当事者間に争いのない事実，証拠（別紙３「証拠等」欄記載のとおり。なお，書証番号はいずれも枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨によれば，本件火災の発生及び消火の経緯について，別紙３「認定事実」欄記載のとおりの事実が認められる。
２　乙事件及び丙事件の争点について
(1)　被告奈良県の過失の有無（乙事件及び丙事件争点ア）についてア　御所警察署警察官に一般車両の進入防止措置を怠った過失があるか否か(ア)　前記認定のとおり，本件火災が鎮火した際の本件火災の発生現場付近の車両の停車状況は，別紙４記載のとおりであったところ，これによれば，消防車（御所消防署のタンク車）よりも東側（奈良県側）に，奈良県側坑口から進入したものと考えられる８台の一般車両（本件被害者らのうちＧ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎ及びＯの搭乗車両）が停車していたものと認められる。そうすると，午前１０時３８分ころ，被告中和広域のタンク車隊及びポンプ車隊が奈良県側坑口に到着し，タンク車隊がαトンネル内へ進入して，ポンプ車隊が大阪側坑口へ向かった後，奈良県側坑口付近に停車していた上記一般車両がトンネル内に進入した上記タンク車の後方から相次いでαトンネル内に進入してしまったものと推認することができる。そして，前記認定事実によれば，警察の第１陣として御所警察署のＤ交通課長が奈良県側坑口に到着したのは，上記消防車両の到着後，ポンプ車隊が大阪側坑口へ向かう前であり，Ｄの到着時には，数台の一般車両が奈良県側坑口前に停車していたというのであるから，上記一般車両がαトンネル内へ進入した際には，Ｄも奈良県側坑口付近にいた蓋然性が高いものと考えられる。したがって，Ｄは，奈良県側坑口に到着後，一般車両の進入を阻止するため直ちに交通規制を行うべき職務上の義務を負っていたのに，これを怠った過失があるものと認められる。(イ)　他方，上記認定事実によっても，上記一般車両がαトンネル内に進入した時点では，いまだ本件火災及び車両等の状況について何ら具体的情報を得ていなかった御所警察署長に，Ｄに対し，奈良県側坑口において交通規制を実施するよう指示すべき具体的な注意義務があったと解することはできず，同署長に過失があるものとは認められない。
イ　高田土木事務所職員にジェットファンの操作を誤った過失があるか否か前記認定事実によれば，Ｅは，消防隊員らしい服装の人物から排煙してほしいとの要請を受け，警備員に指示して奈良県側へ排煙するようジェットファンを起動させたが，その後，Ｆから大阪府側への排煙を指示され，再度警備員に指示して大阪府側へ排煙するようジェットファンを起動させたことが認められる。そして，前記認定事実によれば，上記起動時点では，本件火災の発生現場よりも奈良県側の坑内に多数の一般車両搭乗者・消防隊員がいたものと推認されるから，結果的にみれば，上記のような奈良県側への排煙は，これらの者の安全を確保する上では，不適切な点があったものといわざるを得ない。しかし，前記認定事実及び証拠（乙８，証人Ｅ）によれば，<ア>　Ｅが奈良県側坑口に到着した際には，黒煙が同坑口の全断面から噴出している状況であったこと，<イ>　Ｅは，そのような状況で排煙を要請されたこと，<ウ>　Ｅは，本件火災の発生現場よりも奈良県側の坑内に多数の一般車両搭乗者・消防隊員がいることを知らなかったこと，<エ>　奈良県側への排煙が始まったころ，大阪府側坑口では，同坑口から噴出する煙量が少なくなるのが目撃され，これをきっかけにαトンネル内へ進入しての消火活動がされたことが認められる。これらの事情に照らすと，奈良県側へ排煙しようとしたＥの判断が，同人の置かれた状況において，一概に誤りであったとは断じ難いところであるし，奈良県側への排煙が，結果的には，大阪側坑口からαトンネル内への進入・消火活動を促すことになったということもできる。したがって，Ｅが奈良県側へジェットファンを起動させたことについて，同人に過失があったということはできない。
なお，Ｅが，消防隊員の指示に反したジェットファンの操作をしたことを認めるに足りる証拠はない。ウ　奈良県知事に消防組織法１８条の２に基づく相互応援協定の作成指導を怠った過失があるか否か市町村は，必要に応じ，消防に関し相互に応援するように努めなければならず，市町村長は，消防の相互応援に関して協定することができる（消防組織法２１条）ところ，都道府県は，「市町村の消防の相互応援に関する計画の作成の指導に関する事項」に係る事務をつかさどるものとされている（同法１８条の２第８号）。しかし，証拠（丁１）によれば，御所市，千早赤阪村及び被告中和広域は，平成９年３月１０日付けで，「αトンネルに関する消防相互応援協定書」を締結していたものと認められる。したがって，奈良県知事に，同号の規定に基づく相互応援協定の作成指導義務違反による過失があったと解することはできない。
エ　小括
以上のとおり，被告奈良県は，本件被害者らのうちＧ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎ及びＯ並びに同人らの搭乗車両の損害について，Ｄの前記過失に基づく責任を負っていたものと認められる。(2)　被告中和広域の過失の有無（乙事件及び丙事件争点イ）についてア　消防隊員に一般車両の進入防止措置を怠った過失があるか否か前判示のとおり，被告中和広域のタンク車隊及びポンプ車隊が奈良県側坑口に到着し，タンク車隊がαトンネル内へ進入して，ポンプ車隊が大阪側坑口へ向かった後，奈良県側坑口付近に停車していた数台の一般車両（本件被害者らのうちＧ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎ及びＯの搭乗車両）がαトンネル内に進入してしまったことが認められる。
そして，Ｆは，前記認定のとおり，タンク車隊がαトンネル内へ進入し，ポンプ車隊が大阪側坑口へ向かってからも，奈良県側坑口付近にとどまっており，しかも，いまだ警察官等による同所における交通規制も開始されていなかったのであるから，消防活動の一環として本件火災に伴う被害の拡大を避けるため，直ちに一般車両の進入を防止する措置を執る義務を負っていたというべきであり，Ｆには，その措置を怠った過失があるものと認められる。


なお，前判示のとおり，タンク車隊がαトンネル内へ進入し，ポンプ車隊が大阪側坑口へ向かった時点では，Ｄも奈良県側坑口に到着していたものと認められるが，Ｄは，第１陣として１人で同坑口に急行してきたものであること，Ｆや他の消防隊員からＤに対し明確な引継がされた形跡が認められないことに照らすならば，Ｆに一般車両のトンネル内への進入を防止する措置を執るべき義務がなかったということはできない。イ　消防隊員にジェットファンの操作に関する高田土木事務所への指示を誤った過失があるか否か(ア)　前記認定事実及び証拠（乙５）によれば，ジェットファンの監視モニターの時計は，平成９年３月２８日に供用が開始された後，修正されたことはなかったが，平成１３年９月７日時点では，９分進んでいたこと，モニターデータ上，午前９時５９分ころから午前１０時４２分ころまでの間，大阪府側へジェットファンが作動していたことを示す記録があることが認められる。
そうすると，前記認定のとおり，午前１０時２７分に本件火災発生の通報を受けた高田土木事務所職員のＥらが奈良県側坑口に到着したのは午前１１時ころであるから，仮に，本件火災の通報を受けた被告中和広域消防本部職員が高田土木事務所に対しジェットファンの停止を直ちに指示していたとしても，ジェットファンを停止させることができたのは，午前１１時以降となっていたものと認められる。したがって，被告中和広域消防本部の職員が高田土木事務所に対しジェットファンの停止を指示しなかったことについて，過失があったということはできない。(イ)　前記のとおり，Ｅは，消防隊員らしい服装の人物から排煙をしてほしいとの要請を受け，警備員に奈良県側へジェットファンを起動させたが，その後，Ｆから大阪府側への排煙を指示され，警備員に大阪府側へジェットファンを起動させたことが認められる。
上記認定事実及び証拠（証人Ｅ）によれば，Ｅに対し最初に排煙を依頼した人物は，消防隊員であった可能性が高いものと認められるが，その者は，Ｅに対し，単に「煙を何とかしてほしい」と要請したものであって，ジェットファンを奈良県側へ起動するよう要請したものとは認められない。また，前記認定事実のとおり，上記当時，被告中和広域の消防隊員は，Ｆの指示により，奈良県側坑口と大阪府側坑口の双方から救助・消火活動を行おうとしていたこと，Ｅが奈良県側坑口に到着した際には，奈良県側坑口の全面から黒煙が噴出している状況であったことが認められるから，午前１１時ころの時点において，奈良県側坑口付近にいた消防隊員に，高田土木事務所職員に対し，大阪府側への排煙を指示すべき職務上の義務があったと解することはできない。
したがって，仮に，Ｅに対し排煙をしてもらいたい旨の要請をした人物が消防隊員であったとしても，その者がＥに対し大阪府側への排煙を指示しなかったことについて，過失があったということはできない。ウ　被告中和広域消防本部消防長に事前の準備を怠った過失があるか否か(ア)　証拠（甲３）によれば，御所消防署長は，本件火災の発生後，その消火活動に当たっての経験を踏まえて，αトンネル及びβトンネル内での火災対応策を定めたことが認められる。しかしながら，上記事実のみをもって，本件火災の発生前の時点において，あらかじめ被告中和広域消防本部本部長に，上記火災対応策を定めておくべき職務上の義務があったということはできず，同本部長に過失があったとは認められない。
(イ)　証拠（甲８）によれば，被告中和広域と同富田林市は，平成１２年６月３０日付けで「一般国道３０９号αトンネル警備計画」を締結したことが認められる。しかしながら，証拠（丁１，証人Ｐ）によれば，本件火災の発生当時，大阪府側の所轄消防組織は，被告富田林市消防本部ではなく，千早赤阪村消防団であったことが認められるから，被告中和広域消防本部本部長に，被告富田林市との間で，上記警備計画と同様の計画を本件火災前に締結しておくべき職務上の義務があったということはできず，同本部長に過失があったとは認められない。
エ　小括
以上のとおり，被告中和広域は，本件被害者らのうちＧ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎ及びＯ並びに同人らの搭乗車両の損害について，Ｆの前記過失による責任を負っていたものと認められる。(3)　被告富田林市の過失の有無（乙事件及び丙事件争点ウ）についてア　被告富田林市消防長に被告中和広域消防本部との適切な連携を欠いた過失があるか否かこの点について原告ニッセイ同和の主張するところは抽象的である上，本件全証拠によっても，本件火災に対する被告富田林市消防本部の消防活動に，被告中和広域消防本部との適切な連携を欠く点があったとは認められず，被告富田林市消防長に上記過失があったということはできない。イ　被告富田林市消防長に事前の準備を怠った過失があるか否か前判示のとおり，本件火災の発生当時，大阪府側の所轄消防組織は，被告富田林市消防本部ではなく，千早赤阪村消防団であったことが認められるから，そもそも被告富田林市消防長に火災対応策ないし前記「一般国道３０９号αトンネル警備計画」と同様の計画を定めておくべき職務上の義務があったと解する余地はなく，過失があったとは認められない。
ウ　小括
以上のとおり，本件被害者らに関する損害について，被告富田林市に責任があったとは認められない。


(4)　原告Ａ及び被告らの過失割合（乙事件及び丙事件争点エ）についてア　(1)ないし(3)において判示したところによれば，本件被害者らのうちＱ，Ｒ，Ｓ及びＴ（Ｆ及びＤが奈良県側坑口に到着するまでに同坑口からαトンネルへ進入した者）に関する損害合計５５０万０５８５円については，被告らに責任はなく，原告ニッセイ同和が被告らに対し求償権を行使する余地はない。イ　他方，本件被害者らのうちＧ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎ及びＯに関する損害合計５３６万２００１円については，前判示のとおり，被告奈良県及び同中和広域に責任があるものと認められる。(ア)　そこで，原告Ａの本件被害者らに対する責任の有無について検討すると，前記認定のとおり，原告Ａは，本件車両の発火に気付いた後，停車するかどうか迷いながら約２００ないし３００メートル走行したが，これくらいの火であればその場で消火することができると判断し，αトンネル内の大阪府側坑口から約２５０メートルの地点において本件車両を停車させて消火活動を行ったものの，結局これに失敗し，炎上する本件車両を放置して避難したものである。また，証拠（甲１５，原告Ａ）によれば，原告Ａは，本件火災の発生当時，αトンネルを毎日通行しており，大阪府側出口近くがややカーブになっていることを認識していたところ，そのカーブに差しかかったところで本件車両の出火に気付いたことが認められるから，上記のとおり本件車両を停車させた際には，正確な距離まではともかく，大阪府側坑口が近いことを十分認識していたものと推認される。これらの事情に加え，一般に，トンネル内の車両火災においては，煙の発生等によって車両の通行や搭乗者の生命身体の安全に重大な危険が生じるおそれがあると考えられること，本件車両には多量のプラスティック製品が積み込まれており，これが炎上すれば更に煙害の危険が高まることは原告Ａも容易に予見できたであろうことを考慮すると，原告Ａとしては，αトンネル外まで本件車両を運転してから停車し，消火活動に入るべきであったのであり，かつ，そのような措置を執ることも十分に可能であったものと認められる。したがって，原告Ａには，本件車両をαトンネル外まで運転してから消火活動を行うべき義務があったというべきであり，その義務を怠り，本件車両をαトンネル内に停車させた点において，過失があったものといわざるを得ない。
(イ)　次に，原告Ａ，被告奈良県及び同中和広域の過失割合について検討する。確かに，本件被害者らのうち上記９名に関する損害発生の原因となったのは，原告Ａの前記行為により引き起こされた本件火災である。
しかし，仮に，Ｆ及びＤにより適切な進入防止措置ないし交通規制がされていたならば，上記９名に損害が生じることは避けられた可能性が高く，被告奈良県及び同中和広域の各過失割合を軽くみることもできない。
また，被告奈良県及び同中和広域の各過失割合については，ＦはＤよりも先に奈良県側坑口へ到着していたこと，上記９名がαトンネル内へ進入したと考えられるのは，Ｄが警察の第１陣として１名で奈良県側坑口に到着してから間がなかった時点であることを考慮すると，被告中和広域の過失割合をやや重くみるのが相当である。
したがって，原告Ａ，被告奈良県及び同中和広域の過失割合は，原告Ａが５割，被告奈良県が２割，被告中和広域が３割と評価するのが相当である。
ウ　以上によれば，原告ニッセイ同和は，被告奈良県に対しては１０７万２４００円，被告中和広域に対しては１６０万８６００円の各求償権を有するものと認められる。
３　甲事件の争点について
(1)　道路法５８条１項の合憲性（甲事件争点ア）について道路法５８条１項は，「道路管理者は，他の工事又は他の行為により必要を生じた道路に関する工事又は道路の維持の費用については，その必要を生じた限度において，他の工事又は他の行為につき費用を負担する者にその全部又は一部を負担させるものとする。」と規定している。道路は，一般国民の日常生活に必要不可欠で重要な公共用物であることにかんがみ，道路の管理に要する費用は，道路管理者が負担するのが原則であるが，上記道路法５８条１項の規定するいわゆる原因者負担金制度は，他の工事又は他の行為により必要を生じた道路に関する工事又は道路の維持の費用については，当該他の工事又は他の行為がなければその必要が生じなかったはずであり，その費用を道路管理者に負担させることは衡平に反し，当該他の工事又は他の行為につき費用を負担する者にこれを負担させるのが衡平にかなう上，特に他の行為により道路に損傷・汚染等が生じた場合，前記のような重要性を有する道路につき迅速に本来の機能を回復させるための修理等を道路管理者において実施し，その費用を原因者である他の行為につき費用を負担する者に負担させるのが便宜であることから定められたものと解される。そうすると，たとえ，上記規定に基づく負担命令が，それを受ける費用負担者の財産権（憲法２９条１項）を制限するものであるとしても，その制限は，上記のとおり，公共用物である道路の管理に関する衡平な費用負担及び迅速な機能回復等の適切な管理の実現を目的とするものであり，その規制目的は公共の福祉に合致する正当なものというべきである。
また，道路法５８条１項の規定は，費用負担を命ずる原因となった他の工事又は他の行為の適法・違法，過失の有無を問題としていないが，衡平の原則の観点から負担を命ずるものである以上，工事施行者又は行為者に過失があるか否か等を問わないとしても，それが不合理であるということはできない。さらに，仮に，工事施行者又は行為者に過失がなく，あるいは複数の工事施行者又は行為者の関与が認められるために，衡平の観点からみて，特定の費用負担者に費用の全部を負担させることが相当でない場合には，道路管理者は，その裁量により，負担命令の発令を差し控え，あるいは，費用の一部のみについて負担命令を発することもできるものと解される。また，道路法５８条１項の規定による負担命令が発せられる範囲は，「その必要を生じた限度」に限られ，費用負担者に対し，それ以上の不利益を課すものではない。これらの事情を考慮すると，同項が，工事施行者又は行為者の過失を負担命令の発令要件としておらず，かつ，それらの者が競合する場合を想定した定めを置いていないことが，前記のような規制目的を達成するための手段として必要性又は合理性に欠けることが明らかであるということはできない。したがって，同項の規定は，たとえ負担命令を受ける費用負担者の財産権（憲法２９条１項）を制約するものであるとしても，公共の福祉に適合するものであり，目的達成の手段としての必要性・合理性に欠けるため立法府の合理的裁量の範囲を超えるとも認められないのであって，同条に違反するものということはできない。


(2)　道路法５８条１項該当性（甲事件争点イ）についてア　道路法５８条１項に規定する「他の行為」とは，道路を損傷し，若しくは汚損した行為若しくは道路の補強，拡幅その他道路の構造の現状を変更する必要を生じさせた行為をいう（同法２２条１項）。前記前提事実及び認定事実によれば，原告Ａが，出火した本件車両を本件トンネル内に停車させ，残置した結果，本件火災が発生し，本件損傷が生じたものと認められる。したがって，原告Ａの上記行為は，「他の行為」に該当する。イ　甲事件原告らは，「他の行為」に該当するためには行為者の過失が必要である旨主張する。しかしながら，道路法５８条１項，２２条１項の規定上，「他の行為」に行為者の過失が必要とはされていない。また，前判示のとおり，同項に規定する原因者負担金制度は，他の工事又は他の行為によって生じた道路に関する工事又は道路の維持の費用を，衡平の原則に基づき，当該他の工事又は他の行為の費用負担者に負担させるというものであり，そのような観点からは，工事施行者又は行為者に過失があるか否かを問う必要はないと考えられる。さらに，前判示のとおり，行為者に過失がなく，衡平の観点からみて，費用負担者に費用の全部を負担させることが相当でない場合には，道路管理者は，その裁量により，負担命令の発令を差し控え，あるいは，費用の一部のみについて負担命令を発することもできるものと解されるから，行為者の過失が「他の行為」の要件でないと解したとしても，特段の不都合はないといえる。なお，前判示のとおり，道路法５８条１項の規定が憲法２９条１項に違反する疑いがあるということはできないから，「他の行為」に行為者の過失が必要である旨の合憲限定解釈をする必要があるとも解されない。したがって，「他の行為」に行為者の過失が必要と解することはできず，甲事件原告らの上記主張を採用することはできない。
なお，２(4)イ(ア)において判示した諸事情に加え，上記停車位置において消火活動に失敗した場合には，火災そのものや煙害によりαトンネル内の設備に損傷が生じることは十分に予見可能であったものと認められることを考慮すると，本件損傷の発生との関係においても，原告Ａには，本件車両をαトンネル外まで運転してから消火活動を行うべき義務があったというべきであり，その義務を怠り，本件車両をαトンネル内に停車させた点において，過失があるものと認められる。ウ　甲事件原告らは，原告Ａの行為と本件損傷との間には相当因果関係がない旨主張する。しかしながら，前記認定事実によれば，原告Ａが出火した本件車両を本件トンネル内に停車させて残置した行為と本件損傷の発生との間には，社会通念上相当な因果関係があるものと認められる。甲事件原告らは，本件火災の消火活動に関し，消防及び警察に不適切な対応があった旨主張し，原告ニッセイ同和の主張を援用するところ，確かに，前判示のとおり，Ｆ及びＤが適切に進入防止措置ないし交通規制を行わなかったために，同人らの奈良県側坑口への到着後に本件被害者らのうち９名がαトンネル内に進入してしまったことが認められる。しかし，本件全証拠によっても，そのことによって本件火災の消火活動が遅れたとか，本件損傷の範囲が拡大したといった事実は認められない。また，その余の点において，被告らの公務員の消防・警察活動に，原告Ａの前記行為と本件損傷との因果関係を失わせるような行為があったとも認められない。
したがって，甲事件原告らの上記主張を採用することはできない。(3)　裁量権の範囲の逸脱又はその濫用の有無（甲事件争点ウ）について確かに，本件火災のようなトンネル内における火災が発生した場合，損傷行為者の予期しない程度にまで復旧工事費用が拡大する例があり，無過失責任を課すことが社会的妥当性を欠くような場合には，「他の工事又は他の行為により」の解釈により相当因果関係を遮断し，あるいは，「必要を生じた限度」，「全部又は一部」の運用において，負担命令が妥当な範囲で発せられるようにすべきことが指摘されているところ，本件においても，本件損傷の修復工事には，１億４３２０万１６８４円もの多額の費用がかかっている。しかしながら，前判示のとおり，原告Ａは，本件車両をαトンネル外まで運転してから消火活動を行うべき義務があったのに，これを怠り，本件車両をαトンネル内に停車させた過失により，本件火災及び本件損傷を生じさせたものである。そうであれば，被告奈良県が，本件各負担命令により，原告Ａ及びその行為についての費用負担者である原告Ｂに対し，上記修復工事費用全部の負担を命じることが，社会通念上著しく妥当性を欠くとまでいうことはできない。
また，前判示のとおり，Ｆ及びＤが適切に進入防止措置ないし交通規制を行わなかったことが認められるが，そのことによって本件火災の消火活動が遅れたとか，本件損傷の範囲が拡大したといった事実は認められず，その余の点についても，２(1)ないし(3)において判示したところによれば，原告Ａ以外の者が本件損傷の発生・拡大に寄与したものとは認められない。
以上によれば，比例原則・平等原則の観点から，本件各負担命令が，被告奈良県に付与された裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用してされたものということはできない。
(4)　小括
よって，本件各負担命令はいずれも適法である。
４　結論
以上の次第で，甲事件原告らの本訴請求はいずれも理由がないからこれらを棄却し，原告ニッセイ同和の本訴請求は，被告奈良県に対し求償金１０７万２４００円及びこれに対する保険金の最終の支払日の翌日である平成１３年３月３日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求め，かつ，被告中和広域に対し求償金１６０万８６００円及びこれに対する前同日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからその限度でこれを認容し，その余はいずれも理由がないから棄却し，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６４条１項本文，６１条を適用し，仮執行の宣言については，相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官　　　川神　裕
裁判官　　　山田　明
裁判官　　　一原友彦


平成１４年(ﾈ)第４５５２号　損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年(ﾜ)第１３７５８号）
平成１５年１月２８日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　　株式会社ネットワーク
訴訟代理人弁護士　　山　上　芳　和
同　　　　　　　　　藤　井　圭　子
補佐人弁理士　　　　齋　藤　晴　男
被控訴人　　　　　　株式会社サラブランド
訴訟代理人弁護士　　安　原　正　之
同　　　　　　　　　佐　藤　治　隆
同　　　　　　　　　小　林　郁　夫
同　　　　　　　　　鷹　見　雅　和
補佐人弁理士　　　　福　田　武　通
同　　　　　　　　　福　田　賢　三
同　　　　　　　　　福　田　伸　一
主文
１　原判決中，控訴人敗訴の部分を，本判決主文第２項に反する限度で取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，金４８９４万２８９９円及び内金４２２２万２４４２円に対する平成１３年９月２日から，内金６７２万０４５７円に対する平成１３年１１月２８日から各支払済みまで年５分の割合による金員支払え。３　控訴人のその余の控訴を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じこれを３分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決中，控訴人敗訴の部分を次の(2)に反する限度で取り消す。(2)被控訴人は，控訴人に対し，金１億４８２３万４８７３円及びこれに対する平成１３年９月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
控訴人の控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
控訴人（１審原告）は，被控訴人（１審被告）に対し，別紙第３目録記載の標章（以下，原判決と同様に「被告標章１」という。）及び別紙第４目録記載の標章（以下，原判決と同様に「被告標章２」といい，被告標章１とまとめて，「被告各標章」という。）を使用して被服等を生産し販売する被控訴人の行為が，控訴人が有する商標権を侵害し，また，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当するとして，商標権及び不正競争防止法に基づいて，商標の使用行為の中止及び商品等の廃棄並びに損害賠償を請求した。
原判決は，商標使用行為の中止及び商品等の廃棄の請求はすべて認容し，損害賠償請求は，一部のみを認容した。控訴人は，損害賠償請求中の原判決において棄却された部分の一部について，これを不服として，控訴した。
第３　当事者の主張
当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」欄の２記載のとおりであるから，これを引用する。１　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
(1)控訴人は，次の商標権１ないし３を有している（以下，原判決と同様に，商標権１ないし３をまとめて「原告各商標権」といい，その登録商標を「原告商標１ないし３」といい，これらをまとめて「原告各商標」という。）。
(ｱ)商標権１
出願日　　平成１０年１１月２５日
登録番号　第４３２７５３１号
登録日　　平成１１年１０月２２日
指定商品　第２５類　被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物（「靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具」を除く。)，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）
商標　　　別紙第１目録記載のとおり
(ｲ)商標権２
出願日　　平成９年２月２０日
登録番号　第４１９５２１５号
登録日　　平成１０年１０月９日
指定商品　第２５類　被服（「和服」を除く。)，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物(「靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具」を除く。)，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。)
商標　　　別紙第２目録記載のとおり
(ｳ)商標権３
出願日　　平成９年２月２０日
登録番号　第４３０２６６２号
登録日    平成１１年８月６日
指定商品　第１８類　皮革，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，
傘，ステッキ
商標　　　別紙第２目録記載のとおり
(2)被控訴人は，平成１２年３月１日から平成１３年１１月２８日までの間，業として，被告各標章をワンポイントマークとして付した被服等及び被告各標章をワンポイントマークとしては付していない被服等を，生産し販売していた。
２　控訴人の当審における主張の要点
(1)被控訴人の侵害行為について
原判決は，原告各商標権を侵害する被控訴人の行為を，被控訴人が被告各標章をワンポイントマークとしてその被服等の商品に付した場合に限定して認定し，これを前提として，被告各標章を使用した被控訴人の商品の売上額を８億０４００万４８０１円と認定している。


しかし，被控訴人が被告各標章をワンポイントマークとしてその商品に付していない場合でも，その商品に関する被控訴人による被告各標章の使用行為が商標法２条３項各号が規定する標章の使用行為に該当すれば，被控訴人の行為が，控訴人の原告各商標権を侵害する行為に当たることになるのは，当然である。被控訴人は，被控訴人が取り扱うすべての商品を掲載した商品カタログの裏表紙に被告標章１を使用しており，これは，被控訴人が販売するすべての商品の広告ないしは取引書類について被告標章１を付して頒布する行為に該当する。また，被控訴人は，被控訴人が取り扱うすべての商品に，被告標章１又は２を付したタグを付して，その商品を被控訴人が経営するSarahbrand　Shop店（以下「直営店」という。）において一般消費者に販売したり，その他の販売店に卸売りしたりしており，これは，被控訴人が取り扱うすべての商品に被告標章１又は２を付する行為に該当し，また，被告標章１又は２を付した商品を販売する行為にも該当する。
被控訴人は，直営店で販売する商品の包装用袋に被告標章１又は２を付しており，これは，被控訴人が経営する直営店で販売するすべての商品について，その包装に被告標章１又は２を使用する行為に該当する。また，被控訴人は，その直営店の雑誌広告及び新聞広告並びにそのショーウインドーや入口マットに，被告標章１を使用しており，これは，被控訴人が経営する直営店で販売するすべての商品について，商品の広告に被告標章１を付する行為に該当する。以上のとおり，被控訴人は，被告標章１又は２をワンポイントマークとして商品に付している場合だけでなく，被告商標１又は２をワンポイントマークとして商品に付していない場合でも，その商品について被告標章１又は２を使用しているものであり，結局，被控訴人は，その直営店で販売するすべての商品及び他の販売店に卸売りしているすべての商品について，被告標章１又は２を使用しているのである。
(2)損害の額について
(ｱ)被控訴人は，被告標章１又は２を使用した商品（ワンポイントマークとして商品に付した場合と，付していない場合の両方を含む。）を，平成１２年３月１日から平成１２年７月末までの間に７億６２４７万２５７３円，平成１２年８月１日から平成１３年７月末までの間に１８億７２９２万２０００円，平成１３年８月１日から平成１３年１１月２８日までの間に６億１５７５万５１７８円，販売しており，その合計額は３２億５１１４万９７５１円である。被控訴人の直営店での売上げと他の販売店への卸売りの売上げとの比率は，４５対５５であるので，上記売上総額の内，直営店での売上総額は１４億６３０１万７３８８円となり，卸売りの売上総額は１７億８８１３万２３６３円となる。
原告各商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額（以下「使用料相当額」という。）は，売上額（小売価格）の３・５％である。卸売りの場合は，小売価格は卸売り価格の２倍であるから，控訴人が原告各商標の使用に対し，被控訴人から受けるべき金銭の額は，１億７６３７万４８７３円（１４億６３０１万７３８８円×０．０３５＋１７億８８１３万２３６３円×２×０．０３５）となる。原判決は，上記売上げのうち，被控訴人が被告標章１又は２をワンポイントマークとして付した商品の売上げ合計金８億０４００万４８０１円のみについて，使用料率３．５％を乗じた損害金２８１４万円（１万円未満切り捨て）の支払を命じ，控訴人は，平成１４年８月９日，被控訴人から原判決が命じた上記損害金２８１４万円及びこれに対する遅延損害金１３１万８３３９円の支払を受け，これを受領しているので，控訴審においては，その差額の１億４８２３万４８７３円とこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年９月２日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めるものである。(ｲ)被控訴人は，被告各標章がワンポイントマークとして使用されていない場合には，原告各商標権の使用料相当額は，被控訴人の売上額又は卸売り額の１％が相当であると主張する。しかし，被告各標章がワンポイントマークとして商品に使用されていない場合でも，被控訴人の商品のタグ，広告，包装においては，「Sarah」と「brand」との語の間に被告各標章を付したものが常に使用されており，被告各標章は，被控訴人の中心的な商標として使用されているのであるから，その使用料相当額は，上記のとおり，売上額（小売額）の３．５％とするのが相当である。
(3)権利の濫用について
被控訴人が主張する先願の各登録商標と原告各商標とは類似していない。原告各商標権には，これを無効とすべき理由はない。
３　被控訴人の当審における反論の要点
(1)被控訴人の侵害行為について
被告各標章が有する識別力は，被告各標章をワンポイントマークとして付した商品についてのみ生じている。したがって，被控訴人が被告各標章をワンポイントマークとして付していない商品を販売したとしても，控訴人が有する原告各商標権を侵害するものではない。原判決が，原告各商標権を侵害した商品売上額として認定したところに誤りはない。
(2)損害の額について
仮に，被控訴人が被告各標章をワンポイントマークとして付していない商品を販売等する行為が原告各商標権を侵害するとしても，原告各商標の使用に対し受けるべき金銭の額は，被告各標章がワンポイントマークとして使用されていないものについては，被控訴人が有する他の登録商標である犬の足跡の標章，犬の後ろ姿の標章又はこれらの標章が組み合わされたものがワンポイントマーク等として使用されており，被告各標章は，Sarahbrandとともに小さくタグ等に使用されているだけであるから，この場合の被告各商標の使用料率は，ワンポイントマークとして被告各標章が使用された場合の使用料率である３．５％の３分の１以下の１％とするのが相当である。被告各標章がワンポイントマークとして使用された被服の売上げを除いた売上げは，全体の売上げの約７５．２７％に当たる２４億４７１４万４９５０円であるから（別紙商標使用割合参照），その１％は，２４４７万１４４９円である。
(3)無過失の抗弁について
被控訴人は，被控訴人が有していた商標権（商標登録第４３６４４９６号の商標権（以下「被控訴人商標権１」という。）及び商標登録第４４６８２０６号の商標権（以下「被控訴人商標権２」という。））に基づき，被告標章１又は２を使用していたものであり，被控訴人商標権１の登録異議の申立てに基づく取消決定が確定したころに，その使用をいずれも中止したのであるから，被控訴人が被告標章１又は２を使用したことについては過失はない，というべきである。


(4)中用権について
商標法３３条は，無効審判により登録商標が無効とされた場合のみならず，登録異議の申立てによる取消決定により，商標登録が取り消された場合にも，類推適用されるべきである。
被控訴人は，平成１２年３月３日に，被控訴人商標権１の商標登録を受けた後，平成１３年３月１５日に登録異議の申立てに基づく取消決定がなされる前に，同商標権に係る登録商標（被告標章１）を被服等に使用していた。被告標章１は，被控訴人の業務に係る商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものである。
(5)権利の濫用について
被控訴人は，平成１４年１２月１３日，原告各商標権について無効審判を請求した。原告各商標は，その先願である登録第３３７１０００号の商標（以下「引用商標１」という。），先願である登録第４２５９２４０号の商標（以下「引用商標２」という），先願である登録第４３２５２６４号の商標（以下「引用商標３」という）及び先願である登録第４４６９２３５号の商標（以下「引用商標４」という。）と，外観において明らかに類似している。原告各商標権については，無効理由があることが明らかであるから，控訴人の本件損害賠償請求権の行使は，権利の濫用である。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の損害賠償請求につき，原判決が認容した部分のほか，原判決が棄却した部分中の一部にも理由があり，その余は理由がない，と判断する。その理由は，次のとおりである。ただし，原判決の「第３　争点に対する判断」の欄の１ないし３の判断は，本判決においても引用する。
１　被控訴人の侵害行為について
(1)商標法２条３項は，次のとおり，規定している。「この法律で標章について「使用」とは，次に掲げる行為をいう。
一　商品又は商品の包装に標章を付する行為
二　商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し，引き渡し，譲渡若
しくは引渡しのために展示し・・・する行為
（中略）
八　商品・・・に関する広告，価格表若しくは取引書類に標章を付して展
示し，若しくは頒布し・・・する行為」
この規定と商標法２条１項１号とによれば，業として商品を生産し，譲渡する者が，その商品について標章を上記のように用いることが，商標の使用に該当することは明らかである。
これを本件についてみてみると，次のとおりである。
被控訴人は，平成１２年３月から平成１３年１１月２８日までの間，被告各標章をワンポイントマークとして付した商品のみならず，被控訴人が有する登録商標である犬の足跡の標章，犬の後ろ姿の標章その他の標章をワンポイントマークあるいは図柄として付した商品を，生産し，販売していた（甲第３９，第５７号証，乙第３，第４，第５８号証）。被控訴人は，この間，被控訴人が取り扱う全商品を掲載した商品カタログの裏表紙に，「Sarah」と「brand」の文字の間に被告標章１を付し，これを被控訴人の中心的な商標（いわゆるハウスマーク）として用い，雑誌や新聞における，商品と被控訴人の直営店の宣伝広告にも被告標章１を同様に用いている（甲第３９，第４１，第５０，第５５号証，乙第１４ないし第１８，第２０，第３３，第３４，第４３号証）。この被控訴人の行為は，被控訴人が生産し販売するすべての商品について，その広告ないしは取引書類について被告標章１を付して頒布する行為に該当し，被控訴人が生産し販売するすべての商品に，被告標章１を使用する行為であるということができる。被控訴人は，前記期間において，被控訴人の取扱いに係るすべての商品に，「Sarah」と「brand」の文字の間に被告標章１又は２を付した標章を付したタグを用いており，また，同タグを付した商品を被控訴人の直営店において一般消費者に販売したり，その他の販売店に卸売りしたりしている（甲第５９号証，弁論の全趣旨）。この被控訴人の行為は，被控訴人のすべての商品に被告標章１又は２を付する行為であり，また，被告標章１又は２を付した商品を譲渡する行為にも該当し，結局，被控訴人が生産し販売するすべての商品に，被告各標章を使用しているものということができる。
被控訴人は，前記期間において，その直営店で販売する商品の包装用袋に「Sarah」と「brand」の文字の間に被告各標章を配した標章を付している（甲第６０号証，弁論の全趣旨）。これは，被控訴人が経営する直営店で販売するすべての商品について，その包装に被告標章１又は２を使用する行為に該当する。また，被控訴人は，前記期間において，その直営店の雑誌広告及び新聞広告並びにそのショーウインドーや入口マットに，被告標章１を付している（甲第５８号証，弁論の全趣旨）。この被控訴人の行為は，被控訴人が経営する直営店で販売するすべての商品について，商品の広告に被告標章１を付する行為に該当する。以上によれば，被控訴人は，前記期間において，ワンポイントマークとして被告標章１又は２を付した商品を生産し，これを販売しただけでなく，被告標章１又は２をワンポイントマークとして商品に付していない場合でも，被控訴人が生産し販売するすべての被服等の商品について，被告標章１又は２を商標として使用してきたものと認められる。
(2)損害の額について
被控訴人の被告各標章を使用したすべての商品の売上額は，①平成１２年３月１日から平成１２年７月末までが７億６２４７万２５７３円，②平成１２年８月１日から平成１３年７月末までが１８億７２９２万２０００円，③平成１３年８月１日から平成１３年１１月２８日までが６億１５７５万５１７８円である（甲第６１号証。同号証中の被控訴人の損益計算書記載の該当年度の売上額に基づき，①については日割り計算により算出し，③については，該当年度の売上額の資料がないので，もっとも近接した②の売上げ額を基準として日割り計算に基づき算出したものである。）。被控訴人が，平成１２年３月から平成１３年１１月２８日までの間に，被告各標章をワンポイントマークとして付して販売した商品の売上げは，原判決が認定したとおり，８億０４００万４８０１円であり（全体の売上額の約２４．７３％に当たる。），被告各標章を使用してはいるものの，これをワンポイントマークとして付してはいない商品の売上げは，２４億４７１４万４９５０円である（全体の売上額の約７５．２７％（正確には７５．２７０１３９％であり，後記の計算にはこの数字を用いている。）に当たる。）。


原告各標章の使用料相当額は，被告各標章をワンポイントマークとして付した商品については，売上額の３．５％であると原判決が判断しており，当事者もこれを特に争わないので，これを前提として，被告各標章をワンポイントマークとして付していない商品についての使用料相当額を判断する。被告各標章をワンポイントマークとして付していない商品については，被告各標章以外の，被控訴人が有する登録商標である犬の足跡の標章，犬の後ろ姿の標章等をワンポイントマークとして使用し，あるいは，これらの標章を組み合わせた商標を使用していることが多く，被告各標章は，その商品のタグ，宣伝広告物等に，「Sarah」と「brand」の文字の間に付されて，被控訴人のハウスマークとして使用されていることは上記認定のとおりである。このような場合，原告各商標に類似する被告各標章の使用料相当額は，その他の登録商標の顧客吸引力も商品の販売に貢献していることを考慮すれば，被告各標章をワンポイントマークとして使用した場合に比べ，その額を減ずるのが相当である。しかし，被告各標章が，被控訴人のハウスマークとして，その宣伝広告において中心的商標として使用されてきたものであることも考慮する必要がある。これらを総合すれば，その使用料相当額は，被控訴人の売上額の２％と認めるのが相当である。なお，控訴人は，被告各標章の使用料相当額を小売金額に対する一定割合であるとして，被控訴人が卸売りしている場合には，それを２倍した小売金額に所定の割合を掛けて使用料相当額を算出すべきである，と主張する。しかし，使用料相当額の算出方法を，そのような方法にのみ限定して考慮する必要はないというべきである。本件においては，上記の事情を考慮して，被控訴人の売上額（小売り額及び卸売り額を合計したもの）の２％と認定する。被控訴人が，平成１２年３月から平成１３年１１月２８日までの間に，被告各標章をワンポイントマークとして付していない商品を，２４億４７１４万４９５０円販売していることは上記のとおりであるから，その使用料相当額は，これに２％を乗じた４８９４万２８９９円と認めるのが相当である。控訴人は，全損害について，訴状送達の日の翌日である平成１３年９月２日からその遅延損害金の支払を求めている。しかし，平成１３年９月３日以降の継続的不法行為については，平成１３年９月２日の時点では不法行為が未だ生じておらず，損害賠償義務が発生していないのであるから，これについて平成１３年９月２日からの遅延損害金を請求することができないことは明らかである。被控訴人が，平成１３年９月３日から平成１３年１１月２８日までの間になした侵害行為については，その損害賠償債務に関する遅延損害金支払義務が平成１３年９月２日から生じていると解することができないことは当然である。平成１３年９月３日から平成１３年１１月２８日までの期間の継続的不法行為により生じる損害賠償債務に関する遅延損害金の起算日については，平成１３年９月２日以降の各日毎に生じると解することも可能であるとはいえ，繁雑を避ける実務上の慣行からすれば，その間の全不法行為が終了した日である平成１３年１１月２８日から生じるものと解すべきである。
なお，平成１３年８月１日から平成１３年９月２日までと，平成１３年９月３日から平成１３年１１月２８日までの期間の被控訴人の売上げは，前記認定の売上げを基準にして日割り計算により推認するのが相当であるから，平成１３年８月１日から平成１３年９月２日までの売上げは１億６９３３万２６７４円，平成１３年９月３日から平成１３年１１月２８日までの間の売上げは４億４６４２万２５０４円（合計６億１５７５万５１７８円）と認められ，その売上げに７５．２７０１３９％を乗じ，これにさらに２％を乗じた金額が，被告各標章をワンポイントマークとして使用していない商品についての，各期間における使用料相当額であり，それぞれ，２５４万９１３９円及び６７２万０４５７円となる。平成１２年３月１日から平成１２年７月末，及び，平成１２年８月１日から平成１３年７月末までの期間の前記各売上げである７億６２４７万２５７３円及び１８億７２９２万２０００円にそれぞれ７５．２７０１３９％を乗じ，これにさらに２％を乗じた金額に，平成１３年８月１日から平成１３年９月２日までの期間の前記使用料相当額（２５４万９１３９円）を合計した金額が，内金４２２２万２４４２円である。
(3)無過失の抗弁について


被控訴人は，平成１２年３月３日に被控訴人商標権１の設定登録を受けた。しかし，同商標権については，法定期間内（商標掲載公報発行の日から２月以内）に登録異議の申立てがなされ，平成１３年３月１５日には，その商標登録を取り消すとの決定がなされた（甲第５１号証）。被控訴人は，この決定を不服として東京高等裁判所に同決定の取消しの訴えを提起したものの，同裁判所は，平成１３年１０月２４日，被控訴人の請求を棄却した（甲第５３号証）。なお，被控訴人は，平成１３年４月２０日に，被控訴人商標権２の設定登録を受けたものの，同商標権については，平成１３年１１月７日に無効審判が請求され，平成１４年９月３日には，これを無効とする審決がなされている（甲第５４，第６４号証）。被控訴人は，被控訴人が有していた被控訴人商標権１及び被控訴人商標権２に基づき，被告各標章を使用したものであり，被控訴人商標権１の登録異議の申立てに基づく取消決定が確定したころに，その使用をいずれも中止したのであるから，被控訴人が被告各標章を使用したことについては過失はない，と主張する。しかし，商標法３９条は，特許法１０３条の過失の推定規定を商標権侵害に準用しており，他人の商標権を侵害した者は，その侵害行為について過失があったことが推定されている。業として商品を生産し，販売する者が，その商品に商標を使用する場合には，他人の商標権を侵害することがないように，事前に専門家に調査，検討を依頼するなどして，これを慎重に検討すべきであることなどは，上記の過失の推定を打ち破るためには，最低限，必要とされる基本的な事柄である（その上で，どのような場合に過失の推定が打ち破られることになるかは，個別の事例毎に判断されることになろう。）。そして，被控訴人のように，その使用する商標について商標登録を得ることができた場合においても，商標権については，その商標登録後に，登録異議申立てによりその登録が取り消されたり，無効審判請求により無効とされることがあることは，あらかじめ商標法が予定しているところであるから，商標登録を受けているとしても，上記の他人の商標との抵触のおそれについての調査検討義務が不要になるわけではないことは当然である。本件においては，被控訴人がこのような調査検討義務を果たしたとの主張も証拠もないのであるから，被控訴人の無過失の主張は理由がないことが明らかである。
(4)中用権について
商標法３３条は，無効審判の請求の登録前の使用により周知となった商標について，無効とされた場合に中用権を認めた規定である。被控訴人は，登録異議の申し立てによる取消決定があった場合にも，この規定の類推適用がある旨主張する。しかし，無効審判の請求については，一部の無効理由について商標権の設定登録の日から５年を経過した後に請求することができない，との制限があるとはいえ，そのほかは，特に期間的制限がなく，請求できるものであるのに対し（商標法４６条，４７条），登録異議申立ては，商標掲載公報発行の日から２月以内という短期間に限り，申し立てることができるものであるから（同４３条の２），無効審判請求の場合において長年にわたる努力により信用を蓄積してきた企業について中用権を認めることを正当化するような事情は，登録異議申立ての制度において認めることはできない。したがって，商標法３３条の規定を，登録異議申立てがなされた場合に類推適用することはできない。なお，被控訴人商標権２については，前記のとおり，無効審判の申立がなされ，最近に至り，これを無効とする審決がなされたものの，被控訴人から中用権は主張されていない（仮に，主張されていたとしても，被告標章２については，無効審判請求の登録前に，被控訴人が無効理由が存在することを知らないでその登録商標の使用をしたことを認めるに足りる証拠はない。また，被控訴人の業務に係る商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されたものと認めるに足りる証拠もない。）。
(5)権利の濫用について
被控訴人は，原告各商標権については，無効理由があることが明らかであるから，控訴人の本訴請求は，権利の濫用である，と主張する。(ｱ)原告各商標とその先願である引用商標１との外観類似について両者は，いずれも左向きで立った姿勢を保ち，黒塗りで描かれている犬の図形である点で共通する。しかし，原告各商標の犬は，いずれも胴体に対して頭がかなり小さく，胴体も脚も細く全体的にスマートな大型犬という印象を与えるのが特徴であるのに対し，引用商標１は，胴体に対して頭が大きく，首も胴体も足も太いどっしりとした大型犬という印象を与えるのが特徴的であり，少なくとも，両者は外観上類似することが明らかであるとまではいうことができない。（乙第６０，第６１号証）
(ｲ)原告各商標とその先願である登録第４２５９２４０号の商標（以下「引用商標２」という）及び登録第４４６９２３５号の商標（以下「引用商標４」という。）との外観類似について
両者は，いずれも左向きで立った姿勢を保ち，黒塗りで描かれている犬の図形である点で共通する。しかし，原告各商標の犬は，いずれも胴体に対して頭がかなり小さく，胴体も脚も細く全体的にスマートな大型犬という印象を与えるのが特徴であるのに対し，引用商標２及び引用商標４は，原告各商標の犬と比べ，胴体に対し頭も大きく，首も太く，原告各商標の犬のようなスマートな大型犬という印象を与えるものではなく，少なくとも，両者は外観上類似することが明らかであるとまではいうことができない。（乙第６０ないし第６２号証）(ｳ)原告各商標とその先願である登録第４３２５２６４号の商標（以下「引用商標３」という）との外観類似について
両者は，いずれも左向きで立った姿勢を保ち，黒く描かれている犬の図形である点で共通する。しかし，原告各商標の犬は，いずれも，黒塗りで，胴体に対して頭がかなり小さく，胴体も脚も細く全体的にスマートな大型犬という印象を与えるのが特徴であるのに対し，引用商標３は，上部に「ＬＯＶＥ　ＬＡＢＲＡ」との文字が大きく記載され，また，犬の図形も黒塗りではなく，黒の点でぼかして描かれており，少なくとも，両者は外観上類似することが明らかであるとまではいうことができない。（乙第６０，第６１号証）
２　結論


平成１３年（行ケ）第４０４号　審決取消請求事件（平成１４年４月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ウシオ電機株式会社
訴訟代理人弁理士　　　宮　越　典　明
同　　　　　　　　　　五十畑　勉　男
同　　　　　　　　　　長谷川　吉　雄
被　　　　　　告　　　ホーヤ・ショット株式会社
訴訟代理人弁理士　　　中　村　静　男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５０４２号事件について平成１３年７月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「被処理物の酸化方法」とする特許第２７０５０２３号発明（以下「本件特許発明」といい、その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許は、原告が平成５年１１月２６日にした特許出願（特願平５－３１９２３８号）に基づく国内優先権を主張して、平成６年１１月２日にした特許出願に係り、平成９年１０月９日に設定登録されたものである。なお、本件特許に対しては、特許異議の申立てがされたところ、原告は、平成１１年３月２５日に明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を訂正する旨の訂正請求をし、特許庁は、同年８月３１日、同特許異議の申立てに対し、訂正を認める、本件特許を維持する旨の決定をし、同年９月１６日その決定が確定した。被告は、平成１２年１月１４日、本件特許のうち請求項１、２、７～１０に記載された発明に係る特許につき無効審判の請求をし、無効２０００－３５０４２号事件として特許庁に係属したところ、原告は、同年５月１２日に明細書の特許請求の範囲の記載を訂正する旨の訂正請求をした（この訂正請求に係る訂正を以下「本件訂正」という。なお、本件訂正は、訂正前の特許請求の範囲の請求項７を削除し、同請求項８～１１の番号を繰り上げてそれぞれ請求項７～１０とするとともに、これに伴う請求項の引用関係を整理した内容であり、したがって、本件訂正後の本件特許発明において、無効審判請求の対象となるのは、本件訂正後の請求項１、２、７～９記載の発明に係る特許である。）。
特許庁は、同無効審判事件につき審理した上、平成１３年７月３０日に「訂正を認める。特許第２７０５０２３号の訂正後の請求項１ないし２、７ないし９に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をし、その謄本は同年８月９日原告に送達された。
２　本件訂正後の明細書（以下「本件特許明細書」という。）の特許請求の範囲
の請求項１、２、７～９に記載された発明の要旨
【請求項１】キセノンガスを封入した誘電体バリヤ放電ランプが合成石英ガラスからなる光取り出し窓を有する容器の中に内蔵され、この容器内に窒素ガスを流し、この誘電体バリヤ放電ランプから放射される真空紫外光を光取り出し窓を通して、酸素を含む流体に照射させて、光化学反応によってオゾンおよび活性酸化性分解物を生成せしめ、このオゾンおよび活性酸化性分解物を被処理物に接触させて酸化させることを特徴とする被処理物の酸化方法。
【請求項２】キセノンガスを封入した誘電体バリヤ放電ランプが合成石英ガラスからなる光取り出し窓を有する容器の中に内蔵され、この容器内に窒素ガスを流し、この誘電体バリヤ放電ランプから放射される真空紫外光を光取り出し窓を通して、酸素を含む流体に照射させて、光化学反応によってオゾンおよび活性酸化性分解物を生成せしめ、このオゾンおよび活性酸化性分解物を被処理物に接触させて酸化させるとともに、前記真空紫外光を当該被処理物にも照射させて、それらの協同作用で当該被処理物を酸化させることを特徴とする被処理物の酸化方法。【請求項７】被処理物を酸化させる際に、被処理物の表層または当該被処理物の酸化物が気体として当該被処理物から除去されるように酸化することを特徴とする、請求項１から請求項６のいずれかに記載の被処理物の酸化方法。【請求項８】誘電体バリヤ放電ランプの形状が、二重円筒型もしくは平面型であることを特徴とする、請求項１から請求項７のいずれかに記載の被処理物の酸化方法。
【請求項９】誘電体バリヤ放電ランプの真空紫外光の取出部は、合成石英ガラス、サファイヤ、アルカリ金属ハライド、もしくはアルカリ土類金属ハライドのうちから選択された材料から成ることを特徴とする、請求項８に記載の被処理物の酸化方法。」
（以下、本件訂正後の上記各請求項記載の発明を、請求項の番号に対応して「本件訂正発明１」などといい、また、これらを総称して「本件訂正発明」という。）
３　審決の理由


審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、①本件訂正を認め、請求項１、２、７～９に係る本件特許発明の要旨を上記２記載のとおり認定した上、②本件特許発明の特許性判断の基準日について、国内優先権主張の基礎となった特願平５－３１９２３８号に係る明細書及び図面（以下「先の明細書及び図面」という。）には、本件特許発明が構成要件とする事項が示唆されていないから、上記基準日は、当該事項の追加された現実の出願日である平成６年１１月２日であると判断し、③請求人（注、被告）主張の無効理由１（本件特許発明の特許性の判断の基準日が現実の出願の日であることを前提とする下記引用の発明等に基づく本件訂正発明の容易想到性）に関し、上記②の基準日についての判断を前提に、本件訂正発明１は、平成６年２月２０日社団法人日本オプトメカトロニクス協会発行の「光技術コンタクト」３２巻２号（審判甲第１号証、本訴甲第６号証）記載の発明及び周知事項に基づいて、本件訂正発明２、７～９は、審判甲第１号証及び特開平６－２１０２８６号公報（審判甲第２号証、本訴甲第７号証）記載の各発明並びに周知事項に基づいて、それぞれ当業者が容易に発明をすることができたものであるとし、④請求人（注、被告）主張の無効理由２（本件特許発明の特許性の判断の基準日が国内優先権主張日であるとした場合の下記引用の発明等に基づく本件訂正発明の容易想到性）に関し、仮に、本件特許発明の特許性判断の基準日が国内優先権主張日であるとしても、本件訂正発明１は、平成元年２月１０日社団法人応用物理学会発行の「応用物理」５８巻２号（審判甲第７号証、本訴甲第１２号証）、特開平５－１１７０６１号公報（審判甲第１０号証、本訴甲第１８号証）、米国特許第４８３７４８４号明細書（審判甲第１０号証の３、本訴甲第２０号証）、特開平１－１４４５６０号公報（審判甲第１１号証、本訴甲第２１号証）記載の各発明に基づいて、本件訂正発明２、７～９は、これら各発明及び周知事項に基づいて、それぞれ当業者が容易に発明をすることができたものであるとし、したがって、本件訂正発明に係る本件特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、同法１２３条１項２号の規定により無効とすべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本件訂正の適否の判断（審決謄本２頁７行目～３２行目）、上記無効理由２に関する認定判断中の甲第１２号証の記載事項の認定並びに本件訂正発明１と同号証記載の発明との一致点及び相違点の認定（同２４頁２３行目～２５頁２０行目）は認める。
審決は、本件特許発明の特許性判断の基準日を現実の出願の日である平成６年１１月２日であるとの誤った判断をし（取消事由１）、無効理由１（甲第６、第７号証記載の各発明及び周知事項に基づく本件訂正発明の容易想到性）の判断を誤り（取消事由２）、また、無効理由２（甲第１２、第１８、第２０、第２１号証及び周知事項に基づく本件訂正発明の容易想到性）の判断を誤った（取消事由３）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（特許性判断の基準日の判断の誤り）
(1)　審決は、「本件特許発明の『光取り出し窓を有する容器』や『この容器内に窒素ガスを流し』という事項は、これら事項に関する本件特許明細書及び図面と先の明細書及び図面との上記記載箇所を対比すれば明らかな如く、後の出願明細書及び図面（本件特許明細書及び図面）に追加された『新たな実施例』（段落【００３４】や図１１に記載された実施例）によって導入された技術的事項である。また、図１１と図１に示された実施例同志を対比しても、両者はその構造が別異のものであるから、『光取り出し窓を有する容器』や『この容器内に窒素ガスを流し』については・・・先の明細書及び図面には示唆されていないと云うべきである」（審決謄本１６頁１９行目～２７行目）として、「国内優先権主張の基礎となった出願（特願平５－３１９２３８号）の明細書及び図面には、『光取り出し窓を有する容器』や『この容器内に窒素ガスを流し』という事項について示唆されているとは云えないから、これら事項を構成要件とする本件特許発明の特許性判断の基準日は、これら事項が追加された後の出願の出願日である平成６年１１月２日であると認める」（同１９頁１９行目～２４行目）と判断するが、以下のとおり、誤りである。
(2)　まず、本件訂正発明の特許性判断の基準日の検討に際しては、あくまでも先の明細書及び図面（甲第５号証）に本件訂正発明が開示されているか否かについてのみ検討すべきであって、本件特許明細書及び図面（甲第２号証）の記載内容とは関係がないのに、審決は、上記各明細書及び図面を対比検討するという誤りを犯している。
そこで、先の明細書及び図面に本件訂正発明の「光取り出し窓を有する容器」及び「この容器内に窒素ガスを流し」との事項が開示されているか見るに、先の明細書及び図面（甲第５号証）には、その段落【００１５】及び図１において、誘電体バリヤ放電ランプの構造が「網状電極２を上部及び下部に配設し、内部にキセノンガスを封入した合成石英ガラス製放電容器１からなること」が開示されており、光取り出し窓を有する容器に関しては、「上記放電容器１を合成石英ガラスの板５で覆い、放電容器１と板５との空所４に窒素ガスを充填した構造」が開示されている。
この合成石英ガラスの板５は、真空紫外光の取出部（光を透過する部分）を兼ねていることは明白であり、この「真空紫外光の取出部（光を透過する部分）」が、「光取り出し窓」であることは、当該技術分野の技術常識である（特開平３－１６３７４７号公報〔甲第３１号証〕、特開平５－２１０４２号公報〔甲第３２号証〕、特開昭６４－１４８６１号公報〔甲第３３号証〕、特開平４－１２９１６７号公報〔甲第３４号証〕、特公昭３４－３６３７号公報〔甲第３５号証〕参照）。
また、放電容器１と板５との空所４に「窒素ガスを充填する」ことは、その一実施形態として、窒素ガスを流す手段を採用するものであり、換言すれば、「窒素ガスを流す」ことは、「窒素ガスを充填する」ことの範囲内に含まれる一実施形態にすぎない。


したがって、先の明細書（甲第５号証）の段落【００１５】及び図１に、本件特許発明の構成要件である「光取り出し窓を有する容器」及び「この容器内に窒素ガスを流し」との事項が開示されていることは明らかであり、その開示がないことを理由として、本件特許発明の特許性の判断の基準日を現実の出願の日であるとした審決の判断は誤りというべきである。
２　取消事由２（無効理由１に係る容易想到性の判断の誤り）(1)　本件訂正発明と甲第６号証記載の発明との一致点の認定の誤りア　審決は、請求人（被告）主張の無効理由１（本件特許発明の特許性の判断の基準日が現実の出願の日であることを前提とする甲第６、第７号証記載の各発明及び周知事項に基づく本件訂正発明の容易想到性）に関し、甲第６号証には、「キセノンガスを封入した誘電体バリヤ放電ランプが照射ユニットの容器の中に収納され、この照射ユニット内が窒素でパージされ、この誘電体バリヤ放電ランプから照射ユニットの照射口を通して放射される真空紫外光を酸素を含む流体に照射させて、光化学反応によってオゾンおよび活性酸化性分解物を生成せしめ、このオゾンおよび活性酸化性分解物を被処理物に接触させて酸化させることを特徴とする被処理物の酸化方法。」の発明（以下、審決の表記に従って「甲第１発明」という。）が記載されている旨認定した（審決謄本２０頁１３行目～２０行目）上、「本件訂正発明１と甲第１発明とを対比すると、両者は・・・『キセノンガスを封入した誘電体バリヤ放電ランプが容器の中に内蔵され、この誘電体バリヤ放電ランプから放射される真空紫外光を酸素を含む流体に照射させて、光化学反応によってオゾンおよび活性酸化性分解物を生成せしめ、このオゾンおよび活性酸化性分解物を被処理物に接触させて酸化させることを特徴とする被処理物の酸化方法。』の点で一致」する（同頁２２行目～２８行目）と認定するが、誤りである。イ　すなわち、甲第６号証には、審決謄本１９頁３４行目～２０頁１２行目で認定の(イ)～(ハ)の事項がそれぞれ個別的に記載されているにすぎず、審決の認定に係る甲第１発明それ自体が記載されているものではない。審決は、これらの個別的な記載事項を、本件訂正発明に則して意図的に寄せ集めて甲第１発明が記載されているとの認定をしたものであり、その認定は誤りである。そして、本件訂正発明１と甲第６号証記載の発明との一致点の認定は、甲第６号証の記載事項についての上記誤った認定に基づいてしたものであるから、その前提において誤りである。
(2)　相違点についての判断の誤り
ア　審決は、本件訂正発明１と甲第６号証記載の発明（甲第１発明）との相違点として、「相違点１：本件訂正発明１は、放電ランプが内蔵される『容器』が『合成石英ガラスからなる光取り出し窓を有する容器』であるのに対し、甲第１発明は、『照射口を有する照射ユニットの容器』である点　相違点２：本件訂正発明１は、容器内に『窒素ガスを流す（流し続ける）』のに対し、甲第１発明は、容器内を『窒素でパージする』点　相違点３：本件訂正発明１は、真空紫外光を『光取り出し窓を通して』照射するのに対し、甲第１発明は『照射ユニットの照射口を通して』照射する点」（審決謄本２０頁３０行目～３６行目）を認定した上、これら各相違点について、それぞれ以下のとおり判断するが、いずれも誤りである。イ　審決は、上記相違点１について、まず、甲第１２、第１３号証に基づいて「紫外線放電ランプ装置において、『合成石英ガラスからなる光取り出し窓』自体は周知の手段である」（審決謄本２１頁６行目～７行目）と認定した上で、「誘電体バリヤ放電ランプに係る甲第１発明の場合でもその『照射口』を『合成石英ガラスからなる光取り出し窓』とする程度のことは当業者が容易に想到することができた設計的な事項と云うべきである」（同７行目～１０行目）と判断するが、甲第６号証記載の発明と、甲第１２、第１３号証記載の各発明とは、光洗浄プロセスが全く異なり、これらを組み合わせることはできないというべきである。すなわち、甲第１２、第１３号証記載の各発明は、ＵＶ処理の原理という観点から見ると、波長１８５ｎｍの光により酸素からオゾンを生成し、このオゾンに対して波長２５４ｎｍの光を照射させ、活性酸化性分解物を生成するものである。一方、甲第６号証記載の発明は、波長１７２ｎｍの光を酸素に照射させることで、オゾン及び活性酸化性分解物を生成することができるものである。要するに、前者が異なる二つの波長の光を使って活性酸化性分解物を生成するのに対し、後者は一つの波長の光を使うだけで活性酸化性分解物を生成できるものであって、両者は、生成プロセスが全く異なる。このような両者の相違を踏まえると、甲第１２、第１３号証に記載された放電ランプ（低圧水銀ランプ）を取り囲む形態の部分（合成石英ガラスからなる光取り出し窓）のみを摘出し、これを甲第６号証記載の発明と組み合わせることは、本来できないというべきである。ウ　審決は、上記相違点２についても、甲第１２、第１３号証を引用しているが、その記載の発明の光洗浄のプロセスが甲第６号証記載の発明と全く異なることは上述のとおりであるから、甲第１２、第１３号証記載の窒素ガスを流す部分のみを摘出し、これを甲第６号証記載の発明に適用することはできないというべきである。
エ　審決は、上記相違点３について、「この相違点３は、上記相違点１に付随したものであり、『合成石英ガラスからなる光取り出し窓』を設けることが容易であれば、この『光取り出し窓』を通して真空紫外光を照射することも当然の成り行きであるから、この点には実質的な差異はない」（審決謄本２１頁２４行目～２７行目）と判断するが、上記相違点１についての判断が誤りである以上、これを前提とする相違点３についての上記判断も誤りというべきである。
(3)　顕著な作用効果の看過


本件訂正発明１は、(Ａ)誘電体バリヤ放電ランプを使用することにより、波長１７２ｎｍの光である真空紫外光の使用が可能であって、被処理物の表面近傍に高い濃度のオゾンと活性酸化性分解物を生成することができ、被処理物を酸化するスピードが著しく速くなる、(Ｂ)窒素を流すことで、電極を保護することができるとともに、容器内において真空紫外光の吸収をなくすことができ、さらには、高価な合成石英ガラス板を多数使用することなく、安価に光源装置を得ることができる、(Ｃ)特に、誘電体バリア放電ランプは、放電容器の外面に電極を有し、窒素ガスを流すことは、紫外線の吸収防止という効果以外に、外面の電極を保護するという顕著な作用効果を奏し、低圧水銀灯では得られない極めて重要な技術的意義を有するものである。
審決は、このうち(Ｃ)の「窒素ガスによる電極の保護の効果」のみを取り上げて、「窒素ガスを流せば容器内に収納されている電極が保護されることも当業者が容易に予想することができる効果である」（審決謄本２１頁１９行目～２１行目）と判断するが、甲第１２、第１３号証に記載の低圧水銀灯では、窒素ガスを流しても電極の保護効果は生じないから、上記判断自体に誤りがあるばかりでなく、上記(Ａ)、(Ｂ)の顕著な作用効果を看過したものである。(4)　本件訂正発明２、７～９についての容易想到性の判断の誤り本件訂正発明２、７～９は、いずれも本件訂正発明１を前提とする発明であるところ、審決の本件訂正発明１の容易想到性に関する判断が誤っていることは上記のとおりであるから、これら各発明の容易想到性の判断も誤りに帰する。３　取消事由３（無効理由２に係る容易想到性の判断の誤り）(1)　審決は、請求人（被告）主張の無効理由２（本件特許発明の特許性の判断の基準日が国内優先権主張日であるとした場合の甲第１２、第１８、第２０、第２１号証及び周知事項に基づく本件訂正発明の容易想到性）に関し、本件訂正発明１と甲第１２号証記載の発明（以下、審決の表記に従って「甲第７発明」ということがある。）との相違点として、「本件訂正発明１は、紫外光の光源が『キセノンを封入した誘電体バリヤ放電ランプ』であるのに対し、甲第７発明は、その光源が『低圧水銀灯』である点」（審決謄本２５頁１８行目～２０行目）を認定した上、当該相違点について、「『キセノンを封入した誘電体バリヤ放電ランプ』については、例えば甲第１０号証、甲第１０号証の３及び甲第１１号証（注、本訴甲第１８、第２０、第２１号証）に記載されているとおり、本件出願前に既に公知のものである」（同頁２１行目～２３行目）、「甲第７発明の紫外光の光源である『低圧水銀灯』に替えて、その処理スピードの向上が予想される『キセノンを封入した誘電体バリヤ放電ランプ』を使用することは当業者であれば容易に想到することができた」（同２６頁１２行目～１４行目）と判断するが、以下のとおり、誤りである。
(2)　甲第１２号証に記載の「低圧水銀灯」と甲第１８、第２０、第２１号証に記載の「キセノンを封入した誘電体バリア放電ランプ」とは、光洗浄のプロセスが全く異なる。すなわち、甲第１２号証記載の発明は、ＵＶ処理の原理という観点から見ると、波長１８５ｎｍの光により酸素からオゾンを生成し、このオゾンに対して２５４ｎｍの光を照射させ、活性酸化性分解物を生成するものである。他方、甲第１８、第２０、第２１号証記載の各発明は、波長１７２ｎｍの光を酸素に照射させることで、オゾン及び活性酸化性分解物を生成することができるものである。要するに、前者が異なる二つの波長の光を使って活性酸化性分解物を生成するのに対し、後者は一つの波長を使うだけで活性酸化性分解物を生成できるという点で、両者は生成プロセスが全く異なるものであり、したがって、前者の「低圧水銀灯」に換えて後者の「キセノンを封入した誘電体バリア放電ランプ」を適用することは困難である。
被告は、上記の組合せが容易である旨主張し、その論拠として、本件特許明細書の発明の詳細な説明欄において、甲第１２号証が開示している「低圧水銀ランプ」を、本件訂正発明において使用する｢誘電体バリア放電ランプ｣の従来例ないし比較例として記載している点を挙げるが、本件特許明細書の上記記載は、本件訂正発明を説明する上で、光洗浄プロセスが全く異なるものの、被処理物の酸化方法として存在する従来技術を例示したにすぎず、直ちに、上記組合せの容易性に結び付くものではない。
(3)　さらに、本件訂正発明１は、上記２(3)のとおりの顕著な作用効果を奏するところ、審決は、このうち、(Ａ)の「処理スピードの加速化効果」のみを取り上げて、当業者の予測し得る効果であると判断する（審決謄本２６頁１行目～６行目参照）が、前記(Ｂ)、(Ｃ)の顕著な作用効果を看過する点で誤りであり、また、前記(Ａ)～(Ｃ)の作用効果は、甲第１２、第１８、第２０、第２１号証から、当業者の予測することのできないものというべきである。
(4)　以上のとおり、本件訂正発明１に関する審決の容易想到性の判断は誤りであり、本件訂正発明２、７～９についても、これらの発明が本件訂正発明１を前提とする発明である以上、その容易想到性の判断を誤ったものというべきである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（特許性判断の基準日の判断の誤り）について(1)　原告は、本件訂正発明の特許性判断の基準日の検討に際しては、あくまでも先の明細書及び図面に開示されているか否かについてのみ検討すべきである旨主張するが、審決の判断手法は、特許明細書が国内優先権の主張に係る先の明細書及び図面に記載されていない技術事項（新規事項）を含んでいる場合に、当該特許発明の特許性判断の基準日の認定において通常採用されているものにすぎず、何ら誤りとはいえない。


(2)　原告は、先の明細書及び図面に記載の合成石英ガラスの板５が「光取り出し窓」である旨主張するが、本件特許明細書（甲第２号証）の段落【００３４】には、「図１１には、誘電体バリヤ放電ランプを含むランプ装置について示す。このランプ装置は・・・図１における合成石英ガラスの板５で覆う替わりに・・・合成石英ガラスからなる光取り出し窓３１を設けた平板型容器３４を設置した構成である」との記載がある。これによれば、「光取り出し窓３１」は、ランプを内蔵する容器の一部の役割を果たすものであり、容器全体の役割を果たす石英ガラスの板５とは全く構成を異にするものである。現に、本件特許明細書（甲第２号証）において、本件訂正発明は、この構成上の相違に基づいて、「高価な合成石英ガラス板を多数使用することがないので、安価に平板状光源装置が得られるという利点が生じる」（段落【００３４】）という新たな効果を奏するものとされている。したがって、先の明細書及び図面に記載の合成石英ガラスの板５が、本件訂正発明の｢光取り出し窓｣といえないことは明らかである。
(3)　原告は、本件訂正発明の「窒素ガスを流す」ことは、先の明細書に記載されている「窒素ガスを充填する」ことの範囲内に含まれる一実施形態にすぎない旨主張する。しかし、先の明細書（甲第５号証）において、「充填」の用語は、「容器の内部にキセノンを充填し」（段落【００１５】）、「キセノンあるいはキセノンを主成分としたガスを封入した」（段落【００３２】）との用例から明らかなように、「封入」を意味するものとして用いられており、原告の主張するように「流す」ことを意味しない。
２　取消事由２（無効理由１に係る容易想到性の判断の誤り）について(1)　原告は、甲第６号証には、審決認定の(イ)～(ハ)の事項が個別的に記載されているにすぎない旨主張するが、これらの技術事項を総合して、甲第１発明が甲第６号証に記載されているとした審決の認定に誤りはない。(2)　原告は、甲第６号証記載の発明と、甲第１２、第１３号証記載の各発明とは、光洗浄プロセスが全く異なり、これらを組み合わせることはできない旨主張するが、審決の認定した相違点１、２は、原告の主張する光洗浄プロセスとは全く関係のない技術事項であるから、原告の上記主張は失当である。そして、この誤りを前提とする相違点３についての原告の主張も理由がないこととなる。(3)　原告が主張する(Ａ)の作用効果は、公知の誘電体バリヤ放電ランプそれ自体が保有する公知ないし周知の作用効果であり、甲第６、第７、第１８、第２０、第２１号証等に記載されているものである。
原告が主張する(Ｂ)の効果のうち、「窒素を流すことで、電極を保護することができるとともに、容器内において真空紫外光の吸収をなくすることができる」との点については、審決が相違点２に関して判断しているとおり、当業者が容易に予測し得た程度のものであり、同(Ｂ)の効果のうち、「高価な合成石英ガラス板を多数使用することがなく、安価に光源装置を得ることができる」との点については、審決が相違点１に関して判断しているとおり、「容器の一部に合成石英ガラスからなる光取り出し窓を設ける」ことが当業者に容易であることの当然の結果であるから、これを格別顕著な効果ということはできない。原告が主張する(Ｃ)の作用効果は、「窒素ガスを流すことにより電極を保護する」という点で前記の作用効果と同じことをいうにすぎない。(4)　原告は、本件訂正発明２、７～９についての容易想到性の判断の誤りを主張するが、上記のとおり、本件訂正発明１の容易想到性は明白であり、本件訂正発明２、７～９についての原告の主張は失当であるから、これら各発明も審決認定のとおり特許性を有しない。
３　取消事由３（無効理由２に係る容易想到性の判断の誤り）について(1)　原告は、甲第１２号証に記載の「低圧水銀灯」と甲第１８、第２０、第２１号証に記載の「キセノンを封入した誘電体バリア放電ランプ」とは、光洗浄のプロセスが全く異なるとして、前者に換えて後者を適用することは困難である旨主張する。しかし、本件特許明細書は、段落【０００２】～【０００３】の従来技術に関する記載において、甲第１２号証が開示している「低圧水銀灯」を、本件特許発明の被処理物の酸化方法において使用する「誘電体バリヤ放電ランプ」の従来例ないし比較例として挙げている。このことは、原告自身、甲第１２号証の「低圧水銀灯」と、甲第１８、第２０、第２１号証の「誘電体バリヤ放電ランプ」とを当初より技術的に関連付けていたことを示すものであり、また、このような関連付けは、当業者にとっても自然なことである。
(2)　原告が主張する本件訂正発明１の作用効果が格別顕著なものではないことは、上記２(3)で述べたとおりである。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由３（無効理由２に係る容易想到性の判断の誤り）について(1)　本件特許発明の特許性の判断の基準日が国内優先権主張日（平成５年１１月２６日）であるとした場合の容易想到性（無効理由２）に係る相違点について判断するに、本件訂正発明１と、甲第１２号証（平成元年２月１０日社団法人応用物理学会発行の「応用物理」５８巻２号）記載の発明とが、前者の「紫外光の光源が『キセノンを封入した誘電体バリヤ放電ランプ』であるのに対し、後者は「その光源が『低圧水銀灯』である点」（審決謄本２５頁１８行目～２０行目）で相違することについては、当事者間に争いがない。そして、甲第１８号証（特開平５－１１７０６１号公報、平成５年５月１４日公開）に記載の「キセノンガスを充填された高出力放射器３」（３欄５行目～６行目）が本件訂正発明１の「キセノンを封入した誘電体バリア放電ランプ」に相当することは明らかであるから、甲第１２号証記載の発明の「低圧水銀灯」に換えて、甲第１８号証に記載の「キセノンガスを充填された高出力放射器３」を適用することが当業者の容易に想到し得たものかどうかについて、以下で検討する。なお、審決は、甲第１８号証のほかに甲第２０、第２１号証も挙げるが、後述のとおり、「キセノンを封入した誘電体バリア放電ランプ」の適用に関しては、甲第１８号証で十分であるから、以下、専ら甲第１２号証記載の発明と甲第１８号証記載の発明の組合せという観点で検討する。(2)　まず、甲第１２号証記載の発明における「低圧水銀灯」の意義について見るに、同号証に、「低圧水銀灯が合成石英ガラスからなる光取り出し窓を有する容器の中に内蔵され、この容器内に窒素ガスを流し、この低圧水銀灯から放射される紫外光を光取り出し窓を通して、酸素を含む流体に照射させて、光化学反応によってオゾンおよび活性酸化性分解物を生成せしめ、このオゾンおよび活性酸化性分解物を被処理物に接触させて酸化させることを特徴とする被処理物の酸化方法」（審決謄本２５頁１行目～６行目）が記載されていることは当事者間に争いがない。そうすると、甲第１２号証記載の発明における「低圧水銀灯」は、その放射する紫外光を酸素に照射することでオゾン及び活性酸化性分解物を生成し、その作用によって被処理物を酸化させるものということができる。
(3)　次に、甲第１８号証に記載の発明における「キセノンガスを充填された高出力放射器３」の意義について見るに、甲第１８号証には、「【産業上の利用分野】この発明は・・・基体の表面処理方法に関する」（１欄２８行目～２９行目）、「この発明の表面処理方法によれば、基体表面が耐熱性を持たない材料で形成される場合であっても、基体表面は・・・洗浄・・・が可能である」（２欄１６行目～１９行目）、「高出力放射器３には、キセノンガスが充填される。電子の衝撃のために、励起されたキセノン原子によりキセノン放電が起こり、その結果、エキサイマー放射が形成される。製造された紫外線は、１７２ｎｍの波長を有する。・・・紫外線による酸素分子の分裂の間、とても反応の良い破砕生成物である
Ｏ（３Ｐ）及びＯ（
１Ｄ）は、全基体表面或いは表面の吸収層が反応することにより製造される。その上、反応性に富み、基体２表面で反応するオゾンは、酸素分子の酸素原子の反応により形成される。基体２Ｓの表面処理は、約０．０５～１０分かかる」（３欄２６行目～４欄６行目）との記載が認められる。そして、昭和５６年発行の「洗浄設計」１９８１年秋季号所載の「ＵＶ／Ｏ３クリーニング」（甲第９号証）には、「ＵＶ／Ｏ３クリーニングとは、紫外線（UltraVioletRay）による有機化合物の化学結合の切断効果とオゾンの強力な酸化効果とを組み合わせることにより有機質汚れを揮発性の物質（たとえば、炭酸ガス、水、窒素など）に分解除去する洗浄方法である」（３８頁左欄１４行目～１９行目）、「Ｏ３とＯ３の分解生成時に生ずる原子状酸素は非常に強力な酸化剤である」（３９頁左欄２行目～４行目）、「紫外線光源としては、カーボンアーク灯、キセノンランプ、水銀ランプなどが知られている」（４０頁左欄１３行目～１４行目）との記載が、昭和６２年発行の「洗浄設計」１９８７年夏季号所載の「紫外放射とオゾンを利用した光洗浄装置」（甲第１０号証）には、「光洗浄法の原理を要約すれば、紫外放射による有機物の化学結合の切断効果と、紫外放射により発生したオゾンと励起酸素原子の強力な酸化効果の組合わせにより、有機物を分解・気化して除去する方法と言えよう」（１２頁左欄１１行目～１５行目）、「３．光洗浄装置の基本構成　３．１紫外放射ランプ　工業的に実用になるような強い紫外放射源は主に放電ランプである。代表的なものを表１に付記している。光洗浄に必要なＵＶ－Ｃ領域の放射源としてはキセノンランプ、光化学用水銀ランプそして低圧水銀ランプがある」（同頁右欄９行目～１５行目）との記載が認められ、これらを踏まえて、甲第１８号証の上記記載を見れば、同号証にいう「基体の表面処理」がオゾン及び活性酸化性分解物の強力な酸化作用により被処理物を酸化し、光洗浄するものであることが明らかである。したがって、甲第１８号証に記載の発明における「キセノンガスを充填された高出力放射器３」（キセノンを封入した誘電体バリア放電ランプ）も、その放射する紫外光を酸素に照射することでオゾン及び活性酸化性分解物を生成し、その酸化作用によって被処理物を酸化させるものということができ、この点において、甲第１２号証記載の発明における「低圧水銀灯」と基本的な機能は異ならないものと認められる。
(4)　この点について、原告は、甲第１２号証記載の低圧水銀ランプは、波長１８５ｎｍの光により酸素からオゾンを生成し、このオゾンに対して２５４ｎｍの光を照射させ、活性酸化性分解物を生成するものであるのに対し、甲第１８号証記載のキセノンを封入した誘電体バリア放電ランプは、波長１７２ｎｍの光を酸素に照射させることで、オゾン及び活性酸化性分解物を生成することができるものであり、前者が異なる二つの波長の光を使って活性酸化性分解物を生成するのに対し、後者は一つの波長を使うだけで活性酸化性分解物を生成できるという点で、両者は生成プロセスが全く異なる旨主張する。


確かに、前掲甲第１０号証の１３頁の図３及び平成４年発行の「AppliedSurfaceScience54（1992）」所載の「Development   ofanovel   largeareaexcimerlampfor   directphotodeposition   ofthinfilms」（甲第２７号証）の４２８頁の図５によれば、低圧水銀ランプを光源とする紫外光は、２５４ｎｍに昀大波長を有するほか、１８５ｎｍ等の波長も有する多スペクトルであるのに対し、キセノンを封入した誘電体バリア放電ランプを光源とする紫外光は、１７２ｎｍという短波長の単一スペクトルであることが認められる。また、本件特許明細書（甲第２号証）の段落【０００２】【従来の技術】欄の「低圧水銀ランプから放射される真空紫外光である１８５ｎｍの光を、酸素を含む空気、あるいは酸素ガスに照射してオゾンを発生させている。そして、同じ低圧水銀ランプから放射される遠紫外光である２５４ｎｍの光で前記オゾンの一部を分解し、オゾンの分解ガスである活性酸化性分解物を発生させ、これを被処理物の表面に接触させるものである。・・・この接触によって被処理物の表面に付着した有機汚染物を酸化させ・・・当該被処理物の表面をドライ精密洗浄することができる」との記載、段落【００１１】の「この誘電体バリヤ放電ランプ（注、キセノンを封入した誘電体バリア放電ランプ）は、１７２ｎｍという短波長の紫外線を放射し、しかも線スペクトルに近い単一波長の光を選択的に高効率に発生するという、従来の低圧水銀ランプ・・・にはない種々の特徴を有している」、段落【００１２】の「この波長１７２ｎｍの光を酸素に照射すると、従来の低圧水銀ランプから放射される波長１８５ｎｍの光を酸素に照射する場合よりも高濃度のオゾンが得られることがわかり、さらにまた、この高濃度のオゾンから活性酸化性分解物が得られることも分かった」との記載を併せ考えると、低圧水銀ランプを光源とする紫外光とキセノンを封入した誘電体バリア放電ランプを光源とする紫外光とは、波長の相違とそれに伴うオゾン及び活性酸化性分解物の生成プロセスの相違があることが認められる。しかし、「低圧水銀ランプ」と「キセノンを封入した誘電体バリア放電ランプ」が、ともに紫外光を酸素に照射してオゾン及び活性酸化性分解物を生成し、有機汚染物である被処理物を酸化させて光洗浄を行うための紫外光光源として、いずれも本件優先権主張日当時公知であり、その基本的な機能において異ならないものであることは上記認定のとおりである。しかも、前掲甲第９、第１０号証において、光洗浄装置に用いる代表的な紫外放射ランプとして、キセノンランプと低圧水銀ランプが併記されていることは、上記(3)のとおりである。そうすると、原告の主張するような波長の相違とそれに伴うオゾン及び活性酸化性分解物の生成プロセスの相違はあっても、本件訂正発明１は、甲第１２号証の「低圧水銀ランプ」に換えて、光洗浄装置に用いる公知の紫外放射ランプとしてこれと共通する機能を有する甲第１８号証の「キセノンガスを充填された高出力放射器３」（キセノンを封入した誘電体バリア放電ランプ）を適用することにより、当業者の容易に想到し得たことというべきである。
(5)　原告は、本件訂正発明１の顕著な作用効果について主張するので、以下、順次検討する。
ア　原告は、本件訂正発明１の作用効果の(Ａ)として、誘電体バリヤ放電ランプを使用することにより、高い濃度のオゾンと活性酸化性分解物を生成することができ、被処理物を酸化するスピードが著しく速くなる旨主張する。しかし、「キセノンを封入した誘電体バリア放電ランプ」を光源とする紫外光が１７２ｎｍ付近にピーク波長を有する単一スペクトルであるのに対し、「低圧水銀ランプ」を光源とする紫外光が２５４ｎｍに昀大波長を有する多スペクトルである（具体的には、前掲甲第１０号証の１３頁図３参照）ことは前示のとおりであり、他方、特開平１－２２８５９０号公報（甲第１１号証）の第３図及びその関連記載によれば、紫外光の酸素に対する吸収係数が大きいのは、波長１２０ｎｍ～１８０ｎｍ付近であることが認められ、以上の事実は、本件優先権主張日当時の周知の技術事項であったと認められる。そして、被処理物上の有機汚染物質を酸化除去する速度を向上させるためには、オゾン及び活性酸化性分解物の生成量を増加させる必要があること、そのためには、紫外光が酸素に対して効率的に吸収される必要があることは自明のことというべきである。以上の周知の技術事項等を踏まえれば、紫外光を放射する光源として、低圧水銀ランプに換えて、公知のキセノンを封入した誘電体バリア放電ランプを使用することで、原告の主張する上記(Ａ)の効果が奏されることは、当業者の容易に予測し得たことというべきであり、これを格別顕著な作用効果と認めることはできない。
イ　次に、原告は、同(Ｂ)として、窒素を流すことで、電極を保護することができるとともに、容器内において真空紫外光の吸収をなくすことができ、さらには、高価な合成石英ガラス板を多数使用することなく、安価に光源装置を得ることができること、同(Ｃ)として、特に、誘電体バリア放電ランプは、放電容器の外面に電極を有し、窒素ガスを流すことは、紫外線の吸収防止という効果以外に、外面の電極を保護するという顕著な作用効果を奏し、低圧水銀灯では得られない極めて重要な技術的意義を有するものである旨主張する。
しかし、窒素が不活性ガスであって、高温度等の理由により不安定な状態にある物質を保護するとの作用効果を有することは、技術常識であるから、これを、「誘電体バリア放電ランプ」の電極に適用すれば、放電時の高温で不安定な電極が保護されることは当業者に自明である。また、窒素ガスが、紫外光の望ましくない吸収を防止するとの作用効果を示すことは、甲第１２号証の「酸素による紫外線の吸収を防ぐために、ランプハウスにはＮ２ガスを流した」（２９９頁右欄２行目～４行目）との記載に示されている効果であって、これを当業者に予測することのできない顕著な作用効果ということはできない。そして、上記(Ｂ)、(Ｃ)の効果として主張するその余の点は、上記の点に付随するものにすぎない。ウ　したがって、本件訂正発明１の顕著な作用効果をいう原告の主張は理由がない。
(6)　以上のとおり、無効理由２に関して本件訂正発明１の容易想到性の判断の誤りをいう原告の主張は理由がないものというべきであり、また、この主張を前提とする本件訂正発明２、７～９についての原告の主張も理由がないものといわざるを得ない。


判決
主文
１　原判決中，一審被告の反訴請求に関する部分を次のとおり変更する。（１）　一審原告は，一審被告に対し，２０万円及びこれに対する平成１３年５月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（２）　一審被告のその余の反訴請求を棄却する。
２　一審原告の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は第一，二審を通じてこれを１４分し，その１１を一審原告の負担とし，その余を一審被告の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　一審原告
（１）　原判決中，一審原告の敗訴部分を取り消す。
（２）　一審被告は，一審原告に対し，３５万１１７２円及びこれに対する平成１３年５月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（３）　訴訟費用は第一，二審とも一審被告の負担とする。
２　一審被告
（１）　原判決中，一審被告の敗訴部分を取り消す。
（２）　一審原告は，一審被告に対し，３５万円及びこれに対する平成１３年５月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）　訴訟費用は第一，二審とも一審原告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，一審原告が所有し，その従業員（タクシー運転手）が運転していた普通乗用自動車（以下「一審原告車両」という。）と，一審被告所有・運転の普通乗用自動車（以下「一審被告車両」という。）とが，信号機の設置された交差点で出会い頭に衝突した交通事故（以下「本件事故」という。）について，一審原告が，本件事故の当時，一審原告車両の対面信号機の表示は青色灯火であり，一審被告車両の対面信号機の表示は赤色灯火であったと主張して，一審被告に対し，民法７０９条に基づく損害賠償請求として３５万１１７２円及び遅延損害金の支払を求め（本訴請求），他方，一審被告は，一審被告車両の対面信号機の表示が青色灯火であり，一審原告車両の対面信号機の表示は赤色灯火であったと主張して，一審原告に対し，民法７１５条に基づく損害賠償請求として３５万円及び遅延損害金の支払を求めた（反訴請求）事案である。
原審は，証拠上，上記各信号機の表示状況を確定することはできず，一審原告車両運転者と一審被告車両運転者のいずれに過失があるのか明らかでないとして本訴請求及び反訴請求をいずれも棄却したところ，一審原告及び一審被告いずれもが控訴した。第３　前提事実（証拠を掲記したもの以外は当事者間に争いがない。）
１　本件事故の発生
（１）　発生日時　平成１３年５月２０日午前５時５０分ころ（２）発生場所　松山市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号先交差点（以下「本件交差点」という。）（３）一審原告車両　「愛媛５００あ○○○○」の普通乗用自動車
所有者　一審原告
運転者　Ａ
（４）　一審被告車両　「愛媛５３０や△△△△」の普通乗用自動車
所有者　一審被告（一審被告本人，弁論の全趣旨）
運転者　一審被告
（５）　事故態様の概要〔別紙交通事故現場見取図参照（甲６・実況見分調書添付図面と同じもの。以下「別紙見取図」という。）〕
幅員約４メートルの道路をｅｆ丁目方面（北）からｇｈ丁目（南）に向けて直進した一審原告車両と，片側４車線（右折車線を含む）・片側の幅員約１２．１メートル・制限速度５０キロメートル毎時の幹線道路（通称松山環状線。以下「環状線」という。）の最も左側の通行帯（以下「第１車線」という。）をａ町ｉ丁目（西）からｊｋ丁目（東）に向けて直進した一審被告車両とが，信号機の設置された本件交差点において，出会い頭に衝突したもの。２　Ａは，一審原告に勤務するタクシー運転手であり，日頃から一審原告車両に乗務していた。Ａは，本件事故前日である平成１３年５月１９日午前７時から２４時間の予定で一審原告車両に乗務しており，本件事故の際には，松山市内の「中の川ニューグランドサウナ」で男性客１名を一審原告車両に乗車させて，同車両を運転して，同市ａ町?丁目のダイエー南松山店付近に向かっていた。
なお，本件事故による最終停止直前の一審原告車両の速度は，約４４．１キロメートル毎時であった（甲２２）。
３　一審被告は，松山市内の飲食店に勤務するウェイターであり，本件事故の際には，友人であるＢ，Ｃ及びＤと飲酒等した上で，同人ら３名を一審被告車両に乗車させ，同車両を運転して，同市内のｍ交差点前にある飲食店に向かっていた。なお，本件事故後に実施された飲酒検知の結果，一審被告の呼気１リットルにつき約０．４ミリグラムのアルコールが検出された。
４　本件事故当時，本件交差点における交通信号機は１００秒周期で制御されており，一審原告車両の対面信号機の表示は青色２５秒，黄色３秒，赤色７２秒であり，一審被告車両の対面信号機の表示は青色６３秒，黄色３秒，赤色３４秒であった。なお，双方向の青色灯火の直前に，いずれの対面信号機の表示も赤色灯火となるいわゆる全赤が３秒ずつ設けられていた（甲２３，２４）。
また，本件事故現場には，一審原告車両の左右のタイヤによって生じた２本のスリップ痕が残されている。そのスリップ痕の正確な位置は測定されていないが，Ａが一審被告車両を発見してブレーキを踏んだ位置として主張する別紙見取図③地点から前方５メートル前後に位置している（甲６）。
５　本件事故後，一審被告とＢは，一審被告車両から降車して，一審原告車両のところへ行き，Ａに対して文句を言ったが，Ａは一審原告車両からは降車せず，一審被告やＢに対して言い返したりはしなかった。また，このころ，一審原告車両に乗車していた男性客は降車して本件交差点を離れた。


６　Ｅは，本件事故が発生したころ，飼い犬を散歩させるため，本件交差点から１００メートル余り北方の環状線に平行する道路を自転車で東進していた。同人は，衝突音が聞こえたことから本件事故が発生したことを認識し，その後，別紙見取図のＢ地点から本件交差点方向を見て本件事故の発生を確認したが，その際，一審原告車両の対面信号機の表示が赤色灯火から青色灯火に変わったことから，本件事故発生時，同信号機の表示は赤色灯火だったものと判断した。Ｅは，上記散歩の途中で本件交差点に立ち寄り，Ａや一審被告に対して，一審原告車両が赤色灯火信号を無視して本件交差点に進行したのではないかと言い，その直後にＦ警察官らによって実施された実況見分に立ち会った。７　松山地方検察庁検察官は，平成１３年１０月××日，本件事故につき，業務上過失傷害被告事件としてＡを起訴した（松山地方裁判所平成１３年（わ）第×××号。以下，同事件を「本件刑事事件」という。）。これに対し，松山地方裁判所は，平成１４年６月××日，Ａを無罪とする判決をし，同判決は確定した（甲３，５の１）。
第４　争点
１　本件事故態様・各運転者の過失の有無
（１）　一審原告の主張
ア　Ａが一貫して供述するとおり，Ａは，対面信号機の表示が青色灯火であることを確認した上で本件交差点に進入しようとしたところ，赤色灯火信号を無視して走行してくる一審被告車両に気付いて急ブレーキをかけたが間に合わず衝突したものであって，本件事故当時，一審原告車両の対面信号機の表示は青色灯火であり，一審被告車両の対面信号機の表示は赤色灯火であった。
（ア）　まず，Ａは古い交通違反歴が１件あるだけで，タクシー運転手となってから約１０年間，交通違反歴は皆無であり，交通法規を遵守し，安全運転を心掛けていた人物である。
（イ）　Ａは，本件事故後に一審被告及びＢが文句を言ってきた時期について，本件刑事事件の捜査段階では衝突から１０秒後ほどだったとしていたのを，同事件の公判段階において衝突から１分くらいたってからだったと供述を変更しているが，これは文句を言われる前に無線連絡やお客とのやりとりがあったことを思い出したことによるものであり，また，衝突のショックにより一審被告やＢはしばらく行動できなかったと考えられることに照らしても，十分な理由と裏付けがある。
また，Ａは，原審において，衝突地点は環状線の第１車線ではなく，左から２番目の通行帯（以下「第２車線」という。）であったとして，それまでの供述を変更したが，これは，スリップ痕と空走距離との関係についてきまじめに考えすぎたあまり，自己の記憶に反する供述をしてしまったものにすぎない。衝突地点は従来の供述どおり，別紙見取図・地点である。
（ウ）　上記のＡ供述は，早朝の幹線道路においては，交通量がほとんどないのをいいことに，狭い横道からなる交差点の信号機を無視して走行する車が多いこと，他方，いくら早朝であっても，乗客を乗せた状況で，タクシー運転手が視界の悪い狭い道路から赤信号を無視して広大な幹線道路を突っ切っていくような自殺行為に等しい無謀な運転をするとは考えられないことなど，当時の状況に合致する。
（エ）　本件事故後の目撃者Ｅは，最終的には原審において衝突音を聞いてから５５ないし７０秒ほどたって，一審原告車両の対面信号機の表示が赤色灯火から青色灯火に変わった旨を証言しているところ，これに人間の感覚の不正確さから当然加味すべき誤差を考えると，Ｅは，本件事故当時には青色灯火だった上記信号機の表示が黄色灯火を経て赤色灯火に変わり，さらに青色灯火に変わる瞬間を目撃したものと考えられるのであって，上記Ａ供述と合致するものといえる。
（オ）　一審被告はＡ供述を前提とするとスリップ痕の状況からして空走距離が短すぎると主張するが，運転者の反応時間は，その年齢や経験・心身の状況等によって２倍を超える差異を生じうるところ，Ａはベテランタクシー運転手であること，Ａがブレーキを踏んだとして主張する位置（別紙見取図③地点）についても数十メートルの誤差が生じてもおかしくないことなどからすると，Ａ供述が誤っているとはいえない。イ　これに対し，一審被告は，その供述等に基づいて，一審被告車両の対面信号機の表示が青色灯火であり，一審原告車両の対面信号機の表示が赤色灯火であったと主張するが，以下のとおり理由がない。
（ア）　一審被告は，本件事故前に多量の飲酒をしながら一審被告車両の運転をしていたものであり（なお，本件事故直後の飲酒検知において呼気１リットルにつき０．４ミリグラム以上の結果が得られている。），５件もの交通違反歴を有する規範意識の著しく低い人物であり，信号機に従った運転をしていたか疑問がある。（イ）一審被告供述によると，一審被告は，早朝，交通量のほとんどない制限速度５０キロメートル毎時の環状道路を，４０キロメートル毎時で走行していたということになるが，一般的には考えられず，６０ないし７０キロメートル毎時ないしそれ以上の速度で走行していたと考えるのが自然である。また，本件交差点以前に通過してきた交差点の信号機の数及び表示を一切覚えていないと供述する点も不自然であるし，本件事故後すぐに一審被告車両から降りて一審原告車両のＡのところに文句を言いに行ったと供述する点も，衝突のショックを考えれば不可能というべきで，到底信用できない（なお，一審被告がＡに文句を言いに行ったのは，Ａにおいて赤信号無視をしたと事実をねじ曲げて主張して，保険金等を得ようとしたものと考えられる。）。
（ウ）　また，一審被告と合致する供述をする一審被告車両の同乗者３名は，いずれも一審被告と親密な関係にある者であるから，同人の意向に添った発言をする蓋然性が高く，その信用性は低い。
ウ　以上によれば，一審被告は，本件交差点に進入するに当たり，対面信号機の表示に従って進行すべき注意義務があるのにこれを怠り，赤色灯火信号を無視して本件交差点に進入した過失がある。
（２）　一審被告の主張
ア　以下のとおり，本件事故当時，一審被告車両の対面信号機の表示は青色灯火であり，一審原告車両の対面信号機の表示は赤色灯火であった。（ア）　まず，本件刑事事件におけるＥ供述によれば，Ｅが本件事故の衝突音を聞いてから一審原告車両の対面信号機の表示が赤色灯火から青色灯火にかわるまでの時間は，長くても５０ないし６０秒前後であり，同信号機の表示が赤色灯火になってから次の青色灯火が表示されるまでの７２秒間よりも明らかに短いものと認められるから，このことだけからでも，本件事故時の一審原告車両の対面信号機の表示が赤色灯火であった可能性が極めて高いということができる。


（イ）　そして，一審被告の自己の対面信号機の表示が青色であった旨の供述はそれ自体明確かつ具体的であり，同乗者の各供述とも合致してこれら供述の信用性は高い。
一審被告は，本件交差点までに通過した交差点における信号機の表示について記憶していないが，これは十分にあり得ることであって，不自然でも不合理でもない。客観的に認められる本件交差点までの信号機の表示状況とも特に矛盾する点はない。（ウ）　一審被告が本件事故当時飲酒運転をしていた事実は同人も一貫して認めているところ，このような者が仮に信号無視をして事故を起こしたならば，逃げることはあっても相手の信号無視をでっち上げてなじるようなことはしないはずである。他方，Ａは本件事故後，一審被告及びＢから信号無視について文句を言われた際，一審原告車両から降りず，反論もしておらず，また，本件事故当時乗車していた男性客につき，住所も電話番号も確認できないまま降車させているところ，Ａが真に信号無視をしていないのならば，これらの行動は不自然・不合理といわなければならない。イ　これに対し，一審原告は，Ａ供述に基づいて，一審原告車両の対面信号機の表示が青色灯火であり，一審被告車両の対面信号機の表示が赤色灯火であったと主張するが，Ａ供述は以下のとおり不合理かつ不自然であって信用できないから，理由がない。（ア）　一審原告車両の本件事故直前の速度が約４４．１キロメートル毎時であること，ブレーキを踏む際には，通常，空走時間（反応時間）としておよそ０．８秒が必要であることからすると，空走距離としてはおよそ９．８メートル程度を要することとなる。しかし，Ａがブレーキを踏んだ位置として主張する別紙見取図の③地点からスリップ痕まではおよそ３メートル程度しかなく，誤差を考慮するとしても，上記客観的事実に矛盾することが明らかである。
ところで，Ａは，本件事故の衝突地点について，本件刑事事件においては一貫して環状線の第１車線あたりと供述していたにもかかわらず，原審に至って衝突地点は実は第２車線であったと供述を変遷させた。Ａが，上記の空走距離が短すぎるとの科学的な指摘を受けて，自らの保身のために虚偽の供述をしたことは明らかである。そうとすれば，Ａは，一審被告車両を発見してブレーキを踏んだのではなく，もっと手前の地点で対面信号機の表示が赤色灯火であることに気付いてブレーキを踏んだものというべきである。
（イ）　また，本件事故後，一審被告及びＢが文句を言ってきた時期についても，本件刑事事件の捜査段階では衝突から１０秒後くらいと供述しておきながら，合理的な理由もないまま，同事件の公判において，衝突から１分くらいと供述を変遷させている。さらに，Ａは本件刑事事件においては本件事故当時一審原告車両に乗車していた男性客の電話番号や勤め先は聞かなかったと供述していたところ，原審に至って，電話番号は聞いたと供述を変遷させている。
Ａのこのような供述態度に照らすと，信号機の表示についても虚偽の供述をした可能性を疑わざるを得ない。
（ウ）　Ａ供述によると，事故直後の無線連絡で一審原告に対して警察への通報を依頼したというが，警察への通報依頼は聞いていないとのＧ（一審原告の従業員）証言と明らかに矛盾している。また，Ａは，客を乗せた「中の川ニューグランドサウナ」から本件交差点までの信号機の数について，本件交差点のものを含めて６か所あり，うち灯火点滅信号のものは２か所あったと供述するものの，実際には信号機は５か所しかなく，うち灯火点滅信号のものも１か所しかないのであって，同人の供述は明らかに誤っている。ウ　以上によれば，Ａは，本件交差点に進入するに当たり，対面信号機の表示に従って進行すべき注意義務があるのにこれを怠り，対面信号機の表示が赤色灯火であるのに本件交差点に進入した過失がある。
２　本件事故により一審原告が被った損害
（１）　一審原告の主張
以下のとおり，一審原告の損害は合計３５万１１７２円である。
ア　一審原告車両の修理代　３０万１１７２円
イ　弁護士費用　５万円
（２）一審被告の主張
一審原告が被った損害についてはいずれも不知。
３　本件事故により一審被告が被った損害
（１）　一審被告の主張
以下のとおり，一審被告の損害は合計３５万円である。
ア　一審被告車両の修理代　３０万円
本件事故による一審被告車両の損傷は，修理代４８万３０６０円を要する程度のものであったが，同車両が平成１２年１２月に５２万０４５８円で購入したものであること等を考慮すると，本件事故時の一審被告車両の時価額は約３０万円と見積もられる。上記修理代はこれを超過しているので，一審被告の損害は全損評価として３０万円となる。
イ　弁護士費用　５万円
（２）　一審原告の主張
一審被告が被った損害についてはいずれも不知。
第５　当裁判所の判断


１　争点１（本件事故態様・各運転者の過失の有無）について（１）以下に述べるとおり信用性の認められる一審被告供述（甲１０，１１，３２，一審被告）によれば，本件事故当時，一審被告車両の対面信号機の表示は青色灯火であり，一審原告車両の対面信号機の表示は赤色灯火であったことが認められる。ア（ア）　一審被告の供述は，「本件事故の際，一審被告は約４０キロメートル毎時で一審被告車両を運転して本件交差点に差し掛かったところ，衝突地点から約２５．７メートル手前の別紙見取図・地点で対面信号機の表示が青色灯火であることを確認し，衝突地点から約１１メートル手前の同図?地点で左前方約１５．１メートルの同図②地点に何か動く物体を発見し，急ブレーキをかけたが及ばず，同図・地点で一審原告車両と衝突した。衝突後，一審被告とＢとはすぐに一審被告車両を降り，一審原告車両のところに行ってＡに赤信号無視について文句を言った。」というものであるところ，その内容は明確かつ具体的で，本件事故直後からほぼ一貫しており，特段不合理な部分は見受けられない。同乗者であるＢ（甲１３），Ｃ（甲１５）及びＤ（甲１７）の各供述とも矛盾は認められない。（イ）この点，一審原告は，一審被告が，本件事故の際，約４０キロメートル毎時で走行していたと供述していること，本件交差点以前に通過してきた交差点の信号機の数及び表示を一切覚えていないと供述していることをもって不自然・不合理であると主張するものの，その根拠は薄弱であって，一審被告の供述内容はいずれもあり得ないことではなく，これらをもって不自然であるとか不合理であるとまでいうことはできない。また，一審原告は，一審被告が本件事故後すぐに一審被告車両から降りて一審原告車両のＡのところに文句を言いに行ったと供述する点も，衝突のショックを考えれば不可能であると主張する。しかし，本件事故により一審被告が被った受傷は全治約５日間を要する右膝窩挫創（甲１２），同じくＢが被った受傷は全治約２週間を要する頭部外傷等（甲１４）と比較的軽微なものであること，一審被告及びＢは本件事故直後に実施された実況見分にもそのまま立ち会っていること等に照らすと，同人らが本件事故直後に文句を言いに行くことは十分に考えられるところであって，不可能ということはできない。これらの一審原告の主張はいずれも理由がない。
イ　ところで，証拠（甲２９，３０，３６）によれば，本件事故後の目撃者であるＥは，本件事故直後に実施された実況見分の際，別紙見取図の・地点で衝突音を聞いてから一審原告車両の対面信号機の表示が赤色灯火から青色灯火に変わるのを確認するまで，約３０ないし４０秒くらいであった旨をＦ警察官に告げたこと，また，事故後約１０日が経過した平成１３年６月１日の取調べの際に，Ｆ警察官に対し，「私がドンという音を聞いてから信号灯火が青色に変わったのに気付くまでの間は，事故当日話したとおり約３０～４０秒くらいの間です。ドンという音が聞こえて私が事故の様子を伺い白色Ｔシャツの男性が車からおりてくる間の時間ですからこれぐらいの時間だと思うのです。」と供述していることが認められる（以下，これらを「Ｅの本件事故直後の供述」という。）。Ｅはその後，衝突音を聞いてから一審原告車両の対面信号機の表示が赤色灯火から青色灯火に変わるのを確認するまでの時間について，その供述を変遷させている。すなわち，平成１３年１０月５日の検察官による取調べの際には長くても２０秒程度だったと（甲９），同年１２月１３日の本件刑事事件における第２回公判廷においては２０秒前後であると（甲３１），平成１４年３月２０日の本件刑事事件における第６回公判廷においては５０ないし６０秒程度であると（甲３５），そして平成１５年１２月１９日の原審における第７回口頭弁論においては５５ないし７０秒程度であると（証人Ｅ）それぞれ供述していることが認められ，上記変遷の理由につき，Ｅは，衝突音を聞いた位置が別紙見取図の・地点ではなく，もっと西側であったこと，あるいは本件事故後に実際に時間を測って実験したところ，より時間がかかると思われることが確認できたことなどを挙げる（証人Ｅ）。しかしながら，上記のとおり，Ｅが検察官の取調べ等においては当初よりも短い時間を告げ，他方，平成１４年３月２０日の本件刑事事件における第６回公判廷以降は次第に長い時間を告げるようになっていること，原審における証人Ａによれば，平成１４年３月初めころ，本件刑事事件の弁護人，Ａ及び一審原告の従業員Ｇの立会いのもと，Ｅが上記実験を行っていると認められることなどに照らすと，上記Ｅ供述の変遷は，時間の経過による当時の記憶や感覚の減退もさることながら，捜査官や前記の者との接触等によってもたらされた側面もあると解されるのであって，これら後になされた供述を採用することは相当でない。
これに対し，前提事実のとおり，Ｅは，本件事故後の状況から本件事故発生時，一審原告車両の対面信号機の表示は赤色灯火だったものと判断したのみならず，その後本件交差点に立ち寄り，Ａや一審被告に対して上記判断結果を告げていることからすると，当時，Ｅは上記判断につき相当の自信を持っていたことがうかがわれるところである。そして，甲２９によれば，Ｅは本件交差点を通ることも多く，一審原告車両の対面信号機の表示の青色灯火の長さよりも一審被告車両の対面信号機の表示のそれが長く設定されていることを知っており，これを前提として上記判断をしていると認められること，この判断は，前提事実のとおり一審原告車両の対面信号機の表示が青色２５秒，黄色３秒，赤色７２秒で制御されていたことに照らして，Ｅの時間感覚には当然に誤差があることを考慮してもなお妥当なものと認められること，Ｅの本件事故直後の供述は記憶の新鮮なうちになされたものであることをも併せ考えると，同供述の信用性は高いというべきである。以上のとおり，信用できるＥの本件事故直後の供述は，上記前提事実（一審原告車両の対面信号機の信号サイクル）と相まって，本件事故当時，一審原告車両の対面信号機の表示が赤色灯火であった事実を推認させるのであって，上記一審被告の供述と合致するものとして，同供述を補強するものである。
ウ　以上によれば，一審被告が本件事故当時飲酒していたこと等を考慮しても，一審被告の供述には十分な信用性が認められる。


（２）　これに対し，Ａは，「本件事故の際，衝突地点から約８７メートル手前である別紙見取図①地点で対面信号機の表示が青色灯火であることを確認し，衝突地点から約５．７メートル手前である同図③地点で右前方約７．６メートルの同図・地点に一審被告車両を発見し，急ブレーキをかけたが及ばず衝突した。衝突後一審被告及びＢが一審被告車両から降りて怒鳴ってきた。」等と供述する（甲２５ないし２７，３３，証人Ａ）ものの，以下に述べるとおり，その供述はにわかに信用することができない。ア　すなわち，一審被告が指摘するとおり，Ａは，衝突後に一審被告及びＢが怒鳴り込んできた時期について，平成１３年１０月１２日の検察官の取調べにおいては，「衝突後，どれくらいの時間が経ってから相手から文句を言われたのか。」との検察官の問いに対し，「１０秒後くらいです。」と述べていたが（甲２７），平成１４年２月１日の本件刑事事件第４回公判廷においては，これを衝突後１分くらいたっていたと思うと述べて供述を変更したことが認められる（甲３３）。この変遷理由について，Ａは，本件事故後，乗車していた男性客と話をしたり，一審原告へ無線連絡していた時間がかかっていたことを思い出したと述べるものの，検察官の上記取調べで問われた際に想起できなかった事項とはいい難く，合理的なものということはできない。
さらに，Ａは，本件事故における衝突地点についても，本件刑事事件においては別紙見取図・地点で衝突した（その際の一審原告車両の位置は同見取図④地点であった。）と述べていたのに（甲２５，３３），原審証人尋問においては同図・地点よりも南側の環状線第２車線部分で衝突したと述べて供述を変更したことが認められる。同人の供述に照らすと，同人はブレーキを踏むまでの一審原告車両の空走距離等を考慮して上記のとおり供述を変遷させたことがうかがわれるのであって，上記変遷に合理的な理由があるとは認められない。
以上のとおり，Ａは，衝突地点，衝突後の状況等の重要な点につき，不合理に供述を変遷させているものである。
イ　既に述べたとおり，Ｅの本件事故直後の供述と一審原告車両の対面信号機の信号サイクル（前提事実）によれば，本件事故当時の一審原告車両の対面信号機の表示は赤色灯火であったことが推認されるところ，Ａ供述はこれと矛盾することが明らかである。また，前提事実のとおり，本件事故による最終停止直前の一審原告車両の速度が約４４．１キロメートル毎時であったこと，乙４（新・交通事故損害賠償の手引）によると，一般に危険を感じてからブレーキを踏むまでの反応時間（空走時間）として０．８秒を要するとされていることに照らすと，本件における一審原告車両については空走距離として約９．８メートルを要するものと解されるところ，Ａがブレーキを踏んだと主張する別紙見取図の③地点からスリップ痕までの距離は定かでないものの，５メートル程度しかないのであって，個人差や同図③地点の測定誤差等を考慮してもその差は大きく，Ａ供述と整合するものとは到底いえない。
そして，ほかにＡ供述を裏付け，あるいは同供述と整合する内容の証拠ないし事実は何ら認めることができない。
（３）　以上のとおり，本件事故当時，一審被告車両の対面信号機の表示は青色灯火であり，一審原告車両の対面信号機の表示は赤色灯火であったことが認められるところ，同事実を前提とすると，Ａは，一審原告車両を運転して本件交差点に進入するに当たり，対面信号機の表示に従って進行すべき注意義務があるのにこれを怠り，対面信号機の表示が赤色灯火であるのに少なくともこれを看過して本件交差点に進入した過失があることが明らかである。他方，一審被告には対面信号機の表示が赤色灯火であるのに本件交差点に進入した過失があるとは認められない。
２　争点３（一審被告の損害）について
（１）　一審被告車両の修理代　１５万円
証拠（乙１，２，一審被告）及び弁論の全趣旨によると，一審被告車両は平成３年に初年度登録した普通乗用自動車であり，本件事故の約６か月前である平成１２年１２月に一審被告が車両本体価格（付属品・特別仕様価格及び消費税を含む。）３２万５５００円で購入したものと認められるところ，本件事故当時の一審被告車両の客観的交換価格は定かではないものの，上記購入価格と購入後本件事故までの期間経過に照らすと，控えめにみても１５万円程度の交換価格はあったと認めるのが相当である。そして，証拠（乙３，一審被告）によると，本件事故による一審被告車両の修理代として４８万３０６０円と見積りがされており，上記同車両の客観的交換価格を著しく超えるいわゆる全損にあたるから，一審原告が修理代として賠償すべき金額は同客観的交換価格に相当する１５万円と認められる。
（２）　弁護士費用　５万円
本件事案の内容，認容額等の事情を総合考慮すると，本件事故による損害とみることができる弁護士費用は５万円と認める。
（３）　以上によれば，一審原告が賠償すべき一審被告の損害額合計は２０万円と認められる。
３　結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，一審被告の反訴請求は２０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，一審被告の反訴請求のその余の部分及び一審原告の本訴請求はいずれも理由がないから棄却すべきことが明らかである。
よって，一審被告の控訴は上記の限度で理由があるから，原判決のうち一審被告の反訴請求に関する部分を上記のとおり変更し，一審原告の控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
松山地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　坂倉充信
裁判官　　　角谷昌毅
裁判官　　　大嶺　崇


主　　　文
一　一審原告らⅠの本件控訴及び一審原告らⅡの本件附帯控訴に基づき原判決中一審被告ａに関する部分を次のとおり変更する。
（一）　一審被告ａは京都市に対し２６億１２５７万７９７２円及びこれに対する平成５年６月３０日以降支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。（二）　一審原告らの一審被告ａに対するその余の請求をいずれも棄却する。二　一審原告らⅠの一審被告ｉ及び一審被告ｊに対する本件控訴をいずれも棄却する。
三　一審被告ａの本件控訴を棄却する。
四　一審原告らと一審被告ａとの間に生じた訴訟費用は，第１，２審を通じて１０分し，その６を一審被告ａの，その余を一審原告らの各負担とし，一審原告らⅠの一審被告ｉ及び一審被告ｊに対する控訴について，控訴費用は一審原告らⅠの負担とし，一審原告らと一審被告ａ参加人との間に生じた訴訟費用は，第１，２審を通じて１０分し，その６を同参加人の，その余を一審原告らの各負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
（一審原告らⅠの控訴事件について）
一　一審原告らⅠ
１　原判決を次のとおり変更する。
２　一審被告ａ，一審被告ｉ及び一審被告ｊは，京都市に対し，連帯して，４３億５４２９万６６１３円及びこれに対する平成５年６月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は第１，２審とも一審被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
二　一審被告ａ
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は一審原告らⅠの負担とする。
三　一審被告ｉ及び一審被告ｊ
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は一審原告らⅠの負担とする。
（一審被告ａの控訴事件について）
一　一審被告ａ
１　原判決中一審被告ａ敗訴部分を取り消す。
２　一審原告らの一審被告ａに対する請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は第１，２審を通じて一審原告らの負担とする。
二　一審原告ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は一審被告ａの負担とする。
（一審原告らⅡの附帯控訴事件について）
一　一審原告らⅡ
１　原判決を次のとおり変更する。
２　一審被告ａは，京都市に対し，４３億５４２９万６６１３円及びこれに対する平成５年６月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　附帯控訴費用は一審被告ａの負担とする。
二　一審被告ａ
１　本件附帯控訴を棄却する。
２　附帯控訴費用は一審原告らⅡの負担とする。
第二　事案の概要
一審被告ｉ及び一審被告ｊ（以下「一審被告ｉら」という。）は，ゴルフ場建設予定地として山林を買収したが，京都市からゴルフ場開発の不許可決定を受けたため，同決定は違法であると主張して，京都市に対し損害賠償を求める民事調停を申し立てたところ，調停裁判所は，上記山林を京都市が代金約４３億円で買い取ることを骨子とする民事調停法１７条決定を行い，当時京都市長であった一審被告ａはこれに異議を申し立てず，上記決定は確定した。
本件は，京都市民である一審原告らが，①一審被告ａに対しては，一審被告ｉらと共謀の上又は単独で，上記代金が著しく高額であることを知り又は知り得たにもかかわらず，上記１７条決定に異議を述べる等せず同決定を確定させ，その結果，上記代金と上記山林の適正価格との差額分に相当する損害を京都市に被らせたと主張して，債務不履行又は不法行為による損害賠償請求（民法所定の遅延損害金の請求を含む。）を，京都市に代位して地方自治法２４２条の２第１項４号前段に基づき行い，②一審被告ｉらに対しては，上記１７条決定の確定は，一審被告ａと共謀してなしたものであるから不法行為に当たり，そうでなくとも，上記代金額は著しく高額であり，上記決定による売買は暴利行為に当たり無効であるとして，前記適正価格との差額分について不当利得返還請求又は不法行為による損害賠償請求（民法所定の遅延損害金の請求を含む。）を，地方自治法２４２条の２第１項４号後段に基づいて行う事案である。
その他，本件事案の概要は，後記二のとおり当審における当事者の主張を付加し，一のとおり付加訂正するほか原判決「事実」中の「第二　当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。
一　原判決６頁３行目の「物件目録」の次に「記載」を加え，同４行目の「記載」を削除し，同７頁３行目の「本件決定」を「確定した本件決定」と，同８頁８行目の「関わらず」を「かかわらず」と，同９行目の「確定させた。」を「確定させ，」と，同９頁１０行目の「支払額と相当価格」を「同支払額と本件土地の相当価格と」と，１０頁３行目の「（２）」を「同（２）」とそれぞれ改め，同１１頁２行目の「支払済みまで」の次に「民法所定の」を加え，同１１行目末尾の「訴え」を「法２４２条の２所定の住民訴訟提起」と改める。
二　当審における当事者の主張
【一審原告らの主張】
１　本件土地の適正価格について
（一）　不動産鑑定士ｂ作成の鑑定評価報告書（丙３・以下「ｂ評価書」という。）について
一審被告ａは，ｂ評価書が本件土地の適正価格を総額約４７億６９６３万円と評価したことに基づき，一審被告ｊから本件土地を総額約４７億５６２３万円で買い取ることを骨子とする本件決定に対し異議を申し立てなかったものであるが，ｂ評価書には，以下のとおり問題がある。


（１）　ｂ評価書は，①本件土地の傾斜が，実際は５度ないし３０度であるにもかかわらず，これを５度と誤って評価し，②本件土地が接道していないのに，接道していると誤認し，③評価の基準地の内Ｄ事例（原判決別紙取引事例目録記載九（以下同目録記載の各事例を「事例一」等という。）については所在地を誤認した上で評価する等基本的な点で明白な誤りがあり，ｂ評価書の判断は信用できないというべきであり，また，京都市側も，ｂ評価書を検討すれば容易に以上の点が判明したにもかかわらず，上記検討を怠ったものである。
（２）　一審被告ｉは，平成元年ころ，ゴルフ場開発を目的として本件土地を１平方メートル当たり約１６００円で買収しており，同価格は市場形成の大きな要素となるというべきところ（同価格については取引事例として不動産鑑定士協会に記録されていた。），その後のバブル崩壊により平成４年５月時点での土地価格が上記金額をはるかに下回ることは専門家でなくても推定しうる。しかるに，ｂは，上記の一審被告ｉの買収価格を知らなかったなどとおよそ信用し難い証言をしており，そもそも本件土地について適正価格を大幅に上回る価格で評価することを目的としていたというべきである。
なお，一審被告ａ及び同参加人（以下「一審被告ａら」という。）は，上記一審被告ｉの取得価格は国土法の届出価格によるものであり，届出価格は実際の取引価格と乖離することがありうるから，これを判断材料とすることはできない旨主張するが，一審被告ｉの現実の買収価格が上記届出価格と異なるとの立証はされておらず，上記主張は単なる憶測にすぎない。
そもそも，国土法の届出価格については，不勧告決定をするか否か判断するにあたり地価が適切な価格にコントロールされるため厳密な審査が行われるものである。京都市は自ら国土法に基づいて上記審査を行うべき責務を負いながら，国土法上不勧告決定された地価が低すぎ，それより高額な地価が相当であると主張しており，国土法の趣旨や自らの責務に背馳するものというべきである。（３）　ｂは，本件土地について開発を前提としない価格を求めるよう京都市から指示されたと証言し，本件評価書にも本件土地は山林のまま保有することが最有効利用である旨の記載がある。しかるに，ｂ評価書は，基準地として潜在的な開発可能性がある土地として，高槻市内の採石場近くを基準地として選定し，また，比較事例の選定においても開発予定地を安易に選ぶ等，実質的には，本件土地の価格についてゴルフ場等の開発を前提とした評価をする誤りをおかしている。（４）　ｂ評価書中のＡ事例（事例一〇）は採石場に隣接する土地であるところ，ｂは，この点を除外したまま地域要因や個別要因を検討している点で問題があり，また，同Ｂ事例（事例六）は，市街化調整区域外でゴルフ場開発も可能なゴルフ場建設予定地であり，標高も低く，公道にも接面し，周辺に小規模集落が散在するなど本件土地とは異なる点が多々あるのにこれを考慮せずに適正価格を評価しており不当である。
（二）　不動産鑑定士ｃ作成の鑑定評価と題する書面（甲２６・以下「ｃ評価書」という。）について
（１）　一審被告ａらは，ｃ評価書が判断資料とした同書記載ＡないしＤ事例の取引価格は不正確であると主張するが，上記各事例の取引価格は不動産鑑定士が通常参照する取引カードに記載されているものであるし，同価格が不正確であることをうかがわせる証拠も何ら提出されておらず，かえって，前記のとおり，ｂ評価書の方が不適切な取引事例に基づいた評価をしている。
（２）　また，一審被告ａらは，ｃ評価書が，選択した事例地について，土地価格比準表に従わず，独自に地域要因等の補正をしている点を批判する。しかしながら，土地価格比準表に基づく補正が認められるのは，事例地と評価対象地との価格の差異が一定の範囲内に留まる場合に限られるところ，ｃ評価書が選定した上記事例地の取引価格は本件土地の取引価格に比して著しく高額であるから，上記比準表による補正を行うことはできず，鑑定士による専門的個別的な見地から補正を行うべきであるから，上記批判は失当である。
（三）　本件土地の適正価格の認定に関する原判決の問題点について原判決は，本件土地の平成元年ころの価格は高く見積もっても１平方メートル当たり１６００円であるとした上，バブル崩壊後の土地価格の下落により，平成４年５月時点での土地価格は上記金額を上回らないと判断したが，本件では上記時点での適正価格の判断は可能であり，それを怠った点で不当である。すなわち，本件土地の適正価格を判断するに際しては，①本件土地について，ゴルフ場等の開発の可能性があることを一切前提とせず，あくまで山林として評価すること，②前記の一審被告ｉによる本件土地買収価格が本件土地の価格形成に大きな影響を与えること，③本件土地は京都市内にあるから，基準地等は全て京都府下から選定し，また，本件土地と同一地域として評価の基準とすべき土地は全て京都市内の本件土地周辺に限定すべきこと，④バブル経済時の土地価格の異常な高騰やゴルフ場開発による土地の買い進み等を考慮すべきことが必要である（その意味で，ｃ評価書は，一審被告ｉの取得価格に引きずられた評価をしており問題がある。）。以上を前提として，ｃ評価書が選定した適切な比較事例の基準地価である１平方メートル当たり１０５９円に，適切な時点修正や事情補正を行い，近隣の京都市内の山林の基準地価をも考慮すれば，本件土地の平成４年５月時点の適正価格は，１平方メートル当たり３００円と認められる。
この点について，原判決は，ｃ評価書を退けた上で，本件土地の適正価格をできるだけ高く評価しても，１平方メートル当たり１６００円であるとした。しかしながら，原判決は，ｃ評価書について，事例五及び六の地域要因比較及び個別的要因比較による修正を問題視するが，いずれも理由がなく，少なくともｃ評価書に基づいて本件土地の適正価格を算定すべきであった。また，原判決がなぜできるだけ高く評価する必要があるのか不明であるし，本件土地がゴルフ場開発のために取得された土地であり，取得価格を基準に１６００円と算出したとしても，その中にはゴルフ場開発による利益がある程度含まれていると見るべきであるから，何らかの補正がされるべきであった。
２　一審被告ａの職務違反及び責任について


（一）　原判決は，地方公共団体が土地を取得するかどうか，いくらの代金で取得するかは，原則として，それを決定する権限を有する長の政策的ないし合目的的な裁量に属する事項であり，それが地方財政法４条の観点から違法となるのは，単に土地代金額が経済的な適正価格を上回るというだけでは足りず，当該土地を取得する具体的な行政目的，その時の経済情勢等に照らして，上記決定権を有する長がその裁量の範囲を逸脱し，権限を濫用した場合に限られるとする。しかしながら，国土法は，政令指定都市市長等に，当該市等の地価をコントロールさせ，地価の異常高騰を防止することを目的とするものであるから，京都市は，市内の土地価格を適正に維持する責務を負い，自らが取得する土地についても価格を監視規制するべきである。それゆえ，京都市が土地を取得する際，代金をどの程度にすべきかについては，原則として京都市長に裁量権はなく，特段の事情がない限り取得代金額が適正価格を上回るだけで違法になると考えるべきである。（二）（１）　そこで検討するに，本件では，良好な自然環境を保持し，同時に地域振興を諮るため京都市が本件土地を取得する必要性は一応あったものと考えられるが，本件決定当時，本件土地の具体的な利用計画も定まっておらず，将来有効に活用しうるという程度の抽象的な見込みしか立っていなかった（なお，京都市が，本件土地一帯を都市公園とすることを決定したのは平成８年である。）。また，京都市は，本件調停において一審被告ｉらの損害賠償請求に一切応じない姿勢を明確に決定しており，調停打ち切り後に民事訴訟が提起されればその段階で和解を検討しても良かったのである。したがって，本件決定当時，京都市が本件土地を取得する必要性は緊急に差し迫っていたものとはいい難い。
（２）　しかるに，京都市の本件調停に対する対応は，①調停申立時期が，本件土地についてゴルフ場開発を認めない方針を正式に決定した以前であること，②第１回調停期日が開かれる前に第２回期日が指定され，その後の期日指定も短い間隔で集中してなされたこと等から，余りに性急であったというべきである。京都市は，調停裁判所に対し，ｂ評価書等適正金額を評価するための資料を提出せずに１７条決定を求めて本件決定を得た後，さらに，市議会に対し，本件決定が裁判所の判断であるから信用しうるとの説明を繰り返す等しており，当初から本件決定を悪用する意図を有していたと思われる。
（３）　また，本件決定は京都市議会の承認を経ることを条件に効力を有すると規定されていたのであるから（甲２１の１６），京都市としては，本件決定に異議を申し立てなかったとしても本件土地の買取を急ぐ必要はなく，平成４年９月の定例市議会において再度上記承認をすべきか否かを審理し議決することも検討してしかるべきであったのであり，その際に，土地評価委員会に諮問する等して，本件土地の適正価格を慎重に評価すべきであった。
（４）　なお，一審被告ａらは，本件土地の適正価格を知ることは事実上不可能であった旨主張するが，市議会内でも，法律家団体，市民運動グループ等からも，京都市の本件土地の取得価格は著しく高額であるとの意見が多数あり，この問題はマスコミでも報じられていたのであるから，一審被告ａは本件土地の取得価格が異常に高額であることを知っていたか，あるいは容易に知り得たというべきであって，この点に過失がないとは到底いえない。
（５）　さらに，一審被告ａは，本件決定が出された平成４年５月１３日に，直ちに市議会に対し本件決定に対し異議を申し立てない旨の議案を提出せず，市議会閉会間近の同月２１日に上記議案を提出するなど市議会における十分な審議を意図的に制約する極めて問題ある行動を取っている。
（６）　京都市議会における審議に際しても，一審被告ａは，本件土地価格の評価の依頼方法や評価内容，土地評価委員会に諮問しなかった点，一審被告ｉの本件土地の買取価格との乖離等に関して多数の質問を受け，本件決定における本件土地価格の異常さについても指摘されていたにもかかわらず，これに対する具体的で十分な回答をしない等異常な対応を取ったといわざるを得ない。（７）　最終的に，京都市議会は，一審被告ａから提出された議案どおり，本件決定に異議を述べない旨を議決したが，同決議は，市長である一審被告ａに対し異議を述べない権限を与えたにすぎず，これを義務付ける趣旨ではなかったと解すべきである。けだし，そう解することが，地方公共団体の長を，議会と同様に住民代表機関とし，議会の決議に基づいて行うべき事務についても自らの判断と責任で行うよう義務付けている法の趣旨に合致するからである（地方自治法１３８条の２）。そうとすると，一審被告ａは，上記京都市議会の決議にしたがい本件決定に異議を述べなかったからといって，上記異議を述べたことの違法性が否定されるものではない。
（三）　以上によれば，一審被告ａが本件決定に対し異議を述べず，本件土地を買収したことについては，違法性を否定すべき特段の事情は認められないというべきである。
３　一審被告ａの違法行為と相当因果関係にある京都市の損害の認定について原判決は，一審被告ａの土地取得価格の判断に一定の裁量を認め，適正価格の２倍をもってその裁量権の範囲としこれを超えた部分についてのみ損害賠償を認めた。しかしながら，仮に，上記のとおり取得価格の判断に一定の裁量が認められるにしても，適正価格を上回ってでも取得しなければならない必要性の有無が，購入目的の妥当性，購入の必要性，緊急性，真摯でねばり強い価格交渉の有無等諸般の事情を考慮して検討されなければならないところ，本件では適正価格を超える金額で取得すべき必要性は全く認められないから，原判決の前記判断は不当である。
４　一審被告ｉらに対する請求について
一審被告ｉらは，本件調停を申し立てた平成４年３月２８日や，ゴルフ場開発の不許可決定を受ける相当以前から，京都市との打ち合わせを何度もしていること，本件調停については，第１回調停期日が開かれる以前の段階で第２回期日の請け書が代理人から提出されており，双方の要望で相当短い間隔で期日が指定されたこと，本件調停手続中にｂ評価書が作成されたが，同書の添付資料は一審被告ｉから提出を受けるなど同一審被告の協力を受けていたこと等を総合すれば，京都市と一審被告ｉらは，調停手続によることで，市の不動産評価委員会に諮問することを回避でき，他方，市は，市議会や市民に対し裁判所の指定する金額であるから不当ではないと説明することが可能になり，さらに異議申立期間を利用して短期間に市が買い取る結論を導き得たものであって，一審被告ｉらは京都市と共謀の上，本件決定の価格が不当であることを知りながら，本件調停を利用して，京都市に本件土地を上記価格で買い取らせたことが認められる。
したがって，一審被告ｉらも一審被告ａと連帯して京都市に対し損害賠償をなすべき義務を負う。


また，原判決は，一審被告ａが本件決定に対し異議を申し立てず，これを確定させたことは違法であると認定しながら，確定した本件決定内容にもとづく一審被告ｉらと京都市との売買自体は有効と判断した。しかしながら，一審被告ｉらは，本件土地の当初の取得価格を知悉しており，本件決定で示された代金額が違法に高額であることを知っていたというべきであり，その上で京都市から同代金を取得した以上，不当利得返還義務を負う。
【一審被告ａらの主張】
１　ｂ評価書について
（一）　原判決は，ｂ評価書について，①本件土地の傾斜が相当部分において３０度以上あるのにこれを約５度として評価している点，②本件土地は公道に接していないのに，直接接面しているものとして評価している点，③ｂ評価書中のＤ事例（原判決別紙取引事例目録記載九・ｃ評価書Ｉ事例）の位置を誤認し，実際の位置より約１２キロメートル北東方向に存在するものとして評価した点，④ｂ評価書中のＡ事例（事例一〇）は採石場に隣接する土地であり，同Ｂ事例（事例六）はゴルフ場建設予定地であって，本件土地については開発を前提としない山林として評価する以上，上記各事例について相当程度減額方向での修正が必要であるにもかかわらずそのような考慮がされていない点から，ｂ評価書による本件土地の適正価格の評価は不当であるとした。
（二）（１）　しかしながら，ｂ評価書については，その作成者であるｂ不動産鑑定士らに対し，不動産の鑑定評価に関する法律４２条に基づき同法４０条の懲戒を求める申立が国土庁長官に対してなされたが，同長官は，調査の結果，ｂ評価書は不当な鑑定評価をしたものではないと判断して上記申立を退けた。したがって，ｂ評価書の内容に不当な点はないというべきである。
（２）　ｂ評価書が，本件土地の傾斜が相当部分において３０度以上あるのにこれを約５度として評価したとの点（前記①）については，ｂが５度～３０度と記載すべきところを「～３０度」を書き落としたものであり誤記にすぎず，さらに，仮に５度を前提としても，土地価格比準表（丙１８）によれば５度～３０度の場合と評価額に差異は生じないから，結論に影響を与えない誤記である。（３）　ｂ評価書が，本件土地が公道に直接接面するとして評価したとの点（前記②）についても，本件土地は付近の府道に事実上接道しており，ｂは近接面とすべきところを誤記したものにすぎないし，前記比準表によると，建物等と異なり山林の評価の場合，公道に接面していなくても接近していれば，公道に至るまでの通路用地の買取等は容易であり，接面している場合と評価において差異は生じないから，上記誤記は結論に影響を及ぼさない。
（４）　ｂ評価書中のＤ事例（事例九・ｃ評価書Ｉ事例）の位置を誤認し，実際の位置より約１２キロメートル北東方向に存在するものとして評価したとの点（前記③）については，ｂが上記Ｄ事例の位置を誤認したのは事実であるが，前記比準表（丙１８）によれば，正確な位置を前提にしても，Ｄ事例の評価額は１平方メートル当たり３１９４円で，位置を誤認していた段階での評価額である３４９６円と大差がなく，結論に影響を及ぼすものではない。
（５）　ｂ評価書中のＡ事例（事例一〇）は採石場に隣接する土地であり，同Ｂ事例（事例六）はゴルフ場建設予定地であって，本件土地については開発を前提としない山林として評価する以上，上記各事例について相当程度減額方向での修正が必要であるにもかかわらずそのような考慮がされていないとする点（前記④）についても，ｂ評価書は，本件調停により本件土地を取得する場合の適正価格を求めるために作成されたものであるところ，作成の条件としては，本件土地についてゴルフ場の開発許可がされることを前提としないというものであり，限定無しにあらゆる開発をしないという条件ではなかった。
そして，土地を取得する際に，取引の一方当事者である売主に対する配慮をせず，買主の立場から一方的に評価を低額にするような条件を設定することは相当ではないし，また，そもそも，本件土地のような林地の適正価格を比準方式で評価する場合，基準とされる土地価格比準表（丙１８ないし２２）には，土地の最有効使用や開発可能地か否かといった点は考慮することを要しないとされており，ｂ評価書も結論としては，開発の点については土地評価の要素として全く考慮していない。
また，ｂ評価書は，前記Ｂ事例について，ゴルフ場建設用地としての買い進みがあったとして減価補正を行っているし，前記Ａ事例についても，地域格差等により大幅に減額して試算しており，妥当である。
（６）　以上によれば，ｂ評価書の評価内容は十分に信用することができるというべきである。
２　ｃ評価書について
原判決は，ｃ評価書が同書記載のＡないしＤ事例（以下「ｃＡないしＤ事例」等という。）を採用した上事情補正，時点修正等を行い，これを前提に本件土地の適正価格を１平方メートル当たり１０４０円と評価した点について，ｃＡないしＤ事例の上記修正等による評価には特に不合理な点は認められないとする。しかしながら，ｃＡないしＤ事例における取引価格はいずれも１０５９円と，近接する他の地点の取引事例（丙５６のＳ地等・なお，Ｓ地については砂防ダム建設目的で土地が取得されたから価格が跳ね上がったと一審原告らは主張するが採用できない。）や直近の基準地価格に比しても，約７分の１から２分の１と極端に低額である。また，上記ｃＡ事例は，府道に事実上接面し集落にも比較的近い等山中の袋地である他の３事例と明らかに異なるのに全て取得価格が同一であり，そもそも，ｃＡないしＤ事例はいずれもゴルフ場建設用地として買収されたものであるが，かかる場合の取引価格は実際より低額に表示されている事例も多いと思われる。


ｃＡないしＤ事例は，本件土地の一部であるが，その所在は異なり，個別要因にも差があるにもかかわらず，取引時期が平成元年３月ないし１１月とバブル経済最後の年で一定の価格変動があったのに全て同一価格で取引されており，取引価格を決定する際に何らかの作為が行われたというべきである。また，ｃＡないしＤ事例は，地権者から一審被告ｉが購入した土地であるが，同取引はいずれも公簿面積によるものであったところ，その合計は４１万１４７９平方メートルで，本件土地の公簿面積は９７万０９０２平方メートルであり，一審被告ｉの本件土地の買収価格とされる２０億円を前提に計算すると，ｃＡないしＤ事例が１平方メートル当たり１０５９円なのに対し，それ以外の本件土地は１平方メートル当たり２７９６円となるが，ｃＡないしＤ事例がそれ以外の本件土地よりも交通，地勢等の諸要因が優れていることは明らかであって，土地価格に整合性が全くない。以上によれば，ＡないしＤ事例の上記取引価格及び一審被告ｉの買収価格はいずれも信ぴょう性に欠けるものといわざるを得ない。以上から，ｃＡないしＤ事例は，本件土地の比準価格を算定するための基準地としては極めて不適切な事例であったといわざるを得ない。また，ｃ評価書は，本件土地と取引事例とを比較する際，通常用いられる土地価格比準表の数値を根拠としたとするが，実際には，上記比準表を無視し，専門的な見解と称して恣意的な格差率を用いた評価をしており，その結果，本件土地の適正価格を不当に低く算出している。
なお，以上の点について，一審原告らは，ｃ評価書は，対象地と取引事例地との価格差がプラス５０，マイナス３０の範囲内にあることを要するところ，本件では取引事例地の価格が上記範囲内になかったため比準表の格差率をそのまま用いることができなかったと主張する。しかしながら，ｃ評価書は，そもそも対象地の概算価格を前記ＡないしＤ事例等不適切な資料に基づいて誤って評価した結果，各取引事例地について比準表の格差率を適用できなくなったものにすぎず，上記主張は失当である。
以上によれば，ｃ評価書における本件土地の評価は不合理なものであって到底採用できないというべきである。
３　本件土地の適正価格に関する原判決の認定について（一）　原判決は，①一審被告ｉが，平成２年１０月，引用にかかる原判決別紙物件目録記載一三の土地を，同年１２月１９日，同目録記載四及び五の各土地を，いずれも売買価格１平方メートル当たり１５１５円で取得する旨国土法に基づく届出をしたこと，②一審被告ｉが本件土地上に建設を予定していたゴルフ場の事業計画概要書（甲１５の１，２）には用地買収費として約２０億円と記載されていること，③バブル崩壊後地価が低落傾向にあること等を理由に，本件決定がなされた平成４年５月当時における本件土地の適正価格について，できるだけ高額に評価しても１平方メートル当たり１６００円，合計２１億４３６５万３７１２円を上回らないと認定した。
（二）　しかしながら，そもそも，売主の土地取得価格をもって適正価格とする見解は存在せず，適正価格はあくまで鑑定評価により定めるほかない。そして，本件土地のようにゴルフ場建設予定地として売買される土地については，国土法に基づく届出予定価格が実際の売買代金よりも大幅に低額となるケースも少なからずあり，上記届出価格が国土法上の不勧告通知を受けたとしても，それは取引価格として不当に高額ではないとされたものにすぎず，上記価格が適正と認定されたわけではない。
その場合，ゴルフ場建設の事業計画概要書に記載された用地買収費も上記届出予定価格に適合するよう，現実の買収価格より低額に記載されることが推測される。また，本件土地については，まず，一審被告ｉが地権者から買収し，これを一審被告ｊに売却したものであるが，上記事業計画概要書が作成された当時，両一審被告は，経営者が同一であって，一審被告ｉの譲渡益課税額を低減するため，実際の売買価格より低い価格を計上した可能性もある。したがって，前記（一）①②の各価格に基づいて本件土地の適正価格を算定することはできない。また，一定の目的のために複数の土地を買収する場合，買収時点での取得価格よりも，買収が完了し一団の土地を形成した後の方が全体の価格が高くなる事例も多い。
さらに，事例六については，ｂ評価書のみならずｃ評価書も取引事例として採用した規範性の高いものである上，本件土地より公道までの距離や標高において減価要素があるにもかかわらず，事例六の売買代金額にｃ評価書が採用する時点修正をしても１平方メートル当たり３８７５円となるところ，原判決は，これをはるかに下回る１６００円を本件土地の適正価格と判断しており不当である。
４　京都市が本件土地を取得する必要性について
原判決は，京都市が本件土地を取得する具体的な行政目的はなく，かつ，取得する差し迫った必要性はないとした。
しかし，本件土地の取得は，①直接には，京都市が一審被告ｉらから８０億円の損害賠償を求める調停を申し立てられたため，その解決を図ることを目的とし，②最終的には，市民の健康につながる自然公園用地にあてるという行政目的に基づくものである。
そして，現に上記調停が申し立てられた状況下で，これを解決する必要があったから，差し迫った必要性がなかったとはいえない。
すなわち，一審被告ｉらは京都市担当者の指導に基づいてゴルフ場建設を計画していたところ，京都市は最終的に上記建設を不許可とする決定をしたものであり，上記経緯からしても，また，都市計画法の関係規定に照らしても，上記決定が適法であったとは当然には言えない。そして，本件調停が不成立となった場合，一審被告ｉらが上記不許可決定について取消訴訟や損害賠償請求訴訟等を提起することは必至の状況であったが，京都市が，上記訴訟で必ず勝訴しうるとは限らず，敗訴により多額の損害賠償債務を負う可能性もあった。
したがって，京都市が，上記訴訟に至ることを回避すべく，本件土地を適正価格により買い取ることで紛争を解決しようと判断したことは適切であり，本件決定に対する異議申立期間の経過が迫っている状況下で，京都市が本件土地を買収する緊急性及び必要性がなかったとは到底いえない。
５　本件調停の進行状況及び京都市の内部規律違反について（一）　一審原告らは，本件調停手続の進行が余りに性急であり，また，本件決定は，簡易裁判所が本件土地の適正価格を判断した上でなしたものではなかったと主張する。


しかしながら，京都市としては，本件土地を適正価格で取得することにより上記調停事件を解決することを決定し，本件土地の買収には市議会の承認を要することから同年５月末閉会の定例市議会に諮る必要があって本件調停の進行を急いだものであるから，調停手続の進行が拙速で京都市側の調査，検討等が不十分なままに本件決定に至ったとはいえない。
さらに，本件決定自体は違法ではなく，これに対し，京都市議会が異議を述べない旨を決議したのであるから，同決議に従って一審被告ａが異議を述べたことが違法になることはあり得ない。
（二）　また，一審原告らは，一審被告ａが，土地取得に際しての内部規律である京都市公有財産規則にも違反して本件土地を取得したとする。しかしながら，京都市公有財産規則は，京都市が土地を取得する場合，原則として京都市不動産評価委員会（以下「評価委員会」という。）に土地価格について調査，審議，評定を諮問すべきとするが，例外的に上記諮問を要しない場合について，京都市不動産評価事務取扱要綱１５条が個別具体的に定めており（丙２），同条（２）では，調停等により当該土地の価格が決定された場合は上記諮問を要しない旨規定されている。
そして，本件では，京都市及び一審被告ｉらが，調停に代わる決定である本件決定に異議を述べなかったことにより，本件決定と同内容の調停が成立したものとみなされるから，上記要綱の文言及び実質的な趣旨に照らして，上記諮問を要しない場合に当たるというべきである。
したがって，京都市が本件土地を取得するに際し評価委員会に対する諮問を求めなかったとしても前記京都市公有財産規則に違反するものとはいえない。なお，一審被告ａは，信頼しうるｂ不動産鑑定士による鑑定結果に基づいて本件土地の適正価格を判断したものであって，この点からも評価委員会に対し諮問する必要性はなかったというべきである。平成４年５月１８日以降，京都市議会で，上記価格が高額にすぎるとの反対意見はあったが，それは一審被告ｉの事業計画では本件土地取得価格が２０億円とされていたことを根拠とするところ，同価格が適正なものと認めうる証拠はないから，評価委員会に諮問すべきであったとはいえない。
６　京都市議会における審議の経緯について
（一）　一審原告らは，本件決定後，京都市議会における本件議案についての審議があまりにも性急であったと主張する。
しかしながら，同市議会においては，本件議案に対し反対の立場を取る野党側から激しい質問と討論が展開され，３日間にわたる市議会本会議における審議及び普通予算特別委員会における２日間における質疑討論を経て，議決されたものであるから性急との批判は当たらないし，実際，野党議員からも審議が性急であるとの意見は出なかった。
（二）　一審原告らは，京都市議会の質疑等で，本件土地の買取価格が高額過ぎることについて，議員から具体的な質問が出されたにもかかわらず，これに対し，一審被告ａ及び京都市側は，買取の必要性や買取価格の適正さ等について具体的な説明をほとんどしなかったと主張する。
しかしながら，一審被告ａ及び京都市側は，市議会に対し，ｂ評価書を開示しており，買取価格の適正さについても同評価書に全て説明されている。また，京都市側は，市議会に対し，本件土地の買取価格が国土法上の指導価格の範囲内であるとの調査に基づく答弁を行っている。以上から，京都市側から市議会に対し，上記各点に関する具体的な説明はなされていたというべきである。評価委員会に諮問しなかった理由についても，予算特別委員長が，市議会本会議で前記の内容どおり明確に説明しているし，また，一審被告ｉの事業計画に記載された買取価格２０億円という価格の信用性についても，野党議員の方からゴルフ場建設用地買収価格については業者の表明をそのまま採用できないことを具体的事例を挙げて発言しており，問題点も明らかになっている。また，野党議員からは，ｂ鑑定書の問題点についても指摘されているが，前記のとおりｂ鑑定書の評価には問題がないというべきであるから，この点に関する一審被告ａの説明の有無は問題にならない。
７　本件議決の一審被告ａに対する拘束力について
一審原告は，本件議決は，市長である一審被告ａに対し，本件決定に対し異議を申し立てない旨の権限を付与するものにとどまり，異議を述べることを義務付けるものではないと主張する。
しかしながら，本件議決は地方自治法９６条１項に基づくものであるところ，同項による市議会決議は当該議決事項について市の最終的意思を決定するものであるから，市長としては，市長に決議を執行するか否かの決定を委ねる旨の附帯決議がなされる等特段の事情がない限り，上記決議を執行する義務があると解すべきである。しかるに，本件議決は，京都市が本件決定に対し異議を申し立てないことを確定的に決定する趣旨であるから，京都市長の一審被告ａとしては，本件議決に従い本件決定に対し異議を申し立てない義務があったというべきである。
８　本件議決の違法性と一審被告ａの責任
（一）　本件議決の違法性
本件議決が，単に適正価格を大幅に超過する価格で本件土地を購入することのみを内容とするのであれば，それは違法という余地は十分あり，その場合，本件議決に従った市長も違法行為を行ったと評価することもできる。しかしながら，本件議決は，それのみならず本件土地の買取によって，一審被告ｉらが京都市に対し約８０億円の損害賠償を請求する民事調停事件等一切の紛争を解決することを目的としてなされたものである。そして，上記損害賠償請求は従前の経緯から必ずしも全く理由を欠くというものとは断定できず，本件議決は，本件土地の買取価格が高額に過ぎるという点で違法な部分が一部あるとしても，上記紛争解決という正当な行政目的を実現するという意味で，全体としては適法というべきであり，少なくとも本件議決が一義的に違法ということはできない。
（二）　再議に付する義務について
本件議案が審理された京都市議会は，審理のために会期が延長された上，本件議決後に閉会されたものであるから，市長であった一審被告ａは，仮に本件議決が違法であったとしても，本件決定の異議申立期間内に再議に付すること（地方自治法１７６条）は事実上不可能であった。
（三）　本件議決が違法な場合の一審被告ａの責任


市議会の議決は，行政行為又は準行政行為であるから，市長が議決を誤導する等特段の事情がない限り，仮に同議決が市長の提出議案にかかるものであっても，重大かつ明白な瑕疵（違法性）がある場合のみ無効になり，そのような場合に当たらないときは，当該議決が再議により撤回されるまでは有効なものとして，市長に対し，議決内容を執行することを義務付けるというべきである。しかるに，本件では，一審被告ａは，本件土地の適正価格の根拠としてｂ鑑定書を開示するとともに，野党議員から，本件土地がゴルフ場建設用地として購入された際の事業計画書上の価格が２０億円とされていることが明らかにされても同事実を否定していないのであるから，上記の本件議決を誤導したものとはいえない。かえって，賛成派の多数の市議会議員は，本件土地の買取価格や本件決定に至るまでの拙速さには不満はあるが，一審被告ｉらとの紛争の解決を先送りすれば，将来一層の負担が生ずることになると判断して，本件議案に賛成して本件議決がなされたものであり，以上の経緯に鑑みれば，一審被告ａに，２０億円を下らない本件土地を４７億円以上で買収しようと判断したことに誤りといえる部分があったとしても，同部分を含めて一審被告ｉらとの紛争の全体的な解決を図るために本件議案を提出し，最終的な決定権を有する市議会が，上記の部分的な誤りを認識した上で，将来の負担を回避し紛争の終局的解決に意義を認め，本件議決に至ったものであるから，本件議決は京都市議会が主体的に行ったものである。したがって，一審被告ａには，本件議決に従ったことによる職責違反は何ら存在しないというべきである。
９　一審被告ａの過失について
原判決が判示するとおり，一審被告ａが本件決定に異議を述べなかったことが違法であったとしても，以下の理由から一審被告ａには過失があったとはいえないというべきである。
（一）　第１に，原判決は，ｂ評価書の評価について多々問題点があったと認定するが，前記のとおり，上記評価書については国土庁長官が不当性はないと判断しており，仮に上記問題点があったとしても，一審被告ａがこれに気がつくことは困難であった。
なお，本件決定に異議を述べないとの案件に関する京都市議会の審議の際，議員からｂ評価書にはゴルフ場建設用地の取引事例があるから不当な評価であるとの指摘があったが，同事例は前記事例六であり，ｃ評価書でも事例として採用されており，また，ゴルフ場建設用地を事例地としたからといって直ちに評価額が不当に高額になるとはいえないから，上記指摘があったことをもって一審被告ａの過失が認められるとはいい難い。
（二）　第２に，一審被告ａは，本件決定後，本件土地の買取価格が高額にすぎる旨の批判を市議会議員や市民グループから受けたが，同批判は，前記のとおり一審被告ｉの取得価格が２０億円であったことに基づくものであるところ，同価格が真実そのとおりであり，また，適正なものであるかを検討した上でなされたものとはいえない。
かえって，前記のとおりｂ評価書は不当なものとはいえず，上記取得金額は，ｂ評価書に記載された本件土地周辺の取引事例地の価格の約７分の１ないし２分の１という異常な低価であることから，容易には信用できないものであった。したがって，一審被告ａは，原判決が認定するとおり，本件土地の適正価格が仮に２１億４３６５万３７１２円であったとしても，それが適正価格であると知ることは期待できなかった。
（三）　第３に，原判決は，京都市は，本件調停の際に，ｂ評価書を裁判所に提出せず，本件土地の適正価格について何ら資料のない裁判所に本件決定を求めたとするが，一審被告ａとしては，ｂ評価書が本件調停でどう扱われているか知り得ず，また，裁判所に対し，京都市としての本件土地の取得希望上限額を伝えた結果，本件決定が出されたのであるから，裁判所が相当と判断して本件決定を出したものと信ずるのが当然で，それが違法ないし不相当なものであるとは評価し得なかった。
第三　当裁判所の判断
（一審被告らの本案前の主張について）
一審被告らの本案前の主張についての判断は，原判決１５頁１０行目の「右確定」を「本件決定の効力」と，同１６頁９行目の「主張は」を「主張にかかる各行為は、個々の行為としては」とそれぞれ改める以外は，原判決「理由」中の「第一被告らの本案前の主張について」（原判決１４頁６行目から同１７頁３行目まで）のとおりであるからこれを引用する。
（本案について）
一　本件の経緯等について
１　本件の経緯等は，２のとおり付加訂正するほか原判決「理由」中の「第二　本案について」の一及び二（原判決１７頁５行目から同３４頁３行目まで）のとおりであるからこれを引用する。
２　原判決２２頁２行目から３行目にかけての「前記のような判断をした」を「前記のとおり本件ゴルフ場の建設を認めないと判断した」と，同８行目の「買収する」を「買収することで紛争解決を図る」と，同２３頁６行目，７行目，同２４頁２行目及び７行目，同２７頁６行目の「期日」をいずれも「調停期日」と，同２５頁１０行目の「決済」を「決裁」とそれぞれ改め，同２７頁７行目の「本件決定の内容は、」の次に「次の（一）ないし（六）のとおりであり、」を加え，同２９頁１０行目冒頭の「なるになる、」を「なる、」と改める。
二　本件土地の適正価格について
一審被告らの責任の有無を判断する前提として，そもそも，本件決定で定められた本件土地の価格が著しく高額に過ぎるものであったのか否かが問題となるが，この点については，後記２のとおり当審における当事者の主張に対する判断をし，１のとおり付加訂正するほか，原判決「理由」中の第二の三（原判決３４頁６行目から同４３頁５行目まで）のとおりであるから，これを引用する。１　原判決３６頁７行目の「評価しており、」から同８行目末尾までを「評価している。」と，同３７頁７行目の「生じ、その試算価格が１０５８円になっている。」を「生じている。」とそれぞれ改め，同９行目の「いずれも、」の次に本件土地について」を，同３８頁３行目の「基本的な事項」の次に「に関する認識や判断の合理性」をそれぞれ加え，同３９頁７行目の「こと等と考慮して」を「こと等を考慮して」と改める。
２　当審における当事者の主張について
（一）　ｂ評価書について


（１）　一審被告ａらは，ｂ評価書の作成者であるｂ不動産鑑定士らに対し，不動産の鑑定評価に関する法律４２条に基づき同法４０条の懲戒を求める申立が国土庁長官に対してなされたが，同長官は，調査の結果，ｂ評価書は不当な鑑定評価をしたものではないと判断して上記申立を退けたことを根拠として，ｂ評価書の内容に不当な点はないと主張する。
しかしながら，上記国土庁長官の判断は，そもそも行政的な監督権の発動としてなされたものであり，いかなる理由から不当な鑑定評価ではないと判断したのかも証拠上明らかではなく，上記判断が，ｂ評価書における評価内容の当否について実質的な判断を行ったものであるかも不明であるので，上記主張は採用できない。（２）　一審被告ａらは，ｂ評価書が，本件土地の傾斜について，５度～３０度と記載すべきところを「～３０度」を書き落としたものであり，さらに，仮に５度を前提としても，土地価格比準表（丙１８）によれば５度～３０度の場合と評価額に差異は生じないから，結論に影響を与えない誤記であると主張する。しかしながら，土地の適正価格に関する不動産鑑定においては傾斜の程度は重要であり，しかも，上記のとおりそれが５度から３０度と差異が著しい場合，上記比準表における基準如何をとわず，適正価格の判定に影響を及ぼしたとの疑いは否定し難いというべきである。
上記と同様に，ｂ評価書中に本件土地が公道に直接面する旨の誤った記載がある点についても，ｂによる本件土地価格の評価に影響を及ぼさなかったとはいい難い。
（３）　一審被告ａらは，ｂ評価書中のＤ事例（以下同評価書中の事例を「ｂ事例Ｄ」等という。事例九・ｃＩ事例）の位置を誤認し，実際の位置より約１２キロメートル北東方向に存在するものとして評価したが，上記比準表（丙１８）によれば，正確な位置を前提にしても，ｂ事例Ｄの評価額は１平方メートル当たり３１９４円で，位置を誤認して評価した価格の３４９６円と大差がなく，結論に影響を及ぼすものではないと主張する。
しかしながら，以上を前提とすると，ｂ評価書が採用した４つの取引事例の各比準価格（１平方メートル当たり・以下同）は，ｂ事例Ａが４１９５円であるのに対し，他の３事例は３０４４円ないし３１９４円であり，上記事例Ａと１０００円もの差異が生じてしまい，そもそも上記事例Ａの比準価格自体の妥当性が疑問となる。また，ｂ評価書は，上記４事例の最大値と最小値を平均して本件土地の比準価格を算定しているが，かかる算定方式が合理的かも疑問が残る。（４）　一審被告ａらは，ｂ事例Ａ（事例一〇）は採石場に隣接する土地であり，ｂ事例Ｂ（事例六）はゴルフ場建設予定地であるが，そもそも，本件土地のような林地を比準方式で鑑定評価する場合は，土地の最有効使用や開発可能地か否かといった点は考慮することを要せず，また，ｂ評価書においても　開発の点を土地評価の要素として全く考慮せず，ｂ事例Ｂについて，ゴルフ場建設用地としての買い進みがあったとして減価補正を行っているし，ｂ事例Ａについても，地域格差等により大幅に減額して試算しており，妥当であると主張する。しかしながら，林地の比準価格を評価する場合，基準とすべき取引事例地が同じく林地であっても，採石場やゴルフ場建設予定地等一定の開発や事業による利益が見込まれる場合は，その点を十分考慮して比準価格を評価する必要があるというべきである。しかるに，ｂ評価書は，ｂ事例Ｂについてはゴルフ場としての土地買収の点を考慮するといっても，それは１２５分の１００を乗ずる程度であり（丙３），また，ｂ事例Ａについては考慮された地域格差の項目中には採石場に隣接する点は明記されておらず（丙３），事業利益等上記の点を十分評価して取引事例地の価格を評価したか極めて疑問である。したがって，一審被告ａらの上記主張は採用できない。
その他，一審被告ａらは，ｂ評価書の評価の適正さについてるる主張するがいずれも採用し難い。
（５）　さらに，土地の適正価格を評価する際には，対象地自体の取引事例があれば当然これを検討すべきであり，特に，対象地が本件のように林地である場合，適切な取引事例の選択が必ずしも容易でないと思われるから，対象地自体の取引事例を検討する必要性はより高くなるというべきであって，ｂ評価書にも，評価の基準となる近隣地は本件土地全体である旨の記載があるし（丙３・１０頁），ｂも対象地の取引事例としての重要性を自認するところである（証人ｂ）。しかるに，ｂ評価書は，本件土地の過去の取引事例であり，不動産鑑定士が参照すべき取引事例カードにも記載されているｃＡないしＤ事例について一切検討しておらず，この点において基本的かつ重大な問題があるといわざるを得ない。その他にも，ｂ評価書には，ｂ事例Ｂが実際には市街化調整区域外である（甲２６）のに，市街化調整区域内の土地として評価したり，基準地とした林地（大阪（林）－３）についても採石場付近の土地であることを考慮せずにその比準価格を算定する等不合理な点が認められる。
（６）　以上によれば，ｂ評価書における本件土地の評価額は，上記各問題点が存する結果，適正価格を大幅に上回る額になったものといわざるを得ず，これを採用することは到底できない。
（二）　ｃ評価書について
（１）　ｃＡないしＤ事例について
①　一審被告ａらは，ｃＡないしＤ事例は，取引価格がいずれも１０５９円であり，近接する他の地点の取引事例や直近の基準地価格に比しても，約７分の１から２分の１と極端に低額である等不合理な点があるから，取引事例として採用すべきではない旨主張する。
しかしながら，ｃＡないしＤ事例と近接する事例地のうち，ｂ事例ＡないしＤ及び直近の基準地（大阪（林）－３）については，前記のとおりｂ評価書の認定した比準価格はいずれも採用することができず，一審被告ａらが上記以外の近接地とし
て指摘するＳ地（京都市ｄ区ｅ町１０９５所在・丙


６）についても，砂防ダムを建設する目的で売買された事例であること，ｆ線ｇ駅南西５．３キロメートル，大型集合商業地域であるｈニュータウンから南西約２ないし３キロメートルの位置にあること等本件土地とは条件において著しく異なる点が多々認められる（甲４９，丙５６，弁論の全趣旨）。この点について，一審被告ａらは，Ｓ地とｃＡ事例との比較検討を行い，Ｓ地に比してｃＡ事例の取引価格が低すぎる旨主張するが（平成１４年７月２４日付準備書面），同主張で用いられている個別要因比較格差率は，上記各点に照らして妥当性に疑問があり採用できない。
以上によれば，上記Ｓ地の事例価格をもってｃＡないしＤ事例が取引事例として不適切であるとはいい難い。
②　次に，一審被告ａらは，ｃＡないしＤ事例はいずれもゴルフ場建設用地として買収されたものであり，このような場合，その取引価格は実際より著しく低額に表示されることが多いことから，上記各事例で表示された取引価格は信用し難いとし，さらに，ｃＡないしＤ事例は，所在が異なり，個別要因等にも差があるにもかかわらず全て同一価格で取引されており，取引価格を決定する際に何らかの作為が行われたものであると主張するが，上記各事実を認めるに足りる的確な証拠はない。
③　また，一審被告ａらは，（ア）ｃＡないしＤ事例の取引価格と（イ）本件土地の内上記４事例以外の土地の取引価格をそれぞれ試算して，両者に整合性がないから上記４事例は取引事例としては採用し難いと主張する。しかしながら，本件土地は多数の筆の土地から成り，各土地の購入時期も異なること（甲２６・５頁），ｃＡないしＤ事例以外の各土地の売買が，公簿取引だったのか実測取引であったのか等具体的な取引条件等も不明であること（弁論の全趣旨）からすれば，前記試算の合理性には疑問が残るので，上記主張は採用できない。
④　以上の各点や，ｃＡないしＤ事例について記載した取引事例カードの各記載内容（丙６４ないし６７）及び弁論の全趣旨によれば，引用にかかる原判決認定のとおり，ｃＡないしＤ事例は，本件土地の比準価格を算定するための基準地として適切であったことが認められ，同認定を左右する証拠はない。
（２）　ｃ評価書の用いた格差率について
①　一審被告ａらは，本件土地と取引事例とを比較する際，通常用いられる土地価格比準表を無視して恣意的な格差率を用いた評価をしており，その結果，本件土地の適正価格を不当に低く算出したと主張する。
確かに，引用にかかる原判決指摘の各点（原判決３９頁４行目ないし同４０頁６行目まで）を含め，ｃ評価書が各取引事例の評価において用いた地域要因比較や個別的要因比較等における格差率の設定には疑問な点もあり，同評価書における本件土地の評価額（１平方メートル当たり１０４０円）をそのまま採用することはできないというべきであるが，上記の点以外については，ｃ評価書の事例地の選択やその他の評価判断等は，概ね合理的なものということができるから，上記主張は採用し難い。
②　これに対し，一審原告らは，原判決は，ｃ評価書について，事例五及び六の地域要因比較及び個別的要因比較による修正を問題視するが，いずれも理由がなく，少なくともｃ評価書に基づいて本件土地の適正価格を算定すべきであると主張する。
しかしながら，事例五（ｃＥ事例）については，ｃ評価書は個別的要因比較による修正率を３５３分の１００とし，分母の内２００は上記事例地が採石場として売買された点を考慮したものとされるが（甲２６），上記事情を考慮しても２００にまで達するのか疑問である。また，事例六（ｃＦ事例）についても，地域要因比較による修正率を２２５分の１００とし，分母の内交通接近条件として４５，道路条件として４０を考慮したものとされるが，いずれも上記事例地の立地条件に照らして妥当なものか疑問が残る。
したがって，原判決判示のとおり，ｃ評価書による土地評価額に基づいて本件土地の適正価格を算定することは相当とはいえないから，一審原告の上記主張は採用し難い。
（三）　本件土地の適正価格の評価について
（１）　一審被告ａらは，原判決が，一審被告ｉが国土法に基づいて届け出た本件土地の取得価格等を基準として本件土地の適正価格を評価した点について，土地売買において，売主の以前の土地取得価格をもって適正価格と見る見解はなく，適正価格はあくまで鑑定評価により定めるほかないから，一審被告ｉの前記取得価格を基準とすることは許されないと主張する。
しかしながら，前記のとおり，土地の価格を評価する際に基準とすべき事例地については，評価対象地を含む近隣地から選択すべきものであるから，評価対象地そのものの過去の取引事例を事例地として選択することは何ら問題がなく，上記主張は採用できない。
（２）　一審被告ａらは，本件土地のようにゴルフ場建設予定地として売買される土地については，国土法に基づく届出予定価格が実際の売買代金よりも大幅に低額となるケースも少なからずあり，上記届出価格が国土法上の不勧告通知を受けたとしても，それは取引価格として不当に高額ではないとされたものにすぎず，上記価格が適正と認定されたわけではなく，その場合，ゴルフ場建設の事業計画概要書に記載された用地買収費も上記届出予定価格に適合するよう，現実の買収価格より低額に記載されることが推測されると主張する。
しかしながら，本件土地について上記主張の各事実が存すると認めるに足りる的確な証拠はなく，上記主張は憶測の域を出ないものであって採用し難い。（３）　さらに，一審被告ａらは，本件土地については，まず，一審被告ｉが地権者から買収し，これを一審被告ｊに売却したものであるが，上記事業計画概要書が作成された当時，両一審被告は，経営者が同一であって，一審被告ｉの譲渡益課税額を低減するため，実際の売買価格より低い価格を計上した可能性もあるとして，上記事業計画概要書記載の用地買収費に基づいて本件土地の適正価格を算定することはできないと主張するが，前記と同様に，これらの事実を認めるに足りる的確な証拠はなく採用できない。
（４）　また，一審被告ａらは，一定の目的のために複数の土地を買収する場合，買収時点での取得価格よりも，買収が完了し一団の土地を形成した後の方が全体の価格が高くなる事例も多いと主張する。


しかしながら，前記のとおり，一審被告ｉの取得価格は１平方メートル当たり１５１５円であるところ，引用にかかる原判決が指摘するバブル経済崩壊後の地価下落傾向や，後記のとおり，上記取得価格自体がゴルフ場建設用地取得を目的としたものでありことをも踏まえれば，一審被告ａらの上記主張で指摘された点を考慮しても，本件土地の適正価格が同１６００円を超えるものとは認め難いというべきである。
（５）　さらに，一審被告ａらは，事例六については，ｂ評価書のみならずｃ評価書も取引事例として採用した規範性の高いものである上，本件土地より公道までの距離や標高において減価要素があるにもかかわらず，事例六の売買代金額にｃ評価書が採用する時点修正をしても１平方メートル当たり３８７５円となるところ，原判決は，これをはるかに下回る１６００円を本件土地の適正価格と判断しており不当であると主張する。
しかしながら，事例六（ｂ事例Ｂ）についてのｂ評価書の評価内容自体採用し難いし，他方で，ｃ評価書についても，上記事例についての事情補正率は，ゴルフ場建設用地としての取得という点を考慮していない点で問題があり，地域要因比較値にも疑問があることから直ちには採用できない。したがって，上記主張は，主張の前提を欠くものであって採用し難い。
（６）　これに対し，一審原告らは，バブル経済時の土地価格の異常な高騰やゴルフ場開発による土地の買い進み等を考慮すべきことが必要であるとして，ｃ鑑定が選定した比較事例の基準地価である１平方メートル当たり１０５９円に，適切な時点修正や事情補正を行い，近隣の京都市内の山林の基準地価をも考慮すべきである等として，本件土地の平成４年５月時点の適正価格は，１平方メートル当たり３００円であると主張する。
しかしながら，本件土地は行政区域としては京都府内に位置するが，社会的経済的に見れば大阪府高槻市により密接な関係があることが認められるから（丙３，弁論の全趣旨），上記京都市内の山林を基準地として採用することは相当とはいえず，その他，一審原告らの上記主張については，これを根拠付ける専門的な見解も証拠上ないから失当というべきである。
さらに，一審原告らは，本件土地がゴルフ場開発のために取得された土地であり，原判決のとおり取得価格を基準に１６００円と算出したとしても，その中にはゴルフ場開発による利益がある程度含まれると見るべきであるから，何らかの補正をすべきであると主張する。
確かに，本件土地の適正価格の評価に当たっては，ゴルフ場開発目的で取得された点を減価要素として考慮すべきであるが，他方で，前記一審被告ａらの主張のとおり，本件土地が買収の結果一団の土地を形成している点も増価要素として考慮する必要があり，一審被告ｉの国土法届出価格が１５１５円であることをも踏まえれば１６００円をさらに減額修正すべきとまではいえず，上記主張は採用することができない。
（７）　以上の各点に引用にかかる原判決認定の各事実を総合すれば，本件土地の平成４年５月当時における適正価格は，１平方メートル当たり１６００円，合計２１億４３６５万３７１２円を上回るものとはいえず，前記認定，判示を総合すると，同額をもって適正価格と認めるべきである。一審原告ら及び一審被告ａらは，それぞれ当審において，本件土地の適正価格についてるる主張するがいずれも採用し難い。
三　一審被告ａの責任について
１　そこで以上を前提に検討するに，一審被告ａは，京都市長として京都市議会による本件議決に基づいて本件決定に対し異議を述べなかったものであるが，このように，市議会の議決に基づいて市長が行った行為について，地方自治法２４２条の２第１項４号の規定に基づく代位請求に係る損害賠償請求を求めうるのは，上記行為自体が，市長が当該市に対して負う財務会計法規上の義務に違反するものであるときに限られると解すべきであるところ，このような財務会計法規上の義務違反が認められるのは，上記行為の前提である上記市議会の議決が著しく合理性を欠く違法なものであって，そのため同議決に地方自治体における地方財務行政の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存する場合に限られるというべきである（最高裁判所平成４年１２月１５日第３小法廷判決・民集４６巻９号２７５３頁参照）。そして，本件では，最終的には，市長の京都市に対する財務会計法規上の義務違反が問題となるのであるから，同義務違反の存否の認定に当たっては，単に，当該地方議会での審議や議決の当否のみならず，当該議決に至るまでの議案提出や議決に至るまでに，市長が京都市議会に対して行った説明や具体的対応等をも十分考慮すべきである。
以上に対し，一審被告ａらは，市議会の議決に明白かつ重大な瑕疵がある場合とか，市長自身が市議会に対し虚偽の説明を行い議決を誤らせた等の特段の事情がない限り，市長が市議会の議決に基づいて行った行為は違法とはなり得ないと主張する。
しかしながら，上記の重大かつ明白な瑕疵という基準は，行政行為が無効となる場合についてのものであるところ，本件では，行政行為の有効性ではなく，地方自治法２４２条の２第１項４号の規定に基づく損害賠償請求権の有無をめぐり，市長の地方公共団体に対する職務上の義務違反が問題となるのであるから，上記基準を採用する必然性はない。また，上記規定の趣旨に鑑みれば，前提となる議決に無効となるまでの瑕疵がない場合であっても，市長が財務会計法規に基づく職務上の義務に違反したことを理由として損害賠償責任を負うべき場合もある。したがって，一審被告ａらの主張する上記基準を本件で用いることは妥当ではないと解すべきである。
２　本件議決の適法性について
（一）　そこで，一審被告ａが，本件議決に従って本件決定に異議を述べなかった行為自体が財務会計法規上の義務に違反したものであったか否かの判断の前提となる，本件議決が著しく合理性を欠く違法なもので，そのためこれに地方自治体における財政の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存したといえるかを検討する。そもそも，地方公共団体における経費は，その目的を達成するための必要かつ最小の限度を超えて支出してはならないとされる（地方財政法４条１項）から，地方公共団体が土地を取得する場合も，できる限り適正かつ安価な代金で取得するよう最大限の努力をすべきことは当然であり，そうであれば，地方議会の行った適正価格を大幅に超える代金額で土地を取得する旨の議決が違法なものと評価される場合もあると解される。


他方で，地方議会は，さまざまな公共目的を実現する見地から，必要な土地を適切かつ迅速に取得する権限が認められるべきであり，代金額を含めいかなる内容で当該土地を取得するかについて広範な裁量権を有すると解さなければならない。したがって，土地取得にかかる地方議会の議決の違法性の有無や程度は，単に取得価格が適正価格を上回ったか否かを事後的に判断するのみならず，上記取得価格の算定が手続的にも実体的にも適正に行われたか，当該土地を取得する具体的な行政目的や必要性がどの程度あったか等の諸事情を総合し，当該議決がなされた時点を基準として，地方議会に認められた裁量権の逸脱，濫用があったか否かという観点をも踏まえて判断するのが相当である。
（二）　そこで，以上を前提に京都市議会における本件議決の違法性の有無及びその程度について検討するに，引用にかかる原判決認定の各事実，証拠（丙４５ないし４７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実を認定することができる。
（１）　本件土地の適正価格の評価について
①　ｂ評価書について
前記認定のとおり，本件決定で示された本件土地の買取価格は，ｂ評価書の評価価格に基づくものであったが，ｂ評価書については，前記のとおり，ゴルフ場開発予定地として買収されたｂ事例Ｂが取引事例として採用されていること，本件土地自体の従前の取引事例では買収総額が２０億円とされているにもかかわらず，同事例が全く考慮されていないこと，ｂ以外に複数鑑定を求めておらず，ｂ評価書の評価の当否につき十分検証しうる資料に乏しかったことなど，市議会がその当時客観的に認識し得た事情に照らして合理性に疑問があったところ，京都市議会においても，市議会議員から上記問題点が具体的かつ明確に指摘されていたのであるから，京都市議会としては，問題を解明し検討すべく関係部署を通じて調査等すべきであったが，そのような対応は取られなかった。
また，ｂ評価書は京都市議会に開示されていた上，その評価価格の合理性について疑問が呈されていたものであり，京都市議会としては，前記のとおり，本件土地の傾斜度や，取引事例地の位置を誤認する等ｂ評価書の記載内容の客観的な誤りについても当然認識し得たはずであるが，これを十分検討することを怠った。
②　評価委員会に対する諮問の必要性について
京都市公有財産規則は，京都市が土地を取得する場合，原則として評価委員会に土地価格について調査，審議，評定を諮問すべきことを定めているが，例外的に上記諮問を要しない場合を，京都市不動産評価事務取扱要綱１５条が個別具体的に定めており，同条（２）では，調停等により当該土地の価格が確定した場合は上記諮問を要しない旨規定されている（丙２）。
そして，本件では，京都市及び一審被告ｉらが，調停に代わる決定である本件決定に異議を述べないことにより，本件決定と同内容の調停が成立したものとみなされるから，形式的には上記要綱１５条が規定する例外事由に該当するかに見える。しかしながら，京都市公有財産規則は，京都市による財産の取得が適正になされることにより，市財政の健全化を図る趣旨と解され，上記要綱１５条が，判決，和解，調停等で土地価格が確定した場合は評価委員会に対する諮問を要しないと規定したのは，上記場合は通常裁判所が紛争の実態や提出された関係資料を踏まえて適正な判断を行うことが期待できるからであると解される。ところが，本件は，原判決認定のとおり，調停裁判所に対しては，ｂ評価書を含め本件土地の適正価格を算定するための資料は一切提出されておらず，同裁判所が京都市代理人の要望に基づいて本件決定を出したものであるから，上記要綱１５条が想定する事例に該当するとはいえない。さらに，本件決定で示された本件土地の買取価格は４０億円を超える高額なものであり，かつ，前記のとおり，市議会において上記買取価格やｂ評価書について批判がなされていたのであるから，市による財産取得の適正を図る趣旨から，評価委員会での慎重な審議を要する事案であったというべきである。したがって，本件が，上記要綱１５条所定の事由に該当する事案であったとはいえず，評価委員会に諮問することなく本件議決を行ったことは，上記規則に違反するものであったといえる。
③　以上によれば，京都市議会は，本件決定に示された本件土地の買取価格が適正かについて，当然なすべき実体的な調査や審議を尽くさず，また，手続的にも内規に違反した上で，上記買取価格での買取を是認する旨の本件議決を行ったものであり，この点で違法があったというべきである。
（２）　京都市が本件土地を本件決定を確定させることによって取得する必要性に
ついて
一審被告ａらは，京都市による本件土地の取得は，①直接には，京都市が一審被告ｉらから８０億円の損害賠償を求める調停を申し立てられたため，その解決を図ることを目的とし，②最終的には，市民の健康につながる自然公園用地にあてるという行政目的に基づくものであり，③現に上記調停が申し立てられた状況下で，これを解決する必要があったから，差し迫った必要性がなかったとはいえないと主張する。
しかしながら，一審被告ｉらが上記調停で主張する京都市に対する８０億円の損害賠償請求は，一審被告ｉらが京都市担当者の行政指導に基づいてゴルフ場建設を計画し，また，建設用地として本件土地を取得することにつき国土法に基づく届出に対し京都市が不勧告通知をしたにもかかわらず，京都市は最終的に上記建設を不許可とする決定をしたことを理由とするものであるところ，調停申立書（丙３８）の記載内容や判例（昭和５６年１月２７日第３小法廷判決・民集３５巻１号３５頁参照）に照らしても，本件調停が不成立となり一審被告ｉらが上記損害賠償を請求する訴訟を提起したとしてもそれが認容される見込みが乏しいことは明らかであったし，京都市自身も，当初から一貫して上記損害賠償請求に応じないとの意向を明らかにしていたのであるから，京都市が本件調停事件を解決するために，高額な代金を支払ってまで，一審被告ｉらから本件土地を購入する差し迫った必要性はなかったというべきである。


なお，一審被告ａらは，一審被告ｉらが京都市に対し行政処分の取消訴訟を提起した場合，京都市が敗訴する可能性がなくはなかったと主張するが，この点については，京都市議会の審議の際に議員等から何ら言及されておらず，本件議案と上記行政訴訟との関係が本件議決の際に考慮されていたとはいえない。また，一審被告ａらは，京都市が，本件土地を取得する目的として，自然環境を保全しながら自然とふれあう場を整備し，道路等の基盤整備その他の地域振興を図る必要があった点を指摘するが，上記目的自体極めて一般的かつ抽象的なものである上，本件議決がなされた当時，本件土地の具体的な利用計画はその概要さえ全く未定であった（なお，実際に本件土地一体を都市公園とすることが決定されたのは，本件議決から約４年後で，本訴提起後の平成８年である。）。したがって，京都市としては，本件議決当時，本件土地を取得する目的は余りに漠然としており，取得する現実的必要性も乏しいものであったといわざるを得ない。
そして，一審被告ａらは，京都市と一審被告ｉらとの紛争が長期化すれば，本件土地が転売される等して，将来的に，京都市が本件土地を取得することが困難になると主張するが，抽象的な可能性としてはともかく，近い将来，本件土地の転売がなされるおそれがあると認めうる的確な証拠はないから，上記主張は採用し難い。以上によれば，京都市としては本件土地を取得する必要性自体が乏しく，しかも，本件決定の異議申立期間という極めて限定された短期間の内に，前記のとおり本件決定における取得価格が適正であるか極めて疑問であったにもかかわらず，あえて本件決定を確定させることにより本件土地を取得する差し迫った必要性があったとは到底いえない。
（三）　上記認定の各事実によれば，本件議決は，京都市が，本件決定に異議を申し立てないことにより，その当時，市として本件土地を緊急に取得する目的や必要性に乏しく，しかも，買取価格の適正さについて，極めて疑問な点が多々あったにもかかわらず十分な調査等もせず，また，価格の適正を担保するための内規にも違反した上，適正価格を２０億円以上も超え経済的に見れば到底あり得ない高価格で本件土地を買い取るというものであったことが認められる。　以上を総合すれば，本件議決が，地方議会に認められた裁量権を逸脱，濫用した違法なものであったことは明らかであり，さらに，同議決は，著しく合理性を欠き，そのためこれに地方自治体における財政の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するものといわざるを得ない。
（四）　一審被告ａの本件議決に至るまでの対応について
（１）　本件議案の提出に至るまで
引用にかかる原判決認定によれば以下のとおり認められる。一審被告ａは，本件調停申立にかかる紛争を一審被告ｉらから本件土地を適正価格で買い取ることで解決しようとして，京都市代理人弁護士を通じて，平成４年４月１５日の第１回調停期日に，調停裁判所に対し上記意向を伝えた上，同月２０日，ｂに対し本件土地について鑑定依頼を行い，その結果作成されたｂ評価書に基づいて，同年５月８日に，調停裁判所に対し，本件土地の買取希望価格（４８億６９６３万円）を提示した。
そして，同時点において，調停の進行状況如何では上記価格で本件土地を買い取る旨の調停が成立する可能性もあったと認められるから，少なくとも適正価格での買取の意向を明らかにした同年４月１５日ころ，前記のとおり評価委員会に諮問するなどして適正価格の評価に努めるべきであったといえるのに，同一審被告はこれを怠ったものである。
そうとすると，一審被告ａは，本件議案が提出される以前の段階で，本件土地の適正価格認定のために尽くすべき手段を講じなかったというべきである。さらに，一審被告ａから委任を受けた京都市代理人弁護士は，同年５月８日の第３回調停期日において，調停裁判所に対し，京都市が上記買取希望価格で本件土地を買い取る旨の調停に代わる決定（本件決定）を出すよう求め，同月１３日に本件決定が出されたが，その結果，本件決定に対する２週間の異議申立期間内に，京都市は同市議会において異議を申し立てるか否かの本件議案につき議決せざるを得なくなった。しかも，一審被告ａは，京都市議会に対し，本件議案を直ちに提出せず，市議会閉会間際の同月２１日に至って本件議案を提出したため，本件議案について審議しうる期間が極めて短期間に限定されることになったものであり，かかる事態を招いた点について一審被告ａに責任があることは否定し難い。そうとすると，一審被告ａとしては，本件議案を提出した責任者であることやその審議期間が短期間となった経緯に鑑み，京都市議会が本件議案を審議するに際し，本件土地の適正価格について的確な判断ができるよう，議員から指摘された問題点を解明するために具体的な説明や資料の提出に努めるなど万全の配慮を尽くすべき義務を負っていたというべきである。
（２）　本件議決に至るまで
そこで，本件議案提出後，本件議決に至るまでの京都市議会における一審被告ａの答弁や説明等について検討するに，前記認定によれば，以下のとおり認められる。
一審被告ａは，市議会においてｂ評価書の問題点が指摘されていたにもかかわらず，これを解決するため改めて検討，調査した上具体的な説明や答弁をすべきであったのに，ｂ評価書を開示する等した以外は上記問題点について特段の調査や説明等をしなかった。
また，一審被告ａは，調停裁判所が，ｂ鑑定書等客観的な資料に基づいて本件決定を出したわけではなく，京都市側の提案した金額に専ら依拠して本件決定をしたのにその点に言及せず，本件決定で定められた土地価格は，調停裁判所が中立的かつ公正な立場から判断したものであるから信用しうる旨誤解を招くような答弁をしている（丙４５）。
そして，京都市議会の審議において，本件土地自体の過去の取引価格として，一審被告ｉの国土法上の届出価格が指摘され，それと本件決定で定められた価格が大幅に異なる点が問題とされていたのに，国土法上の監督官庁としての守秘義務による限界があるとはいえ，京都市の担当者を通じて，本件決定で示された本件土地の価格が国土法の指導価格の範囲内であるとの抽象的な説明をするに留まり，京都市長としての国土法上の監督権限に基づいて，市議会が上記届出価格の適正さを検討するための指導価格の概算価格や算定根拠等，具体的客観的な資料を提出し得たにもかかわらずこれを怠ったものである。
さらに，一審被告ａは，本件土地取得の必要性についても，損害賠償請求訴訟が提起された場合の敗訴可能性，本件決定に対し異議を申し立てた場合の本件調停手続やその後の予想される経緯等について具体的な説明を尽くしたかも証拠上疑問である。


（３）　以上によれば，一審被告ａは，京都市議会が，本件土地の適正価格や取得の必要性について審議するに際し，当然なすべき説明や資料の提出等を怠り，審議の充実を図るため万全の配慮を図るべき義務を怠ったというべきである。そして，このような場合，市長たる一審被告ａは，本件議決がなされたことを理由に，本件における責任が直ちに免ぜられると解することは相当ではない。３　以上検討したところを総合すれば，一審被告ａが，京都市長として，本件決議に従って本件決定に異議を申し立てなかった行為は，財務会計法規上の義務に違反する違法なものというべきである。
しかしながら，他方で，一審被告ａが，法令上，本件議決に拘束され，そのため，本件決定に異議を申立てない以外の対応が取れないのであれば，その責任は問い得ないという余地もあるから，すすんで，本件議決が市長である一審被告ａに対していかなる効力を有し，また，その同効力を前提として，一審被告ａがいかなる職務を行うべきであったかを検討する。
本件議決は地方自治法９６条１項１２号に基づくものであり，同項所定の各事項についてなされた議決は，予算に関するもの等は別として，当該地方公共団体の最終的な意思を決定するものであるから，市長等首長としては，特段の事情がない限り，上記議決の内容どおりにこれを執行すべき義務を負うものと解すべきところ，本件議決は，本件決定に対し異議を申し立てない旨の本件議案を受けて，京都市として本件決定に異議を申し立てないことをを明確に議決したものであり，京都市議会における審議経過（丙４５ないし４７）に照らしても，京都市長に対し本件決定に異議を申し立てないよう義務付ける趣旨であり，異議を申し立てるか否かについての判断を京都市長の裁量に委ねる趣旨ではないとも見うる。しかしながら，前記のとおり，本件議決は，法的に無効とはいえないまでも著しく合理性を欠き，地方自治体における財政の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するものであるから，上記特段の事情が認められるというべきである。そうとすると，本件議決が市長である一審被告ａに対して拘束力を有していたとは解し得ず，一審被告ａとしては，京都市に対して負っていた財務会計法規上の義務に基づき，本件決定に対し異議を申し立てるべきであったというべきである。なお，仮に，本件議決に拘束力があったとしても，地方公共団体の長は，議会の議決が法令に違反すると認めるときは，これを再議に付する義務を負うところ（地方自治法１７６条４項），前記のとおり，本件議決は違法であり，さらに，著しく合理性を欠き，地方財政の適正確保の見地から看過し難い瑕疵が存するものであったと認められるから，京都市長としては，財務会計法規上の義務として，本件議決後直ちに再議に付する義務を負っていたというべきである。しかるに，一審被告ａは，上記再議に付する義務の履行を怠った上本件決定に異議を申し立てなかったものであり，違法な行為を行ったということができる。
この点について，一審被告ａは，本件議案が審理された京都市議会は，審理のため会期を延長しており，本件議決後は閉会となり，本件決定に対する異議申立て期間内に再議に付することは事実上不可能であったと主張する。しかしながら，再議に付すべき議会の会期については，当該議決がなされた当該会期に限定されるべきではなく，市長は，再議に付すべき義務を負う場合，再議のため臨時会を招集する等できる限りの手段を講じなければならないというべきである。そして，原判決認定のとおり，上記異議申立て期間は平成４年５月２７日までであり，本件議決がなされた同月２６日を含めて２日間の期間が残されていたのであるから，上記期間中に臨時会を招集することも可能であったというべきであるから，一審被告ａが，本件議決後，直ちに，再議に付することは事実上不可能であったとはいい難い。また，そもそも，上記のように京都市議会における審議期間が限定されたものとなった点については，前記認定のとおり，一審被告ａに責任があったというべきであるから，審議期間が短期間となったため再議に付することに支障が生じたとしても，一審被告ａの責任が免責されるとは解し難い。したがって，一審被告ａらの上記主張は採用できない。
４　一審被告ａの過失について
一審被告ａらは，本件決定に対し異議を申し立てなかった行為が違法であったとしても，同行為に及んだ点について過失はなかったとしてるる主張するが，原判決認定の各事実及び前記認定の各事実を総合すれば過失があったことが認められ，上記主張は採用し難いというべきである。
５　まとめ
以上によれば，一審被告ａが本件決定に対し異議を申し立てなかった行為は違法であり，かつ，同行為は同被告の過失によるものと認められるから，これにより京都市が被った損害を賠償すべき義務を負うというべきである。
四　京都市の損害について
京都市は，一審被告ａの上記違法行為により本件決定が確定したため，本件土地を一審被告ｊから代金４７億５６２３万１６８４円で買い受ける旨の調停が成立したものとみなされたのであるから，上記代金額と前記認定の本件土地の適正価格２１億４３６５万３７１２円との差額である２６億１２５７万７９７２円の損害を被ったことが認められる。
なお，原判決は，京都市に本件土地を取得する目的が一応あったことや一審被告ａの市長としての裁量権の存在を理由に，一審被告ａの前記違法行為と相当因果関係にある京都市の損害は，本件土地の適正価格２１億４３６５万３７１２円の２倍と本件決定における代金額との差額に相当する額と認めたが，一審被告ａによる裁量権の程度が問題になるとしても，それは責任原因の有無を判断するに当って考慮されるべきものであって，損害の範囲を画するものではないし，また，そもそも，原判決のとおり，適正価格の２倍をもって京都市の損害と認めるべき的確な証拠や事実上及び法律上の根拠があるともいい難い。したがって，原判決の上記判断は失当というべきである。
五　一審被告ｉらの責任について
一審原告らⅠは，一審被告ｉらは一審被告ａと共謀の上，本件決定の価格が不当に高額であることを知りながら，本件調停を利用して，京都市に本件土地を上記価格で買い取らせたとしてるる主張するが，同事実を認めるに足りる的確な証拠はない。


主文
被告人を懲役１２年に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
理由
（犯行に至る経緯，犯行状況等）
１犯行に至る経緯
(1)被告人は，平成１２年夏ころからＡと交際を始め，被告人が１６歳であった平成１３年６月に，妊娠を切っ掛けとしてＡと婚姻した。被告人は，同年８月７日，長女Ｂ（以下「Ｂ」という）を出産したが，Ｂは，出生時，身長が４９．９。㎝，体重が２８１５ｇあって，体格や体調に異常はなく，その後も順調に発育していた。
(2)被告人は，Ａとの結婚生活が順調なうちは，それなりにＢの面倒もみていたが，Ａとの関係が破綻し，平成１５年２月にＢを連れて実家に戻ってからは，父親からたびたび注意されても，家事もせず，家で寝ているか，外出しては深夜や翌朝まで実家に帰らないで，Ｂの育児を家族に任せきりにするような怠惰な生活を続けた。
そのため，被告人は，父親から，家事や育児をしないのであれば外で働くようにと厳しく叱られて，カラオケ店でのアルバイトを始めたところ，同店のアルバイト仲間であるＣと知り合って，同年１１月から交際を始め，同店を無断欠勤して解雇された後も，Ｂを自宅に置いたまま仕事を口実に出掛けては，Ｃの住むアパートに入り浸るようになった。
ところが，平成１６年４月２１日，仕事を辞めたことが両親の知るところとなり，，，父親から「働かないなら出ていけ」などと厳しく叱責されたことから，被告人は翌２２日，実家に「いい人間，いいお母さんになれるよう一から自分で頑張ろうと思います」との置き手紙をしただけで，連絡先も教えないまま，Ｂを連れて，後記のＣ方居室（以下「本件居室」ともいう）に転がり込んだ。。，(3)被告人は，その後，スナック等で働きながら，３人の生活を支え，昼間はＢを公園に連れて行ったり入浴させるなどの世話をし，出勤時刻である午後８時の前に，夕食を３人で摂るような生活を送っていたが，同年８月から，出勤時刻が午後７時に早まって，３人で夕食を摂ることができなくなり，Ｃが被告人に代わってＢに夕食を与えるようになった。しかし，そのころは，Ｃも，Ｂを可愛がり，Ｂの誕生日には３人でお祝いするなど，円満な関係が続いていた。ところが，Ｃは，同年９月ころから，Ｂが泣くと「うるさいな。何とかなんな，いの「音楽する時間がないな」などと言って，Ｂを疎んじるような態度を見せ。」，たり，被告人にも「その話はもういいや「Ｂを実家に帰せば。２人で出ていっ，」，て生活保護を受けろよ」などと冷たくあしらうようになった。そのため，被告人。は，ＣがＢを邪魔に思っていると感じ取って，自分がＢの面倒をみている姿をＣに見られると，自分まで嫌われるのではないかと思うようになった。(4)そこで，被告人は，Ｃに嫌われたくない一心から，ＢをＣの目に触れないところに離そうと決意し，同年１０月上旬ころ，Ｂを本件居室のロフト（幅約２．６ｍ，奥行き約１．１ｍ，高さ約０．９ｍ，居室床面からロフト床面までの高さ約２．０ｍ）上に上げて，Ｂには「今日からここがＢちゃんの部屋ね。降りちゃだ，めだよ」などと言い聞かせるとともに，Ｃには「Ｂの面倒はもうみなくていいか。，ら」と告げたところ，Ｃもこれに同意したこともあり，被告人は，同月下旬ころまでに合計２回ほど入浴させた以外は，Ｂをロフトから降ろさなくなった。こうして，Ｂはロフト上，被告人とＣはロフト下の居室部分で別れて過ごし，被告人が時折Ｂの世話をするためにロフトに上がる生活が始まった。
(5)被告人は，ＣがＢを嫌っており，Ｂの面倒をみていると自分まで嫌われてしまうとの思いから，ＢをＣの目に触れないロフト上に追いやっただけでなく，Ｂの世話も次第にしなくなっていった。
まず，被告人は，同年１０月下旬ころからしばらくは，仕事をほとんどしていなかったが，昼ころ，出張ホストのアルバイトを始めたＣと一緒に出掛け，職探しやアパート探しをするなど，夜になるまでＢを１人残したまま家を空けることが増えていった。これに伴い，被告人は，Ｃの仕事が終わるころに待ち合わせをして外で夕食を済ませた後，Ｂには，帰りに立ち寄るコンビニエンスストアで買ったおにぎりや菓子パン，ジュース類を与えるなど，Ｂの食事を１日２食から夕食１食に減らした。また，被告人は，Ｂの布団が汚れると，これを捨ててしまい，ソファのクッションの上にバスタオルを掛けて寝かせるようになったほか，Ｂが泣きやまないときなどに，感情的になって，Ｂの腕や足をはさみの持ち手部分やガムテープ，金属製のティッシュケースで強く殴ったり，Ｂの顔や頭，体を拳や平手で殴るなどの暴力を振るうようにもなった。
さらに，被告人は，同年１１月上旬ころからは，Ｂに与える食事の量を更に減らして，それまでのおにぎりや菓子パン２個であった夕食を１個にしたほか，Ｂを風呂に入れず，着替えもさせなくなった。そのため，同年１０月下旬ころまでは，元気にロフト上を歩き回ったり，１人で歌を歌ったりしていたＢは，段々と食事を残すようになり，排泄量も減っていった。
(6)同年１１月中旬，被告人は，人材派遣会社に登録して，検品や仕分けの仕事を始めたが，その後も，日中に仕事に出掛ける際は，Ｂを暖房を切った本件居室内に置き去りにし，食事はＣと外で摂る一方，Ｂには前同様におにぎりや菓子パン等を買い与える生活を続け，そのような状況は，被告人の仕事が休みの日も，昼間２人でパチンコに出掛けるなどして，ほとんど変わらなかった。また，被告人は，その気まぐれから，Ｂに食事を与えない日もあった。
このころから，Ｂは，与えられる食事を数口食べるほか，コップ４分の１程度の水分しか摂ることができなくなり，次第にやせて，手足の肉が落ち，頬もこけ，あばら骨もだんだん浮き上がってきて，１人でしゃべることも少なくなった。排泄も，大便が１週間に大さじ一，二杯程度にまで減ってしまい，立たせてもよろけてすぐ座り込み，支えなければ歩けないようにもなった。
被告人は，急激にやせていき，食事を摂ることもできず衰弱していくＢの様子を見て，Ｂの死を意識したが，Ｂの実の父であるＡにも，立派な母親になるという置き手紙を残して飛び出した実家の両親にも，Ｂの状況を知られたくないとの思いから，Ｂを病院に連れて行くことはなかった。
２殺意の形成及び共謀の成立


(1)同年１２月に入ると，Ｂは，あばら骨がはっきり浮き上がり，腕や足も非常に細くなり，頬がこけて目が落ちくぼみ，髪の毛も抜け始めて，額がはげ上がる状態となり，自分で起き上がることもできず，寝たきりとなって，自分から話しかけることもなくなった。
ところが，被告人は，やせ細ったＢを可哀相に思いながらも，Ｂを病院に連れて行って，Ｃや実家の両親にＢの状況を知られることが怖く，そして何よりも，Ｃとの生活を続けたいとの思いから，Ｃや実家の両親に連絡することも，Ｂを病院に連れて行くこともなく，Ｂに対して従来どおりの扱いを続けた。(2)同月６日，仕事中の被告人の携帯電話に，Ｃから，Ｂを風呂に入れた旨のメールが届いた。被告人は，やせ細ったＢをＣに見られたショックを隠しながら電話したところ，Ｃは「Ｂは大丈夫なの。病院に連れて行かなくていいの。このま，まじゃ危ないんじゃないの。髪の毛がすごい抜けてたよ」などと言ってきた。。このＣの言葉を聞いて，被告人は，以前から感じていた，Ｂが死んでしまうかもしれないことをはっきりと意識したが，もうそうなっても仕方がないという気持ちから「本当にＢの面倒はみなくていいから。ロフトには二度と上がらないで。Ｃ，は何も知らなかったことにして」などと言って，病院に連れて行くことを断った。ところ，Ｃも「分かった」と答えて，これに同意した。，(3)次いで，同月８日ころ，被告人が，寝たきり状態のＢを抱き起こしてインスタントラーメンを食べさせていると，Ｂが，急に食べた物を嘔吐した。被告人は，Ｂをこのまま放置すれば死んでしまうと思ってパニック状態になり，とっさに「Ｂが吐いちゃう。どうしよう」などと大声を出したが，心配したＣから「どうした。，」，，。の「本当に大丈夫なの」などとＢの様子を尋ねられると   「本当に大丈夫だからＣは何も知らなかったことにすればいいから。ロフトには絶対に上がらないで」。などと強い口調で答えた。すると，Ｃは，黙ってうなずいて，これに同意した。(4)ここに，両名は，Ｂに対して従来どおりの扱いを続ければ，Ｂが確実に死んでしまうことを認識しながら，それもやむを得ないとの考えから，あえてＢを放置する意思を暗黙のうちに通じた。
なお，その後も，Ｃは，被告人に対し，何度か「実家に連絡した方がいいんじ，ゃないか」などと言って，医療機関による治療等の必要性を指摘することもあったが，被告人が「ＣはＢのこととは関係ないからいいの」などとこれに応じる意思，のない旨答えると，それ以上は何も言わなかった。
３犯行状況等
(1)被告人は，その後も，それまでと同様の生活を続け，Ｂを医療機関に連れて行くこともなかった。ところが，Ｂは，同年１２月８日以降，被告人が与えようとするおにぎりや菓子パン等をすぐに吐くなど，食事をほとんど受け付けなくなった。そのため，被告人は，食事代わりに，細かく砕いたチョコレートを口に入れてやっていたが，Ｂは，一気にやせていき，排泄も，大便がなくなったほか，小便の量も減っていった。
また，このころになると，被告人は，それまでＢを寝かせていたソファのクッションが汚れたとしてこれを捨て，重ねた新聞紙の上にタオルを敷いてＢを寝かせるようになり，さらに，市販の紙おむつを使うのをやめて，紙おむつの形に新聞紙をガムテープで留めて，股にタオルをあてがい，おむつとして使用していた。(2)平成１７年１月に入ってからも，被告人とＣは，Ｂに対して，前同様の扱いを続け，両名の間でＢのことが話題に出ることもなくなった。しかし，被告人は，病院に連れて行かないとＢが死ぬであろうとの思いも強くなり，Ｂが生きているかどうかを確認するため，朝夕２回の食事を与えるようになったが，Ｂは，おにぎりや菓子パン，ラーメン等はすぐに吐いて受け付けなかったため，結局，平均すると１日にチョコレート３片と水分コップ４分の１程度をＢに与えたのみであった。(3)なお，同月１８日ころ，被告人が，Ｂに食事を与えたところ，Ｂがいつものように食べた物を吐き出したのを見て，堪えきれなくなり「Ｂがまた吐いちゃ，う。どうしよう。自分がこんな姿にしちゃった」などと言って号泣し，Ｃが「大。，丈夫」などと言って気遣う様子を示したこともあったが，その後も，両名がＢの扱いを変えることはなかった。
(4)そして，被告人は，同月２２日の朝，Ｂにチョコレート一，二片とジュースをコップ４分の１程度与えた後，暖房を切って，Ｃと共にパチンコに出掛け，同日午後８時過ぎころ，帰宅したところ，Ｂが死亡しているのを発見した。
（罪となるべき事実）
以上のとおり，被告人は，埼玉県所沢市ａ町ｂ番地所在のアパートｃのｄ号室のＣ方居室において，同人及び被告人の長女Ｂ（平成１３年８月７日生。当時３歳）と同居していたものであるが，同児に十分な食事を与えなかったことなどによって，同児を極度にやせたるいそう状態に陥らせ，平成１６年１２月上旬ころには医療機関による治療を受けさせなければ同児が低栄養によって死に至る危険があることを認識したのであるから，直ちに治療を受けさせる義務があったにもかかわらず，同児が死亡してもやむを得ないと決意し，Ｃと共謀の上，そのころから平成１７年１月２２日までの間，同児に医療機関による治療を受けさせることなく，同児を同室内のロフト上に隔離したまま放置し，よって，同日，同所において，同児を極度の低栄養により飢餓死させて殺害した。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
１本件は，被告人が，交際相手と共謀の上，前夫との間の当時３歳の長女（以下「被害児」という）を，３か月余りもの間，交際相手と同棲していたワンルー。ムのアパートのロフト上に隔離し，極めて不十分な食事と排泄の世話をする以外はほとんど構わず，被害児を極度にやせたるいそう状態に陥らせて，医療機関による治療が必要な被害児に治療を受けさせないまま，極度の低栄養により飢餓死させた事案である。


２被告人は，１６歳で前夫との間に被害児をもうけたが，前夫との同居中も，前夫との関係が破綻して実家に戻ったときも，育児に身が入らず，両親からその怠，，惰さを叱責されて実家を飛び出す際には，両親に対する手前もあって「いい人間いいお母さんになれるよう一から自分で頑張ろうと思います」という書き置きをして，共犯者方に転がり込んだ。ところが，被告人は，被害児が共犯者の自分に対する愛情の障害とみるや，必要な保護養育のほとんどを放棄して，次第に被害児を衰弱させ，日々，僅かな食事を与える際に，通常人であれば正視に耐えないほどにやせ衰えた被害児の哀れな様子を現認して，治療の必要性も十分に認識しながら，漫然と死にゆくままに任せて殺害したものである。
もとより，被告人自身，年若くして子供をもうけ，これを慈しみ育てるには精神的に未熟な面があったことは否定できないとしても，本件は，絶対的な依存の対象であり，保護養育の主体であるべき母親から受けた仕打ちとして，３歳の幼児にとっては余りに残酷であるばかりか，およそ，狭いアパートの一室で生活を共にしていた者の所行としてもあり得ないほどに冷酷非道な犯行といわざるを得ない。３また，犯行の動機や経緯についてみても，被告人は，共犯者に執着する余り，共犯者が，血のつながりのない被害児を疎んじ，被害児はおろか，その母親である被告人からも心が離れる態度を示したことに過敏に反応し，共犯者の愛情をつなぎとめようとして，被害児があたかもいないかのように振る舞おうとする余り，被害児を極めて邪険に扱ったものである。そして，共犯者も，被害児の世話を面倒がって，これに同調するや，被告人と共犯者の両名は，被害児を残したまま好き放題に外出し，食べたい物を食べ，パチンコに興じるなどして，日常生活を謳歌する一方，被害児に対しては，殊更に無視して顧ることなく，狭いアパートの更に狭いロフト上に居場所を限定し，寝たきりとなり経口による栄養摂取もできなくなるまで放置し続けたのである。
そして，被害児が，医療機関による治療が不可欠な状態に陥ってからも，被告人らは，前同様の理由から，医療機関に被害児の救命を求めなかったばかりか，被告人としては，実家や前夫に助けを乞うことも極めて容易にできたにもかかわらず，被害児の悲惨な状況を知られるのを恐れるとともに，共犯者との生活を継続したいとの思いから，それすらもしなかったのである。このような身勝手極まりない動機や経緯に酌量の余地などありようはずがなく，自らの都合のみで幼気な我が子の生命を奪ったものであって，厳しい非難に値する。
４しかも，被告人は，被害児をロフト上に上げて以降は，風呂や食事，排泄の世話を怠るようになっただけでなく，次第に，被害児が泣きやまないときなどに，共犯者が嫌がることを慮り感情的になって，その身体を，平手や手拳のみならず，はさみの持ち手部分やガムテープ，金属製のティッシュケースでも強打するようになり，被害児が動けなくなるほど衰弱してからも，暴行を継続し，本件の数日前にも暴行を加えていたことがうかがわれるのであって，この点からも誠に悪質な犯行というべきである。
被害児に対するその余の扱いをみても，寝具については，当初使用していた布団が汚れたと言っては，ソファのクッションに寝かせ，これが汚れると，重ねた新聞紙の上にタオルを敷いて寝かせるようになり，また，おむつについても，当初使っていた市販の紙おむつもやめて，新聞紙とタオルの切れ端で作ったおむつを利用していたほか，冬に向かうにつれ厳しく冷え込むようになった室内に，暖房も切って被害児を１人置き去りにするなど，劣悪化の一途をたどっている。この点，被告人は，被害児が可哀想に思ったが，共犯者に気兼ねして待遇の改善を言い出せなかったとも述べているが，その程度の理由によって，実の母親から上記のような手酷い仕打ちを受けざるを得なかった被害児は，痛ましい限りである。５そして何よりも，被害児は，僅か３歳にして，約４か月間にわたる虐待の末に，その生命を断たれ，多くの可能性を秘めた将来を奪われており，結果は極めて重大である。被害児は，出生時から健康に恵まれ，前夫との同居中は同人の，被告人が実家に帰ってからは，被告人の実家の家族の愛情を一身に受けて，順調に成長し，被告人と共犯者が同棲するようになってからも，被告人や共犯者によくなつき，被告人からロフト上に上げられたその時でさえ，被告人の身勝手な思いなど疑うべくもなく，無邪気に自分の部屋ができたと言って喜んでいたものである。その後，上記のような仕打ちを受けながらも，幼く，大人の庇護に頼る以外生きる術のない被害児が，狭い空間に隔離された中で，僅かに与えられる食物や被告人の垣間見せる愛情等を心待ちにしながら，懸命に生き続けていたことは想像に難くない。ところが，被害児は，遂には被告人らによる助けを得られないまま，低栄養のため消化吸収機能の低下を経て全身諸臓器が退行変性し，低栄養ないしストレスにより頭部から大量に脱毛し，仙骨部・左右上前腸骨棘部・左右下肢の褥創，臓器の癒着，打撲傷及び大腿骨骨折等の重い傷害を負い，さらに，臀部にはかび様の物が生えているという悲惨な状況で命を落とさざるを得なかったのであって，その被った苦痛や絶望感は筆舌に尽くし難いものがある。
また，被告人の前夫は，被告人に実の子である被害児を連れ去られた上，その約２年後には，見る影もなく変わり果てた亡骸と対面せざるを得なかったのであり，同人が「私は，被告人のこともＣのことも殺したいくらい憎んでいますし，２人とも死刑にしてほしいと思っています」などと述べて，被告人に対する厳罰を希望。しているのも，当然というべきである。
６個別情状についてみても，被告人は，被害児の母親として第一次的に被害児を保護養育すべき立場にありながら，共犯者の愛情をつなぎとめたいという身勝手極まりない理由から，被害児を自らの手でロフトの上に隔離した上，共犯者には，被害児の世話を断り，自らは，被害児の世話を徐々に放棄し，暴行まで加えていたのであって，被告人が本件において主導的な役割を果たしたことは明らかである。殊に，被告人は，平成１６年１２月初め，共犯者が被害児を風呂に入れた際，共犯者から，医療機関による治療の必要性を指摘されただけでなく，その後も何度か同様の指摘を受けていたのに，その度に，共犯者には関係ないなどと述べて被害児の救命を拒否し，これを受け入れた共犯者と共に，犯行を継続したもので，その責任は共犯者のそれを上回るといわざるを得ない。


主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ｂに対し，金４０２６万７９３３円，原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｅに対し，各金１３２５万５９７７円及びこれらに対する平成１１年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，亡Ａが，被告の開設・運営するＦ病院において，抗真菌性抗生物質製剤の投与を受けた後に心停止に陥って死亡したのは，被告病院の診療契約上の債務不履行又は不法行為が原因であるとして，Ａの妻と子である原告らが，Ａの被告に対する損害賠償請求権を相続し，自らも固有の損害を被ったと主張して，被告に対し，民法４１５条又は国家賠償法１条に基づき損害賠償を請求した事案である。
Ⅰ　争いのない事実等（括弧内に掲記の証拠により認められる事実も含む。）
１　当事者等
(1)　原告ら
Ａは，昭和１４年１１月６日生まれの男子であり，平成１１年７月２日当時，自動車修理の仕事に従事し，肩書地において，妻子らと生活していたが，同月１７日に死亡した。
原告Ｂは，Ａの妻であり，原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｅは，いずれもＡの子である。なお，原告らの他にＡの相続人はいない。
（Ａの生年月日につき甲５の１，Ａの職業につき乙１）
(2)　被告
被告は，大津市ＧＨ丁目Ｉ番Ｊ号において，被告病院を開設，運営するものである。
２　診療契約の成立
Ａは，平成１１年７月２日，被告病院に入院するに際し，被告病院との間で，Ａの潰瘍性大腸炎に対し，適切な治療を行うことを内容とする契約を締結した。３　平成１１年７月２日の入院までのＡの診療経過及びＡの死亡(1)　Ａは，潰瘍性大腸炎の治療のために通院していた大津市Ｋ所在の医療法人社団Ｌ内科・胃腸科から紹介されて，平成６年１０月１３日被告病院消化器病センターを外来受診し，同年１１月２日大腸内視鏡検査により左半結腸型潰瘍性大腸炎（活動期）と診断され，同月１１日入院して，サラゾピリン錠等の投薬や食事療法等を受け，病変の軽快が認められたことから，同年１２月５日退院した。
(2)　Ａは，平成７年５月１０日血便や体重減少を訴えて，再び，被告病院消化器センターを外来受診し，以後，２週間に１回程度，通院して，サラゾピリン錠等の投薬治療等を受け，同年１１月２０日大腸内視鏡検査により潰瘍性大腸炎の憎悪が認められ，１日あたり３０㎎の副腎皮質ホルモン・プレドニン錠（以下「プレドニン」という。）の投与が開始され，以後，潰瘍性大腸炎の症状に応じて，４０㎎／日ないし５㎎／日のプレドニンの投薬治療を受けていた。Ａは，平成１０年１月７日潰瘍性大腸炎（活動期），全大腸炎型との診断を受け，同月２８日入院し，ステロイドパルス療法及びプレドニンの静注療法や食事療法等の治療を受け，Ｓ状結腸の一部に潰瘍を残すのみに回復して，同年５月１５日退院した。
(3)　Ａは，退院後も，被告病院に通院して，プレドニン等の投薬治療を受け，平成１０年６月１１日に主治医になったＭ医師は，同年７月２３日潰瘍性大腸炎が小康状態になったとして，Ａへのプレドニン投与を中止した。Ｍ医師は，同年１０月２９日Ａの高血圧の持続に対して降圧剤コニール１錠の処方を開始し，同年１１月１２日潰瘍性大腸炎の再燃が疑われたため経腸栄養剤のエタノールを増量し，同年１２月１０日から２０㎎／日のプレドニン投与を開始して，以後漸減し，平成１１年３月４日プレドニン投与を中止した。その後，Ａは，同年５月３０日から下痢，同年６月１日から血便の症状を呈したため，Ｍ医師は，同月１７日から２０㎎／日のプレドニン投与を開始したが，Ａの症状は除々に憎悪し，同年７月１日には排便回数が１日あたり２０回に増え，粘血便が出現した。
(4)　Ａは，同月７月２日，Ｍ医師が学会出張で不在のため，Ｎ医師による全大腸内視鏡検査を受け，内視鏡所見において，重症の潰瘍性大腸炎と診断された。Ｎ医師は，Ａに対し，即日入院を指示し，Ａは，同日，潰瘍性大腸炎（再燃）により，被告病院に入院し，治療を受けていたが，同月１７日，抗真菌性抗生物質製剤ファンギゾン（一般名アムホテリシンＢ。以下「ファンギゾン」という。）の投与を受けた後，心停止に陥り死亡した。
（以上につき乙２）
Ⅱ　争点
１　被告病院の注意義務違反の有無
(1)　Ｍ医師の説明義務違反の有無
(2)　被告病院の監視（立会）措置義務違反の有無
(3)　被告病院の救命措置義務違反の有無
２　被告病院の注意義務違反とＡに生じた損害との相当因果関係の有無
３　損害の有無及び損害額
Ⅲ　争点に関する当事者の主張
（原告らの主張）
１　被告病院の注意義務違反の有無
(1)　説明義務違反について（争点１(1)）
患者の診療にあたる医師は，薬剤の投与に際して，時間的余裕がない緊急時等の特別な場合やおよそ当該薬剤からは重篤な被害を発生させることが科学的にあり得ない場合を除いて，事前に，患者に対し，当該薬剤の投与による副作用等の可能性，内容を説明し，患者自身の判断及び同意を得る義務を負う。
Ａの死亡原因となったファンギゾンは，重篤な深在性真菌症に対してのみ適応する極めて毒性の強い薬剤であり，極めて軽微なガンジダに罹患していたにすぎず，除々に体力を回復させていたＡに投与する緊急性，必要不可欠性はなく，経過観察という方法やより安全性の高いアゾール系抗真菌薬を使用するという治療方法があった。


また，ファンギゾンは，心停止，心不全，不整脈の重大な副作用の発生やアナフィラキシーショックにより急激な死の転帰に至る危険性がある薬剤である。ファンギゾン投与においてアナファンギゾンラキシーショックを起こす可能性があることはよく知られた事実である。ファンギゾンは，吸入と静脈注射との間で血中濃度に決定的な差異はなく，吸入の場合におよそ重篤な被害が発生しないと考えられる薬剤ではない。
従って，Ｍ医師は，主治医として，Ａへのファンギゾン吸入療法の施行の判断に先だって，Ａに対し，ファンギゾン投与によって生じうる心停止等の重篤な副作用やアナフィラキシーショックの危険性及び経過観察という方法やより安全性の高い他の薬剤を投与するという治療方法が存在することを説明する注意義務がある。
しかるに，Ｍ医師は，ファンギゾン投与の適否を慎重に検討することなく，カンジダならばファンギゾンという安易な判断を行い，Ａに対し，何ら上記の副作用等の可能性やその内容及び経過観察を含む他の治療方法が存在することを説明しないまま，漫然とファンギゾン吸入療法の施行を判断した。よって，Ｍ医師の上記対応は，医師としての説明義務に違反し，インフォームドコンセント，即ち患者の自己決定権を侵害するものである。(2)　監視（立会）措置義務違反について（争点１(2)）ファンギゾンは，心停止等の重篤な副作用が発現する可能性が高い薬剤であり，Ａへの投与は初めてであった。このような重篤な副作用を発生させる可能性のある薬剤を患者に投与する際には，病院は，当該患者に副作用等の何らかの異常事態が生じた場合に速やかに対応できるように十分な監視措置を講じる義務がある。
従って，被告病院は，Ａへのファンギゾン投与に際し，投与の間，医師や看護師等の医療従事者を立ち会わせて，監視措置を講じる注意義務がある。しかるに，被告病院においては，ファンギゾン投与により生じうる重篤な被害に対する問題意識をもたずに，漫然と，医師を立ち会わせることなく，Ａへのファンギゾン投与を行い，Ａに異常事態が生じた時点では，看護師も安易に席を外していた。
よって，被告病院の上記対応は，監視措置懈怠の義務違反である。
(3)　救命措置義務違反について（争点１(3)）
ファンギゾン投与については，心停止等の重篤な副作用等の被害が生じる可能性が高いから，被告病院は，そのような被害が生じた場合に備えて救命措置を準備しておく注意義務がある。
しかるに，被告病院においては，ファンギゾン投与の危険性に対する問題意識はなく，Ａに対するファンギゾン投与に先だって十分な救命措置を講じていなかった。
よって，被告病院の上記対応は，救命措置懈怠の義務違反である。２　被告病院の注意義務違反と損害との因果関係について（争点２）Ｍ医師の前記１(1)の説明義務違反により，Ａは，自らの判断で治療方法を選択するという自己決定権の侵害を受けた。
Ａは，ファンギゾン投与によって薬剤性ショック又はアナフィラキシーショックを起こし，心停止に陥って死亡した。また，心停止等の緊急事案においては，異常事態の発生後の３０秒から１分間の早期の処置が極めて重要である。被告病院の注意義務違反により，医師や看護師らは，Ａに生じた異常事態を即時に発見できず，一刻を争う救命措置が遅れ，Ａは死亡した。よって，被告病院の注意義務違反とＡの死亡との間には因果関係がある。
３　損害及び損害額について（争点３）
被告病院の注意義務違反により原告らが被った損害は，原告Ｂについて，金４０２６万７９３３円，その余の原告ら各自について，金１３２５万５９７７円である（内訳は以下のとおり。）。
(1)　Ａの損害
ア　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　３６５３万５８６６円Ａは，死亡当時５９歳であり，入通院を繰り返していたため収入は流動的であったが，少なくとも，平均賃金を取得していた。
算式
６２８万３６００円（平成８年度賃金センサス第１巻第１表男子労働者高卒５９歳の年収額）×８．３０６４（稼働可能期間１１年間のライプニッツ係数）×０．７
（生活費控除３割）
イ　固有の慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２５００万円
(2)　Ａの損害賠償請求権の相続
Ａの死亡により，原告Ｂは，前記(1)の損害額（合計６１５３万５８６６円）の２分の１である金３０７６万７９３３円の，その余の原告ら各自は，６分の１である金１０２５万５９７７円の各損害賠償請求権を相続した。
(3)　原告らの損害
ア　葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　原告Ｂについて１５０万円イ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　原告Ｂについて５００万円
その余の原告ら各自について２００万円
ウ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　原告Ｂについて３００万円
その余の原告ら各自について１００万円
（被告の主張）
１　被告病院の注意義務違反の不存在
(1)　説明義務の不存在について（争点１(1)）
ア　ファンギゾン吸入療法は，真菌の定着する上気道や下気道・気管支粘膜及び肺胞に直接作用して真菌を死滅させ増殖を予防するための，極めて安全性の高い危険性のない日常的な治療方法として，臨床医療において実践されている。ファンギゾン吸入により心停止等の重篤な副作用やアナフィラキシーショックが生じる可能性はない。
原告ら主張のファンギゾンの毒性や副作用は，ファンギゾンの静脈内投与に関するものであり，吸入による局所的投与の副作用に関しては咳，嘔吐嘔気，嚥下困難，喘息，鼻血が報告されているにすぎない。したがって，ファンギゾン吸入療法の安全性についての一般的知見からは，Ｍ医師には説明義務がない。