当裁判所も，控訴人の請求は理由がなく棄却すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり加除，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第四当裁判所の判断」記載のとおりであるから，これを引用する。１原判決６９頁３行目の次に改行の上，次の記載を加える。「控訴人は，前記の点に関して，生産を達成するための工場において組織された労働過程では，生産目的の達成の観点から見れば，個々の労働者の個性などは捨象され，労働のための「技能，知識，作業成績，対人折衝能力等」はそれぞれの労働者が一定のレベルにあれば十分ということであって，労働の過程で「技能，知識，作業成績，対人折衝能力等」が労働との関係で同等でないということが当然の事理であるなどとはいえないと主張し，また，前記見解によれば，本件に限らず差別事件は，同時期に同資格で入った者が同じ仕事をし，同じ資格等級にあって，かつ賃金に差異がある場合のみに比較ができ差別の合理性の有無を判断できるという趣旨になり，差別容認放置の論理であるなどと主張する。しかし，本件は不法行為に基づく損害賠償請求事案であるから，前記①ないし④の各点を原告（控訴人）において立証すべきは当然のことと解される。また，前記①ないし④の判断枠組みによっては，およそ控訴人主張のような場合にしか差別事件の判断ができないことになるというようなものではないことは明らかであり，控訴人の前記主張はいずれも採用することができない。」
２同７０頁４行目から９行目までを次のとおり改める。「　このことを本件についてみるに，控訴人は，賃金差別により被った損害額を算定するについて入社時（昭和４６年）から本件訴訟提起時（平成８年）までの年数（２５年）を前提としており，この主張からすれば，被控訴人の控訴人に対する不法行為は控訴人の入社直後から始まっていると理解するのが通常であると思われる。しかし，前記（控訴理由の要旨(2)）のとおり，当審において，控訴人は，被控訴人による差別の始期は，昭和５８年ころ，Ｏが課長になって，同人が控訴人を目の敵にして攻撃し始めてからと主張しているところである。」３同７４頁２行目の「（但」から４行目末尾の「ない。）」までを削る。４同８４頁３行目の「原告の出勤率」の次に「（乙３の１・２）」を加える。５同９１頁５行目から９４頁４行目までを次のとおり改める。
「(三)証拠判断
(1)被控訴人は，控訴人の入社以降の勤務態度などについて，①仕事に対して積極的に取り組む姿勢が見られず，できるだけ楽な仕事をしようとする，②動作が緩慢である，③機械の習熟度が劣る，④長期欠勤が多い，長期欠勤でなくても当日の朝になって突然休むことが多くて当てにできない，⑤届出に関する規則や上司の指示に従うことができないなどの指摘をしている。そして，前記認定事実に証拠（乙１１，２５の１～４７，２６の１～１３０，３１，３７の１～６，３８，４３～４５，証人Ｍ，同Ｎ，同Ｏ，同Ｐ）及び弁論の全趣旨を総合すると，控訴人は，平成元年４月から平成３年３月までの間には病気等による長期欠勤が多く，また，平成３年４月から平成５年３月までの間，平成７年４月から平成９年３月までの間にも，他の従業員に比較して著しく欠勤する日が多かったこと，そしてその休暇の届出も怠ったり，すぐには提出しないことがかなり多かったこと，昭和５８年４月から平成４年４月まで課長等として控訴人の上司であったＯは，控訴人について，作業が緩慢であり，仕事を嫌がる，機械の習熟度が劣っている，積極性，協調性に劣るなどと判断し，評価基準書に基づき控訴人に対し低い評価をしたこと，昭和５９年６月から係長として控訴人の上司であったＮもまた，控訴人についてＯと同様の評価をしていたこと，被控訴人としては，平成２年９月以降は，控訴人には健康状態も考慮して比較的負担の軽いリンサーと空瓶検査機の仕事を割り当てたこと，被控訴人では１年に１回自己申告書を提出することになっていたが，控訴人は，平成５年から平成８年までの分については名前と所属以外何も記載しないで提出したことなどが認められる。
控訴人は，これらの指摘を否認し，また，そのような事実を裏付ける客観的な証拠はない旨主張し，この主張に沿う趣旨の供述，陳述（甲２２，２６，３０）をしている。しかし，これらの事実のうち，欠勤の程度，担当した職務，自己申告書の提出などに関する事実については客観的に明らかというべきである。そして，控訴人の供述，陳述中には，全体として不正確，誇張と思われる部分も相当認められるのであり，他にＯ，Ｎらの前記供述を否定すべき特段の証拠もなく（これらの供述について客観的証拠を要求することは，ことの性質上，困難である。），これらのことからすると，前記Ｏ，Ｎらの評価が不相当なものであったとまで認めることはできない。
(2)一方，証拠（乙４の１・２，３８，証人Ｎ，同Ｏ）及び弁論の全趣旨によれば，昭和６３年１２月から平成８年１２月までのＰの出勤率は１００パーセントであること，Ｐの上司であったＯ，Ｎは，Ｐについて，勤務態度がまじめである，若い従業員に対する指導力があるなどの評価をしていたことが認められる。(3)そうすると，控訴人とＰとの間に賃金格差が認められる期間において，控訴人とＰとの間には勤務実績（出勤率）に大きな差があること，上司からの評価が相当に異なり，その評価を不当なものであったというべき証拠はないことを指摘することができる。」
６同９５頁９行目から１０行目にかけての「読み取れるのであるから，」を「読み取れる。」と改め，同１０行目の「少なくとも，」から同９６頁１行目末尾までを削る。
７　同９６頁２行目から５行目までを次のとおり改める。「　以上によれば，被控訴人は，本件調停の段階で，控訴人の勤務態度を問題にしていなかったとはいえないし，前記認定事実によれば，被控訴人は長年にわたり控訴人の勤務態度に対する評価をしてきたことが認められるのであり，それが賃金査定に影響を及ぼすのは当然のことと考えられるから，本件調停の際の被控訴人の対応をもって，被控訴人はそれまで，控訴人の勤務態度や能力を賃金格差の理由としていなかったということはできない。」


平成１１年(ワ)第１２８７５号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年２月２２日
判          決
原            告　　　シーエーエヌ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　中　井　    克　洋
同　　　　            奥　苑　    泰　弘同　　　　            山　本　    英　雄被            告　　　株式会社ドッドウェルビー・エム・エス
訴訟代理人弁護士　　　石　本   　哲　   敏
主          文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、被告が販売している「自治体専用　公共土木設計積算システム」と称するプログラム（以下「被告ソフト」という。）を複製・頒布・翻案してはならない。
２　被告は、別紙「営業秘密目録」記載の営業秘密（以下「本件営業秘密」という。）を、被告ソフトの作成・製造・販売に使用し、又はこれを開示してはならない。
３　被告は、本件営業秘密を使用して開発製造した被告ソフトを廃棄せよ。４　被告は、原告に対し、金５６０５万円及びこれに対する平成１１年１０月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「公共工事設計積算システム」と称するプログラム（以下「原告ソフト」という。）の著作権を有している原告が、被告に対し、①被告ソフトの作成、販売は、原告ソフトについての原告の著作権（複製権、翻案権）を侵害するとして、被告ソフトの複製・頒布・翻案の差止めを請求し、②被告は、原告ソフトに関する本件営業秘密が不正に取得されたことにつき悪意若しくは重過失でこれを取得し（不正競争防止法２条１項５号）、又は本件営業秘密の取得後に、本件営業秘密について不正取得行為が介在したことにつき悪意若しくは重過失で本件営業秘密を使用若しくは開示した（同項６号）として、本件営業秘密の使用及び開示の差止め並びに原告ソフトを使用して開発した被告ソフトの廃棄を求め、③著作権侵害又は不正競争防止法４条に基づく損害賠償を請求している事案である。１　争いのない事実等（証拠の掲記のないものは当事者間に争いがない。）(1)　原告は、昭和６２年から６３年にかけて、原告ソフトの創作開発を開始した。Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ（上記５名を併せて「Ａら５名」という。）は、昭和６３年から平成５年にかけて原告会社に入社し、原告の職務として、原告ソフトの開発や顧客への営業を行ってきた。原告ソフトの著作権は原告に帰属する。原告ソフトは、開発言語として「ｄｂマジック」を用いており、市町村が道路等の土木工事を民間に発注する際に入札の前提となる予定価格を公正に計算したり、その基礎となる単価や歩掛かりの情報を処理するためのものであり、具体的には土木積算ソフト、業務積算ソフト、切取り盛土ソフトがある。Ａら５名は、平成７年７月２２日ころ、株式会社ジェイソフト（旧商号：日本コンピューターシステム株式会社。以下「ジェイソフト」という。）の代表者と共謀して、原告ソフトを無許可で複製した。
Ａら５名は、その後、平成７年７月から平成８年１月にかけて次々に退社してジェイソフトに入社し、平成７年１２月ころから、原告ソフトを無断複製したものをジェイソフトが開発したソフトウエアとして各市町村に営業販売した（以下、このソフトを「ｄｂマジック版複製ソフト」という。）。なお、Ａら５名は、上記複製行為について著作権法違反で起訴され、平成１１年３月２４日、罰金刑の宣告を受け（広島地方裁判所平成９年(わ)第７０５号）、控訴及び上告したものの、同罰金刑は確定した（甲１、５）。(2)　ジェイソフト及び被告は新規に自治体向けの積算システム（被告ソフト）を共同で開発する旨の合意をし、Ｃ、Ｂ、Ｄらの関与のもとで、平成１０年２月までの間に、原告ソフトの開発言語である「ｄｂマジック」を用いるのではなく、「Ｏｒａｃｌｅデータベース」をベースとし、その開発及びプログラミングに際しては、プログラミング言語「ＶｉｓｕａｌＢＡＳＩＣ」、同「ＶｉｓｕａｌＣ＋＋」のほか、Ｏｒａｃｌｅ社の「Ｄｅｖｅｌｏｐｅｒ２０００」という開発ツールを用いて被告ソフトを作成した（乙３の１･２）。
ジェイソフトは、被告ソフトにつき、平成１０年７月１４日、財団法人ソフトウエア情報センターにおいて、同年３月１０日に創作した旨の創作年月日の登録を受けた上で（乙１）、これを自治体に販売した（なお、原告は、ジェイソフトの販売行為について被告が協力関係にあったと主張している。）。被告は、平成１１年２月１５日、ジェイソフトから、被告ソフトの著作権を譲り受けてその旨の登録を了し、これを販売するようになった。なお、Ａら５名のうちＥを除く４名は、被告に雇用されている。
２　争点
(1)　被告ソフトは、原告ソフトを複製ないし翻案したものか。(2)　被告は、原告ソフトの著作権を侵害する行為をしたか。(3)　被告は、原告ソフトに関する本件営業秘密が不正に取得されたことにつき悪意若しくは重過失でこれを取得し、又は本件営業秘密の取得後に、本件営業秘密について不正取得行為が介在したことにつき悪意若しくは重過失で本件営業秘密を使用若しくは開示したか（不正競争防止法２条１項５号、６号）。
(4)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告ソフトは、原告ソフトを複製ないし翻案したものか。）について
〔原告の主張〕
ジェイソフト及び被告会社が原告ソフトにアクセスしたこと、被告ソフトは、原告ソフトとの間に実質的同一性、実質的類似性があることは、以下の(1)、(2)の事情から明らかであるから、被告ソフトは、原告ソフトの重要部分をプログラム言語とデータベースエンジンを変えただけの無断複製若しくは無断翻案であると推定できる。
(1)　原告ソフトと被告ソフトの同一性、類似性について次のア～ウの事情に照らせば、原告ソフトと被告ソフトは偶然を超えた類似性を示していることは明らかである。
ア　条件値のチェック方法


原告ソフトにおいては、①使用条件のチェック（あらかじめ選択された「条件」を使用不可能にする機能）、②関連チェック（他の条件との整合性のない条件が入力されないようにする機能）、③範囲チェック（実数入力の場合に、入力値の範囲をチェックする機能）の３種類のチェック方法を準備したが、被告ソフトにおいても、同じ３種類のチェック方法が用いられている。イ　仕様書（金抜き設計書）の出力禁止情報の制御方法公共土木工事の設計積算において、官公庁の内部資料においては、入札条件を出すために出力しなければならないが、入札にかけるために業者に対して渡す仕様書においては、自治体のコードブックによって秘すべきことが指定されている使用機械や単価の計算方式等を秘したもの（金抜き設計書）を作成しなけばならないことがあり、一定の情報を出力禁止情報としてこれを制御する必要がある。原告ソフトは、この出力禁止情報の制御方法について、次の(ア)、(イ)の課題ないし特徴を有しているが、被告ソフトでもこれらの点で同じである。(ア)　自治体コードブックによれば、「名称」「規格１」「規格２」「摘要」のほか「条件値名称」についても出力禁止処理を要することがあるが、「条件値名称」については出力禁止情報の制御機能を有していない。(イ)　「名称」「規格１」「規格２」「摘要」のそれぞれについて、区切り文字（区切り文字以降のデータについて出力禁止処理がなされる。区切り文字の既定値は「；」）を個別に設定できるようになっているが、これは例外的な構造である。
ウ　既定値の表記及び処理内容について
既定値（DefaultValue）とは、ある項目に値を入力する際に、特別に何も入力しない場合には当然にその値（既定値）が表示されるものであり、昀も入力される可能性が高い値を設定しておくことにより、入力の手間を省くために使用される値のことである。この既定値について、原告ソフトと被告ソフトでは次の(ア)、(イ)の共通点がある。
(ア)　正しくは「既定値」と漢字表記すべきところを、「規定値」と表記されている部分がある。
(イ)　既定値の設定について、施工単価表に指定された単価の記載がない場合等において、基礎単価若しくは損料等を読み込んで設定するという処理が行われている。
なお、「基礎単価」という用語自体、原告ソフトの作成に当たって使用した原告の特殊な用法であり、また、施工単価表において、一定の場合に指定された単価の記載がなく個別に入力する場合があるということも、一定の官公庁において特に定められた方式であって、長年官公庁からの発注によりそうしたノウハウを有する原告のみが上記(イ)記載のような機能を有するシステムを構築できたものというべきであるから、被告ソフトが原告ソフトに依拠して作成されたことを示すものである。
(2)　被告ソフトの開発等に関する以下の経緯は、被告ソフトが原告ソフトを複製ないし翻案したものであることを示すものである。
ア　原告ソフトを無断複製したＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄの４名は、現在被告会社に雇用されている。
イ　原告会社は、現在の原告ソフトを開発するのに、昭和６２年から１０年以上を要したものであるから、被告が平成９年１月ころから平成１０年２月ころまでに被告ソフトを独自に開発することは不可能である。被告ソフトの作成は、原告ソフトを無断複製した原告の元社員のＣらが手がけたものであり、しかも、Ｃらは平成９年９月ころからｄｂマジック版複製ソフトに係る刑事事件で捜査、逮捕されているから、上記の開発期間はさらに短くなる。さらに、被告は平成９年版の自治体のコードブックに従ったと主張するが、自治体のコードブックは少なくともその年の６月末から７月にならなければ入手できないものであるから、自治体のコードブックを入手してから、上記の捜査、逮捕時期までの短期間に被告ソフトを開発することは不可能であり、このことは、平成９年版の自治体のコードブックに従ったとの被告主張が虚偽であることを示すものともいえる。
また、平成８年６月１４日に広島地方裁判所における証拠保全手続により保全されたプログラムの中に、被告ソフトが使用できる形にデータをコンバートするためのプログラムが含まれていたから、被告は、少なくとも平成８年６月ころから、ｄｂマジック版複製ソフトに依拠して、ｄｂマジック版でプログラムを組んだ後に、翻案をわかりにくくするために、データベースをオラクル版、開発言語を「Ｄｅｖｅｌｏｐｅｒ２０００」にして被告ソフトを作成したことが明白である。ウ　平成９年９月１６日にジェイソフトが著作権侵害事件が強制捜査された際に、「Ｄｅｖｅｌｏｐｅｒ２０００」版のプログラムとパソコン、プリンターが差し押さえられた。
エ　被告ソフトの自治体向けの提案書（甲８）は、ジェイソフトがｄｂマジック版複製ソフトを販売するに当たって作成した自治体向け提案書（甲７）とは、システム概要や序文、システム説明文の内容、項目の並びがほとんど同じであり、句読点、「てにをは」、接続詞を若干変えているが、内容は完全に一致している。オ　被告ソフトの購入自治体は、ジェイソフトのｄｂマジック版複製ソフトの販売先であったところであり、しかも被告ソフトの営業活動は、ジェイソフトの担当者であったＡらが行っている。
〔被告の主張〕
被告ソフトは、被告及びジェイソフトが独自に開発したものであって、原告ソフトを無断複製ないし無断翻案したものではない。原告ソフトと被告ソフトは、そもそも異なる言語、開発ツールを用いて作成されており、この点で決定的に異なっている。原告が主張する原告ソフトと被告ソフトの同一性、類似性及び被告ソフトの開発等に関する経緯は、以下に述べるように、いずれも、被告ソフトが原告ソフトを無断複製ないし無断翻案したものであることを基礎付けるものではない。(1)　原告ソフトと被告ソフトの同一性、類似性について
ア　条件値のチェック方法について
原告ソフト及び被告ソフトが、①使用条件のチェック、②関連チェック、③範囲チェックの３種類のチェック方法を用いていることは認める。しかし、上記３種類のチェック方法が用いられているのは、それが準拠した自治体のコードブック（平成９年版）に記載された３種類のチェック方法に従ったためにすぎない。
イ　仕様書（金抜き設計書）の出力禁止情報の制御方法について(ア)　原告ソフトは、Ｃが原告の従業員として設計した時点では、金抜き印刷を指定すると、「条件値名称」についても出力禁止処理の機能を有していたはずである。また、被告ソフトも、「条件値名称」についても出力禁止処理の機能を有している。
(イ)　区切り文字の設定は、これをシステム全体で行うと個々の項目を出力したいときに対応できなくなるので、区切り文字は個々の項目ごとに設定した方が一般に使い勝手がよく、事後のメンテナンスも楽であるから、むしろ、個々の項目ごとに設定する方が原則である。
ウ　既定値の表記及び処理内容について


(ア)　原告ソフト及び被告ソフトにおいて、「既定値」と表記すべきところを「規定値」と表示されている部分があることは認めるが、これは、全くの誤変換によるものである。
なお、原告ソフトに関し原告が提出したソースコード（甲１３）では、「既定値」が２３か所、「規定値」が１２か所ある。一方、被告ソフトのソースコード（乙５）では、「既定値」が４８か所であり、「規定値」が１か所しかない。このように、原告ソフトと被告ソフトでは、誤謬の生じ方が全く異なる。しかも、マイクロソフト社のワード２０００（ＩＭＥ２０００搭載）によって「きていち」と入力して漢字変換すると、初めに出るのは「規定値」の語であることや、コンピュータ関連のホームページの多くも「規定値」の表記を誤用していることからすると、「既定値」とすべきところを「規定値」と誤表記したことも、やむを得ないものである。
(イ)　原告の「基礎単価」に関する主張は、原告ソフトと被告ソフトとで「基礎単価」に関する処理が具体的にどのような形で扱われているかを比較するものではなく、原告ソフトと被告ソフトの類似性に関する主張としては特定に欠ける。
なお、「基礎単価」なる語は、原告ならではの特殊な用法ではなく、多数の設計積算ソフトが使用している。
(2)　被告ソフトの開発等に関する経緯について
ア　原告の主張(2)ア記載の事実は認める。
イ　同イ記載のうち、Ｃらが被告ソフトを開発したことは認めるが、その余の事実は否認し争う。
原告が原告ソフトの完成に要した期間は約１年であり、その後はこれを改良したにすぎない。
また、ｄｂマジック版複製ソフトに係る刑事事件で捜査、逮捕された者は、平成９年９月１６日から同年１１月中旬までの２か月弱の間、開発の作業ができなかったにすぎない。被告ソフトが完成したのは平成１０年２月であり、この間十分な開発期間が取れる。
ウ　同ウ記載の事実は認める。ただし、ジェイソフトは保有していた全パソコンが押収されたのであって、オラクル（Ｏｒａｃｌｅ）版のプログラムが記録されたものがことさらに捜索対象とされたものではない。エ　同エ記載の事実について、同事実が被告ソフトが原告ソフトを複製ないし翻案したことの根拠事実となることについては争う。被告ソフトの自治体向けの提案書（甲８）と、ｄｂマジック版複製ソフトの同提案書（甲７）の内容が似ていたとしても、提案書はプログラムの達成しようとする目的を記載したものにすぎず、そのことと、被告ソフトが原告ソフトを複製ないし翻案したものであるということとは別個のことであり、関連性がない。オ　同オ記載の事実のうち、ジェイソフトのｄｂマジック版複製ソフトの販売先であった自治体に、被告ソフトが納入されている事実は認めるが、その余の事実は否認する。被告は、被告ソフトを販売しているのではなく、ジェイソフトが販売した被告ソフトの保守をしているにすぎない。
なお、原告の主張(2)ア～オ記載のような、外部的な経緯や、被告ソフトの自治体向け提案書とｄｂマジック版複製ソフトの自治体向け提案書との比較によっては、被告ソフトが原告ソフトを複製ないし翻案したものであることが基礎付けられるものではない。原告としては、それぞれのプログラム自体を比較して原告ソフトと被告ソフトの実質的類似性と被告ソフトの原告ソフトへの依拠を具体的に主張、立証すべきである。
２　争点(2)（被告は、原告ソフトの著作権を侵害する行為をしたか。）について
〔原告の主張〕
(1)　被告は、ジェイソフトと共同で、原告ソフトを翻案して被告ソフトを作成し、地方自治体に対し営業活動し、被告ソフトを販売しており、被告の行為は、原告ソフトの著作権（複製権ないし翻案権）を侵害する。(2)　また、被告が主張するように、被告が被告ソフトの保守行為を行っていたとしても、同保守行為は、被告ソフトが原告ソフトを翻案したものであることを知って行っているものであるから、同行為自体が原告ソフトの著作権（複製権ないし翻案権）を侵害する行為というべきである。
〔被告の主張〕
(1)　被告は、ジェイソフトと被告ソフトを共同開発する旨の合意をしたが、現実にはジェイソフトの従業員が開発したもので、被告は被告ソフトの開発を行っておらず、結果的には、被告ソフトの著作権はジェイソフトが単独でプログラム登録したものである。
(2)　被告は、別紙「被告の納入先と損害額」記載の自治体に対しては、営業活動も販売行為も行っていない。
上記自治体に対しては、ジェイソフトがｄｂマジック版複製ソフトについての使用許諾契約を締結して使用許諾料を得たが、その後、ジェイソフトは被告ソフトを開発し、各自治体に納入されていたｄｂマジック版複製ソフトを被告ソフトと入れ替えた。その後に、被告は、被告ソフトの著作権を譲り受け、被告ソフトの保守をするようになったものである。
なお、被告は、別紙「被告の納入先と損害額」記載の自治体以外の自治体に対して、被告ソフトに関する営業を行うことはあったが、契約に際しては、ジェイソフトが契約主体となって契約使用許諾契約を締結し、使用許諾料を収受している。
３　争点(3)（被告は、不正競争防止法２条１項５号、６号に反する行為をしたか。）について
〔原告の主張〕
(1)　本件営業秘密について
本件営業秘密は、次のア～ウ記載のとおり、不正競争防止法２条４項の「営業秘密」に該当する。
ア　秘密管理性について
本件営業秘密は、費用と時間が膨大にかかるソフトの開発業務に関わることから、原告の許可なく社内の関与外社員及び社外に開示してはならないことは条理上当然のことである。
原告は、本件営業秘密を従業員らに外部に漏らさないように指導し管理するとともに、就業規則でも業務上の秘密について、他に漏らさないようにという服務心得を規定していた。
イ　非公知性について
本件営業秘密は、原告が独自に開発会得したノウハウであって、一般には全く知られていないものである。
ウ　有用性について
本件営業秘密により作成された本件プログラムは、市町村が道路等の土木工事を民間に発注する際に入札の前提となる予定価格を公正に計算するためのプログラムや、その基礎となる単価や歩掛かりの情報を処理するためのものであり、手作業で行えば数日間を要するものを数分で行うことを可能にする極めて有用なものである。


(2)　原告会社に昭和６３年から平成５年にかけて入社し、原告ソフトの開発や顧客への営業を行って、本件営業秘密を熟知しているＡら５名は、原告ソフトを無断複製した後、平成７年７月から平成８年１月にかけて次々と退社し、ジェイソフトに入社した。Ａら５名は、その上で、平成７年１２月ころから無断複製した原告ソフトをジェイソフトの開発したプログラムソフトとして、各市町村に営業、販売していった。また、平成９年９月１６日に、ジェイソフトは、著作権法違反で捜索差押を受けた後、有罪となっている。
さらに、被告ソフトには、上記争点(1)の〔原告の主張〕(2)ア～オに記載の事情がある。
(3)　かかる事情からすれば、被告会社は、Ａら５名による本件営業秘密の不正手段による取得行為につき悪意若しくは重過失で取得し（不正競争防止法２条１項５号）、又は、本件営業秘密の取得後に不正取得行為が介在したことが悪意若しくは重過失でありながら、平成１１年２月１５日以降も使用若しくは開示したこと（同項６号）は明らかである。
〔被告の主張〕
原告の主張は争う。
４　争点(4)（損害の発生及び額）について
〔原告の主張〕
(1)　被告会社は、別紙「被告の納入先と損害額」記載のとおり、被告ソフトのうち「土木積算ソフト」を山口市ほか９市町村に対し１個当たり２３５万円で１７個（合計３９９５万円）、「業務積算ソフト」を山口市ほか６市町村に対し１個当たり１９５万円で８個（合計１５６０万円）、「切取り盛土ソフト」１個を大崎町に対し５０万円で販売し、合計５６０５万円の利益を得た。(2)　被告会社の原告ソフトの著作権侵害行為ないし不正競争防止法２条１項５号、６号該当の不正競争行為により被った原告の損害は、上記５６０５万円と推定される（著作権法１１４条１項、不正競争防止法５条１項）。
〔被告の主張〕
(1)　被告は、原告の主張する自治体に対して被告ソフトを販売していない。販売したのは、ジェイソフトである。
被告は、平成１１年２月１５日にジェイソフトから被告ソフトの著作権を譲り受けたものであり、それ以前は、被告において被告ソフトの販売ないし使用許諾契約を締結して代金を受領する立場にない。
(2)　被告は、原告の主張する自治体に対し、被告ソフトとハードウエアの保守の業務を提供しているにすぎないから、被告ソフトの販売価格をもって被告の利益とし、その金額を原告の損害として請求することはできない。また、原告の主張する被告ソフトの販売価格も否認する。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（被告ソフトは、原告ソフトを翻案したものか。）について(1)　原告ソフトと被告ソフトのソースコードの比較についてア　著作権法により保護される著作物とは「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいう。」（同法２条１項１号）とされているように、著作権法は、創作性ある「表現」を保護の対象としている。しかも、プログラムの著作物（同法１０条１項９号）に対する保護は、その著作物を作成するために用いる解法（プログラムにおける電子計算機に対する指令の組合せの方法）に及ばない（同法１０条３項）とされている。したがって、プログラムの著作物は、プログラムの創作性ある「表現」について著作権法上の保護が及び、「表現」されたものの背後にある原理、アイデア等についてはその保護が及ぶものではないと解される。原告は、原告ソフトと被告ソフトとが類似することの根拠として、①条件値のチェック方法、②仕様書（金抜き設計書）の出力禁止情報の制御方法、③既定値の表記及び処理内容を指摘するが、既定値の表記に関する主張事項を除けば、いずれもプログラムの表現上の類似点ではなく、アイデアに属する部分の類似点であるというべきである。
しかしながら、原告ソフト及び被告ソフトにおけるこうした類似性も、プログラムの表現上の類似性を示す徴表となり得る余地があるので、以下検討する。
イ　条件値のチェック方法について
(ア)　原告ソフト及び被告ソフトは、いずれも、①使用条件のチェック（あらかじめ選択された「条件」を使用不可能にする機能）、②関連チェック（他の条件との整合性のない条件が入力されないようにする機能）、③範囲チェック（実数入力の場合に、入力値の範囲をチェックする機能）の３種類のチェック方法を用いていることは争いがない。
(イ)　しかしながら、乙９によれば、広島県等の公共土木のコードブックにおいて、使用条件チェックとして「Ａ条件３３～３６のみ計上」、関連チェックとして「Ｃ＜３、Ｈ＜３のときはエラーとなる」、範囲チェックとして「範囲：１～３６か月」などの表現により、３種類のチェック方法が記載されていることが認められ、これによれば、上記３種類のチェック方法は上記のコードブックの記載に従い、これを被告ソフトに取り込んだものと解する余地があり、そうすると、３種類のチェック方法は誰がプログラムを作成しても同じようになる部分というべきであるから、上記の事実関係から、直ちに、被告ソフトが原告ソフトが有するユニークな特徴点において類似するとすることはできない。
ウ　仕様書（金抜き設計書）の出力禁止情報の制御方法について(ア)　乙９によれば、Ｃが、原告の従業員として原告ソフトを設計した時点で、「条件値名称」に区切り文字による制御の機能を持たせなかったのは、原告ソフトでは、仕様書（金抜き設計書）を印刷する際に条件値や条件値名称の項目を出力しておらず、出力しない項目に区切り文字による制御の機能を設けても意味がないからであること、被告ソフトも同様の理由から「条件値名称」には区切り文字による制御の機能を有していないことが認められる。
そうすると、原告ソフトと被告ソフトが「条件値名称」に区切り文字による制御の機能を有していない点で共通するとしても、それは、仕様書（金抜き設計書）を印刷する際には条件値や条件値名称の項目を出力させないことから当然に導かれるものであり、原告ソフトの特徴的な機能とはいえない。(イ)　また、原告は、原告ソフト及び被告ソフトにおいて、出力禁止情報の制御に用いる区切り文字（既定値は「；」）を個別に設定できるようになっているという共通点があると主張する。


そして、甲２２、乙９によれば、岡山県や広島県のコードブックには「；」記号以降のデータを秘すように指示されていることが認められるから、区切り文字として既定値として指定された「；」のみを用いれば十分であり、これを個別に設定できるようにすることは独特の処理方法と見る余地がないでもない。しかし、乙９によれば、変更の可能性のある項目を予めプログラムで決定してしまうと、変更する際にいちいちプログラムを修正する必要が生じることになるから、こうした項目をシステム上で変更できるようにしてシステムに柔軟性を持たせることは、それほど特殊な処理ではないこと、また、区切り文字を各項目ごとではなくシステム全体で設定すると、ある項目でその区切り文字（例えば、「；」記号）を出力したい場合に対応できないという不都合が生じることが認められ、こうした事実によれば、原告ソフトにおいて区切り文字を個別に設定できるような機能を有していることが、独特の処理方法であるということはできず、原告ソフトと被告ソフトにおいて、この点が共通することをもって、双方のソフトの類似性を基礎付けるものということはできない。
エ　既定値の表記及び処理内容について
(ア)　弁論の全趣旨によれば、原告ソフトに関し原告が提出したソースコード（甲１３）では、「既定値」が２３か所、「規定値」が１２か所あり、一方、被告ソフトのソースコード（乙５）では、「既定値」が４８か所であり、「規定値」が１か所しかないことが認められ、このことは、原告ソフトと被告ソフトでは、誤謬の生じ方が同一ではないことを示している。
さらに、原告ソフトの条件名称入力の画面（甲１９）では、「規定値」と表示されているが、ｄｂマジック版複製ソフトの同画面（甲２０）では、中段に「既定値設定方法」、「既定値編集方法」、「既定値編集入力」とあって、「既定値」という漢字表記が正しく表示され、一方、被告ソフトの同画面（甲２１）では、中段左側に「規定値」と誤変換のまま表示されている。このように、条件名称入力の画面について見ても、原告ソフト、ｄｂマジック版複製ソフト及び被告ソフトとでは、誤謬の生じ方が同一ではない。
さらに、乙７、弁論の全趣旨によれば、マイクロソフト社のワード２０００（ＩＭＥ２０００搭載）によって「きていち」と入力して漢字変換すると、初めに出るのは「規定値」の語であること、インターネット上の検索サービスで「規定値」をキーワードにして検索すると、コンピュータ関連の多くのホームページにおいて、「規定値」と誤った漢字表記が用いられているとの検索結果が得られることが認められ、このことからすれば、コンピュータソフトにおいて、「既定値」を「規定値」とする誤った漢字表記が用いられることは決して稀なことではなく、原告ソフトと被告ソフトとで、そうした誤った漢字表記がなされていたとしても、そのことから直ちに、被告ソフトが原告ソフトのソースコードに依拠して作成されたことを示すものということはできない。
(イ)　また、「基礎単価」を用いることについて、原告は、被告ソフトにおいて、既定値の設定について基礎単価若しくは損料等を読み込んで設定するという処理が行われていると主張するが、当該事実を認めるに足りる証拠はなく、かえって、乙９によれば、被告ソフトにおいてそのような処理は行われていないことが認められる。
さらに、原告は、「基礎単価」という用語自体、原告ソフトの作成に当たって使用した原告の特殊な用法であると主張するが、乙８、９によれば、ＴＩＳ株式会社の「積蔵」、富士通株式会社「ＳｕｐｅｒＥＳＴＩＭＡ」、株式会社システムイン国際の「土木マスター」、有限会社シー・ショップの「楽っかる」、吉井システムリーサーチ株式会社の「明積」、株式会社シフトの「ゴールデンリバー土木」、株式会社ルミテックの「祐子の積算２０００」、東京アプリケーションシステム株式会社の「積算システムforWindows   Ver2.0」、株式会社コスモブレイン「土木積算システムWindows版」等の設計積算ソフトにおいても、「基礎単価」との用語が用いられていること、財団法人広島県建設技術センターが平成７年に県下の市町村向けに発行している、土木設計積算基準データ等の提供業務についての資料の中にも「基礎単価」という用語が使用されており、「基礎単価」について特別な説明が書かれていないことが認められる。そうすると、「基礎単価」という用語自体は、一般的に積算業務で使用されている用語というべきであって、「基礎単価」の用語が原告ソフトの作成に当たって使用した原告の特殊な用法であるとの原告の主張は理由がない。
オ(ア)　なお、被告は、被告ソフトに係るソースコード（乙５）、ストアドプロシジャ及びＩＮＩファイル（乙１０）を提出し、Ｏｒａｃｌｅテーブル作成スクリプト、実行モジュールを提出していない。
テーブル作成スクリプトとは、データベースのテーブルの構造を示したものであり、これを実行するとデータベース内にデータを保存する領域を確保するものである。
また、実行モジュールとは、「Ｄｅｖｅｌｏｐｅｒ２０００」等で作成されたソースコードをコンパイルすることによって作成されるもので、被告ソフトを実行させるためには、この実行モジュールが必要となる。そして、「Ｄｅｖｅｌｏｐｅｒ２０００」等で作成されたソースコードが入手できたならば、それを用いて被告ソフトにおける画面フォーム（甲２１、２４）を再現することはできるが、実行モジュールがなければ、被告ソフトを起動させて、その処理手順を把握することはできない。なお、上記のコンパイルに際してテーブル作成スクリプトが必要となるから、「Ｄｅｖｅｌｏｐｅｒ２０００」等で作成されたソースコードを入手したとしても、テーブル作成スクリプトがない状況では、実行モジュールを作成することはできない。
原告は、被告に対し、テーブル作成スクリプト、実行モジュール、ストアドプロシジャ及びＩＮＩファイルについて、著作権法１１４条の２第１項、第３項に基づいて、文書提出（ないし検証物としての提示）を命ずる旨求めたが、このうち、ストアドプロシジャ及びＩＮＩファイルについては被告が任意に提出した。残りのテーブル作成スクリプト及び実行モジュールについて、当裁判所は、同法１１４条の２第２項により被告に提示させた上で、被告にとって保護に値する技術上の秘密に関する事項に該当し、被告は、本件各文書の提出（ないし検証物としての提示）を拒むことについて正当な理由があるというべきであるとして、同申立てを却下した。
したがって、上記の原告ソフトと被告ソフトとのソースコードの比較は、テーブル作成スクリプト及び実行モジュールが提出されない状態で把握できた事実関係に基づくものである。
(イ)　しかしながら、上記アで述べたとおり、著作権法はプログラムの創作性ある表現を保護するものであって、アイデアについてまで保護を及ぼすものではない。


そして、プログラムの表現上の類否は、本来ソースコードを対比すれば、複製権ないし翻案権を侵害するものか否かが立証できてしかるべきところ、上記イないしエで検討したとおり、原告ソフトと被告ソフトのソースコードを比較した結果に基づく立証によっても、被告ソフトが原告ソフトを複製ないし翻案したものであることを認めるには足りないというべきである。(2)　ソースコードを比較した結果によっては、被告ソフトが原告ソフトを複製ないし翻案したものであることが認められないことは前記のとおりであるが、原告は、被告ソフトの開発等に関する経緯は被告ソフトが原告ソフトを複製ないし翻案したものであることを示すものであると主張するので、念のため、この点について検討する。
ア　原告は、原告ソフトを無断複製したＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄの４名は、現在被告会社に雇用されていること、平成９年９月１６日にジェイソフトが著作権侵害事件が強制捜査された際に、「Ｄｅｖｅｌｏｐｅｒ２０００」版のプログラムとパソコン、プリンターが差し押さえられたこと、ジェイソフトのｄｂマジック版複製ソフトの販売先であった自治体に被告ソフトが納入されていることは当事者間に争いがないが、こうした外部的事情は、直ちに被告ソフトが原告ソフトを複製ないし翻案したことを基礎付けるものとはいえない。
イ(ア)　被告ソフトの開発について、被告ソフトの開発は、原告ソフトを無断複製した元社員のＣらが手がけたことは、当事者間に争いがなく、証拠（乙２の１～８、乙３の１･２）によれば、次の事実が認められる。ａ　被告とジェイソフトは、平成９年１月、新規に自治体向けの積算システム（被告ソフト）を共同開発することとなった。
Ｃ、Ｂは、システム設計を担当することとなったが、被告から、全国展開のできるようなシステムを開発して欲しいとの要望が出され、またデータベースに「ＯＲＡＣＬＥ」、開発言語に「Ｄｅｖｅｌｏｐｅｒ２０００」を使用してはどうかと提案されたことから、そうした要望や提案に従って開発を進めることとした。
ｂ　Ｃ、Ｂは、平成９年２月から、ＯＲＡＣＬＥとＤｅｖｅｌｏｐｅｒ２０００を試用しながら勉強し、サンプルプログラムの作成やテスト等を行った。ｃ　平成９年４月から、Ｃ、Ｂ外１名で、プログラム作成を開始し、同年７月からはもう一人プログラム作成に加わり、開発言語として上記開発言語のほか、プログラミング言語「ＶｉｓｕａｌＢＡＳＩＣ」及び同「ＶｉｓｕａｌＣ＋＋」も使用してプログラム作成が進められた。
また、被告ソフト用のデータ作成は、Ｄ外１名が担当した。ｄ　そして、約１年間の開発期間を経て、平成１０年２月に被告ソフトが完成した。
(イ)　そうすると、被告ソフトの開発に携わったＣらは、原告ソフトの開発、顧客への営業を行い、これを無断複製したことがあり、原告ソフトに関する情報を得ていた者ではあるが、上記認定事実のとおり、被告とジェイソフトは、Ｃらの開発、製作作業を経て、約１年間かけて開発して被告ソフトを作成したものというべきであり、このことは、上記(1)のとおり原告ソフトと被告ソフトの各ソースコードの間に、複製ないし翻案したことを示す同一性、類似性が認められないことにも合致するものである。
この点について、原告は、原告が現在の原告ソフトを開発するのに１０年以上を要したこと、原告ソフトが被告ソフトの作成に携わったとされるメンバーは、平成９年９月ころからｄｂマジック版複製ソフトに係る刑事事件で捜査、逮捕されていること、被告が参照したとされる平成９年版の自治体のコードブックは平成９年６月末から７月に入手できるものであることなどを理由に、約１年間という短期間では被告ソフトを独自に開発することはできないと主張する。しかし、甲１１によれば、原告が昭和６２年４月に積算システムの開発を開始し、昭和６３年３月に積算システム初期バージョンを完成させたこと、その後、ＯＳ、開発言語、データベースシステムを変えるなどの仕様変更（バージョンアップ）を重ねて、平成７年２月、原告ソフト（Ａら５名によって無断複製されたもの）を完成させたこと、それぞれの仕様変更に要した期間は長いものでも半年以内であったことが認められるから、こうした原告ソフトの開発期間と比較しても、被告ソフトを１年間で独自に開発することが不可能であるということはできない。また、弁論の全趣旨によれば、ｄｂマジック版複製ソフトに係る刑事事件の捜査等で被告ソフトの作成に携わった者が作業できなかったのは、平成９年９月１６日から同年１１月中旬までの２か月弱の間であったことが認められ、こうした事情のほか、原告が主張するように被告が参照したとされる平成９年版の自治体のコードブックは平成９年６月末から７月にならなければ入手できないものであることを考慮に入れても、コードブック自体は前年度にも発行されており、平成９年版の改訂箇所以外の部分は前年度版を参照しても開発できるのであるから、被告ソフトを１年間で独自に開発することが不可能であるとまで推認するには足りない。
さらに、原告は、平成８年６月１４日に証拠保全手続により保全されたプログラムの中に、被告ソフトが使用できる形にデータをコンバートするためのプログラムが含まれていたとの事実を主張するが、当該事実を認めるに足りる証拠はない上、仮にそうした事実があったとしても、そのことから、直ちに被告ソフトが原告ソフトを複製ないし翻案したことが認められるものでもない。ウ　また、原告は、被告ソフトの自治体向けの提案書は、ジェイソフトがｄｂマジック版複製ソフトを販売するに当たって作成した自治体向け提案書とは、システム概要や序文、システム説明文の内容、項目の並びがほとんど同じであり、句読点、「てにをは」、接続詞を若干変えているが、内容は完全に一致していると主張する。
しかし、原告の主張は、被告ソフトとｄｂマジック版複製ソフトにおけるそれぞれの提案書の内容ないし表現を比較するものであって、その比較対照の状況が、被告ソフトと原告ソフトとの比較対照の状況を直ちに示すものであるとはいえない。さらに、ソフトウエアの提案書の内容が同一であることは、システムの基本的な設計思想、すなわちソフトウエア作成におけるアイデアのレベルにおいて、同一性ないし類似性を有することを推認させるとしても、著作権が保護の対象とするプログラムの創作性のある表現部分において、同一性ないし類似性を有することを推認させるものとはいえない。
エ　以上のとおり、原告の主張する被告ソフトの開発等の関する経緯を考慮しても、被告ソフトが原告ソフトを複製ないし翻案したものであることを推認させるには足りないというべきである。


主    文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは連帯して，原告ら各自に対し，１０万円を支払え。
第２　事案の概要
１　原告Ａは，亡Ａ’の妻であり，原告Ｂは亡Ｂ’の子であるが，大韓民国（以下「韓国」という。）に居住していた亡Ａ’及び亡Ｂ’が死亡したため，原告らが，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（以下「法」という。）３２条に基づき，大阪府知事（以下「府知事」という。）に対し，葬祭料の支給申請をしたところ，府知事は，亡Ａ’及び亡Ｂ’が死亡の際に大阪府に居住又は現在していなかったことを理由に各申請をそれぞれ却下した（以下「本件各処分」という。）。本件は，原告らが，本件各処分が違法であり，精神的苦痛を被ったとして，被告らに対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づく損害賠償を求めている事案である。
２　法の規定
(1)　被爆者等
法は，被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講じ，国として原子爆弾による死没者の尊い犠牲を銘記するために制定された（法前文）。被爆者とは，原子爆弾が投下された際当時の広島市若しくは長崎市の区域内又は政令で定めるこれらに隣接する区域内に在った者及び当時その者の胎児であった者等であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものをいう（法１条）。
被爆者健康手帳は，交付を受けようとする者の居住地（居住地を有しないときは，その現在地。以下，単に「居住地」という。）の都道府県知事（広島市及び長崎市については市長。以下では，単に「都道府県知事」という。）が，交付を受けようとする者の申請に基づいて審査し，当該申請者が法１条各号のいずれかに該当すると認めるときに交付する（法２条１項，２項，４９条）。
(2)　葬祭料の支給
都道府県知事は，被爆者が死亡したときは，葬祭を行う者に対し，政令で定めるところにより，葬祭料を支給する。ただし，その死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかである場合は，この限りでない（法３２条）。葬祭料は，被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事が支給するものとし，その額は１８万９０００円とする（平成１６年４月１日政令第１５１号附則２項による同改正前の原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律施行令（以下「施行令」という。）１９条）。葬祭料の支給を受けようとする者は，葬祭料支給申請書に，死亡診断書又は死体検案書を添えて，これを被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事に提出しなければならない（原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律施行規則（以下「施行規則」という。）７１条）。
３　争いのない事実及び証拠（書証番号は枝番を含む。）により容易に認められる事実
(1)　本件各処分に至る経緯
ア　原告Ａに対する処分
(ア)　亡Ａ’，原子爆弾が投下された当時，広島市に在った母の胎児であった者であり，府知事より被爆者健康手帳の交付を受けていた者であるが（甲３），平成１６年２月６日，韓国の慶尚南道金海市において死亡した（甲１，２）。なお，亡Ａ’が，最後に日本国内に有した現在地は，大阪府である。
(イ)　原告Ａは，平成１６年２月８日，亡Ａ’の葬祭を行い（甲４），同年６月２３日，府知事に対し，葬祭料の支給申請をした（甲５）。
(ウ)　府知事は，同年７月３０日，死亡した被爆者の死亡の際における居住地が大阪府でないことを理由に，同申請を却下した（甲６）。
イ　原告Ｂに対する処分
(ア)　亡Ｂ’は，原子爆弾が投下された当時の広島市に在った者であり，府知事より被爆者健康手帳の交付を受けていた者であるが（甲１０），平成１６年２月２５日，韓国の慶尚南道陜川郡において死亡した（甲７，８，９）。なお，亡Ｂ’が，最後に日本国内に有した現在地は大阪府である。
(イ)　原告Ｂは，平成１６年２月２７日，亡Ｂ’の葬祭を行い（甲１１），同年６月２３日，府知事に対して，葬祭料の支給申請をした（甲１２）。府知事は，同年７月３０日，原告Ａと同じ理由で同申請を却下した（甲１３）。
(2)　本件各処分が取り消された経緯
原告らは，平成１６年９月２１日，本件各処分の取消し及び国家賠償を求めて本訴を提起した。本件と同様，葬祭料の支給申請をしたが，被爆者の死亡の際の居住地が日本国内にないことを理由に同申請を却下された者が，原告として，その却下処分の取消しを求めた事件（長崎地方裁判所平成１６年（行ウ）第９号事件）において，長崎地方裁判所は，法３２条の「都道府県知事」を被爆者死亡の際における居住地の都道府県知事であると限定解釈することはできないとし，施行令１９条及び施行規則７１条の定めはその限度で無効であるとして，上記却下処分を取り消した（甲１９）。控訴審の福岡高等裁判所も同判断を維持する旨の判決をし（甲２４），控訴人である長崎市長は上告しなかったため，同判決は確定した。府知事は，平成１７年１０月２０日，本件各処分を職権で取り消し（甲２５，２６），原告らは本件各処分の取消しを求める訴えを取り下げた。
４　争点及び当事者の主張
(1)　被告国に対する請求について
ア　国賠法上の違法について
（原告らの主張）
(ア)　厚生労働大臣が，施行令及び施行規則の改正（平成１５年政令第１４号，厚生労働省令第１６号）に際し，葬祭料の支給につき，「被爆者」が日本国に居住又は現在しなかった場合の定めを設けるべきであったにもかかわらず，そのような定めを規定しなかったこと，厚生労働省の担当職員が，府知事に対し原告らによる葬祭料の支給申請を却下するよう指導したことは，国賠法上違法である。
法が国家補償的・人道的目的を有すること，法が健康管理及び各種手当の実施主体を都道府県知事と規定しているのは，所定の援護と援護の実施主体とを連結するための管轄を定めたにすぎないことからすれば，日本に居住又は現在していない者について，法の適用を排除することはできない。


また，被告らは，葬祭料の支給の適正を確保するためにも，法３２条の「都道府県知事」を死亡の際における居住地の都道府県知事であると解すると主張するが，日本国内の死亡診断書と原告らの死亡診断書の記載内容はほぼ同じであること，日本国内に居住していれば国外で死亡しても葬祭料が支給されることからすれば，妥当でない。(イ)　被告らは，被告らの上記行為により，法律上保護された利益の侵害はないと主張する。確かに，違法な行政処分には，その是正のために，行政不服申立てや取消訴訟が予定されているが，仮に，後で是正されたとしても，違法な行政処分が，「社会通念上甘受すべきものというべき一定の限度」を超える場合には，法的に保護すべき人格的な利益に対する侵害として不法行為が成立する余地がある。そして，被告らは，日本国内に居住・現在していない被爆者に対し，長年にわたり，根拠にならない理由を挙げ連ね，差別的な取扱いを続けてきた。原告らは，大阪高等裁判所平成１４年１２月５日判決（以下「平成１４年判決」という。）の確定によって，在外被爆者も日本国内に居住する被爆者と同等に扱われると信じていたにもかかわらず，本件各処分を受け，誤った本件各処分により内心の静穏な感情を害されない利益を侵害されたものである。実際，原告Ｂは，死に際しても不当な差別を受けたことに，「日本政府から敵対視された」という感情まで抱いている。
なお，原告Ｂが，日本政府がかつて４０億円を拠出した在韓被爆者基金から葬祭についての支給を受けていたとしても，上記４０億円はすでに使い果たされており，同基金は，韓国政府によって運営されているから，これにより原告らの上記感情は緩むものではない。
（被告国の主張）
(ア)　国賠法１条１項の違法は，公権力の行使に当たる公務員が，個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該行為を行うことをいう。法令の解釈についても，仮に当該解釈が誤っていたとしても，このことをもって直ちに国賠法上の違法が肯定されるわけではなく，公務員が当該解釈を採用するに当たって相当の根拠がある場合には違法とはいえない。被告らは，法３２条の葬祭料の支給を行う「都道府県知事」を被爆者死亡の際における居住地の都道府県知事であると解し，その旨定めた施行令１９条及び施行規則７１条に従って事務処理を行ってきた。施行令１９条及び施行規則７１条が，法３２条に反しているとしても，その法解釈は国会の審議の経過を踏まえた立法者意思や立法経過（原子爆弾被爆者の医療等に関する法律（以下「原爆医療法」という。）及び原子爆弾被爆者に対する特別措置法（以下「被爆者特措法」という。）において，被爆者健康手帳や各手当について，国外からの申請を一切認めていなかったこと）からすると相当の根拠があり，これに従った被告らの行為は国賠法上違法とはいえない。
また，国外からの葬祭料支給申請を認めると，①　国外の医師・医療機関が作成した死亡診断書等は類型的に国内のそれと同様の信用性が担保されているとはいえず，②　少数言語で記載された診断書が提出されても，都道府県知事において適切に翻訳し，その内容を審査することは困難であり，③　都道府県知事が，国外の医療機関に対し，照会等を行うことは極めて困難であって，葬祭料の支給の適正を確保できない。
(イ)　また，法律上保護された利益の侵害がなければ，国賠法上違法があるとはいえない。原告らは，葬祭料の支給申請を違法に却下されたことにより内心の静穏な感情を害されたと主張するが，内心の静穏な感情が法的保護の対象となるのは，特別の病像を持つ水俣病認定申請のような特別の場合に限定されるべきであり，本件葬祭料の申請については，一般の行政認定申請の場合と比較して独特で深刻なものということはできないから，上記静穏な感情は，法的保護の対象とはならないというべきである。したがって，原告らについて法律上保護された利益の侵害はなく，国賠法上の違法はない。
イ　故意又は過失の有無
（原告らの主張）
前記平成１４年判決が確定し，日本国外に居住地を移した被爆者に法の適用がないという昭和４９年７月２２日衛発第４０２号各都道府県知事・広島・長崎市長あて厚生省公衆衛生局長通達（以下「４０２号通達」という。）が廃止された以降は，ある事項に関する法律解釈につき異なる見解が対立し，実務上の取扱いも分かれていて，そのいずれについても相当の根拠が認められるという状況はなくなった。
よって，被爆者が死亡の際に，日本国に居住又は現在しなかった場合の葬祭料の申請に関する定めを設けず，原告らの葬祭料支給申請を却下するよう指導したことについて違法性を認識すべきであり，かつ，容易に認識し得るにもかかわらず，これを認識しなかった厚生労働大臣又は厚生労働省の担当職員には，故意又は過失がある。
（被告国の主張）
ある事項に関する法律解釈につき異なる見解が対立し，実務上の取扱いも分かれていて，そのいずれにも相当の根拠が認められる場合に，公務員がその一方の見解を正当と解しこれに立脚して公務を執行したときは，後にその執行が違法と評価されたからといって，直ちに上記公務員に過失があったものとすることは相当ではない（最高裁判所昭和４６年６月２４日第一小法廷判決・民集２５巻４号５７４頁，最高裁判所平成１６年１月１５日第一小法廷判決・民集５８巻１号１５６頁参照）。
本件の場合，法３２条の「都道府県知事」は，実務上，死亡の際の居住地の都道府県知事と解されており，本件各処分時にはこのような解釈を否定する確定した裁判例もなく，法の構造や立法経緯等にかんがみれば，その解釈に相当の根拠が認められるから，このような解釈に従って，施行令１９条及び施行規則７１条を改正しなかったことについて，厚生労働大臣に何ら故意又は過失はなく，また，被告大阪府の職員からの照会に対する厚生労働省の担当職員の回答についても，何ら故意又は過失はない。
(2)　被告大阪府に対する請求
ア　国賠法上の違法について
（原告らの主張）
府知事は，被爆者が死亡の際に日本国内に居住現在しないことを理由に葬祭料の支給申請を却下することにつき相当の根拠がないにもかかわらず，同申請を却下したことについて，職務上の注意義務違反がある。
（被告大阪府の主張）


行政機関は，法令に従った執行をすべき義務があるところ，法３２条の「都道府県知事」を居住地の都道府県知事と解することに相当の根拠が認められるから，原告らの申請を却下したことについて，府知事に何らの職務上の法的義務の違背はない。また，同条に基づく都道府県知事による葬祭料支給事務は，第１号法定受託事務であり，全国統一的な処理が必要とされるところ，府知事は，事前に厚生労働省の担当職員に対して照会し，その回答を踏まえて，本件各処分を行った。よって，府知事は，本件各処分に当たり，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と当該行為をしたということはできず，府知事の本件各処分に国賠法上の違法は認められない。
イ　故意又は過失の有無
（原告らの主張）
府知事は，被爆者が死亡の際に日本国内に居住又は現在しないことを理由に葬祭料の支給申請を却下することはできないことを認識すべきであり，かつ，容易に認識し得るにもかかわらず，これを認識しなかった府知事には，故意又は過失がある。
（被告大阪府の主張）
法３２条に定める「都道府県知事」は，実務上「死亡の際の居住地（居住地を有しないときは，その現在地とする。）の都道府県知事」と解されており，このような解釈を否定する確定した裁判例もないこと，法の構造や立法経緯等にかんがみれば，その解釈に相当の根拠が認められる。したがって，府知事がこのような解釈に立脚して本件各処分を行ったことについて，国賠法上の故意又は過失は認められない。
第３　当裁判所の判断
１　国賠法上の違法の有無について
(1)　国賠法上の違法の判断基準
国賠法１条１項は，公権力の行使に当たる公務員が，個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定したものである。
行政処分が違法であったとしても，直ちに国賠法上違法の評価を受けるものではなく，公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と当該行為をしたと認め得る事情がある場合に限り，同項の違法の評価を受けるものと解される。そして，この判断においては，行政処分の要件充足性の有無とともに，被侵害利益の有無・性質，侵害行為の態様及びその原因等の諸般の事情を考慮すべきであるが，本件各処分の要件充足性が認められる場合や原告らが主張する被侵害利益への侵害が認められない場合には，同項の違法を認める余地がないので，まず，これらの点を検討する。
(2)　本件各処分の要件充足性（法３２条の「都道府県知事」の解釈）ア　府知事は，法３２条の「都道府県知事」を被爆者の死亡した際の居住地の都道府県知事と解し，本件各処分をした。
そして，法が，葬祭料のほか，健康管理その他の各種手当の実施主体を都道府県知事と規定していること（法第３章第２節，同第４節，同第５節），法の立法審議がされた平成６年１２月６日の国会参議院厚生委員会において，政府委員が，法の適用は原爆二法と同様に日本国内に居住する者を対象とするという立場であると答弁していること（乙２），法が後記のとおり，非拠出制の社会保障法としての側面を有すること，国外の医師が作成した死亡診断書等については，その記載内容や信用性の審査が困難な場合も予想されることなど，被告らの主張に沿う事情もある。
イ　しかし，①　本件各処分時においては，日本国外に居住地を移した被爆者の取扱いに関する４０２号通達が見直され（施行令及び施行規則の改正（平成１５年政令第１４号，平成１５年厚生労働省令第１６号）），日本において手当の支給認定を受けた手当受給権者が出国した場合及び日本において手当の支給申請をした者が出国した後に手当の支給認定を受けた場合であっても，その者に対し手当を支給するという取扱いがされていたこと，②　法は，非拠出制の社会保障法としての性格を持つとともに，国家補償的配慮を根底にして，被爆者の特異かつ深刻な健康被害等に着目し，国籍も資力も問わずこれを広く援護し，救済しようとするものと解されること（法前文，原爆医療法に関する最高裁判所昭和５３年３月３０日第一小法廷判決・民集３２巻２号４３５頁参照），③　法３２条の趣旨は，日頃から死に対する特別な不安感を抱く被爆者への国家的な関心の表明として，被爆者が死亡した場合に，その葬祭を行う者に対し葬祭料を支給することにより，被爆者の精神的不安をやわらげることにあること（乙１），④　葬祭料の支給要件は，申請者が葬祭を行う者であることと被爆者が死亡したことであり，その死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかである場合に限って，その支給を認めないというものである（法３２条）から，要件の判断のためには死亡診断書等の書類審査や医療機関への照会等で足りることが多く，被爆者健康手帳の交付申請などの場合とは異なり，被爆者が死亡の際に国内に居住又は現在したことが必ずしも必要でないこと，⑤　国外の医師・医療機関が作成した死亡診断書等は必ずしも国内のそれと同様の信用性が担保されているとはいえず，少数言語で記載された診断書が提出された場合，都道府県知事において適切に翻訳し，その内容を審査することが困難な場合もあり得るが，これらについては個別事案ごとの対応が可能であり，法３２条の被爆者から在外被爆者を一律に除外する十分な理由とはいえないことなどに照らせば，法３２条の「都道府県知事」を被爆者の死亡した際の居住地の都道府県知事と限定して解釈することは相当でなく，このような限定解釈に基づく本件各処分は処分要件を満たさないというべきである。
(3)　被侵害利益の侵害の有無
ア　被告らの行為について，国賠法１条の違法性があるというためには，本件各処分により，原告らの法律上保護された利益が侵害されたことが必要である。そして，本件各処分のように，金銭の給付を求める申請が誤った法解釈に基づいて却下された場合，申請者は，不快な感情を抱くのが通常であるが，この不快な感情は，金銭ないし金銭債権という財産権の侵害に伴うものであるから，その後，同処分が職権により取り消され，申請が認められるに至った場合には，原則として，財産権の回復とともに上記精神的な苦痛も回復されたとみるべきである。
イ　原告らは，本件各処分により，「誤った処分により内心の静穏な感情を害されない利益」を侵害されたと主張する。


主文
被告人を判示第１の罪について懲役２月に，判示第２ないし第４の罪について懲役７年に処する。
未決勾留日数中１４０日を判示第２ないし第４の罪の刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　酒気を帯び，呼気１リットルにつき０．２５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で，平成１３年５月１４日午前１時３５分ころ，佐賀市ａ町ⅰ
番ⅱ号付近道路において，普通貨物自動車を運転し，
第２　法定の除外事由がないのに，同１４年８月２５日ころから同年９月３日ころまでの間，愛知県内又はその周辺部において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンを自己の身体に摂取し，もって覚せい剤を使用し，第３　酒気を帯び，血液１ミリリットルにつき０．３ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で，同年９月３日午前１時５分ころ，愛知県春日井市ｂ町ⅲ丁目ⅳ番地付近道路において，普通乗用自動車を運転し，第４　上記第３の日時ころ，上記車両を運転し，上記場所先の信号機により交通整理の行われている交差点をｃ町方面からｂ町ⅴ丁目方面へ向かい直進するにあたり，対面信号機が赤色の灯火信号を表示しているのを同交差点入口の停止線から手前約１０９．２メートルの地点で認め，直ちに制動措置を講じれば同停止線の手前で停止することができたにもかかわらず，交通閑散なことに気を許し，目的地への到着を急ぐあまり，これを殊更に無視し，重大な交通の危険を生じさせる速度である時速約１００キロメートルの速度で自車を運転して同交差点内に進入したことにより，折から，左方道路から青色信号に従って同交差点内に進入してきたＡ（当時３２歳）運転の普通乗用自動車の右側部に自車の前部を衝突させ，その衝撃により
北西に逸走させたＡ運
転車両の左側後部を同交差点北西角のガードレールに衝突させ，よって，同人に脳挫傷等の傷害を負わせ，同人をして，同日午前２時２８分ころ，同市町ⅵ丁目ⅶ番地のⅷ所在の甲市民病院において，同傷害により死亡させた。
（証拠）
（括弧内の甲乙の番号は証拠等関係カードにおける検察官請求証拠の番号を示す。）
全部の事実について
１　被告人の公判供述
第１の事実について
１被告人の検察官調書（乙４）
２　道路交通法違反事件捜査報告書（甲２６），酒酔い・酒気帯び鑑識カード（甲３８）
第２の事実について
１　被告人の検察官調書（乙８，９），警察官調書（乙５ないし７）２　捜索差押調書（甲２７），鑑定嘱託書謄本（甲２８），捜査報告書謄本（甲３５）
３　鑑定書（甲２９）
第３，第４の事実について
１被告人の検察官調書（乙２，３），警察官調書（乙１）
２　Ｂ（甲１９），Ｃ（甲２０）の検察官調書
３　Ｄ（甲１８）の警察官調書
第３の事実について
１　鑑定嘱託書謄本（甲１５）
２　鑑定書（甲１６）
第４の事実について
１　Ｅ（甲２１），Ｆ（甲２２）の検察官調書
２　実況見分調書（甲１ないし６，８，９，１１），捜査報告書（甲７），検討結
果報告書（甲１０）
３　死亡診断書（甲１２）
（確定裁判）
被告人は，平成１４年３月７日名古屋地方裁判所で詐欺罪により懲役１年４月（４年間執行猶予，保護観察付き）に処せられ，その裁判は同月２３日に確定したものであり，その事実は前科調書（乙１２）によって認められる。
（法令の適用）
罰　　条
第１の行為　　　　　　平成１３年法律第５１号による改正前の道路交通法１１９条１項７号の２，６５条１項，平成１４年政令第２４号による改正前の同法施行令
４４条の３
第２の行為　　　　　　覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条第３の行為　　　　　　道路交通法１１７条の４第２号，６５条１項，同法施行令
４４条の３
第４の行為　　　　　　刑法２０８条の２第２項後段，同条１項
刑種の選択
第１，第３　　　　　　それぞれ懲役刑
併合罪の処理
第１　　　　　　　　　刑法４５条後段，５０条（まだ確定裁判を経ていない第１の罪について更に処断）
第２ないし第４　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い第４の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重）
未決勾留日数の算入　　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　本件は，判示のとおりの，危険運転致死（第４），２件の酒気帯び運転に係る道路交通法違反（第１，第３）及び覚せい剤の使用に係る覚せい剤取締法違反（第２）の事案である。
２(1)　まず，判示第３の酒気帯び運転及び判示第４の危険運転致死についてみるに，被告人は，飲食店において，自己が所属する暴力団の組員らと多量の飲酒をした後に，運転する車が盗難車両であることを知りつつ，同車両に乗り込んで運転を開始し，制限速度が時速４０キロメートルと指定されている事故現場付近道路を時速約８０キロメートルで走行している最中に，対面の信号が赤色であることに気づき，制動措置を講じれば停止線の手前で十分停止が可能であったにもかかわらず，停止しようとしないばかりか，さらに時速約１００キロメートルにまで加速して走行し，そのまま左右の見通しが良くない交差点内に進入して被害者運転の車両に衝突した。事故現場付近道路に至るまでの間にも，被告人は，前方の信号を何ら確認
することなく右折する
などして車両を疾走させており，その運転行為は，他人の生命や身体に対する危険を何ら省みない無謀なものというほかない。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　平成１２年４月３日○○県○○市長に対する届出によりなされた控訴人と被控訴人との間の長男Ｃ（平成５年４月２０日　　　生）の親権者を被控訴人と指定する協議が無効であることを確認する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文１項と同じ。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
控訴人と被控訴人は，両名間の長男Ｃ（平成５年４月２０日生）の親権者を被控訴人と定めて離婚するとの協議離婚の届出　　がされているところ，本件は，控訴人が，被控訴人に対し，Ｃの親権者を被控訴人と定める協議をしたことはないとして，同　　協議が無効であることの確認を求めた事案である。原審は，上記離婚届が控訴人の意に反して作成されたものと認めることはできず，むしろ，離婚届に署名押印した時点で　　　は，控訴人宅での生活を外形上従前どおり継続することを前提とする限り，親権者を被控訴人と定める離婚届が提出されるこ　　と自体には，抵抗感を持っていなかったと推認するのが相当であるとして，請求を棄却した。
このため，控訴人がこれを不服として控訴をした。
２　前提となる事実及び争点は，当審において当事者の主張（補充）を次のとおり付加するほか，原判決事実及び理由の「第２　　事案の概要及び争点」欄の「１前提となる事実」及び「２　争点」に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，　　原判決４頁２行目の「署名をするあたり」を「署名をするにあたり」に，同頁１１行目の「Ｇ」を「Ｈ」にそれぞれ改め　　　　る。）。
(1)　控訴人の主張
ア　本件離婚届は，被控訴人がグアムの男性に夢中になっている最中になされ，その後，単身グアムに行くために，控訴人にＣ　　の養育を委ねてアパートに別居し，更に平成１３年５月，グアムの男性との関係がなくなった直後に，東京の被控訴人の実家　　にＣを強制連行したのであるから，本件の背後に被控訴人とグアムの男性との関係があることは明らかである。
控訴人は，被控訴人がグアムの男性に狂っているので，離婚もやむなしと思ったのであり，そのような被控訴人にＣの養育　　を委ねることはできないと強く思っていた。控訴人はＣを目に入れても痛くない程可愛がっており，離婚後の世間体を重視し　　たなどということはない。
したがって，本件離婚届のうち，被控訴人が書き入れたＣの親権者を被控訴人とする部分は，控訴人の意思に反して作成さ　　れたものである。イ　控訴人は，本件離婚届に署名押印した際に，直ちに離婚届出がされるとは全く思っておらず，離婚届がされていることは，　　平成１３年５月まで知らなかった。控訴人の離婚届への署名押印は，いわば離婚の仮合意である。控訴人は，離婚自体は了承　　したが，離婚の条件は今後の話し合いによるものであり，子供の問題も当然今後の話し合いいかんにかかっている。
被控訴人は，離婚後，僅か９か月後にＣを控訴人に委ねて別居し，その際，控訴人がこれを了承してアパート賃貸借契約の　　連帯保証人となった。別居後被控訴人はＣの診察券，学校の半年間の行事予定，週の時間割等を全部控訴人に預けて４か月完　　全に養育を委ね，自らはグアム島に行き，同年６月１日には突然Ｃを連れ去り，その後控訴人との面接交渉も拒否している。　　　これら一連の事実経過は，本件離婚届作成時，Ｃの親権者問題が決着されていなかったことを明示している。
ウ　被控訴人は，Ｄが戸籍現在事項証明書を入手後，控訴人が何も行動を取らなかったことを強調するが，控訴人は，従業員で　　ある同女が離婚届のことを言っているとは全く思わなかったのである。この時点で，控訴人は，離婚届出がされていること　　　も，親権者として被控訴人が指定されていることも知らなかったからこそ，その後被控訴人がＣの養育を控訴人に委ねて別居　　した際に，おってＣの親権者は離婚の金銭問題と合わせ円満に話し合いたいと思い，届出済みであったのであれば当然なすべ　　きその変更を何ら問題としなかったのである。エ　被控訴人は，控訴人が親権者変更の調停申立てをしたことを，親権者指定の協議がされたことの根拠としている。しかし，　　上記連行直後の対応としては，家事調停申立てが常識的であり，かつ，親権者変更の家事調停はあるが，親権者指定協議無効　　の家事調停はないため，不満でも親権者変更の家事調停で財産分与等も合わせ，紛争を解決できればと判断したものである。
(2)　被控訴人の主張
ア　Ｄは，平成１２年４月６日付けの戸籍現在事項証明書を取り寄せ，控訴人の会社の机の中に入れ，控訴人に対して電話で　　「見ておいて下さい」と伝えた。しかしながら，控訴人は机の中を見ることもなく，Ｄに何のことかと問いかけることもなく，　　何らの行動も取らなかった。
控訴人は，平成１２年４月当時，Ｃの親権者について不服があれば異議を申し立てることができたにもかかわらず，何もし　　なかったのである。また，ＤもＣの親権者が被控訴人であると知った後も，控訴人の机の中に戸籍全部事項証明書を入れるほかは何らの行動も　　取らなかったし，控訴人に対して書類を見るように強く訴えることもなかった。
以上のとおり，控訴人は被控訴人が親権者であることを認めていたのである。
イ　控訴人は，平成１３年６月に東京家庭裁判所に親権者変更調停を申し立て，平成１４年１月３０日に取り下げている。控訴　　人は，調停において親権者の変更が認められそうになかったので，急拠調停を取り下げ，親権者指定協議無効確認請求訴訟を　　提起したものである。


控訴人が平成１３年５月に初めて親権者が被控訴人であることを知り，親権者の協議などなかったと思ったのであれば，当　　初から親権者の変更ではなく，親権者協議の無効を請求するはずである。にもかかわらず，控訴人が親権者変更の調停を申し　　立てたということは，控訴人は親権者の協議が有効に成立していたことを認めていたからである。
ウ　控訴人は，本件離婚届に署名押印した際に，直ちに離婚届出がされるとは全く思っていなかったと主張するが，控訴人が離　　婚届に署名押印したのが，被控訴人から署名押印を強く迫られたからなのであれば，被控訴人がすぐにでも離婚届を提出する　　おそれがあると危惧するのが当然であり，その時点で子供の親権者を空欄にすれば，被控訴人が自ら親権者となることに控訴　　人が合意したとして，親権者欄に自分の名前を記入して提出する可能性が高いことは，容易に予想されることである。
また，控訴人が離婚届に署名押印した際に，金銭的な話し合いが全く行われなかったから，離婚の仮合意でしかなかったと　　主張する。しかし，そもそも協議離婚時において決めなければならないのは，未成年の子供の親権者だけであって，氏や戸籍　　は一方で定めることができる。慰謝料・財産分与・子供の養育費等は，あらかじめ協議して決めておいた方が被控訴人にとっ　　て有利だといえるが，それでもまず離婚をしたいと離婚届を出すことはありうることである。
第３　当裁判所の判断
１　親権者指定協議無効確認の訴えの適法性について
本件は，協議離婚をした元夫婦の一方である控訴人が，離婚意思及び離婚届出意思の存在は認めつつ，すなわち，協議離婚　　の成立は認めながら，離婚届に記載された未成年の子の親権を行う者の記載に沿う，親権者を定める協議における合意の不存　　在を主張しているものである。一般にこのような場合，親権者指定の合意の不存在あるいは無効を主張する元夫婦の一方は，　　戸籍法１１４条により，家庭裁判所の許可を得て，戸籍に協議離婚届に基づいて記載された親権者を父又は母と定める記載の　　訂正（抹消）をすると共に，改めて元の配偶者と親権者を定める協議を行うか，その協議が調わないものとして家庭裁判所へ　　親権者指定の審判を求める（民法８１９条５項，家事審判法９条１項乙類７号）ことが考えられる。この場合，戸籍法１１４　　条による戸籍訂正の許可を求める審判手続においても，親権者指定の審判手続においても，親権者を定める協議の不存在あるいは無効の主張の当否が判断の中心の１つとなるものと予測されるが，戸籍訂正の許可を求める審判手続では相手方配偶者は　　当事者ではないし，戸籍訂正の審判も親権者指定の審判も，親権者を定める協議の不存在あるいは無効について判断がされて　　も，その判断に既判力はなく，紛争が蒸し返される可能性がある。このようなことを考えると，協議離婚をした元夫婦の一方は，他方を被告として親権者指定協議無効確認の訴えを提起する　　ことも許されるものと解するのが相当である。
このような訴訟は，人事訴訟手続法に定められた人事訴訟の類型ではなく，また現在解釈上人事訴訟の類型として認められ　　ている訴えではないが，事案の性質に鑑み，離婚無効確認訴訟と同様に解釈上人事訴訟として，手続や効果を規律するのが相　　当である。また，そうでないとしても，少なくとも，人事訴訟ではない通常訴訟として許されるものである（通常訴訟として　　考える場合，協議離婚届に記載された子の親権者を父あるいは母と定める記載に沿う協議の無効を確認する旨の請求の趣旨で　　は，過去の法律関係の確認となるが，そのような請求について裁判することが，これを現在の法律関係の確認にひきなおし　　　て，「当事者間の子○○が当事者の共同親権に服することを確認する。」との請求について裁判するよりも，当事者間の紛争　　の焦点に既判力を生じさせ，紛争の根本的な解決を図ることができるところであるから，このような訴えは適法というべきである。）。したがって，本件訴えは適法である。
２　そこで，本件において，控訴人と被控訴人との間に，Ｃの親権者を被控訴人と定める協議が成立していたか否か（争点）に　　ついて検討する。前記前提となる事実に加え，証拠（甲１，３，４，６，１１の１及び２，１２の１及び２，２２，２６，２８，２９，４８　　の１及び２，５０の１及び２，６４の１及び２，６６，乙２，証人Ｄ，控訴人本人，被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれ　　ば，次の事実が認められる。
(1)　控訴人（昭和１７年３月３日生）と被控訴人（昭和４１年５月１５日生）は，平成４年１０月１日に婚姻の届出をし，平　　成５年４月２０日，長男Ｃをもうけたが，その後，不仲となり，平成１２年３月ころには，既に双方とも離婚することには異　　存がないという段階にまで婚姻関係は破綻していた。被控訴人は，同年４月のＣの小学校入学を機に控訴人と離婚することを　　考え，離婚届出用紙を手元に用意していた。
(2)　控訴人は，平成１２年４月１日，被控訴人の用意した離婚届出用紙の自己の氏名及び住所欄，夫の父の名の欄，夫の職業　　欄を自筆で記入し，届出人の夫欄に自署して押印し，さらに捨て印を押して被控訴人に交付した。その際，控訴人と被控訴人　　との間で，離婚しても被控訴人は旧姓に復さないこと，Ｃを引き続き控訴人宅から通学させること，被控訴人も当面控訴人宅　　で同居を続けることが前提とされていた。
(3)　翌２日，被控訴人は，控訴人が署名した前記離婚届出用紙を控訴人の実妹であるＤ方に持参して，Ｄとその夫に証人とし　　ての署名を依頼し，同人らの署名をもらった。被控訴人は，控訴人が書いた夫の父の名の欄の「Ｉ」の字を書き直し，控訴人　　が記入していなかった夫の母の名と続柄の部分を記入するなどし，翌３日，○○市役所に離婚届を提出した。


被控訴人が提出した離婚届には，被控訴人の筆跡でＣの親権者を被控訴人と定める旨の記載がされており，Ｃの戸籍上，平　　成１２年４月３日，控訴人と被控訴人とがＣの親権者を母と定めて届け出た旨の記載がされている。(4)　Ｄは，控訴人が経営する会社に事務員として勤務しているところ，同月３日，控訴人に対し，被控訴人の依頼により離婚　　届出用紙に証人として署名したことを告げた。さらに，Ｄは，同月６日，離婚届が実際に提出されたかどうかを確認するた　　　め，控訴人の戸籍の全部事項証明書をとり，Ｃの親権者を被控訴人と定めて離婚届が提出されていることを確認し，その後，　　同証明書を社長室の控訴人の机の引出しに入れ，控訴人に対し，電話で「見ておいて下さい。」などと言って机の引出しに入　　れておいた旨を伝えた。
(5)　離婚届が提出された後も，控訴人と被控訴人は，控訴人宅において，外形的には何ら従前と変わらない同居生活を継続し　　ていた。(6)　被控訴人は，その前後，平成１１年８月から平成１３年５月までの間に，合計９回グアム島を訪れているところ，そのう　　ち４回はＣも一緒であったが，残りの５回は単身であった。被控訴人の最初のグアム旅行は，控訴人から被控訴人とＣの二人　　で行ってくるようプレゼントされたものであったが，回数を重ねるうちグアム島に知り合いもでき，家族ぐるみで付き合うよ　　うな友人もできた。被控訴人のグアム島訪問歴中には，離婚届を出す１０日ほど前までになる平成１２年３月１２日から同月　　２３日の足かけ１２日間の旅程や，平成１２年１２月２５日から平成１３年１月８日まで足かけ１５日間の旅程が含まれてい　　るところ，被控訴人は，Ｅという男性が平成１２年１２月２６日から同月２８日まで，グアム島のＪホテルに滞在したことを　　示す書類を手元に所持していた。(7)　平成１３年２月７日ころ，被控訴人は，契約期間を同年２月１０日から２年間と定めて，○○市内にアパートを借りる契　　約をした。同契約にあたり，控訴人は連帯保証人になった。被控訴人は，Ｃを控訴人のもとに残してアパートに移ったが，控　　訴人宅に毎日行き来してＣの食事の世話などをした。その後，被控訴人は，平成１３年３月２４日から４月６日まで及び４月　　２３日から５月８日までの旅程でグアム島を訪れ，これに伴い，控訴人の姪であるＦが，昼間，Ｃの世話をするようになって　　いた。
(8)　その間，平成１３年４月１５日と同年５月２１日の２回，１度目は被控訴人と控訴人の姉妹ら３名が，２度目はこれに控　　訴人本人も交えて，控訴人と被控訴人夫婦の問題についての話し合いをしたが，１度目は控訴人本人が加わらなかったことか　　ら，２度目は加わった控訴人がＣの親権を巡って興奮した様子であったことから，いずれも具体的な成果はなかった。
(9)　平成１３年６月１日朝，被控訴人は，通学途中のＣを連れて東京の被控訴人の実家に戻り，Ｃの転校手続をとった。これ　　に対し，控訴人は，東京家庭裁判所に親権者変更の調停を申し立て，その中で，離婚届出の際にＣの親権者を被控訴人と定め　　る協議が成立したことはなく，被控訴人が勝手にそのように記載した離婚届を提出したと主張したが，被控訴人がこれを認め　　なかったことから，同調停を取り下げて，本訴を提起した。
(10)　被控訴人は，現在まで，被控訴人の実家において，Ｃを養育している。３　前項認定の事実に基づき，争点について判断する。(1)　控訴人は，被控訴人から離婚届に署名押印することを強く求められたので取り敢えず署名押印して被控訴人に渡したが，　　その際，控訴人がＣの親権者になることを強く述べたと主張する。
しかし，そうであるなら，離婚届にＣの親権者を控訴人と定める旨の記載をしないまま離婚届出用紙に署名押印し，捨て印　　まで押して相手に交付するというのは極めて不自然な行動といわなければならない。親権者の定めが記載されていない離婚届　　出用紙に署名押印して相手に渡した以上，親権者となることに固執していないと見られても仕方がないといえる。
また，控訴人は，親権者のことは後で話し合おうと言って署名押印した趣旨の主張もするが，親権者には自分がなると強く　　述べたという主張と，親権者のことは後で話し合おうと言ったという主張とは両立し難いものである。(2)　さらに，控訴人は，取り敢えず署名押印した理由として，被控訴人がすぐに離婚届を提出するとは思っていなかったと説　　明しているが，この点も，被控訴人から署名押印を強く求められたという主張と整合しない。現に，控訴人は，離婚届出用紙　　に署名押印した翌日に，Ｄから，被控訴人に頼まれて離婚届に証人として署名したという話を聞かされた際にも，特に驚いた　　り行動を起こした様子は窺えない。
しかも，Ｄは，控訴人の机の引出しに離婚の記載のある戸籍の全部事項証明書をわざわざ入れて，「見ておいて下さい。」　　などと控訴人に告げているところ，その直前に，控訴人は，Ｄから，離婚届の証人として署名したことを聞かされているので　　あるから，仮に，控訴人が，被控訴人が離婚届をすぐに提出することはないと考えていたのであれば，Ｄの話に反応して，戸　　籍の全部事項証明書を確認し，被控訴人に抗議するなどの行動に出たはずである。このように考えると，離婚届がすぐに提出　　されるとは思っていなかったとする控訴人の供述はにわかに信用できない。
(3)　また，控訴人は，控訴人が費用をかけて自宅にＣが遊ぶためのプールなどの設備を備えていることなどからも，控訴人の　　主張が真実であることが窺えると主張する。


しかし，前記のとおり，離婚届を作成したときも，被控訴人がアパートを借りたときも，Ｃについては引き続き控訴人宅で　　暮らすことが前提とされていたのであるから，自宅の設備の点は，特段の根拠とはならない。(4)　控訴人は，本件離婚届は，被控訴人がグアムの男性に夢中になっている最中になされ，その後，単身グアムに行くため　　　に，控訴人にＣの養育を委ねてアパートに別居し，更に平成１３年５月，グアムの男性との関係がなくなった直後に，東京の　　被控訴人の実家にＣを強制連行したのであるから，本件の背後に被控訴人とグアムの男性との関係があることは明らかである　　旨主張する（当審における補充主張）。
しかし，被控訴人が頻繁にグアムに出かけた状況は前記認定のとおりであり，被控訴人がグアムの男性と控訴人主張のよう　　な関係があるとまでは認定できず，また，控訴人が被控訴人のそのような関係を疑い，被控訴人にＣの養育を委ねることはで　　きないと強く思っていたというのであれば，前記のとおり，離婚届にＣの親権者を控訴人と定める旨の記載をしないまま離婚　　届出用紙に署名押印し，捨て印まで押して相手に交付するというのは極めて不可解であり，被控訴人が頻繁にグアムに出かけ　　たことが，本件親権者指定の協議において，何らかの関係を有していたとは考えられない。
(5)　控訴人は，離婚届への署名押印は，いわば離婚の仮合意であるとし，離婚自体は了承したが，離婚の条件は今後の話し合　　いによるものであり，子供の問題も当然今後の話し合いいかんにかかっている旨主張する（当審における補充主張）。
しかし，仮合意にすぎないなら，Ｄから離婚届に証人として署名したことや，戸籍の全部事項証明書を取ったことを告げら　　れた際の控訴人の態度は，前記のとおり説明がつかない。
また，被控訴人は，その後の別居等の一連の事実経過から，本件離婚届作成時，Ｃの親権者問題が決着されていなかった根　　拠とするが，被控訴人は，アパートを借りて別居した後も，親権者の指定を受けていながら，なお離婚時のＣを控訴人宅から　　通学させるとの約束を守ろうとした被控訴人の態度が窺われるのであり，控訴人が主張するような経緯が本件離婚届作成時，　　Ｃの親権者問題が決着されていなかった根拠となるものではない。
(6)　控訴人が，離婚届に署名押印した時点において，真にＣの親権者になることを望んでいたのであれば，親権者を被控訴人　　と定めた離婚届が提出されたことを知った時点で，被控訴人に対して強く抗議し，何らかの行動を起こしたはずであるから，　　控訴人が，離婚届が既に提出されていることを，いつ，どのようにして知ったのかという点は，極めて重要な間接事実である　　が，この最も重要な点について，控訴人の供述（陳述書等を含む。）は，曖昧であるうえ，変遷が見られる。
前記のとおり，Ｄは，控訴人経営の会社に勤務しており，戸籍の全部事項証明書を直接控訴人に渡せなかったとしても，離　　婚届に証人として署名した控訴人の離婚という事態を気にかけて，わざわざ同証明書を取ったのであるから，その後電話で机　　の引き出しに入れた旨告げただけで，そのまま放置し，その件について控訴人との間に何らの会話も交わしていないというの　　は，余りに不自然であり，到底信用できない。Ｄはその後控訴人と顔を合わした際に，同証明書に目を通したか否かを当然に　　確認していると考えられる。そうすると，控訴人は，その時点で，被控訴人をＣの親権者とする離婚届が既に提出されている　　ことを知ったというべきである。
(7)　他方，離婚届を作成した時点で，Ｃが引き続き控訴人宅で暮らすことが前提とされていたということ自体から，少なくと　　も親権者を被控訴人と定める協議までは成立していなかったと推認することもできないではないが，この点，被控訴人は，離　　婚届を作成した当時の控訴人の態度について，世間体を気にして，被控訴人が直ちにＣを連れて別居することや，離婚して被　　控訴人が旧姓を称することには抵抗していたものの，被控訴人がＣの親権者になること自体には同意していたと主張し，本人　　尋問においてその旨供述する。当時経営する会社の業務が多忙であった控訴人が，実際のＣの監護のことを考え，親権者としては被控訴人に指定するもの　　の，毎日の生活を従来どおり続けることを強く望んだとしても，格別不自然であるとはいえない。
４　以上の点を総合して考慮すると，
(1)　Ｃの親権者を被控訴人と定め，控訴人の署名押印がなされている協議離婚届
が提出されていること
(2)　仮に，控訴人が署名押印した際に，離婚届出用紙にＣの親権者を指定する記載はなかったという控訴人の主張を採用する　　としても，控訴人は，そのような離婚届出用紙に署名押印して，直ちに被控訴人に交付していること(3)　控訴人は，離婚届に署名押印して被控訴人に渡した直後に，実妹であるＤから，その離婚届に証人として署名したという　　ことを聞かされているのに，特に
何の行動もしていないこと
(4)　Ｄが戸籍の全部事項証明書をとり，それを控訴人の机の引き出しに入れてその旨告げられていながら，特に何の行動もし　　ていないこと（それに目を通していないとは到底考えられない）
以上の事実は動かない事実というべきであるところ，控訴人の供述ないし陳述が肝心な点で不明確ないし曖昧であることを　　併せ考慮すると，Ｃの親権者を被控訴人と定めて離婚する旨の意思を表示した本件離婚届が，控訴人の意に反して作成された　　ものであると認めることはできず，むしろ，本件離婚届に署名押印した時点では，控訴人は，当面の間，被控訴人がＣを連れ　　て別居したり，旧姓に復したりせずに，控訴人宅での生活を外形上従前どおりに継続することを前提とする限り，Ｃの親権者　　を被控訴人と定める離婚届が提出されることは，了解していたと推認するのが相当である。
５　以上によれば，原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。


主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
（以下，「第２　事案の概要」，「第３　争点及び争点についての当事者の主張」及び「第４　当裁判所の判断」の部分は，原判決を付加訂正した。）
第２　事案の概要
１(1)　甲事件は，Ｃ（平成１１年２月９日死亡。以下「Ｃ」という。）の相続人（弟妹）である被控訴人らが，Ｃの遺言執行者である控訴人遺言執行者に対し，Ｃがした遺言のうち少なくとも原判決添付別紙物件目録記載２の土地の共有持分及び同記載３の建物（以下，併せて「本件不動産」という。また，同目録記載の各不動産については，個別に「不動産２」などという。）の売却代金の遺贈に関する部分が無効であるなどと主張して，この部分の無効確認，本件不動産について被控訴人らが共有持分（被控訴人ら各自，不動産１につき６分の１，不動産３につき３分の１）を有していることの確認を求めるとともに，控訴人遺言執行者が平成１１年５月末日までにＣの預貯金の払戻しを受け，生命保険の給付金，還付金等の支払を受けたことが被控訴人らに対する不法行為ないし不当利得に当たるとして，上記払戻金及び給付金，還付金等相当額（被控訴人ら各自３６４万９５５５円。合計１０９４万８６６５円）の損害賠償ないし不当利得の返還並びにこれに対する不法行為の後である平成１１年６月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する事件である。
(2)　乙事件は，被控訴人らが，上記預貯金の払戻し及び上記生命保険の給付金，還付金等の支払を受けたことによって被控訴人らに対し不法行為に基づく損害賠償又は不当利得の返還の責任を負うのは控訴人Ａであるとして，控訴人Ａに対し，(1)と同じ損害賠償ないし不当利得の返還及び遅延損害金の支払を求める事件である。
原審は，甲事件について，Ｃが行った遺言全体が無効であることを前提として，本件不動産について被控訴人らが共有持分を有していることの確認を求める部分について被控訴人らの請求を認容したが，その余の請求部分に係る訴えを却下し，他方，乙事件については，被控訴人らの請求を認容したため，控訴人らが控訴を提起した（なお，控訴人遺言執行者による控訴の適法性については，後記第４の１(3)で判断する。）。
２　争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実（各項末尾に認定根拠の記載のないものは争いがない。）
(1)　当事者
ア　被控訴人らは，いずれもＣの弟妹で同人の相続人であり，それぞれの法定相続分は各３分の１である。
イ　控訴人遺言執行者は，Ｃの遺言の指定に基づく同人の遺言執行者であり，控訴人Ａは，弁護士であって，上記遺言執行者に就職した者である。
(2)　Ｃの不動産所有等
ア　Ｃは，死亡時，本件不動産２及び同３並びに原判決添付別紙預貯金目録（以下「別紙預貯金目録」という。）記載の預貯金（以下「本件預貯金」という。）を有していた（乙１の５）。
イ(ア)　Ｃは，死亡時，同人を被保険者として，原判決添付別紙保険目録記載のとおり，各保険者と保険契約（以下「本件各保険」という。また，個別の保険契約については，同目録の頭書番号に従い，「保険１」などという。）を締結していた（乙１の５）。
(イ)　保険１の保険契約の約款中には，「保険者は，被保険者が契約日から起算して２年以上経過した保険期間中に，災害死亡保険金の支払事由（不慮の事故による傷害又は伝染病を原因とする死亡）に該当せずに死亡したときには，死亡保険金を支払う。」旨の規定（前文，２条），死亡保険金の受取人の死亡時以後，死亡保険金受取人の変更が行われていない間に死亡保険金等の支払事由が生じたときは，死亡保険金受取人の死亡時の法定相続人で死亡保険金等の支払事由の発生時に生存している者が受取人となる旨の規定（３０条３項）がある（乙２）。(ウ)　保険２の定期年金保険とは，保険契約の効力が発生した日若しくは被保険者が年金支払開始年齢に達した日から一定の期間又は保険契約者が死亡した日から保険期間の満了までの期間，被保険者の生存中に限り，年金の支払をするものをいい（簡易生命保険法１５条），被保険者が死亡した場合には，保険契約者（保険契約者がないときは，その相続人）に還付金が支払われる（同法６９条１項）。
(3)　Ｃの秘密証書遺言
ア　Ｃは，平成１０年９月８日，控訴人Ａにワードプロセッサー（以下「ワープロ」という。）を用いて遺言書本文を作成させ，この遺言書の末尾に署名押印して遺言書（以下「本件遺言書」といい，本件遺言書によってされたＣの遺言を「本件遺言」という。）を作成した。その後，Ｃは，本件遺言書を封じ，遺言書に用いた印章をもってこれを封印した（甲１，弁論の全趣旨）。イ　Ｃは，同月２１日，本件遺言書の入った封書を公証人のＤ（以下「Ｄ公証人」という。）並びに証人の控訴人Ａ及びＥの面前に提出し，自筆による自己の遺言書である旨申述した。そこで，Ｄ公証人は，本件遺言書の封紙に，「遺言者Ｃは，（中略）この封書は自筆による自己の遺言書である旨申述した。」と記載し，Ｃ，証人の控訴人Ａ及びＥとともに，これに署名押印した（甲１，弁論の全趣旨）。
(4)　本件遺言書の内容
本件遺言書中には，遺言執行者として控訴人Ａを指定する旨の記載（七項）があるほか，おおむね次の内容の記載がある（甲１）。ア　遺言執行者は，本件不動産を含むすべての不動産を売却等する一切の権限を遺言執行者に与える（一項）。
イ　本件不動産は，遺言執行者が換価し，売却代金から遺言執行者の費用及び報酬を控除した上で，遺言執行者の判断に基づき，残額をロータリークラブのＧ財団及び財団法人Ｈに遺贈する（六項）。


ウ　遺言執行者において，不動産売却代金を除く，次の(ア)ないし(オ)のとおりのすべての権利等を解約若しくは売却等して換金し，又は名義書換する。これらにより得られた金員の中から未払公租公課等の一切の債務，葬儀費用，永代供養料，遺言執行諸費用・報酬等を控除した残金を，Ｆほか１１名に所定の割合で遺贈する（四項の(3)）。
(ア)　すべての動産
(イ)　次の預貯金を含む，すべての金融資産
ａ　別紙預貯金目録記載４の預金
ｂ　同目録記載５の貯金
ｃ　Ｉ信用金庫の預金
ｄ　Ｊ事業団の小規模企業共済（共済契約者番号※※※※※※）(ウ)　すべての保険契約の保険金等。ただし，ＣとＫ保険相互会社との間の保険契約の保険金は，被控訴人Ｂ（以下「被控訴人Ｂ」という。）がこれを単独で受領する。また，本件各保険の保険金は，各保険証書の受取人欄に記載のある相続人が受領する。
(エ)　すべての株式，公社債等
(オ)　Ｌクラブのゴルフ会員権，Ｍから受け取るべき精算金等エ　葬儀主催者及び祖先の祭祀を主宰すべき者として，被控訴人Ｂを指定する（五項）。
(5)　預貯金，保険契約の解約等
ア　預貯金
(ア)　控訴人遺言執行者は，遅くとも平成１１年５月末ころまでに，別紙預貯金目録記載１ないし４の預金を解約し，当該「預貯金の額」欄に記載の金額合計８１０万５６３０円の払戻しを受けた（乙６）。
(イ)　控訴人遺言執行者は，同月１１日，同目録記載５の郵便貯金を解約し，当該「預貯金の額」欄に記載の金額１万０６００円の払戻しを受けた（乙１の５，６）。
イ　保険
(ア)　控訴人遺言執行者は，遅くとも平成１１年５月２０日に，Ｎ保険相互会社から，保険１に基づき，死亡給付金１３万７７７４円，特別保険金８６万２２２６円，前納未経過保険料８０万３５３７円，以上の合計金１８０万３５３７円を受領した（乙６，１１）。
(イ)　控訴人遺言執行者は，郵政省から，保険２に基づき，平成１１年４月２７日に被保険者死亡による還付金９５万３４９０円，利息金１万５４０８円を，同年５月１１日に未払年金６万円を，それぞれ受領した（受領金の合計１０２万８８９８円。以下，(ア)及び(イ)の保険に基づいて受領し得る金員を総称して「本件保険金等」という。）（乙１０の１～３）。
第３　争点及び争点についての当事者の主張
１　本件遺言の効力
(1)　被控訴人らの主張
ア　本件遺言書は秘密証書遺言であるから，遺言者が公証人及び証人に対し，筆者の氏名及び住所を申述すること並びに公証人が封紙にその旨の記載をすることが要件となる。ところで，本件遺言書の本文は，ワープロを用いて控訴人Ａが作成したものであるから，その筆者は控訴人Ａである。しかるに，ＣはＤ公証人に対し，本件遺言書がＣの自筆によるものである旨申述し，Ｄ公証人は封紙にその旨を記載した。すなわち，遺言者であるＣは，本件遺言書の筆者について誤った申述をし，Ｄ公証人も封紙に誤った記載をしたのであるから，本件遺言は，秘密証書遺言の要件を欠き，その全部が無効である。
イ　本件遺言書中の六項では，不動産について売却，費用・報酬等の控除の方法，受遺者の選定，遺贈額の割当て等が遺言執行者に一任されており，遺言の代理禁止の原則に反する。したがって，本件遺言書のうち，本件遺言書六項に係る部分は無効である。
ウ（当審における控訴人の主張に対する反論）
(ア)　控訴人の主張は，要するに，民法９７０条の秘密証書遺言は「遺言者が，その証書に署名し，印をおすこと」の要件を満たしてさえおれば，方式違反にならないと解すべきであるというにある。控訴人の主張は，タイプライターやワープロの場合には，同条１項３号及び４号の筆者の氏名及び住所の申述並びにその申述を封書に記載することは方式として必要でないというに帰する。それはあたかも，民法９６８条の自筆証書遺言につき，全文を自署することを方式として必要でない（遺言者がその証書に署名し，印を押すことで足りる。）というのと同一に帰する。
(イ)　控訴人及びその教示を受けたＣは，本件遺言書の「筆者はＣである。」と考えているのであるから，その趣旨でアポイントを取ったとしなければならない。けだし，公証人は，筆者の氏名及び住所を確認すれば足りるからである。してみると，アポイントの取り方に間違いがある。公証人は，「筆者はＣである。」とのアポイントのもとに「自筆による」との申述を受けたとしなければならない。申述が異なれば，封書の記載も異なることは当然である。(ウ)　また，控訴人は，Ｃから委託を受けて本件秘密証書遺言を教示した弁護士である。本件遺言の証人であり，遺言執行者でもある。Ｃの手足とはいえないことが明らかである。
(2)　控訴人らの主張
ア　秘密証書遺言にいう「筆者」とは，遺言書本文を筆記した者を指すのではなく，遺言書に署名，押印をした者をいうと解すべきである。控訴人Ａは，Ｃの指示で本件遺言書の本文をワープロを用いて作成，印字したにすぎず，本件遺言書の本文は，Ｃの意思に基づいて作成されたものであり，Ｃが本件遺言書に署名，押印しているから，本件遺言書の筆者はＣであって，Ｃの申述，Ｄ公証人の封紙の記載に誤りはない。したがって，本件遺言書の要件に欠けるところはなく，本件遺言書は有効である。
イ　被控訴人らの主張イは争う。
ウ（当審における追加主張）


(ア)　公証人に事務を頼む際には，いつも事前にアポイントを取らねばならないし，その時に既に内容は伝わっている。本件の場合も同じであった。Ｄ公証人は，事前に本件遺言書がワープロで打たれたものであること，ワープロは控訴人Ａの事務所で打たれたものであること，ただし，署名押印はＣが自らの手でしたものであることを事前に知っていた。すなわち，Ｄ公証人は，本件遺言書がどのようにして作成されたかについて元々知っていたのである。Ｄ公証人は，Ｃに対し，目の前に差し出された遺言書を手に取りながら，「この中にあなたの遺言書が入っているんですね。」と確認しただけである。それならば，どうして本件遺言書の入った封書の封紙にＣを筆者とする文言が記載されていたのか。それは，まず第１にＣ自身が遺言書の本文が他人の手でワープロによって作成されたものであっても，署名押印が自分自身のものであれば，自筆による自己の遺言書であることを認識していたからに他ならない。そして，控訴人ＡもＤ公証人も全く同じ認識だったのである。
(イ)　そもそも，当時の公証人役場に本件封紙以外に用意もされていなかったというのが実情である。現実に世の中に広く行われている秘密証書遺言の方式による遺言のうち，ワープロを用いたものは，本人が自らの手で打ったものはもとより，本件のように他人の手で打たれたものであっても，すべて本件封紙と同じものが使われているというのが実情である。他人が打っても本人が打っても全く変わらない文字，すなわち個性がない文字が出てくるというのに，ワープロを誰が操作したかによって差を付けるのはいかがなものであろうか。我々の通常の感覚によれば，他人が打ったかどうかが分からないワープロによる文書の末尾に署名押印があれば，それはその署名をした人が筆者であると認めるのがこの世の中の約束事になっているのである。
たまたま，字に個性が表れる他人の手書きの本文があり，その後に本人の署名があると，第三者からみても，本文の部分と署名の部分の字が違う人の手によるものであることは明らかであるから，その場合には，署名をした人が本文も書いたと考えることは不自然であり，遺言書を開封した段階で，本文の字と署名の字が違うことでその遺言書が本当に遺言者（署名者）のものかどうか疑問が生じる余地もあるので，確認のため，本文の筆者を明らかにすることを求めたものというべきである。
(ウ)　原判決のように解すると，実務上ワープロを用いた秘密証書遺言はできなくなってしまうおそれがある。なぜなら，本件遺言書の場合，Ｃの意思を聞き，控訴人Ａが手書きで書いた遺言書本文の案を最初にワープロで打った控訴人Ａの事務所の事務員と，その後に一応本文の案ができあがった段階で更にＣと相談をした上で訂正箇所を示してその箇所をワープロで打った事務員が異なっているが，この場合だれを筆者とすべきか必ずしも明らかにならなくなるからである。あるいは，控訴人Ａの事務所の事務員は，控訴人Ａの意を受けて働く者であるから，控訴人Ａの内部機関であるという反論も予想される。それならば，もっと端的に，Ｃは，控訴人Ａを遺言書作成のために自己の手足として利用しただけという方が，すっきりとして法的安定性にも資する。したがって，本件遺言書の筆者はＣであるというべきである。
２　生前贈与の有無
(1)　被控訴人らの主張
Ｃは，平成１１年２月２日ころ，被控訴人らに対し，本件預貯金をそれぞれ３分の１ずつ贈与した。
(2)　控訴人らの主張
被控訴人らの上記主張を否認する。Ｃは被控訴人らを極端に嫌っていたから，被控訴人ら主張に係る贈与の事実があったとは考えられない。
３　本件保険金等の帰属
(1)　被控訴人らの主張
本件遺言が有効であるとしても，前記のとおり，Ｃは，本件遺言において，本件各保険の保険金等を「保険証書の受取人欄に記載のある相続人」に受領させる旨指定していたところ，本件各保険の証書の受取人欄には，いずれも「Ｃ」と記載されていた。そこで，Ｃの意思を合理的に推測すると，上記指定は，本件保険金等をＣの相続人に相続させるとの趣旨と解すべきであるから，いずれにしても，本件保険金等を受け取る権利は，本件遺言の執行を要することなく，被控訴人らに帰属した。
(2)　控訴人らの主張
上記指定についてのＣの意思は，次のとおりである。すなわち，Ｃは，被控訴人らのうちのだれかがＣの存命中に特別な好意的行動などをとったときに，保険証券の受取人欄の記載をその者に変更することを予定して，本件遺言書に，保険証書の受取人欄に記載のある相続人に受領させる旨記載した。しかし，そのような特別の好意的行動をとった者はおらず，Ｃは保険金等の受取人を被控訴人らに指定しなかった。したがって，本件各保険の保険金，還付金は，原則に戻って（前記第２の２(4)ウ(ウ)），控訴人遺言執行者が換金等の上遺贈することとなる。４本件預貯金の払戻金の受領，本件保険金等の受領についての不法行為ないし
不当利得の成否
(1)　被控訴人らの主張
本件遺言が無効であるときは，本件預貯金及び本件保険金等を受け取る権利は，被控訴人らが相続したものであり，そうでないとしても，上記のとおり，被控訴人らに帰属するものであるところ，控訴人遺言執行者ないし控訴人Ａは，そのことを知っていたか，知らなかったとしてもこれを知り得たのに，本件預貯金を解約してその払戻しを受け，本件保険金等を受領した。したがって，控訴人遺言執行者は遺言執行者として，控訴人Ａは上記遺言の執行に当たった個人として，被控訴人らに対し，それぞれ不法行為に基づく損害賠償ないし不当利得の返還として，上記払戻金及び保険金等の各３分の１に相当する金員の賠償ないし返還すべき義務を負う。
(2)　控訴人らの主張
被控訴人らの上記主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　本案前の判断


(1)　本件遺言のうち本件遺言書六項部分の無効確認の訴えの利益上記訴えは，遺言の一部の無効確認を求める訴えであるところ，遺言無効確認の訴えは，その遺言が有効であるとすれば，それから生ずべき現在の特定の法律関係が存在しないことの確認を求めるものと解される場合で，被控訴人らがかかる確認を求める法律上の利益を有するときに適法となると解すべきである（最高裁昭和４３年(オ)第６２７号，同４７年２月１５日第三小法廷判決・民集２６巻１号３０頁参照）。しかし，本件においては，被控訴人らは，上記訴えと併せて，無効確認を求める部分から生じた現在の法律関係である本件不動産の共有持分権確認の訴えを提起しているところ，これによって本件不動産の帰属を巡る紛争の抜本的解決を図ることができ，共有持分権確認に加えて，本件遺言全部の無効確認を求めるのであればともかく，本件遺言のうち本件不動産の売却代金の遺贈に係る部分のみの一部無効確認を求める必要があるとは解されない。とすれば，甲事件のうち本件遺言の一部の無効確認を求める訴えは，その利益があるということはできず，不適法として却下を免れない。
(2)　不法行為ないし不当利得に基づく金員支払請求の被告適格相続人が，遺言執行者のした事務について，不法行為に基づく損害の賠償ないし不当利得に基づく利得の返還を求める訴訟においては，専ら遺言執行者の職にあった個人が被告となるものであって，遺言執行者がその資格において被告となるものではないというべきである。なぜなら，そのような訴訟において遺言執行者が被告となると，遺言執行者がその事務の執行に当たり加えた損害ないし損失の填補が相続財産からされることとなり，前記訴訟の目的を達成することができなくなるからである。したがって，甲事件のうち，被控訴人らから控訴人遺言執行者に対し，不法行為に基づく損害賠償ないし不当利得の返還を求める訴えは，被告適格を欠き不適法として却下を免れない。
(3)　控訴人遺言執行者による控訴の適法性についてア　認定事実（本件記録上明らかである。）
(ア)　原判決は，平成１３年５月３１日に言い渡され，同判決正本は，同年６月５日，控訴人らに交付送達された。
(イ)　平成１３年６月６日，原審に提出された本件控訴状には，控訴人（第１審被告）として「Ａ」の名前のみが記載されていて，「Ｃ遺言執行者Ａ」は当事者として表示されていない。しかし，本件控訴状には，事件名として「遺言無効確認等請求控訴事件」と「損害賠償請求控訴事件」とが併記されており，甲事件及び乙事件について平成１３年５月３１日に言い渡された原判決中，控訴人敗訴部分は不服であるから控訴を提起する旨記載され，「第１　原判決の表示」として，甲事件及び乙事件双方を含む原判決の主文全部が記載されている。また，「第２控訴の趣旨」として，前記第１の１，２のほか，「３　控訴費用は，第１・第２審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求める申立てがされている。(ウ)　その後，平成１３年７月２５日になって，控訴状の「控訴人（第１審被告）Ａ」と記載のあるところを，「控訴人（第１審被告）（亡Ｃ遺言執行者兼本人）Ａ」に訂正する旨の同月２３日付控訴状訂正申立書が当裁判所に提出された。
イ　上記各事実によれば，原審に提出された本件控訴状に控訴人として「亡Ｃ遺言執行者Ａ」の表示がないことをもって，直ちに控訴人Ａのみが控訴を提起したもので，控訴人遺言執行者は控訴を提起していないと判断することはできず，かえって，本件控訴状の記載全体の趣旨からすれば，控訴人両名が控訴を提起したもので，ただ控訴人の表示において控訴人遺言執行者の表示を遺脱した誤記があるにすぎないものと解するのが相当である。したがって，本件控訴状が原判決の控訴人らへの送達後適法な控訴期間内に原審に提出されている以上，控訴人遺言執行者の控訴も適法に行われたものであり，前記ア(ウ)の控訴状訂正申立書は，本件控訴状中の控訴人の表示の誤記を訂正したものにすぎないと解するのが相当である。
２　本案の判断
(1)　本件遺言の効力（争点１）
ア　民法が秘密証書遺言の方式として，遺言者が公証人及び証人の前に遺言書を提出して，筆者の氏名及び住所を申述し，公証人が遺言者の申述を封紙に記載することを要求した（９７０条１項３，４号）のは，後日その遺言について争いが生じた場合に，現実に遺言書の筆記（ワープロを用いる場合には文字を入力して印字した者を指す。以下同じ。）を担当した者を明らかにしておくことによって，この者を尋問して立証の一助とし得る手掛かりをあらかじめ確保する趣旨に出たものと解される。とすれば，民法９７０条１項３号にいう「筆者」とは，現実に遺言書の本文を筆記した者をいうと解すべきである。
イ　この点，控訴人らは，遺言者以外の第三者が遺言者の指示を受けて遺言書の本文を作成し，遺言者が末尾に署名，押印した場合に，遺言者が同号にいう「筆者」に当たる旨主張する。しかし，このように解するときは，秘密証書遺言においては，遺言書に遺言者が署名，押印することが求められる（同項２号）から，筆者は常に遺言者自身であることになり，遺言者に自己の遺言書であることのほかに筆者の氏名及び住所の申述を求めていることは全く無意味となる。さらに，公証人が遺言者の申述を記載した公証文書（封紙）から現実に遺言書の本文を筆記した者を探索する手掛かりを得ることができず，前記趣旨を没却することにもなるから，控訴人らの前記主張は，採用することができない。ウ　また，控訴人らは，本件遺言書の原稿を初めにワープロで打った者と，その後Ｃと控訴人Ａが相談して訂正することとなった箇所をワープロで打った者は，いずれも控訴人Ａの事務所の事務員であるが，同一人物ではないから，だれを筆者とすべきか不明となる旨主張する。


しかし，控訴人らの主張によっても，ワープロを操作した者は，いずれも控訴人Ａの事務所の事務員であり，事務員らは，Ａに指示された内容をそのままワープロで入力して印字することにより，本件遺言書（Ｃの署名押印部分を除く。）を作成したのであるから，控訴人Ａの内部機関にすぎないものと評価することができる。したがって，本件においては，事務員らに対して，本件遺言書の内容となるべきもの又は訂正箇所を伝え，同人らにワープロを用いて本件遺言書の本文を作成又は訂正するよう指示した控訴人Ａが，民法９７０条１項３号にいう「筆者」であるというべきである。この点に関し，控訴人らは，Ｃが控訴人Ａを遺言書作成のためにＣの手足として利用しただけである旨主張するが，前記第２の２(3)の事実によると，弁護士である控訴人Ａは，Ｃからの依頼を受け，同人との委任関係に基づいて本件遺言書作成業務を遂行したと考えられることからすると，控訴人らの主張は失当といわざるを得ない。
しかるに，Ｃは，控訴人Ａが筆者であると申述すべきところ，Ｃ自身が筆者である旨申述したというのであって，秘密証書遺言のうち「筆者」の氏名及び住所の申述という要件に欠けるものであるところ，民法９７０条１項３号が筆者の氏名及び住所の申述を要求した趣旨からすると，その要件の欠缺は軽微な方式の瑕疵とはいえず，本件遺言の全部が無効となるといわざるを得ない。エ　以上によれば，本件遺言は無効であり，前記第２の２(1)アのとおり，被控訴人らはＣを相続分各３分の１の割合で相続したから，被控訴人らは，不動産１の共有持分各６分の１，不動産３の共有持分各３分の１を有するものというべきである。
(2)　本件保険金等の帰属（争点３）
前記第２の２(2)イ(イ)及び(ウ)の事実に照らすと，保険１の死亡保険金及び保険２の還付金は，いずれも保険契約上，Ｃ自身が受取人になっているが，Ｃの死亡によって，この保険金請求権等，すなわち本件保険金等を受け取る権利は，前者については災害死亡保障付特殊養老保険普通保険約款３０条③⑤（乙２）により，後者については簡易生命保険法６９条１項によって，いずれも同人の法定相続人である被控訴人らに固有財産として帰属することとなり，被控訴人らがこれを３分の１ずつ取得したものというべきである。
(3)　控訴人Ａの不法行為等（争点４）
前記(1)のとおり，本件遺言は無効であるから，Ｃの死亡により，同人の相続人である被控訴人らは，Ｃの遺産である本件預貯金及び本件保険金等を受け取る権利を各３分の１の割合で相続したことになる。また，本件遺言が無効である以上，控訴人Ａは，Ｃの遺産に関し，遺言執行者として管理処分する権限を有していなかったものである。
それにもかかわらず，控訴人Ａは，前記第２の２(5)のとおり，Ｃの遺言執行者として，被控訴人らが権利を有する本件預貯金の払戻しを受け，また本件保険金等の支払を受け，被控訴人らのこれらの金員の支払を受ける権利を消滅させ，少なくともその権利を行使することを著しく困難ならしめ，これらの金額相当の損害を被控訴人らに被らせたといわざるを得ない。
ところで，控訴人Ａは，法律の専門家である弁護士として，前記(1)のとおり，民法９７０条が遺言者の署名，押印のほかに遺言書の筆者の氏名及び住所の申述を要件としていること，その立法趣旨に照らすと，同条１項３号の「筆者」について現実に遺言書の本文を筆記した者をいうと解釈すべきことを容易に知り得たというべきである。そして，控訴人Ａは，本件遺言書の本文作成に関与した上，ＣがＤ公証人の面前で申述した際にも証人となっているのであるから，前記の解釈によると，本件遺言書の筆者はＣではなく，Ｃのした申述が事実と相違することを知り得たはずである。したがって，控訴人Ａは，本件遺言が無効であることに気づくことなく本件遺言書の内容どおりＣの遺産の処分を行ったことについて過失があったというべきである。
また，本件保険金等を受け取る権利については，前記(2)のとおり，相続人である被控訴人らの固有財産に帰属するところ，弁護士である控訴人Ａとしては，これについても容易に知り得たと認められる。しかるに，控訴人Ａは，権限がないにもかかわらず本件保険金等を受領したのであるから，この点でも控訴人Ａに過失があったと認められる。
そうすると，控訴人Ａは，これらの過失行為の結果，被控訴人らに前記損害を被らせたのであるから，被控訴人らそれぞれに対して，不法行為に基づく損害賠償として，３６４万９５５５円（控訴人Ａが受領した本件各預貯金の払戻金及び本件保険金等の合計額１０９４万８６６５円の３分の１）及びこれに対する不法行為の後である平成１１年６月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務を負う。
第５　結論
以上の次第で，被控訴人らの甲事件請求中，不動産１，３について被控訴人らがそれぞれ共有持分を有することの確認請求は理由があるが，甲事件のその余の請求に係る訴えはいずれも不適法であり，被控訴人らの乙事件の請求はいずれも理由があるところ，これと同旨の原判決は相当であり，本件控訴はいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　竹原俊一
裁判官　　小野洋一
裁判官　　西井和徒


主　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告Ａ，同Ｂ，同Ｃは，尼崎市に対し，連帯して，３８万２９３５円及びこれに対する平成１１年１１月６日（本訴状送達の翌日）から，被告Ａ，同Ｂ，同Ｄは，尼崎市に対し，連帯して，３７万２９３５円及びこれに対する平成１１年１１月６日（本訴状送達の翌日）からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
尼崎市議会日中友好議員連盟（以下「日中友好議員連盟」という。）に所属する同市議会議員ら（但し，議員らは，私費で旅行をしたが，鞍山市滞在費用は，中国側が負担した。）が訪中団（以下「本件訪中団」という。）を結成して平成１０年１０月７日から同月１２日まで友好都市である中国鞍山市などを訪問した。本件は，尼崎市の議会事務局の職員であった被告Ｃ及び同Ｄがその随行を命じられて同訪中団に随行したが，同訪中団の旅行は私的旅行であって，同被告らが随行すべき相当性，必要性はなく，したがって，同被告らそれぞれに対する随行費用（被告Ｃ分３８万２９３５円，同Ｄ分３７万２９３５円）の支出は，違法であったとして，尼崎市の住民である原告らが尼崎市に代位して，同支出を決定した総務課長の被告Ｂ及び同ｂの監督者でその支出に関する監督を怠った市長の被告Ａに対しては，不法行為に基づいて，上記随行をした同Ｃ及び同Ｄに対しては，不当利得に基づいて，上記請求のとおりの金員の支払を求める事案である。２　前提事実（文章末尾に証拠を挙げたものは，証拠によって認定した事実で，それ以外は，当事者間に争いのない事実）
（１）　当事者
①　原告らは，いずれも尼崎市の住民である。
②　平成１０年１０月当時，被告Ａは，尼崎市総務局総務課長Ｂの職務を監督すべき尼崎市長で，同Ｂは，総務課長として同Ｃらの上記随行費用の支出に関して，専決権限を有していた。また，被告Ｃは，尼崎市議会事務局次長，同Ｄは，同事務局庶務課長であった。
（２）　本件財務会計上の行為など
①　日中友好議員連盟に所属する議員らは，本件訪中団を結成して平成１０年１０月７日から同月１２日までの間，私費で鞍山市，西安市，北京市を訪問した。②　被告Ｃ及び同Ｄは，本件訪中団の旅行に随行した。③　被告Ｂは，平成１０年９月２１日，被告Ｃ及び同Ｄの随行費用７５万５８７０円（被告Ｃ分３８万２９３５円，同Ｄ分３７万２９３５円）を支出する旨の決定（以下「本件支出命令」という。）をし，同月２８日，尼崎市収入役が同決定に基づいて同金員を被告Ｃらに支出した（ただし，旅費の配分額は，弁論の全趣旨）。
（３）　被告Ｃらが随行した経緯
①　尼崎市議会の事務を統理し，市議会を代表する尼崎市議会議長は，議員らの本件訪中団に被告Ｃ及び同Ｄを公費で随行させる旨の決定（以下「本件随行決定」という。）をした。
②　被告Ｃ及び同Ｄは，尼崎市議会議長の本件随行決定に基づき，上司たる尼崎市議会事務局長から平成１０年９月１１日ころ，旅行命令を受け，それに従って本件訪中団の旅行に随行した（以下，同随行を「本件随行」という。）（乙６）。③　ところで，上記命令で定められた随行職員の復命事項は，以下のａのとおりであり，その職務内容は，以下のｂのとおりであった（乙５，６）ところ，被告Ｃらは，本件訪中団の旅行に随行した際，その復命内容に従った行動をした。ａア　鞍山市人民代表大会，鞍山市人民政府，鞍山市党委員会表敬訪問イ　鞍山市台安県新開河鎮人民政府，鞍山市台安県新開初級中学校表敬訪問，同初
級中学校での教育修学補助
ウ　鞍山市日本語学校訪問
エ　鞍山市，西安市，北京市の視察
ｂア　議長及び市長のメッセージの携行・伝達
イ　指示事項に基づく鞍山市内，西安市内，北京市内の文化施設やまちづくりの視
察調査
ウ　交流先で公式行事前の相手方との打ち合わせ調整
エ　交流先・視察先での記録及び写真撮影
オ　団体行動であるため日程の打合せ及び団員への周知徹底カ　移動に伴う交通機関の手続き及び宿泊施設での手続き
キ　議会事務局との連絡など
ク　教育長メッセージ及び少年音楽隊訪中団の作文，写真パネルの携行・伝達ケ　尼崎市交流協会，鞍山市訪中市民団，日中友好議員連盟からの長江水害見舞金
の携帯
（４）　監査請求
原告らは，平成１１年８月２５日，本件随行に関する費用支出行為につき，尼崎市監査委員に対し，地方自治法（以下，単に「法」という。）２４２条１項により住民監査請求を行ったところ，同年１０月１５日付で，同委員は，原告らに対し，「合議が整わなかった」旨の通知を行った。
（５）　尼崎市議会行政視察等取扱要領制定の経過など尼崎市議会議員の不正出張問題が平成４年９月３０日，報道され，そのことに端を発し，その後，尼崎市議会ぐるみの不正出張問題として社会的問題となった。そのため，尼崎市議会各会派代表者で構成される幹事長会は，平成４年１０月２日，行政視察等に係る諸問題を協議・検討するための行政視察等検討委員会を設置した。同委員会は，今後におけるチェック体制手続や手続の厳格化，更には旅費の大幅な減額の提案等，適正な行政視察等の確立に向けた改善策を提案した。尼崎市議会幹事長会は，平成４年１０月３１日，検討委員会の提案を受けて，尼崎市議会行政視察等取扱要領（以下，同日決定された同年１２月１日施行のものを「旧取扱要領」という。）（乙１８）を決定した。


そして，その後の平成６年１０月３日，尼崎市議会議員総会において，常任委員会の委員活動行政視察〔委員視察〕が廃止されたことに伴い，一部改正（以下，同改正後のものを「新取扱要領」といい，新旧の取扱要領をあわせて，単に「取扱要領」という。）が行われた。
（６）　新取扱要領の内容
新取扱要領には，以下の定めがある（甲３）。
第１　この要領は，尼崎市議会の行政視察等について必要な事項を定めるものとする。
第２　この要領において，「行政視察等」とは，次に掲げるものをいう。
（１）　常任委員会の行政視察
（２）　常任委員会の上京陳情
第３　委員会行政視察は，原則として２泊３日とする。
中略
第５　行政視察等については，議会事務局職員が随行するものとする。
３　主要な争点
本件訪中団の旅行に随行した被告Ｇらへの本件随行費用の支出は違法か。それを具体化すると以下のとおりである。
（１）①　議会事務局職員が議員の旅行に随行できる場合は，新取扱要領に定められた行政視察等に限定されるか。
②　被告Ｃ及び同Ｄの本件随行の違法性。具体的には，同人らが随行した議員らの本件訪中団の活動には公務性が認められるか，また，被告Ｃ及び同Ｄが本件訪中団の旅行に随行する必要性，相当性があったか。
（２）　市議会議長の判断に対し，執行機関としての市長（被告Ａ）ないし専決権者である総務課長（被告Ｂ）は如何に対応すべきか。被告Ｂの本件支出命令は違法か。
（３）　被告Ｃらは，議長の本件随行決定に基づく尼崎市議会事務局長からの旅行命令（業務命令）に従うべき義務があったか。
４　主要な争点に対する当事者の各主張
（１）　主要な争点（１）の①，②について
（原告らの主張）
①　尼崎市職員等の旅費に関する条例（以下「旅費条例」という。）は公務のために旅行する職員等に対して支給する旅費について，必要な事項を定めているところ（甲２の１，２），その支給が認められるのは，公務のために旅行する場合に限られる。
②ａ　ところで，平成６年１０月３日に一部改正された新取扱要領は，議会事務局職員が議員の旅行に随行できる場合を，常任委員会及び法に基づかない委員会（法１１０条）の行政視察及び上京陳情（以下，両方をあわせて「行政視察等」という。）に限定している。ところが，本件訪中団の活動は，尼崎市市議会議員らが私費で行った私的旅行であって，新取扱要領で議会事務局職員の随行が認められる行政視察等に該当しない（公務性の欠如）。
③ａ　仮に，職員の公費による随行が新取扱要領の上記例示に限定されないとしても，取扱要領の設定経過・事情・設定趣旨からすると，それが認められる範囲は，相当厳格に運用されるべきである。少なくとも，議員の旅行に公務性があり，かつ，職員随行の必要性，相当性が認められる場合でなければならない。また，職員の海外視察が研修といえるためには，研修が一般的に見聞を広めるという以上に行政目的との関連における明確な目的・動機がなければならない。ｂ　ところが，本件訪中団の活動に公務性が認められないことは，上記記載したとおりであり，しかも，被告Ｃ及び同Ｄが公費で本件訪中団の旅行に随行するに足る合理性（相当性，必要性）もなかった。
すなわち，被告Ｃ及び同Ｄが本件訪中団の旅行に随行して行ったことは，本件訪中団に参加した議員らでできることであって，敢えて，職員がしなければならないことでなく，仮に，職員が随行していなかったとしても訪問先との関係で非礼に当たることはなかった（職員随行の必要性，相当性の欠如）。ｃ　また，同被告らの研修名目の西安及び北京の視察は，観光的側面が大きく，行政目的との関連が不明確で公費を支出するにふさわしい研修ではなかった。④　したがって，取扱要領に反する本件随行費用の支出は，法２０４条の２及び旅費条例に違反していることが明らかである。
（被告らの主張）
①ａ　議会ないし議員の活動は，極めて多岐にわたっており，尼崎市議会においては，旧取扱要領設定以前から議長の裁量権に基づき，議長の決裁を経て，以下のような議員の活動に職員を随行させてきた。
ア　常任委員会，議会運営委員会及び特別委員会の視察並びに政府関係機関等への
陳情活動
イ　全国市議会議長会等の議長会組織が実施する事案等を通じて行う活動
ウ　姉妹都市，友好都市等への交流活動
ｂ　旧取扱要領は，不正出張問題に関連する常任委員会の委員活動視察，行政視察，上京陳情に限定して定められ，新取扱要領では，最も問題とされていた常任委員会の委員活動視察が廃止されたため，常任委員会の行政視察と上京陳情に関する事項だけが規定されることとなった。
ｃ　旧・新の取扱要領制定後も，日中友好議員連盟による訪中や尼崎市議会代表団による訪中には，職員を随行させている。
ｄ　新旧取扱要領は，議会内の申し合わせ事項であり，議長の事実上の裁量権行使の指針となるものであるが，条例，規則のように法的拘束力を持つものでない。ｅ　職員の随行が認められる議員の行政視察は，上記のとおり原告らが主張するような取扱要領に定められたものに限られるわけではない。②ａ　普通地方公共団体の議会は，当該普通地方公共団体の議決機関として，その機能を適切に果たすために必要な限度で広範な権能を有し，合理的な必要があるときには裁量により議員を海外に派遣することができる。ｂ　尼崎市は，鞍山市との交流を重ね，昭和５８年には「友好都市提携議定書」に調印し，現在に至るまで各界，各層において相互に交流する諸施策を推進してきた。尼崎市議会においても，昭和５６年４月２９日，鞍山市との友好都市提携推進のため，鞍山市等に市議会議員１０名による訪中団を派遣したほか，その交流を重ねてきた（乙２）。


ｃ　今回の本件訪中団の活動も，尼崎市の友好都市である鞍山市との友好親善を図ることにあり，また，尼崎市長，尼崎市議会議長，尼崎市教育委員会教育長のメッセージを鞍山市側に伝達するほか，鞍山市側の主催する公式，公的な行事に参加する等極めて公務性の高い国際交流活動であって，公務性，相当性が認められる。本件訪中団の活動のうち，西安市及び北京市への行程も鞍山市外事弁公室処長が同行したもので，尼崎市と鞍山市との友好と尼崎市政の発展に寄与するもので公務性，相当性が認められる。特に，被告Ｃ及び同Ｄは，本件訪中団への随行に当たって，尼崎市議会議長から北京市及び西安市の街づくりについて視察研修を行うよう具体的に指示されていた（乙８）もので，その公務性，相当性は明白である。ｄ　市議会事務局職員は，議長の命を受け議会の庶務を処理しているが，その事務は，議会の事務のみならず，議員の調査活動等も含めて広く議会及び議員に関する事務一般まで及んでいる。尼崎市議会の議員で構成される日中友好議員連盟に関する事務も，議員の職務に関するものとして議会事務局の事務とされている。そこで，本件訪中団に対する被告Ｃら職員の随行は，本件訪中団の交流活動を補助するとともに職員の今後の国際化に対する資質の向上，育成を図るため，市議会議長の事務統理権（法１０４条）に基づいて決定されたものである。したがって，被告Ｃ及び同Ｄの本件随行は，必要性，相当性を有していることは明らかである。
（２）　主要な争点（２）について
（被告らの主張）
①　普通地方公共団体の長は，独立かつ対等の機関である議会の議長の裁量を尊重することが必要であり，議長の決定に伴う経費の支出についても，その決定が一見明らかに不存在であるとか，これに重大かつ明白な瑕疵が存するものと認められる場合など特段の事由のない限り，その支出に応じなければならない。②　被告Ｂは，尼崎市議会議長が決定した被告Ｃ及び同Ｄに対する本件随行決定に重大かつ明白な瑕疵が存しなかったため，同決定に基づいて，本件支出命令をしたもので，そこには何らの違法もない。被告Ｂの本件支出命令に問題がない以上，被告Ａには，同Ｂの本件支出命令に関して，その監督責任について，違反がないことが明らかである。
（原告らの主張）
①　地方教育行政の組織及び運営に関する法律に基づいて独立性が認められる教育委員会の人事に関する処分について，「地方自治体の長（執行機関）は，同処分が著しく合理性を欠きそのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵の存する場合でない限り，同処分を尊重してその内容に応じた財務会計上の措置を採るべき義務があり，これを拒むことは許されない。」（最高裁判所第３小法廷平成４年１２月１５日判決・民集４６巻９号１７５３頁）とされている。ところで，教育委員会に比較してその独立性が弱い議会の長の行為（処分）については，上記教育委員会との関係で示された執行機関の長として行為基準は，より緩やかな基準となると解するのが相当である。
②　尼崎市議会議長のした本件随行決定が違法であることは，前記主要な争点（１）に関する原告らの主張で記載したとおりであり，同決定には「著しく合理性を欠きそのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵」があるというべきである。したがって，被告Ｂは，本件支出命令をしてはならなかったのに，本件随行決定が違法であることを看過して行った違法がある。③　被告Ｅは，同Ｂの違法な本件支出命令を阻止すべき指揮監督上の義務があるのに，故意又は過失によりそれを看過した違法がある。
（３）　主要な争点（３）について
（被告らの主張）
①　被告Ｃ及び同Ｄは，尼崎市議会議長の本件随行決定に基づいてなされた市議会事務局長の業務命令によって，本件随行をしたものである。職務命令を受けた職員は，それに服する義務がある（地方公務員法３２条１項）ところ，このような場合，命令を受けた職員としては，その命令に一見明白に重大な暇疵が存し，違法性が明らかに認められる等の特段の事由がない限り，命令に応じるべきものである。②　本件においては，市議会事務局長の旅行命令には，一見明白で，重大な暇疵が存し，違法性が明らかに認められる等の特段の事由はなかった。したがって，被告Ｃらは，本件随行決定に基づいて本件随行をしなければならなかった。③　そうすると，被告Ｃ及び同Ｄは，本件随行費用を不当に利得したことにはならない。
（原告らの主張）
①　本件随行費用として，被告Ｃは３８万２９３５円，同Ｄは３７万２９３５円それぞれ受領している。
②　上記費用の支出は，前記主要な争点（１）に関する原告らの主張で記載したとおり違法である。したがって，同被告らには，その受領した費用を保持すべき正当な権限はなく，不当に同受領費用を利得している。
第３　当裁判所の判断
１　主要な争点（１）①について
（１）　原告らは，議会事務局職員が随行できる議員の行政視察は，新取扱要領に定められた常任委員会及び法に基づかない委員会の行政視察等に限定される旨主張する。そこで，まず，この点について検討する。
（２）　前提事実及び証拠（乙２）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
①　普通地方公共団体の議会ないし議員の活動は，極めて多岐にわたっており，尼崎市議会においては，旧取扱要領設定以前から議長の裁量権に基づき，議長の決裁を経て，以下のような議員の活動に職員を随行させてきた。ａ　常任委員会，議会運営委員会及び特別委員会の視察並びに政府関係機関等への
陳情活動
ｂ　全国市議会議長会等の議長会組織が実施する事案等を通じて行う活動
ｃ　姉妹都市，友好都市等への交流活動
②　尼崎市は，鞍山市との交流を重ね，昭和５８年２月２日，同市との間で友好都市提携を成立させ，その後も交流を重ねているところ，尼崎市議会においても，鞍山市との交流を重ね，以下のとおり同市に市議会議員を派遣し，その際，議会事務局職員を随行させた（乙２）。
目的　　期間・旅行地
ａ　友好都市提携推進　　　昭和５６年４月１９日～同月２７日


鞍山・北京・瀋陽・上海
ｂ　友好都市提携答礼　　　昭和５８年８月３１日～翌９月９日
鞍山・北京・瀋陽・上海・蘇州
ｃ　友好都市提携５周年　　昭和６３年４月１８日～同月２７日
鞍山・北京・瀋陽・杭州・上海
ｄ　友好都市提携１０周年　平成４年４月１８日～同月２７日
鞍山・北京・広州・桂林・上海
ｅ　友好都市提携１５周年　平成９年１０月７日～同月１２日
鞍山・北京・上海・大連
（３）　そして，証拠（甲３ないし９〔枝番を含む〕，甲１０〔一部〕，乙１ないし３，乙１３ないし１６，乙１８ないし２５，証人Ｉ〔一部〕，被告Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
①　取扱要領は，前示第２の２の前提事実（５）のとおり尼崎市議会議員の不正出張事件を契機として，それに対する反省に立ってその再発を防止するため制定された。
②　しかし，旧取扱要領（乙１８）は，市議会の行政視察等に関して，不正出張問題に関連する市議会常任委員会の委員会活動視察，行政視察，上京陳情に限定して定められ，新取扱要領（甲３）では，最も問題とされていた常任委員会の委員活動視察が廃止された。その結果，常任委員会の行政視察と上京陳情に関する事項だけが規定された。新旧の取扱要領とも，その内容は，常任委員会での議員出張に関するものであって，それ以外の視察を一切許されないことを前提とするものではなかった。
③　しかも，取扱要領は，議会内の単なる申し合わせ事項に過ぎず，事実上議長の裁量権行使の指針となるものであるが，法的拘束力を持つものではない。④　そのうえ，尼崎市も含めて普通地方公共団体の議会は，当該普通地方公共団体の議決機関としてその機能を果たすため広範な権能を有しているところ，その構成員たる議員の活動もその職責を果たすため広範囲に及ぶもので，必ずしも常任委員会での活動だけでなく，それ以外にも及ぶものである。尼崎市と友好関係にある友好都市の議会や執行機関等との交流もその主要な職責の１つである。⑤　現に，取扱要領制定後も取扱要領には定められていないが，日中友好議員連盟による訪中や尼崎市議会代表団の訪中には，交流活動を円滑ならしめるため，議会事務局職員を随行させてきた。
⑥　更に，本件訪中後である平成１１年６月１日に制定された「尼崎市議会議員の視察などに係る議会事務局職員の随行実施要項」（甲４の１）には，上記（２）①の趣旨を確認するため，日中友好議員連盟による交流活動について，事務局職員が随行できる旨明記されている（甲４の１－第１，第２（５））。（４）　以上の（３）の①ないし⑥の事実からすると，議会事務局職員が随行できる行政視察は，取扱要領に定められた行政視察等に必ずしも限られるわけでないと解するのを相当とする。
そうすると，原告らの前記（１）の主張は理由がない。もっとも，議会事務局職員の随行が無限定に認められるわけでなく，それが認められるためには，議員の行政視察，例えば，姉妹都市・友好都市との交流活動等に合理性（公務性，必要性，相当性）があり，しかも，その際の事務局職員の随行について，公務として随行する合理性（必要性・相当性）がなければならないと解する。
２　主要な争点（１）②，（２）について
（１）①　被告らは，議長の決定に伴う経費の支出について，普通地方公共団体の長（執行機関）と議会との関係から，その支出の決定権者は，議長の決定が一見明らかに不存在であるとか，これに重大かつ明白な瑕疵が存するものと認められる場合など特段の事由のない限り，その支出に応じなければならないというべきで，本件支出命令の違法判断については，その判断枠組みに応じて判断すべきである旨主張する。
②　ところで，普通地方公共団体の長は，予算の執行権を有し（地方自治法１４９条２項），当該普通地方公共団体に対して予算の適正執行を確保すべき義務を負っている。しかし，執行機関の長としての普通地方公共団体の長（同法１４８条）と議決機関としての議会（同法９６条）は相互に独立し，執行機関の長としての普通地方公共団体の長は，議会を指揮監督する権限を有していない以上，普通地方公共団体の長ないしその権限の委任を受けて専決権者として支出決定権を持つ者は，議会ないし議長の支出を伴う決定については，被告らの主張する上記判断基準でなく，同決定が著しく合理性を欠き，そのため予算執行の適正を確保する趣旨から看過できない瑕疵が存する場合でない限り，同決定を尊重しその内容に応じた財務会計上の措置を採るべき義務があり，これを拒むことは許されないと解するのが相当である（最高裁判所第３小法廷平成４年１２月１５日判決・民集４６巻９号２７５３頁）。
（２）　これを本件についてみるに，証拠（乙１ないし５，乙１２の２，乙１９ないし２５，被告Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。①　議会事務局には，事務局長，事務局次長のほか２５名の職員がおかれており，議長の命を受け議会の庶務を処理している。その事務は，本会議や委員会等の議会自体の事務のみならず，議長，副議長の活動に伴う秘書業務や議員個人の調査活動等にまで広く議会及び議員に関する事務全般に及んでいる。たとえば，議員は，議員が行なう議員立法や立案に関する調査，情報収集，原案作成等について，議員としての職務に関する事項であるかぎり，事務局職員の補助を受けることができ，事務局職員は，これを職務として行なわなければならない。そして，日中友好議員連盟，日朝友好促進議員連盟，日韓親善議員連盟に関する事務も，議員としての職務に関するものとして，議会事務局の事務とされてきた。②　市議会ないし日中友好議員連盟による鞍山市への議員の派遣は，昭和５６年４月から本件訪中団まで７回（そのうち，日中友好議員連盟主催のものは２回，その他のものは市議会主催で，日中友好議員連盟主催のものは，いずれも議員の私費で賄われ，市議会主催のものは全て公費で賄われている。）行われてきたが，これまでも本件訪中団と同様，事務局職員が特に問題とされることもなくその随行をしてきた。なお，これまでの議員の訪中においても，友好都市である鞍山市の他，北京市，上海市，蘇州，杭州市，桂林などを訪れている。


③　尼崎市議会を代表して議会代表団が友好都市提携１５周年を記念して平成９年１０月に鞍山市を訪れた際，鞍山市長などから日中友好議員連盟として平成１０年度に訪中をするよう強く要請された。日中友好議員連盟は，それに応じて，鞍山市との友好を重ねるため訪中団を派遣することを決め，鞍山市と連絡をとったところ，１９９８年（平成１０年）８月１９日付け書翰で，鞍山市人民代表大会常務委員会主任及び鞍山市長から，鞍山市と尼崎市との友好都市提携１５周年を記念して，同年１０月上旬から７日間の友好訪問の招待を受けた（乙１２の１・２）。④　上記招待に応じて日中友好議員連盟に所属する議員らによって本件訪中団が結成され，本件訪中団の訪中が実施された。本件訪中旅行の日程（平成１０年１０月７日～１２日まで）は，以下のとおりであった。
日　　　宿泊地　　　　日程
７日　　鞍山市　　　　鞍山市人民代表大会表敬訪問
鞍山市人民代表大会歓迎会
８日　　鞍山市　午前　鞍山市人民政府表敬訪問
玉仏院視察
台安県新開河鎮人民政府表敬訪問
午後　台安県新開河鎮新開初級中学校訪問（学費補助金寄附）
鞍山市人民政府歓迎会
９日　　鞍山市　午前　千山風致区見学
東鞍山鉄鉱山露天掘り見学
鞍山市党委員会表敬訪問
午後　鞍山市日本語学校訪問
訪中団主催答礼式
１０日　西安市　午後　西安市内視察（兵馬俑博物館，秦始皇帝陵，華清池）１１日　　　　　午前　西安市内視察（西安城，大雁塔など）
北京市
１２日　　　　　午前　北京市内視察（天安門，故宮博物院）⑤　本件訪中団の活動には，その訪中の全期間，鞍山市人民政府外事弁公室処長Ｘが，また，鞍山市滞在中の４日間は，鞍山市人民代表大会副主任のＹがそれぞれ随行した（乙５）。
⑥　尼崎市議会議長，同事務局長は，被告Ｇらの本件訪中団への随行を復命するに当たっては，随行業務の他，尼崎市職員として国際的な視野を広げ，職務能力を高める海外研修としての趣旨をもつものとして，被告Ｇらに研修として北京市・西安市のまちづくりについて視察を行うことを復命している（乙７，８）。上記復命に当たって，研修の具体的視点として，今後の尼崎市のまちづくりに活かすため，ａ歴史博物館の構想があるために兵馬俑博物館，故宮博物院，ｂ中国にちなんだ公園整備に活かすために華清地，ｃ国際的な視野を広めるために天安門広場の各視察を命じている（乙５）。
被告Ｃらは，上記研修目的の復命に応じて，北京市，西安市においては上記のとおり兵馬俑博物館，故宮博物院，華清地，天安門広場の視察をそれぞれしている。日中友好議員連盟ないし被告Ｃらは，本件訪中団の西安市，北京市を含めた全日程について，西安市，北京市での視察した内容など，相当な程度に具体的な内容が記載された報告書を作成している（乙５）。
⑦　しかし，尼崎市では，本件訪中団の旅行が実施された当時，歴史博物館構想はあったものの何ら具体化していなかったし，また，友好都市がある中国にちなんだ公園整備については，その計画も具体化していなかった。また，被告Ｃらは，本件訪中旅行後，そこでの研修の成果が具体的な形で尼崎市の活動に活かされたとまでいうことができない。
（３）①　以上認定した事実を踏まえて，被告Ｂの本件支出命令が違法かどうか判断することとする。
ａ　本件訪中団の鞍山市滞在中の活動は，前記前提事実（３）③及び第３の２（２）④で認定したとおり，鞍山市の人民代表大会や人民政府，初級中学校などを公式に訪問したり，そこで，尼崎市長，尼崎市議会議長，尼崎市教育委員会委員長のメッセ－ジを伝達したりするなど鞍山市や関係機関との友好を重ねるもので，議会ないし議員の活動として合理性が認められるものであった。ｂ　もっとも，北京市や西安市での訪中団ないし被告Ｃらの行動は，鞍山市での公的な活動を終えた後の行動であって，そこでは特に公式行事があったわけではなく，そこでの訪問先は主として観光地として有名な兵馬俑博物館，故宮博物院などの名所，旧跡であったことから，問題がないわけでない。しかし，そこでの本件訪中団の視察も友好都市である鞍山市の職員が随行するものであり，両市での兵馬俑博物館，故宮博物院などの視察も，それを通して中国の風土，文化に対する理解を深め，国際交流を促進するという側面を一概に否定することができないものであった。
そして，被告Ｃ，同Ｄらは，西安市，北京市での上記訪問に際しても本件訪中団とともに行動し，その随行業務を行なったもので，殊更，個人的に自由な行動をとったわけでなく，私的な観光，遊興目的で行動したものでもなかった。ｃ　被告Ｃらは，西安市，北京市への訪問に当たって，本件訪中団に対する随行業務の外，研修目的として市議会議長や同事務局長から北京市，西安市のまちづくりについて視察を行うことの復命を受け，研修の具体的視点として，今後の尼崎市のまちづくりに活かすために，＜ア＞歴史博物館の構想があるために兵馬俑博物館，故宮博物院，＜イ＞中国にちなんだ公園整備に活かすために華清地，＜ウ＞国際的な視野を広めるために天安門広場の視察を命じられ，それに従って兵馬俑博物館，故宮博物院などを視察している。


平成１５年（行ケ）第１７２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月１７日
判決
原　　　　　　　告　　　　　富士通株式会社
同訴訟代理人弁護士　　      青木一男
同                          田中成志同                          平出貴和同                          長尾二郎同                          坂井典子
被　　　　　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
同指定代理人　　　　　      橋本正弘
同                          川名幹夫同                          高橋泰史同                          涌井幸一
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１―２２５９号事件について平成１５年３月１７日にした審決を取り消す。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯（甲１，弁論の全趣旨）原告は，特許庁に対し，発明の名称を「弾性表面波装置」とする発明（以下「本願発明」という。）につき，平成７年１０月１３日にされた特許出願に基づき特許法４１条による優先権を主張して平成８年７月９日にされた特許出願の一部を新たな特許出願とした（特願２０００―１２１６７６号。以下「本願」という。）ところ，特許庁は，平成１３年１月１６日，拒絶査定をした。そこで，原告は，同年２月１５日，拒絶査定不服審判の請求をした（不服２００１―２２５９号）ところ，特許庁は，平成１５年３月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）を行い，その謄本は，同年４月１日，原告に送達された。
なお，本願については，平成１２年９月２２日，平成１３年３月１９日，平成１４年４月２６日及び同年９月１３日，手続補正がされている（以下，最後にされた手続補正を「本件補正」という。）。
２　特許請求の範囲
(1)　本件補正前のもの（甲３）
【請求項１】　圧電基板と，前記圧電基板表面に形成されたＡｌを主成分とする電極パターンとよりなり，通過帯域が８００ＭＨｚ台～１ＧＨｚ未満の弾性表
面波装置において，
前記電極パターンは複数の共振器を構成し，前記圧電基板上に励起されるリーキーＳＡＷの波長の０．０３～０．１５倍の範囲の厚さを有し，前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４６°以下の範囲の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴とする弾性表面波装置。
【請求項２】　前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起される弾性表面波の波長の０．０５～０．１５倍の範囲の厚さを有し，前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に４０°から４６°の範囲の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴とする請求項１記載の弾性表面波装置。
【請求項３】　前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起される弾性表面波の波長の０．０５～０．１０倍の範囲の厚さを有し，前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に４０°から４４°の範囲の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴とする請求項１記載の弾性表面波装置。
【請求項４】　前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に４２°の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴とする請求項１記載の弾性表面波装置。
【請求項５】　前記電極パターンは，Ａｌ－Ｃｕ合金よりなることを特徴とする請求項１～４のうち，いずれか一項記載の弾性表面波装置。【請求項６】　請求項１～５のうち，いずれか一項記載の前記共振器がラダー型に接続されることを特徴とする弾性表面波装置。
(2)　本件補正後のもの（甲４）
【請求項１】　圧電基板と，前記圧電基板表面に形成されたＡｌを主成分とする電極パターンとよりなる弾性表面波装置において，前記電極パターンは反射器を伴った複数の共振器を構成し，前記圧電基板上に励起されるリーキーＳＡＷの波長の０．０３～０．１５倍の範囲の厚さを有
し，
前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４６°以下の範囲の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴とする弾性表面波装置。（以下，この発明を「本願発明１」という。）【請求項２】　前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起される弾性表面波の波長の０．０５～０．１５倍の範囲の厚さを有し，前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に４０°から４６°の範囲の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴とする請求項１記載の弾性表面波装置。
【請求項３】　前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起される弾性表面波の波長の０．０５～０．１０倍の範囲の厚さを有し，前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に４０°から４４°の範囲の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴とする請求項１記載の弾性表面波装置。


【請求項４】　前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に４２°の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴とする請求項１記載の弾性表面波装置。
【請求項５】　前記電極パターンは，Ａｌ－Ｃｕ合金よりなることを特徴とする請求項１～４のうち，いずれか一項記載の弾性表面波装置。【請求項６】　請求項１～５のうち，いずれか一項記載の前記共振器がラダー型に接続されることを特徴とする弾性表面波装置。
３　本件審決の理由の要旨（甲１）
本件審決は，次のとおり，本件補正に係る手続補正書の記載事項には，本願の願書に最初に添付した明細書又は図面（甲２の１，以下「本願当初明細書」という。）に記載した事項の範囲に含まれないものが含まれているので，本件補正は，特許法１７条の２第３項の規定する要件を満たしておらず（以下「拒絶理由１」という。），また，本願発明１は，特開平５－１２１９９６号公報（甲５，以下「引用刊行物」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）であるから，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができない（以下「拒絶理由２」という。）から，いずれにしても本願は拒絶すべきものであるとした。
(1)　拒絶理由１について
ア　当審の判断
本願当初明細書の段落【０００１】～【００１０】の記載をみると，本願発明は，ＧＨｚ帯近傍における特性を改善するためのものであることは明らかである。
又，本願当初明細書中で本願発明の実施例として記載されているものにおいて，その特性を測定するために用いられている周波数帯域は８８０ＭＨｚ近傍のみであり，その他の周波数帯域における特性図は，図２０及びその説明の欄に，従来の弾性表面波装置の通過帯域特性の例を示す図として，３３０ＭＨｚを中心周波数とするものが記載されているのみであって，本願発明の実施例として記載されているものの中には，８８０ＭＨｚ帯域以外での特性を測定したものは存在せず，又，本願当初明細書中には，本願発明のものが８８０ＭＨｚ近傍以外の周波数帯域においてどのような特性を示すかについての記載も一切なされておらず，又，そのことを示唆する記載も存在していない。
したがって，これらの事項を考慮すると，本願発明が膜厚の絶対値とリーキーＳＡＷの周期（波長）との比である規格化膜厚に依存し，励起される周波数帯域には無関係に適用可能であるという本件追加部分は，本願当初明細書に記載した事項の範囲内の事項であるものとは認められない。
よって，本件補正は，特許法１７条の２第３項に違反するものである。
イ　原告の主張について
原告の主張は，本願当初明細書中には，本発明の対象としている周波数がこれらに限るものであるという積極的な記載はどこにもなく，又，図２，３，１２（ＬｉＴａＯ３に関するものを抜粋）の縦軸は，伝搬損失がｄＢ／λで規定されて発明の効果が示されているが，これは，伝搬損失は，波長λで規格化された値で決まり，特定の周波数ではなくどんな値（周波数）でもとり得ることを意味している。すなわち，図２，３，１２に示される関係（効果）は，全ての周波数帯について成立することであり，特定の周波数帯域に限った話ではない。また，図１０は，伝搬損失をλで規格化せずにフィルタの減衰（ｄＢ）をみたもので，規格化しなかったがためにある特定の周波数で示したものであり，それが一例としてよく用いられる８８０ＭＨｚ帯で示されているというだけのことであり，これらのことにより，本発明では発明の効果が特定の周波数（８８０ＭＨｚ帯域）に限られず，広く他の周波数帯域にも適用できることは当業者に自明であり，本発明が他の周波数帯域でも使用できることの示唆もあるので，前回の補正で削除した部分は，本願当初明細書に記載した範囲内の事項であるというものである。しかしながら，本願発明の実施例の特性図を，図２，３，１２のように，規格化膜厚で表現したとしても，それは，その特性を測定するために使用した周波数帯域における特性を規格化膜厚で表した特性図であることには変わりはなく，そのことから直ちに，これらの図が，規格化膜厚が同じであれば他の周波数帯域においても同じ特性を示すことを意味しているものではないことは明らかである。一般的に言って，あるものの特性が周波数によって変化しないことを明らかにするためには，そのものの他の条件は同じにして，周波数のみを必要な範囲内で種種変化させてその特性を測定し，その測定結果が周波数に関わらずに同じになることを証明することが必要である。すなわち，原告が主張するように，本願発明の特性が規格化膜厚のみに依存し，使用周波数帯域には依存しないことを明らかにするためには，様々な周波数帯域において特性を測定し，その結果，特性が規格化膜厚のみに依存し，使用周波数帯域に依存しないことを証明しなければならない。このことを本願当初明細書に当てはめてみると，本願当初明細書中に，その他の条件は同じにして，使用周波数帯域のみを種種変化させて測定し，その結果，特性が使用周波数帯域に依存しないという測定結果が明確に記載されていなければならないことになる。しかしながら，本願当初明細書中で本願発明の実施例として記載されているものにおいて，その特性を測定するために用いられている周波数帯域は８８０ＭＨｚ近傍のみであり，その他の周波数帯域における特性図は，図２０及びその説明の欄に，従来の弾性表面波装置の通過帯域特性の例を示す図として，３３０ＭＨｚを中心周波数とするものが記載されているのみであって，本願発明の実施例として記載されているものの中には，８８０ＭＨｚ帯域以外での特性を測定したものは存在せず，又，本願当初明細書中には，本願発明のものが８８０ＭＨｚ近傍以外の周波数帯域においてどのような特性を示すかについての記載も一切なされておらず，又，そのことを示唆する記載も存在していないことは明らかである。したがって，原告の主張には根拠がなく，採用することはできない。
(2)　拒絶理由２について
ア　当審の判断


本願発明１と引用発明とを対比すると，両者は共に，圧電基板と，前記圧電基板表面に形成されたＡｌを主成分とする電極パターンとよりなる弾性表面波装置において，前記電極パターンは反射器を伴った複数のＩＤＴで構成され，前記圧電基板上に励起されるリーキーＳＡＷの波長の０．０３～０．１５倍の範囲の厚さを有し，前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の範囲の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴とする弾性表面波装置である点では一致している。ただ，本願発明１においては，ＩＤＴは共振器を構成しているのに対して，引用発明においては，ＩＤＴは共振器を構成することが明示されていない点で，両者は一見相違している。
しかしながら，弾性表面波装置というのは，基板上に設けられた電極パターンによって生じた弾性表面波の共振現象を利用した装置の総称であるので，その電極パターンによって構成されるＩＤＴによって共振器を構成することは，当業者に自明の事項であり，しかも，弾性表面波フィルタというのは弾性表面波装置の一つであるので，弾性表面波フィルタとしたのに比べて，弾性表面波装置としたところが格別の相違点であるものとは認められない。したがって，引用刊行物には本願発明１が記載されているものと認められる。
イ　原告の主張について
原告の主張は，本願発明１においては，（１）カット角，（２）ＩＤＴの型，（３）電極膜厚，（４）伝搬する波の種類，（５）電極の材質，（６）基板の材質が特定されており，そのうち，（４）～（６）については，引用刊行物に記載があるものの，（１）～（３）については，相違しており，単純な置き換えはできず，引用発明から本願発明１の構成を導くには，［ステップ１］誤差範囲として示したカット角のうち３９°より大きいカット角を用いる，［ステップ２］ＩＤＴの型をＩＩＤＴ型から引用刊行物で否定している共振器型に変更する，［ステップ３］引用刊行物の図１に示される特定の条件，つまり３６°カットのＬｉＴａＯ３基板に複数のＩＤＴを形成したＩＩＤＴ型のフィルタの対数が５～３０の場合に得られた知見である電極膜厚２％以上の条件をそのまま適用する，という３つのステップが必要である，ということである。
しかしながら，引用刊行物には，（１）カット角として，３６°±５°の範囲で良いことが記載されており，それが誤差の許容範囲であるか否かはともかくとして，引用刊行物には，本願発明１の範囲に含まれるところの，３９°を超え４１°の範囲までがカット角の範囲として含まれているところで本願発明１と同じである。又，（２）ＩＤＴの型については，引用発明のものにおいては，その図２に示されているような，ＩＩＤＴ型を用いるように記載されているが，ＩＩＤＴ型の電極構造も，本願発明１において用いられているものと同様に電極パターンは反射器を伴った複数の共振器を構成したものであることは同じであるので，電極の型についても，引用発明は，本願発明１に含まれるものであるということができる。更に，（３）電極膜厚については，引用発明においては，規格化膜厚で２％以上とされているので，この点でも，引用発明は本願発明１と重なっている。なお，原告は，引用発明においては，電極膜厚２％以上というのは，引用刊行物の図１に示される特定の条件，つまり３６°カットのＬｉＴａＯ３基板に複数のＩＤＴを形成したＩＩＤＴ型のフィルタ対数が５～３０の場合に得られたものであり，又，引用発明は，共振器型のＩＤＴを用いることを否定している旨主張しているが，基板のカット角及びＩＩＤＴ型の電極構造については，以上で述べたとおりであり，又，本願発明１は，「電極パターンは反射器を伴った共振器を構成・・・・・する弾性表面波装置」であるので，電極の構成や対数については何等限定がないものであり，更に，「弾性表面波装置」というものは，前述のように，「フィルタ」や「共振器」等，弾性表面波を利用した種種のものを包含する概念であるので，引用刊行物に記載のものも，「電極パターンは反射器を伴った共振器を構成・・・・・する弾性表面波装置」である点では，本願発明１と同じである。なお，引用刊行物においては，「共振器型」のフィルタは一般に広帯域化は困難であると述べているのみであって，ＩＤＴを用いて「共振器」を構成することそのものを否定しているのではない。
したがって，（１）～（３）の点についての原告の主張には根拠がなく，採用することはできない。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，本件補正が本願当初明細書に記載した事項の範囲内においてされたのに，そうでないと誤って判断し（取消事由１），かつ，本願発明１と引用発明が同一であると誤認した（取消事由２）ものであり，その誤りは本件審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件補正についての判断の誤り）


本件審決は，「本願当初明細書においては，本願発明の弾性表面波装置が対象としている周波数帯域は，８８０ＭＨｚ近傍のみであることは明らかであり，また，そこには，本願発明の弾性表面波装置が他の周波数帯域にも適用可能であるということは記載されておらず，そのことを示唆する記載も存在しない。したがって，本件補正のうち，本願発明の弾性表面波装置の通過帯域が８００ＭＨｚ台～１ＧＨｚ未満であるという限定を削除した部分は，本願当初明細書に記載した事項の範囲内の事項であるものとは認められない。」旨判断したが，誤りである。(1)　本願当初明細書には，「本発明は一般に弾性表面波装置に関し，特にＧＨｚ帯域を含む高周波帯域において優れた通過帯域特性を有する弾性表面波装置に関する。」（段落【０００１】）と記載されているが，この記載中の「特に」とは，「とりわけて，ことに」等の意味であるから，その他の周波帯域においても本願発明が適用されることを前提としている。また，「高周波帯域での動作では，電極の付加質量の効果が顕著に現れる。」（段落【０００３】）と記載されているが，低周波帯域においても「電極の付加質量効果」は存在するから，本願発明が特にＧＨｚ帯域の高周波におけ　る課題の解決を目的とするものであっても，本願当初明細書全般にわたって繰り返される「電極の付加質量効果」が問題となる限り，高周波帯域だけでなく低周波帯域でも同じように，本願発明が適用されるものである。(2)　弾性表面波共振器の設計にあたっては，内部波のスプリアスの問題及び電極の電気抵抗の問題が存在する。これらの問題は，本願当初明細書では，３３０ＭＨｚや８８０ＭＨｚの高周波帯域で説明されているものの，低周波帯域でも，共通の課題である。
内部波のスプリアスの問題は，伝播する波長（周波数の逆数）と電極膜厚に左右される問題である。したがって，いろいろな周波数を統一して議論するために，規格化膜厚（波長と電極膜厚との比）の概念が用いられる。固体の中を弾性表面波のような音が伝播する場合，音速，周波数，電極膜厚，寸法，密度，波長に一定の関係が保持される周波数の範囲（フックの法則が成立する範囲）である，十数ＭＨｚの低周波帯域からＧＨｚ帯の高周波帯域においては，周波数にかかわりなく，電極膜厚の議論を規格化膜厚の概念を用いて検討することができる。本願当初明細書では，電極の付加質量効果を，図２，図３及び図１２に示されるように規格化膜厚を用いて検討しており，本願発明が高周波帯域に限られるものでないことを示している。
(3)　以上のように，本願当初明細書において，電極及び基板中を表面波及び内部波がどのように伝わるかという物理現象が，十数ＭＨｚ付近の低周波から１０ＧＨｚ付近の高周波帯域まで説明されていることは，当業者として当然に了解することである。したがって，本願発明の弾性表面波装置の通過帯域が８００ＭＨｚ台～１ＧＨｚ未満であるという限定を削除しても，本願当初明細書に記載した事項の範囲を超えるものではない。
２　取消事由２（新規性認定の誤り）
本件審決は，「圧電基板が，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の範囲の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴とする弾性表面波装置」を，本願発明１と引用発明との一致点として認定した上，引用刊行物には本願発明１が記載されていると認定したが，誤りである。
(1)　本願発明１は，カット角が「３９°を超え４６°以下の範囲の角度で回転させた方位を有する」ものである。
一方，引用刊行物には，「【０００８】なお，３６°回転Ｙ板ＬｉＴａＯ３基板を用いて，リーキー波をＸ方向に伝搬させることが望ましく，基板のカット面及び伝搬方向は±５°程度ずれていてもよい。」と記載されているが，上記３６°の角度から±５°程度ずれた場合の実施例は何ら記載されていない。引用刊行物は，３６°回転Ｙ板ＬｉＴａＯ３基板を用いて，リーキー波をＸ方向に伝搬させることが望ましいとしているのであって，「基板のカット面及び伝搬方向は±５°程度ずれていてもよい」との記載は明細書作成技術の一環としてずれの許容度を記載しただけで，３６°よりカット角を大きくして３９°を超え４１°以下の範囲の数値を採用すべきことについての記載ないし示唆はない。すなわち，引用発明のカット角は３６°のものとしか特定できない。
したがって，本願発明１と引用発明は，構成を異にし，同一のものとはいえない。
(2)　本願発明１は，カット角が「３９°を超え４６°以下の範囲の角度で回転させた方位を有するものである」ことによって，電極の付加質量効果の影響をなくし，伝搬損失を小さくするという課題を達成し，そのような顕著な作用効果を得るものである。他方，引用発明の３６°±５°のカット角という数値範囲は，本願発明１の実施例のみならず比較例もすべて含むものであって，電極の付加質量効果による伝搬損失を小さくするためのカット角ではない。したがって，本願発明１と引用発明は，技術思想や作用効果を異にし，同一のものとはいえない。
第４　被告の反論の要点
本件審決の判断に誤りはなく，原告の主張する本件審決の取消事由には理由がない。
１　取消事由１（本件補正についての判断の誤り）について本願当初明細書の記載から見て，そこに記載の発明は，数百ＭＨｚ帯域を含む高周波帯域で使用することを前提として発明されたものであることは明らかであり，また，本願当初明細書中には，そこに記載の発明が低周波帯域でも用いられるものであることは記載されておらず，そのことを示唆する記載も存在していないので，本件補正によって追加した事項は，本願当初明細書に記載した事項の範囲内に含まれるものではない。


すなわち，本願当初明細書には，「【発明が解決しようとする課題】　しかし，これらのカット角は，圧電結晶基板上に形成された電極の付加質量効果が無視できる場合に最適となるものであり，数百ＭＨｚ以下の低周波帯域では励起される弾性表面波の波長が長いため有効であっても，最近の携帯電話等で必要とされているＧＨｚ帯域近傍での動作においては，電極の厚さが励起される弾性波波長に対して無視できなくなり，必ずしも最適とはならない。このような高周波帯域での動作では，電極の付加質量の効果が顕著に現れる。」（段落【０００３】）と記載されており，同記載やその他の箇所の記載を参酌すると，本願当初明細書記載の発明が対象としている周波数帯域は，数百ＭＨｚ以上のＧＨｚ帯域を含む高周波帯域であり，それ以外の周波数帯域は対象外であることが明らかである。
２　取消事由２（新規性認定の誤り）について
引用刊行物には，カット角が３６°±５°，すなわち３１°から４１°の範囲のものを用いることが明確に記載されているのであるから，本願発明１と引用発明とは，カット角が３９°以上４１°以下の範囲で重なっているものであり，引用刊行物には，その範囲で本願発明１が記載されているということができる。仮に，本願発明１に特許権が付与されるとすると，既に公知の引用発明の構成を有する製品が，後に出願され成立した特許権により権利侵害とされることになるが，このような事態は，明らかに，特許法の趣旨に反するものである。したがって，特許法２９条１項３号の適用においては，本願発明１と引用発明とが一部重なっている本件のような場合も，両発明は重なり合っている限度で同一であるというべきである。
第５　当裁判所の判断
本件では，本件補正が不適法であるか，または，本願発明１が引用発明に該当すれば，特許を受けることができない筋合いであるから，取消事由１及び２の両方が認められて初めて，本件審決を取り消すべき事由があることになる。しかるに，以下のとおり，原告主張の取消事由２には理由がないから，取消事由１について判断するまでもなく，本件審決を取り消すべき旨の原告の主張には理由がない。
１　取消事由２（新規性認定の誤り）について
原告は，「本件審決は，「圧電基板が，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の範囲の角度で回転させた方位を有することを特徴とする弾性表面波装置」を，本願発明１と引用発明との一致点として認定した上，引用刊行物には本願発明１が記載されていると認定したが，誤りである。」旨主張するので，検討する。
(1)　本件審決は，本願発明１と引用発明とは，「圧電基板と，前記圧電基板表面に形成されたＡｌを主成分とする電極パターンとよりなる弾性表面波装置において，前記電極パターンは反射器を伴った複数のＩＤＴで構成され，前記圧電基板上に励起されるリーキーＳＡＷの波長の０．０３～０．１５倍の範囲の厚さを有し，前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の範囲の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴とする弾性表面波装置」である点で一致する旨認定している（２０頁）。このうち，上記下線部（以下，単に「下線部」という。）以外の点が上記一致点であることについては，当事者間に争いがない。
(2)　本願発明１は，下線部に対応する部分として，「前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４６°以下の範囲の角度で回転させた方位を有するものである」との構成を有するものである。一方，引用刊行物には，下線部に対応する部分として，「なお，３６°回転Ｙ板ＬｉＴａＯ３基板を用いて，リーキー波をＸ方向に伝播させることが望ましく，基板のカット面及び伝搬方向は±５°程度ずれていてもよい。」（段落【０００８】）との記載がある。
そうすると，本願発明１は，基板のカット角が３９°を超え４６°以下のものであり，一方，引用発明は，基板のカット角が約３１°～４１°のものであるから，本件審決が認定したとおり，両者が，「前記圧電基板はＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の範囲の角度で回転させた方位を有する」点で一致することは明らかである。（なお，本件審決の「本願発明１においては，ＩＤＴは共振器を構成しているのに対して，引用発明においては，ＩＤＴは共振器を構成することが明示されていない点で，両者は一見相違しているが，この点は格別の相違点とは認められない。」旨の判断（２０頁）については，原告も認めている。）したがって，引用刊行物に本願発明１が記載されているとの本件審決の認定に誤りはなく，原告の取消事由２の主張は理由がない。(3)　これに対し，原告は，第３，２，(1)のとおり，「引用刊行物には，３６°の角度から±５°程度ずれた場合の実施例は何ら記載されていない。引用刊行物の「基板のカット面は±５°程度ずれていてもよい」との記載（段落【０００８】）は，明細書作成技術の一環としてずれの許容度を記載しただけで，３６°よりカット角を大きくして３９°を超え４１°以下の範囲の数値を採用すべきことについての記載ないし示唆はない。すなわち，引用発明のカット角は３６°のものとしか特定できない。」旨主張する。
しかしながら，引用刊行物の上記記載は，弾性表面波フィルタの基板のカット面及び伝搬方向の望ましい特性が得られる範囲を記載したものであると認められる（引用刊行物の「±５°程度ずれていてもよい」との記載がずれの許容度を記載したものにすぎず，上記数値範囲を境に作用効果が本質的に相違するという臨界的意義を有しないものであっても，何ら上記結論を左右しない。）から，引用刊行物には，「３１°～４１°の範囲の角度で回転させた方位を有する」点が開示されているといえる。


平成１３年（ネ）第１５６９号　損害賠償請求控訴事件（平成１４年４月１１日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成９年（ワ）第３１９０号甲、第９０６８号）
判　　　　決
控訴人（原告）　　　　アルプス・カワムラ株式会社（文中では「原告」と表記）
訴訟代理人弁護士　　　近藤博、近藤誠、小又紀久雄
補佐人弁理士　　　　　伊藤捷雄
被控訴人（被告）　　　ヒューゴ・ボス株式会社（文中では「被告ヒューゴ」と表記）
被控訴人（被告）　　　フーゴ・ボス・アクチエンゲゼルシャフト（文中では「被告独フーゴ」と表記）
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　畠澤保、安永雅俊、市川達也
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
「原判決を取り消す。
被告らは、連帯して、原告に対し、１億１５５６万８９０３円及びこれに対する被告ヒューゴについては平成９年５月２２日（訴状送達の日の翌日）から、被告独フーゴについては平成９年１１月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」
との判決並びに仮執行宣言。
第２　事案の概要
事案の概要、争点及び争点についての当事者の主張は、原判決事実及び理由欄の「第二　事案の概要等」に記載のとおりである。当審における争点も、原判決におけるものと同一である。
前提となる事実認定も、原判決事実及び理由欄の「第三　当裁判所の判断」の「一　当裁判所の認定した事実関係」に説示されているとおりである。
第３　当裁判所の判断
１　株式会社西友に対してした被告ヒューゴの販売中止請求行為の不正競争行為
該当性
(1)　平成７年７月ころ、原告は、原告が通常使用権を有する本件登録商標「」を付したネクタイについての商談を株式会社西友との間でまとめ、イ号標章「」（正確には原判決別紙第一目録の(2)）を使用した下げ札、織ネームを付したネクタイを２５６１本製造し、同年８月から同年９月までに、合計７６６本を（株）西友に納品し、同社はその店舗でこれらのネクタイを販売した。
被告ヒューゴは、同年９月１３日ころ、（株）西友が販売するこれらのネクタイに付された標章は、被告登録商標「ＢＯＳＳ」（被告独フーゴが商標権者、被告ヒューゴが専用使用権者）の商標権及び専用使用権を侵害する旨の警告文書を原告及び（株）西友に対して送付した。このため、原告は、（株）西友から右商品の取引停止の通知を受け、納品済みのネクタイ７６６本のうち、未売却分４８６本の返品を受けた。
本件登録商標（省略）　　　　被告登録商標（省略）
(2)　原判決摘示のこれら事実関係において、原告が本件登録商標「」の通常使用権者として製造・納品したネクタイの販売が被告登録商標「ＢＯＳＳ」の商標権を侵害するとして、（株）西友に対し販売の中止を求めた被告ヒューゴの行為が、不正競争防止法２条１項１４号（平成１３年法律第８１号による改正前においては、原判決が示す１３号に相当）所定の不正競争行為に該当するかどうかが、本訴の第１の争点である。
(3)　当裁判所も、原判決がした判断（事実及び理由欄の「第三　当裁判所の判断」の「二　争点についての当裁判所」の１の項）に説示されているとおりの理由及び次に示す理由により、原告主張の上記不正競争行為性は認められないと判断する。
ここにおける争点で争われているのは、被告登録商標「ＢＯＳＳ」の禁止権の効力の範囲と、本件登録商標「」の使用権の効力の範囲であり、いずれも原告が使用したイ号標章「」との関係で問題となっている。そこで、原判決の上記判断に補足して以下判断を加える。まず、被告登録商標「ＢＯＳＳ」の禁止権の範囲についてみてみるに、そこから普遍的に生じる称呼が「ぼす」であり、そこからは通常「社長」「親分」などの観念を生じるので、イ号標章「」から普遍的に生じる称呼「ぼすくらぶ」が、「親分たちの集まり」「社長たちの集会場」などの観念を生じることも否定することはできない。しかし、イ号標章「」がカタカナではなくアルファベットで綴られていること、「ＣＬＵＢ」の文字列は「ＢＯＳＳ」の文字列から半文字分ほど離して綴られていることからして、日本で流通する商品に付される標章、特に本件登録商標や被告登録商標の指定商品である被服等に付される標章の場面でみれば、「ＢＯＳＳ」なる表記において、「社長」「親分」などの観念を想起させることもあるが、他方において、「ボス」なる表記による場合とは異なり、外観に着目して簡明で斬新な銘柄との観念を強く想起させるものであって、それが、被服等の商品分野の取引者に与える印象は強いものがあると認めるのが自然である。そして、イ号標章「」の「ＢＯＳＳ」の文字列から離して綴られている「ＣＬＵＢ」の文字列を含む商標出願ないし登録は、９００件を上回る量に上ること（口頭弁論終結後に提出の甲１２１の１＝特許庁電子図書館検索結果）からすると、「ＣＬＵＢ」の文字列に別の文字列が並記されていれば、「ＣＬＵＢ」の文字列は、別の文字列に吸収されてしまう印象を生じるのが通例であると認められる。


甲１２１の１の検索結果の中には「ＣＬＵＢ」の文字列だけで登録されている商標も一部存し（ただし、その検索結果を更にみてみると、「ＣＬＵＢ」の文字列だけの商標でないものも相当数あることは、当裁判所の特許庁電子図書館への検索結果によって明らかである。）、その場合には「ＣＬＵＢ」だけから何らかの観念が想起されることになるが、そのような商標の類似の範囲、使用権の範囲については別途検討されるべきであり、そのことは本件の判断に影響を及ぼすものではない。そうすると、イ号標章「」の要部は「ＢＯＳＳ」の文字部分にあり、この部分は被告登録商標「ＢＯＳＳ」と、外観、称呼、観念において共通するものであるから、イ号標章「」は被告登録商標と類似するものというべきである。
一方、本件登録商標「」は、「ＢＯＳＳＣＬＵＢ」の文字列を一体にワンワードにして（「ＢＯＳＳ」の文字列と「ＣＬＵＢ」の文字列の間にスペースを入れず）、しかも強調されたゴシック体で表されたものであって、外観からアルファベットを一連にして並べたものの印象を受ける。そこからは「ぼすくらぶ」と一連に称呼されるものと認められ、本件登録商標「」からは、観念としてさして意味のあるものが想起されるものではない（「ボス」の「クラブ」といっても特定の意味付けは機能せず、一般の取引者にとって、そこから何らかの具体的な意味を持つ一義的な観念が取引の実際において想起されるものと認めることはできない。）。このような外観、称呼、観念に係る本件登録商標「」に係る本件商標権は、上記認定のように、要部において「ＢＯＳＳ」の外観（モダーンローマン体のアルファベット）を含んで「ぼす」の称呼を生じさせ、「社長」「親分」の観念のほか簡明で斬新な銘柄との観念も生じさせるイ号標章「」を、その使用権の範囲に含むものではないといわざるを得ない。
(4)　控訴人は、甲第６５号証の１～３００のアンケート結果に基づき、被告登録商標「ＢＯＳＳ」の知名度は１０．９％にすぎないと主張する。このアンケート結果は、控訴人も主張するように無作為の抽出による対象者に対してされたものであるが、被服など本件登録商標や被告登録商標の指定商品の分野に明るい者からみて商標により商品の出所混同を生じるか否かも、商標の類否判断においては重要であるから、控訴人主張の１０．９％の知名度の事実の下においてでさえ、イ号標章「」が使用され、被告ヒューゴが原告及び株式会社西友に警告文書を送付した平成７年のころにおいても、被告登録商標「ＢＯＳＳ」の知名度は相当程度存していたものと推認される。控訴人は、サントリーの「ＢＯＳＳ」商標を使用した著名商品が存在することから、被告登録商標「ＢＯＳＳ」はダイリュージョンを引き起こしているとも主張する。しかし、サントリーの「ＢＯＳＳ」商標は、パイプをくわえた苦み走った男のイメージの図形と共に表された缶コーヒーの商標として著名になっていることは当裁判所にも顕著な事実である。反面において、被告登録商標の指定商品の分野において、サントリーの「ＢＯＳＳ」商標を付した商品が著名になっていることを認めることはできない（サントリ―株式会社が商標権者である登録２６５６９２７号商標（口頭弁論終結後提出の甲１２４）は「ＢＯＳＳ」と「ボス」の文字を並記してなるものであるが、この商標のみを付したサントリーの商品が、被服等の本件登録商標や被告登録商標の指定商品の分野で著名となっている事実を認めるべき証拠はない。）。
その他、イ号標章「」が被告登録商標「ＢＯＳＳ」の禁止権の範囲に属さず、本件登録商標「」の使用権の範囲内にあるとして、控訴人が当審において種々主張するところをもってしても、上記(3)における判断が左右されるものではない。
２　被告独フーゴが本件商標権及び本件専用使用権を譲り受けたことに関する不
法行為性
(1)　原告は、本件登録商標「」の専用使用権者・株式会社ケンアンドロンから通常使用権の許諾を受け（平成７年３月７日締結の本件使用許諾契約。本件通常使用権）、この許諾に従って衣料品に標章を付して販売していた。Ｂは、本件登録商標「」の商標権者であったが、平成８年３月５日（移転登録日同年６月１０日）、株式会社ケンアンドロン代表者のＡに本件商標権を譲渡した。Ａは更に、同年６月１０日、本件商標権を被告独フーゴに譲渡した（移転登録日同年９月２４日）。（株）ケンアンドロンは、平成６年５月２７日に設定を受けていた本件登録商標の専用使用権（本件専用使用権）を平成８年５月２８日をもって被告独フーゴに譲渡した（移転登録日同年７月２２日）。これにより、本件商標権及び本件専用使用権はいずれも被告独フーゴに帰属することになって、本件専用使用権は混同により消滅し、本件商標権に関する原告の通常使用権も消滅した。
原判決の上記摘示事実を前提にした上で、被告独フーゴがＡから本件商標権、（株）ケンアンドロンから本件専用使用権の譲渡を受けたことに関する被告らの行為が、（株）ケンアンドロンの原告に対する債務不履行に加担して契約を履行不能にさせ、原告の本件通常使用権の利用を不可能としたものとして、原告に対する不
法行為に該当するか否かが、本訴の第２の争点である


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し，平成１０年４月２３日，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律１９条，同法施行規則２９条２項１号違反により，同法２５条に基づきなした指示処分（達生保第１９５号）を取り消す。３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
事案の概要は，次のとおり付加・訂正するほか，原判決の事実及び理由欄の「第二　事案の概要」に摘示のとおりであるから，これを引用する。（１）　原判決９頁８行目の「日本シーベルヘグナー株式会社から」の次に「卸売会社等を経て」を加える。
（２）　同１０頁５行目の次に行を改めて次のとおり加える。「（３）　被控訴人は，本件賞品と同一のイヤーフィット１組を河村商事有限会社から２８０円で購入したことを根拠として，本件賞品の市場価格を主張しているが，上記イヤーフィット１組は本件賞品と包装が異なるうえ，愛知県警察本部の警察官が小売店でない河村商事有限会社にイヤーフィット１組をわざわざ注文し，同社が株式会社中野を通じて井内盛栄堂から取り寄せたものであるから，通常の市場価格と異なることが明らかである。」
（３）　同１０頁１０行目冒頭から同１１頁１行目末尾までを次のとおり改める。「また，等価性の基準に違反したか否かは，遊技料金，賞品の提供方法及び賞品の価格が射幸心をあおるものといえるかを基準として判断すべきものである。そして射幸心をあおるものといえるかの判断に際しては，単に遊技料金と賞品の価格との対比のみでなく，その賞品を獲得できる可能性を考慮する必要がある。控訴人は，本件賞品と同一の物品を，ぱちんこ玉８４個（３３６円分）及び通常スロットメダル１４枚（２８０円分）と交換しており，ぱちんこ玉と通常スロットメダルでは，異なる交換比率で提供しているが，これは，控訴人経営のホールに限ったことではなく，愛知県下の全てのホールも同様である。このように，ぱちんこ玉と通常スロットメダルとで異なる交換比率にしているのは，両者の遊技間に出玉率の差があり，スロットはぱちんこよりも客の勝率がかなり低いからである。すなわち，客が一定の金額に相当するぱちんこ玉又はスロットメダルを獲得するためには，スロッ
トの方
がより多くの金額に相当するメダルを投入しなければならないことを意味する。そして，スロットの中でも，沖縄型スロットは，通常スロットに比べて，客の勝率がさらに低いので，より多くの金額に相当するメダルを投入しなければならない。このように，沖縄型スロットは客の勝率が最も低いのであるから，通常スロットより交換比率が有利であっても，射幸心をあおるものとはいえないのである。そして，ぱちんこ玉と通常スロットメダルとで異なる交換比率が一般化していることは，等価性の基準自体が有名無実化していることを意味する。」（４）　同１６頁１行目から２行目の「事実上の制裁措置を課すもので、警察比例の原則を逸脱する違法な処分である」を「事実上の制裁措置を課すものである。本件指示処分は，ぱちんこ玉と通常スロットメダルとで異なる交換比率が一般化していることを無視して，業界の自主規制に従わない控訴人のみを狙い打ちしたものであり，警察比例の原則を逸脱した違法な処分である」と改める。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の本訴請求は理由がないから，これを棄却すべきであると判断するが，その理由は，次のとおり付加・訂正するほか，原判決の事実及び理由欄の「第三　当裁判所の判断」に説示のとおりであるから，これを引用する。（１）　原判決３４頁２行目の「等価であるかについては」を「等価であるか否かについては」と改める。
（２）　同３４頁７行目冒頭から３５頁７行目末尾までを次のとおり改める。「この点に関し，控訴人は，客の射幸心をあおるかどうかの判断については，賞品を獲得できる可能性を考慮する必要がある旨主張する。しかし，施行規則２９条２項１号イにおいては，等価か否かの判断基準として，賞品を獲得できる可能性は規定されていないし，遊技機が著しく射幸心をあおらないようにするため，法４条４項，施行規則７条により，一定の基準が決められ，さらに遊技機の認定及び型式の検定等に関する規則も定められるなど，別途の規制がなされているのであるから，等価性の判断に際して，賞品を獲得できる可能性を考慮する必要はなく，控訴人の主張は理由がない。
また，控訴人は，本件賞品は，第三者（景品交換所）に買い取ってもらうことを前提とした特殊賞品であり，景品交換所での買取価格が２００円であるから，本件賞品の価格についても，それを前提として判断すべきである旨主張する。
しかし，ぱちんこ屋の営業者が客に提供する賞品は，一般に日常生活の用に供すると考えられる物品とされており（施行規則２９条２項２号），ぱちんこ屋の営業者が客に提供した賞品を買い取ることは禁止されているのであるから（法２３条１項２号），客が賞品を景品交換所に買い取ってもらうかどうかは，賞品を受領した後に，客の自由な判断によって行われるものであるというほかないのであり，実際に本件賞品を受け取った客の大部分が景品交換所に買い取ってもらっているとしても，そのような事態を法や施行規則が前提としているわけではないから，賞品価格については一般的な市場価格により判断せざるを得ないのである。よって，控訴人の上記主張も採用できない。」
（３）　同３７頁２行目から３行目にかけての「入れらたものであり」を「入れられたものであり」と改める。
（４）　同４５頁５行目末尾に次のとおり加える。
「なお，控訴人は，河村商事有限会社における販売価格は，愛知県警察本部の警察官が小売店でない同社に対し，耳栓１組をわざわざ注文して取り寄せたものであるから，小売価格とはいえない旨主張するが，乙２１号証によれば，愛知県警察本部生活安全部保安課の警察官は，カタログに記載された価格で耳栓１組を河村商事有限会社から購入したことが認められるから，この購入価格が市場価格の判断資料として価値がないとはいえない。」


平成１６年(ﾈ)第３０７４号　実施料請求控訴事件（原審・横浜地方裁判所平成１１年(ﾜ)第３４９７号）
平成１７年２月２日　口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　　X
訴訟代理人弁護士　　田倉　整
同　　　　　　　　　會田恒司
被控訴人　　　　　　築野ライスフアインケミカルズ株式会社
訴訟代理人弁護士　　松原敏美
同　　　　　　　　　山上和則
同　　　　　　　　　松川雅典
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)【主位的請求】
被控訴人は，控訴人に対し，金４億８７４２万８８６６円及び内金５３４１万６１９２円に対する平成７年２月１日から，内金１億１１５３万２３５８円に対する平成８年２月１日から，内金１億０７０８万２２０６円に対する平成９年２月１日から，内金６０３３万４１５８円に対する平成１０年２月１日から，内金４１３５万８７６４円に対する平成１１年２月１日から，内金４８８０万７０２０円に対する平成１２年２月１日から，内金１３９５万５７０２円に対する平成１２年８月１日から，内金５０９４万２４６６円に対する平成１３年８月１日から各支払済みまで年７分の割合による金員を支払え。
【予備的請求】
被控訴人は，控訴人に対し，金４億８７４２万８８６６円及び内金５３４１万６１９２円に対する平成７年２月１日から，内金１億１１５３万２３５８円に対する平成８年２月１日から，内金１億０７０８万２２０６円に対する平成９年２月１日から，内金６０３３万４１５８円に対する平成１０年２月１日から，内金４１３５万８７６４円に対する平成１１年２月１日から，内金４８８０万７０２０円に対する平成１２年２月１日から，内金１３９５万５７０２円に対する平成１２年８月１日から，内金５０９４万２４６６円に対する平成１３年８月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(4)仮執行宣言
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，米ぬかを原料とする食品添加物の製造方法等の特許及びノウハウを有する控訴人が，被控訴人に対し，主位的に，控訴人と被控訴人が，昭和５３年９月９日，控訴人がノウハウの実施を被控訴人に許諾し，その対価である実施料として被控訴人が控訴人に対し一時金２０００万円及び契約有効期間２５年間にわたり被控訴人がノウハウ実施品を製造販売して得た粗利益額の５分の１の額を支払うことを主な内容とするノウハウ実施許諾契約（以下「甲１４契約」という。）に基づき，平成７年度以降平成１３年度までの実施料合計４億８７４２万８８６６円及び甲１４契約上定められた各支払期日において支払うべき実施料に対する各支払期日の翌日から各支払済みまで約定利率年７分の割合による遅延損害金の支払を求め，仮に甲１４契約の成立が認められなかったとしても，予備的に，被控訴人が法律上の原因なく控訴人からイノシトール，フィチン酸及びカルシウムフィチンの製造方法のノウハウの提供を受け，これにより利益を上げたとして，不当利得返還請求権に基づき，被控訴人が平成７年度以降平成１３年度までに利得した４億８７４２万８８６６円及び甲１４契約上定められた各支払期日ごとに発生した被控訴人の各利得に対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，主位的請求について，甲１４契約の成立を認めるに足りる証拠はないとしてその請求を棄却し，予備的請求のうち，フィチン酸及びカルシウムフィチンについては，被控訴人のフィチン酸の製造プラントが控訴人の提供したノウハウに基づいて建設されたものであるとまでは認めらないとして請求を棄却し，イノシトールについても，控訴人から被控訴人に対し，その製造方法についてのノウハウ等の提供が行われたものの，被控訴人から控訴人に総額３５７２万４０００円の支払がなされており，この金額が上記ノウハウ等の提供の対価として十分であることから，被控訴人に不当な利得があったとまで認められないとしてその請求を棄却した。控訴人は，これらを不服として，控訴を提起したものである。当事者の主張は，次のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の１（前提となる事実）及び２（争点及び当事者の主張）記載のとおりであるから，これを引用する。
当裁判所も，「東洋高圧」，「築野食品」，「Y社長」，「イノシトール」，「フィチン酸」，「カルシウムフィチン」，「本件送金」の語を，原判決の用法に従って用いる。
１　原判決１０頁１８行目「２億６７０８万０９６０円」を「５億３５４１万１０３０円」，同２３行目「４１億２０９９万９０００円」を「４１億０６０７万５０００円」，同２５行目「２億６７０８万０９６０円」を「３億０１６７万０７９０円」と各訂正する。
２　控訴人の当審における主張の要点
(1)甲１４契約の成立について


(ｱ)昭和５３年６月８日付けの契約案（原判決の「昭和５３年６月４日案」。以下「乙８２契約案」ともいう。）は，その第１条から明らかなように，控訴人が有する特許権（特許番号第８２７３１４号「アルカリ土類金属フイチンの製造法」（以下「本件フィチン特許」という。），第７０５４８９号「ミオーイノシットの製法」，第７９９７６４号「ミオーイノシットの製造法」，第８１７３５２号「ミオーイノシットの製造法」）について通常実施権を許諾することを主たる目的とする契約であって，実施許諾の対象となるフィチンは，除金属剤としてのカルシウムフィチンであり，また，築野食品も含めた三者間契約である。これに対し，甲１４契約は，控訴人が被控訴人に対し，被控訴人がイノシトール製造プラントを建設し，イノシトールを製造するために必要なノウハウ，及び，食品添加剤としてのフィチン酸及びカルシウムフィチンを製造するために必要なノウハウを実施許諾する契約であり，乙８２契約案が実施許諾の対象とする特許発明とは，その対象を異にするものである。
したがって，乙８２契約案は，控訴人とY社長が昭和５３年６月４日にホテル紀ノ川苑において協議した内容を記載したものではなく，乙８２契約案があることは，それと対象技術や契約当事者を異にする甲１４契約が合意されたことを否定する理由とはならない。
乙８２契約案における対価である月額１５万円は，甲１４契約において合意した「医薬品業界の通常の実施料相当額」とはかけ離れた金額であり，この点からも，乙８２契約案は，控訴人が提供するノウハウ及び技術指導に関する契約書面とはいえないことは明らかである。
また，控訴人がY社長に宛てた昭和５４年１月２４日付けの手紙（以下「甲１７書簡」という。）とその手紙に同封した経過記録（以下「甲１６記録」という。）には，昭和５３年６月４日の紀ノ川苑における，契約書の訂正案が，暫定実施料を昭和５３年６月から月額１５万円に上げることと，最低実施料９００万円を５００万円に修正することの２点であったことが記載されている。しかし，乙８２契約案には，このような暫定実施料についても，最低実施料についても，何の記載もなく，同契約案が甲１４契約（ノウハウ実施契約）とは無関係のものであることが明らかである。
なお，甲１６記録の昭和５３年７月１０日の欄には，粗利益の５分の１を実施料とする第２次案をY社長が了解したとの記載があり，同年９月９日，１０日の欄には，第２次案が被控訴人から控訴人に郵送されたことに関する記載がある。また，甲１７書簡のＮｏ，４及び５においても，第２次案が郵送されたことが記載されているのである。
(ｲ)甲１４契約は，イノシトール及びフィチン酸及びカルシウムフィチンに関するノウハウの実施許諾契約書であるのに対し，昭和５３年１０月２２日付けの手紙（以下「乙２８書簡」という。）の１頁目に記載されている「貴社案」（原判決の「昭和５３年１０月２２日案」である。以下「乙２８貴社案」ともいう。）は，控訴人が有する特許権の専用実施権設定契約であり，ノウハウの実施許諾契約の契約案ではない。
したがって，昭和５３年９月９日以降に被控訴人が控訴人に対し，乙２８貴社案を示したとしても，そのことは，それ以前に甲１４契約が成立していたことを否定する理由とはならない。
また，控訴人は，被控訴人に対し，昭和５４年４月２２日付けの覚書案（原判決の「昭和５４年４月２２日案」である。以下「乙１９覚書案」ともいう。）と一部の内容が類似した覚書案を送付したことはあるものの，乙１９覚書案は送付していない。控訴人が被控訴人に対し乙１９覚書案と一部の内容が類似したものを送付した理由は，被控訴人が，昭和５１年１０月から昭和５２年１０月にかけて，月産１５トンに倍増する設備を設置するなどし，イノシトールの製造販売により大きな利益を上げていたにもかかわらず，控訴人に対し，昭和５４年１月２７日付けの手紙において，イノシトールの製造販売が極端に不振であると記載するなどして，その旨欺罔し，また，昭和５０年５月１５日付けの手紙及び昭和５５年６月９日付けの手紙などで，イノシトールの製造販売により赤字が継続しているため毎月支払っている暫定実施料の支払を中止したい旨の強迫行為を行って，控訴人を撹乱したためである。
被控訴人は，被控訴人が乙２８号証を証拠として提出した後に，控訴人がフィチン酸のノウハウに関する主張を変遷したと主張する。しかし，甲８７書面に記載された除金属剤としてのカルシウムフィチンの製法と分析方法は，控訴人の本件フィチン特許の技術を実施する際のノウハウである。すなわち，控訴人は，甲１４契約に記載された対価が被控訴人から支払われるものと信じて，フィチン酸の製造・分析方法のノウハウのほかに，除金属剤としてのカルシウムフィチンの特許技術に関するノウハウも甲８７書面において被控訴人に開示したものであり，このことは，ノウハウに関する甲１４契約と特許の実施許諾契約である乙８２契約案とが別の契約であるとの事実と何ら矛盾するものではない。
(2)フィチン酸のノウハウの供与について
(ｱ)控訴人及びAら４名は，東洋高圧に在職中の昭和３６年４月から昭和４０年にかけて，フィチン酸について研究し，フィチン酸の製法について，４件の職務発明をし，これらについて東洋高圧が特許権（特許番号第５０９８６２号，第５３４７１８号，第５３４７１９号，第５３４７２０号）を有していた。東洋高圧の上記特許によるフィチン酸の製法は，米糠からアンモニウムを含むカルシウムフィチンを作り，それを精製脱塩するものである。これに対し，控訴人が被控訴人に教示したフィチン酸の製法のノウハウは，米糠からイノシトールを製造するときに現場で得られる中間体のカルシウムフィチンが原料となり，これを精製するものである。東洋高圧の方式により得られるアンモニウムを含むカルシウムフィチンは，粒子が微細なため，スーパーデカンターによる濾過ができなかったが，控訴人の上記ノウハウにより得られるカルシウムフィチンは，スーパーデカンターによる濾過が可能であり，その結果，精製効率が増加した。また，控訴人のノウハウによる製法の脱塩工程では，陽イオン交換樹脂の選定と交換樹脂塔の通液処理条件の選定により，製品のフィチン酸の中から５種類の金属イオンの除去が可能となった（東洋高圧方式では，３種類の金属イオンを除去することができるだけである。）。


(ｲ)控訴人が被控訴人に対し供与したフィチン酸に関するノウハウのうち，①イノシトール生産プラントの中間生成物であるカルシウムフイチンからフイチン酸を製造するノウハウについては，甲４６（以下「甲４６書面」という。）のＮｏ,１の１行目からＮｏ,２の１５行目までと甲８７（以下「甲８７書面」という。）のＮｏ,１５の１行目からＮｏ,１９の１０行目までに記載され，②このフイチン酸をアルカリ金属及びアルカリ土類金属の水酸化物で適切なｐＨの値に中和することにより生成される水溶性の金属腐食防止剤等としての工業用フイチン酸（塩）の製造技術（ノウハウ）と用途（効用）に関するノウハウは，甲４６書面のＮｏ,２の１６行目以下と，甲８７書面のＮｏ,１９の１１行目からＮｏ,１９の末行までに記載され，③これらのフイチン酸（塩）の品質規格を検査するための分析法は，甲８７書面のＮｏ,２０以下に記載されている。
控訴人は，昭和５３年６月４日，橋本市のホテル紀ノ川苑で，被控訴人の従業員のB，C，Dの３名にフィチン酸及びカルシウムフィチンに関する上記ノウハウを教示した。控訴人は，同日，このノウハウを記載した甲４６書面をBに手渡し，同年６月８日，同じくこのノウハウを記載した甲８７書面をY社長に郵送した。被控訴人は，昭和５３年６月以降に，控訴人のノウハウによるフィチン酸製造の中試験設備（パイロットプラント）を作り，その試験製造を開始している。このパイロットプラントは，Eが築野食品を退社した後に実生産プラントになっているのである。
被控訴人のDが，控訴人が教示した上記ノウハウを使用することなく，昭和５９年に，僅か半年でフィチン酸の研究開発を成功させ，そのプラントを作り，本格的に商品として製造販売することは不可能である。(ｳ)被控訴人は，昭和５３年６月５日に作成された甲８７書面のＮｏ．１８とＮｏ．１９の２頁のコピー（甲４６書面）を同年６月４日に手渡したとの記載は，甲４６書面が６月４日より前に作成されていたとの控訴人の主張からすれば，時系列上ありえない記載である，と主張する。しかし，甲８７書面における「コピー」の意味は「同様の内容が記載された書面」という意味であるから，時系列上矛盾はないのである。
被控訴人は，乙８２契約案が合意されていないのであるから，除金属剤としてのフィチンに関するノウハウを提供することはあり得ないと主張するが，前記のとおり，控訴人は，甲１４契約に記載された対価が支払われるものと信じて，甲４６書面を交付し，甲８７書面を送付したものである。
３　被控訴人の当審における主張の要点
(1)控訴人の書類（書証）の捏造について
(ｱ)控訴人は，本訴において，数々の書類の捏造をしてこれを書証として提出し，また，第三者の陳述書をみずから作文して，第三者に書き写させ，その署名をもらい，さらに，控訴人みずから作成したことが明らかな書面を，被控訴人が変造したとしてその成立を全面的に否定する，といった極めて不誠実な訴訟活動をしている。控訴人が捏造した書類（書証）を例示すれば，次のとおりである。(a)原判決が「第３　争点に対する判断１(1)」（２７頁）において，証拠として引用しているもののうち，甲５の１，６，９，１１，１２，１３の１，１７，２１，２２の１，４８，５９，６５，６６，８３，８４，８５は，いずれも控訴人により捏造されたものであり，証拠価値はない。
(b)控訴人の被控訴人に対する昭和４７年１月１７日付け手紙（甲６の１）が控訴人により捏造されたものであり，実際には存在していなかったものであることは，Y社長の高野山への灯油の寄進が昭和４７年１１月２１日に行われたにもかかわらず，その１０か月前に作成されたはずの同手紙にY社長による寄進についての記載があることから明らかである（乙２０，２１，４７，４８参照）。(c)控訴人が書類を捏造するパターンは，次のとおりである。①　控訴人が，後日，作成名義人の名前で，本訴訟における控訴人の主張に沿って新たに書類を作成したもの（甲６の１，８，９，１１，１２，１４，４６，８２，８７その他多数）
②　控訴人が，後日，文書の一部を書き換えてその内容を変更したもの
（甲６４の１）
③　控訴人が，後日，文書の余白に書き加えてその内容を変更したもの
（甲１５の１，２３，４８，８５）
④　控訴人が，第三者名義の文書の下書きをして，第三者に書き写させて作成したもの（甲１０４，１１９，１４３，１４９）(ｲ)控訴人は，被控訴人に手紙その他の書類を送付するときは，すべてその原本を保存してコピーを被控訴人に郵送している。そのため，控訴人は，自己に有利な書類については，そのような原本を書証として提出する。しかし，自己に不利益な書証（例えば，乙１９，２３，２８，８２）については，字句の変造を問題とするが，原本が手元に存在しないと主張するのである。このような状況からすれば，控訴人がその自筆の手紙等の書類について原本を所持している以上，被控訴人が，控訴人から郵送された書類について，その字句等を変造して証拠として提出することは，絶対にあり得ない。なぜならば，仮に，被控訴人が同書類の変造をすれば，控訴人が原本を提出することにより，被控訴人による変造が容易に立証されてしまうからである。したがって，被控訴人により提出された控訴人自筆の手紙等の書証について，被控訴人による変造はあり得ないのである。
(2)甲１４契約の成立について
(ｱ)甲１４契約は，控訴人が作成した乙８２契約案，乙１９覚書案及び乙２８書簡とは両立しない。甲１４号証は，控訴人が後日作成した書類を書証として提出したものである。


(ｲ)控訴人は，乙２８号証が書証として裁判所に提出された平成１３年６月２８日の前後で，フィチン酸についての主張を変更している。すなわち，乙２８号証が提出される前は，甲１４契約の対象は，ワイン・ブランデーの除金属剤として使用するフィチンの製法であり，イノシトール工場で生産している中間体の現場フィチンを精製，脱塩等する製法，及び，その分析方法であると主張していた（平成１２年７月１４日付け原告第５回準備書面４１頁２行～４２頁６行，平成１２年１１月２７日付け原告第６回準備書面２２頁１行～２３頁４行，同旨甲１４号証Ｎｏ．６の１～１３行）のに対し，乙２８号証が提出された後は，除金属剤としてのフィチンは，前記製法（中間体の現場フィチンを精製，脱塩等する製法）のもの（甲１４契約の対象となるもの）は不適当であり，原告が特許権を有するアルカリ土類金属フィチンの製法により製造されるものが適当である，と主張を変更し（平成１４年９月５日付け原告第１４準備書面９頁下から５行～１０頁２行），控訴理由書（１９頁９～１７行）では，食品添加剤としてのフィチン酸及びカルシウムフィチンの製法は，控訴人が有するノウハウであり，甲１４契約の対象とされたものであり，除金属剤としてのカルシウムフィチンに関する本件フィチン特許の実施許諾契約は，甲１４契約とは別に控訴人と被控訴人間で意見交換がなされた，と主張している。
(ｳ)乙８２契約案及び乙１９覚書案が，被控訴人のみならず築野食品も含めた三者間契約となっているのは，被控訴人が昭和４７年１１月に設立されたばかりの会社であり，財務内容が脆弱であったためである。甲１４号証は，控訴人が本訴提起のために後に捏造したものであるため，控訴人と被控訴人との二者間契約の形式となっているのである。
(3)フィチン酸のノウハウの供与について
(ｱ)控訴人は，昭和５４年２月にフィチン酸プラントが完成したと主張し，甲１２７ないし１３０（昭和５３年１１月２０日～昭和５４年２月３日付けの設計図，配置図等）及び甲１３１，１４３（Eの陳述書等），甲１１８（Aの陳述書），甲１４９（Fの陳述書）を提出するが，フィチン酸プラントが昭和５９年に建設されたことは，航空写真などから明らかであり，控訴人の提出する上記設計図，配置図
等の書類は捏造されたものである
(ｲ)控訴人が被控訴人の工場に出入りしたのは，昭和４７年９月から４９年１２月までの２年３か月だけであるから，控訴人が被控訴人に対し，フィチン酸の製造方法のノウハウを教示し，技術指導をしたことはない。(ｳ)被控訴人は，控訴人から甲４６書面及び甲８７書面を受領していない。甲４６書面及び甲８７書面は，次に述べるとおり，控訴人により後日捏造されたものである。
(a)控訴人は，平成１１年９月２７日付けの原告第１準備書面１６頁１０ないし１２行で，昭和５３年６月４日に，被控訴人の従業員に対し，フィチン酸製造方法のノウハウを口頭で説明したと主張し，甲１６記録，甲１７書簡及び甲１９のY社長宛の書簡においても，上記ノウハウを口頭で説明したと記載されている。控訴人は，平成１２年７月１４日付けの原告第５回準備書面４１頁１３行～４２頁１行において初めて，昭和５３年６月４日に，被控訴人の従業員に対し，フィチン酸製造方法のノウハウを説明し，その内容を記載した甲４６書面を手渡した，と主張を変更したのである。
(b)控訴人は，甲４６書面について，原告第１０準備書面５頁２ないし３行において，「甲第４６号証は昭和５３年６月４日に手渡しているが，作成自体は事前に行なっている」と主張している。しかし，甲８７のNo.１８下から４～３行において，「[注]：昭和５３年６月４日　紀の川苑の説明会のときB室長に，この第１８頁と次の第１９頁の２頁のコピーを手渡した」と記載されている。すなわち，甲４６書面は甲８７書面の１８頁と１９頁のコピーであり，昭和５３年６月４日よりも前に作成されたものであるにもかかわらず，甲８７書面は昭和５３年６月５日に作成されたものであるから，６月４日より前にそのコピーを取ることは時系列上不可能なことである。
(ｴ)フィチン酸のノウハウについての控訴人の主張が，乙２８号証が提出された前後で変遷していることは前記(2)(ｲ)のとおりであり，控訴人の主張は，この点からも信用できない。
(ｵ)控訴人は，平成１３年６月２９日付け原告証拠説明書の甲４６の項において，除金属剤として使用するフィチンのノウハウを教示した際に文書化したのが甲４６であり，甲８７の１８，１９頁と略同一の内容であると記載している。しかし，控訴人の主張によれば，甲１４契約の対象は，食品添加剤としてのフィチン酸及びカルシウムフィチンであり，除金属剤としてのカルシウムフィチンは，甲１４契約の対象ではなく，乙８２契約案の対象であり，また，乙８２契約案は，契約締結に至っていないというのであるから，除金属剤としてのカルシウムフィチンに関するノウハウを提供することはあり得ないことである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は理由がないから，棄却すべきものであると判断する。その理由は，次のとおり付加補正するほか，原判決の「第３　争点に対する判断」のとおりであるから，これを引用する。
１(1)原判決２７頁９行目の「証拠（甲５の１」から１５行目「被告代表者）」までを「証拠（甲５の３，１０の１及び２，１１，１２，１８の１及び２，２１，２２の１，２９，３０，３１の１１，３２，３３の１ないし６，３４，３５，３６の１及び２，３７の１及び２，４３の１ないし３，４７の１及び２，５９，６２の１ないし３，６３，６５，６７，８３，８４，９０（一部），９９の１，１１３の１及び２，１１７，乙５ないし２１，２５，２７ないし３０，４８，６０，６１，６８，６９，８２，控訴人本人（一部），被控訴人代表者）並びに弁論の全趣旨」と改める。
(2)原判決２８頁７行目「しかし」から１２行目「回答した。」までを「しかし，安宅産業は，検討の結果，控訴人とは上記契約を締結しない旨を回答した。」と改める。


(3)原判決２９頁２行目「（以下）」から３行目「１１７）までを「（甲５の３，１１７）」と改め，同４行目「（エ）原告は」から１２行目「（甲５の１及び２）。」までを削除する。
(4)原判決３１頁４行目「オ　第一次実施許諾契約交渉」から３２頁１８行目「進めることにした。」までを削除する。
(5)原判決３２頁２５行目「５の１，」を削除する。(6)原判決３３頁１行目「６６，８３ないし８５」を「８３，８４」と改める。
(7)原判決３４頁１行目「（エ）原告は，」から１１行目「（甲１３の１及び２）。」までを削除し，同末行「第二次実施料許諾契約交渉」を「実施料許諾契約交渉」と改める。
(8)原判決３５頁７行目「γオリザノールのときと同じく，」及び９から１０行目にかけての「（甲１７）」を削除し，同１２行目「原告が持参した」から１３行目「協議した。」を「イノシトール及びフィチン酸の契約の内容について協議した。」と改める。
(9)原判決３５頁２１行目「Y社長は，」から３６頁１１行目「製造方法」までを次のとおり改める。
「控訴人は，被控訴人との間で昭和５３年６月４日案による契約が締結されることを期待して，被告従業員であるB，C，Dに対し，フィチン酸及びカルシウムフィチン製造に関するノウハウの一部を，口頭により説明した（ただし，口頭による説明であるため，実施可能な程度に具体的に詳細なノウハウの開示があったとまではいえない。）。
なお，控訴人は，このときBらに対し，フィチン酸及びカルシウムフィチン製造に関するノウハウを記載した甲４６書面を手渡したと主張する。しかし，①控訴人がY社長に宛てて郵送した昭和５４年１月２４日付けの手紙（甲１７書簡・甲１７）及び昭和５４年４月９日付けの手紙（甲１８）には，控訴人は，昭和５３年６月４日，和歌山県の橋本市所在のホテル紀ノ川苑において，被控訴人ら従業員に対し，フィチン酸及びカルシウムフィチン製造に関するノウハウを口頭で説明したと記載されており，控訴人も一審において当初その旨の主張をしていたところ，その後，甲４６号証を提出してから，平成１２年７月１４日付けの原告第５回準備書面４１頁１３行～４２頁１行において，昭和５３年６月４日に，被控訴人の従業員に対し，フィチン酸製造方法のノウハウを説明し，その内容を当日その場で記載して，甲４６書面を手渡したと主張を変更し（控訴人の平成１３年６月２８日付けの陳述書（甲９０の１８頁）にも同旨の記載がある。），その後さらに，平成１４年１月１８日付けの原告第１０準備書面５頁２～３行において，「甲第４６号証は昭和５３年６月４日に手渡しているが，作成自体は事前に行なっている」と主張を改めており，その主張が変遷していること，②控訴人は，甲４６書面について，上記のとおり，あらかじめ作成して昭和５３年６月４日にこれを手渡して上記ノウハウを説明したと主張しているものの，甲８７書面のNo.１８下から４～３行においては，「[注]：昭和５３年６月４日　紀の川苑の説明会のときB室長に，この第１８頁と次の第１９頁の２頁のコピーを手渡した」と記載されており，甲４６書面は甲８７書面の１８頁と１９頁のコピーであるにもかかわらず，甲８７書面は昭和５３年６月５日付けで作成された書面であり，時系列上あり得ない主張になっていること，③被控訴人は，一貫して甲４６書面を受領したことを否定していることなどに照らせば，控訴人が甲４６書面を手渡したとの控訴人の主張事実を認めることはできない。また，控訴人は，被控訴人に対し，甲８７書面（全２５頁）を速達にて郵送したとして，甲８７号証を提出する。しかし，被控訴人は，このような書類の受領を否認していること，控訴人は，被控訴人に対し手紙や書類を郵送するときにもたびたび書留郵便を用いている（甲５の１，甲８２の１，甲１１３の２）にもかかわらず，甲８７書面のような重要なノウハウを記載した書面を書留ではなく単なる速達郵便で送付するとは考えにくいこと，及び，甲８７書面には，上記のとおり，昭和５３年６月４日に紀ノ川苑において，その１８，１９頁のコピーを手渡したとの不自然な記載があることなどからすれば，控訴人が被控訴人に対し，上記書面を郵送したものと認めることもできない。」
(10)原判決３６頁１５行目「及びフィチン酸製造のための資料」を削除する。(11)原判決３８頁１０行目「上記協議の際」から１５行目「申し出た。」までを削除する。
(12)原判決３８頁２３行目「，Y社長の帰」から２５行目「すること」までを削除する。
(13)原判決３９頁７行目「原告とY社長は」を「控訴人は」と改め，同１４行目「送付した。」の後に「乙２８書簡によれば，被控訴人の乙２８貴社案（昭和５３年１０月２２日案）は，控訴人が有する本件フィチン特許の専用実施権の設定契約であること，契約期間は，３年契約とし，更新可能であるものの，被控訴人の都合により更新しないこともでき，また，更新が継続された場合でも，特許権が消滅する昭和６５年１０月７日には終了すること，等との内容になっていた。乙２８書簡において，控訴人は，乙２８貴社案に対し，通常実施権の許諾を専用実施権の設定に変更するとなれば他の条項の変更が必要であること，被控訴人が控訴人に支払ってきた対価は，イノシトール起業当初は月額２０万円（年額２４０万円）であり，昭和５０年４月から月額１０万円（年額１２０万円）に減額されたこと，専用実施権設定の対価は，月額１５万円（年額１６月で２４０万円）とされるべきこと，通常の実施料は総販売額の３～５％であるのに対し，控訴人が受ける対価は最低金額であるので，今後の減額は拒絶すること，契約の有効期間は，特許権の消滅日の昭和６５年１０月７日までとし，３年毎に更新するとの案は絶対に了解できないこと，などを申し出た（乙２８）。」を加える。
(14)原判決４０頁２２行目「負担とする。」の後に，改行の上，「(d)本覚書の存続期間は，本覚書締結の日から１０年間とする。ただし，２年間の期間延長を可とする。」を加える。


(15)原判決４２頁９行目「（甲２１」の後に「，２２の１」を，１７行目「６８」の後に「，８７，８９，９０～９２」をそれぞれ加える。(16)原判決４３頁１９行目「平成６年２月」を「平成６年１月」と，２０行目「３５７２万４０００円」を「３５７２万２０００円」とそれぞれ改める。(17)原判決４７頁１４行目「考えられ，」から１５行目「いえる。」までを，「考えられる。なお，第二次設備は，その建設に要した費用が第一次設備より高額となっていることからすれば，第一次設備を一部改良したものであると認められる（乙６４の１・２，７０）。」と改める。
(18)原判決４８頁１４行目「証拠はない。」の後に，「すなわち，甲１４契約は，被控訴人が控訴人に対し，一時金として２０００万円，及び，被控訴人がイノシトール，フィチン酸，カルシウムフィチンなどを生産販売して得た粗利益額の５分の１の実施料を支払うことなどをその内容とするものであり，これらが，控訴人自身が提案した乙８２契約案（昭和５３年６月４日案）及び乙１９覚書案（昭和５４年４月２２日案）と全く異なる内容のものであることからすれば，控訴人がこの時期に甲１４契約の内容の契約案を被控訴人に対し提案したことすら認めることは困難であり，甲１４契約が成立したものと認めることは到底できない。」を加える。
(19)原判決４８頁１９行目から２０行目にかけての「昭和４７年から昭和５５年にかけて」を「甲１４契約が成立したと主張する昭和５３年９月９日の前後にわたって」と改める。
(20)原判決４９頁４行目「そうすると」から７行目「できない。」までを削除する。
(21)原判決４９頁１２行目「前記認定事実」から５０頁１行目「ない。」までを次のとおり改める。
「前記認定事実のとおり，控訴人は，昭和５３年６月４日，フィチン酸及びカルシウムフィチンの製造方法に関するノウハウの一部について，被控訴人従業員らに対し口頭で説明したことはあったものの，フィチン酸及びカルシウムフィチンの製造方法に関するノウハウを実施可能な程度に具体的に説明したとまではいえず，また，被控訴人のフィチン酸の製造プラントが完成し，被控訴人がフィチン酸の製造販売を開始したのは，昭和５９年になってからである。そして，控訴人は，昭和６１年７月１２日付けの手紙で，Y社長に対し，「昨年度貴社でもフィチン酸の生産を開始したとお聞きしておりました。」，外国の雑誌によれば，「近い将来にフィチン酸の売り上げ増加が期待できることでせう。」と述べている（乙５３）。
仮に，控訴人が被控訴人に対し，フィチン酸及びカルシウムフィチンの製造方法のノウハウを教え，その対価を取得していないとすれば，被控訴人が昭和５９年以降に控訴人に無断でフィチン酸の製造販売を開始したとして，これを追及するはずであり，上記のような内容の手紙を送付するとは考えにくい。むしろ，上記の手紙の内容からすれば，控訴人は，被控訴人に対し，フィチン酸及びカルシウムフィチンの製造方法のノウハウを実施可能な程度に具体的かつ詳細には教えておらず，ノウハウの一部の口頭による教示については，対価を求めるまでもないと考えていたか，あるいは，それに見合う対価の支払を既に得ていたと考えていたものとみるのが自然である。


このことに加え，①控訴人が昭和５３年６月４日に紀ノ川苑で被控訴人の従業員らにフィチン酸及びカルシウムフィチンの製造方法のノウハウの一部を口頭で教示したことをうけて，同月から，被控訴人の控訴人に対する送金額が月額１０万円から１５万円に増額されたこと，②控訴人は，被控訴人に対する昭和５５年６月９日付けの手紙で，被控訴人のイノシトールの製法は，控訴人のノウハウ及び特許の製法を実施したものであるから，本件送金を停止することはあり得ないこと，γ－オリザノール及びフィチン酸のノウハウを提供したとしても，それによる被控訴人側の負担増加額は，ボーナス分としての年間６０万円にすぎないことを記載し（乙２３），乙１９覚書を同封して，その契約の締結を求めていること，③乙１９覚書においても，イノシトールについては，被控訴人が控訴人からその製造に必要なノウハウの提供を受けたことを確認するとの記載があるものの，フィチン酸及びγ－オリザノールについては，被控訴人が控訴人に対しその製造方法のノウハウを提供すべきことが記載されていること（乙１９）からすれば，控訴人は，昭和５５年６月当時においても，被控訴人に対し，フィチン酸等の製造方法に関するノウハウを実施可能な程度に具体的かつ詳細に教示していなかったことは明らかであり，控訴人が，昭和５３年６月４日に被控訴人に対しフィチン酸及びカルシウムフィチンに関するノウハウの一部を説明したことについては，それが実施可能な程度に具体的なものでない以上，それ自体に一定の経済的価値があるといえるかは疑問であるが，仮に何らかの価値があるとしても，同年６月から昭和５７年１２月まで，月額１０万円の送金額が月額１５万円に増額されたことにより，それに対し相応の対価の支払いがあったと認めるのが相当であり，そのほかに，本件において，控訴人が被控訴人に対し，フィチン酸及びカルシウムフィチン製造方法のノウハウを教示したことを認めるに足りる証拠はない（甲４６書面の交付あるいは甲８７書面の郵送の事実が認められないことは前記のとおりである。）。なお，控訴人が被控訴人に説明したのは上記ノウハウの一部にすぎないこと，その時期も昭和５３年６月であり，被控訴人がフィチン酸の製造プラントの建設を始める約６年前のことであったこと，東洋高圧が有していたフィチン酸の製造方法その他に関する特許権（特許番号第５０９８６２号）が昭和５８年中には存続期間満了により消滅しており（甲５４の１），昭和５９年においては，フィチン酸は，必ずしも控訴人が有していたノウハウに頼らなければ製造できないものではなくなっていたことからすれば，被控訴人が，昭和５９年にいかなる製造方法でフィチン酸の製造を開始したかはそもそも不明であるといわざるを得ない。」(22)原判決５０頁９行目「しかしながら，」から１４行目「ものである。」を「しかし，その間も，被控訴人から控訴人に対し，本件送金が継続され，昭和５３年６月以降，本件送金の月額を１５万円とすることについては，控訴人と被控訴人との間で特段の異論がなかったものの，やがてγ－オリザノールの製造方法のノウハウの教示，指導をめぐって対立するようになり，昭和５８年１月から本件送金が月額１０万円に減額されたが，その後も平成６年１月まで同額による本件送金が継続されてきたものであり，その送金中止後，本件訴えの提起までの５年余の間，控訴人が被控訴人に対し，送金の復活を要求するなどしなかったことは，前記認定事実から明らかである。また，控訴人と被控訴人間で昭和５３年，５４年になされた契約締結の交渉においては，契約の期間は，そのころから１２年程度（平成２年，３年に相当する。）とする案が控訴人からも提案されていたことは前記認定のとおりである。そして，前提となる事実等及び前記認定事実によれば，被控訴人は，控訴人に対し，昭和４７年に３００万円，昭和４９年に１３０万円を支払ったほか，昭和４７年１０月から平成６年１月まで本件送金を継続したものであり，本件送金を停止したのは，平成２年，３年を相当期間経過した後の平成６年２月のことである。」と改める。
(23)原判決５０頁２５行目「３５７２万４０００円」を「３５７２万２０００円」と，同行目「原告が行った」から２６行目「断じ難いものである。」までを「控訴人が供与したイノシトールの製造方法のノウハウの対価として（一部フィチン酸及びカルシウムフィチンの製造方法に関する口頭でのノウハウの一部の提供に対する対価をも含むとしても），少額であるとは到底言い難いものである。」とそれぞれ改める。
２　甲１４契約について
(1)控訴人は，乙８２契約案は，控訴人が有する特許権について通常実施権を設定することを主たる目的とする契約であり，また，築野食品も含めた三者間契約であるのに対し，甲１４契約は，控訴人が被控訴人に対し，被控訴人がイノシトール製造プラントを建設し，イノシトールを製造するために必要なノウハウ，並びに，フィチン酸及びカルシウムフィチンを製造するために必要なノウハウを実施許諾する契約であり，乙８２契約案が実施許諾の対象とする特許発明とは，その対象などを異にするものであると主張する。
しかし，乙８２契約案は，その前文，第１条，第２条，第４条から明らかなように，控訴人が被控訴人に対し，イノシトール，カルシウムフィチン，フィチン酸及びγ－オリザノールなどの製法技術についての特許権及びノウハウの実施許諾をし，そのコンサルタント業務を遂行することを主たる内容とし，被控訴人が控訴人に対し，その対価として，月額１０万円の実施料及び月額５万円のコンサルタント料などを支払うことをその内容とする契約案であり（乙８２），イノシトール，カルシウムフィチン，フィチン酸及びγ－オリザノールなどの製法技術についてのノウハウの実施許諾もその内容に含まれていることは明らかである。また，甲１４契約は，前記認定のとおり，一時金２０００万円及び被控訴人がイノシトール等の製造販売により得た粗利益の２０％という極めて高額の対価を定めるものであり，前記認定事実に照らし，控訴人と被控訴人とがこのような高額の実施許諾料をその内容とする実施許諾契約案について，これを契約締結の可能性がある契約案として実際に協議を継続してきたとの事実を認めることは到底できない。控訴人の上記主張は明らかに理由がない。
(2)控訴人は，被控訴人に対し，乙１９覚書案と一部の内容が類似した覚書き案を送付したことはあるものの，乙１９覚書案は送付していないと主張する。しかし，乙１９号証を見ても，その外観に不自然な点はなく，また，覚書としての，形式にも，内容にも，特段奇異な点は見当たらず，証拠（乙２４の１・２）によっても，そのすべてが控訴人により真正に作成されたものと認められる。この書類が，控訴人が被控訴人に対し送付した後に，何者かがその内容を一部書き換えたものとみることはできない。控訴人の上記主張は採用し得ない。
３　フィチン酸のノウハウの供与について