（三）　計算コードの実験的検証がなされておらず、計算コードの妥当性を判断する材料がない。前述したように、起因過程に関しては熱中性子を用いた燃料破損実験などが小規模で行われているが、遷移過程については実験的検証はほとんど行われていない。それにも係わらず、計算コードによる膨大な計算結果が大手をふってまかり通ろうとしている。Ｐ１０証人が「日本の高速増殖炉の研究はあまりにも計算偏重であり、特に遷移過程のように複雑な過程の計算は非常に不確実性が多いので本当にどれが正しいのかは実験で示されなくてはならないにもかかわらず、実験を計算の単なる補助として不当に低い地位に置かれてきた」（Ｐ１０証人四六回四五～四八頁）のであり、研究開発段階の原子炉の研究方法としては、極めて問題が多いところである。
（四）　計算に使用する反応度の値も実験で検証されていない。反応度係数の代表的なものはドップラー係数で、これは事故時燃料温度が上昇することによって自動的にブレーキがかかる現象である。ドップラー係数に保守側の値を用いるか、ノミナル値（平均的な値）を用いるかは、炉心崩壊事故の事象推移にとって「非常に大きな影響がある」とＰ２証人は証言し（Ｐ２証人四八回二二頁）、その証拠としてノミナル値を使用した乙イ第一六号証と保守側の値を用いた乙イ第一七号証が提出されている。保守側の値としては、「データのばらつきを昀大限に見込んで」（同二〇頁）ノミナル値の○・七倍に減らし使用した（同二二頁）としている。しかしここで言われているデータもそのばらつきも、一五〇〇℃までの実験によるものにすぎない。炉心崩壊事故時の燃料温度は四〇〇〇℃近い高温になる（乙イ第一八号証六九頁）が、高温でのドップラー効果の実験は存在せず（甲イ第三七三号証三五頁）、したがって計算に用いたデータには実験的裏付けは全く存在しない。ドップラー係数は高温になるほど小さくなることが知られているので、一五〇〇℃までの
低温時のでデータを使えば事
故の影響を過小評価する恐れが極めて大きい。
（五）　しかも、計算コードは非公開である。被告動燃は、このコードを公開せず、ドイツの研究者にも引き渡そうとはしなかった（甲イ四〇六～四〇七号証）。計算コードは様々な角度から使用して初めて内部に潜んだ問題点が明らかになる。被告動燃はコードを独占・秘匿しているのであり、これでは被告動燃の計算が妥当であると考えることは困難である。
５　被告らは「三八〇ＭＪ」が昀大放出エネルギーであることを証明できなかった要するに、「三八〇ＭＪ」は一つの計算に過ぎない。被告動燃も被告国も、これが昀大放出エネルギーであることを証明できなかった。従って、原子炉が爆発エネルギーに耐えられることも証明できなかった。これは明白かつ重大な違法性であり、もんじゅの危険性を示すものである。
七　安全審査には明白かつ重大な違法性があり、運転は差し止められるべきである
１　炉心崩壊事故の発生確率は低くない
（一）　炉心崩壊事故は「設計基準事故よりも発生確率が低い」とされているが、地震や落雷、電気系統の故障などを考えると決して発生確率が低いとは言えない。（二）　地震については、第三で詳述したところではあるが、地震による機器の同時多発的故障も無視できない。「原発にとって大地震が恐ろしいのは、強烈な地震動による個別的な損傷もさることながら、平常時の事故と違って、無数の故障の可能性のいくつもが同時多発することだろう。とくに、ある事故とそのバックアップ機能の事故の同時多発、たとえば外部電源が止まり、ディーゼル発電機が動かず、バッテリーも機能しないと言うような事態が起こりかねない。・・・一番の問題は、配管・弁・ポンプ類や原子炉そのもの、制御棒とＥＣＣＳ（注・緊急炉心冷却装置、軽水炉では水の注入が考えられているが、もんじゅには存在しない）などだろう。・・・原子炉が自動停止するというが、制御棒を下から押し込むＢＷＲ（沸騰水型軽水炉）では大地震時に挿入出来ないかも知れず・・・」と地震研究者も具体的な事故経過を述べてシビアアクシデント発生の危険性について警鐘を鳴らしている（甲イ三九八、Ｐ１０証人四六回二四～二五頁）。（三）　落雷による機器の故障や停電も無視できない（甲イ第一三五号証）。（四）　電気系統の故障は頻発している。
被告動燃は「停電した場合には制御棒は重力で挿入される」とするが、再循環ポンプが二台同時に停止したのに制御系の電源が途中で故障していたために原子炉の緊急停止が出来なかったという事故が一九八八年に中部電力浜岡発電所で起きている（Ｐ１０証人四七回三七～三八頁）。一個のリレーの故障によって再循環ポンプと制御棒の両方にまたがる共通要因故障が発生したのである（甲イ一三号証）。さらに、一九八三年には、アメリカのセイラム一号炉（加圧水型軽水炉）で、原子炉保護系から原子炉に自動停止信号が入力されたにもかかわらず、停止に失敗するという事故が発生した（Ｐ１０証人四七回三九頁、甲イ一三九号証）。停止の失敗は冗長性を持たせてある二つの原子炉トリップ・ブレーカーがトリップ・アタッチメントの結合部の固着の為に両方とも自動開動作をしないという共通要因故障であった。制御棒が挿入されていないことに気づいた運転員が手動で制御棒を挿入したために大事に至らなかったが、共通要因故障であり、スクラム失敗のために事故に至る恐れがあるとして原子力規制委員会（ＮＲＣ）が重視した。また、日本でも一九九二年に、大飯原発二号炉で、原子炉を緊急に止める二系統の遮断器のうちの一系統で電気信号を出しても働かない故障が発生した（甲イ第一三八号証）。
たしかに、もんじゅにおいては制御棒は磁石で上部に保持されており停電になった場合には電気が切れて自動的に落下するとされているが、セイラム原発のように信号が発せられたのに制御棒が落下しない可能性は否定できない。電気系統の故障は随分多いのが現状である。
（五）　制御棒固着の恐れがある
もんじゅでは制御棒を引き上げる力が一定値以上になると警報がでることになっているが、三本の駆動装置で、九二年、九四年、九五年と警報が出ていたことが明らかとなった（甲イ四一六号証）。制御棒の円筒型の駆動装置の内部の隙間にナトリウムが入り込んだ後冷えて固まり、駆動軸の作動に影響を与え、放置すれば制御棒の上げ下げが困難になる恐れがあるので分解調査するに至った。ナトリウムが駆動装置の内部に入り込んで固まることは予想外だったようだが、制御棒は、燃料集合体の隙間にスムーズに入らなくてはならない。従ってナトリウムの固化によって固着する可能性があることは重大な問題である。
２　もんじゅは出力暴走事故が起こりやすい。
もんじゅにおいては、①炉心が反応度が昀も高い状態にないので、一旦未臨界に
なっても燃


料が溶けて寄り集まったりして炉心の配置が変われば再び臨界になる（再臨界）ことが起こりうる、②炉心の出力密度が高く、燃料棒間隔が狭く、冷却材通過が困難になりやすい、③ボイド反応度が正であって、出力が上昇しやすい、④原子炉停止系は制御棒のみであり、軽水炉がボロン水注入のような原理が異なる停止系を持っているのと比較して同じ機構の停止系しかない。
従って、出力暴走事故ひいては炉心崩壊事故が軽水炉より起こりやすい。３　高速増殖炉の炉心崩壊事故は、恐るべき被害をもたらす炉心崩壊事故はシビアアクシデントの典型である。発生した場合には、原子炉容器が破壊されることによって原子炉内の核燃料や核分裂生成物（死の灰）や放射化したナトリウムが炉外に放出される。建屋から外部に放出されるプルトニウムを初めとする放射性物質は、第五章で詳述したように、Ｐ１３やＰ１４の災害評価によれば、風下地域は壊滅的打撃をうけて人が住めなくなり、多数のガン死者が発生することになる。
被告動燃も被告国も、炉心崩壊事故による放出エネルギーが昀大三八〇ＭＪであることの証明に失敗した。原子炉の被害の甚大性を考えると、炉心崩壊事故が発生する可能性のあるもんじゅが運転されてはならず、設置を是とした安全審査には明白かつ重大な違法性があることは明らかである。
第七章被告動燃に技術的能力があるとした本件安全審査の明白かつ重大な違法
一　はじめに
原子炉等規制法二四条一項三号は、原子炉設置の許可要件として、原子炉設置者に「原子炉を設置するために必要な技術的能力」と「原子炉の運転を適確に遂行するに足りる必要な技術的能力」とが備わっていることを要求している。被告国は、被告動燃に全部門の技術者の確保が十分であると認められること、もんじゅの建設、運転を行うに当たっては、建設に必要な組織、技術者等で組織されるもんじゅ建設所を設置し、また運転開始後はもんじゅ発電所の運転を適確に遂行する組織体制を設けること、「高速増殖炉もんじゅ発電所施設品質保証計画書」を新たに定めるなどして、運転段階を含む品質保証活動を期すこと、技術者の養成については、高速実験炉「常陽」及び新型転換炉ふげん発電所の運転・保守の実務経験を通じて技術者の養成を行うとともに、原子力関係機関への研修派遣及び新たに設置されることとなっているもんじゅ発電所用のシュミレータでの訓練等を通じて技術者の養成訓練を行うことをいずれも確認したとして、被告動燃にもんじゅを設置するために必要な技術的能力並びに運転を適確に遂行するに足りる技術的能力があるものと判断している（乙第一三号証の三、原子力安全委員会月報、甲イ第三五一号証）。
被告国は、右のとおり書類上だけの極めて形式的な審査を済ませたのみで、被告動燃に前記技術的能力が備わっているとして本件許可処分をなしているが、本件ナトリウム漏えい火災事故によって、被告動燃にかかる技術的能力がいずれも備わっていないことは一目瞭然であり、右許可処分に明白かつ重大な違法がある。二　被告国も認めている被告動燃の体質（安全文化の欠如）被告国は準備書面において、本件ナトリウム漏えい事故により、原子炉の設置・運転に不可欠な「安全性確保を昀優先にする姿勢」が被告動燃に欠けていたと自白している。
原子力安全委員会第二次報告書（乙イ第一四号証、二一頁）も高いセイフティカルチュア（安全文化）を育成し事故の発生防止と影響緩和のために管理体制の確立に努めることが重要と警告している。
被告国は被告動燃がかかる体質を改善しようとしていると主張しているが、「安全文化」はあらゆる文化と同様に一朝一夕に備わるものではない。被告動燃の都甲泰正理事長も記者会見において次のように発言して、被告動燃の「安全文化の欠如」を指摘している。すなわち、「被告動燃には安全確保を昀優先にする姿勢が不足していた。意識改革については前理事長も先頭に立って取り組んできたが、一朝一夕にはできない。早道もなく、日々の積み重ねを見てもらうほかはない」と発言している（甲イ第四四六号．一九九八・七・三〇福井新聞）。しかし、被告動燃の独善性に根ざした安全性軽視の体質は、被告動燃発足以来培われてきたものであり、その体質は一夜にして改善できるものではなく、現時点においても「安全文化」が欠如した体質は基本的に変わらない。三　被告動燃には原子炉を設置するために必要な技術的能力がない。１　温度計さや管の設計のチェックがなされていない。一九九五年一二月に発生したナトリウム漏洩火災事故は温度計さや管が破損し、その結果、ナトリウムが大量に漏えいしたものである。温度計破損の原因は、配管内を流れるナトリウムの流体力によってさや管の細管部に高サイクル疲労が生じたことにあり、温度計の設計に問題があったことは被告動燃及び被告国が認めているところである。
すなわち、さや管が徐々に細くなる形状のテーパ状ではなく、段付き構造のさや管を設置したために高サイクル疲労による破損を招いたのである。メーカーはさや管の設計について米国機械学会（ＡＳＭＥ）の基準を参考にして流体に起因する振動は発生しないと判断したと弁解している。しかし、ＡＳＭＥの基準はテーパ状の温度計さや管の健全性評価に限定して定められたもので、段付き構造のそれには妥当しないものであった。にもかかわらず、メーカーはこれを誤って段付き構造のさや管を設置し、被告動燃はその初歩的誤りをチェックできなかった（乙イ第一三号証七頁）。
原子力安全委員会は「温度計の設計ミスが見過ごされたと言うことから、もんじゅの他の機器について問題が潜んでいないことを言いきれない」として被告動燃の品質保証活動に重要な疑念を投げかけている（乙イ第一二号証一四頁）。また、原子力安全委員会はもんじゅにおいて、何故常陽（実験炉）と異なった設計の温度計を採用し、またその構造上の欠陥を見過ごしたのかという問題につき、品質保証の観点でも技術の継承の観点でも問題であると指摘している（乙イ第一二号証二二頁）。
更に、フランススーパーフェニックスでは、一九八五年に本件事故と同様、流力振動に起因して、二次系の温度計と管台との溶接部からのナトリウムが漏えいする事故を起こしているが、右事故後においても被告動燃はこれを教訓にして温度計の耐久性の再検討を怠った（乙第一二号証一四頁、原子力安全委員会報告）のであって、技術的能力以前に被告動燃に原子炉設置及び運転をする適格性があるのかという深刻な問題が問われている。


２　配管の設計ミス（配管の変形、プローブのひっかかり）一九九一年六月、もんじゅで総合機能試験の準備として予熱用の電気ヒーターで二次主冷却系配管を加熱していった際に、配管が熱膨張により設計とは全く逆方向に変形することが判明した。その後の検査によって、定格運転時の温度である摂氏三二五度まで上昇させた場合には、配管と中間熱交換器の接続部分に過大な応力がかかり、ＡＢＣの三系統とも接続部が耐えられないことが判明し、大幅な改造を余儀なくされた。
さらに同年七月には同じ総合機能試験において蒸気発生器細管の溶接箇所に定期検査用のプローブがひっかかり、プローブの方を削らざるを得なくなるという事件が発生した。蒸気発生器細管の溶接箇所にたれ込みがあると腐食や振動・応力集中の原因となる可能性があることとなるが、もんじゅの施工にあたっては被告動燃も科学技術庁も誰も検査していない。被告動燃の品質保証活動が不充分であることが露呈されたばかりか、安全審査に過誤があることが明らかになった。さらに、重要なことは、これら重大事実が内部告発によってしか明らかにされなかったことである。被告動燃はこれら重大な瑕疵、故障をひた隠しにし、被告国及び国民に対し、自らの技術的能力の欠敏を覆い隠していたのであって、その責任は重大である（甲イ第七九号乃至第八二号証、Ｐ９証人、第二三回六五丁）。３　ナトリウム燃焼温度、ライナー健全性の検証の誤りナトリウム漏えい火災事故では、被告動燃はナトリウムの燃焼温度の想定を誤り、床ライナの損傷防止対策についても有効な解決策を打ち出すことができず、事故から三年を経た現在においても運転再開のめどが立っていない。このように被告動燃の技術的能力の欠如は明白かつ深刻である。四　被告動燃には原子炉を適確に運転遂行する技術的能力がない。１　マニュアルの矛盾と運転員の判断ミス右ナトリウム漏えい火災事故では、異常時運転手順書（事故対応マニュアル）に相互矛盾があり、そのために運転員が判断を誤り、原子炉の緊急停止．が事故発生から実に一時三〇分後まで遅れ、換気空調システムは事故発生から三時間二七分後まで作動したまま放置されていた。原子炉の緊急停止の遅れはナトリウム火災を継続させる結果をもたらし、換気空調システムの遅れは、ナトリウム火災の拡大及びナトリウム・エアロゾルの環境への拡散につながるものであり、いずれも看過し得ない重大なミスである。
被告は事故に対応するマニュアルを「概要」「フローチャート」「細目」という三種類の文書で構成していたが、その内容は互いに矛盾しており、そのために運転員が誤った判断を犯す原因となったのであるが、事故対応マニユアルの矛盾を事前にチェックできないことは、被告動燃に原子炉を適確に運転遂行する技術的能力が欠如していることを意味するものである。
原子力安全委員会は、本件事故が「拡大」したのは漏洩規模の「不適切な異常時運転手順書」があり、これらが、「事故時の不適切な対応を引き起こしたと指摘している。さらに、同委員会はその背景には「教育・訓練の問題」、「運転体制、技術支援の問題」があるとして、被告動燃の技術的能力の欠如を認めている（乙イ第一二号証九頁）。
２　再処理工場の爆発事故に見られる技術的能力の欠如一九九七年三月一一日、被告動燃の東海再処理工場の放射性廃棄物アスファルト固化工程で、火災と爆発事故が発生した。この工程は低レベル放射性廃棄物をアスファルトと混ぜてドラム缶に充填していく工程である。当日午前一〇時六分頃、アスファルト充填室の中で火災が発生していることが確認された。当初の被告動燃の発表によれば、午前一〇時二二分頃消火を確認したとされていた。しかしその後、当日二〇時四分頃アスファルト充填室またはエクストルーダ室で爆発が発生した（甲イ第三〇九号、第三一〇号証）。この爆発の結果、施設の内部はめちゃくちゃに破壊され、入口シャッターがニカ所で破れ、ほとんどの窓ガラスが割れてしまった。四月八日に施設内部を視察した通産省工業技術院物質工学工業技術研究所の田中克己氏の爆発規模の想定では、ＴＮＴ火薬に換算して数十キログラム程度と推定される大規模なものであった。このような破壊によって、施設は放射能の閉じこめ機能を失い、管理区域と外界が直接つながるという前代未聞の状況を生みだした。同年、五月七日に公表された科学技術庁の中間報告によれば、運転条件を変更し、エクストルーダーに供給する廃液の速度を二割遅くしたため、アスファルトの温度が異常に上昇し化学反応が進んだとされている。このような運転条件の変更は現場サイドだけで決められ、被告動燃の技術者の検討すら経ていなかったとされ、被告動燃に安全確保を昀優先にする姿勢が認められず、原子炉を適確に運転遂行する能力が欠如していたことは明白である。
五　露呈した事故情報の秘匿体質
１　被告動燃は政府出資が九六、一％を占める資本金一兆○、二一七億円の特殊法人であり、極めて公共性の高い研究機関である。しかしながら、被告動燃の研究成果を記述した報告のほとんど大半は「表紙に「開示制限」と表示してマル秘扱いにし、外部の研究者にさえ、秘匿し続けて来た。
２　かかる被告動燃の情報隠しは、本件ナトリウム漏えい火災事故以降に高まってきた情報公開の世論に押されてようやく重い腰を上げて約一万六〇〇〇件に及ぶ秘匿研究資料を公開する作業の中で「開示制限」の文書が公開されて、明らかとなっ
た（甲イ第四〇九号証、第六回検討結果報告
書五頁）。
しかし、甲イ第三七三号証の貴重な報告書は配布限定とされて、未だに公開されていないように、なお多くの研究資料が秘匿されている（甲イ第三七三号、四四四号証一一、一二頁）。右文書は原告代理人が独自のルートで幸運に手に入れたものに過ぎない。
３　科学技術の進展にとって、研究成果の公表は真理探究のため不可欠である。研究成果の発表によって、外部の研究者からの厳しい批判を受け、研究にとって命取りとなる独善性を回避することが可能となるからである。情報の秘匿によって研究の独善に陥り、その生命を失ったために本件ナトリウム漏えい事故を招き、事態を悪化させた真の原因となったことは他の章で明らかである。


４　被告動燃は本件ナトリウム漏えい事故において、徹底的に事故情報を隠匿しようとした。すなわち、被告動燃は本件事故後一二月九日二時過ぎ、漏えい現場に立入る入域調査を実施し、八分間のビデオ撮影をしたうえ、さらに同日一六時第二回目の入域調査を実施し、二台のビデオカメラで四分間と一一分間の撮影を行っていた。しかし、被告動燃は二回目に撮影したビデオから一分間に編集し直した事故現場のビデオを公開し、その後追求されて四分間に編集し直したものを再度公開したが、これ以外に映像はないと断言した。その後さらに追求を重ねられたために、ようやく一二月二〇日になって被告動燃は先に公開したビデオは事故の核心部分を隠す目的で編集したものにすぎず、他にオリジナルテープが存在することを自白せざるを得なくなった（甲イ第二五六号～第二五八号証）。また右事故において、被告動燃は虚偽報告まで犯し、原子炉等規正法違反により、被告動燃が罰金二〇万円、被告動燃の職員二人が各一〇万円の罰金を科せられる刑事処分まで受けている（甲イ第三四一号証、三四二号証）。すなわち、被告動燃は一二月一八日原子炉等規制法六七条に基づいて科技庁長官に右事故を報告するにあたり、配管室への初期入域調査が一二月九日午前二時であるにもかかわらず、右事実をことさら秘匿したうえ、同日午前一〇時に行ったと虚偽の事実を報告した。このように火災直後のビデオを隠し、オリジナルテープから事故を過小なものに仮装するため、ダビングテープの編集を行うなど一連の「事故隠し」の経緯から見ると、右虚偽報告は個人的な些細なミスではなく、被告動燃の組織的な行為であることは明白である。
５また、一九九七年三月一一日に発生した東海村再処理工場の火災及び爆発事故でも、被告動燃は事故情報を隠匿し、虚偽報告を行ったことで刑事処分を受けている（甲イ第三一七号、三一八号、三二三号証）。
すなわち、被告動燃は当初、火災発生後午前一〇時二二分に消火を確認したと発表し、国に報告していたが、一ヶ月後の四月八日、右消火確認が全くなされていなかったことが判明した。この虚偽が発覚したのは、科学技術庁の事故調査委員会のメンバーから発覚したのではなく、通産省工業技術院物質工学工業技術研究所の田中克己氏が現地調査で作業員から直接事情聴取を行ったことを契機に判明したという経緯があり、科学技術庁の影響力のあるメンバーだけに事故調査を委ねていれば、永久に被告動燃の虚偽が発覚しなかった可能性が強い（甲イ第三一四号証）。しかも火災発生直後、爆発前に撮影された写真やネガは、被告動燃職員がシュレッダーにかけ、破棄され、極めて貴重な事故調査の資料が失われている。右虚偽報告は、動燃東海事務所の環境施設部長，同部技術課長、同部処理一課長など管理職六名が部下及び下請の従業員らに働きかけて口裏を合わせたうえで虚偽の報告がなされるに至ったことが判明している。さらに、科学技術庁の火災・爆発事故調査委員会の事情聴取にあたり、前記管理職が真実を言わざるを得ないと主張した下請の作業員に嘘をつくように説得しただけでなく、作業員を「交代勤務で連絡が取れない」と嘘を重ねて、業員を事情聴取に欠席させ、事故調査を妨害した（甲イ第三一三号、三一四号証）。
このように、被告動燃の組織をあげての事故隠し体質は明白である。六　核燃料サイクル機構に名称変更されても中味は変わらない。被告動燃は、一九九八年一〇月一日、動燃という名称から核燃料サイクル機構に名称を変更した。被告動燃の準備書面（一六）によれば、右サイクル機構では、「業務を純化し、効率化を図るとの観点から、動燃の中心的業務であった高速増殖炉の開発及びこれに必要な研究は昀も重要な業務として継続される」とのことである。
要するに、人員と組織をそのまま維持して業務を縮小したにすぎない今回の名称変更は「事故続きの動燃」「ビデオ隠しの動燃」などという過去の悪名を払拭するために看板だけを付け替えたに過ぎないものである。
また、被告動燃が開発を進めてきた新型転換炉「ふげんは廃炉が決定され、ウラン原石の採鉱は中途にして断念し、使用済み核燃料物質の再処理工場は重大な爆発事故を惹起するなどいずれも開発に失敗し、成功しているものは皆無である。本件もんじゅの開発においても数々に誤りが露呈されたほか、本件ナトリウム漏洩火災事故で高速増殖炉の開発は完全に暗礁に乗り上げ、事故から三年を経過した現在においても、運転の再開はおろか、解決の糸口すら見出せない状況であり、今回の名称変更は過去の失敗の歴史と技術的能力の欠如を覆い隠す目的もある。このように、被告動燃が新しい法人名に変更するという苦肉の策を取ったとしても、技術的能力の欠如と事故隠しの危険な体質と、さらには「安全性確保を昀優先する姿勢」が欠けてるという中味は全く変わらない。
七　本件許可の明白かつ重大な違法は明らか
前述のとおり、被告動燃には原子炉等規制法二四条一項三号で要求されている「原子炉を設置するために必要な技術的能力」及び「原子炉の運転を適確に遂行するに足りる技術的能力」のいずれもが備わっておらず、かえって技術的能力の欠如を覆い隠すための情報隠し、事故隠し体質が認められる。よって、かかる重大な許可要件を欠いた本件許可処分に明白かつ重大な違法があることは明らかである。
第八章許可処分における明白かつ重大な違法性
第一　明確となりつつある脱原発の流れと世界で否定されたプルトニウム利用
一　アメリカ
１　原子力発電所の新規発注なし
一九七九年三月ペンシルベニア州のスリー・マイル・アイルランド原発二号炉が炉心溶融事故を起こし大量の放射能が周辺地域に放出された。この事故以前である一九七八年以来新規の原発発注は一基もなく、毎年多数の計画がキャンセルされ、原子力産業は完全に斜陽化したといわれている。運転中であったカリフォルニア州、ランチョセコ原発は一九八九年六月の住民投票の結果、廃棄に追い込まれた。現在では、原子力産業への投資は冷え切っており、政府のバック・アップがあったとしても息を吹き返すことは困難と考えられている。
２　研究開発まで停止した高速増殖炉開発


高速増殖炉については、一九八三年一〇月に原型炉のＣＲＢＲ炉（クリンチリバー高速増殖炉）の予算が否決され、一六億ドルの政府資金を投じて七割が完成した段階で、開発は中止された。一九八三年一二月にバーンウェル再処理工場の建設が中断されていたのを正式に閉鎖を決定している。現在、軍事プルトニウムを軽水炉で燃焼させる計画は検討されているが、高速増殖炉、再処理の現実的な計画は存在しない。その後もしばらくは長期的な研究開発は続行するとされていた。新型液体金属冷却炉（ＬＭＲ）として、ＳＡＦＲ、ＰＲＩＳＭの概念設計が行なわれ、一九八八年七月比較検討の結果ＰＲＩＳＭが選定された。しかし、このＬＭＲについての研究開発も現在は予算もつかず、停止された状態にある。
またＤ〇Ｅ（米国エネルギー省）は、九〇年一月二九日、唯一運転中であった実験炉ＦＦＴＦを議会の承認を条件に、九〇年四月に停止すると発表し、一九九二年度予算要求においてもＦＦＴＦの永久閉鎖を求めていた。昀近の高速増殖炉に関するアメリカの唯一の動きは一九九七年一二月にこの停止していたＦＦＴＦを核兵器用のトリチウム生産炉として再開することの是非が検討されていると報道されたことである。これも高速炉という技術の流用によって核兵器の材料を生産しようというものであり、高速増殖炉技術はアメリカでは完全に死に絶えたといっていい。
（甲イ四一九号証　日本弁護士連合会「孤立する日本の原子力政策」一四三頁）
二　ドイツ
１　ドイツのエネルギー構成、エネルギー政策
ドイツの電力エネルギーの構成は一九九五年の時点で褐炭二九パーセント、水力五パーセント太陽光、バイオスなど○・六パーセント、風力○・五パーセント、原子力三三パーセント、黒炭二六パーセント、天然ガス五パーセントとなっている。ドイツ国内で運転中の原子力発電所は一九基、合計出力は二二〇六万キロワットであり、必要電力量の約三割、一次エネルギーの約一割をまかなっている。ドイツ政府のエネルギー計画ではエネルギー需要は横ばいを想定し、今後褐炭・石油エネルギーは削減、天然ガスと再生可能エネルギーは拡大していくこととされている。
ドイツでは電気事業は大手電気事業者が八社あり、旧西ドイツ地域の発電電力量の約八割を占めている。その他にも地域電力会社が約九〇〇社存在している。
２　ドイツ原子力法と安全審査手続の概要
ドイツの原子力発電に関する基本的な法律は「核エネルギーの平和利用およびその危険の防護に関する法律（原子力法）」である。この法律に基づく規制の仕組みは日本の原子炉等規制法のそれとよく似ており原発の設置運転には許可を必要とし、その許可の要件は「災害に対し科学技術の水準から必要とされる対策が行なわれていること」とされており、原子炉等規制法の「災害の防止上支障がないこと」とほぼ同様の規制となっていた。ただし、許可は一招してなされるのではなく、段階ごとに第一次部分許可、第二次、第三次と許可が積み重ねられるやり方になっている。
安全審査の特徴は連邦政府から州政府に対して規制の権限が大幅に委譲されていることである。州政府が原子力発電に批判的な政策を取っている場合には原子炉の新規立地は困難となっており、現在新規の原子炉の立地計画は絶無である。許可手続は原子力法手続令で定められており、許可の事前手続として、地域住民の記録の閲覧の権利、異議申し立ての権利、聴聞手続について定めている。ドイツでは「原子力発電所の許可は裁判所の確認を要する」とまでいわれるほど、多くの原発の許可に対する行政訴訟の提起が一般化してきた。そして、原子炉の設置許可に批判的な決定・判決も数多く出されており、これらの決定・判決も一つのきっかけとなって計画自体が撤回された例がすくなくない。
３　再処理工場とプルトニウム利用の放棄
既に西ドイツ政府は一九八九年六月バイエルン州バツカースドルフに計画されていた再処理工場プロジェクトの放棄を決定した。
一九九一年三月カルカーに建設されていた高速増殖炉ＳＮＲ―三〇〇の閉鎖がドイツ政府とジーメンス社などによって決定された。この原子炉は、オランダ・ベルギーとの共同プロジェクトとして進められてきたものであるが、建設が完成した後も、ＳＰＤが政権をとるノルトライン・ウェストファーレン州政府当局が運転の許可を発給しないため、全く運転ができないまま廃炉となったのである。既に七〇億マルク（約六千億円）もの建設費用が投じられながら、廃止されたのである。この原子炉はその後オランダの遊園地業者に買い取られ、現在は遊園地となっている。
４　再生可能エネルギーの買取の義務付け法
一九九〇年一〇月五日ドイツ連邦議会は「再生可能エネルギー発電の電気事業者系統への供給法」を可決した。この法律は、電気事業者にその供給区域内で発電される再生可能エネルギーによる電気（水力、風力、太陽エネルギー、バイオ・ガス、農林業からの生産品、生物上の残余物質や廃棄物などから生産される電気）を買取り、これに一定水準の補償を行うことを定めたものである。この補償の水準は
太陽エネルギーと風力については電気の昀終需要
家への平均販売単価の九〇パーセントを、五〇〇キロワットまでの水力、バイオ・ガス発電所からの電気についてはおなじく七五パーセント、五〇〇キロワットを超える同発電所からの電気については同じく六五パーセントを昀低料金として規定している。この法律は、再生可能エネルギーの利用を促進する目的で立法化されたものであるが、電気事業者は経済的な観点から、この法律の成立に強く反対していた。この法律は、一九九一年一月一日から施行されている。
５　原子力の「推進」を放棄
現在は一九九四年に原子力法が改正され、法から原子力の振興の目的が削除され、原発の新設にあたってはどんな事故の場合にも放射能の影響が敷地も外に及んではならないとした。この規制をクリアーすることはきわめて困難であり、今後新しい原発の許可を取得することはほぼ困難となったと評価されている。又、これまでは使用済み燃料の再処理が義務づけられてきたが、この規定が削除され、再処理をしないで使用済み燃料を直接処分することが公式に認められるに至った。この法改正により、ドイツの電力事業者はフランス、イギリスとの再処理契約の解約のための検討をはじめた。
一九九八年には再度原子力法が改正され、連邦政府の安全検査機関により、枠組み許可（第一次部分許可）ができるとされた。この改正は原子力発電所の許可の発給に慎重な州政府から許可権限の一部を連邦政府に移すことにより、新規原発の認可の促進を計ったものである。同時に、放射性廃棄物の昀終処分事業を民営化することも決定された。但し、前者の改正は後述のように、社民党と緑の党の連立政権の発足により撤回された。
６　ミュルハイムケリヒ原発裁判の第一ラウンド


このような中でも原子炉の建設が終わり、運転をはじめていたにもかかわらず裁判所の判決で運転が停止された例がこれから説明しようとするミュルハイムケリヒ原発問題である。
ミュルハイムケリヒ原発はドイツのラインラント・プファルツ州に電力会社ＲＷＥ社によって設置された加圧水型の原子炉である。この原発はアメリカのバブコック・アンド・ウィルコックス社製の出力一三〇万キロワットの原子炉である。一九七二年に許可申請がなされ、一九七五年一月に第一次部分許可が出された。一九七七年二月コブレンツの州行政裁判所は周辺の市を含む原告らの訴えを認めて建設の停止を命じた。しかし、同年の五月コブレンツの上級行政裁判所はこの決定を覆した。その後この原発は約七〇億マルクをかけて完成され、一九八六年九月には試運転が、一九八七年一〇月に商業運転が開始された。
ところが、商業運転開始後間もない一九八八年九月九日同原発について連邦行政昀高裁判所は第一次部分許可を取り消す判決を下した。この裁判はコブレンツ市の郊外に住む年金生活者Ｐ２１さんが訴えていたもので、一三年間の裁判闘争で地裁、高裁と敗北を続け、他の訴訟グループか次々に脱落していく中で一人で続けていた訴訟で勝訴したのである。
裁判の争点は炉心予定地に断層があり、炉心を七〇メートル移動したにもかかわらずこの点についての安全審査を受けなかったというもので、この連邦行政裁判所は全面的に原告の主張を認めた。
この判決により、ＲＷＥ社はこの原発を停止させなければならなかった。
７　新しい第一次部分許可を巡る裁判の経過
その後同州は一九九〇年七月、ＲＷＥ社に対して新しい第一次部分許可が出された。しかし、州行政裁判所はこの新しい第一次部分許可を無効とし、さらに同社の控訴の権利も否定する判決を下した。
一九九二年三月連邦行政昀高裁判所は同社のこの判決に対するアピールを受けて控訴の権利を認める判決を下した。その後同社は不許可となったことによる損害賠償を州政府に要求するなどこの原発を巡る問題は法的紛争として継続されてきた。一九九五年一一月コブレンツの州上級行政裁判所は再びこの新しい第一次部分許可を無効という判断を下した。
そして、一九九八年一月一四日ベルリンの連邦行政昀高裁判所は一九九五年の判決を支持し「規制当局は原子炉によってもたらされる地震のリスクを十分に評価していない」との理由で、この新しい第二次部分許可を無効とする判決を下した。判決は許可申請における地震による被害の検討が一七五六年に付近で発生した歴史的な地震に基づく影響しか考慮されておらず、さらに広範で厳格な地震学的地質調査がなされておらず、不十分で、規制当局自らの定立した基準を満たしていないとしている。
この判決によって新しい第一次部分許可の無効性は確定し、ＲＷＥ社には三たび新しい第一次部分許可をとる方法によるしか、この原発を再度稼働させる道はなくなった。しかし、前述したように、一九九四年に改訂された新しい原子力法は、今後の新しい原発の許可にあたっては、事故時にも敷地外に一切の放射能の影響を与えてはならないとしており、安全審査においてこのような厳しい基準をクリアーすることは絶望的であり、この原発の閉鎖は確定的とみられている。残された問題はこの原発の建設に要した費用のうち州規制当局が負担すべき部分があるか、あるとすればその割合をどのように決定するかという補償問題となっている。
８　ドイツの裁判所の真剣で厳密な原子力安全に対する姿勢このようなドイツの司法制度のもとにおける裁判の経過は日本の原子力裁判に何を提起しているのだろうか。ドイツは地質学的にもプレート内部に位置し、ほとんど地震被害のない国であり、地震による人身被害はきわめてまれである。プレート境界に位置しきわめて深刻な地震被害を繰り返してきたわが国とは比べ物にならないくらい地震には安全な国である。このような国で、一度ならず、二度に渡ってやり直しされた州政府規制当局による原発の安全審査に基づく許可が、連邦の行政昀高裁判所によっていずれも無効とされ、その無効性が確定したのである。そして、その理由が地震による危険性についての十分な検討がなされていないという理由によるものであるということは世界有数の地震国であり、昀近においても地下鉄や新幹線、高速道路、高層ビルなど耐震設計がなされているはずの施設が破壊されるという阪神大地震を経験したわが国にとって衝撃的なことである。七〇億マルクもの巨額の費用を投じて建設された原発をたった一人の原告の訴えをもとに無効とすることはドイツの裁判官にとっても大変な勇気を必要とすることは明らかである。裁判官の独立が完全に保障された国でなければこのような判決が下されることは困難である。
日本の行政制度や行政事件訴訟制度はドイツを手本にした部分が多い。原子力法制も同様である。日本にドイツと同様に独立した裁判官が存在すれば、周辺地域に現実に地震の被害が深刻に発生しており、敷地内や、敷地周辺、海域の直近に明らかな断層（しかもその多くは活断層）が発見され、国内でも有数の地震危険地帯である敦賀に立地されている本件原子炉の許可を無効とすることに何もためらう必要はない。
権力分立の制度のもとで行政の国民の生命・安全にとって危険な判断に歯止めを掛けることは裁判官にとって、もっとも基本的な職務である。原子力安全委員会を含めた原子力規制当局が通産省・科学技術庁と言う原子力推進の行政機関の中に取り込まれ、推進当局から独立した、厳格な判断が期待できない状況のもとでは、司法当局、裁判官の勇気だけが日本国民を大規模地震による壊滅的な原子力災害から守ることができるのである。海を越えたドイツ連邦行政昀高裁判所が示すことのできた良識を日本の福井地方裁判所の裁判官にも心から期待したい。（以上ドイツの状況については甲イ四一九号証日本弁護士連合会「孤立する日本の原子力政策」、甲イ四三九号証日本弁護士連合会「孤立する日本のエネルギー政策」、甲イ四三五号証「原子力年鑑九八／九九年」、甲イ四三六、四三七、四三九、甲イ四四〇号証「核燃料サイクルの黄昏」一〇五ないし一一七ページ）
９　脱原子力政策の全面的な展開へ
一九九八年九月ドイツの連邦総選挙で社会民主党と緑の党の連立政権が誕生した。この連立政権の連立合意においては、次のようなエネルギー政策が合意された。
その内容は、
「第一段階として政権発足後一〇〇日以内に、原子力法を改正し、（１）　（原子力）推進の目的を削除する。
（２）　事業者に対して一年以内に、安全性の総点検を義務づける。（３）　危険性の疑いに関する立証責任を明確化する。（４）　廃棄物処分は直接昀終処分に制限し、再処理を禁止する。（５）　ＥＵ規則の導入に関するものは例外として九八年の原子力法改正（州政府の持つ許認可権の一部を連邦政府に移管する）を廃止する。
（６）　（原子力災害の）賠償準備金を増額する。
第二段階として


連立政権は新しいエネルギー政策や原子力終結の方法、廃棄物問題に関するコンセンサス形成のために、エネルギー供給企業が対話の席につくように促す。これには、政権発足後一年以内の期限を設ける。
第三段階として
連立政権は損害賠償を伴わない原子力利用からの離脱を規定した法案を提出する。企業の脱原発への同意については時間的な制限を設ける。
（廃棄物処分については省略）」
ドイツの今後の現実の推移がどのようなものとなるかは、確定的なことは言えないが、脱原発の方向性ははっきりと決まったと言える。そして、再処理が禁止される方向がはっきりしたことにより、プルトニウム利用は完全に否定されたと言える。
（甲イ四三六、四三七、四四〇号証）
三　フランス
１　原子力大国フランスの新たな動き
フランスは電力供給の七割以上を原子力に依存する世界一の原子力大国である。
しかし、この原子力大国においても
新たな動きが認められる。現在のフランス政府は社会党と緑の党の連立政権であり、原子力安全に関する管轄権も持つ環境大臣のポストには緑の党のボワネ党首が就いている。エネルギー政策においても、原子力偏重から再生可能エネルギー天然ガスを重視する政策が打ち出されてきている。このようなエネルギー・原子力政策の変化の一つの端的な表れが高速増殖炉実証炉スーパーフェニックスの廃炉であり、もう一つが再処理政策についての見直しの動きである。
２　スーパーフェニックスの閉鎖へ
一九八六年に臨界に達したフランスの高速増殖炉実証炉スーパーフェニックスは一九八七年三月ナトリウムの漏洩事故によって運転が停止された。一九八九年一月運転再開許可が出されたが、一九八九年九月同炉の運転主体ＮＥＲＳＡはプルトニウム生産にメリットがないという経済的な理由からスーパーフェニックスでのプルトニウムの増殖をおこなわないことを決定していた。
その後一九九〇年七月には、ナトリウムヘの空気の大量流入によるナトリウムの酸化事故が発生して、再度運転を停止した。このような状況のもとで一九九〇年八月にはフランスのマスコミが一斉に「スーパーフェニックスは永久停止へ」との報道を始めた。産業エネルギー大臣のドミニク・シュトラウス・カーンは、一九九一年六月フランスは高速増殖炉開発を放棄しつつあると議会で発言し、その後「決定はまだ下されていない。」として撤回されている。さらに、フランス昀高行政裁判所は一九九一年五月前記の運転再開許可は運転条件を指定しておらず無効であるとの判断を示している。
一九九六年には同炉は一時運転を再開したものの、同年末には運転を停止し、これが同炉の昀後の運転となった。結局運転開始以来、同炉が運転したのはわずか一〇カ月、設備利用率は六パーセントであった。
一九九七年六月にはジョスパン首相は「巨額な投資額に比べて、その成果は極めて疑わしい」として、閉鎖の方針を表明した（甲イ三九一、三九二、三九三、三九四、三九五号証）。一九九八年二月には同炉の閉鎖は関係閣僚会議で、正式に了承された。ＥＤＦ（フランス電力庁）によれば、同炉の廃炉に伴う費用は一六五億フランに達する見込みである（甲イ四三五号証「九八・九九年版原子力年鑑」甲イ四四〇号証「核燃料サイクルの黄昏」一一八ないし二三ページ）。
３　重大事故相次ぐフェニックス原型炉
一九七三年
に運転を開始したフェニックス原型炉では一九八九年八月に反応度の異常低下事故を引き起こした。フェニックス炉では気泡が炉心を通過した場合は反応度の異常増加が起こるが、ブランケット部分を通過すると逆に反応度が異常に低下する性質を持っている。このような性質はもんじゅも共通である。一九八九年一二月から運転を再開して一九九〇年九月九日再度大規模な反応度の異常を起こした。一九九〇年の反応度低下は、一九八九年のそれと、発生周期はほぼ同じであるが、振幅ははるかに大きく、このような反応度の変動を発生させるためには、一九八九年に想定された五〇リッター規模ではなく、数百リッターのアルゴン気泡としないと説明がつかないといわれていた。昀近では、この出力異常は炉心の運動によるものとの説明もなされているが、原因の詳細は解明されていない（甲イ一九一号証一一〇ないし一一三頁）。
同炉は高速増殖炉としてではなく、目的を超ウラン元素の消滅処理研究の目的に変えて、いったん運転を再開したものの、一九九五年から三年間に渡って運転を停止した。このように運転の停止が永く続いた理由は規制当局であるＤＳＩＮが事故時の炉心支持の性能とプラントの耐震構造に懸念を示していたためである。フェニックス炉ではシビアアクシデントの際に支持構造物が原子炉容器の底に落下し、容器を貫通する可能性があることが懸念されたのである。また、耐震構造についても、昀近の新しい研究に基づいて設定された新しい耐震設計基準を満たすことが求められた。結局、一九九八年一月にはＤＳＩＮは運転の許可を行なった。しかし、その際には第五〇サイクル運転の停止後に炉心構造部の溶接部の検査、土木構造物の耐震性の改善を行うことが求められていた（甲イ四三五号証「九八・九九年原子力年鑑」一五九頁）。フェニックスでも耐震設計の問題が重大な問題となってきていたのである。
ところが、一九九八年五月に同炉の運転を開始し、同年一一月に五〇サイクル運転における水・蒸気系の給水系タンクの点検のための原子炉停止中に約六トンの二次系ナトリウムが中間熱交換器から炉容器内に流出していることが判明した。原因の詳細は発表されていない（甲イ四三四号証被告動燃作成のレポート）。このように、フェニックス炉においても重大トラブルが続発しており、又その安全性について規制当局から深刻な問題が提起されている状態にある。
４　全量再処理の見直しの動き
又、フランスでも、すべての使用済み燃料を再処理するという方針が見直されている。議会の科学技術評価局が一九九八年に公表したレポートでは、すべての使用済み燃料を再処理しないで直接処分する選択肢を含めて、さまざまなシナリオに基づいてその利害得失が分析されている（甲イ四四五号証原子力資料情報室通信）。
四　イギリス
１　民営化できなかった原子力発電
イギリスではサッチャー政権の民営化政策の一環として電気事業の民営化を計画し、一九八九年七月には法案が国会で成立し、一九九〇年四月電気事業は民営化された。ところが、この民営化法案の審議の過程で原子力発電の経済性とりわけ廃棄物処理に要する費用が莫大なものになることが明らかにされ、株式の売却が困難と考えられたため、原子力発電部門は民営化から外され、国営のまま残されることとなった。このような原子力発電の経済性にたいする疑問から、計画中であった加圧水型原子炉四基の開発は凍結され、急速に脱原子力政策への転換が行われた。現在、イギリスでは新規原発の立地計画はなく、既存の原発の多くが老朽化してきているため、電力供給における原子力の比重は急速に減少する予定である。
２　運転停止した原型炉


イギリスでは、高速増殖炉原型炉ＰＦＲが一九七六年から運転中であったが、一九八七年に蒸気発生器における細管の大量破断事故を起こし、一九九四年には運転を停止した。一九八八年七月イギリス政府は、今後高速増殖炉の商業化は、三〇ないし四〇年は必要ないとの認識のもとに、その予算措置を大幅に削減している。一九九〇年七月二五日、イギリスの下院エネルギー特別委員会が高速増殖炉の開発政策について報告書を発表した。
（１）　二〇二〇年ごろに至っても商業炉―発注の必要が生ずる見通しは暗い。（２）　一九八八年の決定は妥当である。
（３）　ＥＦＲについても一九九三、一九九七年に再検討を行ないその時点で、必然性が認められなければ、一九九七年に撤退をはかるべきであるとしていた。もともとの実証炉の計画ＣＤＦＲは計画として撤回された。イギリスでは、日本からの再処理委託を主たる業務とするセラフィールド再処理工場のソープが稼働中であるが、国内でのプルトニウムリサイクル計画は放棄されている。イギリスの高速増殖炉の閉鎖はサッチャー首相の鶴の一声で決まったと言われている
（甲イ四一九号
証日本弁護士連合会「孤立する日本の原子力政策」甲イ四四〇号証「核燃料サイクルの黄昏」九二ないし一〇四ページ）。
五　ヨーロッパ高速炉計画について
１　ヨーロッパ高速炉計画とは
スーパー・フェニックス炉に続く次期ヨーロッパ高速炉計画ＥＦＲについては、フランス、イギリス、旧西ドイツ、イタリア、ベルギーの五か国で協議が行なわれていたが、イタリア、ベルギーは共同開発から離脱し、フランス、イギリス、旧西ドイツの三国が、一九八九年二月、次期ヨーロッパ高速炉計画について協定を締結した。
２　立ち消えとなったヨーロッパ高速炉の開発
その後イギリス、旧西ドイツの二国については、高速炉開発の路線自体が国内的にも否定され、その実現性は、不透明なものとなってきており、イギリスの下院エネルギー特別委員会は、一九九〇年七月「高速炉が、二〇二〇年―二〇三〇年までに利用可能になりそうだという新しい証拠がないかぎり、」遅くとも一九九七年までにＥＦＲ計画から手をひくよう勧告していた。一九九二年一一月にはイギリス政府は議会において、ヨーロッパ高速炉に対する出資を一九九三年三月三一日で打ち切るとの声明を発表した。フランスは一九八九年一〇月に公表された、原子力政策において、頼りにならないイギリス、旧西ドイツにかわって、アメリカ、日本との協力を強めるべきであるとしていた。しかし、そのフランスでスーパー・フェニックスが閉鎖されることが確定したことにより、ヨーロッパ高速炉計画が実現される可能性はほぼ完全になくなったと見られている。昀新版の日本原子力産業会議編集の九八・九九年版原子力年鑑にはＥＦＲについては全く記載がない（甲イ四三五、甲イ四四〇一二一、一二二ページ）。
六　結論
以上のとおり、高速増殖炉の開発については、日本に先行して開発をすすめてきたアメリカ、ドイツ、フランス、イギリスの各国では、紅余曲折はあったものの、すべての国で停止され、現在の閉鎖されていないのはフランスのフェニックス炉だけである。しかも、このフェニックス炉も事故で停止中なのである。現在、高速増殖炉の開発をすすめている国は、ロシアとインド、中国などに限られている。これらの国々の特徴は核保有国であり、昀近まで核実験を行っていた国々であると言うことである。ロシアの高速増殖炉は高速中性子を使っている点を除けば、西欧とは全く違う形式の原子炉であり、またトラブル続きである。インドは小型の実験段階、中国は計画段階にすぎない。高速増殖炉の開発は既に世界的に否定されており、その主要な理由は安全性の欠如と経済性の欠如である。
第二　もんじゅ訴訟における重大かつ明白な違法性の存在の判断の基準について一　不必要な施設、公益性のなくなった施設については重大な違法性の判断の基準は低くなる。
許可の無効性の判断の基準である「重大かつ明白な違法」は相対的な概念であり、その許可により得られる公益との相関で判断すべきである。すなわち、公益性の高い行政処分については、違法性の重大・明白性は高い水準のものが要求されるが、公益性がないか、あったとしても公益性が低下している行政処分にあっては、違法性の重大明白性は相対的に低くても、許可の無効の判断をなすべきである。けだし、行政処分の無効確認訴訟において、請求を認容するため、違法性の重大かつ明白であることを要求する趣旨は、公益性の高い、行政処分が形式的な許可手続きの瑕疵などによって、取り消されることは行政処分の法的な安定性を害するものと考えられたからに外ならない。
高速増殖炉技術は既に世界的に否定された技術であり、本件もんじゅは不要な施設である。一九九七年五月に開催された第五回原子力工学国際会議では、高速増殖炉関連の研究の大部分は日本のものであり、欧米からは一編だけであったと報告されている。ヨーロッパとアメリカについては高速増殖炉の開発・研究は今や完全に停止したのである（甲イ三九七号証）。
このような、世界の流れは日本にもいやおうなく及んできている。一九九七年五月二六日政府与党の財政構造改革会議は（議長橋本龍太郎）その企画委員会報告でもんじゅについて撤退・大幅な縮減を含めた全面的な見直しが盛り込まれた。その後、原子力産業界による猛烈な巻き返しにより、結果的には六月三日に発表された昀終報告書「財政構造改革の推進方策」では、もんじゅの見直しという表現に訂正され、「撤退・大幅な縮減を含めた」という文言は削除された（甲イ四三五号証一九九八年一九九九年原子力年鑑一五四頁）。いずれにしても、政府与党内にももんじゅの開発続行に対する深刻な疑問が提起されていることは明らかである。また、総務庁行政監察局は、財務内容等を中心とした特殊法人に関する調査を行ってきたが、平成一一年五月、被告動燃に関する「調査結果報告書」を公表した。


それによれば、被告国から被告動燃に支出された出資金の累計は約二兆四〇〇〇億円に及んでおり、「高速増殖炉開発」には平成八年度までに約一兆五〇〇億円が投入されている。建設コストは出力単位当たりの単純比較で、軽水炉の約六倍であり、運転経費は平成六年度で二〇六億円となっている。高速増殖炉とそれに関連する核燃料サイクル技術の研究開発には、平成八年度までに投入された出資金の六割強に当たる約一兆六〇〇〇億円の資金が投入されているのである。報告書は、「イギリス、アメリカ、ドイツにおいては、原型炉を閉鎖ないし建設を中止し、フランス、ロシアにおいては、原型炉による研究開発は継続しているものの実証炉を放棄しないしは建設を中断しているなど、研究開発は停滞状況にある」と明記し、「事業の継続には今後ともかなりの経費の投入が必要であり、長期の懐妊期間を要し、克服すべき技術的課題も多い」と否定的側面も率直に指摘する。報告書は、費用対効果を情報公開した上で、研究の妥当性の議論や事業の幅広い見直しの必要性をかかげている。
我が国は転換期にある。社会的経済的政治的なあらゆる面で、過去に一旦決めた公共事業を見直すべき時期にある。行政監察局が、財務的な観点から、被告動燃の高速増殖炉開発に疑問を呈した意義は極めて大きい。もんじゅには経済性も必要性もないことが明らかになったからである。
このように、不必要な施設、公益性のなくなった施設については重大かつ明白な違法性の判断の基準は低くなることは当然である。
二　研究開発段階の原子炉の危険性は厳格に判断しなければならないことは原子力安全委員会の見解である。
１　研究開発段階の原子炉としてのもんじゅ
もんじゅは研究開発段階の原子炉である。軽水炉の場合は、一定の設計標準が既に確立しており、その安全性についてもかなり長時間の運転経験がある。高速増殖炉の場合は、各国の原子炉の基数自体が限定されており、設計も標準化されていない。そして、原子炉の数は少ないにもかかわらず、事故続きで十分な運転の経験もない。
このような研究開発段階の原子炉の特性、そして、高速増殖炉技術が本質的に持っている大きな潜在的な危険性に照らして、もんじゅ原子炉の安全性の判断は厳格に行う必要があり、被告国には高い水準での安全性が確立していることの立証責任がある。
２　研究開発段階の原子力施設の安全確保対
策についての原子力安全委員会決定
原子力安全委員会は本件安全審査の当時はこのような問題意識に乏しかったが、本件ナトリウム漏洩火災事故の経験を踏まえて、「研究開発段階の原子力施設の安全確保対策について」（平成一〇年四月一六日決定甲イ四三一）を策定した。この文書は本件の許可処分の適否を判断する際に極めて重大な意義を有する文書である。以下に煩をいとわず、主要部分を引用しつつ、説明を加えたい。「この意見聴取では、研究開発段階の原子力施設の安全確保対策においては、①適用技術やシステムの新規性が高いので、経験則に頼れない部分があり、想定外のトラブルや未経験の事故が起こる可能性がある、②そのようなトラブルや事故の経験を施設の設計や運転に適切にフィールドバックしていくことが重要である、③施設の安全性に関係する新たな技術的知見が、原子力の分野に限らず、原子力以外の分野からも得られる可能性がある、④施設の設置を計画してから設置のための安全審査を行うまで、相当期間の研究開発が必要であり、その際に安全性に十分配慮した研究開発を行い、その成果を適切に設計に反映させることが重要である、⑤計画から運転までの期間が長く、関係する研究者・技術者の数が多いことから、組織内での技術の蓄積と継承が重要であるなど指摘された。」
このような指摘は、言い換えれば
（１）　もんじゅで想定外・未経験の事故が発生する可能性があること、（２）　トラブルと事故の経験が適切にフィードバックされていないこと、（３）　新たに得られた技術的な知見が適切に設計に反映されていないこと、（４）　組織内の技術の蓄積と継承が十分になされていないことを示しているのである。
３　被告動燃など設置者と科学技術庁に求められる対応このような認識にたって原子力安全委員会は被告動燃等の設置者と科学技術庁などに対して以下の対応を求めている。
「（１）設置者は、自らが第一次的な安全確保の責任（設置者責任）を有することを再認識し、研究開発、設計、製作、建設及び運転の各段階における安全確保に昀大限の注意を払う。特に、研究開発の初期段階から安全確保に十分配慮した研究を行い、広く外部の専門家の評価を求めた上で、その成果を適切に施設の設計ないし運転に反映する。
また、技術の蓄積と継承を確実に行う。この観点から、運転の初期段階において
は、研究開発や設計に携わった研究者・
技術者との情報交換を密に行うなどの措置をとる。
一方、研究開発段階の原子力施設では、事故・トラブルを含めた運転経験が研究開発のための貴重な知見となり得るため、それを施設の安全確保対策に積極的に反映させる。事故・トラブルの発生防止に万全を期すことは当然のこととして、事故・トラブルの発生に迅速かつ適切に対処できる組織体制・運転管理体制を構築する。また、事故・トラブルが発生した場合には、その内容を迅速かつ適切に公開し、外部の研究機関、専門家等との情報の共有化を図り、再発防止及び技術の進歩に役立てる。
設置許可後において新たな技術的知見が得られた場合には、先ず、設置者自らがそれを施設の設計ないし運転に反映すべきかどうかの検討を速やかに行い、その結果を科学技術庁に報告するとともに、必要に応じ、適切な対策をとる。また、当委員会が新しい安全審査指針類を策定した場合（既存の安全審査指針類を改定した場合を含む。）には、当委員会が示す考え方に基づいて、施設の設計の妥当性を新しい安全審査指針類に照らしつつ速やかに検討し、その結果を科学技術庁に報告するとともに、必要に応じ、適切な対策をとる。（２）科学技術庁は、所管する研究開発段階の原子力施設の設置許可後に得られた新たな技術的知見や新たな安全審査指針類（改定された安全審査指針類を含む。）に基づいて、先ず、所管の施設の設計ないし運転に反映すべき点があるかどうかを速やかに検討する。次に、その検討結果に基づいて、必要に応じ、その施設の設計及び工事の方法の認可で対象とする機器の範囲、保安規定の具体的な内容等の科学技術庁が行う安全規則の内容を見直すとともに、関係規定類への反映についても検討する。
科学技術庁は上記の結果を当委員会に報告する。」
４　迫られる原子力安全委員会自らの反省


さらに、委員会は自らの反省も踏まえて次のように述べる。「当委員会は、研究開発段階の原子力施設に関する安全審査指針類について不断の見直しを行い、新たな技術的知見を迅速かつ適切にそれらの安全審査指針類に反映させるなどにより、今後の安全確保に万全を期することとする。また、安全審査において確認した安全確保のための要件が設置許可後の安全規則において確実に実現されていることを確認する観点から、随時、設置許可後の安全規制の状況について科学技術庁から報告を求めることとする。更に、国内外の技術的知見の収集・蓄積に努め、技術的知見のデータベース化等の措置を講じるとともに、原子力以外の分野の専門家との交流を強化していくこととする。」
そして、とりわけ、もんじゅについて次のように述べている。「もんじゅについては、科学技術庁の総点検チームが安全性の総点検を行ってきたが、三月三〇日に報告書がまとめられ、四月二日に当委員会にも報告された。また、当委員会のワーキンググループにおいて、床ライナの腐食抑制対策等の改善方針の妥当性が検討されたところである。
これらの結果及び本決定を受け、動力炉・核燃料開発事業団が具体的にもんじゅの改善措置を講ずるに当たっては、当委員会は、その改善措置について厳重な安全審査を行い、安全確保に万全を期することとする。
更に、もんじゅ事故に関し、当委員会が累次の委員会決定等で指摘した事項に対し動力炉・核燃料事業団及び科学技術庁が適切に対応しているかどうかを確認するため、ワーキンググループの検討が終了した後においても当分の間、専門家からなる組織を当委員会の下に設置し、もんじゅの安全性の確認に継続的に取り組んでいくこととする。」
三　原子力安全委員会決定は被告動燃の技術能力の欠如と安全審査の限界と問題点
を自白している
この原子力安全委員会決定はもんじゅナトリウム漏洩火災事故と再処理工場の火災爆発事故をきっかけとして出されたものである。この決定では一般論として書かれている諸点が、実はもんじゅ事故と再処理工場事故の教訓として挙げられているものであることは、当時原子力安全委員であったＰ１証人もこれを認めたところである。
もんじゅには想定もできなかったような未経験の事故が起こる可能性が秘められていること、被告動燃には得られた科学的知見を研究者の間で共有するという意識が全くないこと、従って、海外で得られた知見や自らの実験によって得られた知見も秘密裏に隠され、科学者相互の批判と検討の対象とされない、被告動燃内部ですら、情報が共有化されないなどの弊害を生み出しているのである。Ｐ１証人は動燃の行なう試験結果に原子力研究所など他の原子力研究機関の研究者ですらアクセスできない例があり、強い不満の声が聞かれたことを認めている（Ｐ１証人二七回一三九ないし一四五頁）。
Ｐ１０証人が本件における証言でしばしば指摘したことを原子力安全委員長が自
ら認めたのである
四　Ｐ
１原子力安全委員長の証言の持つ意味
Ｐ１委員長は現在の科学的知見のもとでは、もんじゅの既存の設計の許可はおりないと明言した（前記証言　一三三頁）。すなわち、「十分な説明がなければいつまでたっても許可がおりない」と証言している。
そして、設置変更の許可の申請があれば、文字通りゼロからすべての機器の安全性を審査すると述べた（前記証言一五九頁）。すなわち、許可は白紙に戻すべきではないかという問いにそこまでやるつもりはないとしながら、「中身においては、正に同様なことをやるつもりでございます。」と答えているのである。このような一連の証言は本件訴訟に決定的な意味を持つものである。原子力安全委員長は、本件許可処分が無効であるということは認めなかったかもしれない。しかし、それは、委員長が法律家ではなく、科学技術者であり、許可処分の有効性は許可当時の科学的知見に基づいて判断されるものと誤解していたふしがある。原子力裁判で行政裁量について司法が積極的に審査することをためらってきたのは、それが「将来起こるかもしれない事故の予測」という不確定なものについて判断しなければならなかったためであろう。しかし、本件もんじゅ訴訟においてはそのような悩みはない。もんじゅで発生したナトリウム火災事故、その後の床ライナーに穴の開いたナトリウム漏洩実験の結果、現実に実機で伝熱管の大量高温ラプチャを起こしたＰＦＲ事故と隠されていた動燃蒸気発生器伝熱管大量破断の結果を招いたＳＷＡＴ実験、複数の断層が次々に活動し、新幹線や高速道路までが破壊される地震災害を引き起こした阪神淡路大地震など、既に発生している事態を基に判断することが可能なのである。
原子力安全委員長はこのような客観的な事実を前にして、前記の証言を通じてもんじゅ設置許可が事実上有名無実のものとなっていること、現在の科学的知見に照らして全面的な見直しが必要であることを認めたのである。このことは、伊方原発昀高裁判決の枠組みを前提として、法的見解として表現すれば、現在の科学的知見のもとで設置許可の違法性が重大かつ明白となったということに外ならない。本件設置許可は無効である。
第三　結論
原告はこの昀終準備書面の中で、もし、事故の再現実験や、解析が十分に行われていないと繰り返し述べてきた。しかし、実は前述したような世界的な高速増殖炉
の開発停止の動かし難い事実を
見れば、このような実験や解析の作業を継続すること自体の経済的、政策的合理性も問われていると言わなければならない。この原子炉を安全に運転しようとすれば（それがもし可能としても）ナトリウム漏洩についても、炉心崩壊事故（ＨＣＤＡ）についても、蒸気発生器についても、地震、耐震設計についても膨大な費用を掛けて再度基礎的な研究からやり直さなくてはならないことが明らかとなったといえる。


平成１０年（ワ）第７８２０号製造販売差止請求権不存在確認等請求事件（甲事件）
同年（ワ）第１１２５９号　特許権侵害行為差止等請求事件（乙事件）
判        決
甲事件原告・乙事件被告　      株式会社ミヤナガ
代表者代表取締役　　　　      【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　      三　　　山　　　峻　　　司同　　　　　　　　　　　　　室　　　谷　　　和　　　彦補佐人弁理士                  角　　　田　　　嘉　　　宏同　　　　　　　　　　　　　高　　　石　　　　　　　郷乙事件原告・甲事件被告　      日東工器株式会社
代表者代表取締役　　　　      【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　      鈴　　　木　　　　　　　修同　　　　　　　　　　　　　矢　　　部　　　耕　　　三補佐人弁理士                  伊　　　藤　　　　　　　茂※　以下、甲事件原告・乙事件被告を「原告」と、甲事件被告・乙事件原告を「被告」という。
主        文
１　被告は、原告の製造、販売する別紙イ号製品目録記載の環状カッタについて、特許登録第２５５８０５４号の特許権を侵害する旨の事実を文書又は口頭で第三者に告知・流布してはならない。
２　被告は、原告に対し、金１００万円及びこれに対する平成１０年８月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告は、別紙ロ号製品目録記載の環状カッタを製造し、販売し、販売のために展示してはならない。
４　原告は、その本店、営業所及び工場に存する前項の物件及びその半製品（前項の物件の構造を具備しているが、製品として完成していないもの）を廃棄せよ。５　原告は、被告に対し、金６０１万８９７６円及びこれに対する平成１０年８月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　原告及び被告のその余の請求をいずれも棄却する。７　訴訟費用は、甲乙事件を通じてこれを１０分し、その１を原告の、その余を被告の負担とする。
８　この判決は、第２項及び第５項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
※　以下、書証の掲記は甲１などと略称し、枝番のすべてを含む場合にはその記載を省略する。
第１　請求
１　甲事件
(1)　被告は、原告の製造、販売する別紙イ号製品目録記載の環状カッタについて、特許登録第２５５８０５４号の特許権を侵害する旨の事実を文書又は口頭で第三者に告知・流布してはならない。
(2)　被告は、原告が、別紙イ号製品目録記載の環状カッタを製造販売することについて妨害してはならない。
(3)　被告は、原告に対し金２００万円及びこれに対する平成１０年８月６日（甲事件の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　乙事件
(1)　原告は、別紙イ号製品目録記載及び同ロ号製品目録記載の環状カッタを製造し、販売し、販売のために展示してはならない。
(2)　原告は、その本店、営業所及び工場に存する前項の物件及びその半製品（前項の物件の構造を具備しているが、製品として完成していないもの）を廃棄し、並びにこれらの物件の製造に供した工作機械その他の製造設備を除却せよ。(3)　原告は、被告に対し、金２億３０４１万１８８４円及び内金１億３２３２万３６１９円に対する平成１０年８月２１日（乙事件の訴状送達の日の翌日）から、内金９８０８万８２６５円に対する平成１２年５月２０日（同年同月１８日付被告第１２準備書面送達の日の翌日）から支払済みまで、年５分の割合による金員
を支払え
第２　事案の概要
１　基礎となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。(1)　当事者
ア　原告は、コンクリートドリル・超硬工具・ダイヤモンド工具及びこの付属機器等の製造・販売を事業目的とする株式会社である。イ　被告は、工作機器等各種機器・工具類等の製造販売を業とする株式会社である。
(2)　被告の特許権
被告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、この特許を「本件特許」という。）を有している。
ア　発明の名称
環状カッタ
イ　出願日
平成５年６月３０日（特願平５－１８３５２３号）
ウ　公開日
平成７年１月１３日（特開平７－９２２６号）
エ　登録日
平成８年９月５日
オ　特許番号
第２５５８０５４号
カ　訂正審決日
平成１０年３月３１日
キ　特許請求の範囲
本件特許権の訂正後における明細書（以下「本件明細書」という。その内容は、本判決添付の全文訂正明細書記載のとおりである。）の特許請求の範囲の記載は、同全文訂正明細書の該当欄記載のとおりである（以下、同特許請求の範囲記載の特許発明を「本件発明」という。）。
(3)　本件発明の構成要件の分説


本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。Ａ穿孔装置に装着されるアーバーの自由端面に開口し当該アーバーの軸線方向に延びる挿入孔に挿入され保持される挿入部を有する環状カッタであって、Ｂ前記アーバーは前記挿入孔の周壁をその半径方向で貫通する収納孔と、該収納孔内に半径方向で変位可能に収納された施錠部材と、前記周壁上に第１の位置と第２の位置との間で移動可能に取り付けられた操作スリーブであって、第１の位置にあるときに前記収納孔に整合する第１制御面と、第２の位置にあるときに前記収納孔に整合する前記第１制御面よりも半径方向内側にある第２制御面とが設けられている内周面を有する操作スリーブと、操作スリーブを第２の位置に向けて付勢するスプリングと、当該カッタの前記挿入部が前記挿入孔内に非挿入状態のときには、前記操作スリーブの第１制御面によって挿入孔内に押圧される前記施錠部材と係合して、同施錠部材を同挿入孔内に半突入状態に保持する支承部材とを有し、Ｃこれに対し、前記挿入部はその先端部に、当該挿入部が前記挿入孔内に挿入されるときに、前記半突入状態とされている施錠部材を通過できる施錠部材通
過凹部と、
Ｄ前記支承部材と当接して該支承部材による前記施錠部材の保持を解除す
る支承部材当接部と、
Ｅ前記施錠部材通過凹部に連接されており、当該挿入部が所定深さだけ前記挿入孔内に挿入されたときに、前記施錠部材と整合して、該施錠部材が半径方向内側に変位されるのを許容して、前記スプリングによって付勢されている操作スリーブが前記第２の位置に動かされるのを許容し、それにより第２制御面によって半径方向内側に変位された施錠部材と係止する係合凹部とを有しているＦ　ことを特徴とする環状カッタ。
(4)原告の行為
ア　原告は、別紙イ号製品目録、同ロ号製品目録及び同ハ号製品目録記載の環状カッタ（以下「イ号製品」等といい、併せて「原告製品」という。）を製造、販売していたか又は現にしている。
イ　原告製品は、いずれも、検乙３のアーバーに取り付けて使用でき、同アーバーは、別紙アーバー目録記載の構成を有する。
ウ　イ号製品は、本件発明の構成要件Ａ、Ｅ及びＦを充足する。ロ号及びハ号製品は、本件発明の構成要件Ａ、Ｃ、Ｅ及びＦを充足する。
(5)被告による警告
被告は、原告に対し、平成７年１０月１８日到達の内容証明郵便にて、原告製造に係る環状カッタが本件特許出願に係る発明の技術的範囲に属する旨の警告を行うとともに、その公開特許公報を送付した。
２　本件の請求
(1)甲事件
被告は、イ号製品の製造、販売等が本件特許権を侵害すると取引先等の第三者に告知・流布しているが、この行為は、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知・流布として、不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争行為に該当する。
よって、原告は、被告に対し、①不正競争防止法３条に基づく同告知・流布行為及びイ号製品の製造、販売に対する妨害行為の差止め、②同法４条に基づく損害賠償を請求する。
(2)乙事件
原告が製造、販売したか又は現にしている原告製品は、いずれも本件発明の技術的範囲に属し、その製造、販売は本件特許権を侵害する。よって、被告は、原告に対し、①特許法１００条１項に基づくイ号及びロ号製品の製造、販売等の差止め、②同条２項に基づく同製品及びそれらの製作機械等の廃棄・除却、③原告製品の製造、販売に係る損害賠償の支払、④特許法６５条に基づく補償金の支払を請求する。
３　争点
(1)甲乙事件共通
ア　原告製品は、本件発明の構成要件Ｂを充足するか。イ　イ号製品は、本件発明の構成要件Ｃの「施錠部材通過凹部」を充足するか。
ウ　原告製品は、本件発明の構成要件Ｄの「支承部材当接部」を充足するか。
エ　権利濫用の抗弁
(2)甲事件
ア　被告は原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布したか。イ　原告が請求し得る損害額。
(3)乙事件
ア　被告が請求し得る損害額
イ　被告が請求し得る補償金額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（原告製品は、本件発明の構成要件Ｂを充足するか）について
【原告の主張】
ア　本件発明に係る環状カッタは、構成要件Ｂに記載される特定のアーバーに関する構成を具備するのに対して、原告製品はアーバーを具備していないから、原告製品は構成要件Ｂを充足しない。本件発明がこのように理解されることは、次の点から明らかである。
(ア)　本件発明の構成要件では、アーバー部の構成と環状カッタの構成を合わせたもの全体が有機的一体となって記載されており、アーバーの構成がカッタ部の単なる前提や導入といった表現は採られていない。
(イ)　本件発明のカッタの構成は、甲１８、１９、２６、７８の２及び３、甲７９、検甲１により出願前に公知である。したがって、本件発明のうちカッタ部の構造のみでは何ら特許性はなく、アーバーの構造が合わさって初めて特許性が認められるのであるから、アーバーの構成も必須の構成要素である。(ウ)　本件発明の特許請求の範囲の記載は、別紙「出願経過一覧」のように変遷しているが、被告は、登録後の特許異議手続中に発せられた平成９年７月３０日付取消理由通知書（甲１７）に対する訂正請求（甲２）において、アーバー部の構成を具体的に特定し、併せて訂正請求書中で、「上記訂正された特許請求の範囲で規定される環状カッタは、それが取り付けられるアーバーとの機能的相互関係で、特徴付けられるものである･･･」、「上記訂正ではアーバーと環状カッタとの構成を具体的に規定することにより、両者の関係を明瞭にし、それにより当該環状カッタの技術的意味（作用・効果）が明確になるようにしているもの」と述べた。本件発明は、この訂正によって初めて特許性を維持できたのであるから、訂正前の特許請求の範囲に記載された発明の構成要件に別にアーバー部の構成要件を附加することによって特許請求の範囲を減縮したものであると認定されて特許庁では訂正が認められたものである。


(エ)　本件発明の環状カッタは、構成要件Ｂ記載のアーバーと組み合わされて初めて、環状カッタの誤装着による不具合を防止することができるとともに環状カッタの着脱作業が格段に楽になるという作用効果が生じる。したがって、構成要件Ｂのアーバーの構成は、単なる従来技術や前提事項ではなく、発明の要旨を構成するものである。
(オ)　被告は、本件発明の特許出願と同日付の出願に係る「環状カッタの着脱装置」についての特許権（特願平５－１８３５２２号、特許第２２５５８０５３号。以下、「別件特許権」といい、この特許権に係る発明を「別件発明」と、その特許出願を「別件出願」という。）を有していたが、特許庁の審判合議体を構成する審判官は、平成１０年２月５日、「合議の結果、特許２５５８０５４、２５５８０５３号の訂正後の発明は同一発明であり、何れか一方を先に確定させ、他方は３９条２項違反を理由に訂正を認めず、当初の取消理由に基づいて決定を行うこととなる旨、及び、先に決定するもの（可能であれば、一方の権利放棄を含む。）を申し出る旨を連絡。…」との電話による連絡を出願人に行い（甲２４）、被告は、別件特許権を放棄した。
別件発明は、本件発明と実施例を共通にするアーバーについての発明であるから、本件発明は、カッタ部の構成と共にアーバー部の構成も必須の構成要件として特許が維持されるに至ったものである。
イ　仮に本件発明の対象が環状カッタのみであるとしても、本件発明にかかる環状カッタは、環状カッタが装着されるアーバーの構成が特定の構成のものに限定されるのに対して、原告製品は、そのような構成を具備したアーバーに特定されず、他の構成のアーバー、例えば、支承部材を具備しないようなアーバーにも装着でき、所期の作用を奏することができる。
【被告の主張】
ア　本件発明は環状カッタのみを対象とした発明である。(ア)　本件発明の特許請求の範囲の記載は、「穿孔装置に装着されるアーバーの自由端面に開口し当該アーバーの軸線方向に延びる挿入孔に挿入され保持される挿入部を有する環状カッタであって、」と、まずその冒頭において「環状カッタ」についての特許発明であることを端的に示した上、「環状カッタ」についての特徴を述べるために必要な程度に、装着される先のアーバーについて、挿入される「環状カッタ」との関係で、「前記アーバーは前記挿入孔の周壁を…、同施錠部材を同挿入孔内に半突入状態に保持する支承部材を同挿入孔内に半突入状態に保持する支承部材とを有し」ている関係であればいかなるアーバーでもよいことを示している。そして、「これに対し、前記挿入部（注：「環状カッタ」の挿入部である。）は…」として、以下「環状カッタ」についての機構・構成を明らかにするように特許請求の範囲が明確に特定された上で、「…していることを特徴とする環状カッタ」の発明であることを明らかに示しているのである。(イ)　また、本件明細書を見ても、本件発明が「該穿孔装置に簡単に着脱できるとともに穿孔装置に不適格な環状カッタを誤って装着してしまうという不都合を解消できる環状カッタ」（【０００１】）に関するものであることや、「本発明は、種々ある環状カッタの中から、穿孔装置に適合した環状カッタだけを選別して穿孔装置に取り付けることができ、また環状カッタの着脱作業も楽な新規な環状カッタを提案」（【００１０】）するものであることを前提とした上で、「本発明では、各穿孔装置のアーバー１に適合した環状カッタのみを多くの環状カッタの中から選択してワンタッチで装着することができるため、環状カッタの誤装着を防止することができる」（【００２１】）のであるから、「常に穿孔装置の駆動能力や被穿孔材料に適合した環状カッタを、多くの環状カッタの中から選択することができ、不適当な環状カッタを穿孔装置に誤装着することによる不具合を防止することができ」、「この結果、穿孔装置側の駆動機構が損傷したり、環状カッタの刃先が破損すること等の不具合を確実に防止することができる。等々のすぐれた効果を奏する」（【００２４】）という本件発明の効果の記載は、当然に穿孔装置に適合した環状カッタ自体の着脱の作業が格段に楽になることを、明細書中において示しているといえる。
(ウ)　このように、本件発明の特許請求の範囲において特定しているのは、あくまでも「環状カッタ」である。一つの技術的思想を発明として完成させた場合、それをどのようなものとして保護を求めるか又は特許請求するかは、特許出願をする者が決定することであり、本件発明においては、「環状カッタ」として、その発明の保護を求めている。本件発明の特許請求の範囲の記載にはアーバーに関する構成が含まれているが、それは、例えていえば、木ねじについての発明が先行技術として既に存在しているところで、ボルトに関する発明について特許を受けようとする場合と同様である。すなわち、単にボルトについての記載（シャンク部におけるねじ切り、頭部の形状等）をなすだけでは、何がそのボルトについての発明の特色か分かり得ないであろう。そこで、ボルトという係止具についての新たな発明における特徴を明確に記載するためには、ナットとの関係を説明することにより、ボルトの発明の構成要件を明確化して特許請求の範囲に記載するほかはない。(エ)　このように本件発明は、環状カッタの挿入部がその先端部に一定の施錠部材通過凹部、支承部材当接部、そして施錠部材通過凹部に連接され、アーバーへの挿入時には一定の役割を果たす係合凹部を有するものであることを特徴とする発明である。被告がアーバーとの関係を示すことにより、発明の対象である環状カッタの特徴を示すべく訂正を行ったからといって、アーバー自体が本件発明の対象となるわけもないことは明らかである。
(オ)　原告は、本件発明の環状カッタの構成は公知であると主張する。しかし、原告主張の文献等に示されたカッタの構成はいずれも、本件発明において認められるような、穿孔装置にワンタッチで簡単に着脱できるというだけでなく、種々ある環状カッタの中から、穿孔装置に適合した環状カッタのみを選別するという機能を果たすことはできないから、原告の主張は失当である。(カ)　原告は、被告が別件特許権を放棄した経過に基づく主張をする。しかし、被告は、原告主張の特許庁審判官からの指摘（甲２４）に対し、平成１０年２月１３日に詳細に反論する（甲２５）一方、企業としての特許戦略の観点から、審判官の指摘に対する反論を維持することは、特許権確定までに長い期間を費やすことになり、好ましいものではないと判断し、別件発明についての訂正取下げ及び特許権抹消届を提出したものである。
このように、特許庁審判官は、「訂正後」においては、アーバー（別件発明）又は環状カッタ（本件発明）の「いずれか」の特許については、特許登録が維持されてもよいとの判断をしたのであり、被告は、その趣旨を汲み、特許戦略的見地から、アーバーに関する特許権を放棄しつつも、環状カッタに関する特許権を取得するに至ったというだけのことである。


(キ)　原告製品は、いずれも本件発明の構成要件Ｂを充足する別紙アーバー目録記載のアーバーに取り付けて使用することができるから、本件発明の構成要件Ｂを充足する。
イ　原告は、原告製品は構成要件Ｂ所定のアーバー以外のアーバーにも使用することができると主張する。
しかし、本件発明の特許請求の範囲において、一定の構造をもったアーバーとの対応が前提的な構成要件として記載されているとしても、その部分において「カッタ部」と「アーバー部」との「結合からなるシステム」としての特許発明が規定されているわけではない。したがって、原告製品が、前提的な構造を有するアーバーと組み合わせて販売されていようがいなかろうが、そのような構造を有するアーバーに装着可能な環状カッタであって、本件発明の技術的範囲に入るものであれば、そこにおいて本件特許権の侵害は成立するといわねばならない。２　争点(1)イ（イ号製品は、本件発明の構成要件Ｃの「施錠部材通過凹部」を充足するか）について
【原告の主張】
「施錠部材通過凹部」における「凹部」との用語は、「凹み」を意味し、イ号製品の通過部９ａのような面取り形状のものが含まれないことは明らかである。この点は、本件発明の出願当初の明細書では、「施錠部材通過部」とされ、実施例として面取りした形状、一部小径にした形状、施錠部材にあった凹部が記載されていたが、平成８年４月２５日起案の拒絶理由通知書（甲１３）の拒絶理由に対応するために行われた同年６月１８日提出の手続補正書（乙２０）によって、実施例のうちの一つである「施錠部材にあった凹部」つまり「施錠部材通過凹部」に限定されたものである。
仮に、被告が主張するように、「施錠部材通過凹部」と実施例の欄の「施錠部材にあった凹部を形成したもの」の両者の「凹部」が相違する意味を有する用語であるとするならば、補正において「施錠部材通過凹部」という用語を使用する際に、両者の「凹部」が意味する内容が相違するものであることの説明表示が、明細書においてなされるべきである。また、「凹部」を修飾する修飾語句も、両者とも実質上同じであって、特に「凹部」という用語の意味を変えて解釈しなければならない事情もない。
さらに、別件発明の明細書における実施例は、本件発明の実施例と全く同一のものが記載されているが、被告は、別件出願の特許異議申立事件における平成９年１０月２０日付の「訂正請求書」（甲１６）において、「係合部」との記載を「係合凹部」とする訂正を行い、「係合部」と「係合凹部」との違いについて、「…『係合部』は単に係合を生じさせる部位を示すものでありますが、『係合凹部』は、その係合を生じる部位が凹んでいることを明瞭にしたものであり、…部位９ｂが凹んでいる部分であることは、図面からも明らかであり…」と説明し、「取消理由」を回避するために、積極的にその違いを主張している。ここにいう「凹部」は、特定形状の凹部、即ちボール状の施錠部材に合った「凹み」を意味することは明らかである。別件出願における「係合部」と「係合凹部」との関係と、本件発明における「施錠部材通過部」と「施錠部材通過凹部」との関係は全く同一で、実施例も全く同一の内容の出願人同一の特許に関する事件での主張である。そして「係合凹部」と「施錠部材通過凹部」とは連接された隣接した位置にあり、しかも同一の施錠部材を「通過させ」かつ「係合する」ものであり、同一構造の中の同一部分の形状の説明を行うために使用されている用語であることを考えると、被告は、本件発明の補正時に、「施錠部材通過部」が単に部位を示すものであることから、その部位が「凹んでいる」ことを明確にするために、あるいは先行技術との差異を明確にするために、「施錠部材通過凹部」と補正したことが明らかである。また、仮に「施錠部材通過凹部」が補正前の明細書の実施例すべてを包含するとするならば、「小径（縮径）」にしたものも含まれることになるが、それは甲１９、３４及び検甲１により本件特許出願前に公知である。したがって、「施錠部材通過凹部」は、「施錠部材にあった凹部」を意味し、イ号製品の通過部９ａのような「面取りした形状」は含まれないと解すべきである。
【被告の主張】
ア　本件明細書においては、「施錠部材通過凹部」の実施例として、「面取りした形状のもの」が示されているから、イ号製品における「面取り」した「通過部」の構成もまた、本件発明の「施錠部材通過凹部」に該当する。イ　これに対し原告は、「凹部」の語の意味として面取り形状のものは含まれないと主張する。
しかし、そもそも「凹部」とは、通常の日本語の語義として「窪み」を意味するのであって、周りの一定の基準面から低くなっているが、底が貫通しているものではないというのが、正に「窪み」あるいは「窪む」という意味であり、「凹部」という言葉の持つ普通の意味もまた、それと同旨であると理解するのが、一般的な日本語の解釈である。「施錠部材」が「通過」しなければならない環状カッタのシャンク部において、どのような形状が実際にあったかといえば、「面取り」であろうが、「先端の一部を小径にした形状」であろうが、はたまた「施錠部材にあった凹部を形成したもの」であろうが、「窪み」として広く理解できる形状、すなわち「凹部」であったわけである。さらにいえば、「施錠部材にあった凹部」という記載においては、「施錠部材にあった」ような、当業者の想定し得る施錠部材と相補形状であるような「凹部」＝「窪み」ということであって、「凹部」の持つ日本語としての通常の意味を変えるものではない。
ウ　また、原告は、補正の経緯に基づく限定解釈を主張する。原告指摘の補正によって、「施錠部材通過部」が「施錠部材通過凹部」と補正された理由は、特許庁審査官により発せられた拒絶理由通知（甲１３）において引用された先行技術(平２－１１１５０４号公開実用新案公報。甲１４）との構成上の差別化を図り、その差別化により明確となる作用効果に基づき本件発明の特許性を主張するためであった。


すなわち、特許庁審査官は、甲１４における「切欠」部が、本件発明の特許請求の範囲に規定されていた「施錠部材通過部」及び「係合部」に該当するものであるとの認識の下、本件発明の特許性を否定していたものであるが、確かに、この「施錠部材通過部」との用語では施錠部材を通過させ係止するために設けられている甲１４の「切欠」部の概念をも含むものとなることは否めないとの判断から、「施錠部材通過部」を「施錠部材通過凹部」と訂正することにより、当該部分が、引例１（甲１４）に示されたような底のない｢切欠｣は含まない、カッタ・挿入部の外表面から見て半径方向内側に一段下がった底のある部分であることを明瞭にするとともに、施錠部材が半突入状態であること、スリーブの操作により没入するものである旨の記載を追加することにより、当該「施錠部材通過凹部」の技術的意味を明確にしたものである。そして、その技術的意義とは、前記拒絶理由通知に対して提出した意見書（乙２１）から明らかなとおり、甲１４における「切欠は円筒本体８に貫通して形成され」るものにあっては、「種々ある環状カッタの中から、穿孔装置に適合した環状カッタのみを選別するという機能」をもち得ないところ、｢環状カッタ挿入部の外表面に形成した(底のある)施錠部材の通過凹部｣では、その機能を可能としたという点にある。
原告は、この補正によって、「施錠部材通過凹部」の範囲を限定したものだと主張するが、面取りや一部を小径としたものと「施錠部材にあった凹部」との間に上記機能との関係で言葉の持つ意味に違いがあるわけではなく、上記機能との関係で「施錠部材にあった凹部」によって特許性が生じると考えるならば、同じ機能を奏する面取りや一部を小径としたものに対して特許性を否定することはできないはずである。万が一、図面に基づく実施例に示されず、単に補足的に述べた「施錠部材にあった凹部」に本件発明の特許性を審査官が認めたものとするならば、そのような特記的事項は面接記録の中に記載されてしかるべきものであるが、面接記録（甲２３）にはそのような記録がないのであり、審査官がそのような特別に限定されたところに本件発明の特許性を認めたものでないということは、審査官を含む特許実務家にとって極めて明瞭な事項である。そうであるからこそ、本件明細書【００１９】欄における実施例の記載が、特許請求の範囲の記載の「施錠部材通過部」から「施錠部材通過凹部」への補正がなされる前後においても何ら変化がなく維持されているのである。
もし原告のいうように、本件発明の特許請求の範囲における「施錠部材通過部」から「施錠部材通過凹部」への補正が、「施錠部材７にあった凹部を形成したもの」のみを特許請求の範囲とし、その他の「施錠部材通過部」の形状（「一部を面取り」、「先端の一部を小径」等）を除外するものとする趣旨でなされたとすれば、「一部を面取り」、「先端の一部を小径」等の「施錠部材通過部」についての形状を示した実施例についても本件発明の技術的範囲に属さないものとして、手続補正書（乙２０）において削除されてしかるべきであったし、特許庁審査官も面接においてそのような指摘をすべきであった。しかし、現実には、いずれの事態も発生しなかったのである。そればかりでなく、原告の理解に従えば、本件発明の明細書中には、実施例を記載した図が全く存在しないことになり、実質的に実施例のない明細書ということになる。このような結果を招来する補正を審査官が許すとは到底考えられない。
以上のとおり、いずれの点から考えても、原告の主張するような施錠部材通過部を「凹」状の断面を有する溝に限定して解釈すべき理由は全くないといわざるを得ない。
エ　さらに、原告は、「凹部」の用語は統一的に理解すべきであると主張する。
(ア)　しかし、実際には本件のような不統一は散見されるところであり、そのような場合、不統一の用語は、明細書全体の記載等から判断されるのを通例としている。本件発明に関してみれば、上記にるる述べたとおり、「施錠部材通過凹部」を「施錠部材にあった凹部」と限定解釈しなければならない余地は全くない。(イ)　また、明細書における【課題を解決するための手段】及び【実施例】は、特許法３６条４項で規定されていた明細書に必要な記載事項、すなわち「発明の構成」を記述するための項目であり、【課題を解決するための手段】では、発明の課題を解決するためにどのような手段が講じられたかをその作用とともに記載することが要求されており（施行規則様式２９）、また、【実施例】は【課題を解決するための手段】だけでは抽象的で「当業者が発明を容易に実施できる」ものとはならないために、そのような手段が実際にどのように具体化されるかを示すために記載されるものであり、課題を解決するための手段に記載されたものの下位概念としての位置付けを有するものである。したがって、【課題を解決するための手段】の項に「施錠部材通過凹部」と記載されたものに対し、【実施例】では「施錠通過部」とされており、用語の不統一はあるものの、その「施錠部材通過部」として説明され図示されている「面取り」部分や「小径部分」が「施錠部材通過凹部」の下位概念として表されていることは、当業者にとって疑いのないことである。(ウ)　さらに、「施錠部材にあった凹部を形成したもの」という記載がある【００１９】段落では、具体的な態様の例を示す実施例の説明の一部として、「施錠部材にあった」形状を有する「凹部」であることを具体的に表現しなければならない部分である。これに対して、特許請求の範囲や課題解決のための手段（【００１１】段落）を示す記述においては、「施錠部材」の「通過」する部分がどこであるのかを示すことが肝要であり、そこには「施錠部材にあった」などという一定の制約された条件をもった形状を表現するような文脈にはないのである。したがって、特許請求の範囲の記載における「施錠部材」が「通過」する「凹部」との表現を、「施錠部材にあった」「形状」を有する「凹部」と全く同一であるかのように理解するのは、本件発明に関する明細書の記載の理解として、記載・表現の文脈を無視した、誤った理解というほかはない。
(エ)　このような明細書の記載の法的位置付け、及び、前述の面談記録等の審査経過等を考慮すれば、「施錠部材通過凹部」と「施錠部材通過部」との用語の不統一があることをもって、「施錠部材通過凹部」の技術的意味内容を限定して解釈する根拠とはなり得ないことは明らかである。
３　争点(1)ウ（原告製品は、本件発明の構成要件Ｄの「支承部材当接部」を具備するか）について
【被告の主張】
原告製品の端面１１は、構成要件Ｄの「支承部材当接部」に当たる。
【原告の主張】


本件発明は構成要件Ｄとして「支承部材当接部」を具備しているのに対して、原告製品は、特定の構成のアーバー用の環状カッタでないことから、ことさら上記構成要件Ｄに対応する構成を意図的に設けていない点において、両者は相違する。
４　争点(1)エ（権利濫用の抗弁）について
【原告の主張】
(1)検甲１の１は、宮川工業株式会社製の替え軸、検甲１の２は同社製のスピンドルであるところ、これらは本件特許出願より前から製造販売されている。したがって、本件発明は、検甲１の１及び検甲１の２によって公然実施されていたものであるから、明白な無効理由を有する。
よって、本件特許権による権利侵害を理由とする差止請求等の権利行使は、権利濫用として許されない。
(2)被告は、検甲１の１の検甲１の２への着脱操作の場合、検甲１の１の先端の縮径は、本件発明の施錠部材通過凹部の作用効果を果たしていないと主張する。しかし、検甲１の１の縮径のある替軸と縮径のない同径のものを実演した結果は、明らかに縮径のあるものが無理なくスムーズに着脱動作を行うことができ、同径のものは、着脱を行うには、挿入に通常の工具の交換に要求される力以上の無理に大きな力を要し、引き抜きを行うには、木槌での打撃で脱抜しなければならない状況で、実用には程遠い動作で工具の通常の交換作業で行える程度をはるかに超えることになることが明らかである。すなわち、「縮径」がスピンドルへの替え軸のスムーズな着脱のために設けられていることは明らかである。また、検甲１の１と検甲１の２との間に、両者の対応による誤った替え軸を排除する適合性選別機能があるかというと、確かに径自体の大きさによる選別機能のあることは明らかであるが、縮径自体に対応選別機能はない。例えば、検甲１の２の挿入孔の孔径よりも検甲１の１の挿入部の軸径が小径である場合には、縮径の有無にかかわらず、挿入が比較的容易にでき、係合も可能となり、選別機能は果たされない。もっとも、この点は、本件発明においても同様であり、予定している所定の径より細径のカッタ挿入部がアーバーの挿入口に挿入されると、もはや選択機能を奏し得ないから、施錠部材通過凹部の効果とはいえない。そうすると、検甲１の１と検甲１の２も、替え軸の径の大きさにより多数の替え軸から選択的に挿入を許容する作用効果を有することは明らかである。
したがって、被告の主張は失当である。
【被告の主張】
検甲１の１及び１の２は、本件発明の施錠部材及び施錠部材通過凹部を備えるものではないから、何ら本件発明を開示するものではない。ア　本件発明の施錠部材及び施錠部材通過凹部は、①操作スリーブを操作することなく環状カッタ挿入部（以下「挿入部」という。）をアーバーに装着し得る機構を提供するという作用効果を有するとともに、②不適切な環状カッタは装着できずに、適合する環状カッタのみが装着できるという作用効果をも奏するものである。この後者の作用効果は、施錠部材に対応する位置に、施錠部材通過凹部がない挿入部を持つ環状カッタの装着を不可能とすることにより達成される。この意味で、一見施錠部材や施錠部材通過凹部を備えているように見えても、施錠部材と対応していない施錠部材通過凹部を持つ挿入部や、全く施錠部材通過凹部を持たない挿入部がアーバー内に装着されることを許すような構成のものは、本件発明の施錠部材や施錠部材通過凹部ではなく、また、そのような施錠部材は、本件発明でいうところの「挿入孔内に半突入状態」に保持されているということもできない。イこの観点から検甲１の１及び１の２を検証してみると、検甲１の２（スピンドル）は、施錠部材通過凹部に該当すべき縮径の先端部を持たない、抜け止め溝をはさんで一様な径を持つ挿入軸部（以下、「同径の替え軸」いう。）をスピンドルの取付孔に挿入してみたところ、挿入が可能である。この点は、同径の替え軸を作って挿入してみれば一目瞭然である。実際、被告において同径の替え軸を作成し、これを検甲１の２の取付孔に挿入してみたところ、明らかに検甲１の２において施錠部材に該当すると主張されたボール部材（明細書では「球」）は、同径の替え軸を押し込むことにより、半径方向外方へ向かって変位し、スピンドルの孔から退避した位置へ移動してしまい、その結果、同径の替軸は問題なくスピンドルに装着できてしまうのである。
ウこのように、ボール部材が、同径の替え軸を押し込むことにより、容易に軸の外方へ向かって変位し、スピンドルの孔から退避した位置へ移動してしまうということは、検甲１の２では、ボール部材が退避し得るような余地が設けられているということになる。なお、可動スリーブを手前に引いた状態では、同径の替え軸を容易に挿入固定できることは、いうまでもない。
エ　以上のように、検甲１は、本件発明の重要な作用効果を有しないものであることは明らかであり、このような発明の重要な効果を奏することのないボール部材（原告が施錠部材に該当すると主張するもの）は、本件発明の「挿入孔内に半突入状態に保持」された施錠部材ではあり得ず、また、替え軸の挿入軸部に設けられた縮径部も本件発明の施錠部材通過凹部の作用効果（それなしでは施錠部材に装着を拒まれ、したがって、それが存在することにより初めて装着が可能となるという作用効果）を実際には果たしておらず、したがって、本件発明の施錠部材通過凹部とみることもできない。
オ　以上のとおり、検甲１は、その製造販売の時期いかんにかかわらず、本件発明の技術思想を開示するものではない。
５　争点(2)ア（被告は原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布したか）
について
【原告の主張】
被告は、平成１０年６月ころ、業界新聞数紙（日刊工業新聞・全国工業新聞・機械工具新聞等）に「特許侵害２社に『警告書』」や「日東工器が警告書…特許侵害で２社に送付」などを見出しとする記事内容を発表し（甲６ないし８）、原告の関連取引先など多数の関係者に対して、原告製品が特許権の侵害品であるとの一方的な印象を醸成した。また、その旨口頭でも告知している。これは、原告の営業上の信用を著しく害する虚偽事実の陳述の流布行為であり、原告は、それらの文書や発言で原告の商機を奪われるおそれが大きく、原告の営業上の利益を害するおそれのある行為であるから、不正競争防止法２条１項１３号の不正競争行為に該当する。
【被告の主張】


被告が原告主張のような業界紙の取材に応じたこと、そしてそれが報道されたこと自体については認めるが、それは、客観的事実がそのまま報道されただけであって、原告が主張するように、被告によって「原告製品が特許権の侵害品であるとの一方的な印象を醸成」されたことにはならない。被告が取材に応じた業界紙の記事内容においては、「類似品メーカー２社」というのみであって、原告を特に名指しもしておらず、何ら原告の営業行為に対する「虚偽」の事実が被告によって摘示されたものとはいえない。
６　争点(2)イ（原告が請求し得る損害額）について
【原告の主張】
被告の前記不正競争行為により、原告は、現実にも事情の知らない取引先から問い合わせが相つぎ、中には取引の中止（商談保留）を検討していると申し向けられている。そのため、原告は著しく信用を失いつつあり、原告の被る損害は拡大しつつあるが、関係先の取引継続による不安を除去するための損害は、少なく見積
っても２００万円を下ることはない
【被告の主張】
争う。
７　争点(3)ア（被告が請求し得る損害額）について
【被告の主張】
(1)被告が請求し得る損害額は、次のとおりである。
ア　逸失利益の推定（特許法１０２条３項）
本件発明の登録日である平成８年９月５日から平成１２年１月２０日までの間に、原告は、原告製品を１年当たり７億円売り上げたところ、本件発明の実施に対し受けるべき実施料は５％を下らないから、被告が請求し得る実施料相当額は、１億１８１３万１７４６円を下らない（700,000,000×0.05×〔３＋117/365＋20/366〕）。
イ実際に失われた利益（民法７０９条）
原告が行った不当な廉売行為により、被告が理由なき値引き対応を迫られたことによって失われた利益は、平成７年１０月期より平成１２年度期末にかけて、８１４９万９３１７円を下らない（別紙「ＪＢ特別価格申請状況」・乙１４。）。
(2)　原告の主張に対する反論（逸失利益の推定について）ア　原告製品の売上数及び売上量に関する開示内容は、その信頼性を裏付ける資料について、被告が求めたものすべてについて検証の機会を与えられたものではなく、また、限られた時間での被告による検証結果とも食い違っており、信頼性に乏しい。
イ　原告は、原告製品が非ワンタッチ式のアーバーにも装着可能であるから、その場合には本件特許権を侵害しないという。
しかし、この主張は、本件発明の解釈として、構成要件Ｂの構成を有するアーバーにのみ装着可能なカッタを権利範囲とするという、誤った解釈論に立つものであることは明らかである。原告製品が、本件発明の構成要件Ｂの構成を有するアーバーに装着可能な構成を有する以上、本件発明の技術的範囲に含まれるものであって、これが他のアーバーに装着するために販売されたか否かは侵害の成否に影響がないものであることはもとより、損害賠償額の多寡についても無関係である。
(3)原告の主張に対する反論（実際に失われた利益について）ア　原告は、値引きによる被告の損害が、原告の侵害行為と因果関係が存在しない旨主張し、特に原告製品と類似のカッタを複数の業者が販売している点を指摘する。
しかし、本件で被告が損害賠償の根拠としている値引きは、すべて特定の業者による低価格での売り込みに対する対抗手段としての、特別な値引きについて、文書により許可を求めた事案についてのみ拾い出したものであり、しかも、原告が競合売り込み先であると明確に判明している事案と、極めて低価格な競合売り込みが存在した事案に限定されており、原告の指摘する類似カッタの販売業者の売り込み分を除外したものである。また、もともと、類似カッタの販売業者の販売数量は原告のそれに比較して少量であり、競合の割合も原告のそれに比較して極めて小さいものと考えられる。
したがって、原告の主張は失当である。
イ　また、原告は、被告の値引きにより原告製品と競争可能となったとすれば、逸失利益がそれだけ減少したものとなると主張する。しかし、逸失利益は、被告の売上機会の喪失によるものであり、値引きによる販売には成功したものの、本来得られるべき利益を得ることができなかったことによるものであるから、後者の存在が前者に影響を及ぼすことは考えられない。両者は全く異なる損害であるから、両者は当然に並存して認められるべきものであり、決して賠償額の二重取りとなるものではない。
【原告の主張】
(1)実施料相当額の請求について
ア　被告による損害賠償請求の対象期間中のロ号製品及びハ号製品の売上数及び売上額は、別紙「ロ号製品の売上」及び同「ハ号製品の売上」記載のとおりであり、ハ号物件の販売開始は平成７年９月、ロ号物件の販売開始は同年１２月である。なお、イ号物件の販売開始は平成８年１２月である。なお、同別紙中のハ号製品については、同一型番中にハ号製品と非ハ号製品（ネジ止め式の製品）とが混在しており、厳密に両者を区分けするのは不可能であるため、両者を合計したものが記載されている。したがって、ハ号製品の販売量は、同別紙記載の一部である。
イ　本件発明の実施料率は、３．７５％とするのが相当である。ウ　原告製品は、別紙アーバー目録記載のいわゆるワンタッチ式アーバー以外にも、ツータッチ式アーバーにも、止めネジ式アーバーにも装着できる機能を併有している。したがって、単に原告製品が購入されたからといって、当該購入者が必ずしも原告製品をワンタッチ式アーバーに装着して使用するとは限らない。そして、これら非ワンタッチ式アーバーへの装着のためのカッターは、本件発明の構成要件Ｂの「アーバー」部分の構成が、本件発明の不可欠の構成要素ではあるが単なる前提事項にすぎないとのこれまでの被告の立論に立脚するとしても、もはやその不可欠の前提事項さえ満たさないものである。そうであれば、非ワンタッチ式アーバーに使用される原告製品の販売は、非侵害の用途に供されたものであるから、損害に算定されるべきではない。
したがって、止めネジ式アーバーやツータッチ式アーバー用に原告製品を購入した購入者への売上げは、本件特許権の侵害行為によって販売された分ではない。これらは、侵害があろうとなかろうと原告が販売できた分であり、当該部分は、ワンタッチの機能を利用したことによる損害として算定されるべきではない。仮にそうでないとしても、原告製品はワンタッチ式・非ワンタッチ式の両機能を併有するカッターとしてワンタッチ式の機能部分の売上げに占める寄与部分のみを損害として把握すべきである。
そこで、ワンタッチ式機能を利用した売上げに占める割合数又は原告製品におけるワンタッチ式機能の占める寄与割合は、３７．６％と見るべきである（甲６３）。


また、原告は、平成１０年９月から平成１１年１月までの間、ツータッチ式アーバーを販売したが、この期間中のツータッチ式アーバー向けのイ号製品の販売は７３９３個であるから、この分は損害から控除すべきである。
(2)値引損の賠償請求について
ア　被告は、値引損を賠償されるべき損害として主張する。しかし、①被告の原告の営業活動に対抗するための値引きは、本件の原告製品の製造、販売が開始される以前から常態的に行われていたこと、②ワンタッチ式カッターは、原告の製造、販売するものだけでなく、大見工業株式会社のクリンキーカッター、エムテック有限会社のメタルブローチが市場において出回っており、原告製品だけによって被告が値引きせざるを得なかったというような関係にはないことから、原告製品の販売との間に因果関係がない。被告の値引きは、一般的な販売管理における売価政策にすぎない。
イ　仮に被告主張のように、値引きによって価格面で原告製品と競争可能な状態になったものと仮定するならば、その分だけ、被告製品の売上減少は免れることができたのであるから、逸失利益がそれだけ減少したことになるわけである。そうであるならば、損害額は、被告が主張する数値を前提にしても、逸失利益の額から、「値引きにより売り上げ減少を免れた分の売上高」に相当する金額を差し引いた金額になるというべきものである。理論的にも、実施料相当額の損害は、逸失利益の損害に代わるべきものであるから、双方の項目について損害賠償請求を認容すると、賠償額の二重取りを認めることになって不合理である。８　争点(3)イ（被告が請求し得る補償金額）について
【被告の主張】
被告が請求し得る補償金額は、次のとおりである。
被告は、平成７年１０月１８日到達の内容証明郵便にて、原告に対して警告を行ったところ、原告は、平成７年１０月１９日から平成８年９月４日までの間（３２１日間）に、年間ベースで７億円の売上げを得、本件発明の実施に対し受けるべき実施料は５％を下らないから、被告が請求し得る補償金額は、３０７８万０８２１円を下らない(700,000,000×0.05×321/365）。【原告の主張】
(1)争点(3)アについての原告の主張(1)に同じ。(2)特許法６５条は、補償金請求権の発生要件として、「特許出願に係る発明の内容を記載した書面」の提示を定めているが、本件では、警告書送付当時の書面に記載されていた内容のカッター自体については、公知技術あるいは公知技術から自明の構成しか判明せず、このような記載の書面を前提として補償金請求権が及ぶとの主張は、同条の要件を欠くといわざるを得ない。
(3)本件の補償金請求をする前提となる警告書は、出願公開時の明細書の内容を告知するものであり、警告の時期は訂正前である。
ところで、本件においては、仮に原告製品が、訂正前の特許請求の範囲によれば、発明の技術的範囲に属していたとしても、訂正後の特許請求の範囲には含まれないこと前記のとおりであるから、補償金支払請求も被告はなし得ないことが明らかである。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　争点(1)ア（原告製品は、本件発明の構成要件Ｂを充足するか）について(1)　前記当事者の主張に照らすと、本争点では、詰まるところ、本件発明の対象物が、それ自体において、構成要件Ｂの構成を有するアーバーを具備する必要があるか否かが問題となっているものと解される。
(2)　そこでまず、本件明細書の特許請求の範囲の記載を見ると、構成要件Ｆに「ことを特徴とする環状カッタ」とあることから、本件発明の対象物が「環状カッタ」であることは明らかである。
そして、構成要件Ａでは、「穿孔装置に装着されるアーバーの自由端面に開口し当該アーバーの軸線方向に延びる挿入孔に挿入され保持される挿入部を有する環状カッタであって」とあるから、本件発明の対象物たる「環状カッタ」は、「アーバーの自由端面に開口する…挿入口に挿入され保持される」ものであって、「アーバー」とは別の物として記載されていると考えるのが通常の文意にも沿い、自然である。
もっとも、構成要件Ｂでは、「前記アーバーは……を有し、」とあり、構成要件Ａで掲記された「アーバー」の構成を具体的に特定しているが、続く構成要件ＣないしＥが「これに対し、前記挿入部は……を有している」とした直後に前記構成要件Ｆの「ことを特徴とする環状カッタ」と記載されていることから、構成要件Ｂ記載のアーバーの構成を有することが、構成要件Ｆ記載の環状カッタの特徴であるとの読み方もできないわけではない。そして、このように読む場合には、本件発明の対象物たる「環状カッタ」は、構成要件Ｂのアーバーの構成をそれ自体として具備するものであると理解する余地もないとはいえない。(3)　そこで次に、本件明細書の発明の詳細な説明の部分の記載を参酌して検討するに、【従来の技術】の欄（【０００３】ないし【０００７】）では、アーバー５１と環状カッタ５６とは別の物として記載されており、【課題を解決するための手段】【作用】及び【実施例】の欄においても、アーバー１と環状カッタ６とは別の物として記載されていると認められる（【００１１】ないし【００２３】）。また、【０００１】、【０００８】ないし【００１１】の段落を見ても同様である。そうすると、このような記載からしても、本件発明の対象物である「環状カッタ」は、構成要件Ｂ所定の「アーバー」とは別の物であって、構成要件Ｂは、構成要件Ａで環状カッタの挿入部を挿入する対象として記載されたアーバーの構成を具体的に特定したものであり、本件発明の対象は、構成要件Ｂ所定の構成を有するアーバーに装着される、構成要件ＣないしＥの構成を具備する環状カッタであると解するのが相当である。
(4)これに対し、原告は、本件発明の作用効果は、特許請求の範囲記載の構成を有するカッタ部とアーバー部とが組み合わされて初めて奏されるから、本件発明の対象物は、それらのカッタ部とアーバー部の構成を共に具備する必要があると主張するので、検討する。
ア　甲２によれば、本件明細書には次の記載があると認められる。
(ア)　従来の技術について


従来の環状カッタの着脱「装置において環状カッタ５６を回転伝達体５２に取り付けるには、押出操作用スリーブ５４をスプリング５５の付勢力に抗して図（本件明細書の図９）中右方に移動させておき、環状カッタ５６の挿入部５６ａを回転伝達体５２の下端開口部内に挿入し、回転伝達用係合子５２ｂと前記突起部５６ｂとを係合させる。この時、押出操作用スリーブ５４の押出部は取付用ボール５７と対向する位置からずれるため、同ボール５７は外側に向かって移動できるようになり、環状カッタの挿入部５６ａの挿入動作には何ら影響を与えない。環状カッタが回転伝達体に完全に取り付けられた状態で、押出操作用スリーブ５４を離すと、押出操作用スリーブ５４はスプリング５５の付勢力で図中左方に移動し、取付用ボール５７を挿入部５６ａの環状溝５６ｃ内に押し込む。こうして環状カッタ５６は回転伝達体５２に一体的に且つ着脱自在に取着される。」（【０００７】）
(イ)　発明が解決しようとする課題について
「上記環状カッタ着脱装置では、穿孔作業の際に硬質材料に穿孔する孔の直径に合わせて環状カッタを交換したり、被穿孔材料の質に合った適当な刃先をもった環状カッタに交換して作業を行う必要がある。しかし、上記装置では、回転伝達体５２の下端開口部と環状カッタの挿入部の外径および挿入用環状溝の位置が合えばどのような環状カッタでも取り付けることができる構造となっているため、時として、穿孔装置の駆動能力や被穿孔材料に適合しない環状カッタを取り付けてしまう場合がある。そして、これに気づかずに穿孔作業を続行していると、作業中に予想外の切削抵抗が生じ、これが原因で穿孔装置側の駆動機構が損傷したり、環状カッタの刃先が破損すること等の不具合が発生する。」（【０００８】(ウ)　本件発明の目的について
「そこで本発明は、種々ある環状カッタの中から、穿孔装置に適合した環状カッタだけを選別して穿孔装置に取り付けることができ、また環状カッタの着脱作業も楽な新規な環状カッタを提案し上記諸問題を解決せんとするものである。」（【００１０】）
(エ)　実施例について
ａ　アーバー１について、「スリーブ４はアーバー１の段部１ｂに嵌合された状態で復帰スプリング５によって常時は図３中Ａ矢印方向に（施錠部材７をアーバーの孔１ａ内に押し出す状態）に付勢維持されている。このため、図３に示す状態の時（即ち、環状カッタをアーバーに取り付けていない状態の時）には、前記図３中Ａ矢印方向に付勢されているスリーブ４の第１制御面部４ｂから施錠部材７は孔１ａ内に押し出されようとしているが、施錠部材７は孔１ａ内に配置された前記支承部材２によって施錠部材７の一部７ｂが孔１ａ内に半突出した状態となっている。この結果、この施錠部材７の通過を許容する施錠部材通過部を有している環状カッタ以外は、この環状カッタ着脱装置に装着することが出来ず、これにより、環状カッタの誤装着を防止することができる。
以上のように上記スリーブ４および施錠部材７等により、環状カッタをアーバーに結合する施錠機構が構成されている。」（【００１８】）ｂ　環状カッタ６について、「環状カッタ６の挿入部９には、前記アーバー１の孔１ａ内に突出状態となっている前記施錠部材７の一部７ｂ（図３参照）の通過を許容する施錠部材通過部９ａが形成されている。」（【００１９】）ｃ　「環状カッタ６を取り付けるにあたって、施錠部材７の一部７ｂが孔１ａ内側に突出した状態となっている。
そこで、施錠部材７の通過を許容する施錠部材通過部９ａを有している環状カッタを、孔１ａ内に挿入する。
環状カッタ６の挿入部９が支承部材２を押し込みながら、孔１ａ内に嵌合されると、施錠部材７が連接して形成した係合部９ｂ内に落ち込む。すると、スリーブ４は復帰スプリング５の付勢力によって図５に示す位置にまで戻り、施錠部材７を第２制御面４ｅによって係合部９ｂにしっかり係止する。こうして環状カッタ６は、アーバー１内のガタツキが無い状態で図７に示す如くアーバー１に取り付けられる。」（【００２０】）
ｄ　「以上のように本発明では、各穿孔装置のアーバー１に適合した環状カッタのみを多くの環状カッタの中から選択してワンタッチで装着することができるため、環状カッタの誤装着を防止することができる。」（【００２１】）
(オ)　発明の効果について
「本発明によれば、常に穿孔装置の駆動能力や被穿孔材料に適合した環状カッタを、多くの環状カッタの中から選択することができ、不適当な環状カッタを穿孔装置に誤装着することによる不具合を防止することができる。この結果、穿孔装置側の駆動機構が損傷したり、環状カッタの刃先が破損すること等の不具合を確実に防止することができる。等々のすぐれた効果を奏するものである。」
（【００２４】）


イ　これらの記載によれば、従来技術における環状カッタの着脱装置では、押出操作スリーブ５４が取付用ボール５７を回転伝達体５２の中心部に向かって押し出している状態下で、押出操作スリーブ５４を手動で移動させて取付用ボール５７の逃げ場を作ったところで、環状カッタ５６を挿入するため、環状カッタ５６の挿入部が取付用ボール５７と接触しても、取付用ボール５７が外側の逃げ場に移動することができ、取付用ボール５７が環状カッタ５６の挿入の障害とならない構造となっていたものと認められ、押出操作スリーブ５４を移動させてから環状カッタ５６を挿入するといういわばツータッチ式の装着が行われていたものであるといえる。そして、このような構造を採ったがゆえに、回転伝達体５２の下端開口部と環状カッタの挿入部の外径及び挿入用環状溝の位置が合えばどのような環状カッタでも取り付けることができ、そのために穿孔装置の駆動能力や被穿孔材料に適合しない環状カッタを取り付けてしまうとの問題点があったものと認められる。これに対し、本件発明では、アーバーのスリーブが施錠部材を挿入孔内に押し出す一方、挿入孔内の支承部材が施錠部材を支えることにより、施錠部材が挿入孔内に半突入した状態にある下で、スリーブを移動させることなく環状カッタを挿入する構造となっている。したがって、挿入部の先端に施錠部材通過凹部を具備する環状カッタのみが施錠部材に邪魔されずに挿入されることとなり、施錠部材通過凹部を有しない環状カッタの誤装着を防止し得ることとなる。そして、環状カッタの挿入部の先端が支承部材を押し込むと、施錠部材が環状カッタの挿入部に形成された係合凹部（施錠部材通過凹部よりも深い）内に落ち込み、スリーブがスプリングによって移動して係合凹部内の施錠部材を係止することによって、環状カッタがアーバーに取り付けられることになり、スリーブの手動操作を伴わないいわばワンタッチ式の装着が可能となっているものと認められる。ウ　以上によれば、本件発明の作用効果は、確かに原告が主張するとおり、特許請求の範囲記載の構成を有する特定のアーバーと特定の環状カッタを組み合せた場合に、初めて奏されるものであるといえる。
しかしながら、被告も主張するように、種々の要素から成る技術的思想を発明として完成させた場合、それをどのようなものとして構成して特許出願するかは、特許出願をする者が決定し得ることであり、特許要件を充足する限り、特許請求の範囲の記載に客観的に表れたそのような出願人の意図は尊重されるべきものである。
これを本件発明についてみると、前述の本件発明の実体からすると、もちろん原告が主張するように、本件発明を特定のアーバーと環状カッタの組合せ品として構成して特許出願することももちろん可能であったと考えられる。しかし、先に(1)及び(2)で検討したような本件明細書の記載からすれば、本件発明は、特定の構成のアーバーを前提とし、これに装着された場合に所定の作用効果を奏する環状カッタの発明として構成されているものと認められるから、これを特定のアーバーと環状カッタの組合せ品に係る発明であると解することはできない。確かに本件発明の作用効果は、特許請求の範囲記載の構成を有する特定のアーバーと特定の環状カッタが組み合わされる場合に、初めて奏されるものであり、特許請求の範囲には、所期の作用効果を奏する物の構成が記載されなければならない。しかし、本件発明では、構成要件Ｂの構成を有するアーバーとの関係で、同アーバーと組み合わせたときに前記作用効果を奏する環状カッタの挿入部の構成を、構成要件ＣないしＥにおいて特定していると認められる（構成要件Ｂの記載なしに構成要件ＣないしＥを記載しても環状カッタの挿入部の構成の意味が理解し難いため、その前提として、構成要件Ａに記載されたアーバーの具体的構成を構成要件Ｂとして別に書き分けたものと解することができる。）。したがって、前記のとおり本件発明の対象物をアーバーを含まない環状カッタのみであると解したとしても、その環状カッタは、構成要件Ｂ所定のアーバーと組み合わされたときに前記作用効果を奏するものとして構成されているから、前記作用効果を奏する発明の構成として欠けるところはないというべきである。
(5)これに対し原告は、被告が別件特許権を放棄するに至った経緯から、本件発明の対象物はカッタ部の構成とともにアーバー部の構成も具備している必要があると主張するので検討する。
ア　後掲各書証及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。(ア)　被告は、本件発明の特許出願と同日付で、「環状カッタの着脱装置」に関する特許出願を行い（特願平５－１８３５２２号）、平成８年９月５日に特許第２５５８０５３号として登録された。
別件特許権に対しては、平成９年５月１日に特許異議が申し立てられ（平成９年異議第７２１１１号）、平成９年７月３０日に特許庁の審判合議体から取消理由通知が発せられたため、被告は、平成９年１０月２１日に訂正請求をした（甲１６）。
この訂正請求後の特許請求の範囲の記載は、別紙「出願経過一覧」添付の別紙（Ｃ）記載のとおりであり、これによれば、別件発明は、本件発明の環状カッタと組み合わせて前記作用効果を奏するアーバー（環状カッタの着脱装置）に係る発明であったと認められる（なお別件発明の公開特許公報〔特開平７－９２１１号、甲１０〕によれば、本件明細書の記載と別件明細書の記載は、従来の技術、発明が解決しようとする課題、作用、実施例及び効果の記載がほぼ同一であったと認められる。
(イ)　本件発明の特許出願も、別件発明と同じく、平成８年９月５日に第２５５８０５４号として登録され、平成９年５月１日に特許異議が申し立てられ（平成９年異議第７２１１２号）、平成９年７月３０日に特許庁の審判合議体から取消理由通知が発せられたため、被告は、平成９年１０月２１日に訂正請求をし、これが平成１０年３月３１日付の特許異議の申立てについての決定（甲３）により認められて、現在の内容となっている。


(ウ)　ところで、これらの特許異議事件が係属中の平成１０年２月５日、特許庁の審判合議体の審判官から同事件の被告代理人に対して電話で、「合議の結果、特許第２５５８０５４、２５５８０５３号の訂正後の発明は同一発明であり、何れか一方を先に確定させ、他方は３９条２項違反を理由に訂正を認めず、当初の取消理由に基づいて決定を行うこととなる旨、及び、先に決定するもの（可能であれば、一方の権利放棄を含む。）を申し出る旨」が連絡された（甲２４）。これに対し被告は、同月１３日、特許庁審判官に対し、本件発明と別件発明とは同一発明とはいえないという趣旨の意見書を提出したが、結局、本件発明の訂正を先に確定させ、その後に別件特許権を放棄することとした（甲２５）。そして、平成１０年３月３１日に本件発明についての特許異議決定（甲３）がなされた後、同年１０月７日に別件発明についての訂正申立てを取り下げ、同年１１月２７日に別件特許権につき特許権の放棄による登録抹消申請がなされ、平成１１年１月１１日に同抹消登録がなされた。
イ　上記事実によれば、確かに原告が指摘するとおり、前記特許異議事件を担当した審判合議体は、本件発明と別件発明を同一発明であると考えていたものと認められる。
しかし、本件訴訟において、当裁判所が本件発明の技術的範囲を認定するに当たり、審判合議体が被告に示した判断に直接拘束されることはないところ、本件発明が環状カッタに関する発明であると解すべきことは前記のとおりである。また、本件発明と別件発明を比較すると、発明の対象は環状カッタと環状カッタの着脱装置（アーバー）とで異なるものの、実質的な技術思想としては同一であるから、特許庁の審判合議体が両者を同一の発明であるとしたのは、そのような技術思想としての実質的な同一性に配慮したにすぎない可能性もあり、このことは、特許庁の審判官が前記のような指導をするに当たって、単に本件特許権と別件特許権のいずれかを放棄することを指導したにとどまり、文言上は明らかに環状カッタの発明として記載されている本件発明の特許請求の範囲の記載については特に修正するよう指導することがなかったことからもうかがわれるところである。したがって、上記の経緯から、本件発明の対象物がカッタ部の構成とともにアーバー部の構成も具備している必要があると解することはできない。ウ　また、原告は、被告は上記のような特許庁審判官の意見に従って別件特許権を放棄したのであるから、それに反する主張をするのは禁反言に当たると主張する。
しかし、前記のとおり、被告は、特許庁審判官からの連絡を受けた後、それに反論する意見書を提出しており、その後は単に別件特許権を放棄しただけであるから、被告自身が、本件発明の対象物はカッタ部の構成とともにアーバー部の構成も具備している必要があるとの意見を表明したとはいえない。したがって、被告の本件における主張が、禁反言に当たるとはいえない。(6)さらに、原告は、本件発明のカッタ部の構成は出願前に公知である（甲１８、１９、２６、７８の２及び３、甲７９、検甲１）から、アーバー部の構成なしには特許が受けられないものであると主張するので、この点について検討する。ア　甲１８（実開平４－５９１１号公開実用新案公報）について(ア)　甲１８には、「ドリルビット取付け用アダプター」に関する考案が記載されており、「ドリルビットＡのシャンクＢが主体１内に出入りするのには、主体１内に突出する結合用ボール３が邪魔にならないように、ドリルビットＡのシャンクＢ上端部には、第２図(a)に示すように凹部Ｃに至る溝部Ｅを設けるとか、第２図(b)に示すように凹部Ｃの一部が掛かるようにしてシャンクＢ上端部周りを縮径加工Ｅ’等している。」（１０頁２～９行）との記載がある。これによれば、甲１８のドリルビットＡのシャンクＢの先端には、主体１内に突出する結合用ボール３が邪魔にならないようにするための、凹部Ｃに至る溝部Ｅや縮径加工Ｅ’が設けられていることが示されているといえる。そして、甲１８の考案でも、溝部Ｅ又は縮径加工Ｅ’を設けていないドリルビットが誤装着されるのを防止する効果が奏されると認められる。(イ)　しかし、甲１８には、「常態においてはカバー体５はスプリング７の付勢下に止めリンク９に圧接させられ、カバー体５の環状フランジ部６が結合用ボール３上に位置していてボール３の一部を主体１の内腔部に突出状態に保持する。主体１に対するドリルビットＡの脱着には、カバー体５をスプリング７に抗してシャンク２側に移動させた状態で行われる。この状態ではカバー体５の環状フランジ部６が結合用ボール３から離れて結合用ボール３の主体１内への突出量が変えられる。ここで、結合用ボール３の主体１内への突出量の変化としては、第２図(a)、(b)に示すように、主体１内から完全退出とはならず、ドリルビットＡのシャンクＢの凹部Ｃからだけ退出するものとし、一部を僅かに主体１内に突出状態とし、主体１内が空になった時に打撃力減衰部材１１が抜け落ちるのを防止している。」（９頁４行～１０頁１行）との記載もある。
この記載によれば、甲１８では、①カバー体５を手動で操作してからドリルビットＡを挿入するといういわゆるツータッチ式の構成であること、②そのため、カバー体５を移動させた場合に、結合用ボール３とカバー体５との間にボール３の逃げ場が生じること、③それにもかかわらず、ドリルビットＡを挿入するときに、本件明細書に記載されている従来技術のように結合用ボール３が主体１内から完全に非突入状態になるのではなく、わずかに主体１内に突出する状態となるにとどまるのは、打撃力減衰部材１１が抜け落ちるのを防止するためであることが認められる。
そうすると、甲１８のドリルビットのシャンク先端部に設けられた溝部Ｅ又は縮径加工Ｅ’は、ツータッチ式の装着を前提とし、カバー体の移動によって打撃力減衰部材の抜け落ちを防止させる程度のわずかな突出状態となった結合用ボール３が邪魔にならないようにするためのものにすぎないから、本件発明のように、スリーブを手動で移動させることがないことを前提に、環状カッタの非挿入状態と変わらない半突入状態にある施錠部材の通過を許容する施錠部材通過凹部を設けることによって、ワンタッチ装着を可能にするという作用効果を奏する環状カッタ（ないしドリルビット）の構成が開示されているとはいえない。また、甲１８でカバー体を手動で移動させた状態で結合用ボール３が僅かに突出状態にあるのは、打撃力減衰部材の抜け落ちを防止するためであるから、ドリルビットのシャンク先端部に設けられた溝部Ｅ又は縮径加工Ｅ’も、打撃力減衰部材の存在を前提として初めて必要とされるものであって、打撃力減衰部材の存しないアーバーに対応する環状カッタの施錠部材通過凹部の構成が開示されているともいえない。


(ウ)　したがって、本件発明の環状カッタの構成は、甲１８により公知であるとはいえない。
イ　甲１９（実開昭６１－４２７５４号実用新案公報）について(ア)　甲１９には、「ドリル等の工具の交換チャック」に関する考案が開示されており、次の記載がある。
「可動スリーブ１１の前後部内周には、前記筒状部２上の複数個の球１０と対応する位置に挿入溝１４が形成されている。この挿入溝１４は複数個の球１０が筒状部２の取付孔３内から外方へ退避するのを許容するための退避部１５と、その前方に続き球１０を取付孔３内へ押出すための斜状部１６とからなっている。この斜状部１６は、前部ほど直径が小さくなるように傾斜している。従って、第１図の状態では挿入溝１４の斜状部１６によって球１０は取付孔３内へ若干押出されている。第４図に示すように、可動スリーブ１１がコイルスプリング１３の弾性に抗して前方ヘスライドされると、挿入溝１４の退避部１５が球１０と対応するため、これらの球１０は取付孔３内から後退する。この場合、球１０は寸法的には取付孔３から完全に後退可能であるが、実際には取付孔３の内側方から押圧しないかぎり、球１０の内側縁は取付孔３内へ若干突出したままの状態となる。」（３欄２９行～４欄３行）
「別の替え軸をスピンドル１に取付ける場合には、第４図に示すように可動スリーブ１１を前方ヘスライドさせた状態で、替え軸の挿入軸部をスピンドル１の筒状部２へ前方から挿入する。
すると、筒状部２奥の押出し部材１７は替え軸によって押され、コイルスプリング１９の弾性に抗して奥に押し戻される。そして、替え軸上の回り止め凹部へ筒状部２前端の回り止め凸部８が係入されるとともに、替え軸後端の抜け止め溝が筒状部２上の球１０と対応する。従って、この状態で可動スリーブ１１の前方への付勢を解除すれば、同スリーブ１１が後方へ戻るので、その挿入溝１４の斜状部１６によって球１０が筒状部２の取付孔３内へ押出される。そのため、球１０が抜け止め溝の斜面に係止されて、替え軸がスピンドル１に固定される。」（５欄１５行～３０行）
(イ)　これらの記載並びに第１図及び第４図によれば、甲１９の考案は、①可動スリーブ１１を前方へスライドさせて替え軸を挿入するいわゆるツータッチ式の構成を前提とするものであること、②球１０は、替え軸を挿入しない状態では取付孔３内へ若干押し出されているが、可動スリーブ１１を前方へスライドさせると、同スリーブと球１０との間に球１０の逃げ場が形成され、替え軸が挿入されて取付孔３の内側から押された場合には、球１０は完全に非突入状態になることができ、そのためいかなる軸径のものも装着することができるものであることが認められる。
したがって、甲１９には、本件発明のように、スリーブを手動で移動させることがないことを前提に、環状カッタの非挿入状態と変わらない半突入状態にある施錠部材の通過を許容する施錠部材通過凹部を設けることによって、誤装着を防止するとともにワンタッチ装着を可能にするという作用効果を奏する環状カッタ（ないし替え軸）の構成が開示されているとはいえない。なお、甲１９の第１図及び第４図によれば、挿入軸部２４の先端部は軸本体の大きさより多少小さな径とされているように見えないわけではないが、上記挿入軸部２４の先端部の径と押出し部材１７の前端部分の径の大きさ又は球１０の取付孔３への突出量との関係や、その目的については、甲１９に何ら記載されていないから、上記第１図及び第４図のみから、甲１９における「縮径」が不適合な替え軸（環状カッタ）が装着されることを防止するためのものであるとか、適合する替え軸（環状カッタ）として挿入軸部２４の先端部を押出し部材１７の前端部分の径の大きさと同じにしたものであると認めることはできない。(ウ)　したがって、本件発明の環状カッタの構成は、甲１９により公知であるとはいえない。
ウ　甲２６（特開昭６０－１２３２３９号公開特許公報）について(ア)　甲２６は、「工具脱着装置」に関する発明であるが、そこには、次の記載がある。
「本装置Ａ’は、工具本体Ｂ’の一部である筒状部２１と、該筒状部２１の外周面に摺動自在に装着された可動スリーブ２２と、該可動スリーブ２２と筒状部２１との間に介在せしめられ該スリーブ２２を図示上方に付勢している第１スプリング２３と、前記筒状部２１の内周面に摺動自在に装着され、前記筒状部２１に一端が係止した第２スプリング２４により図示上方に付勢されている摺動体２５と、前記筒状部２１に穿設された複数個の孔に半径方向移動可能に嵌入せしめられ、前記可動スリーブ２２の内周面に形成された凹部２２ａ又は第５図にも示すように回転軸２’の外周面に形成された凹部２’ａに係合可能な複数個の球体２６と、前記摺動体２５の内周面に相対摺動自在な如くに組付けられた軸体２７とから成っている。」（３頁左下欄１１行～右下欄６行）
「このような構成において、第４図の状態から第３図の如くに組付けるには、先ずロボットのアームに取付けられた把持装置ａによって第３図のように可動スリーブ２２を把持してロボットの動きにより上昇せしめると、回転軸２’の下端が筒状部２１の内周側に挿入されることとなり、摺動体２５が下方に押され、回転軸２’の凹部２’ａが球体２６の位置まで進入する。一方、可動スリーブ２２はスプリング２３によって上方に付勢されているため球体２６は内方側に押され、第３図の状態となる。これにより工具本体Ｂ’が回転軸２’に一体化されることとなる。」（４頁左上欄３行ないし１４行）
(イ)　これらの記載と第３図及び第４図の記載を併せ考えると、甲２６においては、ロボットのアームで可動スリーブ２２を把持して上方に持ち上げて、回転軸２’を筒状部２１に挿入することから、いわゆるワンタッチ式の構成が前提とされているといえる。しかし、摺動体２５は筒状部２１の内周面に摺動自在に装着されていることからすると、球体２６は回転軸２’の非挿入状態においても、筒状部２１の内周孔に突出していないと認められるから、いかなる軸径のものも装着することができるものであることが認められる。


したがって、甲２６には、本件発明のように、環状カッタの非挿入状態において施錠部材がアーバーの挿入孔内に半突出状態にあることを前提に、施錠部材の通過を許容する施錠部材通過凹部を設けることによって、誤装着を防止するとともにワンタッチ装着を可能にするという作用効果を奏する環状カッタ（ないし回転軸）の構成が開示されているとはいえない。
なお、第４図では、回転軸２’の下方端部にテーパー面が形成されているが、同テーパー面と凹部２’ａとの間には、テーパー面より大きな径の部分が介在しているから、同テーパー面をもって、本件発明の施錠部材通過凹部が記載されているとはいえない。
(ウ)　したがって、本件発明の環状カッタの構成は、甲１９により公知であるとはいえない。
エ　甲７８の２（実公昭３９－３４９１号実用新案公報）について(ア)　甲７８の２には、「ドリルチャック」に関する考案が開示されており、このドリルチャックは、「チャック本体１の側壁に内端がボールの直径よりもやや小さいボール通孔２を設け、この通孔２に相対する位置において、内側面にボールの一部が嵌り込むことができる周溝３を具えたカラー４を、前記本体１の外面に上下方向に所定長さだけ摺動できるようにして遊嵌し、上下動カラーによって、チャック本体とドリルとの連繋を司るボールを出入させることができるようにしたドリルチャックにおいてドリルアダプター５の側壁上端から下方回転方向へ傾けてボール案内溝６を設け、案内溝下端を水平方向へ少しばかり延長し、アダプター下部にリング状ホルダー７をアダプターに対して自由に回転できるようにして支持させた構造。」（実用新案登録請求の範囲）であり、「ホルダー７を握ってアダプターをチャック本体内へ挿込む。そしてチャック本体１内へ飛び出しているボールの約半分がアダプターの案内溝６の上端に入れば、アダプターは直ちに回動し、アダプターが上昇し切ってボールが案内溝６の下端にくると、本体１、アダプター５は回転しているので、ボールは自動的に水平部１０の端へ押し込まれる。それで、アダプターとチャック本体とは全く確実に一体となる。」（２欄２７行～３５行）との記載がある。
(イ)　これらの記載と第１図及び第２図を併せ考えると、甲７８の２の考案では、ドリルアダプターの挿入時において、ボール８がチャック本体１の内部に半突入状態になっているため、ドリルアダプター５に側壁上端から下方回転方向へ傾けて形成したボール案内溝６が設けられていることによって、その構成を具備しないドリルアダプターの誤装着が防止されるとともに、ワンタッチでの装着も可能となっていると認められる。
しかし、甲７８の２では、ドリルアダプター５の挿入の前後を通じて、ボール８の突出状態に変位はなく、そのため、ドリルアダプター５に形成された案内溝６とその下端の水平部１０の溝の深さにも変化はないものと認められ、本件発明の環状カッタのように、カッタの非挿入時には半突入状態とされている施錠部材を通過できる施錠部材通過凹部と、カッタを挿入すると半径方向内側に変位した施錠部材と係止する係合凹部という、突入状態が変化する施錠部材に対応した施錠部材通過凹部及び係合凹部を具備するものとは、その予定する装着原理を異にするものである。
また、そのために、甲７８の２における案内溝６は下端の水平部１０に向けて、回転方向に傾けて形成されている必要があるのに対し、本件の環状カッタでは、施錠部材通過凹部と係合凹部は単に連接されていれば足りるという相違もある。
(ウ)　したがって、本件発明の環状カッタの構成は、甲７８の２により公知であるとはいえない。
オ　甲７８の３（特開平６－３１５８０６号公開特許公報）について(ア)　甲７８の３に係る特許出願は、平成６年１１月１５日に公開されているので、いわゆる公知文献ではないが、本件発明の特許出願の日（平成５年６月３０日）よりも前の同年４月３０日に特許出願されているので、特許法２９条の２との関係で、甲７８の３に本件発明の環状カッタの構成と同一の構成が記載されているかを検討しておく。
(イ)　甲７８の３には、「ホルダ装置」に関する発明が開示されており、次の記載がある。
ａ　「ホルダ本体の先端寄りはその外周径が小さく段差状に形成され、この段差部３０には、周方向に長径な楕円状の長穴３２が形成され、この長穴内には転動体に相当する金属球３４が収納されている。」（【００１３】）ｂ　「この金属球３４は段差部３０の厚みよりも大きな直径を有し、よって段差部３０の外内周面からそれぞれ突出して保持されている。」（【００１４】）
ｃ　「アダプタの大径部７６の外周には、アダプタがホルダ本体に挿入された際に前記転動体３４を収納するアダプタ側の転動体溝８２が形成されている。この転動体溝８２は、図４に示すように、アダプタの軸方向に延びる受領溝８４と、アダプタの周方向に延びるとともに前記受領溝８４と連接しており、前記ホルダ本体側の長穴３２と角度θを持ってアダプタの先端方向に傾斜するロック溝８６とからなる（図７参照）。受領溝８４は、ホルダカラーがホルダ本体に係止されるときにホルダカラーによって位置決めされている転動体３４と整合するように位置され、アダプタの挿入時に円滑に受領溝８４が、内方に突出する転動体３４を受領できるようになっている。」（【００２０】）。
ｄ　「ホルダ本体１０が図１に示すように、アダプタを受領していないときには、ホルダカラー４８は、図５に示すように、その開口６０がホルダ本体の開口４０と整合して小球５８が開口４０に陥入し、ホルダ本体に節度的に係止されている。また、このとき、ホルダカラー４８はコイルスプリング４６により先端から見て時計方向に付勢されており、かつ、図６に示すようにホルダカラーに保持されている転動体３４は長穴３２の反時計方向寄りに位置決めされている。」（【００２３】）


「この状態で、ホルダ本体の先端より軸方向にホルダ本体１０内にアダプタ７０を挿入する。この際、キー溝９６とキー９４が係合するように挿入すると、転動体３４がアダプタに形成された前記軸方向の受領溝８４内に円滑に収容される（図６参照）。受領溝８４の奥端が転動体３４に到着するとき、アダプタ７０のテーパ７５に続いて大径部７６が、開口４０から若干内側に突出する小球３８に接触し、この小球３８を半径方向外方に向けて移動させる。小球３８に押されて、ホルダカラーの小球５８もスプリング６２に抗して外方に移動し、昀早、小球５８はホルダカラーをホルダ本体に係止できなくなる。これによりホルダカラー４０のホルダ本体１０に対する係止状態が解除される。この係止状態が解除されると、ホルダカラー４８にはホルダ本体１０の先端方向から見て時計回りに付勢力が加わっているため、ホルダカラー４８は図９に示すようにホルダ本体１０に対して時計回りに回転し、小球５８は段差部３０の外周面に乗り上がる。」（【００２４】）
「このホルダカラー４８が時計回りに回転すると、ホルダカラー４８は押さえ溝５６によって転動体３４を保持しているため、ホルダカラー４８の回転に伴い転動体３４も長穴３２に沿って周方向に移動する。ここで図８に示すようにホルダ本体側の転動体溝３２は受領溝８４の奥端から略周方向のロック溝８６となって延在するので、転動体３４はロック溝８６内に侵入する。これにより、図１０に示すように、転動体３４は、その上部をホルダカラーの押さえ溝５６により、軸方向両部を長穴３２の側壁とロック溝８６の側壁により拘束され、結局アダプタ７０はホルダ本体１０内にロックされる。」（【００２５】）(ウ)　これらの記載及び図１ないし９を併せ考えると、甲７８の３の発明においては、アダプタ７０の挿入時において、転動体３４がホルダ本体１０の段差部３０内部に半突入状態になっているため、アダプタ７０に軸方向に延びる受領溝８４と周方向に延びるロック溝８６とが連接して設けられていることによって、その構成を具備しないアダプタ７０の誤装着が防止されるとともに、ワンタッチでの装着も可能となっていると認められる。
しかし、甲７８の３の発明では、アダプタ７０の挿入の前後を通じて、転動体３４の突出状態に変位はなく、そのため、アダプタ７０に形成された受領溝８４とそれに連接されたロック溝８６の溝の深さにも変化はないものと認められ、本件発明の環状カッタのように、カッタの非挿入時には半突入状態とされている施錠部材を通過できる施錠部材通過凹部と、カッタを挿入すると半径方向内側に変位した施錠部材と係止する係合凹部という、突入状態が変化する施錠部材に対応した施錠部材通過凹部及び係合凹部を具備するものとは、その予定する装着原理を異にするものである。
また、そのために、甲７８の３の発明における受領溝８４とロック溝８６は、前者がアダプタ７０の軸方向に形成されるのに対して後者は周方向に設けられ、ホルダカラー４８の回転に伴って転動体３４がロック溝８６に沿って転動し、受領溝８４とロック溝８６の形成方向の相違によってアダプタ７０がホルダ本体１０に係止されるのに対し、本件発明の環状カッタでは、施錠部材通過凹部と係合凹部は溝の深さが異なり、カッタとアーバーの係止は、このような溝の深さの相違によって行われるという相違もある。
(エ)　したがって、甲７８の３に、本件発明の環状カッタの構成と同一の構成が記載されているとはいえない。
カ　甲７９（米国特許公報３７４７９４６号）について(ア)　甲７９には、「工具ホルダー」に関する発明が開示されており、それによれば、切削工具２０のテーパー状の雄シャンク２１上に、フラット面２２が形成され、その基部にカム２３が図３の方向から見て時計方向に延設されているところ、この切削工具２０を工具ホルダー１０の雌テーパー１１内に挿入して、時計方向に手動で回転させると、雌テーパー１１の挿入口付近に設けられた固定ロッキングピン１６と切削工具２０のカム２３が係合し、このとき、工具２０のフラット面２２の上部２２０は、ロッキングピン２５（スプリング２６によって径方向外側へ付勢されている）に相対する位置となり、ここでカムロックリング５０を時計方向に約９０度回転させると、図４に示されるようなロッキングカム６０の内周に形成された形状に従ってロッキングピン２５が径方向内側に押圧されて、工具２０のフラット面２２と緊密に係合するようになり、切削工具２０が工具ホルダー１０に完全に係合されることが示されている。
(イ)　甲７９の発明では、工具ホルダー１０の挿入孔の内周がテーパー状に形成されており、その挿入口付近には固定ロッキングピン１６が設けられているから、そのテーパー形状に適合し、かつ固定ロッキングピン１６に係合し得る形状のカム２３を有する切削工具２０のみが、工具ホルダー１０に装着し得ることとなる。
しかし、甲７９における切削工具２０の工具ホルダー１０への装着は、切削工具２０を挿入した後に切削工具２０を手で回転させて軽く係合させ、その後にカムロックリング５０をやはり手で回転させて緊密に係合させるというものであって、本件の環状カッタが予定するアーバーへの装着とは原理が異なる。(ウ)　したがって、本件発明の環状カッタの構成は、甲７９により公知であるとはいえない。
キ　検甲１について
(ア)　検甲１は、訴外宮川工業株式会社が遅くとも平成元年１月には販売し、原告が平成２年１１月に購入したスピンドル（検甲１の２）と替え軸（検甲１の１）として提出されているものである。
(イ)　検甲１の１を検甲１の２に挿入すると、いわゆるワンタッチで装着することが可能であると認められ、さらに、検甲１の１は、挿入部の軸径が８．９９２㎜、先端部の径が８．６０１㎜である（なお別の替え軸として提出されている検乙７では、それぞれ８．９８９㎜と８．６１０㎜である。）。そして、原告は、このように検甲１の１では、替え軸の先端の径が縮径とされている点が、本件発明の「施錠部材通過凹部」に当たると主張している。


(ウ)　しかし、後述するように、本件発明の「施錠部材通過凹部」に、環状カッタの挿入部の先端を一部小径としたものは含まれないというべきであるから、検甲１の１の縮径をもって、「施錠部材通過凹部」とみることはできない。(エ)　また、被告の試作した先端が縮径となっていない替え軸（検乙４。軸径８．９８４㎜で先端部は８．９８３㎜だが１／１０００㎜程度の差に技術的な意味はない。）を検甲１に挿入すると、強い力を要するものの挿入することができ、この点は、被告が提出するピンゲージ（検乙６。軸径８．９７５㎜）でも同様である。さらに、原告の提出するピンゲージ（検甲４。軸径８．９９６㎜）でも、強い力は必要であるが、挿入することはできると認められる。このように、検甲１の１の替え軸と、検甲４並びに検乙４及び６とで、挿入に要する力が異なるのは、検甲１の２のスピンドルにおける球状の施錠部材が、替え軸の非挿入状態において若干挿入孔内に突入しており、替え軸の径が太くなると施錠部材との間で抵抗が生じることになることによるものであると推認される。
しかし、検甲４並びに検乙４及び６においても、強い力を要するとはいうものの、なお人力で挿入することが可能であるから、検甲１の２のスピンドルは、検甲１の１の先端の縮径のない替え軸の挿入が可能な構成を具備しているにすぎず、検甲１の１の先端の縮径は、それが設けられていない替え軸の誤装着を防止する作用効果を奏するものであるとはいえず、検甲１の１は、本件発明の「施錠部材通過凹部」を具備しているとはいえない。
この点について原告は、検甲１の１の替え軸と、検甲４並びに検乙４及び６とでは、挿入に要する力が異なる以上、検甲１の１の先端の縮径の存在によって誤装着が防止されていると主張するが、人力で挿入し得る程度の力で挿入できる以上、なお誤装着のおそれはあるというべきである。また、原告は、挿入軸の径が小さい場合には施錠部材通過凹部の有無にかかわらず挿入軸を挿入できるから、そもそも本件発明の誤装着防止の効果は、施錠部材通過凹部の存在によって奏されるものではないとも主張するが、本件明細書においては、従来技術の課題として、「上記装置では、回転伝達体５２の下端開口部と環状カッタの挿入部の外径および挿入用環状溝の位置が合えばどのような環状カッタでも取り付けることができる構造となっているため、時として、穿孔装置の駆動能力や被穿孔材料に適合しない環状カッタを取り付けてしまう場合がある。」（本件明細書【０００８】）とされており、挿入孔と挿入軸の外径が合っている場合に生じる問題点を解決課題としており、まだ通常の軸のはめあいを考えても軸から半突入状態にある施錠部材を回避し得るほどに細径の軸を挿入することは考え難いから、原告のこの主張は採用できない。
(オ)　したがって、本件発明の環状カッタの構成は、検甲１により公知であるとはいえない。
(5)しかるところ、原告製品は、いずれも、検乙３のアーバー（被告製）に取り付けて使用でき、同アーバーは、別紙アーバー目録記載の構成を有する。そして、別紙アーバー目録記載のアーバーは、本件発明の構成要件Ｂを充足すると認められるから、原告製品は、いずれも本件発明の構成要件Ｂを充足するというべきである。
これに対し原告は、原告製品は、構成要件Ｂの構成を具備しないアーバー（たとえばネジ止め式やツータッチ式〔検甲７〕のアーバー）にも取付使用し得るものであるから、本件発明の構成要件Ｂを充足しないと主張する。しかし、本件発明の目的物が、アーバーとは別の環状カッタであることは先に述べたとおりである。また、本件発明の環状カッタの構成が出願当時に公知であったとは認められないことも前記のとおりであるから、本件発明が、公知の環状カッタを構成要件Ｂのアーバーに使用する新たな用途を見出したことによって特許されたものともいえない。したがって、構成要件Ｂの構成を具備するアーバーと組み合わせたときに所定の作用効果を奏する環状カッタであれば、その組み合わせるアーバーいかんにかかわらず、その製造、販売等は特許法２条３項１号所定の発明の「実施」に当たるというべきであり、原告製品が構成要件Ｂの構成を具備しないアーバーにも使用し得るとしても、直接侵害の成否には影響を及ぼさないというべきである。そして、実際にも、乙９及び１０（イ号及びロ号製品の取扱説明書）では、ワンタッチタイプの電動機への取付方法が明記され、特にロ号製品の英文説明では、検乙３のアーバーに使用するために設計されたものであることが明記されている。したがって、原告の主張は採用できない。
２　争点(1)イ（イ号製品は、本件発明の構成要件Ｃの「施錠部材通過凹部」を充足するか）について
(1)　本件発明の特許請求の範囲の記載では、「施錠部材通過凹部」が、「半突入状態とされている施錠部材を通過できる」ものであることは理解されるが、具体的にどのような形状のものが含まれるのかについては明らかでない。そこで、明細書の発明の詳細な説明の記載を見ると、①課題を解決するための手段の欄に、「前記半突入状態とされている施錠部材を通過できる施錠部材通過凹部（「施錠部材通過部９ａ」として示す）」との記載（【００１１】）、②実施例において、「施錠部材通過部９ａ」として、「施錠部材通過部９ａは図６の（ａ）示すように挿入部の一部を面取りした形状のものや、図６の（ｂ）に示すように先端の一部を小径にした形状、あるいは図示せぬが、施錠部材７にあった凹部を形成したものなど、種々のものを採用することができる。」との記載があるにと
どまる（【００１９】）
被告は、これらの明細書の記載から、本件発明の「施錠部材通過凹部」は、イ号製品のような面取り形状のものも含まれると主張している。(2)　ところで、本件発明の出願経過をみると、後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
ア　本件発明の特許出願当初の明細書には、次の記載があった（甲１１）。
(ア)　特許請求の範囲
「穿孔装置に装着されるアーバーに着脱自在に取り付けられる環状カッタであって、前記環状カッタはアーバーへの挿入部を有し、該挿入部には、アーバー側の内周に突出して設けられた施錠部材の通過を許容する施錠部材通過部と、該施錠部材と係止する係合部とを連接して形成してなることを特徴とする環状カッタ。」
(イ)　課題を解決するための手段


「本発明は、穿孔装置に装着されるアーバーに着脱自在に取り付けられる環状カッタであって、前記環状カッタはアーバーへの挿入部を有し、該挿入部には、アーバー側の内周に突出して設けられた施錠部材の通過を許容する施錠部材通過部と、該施錠部材と係止する係合部とを連接して形成してなることを特徴とするものであり、これを課題解決のための手段とするものである。」（【００１１】）
(ウ)　実施例
「施錠部材通過部９ａ」について、現在の本件明細書の前記【００１９】と同一の記載がある。
イ　本件発明の特許出願に対しては、特許庁審査官から、平成８年４月２５日付で拒絶理由通知が発せられた（甲１３）。その内容は、次のとおりであった。「引用例１（注：実開平２－１１１５０４号公開実用新案公報・甲１４、乙８）には施錠部材通過部と連接する係止部を形成した環状カッタが記載されており、これは、アーバの外周に突出して設けられた施錠部材の通過を許容するものであるが、アーバの内周に施錠部材を突出して設け、環状カッタの挿入部をアーバに嵌入することは引用例２（注：特開昭６２－７４５１５号公開特許公報・甲１５）に記載されているから、引用例１記載のものをそのように構成することは格別困難ではない。」
ウ　これに対し、被告は、平成８年６月１８日、手続補正書（乙２０）を提出するとともに意見書（乙２１）を提出した（以下、この補正を「本件補正」という。）。
(ア)　手続補正の内容は、次の２点について、明細書の記載を補正するものであった。
ａ　特許請求の範囲
「穿孔装置に装着されるアーバーにカッタ挿入時にはアーバー側の内側に半突出状態となっておりスリーブを操作することによって没入可能に設けられている施錠部材によって前記アーバーに着脱自在に取付けられる環状カッタであって、前記環状カッタはアーバーへの挿入部を有し、該挿入部の外表面には、アーバー側の内側に半突出して設けられた前記施錠部材の通過を許容する施錠部材通過凹部と、該施錠部材と係止する係合凹部とが連接して形成されてなることを特徴とする環状カッタ。」
ｂ　課題を解決するための手段
「本発明は、穿孔装置に装着されるアーバーにカッタ挿入時にはアーバー側の内側に半突出状態となっておりスリーブを操作することによって没入可能に設けられている施錠部材によって前記アーバーに着脱自在に取付けられる環状カッタであって、前記環状カッタはアーバーへの挿入部を有し、該挿入部の外表面には、アーバー側の内側に半突出して設けられた前記施錠部材の通過を許容する施錠部材通過凹部と、該施錠部材と係止する係合凹部とが連接して形成されてなることを特徴とする環状カッタであり、これを課題解決の手段とするものである。」
（【００１１】）
(イ)　意見書では、拒絶理由通知書の引用例１及び２について、次のとおり述べられていた。
ａ　「引用例１…は、モルタル、コンクリート等に穿孔するコアドリルの着脱構造に関するもので、穿孔するという作用の点で本発明の穿孔装置と類似ではありますが、その構成は円筒本体８に、筒状体６の外表面に設けた係止部の通過を許容する切欠部を形成しただけのものであり、本発明のような環状カッタの着脱装置とは基本的構成が異なっております。また、この引例の切欠は円筒本体８に貫通して形成されている切欠であり、環状カッタ挿入部の外表面に形成した施錠部材の通過凹部とは異なっているため、種々ある環状カッタの中から、穿孔装置に適合した環状カッタのみを選別するという機能を果たすことができず、その上被加工物の穿孔作業中に刃物が噛み付いた場合、刃物を外そうとしてモータを逆転させるとシャンク１と円筒体が外れてしまうという欠点があります。」ｂ　「また、第２引例のものは、本願明細書において先行技術として示したものであり、第１引例のものをその儘採用して、環状カッタの着脱構造とすることは無理であります。」
(ウ)　被告は、上記手続補正書及び意見書の提出に先立つ同月７日に特許庁審査官と面談を行い、「引用例との差異を明確にした補正案の説明」を行った。その面談結果として、特許庁審査官は、示された補正案により拒絶理由を有さないとの心証を得、その理由として、「アーバ側の施錠部材に対応して設けられたカッタの挿入部の構成が明確になった。」とされた（甲２３〔面接記録〕）。(エ)　そして、本件発明は、本件補正の内容により特許登録がなされた（甲１）。
(オ)　これに対し、平成９年５月１日に特許異議が申し立てられ、同年７月３０日に特許庁審判合議体から取消理由通知（甲１７）が発せられた。これに対して被告は、同年１０月２０日付訂正請求書（甲２）を提出して、本件明細書の下線部について訂正請求をし、この訂正が特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるとされて、平成１０年３月３１日にされた特許異議の申立てについての決定で訂正が認められた（甲３）。
エ　以上に基づいて検討する。
(ア)　本件発明の構成要件Ｃの「施錠部材通過凹部」は、当初明細書では「アーバー側の内周に突出して設けられた施錠部材の通過を許容する施錠部材通過部」とされていたのを、本件補正によって、「アーバー側の内側に半突出して設けられた前記施錠部材の通過を許容する施錠部材通過凹部」と補正されたものであり、文言上は、「施錠部材通過部」という部材の機能に基づく記載に、「凹部」という、部材の形状に関する記載が付加されたものといえる。他方、明細書の実施例では、補正前の「施錠部材通過部９ａ」の形状として、①挿入部の一部を面取りした形状のもの、②先端の一部を小径にした形状のもの、③施錠部材７にあった凹部を形成したもの、の３種類が記載されていたが、本件補正によって「施錠部材通過部」が「施錠部材通過凹部」と補正された後も、明細書の実施例は補正されず、「施錠部材通過部９ａ」の例として、それら３種類のものが記載されていた。


これらの事実からすると、本件補正において、「施錠部材通過部」を「施錠部材通過凹部」と補正することによって、「施錠部材通過部９ａ」の例として記載された３種類のもののうち、形状が凹状である前記③の「施錠部材７にあった凹部を形成したもの」に限定されるに至ったものと解するのが相当であり、このことは、特許庁審査官が補正案について拒絶理由がないと判断した理由として、「アーバ側の施錠部材に対応して設けられたカッタの挿入部の構成が明確になった。」とされていることとも符合するものである。
(イ)　これに対し、被告は、本件発明の「施錠部材通過凹部」の技術的機能から考えて、「施錠部材７にあった凹部を形成したもの」を、面取り形状のものや小径にしたものと区別する理由がないと主張する。
しかし、特許請求の範囲の記載を補正した以上、単なる誤記の訂正等の場合でない限り、何らかの技術的な意味の補正がなされたと理解するのが通常であるところ、本件では、補正前に実施例として記載されていた３種類のもののうちの一つに使用されていた「凹部」という文言を使用して特許請求の範囲の文言を補正したのであり、しかも補正後の実施例の記載は補正後の「施錠部材通過凹部」の実施例として３種類のものが記載されているわけではなく、手続補正書と共に提出された意見書の記載を見ても、この点に関する特段の記載はないのであるから、これらの明細書の記載からして、「施錠部材通過凹部」への補正によって、「施錠部材７にあった凹部を形成したもの」に限定されるに至ったものといわざるを得ない。また、技術的にみても、「施錠部材７にあった凹部を形成したもの」の場合には、他の面取り形状の場合や小径の場合と比較して、環状カッタの挿入時に施錠部材が通過する幅も規制して誤装着を防止することになり、より厳格に誤装着を防止できるとも考えられるから、そのような構成に限定することが、技術的に意味がないともいえない。
(ウ)　また被告は、本件補正において、「施錠部材通過部」を「施錠部材通過凹部」と補正したのは、前記拒絶理由通知に示された引用例（甲１４）における「切欠部」との差異を示す趣旨に出るものにすぎず、底のない「切欠」は含まないという趣旨で「凹部」と表現したものであるから、「施錠部材にあった凹部を形成したもの」に限定して解釈すべきではないと主張する。確かに前記意見書の記載からすると、本件補正は、前記拒絶理由通知に対応するもので、甲１４の公知技術との差異を明確にする趣旨に出るものであったことは認められ、前記意見書の記載からすると、被告が「施錠部材通過部」を「施錠部材通過凹部」と補正した趣旨が、被告主張の趣旨に出るものであったとうかがわれないでもない。
しかし、「凹部」の意味をそのようなものとして使用する趣旨は、前記意見書によっても、本件補正後の明細書によっても明確ではない。むしろ、「凹」という語の一般的な語義は、「物の表面が部分的にくぼんでいること。くぼみ」（広辞苑第５版）ということであって、面取り形状や縮径形状はこのような語義にはなじみにくいものである（乙１１〔実公平３－３４４９４号実用新案公報〕には、面取形状の部位を「凹部」と呼ぶ例が示されているが、一般的なものとは思われない。）。しかも、前記補正は、従前の「施錠部材通過部」の実施例として示されていた３種類のもののうち、残る一つの実施例の記載で使用されている「凹部」の語を使用して、「施錠部材通過部」を「施錠部材通過凹部」とすることにより、特許請求の範囲を補正したものである。そうすると、本件補正後の特許請求の範囲で使用された「凹部」の語が、実施例の記載で使用される「凹部」とは異なる意味で使用することを示す記載がない限り、被告の補正の意図いかんにかかわらず、補正後の明細書等に接した第三者としては、「施錠部材通過凹部」への補正は、上記公知技術の切欠部との差を明らかにするため、出願当初の明細書の「施錠部材通過部」を、実施例の一つにすぎなかった「施錠部材にあった凹部を形成したもの」に限定する趣旨に出たものであると理解するのが自然であるといわなければならない。そして、特許請求の範囲の記載の解釈は、権利者の主観的な意図ではなく、明細書の記載等を当業者の観点から客観的に解釈すべきものであるから、本件においても、上記のような理解に立って解釈するのが相当である。被告は、本件のような用語の不統一は、実際の明細書では散見されるところであると主張するが、本件補正では、従前の実施例の記載にも存した「凹部」との語を特許請求の範囲の記載に採用する補正を行ったものであって、単なる用語の不統一がある場合と同様に解することはできない。また、被告は、「施錠部材通過凹部」の意味を、「施錠部材にあった凹部を形成したもの」と限定的に理解すると、明細書中にそれに対応する図面が存しないことになると主張するが、本件明細書の記載からすると、図面が存しなければ上記の意味での「施錠部材通過凹部」の技術的な意味が理解できないわけでもないから、明細書中に図面が存しないことは、前記解釈を採用する障害となるものではない。(エ)　また、被告は、本件補正が「施錠部材通過凹部」を「施錠部材にあった凹部を形成したもの」に限定する趣旨に出たものであったならば、特許庁審査官は、面取り形状や小径形状を「実施例」とする記載を削除するよう指摘したはずであると主張する。しかし、特許庁における審査実務としては、特許請求の範囲の記載に限定がなされた場合でも、実施例の記載の補正を求めないこともあることが当裁判所に顕著であるから、被告主張のような特許庁審査官の指摘がなかったことから、本件補正の趣旨を云々することはできない。
(オ)　なお、前記のとおり、現在の本件明細書では、課題を解決するための手段の欄に、「前記半突入状態とされている施錠部材を通過できる施錠部材通過凹部（「施錠部材通過部９ａ」として示す）」との記載があり、これからすれば、本件明細書の実施例の記載において「施錠部材通過部９ａ」として示された３種類のものはいずれも「施錠部材通過凹部」に該当するようにも見える。しかし、本件明細書におけるこの記載は、前記ウ(オ)の訂正によって記載されるに至ったものであって、訂正前の明細書の記載には、前記ウ(ア)のとおり、特許請求の範囲における「施錠部材通過凹部」と実施例の記載における「施錠部材通過部９ａ」の関係を明確にする記載は存しなかったものである。したがって、訂正前の本件発明の「施錠部材通過凹部」の意義が、前記のとおり「施錠部材にあった凹部を形成したもの」と解される以上、特許請求の範囲の減縮を目的とするものとして許された訂正後の本件発明の解釈において、「施錠部材通過凹部」の意義を訂正前より拡張して解釈することはできない。


(カ)　また、被告は、弁論終結後において、原告は、平成９年５月２日付の特許異議申立書（乙２２）においては、前記甲１８記載のドリルビットとシャンク先端部に設けられた縮径をもって、本件発明の「施錠部材通過凹部」に該当すると主張していたと主張するが、特許異議手続は、当該発明が特許法１１３条所定の特許要件を具備するか否かを審理判断する手続であるのに対して、本件訴訟は、原告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否かを審理判断する手続であって、両者は局面を異にするものであるから、被告が特許異議手続において前記のような主張をしていたからといって、それによって本件訴訟における主張内容に制約を受けるいわれはないというべきである。
オ　以上のとおり、「施錠部材通過凹部」の意味は、「施錠部材にあった凹部を形成したもの」と解すべきところ、イ号物件の通過部は、別紙イ号製品目録の記載から明らかなように、面取りした形状であるから、「施錠部材通過凹部」を充足しない。
３　争点(1)ウ（原告製品は、本件発明の構成要件Ｄの「支承部材当接部」を充足するか）について
争点(1)アについて述べたとおり、本件は、構成要件Ｂの構成を具備するアーバーと組み合わせた場合に所定の作用効果を奏し、構成要件ＣないしＥの構成を具備する環状カッタに関する発明と解すべきであるから、構成要件Ｄの支承部材当接部も、構成要件Ｂの構成を具備するアーバーと組み合わせた場合に、当該アーバーの支承部材と当接して該支承部材による施錠部材の保持を解除する部位であれば足り、構成要件Ｂの構成を具備しないアーバーと組み合わせた場合にもそのような機能を営むことは必要ではないと解するのが相当である。しかるところ、原告製品の端面１１は、別紙アーバー目録記載のアーバーの支承部材２と当接して該支承部材２による施錠部材７の保持を解除するものであるから、原告製品は、構成要件Ｄの「支承部材当接部」を充足する。
４　争点(1)エ（権利濫用の抗弁）
原告の権利濫用の主張は、先に１(6)キで述べたところから、理由がない。
５　原告製品の侵害性のまとめ
以上によれば、イ号製品は本件発明の技術的範囲に属さず、ロ号製品及びハ号製品は、本件発明の技術的範囲に属する。
したがって、被告の乙事件の請求(1)は、イ号製品については理由がないが、ロ号製品については理由がある。もっとも、乙事件の請求(2)については、ロ号製品の製品及び半製品の廃棄を求める点は理由があるが、イ号製品が本件発明の技術的範囲に属しないことを考えると、ロ号製品の製造に供した工作機械等をすべて除却させる必要性は認められないから、この点についての請求は理由がない。６　争点(2)ア（被告は原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布したか）
について
(1)後掲書証及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。ア　平成１０年６月１１日の日刊工業新聞に、「日東工器が警告書」、「特許権侵害で２社に送付」、「環状刃物で」との見出しの下に、次の記事が掲載された（甲６）。
「日東工器は鋼材穴あけ用ワンタッチ着脱式環状刃物の特許が３月末に成立したのに伴い、その類似品メーカー２社に対して『特許権侵害』の警告書を送付した。
『市場に同特許を使用した２社の類似品が出回っており、専用品としての商権が侵されている。』（広報室）と判断したため。同刃物は、携帯式磁気応用穴あけ機『アトラエース』の全自動タイプ『ＱＡシリーズ』…の標準付属品で、『ジェットブローチ』…消耗補用品としても販売している。同社は今後、特許権侵害には『法的措置を含め厳正に対応していく方針』という。」
イ　平成１０年６月２０日の機械工具新聞に、「特許権侵害２社に『警告書』」、「鋼材穴あけ用ワンタッチ着脱式環状刃物」、「日東工器」、「商権の保護・市場確保のため」との見出しの下に、次の記事が掲載された（甲７）。「日東工器㈱…は、鋼材穴あけ用ワンタッチ着脱式環状刃物の特許が確定したのに伴い、その類似品メーカー２社に対し、『特許権侵害』の警告書を発送した。
このワンタッチ着脱式環状刃物は、日東工器独自の携帯式磁気応用穴あけ器『アトラエース』（商品名）のＱＡ・Ａシリーズ機種の専用穴あけ工具であるが、市場には今回の確定した特許を使った類似品が出回っており、専用品としての商権が侵されていることから、その製造販売にかかわる刃物メーカーに『特許権侵害に対しては法的措置を含め厳正に対応する』と警告を発したもの。（以下略）」ウ　また、平成１０年６月２５日の全国工業新聞に、「特許侵害２社に警告」、「商権を保護し市場を確保」、「日東工器」との見出しの下に、ア及びイと同様の記事が掲載された（甲８）。
エ　当時、被告の携帯式磁気応用穴あけ機「アトラエース」の全自動タイプ「ＱＡシリーズ」（検乙３）用の環状カッタとしては、被告自身の製品（「ジェットブローチ）」、原告のイ号製品（「メタルボーラーＡ」シリーズ）のほか、大見工業株式会社の「クリンキーカッター」、エムテック有限会社の「メタルブローチ」が販売されていた（甲６１、６２）が、後２社の製品の販売量は、イ号製品の販売量に比べて少量であった（なお、当時原告のロ号及びハ号製品が販売されていたとは認められない。）。
オ　被告自身の製品と原告のイ号製品とは、従前から市場において競合しており、実際に同一の取引先において競合していたこともしばしばあった（乙１４）。
(2)これらの認定事実に先に述べたところを併せて検討する。ア　まず、前記(1)のアないしウはいずれも新聞記事であり、新聞記事は各新聞社がそれぞれの取材に基づいて各社の判断で掲載するものではある。しかし、これらの新聞記事の掲載時期、内容や表現がいずれも大同小異であることからすれば、これらの記事は、いずれも被告からの積極的な情報提供によって掲載されるに至ったもので、被告は、記事が掲載されることを意図して、各新聞社に対し、情報提供を行ったものと推認することができる。そうすると、被告は、各新聞社に情報提供をすることを通じて、世間に各記事記載の事実を流布したものというべきである。
イ　次に、前記各記事では、被告が類似品を販売する２社に対して特許権侵害の警告書を送付し、今後は法的措置も含めて厳正に対処する方針であることが記載されており、これからすれば、それら２社が被告の本件特許権を侵害する旨が記載されていると認められる。


もっとも、各記事では、特許権侵害者として、類似品メーカー２社とされているだけであり、原告がそれに当たることは明記されていない。しかし、各記事には被告自身の製品名が明記され、それとの類似品が問題とされていることは容易に読み取ることができるところ、原告のイ号製品は市場において被告自身の製品と同一の取引先においてもしばしば競合しており、しかも他社の同種製品は原告のイ号製品に比べて販売量が少量であったのであるから、それら製品の需要者に対しては、本件記事の内容は、原告のイ号製品が被告の本件特許権を侵害するとの事実を流布するものであったというべきであり、このことは、本件記事の掲載に先立つ平成１０年５月２９日に原告に対して警告書（甲４）を送付した被告の認識にも合致するものであったというべきである。
したがって、各記事は、原告の営業上の信用を害する事実を流布するものであったと認められる。
なお、原告は、被告が同様の事実を口頭でも（原告の取引先等に）告知していると主張するが、そのような事実を認めるに足りる証拠はない。ウ　そして、イ号製品が本件発明の技術的範囲に属しないことは前記のとおりであるから、各記事の内容は、虚偽であったと認められる。エ　以上によれば、被告は、原告のイ号製品が被告の本件特許権を侵害するとの事実を流布することにより、不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争行為を行ったというべきであり、今後も同行為及び同事実の告知を行うおそれがあると認められる。
オ　したがって、原告の甲事件の請求(1)は理由がある。なお、原告の甲事件の請求(2)については、差止めの対象とする行為の内容が抽象的である上、前記不正競争行為以外に被告が原告のイ号製品の製造、販売を違法に妨害したこと及びするおそれがあることを認めるに足りないから、理由がない。
７　争点(2)イ（原告が請求し得る損害額）について証拠（甲６３、７１）によれば、原告は、原告製品の内、本件発明の技術的範囲に属するロ号ないしハ号製品を少なくとも平成９年９月以降販売していないことが認められ、平成９年１０月以降は、本件発明の技術的範囲に属さないイ号製品のみを販売していたことが認められる。そうすると、被告の前記不正競争行為が行われたころには、原告が本件発明の技術的範囲に属さない環状カッタを販売し始めて、既に１年近く経過していたのであって、そのことと本件発明の内容及びイ号製品の構造に照らすならば、被告が前記不正競争行為を行うについては、過失があったものと認められる。
そして、前記不正競争行為を構成する虚偽の事実は、その内容・掲載された媒体からして、原告の営業上の信用を相当程度毀損したものと認められ、その他本件口頭弁論に現われた一切の事情を斟酌すれば、被告が前記不正競争行為を行い原告の信用を毀損したことにより賠償すべき損害の額は、金１００万円と認めるのが相当である。
８　争点(3)ア（被告が請求し得る損害額）及びイ（被告が請求し得る補償金額）について
(1)前記のとおり、本件発明の公開日は平成７年１月１３日であり、被告が原告に警告書及び本件発明の公開特許公報を送付したのが同年１０月１８日であり（前記第２、１(5)）、本件特許権が登録されたのが平成８年９月５日である。そして、弁論の全趣旨によれば、原告は、平成１２年１月２１日以降、原告製品の製造、販売を一時的に中止していることが認められる。
したがって、本件において補償金支払請求の対象となる期間は、平成７年１０月１９日から平成８年９月４日であり、損害賠償請求の対象となる期間は、平成８年９月５日から平成１２年１月２０日である。
(2)ロ号製品の販売額について
ア　甲７１によれば、ロ号物件の前記期間中の販売額は、別紙「ロ号製品の売上」記載のとおりであって、①補償金支払請求の対象となる期間（平成７年１０月１９日から平成８年９月４日まで）は合計７４９９万８２５７円、②損害賠償請求の対象となる期間（平成８年９月５日から平成１２年１月２０日まで）は合計４３７２万１９３７円であると認められる。
イ　これに対し被告は、原告は甲７１記載の販売額の裏付け資料を十分に開示しないから、甲７１の内容は信用できないと主張する。(ア)　本件訴訟手続において、原告開示の販売額の検証が次の経緯で行われたことは、当裁判所に顕著である。
ａ　平成１２年７月３日に原告による販売額の開示がなされた後、同月１８日、２１日及び２７日の弁論準備期日における原告と被告との協議により、被告代理人において原告事務所を訪問して裏付け資料の調査を行うこととされた。ｂ　原告は、被告代理人による調査の際に裏付資料として利用できるのは、甲７１のすべての部分を開示した資料と、各代理店ごと・年度ごとに綴られた請求書（控え）綴りとがあるとして、被告代理人による調査の際にはそれらを求めに応じて開示する用意があることを申し出た。
ｃ　被告は、それらの資料だけでは不十分であり、また準備期間が長いと帳票類の信用性が低下するとして、調査予定日の数日前に追加的に原告に開示を求める文書を連絡するので、調査当日に開示するよう求め、原告は、数日前に連絡を受けたのでは調査当日に開示できる旨を保証できないとしつつも、可能な限りで被告の求めに応じるようにした。
ｄ　調査予定期日（同年８月７日）の数日前に、被告は、原告に対し、①得意先元帳（代理店別、月別に綴られた昀終の請求書）、②出荷明細書、③取引明細に代理店などの記載が入ったもの、④納税申告書、⑤代理店一覧、⑥売上明細書（代理店毎及び製品毎）、⑦対象製品を含んだ製品ごとの生産実績表、⑧対象製品を含んだ製品ごとの棚卸表の開示を求めた。
ｅ　調査期日においては、午前９時３０分ころから午後６時ころまで、原告の事務所で、被告代理人による調査が行われたが、被告が開示を求めた文書のうち⑥だけは存在しないとして開示がなく、その余のものは開示がなされた。もっとも、被告代理人は、開示書類のコピーの提供がなされなかったため、開示された文書等の内容を手作業で転記することとなった。


(イ)　以上の経過からすると、原告は、原告製品の販売量の裏付け資料を、存在する限り被告代理人に開示していると認められ、また、被告による抜打ち的な要素のある求めに対してもほとんど応じているのであるから、甲７４の記載を併せ考えると、原告の開示した原告製品の売上量は、信用し得るというべきである。被告は、調査当日にコピーが交付されなかったために十分な調査ができなかったことを指摘するが、原告が被告に開示した文書は、請求書控えなど大量のものであるから、コピーが交付されなかったことによって、不当に調査検証を制限したものということはできない。
(ウ)　また、被告は、調査当日に被告代理人が調査した結果と、原告による開示内容に齟齬があることから、原告の開示内容は信用できないと主張する。確かに被告の調査結果（平成１２年９月２９日付被告第１４準備書面添付表）は、甲７１とは異なっていると認められ、さらに、被告による調査自体においても、生産量が在庫量と販売量の合計と一致しない結果となっていることが認められる。
しかし、イ号及びロ号製品の販売個数について、原告の開示した内容は１１万５９１４個であるのに対し、被告代理人による調査結果では１１万７９４２個となっており、両者は大きな開きはないこと、これらの被告による指摘に対しては甲７５により説明がなされていること、前記のとおり被告代理人による調査は、原告から提示された資料を手書きで転記したものであり、調査漏れや転記ミス等も生じ得ると考えられること、その他市場での販売状況等から原告開示に係る販売量が不当に少ないとの事情もうかがわれないこと、からすると、被告主張の点があるからといって、甲７１による開示内容の信用性は否定されないというべきである。
(3)　ハ号製品の販売額について
ア　甲６３及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。(ア)　ハ号製品は平成７年９月から販売が開始されたが、その品番は、従前から販売されていたネジ止め式カッタと同番（メタルボーラー３５０Ａ・５００Ａ）を使用した。
その品番に係る製品のその年度別の売上個数及び売上金額は、別紙「ハ号製品の売上」の①記載のとおりであり、その品番内におけるネジ止め式カッタとハ号製品との区分を明確にし得る的確な資料は存しない。(イ)　ハ号製品が販売された前後の「メタルボーラー３５０Ａ・５００Ａ」の月別販売個数の推移を見ると、ハ号製品の販売前の直前５か月（平成７年４月ないし８月）は月間平均約２３００個程度の販売であり、減少傾向にあったのが、ハ号製品の販売後は、２０６２個（９月）、３１３３個（１０月）、３２８５個（１１月）と増加し、ロ号製品が同年１２月に販売を開始されると急激に減少して、２７２０個（１２月）、２３６１個（１月）、７３４個（２月）、３８９個（３月）となっている。
(ウ)　平成１２年１月２０日に原告製品の販売を中止した後に新たに販売を開始したネジ止め式カッタ（メタルボーラー３５０Ｓ・５００Ｓ）は、同年３月の時点で月間６００個程度の売上げを上げている。
イ　これらの事実に基づいて検討する。
ハ号製品が発売される以前にネジ止め式カッタ（従来品）を購入していた顧客は、ハ号製品の発売後も従前の商品で事足りるはずであるから、従来品からハ号製品等の原告製品への乗り換えは徐々に進行したとも考えられる。しかし、ハ号製品は、従前のネジ止め式のアーバーに使用する機能を維持しつつ、ワンタッチ式のアーバーにも使用できる機能を付加した新商品であるから、生産コストを減少させるためにも、原告としては、ハ号製品を推奨して販売したはずであり、そうした場合には、ハ号製品は急速に従来品に置き換わっていったとも考えられ、ハ号製品発売後に販売個数が急激に増加していることや、ロ号製品が平成７年１２月に登場すると、「メタルボーラー３５０・５００」の売上げが急激に減少したことからすると、むしろ後者のように考える方が自然である。もっとも、平成１２年４月の時点でも、ネジ止め式カッタは月間６００個程度は売れていたが、原告が原告製品の販売を中止したことにより、従来ネジ止め式として使用するために原告製品を購入していた顧客が、再びネジ止め式のカッタを購入するようになったとも考えられるから、ハ号製品の販売量を検討するに当たって、一応の参考とし得るにとどまる。
これらの点に、従来品とハ号製品の数量区分を正確になし得ないのは、主として原告の商品管理上の都合によるものであることや、特許法１０５の３の趣旨を併せ考慮すると、「メタルボーラー３５０・５００」の売上げの少なくとも７割は、ハ号製品の売上げであったと認めるのが相当である。そうすると、ハ号製品の前記期間中の売上額は、別紙「ハ号製品の売上」の②記載のとおり、合計３１７５万４２１２万円となる。そして、同別紙によれば、これらの売上げはすべて補償金支払請求の対象期間に係るものであり、損害賠償請求の対象期間に係るものはないと認められる。
(4)原告が被告に対して請求し得る本件発明の「実施に対し受けるべき金銭の
額」（特許法６５条、１０２条３項）について
乙１５によれば、昭和６３年から平成３年の間の「金属加工機械」に関する技術を外国から導入する際に合意された実施料率を調査した結果は、イニシャルペイメントがない場合において、昀頻値が２％、中央値が３％、平均値が３．７５％であったことが認められる。
ところで、本件発明の作用効果は、ロ号及びハ号製品が、被告製のワンタッチ式のアーバーと組み合わせられて初めて奏されるものであるが、原告製品はそれ以外のネジ止め式アーバーやツータッチ式アーバーとも組み合わせて使用することができ、これらのアーバーを使用する顧客に原告製品を販売する場合には、本件発明の実施品であることの商売上のメリット（逆に言えば被告にとってのデメリット）はあまり大きくないことになる。そして、そのような顧客は、正確な数は判然としないものの、甲６３、６９、７２、７３によれば、相当数に上るものと推認される。


しかし他方、ロ号及びハ号製品はワンタッチ式のアーバーに使用できることを予定して製造、販売されたものであり（乙９）、それが同製品の一つの商品価値を構成しており、そのために現実にも同製品が被告製のワンタッチ式アーバーに使用されることが、やはり主たる利用形態であると考えられるところ（乙９の英文説明にはその旨が明記されている。）、被告は、本件発明が公開されると原告に対して警告書を送付し（乙４）、その後特許異議事件が終局すると再び原告に対して警告書を送付し（甲４）、本件訴訟においても原告製品の製造、販売を中止することを非常に重視する意向を表明したところであるから、このような被告の姿勢からすると、仮に原告に対して本件発明の実施許諾をしたとしても、低率での許諾をしていたとは考え難いところである。
これらの事情を総合考慮すると、本件において、被告が原告に対して請求し得る、本件発明の「実施に対し受けるべき金銭の額」は、売上額に対して４％を乗じた額とするのが相当である。
したがって、本件で被告が原告に対して請求し得る額は、①補償金が４２７万００９９円（〔74,998,257＋31,754,212〕×0.04）、②損害金が１７４万８８７７円（43,721,937×0.04)で、合計６０１万８９７６円ある。なお、ロ号製品及びハ号製品の販売は、いずれも平成１０年８月２０日（乙事件の訴状送達の日）より前に終了しているから、遅延損害金の起算日は同月２１日となる。(5)　原告の主張について
ア　原告は、原告製品はワンタッチアーバー以外のアーバーにも使用されるから、それらのアーバー向けの販売は損害額から控除すべきであると主張する。しかし、先に争点(1)アについて述べたとおり、本件発明の目的物は、構成要件Ｂの構成を具備するアーバーと組み合わせたときに所定の作用効果を奏する環状カッタであるから、その製造、販売等は本件特許権を直接侵害する行為であり、実際にも、ワンタッチアーバーにも使用できるという属性が原告製品の一つの商品価値を構成していることは、実際の使用態様いかんにかかわらず妥当することであるから、実際にどのようなアーバーを保有する者が購入したかにかかわらず、賠償されるべき損害の範囲に含めるのが相当である。原告が主張する趣旨は、先に検討したように、本件発明の「実施に対し受けるべき金銭の額」を決定するに当たって斟酌すべき一事情にすぎないというべきである。
イ　また、原告は、補償金請求について、被告が警告書と共に提示した本件発明の公開特許公報は、「特許出願に係る発明の内容を記載した書面」に当たらないと主張するが、先に認定したような本件発明の出願経過からすれば、公開特許公報に記載された特許請求の範囲は、補正及び訂正によって減縮されて現在の特許請求の範囲となっており、かつ、ロ号及びハ号製品はそれらの補正及び訂正の前後を通じて本件発明の技術的範囲に属しているから、公開特許公報は、「特許出願に係る発明の内容を記載した書面」に当たるというべきである。
(6)値引損に係る損害賠償について
被告が値引きを行うに至った取引に係る証拠として、被告は乙１４（特別価格申請書）を提出するところ、乙１４を当該書類の作成日付順に沿って整理すると別紙「値引損取引の整理」のとおりとなる。
これによれば、まず、被告は、本件特許権の登録前の原告の行為に係るもの（別紙「値引損取引の整理」の１ないし７番）も損害賠償の対象としているが、これが損害賠償請求の対象とならないことは明らかである（また、そのうち１ないし５番は、ハ号製品の販売開始の１年以上前の時期であるから、原告製品の販売に係る値引きとは認められない。）。
次に、前記のとおりイ号製品の製造、販売は本件特許権の侵害行為ではないから、イ号製品の販売開始（甲７１によれば、昀も早い受注日は平成８年１１月１４日である。）より後の値引きについては、侵害行為（ロ号及びハ号製品の販売）との間に因果関係を認めることができない。もっとも、それらについても、客先からの値引きの経緯が、ロ号又はハ号製品に基づいているのであれば別であるが、乙１４からはその事実は認定できないし、甲７１によっても、イ号製品が販売を開始されるやロ号製品はイ号製品に急速に取って代わられたことが窺われる（甲７１により作成した別紙「イ号製品発売前後のイ号及びロ号製品の売上げ」参照）から、やはり、イ号製品販売開始後の値引きに、侵害行為（ロ号及びハ号製品の販売）に基づいているものがあるとは認められない。そうすると、別紙「値引損取引の整理」の８番以降の値引き分も損害賠償の対象とならない。したがって、被告主張に係る値引損の損害賠償請求は、すべて理由がない。
第５　結語
以上によれば、原告の甲事件請求及び被告の乙事件請求は、それぞれ主文掲記の限度で理由がある。そして、仮執行宣言については、主文２項及び５項についてのみ認めるのが相当である。
よって、主文のとおり判決する。
（平成１２年１２月２２日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官      高　　　松　　　宏　　　之
裁判官      安　　　永　　　武　　　央
別紙　イ号製品目録
図面
別紙　ロ号製品目録
図面
別紙　ハ号製品目録
図面
別紙　アーバー目録
図面（１－１～１－３）　図面（２～４）
別紙　全文訂正明細書
図面
別紙　出願経過一覧
別紙（Ａ）
別紙（Ｂ）
別紙（Ｃ）
別紙　ＪＢ特別価格申請状況　１の１１の２
別紙　ロ号製品の売上
別紙　ハ号製品の売上
別紙　値引損取引の整理


平成１５年（行ケ）第５４０号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年１月１９日
判　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　Ａ
同訴訟代理人弁理士　　　　　　菅原正倫
被　　　　　　　告　　　　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人　　　　　　　　　須原宏光
同　　　　　　　　　　　　　　小林信雄
同　　　　　　　　　　　　　　小曳満昭
同　　　　　　　　　　　　　　涌井幸一
同　　　　　　　　　　　　　　宮下正之
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服2001－10853号事件について平成15年10月27日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要及び争いのない事実
本件は，後記本願発明の出願人である原告が，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁が，審判請求不成立の審決をしたことから，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯（甲１，２及び５）
原告は，平成11年８月13日に名称を「個性診断情報提供システム，携帯型個性診断情報提供システム及び記憶媒体」とする発明につき特許出願（平成11年特許願第229158号）をしたところ，平成13年５月22日付で拒絶査定がなされた。原告は，同年６月26日付で不服審判の請求をし，同請求は不服2001－10853号事件として特許庁に係属した。
特許庁は，同事件について審理したうえ，平成15年10月27日付で「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年11月６日，原告に送達された。
２　本件出願の請求項１に係る発明の要旨
平成12年12月18日付けの手続補正書によって補正された明細書（甲５，以下「本願明細書」という。）及び図面の記載からみて，その特許請求の範囲の請求項１の記載により特定される下記のとおりのものである（以下，この発明を「本願発明」という。）。
【請求項１】
個性診断内容の特定に必要な情報であって，生年月日を含む各診断対象者に固有
の診断参照情報を設定する診断参照情報設定手段と，
得るべき個性診断結果が，予め定められた数の基本個性類型と，その基本個性類型をさらに細分化する副個性類型とを含む階層形式により複数の個性類型に分類されており，診断対象者の基本個性類型と副個性類型とを，いずれも前記生年月日の
情報に基づいて決定する個性類型決定手段と，
個々の基本個性類型を印象づける複数の基本個性イメージキーワードから，決定された基本個性類型に対応するものを選択する基本個性イメージキーワード選択手
段と，
決定された基本個性類型に対応する基本個性診断情報と，同じく決定された副個性類型に対応する副個性診断情報とを作成する個性診断情報作成手段と，作成された基本個性診断情報と副個性診断情報とを，選択された基本個性イメージキーワードと互いに関連付けた形にて出力する個性診断情報出力手段と，
を備え
前記個性類型決定手段は，同じ12種の基本個性類型を表す分類データの組B(I)，B(M)，B(Y)を個別に用意し，これをカレンダ情報の年，月，日の時系列的配列のそれぞれに同一配列順序にて当てはめるとともに，同一診断対象者の個性を互いに異なる観点から捉えたものとして把握される複数の個性因子として，生年月日の「日」の情報に対応する分類データB(I)に基づいて，診断対象者の
「本質」を表す個性因子を決定し，
生年月日の「月」の情報に対応する分類データB(M)に基づいて，診断対象者の
「表面」を表す個性因子を決定し，
さらに，生年月日の「年」の情報に対応する分類データB(Y)に基づいて，診断対
象者の「意思」を表す個性因子を決定し，
また，前記「本質」を表す基本個性類型についてのみ，これをさらに細分化する副個性類型が決定されることを特徴とする個性診断情報提供システム。
３　引用刊行物等
(1)　本件審決で引用された刊行物は次の２点であり，以下，本判決においても「引用例１」のように引用する。
引用例１　ビッグコミックスピリッツ編集部(編)「人間まるわかりの動物占い」（1999年６月１日初版発行　小学館）（甲９）引用例２　伊藤泰苑「泰山全集　四柱推命学の要譯」（昭和45年10月20日発行　京都書院）（甲10）
(2)　本件審決では，周知の技術手段を示すものとして以下の参照文献があげられており，以下，本判決においても「周知例１」のように引用する。
周知例１　特開平７－323146号公報（甲11）
周知例２　特開昭59－24362号公報（甲12）
４　本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は次のとおりである。
(1)ア　引用例１には，動物占いについて，図面と共に次の事項が記載されている（以下，(ａ)ないし(ｅ)の記載事項をそれぞれ「引用例記載事項(ａ)」のようにいう。）。
(ａ)「『動物占い』は、現在も進化中。この本でも８１ページから紹介していますが、誰の中にも５種類の動物キャラクターが共存しています。「本質」「表面」「意思決定」「希望」「隠れキャラ」（くわしくは本文をご覧ください）の５種類。
一面的には計れない複雑な人間を占うには、あらゆる側面から見つめなければ判断できないという考えから出てきた分類です。


でも、研究すればするほど、新しい顔が出てきます。同じ動物キャラクターでも「おとなしいたぬき」と「貫禄のあるたぬき」、「陽気な子守熊（コアラ）」と「頑張り屋の子守熊（コアラ）」など、複数の種類がいるのです。「本質」だけでも、120通りにも分かれてしまいます。」（21頁２行～12行）(ｂ)「『動物占い』は、生年月日だけで占えますが、出てくる結果は一面的なものではありません。
「年」「月」「日」を十干十二支（じっかんじゅうにし）の「十干」と「十二支」によるさまざまな組み合わせで分類。そして、新たにオリジナルな組み合わせ方を加えて、コンピュータで綿密に割り出したところ、ひとりの人の中には、５種類のキャラクターが存在することがわかりました。」（82頁16行～83頁６行）
(ｃ)「○４つの星と１２のキャラクター
太陽、地球、満月、新月の性格形成に関わる影響が、わかっていただけたと思います。
（略）
食品の成分表示をジッと見つめている人がいたら、こじかの人だと思ってまず間違いありません。」（32頁１行～79頁16行）
(ｄ)「84ページの図を見てもらえばわかるように、おおもとの「本質」のキャラクターをサポートする４つのキャラクターがいるのです。一般に＜外づら＞といわれるような「表面」のキャラクター、何か考えている時にサポートする「意思決定」のキャラクター、こういう人や姿になりたいと願ったり、空想したりする「希望」の姿を表すキャラクター。
そのほかに、ピンチの時や人生の転機に、思いがけずヒョッと顔を出し、普段からは想像できないような行動や考え方をさせる「隠れキャラ」がいます。」（83頁８行～16行）
(ｅ)「このように、ひとりの人間の性格は、複数の要素が微妙にからみ合って形づくられているのです。」（87頁３行～４行）
(ｆ)「かといって、基本の５種類をすべて知らなければ、性格がわからないということでは決してありません。その人の性格の大部分を占める「本質」をよ～く知ることが、まず一番。
４つの星の影響と１２の動物キャラクターの徹底分析を読んでみると、あなたやあなたのまわりの人たちに当てはまる特徴をたくさん見つけることができたはずです。
（略）
この本では「本質」だけをとりあげていますが、ほかのキャラクターの性質を見てみると、自分にもあるな、と思える特徴が必ず見つかるはずです。」（87頁６行～88頁１行）
(ｇ)「あなたの動物キャラは何？
動物キャラ早見表＆０歳から７０歳までを網羅した濃縮版早見表まずは、あなたやまわりの人のキャラを見つけてみて！早見表の見方は簡単。
（略）
３　表２より、その数字にある「動物」を見る。
→45は子守熊（コアラ）」（161頁１行～172頁８行）イ　上記各記載から，引用例１には，以下の発明が記載されていると認められる。
「得るべき動物占いによる性格診断結果が、予め定められた数の基本の第１分類と、その基本の第１分類をさらに細分化する第２分類とを含む階層形式により複数の分類に類型化されており、動物占い対象者の基本の第１分類と第２分類とを、いずれも前記生年月日の情報に基づいて決定する分類決定ステップと、個々の基本の第１分類を印象づける複数の動物キャラクター名称から、決定された基本の第１分類に対応するものを選択する動物キャラクター名称選択ステップ
と、
決定された分類に対応する性格診断コメント情報を検索する性格診断情報検索ス
テップと、
を備え、
前記分類決定ステップは、同一の対象者の性格を互いに異なる性格要素から捉えたものとして、「本質」、「表面」、「意思決定」を含む各性格要素についての基本の第１分類と第２分類とを決定し、「本質」の第１分類については、１２種の基本の第１分類を表す動物キャラクターデータを用意し、これをカレンダ情報の年、月、日の時系列的配列のそれぞれに当てはめて決定される動物占いによる性格診断方法。」
(2)　本願発明と引用例１に記載された発明との一致点は次のとおりである。（注：A1ないしA5の符号は，後記第３に摘示する原告の主張と対照する際の便宜のために本判決において付したものである。）
「(A1)　得るべき個性診断結果が，予め定められた数の基本個性類型と，その基本個性類型をさらに細分化する副個性類型とを含む階層形式により複数の個性類型に分類されており，診断対象者の基本個性類型と副個性類型とを，いずれも生年月
日の情報に基づいて決定し，
(A2)　個々の基本個性類型を印象づける複数の基本個性イメージキーワードから，決定された基本個性類型に対応するものを選択し，決定された基本個性類型に対応する基本個性診断情報を作成し，(A3)　前記個性類型の決定は，「本質」の個性因子については，12種の基本個性類型を表す分類データを用意し，これをカレンダ情報の年，月，日の時系列的配列のそれぞれに当てはめるとともに，同一診断対象者の個性を互いに異なる観点から捉えたものとして把握される複数の個性因子として，
診断対象者の「本質」を表す個性因子を決定し，
診断対象者の「表面」を表す個性因子を決定し，
診断対象者の「意思」を表す個性因子を決定し，
(A4)　また，「本質」を表す基本個性類型については，これをさらに細分化す
る副個性類型が決定される，
(A5)　個性診断手法。」
(3)　本願発明と引用例１に記載された発明との相違点は次のとおりである。
ア　相違点(1)
本願発明は，コンピュータ上等で実現する個性診断情報提供システムであり，診断参照情報設定手段，個性類型決定手段，基本個性イメージキーワード選択手段，個性診断情報作成手段，個性診断情報出力手段などを備えているのに対して，引用例１に記載された発明は，動物占いによる性格診断方法であり，上記の各具体的手段は備えていない点。
イ　相違点(2)
本願発明では，個性診断情報として，決定された基本個性類型に対応する基本個性診断情報と，同じく決定された副個性類型に対応する副個性診断情報とを有し，それらを個性診断情報作成手段で作成しているのに対して，引用例１に記載された発明では，決定された分類に対応する性格診断コメント情報を性格診断情報検索ステップにおいて検索しており，第２分類毎に異なる性格診断コメント情報を有するかどうかについては明らかでない点。
ウ　相違点(3)


本願発明では，同じ12種の基本個性類型を表す分類データの組B(I)，B(M)，B(Y)を個別に用意し，これをカレンダ情報の年，月，日の時系列的配列のそれぞれに同一配列順序にて当てはめるとともに，同一診断対象者の複数の個性因子として，生年月日の「日」の情報に対応する分類データB(I)に基づいて，診断対象者の「本質」を表す個性因子を決定し，生年月日の「月」の情報に対応する分類データB(M)に基づいて，診断対象者の「表面」を表す個性因子を決定し，さらに，生年月日の「年」の情報に対応する分類データB(Y)に基づいて，診断対象者の「意思」を表す個性因子を決定しているのに対して，引用例１に記載された発明では，「本質」の第１分類については，12種の基本の第１分類を表す動物キャラクターデータを用意し，これをカレンダ情報の年，月，日の時系列的配列のそれぞれに当てはめて決定されることが記載されているにとどまり，対象者の生年月日の情報からどのような計算により，「本質」，「表面」，「意思決定」の各性格要素についての基本の第１分類と第２分類が決定されるのか，については特に記載されていない点。
エ　相違点(4)
本願発明では，「本質」を表す基本個性類型についてのみ，これをさらに細分化する副個性類型が決定されるのに対して，引用例１に記載された発明では，同一の対象者の性格を「本質」，「表面」，「意思決定」を含む各性格要素について基本の第１分類と第２分類とを決定しており，「本質」についてのみ第２分類まで決定する構成ではない点。
(4)　相違点についての判断
ア　相違点(1)について
占い又は診断の対象者に固有の生年月日情報等を入力手段から入力し，データの検索，演算により占い・診断処理を実行し，占い・診断結果を出力手段から出力する電子計算機を用いた各種占い・診断システムは周知の技術手段であり（周知例１及び２参照），この周知の技術手段を引用例１に記載された発明の動物占いによる性格診断方法を実行するように適用し，本願発明のように，生年月日を含む各診断対象者に固有の情報を設定する手段，個性類型決定手段，基本個性イメージキーワード選択手段，個性診断情報作成手段，作成された個性診断情報を選択された基本個性イメージキーワードと互いに関連付けた形にて出力する個性診断情報出力手段，などを備えた動物占いによる個性診断情報提供システムとすることは，当業者であれば容易に推考できたものである。
よって，上記相違点(1)は格別のものではない。
イ　相違点(2)について
引用例２に記載された発明において，対象者の性格診断結果を分類する十干と十二支は階層形式の分類であるが，引用例２に記載された発明のように，性格診断結果を分類する階層形式の分類のそれぞれに対応させたコメントを備えた性格診断方法は周知である。そして，この周知の方法に基づき，引用例１に記載された発明の性格診断コメント情報を，第１分類それぞれに対応したものと，第２分類それぞれに対応したものとして検索できるように備えることは当業者であれば容易に推考できたものである。
よって，上記相違点(2)は格別のものではない。
ウ　相違点(3)について
引用例１に記載された発明では，同一の対象者の性格を「本質」，「表面」，「意思決定」を含む各性格要素について，対象者の生年月日情報に基づき基本の第１分類を決定しているが，生年月日情報中のどのデータを使用して各性格要素に対応する第１分類を決定しているか特に記載されていない。一方，生年月日情報中のどのデータを使用して，どのような計算処理を行って各性格要素に対応する第１分類を決定するかは，当業者が各自の経験，考えに基づいて人為的に取り決める事項であり，自然法則に従った技術的な根拠に基づき決定される事項ではない。してみると，本願発明のように，同一診断対象者の複数の個性因子として，生年月日の「日」の情報に対応する分類データB(I)に基づいて，診断対象者の「本質」を表す個性因子を決定し，生年月日の「月」の情報に対応する分類データB(M)に基づいて，診断対象者の「表面」を表す個性因子を決定し，さらに，生年月日の「年」の情報に対応する分類データB(Y)に基づいて，診断対象者の「意思」を表す個性因子を決定することは，生年月日の情報中のデータと「本質」，「表面」，「意思」の対応関係が明確になっているものの，結局は，「本質」，「表面」，「意思」それぞれの基本個性類型の決定を人為的な取り決めに基づいて行っていることにほかならない。したがって，引用例１に記載された発明の生年月日の情報中のデータと「本質」，「表面」，「意思」の対応関係について必要に応じた取り決めを適宜行うことにより，本願発明のように「本質」，「表面」，「意思」を表す個性因子を決定することは，当業者であれば容易に推考できたものである。そして，その際，同じ12種の基本個性類型を表す分類データの組を個別に用意し，これをカレンダ情報の年，月，日の時系列的配列のそれぞれに同一配列順序にて当てはめるようにすることも当業者であれば適宜なし得た程度のものである。よって，上記相違点(3)は格別のものではない。
エ　相違点(4)について
引用例１に記載された発明では，「本質」，「表面」，「意思決定」の各性格要素について扱いを異ならせずに基本の第１分類と第２分類とを決定しているが，動物占いによる性格診断において，「本質」，「表面」，「意思決定」を表す基本個性類型のうちどの基本個性類型についてさらに細分化する副個性類型を決定するかは，必要に応じて適宜実行される程度の事項であるから，引用例１に記載された発明に基づいて，本願発明のように「本質」を表す第１分類についてのみ，これをさらに細分化する第２分類が決定されるようにすることは当業者であれば容易に推考できたものである。
よって，上記相違点(4)は格別のものではない。
オ　そして，本願発明の作用効果も，引用例１，２に記載された発明及び周知の技術手段の効果から当業者が予測できる範囲内のものである。(5)　したがって，本願発明は，引用例１，２に記載された発明及び周知の技術手段に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　原告主張の取消事由
本件審決は，一致点についての認定を誤るとともに（取消事由１，２），相違点についての判断を誤ったものであり（取消事由３ないし６），その誤りが本件審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件審決は違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点のうち要件A1についての認定の誤り）本件審決の一致点の認定（前記第２の４(2)）のうち，A1の部分を一致点としたことは，以下のとおり誤りである。


(1)　引用例１の開示内容に従って生年月日により決定できるのは基本個性類型（12分類）だけであり，細分化された副個性類型に関しては，数例の類型呼称（「おとなしいたぬき」，「貫禄のあるたぬき」等）が開示されているに過ぎない（引用例記載事項(ａ)）。類型呼称はあくまで決定の結果（そうでなければ単なる願望）であって，類型をどのように決定するかの具体的な開示がない以上，「副個性類型を決定する」方法が引用例１に開示されていると認定することは明らかに失当である。
(2)　引用例１には，副個性類型を基本個性類型と同じ生年月日を用いて決定する具体的な方法が開示されていないので，副個性類型を伴なった，より体系化された診断結果の出力も不可能である。
２　取消事由２（一致点のうち要件A3についての認定の誤り）本件審決の一致点の認定のうち，A3の部分を一致点としたことは，以下のとおり誤りである。
(1)　引用例１の開示内容に従って生年月日により決定できる個性因子は「本質」１種類だけであり，他の個性因子に関しては呼称（「表面」「意思」「希望」「かくれキャラ」）が開示されているに過ぎない。個性因子の呼称はあくまで決定の結果（そうでなければ単なる願望）であって，どのように決定するかの開示がない以上，「本質」以外の複数の個性因子を決定する方法が引用例１に開示されているとすることは明らかに失当である。
引用例記載事項(ｆ)にあるとおり，引用例１に取り上げられているのは「本質」のみであり，同事項(ｂ)の，「「年」「月」「日」を十干十二支の「十干」と「十二支」によるさまざまな組合せで分類。そして，オリジナルな組み合わせ方を加えて，コンピュータで綿密に割り出したところ，ひとりの人の中には，５種類のキャラクターが存在することがわかりました」との記載からして，「本質」以外の個性因子（「表面」及び「意思」）は，その「オリジナルな組み合わせ方」を加えなければ決定され得ないことが明らかである。しかし，引用例１においてはその「オリジナルな組み合わせ方」は秘匿されていて，具体的な決定方法については何ら開示されていない。
(2)　本件審決は，引用例１記載の発明に関して，引用例記載事項(ｂ)からみて，動物占いによる性格診断は対象者の生年月日の情報に基づいて行われるものである，と認定しているが，第２分類が生年月日の情報に基づいて決定されるとの記載は，引用例１には一切見られない。したがって，この点でも，本件審決には引用例１の記載内容について明白な認定の誤りがある。
(3)　また，本件審決では，基本個性類型を表す12分類データに，カレンダ情報の年，月，日の時系列的配列のそれぞれを当てはめて，年，月，日のそれぞれから，「意思」「表面」及び「本質」の３つの個性因子を独立に決定する方法が，あたかも引用例１に開示ないし示唆されているかのごとく結論付けている。しかし，引用例１には「本質」の基本個性類型の決定方法しか開示されておらず，引用例１は，本質以外の個性類型である「意思」及び「表面」を決定する具体的方法を開示するものではない。
引用例１には，「本質」以外の個性因子を決定する具体的方法を欠く。また，生日に個性類型の一定周期の配列を対応させるだけでは，個性因子の診断結果も規則性に縛られやすくなる。しかし，本願発明は，要件A3に係る構成を採用することにより，12分類データ（12動物名）の配列パターンを，生日の配列と対応させるだけでなく（本件出願の願書に添付された図面中の図５。以下同図面中の各図を「図５」のようにいう。），生年や生月と別途対応させたテーブル（図15）をも用意して，生年及び生月を生日とは独立した個性類型決定用のパラメータとして取り扱うことにより，３つの個性因子（本質，表面，意思）を互いに独立に決定することができるものである。
３　取消事由３（相違点(1)についての判断の誤り）本件審決は，本願発明は診断参照情報設定手段，個性類型決定手段，基本個性イメージキーワード選択手段，個性診断情報作成手段，個性診断情報出力手段などを備えているのに対し，引用例１ではこれらをすべて備えていないという点（相違点(1)）につき，本願発明の相違点(1)に係る構成は，引用例１に周知の技術手段（周知例１及び２）を適用すれば容易に推考できたものとしている。しかしながら，これらの周知例は本願発明の上記各手段を備えるものではないから，これらを引用例１と組み合わせて判断することはできず，また仮にこれらと引用例１を組み合わせたところで本願発明を容易に推考できたとはいえない。したがって，相違点(1)についての本件審決の判断は誤りである。４　取消事由４（相違点(2)についての判断の誤り）(1)　引用例２はコンピュータを使用するものでは全くないから，この引用例２をもって本願発明を容易に推考できたとすることも根拠がない。(2)　引用例２に開示されているのは，個性とは無関係な十干と十二支とのそれぞれに個別のコメントを持たせている構成に過ぎず，基本個性類型とそれを細分化する副個性類型との存在を示唆するものではない。他方，引用例１においては，副個性類型の決定結果が数例の類型呼称として開示されいるに過ぎず，該副個性類型の具体的決定方法について何らの示唆もない。したがって，引用例１の開示内容からは副個性類型を決定すること自体が不可能であるから，基本個性類型と副個性類型との関係についての開示を欠く引用例２の内容を組み合わせてみても，副個性類型に対応したコメントを検索することはできないし，まして基本個性類型とは別に副個性類型に対応したコメントを出力する，といったような処理を行なうこともできない。
(3)　したがって，相違点(2)についての本件審決の判断は誤りである。５　取消事由５（相違点(3)についての判断の誤り）(1)　本件審決は，生年月日情報中のどのデータを使用して，どのような計算処理を行って各性格要素に対応する第１分類を決定するかは，当業者が各自の経験，考えに基づいて人為的に取り決める事項であり，自然法則に従った技術的な根拠に基づき決定される事項ではないとして，本願発明の相違点(3)に係る構成を容易に推考が可能なものとしているが，どのような計算処理を行って各性格要素に対応する第１分類を決定するかは，人為的取り決めではなく，本願発明の有機的結合手段の結合で達成される重要な技術的思想の一部である。
(2)　本願発明の相違点(3)に係る構成のポイントは，基本個性類型をなす12分類データ（12動物名）の配列パターンを，図５のごとく生日の配列と対応させるだけでなく，図15のごとく，生年や生月と12分類データとを別途個別に対応させたテーブルをも用意し，生年及び生月を生日とは独立した個性類型決定用のパラメータとして，本質以外の２つの個性因子（表面，意思）を互いに独立に決定する点にある。この構成によると，３つの個性因子は，単純な規則性に縛られることなく予測困難な形で出現する。その結果，個性診断結果の意外性やバラエティーを大幅に増加させることができる。


これに対し，引用例１には，そもそも「本質」以外の複数の個性因子を決定する具体的な方法が何一つ開示されていない。引用例１では，巻末の早見表において生年月日を時系列的に直列に配置し，ここに12分類データをいわば周期的に当てはめたに過ぎないから，生年及び生月は生日に対して一種の従属変数となり，これを用いた個性因子の決定結果には，公約数的あるいは公倍数的な規則性を生ずることになる。その結果，この個性診断に慣れてしまった利用者には，診断結果に対するある程度の予測がついてしまうことになる。
本願発明の上記作用及び効果は，上記のように年，月及び日を独立変数として，個別に12分類データと対応させることにより，数学的に初めて実現可能となるものであり，人為的な取り決めには該当しない。また，引用例１に，年，月及び日を用いて複数の個性因子を決定する方法が開示されていない以上，12分類データを独立に年，月及び日の時系列的配列に当てはめる思想を当業者が想到できるはずもない。
(3)　したがって，相違点(3)に関する本件審決の判断は誤りである。６　取消事由６（相違点(4)についての判断の誤り）(1)　本件審決は，動物占いによる性格診断において，「本質」，「表面」，「意思決定」を表す基本個性類型のうちどの基本個性類型についてさらに細分化する副個性類型を決定するかは，必要に応じて適宜実行される程度の事項であると判断しているが，本願発明のように「本質」を表す第１分類についてのみ，これをさらに細分化する第２分類が決定されるようにすることは，重要な発明要素であり，これを当業者であれば容易に推考できたものであるとする具体的な根拠は，いずれの引用例にも存在しない。
(2)　引用例１に開示されているとおり（引用例記載事項(ｆ)），被診断者の性格の大部分は「本質」によって占められているのだから，被診断者が最も興味を抱く「本質」についてのみ副個性類型の決定を行なうことで，被診断者の個性診断結果は大幅に具体性を増し，かつ，従属的な「表面」や「意思」については診断結果が簡略化されるから，診断の多面性と重要な部分での詳細性とを両立しつつ，情報量を効果的に削減できる。これに対し，引用例１には，「生年月日に基づいて副個性類型を決定する」方法は開示されておらず，また，｢本質以外の２つの個性因子（表面，意思）を互いに独立に決定する」方法も開示されていないから，「本質」についてのみ副個性類型の決定を行なう相違点(4)の思想を当業者が想到できるはずもない。
(3)　したがって，本件審決の相違点(4)についての判断は誤りである。
第４　被告の反論の要点
原告の主張はいずれも理由がなく，本件審決の一致点の認定及び相違点についての判断は正当であり，原告の主張する違法事由は存在しない。１　取消事由１（一致点のうち要件A1の認定の誤り）に対して要件A1は，「副個性類型」を「生年月日」の情報に基づいて決定することしか規定しておらず，要件A1は，「生年月日」からどのようにして「副個性類型」を決定するかを規定するものではない。「副個性類型」を「生年月日」の情報に基づいて決定するという要件A1は，引用例１に開示されており，本件審決がこの点を一致点としたことに誤りはない。
すなわち，引用例１には，副個性類型をも有する「動物占い」について「生年月日だけで占えます」なる記載があるのであり（引用例記載事項(ｂ)），「副個性類型」も当然に「生年月日」により決定されるものと理解される。２　取消事由２（一致点のうち要件A3の認定の誤り）に対して(1)ア　原告の主張は，本件審決が「12種の基本個性類型を表す分類データを用意し，これをカレンダ情報の年，月，日の時系列的配列のそれぞれに当てはめて，「本質」「表面」及び「意思」を表す個性因子を決定する」という点を一致点と認定したことは誤りであるというものであるが，本件審決は上記の点の全体を一致点とはしていない。「12種の基本個性類型を表す分類データを用意し，これをカレンダ情報の年，月，日の時系列的配列のそれぞれに当てはめる」点については，本件審決は「本質」の個性因子についてのみ一致するとしているのであり，「本質」以外の個性因子についてまで，この点が一致するとはしていない。イ　原告の主張を，本件審決の一致点の認定のうち，「診断対象者の「表面」を表す個性因子を決定し，」の点と「診断対象者の「意志」を表す個性因子を決定し，」の点を一致点とした点が誤りである旨の主張と善解しても，原告の主張は失当である。
引用例記載事項(ａ)，(ｂ)，(ｄ)，(ｅ)及び(ｆ)から明らかなように，「表面」，「意志」の観点についても，個性因子を決定すること自体は引用例１に開示されている。
原告は，引用例１に「本質」以外の観点についての個性因子を決定する具体的方法が記載されていないことをもって，引用例１に「本質」以外の観点についての個性因子を決定することが開示されていないと主張するようであるが，「本質」以外の観点についての個性因子を決定する具体的方法が記載されていないことは，「本質」以外の観点についての個性因子を決定すること自体が開示されていないことを意味しない。
本件審決は，引用例１に「本質」以外の観点についての個性因子を決定する具体的方法が記載されていない点については，相違点(3)で採り上げている。(2)　上記(1)のとおり，「本質」以外の複数の観点についても個性因子を決定すること自体は引用例１に記載されているところ，仮に，「本質」の個性因子が決まれば他の個性因子も決まってしまうのでは，他の個性因子を決定する意味が無いことは自明であるから，引用例１記載の発明において，「本質」以外の複数の観点についても個性因子を決定するということは，「本質」とそれ以外の観点の個性因子とは独立して決定される（独立した変数に各観点の個性因子（分類）が対応するようにされている。）ことを意味する。


３　取消事由３（相違点(1)についての判断の誤り）に対して(1)　本件審決は，引用例１記載の発明に周知例１及び２記載の発明を組み合わせることにより本願発明の相違点(1)に係る構成が容易に得られると判断しているわけではなく，これらの周知例に示される周知技術を当然に知った上で，引用例１に接した当業者には，相違点(1)の克服が容易であると判断しているものである。(2)　相違点(1)に係る各手段は，引用例１記載の性格診断方法を相違点(2)～(4)に係る構成のように改変して「電子計算機を用いたシステム」により実現しようとした場合に当然に必要になる手段であるから，周知例１及び２に示される周知技術（各種占い・診断を，電子計算機を用いたシステムにより実現する技術）を当然に知っている当業者にとって，相違点(1)の克服が容易であったことは明らかであり，相違点(1)についての本件審決の判断に誤りはない。４　取消事由４（相違点(2)についての判断の誤り）に対して(1)　相違点(2)は，本願発明のシステムが実現している性格診断の「方法」と，引用例１記載の発明の性格診断の「方法」との「方法」上の相違点を抽出したものであり，引用例２がコンピュータを使用するものか否かは，相違点(2)の克服の容易性とは関係がなく，原告の主張は失当である。
(2)　引用例２は，性格診断結果を分類する階層形式の分類のそれぞれに対応させたコメントを備えた性格診断方法が周知であることを示すために引用したものである。そして，引用例２には，「日干」を決定するとともに，十二支を用いて十干を細分化することにより「干支」を決定することが明示されているので，引用例２が，基本個性類型とそれを細分化する副個性類型の存在を示唆するものであることは明らかである。
５　取消事由５（相違点(3)についての判断の誤り）に対して(1)　前記２(2)のとおり，３つの個性因子を互いに独立に決定する点は相違点ではない。
(2)　相違点(3)は，「本質」とそれ以外の個性因子とを独立して決定する際，どの個性因子を生年月日のどの変数に具体的に対応させるかが引用例１に記載されていない点を相違点として抽出したものであり，この点は，人為的取り決め以外の何ものでもなく，その克服が容易であることは明らかである。６　取消事由６（相違点(4)の判断の誤り）に対して(1)　引用例１記載の発明において，「本質」以外のものについてまで細分類するか否かは，単に個性診断結果のバリエーションを増減させるだけのことであり，これを省略したからといって，引用例１記載の発明が意味をなさなくなることはない。このことは，引用例１記載の発明の内容から自明である。そして，引用例１記載の発明においても，「本質」が性格を知る上で重要な要素であり（引用例記載事項(ｆ)），一方，重要でない構成を省略することはあらゆる分野でごく普通に行われていることなので，相違点(4)の克服が容易であったことは明らかであり，相違点(4)についての本件審決の判断に誤りはない。
(2)　前述したように，引用例１には，副個性類型を生年月日の情報に基づいて決定することが開示されている。
また，「本質」以外の複数の観点についても個性因子を決定すること自体は引用例１に記載されており，「本質」以外の複数の観点についても個性因子を決定するということは，「本質」とそれ以外の観点の個性因子とは独立して決定されることを意味するから，引用例１には，本質以外の２つの個性因子（表面，意志）を互いに独立に決定する方法が開示されているといえる。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点のうち要件A1についての認定の誤り）について(1)　原告は，「引用例１の開示内容に従って生年月日により決定できるのは基本個性類型だけであり，細分化された副個性類型に関しては，数例の類型呼称が開示されているに過ぎない。類型呼称はあくまで決定の結果であって，どのように決定するかの具体的な開示がない以上，｢副個性類型を決定する｣方法が引用例１に開示されていると認定することは明らかに失当である。」と主張する。しかしながら，本件審決は，要件A1において，「診断対象者の基本個性類型と副個性類型とを，いずれも前記生年月日の情報に基づいて決定」するという限りで一致点を認定しているのであり，副個性類型を決定するための具体的な方法に関する構成までも一致点として認定したものではない。原告の上記主張は，本件審決を正解しないものであるといわざるを得ない。
そして，引用例１中の，
「『動物占い』は，生年月日だけで占えますが，出てくる結果は一面的なものではありません。」（82頁16行～83頁１行，下線部は本判決注）との記載に徴すれば，引用例１に記載された発明では，占いによる性格診断の結果は生年月日のみによって決まるのであるから，かかる性格診断の過程において参酌される第２分類（本願発明の「副個性類型」に相当する。）が，第１分類（本願発明の「基本個性類型」に相当する。）と同様に，生年月日の情報に基づいて決定されることは明らかである。


(2)　また，原告は，引用例１には，副個性類型を基本個性類型と同じ生年月日を用いて決定する具体的な方法が開示されていないので，副個性類型を伴なった，より体系化された診断結果の出力も不可能であると主張する。しかしながら，副個性類型を生年月日を用いて決定するための具体的な方法が，一致点として抽出された要件A1には含まれていないことは前示のとおりである。(3)　以上のとおりであるから，要件A1を一致点とした本件審決の認定に誤りはなく，この点に関する原告の主張は，採用することができない。２　取消事由２（一致点のうち要件A3についての認定の誤り）について(1)　原告は，「引用例１の開示内容に従って生年月日により決定できる個性因子は「本質」１種類だけであり，他の個性因子に関しては呼称が開示されているに過ぎない。個性因子の呼称はあくまで決定の結果であって，どのように決定するかの開示がない以上，「本質」以外の複数の個性因子を決定する方法が引用例１に開示されているとすることは明らかに失当である。」と主張する。しかしながら，「本質」以外の観点である「表面」及び「意思」について，本件審決は，「同一診断対象者の個性を互いに異なる観点から捉えたものとして把握される複数の個性因子として，………診断対象者の「表面」を表す個性因子を決定し，診断対象者の「意思」を表す個性因子を決定し，」という限りにおいて一致点を認定しているのであって，具体的な決定方法まで一致点として認定しているわけではない。そして，「本質」以外の観点について，引用例１に具体的な個性因子の決定方法が記載されていないことは，相違点(3)として抽出している。原告の上記主張は，本件審決を正解しないものであるといわざるを得ない。(2)　また，原告は，第２分類が生年月日の情報に基づいて決定されるとの記載は，引用例１には一切見られないと主張する。
しかしながら，引用例１に，第２分類（本件発明１の「副個性類型」に相当する。）も生年月日により決まることが開示されていることは，前記１(1)のとおりである。
(3)ア　さらに，原告は，本願発明においては，要件A3の構成を採用し，12分類データの配列パターンを，生日の配列と対応させるだけでなく，生年や生月と別途させたテーブルをも用意して，生年及び生月を生日とは独立した個性類型決定用のパラメータとして取り扱うことにより，３つの個性因子を互いに独立に決定することができるのに対し，引用例１には，「本質」以外の個性因子を決定する具体的方法が開示されておらず，引用例１記載の発明においては，３つの個性因子を互いに独立に決定できるか否かが明らかではないとし，本件審決は，本願発明と引用例１記載の発明との間のかかる相違点を看過している旨を主張する。イ　しかしながら，引用例１には次の記載がある。
「『動物占い』は，現在も進化中。この本でも81ページから紹介していますが，誰の中にも５種類の動物キャラクターが共存しています。「本質」「表面」「意思決定」「希望」「隠れキャラ」（くわしくは本文をご覧ください）の５種類。一面的には測れない複雑な人間を占うには，あらゆる側面から見つめなければ判断できないという考えから出てきた分類です。でも，研究すればするほど，新しい顔が出てきます。同じ動物キャラクターでも「おとなしいたぬき」と「貫禄のあるたぬき」，「陽気な子守熊（コアラ）」と「頑張り屋の子守熊（コアラ）」など，複数の種類がいるのです。「本質」だけでも，120通りにも分かれてしまいます。５種類の基本キャラクターの日々の運勢やリズムやライフスタイルも占いに取り込むと，ざっと概算しただけでも72億通り（！）もの組み合わせになるのです。」（21頁２行～15行）
この記載によれば，具体的な決定方法がどのようなものであるかは別にして，引用例１に記載された発明においても，それぞれの観点について互いに独立に個性因子を決定していると解するのが相当である。
(4)　以上のとおりであるから，要件A3について一致点の認定の誤りをいう原告の主張も，採用することができない。
３　取消事由３（相違点(1)についての判断の誤り）について(1)　原告は，周知例１及び２記載の技術手段が，本願発明の相違点(1)に係る各手段を備えるものではないから，周知の技術手段を引用例１と組み合わせて判断することはできず，また仮にこれらと引用例１を組み合わせたところで本願発明を容易に推考することが可能であるとはいえないと主張するので，検討する。(2)　周知例１には次の記載がある。
「前記課題を解決するために本発明にあっては，生年月日データを入力する入力手段と，複数の期間データとこれら各期間ごとに対応する星座の図形データとを記憶している図形データ記憶手段と，生年月日データに対応する占い結果データを記憶している占い結果データ記憶手段と，前記入力手段により入力された生年月日データが前記図形データ記憶手段に記憶されている複数の期間データのいずれに属するかを判別し，その判別の結果，属する期間に対応する星座の図形データを前記記憶手段から読み出すとともに，入力された生年月日データに対応する占い結果データを前記占い結果データ記憶手段から読み出す読出手段と，この読出手段により読み出された星座の図形データに基づく星座の図形を連続させて表示あるいは印刷するとともに，読み出された占い結果データに基づく占い結果を表示あるいは印刷する視覚処理手段とを有している。」（段落【０００５】）また，周知例２には次の記載がある。
「運勢を占うべく予め設定された占い手順を記憶する手段と，運勢を占うための情報を入力するキー入力手段と，前記占い手順に従って演算を行なう演算手段と，前記演算結果を表示する表示器とを備えることを特徴とする占い装置。」
（１頁左下欄５行～11行）
「本発明は占い装置に関し，その主な目的とするところは，占う本人の生年月日，占いたい日の年月日，愛情または相性を占いたい人の生年月日，ならびに体調，金銭，学業および仕事，相性，外出運などの占う対象を入力することにより，占い学に基づいた複雑な計算を自動的に行なって，運勢を表示するようにした新規な占い装置を提供することを目的とする。」（１頁左下欄13行～20行）これらの記載によれば，周知例１及び２には，占いの対象者の固有の生年月日情報等を入力手段から入力し，データの検索，演算により占い処理を実行し，占い結果を出力手段から出力する電子計算機を用いた占い装置についての発明が開示されているものと認められる。したがって，これらの周知例は，所望の占いを実行するシステムを構築するために必要な各種の手段を設けるという周知の技術を開示したものということができる。
そうすると，かかる周知の技術を参酌して，引用例１に記載された発明（動物占い）をシステムとして具現化するに際して，本願発明の相違点(1)に係る構成を推考することは，当業者にとって容易になし得ることであると認められる。(3)　したがって，相違点(1)についての本件審決の判断には誤りはなく，原告の主張は採用できない。