そして，平成１６年６月１８日付け毎日新聞（東京）朝刊（乙１），ウェブサイトの「ＸＯＯＰＳＷｅｂＲｉｎｇ」と称するホームページ（乙２），「海ドラネット」と称するホームページ（乙３），「自宅サーバーＷｅｂＲｉｎｇ」と称するホームページ（乙４），「台東区情報検索『台東サーチ』」と称するホームページ（乙５），「Ｓａｇａ＆Ｅｄｄａ   Ｗｅｂｒｉｎｇ」と称するホームページ（乙６），「児童文学・絵本・童話ウェブリング」と称するホームページ（乙７）によれば，「Ｗｅｂ」，「ウェブ」と「Ｒｉｎｇ」，「リング」が結びついた「ＷｅｂＲｉｎｇ」ないし「ウェブリング」の語に関して，「サイト同士のサークル」，「コンセプト，テーマを持つサイトをつなぐ[輪]のこと」，「無数のホームページの集まりであり，同じ趣味・主張・興味を持つ人たちが，それぞれのウェブページを繋ぎあわせて創られた，『コミュニティーとしてのリング（輪）』の集大成」などといった同趣旨の定義付けがされている。その他，各種の「ウェブリング」への登録を受け付けるウェブサイトが複数ある。
以上によれば，本願商標の審決時の平成１８年３月３０日には，「ＷｅｂＲｉｎｇ」及び「ウェブリング」の各文字は，「同じ趣味や興味を持つ人のサイト（ホームページ）をリングのように繋ぎ合わせるシステム」等の意味合いを有するものとして，本願商標の指定役務に係る取引者・需要者に認識，理解されていたというべきである。そして，審決時に，本件指定役務に係る取引者・需要者において，「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」及び「ウェブリングス」の各文字は，上記の意味合いの複数形の同義語として認識，理解されていたというべきである。
()青色で表した矢印部分について2
矢印については，単独又は矢印同士の組合せ，あるいは他の記号，文字との組合せにつき，幅広い分野において多様な形で使用されている実情があるから，本願商標を構成する矢印部分については，格別特異な書体，特殊な記号を表したものとはいい難いものである。そして，本願商標の青色で表した矢印部分については，構成する曲線の太さが同一でなく表されているとしても，上記実情からすると，この程度のデザインをして，格別特異な書体，特殊な記号を表したものとはいい難く，むしろ，サイトが循環している様子を強調するために描かれたもの程度に理解されるとみるのが相当である。なお，審決において，「情報通信に関して提供される役務の特性を記述的に表した表現として認識，理解することになる」（審決謄本４頁第１段落）と述べたのは，その前段で，青色で表した矢印部分の自他役務の識別力を否定した上，「この語句の有する上記意味合いから」（同）と明記しているように，「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」及び「ウェブリングス」の文字部分について，「情報通信に関して提供される役務の特性を記述的に表した表現として認識，理解することになる」と認定しているものである。したがって，青色で表した矢印部分のみを「記述的に表した表現として認識，理解することになる」と認定したのではない。
()このように，本願商標を構成する文字部分及び矢印部分を含め，商標全体3の構成自体からみても，これをその指定役務中「同じ趣味や興味を持つ人のサイト（ホームページ）をリングのように繋ぎ合わせるシステム」に関する役務に使用した場合に，前記した文字部分の意味合い及び矢印部分の存在をもってしても，構成全体として格別顕著なところはなく，自他役務の識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないというべきであるから，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標に該当するものというべきである。
２取消事由２（商標法４条１項１６号該当性の判断の誤り）について本願商標を本件指定役務について使用した場合，これに接する取引者・需要者は，前記１()で述べた事情によって，「ホームページ（サイト）をリング1のように繋ぎ合わせる用語の一つ」を表したものと理解，認識する可能性があるので，上記の意味でない内容の役務について使用されるときには，役務の質の誤認を生じさせるおそれがある。
原告が提出した証拠から，原告が「行政情報システム」と称するシステムに関与していることはうかがえるとしても，いまだ，本件指定役務との関係が不明確であり，本件指定役務の全部について「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」，「ウェブリングス」の標章及び本願商標が原告の業務に係る役務を表示する商標として広く一般に認識されているとはいえない。
したがって，本願商標が商標法４条１項１６号に該当するとした審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（商標法３条１項６号該当性の判断の誤り）について()原告は，本願商標は，「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」及び「ウェブリングス」の文1字部分が本件指定役務と関連の深い情報通信の分野において特定の意味で使用されており，青色で表した矢印部分にも自他役務識別力がないから，これに接する取引者・需要者が何人の業務に係る役務であるかを認識することができないものであって，商標法３条１項６号に該当するとした審決の判断の誤りを主張する。
そこで，まず，本願商標の構成についてみると，本願商標は，「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」の文字（小文字である「ｅｂ」「ｉｎｇｓ」の文字を斜体とし，かつ，「ｇ」の文字を図案化している。）と，「ｂ」の上部から「ｎ」の上部にかけては先太りとなり，また，「ｉ」の下部から「ｅ」の下部にかけては先細りになって，いずれも青色で表された半円状の矢印二つを組み合わせ，この上下の矢印で「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」の文字を楕円形に囲ったような形状をし，その下方に「ウェブリングス」の文字を配した構成よりなるものである。したがって，本願商標は，一見して標章としての外観を有しており，構成自体が商標としての体をなしていないようなものでないことが明らかである。


()「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」及び「ウェブリングス」の文字部分について2ア証拠（甲２２，乙１６，１７）及び弁論の全趣旨によれば，「Ｗｅｂｒｉｎｇ」（ウェブリング）は，１９９５年（平成７年）６月，アメリカ合衆国において作られたコンピュータシステムの名称であり，翌年６月同国において稼働を開始し，我が国においては，平成１０年９月，このシステムを日本語化した株式会社兼松コンピュータシステムが「ウェブリング・ジャパン」の名称で稼働を開始したこと，「ＷｅｂＲｉｎｇ」及び「ウェブリング」は，一般的な国語辞典には全く掲載されていないのみならず，いわゆるＩＴ関連の各種辞典類にも全く掲載されていない造語であることが認められる。
イ「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」の語が，「Ｗｅｂ」と「Ｒｉｎｇｓ」とを結合したもの，「ウェブリングス」の語が，「ウェブ」と「リングス」とを結合したものであることは，それ自体から明らかである。「Ｗｅｂ」（ウェブ）は，元来，「クモの巣」，「織布，織物」等を意味する英語であるとされているが，証拠（乙８～１０）によれば，インターネット関連の分野では，「ＷｏｒｌｄＷｉｄｅＷｅｂ」の略称で，おおむね「インターネット上に分散したハイパーテキスト形式の情報を検索するシステム」，「インターネット上にハイパーテキストを用いて構築される全世界規模の情報システム」といった意味のものとして普通名称化されていることが認められる。
また，「Ｒｉｎｇｓ」は，「輪，環」などを意味する英語であるが，その称呼である「リングス」は，上記の意味を有するものとして我が国に定着し普通名詞化していることが，当裁判所に顕著である。そうすると，結合語である「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」及び「ウェブリングス」の語は，「ウェブの環」，「ウェブの輪」などといった観念を生ずる余地がある。
ウこの点について，審決は，新聞記事及びインターネットのホームページの記載を指摘して，「本願の指定役務と関連の深い情報通信の分野においては，『ＷｅｂＲｉｎｇ』及び『ウェブリング』の語は，『同じ趣味や興味を持つ人のサイト（ホームページ）をリングのように繋ぎ合わせるシステム』，『趣味サイトの主催者が連帯感を強調するために同型のサイトに合流すること』のごとき意味合いを表すものとして使用されて」（審決謄本２頁下から第３段落）いるなどとし，これらの語が自他役務識別標識としての機能を発揮し得えない理由を述べている。
エしかし，平成１６年６月１８日付け毎日新聞（東京朝刊）（甲２９の１）には，「最新子供ネット事情：秘密基地いくつもたまり場系増加／親の目にも限界」の表題の下に，「同盟」の意味について，「趣味サイトの主宰者が連帯感を強調するため同系サイトに合流すること。「ウェブリング」も同じで，サイト同士のサークルを指す。『同盟とかしています』などと使う。」との記事がある。
上記記事によると，「同盟」と「ウェブリング」とを同意義のものとし，「サイト同士のサークルを指す」ものとしており，かなり特殊な定義付けであって，これを一般化するのは困難である。
また，ウェブサイトの「ＸＯＯＰＳＷｅｂＲｉｎｇ」と称するホームページ（乙２），「海ドラネット」と称するホームページ（乙３），「自宅サーバーＷｅｂＲｉｎｇ」と称するホームページ（乙４），「台東区情報検索『台東サーチ』」と称するホームページ（乙５），「Ｓａｇａ＆ＥｄｄａＷｅｂｒｉｎｇ」と称するホームページ（乙６），「児童文学・絵本・童話ウェブリング」と称するホームページ（乙７）には，「ＷｅｂＲｉｎｇ」ないし「ウェブリング」の語について，それぞれ，「ＷＥＢＲＩＮＧは似たコンセプト，テーマを持つサイトをつなぐ[輪]のことです。」，「ウェブリングとは無数のホームページの集まりであり，同じ趣味・主張・興味を持つ人たちが，それぞれのウェブページを繋ぎあわせて創られた，『コミュニティーとしてのリング（輪）』の集大成です」，「自宅サーバー（ホームサーバー）に関する情報を提供するホームページを輪（リング）のように相互リンクするものです。」，「この『台東区ウェブリング』では，台東区に関する情報を提供するホームページを輪（リング）のように相互リンクするものです。」，「ＷｅｂＲｉｎｇとは，同じ趣味や主張を持つ人々が，それぞれのＷｅｂサイトを輪のように相互リンクするシステムです。」，「ウェブリングとは，登録されたサイトを『巡回』するという形式の相互リンクです。」との各記載がある。そうすると，「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」及び「ウェブリングス」の語は，上記認定のとおり，ホームページの作成者自身による独自の定義付けであるのみならず，「人の輪」，「コミュニティーの輪」，「ホームページの輪」，「ウェブサイトの輪」などといったさまざまな意味付けがされており，特定の意味に使われているとはいえないから，これをインターネット上の一般的な用語例あるいは普通名称であると断定することは困難であるといわざるを得ない。
オ以上によれば，「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」及び「ウェブリングス」の語は，本件指定役務又はこれと関連の深い情報通信の分野において，審決のいうように，「同じ趣味や興味を持つ人のサイト（ホームページ）をリングのように繋ぎ合わせるシステム」，「趣味サイトの主催者が連帯感を強調するために同型のサイトに合流すること」といった特定の意味合いを表すものとして，ありふれた用語でも普通名称化しているものでもないのみならず，本件全証拠によっても，上記分野との関連で自他役務識別力を有しないことを認めるに足りないから，自他役務識別力を有しない語であると断定することはできない。
()青色で表した矢印部分について3


ア本願商標の構成中，「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」の文字は，「Ｗｅｂ」と「Ｒｉｎｇｓ」から構成されていることが外観上明らかであるところ，「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」の上の矢印は，「Ｗｅｂ」から「Ｒｉｎｇｓ」を指しており，下の矢印は，「Ｒｉｎｇｓ」から「Ｗｅｂ」を指しており，上部の矢印は先太り，下部の矢印は先細りとなって，いずれも青色で表された半円状の矢印二つを組み合わせ，この上下の矢印で「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」の文字を楕円形に囲ったような形状をしていることは，前記()のとおりであ1る。
審決は，「青色で表した矢印部分については，構成する曲線の太さが同一でなく表されているとしても，文字のデザイン化が盛んに行われている昨今の実情からすると，この程度のデザインをして，格別特異な書体，特殊な記号を表したものとはいい難く，むしろ，サイトが循環している様子を強調するために描かれたもの程度に理解されると見るのが相当であるから，自他役務を識別するための標識として理解されるものとは認め難いものである。」（審決謄本３頁下から第３段落）と判断した。イしかし，証拠（甲２４，２５の１～８，甲２６，２７の１～１０）によれば，平成１８年５月１７日の時点で，第３８類の「電子計算機端末による通信」を含む「電気通信（放送を除く。）」の分野で，特許庁の図形商標検索によって検索される矢印の図形の数は３５９件であったが，そのうち，二つの矢印で文字，図形を円形に囲ったような形状の図形とした商標は４件であったこと，同月１５日の時点で，第４２類の分野で同様に検索される矢印の図形の数は１２０２件であったが，二つの矢印で文字，図形を円形に囲ったような形状の図形とした商標は１０件であったことが認められる。
そうすると，二つの矢印で文字を楕円形に囲ったような形状の図形とした商標は，第３８類及び第４２類の分野で，ありふれたものとはいえず，しかも，「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」及び「ウェブリングス」の文字部分とあいまって，ウェブが輪のように循環する観念を想起させているものであり，自他役務識別力を有し得ない図形であるということはできない。ウしたがって，文字のデザイン化が盛んに行われている昨今の実情を勘案しても，矢印部分のみを取り上げて，「サイトが循環している様子を強調するために描かれたもの程度に理解されると見るのが相当である」として一定の観念を想起させるものであることを認定しながら，格別の根拠もなく，「自他役務を識別するための標識として理解されるものとは認め難い」とした審決の判断には，論理の飛躍があり，図形の自他役務識別力を不当に狭く解するものであって，失当である。
()以上によれば，本願商標は，その構成自体から自他役務識別力を欠くもの4とも，商標としての機能を果たし得ないものともいえず，商標法３条１項６号にいう「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」であるとはいえないから，「上記意味合いを看取させるにすぎない本願商標を，本願指定役務に使用した場合には，これに接する需要者は，自他役務の識別標識として認識するというよりは，むしろ，それを妨げる何か特別の事情がない限り，この語句の有する上記意味合いから，ごく自然に『同じ趣味や興味を持つ人のサイト（ホームページ）をリングのように繋ぎ合わせるシステム』という，情報通信に関して提供される役務の特性を記述的に表した表現として認識，理解することになるというべきである。」（審決謄本３頁最終段落～４頁第１段落），「してみれば，本願商標は，その指定役務中『同じ趣味や興味を持つ人のサイト（ホームページ）をリングのように繋ぎ合わせるシステム』に関する役務について使用しても，格別顕著なところはなく，これに接する取引者，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない」(同４頁第３段落)とした審決の判断は，誤りというべきであり，原告の取消事由１の主張は，理由がある。２取消事由２（商標法４条１項１６号該当性の判断の誤り）について()審決は，本願商標を本件指定役務に使用した場合，これに接する取引者・1需要者は，「ごく自然に『同じ趣味や興味を持つ人のサイト（ホームページ）をリングのように繋ぎ合わせるシステム』という，情報通信に関して提供される役務の特性を記述的に表した表現として認識，理解することになる」（審決謄本４頁第１段落）のが通常であるから，「本願の指定役務中，上記以外の役務に使用するときは，役務の質の誤認を生じさせるおそれがあるというを相当とする。」（同頁第３段落）として，本願商標が商標法４条１項１６号に該当すると判断したのに対し，原告は，審決時までに，本願商標中の「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」及び「ウェブリングス」の文字部分が原告の業務に係る役務を表示する商標として広く一般に認識されており，役務の質の誤認を生じさせるおそれはない旨主張する。


()そこで，検討すると，「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」及び「ウェブリングス」の語2は，本件指定役務又はこれと関連の深い情報通信の分野において，審決のいうように，「同じ趣味や興味を持つ人のサイト（ホームページ）をリングのように繋ぎ合わせるシステム」，「趣味サイトの主催者が連帯感を強調するために同型のサイトに合流すること」といった特定の意味合いを表すものとして，ありふれた用語でも普通名称化しているものでもないことは，前記１()オのとおりであり，証拠によれば，以下の事実が認められる。2ア原告は，情報サービス企業の大手として，全国の地方自治体等を対象にして，ビジネスを展開している株式会社である。（甲５，１６）イ平成１２年３月１５日付け日経産業新聞において，「ネット操作感覚の行政情報システムアイネス」との見出しで，「アイネス・・・は市役所などの地方自治体の事務向けにインターネットのホームページと同じ操作性で統一した行政情報システム『ウェブリングス』を発表した。」との記事が掲載され，また，同月２０日付け日本情報産業新聞において，「Ｗｅｂで行政事務電子政府の構築を支援」との見出しで，「アイネスは，住民登録から地方税，年金，福祉，介護業務など地方自治体にＷｅｂコンピューティング技術を適用した総合行政情報システム『Ｗｅｂ－Ｒｉｎｇｓ（ウェブリングス）』を開発した。・・・埼玉県草加市が昨年四月から稼働を開始，その他四自治体が導入を決定している。」との記事が掲載され，同年１０月２５日付け読売新聞朝刊においては，「投資案内」で原告が紹介され，「現在，自治体対象に，ネットを利用した総合行政システム『ウェブリングス』の積極的営業活動を展開」との記事が掲載されている。同年１１月１６日付け日刊工業新聞においては，「行政情報システムでサービスを開始アイネス」との見出しの下で，「アイネス・・・は１５日，電子市役所の実現のためのインターネット型総合行政情報システム『ＷｅｂＲｉｎｇｓ（ウェブリングス）』による新サービスを始めた。」との記事が掲載され，同月２８日付け日本工業新聞においては，原告代表者へのインタビュー記事が掲載され，その中に，「今年三月には自治体と個人・企業を一つのネットワークで結ぶインターネット型総合行政情報システム『ウェブリングス』を開発した。」との記載がある。（甲２～５，１９）ウ平成１３年１月２２日付け電経新聞においては，原告について，「主力システム」「インターネット型総合行政情報システム『ウェブリングス』」の見出しの下で，原告の事業が大きく掲載され，同年５月１４日付けＤａｔａＣｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎにおいては，「電子自治体ビジネス主要ベンダーの展開」の見出しの下で，「アイネスはＷｅｂコンピューティングによる総合行政情報システム『ＷｅｂＲｉｎｇｓ（ウェブリングス）』に全力投球」との記事があり，同年６月８日付け日経システムプロバイダ（甲１５）においては，「アウトソーシング」の特集欄において，「例えばアイネスは２００１年４月に，地方自治体向けの営業体制を強化するために，支社営業統括部を副社長直属の組織として新設。それと並行して，地方自治体特化のデータセンターを設置することで，システム運用体制を強化すると同時に，自社パッケージＷｅｂＲｉｎｇｓを使ったＡＳＰ（アプリケーション・サービス・プロバイダ）サービスも開始した。」（５５頁右欄～５６頁左欄）との記載がある。ちなみに，「アウトソーシング」とは，「企業のコア事業以外の部分をその分野の専門企業がバックアップすること」であるとされている。（甲１４，１５，１７，１８）


エ財団法人地方自治情報センター発行の「地方自治コンピュータ」平成１３年１月号（甲６）には，「地方自治情報センター主催で開催される恒例の『地方公共団体ＯＡフェア』は，毎年１０月に１ヵ月間にわたり全国規模で催される情報化月間の最大行事の一つとして，今年で１８回目を迎えた。会場は昨年の東京・有楽町の東京交通会館１２階のカトレアサロンとダイヤモンドホールから，今年は東京・池袋のサンシャインシティ文化会館４階展示ホールＢに移し，より広い展示スペースを用意した。同時に，オープン初日の１８日には，同じフロアのサンシャイン劇場で，～グローバル化する世界における個人識別情報の管理と活用～をテーマに『地方公共団体情報化推進シンポジウム』を開催した。」（６３頁左欄），「ＯＡフェアは，昨年，アイ・エヌ・エス・エンジニアリング，朝日航洋，アジア航測，内田洋行，ＮＴＴデータ，沖電気工業，ぎょうせい，行政システム，国際航業，ジーシーシー，ゼンリン，東芝，東洋オフィスメーション，日本アイ・ビー・エム，日本電気，日本ユニシス，パスコ，日立情報システムズ，日立製作所，ＰＦＵ，富士通，松下電器産業，三菱電機，リコーの２４社が参加し開催されたが，今年は２４社に加え，アイネス，ＮＴＴコミュニケーションズ，京都府町村会，ＴＫＣ，電算，日本電子計算，富士電機，マイクロソフト，ロータスの９社が参加し計３３社の出展と，過去最大規模での開催となった。」（同頁右欄～６４頁左欄），「総合行政情報システムは，単独業務処理アプリケーションをブロックのように積み上げて構築する。この単独アプリケーションに各社各様に様々な特徴を持たせたシステムを展示していた。ＮＴＴデータ，沖電気工業，ジーシーシー，ぎょうせい，ＴＫＣ，電算，日本アイ・ビー・エム，三菱電機，日本ユニシス，行政システム，日本電気，日本電子計算，日立情報システムズ，日立製作所，アイネスなどの各社が軒を並べて出展・実演に熱を入れていた。」（６７頁左欄），「アイネスはＷｅｂコンピューティングによる総合行政情報システム『ＷｅｂＲｉｎｇｓ』を，インターネット型のシステムとして紹介していた。」（同頁右欄）との記載がある。（甲６）オ原告は，財団法人地方自治情報センター発行の「地方自治コンピュータ」平成１３年６月号に，本願商標を使用しての原告の総合行政情報システムについての広告を掲載しており，その他，平成１２年以来，本願商標を付したニュースリリースあるいはパンフレットを，インターネット等を利用し広く頒布し，宣伝，広告に努めていた。（甲７～１４）()上記認定の事実によれば，平成１２年３月以降，原告の提供する総合行政3情報システム「ウェブリングス」に関する記事が全国紙，専門紙，業界紙の各新聞，業界誌等に繰り返し掲載され，同年１０月の地方公共団体ＯＡフェアにおいて，上記システムが展示され，原告自ら，継続的に上記システムの宣伝，広告をしていたことが認められ，これらの取引の実情の下では，審決の時点で，本願商標は，原告の提供する総合行政情報システムに使用されて，全国の地方自治体の関係者，企業の情報機器の関係者の間に広く知られていたものと認めるのが相当である。
また，前記１()及び()のとおり，一般的に，「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」及び12「ウェブリングス」の語は，「ウェブの環」，「ウェブの輪」などといった観念を生ずる余地はあるが，「ウェブの環」，「ウェブの輪」などといっても，その意味はあいまいであり，何らかの特定の事柄を表すようなものとはいえないのみならず，かえって，「人の輪」，「コミュニティーの輪」，「ホームページの輪」，「ウェブサイトの輪」などといったさまざまな意味付けがされているのである。
このように，「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」及び「ウェブリングス」の語において，何らかの特定の事柄を表すようなものとはなっていないところ，上記のとおり，審決時において，本願商標は，原告の提供する総合行政情報システムの業務に係る役務に使用されて，全国の地方自治体の関係者，企業の情報機器の関係者の間に広く知られていたことからすると，本願商標の構成中の「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」及び「ウェブリングス」の文字部分から，「ごく自然に『同じ趣味や興味を持つ人のサイト（ホームページ）をリングのように繋ぎ合わせるシステム』という，情報通信に関して提供される役務の特性を記述的に表した表現として認識，理解することになる」のが通常であるといえないことは，明らかである。
そうすると，本願商標を本件指定役務に使用した場合，これに接する取引者・需要者が，「同じ趣味や興味を持つ人のサイト（ホームページ）をリングのように繋ぎ合わせるシステム」という，情報通信に関して提供される役務の特性を記述的に表した表現として認識，理解するのが通常であることを理由に，「本願の指定役務中，上記以外の役務に使用するときは，役務の質の誤認を生じさせるおそれがある」とした審決の判断は，その前提を誤っているものであり，当該役務が本件指定役務のいずれに含まれるかどうかはともかく，本件指定役務に使用したからといって，取引者・需要者において，役務の質の誤認を生ずるおそれの余地はないものといわざるを得ない。()被告は，原告が提出した証拠から，原告が「行政情報システム」と称する4システムに関与していることはうかがえるとしても，いまだ，本件指定役務との関係が不明確であり，本件指定役務の全部について「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」，「ウェブリングス」の標章及び本願商標が原告の業務に係る役務を表示する商標として広く一般に認識されているとはいえないと主張する。しかし，前示のとおり，「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」及び「ウェブリングス」の語は，何らかの特定の役務を表すものではないのみならず，かえって，審決時において，本願商標は，原告の提供する総合行政情報システムの業務に係る役務に使用されて，全国の地方自治体の関係者，企業の情報機器の関係者の間に広く知られていたのであって，取引者・需要者は，「ＷｅｂＲｉｎｇｓ」及び「ウェブリングス」の語から，原告の上記業務に係る役務を想起するのが通常であるということができるから，本願商標を本件指定役務のいかなる役務に使用しても，取引者・需要者において，役務の質につき誤認を生ずるおそれの余地はないものというほかはない。
したがって，被告の上記主張は，採用の限りでない。


平成１３年（行ケ）第４２８号　審決取消請求事件（平成１５年５月１２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　日本エンヂニヤ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　松　波　祥　文
被　　　　　　告　　　株式会社黒岩設計事務所
訴訟代理人弁理士　　　谷　山　　　守
同              　　　片伯部　　　敏
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２０００－３５７０１号事件について平成１３年８月１５日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯等
原告は，名称を「表流水の背面取水装置」とする特許第３０７５９２８号の発明（平成６年９月７日出願，平成１２年６月９日設定登録。以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。被告は，平成１２年１２月２５日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本件発明」という。）について特許の無効審判を請求し，同請求は，無効２０００－３５７０１号事件として特許庁に係属した。原告は，平成１３年４月２３日，本件明細書の特許請求の範囲等の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は，上記事件につき審理した結果，同年８月１５日，「訂正を認める。特許第３０７５９２８号の請求項１に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同月２８日，原告に送達された。
２　本件訂正に係る本件発明の要旨
【請求項１】左右の側面板１，２と前面板３と後面板４と底面板５で形成した
ボックス形状の取水器本体Ｂであって，
当該取水器本体Ｂの上面開口部８に取水スクリーンＳを斜め後ろ下がりに支
持し，
当該取水スクリーンＳの上方部に臨ませた表流水の流入受け板１０を，当該
表流水の流入側へ張り出し形成し，
当該流入受け板１０から流入する表流水を，取水器背面の取水スクリーンＳ
から取水するようにし，
前記取水器本体Ｂへ流入した水の取水口１７を，取水された水の導水管１８の配管方向によって，当該取水器本体Ｂの前面板３，左右の側面板１，２又は後面
板４のいずれかに形成し，
前記取水口１７に連結管１９を取り付け，
前記取水器本体Ｂを取水用堰提２７の凹所に構成した
ことを特徴とする表流水の背面取水装置。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件訂正を認め，本件発明の要旨を上記２のとおり認定した上，本件発明は，特開平３－５５３０９号公報（審判甲１，本訴甲４，以下「引用例１」という。），農業土木学会論文集１７１号６７～７３頁（１９９４年６月発行。審判甲２，本訴甲５，以下「引用例２」という。），土地改良事業計画設計基準（農林水産省構造改善局昭和５３年１０月２日改訂）１４頁（審判甲３，本訴甲６，以下「引用例３」という。）及び論文集「水と土」第２２号（１９７５年）５０～５６頁（審判甲４，本訴甲７，以下「引用例４」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，引用例１～４に記載された発明（以下「引用例発明１」～「引用例発明４」という。）の認定を誤り（取消事由１），本件発明と引用例発明２との相違点の判断を誤り（取消事由２），引用例発明１～４の組合せに係る容易想到性の判断を誤り（取消事由３），本件発明の顕著な作用効果を看過し（取消事由４），本件発明の商業的成功を参酌しなかった（取消事由５）結果，本件発明が引用例発明１～４に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った判断をしたものであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用例発明の認定の誤り）
(1)　引用例１
審決は，引用例１の実施例においては，透水フィルターが形成される取水部はボックス形状となっていることが認められる（審決謄本４～５頁(1)）と認定するが，誤りである。
本件発明は，引用例発明１の「透水フィルター」ではなく，落ち葉や流木等の異物を洗い流しながら背面取水に供される「取水スクリーン」による取水装置であって，取水器本体が「取水用堰堤27の凹所に」構成されることで「流水受け板」から流入する表流水の背面取水に供されるものであり，引用例発明１とは異なる。
(2)　引用例２
審決は，引用例２に記載されている技術的な説明や施工事例等を公知技術と認定するが（審決謄本５頁(2)），誤りである。
(3)　引用例３
審決は，引用例３について，バースクリーン構造の取水工の正面構造と断面構造が記載されているとし，これを公知技術として認定するが（審決謄本６頁(3)），誤りである。
(4)　引用例４
審決は，引用例４の認定（審決謄本６～７頁(4)）を誤っており，その理由として，審判における原告の主張を引用する。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）
(1)　相違点１


審決は，本件発明がボックス形状の取水器本体を備えるのに対して，引用例発明２がこれを備えるものではない点を［相違点１］とし（審決謄本７頁［相違点１］），引用例１にこの相違点に係る構成が開示されているとした上，「一般に構造物を設置するに際して，設置現場で施工工事して設置するか，前もって製造された構造物を現場に運んで設置するかは，当業者が構造物の形状・規模・設置個所等に応じて適宜選択し得ることである」（同８頁［相違点１について］）と判断するが，誤りである。
本件発明のような取水装置は，相違点１に係る構成を具備するかどうかによって作用効果が異なるから，これを当業者が適宜選択し得る構成ということはできない。また，ボックス形状の取水器を設置するに際して，設置現場で施工工事して設置するか，前もって製造された構造物を現場に運んで設置するかも，当業者が適宜選択し得ることではない。
(2)　相違点２
審決は，本件発明が上記第２の２の流入受け板を具備するのに対し，引用例発明２がこれを具備しない点を［相違点２］とした上（審決謄本７頁［相違点２］），これが表流水の案内において格別の作用効果を奏するとも認められないから，当業者が適宜採用し得る設計上の事項であると判断したが（同８頁［相違点２］について），誤りである。
相違点２に係る構成が格別の作用効果を奏するかどうかは，本件発明の他の構成と一体のものとして判断されるべきである。
(3)　相違点３
審決は，本件発明が上記第２の２のとおり取水口の設置個所及び連結管の構成を具備するのに対し，引用例発明２がこれを明示するものでない点を［相違点３］とした上（審決謄本７頁［相違点３］），取水部をボックス形状のものとすれば，取水を利用するために取水口を取水部の周囲のいずれかに設けることは技術的に自然なことであり，導水管の配管方向を考慮して取水口を設けることは当業者が設計に際して当然考慮すべきであって，取水口に連結管を取り付けておくことも当業者が必要に応じて適宜採用し得ると判断したが（同９頁［相違点３］について），誤りである。
引用例１の取水器は，コンクリート工事で施工されたものであり，これがボックス形状として同一の技術内容と理解されるのは，図面上でボックス形状及び取水という原理が同じだけで，技術的に相違点３に係る技術事項を示すものではない。
(4)　相違点４
審決は，本件発明が取水器本体を取水用堰提の凹所に構成したのに対し，引用例発明２は凹所に構成することを開示しない点を［相違点４］とした上（審決謄本８頁［相違点４］），この構成を当業者であれば容易になし得る設計上の事項であるとするが（同９頁［相違点４］について），誤りである。相違点４に係る構成が格別の作用効果を奏するかどうかは，本件発明の他の構成と一体のものとして判断されるべきである。
３　取消事由３（引用例の組合せに係る容易想到性の判断の誤り）複数の引用例に基づいて発明の容易想到性を判断する場合には，引用例を組み合わせる起因ないし動機付けがあるかどうかを基準として判断されるべきであるが，引用例発明１～４は，公知の文献であっても，課題，作用効果等において本件発明と全く異なり，これらを組み合わせて本件発明に想到する起因ないし動機付けが存在しないから，当業者にとって，これらを組み合わせて本件発明に想到することが容易ではない。
４　取消事由４（顕著な作用効果の看過）
本件発明は，持ち運びが簡単で極めて容易であり，また，工場生産して現場に持ち込んで容易に設置し得るため，小規模工事で済み，工事コストを低廉に抑え得る，水田の水路の各部にも設置して水田ごとに水の供給が可能である等の本件発明特有の顕著な作用効果を奏する。このような顕著な作用効果を参酌すると，本件発明の進歩性が肯定されるべきである。
５　取消事由５（商業的成功を参酌しない違法）
審決は，本件発明の進歩性を判断するに際して，商業的成功の事実を参酌しない違法がある。
本件発明の実施品のカタログ（甲１１）には，本件特許出願時の技術水準では市場に提供されなかった技術的事項及び優れた技術的効果が説明されているが，このような技術的効果を奏する競合製品は皆無であったため，当業界で歓迎され独占的な商品となったという商業的成功は，本件発明の作用効果が顕著であることを示すものである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（引用例発明の認定の誤り）について
(1)　引用例１
引用例１の実施例に「透水フィルター」が形成される取水部はボックス形状となっているとする審決の認定は正当であり，原告の主張する認定の誤りはない。原告は，引用例１の「透水フィルター」が本件発明の「取水スクリーン」と異なるとも主張するが，審決は，両構成を［相違点１］として認定しており，原告は，この点を正解していない。
(2)　引用例２
審決は，引用例発明２を引用例２に記載された文言どおりに認定しており，その認定に誤りはない。
(3)　引用例３
引用例３の図－１６には，バースクリーン構造の正面構造と断面構造が記載されており，審決の認定に誤りはない。
(4)　引用例４
原告は，審判において，引用例４に係るまとまった主張をしておらず，この主張を援用するという趣旨は不明である。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)　相違点１
引用例１には，ボックス形状の取水器が示され，その第３図のものはコンクリート製の取水器であることがうかがわれるから，審決の説示するとおり，引用例１には相違点１に係る本件発明の構成が開示されている。一般に，構造物は，工場生産する部分が大きいほどコストを低減することができ，取水器のような小型の構造物は，工場生産が望ましいことは当業者の常識である。また，あらかじめ工場生産し得ることは，本件明細書に何ら記載はなく，本件発明の作用効果ということはできない。
(2)　相違点２
本件発明の一体のものとしての作用効果とは別に「流入受け板」単独の作用効果を判断する審決の判断は正当である。原告は，相違点２に係る構成が格別の作用効果を奏するかどうかは，本件発明の他の構成と一体のものとして判断されるべきであると主張するが，そのような格別の作用効果も認められない。
(3)　相違点３
引用例１の取水器は，コンクリート製であることはうかがわれるが，コンクリートのプレキャスト製の取水器を工場生産することも，当業者が容易に行う技術であり，引用例１が相違点３に係る技術を示すものというべきである。
(4)　相違点４


本件発明の一体のものとしての作用効果とは別に「取水器本体を取水用堰提の凹所に構成した」こと単独の作用効果を判断する審決の判断は正当である。原告は，相違点４に係る構成が格別の作用効果を奏するかどうかは，本件発明の他の構成と一体のものとして判断されるべきであると主張するが，そのような格別の作用効果も認められない。
３　取消事由３（引用例の組合せに係る容易想到性の判断の誤り）について原告は，複数の引用例を組み合わせる起因ないし動機付けを基準として本件発明の進歩性を判断すべきであると主張するが，本件発明及び引用例発明１～４に係るどのような起因ないし動機付けを問題とするのかについて具体的主張がないから，意味のない主張である。
４　取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
原告は，本件発明の顕著な作用効果として，持ち運びが簡単で極めて容易であり，また，工場生産して現場に持ち込んで容易に設置し得るなどと主張するが，従来のものに比べ，本件発明がこれらの点で顕著な作用効果を奏するものではない。
また，取水器をボックス形状とすることは，本件特許出願時，既に公知の技術的事項であり，本件発明の取水器がボックス形状であることは，その進歩性を肯定する根拠とはなり得ない。
５　取消事由５（商業的成功を参酌しない違法）について本件発明の実施品のカタログ（甲１１）は，原告自身が作成したものであり，そこに記載された作用効果が実際に奏されることについて証明力は乏しい。商業的成功が発明の進歩性判断に当たり参酌されるためには，その構成及び効果に特徴がある場合に限られるべきである。商業的成功は，発明の技術的思想のほか，宣伝活動，営業努力等，種々の要素により影響を受けるから，発明自体に特徴がないときは，商業的成功を参酌する余地はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用例発明の認定の誤り）について
(1)　引用例１
ア　原告は，引用例１（甲４）の実施例における「透水フィルター」が形成される取水部はボックス形状となっているとする審決の認定が誤りであると主張する。
ところで，「ボックス形状」とは，おおむね四角様の形であり壁を成す部材で内空間を区画形成していることを意味するところ，引用例１には，審決認定の上記構成が記載されており（特許請求の範囲，第２図），原告の主張は採用し得ない。
イ　また，原告は，引用例発明１（甲４）の「透水フィルター」は，本件発明における「取水スクリーン」とは異なる技術であると主張する。しかしながら，引用例発明１（甲４）の「透水フィルター」は土砂を除去して背面取水を行うものであり（特許請求の範囲），一方，本件発明（甲２）における「取水スクリーン」は落ち葉や流木等の異物を表流水の流勢により流出させながら背面取水を行うものであるから（段落【０００４】），いずれも異物を除去して背面取水を行う機能において共通しており，本件発明の「取水スクリ－ン」が引用例発明１の「透水フィルター」と一致すると認められる。ウ　さらに，原告は，本件発明（甲２）では，取水器本体が「取水用堰堤27の凹所」に構成されるのであるから，この構成を有しない引用例発明１（甲４）のものとは異なると主張する。
しかしながら，審決は，引用例発明１（甲４）がこの構成を具備するとは認定しておらず，原告の主張は，その前提を欠く。
(2)　引用例２
引用例２（甲５）には，審決認定のとおりの記載があり（６８頁「Ⅱ．取水工の構造」，７１～７２頁「Ⅳ．構造上の留意点」，７２頁「Ⅵ．施工事例」，同頁「Ⅶ．あとがき」），これらが誤記であるなどの事情もうかがわれないから，審決の上記認定は正当である。
(3)　引用例３
引用例３（甲６）には，審決認定のとおりの記載があり（図－１６），これが誤記であるなどの事情もうかがわれないから，審決の上記認定は正当である。
(4)　引用例４
引用例４（甲７）には，審決認定のとおりの記載があり（５０頁「Ⅰ　渓流取水工とその目的」，５３頁「３　スクリーンの長さの計算」「図－４」，５４頁「１　スクリーンの構造上の問題」，５６頁「９　あとがき」），これらが誤記であるなどの事情もうかがわれないから，審決の上記認定は正当である。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)　相違点１
ア　本件発明の要旨は上記第２の２のとおりであり，審決が相違点１において指摘する本件発明の構成要件は，「ボックス形状の取水器本体」であって，これを限定する構成としては，「左右の側面板１，２と前面板３と後面板４と底面板５で形成した」との要件が規定されているだけである。取水装置である本件発明にとって，「取水器本体」は不可欠な基本的構成であり，また，これを限定する上記要件は，単に，取水器本体を側面板，前面板，後面板及び底面板で形成するという，極めてありふれた構成であるから，このような要件の有無は，特段の作用効果を奏するものではない。そして，本件発明の実施例等，本件明細書（甲２）の記載を参酌しても，取水スクリーンが簀の子状断面を呈する溶接構造に形成されることが説明されている（段落【００１１】，【図２】）ものの，それ以外，取水器本体の大きさ，材料，板部材の厚み等の限定は付されていない。したがって，相違点１に係る本件発明の構成について，当業者が適宜選択し得る構成であるとした審決の判断は正当である。
イ　原告は，ボックス形状の取水器を設置するに際して，設置現場で施工工事して設置するか，前もって製造された構造物を現場に運んで設置するかも，当業者が適宜選択し得ることではないと主張する。しかしながら，上記第２の２のとおり，本件発明には，ボックス形状の取水器がコンクリート材料で製造されるものを排除する限定はなく，一方，前もって製造された構造物を現場に運んで設置するとの限定も付されていない。原告の主張は，本件発明の要旨に基づかない主張であり，採用することができない。
審決は，上記のとおり，施工現場で施工工事して設置するか，前もって製造された構造物を現場に運んで設置するかは，当業者が適宜選択し得ることであるとし，本件発明の要旨について，前もって製造された構造物を現場に運んで設置することを要件としているかのように説示する部分があり，適切な説示とはいえないが，いずれにせよ，相違点１に係る本件発明の構成について，当業者が適宜選択し得る構成であるとした審決の判断を左右するものではないから，原告の上記主張は失当である。
(2)　相違点２


審決は，相違点２に係る本件発明の構成が格別の作用効果を奏するとも認められないから，当業者が適宜採用し得る設計上の事項であると判断するところ，本件発明の流入受け板の構成は，取水スクリーンとの関係において特段の限定が付されていないから，これが格別の作用効果を奏すると認められない設計事項であるとする審決の判断は正当である。
原告は，相違点２に係る構成が格別の作用効果を奏するかどうかは，本件発明の他の構成と一体のものとして判断されるべきであると主張する。しかしながら，他の構成と一体のものとして格別の作用効果を奏するかどうかは，取消事由４（顕著な作用効果の看過）において検討されるべきものであって，相違点２の判断において考慮されるべきものではないから，原告の主張は採用することができない。
(3)　相違点３
原告は，引用例１（甲４）の取水器はコンクリート工事で施工されたものであり，これがボックス形状として同一の技術内容と理解されるのは，図面上でボックス形状及び取水という原理が同じだけで，技術的に相違点３に係る技術事項を示すものではないと主張する。
しかしながら，本件発明の取水器があらかじめ工場生産されたものに限定されないことは上記(1)イのとおりであって，引用例１の取水器がコンクリート工事で施工されたものであることは，これが相違点３に係る本件発明の構成につき開示していることを，何ら否定するものではない。また，審決は，取水部の側面に取水口を設ける構成を相違点３に係るものとするが，取水口がボックス形状である構成を相違点３とするものではないから，引用例発明１（甲４）の取水部がボックス形状かどうかを問題とする原告の主張は失当である。
(4)　相違点４
取水器を設置するに際しては，水利特性や規模等を考慮することは当然であり，これを河川幅全体ではなく取水用堰堤の凹所に設けて，河川幅の一部から取水することは，当業者が適宜選択し得る設計事項であることは明らかであるから，これと同旨をいう審決の判断は正当である。
原告は，本件発明の相違点２に係る構成が格別の作用効果を奏するかどうかは，本件発明の他の構成と一体のものとして判断されるべきであると主張するが，相違点２と同様，相違点４についても，他の構成と一体のものとして格別の作用効果を奏するかどうかは，取消事由４（顕著な作用効果の看過）において検討されるべきものである。
３　取消事由３（引用例の組合せに係る容易想到性の判断の誤り）について引用例発明１（甲４）は河床埋設型取水装置に係るもの，引用例発明２（甲５）は渓流取水工に係るもの，引用例発明３（甲６）は河川からの取水工に係るもの，引用例発明４（甲７）は渓流取水工に係るものであり，いずれも同一技術分野の発明で，その技術事項を相互に適用可能なものであって，適用を阻害する要因もうかがわれないから，引用例発明１～４を組み合わせることは，当業者にとって容易に想到することができる。
原告は，複数の引用例に基づいて発明の容易想到性を判断する場合には，引用例を組み合わせる起因ないし動機付けがあるかどうかを基準とすべきであると主張するところ，確かに，この主張は，一般論としては首肯することができる。しかしながら，本件においては，上記のとおり，引用例発明１～４は，同一技術分野の発明であり，その技術事項を相互に適用可能なものであるから，複数の引用例を組み合わせる起因ないし動機付けがあるということができ，原告の主張は採用することができない。
また，原告は，引用例発明１～４が課題，作用効果等において本件発明と全く異なると主張するが，複数の引用例を組み合わせることが当業者にとって容易想到かどうかは，引用例自体から判断されるべき事項であって，本件発明と課題，作用効果等が共通するかどうかを問題とすべきではないし，仮に，これを問題とするとしても，本件発明は，表流水の背面取水装置であって，引用例発明１～４と同一技術分野の発明であるから，課題等を共通にするというべきである。
４　取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
原告は，本件発明について，持ち運びが簡単で極めて容易であり，また，工場生産して現場に持ち込んで容易に設置し得るため，小規模工事で済み，工事コストを低廉に抑え得る，水田の水路の各部にも設置して水田毎に水の供給が可能である等の本件発明特有の顕著な作用効果を奏すると主張する。しかしながら，本件発明は，その構成上，取水装置の大きさ，重量等について何ら限定を付したものではないから，持ち運びが簡単で極めて容易であることが本件発明の作用効果であるということはできないし，工場生産して現場に持ち込んで容易に設置し得ることが本件発明の構成から導かれないことも上記のとおりである。また，取水器をボックス形状とすることにより，格別の作用効果が奏されるというべき根拠も見当たらない。したがって，原告の主張は採用の限りではない。
５　取消事由５（商業的成功を参酌しない違法）について原告は，本件発明の実施品のカタログ（甲１１）には，本件特許出願時の技術水準では市場に提供されなかった技術的事項及び優れた技術的効果が説明されているが，このような技術的効果を奏する競合製品は皆無であったため，当業界で歓迎され独占的な商品となったという商業的成功は，本件発明の作用効果が顕著であることを示すものであるとした上，審決は，本件発明の進歩性を判断するに際して，この商業的成功の事実を参酌しない違法があると主張する。しかしながら，上記のとおり，本件発明の奏する顕著な作用効果として原告の主張するものは，いずれも，本件発明の構成が奏する効果とは認められない上，原告が主張する本件発明の実施品のカタログ（甲１１）には，流水受け板の左右両側位置に跳水防止ガイドが設けられているなど，本件発明の改良発明である本件明細書の特許請求の範囲【請求項２】～【請求項８】記載の発明の実施品である可能性が高いのであるから，商業的成功を本件発明の進歩性の判断において参酌すべきことをいう原告の主張は採用することができない。
６　そうすると，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官　　　岡　　　本　　　　　　　岳
裁判官　　　長　　　沢　　　幸　　　男


判　        　決
主      　文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数のうち１１０日を刑に算入する。
理     　由
（犯行に至る経緯等）
被告人は，平成１２年５月に２児をもうけた前妻と離婚し，被告人がアルバイトをしていたスナックで知り合った現在の妻Ａと交際を始め，同年７月ころには肩書住居地でＡ及びその子供であるＢ，Ｃとともに同居するようになり，同年９月にＡと婚姻したが，２人の子供との養子縁組はしていなかった。被告人は，Ａの２人の子供になついてほしいと考え，２人の遊び相手をしたりあやしたりしていたが，同年暮れにＡが専業主婦となったこともあり，被告人があやしてもＣがあまり笑わずに泣いたりするようになり，次第にＣをかわいくないなどと思うようになった。被告人は，被告人になつかず，顔を見て泣くＣを次第に憎らしく思うようになり，加えて，Ａに頼まれてＣの実父であるＤを自己の勤務先に頼み込んで就職させたのに，遅刻を繰り返すなどして１週間もしないうちに解雇されたことなどからＤを嫌っていたが，ＣがだんだんＤに似ているように感じ，ますますＣに悪感情を抱くようになり，平成１３年２月ころからは，Ｃの顔を叩いたり，足首を持って逆さ吊りにするなどの暴行を加えるようになった。被告人は，平成１３年５月１３日昼過ぎころ，被告人及びＡの母親に贈る母の日のプレゼントを買うために大型ショッピングセンターで買い物をしている時に，偶然にＤを見掛け，Ａの言葉からＡがまだＤを気にかけていると思って立腹し，そこで買ったプレゼントを各実家を回って双方の母親に渡し，被告人の両親と６名で食事をして同日午後９時ころに自宅に帰った。
（犯罪事実）
被告人は，平成１３年５月１３日午後９時ころ，福岡県嘉穂郡ａ町大字ｂｃ番地ｄ町営ｂ団地ｅ棟ｆ号被告人方において，Ｃ（当時１歳３か月）が被告人の顔を見て泣きだした上，Ｃの顔がＤと重なって見えたことから激高し，Ｃに対し，Ｃの顔面を手拳で数回殴打し，その両足首を掴んで逆さ吊りにしてＣの頭部を畳上に敷かれたカーペットに数回叩き付け，Ｃの両足首を掴んだまま数回振り上げ，そのままＣの後頭部を１回カーペットに叩き付けるなどの暴行を加え，よって，Ｃに外傷性脳浮腫，硬膜下血腫等の傷害を負わせ，同月１４日午前４時１４分ころ，同県飯塚市ｇ町ｈ番ｉ号所在のＥ病院において，Ｃを外傷性脳浮腫により死亡するに至らしめた。
（法令の適用）
罰条　　　　　　　　　刑法２０５条
未決勾留日数の算入　　刑法２１条
（量刑事情）
本件は，被告人が，前記のとおり，妻の連れ子の１人である被害児が被告人になつかなくなったことから被害児に暴行を加えるようになっていたところ，偶然に被害児の実父に会ったこともあり，被告人を見て泣き出した被害児がその実父と重なって見えたことに激高し，わずか１歳３か月の被害児に対して前記のとおりの暴行を加えて死亡するに至らせたという傷害致死の事案であるが，自分の子供ではない被害児の父親になろうとする者としては余りにも短絡的で，その動機に酌量の余地は全くなく，被告人になつかなかったのもわずか１歳３か月の被害児としては余りにも当然のことで，被害児には何らの落ち度も見られず，かかる幼ない被害児に対して加えられた暴行は執拗で危険極まりない行為であり，それまでにも長期間被害児に対する暴行（虐待）が加えられていたもので，犯行態様は極めて悪く，本来であれば，両親の深い愛情のもとで育てられ，輝かしい可能性が存しているはずであったのに，自らの言葉で自らの意思を伝えることすらできない段階で人生の最後を迎えなければならなかった被害児の無念さは筆舌に尽くし難く，被害児が受けた肉体的・精神的苦痛には甚大なものがあり，発生した結果はまことに重大なもので，犯情は悪く，被告人の刑事責任は重大である。
しかしながら，被告人は，当初こそ否認するかのような供述をしていたものの，捜査段階より事実関係を認め，被害児に謝罪の意思を示し，日々被害児の霊前に手を合わせる生活を続けているなど反省の態度を示していること，今回の初めての逮捕・勾留・正式裁判を通じて被害児に対する謝罪の気持ちを強め，自己の行為を後悔しているものと推察されること，被告人にはこれまで前科・前歴はなく，比較的真面目に社会生活を送ってきていること，一家の支柱として今後も稼働しなければならない立場にあるところ，土木・建築に従事する者として必要な各種資格を取得していること，被告人の雇用主が当公判廷において社会復帰後の被告人の再雇用を考えており，更生に協力する旨を述べていること，被告人の妻であり，被害児の実母は，本件判決後には長女とともに被告人の両親のもとで生活しながら被告人の社会復帰を待ち，被告人の実父ともども，当公判廷において社会復帰後の被告人の更生に協力する旨を述べていることなど，被告人に有利または酌むべき事情も認められる。その他，記録上窺える被告人に有利または酌むべき事情を最大限に考慮したとしても，主文程度の刑の量定をなすことはまことにやむを得ないものといわなければならない。
なお，弁護人の指摘するとおり，子育ての社会環境が変化しており，昨今，親としての自覚のない親，親として何をなすべきなのかを考えない，考えられない親が増え，幼児虐待の事例が散聞され，その一因としての社会的責任がいわれることがあるが，かかる社会現象の存在をもって被告人の刑事責任が軽減されるものではないことはいうまでもない。また，本件についていえば，被害児を身をもって守るべき存在の被告人の妻が，被告人の虐待を止めることができなかったばかりか，本件犯行の後にも安易に大丈夫と考えて病院に被害児を連れて行かなかったことが被害児の死亡に至る一因にもなっていること，被害児の周囲にいる祖父母等の関係者が被告人の被害児への虐待に気付かなかったということも本件結果を惹起していることは否定できず，法的責任はともかくとして，かかる関係者の責任を無視することはできないが，これも被告人の刑事責任を軽減するものではない。以上の検討の結果を総合して，主文のとおり判決する。
（検察官駒方琢也，弁護人吉村拓出席）
（求刑　懲役７年）
平成１３年１１月１５日
福岡地方裁判所飯塚支部
裁判長裁判官　　有　吉　　一　郎
裁判官　　大　島　　    明
裁判官　　川　上　　    宏


判決　平成１５年１月２９日　神戸地方裁判所　平成１４年(レ)第７５号建物明渡
等控訴事件
主文
１　原判決を次のとおり変更する。
（本訴）
２　被控訴人は控訴人に対し，金３万円を支払え。
３　控訴人のその余の請求を棄却する。
４　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
（反訴イ事件）
５　控訴人は被控訴人に対し，３１万５４５０円及びこれに対する平成１３年６月１日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。６　被控訴人のその余の請求を棄却する。
７　この判決は，第５項に限り，仮に執行することができる。
（反訴ロ事件）
８　控訴人は被控訴人に対し，１５万７０８４円及びこれに対する平成１３年１２月１６日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。９　被控訴人のその余の請求を棄却する。
１０　この判決は，第８項に限り，仮に執行することができる。１１　訴訟費用は１審本訴，反訴イ，ロ事件，２審を通じこれを４分しその３を控訴人の，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
原判決を次のとおり変更する。
１　被控訴人は控訴人に対し平成１３年５月１日から同年７月末日まで１ヶ月５万７２５０円の割合による金員及び同年８月１日から平成１４年２月末日まで１ヶ
月８万７２５０円の割合による金員を支払え
２　被控訴人の反訴請求（平成１３年(ハ)第２６１２号事件）を棄却する。３　被控訴人の反訴請求（平成１３年(ハ)第１００３５号事件）を棄却する。４　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。５　この判決は仮に執行することができる。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，競落人である控訴人が，競落物件の１階部分と２階部分の賃借人である被控訴人を相手に提起した２階部分の建物明渡請求及び賃料並びに賃料相当損害金請求（平成１３年５月分から７月分については月額８万７２５０円の賃料あるいは賃料相当損害金から各月３万円の既払金を控除した額及び平成１３年８月１日以降明渡まで１か月金８万７２５０円の割合による賃料あるいは賃料相当損害金の合計）の事案と，被控訴人が，各階部分の敷金の返還を求める反訴を提起した事案であり，本件控訴の趣旨は，控訴人が，本訴請求の一部を認めなかった原審に対する不服（本訴事件）と，各階部分の敷金の一部の返還を命じた判決（反訴イ，ロ事件）に対する不服とをそれぞれ主張したものである。
２　前提となる事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか，各項末尾掲記の証拠によって容易に認められる。
(1)　訴外Ａ（以下「Ａ」という。）は，昭和６１年８月２８日，被控訴人に対し，Ａが所有する神戸市灘区a町b丁目ｃ番dの鉄骨３階建建物（以下，「本件建物」という）の１階部分を，賃料月額４万５０００円，保証金６０万円（解約明渡時４０万円返還），賃貸借期間を同年９月１日から昭和６３年９月３０日までの約束で貸し渡した。
Ａと被控訴人は，上記賃貸借契約を締結するに際し，賃借人が上記賃貸借契約を解約するには，１か月前に通告することを要すること（１０条）を約した。
（甲６，乙１）
(2)　Ａは，平成元年３月３０日，被控訴人に対し，本件建物の２階部分を，賃料月額３万円，敷金３０万円（解約明渡時１８万円返還），賃貸借期間を，同日から平成２年３月２９日までの約束で貸し渡した。
Ａと被控訴人には，上記賃貸借契約を締結するに際し，賃借人が上記賃貸借契約を解除するには，１か月前に通告することを要すること（５条１項），解約時の賃料は日割で計算すること（２条）を約した。
（甲６，乙６）
(3)　１階部分と２階部分の賃料は，本件紛争当時合計８万７２５０円であった（後述のとおり，１階部分と２階部分の賃貸借契約が一体か別個かについては争いがある。）。
(4)　控訴人は，平成１３年２月末頃，被控訴人に対し，「急告」と題する書面を送付し，本件建物の１階部分，２階部分の賃料の支払をしないように伝えた（乙３の１）。
被控訴人は，同年３月１５日頃，控訴人に対し，本件建物の１階部分賃貸借契約を解約する旨の意思表示を行った（争いがない）（以下「本件解約の意思表示」という。）。
(5)　控訴人は，平成１３年５月１日，Ａから，本件建物を競落した（当庁平成１２年(ケ)第６２１号）（乙８）。
(6)　被控訴人は，その時点で被控訴人は２階部分を占有していた（争いがない）。
(7)　被控訴人は，控訴人に対し，平成１３年３月２２日，１階部分の同年４月分の賃料として同年３月２２日，４万５０００円を支払い，同月２９日，４月２５日，５月３０日，６月２８日，７月３１日，８月３１日，９月２８日，同年４月分から１０月分までの２階分の賃料として，各３万円を支払った（乙９の１ないし８）。
３　争点及び当事者の主張
(1)　１階部分と２階部分の賃貸借契約が別個か，一体か及び別個である場合の
各賃貸借契約における賃料
ア　控訴人の主張
(ア)　Ａと被控訴人は，１階部分の賃貸借契約及び２階部分の賃貸借契約を何度か更新した上，合意解除し，新たに，Ａが，被控訴人に対し，１階部分と２階部分を一体として，賃料８万７２５０円として，貸し渡した。(イ)　したがって，控訴人が，１階部分ないし２階部分の１部でも占有している以上，被控訴人は，月額８万７２５０円の賃料相当損害金の支払い義務を負う。
イ　被控訴人の主張
(ア)　控訴人の主張(ア)は否認する。


Ａと被控訴人は，１階部分賃貸借契約及び２階部分賃貸借契約を何度か更新したが，平成７年の兵庫県南部地震後，１階部分の賃貸借契約について，賃料を月額５万７２５０円とする旨合意した。
(イ)　控訴人の主張(イ)は争う。
１階部分賃貸借契約及び２階部分賃貸借契約は，賃料増額合意後も別個の契約であるから，賃料相当損害金も別個に発生する。(2)　１階部分賃貸借契約及び２階部分賃貸借契約の終了時期
ア　被控訴人の主張
(ア)　１階部分について
本件解約の意思表示の際には，控訴人は本件建物を競落をしていないが，実質上は本件建物の所有権を取得していた，或いは，当時の所有者であるＡより，１階部分賃貸借契約に関する代理権を与えられており，被控訴人は，Ａのためにすることを示したものである。
したがって，本件解約の意思表示は有効であって，１階部分賃貸借契約は，本件解約の意思表示により，平成１３年４月３０日の経過をもって終了した。
(イ)　２階部分について
被控訴人は，平成１３年１０月末頃，控訴人に対し，２階部分の賃貸借契約を解約する旨の意思表示をしているから，同契約は，同年１１月３０日に終了した。
なお，被控訴人は，平成１３年１２月７日到達した準備書面でも，控訴人に対し，同契約を解約する旨の意思表示をした。
(ウ)　控訴人の主張(ウ)は争う。
(1)イ記載のとおり，１階部分賃貸借契約と２階部分賃貸借契約は別個の契約である。
(エ)　控訴人の主張(エ)は争う。
イ　控訴人の主張
(ア)　被控訴人の主張(ア)については，本件解約の意思表示の際，控訴人が所有者であったこと及び本件解約の意思表示の受領権があったことは否認し，本件解約の意思表示が有効であるとの主張は争う。
(イ)　被控訴人の主張(イ)については，被控訴人が平成１３年１０月末頃した解約の意思表示が，控訴人に到達したことは否認し，同年１１月３０日に賃貸借契約が終了したとの主張は争う。
(ウ)　被控訴人は，平成１３年１２月３０日１階部分を控訴人に明け渡したが，控訴人に２階部分の鍵を返還したのは，平成１４年２月４日であるから，少なくとも，同月２８日まで，本件建物１階部分，２階部分の賃貸借契約は終了していない。
(エ)　１階部分賃貸借契約と２階部分賃貸借契約が可分で，かつ，本件解約の意思表示が有効であったとしても，被控訴人は，電気供給契約を解約した平成１３年５月２７日まで１階部分を使用していたから，少なくとも同月３１日までは，１階部分の賃貸借契約は存続した。
(オ)　１階部分賃貸借契約と２階部分賃貸借契約が可分で，かつ，本件解約の意思表示が有効で，更に，１階部分賃貸借契約が，平成１３年４月３０日に有効に解約されたのであれば，その際の賃貸人はＡであるから，Ａに具体的な敷金返還請求義務が発生し，控訴人は，敷金返還義務を承継しない。(3)　１階部分及び２階部分の明渡時期ないし明渡と同視できる時期
ア　被控訴人の主張
(ア)　被控訴人は，遅くとも，平成１３年４月３１日には，１階部分から退去し，平成１３年１１月３０日には，２階部分を退去した。(イ)　各階部分の鍵については，平成１３年４月末日当初から，控訴人が度重なる返還の申し出を無視し，その受領を拒否してきたものであって，少なくとも，１階部分の明け渡しについては同年４月末日をもって，また，２階部分については同年１１月末日をもって，それぞれ受領遅滞が成立している。(ウ)　控訴人の主張(ア)については，控訴人が残存していると主張するものが残存することは知らず，その余の主張は争う。
それらが残存するとしても，被控訴人が賃貸借契約を締結する前から存在したものであって，被控訴人が撤去する義務がない。また，テントと看板は残存するが，これらはいずれも低廉な費用で，かつ容易に撤去可能であるから，これをもって明渡が完了していないとする主張は，(イ)記載の事情からすると，権利濫用である。
イ　控訴人の主張
(ア)　被控訴人は，１階部分の前賃借人から，営業権を引き継いだものであるから，１階部分の前賃借人の所有ないし設置した什器備品を撤去す義務がある。
現在でも，１階部分及び２階部分に看板があり，１階に換気扇，天井にぶら下がっている不要な電気コード及び湯沸器が撤去されていないから，控訴人は，本件建物を明け渡していない。
(イ)　控訴人は，平成１４年２月４日，２階部分の鍵の返還を受けた。建物賃貸借の目的物の返還は，鍵を賃貸人に返還して完了するが，控訴人が，２階部分の鍵の返還を受けたのは平成１４年２月４日であって，１階部分と２階部分の賃貸借契約は一体であるから，それまでは明渡を受けたとはいえない。
したがって，被控訴人は，控訴人に対し，平成１４年２月分までの賃料を支払う義務がある。
(4)　原状回復義務違反並びに用法遵守義務違反
ア　控訴人の主張
(ア)　１階部分には賃貸借期間中に什器備品類が備え付けられており，それらは契約終了時にも残置されていたものであって（甲１０号証の１及び２），その撤去費用は被控訴人の原状回復義務違反として，敷金から控除されるべきである。
なお，仮に，被控訴人の賃借中に備え付けられた物でなかったとしても，被控訴人は，前賃借人から営業権を引き継いだから，上記残置物につき原状回復義務を負うことに変わりはない。
(イ)　２階部分においては，被控訴人により，襖，畳，壁，戸等に損傷が加えられており，その補修費相当額は被控訴人の用法遵守義務違反として２階部分の敷金から控除される。
(ウ)　１階部分，２階部分の，控除されるべき細目は，別紙請求書（甲１５）中被控訴人に対する請求額記載のとおりであって，その総額は，１３万３０３５円である。
イ　被控訴人の主張
(ア)　１階部分についてはテントの撤去義務は認めるが，その相当費用は争い，その余の撤去義務は否認する。
控訴人が残置物として主張しているものは，本件建物の１階部分に賃借開始当時から備え付けられていた棚等であり，賃貸借期間中に備え付けられたものではなく，被控訴人が原状回復義務を負わない。
(イ)　控訴人の主張(イ)は否認する。
第３　争点に対する判断
１　１階部分と２階部分の賃貸借契約が別個か，一体か及び別個である場合の各
賃貸借契約における賃料


(1)　認定事実
前記認定の事実に証拠（甲１，６，乙１，９の１ないし８，同１５，当審被控訴人本人）及び弁論の全趣旨を併せ考えると次の事実が認められる。ア　Ａは，昭和６１年８月２８日，被控訴人に，本件建物の１階部分を賃料月額４万５０００円，保証金６０万円（目的物返還時４０万円返還），賃貸借期間同年９月１日から昭和６３年８月３１日までで貸し渡した。イ　Ａは，平成元年３月３０日，被控訴人に対し，本件建物の２階部分を，賃料月額３万円，敷金３０万円（解約明渡時１８万円返還），賃貸借期間を，同日から平成２年３月２９日までの約束で貸し渡した。
ウ　本件建物に対する賃貸借契約は，それぞれ更新により存続してきた。Ａは，平成７年の震災前後，被控訴人に対し，自己の経済的窮状などを訴えたので，Ａと被控訴人は，その頃，１階部分について賃料を月額５万７２５０円に値上げすることで合意した。
エ　被控訴人は，上記合意の前後を通じ，１階部分の賃料と２階部分の賃料とを合わせて，当時の賃貸人であるＡに支払っていた。オ　被控訴人は，平成１３年２月，控訴人から急告を受け取り，控訴人代表者であるＢ（以下，「Ｂ」という。）から明け渡しの話し合いを拒絶されて以降，被控訴人は，敷金の返還及び家賃を支払うべき相手等に不安を持ち，被控訴人は，契約書にあるだけの賃料として，とりあえず１階部分につき月額４万５０００円，２階部分につき月額３万円の供託を行ってきた。
(2)　上記認定に反し，控訴人は，不動産競売事件（当庁平成１２年(ケ)第６２１号）の物件明細書である甲１，現況調査報告書である甲２の記載によると，１階部分と２階部分の賃貸借契約は一体であり，賃料は８万７２５０円であって，これに反する被控訴人本人は採用できない旨主張する。
しかし，甲１，２よると，物件明細書や現況調査報告書には，賃料以外については，１階部分と２階部分の賃貸借契約の開始時期，敷金について別個に記載されていることからすると，甲１，２は，必ずしも，１階部分と２階部分の賃貸借契約が一体であることを認めるべき証拠とはいえない。また，賃料についても，甲２の現況調査報告書の記載によると「１階，２階合わせて消費税込みで８万７２５０円を月々払っている。」と記載されているのみである。そうすると，甲１，２によっても，Ａと被控訴人が，１階部分と２階部分のそれぞれの賃貸借契約を合意解約し，後に，一体とする契約を締結したとの事実までを推認することはできない。(3)　(1)ウ認定の事実からすると，１階部分と２階部分で別々に賃料は発生し，平成７年の兵庫県南部地震前後の１階部分の賃料の値上げ以降，本件建物１階部分の賃料は月額５万７２５０円，２階部分の賃料は月額３万円となったものというべきである。
２　１階部分の契約終了時期（争点(2)）
(1)　認定事実
前記認定事実に証拠（甲７の１及び３，乙２の１，３の１，８，１１の１，１７，１８，当審控訴人本人，原審及び当審被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　平成１３年２月１９日，本件建物につき開始されていた競売手続き（入札期間２月１４日から２月２１日。開札期日平成１３年２月２７日午前１０時）について，控訴人及び被控訴人が入札した。
イ　控訴人が，開札期日に自己の競落を知ると，控訴人は直ちに，平成１３年２月２７日付の書面で被控訴人に対し，Ａの名義の建物でなくなった件，賃料が敷金返還請求権と相殺になる件などを通知し，被控訴人は，同日頃，当該書面を受領した。
ウ　被控訴人は，１階部分の賃貸借契約を解除する旨の通知を控訴人の連絡先である姫路市広畑区e町fーgと神戸市長田区h町i丁目j番地kに各々発送した他，電話をかけるなど連絡を試み，最終的に，平成１３年３月中旬頃，連絡がつき，被控訴人は，Ｂに対し，１階部分の賃貸借契約を解約する旨の意思表示をした（本件解約の意思表示）。しかし，Ｂは，解約を認めようとせず，被控訴人が退去の日を決めて連絡をしても，「会う必要はない」と主張する等の対応を繰り返した他，「敷金は返さない」との対応を貫いた。
エ　被控訴人は，平成１３年４月３１日までに，本件建物１階から退去し，１階部分を明け渡すため，Ｂに対し本件建物１階部分の鍵の受領を求めたが，Ｂはこれにも応じず，同日は経過した。
オ　控訴人は，平成１３年５月１日，本件建物を競落した。(2)　上記認定の事実からすると，被控訴人が控訴人に対し，本件解約の意思表示をした平成１３年３月中頃は，控訴人はいまだ本件建物の競落人ではなく，その所有権を取得しておらず，本件建物１階部分の賃借人たる地位を未だ承継していなかったものであるから，控訴人が競落によって，本件建物所有権を取得した平成１３年５月１日までにされた本件解約の意思表示は，その時点では効力がないと言わざるを得ない。
(3)　また，被控訴人は，控訴人が，所有者であるＡから，賃貸借契約を解除する意思表示の受領について代理権を授与されていた旨主張するが，乙３の１によると，控訴人が「家賃は払はなくて良ろしい」と，あたかも賃貸人であるかのような内容を記載した「急告」と題する書面を被控訴人に送付した事実は認められるものの，その事実のみでは，代理権の授与を推認することはできず，他に，被控訴人の上記主張を認めるに足る証拠はない。
したがって，解除の意思表示の効果が当時の賃貸人であるＡに帰属しない。


(4)　なお，被控訴人は，控訴人に対して，真意に基づき反復継続して，解約の意思表示を行っており，それら意思表示を，権限がない控訴人が受領していたことは上記認定のとおりであって，控訴人としては，被控訴人はそれ以降も，継続して，１階部分の賃貸借契約の解約を望み続けることを知っていたものであるから，控訴人が，本件建物を競落し，本件建物の所有者となって，それらの意思表示を受領する権限が生じた平成１３年５月１日の時点で，同年３月から４月頃までになされた解除の意思表示の効力が生じると解するのが相当である。そして，前提事実で認定したとおり，賃貸人が，１階部分の賃貸借契約を解約するには，１か月前の解約の意思表示が必要であることからすると，解約により賃貸借契約が終了したのは，同年５月３１日の経過によるものと解される。
３　１階部分の明渡ないし明渡と同視できる時期
(1)　前提事実に（甲４，８，９の２及び３，乙１０の１，同１４の１，当審控訴人本人，原審及び当審被控訴人本人）及び弁論の全趣旨を併せ考えると，以下の事実が認められる。
ア　被控訴人は，本件建物の１階部分を喫茶店として使用するために，本件建物１階部分の正面玄関にあたる部分の外壁に，店舗名を記したテントを付属させた。
被控訴人が，本件建物１階部分を借り受けた際に，湯沸器，棚は既に，存在したが，それを設置したのが前借り主かＡかは不明である。イ　被控訴人は，平成１３年３月頃，本件解約の意思表示をした頃から，同年４月３０日に１階部分を退去するので，１階部分の鍵を受領するように電話で，Ｂに申し出た。Ｂは，この申し出に対し，話合いに応じようとする態度を見せず，被控訴人と会うことも拒絶して，被控訴人からの電話を切るなどしていた。ウ　被控訴人は，鍵を返還することができず，その処理を代理人に依頼し，平成１３年４月３０日までに，賃借開始期から付属していた什器と１階正面部分のテントを除き，家財道具を引き払った。テントやその什器については，交渉により対応しようと考えていたため，撤去しなかった。
エ　Ｂは，平成１３年４月３０日以降も鍵を受領せず，同年８月７日，控訴人が被控訴人に，２階部分の明渡を求めて訴訟を提起した際（本訴請求）も，鍵の受領を拒否した。
オ　被控訴人は，平成１３年５月２７日，関西電力との間で，本件建物１階部分についての電力供給契約を解約した。
カ　Ｂは，平成１３年１２月３日，本件建物１階部分の鍵を受領し，平成１４年１０月頃，被控訴人が付属させたテントを除去した。(2)ところで，建物賃借人は賃貸借契約上の義務として，その終了後，建物を現状に服し，かつ，賃貸人から預かった鍵などを返還するなどして，建物を賃貸人に返還する義務を負うと解されるが，返還するに当たって賃貸人の協力がなければその義務を果たせないような場合には，賃借人側で，社会的に相当な手段を全て採った場合には，賃貸人の受領遅滞が成立し，賃借人が明け渡し義務違反に基づく責任を免れることは勿論，信義則上，敷金返還においても，明渡があったと同様に扱うのが妥当である。
そして，被控訴人は，遅くとも平成１３年５月３１日までには，本件建物から退去し，Ａが設置した可能性があるので，被控訴人に撤去義務があるとはいえない什器の他には，自ら設置したテントの撤去については控訴人と相談して進めるため，それを残し，控訴人代表者Ｂに対し，鍵の受領を含め，１階部分の明渡の受領を求めたというのである。
このうち，鍵の点については，Ｂが受領することは容易であるのにそれを敢えて拒んでいることからすると，明らかに受領遅滞であるし，テントの点については，それを撤去するには，本件建物に一定の工事をしなければならないので，控訴人と相談する必要があるとした被控訴人の判断は合理的であり是認され，控訴人は，鍵の受領や１階部分自体の返還を拒み，交渉を拒否しながら，なおかつ，鍵を受領した情況において，そのような主張をするのは，再三再四にわたって取り外しを求めてきた経緯があるなど特段の事情のないかぎり，濫用的主張であると考えられるし，問題とされているテント自体，簡易な工事によって容易に除去できることを合わせ考えると，原状回復義務違反として評価され得ることを考えれば，控訴人自身本件で主張するように，原状回復義務違反として評価すべき問題であるから，テントの除去がないことによって，被控訴人が自らすることのできる相当な措置をしなかったと解することはできない。
そうすると，被控訴人は，信義則上，自ら行うべき措置を講じたと解することができ，被控訴人は，信義則上１階部分を明渡したと同視し得る。
４　２階部分の賃貸借契約終了時期
(1)　認定事実
前提事実に証拠（乙４の１ないし３，５の１ないし３，９の１ないし７，１９の１，２，２０の１，２，当審控訴人代表者，当審及び原審被控訴人）及び弁論の全趣旨を併せ考えると，以下の事実が認められる。ア　被控訴人は，２階部分の賃料について，控訴人を被供託者として，平成１３年４月２５日から６月２８日まで，同年５月分から７月分までの賃料として月３万円を供託した。
イ　控訴人は，賃料は月８万７２５０円である旨を主張して，平成１３年８月７日，被控訴人に対し，訴状をもって賃料不払いに基づく契約の解除の意思表示を行うと同時に本件建物２階部分の明け渡し請求及び明け渡しを求めて本件訴えを提起した。
ウ　被控訴人は，平成１３年７月３１日から９月２８日までの間に，本件建物の２階部分の同年８月分から９月分までの賃料として，それぞれ３万円を供託し，同年１０月３０日，本件建物２階部分の契約を解除する意思を記載した書面を，姫路市広畑区e町f－gと神戸市長田区h町i丁目j番地kの控訴人の連絡先に内容証明郵便で，控訴人に対し送付するなどした。
エ　上記２通の内容証明郵便は，同年１１月１０日頃，保管期間の経過によりそれぞれ被控訴人に返還され，それに対して，被控訴人は，直ちに普通郵便によって，同一の内容を記した書面を控訴人の上記２カ所の連絡先に送付し，控訴人は，その頃，それらの書面をいずれも受領した。


(2)　上記認定事実によると，本件建物２階部分の賃貸借契約を解除する旨の被控訴人による意思表示が，普通郵便によって，遅くとも平成１３年１１月１５日には，控訴人に到達したと推認できるから，これは，前提事実で認定した控訴人が承継した賃貸借契約上，５条１項の条項の適用による，有効な解除の意思表示に当たると解されるから，これを受領してから１ヶ月の経過，すなわち，平成１３年１２月１５日の経過をもって，本件建物２階部分の賃貸借契約は終了したこととなる。(3)　なお，付言するに，本件訴状送達日である平成１３年８月１１日に，控訴人による本件建物２階部分の賃貸借契約を解除する旨の意思表示が被控訴人に到達したことが認められるが，上記認定事実および２階部分の賃料が月額３万円であったという事実からすると，被控訴人に賃料不払の事実その他債務不履行の事実は認められず，解除の効果は発生しないため，同日の解除の効力はない。
５　２階部分の明け渡し時期
(1)　認定事実
前提事実に（乙１３，１６の１，当審控訴人代表者，原審及び当審被控訴人本人）及び弁論の全趣旨を併せ考慮すると，次の事実が認められる。ア　被控訴人は，自らが契約終了の日と指定した平成１３年１１月３０日までに，明け渡しに際して鍵を受領することをＢに申し出るとともに，２階部分の荷物を全て搬出した。
イ　被控訴人と控訴人との間には，当時既に本件訴訟が係属しており，本件訴訟係属中，被控訴人はＢに対し，２階部分の鍵を受領するように裁判外で再三求めたが，Ｂは，その受領を拒否し，何も受け付けないという態度を貫いた。ウ　Ｂは，平成１３年１２月，１，２階部分の鍵を，被控訴人から受領した。
(2)　ところで，賃借人は賃貸借契約終了後も契約上の義務として，目的物を賃貸人に返還する義務を負うと解されるところ，賃貸人が受領に協力なくしては返還義務を果たせず，それ以外の手段を全て採った場合には，受領遅滞が成立し，賃借人が明け渡し義務違反に基づく責任を免れることはもちろん，敷金返還請求においては，明渡があったと同視するのが信義則上妥当である。本件でこれをみると，平成１３年１１月３０日の時点で，１階部分と同様に明渡と同視しうるものと解するのが相当である。
なお，２階部分について，控訴人は，１階部分のテントと同様の主張をして，看板の除去までは明渡の履行がないと主張するが，これまでに認定してきた控訴人の態度，鍵を明け渡した状況，看板の除去が原状回復義務違反の問題と評価しうることから，看板の除去を怠っていたことの一時をもって，明渡と同視できないとは言えない。
６　１階部分の原状回復義務違反及び２階部分の用法遵守義務違反(1)　証拠（甲２，４，６，９ないし１５（枝番のある物は枝番を含む。），乙１，１４の①ないし⑨，当審被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ア　被控訴人は，昭和６３年頃から本件建物１階部分で喫茶店を営むなどして利用するようになり，平成元年から２階部分で囲碁クラブなどとして利用するようになった。
被控訴人が，本件建物１階部分を借り受けた時点で，換気扇，給湯器，棚，炊事場等の什器は備え付けられていたが，被控訴人は，それを設置したのが前賃貸人か，Ａかは知らない。
イ　本件建物は，平成７年１月１７日の兵庫県南部地震で，半壊認定を受けたことがあり，その後，Ａが外壁面の損傷については吹きつけによる補修工事を行ったものの，２階，３階については，内壁面の亀裂，雨漏りのおそれがある状態であった。
ウ　平成１３年４月末日頃，本件建物１階部分，２階部分の様子は，棚，炊事場，換気扇などが設置されている状況であり，その他の残存物や目立った破損は見られなかった。
エ　平成１３年４月末頃，被控訴人が本件建物１階部分の荷物を搬出し，同年５月末頃の様子は，本件建物の１階部分には目立った残存物はなく，一見して空き家とされる状態であった。
オ　平成１４年９月３０日頃，本件建物の１階部分は，乙１４号証⑤乃至⑦で撮影されていた家具の一部らしき材木片が散在し放置され，２階部分の便所のドアのガラスは割れていたほか，２階部分内部の内壁には，破損および汚損が見られた。
カ　本件建物の外壁には，被控訴人により，２階部分外壁に「囲碁」とされる看板が附属され，１階部分外壁に店舗名を記したテントが附属させられていた。キ　控訴人は，平成１４年１０月末頃，２４万２５５０円の費用をかけて本件建物の補修およびリフォームを行い，その際，外壁部分のテント及び看板の撤去，２階部分の便所のドアの修繕等を行ったが，うち１階テントの撤去に要した費用は２万７３００円（消費税込），看板はずし処分に要した費用は８４００円（消費税込）である。
(2)　１階部分については，以上の事実及びこれまでに認定した事実から判断するに，被控訴人は，乙１４の各写真を撮影した直後から目的物の引渡しを控訴人に対して求めているのであって，被控訴人が，乙１４の各写真を撮影した後に附属什器等の家具を破損したことは認め難い。また，被控訴人が１階部分を明け渡した際には，棚などの什器が残されていたが，これらが，被控訴人ないし前主が設置したと認められる証拠はないから，これらの残存物について被控訴人が，原状回復義務を負うものではない。
次に，２階部分の破損についてであるが，敷引の範囲内で考慮すべき摩耗等を超えて，被控訴人が原状回復すべき義務があるほどの破損を生じさせたと認めるに足りる証拠はなく，かえって，内壁に見られる亀裂及びシミは，兵庫県南部地震によるものと窺える。
他方で，外壁に附属された看板及びテントについては，被控訴人が，附属したものであるから，撤去義務を負うところ，前記のとおり，被控訴人は，この義務を履行しなかったので，その撤去費用相当額について，被控訴人が損害賠償責任を負う。
そして，現に，控訴人は，１階テントの撤去に２万７３００円，看板の撤去に８４００円を要したところ，その工事内容に鑑みると，テント及び看板の撤去は話し合いにより解決すると被控訴人が考えていたことを考慮しても，その額は相当であり，これらは，それぞれ１階部分，２階部分の返還されるべき敷金額から控除されるべきである。
７　請求に対する判断
(1)　本訴請求について
ア　２階部分の未払賃料ないし賃料相当損害金額


前記のとおり，この賃貸借契約は，平成１３年１２月１５日をもって終了しており，賃料は同日まで発生することになるが，前提事実で認定のとおり，解約時の賃料は日割計算される。また，被控訴人が，それ以降，占有していたとは認められないから，賃料相当損害金は発生しない。
そして，控訴人が請求するのは同年５月以降分であるが，前提事実のとおり，被控訴人は，同年１０月分まで弁済しており，それ以降分を支払ったと認めるに足りる証拠はない。
したがって，被控訴人は，控訴人に対し，同年１１月分の賃料３万円と同年１２月分の賃料１万４５１６円の合計４万４５１６円の支払義務がある。
イ　１階部分の未払賃料ないし賃料相当損害金額
前記のとおり，この賃貸借契約は，平成１３年５月３１日をもって終了しており，賃料は同日まで発生することになる。また，被控訴人が，それ以降，占有していたとは認められないから，賃料相当損害金は発生しない。そして，控訴人が請求するのは同年５月以降分であるが，前提事実のととおり，被控訴人が支払ったのは同年４月分の一部を支払ったのみで，それ以降分を支払ったと認めるに足りる証拠はない。
したがって，被控訴人は，控訴人に対し，同年５月分の賃料５万７５０円の支払義務がある。
ウ　しかし，後記のとおり被控訴人については，１階部分，２階部分の各賃貸借契約において，上記未払賃料債権を超える敷金返還請求権が発生するところ，敷金返還請求権は，上記未払賃料債権に当然充当されるから，実体法上は，控訴人の本訴請求は，理由がないこととなり，本来，本訴請求には理由がないことになるが，被控訴人からの控訴がないので，控訴人に不利益に変更することが許されず１１月分の賃料の支払を認める原判決を変更することはできないので，３万円の限度で本訴請求を認める原判決の主文を維持する。
(2)　反訴イ事件
以上認定の事実によると，本件建物１階部分については，明渡時に敷金４０万円を返還する敷金契約が被控訴人とＡとの間に存在し，平成１３年５月１日に控訴人が本件建物の所有者となったことで，本件建物１階部分の敷金の返還義務を控訴人が承継したこと，被控訴人が契約終了により建物を明け渡したことがいずれも認められるから，被控訴人は控訴人に対し，敷金の返還を請求することができる。
６(2)で検討したとおり，１階部分のテントの撤去費用２万７３００円は原状回復義務違反に基づく損害賠償として，敷金から控除されるべきものである。また，上記のとおり，５万７２５０円の未払賃料債務も，返還される敷金から控除される。
したがって，以上の金額を控除した３１万５４５０円について，控訴人は被控訴人に対して返還する義務を負う。
(3)　反訴ロ事件
以上認定の事実によると，本件建物２階部分については，明け渡し時に敷金１８万円を返還する敷金契約が被控訴人とＡとの間に存在し，平成１３年５月１日に控訴人が本件建物の所有者となったことで，本件建物２階部分の敷金の返還義務を控訴人が承継したこと，被控訴人が同年１１月末日に建物を明け渡したこと，同年１２月１５日に賃貸借契約が終了したことがいずれも認められるから，被控訴人は控訴人に対し，同年１２月１５日の経過をもって，敷金の返還を請求することができる。
６(2)で検討したとおり，２階部分の看板の撤去費用８４００円も，(2)同様２階部分の敷金から当然控除されるものである。
また，上記のとおり，４万４５１６円の未払賃料債務も，返還される敷金から控除されるべきであるが，３万円については，原判決の主文を維持せざるを得ないので，残り１万４５１６円について２階部分の敷金から当然控除されるべきこととなる。
したがって，以上の金額を控除した１５万７０８４円について，控訴人は，被控訴人に返還する義務がある。
第４　結論
よって，控訴人の本訴請求は，３万円の限度で支払を認める原審の判断を維持することとし，被控訴人の反訴イ事件における請求は，３１万５４５０円及びこれに対する平成１３年６月１日から年５分の割合による遅延損害金の支払いを命じる限度で理由があるからその限度で認容することとし，同反訴ロ事件における請求は，１５万７０８４円の支払い及びこれに対する平成１３年１２月１６日から年５分の割合による遅延損害金の支払いを命じる限度で理由があるからその限度で認容することとし，その余の請求は失当として棄却すべきであるから，これと異なる原判決を変更することとし，訴訟費用は，民事訴訟法６７条２項前段，６１条，６４条本文を，仮執行宣言について同法２５９条１項を適用して，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　松村雅司
裁判官　　　　水野有子
裁判官　　　　三宅知三郎


平成１３年(ﾜ)第１２３９０号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１１月２１日
判　　　　決
原　　　　　　告　　　サソーグラインドスポーツ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　水　田　博　敏
同　　　　　　　　　　廣　井　正　則
被　　　　　　告　　　住友ゴム工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　小　松　陽一郎
同　　　　　　　　　　宇　田　浩　康
同　　　　　　　　　　井　崎　康　孝
補佐人弁理士　　　　　仲　村　義　平
同　　　　　　　　　　苗　村　　　正
同　　　　　　　　　　住　友　慎太郎
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、金３億円及びこれに対する平成１３年１０月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「メタルウッドクラブ」の特許発明の特許権者である原告が被告に対し、被告の製造、販売するメタルウッドクラブ（ドライバー）は同特許発明の技術的範囲に属すると主張して、損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は、次の特許権を有している（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」、本件特許出願の願書に添付した明細書を「本件明細書」という。）。
ア　発明の名称　メタルウッドクラブ
イ　登録番号　第３０２５８２５号
ウ　出　願　日　平成３年１２月２１日（特願平３－３５５８８８号）エ　公　開　日　平成６年４月１２日（特開平６－９８９５４号）
オ　登　録　日　平成１２年１月２８日
カ　特許請求の範囲は、別紙特許公報（以下「本件公報」という。甲２の１）該当欄記載のとおりである。
(2)　本件発明の特許請求の範囲は、次のとおり分説するのが相当である。Ａ　ヘッドにはそのヒール側に円筒形状のホーゼル部が一体的に形成されるＢ　①ヘッド背面はヘッド投影平面においてその最後方点とトウ側との間の曲率半径を上記最後方点とヒール側との間の曲率半径に比して大きくして、②全体として上記最後方点とヒール側との間が膨出した輪郭形状を含むＣ　ことを特徴とするメタルウッドクラブ。
(3)　被告は、ゴルフクラブである商品名「ＸＸＩＯ　ＴＯＵＲ　ＳＰＥＣＩＡＬ（ゼクシオツアースペシャル）ゼクシオ」のドライバー（以下「被告製品」という。）を製造、販売している（なお、被告が販売しているＸＸＩＯ　ＴＯＵＲ　ＳＰＥＣＩＡＬ（ゼクシオツアースペシャル）ゼクシオプライム等の同一シリーズの他の製品は、本件訴訟の対象になっていない。）。
被告製品は、「ヘッドにはそのヒール側に円筒形状のホーゼル部が一体的に形成され」ている（構成要件Ａ）との構成、「メタルウッドクラブ」（構成要件Ｃ）との構成を備えている。
２　争点
(1)　被告製品は構成要件Ｂを充足するか。
(2)　権利濫用（明白な無効理由）
ア　明細書の記載不備
イ　新規性及び進歩性の欠如
ウ　手続補正が要旨の変更に当たることを理由とする新規性の欠如
エ　産業上の利用可能性の欠如
(3)　被告製品は自由技術に属するものか。
(4)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（構成要件Ｂの充足性）について
〔原告の主張〕
(1)　構成要件Ｂの解釈について
ア　「ヘッド投影平面」について
「ヘッド投影平面において」とは、水平面（定盤等）上にクラブヘッドを自然に置いた状態で、垂直上から当該水平面上にクラブヘッドの輪郭形状を投影した場合を意味すると解すべきである。その理由は以下のとおりである。財団法人日本ゴルフ協会（以下「日本ゴルフ協会」という。）発行の２００１年度版ゴルフ規則（甲５）の付属規則Ⅱ「４．クラブ・ヘッド」の「ｂ．寸法」の項には、「ヘッドの寸法は、クラブヘッドを通常のアドレスポジションをとって置き、その垂直投影面の(ⅰ)ヒールとトー、(ⅱ)フェースと背面のそれぞれの両先端間の間隔を水平に測って求める。」と規定している（同協会発行の１９９１年度版ゴルフ規則（乙１）の付属規則Ⅱ「４－１ｄ．クラブ・ヘッド」の「寸法」の項にも同様の規定がある。）ことからすれば、クラブヘッドの寸法は「通常のアドレスポジション」をとって置いた状態で測定すべきである。そして、「通常のアドレスポジション」とは、同規則に具体的な載置方法が規定されていないことからすると、「ヘッドをそのまま置く」、つまりフェイスの中央に対応するソールを平面に設置する状態であると解釈するのが自然である。
このことは、日本ゴルフ協会事務局のＡ作成の書面（甲２０）及びロイヤル・アンド・エインシェント・ゴルフ・クラブ・オブ・セント・アンドリゥス（RoyalandAncient   GolfClubof   St.Andrews（英国ゴルフ協会）。略称「Ｒ＆Ａ」）のルールズアシスタント作成の書面（甲２５の1･2）からも裏付けられる。


イ　「最後方点」について
「最後方点」とは、フェイスの側から見て「最も後方の点」を意味するが、その基準となる座標は、上記の「ヘッド投影平面」において、フェイス面上の重心とヘッド重心とを通る直線を「ヘッド投影平面」に投影した直線を基準にして求めるべきである。その理由は以下のとおりである。
ゴルフ規則の「通常のアドレスポジション」における「通常の」（Normal）という文言は、９０度に正対するという意味を有するものであり、「通常のアドレスポジション」とは、その用語自体の有する意味合いから、ヘッドのフェイス面を目標に正対させた姿勢、すなわち、ヘッドのフェイス面を目標に対してスクエア（９０度）にした姿勢を含んでいると理解できる。そして、ゴルフクラブによるゴルフボールの打撃がフェイスとゴルフボールの衝突であって、ゴルフボールを目的の方向に飛ばしたい場合にはゴルフクラブの重心とゴルフボールの重心とが「意図するプレイの線」上に一直線に並ぶ必要があることからすると、フェイス面を目標に正対させた線（意図するプレイの線）とは、フェイス中央（フェイス面上の重心）とヘッド重心とを通る直線によって決定されると解される（原告が主張する「ヘッド投影平面」及び「最後方点」の解釈に従った測定方法は、別紙「最後方点の測定方法」記載のＴＹＰＥ２に相当する。）。
なお、フェイス中央は、フェイス面の面積中心を正確に求めることが困難であるから、上記のとおり、疑問なしに決定できるフェイス面上の重心と解すべきである。
ウ　「（ヘッド背面はヘッド投影平面において）その最後方点とトウ側との間の曲率半径を上記最後方点とヒール側との間の曲率半径に比して大きく」すると
の構成について
「トウ側」とは「最後方点」から「トー」に向かう部分であり、「ヒール側」とは「最後方点」から「ヒール」に向かう部分である。「比して」とは「相対的に比較して」と解釈するのが普通であるから、相対比較すべき最後方点とヒール側との間の膨出した輪郭形状の部分とそれに対応する最後方点とトウ側の間の輪郭形状の部分の曲率半径を比較すべきであり、トウ側、ヒール側の全範囲にわたって比較することを意味するものではない。したがって、上記構成は、「（ヘッド背面はヘッド投影平面において）その最後方点からトウ側に向かう部分の曲率半径を上記最後方点からヒール側に向かう部分の曲率半径と相対的に比較して大きく」すると解釈すべきである。なお、被告は、争点(2)アの〔被告の主張〕エ記載のとおり、本件明細書の【図１】におけるトウ側には、「その最後方点とトウ側との間の曲率半径を上記最後方点とヒール側との間の曲率半径に比して大きく」するとの構成要件とは逆の特異領域（別紙「本件明細書の図１の拡大図」に記載されている「Ｂ１」及び「Ｂ２」の領域）が存在すると主張するが、同【図１】において、トウ側の輪郭形状の曲がり具合とヒール側の曲がり具合とを相対比較すると、「特異領域」の有無に関係なく、ヘッド背面の輪郭形状の「最も後方の点」を境界としてトウ側の輪郭形状の曲がり具合がヒール側の輪郭形状の曲がり具合に比して小さくなっており、当業者には、構成要件Ｂの内容は本件明細書の【図１】を前提としても明確であるというべきである。
エ　「（ヘッド背面はヘッド投影平面において）……全体として上記最後方点とヒール側との間が膨出した輪郭形状を含む」との構成について「全体として」とは、「全体として見たとき」あるいは「全体として把握したとき」という意味であるから、上記構成は「（ヘッド背面はヘッド投影平面において）ヘッド背面の輪郭形状を全体として見たときに最後方点とヒール側との間が膨出した輪郭形状を含む」という意味であることは明らかである。
(2)　被告製品の構成要件Ｂの充足性について
ア　原告は、上記の解釈に従って株式会社ニッテクリサーチ（以下「ニッテクリサーチ」という。）に被告製品の輪郭形状の測定を依頼しその結果（甲９、１５）を得たが、その測定方法は以下の手順でなされたものである。①　円柱状の治具の上にヘッドのフェイス面を下側にして置き、フェイス
面上の重心とヘッド重心とを通る直線を定め、
②　ヘッドを水平面上に自然に置き、前記フェイス面上の重心とヘッド重心とを通る直線を含む重心平面とヘッドのトップ面とが交わる線上の２点を求めて
基準点とし、
③　当該基準点を通る直線を水平面に投影した直線を、意図するプレイの線を水平面に投影した線に一致させてヘッドの「通常のアドレスポジション」の姿
勢を求め、
④　その姿勢においてヘッド背面の最後方点を求め、
⑤　前記２つの基準点を通る直線を水平面に投影した直線に平行な直線のうち、最後方点を通る直線を、水平面に投影した直線をｙ軸とし、ｙ軸に垂直な平
面を水平面に投影した直線をｘ軸とし、
⑥　このｘ軸及びｙ軸を基準にヘッド背面の輪郭形状の（ｘ、ｙ）の値を求め、ヘッド背面の輪郭形状の曲率半径及び膨出の程度を求める。イ　上記測定結果（甲９、１５）及びこれに基づく解析結果（甲１０、１６の２）によれば、被告製品は、最後方点から最小で８度、最大で２５度の範囲においてヒール側が膨出し、その範囲内ではトウ側の曲率半径がヒール側の曲率半径に比して大きくなっていることが認められる。
ウ　なお、上記測定結果（甲９、１５）においては、ヘッドを水平面上に自然に置いてヘッドの輪郭形状を測定しているが、①ヘッド重心とフェイス面上の重心とを通る直線を中心にライ角を変化させても、最後方点のｙ値は変化せず、②シャフトを何らかの手段で保持し、ソールの１点が水平面に接するようにしながらシャフト軸と水平面とがなす角度を変化させても、フェイス面を目標に正対させている限り、最後方点のｙ値は変化しない。
したがって、「ヘッド投影平面」の解釈について、被告が主張するようにクラブヘッドをライ角どおりに水平面上に置くという状態を基にするという解釈が可能であるとしても、上記測定結果（甲９、１５）は、被告の同解釈を前提とした測定値をも示しているといえる。
エ　したがって、被告製品は、「ヘッド背面はヘッド投影平面においてその最後方点とトウ側との間の曲率半径を上記最後方点とヒール側との間の曲率半径に比して大きくし全体として上記最後方点とヒール側との間が膨出した輪郭形状を含む」（構成要件Ｂ）との構成を備えている。
(3)　作用効果について


ア　本件発明は、「従来のクラブに比べて、かぶり現象とひけ現象を減少させることにより、打球方向安定性にすぐれる。」という作用効果を奏する。本件発明は、構成要件Ｂの構成によって、ヘッド重心をシャフト側に移動させてヘッド重心とシャフト中心との間の距離を小さくし、トウ側のかぶり現象及びヒール側の引け現象の原因となるヘッド重心まわりの慣性力を小さくすることに特徴がある。イ　本件発明の作用効果を奏するか否かはヘッド投影平面におけるヘッド背面の輪郭形状によって理論的に把握できるものであり、ニッテクリサーチによる測定結果（甲９）からすれば、被告製品が本件発明の作用効果を奏することは明白である。
ウ　本件発明におけるヘッド重心をシャフト側に位置させあるいは移行させるという作用効果は、「何らかの基準位置を設定してヘッド重心をシャフト側に位置させあるいは移行させる」ことを意味するのではなく、「ヘッド背面の輪郭形状を想定した従来のヘッドにおける重心位置との相対関係でヘッド重心をシャフト側に位置させあるいは移行させる」ことを意味するものであるから、ゴルフ雑誌「Ｃｈｏｉｃｅ　’８７－７」（乙９の1･2）に記載の各種メタルクラブヘッドの重心位置と比較して、被告製品が本件発明の作用効果を奏しないとする被告の主張は理由がない。
〔被告の主張〕
(1)　構成要件Ｂの解釈について
ア　「ヘッド投影平面」について
「ヘッド投影平面」との構成要件が不明確であることは後記争点(2)アにおける〔被告の主張〕ア記載のとおりである。
しかし、「ヘッド投影平面」の解釈について、原告が主張するようにゴルフ規則に規定されている「通常のアドレスポジション」に従うとしても、「通常のアドレスポジション」とは、「実際にプレイヤーが構えるアドレスポジション」を意味し、「実際にプレイヤーが構えるアドレスポジション」とは、クラブヘッドをライ角どおりに地面に設置し、「意図するプレイの線」とシャフト軸線が直角に交わるように構える状態を意味すると解すべきであり、原告が主張するようにヘッドを平面上に自然な状態で置くことを意味すると解すべきではない。したがって、「ヘッド投影平面において」とは、クラブヘッドをライ角どおりに水平面上に置いた状態で、垂直上から当該水平面上にクラブヘッドの輪郭形状を投影した場合を意味すると解すべきである。
イ　「最後方点」について
「最後方点」との構成要件が不明確であることは後記争点(2)アにおける〔被告の主張〕イ記載のとおりである。
しかし、この解釈についてゴルフ規則に規定されている「通常のアドレスポジション」に従うとすると、上記のとおり「意図するプレイの線」とシャフト軸線が直角に交わるように構える状態を意味すると解すべきであるから、「最後方点」とは、シャフト軸線を「ヘッド投影平面」に投影した直線と直角に交わる直線を基準として求めるべきである。
なお、原告は、フェイス面上の重心とヘッド重心とを通る直線を投影平面上に投影させた直線を基準にすべきであると主張する。しかし、クラブヘッドには、インパクト時におけるシャフトのしなりを考慮してフェース面にはフック角が設けられているから、原告が主張するフェイス面上の重心とヘッド重心とを通る直線は、インパクト時の「意図するプレイの線」を示すことになり得ても、アドレス時の意図するプレイの線を示すことにはならない。
ウ　構成要件Ｂ①について
構成要件Ｂ①の「ヘッド背面はヘッド投影平面においてその最後方点とトウ側との間の曲率半径を上記最後方点とヒール側との間の曲率半径に比して大きく」するとは、次の(ⅰ)、(ⅱ)のいずれかの意味に解釈される可能性がある。(ⅰ)　最後方点よりトウ側の全範囲において、各点の曲率半径が、それぞれに対応する最後方点よりヒール側の点の曲率半径よりも大きいこと。(ⅱ)　最後方点よりトウ側の全範囲における各点の曲率半径値を平均した数値が、最後方点よりヒール側の全範囲における各点の曲率半径値を平均した数値よりも大きいこと。
エ　構成要件Ｂ②について
構成要件Ｂ②の「（ヘッド背面はヘッド投影平面において）全体として上記最後方点とヒール側との間が膨出した輪郭形状を含むこと」との構成は、「全体として」及び「含む」という不明確な表現がとられているため、一部が膨出すれば足りるのか、あるいは全領域で膨出することを要するのかが判然としないが、構成要件Ｂ①と同様に、全領域で膨出することを要すると解すべきである。したがって、構成要件Ｂ②は、「最後方点よりヒール側の全範囲において、各点のｙ値が、それぞれに対応する最後方点よりトウ側の点のｙ値よりも大きい輪郭形状を含むこと」と解すべきである。
(2)　被告製品の構成要件Ｂの充足性について
ア　株式会社オプトン作成の「ドライバーヘッドの形状測定結果報告書」（乙５。以下「オプトン報告書」という。）によれば、被告製品のトウ側の曲率半径は、別紙「最後方点の測定方法」記載のＴＹＰＥ２の測定方法では最後方点から２０度の範囲に関してのみ、その他の場合では最後方点から１５度の範囲に関してのみ、トウ側の曲率半径がヒール側の曲率半径よりも大きいにすぎないのであるから、「最後方点よりトウ側の全範囲において、各点の曲率半径が、それぞれに対応する最後方点よりヒール側の点の曲率半径よりも大きい」とはいえず、上記(1)ウの(ⅰ)の解釈に従うと被告製品は、構成要件Ｂ①を充足しない。また、被告製品の「曲率半径の平均値」は、別紙「最後方点の測定方法」記載のＴＹＰＥ１ないしＴＹＰＥ４のいずれの測定方法によった場合においても、ヒール側の方がトウ側よりも大きくなっているのであるから、「最後方点よりトウ側の全範囲における各点の曲率半径値を平均した数値が、最後方点よりヒール側の全範囲における各点の曲率半径値を平均した数値よりも大きい」とはいえず、上記(1)ウの(ⅱ)の解釈に従っても、被告製品は、構成要件Ｂ①を充足しない。イ　オプトン報告書によれば、被告製品は、ＴＹＰＥ１ないしＴＹＰＥ４のいずれの測定方法によっても、最後方点とヒール側との間の輪郭線よりも縮んだ輪郭形状を含むから、「最後方点よりヒール側の全範囲において、各点のｙ値が、それぞれに対応する最後方点よりトウ側の点のｙ値よりも大きい輪郭形状を含む」とはいえず、構成要件Ｂ②を充足しない。
(3)　作用効果について


ア　本件発明では、重心距離を近くすることによってかぶり現象を抑制することを作用効果としているのに対し、被告製品のカタログ（甲７）に記載されているように、被告製品は、アベレージゴルファー向けのものは、重心距離が長いとヘッドが返りにくく打球が右に出やすいことを考慮し、重心距離を短くすることでかぶり現象を促進するという作用効果を有している。
イ　また、本件発明では、ヘッド重心がシャフト側に位置することを作用効果としているのに対し、被告製品の重心点はそのほぼ中央に位置しており、ゴルフ雑誌「Ｃｈｏｉｃｅ　’８７－７」（乙９の２）の１２５頁に記載の各種メタルクラブヘッドの重心位置と比較すれば、被告製品の重心が特に「シャフト側」に位置しているとはいえない。
ウ　したがって、被告製品の作用効果は、本件発明の作用効果と異なることは明らかである。
２　争点(2)（権利濫用（明白な無効理由））について
(1)　争点(2)ア（明細書の記載不備）について
〔被告の主張〕
本件発明は、その明細書の記載内容が極めて不明確、不十分であるため、平成２年改正特許法３６条４項及び５項２号により特許を受け得ないものであり、同法１２３条１項３号により特許が無効とされるべきことは明らかである。
ア　「ヘッド投影平面」について
(ア)　「ヘッド投影平面」なる言葉は、ゴルフ用語として存在しないことはもちろん、本件明細書の発明の詳細な説明においても何ら定義が存在しない。(イ)　そして、クラブヘッドには通常、いわゆるライ角が設けられているため、あるクラブヘッドの背面形状を垂直上から投影して測定しようとする場合には、①クラブヘッドを自然な状態で水平面に設置する方法、②プレイ時におけるアドレスの状態を想定してライ角に基づき設置する方法、という２通りの測定方法を想定することができる。そして、クラブヘッドは複雑な立体形状をしているため、上記①、②のいずれの測定方法を用いるかによって、投影平面におけるヘッド背面形状は異なることになる。
(ウ)　原告は、「ヘッド投影平面において」とは、水平面（定盤等）上にクラブヘッドを自然に置いた状態で、垂直上から当該水平面上にクラブヘッドの輪郭形状を投影した場合を意味すると主張する。
原告は、その根拠としてゴルフ規則の「通常のアドレスポジション」との文言を挙げるが、ゴルフ規則には「通常のアドレスポジション」という言葉の意味は定義付けされておらず、同文言から原告が主張するように解釈できる根拠が明らかではない。
(エ)　したがって、本件明細書における「ヘッド投影平面」という記載は、不明確、不十分であるといわざるを得ない。
イ　「最後方点」について
(ア)　アで述べたとおり「ヘッド投影平面」が特定できないばかりか、次のとおり「最後方点」という記載が不明確であるため、本件発明が無効であることは明らかである。
ａ　すなわち、構成要件Ｂ①及びＢ②の内容はいずれも「最後方点」を基準として定められており、「最後方点」の意味が明確に定まって初めて構成要件Ｂの内容も定まるものである。
後で具体的に述べるとおり、あるクラブヘッドにおける「最後方点」の特定方法は幾通りにも想定でき、かつ、その特定方法に応じて「最後方点」も幾通りにも想定できる。したがって、「最後方点」の意味が明確に定まらなければ、当業者が明細書から本件発明の技術的範囲を読み取ることは到底不可能である。
ｂ　しかしながら、次の諸点に鑑みれば、「最後方点」という記載の意味は極めて不明確であるといわざるを得ない。
(a)普通の意味及び学術用語
「最後方点」という用語は、一般的な用語ではないし、数学、物理学等の学術用語としては存在せず、ゴルフ規則においても一切使用されていない。
(b)明細書中の発明の詳細な説明の記載及び図面
本件明細書中には、前述のとおり「最後方点」の定義付けがなされていないのみならず、明細書中の発明の詳細な説明の記載や図面をいかに考慮したとしても、「最後方点」の意味が明確になることはない。(c)本件明細書中で用いられている「最後方点」という用語は、すべて、平成１０年１月２７日受付の手続補正書において初めて使用されたものである。平成３年１２月２１日の出願当時における明細書においては、「最後方点」に関連する記載が全くなされていなかったし、その特許請求の範囲の請求項２及び請求項３においてはむしろ、ヘッド形状に関する基準として、「容量」あるいは「重量」という、「最後方点」とは全く異なる用語が使用されている。このような手続補正が要旨変更に当たり、別に無効原因となるべきことは、後に項を改めて述べる。
しかし、仮に要旨変更に当たらないとしても、上記のような出願経過からすれば、本件発明はもともと「容量」ないし「重量」の配分を基準にしてヘッド形状を定めるという発想に基づいたものであったのであり、投影平面上の「最後方点」を基準にしてヘッド形状を定めるという発想に基づいたものではなかったことは明らかである。
そうであるならば、上記補正においては新たに「最後方点」につき詳細な説明がなされるべきだったのであり、それにもかかわらず、本件明細書中には上記補正点以外に「最後方点」に関する記載が何ら存在しないということは、この点につき記載の不備があったものといわざるを得ない。したがって、上記のような出願経過に照らして見ても、「最後方点」という記載が不明確であることは明らかである。
ｃ　公知文献、特許明細書等
そのほか、被告が調査した限りでは、「最後方点」という用語を使用した公知文献、特許明細書等は一切、見当たらなかった。(イ)　以上に対し、原告は、「最後方点」は、「ヘッド投影平面」においてフェイス面上の重心とヘッド重心とを通る直線を「ヘッド投影平面」に投影した直線を基準にして求めるべきであると主張する。
そして、原告はその根拠としてゴルフ規則の「通常のアドレスポジション」との文言を挙げるが、「通常のアドレスポジション」という文言によって「最後方点」を導き出すべきでないことは、前記ア(ウ)記載で述べたところと同じである。
(ウ)　このように「最後方点」の意味が不明確であることから、現に、クラブヘッドにおける「最後方点」の特定方法としては別紙「最後方点の測定方法」記載のＴＹＰＥ１～ＴＹＰＥ４の４通りが考えられるが、被告製品にその４通りの特定方法を当てはめて「最後方点」の位置を計測してみると、特定方法によって全く異なる結果が得られた。
(エ)　また、本件明細書の【図１】について、上記のＴＹＰＥ１～ＴＹＰＥ４と同様の方法により「最後方点」の位置を測定してみたが、その結果も大きく異なる。


ウ　「トウ側」、「ヒール側」について
「トウ側」、「ヒール側」という言葉からは、それが方向を表すのか、点ないし領域を表すのかが明らかではない。
そして、仮に点ないし領域を表すのであれば、そのいずれなのかにつき疑義が生じ、さらには、仮に点を表すとすればそれはどこなのか、仮に領域を表すとすればそれはどこからどこまでなのかについても疑義を生ぜざるを得ない。また、仮に領域を表すとする場合には、「最後方点とトウ側との間」、「最後方点とヒール側との間」という領域にそれぞれ「トウ側」、「ヒール側」自体が含まれるのか否かについても、上記表現からは明らかではなく疑義を生ぜざるを得ない。
そして、このように「トウ側」、「ヒール側」という言葉の意味が一義的に明らかではない上、本件明細書中にはその定義はもちろんその手掛かりとなるような記載、図面が一切存在しない。
エ　特異領域の存在について
本件発明の構成要件Ｂ①には「ヘッド背面はヘッド投影平面においてその最後方点とトウ側との間の曲率半径を上記最後方点とヒール側との間の曲率半径に比して大きくして」と記載されているが、本件明細書の【図１】におけるトウ側には、上記説明とは逆の領域（特異領域）が含まれている（別紙「本件明細書の図１の拡大図」に記載されている「Ｂ１」及び「Ｂ２」の領域）。このように明細書中において特許請求の範囲の記載と図の内容が矛盾している場合には、当業者が明細書の記載から発明の内容を理解することが不可能であるから、本件特許は無効である。
オ　「全体として」、「含む」について
構成要件Ｂ②には「全体として上記最後方点とヒール側との間が膨出した輪郭形状を含むこと」と記載されているが、そこでの「全体として」及び「含む」という表現も、本件発明の技術的範囲を極めて不明確にするものである。かかる表現からは、最後方点とヒール側との間が最後方点とトウ側との間よりも全領域において膨出していなければならないのか、あるいは一部の領域のみが膨出していれば足りるのかが判然としない。
カ　「ヘッド重心がシャフト側」について
(ア)　本件発明では、「ヘッド重心がシャフト側」に位置することが必須の効果とされているが（本件公報【０００７】【発明の効果】の項）、本件明細書中には、「ヘッド重心がシャフト側」に位置するか否かの判断基準に関し、①「ヘッド投影平面の中心」を基準にした記載部分（本件公報【０００２】【従来の技術】１行目以降）と、②「容量配分としてほぼ対称形状」を基準にした記載部分（本件公報【０００６】【実施例】６行目以降）とがあって、クラブヘッドはクラウン面の高さが一定ではない立体形状であるため、①と②のいずれを基準とするかによって「ヘッド重心がシャフト側」に位置するか否かの結論に違いが生じ得る。したがって、このように効果に関して①、②いずれの基準によるべきなのか判然としない記載がなされた本件明細書は、当業者が本件発明を実施し得る程度に明確な記載がなされているとはいえず、特許法３６条４項に違反する。(イ)　また、上記②の容量配分による判断基準は、クラブヘッドのクラウン面の高ささえ調節すれば、その投影平面の形状いかんにかかわらず、常に「容量配分としてほぼ対称の位置」よりもシャフト側にヘッド重心が位置するクラブヘッドは想定できるので、そもそも本件発明の「ヘッド重心がシャフト側」に位置するという効果の基準として不適切であり、②の記載自体も特許法３６条４項に違反する。
〔原告の主張〕
ア　争点(1)の〔原告の主張〕(1)ア～エ記載のとおり、構成要件Ｂの記載は、当業者の出願時の技術常識からすると明確かつ十分な記載であり、特許法１２３条１項３号の無効理由は存しない。
イ　なお、被告は、本件明細書に記載されている「ヘッド重心がシャフト側」に位置するとの効果の記載が不明確であると主張する。しかし、本件明細書では「したがって、ヘッド重心はＧ０からシャフト側Ｇ１に移動する」（本件公報【０００６】）と記載されているから、本件発明の効果である「ヘッド重心がシャフト側に位置しあるいは移動する」とは、従来のメタルウッドクラブにおけるヘッド重心との相対関係で、シャフト側に位置していることを意味し、それによって従来のクラブヘッドよりもヘッドトウ側のかぶり現象及びヒール側の引け現象が抑制されるという特有の効果を奏するのであり、何らかの基準点が存在し、その基準点からみてクラブヘッドのシャフト側に位置していることを意味するものでないことは明白である。
また、被告は、クラブヘッドのクラウン面の高ささえ調節すれば、常に「容量配分としてほぼ対称の位置」よりもシャフト側にヘッド重心が位置するクラブヘッドは想定できると主張するが、ヘッドのクラウン面の高さを変化させても、ヘッド重心の高さが変化するのみであり、ヘッド重心がシャフト側に移行することはあり得ない。
(2)　争点(2)イ（新規性及び進歩性の欠如）について
〔被告の主張〕
本件発明は、その出願前に次の文献等が存在していたことから、新規性及び進歩性を欠き、特許法２９条１項各号、同条２項、１２３条１項２号により特許が無効とされるべきものであることが明らかである。
ア　「ゴルフダイジェストチョイス　’８７－７」（昭和６２年７月１日発売。乙９の１･２）
(ア)　同雑誌の１２５頁に記載されているゴルフクラブのうち、「テーラーメイド　バーナープラス９．５゜」及び「ベン・ホーガン　５６シリーズ」を除く１０種のクラブが、その輪郭形状において「全体として」トウ側よりむしろヒール側に膨出しており、本件発明と同様の特徴を有している。(イ)　同頁に記載されているゴルフクラブのうち、「テーラーメイド　バーナープラス９．５゜」及び「タイトリスト　ピナクル」を除く１０種のクラブが、その重心が中心よりもむしろヒール側にあるから、メタルウッドクラブにおいて、その重心がトウ側に位置するものよりもヒール側に位置するものの方が主流であったことが分かる。
イ　「’９０　ＧＯＬＦ　ＤＩＧＥＳＴ　臨時増刊　クラブ用品大全科」（平成２年５月１５日発売。乙１０）
(ア)　同雑誌の２５頁に掲載されている各種メタルウッドクラブの写真からすると、当時のメタルウッドクラブの輪郭形状が必ずしもトウ側に膨出したものばかりではなく、ヒール側に膨出していたものも相当数存在していたことが分かる。


(イ)　同雑誌の２８頁の中には、「メタルにフックフェースが多いのは、重心がヒール寄りにあるから、普通に打てばスライスするからでしょう」という記載があり、この記載からすると、当時のメタルウッドクラブにおいてはその重心がヒール側に位置するものが主流であったことが分かる。(ウ)　同雑誌の８２頁の左側には、ヒール側を絞り込んだ「洋梨型」ヘッドと比較しつつ、ヒール側を絞り込まない「丸型、別名ゲンコツ型」ヘッドについて説明文と図面が記載されており、平成２年当時において、最後方点とヒール側との間を膨出させることが通常の発想であったことが分かる。そして、「洋梨型の特徴は慣性モーメントが大きい」との記載があることからすれば、逆に「丸型の特徴として慣性モーメントが小さい」ということも、平成２年当時において既に当業者の間で認識されていたということが分かる。
ウ　「’８９　ＧＯＬＦ　ＤＩＧＥＳＴ　臨時増刊　クラブ用品大全科」（平成元年５月１５日発売。乙１１）
(ア)　同雑誌の３３頁右側の２段目には「またメタルヘッドは、パーシモンヘッドに比べて重心がフェース寄りにある」と記載されており、このような記載からは、平成元年当時で既に、メタルウッドクラブにおいてはその重心がヒール側に位置するものが主流であったことが分かる。
(イ)　同頁左側の２段目から３段目における記載からは、クラブヘッドの重心がトウ側、ヒール側のいずれに位置するかによってクラブヘッドの性能が異なり、重心をトウ側に移動させると慣性モーメントが大きくなること、及び、ヒール側をくびれた形状にすれば重心がトウ側に移動することが、平成元年当時に既に公知であったことが分かる。そして、裏を返せば、重心をヒール側に移動させると慣性モーメントが小さくなること、及びヒール側が膨出した形状にすれば重心がヒール側に移動することも当然、既に公知であったということが分かる。エ　「ゴルフダイジェストチョイス　’８６－５」（昭和６１年５月１日発売。乙１２）
同雑誌の６７頁右側には、クラブヘッドの背面形状に着目した記載があり、「Ａ　真円型ヘッド」、「Ｂ　トウ側がふくらんだヘッド」及び「Ｃ　ヒール側がふくらんだヘッド」に分けてその効果の比較、検討がされている。こうした記載からは、クラブヘッドの背面形状に応じてその性能が異なるということが昭和６１年当時に既に公知であったことが分かる。
また、同頁下部の「河村龍馬教授の目」の部分における「ここでも、ヘッドの形を変えることで、重さやバランスが変わっていないか、気になります」との記載からは、昭和６１年当時において既に、ヘッドの背面形状を変化させてそのバランスを変化させる技術が公知であり、かつ、当業者が容易に発明できたということが分かる。
オ　その他の先行技術について
以上に加え、本件発明に関しては、次のとおり多数の先行技術が存在している。すなわち、第６８５６０５号意匠公報（乙１３の１･２）、Des.２７７２２１号米国意匠公報（乙１４の１･２）、Des.２６６３４４号米国意匠公報（乙１５の１･２）は、その輪郭形状から明らかなように本件発明の構成要件の全部を充足する。
カ　このように、上記の各資料に照らせば、本件発明は全部公知であり、かつ進歩性が欠如することが明白である。
〔原告の主張〕
ア　「ゴルフダイジェストチョイス　’８７－７」について同雑誌の１２５頁に記載されているゴルフクラブのうち、「テーラーメイド　バーナープラス９．５゜」及び「ベン・ホーガン　５６シリーズ」を除く１０種のクラブの写真は、クラブヘッドを通常のアドレスポジションをとって水平面上に置いた時の写真ではなく、「ヘッド背面の輪郭形状の曲率半径」に関する記載がないから、構成要件Ｂを開示するものとはいえない。また、上記１０種のクラブヘッドは、パーシモン型のヘッドであり、本件発明の構成要件Ａの「円筒形状のホーゼル部」を開示するものではなく、円筒状のホーゼル部を有するメタルウッドクラブとはクラブの特性が異なり、「ヘッド重心回りのトウ側のかぶり現象及びヒール側の引け現象」について記載し、あるいは示唆するものではない。
イ　「’９０　ＧＯＬＦ　ＤＩＧＥＳＴ　臨時増刊　クラブ用品大全科」に
ついて
(ア)　同雑誌の２５頁に掲載されている各種メタルウッドクラブの写真は、クラブヘッドを通常のアドレスポジションをとって水平面上に置いた時の写真ではなく、「ヘッド背面の輪郭形状の曲率半径」に関する記載がないから、構成要件Ｂを開示するものとはいえない。
(イ)　同雑誌の２８頁の中の「メタルにフックフェースが多いのは、重心がヒール寄りにあるから、普通に打てばスライスするからでしょう」という記載部分は、一人の執筆者の主観的な記事にすぎず、また「ヘッド重心回りのトウ側のかぶり現象及びヒール側の引け現象を抑制する目的で、ヘッド背面のヒール側を膨出させてヘッド重心をシャフト側に移行させる」という着想を想起させるものではない。
(ウ)　同雑誌の８２頁の左側の説明文と図面は、クラブヘッドを通常のアドレスポジションをとって水平面上に置いた図面か否かが判然としないし、そのホーゼル部の形状からするとパーシモンヘッド又はパーシモン型のメタルヘッドと考えられ、円筒形状のホーゼル部を有するメタルウッドクラブではない。また、「洋梨型の特徴は慣性モーメントが大きい」との記載があるとしても、本件発明はヘッドに作用する「慣性力に起因するヘッド重心回りのトウ側のかぶり現象及びヒール側の引け現象を抑制する」ものであって、「慣性モーメント」とは関係がない。(エ)　同雑誌には、「ヘッド重心回りのトウ側のかぶり現象及びヒール側の引け現象」の記載又は示唆はない。
ウ　「’８９　ＧＯＬＦ　ＤＩＧＥＳＴ　臨時増刊　クラブ用品大全科」に
ついて
(ア)　同雑誌の３３頁右側の２段目に「またメタルヘッドは、パーシモンヘッドに比べて重心がフェース寄りにある」と記載されているとしても、これは、パーシモンヘッドとの比較においてメタルウッドの重心がフェイス寄りにあることを述べたにとどまる。また、「フェイス寄り」は「ヒール側」と同一の意味ではない。


(イ)　同頁左側の２段目から３段目における記載について「重心は、シャフトの中心からの距離、リーディングエッジからの距離（高さ）、フェースからの距離（深さ）の三つの要素から決まる」と記載されているから、重心の位置によってクラブヘッドの性能が異なるとしても、上記記載部分は「クラブヘッドの重心がトウ側、ヒール側のいずれに位置するかによってクラブヘッドの性能が異なる」ことを意味するものではない。また、同部分に「（重心とシャフト中心からの距離）が長いタイプはシャフトの中心を軸とした慣性モーメントが大きくなる」との記載があるが、本件発明は「慣性力に起因するヘッド重心回りのトウ側のかぶり現象及びヒール側の引け現象を抑制する」ものであって、「慣性モーメント」とは関係がない。さらに、同部分の記載が理論的に正しいと仮定したとしても、この記載はアイアンに関するものであるから、同記載内容が直ちにメタルウッドクラブに当てはまるものではない。
(ウ)　同雑誌には、「ヘッド重心回りのトウ側のかぶり現象及びヒール側の引け現象」の記載又は示唆はない。
エ　「ゴルフダイジェストチョイス　’８６－５」について同雑誌の６７頁右側において効果の比較、検討がなされているのは、パーシモンヘッド又はパーシモン型のメタルヘッドであって、本件発明のメタルウッドクラブとは特性の異なるヘッドに関する記載である。また、「Ｃ　ヒール側がふくらんだヘッド」については「スウィングの軌道と交差するような感じで振りにくいという。実際にこのクラブでは飛距離もで出なかった。」と否定的に記載されている。
さらに、同雑誌には、「ヘッド重心回りのトウ側のかぶり現象及びヒール側の引け現象」の記載又は示唆はない。
オ　その他の先行技術について
第６８５６０５号意匠公報、Des.２７７２２１号米国意匠公報、Des.２６６３４４号米国意匠公報は、いずれも本件発明は全く記載されておらず、また本件発明を示唆する記載もない。
カ　以上によれば、本件特許は新規性ないし進歩性を欠くとの被告の主張は理由がない。
(3)　争点(2)ウ（手続補正が要旨変更に当たることを理由とする新規性の欠如）について
〔被告の主張〕
本件発明の構成要件Ｂは、平成１０年１月２７日受付の手続補正書によって補正されたものであるが、構成要件Ｂの内容は、補正前の明細書の記載及び図面を直接表現するものでないことはもちろん、これらから自明な事項であるともいえない。
したがって、本件特許は、手続補正の要旨変更が看過されて特許されたものであるから、その出願日は手続補正書を提出した平成１０年１月２７日に繰り下がり（平成２年特許法４０条）、その結果、新規性を欠き無効とされるべきことは明らかである。
〔原告の主張〕
本件発明（本件明細書の特許請求の範囲の請求項１記載の発明）は、出願当初の明細書の特許請求の範囲の請求項２記載の上位概念の発明を【図１】で特定される下位概念の発明に限定したものである。
したがって、本件特許が手続補正の要旨変更が看過されて特許されたものであるとの被告の主張は理由がない。
(4)　争点(2)エ（産業上の利用可能性）について
〔被告の主張〕
曲率半径が大きいほど湾曲は緩やかになり、逆に曲率半径が小さければ湾曲は急になるはずであるから、構成要件Ｂ①の内容に従って「最後方点とトウ側との間の曲率半径を上記最後方点とヒール側との間の曲率半径に比して大きく」すれば、通常はヒール側の輪郭形状がフェイス方向に入り込むはずである。それにもかかわらず、構成要件Ｂ②では「全体として上記最後方点とヒール側との間が膨出した輪郭形状」になるようにするためには、曲率半径が小さな継ぎ円弧状部をトウ側に介在させる必要がある。
しかし、そのような形状は極めていびつであるため、現実には製品として販売し得ない。
したがって、本件発明は技術的妥当性を欠くものであり、産業上の利用可能性があるとはいえず、特許法２９条１項柱書、１２３条１項２号に違反し特許の無効理由が存在することが明らかである。
〔原告の主張〕
本件発明は、技術的にも必要かつ十分な技術的妥当性を有し、産業上の利用可能性を備えているといえる。
また、「形状がいびつである（そのことが正しいか否かは問題であるが）から製品として販売し得ない」ということと、発明が実施できて産業上利用できるか否かということとは本来的に関係のないことである。したがって、本件発明は産業上の利用可能性がないとの被告の主張は理由がない。
３　争点(3)（自由技術）について
〔被告の主張〕
本件特許出願当時において既に公知であった「ゴルフダイジェストチョイス’８７－７」（乙９の２）の１２５頁上段に記載されている「パラマウント」と、Des.３１８０８７号米国意匠公報（乙１６の１）に記載されている各クラブヘッドの形状は、本件発明よりもむしろ被告製品の形状に極めて近似している。したがって、上記のクラブヘッドの形状は、日本国内では何人も自由に実施できる自由技術の範疇に属するものであるから、原告が、たまたまその自由技術の範囲につき本件特許を得たからといって、その自由技術の範疇に属する被告製品に対して権利主張をすることは権利の濫用として許されないことは明白である。
〔原告の主張〕
被告は、「ゴルフダイジェストチョイス　’８７－７」に記載されている「パラマウント」と、Des.３１８０８７号米国意匠公報に記載されている各クラブヘッドの形状を、実際のクラブヘッドについて測定したものではなく、同雑誌及び意匠公報に描かれたクラブヘッドの形状の線図について測定したものであり、ヘッドを通常のアドレスポジションに置いた時のヘッド投影平面におけるヘッド背面の輪郭形状を正確に測定しているとはいえない。しかも、その測定は意図的に設定した基準点に基づいて行われている。
したがって、被告製品が何人も自由に実施できる自由技術の範疇に属するものであるとの被告の主張は理由がない。
４　争点(4)（損害の発生及び額）について
〔原告の主張〕
(1)　被告は、遅くとも平成１２年２月から平成１３年８月３１日までの１９か月間に、被告製品を販売単価７万５０００円（卸価格は少なくとも３万５０００円）で、毎月少なくとも１万本を製造、販売している。(2)　被告の被告製品の製造、販売による利益率は５％であるから、被告は、上記被告製品の製造、販売により、少なくとも３億円の利益を得ている（３万５０００円×１万本×１９か月×５％＝３億３２５０万円）。(3)　原告が被告による被告製品の製造、販売により被った損害は、上記金３億円と推定される（特許法１０２条２項）。
〔被告の主張〕
原告の主張事実は否認する。


第４　争点に対する判断
１　争点(1)（構成要件Ｂの充足性）について
(1)　構成要件Ｂの解釈について
ア　「ヘッド投影平面」について
構成要件Ｂにおいては「ヘッド投影平面」における「（ヘッド背面の）最後方点とトウ側との間の曲率半径を最後方点とヒール側との間の曲率半径に比して大きく」していること（Ｂ①）、及び「（ヘッド背面は）全体として最後方点とヒール側との間が膨出した輪郭形状を含むこと」（Ｂ②）が規定されているから、まず、「ヘッド投影平面」を確定することが必要となる。「ヘッド投影平面」を確定するには、投影平面に対しヘッドをどのように置くかを定めなければならないところ、原告は、ゴルフ規則に規定されている「通常のアドレスポジション」に従って置く、すなわちヘッドを平面上に自然な状態で置くと主張し、被告は、複数の測定方法があり得るが、仮にゴルフ規則に規定されている「通常のアドレスポジション」に従うとしても、それは、ヘッドをライ角どおりに地面に設置し、「意図するプレイの線」とシャフト軸線が直角に交わるように構える状態であると主張するので、以下、検討する。(ア)ａ　本件明細書の発明の詳細な説明によれば、従来技術、発明が解決しようとする課題、課題を解決するための手段、作用は次のとおりであることが認められる（甲２の１）。
(a)従来のウッドクラブは、メタルウッドに限らず「ヘッド形状はシャフト側からトウ側にかけてしだいに膨出する形状をなし、そのヘッド重心をヘッド投影平面の中心よりトウ側に位置させるようにし、インパクト時のヘッド速度の向上を図ること」（本件公報２欄10～15行）が行われていたこと、(b)こうした従来技術のようにヘッド重心をトウ側に位置させると「インパクト直前からヘッドトウ側にかぶり運動が生じやすくなる」（３欄6～7行）という問題点があること、
(c)このかぶり運動の問題点を解決するため「ヘッドフェイス面はシャフト側をトウ側よりやや前方に膨出した形状をなすのが一般である」（３欄8～10行）が、「このようなメタルウッドのヘッド設計は重い方は先に、軽い方は後方に引けるという旋回運動性質を有するため、上述したようにかぶり運動だけでなく、その反作用としてシャフト側にひけ現象が生じ、その結果実質的にヘッド速度の減退につながる」（３欄13～17行）ことや、「フェイス面の前後巾方向曲率と上下巾方向曲率が同一でないと、ゴルフボールをインパクトした時の打球方向はそのインパクト位置におけるフェイス面の上下巾方向と前後巾方向の異なった曲率に支配されるため、インパクト位置において打球方向が一定にならない」（３欄18～22行）という欠点につながることが見い出されたこと、(d)本件発明は、こうした従来技術の問題点を解決するためのものであるが、本件発明の構成を採ることにより「ヘッド形状がヘッドトウ側後方容量をシャフト側後方容量として配分して増大させ、即ち上記ヘッド背面の輪郭形状をヘッド重量を変化させることなく実現し、ヘッド重量バランスをとる方法を採用する」（３欄43～46行）ことができ、「これにより、移動した容量分だけヘッド重心は通常シャフト側域に寄ることになる」（３欄47～48行）こと、(e)そして、本件発明によれば、「インパクト直前からヘッドトウ側に起こりやすいかぶり運動とシャフト側に起こりやすい引け現象が生じにくく、インパクト時のヘッド速度向上につながる。しかもインパクト時にヘッドのかぶり運動が生じにくいので、フェイス面はいわば真球面を採用することができ、その結果打球方向安定性に優れる球対球インパクトが実現できる」（４欄9～15行）という効
果が得られるものであること
ｂ　上記認定の事実によれば、本件発明は、インパクト直前あるいはインパクト時の「かぶり」及び「ひけ」現象の問題を解決することを目的とするものであり、メタルウッドクラブにおいて本件発明の構成を備えた輪郭形状を採ることにより、ヘッド重心をシャフト側に移動させたことに特徴を有するものということができる。
本件発明の構成要件Ｂにおける「ヘッド投影平面」は、その重量配分を決める輪郭形状を測定するための基準となる平面であるところ、上記のとおり、本件発明においてはインパクト直前あるいはインパクト時のクラブヘッドの挙動が問題とされているのであるから、インパクト時のヘッドの理想的な状態を基準として輪郭形状を定義していると解するのが相当である。(イ)　被告は、ゴルフ規則に記載されている「通常のアドレスポジション」に従うべきであると主張するので、この点について検討する。ａ　日本ゴルフ協会発行の２００１年度版ゴルフ規則（甲５）の「規則４　クラブ」の「４－１．クラブの形状と構造」の項の冒頭には、「プレーヤーのクラブは規則４－１と、付属規則Ⅱに記載されている規定・規格と解釈に適合するものでなければならない。」と記載されており、付属規則Ⅱ「４．クラブ・ヘッド」の「ｂ．寸法」の項には、「ヘッドの寸法は、クラブヘッドを通常のアドレスポジションをとって置き、その垂直投影面の(ⅰ)ヒールとトー、(ⅱ)フェースと背面のそれぞれの両先端間の間隔を水平に測って求める。」と記載されていることが認められる（同協会発行の１９９１年度版ゴルフ規則（乙１）の第４条及び付属規則Ⅱ「４－１ｄ．クラブ・ヘッド」の「寸法」の項にも同様の規定がある。）。こうした記載からすると、クラブがゴルフ規則に適合する寸法であるか否かを判定する際には、「通常のアドレスポジション」をとって置いた状態で測定することが求められているといえる。
しかし、本件明細書には、本件発明に係る輪郭形状の測定に当たり、ゴルフ規則で定められた測定方法によるべきことを示唆するような記載はない。また、本件特許出願について適用される平成２年改正に係る特許法３６条４項によれば、「発明の詳細な説明には、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果を記載しなければならない」とされていたが、本件のようなゴルフクラブの製造業者であれば、ゴルフクラブの輪郭形状を「ヘッド投影平面」を基準として測定する旨の記載があった場合に、ゴルフ規則に記載されている「通常のアドレスポジション」をとって置いた状態で測定すると理解するであろうとの事実関係を認めるに足りる証拠はない。
ｂ　なお、仮に、ゴルフ規則の「通常のアドレスポジション」をとって置いた状態で測定すると解するとしても、ゴルフ規則上「通常のアドレスポジション」の具体的な説明はなく、その言葉を文字どおり解釈すれば、「通常の場合にプレイヤーが構えるアドレスポジション」と解することができるから、前記ア(ア)記載のとおり、クラブヘッドをライ角どおりに地面に設置すると解釈するのが自然であり、原告の主張するように、クラブヘッドを水平面上に自然な状態で置くことを意味すると解することはできない。


この点について、原告が日本ゴルフ協会に「通常のアドレスポジション」について問い合わせたところ、同協会の事務局員がＲ＆Ａの解釈として、「『通常のアドレスポジション』はヘッドの形状によって決まる。平らで水平な面を（「面に」の誤記）ソールし、フェース中央直下の一点がその面に触れる。フェース中央は通常の場合、疑問なしに決定できる。従って、その直下で平面に触れる一点、そして通常のアドレスポジションも決められる。ソールが非常に湾曲している場合、Ｉ＆Ｂ委員会はそのクラブがどのように使われることを（目的）としてデザインされたか、及びヘッドの形状を考慮して通常のアドレスポジションを決定する。」と回答していることが認められる（甲２０、２１）。しかし、同回答の「平らで水平な面にソールし」との記載から、直ちに原告が主張するように水平な面上に自然な状態で置くと解釈できるものではないし、ソールが非常に湾曲している場合には、クラブの使用目的やヘッドの形状を考慮して通常のアドレスポジションを決定するというものであって、「通常のアドレスポジション」の意味する状態が、一義的に決まるものではないともいえる。したがって、上記の日本ゴルフ協会の回答を考慮しても、本件発明の構成要件Ｂの「ヘッド投影平面」を解釈するに当たってゴルフ規則の「通常のアドレスポジション」に従うべきであるとすることにはならない。(ウ)　次に、インパクト時のヘッドの理想的な状態について検討する。ａ　被告作成のカタログ「ＧＯＬＦ　ＣＡＴＡＬＯＧ　2001-2002AUTUMN&WINTER」（甲７）の「ウッドクラブの基礎知識」の項の記載（１８頁）によれば、インパクト時のクラブの特性を示す「フェース角（フック角）」（フェース面のトウ・ヒール方向の角度）及び「スイートスポット高さ（ＳＳ）」（リーディングエッジからフェース面上の重心までの距離）の測定方法は、いずれも「ライ角（地面とシャフト軸の角度）を合わせ、シャフトを地面に対して垂直平面内に固定して、ソール面を地面につけた」状態で行うことが認められる（なお、同カタログによれば、被告製品（「ＸＸＩＯ　ＴＯＵＲ　ＳＰＥＣＩＡＬ」ゼクシオのドライバー）のライ角は５６度に設定されている。）。
したがって、インパクト時のヘッドの理想的な状態とは、クラブのシャフトを、水平面（実際のプレイ時における地面に相当する平面。測定時には定盤等を用いる。）に対して垂直な平面上で、水平面との角度をライ角に合わせるとともに、ヘッドのソール面を水平面に付けた状態であるというべきである。
ウ　「最後方点」について
(ア)　ヘッドを「ヘッド投影平面」に対し上記の状態に固定して、最後方点を求めることになるが、ヘッドの後部の最も後方の点（最後方点）を求めるに当たっては、投影平面において基準となるｘ－ｙ軸を定める必要がある。この点、原告は、フェイス面上の重心とヘッド重心とを通る直線を「ヘッド投影平面」に投影した直線を基準にして求めるべきであると主張し、被告は、シャフト軸線を「ヘッド投影平面」に投影した直線と直角に交わる直線を基準にして求めるべきであると主張する。
前記のとおり、ゴルフクラブには「フェース角（フック角）」が定められており（前記カタログ（甲７）によれば、被告製品のフェース角の設定は、＋２度、＋２.５度、＋３.５度、＋４度の４種類がある。）、フェース面は、シャフト軸線を投影平面に垂直に投影した線との間に上記フェース角に相当する角度差がある。
そして、特開平１１－７６４６９号公開特許公報（乙２９）によれば、ゴルフクラブセットの発明に係る同公報の発明の詳細な説明の【発明が解決しようとする課題】の項において「……ボールを真っ直ぐに飛ばすには、ボールをヒットする瞬間においてフェース面が前記ラインに直角（即ち、スクウエア）となっていることが必要である。このため、スウィング時のプレイヤーのヘッドスピードに応じたシャフトの撓りを考慮にいれて、上級者などのヘッドスピードの速いプレイヤーのウッドクラブでは、アドレス時にフェース面のトウ側が前記ラインに対して後方に傾くように、通常、プラスのフェース角度がフェース面に設定されている。」（１欄44～２欄3行）と記載されていることが認められる。同公報は本件特許出願後のものであるが、ゴルフクラブに関する技術知識としては参考になると解されるところ、この記載によれば、アドレス時（クラブを構えて静止した状態）には意図するプレイの線とフェース面の間にはフェース角に相当する角度差があるが、インパクト時においては、シャフトの撓みによって、ヘッドのフェース面が意図するプレイの線に直角になるものであることが分かる。
(イ)　前記のとおり、本件発明の内容からすれば、アドレス時ではなくインパクト時のヘッドの重量配分が問題となると解されることからすれば、「最後方点」を求める際の基準軸は、シャフト軸線を「ヘッド投影平面」に投影した直線を基準とするのではなく、むしろ、ヘッドのフェース面が意図するプレイの線に直角になった理想的なインパクト時の状態を基準とすべきである。そして、増田正美著「新飛ばしの科学」（廣済堂出版）（乙２２）によれば、スウィートスポットの中心とは、力学的にはそのクラブの重心点からクラブ面に垂線を下ろした点であると理解されることが認められるから、理想的なインパクト時の状態を基にした基準軸としては、フェイス面上の重心とヘッド重心とを通る直線を「ヘッド投影平面」に投影した直線にすべきであるといえる。(ウ)　以上によれば、構成要件Ｂの「最後方点」とは、クラブのシャフトを、水平面に対して垂直な平面上で、水平面との角度をライ角に合わせるとともに、ヘッドのソール面を水平面に付けた状態で、垂直上からヘッド背面を投影して得られた投影平面上の輪郭形状を基にして、フェイス面上の重心とヘッド重心とを通る直線を「ヘッド投影平面」に投影した直線（ｙ軸）を基準にして、同直線と平行な線がその輪郭線と背面側で交わる最も後方の点（ｙ値が最も大きい点）を最後方点とし、同直線と直角に水平面上に投影して得られた投影平面上の点として求めるべきである。
エ　構成要件Ｂ①、②の解釈について
(ア)　構成要件Ｂ①は、上記最後方点を基準として、「最後方点とトウ側との間の曲率半径を最後方点とヒール側との間の曲率半径に比して大きくすること」を要件とする。


「最後方点とトウ側との間」とは、最後方点からトウ側に向かう領域、「最後方点とヒール側との間」とは、最後方点からヒール側に向かう領域と解することができる。また、構成要件Ｂ①の記載上、最後方点からトウ側に向かう領域、最後方点からヒール側に向かう領域の曲率半径を比較するに当たって、特定の範囲に限定して比較するような明確な記載がない以上、上記比較の範囲は、ほぼ全領域において比較することと解すべきである。
したがって、構成要件Ｂ①は、最後方点からトウ側に向かう領域の曲率半径を、最後方点からヒール側に向かう曲率半径に比べて、ほぼ全領域において大きくすることと解釈すべきである。
(イ)　構成要件Ｂ②は、上記最後方点を基準として、「全体として最後方点とヒール側との間との間が膨出した輪郭形状を含むこと」、すなわち、最後方点とヒール側の間のｙ値（ｙ値は、上記ウ(イ)記載のｙ軸を基準とした値である。）が、最後方点とトウ側の間のｙ値よりも大きいこと、そして、「全体として」と記載されていることからすると、大部分の範囲においてそうしたｙ値の大小関係を有することを要件としているものと解することができる。なお、「ヒール側が膨出していること」の測定において、ヒール側、トウ側のそれぞれ対応するｙ値を比較するという方法を採ることは、原告提出の測定結果（甲９、１５）において採用されており（原告代表者作成の「測定方法の説明書」（甲２６）においても「膨出の範囲を求める方法」として同様の方法の記載がある。）、また、被告提出のオプトン報告書においても用いられた方法である。(ウ)　仮に、構成要件Ｂの解釈として、上記(ア)、(イ)記載の解釈以外の余地があり、構成要件Ｂに該当するか否かが明確に定まらないとするならば、本件特許は、明細書の記載不備（平成２年改正特許法３６条４項、５項２号）の無効理由を有することになるといわざるを得ない。そこで、以下においては、上記(ア)、(イ)記載の解釈に従って、被告製品が構成要件Ｂを充足するか否かについて検討することとする。
(3)　被告製品の構成要件Ｂの充足性について
ア　原告が提出する証拠について
(ア)　原告は、被告製品のヘッド投影平面における輪郭形状に関して、ニッテクリサーチ作成の報告書及び同報告書のデータを基に作成したヘッド背面の曲率半径及びその輪郭形状の膨出の程度を示す資料を提出している（ロフト角１１度の製品（ＸＸＩＯ　ＴＯＵＲ　ＳＰＥＣＩＡＬ　１１。検甲３）に関するもの：甲９、１０。ロフト角１０度の製品（ＸＸＩＯ　ＴＯＵＲ　ＳＰＥＣＩＡＬ　１０。検甲１）に関するもの：甲１５、１６の２）。
上記報告書中にはその具体的な測定方法が記載されていないが、原告代表者作成の測定方法の説明書と題する書面（甲１９、２６）によれば、クラブヘッドを水平な定盤上に自然に置いて、同水平面を投影平面として最後方点を求めていることが認められ、上記の「ヘッド投影平面」の解釈に従った測定方法とは異なるものである。
この点について、原告は、①ヘッド重心とフェイス面上の重心とを通る直線を中心にライ角を変化させても、最後方点のｙ値は変化せず、②シャフトを何らかの手段で保持し、ソールの１点が水平面に接するようにしながらシャフト軸と水平面とがなす角度を変化させても、フェイス面を目標に正対させている限り、最後方点のｙ値は変化しないと主張する。しかし、ヘッドのソールを水平面上に付けた状態で、シャフト軸を垂直平面内に維持しながらライ角を変化させても、最後方点が同一の点として測定されること、並びにトウ側及びヒール側の輪郭形状の曲率半径や膨出の程度（ｙ値）が変化しないことを認めるに足りる証拠はない。(イ)　さらに付言すれば、同証拠中の測定方法がどのようなものであったか、及び、その測定データについても、次のような疑問が存する。ａ　甲９に示されたデータは、トウ側３度の位置のｘ値が３.７５７㎜、ｙ値が８４．０５０㎜、ヒール側３度の位置のｘ値が－４.４８８㎜、ｙ値が８４．３５０㎜となっている。しかし、乙２８によれば、同座標値から角度を計算すると、トウ側３度の上記位置の角度は２．５５９度（tan-1（３．７５７/８４．０５
０））、ヒール側３度の上記位置の角度は３.０４６度（tan-1（４．４８８/８４．
３５０））であることが認められ、トウ側３度の測定データには測定誤差では説明がつかない矛盾点が存在する。
ｂ　また、Ｂ大学工学部エネルギー機械工学科教授のＣ作成の見解書（乙１７）によれば、当該ヘッドの後方部分の輪郭が、曲率半径が徐々に変化しながら滑らかにつながっている場合には、「トウ側の曲率半径＞ヒール側の曲率半径」であるならば、「ヒール側の各ポイントのｙ値は、それに対応するトウ側のポイントのｙ値より小さくなる」ことが認められる。
ところが、甲１０に記載のデータは、そのようになっていない。ｃ　測定方法について、報告書（甲９、１５）中にはその具体的な測定方法が記載されていないが、原告代表者作成の測定方法の説明書と題する書面（甲１９、２６）によれば、同測定方法について次の記載がある。(a)甲１９（平成１４年６月２９日付け原告準備書面第４に記載されている補充説明の内容を含む。）に記載されている測定方法の概要は、①クラブヘッドをフェイス面を下にして円柱状の治具に載せる、②この状態で、側方から直線定義用のレーザ光を当て、円柱状の治具の中心線と一致するようにし、クラブヘッドのトップ面（ソール面の反対側）上に、レーザ光の照射を基に第１、第２の仮の基準点を定め、同時に各基準点の間に第３の仮の基準点を定める、③クラブヘッドをソールを下側にして水平な定盤上に置き、第１、第２の仮の基準点がヘッド重心及びフェイス面上の重心とを通る直線を含む垂直面内にあるか否かを、第３の仮の基準点を用いて確認する、④正しい基準点が求められるまで、上記の作業を繰り返す、というものである。


(b)一方、甲２６に記載されている測定方法の概要は、①クラブヘッドをソール面を下にしてＬ型アングルに載せ、「ソール線」を求める、②クラブヘッドをソール面を下にして円錐台状の治具に載せ、仮のソール重心を求める、③クラブヘッドをフェイス面を下にして円錐台状の治具に載せ、仮のフェイス面の重心を求める、④クラブヘッドをフェイス面を下にして、仮のフェイス面の重心の位置が接するように円柱状の治具に載せる、⑤この状態で、側方から直線定義用のレーザ光を当てて、円柱状の治具の中心線と一致するようにし、クラブヘッドを回転させて仮のソール重心をレーザ光の照射位置と一致させ、レーザ光の直線とヘッドのトップ面の上端縁とが交差する位置を仮の基準点１とし、⑥ヘッドを回転させて、仮の基準点１をレーザ光の照射位置と一致させ、フェイス面の上端縁を仮の基準点２とする、⑦ヘッドをソールを下側にして水平な定盤上に自然に置き、仮の基準点１、２及び仮のフェイス面上の重心とが垂直な平面内にあるか否かを確認する、⑧上記の仮の基準点の位置が正確でない場合には、上記の作業を繰り返す、というものである。
このように、上記甲１９（原告準備書面第４に記載されている補充説明の内容を含む。）及び甲２６の記載が示す測定方法は、その内容が変遷しており、これらの証拠によっては、原告が提出したニッテクリサーチによる測定結果（甲９、１５）の具体的な測定方法を認定することはできず、その他、同測定結果の具体的な測定方法を認めるに足りる証拠はない。
(ウ)　したがって、原告の提出した上記測定結果（甲９、１５）及びこれに基づく解析結果（甲１０、１６の２）では、被告製品は、最後方点から最小で８度、最大で２５度の範囲においてヒール側が膨出し、その範囲内ではトウ側の曲率半径がヒール側の曲率半径に比して大きくなっているという測定結果が示されているけれども、構成要件Ｂの充足性を基礎付ける証拠としては採用できない。
イ　被告が提出する証拠について
(ア)　被告は、被告製品のヘッド投影平面における輪郭形状に関して、オプトン報告書（ロフト角１１度の製品に関するもの）（乙５）を提出しているが、その測定結果は次のようなものである。
ａ　別紙「最後方点の測定方法」記載のＴＹＰＥ１に基づく測定結果に
ついて
トウ側の曲率半径は、±１５度の範囲においてヒール側より大きいが、それ以外の範囲ではヒール側より小さい。
また、トウ側のｙ値は、±５０度の範囲においてヒール側より大きいが、それ以外の範囲ではヒール側より小さい。
ｂ　同ＴＹＰＥ２に基づく測定結果について
トウ側の曲率半径は、±２０度の範囲においてヒール側より大きいが、それ以外の範囲ではヒール側より小さい。
また、トウ側のｙ値は、±５５度の範囲においてヒール側より大きいが、それ以外の範囲ではヒール側より小さい。
ｃ　同ＴＹＰＥ３に基づく測定結果について
トウ側の曲率半径は、±１５度の範囲においてヒール側より大きいが、それ以外の範囲ではヒール側より小さい。
また、トウ側のｙ値は、±５０度の範囲においてヒール側より大きいが、それ以外の範囲ではヒール側より小さい。
ｄ　同ＴＹＰＥ４に基づく測定結果について
トウ側の曲率半径は、±１５度の範囲においてヒール側より大きいが、それ以外の範囲ではヒール側より小さい。
また、トウ側のｙ値は、±５５度の範囲においてヒール側より大きいが、それ以外の範囲ではヒール側より小さい。
(イ)　また、被告は、被告製品のヘッド投影平面における輪郭形状に関して、被告スポーツ事業部作成の「乙第５号証（ドライバーヘッドの形状測定結果報告書）のＴＹＰＥ２について」（乙２６）、「乙第２６号証に関する補足説明」（乙３０）を提出しているが、その内容は次のようなものである。ａ　被告製品を別紙「最後方点の測定方法」記載のＴＹＰＥ２の方法を前提として、ｙ軸の設定方法については、ＴＹＰＥ２の方法で設定されるｙ軸を、クラブフェイス面上の重心点を投影平面上に投影した点を中心に、上から見て時計回りに３度回転させて、回転後の直線をｙ軸とするという方法で最後方点を求めた場合（以下「ＴＹＰＥ２Ａ」という。）と、ＴＹＰＥ２の方法で設定されるｙ軸を上記と同じ点を中心に上から見て反時計回りに３度回転させて、回転後の直線をｙ軸とするという方法で最後方点を求めた場合（以下「ＴＹＰＥ２Ｂ」という。）の２通りの方法で曲率半径、ｙ値の関係を求めた。
ｂ　曲率半径について
ＴＹＰＥ２Ｂ及びＴＹＰＥ２による場合には、トウ側の曲率半径は、±２０度の範囲においてヒール側より大きいが、それ以外の範囲ではヒール側より小さい。
ＴＹＰＥ２Ａによる場合には、トウ側の曲率半径は、±１５度の範囲においてヒール側より大きいが、それ以外の範囲ではヒール側より小さい。
ｃ　ｙ値について
ＴＹＰＥ２Ｂ及びＴＹＰＥ２による場合には、トウ側のｙ値は、±５５度の範囲においてヒール側より大きいが、それ以外の範囲ではヒール側より小さい。
ＴＹＰＥ２Ａによる場合には、トウ側のｙ値は、±５０度の範囲においてヒール側より大きいが、それ以外の範囲ではヒール側より小さい。ウ　前記のとおり、「ヘッド投影平面」は、クラブのシャフトを水平面に対して垂直な平面上で、水平面との角度をライ角に合わせるとともに、ヘッドのソール面を水平面に付けた状態で、垂直上から投影した平面をいい、また、「最後方点」を求める際の基準軸は、フェイス面上の重心とヘッド重心とを通る直線を「ヘッド投影平面」に投影した直線を基準にすべきであるが、被告の提出した測定結果中においても、この条件で測定したものはない。


しかしながら、①オプトン報告書の資料１２によれば、ＴＹＰＥ１ないしＴＹＰＥ４の測定方法によって求められる「最後方点」の位置のずれは、概ね２㎜程度であることが認められること、②「ヘッド投影平面」の上記の解釈に適合するようにして測定したデータとしてオプトン報告書のＴＹＰＥ１及びＴＹＰＥ３の測定結果（ただし、「最後方点」を求める際の基準軸の定め方は上記解釈と異なる。）があり、また、「最後方点」を求める際の基準軸についての上記解釈に適合するようにして測定したデータとしてオプトン報告書のＴＹＰＥ２の測定結果（ただし、「ヘッド投影平面」の定め方は上記解釈と異なる。）があるが、いずれも、トウ側の曲率半径がヒール側より大きい範囲は±１５度ないし±２０度の範囲に限定され、それ以外の領域では逆の結果になっている上、トウ側のｙ値は、少なくとも±５０度の範囲においてヒール側より大きいがそれ以外の範囲ではヒール側より小さいという測定結果が得られていること、③「乙第５号証（ドライバーヘッドの形状測定結果報告書）のＴＹＰＥ２について」（乙２６）によれば、ｙ軸を±３度ずらしても、トウ側とヒール側の曲率半径及びｙ値の比較状況は、上記とほぼ同様の結果が得られていることからすると、被告製品は、仮に上記の解釈に従って測定したとしても、上記とほぼ同様の測定結果、すなわち、トウ側の曲率半径がヒール側より大きい範囲は±１５度ないし±２０度の範囲に限定され、それ以外の領域では逆の結果になること、トウ側のｙ値は、少なくとも±５０度の範囲においてヒール側より大きいとの測定結果が得られるものと推認できる（なお、原告が構成要件Ｂの解釈に適合すると主張するＴＹＰＥ２の測定方法による結果も、ほぼ同様の内容になっている。）。
そうすると、被告製品は、トウ側の曲率半径がヒール側より大きい範囲は±１５度ないし±２０度の範囲に限定され、それ以外の領域ではトウ側の曲率半径の方がヒール側よりも小さいから、「最後方点からトウ側に向かう領域の曲率半径を、最後方点からヒール側に向かう曲率半径に比べて、ほぼ全領域において大きくする」との構成を備えているとはいえず、したがって、構成要件Ｂ①を充足しているとはいえない。
また、被告製品は、トウ側のｙ値は、少なくとも±５０度の範囲においてヒール側より大きく、ヘッド背面の大部分の範囲で構成要件Ｂ②が規定する「最後方点とヒール側の間のｙ値が、最後方点とトウ側の間のｙ値より大きい」というｙ値の大小関係が逆になっているから、構成要件Ｂ②を充足しているとはいえない。
２　以上によれば、被告製品は本件発明の構成要件Ｂを充足しないから、本件発明の技術的範囲に属さない。
よって、その余の争点について判断するまでもなく、原告の請求は理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官　　　阿　　多　　麻　　子
裁判官　　　前　　田　　郁　　勝
（別紙）本件明細書の図１の拡大図
（別紙）　最後方点の測定方法
①　ＴＹＰＥ１
投影平面　ヘッドをライ角どおりにテーブルに設置し真上から見た投影平面
ｘ　　軸　ｙ軸に直交する方向
ｙ　　軸　フェイスセンター（投影平面におけるフェイス面の幅の中心）におけ
る接線に対する法線を投影平面に垂直に投影した線
最後方点　ｙ軸と平行な線がヘッドの背面側でその輪郭線と交わる場合に、その
ｙの値が最大となる点
②　ＴＹＰＥ２
投影平面　ヘッドを自然にテーブルに設置し真上から見た投影平面
ｘ　　軸　ｙ軸に直交する方向
ｙ　　軸　被測定物の重心からクラブフェイス面上の重心点を結ぶ線が投影平面
上に投影される線
最後方点　ｙ軸と平行な線がヘッドの背面側でその輪郭線と交わる場合に、その
ｙの値が最大となる点
③　ＴＹＰＥ３
投影平面　ヘッドをライ角どおりにテーブルに設置し真上から見た投影平面ｘ　　軸　シャフト軸線を投影平面に垂直に投影した線
ｙ　　軸　ｘ軸と直角に交わる線
最後方点　ｙ軸と平行な線がヘッドの背面側でその輪郭線と交わる場合に、その
ｙの値が最大となる点
④　ＴＹＰＥ４
投影平面　ヘッドを自然にテーブルに設置し真上から見た投影平面ｘ　　軸　シャフト軸線を投影平面に垂直に投影した線
ｙ　　軸　ｘ軸と直角に交わる線
最後方点　ｙ軸と平行な線がヘッドの背面側でその輪郭線と交わる場合に、その
ｙの値が最大となる点


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金７０万１３７６円及びこれに対する平成１４年９月１日から完済まで年６パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
被告が，訴外有限会社クリエイト・オブ・ザ・フューチャー（以下「クリエイト」という。）から教材を購入（以下「本件販売契約」という。）するに際し，大同生命保険株式会社から借り受けた金６９万４９５１円（保証料１０万２７５１円を含む。）の債務について原告との間で締結した平成１４年３月１７日付け保証委託契約（以下「本件保証契約」という。）に基づき，原告が平成１４年８月３１日代位弁済した金７０万１３７６円（利息金６４２５円を含む。）及びこれに対する平成１４年９月１日から完済まで年６パーセントの割合による遅延損害金の請求
２　争点
被告は，次のような主張をして支払義務を争うので，各主張の成否が中心的争点である。
(1)　本件販売契約及び本件保証契約（以下「本件契約等」という。）の不成立(2)　本件契約等の詐欺による取消若しくは錯誤による無効
(3)　本件契約等の解除（クーリング・オフ等）
第３　争点に対する判断
１　争点(1)，(2)について
(1)　被告の主張の要旨は，次のとおりである。
平成１４年３月１０日，クリエイトの社員であるＡが，被告方を訪問して話をしたのは，被告の子供（当時小学６年生）の家庭教師派遣についてであり，教材の購入に関する話は一切出ておらず，家庭教師派遣を受けることの承諾はしたが，教材購入の意図はなく，家庭教師サークルへの入会申込書に記入した際に複写式で本件契約書を作成させられたもので，本件契約等は成立していない。仮に，同契約が成立していたとしても，家庭教師を派遣してもらうことが条件で契約書に署名捺印したものであり，実際には家庭教師の派遣はされていないので，この事実は，法律行為の要素に錯誤があるときに該当して無効であるか，若しくは，当初から家庭教師派遣の意思がないにもかかわらず本件契約等を締結させられたものであって詐欺により取り消し得る。
(2)　証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件契約書（甲１）の契約者欄には被告の署名及び印影があるところ，同署名は被告本人がなし，同印影も同人の使用する印鑑を同人が捺印したものであることが認められる。家庭教師サークルハーベスト入会申込書と本件契約書とは書式を異にしており，被告の署名等を複写式で両者同時に表出作成することは不可能である。被告は，目が悪く細かい文字が見にくいこと，文字を知らないために読み書きの能力が乏しいことを考慮しても，当日，Ａは午後８時ころから午後１１時ころまでの長時間にわたって被告方に居て本件契約等の説明をしたと認められ，平成１４年３月１７日には原告の担当社員から被告に対して電話による本件契約等の意思確認がされた事実（甲２の１，２の２）も合わせ考慮
すると本件契約書が
被告の意思に従って作成されたものと認めることができる。前記契約締結に際し，被告の意思表示に要素の錯誤があったこと，Ａに欺罔の意思及び行為によって本件契約等が被告の瑕疵ある意思に基づいて締結されたと認めるに足りる証拠はいずれもない。
したがって，本件契約等は，一旦有効に成立したものと認められる。
２　争点(3)について
(1)　被告の主張の要旨は，次のとおりである。
ア　Ａから被告に対して法定書面の交付がされていないので，クーリング・オフの期間（法定書面を受け取った日から８日間）は進行していない。イ　本件契約等が有効に成立しているとしても，被告が，原告及び家庭教師サークルハーベストに対して，平成１４年４月２５日付け内容証明郵便（乙１，２）でそれぞれ通知したクーリング・オフにより本件契約は解除されている。(2)　証拠及び弁論の全趣旨によれば，平成１４年３月１０日，被告方において本件契約等が締結された際，本件契約書の契約者用控えが被告に交付されていたことが認められ，同書面にはその右側表面に本件契約等のクーリング・オフが可能なこと及びその手続，要件等の記載があることが認められる。したがって，被告の主張する前記各内容証明郵便は，特定商取引に関する法律（以下「特定商取引法」という。）９条１項１号，同法４８条１項に各規定する８日間の期間の経過後に発出されたものであることが認められるから，それをもって本件契約等が有効に解除されたものということはできない。
３　本件契約等の解除について
(1)本件契約等が締結された後である平成１４年４月１９日ころ，被告宅に本教材が送付されてきたが，被告方に同居している被告の妻の母であるＢが直ちに送り主に返送したことが認められる。
また，本件契約等に関連して被告方に家庭教師が現実に派遣されたという事実は認められない（乙５，被告本人）。
(2)被告は，原告に対して，平成１４年４月２５日付け，同年７月１３日付け各契約の解除に関する通知（乙２，３）を，家庭教師サークルハーベストに対して同年４月２５日付けで，クリエイトに対して同年７月１３日付け各契約の無効に関する通知（乙１，４）をそれぞれ内容証明郵便で発出している。(3)本件契約等の前提となった家庭教師派遣は，特定継続的役務提供（特定商取引法４１条２項，同法施行令１２条，別表第５）に該当し，本件契約等で販売の対象とされた教材は，特定商取引法４８条２項，同法施行令１４条，別表第６に定める関連商品であると考えられる。
(4)前記(2)の各内容証明郵便は，その内容とする本件契約等の無効の主張若しくはクーリング・オフによる解除の効力はないものと言わざるを得ないが，少なくとも本件契約等を将来にわたって効力のないものとする意思を含むことが明確に認められ，中途解約（特定商取引法４９条）の効力を含むものというべきである。(5)本件契約等は，家庭教師派遣という特定継続的役務提供と関連して一体として締結されたものであり，教材の対象が中学３年生までのテキストを含むもであることから，少なくとも３年間は継続することが予定されているものと認められる。したがって，家庭教師については，特定商取引法４９条１項により，関連商品である教材については同法４９条５項により，クーリング・オフ期間の経過後も役務提供期間内であれば，被告は，将来に向かって本件契約等を解除することが可能であり，また，その理由の如何を問わない。


主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求める裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決主文第２，３項を取り消す。
(2)控訴人の平成１４年分所得税について，被控訴人がなした平成１５年６月３０日付通知処分（平成１５年１０月２８日付けでされた減額更正処分後のもの）のうち，総所得金額１７１１万６９３６円及び納付すべき税額３２２万０６００円を超える部分を取り消す。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，控訴人の平成１４年分の所得税（以下「本件所得税」という）につき，減価償却資産の償却費として不動産所得の金額の計算上必要。経費に算入する金額（以下「減価償却費算入額」という）の計算に当たり，。減価償却資産である相続により取得した建物について償却の方法として定額法を選定した上，総所得金額を２９６２万３５２９円，納付すべき税額を７６８万５７００円とする確定申告をした後，減価償却費算入額の計算に当たり，上記建物についての償却の方法として定率法によると，総所得金額は１７１１万６９３６円，納付すべき税額は３２２万０６００円になるとして更正の請求をしたが，被控訴人から更正すべき理由がない旨の通知処分を受けたため，更正請求の理由のほか，減価償却費算入額を過少計上していることを主張し，被控訴人が平成１５年６月３０日付けでした本件所得税に係る更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分（ただし，被控訴人は，同年１０月２８日付けで減額更正処分をしたので，同更正処分後のもの）のうち，総所得金額１１４３万８８５１円及び納付すべき税額１５１万７２００円を超える部分の取り消しを求めた事案である。
原審は，本件請求のうち上記通知処分のうち総所得金額１７１１万６９３６円及び納付すべき税額３２２万０６００円を超えない部分の取消しを求める部分の請求に係る訴えを却下し，その余の請求を棄却したので，この請求棄却部分を不服とする控訴人が上記控訴の趣旨のとおり控訴した。２法令等の定め，前提となる事実，争点及び争点についての当事者の主張は，次のとおり付加・補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の１ないし４の(2)ないし(4)（原判決２頁２１行目冒頭から同５頁３行目末尾まで，及び６頁２行目冒頭から１０頁１０行目末尾まで）記載のとおりであるからこれを引用する。
(1)原判決７頁２３行目の次に行を改めて，以下のとおり加える。「ウさらに，文理解釈上も令１２０条１項１号イにいう「取得」には，相続による承継取得も含まれると解されるのみならず，上記のとおり民法上相続は不動産の取得原因の一つとされ，法上も上記「取得」に相続による承継取得が含まれない旨の明文の規定はないから，控訴人主張のように上記「取得」につき相続による承継取得が含まれないと解すべき合理的理由はない」。
(2)同９頁２行目「法３０条」の次に「，４１条，７３条６号」を加える。(3)同頁１６行目の次に行を改めて，以下のとおり加える。「すなわち，相続のような例外的な承継の場合にまで上記「取得」に含め「定額法」を適用できるという解釈には合理性はなく，被相続人が選択していた定率法を承継できないとすることは，行政府の裁量の範囲を逸脱したものである」。
(4)同１０頁２行目冒頭から１０行目末尾までを，以下のとおり改める。「エ法４９条１項は，償却金額について「その者が当該資産について選定した償却の方法（償却の方法を選定しなかった場合には，償却の方法のうち政令で定める方法）に基づき政令で定めるところにより計算した金額とする」と規定しているので，この文理解釈上，償却の方法を固定せず，定率法を選択できること，及び上記括弧書は，納税者が選択しなかった場合，法定償却方法となることが明らかであって，強制定額法が導入されたものではい。このように上記規定は，企業会計上認められている複数の合理的な償却方法のなかから納税者が選択した償却方法になるものとして，償却方法を納税者の選択に委ねており，政令には償却方法を委任していない。
ところが，同条の委任を受けた令１２０条１項１号ロは，平成１０年４月１日以降に取得した建物について，納税者が選定した償却方法ではなく，強制的に定額法によらなければならない旨を規定し，下位の法規範である令１２０条１項１号ロが「選択主義」を否定しており，これは法律の範囲を超えた内容であるから，憲法３０条，４１条，８４条に違反し，憲法７３条６号の政令の制定の規定及びそれを受けた内閣法１１条の政令の限界にも反している。ちなみに，憲法７３条６号は，憲法と法律を実施するための命令（実施命令）だけを許容しており，これを憲法４１条と総合して解釈すれば，課税実施要件を行政へ立法委任することは許されないというべきである。そこで，憲法７３条６号の文言に忠実に従えば，課税手続要件の委任だけが許され，しかも，憲法４１条から，それも細目委任に限定される。


オ法律改正をしないで建物の償却方法を定額法に限るとした令１２０条１項１号ロの改正趣旨は，主として企業利益が景気に合わせて変動することをなくすためであり，①建物は長期安定的に使用されること，②定額法は収益性に大きく左右されないことが改正政令の要旨である。しかし，取引市場では，建物は，建築から１０年を経過すれば零と評価されるか，あるいは取壊し費用分のマイナスと評価されるから，定額法は建物の減価償却方法として実態に合わないので，令１２０条１項１号ロは，授権法である法４９条の委任の範囲を超えるものである。カ平成１６年改正前の法人税法施行令４８条３項は，適格分社型分割，適格現物出資又は適格事後設立により分割法人等から移転を受けたもの又は他の者から特別の法律に基づく承継を受けたものである場合「当，該建物は，当該分割法人等又は他の者が当該建物を取得をした日において当該移転又は承継を受けた内国法人により取得されたものとみなして，当該建物にあっては同号の規定を適用する」と定めていた。そして，償却の方法及び耐用年数の規定について，個人企業と法人との扱いを別義にする必要はないから，いわば相続を適格分社型分割が行われたとみて，被相続人が旧建物を取得した日に相続人が旧建物上の一切の権利を承継取得したということができる。特に，平成１０年３月に被相続人が取得した旧建物については，平成１４年２月以降，相続人が金融機関の借入れを承継しており，かつ，賃貸借契約もそのままの条件で引き継いでいるので，法的安定性及び予測可能性の立場から，被相続人の権利の承継を認めるべきである。
また，法人税法３１条の規定には「平成１０年４月１日以降に取得，した建物（新建物）は，定額法によるべきこと」が明示されていないから，法人税法上は，新建物でさえ定率法を選択することが禁止されていない。そして，商法改正が平成１２年に行われたが，控訴人の相続は，平成１４年１月に生じているから，制度の比較検討には障害がない。さらに，法人税法上，合併による取得や特定現物出資は定額法強制の「取得」から除外されている（法人税法施行令４８条１項１号イ等。）いずれにしても，減価償却資産に関して，定率法によって償却する法的地位は，承継可能な財産権であり，政令でこの権利を奪うことはできないから，令１２０条１項１号ロの規定は，法４９条の委任範囲を超えて償却方法の選択を否定しているので，これは法律規定を政令によって変更するものであるから，憲法３０条及び８４条の規定する租税法律主義に反している。
（被控訴人の主張）
ア控訴人の主張はすべて争う。
法４９条２項は「前項の選定をすることができる償却の方法の種類，，その選定の手続その他減価償却資産の償却に関し必要な事項は，政令で定める」と規定し，同条１項において納税者の選定対象となる償却方法については，政令に委任するとしていることは明らかであって，同条の規定が減価償却について政令への委任を定めたものではないとする控訴人の主張は失当である。そして，令１２０条１項１号ロは減価償却として定額法を定めているが，選定の対象となる減価償却方法が複数ではないからといって，減価償却方法の選定をすることができないということにはならないから，控訴人の主張は理由がない。
イ(ア)平成１０年改正において，建物に係る減価償却の償却方法が定額法に一本化された趣旨は，従前，定額法と定率法の選択が認められていることにより，毎期の償却額に大きな違いが生じることから，課税上の取扱いとしては，資産の種類に応じて最も適当と考えられる方法に一本化することが望ましいこと，一本化する場合の償却方法について，建物においては，①一般的に長期安定的に使用される資産であるとみられること，②その使用形態は，生産性や収益性に大きく左右されないこと，③主要諸外国においても，定額法により償却するものとされていること等から，時の経過に応じて均等に償却する定額法が適当と考えられたからである。
そもそも，減価償却は，減価償却資産の適正な費用配分を行うことによって，期間損益計算を正確ならしめることを目的とする費用配分の手続であり，上記①ないし③の理由から，建物の償却方法として定額法を採用することには合理性があるので，令１２０条１項１号ロの規定が授権法である法４９条の委任の範囲内にあることは明らかである。すなわち，法４９条２項は「前項の選定をすることができる償却の，方法」に関する事項を政令に委任しているのであり，令１２０条１項１号ロの規定によれば，平成１０年４月１日以降に取得した建物については，選定することができる減価償却方法が定額方法のみであるということであって，選定の対象となる減価償却の方法を選定することができないということにはならない。また，法が，政令で定める償却方法は必ず複数にすることを命じていると解すべき何らの実質的根拠もないから，控訴人の主張はその前提を欠いている。
(イ)控訴人の主張する法人税法３１条等は，所得税が対象となっている本件には適用がないのは明らかであるから失当である。しかも，法人税法３１条６項は，同条１項（内国法人における減価償却の損金算入金額）の規定により選定をすることができる償却の方法の種類，その選定の手続その他減価償却資産の償却に関し必要な事項は政令で定めると規定しているところ，平成１０年法律第１０５号による改正後の法人税法施行令４８条１項１号ロは，法と同様，平成１０年４月１日以降に取得した建物については，償却方法は定額法とする旨規定している。
また，法人税法施行令４８条２項は，経済環境の変化に伴う企業の組織変革の活発化を背景に平成１３年税制改正において創設された企業組織再編税制の一部であり，同税制においては，合併などの組織再編成により移転する資産等について，原則として，その時価による譲渡損益の計上を求めつつ，特例として，企業グループ内の組織再編成と共同事業を営むための適格合併（法人税法２条１項１２号の８）等の適格組織再編成の場合には，その譲渡損益の計上を繰り延べて従前の課税関係を継続させるという制度であって，本件とは無関係である」。
第３当裁判所の判断


当裁判所も，被控訴人の控訴人に対する本件通知処分のうち，総所得金額１７１１万６９３６円及び納付すべき税額３２２万０６００円を超える部分の取り消しを求める請求は理由がなく，これを棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加・補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の２ないし６（原判決１０頁２２行目冒頭から同１６頁９行目末尾まで）記載のとおりであるからこれを引用する。１原判決１３頁２３行目冒頭から１４頁２行目末尾までを次のとおり改める。「(1)いわゆる租税法律主義を規定したとされる憲法８４条のもとにおいては，租税の種類や課税の根拠，納税義務者，課税標準，税率及び賦課・徴収の手続等は法律に基づいて定められなければならないが，同条がこのような事項について，法律だけなく「法律に定める条件によ，る」と規定していること及び憲法７３条６号の規定によれば，租税に。関する法の専門技術性や経済社会の変化に対応すべき必要性から，租税法律主義の本質を損なわない限度で，法律が政令以下の法令に具体的細目や手続を委任することは許されるものと解される。そして，法４９条２項は，政令への委任事項を，選定することができる減価償却方法の種類，その選定の手続その他減価償却資産の償却に関し必要な事項に限定し，令１２０条１項１号は，上記委任事項の範囲で，選定することができる減価償却方法について定めているから，このような範囲・限度で減価償却方法の種類等について政令で定めることを委任することは，上記のような租税法律主義の趣旨に反せず，適法であると解される」。２同１４頁８行目の次に行を改めて，以下のとおり加える。「次に，控訴人は，相続のような例外的な承継の場合まで上記「取得」に含めるという解釈に合理性はなく，被相続人が選択していた定率法を承継できないとすることは，行政府の裁量の範囲を逸脱したものである旨主張する。しかし，上記「取得」はその所有権の取得を意味するものと解されるところ，自然人の場合は相続は包括承継の一般的な取得原因であるのみならず，民法上も相続は，売買や贈与などの契約と同様に不動産の承継取得の原因となるものであり，法上も「取得」について相続による取得を除外する規定はないから，上記「取得」に相続による承継取得を含めることは，原則的な解釈であって，合理性があるというべきである。したがって，令１２０条１項１号の規定は，法４９条の委任の範囲内にあることは明らかであるから，行政府の裁量の範囲を逸脱したものということはできない」。
３同１５頁１９行目の次に行を改めて，以下のとおり加える。「次に，控訴人は，法４９条１項は，企業会計上認められている複数の合理的な償却方法のなかから納税者が選択した方法になるものとして，償却方法を納税者の選択に委ねており，政令に償却方法を委任していないから，令１２０条１項１号ロは憲法３０条，４１条，７３条６号，８４条，内閣法１１条に違反すると主張する。
しかし，上記のように，法４９条１項が複数の減価償却方法を定め，納税者に減価償却方法の選択を委ねたものと解することはできないから，令１２０条１項１号ロが，平成１０年４月１日以降に取得した建物については，定額法による旨定めたことが憲法３０条，４１条，７３条６号，８４条，内閣法１１条に違反すると解することはできない。また，控訴人は，令１２０条１項１号ロの改正趣旨が，主として企業利益が景気に合わせて変動することをなくすためで，①建物は長期安定的に使用されること，②定額法は収益性に大きく左右されないことが「改正政令の要旨」であるが，定額法は建物の減価償却方法として実態に合わないので，授権法である法４９条の委任の範囲を超えるものである旨主張する。しかし，証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によると，減価償却は，減価償却資産の適正な費用配分を行うことによって，期間損益計算を正確ならしめることを目的とする費用配分の手続であること，そして，建物に係る減価償却の償却方法が定額法に一本化された趣旨は，(ア)平成１０年３月３１日以前まで定額法と定率法の選択が認められていることにより，毎期の償却額に大きな違いが生じることから，課税上の取扱いとしては，資産の種類に応じて最も適当と考えられる方法に一本化することが望ましいこと，(イ)償却方法については，①建物は，一般的に長期安定的に使用される資産であるとみられること，②その使用形態は，生産性や収益性に大きく左右されないこと，③主要諸外国においても，定額法により償却するものとされていることから，時の経過に応じて均等に償却する定額法が合理性があるので，平成１０年４月１日以降に取得されたものは定額法に一本化されたことが認められるので，令１２０条１項１号ロの規定は合理性があるというべきであるから，控訴人の上記主張は理由がなく採用することができない。
さらに，控訴人は，平成１６年改正前の法人税法施行令４８条３項に照らすと個人企業と法人との扱いを別義にする必要はなく，法人税法３１条の規定には「平成１０年４月１日以降に取得した建物（新建物）は，定，額法によるべきこと」が明示されていないから，法人税法上は，新建物でさえ定率法を選択することが禁止されていない上，法人税法上，合併による取得や特定現物出資は定額法強制の「取得」から除外されており，いずれにしても，減価償却資産に関して，定率法によって償却する法的地位は，承継可能な財産権であり，政令でこの権利を奪うことはできないので，令１２０条１項１号ロの規定は，法律規定を政令によって変更するものであるから，憲法３０条及び８４条の規定する租税法律主義に反している旨主張する。


主　　　　文
１　本件控訴及び附帯控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)　控訴人は，被控訴人に対し，１２０８万７４２２円及びこれに対する平成８年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は第１，２審を通じこれを２分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　附帯控訴の趣旨
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は，被控訴人に対し，１６０４万９８９６円（請求の減縮）及びこれに対する平成８年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。
第３　事案の概要
１　本件は，控訴人病院（以下「本件病院」という。）に通院していた被控訴人が，同病院の医師には，糖尿病性足壊疽に対する適切な治療措置を講ずべきであったのにこれを怠り，エックス線撮影やインスリン投与を行わず，転院や入院を勧めなかったことなどの注意義務違反があり，そのため，他の病院で左足関節部の切断を余儀なくされるに至ったと主張して，不法行為（当審において請求を追加）ないし債務不履行に基づく損害賠償として合計１６０４万９８９６円及び遅延損害金の支払を求める事案である。
控訴人は，当審において，後記２のとおり主張を付加した。その他は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁１４行目と同１５行目の間に次のとおり加える。
「(4)　寄与度，過失相殺」
(2)　原判決１１頁１６行目と同１７行目との間に次のとおり加える。
「(3)　争点(4)（寄与度，過失相殺）について
（控訴人の主張）
仮に，Ａ医師の処置，対応に過失があり，これと被控訴人の損害との間に相当因果関係があったとしても，糖尿病性壊疽が高度かつ不可逆的な糖尿病性血管障害の一部分症でしかない以上，被控訴人が健康な場合に比較して被っている経済的及び精神的損害の全部について控訴人に責任を負わせることは公平の原則に反する結果となるというべきであり，控訴人には，Ａ医師が損害の発生に関与した範囲を超えて責任を負わされる理由はない。
さらに，被控訴人の損害の算定に当たっては，公平の原則上，被控訴人の以下の過失が斟酌され，過失相殺がなされるべきである。ア　被控訴人が控訴人医院に通院する前に，永年にわたり血糖値の自己
管理を怠っていたこと
イ　被控訴人が，ゴム長靴の使用をやめて，創傷部の安静と清潔を保つ
よう指導していたＡ医師の注意，指導を無視したこと
ウ　被控訴人が，Ａ医師の入院の勧めを無視したこと
エ　被控訴人が，松江生協病院に入院中，間食をすることなどにより自
己管理を怠っていたこと」
２　当審における控訴人の主張
本件では，骨髄炎の発症について控訴人に責任があるかという点と骨髄炎を発症した結果，被控訴人が切除術を受けざるを得なかったこと又は切除範囲が拡大したことについて控訴人に責任があるかという点が争点となっているところ，骨髄炎は，控訴人医院の初診時に既に発症していた可能性があるから，骨髄炎の発症について控訴人に責任はない。また，骨髄炎が確認された場合は，保存的治療では対応できず，骨髄炎の拡大を防ぐために切除術で対応せざるを得ないのであるから，Ａ医師が被控訴人通院時にエックス線撮影を行っていたとしても，骨髄炎をより早く確認することができたにとどまり，切除範囲を縮小できた可能性は否定できないものの，切除そのものは回避できなかったといえる。そして，Ａ医師がエックス線撮影を行わなかったため，骨髄炎の確認が遅れ，その結果切除範囲の拡大に影響があった可能性があるとしても，どの範囲で影響があったかの因果関係が明らかではなく，切除範囲の拡大の影響を与えた要因としては，松江生協病院におけるインスリン取扱上の過誤，同病院における外科手術のおくれ，被控訴人の自己管理の欠如なども存在するから，結局，Ａ医師の医療行為に適切を欠く部分が存在するとしても，被控訴人との損害との間の因果関係が明らかでなく，本件においては，因果関係の有無に関係なく，被控訴人が当時の平均的医療水準に基づく適正な医療を受けられるという期待が裏切られたこと自体に基づく慰謝料請求が認められるかどうかという問題が残るだけである。
第４　当裁判所の判断
当裁判所の判断は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第３　争点に対する判断」記載のとおりであるから，これを引用する。１　原判決２４頁２５行目から３２頁２行目までを次のとおり改める。「３　争点(1)（Ａ医師の注意義務違反の有無），(2)（同注意義務違反と被控訴人の左足関節部切断との因果関係の有無）について上記の医学的知見によれば，糖尿病性足壊疽の治療を行う医師としては，壊死組織の細菌感染から，発赤や腫脹等がなくとも，見かけ以上に細菌感染が深部に容易に進行し，骨髄炎等重篤な症状に至って足指やさらにその上部の切断を余儀なくされる可能性を考慮にいれつつ，慎重に患者の容態ないし壊死組織の状態の変化等を観察し，細菌感染の進行が疑われたならば，これに対する適切な措置を講じて，重篤な症状に至ることを予防すべき注意義務を負うものといわなければならない。


前記事実関係によれば，本件病院での初診時において，被控訴人の左足尖部は，第１足指が黒く変色し，第４，第５足指の腱と思われる部分が露出するなどし，創液浸潤があったし，当日ないし翌日実施した検査の結果血糖値が測定不能で白血球の数も通常の約２倍もあったこと，１月２４日の検査でのヘモグロビンＡ１Ｃの値（１３．５パーセント，基準範囲は４．３ないし５．８パーセント）からその約１か月くらい前からの血糖値も恒常的に高かったことが窺われることなど，被控訴人の左足尖部はかなり深部まで細菌感染が進行していることを疑わせる症状が出現していたのであるから，Ａ医師としては，前記のような重篤な症状に至る可能性を考慮して，細菌感染の進行の程度，特に骨髄炎の有無等を確認するためエックス線撮影を実施し，血糖値を下げるとともに免疫力を強化してさらなる感染を防御するためインスリンを使用し，また，局所の安静・免荷を強力に指導するなどして，細菌感染による重篤な症状に至ることを予防すべき注意義務があったものというべきである。しかるに，Ａ医師は，これを怠り，被控訴人の創傷部の表面的な状態から，また，血糖値が投薬等により下がりつつあったこともあって（なお，証人Ｂの証言によれば，血糖値が投薬等により低下の傾向にあったとしても，必ずしも細菌感染が進展していないということにはならないといえることが認められる。），患部のエックス線撮影を実施せず，インスリンの投与もせず，局所の安静・免荷についても十分な指導をしなかった過失があるというべきである。そして，前記事実関係に証人Ｂの証言を総合すると，Ａ医師にこのような注意義務違反がなければ，初診時の段階で仮に既に骨髄炎が発生していたとしても，本件のような左足関節部までの切断は回避することが可能であったというべきであるから，Ａ医師の過失と被控訴人の左足関節部までの切断との間には相当因果関係があると認めるのが相当である。
そうすると，控訴人は，被控訴人に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，Ａ医師の過失により被控訴人が被った損害を賠償すべき責任を有しているものというべきである。」
２　原判決３２頁３行目の「５」を「４」と改める。
３　原判決３３頁１行目から同１９行目までを次のとおり改める。
「(3)　寄与度，過失相殺
ところで，前記のとおり，糖尿病性壊疽は血糖コントロールの不良な比較的高齢の糖尿病患者に発症することが多い，糖尿病の昀終段階に発症する合併症といえるものであるところ，控訴人のこれまでの長年にわたる糖尿病歴，本件病院での初診時の症状，容態等にかんがみると，Ａ医師による適切な診療を受けたとしても，少なくとも足指の切断を免れなかった可能性も全く否定できないこと，被控訴人は，１月１７日ころから，左足に若干痛みが出始め，それを庇って不自然な歩き方をするようになり，また，ときどき熱が出て寒気がするようになったが，そのことをＡ医師に告げることがなかったこと（被控訴人本人尋問の結果）等の事情が認められ，これらの事情は損害賠償法の基礎にある公平の原則に立脚すると被害者側の事情として考慮すべきであり，その他本件にあらわれた諸般の事情を総合勘案し，過失相殺の法理を適用ないし類推適用して，被控訴人の損害額からその４割を減額すべきものと認めるのが相当である。
そうすると，被控訴人が控訴人に請求しうる逸失利益，慰謝料の合計額は，次の計算式のとおり，１０９８万７４２２円となる。
（計算式）
（９３１万２３７０円＋９００万円）×０．６＝１０９８万７４２
２円」
４　原判決３３頁２３行目の「１４０万円」を「１１０万円」と改める。５　原判決３３頁２５行目を「１２０８万７４２２円」と改める。
第５　結論
以上の次第で，控訴人は，被控訴人に対し，１２０８万７４２２円及びこれに対する不法行為の後であり，控訴人における昀終診療日の翌日である平成８年２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務を負担しているというべきであるから，被控訴人の本訴請求は上記の限度で正当としてこれを認容し，その余を失当として棄却すべきである。したがって，これと一部異なる原判決はその限度で不当であるから，本件控訴及び附帯控訴に基づき，原判決を本判決主文第１項(1)(2)のとおり変更することとして，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所松江支部
裁判長裁判官　　　　　　　　　宮　　　本　　　定　　　雄裁判官　　　　　　　　　吉　　　波　　　佳　　　希裁判官　　　　　　　　　植　　　屋　　　伸　　　一
（参考　原審判決）
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，１６０４万９８９６円及びこれに対する平成１１年１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　本判決は，主文１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告に対し，２２５８万１５４９円及びこれに対する平成８年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告（以下「被告医院」ともいう。）において左足指の糖尿病性壊疽（えそ）の治療を受けたにもかかわらず，ほかの病院で左足部の切断を余儀なくされたのは，被告医院のＡ医師の不適切な診療，転院勧告義務違反によるなどと主張して，診療契約上の債務不履行に基づいて，その損害（逸失利益，後遺障害慰謝料，弁護士費用）の賠償及び昀終診療日の翌日である平成８年２月１日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求めた事案である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠上容易に認定できる事実）
(1)　当事者等


ア　原告は，昭和１０年２月５日生まれの男性であり，平成８年当時，青果の行商に従事していた。
イ　被告は，肩書地において外科を専門とする診療所を開設している医療法人であり，Ａ医師は，被告医院の代表者理事長として，平成８年当時，同医院において診療，診察に当たっていた。
(2)　治療経過の概要
ア　原告は，平成８年１月８日（以下，月日の記載は，特記しない限りいずれも平成８年のことであり，年の記載を省略する。），左足指の治療のため，被告医院においてＡ医師の診察を受け，ここに，被告との間で，その原因ないし病名及びその症状の進展度を的確に診断した上，その症状に応じて適切な処置をなすことを内容とする診療契約を締結した。
Ａ医師は，問診，視診及び血糖値の検査結果が４５０mg／ｄｌを超えて測定不能であったことなどから，原告の病名を糖尿病性壊疽（えそ）と診断した（乙１，被告代表者）。
イ　原告は，１月８日から同月３１日までの間，同月１４日，１５日，２１日，２８日を除く毎日，被告医院に通院し，包帯の交換，抗生剤及び血糖降下剤の投薬，血糖値の検査等の治療を受けたが，インスリンの投与や左足部のＸ線撮影の検査を受けることはなかった。
ウ　原告は，２月１日，松江生協病院（以下「生協病院」という。）で受診したところ，左足部糖尿病性壊疽（えそ）と診断された上，Ｘ線撮影の結果，骨破壊があり骨髄炎を起こしているため足部切断手術が必要と診断された（甲１４，乙２，原告本人）。
原告は，その後，２月８日，同病院に入院し，同月２３日に病巣部分の足指の切除手術を受け，３月４日に左足関節部の切断手術を受けた（甲１４，乙２，原告本人）。原告は，上記手術により左足のくるぶしから先を切除されたため，左足が健側の右足と比較して約５センチメートル以上短縮し（甲７の１ないし７の４，１４，原告本人），８月１９日，島根県から身体障害者手帳（第２種５級）の交付を受けた（甲２）。
２　争点
(1)　被告の注意義務違反の有無
(2)　上記注意義務違反と原告の左足関節部切断との間の因果関係
(3)　原告の損害及びその額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（被告の注意義務違反の有無）及び争点(2)（上記注意義務違反と原告の左足関節部切断との間の因果関係）について
（原告の主張）
Ａ医師は，以下のとおりの診療契約上の注意義務を怠り，その結果，原告は，左足関節部までの切断を余儀なくされた。
ア　インスリン投与による内科的治療を怠った注意義務違反糖尿病性壊疽（えそ）に対しては，局所治療（創傷の治療）を行うとともに，血糖コントロールを含む内科的な全身管理を適切に行うことが肝要であり，内科的治療を尽くさない場合には，感染から骨髄炎等を来し，足部切断等の外科的治療を余儀なくされたり，死亡に至る危険がある。
Ａ医師は，原告の初診時（１月８日）に糖尿病性壊疽（えそ）と診断した上で，問診や初診時の血糖値，尿検査におけるたん白反応，１月９日の白血球の検査結果等により，原告が長期にわたり血糖値のコントロール不良にあることや糖尿病性壊疽（えそ）が感染症を併発していることを確認し得たのであるから，血糖コントロールのための食事管理，フットケア（足の安静，病変部に対する荷重を減ずる免荷，そのための履物等に関する指導）などの生活指導をするのはもちろん，この段階でインスリンによる厳重な血糖値の管理を開始すべき注意義務があった。しかし，Ａ医師は，原告に対し，そのような生活指導を行わなかったのみならず，漫然と経口の血糖降下剤を投与したのみで，インスリン投与を怠ったため，原告は，早期に血糖値を厳重にコントロールする機会を逸し，その結果，足部切断を余儀なくされた上，生協病院における外科的手術の時期をも逸することになった。イ　糖尿病性壊疽（えそ）に対する検査を怠り，客観的な症状に応じた適切
な外科的処置を怠った注意義務違反
糖尿病性壊疽（えそ）が患者の足部切断を招く危険性のある重大な病変であることは前記のとおりであり，医師は，局所の安静，清潔保持の必要性についての説明やフットケアの指導をするのはもちろん，その症状の進展度を把握するために，Ｘ線検査により，骨融解や骨髄炎の有無等を確認するとともに，感染症対策を効果的に行うために，起炎菌の検索，特定を行うべき昀低限の注意義務を負っている。しかも，壊疽（えそ）が深部に至り感染が進むと，患者の訴えや発熱をみる前に既に深部に膿瘍（のうよう）を認めることが少なくないこと，感染は皮膚表面よりも皮下組織で拡大し，足の指の付け根，関節等がバリアーになるが，これを超えると急速に中枢に向かって拡大することからすれば，医師は，できるだけ早期に壊死（えし）巣の切除・除去（デブリードマン），膿瘍（のうよう）の切開，排膿，ドレナージ等の外科的処置を行う注意義務を負っている。原告の糖尿病性壊疽（えそ）は，２月１日の時点で既にＸ線撮影の結果，骨破壊や骨髄炎を起こしている状態であり足部切断術の適応にあったこと，原告の症状は，被告医院への通院後も改善しなかったことからすれば，原告の症状は，被告医院の通院中に悪化していることが推認される。Ａ医師が，早期にＸ線検査等を行えば，早期に糖尿病性壊疽（えそ）の進展度を客観的に把握でき，壊死（えし）巣の切除・除去（デブリードマン），膿瘍（のうよう）の切開，排膿，ドレナージ等の外科的処置を早期にとることができたのであり，原告の足部切断を回避することが可能であった。しかし，Ａ医師は，上記検査を行わず，原告の症状の進度を軽視して，漫然と清潔保持やヒビテン液による消毒と塗り薬の塗布を行うのみであったため，原告は，客観的な症状に対応する適切な外科的処置を受ける機会を逸した。
ウ　説明義務違反


Ａ医師は，糖尿病性壊疽（えそ）の危険性を理解しており，原告の初診時に糖尿病性壊疽（えそ）と診断した上で，原告の糖尿病歴や血糖コントロールが極めて不良であることを認識していたことは前記のとおりである。Ａ医師には，原告の糖尿病性壊疽（えそ）の客観的な症状を的確に診断して，糖尿病性壊疽（えそ）に対する治療の基本が血糖値の正常化と局所の安静，清潔保持にあること，適切な治療を受けない場合には，足の指や腿（もも）などより高位の部位の切断を余儀なくされる危険性があることを十分に説明すべき注意義務があった。しかし，Ａ医師は，診療の際，原告に対し，診断名さえ明確に告知しなかったほか，とりわけ，糖尿病性壊疽（えそ）の場合には，足の指や腿（もも）等高位の部位からの切断を余儀なくされる危険性のあることを説明しなかった。その結果，原告は，Ａ医師の治療を続けて受けることになり，早期に糖尿病の専門医との連携のできる診療体制を整えた医療機関において，インスリン投与による血糖値の厳密なコントロールや入院による安静，外科的処置を受ける機会を逸した。
エ　転院及び入院を勧めることを怠った注意義務違反
前記の原告の糖尿病性壊疽（えそ）の症状からすれば，原告は，局所治療とともに，インスリンの投与，フットケア，局所の安静等をはじめとする全身管理による血糖値の正常化，局所の免荷を必要としていたものである。そのために，原告は，入院施設がありかつ糖尿病の専門医との連携の可能な施設において治療を受けることが不可欠であった。被告医院は，外科が専門であって，糖尿病は専門外であり，当時，外来のみの診療であったから，Ａ医師としては，上記のような体制のとれる医療機関への転院及び入院の必要性を説明し，これを的確に勧めるべき注意義務があった。しかし，Ａ医師は，原告の糖尿病性壊疽（えそ）の進展度を見誤り，その危険を把握していなかったため，上記のような体制のある医療機関へ転院及び入院する必要性のあることを原告に十分に説明して，これを的確に勧めることをしなかった。その結果，原告は，早期に糖尿病の専門医との連携が可能な診療体制の整った医療機関において，適切な処置を受ける機会を逸した。なお，被告の診療録（乙１。以下「診療録」という。）によれば，Ａ医師が，原告に対し，１月１８日に入院を勧めた旨の記載があるが，これがあったとしても，その説明は血糖値を下げるためには入院して治療すれば良いという程度のものであり，上記のような診療体制の整った医療機関において適切な治療を行わなければ，足部切断の危険があることを説明したわけではないから，上記診療録記載のような入院の勧めにより，上記転院及び入院を勧める注意義務を尽くしたとはいえない。
（被告の主張）
ア　Ａ医師は，原告に対し，以下のとおり，適切な治療を行っており，原告が主張するような注意義務違反はない。
(ｱ)　インスリン投与による内科的治療を怠った注意義務違反について血糖コントロールの基本は，食事管理と血糖降下剤の投与による経過観察であり，安易にインスリンに依存すべきでない。Ａ医師は，１月１１日から糖尿病の内科的治療として，血糖降下剤ダオニール，食後過血糖改善剤ベイスン及び腸内ガスコントロール剤ガスコンの投与を開始し，同月１８日には血糖降下剤をオイグルゴンに変えて投与量を増量した。また，Ａ医師は，原告に対し，血糖値を下げなければ治療の効果がないと説明した上で，食事管理を徹底するよう指導した。その結果，原告の血糖値は，１月８日において４５０mg／ｄｌを超えて測定不能であったものが，同月１６日には３５３mg／ｄｌ（食後３時間），同月２４日には２７４mg／ｄｌ（空腹時），同月３１日には２１１mg／ｄｌ（同）となるなど血糖コントロールは相当な成果が見られたのであって，Ａ医師の上記治療行為に不適切な点はない。
また，インスリン療法には，低血糖による意識障害のリスクがあり，自己管理を十分にしなければ，生命に危険を及ぼすことになる。Ａ医師は，原告について，初診時からインスリンの使用を検討したが，自己管理能力と自覚の欠如している原告に対し，インスリン療法を行うのは無理と考え，結局これを行わなかったが，この点に不適切な点はない。このことは，生協病院の担当医師が，原告に対してインスリンの投与を始めたのが原告の入院後の２月８日であり，Ａ医師同様に，外来での原告に対するインスリンの投与を適切でないと判断していることからも明らかである。
(ｲ)　糖尿病性壊疽（えそ）に対する検査を怠り，客観的な症状に応じた適
切な外科的処置を怠った注意義務違反について
ａ　Ａ医師が，起炎菌の検索をしていないとしても，検査を怠ったことにはならない。起炎菌の検索には時間がかかる上，その目的は感染に対して有効な抗菌剤を選択するためであるところ，Ａ医師は，抗菌剤として，原告の初診時（１月８日）からセファム系のバナンを使用し治療効果を確認しているから，起炎菌の検索まで要求される理由はない。また，生協病院における起炎菌の検索の結果によれば，Ａ医師が，抗菌剤として選択したバナンと１月３１日に原告の創傷部の状態が急変した際これに変えて使用したセファメジンの投与が感染症対策として有効，適切であったことが認められている。このように，Ａ医師が起炎菌の検索，特定をしないまま，バナン等を投与したことをもって検査を怠ったとの注意義務違反はない。
ｂ　原告の初診時及び通院時の糖尿病性壊疽（えそ）の症状は，足背動脈が触知可能で，深層の変化が認められない表在性の壊死（えし）であったから，Ａ医師はＸ線撮影の必要性を認めなかったのであり，Ｘ線撮影の検査をしなかったことに注意義務違反はない。
また，原告の創傷部の症状は，１月３０日までは，大きな変化もなく推移し，同月３１日に病状が急変したものであって，それまでにＸ線撮影の検査を行っても，同日以降の創傷部の急変を予見できたわけではない。仮に，Ｘ線撮影の検査の結果，いずれかの時期に多少の骨変化が確認されたとしても，原告の血糖値が２００mg／ｄｌ以下の状態にならなければ，手術をすることができず，保存的治療を継続せざるを得なかったのであるから，Ａ医師が原告の通院中にＸ線撮影の検査を行わなかったことと原告が足部切断を余儀なくされたこととの間に因果関係はない。


ｃ　被告医院は，原告に対し，原告の初診時から毎回ヒビテン液（消毒液）の温湯で足浴し，ガーゼで壊死（えし）組織の除去，排膿等の処置を行った上で，ソフラチュール（抗生剤の入ったガーゼ）を当てたり，エキザルベを塗布するなど局所治療を継続しており，この処置は適切なものである。
(ｳ)　説明義務違反について
Ａ医師は，原告の初診時に，診察，問診，血糖値の検査結果等により，原告の傷病名が糖尿病性壊疽（えそ）であると診断し，その傷病名を告知し，壊疽（えそ）が進行すれば，敗血症等を起こしたり，足指の脱落もあり得ること，糖尿病性壊疽（えそ）の治療効果を上げるためには，食事療法や薬の服用により空腹時の血糖値を２００mg／ｄｌ以下に下げることが必要であり，そうならなければ，創傷部の手術等もできないことを説明した。また，Ａ医師は，原告がゴム長靴を履いて青果の行商に従事していたことを被告医院通院後の早い時期から認識していたので，原告に対し，創傷部を安静にし，清潔さを保つよう何回も指導し，また，そのためにも入院した方がよいと数回勧めており，Ａ医師に説明義務違反はない。
(ｴ)　転院及び入院を勧めることを怠った注意義務違反についてａ　糖尿病性壊疽（えそ）において入院治療が必要となるのは，創傷周囲の炎症，悪臭のある排膿の持続など壊疽（えそ）の症状が進展した場合や，切断のような外科的手術が必要な場合である。原告には，初診時に上記のような症状が見られなかったのは前記のとおりであるから，Ａ医師が，この段階で，原告の糖尿病性壊疽（えそ）の局所治療を被告医院の外来で対応したことに問題はない。また，被告医院は，外科を標ぼうしているが，Ａ医師は，外来で多数の糖尿病患者の内科的治療を行ってきており，糖尿病の専門的知識や臨床経験には事欠かないこと，Ａ医師の治療により，原告の血糖値のコントロールについては相当な成果が上がったことからすれば，初診時に原告を転院させたり，糖尿病の専門医と共同して治療すべき義務は負っていない。
ｂ　その後，１月３０日までの原告の創傷部の症状が，安定し，壊死（えし）が表在性のものに止まっていたこと，血糖値が相当改善されたことは前記のとおりであり，この間に，Ａ医師に原告を転院させる義務はなかったというべきである。
さらに，この間，Ａ医師は，同月１８日のほか，同月３０日までの間に，数回にわたり原告に入院を勧めたのに対し，原告は仕事の関係で入院はできないとして，自己の判断で被告医院における通院治療を選択したのであって，この意味でも注意義務違反はない。
ｃ　ところが，原告の創傷部の状態は，１月３１日になって急変し，はれ，痛みが顕著となり，悪臭を伴う排膿が出現した。そこで，Ａ医師は，直ちに入院して外科的治療を受ける必要があると原告に説明し，明確に入院を指示したから，注意義務違反はない。
イ　原告が足部切断を余儀なくされた原因は，原告が被告医院に来院するまで，長年にわたり食事療法と薬の服用による血糖値の管理を怠っていた上，被告医院に来院するようになってからも，Ａ医師が入院を勧めたり，創傷部の安静や清潔さを保持するよう原告に指導したにもかかわらず，原告がゴム長靴を履いて行商の仕事を続けるなどして自己管理を怠っていたことにあるというべきである。また，原告は，生協病院入院後も，間食をとるなど自己管理を怠ったため，血糖値を２００mg／ｄｌ以下に下げることがなかなかできず，切除手術を早期に実施できなかったことも原告の足の切除範囲の拡大に影響していることは明らかである。
(2)　争点(3)（原告の損害及びその額）について
（原告の主張）
ア　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　９５８万１５４９円原告の平成８年当時の年収は，１８０万円を下らなかった。原告は，被告による債務不履行の終了時以後である平成８年２月１日から労働可能期間の１０年間，毎年６７パーセントの労働能力を喪失したもの（原告の後遺障害の程度は，自動車損害賠償保障法施行令２条の第６級に該当する。）で，新ホフマン係数により，中間利息を控除した逸失利益は，９５８万１５４９円となる。
（計算式）
１８０万００００円×０．６７×７．９４４９≒９５８万１５４９円イ　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　１１００万００００円原告は，被告の債務不履行により，長年続けてきた行商の職を奪われた上，左足関節部を失い，日常生活に多大な不便と苦痛を強いられており，その後遺障害に対する慰謝料は１１００万円を下らない。
ウ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　２００万００００円原告は，本件訴訟の提起を余儀なくされたことにより，２００万円の弁護士費用の支出を余儀なくされた。
第３　争点に対する判断
１　原告の症状及び治療経過
前提事実に加え，証拠（甲７の１ないし７の５，１４，乙１，２，原告本人，被告代表者。ただし，後記認定に反する部分は除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　原告の糖尿病歴等
原告は，昭和５０年代前半ころ，糖尿病と診断され，以後，幡内科医院（以下「幡医院」という。）で通院治療を受けるようになった。原告のそのころの食後の血糖値は，おおむね３００mg／ｄｌで推移していた。原告は，平成７年１２月１７日ころ，靴擦れにより左足指に水ほう状の傷ができたため，同月２０日から同月２６日までの間，皮膚科の田代医院に通院してその治療を受けた。
(2)　１月８日の状況


ア　原告は，１月８日，左足指の治療のため，被告医院を訪れた。原告は，Ａ医師に対し，約２０年前から幡医院に通院し，糖尿病の内服治療を受けていること，左足指の治療のため，田代医院に通院し，平成７年年末から平成８年年明けにかけては自宅療養している旨説明した。
イ　Ａ医師が診察したところ，原告の左足尖部は黒く変色し，第１，第４，第５足指に壊死（えし）が見られたほか，創液浸潤があり，感染していた。このうち，第１足指が黒色に変色していたほか，第４，第５足指の腱（けん）と思われる部分は，露出しており深い傷の部分があったために，Ａ医師は，やや深い傷で重症ではないかと思ったが，腱（けん）かどうかまで確認しなかった。また，Ａ医師が，原告の足背動脈に触れてみると脈を確認できた。（なお，被告は，原告の左足尖部につき，深層の変化まで認められない表在性の壊死（えし）であったと主張し，被告代表者は，原告の初診時の足の状態について，壊死（えし）が足指全体ではなく，親指と小指の先端部に斑点状の黒い部分が見られその深度も非常に浅く表在性のものと診断したと供述している。また，原告本人は，靴擦れの水ほうが白くなり，若干黄色みを帯びた部分があったと供述している。しかし，被告代表者自身，原告の左足尖部に黒い部分の存在したことや壊疽（えそ）には深い部分があったことを認める供述をし，診療録（乙１）には同供述に沿う記載があることに照らせば，前記のとおり認定するのが相当である。）
ウ　また，Ａ医師は，当日，原告の血液検査（血糖値検査のみ）及び検尿を実施したが，その結果は次のとおりである。
(ｱ)　原告の血糖値は，食後２時間時で，４５０mg／ｄｌ（正常値は，６０ないし１１０mg／ｄｌ。以下，特に断らない限り，正常値としては上記値を指す。）を超え，測定不能であった。
(ｲ)　原告の尿検査の結果，たん白が（＋＋），糖が（＋＋＋＋）であった。
エ　Ａ医師は，これら検査結果，問診，原告の糖尿病歴に関する説明，自ら診察した原告の左足の状態から，糖尿病性壊疽（えそ）と診断したが，血管障害が表在性にすぎず，重症の患者が被告医院を受診するはずがないとの思いもあって，同医院において外来による治療が可能であると判断した。そこで，Ａ医師は，原告に対し，ヒビテン液（消毒液）の温湯で足洗し，ガーゼで創傷部をふきとるなどの処置を行った上で，ソフラチュール（抗生剤の入ったガーゼ）を当てたり，エキザルベを塗布するなど局所治療（以下「初診時の処置」という。）を行った。ただ，Ａ医師は，原告の壊疽（えそ）が表在性のものであり，Ｘ線撮影による検査まで必要ないと考えてこれを行わなかった。Ａ医師は，感染症対策として，起炎菌の検索，特定をしないまま，抗生剤バナンを投与することにした。そして，Ａ医師は，原告に対し，創傷部を清潔に保つこと，空腹時の血糖値の検査等をするので，翌９日には絶食の状態で来院することを指示したが，その後も含め，局所の安静・免荷の指示や長靴による歩行を禁止するなどフットケアに関する指導をすることはなかった。（①被告は，原告に対し，初診時に既に，糖尿病性壊疽（えそ）が進行すれば，敗血症等を起こしたり，足指の脱落もあり得ること，糖尿病性壊疽（えそ）の治療効果を上げるためには，食事療法や薬の服用により空腹時の血糖値を２００mg／ｄｌ以下に下げることが必要であり，そうならなければ，創傷部の手術等もできないことを説明したと主張し，被告代表者の供述中には，これに沿う部分がある。しかし，Ａ医師が１月１８日に入院を勧めた際でさえ，原告に対し，足切断や敗血症の危険を説明していないことは後記のとおりであること，Ａ医師の初診時の認識が表在性の糖尿病性壊疽（えそ）というものであったこと，Ａ医師は初診日の翌日の空腹時における血糖値の検査をしようとしていることに照らすと，Ａ医師が，初診時に上記のような説明をしたとは考え難いから，被告の上記主張はすぐには採用できない。②被告は，原告が通院してきた早い時期から，原告が長靴を履いて行商をすることを知っており，１月１８日までに，何回かそれをやめるよう注意したと主張し，被告代表者の供述中にはこれに沿う部分がある。しかし，本件全証拠によるも，Ａ医師が原告に対し，履物に関するチェックや具体的な指導をした形跡が見られないこと，後記のとおりＡ医師は１月３０日までは表在性の壊疽（えそ）であるにすぎないと認識していたことに照らすと，Ａ医師は，創傷部を清潔に保つとの趣旨で注意したのみであり，それ以上に，長靴を履いていれば足部切断の危険がありその着用を禁止すると明確に指導したとは認められないし，まして，長靴の使用に替えて，ギプスを利用させたり，歩行制限をするなどの局所の安静・免荷を図る指導をしたとは認め難い。したがって，被告の上記主張は採用しない。）被告医院は，幡医院に連絡して原告に処方していた薬を確認したことはあるが，原告の血糖値，インシュリンの使用の有無等，幡医院における治療・指導の内容等については，確認することはなかった。
(3)　１月９日の状況
原告の左足の状態は，同日も創液浸潤が続いていた。Ａ医師は，初診時の処置を行ったほか，原告の血液検査を実施した。同月１０日に判明した血液検査の結果は次のとおりである。
ア　原告の血糖値は，空腹時で，３７１mg／ｄｌであった。イ　原告の白血球は，１万７７００／m‰（正常値は，３９００ないし９８０００／m‰）であった。
(4)　１月１０日の状況
Ａ医師は，これまでの諸検査結果，特に高い血糖値や正常値の約２倍もある白血球数からみて，原告の血糖コントロールが極めて不良であるとともに，原告には感染性の炎症がかなり進んでいると認識したが，オパルモン（微小血管を拡張させ，血行をよくする薬）を投与したほかは，初診時の処置をしたのみで，Ｘ線撮影の検査をすることはなかった。
(5)　１月１１日の状況


Ａ医師は，原告から前年度の成人病検査で，血糖値が３７０mg／ｄｌであったことを確認し，血糖コントロールの不良が以前から続いており，幡医院の治療は，原告の血糖のコントロールに功を奏していないことを確認した。そこで，Ａ医師は，原告に対する治療には，まず血糖コントロールが重要であり，糖尿病についても被告医院で責任をもって治療することにし（被告代表者），食後過血糖改善剤ベイスン，血糖降下剤ダオニール及び腸内ガスコントロール剤ガスコンの投与を開始した。
また，Ａ医師は，このころまでに，原告に対し，血糖値が下がらないと傷は治らないから，食事に気をつけるように説明した（なお，原告は，この点に関し，Ａ医師は，血糖値が下がれば傷が治ると説明したと主張し，証拠（甲１４，原告本人）中にはこれに沿う部分があるが，Ａ医師の上記説明を原告がそのように受け取ったものと考えられ，これをそのまま採用することはできない。）。しかし，Ａ医師は，食事のカロリー計算等の細かい指示等の生活指導はしなかったし，足切断の危険性などについて説明したわけでもなかった。
(6)　１月１２日以後の状況
Ａ医師は，原告が受診するたびに，初診時と同様の処置を行っていたが，１月１３日には，原告からのどの渇きが減少したと説明を受け，また，創傷部からの創液が減少していると診察し，原告の足の傷の状態が改善しているものと判断した。
また，Ａ医師は，１月１６日に原告の血液検査を実施し血糖値を測定したところ，空腹時で，３５３mg／ｄｌであった。
(7)　１月１８日以降の状況
ア　Ａ医師は，同日，これまでの血糖値の検査結果から，原告の血糖値のコントロールには，インスリンの使用が必要ではないかと考え，原告にその使用の有無を尋ねた。また，Ａ医師は，原告に対し，血糖値のコントロールをするために入院した方がよいし，このままだと傷がいつまでも治らないとして入院を勧めたが，その際，もし入院しなければ，足切断や敗血症の危険があるとの説明はしなかったし，具体的な入院先を挙げて勧めたわけでもなかった。これに対し，原告は，仕事を休めないので入院はできないが，自分で食事管理をして血糖値のコントロールをすると答えた（原告本人）。Ａ医師は，その際，その具体的な管理方法や生活改善方法の指導をしなかった。また，Ａ医師は，同日，血糖降下剤をオイグルゴンに変えて投与量を通常の倍に増量した。
イ　原告は，１月１９日にも被告医院を受診し，のどの渇きがないと説明し，Ａ医師は，原告の左足指の創傷部の状態について，良くもならないし悪くもならない状態で変化がないと判断し，１月２４日に血液検査を依頼するまで，初診時の処置のほか，特に検査をすることはなかった。なお，上記血液検査の結果は次のとおりである。
(ｱ)　原告の血糖値は，いずれも空腹時で，被告医院での測定結果が２７４mg／ｄｌ，外部の機関での測定結果が２５９mg／ｄｌである（なお，外部機関における正常値は６５～１１０mg／ｄｌである。）。
(ｲ)　原告のＨｂＡ１Ｃは，１３．５パーセントである（なお，正常値は４．３～５．８パーセントであり，糖尿病患者の平均は，９．８パーセントである（甲１２）。）。
ウ　Ａ医師は，１月２６日，上記外部機関に依頼してあったＨｂＡ１Ｃの検査結果の送付を受け，その結果，約１，２か月前の原告の血糖コントロールも不良であったことが判明したが，原告の左足指の創傷部の表面的な状態から，原告の傷は多少良好であると判断した。（なお，被告は，Ａ医師は，この検査結果を見て，原告の血糖コントロールに対する自己管理がずさんであることが判明したため，同日，原告に対し，入院が必要であると説明したし，その後も何回か原告に対し，入院を勧めたと主張し，被告代表者の供述中にはこれに沿う部分がある。しかし，診療録（乙１）によると，同月１８日，同月３１日の欄には入院治療勧告についての記載があるのに同月２６日の欄にその旨の記載がない。Ａ医師の上記認定の診察経過を考えると，Ａ医師が，同月２６日，原告に入院勧告をしたが，その旨の記載漏れであるとするのは不自然であり，被告の上記主張はすぐには採用できない。）エ　その後，Ａ医師は，１月３０日まで，原告の左足の創傷部の表面的な状態から変化はないと判断して，原告が受診するたびに，初診時の処置をしたほか，特に検査をすることはなかった。原告は，同月１８日ころから，長靴を履いて歩くと左足の創傷部に痛みを感じることがあり，これをかばって歩くようになっていたが，Ａ医師にこれを訴えることはなかった。
(8)　１月３１日の状況
Ａ医師が，原告の左足の状態を診察したところ，一見して足背（そくはい）から足底にかけて発赤や腫脹（しゅちょう）が見られたため，感染，炎症の進展が確認できたとして，より即効性の高い抗生剤セファメジンを静脈注射し，原告に対し，手術等のため入院を要すると告げたところ，原告は，被告医院を退出した。なお，原告に対する検査結果によれば，原告の血糖値は，空腹時で２１１mg／ｄｌであった。（原告は，Ａ医師から血糖値がかなり下がっており，もうすぐ傷口も治ると言われたと主張し，証拠（甲１４，原告本人）中には，これに沿う部分がある。しかし，前判示の同日における原告の足の状態は，翌２月１日の生協病院における後記原告の診察結果から合理的に推測されるものである上，被告医院の診療録の記載に合致しており，信用性が高いと考えられるところ，このような状態で，Ａ医師がもうすぐ傷口が治ると説明するとは考え難いから，原告の上記主張は採用できない。）
(9)　被告医院通院中の原告の左足の状態について


原告の左足の表面的な状況からＡ医師が判断した内容は，これまでに判示したとおりである。しかしながら，原告の左足の指には，初診時に既に腱（けん）と思われる部分が露出するなど創傷部には深い部分があったこと，１月９日の原告の白血球数が通常の２倍近くであり，感染性の炎症がかなり進んでいたことに加え，後記のとおり，原告は，被告医院通院後も長靴による行商を続けており，その結果，感染，壊疽（えそ）が進展した可能性が高いこと，２月１日には，原告の左足の第４，第５足指の骨は，既にほぼ融解していたこと，医学上も，壊疽（えそ）が深部に至り，感染が進むと患者からの訴えや発熱の症状があらわれる前に膿瘍（のうよう）を認めることが少なくなく，さらに既に腐骨を形成していることもあるとされていることに照らすと，この間，原告の足の深部，少なくとも足の指の深部では，創傷部の表面的な状態の変化の有無にかかわらず，壊疽（えそ）ないし感染症がかなり進行していたものと推認するのが相当である。（被告は，１月３１日に病状が急変したと主張し，証拠（乙１，被告代表者）中には，これに沿う部分がある。しかし，これは原告の左足の表面的な変化に着目したものにすぎない上，わずか１日で第４，第５足指の骨がほぼ融解するような状態にまで進むとは考え難いこと，原告は，同月１８日ころから歩くと痛みを感じ，かばうように歩くようになっていたことに照らすと，上記推論を左右するに十分なものとはいえない。また，被告は，Ａ医師の投与した抗生剤が効果を上げており，それまで抑えられていたものが，同月３１日に足の付け根，関節を超えて一気に進行したとも主張するようである。しかし，抗生剤の効果は，ヒビテン液による足浴等の局所治療とあいまって，表面的な病変の発生をとどめたにすぎず，少なくとも足の指の深部では，壊疽（えそ）ないし感染が進行しており，同日に足の指の部分を超え，一気に足背（そくはい）から足底に拡大したとも考えられるから，上記推認を左右するものではない。）
(10)　２月１日以降の状況
ア　原告が，同日，生協病院を受診したところ，左足部糖尿病性壊疽（えそ）と診断された。また，原告がＸ線撮影を受けたところ，原告の左足の第４，第５足指の骨が溶け，骨髄炎を起こすなど重度の感染が見られたため（甲１４，原告本人），担当の整形外科医は昀低でも原告の中足部での切断が必要と診断したが（乙２の４７ページ），空きベッドがなかったため，原告は入院を予約した。なお，生協病院が同日実施した原告の検査結果は，次のとおりである（乙２の４５ページ）。
(ｱ)　原告の血糖値は，２５３mg／ｄｌ（正常値は，７０～１１０mg／ｄｌ。以下の生協病院における検査結果も同様である。）。(ｲ)　原告のＣＲＰは，２１・６mg／ｄｌ（正常値は，０・０～０・８mg／ｄｌ。）。
イ　原告は，同月８日，生協病院に入院したが，左下腿（かたい）のはれが著明であり，特に足関節から足の指にかけてひどい状態であった（乙２の２５７ページ）。また，原告は，原告の血糖値が高いために，麻酔，手術の許可が出ず，内科で糖尿病に対するコントロールを受けることになった（乙２の５２ページ）。原告は，同月２３日に左足の第４，第５足指を切除し，足底部を切開する病巣掻爬（そうは）術を麻酔なしで受け，さらに３月４日には，麻酔をして左足関節部を切断する離断術を受けた。その結果，原告の左下肢の実測長は，右下肢に比べ５センチメートル短縮した（乙２の５７ページ）。
原告は，その間，生協病院から血糖値の管理の必要性，方法等について，教育，指導を受けたが，２月１０日ころ同室者からあんパンをもらったり，病院の食事について高タンパクなものが欲しいと申し出たりした（乙２の２５９ページ）。なお，生協病院での原告の血糖値は，以下のとおりである。(ｱ)　２月９日　　２３０mg／ｄｌ（乙２の９６ページ）(ｲ)　同月１０日　３０１mg／ｄｌ（乙２の９７ページ）(ｳ)　同月１３日　２６６mg／ｄｌ（乙２の９８ページ）(ｴ)　同月１６日　２１９mg／ｄｌ（乙２の９９ページ）(ｵ)　同月１９日　１３５mg／ｄｌ（乙２の１００ページ）(ｶ)　同月２２日　２０５mg／ｄｌ（昼食前）（ただし正常値の記載なし）
（乙２の１３６ページ）
(ｷ)　同月２６日　２６２mg／ｄｌ（乙２の１０４ページ）(ｸ)　同月２９日　２５７mg／ｄｌ（朝食前）（乙２の１３８ページ）(ｹ)　３月４日　　１８７mg／ｄｌ（朝食前）（乙２の１３９ページ）ウ　その後，原告は，４月１９日に内・外果の一部を切除する手術を行い，歩行訓練などをして，５月３１日に生協病院を退院した。
(11)　被告医院の状況
平成８年当時の被告医院は，外科，整形外科，胃腸科，皮膚科を標ぼうしていたが，被告医院の唯一の医師であるＡ医師の専門は外科であった。また，被告医院は，平成８年当時，外来診療のみ行っており入院治療を行っていなかった。なお，Ａ医師は，平成８年当時，３４，５名の糖尿病患者を診察しており，また，糖尿病性壊疽（えそ）の患者も４人診察していた。
２　糖尿病性壊疽（えそ）に関する医学的知見