(8)以上の点に鑑みると，確かにレコードの生産数量は確かに減少しているものの，レコード生産数量の減少傾向は，本件サービスを介して市販のレコードをＭＰ３形式により圧縮して複製した電子ファイルが送受信される以前より連綿と続いていること，及び，レコード生産数量の長期的な下落傾向の要因は，本件サービスを介したＭＰ３ファイルの送受信以外に求めることができることがわかる。したがって，本件サービスを介したＭＰ３ファイルの送受信がなされたからと行って，そのことによってレコードの売り上げが落ちるとはいえない。したがって，債権者らが本訴を提起し，これが確定するまでの間に，本件仮処分により本件サービスを利用したファイルの送受信を停止させなければ，債権者らを含む多くのレコード会社の存続が不可能となり，良質の音楽を提供し続けることが不可能になるということもなければ，逆に，本件仮処分により本件サービスを停止しさせさえすれば，債権者らを含む多くのレコード会社の存続が可能となり，良質の音楽を提供し続けることが可能になるということもない。
３　このように本訴が確定する以前に本件仮処分命令により本件サービスを停止させる必然性は乏しいのに対し，本訴が確定する以前に本件仮処分命令により本件サービスを介したファイルの送受信を停止させると，我が国では，事実上ハイブリッド型のＰ２Ｐ間ファイル送受信システムの開発・運営は事実上道を絶たれることになる。その結果，我が国では，回線のブロードバンド化は進んでも，サーバがその負担に耐えきれず，プライベートムービーその他大容量の電子ファイルの流通は滞らざるを得ないことになるのである。
第四　本件申立の背景事実
一　自由主義経済を基本原理とする我が国においては，権利を侵害する者を探索し，侵害行為をやめさせ，あるいはさらなる侵害行為の発生を防ぐための措置を取るべき第一義的な存在は権利者自身である。如何に権利者といえども，一私人に対し，第三者が自己の権利を侵害するのを防止するための措置を取るように当然に要求することはできないし，そのような措置を取らなかったからといって，第三者による権利侵害により生じた当然に損害を賠償するように要求することはできない（昀判平成５年２月２５日判時１４５６号５３頁〔横田基地騒音公害訴訟昀高裁判決〕は，「上告人が米軍機の離発着等の差止めを請求するのは，被上告人に対してその支配の及ばない第三者の行為の差止めを請求するものというべきであるから，本件差止め請求は，その余の点について判断するまでもなく，主張自体失当として棄却を免れない」，「騒音等による被害防止のため被上告人独自で採り得る対策が可能であることを理由に被上告人に対して本件差止請求をすることができると主張するが，上告人らの主張する被害を直接に生じさせている者が米軍であって，被上告人ではないことは前示のとおりであるから，被上告人は被害防止の措置を取るべき法的立場にはなく，右主張は失当である」と判示しており，自らの支配の及ばない第三者の行為の差止めを請求したり，被害を直接に生じさせているわけではない者に被害防止措置を取るように請求したりすることは主張自体失当であることを示している。）。まさに「自分の権利は自分で守る」のが基本原則なのである。第三者により侵害される権利が著作権・著作隣接権だからといって，この理は変わらない。
二　汎用的な利便性のある物・サービスは，同時に，第三者による権利侵害行為にも用いられる可能性を必然的に有している。特定の種類の権利侵害行為が特定の物・サービスのみによって行われる場合，当該物・サービスの提供を禁止すれば，当該権利侵害行為を防止できるかもしれない。まさに「違法行為を根幹から絶つ」ことができるかもしれない。権利者としては，個々の侵害者を相手方として権利侵害をやめさせ，あるいは，責任をとらせる手間を省くことができる。「自分の権利は自分で守る」責任を自ら果たさずとも，他人に押しつけることができる。しかし，その場合には，当該物・サービスが有している汎用的な利便性は犠牲にされることになる。まして，当該種類の権利侵害行為が特定の物・サービス以外のサービスによっても行われている場合には，当該物・サービスの提供を禁止しても，当該権利侵害行為を防止することはできず，当該物・サービスが有している汎用的な利便性を犠牲にするだけに終わる。したがって，汎用性な利便性のある物・サービスの提供自体を禁止するということは，許されていない（例えば，特許法１０１条に定める間接侵害の規定は「業として，その物の生産にのみ使用する物を生産し，譲渡し，貸し渡し，若しくは輸入し，又は譲渡若しくは貸し渡しの申出をする行為」のみに使用される物の生産等を禁止するが，特許実施品の生産に使用される以外の用途があるものの生産等は，権利侵害とはみなさない旨明文で定めている。）。だから，我々は現在，包丁を使用することも，自動車を使用することも，マッチやライターを使用することもできず，また，電話を使用することも，ファックスを使用することも，インターネットを使用することも，コンピュータを使用することも許されている。第三者による権利侵害行為にも用いられ得る物・サービスは禁止されるべきであるとするならば，我々は，包丁を使用して料理することも，自動車に乗って移動することも，マッチやライターを使用して火をおこすこともできず，また，電話やファックスやインターネットを使用して互いの交流を図ることもできないし，コンピュータを使用して様々な創作活動を行うこともできくなってしまう。そのような「権利者栄えて文化が滅ぶ」未来の到来を望む者など誰もいないであろう。
三　債権者らの要求というのは，結局，債権者らが著作隣接権を有するレコードについて，本件サービスを利用して第三者が送信可能化及び複製を行っているから，「違法行為を根幹から絶つ」ために，言い換えれば，権利者が楽して自らの権利の侵害を防止するために，本件サービスを中止せよということに尽きる。本件サービスがもたらす汎用的な利便性など一顧だにしていない。Ｐ２Ｐ技術の未来を奪うことに何の躊躇も感じていない。債権者らの要求は，所詮は，「権利者栄えて文化が滅ぶ」未来の到来をも厭わない，傲慢なものといわざるを得ない。しかも，債権者らが日本から抹殺しようとしているＰ２Ｐ技術というのは，国際大学グローバル・コミュニケーション・センター所長であるＤ氏をして「２１世紀のコミュニケーションの中核になっていくだろう」と言わしめた極めて将来性のある，重要技術なのである（乙第８号証）。


四　しかも，債権者らの要求が聞き入れられ，本件サービスが停止され，本件サービスのようなハイブリッド型Ｐ２Ｐファイル送受信システムをこの世から抹殺したところで，Ｐ２Ｐ間のファイル送受信は抹殺できそうにない。Ｐ２Ｐ間のファイル送受信の主流は，もはや中央サーバでファイルのカタログ情報を登録・検索することを要しない透過型Ｐ２Ｐシステムに移行しているからである。日本では，Ｐ２Ｐ間での著作権者の許諾のない電子ファイルの送受信は，本件サービスの開始前も開始後も，ＷｉｎＭＸというソフトウェアを用いてなされるのが主流であり，ＷｉｎＭＸにおいては，検索用の中央サーバを必要としない。したがって，本件サービスを停止させてみたところで，「違法行為を根幹から絶つ」ことにはならない。五　また，「ＺＤＮｅｔＪＡＰＡＮ　ＮＥＷＳ」において平成１３年１２月５日に報じられた「なぜ，“2人”のWinMXユーザーが逮捕されたのか？」という報道」（乙第９号証）によれば，社団法人コンピュータソフトウェア著作権協会（ＡＣＣＳ）では，「WinMXに限らずファイル交換ソフトを利用した著作権侵害行為を発見し，監視に必要な情報を自動で収集してくるシステム」が平成１３年度中には稼働する予定であり，「このシステムで収集されたデータをISPに提供し，ユーザーに対して，著作権侵害行為を止めるよう呼びかけてもらう計画」とのことである。日本レコード協会とＡＣＣＳは協力関係にあるのであるから，ＡＣＣＳから上記技術ないし収集した情報の提供を受けて，債務者が用意するノーティス・アンド・テイクダウン手続きを利用すれば，あるいは本件サービスを利用した著作権侵害行為を防止するのに役立てるかもしれないが，未だそのような行動はとられていない（なお，同記事によれば，「ACCSでは日本MMOに協力を要請していく方針だ。」とのことであるが，いまだに協力要請はない。社団法人日本レコード協会にしても，社団法人日本音楽著作権協会にしても，社団法人コンピュータソフトウェア著作権協会にしても，「営利法人」である民間企業を見下して上から命令するような「要請」を行うだけで，利用者による著作権侵害を防ぐためにしてもらいたいこととやってもかまわないこととの間の隙間を埋めていこうという，協調の精神は全く見られない。）。
六　このように，債権者らの要求は，自ら侵害行為者に対し侵害行為の停止を求めるのは面倒くさいから，侵害行為にも利用されている一民間企業のサービスを根こそぎ止めてしまえという，いわば，怠惰かつ傲慢な精神に支えられたものであるということが，本件サービスを停止させるべきか否かを論ずるにあたっての基本的な視点として捉えられるべきである。
七　なお，債権者らは，本件申立書の２１頁から２７頁まで８頁にわたり蕩々とアメリカにおけるナップスター裁判の解説を行っている。その努力を褒めてあげることは吝かではないが，アメリカ法と異なり，寄与侵害や代位責任という考え方が，制定法のみならず，判例法上においても認められていない我が国の裁判において，寄与侵害責任や代位責任が認められたにすぎないナップスター裁判を延々と論ずる意味を見いだすことはできないし，米国著作権法が適用されるわけではない本件裁判において，参考にする余地があるとも思えない（我が国は独立国であるから，我が国の裁判所が米国の裁判例に従わなければならない理由はない。）。ちなみに，債権者らは，未だに，本件サービス上で「利用可能な当該作品を含む一つ又は複数のファイル名」も，債権者らが「所有又は支配する被侵害権利の証明書」も債務者に対して提示していない。すなわち，債権者らは，ナップスター裁判を参考にすべきと裁判所に迫りはするが，自らはナップスター裁判において差戻後の連邦地裁命令により全米レコード産業に求められたことすら行っていないのである。
別紙　「債務者第１回準備書面」の「第二及び第六」
第二　送信可能化行為の主体について
一１　著作物等が自動公衆送信されるためには，様々な設備・環境等が介在している場合が多く，それゆえ，「送信可能化行為を行ったのは誰か」ということが問題となりうる。そこで，加戸守行「著作権法逐条講義（第三版）」（著作権情報センター・平１３）は，「(1)送信可能化について侵害の責任を問われるべき者については，自動公衆送信し得る状態にない著作物や実演，レコードを『自動公衆送信し得る』状態にしたのは誰か，という観点から判断されるべきもの」であり，「(2)上記の考え方から，ある著作物が送信可能化されて自動公衆送信が行われる過程で，当該送信を仲介する通信設備において形式上「イ」に該当する現象が生ずることがあり得るが，この場合，その通信施設を単に設置，管理，運営する者については，単に設備の運営等を行っているにすぎないと解される限りにおいては，当該著作物等について送信可能化に関する責任を問われるものではないと解され」，「また，同様に，いわゆるネットワーク・プロバイダーなど，自動公衆送信装置の設置，管理，運営等を行う者については，情報の記録やネットワークへの接続等を単純に依頼を受けて機械的に行うだけであれば，通常，自ら著作物等を送信可能化しようとするための行為とは考えられないことから，その限りにおいて，送信可能化に関する権利侵害の責任を問われるものではないと解される」としている（加戸・前掲４２頁）。
すなわち，自動公衆送信を可能とするインフラが存在することを前提に，そのインフラを使用することによってある特定の著作物等を自動公衆送信しようとする者が現れたとしても，すでに存在するインフラが機械的に作動することによって自動公衆送信か可能となったことについて，インフラの設置，管理，運営を行う者は，送信可能化に関する権利侵害の責任を負わないとするのが，常識的な考え方なのである。
２　債務者もまた送信可能化の行為主体であると債権者が考える根拠は，債権者準備書面１の４～７頁を見る限り，「送信可能化に到る契機を与えているのは送信側ユーザーであるとしても，その契機に呼応して上記一連の行為を行い，その結果として，『情報が記録された記憶媒体』・・・を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体として加えること・・・により現実に自動公衆送信し得る状態におくことを実現しているのは債務者であるから，債務者の行為が送信側ユーザーの行為と一体不可分となって『送信可能化』が行われているというべきである」との点に集約されている。Ｅ教授も，鑑定意見書５頁において，「送信側の利用者の行為だけでは，送信可能化は達成されえない。ファイルローグサーバがあって初めて，自動公衆送信装置が完成し，送信可能化を実現しうるのである。そして，ファイルローグサーバを管理しているのは債務者である。ゆえに，債務者も，送信側の利用者とともに，送信可能化をなしている者の一人であると観念することができる」と述べるが，これも同趣旨というべきであろう。


３　しかし，送信側ユーザーの「接続」ボタンのクリックという「契機」に呼応した本件サーバの一連の動作が，結果として「『情報が記録された記憶媒体』・・・を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体として加えること」に仮になったとしても，それは所詮「情報の記録やネットワークへの接続等を単純に依頼を受けて機械的に行うだけ」なのであるから，加戸守行氏も述べるとおり，自ら著作物等を送信可能化するための行為とは考えられないのであり，したがって，送信可能化に関する権利侵害の責任を問われるものではないというべきである。二１　また，債権者は，「以下に説明する通り，『共有ファイル』に蔵置されるファイルに対して債務者が実質的な支配・管理をしている」（７頁）と主張するので，この点も一応検討する。
２　しかし，第２の２の(3)をみても，「『共有ファイル』に蔵置されるファイルに対して債務者が実質的な支配・管理をしている」ことを説明している部分はない。
３　あるいは債権者は，「本件サービスが，本件レコードを含む多数の市販ＣＤを複製したＭＰ３ファイルが匿名性を守られた不特定多数のユーザーによって大量に選択されて送信可能化されることを当然に予定し，これを営業の一部として取り込んで」おり，「個々具体的なファイルの選択を送信側ユーザーが行っているとしても，これは本件サービス自体が予定し，又は本件サービスに内在する危険が因果の流れにより実現したものである」という点をもって，「『共有ファイル』に蔵置されるファイルに対して債務者が実質的な支配・管理をしている」とする根拠の１つとしているのかもしれない。確かに，債務者は，そのようなユーザーが現れることをも予測していたからこそ，会員規約において，第三者の権利を侵害するために本件サービスを利用することを禁止するとともに，権利を侵害された者に対しては「ノーティス・アンド・テイクダウン」手続きを用意し，可能な限り救済措置をとることとしたのである。しかし，このように本件サービスを第三者の権利を侵害するために利用する者が現れることを予想しつつサービスの提供を中止しなかったということが，なぜ「『共有ファイル』に蔵置されるファイルに対して債務者が実質的な支配・管理をしている」ということになるのかは，一切不明である。なお，汎用的な利便性を有する商品ないしサービスの提供者において，その商品ないしサービスが第三者の権利を侵害する行為にも使用され得ることを予測ないし認識しつつも，商品ないしサービスの提供を断念しないということは通常である（この点は，ＮＴＴ各社の電話サービスや，インターネット・サービス・プロバイダのＩＳＰサービスやパーソナル・コンピュータの製造・販売事業等においても，同様である。）。商品ないしサービスの提供者は，自己が提供する商品ないしサービスが，利用者によって違法行為に利用されることを未然に防ぐ義務を一般的に負っていないからである。商品ないしサービスの提供者にそのような義務を負わせてしまうと，当該商品ないしサービスを多数人に提供しつつ，当該商品ないしサービスを一切違法行為に利用させないということは実際問題として不可能であるため，結局その商品ないしサービスを多数人に提供する事業自体を断念せざるを得なくなるからである。そうなれば，汎用的な利便性を有する商品ないしサービスは新たに提供されることがなくなり，社会は進歩をやめることになろう。レコード会社や日本音楽著作権協会の方々が手抜きをすることを可能とするために払う代償としては大きすぎるというべきであろう。
４　なお，債権者は，債務者のサイトにおける「自分のほしいファイルを世界中の仲間と交換します」という言葉から，「相互に無関係なユーザーによって『自分のほしい』ファイルとして『共有』されるのは，広く一般の人々の需要を満たしうる情報であることが当然の前提となる」ため，「本件サービスが世界中の人々によって『交換』されることを予定している一般の人々の需要を満たしうる情報とは，ほぼ例外なく著作権や著作隣接権によって保護されている著作物であり，しかも音楽を記録するＭＰ３形式が用いられる場合には，そのほとんどすべてが本件レコードのように商業的利用のために創作・製作される有名な音楽著作物やレコードにほかならない」と主張する。そのことと，「『共有ファイル』に蔵置されるファイルに対して債務者が実質的な支配・管理をしている」か否かという点の間には何らの関係もないことはひとまず措いて，以下反論する。
インターネット上で音声ファイルや動画ファイルが広く送受信されるようになったのはまだ昀近のことであるが，音声ファイルや動画ファイルと比べて遥かにファイル容量が小さいテキストファイル，ＨＴＭＬファイル，画像ファイル，ＰＤＦファイル，オンラインソフトファイル等は，これまでもインターネット上で広く送受信されてきた。インターネットの商用利用に先行するパソコン通信全盛期より，商業的利用のために創作・製作される有名な著作物の流通が少なかったためか，一般の市民が営利目的ではなしに創作したこれらファイルが大量に公開されており，多くの市民がこれらのファイルをダウンロードするなどして利用している。このように，商業的利用のために創作・製作された著作物ではなく，むしろ一般の市民が自分の興味の赴くままに創作した作品群はしばしば，相互に無関係なユーザーにとって「自分のほしい」ファイルに十分なりうるものであるし，むしろ，相互に情報なり作品なりを交換することによって相互に無関係なユーザー同士が関係性を構築することだって珍しいことではない（自らネット社会に没入したことのない人には理解できないかもしれないが，そこでは匿名性というのは関係性を築く上で大きな支障にはならない。）。
この画像ファイル，ＰＤＦファイル，オンラインソフトファイル等で行われてきた，相互に無関係なユーザー間で行われる著作権・著作隣接権を侵害することのないファイルの送受信が，音声ファイル等について起こりえないと考えるのは不自然としかいいようがない。仮に，現在はオリジナルの音声ファイル等を製作するコストが高いために一般の市民が非商業的に創作した音声ファイル等が送受信されているケースは少ないとしても，コンピュータ機器等の急激な発展により，一般の市民が気軽に音声ファイル等を創作し，インターネット上に流布するような社会はもう目の前に来ているというべきである。債務者はそのような社会の到来に備えて（むしろ，正確にはそのような社会がすでに到来しつつあるとの認識の下に）本件サービスを始めているのである。そこでは，「音楽を記録するＭＰ３形式が用いられる場合には，そのほとんどすべてが本件レコードのように商業的利用のために創作・製作される有名な音楽著作物やレコードにほかならない」ということにはならないのであって，ハードディスク・レコーディングにより一般の人々が作成した音声ファイルがＭＰ３形式のファイルとしてインターネットを介して広く送受信されることも日常となるのである。債権者はあたかも音声ファイルの世界はいつまでもプロの牙城たりうると考えているかのごとくであるが，それは我が国の一般市民のクリエイティビティを馬鹿にした話である。
なお，既に講演（<


http://www.crest.sccs.chukyo-u.ac.jp/sankobunken/kouen.html>，<http://www.ichinoseki.ac.jp/soudan/iida_DL.html>，<http://www.jaist.ac.jp/~fuji/denki/denki.html>）や発表会（<http://www.hoops.ne.jp/~monto2000/kek48/kek48.htm>）の様子をMP3形式のファイルで発表することはさほど珍しくなくなってきている。教育相談に対する回答をMP3形式で配布しているサイトもある（<http://www.okako.com/soudan/>）。著作権の保護期間が経過していることが明らかな賛美歌を発表しているサイトもある（<http://www.hi-ho.ne.jp/luke_tokita/worship.html>）。また，機器メーカーも，子供の声を録音してＭＰ３化した上で，メール上で配布したり，ホームページで公開したりすることを推奨したりもしている。
債権者を含む音楽著作物・楽曲の中間搾取者が，Ｐ２Ｐ間のファイル送受信システムは，市販の音楽ＣＤをＭＰ３形式にて複製した音楽ファイルの送受信に用いるためのものであると声高に喧伝しなければ，本件システムを利用して送受信されるＭＰ３ファイルも，このような違法ではないものの割合が徐々に高まっていることが予想される。
５　また，債権者は，「債務者は，本件サービスがアマチュアバンドの発表の場にも用いられると主張するが，そのような発表の場なのであれば，バンドのメンバーや楽曲の紹介等を伴うことにより，知らないバンド，知らない曲であってもともかく聞いてみようとする動機を形成させるものでなければ，発表の場としての意味がない。ファイル名（ファイルパス名）のみによっては内容を推知することができない無名楽曲・無名アマチュアバンドのファイルを，本件サービスにおいて受信側がわざわざ時間をかけてダウンロードしようとする動機の形成は行われない」と主張する。
しかし，「まずダウンロードし，まず聞いてみよう」という先駆的なリスナーにとっては，その楽曲なり演奏者なりが無名であることは，さしたる妨げになるものではない。そして，先駆的なリスナーは，その楽曲がよいものであると感ずれば，しばしばその楽曲を口コミで（といっても昀近はメーリングリストや自分のホームページなどを通じてということになろうが）推奨する傾向があり，この推奨を信じた他のリスナーもその楽曲をダウンロードし，聞いてみようという気持ちになるのである（これは，ｆｔｐ方式によりオンラインソフトがダウンロードされていたころに似ている。「ｉｎｆｏ－ｍａｃ」等現存するｆｔｐサイトに，ｆｔｐ用アプリケーションでアクセスするとわかることであるが，そこで表示されるのはファイル名（ファイルパス名）のみ（正確にはアップロードされた日時とファイルサイズは表示される）であって，ファイル名（ファイルパス名）から推し量れる程度しか内容はわからない。しかし，「まずダウンロードし，まず使用してみよう」という先駆的なユーザーのおかげで，優れたオンラインソフトが，広く市民の間に流通するようになっていったのである。）。
このことは，既存のレコード（音楽ＣＤを含む）による楽曲の発表と比べて大きなアドバンテージが，無名バンドにとってあることは明らかである。普通のレコードショップは無名のアマチュアバンドの作品をなかなか置いてくれないし，仮に置いてくれたとしても，視聴コーナーのブースに接続された再生機器にそのレコードをセットしてくれることはまずあり得ない（視聴コーナーでは，著名アーティストによる新譜か，大手レコードメーカーが売り出しに力を入れている新人アーティストの楽曲しか視聴できないのが通常である。）。そのため，リスナーは，仮にレコードショップでそのレコードを発見したとしても，アーティスト名と楽曲名程度しか知り得ないのであって，その内容を推知することはできない。したがって，リスナーがその内容を覚知するためには，そのレコードをまず購入して，これを持ち帰ってから，自宅等にある再生機によってこれを再生するより他にない。しかし，そのためには，そのレコードを購入するためには先に代価を支払わなければならない。これは先駆的なリスナーにその楽曲を「まず聞いてみよう」という気持ちを起こさせる上で大きな妨げとなるのである（なお，レコードショップに行っても内容を推知することができないのでまず聞いてみようと意欲がわかないというのは，何も無名のアマチュアバンドによる楽曲に限ったことではない。例えば，レコードショップに行って，田代美代子の「愛して愛して愛しちゃったのよ」がどのような内容なのかを購入する前に推知することは，実際問題困難である。）。以上により，債権者の上記主張は，利用者の立場を忘れ，また，現在の音楽流通の現状をふまえない見解であって，そもそも現実離れしたものというべきであろう。
４　また，債権者は，「以上のような本件サービスの特徴から見ても，本件サービスは，通常の手段によって適法にそれらの情報を取得するには対価を支払うことが必要な有名楽曲等のファイルを無料で入手できるようにすることに本質的機能及び目的であるものであ」ると主張する。しかし，債権者が上記のように判断する前提が間違っていることは既に述べたとおりである。更に付け加えるならば，本件サービスは，アメリカのナップスタートは異なり，ＭＰ３ファイルのユーザー間の送受信に用いられるようにすることを本質的機能及び目的としているわけではない。債務者の代表者である訴外Ａ氏は，もともと動画関係の仕事をしてきたこともあって，動画ファイルが送受信されることを主に念頭に置いていたのである。また，本件システム自体，音楽ＣＤ等の楽曲をＭＰ３形式で複製した電子ファイルの送受信に用いられることにあわせた構造になっていない。一曲３～４分程度の楽曲をＭＰ３形式で複製した電子ファイルの容量は，変換ソフト及びその設定にもよるが，およそ４～５ＭＢ程度であり，少なくとも債務者が本件検索サービスを開始した平成１３年１１月の時点では，比較的小規模のファイルと評されるものであった。このようなファイルの送受信に用いることができればよいのであれば，受信側コンピュータにおいては，送信側コンピュータから受信した電子情報を一時的にＲＡＭに蔵置して，受信側ユーザーの好みに応じて，一旦視聴して中身を確認してからハードディスク等に保存するかどうかを決定するようにした方が明らかにスマートである。しかし，それをしなかったのは，債務者において，音楽ＣＤ等の楽曲をＭＰ３形式で複製した電子ファイルの送受信に用いられることを目的として本件サービスを開始したわけではなかったからである。また，ナップスターやＷｉｎＭＸが，アーティスト名やタイトル名で検索できるようにシステム構築されているのに対して，本件システムはそのような機能を有していない。それは，そもそも債務者において，音楽ＣＤ等の楽曲をＭＰ３形式で複製した電子ファイルの送受信に用いられることを目的としていなかったからである。


また，債権者は，本件サービスは，「著作権・著作隣接権を侵害するファイルの送信を当然の前提とし，これを予定したものであることが明らかである」と主張するが，この主張が誤りであることはこれまで述べたところからも明らかである。債務者は，汎用的な利便性を有するハイブリッド型Ｐ２Ｐファイル送受信システムの日本における可能性を追求することに主眼があったのであり，むしろ，著作権・著作隣接権を侵害するファイルの送受信に本件システムが利用されること自体を迷惑に思っているのであり，そのことは利用規約により第三者の権利を侵害するファイルの送受信に本件サービスを利用することを禁止するとともに，ノーティス・アンド・テイクダウン手続きによって，本件サービスを利用して第三者の権利を侵害するファイルの送信がなされた場合には，当該第三者と協力して，当該利用者に対し，当該第三者の権利を侵害するファイルの送信に本件サービスを利用することをやめさせるべくしかるべき措置をとることを宣言していることからも明らかである。
結局のところ，債務者が提供するソフトウェア及び検索サービスは，Ｐ２Ｐ間のファイル送受信一般について汎用的な利便性を有するものであるから，他の情報インフラの担い手と同様，それが利用者によって違法な行為にも用いられる可能性があることまでは予見していたものの，違法な行為に用いられることを事前に回避する方法は見いだせなかったため，違法な行為に用いられることを事前に回避する措置を講ずることなくサービスを開始したというにすぎない。このことをもって，「著作権・著作隣接権を侵害するファイルの送信を当然の前提とし，これを予定した」と表現するのであれば，インターネット・サービス・プロバイダやブロードバンド事業者，あるいはＮＴＴ等もまさに「著作権・著作隣接権を侵害するファイルの送信を当然の前提とし，これを予定した」と表現できることになろう。しかし，それが非常識な表現であることは今更いうまでもない。
三　図利・加害目的の不存在
１　債権者は，「債務者は，このような本件サービスの提供を主たる営業行為とするものであり，かつ，バリューコマース株式会社他１社と契約することにより，本件サービスの提供によって現実に利益を得ているから，たとえ本件レコードの送信可能化の一つ一つから直接利益を得るのではなくとも，本件著作隣接権侵害行為により利益を得ることを目的としているというに十分である」（１１頁）と主張する。しかしながら，この図利性の要件は，純粋客観的には利用行為を主体的に行っていない者に対し，規範的に利用行為主体性を認めることを正当化するための要件であるから，自己の支配下において第三者に著作権・著作隣接権侵害行為をなさしめる動機がまさに当該経済的利益を得ることにあるといえるほどの強い結びつきが，第三者による侵害行為と利得との間にあることが不可欠である。しかしながら，バリューコマース株式会社他１社から受ける広告収入と利用者による著作隣接権侵害行為との間にそのような強い結びつきはない。
そもそも広告料収入を得たいがために本件サービスを行うのであれば，もっとたくさんのバナー広告をトップページに貼るのが合理的であって，債務者がそのようにしないのは広告料収入を得ること自体に興味がなかったからである（債務者が債務者サイトのトップページにバリューコマース社のバナー広告を貼ったのは，アクセス数を把握したかったからであって，それ以上のものではない。）。または，広告料収入を得たいがために本件サービスを行うのであれば，たくさんのアクセス数を確保するために，サーバを増強するなどの措置を講ずるはずである。しかし，債務者は，昀低限度のサーバ環境で本件サービスを開始し，その後サーバの脆弱性故にアクセス数が増えてもこれを裁ききれない状態になっていることを認識していながら，サーバの増強等の措置を講じていない。すなわち，債務者は，たくさんの広告料収入を得ようとして本件サービスを開始したところ当てが外れてこれまで数万円程度しか広告料収入を得られていないというのではなく，そもそもたくさんの広告料収入を得ることを目的としていないのである。２　また，債権者は，「本件レコードを含む多数の市販ＣＤを複製したＭＰ３ファイルなど，本来であれば有償でしか取得できないコンテンツを複製したファイルが多数送信可能化されることは，本件サービスの利用者を増大させてその経済的利用価値を高め，それによって債務者の利益の拡大が図られる」（１１頁）と主張する。しかし，それは事実と異なる。
本件サービスはもともと収入を得る目的で運用していないため，利用者が増えても経済的利用価値が高まることはない。債務者が本件サービスを開始した平成１３年１０月の時点では，Ｂ２Ｃサービスについては，バナー広告の広告料を勘定に入れてみてもそれ自体では採算がとれないことはもはや常識となっており，利用者数が増えたところでどうということはない（そのため，債務者は，本件サービス開始後，サーバの増強などの措置を行っておらず，利用者数が増える余地はない。）。この点，巨額の広告料収入が見込める民間のテレビ・ラジオ放送と同格に扱うことはできない。
なお，債権者は，「クラブキャッツアイ事件において昀高裁の認めた図利目的も，歌唱それ自体による利益ではなく，それによって客の来集を図り，店の雰囲気作りをすることによって利益を得る目的である」と主張する。しかし，クラブキャッツアイ事件昀高裁判決においては，店に集まる客を演奏（歌唱）の聞き手として擬制的に捉えているため，そのような判示をしているが，カラオケスナックにおいて客は歌唱をするためにそのスナックに通い，カラオケ機器に直接硬貨を投じたり，料金が通常よりも高めに設定されていることを知りつつ飲食品を購入することによって人前で伴奏付で歌唱できるような環境を整えてくれたことに対する対価を支払っているのである。これに対し，バリューコマース社等は，本件サービスの利用者が本件レコードをＭＰ３形式にて複製した電子ファイルを送受信の対象としてくれたことの対価として，広告料を支払っているわけではないから，クラブキャッツアイの場合と同列に取り扱うことは許されない。
３　また，債権者は，「債務者は本件サービスの提供を主たる営業内容としている」のであり，「主たる営業行為が別にあって付随的に本件サービスを提供しているのならばともかく，主たる営業内容が利益取得の目的でないとは考えられない」（１２頁）と主張するが，それは近視眼的な物の見方である。債務者は，Ｐ２Ｐ技術を将来的に業務の柱とすることを想定はしているものの，ファイルローグ自体を営業の柱とする意図はない（ネットビジネスに携わるものの間では，Ｗｅｂを主体としたＢ２Ｃサービスが営業の柱となるという幻想は，既に数年前に消滅している。）。


４　また，債権者は，「債務者代表者の言動に照らしても，そのような送信可能化を営業目的として積極的に意図していることは明らかであ」るとする。しかし，インタビュー記事等においては，むしろインタビュー記事をまとめた人間の思想又は感情が強く反映し（情報の取捨選択は断片的かつ恣意的であり，また，発言の要旨も取材者の意図にあうようにまとめられる），必ずしも発言者の思想又は感情が正確に表現されないということは公知の事実である（したがって，インタビュー記事の著作権は，記事の作成者にあるものとされている。）。また，債権者は，「Ａ氏は，本件サービス開始直後にテレビ放送（ＴＢＳ）に出演し，少なくとも１年間で１００万曲は交換されるとの見通しをもっているとの発言もしているが，これはまさに，本件サービスによって債権者らの楽曲が大量に送受信されることを認識し，それを意図していることを債務者自らが表明するようなものである」と主張する（申立書１３頁）。Ａ氏の発言は，正確には，「少なくとも１年間で，まあ１０万人くらいはいるでしょうね。まあ１００万曲くらいは，あの交換されるんじゃないかなと」というものであって，これは，ファイルローグを利用して，音楽ファイルがどの程度共有されるのだろうかという趣旨の質問に対し，Ａ氏が予測を述べたに過ぎない。これをどのように読んだら，本件サービスによって債権者らの楽曲が大量に送受信されることを認識し，それを意図していることを債務者自らが表明しているように読めるのか，債務者には理解しがたい。予測と意図とは違うのである。「明日は雨が降るんじゃないかなあ」という発言は「明日は雨を降らせよう」という意図を表明しているようなものとは到底いえないし，警察等が「今後は，交通事故による高齢者の死者数が増加する見通し」を表明したからといって，「交通事故による高齢者の死者数を増加させよう」という意図を表明していることにならないのと同様である。
５　また，債権者は，「本件サービスではユーザーの匿名性が確保されている」（１３頁）というが，インターネット上で入会手続きを完結させるシステムでは，ユーザーの実名を確実に把握することはそもそも現実的ではなく，一般的に行われていない（有料サービスのときに，クレジット番号とともにカードの名義を把握するというのがせいぜいである。）。また，債権者は，「同一人が次から次へとＩＤを自由に変えていくことができ，むしろそれが債務者によって推奨されているとすらいえる」と主張する。確かに，次から次へとＩＤを変えることはできるが，債務者がそれを推奨しているとするのは邪推というよりない。債権者は，「ユーザーはたとえ違法行為を発見されても別のＩＤを用いて何ら支障なく違法行為を継続することができるから，利用規約で『著作権・著作隣接権を侵害するファイルを送信可能な状態とすることを禁止する』旨を形式的に定めてみても何の実効性もないことが火を見るより明らかである」と主張する。しかし，何の実効性もないというのは言い過ぎである。少なくとも，本件システムは，違法行為に利用されることを予定するものではないことを知らしめているのであって，一定の抑止力はあると推定できる（その分，違法なファイルの送受信は，日本では主にＷｉｎＭＸによってなされている。）。債権者は，「債務者自身もこの利用規約が実際に守られるなどとはゆめゆめ思っていまい」と主張する。確かに全ての利用者が利用規約を守るとは思っていない（だから，「ノーティス・アンド・テイクダウン手続き」を設けているのである。）が，他方多くの利用者は利用規約を守るのではないかとは思っている。顧客を見たら泥棒と思う業界もあってもよいが，そう思わない業界もあることを，債権者は理解すべきである。
６　また，債権者は，「『ノーティス・アンド・テイクダウン』手続きは，送信されるコンテンツの大部分が適法なものであって，違法な送信可能化が例外的にしか発生しない場合（インターネット・サービス・プロバイダの場合等）には合理性を持つが，本件におけるＭＰ３ファイルの送受信のように，著作権・著作隣接権を侵害する送信可能化が大量に発生することを当然に予定しており，現実にも違法な送信可能化が大量に発生しており，しかも権利者側が自らの権利侵害物を網羅的に発見することが不可能な・・・サービスを提供する場合には，同手続きを定めていることがサービス提供者を免責する理由にはならない」と主張する。しかし，本件サービスを利用して送受信されるファイルの中に著作権・著作隣接権を侵害するものも含まれるとは予想していたが，その大部分が違法なものとなるであろうということは予定しておらず，実際，債権者の調査によっても，本件サービスを利用して送受信されるファイルの大部分が著作権・著作隣接権を侵害するものということにはなっていない（インターネット・サービス・プロバイダにおける「送信されるコンテンツ」のうちの「違法な送信可能化」の割合と，本件サービスの利用者による「ＭＰ３ファイルの送受信」における「著作権・著作隣接権を侵害する送信可能化」の割合とを対比して，インターネット・サービス・プロバイダに適用される法理が債務者には適用されないと結論付けるのは，まやかしといわざるを得まい。）。また，インターネット上にアップロードされている違法複製物にしても，権利者側が網羅的に発見することが可能なわけではない。このように債権者の主張はそもそも前提事実において誤りないしまやかしがあるのであるが，その点をひとまず措いたとしても，債権者の上記主張には法律上の根拠がない。
債権者は，「侵害行為は送信可能化が行われた段階で発生しているのであり，侵害行為が権利者によって発見され，事後的に指摘を受けた段階で侵害行為を停止すればその責任が消滅するのであれば，およそ著作権・著作隣接権侵害行為はやり放題となってしまう」と主張する。本件サービスや，インターネット・サービス・プロバイダ等が提供するレンタルサーバ等を利用して著作権・著作隣接権を侵害するようなファイルを送信可能化した具体的な利用者の責任も消滅するのであればそのようにいえるのかもしれない。しかし，債務者はそのようなことを主張しているわけではない。「ノーティス・アンド・テイクダウン」手続きは，積極的に具体的な権利侵害行為を行った利用者を免責するものではそもそもないので，債権者の心配は杞憂にすぎない。
７　債権者はまた，「『ノーティス・アンド・テイクダウン』手続による免責を正当と考えるには，侵害結果の発見と通知をなす負担を権利者に負わせ，その発見・通知ができない限り，現実に発生する侵害結果を権利者に受忍させることの合理的な根拠が存在しなければならない」（１３～１４頁）と主張するが，債権者のこの主張にもまた法律上の根拠がない具体的な権利侵害行為を発見する第一義的な責任が権利者にあり，権利者がこれを発見できない場合に，その不利益は権利者が甘受するというのは，自由な市民社会では当たり前のことである。他人による他人の権利を侵害する行為の発生を事前に阻止する義務を当然に負わせるという思考は，一般的ではない。


特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律３条においては，「当該特定電気通信による情報の流通」を知らない場合にはそもそも関係役務提供者が賠償責任を負うことはない（ここでいう「情報の流通」を知らないとは，当該特定電気通信により何らかの情報が流通していることを知らないということを意味するのではなく，他人の権利を侵害する具体的な情報が流通していることを知らないことを意味している。なぜなら，この要件が設けられた趣旨は，「自ら提供する役務により問題とされている情報が流通していることを知らない場合であっても，それを知るべき注意義務があるとされると，特定電気通信役務提供者は，膨大な情報のすべてについて監視しなければならなくなり，過度の負担となる場合が生じるだけでなく，結果として，責任を問われることをおそれて過度に削除してしまう等，表現の自由との関係で問題が生じるおそれがある」ために「その情報が流通していることを知らない場合には，特定電気通信役務提供者は，責任を問われないことを明確化し」た点にあるからである（大村真一他「『特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律』について」コピライト２００２年３月号２４頁）。そして，この規定は，サービス提供者において著作権・著作隣接権侵害行為に利用されることを予想していたか否か，違法な送信可能化が例外的にしか発生していないか否か，サービス提供者において権利侵害の発生を阻止ないし減少させる合理的な努力がなされているか否か，権利者にとって侵害結果の発見と通知をなすことが合理的に可能であるか否か，送信側ユーザーに対する直接の法的措置が可能であるか否かは，一切要件の中に取り込んでいない。すなわち，債権者が「ノーティス・アンド・テイクダウン」手続による免責を正当と考えるのに必要な事情として列挙した各事情は，実際には，「ノーティス・アンド・テイクダウン」手続による免責とは全く関係のないものなのである。一般に，オンラインで流通している大量のファイルのうちどのファイルが他人の権利を侵害するものなのかをもっとも効率的に探知しうるのは権利者自身であると解されており，「ノーティス・アンド・テイクダウン」手続きにおいては，一般に，当該ファイルが自己の権利を侵害するものであることを示す資料を権利者自身が提示することすら求められているのである。
なお，債権者は，「債務者は，本件サービスにおいて『交換』されているＭＰ３ファイルの送信可能化のほとんどすべてが違法であることを当然知っているのに」云々と主張するが，債務者は，そのようなことは確認していない。また，債権者は，債務者は「その実態を何ら自主的に改善しようとはしていない」と主張するが，債務者は債権者からの内容証明郵便による通知に対して，違法なファイルと違法でないファイル等を自動的に峻別する方法があったら教えて欲しいと素直に教えを請いているのであり，遵法的な利用を妨げることなくなし得ることがあれば改善することをも示しているのであって，上記主張は実態にあっていない。また，「実態を何ら自主的に改善しようとしていない」ということから，「利用規約の上記定め及び『ノーティス・アンド・テイクダウン』手続の制定は，債務者が著作権・著作隣接権侵害の意図を有していることを隠蔽するための敏法に過ぎない」という憶測が導き出されるのか，一切不明である。債務者は，本サービス開始時に，利用者による正当な情報発信を阻害しない範囲で，利用者による権利侵害を救済する方策として考えられる限りのシステムを構築しているのであり，実行可能な具体的な改善提案がなされない以上，自主的に改善のしようがないというだけのことである。８　仮処分申立書に記載された「本件サービスの利用者の拡大が債務者の利益につながるところ，本来であれば有償でしか取得できない本件レコードのファイルが本件サービスを利用することによって無償，大量かつ容易に取得できることによる吸引力によって利用者の拡大が図られるのであるから，債務者は，本件著作隣接権侵害行為の拡大によって利益を取得するものである」との債権者の主張に対し，債務者は答弁書において，「クラブキャッツアイ事件において当該カラオケスナックの顧客のほとんどは，社団法人日本音楽著作権協会の管理著作物を歌唱することを目的として集まってくるのであり，顧客による社団法人日本音楽著作権協会の管理著作物の歌唱なしには集客が見込めないと考えられる一方，本件サービスの利用者が送信を許可したファイルのうち，何らかの音声をＭＰ３形式にて記録した電子ファイルの割合は，社団法人日本レコード協会の調査によっても約１５％程度であり，本件レコードをＭＰ３化した電子ファイルは更にそのうちのごく一部にすぎない。債務者にとって，『本件レコードのファイルが本件サービスを利用することによって無償，大量かつ容易に取得できることによる吸引力』など，とるにたりないのであって，『本件サービス拡大のためには不可欠』と認識する筋合いはないというべきである。」と反論した。これに対して，債権者は，「そもそも本件において債権者らが求めているのは，ＭＰ３ファイルによる送受信の差止にすぎず，サービス全体の停止ではないから，議論の対象となるべきは，ＭＰ３ファイル形式における送受信において，他人の著作権・著作隣接権侵害となるべきものがどれだけの比重を占めるかであって，本件サービス全体における比重ではない」と再反論する。しかし，これが反論として的を外していることは以上の議論の流れからも明らかである。債務者は，本件レコードをＭＰ３化した電子ファイルのみを自動的に峻別する方法があるならば教えてほしいと日本レコード協会等に回答しているのであり，そのような方法があるならば，その方法を組み込むことによって，本件システムを利用した電子ファイルの送受信の対象から本件レコードをＭＰ３化した電子ファイルを除外すべくシステムの再構築を検討することは厭わないのである。９　債権者は，「仮に本件サービス全体における比重を議論するとしても，本件サービスが一般に需要のある有名楽曲のファイルの送信可能化を予定したものである」（１５頁）と性懲りもなく述べているが，本件サービスが有名楽曲のファイルの送信可能化にも利用されうるであろうことを予測はしていたが，予定していたわけではないことは既に述べたとおりである。


また債権者は，「債務者が本件レコードを含む市販ＣＤをＭＰ３方式により複製したものを無料で取得できることを本件サービスの『目玉』にしていることは，本件申立書１２頁以下に記載した事情からも明らかである」と主張する。まず，債務者代表者はそのようなことを何ら述べていない。「コピーを防げない以上コンテンツ業界は大量生産方式からコンサートなど生の製品で付加価値を生むビジネスモデルに移行すべき」などの言い古された一般論に過ぎない（そのことはＧＮＵＴＥＬＬＡやＦＲＥＥＮＥＴなどが開発されて以降，もはや当たり前の考え方になってしまっている。）。それに，本件サービス開始前にどのような発言をしていようとそれはあまり意味を持たない。少なくとも本件サービスを開始する段階では，違法なファイルの流通に利用されることはできることならば避けるべきであるという方針のもとで本件サービスを開始することとしたのであり，それ故にノーティス・アンド・テイクダウン続きを採用したり，利用規約を設けて利用者が違法なファイルの送受信に本件システムを利用しないように注意するなどしているのである。本サービスによって債権者らのレコードが大量に送受信されることを積極的な目標とするのであれば，昀初から，著作権者・著作隣接権者の権利が日本ほど強くない国において，現地の人を代表者とする会社を設立して，本件サービスを行えばよいだけのことである。また，「ＭＰ３ファイルに関していえば，債務者が本件サービスを開始する以前にアメリカ合衆国におけるナップスター訴訟等によって，ファイル交換行為のほとんどが著作権・著作隣接権を侵害している状況にあることが広く認知されて」いる（申立書１３頁）と主張するが，ネット社会のあり方は国によって地域によって大いに異なるし，またネット社会の変化のスピードは驚くほど早く１年前の常識はもちろん，数ヶ月前の常識ですら今の常識とはかけ離れているものである。したがって，ナップスター裁判のときのアメリカの状況から，平成１３年１０月の日本の状況を推定することは正しくない。また，通信インフラというものはある程度将来を見越してシステムを設計すべきものであるから，今の利用状況のみに拘泥することは正しくない（このことは，ナップスター裁判における米国連邦控訴審判決も指摘するとおりである。）。債権者は，債務者が本件サービスの対象からＭＰ３ファイルを除外しようとしていないことをもって，「債務者は，ナップスター等が違法なファイル交換が行われたが故に大流行したのを目の当たりにして，同様のサービスによって利得を得ようと企てたものと考えざるを得ない」とするが，これはとんでもない邪推であって，Ｗｅｂサイト上のＭＰ３ファイルについては，以前はそれこそ市販ＣＤをＭＰ３方式により複製したものが中心であったが，徐々にアマチュアバンドやインディーズ系バンドが自主制作した楽曲をＭＰ３化したものがアップロードされるようになってきている。また，アメリカでは，全世界で２６００万枚のＣＤを既に売り上げている「Offspring」等の著名バンドがプロモーション活動のために自らの楽曲をＭＰ３化した電子ファイルを無償で提供するなどしており（Offspringはもともとナップスター擁護派のアーティストであるから，無償で提供したＭＰ３ファイルが本件サービスを利用してＰ２Ｐ間で送受信されることを拒むとは考えがたい。）。このような状況の下では，オンライン上で送受信されるＭＰ３ファイルが全て違法なものであるとは思えないし，まして近い将来においても全て違法なものばかりという状況が続くとも思えない。むしろ，本件サービスを利用すれば市販ＣＤをＭＰ３方式により複製したものを送受信しても債権者には把握できないと債権者が喧伝すればするほどそのような不埒なユーザーの割合が高まるのであって，債務者にとっても迷惑な話である。また，債権者は，本件サービス開始直後のＴＢＳの取材における債務者代表者の言動を問題視するが，ここにおいても，Ａ氏は，本件サービスを利用して市販ＣＤをＭＰ３方式により複製したものを送受信することを望むかのような発言をしておらず，むしろ，本件サービスをナップスターと同様のものとして報道したいというＴＢＳの取材記者の意図に抗して，本件システムは「音楽に限定されない」のであって，ユーザー次第で有効な使い方ができるということを述べているのである。社団法人日本音楽著作権協会や社団法人日本レコード協会，そしてマスコミ各社が，本件サービスを，市販ＣＤをＭＰ３方式により複製したＭＰ３ファイルを交換するためのものとして位置づけたがっているだけのことである。
また，債権者は，「債務者が本件サービスのユーザーに対して本件サービス
の利用の仕方を説明しているＷｅｂサイトである
http://www.filerogue.net/help/でも，昀初に拡張子一覧が掲載されているが，その拡張子の一番上に表記されているのはＭＰ３であり，かつこの拡張子が音楽に用いられることが説明されている」（１５頁）ということから「ＭＰ３形式による音楽の交換が本件サービスの中心的な目的であることがここでもみて取れる」と主張する。そのたくましい想像力には感心せざるを得ない。しかし，それは間違っている。標準的な拡張子を縦に並べて説明するためには，どれかが一番上に表示されなければならないところ，たまたまＭＰ３を一番上に表記しただけのことである。また債権者は，「単純にアップロードされているファイル数では，ＭＰ３ファイルが１５％程度であるが，顧客吸引力の点では，有名楽曲を複製したＭＰ３ファイルを多数ダウンロードできるという点が本件サービスに対するユーザーからみての大きな魅力となっている」と主張するが，相変わらず，根拠がない。有名楽曲を複製したＭＰ３ファイルを多数ダウンロードできるということでいうならば，本件サービス以前に，ＷｉｎＭＸ等を経由して行えたのであるから，そのようなことはユーザーにとって大した魅力ではない。


９　さらに債権者は，「本件サービスにおいてＭＰ３ファイルによる本件レコードの送受信が『とるにたらない』ものであるならば，ＭＰ３ファイルの送信の大部分が著作権・著作隣接権侵害であるから，本件サービスの対象からＭＰ３ファイルを除外すればよいのであるが，債務者は決してそうしようとしない」と主張する。っしかし，市民から市民への情報発信をサポートする情報インフラの担い手としては，違法ではない情報の発信をなるべく阻害したくないと考えるのは当然のことである。したがって，現在及び近い将来において全てが著作権・著作隣接権侵害であるＭＰ３ファイルの送信そのものを全て阻止することに，債務者が積極的でないのは当然のことである。また，ある電子ファイルがＭＰ３ファイルであるか否かを自動的に判別するアルゴリズムはいまだ開発されておらず，ＭＰ３ファイルのみを送信の対象から除外することも不可能である（著作権・著作隣接権侵害であると知った上で有名楽曲を複製したＭＰ３ファイルを送信可能化する確信犯に対し，拡張子に関して何となく受け入れられているルール（ＭＰ３ファイルについては拡張子を「.mp3」とする）の遵守を期待することはできまい。）。このように債務者が本件サービスの対象からＭＰ３ファイルを除外しないというのは，市民から市民への情報発信をサポートする情報インフラの担い手として当然のことであって（実際，大手インターネット・サービス・プロバイダなどにおいても，ＭＰ３ファイルを送受信の対象とすること自体を禁止しているところはない。），そのことをもって「本件サービスのユーザーにとっての魅力が本件レコード等を複製したＭＰ３ファイルを無料で取得できるところにあり，それが本件サービスの『目玉』の一つになって利用者が増大することで債務者が利益を得ているにほかならない」とするのは，まさに邪推といわざるを得ない。
10　また，債権者は，「クラブキャッツアイ事件昀高裁判決やネオジオ事件地裁判決は，本件サービスにおける「送信可能化」の主体を議論するに際しては，事案が異なり，両事件の理論構成をもとに本件における反論を行うことは，議論がかみ合わない」のであって，「本件においては，ユーザーの行為を観念できなくなるほどに債権者がユーザーに対して強い管理・支配を及ぼしている必要はな」く，「債務者は，現実の著作隣接権侵害行為の惹起を予定し，これを営業行為として織り込んだ本件サービスを提供し，かつ現実の送信可能化を実現する中核的かつ不可欠な行為を自ら行っているのであるから，刑法にいう『間接正犯』の概念を持ち出すまでもなく，本件著作隣接権侵害につき，その主体であるというに十分である」と主張する（１６～１７頁）。
しかし，個々のファイルの「送信可能化」を実現する中核部分を担っている債務者自身の主体的な行為であると債権者が主張する「債務者によるファイル情報の取得，個々のファイル情報のデータベースとしての統合・管理，検索リクエストに応じた形式への加工及び他のユーザーに対する排他的提供並びに好みのファイルを選択してダウンロードする機会の提供」等は，仮に債務者が管理する本件サーバを含めたシステム全体を「自動公衆送信装置」と捉える債権者の独自説に従うとしても，自動公衆送信装置の設置，管理，運営等を行う債務者が利用者からの依頼を単純に受けて機械的に行っているものに過ぎないのであって，これをもって，自ら著作物等を送信可能化しようとするための行為とは通常考えられないのであって，その限りにおいて送信可能化に関する権利侵害の責任を問われるものではないことは既に述べたとおりである。
また，債権者は，「クラブキャッツアイ事件昀高裁判決やネオジオ事件地裁判決は，いずれも，客が行為主体であるとすれば客の行為が適法なものとなる事案であったが，本件では送信側ユーザーの行為は明らかに違法である」との「点においてクラブキャッツアイ事件及びネオジオ事件の各事案との相違がある」（１７頁）から，「本件においては，ユーザーの行為を観念できなくなるほどに債権者がユーザーに対して強い管理・支配を及ぼしている必要はな」く，「刑法にいう『間接正犯』の概念を持ち出すまでもなく，本件著作隣接権侵害につき，その主体であるというに十分である」（１７頁）と主張する。この論理は意味不明である。普通は，クラブキャッツアイ事件等においては客観的・物理的な行為者である客を演奏行為の主体とすると違法行為の主体がいなくなるのでカラオケスナック経営者を演奏行為の主体として擬制せざるを得なかったが，本件においては，客観的・物理的な行為者であるユーザーを送信可能化行為の主体とすればよいのであるから，客観的・物理的な行為者でないものを送信可能化行為の主体と擬制する必要はないというふうに論理展開されるべきである。
11　また，債権者は，「受信側ユーザーのパソコンにおける複製については，クラブキャッツアイ事件の判断によっても，債権者を行為主体と認めるべきことは明らかである」（１７頁）と主張する。そこで改めてクラブキャッツアイ事件昀高裁
判決で示された基準をみると，
(i)　上告人らの従業員による歌唱の勧誘，
(ii)上告人らの備え置いたカラオケテー
(iii)上告人らの設置したカラオケ装置の従業員による操作を通じて，上告人らの管理のもとに歌唱しているものと解されること，
及び，


(iv)　上告人らは，客の歌唱をも店の営業政策の一環として取り入れ，これを利用していわゆるカラオケスナックとしての雰囲気を醸成し，かかる雰囲気を好む客の来集を図つて営業上の利益を増大させることを意図していたことをもって，客による歌唱も，著作権法上の規律の観点からは上告人らによる歌唱と同視しうるとしたのである。このことを前提に，債権者が１８頁おいて列挙した・ないし・の事情について検討する。・は上記(1)ないし(iv)とは何の関係もない。・もまた，上記(1)ないし(iv)とは何の関係もない。・もまた，上記(1)ないし(iv)とは何の関係もない（債務者は，どのファイルを受信側ユーザーによる複製の対象とするかについて，何の関与も行っていない。）。・もまた，上記(1)ないし(iv)とは何の関係もない。・は上記(iv)に相当するといいたいのかもしれないが，債務者は，アクセス数が増えることによって特段の経済的利益を受けることを意図しているわけではないことは既に何度も述べたとおりである。他方，上記(i)に相当する事情は主張されていない（債権者は「本件サービスはそもそも専らダウンロードを目的として提供されているものであり，ラジオ放送などとは異なりダウンロードと複製とは不可分一体として生じるのであるから，本件サービスの提供自体が複製の勧誘にあたると解される」（１９頁）と主張するが，その程度のことで「勧誘」の存在が認められるのならば，クラブキャッツアイ事件においても，スナック内にカラオケ装置が使用可能な状態で置いてあることを認定すれば足りたであろう。実際には，その程度のことでスナックの経営者に演奏主体性を擬制することは明らかに行き過ぎであるため，昀高裁判決では，「ホステス等従業員において・・・客に曲目の索引リストとマイクを渡して歌唱を勧め」たことをあえて事実摘示しているのである（カラオケが設置されているスナック等の飲食店において，ホステス等が客に対し当該カラオケ装置で伴奏を上演することが可能な楽曲を歌唱するように勧誘するときは客に曲目の索引リストを渡すことによってこれを行うのが通常形態であることは公知の事実である。）。また，本件サービスでは，多種多様な電子ファイルが受信側ユーザーによってダウンロードされるのに利用されることを目的として提供されているのであって，本件レコードをＭＰ３形式にて複製した電子ファイルがダウンロードされることを目的として提供されているのではなく，したがって，本件サービスの提供自体が，本件レコードをＭＰ３形式にて複製した電子ファイルの複製の勧誘にあたらないことは明らかである。）。また，上記(ii)に相当する事情も主張されていない（カセットテープ方式のカラオケ装置を使用したカラオケスナックの場合，いかなる楽曲が収録されているテープを備え置くかは，カラオケスナックの経営者が積極的に選択しうるを決定することができる。そして，カラオケスナックの経営者は，このカセットテープの選択によって，客による歌唱の対象となる楽曲の範囲を積極的にコントロールすることができる。その意味で，カラオケスナックの経営者は客による歌唱を管理していたといえなくもない。これに対し，債務者は，受信側ユーザーによる複製の対象となる電子ファイルの範囲を具体的にコントロールすることができていない。）。また，上記(iii)に相当する事情も主張されていない。したがって，クラブキャッツアイ事件昀高裁判決の判断手法に従った場合，受信側ユーザーの複製行為を債務者の行為と同視できないことは明らかである。
また，債権者は，「債務者は，『利用者の求めに応じて従業員に本件クライアントソフトを操作させて利用者に操作方法を教えるようなサービスも行っていない』と主張するが・・・本件サービスにおいても，HELP画面及びFAQ画面を設けて，ユーザーからファイル交換に至るまでの方法を懇切丁寧に説明している」と主張する（１９頁）。しかし，一般的・抽象的に機械の操作方法に関する説明を用意しているというだけでは，受信側ユーザーによる複製行為を債務者自身による複製行為と同視するには足りないのである。商品・サービスの提供者が，多数のユーザーに対し，その操作方法等に関する説明を一般的・抽象的に行うなどということは当たり前のことであって，そのことをもって，ユーザーが商品・サービスの提供者の管理下において当該商品・サービスを利用していると認めることは到底できないからである。
12　なお，なお，茶園茂樹＝青江秀史「インターネットと著作権法」２３４頁（高橋和之＝松井茂記編『インターネットと法（第２版）』（有斐閣・平１３）所収）は，「ユーザによる公衆送信や複製はＹが構築するシステムの中で行われるものではあるが，Ｙは，ユーザの個々の行為をコントロールしているわけではないから，公衆送信や複製の行為主体であると解することは困難である」としている。また，ナップスターに関する米国連邦裁判所は，そもそもナップスター社が直接侵害者であることを全く前提としていない。Ｅ教授のように，著作権者・著作隣接権者の権益が実現されるためであれば，第三者の権利ないし自由が過剰に制約されても構わないという見解に立たない限り，債権者を複製ないし送信可能化の行為主体とみることはできないというべきであろう。
第六回避可能性
一債権者は，「本件仮処分は債務者の著作権侵害行為の差止めを請求するものであって，損害賠償を請求するものではないから」，債務者による「債務者には回避可能性がないという趣旨の主張」は的はずれであると主張する（３９頁）。しかし，この債権者の主張は，二重の意味において間違っている。まず，本件仮処分においては，本件レコードの複製物の複製物をＭＰ３形式により圧縮して複製したファイルを，本システムの送信側ユーザーが，本件システムによるファイルの送受信の対象とすることを回避できるかという回避可能性の有無は，本件仮処分の申立ての趣旨の実行可能性の有無に直結する問題である。実行可能性のない仮処分を認めても意味はない。何人も不可能なことを行う義務はない（民法４１５条後段参照）のである。
また，債権者は，債務者の行為はユーザーによる著作隣接権侵害行為の幇助にあたるとして，著作権法１１２条１項に基づく差止請求を行っているところ，幇助責任が認められるためには，適法な利用を妨げることなく，違法な利用をされることを回避することが可能であったことが不可欠である。自らが提供する商品・サービスが違法行為にも用いられる蓋然性があることを知りつつ当該商品・サービスを提供した場合には，適法な利用を妨げることなく違法な利用を回避することが不可能であったとしても，損害賠償義務を負ったり，差止請求に服さなければならないとしたら，もはや汎用的な利便性を有する商品・サービスを提供することはできなくなるが，それは社会的妥当性を明らかに欠くのである。債権者の主張は結局のところ，第三者による著作隣接権侵害行為に何らかの形で寄与しているものは，適法な利用を妨げてでも，第三者による著作隣接権侵害行為を阻止すべきとするものであるが，「著作隣接権」という一財産権のために，市民による適法な表現の手段をも奪ってしまおうとするその思考方法は，もはや「著作権ファシズム」と呼ぶに値するであろう。


二１　債権者は，「債務者は，本件サービスの全体を把握し，管理・運営しているのであるから，本件サービスによる著作権侵害の発生を防止することは可能である」（３９頁）と主張する。しかし，債務者が，本件サービスの利用者がいかなる内容のファイルを送受信するかについて全く把握していないこと，Ｐ２Ｐ間のファイル送受信システムにおいてはハイブリッド型であっても送受信されるファイルの内容を中央サーバの管理者が把握することは原理的に不可能であることは既に述べたとおりである。
２　債権者は，「債務者において，ファイルローグサーバに接続中のクライアントコンピュータの『共有フォルダ』内に蔵置されているファイルが別紙楽曲リスト記載の本件レコードの複製物をＭＰ３形式により圧縮して複製したファイルであるかどうかを確認し，利用者がファイル交換の前提としてファイル検索を行った際に，本件レコードの複製物でないファイルのみが検索結果として表示されるようにファイルローグサーバ又はクライアントソフトの仕様を変更するという方法がある」と主張する（３９頁）。しかし，以下に述べるとおり，このようなことは到底実現不可能である。
i)　ファイルの内容がどのようなものであるかを確認するためには，当該ファイル全体を一旦ＲＡＭに読み込むことが不可欠である。したがって，仮に債務者が運営する中央サーバにてファイルの内容の確認作業を行うのだとすると，送信側コンピュータがファイルローグサーバに接続すると同時に，「共有フォルダ」内に蔵置されている全ファイルを，送信側コンピュータからファイルローグサーバにダウンロードすることが必要となるが，そのようなことをすれば回線がパンクしかねないこと並びにそのような大量のファイルを保存する記憶装置を購入又は借り受けるには天文学的な費用がかかり，実際的ではないことは明らかである。ii)　また，仮に，天文学的な費用をかけてそのような大容量の記憶装置を購入又は借り受け，かつ，他のインターネット利用者の迷惑を顧みずに「共有フォルダ」内に蔵置された全ファイルをダウンロードしたとしても，これが本件レコードの複製物をＭＰ３形式により圧縮して複製したファイルであるかどうかを確認するためには，ファイルローグサーバ内に本件レコードの複製物をＭＰ３形式により圧縮して複製したファイルを蔵置した上で，これと対比する作業を行わなければならない。しかも，同じレコードをＭＰ３化するとしても，ＭＰ３化するソフトウェア及びその設定によりさまざまな種類の電子ファイルが生成されるのであるから，これら１つのレコードごとに膨大な種類のＭＰ３ファイルを生成し（この作業自体，著作権・著作隣接権侵害とされる可能性がある上，利用者が送受信する可能性があるというだけで聞きたくもないＣＤを買わされることになるのも非常に辛い。），サーバに蓄積した上で，「共有フォルダ」からダウンロードしてきた全ての電子ファイルと，これらＭＰ３ファイルとを逐一参照していくことが必要となる。そのような作業が実際になしえないものであることは火を見るよりも明らかである。iii)　他方，クライアントソフトを仕様を変更することで，クライアント・コンピュータの側で本件レコードの複製物をＭＰ３形式により圧縮して複製したファイルを検索結果として表示させないことが可能となるかといえば，これも事実上不可能といわなければならない。これを実現するためには，送信側コンピュータに，「共有フォルダ」に蔵置されている電子ファイルと，ファイルローグサーバに蔵置されている本件レコードをＭＰ３化した電子ファイルとを照合させる必要があり，そのためには，ファイルローグサーバに蔵置されている本件レコードをＭＰ３化した電子ファイルを全てファイルローグサーバから送信側コンピュータにダウンロードすることが必要であるが，債権者が著作隣接権を有している楽曲全てにつきこれをＭＰ３化した電子ファイルを蓄積するほどの記憶装置を一般ユーザーが有していないのは公知の事実であって，そのような電子ファイルを全部ダウンロードさせて，それらの電子ファイルのいずれともマッチングしないということを「共有フォルダ」に蔵置されている全ての電子ファイルにつき照らし合わせるというのは，そもそも不可能である。また，いかにクライアントコンピュータに照合させるためとはいえ，債権者が著作隣接権を有している楽曲全てにつきこれをＭＰ３化した電子ファイルをユーザーにダウンロードさせること行為は送信可能化権侵害にあたる危険が高いといえる。
iv)債権者は，「債務者は，本件レコードの複製物であるかどうかを，正確にかつ自動的に判別するソフトウェアが開発されていないと主張して，自らの行為を正当化しようとするが，この主張は回避可能性がないことを根拠付けるものではないから，主張自体失当である」と主張する（３９～４０頁）。債務者は，「本件レコードの複製物であるかどうかを，正確にかつ自動的に判別するソフトウェアが開発されていない」と主張したのではなく，日本レコード協会から債務者に送付されたＣＤ－Ｒに記載の各音楽ＣＤをＭＰ３ファイルに圧縮したファイルの交換を事前に遮断する措置を講ぜよとの日本レコード協会からの要請に応ずるためには，レコード会社名，曲名，アーティスト名（交換を事前に遮断すべきファイルの情報として日本レコード協会から提供を受けたのはそれだけである。）を入力すれば，当該ＣＤに記録された音楽情報をＭＰ３ファイルに圧縮したファイルに圧縮したファイルを自動的に検出してくれる技術があることが不可欠であるが，債務者はそのような技術があることを知らないので，ご教示いただきたいと申し入れたのである（甲第１０号証）。債務者は，常にできることとできないことを明示して，できることには協力しましょうと申し向けているのである。それを拒んでいるのは，債権者の側なのである。


そして，日本レコード協会からはレコード会社名，曲名，アーティスト名が入力されたＣＳＶファイルを収蔵したＣＤ－Ｒを送付されたに過ぎない状況で，レコード会社名，曲名，アーティスト名（交換を事前に遮断すべきファイルの情報として日本レコード協会から提供を受けたのはそれだけである。）を入力すれば，当該ＣＤに記録された音楽情報をＭＰ３ファイルに圧縮したファイルを自動的に検出してくれる技術がなければ，これら音楽ＣＤをＭＰ３ファイルに圧縮したファイルの交換を事前に遮断する措置を講ずることなど不可能であることは，容易にわかることである。仮にそのような技術がなくとも音楽ＣＤをＭＰ３ファイルに圧縮したファイルの交換を事前に遮断する措置を講ずることが可能だというのであれば，その方法を債務者に指し示せばよいのである。債権者の真の目的が，違法なＭＰ３ファイルの送受信を防ぐことにあるのならば，おそらくそうするはずである。レコード会社を中抜きにしてアーティストとファンを直接結びつけることになりかねないＰ２Ｐ技術自体を潰す気ならば，そのような技術を知っていても教えないで，むしろＰ２Ｐ間のファイル送受信をサポートするサービス自体をやめるように圧力を加えるのが合理的であるが，債務者は債権者がそこまで悪辣な精神の持ち主ではあるまいと思っているので，債権者自身，当該ＣＤに記録された音楽情報をＭＰ３ファイルに圧縮したファイルを自動的に検出する技術を知らないのだと思っている。また，債権者の上記主張は，本件レコードの複製物であるかどうかを，正確にかつ自動的に判別する技術などなくても，本件システムが，本件レコードの複製物の送受信に用いられることを事前に防ぐことができるとするものと捉えられなくもない。しかし，送受信の対象とすべきファイルとすべきでないファイルとを峻別する技術なしに，送受信の対象とすべきでないファイルを送受信の対象から除外することが可能だなどというオカルト的なことをいわれても，オカルトの信奉者ではない債務者には対処のしようがない。


３　また，債権者は，「利用者によるファイル検索の際，ＭＰ３ファイルを検索結果として表示されないようにファイルローグサーバ又はクライアントソフトの仕様を変更すれば足り，これは技術的に困難なことではない」と主張する。1)　しかし，当該ファイルがＭＰ３ファイルなのか否かを判断する技術はない。Ｗｉｎｄｏｗｓ系のアプリケーションソフトでは，拡張子が「.mp3」となっているものをＭＰ３ファイルだと推定して取り扱っているに過ぎない。Ｗｉｎｄｏｗｓ系ＯＳにおいて，ファイル名はファイル内容によって何らの制限を受けておらず，ＭＰ３ファイルについて「.mp3」以外の拡張子を付けても何の問題もないこと，ファイル名はいつでも変更でき，また，一定の規則に従って自動的にファイル名を変更することを可能とするソフトウェアも広く出回っていることを考えると，拡張子が「.mp3」となっているファイルを検索結果として表示されないようにしてみたところで，意味があるとは思えない（利用規約で第三者の権利を侵害するようなファイルの送受信をやめるように謳われていてもこれに反して債権者の権利を侵害するようなファイルの送受信を行うような一部ユーザーが，「.mp3」という拡張子の付されたファイルは検索結果として表示されないように債務者のシステムが変更されたときに，「ファイル名に関する暗黙のルール」を遵守して，ＭＰ３ファイルを「共有フォルダ」に蔵置したＭＰ３ファイルに「.mp3」というファイル名を付しておくと考えるのは，あまりにもナイーブというべきであろう。ii)　また，利用者によるファイル検索の際，ＭＰ３ファイルを検索結果として表示されないような「措置を選択すると，他人の権利侵害とはならないファイルの送受信もできない事態が理論的には生じ得るが，現に本件サービスにおける検索結果として表示されるＭＰ３ファイルのほとんどすべてに本件レコードを含む市販ＣＤ等の違法複製物であることを示す表示がなされていることを考慮すれば，決して債務者に対して過大な負担を強いるものとは言えない」と主張する。しかし，仮に債権者の調査が「やらせ」「さくら」等を利用しないものであったとしても，債権者の調査結果は，本件システムの立上げ当初は，拡張子が「.mp3」であるファイルについては著作隣接権を侵害しないような形で送受信の供する利用者が少なかったということを意味するに過ぎず，将来にわたって，本件システムを拡張子が「.mp3」であるファイルについては著作隣接権を侵害しないような形で送受信の供する利用者が少ないままで終わるということを意味しない。むしろ，パソコン通信にせよ，インターネットにせよ，新しい情報通信サービスが立ち上がった当初は，違法又は社会的に推奨されない用途に役立つものとして取り上げられるも，そのことが推進力の１つとなって普及し始めるや，これを合法的かつ社会的に推奨されるべき用途に役立てるものが次々と現れたのであって，Ｐ２Ｐ間の「.mp3」を拡張子とするファイルの送受信についても同様のことが言えると考えるのが相当である。実際，平成１０年ころからインターネットサービスプロバイダが利用者に対し提供するレンタルサーバには著作者・著作隣接権者の許諾を得ない違法なＭＰ３ファイルが多くアップロードされてきたが，次第に，アマチュアバンドやインディーズバンドが自らの演奏を収録した楽曲のＭＰ３ファイルがネット上にアップロードされるようになってきている。では，そうなるまでの間，インターネットサービスプロバイダは，違法なＭＰ３ファイルを瞬時に検索してこれを公衆送信できなくなるようなプログラムを開発して違法なＭＰ３ファイルの送受信を遮断したのかといえばそうではなく，又，ＭＰ３ファイル（または，拡張子が「.mp3」であるファイル）全ての送受信を遮断したのかといえばそうでもない。むしろ，インターネット・サービス・プロバイダがこぞって，ＭＰ３ファイルの送受信全てを遮断していたとすれば，ＭＰ３技術が合法的に活用されることはなかったというべきであろう。インターネット法に詳しい平野晋氏は，国際商事法務２７巻７号８５３頁において，「ホーム・ビデオなどの先例が示しているように，新たな技術が出現する度にコンテンツ・プロバイダーは既得権の危機にさらされ，司法や立法による利害調整を要求してきたが，たとえコンテンツ・プロバイダの主張が通らずとも，結局は新たな技術の普及が新たな市場を生み出して，当事者全てにとってのWin-Winな状態が生ずるとの指摘もあ」り，また，「ＭＰ３／Ｒｉｏが，インディーズ系などの弱小あるいは無名アーティストにとってユーザーに訴求するための有用な技術であることも忘れてはならない」と述べている。このことは十分に斟酌されるべきである。iii)　また，債権者は，「利用者の送信するファイルが違法なものかどうか確認するすべがないシステムを自ら作り上げておいて」（４０頁）云々と債務者を非難する。しかし，中央サーバが把握する情報量を少なくすることによってＰ２Ｐ間のファイルの送受信を円滑化するというのは，ハイブリッド型Ｐ２Ｐシステムの中核をなす考え方であるから，これを否定することは，ハイブリッド型Ｐ２Ｐシステム自体を否定するに等しい。さらにいうならば，債権者の主張というのは，市民間の情報送信に携わる者は，自ら提供するサービスを経由する情報が第三者の権利を侵害するものかどうかを逐一確認し，第三者の権利を侵害する情報は全て送受信の対象から外さなければならないのであって，自ら提供するサービスを経由する情報が第三者の権利を侵害するものかどうかを確認することができないのであれば，そのようなサービスそれ自体を中断すべきとするものであるが，これは結局のところ，多数の市民が利用可能な情報送信サービスそれ自体を否定する考え方といえよう。多くの市民が利用可能な情報送信サービスをサポートする業者のうち，送信される情報の適・違法性を瞬時に判断し，違法な情報についてその送信を遮断するすべをもたないというのは債務者に特徴的なものではなく，むしろ全ての情報送信サービス・サポート業者に共通するものであり（例えば，ＮＴＴのような高度な技術と巨大な資本力を有する企業であっても，送信される情報の適・違法性を瞬時に判断し，違法な情報についてその送信を遮断する等の措置を講じていないことは公知の事実である。），そのことをもって「違法複製物を交換の対象とすることを織り込んでシステムを作り上げた」と見るのは，物の見方が歪んでいるとしかいいようがない。


iv)　債権者は，「利用者の送信するファイルが違法なものかどうか確認するすべがないシステムを自ら作り上げておいて・・・今度は，違法ファイルを極めて精密にしかも手軽に選別する方法がないから，自己には著作隣接権侵害を回避する方法がないなどと主張するものであり，このような主張が許されないことは明らかである」（４０～４１頁）というが，明らかでも何でもない。債務者は，他方で，違法ではないファイルの送受信を不当に拒めば利用者から抗議を受ける立場にあるのであり，また，債務者の個人的な利害を度外視するとしても，違法ではないファイルの送受信が不当に制約されることになれば善良なる市民の「表現の送り手」たる地位が侵害されることになるのであって，これを十分に慮る必要があるのである。この点，善良な市民の利益など意に介する必要がなく，自己の利益を追求するためであれば，他者の自由，他者の人権，他者の利益などどうなっても構わないと考える債権者とは立場が異なるのである。債務者としては，違法ではないファイルの送受信を不当に妨げることは避けないといけないので，違法ファイルとそうでないファイルとのふるい分けの手段を必要としているのである。
なお，債権者は債務者が求めている選別方法が「精密」に過ぎると非難しているようであるが，それは債権者の要求が精密なものである（本件レコードをＭＰ３形式で複製した電子ファイル全てについて，送受信の対象から外すように要求している。）以上やむを得ないというべきであろう。また，債権者は債務者が求めている選別方法が「手軽」なものであると非難しているようであるが，事前に，包括的に，違法ファイルを送受信の対象から外すためには，コンピュータが自動的に処理できるような選別アルゴリズムを開発する必要があることは明らかであり，また，それは１つ１つのファイルの違法性の判断を瞬時に行えるようなものでなければ，市民間の大量の情報送受信サポートサービスに組み入れることができないことも明らかである。債権者は，送受信される電子ファイルの違法性を，事後的に，債務者を責める目的で調べているに過ぎないから，実際に送受信されるファイルのごく一部について，これを目視して，内容をダウンロードし，再生し，ファイル名等から複製元である楽曲の種類をある程度見当つけた上で，これと再生された音声とを聞き比べて，その違法性の有無を判断すれば足りるが，実際に送受信されるファイル全部について，送受信される前にその違法性の有無を判断する場合は，そのようなゆとりはないのである。
v)　また，債権者は，「利用者は元となる音楽データの題名，著作者名，実演家とは無縁のファイル名・・・を付けることができる」と債務者は主張するが，「受信側ユーザーが自分のほしいファイルであると判断してダウンロードを決意するのは，ファイル名（ファイルパス名）によってそれが自分の求めている内容のものであるとすることができるからであ」って，「ファイルの内容を推知することができないファイル名（ファイルパス名）では，そもそもダウンロードされることがない」と主張するが，それは単なる債権者の憶測に過ぎない。アップロードされるファイルに関する情報は，ファイルローグシステムの中だけで交換されるのではない。インスタント・メッセンジャー等によって個別にファイル名に関する情報が伝えられることもあり得るし，（ファイル名によるフィルタリングが行われた場合には）フィルタリングを回避するためにファイル名の付け方に関して一種の準則のようなものがユーザー間に成立することだって考えられる（例えば，「宇多田」は全て「歌打」と置き換えるという準則が債務者の知らないところで成立した場合には，ファイル名をキーとしたフィルタリングは全く意味をなさない。）。vi)　また，債権者は，「本件サービスにおけるＭＰ３ファイルにおいて送信可能化がほとんどすべて違法であることに鑑みれば，『ある音楽データを思わせる内容のファイル名であっても，実際にコピーファイルとは断定できない』という問題は考慮に値しない」（４１頁）とか「仮に『宇多田ヒカル　traveling』とファイル名なのに実際には自作自演の音楽であるという場合があり得るとしても，そのようなファイル名を敢えて付けているファイルの送信可能化をしないことにしたところで不都合はない」と主張するが，事後的にみて外側から文句を付けているだけの債権者にとっては不都合はなくとも，本件サービスの提供者たる債務者としてはそうはいかない。特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律３条２項は，「権利が不当に侵害されていると信じるに足りる相当の理由」がある場合には情報送信を防止する措置をとっても情報発信者に対する損害賠償義務を免責される旨規定するが，「誤った削除等の措置が行われると，発信者の表現の自由が侵害されることともなりかねないため，要件はできる限り厳格にする必要がある」（大村真一他「『特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律』について」コピライト２００２年３月号２７頁のであり，債権者が送りつけてきた楽曲リストに含まれる楽曲のタイトルを構成する文字列がファイル名に含まれているというだけで，「権利が不当に侵害されていると信じるに足りる相当の理由」があるといえるのかは，疑問なしとはしない（例えば，「宇多田ヒカル　traveling」ではなく，「2001traveling」というファイル名が付けられている場合等）。
vii)　以上の点に鑑みれば，債権者の請求は，自己の権利が保全されるのであれば，第三者の権利などどうなってもよい，という身勝手なものであって，到底認められるものではないことは明らかである。
viii)　このように，本件レコードをＭＰ３形式にて複製した電子ファイルを本件サーバによる検索サービスの対象から外すなどして本件システムを利用したファイルの送受信の対象とすることはできないか，又は，そのためには関係ない情報の流通を大量に遮断するしかないことが明らかである。


平成１４年(ネ)第１５６７号　損害賠償請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１１年(ワ)第３８５７号）
判　　　　決
控訴人（第１審被告）　　　　　大正薬品工業株式会社
控訴人大正薬品工業株式会社訴訟代理人弁護士
品　　　川　　　澄　　　雄
控訴人（第１審被告）　　　　　日清キョーリン製薬株式会社控訴人ら訴訟代理人弁護士　　　吉　　　利　　　靖　　　雄控訴人ら補佐人弁理士　　　　　青　　　山　　　　　　　葆同　　　　　　　　　　　　　　中　　　嶋　　　正　　　二
被控訴人（第１審原告）　　　　山之内製薬株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　久　保　田　　　　　　　穰同　　　　　　　　　　　　　　増　　　井　　　和　　　夫同　　　　　　　　　　　　　　橋　　　口　　　尚　　　幸
主　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
次のとおり付加，訂正するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」（２頁１３行目から４頁下より６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決３頁１５行目から１６行目にかけての「（弁論の全趣旨）」を「（甲７，５７，弁論の全趣旨）」と改める。
２　同４頁５行目の「約４７％含まれている。」の次に改行の上，以下の文章を加え，同６行目冒頭の「(4)」を「(5)」と改める。
「(4)　控訴人製剤の製法
控訴人製剤の製法（混合順序及び混合割合）は，概略，次のとおりである。（乙４８，弁論の全趣旨）
ア　前記(3)の軽質無水ケイ酸以外の賦形剤成分１５０ｇを含水エタノール（水２０％ｖ/ｖ）６００mｌに溶解して粘稠な糊液を得る。この糊液に塩酸ニカルジピン微粉末２００ｇを混和分散させた後，軽質無水ケイ酸２００ｇを加え，ミキサーで練合。混和スラリーを４０℃で送風乾燥後，調粒して粒径０.５㎜ないし１.０㎜の粒状体を得る。
イ　アで得られた粒状体５００ｇを流動層造粒装置に入れ，前記(3)の軽質無水ケイ酸以外の賦形剤２.０％とエチルセルロース１.０％を含むエタノール・塩化メチレン溶液（塩化メチレン２０％ｖ/ｖ）をスプレーし，薬物放出制御被覆層を粒状体にして１０ないし１５％の割合で施す。
ウ　前記第一次コーチング終了後，粒状体を乾燥した後，更に前記(3)の軽質無水ケイ酸以外の賦形剤０.６％とポリビニルアセタールジエチルアミノアセテート３.４％を含むエタノール，塩化メチレン溶液（塩化メチレン２０％ｖ/ｖ）をスプレーし，薬物放出制御膜を粒状体に対して４％ないし８％施して第二次コーチングを完了させる。


エ　アの調粒過程で得られる粒状体（粒径０.５㎜以下）を，ハンマーミル粉砕機で微細化して得られた速放性の微粉末１５０ｇと，イ，ウで得られた徐放性顆粒４５０ｇをミキサーに入れ，ヒドロキシプロピルセルロース１０％を含む水溶液１５０mｌを加えてゆるやかに攪拌混合し，微粉末を顆粒の表面に付着させてニカルジピン持続性顆粒を調製する。４０℃で乾燥後，常法により４号又は３号カプセルに充填し，ニカルジピン２０㎎又は４０㎎を含むカプセル剤を得る。」３　同４頁１０行目冒頭から同１６行目末尾までを次のとおり改める。「　本件は，被控訴人が，控訴人らに対し，控訴人製剤には無定形塩酸ニカルジピンが全塩酸ニカルジピンの約４０％，そうでなくても実質的な割合，含まれており，控訴人製剤は本件発明の技術的範囲に属するから，その製造販売は本件特許権を侵害するとして，不法行為に基づく損害賠償及び不当利得の返還として，控訴人大正薬品に対して１億１３１８万２０００円及びこれに対する同社への本件訴状送達の日の翌日である平成１１年４月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，また，控訴人日清キョーリンに対して２０００万円及びこれに対する同社への本件訴状送達の日の翌日である平成１１年４月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ請求した事案である（なお，以下，特段の記載のない限り，控訴人製剤中の無定形塩酸ニカルジピン又は結晶形塩酸ニカルジピンの含有量という場合は，控訴人製剤中における全塩酸ニカルジピン中の各含有量を意味するものとする。）。原審は，控訴人製剤には最低でも２１.７％以上の無定形塩酸ニカルジピンが含有されており，控訴人製剤は本件発明の技術的範囲に属すると判断した。そして，控訴人大正薬品に対する不当利得返還請求のうち原審で請求を拡張した６９５万４０００円の遅延損害金の起算点を，請求を拡張する旨の準備書面が控訴人大正薬品に送達された日の翌日である平成１３年３月１５日としたほかは，被控訴人の控訴人らに対する請求をすべて認容したため，控訴人らが控訴を提起した。」４　同４頁下より７行目全部を「(2)　控訴人製剤は無定形塩酸ニカルジピンを含有しているか。」と改める。
第３　争点に関する当事者の主張
次のとおり原判決の訂正等をし，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第３　争点に関する当事者の主張」（４頁下より４行目から１９頁１０行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正等
(1)　原判決４頁下より４行目の「（本件発明の技術的範囲）」を「（本件発明の技術的範囲は，①無定形塩酸ニカルジピンの含有量，②無定形塩酸ニカルジピンの生成方法の観点からの限定を受けるか。）」と改める。(2)　同８頁１３行目の「乙第２号証」を「乙１，２」と改める。(3)　同９頁２行目から３行目にかけての「平成４年１１月１３日に特許出願している方法（特開平６－１５７３１３号，甲１１号証）」を「平成４年１１月１３日に特許出願し，平成１１年６月１１日に登録を受けた方法（特許番号第２９３９０６９号。乙４８がその特許公報）」と改める。
(4)　同１１頁１１行目，同１４行目及び同１６頁１８行目の各「粉末Ｘ線回折法」をいずれも「粉末Ｘ線回折測定法」と改める。
(5)　同１４頁８行目の「１６５℃の」を「１６５℃までの」と改める。
２　当審における当事者の主張
(1)　争点(1)（本件発明の技術的範囲は，①無定形塩酸ニカルジピンの含有量，②無定形塩酸ニカルジピンの生成方法の観点からの限定を受けるか。）について
【控訴人らの主張】
ア　本件発明の技術的思想は，無定形ニカルジピン及びその塩が既知の結晶形ニカルジピン及びその塩に比べて腸内溶解度が２倍大であることの発見を，胃内では溶け出さず腸内に至って初めて溶解し吸収をなだらかにする製剤手段と組み合せて利用させることにより，ニカルジピンの有効血中濃度の持続化を図ったものである。したがって，ニカルジピンの無定形化比率と腸内溶解度の改善効果ひいては持続性効果とは比例関係にあるから，無定形物の含有量が低い場合には持続性効果も低いのが道理である。そして，５％や１０％程度の持続性効果の付加が実用的に意味があるとはいえないから，５％や１０％程度の無定形化が持続性製剤とするために有効な手段ということはできない。
また，本件発明の明細書には，含有塩酸ニカルジピンのすべてが無定形の場合に限定した実施態様の記載しかなく，２１.７％程度の無定形塩酸ニカルジピンの存在で，無定形塩酸ニカルジピンが１００％存在する場合と同等の作用効果を奏し得ること（すなわち，生物学的同等性が１００％無定形含有の場合と同じレベルの持続性製剤化ができること）を窺わせる記載も見当たらない。したがって，少なくとも「本件発明の作用効果を生じない」ような場合は，明細書に下限値の記載があるか否かを問わず，本件発明の技術的範囲に属しないと解すべきである。
それでは，本件発明の作用効果を生じないことが明らかな量とは，どの程度であると解すべきか。それは，特許法２条が発明の定義として規定している「技術的思想の創作」であり，かつ「高度なもの」と認め得る量以上の量，すなわち，特許出願以前の技術水準と比較して格別顕著な優れた技術的作用効果を奏し得たと認め得る程度以上の量である。特許出願前の技術水準でも，一定レベルの生体内吸収が図れた結晶形塩酸ニカルジピン含有製剤は技術的思想として既知であったところ，その生体内吸収性を無定形化により一歩進めたという本件発明の場合，それは含有塩酸ニカルジピンが結晶形ばかりである既知の通常製剤と比較して，実用的に意味のある持続性効果が付加されていると認め得る量である。イ　本件明細書には，すべての塩酸ニカルジピンが無定形である場合しか記載がなく，本件発明の作用効果を生じないことが明らかである下限量の認定ができなければ，無定形物の必要量が無制限であると解してはならず，全部無定形物であるか，それと均等と認められる範囲以外の部分については，発明が完成するに至っていなかったと解すべきであり，その範囲に至らない限り，上記発明を利用したと解するのは誤りである。


ウ　控訴人製剤が，本件発明の実施品である被控訴人製品と同一の作用効果を奏しているのは，控訴人製剤が本件発明の要件を充足しているからではなく，三重被覆製剤技術という独自の製剤技術によってもたらされたものである。結晶形塩酸ニカルジピンでも腸液中で無定形塩酸ニカルジピンの半分以上溶解する。そして，結晶形塩酸ニカルジピンに，控訴人製剤で溶解補助剤として使用しているＣＭＥＣを添加すると，無定形塩酸ニカルジピンより多く腸液中に溶解させることが可能となる。すなわち，溶解補助剤ＣＭＥＣを添加すれば，塩酸ニカルジピンを無定形化した場合と同程度以上の溶解度上昇効果を苦もなく達成できるのである（乙６４）。
【被控訴人の主張】
ア　本件発明は，塩酸ニカルジピンの無定形が，腸内における溶解・吸収性に優れていることを見出すことによって成立した。一般に製剤は，含有する有効分子があらかじめ定められた血中濃度を達成するように設計される。塩酸ニカルジピンの吸収性を高めるには，溶解補助剤のような他の手段を併用することもできるが，現に無定形が含有されている場合には，無定形の吸収性と他の手段による吸収性の向上が協働して，所定の血中濃度を達成するのである。控訴人製剤において，もし４０％の無定形塩酸ニカルジピンが存在していないとすれば，当然，所定の血中濃度を達成することはできない。無定形塩酸ニカルジピンが含有されていることにより，製品として販売可能な特性を有しているのである。仮に控訴人製剤に，原判決のいう最低限度の２１.７％しか無定形塩酸ニカルジピンが含まれていなかったとしても，約２２％の無定形塩酸ニカルジピンが除かれるとすれば，全体として塩酸ニカルジピンの投与量が不足する上，腸溶性被覆が崩壊した際に迅速に溶解する無定形が存在しなくなるため，濃度の上昇が不十分となろう。
イ　特許権の解釈の原則として，特許発明をそのまま使用していれば，同時に他の技術を併用していたとしても，侵害を免れることはできない。仮に特許発明の割合が低いことによって，特許発明の作用効果を一切使用していないというのであれば，そう主張する当事者に立証責任があるが，控訴人らはそのような立証を一切行っていない。また，無定形塩酸ニカルジピンを使用すれば，少なくとも使用した割合で溶解・吸収性が増大することは争いがない。無定形塩酸ニカルジピンは迅速に溶解するので，腸溶性被覆が崩壊した直後に，高い腸内濃度を実現し速やかな吸収をもたらし，その含有率以上に吸収性を向上させると考えられるが，その点は別論としても，本件では約４０％の無定形が使用されている場合（原判決のいうように，仮に最低限の可能性として約２２％の場合を含めるとしても），実質的な割合であることは明らかであり，本件発明を使用していることを否定できるはずがない。
(2)　争点(2)（控訴人製剤中に無定形塩酸ニカルジピンは含有されているか。）について
【被控訴人の主張】
ア　融解熱ＤＳＣ測定法について
(ア)　控訴人製剤の製造工程では，軽質無水ケイ酸が用いられている。軽質無水ケイ酸は，多孔質の物質であって，表面に水酸基を有し，医薬化合物を吸着して無定形化する性質を有する（甲９の１・２）。控訴人製剤の製造工程において，ＣＭＥＣ及び塩酸ニカルジピンなどを溶解した含水エタノール溶液は，べとべとした油状物となり取り扱いにくくなるので，このような成分に軽質無水ケイ酸を用いると，それが液状物を吸着し，取り扱いやすい固体状の混合物にするということはあろう。
含水エタノールに溶解した塩酸ニカルジピンの分子は，軽質無水ケイ酸の多孔質の表面に自由に接触することができる。含水エタノールが蒸発するにつれて，塩酸ニカルジピンの少なくとも一部は，軽質無水ケイ酸の表面を覆い，吸着され保持される。軽質無水ケイ酸は，通常，液状成分を吸着する目的で使用されるのであるから，有機化合物を吸着する性質の強い軽質無水ケイ酸表面が，このような有機化合物の溶液に浸された状態から乾燥する場合，その活性な表面を有機化合物に触れないように維持することは不可能である。すなわち，控訴人製剤の製造工程においては，塩酸ニカルジピンが溶媒に部分的に溶解し，溶解した塩酸ニカルジピンは軽質無水ケイ酸に吸着されること，及び溶液中の混在成分により結晶化を妨げられることなどの理由により，溶解した塩酸ニカルジピンは，乾燥後も無定形のままである。このように軽質無水ケイ酸が存在する場合には，たとえ乾燥工程において種結晶が存在していたとしても，溶解していた塩酸ニカルジピン分子は軽質無水ケイ酸表面に吸着保持され，無定形体として維持されるのである。甲５３の鑑定意見書では，甲５１及び５２のモデル実験結果から，含水エタノールに溶解している塩酸ニカルジピンの量と，混合物を乾燥したサンプル段階でのフーリエ変換赤外吸収分光法（フーリエ変換赤外分光光度計を用いて用いて測定したもの。ＦＴ/ＩＲ法ともいう。以下「赤外吸収分光法」という。）により測定される無定形塩酸ニカルジピンの量とが実質的に一致し，さらに，同じサンプルについてのＤＳＣ（Differential　Ｓcanning　Ｃalorimeter。示差走査熱量計）測定から得た無定形塩酸ニカルジピンの量とも一致している。控訴人製剤の製造方法は，塩酸ニカルジピンを少なくとも部分的に溶解し得る溶剤中で混合し，溶液を軽質無水ケイ酸と接触させるという，製品中に無定形を包含することが当然予想される工程を採用しているのである。(イ)　控訴人製剤の融解時に，融解熱以外の熱の変動を生ずるか否かについては，控訴人製剤と同じ状態の試料について検討しなければ意味がない。すなわち，控訴人製剤の軽質無水ケイ酸は，塩酸ニカルジピンを溶解した含水エタノール溶液に浸され，表面に塩酸ニカルジピンを吸着保持する状態で乾燥されている。この状態の軽質無水ケイ酸の吸着能力を，何も吸着していない軽質無水ケイ酸と塩酸ニカルジピンを粉末状態で混合した試料における軽質無水ケイ酸の吸着能力によって判断することはできない。
(ウ)　固体状態の混合であっても，軽質無水ケイ酸と塩酸ニカルジピンを均質になるように乳鉢で混合すると無定形化が起きることは，粉末Ｘ線回折測定法（甲３２）及び赤外吸収分光法（甲５６）により確認されている。試料作成時の無定形化の可能性を常に考慮しなければならない。
(エ)　ＣＭＥＣの共存は，溶解した塩酸ニカルジピンの再結晶化を妨害することはあっても促進することはない（甲４１）。融解熱ＤＳＣ測定法と異なり，加熱融解という操作を伴わず，含水エタノールを乾燥除去しただけの状態で，無定形塩酸ニカルジピンが生成している事実が証明された点に赤外吸収分光法適用の大きな価値がある。


(オ)　控訴人の「吸着熱仮説」について反論するに，控訴人製剤中では，塩酸ニカルジピンの約４０％は初めから（製造工程の完了後）無定形のものとして軽質無水ケイ酸に吸着しているのであるから，これを加熱したところで，今更それが融解の際に軽質無水ケイ酸に吸着し，吸着熱を発生するはずがない。吸着熱というものがあるなら，製造工程中に発生し，測定されないまま終わっている。
イ　ガラス転移点ＤＳＣ測定法について
ガラス転移点ＤＳＣ測定法の本質的な問題は，ガラス状態なるものが，結晶状態のような物質に固有の状態ではない点にある。塩酸ニカルジピンの結晶とは，塩酸ニカルジピン分子のみが集まり特定の結晶構造を形成している状態を意味する。控訴人製剤中の塩酸ニカルジピンは，最初に材料として使用した結晶粒がそのまま残っているものであるから，医薬品として使用可能な純度の結晶である。周囲に何が存在しようと，塩酸ニカルジピン結晶の粒子は，一定の融点及び融解熱を示す。ここに結晶融解熱測定を信頼してよい根拠がある。
これに対し，ガラス状態とは，物質が結晶構造を形成することなく，分子の運動が凍結されて固化した状態である。固化の過程（例えば冷却速度）によっても，ガラス転移点は異なる。混合物では，混合物としてのガラス転移点が存在し，混合の割合によって変動する（ゴードン・テーラー則）。各成分の固有のガラス転移点が現れるのではない。
また，ガラス転移点は，化合物に固有の数値ではなく，混合の有無，吸着の有無，ガラス化された履歴などにより変動するものである。控訴人製剤は，ＣＭＥＣ，アラビアゴム，塩酸ニカルジピンを含水エタノールに溶かして製造しているのであるから，分子状に混合している。その分子状に混合した混合物が軽質無水ケイ酸に吸着しているのであるから，純粋な塩酸ニカルジピンと同じ温度にガラス転移点が観察されるはずがない。けだし，塩酸ニカルジピン分子が軽質無水ケイ酸に吸着された状態を想定すると，吸着された分子の運動性と塩酸ニカルジピン分子のみが集合した相での分子の動きやすさには，当然相違があると考えられる。他の物質と混合していたり，あるいは吸着などの相互作用が存在する物質につき，一定のガラス転移点を想定することはできない。控訴人製剤のような複雑な混合物に適用することは現実的でない。
さらに，ガラス転移点における段差は，変化が小さく，他の原因によるベースラインの変動と区別することが困難である。
ウ　粉末Ｘ線回折測定法について
控訴人らは，粉末Ｘ線回折測定法によれば，控訴人製剤には無定形塩酸ニカルジピンが実質的に含まれていないと主張する。しかし，粉末Ｘ線回折測定法は，一般的に定量的測定法としての信頼性が低い。また，本件の測定結果において，複数のピークから異なる数値が得られるので，全体として信頼性がない。粉末Ｘ線回折測定法では，同一のサンプルを測定しても，複数のピークの相対強度が変動することがしばしば経験される。つまり，ピークの有無については比較的信頼性があるが，ピーク強度については信頼性が低いのである。定量性が担保されるためには，したがって，複数のピークで相対強度が一定していること，すなわち，複数のピークについて，実質的に一致する定量値が得られることを確認することが重要である。そして，定量のためには検量線が必要である。すなわち，軽質無水ケイ酸などの賦形剤を測定すべきサンプルと同じ状態で含み，かつ，無定形塩酸ニカルジピンと結晶形塩酸ニカルジピンの割合が既知の標準サンプルを用意しなければならない。ところが，標準サンプルを作成する段階で，結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸を均質に混合する必要を生じる。この工程において，秤量し添加した結晶形塩酸ニカルジピンの少なくとも一部が軽質無水ケイ酸と混合されることにより無定形化してしまう。つまり，本質的に信頼性のある標準サンプルの調製は不可能なのである。
エ　偏光顕微鏡観察法について
控訴人らは，偏光顕微鏡観察法により，控訴人製剤には無定形塩酸ニカルジピンが存在しない（観察されない）ことが確認されると主張した。しかし，実験条件により，かえって無定形塩酸ニカルジピンと推定される粒子が観察されることが明らかとなった。
【控訴人らの主張】
ア　融解熱ＤＳＣ測定法について
(ア)　賦形剤，特に軽質無水ケイ酸が含まれる控訴人製剤について，融解熱ＤＳＣ測定法を用いると，融解熱量が理論値に比して低く観測されるが，その測定結果は，融解熱ＤＳＣ測定法の本質的欠陥に由来する見かけだけの融解熱量の低下であり，無定形塩酸ニカルジピンの存在を示すものではない。乙４４は，これを裏付ける重要な証拠である。
融解熱ＤＳＣ測定法は，通常は結晶形塩酸ニカルジピンの定量法として機能する。しかし，ある種の賦形剤，特に軽質無水ケイ酸が混在する混合物試料については，観測される融解熱量が結晶形塩酸ニカルジピンの存在量に対応する理論値より大幅に低下する欠陥がある。
(イ)　乙４２は，問題の吸着熱が，仮に１００％結晶形塩酸ニカルジピンの融解熱を測定しても，その融解熱理論値（約８５ｊ/ｇ）を少なくとも１４ないし２２ｊ/ｇ低下させ，無定形塩酸ニカルジピンが最低でも約１７ないし２６％存在しているかのような，実体を反映しない，信頼性のない分析結果を生じさせるほどの大きな発熱であることを明示している。
もっとも，粘い水飴状の塩酸ニカルジピン融体と嵩高い微粉末状の軽質無水ケイ酸を短時間内に完全一様に混合，接触させることは極めて困難なため，混合の程度，つまり実験の巧拙に応じて観測される発熱量の変動幅が大きく，この種の実験方法は定量的な分析法ではあり得ないが，仮に実験技術が向上し，吸着熱をより正確に測定できるようになれば，２２ｊ/ｇを超える発熱量が検知され，ついには無定形成分の存在量がゼロと認められる可能性もある。(ウ)　控訴人製剤に無定形塩酸ニカルジピンが含有されているとする被控訴人の主張は，甲６のモデル組成物についての測定結果からの類推によってではなく，無定形塩酸ニカルジピンの存在そのものの実証がなされない限り，科学的には容認され得ないものであるが，現在に至るも被控訴人から無定形塩酸ニカルジピン実在の実証はなされていない。甲６の，控訴人製剤について，ＤＳＣ測定して得た融解熱が，塩酸ニカルジピンの全部が結晶形であるとした場合の理論値の約６０％であるという現象は，軽質無水ケイ酸が影響してＤＳＣ測定融解熱を低く観測させたものであり（乙２），無定形塩酸ニカルジピンが含有されていることの裏付けとはならない。


被控訴人は，乙２における融解熱測定値低下の原因は，実験試料を乳鉢内での普通の混合によって調製する際に約４０％も無定形化したためである旨主張するが，その根拠とする甲５６は，非日常的な「強い磨り潰し混合」を行ったものである。他方，乙２の実験では，日常的な普通の軽い混合，すなわち「強い磨り潰しをしない混合」により試料調製をしているから，被控訴人の主張は失当である。分析用試料調製時の乳鉢混合は，被控訴人の甲各号証の実験でも行われているから，被控訴人の論法によれば，同様に「混合時の無定形化」が甲各号証の実験でも起こっていることになり，自ら甲各号証の信頼性をも否定するものである。被控訴人は，甲９を引用して，軽質無水ケイ酸は，これに接触する結晶を無定形化する作用がある旨主張するが，甲９は約５０日という途方もない長時間をかけたときに見られた変化であり，数分程度の乙各号証の実験用試料調製のような，短時間内の固体粉末の軽い混合接触では，無定形化は起こらない。(エ)　控訴人らは，乙４４の実験において，等重量の結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸を「標準混合」（固体試料を室温で乳鉢・乳棒を用いて数分間，殊更強い磨り潰し操作を加えずに軽く混合すること）し，これに赤外吸収分光法を適用して無定形塩酸ニカルジピンが存在しないことを確認した後，同じ検体，すなわち無定形塩酸ニカルジピンが含まれていないことが証明されている検体に融解熱ＤＳＣ測定法を適用すれば，その融解吸熱量が理論値よりも約３２％過少に測定されることを実証した。これは，融解熱ＤＳＣ量の過少測定の原因が結晶形塩酸ニカルジピンの軽質無水ケイ酸との室温混合・接触による無定形化にあるのではなく，融解熱ＤＳＣ測定法自体の何らかの原理的欠陥に由来することを示している。乙４４の実験は，第三者分析機関である株式会社島津テクノリサーチによって再検証された（乙６３）。すなわち，同社は，結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸の等重量「標準混合物」に赤外吸収分光法を適用し，無定形塩酸ニカルジピンの不存在を確認した後，融解熱ＤＳＣ測定実験を行い，この試料に約４６％の熱量欠損を観測した。
これに対し，甲５１，５２は，被控訴人の主張に都合がよいように，塩酸ニカルジピンが過大に６６％も溶解する溶媒系を設定し，乾燥工程において結晶に戻るための種結晶がないという全く異なる状態となるよう設計した実験であり，到底，控訴人製剤の製造工程での現象を推理する根拠となり得るモデル実験とはいえない。
また，結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸の物理混合の均一性は，少なくとも「標準混合」のレベルでは塩酸ニカルジピンの無定形化と関係しない。ところが，融解熱ＤＳＣの欠損量は，明らかに物理混合の均一性に関係する。さらに，通常，ＤＳＣ測定に供する検体は，測定セル中で一定の機械的な圧力をかけてペレット状に成型される。その際，２種の物質の混合状態が，加圧された試料中に含有される空気量に影響されるとは考えられない。そもそも，融解熱ＤＳＣ量が過少に測定される原因が不均一な混合にあるとすれば，混合の均一度が上がるほど欠損熱量が減少しなければならないが，実際はこの逆である。(オ)　融解熱ＤＳＣ測定法が，結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸の物理混合物に対して過少な融解吸熱量を示す原因として，控訴人らは，「吸着熱仮説」を提唱した。すなわち，結晶形塩酸ニカルジピンがその融点近傍（約１７０℃）で一挙に融体（液体）となるとき，流動性を得た塩酸ニカルジピン分子が軽質無水ケイ酸粒子の表面に吸着して吸着熱を発生し，この発熱により結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量（負の熱量）の一部が相殺され，理論値より過少な融解吸熱量が観測されるという仮説である。そして，乙４２によると，高温における塩酸ニカルジピン融体と軽質無水ケイ酸の混合・接触に伴い，被控訴人側の実験（甲４２）の約１０倍，すなわち１４ないし２２Ｊ/ｇにも達する発熱が観測された。これは，融解熱ＤＳＣ量の過少観測量である約３５Ｊ/ｇを定性的に説明するのに十分な発熱量である。
乙４２の実験では，塩酸ニカルジピンの融点という高温度で液化した粘性の大なる塩酸ニカルジピン融体と嵩高い軽質無水ケイ酸との混合に実験技術的困難があり，定量的に吸着熱の全部を測り切ることができない。しかし，実際の分析試料についての融解熱ＤＳＣ測定の場では，加熱する前の室温において固体粉末の状態でよく混合してから加熱して融解熱を測定するから，混合操作に伴う問題はない。すなわち，実際の融解熱ＤＳＣ測定では，初めからよく混ざっている分析試料を加熱して，加熱時の「個体ー液体」接触を生じさせるから，吸着も多くなり，吸着熱量は乙４２で確認し得た熱量よりずっと多くなると技術常識的に十分予測できる。
(カ)　被控訴人は，控訴人製剤の製造工程で，約４０％の塩酸ニカルジピンが溶剤である含水エタノールに溶解し，乾燥（溶剤の蒸発）過程で溶解していた塩酸ニカルジピンが軽質無水ケイ酸に吸着して軽質無水ケイ酸表面を覆い尽くし，表面の性質を変える。つまり，軽質無水ケイ酸は新たに塩酸ニカルジピンを吸着すべき表面を持たず，したがって，吸着熱による融解熱ＤＳＣの欠損現象も起こらない。乙４４などの実験結果は控訴人製剤には該当しないとの見解を示す。しかしながら，控訴人製剤は，軽質無水ケイ酸のみならず，それ以外のＣＭＥＣなどの賦形剤を軽質無水ケイ酸の倍量近く含み，それらも大部分溶剤に溶解する。実際の製造工程では，まず，ＣＭＥＣなどを溶剤に溶解させ粘稠な糊液とし，これに結晶形塩酸ニカルジピンを混和分散させ，最後に軽質無水ケイ酸を加えている。したがって，溶解した塩酸ニカルジピンが他の物質に吸着されるとしても，そのすべてが軽質無水ケイ酸に吸着することや，軽質無水ケイ酸の表面がすべて塩酸ニカルジピンに覆い尽くされることもあり得ない。甲３６によると，溶剤に溶け込んだ塩酸ニカルジピンの分子数は，溶剤の分子数（水の分子数とエタノールの分子数の和）の２％に満たないのであり，これだけしか溶剤中に存在せず，また，吸着力もそれほど強くない塩酸ニカルジピンが軽質無水ケイ酸表面への吸着で主要な役割を演ずるはずがない。


この事情は，溶剤の蒸発過程でも変わらない。溶剤が蒸発，減少しても，溶剤に溶け得る塩酸ニカルジピンの比率（溶解度）は基本的に変わらないからである。水より沸点の低いエタノールが早く蒸発し，塩酸ニカルジピンはエタノールに比べて水により溶け難いから，塩酸ニカルジピンの溶剤に対する溶解度は乾燥が進むほど低下する。溶剤の蒸発に伴い，塩酸ニカルジピンは溶液系から析出し固体化するが，種結晶の存在下では無定形固体となるより再結晶化する可能性が高い。乾燥後期に，系内の水やアルコール分子が少なくなり，軽質無水ケイ酸表面から脱着する段階では，自由に動き回って軽質無水ケイ酸表面に接近し，吸着し得る塩酸ニカルジピンの分子はほとんどない。なぜなら，塩酸ニカルジピンのような非揮発性分子が，その融点やガラス転移点以下の温度で自由に動き回るためには，溶剤に溶けていなければならないが，乾燥後期のわずかになった溶剤に溶け込み得る塩酸ニカルジピンの量は更にわずかになるからである。したがって，控訴人の製造工程で一部の塩酸ニカルジピンが溶解したとしても，溶解量をはるかに上回る量の結晶形塩酸ニカルジピンが種結晶として存在するから，溶解した塩酸ニカルジピンが乾燥工程において結晶形塩酸ニカルジピンに戻り，乾燥後も無定形に維持されるようなことはあり得ない。
イ　ガラス転移点ＤＳＣ測定法について
(ア)　ガラス転移点ＤＳＣ測定法は，無定形塩酸ニカルジピンの公正かつ唯一の直接測定法である。乙２４が明示しているように，ガラス転移点ＤＳＣ測定法における標準誤差は，製剤全重量に対して約３％であり，控訴人製剤と同様に約７０％製剤他成分（プラセボ）を含む混合物の状態であっても，製剤中の塩酸ニカルジピンについての標準誤差１０％を確保でき，測定精度に実質的な問題はない。むしろ，測定対象が製剤他成分との混合物であることを考慮すれば，融解熱ＤＳＣ測定法の測定値と比べて，より的確であるともいえる。控訴人らは，控訴人製剤における無定形塩酸ニカルジピンの存否を，ガラス転移点ＤＳＣ測定法で測定し，この方法では無定形塩酸ニカルジピンが検出されないこと，すなわち検出限界（約１０％）以上の無定形塩酸ニカルジピンは存在していないことを実証した。被控訴人の提出した甲３５，３６も，上記結果を裏付けるものである。
(イ)　被控訴人は，ガラス転移点ＤＳＣ測定法について，ガラス転移点における熱的変化が微小であるから信頼性が低いとするが，単位重量の純粋な無定形塩酸ニカルジピンがガラス転移点で示すＤＳＣ段差の大きさは，同重量の純粋な結晶形塩酸ニカルジピンが融点で示す吸熱ピークの深さの約４０分の１である。この意味では，融解熱ＤＳＣ測定法に比して微小な変化を分析することに相違はないが，現在の技術では，熱量変化が微小であることはあまり問題にならない。測定装置と実験技術が良ければ，検体総重量の０.１％以下の結晶形塩酸ニカルジピンさえ検出することは容易である。
(ウ)　また，塩酸ニカルジピンは，約１７０℃の融点付近でも粘稠な水飴状液体である。まして，約１００℃のガラス転移点付近では，液体とはいえ，ほとんど固体（ガラス）と変わらない極度に高粘性の物質であり，軽質無水ケイ酸の微細孔に侵入して吸着など起こし得ない。温度の上昇とともに徐々に粘性が低下し，軽質無水ケイ酸との吸着が徐々に起こるため，ＤＳＣチャート上では発熱ピークとしては観測されない。結晶形塩酸ニカルジピンでは，融点で固体から比較的低粘性の液体に一挙に変化するために，軽質無水ケイ酸への吸着も一挙に起こる。(エ)　さらに，被控訴人は，ゴードン・テーラー則によると，ガラス転移点は変動するから信頼できないとするが，控訴人製剤中のＣＭＥＣは水やアルコールなどごく一部の溶剤にしか溶けない高分子であり，仮に高温で塩酸ニカルジピンを融液として，これとＣＭＥＣとの混合を試みても，溶け合うことはまずあり得ない。高温の融液で溶け合わないものが，低温で分子状態に混合した固体（固溶体）を形成するはずもない。これは，製造工程で，塩酸ニカルジピンとＣＭＥＣとが，含水エタノールという共通な溶剤中で溶け合っていても同じことである。控訴人製剤にはゴードン・テーラー則が妥当しないことは明らかである。
ウ　粉末Ｘ線回折測定法について
(ア)　粉末Ｘ線回折測定法による結晶形塩酸ニカルジピンの直接定量について，単一ピークでの測定で定量性があることは，学術文献でも一般に認められているし，米国薬局方でも定量法として認められている。更に粉末Ｘ線回折測定法による結晶形塩酸ニカルジピンの直接定量の妥当性については，専門家による公証も受けている。乙７，１０などにより，控訴人製剤中の塩酸ニカルジピンは，その９５％以上が結晶形であることが，回折角７.７度及び１３.９度の二つのピークについて実証，確認されているし，乙５２の図１及び図２のように，検量線もきれいに確立されている。
(イ)　また，乙１４において理論的に割り出された相対強度曲線と，甲３２において実測された軽質無水ケイ酸の共存量増加に対応して減少していく実測Ｘ線回折強度の平均値は，よく一致し，粉末Ｘ線回折測定法の結晶形塩酸ニカルジピンについての良好な定量性を大局的に示している。被控訴人は，粉末Ｘ線回折測定法によるＸ線回折強度の変化が結晶形塩酸ニカルジピンの存在量とよく相関し，定量性が支持されていることをさておいて，軽質無水ケイ酸を同一の化学組成の石英砂で置き換えたときに観測されるわずかなＸ線回折強度の差異に目くじらを立てるものである。軽質無水ケイ酸は完全な非結晶性（無定形）であり，他方，石英砂は高度に結晶性であり，これらの物質がＸ線吸収に関して全く異なる効果を示すことは当然である。甲３２が示した結果は，まさに軽質無水ケイ酸と石英砂とのＸ線吸収の差に由来するものであり，塩酸ニカルジピンの無定形化とは何の関係もない現象である。
(3)　争点(3)（損害及び不当利得の額）について
【被控訴人の主張】


控訴人製剤は，先発品である被控訴人製剤と生物学的同等性を有することを前提として承認され販売されている。腸溶性成分につき，もし約４０％の無定形塩酸ニカルジピンを除くならば，残りの６０％では塩酸ニカルジピンの量がそもそも不足し，先発品との生物学的同等性を達成し得ず，全体として販売することが許されなくなる。本件発明を使用することによって，販売可能な製品としての特性を有するのであるから，算定される損害の全額につき賠償責任を認めることは当然である。
【控訴人らの主張】
一般に後発品製剤は，先発品製剤の薬効についての生物学的同等性に基づいて承認されるものであるが，薬効についての生物学的同等性がある場合であっても，異なる構成の製剤である場合が当然にあり得るから，先発品と同様の持続的な生物学的同等性があることのみに基づいて，後発品製剤が，製剤化技術も含めて先発品製剤と完全に同一構成であるとする予断は誤りである。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件発明の技術的範囲は，①無定形塩酸ニカルジピンの含有量，②無定形塩酸ニカルジピンの生成方法の観点からの限定を受けるか。）について当裁判所も，製剤中の無定形塩酸ニカルジピンの含有量が極微量で本件発明の作用効果を生じないことが明らかであるような場合を除いて，当該製剤は本件発明の技術的範囲に含まれ，無定形塩酸ニカルジピンの含有量や生成方法の観点からの限定を受けることはないものと判断する。
その理由は，次のとおり原判決の訂正等をし，当審における控訴人らの主張についての判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第４　争点に対する当裁判所の判断」の「１　争点(1)（本件発明の技術的範囲）について」（１９頁１３行目から２５頁５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正等）
(1)　原判決２３頁２２行目の「持続性剤」を｢持続性製剤｣と改める。(2)　同２４頁１行目の｢結晶形ニカルジピン｣を｢結晶形塩酸ニカルジピン｣と，同１６行目の「持続製剤」を｢持続性製剤｣と各改める。(3)　同２５頁１行目の｢欠点がみられた｣」の次に｢（同号証４欄２３行ないし２７行）」を加える。
（当審における控訴人らの主張についての判断）
(1)　控訴人らは，ニカルジピンの無定形化比率と腸内溶解度の改善効果ひいては持続性効果とは比例関係にあるから，無定形物の含有量が低い場合には持続性効果も低く，無定形塩酸ニカルジピンの含有量が，含有塩酸ニカルジピンが結晶形ばかりである既知の通常製剤と比較して，実用的に意味のある持続性効果が付加されていると認め得る量でなければ，本件発明の技術的範囲に属しないと主張する。しかし，引用に係る原判決「事実及び理由」第４の１(1)，(2)，(5)のとおり，本件明細書中には，製剤の全ニカルジピン中の無定形物の含有割合等について何らの限定を加えているような記載は見当たらず，かつ，本件発明が無定形塩酸ニカルジピンに腸管粘膜からの吸収性に富み優れた持続性効果を有することを見出した点に特徴があることからすると，控訴人製剤が無定形塩酸ニカルジピンを含有していると認定された場合（もとより，当裁判所も無定形物の必要量が無制限と解するわけでないことは，引用に係る原判決２２頁２行目ないし５行目で判示したとおりである。），それにもかかわらず控訴人製剤において，腸管粘膜からの吸収性に富み優れた持続性効果を有するといった効果を奏しないような特段の事情が認定できない限り，控訴人製剤は本件発明の技術的範囲に属するというべきである。そして，控訴人製剤についてかかる特段の事情の存在を窺わせるような証拠はなく，かえって，乙４８及び弁論の全趣旨によると，控訴人製剤は，乙４８の実施例１の製法に基づいて製造されたもので，「胃液および腸液における溶解性が適宜に調節されて，充分な初期効果と持続効果」を有するものであると認められるから，控訴人製剤に無定形塩酸ニカルジピンが含有されていた場合，控訴人製剤は本件発明の技術的範囲に属するというべきである。
(2)　控訴人らは，本件明細書には，すべての塩酸ニカルジピンが無定形である場合しか記載がなく，本件発明の作用効果を生じないことが明らかである下限量の認定ができなければ，無定形物の必要量が無制限であると解してはならず，全部無定形物であるか，それと均等と認められる範囲以外の部分については，発明が完成するに至っていなかったと解すべきであると主張する。しかし，本件明細書の実施例１ないし５では，いずれもニカルジピン塩酸塩原末及び賦形剤の混合物を振動ボールミルを用いて相当時間処理したところ，「ニカルジピン塩酸塩結晶は無定形化していた。」との記載があるが，これらの記載をもって，本件発明が塩酸ニカルジピンにつき無定形のものを１００％含む場合に限定する趣旨と直ちに解することはできず，ほかに本件明細書中に，本件発明が塩酸ニカルジピンにつき無定形のものを１００％含む場合に限定することを明示又は示唆するような記載は見当たらない。
そして，無定形塩酸ニカルジピンが含まれていれば，「添加物を配合することなく優れた持続性効果を有」し，「長時間にわたり安定したニカルジピンの有効血中濃度を維持できる」という本件発明の作用効果を奏するものと予測できるのであり，そうである以上，あえて下限量を画する必要はないというべきである。また，本件発明が全部無定形物であるか，それと均等と認められる範囲を除いては未完成であるとする控訴人らの主張も独自の見解にすぎない。したがって，控訴人らの上記主張を採用することはできない。(3)　さらに，控訴人らは，控訴人製剤が，本件発明の実施品である被控訴人製品と同一の作用効果を奏しているのは，控訴人製剤が本件発明の要件を充足しているからではなく，三重被覆製剤技術という独自の製剤技術によってもたらされたものであり，あるいは，控訴人製剤のように溶解補助剤ＣＭＥＣを添加すれば，塩酸ニカルジピンを無定形化した場合と同程度以上の溶解度上昇効果を苦もなく達成できると主張し，乙４８，６４にもこれらに沿った記載がある。しかし，仮に三重被覆製剤技術やＣＭＥＣの添加によって控訴人ら主張のような効果を挙げられるとしても，同時に控訴人製剤に無定形塩酸ニカルジピンが含有されていると認定された場合には，控訴人製剤は前記(1)のとおり本件発明の技術的範囲に属することとなり，控訴人ら主張の三重被覆製剤技術やＣＭＥＣの添加は，単なる付加にすぎないというべきであるから，控訴人らの上記主張を採用することはできない。
２　争点(2)（控訴人製剤は無定形塩酸ニカルジピンを含有しているか。）について


(1)　融解熱ＤＳＣ測定法による検討について
ア　甲６の１によれば，控訴人製剤について融解熱ＤＳＣ測定法を実施したところ，控訴人製剤中の無定形塩酸ニカルジピンの含有割合は，各回の実験数値を平均すると，４７.２％と計算され，甲６の２によれば，４３.１％と計算されたことが認められる。具体的な測定及び計算過程を甲６の１に基づき明らかにすると，次のとおりである（甲６の１によれば，検定試料中の無定形塩酸ニカルジピンの割合を測定するために３回の実験が行われているから，３回の実験で測定値が異なる場合（甲６の１，４頁表２）は，その各数値も記載する。）。(ア)　結晶形塩酸ニカルジピンの１ｇ当たりの融解吸熱量を融解熱ＤＳＣ測定法によって求めると，平均値で８５.０８J/gであった。(イ)　控訴人製剤中の塩酸ニカルジピンの含有量は，２８.５％であった。(ウ)　控訴人製剤第１回４.９７mg，第２回５.１２mg，第３回５.０７mgについて融解熱ＤＳＣ測定法を実施し，結晶形塩酸ニカルジピンの融点（１６７ないし１７１℃）付近での融解吸熱量を測定すると，第１回６３.４７mJ，第２回６６.８７mJ，第３回６３.５８mJであった。
(エ)　したがって，控訴人製剤第１回４.９７mg，第２回５.１２mg，第３回５.０７mg中の結晶形塩酸ニカルジピンの量は，第１回０.７４６mg（０.７４６mg＝６３.４７mJ÷８５.０８J/g），第２回０.７８６mg（０.７８６mg＝６６.８７mJ÷８５.０８J/g），第３回０.７４７mg（０.７４７mg＝６３.５８mJ÷８５.０８J/g）である。
(オ)　他方，控訴人製剤中の塩酸ニカルジピンの総量は，第１回１.４１６mg（１.４１６mg＝４.９７mg×０.２８５），第２回１.４５９mg（１.４５９mg＝５.１２mg×０.２８５），第３回１.４４５mg（１.４４５mg＝５.０７mg×０.２８５）である。
(カ)　したがって，控訴人製剤中の無定形塩酸ニカルジピンの含有量は，第１回０.６７０mg（０.６７０mg＝１.４１６mg－０.７４６mg），第２回０.６７３mg（０.６７３mg＝１.４５９mg－０.７８６mg），第３回０.６９８mg（０.６９８mg＝１.４４５mg－０.７４７mg）である。
(キ)　控訴人製剤中の無定形塩酸ニカルジピンの含有割合は，第１回４７.３％（０.４７３＝０.６７０mg÷１.４１６mg），第２回４６.１％（０.４６１＝０.６７３mg÷１.４５９mg），第３回４８.３％（０.４８３＝０.６９８mg÷１.４４５mg）となる。
この３回の平均は，４７.２％（４７.２％＝（４７.３％＋４６.１％＋４８.３％）÷３）である。
そして，甲１８によれば，結晶形塩酸ニカルジピンは，少なくとも２００℃までは加熱しても昇華が生じないと認められるから，甲６の融解吸熱量の測定には，控訴人製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンの昇華による影響はないと認められる。
このような甲６の実験結果について，控訴人らは種々の問題点を指摘するので，以下検討する。
イ　まず，控訴人らは，甲６においては，控訴人製剤の吸熱量から結晶形塩酸ニカルジピンの含有量を計算するに当たって（ア(エ)の過程），完全結晶状態にある結晶形塩酸ニカルジピンの単位重量当たり融解吸熱量を分母としているが，控訴人製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンがすべて完全結晶状態にあることはなく，不完全結晶の場合には単位重量当たり融解吸熱量が小さくなるから，甲６の計算方法によれば，控訴人製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンの含有量が過少となり，その結果，無定形塩酸ニカルジピンの含有量が過大となる問題点があると主張する。しかし，乙１及び弁論の全趣旨によれば，控訴人らは，控訴人製剤の原料として株式会社三洋化学研究所の製造に係る結晶形塩酸ニカルジピンを使用しており，その中には製造番号９５０１０のものが含まれているところ，この製造番号の結晶形塩酸ニカルジピンの１ｇ当たりの融解吸熱量（J/g）は，８０.１９（乙２），８１.７５（乙１１），８３.６０（乙２２），８３.８５（乙３５），８５.９１（乙３７）であることが認められる。
そうすると，ア(ア)のとおり甲６での計算に使用した結晶形塩酸ニカルジピンの単位融解吸熱量は８５.０８J/gであるから，控訴人製剤に原料として使用されている結晶形塩酸ニカルジピンの単位融解吸熱量とほぼ等しいものといえる。したがって，甲６の計算において，控訴人製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンの含有量が過少に導かれたということはできない。
ウ(ア)　次に，控訴人らは，控訴人製剤には賦形剤として軽質無水ケイ酸が含まれているところ，結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸が共存していれば，結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量が過少に測定されることになる（ア(ウ)の過程）ため，それだけ結晶形塩酸ニカルジピンの含有量が過少に算出されるとの問題点を指摘する。


(イ)　確かに，乙２によれば，結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸とを控訴人製剤中の配合処方比（前者が約５５％，後者が約４５％）で配合（メノウ乳鉢で均一に混合）した試料について，甲６と同様の方法で融解熱ＤＳＣ測定を行うと，試料中の結晶形塩酸ニカルジピンの融解による吸熱量は，試料中の配合量から計算した理論値と比べて４１.０％低く測定されることが認められる。また，乙３５（検体１ないし４）によれば，結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸とを種々の混合比で配合（振とう機で５分間振とうして混合）した試料について融解熱ＤＳＣ測定法を実施したところ，試料中の結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量は，①結晶形塩酸ニカルジピン１５％（軽質無水ケイ酸８５％）の場合には理論値と比べて５２.３％低く，②同３５％（同６５％）の場合には３５.７％低く，③同５５％（同４５％）の場合には２８.９％低く，④同７５％（同２５％）の場合には２３.９％低く測定されたことが認められる。(ウ)　これらの融解吸熱量低下の原因について，控訴人らは，軽質無水ケイ酸が結晶形塩酸ニカルジピンの融体を吸着する際に発生する吸着熱のために，結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量が相殺されたために生じたものであると主張する。
しかし，引用に係る原判決「事実及び理由」第２の１(4)のとおり，控訴人製剤を製造するに当たっては，賦形剤を含水エタノールに溶解して得た粘稠な糊液に塩酸ニカルジピン微粉末を混和分散させた後，軽質無水ケイ酸を加え，ミキサーで練合し，混和スラリーを４０℃で送風乾燥後，調粒して粒状体を得るのであるから，控訴人製剤の製造工程で軽質無水ケイ酸を加えた時点で，軽質無水ケイ酸と塩酸ニカルジピンとの吸着が生じ，この時点で既に吸着熱が発生しているものと推認される。この点について，控訴人らは，控訴人製剤の製造工程で軽質無水ケイ酸を加えた時点で，軽質無水ケイ酸に吸着するのは水ないしエタノール分子のみであり，塩酸ニカルジピンは吸着しない旨主張するが，この控訴人らの主張を裏付ける証拠はなく，かえって，証拠（甲７０，７３，乙１６）及び弁論の全趣旨によると，軽質無水ケイ酸は，表面に非常に微細な凹凸を数多く持ち，広大な表面積を有していて，吸着力も強力であるものと認められ，水及びエタノール分子のみならず塩酸ニカルジピン分子も軽質無水ケイ酸に吸着してしまい，流動性を有する溶液成分は残存していないものと推認することができる。
控訴人らは，控訴人製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンが，融解する時点で初めて軽質無水ケイ酸に吸着することを前提とした主張をるる行っているが，控訴人製剤の製造工程で考えられる塩酸ニカルジピンの状態に沿ったものとはいい難い。
もっとも，甲１２によると，控訴人製剤の製造工程でも，結晶形塩酸ニカルジピンのうち５７.８％は含水エタノールに溶解していないのであり，また前記控訴人製剤の製造工程において，軽質無水ケイ酸を加えた後ミキサーで練合した混和スラリーを４０℃で送風乾燥する段階で，軽質無水ケイ酸と吸着していた水ないしエタノール分子が離脱して，軽質無水ケイ酸に再び吸着し得る余地が生じていることもあり得ると考えられるから，控訴人製剤を加熱融解する時点で，軽質無水ケイ酸と塩酸ニカルジピンとの吸着が再び生じ，その際若干の吸着熱が生じる可能性も否定することはできない。しかし，かかる加熱融解時点での軽質無水ケイ酸と塩酸ニカルジピンとの吸着も，前記控訴人製剤の製造工程における軽質無水ケイ酸と塩酸ニカルジピンとの吸着（その結果，乾燥工程で塩酸ニカルジピンが無定形化する。）と矛盾なく両立し得るものと考えられるのであり，融解過程における吸着熱との相殺効果のみで甲６の実験結果をすべて説明しようとする控訴人らの主張は相当とはいい難い。
(エ)　さらに，控訴人らは，乙４２，４６によれば，結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸との混合開始直後の初期ピークの発熱量は，１６８℃の実験においては１４J/g，１７８℃の実験において２２J/gであり，相当程度の吸着熱がある旨主張するが，甲４２によれば，乙４２における実験と同じ装置を用いて行った実験において，結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸を控訴人製剤における配合割合にほぼ等しい７：６で混合した場合，１６８.３℃の状態下での軽質無水ケイ酸の吸着熱量は，結晶形塩酸ニカルジピン１ｇ当たり１.８０Ｊ/gである（図１）と認められ，甲４２は追試可能な程度にその内容が明らかにされている。したがって，乙４２，４６により得られた吸着熱量，ことに２２J/gの値は，甲４２に照らし，直ちに信用できるものとはいえない（もっとも，乙３５等に照らして１４J/gが比較的実体に近い数値と考えられることは後記のとおりである。）。(オ)　他方，被控訴人は，乙２及び乙３５における融解吸熱量の低下の原因について，試料調整過程において，軽質無水ケイ酸の作用により結晶形塩酸ニカルジピンが無定形化したためであると主張するので，検討する。まず，甲９によれば，一般に軽質無水ケイ酸は，その広い表面にあるシラノール基のために，結晶を非晶質化（無定形化）させる性質があることが認められる。


また，甲３２記載の実験は，組成が同じ二酸化ケイ素（ＳｉＯ２）である軽質無水ケイ酸（比表面積が大きい）と石英砂（比表面積が小さい）を配合量を変えて，それぞれ一定量の結晶形塩酸ニカルジピンと混合させた試料（試料全体の重量を同一にするために他にＣＭＥＣを加えて重量を調整している。）について粉末Ｘ線回折測定法を実施した実験であるが，軽質無水ケイ酸と石英砂とは同一の組成を有していてＸ線吸収係数も同一であるから，仮にそれらの配合によるＸ線回折強度の低下がＸ線吸収係数の影響にのみ起因するのであれば，それらの配合によるＸ線回折強度の低下も同一になるはずであるにもかかわらず，軽質無水ケイ酸を配合した試料のＸ線回折強度の方が，石英砂を配合した試料のＸ線回折強度に比べて低下の程度が大きくなることが認められる。そして，甲３２の図２によれば，このような差異は各配合割合を通じて安定して認められるから，これが実験誤差によるものとはいい難く，他にこの実験結果の信頼性を疑わせるに足りる証拠はない（甲３２に対する控訴人らの反論については，粉末Ｘ線回折測定法に関する検討の中でまとめて述べる。）。このうち石英砂については，乙３７（実験３）によると，結晶形塩酸ニカルジピン約４８％と石英砂約５２％を配合した試料について融解熱ＤＳＣ測定法を実施したところ，結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量の低下は測定できなかったことが認められるから，石英砂には結晶形塩酸ニカルジピンを無定形化する作用はないといえる。
以上よりすれば，甲３２におけるＸ線回折強度の相違は，結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸の摩擦配合による無定形化によるものと考えるのが合理的である。
さらに，乙３５（検体３，５及び６）によれば，結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸の配合量を同等とした試料について融解熱ＤＳＣ測定法を実施したところ，両成分の混合状態が均一であるほど融解吸熱量が低下していることが認められるが，この点も，上記の推認を裏付けるものである。これに対し，乙３５（検体５）によれば，結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸を重ね置いただけの試料でも，融解吸熱量は１６.３％低下することが認められ，控訴人らは，このことから，このような無定形化がほとんど起こらないような状態でさえ融解吸熱量が相当程度低下する点で，軽質無水ケイ酸が混在していると融解吸熱量が過少に測定されると主張する。しかし，融解熱ＤＳＣ測定法は，検体の融解吸熱量を測定するものであるから，検体全体の比熱を均質化して実施する必要があるところ，上記検体５では検体全体の比熱が均質化されていない点に問題がある上，そのように試料の状態が異なる実験結果を直ちに控訴人製剤のそれと比較することにも問題がある。さらに，軽質無水ケイ酸の粒子は極めて細かいから（乙１６の注３），結晶形塩酸ニカルジピンとの境界面で混合接触して無定形化が生じることも考えられる（甲９の２の図９も固体同士の接触による無定形化の可能性を根拠付けるものである。）。したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。
また，乙３７によれば，軽質無水ケイ酸と組成（ＳｉＯ２）及び吸着性を有する点で同一のシリカゲルと結晶形塩酸ニカルジピンとを３５：８の割合で混合（試料をセルに入れて振って混和）した試料について融解熱ＤＳＣ測定法を実施したところ，結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量は理論値から２１.３％低下したが（実験１），シリカゲルと結晶形塩酸ニカルジピンとを混合した後シリカゲルを除去した試料について融解熱ＤＳＣ測定法を実施したところ，結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量は理論値から低下しなかったことが認められ（実験２），この実験２からすれば，結晶形塩酸ニカルジピンはシリカゲルとの混合によって無定形化しなかったものと認められる。そして，この点から，控訴人らは，無定形化が生じていないにもかかわらず混合試料の融解吸熱量が低下した原因は，シリカゲルの混在下では融解熱ＤＳＣ測定法による融解吸熱量は過少に測定されるとし，この点は同じ成分で同じく比表面積の大きい軽質無水ケイ酸でも同様であると主張する。確かに，シリカゲルは，極めて大きな比表面積を有し，吸着性を有するが，軽質無水ケイ酸と異なり細孔性物質で，その平均細孔径は２２ないし１４０Åであり（乙３８），固体状の結晶形塩酸ニカルジピンはシリカゲルの細孔内に入れないので，常温で振とうするだけでは無定形化が生じないものと考えられる。他方，昇温によって結晶形塩酸ニカルジピンが融解して液状となると，上記細孔内に入ることができるようになるところ，上記実験におけるシリカゲルの配合割合は，控訴人製剤における配合割合よりもはるかに大きいから，吸着熱の影響もそれだけ無視できない大きさになっていることも考えられる。また，被控訴人も指摘するように，シリカゲルについての実験結果をどこまで軽質無水ケイ酸の場合に適用し得るのかも問題がある。したがって，乙３７から直ちに軽質無水ケイ酸による結晶形塩酸ニカルジピンの無定形化の推認を覆すことはできない。以上によれば，結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸の混合により吸着熱が発生するとしても，その熱量が控訴人らが主張するうちの最大値である２２J/gもあるとは直ちに認められず，乙２及び乙３５における融解吸熱量の低下の主たる原因は，試料調整過程において，軽質無水ケイ酸の作用により結晶形塩酸ニカルジピンが無定形化したためであると考えられる。
エ　次に，控訴人らは，融解熱ＤＳＣ測定法によれば，軽質無水ケイ酸を始めとする種々の賦形剤と結晶形塩酸ニカルジピンとの相互作用により，融解吸熱量が過少に測定される（ア(ウ)の過程）と主張し，証人Ｉもこれに沿った証言をする。


控訴人製剤に使用される賦形剤のうち，軽質無水ケイ酸の影響については，ウで検討したとおりであるから，ここでは，その余の賦形剤成分の影響について検討するに，乙１１によれば，結晶形塩酸ニカルジピン原末と控訴人製剤について，それぞれ１６５℃までの熱履歴を与えた試料と熱履歴を与えない試料の双方について融解熱ＤＳＣ測定法を実施し，融解吸熱量を比較すると，結晶形塩酸ニカルジピン原末の場合には，熱履歴を与えると融解吸熱量は１０.０％低下しただけであったのが，控訴人製剤では３１.４％も低下したことが認められる。控訴人製剤の賦形剤中には，軽質無水ケイ酸のほか，前記基礎となる事実に記載されたＣＭＥＣ等の成分が含まれているところ，軽質無水ケイ酸による昇温過程での吸着熱の発生は先に検討したとおり結晶形塩酸ニカルジピン１ｇ当たり１.８０Ｊと，それほど多くないことからすると，控訴人ら主張の相互作用は，それが仮に存在するとすれば他の賦形剤成分によるものということになる。そして，乙２によれば，結晶形塩酸ニカルジピン４０％にその他賦形剤成分６０％を配合した試料（検体２。引用に係る原判決｢事実及び理由｣第２の１(3)の事実によれば，この結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸以外の賦形剤成分との配合割合は，控訴人製剤中のものとほぼ同じであると認められる。）について融解熱ＤＳＣ測定法を実施した場合の結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量は，配合割合に基づく理論値より７.１％低下したことが認められる。
被控訴人は，甲１９ないし２１の結果をもって昇温時の共存物質による影響がないことが示されていると主張するが，それらはいずれも結晶形塩酸ニカルジピンの融点付近における融解吸熱量に対する影響の存否を直接に示すものではない。
以上によれば，乙１１の融解吸熱量の低下は，控訴人製剤の製造工程及び融解過程における各結晶形塩酸ニカルジピンの無定形化並びに軽質無水ケイ酸以外の賦形剤の影響が重なって生じたものと推認するのが相当である。前記のとおり，控訴人らは，乙１１による３１.４％の融解吸熱量低下分のすべてが賦形剤と結晶形塩酸ニカルジピンとの相互作用に基づくものであると主張するが，先に述べたところに照らして採用できず，乙２の実験結果によると，軽質無水ケイ酸以外の賦形剤による影響は，融解吸熱量が７.１％程度低下するにとどまるといえる。オ　また，控訴人らは，乙４４に基づき，等重量の結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸とを標準混合した検体について，赤外吸収分光法によって同検体中に無定形塩酸ニカルジピンが存在しないことを確認した後，同じ検体，すなわち無定形塩酸ニカルジピンが含まれていないことが証明されている検体であるにもかかわらず，融解熱ＤＳＣ測定法を適用すれば，その融解吸熱量が理論値よりも約３２％過少に測定されるとして，融解熱ＤＳＣ測定法による融解吸熱量の過少測定が結晶形塩酸ニカルジピンの無定形化に起因するものではない旨を主張し，証人Ｉもこれに沿った証言をする。
しかしながら，乙４４の実験（その再検証実験が乙６３である。）は，固体同士である等重量の結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸を室温においてメノウ乳鉢で混ぜ合わせて調製した混合勿を試料として実施したものであり，控訴人製剤の製造工程におけると同様に，塩酸ニカルジピンを含水エタノールに混和分散させた状態の溶液に軽質無水ケイ酸を加える方法で混合した物を試料として実施したものではないから，乙４４及び乙６３の実験結果をもって，直ちに甲６の控訴人製剤に対する融解熱ＤＳＣ測定法による無定形塩酸ニカルジピンの存在の推認を否定することはできないというべきである。
カ　さらに，控訴人らは，融解熱ＤＳＣ測定法が，無定形物の量を直接に定量するものではないことや，昇温させる過程で測定結果に影響が生じることを指摘して，その分析方法としての問題点を主張する。しかし，まず融解熱ＤＳＣ測定法は，定量分析の方法として確立されており，測定結果についても各証拠の間で大差がないことから，一般的な信頼性を有する測定方法であるということができる（甲２４，４３，４４）。また，控訴人製剤中の塩酸ニカルジピンのうち結晶形でないものは無定形であるというほかなく，しかも，控訴人製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンの含有量を測定するに当たっての結晶化度及び賦形剤による影響は先に述べたとおりであるから，これらの影響を考慮に入れる限り，融解熱ＤＳＣ測定法の結果に基づき控訴人製剤における無定形塩酸ニカルジピン含有の有無及び含有割合を推認することは十分可能というべきである。
また，控訴人らは，甲６が結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸を始めとする賦形剤との混合物に関する検量線に基づかない計算をしていることを指摘するが，融解熱ＤＳＣ測定法の実施過程における賦形剤（軽質無水ケイ酸を含む。）との相互作用については前記のとおりと認められるから，その影響を加味して検討するならば，それ以上に控訴人ら主張の検量線が必要となるものではない。キ　以上によれば，甲６の融解熱ＤＳＣ測定法に基づいて算出された控訴人製剤中に含有される無定形塩酸ニカルジピンの割合（甲６の１によれば４７.２％，甲６の２によれば４３.１％）は，前記ウの軽質無水ケイ酸の影響及び前記エのその他の賦形剤の影響による修正を考慮に入れる限度で信頼性があるといえる（これに反する証人Ｉの証言は採用できない。）。そして，前記ウ(エ)のとおり，結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸を控訴人製剤とほぼ同じ割合で配合した場合の吸着熱は１.８０ｊ/ｇと認められ，結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量（８５.０８ｊ/ｇ）の約２.１％にすぎず，前記エのとおり，軽質無水ケイ酸以外の賦形剤による影響は，融解吸熱量が７.１％程度低下するにとどまるといえるから，軽質無水ケイ酸の影響及びその他の賦形剤の影響による修正は，それほど大きなものとはいえないと解される。


ク　ところで，前記ウ(エ)のとおり，控訴人らは，乙４２，４６により，結晶形塩酸ニカルジピンを軽質無水ケイ酸と混合した場合の吸着熱は，１４ないし２２J/gであると主張するところであるが，甲４２に照らし，その吸着熱の主張は，必ずしもそのとおり認められるものではない。しかし，無定形塩酸ニカルジピンが控訴人製剤中に最低でもどの程度以上に含まれるかを明らかにするため，仮に吸着熱が控訴人ら主張のとおり１４ないし２２J/gであったとした場合に，控訴人製剤中に含まれる無定形塩酸ニカルジピンの割合がどのように計算されるかについて検討する。
(ア)　まず，控訴人製剤中の無定形塩酸ニカルジピンが，融解吸熱量の測定において影響を与えるかについて検討する。
甲１２によれば，控訴人製剤の製造工程と基本的に同一の工程（特許公報第２９３９０６９号（乙４８）の実施例１）により（控訴人製剤の製造工程が基本的に上記特許公報に記載の方法によるものであることは，当事者間に争いがない。），塩酸ニカルジピンが完全に溶解する条件下で，塩酸ニカルジピン，軽質無水ケイ酸及びＣＭＥＣを混合して製造したサンプルにつき，粉末Ｘ線回折測定法により結晶の不存在が確認され，このサンプルについて融解熱ＤＳＣ測定法を実施したところ，塩酸ニカルジピンの結晶融点の領域（１６５ないし１７０℃）に何らの吸熱量のピークも確認されなかったことが認められる。また，甲３５，３６によれば，塩酸ニカルジピンの量を控訴人製剤の製造工程の約４０％（特許公報第２９３９０６９号（乙４８）の実施例１記載の量の４０％）とし，軽質無水ケイ酸及びＣＭＥＣを混合して製造したモデル製剤Ａ－１，Ａ－２につき，粉末Ｘ線回折測定法によって結晶の不存在が確認され，このモデル製剤について融解熱ＤＳＣ測定法を実施したところ，塩酸ニカルジピンの結晶融点の領域に何らの吸熱量のピークも確認されなかったことが認められる。
このような実験結果からすると，融解熱ＤＳＣ測定法による控訴人製剤の融解吸熱量の測定において，無定形塩酸ニカルジピンは影響を与えるものではなく，その存在は考慮に入れる必要がないものと認められる。(イ)ａ　結晶形塩酸ニカルジピンが軽質無水ケイ酸に吸着される場合の吸着熱が１４J/gであると仮定して，無定形塩酸ニカルジピンの割合を算出すると，次のとおりとなる。
ｂ　前記ア(ア)のとおり，結晶形塩酸ニカルジピンの１ｇ当たりの融解吸熱量は８５.０８J/gであり，吸着熱が１４J/gであるとすると，結晶形塩酸ニカルジピンにつき実測される（換言すれば，見かけ上の）１ｇ当たりの融解吸熱量は，７１.０８J/g（７１.０８J/g＝８５.０８J/g－１４J/g）である。甲６の１の表２に記載された第１回の実験によれば，検定試料中の塩酸ニカルジピンの総量は１.４１６mgであり，実測された融解吸熱量は６３.４７mJであるが，前記のとおり軽質無水ケイ酸以外の賦形剤による影響で吸熱量が７.１％程度低下するから，実際の融解吸熱量は６８.３２mJ（６８.３２mJ＝６３.４７mJ÷（１－０.０７１））となる。したがって，検定試料中の塩酸ニカルジピンの１ｇ当たりの融解吸熱量は，４８.２４J/g（４８.２４J/g＝６８.３２mJ÷１.４１６mg）である。
そうすると，検定試料中に含まれる結晶形塩酸ニカルジピンの割合は，６７.８％（０.６７８＝４８.２４J/g÷７１.０８J/g）と算出され，無定形塩酸ニカルジピンの割合は３２.２％（３２.２％＝１００％－６７.８％）と算出される。
ｃ　上記ｂも含め，甲６の１の表２及び甲６の２の表２に記載された各３回の実験について無定形塩酸ニカルジピンの割合を計算すると，本判決添付の別紙（以下「別紙」という。）の１のとおりとなり，最も少ない値でも２５.２％（別紙の１(2)ア）と算出される。
(ウ)　同様に，結晶形塩酸ニカルジピンが軽質無水ケイ酸に吸着される場合の吸着熱が２２J/gであると仮定して，無定形塩酸ニカルジピンの割合を算出すると，別紙の２のとおりとなり，最も少ない値でも１５.７％（別紙の２(2)ア）と算出される。
ケ　したがって，結晶形塩酸ニカルジピンが軽質無水ケイ酸に吸着される場合の吸着熱が控訴人ら主張のとおりであると仮定しても，控訴人製剤中には，最低でも１５.７％の無定形塩酸ニカルジピンが含有されているものといえる。なお，この含有率は，結晶形塩酸ニカルジピンが軽質無水ケイ酸に吸着される場合の吸着熱量が控訴人らが主張の一つとして出している２２J/gであることを前提とし，無定形塩酸ニカルジピンの含有率を一番低く見積もった場合の試算である。しかし，実際には，ＤＳＣの測定値が影響を受けるとすれば，結晶形塩酸ニカルジピンの融点である１６８℃付近であることから，乙４２における１６８℃での測定値が実際の吸熱量の減少量に近いと考えられることや，乙３５によると，結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸との接触が融解前にほとんど生じていないと考えられる検体５の融解熱減少量が１３.６９J/gと算出されていることなどを考慮すると，むしろ控訴人らが主張する吸着熱量のうち１４J/gがより実体に近い数値であると考えられる。そうすると，控訴人製剤中に含まれる無定形塩酸ニカルジピンの割合としては，別紙の１(2)アの２５.２％がより実体に近いものといえる。
(2)　控訴人製剤の製造工程による検討について


証拠（甲１２，３５，３６）によれば，控訴人製剤の基本的な製造工程を示していることにつき当事者間に争いのない特許公報第２９３９０６９号（乙４８）の実施例１記載の製法（この製法は，塩酸ニカルジピン微粉末２００ｇを，ＣＭＥＣ１５０ｇを含水エタノール６００ｍｌに溶解して得た粘稠な糊液に混和分散させ，二酸化ケイ素微粉末２００ｇを加え，ミキサーで練合し，その混和スラリーを４０℃で送風乾燥後，調粒して粒径０.５ｍｍないし１.０ｍｍの粒状体を得る工程を含んでいる。）の製造工程中，ＣＭＥＣを含水エタノールに溶解し，得られた粘稠な糊液に結晶性塩酸ニカルジピンを混和分散させたところ，全結晶形塩酸ニカルジピンのうち４２.２％が含水エタノールに溶解したこと，また，塩酸ニカルジピンの量を控訴人製剤の製造工程の約４０％（特許公報第２９３９０６９号（乙４８）の実施例１記載の量の４０％）として製造したモデル製剤Ａ－１，Ａ－２につき，粉末Ｘ線回折測定法によって結晶の不存在が確認され，このモデル製剤について融解熱ＤＳＣ測定を行ったところ，塩酸ニカルジピンの結晶融点の領域に何らの吸熱量のピークも確認されなかったことが認められる。また，証拠（甲５２）によれば，上記実施例１に基づき製造したモデル製剤（ただし，賦形剤としては軽質無水ケイ酸のみを使用している。）について，融解熱ＤＳＣ測定法によりモデル製剤中に６９.１％の無定形塩酸ニカルジピンが検出されたことが認められる。
さらに，甲７０によれば，液状・油状薬剤を粉末・固体化し，又は液状の主薬を粉末剤・顆粒剤・錠剤等の固体製剤にするときに軽質無水ケイ酸の微粉末が用いられることが認められ，軽質無水ケイ酸は吸着性が非常に強いものと認められる。
したがって，これらを併せ考慮すると，控訴人製剤の製造工程で含水エタノールに溶解した塩酸ニカルジピンは，軽質無水ケイ酸にかなりの程度吸着されてしまい，その後の乾燥過程でも，吸着した塩酸ニカルジピンの大部分の再結晶化が妨げられ（後記のとおり，甲４１の実験結果によれば，無定形塩酸ニカルジピン及び結晶形塩酸ニカルジピンのほかに，ＣＭＥＣ，更に軽質無水ケイ酸も混在している状況下では，ほとんど再結晶化しないことが認められる。甲３５，３６のモデル製剤Ｂの実験結果も上記判断を覆すに足りるものではない。），控訴人製剤中に無定形塩酸ニカルジピンが上記の割合で含有されることとなるため，前記各実験結果が出るものと推認される。すなわち，控訴人製剤の製造工程に照らしても，控訴人製剤中に無定形塩酸ニカルジピンが含有されることが推認されるというべきである。
控訴人らは，控訴人製剤の製造工程においては，原末として結晶形塩酸ニカルジピンを使用しており，それを無定形化させることは何らしていないと主張するが，控訴人製剤の製造工程にかんがみて，結晶形塩酸ニカルジピンが無定形化するものと推認し得ることは前記のとおりであるから，控訴人らの上記主張を採用することはできない。
なお，控訴人製剤が本件発明より後願の発明に係る製法に基づき製造されており，この後願の発明が特許登録されている（乙４８）事実は，控訴人製剤が本件発明の技術的範囲に属しないことの根拠とはならない。(3)　ガラス転移点ＤＳＣ測定法による検討についてア　乙２４によれば，控訴人製剤についてガラス転移点ＤＳＣ測定法を実施したところ，それによって得られたＤＳＣチャートでは，無定形塩酸ニカルジピンのガラス転移点であると測定された９３℃ないし９６℃付近においてほぼ平坦であったと分析されている。仮に控訴人製剤に無定形塩酸ニカルジピンが存在していれば，この温度付近において無定形（ガラス状）固体状態から液体状態への変化に伴うベースラインの変化が見られるはずであるから，乙２４の分析結果が信頼できるものであれば，控訴人製剤中に無定形塩酸ニカルジピンが存在しない可能性も十分にあるということができる。
そこで，乙２４の分析結果の信頼性について，以下検討する。イ　まず，被控訴人は，ガラス転移点ＤＳＣ測定法は，定量分析法として一般に実用に供し得るものでなく，信頼性に欠けると主張する。確かに，本件で提出された証拠によっても，ガラス転移点ＤＳＣ測定法が，組成物中の無定形物の定量分析方法として一般的に利用されているとは認めることができない。また，ガラス転移というのは，結晶の融解過程と異なり，熱力学的非平衡過程であり，検体の熱履歴や乾燥・精製などの調整条件，昇温速度などの測定条件により異なり得るものである上に，その過程での熱量変化は，融解の場合の約数十分の一という微妙なものにすぎない。しかし，原判決添付別紙１の２で記載したガラス転移点ＤＳＣ測定法の基本原理には首肯し得るところがあるから，これらの点に注意して，検体の調整条件及び測定条件を統一し，かつ，ＤＳＣチャートのベースラインの安定を図るために適切なリファレンス（参照物質）を選定するなどの工夫をすれば再現性も高まると考えられ，ガラス転移点ＤＳＣ測定法がおよそ無定形物の定量分析として信頼性がないということはできない。ウ　しかし，実際にガラス転移点ＤＳＣ測定法を用いた控訴人製剤の測定結果については，次のような疑問がある。


(ア)　乙２４（チャート２，３）及び乙２９（甲３６のＤＳＣチャートを検討したチャート１）によれば，無定形塩酸ニカルジピンについてのベースライン段差は，約０.０５mW/mgであることが認められるところ，ガラス転移過程のベースライン段差量は，試料中の無定形塩酸ニカルジピンの量に比例するはずであるから，仮に控訴人製剤中の無定形塩酸ニカルジピンの含有量が約４０％であるとした場合には，控訴人製剤中の総塩酸ニカルジピンの含有量が約２９％であることも併せ考えると，０.０５mW/mg×０.２９×０.４＝０.００６mW/mgのベースライン段差が生じることとなる。したがって，控訴人製剤中に４０％の無定形塩酸ニカルジピンが含有されているか否かをガラス転移点ＤＳＣ測定法により測定するには，０.００６mW/mgのベースライン段差を精度よく測定することが必要となる（この数値は，無定形塩酸ニカルジピンの含有割合が０.１１６（０.２９×０.４＝０.１１６）の場合であり，当然ながら，乙２４の１の図１の検量線において，無定形塩酸ニカルジピンの含有量（割合）が０.１２の場合の数値とほぼ一致する。）。この観点から乙２４の１における控訴人製剤のＤＳＣチャート（図３）を見ると，同チャートは控訴人製剤とレファレンス物質との吸熱量の差を示すチャートであるところ，レファレンス物質は控訴人製剤に使用された賦形剤成分７０.６％と結晶形塩酸ニカルジピン２９.４％の混合試料であり，仮に控訴人製剤成分に無定形塩酸ニカルジピンが含まれていないとすると，レファレンス物質と控訴人製剤の組成は同一となるから，ＤＳＣチャートは０.００の一定値を示す直線となるはずである。しかし，図３のＤＳＣチャートでは，５０℃弱の時点から起ち上がりを始めて，約９０℃付近で緩やかなピーク（チャートからは約０.０１３mJ/mgと読み取れる。）を描き，その後緩やかに降下していることが認められる。このようなチャート図になる原因には種々のものがあり得，判然としないものの，約９０℃の時点以降のＤＳＣチャートが下り勾配になっていることが，無定形塩酸ニカルジピンのガラス転移による比熱の変化によるものである可能性も考えられ，また，この熱量変化が微量であることを考えると，試料の調整や測定方法による実験誤差による影響の可能性も考えられる。この点に加え，前記のように本件では０.００６mW/mgもの微量の熱量変化を精度よく測定する必要があることを勘案すると，ガラス転移点ＤＳＣ測定法について控訴人製剤中の無定形塩酸ニカルジピンを定量分析する方法として安定したものであると評価するには疑問がある。(イ)　また，甲３６及び乙２９によれば，甲３５の方法によって製造されたモデル製剤Ａ（製造過程で，乙４８における実施例１の結晶形塩酸ニカルジピン量の４０％の量を使用し，全量が溶解した糊液を送風乾燥したもの）とモデル製剤Ｂ（製造過程で，乙４８における実施例１の結晶形塩酸ニカルジピン量と同量を使用し，そのうちの４０％が溶解した糊液を送風乾燥したもの）について，１３０℃までの熱履歴を施してガラス転移点ＤＳＣ測定法を実施したところ，モデル製剤Ａについては，無定形塩酸ニカルジピンの含有率は溶解した塩酸ニカルジピン量の８０％と分析され（乙２９），モデル製剤Ｂについては，無定形塩酸ニカルジピンは検出されなかった。他方，それらに対して融解熱ＤＳＣ測定法を実施したところ，モデル製剤Ａについての無定形塩酸ニカルジピンの含有量は１００％であり，モデル製剤Ｂについては約４１％であったことが認められる（甲３６，乙２９）。この実験結果について，被控訴人は，いったん溶解により無定形化した塩酸ニカルジピンは送風乾燥しても再結晶化することがないから，モデル製剤Ａ中の無定形塩酸ニカルジピン含有量は１００％で，モデル製剤Ｂ中のそれは約４０％のはずであるから，ガラス転移点ＤＳＣ測定法は信頼性がなく，融解熱ＤＳＣ測定法には信頼性があると主張する。
これに対し，控訴人らは，乙２８の実験結果を提出し，溶解して無定形化した塩酸ニカルジピンとともに，溶解しないで残存している結晶形ニカルジピンが混在している場合には，送風乾燥する過程で，残存結晶形塩酸ニカルジピンが種結晶となって，溶解により無定形化した塩酸ニカルジピンがすべて再結晶化すると主張した上，モデル製剤Ａについては，結晶形塩酸ニカルジピンがすべて無定形化したため，送風乾燥によっても再結晶化が起こらなかったが，モデル製剤Ｂについては，６０％の結晶形塩酸ニカルジピンが溶解せずに残存しているために，それが種結晶となって送風乾燥の過程ですべて再結晶化したと主張し，したがって，モデル製剤Ａについてのガラス転移点ＤＳＣ測定法の結果は正当な結果であり，モデル製剤Ｂの測定結果についても，理論値の８０％の数値程度であれば，乙２４によって作成された検量線と理論誤差及び実験誤差の範囲で合致しているから，ガラス転移点ＤＳＣ測定法の信頼性は損なわれないと主張し，乙２９にはこれに沿う記載がある。
そこで検討するに，確かに，乙２８によれば，溶解によって無定形化した塩酸ニカルジピンとともに，結晶形塩酸ニカルジピンのみが混在している場合には，送風乾燥する過程で全量が再結晶化する（同号証の系Ｃ及びＤ）ことが認められる。しかし，甲４１の実験結果によれば，無定形塩酸ニカルジピン及び結晶形塩酸ニカルジピンのほかに，控訴人製剤の賦形剤であるＣＭＥＣが混在している状況下では，再結晶が妨げられて，約２０％が無定形のまま残り，更に軽質無水ケイ酸も混在している状況下では，ほとんど再結晶化しないことが認められる。これによると，被控訴人が主張するとおり，モデル製剤Ａ及びＢ（甲３５によれば，これらにもＣＭＥＣ及び軽質無水ケイ酸が含まれている。）についても，溶解した無定形塩酸ニカルジピンの再結晶化は生じていない可能性が高く，甲３５，３６におけるモデル製剤Ａ及びＢのみならず，控訴人製剤に対するガラス転移点ＤＳＣ測定法の正確性についても疑問が残るところである。


(ウ)　甲７１，７２によれば，無定形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸との混合物について，純粋な無定形塩酸ニカルジピンのガラス転移点と同じ温度にガラス転移点が観察されないことが認められる。これは，前記のとおり軽質無水ケイ酸の吸着性が非常に強いことからすると，軽質無水ケイ酸に無定形塩酸ニカルジピンが吸着されることにより，ガラス転移点が変化したものと考えることもできる。この点からしても，控訴人製剤についてガラス転移点を測定することによって無定形塩酸ニカルジピンの含有量を明らかにすることができるかについては疑問がある。
(エ)　控訴人らは，控訴人製剤中の塩酸ニカルジピンとＣＭＥＣのガラス転移温度は近接しているから，控訴人製剤にゴードン・テーラー則は妥当しないと主張する。しかし，甲６４によれば，ＣＭＥＣのガラス転移点が塩酸ニカルジピンのガラス転移点である９５℃付近にあることは認められず，その他，塩酸ニカルジピンとＣＭＥＣのガラス転移点が近接していることを認めるに足りる証拠はないから，控訴人らのこの点に関する主張は採用することができない。また，控訴人らは，控訴人製剤中のＣＭＥＣは，水やアルコールなどごく一部の溶剤にしか溶けない高分子であり，製造工程で塩酸ニカルジピンと，含水エタノールという共通な溶剤中で溶け合っていても，分子状態に混合した固体（固溶体）を形成するはずもないから，控訴人製剤にはゴードン・テーラー則は妥当しないと主張する。しかし，甲５８では，ゴードン・テーラー則の適用例として，ポリビニルピロリドン（ＰＶＰ）とインドメタシンを混合させたものが例示されているところ，ＰＶＰは高分子物質であるから控訴人製剤中のＣＭＥＣに当たり，インドメタシンは低分子の薬剤成分であるから控訴人製剤中の塩酸ニカルジピンに当たるとみることができる（弁論の全趣旨）。そして，上記甲５８の例示は，ＰＶＰとインドメタシンの共沈体，すなわち２成分を溶液中に溶解させた後，沈殿生成させたものを対象としているところ，控訴人製剤でもＣＭＥＣと結晶形塩酸ニカルジピンを含水エタノールに溶解させる工程を経ている。したがって，控訴人製剤におけるＣＭＥＣと塩酸ニカルジピンの混合状態と，ゴードン・テーラー則の適用例を示す上記甲５８の対象物質の混合状態とに違いがあるとは考えられないから，控訴人製剤にはゴードン・テーラー則は妥当しないとする控訴人らの主張を採用することはできない。
エ　以上により，ガラス転移点ＤＳＣ測定法による控訴人製剤の分析結果（乙２４）をもって，融解熱ＤＳＣ測定法の分析結果（甲６）の信頼性を覆すことはできない。
(4)　粉末Ｘ線回折測定法による検討について
ア　乙７によれば，結晶形塩酸ニカルジピンと控訴人製剤に使用されている賦形剤を用いて，両者の混合割合を段階的に調整した試料について粉末Ｘ線回折測定法を実施し，バックグラウンドの補正（共存物質の影響の除去）を自動で行ったところ，７.７度の回折角について検量線を作成することができ，控訴人製剤の粉末Ｘ線回折測定法を実施した結果をその検量線に当てはめたところ，控訴人製剤中の結晶形塩酸ニカルジピン含有量は約９５％との結果となったことが認められる。また，乙１０によれば，乙７の測定結果について，バックグラウンド補正を手動で行ったものについては，７.７度のほかに１３.９度についても検量線を作成することができ，両者の検量線に控訴人製剤についての粉末Ｘ線回折測定法の実施結果を当てはめたところ，控訴人製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンの含有量は，９２.２％と９６.７％との結果となったことが認められる。そして，控訴人らは，かかる実験結果に基づいて，控訴人製剤には検出限界（約１０％）以上の無定形塩酸ニカルジピンは存在していないと主張するものである。
以下，これらの粉末Ｘ線回折測定法の結果の信頼性について検討する。イ　まず，被控訴人は，粉末Ｘ線回折測定法が定量分析には不適当であると主張する。確かに，証拠として提出された文献には，「この分析法はそれぞれの相の存在量を決めるいわゆる定量分析には不向きである。」（甲１４中の７０頁），「Ｘ線回折による定量は誤差が大きいので，ほかに方法がない場合以外は行わない方がよい。有利な系について注意深く操作した場合でも正確さは５％，通常は有効数字１桁，検出感度は０.５％である。」（甲１５中の４９３頁），「粉末Ｘ線回折測定法による定量は精度が高くない」（甲２９中の１５８頁）との記載が見られる。しかし，同時に，甲１５でも定量分析のための操作について解説しており，また，甲１６，１７には多相系についての定量分析の手法が種々解説され，そのほかにも乙１２，３１の添付資料には，粉末Ｘ線回折測定法が定量に用いられる方法であることの記載があることからすれば，粉末Ｘ線回折測定法がおよそ定量分析に不適切な測定方法であるということはできない。
もっとも，これらの諸文献によれば，粉末Ｘ線回折測定法は，試料の状態や他成分の共存，バックグラウンド補正等による誤差が生じやすい測定方法であることが認められるから，具体的な測定結果の信頼性を検討する際には，これらの点に留意することが必要である。
ウ　次に，被控訴人は，乙７及び乙１０ともに，検量線作成のための回折ピークの捉え方が恣意的であると主張する。すなわち，①粉末Ｘ線回折測定法においては，すべての回折ピークで検量線が作成できなければならないから，乙７又は乙１０において一部の回折ピークのみについて検量線が作成できたとしても偶然にすぎない，②粉末Ｘ線回折測定法においては，強度の強い回折ピークを選択すべきであるが，乙７において選択されている７.７度は弱い回折ピークであり，他の強い回折ピークでは検量線が作成できないから，７.７度で検量線が作成できたとしても偶然にすぎない，③乙１０は，バックグラウンド補正を手動で行った点において信頼性に問題があるほか，検量線作成のために選択した７.７度及び１３.９度以外に２２.５度でも検量線を作成できるが，それによれば，控訴人製剤中の無定形塩酸ニカルジピンは３５.４％になるから，粉末Ｘ線回折測定法による控訴人製剤の定量分析には信頼性がないと主張する。


これに対し，控訴人らは，①種々の文献上も，検量線が一つの回折ピークで作成された例があり，すべての回折ピークで検量線が作成できなければならないというわけではない，②乙７においては，７.７度の回折ピークが最も他の成分（賦形剤）の影響を受けにくいものであるから，それを検量線作成のために選定したことは適切である，③乙１０は，バックグラウンド補正を手動で行った分，乙７の自動補正よりも正確なものとなっていると主張する。そこで検討するに，甲３１によれば，上記被控訴人の主張③のとおり，乙１０の分析結果に基づくと，７.７度及び１３.９度の回折ピークのほかに，２２.５度の回折ピークについても検量線を作成することができ，その検量線によれば，控訴人製剤中の無定形塩酸ニカルジピン含有量は３５.４％と導かれること（表１参照）が認められる。そして，粉末Ｘ線回折測定法において一つの回折ピークによって検量線を作成することで十分か否かについてはおくとしても，原判決添付別紙１の３記載の粉末Ｘ線回折測定法の原理に照らすと，複数の回折ピークで検量線を作成し得る場合には，そのうちに特に信頼性の低いものが含まれていない限り，すべての検量線についてほぼ同一の定量分析結果になるべきものである。しかるところ，控訴人らは，７.７度の回折ピークがバックグラウンドの影響が最も小さいから，これによるべきであると主張するが，その主張は必ずしも明確ではなく，かえって，甲３１によると，どの回折角でも同程度にバックグラウンドの影響を受けると考えるのが相当である。また，乙１０の２によると，結晶形塩酸ニカルジピンの配合割合を変えた６種の標準混合末と控訴人製剤，それと１００％結晶形塩酸ニカルジピンのいずれの試料においても，２２.５度の回折ピークは最も回折強度の強いものとして現われており，この結果は，各試料ごとに３回の測定を繰り返しても再現性があることからすれば，２２.５度の回折ピークデータが信頼できないとはいい難い。
そうすると，乙７，１０に基づく粉末Ｘ線回折測定法による控訴人製剤の分析結果を採用することはできない。
エ　また，被控訴人は，乙７，１０の検量線作成のための試料は，結晶形塩酸ニカルジピンと控訴人製剤に使用されている賦形剤とを混合割合を変えて調整した試料を用いているが，同賦形剤中には一定割合で軽質無水ケイ酸が含まれているから，各試料によって配合されている軽質無水ケイ酸の量に差異が生じるところ，粉末Ｘ線回折測定法のために試料を粉末化する際には，メノウ乳鉢で均一に混合しており，そのため軽質無水ケイ酸によって結晶形塩酸ニカルジピンの一部が無定形化することになるから，軽質無水ケイ酸の配合量が異なる試料によって得られた検量線には信頼性がないと主張する。


そして，甲２２によれば，結晶形塩酸ニカルジピンの配合量は一定（約３０％）とし，軽質無水ケイ酸の配合量を変化させた複数の試料（試料全体の重量を一定とするために残りはＣＭＥＣを配合して調整する。）について粉末Ｘ線回折測定法を実施して７.７度の回折ピークのＸ線回折強度を調べたところ，軽質無水ケイ酸の配合量が多いものほどＸ線回折強度が弱くなったことが認められる。これに対し，控訴人らは，乙１３を根拠として，結晶形塩酸ニカルジピンと控訴人製剤に使用されている賦形剤（軽質無水ケイ酸を含む。）の２成分系について，各Ｘ線吸収係数の相違のみを考慮した理論的検量線を作成した場合，乙１０における７.７度及び１３.９度の各検量線は，上記の理論的検量線に実験誤差の範囲内で一致しているから，軽質無水ケイ酸による結晶形塩酸ニカルジピンの無定形化は起こっていない旨主張し，さらに，乙１４を根拠として，軽質無水ケイ酸の配合量が多いほどＸ線回折強度が低下するのは，軽質無水ケイ酸のＸ線吸収係数が結晶形塩酸ニカルジピンに比べて大きいことによるものであり，粉末Ｘ線回折測定法について，結晶形塩酸ニカルジピン，軽質無水ケイ酸及びその他の賦形剤の３成分から成る系について各成分のＸ線吸収係数の相違のみに基づく理論的検量線を作成したところ，甲２２の実験結果は上記の理論的検量線とよく適合するから，甲２２を根拠として乙７及び乙１０の信頼性を否定することはできないと主張する。しかし，甲３２によれば，各物質のＸ線吸収係数は各物質の組成によって一定であるところ，結晶形塩酸ニカルジピンの配合量を一定（約３０％）とし，同じＳｉＯ２の組成を持つ物質として軽質無水ケイ酸と石英砂の各場合について，配合量を調整した複数の試料（残りはＣＭＥＣを配合して全体の量を一定とする。）を対象として粉末Ｘ線回折測定法を実施し，７.７度及び１３.９度の回折ピークにおけるＸ線回折強度を測定したところ，ＳｉＯ２を含んでいない試料（結晶形塩酸ニカルジピン３０％とＣＭＥＣ７０％の混合試料）のＸ線回折強度（これを１とする。）と比較した場合，図２のとおり各試料ともＳｉＯ２を多く含むほどＸ線回折強度が低下することが認められるが，加えて，石英砂を含む場合よりも軽質無水ケイ酸を含む場合の方が低下の程度が大きくなったことが認められる。そして，このような差異はすべての配合割合の試料において一貫しており，差異の程度も小さくはないから，甲３２の実験結果は信頼できるものといえる。控訴人らは，Ｘ線吸収係数の影響のみを前提とした理論的検量線（乙１４）を勘案すると，甲３２における軽質無水ケイ酸を配合した試料のＸ線回折強度の低下のうちのほとんどはＸ線吸収係数の影響によるものであり，理論的検量線によって導かれる以上の低下分はわずかであると主張する。しかし，もし控訴人ら主張のとおりであるならば，軽質無水ケイ酸と石英砂が同じＳｉＯ２の組成を持つ以上，粉末Ｘ線回折測定法におけるＸ線吸収係数は等しくなり（甲３２），軽質無水ケイ酸を使用した試料のＸ線回折強度の低下率と石英砂を使用した試料の同低下率との間には差異が生じないはずであるが，実際には上記のとおり両者の間に実験誤差とは考え難い顕著な差異が生じているのであるから，石英砂の場合との差異を視野の外に置いて，理論的検量線によるＸ線回折強度の低下率と軽質無水ケイ酸の場合の同低下率のみを比較する控訴人らの主張は採用することができない。そして，甲３２において軽質無水ケイ酸の場合と石英砂の場合とでＸ線回折強度に差異が生じた原因については，Ｘ線吸収係数の差で説明できるものではなく，先に融解熱ＤＳＣ測定法について述べたとおり，結晶形塩酸ニカルジピンが軽質無水ケイ酸によって一部無定形化したことによるものと考えるのが合理的である。したがって，そのことを考慮していない控訴人ら主張の理論的検量線は採用することができず，その検量線に合致していることを理由に乙７，１０に基づく検量線が信頼できるとする控訴人らの主張も採用することはできない。なお，控訴人らは，乙１４において理論的に割り出された相対強度曲線と，甲３２において実測された軽質無水ケイ酸の共存量増加に対応して減少していく実測Ｘ線回折強度の平均値がよく一致する旨指摘し，粉末Ｘ線回折測定法によるＸ線回折強度の変化が結晶形塩酸ニカルジピンの存在量とよく相関し，定量性が支持され，軽質無水ケイ酸と石英砂とにおけるＸ線回折強度の差異は，わずかなものにすぎないと主張するが，上記控訴人ら指摘の点が有意なものと直ちに判断することはできず，また，甲３２により認められる軽質無水ケイ酸と石英砂とにおけるＸ線回折強度の差異について，これをわずかなものとして無視し得ないことは前記のとおりである。
オ　以上のとおり，粉末Ｘ線回折測定法の結果（乙７，１０）に基づいて，融解熱ＤＳＣ測定法に基づく結果（甲６）の信頼性を覆すことはできない。
(5)　偏光顕微鏡観察法による検討について
原判決「事実及び理由」中の「第４　争点に対する当裁判所の判断」の「５　争点(2)（被告製剤中に含有されている無定形塩酸ニカルジピン量）のうちの偏光顕微鏡観察法による検討について」（４７頁１１行目から４９頁下より７行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(6)　被控訴人製品の効能書による検討について
原判決「事実及び理由」中の「第４　争点に対する当裁判所の判断」の「６　争点(2)（被告製剤中に含有されている無定形塩酸ニカルジピン量）のうちの原告製品の効能書による検討について」（４９頁下より４行目から５０頁６行目まで）に記載のとおりであるからこれを引用する。
(7)　侵害論のまとめ
以上によれば，結局，前記(1)ケのとおり，控訴人製剤中には，結晶形塩酸ニカルジピンが軽質無水ケイ酸に吸着される場合の吸着熱が控訴人ら主張のとおりであると仮定しても，最低でも１５.７％以上の無定形塩酸ニカルジピンが含有されているものと認められる。証人Ｉの証言は，この認定を覆すに足りず，他にこの認定を左右するに足りる証拠もない。そして，無定形塩酸ニカルジピンが１５.７％以上含まれていれば，その量が極微量で本件発明の作用効果を生じない程度のものであるとはいえない。


ちなみに，控訴人製剤中に含まれる無定形塩酸ニカルジピンの割合として，別紙の１(2)アの２５.２％がより実体に近いものと考えられることは，前記(1)ケのとおりである。
したがって，控訴人製剤は，本件発明の技術的範囲に属する。
３　争点(3)（損害及び不当利得の額）について
当裁判所も，被控訴人の控訴人らに対する請求は，控訴人大正薬品に対し，１億１３１８万２０００円及び内金１億０６２２万８０００円について平成１１年４月２２日から，内金６９５万４０００円について平成１３年３月１５日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，また，控訴人日清キョーリンに対し，２０００万円及びこれに対する平成１１年４月２２日から支払済みまで上記割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるものと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」中の「第４　争点に対する当裁判所の判断」の「９　争点(3)（損害及び不当利得の額）について」（５１頁１０行目から５９頁１４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。４　そのほか，原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし，原審及び当審で提出された全証拠を改めて精査しても，前記１ないし３の認定判断を左右するほどのものはない。
第５　結論
以上の次第で，これと同旨の原判決は相当であり，本件控訴はいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
（平成１４年１１月１３日口頭弁論終結）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　竹　　原　　俊　　一
裁判官　　小　　野　　洋　　一
裁判官　　西　　井　　和　　徒
別　紙
１　結晶形塩酸ニカルジピンの吸着熱が１４J/gとした場合(1)　甲第６号証の１表２記載の実験により得られた測定値による場合
ア　第１回の実験の測定値による場合
結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量は８５.０８J/gであり，吸着熱が１４J/gであるとすると，結晶形塩酸ニカルジピンにつき実測される（換言すれば，見かけ上の）１ｇ当たりの融解吸熱量は，７１.０８J/g（７１.０８J/g＝８５.０８J/g－１４J/g）である。
第１回の実験によれば，検定試料中の塩酸ニカルジピンの総量は１.４１６mgであり，実測された融解吸熱量は６３.４７mJであるが，前記のとおり軽質無水ケイ酸以外の賦形剤による影響で吸熱量が７.１％程度低下するから，実際の融解吸熱量は６８.３２mJ（６８.３２mJ＝６３.４７mJ÷（１－０.０７１））となる。したがって，検定試料中の塩酸ニカルジピンの１ｇ当たりの融解吸熱量は，４８.２４J/g（４８.２４J/g＝６８.３２mJ÷１.４１６mg）である。そうすると，検定試料中に含まれる結晶形塩酸ニカルジピンの割合は，６７.８％（０.６７８＝４８.２４J/g÷７１.０８J/g）と算出され，無定形塩酸ニカルジピンの割合は３２.２％（３２.２％＝１００％－６７.８％）と算出される。
イ　第２回の実験の測定値による場合
第２回の実験によれば，検定試料中の塩酸ニカルジピンの総量は１.４５９mgであり，実測された融解吸熱量は６６.８７mJであるが，軽質無水ケイ酸以外の賦形剤による影響で吸熱量が７.１％程度低下するから，実際の融解吸熱量は７１.９８mJ（７１.９８mJ＝６６.８７mJ÷（１－０.０７１））となる。したがって，検定試料中の塩酸ニカルジピンの１ｇ当たりの融解吸熱量は，４９.３３J/g（４９.３３J/g＝７１.９８mJ÷１.４５９mg）である。
そうすると，検定試料中に含まれる結晶形塩酸ニカルジピンの割合は，６９.４％（０.６９４＝４９.３３J/g÷７１.０８J/g）と算出され，無定形塩酸ニカルジピンの割合は３０.６％（３０.６％＝１００％－６９.４％）と算出される。
ウ　第３回の実験の測定値による場合
第３回の実験によれば，検定試料中の塩酸ニカルジピンの総量は１.４４５mgであり，実測された融解吸熱量は６３.５８mJであるが，軽質無水ケイ酸以外の賦形剤による影響で吸熱量が７.１％程度低下するから，実際の融解吸熱量は６８.４３mJ（６８.４３mJ＝６３.５８mJ÷（１－０.０７１））となる。したがって，検定試料中の塩酸ニカルジピンの１ｇ当たりの融解吸熱量は，４７.３５J/g（４７.３５J/g＝６８.４３mJ÷１.４４５mg）である。
そうすると，検定試料中に含まれる結晶形塩酸ニカルジピンの割合は，６６.６％（０.６６６＝４７.３５J/g÷７１.０８J/g）と算出され，無定形塩酸ニカルジピンの割合は３３.４％（３３.４％＝１００％－６６.６％）と算出される。(2)　甲第６号証の２表２記載の実験により得られた測定値による場合
ア　第１回の実験の測定値による場合
第１回の実験によれば，検定試料中の塩酸ニカルジピンの総量は１.４１６mgであり，実測された融解吸熱量は７０.０１mJであるが，軽質無水ケイ酸以外の賦形剤による影響で吸熱量が７.１％程度低下するから，実際の融解吸熱量は７５.３６mJ（７５.３６mJ＝７０.０１mJ÷（１－０.０７１））となる。したがって，検定試料中の塩酸ニカルジピンの１ｇ当たりの融解吸熱量は，５３.２２J/g（５３.２２J/g＝７５.３６mJ÷１.４１６mg）である。


そうすると，検定試料中に含まれる結晶形塩酸ニカルジピンの割合は，７４.８％（０.７４８＝５３.２２J/g÷７１.０８J/g）と算出され，無定形塩酸ニカルジピンの割合は２５.２％（２５.２％＝１００％－７４.８％）と算出される。
イ　第２回の実験の測定値による場合
第２回の実験によれば，検定試料中の塩酸ニカルジピンの総量は１.４３３mgであり，実測された融解吸熱量は６９.０５mJであるが，軽質無水ケイ酸以外の賦形剤による影響で吸熱量が７.１％程度低下するから，実際の融解吸熱量は７４.３２mJ（７４.３２mJ＝６９.０５mJ÷（１－０.０７１））となる。したがって，検定試料中の塩酸ニカルジピンの１ｇ当たりの融解吸熱量は，５１.８６J/g（５１.８６J/g＝７４.３２mJ÷１.４３３mg）である。
そうすると，検定試料中に含まれる結晶形塩酸ニカルジピンの割合は，７２.９％（０.７２９＝５１.８６J/g÷７１.０８J/g）と算出され，無定形塩酸ニカルジピンの割合は２７.１％（２７.１％＝１００％－７２.９％）と算出される。
ウ　第３回の実験の測定値による場合
第３回の実験によれば，検定試料中の塩酸ニカルジピンの総量は１.４０８mgであり，実測された融解吸熱量は６６.８８mJであるが，軽質無水ケイ酸以外の賦形剤による影響で吸熱量が７.１％程度低下するから，実際の融解吸熱量は７１.９９mJ（７１.９９mJ＝６６.８８mJ÷（１－０.０７１））となる。したがって，検定試料中の塩酸ニカルジピンの１ｇ当たりの融解吸熱量は，５１.１２J/g（５１.１２J/g＝７１.９９mJ÷１.４０８mg）である。
そうすると，検定試料中に含まれる結晶形塩酸ニカルジピンの割合は，７１.９％（０.７１９＝５１.１２J/g÷７１.０８J/g）と算出され，無定形塩酸ニカルジピンの割合は２８.１％（２８.１％＝１００％－７１.９％）と算出される。２　結晶形塩酸ニカルジピンの吸着熱が２２J/gとした場合(1)　甲第６号証の１表２記載の実験により得られた測定値による場合
ア　第１回の実験の測定値による場合
結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量は８５.０８J/gであり，吸着熱が２２J/gであるとすると，結晶形塩酸ニカルジピンにつき実測される（換言すれば，見かけ上の）１ｇ当たりの融解吸熱量は，６３.０８J/g（６３.０８J/g＝８５.０８J/g－２２J/g）である。
第１回の実験によれば，検定試料中の塩酸ニカルジピンの総量は１.４１６mgであり，実測された融解吸熱量は６３.４７mJであるが，軽質無水ケイ酸以外の賦形剤による影響で吸熱量が７.１％程度低下するから，実際の融解吸熱量は６８.３２mJ（６８.３２mJ＝６３.４７mJ÷（１－０.０７１））となる。したがって，検定試料中の塩酸ニカルジピンの１ｇ当たりの融解吸熱量は，４８.２４J/g（４８.２４J/g＝６８.３２mJ÷１.４１６mg）である。
そうすると，検定試料中に含まれる結晶形塩酸ニカルジピンの割合は，７６.４％（０.７６４＝４８.２４J/g÷６３.０８J/g）と算出され，無定形塩酸ニカルジピンの割合は２３.６％（２３.６％＝１００％－７６.４％）と算出される。
イ　第２回の実験の測定値による場合
第２回の実験によれば，検定試料中の塩酸ニカルジピンの総量は１.４５９mgであり，実測された融解吸熱量は６６.８７mJであるが，軽質無水ケイ酸以外の賦形剤による影響で吸熱量が７.１％程度低下するから，実際の融解吸熱量は７１.９８mJ（７１.９８mJ＝６６.８７mJ÷（１－０.０７１））となる。したがって，検定試料中の塩酸ニカルジピンの１ｇ当たりの融解吸熱量は，４９.３３J/g（４９.３３J/g＝７１.９８mJ÷１.４５９mg）である。
そうすると，検定試料中に含まれる結晶形塩酸ニカルジピンの割合は，７８.２％（０.７８２＝４９.３３J/g÷６３.０８J/g）と算出され，無定形塩酸ニカルジピンの割合は２１.８％（２７.４％＝１００％－７８.２％）と算出される。
ウ　第３回の実験の測定値による場合
第３回の実験によれば，検定試料中の塩酸ニカルジピンの総量は１.４４５mgであり，実測された融解吸熱量は６３.５８mJであるが，軽質無水ケイ酸以外の賦形剤による影響で吸熱量が７.１％程度低下するから，実際の融解吸熱量は６８.４３mJ（６８.４３mJ＝６３.５８mJ÷（１－０.０７１））となる。したがって，検定試料中の塩酸ニカルジピンの１ｇ当たりの融解吸熱量は，４７.３５J/g（４７.３５J/g＝６８.４３mJ÷１.４４５mg）である。
そうすると，検定試料中に含まれる結晶形塩酸ニカルジピンの割合は，７５.０％（０.７５０＝４７.３５J/g÷６３.０８J/g）と算出され，無定形塩酸ニカルジピンの割合は２５.０％（２５.０％＝１００％－７５.０％）と算出される。(2)　甲第６号証の２表２記載の実験により得られた測定値による場合
ア　第１回の実験の測定値による場合


主文
１　被告らは，原告に対し，各自，２億円及びこれに対する平成１１年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用のうち，参加によって生じた部分は補助参加人の負担とし，その余は被告らの負担とする。
３　この判決は，上記１に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文１，２と同旨の判決及び仮執行宣言
２　被告ら
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
被告らは株式会社a銀行（以下「a銀行」という。）の取締役であったが，a銀行の貸付先に対する後記本件担保解除の禀議について，被告bはその決裁の際に，被告cはその意見具申の際に，取締役の善管注意義務違反ないし忠実義務違反（以下「善管注意義務違反等」という。）により，a銀行に対して少なくとも３億６００２万４１９６円の損害を与えたところ，原告は，同義務違反（債務不履行）による損害賠償請求権をa銀行から譲り受けたとして，同請求権に基づき，被告らに対し，各自，内金２億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年３月２６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。これに対して，被告らは，原告主張の善管注意義務違反等を否認するなどして争っている。
２　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠（甲１，２，３の１の１・２，３の２の１・２，５の１・２，６の１ないし７，７の１・２，１０ないし１３，１８，１９，２１，２３の１，２４，２５，乙１８，丙１，証人ｄ，同e《補助参加人》，被告両名各本人）及び弁論の全趣旨から容易に認められる事実である。
(1)　当事者等
被告bは，昭和６３年６月から平成７年７月まで，a銀行の審査部・国際部を担当する常務取締役の地位にあり，後記本件担保解除の禀議に関する昀終決裁権者であった。
被告cは，平成６年６月，補助参加人の後任としてa銀行の取締役審査部長に就任し，後記本件担保解除の禀議時には同地位にあった。
(2)　後記本件担保解除の前提となる担保設定等
a銀行は，平成４年５月２９日，f興産株式会社（以下「f興産」という。）がg抵当証券株式会社（以下「g抵当証券」という。）から借り入れる５億円につき，一般支払承諾（債務保証）をし，同日，f興産所有の別紙不動産目録記載の各不動産（以下一括して「本件不動産」という。）につき，極度額を１０億円，債権の範囲を銀行取引・手形債権・小切手債権，債務者をf興産とする根抵当権（以下「本件根抵当権」という。）の設定を受け，同日，その旨の根抵当権設定登記を経由した。その後も，a銀行は，同年７月３１日，f興産がg抵当証券から借り入れる５億円につき，同様に本件根抵当権を担保として一般支払承諾（債務保証）をした。a銀行は，f興産に対し，他に融資も行っており，a銀行の平成６年８月時点の与信総額は約４２億円，同時点での他の金融機関からの分をも含めたf興産の借入れ総額は約３６４億１３００万円であった。
hローン株式会社（以下「hローン」という。）は，平成２年３月２９日，f興産から，本件不動産のうち別紙不動産目録記載１の土地につき，極度額を１２億円，債権の範囲を証書貸付取引・手形貸付取引・手形保証・小切手債権，債務者をf興産とする根抵当権の設定を受け，a銀行に先立って同日その旨の根抵当権設定登記を経由し，同年４月１６日，本件不動産のうち同不動産目録記載３の建物についても同根抵当権の追加として同根抵当権の設定を受け，a銀行に先立って同日その旨の根抵当権設定登記を経由した。
(3)　本件担保解除等
a銀行は，平成６年５月２７日，f興産が後記売買契約に基づきi学園から受領する手付金・中間金の合計２億９０００万円につき，宅地建物取引業法４１条に定める手付金等の保全のため，支払保証をすることを決定した。f興産は，同年５月３０日，i学園との間で，本件不動産を１４億５０００万円で売却する契約を締結した。なお，当該売買契約は，本件不動産のすべてがその対象とされているが，「売主は，中間金受領後速やかに，売主の責任と買主の費用負担において，買主の指定する建物解体業者に売買物件建物の解体・撤去を行なわせ，所有権移転時までにこれを完了させるものとする」との特約が付されているとおり，その実質は本件不動産のうち土地のみを目的とするものであった。
a銀行は，f興産が上記売買契約締結の際手付金・中間金として受領した合計２億９０００万円をa銀行甲支店（以下単に「甲支店」とのみいうこともある。）に定期預金させ，これをいったん保全のための支払保証の担保として拘束した。甲支店は，同年８月２５日，「乙町不動産（本件不動産）の売却代金からa銀行が回収することは不可能であり，売却代金から返済を受けることなく，本件根抵当権及び本件担保定期預金を解放する」旨の貸出条件変更禀議書類一式を作成し，本店審査部に回付した。本店審査部では，上記禀議書を初審担当者jが審査した上，取締役審査部長である被告cが同禀議を可とする意見を付し，同禀議の決裁権者である被告bに回付し，同被告は，上記禀議を可決決裁した。i学園は，同年８月末，f興産に本件不動産の売買契約による残代金１１億６０００万円を支払い，同時に，a銀行は，上記決裁に基づき，本件根抵当権設定登記を抹消する手続をし，上記のとおり担保として拘束していた定期預金を解放した（以下「本件担保解除」という。）。
(4)　その他の背景事情
a銀行では，従来，担保物件を売却して回収するに際し，優先的に利息・遅延損害金（以下「利息」という。）に充当し，帳簿上の収益率を上げることを行っていたが，平成６年４月に実施された大蔵省（当時）の銀行検査において，担保物件の売却による回収金を利息に充当して計上することは適当ではない旨の指摘を受けた。


平成６年８月２９日時点において，先順位担保権者であるhローンがf興産に対して有していた債権額（被担保債権額）は，元金９億５０００万円，利息８４４６万１４８７円，損害金１０６４万８３１７円の合計１０億４５１０万９８０４円であった。本件不動産の売買契約の代金が支払われた際，第１順位担保権者であるhローンは自己を根抵当権者とする上記根抵当権設定登記を抹消する対価として８億円を，k株式会社等（売買仲介業者）は仲介手数料として計４４８６万６０００円をそれぞれ受領した。
f興産は，a銀行に対して，平成６年３月３１日に合計６９２９万０３１５円，同年９月３０日に合計１億４６８２万６５０２円の利息を支払ったほかは，本件売買契約締結のころ，借入金の利息の支払も滞っており，a銀行としては，f興産の営業収入からの債権回収を図るのが困難な状況であった。
(5)　本訴請求債権の譲渡等
a銀行は，平成８年１１月２１日，大蔵大臣（当時）から預金払出業務を除く業務停止命令を受け，事実上倒産した。そして，平成９年６月２７日開催の同行第９６期定時株主総会において，営業の全部譲渡（l銀行への営業譲渡及び原告への資産譲渡）等が特別決議をもって可決され，同決議に基づき，平成１０年１月２６日，a銀行はl銀行に対して営業を譲渡し，原告に資産を譲渡した。原告に譲渡された資産の中には，a銀行が有する債務不履行に基づく損害賠償請求権及び事務管理，不当利得，不法行為その他契約以外の原因に基づいてa銀行が有する権利（譲渡当時及びそれ以前におけるa銀行の役職員，a銀行の借り手その他の関係者に対し責任追及する一切の権利を含む。また，既に権利が確定しているもののほか，資産買取日においてその存在の確認若しくは内容の特定が未了であるものを含む。）が含まれていた。
a銀行は，被告らに対し，平成１１年１月１５日到達の確定日付ある書面によって，上記資産譲渡のうちa銀行が被告らに対して有する損害賠償請求権（本訴請求債権）を原告に譲渡した旨を通知した。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　本件担保解除につき，被告らに善管注意義務違反等があったか。
（原告の主張）
①　a銀行の取締役である被告らは，原則としてa銀行の貸付金の返済なくして担保解除をしてはならず，担保解除に応じる際には貸付金の回収が昀大限図られるよう努めるべき義務を負う。a銀行としては，本件不動産の売却代金から売買諸費用や先順位担保権者であるhローンへの返済としてhローンの被担保債権額を控除してもなお３億６００２万４１９６円の余剰があり，ここから回収することは可能であった。しかも，f興産が本件担保解除の決裁までにa銀行に提出した平成５年１２月期の決算報告書（甲１４）には，平成５年１２月時点でのf興産のhローンに対する借入金残元金が９億５０００万円であり，未払利息が５９０２万９５６０円であることが明記されていたし，本件担保解除の禀議書に資料として添付されていた平成６年６月３０日付け及び同年７月３１日付けのf興産の銀行取引明細書（甲１５の１・２）にも，当時のhローンに対する借入金残元金が９億５０００万円にすぎないことが明記されていたのであるから，被告らは，本件不動産の売却代金からhローンが優先的に元利金を全額回収してもなおa銀行が回収しうる余剰があることを認識し，若しくは容易に認識することができたというべきである。にもかかわらず，被告cは返済を条件とするなど回収を図るための措置を講じることなく本件担保解除を可とする意見具申をし，被告bはこれを可決決裁したのであるから，被告らには善管注意義務違反等が認められる。
②　被告らの後記各主張は争う。
被告bは，上記資料は通常禀議決裁の際に目を通さない後記Ｂ書類の中に含まれていたものであり，これを確認しなかったからといって被告bに善管注意義務違反等があるとはいえないと主張するが，本件担保解除の決裁を行うには，前記のとおり，先順位担保権者の被担保債権額を確認することが不可欠であり，そのための資料である上記資料は本件担保解除の可否ないし当否を判断するに必要な資料である後記Ａ書類に含まれていたと考えられる。特に，平成６年６月３０日付け及び同年７月３１日付けのf興産の銀行取引明細書（甲１５の１・２）は，その日付からみて本件担保解除の禀議用に徴求されたと考えられ，それが後記Ａ書類から除外されていたとは到底考えられない。仮に上記資料が後記Ｂ書類の中に含まれていたとしても，被告bは，後記Ｂ書類に含まれていた平成６年５月２７日付け手形金支払保証に関する禀議書（甲１０）により，先順位担保権者の被担保債権額が１２億円を上回るとの認識を有していたと主張していることから明らかなように，後記Ｂ書類にも目を通していたのであるから，被告bに善管注意義務違反等があるとはいえないとの同被告の主張は失当である。
（被告bの主張）
①　原告の主張は争う。
②　a銀行において，審査部担当役員は，支店が調査し審査部次長（初審担当者）が確認した前提事実を判断の基礎として，審査部長から回付されてきた稟議書に対し稟議内容に対する審査部次長の所見及び審査部長の可否の判断を踏まえて昀終的な諾否の経営判断を下すという職務を担当していた。禀議に際し，審査部長から回付されてくる書類には，審査対象となる当該稟議書並びに支店及び初審担当者が当該稟議事項に関する参考書類として抽出した添付書類の束（以下「Ａ書類」という。）と，その他の書類がつづられたファイル形式の書類の束（以下「Ｂ書類」という。）があり，審査部担当役員は，Ａ書類のみを判断材料とすれば足りる（換言すれば，それ以上の調査・確認は，支店及び初審担当者がその責任においてなすべきものである。）とされてきた。
③　被告bは，先順位担保権者であるhローンの被担保債権額が極度額である１２億円を下回るとの認識を有していなかったが，これは以下のような事情によるものであり，そのような認識を有していなかったことはやむを得ないというべきである。
〇　平成６年５月の融資禀議書の審査所見欄には「先順位hローン１，２００百万円」との記載があった（甲１０）。


〇　同年８月の禀議書添付の「f興産・担保物件一覧表」には「先順位１，２００，０００千円」との記載があった（甲２２の１，２５）。〇　同禀議書添付の「担保土地建物調査表」の「先順位設定の内容」欄には「設定金額１，２００百万円，有効先順位・共通被担保債権額１，２００百万円」との記載があった（甲２２の２，２５）。
〇　平成６年８月８日，d支店長から，「hローンが先順位担保権に基づいて１２億円を受領する」との説明を受けた。
〇　甲支店からも審査部初審からも，「hローンの先順位担保権の被担保債権額が極度額１２億円を下回るというような例外的事例に当たる」旨の報告を受けていない。
〇　本件担保解除の稟議書の記載内容や稟議書に添付された参考書類にも「hローンの先順位担保権の被担保債権額が極度額１２億円を下回るというような例外的事例に当たる」といった記載は一切なく，これを疑わせるような参考書類も添付されていなかった。
〇　稟議には，当該取引先に関する過去の稟議書や，法人調書，決算書，比較貸借対照表，比較損益計算書，不動産登記簿謄本等，当該稟議事項とは直接関係がない書類（Ｂ書類）も併せて回付されるところ，本件担保解除の稟議の際には，Ｂ書類は７ないし８センチメートルほどの厚さになる分量があり，本件担保解除の稟議の審査では，Ｂ書類に目を通す必要性が感じられなかった。
④　被告bが審査部担当役員として求められる上記記載の職務内容（②）と，hローンの被担保債権額が極度額である１２億円を下回るとの認識を有し得なかった上記記載の理由（③）とを併せれば，hローンの被担保債権額が極度額である１２億円を下回るとの認識を有しなかったことをもって善管注意義務違反等ということはできない。
⑤　また，時期は異なるものの，本件担保解除の対価として，前記前提事実のとおり，a銀行は，平成６年３月３１日には６９２９万０３１５円，同年９月３０日には１億４６８２万６５０２円の利払を受けたのであり，全く無条件で担保解除に応じたわけではない。
（被告cの主張）
①　原告の主張は争う。
②　本件不動産の売却交渉と時期を同じくして，当時a銀行の審査部長であった補助参加人を中心に，f興産との間で，担保解除の条件に関する協議もなされており，売買契約が締結されるころには，平成６年３月３１日に受領した約６９２９万円のほかに，平成６年９月末決算期までの未収利息を見込んだ１億５０００万円の支払を受けることを条件に担保解除に応じる旨内諾を与えており，被告cが取締役審査部長に就任する前に，事実上，担保解除の方針とその条件はすべて決定済みであった。担保解除の稟議の判断に当たり，これを否とすることは，売買契約が決済できないことになり，f興産は手付金返還のほか多額の損害賠償を負担しなければならず，その損害負担は内諾を与えているa銀行としても避けて通れない問題であって，被告cとしては担保解除を可とする判断しかできない立場にあったのであり，これをもって善管注意義務違反等ということはできない。
③　原告は，被告cに対し，先順位担保権者であるhローンの被担保債権が極度額を下回っていたことを認識しえたと非難する。しかしながら，先順位担保権者の被担保債権額の調査・確認は，まず支店において行うべきであり，審査部において審査上必要な場合には初審担当者によって確認される仕組みとなっていて，審査部長の審査は，不正の兆候等特別の事情がない限り，この各段階の担当者の調査を信頼して行えば足りるというべきである。本件においては，上記のような特別の事情はなく，被告cは，稟議書自体に添付された担保物件一覧表と担保土地建物調査表等により，先順位担保権者の被担保債権額が極度額である１２億円を超えると確認・審査したのであり，この点に善管注意義務違反等を認めることはできない。
(2)　上記善管注意義務違反等により，a銀行が被った損害額はいくらか。
（原告の主張）
①　争点(1)に関する原告の主張①のとおり，本件不動産の売却代金１４億５０００万円から売買諸費用４４８６万６０００円や先順位担保権者であるhローンへの返済として被担保債権額である１０億４５１０万９８０４円を控除してもなお３億６００２万４１９６円の余剰があり，ここから回収することは可能であったにもかかわらず，何ら返済を受けることなく本件根抵当権を担保解除したのであるから，これによってa銀行は３億６００２万４１９６円の損害を受けたことになる。②　合計約２億１０００万円を損害から控除すべきとする被告らの後記主張，過失相殺等に関する被告bの後記主張はいずれも争う。
平成６年３月３１日に入金された６９２９万０３１５円についていえば，本件担保物件の売買契約が締結されるか否か，売買契約が決済されるか否かにかかわらず，約定に従って返済されるべき利息であり，かつ，本件不動産の売買契約締結前（手付の授受より約２か月前）にf興産が自らの資金を調達して支払った金員であるから，売買前に入金された金員を後日売買契約の決済の際に受領しうべき金額から控除する理由は何ら存しない。a銀行としては，上記利払にかかわらず，本件不動産の売買契約の決済時に回収しうる額を回収し得なかったというにほかならないから，これに相当する額はa銀行の損害に含まれるというべきである。また，上記金員が入金されたのは，粉飾ともいえる未収利息の回収という体裁を帳簿上整えるための不正な目的に基づく不正な処理の結果であり，かかる不正な目的に基づく不正な処理に関する金員を損益相殺として考慮することは不当である。
平成６年９月３０日に入金された１億４６８２万６５０２円についても，a銀行としては約定に基づいて当然回収しうる金額であり，f興産は，売買残代金支払時においても，上記金額を超える負債の返済を延滞している状況だったのであるから，これを回収しなかったことは，まさしくa銀行の損害であるといわなければならない。また，上記金員は，売買決済時から約１か月も遅れて入金されたものであるから，損益相殺すべき関連性も定かではない。
（被告bの主張）
①　a銀行はf興産に対し合計２億１６１１万６８１７円の内入弁済と引換えとの約定のもとに本件担保解除を行い，現に同額の内入弁済を受けたのであるから，同額は損害から控除すべきである。


②　さらには，取締役の経営判断の基礎となる前提事実の認識の誤りが，企業における職務分掌上前提事実の調査・確認という職責を有する従業員の故意又は過失による職務違反に起因する場合や，会社組織自体の問題点に起因する場合には，会社に生じた損害のてん補を本来かかる事実調査義務を負担していない取締役個人に全て帰せしめることは公平の原則に反するから，過失相殺規定の適用ないし類推適用によって取締役の責任を減免すべきである。本件において，被告bがhローンの被担保債権額が極度額１２億円を下回ることの認識を有しなかったのは，職務上禀議事項の前提事実を調査する職責にある甲支店が種々の調査・確認作業の上，禀議書及び添付資料に明示的に「本件事例は先順位担保権者の被担保債権額が極度額を下回る例外的な事例に当たる」旨の記載をすべき事案であったにもかかわらず，これをしないばかりか，かえって「設定金額１，２００百万円，有効先順位・共通被担保債権額１，２００百万円」といった記載のある参考資料（担保土地建物調査表《甲２５の６～７枚目》等）を添付したためであるから，以上の事情に照らせば，過失相殺ないしその類推適用という見地から，被告bの責任割合は零とすべきである。
（被告cの主張）
a銀行はｆ興産に対し合計２億１６１１万６８１７円の内入弁済と引換えとの約定のもとに本件担保解除を行い，現に同額の内入弁済を受けたのであるから，同額は損害から控除すべきである。原告は，本件担保解除がなされた時期と内入弁済を受けた時期とのずれを問題視するが，内入弁済を受けない段階で担保解除をすることによるリスクという意味で当不当の問題があるとしても，内入弁済を行うとの約定のもと現に弁済がなされたのであるから，これを損害から控除すべきはむしろ当然である。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（善管注意義務等の存否）について
(1)　前記前提事実，証拠（甲１０ないし１２，１４，１５の１・２，１９，２３の１，２４，２５，２６の１ないし３，乙１７の１，１８，丙１，証人d，同e《補助参加人》，被告両名各本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。①　f興産は，平成６年１月中旬頃，a銀行甲支店（d支店長）に対して，本件不動産を売却する話を持ち込み，そのころ，甲支店（d支店長）は，その旨を本店審査部長であった補助参加人に報告した。補助参加人は，昼食の折に偶然顔を合わせたm頭取に支店から報告を受けた内容を伝えたところ，d支店長が当時支店に着任してさほど間がなく，また，補助参加人が以前支店長を務めた経歴を有しf興産側と面識を有していたこともあって，未収利息の回収を図るためf興産と交渉するよう指示を受けた。
②　f興産は，同年３月３１日，a銀行に対し，未払利息のうちの６９２９万０３１５円を支払った。
③　f興産とi学園との間で本件不動産の売買契約が成立する目途が立ったため，甲支店は，同年５月２７日，手付金・中間金合計２億９０００万円に関する支払保証の禀議書を作成し，本店審査部に回付した（本店受付は同月３０日）。審査部初審担当であるn審査部次長は，売買契約の内容等につき，甲支店から聴き取り調査を行って，「売却予定額１４５０百万円，先順位hローン１２００百万円，同利息２００百万円，代取立替金５０百万円」と調査結果を記載し，「当該物件の担保解除については，売却金の当行内入等が前提であり，本件の承認にて担解を認めるものでない」との意見を付して補助参加人に回付した。補助参加人から回付を受けた被告bは，nが記載した上記調査結果のうち，hローンが受け取るべき「利息２００百万円」，代取立替金「５０百万円」に丸印をつけ，「絶対に認めない」旨のコメントを書き加えたものの，nが付した上記意見を決裁条件とした上で可決決裁した。
④　f興産は，同年５月３０日，i学園との間で，本件不動産の売買契約を締結した。
⑤　同年８月１２日ころ，f興産のo常務と甲支店との間で，本件不動産の売買契約に伴う担保抹消依頼書の文案に関し，文書のやり取りがなされた。そのうちの当初の文案（甲２６の１ないし３）において，f興産側は，甲支店に対し，本件不動産の売却代金の中から，hローンに対して１０億４８７１万１０００円を支払うことなどを示していた。


⑥　甲支店は，同月２４日，本件不動産に関する担保解除の禀議書を作成した。同禀議書には，「１番hローン１２億と金利等を考慮し，又社長立替金５０百万，仲介手数料４５百万，取壊し費用約６百万等の必要の中で，現在も接渉中であり１４５０百万円におさまるよう努力中で，当行取り分はない状況である」との記載がある。ところで，a銀行においては，禀議に当たり，禀議書とこれに添付された支店及び初審担当者が当該禀議事項に関する裏付資料として抽出した書類の束（Ａ書類）とその他の書類がつづられたファイル形式の書類の束（Ｂ書類）とが決裁者に送付され，決裁者は，原則としてＡ書類を参照して判断をするのが通例であった。そして，上記禀議に当たり，Ａ書類かＢ書類かは別として，f興産の，平成５年１月１日から同年１２月３１日までの決算報告書（甲１４），平成６年６月３０日付け銀行取引明細書（甲１５の１）及び同年７月３１日における銀行取引明細書（甲１５の２）がつづられており，そこには，hローンからの借入金残高として，平成５年１２月３１日時点（甲１４），同年６月３０日時点（甲１５の１）及び同年７月３１日時点（甲１５の２）で，いずれも９億５０００万円である旨の記載がある。上記禀議は，同年８月２５日に本店で受け付けられ，初審担当者jの審査を経た上，被告cへ回付され，被告cは，同禀議を可として被告bへ回付した。被告bは，同月２９日，これを可決決裁した。なお，稟議書の上記記載のうち，少なくとも「１番hローン」の極度額を超える「金利」に関する部分，「社長立替金５０百万」に関する部分が実際には存在しない虚偽の記載であること，そのように虚偽の記載をしたのは，大蔵省から前記のとおりの指摘を受けたので，大蔵省に対して，担保物件の売却代金から未収利息を回収したことを明らかにしたくないとの配慮によるものであることは，甲支店，被告c，被告bにとっては了解済みの事項であり，被告b，被告cは上記各部分が虚偽であることを前提に決裁手続に臨んだ。⑦　i学園は，同日，本件不動産の売買残代金１１億６０００万円をf興産に支払い，同時に，a銀行は，上記決裁に基づき，前記の支払保証の担保に供されていた定期預金を解放し，本件根抵当権設定登記を抹消する手続をした（本件担保解除）。
⑧　f興産は，同年９月３０日，a銀行に対し，借入金の利息として１億４６８２万６５０２円を支払った。
(2)　以上の事実に照らして，以下判断する。
被告b及び被告cが，f興産による本件不動産の売却に伴う本件不動産に対する本件根抵当権設定登記の抹消手続をすることを承認する本件担保解除の禀議を決裁するに当たっては，本件不動産がa銀行のｆ興産に対する前記与信額約４２億円の唯一の担保であることからして，本件根抵当権の担保余力がいくらであるか，すなわち，本件不動産の先順位の根抵当権者であるhローンの被担保債権額がいくらであるかということが重要な判断要素であり，その上，被告両名は，前記禀議書には，本件不動産が売却されるに当たり，a銀行への支払に優先する支払があって，本件根抵当権の担保余力はない旨記載されているものの，売買代金の一部をf興産に対する貸付金等の与信の利息として回収することとするが，大蔵省による前記指摘を免れるため，その支払のうち少なくともhローンの金利とf興産の社長立替金５０００万円が架空の支払であることは認識していたのであるから，hローンの被担保債権額が１２億円と記載されていても，これも真実でない可能性があると考えるのが通常であり，したがって，被告両名には，上記被担保債権額の記載の裏付けを調査すべき取締役としての善管注意義務ないし忠実義務があったというべきである。そうとすると，被告両名は，前記のとおり，hローンの被担保債権額が上記禀議書に記載された１２億円であることの裏付けを調査しないまま，被告cにおいて，上記禀議を可とする意見を付して被告bに回付し，被告bは昀終決裁者として可決決裁をしたのであるから，上記義務に違反したというべきである（なお，f興産の前記決算報告書《甲１４》，銀行取引明細書《甲１５の１・２》は，hローンの被担保債権額を裏付ける資料であって，本件担保解除の禀議の禀議項目に関する書類というべきであるから，Ａ書類につづられていたと推認されるので，被告両名は，上記義務を尽くすため，禀議に当たり原則として参照すべきＡ書類にあたれば，上記書類を発見し，そこには上記被担保債権額が前記のとおり９億５０００万円と記載されており，１２億円もないことを容易に発見することができたはずである。また，仮に被告bが主張するように，上記書類が決裁に当たり必ずしも参照しないＢ書類につづられていたとしても，被告両名は，下位者に裏付資料を提出させるように命ずることによって上記義務を果たすことができるのであるから，上記被担保債権額の裏付調査をすべき被告らの上記義務に消長をきたすことはない。）。また，被告cは，担保解除の方針とその条件は被告cが取締役審査部長に就任する前に事実上決定されており，被告cとしてはこれを拒否することはできなかった旨主張する。しかしながら，被告cには，担保解除稟議が上げられた時点において，これを可とすることによりa銀行が受ける利益・不利益，これを否とすることによりa銀行が受ける利益・不利益を総合的に考慮して判断することが求められていたというべきところ，上記のとおり，その判断の前提となる事実の確認が不十分であったのであるから，結局，被告cの上記主張は，当時与えられていた責任を全うすることなく，前任者から言われるままに担保解除を可としたというにほかならず，到底その責任を免れる理由となるものではない。(3)　以上のとおり，被告らには善管注意義務違反等が認められるというべきである。
２　争点(2)（損害額）について


(1)　１に認定した善管注意義務違反等の内容，すなわち，被告らは，hローンの被担保債権額が真実１０億４５１０万９８０４円（平成６年８月２９日当時。なお，支店の把握《前記１(1)⑤》によれば，１０億４８７１万１０００円）であったのに，十分な調査・確認を怠り，これが１２億円であると軽信した上，担保解除時に内入弁済を受けることを条件とすることなく，被告cにおいては稟議を可とする意見を付して被告bに回付し，被告bにおいては稟議を可決決裁したのであるから，被告らの以上の善管注意義務違反等によりa銀行が被った損害額は，担保物件の売却代金である１４億５０００万円から先順位担保権者であるhローンの前記被担保債権額１０億４５１０万９８０４円及び前記売買仲介手数料４４８６万６０００円を控除した３億６００２万４１９６円を下らないというべきである。次に，被告bの主張中には，被告bは，禀議書にhローンの被担保債権額を１２億円と虚偽の記載をした甲支店等本件担保解除の稟議に携わった下位者と比較して，その責任が軽いとして，過失相殺ないしその類推適用という見地から，被告bの責任割合を零とすべきであるとする部分があるが，前記１に認定・判断した上記禀議書の記載内容からすれば，昀終決裁者である被告ｂの責任が上記下位者に比して軽いとは到底いえないから，被告bの上記主張は採用することができない。
(2)　被告らは，平成６年３月３１日にa銀行が利息として受領した６９２９万０３１５円は，担保解除に当たっての内入弁済の前払いとしての性格を有するものであるから，これを損益相殺の対象にすべきであると主張する。しかしながら，担保物件の売買契約が成立したのは，それから２か月後の平成６年５月３０日であり，本件全証拠によっても平成６年３月３１日当時売買契約の成立が確実であったとまでは認められず，そのころにはいまだ売買契約が締結されるか否か未確定であったというべきところ，仮に交渉の結果売買契約が成立せず，担保解除を要しないような事態に至った場合には，a銀行からｆ興産に返還されるべき性質の金員であったかは甚だ疑問であり（銀行が利息として受領したものを返還するとは考え難いし，本件においてもそのような約定がなされていたことを認めるに足りる証拠はない。），上記金員が担保解除に当たっての内入弁済の前払いとしての性格を有するものとは認められない。よって，この点に関する被告らの主張は採用の限りでない。
(3)　さらに，被告らは，平成６年９月３０日にa銀行が利息として受領した１億４６８２万６５０２円は，f興産との間で本件担保解除の条件とされ，その条件が履行された結果であるから，担保解除に当たっての内入弁済としての性格を有するものとして，これを損益相殺の対象にすべきであると主張するが，仮にこれを損益相殺の対象にするとしても，a銀行が被った前記損害３億６００２万４１９６円から上記１億４６８２万６５０２円を差し引いた２億１３１９万７６９４円となり，原告の請求額２億円を上回ることとなる。
３　結論
以上によれば，被告らは，原告に対し，各自，上記損害の内金２億円とこれに対する本訴状送達の日の翌日であることが本件記録上明らかな平成１１年３月２６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務があるから，その履行を求める原告の本件請求は理由がある。よって，これを認容することとして，主文のとおり判決する。
和歌山地方裁判所第二民事部
裁判長裁判官　　　礒尾　正
裁判官　　　間　史恵
裁判官　　　田中幸大
物件目録
１　所在　　　神戸市丙区丁町戊丁目
地番　　　未番
地目　　　宅地
地積　　　４６９．９４平方メートル
２　所在　　　神戸市庚区乙町戊丁目未番地
家屋番号　　　未番１
種類　　　旅館
構造　　　鉄筋コンクリート造陸屋根７階建
床面積　　　１階　　１１１．７９平方メートル
２階　　１１３．７２平方メートル
３階　　１１３．７２平方メートル
４階　　１１３．７２平方メートル
５階　　１１３．７２平方メートル
６階　　　６７．７５平方メートル
７階　　　１４．９３平方メートル
３　所在　　　神戸市庚区乙町戊丁目未番地
家屋番号　　　未番２
種類　　　居宅
構造　　　木造瓦葺平家建
床面積　　　３３．８８平方メートル
４　所在　　　神戸市庚区乙町戊丁目未番地
家屋番号　　　未番３
種類　　　居宅
構造　　　木造杉皮葺平家建
床面積　　　１３．２２平方メートル
５　所在　　　神戸市庚区乙町戊丁目未番地
家屋番号　　　未番４
種類　　　店舗作業場
構造　　　鉄骨造陸屋根４階建
床面積　　　１階　　２３．７２平方メートル
２階　　２３．７２平方メートル
３階　　２３．７２平方メートル
４階　　２０．４４平方メートル
６　所在　　　神戸市庚区乙町戊丁目未番地
家屋番号　　　未番５
種類　　　店舗兼居宅
構造　　　木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建
床面積　　　１階　　３７．５２平方メートル
２階　　１０．２４平方メートル
７　所在　　　神戸市庚区乙町戊丁目未番地


主　　        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は控訴人に対し，１５００万円及びこれに対する平成８年１２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第二事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。１原判決３頁１０行目の「原告は，」の次に「中学校を卒業後，金網製造会社，クリーニング店など数カ所に勤務した（甲２２）後，」を加え，同行の「臨時採用された後，」を「臨時雇いとして採用された後，」と，同４頁１行目の「定年退職する予定になっている。」を「定年退職した。」とそれぞれ改める。２　同７頁１行目の「補助的」の次に「，見習的」を加える。
第３　当事者の主張
次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第三当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の補正
(1)原判決２６頁９行目の「賃金研究所」を「賃金管理研究所」と改める。(2)同５１頁８行目の「被告」を「控訴人」と改める。(3)同５５頁１０行目の「肝臓がん」を「腎臓腫瘍」と改める。
２控訴理由の要旨
(1)　主張，立証責任に関して
差別是正裁判の主張，立証の枠組みに関して，採用時期が同時期であって，勤続年数も採用資格も同等であるからといって，技能，知識，作業成績，対人折衝能力において比較対象者と同等であるといえないことは当然の事理であるとする考え方はおかしい。生産を達成するための工場において組織された労働過程では，生産目的の達成の観点から見れば，個々の労働者の個性などは捨象され，労働のための「技能，知識，作業成績，対人折衝能力等」はそれぞれの労働者が一定のレベルにあれば十分ということであって，労働の過程で「技能，知識，作業成績，対人折衝能力等」が労働との関係で同等でないということが当然の事理であるなどとはいえない。Ｌ工業では，むしろある生産現場で働く労働者の「技能，知識，作業成績，対人折衝能力等」は同等であり，それが達成できない労働者は，例外的に他の労働者と同等でないことを見い出され，労働現場から排除されることになる。近年使用者側が，査定と称し労働者間に小さな格差を設けるのは，全体としては労働の組織のために労働者の質の同等を確保しながら労働者の競争心を利用して労働密度を高め，かつ労働者同士の反発により団結がしにくいシステムを作るためである。
控訴人は，入社以来，重労働に従事しつつ，まじめに働いてきたことを主張，立証してきたことが明らかであり，「採用時期が同時期であって，採用資格も同等である」ということのみを主張，立証してきたというのは控訴人に対する偏見に過ぎない。
(2)控訴人に対する差別開始時期について
控訴人は，控訴人に対する差別が始まったのは，昭和５８年ころ以降，Ｏが課長になって，同人が控訴人を目の敵にして攻撃し始めてからと主張している。損害の計算について等差数列を用いてその年数を勤務年数としているのはあくまで損害計算の方法である。
(3)昇格について
被控訴人においては，中卒採用者男子は控訴人以外は例外なく３等級になっている。字面では２等級と３等級とは区別されているが，実際は，等級ランクの違いは１～３等級と４～６等級の間である。控訴人は，仕事のミスなく堅実に仕事をこなしてきたことが明らかなのであるから，３等級にならなかったことについて合理的な説明がなされるべきである。
(4)判断の比較対象者の選定
差別事件は，同時期に同資格で入った者が同じ仕事をし，同じ資格等級にあって，かつ賃金に差異がある場合のみ比較ができ差別の合理性の有無を判断できるという考え方はおかしい。これでは，同時期に同資格で入った者を差別し，資格等級にことさら差をつけ，仕事も差別される側はきつく汚い仕事を押しつけられるという差別の常道が行われた場合には，その比較ができないから，差別の合理性を判断できないということになり，それは，結局，賃金昇格昇進差別は一切審理の対象にしないという差別容認放置の論理である。
(5)昇格昇給制度の運用について
本件において，控訴人が勤務成績に基づいて評定されたことを裏付ける客観的な資料は一切提出されていない。被控訴人においては，年功的運用をベースに「能力評価，成績評価」という考課査定を付加しているのが実態である。我が国の賃金制度においては，結局，能力といっても，成績といっても年功による賃金変化の流れの中で，被評定者の人格評価というあいまいなものが評定者の主観によって評定され，それに基づき賃金や賞与に考課査定がされるのである。そして，さらにそこに使用者（評定者）の恣意が入ると，この評定は確たる基準がないのであるから，差別のためこの考課査定を使うことは容易である。２等級から３等級への昇格が，昇格に要した時間が違うから年功的な制度でないとするのは誤りであり，年功的運用は疑問の余地がないだけでなく，時間の経過の長短に係わらず，控訴人を除く誰もが昇格していることが重視されなければならない。
(6)証拠評価について
被控訴人が主張する控訴人に対する悪口を裏付ける客観的証拠が何もないことは明らかである。控訴人の供述，陳述を正しく評価すべきである。そして，Ｐが控訴人より勤務成績や能力で優れていたという客観的な証拠はない。本件調停の経過に関して，本件調停時においても被控訴人が控訴人の勤務態度を問題にしていたとするのは，全くの誤りである。
(7)本件事件の判断枠組みについて
「昇格，昇級において考慮される勤務成績の評価は，当該従業員の勤務実績のみならず，当該従業員の職務に関連するあらゆる事項に基づく多面的，総合的評価であり，どのような側面を重視するかは使用者に委ねられた固有の裁量事項であり，当該評価が著しく不合理であることが明らかでない限り違法とはならない。」とする考えは，勤務実績によらない固有の裁量というものがあるのか，成績主義でなくて何に基づいて従業員を評価するのか，あらゆる事項とは何を意味するのか，また，多面的，総合的評価とは何かなど，全くその内容が不明であり，何らの裏付けもなく，際限のない裁量論であって，明らかに誤りである。
(8)差別意思について
本件における労災差別，慶弔差別等に関する控訴人の主張は，正当であり，認められるべきである。
第４当裁判所の判断