(5)　石垣村大字南立石部落有財産整理統一協定の締結昭和５年２月１０日，部落有財産統合のため，石垣村大字南立石部落有財産の一部を無償で旧石垣村に提供することなどを内容とする協定（以下「財産整理統一協定」という。）が締結され，下記のとおり協定書（以下「財産整理統一協定書」という。）が作成されたが，同協定書に添付されている別紙甲号調書には，上記堀田泉源の地盤並びに堀田西温泉及び観海寺温泉の共同浴場所在地は挙げられていない（甲６，乙３４）。記
石垣村大字南立石部落有財産整理統一委員会協定書
石垣村大字南立石地内部落有財産中、別紙甲号調書ノ土地ハ左記条件ヲ附シ無償本村有ニ提供統一同乙号調書ノ土地ハ従来其土地ニ縁故ヲ有スル部
落民ニ特売又ハ社寺ニ寄付ス（以下省略）
条　　件
第一、村有帰属ノ土地ハ之ヲ第一、第二、第三、種地並ニ特別経営地ニ区
分管理スルモノトス
第一種地　（以下省略）
第四種地　特別経営地
統一シタル池沼、鉱泉地ハ村ニ提供シタル代償トシテ村ハ左記ニ
ヨリ道路開鑿及共同浴場ノ設置ヲ為スモノトス
(イ)　（省略）
(ロ)　（省略）
(ハ)　村営共同浴場設置ニ関シテハ左記順序ニヨリ実施スルモノトス但シ共同温泉使用残湯ヲ他ニ使用セントスル場合ハ区ノ同意ヲ
得ベキモノトス
第一、字本村　　壱箇所
第二、字板地　　壱箇所
第三、字中津留　壱箇所
第二、温水、木オトシ、鬼ヶ嶽及奥ヶ迫ノ水源地ハ部落民全部ノ同意ヲ得ルニアラザレバ第三者ニ譲渡，貸付並ニ使用セシムルコトヲ得ズ
第三、（省略）
第四、統一地ニ対スル管理使用ニ関シテハ村条例又ハ規則ヲ制定シ部落民
ノ権利義務ヲ明カナラシムルモノトス
(6)旧石垣村から被告への財産等の承継と被告による堀田温泉の管理旧石垣村の区域は，昭和１０年９月４日に廃止されて被告に編入され，その財産及び権利義務の一切は被告に承継された（乙１７の１ないし３）。
これに伴い，堀田西温泉及び堀田東温泉の共同浴場は，いずれも被告の行政財産として登録され，別府市長が管理者となった。両温泉は，昭和１１年４月１日，別府市市設温泉規程による市費をもって管理維持すべき市内温泉に加えられ（乙４，１８の１ないし３，３６），昭和３４年４月１日に施行された改正前の別府市有温泉施設等設置管理条例において，(2)のとおり，被告が市費をもって維持管理する市有の温泉施設を設置するが，温泉施設の使用料は徴収しない温泉とされた。
(7)泉源の掘削及び温泉の造成
ア　被告は，以下のとおり，堀田西温泉の泉源として古くから利用されてきた泉源（後記旧堀田第２泉源）及びその周囲で泉源の掘削を行った。これらの泉源は，噴気沸騰泉であり，その温泉採取権者は，温泉台帳上，別府市長とされている（甲３の２）。
①　堀田第１泉源
被告は，昭和１７年１２月２２日にＤから５９２番の土地を譲り受け，昭和２４年８月１５日に同所において泉源を新規掘削した（同泉源は平成８年３月２７日に埋孔確認）。その後，被告は，平成６年３月１５日及び平成８年３月１日に代替掘削を行った（前者については平成８年３月２７日に埋孔確認）（乙１３，２２）。
②　堀田第２泉源
５９３番の１の土地に古くからあった泉源（旧堀田第２泉源）が枯渇したため（昭和５５年１０月２９日に廃孔確認），被告は，昭和５４年５月３０日に同所を再掘削したが，温泉の湧出がなかったため，更に同年１１月２０日に増掘を行った（甲３の２，乙１４）。なお，同土地については，昭和５０年６月２０日に別府市大字鶴見字鶴見原の土地を要役地とし，温泉用水使用を目的とする地役権が設定され，同年９月２２日にその旨の登記がされている（甲４の１）。
③　堀田第３泉源
被告は，昭和３０年１２月２７日，Ｅから６１６番の土地の所有権を譲り受け，昭和３１年６月１９日，同所で泉源を掘削した。その後，昭和３７年１２月１８日に交換掘削が行われて以前の泉源は廃孔された（乙１３，２４）。
イ　別府市長は，昭和１８年３月１１日，山本井路管理組合員との間で山本井路から堀田温泉等に有償で鉱泉用水の供給を受ける旨の山本井路分水契約を締結した。また，被告は，平成７年４月１日，蔵人井路水利組合との間で蔵人井路から有償で分水を受けて温泉造成用水として使用する旨の蔵人井路用水分水契約を締結した（乙４０ないし４３）。ウ　被告は，ボーリングにより第１ないし第３堀田泉源から噴出した噴気の飛散を防止するための櫓を設置し，泉源付近に建造した造成塔で山本井路及び蔵人井路から有償で供給を受けた水に噴気を当てて温泉を造成し，造成した温泉を貯湯タンクに送り，ここから，堀田西温泉，堀田東温泉のほか，他の市有区営温泉，区有区営温泉及び病院等の公共施設に温泉を供給してきた。平成７年以降は，水量，造成量，造成温度，給湯量などをコンピュータ管理し，別府市温泉総合整備事業によって設置された給湯設備において温泉の造成を行っている（乙１９，３９の１，２）。
(8)　共同浴場の維持管理
ア　被告は，市営市有温泉のうち入浴料を徴収しない無料温泉（市有無料開放温泉）について，地元自治会にその管理を委託しており，管理を依頼している温泉について，昭和４２年までは管理謝礼金，昭和４３年からは温泉維持管理補助金又は市営無料開放温泉維持管理謝礼金を支給してきた。


堀田西温泉及び堀田東温泉についても，被告は，昭和２６年ころまでは専属的な清掃人を被告の費用で雇用していたが，その後，堀田自治会に管理を委託したため，地元住民が共同浴場の清掃を交代で行うようになり，代わりに被告から管理謝礼金又は温泉維持管理補助金の交付を受けるようになった。その額は，昭和４５年ころは年額１万円であったが，その後，市有有料温泉の清掃委託料や諸物価にかんがみて増額され，平成１０年度には年額１５万８０００円になった。同補助金は堀田自治会の一般会計とは別に温泉会計として管理され，後記堀田温泉組合ができた後はその会計に組み入れられ，清掃用具の購入費用等に充てられていた（以上，甲１５，２５，乙２７の３，２８の１及び７，２９の１及び２，４４の１ないし１４，原告本人）。
そのほか，被告は，堀田東温泉の維持・管理に要する電気料，水道料金及び火災保険料等を支出しており，平成１０年度ないし平成１３年度の支出額は，年間約８０万円ないし１１０万円であった（乙２８の１）。
また，被告は，昭和５１年１０月，８０万円を出捐して，堀田東温泉共同浴場の屋根及び内外装補修を行った（乙４）。
イ　堀田地区では，昭和５０年ころには，堀田地区への転入者で堀田西温泉及び堀田東温泉の利用を申し出た者から，入浴料や恩恵料の名目で概ね２０００円ないし３０００円を徴収し，両温泉にかかる会計に組み入れるようになった。さらに，後記堀田温泉組合が組織された後は，堀田自治会員で共同浴場の清掃を行わない者からは入浴料として年額５０００円，堀田自治会の非加入者で清掃を行う者からは組合費として年額３６００円，堀田自治会の非加入者でかつ清掃も行わない者からは年額８６００円を徴収するようになった。堀田自治会員で共同浴場の清掃を行う者については入浴料等の徴収は行っていない（甲２４，証人）。ウ　昭和６３年ころ，堀田地区住民以外の入浴客が深夜に騒ぐなどしたことから，堀田自治会員で堀田温泉を利用する者が構成員となり，堀田温泉組合を組織し，堀田温泉組合規則を制定して，堀田地区住民以外の入浴を原則として禁止するとともに，入浴時間を朝６時から夜１１時までとし，夜１０時以降は温泉施設に施錠することにして，温泉組合に加入している各家庭にその鍵と統一した洗面器を配布したことがあった（同年６月１日より実施）。また，その趣旨を徹底するため，堀田自治会及び堀田温泉組合が堀田東温泉の入口に堀田自治会員以外の利用を禁止する旨の注意書を記載した看板を掲げていた。さらに，被告の観光経済部温泉課が作成・配布している「別府温泉公衆浴場マップ」にも堀田東温泉は組合員のみ利用が可能である旨の記載がある（甲２１，２２）。(9)　被告は，堀田東温泉の温泉施設が県道の道路拡幅工事の拡幅地内にあり，収容の対象となり，その移転が必要になったため，平成１２年１１月９日に新堀田温泉の温泉用地造成工事に，平成１４年９月５日には温泉施設の新築工事に着工し，平成１５年３月１４日に本体工事が竣工した（乙５５）。
同月１９日には，堀田西温泉及び堀田東温泉を廃止し，新堀田温泉を設置する旨の別府市有温泉施設等の設置及び管理に関する条例の一部を改正する条例（以下「改正条例」という。）が別府市議会で可決された。同条例は，同年４月８日に施行され，被告は，同日，堀田東温泉への給湯を廃止し，大分県知事に対し温泉利用廃止及び公衆浴場営業廃止の届出を行った（乙３５，５８の１，２，乙５９の１，２）。
２　本案前の抗弁（原告らの申立適格）
(1)　請求１及び２について
（被告の主張）
請求１記載の原状回復請求権及び同２記載の堀田東温泉の施設の撤去等の禁止請求は，入会集団の入会権自体に基づくもので，その管理処分に関する事項であるから，入会集団の一部構成員にすぎない原告らには原告適格がない。
また，堀田東温泉共同浴場は，改正条例によって廃止されたものであるところ，請求１記載の請求は，既に廃止された公の施設である公衆浴場に原告らが入湯できるような条例の制定等の措置を求めるものであり，被告にはその義務はない。
（原告らの主張）
堀田東温泉共同浴場に無償入湯する権利は入会集団の構成員である各原告に属しているから，原告らは，その権利が妨害された場合には，各自その妨害排除を求める権利があり，また，妨害排除請求権に基づき，既に行われた妨害行為の原状回復として，同共同浴場への入湯に必要な措置を請求できる。
(2)　請求３について
（被告の主張）
入会集団の構成員に総有的に帰属する入会権自体の確認は，入会権者全員が共同してのみ提起し得る固有必要的共同訴訟であるところ，請求３記載の引湯・入湯権の確認は，温泉入会権の確認に他ならないから，入会集団の一部構成員にすぎない原告らが各自引湯・入湯権の確認を求めることはできない。
（原告らの主張）
原告ら南立石区住民が有する温泉入会権は，本来は泉源に対する権利（湯口権）を含むもので，入会集団の構成員は，各自湯口権による受益のために必要な措置を講じる権利を有するところ，入会集団が湯口権を有する堀田泉源から産出される温泉が貯湯タンクに貯湯され，そこから堀田東温泉共同浴場その他に給湯されている現状においては，少なくとも，同タンクから堀田東温泉共同浴場に引湯して入湯する権利の範囲で存在し，仮に，同共同浴場が道路拡張のため物理的に廃止されたとしても，法的にはその代替施設に引湯し入湯する権利として継承される。本件の紛争には，そのような原告ら南立石区住民の温泉入会権の存否が問題の根源にあるから，かかる権利の確認を求める利益がある。
３　本案に関する争点
(1)　温泉入会権（湯口権，温泉専用使用権）の存否
（原告らの主張）
堀田温泉は，古くから堀田地区住民が共同で支配管理し，共同浴場を設置して共同利用に供してきた温泉であり，堀田地区住民は慣行に基づいて同温泉を排他的独占的に支配管理する総有的な権利としての温泉専用使用権（湯口権）を有し，これに基づき，堀田東温泉共同浴場に無償で入湯する権利を有する。


もともと，堀田地区内の泉源（鉱泉地）及び堀田西温泉の地盤は，旧石垣村南立石住民の共有であり，同住民は，古来から無償で随時同温泉に入湯し，旧石垣村に温泉が移管されるまでは同温泉の共同浴場の維持，修繕及び改築，原水，熱泉，引湯管等の管理を行い，当時は共有の性質を有する温泉入会慣行が成立していた。財産整理統一協定書によれば，鉱泉地及び堀田西温泉の土地建物の所有権が旧石垣村に移された後も，同温泉に対する入会慣行が旧石垣村に引き継がれたことは明らかであり，堀田東温泉は，旧石垣村が同協定に基づく債務を履行し，堀田西温泉の代替又は補完施設とするために設置した地元住民専用の共同浴場であるから，堀田西温泉に関する堀田地区住民の温泉専用使用権は，堀田東温泉にもそのまま継承されている。
また，堀田第１ないし第３泉源は，その沿革，場所に照らし，堀田西温泉の泉源の代替泉源ないしこれを補完するものであって，３つの泉源は実質的には一体のものとして管理運用されており，堀田西温泉と堀田東温泉には堀田温泉としての同一性，連続性がある。
（被告の主張）
堀田西温泉の土地建物は，旧石垣村に有償譲渡されたのであり，同温泉の鉱泉地は財産整理統一協定の対象とはなっていないから，仮に，従前，南立石地区の住民が同温泉に関して温泉専用使用権を有していたとしても，同温泉の土地建物と同時に温泉専用使用権も旧石垣村に譲渡されたものというべきである。
また，堀田東温泉は堀田西温泉の代替施設として設置されたものではなく，両者には同一性，連続性はない。堀田東温泉や堀田泉源から得られる温泉についても，原告らが主張するところの入会集団がその設置，維持，管理，処分又はそのための費用負担をしてきたことはないから，これらについて旧慣習による総有的入会権が発生する余地はない。
(2)　合意（契約）に基づく温泉利用権の存否
（原告らの主張）
仮に温泉入会権が認められないとしても，旧石垣村は，南立石部落との間で，南立石区有財産である堀田西温泉の土地，建物及び泉源地を譲り受けるに当たり，南立石地元民が将来にわたり堀田の共同温泉に無償で入湯できる権利を認める合意をした。旧石垣村による堀田東温泉の設置は上記義務履行の一環としてなされたものであるから，被告は，堀田東温泉についても上記の義務を承継している。なお，上記義務は，第２泉源が利用できなくなった場合には，他の泉源を利用して堀田西温泉及び堀田東温泉の入湯を地元民に保障することも含むから，同泉源が埋抗されたことや被告が泉源の維持管理を行ってきたことは原告らの権利を否定する根拠とはならず，新たに掘削した泉源であることを理由に原告らの温泉入会権を否認するのは財産統合にあたっての合意ないし信義則に反する。
（被告の主張）
原告らが主張するような合意を締結した事実はなく，黙示の合意もない。
原告らが堀田東温泉を無料で使用することができるのは，同温泉が改正前の別府市有温泉施設等設置管理条例により，使用料（入浴料）を徴収する施設とされていないからにすぎず，また，南立石地区住民のみが無料とされているわけでもない。
(3)　温泉入会権の解体，消滅
（被告の主張）
仮に，江戸時代から明治初年に旧慣による温泉利用権があったとしても，その後の堀田泉源の設備，維持，管理の実態等からすれば，入会集団による総有的入会権たる温泉権はすでに解体，消滅している。
（原告らの主張）
現在でも入会集団たる南立石区住民は堀田地区住民を中心に，温泉入会権という権利意識と慣行に基づく温泉管理の実態（共同温泉利用者からの加入権的費用の徴収，共同管理，掃除費用の徴収，市からの補助金の共同的利用等）が明確な形で存続している以上，温泉入会権が解体，消滅したとはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　本案前の抗弁について
入会集団の構成員が入会権の内容である使用収益を行う権能は，入会集団の構成員たる資格に基づいて個別的に認められる権能であって，入会権そのものについての管理処分の権能とは異なり，各自が単独で行使することができるものであるから，その使用収益権の行使を妨害する者がある場合には，各自が単独で，その妨害をする者を相手方として自己の使用収益権の確認又は妨害の排除を請求することができるものと解するのが相当である（昀高裁昭和５７年７月１日第一小法廷判決参照）。
なお，請求３において原告らが主張する引湯権は，各原告が堀田東温泉共同浴場又はその代替施設に入湯するための前提になるとはいえ，仮にこれに基づいて堀田東温泉の代替施設に引湯を行えば，入会集団の他の構成員の使用収益にも影響を及ぼすことになるのであり，かかる引湯権（及び代替施設へ引湯権を行使した場合の同代替施設への入湯権）を，入会集団の構成員が個別に行使し得る使用収益権というべきか否かについては疑問がないわけではない。しかし，原告らは，本件においては，あくまで，原告らが有する温泉入会権には，その内容たる使用収益権として請求３記載の引湯・入湯権が含まれ，これを入会集団の構成員各自が有する旨主張するので，以下，請求３記載の請求については，原告らの主張のとおり，個別の使用収益権の存否の確認を求めるものとして判断する。
そうすると，請求１ないし３記載の各請求については，これらの請求に係る実体法上の権利の存否及びこれらの権利を原告らが個別に有するか否か（これは本案の問題である。）はともかく，入会集団の構成員たる原告らに個別に認められるとする，原告ら主張に係る使用収益権の確認又は妨害の排除を求めているものと解することができるから，原告らに当事者たる適格が認められる。
２　本案に関する争点(1)について
(1)　上記前提事実で認定した各事実によれば，以下のとおり認められる。ア　堀田西温泉については，明治年間は南立石地区（又は堀田地区）の住民が管理支配を及ぼしていたと推認し得る形跡が認められるが，大正年間に入ってからは，専ら旧石垣村が同温泉の管理，維持について決定し，営繕費用として少なからぬ金員を投じていた。


平成１２年（行ケ）第１２７号　審決取消請求事件
平成１４年１２月１０日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　　翼システム株式会社
訴訟代理人弁護士          　　小　岩　井　　　雅　　　行被　　　　　　　　告　　　　　ディーアイシージャパン株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　　　椙　　　山　　　敬　　　士同　　　　　　　　　　　　　　堀　　　井　　　敬　　　一同　　　　　　　　　　　　　　浦　　　部　　　明　　　子訴訟代理人弁理士         　　大　　　場　　　　　　　充
主　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５１６７号事件について平成１２年３月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨。
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「自動車登録業務総合処理装置」とする特許第２６６４１２４号（平成５年６月１５日出願（以下「本件出願」という。）。平成９年６月２０日登録。以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
原告は，平成１０年４月１６日，本件特許を無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，この請求を平成１０年審判第３５１６７号事件として審理し，その結果，平成１２年３月１３日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年４月５日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，①本件発明は，被告作成の「自整業総合システム新一等書記官」のカタログ（審判甲第５号証。本訴甲第４号証。以下「本件カタログ」という。），特開昭６３－１３０３６０号公報（審判甲第３号証。本訴甲第５号証。以下「甲第５号証刊行物」という。）に記載された発明（以下「甲第５号証刊行物発明」という。）及び特開平２－３０９４６９号公報（審判甲第４号証。本訴甲第６号証。以下「甲第６号証刊行物」という。）に記載された発明（以下「甲第６号証刊行物発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると一応認められるものの，本件カタログを，本件出願日前に頒布された公知の文献であると認めることも，同カタログに記載された発明を，本件出願前に公然と実施されたものであるということもできないから，上記のように認められることを根拠に本件特許を無効にすることはできない，②本件発明は，甲第５号証刊行物発明及び甲第６号証刊行物発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない，したがって，審判体が行った無効通知の理由によっても，請求人（原告）が主張した無効理由によっても，本件特許を無効とすることができない，とするものである。
３　本件特許の特許請求の範囲
「自動車とその所有者および使用者とを特定する自動車情報を記憶する自動車
情報記憶手段と，
所定の文字分のＯＣＲ用手書き文字フォントおよび活字体フォントの各フォントデータを独立して記憶するフォントデータ記憶手段と，前記自動車の登録（新規・中間・抹消の登録申請）または車検（継続検査）に必要な複数の書類について，各書類の印字対象項目毎に前記いずれかのフォントデータを指示するフォント指示データと該印字対象項目の印字位置を指示する位置
データとを記憶する書類情報記憶手段と，
いずれかの前記書類が指定されると，前記フォント指示データにより指示されるフォントデータおよび前記位置データに基づいて，前記自動車情報を適宜該書
類に印字する印字制御手段と
を具備することを特徴とする自動車業務総合処理装置。」
第３　原告の主張の要点


審決の理由のうち，「１．手続きの経緯及び本件発明」，「２．当審の無効理由通知の概要」（２頁２行～３１行）は認める。「３．当審の無効理由の概要」のうち，「Ａ．引用文献１のカタログから把握される発明」，「Ｂ．引用文献２記載の発明」，「Ｃ．引用文献３記載の発明」，「Ｄ．対比・判断」，「Ｅ．引用文献１のカタログに記載された「自整業総合システム一等書記官」の公然実施性及びカタログの公知性」（２頁３２行ないし７頁下から６行）は認める。「Ｆ．カタログの公知性及びカタログ記載の商品の公然実施性の判断」，「Ｇ．まとめ」（７頁下から５行～８頁下から３行）のうち，「上記カタログ（判決注・本件カタログ）が本件発明の出願日前に頒布された刊行物であるとすることはできない。」（８頁１０行～１１行），「引用文献１（判決注・本件カタログ）に記載された商品が本件発明の出願日前に公然と実施されたものであるとすることはできない」（８頁２５行～２６行），「当審の無効理由は理由がないものである。」（８頁３４行～３５行）との点は争う。「４．審判請求人の主張するその他の無効理由の概要」（８頁下から２行～９頁１５行）は認める。「５．審判請求人の主張する無効理由の検討」中の９頁１６行ないし２９行のうち，「本件発明が甲第３号証（判決注・本訴甲第５号証刊行物）及び甲第４号証（判決注・本訴甲第６号証刊行物）記載の発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものとすることはできず，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとすることはできない」との点は争う。９頁３０行ないし１０頁１３行は認める。「６．まとめ」（１０頁１４行～１７行）は争う。
審決は，本件カタログが本件出願前に頒布されたか否かについての認定を誤ったために，進歩性の判断を誤り（取消事由１），甲第５号証刊行物発明および甲第６号証刊行物発明に基づき進歩性が否定されるかの検討において判断を誤った（取消事由２）ものであり，これらの誤りは，それぞれ結論に影響することが明らかであるから，違法なものとして取消しを免れない。
１　取消事由１（本件カタログが本件出願前に頒布されたか否かについての認定の誤り）
(1)　審決は，本件カタログには，「自動車の登録（新規・中間・抹消の申請登録）または車検（継続検査）に必要な複数の書類に，自動車とその所有者および使用者を特定する自動車情報をＯＣＲ用フォント又は活字体フォントで適宜印字する手段を有する自整業総合処理システム。」（審決書３頁２８行～３１行）を内容とする発明が記載されていると認定し，「本件発明は，一応，引用文献１（判決注・本件カタログ）から把握される発明並びに引用文献２（判決注・甲第５号証刊行物）及び引用文献３（判決注・甲第６号証刊行物）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができるものである。」（審決書６頁２６行～２８行）としたものの，本件カタログが本件出願前に頒布されたか否かについて，「引用文献１（判決注・本件カタログ）に係る「自整業総合システム新一等書記官」のカタログは，「このカタログは１９９１年１月現在のものです」という記載，及び「’９１オートサービスショー　東京・晴海６／１３（木）－６／１６（日）」という記載からみて，一応１９９１年１月当時に販売を予定していたカタログ記載の商品の営業活動のために作成されたものと認めることができる。しかし，カタログが商品の営業活動のために使用されるものであるとしても，カタログが作成されたことだけをもってそのカタログが不特定人に対して頒布されたということはできないし，上記カタログが不特定人に対して頒布されたものであることを立証しようとして提出されたＡの報告書は，カタログを受け取った時期を平成５年２月ころとしたうえで，ソフトシステム株式会社の営業担当者の名刺を添付するだけで，時期を特定するための根拠を示すものでないし，しかも私人による証明書であるから，この報告書をもって上記カタログが本件発明の出願日前に頒布された刊行物であるとすることはできない。」（審決書７頁下から３行～８頁１１行）と認定し，この認定を前提に，本件発明が，本件カタログ，甲第５号証刊行物及び甲第６号証刊行物に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとしても，そのことを根拠に本件特許を無効にすることはできない，と判断した。しかし，本件カタログの頒布についての審決の上記認定は，誤りである。本件カタログが，被告によって平成３年（１９９１年）に作成されたものであることは，当事者間に争いがない。一般に，カタログは，なるべく昀新の商品情報を伝えなければならない性質のものであるから，本件カタログも，作成後間もなく頒布されたものと推認すべきである。本件カタログが本件出願日である平成５年６月１５日より前に頒布されたことがなかったとすると，本件カタログは，作成後２年近くも使用されなかったということになる。このようなことは，カタログの上記性質に照らし，不自然である。
１９９３年（平成５年）６月１５日付け日刊工業新聞（審判甲第１２号証，本訴甲第８号証。）の「’９３オートサービスショー出展のみどころ」と題する被告の展示製品紹介記事中には，「「新・一等書記官」はこれまでに約千セットの販売実績がある」との記載がある。同記事は，本件出願日と同一日の記事であるから，少なくとも，本件出願前において，「新・一等書記官」と称する製品が販売されており，同製品の販売について営業活動がなされていたこと，同製品の営業活動の一環として，本件カタログが頒布されていたことは，同記事から明らかである。
(2)　長野県松本市で自動車整備業を営む八島商工有限会社（以下「八島商工」という。）の代表者であるＡ（以下「Ａ」という。）は，運輸省が昭和６３年１月４日導入した，手書きでも申請できるＯＣＲ方式に対応する自動車整備業システムを導入するため，平成５年２月５日ころ，長野県自動車整備振興会松本支部２階教室で開催された，ソフトシステム株式会社主催の自動車整備業専用コンピューターシステム『新一等書記官』体験教室（甲第２７号証参照）に参加し，その際，同社の営業担当社員であるＢ（甲第１６号証参照）から，本件カタログの配布を受けた。八島商工は，その後，ソフトシステム株式会社から，上記自動車整備業専用コンピュータシステム「新一等書記官」について，手書きＯＣＲ機能付きのものと同機能が付いていないものの双方の見積書の提出を受け（甲第２８，第２９号証参照），平成５年３月に手書きＯＣＲ機能の付いていない方を購入した（甲第２６号証，乙第８号証参照）。


このように，Ａが本件カタログを入手した時期，すなわち，本件カタログが頒布された時期は，本件出願前である平成５年２月ごろである。(3)　被告は，手書きＯＣＲ機能を有するコンピュータは，本件出願時には未完成であった，と主張する。しかし，本件で重要なのは，本件カタログの頒布時期であって，実際に，そこに記載された製品が存在したか否かではない。被告は，漢字等のＯＣＲ用フォントを作成するのに時間がかかり，ＯＣＲ手書き文字印字機能を備えた製品を初めて販売したのは，平成５年７月であったため，本件カタログを本件出願前に頒布しなかった，と主張する。運輸省のＯＣＲ装置は，昭和６３年１月４日から自動車の登録業務処理システムを従来のマークシート方式から手書きでも申請できるＯＣＲ方式へと移行することに伴い，同省が独自に開発したものである。印字されたＯＣＲフォントが上記ＯＣＲ装置で読み取れるかどうかは，上記ＯＣＲ装置の規格に依存するため，実際に運輸省のＯＣＲ装置で読み取ってみなければ分からなかった。ヘルムジャパン株式会社では，平成元年１０月１日ころから，上記運輸省のＯＣＲ方式に対応することができる「ＨＥＬＭ　ＳＵＮＰＯＷＥＲ」と称する製品を販売しており，被告は昭和６２年８月ころから上記製品の開発に加わっており，その作業に当たり，ＯＣＲシートにＯＣＲフォントを印字したものを陸運局に持っていき，そこでＯＣＲフォントの読取りに誤りが出た場合には，そのＯＣＲフォントを修正する作業をしていた。甲第２３号証は，昭和６３年１２月３日に陸運局の登録センターのＯＣＲ装置が「称」の字を「祥」と読み違えたことを被告がヘルムジャパン株式会社に知らせたＦＡＸであり，昭和６３年１２月当時には，漢字も含めてＯＣＲフォントが被告において完成していたことを示すものである。それから４年強も経過した本件出願日である平成５年６月１５日においてまだ本件カタログに記載された製品が未完成であった，とする被告の主張は不自然である。被告は，上記読取りの誤りが出たことは，その当時被告が本件発明をすることが困難であったことを示すものであると主張する。しかし，上記によるＯＣＲフォントの修正は，大部分のＯＣＲフォントが出来ており，製品として出荷した後に，読取りの誤りが出た一部のＯＣＲフォントを，単に運輸省のＯＣＲ装置へ適合させるための修正であって，手間の問題にすぎず，本件発明自体を困難にするようなものではない。
２　取消事由２（甲第５号証刊行物発明及び甲第６号証刊行物発明に基づく進歩性の判断の誤り）
(1)　審決は，「甲第３号証（判決注・甲第５号証刊行物）及び甲第４号証（判決注・甲第６号証刊行物）には本件発明の構成要件である「自動車とその所有者および使用者とを特定する自動車情報を記憶する自動車情報記憶手段」及び「自動車の登録(新規・中間・抹消の登録申請)または車検(継続検査)に必要な複数の書類について，各書類の印字対象項目毎に前記いずれかのフォントデータを指示するフォント指示データと該印字対象項目の印字位置を指示する位置データとを記憶する書類情報記憶手段」が記載されておらず，本件発明はこの構成を備えることによって他の構成と協働して，自動車の登録業務を効率よく行うことができるという明細書記載の作用効果を奏する。したがって，本件発明が甲第３号証（判決注・甲第５号証刊行物）及び甲第４号証（判決注・甲第６号証刊行物）記載の発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものとすることはできず，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとすることはできない。」（審決書９頁１７行～２９行）と認定判断した。しかし，この認定判断は誤りである。
(2)　「自動車とその所有者および使用者とを特定する自動車情報を記憶する自
動車情報記憶手段」の構成について
甲第５号証刊行物及び甲第６号証刊行物に，本件発明の構成要件である「自動車とその所有者および使用者とを特定する自動車情報を記憶する自動車情報記憶手段」が記載されていないことは事実である。
しかし，甲第６号証刊行物発明は，一定の情報に関するデータベースを有しており（本件発明と同じく定式化された情報を記憶している。），そのデータを定型化された書式を必要とする書類に大量に印字するという意味において，本件発明の自動車業務装置と共通の構成を有する。本件発明との上記構成要件における相違点は，記憶されたデータのフォーマットにあるにすぎない。すなわち，本件発明のフィールド名は，自動車とその所有者および使用者とを特定する自動車情報から成るのに対し，甲第６号証刊行物発明のフィールド名は，住民の氏名や住所等住民情報からなる点において相違する。
自動車セミナー昭和６３年１月号（甲第１８号証）５１頁の第１号様式には，自動車登録番号，型式，原動機の型式，使用者又は所有者の氏名又は名称，使用者又は所有者の住所等，すなわち，自動車とその所有者および使用者とを特定する自動車情報の欄が記載されている。１９９３年（平成５年）５月１０日付け日刊自動車新聞（甲第１９号証）１面の下部の広告は，自動車の登録業務に使われるコンピュータシステムに関する広告であって，広告左部記載のＯＣＲシートには「使用者（又は所有者）の氏名」及び「使用者（又は所有者）の住所」の欄が設けられている。これらの記載からみて，本件出願時においては，既に，自動車の登録業務に使われるコンピュータシステムに「自動車とその所有者および使用者とを特定する自動車情報を記憶する自動車情報記憶手段」という構成は周知慣用な構成であったということができる。
したがって，本件出願時に甲第６号証刊行物に接した当業者にとって，上記構成は容易に推考できるものであった。
(3)　「自動車の登録(新規・中間・抹消の登録申請)または車検(継続検査)に必要な複数の書類について，各書類の印字対象項目毎に前記いずれかのフォントデータを指示するフォント指示データと該印字対象項目の印字位置を指示する位置デー
タとを記憶する書類情報記憶手段」の構成について


甲第５号証刊行物には，上位計算機からＯＣＲモード選択制御符号を受信することによりＯＣＲモードに切り替わり，上位計算機から日本語モード選択制御符号を受信すると日本語モードに復帰することから「このように，本装置のＯＣＲモードではＯＣＲ装置に認識可能な文字と通常の日本語文字を混存し印字することができる。」（甲第５号証３頁左上欄１９行～右上欄１行）との記載があり，さらに，「また，計算機システムで印字する伝票と，手書きで文字を記入する伝票が共用できるので運用費を低減できる。」（甲第５号証３頁左下欄３行～５行）との記載がある。これらの記載から，同刊行物第１図の計算機に「各書類の印字対象項目毎に前記いずれかのフォントデータを指示するフォント指示データと該印字対象項目の印字位置を指示する位置データとを記憶する書類情報記憶手段」が存在することは明らかである。
甲第６号証刊行物には，「上記項目表示金銭の取扱い，証明書の発行および領収書の発行を設定手順に従ってプロセッサにより実施制御する制御手段と，この制御手段に設けられて，上記証明書のフォーマットを格納している第１のリードオンリメモリと，上記制御手段に設けられて，証明用の公印データを格納している第２のリードオンリメモリと，上記証明書のフォーマット，証明用の公印データおよび上記住民情報を読み出して印字出力する証明書プリンタとを備えた証明書自動発行装置。」（請求項１）との記載があり，さらに，「第１０図は証明書自動発行装置の他の実施例を示すブロック接続図である。同図において，２０Ａは制御手段で，これには証明用のフォーマットを格納する１個のリードオンリメモリ２１Ｃと，」（甲第６号証刊行物６頁右上欄１９行～左下欄２行）との記載がある。これらの記載から，甲第６号証刊行物には，あらかじめ定められたフォーマットを有する証明書等の発行に関して，右書類の印字対象項目ごとに該印字対象項目の印字位置を指示する位置データとを記憶する書類情報記憶手段が記載されている，ということができる。
自動車の登録（新規・中間・抹消の登録申請）又は車検（継続検査）に必要な複数の書類に関しては，自動車セミナー２６巻１２号（甲第１２号証）に記載されているとおり，運輸省が書式を定めており，これを前提とすれば，「自動車の登録（新規・中間・抹消の登録申請）または車検（継続検査）に必要な複数の書類について，各書類の該印字対象項目の印字位置を指示する位置データとを記憶する書類情報記憶手段」の構成は，甲第６号証刊行物発明から容易に推考できたというべきである。
運輸省の自動車登録業務システムが，昭和６３年１月４日から，従来のマークシート方式からＯＣＲ方式へ転換したことも周知である（甲第１２，第１９号証参照）。
以上のとおり，甲第５号証刊行物発明を自動車業務総合処理装置に適用することには何の困難もないと言うべきであるから，「自動車の登録(新規・中間・抹消の登録申請)または車検(継続検査)に必要な複数の書類について，各書類の印字対象項目毎に前記いずれかのフォントデータを指示するフォント指示データと該印字対象項目の印字位置を指示する位置データとを記憶する書類情報記憶手段」との構成は，甲第５号証刊行物発明及び甲第６号証刊行物発明から容易に推考できるものである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（本件カタログが本件出願前に頒布されたか否かについての認定の誤り）について
(1)　被告が本件カタログを平成３年に作成したことは，認める。しかし，被告は，同年６月のオートサービスショーまでにＯＣＲ手書き文字印字機能の付いたシステムを完成させたい意向を持っていたものの，結局，完成することができなかった。被告が本件カタログに記載されたＯＣＲ手書き文字印字機能の実現に成功したのは，平成５年４月ころであった。現実に発表したのは同年６月１７日から開催されたオートサービスショーにおいてである。発売は，同年７月であった。被告は，本件カタログを，平成５年のオートサービスショーで，新しいカタログがなくなってから補充的に使用したほかは，頒布していない。
(2)　原告は，Ａが，本件出願前に，自動車整備業専用コンピューターシステム「新一等書記官」体験教室において本件カタログを受領したと主張する。しかし，原告が上記主張の根拠として提出するＡの報告書は，変遷を極めており，信用することができない。
すなわち，Ａは，平成９年１１月４日付け報告書（甲第９号証）では，「Ｂ氏が，当該商品の商談で当社を訪れた際に，同氏より受領した」と述べ，平成１３年３月２２日付け報告書（甲第２５号証）では，「長野県で機械工具及びコンピュータの展示会が開催されておりました。・・・上記展示会に出展していたディーアイシージャパン株式会社のブースに行き・・・カタログをもらってきました。」と述べ，平成１３年６月９日付け報告書（甲第２６号証）では，「『新一等書記官』体験教室に行き，・・・カタログ・・・をもらってきました。」と述べている。
Ａは，この体験教室は，平成１３年３月２２日付け報告書（甲第２５号証）に挙げられている展示会だと述べている。しかし，体験教室は，ソフトシステム株式会社が，一社で，機械工具など関係のない，（社）長野県自動車整備振興会松本支部２階教室を借りて催したものであり，展示会とはいえない程度の規模のものである。
このようなＡの供述の変遷と，「Ａさんは，この体験教室に絶対来ておられません。」との，Ｂの平成１３年８月２７日付け陳述書（乙第９号証）の記載とを併せ考えれば，Ａがこの体験教室に出席し本件カタログを受け取ったとのＡの供述を信用することはできない。他にも，本件カタログがこの体験教室で配布されたとの証拠はない。
２　取消事由２（甲第５号証刊行物発明及び甲第６号証刊行物発明に基づく進歩性の判断の誤り）について
(1)　「自動車とその所有者および使用者とを特定する自動車情報を記憶する自
動車情報記憶手段」の構成について
ア　甲第６号証刊行物発明は，区役所等で従来人手で行っていた住民票等の発行に関わる一連の業務を自動化しようとするものであり，本件発明のように陸運局に備え付けられているＯＣＲ装置で読み取り得るＯＣＲ用手書き文字印字装置という非常に特化した目的を持つ発明とはおよそ課題を異にする。甲第６号証刊行物発明は，自動車登録業務との間に何ら関連性がない。


甲第６号証刊行物にいう住民票等のフォーマットは，証明用紙に印刷されていたような記載事項を区分けする枠組みにすぎず，特定の申請書用紙の特定の位置に文字が印字されるべき本件発明とはそのフォーマットの意義が全く異なる。甲第６号証刊行物は，書式のフォーマットすなわち枠組み自体を自ら形成するものであるから，そこに埋められるべき文字自体及びその位置は相当程度自由に構成し得る。これに対し，本件発明では，特定の申請書用紙の特定の位置に，ＯＣＲ装置が読み取り得るＯＣＲ用手書き文字を正確に文字枠内に印字する必要がある。以上のことからすれば，甲第６号証刊行物発明から，「自動車とその所有者および使用者とを特定する自動車情報を記憶する自動車情報記憶手段」の構成を推考することはできない，というべきである。
イ　原告は，甲第１８，第１９号証を根拠に，自動車とその所有者及び使用者とを特定する自動車情報を記憶する自動車情報記憶手段という構成は周知慣用な構成である，と主張する。
しかし，甲第１８号証には「（１）（手書・個人用）」（５１頁）との記載があり，この記載は，当該申請書を手書きで作成することが前提であることを表明するものであって，そこでは，コンピュータを利用することは全く考えられていないことが明らかである。甲第１９号証下部の広告欄記載のＯＣＲシートにおいては，「使用者」か「所有者」かのどちらか一方しか登録できない。原告の主張は失当である。
(2)　「自動車の登録(新規・中間・抹消の登録申請)または車検(継続検査)に必要な複数の書類について，各書類の印字対象項目毎に前記いずれかのフォントデータを指示するフォント指示データと該印字対象項目の印字位置を指示する位置デー
タとを記憶する書類情報記憶手段」の構成について
原告は，甲第５号証刊行物の「このように本装置のＯＣＲモードではＯＣＲ装置に認識可能な文字と日本語文字とを混在し印字することができる」，「また，計算機システムで印字する伝票と，手書きで文字を記入する伝票が共用できるので運用費を低減できる」との記載を引用して，同刊行物には，書類情報記憶手段が存在するのは明らかである，と主張する。
しかし，上記記載から，甲第５号証刊行物発明には，フォント指示データ及び位置データからなる本件発明の「書類情報記憶手段」が存在する，と解することはできない。
甲第６号証刊行物発明は，住民票等の発行業務全体を実施することのできる一連の装置として構成されたものであって，本件発明のように自動車登録業務に特化した課題の下で，ＯＣＲ用手書き文字フォントと書式情報，位置情報等を厳密に制御して構成するという発想からはおよそ程遠いものである。原告は，甲第６号証刊行物発明から，「前記自動車の登録（新規・中間・抹消の登録申請）または車検（継続検査）に必要な複数の書類について，各書類の該印字対象項目の印字位置を指示する位置データとを記憶する書類情報記憶手段」（なお，この引用箇所には，「フォント指示データ」がない。）は，容易に推考できると主張する。しかし，自動車の登録又は車検に関する事項を甲第６号証刊行物発明に適用することを示唆する記載は，同刊行物を含め原告提出の証拠中には全く見当たらない。
本件発明のフォントデータは，日本語文字フォント又はＯＣＲ用手書き文字フォントであり，この「手書き文字」を，手書きではなくプリンターで印字しようという画期的な発想があって，初めて本件発明の上記構成に至ることができたものである。単に所定の位置に活字フォントを印字するにすぎないワードプロセッサについての慣用技術によっては，上記構成を容易に推考することが可能なものであるとすることはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件カタログが本件出願前に頒布されたか否かについての認定の誤り）について
(1)　原告は，本件カタログは，遅くとも本件出願日である平成５年６月１５日より前の同年２月に頒布された，と主張する。これに対し，被告は，本件カタログが本件出願前に頒布されたことはない，と主張する。
(2)　本件カタログを受領したとする八島商工の代表者であるＡの報告書には，次の趣旨の記載がある。
ア　平成９年１１月４日付け報告書（甲第９号証）
「１．私は，「新一等書記官」と称するコンピュータシステムの商品カタログ（以下「本件カタログ」）を，平成５年２月ころ入手いたしました。これは，ディーアイシージャパン株式会社の販売代理店であるソフトシステム株式会社の営業担当者Ｂ氏が，当該商品の商談で当社を訪れた際に，同氏より受領したものです。別紙１に本件カタログの写しを添付いたします。
２．また，本件カタログと同時に，前記Ｂ氏の名刺を受領しました。その写しを別紙２に添付いたします。」
イ　平成１３年３月２２日付け報告書（甲第２５号証）「・・・私が経営する八島商工有限会社は，長野県松本市にて自動車整備業を営んでおります。平成５年２月頃だったと思いますが，長野県で機械工具及びコンピュータの展示会が開催されておりました。私は，運輸省が昭和６３年１月４日から自動車の登録業務処理システムを従来のマークシート方式から漢字等を使用して手書きでも申請できるＯＣＲ方式から更改実施されたため，上記ＯＣＲ方式に対応する自動車整備業システムを当社に導入しようと思い，上記展示会に行き，上記展示会に出展していたディーアイシージャパン株式会社のブースに行き本書面別紙１記載の「自整業総合システム新一等書記官」と称するカタログをもらってきました。私は，その後，カタログを検討し，上記カタログ（「自整業総合システム新一等書記官」）に掲載された製品が良さそうだったので，ソフトシステム株式会社に電話をし，営業マンに当社に来てもらいました。当社に来た営業マンは，本書面別紙２の名刺を私にくれたので，この名刺の写しを別紙２に添付致します。尚，平成５年３月ころ，上記製品を当社で購入しており，長野県で機械工具及びコンピュータの展示会が開催されたのがそれより一ヶ月くらい前だったので，上記展示会が開催されたのは平成５年２月頃だったことは間違いありません。また，裁判所に提出した「自整業総合システム新一等書記官」と称するカタログは，上記展示会でもらってきた私が保管していたカタログを，翼システム株式会社のＣに渡したものです。」
ウ　平成１３年４月１６日付け報告書（乙第８号証）
「私は長野県松本市で自動車整備業を営む八島商工有限会社の代表取締役をしております。当社では平成５年３月にディーアイシージャパン株式会社製の自整業総合システムであるコンピュータを導入し，平成９年１１月頃まで使っておりました。当社で導入した同システムは，導入当初から使用を止めるまで，手書きＯＣＲ文字を印字する機能が付いていないものでした。以上報告します。」


エ　平成１３年６月９日付け報告書（甲第２６号証）
「・・・３．カタログ取得の経緯に関して
平成５年１月頃だったと思いますが，本書面別紙１の「自動車整備業専用コンピュータシステム『新一等書記官』体験教室開催のお知らせ」との書面が送られてきました。以前に裁判所に提出致しました平成１３年３月２２日付けの私の報告書に記載されていた機械工具及びコンピュータの展示会とは上記書面記載の『新一等書記官』体験教室のことです。私は，上記『新一等書記官』体験教室に行き，本書面別紙２記載の「自整業総合システム新一等書記官」と称するカタログ（以下，これを「本件カタログ」という）をもらってきました。尚，裁判所に提出した本件カタログは，上記展示会でもらってきた私が保管していたカタログを，翼システム株式会社のＣに渡したものです。
４．カタログ取得後の事情
私は，その後，本件カタログを検討し，本件カタログ記載の本件カタログに掲載された製品が良さそうだったので，ソフトシステム株式会社に電話をし，営業マンに当社に来てもらいました。当社に来た営業マンは，名刺を私にくれました。この名刺の写しは，本書面別紙３に添付致しました。尚，本件カタログに掲載された製品の平成５年２月１７日付け見積書を２通システムソフト株式会社よりもらいましたので，本書面に別紙４及び別紙５として添付致します。上記見積書には，自動車整備工場専用システム「一等書記官　認証工場／標準型」と自動車整備工場専用システム「一等書記官　エコノミー型」とありますが，私は，自動車整備工場専用システム「一等書記官　エコノミー型」を購入しました。尚，自動車整備工場専用システム「一等書記官　認証工場／標準型」と自動車整備工場専用システム「一等書記官　エコノミー型」の内容については詳しく記憶しておりません。更に，平成５年３月ころ，上記製品を当社で購入しております。この購入した製品は，私名義の平成１３年４月１６日付け報告書に記載あるように，手書きＯＣＲ文字を印字する機能が付いていないものであったことは間違いありません。但し，ＯＣＲ文字を印字する機能が付いていないものを購入したのは，当社は認証工場であるため，陸運局に提出する申請書類の数が指定工場のそれよりも少なく，上記作成書類の作成枚数が数十枚程度であるため，結局ＯＣＲの機能までは不要と考えたからです。
(3)　被告が，その主張を根拠付けるものとして提出した陳述書には，次の記載がある。
ア　Ｂ作成の平成１２年１０月４日付け陳述書（乙第２号証）「・・・二　私は，ソフトシステムに平成元年一月ころ入社し，平成六年七月まで勤めていました。・・・四　ソフトシステムは，ディーアイシージャパン株式会社（以下「ディーアイシー」といいます。）の代理店をしていましたが，ディーアイシーのソフトである「ちからもち」や「一等書記官」の販売の仕事は主に私がしていました。私は自動車整備業者に，販売管理ソフトである「ちからもち」を一〇台程度販売しました。その後，「ちからもち」をＭＳ－ＤＯＳ版にした「一等書記官」というソフトウェアができましたが，これは平成五年前半までに二台ほど販売しています。・・・私の記憶では，平成五年六月のオートサービスショー以降，ＯＣＲ手書文字印字機能によってきちんと申請書類発行ができる「新一等書記官」ができたはずです。というのは，この時期を境に，申請書類作成の機能がついたことをメインとしたセールストークで販売を行うようになったからです。五　八島商工有限会社（以下「八島商工」といいます。）には，平成五年の二，三月頃，「一等書記官」を販売したと思います。どのような経過で八島商工と取引ができたのか定かに覚えておりませんが，当時の私は，電話帳を見て自動車整備業者を調べ，いわゆる飛び込みで営業しておりました。八島商工から電話をいただいて私が行ったという記憶はありません。八島商工に納入した製品には，ＯＣＲ手書文字印字機能はついていないものでした。実際のその製品を見ていただければ，そうであることが判ると思います。六　私は表紙が花模様で，「Ｖｅｒ．５．０」と記載されたカタログを見た記憶があります。しかしこのカタログを営業用に使ったことはないと思います。このカタログはまだ実現できていない機能（ＯＣＲ手書文字印字機能）について記載されており，お客様がこの機能を希望されても，つけられる状態にはありませんでしたから，営業用には使えなかったのです。同機能がついた後は，大理石の表紙のカタログを営業用に大いに使ったと思います。」イ　Ｂの平成１３年８月２７日付け陳述書（乙第９号証）「・・・２　甲第２７号証の「『新一等書記官』体験教室開催のお知ら
せ」という書面について
この体験教室は確かに開催しましたが，ここに記載されている日時であったかどうかは覚えておりません。また，この「お知らせ」は私が書いたものではなく，実際に記憶はありません。当時今ほどはパソコンが普及していませんでしたから，この体験教室は，特定の製品の紹介というよりはむしろ，パソコンの操作方法に慣れ親しんでもらうことに主眼を置いたものでした。この体験教室には，来場者が１人あったかどうかだったという記憶です。あまりにもお客様が来ないので，付近の電話ボックスに行き，電話帳を見て何軒かの自動車整備業者に電話をかけて，来てくれるように頼んだことを覚えています。また，この体験教室で，ディーアイシージャパン株式会社（以下「ディーアイシー」といいます。）の表紙が花模様で，「Ｖｅｒ．５．０」と記載されたパンフレットを配付したことはありません。
３　八島商工有限会社（以下「八島商工」といいます。）について八島商工のＡさんは，この体験教室に絶対に来ておられません。以前にも申し上げたとおり，私は当時いわゆる飛び込みで営業を行っていましたので，八島商工もそうであったと思います。私は，商談が成立するまでに，３回くらい八島商工のところに伺い，パソコンを持ち込んでデモをしました。もっとも当時，ディーアイシーの製品にＯＣＲ手書き文字印字機能はついていませんでしたので，当然その機能についてはデモをしておりません。
４　甲第２８及び２９号証の見積書について


私は八島商工に，これらの２つの見積書を提出しました。なぜ２つの見積書を出したかというと，ソフトシステムのＤ社長が説明したとおり，同社は平成３年ころ，ディーアイシーより，登録申請用ソフトの開発の手助けを求められたことがあったため，その関係で，平成５年２月当時，数か月のうちには，同社がＯＣＲ手書き文字印字機能のついた製品を完成させることが判っていたので，完成次第納入するということで，甲第２８号証の見積書も用意していたからなのです。Ａさんは，システムを気に入り導入したいとのことでしたので，甲第２９号証の見積書記載の製品を販売いたしました。もちろん，ＯＣＲ手書き文字印字機能のないものでした。・・・」
ウ　Ｄ作成の平成１２年９月２０日付け陳述書（乙第１号証）「一，私は，ソフトシステム株式会社を昭和五七年四月に設立して以来，社長をしております。二，当社は，平成三年ころ，株式会社ディーアイシージャパンのＥ社長から登録申請用ソフトの開発の手助けを求められ，その際，「新一等書記官ver．5.0」と題したパンフレットを参考として渡されたことがあります。当社はソフトの開発をメインとする会社ですが，ディーアイシージャパンからの開発依頼には結局，余り貢献できなかったと記憶しております。三，右パンフレットには，「新一等書記官」に平成三年ころ既にＯＣＲ手書き文字印字機能が備わっていたように見える記載がありますが，当時実現されてはいませんでした。四，当社は，ディーアイシーの製品の販売代理店になっておりまして，平成五年六月頃までに一等書記官のソフトは二本ほど販売しております。この中には平成五年二，三月ころの八島商工さんも含まれていますが，納入したソフトにＯＣＲ手書き文字印字機能は当然付いていませんでした。また，当社は代理店をしていましたが，前述のパンフレットは何分にもまだ完成していない機能まであるかのように書いてありましたから，私が知っている限りでこれを販売促進やプレゼンテーションのために外に出したことはなかったと思います。」
エ　Ｆ作成の平成１２年１０月１６日付け陳述書（乙第３号証）「一，私は，平成三年一月にディーアイシージャパン株式会社に入社して以来，主に営業を担当してきました。・・・三，当社は，「ちからもち」という自動車整備業向けソフトをまず開発し，平成六年までに，システムとして百二十六台を出荷しました。これが当時のメイン商品でしたが，ＭＳ－ＤＯＳに対応し，より専門的な機能を盛り込んだシステムである「一等書記官」を，平成五年七月までに，九台販売しておりました。「一等書記官」は，受注毎にお客様のご要望に応じて，一台一台仕様を決めて出荷していたものですが，ＯＣＲ手書文字印字機能を搭載した「新一等書記官」を販売したのは，平成五年七月以降でした。四，私は，平成三年の入社直後より，当社製品のパンフレットの作成に関与していたので，そのことについて述べます。当時，当社は，自社製品に関してパンフレットを持っておらず，営業活動に不便を感じておりました。また，平成三年六月のオートサービスショー出展のためにも使えると考え，パンフレットの作成に着手しました。作成にあたって，オートサービスショーまでにはまだ期間もありましたし，将来的にも使用可能となるように，当時実現している機能に加えて，開発予定の機能も先取りした内容といたしました。平成三年の春ころ，裁判で甲第四号証として提出されているパンフレットを完成しました。記録は残ってませんが二，三千部は印刷していると思います。・・・３，このパンフレットではＯＣＲ手書文字印字機能についての記載がありますが，平成三年当時は実現されておらず，右機能が実現し，初めて販売したのは，前述のとおり平成五年七月でした。・・・平成三年六月のオートサービスショーには，当社として「ちからもち」と「一等書記官」を出展しましたが，このパンフレットに記載している機能が実現しなかったため，同パンフレットの配布はせず，機能が実現するまでお蔵入りさせることにしました。五，ＯＣＲ手書文字印字機能の実現は長く当社の目標であったのですが，予想以上に困難で平成五年の四月ころまで待たねばなりませんでした。この目途が立ってから，弁理士さんに平成五年六月一六日のオートサービスショーに「新一等書記官」として出展する前に特許出願することをお願いし，実際に前日の六月一五日に出願しました。そして展示会と同時に販売活動を開始することにしました。この時は，前述のパンフレットと違うものを，やはり私が中心になって作成し，二，三千部印刷したと思います。当時は従業員も十人となっており，ＯＣＲ手書文字印字機能を持つシステムは，画期的な商品でもありましたから，当社もオートサービスショーへの出展を含め，大いに販売を拡大しようという気運にありました。同オートサービスショーでは，会期中に用意した新しいパンフレットを全て配布し尽くしました。この時には，先のお蔵入りいていたパンフレット（甲第四号証）も会場に予備として持ち込んでおり，新パンフレットが配布完了した後に，二，三百部は配布されたと思います。尚その中には，同業他社の担当者が持ち帰った物が相当数あることを記憶しております。ショーの終了後にはパンフレット（甲第四号証）が余り，処理をどうするか問題になりましたが，既に新しいパンフレットが完成しているので捨ててしまうことになり，会場内のゴミ箱に廃棄しました。六，以上の次第ですから，甲第四号証のパンフレットは作成したものの，配布されたのは平成五年六月のオートサービスショーの際の二，三百部があるだけです。あとは，ソフトの開発会社であり，当社の代理店でもあったソフトシステム株式会社に，開発依頼用として何部か渡っているくらいのものだと思います。なお，原告は平成五年二月に当社が長野県で開かれたショーに出展し，甲第四号証を配布したと言っているそうですが，当社にはショーへの出展自体の記録がありませんので何かの間違いだと思われます。・・・」
(4)　上記各報告書及び陳述書の記載並びに甲第４，第１６，第１７，第２７ないし第２９号証によれば，次の事実を認めることができる。ア　被告は，昭和６１年に設立された自動車整備業関係のソフト開発等を業とする株式会社である。
ソフトシステム株式会社（以下「ソフトシステム」という。）は，被告の代理店をしており，Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，平成元年１月ころから平成６年ころまで，ソフトシステムの従業員であり，被告製品である自動車整備業関係のソフトの販売を担当していた。
イ　ソフトシステムは，平成５年２月５日に「自動車整備業専用コンピュータシステム『新一等書記官』体験教室」を，社団法人長野県自動車整備振興会松本支部の２階教室で開催した。Ｂは，同教室に，開催者側の担当社員として参加した。


上記体験教室の開催に当たり，ソフトシステムは，「長野県自動車整備商工組合員殿」宛の「自動車整備業専用コンピュータシステム『新一等書記官』体験教室開催のお知らせ」と題する書面（甲第２７号証）を作成した。同書面には，作成名義人として「ソフトシステム株式会社」名が担当名・Ｂ並びに住所及び電話番号と共に明記され，案内文中には，「認証工場様・指定工場様の立場に立ち，受付段階での各種帳票・ＯＣＲシート・完成検査の保安基準適合証の発行まで，必要な車輌法・自動車にかかわる諸税法・自賠責法・その他諸知識を整備した『新一等書記官』の体験教室を下記のとおり開催いたします」などと記載されている。ウ　Ｂは，平成５年２月に八島商工に行き，同社の代表者であるＡとの間で，被告の商品である自動車整備業関係のシステムの販売交渉をし，同月１７日付けで，八島商工宛てに，①ＯＣＲ手書文字印字機能のある自動車整備工場専用システム「一等書記官　認証工場／標準型」・見積合計金額２８０万円の見積書（甲第２８号証），②ＯＣＲ手書文字印字機能のない自動車整備工場専用システム「一等書記官　エコノミー型」・見積合計金額１９０万円の見積書（甲第２９号証）の２通のソフトシステム作成名義の見積書を作成，提出した。八島商工は，同年３月に，ＯＣＲ手書文字印字機能のない自動車整備工場専用システム「一等書記官　エコノミー型」を購入した。エ　八島商工の代表者であるＡは，現在，本件カタログ（甲第４号証），上記体験教室開催のお知らせ（甲第２７号証）及び上記２通の見積書（甲第２８，第２９号証）を所持している。本件カタログの末尾には，販売店欄に，ゴム印により押捺されたものと認められる，ソフトシステム株式会社名並びに住所，電話番号，ＦＡＸ番号の表示がある。
(5)　上記(4)で認定した事実に照らすと，Ａが平成５年１月ころ，「自動車整備業専用コンピュータシステム『新一等書記官体験教室』開催のお知らせ」と題する書面（甲第２７号証）の送付を受け，同年２月５日に体験教室に参加して，本件カタログを受け取ったこと，その後，検討の結果，ソフトシステムに電話連絡をして，担当社員であるＢを会社に呼び，自動車整備工場専用システムの購入について交渉したこと，同月１７日に，ソフトシステムからＯＣＲ手書文字印字機能が付いているものと付いていないもののそれぞれにつき見積書の提示を受けたこと，同年３月に，ＯＣＲ手書文字印字機能が付いていないシステムを購入したことを内容とする，Ａの平成１３年６月９日付け報告書（甲第２６号証）の記載は，極めて自然なものとして理解することができるから，他にこれを否定する特段の事情の認められない限り，本件カタログは，平成５年２月５日開催の前記体験教室において頒布されたと認めることができる。


被告は，本件カタログを入手した経緯についてのＡの報告書での供述には変遷があるため信用性に乏しい，と主張する。前記(2)で認定したところによれば，この点についての，Ａの供述が，Ｂが商談で八島商工を訪れた際に，Ｂから本件カタログを受領した（甲第９号証），平成５年２月ころに長野県で開催された機械工具及びコンピュータの展示会において，展示会に出展していた被告のブースに行き，本件カタログを受領した（甲第２５号証），平成５年２月に開催された新一等書記官の体験教室に行って本件カタログを受領した（甲第２６号証）と変遷していることは，被告の指摘するとおりである。しかしながら，平成５年２月にソフトシステムが新一等書記官という名称の自動車整備業専用コンピュータシステムについての体験教室を開催したこと，同教室開催後間もなくＢが同システム販売のため八島商工を訪れ商談をしていることは，前記認定のとおりであり，このことに照らすと，Ａが本件カタログを受領した時期をＢとの商談の際と勘違いしたとしても，事柄の性質上，不自然とはいえない。また，上記体験教室には，説明対象であるコンピュータシステムが展示されていたことは，同教室の内容から当然のこととして推認することができるから，Ａがこれを商品の展示会と誤って記憶していたとしても不自然とはいえない。Ａの上記各供述が，上記体験教室及び商談のなされた平成５年２月から約４年ないし８年経過した時点でなされたものであることを考慮すると，上記の程度の記憶違いは十分にあり得ることということができる。平成１３年６月９日付け報告書（甲第２６号証）の内容は，体験教室開催通知（甲第２７号証）や見積書（甲第２８，第２９号証）などの客観的な証拠に合わせて，記憶を修正したものとして理解することができる。上記の供述内容の変遷を根拠に，Ａの上記供述の信用性を否定することはできないというべきである。前記(3)で認定したＢの陳述書の記載中には，本件カタログには，まだ実現できていないＯＣＲ手書文字印字機能について記載されており，客がこの機能を希望されても付けられる状態にはなかったので，営業用には使えなかった（乙第２号証）との供述がある。しかしながら，本件カタログの末尾の販売店欄には，ゴム印によるものと認められる，ソフトシステム株式会社名並びに住所，電話番号，ＦＡＸ番号の表示が押捺されていることは前記のとおりであり，このことは本件カタログが営業活動のために用いられたことを推測させる有力な資料であるから，特にこれに反する事情の主張，立証がない限り，本件カタログは販売活動のために用いられたものと認めるのが相当である。これに反する事情として，Ｂは，上記のとおり，原告が本件カタログが頒布されたと主張する平成５年２月当時，ＯＣＲ手書文字印字機能が実現できていなかった，との事実を挙げ，前記Ｄ作成の陳述書（乙第１号証）及びＦの陳述書（乙第３号証）中にも同旨の記載がある。しかしながら，Ｂは，上記陳述書（乙第９号証）において，八島商工に対し，同機能の付いた製品についての見積書（甲第２８号証）を提出していることにつき，被告製品にＯＣＲ手書文字印字機能が実現していなかったが，数か月のうちには被告が同機能のついた製品を完成させることが判っていたため，上記の見積りを提出した，とも供述しており，同供述は，ＯＣＲ手書き文字印字機能が実現できていないから，同機能について記載した本件カタログを使用することができなかったとの前記供述と明らかに矛盾するものであるから，直ちには信用することができない。また，前記Ｂの陳述書の記載中には，体験教室は，特定の製品の紹介というよりは，むしろ，パソコンの操作方法に慣れ親しんでもらうことに主眼を置いたものであり，同教室で本件カタログを配布したことはない（乙第９号証）との供述がある。しかしながら，前記認定に体験教室開催通知の記載内容に照らすと，上記体験教室は，自動車整備業専用コンピュータシステムである新一等書記官という特定の製品の紹介及び販売促進のために開催されたものであることは明らかであるというべきであり，このような趣旨の体験教室において，対象となる商品のカタログが用意されていないということ（体験教室開催の当時において，被告の自動車整備業専用コンピュータシステムについて，本件カタログ以外に商品カタログが作成されたていたことをうかがわせる資料はない。）は，通常，考えにくいことであるから，上記供述も，直ちには信用することができない。
前記Ｆ作成の陳述書（乙第３号証）中には，本件カタログを，ソフト開発依頼用に，ソフトシステムに何部か配布したほかは，配布せずに保管していたこと，本件出願後の平成５年６月１６日に開催されたオートサービスショーで本件カタログを配布し，その際，同業他社の担当者が本件カタログを相当数持ち帰っていたこと，余った本件カタログを会場内のゴミ箱に廃棄したことを内容とする記載がある。しかしながら，前記のとおり平成５年３月に被告から製品を購入したＡが，上記オートサービスショーに行って本件カタログの配布を受けたとは考え難い。上記陳述書の記載は，上記オートサービスショーで本件カタログの配布を受けた何者かが，Ａに本件カタログを渡した可能性がある，との趣旨にも読める。しかしながら，被告が本件カタログを保管していたものを配布したというのであるならば，なぜ，Ａが所持する本件カタログの販売店欄に販売店としてソフトシステムの名前が押捺されているのかについて，何ら合理的な説明がなされておらず，他に，本件出願後にＡが本件カタログを何らかの方法で入手したことをうががわせるような資料は，本件全証拠を検討しても見いだすことができない。このように，乙第１ないし３，第９号証の各陳述書の記載内容によっては，本件カタログが，平成５年２月５日開催の前記体験教室において頒布されたとの推認を覆すに足りず，他に，この認定を覆すに足りる証拠はない。
２　まとめ
以上述べたところによれば，本件カタログは，平成５年２月に前記体験教室において頒布されたものであると認めることができる。審決は，本件カタログが本件出願前に頒布されたものであるにもかかわらず，誤って，これを認めず，本件カタログを進歩性の判断の資料から排除したものであり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
取消事由１は理由がある。
第６　結論
以上のとおりであるから，原告のその余の主張について検討するまでもなく，原告の本訴請求は理由があることが明らかである。そこで，これを認容することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　　設　　　樂　　　隆　　　一


平成１３年（行ケ）４０６号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年４月２２日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　松屋製菓株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　杉    本    進    介訴訟代理人弁理士　　　　若    原    誠    一被　　　　　　告　　　　特許庁長官　太　田　信一郎指定代理人　　　　      齋　藤　    真由美同         種    村    慈    樹
同         森　田　    ひとみ
同         涌    井    幸    一
同         一　色　    由美子
同         大　　橋　　良　　三
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が異議２００１－７０３４５号事件について平成１３年７月３０日にした異議の決定を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
(1)主文１項と同旨。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「飴菓子及び飴菓子の製造方法」とする特許３０７１３８６号の特許（平成７年１０月４日出願，平成１２年５月２６日設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。本件特許につき，請求項１及び２に対して特許異議の申立てがなされ，特許庁は，これを異議２００１－７０３４５号事件として審理した。原告は，同審理の過程で，平成１３年６月２６日，本件特許の出願の願書に添付された明細書（甲第１号証はその内容が記載された特許公報である。以下「本件明細書」という。）の訂正の請求をした。特許庁は，平成１３年７月３０日，この訂正（以下「本件第１訂正」という。）を認めた上で，「特許第３０７１３８６号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年８月１８日に，その謄本を原告に送達した。
(2)決定の理由
決定の理由は，要するに，請求項１及び２のいずれについても，本件発明は，特許法３９条４項の規定及び同法２９条２項の規定に違反して登録されたものであるから，取り消されるべきである，とするものである。(3)原告は，本訴が係属中の平成１５年２月１４日付けで，本件明細書の訂正をすることについて審判を請求し，特許庁は，これを訂正２００３－３９０２７号事件として審理し，その結果，平成１５年３月２５日に上記訂正（以下「本件第２訂正」という。）をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
３　本件第１訂正前の本件特許の特許請求の範囲（甲第１号証・特許公報に記載のもの）
「【請求項１】内核部分と外被部分とよりなる飴菓子であって，
上記内核部分は，固型の黒砂糖であり，
上記外被部分は，少なくとも黒砂糖と水飴とを加熱溶融混合した飴であり，加熱されて流動性を有する状態で上記内核部分に被覆されるものであることを特徴とする飴菓子。
【請求項２】少なくとも黒砂糖と水飴とを加熱溶融混合して高温にしかつ流
動性を持たせる第１の工程と，
この第１の工程でできた黒飴を冷却する第２の工程と，この第２の工程で冷却された黒飴を練合する第３の工程と，この第３の工程でできた黒飴の中に固型の状態の生の黒砂糖を巻き込んで棒
状に整形する第４の工程と，
この第４の工程で棒状に整形された飴を複数の小塊に切断して整形して冷却する第５の工程とを備えたことを特徴とする飴菓子の製造方法。」４　本件第１訂正後の本件特許の特許請求の範囲（下線部が訂正された箇所である。）
「【請求項１】内核部分と外被部分とよりなる飴菓子であって，上記内核部分は，固型の黒砂糖であり，上記外被部分は，少なくとも黒砂糖と水飴とを加熱溶融混合した飴であり，加熱されて流動性を有する状態で上記内核部分に被覆されるものであり，これら内核部分の上記固型の黒砂糖と，外被部分の上記黒砂糖と水飴とが加熱溶融混合した飴とが混ざり合って，当該内核部分と外被部分との境に混合部分が形成されることを特徴とする飴菓子。
【請求項２】少なくとも黒砂糖と水飴とを加熱溶融混合して高温にしかつ流動性を持たせる第１の工程と，この第１の工程でできた黒飴を冷却する第２の工程と，この第２の工程で冷却された黒飴を練合する第３の工程と，この第３の工程でできた黒飴の中に固型の状態の生の黒砂糖を巻き込んで棒状に整形する第４の工程と，この第４の工程で棒状に整形された飴を複数の小塊に切断して整形して冷却する第５の工程と，を備え，この第４の工程または第５の工程において，上記黒飴とこの黒飴の中に巻き込まれた上記生の黒砂糖とが混ざり合って，当該黒飴と生の黒砂糖との境に混合部分が形成されることを特徴とする飴菓子の製造方法。」５　本件第２訂正後の本件特許の特許請求の範囲（下線部が本件第１訂正後のものと比較した場合の訂正箇所である。）
「【請求項１】内核部分と外被部分とよりなる飴菓子であって，上記内核部分は，精製されたままで他の成分が混入されていない，セ氏５０度～２００度に加熱された固型の生の黒砂糖であり，上記外被部分は，少なくとも黒砂糖と水飴とを加熱溶融混合した飴であり，セ氏１００度～３００度に加熱されかつ流動性を持たせた後，冷却され粗熱が取られて練合され，粘度が高くなってまだ流動性を有する状態で上記内核部分に被覆されるものであって，この被覆は当該粗熱が取られて当該内核部分の固型の黒砂
糖を溶かす程の高温ではない状態で行われ，


平成１７年６月２４日判決言渡
平成１６年（ワ）第１３３号　交通事故による損害賠償請求事件
主     　   文
１　被告らは原告に対し各自連帯して６２００万円とこれに対する平成１３年１１月２２日から支払いずみまで年５％の割合による金員を支払え。２　原告のそのほかの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は１０％を原告の９０％を被告らの負担とする。４　この判決は第１項にかぎり仮執行をすることができる。
事実および理由
第１　請求
被告らは原告に対し各自連帯して６８２６万７３２５円とこれに対する平成１３年１１月２２日から支払いずみまで年５％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，自転車に乗っていて自動車に衝突される交通事故の被害にあった者が，自動車の運転者とその勤務先の会社に対し，不法行為と使用者責任に基づき，各自連帯して損害額とこれに対する事故日から支払いずみまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。
１　基本的事実関係（(3)は乙１により認める。それ以外は当事者間に争いがない）
（１）　交通事故の発生
原告（昭和４３年１月生まれの男性）は下記の交通事故にあい負傷した。発生日時　　平成１３年１１月２２日午後３時３０分頃
発生場所　　山梨県Ａ郡Ｂ町○番地先路上
事故概略　　信号機の設置されていないＴ字路交差点において，Ｔの字の縦棒にあたる道路から横棒にあたる道路（優先道路）へと左折しようとした被告Ｃ運転の普通乗用自動車が，横断歩道上を進行していた原告運転の自転車の右側面中心部に衝突し，原告運転自転車をその場に転倒させた。
（２）　被告らの責任
ア　被告Ｃの責任
被告Ｃは，信号機の設置されていないＴ字路交差点で，一時停止の標識にしたがって一時停止してから発進する際には，左右の車両や自転車の動静等の安全を十分に確認のうえ発進すべき注意義務があるにもかかわらず，これを怠り，自分の右手方向から進行してきた自動車が発進を促すシグナルを出したことに気を許し，自分の左手方向から横断歩道を進行している原告運転自転車に気づかないまま，漫然と発進して横断歩道に進入し，自分の車を原告運転自転車に衝突させた過失がある。
イ　被告会社の責任
被告Ｃは被告会社の従業員であり，事故当時，同社使用の自動車を運転してその業務を遂行していたので，同社には使用者責任がある。
（３）　後遺障害等級認定
損害保険料率算出機構は，平成１５年５月２日，本件事故による原告の後遺障害を自賠等級第７級第４号と判断した（以下「本件等級認定」という）。その理由の概要は次のとおりである。
ア　原告の左上肢の疼痛，可動域制限，感覚障害，筋力低下等の諸症状については，Ｄ整形外科医院における症状経過，臨床所見を勘案するならば，本件事故に起因する反射性交感神経性萎縮症（ＲＳＤ）にともなうものととらえられる。イ　ＲＳＤの障害等級評価については，労災保険認定基準上の「疼痛等感覚異常」のカウザルギーの項目に基づき判断を行っており，疼痛発作の頻度，疼痛の強度と持続時間および疼痛の原因となる他覚的所見（「血管運動性症状，発汗の異常，軟部組織の栄養状態の異常，骨の変化」など）に基づき，第７級第４号，第９級第１０号，第１２級第１２号のいずれかの等級評価をする。ウ　本件については，Ｄ整形外科医院において腫張・皮膚変色・発汗異常に関する所見が認められていることに加え，提出されたカラー写真において，筋萎縮が生じていることが認められることから，ＲＳＤにともなう神経系統の機能の障害としては最高等級である第７級第４号（「軽易な労働以外の労働に常に差し支える程度の疼痛があるもの」）を適用することが妥当である。
左上肢の機能障害については，ＲＳＤにともなう疼痛や関節拘縮に起因するものととらえられることから，上記障害に含めての評価となる。
（４）　損害の填補
原告は本件事故により生じた損害につき下記のとおり合計２１６６万３１２９円の填補を受けた。
自賠責保険金１１７１万円
任意保険金　９９５万３１２９円
２　争点
（１）　事故態様（過失相殺）
【被告らの主張】
左折しようとしてウィンカーを出し，横断歩道の手前で一時停止していた被告Ｃは，右手方向から進行してきた自動車がパッシングライトを点滅させ，左折をするようにと合図したので，ウィンカーをつけたままゆっくりと左折していったところ，横断歩道を越えるか越えないかの地点で原告運転自転車と接触した。原告がその主張するように自転車から投げ出されたのであれば，それは自転車のスピードが原因である。原告には，パッシングライトをつけた対向車両にもウィンカーをつけてゆっくりと左折しようとしている被告Ｃ運転車両にもまったく気づかず，かつ自転車に乗りながら右側通行をして横断歩道上を走行するという大きな過失があった。
【原告の主張】
原告は，優先道路が渋滞し，かつ被告Ｃ運転車両が横断歩道の少し手前で停止していたので，横断歩道に進入して４ｍほど進行したところ，突然，被告Ｃ運転車両が横断歩道に突っ込んでくるように加速して進行してきたため，これを避けることができなかった。原告は自転車から宙に浮き上がったような状態で投げ出されたのであり，被告Ｃがゆっくりと左折したのでないことは明らかである。被告らは原告の横断歩道通行や右側通行を問題とするが，原告は，県公安条例で許されている歩道通行をし，そのまま交差点の横断歩道上を進行した。当時横断歩道上に歩行者はいなかったから，原告が横断歩道を通行するにあたり自転車から降りる義務はない。被告Ｃからの見通しはよく，原告運転自転車の発見は容易であった。加えて，原告自転車は明らかに横断歩道に先に入っていた。以上から，過失相殺はすべきでない。
（２）　傷害と後遺障害
【原告の主張】
ア　傷害
原告は本件事故による傷害につき下記のとおり入通院治療を受けた。
（ア）　Ｅ病院
平成１３年１１月２２日～２７日　実通院日数４日
傷病名　左肩脱臼，左肩関節炎
（イ）　Ｆ整形外科医院
平成１３年１１月２８日～１２月１７日　入院日数２０日


傷病名　左肩関節脱臼，腱板損傷，左腋窩神経損傷
（ウ）　Ｄ整形外科医院
平成１３年１２月１７日～平成１４年８月１９日　入院日数２０７日，実通院
日数３０日
傷病名　左肩関節亜脱臼（腱板損傷），左腋窩神経麻痺，外傷後反射性交感神
経ジストロフィー
（エ）　その他
上記入通院期間中，検査，治療目的で，Ｇ病院，Ｈ温泉病院，Ｉ温泉病院，Ｊペ
インクリニックに通院
イ　後遺障害
原告は平成１４年８月１９日に症状固定し，左肩反射性交感神経ジストロフィー（＝ＡＢＣ症候群＝逆転性Ｃ繊維興奮症候群）と診断された。後遺障害診断書（甲１２，１４）によれば，左上肢全体に筋萎縮著明，左上肢各関節拘縮著明，左上肢硬直肢位となる，などとされている。また，平成１４年２月９日には「Ｘ線上左肩上腕骨の骨萎縮著明となる」と診断されている。原告は山梨県から「上肢機能障害左上肢　全廃　２級」の身体障害者手帳の交付を受け，現在も疼痛等の症状が増悪している。これらのことからすれば，原告の後遺障害はＲＳＤ（反射性交感神経性ジストロフィー）であるといえる。
ＲＳＤについては，本件等級認定でも言及されているとおり，自賠責の等級認定では，第７級第４号，第９級第１０号，第１２級第１２号のいずれかとするとされているが，上肢・下肢の関節に強直・拘縮などが起こり，機能障害が発生する場合には，関節機能障害として評価されこれらを超えた等級認定をすることができる。原告には左上肢の各関節に強直・拘縮が起こり左肩関節，左肘関節，左手関節の機能が全廃し就業が不可能であるから，原告の後遺障害は自賠等級第５級第２号（「神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，特に軽易な労務以外の労務に服することができないもの」）または第５級第６号（「一上肢の用を全廃したもの」）に該当する。なお，被告らは左肩脱臼の既往症を問題とするが，この既往症は本件等級認定においても織りこみずみであり，あらためて問題にする必要はない。
【被告らの主張】
ア　原告にＲＳＤの後遺障害が生じていると断定することはできない。イ　原告は，平成１３年夏以降３回左肩脱臼歴があり，本件事故直後も左肩を脱臼している。原告の主張する後遺障害については，左肩という同一部位の脱臼歴が既往症もしくは持病として寄与していることを考慮すべきである。
（３）　損害額
【原告の主張】
原告に生じた損害は下記のとおり合計８３９３万０４５４円であり，ここから損害填補額２１６６万３１２９円を差し引き弁護士費用６００万円を加えた６８２６万７３２５円とその遅延損害金を本訴において請求する。ア　治療費         　　　　　　　　４７５万９９３０円イ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　３４万０５００円ウ　通院交通費　　　　　　　　　　　　３９万００８０円エ　介護費        　　　　　　　　　　１６万４８６２円オ　休業損害　　　　　　　　　　　　３１１万６５００円
カ　傷害慰謝料　　　　　　　　　　　４１０万円
キ　後遺障害逸失利益　　　　　　　５６０５万８５８２円
ク　後遺障害慰謝料　　　　　　　　１５００万円
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（事故態様）について
（１）　事実
争いのない事実と証拠（甲２，３２，乙３，原告，被告Ｃ）により以下の事実を認める。
ア　事故現場は，東西に走る優先道路に北側から南北方向の道路が接続するＴ字路交差点である。信号機はない。被告Ｃ運転車両は，南北方向の道路を北側から走ってきて，この交差点を左折して優先道路に進入しようとした。原告運転自転車は，優先道路にそってその北側に設置された歩道を東から西へと向けて走ってきて，そのまま横断歩道上を進行して南北方向の道路を横断しようとした。イ　被告Ｃが優先道路へと左折しようとしたとき，優先道路は渋滞していた。被告Ｃはいったん横断歩道の手前で停止し，左折の合図を出した。そこからゆっくりと動き出して，横断歩道にかかったあたりで，優先道路を右方向（西）から進んできた自動車が左折しろという合図をした。そこで被告Ｃはアクセルを踏みこみ，さらに進むと，横断歩道上で原告運転自転車と衝突した。この間，被告Ｃは右方向（西）のみを見ており，左方向（東）にはまったく注意を払わなかった。横断歩道の手前あたりから左方向への見通しはよく，左方向を見てさえいれば，歩道上を原告運転自転車が進行してきたことに容易に気づくことができたのに，左方向を見なかったため，原告運転自転車に気づかなかったのであった。
ウ　一方，原告は，歩道を進行しているときに被告Ｃ運転車両に気づいていたが，横断歩道の手前で停止していたので，そのまま自転車を走らせた。ところが，被告Ｃ運転車両が急に前に出てきたため，衝突してしまった。被告Ｃ運転車両が衝突したのは，原告運転自転車の右側面中央部あたりであり，原告は右下半身に衝撃を受けた。原告は被告Ｃ運転車両に押された後，自転車の左側に投げ出され，優先道路の車道上に落下した。その位置は被告Ｃ運転車両の進行方向であり，衝突地点から４ｍ以上（実況見分調書〔甲２〕では４．４ｍとなっている）離れていた。
（２）　判断


被告Ｃは左方向をまったく見ずに交差点を左折しようとしたのだから，被告Ｃには過失がある。一方，原告も，被告Ｃ運転車両が横断歩道の手前あたりまで迫っているのを見ながら，そのまま横断歩道上を進行して被告Ｃ運転車両の前を横切ろうとした点で，交差点を進行するにあたり注意を欠いたところがあったといわなければならない。優先道路に進入しようとした被告Ｃと，優先道路にそった歩道上を進行してきてそのまま横断歩道上を進行しようとした原告を比較すると，被告Ｃの側の過失の程度がかなり大きいことは明らかである。
被告らは原告の右側通行を問題にするが，被告Ｃから原告運転自転車方向への見通しはよかったのだし，左方向にまったく注意を払わなかった被告Ｃの過失の程度は著しいので，原告の右側通行の点を重視することはできない。被告らはまた，原告運転自転車のスピードが速かったとも主張するが，そのような事実は認められない。上記の事実によれば，被告Ｃ運転車両は，スピードこそ速くなかったかもしれないが，相当大きな加速度をもって進行して原告運転自転車に衝突したことが認められ，原告が自転車から投げ出されたのはそのためであると判断できる。そこで，これらの点を総合的に考慮し，本件においては５％の過失相殺をすることにする。
２　争点（３）（傷害と後遺障害）について
（１）　傷害
証拠（甲４ないし６，７の１～７，８ないし１１，原告）により以下の事実を認める。
原告は本件事故により左肩に傷害を負った。その治療のため，下記のとおり入通院治療を受けた。
ア　Ｅ病院
平成13年11月22日～27日　実通院日数４日
傷病名　左肩脱臼，左肩関節炎
イ　Ｆ整形外科医院
平成13年11月28日～12月17日　入院日数２０日
傷病名　左肩関節脱臼，腱板損傷，左腋窩神経損傷
ウ　Ｄ整形外科医院
平成13年12月17日～平成14年８月19日　入院日数２０７日，実通院日数３０日傷病名　左肩関節亜脱臼（腱板損傷），左腋窩神経麻痺，外傷後反射性交感神
経ジストロフィー
エ　その他
上記入通院期間中，検査，治療目的で，Ｇ病院，Ｈ温泉病院，Ｉ温泉病院，Ｊペ
インクリニックにそれぞれ１日から数日通院
（２）　後遺障害
ア　原告の症状がＲＳＤといえるかについて
証拠（甲１２ないし１４，２６，２７，乙１）により以下の（ア）～（オ）を認める。
（ア）　Ｄ整形外科医院の医師は，傷病名を左肩反射性交感神経ジストロフィー（左肩亜脱臼，腱板損傷後）とし症状固定日を平成１４年８月１９日とする後遺障害診断書を同日作成した（甲１２）。
（イ）　本件等級認定は上記後遺障害診断書を含めた資料をもとに行われている。また，既往症として，平成１３年夏に左肩脱臼があったことも前提としている。すでに述べたとおり，本件等級認定は，原告の症状がＲＳＤ（反射性交感神経性萎縮症）であるとしている。
（ウ）　被告ら訴訟代理人ないし被告らが加入する保険の関係者から原告の症状について意見を求められたＫ労災病院の医師は，平成１７年２月１６日付けの意見書において，上記後遺障害診断書と本件等級認定を検討したうえ，ＲＳＤの診断としては不十分であるとし，ＲＳＤの診断を正確にするには以下の検査をする必要があるとした（乙４の１・２）。
i　両手の前後像の単純Ｘ写真による骨萎縮の証明
ii　両手のサーモグラフィーによる手の皮膚温の低下の証明iii　普通写真による皮膚の色調の変化，浮腫，皮膚の菲薄化の証明iv　上腕，前腕周囲径の測定やＭＲＩによる筋萎縮の証明v　可能であれば，筋電図検査による麻痺の存在の証明（エ）　Ｄ整形外科医院の医師は，みずからの診察に基づき，上記Ｋ労災病院医師の見解に対して次のように反論している（甲１４，２６）。iについて　　Ｘ線で骨萎縮の証明は行っている。
iiについて　　皮膚の色調が赤褐色に変化するほどの所見があれば皮膚温の変化は明らかであり，サーモグラフィーまで施行して判断できる病院は少数である。発汗障害についても明らかに認められ触診で十分に判断可能であった。iiiについて　　皮膚所見は，Ｊペインクリニック医師２名，Ｈ温泉病院医師，Ｇ病院医師が診察し皮膚の異常所見を認識している。
ivについて　　上肢の周径差は視診上明らかであり計測するまでもないほど骨萎縮が著明であった。ＭＲＩまで施行して判断する必要性はない。vについて　　筋肉の麻痺どころか硬直肢位で固定している。（オ）　Ｌ大学医学部附属病院麻酔科医師は，平成１７年１月２０日付けの診断書において，原告の病名を反射性交感神経性ジストロフィーとし，「同疾患は難治性であり完全回復は難しいと考える」と記載した（甲２７）。上記の各医学的見解のうち，（ウ）以外はいずれも原告の症状をＲＳＤ（反射性交感神経性ジストロフィー）としている。（ウ）の見解を述べたＫ労災病院医師も，原告を直接診察したわけではなく，原告の症状がＲＳＤでないと診断したわけでもなく，ただ，（ア）の診断書と本件等級認定について，ＲＳＤの診断として不十分なところがあると述べるにすぎない。そして，（エ），（オ）によれば，（ウ）の見解によって示された疑問点は，原告を直接診察した医師によっていずれも解消されている。これらのことを総合的に考慮すれば，本件交通事故の結果原告にはＲＳＤの後遺障害が残ったと断定することができる。なお，被告らは，原告に左肩脱臼の既往症があることがＲＳＤに影響を与えていると主張するが，本件等級認定は，この既往症があることを前提として，原告のＲＳＤを交通事故による後遺障害と評価しているのであるし，ほかの医学的証拠を検討しても，左肩脱臼の既往症とＲＳＤとを結びつけて論じているものは皆無であるから，被告らの主張を採用することはできない。
イ　自賠等級について（後遺障害の程度）


交通事故による後遺障害の等級は自動車損害賠償保障法（自賠法）施行令別表第２が定めており，実務上，その等級認定は厚生労働省の通達（昭和５０年９月３０日基発第５６５号）に基づいて行われている（以下この通達を「認定基準」という）。認定基準は通達であって裁判所を拘束するものではないが，その内容が合理的であることに加え，同様の事例を同様に判断するという公平の見地からしてもこれにしたがうのが妥当であるから，本件においてもこれにしたがって判断する。本件等級認定は認定基準に基づいて行われており，すでに述べたとおり，原告の症状は，ＲＳＤにともなう神経系統の機能の障害としては最高等級である第７級第４号（「神経系統の機能又は精神に障害を残し，軽易な労務以外の労務に服することができないもの」）にあてはまるとし，他方，左上肢の機能障害については，ＲＳＤにともなう疼痛や関節拘縮に起因するものととらえられることから，上記障害に含めての評価となるとしている。
これに対して原告は，第５級第２号（「神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，特に軽易な労務以外の労務に服することができないもの」）または第５級第６号（「一上肢の用を全廃したもの」）に該当すると主張する。本件等級認定でも言及されているとおり，認定基準は，神経系統の機能障害の観点からＲＳＤをとらえた場合，第７級第４号が最高等級であるとしており，認定基準に基づくかぎり，原告についても，これを上回る第５級第２号の認定をすることは困難である。そこで，以下においては，本件等級認定が神経系統の機能障害に含めて評価するとしている左上肢の機能障害の観点から原告の症状を検討し，第５級第６号に該当するかどうかを判断することとする。
Ｄ整形外科医院医師が平成１４年８月１９日の診断に基づき作成した後遺障害診断書（甲１２）によれば，「左上肢各関節は拘縮が著明となり又筋力低下著明で下垂位でほぼ固定している。握力はなし，若干筋が収縮するのみ。左手での物の把持は不可」とされ，原告の関節機能障害の状態は次のとおりとされている。【関節名】　　【運動の種類】　　　　【他動】　　　　　　　【自動】
右　　　　左　　　　　右　　　　左
肩　　　　　前挙上　　　　　１８０°　　０°      １８０°　　０°後挙上　　　　　　９０°　　０°　　　　９０°　　０°外転　　　　　　１８０°　　０°　　　１８０°　　０°肘　　　　　屈曲　　　　　　１４５°　２０°　　　１４５°　１５°伸展　　　　　　　　０°　　５°　　　　　０°　　５°
手（全指）　屈曲・伸展　　ほぼ固定
同じ医師が平成１５年４月２１日の診断に基づき作成した後遺障害診断書（甲１４）によれば，関節機能障害の状態は次のとおりであり，これに「左肩は０°，左肘７５°，左手関節１０°で硬直肢位となっている」とのコメントがついている。【関節名】　　【運動の種類】　　　　【他動】　　　　　　　【自動】
右　　　　左　　　　　右　　　　左
肩　　　　　前挙上　　　　　１８０°　　０°      １８０°　　０°後挙上　　　　　　９０°　　０°　　　　９０°　　０°外転　　　　　　１８０°　　０°　　　１８０°　　０°肘　　　　　屈曲　　　　　　１４５°　７５°　　　１４５°　７５°伸展　　　　　　　　０°　７５°　　　　　０°　７５°手関節　　　　屈曲　　　　　　　９０°　１０°　　　　９０°　１０°背屈　　　　　　　９０°　１０°　　　　９０°　１０°認定基準によれば，「上肢の用を廃したもの」とは，３大関節（肩関節，ひじ関節，手関節）のすべてが強直し，かつ，手指の全部の用を廃したものをいう。「手指の用を廃したもの」とは，手指の末節骨の半分以上を失い，または中手指節関節もしくは近位指節間関節（母指にあっては指節間関節）に著しい運動障害を残すものをいう。このうち手指の「著しい運動障害」に関しては，中手指節関節または近位指節間関節（母指にあっては指節間関節）の可動域が健側の可動域角度の１／２以下に制限されるものがこれにあたるが，母指については，橈側外転または掌側外転のいずれかが健側の１／２以下に制限されているものも，「著しい運動障害を残すもの」に準じてとりあつかうこととされ，さらに，手指の末節の指腹部および側
部の深部感覚および
表在感覚が完全に脱失したものも，「手指の用を廃したもの」に準じてとりあつかうこととされている。


上記の各後遺障害診断書によると，原告の症状は，まず，３大関節すべての強直という要件をみたしていることが認められる。次に，手指については，上記各診断書では必ずしも明確ではないが，「全指ほぼ固定」という表現がみられることに加え，診断書全体の内容からこれがうかがわれ，原告自身の供述もふまえると，この要件も肯定することができる。さらに，原告は平成１５年５月１５日に山梨県知事から身体障害者手帳の交付を受け，身体障害者等級表による２級の身体障害者とされており，その障害名は「上肢機能障害左上肢　全廃」である（甲１３）。この障害は，身体障害者福祉法施行規則別表第５号の身体障害者障害程度等級表における２級に該当する「一上肢の機能を全廃したもの」にあたると解される。これらの点
を考慮すると，原告
の左上肢の機能障害は，自賠等級第５級第６号の「一上肢の用を全廃したもの」に該当すると判断することができる。
本件等級認定とここまでの検討によれば，原告には本件交通事故による受傷の後遺障害としてＲＳＤが残り，その症状は自賠等級第５級第６号に該当するということができる。
３　争点（３）（損害額）について
（１）　治療費              　　　　　４７５万９９３０円証拠（甲４，１７）により認める。
（２）　入院雑費　　　　　　　　　　　　　３４万０５００円入院雑費は１日あたり１５００円とすべきである。原告の入院日数は２２７日であるから，入院雑費合計は３４万０５００円である。
1,500×227＝340,500
（３）　通院交通費　　　　　　　　　　　　３９万００８０円証拠（甲１７）により認める。
（４）　介護費        　　　　　　　　　　１６万４８６２円証拠（甲１７）により認める。
（５）　休業損害　　　　　　　　　　　　３１１万６５００円１日あたりの基礎収入について，原告は，平成１３年中の給与収入４００万０２６９円（甲１６の２）と平成１２年中の給与収入４４３万４１８３円（甲１６の１）の平均をとり，１万１５００円とすべきであると主張する。(4,000,269＋4,434,183)÷(365×2)≒11,500本件事故が平成１３年１１月２２日であり，その後原告が就労できていないこと（甲３２，原告）や，上記２年間における給与収入の金額を考慮すると，この原告の主張は妥当である。そこで１日あたりの基礎収入は１万１５００円とする。休業日数は，証拠（甲３２，原告）によれば，事故日から症状固定日である平成１４年８月１９日までの全期間２７１日であると認められる。したがって休業損害は原告の主張どおり次のとおり算出される。
11,500×271＝3,116,500
（６）後遺障害逸失利益　　　　　　　５６０５万６８３０円基礎収入は平成１２年中の給与収入額である４４３万４１８３円とする（甲１６の１，１７）。
労働能力喪失率は，自賠等級第５級であるから７９％とする。原告は後遺障害の症状固定時である平成１４年８月１９日に３４歳であり，６７歳まで３３年間就労可能とするとライプニッツ係数は１６．００２５である。したがって，後遺障害逸失利益は次のとおり算出される。4,434,183×79％×16.0025≒56,056,830（７）　過失相殺後の財産的損害        ６１５８万７２６６円ここまでの合計額は６４８２万８７０２円であり，これに５％の過失相殺をすると６１５８万７２６６円となる。これが原告に生じた財産的損害の額である。4,759,930＋340,500＋390,080＋164,862＋3,116,500＋56,056,830
＝64,828,702
64,828,702×(100％－5％)≒61,587,266（８）　傷害慰謝料　　　　　　　　　　　２７０万円事故日から症状固定日までが２７１日で，そのうち入院日数が２２７日であるから，通院日数は４４日である。
271－227＝44
この入通院日数を基本的な考慮要素とし，上記認定の傷害の部位，程度，事故態様，証拠（甲３２，原告，被告Ｃ）により認められる事故後の事情を総合的に考慮し，傷害慰謝料は２７０万円とする。
（９）　後遺障害慰謝料　　　　　　　　１４００万円原告の後遺障害が自賠等級第５級であることを基本的な考慮要素とし，上記認定の後遺障害の部位，程度，事故態様，証拠（甲３２，原告，被告Ｃ）により認められる事故後の事情，さらに，本件事故の影響により原告が不安障害（甲１５），外傷後ストレス障害（甲３１）と診断され，激しい疼痛などのためにうつ状態となり自傷行為をするほどまで追い詰められた状態におちいったこと（甲２８ないし３０，原告）などの事情を総合的に考慮し，１４００万円とする。（１０）　損害残額          　　　　　　５６６２万４１３７円財産的損害と慰謝料の合計額は７８２８万７２６６円である。61,587,266＋2,700,000＋14,000,000＝78,287,266損害の填補額は２１６６万３１２９円であるから，損害残額は５６６２万４１３７円である。


平成１４年(行ケ)第４１１号　補正却下決定取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年９月８日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　エイディシーテクノロジー株式会社
同訴訟代理人弁理士　　　足　立　　　勉
同　　　　　　　　　　　松　尾　卓　哉
同　　　　　　　　　　　石　原　啓　策
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
同指定代理人　　　　　　片　岡　栄　一
同　　　　　　　　　　　麻　野　耕　一
同　　　　　　　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　　　　　　大　橋　良　三
主　　　　　　　　文
１　特許庁が不服２００１－２３１７８号事件について平成１４年７月２日にした「平成１３年１２月２６日付けの手続補正を却下する。」との補正の却下の決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６３年６月６日出願の特願昭６３－１３８６７９号（以下「原出願」という。）の分割出願である特願平１０－５８５６７号を、更に分割出願した特願平１１－１０８０２５号について、その特許を受ける地位を承継してこれを更に分割出願（以下「本件分割出願」という。）したが、拒絶査定を受けたので、同査定を不服として審判請求をしたところ、特許庁が、原告の行った平成１３年１２月２６日付け手続補正（以下「本件補正」という）について、「平成１３年１２月２６日付けの手続補正を却下する。」との補正の却下の決定（以下「本件決定」という。）をしたものである。
出願日　　　　　　平成１２年６月２日
出願番号　　　　　特願２０００－１６６１２８号
発明の名称　　　　番組表示装置および番組表示方法
本件補正書提出日　平成１３年１２月２６日
拒絶査定日　　　　平成１３年１１月２１日（起案日）審判請求日　　　　平成１３年１２月２６日（不服２００１－２３１７８）
本件決定日　　　　平成１４年７月２日
決定謄本送達日　　平成１４年７月１６日
(2)ア　本件分割出願当初の請求項１記載の発明（以下「本願発明１」という。）の要旨
【請求項１】テレビの放映内容を録画するビデオ録画装置に装着されて、その録画を制御する録画予約制御装置において、少なくともテレビ放送の内容と放映時間とを含む情報を予め記憶する記憶手段と、該記憶された情報をテレビ受像機に出力し、該テレビ受像機に表形式で表示させる表示制御手段と、該表示された情報から所望の放送内容を選択する選択手段と、該選択された情報に従って、その放映時間をビデオ録画装置の録画予約手段に設定する録画設定手段とを備えたことを特徴とする録画予約制御装置。
イ　本件補正後の請求項１、３、６及び８（以下、併せて「補正後各請求」という。）記載の各発明（以下、併せて「補正後各発明」という。）の要旨【請求項１】少なくともテレビの各番組とその開始時刻とその放映チャンネルとを含む情報を、外部から当該番組表示装置のＲＡＭに一旦取り込む入力手段と、該入力手段により上記ＲＡＭに取り込まれた上記情報から、当該番組表示装置の電源を投入した日の各チャンネルのテレビの番組を取り出して表示する表示制御手段と、上記表示制御手段により表示された上記番組から所望の番組が表示された表示箇所を選択する選択手段と、上記選択手段にて選択された表示箇所に対応する番組のチャンネルを上記情報から読み出して出力するチャンネル出力手段と、上記選択手段にて選択された表示箇所に対応する番組の開始時刻を上記情報から読み出して出力する開始時刻出力手段と、を備え、しかも上記表示制御手段が、上記入力手段により上記ＲＡＭに取り込まれた上記情報から、複数チャンネルのテレビ放送の内容を取り出して縦もしくは横の内の１方向に並べて表示するチャンネル表示手段と、上記入力手段により上記ＲＡＭに取り込まれた上記情報中の同一チャンネルの番組を、その放送順に、上記１方向と垂直な方向に並べて表示する放送順序表示手段と、を備えたことを特徴とする番組表示装置。


【請求項３】少なくともテレビの各番組とその開始時刻とその放映チャンネルとを含む情報を、外部から当該番組表示装置のＲＡＭに一旦取り込む入力手段と、該入力手段により上記ＲＡＭに取り込まれた上記情報から、当該番組表示装置の電源を投入した日の各チャンネルのテレビの番組を取り出して表示する表示制御手段と、上記表示制御手段により表示された上記番組から所望の番組が表示された表示箇所を選択する選択手段と、上記選択手段にて選択された表示箇所に対応する番組のチャンネルを上記情報から読み出して出力するチャンネル出力手段と、上記選択手段にて選択された表示箇所に対応する番組の開始時刻を上記情報から読み出して出力する開始時刻出力手段と、上記選択手段により選択された上記情報に従って、番組の開始時刻になると、その番組をチューナに抽出させる放送内容出力手段とを備えたことを特徴とする番組表示装置。
【請求項６】少なくともテレビの各番組とその開始時刻とその放映チャンネルとを含む情報を、外部からＲＡＭに一旦取り込み、該ＲＡＭに取り込まれた上記情報から当該番組表示方法に係る装置の電源が投入された日の複数チャンネルのテレビ放送の番組を取り出して縦もしくは横の内の１方向に並べて表示し、上記ＲＡＭに取り込まれた上記情報中の当該番組表示方法に係る装置の電源が投入された日の同一チャンネルの番組を、その放送順に、上記１方向と垂直な方向に並べて表示し、表示された上記情報から所望の番組が表示された表示箇所が選択されると、上記選択された表示箇所に対応する番組のチャンネルを上記情報から読み出して出力し、上記選択された表示箇所に対応する番組の開始時刻を上記情報から読み出して出力することを特徴とする番組表示方法。
【請求項８】少なくともテレビの各番組とその開始時刻とその放映チャンネルとを含む情報を、外部からＲＡＭに一旦取り込み、該ＲＡＭに取り込まれた上記情報から当該番組表示方法に係る装置の電源が投入された日の各チャンネルのテレビの番組を取り出して表示し、表示された上記情報から所望の番組が表示された表示箇所が選択されると、上記選択された表示箇所に対応する番組のチャンネルを上記情報から読み出して出力し、上記選択された表示箇所に対応する番組の開始時刻を上記情報から読み出して出力し、上記選択された上記情報に従って、番組の開始時刻になると、その番組をチューナに抽出させることを特徴とする番組表示方法。(3)　本件決定は、別添補正の却下の決定書写し記載のとおり、本件補正により補正された、補正後各請求の「当該番組表示装置の電源を投入した日の各チャンネルのテレビの番組内容を取り出して表示する」（請求項毎に多少の表現の相違はあるが，その技術的意味に相違はないので，請求項１で代表されている。）という補正事項（以下「本件補正事項」という）が、本件分割出願の願書に最初に添付した明細書及び図面（以下「当初明細書等」という。）の要旨を変更するものと認められるので、本件補正は、特許法５３条１項（平成５年法２６号による改正前のもの、以下同じ）の規定により却下すべきものとした。
なお、上記の特許法５３条１項の規定が審査に関するものであり、審判に関しては、同条項が同法１５９条１項（平成５年法２６号による改正前のもの）により準用されるものであることが本件決定に明記されていないことは、当事者間に争いがない。
２　原告主張の取消事由の要点
本件決定は、当初明細書等の記載事項の認定を誤った結果、本件補正が要旨変更に当たると誤って判断したものである（取消事由）から、違法として取り消されるべきである。
(1)　本件決定が、補正後各発明について、「電源投入時を含む電源投入後の任意の時間にその日の番組表の表示並びに録画予約を行う構成」（甲１第２頁２ないし３行）を有すると認定したことは、必ずしも正確とはいえないが争わない。しかし、本件決定が、「分割出願には、電源を投入すると、テレビ受像機５にその日の番組表の一部が、表形式で表示され、その表示画面から番組予約を行うことの記載はあるが、電源投入後の任意の時間に番組を表示し、番組予約を行うことができるという記載はない」（同３頁５ないし８行）と判断したことは誤りである。
(2)　なぜなら、本件決定が認定した補正後各発明の上記構成は、当初明細書等に記載された事項の範囲内のものといえるからである。すなわち、当初明細書等（甲３）の段落【0023】には、「まずＶＴＲ３に録画予約カード１を装着し電源を投入すると、テレビ受像機５にその日の番組表の一部が、第４図に示すように、表形式で表示される。」と記載されているが、その前提として、少なくともテレビ受像機の電源を投入する必要があるのは当然のことである。そして、ＶＴＲに電源を投入後、テレビ受像機の電源を投入するに当たり、ゆっくり投入することも、また、迅速に投入することも、利用者の自由であるから、番組表が表示されるのは、利用者が決めた任意の時間になる。つまり、電源投入後の任意の時間に番組を取り出して表示し、番組予約を行うことができるのである。
３　被告の反論の要点
本件決定の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。(1)　当初明細書等には、録画予約のための番組表示が、電源を投入したとき、すなわち、電源投入時又は電源投入直後になされることしか示されていなかったものが、補正後各請求では、「電源投入時を含む電源投入後の任意の時間にその日の番組表を取り出して表示し、番組予約を行う」ことに変更されたので、本件補正は要旨を変更すると判断したものである。


この点に関し、当初明細書等の段落【0014】には、電源投入後の処理について、録画予約カード１がＶＴＲ３に装着されて電源が投入されると、第５図に示すカード側処理ルーチンを開始し、カーソル位置の初期化等の処理（ステップ１００）に続いてＲＯＭ３２から番組表を読み出し（ステップ１１０）、カーソル位置に応じた領域の番組データ及びカーソル位置のデータをＶＴＲ３に出力する処理を行う（ステップ１２０）ことが示されている。そして、上記段落【0014】の記載及び第５、第６図に示される処理ルーチンには、電源が投入されてその日の番組表が表示されるまでに、例えばその日の番組表を表示するためのキーを押す等の処理は何ら記載されていないのであるから、電源が投入されると自動的に初期画面表示としてその日の番組表が表示されるものである。また、再生や録画を行った後に録画予約を希望するときに、例えばその日の番組表を表示するためのキーを押す等によりその日の番組表を表示することは何ら記載されていない。したがって、電源が投入された直後にその日の番組表を画面に表示する構成は開示されているとしても、補正後各発明のような、電源投入時を含む電源投入後から電源遮断までであればいつでも（任意の時間に）その日の番組表を画面に表示することは示されていない。
また、当初明細書等の段落【0023】にも、「まず、ＶＴＲ３に録画予約カード１を装着し電源を投入すると、テレビ受像機５にその日の番組表の一部が、第４図に示すように、表形式で表示される。」と記載されており、電源が投入された直後にその日の番組表を画面に表示する構成は開示されているとしても、それ以外の期間でもその日の番組表を画面に表示する構成については何ら示されていない。さらに、当初明細書等には、録画予約のためのその日の番組表示は電源を投入した直後になされる上記実施例しか示されておらず、これ以外の場合を含む、電源投入時を含む電源投入後から電源遮断までであればいつでも（任意の時間に）その日の番組表を画面に表示する実施例については何ら示されていない。したがって、本件補正事項は、当初明細書等の要旨を変更するものである。
(2)　本件分割出願の原出願は、平成１０年１０月１６日に特許第２８３８８９２号として設定登録されたところ、特許権者（原告に同じ。）は、平成１２年４月２６日に上記特許の異議申立事件（以下「別件異議事件」という。）における審理過程で訂正請求を行ったが、その訂正請求書（乙１）において、訂正事項ａ（特許請求の範囲の請求項１の訂正）が、訂正前において、電源を投入した日の番組表を表示させるための操作が漠然としていたのを「電源を投入すること」に限定するために、特許請求の範囲を減縮するものであるとの主張をしている。このことからも、番組表示及び予約動作は、電源を投入したとき、すなわち、電源投入時又は電源投入直後に行うことが明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　本件決定の判断誤り（取消事由）について
(1)　本件決定は、本件補正事項が、電源投入時を含む電源投入後の任意の時間にその日の番組表を取り出して表示する構成であると認定する（このことは当事者間に争いがない。）一方、当初明細書等には、電源投入時にその日の番組表の表示及び録画予約を行うことの記載はあるものの、電源投入後の任意の時間にその日の番組表を取り出すという記載はないし示唆もされていないと認定し、本件補正事項が当初明細書等の要旨を変更するものであると判断したので、以下検討する。(2)　当初明細書等（甲３）における請求項１には、前示のとおり、「テレビの放映内容を録画するビデオ録画装置に装着されて、その録画を制御する録画予約制御装置において、少なくともテレビ放送の内容と放映時間とを含む情報を予め記憶する記憶手段と、該記憶された情報をテレビ受像機に出力し、該テレビ受像機に表形式で表示させる表示制御手段と、該表示された情報から所望の放送内容を選択する選択手段と、該選択された情報に従って、その放映時間をビデオ録画装置の録画予約手段に設定する録画設定手段とを備えたことを特徴とする録画予約制御装置。」と記載されており、電源の投入と番組表示の時期との関連については、特に開示されていないことが明らかである。また、当初明細書等の、「発明が解決しようとする課題」、「課題を解決するための手段」、「発明の実施の形態」及び「発明の効果」の各項目においても、電源の投入と番組表示の時期との関連についての記載はなく、発明の効果において、「本発明の録画予約制御装置によれば、テレビ受像機に表形式で表示される番組の内容を見ながら番組を選択するだけで録画予約を行えるので、番組の録画予約を極めて簡略化することができるという優れた効果を奏する。」と記載されるように、番組が録画予約のためテレビ受像機に表形式で表示されることが、本願発明１の重要な特徴と認められるが、電源の投入と番組表示の時期との関係は、当初明細書等において問題とされていないものと解するのが相当である。
他方、当初明細書等の段落【0008】から【0027】には、本願発明１の実施例が記載されており、このうち、段落【0014】から【0022】には、録画予約時に録画予約カード１及びＶＴＲ３の各ＣＰＵ３１、５１が実行する処理について記載され、また、段落【0023】から【0026】には、使用者が行う録画予約の設定について記載されている。これらの記載によれば、本願発明１の実施例では、電源投入を最初の処理ステップとする、あるいは、使用者の行う一連の処理・操作において、電源を投入した日の番組表を表示し、録画予約を行うことが開示され、電源が投入されると自動的に初期画面表示としてその日の番組表が表示されるものと認められるが、電源投入後の任意の時間経過後に番組表を表示させたり、予約を行うこと、例えば、再生や録画を行った後の処理や操作については記載されていない。しかし、上記記載はあくまで本願発明１の実施例に関するものであり、当初明細書等の段落【0028】に「以上本発明の実施例について説明したが、本発明はこうした実施例に何等限定されるものではなく、・・・本発明の要旨を逸脱しない範囲において、種々なる態様で実施し得ることは勿論である。」と記載されるように、前記の本願発明１の発明の要旨から逸脱したり、当初明細書等の他の記載に反したりするものでない実施例としての事項は、当初明細書等の要旨に含まれるものと解するのが相当といえるから、電源の投入とテレビ受像機に表形式で番組を表示する時期との時間的関係については、当初明細書等において限定がなされていないものと認められる。


主　　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
（１）　原判決を取り消す。
（２）（主位的請求）
被控訴人は，原判決別紙物件目録（１）記載の建物を使用して葬祭場を経営してはならない。
（予備的請求）
原判決別紙予備的請求の趣旨記載のとおり
２　被控訴人
控訴棄却
第２　事案の概要
１　本件は，宗教法人である被控訴人から原判決別紙物件目録（２）記載の土地（本件借地）を賃借し，その上の同目録（３）記載の建物（控訴人建物）を所有している控訴人Ａらが被控訴人に対し，その南側に隣接する被控訴人所有の建物Ｄ（葬儀場）で行われる葬祭により，本件借地の借地権価格が下落し，また，控訴人Ｂの営む音楽教室やＡの健康に悪影響を及ぼし，さらにその葬儀の挙行によって控訴人ら前の通路の通行を妨害されたり，控訴人建物を覗き見られたり，受忍限度を超える騒音が発生しているなどとして，賃貸借契約の債務不履行あるいは不法行為による差止め請求として，主位的に建物Ｄを使用しての葬祭場を営むことの禁止を求めるとともに，予備的にその使用方法について一定の制限を設けることを求めた事案である。
原判決は，控訴人らの請求を棄却したため，これに対し，控訴人らが不服を申し立てたものである。
２　以上のほかの事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決の該当欄記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人らの当審における主張）
（１）　建物所有を目的とする借地権は財産としての価値があり，賃貸人はその財産的価値を維持する義務があるのであるから，この価値を下げるような行動は許されない。なお，受忍限度は，生活に対する侵害を問題とするものであり，財産的価値の減少については，受忍限度を根拠とすることはできない。
したがって，建物所有目的の土地賃貸人の義務として，葬祭場の営業は認められるべきではない。
（２）　葬儀は予定できるものではないから，その回数が原判決認定のとおり，月２回，４日間程度であったとしても，それがいつあるか分からない以上，控訴人らは常に緊張を強いられる。本件葬儀場に公益性がないにもかかわらず，控訴人らが被害がいつあるかと緊張して生活を送らなければならない状況は受忍限度を超えている。葬儀の時間や騒音の程度その他葬儀の行われている状況だけを根拠に受忍限度内であるとすることはできない。
（上記主張に対する被控訴人の反論）
（１）　賃貸人は賃借人に対し，法律で定められた範囲内で賃貸借契約を継続させる義務を負うものの，賃借人が建物に投下した費用の回収を図る機会を与える以外に，借地権の財産的価値を維持する義務はない。被控訴人は寺院であり，控訴人建物より以前から存在していたものであって，その近隣で葬儀が行われることも予定されていたのであるから，本件建物を葬儀に利用したからといって，控訴人らの借地権価格が極端に減額するとはいえない。
（２）　本件葬儀場は，檀家以外にも開放されており，自宅で葬儀を行うことができない近隣の住民が安価に葬儀を行える場所であって，高度に公共性を有している。また，仮に本件葬儀場が公共性を有していないとしても，本件葬儀場の利用は，隣地使用としての受忍限度の範囲内である。なお，葬儀は突然起こるものではなく，その準備が始まり，その後ある程度の時間が経過してから会葬者等が来所するのであるから，突然大量の会葬者が来ることに備えて常に緊張していなければならないことはない。
第３　当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの請求は理由がないものと判断する。その理由は，次に記載するとおりである。
（１）　本件の事実経過
原判決第２の１の前提となる事実（１頁以下）及び証拠（甲５ないし１９６号証，１９８ないし２１４号証，２１７ないし２５０号証，２６５ないし２８６号証，乙１ないし８号証，原審でのＢ，被控訴人代表者，なお，書証については枝番を含む。）並びに弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア　Ａは，昭和２９年ころ，本件借地上の建物を買い受け，被控訴人から本件借地を賃借するようになった。その賃借に際し，権利金等は授受されなかった。当時，建物Ｄのあった場所には，一般の住宅が建っており，昭和５４年ころ，それが取り壊されて現在の建物が建てられ，平成１１年ころからそれが建物Ｄと呼ばれるようになった。建物Ｄは，その１階を壇信徒会館として法事等に開放するため，台所と便所以外は広間となっており，２階は現在の被控訴人代表者夫婦の住居として利用するため，通常の間取りになっていた。被控訴人代表者らは，平成７年ころまで先代の住職とは別に建物Ｄで生活していたが，その間，その１階で壇信徒等の法事や葬儀が行われたことがある。イ　本件借地の賃貸借契約は，昭和５９年に更新の時期を迎えたが，更新の手続はされずに推移していた。その後，平成７年ころ，Ａから，娘夫婦を同居させるため，自宅に２階を増築したいとの相談があった。そこで，被控訴人代表者がこの機会に更新の手続もしたいと話したところ，Ａから，坪１００万円すなわち約３８００万円で借地権を買い取ってほしいとの要求が出され，被控訴人が買い取るつもりがないと話したところ，結局，更新の件もそのままになった。
ウ　平成７年に被控訴人代表者夫婦が，建物Ｄから本堂の新しい庫裏に移転したのち，控訴人らは，建物Ｄが葬祭場として利用されるようになるという話を聞いて，その利用の差止めを求める調停を申し立てた。同調停が始まった当初，被控訴人は，建物Ｄの葬祭場としての使用を自粛していたが，平成８年ころから，その利用を再開するようになった。その調停の席でも，本件借地権の買取りの話が出されたが，同年１１月の期日に，被控訴人は，本件借地権を買い取る意思はなく，買い取るとしても１０００万円以下の金額しか出せない旨回答した（甲２６６号証）。同調停は，平成９年７月に不成立となった。エ　建物Ｄでは，被控訴人の本堂で行われる通夜や告別式（葬儀）などに比べ，小規模な葬儀が行われており，その費用も比較的安価である。被控訴人は，平成１１年５月，町内会の回覧で，被控訴人の壇信徒以外の一般人にも建物Ｄの葬儀場としての利用を呼びかけており，他の寺の住職が葬儀を勤める形でも建物Ｄを利用することは可能である（乙５号証）。


オ　平成１１年８月から平成１４年６月までの間，建物Ｄで執り行われた葬儀の回数は概ね以下のとおりである（甲２３０号証）。なお，建物Ｄでは連続した２日間で通夜及び告別式が執り行われるので，建物Ｄが利用される日時は，１回の葬儀につき２日となる。
平成１１年８月から１２月まで合計６回
平成１２年１月から１２月まで合計２４回
平成１３年１月から１２月まで合計３１回
平成１４年１月から６月まで合計１５回
カ　建物Ｄで行われる通夜は，午後５時ないし６時ころから約２時間程度で，遅くとも午後８時ころには終了し，告別式も昼間約２時間程度行われる。もっとも，その前後の準備や後片づけの時間を含めれば，その所要時間はより長くなる。なお，読経の時間は長くても５０分程度，木魚を使用する時間は概ね５，６分程度であり，拡声器を用いて挨拶をする時間は５分以内であって，会葬者が焼香をする時間は，約４０分程度である。建物Ｄで通夜を行った際，会葬者が建物Ｄの２階に宿泊する頻度は，通夜が行われる回数の約７ないし８割程度である。
キ　控訴人建物と建物Ｄとの位置関係は，原判決別紙図面（２）記載のとおりであり，その間には約１メートルの幅の通路状の土地がある。建物Ｄで葬儀が行われる際，仕出し，花，仏具などの搬入をする業者が，その車両を，葬儀が行われる時間帯やその前後の数時間程度，建物Ｄの西側の道路状の土地（被控訴人道路状土地）やその北側の公道に通じる私道部分（本件私道部分）付近に駐車することがあるほか，会葬者が，葬儀が行われる時間の前後に被控訴人道路状土地に立ち止まっていることがある。なお，被控訴人道路状土地や本件私道部分の幅員は約３．５メートル（両端の草の生えている部分を除いた有効幅員は３メートル未満）である。控訴人らは，本件私道部分を通行して控訴人建物北側に位置する公道に出るか，本件私道部分及び被控訴人道路状土地を通行して建物Ｄの南側に位置するバス通りに至っている。
ク　被控訴人は，控訴人らに配慮して，平成１１年９月ころ，焼香の臭いが建物Ｄの北側に位置する控訴人建物になるべく流れず，また，焼香する会葬者が控訴人建物側に滞留しないよう，建物Ｄの南側にベランダを設置して，そこに焼香台を設けた。そして，会葬者が被控訴人道路状土地などから控訴人建物を覗き見るとの控訴人らからの異議申立てに対し，平成１３年１２月，建物Ｄと控訴人建物との間に鉄製の扉を設置して目隠しとし，被控訴人通路状土地などから控訴人建物は概ね見えない状態となっている。ただ，建物Ｄは２階建てであり，２階の窓からは控訴人建物が見通せる状態である。また，被控訴人は，葬儀関係者に対し，その車両を本件私道部分や被控訴人道路状土地ではなく，被控訴人の駐車場及び境内地部分に駐車するよう呼びかけている。もっとも，それが常に守られているわけではない。
（２）　上記認定事実に基づき，控訴人らの請求の当否について判断する。ア　本件で，不法行為を理由とする本件葬儀場（建物Ｄ）の運営の全部あるいは一部の差止めが認められるか否かは，侵害行為の程度及び態様，被侵害利益の性質及び内容等を総合的に勘案して受忍限度を超えているかどうかによって判断されるべきである。
イ　これを本件についてみるに，被控訴人が建物Ｄで葬儀を行う回数は，次第に増加傾向にあるとはいえ，平成１１年８月から平成１４年６月までの３５か月間で７６回であって，月平均２回程度である。もっとも，葬儀に際しては連続して２日間建物Ｄが利用されるので，その日数は約４日間となるが，葬儀が実際に挙行される時間は，計４時間程度である。
それに伴う騒音は，主として読経や木魚，拡声器による挨拶等であるが，これらは葬儀の時間中続いているわけではなく，上記（１）オ認定のようにその時間は各１時間以下であると考えられる。もっとも，葬儀については，その準備や後片づけも必要であるし，騒音が厳密にこれらに限られるものではないが，それを考慮しても，このような騒音が社会共同生活を営む上で，相互に受忍しなければならないような範囲を超えているとは認め難い。また，葬儀の際，関係の業者がその車両を建物Ｄの西側の被控訴人道路状土地やその北側の公道に通じる本件私道部分付近に駐車することにしても，それが控訴人らのその部分の歩行による通行を妨げるようなものとは認め難い。控訴人らは，建物Ｄの反対側の方の通路から公道に出ることも可能なのであるから，それによって，控訴人らが家への出入りができなくなるとか，公道に行けなくなるなどの生活上の具体的な不利益が生じているとは認め難い。なお，控訴人らは，葬儀参列者が控訴人建物を覗き見るため，生活に支障を生じているとも主張するが，葬儀参列者がことさら控訴人建物を覗き見るとは考えられず，手持ちぶさたなどの折りに視線がその方に向くということであると考えられる。控訴人らの主観的な迷惑感はさておき，客観的にみればそれが受忍限度を越える生活上の利益の侵害とはいえないと考えられる。
ウ　控訴人らは，建物Ｄが葬儀場として使用されることで，Ｂが運営している音楽教室の生徒に心理的な悪影響を及ぼし，生徒数の減少を招いている可能性が強いと主張する。しかし，それを客観的に裏付ける証拠はない。
また，控訴人らは，Ａは，建物Ｄで葬儀が行われることで，自己の葬式を見るような苦痛を感じるとも主張する。たしかに，Ａの年齢（大正１１年生）に鑑みれば，同控訴人が建物Ｄでの葬儀の挙行により，心理的な不安感あるいは不快感を覚えていることは推察される。しかし，そのようないわば心理的，情緒的な被害をもって，人格権としての保護を受けるべき生命，身体及び健康についての利益の侵害とはいえない。また，その限度を越えて，Ａが建物Ｄでの葬祭場の運営に起因し，疾患等が生じていることを認めるに足りる証拠もない。
エ　また，控訴人らは，建物所有を目的とする借地権は財産としての価値があり，賃貸人はその財産的価値を維持する義務があるのであるから，この価値を下げるような行動は許されないと主張する。
しかし，賃貸人は賃借人に対し，借地借家法で定められた範囲内で賃貸借契約を継続させる義務を負い，それは，賃借人が建物に投下した費用の回収を図る機会を与えるものである。しかし，それ以上に賃貸人は，控訴人ら主張のような意味での借地権の財産的価値を維持する義務はないと解される。


判決　平成１４年７月３０日　福井地方裁判所
平成１３年（わ）第２０９号　強盗殺人、死体遺棄被告事件
（判決内容）
主　　　　　　文
１　被告人を無期懲役に処する。
２　未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。
３　押収してある電気コード１本（平成１３年押第２２号の１）を没収する。
理　　　　　　由
第１　犯行に至る経緯
１　被告人の病歴と家族
被告人の母は、Ａ農政局に勤務する夫との間に長男及び次男のほか昭和３４年７月に三男の被告人をもうけ、福井県の夫方（以下「実家」と略称）で養育したが、被告人は、中学１年時に心臓弁膜症と診断され、その治療のため中学２年と３年の各１学期は入院生活を送り、福井市内の高校を卒業して昭和５３年４月にＢ工業大学に入学したのち、昭和５７年４月に感染性心内膜症及び心不全のために入院し、昭和５８年１月に大動脈弁及び僧帽弁の置換手術を受け、心臓機能障害による身体障害者３級の認定を受けたものの、同年３月に同大学を卒業した。その後、次兄は他家の養子となって婚姻し、大阪府下で暮らす長兄も昭和５９年に婚姻した。
被告人は、昭和６０年４月、入院先の病院の看護婦であった甲子（以下「妻」と略称）と婚姻し、２階建ての実家で父母と同居するうち、妻との間に長女、長男及び次女をもうけ、実家の１階に居住する父母と、２階に居住する被告人の家族とが一緒に生活していた。
２　被告人の無責任な就労状況
勝ち気な性格の母は、実家の諸事を取り仕切り、誰に対してもはっきり物を言っていたのに、被告人に対しては、その身体が病弱なのは自分にも責任があるとの思いがあったため、大学卒業後も就職しなかった被告人が、実家で静養したのち日々を無為に過ごすようになっても、これを咎めなかったが、しばらくして、被告人にアルバイトにでも出かけてはどうかと勧めたため、被告人は、電気機械の組立を業とするＣでアルバイトとして働き始め、昭和５９年５月には正社員となり、結婚後は妻もＣに勤務するようになった。
しかるところ、被告人は、昭和６０年に脾臓動脈瘤の治療のため入院し、長期間欠勤したのに会社の休暇手続を履践しなかったため、同年１０月にＣを解雇され、翌１１月頃に妻もＣをやめて転職したが、父母及び妻が被告人の退職を責めることはなかった。
その後、被告人は、昭和６１年６月に電子部品の製造を業とするＤに就職し、在庫管理等の仕事をしていたが、被告人が親会社に管理状況を説明すべき監査の日には常に突然休んだだけではなく、平成２年８月には同じ会社に勤務する既婚の女性と不貞関係を続けたうえ福岡方面へ駆け落ちまでするに至って退職した。これには妻も立腹し、被告人との離婚を真剣に考えたが、被告人が謝罪したことなどから、幼い子供のために家庭を維持しようと考え直して離婚を思いとどまり、父や母が被告人を厳しく叱責することもなかった。かくして妻子との別離を免れた被告人は、平成２年９月にＥに就職し、木工家具の組立等の仕事をしていたが、家具組立の仕事が嫌になって欠勤しがちになり、平成１１年２月には遂に退職した。
３　被告人に根づいた身勝手な生活態度
被告人は、それまでの家庭生活及び会社勤務の中で、勤務先で無責任な勤務態度をとっても、家計を支えるに足りる給料を稼がなくても、病弱な身体を抱えて生きている自分が、父母及び妻ら家族から厳しく非難されることはないと思い込むようになり、平成１１年２月に無職となったのちは、我慢して嫌な仕事をするようなことはやめて、気の向いたことだけをして生活していこうと考えるようになったが、他方、そのような身勝手極まりない被告人の生き方が、これまで職に就いて家計を助けていた妻に発覚すれば、今度こそ離婚されて妻や子供と一緒に暮らせなくなると恐れる思いもあった。
そこで、被告人は、家族から非難されずに遊んで暮らせる方法に思いを巡らした結果、働いていると嘘を言って家族を騙し、その嘘が露見しないように、どこかで金員を調達してこれを妻に渡し、いかにも稼働しているかのように装う方法を考え、家族には、イベント企画の仕事を自営している旨の嘘を繰り返し、妻には、その稼ぎと偽って金員を渡していた。
４　被告人が妻に渡す生活費の実態
被告人は、当初、実家で母や妻が管理している預貯金の通帳やキャッシュカード等を捜し出しては無断で預貯金の払戻しを受けたり、母の財布から現金を抜き盗ることを多数回にわたり繰り返し、これらを生活費と称して妻に渡していたほか、母や長兄に毎回「仕事に金が要る」と嘘を言っては借金することを繰り返し、これを妻に渡す金員に充て、朝は妻をパート勤務先まで自分の車で送ったのち昼過ぎ頃に帰宅し、仕事を終えた妻を迎えに行って夕食の準備等をする生活を送っていたが、当然の事ながら、このような方法による金員の調達が思いどおりに続くはずはなかった。それでも生活態度を改めようとしなかった被告人は、平成１２年１月頃からサラ金で借金し、これを妻に渡す金員に充てることも始めたが、その露見を防止するため確実に返済する必要があり、この返済資金や遊興費を入手するため更にサラ金からの借金を重ねた。平成１３年６月頃には被告人の多数のサラ金に対する債務の合計金額は約３２０万円にも上っていたが、そのような事態になっても、被告人は、親戚の家から無断で持ち出した預金通帳を利用して何回かにわたり合計約７０万円の払戻しを受けたり、妻が管理していた子供３人名義の貯金合計約６０万円を無断で数回にわたって引き出したりしていた。その頃、子供名義の貯金の無断使用を知った妻は、泣きながら被告人に抗議したが、嘘の言い訳をして乗り切った被告人は、従前どおり車で妻を送迎したり、福井市へ行ってサラ金で借り入れや返済をしたりする生活を続けた。
かくして、被告人ら家族の生活は、父と母の年金及び妻のパート収入とに大きく依存することになっていったが、被告人は、被告人の体調を気づかって生活態度を厳しく追及しようとしない父母及び妻に甘え、早晩破綻を来すことが明白な生活に依然として安住していた。
５　状況の変化


しかるところ、被告人は、平成１３年７月にサラ金全社から貸付を拒否されたうえ、母が、父母の各年金を入金してある父母名義の預貯金の通帳等（以下「預金通帳」と略称）の管理を厳しくしたため、それまでのようにサラ金からの借金や家族の預貯金の無断引出し等によって金員を調達することができなくなった。このような事態になって、被告人は、サラ金に対する返済を遅滞して実家に督促状等が来れば、これまでの嘘で塗り固めた被告人の生活が明らかになり、母の厳しい叱責や妻との離婚を免れないと考えたものの、それまでの生活態度を改めようとの思いは湧かず、あくまで発覚を免れるため、親族からの借金や法外な利息の闇金融からの借金をしてサラ金に対する返済に充てようとしか考えなかった。
そこで、被告人は、平成１３年８月頃、長兄に借金を申し入れたものの断られ、同月２１日に至り、その日以降のサラ金に対する借金返済の目処が立たなくなったため、これまで優しかった母なら必ず貸してもらえるとの甘えの下に借金の申し入れをしたが、以前の貸金を返済しない限り貸さないと厳しい口調で拒否した母が、「仕事してるんか」「仕事せなあかんよ」と諭すのを聞いて、これまでとは打って変わった厳しい態度に戸惑ったものの、自分の甘えに思い至らなかっただけではなく、かえって、自分の期待を裏切った母に対し内心で「こんちくしょう」と憎しみを抱いた。母から借金するのに失敗した被告人は、即日、闇金融から貸付を受けた。
６　殺意の形成
平成１３年８月２１日頃から被告人に対し仕事をするよう繰り返し諭すようになった母に対し、被告人は、これまでの人生で母は一度も自分を厳しく叱ることがなかったのにとの思いから次第に憎しみの感情を高めていくとともに、自分の無責任な生活態度を棚に上げてサラ金への返済だけを考える偏狭な視野と思考が身についていたため、サラ金への返済に行き詰まったときには母の管理する現金や預金通帳を奪うしかないが、そのためには母を殺害することになってもやむを得ないと考えるようになった。このように考えるようになった被告人は、もし母を殺害する場合には、刃物で刺し殺すのは血が出て後始末に困るので、丈夫な電気コードで絞め殺したほうがよいと考え、子供達の夏休みが終わって通学が始まった同年９月１日頃、実家２階８畳間の押入れにあった蛍光灯から電気コードをカッターナイフで切断し、その端に結び目を作って手が滑らないようにしたうえ、この電気コード（平成１３年押第２２号の１、以下「本件電気コード」と略称）を実家２階板間のスライド式本箱の奥に隠した。
被告人は、その後も闇金融から借金してサラ金への返済を続けたが、平成１３年９月１２日頃、遂にその返済に行き詰まったため、父の不在時に実家で母を殺害して現金や預金通帳を奪おうと決意し、戸外から屋内が見通せる実家１階にいる母を人目に付きにくい実家２階に誘い出して殺そうと考えたが、１２日から１４日までは母が一人で在宅することがなく、１５日と１６日は土日で子供達が在宅していたため、母の殺害に踏み切ることができなかった。同月１７日、被告人は、サラ金や闇金融への返済のために合計７万９０００円くらいの現金が必要であったのに、この日に用意できた金額は手持ちの現金約４０００円と闇金融からの借入れによる１万５０００円しかなかったため、今日こそは母を殺して現金や預金通帳を奪い取ろうと決意を固めた。その決意の下に被告人は、妻を職場に送って午前８時３０分頃に帰宅し、実家２階の被告人居室から１階の父と母の様子を窺ううち、午前９時３０分頃、クリーニングの集金人に応対している母の声が聞こえたため母が現金を持っていることを確信し、午前１０時５０分頃、実家２階廊下の階段の際まで行って階下の様子を窺い、玄関に父のスリッパがあるのを見て父が外出したことを知り、今なら実家には母と被告人しか在宅せず、母を殺して現金や預金通帳を奪う好機が到来したと考えた。そこで、被告人は、勝ち気な母なら、昼間からぶらぶらしている自分の姿を見れば文句を言うはずであり、これに自分が反抗的な態度をとれば、後を追いかけてきて文句を言い返そうとするはずであるから実家２階に誘い出すことができると考えて、階下に降り、台所で座って新聞を読んでいた母に分かるように、冷蔵庫を開けて取り出した麦茶をその場で立ち飲みした。被告人は、予想どおり「仕事してるんか」と聞いてきた母に対して「しとる」と答え、「ほんとにしとるんか」と追及してきた母に対し、挑発するように「今から行くところや」と言い返し、下着姿の被告人を見て「そんな格好で行くんか」と言う母を更に挑発するように、「今から着替えるところや」と言い放ち、怖い顔をして立ち上がろうとする母を見て台所から出ていった。予想どおり母が自分の後を追ってきたことを確認した被告人は、予定どおり２階へ上がり、２階板間のスライド式本箱の奥に隠しておいた本件電気コードを取り出し、その両端を両手に持って、母から死角となる２階廊下の曲がり角に隠れて母が来るのを待ち構えた。
第２　犯罪事実
１　強盗殺人
被告人は、母（当時７１歳）を殺害し、母が管理する現金や預金通帳を強取しようと企て、平成１３年９月１７日午前１１時頃、実家２階廊下曲がり角付近において、その北側の被告人居室に向かって廊下を歩いてくる母の横から、両手に握った本件電気コード（長さ約７５・５センチメートル）を母の首に巻き付けて両端を交差させたうえ、その両端を外側に強く引っ張って首を締め付け、これを両手に握ったまま、呻き声を出した母の体を廊下の壁面に打ち付けて床の上に倒し、更に本件電気コードで首を締め続け、よって、その頃同所において、母を窒息死させて殺害し、その後、実家１階台所で現金や預金通帳を捜し回り、預金通帳は発見できなかったものの、同所調理場に洗濯ばさみで吊されていた封筒から母の管理にかかる現金約３万６０００円を強取した。
２　死体遺棄
被告人は、同日午前１１時３０分頃、上記実家２階廊下曲がり角付近に横たわる母の死体を、その北側の客室８畳間の押入れ上段に運び入れ、その死体の上に布団数枚をかけて外から見えないように隠し、もって、死体を遺棄した。
（法令の適用）
１　罰　　　　　　条
第２の１につき　　刑法２４０条後段
第２の２につき　　刑法１９０条
２　刑種の選択　　第２の１につき無期懲役刑
３　併合罪の処理　　刑法４５条前段、４６条２項本文（第２の１について無期懲役刑で処断し、他の刑を科さない。）
４　未決勾留日数算入　　刑法２１条


５　没　　　　　　収　　第２の１につき刑法１９条１項２号、２項本文（被告人の妻は、ダブルベッド廃棄の際、本件電気コードの所有権を
放棄したものと認める。）
６　訴訟費用の不負担　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の事情）
１　本件は、働かないで暮らすためにサラ金から借金を重ねた被告人が、その返済資金を入手するため、妻子及び実父と同居している高齢の実母を殺害して現金や預金通帳を奪おうと考え、家人が外出して二人だけになった機会を狙い、屋外から見通せない２階の廊下までおびき出し、あらかじめ凶器として準備しておいた電気コードで首を絞めて殺害し、その死体を押入れに搬入して隠したのち、現金約３万６０００円を強取したという強盗殺人及び死体遺棄の事案である。２　本件犯行当時７１歳であった母は、編み物やアートフラワーの手芸教室に通い、夫の実家にあたる寺へ手伝いに行くなど、社交的で元気な女性であった。それまでの間、自分の腹を痛めた息子３人の中でもとりわけ被告人を慈しんで育ててきた母は、被告人夫婦及びその子供達の生活にも気を配り、被告人に仕事をするよう諭して自覚を促すとともに、孫である被告人の子供３人のために学資保険をかけて保険料を自分と夫の年金の中から支払うなどし、被告人の将来を思って陰に陽に気配りをしてきたのであり、被告人にとっては、かけがえのない母親である。
３　しかるに、被告人が本件犯行において母を殺害した目的は、現金及び預金通帳の奪取である。妻を娶り３人の子をなすまでに育ててもらった実の母を殺害すること自体、不孝の極みというべきであり、殺害の目的が金員奪取というのでは、唖然とするほかなく、その動機には、およそ酌量の余地がない。しかも、被告人が母を殺害してまで入手しようとした金員は、サラ金への返済に充てるためのものである。働かずに好きなことだけして暮らそうとした被告人は、２年以上の長きにわたり、家族に対してイベント企画の仕事を自営しているとの嘘をつき、その嘘を隠すために仕事の収入と称して妻に渡す金員をサラ金で借り続けて調達したほか、母や妻や親戚が管理する預貯金を無断で引き出すまでして調達したのである。そのような無責任極まりない生活が早晩必ず破綻することは火を見るよりも明らかであるにもかかわらず、このような生活に固執しようとした被告人の思考経路にも唖然とせざるを得ない。確かに、被告人の体調を気づかう母ら家族の温かい対応が、これに甘え切った被告人の無責任な生活態度を助長した面があることは否定できないものの、それにしても、昀後の退職時には４０歳になろうとしていた被告人は、既に社会経験を経て、扶養すべき妻及び３人の子供がいたうえ、被告人の主治医であった医師によれば、被告人には心不全及び塞栓症の予防薬を服用する必要があるにしても同年代の男性と同等の心機能及び体力を有するというのであるから、病気を理由にして家族や親戚に対する過度の依存ないし甘えを正当化しようとした被告人の考え方こそ、被告人が無責任な生活態度をとるに至った昀大の原因であって、その非はひとえに被告人にあることが明らかである。しかるに、被告人は、被告人の自覚を促すために敢えて借金の申し入れを拒否した母の真意を理解しようとしなかったばかりか、これまで病気を抱えた被告人を長年にわたり慈しみ育て上げてきた母に対する恩義さえも忘れ去り、親身に息子のためを思う高齢の母を、あたかも金員入手の邪魔になる障害物と考え、これを除去するために殺害を決意したと見るほかないのであって、その殺害は母に対する忘恩の極みというべきである。
４　本件犯行における殺人の態様は、母の殺害を決意した被告人が、あらかじめ凶器として滑り止めの結び目を付けた本件電気コードを準備したうえ、母の殺害及び目的物の捜索に好都合な母だけが在宅する機会を狙い、その機会が到来するや、わざと母を挑発して、屋外から見通せない実家２階の廊下までおびき出し、本件電気コードを握って待ち構え、その殺害に及んだものであって、極めて計画性の高い犯行であるのみならず、いきなり本件電気コードを母の首に巻き付けた被告人が、苦しみのあまり呻き声を上げてもがく母の体を、一片の憐憫の情すらかけることなく廊下の壁に打ち付けて床に転倒させ、更に首を締め続けたものであって、強固な殺意に基づく冷酷無比な犯行でもある。しかも、被告人は、その犯行の発覚を防ぐために、母が失禁した尿をタオルで拭き取って始末し、その死体を実家２階客室の押入れに運び入れて布団を掛けて隠したうえ、直ちに階下の台所付近を捜し回って現金を強取し、闇金融等への返済のために福井市内の金融機関へ急行して帰宅したのちも、父が帰宅して実家南側の畑で農作業をしているのを尻目に、預金通帳等を求めて父母の居室等を捜し回り、その後も何食わぬ顔で母以外の家族と夕食をとっていたのである。
これら実母殺害の犯行態様及びその前後における被告人の冷静沈着ともいうべき行動は、かけがえのない肉親たる母に対して子としての情愛が完全に麻痺し、そのようになった被告人の目には、被告人を諭す母の姿が金員入手の邪魔になる単なる障害物と映っていたとでも考えない限り理解できないものであり、およそ人間としての情けのない極悪非道の仕打ちといわざるを得ない。このような生前及び死後の母に対する被告人の仕打ちは、いくら非難しても非難し切れるものではない。
５　被告人は、母を殺害した翌日もサラ金や闇金融への返済のために福井市内に赴いたものの、妻から「近所の人が警察を呼んだ」との連絡を受け、本件犯行が警察に発覚したと判断して逃走を決意し、自殺する気はなかったのに福井県の東尋坊まで自動車で行き、遺書のようなメモを自動車内に残したうえ、徒歩で福井駅まで行って電車で名古屋市内に入り、公園で野宿する生活を送るうち、平成１３年９月２６日、窃盗の現行犯人として逮捕され、翌２７日には殺人及び死体遺棄の被疑事実で通常逮捕されたのに、母を殺害した事実は認めたものの、当初は、母に頬を殴られたことに立腹したことが殺害の動機である旨の虚偽の弁解をしていた。
このように、被告人が母の殺害後も普段どおりの生活を送ろうとし、本件犯行が発覚したと判断するや、自殺したように見せかけて逃亡し、逮捕されたのちも金員強取の目的を否認して虚偽の弁解をしていたことに照らせば、被告人は、本件犯行に対する自責の念を抱くどころか、これが極めて冷酷かつ重大な犯行であることを直視しようとはせず、その現実と対峙することから逃れようとしていたことが明らかであり、犯行後の行動も芳しくはない。


主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
・　被控訴人は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成１３年３月１３日から支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。・　控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
３　この判決は，第１項の・に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者双方の申立て
１　控訴人
・　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
・　被控訴人は，控訴人に対し，原判決で支払を命じられた金員のほかに，１５８９万３３２５円及びこれに対する平成１３年３月１３日から支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。
・　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。・　・につき仮執行宣言。
２　被控訴人
・　本件控訴を棄却する。
・　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件請求
本件は，不動産の売主である被控訴人との間で専任媒介契約を締結し，不動産売買の仲介をした控訴人が，被控訴人に対し，控訴人の仲介により不動産売買契約が成立したにもかかわらず被控訴人が約定の報酬を支払わないと主張して，専任媒介契約に基づき１６５８万６３２５円及びこれに対する約定代金弁済期の翌日である平成１３年３月１３日から支払済みまで商事法定利率年６パーセントの割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実（証拠掲記のない事実は争いがない。）
・　控訴人と被控訴人は，平成１２年１１月９日，被控訴人を依頼者，宅地建物取引業者（以下「仲介業者」という。）である控訴人を仲介人として，被控訴人の所有する別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）の売買について，以下の内容の専任媒介契約（以下「本件媒介契約」という。）を締結した。ア　本件媒介契約の有効期間は，平成１３年２月１０日までとする。イ　約定報酬額は，本件土地売買代金の３パーセントに６万円を加えた額と消費税５パーセントを合計した額とする。
ウ　約定報酬額の支払期日は，本件土地売買残代金精算日と同日（同年３月１２日）とする。
・　被控訴人と有限会社Ａ（以下「Ａ」という。）は，控訴人の仲介により，同年２月８日，本件土地につき，次の内容で売買契約を締結した（以下「本件売買契約」という。）。
ア　本件土地代金総額は５億２４５５万円とする。
イ　代金精算日は，同年３月１２日とする。
・　Ａは，同年２月８日，被控訴人に対し，本件売買契約の手付金として２０００万円を交付した（乙２）。
・　Ａは，同年３月１１日，被控訴人に対し，手付金を放棄して本件売買契約を解除する旨の意思表示をした（解除の日付につき乙４）。
・　本件媒介契約には，控訴人の仲介によりいったん成立した売買契約が手付金放棄により解除された場合に控訴人が被控訴人に対して本件媒介契約に基づく報酬請求ができるか否か，その際の金額についての特約は存在しない。
３　争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，控訴人の仲介により成立した不動産売買契約が手付金放棄により解除された場合に，控訴人が報酬請求をすることができるか否か，及びその金額如何である。
（控訴人の主張）
控訴人の仲介により，被控訴人と第三者間に不動産売買契約が締結されれば，被控訴人は，控訴人に対し，委任者として報酬支払義務を負う。同売買契約が履行され，被控訴人が実質的な利益を得たか否かで，控訴人の被控訴人に対する報酬請求権の発生について，消長を来すものではない。したがって，受任事務処理後，控訴人の責めに帰することのできない事由によって，売買契約が不履行になったからといって，委任事務処理による報酬請求権が消滅することはない。控訴人は被控訴人に対して，被控訴人とＡの不動産売買契約の締結により，次のとおり，１６５８万６３２５円の仲介報酬請求権を取得した。売買代金総額５億２４５５万円×３％＋６万円＋消費税７８万９８２５円なお，被控訴人は，解除条件付売買と本件との類似性を主張するが，手付放棄による解除と解除条件付売買を同一視することはできない。
（被控訴人の主張）
・　Ａは，本件売買契約締結後，残代金を支払うことができなくなり，代金精算日の前日である平成１３年３月１０日，控訴人にその旨伝えた。その後，Ａは，控訴人を通じて，被控訴人に対し，売買代金額から６０００万円減額するよう要求してきた｡控訴人は，被控訴人に対し，売買代金を減額したらどうかと提案したが，被控訴人としては，６０００万円の減額要求に応じる義務はないので，控訴人に対し，減額要求に応じられないと回答した。このように，控訴人は，Ａの要求に応じるよう被控訴人を説得しており，控訴人自身，本件売買契約が最終的な締結に至っていないことを認識していたことは明らかである。・　本件媒介契約には，不動産売買契約が手付金の放棄によって解除された場合の報酬に関する定めが全くなされていない。通常不動産売買契約において，買主から売主に対し，手付金が交付されることは控訴人自身熟知しているところである。そうすると，買主側から手付放棄による契約解除が行われる可能性についても予想し得たはずであり，当然，それに備えて特約条項を入れておくべきであった。控訴人は，仲介業者として不動産売買に精通しており，報酬に関する特約不存在の不利益は控訴人に帰すべきである（最高裁昭和４５年２月２６日判決・判例時報５８７号２８頁参照）。


・　また，本件媒介契約９条２項では，｢目的物件の売買又は交換の契約が，代金又は交換差金についての融資の不成立を解除条件として締結された後，融資の不成立が確定した場合，または融資が不成立のときは甲が契約を解除できるものとして締結された後，融資の不成立が確定し，これを理由として甲が契約を解除した場合は，乙は，甲に，受領した約定報酬の全額を遅滞なく返還しなければなりません。」と規定されている。これは解除条件が成就した場合，契約は無効となり，報酬請求権は発生しないことを規定したものである。そして，条件が将来成就するかどうかは不確定であるから，条件成就によって不利益を受ける者は，条件が成就した場合の不利益を考慮に入れつつ，契約締結に至るはずである。
とするならば，手付の授受に伴う不動産売買契約の媒介契約においても，将来，買主が手付金を放棄することで契約を解除するかどうかは不確定であり，解除条件付売買の場合と何ら差異はない。不動産の売主と専任媒介契約を締結しようとする者は，将来，買主が手付金を放棄する可能性を十分考慮に入れているはずであり，買主の手付金放棄による不利益についても，解除条件付売買同様，受忍しなければならないはずである。
第３　当裁判所の判断
１　仲介業者である控訴人が被控訴人との間で本件媒介契約を締結して本件土地の売買の仲介業務を行ったこと，控訴人の仲介により被控訴人とＡの間に本件売買契約が成立したが，その後，Ａが被控訴人に交付してあった手付金２０００万円を放棄して本件売買契約を解除したことの各事実は，いずれも当事者間に争いがない。このような場合，仲介業者である控訴人が被控訴人に請求することができる報酬額について特約がある場合にはそれによるべきこととなるが，本件媒介契約上，そのような特約が存在しないこともまた当事者間に争いがない。２　そこで検討するに，【要旨】仲介業者である控訴人が本件媒介契約に基づいて行うべき事務の中心的な内容は，仲介により被控訴人と第三者との間に本件売買契約を成立させることであること，本件においては，控訴人の仲介によって被控訴人とＡとの間に本件売買契約が成立し，その後Ａが手付金を放棄して同売買契約を解除したけれども，被控訴人はそれによって経済的利益を得ていることなどを勘案すると，いったん有効に成立した売買契約が手付金放棄により解除されたからといって，控訴人が被控訴人に対して本件媒介契約に基づく報酬請求をすることができないと解することは相当でない。
しかしながら，このような場合に控訴人が約定の報酬額をそのまま被控訴人に対して請求できると解することもできない。理由は次のとおりである。一般に，仲介による報酬金は，売買契約が成立し，その履行がなされ，取引の目的が達成された場合について定められているものと解するのが相当である（最高裁判所昭和４９年１１月１４日第一小法廷判決･裁判集民事１１３号２１１頁参照）。特に，債務不履行による解除や合意解除の場合と異なり手付金放棄による解除の場合には，売買契約締結に際して解約手付（本件における手付金につき解約手付と異なる趣旨のものであるとの主張立証はない。）が授受されていること，すなわち，当該売買契約においては各当事者に手付放棄又は倍返しによる解約権が留保されていることは，仲介に当たった控訴人も当然認識していたはずであるから，仲介業者である控訴人としては，本件売買契約には手付放棄又は倍返しによる解除の可能性があることは念頭に置くべきであるし，控訴人にとって，そのような場合に備えて報酬の額についての特約を予め本件媒介契約に明記しておくことは容易であったと考えられる。他方，依頼者である被控訴人としては，本件媒介契約書に上記のような特約が明記されるか，契約締結に際して特に控訴人からその旨の説明を受けたという事情でもない限り，履行に着手する以前に買主が手付金を放棄して売買契約を解除したような場合にも仲介報酬の額についての合意がそのまま適用されるとは考えないのが通常であると思われる。これらに加えて，本件においては，本件媒介契約に基づく報酬金の弁済期が本件売買契約に基づく売買残代金の弁済期と同日と定められていること，一般に，不動産取引の場合，仲介業者は，契約成立後の代金の授受や目的物件の引渡等に関する事務も付随的に行うのが通常と考えられるところ，手付金放棄による解除の結果，履行に着手することなく売買契約が解除されればこれらの事務を行う必要がなくなることをも併せ考慮すれば，手付金放棄によって売買契約が解除された場合には報酬額についての合意は適用されないと解するのが本件媒介契約の当事者の合理的意思に合致するというべきである。
３　そうすると，本件媒介契約に基づいて控訴人が被控訴人に請求できる報酬の額については当事者間の合意が存在しないこととなるけれども，報酬について特約がない場合でも，仲介業者である控訴人は相当報酬額を請求できると解される（商法５１２条）。そこで，本件において控訴人が請求することのできる相当な報酬額について検討するに，一般に，特約のない場合に仲介業者の受け取るべき報酬額については，取引額，仲介の難易，期間，労力その他諸般の事情を斟酌して定めるべきであるが（最高裁判所昭和４３年８月２０日第三小法廷判決・民集２２巻８号１６７７頁），本件のように相手方が差し入れた手付を放棄して解除した場合においては，さらに，手付金放棄による解除がなかったとした場合に仲介業者が受領し得たはずの約定報酬額，解除によって依頼者が現実に取得した利益の額等をも総合的に考慮して定めるべきところ，本件では，手付金の額（２０００万円）が売買代金額に対して比較的少額であること（手付金の額すなわち被控訴人が取得した利益が多額である場合には約定報酬額全額を請求しうる場合もあると考えられる。），本件売買契約を成立させるについて控訴人が通常の場合以上に格別の労を取ったとか，逆に通常より著しく容易であったというような特別の事情，また，被控訴人が本件売買契約締結及び履行のために格別の出捐をしたという事情は窺えず，これが解除されたことにより著しい損害を被ったというような事情も格別見当たらないこと，被控訴人は手付金放棄による解除により，本件土地の所有権を喪失することなく２０００万円を取得する結果となったことその他本件に現れた一切の事情を総合考慮すると，本件で控訴人が被控訴人に請求することのできる報酬額としては１０００万円（消費税４７万６１９０円を含む。）をもって相当と認める。
第４　結論
そうすると，控訴人の被控訴人に対する本件請求は，本件媒介契約に基づく報酬として１０００万円及びこれに対する弁済期の翌日である平成１３年３月１３日から支払済みまで商事法定利率年６パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからその限度でこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却すべきところ，当裁判所の上記判断と一部結論を異にする原判決はその限度で不当であるから，これを主文のとおり変更することとして，主文のとおり判決する。


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　本件訴えを名古屋地方裁判所に差し戻す。
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要等
本件は，株式会社東海銀行（以下「東海銀行」という。）が，昭和６３年ころから平成３年ころにかけて，顧客に対し実質的に利益保証をして仮装の有価証券取引に引き込みその投資資金名下に融資を繰り返すという方法の取引（以下「本件取引」という。）を行った結果，巨額の融資が返済不能となったが，そのような取引を主導して東海銀行に巨額の損害を被らせたのは同社の取締役であった被控訴人らの責任であるとして，東海銀行の株主であった控訴人が被控訴人らの責任を追及して提起した株主代表訴訟である。
原審は，株式移転により，控訴人は東海銀行の株主たる地位を喪失したことにより，本件訴えの原告適格を喪失したとして，本件訴えを却下した。控訴人はこれを不服として控訴を申し立てた。
１　事案の概要，争いのない事実及び当事者の主張は，以下において当事者双方の当審における主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」欄の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　控訴人の当審主張
(1)ア　原判決は，現行法上，親会社の株主が子会社に対してその取締役の責任を追及する形態の株主代表訴訟（二重代表訴訟）を提起することは認められていないから，株主代表訴訟を適法に提訴した後に，株式移転により完全親会社が設立されたことによって，当該会社の株主の地位を喪失した場合であっても，当該株主は，既に提訴した株主代表訴訟の原告適格を喪失するというのが論理的帰結である旨判示する。
そして，原判決は，現行法が二重代表訴訟を採用しないという立法政策を採った以上，既に提起した株主代表訴訟の原告適格を認めないことから，如何なる不都合が生じようとも，立法政策の問題であり，やむを得ないとするようであり，原告適格の維持について解釈の余地はないと解しているようである。イ　しかし，親会社株主に子会社取締役に対して株主代表訴訟を提起する資格を付与するかという二重代表訴訟の問題と，本件のように適法に提起された原告適格の喪失の問題は明らかに場面が異なる。よって，二重代表訴訟が採用されなかったからといって，論理必然的に，本件のような場合にも，原告適格を喪失するとの結論が導かれるものではなく，原告適格が喪失するとの立法府の判断がなされたと解すべきでもない。
(2)　民事訴訟法上の観点
民事訴訟法１２４条（訴訟手続の中断及び受継）は訴訟当事者そのものに死亡，訴訟能力の喪失などの変動が生じた場合を規定したものであり，本件のように，他者（東海銀行）に株式移転という変化が生じた結果，当該株主の地位に問題が生じた場合を規定したものではない。
したがって，同条に株式移転が含まれていないからといって，株式移転の場合に原告適格を喪失すると解すべき根拠となるものではない。
(3)　商法上の観点
ア　商法２６７条の解釈
商法２６７条は，株主代表訴訟の提訴資格をその会社の株主に限っている。ところが，上記訴訟の継続中に原告が株主の地位を失った場合については，商法上規定がない。そこで解釈上，原告株主は，口頭弁論終結時まで株主資格を保有していなければならず，訴訟継続中に株主たる地位を喪失した場合には原告適格を失い，訴えは却下されるべきであると解されてきた。その理由は，株主の地位を失った者は，訴訟の結果について利益を有せず，また株主代表訴訟のような訴訟担当の場合に，会社の利益のために適正に訴訟を追行するインセンティヴ（動機・誘因）に欠けるからである。
イ　株主の利益状況
しかし，本件の場合には，原告は依然として対象会社が損害を回復することについて，完全親会社の株主としての地位に基づき利益を有しており，また，対象会社のために適正に株主代表訴訟を追行するインセンティヴ（動機・誘因）を有している。
株式移転の場合には，対象会社の株主は，新たに設立される完全親会社の株主となるが，完全親会社の営業は，完全子会社を管理・支配することにつきる。完全子会社の営業は従前通り継続し，その業績がそのまま完全親会社の業績に反映する。したがって，実質的には，従前の株主としての地位は，株式移転後は，完全親会社を通じて間接的に完全子会社において継続しているとみることも可能である。
以上によれば，株式移転により完全親子会社が創設されたことによって，完全親会社の株主となった者は，一般的には，完全子会社の業務執行が適正に行われること，本件事案に即していえば，対象会社の取締役等の責任追及が適切になされ，対象会社の損害が回復することに利益を有しているということができる。
ウ　株主の救済，損害回復
株式移転の場合には，完全親会社のみが，完全子会社の株主として株主代表訴訟提起権が認められるとすると，完全親会社による株主代表訴訟は，完全親会社の代表取締役または取締役会が決定することになる。しかし，完全親会社取締役は，株主代表訴訟の被告である完全子会社取締役からの独立性に疑問があるため（株式移転の場合，完全親会社の取締役は完全子会社の取締役から選ばれることも少なくないであろう），完全親会社の最善の利益に従った客観的判断に基づいた株主代表訴訟の提起が期待できない構造的な利益状況にある。また，対象会社には完全親会社以外の株主はいないから，他の株主による株主代表訴訟の提起もありえない。原判決は，このような場合には，完全親会社取締役の責任を完全親会社株主が株主代表訴訟で追及することができると指摘するが，果たしてこのような責任追及が現実に可能であるかは，取締役の経営判断に大幅な裁量性が認められることからすると大いに疑問であり，仮に可能であるとしても非常に迂遠な方法であると評せざるをえない。


また，完全子会社となる会社の株主には，株式移転に際して，株式買取請求権が付与されるが（商法３７１条１項，３５５条），これによる救済は，原判決も認めるように，非常に不十分なものであるといわざるをえない。すなわち，被告取締役等の行為により完全子会社が被った損害があるとしても，株式買取請求権を行使した場合に，それが当然に公正な買取価格に反映されることにはならない。買取価格は，株式移転決議がなければ有していたであろう公正な価格であって，被告取締役の行為による損害の回復とは直接関係がないからである。また，株式買取請求権は，株主個人の利益を保護する手段であって，これにより完全子会社自身の損害の回復をかることができない。さらに，株式買取請求権による救済では，株主代表訴訟が目的とする取締役等の違法行為に対する抑止効果が期待できない。
エ　まとめ
以上に述べてきたことをまとめると，対象会社の株主であった者で株式移転により完全親会社の株主となった者は，完全子会社の取締役等の責任が株主代表訴訟により適切に追及されることに実質的な株主としての利益を有しており（手段の適合性），かつ，他に有効な救済手段がないため，このような株主代表訴訟による責任追及を認めなければ，その利益保護に欠けることになる（手段の必要性）ということになる。
さらに，原告適格の維持を認めたところで，適法に提訴された株主代表訴訟が続行されるというだけで，被告取締役にとって予期せぬ応訴負担や不利益が発生したり，また濫訴の増加が懸念されることもない（手段の相当性・均衡性）。むしろ，たまたま株式移転という組織変更行為が行われたことにより，既に適法に提訴され裁判所に係属していた株主代表訴訟が却下されることの方が著しく不当な結果であることは明らかである。
したがって，二重代表訴訟を認めるか否かにかかわらず，現行法の解釈として，原告適格を維持することに十分な理由があるといわねばならない。
他の類似の事例
株主が適法に訴えを提起し訴訟継続中会社の行為により，株主がその意思にかかわらず訴え提起の資格を喪失する場合はとして，少数株主権（総会招集権，取締役・監査役解任の訴え，解散請求権など）の行使を求める訴訟が提起された後に，会社が新株を発行したことにより，少数株主権の行使基準を満たさなくなった場合がある。しかし，このような場合は，原告株主は原告適格を失わないと解されている。また，株主が株主代表訴訟等を提起し，訴訟係属後に株式併合が行われ，その結果，一株に満たない端数となってしまった場合でも，原告適格は失われないとの見解も示されている。
したがって，株主が原告となって訴えを提起し，その訴訟係属後に会社の行為により，株主がその意思に基づかないで訴え提起資格を喪失しても，適法に係属した訴訟の原告適格を失わないとするのが現行法上の解釈として適合的であるというべきである。
(5)　原判決の判断に対する反論
ア　親会社株主の子会社取締役の監督
原判決は，現行商法が認める親会社株主の子会社取締役に対する監督は，親会社取締役を通じた間接的なものでしかないものであるから，株主代表訴訟の係属中に株式移転が行われた場合に限って，そのことにより完全子会社の株主の地位を失って，親会社の株主になった者に対し，引き続き，完全子会社の取締役に対する直接的な監督を行わせることとするのは，親会社やその株主の完全子会社に対する監督の一般的な在り方と均衡を失するのみならず，理論的一貫性にも欠けるものであることを判示する。しかし，本件の場合に原告適格を認めても，完全子会社となる以前における，同社の取締役の過去の違法行為に対して株主が株主代表訴訟を提起し，その訴訟の維持を認めるというものに過ぎず，完全子会社となった後の同社の取締役に対し，完全親会社の株主が監督をすることにはならない。つまり，本件では，本来，会社の株主として株主代表訴訟を追行し，同社の取締役の責任を追及できたにもかかわらず，株式移転という会社側の事情により，偶々株主の地位を喪失したからといって，その追及を不可能にしてもよいのかということが問われているのである。
イ　株主総会の特別決議
原判決は，株式移転には株主総会の特別決議を要するものとされているから，それ以前に適法に係属していた株主代表訴訟の帰趨も株主総会の特別決議に基礎を置くものであることを指摘し，特別決議に基づくものであるから，株主代表訴訟が終了することになることもやむを得ない旨判示する。しかし，株式移転は，個別の株主の意思ではなく，株主総会の特別決議という会社機関の意思に基づいている。つまり，株式移転は，個別株主の意思に関わりなく，株主総会の特別多数で，全株主が組織的な一体性を保持したままで完全親会社に移転する行為であり，会社の組織的行為として性格づけられている。このように，いかに特別決議に基づくものであったとしても，株主代表訴訟は単独株主権であることをも考慮すると，提訴した株主の意思に関わりない会社の組織的行為により，当該訴訟を終了させることはいかにも不当である。
ウ　共同株式移転の場合の利益状況
原判決は，本件が単独会社による株式移転ではなく，複数の会社が共同で行った共同株式移転であることを強調し，単独株式移転の場合と異なり，共同株式移転の場合には，その完全子会社となった会社の経営をめぐる利益状況にも当然変化が生じるのであるから，完全親会社の株主となった者が完全子会社の財務状況から受ける影響はいっそう間接的なものとならざるをえないと指摘する。
確かに，完全親会社の株主は，複数の完全子会社の株主であった者で構成され，また完全親会社の財務状況は複数の完全子会社の財務状況の影響を受けるから，その意味では，完全親会社の株主となった者の利益状況は，複合的にならざるをえない。しかし，共同株式移転は，複数の会社が同時に共同持株会社を新設して株式移転を行うものであるが，それは複数の株式移転が同時に行われるにすぎないとみるべきである。
したがって，共同株式移転のケースでは，単独株式移転のケースに比して，完全親会社の株主が完全子会社の業務執行が適正に行われることについて有する利益状況が若干複雑になることは否定できないが，それが原告株主の当事者適格を否定する決定的理由とはならないと考える。
エ　損害賠償請求権の消滅時効


本件で被控訴人らの善管注意義務違反を問題にしている融資決裁は，平成２年３月２９日から同年１２月２５日までのものであり，遅くとも平成３年１月末までに本件転がし取引は破綻し，各融資の回収が不能となった。取締役の善管注意義務違反（債務不履行）による損害賠償請求権の消滅時効は，１０年と解されているから，その起算点を各融資決裁時とするか，損害発生時とするかにかかわらず，１０年の消滅時効期間が経過している。したがって，仮に，完全親会社のユーエフジェイホールディングスの取締役が，被控訴人らの善管注意義務違反を追及しようとしても，被控訴人らから消滅時効を援用されて，被控訴人らに対し損害賠償責任を追及することが全く不可能になってしまう。このように，本件訴えを却下すると，被控訴人らに対する責任追及の途が完全に閉ざされ，被控訴人らは合理的理由もなく責任追及から逃れるという極めて不合理・不公正な結果になる。
３　被控訴人らの認否，反論
(1)　控訴人の当審主張(1)ないし(5)は，いずれも争う。
(2)　控訴人の当審主張(1)について
ア　控訴人は，原判決につき「現行法が二重代表訴訟を採用しないという立法政策を採った以上，如何なる不都合が生じようとも，立法政策の問題であり，やむを得ないとするようである」として，論理を展開している。しかし，この論理の基礎となるべき理解は誤っている。
(ア)　まず，原判決は，訴訟法的観点から商法２６７条１項，２項の「六月前ヨリ引続キ株式ヲ有スル株主」であることは訴訟提起の要件であるのみならず，訴訟追行の要件であることを明らかにし，本件の場合，原告適格を喪失することになるとしている。
(イ)　そして，本件のような場合には原告適格を喪失しないとの主張に対し，原判決は，条文の文言解釈の上からも，他の条項との均衡の上からも，論理的一貫性からも，会社と株主を巡る利益状況からも，反対株主の救済の論からも，原告適格の継続は認められないと詳細に判断しているのであり，「如何なる不都合が生じようとも，立法政策の問題であり，やむを得ない」などとは判断していないのである。控訴人の主張は，その論理展開の基礎となるべき原判決の理解自体を誤っているのである。
(3)　控訴人の当審主張(2)について
株式移転による子会社株主の地位の喪失が原告適格の喪失となるかという問題は，そもそも中断，受継の問題ではない。民事訴訟法１２４条に株式移転が含まれていないからといって，株式移転の場合に原告適格を喪失すると解すべき根拠となるものではないことは当然である。
(4)　控訴人の当審主張(3)について
ア　まず，控訴人は，子会社が損害を回復することについて完全親会社の株主の地位に基づき利益を有しており，また適正に株主代表訴訟を追行するインセンティブを有しているから，原告適格を喪失しないと主張する。しかし，この主張は，本件のような場合だけ二重代表訴訟を認めるに等しく，原判決が説示する次の理由を覆すだけの積極性を有しない。①　商法２６７条１項，２項が，その条文の文言から「子会社」を含まず，二重代表
訴訟を認めていないこと
②　株式移転により複数の株式会社が完全親会社を設立した場合は，完全親会社の株主となった者の完全子会社の経営を巡る利益状況に当然変化が
生じること
③　完全親会社の株主となった者に，引き続き完全子会社の取締役に対する直接的な監督を行わせることとするのは，親会社やその株主の完全子会社に対する監督の一般的な在り方と均衡を失するのみならず，論理的一貫性に
も欠けること
さらに，控訴人の主張によれば，第１に，商法２６７条１項の「六月前ヨリ引続キ株式ヲ有スル株主」という訴訟追行要件の限界が曖昧となり（株式移転の場合はすべて原告適格の継続を認めるのか，株式交換の場合はどうか等），また第２に，一定の場合には二重代表訴訟を認めることとなり，その結果，「六月前ヨリ引続キ株式ヲ有スル株主」という要件が訴訟提起の要件としても機能しなくなってしまう。
これらの不都合は，到底，株式移転の場合のみの解釈問題として解決することができない。立法政策の問題である。
イ　次に，控訴人は，株式移転の前後における株主と子会社の利益状況の変化に関し，「実質的には，従前の株主としての地位は，株式移転後は完全親会社を通じて，間接的に完全子会社において継続しているとみることも可能である」ことを前提として，「対象会社の取締役等の責任追及が適切になされ，対象会社の損害が回復することに利益を有しているということができる」と主張する。しかし，この主張も，上記原判決の説示した②，③の理由を覆すだけの積極性を有しない。
控訴人の主張は，第１に，本件における株式移転の前後における利益状況の変化（完全子会社の財務状況の影響を直接に受ける立場にないこと，複数の株式会社による完全親会社の設立であること等）に目をつぶる議論である。また第２に，上記控訴人の主張によれば株式移転の場合にだけ，完全親会社の株主に完全子会社の直接的監督を認めるのか，その限界はどうかなど曖昧な部分が浮かび上がり，商法の統一的体系は崩れ去ることになる。やはり，これらの不都合は，到底，株式移転の場合のみの解釈問題として解決することはできない。立法政策の問題である。
ウ　さらに控訴人は，完全子会社の取締役の責任追及について，完全親会社の代表取締役または取締役会が株主代表訴訟提起権を行使しない場合，完全親会社株主が完全親会社の取締役の責任追及をするのは，事実上不可能であるか迂遠であり，また，他の株主の救済手段も不十分であると主張する。しかし，第１に，商法が予定している制度を事実上不可能であるか迂遠であるから，解釈により，より簡便な制度を認めろというのは暴論であり，商法自体の否定である。この主張は立法論としてはともかく解釈論として容れられる主張ではない。また，「事実上不可能」と断ずるのは今日の我が国の株式会社におけるコンプライアンス意識の高揚に目をつぶるものであり，異常事態から制度を構築しようとするもので到底肯定できるものではない。第２に，控訴人は，株式買取請求権では，被告取締役の行為による株主の損害の回復が図れない，完全子会社自身の損害回復が図れない，取締役等の違法行為に対する抑止効果が期待できないと主張する。しかし，被告取締役の行為による株主の損害の回復や完全子会社自身の損害回復は，完全親会社の代表取締役または取締役会が株主代表訴訟提起権を有する以上，その損害回復の制度は用意されているのであって，それのみを取り上げて株式買取請求権の問題として論じられるべきものではない。
また，子会社取締役等の違法行為に対する抑止効果についても，やはり完全親会社の代表取締役または取締役会が株主代表訴訟提起権を有する以上，違法行為の抑止効果は存在するのであって，それのみを取り上げて株式買取請求権の問題として論じられるべきものではない。


株主権の縮減問題は重要な問題であるかもしれないが，それのみで制度全体を解釈により歪めるのではなく，商法全体の体系の中で論じなければ，場当たり的な解決にはなっても，我が国の企業活動全体が萎縮することになりかねない。特に，本件のような株式移転の場合には，株式移転についての株主総会の特別決議が前提となっており，資本多数決の原則を歪めない限り，原判決が指摘するように，「株式移転は，株主総会の特別決議を要するものとされていることから，当該訴訟の帰趨も株主総会の特別決議に基礎を置くものと解される」のである。
(5)　控訴人の当審主張(4)について
また，控訴人は，少数株主権の行使を求める訴訟における新株発行や株式併合の場合には，原告株主は原告適格を失わないのだから，本件の場合も原告適格を失わないとするのが現行法上の解釈に適合的だと主張する。しかし，少数株主権の行使を求める訴訟において，持株要件は，商法２６７条と同様に提起要件であるとともに追行要件であるとするのが通説判例である。したがって，現行法上の他の制度の解釈に適合的か否かを考えるとすれば，本件においても原告適格を喪失すると解するのが適合的である。控訴人の主張は独自の主張と言わざるを得ない。
(6)　控訴人の当審主張(5)について
ア　同アについて
子会社株主が子会社取締役の責任追及が不可能となったとしても，子会社取締役の責任追及自体が不可能となるわけではない。完全親会社の代表取締役または取締役会が株主代表訴訟提起権を行使するという手段は残されているのである。
また，本件の場合に原告適格を認めると，明らかに完全子会社の取締役を完全親会社の株主が監督することになるのである。特に，完全親会社の他の株主が本件株主代表訴訟に参加しようとした場合に如実に顕れてくる。商法２６８条２項は，一部の株主による株主代表訴訟提起後も，他の株主や会社は参加できることを規定しているが，控訴人の主張のように原告適格の維持を認めれば，他の子会社の株主であった完全親会社の他の株主の参加を拒むことはできなくなる。これは，とりもなおさず「完全親会社の株主が監督をすること」にほかならない。控訴人の主張は，商法全体の体系を無視した場当たり的な主張と評さざるを得ない。
イ　同イについて
株主代表訴訟が単独株主権であることが，本件のような場合の原告適格を喪失をしない理由とはならない。子会社株主の原告適格を否定したとしても，完全親会社の代表取締役または取締役会が株主代表訴訟提起権を行使するという手段は残されているのであり，子会社取締役の責任を免責するわけではないからである。
ウ　同ウについて
原判決が，株式移転の前後の利益状況の変化のみを「原告株主の当事者適格を否定する決定的理由」としているわけではなく，複合的理由により原告適格の喪失を認めているのである。
共同株式移転によって，完全親子会社ができれば，株主の利益状況は大きく変化しているのであり，控訴人が主張するように「利益状況が若干複雑になる」という問題ではない。これらはいずれも立法により解決する問題であり，解釈により歪めた制度とするべきものではないのである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の本件訴えは却下すべきものと判断するが，その理由は次のとおり，原判決を訂正し，当審主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」欄１ないし５に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　訂正
原判決１４頁６行目の「完全子会社となって」と「完全子会社となった」と改める。
３　控訴人の当審主張について
(1)　控訴人の当審主張(1)について
原判決は，現行法が二重代表訴訟を採用しないという立法政策を採った以上，既に提起した株主代表訴訟の原告適格を認めないことから，如何なる不都合が生じようとも，立法政策の問題であり，やむを得ないとするようであり，原告適格の維持について解釈の余地はないと解しているようであると控訴人は，主張する。引用にかかる原判決の考え，したがって当裁判所の考えの基本は，以下のとおりである。株式移転による完全親子会社の設立の制度を取り入れた場合，当然，完全親会社株主の完全子会社取締役に対する株主代表訴訟提起の可否が問題となるが，商法の改正に際し何らの規定を置かなかった。このことから，上記のような株主代表訴訟の提起は許されない，すなわち二重代表訴訟の採用されなかったことは明らかである。
次に，株式移転による完全親子会社設立前に既に提起されている株主代表訴訟の帰趨も問題となるが，これについても商法の改正に際し何らの規定が置かれなかった。二重代表訴訟を否定したのに，既に提起されている株主代表訴訟の帰趨に関し何らの規定を置かなかったのは，法は上記訴訟の存続を認めない，少なくとも，上記訴訟の存続を積極的に認めるものでないとの立場にあると解される。したがって，上記訴訟を存続させなければならない特段の必要が認められない限り，上記訴訟の存続は許されないと解釈すべきである。したがって，当裁判所は，上記の問題について解釈の余地がないとまでいうものではなく，現行法の文理を無視しても上記訴訟の存続を認めなければならない特段の事情があるとは認められないので，株式移転によって完全親会社の株主は完全子会社の取締役に対し株主代表訴訟を提起する原告適格を喪失すると解釈したものである。
(2)　控訴人の当審主張(2)について
株式移転による子会社株主たる地位の喪失が原告適格の喪失となるかという問題は，そもそも民事訴訟法上の「中断，受継」の問題ではない。したがって，民事訴訟法１２４条が定める中断，受継の事由に株式移転の場合は含まれていない。同条に株式移転が含まれていないことから，株式移転の場合に株式移転によって完全子会社の株主でなくなったものが同社取締役に対する株主代表訴訟の原告適格を喪失すると解すべき根拠となるものではないが，他方，完全親会社の株主に完全子会社の取締役に対する株主代表訴訟の原告適格を認める根拠となるものでもない。
(3)　控訴人の当審主張(3)について
ア　控訴人は，株式移転により完全親会社の株主となった者は，完全子会社の実質的な株主として同社の取締役等の責任が適切に追及されることに利益を有しており，かつ，他に有効な救済手段がないため，このような株主代表訴訟による責任追及を認めなければその利益保護に欠けることになるという主張をする。
イ　利益状況


原判決の説示のとおり，株式移転により完全親会社の株主となった者が，依然として完全子会社となった会社の経営が健全に行われることにつき利害関係を有していることは当然のことであるが，従来と全く同様に完全子会社の財務状況の影響を直接的に受ける立場にあるとはいえない上，本件のように複数の株式会社が株式移転によって完全親会社を設立した場合には，その完全子会社となった会社の経営を巡る利益状況にも当然変化が生じるのであるから，完全親会社の株主となった者が完全子会社の財務状況から受ける影響は一層間接的なものとならざるを得ない。
そのため，完全子会社の取締役に対する監督は，株主である完全親会社の取締役の総合的な判断によるものとし，仮に当該子会社の新たな株主である完全親会社が当該会社の取締役の責任追及を行わない場合であっても，それは株主である完全親会社の経営上の判断として合理的でないとはいえないのである。
ウ　株主の救済，損害回復
原判決の説示のとおり，仮に当該子会社の取締役の責任が明白であるにもかかわらず，なお完全親会社がその責任追及を行わないような場合には，完全親会社の株主は，完全親会社の取締役に対して株主代表訴訟を提起し，その任務懈怠責任を追及することによって対処すべきものであって，仮にこのような間接的な態様での当該子会社の取締役の責任追及が不十分なものに止まるものとしても，それは，親会社の株主に対して子会社の取締役の責任を追及する形態の株主代表訴訟（二重代表訴訟）の提起を認めていない現行商法が採用する立法上の裁量判断の結果にほかならないのである。以上のとおり，控訴人の主張は採用しがたい。
なお，控訴人は，完全親会社の株主に対して係属中の完全子会社の取締役に対する株主代表訴訟について原告適格の維持を認めても，適法に提起された株主代表訴訟が続行されるだけで，被告取締役にとって予期せぬ応訴負担や不利益が発生したり，濫訴の増加が懸念されることはないと主張する。しかし，控訴人の主張が事実であるとしても，このような事情は原告適格の維持を根拠づける特段の事情とは言い難い。
(4)　控訴人の当審主張(4)について
控訴人は少数株主権の行使を求める訴訟の原告適格の類似例を引いて，株主が訴えを提起しその訴訟継続後にその意思に基づかないで，資格を喪失したとしても原告適格を失わないと主張する。
確かに，少数株主権の行使を求める訴訟を提起された後に，会社が新株を発行したことにより，少数株主権の行使基準を満たさなくなったとしても，原告適格を失わないと解されるが，上記の場合には少数株主権は制度としてなくなったわけではなく，しかも，完全に株主たる地位がなくなるわけではない。これに対し，株式移転の場合は，二重代表訴訟が認められないことから，完全親会社の株主は，完全子会社の取締役に対し株主代表訴訟を提起することができない状態で，しかも，完全に株主の地位を喪失したのであるから上記少数株主権の行使の場合と同様に解することはできない。
また，控訴人は，株式移転により子会社の株主でなくなった場合は株主の意思に基づかないで株主の地位を喪失した場合であるから，原告適格を喪失しないと主張する。確かに，株主の意思に基づかずに株主の地位を喪失したことは特段の考慮を要することではあるが，それは上記訴訟を提起できる制度がある場合について妥当する。しかし，二重代表訴訟を認めない制度のもとでは，株式移転により完全親子会社が設立した後は，完全親会社の株主となった者は子会社の取締役に対し株主代表訴訟を提起できないのであるから，株主の地位を喪失したことが意思に基づかないことは，原告適格の存否を判断する場合の重要な要素ではない。
(5)　控訴人の当審主張(5)について
ア　同アについて
控訴人は，完全子会社の株主の地位を失って，親会社の株主になった者に対し，引き続き，完全子会社の取締役に対する直接的な監督を行わせるのは親会社やその株主の完全子会社に対する監督の一般的な在り方と均衡を失するのみならず，理論的一貫性にも欠けるとの原判決の説示を非難するが，原判決の説示は正当であって，控訴人の主張は理由がない。完全子会社の株主の地位を失って，親会社の株主になった者に対し，引き続き，完全子会社の取締役に対する株主代表訴訟の原告適格を認めるのであれば，その旨の規定があってしかるべきである。
イ　同イについて
控訴人は，株式移転は特別決議に基づくとはいえ，個別株主の意思に関わりなく，株主の地位を喪失させる組織的行為であるから，そのような行為によって，株主代表訴訟を終了させるのは不当であると主張する。しかし，株主の意思に関わりなく資格を喪失した場合，原告適格を維持すべき根拠のないことは前述のとおりであり，控訴人の主張は理由がない。なお，単独株主権とは株主１人でも単独で行使できる権利ではあるが，あくまでも，株主の地位に基づく権利であるから，株主の地位を喪失すれば，その権利が行使できなくなるのは当然である。
ウ　同ウについて
控訴人は，共同株式移転の場合利益状況は若干複雑になることは否定できないが，それが株式移転によって株主でなくなった者について株主代表訴訟の原告適格を否定する理由とならないと主張する。
しかし，原判決は，株主の利益状況の変化に関連し，共同株式移転の場合は，完全親会社の株主が完全子会社の財務状況から受ける影響はいっそう間接的とならざるをえないと説示しているが，このことのみで株主代表訴訟の原告適格を否定したものではない。完全親会社の株主が完全子会社の財務状況から受ける影響は間接的となれば，既に提起された株主代表訴訟を存続させる必要性も減少し，これを認める特段の事情とはいえない。
エ　同エについて
控訴人は，本件において完全親会社のユーエフジェイホールディングスの取締役が，被控訴人らの善管注意義務違反を追及しようとした場合，消滅時効を援用される事態はあり得ると主張する。確かに，控訴人の主張するような事態の生ずることはあり得るであろう。しかし，これは，商法が適切な立法的措置を講じていないための例外的な事柄であり，このことを理由として，上記訴訟の原告適格は喪失しないとするのは相当でない。
(6)　以上によれば，控訴人の当審主張(1)ないし(5)は，いずれも採用できない。
第４　結論
よって，原判決は相当であって，控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　青　　　山　　　邦　　　夫
裁判官　　　安　　　間　　　雅　　　夫
裁判官倉田慎也は，転補につき署名押印することができない。


平成１５年３月２６日判決言渡　平成１３年（ワ）第５６０号　損害賠償請求事件
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用の負担は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１６５万円及びこれに対する平成１３年６月１８日（不法行為の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，暴走行為の取締をしていた徳島県警察の警察官によって暴行を加えられて傷害を負ったと主張して，被告に対して国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがない。）(1)　原告は，本件事件当時，１７歳の高校生であった。(2)　被告は，徳島県警察を置く地方公共団体である。Ａ警察署司法警察員警部補Ｂ（以下「Ｂ警部補」という。）は，徳島県警察に勤務する警察官である。(3)　原告は，平成１３年６月１８日午前２時５０分ころ，原動機付自転車（以下「本件車両」という。）を運転し，原告の後方を追尾する友人らの運転する３台の原動機付自転車とともに，徳島市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号先の交差点（以下「本件交差点」という。）へ北方から進入した。
(4)　Ｂ警部補は，本件交差点西側に待機していた。(5)　原告は，右第５指末節骨遠位部に切断があり，同日，Ｃ病院で縫合術を受け，その後，入通院して治療を受けたが，同指末節の短縮（右２．０センチメートル，左２．４センチメートル），爪の変形，尖端部の知覚鈍麻が認められ，自覚症状として右第５指末端の痺れ，ＤＩＰ関節の可動制限の後遺障害が残った（甲１，６）。
２　当事者の主張
(1)　原告の主張
ｱ　Ｂ警部補は，原告運転の本件車両をめがけて駆け寄り，すぐ脇を通り抜けようとする原告に対し，右手に持った特殊警棒を振り上げ，金属製でエッジの立っている側を原告に向けて振り下ろし，本件車両の右ハンドルを握る原告の右手小指を殴打し，右第５指末節骨切断の傷害を負わせた。
ｲ　Ｂ警部補の行為は，次の理由により，逮捕行為に当たらず，違法な行為である。(ｱ)　暴走族を逮捕するためには複数での行動が不可欠であるところ，Ｂ警部補は，原告らが本件交差点についたとき，単独で行動している。(ｲ)　原告を停止させようとするなら，目に止まりやすい停止灯を使用すべきであるところ，Ｂ警部補は，特殊警棒を使用して振り下ろしている。しかし，このような方法は，原告を安全に停止させるものではなく，むしろ，原告を転倒させて生命に危険を生じるおそれがあるものである。Ｂ警部補の行為は，客観的に見て制止行為でも，それ以外の逮捕行為でもない。
(ｳ)　Ｂ警部補の行為は，主観的にも逮捕を意図した行為ではない。すなわち，Ｂ警部補は，原告運転の本件車両が通過し，停止させられないことが明らかであるにもかかわらず，後続の２台目，３台目の原動機付自転車に対しても同じように特殊警棒を振り下ろしているのであるから，原告らを停止させて逮捕する意図を持っていなかったことは明らかである。
ｳ　Ｂ警部補の行為は，警察官職務執行法７条に違反する。すなわち，疾走してくる原動機付自転車に対して金属製の特殊警棒を，ゴムカバーのない側を向けて振り下ろす行為は，人を殺傷する可能性がある。このような特殊警棒の使用形態は，きわめて危険であり，同法７条の武器の使用に該当する。しかるに，Ｂ警部補の行為は，同条の要件を充たしていないから，違法である。
ｴ　以上のように，Ｂ警部補は，原告に対して違法な暴行を加え，その結果，上記傷害を負わせた。したがって，被告は，国家賠償法１条１項に基づき原告の損害を賠償する責任がある。
ｵ　原告の損害は，次のとおりである。
(ｱ)　原告は，平成１３年６月１８日，Ｃ病院において右第５指末節骨切断の手術を受け，同月２５日まで入院し，同月２６日から同年１１月１日まで実日数１８日間通院して治療を受けた。
(ｲ)　原告には，本件傷害により他覚的に右第５指末節の短縮（右２．０センチメートル，左２．４センチメートル），爪の変形，尖端部の知覚鈍麻が認められ，自覚症状として右第５指末端の痺れ，ＤＩＰ関節の可動制限の後遺障害が残った。(ｳ)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　１５０万円①　傷害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　５０万円②　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　　　　１００万円(ｴ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　１５万円
(2)　被告の主張
ｱ　原告ら９名は，２人乗り又は３人乗りの定員外乗車の状態で４台の原動機付自転車に分乗して暴走行為をしていたが，Ｃ巡査部長らの乗車するパトカーＡ３によって追跡されはじめた時点からでも，５回の赤信号無視，共同危険行為等の走行を繰り返し，同パトカーからの暴走行為中止の警告を無視してパトカーの追跡を振り切る機会を窺っていた。パトカーＡ２に乗車していたＢ警部補は，パトカーＡ３から挟み撃ちにして現行犯逮捕するとの連絡を受け，原告らが進行しつつある地点へ先回りした。Ｂ警部補は，車道をパトカーで塞がれた原告らの暴走集団が歩道に乗り上げて逃走することを阻止するために，爆音が聞こえると直ちに，ライトを左手に，特殊警棒を右手に掴んでパトカーから出て，原告らの分乗する原動機付自転車
に対して「止まれ，


止まれ」と大声で言いながら，特殊警棒を上下に振って停止させて逮捕しようとした。
ｲ　Ｂ警部補は，先頭の原動機付自転車については特殊警棒が当たった感触を感じていなく，２台目及び３台目の原動機付自転車については運転者等の腕かどこかの身体に当たった感触を感じている。むしろ，原告らの逃走した前方には斜めに遮るように民家のブロック塀があり，さらに塀際には電柱を支えるワイヤー線とこれを被覆する鋼鉄製筒状のカバーがあり，一部に鋭利な角が露出していることを考慮すると，特殊警棒によって原告が負傷したと断定することはできない。ｳ　特殊警棒は，打撃により致命傷を与えないことを仕様の基準として製作されたアルミ合金製の特殊警戒用具であり，警察官職務執行法７条に規定する武器ではない。特殊警棒は，本来の用途を超えて頭部や顔面を打つ，胸部や腹部を激しく打つなどして使用された場合には，用法上の武器として実質的に武器に準じるものとなり，同法７条の危害要件に抵触する。しかし，Ｂ警部補は，制止を振り切って逃走しようとした原告らを阻止しようとしたものであり，危害を与える意図をもって強打したものではなく，特殊警棒を用法上の武器として使用したものではない。ｴ　暴走行為は，現行犯逮捕以外に犯罪を立証する方策はないから，その必要性が強く求められるところ，本件はそれに該当する典型的な事案であった。すなわち，原告らは，進路の一部を塞いだパトカーやＢ警部補らが原告らを停止させて捕捉しようとしていることを認めたにもかかわらず，強引に突破して逃走しようした。Ｂ警部補は，原告らを停止させようとして身を挺して進路を閉鎖し，特殊警棒を上下に振って原告らの原動機付自転車を停止させ，原告らを現行犯逮捕しようとしたものである。
仮に，特殊警棒が原告の右手小指に当たって負傷させたとしても，Ｂ警部補の行為は，現行犯逮捕に伴い当然に認められる正当な業務行為であるから，違法性を阻却される。
３　争点
(1)　原告が負傷した原因
(2)　警察官の行為が違法性を阻却されるか。
第３　当裁判所の判断
１　前提事実
前記争いのない事実等に，証拠（甲３の１，２，４，５，甲４の１ないし４，甲５の１ないし３，甲７，証人Ｂ及び原告本人並びに各項目の末尾に記載したもの。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，下記の各事実を認めることができる。(1)　原告は，平成１３年６月１７日午後１１時３０分ころ，徳島市ｅ町にあるｅ公園に友人のＥ外７人と集合し，原動機付自転車４台に分乗して暴走行為をはじめた。原告は，無免許であったが，Ｅから原動機付自転車（本件車両）を借りて運転していた。
(2)　徳島Ａ警察署のＤ巡査部長らは，翌１８日午前２時４５分ころ，パトカーＡ３に乗車して警ら中に，徳島市ｆ町ｇ丁目ｈ番地先路上において，原告らの乗車した２人乗りの原動機付自転車３台と３人乗りの原動機付自転車１台が信号無視等の違反を繰り返しながら，道路いっぱいに広がり，蛇行しながら走行してくるのを発見し，追跡して停止を命じた。しかし，原告らが，これを無視してその後も共同危険行為等の禁止に違反する行為を繰り返したので，Ｄ巡査部長らは，Ｂ警部補の乗車するパトカーＡ２に対して「違反状況はビデオで撮影済み，停止できれば逮捕したい。」と連絡した。
(3)　徳島県においては，いわゆる暴走族は，小規模なゲリラ的な集団が主流であり，事前情報に基づいた計画的な取締が困難であるので，警ら中に暴走族を発見したパトカーが，後方から採証活動を行いながら追跡し，他のパトカーと連携したうえ，袋小路等に追い込んで挟み撃ちにする方法を取っていた（乙５）。(4)　Ｂ警部補は，パトカーＡ２に乗車して小松島市との境界付近を警ら中であったが，パトカーＡ３から，前記連絡を受けて北上し，本件交差点に到着した。Ｂ警部補は，パトカーＡ２を車道に停車させ，原告らの集団が到着するのを待ちかまえたところ，間もなく，原告らの集団がパトカーＡ３に追跡されて本件交差点に近づいて来るのを発見した。
(5)　Ｂ警部補は，同月１８日午前３時ころ，右手に特殊警棒を，左手にライトを持ってパトカーＡ２から下車し，原告らを停止させるために，特殊警棒（先端部を把持していた。）とライトを振りはじめた。
(6)　原告は，パトカーＡ３に追跡されながら，本件車両を運転して後続する３台の原動機付自転車とともに本件交差点に到着し，脇道に停車しているパトカーＡ２を認めたが，そのまま突破しようとしたところ，パトカーＡ２から飛び出しきたＢ警部補を認めた。原告は，Ｂ警部補の制止を振り切って逃走しようとしてＢ警部補の方向に本件車両を進めた。その後，原告は，痛みを感じたので右手小指を見たところ，先端が剥離しかけていた。
(7)　原告は，直ちにＣ病院へ行ってＦ医師の診察を受けたところ，右第５指末節骨遠位部に切断があり，直ちに縫合術がなされ，同月２５日まで入院し，同年１１月１日まで実日数１８日間通院した。原告には，右第５指末節の短縮（右２．０センチメートル，左２．４センチメートル），爪の変形，尖端部の知覚鈍麻が認められ，自覚症状として右第５指末端の痺れ，ＤＩＰ関節の可動制限の後遺障害が残った（甲１，６）。
(8)　Ｆ医師は，原告の負傷部位の切断面に挫裂創等が認められないので，鈍器（角のない丸いもの）様のもので叩かれた状態でできた傷ではなく，鋭利な角のあるもの，先の細いものにより生じた傷であると考えられるが，前記特殊警棒の端が当たったら，角があるので傷害が生じる可能性があると推測した（甲３の３，５の４）。
(9)　特殊警棒は，材質はアルミ合金製，重さは３９９グラム，長さは収縮時４３センチメートル，伸長時７２．５センチメートル，直径は先端部１７．９ミリメートル，根元部２５ミリメートルであり，中程に鍔状のものが取り付けられている（乙３）。
２　争点・について


前記のとおり，原告の傷害は，その程度からすると，鋭利なものによってかなり激しい衝撃を受けたことにより生じたものと想像される。この点について，被告は，原告の負傷の原因として，特殊警棒が原告に当たったというよりは，原告が斜め前方にあった民家のブロック塀か，塀際にある電柱を支えるワイヤー線とこれを被覆する鋼鉄製筒状のカバーの鋭利な角に接触した可能性が強いと主張する。他方，原告は，逮捕直後から一貫して，警察官に何かでたたかれたような気がしたと供述（甲３の７，５の１，原告本人）しており，また，同乗していたＥも，警察官の側を通過する際に，棒が振り下ろされ，鈍い音がしたと供述（甲３の５，甲５の３）している。
ところで，本件交差点付近の状況をみると，証拠（甲３の５，甲７，８の１ないし７，乙１，４）によると，Ｂ警部補が特殊警棒を振り下ろしていた地点から前方約１０メートル以上離れたところに，民家のブロック塀とその塀際に電柱を支える鋼鉄製筒状のカバーによって被覆されたワイヤー線が存在すること，上記ブロック塀等の材質は固いものの，形状はそれほど鋭利なものではないこと，本件車両は，歩道に乗り上げ，大きくバウンドして上記ブロック塀に当たりかけたが，上記ブロック塀等に激突したり，転倒したことはないことが認められる。以上認定した事実によると，仮に，原告が上記ブロック塀に当たったとしても，それによって右第５指末節骨切断のような傷害が生じる程度の衝撃を受けたものとは考えられず，むしろ，原告の傷害の部位，程度，特殊警棒の形状等を考え合わせると，原告の傷害は，Ｂ警部補によって振り下ろされた特殊警棒が当たったことによって生じたものと推認される。
３　争点・について
(1)　警察官は，現行犯人を現認した場合には，速やかに，検挙または逮捕に当たるべき職責を有しているが（警察法２条，６５条，刑事訴訟法２１２条，２１３条参照），現行犯逮捕をしようとする場合において，現行犯人から抵抗を受けたときは，その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当であると認められる限度内の実力を行使することが許され，たとえその実力の行使が外形上は不法行為に該当しても，正当業務行為として違法性を阻却するものと解するのが相当である。
このような観点から，本件のように，警察官が道路交通の安全と秩序を無視して暴走行為を行う者を現行犯逮捕する場合に，必要かつ相当であると認められる実力行使の方法について検討する。
暴走行為を行う者を現行犯逮捕するためには，まず，疾走する車両を停止させ，その後に逮捕行為に着手する必要がある。したがって，警察官は，単に人を逮捕する場合以上に，犯人の生命，身体に対して危険を及ぼさないように配慮しつつ，自らに対する危険を回避する方法をとらなければならない。逮捕の方法は，状況によって異なるが，一般的には，警察官は，車両の前方に立ち塞がったり，停止灯を用いるなどして停止を命じることが考えられる。しかし，それだけでは逮捕の目的が達成されないばかりか，逮捕行為に危険が伴う状況にある場合には，必要に応じて警棒を使用して停止を求めたり，制圧することも，危険な暴走行為を行う者を逮捕するという事案の性質に鑑みると，相当な方法として認められるものと解される。(2)　これを本件についてみるに，前記認定事実によると，原告は，信号無視や共同危険行為等の禁止に違反する行為を繰り返し，追跡していたパトカーから停止を命じられたが，これを無視して暴走行為を続け，追い詰められると，進路前方に停止させようとして立っているＢ警部補を認めたにもかかわらず，これを突破しようとして本件車両を進めたために，Ｂ警部補が本件車両を停止させて現行犯逮捕しようとして振った特殊警棒により右指の傷害を受けたことが認められる。以上の事実関係をもとに検討すると，原告は，疾走する本件車両を前方にいるＢ警部補の方向に向かって進行させるという危険な方法で逃走しようとしたのであるから，Ｂ警部補が原告を現行犯逮捕する目的のもとに，本件車両を停止させようとして特殊警棒を使用することは，危険な暴走行為を行う者を逮捕するために，社会通念上必要かつ相当な限度内の行為であり，現行犯逮捕にともなう適法な実力行使と認められる。したがって，Ｂ警部補の行為は，正当な業務行為というべきであり，不幸にして原告に傷害を与えたとしても，違法性は阻却されるものである。(3)　ところで，原告は，Ｂ警部補の行為は逮捕行為でないと主張する。しかし，前記認定のとおり，パトカーＡ３が原告らの共同危険行為等の禁止に違反する行為を現認して現行犯逮捕の要件に当たると判断し，パトカーＡ２に現行犯逮捕の協力を依頼し，それに基づいてＢ警部補が原告を現行犯逮捕するために本件車両を停止する措置をとろうとしたものであるから，Ｂ警部補の行為は，現行犯逮捕するために必要なものであったと認められる。
また，原告は，Ｂ警部補の行為が警察官職務執行法７条に違反すると主張するが，前記認定のように，Ｂ警部補は，本件車両を停止させるために特殊警棒を使用したものであり，ことさら原告を狙って攻撃したものではないから，特殊警棒を用法上の武器として使用したものといえず，したがって，同法７条に違反するものでもない。
４　以上によれば，原告の本件請求は，理由がないのでこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
徳島地方裁判所第２民事部
裁　判　官　　　村　岡　泰　行


主　　　文
一　一審被告の控訴に基づき、原判決を次のとおり変更する。１　一審原告の平成一〇年一一月一一日付け文書公開請求に対し、一審被告が同月二五日にした非公開決定処分のうち、原判決別表番号７、１９ないし２１、２３、３２、４０、４１、４６、５０、５２、６５及び６６の非公開とした部分を取り消す。
２　一審原告のその余の請求を棄却する。
二　一審原告の控訴を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを四分し、その三を一審原告の、その余を一審被告の各負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　一審原告の控訴の趣旨
１　原判決中一審原告敗訴部分を取り消す。
２　一審原告の平成一〇年一一月一一日付け文書公開請求に対し、一審被告が同月二五日にした非公開決定処分のうち、以下の部分を取り消す。（一）　原判決別表番号１、４ないし６、１４、１５、１７、３３ないし３５、４
３、４５、５３、６４の非公開部分
（二）　同２、８ないし１３、１６、１８、２２、２４ないし３１、３６ないし３９、４２、４４、４７ないし４９、５１、５４、５６ないし６３、６７ないし６９、７１及び７２のうち、非公開とされた個人名及び団体名の部分３　訴訟費用は第一、二審を通じ一審被告の負担とする。
二　一審原告の控訴の趣旨に対する一審被告の答弁
一審原告の本件控訴を棄却する。
三　一審被告の控訴の趣旨
１　原判決中、一審被告敗訴部分を取り消す。
２　右取消にかかる部分の一審原告の請求を棄却する。３　訴訟費用は第一、二審を通じ一審原告の負担とする。
四　一審被告の控訴の趣旨に対する一審原告の答弁
一審被告の本件控訴を棄却する。
第二　事案の概要
一　本件は、千葉県公文書公開条例（以下「本件条例」という。）に基づき、一審原告が平成一〇年度六ないし八月分の一審被告の交際費に関する文書の公開請求をしたところ、一審被告が右文書の一部を非公開とする旨の本件処分をしたので、その取消を求めた事案である。
第一審は、右処分のうち、交際費支出の相手方の個人名及び団体名（購読料支払先を除く。）を非公開とした部分は是認できるが、その他の部分を非公開としたことは是認できないとして、一審原告の請求を一部認容したのに対し、双方が控訴したものである。
二　事案の概要は、次のとおり補正するほかは、原判決「事実及び理由」欄の第二
に記載のとおりである
から、これを引用する。
１　原判決一九頁六行目の「いわゆるポスト指定団体の会費の支出がある」を「右支出について、知事の職務と関連して開催された会（おそらく選挙資金集めのためのパーティーのようなものであろう。）の会費である」に改める。２　同二三頁七行目の「スポーツ大会への激励金」の次に「、香典、仏前、生花代、見舞」を加える。
第三　当裁判所の判断
一　本件係争部分の記載について
争いのない事実に、甲一ないし三、乙九、一七によれば、本件公開請求の対象文書は、本件文書であること、本件文書のうち公開されたのは、「年月日」欄記載の月日、受領金額欄、支払金額欄、残高金額欄に記載されているすべての数字（金額）及び「摘要」欄の使途目的の部分（御祝、激励金、香典及び仏前、生花代、見舞、賛助、遺児育英資金、懇談費、会費及び購読料の一〇項目）であるが、「摘要」欄のうち、本件係争部分が非公開とされ、その部分には、原判決別表の「摘要欄の記載内容」中の［　］内の事項が記載されていることが認められる。
二　本件条例の規定
本件条例は（乙一）は、その一条で、「県民の公文書の公開を請求する権利を明らかにするとともに、公文書の公開に関し必要な事項を定めることにより、県民の県政に対する理解と信頼を深め、県政の公正な運営の確保と県民参加による行政の一層の推進を図ることを目的とする。」と定め、三条で、「実施機関は、県民の公文書の公開を請求する権利を十分尊重してこの条例を解釈し、運用するものとする。」と規定し、五条で請求権者を、七条で請求方法を、八条で公開請求に対する決定方法を、一一条で非公開とできる場合を、一三条で不服申立方法を、それぞれ具体的に定めている。
三　本件条例一一条二号該当性について
１　同号の規定の趣旨について
（一）　甲一〇ないし一二、乙三及び六によれば、次の事実が認められる。（１）　千葉県においては、昭和五八年四月に千葉県情報公開研究委員会が設置され、総務部長及び各主管課長等関係二四課長を委員として、昭和六一年三月まで、情報公開制度全般にわたる問題点を整理、研究し、昭和五九年三月に中間報告を発表した。その中で、プライバシー保護に関しては、県が有する文書の中には個人に関するものも極めて多く、その運用を誤れば、プライバシー侵害のおそれもあり、県民への情報開示を原則とするこの制度の中で、プライバシー保護の要請とどう調和をとるのかが検討されなければならない、情報公開制度を実施するに当たっては、県民の人権を侵害することのないよう、プライバシーに関する情報は非公開を原則として最大限に保護されなければならない、本来、プライバシーの保護は、情報公開とは別の目的があり、情報公開制度の中にプライバシーの権利を具体的に明記することは困難であって、プライバシー保護は別途多面的に検討することが望ましいと提言している。
（２）　そして、千葉県は、昭和六一年一一月に、副知事や関係部局長を委員とする千葉県情報公開準備委員会を設置し、情報公開の制度化に向けて実務的な検討を加えた結果、昭和六二年四月に千葉県における公文書公開制度素案（以下「素案」という。）が発表された。そこでは、公文書公開制度の基本原則として、公開の原則とともに、個人のプライバシーは最大限に保護するとした上で、「個人に関する情報で、特定個人が識別され、又は識別され得るものについては、プライバシーの保護に万全を期すべきである。しかしながら、個人情報のうちには、次のように明らかにプライバシーの侵害に当たらないものや、公益上の必要性から公開すべきものもあり、この場合には公開するものとする。」として、本件条例一一条二号ただし書イないしハと同じ内容を挙げている。


その後、この素案をもとに、千葉県公文書公開懇話会において、六か月にわたり、公文書公開制度の基本的なあり方、制度化に当たっての主要な問題点等についての検討を重ね、昭和六二年一一月、千葉県における公文書公開制度についてと題する提言を行った。この中では、非公開文書の範囲については、原則公開の趣旨に沿って必要最小限のものとし、可能な限り具体的かつ明確に定めることが適当であるとし、非公開の対象となる個人情報については、個人のプライバシーは最大限に保護されなければならないこと、プライバシーの概念は、その内容・範囲が必ずしも明確でないため、プライバシーを「特定個人が識別され、又は識別され得る個人に関する情報」として捉え、これを原則として非公開とするが、明らかに個人的法益の侵害にあたらないものや、公益上の必要性から公開すべき場合もあるので、その場合には、公開することが適当であると提言された。（３）　こうした準備、検討作業を経て、本件条例が成立し、昭和六三年一〇月一
日に施行されたが、昭和六三年九月に、本
件条例の解釈基準として千葉県公文書公開の手引（以下「手引」といい、平成一〇年三月の右改訂版を「改訂手引」という。）がまとめられた。手引及び改訂手引では、本件条例三条が「個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならない。」とすることについて、公開を原則とする公文書公開制度の下においても、個人のプライバシーは最大限に保護されるべきであり、これが正当な理由なく公にされることがあってはならないことを明らかにしたものであり、プライバシーの保護は、個人の尊厳に係る基本的人権の一つとして認められたものであると解説し、一一条二号の趣旨についても、基本的人権を尊重し、個人の尊厳を守る立場から、個人のプライバシーを最大限に保護するために定めたものであること、プライバシーに関する情報の範囲は明確になっていない状況であるため、二号では、広く個人に関する情報について、特定個人が識別され、又は識別され得る情報を公開しないことができることとしたこと、二号ただし書においては、明らかにプライバシーの侵害に当たらないもの及び公益的理由のあるもののうち特定のものについては公開しなければならないとしたこと、二号の解釈及び運用に当たっては、三条の規定の趣旨を十分尊重し、特に慎重に取り扱わなければならないこととし、「個人に関する情報」の解釈については、①思想、信条、信仰、意識、趣味等個人の内心の秘密に関する情報、②職業、資格、学歴、犯罪歴、所属団体等個人の経歴、社会活動に関する情報、③収入、資産等個人の財産状況に関する情報、④健康状態、病歴等個人の心身の状況に関する情報、⑤家族関係、生活記録等個人の家庭、生活関係に関する情報など、個人に関するすべての情報をいうと説明している。
（二）　以上の事実を総合すれば、本件条例一一条二号が、プライバシーの保護を最終的な保護法益としていることは明らかであるところ、情報公開制度の下でこれを実現するためには、プライバシーの内容・範囲が必ずしも明確でないために、比較的基準の明確な個人識別可能性を公開非公開のメルクマールとして採用したものであり、それが大量に行われる公開請求に対する迅速な対応という要請にも合致すると考えられているものということができる。
（三）　一方、知事の交際は、それが知事の職務としてなされるものであっても、
私人である相手方にとって
は、私的な出来事といわなければならず、知事の交際の相手方となった私人としては、懇談の場合であると、慶弔等の場合であるとを問わず、その具体的な費用、金額等までは一般に他人に知られたくないと望むものであり、そうするとこのような交際に関する情報は、その交際の性質、内容等から、交際内容等が、一般に公表、披露されることがもともと予定されているものを除いては、同号に該当するというべきである（最高裁判所第一小法廷判決平成六年一月二七日民集四八巻一号五三頁参照）。
したがって、本件文書のうち、私人である相手方に係るものは、相手方が識別できるようなものであれば、原則として、同号により公開してはならない文書に該当するというべきである。
２　同号該当性について
（一）　そこで、本件係争部分の本件条例一一条二号の該当性について判断する。前示一の事実、乙九、一七及び証人ａによれば、以下の事実が認められる。（１）　本件文書中、個人を交際の相手方とする支出は、御祝八件、香典及び仏前五件、生花代一八件、見舞七件、遺児育英資金一件、会費が二件である。（２）　そのうち、個人の氏名は、個人そのものの情報（物故者を別異に取り扱うべき理由はない。）であり、その氏名が公開されれば、当該個人を識別し得ることはいうまでもない。
役職名については、本件の場合、Ａ市議会議長、Ｂ代表取締役社長等として、具体的な市の名前や法人名が記載されていて、当該記載内容だけで、あるいはこれと公表されている名簿やその他の情報と合わせることにより特定個人が識別されるような記載となっている。さらに、続柄については、これが記載されている支出は、いずれも葬儀に際し、弔意の趣旨で支出された香典及び生花代であるが、その交際の相手方の個人名及び役職名とともに相手方と故人との続柄が一体のものとして記載されている。
（二）　そうすると、本件文書中、個人名はもとより、役職名及び続柄についても、これらは一体のものとして、本件条例一一条二号に該当するというべきであり、この部分を非公開とした本件処分は正当である。
四　本件条例一一条八号該当性について
１　同号の規定の趣旨について
（一）　同号の規定は、実施機関が行う事務事業の中で、その性質上、文書を公開することにより、関係者との信頼関係が損なわれる場合、事務事業の実施の目的に
沿った成果が得られず、実施する意味を喪失する
場合及び事務事業の公正もしくは円滑な執行の確保に支障が生じると認められる場合について、その危険の有無、程度等を客観的に検討したうえで、公開しないことができることとしたものと解される。


（二）　一方、千葉県の保有する公文書は、本件条例一一条各号に規定する非公開事由に該当しない限り公開しなければならないとの原則からすれば、右にいう当該公文書を公開することにより、関係者との信頼関係が損なわれ、あるいは将来の事務事業の円滑な執行に支障が生じるかどうかは、当該情報及び当該事務事業の具体的内容、当該事務事業の執行における当該情報の意味合い等の諸般の事情を総合して、個別具体的に判断されるべきであり、また、右支障が生じるおそれは、単に実施機関の主観においてそのおそれがあると判断されるだけでなく、そのようなおそれが具体的客観的に存在することが必要というべきである。しかるところ、知事等の交際事務、交際費の性質や内容、本件公文書のうち、すでに公開されている部分の内容等に照らすと、相手方の氏名等の公表、披露がもともと予定されているものは別として、本件非公開部分を公開することによって交際費の各支出の相手方を具体的に識別することが可能になれば、その支出金額や内容等から相手方との交際の要否や濃淡、軽重といった事柄に関する知事等の認識、判断の内容が明らかになり、相手方のみならず、相手方とされなかった者らに、不快、不信の感情を抱かせ、信頼関係あるいは友好関係を損なうおそれのあることは容易に認められるところであり、そうなれば交際それ自体の目的に反し、ひいては交際事務の目的が達成できなくなることも考えられる。その結果、知事等においてそのような事態の生じることを回避するために、必要な交際費の支出を差し控えたり、支出を画一的にせざるを得なくなるといったことも考えられ、知事等による交際事務の公正かつ円滑な遂行に著しい支障が生じるおそれがあるということもできる。ただ、相手方の氏名等の公表、披露がもともと予定されている場合にあっては、これを非公開とする意味のないことは明らかであるので、仮にそれによって相手方との信頼関係を損なうおそれがあったとしても、それを考慮する必要はないというべきである。
したがって、本件非公開部分のうち、その公開によって交際費支出の相手方が具体的に識別でき、あるいは他の情報と合わせて識別が可能となる事項については、右のように相手方の氏名等の公開、披露されることがもともと予定されている場合を除き、本件条例一一条八号に該当するものというべきである。
２　同号該当性について
（一）　前示一の事実、乙九、一七、証人ａによれば、以下の事実が認められる。（１）　香典及び仏前、生花代、見舞及び賛助（遺児育英資金）香典及び仏前（五件）、生花代（一八件）、見舞（七件）及び賛助のうち遺児育英資金（一件）は、葬儀や通夜、病気見舞、遺児育英に関し、支出されたところ、これらは、いずれも前示のとおり、個人に対するものとして、個人識別情報に該当するとともに、いずれも儀礼として行われるもので、前述のような性質上からも、公開することは相当でなく、公表することが予定されていない。
（２）　御祝、激励金
御祝（二一件）は、交際の相手方との信頼、友好等の関係の維持、向上を願う趣旨で、激励金（二件）は、本件についてはスポーツ選手を激励し、スポーツ界の一層の振興を図る目的で支出されたものということができるところ、これらは、いずれも、儀礼的交際としてなされたもので、前述のような性質上、公開しないことに合理性もあり、公表が予定されていない。
なお、御祝のうちの原判決別表番号１６、１８、２４、３８、３９、４４、５４、５５、７１及び７２中の「行事名」あるいは「祝賀要因」についても、これによって相手方を特定することができる場合のあることを含め、相手方の名称等と一体のものとして、これを公開することが相当でなく、公表が予定されていない。また、同７０中の［碑名］についても、その支出先は団体であるが、そこには人物名が記載されていることからして、それを公開することが相当でなく、公表が予定されてはいないものというべきである。
（３）　賛助（遺児育英目的のものは除く。）
賛助金（二件）は、補助金以外に、社会的弱者を支援する団体やボランティア団体等の非営利的な活動をする各種団体等から協力要請などがあった場合、県政と関係ある活動を行い、交際することが県にとって有益である団体に対し、その活動の趣旨に賛同していることを示す意味で支出されたものであり、特定の事業等の遂行を経済的に育成、助成するために交付する補助金のような財政補助の意味でなされるものではない。そして、その額も、法令要綱等に基づく補助金に比べれば、一万
円から三万円と極め
て少額で、その性質上、これが公開しないことに合理性があり、公表が予定されていない。
このことは、原判決別表番号４２及び４７中の「行事名」についても、同様で、相手方の名称等と一体のものとして、これを公開することは相当でなく、公表が予定されていない。
（４）　懇談費
懇談費（一件）は、知事等が県政の推進に必要な各方面の理解と協力を得るため意見交換の場を設けるために支出されるものであるところ、その接遇の程度は様々で、このような事情及び右懇談が儀礼的な交際としてなされることの性質上、公開しないことに合理性があり、公表が予定されていない。そして、原判決別表番号３中の「行事名」についても同様で、相手方の名称等と一体のものとして、これを公開することは相当でなく、公表が予定されていない。
（５）　会費
会費（三件）は、個人、団体の祝賀会、会合等に出席した際の会費及び知事等が会員となっている団体の年会費として支出したものであり、知事等のこれら団体等との交際の程度や会合への出席は、日程や予算上の都合に左右され、このような性質上、これが公開しないことに合理性があり、公表が予定されていない。そして、このことは、原判決別表番号５１中の「祝賀要因」についても同様で、相手方の名称等と一体のものとして、これを公開することは相当でなく、公表が予定されていない。
なお、右支出が、一審原告が主張するように、知事の職務と関連して開催された選挙資金集めのためのパーティー等のためのものであったと認めるに足りる証拠はない。
（二）　以上の事実によれば、香典及び仏前、生花代、見舞、賛助（遺児育英資金を含む。）、御祝、激励金、懇談費、会費については、その支出金額につき、交際の程度、活動内容により多寡があることは容易に推認することができ、その支出先が支出金額とともに公開された場合、将来の交際事務の円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれのあることが認められるから、公開しないことに合理性があり、公表することが予定されていないものである。
したがって、これら支出先の記載された部分は、本件条例一一条八号に該当し、公開しないことが是認される。
（三）　購読料について
一審被告は、購読料について、交際の相手方団体等が新聞、機関紙等を発行している場合に、交際の一環として購読の必要があるため支出するものである旨主張する。
しかし、証人ａに


平成１４年（行ケ）第３３８号　審決取消請求事件
平成１５年４月２２日判決言渡，平成１５年３月１３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　告　　　株式会社ハナマサ
訴訟代理人弁理士　　柏原健次
被　　　　　告　　　特許庁長官太田信一郎
指定代理人　　　　　井出英一郎，林栄二，宮川久成
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２０００－９３４号事件について平成１４年６月４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本願商標の出願人である原告が，拒絶の査定を受けたことを不服として，審判請求をしたところ，特許庁が本件審判の請求は成り立たないとの審決をしたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本願商標
出願人　　　株式会社ハナマサ（原告）
商標　　　　「プロ仕様」の文字を標準文字で書してなるもの。出願日　　　平成１０年１１月２４日（商願平１０－１００４７７号）指定商品　　第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，調味料，香辛料，穀物の加工品，サンドイッチ・すし・ピザ・べんとう・ミートパイ・ラビオリ，菓子及びパン，即席菓子のもと，アイスクリームのもと，米，食用粉類」
(1-2)　本件手続
拒絶査定日　　　平成１１年１２月１４日（発送）
審判請求日　　　平成１２年１月２４日（不服２０００－９３４号）
審決日　　　　　平成１４年６月４日
審決の結論　　　「本件審判の請求は，成り立たない。」審決謄本送達日　平成１４年６月２６日（原告に対し）
(2)　審決の理由の要旨
審決の理由は，別紙の審決書の写しに記載のとおりである。要するに，(ⅰ)本願商標をその指定商品に使用した場合，これに接する取引者，需要者は，その商品が「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）と同じ方法で作った商品」等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解するにとどまるものであるから，本願商標は，結局，商品の品質，用途を表示したものであって，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものと判断するのが相当であり，独占適応性に欠けるものといわざるを得ず，(ⅱ)また，本願商標それ自体が使用による識別性を有するに至っているものと認定することはできないので，(ⅲ)本願商標が商標法３条１項３号に該当するとした査定は妥当である，というものである。
２　原告の主張（審決取消事由）の骨子
（ここでは，審決取消事由の骨子のみを記載し，後記「第３　当裁判所の判断」において，原告の主張内容を具体的に記載した上で，検討を加えることとする。）(1)　取消事由１（商標法３条１項３号に該当するとの認定判断の誤り）審決が前記１(2)の審決の理由の要旨(ⅰ)，(ⅲ)で示した判断は，誤っている。(1-1)　審決は，原告以外の宣伝，広告文においても「プロ仕様」の語が使用されていることを理由として，本願商標について自他商品の識別標識としての機能を有しないと判断しているが，誤りである。
(1-2)　「プロ仕様」の文字と観念を同一とする商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」が原告の登録商標として登録されていることからすれば，本願商標「プロ仕様」も自他商品の識別標識としての機能を有するとともに，独占適応性を有するものであるから，これを否定した審決の判断は，誤っている。
(2)　取消事由２（商標法３条２項に該当しないとした認定判断の誤り）審決は，前記１(2)の審決の理由の要旨(ⅱ)のとおり，本願商標それ自体が使用による識別性を有するに至っているものと認定することはできないとしたが，誤りである。
３　被告の主張の要点
(1)　取消事由１（商標法３条１項３号に該当するとの認定判断の誤り）に対して(1-1)　審決の判断に誤りはない。