主文
被告人を懲役９年に処する。
未決勾留日数中３４０日をその刑に算入する。
押収してある日本刀１振（さやつき。平成１４年押第４８号の１）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年１月２１日午後１０時１３分ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｃ番ｄ号所在のＢビル２階Ｂ商事応接室において，Ａ（当時２５歳）に対し，殺意をもって，日本刀（刃渡り約４９．３センチメートル。平成１４年押第４８号の１）でその左前胸部を一回突き刺し，よって，そのころ，同所において，同人を心臓刺創に基づく失血のため死亡させて殺害したものである。（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
第１　争点の整理等
被告人は，被告人において椅子に座っていた被害者Ａ（以下「被害者」という。）の胸部付近に判示日本刀（以下「本件日本刀」という。）を突き付けて同人を詰問していたところ，同人が急に立ち上がって本件日本刀に体ごとぶつかってきたため同人に日本刀が刺入したもので，本件はこのような経過で発生した事故である旨主張し，弁護人も，被告人と同旨の主張をし，被告人には殺意がない旨主張する。当裁判所は，弁護人らの主張は理由がなく，前掲関係各証拠によれば，判示の犯罪事実は優に認められると判断したのであるが，その理由について補足して説明を加える。
第２　判断
１　前掲関係各証拠によれば，次の事実が認められる。
(1)　本件日本刀の性状等
本件日本刀は，全長約６２．２センチメートル，刃渡り約４９．３センチメートル，刃幅約１．８センチメートルから約２．３センチメートルの，先端が鋭利で殺傷能力の極めて高い刃物であるが，その切っ先から約１１センチメートルの範囲には被害者の血液と認められる人血が付着していた。
(2)　創傷の部位，程度
被害者が本件日本刀により負った左前胸部の刺創は，刺創口の長さ約２．４ないし２．６センチメートル，幅は約０．９センチメートルであって，創角は上縁，下縁ともに鋭利であるが上縁は下縁に比べわずかに幅を有しており，刺創口の向きは縦方向（若干斜め）である。同刺創は，左前やや上から右後やや下に向かい，皮下では左大胸筋に長さ約２．８センチメートルの刺創口を，左第四肋間筋から左第五肋軟骨上縁にかけて長さ約２．１センチメートルの刺創口を形成して心臓に達し，心室中隔前面下部に長さ約３．０センチメートルの刺創口を形成して左心室に刺入し，心室中隔左心室壁を切損して終わっており，その刺創の深さは全長約１２センチメートルである。　　前記左前胸部の刺創の他，被害者の左上腕前面中
央部には，「口」の字
形の切創が，左拇指には基節部橈側面に長さ約２．０センチメートル，深さ最大約０．４センチメートルの，指節間関節の尺側面に長さ約１．６センチメートル，深さ約０．２センチメートルのいずれも僅かに生活反応を伴う二つの切創が認められる。
(3)　本件に至る経緯等
被告人及びその妻Ｃ（以下「被告人の妻」あるいは単に「妻」ともいう。）並びに被害者はいずれも大韓民国国籍を有する者であり，被害者は，被告人の妻といとこ同士の関係にあって，本国でテコンドーの講師をしていたが，被告人の援助の下，日本でテコンドーの道場を開くため，平成１３年５月以降，日本と韓国の間を往復し，来日の際は被告人宅に宿泊する生活を送っていた。被告人は，同年１２月ころ，被害者が宿泊した部屋から，精液様のシミのついたシーツや，ティッシュペーパー，あるいは「神様，私は一人の女性に大変なことをしてしまいました。」等の記載のある被害者のノートを発見したなどとして，妻と被害者との間に肉体関係があるのではないかと疑い，平成１４年１月上旬には，被害者から被告人
の妻宛に出された年賀状
を発見し，その内容が不自然であるとして，さらに疑惑を深め，妻やその実母は被告人の疑いを強く否定したにもかかわらず，被告人の疑いが晴れることはなかった。
被害者は，その疑惑を晴らすべく，その実母と共に来日し，平成１４年１月２１日，被告人宅でもある判示Ｂビルに到着した。被告人は，Ｂ商事応接室において，同日午後９時ころから，被害者を追及するうち，同応接室内に置いてあった本件日本刀を取り出してさやから抜き，これを示すなどしてなおも被害者を追及したが，被害者が被告人の妻との間に肉体関係はない旨頑強に否定し続けたため，これに苛立ち，本件日本刀で同応接室内のソファを叩いたり，同室内南西側の椅子（１人用ソファ）に腰掛けていた被害者に本件日本刀の刃先を突き付け，被害者が受傷する直前まで，被告人の妻との関係を認めて謝罪するように，執拗に被害者を責め続けていた。
(4)　被害者受傷後の状況
被害者の左前胸部に本件日本刀が刺入し，同人が受傷後，被告人の妻が直ちに救急車を呼び，その後駆けつけた警察官が，被告人に対し，「君がやったんか。」と聞くと，「はい，私がやりました。でも殺す気はありませんでした。」と答え，さらに同警察官が「凶器は何や。」と聞くと，被告人は，ソファーの上のはさみを指さしながら「それです。」と答え，被告人は，同日午後１０時２５分，殺人未遂の現行犯人として逮捕された。その直後作成された弁解録取書（検察官請求証拠番号１０６）中には，「私が被害者の胸をはさみで刺したことは間違いない。」旨の記載が，翌２２日作成された司法警察員に対する供述調書（同８０）中には，「駆けつけた警察官に被害者の胸をはさみで刺したと説明したが，本当は事
務所に置いていた日本刀で
刺したのです。」旨の記載があるが，被告人は，同月２３日，検察官に対する弁解録取書（同１０７）において，「私が日本刀を持って被害者を問いつめていたところ，被害者が興奮して，そこまで言うんやったら死んだる，と韓国語で叫んで，私にぶつかってきたので，日本刀が被害者に刺さってしまった。」旨供述し，その後，その供述を維持して現在に至っている。なお，本件日本刀は，被告人の妻が立ち会って犯行当日に行われた実況見分の際に，前記Ｂ商事応接室のタンスの中からさやに入った状態で発見されたものであるが，犯行後本件日本刀が同所に隠匿された経緯は明らかではない。
以上のとおり，認められる。


２　被告人は，公判廷において，犯行直後警察官に「刺した。」とは言っておらず，「刺さった。」と言った旨の供述をするが，被告人が「刺した。」とかこれを前提とする「殺す気はなかった。」旨述べたことについての現場に駆けつけた警察官であるＤ及びＥの検察官に対する各供述調書（同５２，５３）は相互に一致した供述であって，それぞれその信用性は十分である上，被告人の前記弁解録取書（同１０６）及び司法警察員に対する供述調書（同８０）中の各供述記載に照らしても，前記被告人の公判供述は採用の限りではない。
３　被告人による刺突行為の有無
(1)　前記１認定の事実を前提に検討するに，前記左前胸部刺創の刺創管は身体表面から心臓に向かってほぼ一直線に本件日本刀の刃幅とほぼ一致した幅を保って形成されており，刺創管にずれはほとんどないのであって，本件日本刀は，刃が下に向けられた状態で被害者の身体に刺入されたものであり，その際には，本件日本刀に上下方向のずれはほとんどなく，左右方向のずれも小さかったものと認められ，これらの事実からは，前記刺創は，被害者がほぼ静止している状態において形成されたものであると推認される。
(2)　被告人は，右手に持った日本刀を被害者に突き付けて「本当のこと言えや。」「Ｆ（被告人の娘）にもいたずらしとるみたいやな。」「そんなことしたら犬にも劣るぞ。」などと言った途端，被害者が異様に興奮し，「チュギョヨ（殺せ）」と言いながら椅子から立ち上がり，日本刀に体をぶつけてきたもので，自殺しようとしたものと思うなどと供述をし，現場に居合わせた被告人の妻は，被害者は「チュゴドグルニリョオッタゴヨ（死んでもそのようなことはない）」と言いながら腰を浮かせ立ち上がろうとしたとするなど，具体的状況は被告人の前記供述とかなり齟齬する内容であり，しかも，極めて曖昧かつ変遷を続けながらも，公判廷において，結論的には前記被告人供述と同様の供述をする。しかしながら，被告人
らの供述を前提にすると
，被害者の左前胸部には，上下方向にずれが生じ，かつ刺入方向と抜き去り方向にもずれの生じた刺創が形成されなければならないが，前記認定のとおり，被害者の刺創の状況は被告人らの供述する本件日本刀の刺入状況とは相容れないものであることは明白であり，被害者が立ち上がってぶつかってきたなどとする被告人らの供述するような被害者の動きにより前認定の被害者の創傷が生じるものとは到底認められない。
(3)　ところで，被告人及び被告人の妻の各供述が全体として曖昧かつ前後変遷しており，その内容において信用性に欠けるものであることの例は枚挙にいとまがなく，このことは，犯行状況に関する両名の供述に信用性が乏しいことを補強するので，そのような例として，以下，さらに両名の供述の信用性について検討を加える。
被告人は，被害者に本件日本刀を突き付けていた際，本件日本刀を若干横に寝かせた状態にしていたと供述し（検察官調書。同９３），被告人の妻も公判廷で被告人が突き付けていた本件日本刀は刃が水平の状態であった旨供述する（第４回公判期日。速記録２０ページ）が，これらの供述は明らかに前記被害者の創傷の状況に合致しない。
次に，被告人は，被害者が両手を椅子についた状態から立ち上がってぶつかってきたため本件日本刀が被害者に刺さったとし，それ以外に被害者が本件日本刀に触れたことはないとして，被害者の左拇指の切創について説明するところがない。この切創は防御創と考えて矛盾のないものであると認められるところ（鑑定書。同４），弁護人は，この切創は被告人が本件日本刀で指を詰めようとした際に被害者がこれを止めようとしてできたものであると言うが，この切創は「僅かに生活反応を伴う切創」である上，被告人自身そのような供述は一切しておらず，採用の限りではない。
さらに，被害者が，被告人から厳しく追及を受けたからといって突然自殺を図ったとする被告人の供述は，そもそもかなり不自然な供述であると言うべきであるが，この点について，弁護人は，被害者は興奮のあまり被告人から本件日本刀を突き付けられていることを忘れて立ち上がり，ためにこれが被害者に刺さったと考えるのが合理的であるとするが，これもまた，前記のとおり，被告人は被害者が「殺せ。」等と言いながら立ち上がったと供述しているのことに照らし，採用の限りではない。
(4)　以上の検討によれば，前記３(1)のとおり，被害者の左前胸部の刺創は被害者がほぼ静止している状態において形成されたものであると推認されるところ，これに加えて，前記犯行直後の被告人の言動は，少なくとも故意に被害者の左前胸部を本件日本刀で刺した事実を承認していたものと評価できるし，その信用性は十分であることを併せ考慮すると，被害者の左前胸部刺創は，被告人が本件日本刀で被害者を故意に刺突したことにより生じたものであると認めるに十分である。
４　殺意の有無
そこで，進んで殺意の有無について検討するに，前認定のとおり，本件日本刀は人体の枢要部を刺突すれば容易に人を殺害することのできる殺傷能力の極めて高い凶器であって，被害者の受けた創傷は深さ約１２センチメートルの心臓に達する左前胸部刺創であるところ，その傷害の部位は刺突されれば直ちに死亡するに至る可能性の極めて高い部位であることは言うまでもなく，本件においては，たまたま被告人の手元が狂ってその部位を刺突したものとする形跡は全く認められない。そして，前認定の犯行に至る経緯に照らすと，被害者と被告人の妻との間に肉体関係があるのではないかと強く疑い，前認定の経過で日本刀を持って被害者に対し謝罪を迫っていた被告人が，頑強にこれを否定し続ける被害者の態度に激高して咄嗟に
本件犯行に及んだも
のと窺われるところ，その事情は殺意発生の動機として十分首肯しうるものである。以上によれば，被告人には被害者に対する確定的殺意があったと優に認定できると言うべきである。
弁護人は，被告人には被害者を殺害するに足りる動機がなく，また，被告人の性格や被害者との関係，さらに被告人が被害者の受傷後直ちに救急車を呼ぶよう周囲の者に命じ，被害者の安否を気づかい，止血措置をとっていること等からすると，被告人には殺意はなかった旨主張する。しかしながら，殺意発生の動機については前記のとおりであって，弁護人の主張は理由がなく，被告人が犯行後直ちに被害者の救命をはかろうとしたことなど弁護人が主張する点や本件日本刀の性状に比べれば被害者が被った左前胸部刺創の深さが比較的浅いことなどの事情は，殺意が激高の上咄嗟に形成されたものであり，必ずしも強固なものであったとまではいえないことを窺わせる事情ではあるとしても，その凶器の性状や創傷の部位，程度に
かんがみると，被告人


平成１５年(ワ)第２９１０号　実用新案権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月１５日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告          Ａ
原　　　　　　　　　告          株式会社ミツギロン
原告ら訴訟代理人弁護士　　　　　石井義人
同　                     　　　濱田佳志同                     　　　   安藤誠一郎同                       　　　林健太郎被　　　　　　　　　告　　　　　新日本ケミカル・オーナメント工業株
式会社
訴訟代理人弁護士         　　　山上和則同　　　　               　　　藤川義人同　                     　　　藤本一郎
補佐人弁理士　　　　　　　　　　中尾真一
主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙被告物件目録１及び２記載の物品を製造、販売してはならない。
２　被告は、その本店及び営業所内に存する別紙被告物件目録１及び２記載の物品を廃棄せよ。
３　被告は、原告株式会社ミツギロンに対し、金１１２５万円及びこれに対する平成１５年４月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）は、別紙実用新案目録１記載の実用新案権を有し、原告株式会社ミツギロン（以下「原告ミツギロン」という。）にその独占的通常実施権を許諾しており、原告ミツギロンは、別紙原告商品目録１ないし３記載の包装パック用スペーサ（以下、別紙原告商品目録１記載の商品を「原告商品１」、同目録２記載の商品を「原告商品２」、同目録３記載の商品を「原告商品３」といい、原告商品１ないし３を包括して「原告商品」という。）を製造販売している。被告は、別紙被告物件目録１、２記載の物件（以下、別紙被告物件目録１記載の物件を「イ号物件」、同目録２記載の物件を「ロ号物件」といい、イ号物件とロ号物件を包括して「被告物件」という。ただし、被告物件の構成については、後記のとおり一部争いがある。）を製造販売している。本件は、被告による被告物件の製造販売が原告Ａの実用新案権及び原告ミツギロンの独占的通常実施権を侵害するとして、原告Ａが実用新案権に基づいて被告物件の製造販売の差止め及び廃棄を請求し、原告ミツギロンが独占的通常実施権侵害による損害賠償の一部請求として１１２５万円及びこれに対する遅延損害金を請求し、また、被告による被告物件の製造販売が原告ミツギロンの周知商品表示である原告商品の形態を使用する不正競争（不正競争防止法２条１項１号）に該当するとして、原告ミツギロンが不正競争防止法に基づいて被告物件の製造販売の差止め及び廃棄を請求するとともに、同法に基づき、上記と同額の損害賠償及び遅延損害金を請求した事案である。
２　基礎となる事実
(1)　実用新案権等
ア　原告Ａは、別紙実用新案目録１記載の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」、その公告公報（実公平６－４３０１０号。甲第２号証）を「本件公報」という。）を有している。（当事者間に争いがない。）
なお、本件実用新案権は、平成１６年２月１６日、存続期間満了により消滅した。
イ　原告Ａは、本件実用新案権について、原告ミツギロンに独占的通常実施権を許諾している。（弁論の全趣旨）
(2)　構成要件
本件考案の実用新案登録出願の願書に添付された明細書の実用新案登録請求の範囲（請求項は請求項１のみである。）を構成要件に分説すると、次のとおりである。（当事者間に争いがない。）
Ａ　トレイの側壁に嵌着される側面視で二股状に形成された嵌着支持部と、Ｂ　嵌着支持部の上方にトレイの上面に被蓋されたフィルムシートの下面を支える弾性変形可能な円弧状の支え部とを一体に形成してなる包装パック用スペー
サにおいて、
Ｃ　嵌着支持部の分岐上端部を略平行に形成して板状の側壁挟持嵌合部を形
成するとともに、
Ｄ　その下方に嵌着支持部の少なくとも一方の支持片を外方に曲成してカーリング及び外広がりの周縁部を収納する抱持嵌合部を形成したことを特徴とする包装パック用スペーサ。
(3)　作用効果
本件考案の作用効果は次のとおりである。（当事者間に争いがない。）①　二股の嵌着挟持部を、その上端部に略平行な挟持嵌合部とその下方に抱持嵌合部とを形成して構成するようにしてあるので、トレイの側壁の上端部が板状に形成されている場合、トレイの板状の側壁の上端部は支え部の上端の挟持嵌合部に挿入され、トレイの側壁の上端部が外方に広がったり、外方にカーリングされた形状である場合、トレイ側壁の上端部は抱持嵌合部に収納され、トレイの側壁の上端部がいずれの形状であっても実施することができ、その汎用性が広く②　スペーサの支え部は円弧を描いて弾性変形し、このスペーサの支え部で持ち上げられた透明フィルムシートの下方、即ち食品の上方には大きな空間が確保される。
(4)　被告物件の製造販売


被告は、平成１３年１２月ころからイ号物件を「ニューダイヤモンド」の商品名で製造販売し、平成１４年１０月ころからロ号物件を「ラップガードＭ」の商品名で製造販売している。（イ号物件の製造販売の開始時期について、原告らは平成１０年ころであると主張し、被告は平成１３年１２月であると主張するが、被告が同月より前にイ号物件を製造販売していたことを認めるに足りる証拠はないから、イ号物件の製造販売の開始時期は同月であると認められる。被告が平成１４年１０月ころからロ号物件を製造販売していることは、当事者間に争いがない。）
(5)　被告物件の構成
ア　イ号物件は、別紙被告物件目録１記載のとおりであり、その構成を分説すると、次のとおりである。（ただし、構成③、⑤については、傍線部分の記述に争いがあり、括弧外が原告らの主張、括弧内が被告の主張である。）①　トレイの側壁内側に差し込まれる支持脚と、前記側壁外側から前記側
壁を押圧する支持片とから構成される嵌着支持部と、
②　前記支持脚の上方にトレイの上面に被蓋されたフィルムシートの下面を支える側面視円弧状の支え部とを一体に形成してなる包装パック用スペーサにお
いて、
③　前記支持片は、前記支え部の長手方向略中央部に架渡された架設板の下端から（架設板から）前記円弧状の支え部の内方に向けて「くの字状」に延出した屈曲部と、該屈曲部の端部から前記支持脚と略平行に延出する平行部と、該平行部の端部から外方に曲成する（外方に膨出する）段部とを備え、④　前記支持脚と前記平行部との間に板状の側壁を挟持する挟持嵌合部を
形成するとともに、
⑤　前記段部を略直角状に曲成して（略直角状として）、カーリング及び外広がりのトレイ周縁端を押圧する押圧嵌合部を形成した包装パック用スペーサ。イ　ロ号物件は、別紙被告物件目録２記載のとおりであり、その構成を分説すると、次のとおりである。（ただし、構成③′、⑤′については、傍線部分の記述に争いがあり、括弧外が原告らの主張、括弧内が被告の主張である。）①′トレイの側壁内側に差し込まれる支持脚と、前記側壁外側から前記側
壁を押圧する支持片とから構成される嵌着支持部と、
②′前記支持脚の上方にトレイの上面に被蓋されたフィルムシートの下面を支える側面視円弧状の支え部とを一体に形成してなる包装パック用スペーサにお
いて、
③′前記支持片は、前記支え部の長手方向略中央部に架渡された架設板の下端から（架設板から）前記円弧状の支え部に沿って延出した延出部と、該延出部の端部から前記支持脚と略平行に延出する平行部と、該平行部の端部から外方に曲
成する（外方に膨出する）段部とを備え、
④′前記支持脚と前記平行部との間に板状の側壁を挟持する挟持嵌合部を
形成するとともに、
⑤′前記段部を略直角状に曲成して（略直角状として）、カーリング及び外広がりのトレイ周縁端を押圧する押圧嵌合部を形成した包装パック用スペーサ。
(6)　原告商品の形態
原告商品は、トレイの側壁に嵌着される側面視で二股状に形成された嵌着支持部と、嵌着支持部の上方にトレイの上面に被蓋されたフィルムシートの下面を支える弾性変形可能な円弧状の支え部とが一体に形成されており、同嵌着支持部の分岐上端部を略平行に形成して板状の側壁挟持嵌合部を形成するとともに、その下方に嵌着支持部の少なくとも一方の支持片を外方に曲成してカーリング及び外広がりの周縁部を収納する抱持嵌合部を形成している。（当事者間に争いがない。）
３　争点
(1)　実用新案権に基づく請求
ア　被告物件は本件考案の技術的範囲に属するか
イ　明白な無効理由の存否
(2)　不正競争防止法に基づく請求
ア　不正競争防止法２条１項１号該当性
イ　営業上の利益の侵害の有無
ウ　故意過失の存否
エ　先使用の成否
(3)　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　実用新案権に基づく請求
(1)　被告物件は本件考案の技術的範囲に属するか
ア　原告らの主張
(ア)　イ号物件
ａ　構成要件充足性
構成①は構成要件Ａを、構成②は構成要件Ｂを、構成③及び④は構成要件Ｃを、構成⑤は構成要件Ｄを、それぞれ充足する。
ｂ　作用効果
イ号物件は本件考案の作用効果を奏する。
イ号物件が、後記イ（被告の主張）(ア)ｂ①ないし③の作用効果を奏することは否認する。支持脚と支持片の隙間は押え部を押圧してもほとんど広がらず、大量流れ作業の中でそのような押圧操作を行うことは極めて非効率的であり、被告の主張に係る①、②の点は、新たな作用効果と評価することはできない。また、「曲成」は「略直角」を含む概念であるが、支持片の略平行部の下方を略直角状に形成することにより保持性が高まることはない。
(イ)　ロ号物件
ａ　構成要件充足性
構成①′は構成要件Ａを、構成②′は構成要件Ｂを、構成③′及び④′は構成要件Ｃを、構成⑤′は構成要件Ｄを、それぞれ充足する。
ｂ　作用効果
ロ号物件は本件考案の作用効果を奏する。
ロ号物件が、後記イｂの作用効果を奏することは否認する。「曲成」は「略直角」を含む概念であるが、支持片の略平行部の下方を略直角状に形成することにより保持性が高まることはない。
イ　被告の主張
(ア)　イ号物件
ａ　構成要件充足性
イ号物件の構成が本件考案の構成要件ＡないしＤを充足することは否認する。
ｂ　作用効果


イ号物件は、本件考案の作用効果をすべて備えているが（ただし、本件考案にいうほどの弾性変形はない。）、それに加え、次の作用効果を奏する。①　嵌着支持部の支持片屈曲部内方の押え部を押圧操作することにより、スペーサ本体と挿入口部との間に隙間が形成され、良好な操作性が維持される。
②　支持片の略平行部を分岐上端部ではなく分岐中間部に形成することにより、上端部に押え部を設けて押圧操作をすることが可能となる。③　支持片の略平行部の下方を外方に「曲成」ではなく「略直角状」に形成することにより、容器の周縁端を支持脚と支持片とで確実に保持する効果が生じる。
ｃ　以上のとおり、イ号物件は、構成においても作用効果においても本件考案と異なるから、その技術的範囲に属さない。
(イ)　ロ号物件
ａ　構成要件充足性
イ号物件の構成が本件考案の構成要件ＡないしＤを充足することは否認する。
ｂ　作用効果
ロ号物件は、本件考案の作用効果をすべて備えているが（ただし、本件考案にいうほどの弾性変形はない。）、それに加え、支持片の略平行部の下方を外方に「曲成」ではなく「略直角状」に形成することにより、容器の周縁端を支持脚と支持片とで確実に保持する効果を奏する。
ｃ　以上のとおり、ロ号物件は、構成においても作用効果においても本件考案と異なるから、その技術的範囲に属さない。
(2)　明白な無効理由の存否
ア　被告の主張
(ア)　別件仮処分
ａ　原告ミツギロンは、昭和６３年７月１５日、株式会社三和企画（以下「三和企画」という。）を債務者として、不正競争防止法（昭和９年法律第１４号）に基づく差止請求権を被保全権利とする仮処分を大阪地方裁判所に申し立てた（以下「別件仮処分」という。）。別件仮処分は、三和企画に対し、原告ミツギロンの製造販売していた包装パック用スペーサ（商品名「ラップガード」）が三和企画の別紙実用新案目録２記載の実用新案権（以下「三和実用新案権」という。）の出願中の権利を侵害する旨の文書の頒布の差止めを求めるものであった。ｂ　原告ミツギロンは、別件仮処分申立書（乙第１号証）の申請の理由、第一、本件紛争の経緯、四(1)に、「申請人は現在別紙(3)イ号の四及び五の物件を製造販売している」と記載しているところ、別件仮処分申立書別紙(3)の四、イ号の四、及び別紙(3)の五、イ号の五の物件は、本件公報の第１図に記載された物件と非常によく似ており、本件考案に係るものであり、本件考案は、その実用新案登録出願前に公然知られ、又は公然実施されていたことが明らかである。
(イ)　別件訴訟
ａ　三和企画は、昭和６３年、原告ミツギロン（当時の商号は「ミツギロン工業株式会社」であった。）、原告Ａ及び被告に対し、三和実用新案権に基づき、原告ミツギロンによる包装パック用スペーサの製造販売、被告による包装パック用スペーサの販売が同実用新案権を侵害するとして、包装パック用スペーサの製造販売の差止め、補償金及び損害賠償の支払などを請求する訴えを大阪地方裁判所に提起した（同裁判所昭和６３年(ﾜ)第６１１号。以下「別件訴訟」という。）。ｂ　別件訴訟については、平成３年１１月２７日、判決が言い渡された（以下「別件訴訟判決」という。乙第２号証）。別件訴訟判決の第二事案の概要、四　被告らの行為、１（同判決９頁）においては、原告ミツギロンが、昭和６１年６月から昭和６２年８月ころまで同判決別紙物件目録記載一ないし三の各物件を製造販売していたが、昭和６２年７月ころから同目録記載四ないし六の各物件を製造販売していることが認定されている。同目録記載四、六の物件（図面は、別件訴訟判決別紙図面四、六である。）は、いずれも嵌着挟持部ａの中に二股の支持片ｃとｄが存するが、支持片ｄの側に側面視略平行な部分が存在することは、別件訴訟判決別紙図面五や同判決別紙実用新案公報(二)の第１図の嵌着挟持部分と比べても明白であり、同判決別紙図面四、六は、本件公報の第１図とほぼ同一である。したがって、同判決別紙物件目録記載四、六の物件は、本件考案に係るものであり、本件考案は、その実用新案登録出願前に公然知られ、又は公然実施されていたことが明らかである。
別件仮処分及び別件訴訟においては、間隔保持具の下部に平行部分が存在するか否かが主要な争点となっておらず、嵌着挟持部の分岐上端部の形状について、本文中で具体的に言及されていなかった。しかし、包装パック用スペーサの支え部の形状及び機能のみならず、嵌着挟持部の形状についても争点とされていたから（別件訴訟判決第三、二、２、(二)、(1)（３８頁）、第四、二、４（６０頁））、別件仮処分申立書や別件訴訟判決において、適当簡略に図面を作成することは考えられない。
(ウ)　検乙第１、第２号証
被告は、原告ミツギロンが昭和６３年当時製造販売していた、別件仮処分申立書別紙(3)の四、イ号の四、及び別紙(3)の五、イ号の五の物件を保有しているので、検乙第１、第２号証として提出する。被告の認識としては、検乙第１、第２号証は被告の古い在庫の中から発見したものであり、原告ミツギロンが別件仮処分当時に製造販売していた商品と同一である。原告ミツギロンの商品は、別件仮処分以後、若干のモデルチェンジがあった模様であるから、可能性として、検乙第１、第２号証は、同仮処分当時の商品ではなく、モデルチェンジ後の商品であることもあり得るところであり、検乙第１、第２号証が本件考案の実用新案登録出願前の商品そのものであることについて直接的な証拠は存在しない。しかし、別件仮処分申立書及び別件訴訟判決を合わせて検討すれば、検乙第１、第２号証と同一又は極めて類似する商品が本件考案の実用新案登録出願前に販売されていたことは明らかである。
(エ)　したがって、本件実用新案登録は、平成１１年法律第４１号による改正前の実用新案法３条１項１号、２号に違反してされたものであり、本件実用新案に平成５年法律第２６号による改正前の実用新案法３７条１項１号に規定する無効理由が存在することは明らかであり、本件実用新案権に基づく差止め、損害賠償等の請求は権利の濫用に当たり、許されない。


被告には、実用新案権の無効理由の存在が明白な場合に特許庁に無効審判を請求する義務はないし、本件実用新案権の存続期間は満了したから、侵害の有無と無効理由の存否について、本訴において統一的に解決することが合理的である。
イ　原告らの主張
(ア)ａ　前記ア（被告の主張）(ア)ａの事実は認める。ｂ　前記ア(ア)ｂは争う。
別件仮処分申立書においては、間隔保持具上部（支え部）の形状が主要な争点となっており、下部の形状は具体的に特定されていないから、同申立書中には、当時原告ミツギロンが製造販売していた商品が本件考案の技術的範囲に属することを根拠づける記載は存在しない。
別件仮処分申立書別紙(3)の三ないし五（イ号の三ないし五）には、間隔保持具の側面図が記載されているが、同申立書においては、上記のとおり、間隔保持具下部の形状は具体的に特定されていないから、その部分について厳密な採寸、作図が行われていたとは考えにくく、各図面から、嵌着支持部の分岐上端部が略平行に形成されていることを判断するのは、不可能である。したがって、同申立書別紙(3)の三ないし五の図面をもって、別件仮処分申立当時原告ミツギロンが製造販売していた商品が本件考案の技術的範囲に属すると判断することはできない。別件仮処分申立当時に原告ミツギロンが製造販売していた包装パック用スペーサは、嵌着支持部の分岐上端部に略平行部が存在しない形状のものであり、本件考案とは構造を異にする。
(イ)ａ　前記ア(イ)ａの事実は争わない。
ｂ　前記ア(イ)ｂは争う。
別件訴訟判決において、間隔保持具下部の構成は、原告らの主張としては、「トレイの側壁の内面部分に当接する二本の受止め部と、トレイの側壁の外面を押圧するように曲成された一本の挟持部分とからなる三本足構造の嵌着挟持部」（同判決第二、七、１(二)（１２頁１２行ないし１３頁２行）参照。）と特定され、裁判所の認定としては、「トレイの側壁の内面部分に当接する二本の受止め部分と、トレイの側壁の外面を押圧するよう曲成された一本の挟持部分とからなるクリップ状の構造」（同判決第四、二、４（６１頁１行ないし３行））と特定されている。これらの特定中には、「嵌着支持部の分岐上端部を略平行に形成し、板状の側壁挟持嵌合部を形成する」という文言又は同種の意味を有すると解される文言は存在しない。別件訴訟において問題とされた三和実用新案権の考案においては、間隔保持具の下部は二股の平行板にすぎなかったので、原告ミツギロンの商品の間隔保持具下部の構成については、挟持部が曲成されていること、クリップ状になっていることが記載されたにすぎなかった。したがって、別件訴訟判決中には、昭和６２年７月ころから原告ミツギロンが製造販売していた商品が本件考案の技術的範囲に属することを根拠づける記載は存在しない。
別件訴訟判決において問題とされた三和実用新案権の考案において、間隔保持具下部は、「この間隔保持具の二股部をトレイの側壁に係合させ」としか特定されておらず、具体的な争点は、二股部が三本足構造のものを含むか否かということであった。この争点について、三和企画（別件訴訟原告）の主張の中心は、二股部が三本足構造であること、及び三本足構造にすることでトレイとの係合がより確実になるという点のみであり、別件訴訟判決は、考案の詳細な説明を前提として、「二股部は二本足構造のもののみならず三本足構造のものも含み、トレイとの安定した係合を図るためにトレイ側壁に対応する構造をとりうるものであると解せられる。」（同判決第四、二、１(四)（５４頁８行ないし１０行））と判断したにすぎず、足部分の形状について何らの検討も行っていない。したがって、別件訴訟においては、本件訴訟において争点となっている、間隔保持具下部に平行部分が存在するか否かということについては何ら争点となっておらず、その部分の特定又は作図について十分な注意が払われることはなかった。別件訴訟判決別紙図面四ないし六には、間隔保持具の側面図が記載されているが、同判決における間隔保持具下部の形状の扱いは上記の程度にすぎなかったから、その部分について厳密な採寸、作図が行われていたとは考えにくく、各図面からは、嵌着支持部の分岐上端部が略平行に形成されていることを判断するのは不可能である。したがって、同判決別紙図面四ないし六をもって、昭和６２年７月ころ以降原告ミツギロンが製造販売していた商品が本件考案の技術的範囲に属すると判断することはできない。
別件訴訟判決別紙図面四、六の間隔保持具下部は、大小２個の円弧状の部分を接続したものであり、上端部に平行部分は存在しない。(ウ)　前記ア(ウ)は争う。
原告ミツギロンが製造販売する間隔保持具の形状は、発売後改良により何度も変更されたが、変更の記録は残っていない。被告は、別件仮処分以前から現在まで、原告ミツギロンの製造販売する間隔保持具を販売しており、被告の下には原告ミツギロンの商品が常時大量に存在する。被告の別紙実用新案目録３記載の実用新案権（以下「被告実用新案権」という。）の出願は、原告ミツギロンを意識して行われたものと考えられるが、被告実用新案権の公告公報（実公平７－１８６２２号公報、乙第５号証）には、従来技術として、「嵌着支持部の分岐上端部が略平行に形成されている」ことについて何らの記載もなく、図面もない。被告も、検乙第１、第２号証が別件仮処分後の商品である可能性を認めている。したがって、検乙第１、第２号証は、本件考案の実用新案登録出願前の商品であるとはいえない。
(エ)　前記ア(エ)は争う。
実用新案権について、仮に無効理由が存在しても、特許庁における無効審判が確定しない限り、有効なものとして存続し、侵害訴訟において自由技術の抗弁を立てることはできない。本件において、被告は無効審判すら提起しておらず、その主張は失当である。仮に無効理由の存在が一見して明白であるときに、裁判所において例外的に権利の無効を前提とする判断を行うことが可能であるとしても、本件考案についてそのような要件は充足されていないから、被告の無効主張は理由がない。
２　不正競争防止法に基づく請求
(1)　不正競争防止法２条１項１号該当性
ア　原告らの主張
(ア)　原告商品の製造販売等
原告ミツギロンは、平成４年６月から原告商品１、２の製造販売を開始し、同年１１月から原告商品３の製造販売を開始し、原告商品を包装業者、食料品業者、スーパーマーケット等に販売している。


原告商品２、３にはプラマークが付されているが、販売開始時からプラマークの表示が義務づけられる前までは、プラマークは付されていなかった。原告ミツギロンは、プラマークの表示が義務づけられた時点で、原告商品２、３の金型に変更を加えてプラマークを表示した。プラマークの存在は、原告商品２、３の形状の特定に影響を及ぼすものではない。
(イ)　商品表示
原告商品は、①支え部の全体を外枠のみで構成するようにデザインされていること、②支え部は全体として湾曲したコの字型を形成すること、③①に関し、支え部の全体が外枠のみで構成されていることによって、支え部の空洞部分を通して内容物を直接に見ることができ、また、間隔保持具の存在を意識させないものとなっていること、という特徴を有する（以下、これらの特徴を有する形態を「原告商品の特徴的形態」といい、上記①ないし③を、それぞれ、「原告商品の特徴的形態①」のように番号により特定して示す。）。原告商品が製造販売される前の包装パック用スペーサは、支え部が板状だったので、それによりトレイの内容物が見えにくくなり、間隔保持具の存在が消費者に強く印象づけられていた。それに比べて、原告商品の特徴的形態は特異であり、スーパーマーケット等で商品が提供されるときに真っ先に消費者の目に入る部分であるので、原告商品の特徴的形態には強い自他識別力がある。
原告ミツギロンは、原告商品を独占的かつ継続的に販売し、その数量は発売後１０年間を通じて一貫して年間平均１８００万ないし２５００万個に達していたから、原告商品の特徴的形態は、原告ミツギロンの商品であることを示す出所表示機能を有していた。
(ウ)　周知性
ａ　原告商品の特徴的形態は、特異かつ顕著なものである。ｂ　トレイ上部においてラップを持ち上げる機能を有する包装パック用スペーサは、昭和６０年に三和企画が、昭和６１年に原告ミツギロンが販売を開始し、昭和６３年ころから現在まで、包装パック用スペーサの市場占有率は、三和企画が約７０％、原告ミツギロンが約３０％である。
ｃ　三和企画のスペーサは、上部が２枚の板で構成され、下部が嵌着構造になっていないという特徴があり、原告ミツギロンのスペーサは、上部が円弧状であり、下部が嵌着構造を採るという特徴があるので、需要者は、従来からスペーサの基本的な形状によって出所を簡単に判断することができた。更に原告ミツギロンが平成４年から販売を開始した原告商品は、上記特徴に加えて、原告商品の特徴的形態を備えていた。
ｄ　原告ミツギロンは、原告商品を販売代理店であるキンジヨ株式会社に販売し、同社が包装業者、食料品業者、スーパーマーケット等に販売している。原告ミツギロンは、少量ではあるが、原告商品を被告にも販売している。原告商品の販売数量は、別紙ラップガード販売実績記載のとおりであり、平成４年には約１８００万個、平成５年度には約３３００万個、平成６年には約４５００万個に達し、平成６年以降は、年間消費総数が約２億個程度に及ぶといわれるスペーサの約３０％が原告商品となった。
ｅ　原告ミツギロンは、原告商品について積極的に宣伝、広告、営業活動を行うとともに、展示会等にも積極的に出品して、販売拡張の努力を重ねていた。
ｆ　このような原告商品の形状、販売実績、市場占有率及び市場の状況等を前提とすると、原告商品の特徴的形態は、遅くとも、製造販売の開始から２年後の平成６年ころには、原告ミツギロンの商品であることを示す商品表示として、取引先である包装業者、食料品業者、スーパーマーケット等の需要者において周知となった。
(エ)　同一又は類似
被告物件は、いずれも支え部の全部又は一部を外枠のみで構成するようデザインされ、支え部は全体として湾曲したコの字型を形成しているという特徴を有している。したがって、被告物件の形態は、いずれも、原告商品の特徴的形態と同一又は極めて類似している。
(オ)　混同
原告ミツギロンと被告は、販売形態、営業形態が同一であり、完全な競業関係にあり、被告物件の形態が、原告ミツギロンの商品表示である原告商品の特徴的形態と同一又は極めて類似していることから、被告が被告物件を製造販売すると、商品の出所について混同を生じさせる具体的危険、又は原告ミツギロンと被告の間に何らかの経済上、組織上の関係があると誤信させる具体的危険がある。
イ　被告の主張
(ア)　前記ア（原告らの主張）(ア)（原告商品の製造販売等）の事実は否認する。
原告商品２、３にはプラマークが付されているが、プラマークは平成１３年４月から表示が義務づけられたものであり、原告商品が平成４年から製造販売されていたということはあり得ない。
(イ)　前記ア(イ)（商品表示）は争う。
ａ　原告商品の特徴的形態①について
原告ミツギロン、被告及び三和企画は、従前、包装パック用スペーサの支え部を板状部材で形成してきた。しかし、被告は、被告実用新案権に係る考案につき実用新案登録出願を行った後、その実施品として、支え部が板状でなく、全体を外枠のみで構成した初めての包装パック用スペーサ（検乙第３号証、以下「ハ号物件」という。）の製造販売を開始した。ハ号物件は、支え部の全体が外枠のみで構成されていたので、外枠の空洞部分を通じて包装パックの内容物を直接見ることができ、また、間隔保持具の存在を意識させないという作用効果も原告商品と同様に奏していた。原告が原告商品を製造販売する前から被告が支え部の全体を外枠のみで構成する包装パック用スペーサを製造販売していたことからすると、支え部の全部を外枠のみで構成するようにデザインされていること（原告商品の特徴的形態①）は識別性を有しない。
ｂ　原告商品の特徴的形態②について
支え部が板状部材からなる従前の包装パック用スペーサにも、支え部が湾曲しているものがあったから、支え部が全体として湾曲したコの字型を形成すること（原告商品の特徴的形態②）は、識別性を有しない。
ｃ　原告商品の特徴的形態③について


包装パック用スペーサは、食品等を入れたトレイを包装する透明フィルムシートを上方に持ち上げてシートとトレイや食品等が接触しないようにし、見た目を良くすることに効用がある。一般的なトレイにおいて、トレイに占める包装パック用スペーサの専有部分はわずかであり、消費者はわざわざスペーサの内部から中身をのぞき見るようなことはせず、透明フィルムシートから直接トレイの内部の食品等を確認する。したがって、支え部の全体が外枠のみで構成されていることによって、支え部の空洞部分を通じて内容物を直接に見ることができ、また、間隔保持具の存在を意識させないものとなっていること（原告商品の特徴的形態③）には、何ら特別顕著な特徴があるとはいえない。
ｄ　したがって、原告商品の特徴的形態は、客観的に他の同種商品から識別できるほどの個性的な特徴でないから、特別顕著性はなく、原告商品の特徴的形態をもって原告ミツギロンの商品表示ということはできない。(ウ)　前記ア(ウ)（周知性）は争う。
包装パック用スペーサには、業界団体があるわけではなく、個々の取引額が小さい割に売先が幅広いので、シェアの統計を取ることに余り意味はない。被告も１０年以上にわたり包装パック用スペーサを製造販売しており、平成６年ころの被告のシェアは、得意先の広がりなどから推定して、４ないし５％を超えるものと思われる。
(エ)　前記ア(エ)（同一又は類似）は争う。
(オ)　前記ア(オ)（混同）は争う。
(2)　営業上の利益の侵害の存否
ア　原告らの主張
被告が被告物件を製造販売することにより、原告ミツギロンは営業上の利益を侵害された。
イ　被告の主張
原告らの主張は争う。
(3)　故意過失の存否
ア　原告らの主張
被告は、原告商品の形態を知っていたはずであり、被告物件を製造販売して不正競争を行うにつき、故意又は過失があった。
イ　被告の主張
原告らの主張は争う。
(4)　先使用の成否
ア　被告の主張
被告は、原告ミツギロンの製造した包装パック用スペーサを購入し販売していたが、自社で開発した包装パック用スペーサも少量ながら製造販売していた。被告は、昭和６２年ころには包装パック用スペーサの開発を行っており、平成２年にハ号物件の製造販売を開始し、ハ号物件は、原告商品の販売が開始されたとする平成４年６月以前に全国の包装資材の卸問屋に相当数販売されていた。ハ号物件は、挟持部の上端が支え部の先端から始まっており、支え部の内部に挟持部が存在するが、支え部の全体は外枠のみで構成されており、原告商品の特徴的形態①を備える。また、ハ号物件は、支え部が全体として湾曲したコの字型を形成するので、原告商品の特徴的形態②を備える。さらに、ハ号物件は、支え部の内部に挟持部が存在するが、支え部の空洞部分を通じて内容物を直接に見ることができ、間隔保持具の存在を意識させないから、原告商品の特徴的形態③を備える。
したがって、被告は、原告商品の形態的特徴が原告ミツギロンの商品表示として需要者の間に広く認識される前から、原告商品の形態的特徴を不正の目的でなく使用しており、被告物件の製造販売に不正競争防止法３条ないし５条は適用されない（同法１２条１項３号）。
イ　原告らの主張
被告の主張は争う。
ハ号物件は、挟持部の上端が支え部の先端から始まっているので、支え部の内部に挟持部が存在し、支え部の全体を外枠のみで構成するデザインとなっていないから、原告商品の特徴的形態①を備えない。また、ハ号物件は、支え部が全体としてコの字型でないから、原告商品の特徴的形態②を備えない。さらに、ハ号物件は、支え部に空洞はほとんどなく、空洞部分を通して内容物を直接に見ることができないので、原告商品の特徴的形態③を備えない。スーパーマーケットにおけるトレイ入り刺身パックの販売方法は、平成３年ころまでは多段方式（売場の壁面に前方に若干傾斜した棚を一定の間隔で数段設置し、棚上にパックを置いて販売する方式）が中心であったが、同年ころ以降、平台方式が広まった。原告らは、平台方式（売場の壁面から離した位置に、消費者の視線よりかなり低い平台の陳列ケースを設置し、ケース内にパックを並べる方式）に適した存在感のない包装パック用スペーサの開発に努め、支え部を空洞にしたことで従来品に比べ存在感の少ない原告商品を開発した。ハ号物件は、平台方式において使用したときは、支え部の中央の挟持部上部が消費者の視線を遮るから、多段方式を前提とする従来の包装パック用スペーサと変わらない。したがって、被告がハ号物件を製造販売していたとしても、被告は、不正競争防止法１２条１項３号の「商品等表示と同一若しくは類似の商品等表示を使用する者」には該当しない。
３　損害額
(1)　原告らの主張
被告は、イ号物件を平成１０年１月１日から月に１００万個以上製造販売し、ロ号物件を平成１４年１０月１日から月に１５０万個以上製造販売しており、平成１５年２月末日までに、少なくともイ号物件を６２００万個、ロ号物件を７５０万個製造販売した。
被告は、被告物件各１個につき少なくとも１．５円の純利益を得ている。したがって、被告は、被告物件の製造販売により、平成１５年２月末日までに少なくとも１億０４２５万円（１．５円×（６２００万個＋７５０万個）＝１億０４２５万円）の利益を上げた。この利益の額が、独占的通常実施権の侵害又は不正競争による営業上の利益の侵害によって原告ミツギロンが受けた損害の額と推定される（実用新案法２９条２項類推適用、不正競争防止法５条２項）。原告ミツギロンは、被告に対し、このうち、平成１４年１２月１日から平成１５年２月末日までのイ号物件３００万個、ロ号物件４５０万個の製造販売による損害賠償１１２５万円（１．５円×（３００万個＋４５０万個）＝１１２５万円）及びこれに対する不法行為及び不正競争の後である平成１５年４月２６日（本件の訴状訂正申立書送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する。
(2)　被告の主張
原告らの主張のうち、被告物件の製造販売個数は否認し、その余は争う。
第４　当裁判所の判断
１　実用新案権に基づく請求


争点(1)イ（明白な無効理由の存否）について検討する。(1)　実用新案登録に無効理由が存在することが明らかであるときは、その実用新案権に基づく差止め、損害賠償等の請求は、特段の事情がない限り、権利の濫用に当たり許されないと解するのが相当である（最高裁判所平成１０年(オ)第３６４号同１２年４月１１日第三小法廷判決・民集５４巻４号１３６８頁参照）。なお、原告らは、本件において被告が無効審判すら提起していないから、被告による無効の主張は失当である旨主張する。しかし、実用新案登録に無効理由が存在することが明らかである場合に、そのような実用新案権に基づく侵害訴訟において、まず特許庁における無効審判を経由して無効審決が確定しなければ、当該登録実用新案に無効理由の存在することをもって実用新案権の行使に対する防御方法とすることが許されないとすることは、登録実用新案の対世的な無効まで求める意思のない当事者に無効審判の手続を強いることになり、また、訴訟経済にも反する（前記最高裁判決参照）ことからすると、本件において被告が本件実用新案権につき無効審判請求を行っていないことは、被告が本件実用新案につき明白な無効理由の存在を主張することの妨げとなるものではないと解するのが相当である。
(2)ア　別件訴訟判決
(ア)　三和企画が、昭和６３年、原告ミツギロン、原告Ａ及び被告に対し、三和実用新案権に基づき、原告ミツギロンによる包装パック用スペーサの製造販売、被告による包装パック用スペーサの販売が同実用新案権を侵害するとして、包装パック用スペーサの製造販売の差止め、補償金及び損害賠償の支払などを請求する別件訴訟を大阪地方裁判所に提起したことは、当事者間に争いがない。(イ)　乙第２号証（別件訴訟判決）によれば、次の事実が認められる。ａ　別件訴訟判決の第二　事案の概要、四　被告らの行為、１（同判決９頁）において、原告ミツギロンが、昭和６１年６月から昭和６２年８月ころまで同判決別紙物件目録記載一ないし三の各物件を製造販売していたが、昭和６２年７月ころから同目録記載四ないし六の各物件を製造販売していることが認定されている。
ｂ　別件訴訟判決別紙物件目録において、同目録記載四の物件は、「別紙図面四に示すプラスチック製の間隔保持具であって、二本の受止め部分ｃ、ｃと一本の挟持部分ｄとからなる三本足構造の嵌着挟持部ａに円弧状板（支え部）ｂを連設したもの。」と特定され、同目録記載六の物件は、「別紙図面六に示すプラスチック製の間隔保持具であって、二本の受止め部分ｃ、ｃと一本の挟持部分ｄとからなる三本足構造の嵌着挟持部ａに円弧状板（支え部）ｂを連設したもの。」と特定されている。
ｃ　別件訴訟判決別紙図面四、六に示された包装パック用スペーサの嵌着挟持部ａは、二本の受止め部分ｃ、ｃと一本の挟持部分ｄとからなるが、ｄの上端部に、ｃ、ｃと側面視略平行な部分が形成されている。
イ　別件仮処分
(ア)原告ミツギロンが、昭和６３年７月１５日、三和企画を債務者として、不正競争防止法（昭和９年法律第１４号）に基づく差止請求権を被保全権利とする別件仮処分を大阪地方裁判所に申し立てたこと、別件仮処分は、三和企画に対し、原告ミツギロンの製造販売していた包装パック用スペーサ（商品名「ラップガード」）が三和実用新案権の出願中の権利を侵害する旨の文書の頒布の差止めを求めるものであったことは、当事者間に争いがない。
(イ)　乙第１号証（別件仮処分申立書）によれば、次の事実が認められる。
ａ　原告ミツギロンは、別件仮処分申立書の申請の理由、第一、本件紛争の経緯、四(1)に、「申請人は現在別紙(3)イ号の四及び五の物件を製造販売している」と記載している。
ｂ　別件仮処分申立書別紙(3)の四、イ号の四に示された包装パック用スペーサの嵌着挟持部の挟持部分の上端部には、嵌着挟持部の二本の受止め部分と側面視略平行な部分が形成されている。同申立書別紙(3)の五、イ号の五に示された包装パック用スペーサについて、側面図は、嵌着挟持部の挟持部分の上端部に二本の受止め部分と側面視略平行な部分が形成されているように描かれているが、斜視図には、そのような略平行な部分は示されていない。
ウ　本件公報との比較
本件公報（甲第２号証）の第１図には、本件考案の実施例の包装パック用スペーサが示されている。
本件公報第１図と別件訴訟判決別紙図面四、六に示された包装パック用スペーサを比較すると、本件公報第１図の包装パック用スペーサは、嵌着支持部と支え部の境目付近に屈曲部がないのに対し、同判決別紙図面四、六の包装パック用スペーサは、嵌着支持部と支え部の境目付近に屈曲部が存在する。しかし、嵌着挟持部の挟持部分の上端部に二本の受止め部分と側面視略平行な部分が形成されている点は、同一である。
別件仮処分申立書別紙(3)の四、イ号の四に示された包装パック用スペーサは、別件訴訟判決別紙図面四に示された包装パック用スペーサと非常によく似ており、本件公報第１図に示された包装パック用スペーサと比較すると、嵌着支持部と支え部の境目付近に屈曲部がある点は異なるが、嵌着挟持部の挟持部分の上端部に二本の受止め部分と側面視略平行な部分が形成されている点は、同一である。
エ　別件訴訟判決についての検討等


(ア)　別件訴訟判決（乙第２号証）の別紙図面五には、嵌着挟持部が二本の受止め部分と一本の挟持部分とからなる包装パック用スペーサが示されているが、その包装パック用スペーサは、嵌着挟持部の挟持部分の上端部に二本の受止め部分と側面視略平行な部分が形成されていないように描かれている。他方、別件訴訟判決別紙物件目録記載五の物件は、「別紙図面五に示すプラスチック製の間隔保持具であって、二本の受止め部分ｃ、ｃと一本の挟持部分ｄとからなる三本足構造の嵌着挟持部ａに円弧状板（支え部）ｂを連設したもの。」と特定され、「別紙図面五」という部分以外は、同目録記載四、六の物件と同じ文言により特定されている。これは、後記のとおり、別件訴訟判決においては、三和実用新案権の考案の「この間隔保持具の二股部をトレイの側壁に係合させ」という構成要件との関係で、三本足構造の嵌着挟持部が同構成要件の「二股部」に該当するか否かが問題となったことにより、上記のような文言により特定されたものと推認されるが、このように同じ文言によって特定されているにもかかわらず、別件訴訟判決別紙物件目録記載四、六の物件と同目録記載五の物件の形状が図面において異なるものとして表示されていることからすると、同判決は、嵌着挟持部が三本足構造であるかどうかという点だけではなく、そのほかの部分の形状の相違も考慮して、図面により物件を特定しているものと推認される。そうであるとすると、同判決別紙図面四、六は、同判決別紙図面五と比較して、嵌着挟持部の挟持部分の上端部に二本の受止め部分と側面視略平行な部分が形成されていることが明らかであるから、同判決は、同判決別紙物件目録記載四、六の物件を、同目録記載五の物件と区別して、そのような側面視略平行な部分が形成された物件として特定しているものと認められる。
(イ)　原告らは、別件訴訟判決別紙図面四、六の間隔保持具下部は、大小２個の円弧状の部分を接続したものであり、上端部に平行部分は存在しないと主張するが、同判決（乙第２号証）によれば、同判決別紙図面四、六の嵌着挟持部の挟持部分の上端部に二本の受止め部分と側面視略平行な部分が形成されていることは明らかである。
(ウ)　別件訴訟判決によれば、別件訴訟において、包装パック用スペーサ（間隔保持具）の下部につき、三和企画（別件訴訟原告）は、別紙別件訴訟判決抜粋の「原告主張」記載のとおり主張し、原告ミツギロン、原告Ａ及び被告（別件訴訟被告ら）は、同別紙の「被告主張」記載のとおり主張し、同判決は、同別紙の「裁判所の判断」記載のとおり認定した。同別紙から明らかなように、別件訴訟判決においては、三和実用新案権の考案の「この間隔保持具の二股部をトレイの側壁に係合させ」という構成要件との関係で、三本足構造の嵌着挟持部が同構成要件の「二股部」に該当するか否かが問題となり、三本足構造の嵌着挟持部も「二股部」に含まれると判断された。しかし、同判決別紙物件目録記載四、六の物件は、その円弧状板が三和実用新案権の考案の間隔保持具と形状（構造）を異にし、同考案の間隔保持具にはない作用効果を奏することから、同考案の構成要件の間隔保持具の傾斜板及び縦部材を具備すると認めることはできないとして、同考案の技術的範囲に属さないものと判断された。
上記のとおり、別件訴訟判決は、本件のように嵌着挟持部の挟持部分の上端部に二本の受止め部分と側面視略平行な部分が形成されているか否かが問題とされたのではないから、本文中に、そのような側面視略平行な部分の存否について具体的な記述はない。しかし、そうであるとはいえ、同判決が、別紙別件訴訟判決抜粋のとおり、包装パック用スペーサの下部について検討をしていることからすれば、同下部の形態について相応の注意を払った上で、文言及び図面により各物件の特定を行ったものと推認される。
オ検乙第１、第２号証
検乙第１、第２号証については、それらが本件考案の実用新案登録出願前に販売されていたものであることを直接立証する証拠はない。しかし、別件仮処分申立書（乙第１号証）、別件訴訟判決（乙第２号証）及び検乙第１、第２号証によれば、検乙第１号証は、その形状が、別件仮処分申立書別紙(3)の四、イ号の四の物件、別件訴訟判決別紙図面四の物件と非常によく似ており、検乙第２号証は、別件訴訟判決別紙図面六の物件と非常によく似ていることが認められ、別件仮処分申立書別紙(3)の四、イ号の四の物件、別件訴訟判決別紙図面四、六の物件が、別件仮処分申立時又は別件訴訟判決に認定された昭和６２年７月ころ以降、実際に存在したことが推認される。
カ　以上によれば、本件考案の実用新案登録出願日である平成元年２月１６日より前に、原告ミツギロンが、別件仮処分別紙(3)の四、イ号の四の物件、別件訴訟判決別紙図面四、六の物件を製造販売していたことが認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。これらの物件は、嵌着挟持部の挟持部分の上端部に二本の受止め部分と側面視略平行な部分が形成されているから、本件考案の構成要件Ｃを充足し、その余の構成要件Ａ、Ｂ、Ｄも充足する。
したがって、本件考案は、その実用新案登録出願前に公然実施され、公然知られていたものと認められ、本件実用新案登録は、平成１１年法律第４１号による改正前の実用新案法３条１項１号、２号に違反してされたものであり、本件実用新案に平成５年法律第２６号による改正前の実用新案法３７条１項１号に規定する無効理由が存在することは明らかであり、本件実用新案権に基づく差止め、廃棄及び損害賠償の請求は権利の濫用に当たり、許されないというべきである。なお、本件実用新案権は、前記第２、２(1)記載のとおり、平成１６年２月１６日、存続期間満了により消滅したから、本件実用新案権に基づく差止め及び廃棄の請求は、この点からしても理由がない。
２　不正競争防止法に基づく請求について


平成１２年(ワ)第５６８４号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年９月３日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　サイバーテック　コーポレイト　ホール
ディングス　リミテッド
訴訟代理人弁護士　　　　　大　　　塚      芳　　　典同　　　　　　　　　　　　渡　　　邊　　　　　　　敏補佐人弁理士　　　　　　　梶　　　原      克　　　彦同　　　　　　　　　　　　松　　　尾      憲　一郎被　　　　　　告          サミー株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　飯　　　田      秀　　　郷同　　　　　　　　　　　　栗　　　宇　　　一　　　樹補佐人弁理士         　　米　　　山　　　淑　　　幸同　　　　　　　　　　　　黒　　　田　　　博　　　道
主　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、金１億円及びこれに対する平成１２年６月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
（以下、別紙イ号物件目録記載のパチンコ遊技台を「イ号物件」、別紙イ号方法目録記載の方法を「イ号方法」、別紙ロ号物件目録記載のパチンコ遊技台を「ロ号物件」、別紙ロ号方法目録記載の方法を「ロ号方法」という。）１　本件は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲第１項に記載された発明を「本件発明」という。）を有する原告が、業としてイ号物件及びロ号物件を製造販売する被告に対し、イ号物件をイ号方法により運用すること及びロ号物件をロ号方法により運用することは、本件発明の技術的範囲に属し、イ号物件はイ号方法の使用にのみ使用する物、ロ号物件はロ号方法の使用にのみ使用する物であって、イ号物件及びロ号物件の製造販売は本件特許権を侵害するものとみなされるとし、不法行為に基づき、１億円の損害賠償を請求した事案である。なお、原告は、本件特許権を、本件特許権の登録時の特許権者から譲り受けたものであるが、同時に本件特許権侵害による損害賠償請求権の譲渡も受け、被告との関係で、債権譲渡の対抗要件を備えている。
特　許　番　号　　第１８９２２０１号
発明の名称　　    パチンコ遊技における出球数設定方法及びそれに使用す
る呼出し表示装置
出願年月日    　　平成元年５月１３日
出　願　番　号    ０１－１２０１４５
出願公告年月日    平成５年１２月１６日
出願公告番号    　０５－０８７２７３
登録年月日    　　平成６年１２月２６日
２　基礎となる事実
(1)　原告は、本件特許権の登録時の特許権者であったａ及びｂから、本件特許権を譲り受け、平成１１年６月８日、登録を了した（甲第１号証）。(2)　被告は、業としてイ号物件及びロ号物件を製造販売している（甲第３ないし第５号証、第７号証、弁論の全趣旨。ただし、イ号物件及びロ号物件の構成には、後記第３、１及び３のとおり一部に争いがあり、又は被告による認否のない部分がある。）。
イ号物件はイ号方法により運用され、ロ号物件はロ号方法により運用される（ただし、イ号方法及びロ号方法の構成には、後記第３、２及び４のとおり一部に争いがある。イ号物件及びイ号方法並びにロ号物件及びロ号方法の各争いのない部分について、イ号物件がイ号方法により運用されること及びロ号物件がロ号方法により運用されることは、当事者間に争いがない。）。(3)　本件発明の構成要件を分説すると、次のとおりである。Ａ　初期設定された数の出玉によるパチンコ遊技台の終了時に、
Ｂ　乱飾表示装置の乱飾表示を停止させ、
Ｃ－１　該表示によって追加出球数または追加出球数を表わす符号を表示して
Ｃ－２　追加出球数を設定する
Ｄ　ことを特徴とするパチンコ遊技における出球数設定方法(4)　原告は、ａ及びｂから、平成１１年６月８日、本件特許権を譲り受けるのと同時に、同日までに生じた本件特許権侵害による損害賠償請求権を譲り受けた。ａ及びｂは、被告に対し、その債権譲渡の通知を内容証明郵便をもって行い、同内容証明郵便は、平成１２年９月１２日、被告に到達した（甲第８号証の１、２）。
３　争点
(1)　イ号物件の構成
(2)　イ号方法の構成
(3)　ロ号物件の構成
(4)　ロ号方法の構成
(5)　イ号方法及びロ号方法は、構成要件Ａ（「初期設定された数の出玉によるパチンコ遊技台の終了時に」）を充足するか。
(6)　イ号方法及びロ号方法は、構成要件Ａ及びＢ（「初期設定された数の出玉によるパチンコ遊技台の終了時に、乱飾表示装置の乱飾表示を停止させ」）を充足するか。


(7)　イ号方法及びロ号方法は、構成要件Ｃ－１（「該表示によって追加出球数または追加出球数を表わす符号を表示して」）を充足するか。(8)　イ号方法及びロ号方法は、構成Ｃ－２（「追加出球数を設定する」）を充足するか。
(9)　イ号方法及びロ号方法は、構成Ｄ（「パチンコ遊技における出球数設定方法」）を充足するか。
(10)　本件発明の技術的範囲は、特開平１（昭６４）－５６０８４号公開特許公報に開示されている技術との関係で、どのように解釈すべきか。(11)　本件特許権の侵害があるとした場合、損害額はいくらか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（イ号物件の構成）について
(1)　原告の主張
イ号物件の構成は、別紙イ号物件目録記載のとおりである。
(2)　被告の主張
別紙イ号物件目録「２　図面の説明」の「図５－２は変動入賞装置の分解説図」という部分、「３　図面中の符号の説明」の「７１１左ガイド、７１２右ガイド、７１３扉軸、７２スイング板、７３軸、７４ソレノイド、７５ソレノイド、８′センサ、８１′センサ、Ｎ－１装置前カバー、Ｎ－２装置後カバー」という部分、「４　構造の説明」の(8)の部分及び別紙イ号物件目録添付の図５－２は、いずれも、イ号方法が本件発明の技術的範囲に属するか否かを判断するためには不要であるから、認否しない。
別紙イ号物件目録のその余の部分は認める。
２　争点(2)（イ号方法の構成）について
(1)　原告の主張
イ号方法の構成は、別紙イ号方法目録記載のとおりである。
(2)　被告の主張
イ号方法目録「５　大当たり遊技状態」の「ケ」のうち「ただし実際には、変動入賞装置Ｎの構造上、遊技球は次のように導かれる。すなわち、ガイド扉７１が開放して扉裏面の左右ガイド７１１、７１２の間を通過した遊技球は、スイング板７２上に導かれる。スイング板７２は大入賞口開放始めでは、必ず特定領域８の方向に下り傾斜しており、その傾斜は遊技球が特定領域８に入賞するまで保たれる。したがって、スイング板７２上に落下した遊技球は必然的に特定領域８に誘導され、確実に特定領域８を通過する。換言すれば、大入賞口７に入賞しながら特定領域８を通過する遊技球がなかったと判断される可能性は、大入賞口７に遊技球が複数個入賞する限り現実にはあり得ない。」という部分は否認する。侵害方法を特定するための目録は、評価にわたる内容を極力排除すべきであり、客観的に特定されるべきであるからである。
「５　大当たり遊技状態」の「コ」のうち「したがって、ガイド扉７１が最大開放回数だけ開放するか否かは、大入賞口７の特定領域８に遊技球が入球するか否かに係っているが、実際には、前記スイング板７２の機能により、大入賞口７に入賞した遊技球は、特定領域８に誘導されて、確実に特定領域８を通過するため、ガイド扉７１は、最大開放回数だけ開放されることが保証されている。」という部分は否認する。この部分は、「したがって、ガイド扉７１が最大開放回数だけ開放するか否かは、大入賞口７の特定領域８に遊技球が入球するか否かに係っており、「大当たり」になっても、常にガイド扉７１が最大開放回数だけ開放することは一切保証されていない。実際には、ガイド扉７１が開放するのが１回で大当たりが終了する場合もあれば、７回や１０回で大当たりが終了することもある。」とすべきである。
別紙イ号方法目録のその余の部分は認める。
３　争点(3)（ロ号物件の構成）について
(1)　原告の主張
ロ号物件の構成は、別紙ロ号物件目録記載のとおりである。
(2)　被告の主張
別紙ロ号物件目録「２　図面の説明」の「図５－２は変動入賞装置の分解説図」という部分、「３　図面中の符号の説明」の「７１２中央ガイド、７１３扉軸、７２シャッタ、７３誘導板、７４ソレノイド、７４１プランジャ、７４２ブラケット、７５ソレノイド、７６当て板、８′センサ、８１′センサ、Ｎ－１装置前カバー、Ｎ－２後基板」という部分、「４　構造の説明」の(8)の部分及び別紙ロ号物件目録添付の図５－２は、いずれも、ロ号方法が本件発明の技術的範囲に属するか否かを判断するためには不要であるから、認否しない。ただし、「４　構造の説明」の(8)のうちの「非特定領域８１の右端側には、遊技球を特定領域８方向に反発させるための当て板７６が立設されている。」という記述は誤りである。当て板７６は、遊技球が非特定領域にスムーズに入球するために立設したものである。別紙ロ号物件目録のその余の部分は認める。
４　争点(4)（ロ号方法の構成）について
(1)　原告の主張
ロ号方法の構成は、別紙ロ号方法目録記載のとおりである。
(2)　被告の主張


ロ号方法目録「５　大当たり遊技状態」の「ケ」のうち「ただし実際には、変動入賞装置Ｎの構造上、遊技球は次のように導かれる。すなわち、ガイド扉７１が開放して扉裏面の中央ガイド７１２により左右に振り分けられ、左側に振り分けられた遊技球は直接、右側に振り分けられた遊技球は同時に当て板７６に当たって反発して、遊技盤正面左側の特定領域８に導かれる。この際シャッタ７２は、ソレノイド７４の作動により当然特定領域８を開放している。したがって、大入賞口７に入賞した遊技球は必然的に特定領域８に誘導され、確実に特定領域８を通過する。換言すれば、大入賞口７に入賞しながら特定領域８を通過する遊技球がなかったと判断される可能性は、大入賞口７に遊技球が複数個入賞する限りにおいて限りなく０に近い。」という部分は否認する。大入賞口７に入賞した遊技球の全部が特定領域に導かれるわけではない。「遊技機取扱主任者の手びき」（社団法人日本遊技関連事業協会編、甲第１５号証）に添付された「遊技機の認定及び型式の検定等に関する規則（抄）」には、第１種特別電動役物（イ号物件及びロ号物件のガイド扉）の規格について、「特定領域を通過する遊技球の数は、第１種特別電動役物の作動により入口が開き、又は拡大する大入賞口にあっては当該大入賞口に入賞する遊技球のおおむね３分の１を、第２種特別電動役物の作動によりその入口が開き、又は拡大する大入賞口にあっては当該大入賞口に入賞する遊技球の数のおおむね１０分の１を、それぞれ超えるものでないこと。」（甲第１５号証１６１頁２３行ないし２８行）と規定しており、イ号物件及びロ号物件は、この規格に従うように設計されている。
「５　大当たり遊技状態」の「コ」の記載の後に、「「大当たり」になっても、常にガイド扉７１が最大開放回数だけ開放することは一切保証されていない。実際には、ガイド扉７１が開放するのが１回で大当たりが終了する場合もあれば、７回や１０回で大当たりが終了することもある。」と付加すべきである。別紙ロ号方法目録のその余の部分は認める。
５　争点(5)（構成要件Ａの充足性）について
(1)　原告の主張
ア　構成要件Ａの意義
(ア)①　本件明細書には、出球及び追加出球に関して、次のような記載がある。「店側であらかじめ客側が儲かる遊技台と店側が儲かる遊技台をバランス良く設定しておく。」（本件特許権の特許公報（以下「特許公報」という。）２欄１２行ないし１４行）、「客側が儲かる場合は、一般的にはいわゆる「遊技台の終了」による。終了は、役物に当たった場合にある一定の球数を無条件で出すものである。しかし、従来のこの方法では次のような課題があった。即ち、大半の客は偶然をあてにするとはいえ、より多くの利益を得ようと入場するわけで、遊技台を終了させてもいつも決まった出球数では、客側の遊び心や射倖心を刺激するにはもうひとつ魅力に欠ける。」（同２欄１７行ないし３欄２行）、「［発明の目的］本発明は、パチンコ遊技におけるいわゆる「遊技台の終了」時の出球数を、ある一定の数ではなく段階的に設定し、出球数の設定にもある程度ギャンブル性を持たせることによって客側の遊び心を満足させ、ひいては店側の営業成績の向上につなげる方法及び装置を提供することを目的とする。」（同３欄３行ないし１０行）。このような記載からすると、本件発明は、役物に当たった場合に、従来のように一定数の出球を出すにとどまらず、追加球数を設定して、射倖性を付加したものである。
②　本件明細書の［発明の構成］の項には、次のような記載がある。「乱飾表示装置の表示は人が判読するか、または機械が電気的に判読する。人（通常は店員）が判読する場合は、その通報を基に人が出玉設定制御装置を操作して出球数を表示に合わせて設定する。表示を機械が電気的に判読する場合は、乱飾表示装置から追加出球数の操作信号を出玉設定制御装置に送り、該出玉設定制御装置から前記信号を発したパチンコ遊技台に追加出球数の設定信号を送るようにして設定する。出球数は段階的に数種類が設定される。例えば、現在の終了時の一般的な出球数は４０００個であるので、基準を４０００個とし、他に８０００個、１２０００個等遊技台の終了後、同じ遊技台で引き続き遊べる持球を設定する。当然追加出玉数が０の場合もある。具体例をあげると、乱飾装置として一個のデイジタル表示器を乱飾点滅させる構造のものでは、「０」表示で１２０００個、「３，８」表示では８０００個、「１，７」表示では持球終了、「２，４，５，６，９」表示では４０００個のようにパチンコ遊技台全体の出玉数が設定される。」（同３欄４０行ないし４欄１６行）、「呼出し表示装置の乱飾表示部は、遊技台本体の所定の信号（通常は役物に当たって終了するときに発生させる信号）を感知することにより乱飾表示が停止する。その表示は出球数または出球数を表わす符号である。」（同４欄２３行ないし２７行）。


このような記載からすると、本件発明は、パチンコ遊技台の終了時の出球とは別に、乱飾表示により追加出球の数を何種類か設定し、乱飾表示により客の獲得球数を変化させ、その射倖心を刺激しているものである。③　本件明細書の（作用）の項には、次のような記載がある。「第１図乃至第３図を参照して本実施例の作用を説明する。①遊技者がパチンコ遊技台Ａで遊技中は、乱飾表示部５は乱飾表示されている。②遊技者が大役に当ると大当りとなり、パチンコ遊技台Ａから乱飾表示部５の表示部基板５０に信号が送り込まれる。③表示部基板５０から信号が送られ、呼出し表示灯３が点滅し、スピーカー９から効果音が出力される。④数秒後、乱飾表示部５の乱飾表示が停止し、数字が表示される。この数字を店員が確認し、制御室に連絡する。⑤制御室は、対象となるパチンコ遊技台の出球数を設定する。「０」表示では１２０００個、「３，８」表示では８０００個、「１，７」表示では持球終了、「２，４，５，６，９」表示では４０００個に設定してパチンコ遊技を終了させる。」（同５欄１９行ないし６欄８行）。また、本件明細書の［発明の効果］の項には、次のような記載がある。「本発明は上記構成を有しており、パチンコ遊技におけるいわゆる「遊技台の終了」時の出球数をある一定の数ではなく段階的に設定し、その選択にもギャンブル性を持たせることによって客側の遊び心、及び射倖心をよりいっそう刺激することができ、店側の営業成績の向上につなげることができる。」（同６欄１３行ないし１９行）。
このような記載からすると、本件発明は、前記①で述べたと同様に、役物に当たった場合に、従来のように一定数の出球を出すにとどまらず、追加球数を設定するものである。
④　上記①ないし③のとおり、本件発明は、役物に当たった場合に、従来のように一定数の出球を出すだけではなく、追加球数を段階的に設定しているものである。そして、構成要件Ａの「初期設定された数の出玉による」とは、「予め決められた出球数による」という意味である。
(イ)　本件明細書には、「客側が儲かる場合は、一般的にはいわゆる「遊技台の終了」による。終了は、役物に当たった場合にある一定の球数を無条件で出すものである。」（特許公報２欄１７行ないし１９行）という記載があり、「終了」が定義されていることから、構成要件Ａの「パチンコ遊技台の終了時に」とは、「パチンコ遊技台の役物にパチンコ球が入賞した場合に」という意味である。(ウ)　上記(ア)、(イ)によれば、構成要件Ａは、「出球数が予め決められたパチンコ遊技台が大当たりになった場合に」、すなわち「出球数が予め決められたパチンコ遊技台の役物にパチンコ球が入賞した場合に」という意味であり、言い換えれば、「予め決められた出球数によるパチンコ遊技台の役物に当たった場合にある一定の球数を無条件で出す場合に」という意味である。(エ)　特許第２５９９９２１号の特許公報（甲第１９号証）の記載によれば、パチンコホールが放出球数の制限をするか否かによってパチンコ遊技台の大当たり（フィーバ）後の遊技台の運用が異なることが分かる。パチンコ遊技台における「打ち止め」は、パチンコホールの営業方法により決定されるパチンコ遊技台の運用方法にすぎない。したがって、構成要件Ａの「パチンコ遊技台の終了」を、パチンコホールにおける限られた営業方法である「打ち止め」と解釈すべきではない。
イ　イ号方法及びロ号方法による充足性
(ア)　イ号方法においては、第２の抽選により「確変大当たり」となった後、「高確率移行大当たり遊技状態」となる。高確率移行大当たり遊技状態においては、大入賞口７が開放するが、大入賞口７が１回開放している間には必ず１０個の入賞球があり、入賞球は必ず特定領域８を通過するようになっているから、大入賞口７は必ず１４回開放する。大入賞口７に遊技球が入賞すると１個当たり１４個の賞球が払い出される。これにより、高確率移行大当たり遊技状態においては、必ず１９６０個の出球があることが保証されている。なお、実際には、大入賞口７が１回開放している間に入る入賞球は１１個以上である場合もあり、１９６０個は、平均の出球数である。そこで、高確率移行大当たり遊技状態における１９６０個の出球が、構成要件Ａの「初期設定された数の出玉」に該当する。そして、確変大当たりとなる時が、「出球数が予め決められたパチンコ遊技台の役物にパチンコ球が入賞した場合」、すなわち構成要件Ａに該当するから、イ号方法は構成要件Ａを充足する。
(イ)　ロ号方法においては、第２の抽選により「確変大当たり」となった後、「高確率移行大当たり遊技状態」となる。高確率移行大当たり遊技状態においては、大入賞口７が開放するが、大入賞口７が１回開放している間に入る入賞球は１０個であり、入賞球は必ず特定領域８を通過するようになっているから、大入賞口７は必ず１５回開放する。大入賞口７に遊技球が入賞すると１個当たり１５個の賞球が払い出される。これにより、高確率移行大当たり遊技状態においては、必ず２２５０個の出球があることが保証されている。なお、実際には、大入賞口７が１回開放している間に入る入賞球は１１個以上である場合もあり、２２５０個は、平均の出球数である。そこで、高確率移行大当たり遊技状態における２２５０個の出球が、構成要件Ａの「初期設定された数の出玉」に該当する。そして、確変大当たりとなる時が、「出球数が予め決められたパチンコ遊技台の役物にパチンコ球が入賞した場合」、すなわち構成要件Ａに該当するから、ロ号方法は構成要件Ａを充足する。
ウ　被告は、「パチンコ遊技台の終了時」が「打ち止め」を意味することの根拠として、本件発明の特許出願前に発行された公開特許公報及び公開実用新案公報の記載を挙げるが、これらは、「パチンコ遊技台の終了」が「打ち止め」であることを証明する文言が一つも記載されていないから、被告の主張の裏付けとはならない。
(2)　被告の主張


ア　構成要件Ａの「パチンコ遊技台の終了時」の充足性(ア)　本件発明の特許出願前に発行された公開特許公報及び公開実用新案公報（特開昭５５－１６６７５、特開昭５５－５２７７８、特開昭５６－６８４７６、特開昭５６－９７４７２、特開昭５７－１８３８８３、特開昭５８－１０９０８０、特開昭５８－２０３７８４、実開昭５８－１３２８９、実開昭５８－４３４８９、特開昭６０－９９２８０、特開昭６０－１５０７７０、実開昭６０－９４２８５、特開昭６２－１１４８２、特開昭６２－８７１７９、特開昭６２－１６７５８３、実開昭６２－６８７６、特開昭６３－２８８１８０）の記載及び本件明細書の記載（「客側が儲かる場合は、・・・無条件で出すものである。」（特許公報２欄１７行ないし１９行）、「大半の客は・・・もうひとつ魅力に欠ける。」（同２欄２１行ないし３欄２行）、「出球数は・・・同じ遊技台で引き続き遊べる持球を設定する。」（同４欄５行ないし９行）、「呼出し表示灯３は・・・店員に知らせる。」（同５欄８行ないし１１行）、「制御室は、・・・パチンコ遊技を終了させる。」（同６欄４行ないし８行）、「本発明は上記構成を有しており、・・・店側の営業成績の向上につなげることができる。」（同６欄１３行ないし１９行））によれば、パチンコ遊技台の終了とは、「打ち止め」、すなわち、遊技客がパチンコ遊技台に打ち込んだ玉数（アウト玉）からパチンコ遊技台が払い出した球数（セーフ玉）を減じた数（差玉）が、予め定められたマイナスのある初期値に達した場合にパチンコ遊技台が使用停止となることを意味する。
本件明細書においては、「いわゆる「遊技台の終了」」（同３欄４行ないし５行）と記載されており、「いわゆる」とは、「世間でいわれている」という意味であるから、「いわゆる「遊技台の終了」」という文言の意味が、原告が独自に定義するようなものでないことは明らかである。本件明細書においては、「持球終了」（同４欄１４行、６欄６行ないし７行）という文言が用いられていることから、予め定められた出球数が「持球」とされ、この「持球」がなくなることが「持球終了」と表現されていることは明らかである。
構成要件Ａを、特許請求の範囲に記載のない「出球数が予め決められたパチンコ遊技台が大当たりになった場合に」、「出球数が予め決められたパチンコ遊技台の役物にパチンコ球が入賞した場合に」又は「予め決められた出球数によるパチンコ遊技台の役物に当たった場合にある一定の球数を無条件で出す場合に」と置き換えて理解する原告の解釈は誤りである。このように置き換えると、本件明細書中の「遊技台の終了」に関する部分の大半が意味不明となる。(イ)　イ号方法及びロ号方法には、「打ち止め」によるパチンコ遊技台の終了はないから、イ号方法及びロ号方法は、構成要件Ａを充足しない。イ　構成要件Ａの「初期設定された数の出玉」の充足性イ号方法及びロ号方法には、初期設定された数の出玉を観念することはできないから、イ号方法及びロ号方法は、構成要件Ａを充足しない。ウ　原告は、イ号方法の「高確率移行大当たり遊技状態」においては、必ず１９６０個の出球があることが保証されていると主張する。しかし、大入賞口７の開放は、最長２９秒であり、大入賞口７に１０個の遊技球が入賞しないうちに２９秒が経過し、変動入賞装置Ｎのガイド扉７１が元の状態に戻ってしまう可能性があること、大入賞口７に入賞した遊技球が特定領域８を通過しない場合があり、大入賞口が常に１４回開放するとは限らないことから、常に１９６０個の賞球が払い出されることが保証されているわけではなく、最大１９６０個の賞球が払い出される可能性があるにすぎない。ロ号方法の高確率移行大当たり遊技状態においても、同様に、大入賞口７に１０個の遊技球が入賞しないうちに、変動入賞装置Ｎのガイド扉７１が元の状態に戻ってしまう可能性があること、大入賞口７に入賞した遊技球が特定領域８を通過しない場合があり、大入賞口が常に１５回開放するとは限らないことから、常に２２５０個の賞球が払い出されることが保証されているわけではなく、最大２２５０個の賞球が払い出される可能性があるにすぎない。６　争点(6)（構成要件Ａ及びＢの充足性）について
(1)　原告の主張
ア　構成要件Ａ及びＢの「初期設定された数の出玉によるパチンコ遊技台の終了時に、乱飾表示装置の乱飾表示を停止させ」とは、出玉数が予め決められたパチンコ遊技台が大当たりになったことを条件として乱飾表示装置の乱飾表示を停止させることを意味する。本件明細書の（作用）の項の記載（特許公報５欄１９行ないし６欄８行）においても、大当たりと判定された後に乱飾表示部の表示部基板に信号が送られ、数秒後に乱飾表示が停止し、「１、７」表示では持球終了としてパチンコ遊技を終了させる旨記載されており、乱飾表示後に遊技が終了するように記載されている。したがって、乱飾表示装置の乱飾表示を停止させる動作以前に、出玉数が予め決められたパチンコ遊技台が大当たりになっていれば足りる。イ　イ号方法及びロ号方法は、大当たりとなった後、乱飾表示が停止し、その後、高確率移行大当たり遊技状態に至るので、構成要件Ａ及びＢの「初期設定された数の出玉によるパチンコ遊技台の終了時に、乱飾表示装置の乱飾表示を停止させ」という要件を充足する。
(2)　被告の主張


ア　イ号方法及びロ号方法においては、通常遊技状態において、遊技球が、役物である電動チューリップ６に入賞してから第２の抽選が行われ、その結果確変大当たりになる可能性があり、確変大当たり（以下、この時点を「Ｔ１」と表示する。）となった後、液晶表示装置の変動表示が停止し（以下、この時点を「Ｔ２」と表示する。）、その後、高確率移行大当たり遊技状態となり、同状態が終了すると（以下、この時点を「Ｔ３」と表示する。）、高確率の通常遊技状態となる。イ　構成要件Ａの文理から、同構成要件の「初期設定された数の出玉による」とは、初期設定された数の出球が初期設定どおりに払い出されることがパチンコ遊技台の終了の原因であることを意味する。仮に構成要件Ａの「パチンコ遊技台の終了時」という文言を、原告主張のように、パチンコ遊技台の役物にパチンコ球が入賞した時点又は大当たりとなった時点（Ｔ１）と解するとしても、イ号方法及びロ号方法においては、これらの時点は、未だ「通常遊技状態」中であって、大入賞口７の開放は全く行われておらず、この時点では、その後の「大当たり遊技状態」で最大数の出球が払い出される可能性が存するだけであって、出球の払出しは未だ行われていない。したがって、パチンコ遊技台の役物にパチンコ球が入賞すること又は大当たりとなることは、出球の払出しを原因とするとはいえず、イ号方法及びロ号方法は、構成要件Ａを充足しない。
ウ　構成要件Ａ及びＢは、「初期設定された数の出玉によるパチンコ遊技台の終了時に、乱飾表示装置の乱飾表示を停止させ」という文言であることから、乱飾表示装置の乱飾表示が停止する時点は、パチンコ遊技台の終了時である。仮に構成要件Ａの「パチンコ遊技台の終了時」という文言を、原告主張のように、パチンコ遊技台の役物にパチンコ球が入賞した時点又は大当たりとなった時点（Ｔ１）と解するとしても、これらの時点においては、液晶表示装置の変動表示は未だ停止していないから、「パチンコ遊技台の終了時に、乱飾表示装置の乱飾表示を停止させ」とはいえない。「パチンコ遊技台の終了時」という文言を、液晶表示装置の変動表示が停止した時点（Ｔ２）と解すると、構成要件Ａ及びＢは、同じ趣旨の文言の無意味な繰り返しになり、特許請求の範囲の解釈として成り立たない。「パチンコ遊技台の終了時」という文言を、高確率移行大当たり遊技状態を脱して高確率の通常遊技状態へ移行する時点（Ｔ３）と解すると、その時点は、液晶表示装置の変動表示が停止してからかなり時間が経過してしまっているので、「パチンコ遊技台の終了時に、乱飾表示装置の乱飾表示を停止させる」とはいえない。したがって、「パチンコ遊技台の終了時」という文言を、Ｔ１、Ｔ２、Ｔ３のいずれの時点と解するとしても、イ号方法及びロ号方法は、構成要件Ａ及びＢを充足しない。
７　争点(7)（構成要件Ｃ－１の充足性）について
(1)　原告の主張
後記８(1)のとおり、確変大当たりとなると、その後必ず確変大当たり又は通常大当たりとなり、イ号方法においては１９６０個又は２２４０個、ロ号方法においては２２５０個の出球があることが保証され、これが構成Ｃ－２の「追加出玉数を設定する」に該当する。そこで、液晶表示装置４に確変大当たりを表わす図柄を示すことが、構成要件Ｃ－１の「該表示によって追加出球数または追加出球数を表わす符号を表示して」に該当する。したがって、イ号方法及びロ号方法は、構成要件Ｃ－１を充足する。
(2)　被告の主張
原告が、イ号方法において１９６０個又は２２４０個、ロ号方法において２２５０個の出球が保証され追加出球が設定されると主張するのは、当初の確変大当たり（Ｔ１）とそれに伴う液晶表示装置の変動表示の停止（Ｔ２）の後、高確率移行大当たり遊技状態を経て、高確率の通常遊技状態に入り（Ｔ３）、第２の抽選によって確変大当たり又は通常大当たりとなり、高確率移行大当たり遊技状態又は通常確率移行大当たり遊技状態を終了したとき（以下、この時点を「Ｔ４」と表示する。）に、その高確率移行大当たり遊技状態又は通常確率移行大当たり遊技状態における出球の最大数としてあり得るということにすぎない。液晶表示装置の変動表示の停止（Ｔ２）の時点で、後のＴ４の時点における出球数を予測し、それを表示することは不可能であるから、イ号方法及びロ号方法は、構成要件Ｃ－１を充足しない。
後記８(2)のとおり、イ号方法及びロ号方法には「追加出球」という概念がないから、この点でも、イ号方法及びロ号方法は、構成要件Ｃ－１を充足しない。
８　争点(8)（構成要件Ｃ－２の充足性）について
(1)　原告の主張
ア　確変大当たりとなると、高確率移行大当たり遊技状態を経て高確率の通常遊技状態となる。そして、高確率の通常遊技状態においては、次のａないしｄのような措置がとられ、大当たりとなる確率が高められ、必ず通常大当たり又は確変大当たりとなる。言い換えれば、電動チューリップへの遊技球の入球機会の増加により、通常確率の通常遊技状態と比較して大当たり間の遊技球の消費が少なくなる（高確率の通常遊技状態では玉持ちがよくなる。）。
ａ　第２の抽選において大当たりとなる確率を通常確率の通常遊技状態（イ号方法及びロ号方法とも２／６３７）よりも高確率（イ号方法においては７／６３７、ロ号方法においては１１／６３７）に設定する。ｂ　第１の液晶表示装置の変動開始から停止までの時間を通常確率の通常遊技状態（イ号方法においては約９．３秒）よりも短縮する（イ号方法においては約９．３秒又は３．８秒。なお、ロ号方法においては、この時間は、通常確率の通常遊技状態及び高確率の通常遊技状態とも変わらず、約９．０秒又は約５．４秒である。）。
ｃ　第２の液晶表示装置の変動開始から停止までの時間を通常確率の通常遊技状態（イ号方法及びロ号方法とも約２９秒）よりも短縮する（イ号方法及びロ号方法とも約５．１秒）。


ｄ　電動チューリップの開成（花弁体の間隔が広がる）時間を通常確率の通常遊技状態（イ号方法及びロ号方法とも約０．２秒）よりも延長する（イ号方法においては約３．８秒、ロ号方法においては約４．０秒）。イ　確変大当たり又は通常大当たりとなると、高確率移行大当たり遊技状態又は通常確率移行大当たり遊技状態となり、イ号方法においては、高確率移行大当たり遊技状態で１９６０個（前記５(1)イ(ア)のとおり）、通常確率移行大当たり遊技状態で２２４０個（通常確率移行大当たり遊技状態においては、大入賞口７が開放するが、大入賞口７が１回開放している間には必ず１０個の入賞球があり、入賞球は必ず特定領域８を通過するようになっているから、大入賞口７は必ず１６回開放し、大入賞口７に遊技球が入賞すると１個当たり１４個の賞球が払い出されるから、通常確率移行大当たり遊技状態においては、必ず２２４０個の出球があることが保証されている。なお、実際には、大入賞口７が１回開放している間に入る入賞球は１１個以上である場合もあり、２２４０個は、平均の出球数である。）の出球が必ずあり、ロ号方法においては、高確率移行大当たり遊技状態及び通常確率移行大当たり遊技状態でいずれも２２５０個（高確率移行大当たり遊技状態については前記５(1)イ(イ)のとおり。通常確率移行大当たり遊技状態についても、高確率移行大当たり遊技状態と同様に２２５０個の出球が保証されている。）の出球が必ずある。
ウ　したがって、確変大当たりとなると、その後必ず確変大当たり又は通常大当たりとなり、イ号方法においては１９６０個又は２２４０個、ロ号方法においては２２５０個の出球があることが保証される。この出球が保証されることが構成Ｃ－２の「追加出玉数を設定する」に該当するから、イ号方法及びロ号方法は、構成要件Ｃ－２を充足する。
(2)　被告の主張
本件明細書の記載及びその意味するところからすると、「追加出球数」とは、「打ち止め」後、持球数として新たに設定されるものを意味し、その持球数を払い出すと、再度「打ち止め」となると解すべきである。イ号方法及びロ号方法においては、「打ち止め」はなく、追加出球という概念もない。また、イ号方法及びロ号方法においては、第２の抽選によって、液晶表示装置の変動表示停止時の図形の組合せは決定しており、図形の表示はその抽選結果に従うだけのものであって、イ号物件及びロ号物件も、ユーザーであるパチンコホールも、何らの設定行為を行うこともなく、順次、各種の遊技状態を所定の手順で繰り返すのであり、液晶表示装置によって何らの設定も行っていないから、「追加出球数を設定する」というようなことはない。
原告は、イ号方法において、高確率移行大当たり遊技状態で１９６０個、通常確率移行大当たり遊技状態で２２４０個、ロ号方法において、高確率移行大当たり遊技状態及び通常確率移行大当たり遊技状態でいずれも２２５０個の出球が保証されていると主張する。しかし、前記５(2)ウのとおり、高確率移行大当たり遊技状態で１９６０個（イ号方法）及び２２５０個（ロ号方法）の出球数が保証されているわけではない。また、同様に、通常確率移行大当たり遊技状態でも、イ号方法においては、大入賞口７に１０個の遊技球が入賞しないうちに、変動入賞装置Ｎのガイド扉７１が元の状態に戻ってしまう可能性があること、大入賞口７に入賞した遊技球が特定領域８を通過しない場合があり、大入賞口が常に１６回開放するとは限らないことから、常に２２４０個の賞球が払い出されることが保証されているわけではない。ロ号方法においても、大入賞口７に１０個の遊技球が入賞しないうちに、変動入賞装置Ｎのガイド扉７１が元の状態に戻ってしまう可能性があること、大入賞口７に入賞した遊技球が特定領域８を通過しない場合があり、大入賞口が常に１５回開放するとは限らないことから、常に２２５０個の賞球が払い出されることが保証されているわけではない。イ号方法及びロ号方法におけるこれらの個数は、払い出される可能性のある最大個数にすぎない。
原告の主張のとおり、仮に高確率移行大当たり遊技状態の平均出球数が１９６０個（イ号方法）又は２２５０個（ロ号方法）であり、高確率移行大当たり遊技状態を離脱して高確率の通常遊技状態になった場合に、電動チューリップへの入球の機会が増加し、大当たりを発生させたとしても、それをもって「追加出球数を設定する」に該当するということはできない。イ号方法及びロ号方法は、最初の「打ち止め」がないから、再度の「打ち止め」もなく、再度の「打ち止め」を成立させるための追加出球数の設定もない。
したがって、イ号方法及びロ号方法は、構成要件Ｃ－２を充足しない。
９　争点(9)（構成要件Ｄの充足性）について
(1)　原告の主張
イ号方法及びロ号方法は、追加出球数を設定するから、構成Ｄの「パチンコ遊技における出球数設定方法」という要件を充足する。被告は、イ号方法及びロ号方法は、パチンコ遊技台の運用方法であって設定方法ではないと主張するが、運用方法であってもその中に設定行為又は設定動作がなければ、パチンコホールの商業的な営業運用は成り立たない。
(2)　被告の主張
イ号方法及びロ号方法は、パチンコホールにおけるパチンコ遊技台の運用方法であって、いかなる意味においても出球数を設定していないし、その設定方法も存在しない。したがって、イ号方法及びロ号方法は、構成要件Ｄを充足しない。
10　争点(10)（公知技術との関係）について
(1)　被告の主張
本件発明の特許出願前に発行された特開平１－５６０８４号公開特許公報とイ号方法及びロ号方法とを対比すると、イ号方法及びロ号方法では第２の抽選で「大当たり」になったときに液晶表示装置の変動表示を停止するのに対し、上記公報記載の発明では、可変表示装置のドラム状可変表示部材の停止がランダムになされ、その停止時における表示に基づいて「特定表示状態」か否かが判断される点が異なるだけで、その余の構成はほとんど同じである。仮に、本件発明の技術的範囲を、原告が主張するように解釈し、イ号方法又はロ号方法が本件発明の技術的範囲に属するとすれば、本件発明は、その特許出願前の公知技術を包含してしまうことになり、本件特許権に無効事由があることになってしまうから、そのような無効事由を内在させるような解釈をすることはできない。
(2)　原告の主張


被告主張の特開平１－５６０８４号公開特許公報に開示されている技術は、入賞確率の向上にだけ関係するものであり、イ号物件及びロ号物件のように大当たり図柄を特定図柄と非特定図柄に分けて表示し、特定図柄の表示のみにより次回大当たりを保証する機能が働くような構造になっていないから、同技術は、イ号方法及びロ号方法とは根本的に異なる。
11　争点(11)（損害）について
(1)　原告の主張
被告は、イ号物件及びロ号物件の製造販売を平成１１年１月初めごろ開始し、販売価格は１台当たり１８万円以上であり、年間３万台以上を販売している。被告は、平成１２年３月末日までに、イ号物件及びロ号物件につき年間５４億円以上の売上げを有し、実施料は少なくとも３パーセントであるから、原告が受けた実施料相当損害は１億円以上である。原告は、被告に対し、その損害賠償の内金１億円及びこれに対する不法行為の後である平成１２年６月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　被告の主張
原告主張の事実は否認し、主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)ないし(4)（イ号物件、イ号方法、ロ号物件、ロ号方法の構成）につ
いて
イ号物件、イ号方法、ロ号物件、ロ号方法の構成については、前記第３の１ないし４の各「被告の主張」において争いがあるか認否をしない部分を除いて、当事者間に争いがない。以下の構成要件充足性の判断は、上記争いがあるか認否のない部分の構成を確定するまでもなく、争いのない部分によって可能である（以下、「イ号方法及びロ号方法」とは、構成のうち争いのない部分をいう。）。
２　争点(5)（構成要件Ａの充足性）について
(1)ア　本件発明の特許出願前に発行された公開特許公報及び公開実用新案公報には、次のような記載がある。
(ア)　特開昭５５－１６６７５号公開特許公報（発明の名称　パチンコゲーム機の打止制御装置　乙第１号証の１）
「パチンコゲーム機１台当りの打込球総数を計数する打込球計数手段と、同じく上記遊技台１台当りの賞球総数を計数する賞球計数手段と、上記各総数の差を計数する減算手段と、この減算手段の計数値が予め定められた打止契約個数以上になったときに前記パチンコゲーム機を打止にする打止設定手段とを備えたものにおいて、前記減算手段の計数内容が予め定められた所定値を超過したときに前記打止契約個数で打止設定が行なわれるように補償する補償手段を設けたことを特徴とするパチンコゲーム機の打止制御装置。」（１頁左欄４行ないし１４行）「一般にパチンコホールにおいては、１人の遊技客がパチンコゲーム機１台当りについて所定の契約個数以上の利益球（パチンコホール側から見た場合損失球）を得た場合には、そのパチンコゲーム機を所謂打止にさせるようにしている。しかして従来においては、多数のパチンコゲーム機について各パチンコゲーム機１台当りの賞球総数から同じく該パチンコゲーム機１台当りの打込球総数を差し引くと共に、この差し引き数が打止契約個数以上になったときに上記パチンコゲーム機を打止めにする構成の打止制御装置が供されている。」（１頁右欄２行ないし１２行）
(イ)　特開昭５５－５２７７８号公開特許公報（発明の名称　パチンコ遊技場の監視制御装置　乙第１号証の２）
「またマイクロコンピュータ９は、パチンコ遊技店が利益となる球数（操作レバー２により弾発された遊技球の数又はアウト球の数で、操作レバー２の操作回数を計数し、又は遊技球の供給数を第３検出素子１５で検出する）と、損失となる球数（セーフ球、賞球、補給球などで、第１検出素子８、第２検出素子１３、第４検出素子１８などで検出する）との差を演算し、その演算値が打止め数として設定された個有値（例えば２，０００個）に達すると補給球排出駆動装置２０への補給指示信号の発信を止めて遊技を停止させるとともにパチンコ機表面に打止め表示を表示器２２によって行うのである。」（３頁左下欄１９行ないし右下欄１２行）
「さらに可搬型指令装置３２はその操作面３４に、打止指令スイッチ５０及び打止解除指令スイッチ５１を有する。打止指令スイッチ５０は、管理者が店内を巡回している際に打止にしたいと判断したパチンコ機１に指令装置３２を接続して操作することにより、当該パチンコ機１の補給球排出装置２０及び供給停止装置２５の一方又は両方を停止ロック状態にさせ、かくしてこのパチンコ機を打止状態にする。」（６頁左下欄２行ないし１０行）
(ウ)　特開昭５６－６８４７６号公開特許公報（発明の名称　パチンコ機乙第１号証の３）
「しかるに中央処理部５４はセーフ球検出パルスが到来するごとに得られる損益球数データを、データメモリ５５の打止め設定数エリアの記憶データを読出して比較し、打止め設定数を越したときこれを検出して前面枠２に設けた表示装置９０の打止め表示器９１のドライバ８９を出力ポート８７を介して駆動して打止めとなったことを遊技者に知らせる。これと同時に、出力ポート５９を介しさらにＤ－Ａ変換装置６０を介して与えられていた駆動出力を消失させて発射装置６１を停止させると共に、出力ポート８３を介しさらにドライバ８４を介して与えられていた駆動出力を送出させないようにして賞球補給装置９２を停止させる。かくして制御装置５２によって打止め機能を実現する。」（５頁左下欄７行ないし右下欄１行）
(エ)　特開昭５６－９７４７２号公開特許公報（発明の名称　パチンコゲーム機の打止制御装置　乙第１号証の４）


「例えばパチンコゲーム機Ｘ１において最初の遊技客が３０００個の打込球によって５０００個の賞球を得たとすると、該遊技客は２０００個の利益球を得ることになって打止契約個数を超過する。この場合、パチンコゲーム機Ｘ１の出力端子Ａから５００個のパルスが、及び出力端子Ｂから３００個のパルスが夫々出力されるから、賞球計数手段１は、その入力端子Ｐ１に入力された５００個のパルスに対応した数値信号「５０００」を出力し、また打込球計数手段２は、その入力端子Ｐ１に入力された３００個のパルスに対応した数値信号「３０００」を出力する。従って減算手段３は入力端子ＰＡ１に対する入力即ち数値信号「５０００」から入力端子ＰＢ１に対する入力即ち数値信号「３０００」を差し引いたその差即ち数値信号「＋２０００」を打止設定手段５の入力端子Ｐ１に出力する。このため打止設定手段５の出力端子Ｓ１から打止信号が出力されて発光ダイオードＬ１が点灯し、パチンコゲーム機Ｘ１が打止になったことを表示する。そして、この表示によりパチンコゲーム機Ｘ１の遊技客に対して打止になった旨を伝えて該パチンコゲーム機Ｘ１から退去させると共に各計数手段１，２の計数内容をリセットさせる。」（３頁左上欄１４行ないし右上欄１７行）
(オ)　特開昭５７－１８３８８３号公開特許公報（発明の名称　パチンコ遊技機の管理装置　乙第１号証の５）
「従来のパチンコ機においては、遊技者へのサービスの目的で、打込玉が或る特定のセーフ孔あるいは入賞領域へ入賞すると、所定数のヤクモノを開成したり、或るヤクモノを所定時間開成していた。このため、従来では、パチンコ遊技状態によって賞品玉を付与するにしても、特定の入賞領域への入賞に基づいて所定数のヤクモノを開成したりするのみであるため、遊技者がパチンコ機を打止させるまで遊技して多量の賞品玉を獲得しようと思えば、優れた遊技技術と長時間連続遊技するのに耐えうる忍耐力を要していた。このため、１台のパチンコ遊技機で打止制御されるまでの多量の賞品玉を獲得するのは、パチプロと称される熟練者が多かった。」（２頁左下欄１９行ないし右下欄１３行）
(カ)　特開昭５８－１０９０８０号公開特許公報（発明の名称　パチンコ機の打止制御方式　乙第１号証の６）
「一般にパチンコ機では、客への放出玉数である出玉数から客の打込玉数である入玉数を引いた数が、予め設定された打止設定数を超えたときに打止として、１人の遊技客が無制限にパチンコ玉を獲得することを防止している。」（１頁右欄６行ないし１０行）
(キ)　特開昭５８－２０３７８４号公開特許公報（発明の名称　パチンコ遊技装置　乙第１号証の７）
「差玉合計カウンタ４８の計数値が打止設定数に達すると、差玉・打止設定数比較回路４９の出力信号が打止信号として出力されて発光・音響表示装置３５が作動すると同時にシャッタ２６が作動してパチンコ遊技が不可能になる。」
（２頁右下欄１９行ないし３頁左上欄４行）
(ク)　実開昭５８－１３２８９号公開実用新案公報（考案の名称　ゲーム機　乙第１号証の８）
「而して本考案の目的はコインや玉等の遊技媒体の数量の出入りを計数し、予め設定した数量に達するとゲーム機本体を自動的に終了停止すると共に、終了表示器を点灯して終了確認を確実に行なうことができるゲーム機を提供することにある。」（明細書１頁２０行ないし２頁４行）
(ケ)　実開昭５８－４３４８９号公開実用新案公報（考案の名称　パチンコ機の総打止数表示装置　乙第１号証の９）
「周知のようにパチンコ機は、その遊技盤面上に複数の入賞口やいわゆるヤクモノと呼ばれる変動入賞装置が配設されていて、遊技客が購入したパチンコ球を遊技盤面に沿って打ち込んだとき、パチンコ球がある確率で入賞口または変動入賞装置へ入賞したとすると、これに応じて一定数の賞球を払出すものである。このようなパチンコ機で遊技する場合、入賞口や変動入賞装置に入賞する確率の高い、従って払い出される賞球数の多いパチンコ機ほど遊技者に有利なパチンコ機といえるが、他方でパチンコ遊技店側から見れば営業上の損失が多いパチンコ機ということになるので、現在のパチンコ機ではそのバランスを考慮して、パチンコ機１台から遊技客が賞球として得られる最大獲得数が、例えば３０００個とか５０００個にいわゆる「打止数」として決められていて、排出された賞球総数がこの打止数に達すると遊技の続行を不能とするようになっている。パチンコ遊技の進行に伴う各時点での、以後打止に至るまでの賞球排出可能数（以後、総打止数という）は、前記打止数からその時点までに排出された賞球の総数を差し引いたものであり、遊技の進行と共に変化する。」（明細書２頁１２行ないし３頁１３行）(コ)　特開昭６０－９９２８０号公開特許公報（発明の名称　パチンコ台の終了および開放制御方式　乙第１号証の１０）
「一般に、パチンコ店では、各パチンコ台について、打止めにする玉数が予め定められており、客が獲得した玉数を自動的にカウントし、その数が打止め玉数に達したとき、自動的に打止め制御を行なってその台を終了台とし、以後の使用を停止する処理を行なっている。」（１頁右欄８行ないし１３行）(サ)　特開昭６０－１５０７７０号公開特許公報（発明の名称　パチンコ機の賞球排出制御装置　乙第１号証の１１）
「一般に、パチンコ店では一台当たり許容できる最大賞球排出数を打止数と称して定めている。即ち、遊戯者がその数に等しい数の賞球を手にした時点でその台での以後の遊戯を禁止するようにしている。」（８頁右下欄８行ないし１２行）
(シ)　実開昭６０－９４２８５号公開実用新案公報（考案の名称　パチンコ遊技台の集中管理装置　乙第１号証の１２）
「一般に、この種集中管理装置においては、店内の各パチンコ遊技台に配設されている検出器群によって検出されるアウト玉数やセーフ玉数等のデータを入力し、パチンコ遊技台と遊技客との間のパチンコ玉の授受に関する差数（以下差玉数と言う）を各パチンコ遊技台について算出し、その値があらかじめ設定された値に達したときにそのパチンコ遊技台の打止め装置を作動させる。」（明細書２頁３行ないし１０行）


(ス)　特開昭６２－１１４８２号公開特許公報（発明の名称　パチンコ遊技場におけるパチンコ機の打止表示装置　乙第１号証の１３）「この打止状態となったパチンコ機では管理装置１０からの打止制御信号により賞球の排出停止、打球の発射装置のモータ駆動停止、打球の供給停止などが発生し、パチンコ遊技することができない。」（４頁右上欄１９行ないし左下欄３行）
(セ)　特開昭６２－８７１７９号公開特許公報（発明の名称　パチンコホール用集中管理装置　乙第１号証の１４）
「パチンコホールにおいては、パチンコゲーム機における差玉数、即ちアウト玉（打込球）及びセーフ玉（賞球）の差が所定の打止設定値に達したときには、そのパチンコゲーム機を所謂打止として同一遊技者の遊技を規制するようにしており、この場合の打止設定値は法令により規定された上限値以下の範囲でパチンコホール毎に適宜に決定しているのが現状である。」（１頁右欄４行ないし１１行）
(ソ)　特開昭６２－１６７５８３号公開特許公報（発明の名称　遊技場の集中管理装置　乙第１号証の１５）
「このようなパチンコ遊技場においては、通常、パチンコ機のパチンコ球の流れはコンピュータを用いて管理され、打込球と補給球との差などが計数される。すなわち、このようなパチンコ遊技機の管理装置においては、補給球と打込球との差が予め定められた一定数以上に達すると、そのパチンコ機への補給を停止させ、該パチンコ機を打止制御し、さらに当該パチンコ機の台番号、打込球数と補給球数との差数および打止制御された日付と時間等を記録する。」（２頁左下欄９行ないし１８行）
(タ)　実開昭６２－６８７６号公開実用新案公報（考案の名称　パチンコホール用集中管理装置　乙第１号証の１６）
「この種のパチンコホール用集中管理装置にあっては、通常パチンコホール内の景品交換カウンタの奥方等に設けられ、各パチンコゲーム機毎のアウト玉及びセーフ玉の差を演算すると共にその演算結果が予め定められた打止設定値に達したパチンコゲーム機が生じたときに当該パチンコゲーム機を打止にするように構成されている。ところが、上記のような打止機能は同一のパチンコゲーム機に同一遊技者が連続してゲームを行なってそのパチンコゲーム機を打止にした場合のみ正しく働くものであるため、現実には前の遊技者がある程度の利益パチンコ玉を得てこれを打止にしないまま遊技終了したパチンコゲーム機において、次の遊技者がこれを打止にした場合等には、その遊技者が得たパチンコ玉数が打止設定値より大幅に少ないことがある。このため、従来においては打止されたパチンコゲーム機が生ずる毎に、従業員がそのパチンコゲーム機まで出向いて実際の出玉数を確認し、これが大幅に少ない場合にはその従業員が景品交換カウンタまで戻ることにより（或はパチンコホール内の複数箇所に設けられた店内放送設備を利用することにより）、その打止を解除すると共に、パチンコホール用集中管理装置のオペレータに対して一定個数のパチンコ玉をサービス玉として追加供給するように指示を与えるようにしており、以て遊技者とのトラブルを未然に回避するようにしている。」
（明細書２頁７行ないし３頁１３行）
(チ)　特開昭６３－２８８１８０号公開特許公報（発明の名称　弾球遊技機の管理装置　乙第１号証の１７）
「この種従来の弾球遊技機においては、前述したような打止条件が成立して打止指令信号が発せられると直ちに弾球遊技機が打止制御されるため、弾球遊技機が特定遊技状態の継続期間中であっても直ちに打止制御されて遊技者がそれ以上遊技をすることができなくなり、せっかく遊技者にとって有利となる特定遊技状態が発生しているにもかかわらずその特定遊技状態が終了するまで遊技を続行することができないこととなり、遊技者に大きな不満を抱かせるという欠点があった。」（２頁左上欄１１行ないし２０行）
イ　これらの記載によれば、「打ち止め」とは、遊技客がパチンコ遊技台に打ち込んだ球数（アウト玉）からパチンコ遊技台が払い出した球数（セーフ玉）を減じた数（差玉）が、予め定められたマイナスのある初期値に達した場合に、パチンコ遊技台が使用停止となることを意味するものと認められ、また、本件発明の特許出願時には、パチンコ遊技台について「打ち止め」を設定するのが一般的であったことが認められる。そして、「打ち止め」は、パチンコ遊技台を使用停止とすることであるから、パチンコ遊技台の終了とも表現することができる。前記(ク)実開昭５８－１３２８９号公開実用新案公報には「終了停止」、「終了表示器」、「終了確認」という文言が用いられ、(コ)特開昭６０－９９２８０号公開特許公報にも「終了台」という文言が用いられており、「打ち止め」が実際にパチンコ遊技台の「終了」としても表現されていたことが認められる。したがって、本件発明の特許出願時の当業者は、「遊技台の終了」が「打ち止め」を意味すると理解していたものと認められる。
本件明細書には、「いわゆる「遊技台の終了」」（特許公報２欄３行ないし４行、１７行ないし１８行、３欄４行ないし５行、６欄１４行）と記載されていることから、本件明細書における「遊技台の終了」とは、本件発明の特許出願時に当業者が理解するところの意味によるものと認められる。そうすると、本件明細書における「遊技台の終了」とは、「打ち止め」を意味するというべきである。ウ　本件明細書の「客側が儲かる場合は、一般的にはいわゆる「遊技台の終了」による。終了は、役物に当たった場合にある一定の球数を無条件で出すものである。」（特許公報２欄１７行ないし１９行）という記載は、その意味が直ちに明らかであるとはいえない。しかし、「遊技台の終了」が「打ち止め」を指すとすると、その意味は、「客側が儲かる場合は、一般的にはいわゆる打ち止めによる終了に至った場合である。役物に当たった場合は、一定の賞球を無条件で出す。打ち止めは、このような役物に次々に当たり、アウト玉からセーフ玉を減じた数（差玉）が、マイナスのある一定の初期値に達したときに生ずるものである。」ということであると考えられる。
そして、本件明細書中の「遊技台の終了」に関するその余の記載箇所についても、「遊技台の終了」を「打ち止め」と解釈すると、次のとおり、その意味を理解することができる。


(ア)　「本発明は、パチンコ遊技におけるいわゆる「遊技台の終了」時に、出球数を段階的に設定するパチンコ遊技における出球数設定方法・・・に関する。」（特許公報２欄３行ないし６行）という記載は、「本件発明は、パチンコ遊技における打ち止めの時に、出球数を段階的に設定するパチンコ遊技における出球数設定方法・・・に関する。」という意味であると考えられる。(イ)　「大半の客は偶然をあてにするとはいえ、より多くの利益を得ようと入場するわけで、遊技台を終了させてもいつも決まった出球数では、客側の遊び心や射倖心を刺激するにはもうひとつ魅力に欠ける。」（同２欄２１行ないし３欄２行）という記載は、「大半の客は偶然をあてにするとはいえ、より多くの利益を得ようと入場するわけで、パチンコ台が打ち止めになるまで遊技してもいつも決まった出球数を得るだけでは、客側の遊び心や射倖心を刺激するにはもうひとつ魅力に欠ける。」という意味であると考えられる。
(ウ)　「本発明は、パチンコ遊技におけるいわゆる「遊技台の終了」時の出球数を、ある一定の数ではなく段階的に設定し」（同３欄４行ないし６行）という記載は、「本件発明は、パチンコ遊技における打ち止めの時の出球数を、ある一定の数ではなく段階的に設定し」という意味であると考えられる。(エ)　「現在の終了時の一般的な出球数は４０００個であるので、基準を４０００個とし、他に８０００個、１２０００個等遊技台の終了後、同じ遊技台で引き続き遊べる持球を設定する。」（同４欄６行ないし９行）という記載は、「現在、遊技台が打ち止めになるまでの出球数（初期設定値）は一般的に４０００個であるので、基準を４０００個とし、他に８０００個、１２０００個等、遊技台がいったん打ち止めとなった後、同じ遊技台で引き続き遊べる持球を設定する。」という意味であると考えられる。
(オ)　「呼出し表示装置の乱飾表示部は、遊技台本体の所定の信号（通常は役物に当たって終了するときに発生させる信号）を感知することにより乱飾表示が停止する。」（同４欄２３行ないし２６行）という記載は、「呼出し表示装置の乱飾表示部は、遊技台本体の所定の信号（通常は役物に当たって打ち止めになるときに発生させる信号）を感知することにより乱飾表示が停止する。」という意味であると考えられる。
(カ)　「台の終了時、乱飾表示が停止する前の数秒間、乱飾表示の動きに合わせてスピーカーから様々な効果音を出力することは任意である。」（同４欄３０行ないし３２行）という記載は、「打ち止めとなる時、乱飾表示が停止する前の数秒間、乱飾表示の動きに合わせてスピーカーから様々な効果音を出力することは任意である。」という意味であると考えられる。
(キ)　「呼出し表示灯３は・・・役物に当たって台が終了するときに点滅し、店員に知らせる。」（同５欄８行ないし１１行）という記載は、「呼出し表示灯３は・・・役物に当たって台が打ち止めとなるときに点滅し、店員に知らせる。」という意味であると考えられる。
(ク)　「制御室は、対象となるパチンコ遊技台の出球数を設定する。「０」表示では１２０００個、「３，８」表示では８０００個、「１，７」表示では持球終了、「２，４，５，６，９」表示では４０００個に設定してパチンコ遊技を終了させる。」（同６欄４行ないし８行）という記載は、「制御室は、対象となるパチンコ遊技台の追加の出球数を設定する。「０」表示では１２０００個、「３，８」表示では８０００個、「１，７」表示では追加の出球がなく持球終了、「２，４，５，６，９」表示では４０００個に設定し、追加出球が設定された場合には引き続き遊技を続行し、出球の数が、新たに設定した追加出球数に達したときにパチンコ遊技を終了させる。」という意味であると考えられる。エ　原告は、本件明細書の「客側が儲かる場合は、一般的にはいわゆる「遊技台の終了」による。終了は、役物に当たった場合にある一定の球数を無条件で出すものである。」（特許公報２欄１７行ないし１９行）という記載を根拠として、構成要件Ａの「パチンコ遊技台の終了時に」とは、「出球数が予め決められたパチンコ遊技台が大当たりになった場合に」、「出球数が予め決められたパチンコ遊技台の役物にパチンコ球が入賞した場合に」又は「予め決められた出球数によるパチンコ遊技台の役物に当たった場合にある一定の球数を無条件で出す場合に」という意味であると主張する。しかし、本件明細書の（作用）の項には、「第１図乃至第３図を参照して本実施例の作用を説明する。①遊技者がパチンコ遊技台Ａで遊技中は、乱飾表示部５は乱飾表示されている。②遊技者が大役に当ると大当りとなり、パチンコ遊技台Ａから乱飾表示部５の表示部基板５０に信号が送り込まれる。③表示部基板５０から信号が送られ、呼出し表示灯３が点滅し、スピーカー９から効果音が出力される。④数秒後、乱飾表示部５の乱飾表示が停止し、数字が表示される。この数字を店員が確認し、制御室に連絡する。⑤制御室は、対象となるパチンコ遊技台の出球数を設定する。「０」表示では１２０００個、「３，８」表示では８０００個、「１，７」表示では持球終了、「２，４，５，６，９」表示では４０００個に設定してパチンコ遊技を終了させる。」（同５欄１９行ないし６欄８行）という記載がある。これによれば、②において遊技者が役物に当たり大当たりとなったこととは別に、その後の事項として、⑤においてパチンコ遊技の終了が記載されており、「遊技台の終了」が役物に当たった場合等であるという原告の主張は、本件明細書のこの部分の記載とは相容れない。また、原告の指摘する本件明細書の前記部分（同２欄１７行ないし１９行）は、文理上、その意味が直ちには明らかでなく、「終了」という文言を明確に定義しているということはできない。したがって、原告の主張は採用することができない。


原告は、本件明細書の複数の記載箇所を指摘し（前記第３、５(1)ア(ア)①ないし③）、本件発明は、役物に当たった場合に追加球数を段階的に設定するものであると主張する（前記第３、５(1)ア(ア)④）。しかし、構成要件Ａの「パチンコ遊技台の終了」が役物に当たった場合等であるという原告の主張の直接の根拠として指摘されているのは、前記第３、５(1)ア(イ)のとおり、本件明細書の「客側が儲かる場合は、一般的にはいわゆる「遊技台の終了」による。終了は、役物に当たった場合にある一定の球数を無条件で出すものである。」（同２欄１７行ないし１９行）という記載だけである。その余の指摘箇所は、構成要件Ａの「パチンコ遊技台の終了」が役物に当たった場合等であるということを所与の前提として、追加出球数の設定を根拠付けるものとして挙げられているにすぎないと考えられる。そうであるとすれば、これまで述べてきたところに照らして、原告の主張は、採用することができない。
原告は、特許第２５９９９２１号の特許公報（発明の名称　パチンコ台の表示装置　甲第１９号証）の記載を挙げ、構成要件Ａの「パチンコ遊技台の終了」を、パチンコホールにおける限られた営業方法である「打ち止め」と解釈すべきではないと主張する。しかし、「打ち止め」を設定しない営業方法が同特許公報に記載されていたとしても、前記ア、イのとおり、本件発明の特許出願時には、パチンコ遊技台について「打ち止め」を設定するのが一般的であったと認められ、「打ち止め」が限られた範囲でのみ行われていた営業方法であったとはいえない。したがって、本件発明の特許出願時の当業者が「遊技台の終了」をもって「打ち止め」を意味すると理解していたものと認定することは妨げられず、この点に関する原告の主張は、採用することができない。
(2)　イ号方法及びロ号方法は、通常確率の通常遊技状態又は高確率の通常遊技状態、高確率移行大当たり遊技状態又は通常確率移行大当たり遊技状態の四つの遊技状態が交互に出現するように継続して運用されるものであり、「打ち止め」はないから、構成要件Ａの「パチンコ遊技台の終了」はなく、イ号方法及びロ号方法は構成要件Ａを充足しない。
３　争点(7)（構成要件Ｃ－１の充足性）について
(1)　後記４のとおり、イ号方法及びロ号方法においては、「打ち止め」がないことから、「打ち止め」後の追加出球数の設定ということもなく、したがって追加出球数又は追加出球数を表す符号を表示するということもなく、イ号方法及びロ号方法は、構成要件Ｃ－１を充足しない。
(2)　原告は、確変大当たりとなると、その後必ず確変大当たり又は通常大当たりとなり、イ号方法においては１９６０個又は２２４０個、ロ号方法においては２２５０個の出球があることが保証され、これが構成Ｃ－２の「追加出球数を設定する」に該当するとし、液晶表示装置４に確変大当たりを表す図柄を示すことが、構成要件Ｃ－１の「該表示によって追加出球数または追加出球数を表わす符号を表示して」に該当すると主張する。
しかし、原告が、追加出球数が設定されたと主張するのは、当初の確変大当たり（Ｔ１）とそれに伴う液晶表示装置の変動表示の停止（Ｔ２）の後、高確率移行大当たり遊技状態を経て、高確率の通常遊技状態に入り（Ｔ３）、第２の抽選によって確変大当たり又は通常大当たりとなり、高確率移行大当たり遊技状態又は通常確率移行大当たり遊技状態を終了したとき（Ｔ４）に、その高確率移行大当たり遊技状態又は通常確率移行大当たり遊技状態における出球が保証されているということにすぎない。当初の液晶表示装置の変動表示の停止（Ｔ２）より再度の高確率移行大当たり遊技状態又は通常確率移行大当たり遊技状態の終了（Ｔ４）までは、上記のとおり、各種の段階を経なければならず、相当程度の時間の経過を要することから、液晶表示装置の変動表示の停止時（Ｔ２）の表示により、再度の高確率移行大当たり遊技状態又は通常確率移行大当たり遊技状態の終了時（Ｔ４）における出球が設定されたということは困難であり、この点からも、原告の主張は、採用することができない。
４　争点(8)（構成要件Ｃ－２の充足性）について
(1)ア　本件明細書の出球又は追加出球に関する記載は、次のとおりである。(ア)　「本発明は、パチンコ遊技におけるいわゆる「遊技台の終了」時に、出球数を段階的に設定するパチンコ遊技における出球数設定方法及びそれに使用する呼出し表示装置に関する。」（特許公報２欄３行ないし６行）(イ)　「大半の客は偶然をあてにするとはいえ、より多くの利益を得ようと入場するわけで、遊技台を終了させてもいつも決まった出球数では、客側の遊び心や射倖心を刺激するにはもうひとつ魅力に欠ける。」（同２欄２１行ないし３欄２行）
(ウ)　「本発明は、パチンコ遊技におけるいわゆる「遊技台の終了」時の出球数を、ある一定の数ではなく段階的に設定し、出球数の設定にもある程度ギャンブル性を持たせることによって客側の遊び心を満足させ」（同３欄４行ないし８行）


主　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人Ａに対し，１９９２万２９９３円，控訴人Ｂに対し，１６１２万２９９３円及び前記各金員に対する平成６年４月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は第１，２審を通じてこれを３分し，その２を被控訴人の負担とし，その余を控訴人らの負担とする。
５　この判決は，控訴人ら勝訴部分に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人Ａに対し，２８４３万９５９４円，控訴人Ｂに対し，２４６３万９５９４円及び前記各金員に対する平成６年４月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は第１，２審を通じて，被控訴人の負担とする。
４　仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，控訴人Ｂが被控訴人経営の医院においてＥを出産しようとしたところ，右出産がＣＰＤ（児頭骨盤不適合）（以下「ＣＰＤ」という。）を原因とする遷延分娩であったのに，被控訴人がＣＰＤでないと誤診し，分娩監視装置を使用しなかった結果，胎児仮死を予見することができず，適切な時期に急速遂娩術を実施することを怠ったため，Ｅは仮死状態で出生し，胎便吸引症候群により死亡したとして，Ｅの父母である控訴人Ａ及び同Ｂが，被控訴人に対し，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償を請求した事案であり，原審は被控訴人の過失を認めず，控訴人らの請求を棄却したため控訴したものである（なお，控訴人Ａは当審において弁護士費用相当の損害の支払を求め，請求を拡張した。）。
１　前提事実
(1)　当事者（当事者間に争いがない）
①　被控訴人は，Ｆ（以下「被控訴人医院」という。）の名称で産婦人科病院を経営する者である。
②　控訴人Ｂは，被控訴人医院において，Ｅを出産しようとした者であり，控訴人Ａは，控訴人Ｂの夫でＥの父である。
(2)　本件出産の経過
①　控訴人Ｂは，平成５年９月４日，被控訴人医院で受診し，妊娠第８週と診察され，その後の経過は順調であり（当事者間に争いがない），平成６年４月２１日当時の身長は１４９㎝，体重４０キログラム，子宮底長は３８㎝であった（甲４号証）。
②　控訴人Ｂは，陣痛を訴えて，平成６年４月（以下，特に断りのない限り，年月は平成６年４月である。）２３日（土曜日）午後８時２０分頃，同医院に入院した（乙２号証）。
③　控訴人Ｂは，翌２４日（日曜日）午前３時頃，分娩室に入り（当事者間に争いがない），同日午前３時４５分頃，破水した（甲４２号証，控訴人Ｂ［当審，以下同じ］）。
④　控訴人Ｂの子宮口は，同日午前５時３０分には９～１０㎝開大，午前６時３０分にはほぼ開大の状態となった（甲５号証の２，乙２号証）。⑤　被控訴人は，同日午前９時３０分頃，控訴人Ｂに対して吸引分娩を実施したが，吸引分娩で胎児を娩出させることができなかった（吸引分娩の実施時刻について乙２号証，その余は当事者間に争いがない）。
⑥　被控訴人は，控訴人Ｂの分娩に際し，トラウベ聴診器やドップラー胎児心拍検出装置により胎児心音の間欠的聴取，胎児心拍数の間欠的観察をしていた（甲５号証の４，乙２号証，被控訴人［原審，以下同じ］）。
⑦　被控訴人は，同日午前１１時４６分，可茂消防事務組合南消防署に，控訴人Ｂを岐阜県立多治見病院（以下「多治見病院」という。）に転院搬送されたい旨救急依頼し，同日午前１１時５０分頃到着した救急車で控訴人Ｂを同病院に搬送した（甲３６号証）。
⑧　多治見病院に搬送された控訴人Ｂは，同日午後０時２０分，入院となり，多治見病院の担当医師により，会陰切開と鉗子分娩が実施され，同日午後０時３１分，Ｅを出産した（当事者間に争いがない）。⑨　娩出されたＥは，体重２９７８グラム，身長４７．５㎝，頭囲３３．４㎝，胸囲３０．０㎝であったが，啼泣なく，心音１００以下，呼吸運動なし，筋緊張弛緩，反射運動顔をしかめる，皮膚色身体はピンク，四肢はチアノーゼであり，アブガースコアは３点であった他，全身に胎便の付着が認められ，気管内洗浄，胎便の吸引，持続エアー吸引措置の治療が実施されたが，同日午後４時０８分，胎便吸引症候群により死亡した（甲１ないし３号証，６号証の３，４，７号証の１ないし２９）。⑩　本件分娩当時，被控訴人医院には，分娩監視装置が設置されていなかったたため，これによる分娩監視はできなかった（当事者間に争いがない）。
２　控訴人らの主張
(1)　本件分娩の経緯は次のとおりである。
①　控訴人Ｂは，２３日午前９時３０分頃，不規則な陣痛が始まり，同日午後３時２０分には，６分間隔の陣痛となった。
②　そこで，控訴人Ｂは，同日午後４時２０分頃，被控訴人医院で診察を受け，被控訴人からの指示により，一旦帰宅した後，入院し，翌２４日午前６時３０分頃には，控訴人Ｂの子宮口全開大が認められた。
③　同日午前７時頃，被控訴人は控訴人Ｂを診察し，子宮口から胎児の頭が見えると述べて，分娩に立ち会っていた控訴人Ａに説明した。


④　同日午前９時頃，被控訴人は胎児が未だ娩出されないのを確認すると，遅くとも同日午前９時３０分頃から吸引分娩を開始し，以後同日午前１０時２０分頃まで，短くとも約５０分間にわたり，吸引分娩を数十回繰り返し試行した。
⑤　長時間にわたる吸引分娩によっても，胎児が娩出せず，被控訴人は同日午前１０時４０分に分娩室から退室し，しばらくして戻ってきた後，同日午前１１時２０分再び退室し，控訴人Ａに対して，他の医師に応援を依頼した旨説明し，その後救急車が到着し，控訴人Ｂは多治見病院に搬送された。
(2)　以上によると，次のことが指摘できる。
①　ＣＰＤの存在
(ア)　控訴人Ｂの身長，子宮底長と胎児の大きさとの相関関係からすると，分娩前にＣＰＤが存在した可能性が高い。
(イ)　また，本件分娩第２期は遷延しているが，その原因はＣＰＤの存在が指摘できる。
(ウ)　さらに，控訴人Ｂは，第２子出産時（平成７年４月２７日），多治見病院においてＣＰＤと診断され，帝王切開により出産したが，この第２子の体格は，体重２７７２グラム，身長４５．０㎝，頭囲３４．０㎝，胸囲３１．０㎝であり，Ｅの体格と極めて似通っており，本件出産時においてもＣＰＤが存在した可能性が高い。
(エ)　よって，本件出産において控訴人ＢにはＣＰＤが存在していたというべきである。
②　分娩管理について
(ア)　本件分娩開始時期は２３日午後３時であり，子宮口全開大の時期は翌２４日午前６時３０分であるから，分娩第１期は１５時間３０分である。そして，分娩第２期は２４日午前６時３０分から午後０時３１分までであり，その所要時間は短くとも６時間０１分となる。(イ)　初産婦の分娩第２期の所要時間は通常１～２時間であるから，本件分娩第２期の遷延は明らかである。
(ウ)　しかし，被控訴人の控訴人Ｂに対する観察経過はカルテ上の記載がなく，分娩第２期における被控訴人の具体的行動は何ら明らかでなく，２４日午前７時に分娩室に入ってきて「子宮口から頭が見える。９時頃だろう。」と言って退室しているのである。(エ)　被控訴人は，２４日午前９時３０分の時点で吸引分娩を試行しているが，これは児頭の高さを誤って判断したためであり，妥当な措置ではなく，児頭の下降度によって帝王切開もしくは鉗子分娩すべき症例であった。
(オ)　しかも，被控訴人は，２４日午前９時３０分から同日午前１０時２０分までの約５０分間吸引分娩を反復しているのであり，吸引分娩は一般に最高３回程度，時間も１５分以内，最大３０分以内とされていることからしても，その産科的措置は極めて妥当性を欠くものである。
(カ)　さらに，被控訴人はトラウベ聴診器やドップラー胎児心拍検出装置により胎児心音の間欠的聴取，胎児心拍数の間欠的観察をしているが，このような間欠的観察では本件で起きた胎児の低酸素状態，胎児仮死，代謝性アチドージスの存在を診断するのは不可能な場合がある。こうした診断には分娩監視装置による陣痛と胎児心拍数記録の詳細な検討によることが非常に有効とされており，昭和５０年代半ばから日本産婦人科学会，日本母性保護産婦人科医会は産科を扱う病院に是非備えることを推奨している。しかるに，被控訴人医院には分娩監視装置が設置されていなかった。
(3)　被控訴人の過失
①　分娩監視装置の不使用について
本件のように吸引分娩を行っても娩出せず，他院に搬送を必要とするような場合に，吸引分娩の前後に分娩監視装置による胎児の監視が行われるべきであるところ，被控訴人医院には分娩監視装置が設置されていなかったのであり，それ自体が過失というべきである。
②　急速遂娩術の選択について
(ア)　児頭が骨盤出口部すなわちステーションプラス２～３の位置にあれば，３０分間以上多数回にわたって吸引しても娩出しないことはあり得ないところ，被控訴人が２４日午前９時３０分の時点で吸引分娩を選択して多数回施行しても胎児が娩出しなかったのは，骨盤腔内における児頭の高さが骨盤出口部ではなく高いところにあるのを誤って判断した過失がある。
(イ)　次に，吸引分娩は，頭血腫，帽状腱膜下出血，頭蓋内出血という深刻な副作用があるものの，吸引分娩によりまもなく児頭が娩出されて分娩遷延が解決し，母体外における肺呼吸が可能になることにより低酸素状態が解消するという利点があるからやむを得ずに実施すべきものであり，その施行も一般に最高３回程度，時間も１５分以内，最大３０分以内とすべきである。しかるに，被控訴人は，最初の吸引分娩試行段階で吸引分娩施行の禁忌とされる頭血腫が認められたにもかかわらず，短くとも約５０分間多数回にわたり吸引を反復するという吸引分娩施行上の過失がある。(ウ)　本件では，分娩第２期の遷延が吸引分娩という急速遂娩術の適応と考えられるが，これにより娩出できなかったのであれば，直ちに他の急速遂娩術である帝王切開，鉗子分娩という手段により胎児を娩出させるべきであるのに，被控訴人には，このような帝王切開，鉗子分娩を取らなかった過失がある。
(エ)　また，被控訴人医院において，帝王切開や鉗子分娩が不可能であれば，普段から連絡すれば速やかに帝王切開や鉗子分娩をバックアップしてくれる上位医療機関と連携しておくべき義務があるのに，これを怠ったため，多治見病院に搬送するのを遅滞した過失がある。
③　ＣＰＤの見落としについて


ＣＰＤとは，児頭と骨盤の間に大きな不均衡が存在するため，分娩が停止するか，あるいは母児に危険が切迫したり，あるいは障害が当然予想される場合をいい，ＣＰＤである場合には吸引分娩をしてはならず，帝王切開の方法を選択すべきである。本件で，控訴人ＢがＣＰＤであった可能性は極めて高く，かつ，被控訴人はＣＰＤを当然発見することができた。ＣＰＤの有無については，児頭と骨盤の適合をレントゲンで撮影して判断する確実な診断方法があって，かつ控訴人Ｂにはレントゲン検査について格別禁忌がないのに，被控訴人は，これをしないでザイツ法という内診所見のみでＣＰＤを否定した。そのため，被控訴人は，ＣＰＤを当然発見することができたにもかかわらず，ＣＰＤの診断及びこれに対する処置を怠り，ＣＰＤを見落とした過失がある。
④　提供できる医療についての説明義務違反について
被控訴人は，被控訴人医院には分娩監視装置がなく，分娩に突発事態が生じた場合，胎児仮死兆候を正確に判断することができないこと，被控訴人医院では急速遂娩術である帝王切開，鉗子分娩が行えないこと，したがって，吸引分娩で娩出しない場合，他の上位医療機関へ母体を搬送することなしには胎児の娩出が不可能であること，また他の上位医療機関へ母体を搬送する場合の連携の有無及びその程度について，予め控訴人Ｂに対して説明する義務があるのに，これを怠った過失がある。
(4)　控訴人らの損害
①　Ｅの逸失利益　１９２７万９１８９円
Ｅは，生後間もなく死亡したものであり，本件により死亡しなければ６７歳まで就労が可能であったと考えられる。昭和６２年度賃金センサスによる女子労働者の平均賃金月額１９万５７００円を基礎として，新ホフマン方式により中間利息を控除した上，生活費割合５０パーセントを控除して，Ｅの逸失利益の現価を計算すると１９２７万９１８９円となる（円未満切捨て，以下同じ）。
（計算式）１９５，７００×１２×１６．４１９×０．５
②　Ｅの慰謝料　　３０００万円
Ｅの死亡による精神的苦痛を慰謝するには３０００万円が相当である。
③　控訴人らは，Ｅの①及び②の損害賠償請求権をそれぞれ２分の１宛相続した。
④　葬儀費用
控訴人Ａは，Ｅの葬儀代として８０万円を支出した。
⑤　弁護士費用
控訴人らは，本件訴訟を表記訴訟代理人弁護士に委任したが，弁護士費用として３００万円が相当であり，これを控訴人Ａの損害として請求する。
⑥　よって，控訴人Ｂの被った損害は２４６３万９５９４円，控訴人Ａの被った損害は２８４３万９５９４円となる。
３　被控訴人の主張
(1)　本件分娩の経緯は次のとおりである。
①　被控訴人は控訴人Ｂを，２３日午後８時２０分頃，入院させたが，その際の主訴は「今朝より不規則な陣痛様の症状あり。現在陣痛間隔１５分」というものであり，診断所見は，児心音・規則正，児頭・略々骨盤内固定，子宮口・２．５㎝程度開大であった。
②　翌２４日午前３時頃，陣痛発作があり，控訴人Ｂを分娩室に入室させたが，児心音は良好であった。この時が分娩第１期の分娩開始時期である。
③　同日午前４時頃，児心音は良好であり（１２－１２－１２），子宮口は３．５㎝開大であり，午前４時４０分，子宮口は４㎝開大であり，午前５時３０分，児心音は良好であり（１２－１２－１２），子宮口は９～１０㎝開大であり，午前６時３０分には子宮口はほとんど開大であった。④　同日午前７時頃，児頭は骨盤出口部まで下降し，児心音は良好であった。午前９時，児頭位置がほとんど変わりはなかった。そこで，午前９時３０分，被控訴人は頭血腫を触知したが，吸引が可能と判断して吸引分娩を実施した。
⑤　しかし，吸引分娩では娩出できなかったため，被控訴人は，同日午前１０時には応援を求めて他の病院（Ｇ，Ｈ，東濃病院）に連絡を取ったが，折悪しく当日は休日であったため，午前１０時５０分に多治見病院に連絡し，午前１１時３０分に婦人科部長と連絡が取れ，救急車を依頼し，午前１１時４０分，被控訴人も同乗して控訴人Ｂを搬送した。
(2)　控訴人らの主張(2)，(3)は否認ないし争う。
①　ＣＰＤの不存在について
被控訴人は，ザイツ法によりＣＰＤを否定した。ザイツ法とは，妊婦を仰臥位にして，外診上，恥骨結合の前面の高さに比べて児頭の前面の方が突出している場合に陽性とし，ＣＰＤの疑いがあると判断する方法であるところ，本件の場合，触診により控訴人Ｂの恥骨結合及び児頭前面の高さを診察した結果，児頭前面が恥骨結合より明らかに低いことが分かったものである。また，控訴人Ｂは，搬送先の多治見病院で経膣分娩によりＥを娩出しており，しかも，骨盤出口部から児頭が先に下降していたのであるから，ＣＰＤでなかったことは明らかである。
ザイツ法によりＣＰＤが否定された場合には，その他の検査をする必要はない。また，診断に用いられる放射線には少なくとも突然変異と悪性腫瘍発生の誘因になるという二つの危険性があり，レントゲン撮影は，母児の安全のためにどうしても必要とされる場合にのみ正当化されるべきであって，本件ではそのような必要性は認められなかった。
本件出産の経過を見ると，児頭はすでに骨盤と恥骨結合を通過し，出口部からも吸引分娩適応の位置まで下降していたものであり，当然に吸引分娩を実施すべき状況にあった。
②　遷延分娩でないことについて


遷延分娩とは，分娩開始後，初産婦においては３０時間，経産婦においては１５時間を経過しても娩出に至らないものをいうところ，控訴人Ｂの分娩経過は，分娩第１期が２４日午前３時頃から同日午前９時３０分頃までであり，分娩第２期が２４日午前９時３０分頃から同日午後０時３１分までであって，本件出産は約９時間４０分で終了しており，初産婦としては短いのであるから，遷延分娩というべきではない。
被控訴人が控訴人Ｂに対して吸引分娩を実施したのは，控訴人Ｂの子宮口は全開大したものの，児頭の先端が２４日午前７時頃の状態とほとんど変わっていなかったからである。
鉗子分娩を実施するにあたっては，胎児に分娩損傷を生ずる危険もあるため，慎重を期さなければならないといわれており，被控訴人が胎児の損傷を避けることができる吸引分娩の方法を選択したことを非難することはできないというべきである。
③　分娩監視義務違反の不存在について
現在においても，助産婦による出産は認められており，また，大部分の助産所には分娩監視装置が備え付けられておらず，分娩監視装置を使用しなければ分娩の管理ができないものではない。被控訴人は，トラウベ聴診器及び超音波ドプラー胎児心拍検出装置により，胎児の脈拍を把握し，触診により子宮の動きを把握しており，分娩監視義務違反はない。
第３　当裁判所の判断
１　鑑定人Ｉの鑑定結果（以下「本件鑑定」という。）によると，Ｅの死亡原因である胎便吸引症候群の原因は，Ｅの胎児仮死（子宮内における低酸素状態）とその進行に伴って発症した重症代謝性アチドージスに起因するものであることが認められる。
２　そこで，Ｅの胎児仮死の発症時期について，検討する。(1)　乙２号証（被控訴人医院のカルテ，以下「カルテ」という。），４号証（被控訴人の陳述書）及び被控訴人の原審供述によると，控訴人Ｂが２３日午後８時２０分に入院した後吸引分娩を開始した２４日午前９時３０分までの間，児心音は良好であり，また，控訴人Ｂが多治見病院に搬入された午後０時２０分頃の児心音もほぼ正常であったとされる（甲２号証）。
(2)　しかしながら，被控訴人医院には分娩監視装置が設置されておらず，ドップラー胎児心拍検出装置，トラウベ聴診器で胎児の心拍及び児心音を間欠的に監視していたものである（甲４２号証，被控訴人の原審供述）ところ，間欠的な監視による胎児の心拍数が正常に保たれていても，胎児仮死が存在することを診断することは不可能であるというのであるから（本件鑑定），前記のとおり児心音が間欠的に正常であるとしても，そのことから胎児仮死が存在していなかったとはいえない。(3)　そして，被控訴人が吸引分娩を開始した２４日午前９時３０分には，児心音は良好であり，かつ低酸素状態を示す羊水の混濁もなかったこと（乙４号証）からすると，前記吸引分娩開始から多治見病院における鉗子分娩による娩出までの約３時間の間に，胎児の低酸素状態が持続したために代謝性アチドージスが進行し胎便で混濁した羊水を吸引したものと推測するのが妥当であるが，それ以上に胎児仮死の発症時期を特定することは胎児に関する監視情報の乏しい本件においては困難である（本件鑑定）。
３　次に，前記吸引分娩開始から多治見病院における鉗子分娩による娩出までの約３時間の間に胎児仮死が発症した原因について検討を進める。(1)　前提事実に加えて，証拠（甲３３，４２号証，乙４号証，被控訴人の原審供述，控訴人Ｂの当審供述，後掲証拠）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められ，これに反する被控訴人の陳述書（乙４号証）及び原審供述，控訴人Ｂの陳述書（甲３３号証）及び当審供述，控訴人Ａの陳述書（甲４２号証）の各部分は採用することができない。①　通常，分娩は，分娩第１期（開口期・分娩開始から外子宮口全開大［約１０㎝開大］までの期間），分娩第２期（娩出期・子宮口全開大から胎児娩出までの期間），分娩第３期（後産期・胎児娩出から後産娩出までの期間）という経過をたどり分娩第１期の始まりである分娩開始は，陣痛周期が約１０分あるいは陣痛頻度が１時間に６回になった時点とされ，初産婦の場合，平均所要時間は分娩第１期が１０～１２時間，分娩第２期が１～２時間，分娩第３期が１５～３０分，計１１～１５時間とされ，全所要時間が３０時間を経過しても児娩出に至らないものを遷延分娩というとされる（甲１８，３７号証）。②　急速遂娩術のうちの吸引分娩は，下記のとおりの適応と要約によって慎重に行われるべきであるとされている（甲１８号証，本件鑑定）。
(ア)　適応
<ア>　胎児仮死
<イ>　母体適応による怒責回避や分娩第２期短縮
<ウ>　分娩第２期遷延或いは停止
<エ>　微弱陣痛
<オ>　軟産道強靱
<カ>　回旋異常
(イ)　要約
<ア>　子宮口全開大
<イ>　破水後又は人工破膜後
<ウ>　頭位で著しい反屈位にない
<エ>　先進児頭が低在ないし出口部まで下降
<オ>　母体の膀胱や直腸が空虚
③　また，吸引分娩は児に対して，(ア)頭部の表皮剥脱，(イ)頭血腫，(ウ)帽状腱膜下血腫，(エ)頭蓋内出血，の副作用があり，(ア)を除いていずれも深刻な副作用であるため，副作用の危険を冒しても施行するのは，それによって間もなく児頭が娩出されて分娩遷延が解決し，母体外における肺呼吸が可能になることにより低酸素状態が解消するという利点があるからやむを得ずに実施するものであるとされている（甲１８号証，本件鑑定）。


④　ところで，カルテによると，「２４日午前５時３０分，子宮口９～１０㎝開大，午前６時３０分，ほとんど開大」旨の記載があり，また「午前７時，児頭骨盤出口部下降あり」との記載があるところ，子宮口が全開大した時期を吸引分娩開始時の午前９時３０分とすると，その２時間３０分も前に児頭が下降しているという事態は考え難いこと，子宮口の開大は通常１時間に１㎝であるとされていることからすると，午前６時３０分には子宮口は全開大し，分娩第２期が開始したと認められる（甲４３号証，本件鑑定）。
この点に関して，被控訴人は，子宮口の全開大は午前９時３０分であり，この時から分娩第２期が開始した旨主張し，これに沿う被控訴人の陳述書，供述及び岐阜大学医学部産科婦人科学教授Ｊの意見書（乙３号証）もある。
しかしながら，そもそも吸引分娩は急速遂娩術の一つであり，かつ前記のような適応と要約の下に施行されることから明らかなように，子宮口が全開大になりながら分娩第２期に要するとされる１～２時間の間に通常の自然分娩により娩出しないためにやむなく施行されるものである。そして，被控訴人が母胎にこのような適応と要約もないのに吸引分娩を施行したものとは考え難いし，他に子宮口の全開大と同時に吸引分娩を施行することが肯認できるような適応や要約の存在という客観的かつ合理的な事情を見出すことはできない（甲４３号証，本件鑑定）。よって，この点に関する被控訴人の主張は到底採用することができない。
⑤　次に，吸引分娩による牽引については，１回の牽引は２分までとし，３回程度の牽引で娩出させるように務める，時間も１５分以内，最大３０分以内とされ，またこの吸引分娩により娩出できなければ，直ちにそれに代わる他の急速遂娩術である鉗子分娩あるいは帝王切開により可及的速やかに胎児を娩出させる必要があるとされている（甲１８，２３号証，本件鑑定）（なお，被控訴人は，吸引分娩というものは何回までしか引っ張ってはいけないとかの決まりのようなものはないと思っている旨供述している。）。
⑥　しかるに，証拠（カルテ，被控訴人の原審供述，控訴人Ｂの当審供述及び陳述書，本件鑑定）及び弁論の全趣旨によると，２４日午前９時３０分に吸引分娩を開始し，午前１０時２０分までこれを反復したが（但し，その回数は明らかではないが，被控訴人の供述によると何回牽引したか記憶がないという。），児頭の位置は変わらず下降せず，最初の吸引分娩の試行段階で頭血腫（前記のとおり吸引分娩の副作用とされるものである。）が生じたものと認められる。⑦　このように，吸引分娩により娩出できなかった原因について，カルテに記載のように２４日午前７時に児頭の骨盤出口部下降があり，ステーションプラス２～３の位置にあるとした場合，午前９時３０分から開始された吸引分娩を３０分間以上，多数回にわたって実施しても娩出しないということはあり得ないことに照らすと，骨盤腔内にある児頭の高さは，被控訴人が診断した骨盤出口部ではなく，もっと高いところにあったものと推測され，被控訴人のこの点に関する診断は誤った可能性が強い（本件鑑定）。
この点に関して，その後搬送された多治見病院において鉗子分娩により娩出されているが，その時期は被控訴人による吸引分娩開始時から既に約３時間も経過しており，その間に児頭が鉗子をかけ得る位置にまで下降した可能性が高いといえるから（本件鑑定），前記判断は何ら矛盾するものではない。
⑧　そして，被控訴人は鉗子分娩や帝王切開をすることなく，２４日午前１０時２０分頃には他の病院（Ｇ，Ｈ，東濃病院）に連絡を取ったが，当日は休日であって応援を求められず，午前１０時５０分に多治見病院に連絡し，午前１１時３０分に婦人科部長と連絡が取れたため，同日午前１１時５０分頃依頼により到着した救急車で控訴人Ｂを同病院に搬送した。なお，被控訴人は，本件分娩の当時，被控訴人医院には帝王切開を実施するだけの人的設備はあったとしている（但し，その具体的内容は明らかではない。）が，それにもかかわらずこれを実施しなかった理由は「下から十分出ると確信していたからである。」旨供述している。
(2)　以上の事実によると，控訴人Ｂの分娩第２期は，被控訴人により吸引分娩が試行された２４日午前９時３０分には既に遷延分娩の状態にあって，吸引分娩により娩出できなければ，可及的速やかに鉗子分娩あるいは帝王切開という急速遂娩術を取らなければならないところ，吸引分娩に固執して約５０分の間，多数回にわたりこれに反復したため，鉗子分娩あるいは帝王切開による娩出の機会を失したことが，前記吸引分娩開始から多治見病院における鉗子分娩による娩出までの約３時間の間に胎児仮死が発症した原因であるというべきである。４　また，以上の検討によると，被控訴人には，控訴人Ｂの分娩第２期が遷延分娩の状態にあったのであるから，最大３０分間に３回程度の吸引分娩の施行により娩出できなかった場合には，可及的速やかに鉗子分娩あるいは帝王切開という他の急速遂娩術を取るべき注意義務があり，かつ被控訴人医院には帝王切開を実施するだけの人的設備はあったというにもかかわらず，これを怠り，吸引分娩に固執して漫然と約５０分の間，多数回にわたりこれに反復したまま，鉗子分娩あるいは帝王切開という急速遂娩術を取らなかった過失により，胎児仮死を発症させたものと認められる。
そして，被控訴人の前記過失がなければＥの胎児仮死とその進行に伴って発症した重症代謝性アチドージスに起因する胎便吸引症候群を原因とする死亡という事態は避けられたものと認められる。よって，その余について判断するまでもなく，被控訴人は控訴人らに対して，不法行為に基づき、Ｅの死亡により控訴人らが被った損害を賠償すべきである。
５　控訴人らの損害
(1)　Ｅの逸失利益　１２２４万５９８７円
Ｅは生後間もなく死亡したが，本件により死亡しなければ６７歳まで就労が可能であったと認められるところ，平成６年度賃金センサスによる女子労働者の平均賃金年額３２４万４４００円を基礎として，ライプニッツ方式により中間利息を控除した上，生活費割合５０パーセントを控除して，Ｅの逸失利益の現価を計算すると１２２４万５９８７円となる。


主　　　　文
１　原告の第１事件における請求を棄却する。
２　原告は被告に対し，１６０万３２９２円及びこれに対する平成１２年１２月９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，第１事件及び第２事件を通じ，原告の負担とする。４　この判決は，第２項及び第３項に限り仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　第１事件
被告は原告に対し，６１４万２０００円及びこれに対する平成１２年１１月１１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
２　第２事件
主文第２項と同旨
第２　事案の概要
原告と三菱電機冷熱設備株式会社（平成１１年１０月１日合併により被告が債権債務を承継した。以下，承継前の会社も含めて「被告」という。）とは，平成１０年ころからの取引があり，第１事件は，被告から原告が買い受けた空調機器に欠陥があるとして，原告が債務不履行（不完全履行）に基づく損害賠償を請求している事件であり，第２事件は，従来の取引による売買代金を被告が原告に対して請求している事件である。
１　当事者間に争いがない事実
(1)　平成１０年１１月１７日，原告は被告との間で，Ａ電機氷蓄熱パッケージエアコン（以下「本件機械」という。）を代金２４１万円で購入する売買契約を締結し，同月１８日までに，被告は，設置場所である岐阜県郡上郡ａ村にある中華ファミリーレストラン「Ｂ」（Ｃ経営。以下「本件ラーメン店」という。）において本件機械を引き渡した。(2)　原告は被告との間で，別紙売上目録記載の「売渡日」欄記載の日に，同目録「品名（形名等）」欄記載の物件を，原告が被告から同目録「合計（円）」欄記載の代金額で購入する売買契約を締結し，同日ころ，被告は原告に各物件を引き渡した。(3)　本件機械が本件ラーメン店に設置された後，原告は，本件機械が品質の欠陥によって本来の効能を果たさない（暖房効果を発揮しない）と主張して，被告に機械の入れ替えを要求したが，被告はこれを拒否した。その後，原告は，本件機械を本件ラーメン店から撤去し，平成１１年７月３０日，有限会社アサヒ化成（以下「アサヒ化成」という。）に設置した。原告は，なお本件機械の所有権を有し，アサヒ化成に使用させている。
(4)　本件に関し，岐阜簡易裁判所の調停において，原告と被告とが話し合ったが，調停不成立となり，平成１２年１１月２日，原告が第１事件の訴えを提起し，平成１２年１２月４日，被告が第２事件の訴えを提起した（訴えについては顕著な事実）。
２　原告の主張
(1)　原告の第１事件における主張は，別紙「原告の主張」欄に記載のとおりであり，要するに，本件機械には，必要以上にデフロスト（霜取り）運転がされ，本来蓄熱すべき熱が霜取りに消費され，蓄熱が不十分となるため，暖房の際に，コンプレッサーを作動させて生じる熱に依存する割合が相対的に高くなり，電気代が高くなるという瑕疵があり，同じ暖房効果を得るために要するコストが高く，カタログに記載された性能を本件機械が有していないため，そのことによって被った(2)の損害の賠償を求めるというものである。
(2)　損害
ア　本件機械代金　　　　　　　　　　　　　　　　　２６５万円原告は本件ラーメン店を経営するＣに対して，本件機械を代金２６５万円で売却したが，本件機械に欠陥があったため，本件機械を引き揚げざるを得ないことになり，代金２６５万円が回収不能になった。
イ　本件機械の設置費用　　　　　　　　　　　　　　１４０万２０００円原告が本件ラーメン店に本件機械を設置するために要した費用が回収不能になった。
ウ　本件機械の撤去費用　　　　　　　　　　　　　　　２５万５０００円原告がＣから要請を受けて，一旦設置した本件機械を撤去せざるを得なかった。エ　ストーブ等購入費用　　　　　　　　　　　　　　　１１万７６００円Ｃから本件機械の暖房によっても「温度が上昇しない」との苦情があり，原告はストーブ及び灯油を購入して対応した。
オ　サービス代行工事費用　　　　　　　　　　　　　　２２万１０００円原告は，暖房の能率を上げるために，被告の依頼を受けて，機械室断熱工事，レターングリル工事，7.5kwヒーター取付け及び取外し，10kwヒーター取付け及び取外し及び風量変更一式の工事を行った。
カ　サービス費用　　　　　　　　　　　　　　　　　１３６万円原告は，Ｃからの苦情を被告に取り次いだところ，被告が原告に対して調査依頼をしたので，点検及びデータ収集に要したサービス費用として，１時間当たり５０００円，１日４時間，６８日分を要した。
キ　雑費及び経費一式　　　　　　　　　　　　　　　　１３万６４００円原告がＣからの苦情を受けてから本件機械を取り外すまでの間，被告に連絡をしたり，本件機械に修理の余地を探ったり，石油ストーブを持ち込んで本件ラーメン店の室内温度を上げたりして対応し，その経費を要した。
(3)　原告は，訴訟外で，第１事件における損害賠償請求権によって，第２事件の売掛金債務と相殺したと主張している（第２事件における被告の平成１２年１２月４日受付上申書）が，訴訟上，相殺の抗弁を提出していない。
３　被告の主張


(1)　原告の主張に対する被告の認否及び主張は，別紙「被告の主張」及び「契約との関係」欄に記載のとおりであり，要するに，本件機械には，原告の主張するような瑕疵はなく，暖房性能も十分であるというものである。本件機械の暖房性能が正常であっても，室内の暖房効果は，本件機械の設置場所の状況（寒冷地か否か，外気侵入負荷の大小，部屋の面積の大小，建屋の構造（例えば，壁が断熱構造であるか否か。）），本件機械の設置方法（本件機械に接続されたダクトの直径），吸入空気温度などの条件により異なる。本来，機械を選定する前に，本件ラーメン店の状況に基づいて，必要な熱負荷計算をすべきであるが，原告は，これを行わずに機械を選定した。そのため，本件機械の能力が本件ラーメン店における状況に合っておらず，暖房効果が得られなかったと考えられる。
(2)　原告主張の損害については，いずれも争う。
(3)　原告が第２事件の売掛金債務の弁済をしないのは，第１事件における損害賠償請求権によって相殺したと主張しているからであるが，前記のとおり，損害賠償請求権は存在しないから，全額を支払うべきである。
４　争点
本件機械が品質の欠陥によって本来の効能を果たさない（暖房効果を発揮しない）ものであるか否か。
第３　判断
１　乙第９号証及び検証の結果によれば，本件機械は，平成１５年２月２８日の時点において，吸い込んだ空気よりも温度の高い空気を吹き出す（吹出温度は昀高４３．１℃）ことができ，その熱量は，運転開始から１０分間隔で２時間運転したときの平均値が47360kcal/hであることが認められる。平成１０年１１月１７日ころ本件機械が本件ラーメン店に設置されたときから検証のときまでに，本件機械に修繕や改造が行われたと認めるべき証拠はないから，本件機械の暖房能力は，本件ラーメン店に設置されたときと比較して特段の変化は生じていないものと推認される。２　原告は，平成１０年１１月１７日ころ本件ラーメン店に設置し運転したとき（甲第５号証）も，アサヒ化成に設置し運転したとき（甲第８号証）も，暖房効果が発揮されなかったと主張する。
暖房効果（暖房装置の運転により室内の気温が上昇すること）が生ずるためには，暖房装置が運転によって放出する熱量の方が運転中に失われる熱量を上回る必要がある。すなわち，暖房装置の暖房能力だけでなく，設置された場所の状況（寒冷地か否か，外気侵入負荷の大小，部屋の面積の大小，建屋の構造（例えば，壁が断熱構造であるか否か。）），本件機械の設置方法（本件機械に接続されたダクトの直径），吸入空気温度等の条件によって失われる熱量をも考慮（熱負荷計算）しなければ，暖房効果が生ずるか否かは判断することができない。
原告は，本件ラーメン店について行った平成１１年３月２９日付け熱負荷計算書（甲第７号証）を根拠に，熱負荷を考慮しても本件機械のカタログ上の暖房能力からすれば，暖房効果が得られるはずであると主張する。
甲第６号証並びに乙第２号証，第３号証及び第５号証によれば，原告の熱負荷計算（甲第７号証）では，本件ラーメン店の厨房に設置されたレンジフードファン（換気扇）の存在を前提にした換気量が条件とされておらず，必要換気負荷によって計算していることが認められる。本件ラーメン店には，昭和５５年ころ森冷機株式会社が施工した１０馬力の空冷ヒートポンプエアコンが設置されており，平成１０年１１月ころ原告が施工して本件機械に入れ替えたが，暖房効果が得られないため，平成１１年３月ころ，これを撤去して，森冷機株式会社から独立した有限会社モリレイシステムに機械入替の工事が依頼されたところ，同社の調査で「厨房レンジフード用ファンが取り替えられて風量が増加していた」ことが分かり，同社は，「レンジフード用のファンの風量を絞り外気進入負荷を軽減」するシステムを併用して１５馬力の機械を導入することを提案し，Ｃが了承したため，これを施工した（乙第７号証）。また，乙第７号証によれば，原告が本件ラーメン店に本件機械を設置したときには，既存の１０馬力用のダクトに接続していたことも認められる。
前記のとおり，原告は，平成１０年１１月１７日ころ本件ラーメン店に本件機械を設置した時点では，本件機械が１５馬力相当で従来の１０馬力を上回ることから，詳細な熱負荷計算をせず，漫然と暖房効果を発揮するものと考えていたと推認され，後に行った熱負荷計算（甲第７号証）でも厨房レンジフード用ファンによる換気量を過小評価していたことが認められる。したがって，本件ラーメン店において暖房効果が得られなかったのは，本件機械の設置場所の状況から算出される熱負荷に比して，本件機械の暖房能力が低かったことによると推認される。
３　原告は，本件機械には，必要以上にデフロスト（霜取り）運転がされ，本来蓄熱すべき熱が霜取りに消費され，蓄熱が不十分となる欠陥があると主張する。検証の結果によれば，設定された条件（冷媒配管温度が－６℃になるとデフロスト運転を開始する。）以外のときにデフロスト運転が起きる現象，すなわちデフロストの誤作動は現認されなかったことが認められる。甲第８号証には，「着霜が視認できないのにデフロストを開始する」との記載があるが，同号証の記載は，原告の訴えによるものであって確認されたものではないし，原告が冷媒配管温度を正確に測定していたとは限らないから，同号証の記載には信用性がない。他に，本件機械において，デフロストの誤作動が生じたと認めるに足りる証拠はない。
デフロストの誤作動がないとしても，原告は，本件機械の蓄熱槽の水温が４０℃まで上昇せず，蓄熱が不十分であると主張する。


平成１４年（行ケ）第３００号　審決取消請求事件
平成１５年３月２０日判決言渡，平成１５年２月１８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　バレンチノグローブベスローテン   フェンノートシャップ訴訟代理人弁護士　服部成太，稲益みつこ，弁理士　杉村興作，末野徳郎，廣田
米男
被　告　フローレンスファッションズ（ジャージー）リミテッド訴訟代理人弁理士　鈴江武彦，石川義雄，小出俊實，吉田親司，吉野日出夫，松
見敦子，宮永栄，幡茂良
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年審判第３５６０１号事件について平成１４年２月５日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告が商標権者である本件登録第４１７１４７０号商標は，構成を次のとおりとし，指定商品を第１８類「皮革，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，かばん金具，がま口口金，傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄，乗馬用具，愛玩動物用被服類」として，平成８年１０月９日に登録出願，平成１０年７月３１日に設定登録された。原告は，平成１１年１０月２７日，本件商標登録の無効の審判を請求したが（平成１１年審判第３５６０１号），平成１４年２月５日，審判の請求は成り立たないとする審決があり，その謄本は同月１５日原告に送達された。
本件商標
原告は，審判請求において，本件商標は商標法４条１項１１号及び１５号に該当すると主張し，次の登録商標を引用した（１１号該当として引用Ａ，Ｂ商標を引用，１５号該当として引用Ｃ商標も合わせて引用）。
（１）登録第１５６０７１１号商標（引用Ａ商標）
下記の構成で，指定商品を旧第２１類「装身具，ボタン類，かばん類，袋物，宝石及びその模造品，造花，化粧用具」として，昭和５４年９月２５日に登録出願，昭和５８年１月２８日に設定登録され，平成５年６月２９日に商標権の存続期間更新登録がされている。
（２）登録第１６３５９１２号商標（引用Ｂ商標）
下記の構成で，指定商品を旧第２２類「はき物，かさ，つえ，これらの部品及び付属品」として，昭和５４年９月２５日に登録出願，昭和５８年１１月２５日に設定登録され，平成６年１月２８日に商標権の存続期間更新登録がされている。
（３）登録第２０７２４９７号商標（引用Ｃ商標）
下記の構成で，指定商品を旧第１７類「被服，布製身回品，寝具類」として，昭和５４年９月２５日に登録出願，昭和６３年８月２９日に設定登録され，平成１０年３月３１日に商標権の存続期間更新登録がされている。
引用Ａ～Ｃ商標
２　審決の理由の要点
(1)　商標法４条１項１１号該当性についての審決の判断(1)－１　本件商標と引用Ａ，Ｂ商標は，それぞれ上記の構成よりなるものであるところ，商標の構成を上記のとおりにする本件商標は，一見して２個の構成要素からなるものと看取させるものであって，外側部に配置した字形は，楕円状の右方に間隙を有し，その下部末端を内側に直線を引き出して表した構成態様から，アルファベット「Ｇ」を表したものと，また，これに重ねるように置した字形は，アルファベット「Ｖ」を表したものとそれぞれ容易に理解し把握させるというのが自然である。
してみると，本件商標は，ほぼ同じ太さの線により，視覚上，軽重・主従にないアルファベット「Ｇ」と「Ｖ」とを組み合わせ，「Ｇ」の字形により外形が卵状にレタリングされたモノグラム図形として印象し記憶され取引に資されるといえる。これに対し，商標の構成を上記のとおりにする引用Ａ，Ｂ商標は，アルファベット「Ｖ」のセリフ（線飾り）部分から左右に曲線を引き出し，下方はこれに繋げてバーテックス（下部先端）部分に接する直線をもって，該「Ｖ」の文字を囲むように，その外郭部が四隅に丸みを帯びた横矩形的図形とを結合させてなる図形として看取させるものである。
(1)－２　そこで，本件商標と引用Ａ，Ｂ商標とを比較すると，両者は全体の構成において，本件商標はその外形が卵形として，また，各引用商標は四隅に丸みを帯びた横矩形として扁平的な外形との相違に加え，本件商標はアルファベット「Ｇ」と「Ｖ」とによるモノグラム図形として看取されるのに対し，引用Ａ，Ｂ商標はアルファベット「Ｖ」と単なる細線による輪郭的図形との結合よりなるとものと看取させるものであるから，その構成要素及び態様において，異なる印象を受けるものであり，両商標は顕著な外観上の差異が認められる非類似の商標といわなければならない。そのほか称呼及び観念上においても両者を類似のものとすることはできない。
したがって，本件商標を商標法４条１項１１号に該当するものとすることはできない。


(1)－３　原告（無効審判請求人）は，本件商標と引用Ａ商標は，共に一見，横長楕円形様の図形内中央に，最も看者の注意を惹く，「Ｖ」字形の図形を配した幾何学的図形である点をも共通にするものであり，外観上類似する商標である旨述べているが，本件商標と引用Ａ，Ｂ商標は，共にアルファベット「Ｖ」の文字をその構成要素の一つにするとしても，前記の認定のとおり，これ自体が独立して自他商品の識別標識として機能するものとは認め難いものであり，かつ，原告の述べる主張及び証拠をもってしてこれを認めるべき事由は見いだし得ない。(2)　商標法４条１項１５号該当性についての審決の判断本件商標と引用Ａ～Ｃ商標は，前記認定のとおりであり，その構成及び印象において顕著な外観上の差異が認められる別異の商標というべきものである。そうすると，たとい，原告所有の引用Ａ～Ｃ商標が婦人服，紳士服，ネクタイ等の被服，バンド，バッグ類，靴，ライター等に「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯＧＡＲＡＶＡＮＩ」「ｖａｌｅｎｔｉｎｏｇａｒａｖａｎｉ」「ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」及び「バレンティノガラヴァーニ」等の商標と併用し使用され（審判甲第２３号証ないし第５６号証），これと独立してもファッション関連各商品を表彰するいわゆるデザイナーズブランドとして，本件商標の登録出願の日前より著名なものとなっていることを認め得るとしても，本件商標のかかる構成態様よりして，これに接する需要者の商取引における一般の注意力をして，直ちに世界的に著名な各引用商標を想起するものといえないから，本件商標をその指定商品に使用した場合，その商品が原告又は原告と関係のある者の業務に係るものであるかのように，その商品の出所について混同を生ずるおそれのないものというのが相当である。(3)　以上のとおり，本件商標は，商標法４条１項１１号及び１５号のいずれにも該当するものでなく，これら法条の規定に違反して登録されたものとはいえないから，その登録は，商標法４６条１項の規定により，これを無効とすることはできない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決が１１号該当性を否定したのは，誤りである。(1)　本件商標が２個の構成要素からなるものと看取され，外側部の横長楕円状の図形がアルファベットの「Ｇ」を表し，これに重ねるように配置した図形がアルファベットの「Ｖ」を表すものであるとしても，商標に接する需要者は常にその構成要素を明確に看取するとは限らないから，本件商標は，一見して，全体として幾何学的図形を表したものと看取される場合も多い。
引用Ａ，Ｂ商標は同一の構成に係る幾何学的図形からなるものであり，一見して外側部を構成する上方中央部に間隙のある横長楕円形様の図形とその外側部の中央に内接するように配した「Ｖ」字形の図形からなる幾何学的図形として看取されるものであって，両引用商標の外側部は，審決認定のように「四隅に丸みを帯びた横矩形的図形として看取されるもの」でないことは，矩形とは「各頂角が直角である平行四辺形」であり，「矩形」の語に「平行四辺形」の意味も含むことからして，誤りである。
(2)　引用Ａ，Ｂ商標（更には引用Ｃ商標）は同一の構成に係るものであり，デザイナーズブランドとして本件商標の登録出願の日前より著名なものとなっている。商標が類似するか否かの判断は，需要者層の知識の程度や商取引の実情も勘案されなければならないことはいうまでもないが，商品に商標を附する行為として，例えばベルトの金具（バックルのベルト本体への固定金具）に刻印したりすることやシャツやハンカチーフに織り込んだり，皮革製品に型押ししたりして商標が小さく表示される場合も決して少なくないのが実情である。審決は，離隔的観察をしていない。
すなわち，本件商標の外観上圧倒的に顕著な部分は，横長楕円形様の図形とその中央に重なるように配した「Ｖ」字形の図形であって，この部分が最も強く印象づけられ，横長楕円形様の図形の右の方の間隙部分と極めて短い横線の部分は全体の構成上著しく希薄な印象を与えるにすぎないものであり，他方，両引用商標も，外観上圧倒的に顕著な部分は横長楕円形様の図形とその中央に内接するように配した「Ｖ」字形の図形であって，この部分が最も強く印象づけられ，横長楕円形様の図形の上方中央の間隙部分等は全体の構成上著しく希薄な印象を与えるにすぎない。したがって，本件商標と引用Ａ，Ｂ商標は，仔細にみると，それぞれの外側部の間隙の位置及び極めて短い横線の有無等の形態上の細部に差異がないことはないとしても，一般に取引者及び需要者は，必ずしも商標の構成を細部にわたり正確に記憶し，想起するものとは限らず，商標全体の主たる印象によって商品の出所を識別する場合も少なくないから，本件商標と両引用商標は，商品に同一の大きさであるいは小さく表示された場合，幾何学的図形全体の構成が極めて近似していて，時と所を異にして離隔的に観察するときは，外観上，互いに紛れやすく，取引上混淆を生じさせるおそれのある類似の商標である。
２　審決が１５号該当性を否定したのは，誤りである。本件商標は幾何学的図形からなり，指定商品は第１８類に属する。引用Ｃ商標は幾何学的図形からなり，引用Ａ，Ｂ商標と構成を同じくするもので，指定商品を（旧）第１７類とする。本件商標と引用Ｃ商標が類似するものであり，他方，引用Ｃ商標はその指定商品について使用された結果，著名なものとなっている。本件商標の指定商品と引用Ｃ商標の指定商品は，互いに類似する関係にはないが，生産者や商品の流通経路を同じくする場合の多いものであるばりでなく，装飾品の範疇に属する商品も多く，需要者層を同じくする密接な関係にある商品であるから，本件商標は，指定商品に使用された場合，需要者は，その商品があたかも原告の業務に係る商品であるかのように，その出所について誤認を生ずるおそれがある。
第４　当裁判所の判断
１　１１号該当の有無について


主文】被告人Ａを懲役１０年に，被告人Ｂを懲役６年にそれぞれ処する。被告人両名に対し，未決勾留日数中１４０日をそれぞれその刑に算入する。
【理由】
（犯行に至る経緯等）
１被告人両名の身上経歴及び共犯者Ｃとの関係
被告人Ａは，中学卒業後父親の営む板金業を２年ほど手伝うなどしたが，その後は職を転々とし，昭和６０年ころから建設業を営むようになり，この間，昭和３６年ころ一度結婚したが妻と死別し，昭和４７年８月ころＤと再婚し，長男の被告人Ｂほか３子をもうけたが，被告人Ａは酒に酔うと妻や被告人Ｂに対して暴力を振るうことがしばしばあったため，平成１２年ころ，妻と離婚し，被告人Ｂら子供たちは妻が引き取り，以後，一人暮らしをしていた。そして，被告人Ａは，本件当時，営んでいた建設業の仕事が少なく，収入が乏しかったため，家賃の支払にも窮するなど生活が困窮していた。一方，被告人Ｂは，被告人Ａの長男として出生し，中学卒業後，（あ）市内にある（い）専門学校に進学したが，平成４年ころ，同じ専門学校に通っていたＣと知り合い，本件当時は，何でも相談できる親しい友人として付き合っていた。そして，被告人Ｂは，専門学校を中退した後，建築会社等を転々とし，本件当時は造園土木作業員として稼働していたが，数百万円の借金を抱えてその返済に窮していた。
２被害者Ｖ及び共犯者Ｐらと被告人両名との関係
Ｖは，平成６年ころ，キャンピングカー及びトレーラーハウスの輸入販売業を目的とする有限会社（う）を設立し，その代表取締役として同社を営んでいたもので，被告人Ａの実の妹であるＰと昭和４４年ころ結婚し，長女のＱ，次女のＲ及び三女のＳをもうけ，埼玉県本庄市内の自宅敷地内に設置したトレーラーハウスでＰら家族（以下「Ｕ家」という。）と暮らしていた。長女のＱは，平成６年に結婚して長男をもうけたが，平成１１年に離婚して長男を引き取り，本件当時，上記トレーラーハウスに隣接する自宅に次女のＲと一緒に生活していた。また，三女のＳは，平成１０年にＴと結婚し，同人との間にもうけた長女とＴの３人で上記自宅敷地内に設置したトレーラーハウスで生活していた。
３ＰらがＶの殺害を計画するに至った経緯
Ｖには，以前から日常の言動に異常なところがあり，（え）市内の（お）病院精神科で受診して不安神経症，人格障害と診断され，治療を受けていたが，日ごろから，妻のＰやＱら子供たちの行動を厳しく監視し，些細なことで怒鳴りつけるなどし，とりわけ，妻のＰと長女のＱに対しては，しばしば物を投げつけたり，足蹴にするなどの暴力を振るうことがあり，こうしたＶの行為がＱが離婚する原因にもなり，同女は，再婚することもままならずに，Ｖに対する不満を抱くようになり，次女のＲも，Ｖに怒鳴りつけられることがしばしばあり，姉のＱが離婚したいきさつなどを見ていたことから，結婚もちゅうちょせざるを得ないなど，Ｑと同様にＶに対して不満の念を募らせていた。また，Ｖは，三女のＳの夫であるＴに対しても，深夜呼びつけて怒鳴りつけるなどしたばかりか，それまで勤めていた仕事を強引に辞めさせて同人を（う）で働かせた上，仕事の失敗を殊更あげつらって怒鳴りつけるなどしていたことから，ＴもＶに対して憎悪の念を抱くようになっていた。こうして，Ｖの家族は，妻のＰをはじめ，娘やその連れ合いも含めて全員が，Ｖの顔色をうかがい，Ｖに対する不満や憎悪の念を抱いて，同人をおそれながら生活していた。
そして，平成１３年から平成１４年にかけて，Ｖの異常な行動はいよいよ高じてきて，Ｐら家族にとどまらず，近隣の住民に対しても攻撃的な態度をとるようになり，Ｐら家族は，近隣の住民から嫌がられて肩身の狭い思いをするようになって精神的にも参ってしまい，Ｖに対するこれまでの不満や憎悪，怒りから，同年秋ころには，家族で話し合ううちに，この苦しみから解放されるためには，Ｖを殺害するほかないと互いに考えるようになっていた。
Ｐらは，Ｖの担当医師に対して，Ｖのこうした行状について相談していたが，同年末ころ，医師から，患者が医師の診察を受けてから２４時間か４８時間以内に死亡し，直前に診察を受けた病気が死因であることが明らかな場合には，警察に連絡せずに死亡診断書を作成することができる旨の話を聞き，Ｐらは，Ｖを殺害しても，４８時間以内に診断を受ければ，医師が病死扱いにしてくれるから，警察ざたにはならないと考え，次第にそう思いこむようになり，このころからＶの殺害を具体的に考えるようになった。
そこで，Ｑらは，平成１４年末ころから平成１５年春ころにかけて，Ｖを殺害するために，睡眠薬やトリカブト，インシュリンなどを入手し，コーヒーに睡眠薬を混入させてＶに飲ませようとしたり，就寝中のＶにインシュリンを注射しようとしたり，ミキサーで粉砕したトリカブトの根をカレーに混ぜてＶに食べさせようとしたりして，Ｖを殺害しようと試みていたが，Ｖに味の異常に気付かれるなどしたため，いずれも失敗に終わっていた。


４被告人Ａ及び同Ｂらが犯行に加担するに至った経緯ところで，被告人Ａは，３０年来Ｐとは音信不通であったが，平成１５年春ころ，伯母方を訪れた際に近くに住むＰ方を訪ねたところ，同女が留守であったことから自分の連絡先等を書いたメモを置いて帰ったことがあったが，Ｐは，そのメモを見て，若いころから素行が良くなく，やくざ者という印象を抱いていた被告人Ａであれば，これまで何度も失敗しているＶの殺害に手を貸してくれるのではないかと考え，被告人Ａに助力を求めることをＱらに相談したところ，同女らもこれに賛成したので，ＰとＱらは，同年５月末ころから，被告人Ａに頻繁に電話をかけて，Ｖの行状を説明し，自分たちの窮状を訴えて助けを求めるようになった。そして，同月２６日ころ，ＱとＲは，上野駅付近で被告人Ａと会い，改めてＶの行状を説明し，どうにもならないＵ家の窮状を訴えるとともに，これまでトリカブトを使うなどしてＶの殺害を試みたことを告白し，Ｖを殺害しても医師が病死扱いにしてくれる手はずになっていると説明して，「どうにもならないんです。絶対にパパから逃げられないんです。パパがいなくならない限りどうにもならないんです。お願いです，手を貸してください。頼みます」などと言って，Ｖの殺害の手助けをしてくれるように懇願した。二人の話を聞いた被告人Ａは，Ｐらが真剣にＶを殺害することを考えていることを感じ，妹のＰとその娘たちに同情してＶを殺害することに手を貸すことを承諾した。その後，Ｑたちから被告人Ａの協力を取り付けたと聞いたＰは，本当に引き受けてくれるのか被告人Ａに聞いて確かめようと思い，同被告人に電話をしたところ，同被告人が，Ｖの殺害を引き受けてくれる人を探すと言ったことから，Ｐは，他人を関与させると後々お金を脅し取られたりすることもあるのではないかと懸念してこれに反対し，外傷が残らないようにして殺害するために毒殺することを考えていたことから，被告人Ａに対し，Ｖを殺害するための薬を入手して欲しいと言って依頼した。
そこで，被告人Ａは，同年６月中旬ころから同月下旬ころにかけて，２回にわたり，結晶状の粉末になった薬を入手して，これを飲物などに混ぜれば殺害できると言ってＱらに手渡し，ＰとＱらは，この薬をコーヒーやカレーに混ぜてＶに飲ませたり，食べさせようとしたが，いずれもＶが味の異常に気付いて口に入れなかったため，殺害の試みは２回とも失敗に終わってしまった。このころ，被告人Ａは，Ｐの家を訪れた際に，敷地内に多数のトレーラーハウスが設置され，高級外車が多数駐車されているのを見て，Ｐらは経済的に裕福であり，Ｐらに協力すれば相当多額の報酬が得られるものと考え，Ｐらに対して，Ｖを殺害するための薬の代金や活動費などの名目で，実費を超える多額の現金を要求しては，その支払を受けるようになった。
ＰとＱらは，Ｖに薬を飲ませて殺害することに何度も失敗していたことから，別の方法でＶを殺害しようと考え，同年６月下旬ころ，被告人Ａに対して，Ｖを殺害してくれる人を探してくれるように依頼するとともに，外傷を負わせることなくＶを殺害するために，テレビドラマをヒントに，嗅がせるだけで意識を失わせることのできる薬を使用して鼻や口をふさいで窒息死させようと考え，被告人Ａに対して，薬の入手方を依頼した。一方，Ｑは，その際Ｖを確実に殺害するために，インシュリンを注射することを思い付き，同年７月中旬ころ，知人からインシュリンを入手していた。
そのころ，被告人Ａは，数年ぶりに長男の被告人Ｂと会うようになり，同被告人が被告人Ａの自宅を訪れるたびに数万円程度の小遣いを渡すなどしていたところ，そのうちに，被告人Ｂに対して，Ｕ家の事情やＶの行状を話して，Ｖの殺害に何度も失敗していることを打ち明け，Ｑたちから依頼されて殺し屋を探すなどしていたがうまくいかなかったことから，同年７月ころ，被告人Ｂに対し，「嗅がせるだけで眠らせる薬があったら探してほしい。薬代や手間賃は払うから」「外人とか探してるんだけども，なかなか見つからないんだよ。７０から８０万円くらいで頼みたいんだけどな。駄目だったら，お前てつだってくんないか」などと言って，Ｖを殺害するために使う薬や殺し屋を探すことや，殺し屋が見つからなければ被告人Ｂ自身が殺害に加わり，他にもＶの殺害を手伝ってくれる人を探してくれるように依頼した。その後，Ｑも，被告人Ｂに電話して，Ｕ家の窮状やこれまで何度もＶの殺害に失敗していることや，医者の協力が得られるのでＶを殺害しても警察ざたにはならないことなどを説明して，「お願いですから助けてください。このままじゃ自由になれないんです。もし，人がみつからなかったら手伝ってください。お礼はしますから」などと言って懇願し，Ｖの殺害に協力してくれるように依頼した。被告人Ｂは，Ｑから聞いたＵ家の状態が幼少時に被告人Ａから暴行を受けた自らの境遇と重なって，Ｑらに対する同情の気持ちが生ずるとともに，折から借金の返済等のために生活費に窮しており，自由に使える金が欲しかったことから，Ｖの殺害に加わることを決意し，Ｑの依頼を承諾した。
そして，このころ，被告人Ｂは，親友のＣに対して，Ｕ家の窮状を話して，相談するなどしていたが，自らはＶの殺害に加わることを決意していたことから，Ｃに対して，嗅がせるだけで意識を失わせることのできる薬の相談をしたところ，Ｃからその薬はホルマリンではないかと教えられ，早速，被告人Ｂは，同年７月２６日ころ，薬局でホルマリンを８００円で購入し，被告人Ａに対して，ホルマリンを入手したことを伝え，その購入費用が７０万円であるとうそを言ってこれを請求し，被告人Ａは，被告人Ｂからの連絡をＱらに伝え，その対価として１５０万円を要求して支払を受け，このうち７０万円を被告人Ｂに手渡して，同被告人からホルマリンを受け取った。


そして，被告人Ａらは，ホルマリンが入手できたことから，同年８月１日にＶの殺害を決行することにしたが，被告人Ａは，他にＶの殺害を手伝ってくれる者が見付けられずにいたことから，被告人Ｂに対して，「人が見付けられなかったから，お前も手伝ってくれ。ほかに誰か一緒に来てくれる人がいたら連れてきてくれ」などと言って，Ｖの殺害に加わることや，Ｖの殺害に協力してくれる人を探してくるように改めて依頼した。依頼を受けた被告人Ｂは，Ｖの殺害に加わることを明確に承諾するとともに，Ｖ殺害の協力者としては友人のＣを参加させようと考え，Ｃに電話して，「今まで，相談してきたけど，親父の妹の旦那を殺ることになったんで助けてくれねえか，頼めるのはお前しかいないんだ。自分らが殺したとは判らないから大丈夫だと家族が言っている。病院に相談して，先生が書類上，何も無かったということにしてくれるそうだ。だから大丈夫だ」などと言って説得し，Ｖの殺害を手伝ってくれるよう依頼した。Ｃは，当初は渋っていたものの，被告人Ｂから，その後，「８月１日に決まったから。仕事あけてくれ」などと言われたことから，結局，犯行に加わることを承諾した。
５　殺害を共謀した状況及び犯行に至る経緯
被告人Ａは，同年８月１日昼ころ，入手したホルマリンや犯行の際に着る着替えを持って被告人Ｂと落ち合い，同人の運転する車に乗り，途中，Ｃに連絡を取って同乗させ，Ｑらと合流するために，Ｖの家のある埼玉県本庄市方面に向かった。被告人Ａらは，共犯者Ｑと連絡を取り合い，同日午後８時ころ，同県（か）市付近の焼肉レストランで，Ｑ，Ｒ，Ｔ及びＳと合流し，自宅に待機していたＰに電話をかけ，「今夜しかねえ。やんなきゃしょうがないな。寝たら，連絡よこせ」などと言ってＶが就寝したら連絡をくれるように指示した。そして，同日午後１０時ころ，家族全員が外出しているとＶに怪しまれると考えて，ＳとＴは帰宅し，被告人Ａ，被告人Ｂ，Ｃ，Ｑ及びＲは，同市内のレストランの駐車場に移動して，更に犯行について打ち合わせることにした。そして，同所に駐車したワゴン車内で，Ｑは，被告人Ａ，同Ｂ及びＣに対し，これまでのＶの行状やＵ家の窮状を訴え，Ｖの殺害に何度も失敗したことを打ち明けるとともに，「もう，手が付けられないんで，お願いします。父がいると，自由になれないし，幸せにもなれないんです。お願いします」などと言ってＶを殺害する以外に家族が助かるみちがないと改めて訴えたところ，Ｃが，Ｖを殺害しても本当に警察ざたにならないのかと尋ねたので，Ｑは，Ｖを殺害しても病院の先生が病死扱いにしてくれるから警察ざたになることはないと説明し，更にＣが，警察ざたになった場合はどうするのかと尋ねると，Ｑは，「その時は，私たちが責任を取ります。絶対に迷惑はかけません。名前を出したりしませんから，お願いします」などと言って，Ｕ家の者が責任を取るから被告人Ａたちには絶対に迷惑を掛けないと言って説明し，殺害に協力してくれるように重ねて依頼した。そこで，被告人Ｂ及びＣもこれを了承し，Ｖの殺害に協力する決意を改めて固めた。
その後，被告人Ａらは，犯行の役割分担や段取りについて打ち合わせるため，同日午後１１時ころ，別のファミリーレストランに移動し，店内で，被告人Ａは，共犯者らに対し，被告人Ｂがホルマリンを染み込ませたタオルでＶの口をふさぎ，ＴとＣがＶの腕を，被告人ＡがＶの頭を，ＱとＲがＶの足をそれぞれ押さえるようそれぞれの分担を指示し，また，殺害方法については，ホルマリンを使って気を失わせ，インシュリンを注射するなどしてＶの抵抗を封じるという段取りを確認した後，同レストランを出て近くの公園やＳの自宅等で待機し，Ｐからの連絡を待つことにしたが，Ｑらは，Ｓの自宅に戻った際，被告人Ａに対して，報酬として現金３０万円を渡した。
翌２日午前３時ころ，ＰはＶが寝入ったことを確認したのでＱに電話でその旨を伝え，Ｓの自宅に被告人Ａ，同Ｂ，Ｃ，Ｑ，Ｒ，Ｔ及びＳらが集合し，昀後の打合せをしたが，被告人Ａは，共犯者ら一人一人に対し，「本当にいいんだな。これで昀後だぞ。いいのか」と言って，Ｖを殺害する意思に変更がないことを確かめたところ，Ｑらは「よろしくお願いします」などと答え，その場の全員が，Ｖを殺害することを改めて確認し合った。Ｑは，Ｖの事務所兼自宅となっているトレーラーハウスの見取図を取り出すと，部屋の内部の様子を説明し，被告人Ａらは部屋に入る順番等について打ち合わせた上，被告人Ａは，ビニール袋にタオルを入れ，その中にホルマリンをかけてタオルに染み込ませ，これを被告人Ｂに渡し，被告人Ａらはそこで着替えをするなどし，Ｑは，用意していたゴム手袋をＳ以外の共犯者ら全員に配り，自らはインシュリン入りの注射器を用意するなどして，それぞれ犯行の準備を整えた。そして，被告人Ａは，共犯者らに対し，あらかじめ打ち合わせた各人の役割分担及び段取りを改めて指示して確認した上，「昀後はやるしかないんだよ」と念を押して，共犯者らとともにＶのトレーラーハウスに向かい，同日午前４時ころ，被告人Ａらは，Ｖ方のトレーラーハウスに入り，待機していたＰからＶの部屋の様子を説明してもらい，被告人Ａ，同Ｂ，Ｃ，Ｔ，Ｑ及びＲは，Ｖの寝ている部屋に入った。
（罪となるべき事実）
被告人両名は，以上のような経緯で，Ｐ，Ｑ，Ｒ，Ｔ及びＣと共謀の上，Ｖ（当時５５歳）を殺害しようと企て，平成１５年８月２日午前４時ころ，（き）所在の同人方トレーラーハウスにおいて，被告人両名，Ｑ，Ｒ，Ｔ及びＣが，こもごも，就寝中のＶに対し，殺意をもって，ホルマリンを染み込ませたタオルでその口をふさぎ，頭や手足等をベッドに押さえつけ，抵抗する同人に対し，その頸部にひも様の布を巻き付けて強く引っ張って絞め付け，よって，そのころ，同所において，同人を頸部圧迫による窒息により死亡させて殺害したものである。
（法令の適用）


被告人両名の判示所為はいずれも刑法６０条，１９９条に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人Ａを懲役１０年，被告人Ｂを懲役６年にそれぞれ処し，同法２１条を適用して，被告人両名に対し，未決勾留日数中１４０日をそれぞれその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して，被告人両名にいずれも負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人両名が，共犯者５名と共謀の上，就寝中の被害者に対し，殺意をもって，ホルマリンを染み込ませたタオルでその口をふさぎ，頭や手足等をベッドに押さえつけた上，頸部にひも様の布を巻き付けて絞め付けるなどして殺害した殺人の事案である。
被告人Ａは，実の妹であるＰと同女の長女のＱらから，被害者が，家族に対して暴力を振るうなど傍若無人な振る舞いをし，近隣の住民ともトラブルを起こすため家族は被害者を恐れ，近所に対しても肩身の狭い思いで生活している旨訴えられてこれに同情し，医師に相談してあるので警察ざたにはならないなどと説明され，被害者の殺害に手を貸してくれるように依頼されてこれに応ずることにし，殺し屋を探したり，被害者を殺害するための薬をＱらに渡すなどしていたが，Ｐらの家が経済的に裕福であることを知ったことから，Ｐらに対して薬の購入代金や活動費等の名目で多額の現金を要求するようになり，総額で６５０万円もの支払いを受け，更なる報酬欲しさから長男の被告人Ｂを誘い，犯行に用いるホルマリンを入手させ，被告人Ｂを介して同被告人の友人のＣを犯行に引き入れ，総勢７名で犯行に及んでいる。Ｐやその娘ら肉親の境遇に同情して犯行に加担したという経過はあるものの，生命の尊さや自分たちの行為のもたらす結果に全く思いを致さずに，Ｐらからの情報を一方的に鵜呑みにし，Ｐらの窮状を救い，打開するための方策を考えることもせず，短絡的に本件犯行に及んでいるのであり，先にみたとおり，多額の金銭をＰらから入手していることに照らすと，犯行の動機に酌量すべき余地はない。一方，被告人Ｂは，父親の被告人Ａから，ＰらＵ家の家庭の窮状を打ち明けられ，被害者の殺害に手を貸すよう頼まれたことから，自らが幼少時に酒に酔った被告人Ａから暴力を振るわれたりした境遇にあったことを思い出して，これがＵ家の窮状と重なってＱらに対して同情し，これに被告人Ａから言われた報酬欲しさも加わり，被害者の殺害に手を貸すことを決意して被告人Ａから依頼されたホルマリンを購入し，実費額とかけ離れた７０万円もの多額の金員を要求して受け取ったばかりか，その後，友人のＣを犯行に誘い，本件犯行に及んでいるのであって，Ｑらの境遇に同情したという一面はあるものの，報酬目的という側面があったことも否定できず，犯行の動機に酌量すべき余地があるとまではいえない。被告人両名とＰ，ＱらＵ家の家族は，被害者を殺害しても医師が病死扱いにしてくれるから警察ざたにはならないと勝手に思いこみ，犯行の数箇月前から，外傷が残らない方法により被害者を殺害することを企て，２度にわたって薬による毒殺を試みたが失敗したため，ホルマリンを用いて就寝中の被害者の意識を失わせて窒息死させようと計画し，ホルマリンを事前に入手し，Ｃを犯行に誘い，犯行の直前には，被告人Ａの指示で役割分担や段取り，被害者の部屋に入る順序等について周到に打ち合わせ，あらかじめホルマリンを染み込ませたタオルやインシュリン，注射器等を準備した上，被害者がベッドで眠り込んでいることを確認して犯行に及んでいるのであって，周到に準備された計画的な犯行である。犯行の態様は，被告人両名とＱ，Ｒ，Ｔ及びＣの４名が，こもごも，就寝中の被害者の口をホルマリンを染み込ませたタオルでふさぎ，頭や手足等をベッドに押さえつけ，目を覚ました被害者が必死に抵抗し，「話し合おう」「俺が悪かった」「分かってるから」などと言うのを聞きながら，情け容赦なく，口にタオルを押し当てたまま，被害者のふくらはぎにインシュリンを多数回注射するなどし，それでも抵抗がやまないとみると，共犯者らが「首，首」と言ったのを機に，被害者の首を絞めて窒息死させることにし，ひも様の布を被害者の頸部に巻き付け，布の両端を被告人両名と共犯者らが代わる代わる強く引っ張って絞め続け，被害者を窒息死させ，被害者が抵抗しなくなった後も布を引っ張り続けたばかりか，被害者が動き出さないように両足にベルトを巻き，更にガムテープを巻き付け，とどめを刺すために昀後に再びインシュリンを注射しているのであって，極めて強固な殺意に基づいた計画的で，執ようかつ残忍な犯行である。


主　　　　　　　文
一　被告が原告に対して平成１１年６月２４日付でした平成７年７月１日から同年９月３０日までの課税期間の消費税に係る重加算税の賦課決定処分（国税通則法６５条所定の過少申告加算税部分を含む。）は，これを取り消す。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は，これを４分し，その１を被告の，その余を原告の各負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対して平成１１年６月２４日付でした平成７年７月１日から同年９月３０日までの課税期間の消費税の更正処分及び重加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。
第二　事案の概要
本件は，原告が，平成７年７月１日から同年９月３０日までの別表①のとおりのアメリカ合衆国に所在する２社への電子機器等の輸出取引（以下「本件輸出取引」という。）に係る消費税の控除不足還付税額があるとして，平成８年７月１日付でした消費税の確定申告（以下「本件還付申告」という。）について，被告が，本件輸出取引は原告によるものではなく，有限会社ａ（平成９年３月５日付でａ株式会社に組織変更，以下，「ａ社」という。）によるものであり，原告に対する控除不足還付税額はないとして，平成１１年６月２４日付でした更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び重加算税の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件各処分」という。）は，本件還付申告や還付金の受領がａ社の代表者のｂの指示によるものであり，原告は単にａ社に対し名義を貸しただけである点，及び，原告には仮装・隠蔽の意図がなかった点において，いずれも違法な処分であるなどと主張して，被告に対し，本件各処分の取消しを求めた抗告訴訟である。
一　争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実は，以下のとおりである。
１　平成７年９月１２日，被告に対し，原告名義で，個人事業の開業等の届出書（乙１，平成７年１月１日開業。），消費税法９条４項の規定により同条１項本文の規定（納税義務の免除の規定）の適用を受けない旨を記載した消費税課税事業者選択届出書（乙２，適用開始課税期間は平成７年１月１日から同年１２月３１日まで。）及び同法１９条１項３号の規定により課税期間を短縮する旨を記載した消費税課税期間特例選択届出書（乙３，適用開始日を平成７年７月１日に短縮。）が提出された。
２　平成８年３月１８日，被告に対し，原告名義で，総所得金額を１５０万円（事業所得の金額０円，給与所得の金額１５０万円），納付すべき税額を０円とする平成７年分の原告の所得税の確定申告書（乙４）に平成７年分の原告の所得税の収支計算書（乙５）が添付されて提出された。また，同日，原告名義で，課税標準額を０円，課税標準額に対する消費税額を０円，控除対象仕入税額を２１８万５８８８円，控除税額を２１８万５８８８円とする平成７年１月１日から同年１２月３１日までの課税期間の原告の消費税の確定申告書（乙６）が提出された（以下「当初の還付申告」という。）。この確定申告書の内容は，原告が本件輸出取引をしたもので，原告は控除対象仕入税額分２１８万５８８８円の還付を受けるべきものである，というものであった。
３　平成８年７月１日，被告に対し，原告名義で，上記確定申告書には課税期間の記載誤りがあるとして，これを取り下げる旨記載した届出書（乙７）が提出されるとともに，消費税法４６条１項所定の還付を受けるための，別表②「課税の経緯」の「還付申告」欄記載のとおり，課税標準額を０円，課税標準額に対する消費税額を０円，控除対象仕入税額を２１８万５８８８円，控除不足還付税額を２１８万５８８８円とする平成７年７月１日から同年９月３０日までの課税期間（以下「本件課税期間」という。）の消費税の原告名義の確定申告書（乙８）が提出された（本件還付申告）。本件還付申告の内容も，課税期間を除いて当初の還付申告の内容のとおりであった。
４　被告は，平成８年８月３０日，本件還付申告の申告書に記載された控除不足額に相当する消費税の還付金２１８万５８８８円に還付加算金１万３０００円を加算した金額２１９万８８８８円を，原告名義の三和銀行ｈ支店の普通預金口座に振り込み，送金した。
５　平成９年１月１４日，被告に対し，いずれも原告名義の，個人事業の廃業届出書（乙１０，平成８年１２月３１日廃業。），及び，平成９年分の所得税の申告以降は青色申告による申告を取りやめる旨を記載した所得税の青色申告取りやめ届出書（乙１１）が提出された。
６　被告は，平成１１年６月２４日，本件輸出取引は原告によるものではなく，ａ社によるものであると判断し，本件課税期間において，原告には消費税控除対象仕入れ税額はないとして，原告に対し，別表②「課税の経緯」の「更正処分等」欄記載のとおり，控除対象仕入税額及び控除不足還付税額が０円である旨の更正処分（本件更正処分），及び，重加算税の額が７６万３０００円である旨の賦課決定処分（本件賦課決定処分）をした。
７　原告は，平成１１年８月２３日，被告に対し，本件各処分について異議申立てをしたが，被告は，同年１１月２６日付で，これらをいずれも棄却する旨の決定をした。
また，原告は，同年１２月２７日，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたが，国税不服審判所長は，平成１３年２月２８日付で，これらをいずれも棄却する旨の裁決を行った（甲１）。
８　そこで，原告は，平成１３年６月１２日付で，本件訴訟を提起した。９　国税通則法（以下「法」という。）の定め


(1)　法６８条１項は，法６５条１項（過少申告加算税）の規定に該当する場合において，納税者がその国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき納税申告書を提出していたときは，当該納税者に対し，政令で定めるところにより，過少申告加算税の額の計算の基礎となるべき税額に係る過少申告加算税に代え，当該基礎となるべき税額に１００分の３５の割合を乗じて計算した金額に相当する重加算税を課する旨規定する。
(2)　法６５条１項は，期限内申告（還付請求申告書を含む。）が提出された場合において，修正申告書の提出又は更正があったときは，当該納税者に対し，その修正申告又は更正に基づき，法３５条２項の規定により納付すべき税額に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する過少申告加算税を課する旨規定する。そして，法６５条４項は，同条１項に規定する納付すべき税額の計算の基礎となった事実のうちにその修正申告又は更正前の税額（還付金の額に相当する税額を含む。）の計算の基礎とされていなかったことについて正当な理由があると認められるものがある場合には，１項に規定する納付すべき税額からその正当な理由があると認められる事実に基づく税額として政令で定めるところにより計算した金額を控除して，１項の規定を適用する旨規定する。
(3)　前記の法３５条２項の規定により納付すべき税額とは，更正通知書に記載された法２８条２項３号イないしハに掲げる金額とされている（法３５条２項２号）。そして，法２８条２項においては，更正通知書には，更正前の課税標準等及び税額等並びに更正後の課税標準等及び税額等と共に，「その更正前の還付金の額に相当する税額がその更正により減少するときは，その減少する部分の税額」を記載しなければならないとされている（同項３号ロ）。
(4)　なお，法２４条は，税務署長は，納税申告書の提出があった場合において，その納税申告書に記載された課税標準等又は税額等の計算が国税に関する法律の規定に従っていなかったとき，その他当該課税標準等又は税額等がその調査したところと異なるときは，その調査により，当該申告書に係る課税標準等又は税額等を更正する旨を規定する。
二　争点及びこれに関する当事者の主張
１　本件更正処分は適法か。具体的には，本件還付申告は原告がしたもので，本件輸出取引は原告がしたものではないか否か。
（被告の主張）
(1)　本件還付申告は，その申告書の記載（屋号「ｃ」，氏名「ｄ」）からしても，原告がしたことは明らかである。
(2)　本件輸出取引は，輸出先からの注文書がａ社宛であること，取引に係る売上代金もａ社名義の銀行預金口座に振り込まれていること，取引に伴う航空運賃等及び銀行手数料もａ社が負担していること，原告自身事業を営んでいないことを認めていることからしても，ａ社がしたもので，原告がしたものではない。(3)　したがって，原告は，本件輸出取引が自己に帰属しないにもかかわらず，自己に帰属するものとして，自己の意思に基づき本件還付申告を行ったことになる。被告が控除不足還付税額を０円として原告に対してした本件更正処分は適法である。
（原告の主張）
(1)　原告は，ａ社の従業員であり，その代表者であるｂの指示に従い，その使者として，本件還付申告をしたにすぎない。単に，ｂに原告の名義を貸しただけである。原告は，消費税関係の書類の作成については署名押印したこともなく，作成を依頼したこともない。申告書等に印影のある原告の印鑑はａ社に保管されていた。(2)　仮に原告が本件還付申告をしたとしても，本件輸出取引は，原告の個人事業として行われたものといえる。例えば，本件輸出取引は，ｅこと原告とエターナル・エレクトロニクス社及びＡＣＤＣ社との間で行われた。ただ，仕入れがａ社によってされたので，代金決済はａ社によってされたにすぎない。２　本件賦課決定処分は適法か（争点２）。
（被告の主張）
(1)　原告は，ｂからの依頼により，ｂと通謀して，真実は，原告はｃとして何ら事業を行っておらず本件輸出取引を行っていないにもかかわらず，個人事業の開業等の届出書，消費税課税事業者選択届出書及び消費税課税期間特例選択届出書を提出するなどして，ａ社に帰属する本件輸出取引を原告が行ったかのように仮装し，仮装したところに基づき，本件還付申告書を提出した。(2)　仮に，原告が直接仮装行為をしなかったとしても，原告は，本件還付申告書等の作成の基礎となる資料の提示などについてｂに一任していたのであり，ｂは，本件輸出取引を原告がしたものと仮装したことは明らかであり，ｂの行為は原告の行為と同視すべきものである。
(3)　法２４条，２８条２項，３５条２項，６５条１項及び６８条１項によれば，原告は，本件更正処分により「還付金の額に相当する税額の減少部分」の納税義務（法２８条２項３号ロ，法３５条２項２号）を負うから，法２条５号及び法６５条１項に規定する納税者に当たる。したがって，原告のように，消費税法に定められた本件課税期間の消費税の納税義務のない者が，控除不足の還付請求をした場合であっても，その者は法６５条所定の当該「納税者」に当たり，更に，法６８条１項により，その者に重加算税を賦課することができると解される。
（原告の主張）
(1)　原告は，本件還付申告により納税者として利益を享受するという認識はなく，単にｂの従業員として本件還付申告をしたに過ぎない。原告は，隠蔽・仮装行為の意図を有していなかった。
(2)　法６８条１項には，法６５条１項のように「期限内申告（還付請求申告書を含む・・・）が提出された場合」のような記載が存在しない以上，還付請求申告の場合には，重加算税の規定を適用することはできない。
第三　当裁判所の判断
一　甲１ないし４，乙１ないし４３（枝番を含む。），４５，４７ないし４９（以下「本件各証拠」という。）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおり認められる。
１　ａ社は，コンピュータ部品を輸入し，国内のパソコンの販売業者に卸売りすること等を業とする有限会社で，その代表者はｂで，従業員はアルバイトを含めて数人であった。


２　ａ社は，平成７年７月１日から同年９月３０日までの間に，別表①の「各インボイスの記載内容」のとおりの本件輸出取引をし，同表の「本件輸出取引の決済内容」のとおりの入金があった。
３　しかし，ａ社のｂは，本件輸出取引に係る前記の売上を同社の益金に計上せず，取引の事実を隠蔽して，本件輸出取引は原告個人がしたものであると仮装し，同社の法人税を違法に免れると共に，原告に本件輸出取引に係る消費税について，仕入税額控除分の還付申告をさせて，原告にその還付金を取得させて，その後，その還付金を原告からａ社が取得しようと企てた。
４　そこで，原告は，ｂの指示に基づき，本件還付申告を含む消費税の確定申告手続等を行うために，自己が営業を営んだ事実がなかったにもかかわらず，個人事業の開業等の届出書（乙１）を作成し，平成７年９月１２日付で，被告に提出し，平成７年１月１日に電子機器輸出入卸売業を開業した旨を被告に届け出ることで，自己が個人事業者であるかのように装った。
また，原告は，同様に，ｂの指示に基づき，当初の還付申告及び本件還付申告を被告に提出することを可能にするために，消費税法９条１項本文の規定（納税義務の免除の規定）の適用を受けない旨を記載した消費税課税事業者選択届出書（乙２）及び消費税課税期間特例選択届出書（乙３）を自ら記載の上，押印し，平成７年９月１２日付で，被告に提出した。上記の各届出書（乙１ないし３）には，いずれも，原告の屋号として，「ａ（ｃ）」と記載されていた。さらに，原告は，ｂの指示に基づき，本件還付申告による還付金の振込口座として，三和銀行ｈ支店に原告名義の普通預金口座を開設した。５　その後，ｂ及び原告は，本件還付申告により還付金を受け取るために，平成８年１月ころ，おぎ堂会計事務所のｆ事務員に対し，原告の平成７年分の所得税の確定申告書（乙４），平成７年分の所得税の収支計算書（乙５）及び当初の還付申告書（乙６）の作成を依頼した。その際，ｂが，ｆに対し，上記申告書等の記載内容の説明をした。
ｆは，ｂから提示された資料等に基づいて，本件輸出取引の主体は原告（ｃ），その売上は輸出売上，その仕入れは国内の取引先として，上記申告書等を作成した。その後，ｆは，上記申告書等を原告に手渡し，所得税の申告に関し，売上金額，仕入金額，諸経費の金額，所得金額及び所得税の税額の説明をし，消費税の申告に関し，課税標準額，控除税額，還付金額の説明をし，還付金は申告書を提出してから約１か月ないし２か月程で振り込まれる旨の説明をした。また，その際，ｆは，原告に対し，還付金の振込口座を聞いたところ，原告が当初の還付申告書の「還付を受けようとする金融機関」欄に原告名義の前記銀行口座名を記載した。
原告は，ｆの上記説明を聞き，上記申告書等の内容を了知した上，これらに押印し，平成８年３月１８日付で，これらを被告に提出した。６　ところが，当初の還付申告書には，課税期間に関して誤りがあったため，被告の職員は，原告に対し，課税期間の誤りの指摘及びその訂正を促す旨の連絡をした。原告は，被告の職員に対し，上記申告書等はｆが作成したものであるので，ｆに対して連絡をするよう要望した。
そこで，被告職員がｆに連絡したところ，ｆは，当初の還付申告書の取下書（乙７），本件還付申告書（乙８）及び平成７年１０月１日から同年１２月３１日までの課税期間の消費税の確定申告書（乙９）を作成した。その後，ｆは，原告に対し，当初の還付申告書には課税期間に誤りがあったこと，そのため，当初の還付申告書について取り下げる旨を記載した書類を提出すると共に，正しい課税期間に係る消費税の確定申告書を提出する必要があること，当初の還付申告書と本件還付申告書とはその内容自体は同一のものであることなどを説明し，これらの書類に原告の押印を得た上で，平成８年７月１日付で，被告にこれらの書類を提出した。
７　その後，被告は，前記第二の一のとおり，平成８年８月３０日，消費税の還付金２１８万５８８８円に還付加算金１万３０００円を加算した金額２１９万８８８８円を，原告名義の銀行口座に振り込み，還付金を送金した。その後，この還付金相当額の金員は，ａ社が取得した。
８　ｂは，ａ社の代表者として，平成８年９月３０日，平成７年８月１日から平成８年７月３１日までの事業年度の法人税の申告をしたが，同申告では，本件輸出取引による売上を除外するなどしていた。
９　原告は，ｂの指示に基づき，平成９年１月１４日付で，個人事業の廃業届出書（乙１０）及び所得税の青色申告の取りやめ届出書（乙１１）を自ら作成して，被告に提出した。
10　その後，平成１０年９月ころから，ａ社に対する前記の法人税の調査が行われた。ｂは，同年１０月ころ，調査を担当していたｇ上席調査官に対し，本件輸出取引の主体がｃである旨記載した虚偽のインボイスを作成，提出した上，本件輸出取引はｃの売上である旨の虚偽の説明をした。
11　その後，被告は，調査の結果，本件輸出取引は原告によるものではなく，ａ社によるものであることが分かり，平成１１年３月９日，ａ社に対して法人税の前記の申告についての更正及び重加算税の賦課決定処分をし，その後，同年６月２４日付で，原告に対し，本件各処分をした。
二　争点１について
１　確かに，原告は，ａ社の１従業員であり，その代表者であるｂの指示に従って行動をする必要があったことが窺えるが，本件各証拠に照らしても，原告が，ｂから，本件還付申告等について何ら説明を受けることがなかったとは考えられず，むしろ，本件各証拠によれば，前記認定のとおり，原告は，自己の意思に基づき，本件還付申告をしたものと認めるのが相当である。


２　また，本件各証拠によれば，輸出先であるエターナル・エレクトロニクス社からの購入注文書の注文請先がａ社であること（乙１７の１及び２），本件輸出取引に係る売上代金がａ社名義の信用金庫の預金口座に振り込まれていること（乙１８ないし２５の２），本件輸出取引に伴う航空運賃等及び銀行手数料をａ社が負担していること（乙１９，２４の１ないし２８の４），原告がｃの屋号を使用して所得税及び消費税の確定申告を行ったのは平成７年度分だけであること，そもそも原告自身，原告ないしｃに本件輸出取引が帰属するか否かについて，当事者ではないため不知という旨の陳述をしていること（第４回口頭弁論），以上からすれば，前記認定のとおり，本件還付申告に係る本件輸出取引は，ａ社に帰属すると認めるのが相当である。
３　以上により，本件輸出取引は，原告によるものではないのに，原告が本件還付申告したものであり，本件課税期間において，原告について，他に消費税法が定める課税要件事実があったとの主張・立証はないから，控除対象仕入税額０円，控除不足還付税額０円とする本件更正処分は適法であることが明らかである。
三　争点２について
１　重加算税を定めた法６８条１項は，法６５条１項の過少申告加算税の規定に該当する場合において，納税者がその国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき，納税申告書を提出したときは，重加算税を課すると規定し，法２条５号は，納税者とは，国税に関する法律の規定により国税を納める義務がある者及び源泉徴収による国税を徴収して国に納付しなければならない者をいうと規定している。そして，前記の認定・判断によれば，原告は，本件輸出取引の帰属主体ではなく，本件課税期間において，原告について，他に消費税法が定める課税要件事実があったとの主張・立証はない。したがって，原告は，本件還付申告の時点においては，本件課税期間の消費税の納税義務者ではなかったことになるので，そもそも，このように，還付申告の時点で消費税の納税義務者ではない者に対して，過少申告加算税が課せられるのか否か，仮に課することができるとしても，更に，同税に代えて，法６８条１項所定の重加算税を課することができるかどうかが問題になる。
２　この点につき，被告は，本件更正処分があったことにより，原告は，法２８条２項３号ロ，法３５条２項２号の「還付金の額に相当する税額の減少部分」についての納税義務を負うことになるから，法２条５号の「納税者」に該当し，したがって，原告は，過少申告加算税を定めた法６５条１項の当該「納税者」に該当し，更に，重加算税を定めた法６８条１項の納税者にも該当するとの趣旨の主張をする。３　しかしながら，原告は，法６５条１項所定の当該納税者に該当するとはいえないと解され，したがって，原告に対し，同条による過少申告加算税を課することはできず，したがって，それを前提とした法６８条１項所定の重加算税を課することもできないというべきである。その理由は，以下のとおりである。４　還付申告があった後に更正があって，それによって還付金の額が減少した場合についての法の規定をみると，法は，２８条２項３号ロにおいて，更正通知書には，「その更正前の還付金の額に相当する税額がその更正により減少するときは，その減少する部分の税額」を更正通知書に記載することを求め，法３５条２項は，同項２号所定の更正通知書に記載された前記の減少する部分の税額の金額「に相当する国税の納税者」は，「その国税を」更正通知書が発せられた日の翌日から起算して１月を経過する日までに納付しなければならないと規定している。そして，法６５条は，これらの規定を前提にして，「当該納税者に対し」，法３５条２項の規定により「納付すべき税額」に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する過少申告加算税を課する旨を規定し，更に，法６８条１項の重加算税は，法６５条１項の規定に該当する場合に，更に，追加要件として，「納税者が・・・・隠ぺい又は仮装し，その隠ぺい又は仮装したところに基づき納税申告書を提出していたときは」と規定して，過少申告加算税に代えて重加算税を課すると規定している。
５　被告の前記主張によれば，前記の場合には，法は，還付金の減少部分について，この部分について申告者が申告の時点で納税義務を負っていたか否かを問わず，これを常に更正により一種の納税義務がある状態になったものとみなし，それを前提に過少申告加算税，更には重加算税を課する趣旨であるとするものと解さざるを得ない。


６　しかしながら，法は，納税者について２条５号において，定義規定を置いており，「納税者」とは，国税に関する法律の規定により国税を納める義務がある者及び源泉徴収による国税を徴収して国に納付しなければならない者をいうと明確に規定している。そして，法５６条１項所定の還付金の還付の法的性質は，実体法上，国が保有すべき正当な理由がないため還付を要する利得の返還であって，国庫からの一種の不当利得の返還の性質を有することは明らかであって（金子宏・租税法・第７版補正版５１３頁），その還付金が更正によって減少した場合に，その部分について，申告者との関係で，常にその納税義務の増加があるわけではない。この点は，納付申告があった後に増額更正があった場合とは決定的に異なるものというべきである。すなわち，還付申告による還付金が更正によって減少した場合には，確かに，申告者の納税義務が増加したことが判明したことを原因として不当利得関係の調整が生じるときがあるけれども，それだけではなく，申告者の納税義務には無関係に不当利得関係を調整しなければならないときもあるものというべきで，そのようなときにおいては，還付金の減額部分に対応する申告者側の納税義務は，そもそもあり得ないことになる。このような観点から，法の前記各規定をみると，申告者の納税義務が増加することが判明したことを理由として還付金の減額がされるときには，法２８条２項３号ロの「その更正前の還付金の額に相当する税額がその更正により減少するときは，その減少する部分の税額」という文言も，法３５条２項の「に相当する国税の納税者」は，「その国税を」との文言も，法６５条１項の「当該納税者に対し」との文言も，いずれも，そのまま妥当することは明らかあるけれども，それとは異なり，申告者の納税義務には無関係に不当利得関係を調整しなければならないときにおいては，還付金の減額部分に対応する申告者側の納税義務は，そもそもいかなる意味でもあり得ないことになるから，このようなときまで法２８条２項３号ロ，法３５条２項，法６５条１項の場合に含まれるものと解釈したのでは，これらの規定の前記各文言の意味は，全く不可解というほかなくなってしまうといわなければならない。このようにみてくると，少なくとも，法６５条１項の「当該納税者」には，このようなときの還付申告者は，そもそも予定されていないと解釈せざるを得ないし，それこそが法２条５号の定義規定の内容にも沿うものというべきである。被告の前記の主張は採用できない。７　これを本件についてみると，前記認定事実及び前記判断のとおり，本件還付申告の後に本件更正処分がされたことによって，還付金全額が減少することになるけれども，この減少は，還付申告をした原告について消費税の納税義務が発生したり，増加したことが判明したことによるものではないことは明らかであり，原告は，法６５条１項の当該納税者ではないことは明らかであり，そもそも，原告に対し，過少申告加算税を課することはできないといわざるを得ない。８　なお，因みに，仮に被告主張のように法６５条１項の「当該納税者」とは，更正処分により発生した特殊の納税義務を負う者，すなわち，法（国税通則法）によりこのような納税義務のみを負うに至った者も含むと解するとしても，更に，重加算税を定めた法６８条は，法６５条の前記のような過少申告加算税の要件に加えて，「納税者が」その国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき，納税申告書を提出したときを要件とするもので，この要件からすると，ここでいう仮装行為や隠ぺい行為は，納税申告の前に存在しなければならず（最２小判昭和６２年５月８日・最高裁裁判集民事１５１号３５頁も，明確に，隠ぺい，仮装行為を「原因として」過少申告の結果が発生したことを要するとの趣旨を説示する。），この「納税者」も，納税申告の前にすでに納税者であった者を意味するもので，そのような納税者がすでに抽象的には負っている納税義務について，その課税標準等又は税額等の計算の基礎となる事実の全部又は一部を隠ぺい又は仮装したことが要件とされているものと解さざるを得ない関係で，原告にこれを課することはできないと解さざるを得ないことになる。
９　以上のような判断を前提とすると，前記認定事実によれば，原告は，法６５条１項の当該納税者には，そもそも当たらないというべきであるから，その余の点，すなわち，原告本人が仮装隠ぺい行為をしたか否かの点についての判断（なお，この点も，被告主張のように，他人の行為を原告本人がしたものと同視されるかどうかについては慎重な検討が必要である。）をするまでもなく，本件賦課決定は違法といわなければならない。
確かに，前記認定事実によれば，原告は，欺罔行為によって還付金名下に金員を国庫から詐取したともいい得るのであって，それは非難されるべき行為であることは明らかではあるが，国庫に対して還付金を返還した上に，更に，過少申告加算税や重加算税を付加して支払う義務を負うものであるとするためには，法律の明確な根拠が必要であって，仮に立法者がかような者に対して過少申告加算税を課する趣旨であったとしても，法の前記の各規定はあまりに不備であって，法６５条１項の解釈として，前記のように判断される以上，原告に同項の過少申告加算税やそれを前提とする重加算税を課することはできないといわざるを得ない。本件賦課決定処分は，過少申告加算税部分も含めて違法であるから（両加算税の関係につき最１小判昭和５８年１０月２７日・民集３７巻８号１１９６頁参照），取消しを免れない。
第四　結論
以上の次第であり，本件各処分中の本件賦課決定処分はこれを取り消すこととし，原告の本件請求のその余の部分は理由がないので，これらを棄却することとし，訴訟費用につき行訴法７条，民訴法６１条，６４条を適用して，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　八　　　木　　　良　　　一
裁判官　　古　　　谷　　　恭　一　郎
裁判官　　谷　　　田　　　好　　　史
（別表①②省略）


平成１５年３月１８日判決言渡
平成１５年（ハ）第３４号　損害賠償請求事件
主　　　　　　　　　　文
１　被告は原告に対し，金１０万１６００円及びこれに対する平成１４年８月５日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，金２０万円及びこれに対する平成１４年８月５日から支払済みに至るまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
一　請求の原因
１　原告が，平成１４年８月４日昼の１２時頃，福生市内のペットセンターワールド代表Ｂ氏に愛犬プーちゃんを預け，翌５日１５時頃引き取りに行ったところ，犬が右前足を痛がり，地面に着くことができない状態になっていた。預ける前は，そのような状態なっておらず，Ｂ氏に過失があると思われる。その後，数回Ｂ氏に電話をしたが，まったく話し合いにならず，すぐ切られてしまい，誠意がなく，いっこうに支払おうとしない。
２　損害の内訳
多摩動物総合病院　　　８月５日　　　　　　　　　５０００円福生動物病院　　　　　８月１０～１６日　　　５万４４００円小笠原犬猫病院　　　　８月２０日，２５日，９月４日
１万０２００円
同診断書料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０００円以上計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　７万１６００円慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２万８４００円
二　被告の主張
平成１４年８月４日午後１２時ころ，原告と他男性１人がペットを預けに来店した。初めての客なので総体をチェックしてゲージに入れようとしたところ，前足を床につかなかったので不思議に思い，２人聞こうとしたが，既に自動車で出ていってしまっていた。
次の日に話をするつもりでいたが，翌５日に２人が来店した時は，昨日の今日なのでリードをつけて犬を歩かせたところ，ピョンピョンはねて２０ｍ位走り，痛みは感じないようであった。（犬は深爪や骨折，打撲がある場合はオーバーで騒いだり，動かない場合が多い）それ故，痛みが無いということは古傷だと思った。心ある獣医は分かる筈である。
預かったペットは，ゲージに入れ，出し入れすることなく，ゲージと通路の間は６０ｃｍ位しかなく，被告が立ってゲージを開けてもペットを落とすようなことはないし，落とした覚えもない。
電話に関しては，上記の様な状態を話しても話し合いにならないので，電話はいやがらせと思い，切ったものである。
三　争いのない事実
原告が被告に平成１４年８月４日から５日までペットの犬を預けた事実
四　争点
１　被告の責任の有無
２　原告の損害額
第３　争点に対する判断
一　争点１について
弁論の全趣旨及び証拠（原告本人の供述及び甲１乃至３号証）によると，下記の事実が認められる。
原告は，本件の犬（ミニチュアダックスフンド）１頭を平成１１年１２月頃ブリーダーから８万円で購入した。
原告は，被告の営業をタウンページで探して，電話で料金等を問い合わせたところ，１日２５００円，日曜日も預かるということであったので，預けることとし，最初は１日だけの約束で，本件の犬を，平成１４年８月４日の昼の１２時に被告に預けた。ところが，被告の所が，５時か６時で閉まってしまうため，原告は，都合により引き取りに行けなくなり，電話で被告に連絡をして，翌５日の午後３時まで被告に本件の犬を預けた。原告は被告に対し，その料金５０００円を支払った。本件の犬は，被告に預けるまでは，何の異常がなかった。しかるに，５日に原告が被告から本件の犬を受け取る時は，右前足を地面に着くことができず，３本の足でしか歩くことはできなかった。
被告が原告に「前に骨折したことはないか」と聞いたので，原告が「したことはない」と答えると，被告は「このおかしいのは，昔の骨折のせいである」と言っていた。
原告は，動物病院を知らなかったところ，被告から，被告がよく利用しているし，安いと，教えられた多摩動物総合病院に行くことを決め，即日，車で１０分位のところにある多摩動物総合病院に行き，本件の犬の診察をして貰った。多摩動物総合病院で，通しという方法で診察をした結果，打撲傷と診断され，注射を２本打たれ，２，３日で良くなるから，しばらくの間様子を見ているようにとの指示をされた。原告は，多摩動物総合病院にその料金５０００円を支払った。原告は，しばらく本件の犬の様子を見ていたが，ずっと３本足で歩く状態で，良くならないので，８月１０に福生病院で診察して貰うと右前肢上腕骨遠位部骨折と診断され，８月１０日から１６日まで本件の犬を入院させた。原告は，その料金５万４４００円を福生病院に支払った。
福生病院では，この怪我は最近のものである。昔のものならば，固まってしまっていると言われた。
原告は，福生病院で本件の犬が骨折との診断を受け，その入院中に，被告に対して電話でその様子を連絡したが，被告は「前からそうなっていたので，うちとは関係ない」と言って，話し合いに応じることなく，直ぐ電話を切ってしまった。本件の犬の退院後に，原告が被告に対して電話をした時も同様であった。原告は，実家のある十和田市に行き，８月２０日，２６日，９月４日の３回小笠原犬猫病院で診察して貰った。原告は，小笠原犬猫病院にその料金１万０２００円と診断書料金２０００円を支払った。


主文
１原判決のうち主文第１項及び第２項（平成１２年度以降の指名回避を理由とする損害賠償請求に関する
部分）を破棄する。
２前項の部分につき，本件を高松高等裁判所に差し戻す。
３上告人のその余の上告を棄却する。
４前項に関する上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人中田祐児，同島尾大次の上告受理申立て理由（ただし，排除された部分を除く。）について
１本件は，徳島県に属する旧木屋平村（以下「木屋平村」という。）の発注する公共工事の指名競争入札に平成１０年度まで継続的に参加していた上告人が，同１１年度から同１６年度までの間，村長から違法に指名を回避されたと主張して，国家賠償法１条１項に基づき，合併により木屋平村の地位を承継した被上告人に対し，逸失利益等の損害賠償を求めている事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)上告人は，土木建築工事の請負及び施工を業とする有限会社である。木屋平村は，平成１７年３月１日，旧美馬町，旧脇町（以下「脇町」という。）及び旧穴吹町と合併して被上告人となったが，平成３年４月から上記合併まで，Ａが村長の地位に在った。
(2)上告人は，有限会社となる前の昭和６０年ころから平成１０年度まで木屋平村が発注する公共工事の指名競争入札に継続的に参加し，工事を受注していたが，後記(7)及び(8)記載のとおり，同１１年度から同１６年度まで，Ａ村長から木屋平村が発注する公共工事への入札参加者として指名されなかったため，入札に参加することができなかった。
(3)指名競争入札の参加者の資格については，契約を締結する能力を有しない者等についての制限があるほか，地方公共団体の長において，あらかじめ，指名競争入札に参加する者につき，契約の種類及び金額に応じ，工事，製造又は販売等の実績，従業員の数，資本の額その他経営の規模及び状況を要件とする資格を定めて，公示しなければならず（地方自治法２３４条６項，同法施行令１６７条の１１第２項，３項，１６７条の５），平成１３年４月１日からは，指名競争入札の参加者の資格について公表することが義務付けられている（公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律８条１号，同法施行令７条１項２号）。さらに，地方公共団体の長は，資格を有する者のうちから入札に参加させようとする者を指名するが（地方自治法２３４条６項，同法施行令１６７条の１２第１項），同日以降は，地方公共団体が指名競争入札に参加する者を指名する場合の基準を定めたときは，これを公表することが義務付けられている（公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律８条１号，同法施行令７条１項３号）。(4)木屋平村は，「建設業者等指名停止等措置要綱」（以下「本件指名停止等要綱」という。）を定め，平成４年４月１日から実施してきた。本件指名停止等要綱には，指名停止又は指名回避の事由となる項目とそれぞれの項目に対応する措置期間の基準が定められており，所定の項目に該当する者には指名停止の措置を行い，該当する疑いのある者には指名回避の措置を行うこととされている。その項目中に「その他重大な不法・不当行為を行い，指名業者として不適当と認められる者」という項目があり，その項目に対応する措置期間は２ないし１２か月とされている。
木屋平村は，「木屋平村公共事業審議会規則」を定め，同９年４月１日から施行した。木屋平村では，この規則に基づいて，村の職員をもって組織する木屋平村公共事業審議会（以下「本件審議会」という。）が設置され，毎年度の一般競争入札及び指名競争入札の参加資格審査等に関する審議のため，各年度ごとに１回審議会が開催され，その審議結果が村長に答申されていた。
(5)上告人は，平成８年１１月ころ，木屋平村が実施しようとしていた村道拡張工事に関し，上告人の本店所在地前の５０ｍほどの区間の工事について指名競争入札に参加させるよう求めた。当該工事は，１工区の工事区間が数百ｍ程度，工事費にして３０００ないし４０００万円程度の工事であったため，本来であれば１５００万円を超える工事について参加資格がなかった上告人を参加させることはできなかったが，木屋平村は，協議の結果，上記の区間について分割発注することとして，上告人を入札に参加させた。
(6)上告人は，平成１０年８月ころ，上告人代表者名義の山林を取水えん堤及び高区配水タンクの設置場所として木屋平村の実施しようとしていた簡易水道拡張改良工事に関し，その用地の売却に絡めて同工事の指名競争入札に上告人を参加させるよう求めた。木屋平村は，他の業者に既に指名通知を発出していた上，金額及び施工の面で上告人を指名することができないため，上告人の要求に応じることができず，上記両施設の設置場所を他の者の所有地に変更した上で，入札を経て，工事を実施した。
(7)平成１１年６月３０日に開催された本件審議会において，委員から，上告人については上記(5)，(6)記載の各事実（以下，同記載の上告人の各行為を「本件各行為」という。）があり，かつ，登記簿上の本店所在地の事務所は従業員等が不在で数年間機能しておらず代表者は脇町で生活しているのが現状である旨の意見が出され，その意見をＡ村長への答申の附帯意見として添付する旨の決議がされた。Ａ村長は，本件審議会の答申を受け，平成１１年度に実施される指名競争入札においては上告人に対し指名回避の措置を採ることを決定した。(8)木屋平村では，従前から，村内業者では対応できない工事についてのみ村外業者を指名し，それ以外は村内業者のみを指名していたところ，平成１２年４月６日に開催された本件審議会において，会長から，上告人については，信頼回復，指名回復のための木屋平村からの話合いの申出が拒絶されており，Ａ村長は上告人には指名競争入札に参加する意思がないと判断している旨が報告されるとともに，委員から，上告人の登記簿上の本店所在地の事務所は従業員等が不在で機能しておらず，代表者は脇町で生活しているのが現状である旨の意見が出され，委員全員がＡ村長の判断に賛成した。
同１３年５月１４日に開催された本件審議会においては，委員全員から，上告人の登記簿上の本店所在地の事務所には常駐している者もほとんどおらず，上告人は村内業者として認められないとの意見が出された。