「本発明は，前述の課題を解決すべくなされたものであり，横方向部と縦方向に伸びる脚部とが断面形状において略Ｔ字状となり，該横方向部の高さＡより脚部の幅Ｃが広くなるように構成されている柱状体の低騒音型ルーバ用フィンであって，建物のルーバに用いたフィンであり，前記建物の外側に向う方向を前面側とし，その逆向きを背面側としたとき，前記横方向部を前面側に配置し，前記脚部を該横方向部の背面側に配置するとともに，前記横方向部の前面側および背面側の左右両側のコーナー部，ならびに横方向部と脚部との突き合せ部に形成される内隅部のコーナー部には丸みが付けられており，かつ上記横方向部の高さをＡ（ｍｍ），横方向部の幅をＢ（ｍｍ），脚部の幅をＣ（ｍｍ），脚部の高さをＤ（ｍｍ）としたとき，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄが下記の数６を満たす範囲にあることを特徴とする低騒音型ルーバ用フィンを提供する。
【数６】
０．３≦（Ｂ－Ｃ）／２Ａ≦２．５
０．３≦（Ａ＋Ｄ）／Ｂ≦４．５
好ましくは，さらに脚部の下部の背面側の左右両側のコーナー部にも丸みが付けられている。」
エ実施例
「図１は，本発明の実施例のタイプ１の低騒音型ルーバ用フィン１を用いたマンションの手摺ルーバ２の斜視図であり，図２は，このフィン１の断面図である。図３は，本発明の他の実施例のタイプ２の低騒音型ルーバ用フィン４を用いたビル屋上の機材カバー用ルーバ６の斜視図であり，図４は，このフィン４の断面図である。図５は本発明および比較例のルーバ用フィンの性能試験装置の概略図である。」（段落【００２１】）「図９は，試験に用いたタイプ２の低騒音型ルーバ用フィンの断面図である。なお，タイプ２の低騒音型ルーバ用フィンはタイプ１の低騒音型ルーバ用フィンをスケールアップしたものである。図１０～１１は，このタイプ２の低騒音型ルーバ用フィン（取り付け間隔：２００ｍｍ（図１０），４００ｍｍ（図１１））における周波数－音圧レベル特性図である。」
（段落【００２３】）
「…図２は，図１のフィン１のＸ－Ｘ断面図であり，寸法Ａは約７ｍｍ，寸法Ｂは約２７ｍｍ，寸法Ｃは約１３ｍｍ，寸法Ｄは約２７ｍｍ，丸みの半径Ｒは約１．７ｍｍ，丸みの半径Ｓは約３．３ｍｍ，丸みの半径Ｔは約１ｍｍである。」（段落【００２７】）
「図３は，本発明の他の実施例のタイプ２の低騒音型ルーバ用フィンを用いたビル屋上の機材カバー用ルーバを示し，本発明の低騒音型ルーバ用フィン４を骨材５に取り付けて機材カバー用ルーバ６が形成されている。ルーバ６の上方に窓７が見える。図４は，図３のルーバ用フィン４のＹ－Ｙ断面図であり，寸法Ａは約２０ｍｍ，寸法Ｂは約８０ｍｍ，寸法Ｃは約４０ｍｍ，寸法Ｄは約８０ｍｍ，丸みの半径Ｒは約５ｍｍ，丸みの半径Ｓは約１０ｍｍ，丸みの半径Ｔは約３ｍｍである。」（段落【００２８】）「図５のように供試体ルーバ用フィン９に対し矢印方向に風１１を吹きつけた。ルーバ用フィン９はフィン繋止具１０で繋止してある。供試体ルーバは鋼製の支持架台に取り付けて，風洞測定部床のターンテーブル上に設置した。風１１の向きに対するルーバの角度を記号１２で示す。」（段落【００３０】）
「供試体ルーバは，断面形状が長方形の従来型につき２種類（タイプ０１，０２），断面形状が略Ｔ字状の本発明の低騒音型につき数種類（タイプ２）とし，ルーバの取り付け間隔は，従来型ルーバでは１００ｍｍまたは２００ｍｍ，低騒音型ルーバでは１００ｍｍ，２００ｍｍまたは４００ｍｍで試験した。」（段落【００３１】）
「気流は一様流とし，風速と風向角を種々変化させて，騒音が発生する範囲を調べた。この際，測定部風速は１～２０ｍ／ｓｅｃの範囲で変えた。図５に示すように，発生音は供試体の近傍に取り付けたマイクロフォン８で集音した後，ＦＦＴ解析を行い，その周波数，音圧レベルを計測した。」（段落【００３２】）
「また，この従来型の場合において，風速を変化させたときの圧力変動の周波数の変化を図７に示す。横軸は風速（ｍ／ｓｅｃ）であり，縦軸は圧力変動の周波数（ｋＨｚ）である。圧力変動の周波数は風速に伴ってステップ状に変化しているのが分かる。」（段落【００３４】）「また，この従来型の場合において，風向角を変化させたときの圧力変動の音圧レベルの変化を図８に示す。横軸は風向角（度）であり，縦軸は圧力変動の音圧レベル（ｄＢ）である。圧力変動が明瞭に現れるのは２０度＜風向角＜４０度であり，風向角＝３０度付近の音圧レベルが特に大きい。以上が，従来型ルーバフィンの特徴である。」（段落【００３５】）「次に，図９に示すタイプ２の低騒音型ルーバ用フィン（材質：アルミニウム中空材）を取り付け間隔２００ｍｍで取り付け，風速６ｍ，風向角３０度で，ルーバに風を当てて同様に試験した結果を図１０に示す。図から分かるように，従来型の場合に見られたような顕著な圧力変動は認められず，騒音抑制の効果が明白に現れている。なお，図９における寸法Ａ～ＤおよびＲ～Ｔ値はすでに図４で説明したとおりである。参考までにタイプ２の低騒音型ルーバ用フィンの斜視図を示すと，図１５（ａ）のとおりである。」（段落【００３６】）


「同様に，タイプ２の低騒音型ルーバ用フィンを取り付け間隔４００ｍｍで取り付け，風速６ｍ，風向角３０度で，ルーバに風を当てて同様に試験した結果を図１１に示す。図から分かるように，取り付け間隔を２倍に広げても，従来型の場合に見られたような顕著な圧力変動は認められず，騒音抑制の効果が明白に現れている。」（段落【００３７】）「次に，断面形状が１２ｍｍ×８０ｍｍで，長さが０．６ｍで，材質が木材のタイプ０２の従来型ルーバ用フィン（断面図を図１４に示す。寸法１５は１２ｍｍ，寸法１６は８０ｍｍである。）を取り付け間隔１００ｍｍで取り付け，風速６ｍ，風向角３０度で，ルーバに風を当てて同様に試験した結果を図１２に示す。横軸は周波数（ｋＨｚ）であり，縦軸は音圧レベル（ｄＢ）である。図から分かるように，従来型の場合は，２．５ｋＨｚ近辺に音圧レベルのピーク（約８０ｄＢ）が見られる。」（段落【００３８】）
「これらの結果を表１に示す。」（段落【００４７】，【００４８】）
「表１
ルーバフィン騒音発生
従来型タイプ０１不良
タイプ０２不良
低騒音型タイプ２優良
オ作用（段落【００４９】）
「従来型のルーバのような，平板を列状に並べたものに強風が当たって発生する騒音の主因は，平板の風上側端部から厚み方向に沿って発生する渦，すなわち端部の上流側角で剥離した流れが下流側角で再付着することであると考えられる。これに対し，本発明では，ルーバ用フィンの断面形状が略Ｔ字状をしており，しかも略Ｔ字状の断面形状の「風上側端部の厚み」に相当する横方向部において，その左右両側のコーナー部に丸みがつけられているので，その丸みなどが主要素となって，この剥離と再付着が阻害され，それを主効果として騒音発生が抑制されたと考えられる。」
カ発明の効果（段落【００５０】，【００５１】）
「本発明は次のような効果を奏する。日光を大きく遮断したり，内部の人が外部空間を視認するのをさほど妨害することなく，しかも，高所に居る内部の人の安全に寄与しつつ，外部の人が内部を覗き見ることを妨害し，外観の向上にも役立つなどというルーバ本来の役割をほとんど悪化することなく，従来のルーバが風を受けたときに発生する強い騒音を大幅に低減できる。」
「しかも，本発明のルーバ用フィンは従来型のルーバ用フィンの形状を改善したものであって，格別に新たな装置を付加することによって騒音を改善するものではないので，特に従来より広い場所が必要なことはなく，今までどおりの場所に設置できる。すなわち，従来の断面形状が略長方形状の柱状体を，横方向部と縦方向に伸びる脚部とが断面形状において略Ｔ字状となるよう柱状体のルーバ用フィンの構成とし，前記横方向部の前面側および背面側の左右両側ならびに横方向部と脚部との突き合せ部に形成されている内隅部のコーナー部に丸みを付けるとともに，横方向部と脚部のそれぞれの高さおよび幅を特定範囲とすることにより，さらには脚部の下部の背面側の左右両側のコーナー部にも丸みを付けることにより，従来問題となっていた騒音を大幅に改善できる。このように柱状体のフィンの断面形状をＴ字状に変更するという単純な形状変更により，この特定の略Ｔ字状の断面形状および形状比率を見出すことにより従来問題になっていた騒音を大幅に改善したのである。また，格別に新たな装置を付加するようなものではないので，安価であり，コスト的にもきわめて有利である。」(2)本件訂正明細書（甲１１）の上記(1)の記載によると，本件訂正明細書には，本件訂正発明１について，次のような記載があるということができる。アビルやマンションなどに用いられているルーバは，断面略長方形状の柱状体を複数本所定間隔をおいて配置したものが用いられているが，このような構造のルーバにおいては，強風を受けたときに強い騒音が発生することがあり，居住環境，職場環境などを悪化させることがあった。イ本件訂正発明１は，こうした強い騒音の発生を抑制したルーバ用フィンの提供を目的とするもので，「横方向部と縦方向に伸びる脚部とが断面形状において略Ｔ字状となり，該横方向部の高さＡより脚部の幅Ｃが広くなるように構成されている柱状体の低騒音型ルーバ用フィンであって，建物のルーバに用いたフィンであり，前記建物の外側に向う方向を前面側とし，その逆向きを背面側としたとき，前記横方向部を前面側に配置し，前記脚部を該横方向部の背面側に配置するとともに，前記横方向部の前面側および背面側の左右両側のコーナー部，ならびに横方向部と脚部との突き合せ部に形成される内隅部のコーナー部には丸みが付けられており，かつ上記横方向部の高さをＡ（ｍｍ），横方向部の幅をＢ（ｍｍ），脚部の幅をＣ（ｍｍ），脚部の高さをＤ（ｍｍ）としたとき，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄが，『「０．３≦（Ｂ－Ｃ）／２Ａ≦２．５』，『０．３≦（Ａ＋Ｄ）／Ｂ≦４．５』を満たす範囲にあることを特徴とする低騒音型ルーバ用フィン」（【請求項１】参照）という構成を採用することによって，上記目的を達成しようとするものである。
ウ断面形状が長方形の従来型フィンを用いたルーバ２種類（タイプ０１，０２）及び本件訂正発明１の構成要件を備えたフィンを用いたルーバ１種類（タイプ２）について，風を当て，発生する音をマイクロフォンで集める試験をしたところ，本件訂正発明１の構成要件を備えたフィンを用いたルーバ（タイプ２）では，従来型フィンを用いたルーバ（タイプ０１，０２）に比べて，騒音の発生が少なく，騒音抑制の効果が明白に現れた。エ本件訂正発明１は，柱状体のフィンの断面形状をＴ字状に変更するという単純な形状変更により，騒音の発生を大幅に改善したものであって，日光を大きく遮断したり，内部の人が外部空間を視認するのをさほど妨害することなく，しかも，高所に居る内部の人の安全に寄与しつつ，外部の人が内部を覗き見ることを妨害し，外観の向上にも役立つなどというルーバ本来の役割をほとんど悪化することなく，今までどおりの場所に設置できるものでありながら，騒音の発生は大幅に抑制されるという効果を有するものである。


(3)一方，刊行物１（甲１）には，以下の記載がある。ア「工場，飛行場，高速道路，鉄道などの周辺での騒音について，最近大きな社会問題となっているが，構造物についても，強風時には可成りの騒音を発する場合がある。組立材を用いたテレビ棟や送電鉄塔，平板を並べたルーバーなどは，カルマン渦の群列の共振により，強風時に不快な騒音を発したり，また，剛性不足が原因と考えられるカーテン・ウォールの振動により音を発する場合がある。音質によっては，居住者に恐怖感を与えるので，ホテルやマンション等では特に注意を要する。…ここでは，業者が約５年前に経験した１９階…マンション（高さ５２ｍ，平面２４ｍ×２４ｍ）の高層部分のバルコニーの手摺が，かなりの騒音を発し…不気味と思われたので，風洞実験を行い対策を講じた。」（７８５頁４行～１２行）
イ風洞実験結果「模型による実験では寸法効果が不明であり，現寸を用いた部分模型の方が製作費が安いので，東京大学宇宙航空研究所のゲッチンゲン型風洞（吹出口径２ｍ）にて実物実験を行って，騒音の検討を行った。幅１ｍ２６ｃｍ，高さ９３ｃｍの手摺に約１０本のＡ型，Ｂ型，Ｃ型の３種のルーバー羽根（アルミニュームまたは鋼製）を用い，風速と角度とを種々変えて実験した。（図－１）」（７８５頁１３行～１９行）ウ「Ａ型は風向を３８°～４８．５°傾けた位置で，風速７．５ｍ／ｓｅｃの時に音は最も大きく，１０．５ｍ／ｓｅｃを越えると，急に音が消える。（図－２ａ）」（７８５頁２１行～２３行）
エ「Ｃ型の隅をヤスリで削ったところ，消音した。（図－２ｂ）」（７８５頁３０行～３１行）
オ「次に，Ａ型の隅にテープを貼ると，如何なる風向，風速に対しても消音した。そこで，Ｃ型と同様にＡ型の隅を削ったところ，予期の通り消音効果をあげた。」（７８５頁３２行～３４行）
カ「平板の隅を削ったために消音したのは，空気抵抗が小さくなったものと思われる。」（７８５頁最下行～７８６頁１行）
キ「結論として，ａルーバー羽根の間隔をなるべく大きくする。かつ，断面の隅を丸く削る。」（７８６頁２８行～２９行）
ク図－２によると，Ａ型のルーバー羽根は，断面形状が略Ｔ字状をしていて横方向部と縦方向に伸びる脚部を有するものであり，Ｂ型とＣ型のルーバー羽根は，断面形状が長方形のものである。また，図－１には，これらの柱状体のルーバー羽根を並べた手摺が記載されている。ケ図－３(ｂ)には，ルーバー羽根の部材断面における端部の角をヤスリでけずった図が記載されており，図－３(ｃ)には，Ａ型のルーバー羽根の略Ｔ字状の脚部の端部の角にテープを貼った図が記載されている。(4)刊行物１の上記(3)エ～キの各記載に，図－２（上記(3)ク）及び図－３(ｂ)(ｃ)（上記(3)ケ）の各記載を総合すると，刊行物１には，略Ｔ字状の部材断面を有するＡ型のルーバー羽根において，略Ｔ字状の脚部の端部の角に丸みを付けることにより，消音効果をあげることができる旨が記載されているものと認められる。
しかし，刊行物１には，本件訂正発明１が有する次の各構成は記載されているとは認められない（相違点１～４参照）。
ア建物の外側に向う方向を前面側とし，その逆向きを背面側としたとき，横方向部を前面側に配置し，脚部を該横方向部の背面側に配置するように
構成されていること
イ横方向部の前面側及び背面側の左右両側のコーナー部に丸みが付けられ
ていること
ウ横方向部と脚部との突き合わせ部に形成される内隅部のコーナー部に丸
みが付けられていること
エ横方向部の高さＡより脚部の幅Ｃが広くなるように構成され，横方向部の高さをＡ（ｍｍ），横方向部の幅をＢ（ｍｍ），脚部の幅をＣ（ｍｍ），脚部の高さをＤ（ｍｍ）としたとき，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄが，「０．３≦（Ｂ－Ｃ）／２Ａ≦２．５」，「０．３≦（Ａ＋Ｄ）／Ｂ≦４．５」を
満たす範囲にあること
(5)以上の(1)～(4)で述べたところに基づいて，原告が主張する取消事由１～３について検討する。
ア取消事由１（相違点３についての認定判断の誤り）について(ア)本件訂正明細書には，相違点３の「横方向部と脚部との突合わせ部に形成されている内隅部のコーナー部に丸みがつけられている」ことを含む，本件訂正発明１の構成要件を備えたフィンを用いたルーバは，断面形状が長方形の従来型フィンを用いたルーバに比べて，騒音発生の抑制の効果が明白に現れた旨の試験結果（上記(2)ウ）が示され，その上で，上記(2)エのとおり，騒音発生が抑制されたこと等の本件訂正発明１の効果が記載されているから，本件訂正明細書には，相違点３に係る構成の効果が記載されているということができる。


本件訂正明細書には，相違点３に係る構成のみの効果は記載されていないが，本件訂正発明１は，相違点３に係る構成を含む上記(2)(イ)の構成を有するものであるから，そのような構成全体から生ずる効果が記載されていれば，効果の記載はあるということができる。なお，原告は，本件特許の出願当初の明細書（特開平７－２３８６４９。甲１０）には，横方向部と脚部との突き合わせ部に形成される内隅部のコーナー部に丸みが付けられているＴ型ルーバ用フィンとこのような丸みが付けられていないＴ型ルーバ用フィンを対比して，このような丸みを付けることによって「騒音抑制の効果が一層明白になった。」と記載されていると主張する（段落【００３９】～【００４１】）。この出願当初の明細書の記載は，その後の補正によって削除された（本件訂正明細書［甲１１］段落【００３９】～【００４１】参照）から，この削除された記載を根拠として，明細書に相違点３に係る構成の効果が記載されているということはできないが，本件訂正明細書には，上記のとおり，相違点３に係る構成を含む上記(2)(イ)の構成全体から生ずる効果が記載されていることにより，相違点３に係る構成の効果が記載されているということができるから，出願当初の明細書の上記記載が削除されたことは，明細書に相違点３に係る構成の効果が記載されているとの上記判断を左右するものではない。
(イ)被告は，相違点３に係る構成により得られる効果が，単に本件訂正発明１で特定する他の構成要件と組み合わされて全体として騒音発生を改善するというのであれば，それは，審決が相違点２の判断（１０頁下８行～１１頁２行）において，刊行物１に記載されていると認定している「脚部の端部の角に丸みを付けることにより消音させる」という技術思想と何ら相違しないと主張する。しかし，上記(4)のとおり，刊行物１には，略Ｔ字状のルーバー羽根において，脚部の端部の角に丸みを付けることにより，消音効果をあげることができる旨記載されているものの，横方向部と脚部との突合わせ部に形成されている内隅部のコーナー部に丸みを付けることについての記載があるとは認められないから，この相違点３に係る構成の効果が刊行物１に記載された技術思想と相違しないということはできない。
(ウ)したがって，審決中の「…コーナー部に丸みが付けられているが，そのように構成したことによって奏する作用効果は明細書に何ら記載されていない…」（１１頁５行～６行）との認定は誤りであり，この誤った認定に基づく「上記相違点の技術的意義は不明であって，当業者が適宜できる単なる設計的事項といわざるを得ない」（１１頁６行～７行）という審決の判断も誤りであるから，取消事由１は理由がある。イ取消事由２（相違点４についての認定判断の誤り）について(ア)本件訂正明細書には，相違点４の「本件訂正発明１では，横方向部の高さＡより脚部の幅Ｃが広くなるように構成され，横方向部の高さをＡ（ｍｍ），横方向部の幅をＢ（ｍｍ），脚部の幅をＣ（ｍｍ），脚部の高さをＤ（ｍｍ）としたとき，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄが，『０．３≦（Ｂ－Ｃ）／２Ａ≦２．５』，『０．３≦（Ａ＋Ｄ）／Ｂ≦４．５』を満たす範囲にある」ことを含む，本件訂正発明１の構成要件を備えたフィンを用いたルーバは，断面形状が長方形の従来型フィンを用いたルーバに比べて，騒音発生の抑制の効果が明白に現れた旨の試験結果（上記(2)ウ）が示され，その上で，上記(2)エのとおり，騒音の発生が抑制されたこと等の本件訂正発明１の効果が記載されているから，本件訂正明細書には，相違点４に係る構成の効果が記載されているということができる。
本件訂正明細書には，相違点４に係る構成のみの効果は記載されていないが，本件訂正発明１は，相違点４に係る構成を含む上記(2)(イ)の構成を有するものであるから，そのような構成全体から生ずる効果が記載されていれば，効果の記載はあるということができる。なお，原告は，本件特許の出願当初の明細書（特開平７－２３８６４９。甲１０）には，横方向部の高さＡより脚部の幅Ｃが広いＴ型ルーバ用フィンと横方向部の高さＡより脚部の幅Ｃが狭いＴ型ルーバ用フィンの各試験結果が記載されているが，それによると，横方向部の高さＡより脚部の幅Ｃが広いＴ型ルーバ用フィンは，横方向部の高さＡより脚部の幅Ｃが狭いＴ型ルーバ用フィンに比べて，騒音発生防止の点で優れていることが示されていると主張する（段落【００２８】，【００３６】，【００３９】，【００４０】，【００４８】）。この出願当初の明細書の記載のうち，横方向部の高さＡより脚部の幅Ｃが狭いＴ型ルーバ用フィンに関する試験結果は，その後の補正によって削除された（本件訂正明細書［甲１１］段落【００３９】，【００４０】，【００４８】参照）から，この削除された記載を根拠として，明細書に相違点４に係る構成の効果が記載されているということはできないが，本件訂正明細書には，上記のとおり，相違点４に係る構成を含む上記(2)(イ)の構成全体から生ずる効果が記載されていることにより，相違点４に係る構成の効果が記載されているということができるから，出願当初の明細書の上記記載が削除されたことは，明細書に相違点４に係る構成の効果が記載されているとの上記判断を左右するものではない。
(イ)また，本件訂正明細書には，相違点４に係る構成の数値の臨界的な意義については記載されていない。しかし，数値限定に常に臨界的な意義が必要であるとは解されない。本件訂正発明１は，上記(4)のとおり刊行物１記載発明とは相違点があるものであり，相違点４に係る構成の数値限定以外の点について進歩性が認められるのであれば，相違点４に係る構成の数値限定に臨界的な意義は必要でないものと解される。それにもかかわらず，審決は，このような点を検討することなく，相違点４に係る構成の数値に臨界的な意義が必要である旨の判断をしている誤りがある。
(ウ)したがって，審決中の「明細書には，相違点４に係る構成としたことによって奏する作用効果…は何ら記載されていない…」（１１頁１０行～１１行）との認定は誤りであり，相違点４に係る構成の数値に臨界的な意義が必要である旨の判断にも，上記(イ)のとおり誤りがある。そして，これらの認定判断に基づく「上記数値限定等は，当業者が発明の実施にあたって適宜定める設計的事項といわざるを得ない」（１１頁１１行～１２行）という審決の判断も誤りであるから，取消事由２は理由がある。


主文
１　被告愛知県は，原告に対し，３３７５万１７２４円及びこれに対する平成１０年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告の被告愛知県に対するその余の請求及び被告社会福祉法人積善会に対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告に生じた費用の４分の１と被告愛知県に生じた費用の２分の１を被告愛知県の負担とし，その余は原告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　求
１　被告社会福祉法人積善会は，原告に対し，５６６３万６９２１円及びこれに対する平成１０年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告愛知県は，原告に対し，５６６３万６９２１円及びこれに対する平成１０年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告社会福祉法人積善会（被告積善会）が運営する養護施設（現在の児童養護施設。以下「養護施設」という。）の暁学園に入所していたところ，同学園の施設長や職員が，監督義務，安全配慮義務を怠ったため，同施設に入所していた他の児童から集団で暴行を受けて傷害を負った（本件事件）として，原告が被告積善会に対して，民法７１５条の使用者責任に基づき，又は，同被告において被告愛知県の国家賠償法１条１項に基づく損害賠償債務を引き受けたとして，原告が被った損害（及び不法行為後の平成１０年９月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の賠償を求めるとともに，被告愛知県に対しても，国家賠償法１条１項に基づき，被告積善会に対するのと同額の損害賠償（及び上記同様の遅延損害金）を求めた事案である。
１　争いのない事実等
（争いのない事実のほかは，各項に掲記した証拠によって認める。）
(1)当事者等
ア　原告は，昭和６３年１１月２５日生まれの男子である。原告は，平成４年１月１０日，被告愛知県の児童福祉法２７条１項３号の規定による措置により，被告積善会が運営する養護施設である暁学園に入所し，平成１０年１月１１日に発生した後記(2)の本件事件当時も，同学園において養育監護を受けていた。
イ　暁学園は，昭和３３年１２月に設立された児童福祉法４１条に基づく養護施設であり，乳児を除く，保護者のない児童，虐待されている児童その他環境上養護を要する児童を入所させて，これを養護することを目的とする施設である。
ウ　亡Ａは，本件事件当時，暁学園の施設長であり，Ｂは，同学園の職員として，同施設に入所している児童の養育監護に当たっていた。エ　本件事件に関わったＣ（当時１４歳），Ｄ（当時１５歳），Ｅ（当時１３歳）及びＦ（当時１２歳）は，いずれも被告愛知県の措置により，同施設に入所していた者である（乙１２の１，１３の１，１４の１，１５の１）。
(2)本件事件（甲１１～２１）
Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆの４名は共謀の上，原告（当時９歳）が暁学園の職員に告げ口をしたなどと因縁を付けて制裁を加えることを企て，平成１０年１月１１日午後３時３０分から約３０分間，暁学園２階の「大雪」という部屋で，Ｃが原告に対して「何でチクった」などと因縁を付けた上，こもごも原告の腹部，頭部等を殴打したり足蹴りにし，またプロレス技，柔道の投げ技等により投げ飛ばすなどの暴行を加え，原告に対して外傷性脳梗塞，右上下肢麻痺，遷延性意識障害等の傷害を負わせた。
２　争　点
(1)暁学園の施設長及び職員の過失の有無
ア　原告の主張
(ｱ)養護施設である暁学園は，幅広い年齢層の児童を受け入れているため，一部の児童は自己の身体に対する危害を回避する能力が不足しており，また，他の児童は保護者がなかったり虐待を受けていて十分な事理弁識能力を備えていない場合がある。
したがって，暁学園の施設長である亡Ａ及び同学園の職員（以下「亡Ａら」という。）は，児童の暴力に対して日ごろ指導を行い，児童の動静に気を配り，適切な人員配置をするなどして施設内での傷害事件等が発生することのないように児童らを保護し，監督する義務があり，また，万一施設内で児童らのけんか等が発生した場合には，これを早期に発見し，負傷者が出たり，その結果が拡大したりしないようにする義務があった。(ｲ)原告は，本件事件以前より，Ｆからいじめを受けていたのであり，原告の父は，平成９年夏ころ，亡Ａに対し「原告が家に帰ったときに学園で叩かれると言っているが事実なのか。何とかしてほしい。」と相談していた。また，本件事件のその他の加害児童らも，普段から年下の児童に対して暴力を振るうなどの問題行動があり，亡Ａらは，このことを十分に認識していた。さらに，本件事件発生の３０分前の午後３時ころにも，原告は，Ｅから足蹴にされ，そのことを職員の上記Ｂに申告していた。
これらの経緯からすれば，本件事件の発生は十分に予見することができたというべきである。
それにもかかわらず，亡Ａらは，児童の暴力について日ごろの指導を十分に行わず，児童を保護監督する義務を怠ったことから本件事件を発生させ，また，本件事件の発見が遅れたため，原告に重大な傷害を負わせたものであって，亡Ａらの過失は重大である。
(ｳ)被告積善会は，現状の福祉制度を前提とした養護施設の予算不足の状況下では，本件事件を回避することは不可能であったなどと主張しているが，予算不足の状況があったとしても，そのことから本件事件について回避可能性がないとして，これを正当化する理由にはならないことは当然である。
イ　被告積善会の主張
以下に述べるとおり，亡Ａらは，暁学園の限られた人員の中で児童らの暴力に対する日ごろの指導を十分に行ってきたし，児童らの動静にも気を配ってきており，安全配慮義務違反の事実はない。
(ｱ)暴力に対する日ごろの指導について
暁学園では，虐待や暴力の連鎖を断ち切るために，どんな些細な暴力も許さないという視点から，定期的な行事においてグループ討議を行うなどして，児童全体に対して暴力を否定する指導を行ってきた。また，暴力が問題行動として現れた場面においては，関係した児童に対し暴力を否定する個別的指導を行ってきた。


(ｲ)児童の動静把握について
暁学園は生活施設であり，問題行動のある児童の収容施設ではないので，特に職務として見回りをしているわけではない。
しかし，限られた人員配置の中で，月一度の職員会議における全体の協議や，毎日３回の職員引継ぎにおいて勤務に当たる職員間での協議を行い，これらを通して職員それぞれの情報を共有し合うことによって，児童らの動静の把握をするようにしていた。
(ｳ)人員配置について
暁学園は，限られた人件費の範囲内で，最低基準を充たす人員を確保するとともに，より適正な人員を配置する努力を行ってきた。行政から社会福祉法人に支給される措置費に含まれる人件費は，最低基準で定められた一定の職員の数に応じて，その職員の確保に必要な給与で構成されているが，その給与は勤務年数４年の国家公務員の給与に準じて計算されている。
しかし，養護施設に措置された児童のほとんどが虐待経験を持つという現状においては，職員にはより高い専門性と実務経験が要求されており，当然のことながら，職員の勤務年数は人件費の基礎とされる国家公務員の勤務年数である４年を上回らざるを得ない。
また，収益事業が許されていない社会福祉法人では，措置費収入しかなく，人件費の不足についても補助金はあるものの，愛知県では給与の格付方式による精算払いが行われているので，人件費に余裕を出すことは困難であり，支給される人件費だけで理想的な人員配置を行っていくのは至難の業である。児童の福祉を真剣に考える施設であればあるほど，非常に逼迫した経済状況の中で，必死の努力をしているのが現状である。暁学園では，かかる状況の中で，最低基準以上の人員配置を行い，虐待によって心的外傷を受けた児童に対するケアにも努力してきた。
(ｴ)回避可能性について
仮に，暁学園の児童らに対する指導等が不十分であったというのであれば，それは結局，適切な人員配置を可能とするための措置費支給の問題に帰着する。
上記の状況に鑑みれば，原告が指摘する適切な人員配置という問題は，措置費の中の人件費，ひいては最低基準という被告積善会において改善不可能な事柄に起因しているのであり，その責任を被告積善会に転嫁することは許されない。
したがって，仮に本件事件の発生が予見可能であったとしても，現在の福祉制度を前提とした社会福祉法人のインフラの状況の下では，本件事件の発生を回避することは不可能であった。
ウ　被告愛知県の主張
原告の主張は争う。
(2)被告らの責任
ア　原告の主張
(ｱ)被告積善会の被用者である亡Ａらは，組織法上の公務員ではないので，国家賠償法の適用がある場合においても，同人らの個人責任を排除すべきではない。児童らに対する養育，監護等の行為には，児童福祉法に基づく措置という公務としての側面と，その教育方針の独自性に基づく私的行為の側面との２つが併存しているのであるから，被告積善会は亡Ａらの使用者として民法上の使用者責任を負うとともに，被告愛知県は国家賠償法上の責任を負い，この両者の責任は併存的関係にあるというべきである。(ｲ)また，本件事故について亡Ａらには重過失が認められるところ，このような場合には，国家賠償法上の公務員であることを理由に個人責任を免れないと解すべきである。
したがって，被告積善会は亡Ａらの使用者として責任を負うというべきである。
イ　被告積善会の主張
(ｱ)児童福祉施設への入所措置と児童の保護委託及び保護は，国家賠償法１条１項の公権力の行使に該当し，暁学園の施設長又は職員である亡Ａらは，国家賠償法上の公務員である。
したがって，亡Ａらは，個人として不法行為責任を負わず，また国家賠償法が適用される場合は，一般法たる民法の不法行為の規定は法条競合によりその適用を排除されるから，被告積善会は，使用者責任を負わない。
(ｲ)公権力の行使について
ａ　国家賠償法１条１項にいう公権力の行使とは，国又は地方公共団体がその統治権に基づき優越的な意思の発動として行う権力作用に限らず，純然たる私経済作用及び同法２条１項の営造物設置管理作用を除いたすべての公行政作用であると考えられる。
そもそも公行政と私人との関係は，仮に公行政による行為が権力的要素を含まない場合であっても，民法の予定する私人間の関係とは根本的に異なっており，その行為により損害を被った私人に対しては，より救済の要請が強い。
したがって，非権力的公行政作用に関しても，免責条項のない国家賠償法が適用されると考えられる。
よって，「公権力の行使」に該当するか否かを判断するに当たっては，該当行為の目的，根拠となる条文，行為の性質等を総合的に考慮した上で，純然たる私経済作用に該当しないものはすべて公権力の行使に該当すると考えるべきである。
ｂ　そこで，児童福祉施設への入所措置と児童の保護委託及び保護が公権力の行使に該当するかについて検討する。
(a)国及び地方公共団体は，児童の保護者とともに，児童を心身ともに健やかに育成する責任を負う（児童福祉法２条）。憲法２５条を根拠とする福祉主義は，行き過ぎた資本主義を修正する概念として競争原理の埒外にあるものである。
児童福祉施設への入所措置と児童の保護委託は公共的な意義が非常に強い行政行為であって，それに依拠する児童の保護も強い公共性を有する。
ところが，全国５５２か所の養護施設のうち公立の養護施設は６４か所しかなく，その多くを民間の社会福祉法人に依拠しているのが実情であり，これは貧困な福祉行政を反映したものである。(b)社会福祉法（当時の社会福祉事業法）は，各種社会福祉事業の性質や公共性に鑑み，第一種社会福祉事業と第二種社会福祉事業とを分類規定している（社会福祉法２条２項，３項）。
そして，暁学園のような養護施設を経営する事業については，その高い公共性に鑑み，これを第一種社会福祉事業としている（同法２条２項２号）。
第一種社会福祉事業は，公共性が高く，利用者の生活や人権に深く関わり，また不当な搾取の危険が伴う事業であるため，経営主体は原則として国，地方公共団体又は社会福祉法人に制限されている（同法６０条）。
(c)養護施設での保護は，保護者に監護させることが著しく児童の福祉に反すると判断される場合に，一時保護（児童福祉法３３条）や家庭裁判所の承認審判による施設入所（同法２８条）等の強制力ある権力作用を背景として実施されている。


(d)原告は，親権者の同意に基づいて暁学園に入所する児童であるが，かかる親権者の同意に基づく入所措置は，都道府県が児童の健全な成長を確保する目的のもと，児童自身の同意の有無とは関わりなく決定するのであり，入所後の措置の解除，停止，他の措置への変更等も都道府県が行うものである（児童福祉法２７条７項，８項）。また，養護施設の長は，都道府県知事又は市町村長から上記委託を受けたときは，正当な理由がない限り，これを拒んではならないという受諾義務を課せられている（同法４６条の２）。同条は，養護施設が要保護児童の援護という公共目的を持つため，委託を拒むためには，収容力の余力がないこと等，相当程度厳格な正当理由が要求されている。
(e)以上の事実からすれば，児童福祉施設への入所措置と児童の保護委託及び保護は純然たる私経済作用とはいえず，「公権力の行使」に該当する。
(ｳ)公務員について
ａ　被告積善会及び暁学園の主な収入は，①措置費，②補助金，及び③利用者負担金である。
①措置費は，被告愛知県（あるいは名古屋市）から支給されるものであり，②補助金は，被告愛知県から支給されるものである。③利用者負担金は，親権者が支払うものではなく，一時保護（児童福祉法３３条）により暁学園が保護委託を受けた場合に公共団体から支給されるもの（同法５０条８号）及び市町村から支給される子育て支援事業費である。これらの収入が施設収入合計に占める割合は，９５パーセントを超えていることから，暁学園は実質的には公共団体が運営しているといえる。ｂ　職員の俸給についても，施設の収入のほとんどが措置費等の公共団体から支給されるもので占められていることから，それらの措置費等で賄われているといえる。
さらに，被告愛知県は，通達により，公務員給与基準を参考にして，職員の俸給額を規制している。
ｃ　都道府県知事は，養護施設に対し，必要と認める事項の報告を求め，また，施設・帳簿・書類等を検査し，その他の事業経営の状況を調査することができる（同法４６条）。
実際，被告愛知県は，暁学園に対し，県指定の様式に従った現況報告を求め，その報告をもとに監査を行い，施設の問題点等につき改善指導等をしている。
ｄ　児童福祉法の理念に基づけば，本来，養護施設は国及び公共団体が運営すべきものである。実際，暁学園の支出は，ほぼ被告愛知県の意向に依拠している。
にもかかわらず，公共団体が社会福祉法人といういわば外注で養護施設を運営するのは，単に人件費の圧縮という理由によるものにすぎない。
ｅ　以上の事実からすれば，養護施設の長又は職員である亡Ａらは，公務員そのものであり，国家賠償法１条１項の公務員に該当する。
ウ　被告愛知県の主張
(ｱ)公権力の行使について
ａ　児童福祉法によれば，保護者のない児童又は保護者に監護されることが不適当と認められる児童を発見した者に対し，これを福祉事務所・児童相談所に通告することを義務づけ（児童福祉法２５条），知事又はその委任を受けた児童相談所長（以下「児童相談所長等」という。）が，この通告を受けたときは，必要に応じ，養護施設，乳児院，児童自立支援施設（以下「養護施設等」という。）への入所措置を決定する（同法２７条）こととされている。そして，児童相談所長等は，児童の入所を決定すると，その児童の入所措置を養護施設等の長に委託することとなる。児童相談所長等による養護施設等の長に対する措置委託の本質は，私法の適用又は準用を受けるべき公法上の契約の申込みであるとされている。また，この契約は，専ら児童のすべての生活面にわたっての養育，監護，教育を委託（準委任）するものであるが，その性質は児童に代わってする契約というよりは，むしろ都道府県を要約者，施設の長を諾約者，児童を受益者とする，いわゆる第三者のためにする契約とされるのである。
措置委託の申込みに対し，養護施設等の長が承諾すると，児童は指定された施設に入所し，その施設の長のもとで養育，監護及び教育，すなわち養護されることとなる。
このように，保護者のない児童又は保護者に監護されることが不適当と認められる児童は，原則としてその親権者等の同意を要件とし，第三者である都道府県の児童相談所長等によって養護施設等にその養護を委託され，この委託により特定の養護施設等に入所することとなる。この結果，児童は当該施設を生活の本拠とし，当該施設の長の親権又はその一部である監護，教育，懲戒権に服する一方，心身ともに健やかに育成するように養護のサービスの提供を受けることとなり，施設の長はこれに対して，監護，保母，養護職員その他の協力のもとに，児童の親権者又は親権代行者として監護，教育，懲戒権を行使するか又はこれらに代わる必要な措置をとることとなるのである。
以上のとおり，児童福祉法２７条１項３号の措置は，①児童相談所長等が養護施設等の長に対し，児童の養護を委託する行為と，②養護委託を受けた養護施設の長が日々児童に対して行う監護，教育，懲戒行為等の行為に分かれるのであり，これらはいずれも措置とはいっても，あくまでも児童の福祉にとって好ましい環境を用意するという目的の行為であり，公権力性の強い強制的な性格の措置とは明らかにその性格が異なるのである。このことは児童福祉法２７条４項が，児童福祉法２７条１項３号の措置を行うときは，児童に親権を行う者又は未成年後見人があるときは，その親権を行う者又は未成年後見人の意に反して，これを採ることができない旨定めていることからも明らかである。このように，児童福祉法２７条１項３号の措置は法形式的には公権力の行使の一端を担わせるような形をとる措置行為ではあっても，例えば同項４号所定の家庭裁判所の審判に付することが適当であると認める児童の家庭裁判所への送致等の典型的な公権力の行使とは全く異なり，児童相談所長等による養護施設等の長に対する養護委託と，養護施設等の長が児童に対して行う日常養護には，ほとんど公権力性が認められないのである。特に，本件事件に関係のある日常養護については，父母等一般の親権者なら誰でも提供できる役務そのものであって，児童福祉法その他の法令によって特別に付与された強制力等を行使して行うものではないのであるから，公権力の行使と認められる余地は全く存しないのである。
ｂ　原告に対する児童福祉法２７条１項３号の措置に基づく暁学園の職員及び亡Ａの日常養護は，その実態からして措置という行政処分が介在しているものの，いわゆる福祉行政という行政サービスの一環としての全くの非権力的作用であり，親権者自身の自由意思の下に，いわば私立の全寮制の学校へ子供を預ける行為に等しいのである。


それゆえに，本件事件は限りなく私経済的な性格を有する事業の運営の中で発生した事故の性格を持つものに近いというべきである。そして，被告積善会は要保護児童の養護を専門として受け入れることを事業として営んでおり，亡Ａは養護施設長という専門家として原告を預かり養護していたものである。このような亡Ａの原告に対する日常養護は，地方公共団体である被告愛知県自身の業務という性格を帯びるものとは到底いえないのである。
ｃ　なお，原告の日常養護に必要な費用は，被告愛知県が児童福祉法５０条７号に基づき支弁しているが，被告愛知県は，同法５３条により国が負担する部分を除きその一部を原告の父親から措置費として徴収している。
(ｲ)公務員について
国家賠償法１条１項における公務員であるかどうかは，公権力の行使上その職務を行うについてのものか否かという問題に包摂される。そして，本件においては「職務を行うについて」という要件の存在は争いがないのであるから，争点は公権力の行使か否かという点にのみ限定されるところ，前述のとおり，公権力の行使と認められる余地は存しないのであるから，暁学園の職員及び亡Ａは国家賠償法１条１項の公務員ではない。
(3)債務引受の有無
ア　原告の主張
仮に，国家賠償法の適用がある結果，被告積善会が民法上の責任を負わないとしても，被告積善会及び亡Ａは，以下のとおり，自己の責任を認めており，被告積善会は，被告愛知県が負うことになる国家賠償法上の損害賠償債務につき債務引受をしたものである。
すなわち，本件訴訟に至る以前において，亡Ａが警察官の面前で「Ｈ君（原告）の補償問題については，学園の園長である私に対して遠慮することがないように，お互いに弁護士を通じて話し合っていく」と述べ，また，被告積善会から原告に対して保険金の提供があり，被告積善会及び亡Ａは，自己の責任を認めていたのである。
イ　被告積善会の主張
否認又は争う。
(4)損害
ア　原告の主張
(ｱ)逸失利益　３７７１万６９２１円
現在，原告には右上下肢不全麻痺及び体幹失調が認められ，外傷性脳梗塞による梗塞巣，白質不全軟化巣が左前頭葉から側頭葉に認められ，左大脳から脳幹の萎縮も高度に認められる。抗痙攣剤服用が必要な状態であり，将来的にも必要である。原告は高所，危険作業及び夜勤就労ができず，自動車運転免許も取得が難しいと思われる。
原告は，本件事件以後，小中学校での成績も悪化し，中学２年生からは特殊学級に入り，普通の高校への進学は難しく，養護学校への進学を余儀なくされた。
以上からすれば，原告は，本件事件による後遺障害として「中程度の神経系統の機能又は精神障害のために，精神的身体的な労働能力が一般平均人以下に明らかに低下しているもの」「独力では一般平均人の２分の１程度の労働能力が低下していると認められる場合」（後遺障害等級７級）に該当する。
原告は，本件事件当時９歳であるが，平成９年の男子平均賃金は５７５万円であり，原告は，上記のとおり７級の後遺障害を残すもので，原告が１８歳となる９年後から６７歳となる５８年後までの期間，労働能力を５６パーセント喪失したので，原告の後遺障害による逸失利益は，中間利息を控除すると３７７１万６９２１円となる。
(ｲ)入院慰謝料　２８２万円
原告は，本件事件により外傷性脳梗塞，右上下肢麻痺，遷延性意識障害等の傷害を負い，５か月間の入院，２か月間の通院加療を余儀なくされ，これによる精神的苦痛を慰謝するには２８２万円が相当である。
(ｳ)後遺障害慰謝料　１１００万円
前記のとおり，原告は７級の後遺障害を残すものであって，これによる精神的苦痛を慰謝するには１１００万円が相当である。
(ｴ)弁護士費用　５１０万円
(ｵ)(ｱ)ないし(ｴ)の合計　５６６３万６９２１円
イ　被告積善会の主張
争う。
ウ　被告愛知県の主張
不知ないし争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)暁学園の施設長及び職員の過失の有無について(1)前記「争いのない事実等」欄記載の事実に，証拠（甲３～６，７の１～１３，９，１１～２１，３０，３２，３３の１・２，３４～３６，３７の１・２，３８の１～３，４０，乙１，１２の１・２，１３の１・２，１４の１・２，１５の１・２，１６，２１，原告法定代理人Ｇ，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。ア　原告は，両親に養育されていたところ，母親が病気療養のために家庭での養育が困難になったとの事情から，平成４年１月１０日，児童福祉法２７条１項３号により被告愛知県により被告積善会が運営する養護施設である暁学園への入所措置がとられ，同学園において平成１１年３月２７日まで養育監護を受けていた者であり，平成１０年１月１１日に発生した本件事件当時は小学校３年生（９歳）であった。
イ　暁学園は，本件事件当時，定員５０名で，４９名の児童が入所していたが，これらの入所児童に対して，常勤職員は１６名（施設長１名，事務職員１名，指導員５名，保育士５名，栄養士１名，調理員３名），非常勤職員が４名（指導員１名，保育士１名，調理員１名，嘱託医１名）の合計２０名で，これらの職員が交代勤務をしており，本件事件時は，Ｂの他，保育士２名，調理員１名の合計４名が勤務しており，亡Ａは当日は勤務していなかった。暁学園の施設は，敷地３３６１．８３平方メートルで，本館（鉄筋コンクリート造３階建，６９７．５５平方メートル），女子棟（２階建。７４７．１５平方メートル），退所児童の自立支援のための建物（２階建。１１８．９５平方メートル）の合計３棟の建物があり，本館は，１階に事務室，教室，学習室等があり，２階に子供室が５室と当直室があって，本件事件は，本館２階の東端に位置する「大雪」という子供室において発生した。
ウ　加害児童ら
(ｱ)Ｃは，本件事件当時１４歳（中学２年）の男子で，養父から暴力を受けるため，養育，保護の必要があるとして，児童福祉法２７条１項３号により暁学園への入所措置が採られていた。


同人は，中学校では，友人に対する暴力や，喫煙，授業妨害，教室内で暴れるなどのトラブルが絶えず，暁学園内においても，年下の児童に暴力を振るう等の問題行動を示すことがあった。
(ｲ)Ｄは，本件事件当時１５歳（中学３年）の男子で，母親が死亡したため，父親のみでは養育が困難であるとして，児童福祉法２７条１項３号により暁学園への入所措置が採られていた。
同人は，年少児童に対して些細なことから暴力を振るうことがあった。そして，Ｂは，当時，Ｄは中学校の卒業を控えた時期で，将来の進路問題等についてストレスを溜めているとの印象を持っていた。
(ｳ)Ｅは，本件事件当時１３歳（中学２年）で，母子家庭の母親が出産のため養育ができないとの理由で，児童福祉法２７条１項３号により暁学園への入所措置が採られていた。
同人は，自分の感情を上手に表現できず，それを暴力で晴らすような傾向があり，些細なことで年下の児童に暴力を振るうことがあった。(ｴ)Ｆは，Ｅの弟であり，生後間もなく，児童福祉法２７条１項３号により，乳児院へ入所措置が採られていたが，その後も施設での養育が必要との理由で，暁学園への入所措置に変更されて入所していたものである。同人は，本件事件当時１２歳（小学校６年）であったが，暴力や喫煙などの問題行動によって興味を引こうとする傾向があり，小学校でも，友達に対する暴力があり，喫煙，火遊び，深夜はいかい，恐喝未遂などの問題行動を起こしていた。そして，暁学園においても，年下の児童に対して安易に暴力を振るう傾向があった。
(ｵ)暁学園の指導員らは，上記のような加害児童らの生育歴や成長の程度，段階，そして年少者に対して安易に暴力的な態度に出やすい行動傾向等を把握しており，児童らの暴力的な行動を見かけると，その都度，注意，指導を加えたり，定期的な行事の場でも，暴力を否定する指導を行っていたが，なお加害児童らの上記のような暴力的な傾向は改善されていない状況にあった。
(ｶ)本件事件以前の平成９年５月ころ，原告の父であるＧは，原告から，Ｆにいじめられ，殴られると聞いていたので，亡Ａに対し「学園で叩かれると言っているが事実なのか。何とかしてほしい。」と相談したことがあった。
エ　本件事件発生の経緯
(ｱ)本件事件が発生した平成１０年１月１１日，日曜日の，午後１時過ぎころ，ＣとＤはサッカーをしに外出したが，その際，同人らは，Ｂから近隣の横須賀高校のグランドは使わないように注意を受けた。しかし，ＣとＤ及びＥらは，Ｂの上記の注意に背いて横須賀高校のグランドでサッカーをしたため，これを知ったＢは，上記の児童らを事務室に呼んで注意をした。(ｲ)上記児童らは，上記のようにＢから注意を受けたことや，その間に３時のおやつの時間が過ぎてしまい，おやつを食べることができなかったことに腹を立て，Ｅが女子棟の下駄箱を蹴飛ばすなどした。Ｂはこれを見て「八つ当たりするなよ。」とたしなめたが，本館１階にある学習室へ移動した同人は，そこにいた原告を足で蹴った。
(ｳ)原告は，すぐに隣の事務室にいたＢの所に行き，Ｅに蹴られたと泣きながら訴えたので，Ｂは，学習室へ行き，Ｃとともにテレビを見ていたＥに対して，「もう蹴ってはだめだぞ。」などと注意したが，同人は，これを半ば無視するような態度を示していた。
(ｴ)Ｅは，Ｂが事務室へ帰った後も，上記(ｲ)の経緯からの腹立ちに加え，(ｳ)のとおり原告を蹴ったことをＢに訴えられて，同人に叱られたことから一層腹を立て，Ｃと一緒に原告に暴行を加えようと企て，これにＤ，Ｆも加わって，同日午後３時３０分ころから約３０分間にわたり，本館２階の「大雪」という部屋で，こもごも原告の腹部，頭部等に殴打，足蹴りにし，更にプロレス技や柔道の投げ技等をかけて投げ飛ばすなどの暴行を加え，これによって頭部に強い衝撃を受けた原告に対し，右不全麻痺，外傷性くも膜下出血，遷延性意識障害，脳浮腫及び外傷性脳梗塞の傷害を負わせた。(ｵ)上記加害児童らは，上記の暴行を受けて意識を失った原告を，原告の居室である「阿蘇」の部屋へ運び，そこに敷いてあった布団に寝かせておいたが，同日午後５時過ぎに至ってＢが夕食を知らせに各部屋を見回った際，上記のとおり寝かされていた原告の異常を発見した。
オ　原告は，同日，小嶋病院へ救急搬送されて検査を受けた後，藤田保健衛生大学病院に搬送されて入院し，翌１２日，小嶋病院に転院した。そして，同年６月１日に小嶋病院を退院した後，平成１２年５月１０日まで同病院に通院した（実通院日数２０日間）。
カ　本件事件による傷害を受ける以前の原告の小学校における学年別知能検査の偏差値は，２年生の時点では３３であったが，本件事件後の４年生の時点では１５に低下した。そして，原告は，中学２年生からは特殊学級に編入し，中学卒業後は，春日井高等養護学校に入学した。
原告は，外傷性脳梗塞による梗塞巣及び白質不全軟化巣が左前頭葉から側頭葉に認められ，また，左大脳から脳幹の萎縮が高度に認められる現状にあり，将来にわたって抗痙攣剤の服用が必要な状態であるとの診断がなされている。
(2)上記認定事実を前提に，暁学園の職員の過失の有無を判断する。ア　養護施設は，乳児を除いて，保護者のない児童，虐待されている児童その他環境上養護を要する児童を入所させて，これを養護し，あわせてその自立を支援することを目的とする施設であり（児童福祉法４１条），入所中の児童で，親権を行う者又は未成年後見人のあるものについても，監護，教育及び懲戒に関し，その児童の福祉のため必要な措置をとることができるとされている（同法４７条２項）。
養護施設の長及び職員らは，上記のとおりの養護施設の設置目的と，そのために付与された広汎な権限の内容に鑑み，児童の日常の養育監護を通じて基本的な生活習慣や健全な社会性を養わせ，もとより粗暴な行為に及ぶことなどがないよう，日ごろから適切な指導を行い，施設内で暴力事件等が発生することが予見される場合には，児童らの動静に気を配り，そのような事態の発生を未然に防止し，又は，早期に発見して結果の拡大を防止するように監督すべき注意義務を負っているものと解される。


イ　前記のとおり，本件事件の加害児童らは，生育歴に問題があったり，虐待を受けていた経験があるなど，それぞれ養育監護について配慮を要すべき問題のある児童であって，暁学園内の普段の生活においても，他の児童に対して粗暴に振る舞う傾向が見られたため，同学園の職員らは，その都度注意や指導をしていたことが認められるのであるが，なお加害児童らの上記の問題傾向は，本件事件当時も改善された状況ではなかったのであるから，上記職員らは，児童らが粗暴な行動に及ぶような状況の有無に注意し，そのような気配が窺われる場合には，加害児童らの行動に留意し，これを監督すべき注意義務があったというべきである。
本件事件は，上記のとおり，加害児童の一人であるＥがサッカーについてＢから注意を受け，おやつの時間にも間に合わなかったことや，さらに原告を蹴ったことをＢに告げられて，同人から再度にわたって注意を受けたことから立腹した上，他の加害児童らを巻き込んで引き起こしたものであるが，Ｅは，その間，下駄箱を蹴飛ばしたり，原告を蹴ったりするなどの八つ当たり的な粗暴行為に及んでおり，Ｂの再度の注意に対しても半ばこれを無視するような態度をも示していたのであるから，そのような具体的な諸状況と，同人が日ごろから感情の表現が不得手で，これを年下の児童に対する暴力的な振る舞いによって補償する傾向があったことを併せ考えれば，同人に蹴られたとＢに訴え出た原告に対する報復的な暴力行為が行われることも予想し得る不穏な状況が残っていたと解されるのであって，Ｂが，そのような状況，気配の収束を見届けることなく事務室に戻り，その後も夕食時に至るまで，随時見回りをするなどして加害児童らの動静の観察を行うこともしなかったことには，上述した監督上の注意義務の懈怠があるというべきであり，その結果，本件事件を未然に防止することができず，また，原告に対する長時間に及ぶ暴力と傷害の重篤化を避けることができなかったものと認めなければならない。ウ　被告積善会は，同被告の職員らは，限られた運営資金と人員配置の中で，児童らに対して可能な限りの養育監護を行い，その動静把握と指導にも注意と努力を払ってきた旨を主張するが，上述したとおりの諸事情に照らしてみると，同被告の上記の主張を考慮に入れても，なお被告職員の上記注意義務違反を否定することは困難というべきである。
２　争点(2)被告らの責任について
(1)被告愛知県の責任
ア　前記「争いのない事実等」欄記載のとおり，暁学園は社会福祉法人である被告積善会が運営する民営の養護施設であり，同施設の長及び職員は組織法上の公務員ではない。
もっとも，国家賠償法１条１項にいう公務員とは，組織法上の公務員に限らず，実質的に国又は公共団体のために公権力の行使たる公務の執行に携わる者を広く指すものと解すべきである。そして，暁学園の施設長は，被告愛知県から入所措置の実施のための委託を受け，入所児童に対して養育監護を実施していたのであるから，この委託された養育監護行為が国家賠償法上の公権力の行使に該当すると解される場合には，国家賠償法上の公務員に該当すると考えられる。
そこで，地方公共団体からの委託により実施される民営の養護施設における養育監護行為が，国家賠償法上の公権力の行使に該当するか否かについて以下検討する。
イ　国家賠償法１条１項にいう公権力の行使とは，国又は公共団体がその統治権に基づき優越的な意思の発動として行う権力作用に限らず，純然たる私経済作用及び営造物設置管理作用を除いた非権力的作用を包含するものと解するのが相当である。
ところで，国及び地方公共団体は，児童の保護者とともに，児童を心身ともに健やかに育成する責任を負い（児童福祉法２条），保護者のない児童や保護者に監護させることが不適当な児童については，国及び地方公共団体が当該児童の養育監護の責任を負うというべきであって，本来，養護施設内における入所児童に対する養育監護行為は，国及び地方公共団体が行うべき事務であるということができる。
国又は地方公共団体は，上記児童の養育監護を社会福祉法人に委託することができるとされているが（社会福祉法６１条２項），国及び地方公共団体は，法律に基づくその責任をその社会福祉法人に転嫁してはならないとされており（同条１項１号），養護施設に入所する児童の養育監護を社会福祉法人に委託したときでも，なお入所児童に対して適切な養育監護行為を行うべき責任を負っているものと解される。
また，養護施設の長は，入所中の児童で親権を行う者又は未成年後見人のないものに対し，親権を行う者又は未成年後見人があるに至るまでの間，親権を行い（児童福祉法４７条１項），親権を行う者又は未成年後見人のあるものについても，監護，教育及び懲戒に関し，その児童の福祉のため必要な措置をとることができるとされており（同条２項），親権又は監護・教育権，懲戒権という権限が与えられている。


他方，養護施設の長は，都道府県知事又は市町村長から入所措置の実施のための委託を受けたときは，正当な理由がない限り，これを拒んではならないとされ，受諾義務が課されている（同法４６条の２）。そして，養護施設に入所する児童の養育監護行為は，保護者のない児童や虐待されている児童その他環境上養護を要する児童について，生活環境を整え，基本的生活習慣を確立するとともに豊かな人間性及び社会性を養うなどの養護を行い，その自立を支援するためのものであって，このような養育監護行為の目的の公共性に加え，前記のとおり，児童が養護施設に委託された後においても，なお国及び地方公共団体は入所児童に対する養育監護の責任を負っていることに変わりはないと解されること，養護施設の長には養育監護行為の性質に鑑みて上記のとおりの入所児童に対する親権又はこれに準じる特別な権限が与えられ，また入所措置の委託を受諾する法的義務を課されていることなどからすれば，被告愛知県から委託されて行う暁学園における養育監護行為は，公共的性質の高度な行為というべきであって（前掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告積善会やそれと同様な社会福祉法人の運営する養護施設は，その運営資金のほとんどを，地方公共団体から支給される措置費等によって賄っている実態にあると認められ，このことも，上記児童の養育監護行為が高度に公共的な性質を帯有するものであることを示すものというべきである。），純然たる私経済作用ではないから，それは国家賠償法１条１項にいう公権力の行使に当たるものと認められる。ウ　被告愛知県は，児童福祉法２７条１項３号の措置は，児童相談所長等が養護施設等の長に対し，児童の養護を委託する行為と，これを受託した養護施設等の長が児童に対して行う日常の養護行為に分かれ，これらはいずれも強制的な措置ではないことは，同条４項が，上記の措置は親権を行う者又は未成年後見人の意に反しては採ることができないと定めていることからも明らかであり，特に，日常の養護行為については，特別に付与された権限によらずとも，一般の親権者であれば誰でも行使できる内容の行為であるから，それは公権力の行使に当たらない旨主張している。
しかし，同法４７条により，児童福祉施設の長は，親権を行う者等がいない児童については親権を行うとされ，親権を行う者等がいる児童についても監護，教育及び懲戒に関し必要な措置をとることができるとされているところ，これらの権限は，児童の生活全般や教育，人格形成等にも及ぶ広汎な事項につき，児童の福祉を実現するために法が特別に付与したものであると解され，また，その権限の行使には一定の強制力を伴うものも含まれると解されるから，これを純粋な私経済作用と解することはできない。したがって，上記の養育監護行為は，これが非権力的作用であるとしても，国家賠償法１条１項所定の公権力の行使と認めることに妨げはないというべきである。
エ　そうすると，被告愛知県から委託された暁学園の施設長の行う養育監護行為は国家賠償法上の公権力の行使に該当すると解されるのであるから，亡Ａは，国家賠償法１条１項の公務員に該当する。また，実際の養育監護行為は，施設長だけでなく，施設の職員らによっても実施されるものとして被告愛知県から委託が行われるものであるから，暁学園の職員も同項の公務員に当たるというべきである。
オ　したがって，暁学園の職員であるＢは，加害児童らを養育監護するについては，公権力の行使に当たる被告愛知県の公務員とみなされるというべきである。そして，前記のとおり，同人は，加害児童らの監督上の注意義務違反という過失によって原告に損害を与えたのであるから，被告愛知県は，原告に生じた損害の賠償責任を負う。
(2)被告積善会の責任
原告は，被告積善会に対して，民法７１５条に基づいて損害賠償を請求する。しかしながら，前述したとおり，被告愛知県から委託を受けた被告積善会の被用者である暁学園職員が行う養育監護は，国家賠償法１条１項の公権力の行使に当たり，その職員は同項の公務員に該当するのであるところ，当該公務員個人は，個人として不法行為責任を負うものではない（最判昭和３０年４月１９日民集９巻５号５３４頁）から，被告積善会は，民法７１５条の使用者責任を負わない。
原告は，被告積善会の職員は組織法上の公務員ではないから，個人責任を排除すべきではない旨主張するが，前記のとおり，被告積善会が被告愛知県から委託を受けて行う養護施設における児童らの養育監護は公共的性質の高度な行為であること，被告積善会には被告愛知県の委託に対して正当な理由がない限りこれを拒んではならないとの受諾義務が課せられていること，その運営資金の大半は被告愛知県から支給される措置費等によって賄われている実態にあること，また，被告愛知県の知事は，児童福祉法により，被告積善会に対し，同法所定の最低基準を維持するため，必要な報告を求め，関係者に対する質問，施設への立ち入り，設備，帳簿書類等の検査をすることができ，必要な改善勧告や改善命令，そして事業の停止を命ずることができるとされており（同法４５条，４６条），同被告に委託した業務の運営内容について，調査，監督及び指導を行う権限を有するものであること，公共団体が賠償責任を負うことによって，被害者に対する損害の填補に不安はないこと，これらの諸点に照らせば，本件について，上記職員の個人責任を，一般の公務員の場合と別異に解すべき理由はないというべきである。なお，本件事件の前判示の内容に照らせば，Ｂ及び亡Ａら被告積善会の職員に故意又は重過失があったとは認められない。
３　争点(3)債務引受の有無について
原告は，被告積善会が被告愛知県の負う損害賠償債務について債務引受をしたと主張するところ，証拠（甲１０，２１）によれば，亡Ａが警察官の面前で「Ｈ君（原告）の補償問題については，学園の園長である私に対して遠慮することがないように，お互いに弁護士を通じて話し合っていく」と述べたこと，被告積善会の代理人から原告の代理人に対して傷害保険金２１万１５００円が出たとの連絡とその保険金の提供があったことがそれぞれ認められるが，これらによっては被告積善会が損害賠償債務の引受をしたとは認められず，その他本件全証拠によってもこれを認めるに足りない。
４　争点(4)損害について
(1)逸失利益


平成１２年（行ケ）第２１号審決取消請求事件（平成１２年１０月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　オウ・ボン・パン・カンパニー・インコーポレー
テッド
代表者　　          【Ｃ】
訴訟代理人弁護士　　鈴　木　　　修
訴訟復代理人弁護士　伊　藤　玲　子
訴訟代理人弁理士　　【Ｄ】
主　　　　　文
特許庁が平成８年審判第１４８０３号事件について平成１１年１１月１２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文第１、２項と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、「オーボンパン」の片仮名と「AUBONPAIN」の欧文字とを上下２段に書して成り、指定商品を商標法施行令別表（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）の区分による第３２類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品」とする登録第１９４３７２９号商標（昭和５９年１１月２７日登録出願、昭和６２年３月２７日設定登録、平成９年３月２７日更新登録出願、同年１０月２４日更新登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は、平成８年９月２日、本件商標につき不使用に基づく登録取消しの審判を請求し、その予告登録は、同月２４日（以下「予告登録日」という。）にされた。
特許庁は、同請求を平成８年審判第１４８０３号事件として審理した結果、平成１１年１１月１２日、「登録第１９４３７２９号商標の登録は、取り消す。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１８日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおり、本件商標が、予告登録日前３年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかの者によって、その指定商品についての使用をされていたものと認められないから、本件商標の登録は、商標法５０条１項の規定により取り消されるべきであるというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
本件商標は、予告登録日から３年以内である平成６年８月から平成７年２月までの間、東京都豊島区＜以下略＞所在の店舗（以下「本件店舗」という。）において、通常使用権者であるエービーピージャパン株式会社（以下「エービーピー社」という。）により、その指定商品中の「サンドイッチ」についての使用をされていたものであり（取消事由）、審決は、この点において認定を誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　通常使用権者
審決は、「『エービーピー社の履歴事項全部証明書』・・・によっては、エービーピー社が商標権者から通常使用権を許諾されていることを何ら立証するものではない。」（審決書１２頁１３行目～１６行目）とするが、商標権者である原告とエービーピー社の両名による確認書（甲第３号証）によれば、原告からエービーピー社に対し、使用商品を全範囲とし、使用地域を全範囲として、使用期間を定めない通常使用権が許諾されたことは明らかである。
２　本件商標の使用
(1)　審決は、「『商品のパッケージ（包装用箱）の写真及び一部コピー』、『紙製皿の写真』、『商品の包装用袋の写真』、『商品の包装用手提げ袋の写真』、『紙製コップ、カップの写真』等・・・に表示されている撮影日は、１９９６年１２月３日であると認められ、該写真が撮影されたのは、結局、本件審判の請求以後であるから、本件商標の使用を証明する証拠として採用できない。」（審決書１３頁１５行目～２５行目）とする。


しかしながら、貨物の輸入に関する取引書類（甲第９号証の１～１２）に記載された積載機名及び積載番号は、梱包用袋（小）及び同段ボール箱の写真（甲第５号証の２）、梱包用袋（中大）及び同段ボール箱の写真（甲第６号証の１）並びに包装用手提げ袋及び同段ボール箱の写真（甲第８号証の１）に写っているものと同一であり、その輸入航空会社の請求書（甲第９号証の１、２）の日付は、「１９９４年１２月１２日」となっている。また、積み荷貨物の明細書（甲第９号証の１０）には、包装用袋（甲第５号証の１～３）が「BAGSWAX4   LB」として、同じく包装用袋（甲第６号証の１、２）が「BAGSWAX6   LB」及び「BAGSWAX12   LB」として、包装用箱（甲第７号証の１）が「BOXCROISSANT10,５×６×３,   75WHITE」として、包装用手提げ袋（甲第８号証の１、２）が「BAGSPOLYT-SHIRT   12×23」としてそれぞれ記載されている。さらに、上記取引書類と同様の貨物の輸入に関する取引書類（甲第１０号証の１～１８、甲第１１号証の１～５）によれば、エービーピー社が継続して同種の包装用パッケージを輸入していたことが明らかである。(2)　審決は、「セットメニューの売り上げ明細の写し・・は、誰が、いつ、どのような目的で作成したものであるか、客観的に証明されているものではない。又、・・・セットメニューには、『チキンタラゴンサラダサンド』、『ターキーサンド』、『ハムサンド』と記載されているが、これが、商品として販売される『サンドイッチ』なのか、或いは店内で提供されている『サンドイッチ』であるのか不明である。」（審決書１２頁２行目～１１行目）、「『レストラン　オーボンパンaubonpain』のパンフレット及びメニュー・・・は、『クロワッサンサンド・セット』及び『フランスパンサンド・セット』等が、該レストランにおいて提供されていることを表しているにすぎないものである。・・・単に皿に盛られたサンドイッチ等の写真又はサンドイッチに用いられる焼く前の冷凍状態にあるパンの写真であって、これらは、何ら本件商標の使用を立証するものではない。・・・、『商品のパッケージ（包装用箱）の写真及び一部コピー』、『紙製皿の写真』、『商品の包装用袋の写真』、『商品の包装用手提げ袋の写真』、『紙製コップ、カップの写真』等・・・は、汎用性を有し、特に、『サンドイッチ』だけに使用されるものではないから、本件商標の使用を立証するものではない」（審決書１３頁１行目～２１行目）とするが、エービーピー社は、サンドイッチを持ち帰り用の商品として販売し、その際、本件商標の付された包装用袋（甲第５号証の３）、包装用箱（甲第７号証の２）及び包装用手提げ袋（甲第８号証の２）を使用していたものである。
第４　被告の反論
１　通常使用権について
原告は、本件審判において、エービーピー社の通常使用権を立証する証拠を提出することができず、原告とエービーピー社との確認書（甲第３号証）は、本件訴訟の第１回口頭弁論期日が開かれた平成１２年６月１４日の直前である同月９日に作成されたものである。原告とエービーピー社間において通常使用権の許諾について契約書も作成されておらず、また、エービーピー社が飲食店の営業許可を受けていないことからも、上記通常使用権の許諾の事実は認め難い。
２　本件商標の使用について
(1)　本件商標を付した包装用袋等は、航空貨物運送状（甲第９号証の８、９）によれば、ボストン空港から東京に向けて発送され、東京に到着したことは認められるが、これらが輸入されたとすれば当然あるはずの輸入（納税）申告書控え、蔵（移）入承認申請控え等の書類が原告から提出されていない。上記包装用袋等には、送り返すか又は廃棄することを目的とする「回送仕分け」がされており、何らかの理由で輸入されず、通関手続をしないまま、他国へ送られたか、又は送り主に返送されたものと推測される。
貨物の輸入に関する取引書類（甲第１０号証１～１８）の輸入許可を受けた物品の中に、原告主張の包装用袋等は存在しておらず、また、同様の取引書類（甲第１１号証の１～５）の輸入先はエービーピー社ではないから、これらの証拠により同社が継続して同種の包装用パッケージを輸入していたと認めることはできない。
(2)　サンドイッチの販売
エービーピー社の成田空港検疫所長宛確認願（甲第１０号証の６）には、同社がサンドイッチの製造に利用できる冷凍食品類を販売用又は営業上使用の目的ではなく試験用として輸入する旨の記載があり、このことは、サンドイッチ類を販売していたとする原告の主張と矛盾する。
一般的に、売上明細書（写し）（甲第１２号証）に記載されている「セットメニュー」という表現は、飲食店でのメニューに使用されるものであり、テイクアウトなどの品目の表記としては極めて異例なものであるから、セットメニューの売上明細は、飲食店の売上を記載した可能性が大きい。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（本件商標の使用）について
(1)　通常使用権者について
履歴事項全部証明書（甲第１３号証）には、平成７年４月１８日当時のエービーピー社の本店所在地として東京都豊島区<以下略>、会社の目的としてフランチャイズシステムによる飲食店の経営等との記載があり、東京都豊島区池袋保健所長の原告に対する営業許可書（甲第１４号証の１）には、原告が、平成４年９月２１日～平成８年９月３０日の間、東京都豊島区＜以下略＞において、「オーボンパン」の名称で飲食店の営業を行うことについて、上記保健所長から営業許可を受けたとの記載がある。これらの証拠によれば、エービーピー社は、原告と何らかの営業上の関係を有し、上記の場所において「オーボンパン」の名称で本件店舗の営業を行うことについて原告から権限を与えられ、この権限に基づいて本件店舗の営業を行っていたと認められる。そして、本件商標に係る指定商品の品目に照らすと、エービーピー社は、飲食店の名称と同一の標章から成る本件商標につきその指定商品に使用をすることについても、商標権者である原告から通常使用権の許諾を受けていたと解するのが合理的である。これに加え、平成６年７月中に原告がエービーピー社に対し指定商品について本件商標権の通常使用権の許諾を与えたことを内容とする確認書（甲第３号証）の記載を総合すれば、原告のエービーピー社に対する上記通常使用権の許諾を認定するに足りる。
そうすると、エービーピー社が原告から通常使用権を許諾されていることが認められないとする審決の認定（審決書１２頁１３行目～１６行目）は、誤りであるというべきである。


主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対して平成２年８月１４日付けでした労働者災害補償保険法による遺族補償年金及び葬祭料を支給しない旨の処分を取り消す。３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨の判決を求める。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
との判決を求める。
第二　事案の概要
本件は，運送業等を営む会社の運転手として勤務していたＡ（以下「Ａ」という。）が，夏季に冷凍冷蔵車のコンテナ内で積荷の荷下ろし業務に従事中に急性心不全を発症して死亡したのは，業務に起因するものであるとして，Ａの妻である控訴人が，被控訴人に対し，労働者災害補償保険法に基づき，遺族補償年金及び葬祭料の支給を請求したが，平成２年８月１４日付けでこれらをいずれも支給しない旨の処分を受けたことから，その取消しを求めた事案である。
本件の前提事実及び争点は，原判決「事実及び理由」欄の第２の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決２頁２６行目の「５６歳」を「５５歳」に改める。）。
第三　当裁判所の判断
一　Ａの業務内容等
前記前提事実及び証拠（甲１０ないし１２，１９，２０，乙３，９，１０，１１の１ないし５０，１２ないし１４，１５の１ないし６，１６，２９，３０，３７，３９，４４ないし４７，控訴人本人）並びに弁論の全趣旨によれば，Ａの業務内容等について，次の事実を認めることができる。１　Ａは，昭和５９年３月８日，Ｂ運送に入社し，採用当初は，２トントラックを運転して，麺類，乳製品を配送する業務に従事していたが，昭和６０年ころからは，月曜日から金曜日まで，Ｂ運送Ｃ営業所から徒歩５分ほどの場所にあるＤ電子Ｅ事業所の構内において，同乗の助手と２名１組で２トントラックを運転して工場と倉庫との間で部品，資材等を運搬する業務に従事するようになった。また，Ｄ電子の所定休日である土曜日には，Ｂ運送の指定する他の業務に従事していた。Ａは，Ｂ運送の従業員の中では比較的高齢であったため，通常は他の従業員よりも比較的軽度の作業が割り当てられていた。Ｂ運送の所定労働時間は，午前８時から午後５時までのうち休憩時間１時間を除く８時間であり，Ａは，月曜日から金曜日までは，おおむね定時に出勤退勤をしていたが，土曜日は，仕事の内容に応じて勤務時間が変更されていた。２　Ａは，本件発症の当日である平成元年７月２９日（土曜日），ＦＧ営業所から同社のＨ流通センターまで乳製品６４ケース（１ケースの重量約６．３キログラム，総重量４０３キログラム）を運搬する業務を命ぜられた。Ａは，午前１１時２２分にＢ運送Ｃ営業所に出勤し，近接するＦＧ営業所で積荷を本件車両（４トン冷凍冷蔵車）に積載し，正午ころ，本件車両を運転して，同営業所を出発し，ａ，ｂを経由して，ＦＨ流通センターまで８０キロメートル弱を走行し，午後３時ころ到着した。到着後，Ａは，降車して本件車両の後部扉を開き，運転席に戻って車両後部が冷蔵倉庫のプラットホームに接続するように本件車両を移動し，再度降車して冷蔵倉庫内に入り，倉庫扉を開いて本件車両のコンテナ内に入り，積荷である乳製品のケースを運搬用のパレットに積み替える作業を開始した直後，積荷のケースを抱えた状態で仰向けに倒れた。Ｆの従業員がＡの様子が変であることに気付き，他の従業員に連絡して救急車の手配をしたが，Ａは，同日午後３時２５分ころ死亡した。Ａの死因は，急性心筋梗塞又は心筋虚血に伴う致死性不整脈であると考えられた。なお，ＦＨ流通センターの冷蔵倉庫内の温度は４ないし９度前後であり，本件車両のコンテナ内の温度は扉を閉めた状態で５ないし８度前後であった。また，当日の午後３時時点におけるｃ県ｄ地域の気温は２８．３度であった。
３　Ａは，本件発症の前にも，平成元年６月１７日，７月１日，８日，２２日に，ＦＧ営業所から同社Ｈ流通センターまでＦの乳製品を運搬する業務に従事していた。Ａは，この業務を終えて帰宅した後，控訴人に対し，往復の道路が渋滞することや冷蔵庫内での作業中に心臓が痛くなったことがあることなどから，愚痴をこぼしていた。４　Ａの主治医であり，控訴人訴訟代理人の弁護士林勝彦（以下「林」という。）の主治医でもあるＩ医師は，平成１３年９月１３日，林を被験者として，同人にＦＧ営業所から同社Ｈ流通センターまで自家用車で走行させ，同センターの冷蔵庫内（気温６度）で５キログラムの荷物を下ろす動作をさせながら，血圧を測定する実験（以下「本件実験」という。）を行った。その結果，林の血圧は，安静時には，１４４／９０（収縮期／拡張期。以下同じ。）であったのが，Ｈ流通センターに到着した時点では，１８２／１２０まで上昇し，外気温２８度の戸外から気温６度の冷蔵庫内に入り，荷下ろし作業を開始して１分後には，２２０／１３０と急上昇し，５分後には，２２８／１３０，１０分後には，２４０／１４０と推移し，この時点で林は顔面蒼白となり，気分不快を訴えたため，作業は中止された。なお，林は，実験時の年齢が満５７歳であり，健康診断で高血圧症と診断され，その後，Ｉ医師の診察を受け，平成１２年９月ころから降圧剤を服用している。また，Ｉ医師は，平成１６年１月２０日，林を被験者として，気温２１度の室内で同様の荷下ろし作業を行った際の血圧測定実験を行ったところ，林の血圧は，作業開始前に１４０／９０であったのが，１回目の測定では，作業開始４分後に１５６／９８，１０分後に１６０／１００であり，２回目の測定では，作業開始１０分後に１５８／９４，１５分後に１６２／１００と推移し，本件実験の結果とは有意な差異が認められた。
二　Ａの健康状態等


証拠（甲２，６の１ないし１０，８，１２，乙１６ないし２０，２７，控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，Ａの健康状態等について，次の事実を認めることができる。１　Ａは，昭和８年９月１３日生まれの男性で，死亡の当時，満５５歳であった。２　Ａは，満３０歳のころ，収縮期血圧が１８０ないし２００あり，眼底出血も認められるなど，重症の高血圧症にかかっていた。昭和５３年（満４５歳）ころには，冷汗を伴う胸痛があり，医師から急性心筋梗塞と診断されたが，入院をするには至らなかった。そのころから，仕事中に寒い風に当たるなどしたときに，５ないし１０分ほどで回復するものの，胸下部に骨のような硬いものが出ることもあり，冷汗が出ることもあった。また，Ａは，昭和５３年ころ，痛風と診断された。
３　Ａは，昭和５８年１２月１９日，息苦しさが強くなったと訴え，Ｊクリニックを受診したところ，心不全と診断され，Ｋ病院を紹介された。Ａは，Ｋ病院において，心不全，上気道感染症，労作性狭心症，高血圧，痛風，肝機能障害の診断を受け，同月２７日から昭和５９年２月３日まで同病院に入院した。
入院中に行われた心エコー図検査によれば，左室駆出率（EF）は５４ないし５９パーセントであり，心臓の壁の動きがびまん性に低下していて，軽度の求心性左室肥大の所見が認められた。また，運動負荷試験では，５．４メッツの強度で胸がおかしいとの自覚症状が生じた。さらに，心臓カテーテル検査によれば，右冠動脈（No.2）に９０パーセント，左冠動脈回旋枝（No.13）に９０パーセントの狭窄がみられ（入院診療録（乙１８）の退院時総括表，看護要約には，左冠動脈前下行枝のNo.7にも５０パーセントの狭窄がある旨の記載があるけれども，心臓カテーテル報告書（乙１８の２１枚目）のNo.7の欄には「Normal」にチェックがされていることからすると，退院時総括表，看護要約の記載は誤記であると考えられる。），３本の主要冠動脈枝のうち２本に９０パーセントの狭窄がある２枝病変であり，労作性狭心症として内科的な管理あるいは高血圧と冠動脈に対する薬物治療が必要と診断された。なお，心臓カテーテル検査時には，左室駆出率は６８パーセントであった。
入院中の血液検査では，血清総コレステロールが８５ないし１５８（検査時の標準値は１２０ないし２４０。以下，標準値は検査時のものを掲げる。），血清トリグリセライド（中性脂肪）が１１４ないし２５５（標準値は５０ないし１９０），ＨＤＬコレステロールが５ないし２５（標準値は３３ないし７０）であった。
４　Ａは，その後も，１か月に１回，Ｋ病院に通院し，高血圧等の治療を受けており，昭和６０年１１月１４日に実施されたＢ運送の健康診断では，血圧は１３０／８０であった。５　Ａは，昭和６１年９月４日，午前７時に起床してから動悸，めまいがあり，仕事に行ったものの改善しないとして，Ｋ病院を受診し，心房細動，心筋梗塞の傷病名で入院したが，翌５日には退院した。入院時の血圧は，９月４日が１３０／７０であり，５日が１５０／７０であった。また，入院中に行われた血液検査では，血清総コレステロールが１５５（標準値は１３０ないし２３０），血清トリグリセライド（中性脂肪）が２６８（標準値は５０ないし１６０）であった。
６　昭和６１年１１月１９日に実施されたＢ運送の健康診断では，血圧は１３０／８６であった。
７　Ａの症状は，その後，比較的安定した状態で推移したが，昭和６２年１１月２４日から同月３０日まで，２枝病変の経過観察のため，Ｋ病院に入院した。入院中に行われた心臓カテーテル検査の結果，①２枝病変による末梢性冠動脈閉塞による後側壁下壁心筋梗塞，②前回の心臓カテーテル検査時に９０パーセントの狭窄と指摘された２つの部位が閉塞したようであると診断されたが，閉塞したのは比較的末梢の部分であり，閉塞部位には障害されていない側副血行路が発達しているほか，残る１本の冠動脈である左前下行枝については，No.10の部位に小さな動脈硬化が認められるほかは狭窄も認められず，手術の必要はないとされた。なお，左室駆出率は，心臓カテーテル検査時には５６．７パーセントであり，心エコー図検査時には５３パーセントであった。
また，運動負荷試験では，９．５メッツの強度に対して自覚症状なく運動することが可能であり，運動能力は，同年齢の男性と比べて普通の範囲にあると判断された。さらに，入院中に行われた血液検査では，血清総コレステロールが１７０（標準値は１３０ないし２３０），血清トリグリセライド（中性脂肪）が１６１（標準値は５０ないし１６０），ＨＤＬコレステロールが３１（標準値は３２ないし６５）であった。８　Ａは，その後も，亡くなった平成元年７月に至るまで１か月に１回以上，Ｋ病院に通院し，主治医であるＩ医師の診察を受けるとともに，薬剤の処方を受けていた。Ａは，同医師に対し，Ｂ運送における業務の内容を話していたが，同医師から特に業務内容を制限するよう指示されたことはなかった。Ａが月曜日から金曜日までＤ電子の業務を行っていた際に，Ａの助手を務めていたＬは，Ａはたまに立ちくらみを訴えることがあったが，だんだん健康状態は良くなり，平成元年夏ころは普通どおりに仕事をしていたと陳述している。また，控訴人も，Ａが血色も良くなってきて体調は良好であった旨述べている。なお，昭和６３年１１月１６日に実施されたＢ運送の健康診断では，血圧は１４０／８０であった。
９　Ａは，以前に１日６０本の煙草を吸っていたこともある。昭和５８年１２月に入院した際の問診では，煙草は止めたと述べていたが，昭和６１年９月及び昭和６２年１２月の入院の際には，１日１０本の喫煙をしていると述べていた。また，Ａは，昭和５８年１２月に入院した際，「１０年ほど前までは一升酒を飲んでいた。今でも時々浴びるほど飲むことがある。」と述べており，大量に飲酒する習慣があった。しかし，その後，飲酒の量は減少し，昭和６１年９月当時は，時々ビール１本を飲む程度であった。
さらに，Ａは，身長が１６１センチメートルであるのに対し，体重が７５ないし８５キログラムあり，かなりの肥満傾向にあった。


10　Ｉ医師は，Ａの死後，被控訴人の照会に対して，Ａの診察時における傷病名を労作性狭心症（重症），陳旧性心筋梗塞と回答している（乙２７）。また，同医師は，Ａに対しては死亡直前まで万全の内服薬治療を行っており，その健康状態は良好であり，冠動脈硬化性狭窄２枝病変も安定した状態にあって，良好な予後が期待されていたとし，Ａが急死を遂げた成因は著しい過重労働によると考えるのが妥当であるとしている（甲２）。
三　虚血性心疾患に関する医学的知見
証拠（甲２ないし５，９，１１，１４，１６，乙１，２１ないし２５，３１ないし３５，４４，４９，証人Ｍ）及び弁論の全趣旨によれば，虚血性心疾患に関する医学的知見として，次の事実を認めることができる。
１　心臓の筋肉（心筋）は，冠動脈を通して酸素や栄養等の供給を受けているが，大動脈から分岐した冠動脈は右冠動脈と左冠動脈とに分かれ，左冠動脈は左前下行枝と左回旋枝とに分かれ，更にそれぞれが細かく枝分かれして心臓の表面を覆っている。冠動脈に異常が生ずると，心筋を流れる血液量が低下して，心筋が酸欠状態（虚血）になり，心筋機能が障害される。このような疾患を虚血性心疾患といい，狭心症や心筋梗塞等がこれに該当する。
狭心症は，一過性の心筋虚血による胸痛発作をいい，その誘因の観点から，運動をしているときに発症する労作性狭心症と安静にしているときに起こる安静時狭心症とに分類される。労作性狭心症は，冠動脈の内壁にコレステロールが沈着して生ずる粥状（アテローム）動脈硬化によって，血管に狭窄が生じ，運動により心筋酸素需要が上昇した際に，血液量が不足して発作が起こるものである。また，安静時狭心症は，冠動脈の攣縮（スパズム。一過性の血管収縮）によって血管の内腔が狭くなり，血液量が不足して発作が起こるものである。
心筋梗塞は，冠動脈が一定時間閉塞することによって生じた心筋の壊死をいい，発作の時期により，急性心筋梗塞と陳旧性心筋梗塞とに分類される。陳旧性心筋梗塞は，急性心筋梗塞の発作から通常１か月以上経過し，病態が落ち着いたものをいい，心筋の一部が壊死して収縮機能を失った状態をいう。心臓には代償作用があるので，一部の心筋が壊死しても，残余の心筋がこれを補い，心臓の機能が心筋梗塞の発症直後より多少回復することがあるが，壊死した心筋が元に戻ったり，新たに心筋ができたりすることはない。急性心筋梗塞は，①冠動脈の動脈硬化が進行して内腔の閉塞に至る，②冠動脈内に形成されたプラーク（粥状硬化巣）が破綻し血栓が形成されて内腔の閉塞に至る，③冠動脈の攣縮によって内腔が閉塞に至る，の主として３つの機序が複雑に絡み合って発症するに至るとされている。もっとも，側副血行路がある場合には，冠動脈が閉塞しても心筋梗塞を免れることもある。
２　虚血性心疾患は，その発症の基礎となる動脈硬化による血管病変等（基礎疾患）が加齢や一般生活等における様々な要因によって自然の経過の中で増悪することによって，発症するに至るものがほとんどであり，急性心筋梗塞を中等度以上の労作中や情動ストレス時に発症した例は１０パーセント程度であるとする報告もある。しかしながら，他方で，著しく血管病変等を増悪させる急激な血圧変動や血管収縮を引き起こすような過重負荷が加わると，基礎疾患の自然の経過を超えて虚血性心疾患を発症することもあるとされている。そして，寒冷暴露や等尺性の運動（力仕事や荷物運びなど筋収縮の際に筋肉の長さの変化が少ない運動）は急激な血圧の上昇をもたらし，虚血性心疾患の発症要因となり得るとされるし，自動車の運転についても渋滞などの条件次第では，血圧の上昇を来すことがある。また，寒冷や運動は，虚血性心疾患の原因となる冠動脈の攣縮を誘発することがある。寒いときの運動は，虚血性心疾患の患者にとって，発作が起こりやすいので避けるべきであるといわれている。虚血性心疾患の危険因子としては，高脂血症，高血圧，喫煙，糖尿病，肥満，高尿酸血症，ストレス，運動不足，性別，年齢，遺伝等が挙げられており，このうち，高脂血症，高血圧，喫煙が３大危険因子であるといわれている。
３　心筋梗塞患者の長期予後に関しては，西山信一郎医師の行った研究（甲９。以下「西山研究」という。）がある。この研究では，主要冠動脈（右冠動脈，左前下行枝，左回旋枝の３本）に７５パーセント以上の器質的狭窄病変を有し，臨床的に心筋梗塞と診断された患者について，狭窄病変を有する主要冠動脈の数により，１枝病変群，２枝病変群，３枝病変群とに分け，内科治療による長期予後が統計的に調査された。その結果，２枝病変群１３１例についてみると，５年生存率は９１．３パーセント，１０年生存率は８１．２パーセントであり，そのうち左室駆出率が６０パーセント以上の症例については，５年生存率が９６．０パーセント，１０年生存率が８６．９パーセント，左室駆出率が４１ないし５９パーセントの症例については，５年生存率が９２．７パーセント，１０年生存率が８４．２パーセント，左室駆出率が４０パーセント以下の症例については，５年生存率が７６．２パーセント，１０年生存率が６５．６パーセントであり，１枝病変群，３枝病変群とも比較すると，罹患枝数が多いほど，また左室駆出率が低いほど長期予後は不良であるとされている。また，アメリカでの報告例においても，内科治療を適切に行った際の２枝病変の予後は，５年生存率が８６ないし８８パーセントとされている。
四　本件における業務起因性の判断
１　業務起因性の判断基準


労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料の保険給付は，労基法７９条及び８０条所定の「労働者が業務上死亡した場合」に行われるものであるところ（労働者災害補償保険法１２条の８第２項），虚血性心疾患による死亡がこれに当たるというためには，虚血性心疾患が労働基準法施行規則別表第１の２第９号の「その他業務に起因することの明らかな疾病」に該当することを要し，虚血性心疾患につき業務起因性が認められなければならない。そして，労働者災害補償保険法に基づく労働者災害補償制度が，業務に内在ないし随伴する危険が現実化して労働者に傷病等を負わせた場合には，使用者の過失の有無にかかわらず労働者の損失を補償するのが相当であるという危険責任の法理に基づくものであることにかんがみると，業務起因性を肯定するためには，業務と死亡の原因となった疾病との間に条件関係が存在するのみならず，社会通念上，疾病が業務に内在ないし随伴する危険の現実化したものと認められる関係，すなわち相当因果関係があることを要するというべきであって，この理は，疾病が虚血性心疾患の場合であっても異なるものではない。
ところで，虚血性心疾患は，その発症の基礎となる動脈硬化による血管病変等が加齢や一般生活等における様々な要因によって自然の経過の中で増悪し，発症するに至るものがほとんどであるが，他方で，著しく血管病変等を増悪させる急激な血圧変動や血管収縮を引き起こすような過重負荷が加わると，基礎疾患の自然の経過を超えて発症することもあるとされていることは前示のとおりであるから，過重な業務によって著しく血管病変等を増悪させるような急激な血圧変動や血管収縮が引き起こされ，その結果，基礎疾患の自然の経過を超えて虚血性心疾患が発症したと認められる場合には，当該業務に内在ないし随伴する危険が現実化したものとみることができ，業務起因性を肯定することができるものと解すべきである。
２　本件における業務起因性の判断
以上の見地から，Ａの本件発症について，業務起因性が認められるか否かを判断する。
（一）【要旨１】前記認定事実によれば，Ａは，死亡の当日，月曜日から金曜日までに従事していたＤ電子における通常の業務とは異なり，本件車両（４トン冷凍冷蔵車）を運転して８０キロメートル弱の距離を約３時間で走行した後，引き続き低温での温度管理がされている本件車両のコンテナ内に入り，積荷である乳製品のケースを運搬用のパレットに積み替える作業を開始した直後に，積荷のケースを抱えた状態で仰向けに倒れ，その直後に死亡したことが認められる。そして，当時の外気温が２８度を超えていたのに対して，本件車両のコンテナ内は，扉を閉めた状態で５ないし８度前後で温度管理がされていたのであるから，外気温との温度差は２０度前後に及んでいたと考えられるところ（なお，Ｂ運送Ｃ営業所長のＮは，Ｏ労働基準監督署の聴取に対して，冷蔵車の扉を開けるとすぐに１７ないし１８度くらいに温度が上がる旨述べている（乙１２）けれども，当時，本件車両の扉は開いていたものの，４ないし９度前後で温度管理がされていた冷蔵倉庫に接続されていたのであるから，コンテナ内の温度がそれほど急速に上昇していたとは考え難い。），医学上の知見として，寒冷暴露や荷物運びが急激な血圧上昇をもたらし，自動車の運転についても渋滞などの条件次第では，血圧の上昇を来すことがあるとされていることは前示のとおりであって，現に，Ａとほぼ同年齢であり，高血圧の治療中である林を被験者とする本件実験では，Ａの当日の業務と同様の作業に従事することによって，急激な血圧上昇を生ずるとする結果が得られているのである。したがって，Ａが約３時間にわたり本件車両を運転し，引き続き外気温よりも２０度前後低いコンテナ内に入って，積荷の積み替え作業を開始したことによって，Ａの血圧は急激に上昇したものと推認するのが相当であるから，Ａの死亡当日の業務がＡに対してかなりの身体的負荷を与えたものということができる。


他方で，Ａは，満３０歳のころから重症の高血圧症にかかっており，本件発症の約１０年前に急性心筋梗塞と診断されたことがあり，本件発症の約５年以上前からＫ病院において，労作性狭心症と陳旧性心筋梗塞等の治療を受けていたこと，Ａは，主要冠動脈３本のうち２本が閉塞した２枝病変患者であったこと，Ａは，高血圧，喫煙，肥満，性別，年齢など虚血性心疾患の危険因子を複数有していたことが認められる。しかしながら，Ａは，昭和５９年２月以降，死亡した平成元年７月に至るまで，Ｋ病院に毎月１回以上通院して内服薬による治療を受けており，Ａの同僚や控訴人からみても，Ａの健康状態はむしろ良くなっていたとされており，現に，運動負荷試験の成績によれば，昭和５８年１２月から昭和５９年２月にかけての入院時には５．４メッツの強度で胸がおかしいとの自覚症状が生じていたのに対し，昭和６２年１１月の検査入院時には９．５メッツの強度でも自覚症状なく運動することができるようになっていて，運動能力は，同年齢の男性と比べて普通の範囲にあると判断されており，むしろ改善傾向にあったということができること，主治医のＩ医師は，Ａの死亡直前の症状は安定していたと述べていることは，前示のとおりである。また，虚血性心疾患の危険因子についてみても，昭和５８年１２月にＫ病院に入院した後は，血圧は，投薬によって，ほぼ正常の範囲内又はそれに近い数値（乙第３１号証によれば，収縮期血圧１４０以上，拡張期血圧９０以上が高血圧とされていることが認められる。）になるようコントロールされており，血清トリグリセライド（中性脂肪）がやや標準値を上回るものの，血清総コレステロールは標準値の範囲内であり，他の危険因子については，加齢のほかに，特に悪化したものは認められない。確かに，冠動脈の２枝病変については，昭和５９年１月に９０パーセントの狭窄と指摘された２つの部位が，昭和６２年１１月には完全に閉塞したようであると診断されているけれども，閉塞したのは比較的末梢の部分であり，閉塞部位には側副血行路が発達していて，残る１本の冠動脈である左前下行枝についてはほとんど動脈硬化による狭窄は認められないのであり，また，昭和６２年１１月の検査入院時には，昭和５８年１２月の入院時に比べて，左室駆出率がわずかに悪化しているけれども，心臓カテーテル検査時に５６．７パーセント，心エコー図検査時に５３パーセントと，５０パーセントを超える左室駆出率を維持していたのであり，統計的にみても，Ａが属する２枝病変群の５年生存率は９１．３パーセント，１０年生存率は８１．２パーセントであり，２枝病変群のうち左室駆出率が４１ないし５９パーセントの症例については，５年生存率が９２．７パーセント，１０年生存率が８４．２パーセントであるとする報告例（西山研究）があること，アメリカでの報告例においても，２枝病変患者の５年生存率は８６ないし８８パーセントであるとするものがあることも踏まえるならば，病変の長期予後は，むしろ比較的良好であるというべきであって，Ａの症状は，日常生活において往々生じ得るような一過性の血圧上昇のみによって，死亡するに至るような状況ではなかったといわざるを得ない。
そして，急激な血圧の上昇は虚血性心疾患の発症要因となり得るとされ，寒冷や運動は冠動脈の攣縮を誘発することもあることは，前示のとおりであり，Ａは，正に外気温よりも２０度前後低い温度で管理されているコンテナ内に入り，積荷の積み替え作業を開始した直後に積荷を抱えた状態で発作を起こしたという時間的な経緯も考慮するならば，Ａの死因となった新たな急性心筋梗塞又は心筋虚血に伴う致死性不整脈は，基礎疾患である冠動脈硬化の自然の経過を超えて発症したものとみるのが相当である。（二）これに対して，被控訴人は，本件発症当時のＡの業務が日常業務を超える過重なものであったという余地はなく，Ａの急性心筋梗塞は，Ａに存在した基礎疾患が，個人的素因及び業務外の危険因子である若年性高血圧，喫煙等の要因が相互的に関与したことにより，自然の経過の中で増悪して発症するに至ったものであり，それがたまたま勤務時間中に生じたにすぎない旨主張する。そして，証拠（乙４４，４９，証人Ｍ）によれば，Ｍ医師も，Ａの死因となった新たな急性心筋梗塞又は心筋虚血に伴う致死性不整脈は，冠動脈病変の自然の経過に伴って発症したのであって，発症直前の作業が発症に関与した可能性は極めて少ないとし，その主要な根拠として，①外気とコンテナ内との温度差は，虚血誘発能が低いとされる寒冷昇圧負荷試験（４度の冷水に片手又は片足を１分程度入れた場合の反応を観察する試験）と比べても小さく，この程度の温度差だけで狭心発作を誘発するとは考えられず，寒冷に労作が加わったという点を捉えても，労作の内容は日常的に存在する程度のものであって，Ａが運動負荷試験で９．５メッツまで運動が可能であったことからすると，Ａの業務が狭心発作を生じさせるほど過重であったとは考えられないこと，②本件実験の被験者である林は，職業運転手ではなく，普段余り運動をしていないために，血圧が上がりやすかったのであって，本件実験の結果だけをもってＡの業務が過重であったとはいえないこと，③Ａは，虚血性心疾患の危険因子を多数有していたが，これに対する管理が十分にされておらず，昭和６２年１１月の時点において２枝病変はいずれも完全に閉塞するに至り，Ａの冠動脈硬化は相当進行していて，いつ急性心筋梗塞を発症してもおかしくない状態にあったと推定されること，④心筋梗塞患者の予後に関する西山研究は，医師の指導をよく守る患者が多いと考えられる虎ノ門病院の症例について行われたものであり，統計的に問題があり，アメリカにおける２枝病変患者の予後に関する報告例（CASS報告）では，２枝病変患者の１２年生存率は５９パーセント，左室駆出率３５パーセント以上５０パーセント未満の患者の１２年生存率は５４パーセントとされており，昭和６２年１１月の検査時におけるＡの左室駆出率は，３５パーセント以上５０パーセント未満と推定されるから，その予後は良くないと考えられることなどを挙げていることが認められる。


平成１５年（ネ）第３６６号　不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第１２４３４号）
平成１５年４月８日口頭弁論終結
判決
控　　訴　　人　　　　　　　ＰＣフレーム協会
控　　訴　　人　　　　　　　株式会社ピー・シー・フレーム
控訴人ら訴訟代理人弁護士　　安　原　正　之
同　　　　　　　　　　　　　佐　藤　治　隆
同　　　　　　　　　　　　　小　林　郁　夫
同　　　　　　　　　　　　　鷹　見　雅　和
補佐人弁理士　　　　　　　　福　田　武　通
同　　　　　　　　　　　　　福　田　賢　三
同　　　　　　　　　　　　　福　田　伸　一
被　控　訴　人　　　　　　　斜面受圧板協会
被　控　訴　人　　　　　　　株式会社エスイー
被　控　訴　人　　　　　　　日本ゼニスパイプ株式会社
被　控　訴　人　　　　　　　吉佳株式会社
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　吉　武　賢　次
同　　　　　　　　　　　　　宮　嶋　　　学
主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人日本ゼニスパイプ株式会社，同吉佳株式会社及び同株式会社エスイーは，いずれも，別紙製品目録２記載の受圧板につき，その製造も販売もしてはならない。
(3)被控訴人らは，いずれも，前項記載の受圧板の製造・販売のために同受圧板を展示することをしてはならない。
(4)被控訴人らは，いずれも，第２項記載の受圧板に「クロスタイプ」，「セミスクエアタイプ」，「スクエアタイプ」のいずれの名称も付してはならない。(5)被控訴人日本ゼニスパイプ株式会社，同吉佳株式会社及び同株式会社エスイーは，連帯して，控訴人株式会社ピー・シー・フレームに対し，２８９６万２０００円を支払え。
(6)訴訟費用は第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要等
１　控訴人ＰＣフレーム協会は，後記ＰＣフレーム工法などの工法の普及等を目的として設立されたいわゆる権利能力なき社団である。控訴人株式会社ピー・シー・フレームは，後記ＰＣフレームを開発し，これを用いたＰＣフレーム工法による斜面の安定化工事を業として行ってきた。
ＰＣフレームとは，プレストレストコンクリート（圧縮軸力を付与した高強度コンクリート）製の斜面受圧板のことである。複数のＰＣフレームを，アンカーを用いて斜面の上方から隣接状に施工し（逆打ち工法），その押圧力により斜面（法面）を安定化させ，養生するのが，ＰＣフレーム工法である。被控訴人斜面受圧板協会は，ＰＵＣ受圧板工法（アンカーと受圧板を組み合わせて使用し，斜面の安定化を図るという点では，ＰＣフレーム工法と共通する工法である。）の普及等を目的として設立されたいわゆる権利能力なき社団である。被控訴人日本ゼニスパイプ株式会社，同株式会社エスイーは，このＰＵＣ受圧板の販売等を行っており，同吉佳株式会社は，ＰＵＣ受圧板を用いて工事をする者から，工事施工高に応じて金員を徴収している。
２　控訴人らは，その製品である別紙製品目録１記載のＰＣフレーム（以下，「控訴人製品」ないし「ＰＣフレーム」という。）の形状及びその名称（「クロスタイプ」，「セミスクエアタイプ」及び「スクエアタイプ」。以下，まとめて「本件各名称」という。）が，不正競争防止法２条１項１号ないし２号の「商品等表示」に該当し，控訴人らの「商品等表示」としての周知性及び著名性も獲得しているとし，さらに，被控訴人らの製品である別紙製品目録２記載のＰＵＣ受圧板（その用途は上記のとおり，ＰＣフレームと同じである。以下，まとめて「被控訴人製品」ないし「ＰＵＣ受圧板」という。）の形状が，控訴人製品と類似しており，しかも，被控訴人らは本件各名称を被控訴人製品に使用しているとして，不正競争防止法２条１項１号ないし２号を根拠に，被控訴人ら全員に対して，被控訴人製品への本件各名称の使用及び被控訴人製品の展示を禁止する裁判，被控訴人日本ゼニスパイプ株式会社，同株式会社エスイー及び同吉佳株式会社に対して，被控訴人製品の製造・販売を禁止し，損害賠償を命じる裁判を求めて，訴えを提起した。３　原判決は，ＰＣフレームとＰＵＣ受圧板に共通する基本的形態は，いずれも不正競争防止法２条１項１号ないし２号の「商品等表示」に該当せず，また，本件各名称が，控訴人らの商品等表示として周知ないし著名であったとは認められないとして，控訴人らの請求をすべて棄却した。
第３　当事者の主張


当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」及び「第３　争点に関する当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人らの主張の要点
(1)ＰＣフレームの三つの形状の特徴について
ア　クロスタイプ
全体的に十字形状であり，十字形状の中心部には，アンカーを挿入する孔があり，その上にカバーが設けられている。十字形状の４本の脚部上面は先端方向に向けテーパー状とし，側面部は先端方向に向け先細りの形状となっている。このように，クロスタイプの形状は，中心部を肉厚，かつ，幅広とした上，脚部を先端方向に従い厚さを薄くし，かつ，細くするものとなっている。クロスタイプを連接して斜面を加工した場合，受圧板に覆われない植生可能な空間は概略長方形状となる。
イ　セミスクエアタイプ
セミスクエアタイプの形状は，クロスタイプの形状を，角部を隅切り状に切った方形状の板の上にクロスタイプの脚部の各先端が方形状の板の角部に位置するように重ねたものである。セミスクエアタイプを連接して斜面を施工した場合，植生可能な空間は正四角形状となる。
ウ　スクエアタイプ
スクエアタイプの形状は，クロスタイプの形状と方形状の板の形状とを組み合わせたものであり，クロスタイプの脚部の先端が方形板の辺の中心部に置かれるよう重ね合わせている。スクエアタイプを連接して斜面を施工した場合，植生可能な空間部は存在しない。
(2)ＰＣフレームの各形状が，「商品等表示」に該当することについて
ア　ＰＣフレームの形状の特異性，顕著性について
(ｱ)原判決は，ＰＣフレームの３タイプは，従前の在来工法で施工された面形状又は格子状の斜面を一つずつのブロックに切り取った場合の必然的形状であり，控訴人らは，単に机上の図面などからＰＣフレームの３形状を想像してブロック化したものにすぎない，と判断している。
しかし，ＰＣフレームのクロスタイプの形状は，単に従来工法の格子状のものを切り取るだけのことによって作られたものではない。斜面を養生するという本来の機能はもちろん，受圧板自体が有する美観，施工後の各受圧板を連続させた美観をも考慮して，考案されたものである。
(ｲ)実際にも，従来工法（現場打ちコンクリート枠工法やモルタル吹付工法）により格子状に施工された斜面の，十字形状部分を切り取っても，必然的にＰＣフレームの３形状になるものではない。従来工法により施工された格子状のものは，格子状の部分を含めて，上面が平らで縦・横とも同一幅で施工されているため，格子部分を切り取っても４本の各脚部の上面は平坦で，脚部の形状は同一幅，同一厚みの長方形状となるにすぎない。ＰＣフレームのクロスタイプのように，中心部が肉厚かつ幅広で，脚部は先端部に向けテーパー状で，厚さが薄く，幅が細くなる，ということはない。
そのほか，切取り方によって，種々の形状，例えば，（ア）格子状で囲んだ内部の面状部分のみ切り取る場合（受圧板の厚さが均一な平板状となる。），（イ）格子状の外枠とその内側の面状部分とを一緒に切り取る場合（受圧板が立方体となる。），（ウ）格子状の枠のみを切り取る場合（（イ）の底がないロ字状の受圧板となる。），（エ）十字の部分とその下面の面状部を切り取る場合（十字形状は長方形となる。）となり得る。しかも，（ア）～（エ）のそれぞれの場合について，さらに多数の形状を考案することが可能である。例えば，（ア）の変形として，５角形状，６角形状，円形状等が考えられる。(ｳ)以上述べたとおり，ＰＣフレームの３形状を，従来工法により施工された格子状の斜面を切り取った場合の必然的な形状とすることはできない。ＰＵＣ受圧板の３形状は，ＰＣフレームの３形状を意図的に模倣することによって考案されたものである。
イ　ＰＣフレームの形状とその機能との関係
(ｱ)原判決は，ＰＣフレームの形状は，その機能と必然的に結び付いたものであり，不正競争防止法２条１項１号，２号にいう商品等表示に当たらない，と判示する。
しかしながら，斜面の受圧板の形状は，斜面の養生という機能だけではなく，周囲の環境に合うような外観であるか，植物を植えることが可能であるかなど，他の要素をも考慮しつつ，種々の形状を採用し得るものである。そのため，斜面を養生する受圧板の形状は，ＰＣフレームの３形状には限られないのである。(ｲ)実際の製品としても，６角形状のもの，棒状のもの，４本の脚部又は８本の脚部を放射状に配した８角形状のもの，三つ又状のもの，大きさの異なる方形の板を重ねたものなどがある（甲１２４号証～第１４２号証）。被控訴人らも，ＧＥＴ受圧板として，ＰＣフレームとは異なる形状の受圧板を販売している。ＡＣＲフレーム工法の受圧板のように，ＰＣフレームと，商品の名称（クロスタイプ，セミスクエアタイプ）が一致し，形状も類似するものもある。しかし，これら両者は，材質が異なり（ＡＣＲフレーム工法の受圧板は鋼板製），全く競合しない。
(ｳ)ＰＣフレームの形状は，クロスタイプの形状を基本とし，セミスクエアタイプ及びスクエアタイプはいずれも方形状の板の上面にクロスタイプの形状が重ねられている，いずれも特徴のある形状である。これは，受圧板の機能により必然的かつ不可避的に得られるような形状ではない。
ウ　ＰＣフレームの形状の周知著名性
プレストレストコンクリート製の斜面受圧板は，控訴人ピー・シー・フレームが世界で初めて開発した。ＰＣフレームないしＰＣフレーム工法に関する特許等も登録されている。
控訴人らは，ＰＣフレームを世界で初めて上市し，昭和６１年１２月以来，カタログ配布，技術説明会の開催，雑誌・書籍の掲載を通じて，継続的に宣伝し，永年にわたって，ＰＣフレームを排他的，独占的に販売してきた。現在でも，市場占有率は６割を下らない。他方，プレキャスト・プレストレストコンクリート製の斜面受圧板の分野で，ＰＣフレーム以外の商品が初めて市場に現われたのは，ＰＵＣ受圧板が発売された平成１１年２月に至ってのことである。以上により，ＰＣフレームの３形状は，控訴人らの商品であることを示すものとして，周知著名性を獲得している。
(3)本件各名称について


ア　原判決は，本件各名称が普通名称化しており，使用により出所表示機能を獲得したとはいえない，と判断している。
原判決は，平成８年度版の建設省土木工事積算基準では，ＰＣフレームの種類を示すものとして，本件各名称が用いられていたのに，平成９年度版においては，「ＰＣフレーム」の文言が「プレキャストコンクリート板」に変更され，その種類を示すものとして本件各名称が使用されていることを，上記判断の根拠の一つとしている。
しかし，プレキャスト・プレストレストコンクリート製受圧板の分野におけるＰＣフレーム以外の商品は，ＰＵＣ受圧板がその最初であり，その登場時期は平成１１年２月である。建設省土木積算基準が変更されたからといって，本件各名称が，ＰＣフレーム以外のプレキャスト・プレストレストコンクリート板に用いられるようになった，ということはあり得ない。
そして，現在でも，プレキャスト・プレストレストコンクリート板は，ＰＣフレームとＰＵＣ受圧板だけである。
平成９年までに，プレストレストコンクリート板以外の受圧板で，本件各名称を採用したものはある。しかし，このことをもって，本件各名称が，普通名称化した，とすることはできない。
イ　財団法人経済調査会の「積算資料」及び財団法人建設物価調査会の「建設物価」では，本件各名称が，ＰＣフレームの固有の名称として使用されている（甲第１４３号証）。これも，本件各名称が普通名称化していないことの証左である。
２　被控訴人の反論の要点
(1)控訴人らの主張する（ア）～（エ）の具体的形状は，必ずしも明確ではない。しかし，少なくとも，アンカーを配設するという受圧板の性質を無視した，机上の空論であることは明らかである。
例えば，（ア）のように面状部分を切り取っても，その部分には，アンカーを配設する部分がないため，受圧板として機能しないことは明らかである。その外の（イ）～（エ）の形状も，技術的な実現可能性を欠く。(2)プレキャスト・プレストレストコンクリート板製の斜面受圧板は，ＰＵＣ受圧板が発売されるまでは，ＰＣフレーム以外に存在しなかった，との控訴人らの主張は，要するに，ＰＵＣ受圧板以外の製品は，ＰＣフレームと競合しないので，その形状がいかなるものであるかは，本件においてＰＣフレームの形状がありふれたものであるか否かの判断とは関係がない，との趣旨であろう。しかし，プレキャスト・プレストレストコンクリート板ではない受圧板であっても，それらが用いられるのは，いずれも法面の安定化工法においてであり，需用者も共通している。ＰＣフレームの形状がありふれたものであるか否か，出所識別機能を有するか否かの判断において，受圧板全般においてどのような形状が採用されているかを斟酌すべきであることは，当然である。ＰＣフレームの形状は，斜面受圧板としてありふれたものであり，これが控訴人らの商品を示すものとして周知著名であるということはあり得ない。(3)ＧＥＴ受圧板は，鋳鉄製品であり，プレキャスト・プレストレストコンクリート製の受圧板とは，受圧板の形状に関する技術的制約が全く異なる。ＰＣフレームないしＰＵＣ受圧板と形状が異なってくるのは，技術上当然である。(4)本件各名称が普通名称化していないとして，控訴人は縷々反論する。しかし，本件各名称は，いずれも，「ＰＣフレーム」という個性的な名称に付加する形で，控訴人製品をその型により区別するために使用されているにすぎない。本件各名称それ自体に，出所を表示するものとして周知性ないし著名性はない。
第４　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人らの請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第４　争点に対する判断」のとおりであるから，これを引用する。
１　ＰＣフレームの形状が，不正競争防止法２条１項１号ないし２号の「商品等
表示」に該当するか否かについて
(1)ＰＣフレームとＰＵＣ受圧板に共通する形状（以下「本件各形状」という。）は，①全体的に十字形状であり，十字形状の中心部にはアンカーを挿入する孔があり（完成時には，これにカバーが設けられる。），十字形状の４本の脚部上面及び側面は，いずれも先端方向に向けテーパー状（先細り状）の形状となっている形状（クロスタイプ），②クロスタイプの形状のものを，角部を隅切り状にカットした方形状の板の上に，クロスタイプの脚部の各先端がその方形状の板の角部に位置するように重ねた形状（セミスクエアタイプ），③クロスタイプの形状のものを，方形状の板の上に，クロスタイプの脚部の先端がその方形板の辺の中心部に置かれるよう重ね合わせた形状（スクエアタイプ），である。(2)クロスタイプの形状のプレストレストコンクリート製の受圧板の形状について考察する。
まず，受圧板内部に埋め込む鋼材を２群とし，かつ，この鋼材を折り曲げたりせず，互いに直交させて十字型に配置する構成は，用いる鋼材の数を少なくしつつ，かつ最も単純な構造で，上下左右方向に満遍なく受圧板の強度を高めることができるものであると認められる。
４本の脚部の長さを等しくし（すなわち上下左右を対称とし），脚部の交点，すなわち中心にアンカーを固定する孔部を設けることは，アンカー接合部から各端部までの距離が等しくでき，受圧板に掛かる荷重を均等にできる点で優れている。上下左右対称にして中心部にアンカー接合部を設けると，簡単に，個々の部分が必要十分な強度を持った受圧板とすることができる。また，このような上下左右対称の形は，そうでないものに比べ，整然と斜面に並べることがより容易であると認められる。
中心部から周辺部に向かうほど，脚部を薄く細くする点は，中心部に近いほど，アンカーによる引っ張り力と受圧板各部が受ける地面からの反発力が集中するから，厚くする必要があるのに対し，周辺部ではそのようなことはないから中心部ほど厚くする必要はなく，したがって，端部に過剰な強度を持たせることを避けるという観点から，優れていると認められる。
そうすると，クロスタイプの形状は，プレストレストコンクリート製の受圧板の機能上必然的に要求される要素，すなわち，受圧板そのものの強度を均一に高めること，斜面からバランスよく力を受けることができること，敷設作業も単純化できること，過剰な強度を持つ部分を作らないため無駄がなく，製造コスト等で有利であること等を，直截に反映させて導き出すことができる，最も基本的で，かつ単純な形状の一つである，ということができる。


スクエアタイプ，セミスクエアタイプは，養生する地盤の強度（許容地耐力）が足りない場合，接地面積を増やすために，クロスタイプに，方形状（セミスクエアタイプでは角を隅切りしている。）の板を組み合わせた形状であるから，プレストレストコンクリート製の受圧板の機能上最も基本的な形状であるクロスタイプに，別の機能上の要求に応じるための構成を付加することによって，自然に導き出すことができる。この方形状の板部分を正方形とすることも，連接させて斜面を覆っていくという受圧板の使用態様上，最も基本的な形状ということができる。この方形状の板部分とクロスタイプの部分の位置関係を変えて，現場で設置した場合に地面が露出するものと露出しないものとの二種類とすることも，設置地面の許容地耐力の強弱に応じて異なる要求に応じるために自然に生まれる発想である。結局，これらもまた，受圧板の機能から要求される要素から当然に導き出される形状の一つということができる。
（乙第１３号証，第１４号証）
(3)控訴人らは，受圧板の形状として，本件各形状以外にも様々なものがあり得る，と主張し，これに沿う証拠を提出する。確かに，本件各形状は，アンカーに固定され，斜面を押圧することにより，その安定化を図るという受圧板の機能からは，これらしかあり得ないとまでは認められない。これら以外にも，多様な形の受圧板があり得ると認められ，現に，実際に工事に用いられているものもある。（甲１２４号証ないし第１４２号証）。
しかし，他の機能上の要求を考慮したり，用いる材料の特徴を反映させたり，あるいは美観上の要求を優先させるなどすれば，異なった形状を採り得ることは当然であるものの，そのことは，本件各形状が，機能上要求される要素から導き出される基本的な形状の一つであるとの上記認定を妨げるものではない。(4)以上の観点からしても，上記ＰＣフレームとＰＵＣ受圧板に共通する形状が，プレストレストコンクリート製の受圧板の機能上要求される要素から当然に導き出される，すなわち，機能と必然的に結び付いた形状であり，不正競争防止法２条１項１号ないし２号の商品等表示に該当しないとした原判決の判断には，何ら誤りはないというべきである。
(5)控訴人らは，ＰＣフレームの形状が，控訴人らの製品であることを示すものとして，周知著名である，と主張する。
原判決が認定した，控訴人協会の構成員が，ＰＣフレーム工法を開発して，控訴人らが初めてプレストレストコンクリート製の斜面受圧板を市場に投入したこと，昭和６１年１２月ころ以降，控訴人らが独占的にプレストレストコンクリート製の斜面受圧板を販売してきたこと，その間，控訴人らは，ＰＣフレーム工法のカタログを配布し，多数回にわたり技術説明会を開き，雑誌・新聞等において広告や記事が掲載されてきたこと，同種製品（ＰＵＣ受圧板）は，平成１１年２月ころまで現われなかったことに加え，現在でも，ＰＣフレームは相当程度高い市場占有率を有していること（弁論の全趣旨）に鑑みれば，ＰＣフレームの３形状を採用したプレストレストコンクリート製の斜面受圧板の形状を見て，その限りでは，控訴人らの製品であると認識する当業者は，現在でも決して少なくないと認めることができる。
しかし，控訴人らが，プレストレストコンクリート製の斜面受圧板を独占的に販売してきたことは，控訴人らがＰＣフレーム工法に関して特許権等を有しており（甲第８８号証等，弁論の全趣旨），他者が同種の斜面受圧板を製造・販売することが制限されていたためと認められる。特許権等の知的財産権の存在により独占状態が生じ，これに伴って周知性ないし著名性が生じるのはある意味では当然のことであり，これに基づき生じた周知性だけを根拠に，不正競争防止法の適用を認めることは，結局，知的財産権の存続期間経過後も，第三者によるその利用を妨げてしまうことに等しい。そのような事態が，価値ある情報の提供に対する対価として，その利用の一定期間の独占を認め，期間経過後は万人にその利用を認めることにより，産業の発達に寄与するという，特許法等の目的に反することは明らかである。
もっとも，このように，周知性ないし著名性が知的財産権に基づく独占により生じた場合でも，例えば，知的財産権の存続期間が経過し，第三者の同種競合製品が市場に投入されて相当期間経過するなどして，知的財産権を有していたことに基づく独占状態の影響が払拭された後で，なお控訴人製品の形状が出所を表示するものとして周知ないし著名であるとの事情が認められるなどのことがあれば，不正競争防止法２条１項１号，２号を適用する余地はあろう。しかし，本件では，そのような事情は一切認められない。
機能と必然的に結び付いた形状であっても，その出所表示としての周知著名性があるときは，不正競争防止法２条１項１号ないし２号の周知著名性の要件を充足するという観点に立ったとしても，本件における上記状況の下では，これを認めることはできないというべきである。
２　本件各名称について
(1)原判決認定のとおり，本件各名称の構成は，ごくありきたりの英語を二つないし三つ連結させただけのものにすぎず，それ自体，何ら特異性はなく，出所表示機能に乏しいものである。
その使用の実態を見ても，本件各名称は，専ら，「ＰＣフレーム」という言葉とともに用いられ，ＰＣフレームの商品の形状別の種類を示す名称として，ＰＣフレームという言葉と使用されてきている。これは，控訴人ら自身においても，同様である。
（甲第２号証ないし第６号証，第８７号証，第１２３号証，第１４３号証，乙第１号証）


平成１８年２月６日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官平成１７年（ワ）第７７３４号　著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年１２月２６日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　社団法人日本音楽著作権協会訴訟代理人弁護士　　　　北　　　本　　　修　　　二同　　　　　　　　　　　七　　　堂　　　眞　　　紀
被　　　　　　告　　　　Ｐ１
訴訟代理人弁護士　　　　得　　　本　　　嘉　　　三同　　　　　　　　　　　水　戸　守　　　雅　　　之
主　　　　　　　　　文
１　被告は、別紙店舗目録記載の店舗において、別添楽曲リスト（「２００４年１０月１日発行」と記載されたもの及び「２００５年６月２４日発行」と記載されたもの）に記載された音楽著作物を、次のいずれかの方法により使用してはならない。
(1)　奏者をしてエレクトーン、シンセサイザーその他の楽器により演奏させ
る方法
(2)　奏者による楽器の伴奏に合わせて客又は従業員をして歌唱させる方法(3)　カラオケ機器を操作して歌詞の文字表示を再生する方法２　被告は、別紙店舗目録記載の店舗から、別紙物件目録記載の物件を撤去せよ。
３　被告は、別紙店舗目録記載の店舗内に、エレクトーン、シンセサイザーその他の楽器類並びにマイク、アンプ、スピーカー及びモニターテレビ等の組み合せからなるカラオケ機器を搬入してはならない。
４　被告は、原告に対し、４８２万１９４５円並びにうち別紙遅延損害金目録の元本欄記載の各金員に対するこれに対応した各起算日欄記載の日から各支払済みまで年５分の割合による金員及びうち６０万円に対する平成１７年８月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告は、原告に対し、平成１７年８月１日から、別紙店舗目録記載の店舗において、別添楽曲リスト（「２００４年１０月１日発行」と記載されたもの及び「２００５年６月２４日発行」と記載されたもの）に記載された音楽著作物の演奏を停止するまで、毎月末日限り、１月及び３月ないし１２月については１か月当たり１０万２３７５円、２月については１か月当たり９万８２８０円（ただし、閏年であって２月１日が日曜日に当たらない年においては１か月当たり１０万２３７５円）の割合による金員を支払え。
６　原告のその余の請求を棄却する。
７　訴訟費用はこれを５０分し、その１を原告の、その余を被告の各負担とする。
８　この判決は、第４項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項ないし第３項と同旨
２　被告は、原告に対し、５０８万１９４５円並びにうち別紙遅延損害金目録の元本欄記載の各金員に対するこれに対応した各起算日欄記載の日から各支払済みまで年５分の割合による金員及びうち８６万円に対する平成１７年８月２０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は、原告に対し、平成１７年８月１日から、別紙店舗目録記載の店舗において、別添楽曲リスト（「２００４年１０月１日発行」と記載されたもの及び「２００５年６月２４日発行」と記載されたもの）に記載された音楽著作物の演奏を停止するまで、毎月末日限り、１か月当たり１０万２３７５円の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、被告が、その経営している店舗において、原告の許諾を得ないまま、その管理に係る音楽著作物を使用していると主張して、原告が、原告管理に係る音楽著作物の使用差止め等と損害賠償を請求した事案である。
１　原告の主張
(1)　各請求の前提となる事実
ア　原告は、著作権等管理事業法に基づき、文化庁長官の登録を受けた音楽著作権等管理事業者であり、内国著作物については、管理委託契約により国内の多くの作詞者、作曲者、音楽出版者等の著作権者から著作権ないしその支分権（演奏権、上映権、録音権等）につき信託を受け、外国の著作物については、日本国が締結した著作権条約に加盟する諸外国の著作権仲介団体との相互管理契約を締結するなどしてこれを管理し、国内の放送事業者を始め、レコード、映画、出版、興行、社交場、有線放送等各種の分野における音楽の利用者に対して、音楽著作物の利用を許諾し、その対価として利用者から使用料を徴収するとともに、これを内外の著作権者に分配することを主たる目的とする社団法人である。イ　別添楽曲リスト（「２００４年１０月１日発行」と記載されたもの及び「２００５年６月２４日発行」と記載されたもの）に記載された音楽著作物は、いずれも、原告がそれぞれの著作権者から著作権の信託等を受けて著作権を管理する音楽著作物（以下「管理著作物」という。）である。
ウ　被告は、別紙店舗目録記載の店舗（以下「本件店舗」という。）を、平成１４年２月から現在まで経営している。
エ　本件店舗は社交飲食店であり、店内には、エレクトーン、シンセサイザー、マイク、アンプ、スピーカー及びモニターテレビ等の組み合わせからなるカラオケ機器一式が設置されている。
オ　本件店舗では、日曜日を除く週に６日（ただし、平成１４年ころは祝日も休業日であった。）、午後７時から午後１２時までの営業時間中、終始継続的に奏者を出演させ、奏者にエレクトーン又はシンセサイザーを演奏させて、この演奏を来店した不特定多数の客に聞かせたり、あるいは、これら楽器の演奏とともにカラオケ機器を稼動させ、歌詞を文字表示させながら、客又は従業員に歌唱させている。
カ　本件店舗において、上記オの方法により使用されている楽曲のほとんどは管理著作物である。


キ　原告は、平成１４年１０月２５日に、本件店舗の実態調査を行い、それ以降、被告に対し、原告との間で著作物利用許諾契約を締結するよう、再三にわたって促したが、現在まで、被告はこれに応じていない。
(2)　差止め等の請求
ア　本件店舗の営業の性質上、被告が、将来にわたって、反復継続して、上記(1)オの態様により、管理著作物を使用するであろうことは明らかである。よって、原告は、著作権法１１２条１項に基づき、被告に対し、①奏者をしてエレクトーン、シンセサイザーその他の楽器により演奏させる方法、②奏者による楽器の伴奏に合わせて客又は従業員をして歌唱させる方法、及び、③カラオケ機器を操作して歌詞の文字表示を再生する方法による、管理著作物の使用の差止めを求める。
イ　上記(1)カのとおり、本件店舗において、上記(1)オの方法により使用されている楽曲のほとんどは管理著作物であるから、本件店舗内に設置されている別紙物件目録記載の物件は、「専ら侵害の行為に供された機械若しくは器具」にあたる。
よって、原告は、著作権法１１２条２項に基づき、被告に対し、別紙物件目録記載の物件の撤去を求める。
ウ　上記(1)キのとおり、原告が、再三にわたって著作物利用許諾契約の締結を促しても、被告が、これに応じなかった経緯からすれば、被告は、判決により差止めを命じられても、別のエレクトーン、シンセサイザー等の楽器類やカラオケ機器を搬入して、管理著作物の使用を継続するおそれが高い。よって、原告は、著作権法１１２条２項に基づき、被告に対し、本件店舗へのエレクトーン、シンセサイザーその他の楽器類並びにマイク、アンプ、スピーカー及びモニターテレビ等の組み合せからなるカラオケ機器の搬入の差止めを求める。
(3)　損害賠償の請求
ア　平成１７年７月までの分（著作権法１１４条３項による損害額の計算）(ア)　被告による管理著作物の著作権の侵害行為により、原告は、少なくとも、使用料相当額の損害を被った。
(イ)　本件店舗においては、標準単位料金は２万円を超え２万５０００円までであり、座席数は４０席を超え８０席までである。(ウ)　平成１４年２月５日時点では、平成１３年１０月２日施行の使用料規程が適用されており、その後、現在まで、上記使用料規程は４回にわたって変更されたが、これらの使用料規程のいずれにおいても、標準単位料金２万円を超え２万５０００円までの店舗の場合の生演奏１曲１回５分までの使用料は、座席数４０席を超え８０席までは２６０円と定められており、これに消費税相当分が加算される。
(エ)　本件店舗においては、上記(1)オのとおり、営業時間中、終始継続的に奏者を出演させ、奏者にエレクトーン又はシンセサイザーの生演奏あるいは客が歌唱する場合の伴奏が行われていた。１営業日当たりの管理著作物の使用は、少なくとも１５曲に及んでいた。
また、本件店舗は、上記(1)オのとおり、平成１４年１０月２６日当時は日曜日と祝日を除き、平成１６年７月２１日当時は日曜日を除き営業していたから、平成１４年２月５日の開店から平成１６年７月までは祝日も休業していたとしても、本件店舗は、少なくとも、各月当たり、別紙使用料相当額一覧表の営業日数欄記載の日数は営業していた。
(オ)　上記(イ)ないし(エ)の各事実に照らせば、平成１４年２月から平成１７年７月までの各月当たりの使用料相当額は、別紙使用料相当額一覧表記載のとおり（その計算式は下記のとおり。）となる。
○　計算式：260円×15曲×（営業日数）×1.05＝使用料相当額(カ)　よって、原告は、被告に対し、平成１４年２月１日から平成１７年７月３１日まで（４２か月）の損害賠償として、４２２万１９４５円及び各月分の損害額につきその翌月１日から法定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
イ　平成１７年８月以降の分（著作権法１１４条３項による損害額の計算）(ア)　本件店舗の営業の性質上、被告が、将来にわたって、反復継続して、上記(1)オの態様により、管理著作物を使用するであろうことは明らかである。(イ)　本件店舗は、上記(1)オのとおり、日曜日を除き週６日営業しているから、少なくとも、各月当たり、２５日は営業している。したがって、１か月当たりの使用料相当額は、下記の計算式のとおり、１０万２３７５円となる。
○　計算式：260円×15曲×25日日×1.05＝102,375円(ウ)　よって、原告は、被告に対し、平成１７年８月１日から別紙店舗目録記載の店舗における管理著作物の演奏停止まで、その間の損害賠償として、毎月末日限り、１か月当たり１０万２３７５円の割合による金員の支払いを求める。ウ　弁護士費用相当額　　　　　　　　　　　　　　　　　　８６万円
２　被告の主張
被告は本件店舗を経営していない。
本件店舗の経営者はＰ２である。
したがって、原告の主張は全て否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　各請求の前提となる事実について
(1)　甲第１、第２号証、第３号証の１・２によれば、前記第２の１(1)アの事実を認めることができる。
(2)　甲第３号証の１・２、第２３号証及び弁論の全趣旨によれば、前記第２の１(1)イの事実を認めることができる。
(3)ア　甲第４ないし第７号証、第９、第１８、第１９号証の各１によれば、本件店舗についての大阪市保健所長の営業許可は、被告が申請し、平成１３年１２月１２日にこれを受け、少なくとも平成１６年７月１４日時点までその内容が変更されていないこと、本件店舗についての風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律に基づく風俗営業（カフェー営業）の許可は、被告を営業者として、平成１４年２月５日にこれを受け、少なくとも平成１６年８月１２日までその内容が変更されていないこと、本件店舗に設置された電話２本のうち、１本については、被告が契約者であり、もう１本については、被告他１名が契約者であることを認めることができる。


また、甲第８号証、第９、第１８、第１９号証の各１によれば、本件店舗において、「Ｐ１'」なる女性が、本件店舗の従業員らから「ママ」ないし「大ママ」と呼ばれ、「オーナー」の肩書の入った名刺を用いていること、本件店舗の従業員らの間では、「Ｐ１'」なる女性が本件店舗の経営者であると認識されていること、「Ｐ１'」なる女性が使用している携帯電話の契約者が被告であることを認めることができる。
以上の各事実に照らせば、本件店舗は、平成１４年２月の開店当初から現在まで、継続して、「Ｐ１'」こと被告が経営しているものと優に推認することができる。
イ　この点について、被告は、本件店舗の経営者はＰ２であり、被告は本件店舗を経営していないと主張し、これに沿う内容の被告の陳述書（乙１）を提出する。
また、甲第１１ないし第１５、第２３号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、平成１５年３月３１日、被告及び被告が代表取締役を務めるＫ１有限会社を相手方として、本件店舗における管理著作物の使用により生じた損害の賠償等を求める調停を大阪簡易裁判所に申し立てたところ、調停期日にＰ２が出頭し、被告ではなく自分が本件店舗の経営者であり、自分が個人で調停の当事者となる旨述べたため、上記調停申立てを取り下げた上、同年９月ころ、Ｐ２を相手方として、ほぼ同旨の調停を大阪簡易裁判所に申し立てたこと、同月２２日、同裁判所において、原告とＰ２との間で、本件店舗における管理著作物の使用料相当額として、Ｐ２が原告に対し、８０万円を分割して支払う等の内容の調停が成立し、また、両名の間で、本件店舗における音楽著作物利用許諾契約が締結されたことが認められる。
しかしながら、甲第１６号証、第１７号証の１・２、第２３号証によれば、Ｐ２は、その後現在まで、上記成立した調停に基づく支払いを全くせず、上記締結した音楽著作物利用許諾契約に基づく使用料の支払いも全くしていないことが認められる。もしＰ２が前記２回の調停の際に真実を述べていたとしたならば、このように自ら申し出て成立させた調停に基づく支払いや音楽著作物利用許諾契約に基づく使用料の支払いを全くしないとは考え難い。したがって、上記のとおりの調停及び音楽著作物利用許諾契約締結の経過があるといっても、Ｐ２が上記経過において述べていたことが真実とは認め難いから、上記経過を根拠として、直ちに本件店舗を経営していると認めることはできない。よって、上記の調停及び契約締結の経過は、被告が本件店舗を経営しているという上記アの認定を妨げるものとはいえない。
また、上記被告の陳述書（乙１）には、「私は『クラブ　Ｒ』を経営していません。Ｐ２が経営についてすべてやっているのです。」との記載があるが、本件店舗の経営に関してこれ以上の記載はなく、本件店舗の経営の実態や、本件店舗と被告ないしＰ２との関係等について、何ら具体的な事実を述べるものではないから、にわかにその記載内容を採用することはできず、これも上記アの認定を妨げるものではない。
なお、被告は、Ｐ２の陳述書（乙２）も提出するが、これには、「Ｋ１有限会社を設立し、Ｐ１を代表取締役にしたのは、私が勝手にした事です。これで、調停においても私が責任を負い、支払いをする事にしたのです。」との記載はあるものの、本件店舗の経営の実態については何らの記載もなく、裏付けもないものであるから、これも上記アの認定を妨げない。
そして、他に、上記アの認定を左右するに足りる証拠はない。ウ　なお、本件店舗の営業開始日については、甲第９、第１８、第１９号証の各１により、平成１４年２月５日であると認められる。(4)　甲第５、第６号証、第９、第１８、第１９号証の各１によれば、前記第２の１(1)エの事実を認めることができる。
(5)　甲第９、第１８、第１９号証の各１によれば、前記第２の１(1)オの原告主張事実のうち、休業日及び営業時間を除く各事実を認めることができる。上記各号証によれば、平成１４年の開店当初は、本件店舗の休業日は日曜日及び祝日（国民の休日及び振替休日における営業の有無については後述する。）であり、営業時間は午後７時３０分から午後１２時までであり、その後、平成１６年７月ころまでの間に、本件店舗の休業日は日曜日のみとなり、営業時間も午後７時から午後１２時までと変更され、現在に至っているものと認めるのが相当である。
ただし、上記休業日及び営業時間の変更時期は、証拠上直ちに明らかではない。
(6)　甲第９、第１８、第１９号証の各１・２及び弁論の全趣旨によれば、①平成１４年１０月２５日に原告が依頼した調査員が本件店舗に赴いて調査したところ、調査員が在店した約２時間４５分の間に、２６曲が演奏され、そのうち２０曲が管理著作物であったが、そのうち２曲は調査員の求めにより演奏されたものであったこと（すなわち、調査員の求めによるものを除けば、２４曲が演奏され、そのうち１８曲が管理著作物であったこと）、②平成１６年７月２０日に原告が依頼した調査員が本件店舗に赴いて調査したところ、調査員が在店した約２時間５７分の間に、２４曲が演奏され、そのうち１８曲が管理著作物であったが、そのうち２曲は調査員の求めにより演奏されたものであったこと（すなわち、調査員の求めによるものを除けば、２２曲が演奏され、そのうち１６曲が管理著作物であったこと）、③平成１７年２月１０日に原告が依頼した調査員が本件店舗に赴いて調査したところ、調査員が在店した約３時間５０分の間に、４４曲が演奏され、そのうち２６曲が管理著作物であったが、そのうち４曲は調査員の求めにより演奏されたものであったこと（すなわち、調査員の求めによるものを除けば、４０曲が演奏され、そのうち２２曲が管理著作物であったこと）、が認められる。このように、３回にわたる本件店舗の調査において、調査員が求めたものを除いて、演奏された楽曲に占める管理著作物の割合が５５パーセントから７５パーセントに及ぶことに照らせば、本件店舗において、使用されている楽曲の少なくとも過半数は、管理著作物であると推認することができる。(7)　甲第１１号証、第２０ないし第２２号証の各１・２、第２３号証によれば、前記第２の１(1)キの事実を認めることができる。
２　差止め等の請求について


(1)　前記１(4)のとおり、本件店舗は、社交飲食店であると認められるところ、その営業の性質と、被告が平成１４年２月５日から継続して管理著作物を使用してきたことに照らせば、被告が、将来にわたって、前記１(5)の方法により、管理著作物を使用し続ける蓋然性は高いものと認められる。よって、原告の、①奏者をしてエレクトーン、シンセサイザーその他の楽器により演奏させる方法、②奏者による楽器の伴奏に合わせて客又は従業員をして歌唱させる方法、及び、③カラオケ機器を操作して歌詞の文字表示を再生する方法による、管理著作物の使用差止めの請求は、理由がある。(2)　前記１(6)のとおり、本件店舗において、前記１(5)の方法により使用されている楽曲は、少なくともその過半数が管理著作物であると認められ、本件店舗内に設置されている別紙物件目録記載の物件は、上記方法による管理著作物である楽曲の使用において用いられるものと認められ、また、別紙物件目録記載の物件が、楽曲演奏や歌唱時の伴奏、歌唱時の楽曲の歌詞の文字表示以外の用途に用いられていることは、主張上も証拠上もうかがわれない。
以上に照らせば、被告による管理著作物の使用による著作権侵害行為の停止及び予防に必要な措置として、別紙物件目録記載の物件の本件店舗からの撤去を求める原告の請求は、理由がある。
(3)　前記１(7)のとおり、原告が再三にわたって著作物利用許諾契約の締結を促しても、被告が応じてこなかったという経緯に照らせば、被告が、判決により管理著作物の使用を差し止められても、これに従わず、また、別紙物件目録記載の物件を本件店舗から撤去されても、別のエレクトーン、シンセサイザー等の楽器類やカラオケ機器を搬入して、管理著作物の使用を継続するおそれは高いものといわざるを得ない。
よって、原告の、本件店舗へのエレクトーン、シンセサイザーその他の楽器類並びにマイク、アンプ、スピーカー及びモニターテレビ等の組み合せからなるカラオケ機器の搬入差止めの請求は理由がある。
３　損害賠償の請求について
(1)　平成１７年７月までの分（著作権法１１４条３項による損害額の計算）ア　被告による管理著作物の著作権の侵害行為により原告が被った損害の額については、著作権法１１４条３項により、原告が著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額を損害の額とすることができる。イ　そこで、本件店舗における管理著作物の使用について支払うべき使用料相当額について検討する。
前記１(4)及び(5)で認定した事実並びに甲第９、第１８、第１９号証の各１によれば、本件店舗が社交飲食店、すなわち、酒類の提供を主たる目的とするものであって、ホステス等の社交員の接待が通常伴う店舗であること、本件店舗の座席数は、時期によって変動はしているものの、７２席ないし７３席であること、本件店舗における管理著作物の使用態様は、生演奏及び生演奏（生演奏とともにカラオケ装置による演奏をする場合もある。）を伴奏とした歌唱並びに歌唱時の歌詞の表示であること、平成１４年１０月２５日、平成１６年７月２０日及び平成１７年２月１０日の３回にわたって、原告が依頼した調査員各２名が客として本件店舗に赴いて調査した際に支払った代金は、それぞれ、５万円、７万円及び７万円であったことが認められる。
ところで、甲第３号証の１・２によれば、平成１４年２月５日から現在まで、原告の使用料規程において、酒類の提供を主たる目的とするものであって、ホステス等の社交員の接待が通常伴う店舗は社交場の業種２に分類され、包括的利用許諾契約を結ばない場合には１曲１回の使用料（別表１６）により使用料を算出すべきとされていること、その際、管理著作物の使用態様が生演奏であるときには別表１６の１により使用料を算出すべきとされていることが認められる。したがって、本件店舗は業種２に属し、別表１６の１により使用料を算出すべきものとなる。
別表１６の１においては、座席数と標準単位料金の区分に応じて１曲１回の使用料を定めている。
ここで、上記のとおり、本件店舗の座席数は７２席ないし７３席である。なお、原告の使用料規程によれば、業種２においてホステスなどの常勤の社交員がある場合で、座席数が４１席以上８０席までのものは、その座席数の１００分の１０を限度として常勤の社交員数を控除した数を座席数とすることとされており、その上限とされる座席数の１００分の１０を控除しても、本件店舗の座席数は６４席ないし６５席となる。したがって、いずれにしても、本件店舗の座席数は、別表１６の１における４０席を超え８０席までの区分に属するものとなる。また、上記のとおりの、原告が依頼した調査員が客として本件店舗に赴いて調査した際に支払った代金の額に照らすと、本件店舗の標準単位料金は、少なくとも、別表１６の１における２万円を超え２万５０００円までの区分に属すると認めることができる。
以上に基づいて別表１６の１により計算される本件店舗における管理著作物の使用に際して支払うべき使用料相当額は、１曲１回当たり２６０円及び消費税相当額である１３円の合計２７３円となる。
ウ　前記１(6)のとおり、上記の３回にわたって、原告が依頼した調査員が本件店舗に赴いて調査した際に演奏された管理著作物の曲数は、それぞれ、２０曲、１８曲及び２６曲であり、このうち調査員の求めにより演奏されたものを除いても、１８曲、１６曲及び２２曲に上ったことが認められる。以上の各事実によれば、本件店舗においては、１営業日当たり、少なくとも１５曲の管理著作物が使用されていると推認するのが相当である。したがって、本件店舗における管理著作物の使用について支払うべき使用料相当額は、１日当たり４０９５円と算定される。
エ　前記１(5)のとおり、本件店舗の休業日については、平成１４年の開店当初は、日曜日及び祝日であったこと、その後、平成１６年７月ころまでの間に、日曜日のみになったことが認められるが、その変更時期は証拠上明らかではない。したがって、平成１６年８月以降については、本件店舗は祝日にも営業していたと認めることができるが、平成１４年から平成１６年７月までの間については、本件店舗が祝日に営業していたことを認めることはできないことに帰する。また、国民の休日及び振替休日は、厳密にいえば祝日ではないが、これに準じるものということができるところ、平成１６年７月までの間、これらの日に本件店舗が営業していたことを認めるに足りる証拠もないから、本件店舗がこれらの日に営業していたと認めることもできない（なお、原告も、これらと同様の前提に立って本件店舗の営業日数の主張をしている。）。


これらを前提として平成１４年２月から平成１７年７月までの各月における本件店舗の営業日数について検討するに、平成１４年２月は、営業開始日は同月５日であり（前記１(3)ウ）、その日以降に３日の日曜日と１日の祝日が存在するから、営業日数は２０日であり、同年５月は、４日の日曜日と３日の日曜日ではない祝日、国民の休日及び振替休日が存在するから、営業日数は２４日であり、同年９月は、５日の日曜日と２日の日曜日ではない祝日及び振替休日が存在するから、営業日数は２３日であり、同年１１月は、４日の日曜日と２日の日曜日ではない祝日及び振替休日が存在するから、営業日数は２４日であり、平成１５年２月は、４日の日曜日と１日の祝日が存在するから、営業日数は２３日であり、同年９月は、４日の日曜日と２日の祝日が存在するから、営業日数は２４日であり、同年１１月は、５日の日曜日と２日の日曜日ではない祝日及び振替休日が存在するから、営業日数は２３日であり、平成１６年２月は、閏年であるが、５日の日曜日と１日の祝日が存在するから、営業日数は２３日であり、同年５月は、５日の日曜日と３日の祝日及び振替休日が存在するから、営業日数は２３日であり、平成１７年２月は、４日の日曜日が存在するから、営業日数は２４日であると認められ、その余の月については、原告の主張のとおり、営業日数は少なくとも２５日はあったものと認められる。
オ　以上を前提として、平成１４年２月から平成１７年７月までの各月について、本件店舗における管理著作物の使用について支払うべき１か月当たりの使用料相当額を計算すると、以下のとおりとなる（なお、その内容は別紙使用料相当額一覧表と同一である。）。
①　平成１４年２月（営業日数２０日）
８万１９００円（4,095円×20日）
②　平成１４年９月、平成１５年２月、同年１１月、平成１６年２月、同
年５月の各月（営業日数各２３日）
９万４１８５円（4,095円×23日）
③　平成１４年５月、平成１４年１１月、平成１５年９月、平成１７年２
月の各月（営業日数各２４日）
９万８２８０円（4,095円×24日）
④　上記以外の各月（営業日数各２５日）
１０万２３７５円（4,095円×25日）
以上を合計すると、４２２万１９４５円となる。
これが、平成１７年７月までに、被告による管理著作物の著作権の侵害行為により原告が被った損害の額として賠償を請求することができる額である。(2)　平成１７年８月以降の分（著作権法１１４条３項による損害額の計算）ア　前記１(4)のとおり、本件店舗は、社交飲食店であると認められるところ、その営業の性質と、被告が平成１４年２月５日から継続して管理著作物を使用してきたことに照らせば、被告が、将来にわたって、前記１(5)の方法により、管理著作物を使用し続ける蓋然性は高いものと認められる。そして、前記１(7)のとおり、原告が再三にわたって著作物利用許諾契約の締結を促しても、被告が応じてこなかったという経緯に加えて、本件訴訟における被告の主張立証の態様に照らせば、本件の口頭弁論終結時以降に被告が管理著作物を使用することにより原告に生じる損害についても、将来給付の請求をする必要があるものと認めるのが相当である。
イ　被告による管理著作物の著作権の侵害行為により原告が被った損害の額について、著作権法１１４条３項により、原告が著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額を損害の額とすることができることは前記(1)と同様である。そして、前記(1)イウで検討したとおり、本件店舗における管理著作物の使用について支払うべき使用料相当額は、１日当たり４０９５円と算定される。ウ　前記１(5)のとおり、現在における本件店舗の休業日は、日曜日のみであると認められるから、本件店舗は、２月を除く各月において、１か月当たり少なくとも２５日は営業するものと認められる。
これに対し、２月については、閏年ではない年については、１か月が２８日しかなく、そのうち日曜日は４日存在するから、１か月の営業日数は２４日しかないものと認められる。
また、閏年の２月については、１か月が２９日あるが、このうち、１日が日曜日に当たらない年は日曜日が４日、１日が日曜日に当たる年は日曜日が５日存在することになるから、１か月の営業日数は、それぞれ２５日及び２４日となる。
以上をまとめると、本件店舗の１か月当たりの営業日数は、１月及び３月ないし１２月は少なくとも２５日、２月については２４日、ただし、閏年であって２月１日が日曜日に当たらない年においては２５日となる。エ　以上を前提として、本件店舗における管理著作物の使用について支払うべき１か月当たりの使用料相当額を計算すると、営業日数が少なくとも２５日の月（１月及び３月ないし１２月並びに閏年であって２月１日が日曜日に当たらない年における２月）は１０万２３７５円（4,095円×25日）、２４日の月（上記以外の２月）は９万８２８０円（4,095円×24日）となる。これが、平成１７年８月以降、被告による管理著作物の著作権の侵害行為により原告が被った、あるいは本件訴訟の口頭弁論終結時以降に被ることとなる損害の額として賠償を請求することができる額である。
(3)　弁護士費用相当額
原告が、本件訴訟の提起及び追行を弁護士である原告代理人らに依頼したことは当裁判所に顕著であり、本件訴訟の内容、その提起及び追行の困難性並びに上記のとおり認定される原告が被った損害額等に照らせば、原告が原告代理人らに支払う報酬等のうち、被告の不法行為と相当因果関係がある損害額としては、６０万円と認めるのが相当である。
４　結論
以上のとおりであるから、原告の請求は主文掲記の限度で理由がある。よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官　　　　山　　　田　　　知　　　司
裁判官　　　　高　　　松　　　宏　　　之


平成１３年（行ケ）第２３９号　審決取消請求事件
平成１４年８月２２日口頭弁論終結
判決
原告　　　　　　　　　旭硝子株式会社
訴訟代理人弁理士　　　萩　原　亮　一
同　　　　　　　　　　内　田　　　明
同　　　　　　　　　　加　藤　公　清
被告　　　　　　　　　美濃窯業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　木　下　　　茂
同　　　　　　　　　　石　村　理　恵
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５３２９号事件につき平成１３年４月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)原告は，発明の名称を「セメント工業用回転筒窯」とする特許第２６９８８１６号の特許（昭和６２年４月３０日に出願された特願昭６２－１０７８７４号（以下「もとの出願」という。）を分割して，その一部を新たな特許出願として，平成８年８月２８日に出願され（以下「本件出願」という。），平成９年９月２６日に設定登録されたものである。以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
(2)被告は，平成１２年６月２０日，本件特許を無効にすることにつき審判を請求した。特許庁は，これを無効２０００－３５３２９号事件として審理し，その結果，平成１３年４月１６日，「特許第２６９８８１６号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をして，同月２６日，その謄本を原告に送達した。
２　本件特許の特許請求の範囲
「１０～５０重量％のスピネルクリンカー（ＭｇＯ・Ａｌ２Ｏ３），５０～９０重量％の焼結マグネシア，及びスピネルクリンカーと焼結マグネシアの全量の１００重量％に対して，付着物の形成を促進する０．５～４重量％の酸化ジルコニウム成分を有する，マグネシアスピネルを主材とする耐火素地が内張りされていることを特徴とするセメント工業用回転筒窯。」
３　本件審決の理由
本件審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，次のようにいうものである。
(1)もとの出願の願書に最初に添付された明細書（以下，同願書に最初に添付された図面も併せて，「原明細書」という。）には，耐火素地の成分として，酸化ジルコニウムが「０．１㎜よりも小さな粒度領域にある」ことが記載されており，０．１㎜よりも小さい粒度領域にある酸化ジルコニウム以外の酸化ジルコニウムについては，何ら記載されていない。また，０．１㎜より小さい粒度領域にある酸化ジルコニウム以外の酸化ジルコニウムも，付着物の形成を促進できるという作用効果を有しており，耐火素地の成分として用いることができることが，自明であるとすることもできない。
(2)本件特許の明細書（以下「本件明細書」という。）中の「付着物の形成を促進する・・・酸化ジルコニウム」という記載は，酸化ジルコニウムの形成を促進するという効果，或いは付着物の形成を促進する添加物としての用途を記載しているにすぎず，酸化ジルコニウムの特性を限定するものではない。本件発明は，酸化ジルコニウムが「０．１㎜よりも小さい粒度領域にある」ことを必須の構成要件としない。すなわち，本件明細書は，０．１㎜よりも大きい粒度領域にある酸化ジルコニウムを用いる場合をも包含している。(3)以上のとおり，本件発明は，もとの出願に包含されていない発明を包含するものであるから，特許法４４条１項の，もとの特許出願の一部を新たな特許出願にするものではなく，同条２項の適用を受けることができない。したがって，本件発明の出願日は，現実の出願日である平成８年８月２８日となる。
(4)甲第３号証（特開昭６２－２６０７６５号公報，昭和６２年１１月１３日公開）には，「１０ないし５０重量％のスピネルクリンカー（ＭｇＯ・Ａｌ２Ｏ３），５０ないし９０重量％の焼結マグネシア，及びスピネルクリンカー，及び０．５ないし４重量％の焼結マグネシアの全量に関連させて，１００重量％に対してとられた，付着物の形成を促進する金属酸化物成分を有する，マグネシアスピネルを主材とする，耐火素地において，該金属酸化物が酸化ジルコニウムであり，且つ０．１㎜よりも小さな粒度領域にあることを特徴とする耐火素地」を，内面に内張りしたセメント工業用回転円筒窯が記載されている。
他方，本件発明は，酸化ジルコニウムとして０．１㎜より小さい粒度領域にある酸化ジルコニウムを用いる場合をも包含する。
以上によれば，本件発明は，出願前に頒布された刊行物である甲第３号証に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号の規定に該当し，特許を受けることができない。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，０．１㎜より大きな粒度領域にある酸化ジルコニウムについては，原明細書に記載がなく，酸化ジルコニウムであれば，０．１mmより大きな粒度領域にあるものであっても，付着物の形成を促進することができることが自明であったとすることもできない，と誤って認定し，その結果，本件特許は，もとの出願に包含されていた出願の一部を新たな特許出願とするものではなく，特許法４４条第２項規定の適用を受けることができないとの誤った判断に至り，ひいては，本件発明の新規性を否定するいう誤りを犯したものであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　特許制度及び分割出願制度の趣旨


特許制度及び分割出願制度の趣旨は，特許出願により自己の発明内容を公開した出願人に対して，第三者に対して不当に不測の損害を与えるおそれのない限り，できるだけこれらの発明について特許権を取得する機会を与えることにある（最高裁昭和５３年（行ツ）第１４０号，昭和５６年３月１３日判決参照）。ここで，「もとの出願から分割して新たな出願とすることのできる発明」とは，もとの出願の願書に添付された明細書の特許請求の範囲に記載されたものに限られず，要旨とする技術的事項のすべてが当業者が正確に理解し，かつ，容易に実施することができる程度に記載されているならば，明細書の発明の詳細な説明ないし図面に記載されているものであっても差し支えない（最高裁昭和５３年（行ツ）第１０１号，昭和５５年１２月１８日判決参照）。
２　本件発明の実質的価値（本質的な特徴）
本件発明の実質的価値は，本件発明に最も近い先行技術である米国特許第４３８９４９２号明細書に記載された，酸化鉄添加マグネシア・スピネルれんがでは達成することができなかった「高温時の付着物の形成促進能力」の確保を，酸化鉄の代わりに酸化ジルコニウムを添加することにより可能にしたところにある。セメント工業用回転窯（以下「ロータリキルン」という）の内張りれんがは，中に入れるセメント原料が塩基性であるため，耐食性が要求され，焼成窯であるため，耐熱性が要求され，窯自体が回転し，かつセメント原料が窯内面を転動するため，機械的強度が要求される。また，ロータリキルンのバーナーは，燃焼の制御が難しく，焼成帯の温度変動を避けることができず，また，回転円筒窯のたびたびの冷却及び再度の加熱により，れんがに熱衝撃が発生しやすい。そのため，ロータリキルン内張りれんがは，耐食性，耐熱性，機械的強度に加え，耐熱衝撃性に優れたものを使用する必要があった。
これらの特性を備えたれんがとして，従来から使用されていたのは，マグネシア・スピネルれんがであった。
マグネシアれんがは，マグネシア（ＭｇＯ（融点：２８００℃））を主成分とする代表的な塩基性れんがであり，製鋼炉，精錬炉やガラス蓄熱室の内張りに使用されてきた。このれんがは，耐食性，耐熱性及び機械的強度には優れているものの，熱膨脹係数が大きくクラックが入りやすいため，耐熱衝撃性（耐スポーリング性）に劣る。そのため，ロータリーキルンに適用することはできない。そこで，マグネシアれんがにスピネル（ＭｇＯ・Ａｌ２Ｏ３（融点：２１３５℃））を添加することにより，弾性が付与され耐スポーリング性が改善されて，ロータリーキルンヘの適用が可能となった。このれんががマグネシア・スピネルれんがである。
一方，ロータリキルン内では，セメント原料のうち，ＣａＯ・ＳｉＯ２を主成分とするセメント成分がれんがの表面に付着する。この付着物は高温のセメント原料の熱衝撃を緩和する重要な働きをする。しかし，この付着物は高温のセメント原料の熱的・機械的衝撃を受け，れんがの表面から脱離する危険性が常にある。脱離は付着物の緩衝機能を急激に低下させる。そこで，この付着物の形成促進能に優れたれんが組成の選択が求められてきた。
米国特許第４３８９４９２号明細書に記載された酸化鉄添加マグネシア・スピネルれんがは，正しく付着物の形成促進能に優れたれんがである。この酸化鉄添加マグネシア・スピネルれんがは，ロータリキルンの焼成バーナーが安定して燃焼するときには，付着物の形成促進能を相当な程度で発揮する。しかし，セメント原料がロータリキルン内を転動するなどして，燃焼条件が変動して燃焼温度が上昇することがある。このような高温時には，付着物が熔融して消失するため，高温のセメント原料がれんがに直接作用して熱的・機械的衝撃を与え，れんがの寿命を大幅に短縮するという問題を，本件発明の発明者（以下「本発明者」という。）が初めて見いだした。
本発明者は，上記知見に基づき研究を重ねた結果，米国特許第４３８９４９２号明細書記載の「セメント工業用回転筒窯用の酸化鉄添加マグネシア・スピネルれんが」の欠点である，高温時に付着物が熔融するという問題を，酸化鉄に代えて酸化ジルコニウムを添加することにより解決したのである。
３　原明細書の記載
(1)原明細書の内容を示す公開特許公報（特開昭６２－２６０７６５号，甲第３号証）により，上記の点が原明細書にどのように記載されているかをみる。ア　上記公報の特許請求の範囲の中には，「(1)１０ないし５０重量％のスピネルクリンカー（ＭｇＯ・Ａｌ２Ｏ３），５０ないし９０重量％の焼結マグネシア，及びスピネルクリンカー，及び０．５ないし４重量％の焼結マグネシアの全量に関連させて，１００重量％に対してとられた，付着物の形成を促進する金属酸化物成分を有する，マグネシアスピネルを主材とする，耐火素地」との記載（以下，「記載ア」という）が含まれている。


上記公報の１頁右下欄８ないし１８行には，（発明の詳細な説明）の一部として（以下，同じ），「本発明は耐火組成物に関し，特に，１０ないし５０重量％のスピネルクリンカー（ＭｇＯ・Ａｌ２Ｏ３），５０ないし９０重量％の焼結マグネシア，並びにスピネルクリンカーと，焼結マグネシア（Sintermagnesia）の全量に関連させて，１００重量％に対して０．５ないし４重量％の，付着物の形成を促進する金属酸化物を有するマグネシアスピネル基材のセメント工業用の回転円筒窯の内面内張り用耐火組成物及びそのような組成物を用いて作られた耐火れんがに関しており」と記載されている（以下，「記載ア’」という）。イ　同２頁左上欄１４行ないし左下欄１１行には，米国特許第４３８９４９２号明細書記載の「セメント工業用回転筒窯用の酸化鉄添加マグネシア・スピネルれんが」は，マグネシアが抵抗体として働き，スピネルが弾性付与体として働き，酸化鉄が付着物の形成促進剤として働くことにより，セメント回転窯用のれんがとして約１４５０℃までの比較的低い操業温度では一定の特性を維持するが，上記の温度より高い温度になると，酸化鉄の付着物形成促進能が喪失するばかりでなく，酸化鉄添加物が純粋なマグネシア・スピネルれんがのほかの特性に悪影響を及ぼす，との趣旨の記載（以下，「記載キ」という）がある。同公報には，その直後に，２頁左下欄１２行ないし１７行に，「はじめに述べた種類の公知の耐火組成物及び耐火れんがを，高い温度のときも，特にセメント工業用回転円筒窯の焼結帯における加熱時に，付着物の形成の促進を達成することができるという，趣旨に沿って改良するという課題が本発明の基礎になっている。」と記載されている（以下，「記載イ」という）。２頁右下欄第１０行ないし３頁左上欄第７行には，「酸化鉄の代りに，酸化ジルコニウムが付着物の形成を促進するための添加物として用いられるとき・・・酸化鉄添加物の欠点を回避することが成功するという意外な認識が，本発明の基礎になっている。これによって，正常な窯の操業温度よりも高い温度のときもすぐれた付着物の形成がもたらされ，その結果，すぐれた緊急作動特性を生じる。付着物の形成が促進されるのみならず，セメントクリンカー熔融物によるれんがの浸透深さも，低下せしめられ，その結果として，特に，例えば，回転円筒窯のたびたびの冷却及び再度の加熱が行なわれ，その結果としてその度毎に付着物の減少もしくは流れ落ち（zerriesela）を生じ，それと共にセメント回転円筒窯に使用される耐火れんがのあきらかに延長せしめられた耐用年数（Standzeiten）がもたらされることが明らかとなった。」と記載されている（以下，「記載ウ」という）。ウ　２頁左下欄１８行ないし右下欄１行には，「この課題は，金属酸化物が酸化ジルコニウムであり，且つ０．１㎜よりも小さな粒度領域にあることを特徴とする，はじめに述べた種類の耐火組成物による本発明によって解決される。」と記載されている（以下，「記載イ’」という）。
エ　３頁左上欄８行ないし右上欄１１行では，「西独特許公開公報第２６４６４３０号に酸化ジルコニウムを添加したマグネシアれんが（マグネシア・スピネルれんがではない）は記載されているが，マグネシアれんがにおいて酸化ジルコニウムが付着物の形成に影響を及ぼすことを示唆する記載はないと説明し，また，西独特許公開公報第２５０７５５６号にも上記と同様のマグネシアれんがが記載されていると説明し，さらに，西独特許公開公報第２２４９８１４号には，マグネシアれんがにおいて酸化ジルコニウムを弾性付与体として使用することが記載されている」と説明している（以下，「記載エ」という）。
オ　記載エに続けて，３頁右上欄１２行ないし１７行には，「特にそこでは，酸化ジルコニウムは，不規則に（erratisch）分配された大きな粒形状で使用されるのに対して，本発明に従った利用の場合，酸化ジルコニウムは，０．０６㎜よりも小さな径の微細粒度のものを使用することが必要不可欠である。」と記載されている（以下，「記載エ’」という）。
カ　３頁左下欄４行ないし４頁右上欄９行の例１～３には，「０．０６㎜よりも小さな粒度」の酸化ジルコニウムを使用したマグネシア・スピネルれんがが記載されている（以下，「記載オ」という）。
(2)以上のように，原明細書には，特定の組成の耐火素地に関する発明（これを「本件上位概念の発明」という。）が「記載ア」に，本件上位概念の発明において，「付着物の形成を促進する金属酸化物」として，酸化鉄の代わりに酸化ジルコニウムを用いる発明（以下「本件中位概念の発明」という。）が「記載ウ」に，付着物の形成を促進する「酸化ジルコニウム」の粒度を「０．１㎜よりも小さな粒度領域にある酸化ジルコニウム」に特定した発明（以下「本件下位概念の発明」という。）が「記載イ'｣に開示されている。原明細書で特許請求されているのは，本件下位概念の発明であり，本件発明で特許請求されているのは，本件中位概念の発明である。
４　審決の誤り
(1)審決は，上記の記載ウについて「『基礎になっている』という記載は，『酸化ジルコニウム』であれば，如何なる酸化ジルコニウムでも従来技術における課題の解決が可能であるということを意味するのか，或いは，従来技術における課題解決のためには，『酸化ジルコニウム』というだけではなく，更なる条件（すなわち「０．１㎜より小さなもの」を使用するという条件）を必要とすることを意味するのかは，該記載だけでは，直ちには判断できない。」（審決書１０頁３１～３７頁）としている。
しかし，上記の当該箇所の記載だけからでも「酸化ジルコニウムをマグネシアスピネルれんがに添加することにより付着物の形成が促進されること」が当業者にとっては明らかである。なぜなら，耐火物では，その基礎をなすのは化学組成であり，粒径等は副次的な要素であるからである（甲第５号証，吉木文平著「耐火物工学」６８～９７頁，特に６８頁１～１８行）。
また，上記の記載ア，ア’，ウ，特に上記の記載ア’，ウからも，審決のいう更なる条件が必要不可欠のものでないことが明らかである。(2)審決が，上記の記載エ及び記載エ’を根拠にして，上記の更なる条件を必須と判断したことは誤りである。
記載エは，３件の西独特許公開公報の記載内容を説明したものである。これらはいずれも，マグネシアれんがについて記載したものであって，マグネシア・スピネルれんがについて，さらにはマグネシア・スピネルれんがにおける付着物形成促進手段については何も記載されていない。したがって，記載エを，上記の判断の根拠にすることはできない。
記載エに続く記載エ’には「０．０６㎜よりも小さな酸化ジルコニウムを使用することが必要不可欠である」とした記載はあるが，この記載を唯一の根拠にして，上記の判断を導くとしたら，あまりにも短絡した思考であり，特許制度及び分割出願制度の趣旨に反することは明らかである。


したがって，上記の審決の認定判断は誤りである。
(3)一方，上記の記載イ，イ’，ウ，キから明らかなように，原明細書には，抵抗体としてのマグネシア及び弾性付与体としてのスピネルからなるマグネシア・スピネルれんがに，付着形成促進剤としての酸化ジルコニウムを添加することにより，高温時の付着物の形成を促進することができるということが明記されており，耐食性及び耐熱性に加えて耐熱衝撃性を向上させたマグネシア・スピネルれんが及びこれを用いたセメント工業回転筒窯を提供できることが記載されていることは明らかである。改めてその実施の可能性についてみても，これを妨げる理由を見いだすことはできない。したがって，原明細書には，上記の酸化ジルコニウム添加マグネシア・スピネルれんが及びこれを用いたセメント工業用回転筒窯の発明が記載され，かつ，当業者がその実施を容易にできる程度に記載されていたと解するのが相当である。なお，本件は，特許法第３６条の無効事由により，特許が無効であると判断された事件ではないのである。
(4)分割出願制度の趣旨が，第三者に対して不当に不測の損害を与えるおそれのない限り，公開の代償として，原出願の願書に最初に添付した明細書又は図面に開示した発明についてはできるだけ特許権の取得の機会を与えることにあるところからすれば，分割の対象とされる発明が，原明細書の特許請求の範囲に記載されてはいないものの，発明の詳細な説明ないし図面も含め，原明細書の記載全体から把握することができ，かつ，その発明を当業者が容易に実施することができる程度に記載されているときには，原明細書中の表記の場所や表記方法にとらわれることなく，出願の分割を認めるべきである。そして，原明細書の開示の範囲で，第三者に対する不当で不測の損害を与えるおそれがない限り，できるだけ特許権の取得の機会を与えようとする趣旨からすると，分割出願の要件の判断における，原明細書からの発明の把握は，特許請求の範囲の記載に基づいて特許発明の技術的範囲を特定する作業とはおのずから相違することになるというべきである。他方，分割出願に係る発明が，原明細書から把握できるか否かの検討において，公知の事実や出願時の技術水準がその前提になることは，同発明が新規性，進歩性を備えるか否かの検討におけると同様であることは，改めて述べるまでもないことである。なぜならば，これらを無視しては，発明の実質的価値を評価することができないからである。
本件発明において，原明細書中に記載されている公知文献（米国特許第４３８９４９２号明細書）の記載を前提にして本件発明の実質的価値を評価して原明細書に記載されている発明を特定することに，格別の問題はないはずである。そして，第三者に対して不当で不測の損害を与えるおそれを防止するために，本件発明のすべての構成が当業者に正確に理解され，かつ，容易に実施することができる程度に記載されていることを要することは当然であるものの，上記(3)で指摘したように，本件発明がこれらすべての条件を満たしていることは，明らかである（前記のとおり，本件は，特許法第３６条に係る無効事由を指摘された事件ではない。）。５　以上のとおり，審決は，特許制度の趣旨及び分割出願制度を設けた趣旨を誤って理解し，かつ，原明細書の記載を曲解した結果，本件は，もとの出願に包含されていない発明を包含するものであるから，もとの出願の一部を新たな特許出願とするものではなく，もとの特許出願の時に出願したものとみなすという規定の適用を受けることができないので，本件発明は，本件出願前に頒布された刊行物である甲第３号証に記載された発明に該当し，特許を受けることができない，と誤った結論を導いたものであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり，審決に原告主張のような誤りはない。１　原告は，審決が，原明細書の記載全体を見ず，原明細書の記載の一部の表現方法にとらわれて，酸化ジルコニウムを「０．１㎜より小さい粒度領域にあるもの」と「０．１㎜より大きな粒度領域にあるもの」に分け，後者については，原明細書に記載もなく，自明であるとすることもできない，との誤った結論を導いたものである，と主張する。
しかし，審決は，
「原明細書の記載には，『０．１㎜よりも小さな粒度領域にある酸化ジルコニウム』以外の酸化ジルコニウムについては，何ら記載されておらず，また，原明細書の記載からでは，『０．１㎜よりも小さな粒度領域にある酸化ジルコニウム』以外の酸化ジルコニウムも，付着物の形成を促進するという作用効果を有しており，耐火素地の成分として用いることができることが，自明であるとすることもできない。
よって，原明細書，すなわち原出願の願書に最初に添付された明細書又は図面には，「０．１㎜より小さい粒度領域にあるもの」以外の酸化ジルコニウムを用いる発明については記載されていないとするのが妥当である。』（審決書１１頁２７行～３６行）
として，原明細書の記載全体に照らして認定したものであり，決して，原告のいうように原明細書の記載の一部の表現方法にとらわれて結論に至っているわけではない。
２　特許請求の範囲の必須要件項には，自らが発明した，特許を受けようとする事項のみが記載され，かつ特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のすべてが記載される。したがって，本件発明の特許請求の範囲(1)に，原告のいう本件上位概念の発明と本件下位概念の発明が同時に記載されていると解することはできない。
原明細書の特許請求の範囲(1)に記載された文言中の「１０ないし５０重量％のスピネルクリンカー（ＭｇＯ・Ａｌ２Ｏ３），５０ないし９０重量％の焼結マグネシア，及びスピネルクリンカー，及び０．５ないし４重量％の焼結マグネシアの全量に関連させて，１００重量％に対してとられた，付着物の形成を促進する金属酸化物成分を有する，マグネシアスピネルを主材とする，耐火素地，特にセメント工業用回転円筒窯の内面内張りのための耐火れんが用の耐火素地において」は，発明の特徴部分を明確化するための前提条件を示す部分である。前提条件を示すこの部分が，独立して，本件発明の特許請求の範囲(1)にかかる発明の要旨と解されることはなく，まして，他の部分とは別の一つの発明を構成するものなどということはあり得ない。
上記前提部分を「１０ないし５０重量％のスピネルクリンカー・・・耐火素地」と，「特にセメント工業用回転円筒窯の内面内張りのための耐火れんが用の耐火素地において」に分離して把握する原告の解釈も不合理である。後者は，前者の用途を限定しているものであって，二つの部分は一体として解釈されるべきである。


以上のとおりであるから，もとの出願において開示されているのは，「１０ないし５０重量％のスピネルクリンカー（ＭｇＯ・Ａｌ２Ｏ３），５０ないし９０重量％の焼結マグネシア，及びスピネルクリンカー，及び０．５ないし４重量％の焼結マグネシアの全量に関連させて，１００重量％に対してとられた，付着物の形成を促進する金属酸化物成分を有する，マグネシアスピネルを主材とする，耐火素地，特にセメント工業用回転円筒窯の内面内張りのための耐火れんが用の耐火素地において，金属酸化物が酸化ジルコニウムであり，且つ０．１㎜よりも小さな粒度領域にあることを特徴とする耐火素地」という一つの発明にすぎない。３　原告は，本件発明の価値は，これに最も近い先行技術である米国特許第４３８９４９２号明細書に記載の，酸化鉄添加マグネシア・スピネルれんがでは達成することができなかった「高温時の付着物の形成促進能力」の確保を，酸化鉄の代わりに酸化ジルコニウムを添加することにより可能にしたところにある，と主張し，また，甲第４号証を提示し，本件発明の発明者は，米国特許第４３８９４９２号明細書に記載されている「セメント工業用回転筒窯用の酸化鉄添加マグネシア・スピネルれんが」の欠点である，高温時に付着物が熔融するという問題を，酸化鉄に代えて酸化ジルコニウムを添加することにより解決したものである，と主張している。
しかし，原告自身が主張しているとおり，原出願から分割して新たな出願とすることのできる発明は，原出願の願書に最初に添付された明細書又は図面に，その要旨とする技術事項のすべてが，当業者が正確に理解し，かつ，容易に実施することができる程度に記載されていることが必要であり，原明細書に記載されていない甲第４号証をもって，本件発明の実質的価値を認定する必要はない。本件で，分割出願が，原出願時になされたものとみなされるか否かは，本件発明を，本件明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて認定し，このように認定された本件発明の要旨とする技術的事項のすべてが，原出願の出願当初の明細書又は図面（原明細書）に記載されているか否かについて認定して決めれば足りることである。
４　原告は，「酸化ジルコニウムをマグネシアスピネルれんがに添加することにより付着物の形成が促進されること」が，「記載ウ」の記載だけからでも，当業者にとっては明らかであるとし，その理由として，「耐火物では，その基礎をなすのは化学組成であり，粒径等は副次的な要素である」（甲第５号証）ことは，当業者にとっても周知のことであるからである，と主張する。しかし，酸化ジルコニウムと原明細書で開示されている発明との関係につき，記載ウから理解することができることは，「酸化鉄の代わりに，酸化ジルコニウムが付着物の形成を促進するための添加物として用いられるとき，技術の水準に従って，付着物の形成を促進するための，よく知られた酸化鉄添加物の欠点を回避することが成功するという意外な認識が，本発明の基礎になっている」（甲第３号証２頁右下欄１０行目～１５行目）ということにすぎない。「基礎になっている」という記載だけで，「酸化ジルコニウム」であれば，いかなる酸化ジルコニウムでも従来技術における課題の解決が可能であるということを意味するのか，あるいは，従来技術における課題解決のためには，「酸化ジルコニウム」というだけでなく，更なる条件（すなわち「０．１㎜より小さなもの」を使用するという条件）をも必要とすることを意味するのかを，直ちに判断することはできないのである。
記載ウで，「０．１㎜よりも小さな粒度領域にある酸化ジルコニウム」以外の酸化ジルコニウムについては，何ら具体的に記載されていない以上，原告の主張は，当を得ないものであることが明らかである。
記載ウの後半「これによって，正常な窯の操業温度よりも高い温度のときもすぐれた付着物の形成がもたらされ，その結果，すぐれた緊急作動特性を生じる。・・・」の「これ」は，その前文の「本発明」を指すものであるから，原告の主張する，酸化ジルコニウムの粒度を限定しない本件上位概念の発明の効果を述べたものではない。
５　原告は，上記の記載ア，ア’，ウ，特に上記の記載ア’，ウからも，上記の更なる条件が必要不可欠のものでないことが明らかである，と主張する。しかし，原告が，記載アとして引用した部分は，甲第３号証の特許請求の範囲に記載された発明の前提部分にすぎない。
すなわち，特許請求の範囲の記載は，
「(1)１０ないし５０重量％のスピネルクリンカー（ＭｇＯ・Ａｌ２Ｏ３），５０ないし９０重量％の焼結マグネシア，及びスピネルクリンカー，及び０．５ないし４重量％の焼結マグネシアの全量に関連させて，１００重量％に対してとられた，付着物の形成を促進する金属酸化物成分を有する，マグネシアスピネルを主材とする，耐火素地，特にセメント工業用回転円筒窯の内面内張りのための耐火れんが用の耐火素地において，金属酸化物が酸化ジルコニウムであり，且つ０．１㎜よりも小さな粒度領域にあることを特徴とする耐火素地」というものであるから，そこには，酸化ジルコニウムとの関連では，「金属酸化物が酸化ジルコニウムであり，且つ０．１㎜よりも小さな粒度領域にあることを特徴とする耐火素地」が示されているにすぎない。
また，原告が記載ア’として引用した部分には，その「本発明は耐火組成物に関し，特に，・・・組成物を用いて作られた耐火れんがに関しており・・・」との記載自体から明らかなように，単に，本件発明の技術分野が記載されているにすぎない。
記載ウにおいて，「０．１㎜よりも小さな粒度領域にある酸化ジルコニウム」以外の酸化ジルコニウムについては，何ら具体的に記載されていないことは，前述のとおりであり，したがって，これとア，ア’の記載を併せ考慮しても，原告が主張するような，「付着物の形成を促進する金属酸化物を特定しない本件上位概念の発明」が開示されているとは認められない。
６　原告は，審決が記載エ及びエ’を根拠にして，上記の更なる条件を必須と判断したことは誤りである，と主張する。
しかし，分割出願することのできる発明は，原出願の願書に最初に添付された明細書又は図面に，その要旨とする技術的事項のすべてが，当業者が正確に理解し，かつ容易に実施することができる程度に記載されていなければならない。そうである以上，分割出願することのできる発明の認定に当たって，発明の詳細な説明の一部を判断の根拠としないことは，妥当でない。
記載エ，エ’においては，マグネシアスピネルれんがについて，付着物の形成を促進する手段としては，酸化鉄に代えて酸化ジルコニウムを用いること，及び，酸化ジルコニウムは小さい粒度領域にあること，の両方を必須の要件であるとしていると解釈される。そこには，単に，酸化ジルコニウムを使用すればよい，などとということは示されていない。


７　原告は，記載イ，イ’，ウ，キから明らかなように，原明細書には，抵抗体としてのマグネシア及び弾性付与体としてのスピネルからなるマグネシア・スピネルれんがに，付着形成促進剤としての酸化ジルコニウムを添加することにより，高温時の付着物の形成を促進することができるということが明記されており，耐食性及び耐熱性に加えて耐熱衝撃性を向上させたマグネシア・スピネルれんが及びこれを用いたセメント工業回転筒窯を提供できることが記載されていることは明らかである，と主張している。
しかし，記載イ，イ’として原告が挙げる部分には，
「はじめに述べた種類の公知の耐火組成物及び耐火れんがを，高い温度のときも，特にセメント工業用回転円筒窯の焼結帯における加熱時に，付着物の形成の促進を達成することができるという，趣旨に沿って改良するという課題が本発明の基礎になっている。
この課題は，金属酸化物が酸化ジルコニウムであり，且つ０．１㎜よりも小さな粒度領域にあることを特徴とする，はじめに述べた種類の耐火組成物による本発明によって解決される。」
と記載されているにすぎない。
言い換えれば，原出願の出願当初の明細書には，「金属酸化物が酸化ジルコニウムであり，且つ０．１㎜よりも小さな粒度領域にあることを特徴とする」発明が記載されているにすぎず，「０．１㎜よりも小さな粒度領域にある酸化ジルコニウム」以外の酸化ジルコニウムについては何も記載されていない。記載ウは，「０．１㎜よりも小さな粒度領域にある酸化ジルコニウム」以外の酸化ジルコニウムについて何も開示していない。０．０６㎜よりも小さな粒度領域の酸化ジルコニウムを添加物として用いた場合に，酸化鉄添加物の欠点を回避できることが示されているにすぎない。同様に，記載キについても，その記載は認められない。
原告の主張は，当を得ないものである。
第５　当裁判所の判断
１　もとの出願の明細書の記載について
甲第３号証によれば，原明細書には，以下のとおりの記載があることが認められる。
(1)特許請求の範囲
「(1)１０ないし５０重量％のスピネルクリンカー（ＭｇＯ・Ａｌ２Ｏ３），５０ないし９０重量％の焼結マグネシア，及びスピネルクリンカー，及び０．５ないし４重量％の焼結マグネシアの全量に関連させて，１００重量％に対してとられた，付着物の形成を促進する金属酸化物成分を有する，マグネシアスピネルを主材とする，耐火素地，特にセメント工業用回転円筒窯の内面内張りのための耐火れんが用の耐火素地において，金属酸化物が酸化ジルコニウムであり，且つ０．１㎜よりも小さな粒度領域にあることを特徴とする耐火素地。(2)酸化ジルコニウムが０．０６㎜よりも小さな粒度領域にあることを特徴とする特許請求の範囲第１項に記載の耐火組成物。
(3)酸化ジルコニウムの含有量が１ないし２重量％であることを特徴とする特許請求の範囲第１項に記載の耐火組成物。
(4)上記特許請求の範囲第１項ないし第３項のうちの１項に記載の耐火組成物を用いて製造された耐火れんが，特にセメント工業用回転円筒窯の内面内張りのための耐火れんが。」
(2)発明が解決しようとする課題
ア　「セメント工業において，・・・回転円筒窯の内面を内張りするとき，・・・マグネシアスピネル基材・・・耐火れんが・・・が使用されている。・・・マグネシアスピネルれんがは，・・・付着物の形成を下げるという特性を有する。しかし，ある一定の付着物の形成は，その生成によってセメントクリカー熔融物の化学熱的攻撃から本来の耐火れんがを守り，且つ外部への熱絶縁を良くするために望ましい。」（１頁右下欄１８行～２頁左上欄１３行）イ　「その理由から，・・・マグネシアスピネル組成物の付着物の形成を良くするために，酸化鉄が添加された・・・耐火組成物，及びそれを用いて作られたれんが（Stein）が，米国特許４３８９４９２号からすでに知られている。このような酸化鉄添加物は，・・・付着物の形成を促進するのに適しているが，しかし約１４５０℃迄の比較的低い操業温度・・・のときだけ適するのみである。」（２頁左上欄１４行～右上欄６行）
ウ　「それに加えて，このような酸化鉄添加物は・・・純粋なマグネシアスピネルれんがのほかの特性に影響を及ぼし・・・マグネシアスピネルれんがを・・・古くから知られた酸化鉄含有マグネシア製品に近いものにしてしまう」
（２頁右上欄１６行～左下欄６行）
エ　「はじめに述べた種類の公知の耐火組成物及び耐火れんがを，高い温度のときも・・・付着物の形成の促進を達成することができるという，趣旨に沿って改良するという課題が本発明の基礎になっている。」（２頁左下欄１２行～１７行）
(3)課題を解決するための手段
ア　「この課題は，金属酸化物が酸化ジルコニウムであり，且つ０．１㎜よりも小さな粒度領域にあることを特徴とする，はじめに述べた種類の耐火組成物による本発明によって解決される。
加うるに，本発明は酸化ジルコニウムが０．０６㎜よりも小さな粒度領域にあることを備えることができる。」（２頁左下欄下３行～右下欄４行）イ　「酸化鉄の代りに，酸化ジルコニウムが付着物の形成を促進するための添加物として用いられるとき・・・よく知られた酸化鉄添加物の欠点を回避することが成功するという意外な認識が，本発明の基礎になっている。これによって，・・・すぐれた付着物の形成がもたらされ，その結果・・・セメント回転円筒窯に使用される耐火れんがのあきらかに延長せしめられた耐用年数・・・がもたらされることが明らかとなった。」（２頁右下欄１０行～３頁左上欄７行）ウ　「酸化ジルコニウム添加物を有するマグネシアれんがは，西独特許公開公報（ＤＥ－ＯＳ）第２６４６４３０号からすでに知られているが，しかし，このマグネシアれんがの場合，酸化ジルコニウム添加物は過剰のカルシウムを無害にするのに役立つものであるが，そこにおいて，酸化ジルコニウムが，その任意の仕方で，付着物の形成に影響を及ぼすというような指示は見つけ出されてはいないようである。」（３頁左上欄８行～３頁左上欄１６行）


エ　「西独特許公開公報（ＤＥ－ＯＳ）第２２４９８１４号から，マグネシアれんがの場合，酸化ジルコニウムを弾性付与体・・・として使用することが知られている。しかし・・・マグネシアスピネルれんがの場合の付着物の形成を促進する手段として，酸化ジルコニウムを使用することに関して何らの指示も認識されていない。特にそこでは，酸化ジルコニウムは，不規則に（erratisch）分配された大きな粒形状で使用されるのに対して，本発明に従った利用の場合，酸化ジルコニウムは，０．０６㎜よりも小さな径の微細粒度のものを使用することが必要不可欠である。」（３頁左上欄１９行～右上欄下１７行）
(4)実施例の記載について
「例１：
７８重量％のマグネシアクリンカー，２０重量％のスピネルクリンカー及び０．０６㎜よりも小さな粒度を有する２重量％のＺｒＯ２（判決注・酸化ジルコニウム）の混合物１０００Ｋｇを・・・強制混合機で混合し，１．５重量％の水及び２重量％の５０％亜硫酸廃液・・・と混ぜ，次いで・・・水圧プレスにより圧縮した。得られた成形物・・・を通常のように乾燥させ，次いで１７００℃で，トンネル窯内で，保持時間８時間で焼いた。このようにして作製した耐火れんがを，セメント回転円筒窯の焼結帯の試験区間・・・を内張りするために使用した。・・・
本発明に従った耐火れんがは，窯の停止後（運転期間３ヶ月），一様な付着物の形成を示した。」（３頁左下欄４行～右下欄９行）
「例２：
例１の方法に従って，一定の隔たりをおいて，０．５ないし５重量％の酸化ジルコニウム含有量の例１に示された本発明に従った組成の試験れんが１０個を作った。続いて，次のようにして，クリンカー付着試験によって付着物の形成を測定した。・・・
７ｃｍの稜長さを有する二つの立方体をセメント原料粉の錠剤・・・を間に介在させて重ねておき，電気的に加熱されたナーバー炉・・・で，５時間の間，１４５０℃の温度にさらした。冷えたのち，セメントクリンカーとれんが間の付着強度・・・を・・・調べた。・・・
・・・付着物の形成の最適条件は１ないし２重量％のＺｒＯ２含有量にあり，・・・良好な付着物の生成は０．５ないし４．５重量％の本発明に従って定められた全領域にわたって認められた。」（３頁右下欄１５行～４頁左上欄１７行）
「例３：
例１の方法に従い且つ例１のマグネシアスピネル組成物をもって，ＺｒＯ２の添加量２％の耐火れんがの，例２と同様な７ｃｍの稜長さを有する１個の立方体と，酸化ジルコニウムを含まない対照れんがを作った。・・１２時間加熱後，酸化ジルコニウムを含まないれんがと比較して，本発明に従った・・・れんがの場合，５０％の浸透深さの減少が明らかになった。」
（３頁左上欄１８行～４頁右上欄９行）
２　もとの出願に係る発明の内容
(1)上記認定事実によれば，原明細書には，マグネシアスピネルを基材とする耐火れんがの表面への付着物の形成の促進が課題として記載され（上記(1)アないしウ），この課題は，付着物の形成を促進する成分として「０．１㎜よりも小さな粒度領域」にある酸化ジルコニウム（上記(1)特許請求の範囲(1)項，及び(3)ア），あるいは「０．０６㎜よりも小さな粒度領域」（上記(1)特許請求の範囲(2)項，(3)ア，及び同エ）にある酸化ジルコニウムを使用することにより達成できる旨記載されていることが認められる。
その実施例（例１ないし３）においても，いずれも，０．０６㎜よりも小さい粒度を有する酸化ジルコニウムが使用されていることが認められる。(2)原明細書には，酸化ジルコニウムの粒度について，「０．１㎜よりも小さな粒度領域にあることを特徴とする」（上記(3)ア）と記載される一方，「０．０６㎜よりも小さな径の微細粒度のものを使用することが必要不可欠である。」（上記(3)エ）とも記載されるなど，整合しないと疑われる点も見られる。しかし，いずれにしても，原明細書記載の発明においては，酸化ジルコニウムの粒度が特定値以下であることが明記されている。このことは，(3)エにおいて引用されている，西独特許公開公報第２２４９８１４号に記載されている酸化ジルコニウムが「弾性付与体」として使用されている「マグネシアれんが」では，酸化ジルコニウムは，「大きな粒形状で使用される」のに対して，「本発明に従った利用の場合」，すなわち，マグネシア・スピネルれんがの付着物形成促進剤として使用する場合には，「酸化ジルコニウムは，０．０６㎜よりも小さな径の微細粒度のものを使用することが必要不可欠である。」と，酸化ジルコニウムの粒径が，れんがの種類の相違，及び酸化ジルコニウムの機能の相違，と関連づけて明確に記載されていることからも，明らかである。
(3)以上のとおりであるから，原明細書に，マグネシアスピネルを基材とする耐火素地の表面への付着物の形成を促進する金属酸化物として記載されているのは，粒度が特定値（０．１㎜）以下の酸化ジルコニウムのみであるものと認められる。


(4)原告は，耐火物では，その基礎をなすのは化学組成であり，粒径等は副次的な要素であるから，原明細書に記載された発明において，酸化ジルコニウムの粒径が，「０．１㎜以下」との条件が不可欠なものでないことは明らかである旨主張し，その根拠として甲第５号証（「耐火物工学」）を挙げる。しかし，甲第５号証には，「耐火物の本質をつかむためには，(1)どんな成分から成り立っているかという化学的構成，(2)それらの化学成分がどんな結合状態にあるかという相的構成，ならびに(3)それらの相がどんな集合状態をなすかという組織的構成の３つの観点から耐火物を理解することが必要であろう。」（６８頁６行～９行），「4.3.2　不均質組織　２種またはそれ以上の構成相が交雑して不均質な集合状態を呈する組織で，一般耐火煉瓦はほとんどこの組織に属する。」（８３頁２０行～２２行），「(i)結合組織・・・一般の耐火煉瓦は・・・結合方式には焼結によるものと，化学的結合によるものとがある。・・・いずれも結合組織により所定の強度を与える点では変りがない。これらの結合煉瓦では特別の場合を除いては原料の粒度調整を行い，しかも高圧成形によって組織の緻密化を図ることが近来の耐火煉瓦製造の一般的傾向とされている。このためには原料の粒度分布が重要な因子をなし，通常粗粒と微粒とがある割合に配合され不連続粒度分布がとられている。」（８３頁２６行～８４頁３行）と記載されていることが認められる。上記記載によれば，むしろ，「原料の粒度分布が重要な因子」をなすことは，耐火れんがの分野においては技術常識であったものと認められる。この点についての原告の主張は，採用できない。
(5)原告は，原明細書の「記載ウ」，すなわち，「酸化鉄の代りに，酸化ジルコニウムが付着物の形成を促進するための添加物として用いられるとき・・・酸化鉄添加物の欠点を回避することが成功するという意外な認識が，本発明の基礎になっている。これによって，・・・付着物の形成が促進されるのみならず，・・・セメント回転円筒窯に使用される耐火れんがのあきらかに延長せしめられた耐用年数がもたらされることが明らかとなった。」との記載は，本件発明の基礎をなすものに係るものであり，酸化ジルコニウムが特定粒度のものに限られない本件中位概念の発明が原明細書に記載されていることは，この記載から明らかである，と主張する。
確かに，「記載ウ」には，酸化ジルコニウムの粒度が特定値以下でなければならない旨の記載は含まれない。しかし，そこには，逆に，特定値以下であることが必要とされない旨の記載もなく，それ自体，酸化ジルコニウムの粒度について，なんらの開示を含むものではない。
そうすると，原明細書に接した当業者は，当然のこととして，「記載ウ」と，原明細書のその他の部分の記載，及び技術常識に基づいて「記載ウ」を理解することとなる。
前示のとおり，原明細書のその他の部分に，れんがの種類の相違，及び酸化ジルコニウムの機能の相違，と関連づけて，その粒度が特定値以下であることが不可欠である旨，明確に記載されていること，耐火れんがの分野において，「原料の粒度分布が重要な因子」をなすことが技術常識であったことに照らすと，原明細書の「記載ウ」に接した当業者が，原明細書には，酸化ジルコニウムの粒度が特定値以下であることを要件としない発明が開示されているものと理解することはあり得ない，というべきである。
したがって，この点に関する原告の主張も採用できない。(6)原告は，分割出願制度の趣旨は，第三者に対して不当に不測の損害を与えるおそれのない限り，公開の代償として，原出願の願書に最初に添付された明細書又は図面に開示した発明についてはできるだけ特許権の取得の機会を与えることにあり，分割の対象とされる本件発明が，原明細書の記載全体から把握することができ，かつ，その発明を当業者が容易に実施することができる程度に記載されているときには，原明細書中の表記の場所や表記方法にとらわれることなく，出願の分割を認めるべきである旨，及び，本件発明は，原明細書中に記載の公知文献（米国特許第４３８９４９２号明細書）の記載を前提とすれば，当業者がその構成を理解し，容易に実施することができる程度に記載されているから，出願の分割が認められるべきである旨，主張する。
確かに，原明細書には，米国特許４３８９４９２号に記載の酸化鉄に代えて，酸化ジルコニウムを付着物の形成促進剤として使用することが記載されている。しかし，原明細書には，同時に，酸化ジルコニウムを付着物の形成促進剤として使用する場合には，特定値以下の粒度のものを使用することが「必要不可欠」であることが明記されていることは前示のとおりである。このような記載のある原明細書に基づいては，その記載全体によっても，耐火れんがにおいて「原料の粒度分布が重要な因子」との技術常識を有する当業者が，酸化ジルコニウムの粒径が特定値以下であることを必要としない，との本件発明の構成を把握し，容易に実施できるということはできない。したがって，この点についての原告の主張も採用できない。
３　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき瑕疵は見当たらない。そこで，原告の本件請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官阿　　部　　正　　幸
裁判官高　　瀬　　順　　久


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの連帯負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
（１）　主位的申立て
ア　原判決を取り消す。
イ　本件を浦和地方裁判所に差し戻す。
ウ　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
（２）　予備的申立て
ア　原判決を取り消す。
イ　（ア）　被控訴人鹿島建設株式会社、同株式会社間組及び同株式会社株木建設は，埼玉県に対し，連帯して，１２億３４２０万円及びこれに対する起訴送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（イ）　被控訴人株式会社熊谷組及び同前田建設工業株式会社は，埼玉県に対し，連帯して，８５０３万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（ウ）　被控訴人西武建設株式会社は，埼玉県に対し，１億７４３５万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（エ）　被控訴人戸田建設株式会社は，埼玉県に対し，２億４０９０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（オ）　被控訴人佐藤工業株式会社は，埼玉県に対し，２億５１３５万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（カ）　被控訴人飛島建設株式会社，同鹿島建設株式会社，同株式会社フジタ及び同戸田建設株式会社は，埼玉県に対し，連帯して，１億１５８３万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（キ）　被控訴人前田建設工業株式会社は，埼玉県に対し，２億６３１２万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（ク）　被控訴人三井建設株式会社は，埼玉県に対し，１億７３８０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（ケ）　被控訴人大豊建設株式会社は，埼玉県に対し，１億４９９３万円及び、これに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（コ）　被控訴人大成建設株式会社は，埼玉県に対し，１億５９９４万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（サ）　被控訴人西武建設株式会社は，埼玉県に
対し，２億２３３０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（シ）　被控訴人飛島建設株式会社は，埼玉県に対し，１億６２０３万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（ス）　被控訴人株式会社フジタ及び同日産建設株式会社は，埼玉県に対し，連帯して，１億７５４５万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（セ）　被控訴人住友建設株式会社は，埼玉県に対し，１億４６８５万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（ソ）　被控訴人株式会青木建設及び同古久根建設株式会社は，埼玉県に対し，連帯して，１億４６８５万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（タ）　被控訴人清水建設株式会社及び同株式会社竹中土木は，埼玉県に対し，連帯して，１億６３３５万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（チ）　被控訴人五洋建設株式会社は，埼玉県に対し，１億７９８５万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（ツ）　被控訴人株式会社大林組及び同佐伯建設株式会社は，埼玉県に対し，連帯して，２億０８３４万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（テ）　被控訴人西松建設株式会社，同佐田建設株式会社及び同若築建設株式会社は，埼玉県に対し，連帯して，１億７９８５万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。ウ　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
エ　仮執行の宣言
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，埼玉県において，指名競争入札の方法により発注する工事につき，被控訴人らが談合して落札者及び落札価格を調整し，特定の被控訴人又は被控訴人らからなる共同企業体（ＪＶ）に落札させたことにより，少なくとも落札価格の１０パーセントに相当する損害を被ったが，当該損害について賠償請求を怠っているとして，控訴人らが，地方自治法２４２条の２第１項４号後段に基づき，埼玉県に代位して，被控訴人らに対し，上記損害金及びその１０パーセントに相当する弁護士費用並びにこれに対する遅延損害金の支払を求めた事件である。
２　請求原因及び本案前の抗弁に関する当事者の主張
次のとおり訂正，付加するほか，原判決７頁２行目から２９頁７行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決７頁９行目，９頁９行目，１０行目，１１行目に各「共同体」とあるのをいずれも「共同企業体」と改める。
（２）　原判決１０頁１行目，２９頁２行目に各「地方公共団体」とあるのをいずれも「普通地方公共団体」と，８，９行目，１１行目に各「同意審決」とあるのをいずれも「勧告審決」とそれぞれ改める。
（３）　原判決１１頁１行目に「二か月ないし三か月」とあるのを「２か月又は３か月」と改める。


（４）　原判決２０頁２，３行目に「工事の」とあるのを「指名競争入札手続及び本件請負契約の」と，同５行目，２２頁８行目，２３頁１行目に各「当該行為」とあるのをいずれも「違法又は不当な本件請負契約」とそれぞれ改める。（５）　原判決２３頁９行目に「監査請求の対象は、」とあるのを「監査請求は、」と，１０行目に「当該行為」とあるのを「その対象とする財務会計上の行為」とそれぞれ改める。
（６）　原判決２５頁２行目に「当該行為」とあるのを「違法又は不当な本件請負契約」と改める。
（７）　原判決２６頁１１行目に「当該職員の」とあるのを「財務会計上の行為を行う普通地方公共団体の長，職員等（以下「財務会計職員」という。）の」と，同２７頁２行目，５行目，６行目に各「当該職員」とあるのをいずれも「財務会計職員」と改める。
３　当審における控訴人らの主張
（１）　法２４２条２項本文の適用について
ア　法２４２条１項所定の違法，不当な財務会計上の行為とは、当該財務会計上の行為を行う財務会計職員に違法，不当な行為がある場合のみを指し，特定の財務会計上の行為（例えば契約）がその相手方の詐欺等によって違法性，不当性を帯びたとしても，当該財務会計上の行為を行った財務会計職員に違法，不当な行為がない限り，法２４２条１項にいう違法，不当な財務会計上の行為にならない（まして，本件の場合，控訴人らが本件監査請求の対象とした損害賠償請求権は，本件請負契約の直接の相手方業者のみの行為によるものではなく，入札に参加した全業者の談合によるものであるから，埼玉県の財務会計職員の行為とはかかわりがない。）。
換言すると，
普通地方公共団体の財務会計職員の行為の違法，不当（内部関係における違法，不当）と，その相手方の行為の違法，不当（外部関係における違法，不当）とは別のものであり，法２４２条１項が規定する違法，不当な財務会計上の行為は，前者の場合をいう。そして，後者の場合には，相手方の違法，不当な行為により普通地方公共団体が実体法上の請求権を取得したにもかかわらず，これを適切に行使しなかったときに，法２４２条１項所定の「怠る事実」があるものとして，これを監査請求の対象とすべきものである。したがって，たとえ財務会計上の行為に違法，不当なところがあったとしても，財務会計職員に違法，不当な行為がない場合には，それに対する監査請求は，常に「怠る事実」に対するものとなる。本件の場合，被控訴人らが談合（共同不法行為）を行い，埼玉県との間で本件請負契約を締結したが，財務会計職員は，本件請負契約の締結について何ら違法，不当な行為をしていない。したがって，埼玉県知事が，被控訴人らの談合（共同不法行為）を知りながら，被控訴人らに対し損害賠償の請求等をしないでこれを放置することによって初めて違法，不当な財産の管理を「怠る事実」があったこととなり，住民は，これについて監査請求をすることが可能となる。イ　そもそも住民訴訟の制度の意義は，財務会計上の違法な行為又は怠る事実の適否ないしその是正の要否について普通地方公共団体の判断と住民の判断とが相反し対立する場合に，住民が自らの手により違法の防止又は是正を図ることができる点にある（最高裁昭和５３年３月３０日判決・判時８８４号２２頁）。そして，このことは，監査請求の制度が住民訴訟の制度の前提であることにかんがみると，監査請求についても当てはまる。
そして，財務会計職員に違法，不当な行為がある場合には，直ちに普通地方公共団体の判断と住民の判断とが相反することが明らかとなるので，当該行為のあった日から監査請求の期間が起算される。
他方，財務会計上の行為の相手方に違法、不当な行為があり，普通地方公共団体が，実体法上の請求権を取得した場合には，その自律的な損害の回復措置が期待され，普通地方公共団体が明示又は黙示にその実体法上の請求権を行使しないときに初めて，普通地方公共団体の判断と住民との判断が相反することになる。したがって，住民は，この時からその実体法上の請求権の不行使について財産の管理を「怠る事実」として監査請求の対象とすることができることとなるから，このような「怠る事実」については，当該財務会計上の行為のあった日又は終わった日から監査請求の期間が起算されることはない。ウ　財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を「怠る事実」とする監査請求において，同請求権がその財務会計上の行為のされた時点では未だ発生しておらず，又はこれを行使することができない場合には，同請求権が発生し，これを行使することができることになった日を基準として，法２４２条２項の規定を適用すべきである（最高裁平成９年１月２８日判決・民集５１巻１号２８７頁）ところ，上記の実体法上の請求権を「行使できない場合」とは，その行使が法律上不可能な場合のほか，事実上不可能な場合も含まれる。
本件の場合，埼玉県が本件請負契約が本件談合に基づいて締結されたことを認識し，又は認識することができる状態にならなければ，本件請負契約の違法，無効により生じた損害賠償請求権を行使することができないから，この段階では未だ上記請求権の不行使が違法，不当であるということはできず，したがって，監査請求の期間の起算日も到来しない。
（２）　法２４２条２項ただし書の適用について
ア　本件監査請求は，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」を具備しているから，適法である。
すなわち，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」の有無は，①当該財務会計上の行為が，住民に隠れて秘密裡にされたか，②普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該財務会計上の行為を知ることができたか，③当該財務会計上の行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかによって判断される（最高裁昭和６３年４月２２日・裁判集１５４号５７頁）が，本件監査請求は，以下のとおり，上記の基準をいずれも充足している。
イ　①の基準について
本件請負契約自体は秘密裡にされたものではないが，本件請負契約を違法，不当とする本件談合は住民に隠れて秘密裡にされた。
②の基準について
被控訴人らは，控訴人らにおいて遅くとも平成４年１月３１日には埼玉県が本件談合によって被った損害の賠償請求を怠っていることを知ることができたと主張する。
しかし，上記の時点においては，


一部の新聞に本件談合にかかわった幹事会社名や入札参加業者らの利害の調整手続等の概要が報道されたにとどまり，公正引委員会による発表はなかったこと，入札参加業者らはいずれも公式の場で談合の事実を明確に否定していたほか，埼玉県住宅都市部長が埼玉県議会に談合の事実はない旨の報告をし，埼玉県議会も，平成３年８月の臨時県議会において，公正取引委員会の立入以前に入札に付された案件を全部承認していた状況に照らせば，住民である控訴人らが，上記の時点において，相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて本件請負契約が本件談合に基づいて締結されたことを知ることができたとは到底いえない。控訴人ら住民は，まず公正取引委員会が平成４年５月１５日に排除勧告（独占禁止法４８条２項）をした旨の報道に接して，本件談合に係る請負工事の内容（埼玉県が昭和６３年以降に指名競争入札の方法により発注する土木一式工事），発注機関，入札期日を知り，次いで被控訴人らが排除勧告を応諾し，公正取引委員会が平成４年６月３日に勧告審決（独占禁止法４８条４項）をしたことによって，被控訴人らが本件談合をしたことを知ったが，それまでは漫然と埼玉県内の公共工事に関して談合の疑惑がある旨の報道がされていただけであり，他に本件談合に関する情報は一切存在しなかった。
したがって，控訴人らが客観的に本件請負契約が本件談合に基づいて締結されたことを知ることができたのは，勧告審決がされた平成４年６月３日（早くとも排除勧告がされた同年５月１５日）である。ちなみに，控訴人らが本件談合にかかる具体的な工事名を知ったのは，それより遅く，公正取引委員会が同年９月１８日に課徴金納付命令を発した後であった。
③の基準について
住民が財産の管理を「怠る事実」について監査請求をするためには，当該財産の管理を怠ることが客観的に違法，不当でなければならない。そして，当該財産の管理を怠ることが違法，不当であるためには，まず普通地方公共団体が当該財産，すなわち，損害賠償請求権を行使することが可能であるのにあえてこれを怠っていなければならない。
本件の場合，上記平成４年１月３１日の時点では，埼玉県は，そもそも談合された工事を特定することすらできなかったから，本件損害賠償請求権を行使することも客観的に期待することができなかったし，住民である控訴人らもその不行使につ
いて監
査請求をすることができなかった。埼玉県が本件損害賠償請求権を行使することができた時期は，勧告審決がされた同年６月３日（早くとも排除勧告がされた同年５月１５日）であり，控訴人ら住民が本件請負契約が本件談合に基づいて締結されたことを知ることができた時期も同じ日である。
そして，本件監査請求は，勧告審決の日から２２日（排除勧告の日からでも４１日）という相当の期間内にされているから，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」がある。
３　当審における被控訴人らの主張
（１）　法２４２条２項本文の適用について
ア　監査請求の制度は，違法，不当な公金の支出，財産の管理若しくは処分等を予防し，又はそれらの是正を図り，住民全体の利益の擁護を目的とする制度であり，当該財務会計職員に対する責任追及を目的とする制度ではないから，法２４２条１項にいう財務会計上の行為の違法性，不当性は，当該財務会計職員の責任の有無とはかかわりなく，客観的に決せられる。
換言すると，法２４２条１項にいう違法，不当な財務会計上の行為とは，財務会計職員が違法，不当な行為をした結果生ずるものに限られず，広く違法，不当な財務会計上の行為一般をいう。したがって，行政法規に違反する場合だけでなく，刑事法，民事法に違反する場合はもちろん，公序良俗違反，信義則違反，権利濫用，裁量権の濫用がある場合も当該財務会計上の行為は違法，不当となるし，財務会計職員が当該財務会計上の行為の違法性，不当性を知っているか否かはその違法性、不当性の有無とかかわりをもたない。
これらのことは，法２４２条２項本文が，監査請求をすることができる期間を当該財務会計上の行為のあった日又は終わった日から１年に制限することにより，普通地方公共団体の財政の健全化と財務会計上の行為の法的安定性との調和を図っていることによっても明らかである。
イ　控訴人らは，本件監査請求の対象は本件談合に基づく損害賠償請求権の不行使であると主張する。しかし，本件談合が行われただけでは，埼玉県に損害は発生しておらず，埼玉県は損害賠償請求権を取得しない。埼玉県に損害が発生し，埼玉県が損害賠償請求権を取得するのは，本件談合に基づいた違法な入札価格によって本件請負契約が締結されたときである。すなわち，本件損害賠償請求権は，本件請負契約が違法であるからこそ発生したものであり，違法な本件請負契約についての監査請求とその損害賠償請求権の行使を怠る事実についての監査請求とは表裏の関係にあるから，法２４２条２項本文の監査請求の期間は本件請負契約の締結日から起算される。
ウ　また，最高裁平成９年１月２８日判決がいう「実体法上の請求権（中略）を行使することができない場合」とは，法律上実体法上の請求権を行使することができない場合をいい，事実上これを行使することができない場合を含まない。そして，本件損害賠償請求権については，法律上これを行使することができない事情はないから，これに対する監査請求期間の起算日は本件請負契約の締結日である。エ　なお，控訴人らが主張するように，財務会計職員に違法，不当な行為がないときはすべて財産の管理を「怠る事実」として監査請求をしなければならないとすると，特定の財務会計上の行為の違法，不当について，住民が財務会計職員の違法，不当な行為を主張して「当該行為」と構成するか，相手方の違法，不当な行為を主張して財産の管理を「怠る事実」と構成するかによって，その監査請求の起算日が異なることとなるが，この結論は不合理である。
（２）　法２４２条２項ただし書の適用について
ア　最高裁昭和６３年４月２２日判決は，普通地方公共団体の財務会計上の行為がその住民に隠れて秘密裡にされた場合には，法２４２条２項ただし書の適用があるとしているが，この「住民に隠れて秘密裡にされた」かどうかは，当該行為自体が「住民に隠れて秘密裡にされた」かどうかによって決すべきものであって，当該行為を違法不当とする事情（本件の場合は，本件談合）が「住民に隠れて秘密裡にされた」かどうかによって決すべきものではない。なぜならば，上記のように考えないと，一般の住民からみてなんら問題のない財務会計上の行為について，特定の一部の住民のみが特別な違法不当な事情があると考えて監査請求をすれば，その監査請求は、適法な監査請求とされ，結局，当該行為の法的安定性を損なうことになるからである。


イ　監査請求は，普通地方公共団体の住民が，監査委員に対し，監査の端緒を提供し，その職権の発動を促す点に特色があり，実際に，監査委員は，監査請求の対象とされた財務会計上の行為について監査する際，住民が対象とした行為以外の行為についても監査をすることが可能であることに照らすと，住民が監査請求をする場
合における当該財務会計上の行為の違法性
，不当性は，単なる風評程度のものでは足りないとしても，確定的なものである必要はなく，新聞報道等によって客観的な疑いがある程度で足りる。本件の場合，本件請負契約の締結は，埼玉県議会の承認を得るなどして公然と行われており，秘密裡に行われたものではない。そして，本件請負契約や本件談合については，埼玉県議会において問題とされたり，「埼玉県議会だより」，平成３年５月３１日以降の新聞等により多数の広報活動，報道がされたから，控訴人らは，遅くとも平成４年１月３１日までに，本件請負契約の違法性，不当性を知ることができたし，これらの情報に基づき情報の公開請求をするなどして，対象業者，対象工事の特定をすることもできた。
しかるに，本件監査請求は，平成４年１月３１日から約５か月を経過した同年６月２５日にされたから，控訴人ら住民が当該財務会計上の行為を知ることができたと解される時から相当な期間内にされたということはできない。
第３　当裁判所の判断
１　争いのない前提事実
当事者，本件請負契約の締結，本件損害賠償請求権の不行使，本件監査請求の事実（引用に係る原判決７頁３行目から１１行目まで，１３頁２行目から１１行目まで）は，当事者間に争いがない。
２　監査請求期間の徒過の有無について
（１）　上記争いのない事実によれば，控訴人らは，本件請負契約の締結日から１年を経過した後に本件監査請求をしているから，本件監査請求は，法２４２条２項本文所定の監査請求の期間を経過した後にされたものであることが明らかである。（２）　なるほど，証拠（甲３，乙１の５）によれば，本件監査請求は，概ね，①被控訴人鹿島建設ら６６社が，「土曜会」と称する会合をもち，埼玉県発注の土木工事受注予定者を決定し，当該受注予定者が希望金額で受注できるよう全面的に協力していた，②上記６６社は，昭和６３年４月から平成３年６月までの間，埼玉県発注の６３件の工事請負代金総額８１０億円の工事について談合を行い，不当に高額な価格での受注及びその工事代金を受け取った，③上記６６社の行為は，独占禁止法２条６項の「不当な取引制限」に該当し，同法３条に違反する，④埼玉県と上記６６社各社との間で締結した６３件の工事代金総額８１０億円の各工事請負契約は，無効である，⑤上記６６社は，埼玉県に対し，不法行為若しくは不当利得によ
り，競争入札による適正な工事代金と請負代金と
の差額を賠償若しくは返還する責任がある，⑥上記６６社に資料を提供して談合に協力し，本件請負契約の執行をした職員は，埼玉県に不当な損害を与えていることを理由として，ア埼玉県が昭和６３年４月から平成３年６月までの間に被控訴人らを含む６６社に発注した工事請負契約が違法，無効であって，その代金を支払う理由のないことを確認し，代金の支払を差し止める，イ上記６６社に対し，談合の結果不当につり上げられた６３件の工事代金と適正な工事代金との差額分を請求又は賠償させる，ウ談合による高額な請負契約の執行を許可し，埼玉県に損害を与えた知事，出納長，土木部長，担当職員に損害賠償をさせるために必要な措置を講ずることを請求したことが認められる。
上記認定事実によると，本件監査請求は，埼玉県において，本件談合に基づく入札を経て，特定の被控訴人又は被控訴人らからなる共同企業体と本件請負契約を締結したが，本件請負契約が違法，無効であり，これによって適正な工事代金との差額相当の損害を被ったのに，その損害賠償請求権（本件損害賠償請求権）の行使をしないことをもって，法２４２条１項の「怠る事実」に該当するとして，その損害を補填するために必要な措置を講ずることを請求する趣旨を含み，本訴は，本件損害賠償請求権の行使を「怠る事実」に係る訴訟である。しかして，埼玉県は，本件談合が行われたこと自体によって本件損害賠償請求権を取得するのではなく，本件談合によって正常な入札価格を上回る価格で本件請負契約を締結し，その請負代金を支払う義務を負担することによって本件損害賠償請求権を取得する。そうすると，本件損害賠償請求権の行使を「怠る事実」があるか否かを監査する前提として，本件請負契約が違法であるか否かを問題とせざるを得ないし，本件請負契約が違法であるとされて初めて本件損害賠償請求権の行使を「怠る事実」の違法が問題となるから，本件請負契約の監査請求と本件損害賠償請求権の行使を「怠る事実」の監査請求とは実質的に同じものであり，前者についての監査請求の起算日も後者の監査請求の起算日も本件請負契約の締結日と解すべきである。そして，このように解さなければ，法２４２条２項の規定により監査請求に期間制限を設けた趣旨が没却されるといわなければならない（最高裁昭和６２年２月２０旧判決・民集４１巻１号１２２頁参照）。
以上によれば，本件監査
請求が，「怠る事実」にかかるものであるからといって，法２４２条２項本文所定の監査請求の期間を経過した後にされたものでないということはできない。
（３）　控訴人らの主張について
ア　原審における主張（引用に係る原判決２５頁１０行目から２７頁１１行目まで）について
次のとおり訂正するほか，原判決３３頁１０行目の「法が」から３５頁１行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（ア）　原判決３３頁１０行目の「法が」から３４頁３行目の「あるというべきであるから、」までを「監査請求の制度の目的が個々の財務会計職員の責任を追及することにあるのではなく，普通地方公共団体の財政の適正な運営を確保し，住民全体の利益を擁護することにあるから，」と改める。
（イ）　原判決３４頁３行目，４行目，１０行目に各「地方公共団体」とあるのをいずれも「普通地方公共団体」と改める。
イ　当審における主張アについて


控訴人らは，法２４２条１項所定の違法，不当な財務会計上の行為とは，財務会計職員に違法，不当な行為（内部関係における違法，不当）がある場合を指し，普通地方公共団体の相手方に違法，不当な行為（外部関係における違法，不当）があるのみの場合を含まず，後者の場合には，普通地方公共団体が取得した実体法上の請求権を適切に行使しないことが違法，不当な状態になったときに同項所定の違法，不当な財産の管理を「怠る事実」があるものとして監査請求することができる旨主張する。
しかし，財務会計上の行為が違法，不当とされるのは，財務会計職員が違法，不当な行為をした場合に限られるとする根拠はない。むしろ，①法２４２条１項は，「当該普通地方公共団体の長若しくは委員会若しくは委員又は当該普通地方公共団体の職員について，違法若しくは不当な公金の支出，財産の取得，管理若しくは処分，契約の締結若しくは履行若しくは債務その他の義務の負担がある（中略）と認めるとき，又は違法若しくは不当に公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実（中略）があると認めるとき」と規定し，その文理上これらの「違法若しくは不当な」財務会計上の行為について控訴人らが主張するような限定をしていないし，②実質的に考えても，監査請求は，普通地方公共団体の財政の腐敗防止を図り，住民全体の利益を確保する制度であり，しかも監査請求を前置手続とする住民
訴訟においては，明
文をもって，「当該行為又は怠る事実」に係る相手方に対し損害賠償の請求をすることができることを規定していること等にかんがみると，違法又は不当な財務会計上の行為があれば，住民がこれについてすべて監査請求をすることができるのは当然であって，控訴人らが主張するように，財務会計職員が違法，不当な行為をした場合と「当該行為若しくは怠る事実」に係る相手方が違法，不当な行為をした場合とを区別して考える理由はない。控訴人らの上記主張は，採用することができない。
なお，控訴人らは，本件損害賠償請求権は本件談合に基づくものであり，その不行使の状態は，本件請負契約の直接の相手方業者だけに係るものではなく，入札に参加した企業者に係るものであるから，本件請負契約の違法と表裏の関係にはない旨主張する。
しかし，たとえ控訴人の主張するような事実が認められるとしても，これをもって上記（２）に認定説示したことが左右されるものではないから，控訴人らの上記主張も採用することができない。
ウ　当審における主張イについて
控訴人らは，財務会計上の行為の相手方に違法，不当な行為があって，普通地方公共団体が実体法上の請求権を取得した場合には，当該普通地方公共団体が同請求権を行使しないときに住民との判断が相反することになり，この段階に至って初めて住民は，「怠る事実」として監査請求をすることができるから，このような監査請求については，当該財務会計上の行為がされた時点は監査請求の期間の起算点とならない旨主張する。
しかし，法２４２条１項は，住民に対し，違法，不当な財務会計上の行為又は怠る事実がある場合に，監査請求をすることができるとしているが，住民がこの監査請求をする前に普通地方公共団体が一定の判断ないし対応をしなければならないと規定していないし，同条２項本文は，財務会計上の行為を早期に確定させ，法的安定性を図るために監査請求の期間を定めている（最高裁昭和６３年４月２２日判決・裁判集民事１５４号５７頁参照）から，普通地方公共団体の判断，対応ないしその時期等によって監査請求期間の起算日が変動するという見解は，上記規定を定めた趣旨に反し，到底採用することができない。
エ　当審における主張ウについて
控訴人らは，財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権を事実上行使することが不可能な場合，それを行使することができるようになった日を基準として監査請求の期間を起算すべきところ，埼玉県は，本件請負契約が本件談合によることを認識し，又は認識することができなければ，本件損害賠償請求権を行使することができないから，本件請負契約の締結日は監査請求の期間の起算日とならない旨主張する。思うに，財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とする監査請求において，同請求権が当該行為のされた時点には未だ発生しておらず，又はこれを行使することができない場合には，同請求権が発生し，これを行使することができることになった日を基準として法２４２条２項の規定を適用すべきである（最高裁平成９年１月２８日判決・民集５１巻１号２８７頁参照）。
しかして，本件の場合，さきに認定説示したとおり，本件損害賠償請求権は本件請負契約の締結により発生するが，同請求権を法律上行使することができない事由があったことや埼玉県が同請求権の発生を否定し，住民において同請求権の代位行使をすることができない事情があったことを認めるに足りる証拠はない。控訴人らは，埼玉県の本件損害賠償請求権の発生ないし存在に関する認識を問題にするが，これが監査請求の期間の進行と直接の関係がないことは，法２４２条２項本文の規定に照らして明らかである。控訴人らの上記主張も，採用することができない。
３　法２４２条２項ただし書の「正当な理曲」の有無について（１）　本件請負契約自体は，秘密裡に行われたものではない。しかし，控訴人らは，本件請負契約が，入札の際に本件談合がされたために違法不当なものであると主張しているところ，証拠（甲１，５，乙１の６）によれば，本件談合は，土曜会会員において，埼玉県が指名競争入札の方法により発注する土木一式工事の受注価格の低落防止を図る等のため，①上記土木一式工事のうち土曜会会員が複数指名されることか予想され，かつ，自社が受注を希望するものについて，あらかじめ工事ごとに，工事箇所，工事名，自社名，近隣の自社の工事実績等を記載したＰＲチラシと称する書面を作成し，土曜会に提出する，②埼玉県が土曜会会員を複数指名して指名競争入札の方法により発注する土木一式工事については，あらかじめ，受注を希望する会員の中から，受注予定者を決定する，③受注予
定者の決定に際し，必要
に応じ，指名を受けた会員により点呼若しくは研究会と称する会合を開催し，又は受注を希望する会員の間で会合を開催するなどして話合いを行う，④受注予定者の決定に当たっては，ＰＲチラシの提出の有無，提出の時期及び記載内容の正確度，当該工事に関連する過去の工事実績等の要素を勘案する，⑤指名を受けた土曜会会員は，入札価格を相互に連絡することにより受注予定者が受注できるよう協力する旨の合意の下に，上記土木一式工事について，あらかじめ，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにし，かつ，受注した者は，必要に応じ，受注を希望していた他の会員又は一定期間受注の実績がない会員に当該工事の一部を施工させていたことが認められる。したがって，上記認定事実によれば，本件談合は秘密裡にされたものである。