ｂ　「しゃぶしゃぶこんにゃく」の包材は，現在までに５回納入され，そのデザインは４回変更されているが，発見品の包装袋のデザインは，昭和５８年１１月２４日に納入された昀初のものと同一である（甲５６）。なお，当初のデザインの包材は，発見品が発見された当時，既に使い切って残っていなかった。ｃ　発見された際，発見品の包装袋には既に日付印が押されていた（甲３１，３３の２）。発見品の包装袋には，開封して包装しなおした痕跡も，日付を訂正した痕跡も見られない（甲５３の１，７７）。
ｄ　昭和６０年当時，製造日付の表示方法として，日付を印刷したラベルを貼る方法，日付印を押す方法等があったが，ラベルは貼り替えが可能であり，かつ，はがれやすいため，販売店から，日付印を包装袋に直接押してもらいたいとの要請があり，Ａ食品では，この要請に基づき，包装袋に日付印を押す方法を採用していた。具体的には，「不滅インキ」と呼ばれるインクのスタンプ台を用いて，人が，包装袋に直接ゴム印で日付印を押していた（甲７９～８４）。ｅ　発見品は全部で４個であるが，そのうち，「６０．１０．２７製造」との日付印が押された３個については，日付印の位置，インクの濃さ，向きが同じであるが，「６０．１１．１製造」の日付印が押された１個は，日付印の位置，インクの濃さ，向きが，その他のものとは異なる（甲５３の１，７７）。これは，当時，日付印は数人の者が交代で押していたため，押す者ごとの癖が出たものであると考えられる。
ｆ　発見品は型くずれ寸前の状態であった（甲５３の１）から，発見後に包装したり，押し印したりすることは物理的に不可能である。ｇ　発見品の包装袋には，塵芥，バケツの錆が付着して，全体が薄茶色に汚れているほか，部分的に錆が濃く付着している部分もある。また，バケツ内で他の物品と重なり合っていた痕跡も見られる（甲３３の２，５３の１，７７）。このような汚れや錆は，短期間では付着しない。
ｈ　発見現場からは，発見品の製造日付当時の他社製品，古新聞も発見されている（甲３２，３５の１～７，５３の１）。なお，発見現場であるＡ食品の旧工場は，新工場への引っ越し後は，こんにゃくの製造には使用されず，物置同然となっていた（甲３１，５３の２）。
ｉ　発見品の包装袋には，密封のためのシール跡が５本存在する（甲５３の１）が，それは，昭和５５年７月にＨ株式会社から納入されたＭＳ－６０２型自動包装機が使用されたことを示している（甲５７）。ｊ　発見品に押された日付印の表面と，新たに押された日付印とを顕微鏡で観察すると，その両者には明らかな違いが存する（甲１２１，１２４）が，このことは，前者の日付印がその日付の時点で押されたものであることを示すものである。
(エ)　被告は，発見品の発見のタイミングが不自然である旨主張するが，原告は，本件審判事件で敗れたからこそ，新たな証拠の発見に努めたのであり，その結果，偶然にも発見品を発見したのであって，その経緯は何ら不自然ではない。被告は，あたかも発見品が事後的に製造されたねつ造品であるかのような主張をするが，発見品の内容物であるこんにゃくの変容状況，包装袋の劣化及び汚れの状況，発見品とともに発見された物品類の存在といった各種の客観的証拠は，到底，事後的にねつ造することは不可能なものである。
さらに，被告は，発見品を事後的に製造することは可能である旨主張するが，被告主張のようにゲル化剤の量を意図的に少なくして充填包装すれば，こんにゃくは，数日で水溶化して原形を失い，かつ，腐敗のためにガスが発生して包装袋がパンパンに張って破れやすくなったりするものと推測される。しかし，発見品のこんにゃくは，そのような状態にはなかったし，包装袋も破れるほどには張っていなかったし，中には，しぼみ加減の袋もあった。また，被告は包材が残っていた旨主張するが，発見品の包装袋のように錆が付着して薄茶色になり，内容物が包装された包装袋同士がバケツの中で重なり合って生じた跡の付着した包材が残っていたことは考えられず，ロール状に巻かれている包材がそのようになることはあり得ない。
(オ)　被告は，発見品は孔径０．９ｍｍの目皿で製造されたものであるとした上，本件審判事件における証人Ｃの供述内容（甲２９）によれば，昭和６０年１０月及び１１月当時，孔径０．９ｍｍの目皿は本件こんにゃくに使用されていなかったものと認められるから，両者は矛盾する旨主張する。確かに，発見品が孔径０．９ｍｍの目皿で製造されたものであると考えられることは，原告も争わない。しかしながら，目皿を孔径０．９ｍｍのものから１．５ｍｍのものに変更した時期について，本件審判事件における証人Ｃの供述内容には，混乱が見られ，被告主張のように昭和５８年春ころであると明確に特定できるものではない。いずれにしても，Ｃは，４枚ある目皿のうち先に孔を開けた２枚についても，全く使っていないのではなく，「たまに使う」旨述べており（甲２９の４５頁），昭和６０年１０月及び１１月当時，孔径０．９ｍｍの目皿は本件こんにゃくに使用されていなかったわけではないから，被告の上記主張は失当である。
(カ)　被告は，原告が，当初，発見品の製造時期であるとされる昭和６０年秋～昭和６１年春の間の取引伝票類について証拠提出していなかったのは，原告にとって不利益な事実が明らかとなることをおそれたためであると推認することができるとも主張する。しかしながら，原告が，当初，その間の取引伝票類（甲１２６の１～８，１２７～１２９，１３０の１～９，１３１の１～６）を証拠提出していなかったのは，単に，発見できていなかったからにすぎない。
イ　本件公然実施の事実について
(ア)　Ａ食品は，昭和５８年ころから今日に至るまで，発見品と同じ形状，構造のこんにゃく（以下「本件こんにゃく」という。）を，「しゃぶしゃぶこんにゃく」の名称で，公然と，製造し，かつ，多数の販売店に販売してきた（甲７９～１２０）。
なお，被告は，平成元年１１月２０日に従来よりも高額の「しゃぶしゃぶこんにゃく」が現れたことを根拠に，当該高額商品こそが，本件実用新案を実施して製造される「表面筋状薄肉こんにゃく」であると考えられる旨主張するが，従来品は内容量２５０ｇ入りの通常品であるのに対し，被告のいう高額商品は内容量４００ｇのものであって，両者の違いは内容量の差異にすぎないから，被告主張は失当である（甲１２５）。


(イ)　本件こんにゃくは，昭和５６年秋ころ，Ａ食品の専務取締役であるＣが開発したものであり，本件こんにゃくの製造に使用する目皿（以下，Ｃが本件こんにゃく用として当初に作成した目皿〔甲５，１０〕を指して，特に「本件目皿」ということがある。）は，Ｉ工業株式会社（以下「Ｉ」という。）から孔の開いていない目皿を購入した上，Ｃが自ら加工して製作した（甲５，１０，１６，１７，８０，８５）。
これに対し，被告は，Ｃが本件目皿の全体に孔を開け終わるまで，何ら試験をしなかったことは不自然である旨主張する。しかし，目皿全体の穴開けを完成しないまま，通常の糸こんにゃくの製造装置で試験を行えば，目皿の孔面積が小さいため，圧力が過剰となって練り機と目皿とをつなぐホースが外れてしまうおそれがある上，仮に，こんにゃくが押し出されたとしても，そのこんにゃくは過剰圧力のため，設計値とは異なる太さとなることが予想されるから，試験にならないことは明らかである。したがって，被告の上記指摘は失当というほかはない。(ウ)　Ａ食品における本件こんにゃくの製造装置は，従来，Ａ食品が糸こんにゃくの製造に使用してきた機器をそのまま使用した上，糸こんにゃく用の目皿に代えて，本件こんにゃく用の目皿（孔間隔は１ｍｍ前後）を取り付けたものであり，また，本件こんにゃくの製造方法は，上記製造装置を用いるほかは，Ａ食品が従前行っていた糸こんにゃくの製造条件と同じであった（甲１０，２９，７９，８０）。
(エ)　Ａ食品が昭和５８年１１月に初めて製作した「しゃぶしゃぶこんにゃく」の包装袋には，「特許出願中」と表示されている。これは，Ａ食品が，本件こんにゃくを開発したものであり，長年こんにゃくの製造販売に携わってきたＡ食品でさえも，開発当時，そのような商品を見たことがなかったことから，特許出願をしようと考えたために表示したものである。実際には，Ａ食品は本件こんにゃくにつき特許出願をしなかったが，「特許出願中」との表示をしたこと自体，Ａ食品が本件こんにゃくを開発したことの証左であるというべきである。ウ　以上によれば，本件公然実施の事実は認められるというべきであるから，これを認めるに足りないとした審決の認定判断は誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の事実はいずれも認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，以下に述べるように，原告主張の取消事由には理由がない。
(1)　発見品について
ア　Ａ食品は，平成１２年７月に，被告Ｘが代表者であり，本件実用新案の専用実施権者でもあるＪ有限会社（以下「Ｊ」という。）から，本件実用新案権に基づく権利主張を受けているから，本件実用新案登録を無効とすることにつき明確な利害関係を有している。そして，現に，Ａ食品及びその関係者は，本件実用新案登録を無効とすべく，原告の訴訟追行に協力し続けているのであるから，Ａ食品及びその関係者によって作成された証拠は，純粋な第三者の作成に係る証拠ではなく，原告と同様，本件実用新案登録を無効とすることによって利益を受ける利害関係人の作成した証拠にすぎないものとして評価されるべきである。イ　原告が本件実用新案登録の無効理由として主張する本件公然実施の事実については，これと同一の事実が，Ｊ等がＫ株式会社及びＬ株式会社を被告として提起した別件特許侵害訴訟においても主張され，また，原告に対する別件特許侵害訴訟においても，同様の主張がされたが，いずれも裁判所には採用されず，権利侵害を認める旨の判決がされている（前者につき，大阪地裁平成１４年１０月２９日判決・同庁平成１１年（ワ）第１２５８６号，平成１３年（ワ）第３３８１号事件〔甲４の１０〕，大阪高裁平成１６年５月２８日判決・同庁平成１４年（ネ）第３６４９号事件。後者につき，大阪高裁平成１６年５月２８日判決・同庁平成１４年（ネ）第１６９３号事件）。同様に，本件審判事件においても，本件公然実施の事実は認められなかった。
このような一連の裁判所及び特許庁の判断を経て，本件訴訟を提起した原告にとって，従前の裁判所及び特許庁の判断を覆すため，本件実用新案登録出願前にＡ食品によって製造販売されていた当時の本件こんにゃくの形状を客観的に裏付ける証拠は，是非とも入手したい証拠であり，もし，それが入手できなければ，本件訴訟においても敗訴する可能性が大であることは明らかであった。そのような状況の下，本件審判事件に係る審決が出された直後の平成１６年２月２９日，発見品が発見されたというのである。そして，その発見場所は，原告の訴訟追行に協力し続けているＡ食品の支配領域内である。以上のような，発見品が発見されたタイミングのよさ，発見品の発見によって，原告のみならずＡ食品も利益を受けること，原告の訴訟追行に協力し続けてきたＡ食品の旧工場内に存在していたにもかかわらず発見品が平成１６年２月２９日まで発見されなかったこと等にかんがみれば，発見品が発見されたこと自体，不自然極まりないというべきである。
ウ　発見品の内容物であるこんにゃくは，幅１ｍｍ程度の糸こんにゃくが集まって構成されている（甲５３の１）。糸こんにゃくは目皿から押し出された直後に膨張するため，孔径１．５ｍｍの目皿では，このような形状のこんにゃくを製造することはできない。したがって，発見品に係るこんにゃくは，孔径０．９ｍｍの目皿を使用して製造されたものであると考えられる。他方，原告が，Ａ食品のＣによって製作されたとする，本件目皿（甲５，１０）の孔径は０．９ｍｍであり，確かに，この限りであれば，矛盾は生じない。
しかしながら，本件審判事件における証人Ｃの供述内容（甲２９）によれば，発見品の製造日とされる昭和６０年１０月２７日及び同年１１月１日当時，孔径０．９ｍｍの本件目皿は，本件こんにゃくの製造には使用されておらず，その後に製作された孔径１．５ｍｍの目皿が使用されていたものと認められるから，発見品に係るこんにゃくの形状と明らかに矛盾する。すなわち，本件審判事件の証人尋問において，証人Ｃは，当初製作した孔径０．９ｍｍの本件目皿は，孔が詰まりやすく，また，自動包装機が使えずに手作業になってしまうという欠点があったことから，昭和５８年春ころまでに，新たに孔径１．５ｍｍの目皿を製作し，以後，孔径０．９ｍｍのものは使用していない旨供述しているのである（甲２９の１９～２０頁，３３頁）。


また，原告提出に係る大量の取引伝票類が示すとおり，昭和６０年１０月及び１１月当時は，「しゃぶしゃぶこんにゃく」という名称の商品が大量に生産され，取引先に納入されていた時期である。その時期に，上記のような欠点を有し，量産に耐えられない孔径０．９ｍｍの目皿が，実際に使用されていたとは到底考えられない。
そうすると，発見品の製造日とされる昭和６０年１０月２７日及び同年１１月１日当時，孔径０．９ｍｍの目皿は，Ａ食品において使用されていなかったというべきであるから，発見品は，その時期にＡ食品の工場で製造されたものであると認めることはできない。
エ　なお，原告は，大量の取引伝票類を証拠提出しているにもかかわらず，当初，発見品の製造時期であるとされる肝心の昭和６０年秋～昭和６１年春の間の取引伝票類については証拠提出していなかった。このことは，その間の取引伝票類を証拠提出すると，原告にとって不利益な事実が明らかとなることをおそれたためであると推認することができる。
オ　これに対し，原告は，発見品の包装袋のシール線が５本であることを製造時期の根拠として強調するが，シール線の本数は製造時期を特定し得るものではない。
また，発見品の製造日付は日付印によって表示されているが，発見品と同時に発見されたとされる，その他のＡ食品製の製品は，いずれもラベルを貼付する方法によって製造日付が表示されており，発見品に係る「しゃぶしゃぶこんにゃく」についてのみ，製造工程の手間を増やすことになる日付印による日付表示の方法を採ることが合理的であったとは考えられない。原告は，その理由につき，取引先の要請があった等の主張し，その裏付けとして，Ａ食品の従業員等の陳述書（甲７９～８４）を提出しているが，原告の協力者であるＡ食品の従業員が作成した陳述書の信用性は，ほとんどない。
さらに，原告は，発見品の日付印の表面と新たに押された日付印の表面とを顕微鏡で観察した結果（甲１２１，１２４）に基づく主張をしているが，両者が異なっていたとしても，そのことは，発見品の日付印が，その日付どおり２０年前に押されたものであることを証明するものでも，推認させるものでもないから，原告の主張は失当である。
カ　ちなみに，原告ないし原告側の関係者が，発見品を事後的に製造することは可能である。
(ア)　包材については，原告が「いび特産　こんにゃく」の使い残りの包材を証拠提出していること（甲７７）からすれば，発見品に使われている「しゃぶしゃぶこんにゃく」の包材の使い残りがあったことを推認することができる。(イ)　発見品の内容物のこんにゃくは，こんにゃく同士がくっつきあって，弾力を失い，腐敗しそうな状態であり，確かに，その状態から見て，ある程度，年月が経ったものであることはうかがうことができる。しかしながら，こんにゃくは，ゲル化剤の量が少なければ，加熱処理しても接触した状態で放置されると次第にくっつき合ってしまう性質を失わないし，また，ゲル化剤の量が少なければ，充填包装後のｐＨが通常よりも低くなるので腐敗しやすい状態となることは技術常識である。したがって，ゲル化剤の量を意図的に少なくして充填包装すれば，発見品の内容物のようなこんにゃくを作ることは十分に可能である。(ウ)　本件審判事件において，原告は，甲２の１３添付の写真について，「写真１～３撮影者：Ｏ」，「撮影場所：Ａ食品工業株式会社」，「撮影日：平成１４年４月１０日」，「写真５：Ａの目皿で製造されたこんにゃくの端面写真」，「撮影者：Ｍ」，「撮影場所：Ｎ株式会社」，「撮影日：平成１４年４月１５日」との説明を行った（甲８の６頁）。また，本件審判事件における証人Ｃは，ＬのＯなる人物が，本件目皿を用いて，本件こんにゃくの製造を再現した旨述べている（甲２９の３３頁）。以上によれば，本件目皿を用いて発見品と同じものを製造することは，いつでも可能であったことが明らかである。(エ)　これに対し，原告は，発見品の包装袋の膨らみ方に差異がある事実を，発見品がねつ造でないことの根拠として主張するが，むしろ，そのような差異が生じたのは，発見品が，その表示された製造年月日に通常の生産過程において生産されたものではなく，実験的な再現により少量生産したものであるために，充填ムラが発生したためであると推認するのが相当である。また，原告は，発見品の汚れの状況や錆の付着の状況を強調するが，そのような事実は，必ずしも２０年の歳月を必要とするものではない。キ　以上のとおり，発見品は，表示された製造年月日当時にＡ食品の工場で製造されたものであると認められない以上，当該事実の存在を前提に展開されている原告の主張は，いずれも失当というべきである。
(2)　本件公然実施の事実について
ア　原告は，本件こんにゃくは，昭和５６年秋ころ，Ａ食品の専務取締役であるＣが開発したものである旨主張し，それに沿う証拠として，Ｉとの取引記録等（甲１６，１７）を提出している。
原告の上記主張は，Ｃが当初製作した本件目皿は，昭和５６年にＩから購入した孔の開いていない１１枚の目皿を素材として製作されたものであるとの事実を前提とするものであると解される。しかしながら，上記１１枚の目皿については，Ｉの売上台帳（甲２の２２添付）において「巣板」と表現されているところ，Ｉの売上台帳（甲１６添付）における，他社への売上分をも含めた記載を総合すれば，Ｉは，「巣板」という商品について具体的な特徴を加味した様々な記載を用いており，そこでは，「巣板」という表現は，孔の開いた状態のものに対し使用され，孔の開いていないものには「無地」という修飾語を用いて表現していたものと認められる。また，本件審判事件の証人尋問において，証人Ｃは，「巣板は，Ｉから買った１１枚以外は，ほかにはどこからも買ってない」（甲２９の６頁）旨供述しているが，上記売上台帳によれば，昭和５８年から昭和６２年までの間，ＩからＡ食品に販売された目皿は，上記供述に係る１１枚のほかに１４枚も存在し，合計２５枚である。そして，その中には，昭和６２年９月５日に販売された「無地スイタ」が含まれているのである。


以上によれば，Ｉとの取引記録は，Ｃが当初製作した本件目皿が，昭和５６年にＩから購入した目皿を素材とするものであるとの原告主張を裏付けるものではない。かえって，昭和６２年９月５日にＩからＡ食品に「無地スイタ」が販売されているとの事実があることからすれば，真実は，その後にＣによって孔開け作業が開始され，本件こんにゃくの開発に至ったものと認めるのが相当であり，結局，本件における原告の主張は，事実関係を約６年遡らせたものであるというべきである。
イ　また，本件審判事件におけるＣの供述内容ないし同人作成の陳述書の記載によれば，Ｃは，本件目皿の全体に孔を開け終わるまで，何ら試験をしなかったということになるが，これは不自然である。孔開け作業は時間も掛かり，体力的にも大変な作業であったとされるが，孔径０．９ｍｍの孔を目皿全体に開けた後に，期待どおりの効果を奏さなかった場合には，それまでの作業がすべて無駄になるのである。とすれば，目皿全体の４分の１～３分の１程度の穴開け作業が済んだ段階で，当該目皿を糸こんにゃく製造装置にセットし，所期の効果を奏するかどうかを試験するのが通常というべきであり，そうした確認を何ら行わないまま，半年の期間を掛けて本件目皿の穴開けを完成させたというＣの供述内容等は，到底信用することができるものではない。
これに対し，原告は，本件目皿全体の穴開けを完成しないまま，通常の糸こんにゃくの製造装置で試験を行えば，目皿の孔面積が小さいため，圧力が過剰となって練り機と目皿とをつなぐホースが外れてしまうおそれがあるなどと反論するが，Ｃが，本件目皿の作成に当たり，糸こんにゃく製造装置の吐出量と目皿の孔の総面積とのバランスを計算した上で，目皿の孔径と孔数を決定したという事実は認められないし，事後的に，その点に関する試行錯誤を行ったという証拠もない。他方，本件審判事件における証人Ｃの供述内容によれば，本件目皿を糸こんにゃく製造装置に取り付けて使用する際に，目皿以外のものは何も変えていないとされる（甲２９の１５頁）。そうすると，Ｃは，事前の計算も，事後的な試行錯誤もなく，昀初から偶然に，既存の糸こんにゃく製造装置の吐出量に適応した目皿を作成したということになるが，そのようなことは不自然というほかはない。ウ　原告の提出した大量の取引伝票類（甲１００～１２０）を精査すると，平成元年１１月２０付け伝票において，突如として，納品価格２０８円，小売価格２９８円の「Ａシャブシ」と記載された「しゃぶしゃぶこんにゃく」が現れる（甲１０５）。その前後の伝票には，従来と同じ納品価格１４５円，小売価格１９８円の「シャブシャブコン」と記載された「しゃぶしゃぶこんにゃく」が存在するから，平成元年１１月２０日以降は，伝票上，「Ａシャブシ」と記載される高額の商品と，「シャブシャブコン」と記載された低額の商品とが併存することになる。その後，両商品は継続的に納品され，高額の商品は，平成２年１１月３０日には小売価格が３４８円に値上げされ，同年１２月３日には，納品価格が２４３円，小売価格が３４８円となり，他方，低額商品の方は，同じころ，納品価格が１６０円，小売価格は２２８円と値上げされた。
以上の事実からすれば，平成元年１１月２０日に突如として現れた高額商品こそが，本件実用新案の実施品である「表面筋状薄肉こんにゃく」であり，従来商品に比べ付加価値があることから，従来品の１．５倍に相当する高価格で取り引きしたものと考えられる。
エ　本件においては，Ｃ作成の陳述書（甲８０）など，関係者の詳細な陳述書が提出されている。しかしながら，原告とＡ食品及びその専務取締役であるＣとは，過去の敗訴判決等を踏まえて学習しながら，本件訴訟における証拠を用意しているのであり，陳述書の出来がよいことは当然であって，そうであるからといって，その記載内容が使用できるということにはならない。むしろ，陳述書の記載内容が敗訴判決等を受けるたびに修正され，変容していることに注意すべきであり，その記載内容が具体的かつ詳細になっていることこそ不自然であり，信用し難いというべきである。
(3)　以上によれば，本件公然実施の事実は認められないとした審決の認定判断に誤りはなく，原告の取消事由の主張は理由がない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（考案の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。本件訴訟の争点は，本件公然実施の事実を認めるに足りないとした審決の適否である。
２　公然実施の有無
(1)　発見品について
ア　原告は，①Ａ食品が，本件出願日前に製造販売していた「しゃぶしゃぶこんにゃく」については，「６０．１０．２７製造」又は「６０．１１．１製造」の日付印が押された発見品が存在すること，②発見品の内容物であるこんにゃくの形状，構造は，本件考案に係る「表面筋状薄肉こんにゃく」と同一であること，③発見品の製造時期は，その日付印のとおり，いずれも本件出願日前であることを主張する。
これに対し被告は，発見品が存在すること及びそれに原告主張に係る日付印が押されていること，及び，発見品に係るこんにゃくの形状，構造が，本件考案に係る「表面筋状薄肉こんにゃく」と同一であることについては，明らかには争わないから，この点に関する実質的な争点は，発見品の製造時期の点のみであるということになる。
イ　そこで，発見品の製造時期について検討する。そもそも，発見品には，上記のとおり，「６０．１０．２７製造」又は「６０．１１．１製造」の日付印が押されていることから，発見品自体又は日付印部分がねつ造に係るものであることを疑わせる事情その他の特段の事情が認められない限り，上記日付印から，発見品が昭和６０年１０月２７日又は同年１１月１日に製造されたものであることが推認されるというべきである。


加えて，証拠（甲２７，３０の１～３，３１，３２，３３の１，２，３４の１～５，３５の１～７，４３，４４，５３の１，５４，５５の１～９，５６，６０，６１の１，２，６２の１，２，７７，７９）及び弁論の全趣旨（釈明処分としての検証の結果を含む。）によれば，以下の事実を認めることができる。(ア)　発見品は，平成１６年２月２９日，Ａ食品の旧工場において，原告代理人弁理士小林正治がバケツの中から発見したものである。(イ)　発見品の包装袋には，塵芥又はバケツの錆と思われる汚れが付着している上，フィルムが白濁し，古びた外観である。その汚れ方は一様ではなく，部分的に錆と思われる汚れが濃く付着している部分もある。また，発見品のうち，一つの袋は，他のものに比べ，包装袋がやや膨張していた。なお，発見品及びその包装袋に押された日付印には，開封や改ざんがされた痕跡は見当たらなかった。(ウ)　発見品の内容物であるこんにゃくは，幅１ｃｍ，厚さ２ｍｍ弱程度の帯状のこんにゃくであり，その１本ずつを子細に観察すると，細かい糸状のこんにゃくが１１本程度横に接着して帯状になったものであり，白色の部分と半透明の部分とで縞模様を形成していた。
(エ)　発見品の内容物であるこんにゃくは，こんにゃく同士が一部くっつき合った状態にあった上，全体的にもろく，親指と人差し指とで挟み，すり合わせると，容易に潰れて，のり状になった。
これに対し，原告代理人弁護士五藤昭雄が平成１６年９月１７日に購入した，Ａ食品製造に係る本件こんにゃく（賞味期限平成１６年１２月１５日）は，同年１０月２２日の時点において，こんにゃく同士がくっつき合うこともなく，発見品の内容物であるこんにゃくに比べ，明らかに弾力を有していた。(オ)　発見品が存在したバケツの中ないし発見場所の周囲からは，Ａ食品製及び他社製のこんにゃく，古新聞その他多数の物品が発見された。これらの物品は，いずれも全体的に汚れが付着し，古びた外観であり，また，製造日付等が確認できるものについては，その日付は，いずれも，昭和６１年以前である。(カ)　Ａ食品は，昭和６１年に新工場を建築し，以後，こんにゃくの製造は新工場で行うようになった。現在，旧工場は，物置として使用されている状態にある。
(キ)　Ａ食品の製造販売する「しゃぶしゃぶこんにゃく」の包材は，Ｑ株式会社から，昭和５８年１１月２４日を初回として，これまでに５回納入されているが，その間に４回デザインを変更しており，初回の納品に係るデザインと２回目の納品（平成２年１０月１７日及び同月１９日）に係るデザインとは異なっている。発見品の包装袋のデザインは，初回に納入されたものと同一である。ウ　上記認定事実によれば，発見品は，その包装袋に押された日付印のとおり，昭和６０年１０月２７日又は同年１１月１日に製造されたものであると認めるのが自然というべきであり，この認定を覆すに足りる的確な証拠は見当たらない。エ　これに対し，被告は，発見品が昭和６０年１０月２７日又は同年１１月１日に製造されたものであるとは認められない旨主張するが，以下のとおり，被告主張の事情は，いずれも，上記ウの認定判断を左右するには足りない。(ア)　被告は，発見品が発見されたタイミングのよさ，発見品の発見によって，原告のみならずＡ食品も利益を受けること，原告の訴訟追行に協力し続けてきたＡ食品の旧工場内に存在していたにもかかわらず，発見品が平成１６年２月２９日まで発見されなかったこと等にかんがみれば，発見品が発見されたこと自体，不自然極まりない旨主張する。
しかしながら，発見品が発見されたタイミングがよいこと，発見品の発見によって，原告のみならずＡ食品が利益を受けること等は，被告の主張するとおりであるとしても，そのことから直ちに，発見品の製造時期がその製造日付とは異なる時期であることが推認されるというわけではないから，この点に関する被告の主張は，上記ウの認定判断を左右するものではない。(イ)　また，被告は，発見品は孔径０．９ｍｍの目皿で製造されたものであるとした上，本件審判事件における証人Ｃの供述内容（甲２９）等によれば，昭和６０年１０月及び１１月当時，孔径０．９ｍｍの本件目皿は本件こんにゃくの製造に使用されていなかったと認められるから，両者は矛盾し，発見品はその時期にＡ食品の工場で製造されたものであるとは認められない旨主張する。そこで検討すると，発見品が孔径０．９ｍｍの目皿で製造されたと考えられることについては，当事者間に争いがなく，また，Ａ食品の専務取締役であるＣにより昭和５６年秋ころに完成されたとされる本件目皿（甲５，１０）は，その孔径が０．９ｍｍであるから，その限りでは矛盾がないことは，被告も自認するとおりである。これに対し，被告は，本件審判事件における証人Ｃの供述内容によれば，昭和５８年春ころに，孔径１．５ｍｍの新しい目皿が製作された以降，孔径０．９ｍｍの目皿は使用していないと認められること等を根拠に，発見品は昭和６０年１０月及び１１月にＡ食品の工場で製造されたものであるとは認められない旨主張する。しかしながら，Ｃは，孔径１．５ｍｍの目皿に切り換えた後も，製造量が少量の場合には，たまに孔径０．９ｍｍの目皿を使うことはあった旨，明確に供述しており（甲２９の４５頁），そうとすれば，発見品が昭和６０年１０月及び１１月にＡ食品の工場で製造されたものであるとしても，そのことが，本件審判事件における証人Ｃの供述内容と矛盾するとまでいうことはできないから，被告の上記主張は採用の限りではない。


(ウ)　被告は，発見品の製造日付は日付印によって表示されているが，発見品と同時に発見されたとされる，その他のＡ食品製の製品は，いずれもラベルを貼付する方法によって製造日付が表示されており，発見品に係る「しゃぶしゃぶこんにゃく」についてのみ，製造工程の手間を増やすことになる日付印による日付表示の方法を採ることが合理的であったとは考えられないとも主張する。被告の上記主張は，発見品に係る「しゃぶしゃぶこんにゃく」についてのみ，製造日付を日付印で表示していること自体，発見品の製造日が製造日付どおりでないことを疑わせる事情であるとする趣旨であると解される。しかし，発見品と同時に発見されたＡ食品製及び他社製のこんにゃくその他の物品の中にも，製造日付を日付印で表示しているものが相当数存在することが認められる（甲３５の３及び５～７，５３の１，５５の１，３及び８，６０）から，被告の主張はその前提を欠くものである上，証拠（甲８０～８４）によれば，ラベルは貼り替えが可能であり，かつ，はがれやすいため，販売店から，日付印を包装袋に直接押してもらいたいとの要請があったことから，Ａ食品では，この要請に基づいて包装袋に日付印を押す方法を採用していたとの事情がうかがわれ，この間の経緯に，格別，不自然な点はないというべきであるから，いずれにしても，被告の上記主張は採用の限りではない。
(エ)　さらに，被告は，意図的にゲル化剤を少なくして充填包装すること等により，発見品を事後的に製造することは可能である旨主張する。しかしながら，被告が主張する方法によって，真実，発見品の内容物と同様のものを製造できることを示す証拠は何ら提出されていないから，この点に関する被告の主張は，上記ウの認定判断を左右するに足りるものではない。オ　以上によれば，発見品は，その日付印のとおり，昭和６０年１０月２７日又は同年１１月１日に製造されたものであると認めるのが相当である。
(2)　本件公然実施の事実について
以下，発見品は，昭和６０年１０月２７日又は同年１１月１日に製造されたものであるとの上記(1)の認定を前提に，本件公然実施の事実の有無について検討する。
ア　証拠（甲２の１の１～１３，２の１５及び２２，２の２３の１～７，１０，１６，１８，２０，２５，５３の１，５６，６６の１～７，６７，６８の１～６，６９～７２，７３の１，２，７４の１～４，７８～８０，８５～９７，９８の１～７，９９の１～４，１００の１～７，１０１の１～７，１０２～１２０，１２６の１～８，１２７～１２９，１３０の１～９，１３１の１～６）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(ア)　糸こんにゃくが，目皿に設けられた孔から押し出された後，膨張して，押し出された孔よりも少し大きくなること，そのため，糸こんにゃくの製造中，誤って複数の糸こんにゃくが引っ付いてしまうことがあることは，昭和５６年以前から，こんにゃく製造業者にとって周知の事項であった。(イ)　Ａ食品の専務取締役であるＣは，昭和５５年秋ころ，株式会社Ｒ（以下「Ｒ」という。）の従業員であったＥから，「タレの乗りやすいこんにゃくを開発してはどうか」と言われたことをきっかけとして，糸こんにゃくを数本並べて，あえて引っ付かせたものを製品として製造することを思い付いた。従来の糸こんにゃく用の目皿は，押し出される糸こんにゃく同士が引っ付かないよう，孔間隔が広くなっており，糸こんにゃく同士が引っ付くように孔間隔を狭くした目皿は販売されていなかったことから，Ｃは，従来Ａ食品がこんにゃく製造機械を購入していたＩから孔の開いていない目皿を購入した上，自ら孔開けして，孔間隔を狭くした目皿を製作することとした。
(ウ)　Ａ食品は，昭和５６年５月１１日，Ｉから孔の開いていない目皿を４枚購入し，そのころ，Ｃは，これを素材として，上記孔間隔を狭くした目皿の製作を開始した。Ｃは，手で持つタイプのドリルをドリルスタンドにセットし，ドリルスタンドに金属製のテーブルを取り付け，このテーブルに木の台を傾斜させて固定し，その上に，孔の開いていない目皿を乗せて，その目皿を左手で押さえながら，右手でスタンドにセットされたドリルを操作して，一つずつ孔を開けていった。ドリルは直径０．９ｍｍのものを用い，孔の間隔は１ｍｍ前後としたが，ドリルが曲がったり折れたりせず，かつ，隣り合う孔同士がつながらないようにしながら孔を開けるのは大変な作業であり，１枚の目皿に３００個以上の孔を開け終わるのに数か月を要した。その後，Ａ食品は，Ｉから，昭和５６年９月２日に孔の開いていない目皿４枚を，さらに昭和５６年１０月３０日にも同様の目皿３枚を購入し，Ｃは，試行錯誤しながら，本件こんにゃく用の目皿の製作作業を続けた。(エ)　こうして，遅くとも昭和５８年７月ころまでには，Ａ食品は，旧工場において実際に本件こんにゃくの製造を開始した。
その製造方法は，従来，糸こんにゃくの製造に使用していた，こんにゃく練り機，流し釜及び目皿取付け治具等の既存の装置を用い，糸こんにゃく用の目皿の代わりに，Ｃが製作した本件目皿（孔間隔は１ｍｍ前後）を取り付けて行う方法であった。それによって製造されたこんにゃくの構造，形状は，発見品に係るこんにゃくと同様の特徴を有する表面筋状薄肉こんにゃくである。(オ)　Ａ食品では，本件こんにゃくの製造開始当初は，Ｒにおける試験販売であり本格的に販売されるかどうかも決まっていなかったことから，無地の透明フィルムで包装した後，既存の「きしめん風こんにゃく」のラベルを付して納品した。その後，Ａ食品は，昭和５８年１０月２６日ころ，Ｑに対し，本件こんにゃく用の包材として，「しゃぶしゃぶこんにゃく」の名称を記載した包材を発注し，当該包材が同年１１月２４日に納入された後は，「しゃぶしゃぶこんにゃく」の名称で本件こんにゃくを販売するようになった。
(カ)　以後，Ａ食品は，今日に至るまで，本件こんにゃくに係る「しゃぶしゃぶこんにゃく」を，多数の販売店に納入し続けており，販売店では，同こんにゃくを販売している。上記Ｒのほかにも，例えば，株式会社Ｔ，株式会社Ｕ，株式会社Ｖ，株式会社Ｗ等がその販売店となっている。


イ　上記アの認定事実を総合すれば，Ａ食品は，本件考案に係る「表面筋状薄肉こんにゃく」と同一の表面筋状薄肉こんにゃくを，遅くとも，Ａ食品が本件こんにゃくの製造販売を本格的に開始した昭和５８年１１月ころまでには，公然実施していたものと認めるのが相当である。
ウ　これに対し被告は，Ｉの売上台帳（甲１６添付）によれば，Ｉが昭和５６年５月１１日にＡ食品に販売した目皿は，孔が開いている状態のものであったと認められるなどとした上，Ｃが，本件こんにゃく用の目皿を製作し始めたのは，昭和６２年９月５日にＩからＡ食品に対し「無地スイタ」が販売された後である旨主張する。
そこで検討すると，証拠（甲２の２２，１６）によれば，昭和５６年～昭和６２年の間，ＩからＡ食品に販売された目皿の種類，数量及び価格は，①　昭和５６年　５月１１日「巣板」　　　４枚　３万２０００円②　昭和５６年　９月　２日「巣板」　　　４枚　３万２０００円③　昭和５６年１０月３０日「巣板」　　　３枚　２万４０００円④　昭和５８年　９月２７日「特殊スイタ」１枚　２万００００円⑤　昭和５８年１０月１５日「スイタ」　　４枚　３万６０００円⑥　昭和５９年　７月３１日「特殊巣板」　２枚　３万６０００円⑦　昭和６０年　４月１５日「巣板」　　　３枚　６万００００円⑧　昭和６０年１０月１８日「巣板」　　　２枚　２万６０００円⑨　昭和６２年　９月　５日「無地スイタ」２枚　２万００００円というものであり，昭和５６年に販売された上記①～③の「巣板」の単価は，１枚８０００円と，他の目皿の単価に比して，明らかに安価であることが認められ，このことは，上記①～③に係る目皿が，加工の加えられていない無地の目皿であったことを推認させるものである。被告は，Ｉの他社への売上分をも含めた売上台帳の記載（甲１６添付）を総合すれば，Ｉでは，「巣板」という表現は，孔の開いた状態のものに対し使用され，孔の開いていないものには「無地」という修飾語を用いて表現していたものと認められる旨主張するが，仮に，そうとすれば，通常の孔の開いた目皿であるにもかかわらず，上記①～③のもののみが，他の「巣板」の単価（他社への売上分を含め１万２０００円～２万００００円）よりも格段に安価であるのかを説明し得ないというほかはないから，この点に関する被告の主張は採用することができない。
また，被告は，昭和６２年９月５日に，ＩからＡ食品に対し「無地スイタ」２枚が販売された事実を指摘するが，Ｃが，当初，孔間隔を０．９ｍｍの本件目皿を製作した後，孔間隔を１．５ｍｍのものを新たに製作したことは関係証拠から明らかであるところ，後者の製作時期が昭和６２年であったとすれば，上記「無地スイタ」販売の事実とも，格別，矛盾は生じないし，仮に，そうでないとしても，昭和６２年９月ころに，Ａ食品が，本件こんにゃく製造用の目皿を追加で製作した可能性も存するから，この点に関する被告の指摘は，必ずしも，上記ア及びイの認定判断を左右するものではない。
さらに，被告は，本件審判事件における証人尋問において，証人Ｃが，「巣板は，Ｉから買った１１枚以外は，ほかにはどこからも買ってない」（甲２９の６頁）旨供述していることを指摘する。しかしながら，被告の指摘に係るＣの供述内容は，本件目皿の素材として，当初，Ｉから購入した孔の開いていない目皿の枚数についてのものであると解することができるから，この点の指摘も，上記ア及びイの認定判断を左右するに足りるものではない。
エ　また被告は，原告の提出した取引伝票類（甲１００～１２０）を精査すると平成元年１１月２０日に突如として価格の高い「しゃぶしゃぶこんにゃく」が現れるが，これこそが，本件実用新案の実施品である「表面筋状薄肉こんにゃく」である旨主張する。
しかしながら，被告指摘に係る単価の高い「しゃぶしゃぶこんにゃく」は，内容量２５０ｇの従来品に比べて内容量の多い，内容量４００ｇの商品であったことがうかがわれ（甲１２５），被告の上記主張を裏付ける証拠はないから，被告の上記主張は採用の限りではない。
オ　さらに被告は，Ｃが本件目皿の全体に孔を開け終わるまで何ら試験をしなかったことは不自然であるなどとして，その供述内容等は信用することができない旨主張する。しかしながら，Ｃが試験を行わなかった理由については，原告が主張するとおり，目皿全体の穴開けを完成しないまま，通常の糸こんにゃくの製造装置で試験を行えば，目皿の孔面積が小さいため，圧力が過剰となって練り機と目皿とをつなぐホースが外れてしまうおそれがある上，仮に，こんにゃくが押し出されたとしても，そのこんにゃくは過剰圧力のため，設計値とは異なる太さとなることが予想されることによるものであるとすれば，格別，矛盾なく理解することができるから，被告の上記指摘は，Ｃの供述内容等の信用性を減殺するものではないというべきである。
なお，被告は，Ｃが本件目皿の作成に当たり糸こんにゃく製造装置の吐出量と目皿の孔の総面積とのバランスを計算した上で目皿の孔径と孔数を決定したという事実は認められないし，事後的に，その点に関する試行錯誤を行ったという証拠もないなどとした上で，事前の計算も，事後的な試行錯誤もなく，昀初から偶然に，既存の糸こんにゃく製造装置の吐出量に適応した目皿を作成したことは不自然であるとも主張する。しかしながら，Ｃが，本件目皿の作成に当たり，一定の試行錯誤をしたことは，同人作成に係る様々な形態の目皿の存在（甲２の２３の１～７）によって推認することができるというべきであるから，この点に関する被告の主張は，その前提を欠くというべきである。


主　　　　　　　文
被告人を懲役２年６月に処する。
未決勾留日数中２２０日をその刑に算入する。
押収してあるライター１個（平成１３年押第４９号の１）を没収する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，かねて定職に就けないことなどに不満を抱いていたが，その不満を
はらすべく，
１　平成１３年４月１６日午後１時４５分ころ，Ａほか２２名共有にかかる岐阜県大野郡ａ村大字ｂ番の山林において，枯れ草に所携のライター（平成１３年押第４９号の１）で点火して火を放ち，同山林及びＢ所有にかかる同村大字ｃ番ｄの山
林のうち合計約４２００平方メートルを焼燬し，
２　同日午後１時４８分ころ，Ｃほか１７名共有にかかる同村大字ｅ番の山林において，枯れ草に前記ライターで点火して火を放ち，同山林のうち約３８００平方
メートルを焼燬し，
もって，他人の森林に放火したものである。
（証拠の標目）
省略
（補足説明）
１　弁護人は，「被告人が，判示日時，場所において枯れ草に点火した事実は認めるが，判示１及び２のいずれの放火現場も，道路と森林の間にある法面であり，森林法に規定する森林には該当しないし，被告人は，放った火が各法面の周囲の森林に燃え移ることは予測していなかったので，森林放火の故意がなかった」旨主張するので，以下検討する。
２　写真撮影報告書（甲２），実況見分調書（甲３，４）等関係証拠によると，以下の事実が認められる。
(1)　判示１及び２の各放火現場（以下，順に「第１現場」，「第２現場」という）は，いずれも広大な山林の中を通るアスファルト舗装された林道に沿った傾斜地で，林道を引く際に人工的な切取りによって林道の上方向に造られた法面である。
(2)　第１現場の法面は，標高９００メートル付近に位置し，その斜度は約４８度であり，その範囲は台形に近い形を呈していて，その下辺部分は林道に沿っており，同法面の上辺，左辺，右辺より外の部分及び下辺の林道を挟んだ向かい側の部分には，いずれも杉，松等が密集して生育する雑木林が極めて広範囲にわたって広がっているが，上記法面自体には樹木は生育しておらず，長さ３０センチメートルくらいまでの枯れ草等に一面に覆われていた。上記法面の下辺の長さは六，七十メートル，上辺の長さは四，五十メートルで，同法面の高さすなわち林道から上方の雑木林までの距離は最大でも約１７．２メートルであった。
(3)第２現場の法面は，標高およそ８００メートル付近に位置しており，その斜度は約５０度であり，林道沿いに相当長い距離にわたって続いている。同法面の上辺より上の部分及び下辺の林道を挟んだ向かい側の部分には，いずれも杉，松等が密集して生育する雑木林が極めて広範囲にわたって広がっているが，上記法面は，概ね長さ３０センチメートルくらいまでの枯れ草に一面覆われていた。もっとも，上記法面自体にも一部点々と松とみられる樹木の若木が生育している部分がある。第２現場付近において，林道から上方の雑木林までの距離は，最大でも約１０．６メートルであった。３　前項の認定事実を総合すると，第１現場，第２現場の法面は，いずれもかなりの標高を有する山中に位置し，枯れ草等に一面に覆われ，その上方及び下方等を極めて広範囲にわたり広がる雑木林に囲まれており，いずれの法面においても，上方の雑木林と下方の雑木林の距離は，十数メートルにすぎず，各法面の面積は，周囲の雑木林の面積に比べると，わずかな割合を占めるにすぎないと認められ，このような各法面自体の状況，周囲の土地の状況，周囲の土地と各法面との面積比ないし位置関係等の諸事情に照らすと，各法面に放火することと，周囲の雑木林の樹木に直接に放火することは，その危険度においてなんら差がないというべきであるから，各法面は，その周囲に極めて広範囲にわたり広がる雑木林の一部とみるべきであり，各法面のみを隣接部分から切り離して森林に該当しないということはできず，全体として，森林法に規定する森林に該当すると解するのが相当である。
４　そして，被告人は，森林の一部である第１現場及び第２現場の法面に，昼間，それらの状況を認識して火を放ったものであるから，被告人の行為が森林放火に該当することはもちろん，故意に欠けるところはない。
（法令の適用）
１　罰条
包括して森林法２０２条１項
２　未決勾留日数の本刑算入
刑法２１条
３　没収─押収してあるライター１個（平成１３年押第４９号の１）について刑法１９条１項２号，２項本文（判示の森林放火の用に供した物で被告人以外の者に属しない）
３　訴訟費用の不負担
刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
被告人は，仕事が見つからない鬱憤を晴らそうと考え，空気の乾いた日の昼過ぎころ，山林の中に引かれた林道を自動車で移動しながら，数分間のうちに，森林の一部である法面２か所において，林道沿いに一面に生えている枯れ草に放火したものであり，その後，各法面が見渡せる場所に移動して火が燃え広がる様子を眺めるなどしたというのであって，犯行動機に酌量の余地はなく，犯行態様は非常に危険で，執拗，悪質なものである。いずれの放火現場においても，最大約２０名の人員による消火活動により約１時間かけてようやく鎮火したものの，焼燬面積は合計約８０００平方メートルと相当の広さに及んだものであって，付近には重要文化財を有する寺もあり，周辺社会に与えた不安は大きく，また，焼燬した樹木も各数十本に上り，経済的損害も軽視できないが，各森林所有者らに対してなんらの慰藉の措置もとられていない。これらによると，被告人の刑事責任は重い。
他方，本件犯行は計画的とまではみられないこと，被告人がそれなりの反省の態度を示していること，被告人の母が被告人を指導，監督する旨誓っていること，被告人にはこれまで１０年間以上前科がないことなど，被告人のために酌むべき事実も認められるので，これら一切の事実を総合考慮して，主文の刑を科すこととする。
よって，主文のとおり判決する
（求刑　懲役３年６月，没収）
平成１４年２月２１日
岐阜地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　河　　　村　　　潤　　　治
裁判官   　古　　　閑　　　美　津　惠
裁判官      宮　　　崎　　　朋　　　紀


判決　平成１４年７月１６日　神戸地方裁判所　平成１２年(行ウ)第２４号　不当
労働行為救済命令取消請求事件
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告が兵庫県地労委平成１０年(不)第４号，第８号事件について平成１２年５月９日付けでした命令を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告補助参加人が被告に対して原告外１名を被申立人として申し立てた兵庫県地労委平成１０年(不)第４号，第８号事件について，被告が平成１２年５月９日付けで別紙のとおりの命令（以下「本件命令」という。）を発したのに対し，原告が，自己が労働組合法７条にいう「使用者」には当たらないなどと主張して，本件命令の取消しを求める事案である。
１　争いのない事実等（後掲括弧内に証拠等を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)　訴外株式会社電装舎（以下「電装舎」という。）は，昭和４７年９月１日に設立された株式会社であり，電気工事業，空調設備工事業及び一般貨物自動車運送事業等を目的としていた（乙１，１６の１）。
原告は，電装舎の単独の代表取締役であったが，平成元年１１月１８日，原告の妻である訴外Ａが取締役に就任すると同時に代表権が付与され，原告とＡの双方が代表権を有するに至った。原告は，平成５年１１月３０日，電装舎の代表取締役を辞任し，同日，電装舎の監査役に就任した。原告は，平成１０年１１月１２日，監査役を退任した。
電装舎の本店所在地は，神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｄ番ｅ号であったが，電装舎は，平成６年２月１４日，本店を神戸市ｆ区ｇ町ｈ丁目ｉ番地の１に移転し（丙４１の１），更に，平成１１年９月１日，本店を京都府ｊ郡ｋ町ｌｍ番地の１に移転した。電装舎は，そのころ，海上コンテナ輸送業務を有限会社サン物流（以下「サン物流」という。）に譲渡した。
Ａは，同年１０月２２日，電装舎の代表取締役を辞任した。電装舎は，同日，商号を株式会社ケイ企画（以下「ケイ企画」という。）に変更し，訴外Ｂがケイ企画の代表取締役に就任した。
Ｂは，平成１２年３月２５日，ケイ企画の代表取締役を辞任した。ケイ企画は，同日，商号を株式会社ナベシマ物流（以下「ナベシマ物流」という。）に変更し，訴外Ｃがナベシマ物流の代表取締役に就任した（乙１，１６の１及び２）。ナベシマ物流は，同日，本店を鹿児島県ｎ郡ｏ町ｐｑ番地の１に移転した。(2)　原告は，有限会社電装設備（平成元年６月１日設立。以下「電装設備」という。）及び株式会社ムサシ貿易（平成５年１２月２０日設立。以下「ムサシ貿易」という。）の代表取締役である。
(3)　訴外Ｄは，平成１０年５月１４日当時，電装舎の従業員であり，かつ，被告補助参加人の組合員であった。
(4)　被告補助参加人は，同月２８日及び同年６月２９日，被告に対し，電装舎を被申立人として，不当労働行為救済の申立てをした（同年９月２２日，原告も被申立人に追加された。）ところ，被告は，平成１２年５月９日付けで，ナベシマ物流及び原告に対し，本件命令を発し，原告は，同月１３日，本件命令の交付を受けた。
本件命令は，当時，電装舎の代表取締役であったＡについて，Ａが従業員から「奥さん」と呼ばれていたこと，従業員の労働条件を自ら決定していたとの疎明がないこと及び組合（被告補助参加人）との団体交渉において原告や訴外Ｅの意向に従う態度を一貫して示したことを認定し，Ａが代表取締役としての実権を有していたとは認め難いとする一方で，原告について，原告自身の地位及び会社の業務内容の如何にかかわらず，一貫して，会社（電装舎）の従業員の労働条件につき，現実的かつ具体的な支配力を有し，これを行使してきたということができると判断し，原告を「使用者」と認定した。
(5)　なお，当裁判所は，被告が原告を被申立人として申し立てた同年　第９号緊急命令申立事件について，同年１１月２９日，本件命令主文第１，２項のうち原告関係部分について，原告に対し，本件命令に従わなければならないとする緊急命令を発した（丙１８３）。
(6)　原告は，上記緊急命令を履行しなかったため，当裁判所は，平成１３年(ホ)第３８号緊急命令不履行過料事件について，同年４月６日，原告を過料５０万円に処する旨の決定をした（丙１９３）。
(7)　被告補助参加人副執行委員長であった訴外Ｆは，被告補助参加人のために本件訴訟を追行していたが，同人は，本件口頭弁論終結の後である平成１４年６月２日，被告補助参加人代表者執行委員長に選出され，同月１７日，自らの訴訟行為をすべて追認した（弁論の全趣旨）。
２　主要な争点
原告が労働組合法７条にいう「使用者」として不当労働行為に及んだか否か。
３　当事者の主張
(1)　被告の主張
ア　原告は，一貫して，ナベシマ物流（旧商号ケイ企画，もと商号電装舎）の従業員の労働条件につき，現実的かつ具体的な支配力を有し，これを行使してきたものであり，労働組合法７条にいう「使用者」に当たる（昀高裁判所平成５年(行ツ)第１７号同７年２月２８日第三小法廷判決・民集４９巻２号５５９頁参照）。イ　確かに，電装舎は，少なくとも一時期までは法形式上独立した法人格を有していたということができるが，一方で，電装舎を現実的かつ具体的に支配していたのは原告であり，原告自らが不当労働行為を行うにとどまらず，その責任を回避するため，原告の配偶者であり，電装舎の代表取締役でもあったＡ及びＥをして不当労働行為を行わせていたという事実も否定できない。また，電装舎は，その運送業務をサン物流に譲渡した時点で会社としての実体を失い，以後は企業としての体をなしていないということができる。


したがって，本件は，電装舎を支配する原告が不当労働行為の意思と目的をもって電装舎の法人格を濫用したものであり，かつ，その後の経過の中で電装舎の法人格は全くの形骸と化したというほかはないから，電装舎の法人格を否認し，電装舎を現実的かつ具体的に支配する原告を同条にいう「使用者」として，その責任を追及するのが相当である。
ウ(ア)　不利益な取扱い
原告は，Ｄが被告補助参加人に加入したことを知った直後である平成１０年５月１４日，Ｄに対し，翌日以降古い車両に乗り換えること及び大森陸運株式会社（以下「大森陸運」という。）の専属業務から外すことを指示しているが，Ｄがこれらの指示の理由を問い質したところ，原告は「心当たりがあるだろう。」と答えて，Ｄの組合加入にその理由があることを示唆している。また，同月２８日，Ｄが原告に対し，歩合給の高い早出勤務につかせてもらえない理由を問い質したところ，原告は「仕事がほしければ組合を脱退すればよい。」と回答した。これらのことからして，原告が被告補助参加人を強く嫌悪して，Ｄを歩合給の高い中長距離の走行業務や歩合給の安定した運送業務から排除することを意図していたことは明らかであり，実際にも，その後，Ｄに支給された歩合給の額は大幅に減少している。
(イ)　団体交渉拒否
被告補助参加人との団体交渉についても，原告は被告補助参加人からの団体交渉申入書を破り捨てるなど，自らが団体交渉に応じることを頑なに拒否するとともに，団体交渉には専らＡをして当たらせていたが，Ａは，Ｄに対する不利益な取扱いの中止を求める被告補助参加人からの要求に対し，原告及びその指揮下にあるＥの意見を尊重せざるを得ないので要求には応じられないとの回答を繰り返すにとどまっていたのである。
(ウ)　支配介入
前記(ア)のとおり，原告は，Ｄに対し，「仕事がほしければ組合を脱退すればよい。」と述べ，Ａも，原告がＤの組合加入を嫌悪し，その脱退を意図していたことを知りつつ，これにあえて異を唱えず，原告の行為を追認する姿勢をとり続けていた。すなわち，原告が自ら又はＡをしてＤに対する脱退勧奨の支配介入行為を行っていた事実は否定できないのである。
(2)　被告補助参加人の主張
ア　①労働関係上の諸利益に影響力・支配力を及ぼし得る者，②自主的な団結と団結目的に関連して対抗関係に立つ者が労働組合法７条にいう「使用者」に当たる。
イ　原告は，電装舎の代表取締役を形式上妻Ａと替わり，取締役から退いて，なおも監査役を務め，依然労働者から「社長」と呼ばれ，労働者の労働条件について，実質的な支配を及ぼしてきたし，代表取締役であるＡは「奥さん」と呼ばれ，会社にはＡの机もなく，Ａは会社にも現れず，海上コンテナ輸送の仕事上のことは何も知らず，指揮命令を行うこともなく，日常の海上コンテナ輸送に関する労務指揮はすべて原告が取り仕切っていた。配車は，原告のもとでＥが行っていた。したがって，「使用者」の概念を制限的に解する朝日放送事件判決（前記昀高裁判所判決）に照らしても，原告は，「労働者の基本的な労働条件について，雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にある」といえるから，原告は，同条にいう「使用者」に当たる。
ウ　電装舎は，その主業務の海上コンテナ輸送業務をサン物流（当時原告の親戚で昵懇のＧが取締役であった。）に譲渡し，平成１１年９月１日，電装舎は，上記の営業譲渡を一切隠しながら，本店を京都府瑞穂町に移転し，同年１０月１日付けで，Ｄに対し，強制配転を命じた。
電装舎は，配転直後の同月２２日，商号をケイ企画に，代表取締役をＢにそれぞれ変更したが，Ｂは京都にめったに現れず，連絡先の電話番号も教えず，実際の作業場建設作業の指示は，原告がＥを通じて行っており，同月に労災事故が発生し，労働基準監督署が調査に入った際，原告は監督官に対し，作業場は原告が代表取締役となっているムサシ貿易の所有であると答えており，ケイ企画の従業員はＤ１人であるというＢも知らなかった事実を答えている。さらに，原告は，現場作業の中止をＤに命じた。ケイ企画は，その後，Ｄに一切の仕事をさせないまま，待機状態とし，平成１２年３月，商号をナベシマ物流に変更し，本店を鹿児島に移転した。しかし，被告の文書が届かずに返送されており，事業実体はない。したがって，本件は，電装舎を一貫して支配する原告が不当労働行為の意思と目的をもって電装舎の法人格を濫用したものであり，かつ，その後の経過の中で電装舎の法人格は全く形骸化したものであるから，電装舎の法人格を否認し，電装舎を現実的かつ具体的に支配する原告を同条にいう「使用者」として，その責任を追及するのが相当である。
(3)　原告の主張
ア　労働組合法７条にいう「使用者」とは，必ずしも労働者との間に雇用契約を締結した雇用主に限定されるわけではないが，この場合でも，雇用契約がなくとも，契約上の雇用主と同視できる程度に労働者の労働関係上の諸利益に直接の影響力ないし支配力を及ぼし得るような地位にあることが必要である。しかし，まず第１に，契約上はどのようになっているかという形式的理由も見逃してはならない。
そして，実質的な判断をする場合においても，賃金や労働時間，職場への配置等の基本的労働条件を決め，労働者の労務の提供を指揮命令していると常識で判断できる場合に初めて「使用者」といえるのである。さらに，単純に労働者の労務の内容を指揮している程度に関与している場合には，その範囲でのみ「使用者」としての地位を有するのであり，労務の指示のみで不利益な取扱いによる賃金の支払責任までを含めた「使用者」の地位を認定することは，前記昀高裁判所判決に反した被告の独自の判断というべきである。イ　原告は，平成５年１１月３０日以後は，Ｄと雇用契約上の関係はないし，電装舎の代表取締役ではないから，電装舎の従業員に対する直接的な法的関係にもない。


したがって，Ｄに対する労働契約上の支配力は電装舎が有している。ウ　原告は，同日以後は，電装舎の経営に関与していないし，仮に関与していたとしても，関与の程度と内容は主に配車関係のみである。配車関係に関与していたのも相談程度であり，決定権限は電装舎の代表取締役であるＡが有していた。被告が認定した不当労働行為についても，原告は，直接に関与しているものではなく，妻のＡにアドバイスをしたにすぎない。電装舎は，事務員３名といっても，専属ではなく，関係会社（電装設備や電装運輸倉庫株式会社（以下「電装運輸倉庫」という。）等）の事務も兼務している事務員と原告夫婦の零細・家族企業である。夫は，妻が代表取締役を務める会社のアドバイスをするのは当然であり，決定権限はあくまで妻である電装舎の代表取締役であるＡの判断に委ねられていた。
現実に不当労働行為と認定された大森陸運への配車に関するＤが出席した被告補助参加人との団体交渉はすべてＡが行っており，被告補助参加人及びＤもＡが電装舎の代表取締役であることを認めていた。Ａは，大森陸運への配車に関する被告補助参加人との団体交渉を主体的に行っていたものである。被告は，Ａが電装舎で「奥さん」と呼ばれていたことや，原告が「社長」と呼ばれていたことを支配関係の事実として認定しているが，これらは会社の支配関係を表すものではなく，あくまで呼称にすぎない。電装舎の配車は，配車係を代行していたＥがＤを始めとする電装舎の従業員に対し，配車という具体的な作業指示をしているのみで，支配力を有しているということはできず，従業員に対する配車を含めた労務の提供全般についての支配は電装舎の意思として行われているものである。
エ　原告は，ケイ企画の経営には一切関与していない。平成１２年３月１５日のＢとＤのトラブル（賃金遅配等）から，同月下旬，Ｂは，Ｄに対し，解雇通知を出したが，原告は全く関係がない。同日までのＤに対する給与や作業指示はＢが行っていた。原告がケイ企画に赴いたのは一度だけであり，この時においてもＤに対する作業指示は一切していない。
オ　ケイ企画は，同月２５日，商号をナベシマ物流に変更したが，その当時はＤを解雇した後であり，従業員は誰もおらず，会社としての実体を有していなかったし，活動もしていない会社となっていた。
したがって，原告が実体のないケイ企画及びナベシマ物流に支配力や影響力を行使することなどあり得ない。そもそもＤは，同月下旬にケイ企画から解雇され，以後出勤もしていないから，Ｄがケイ企画あるいはナベシマ物流の従業員であることを前提とした本件命令主文第２，３項はその前提を欠く違法なものである。
カ　本件命令は，原告に対し，ナベシマ物流と原告との関係について，何らの主張立証をする機会を与えることなく発せられたもので，原告の防御権を侵害する命令である。そして，実際問題として，原告は，ナベシマ物流に対しては，事実上の影響力すら有していないのであるから，本件命令の内容を誠実に履行することは不可能なのである。
第３　当裁判所の判断
１　労働組合法７条にいう「使用者」の意義について
労働組合法７条にいう「使用者」とは，原則として，労働契約上の雇用主をいうものと解されるから，労働契約上の雇用主が法人である場合には，その法人が「使用者」に当たるのであって，その法人の現実の行為者は「使用者」に当たらないのが原則である（なお，被告及び被告補助参加人が指摘する前記昀高裁判所判決は，労働契約上の雇用主とは別個独立の事業主体が労働契約上の雇用主から労働者の派遣を受けてその業務に従事させていたという事案に関するものであって，労働契約上の雇用主たる電装舎の現実の行為者である原告が電装舎の従業員であるＤに対して不当労働行為をしたことが問題となっている本件とは事案を異にし，適切でない。）。
もっとも，労働契約上の雇用主たる法人の法人格が全くの形骸にすぎない場合，またはそれが法律の適用を回避するために濫用される場合においては，その法人格を否認して，法人の背後に存在する実体たる現実の行為者個人に対し，同条にいう「使用者」としての責任を追及するのが相当である（昀高裁判所昭和４３年(オ)第８７７号同４４年２月２７日第一小法廷判決・民集２３巻２号５１１頁参照）。
そこで，以下この点について検討する。
２(1)　前記争いのない事実等，証拠（甲１，７ないし９，乙２，３の１及び２，乙４ないし１５，丙１ないし２３，２４の１ないし５，丙２５，２６，２７の１及び２，丙２８ないし３０，３２，３３，３５ないし３８，３９の１及び２，丙４０，４１の１ないし４，丙４２，４３の１ないし４，丙４４の１及び２，丙４５ないし４９，５０の１ないし３，丙５１ないし６５，６６の１及び２，丙６７ないし８１，８７，８８，８９の１ないし３，丙９０ないし９４，９６ないし１１７，１１８の１及び２，丙１１９の１及び２，丙１２１，１２３ないし１２５，１２６の１，丙１２７，１２８の１，丙１３１の１及び２，丙１３２ないし１３５，１３６の１ないし３，丙１３９ないし１４１，１４３，１４４の１ないし３，丙１４６ないし１４９，１５１，１５２，１５４，１５７ないし１５９，１６１，１６２，１７０，１７１，１７３，１７６，１７９，１８１，１８２，１８４，１８７，１９４，１９５，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　当事者らの関係及び電装グループの一体性と原告による支配(ア)　電装舎は，昭和４７年９月１日に設立された株式会社であり，電気工事業，空調設備工事業及び一般貨物自動車運送事業等を目的としていた。原告は，電装舎の単独の代表取締役であったが，平成元年１１月１８日，原告の妻であるＡが取締役に就任すると同時に代表権が付与され，原告とＡの双方が代表権を有するに至った。原告は，平成５年１１月３０日，電装舎の代表取締役を辞任し，同日，電装舎の監査役に就任した。原告は，平成１０年１１月１２日，監査役を退任した。


電装舎の発行済株式の総数は４万２６００株であるところ，その株主は判然としない（原告本人の供述によれば，その五，六割の株式を所有していたが，平成元年ころ，Ａにこれらを無償で譲渡したというのであるが，これを裏付ける客観的な証拠はない。）。また，電装舎において，実質的に株主総会や取締役会が開催された事実は窺われない。
(イ)　Ｄは，平成４年１０月，電装舎に入社し，海上コンテナ輸送のトレーラーの運転手として勤務していた。なお，電装舎代表取締役Ａ及びＤ作成の平成６年４月２３日付け労働契約書（丙４７）９条５号及び平成９年１０月１５日付け乗務員労働契約書（丙１）１２条６号には，いずれも「労働組合に加入又は，扇動活動をした時。」が解雇事由として規定されていた。
(ウ)　被告補助参加人は，平成７年２月５日に結成された個人加盟方式の地域合同労働組合であり，その下部組織として，北大阪支部，大阪東部支部，南大阪支部，泉州支部及び兵庫支部がある。
(エ)　平成元年６月１日，倉庫業，自動車運送取扱事業及び損害保険代理店業等を目的とする電装運輸倉庫並びに電気設備工事の設計施工，冷暖房工事の設計施工及び空調機器の販売等を目的とする電装設備が設立された。電装舎は，そのころ，一般区域貨物自動車運送事業及び自動車運送取扱事業並びにこれらに付帯する一切の業務を目的としていた。さらに，平成５年１２月２０日，自動車スクラップ等の輸出入業等を目的とするムサシ貿易が設立された。これらの４社は「電装グループ」と総称されていた。
原告は，電装設備及びムサシ貿易の代表取締役である。電装運輸倉庫の代表取締役は，原告の親族であるＨであるが，原告が電装運輸倉庫の代表取締役を称したこともあった。原告は，電装舎の代表取締役を辞任した後も，電装舎の従業員から「社長」と呼ばれ，Ａは「奥さん」と呼ばれていた。電装グループの役員のほとんどは，原告及びＡの親族で占められていた。
電装運輸倉庫，電装舎及び電装設備は，平成１０年６月ころまで，同一の事務所を使用していた。その事務所の入口には，上記３社の名称が記載された看板が掲げられていた。その事務所内は，各会社ごとに区別されておらず，また，Ａの机はなかった。事務員３名は，いずれも原告の親族であり，上記３社の事務を行っていた。電話番号表（丙１０８）には，その筆頭に原告の名前及び電話番号が記載され，他方，Ａの名前及び電話番号は記載されていない。電装舎及び電装設備の電話番号は電装グループに共通のものであり，事務員が事務所で共用している電話を取る際は「電装です。」と名乗っていた。Ｄが平成４年ころに受け取った電装舎「代表取締役Ａ」名義の名刺（丙１１６）には，「ＤＥＮＳＯ　ＧＲＯＵＰ」（電装グループ），「冷暖房設備工事・一般電気設備工事」，「一般区域貨物自動車運送事業・倉庫業・保険代理業」などと記載されている。被告補助参加人が，平成１０年６月２９日，被告に対し，電装舎を被申立人として，不利益な取扱い及び支配介入について不当労働行為救済の申立てをしたところ，原告は，同年７月１日，電装舎の事務所は電装運輸倉庫及び電装設備の事務所の外にあるコンテナハウスにあると称したが，実際の電装舎の事務は，従前と同じ場所で行われていた。原告は，その後，電装舎の従業員が電装運輸倉庫の専属業務に従事し，電装運輸倉庫が電装舎の配車をするという形を装った。(オ)　原告は，電装舎の代表取締役を辞任した後である平成５年１２月１９日，Ｄに対し，電装舎代表取締役Ａ名義で解雇の通知書（丙４０）を発し，他の電装舎の従業員にも同様に解雇通知を発したが，同月２９日，電装舎と対立していた運輸一般という労働組合の組合員が会社がつぶれると判断して退職した後，同組合員以外の従業員らを集めて，「これからまだやっていこうと思うんやけれども，ついてきてくれる人はついてきてくれ。」などと言って，事業を継続した。原告は，平成６年４月，月給制を歩合給制に変更し，同年１０月，期限の定めのない労働契約を１年間の労働契約に変更した。原告は，平成９年４月１日，電装舎の従業員に対し，歩合給を引き下げることを提案したが，従業員が反対したため，これを撤回した。原告は，平成１０年３月３１日，電装舎の従業員に対し，電装舎の指示以外で有料道路に乗らないことや歩合給の引下げを提案した。原告は，電装舎の従業員に対し，スリップサインの出ているタイヤや車検切れのシャーシで走行させたことがあった。
同年５月当時，電装舎においては，原告の指揮監督のもと，配車係のＥ（なお，同人は，電装設備の従業員とされていた。）が配車の指示をしていた。原告が直接配車の指示をすることもあった。Ａは，週３回透析を受けるなどして，会社にほとんどおらず，配車に関与していなかった。
(カ)　Ｄは，前記(オ)の歩合給の引下げや安全上の問題があったことから，同年４月１６日，被告補助参加人に加入した。
イ　Ｄの組合員通告と不利益な取扱い
(ア)　被告補助参加人書記長Ｂは，同年５月１４日午後５時ころ，電装舎側に電話をかけ，Ｄが被告補助参加人に加入したことを通告し，翌日団交申入書を持っていくので時間を取ってもらいたいことを申し入れた。原告は，上記組合員通告直後である同日午後５時すぎころ，Ｄに対し，Ｄがそれまで乗車していた使用開始後２年余りの車から使用開始後９年以上の古い車に乗り換えるように指示するとともに，「大森はもう行かんでええ。」，「定時（午前８時）に来てくれたらええ。」と言って，Ｄを歩合給が安定した大森陸運の専属業務から外す旨の指示をした。
Ｄが車を乗り換える理由を質すと，原告は，Ｄに対し，「心あたりあるやろ。」，「わかっとうはずや。」，「理由は会社の方針や。」，「これから（会社を）縮小していくんや。」，「（車は）修理出すねん。下取り，また，売却する予定や。」などと言った。


また，原告は，Ｄに対し，「あんたの顔見とうもない。」などと言った。Ｄが原告に対して「組合のほう通してくださいね。」と言うと，原告は，Ｄに対し，「そんな組合知らんわあ。なんや組合って。組合みたいなもん関係ないわあ。誰が来ようと。」と言った。原告がＤに対して「会社もつぶれる思うとけ。つぶす思うとけ。」と言ったので，Ｄが原告に対して「組合に入ったからつぶすんですか。」と尋ねると，原告は，Ｄに対し，「知らんわあ。何じゃごらあ。やかましいわあ。やかましいわあ。ついてくなあ。こらあ。何じゃおらあ。えー。なんやおえー。やかましいわあ。」などと言った。
(イ)　原告は，同月１５日午前８時ころ，Ｄに対し，古い車を掃除するように言った。
電装舎は，Ｄに対し，同日から，他の従業員とは異なり，大森陸運の専属業務，早出勤務や１件あたり１万円以上の歩合給が付く中長距離の走行の配車をしなかった。
その結果，Ｄの歩合給は，上記組合員通告後，大幅に減少した。同年６月１５日，電装舎から５月分の賃金が支払われたが，Ｄに支給された賃金の総額は３２万３８０２円であり，４月分の賃金に比べて１０万円以上の減額となっていた。同年７月分ないし９月分の歩合給は，他の従業員の平均よりも１０万円以上低かった。その後も同様の状態が続いた。
ウ　被告補助参加人と原告又はＡとの間の交渉経過
(ア)　Ｂが原告に対し，同年５月１５日午前８時４０分ころ，要求書及び団交申入書を持っていきたいと電話で言ったところ，原告は，「会社がつぶれるような時に，交渉の余地はない。」，「今日も給料日だが，給料も払えない。」などと答えた。また，Ｂが原告に対し，前日ファックスで送った申入書を見たかと質したところ，原告は，「そんなものは見てない。」と答えた。Ｂらが，Ｄとともに，同日正午ころ，原告に対し，要求書（丙４）及び申し入れ書（丙５）を手渡そうとしたところ，原告は，その受取りを拒否した。原告は，古い車への乗換えに関して，「金がないんですよ私は。古い車もみな売っていくんですよ。」などと言い，Ｄを大森陸運の専属業務から外したことに関して，「信頼できない人にまかされへん。」などと言い，Ｄが被告補助参加人に加入したことに関して，「たてついてるやん。私に。」と言った。原告は，Ｄに対し，乗り換える前の車の中にあった高速道路のプレートを返さず，「残業もせえへんやろ。用事ないやろ。安心して仕事まかされへん。」と言った。これに対し，Ｂは，原告に対し，「残業しないとは言ってないでしょう。」と言った。
原告は，Ｄに対し，ＢらがＥの机の上に置いておいた要求書（丙４）及び申し入れ書（丙５）の入った封筒をＤの車のバンパーに挟み込んで突き返した。
(イ)　被告補助参加人は，同日，電装舎に対し，要求書（丙７）及び申し入れ書（丙８）を書留内容証明郵便物として送付した。同月１８日午後２時ころ，ＢがＥに対して架電したところ，Ｅは，上記内容証明郵便物に関して，「あんなもんは破った。」と言い，団体交渉に関して，「応じる余地ない。」と答えるとともに，それは電装舎の意思である旨答えた。
Ｂらは，Ｄとともに，同日午後５時４０分ころ，団体交渉申入書（丙９）を電装舎の事務所に持参したところ，居合わせた事務員のＩは，「そこに置いといたらええんと違うんですか。どうせ破ってしまうんじゃないですか。」，「昨日も破って，他のゴミと一緒に燃やしとったですよ。」などと言って，これを受け取らなかったので，事務所の入口近くにあった机の上に団体交渉申入書（丙９）を置いた。
同月１９日午後２時５０分ころ，Ｂが原告に対して架電したところ，原告は，Ｂらが前日持参した団体交渉申入書（丙９）に関して，「破って捨てた。」と言い，団体交渉に関して，「そんなんやらん。」と答えた。原告は，結局，被告補助参加人との間で一度も団体交渉をすることはなかった。
(ウ)　被告補助参加人は，同月２０日，被告に対し，団体交渉の開催及び組合加入を理由とした不利益な取扱いの中止を求めて，あっせんの申請をした（兵庫県地労委同年(調)第９号）が，原告が被告からの電話に出ないなど，あっせんを辞退する意思が固かったことから，同月２５日，あっせんは打切りとなった。Ｅは，同月２３日午前８時１０分ころ，Ｄに対し，不利益な取扱いに関し，「組合なんかいつ休まれるかわからん。」，「早出とか手当つけろと言われたら困る。」，「一切組合は認めん。認めんから話合いはしない。」，「残業代，歩合に含んでいる。」などと言った。
被告補助参加人は，同月２８日，被告に対し，電装舎を被申立人として，団体交渉拒否について不当労働行為救済の申立てをした（兵庫県地労委同年(不)第４号）。
Ｅは，同日，Ｄに対し，「差別しとる言うたら，差別あるわな。」などと言った。Ｄが原告に対し，同日午後４時２０分ころ，なぜ早出勤務がないのかを質したところ，原告は，Ｄに対し，「ストやられたら困る。」，「仕事ほしかったら，脱退したらええ。」，「安心して仕事まかせられへん。」と言った。(エ)　Ａは，同年６月３日午後４時３０分ころ，Ｄに対し，「組合が大森に言うていったらしいな。」，「あんたのことを。」，「大森が組合ができたらしいなて言うてきた。」，「大森に言うていって悪かったいうて，みんなに謝りよ。」などと言った。また，Ａが「（原告が）それはごっつうおこっとった。」と言ったので，Ｄが「社長が話合いに応じないから。」と言うと，Ａは，「私が社長やないの。」，「采配はあの人がしているけど，お金はみんな私が出してる。」と言った。
原告は，同月４日，Ｄに対し，懲戒解雇通知書（丙１０）を手渡した。
Ｄらは，同月５日，Ｅに対し，「不当解雇の撤回と就労の申し入れ」と題する書面（丙１１）を渡そうとしたが，Ｅは，その受取りを拒否した。また，Ｄらは，同日，Ｉに対し，争議通告書（丙１２）を手渡し，これを原告に渡すように頼んだところ，Ａは，被告補助参加人側に対し，翌日午前４時から１対１で話合いをすると電話で言った。


被告補助参加人側は，同月６日午前４時からの交渉の際，Ａに対し，解雇撤回および団体交渉申入書（丙１３）を読み上げてからこれを手渡したところ，Ａは，いったんＤの解雇を撤回し，Ｄに対し，懲戒解雇通知書を撤回し，就労することを認める旨の確認書（丙１４）を交付したものの，同時に，新たな懲戒解雇通知書（丙１５）を示したため，被告補助参加人側がこれに抗議し，双方がこれについては留保して団体交渉によって話し合うことを確認した。Ｂは，同月８日午前４時５分からの交渉の際，Ａに対し，「６月５日付通知書にかんする見解」と題する書面（丙１６）を手渡した。その際，Ａは，自分は名前だけの社長ではなく電装舎の代表であり，被告補助参加人に対してもＢをその代表と認めて交渉すると言ったのに対し，Ｂは，Ａに対し，被告補助参加人を認めるのであれば，Ｄに対する上記組合員通告による不利益な取扱いをやめて，同年５月１４日以前の状態に戻すように要求した。
(オ)　ＤがＥに対し，同年６月９日午前１０時４５分ころ，「Ｅさんが差別してるのか。」と聞くと，Ｅは，Ｄに対し，「差別いうたら差別かな。」，「おれのすることは，会社の指示や思うてもろたらええ。」と言った。また，ＤがＥに対し，「奥さん（Ａ）がしてるのか。」と聞くと，Ｅは，Ｄに対し，「残業つけ言われても困るから。奥さん（Ａ）は知らんやろ。」と答えた。Ａは，同月１０日午前４時からの交渉の際，Ｄ及びＢに対し，「結果的に配車のＥ，また原告に聞いたんです。」，「それが，うちの場合には早出残業がないのでね，だからそういう項目ないので，早出残業いうて言ってこられたら困るので，困るて言うか早出残業がそういう制度がうちはしてませんので，いまのところ売上制になっていますのでね，後でまた早出残業いうてこられたら困るので，それは大森には入れないということなんです。」と言った。また，Ａは，車の乗換えに関して，「出仕事が少なくなったら売上げが少なくなりますのでね，車の償却ができないということ。」と言った。さらに，Ａは，「一番昀初，運輸一般で個人のもんも全部吸収されてしまってね，そら恨みつらみも，組合という名前を聞いただけでも主人はあると思いますわ。」と言い，被告補助参加人を認めるかどうかに関して，「私が認めても他の者が認めんわな。」と言った。Ａは，Ｂから不当労働行為をやめるように言われた際には，「それは言うとく。」と答え，早出残業に関して，「それはさしてくれるのちゃうの，そういうこと。」と言った。Ａは，同日午後５時５０分ころ，Ｂに対し，「Ｅは，Ｄが１４日以前に戻ったらええことやと言うてる。」と言った。そして，ＡとＢが話している途中で原告が電話口に出て，「何ゴチャゴチャ言うとるんや。まだＡ宛の申入書も渡してないやろ。今すぐファックス送れ。」，「個人宛に出して，それを破って燃やして何が悪い。ファックスで送れ。」と言い，「もう一からやり直しや。」と言って，電話を切った。
(カ)　Ｅは，同月１１日午前７時３０分ころ，Ｄに対し，「元の状態に戻ったら，仕事は何ぼでも出してやる。」と言った。また，ＤがＥに対し，Ａが同年５月１４日以前の状態に戻すように言っているのに会社に背くのかと質したところ，Ｅは，Ｄに対し，「おのれが背いとるんやないか。」と言った。同年６月１１日午前１０時ころ，被告から被告補助参加人に連絡があり，電装舎側は，団体交渉申入書が原告宛になっているから団体交渉はできない，名前を変えたら団体交渉に応じると言っている旨が伝えられた。Ｂらは，同月１２日午前１１時ころ，電装舎の事務所に赴き，Ａに対し，同人の要求に応じて，これまで原告宛に団体交渉申入書等の文書を出してきたことを謝罪するとともに，その旨を記載した団体交渉申入書（丙１７）及びＤに対する不利益な取扱いをやめることを要求する争議通告書（丙１８）を手渡そうとしたところ，Ａは，「主人に謝ってもらわんと。」と言った。ＢらとＡが話している途中で原告が来て，「ちゃんと（謝罪の）文書書いてこい。」，「そんなところへ座るな。」と言い，その後，「昨日トレーラーが３台壊されていた。お前らがやったん違うんか。」，「１１０番する。」と言った。Ａは，「２人（原告及びＥ）が言うこと聞かない。３人（Ａ，原告及びＥ）社長がおるようなもん。」と言った。Ａは，同月１３日午前８時５０分ころ，Ｂに対し，「１行ぐらいの謝罪では話にならない。」，「（原告は）運輸一般に痛い目にあわされて，会社とられてしもうた。だから組合と聞いたら，カーッとなる。」と電話で言った。Ｂは，Ａに対し，Ｄを上記組合員通告の同年５月１４日以前の勤務に戻すかどうかが昀大の問題であると言ったところ，Ａは，「その件は３人（Ａ，原告及びＥ）で話合いをして，２人（原告及びＥ）がやめたら困るので，２人の意見を尊重せざるを得ない。」と回答した。
(キ)　原告は，同年６月１８日午後４時２０分ころ，Ｄに対し，「あんたとは話をしたくない。」，「今訴えているところやろ。」と言った。被告補助参加人は，同月２４日付けで，電装舎に対し，要求および団体交渉申入れ書（丙２１）を配達証明付書留郵便により送付し，上記組合員通告以降の不利益な取扱いをやめるように申し入れた。
これに対し，電装舎は，同月２６日付けで，被告補助参加人に対し，「現在調停中の為，結論が出るまで団体交渉の必要はありません。全ては調停が解決してからとします。」との回答（丙２２）をした。
被告補助参加人は，同月２９日，被告に対し，電装舎を被申立人として，不利益な取扱い及び支配介入について不当労働行為救済の申立てをした（兵庫県地労委同年(不)第８号）。


(ク)　同年７月２２日，同月１日の被告による団交応諾の勧告に基づく当事者間の合意によって団体交渉が開催されたが，Ａは，その際，早出勤務は，残業代を請求しないのであれば，Ｄにもさせるとか，大森陸運の専属業務は，電装舎には組合がないからと言って大森陸運から受注したものであるので，組合員は大森陸運には行かせられない旨述べた。また，電装舎の従業員のＣは，他の従業員はＤが組合に入ったから干されていると思っているとか，原告が電装舎の社長であると思っていた旨述べた。
被告補助参加人は，同月２３日，電装舎に対し，電装舎がＤに対する不利益な取扱いを是正して，補償し，時間外・深夜勤務の割増賃金の支払は労働基準監督署の指導に従って協議決定する旨の確認書案を提示した。Ａは，同年９月２０日の団体交渉の際，被告補助参加人側に対し，電装運輸倉庫に電装舎の運転手を専属として預かってくれと頼んだが，Ｄについては電装運輸倉庫から専属として預かることを拒否されたと言った。同月２２日，兵庫県地労委同年(不)第４号，第８号事件において，原告が被申立人に追加された。
被告補助参加人と電装舎は，同年１０月１６日の団体交渉の際，Ｄをもとの勤務・車両に戻すことなどに関して確認書を締結することとなった。また，被告補助参加人側が一般貨物自動車運送事業の免許を有しない電装運輸倉庫が電装舎の配車をすることは違法である旨追及したのに対し，Ａは，「グチャグチャやわ，うちの会社は。」，「ゴチャゴチャやから，そんなん区別だてしたって一緒なんや。」，「ほな，明日からとりあえず，Ｅさんは電装舎で給料お支払いしましょう。」と言った。また，Ａは，Ｅが電装運輸倉庫と電装舎の両方の配車をしているとか，原告が電装運輸倉庫の窓口となって大森陸運と交渉している旨述べた。被告補助参加人は，同月１９日，電装舎に対し，確認書（丙８０）をファックスで送った。これに対し，Ａは，Ｄに対し，原告及びＥに謝罪するように言い，同日午後４時３０分ころ，被告補助参加人書記の堤に対し，謝らないと，ムサシ貿易及びＥが取ってきた仕事は回さない旨述べ，Ｅとムサシ貿易の仕事以外は通常どおりにするというようなただし書を入れるように要求し，確認書を締結しなかった。
(ケ)　Ａは，同年１１月２０日の団体交渉の際，被告補助参加人側に対し，不公正な配車の是正に関して，「言うても本人（Ｅ及び原告）がせなしゃあないやん。」と言った。
原告は，同月２６日，Ｄに対し，「やめさすぞ。」と言った。Ａは，平成１１年１月１１日の団体交渉の際，紛争の早期解決を求めた被告補助参加人側に対し，「組合員がなくなるいうことちゃうの。解決したら。」，「解決したら組合やめるいうことちゃうの。」と言った。また，被告補助参加人側がＡに対して上記組合員通告以前の状態に戻すかどうかを追及したところ，Ａは，被告補助参加人側に対し，「戻しません。」と言った。Ａは，同年２月１５日の団体交渉の際，被告補助参加人側に対し，電装舎の営業を誰かに譲渡するという方針を示した。
Ａは，同年４月３０日の団体交渉の際，Ｄに対し，「いやなら会社辞めてくれたらええやないの。」と言い，被告補助参加人側に対し，「いまさら，みんなの手前，あんた，なかなか（もとに戻すことは）できんが，やっぱり。」と言った。
Ａは，同年７月１６日，被告補助参加人側に対し，「組合員は仕事しないから，仕事やらんのや。」，「Ｄが言うてきたら仕事やる。明日から土方さしたる。冷蔵庫あらいさせる。」と電話で言った。
(コ)　同年２月５日，サン物流が設立された。電装舎は，同年９月１日，本店を京都府ｊ郡ｋ町ｌｍ番地の１に移転し，そのころ，海上コンテナ輸送業務をサン物流に譲渡した。サン物流は，同月１３日，その営業を開始した。
エ　Ｄの配転とその後の経過
(ア)　Ｄは，同年１０月６日，新たに電装舎の本店所在地となった京都府ｊ郡ｋ町ｌｍ番地の１にある事務所に配転された。
(イ)　同月２２日，電装舎の商号がケイ企画に変更されるとともに，Ａが代表取締役を辞任して，Ｂが代表取締役に就任した。
さらに，平成１２年３月２５日，ケイ企画の商号がナベシマ物流に変更されるとともに，Ｃが代表取締役に就任した。ナベシマ物流は，同日，本店を鹿児島県ｎ郡ｏ町ｐｑ番地の１に移転した。
(ウ)　被告は，同年５月９日付けで，ナベシマ物流及び原告に対し，本件命令を発し，原告は，同月１３日，本件命令の交付を受けた。
(2)　不利益な取扱い
ア　前記認定のとおり，原告は，上記組合員通告直後である平成１０年５月１４日午後５時すぎころ，Ｄに対し，Ｄがそれまで乗車していた使用開始後２年余りの車から使用開始後９年以上の古い車に乗り換えるように指示するとともに，「大森はもう行かんでええ。」，「定時（午前８時）に来てくれたらええ。」と言って，Ｄを歩合給が安定した大森陸運の専属業務から外す旨の指示をした。そして，電装舎は，Ｄに対し，同月１５日から，他の従業員とは異なり，大森陸運の専属業務，早出勤務や１件あたり１万円以上の歩合給が付く中長距離の走行の配車をしなかった。
その結果，Ｄの歩合給は，上記組合員通告後，大幅に減少し，その後も同様の状態が続いた。
したがって，原告は，Ｄに対し，古い車に乗り換えさせたことや歩合給が有利な配車をしなかった点において，不利益な取扱いをしたものということができる。


イ　前記認定のとおり，前記アの不利益な取扱いが上記組合員通告直後にされたこと，その際，原告がＤに対して，前記アの不利益な取扱いに関して「心あたりあるやろ。」，「あんたの顔見とうもない。」，「何じゃごらあ。」などと言ったこと，その後も，Ｄを大森陸運の専属業務から外したことに関して「信頼できない人にまかされへん。」などと言い，Ｄが被告補助参加人に加入したことに関して「たてついてるやん。私に。」と言ったり，「ストやられたら困る。」，「仕事ほしかったら，脱退したらええ。」と言うなど，被告補助参加人やその組合員であるＤに対する反感や敵意をあらわにしていたことなどの事実に照らすと，原告は，Ｄが被告補助参加人に加入したことをきっかけとして，被告補助参加人ないしその組合員であるＤを嫌悪し，Ｄに対して前記アの不利益な取扱いをしたことが明らかである。
したがって，原告は，労働者であるＤが労働組合である被告補助参加人に加入したことの故をもって，Ｄに対して前記アの不利益な取扱いをしたものということができるから，この行為は，労働組合法７条１号本文前段の不利益な取扱いに該当する。
(3)　団体交渉拒否
前記認定のとおり，原告は，団体交渉申入書を突き返したり，これを破ったり燃やしたりして，被告補助参加人との団体交渉を拒否し，結局，被告補助参加人との間で一度も団体交渉をすることはなかった。
また，Ａは，Ｂから不当労働行為をやめるように言われた際に「それは言うとく。」と答え，早出残業に関して「それはさしてくれるのちゃうの，そういうこと。」と言ったり，「２人（原告及びＥ）の意見を尊重せざるを得ない。」と言うなどしたことに照らすと，Ａは，自ら主体的に団体交渉事項について決定することができず，原告及びＥの意向に支配されていたものと認められるところ，Ａは，団体交渉の開始時刻を午前４時という非常識な時間帯に指定したこと，再三にわたり謝罪を要求し，円滑な団体交渉を妨げたこと，早出勤務の残業代を要求されると困るからＤを大森陸運に行かせられない旨述べる一方で，大森陸運の専属業務は電装舎には組合がないからと言って大森陸運から受注したものであるので組合員は大森陸運に行かせられない旨述べるなどして，前記(2)アの不利益な取扱いの理由を変更したこと，Ａが被告補助参加人との間でＤをもとの勤務・車両に戻すことに関して確認書を締結することとなったにもかかわらず，被告補助参加人側に対して，Ｄが原告及びＥに謝罪しないと，ムサシ貿易及びＥが取ってきた仕事は回さない旨述べ，Ｅとムサシ貿易の仕事以外は通常どおりにするというようなただし書を入れるように要求し，確認書を締結しなかったこと，その後，Ｄを上記組合員通告以前の状態に戻さないと明言したことなどの事実に照らすと，原告は，Ａを通じても，被告補助参加人書記長のＢらと誠実に団体交渉をしなかったものと認められる。したがって，原告が自ら又はＡを通じて労働者の代表者であるＢらと誠実に団体交渉をしなかったことは，同条２号の団体交渉拒否に該当する。
(4)　支配介入
前記認定のとおり，原告は，Ｄに対し，「仕事ほしかったら，脱退したらええ。」と言って，被告補助参加人からの脱退を働きかけたこと，Ｄに対し，「やめさすぞ。」と言ったこと，電装舎の他の従業員は，Ｄが被告補助参加人に加入したから差別されていると考えていたことや前記(2)の不利益な取扱い及び前記(3)の団体交渉拒否の事実に照らすと，原告のこれらの言動は，被告補助参加人の分会の結成及び運営に対して多大の影響を及ぼしたものと認められる。したがって，原告は，労働者であるＤが労働組合である被告補助参加人の分会を結成し，もしくは運営することを支配し，もしくはこれに介入したものということができるから，同条３号本文前段の支配介入に該当する。
(5)　原告の「使用者」性
ア　前記認定のとおり，電装舎は，電装運輸倉庫，電装設備及びムサシ貿易とともに，電装グループを形成し，前３社は，同一の事務所を使用し，各社が明確に区別されていなかった。また，電装グループの役員のほとんどは，原告及びＡの親族で占められていた。電装舎については，その株主が判然としないし，実質的に株主総会や取締役会が開催された事実は窺われない。
そして，原告は，平成５年１１月３０日までＡとともに電装舎の代表取締役であり，その後平成１０年１１月１２日までは電装舎の監査役であったうえ，電装設備及びムサシ貿易の代表取締役でもあり，更には，電装運輸倉庫の代表取締役を称したこともあり，「ＤＥＮＳＯ　ＧＲＯＵＰ」（電装グループ）と記載された名刺を使用していたこと，電装舎においては，原告が「社長」，Ａが「奥さん」と呼ばれ，原告は，電装舎の代表取締役を辞任した後も，電装舎において，自ら労働条件の変更を提案，実行するなどし，また，直接配車の指示を出すことがあり，前記(2)アの不利益な取扱いも原告の指示によるものであるのに対し，Ａは，会社にほとんどおらず，配車に関与していなかったし，自ら主体的に団体交渉事項について決定することができず，原告の意向に支配されていたこと，原告は，会社をつぶすなどと言っていたことなどの事実に照らすと，原告は，電装グループを一体的に運営・支配していたものであり，かつ，その実質は原告の個人企業であると認められる。
イ　次に，前記認定のとおり，原告は，自ら電装舎の従業員の労務提供について指揮監督したり，前記(2)アの不利益な取扱いをしながら，形式上は電装舎の代表取締役ではないことを一つの理由として，被告補助参加人との団体交渉を拒否した。
また，原告は，被告補助参加人が不当労働行為救済の申立てをするや，電装舎の事務所は電装運輸倉庫及び電装設備の事務所の外にあるコンテナハウスにあると称したり，電装舎の従業員が電装運輸倉庫の専属業務に従事し，電装運輸倉庫が電装舎の配車をするという形を装ったところ，これは，電装グループ各社の法人格がそれぞれ別個のものであることを利用して，電装舎の従業員であるＤに対する「使用者」としての責任を回避しようとする原告の意図の表れとみるのが相当であり，電装舎が海上コンテナ輸送業務をサン物流に譲渡したり，電装舎の代表取締役が交代し，その本店所在地が京都府に移され，Ｄが新たな本店所在地にある事務所に配転されたことも，一連の経過に照らし，原告のそのような意図に基づくものであることが推認される。


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人が，控訴人の経営する病院で脳動脈瘤破裂予防手術を受けたところ，脳梗塞になり，これによる後遺障害を有するに至ったが，この後遺障害の発生は同病院の医師の過失又は不完全履行によるものであるとして，控訴人に対し，不法行為（使用者責任）又は債務不履行に基づき，損害賠償として９３４７万９１１５円及びこれに対する不法行為又は不完全履行の日である平成８年４月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，被控訴人の脳梗塞は，担当医師が右内頸動脈の動脈瘤（以下「本件動脈瘤」という。）のクリッピング術をした際の手技上の過失により右前脈絡叢動脈が閉塞したとして，不法行為（使用者責任）の成立を認め，被控訴人の請求を一部認容したので，控訴人が控訴したものである。
２　争いのない事実等，争点及び争点に対する当事者の主張は，以下に付加するほか，原判決の「第２　事案の概要」の各該当欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決１２頁２行目の「右」を「上記」と改める。３　争点(1)（本件手術を担当したＡ医師及びＢ医師（控訴人担当医師）に手技上の過失があったか否か）に対する控訴人の当審主張
(1)　原判決について
ア　原判決は「…Ｂ医師は…他方で出血のために視野が悪く，右前脈絡叢動脈の起始部を目視することは困難であった上，本件動脈瘤のクリッピングに際しては，一つのクリップについては３回，もう一つのクリップについては５回のかけ直しがされたことが認められる」とし，「以上の事実に鑑定結果においても，クリップにより右前脈絡叢動脈が起始部の近くで屈曲，狭窄を来した可能性を否定できないとしていることを併せ考慮すると，Ｂ医師の本件動脈瘤のクリッピングの過程において，あるいはクリップをした結果，右前脈絡叢動脈が起始部の近くで屈曲，狭窄を来し，あるいは損傷され，もって右前脈絡叢動脈が閉塞したものと推認するのが相当である」としている。
しかし，原判決は「クリップをかけ直すことにより生じる様々なトラブルを防ぐために，できるだけクリップはかけ直さないこととされていることが認められる」としているが，本件の場合，クリップのかけ直しは脳動脈瘤の閉塞を完全にするためのものであり，穿通枝障害とは全く異なる事実である。もちろん，クリップが１回で完全にかかり動脈瘤を閉塞することができれば問題はないが，実際には何度もかけ直して動脈瘤の閉塞を完全にすることが必須である。むしろクリップのかけ直しを避けて動脈瘤の不完全閉塞のために再出血し，重大な結果がもたらされることが初学者に見られる事実である。原判決の云う如く「できるだけクリップはかけ直さないこととされている」という見解は，脳神経外科学会においての定説ではないし，実証された証拠に基づかない一方的な見解というべきである。ビデオ（甲１２）を見れば明らかなように，出血で見にくいなどということは全くない。また，クリップは一度だけの操作で満足のいくクリッピングなどできないのが通常であり，いかなる動脈瘤でも一般的に昀低３回ないし４回の操作（かけ直し）が行われているのである。イ　原判決は「穿通枝の起始部を目視することが困難であった上」と認定しているが，明らかに証拠に基づかない事実の認定である。本件においては，当然のことながら手術顕微鏡下において手術が行われているのであり，手術顕微鏡下において穿通枝の起始部が確認されていたのであり，そのために動脈瘤の完全閉塞を目指して数回のクリップのかけ直しが行われていたものである。すなわち，Ｂ医師は，内頸動脈の背側の血管壁の修復と再出血予防，同内頸動脈の出血部の裏側に存在する動脈瘤頸部の完全閉塞を目的として，右前脈絡叢動脈の起始部を視認しながらクリッピングを行ったものであり，右前脈絡叢動脈支配領域の梗塞が結果として観察されたからといって，Ｂ医師の上記手術操作を手技上の過失と断じることは許されないというべきである。ウ　原判決の認定は，誤った認定事実を前提とした推論であるに過ぎず，これをもって担当医の手技上の過失と認定することは，証拠に基づいた合理的な推認とは到底いえないものである。
エ　原判決の認定方法によれば，動脈瘤のクリッピングにおいて障害が発生した場合は常に担当医の手技上の過失が認定されることになる。本件においては，我が国の脳神経外科学会の先達会員の脳外科医が本件のような動脈瘤のクリッピングに対して，有窓クリップの開発，また動脈瘤の母血管に対して長軸方向にきっちりと正しくクリップをかけるというような手技を綿々と築き上げてきたものであり，現時点においては完成の域に達しているものである。本件のごとく，穿通枝を損傷しておらず，完全なクリッピングをし，かつ穿通枝が温存されているにもかかわらず，結果として穿通枝の血液の通過障害が発生したとしても，それは現代医学の水準から考えて，まさに予測不可能のことであり，それをもって原判決のごとく手技上の過失を即断することは許されない。
(2)　原審鑑定について
原審鑑定人は，「証拠物件の術中ビデオテープからはクリッピングに際し，直接右前脈絡叢動脈を損傷したようには考えられない」と既述しながら，一転して「しかしながら（クリッピング後の同血管の起始部の状態がビデオテープではよく確認できないが）同血管は細い血管であり，クリップにより同血管が起始部の近くで屈曲，狭窄をきたした可能性は否定できない」としている。しかし，原審鑑定人は，「クリッピング後の同血管の起始部の状態が確認できない」といいながら，何故に「屈曲，狭窄をきたした可能性は否定できない」という結論になるのか全く理解できない。原審鑑定人は，その理由として単に「同血管は細い血管であるから」ということだけをあげるが，同血管が細い血管であることは公知の事実である。


原審鑑定人は起始部の状態を確認していないが，「証拠物件の術中ビデオテープからはクリッピングに際し，直接右前脈絡叢動脈を損傷しないように非常に慎重に丁寧に施行しており，また同動脈を損傷したようには考えられない」といい，「本件クリッピング手術と脳梗塞との間に関連はあると考えられるが，手技上過失とは断定できない」とまで記述しているのである。それなのに何故突如「クリップにより同血管が起始部の近くで屈曲，狭窄をきたした可能性は否定できない」とした飛躍した結論に至るのであろうか。そこに納得のいく説明や根拠を示さず，理由付けは全くないばかりか，全く前後矛盾した記述をしているのである。
以上のように原審鑑定は矛盾に満ちたものであり，何をもって担当医師の過失というのか理解できない。原判決も同様であり，前後矛盾した原審鑑定書の中の「同血管が起始部の近くで屈曲，狭窄をきたした可能性は否定できない」という理由を示さない記述のみを援用しているにすぎない。
４　控訴人の当審主張に対する被控訴人の応答
(1)　控訴人の当審主張(1)のアないしウは争う。被控訴人の当審主張(1)のとおり過失がある。
(2)　同(1)のエは争う。Ｂ医師には手技上の過失がある。(3)　同(2)は争う。本件は，手術直後に脳梗塞が発症している事実からして，穿通枝障害があったことは明らかな事案である。すなわち，本件においては手術の翌日（平成８年４月２６日）の頭部ＣＴ写真に既に脳梗塞の所見が認められているのであり，この所見から，被控訴人の脳梗塞の原因が脳血管攣縮によるものではなく穿通枝障害であることは明らかである。
５　被控訴人の当審主張
(1)　争点(1)について
ア　穿通枝を温存するためには，穿通枝の走行を確認することはもちろん起始部が動脈瘤と癒着している場合には十分な剥離を行い，クリッピング後にも起始部等で穿通枝を閉塞していないか確認することが重要である。特に本件で問題となっている前脈絡叢動脈は，術野において，内頸動脈の真裏から出ていることが多いので，顕微鏡下での確認では不十分であり，マイクロミラーや内視鏡で確認することが必要である。
当審においてＢ医師は，前脈絡叢動脈の起始部を確認したと証言するが，オリジナルビデオテープ（乙１４の１・２）において起始部の確認がなされているとは到底いえないし，原審鑑定人もこれを指摘するところである。また，前脈絡叢動脈の確認のためには，マイクロミラーや内視鏡による確認が重要であるが，Ｂ医師はマイクロミラーも内視鏡も使用しなかったのであり，その確認が不十分であることは明らかである。
イ　本件において，控訴人担当医師は，前脈絡叢動脈に損傷・狭窄・屈曲等による障害を発生させないよう慎重にクリッピング操作を行うべき注意義務がある。ところが，本件においては，内頸動脈の出血のため手術部の視野が悪く，内頸動脈以外の血管が同定しえない状態であったにもかかわらず，視野を十分に確認できるよう手術部を洗浄するなどの処置が行われていない。そして，クリップのかけ直しは穿通枝障害等のトラブルの発生を防ぐため，できるだけ避けるべきであるところ，本件では１個目のクリップについては３回，２個目のクリップでは５回クリッピングされているところ，クリッピング前にＢ医師は，マイクロミラーや内視鏡を使用することにより，前脈絡叢動脈など穿通枝の起始部とともに，内頸動脈の裏側に位置している動脈瘤の頸部の確認ができたにもかかわらず，マイクロミラー等を使用せず，十分確認を行わないまま，避けるべきとされているかけ直しを前脈絡叢動脈分岐部の動脈瘤に対し，一旦クリップをかけてまた外すという試行錯誤のクリッピングを行ったのであり，その過失は明らかである。
動脈瘤クリップは，脳動脈瘤を閉鎖する以外の目的で使用することは禁忌とされ，クリップの上にクリップをかけるという方法で使用されるのは，ブースタークリップという特殊なクリップに限られる。Ｂ医師が当審において証言するとおり１個目のクリップの上に重ねて２個目のクリップをかけたのであれば，細い金属の上に細い金属が重なっている状態であり，２個目のクリップが滑脱して前脈絡叢動脈を閉塞すると考えられるのである。
ウ　本件では，前脈絡叢動脈という重要な穿通枝分岐部の動脈瘤に対するクリッピング手術を行うのであるから，その血流を確認するためにドップラー血流計による血流確認を行うことは必須である。ドップラー血流計による術中モニタリングは簡便で，かつ経済的であり，地域の中核病院である控訴人病院が平成８年当時これを使用することは可能であった。
また，脳動脈瘤手術におけるモニターとしては，電気生理学的検査を行うことが可能であり，穿通枝の障害の有無の確認には，体性感覚誘発電位（ＳＥＰ）が有効であるとされているが，本件ではこれも用いられていない。本件においても，前脈絡叢動脈の障害の確認のためにドップラー血流計やＳＥＰによるモニターを行っていれば，早期にしかも可逆的変化のうちに前脈絡叢動脈の障害を確認し得たはずである。
したがって，Ｂ医師には，ドップラー血流計やＳＥＰを使用しなかった過失がある。
エ　控訴人は，被控訴人の脳梗塞は，手術操作による機械的刺激により生じた脳血管攣縮によるものである旨主張する。しかし，手術時の機械的刺激といった一次的，一過性，局所的な血管の攣縮によっては，脳梗塞を発症させるまでにはいたらない。脳梗塞を発症させるなど臨床上問題となる脳血管攣縮は，クモ膜下出血４日目ころから見られる脳血管攣縮である。すなわち，脳動脈瘤が破裂し，クモ膜下腔に血液が流れ込むと，血液の分解産物がクモ膜下腔を走る動脈を刺激して，長期間（１～２週間）血管の攣縮が誘発され，これにより虚血症状，すなわち脳梗塞がもたらされるのである。「血管攣縮は，その他の頭蓋内疾患の脳血管撮影ではほとんど見られないことから，脳動脈瘤破裂後に見られる特徴的現象である。」（甲２１～２３）とされているのである。この点，原審鑑定人も，血管攣縮につき「通常未破裂動脈瘤の手術で脳梗塞に至るような血管攣縮が発生することは極めて少ない」（原審鑑定書３頁）と，婉曲な表現ではあるものの，控訴人の脳血管攣縮による脳梗塞との主張を否定している。また，同鑑定書は，「同血管（前脈絡叢動脈）は細い血管であり，クリップにより同血管が起始部の近くで屈曲，狭窄をきたした可能性は否定できない」（同３頁）とされており，他に被控訴人の脳梗塞の原因について言及はない。
以上より明らかなとおり，被控訴人の脳梗塞の原因は，原判決が認定したとおり「クリッピングの過程において，あるいはクリップをした結果，右前脈絡叢動脈が起始部の近くで，屈曲，狭窄を来し，あるいは損傷され，もって，右前脈絡叢動脈が閉塞した」以外の何ものでもない。


(2)　争点(2)（控訴人病院医師に説明義務違反が認められるか否か）について原判決は，Ａ医師の説明義務違反について判断を行っていないが，この点について論じる。
一般に医師が患者に対して医的侵襲を伴う医療行為を行う場合，患者の自己決定権を保障するため，当該医療行為の内容・目的を説明して患者の同意を得なければならないと考えられており，このような原則はインフォームド・コンセントの法理といわれ，判例も「頭蓋骨陥没骨折の傷害を受けた患者の開頭手術を行う医師には，右手術の内容及びこれに伴う危険性を患者またはその法定代理人に対しても説明する義務がある」（昀高裁昭和５６年６月１９日判決）として基本的にこれを肯定している。
そして，医師が説明義務を履行したとすれば，患者が当該医療行為に同意せず，死亡等の結果が発生しなかったであろうと認められる場合には，説明義務違反と死亡等の結果との間に相当因果関係があるといえるから，逸失利益等の財産的損害も賠償の対象となる。
本件においては，手術をしないという選択肢も取り得たもので，被控訴人は手術には極めて消極的であったのであるから，Ａ医師が説明義務を尽くしていれば，被控訴人は本件手術を受けなかった可能性が高く，後遺障害も発生しなかったものであるから，控訴人は説明義務違反と因果関係を有する被控訴人の後遺障害による損害を賠償する責任を負う。
６　被控訴人の当審主張に対する控訴人の応答
(1)　被控訴人の当審主張(1)のアは争う。控訴人の当審主張(1)のとおり，Ｂ医師は，前脈絡叢動脈の起始部を視認しながらクリッピングを行っている。その際，Ｂ医師は，マイクロミラーや内視鏡は使用していないが，顕微鏡下で前脈絡叢動脈の起始部や脳動脈瘤の頸部が確認できたので使用しなかったものである。被控訴人は，オリジナルビデオテープで起始部の確認ができないと主張するが，控訴人病院で使用していたビデオは質が低く，映像は暗く不鮮明であるけれども，手術に使用した顕微鏡は明るく立体的に見ることができたので，前脈絡叢動脈の起始部は顕微鏡下では十分に視認，確認できた。
(2)　同(1)のイは争う。控訴人の当審主張(1)のとおりである。なお，２個目のクリップは脳動脈瘤を閉鎖するものではなく，裂けた内頸動脈を補強する意味で綿シートと２個目のクリップを使用したものである。
(3)　同(1)のウは争う。頭蓋内の内頸動脈等の数㎜の血管に対しては，現在でもドップラーを使用して脳動脈瘤クリッピング直後の母血管の血流の有無，血流量を手術中に観察している。しかし，前脈絡叢動脈のような１㎜にも満たない小さい血管に対応するドップラー血流計は，当時（平成８年）用意されてなく，利用不可能であった。現在においても，利用できるドップラー血流計で前脈絡叢動脈を血流信号を得ようとしても，その近傍の内頸動脈などの大きな血管の血管信号を拾ってしまい，確実な前脈絡叢動脈の血流信号は得られないのが医療の現場である。
また，ＳＥＰモニターについても，被控訴人病院においては，脳動脈瘤の手術の際に使用されてなく，当時の平均的な病院の平均的な脳神経外科医は，脳動脈瘤手術の際にＳＥＰモニターを使用していない。
(4)　同(1)のエは争う。被控訴人の手術時の機械的刺激といった一次的，一過性，局所的な血管の攣縮によっては，脳梗塞を発症させるまでにはいたらないとの主張は，何の裏付けもない独断的な意見にすぎない。また，被控訴人は，クモ膜下出血後にみられる「脳血管攣縮」を持ち出してるる主張し，原審鑑定人も控訴人の主張を否定している旨主張するが，控訴人は未破裂脳動脈瘤の手術に伴う血管攣縮を問題としているのであり，原審鑑定人も，手術後の脳血管攣縮による脳梗塞の発生することを否定していない。術後に発生する脳血管攣縮の発生機序についてはいまだ解明されておらず，また脳血管攣縮についての研究論文も少なく，原審鑑定人も十分な言及ができなかったにすぎない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件手術を担当したＡ医師及びＢ医師（控訴人担当医師）に手技上の過失があったか否か）について
(1)　本件手術の経緯について
上記（引用にかかる原判決）争いのない事実等に証拠（甲７，９，１２，乙６，９～１１，１３の１～１０，１４の１・２，１５，原審証人Ａ，同Ｃ，原審鑑定結果，当審証人Ｂ，同Ｄ）及び弁論の全趣旨を総合すると以下の事実が認められる。ア　平成８年４月９日の脳血管造影検査の結果，被控訴人の右内頸動脈に直径９㎜の本件動脈瘤のほか，左中大脳動脈に直径３．５㎜の，脳底動脈に直径５．５㎜の各動脈瘤が発見され，このうち，まず，右内頸動脈にある本件動脈瘤と脳底動脈にある動脈瘤について，開頭術による動脈瘤頸部クリッピング術の方法で，破裂予防手術（本件手術）が行われることになった。イ　同月２５日午前１１時０２分から，脳神経外科医長のＥ医師の立会の下で，Ａ医師により，本件手術が行われた。
ウ　Ａ医師は，まず，被控訴人のくも膜等を剥離し，脳底動脈の動脈瘤をクリップした。
エ　次に，Ａ医師は，右内頸動脈にある本件動脈瘤のクリッピングにとりかかることとし，脳底動脈と上小脳動脈分岐部の動脈瘤を確認できたため，内頸動脈と動眼神経の間から進入しようとして，内頸動脈を脳ベラによって圧排した。ところが，内頸動脈の伸展により，その背側（内頸動脈の動脈瘤と反対側）から多量の出血が起こった。そこで，Ａ医師は，吸引と圧迫により止血を試み，止血できたことから，その後，内頸動脈と動眼神経の間からブレードの長いチタン製のクリップでクリッピングした。
オ　Ｂ医師は，本件手術に立ち会う予定はなく，控訴人病院の外来で診療に当たっていたが，上記多量出血があったため，手術室に呼ばれて本件手術に立ち会うことになった。
カ　Ａ医師は，右内頸動脈にある本件動脈瘤のクリッピングにとりかかったが，右前脈絡叢動脈が本件動脈瘤に強く癒着しており，そのままではクリップが掛けられない状態で，手技が難しいことが分かったため，執刀医をＢ医師に交代し，本件動脈瘤のクリッピングは，Ｂ医師が行うことになった。キ　Ｂ医師は，まず，マイクロ剥離子を使って，癒着している本件動脈瘤と右前脈絡叢動脈を剥離する作業を行い，その後，本件動脈瘤のクリッピングに取りかかった。


ク　しかし，出血が多く，手術部の視野が悪くなっていたことや，右内頸動脈と右前脈絡叢動脈の分岐部（右前脈絡叢動脈の起始部）が右内頸動脈の裏側（術者から見て）にあって隠れていたことから，本件動脈瘤をクリップする際，上記分岐部を目視することは困難であった。
ケ　そのため，Ｂ医師は，有窓クリップを使って，慎重に，本件動脈瘤の頸部をクリップする作業を行い，一旦はクリップを掛けたものの，取り外した上，２回目のクリッピングをしたが，これもかけ直して３回目のクリッピングをした。１回目のクリッピング後，３回目のクリッピングが終了するまでの間に要した時間は，約１５分であった。
コ　その後，Ｂ医師は，本件動脈瘤の頸部を２本目の有窓クリップにて，１本目の有窓クリップと向かい合う形（左右で挾む形）でのクリッピングに取り掛かり，１本目のクリップ終了時から約２分３０秒後にクリッピングを終えた。しかし，その後，２本目のクリップを取り外し，上記右内頸動脈の背側を脳外科手術用綿で覆った上，再度有窓クリップ（２本目）を使用してクリッピングをしたが，また取り外した。その後，３回目のクリッピングをしたが，これもまた取り外し，４回目のクリッピングにとりかかり，クリップを掛けたものの，これもまた取り外した。そして５回目のクリッピングにてクリッピング作業を終えた。２本目のクリップのクリッピングに要した時間は，１回目のクリッピング後，４回目のクリッピングで掛けたクリップを取り外すまでが約２２分であり，４回目のクリッピングで掛けたクリップを取り外してから，５回目のクリッピングが終了するまでの間に要した時間は，ビデオテープ（乙１４の１・２）が途中で切替わったため，正確な時間は不明であるが，少なくとも３分は要した。
サ　上記クリッピングの作業中，１本目のクリップのクリッピング作業においては，Ｂ医師は，右前脈絡叢動脈の血流を時々確認し，右内頸動脈を金属スティックで押しのけて同動脈の裏側にある右前脈絡叢動脈の起始部を確認しようとすることもあった。しかし１本目のクリップを掛けた後は，Ｂ医師は，右前脈絡叢動脈の起始部の確認作業を特に行わず，２本目のクリップ作業が終了した段階においても，同動脈の起始部の確認作業はしなかった。もっとも，上記クリッピング作業により，右前脈絡叢動脈を損傷したような形跡は見られない。シ　本件手術においては，マイクロミラー，内視鏡，ドップラー血流計，ＳＥＰモニターが使用されたことはなかった。
ス　本件手術は，同日午後７時３８分に終了し，被控訴人は同日午後８時１０分に手術室から退出し，自室に戻った。
セ　看護師が，同日午後９時１０分に被控訴人の状態を確認したところ，疼痛刺激にて両上肢，右下肢に動きが認められた。同日午後１０時には，被控訴人は右手離握手はでき，右下肢の膝立もできたが，左上下肢は右に較べると動きが弱かった。同日午後１１時には，被控訴人は右上下肢は命令動作ができたが，左下肢はバビンスキー反射にて少し動く程度であった。ソ　看護師が，翌２６日午前２時に被控訴人の状態を確認したところ，左上下肢が全く動かず，刺激にも反応しなかった。そこで看護師は，Ｅ医師に様子を見てくださいと報告した。そして，同日中に行われたＣＴ検査の結果，２か所に低吸収域が認められ，そのうち，一つは，手術中の脳圧排に伴う脳挫傷の所見と考えられたが，もう一つは，右前脈絡叢動脈の閉塞による脳梗塞巣であると認められた。
(2)　被控訴人に発症した脳梗塞の原因について
上記認定事実によれば，被控訴人に本件手術後に発症した脳梗塞は，右内頸動脈にある本件動脈瘤のクリッピング手術の際に生じた右前脈絡叢動脈の閉塞によるものと認められる。
なお，控訴人は，原審において，平成８年４月２６日のＣＴ検査により認められたもう一つの低吸収域も脳梗塞によるものであると主張するが，原審鑑定結果によれば，同主張は採用できない。
(3)　脳梗塞の発症原因について
ア　証拠（甲２，２５，３６の１・２，原審鑑定結果，当審証人Ｄ）によれば，一般に未破裂脳動脈瘤手術後，穿通枝障害を来した例については，その発生原因は手術操作によるものが多く，中でも脳ベラによる穿通枝の圧迫，動脈瘤剥離中における穿通枝の損傷等の技術的な問題によることが多いこと，とくに，前脈絡叢動脈等の穿通枝は，クリップによって生じる屈曲，狭窄により閉塞しやすいこと，また，クリップをかけ直すことにより生じる様々なトラブルを防ぐために，できるだけクリップはかけ直さないこととされていること，有窓クリップはバネ圧が高いため，ネック近傍での内膜損傷を考慮し，かけ直しは極力少なくすることとされていることが認められる。
本件においては，上記のとおり，Ｂ医師は，被控訴人の本件動脈瘤のクリッピングを慎重に行っており，その際に右前脈絡叢動脈を損傷した形跡は窺えないものの，他方で，出血のために視野が悪く，また右前脈絡叢動脈の起始部が右内頸動脈の裏側（術者から見て）にあることから，右前脈絡叢動脈の起始部を目視することは困難であった上，本件動脈瘤のクリッピングに際しては，１本目のクリップについては３回（所要時間約１５分），２本目のクリップについては５回（所要時間は少なくとも約２５分）のクリッピングが行われたことが認められる。
なお，控訴人は，当審において，２本目のクリップは，本件動脈瘤を閉鎖するものではなく，裂けた内頸動脈を補強する意味で綿シートととともに使用したものである旨主張し，当審証人Ｂの供述にも同主張に沿う部分がある。しかしながら，原審証人Ａは，有窓クリップを２個使用した理由として「この場合は，ネックという首根っこの間口がかなり広かったもんですから，一つのブレードでは不安だということで，左右から挾むようにして掛けたんです。」と供述していること，上記のとおり，２本目の有窓クリップを昀初に掛けたときは，右内頸動脈の背側を脳外科用手術綿で覆うことなく行っていることを考慮すると，当審証人Ｂの上記供述はにわかに措信し難い。原審証人Ａ及び当審証人Ｂの上記各供述を総合すると，２本目の有窓クリップは，本件動脈瘤のネックの間口がかなり広く，１本では不安であったことから，左右から挾むようにして掛けることにしたものであり，その際に，裂けた内頸動脈を補強するために同動脈の背側を脳外科用手術綿で覆い，その上に２本目のクリップを掛けたものと認めるのが相当である。


イ　証拠（甲２４，２５，当審証人Ｄ）によれば，本件手術のように内頸動脈と前脈絡叢動脈との分岐部にある動脈瘤についてクリッピング手術を行う場合，前脈絡叢動脈を温存することが必須の条件であり，目視による場合には，前脈絡叢動脈（穿通枝）の起始部の状態を確認すること，前脈絡叢動脈（穿通枝）の血流の走行を確認することが重要であることが認められる。本件手術においては，上記のとおり，右前脈絡叢動脈の起始部の確認作業は１本目のクリップを掛け終わった後は特に行われず，２本目のクリップを掛け終わり，クリッピング作業が完了した段階においても行われていない。なお，控訴人は当審においてＢ医師は右前脈絡叢動脈の起始部を確認した旨主張し，当審証人Ｂもこれに沿う供述をするが，証拠（乙１４の１・２，原審鑑定結果，当審証人Ｄ）によれば，上記のとおり認められるから，Ｂ医師の供述は採用できないので，控訴人の主張は理由がない。
ウ　また，証拠（甲３５，３６の１・２，３７，３９，４０，当審証人Ｄ）によれば，目視では前脈絡叢動脈の血流を確認するのが困難な場合や確認したと思っても間違っている場合があるため，ドップラー血流計を使用して前脈絡叢動脈の血流を確認する方法も行われていることが認められる。さらに，証拠（甲３０，３２，３４）によれば，ドップラー血流計による方法の他に，ＳＥＰモニターによる方法も行われていることが認められる。
本件手術においては，上記のとおり，右前脈絡叢動脈の起始部の確認作業は１本目のクリップを掛け終わった後は特に行われず，２本目のクリップを掛け終わり，クリッピング作業が完了した段階においても行われていない。そして，ドップラー血流計及びＳＥＰモニターによる血流の確認も行われていない。なお，控訴人は，当審において，ドップラー血流計により右前脈絡叢動脈の血流を確認することはできないし，一般的にも行われていない旨主張し，当審証人Ｂもこれに沿う供述をする。
しかし，上記証拠によれば，Ｂ医師の上記供述は採用できないので，控訴人の主張は理由がない。また，控訴人は，ＳＥＰについても同様の主張をし，これに沿う当審証人Ｂの供述があるが，ＳＥＰによる血流確認の方法が行われていることは上記証拠により認められるから，控訴人の主張は理由がない（一般的に行われているかについては，後記のとおりである。）。エ　上記認定のとおり，本件手術終了後３時間も経過していない段階で右上下肢は動くのに左下肢には動作不良が認められる状態であったことからすると，本件手術終了後の早い段階で脳梗塞の症状が発生していると認められ，その原因としては，右前脈絡叢動脈に損傷がない以上，右前脈絡叢動脈の起始部の屈曲，狭窄による梗塞の可能性が一番高い。
なお，控訴人は，原審及び当審において，右前脈絡叢動脈の閉塞は，控訴人担当医師が右前脈絡叢動脈を本件動脈瘤から剥離した際，そのことによって血管が受ける機械的刺激により血管攣縮が生じたことによるものである旨主張する。
しかしながら，本件において提出された医学的文献のうち，未破裂脳動脈瘤の手術において脳血管攣縮により脳梗塞が発生した旨を記載した文献はなく，血管攣縮については，クモ膜下出血例において出血後４日ごろから出現し，７～１４日目にもっとも多い（甲２１）とされているにとどまること，原審証人Ａは，未破裂脳動脈流の手術において血管攣縮は起こるが実際に閉塞することはそんなに起こらないと思われる旨供述し，当審証人Ｂは，穿通枝の血管攣縮が原因の場合，梗塞の症状は数時間後から約２４時間でゆっくり出てくる旨供述していることを考慮すると，上記脳梗塞が右前脈絡叢動脈の血管攣縮によるものという可能性は極めて低いと認められる。
オ　上記のとおり，本件手術においては，できるだけ避けるべきであるとされているかけ直しが６回行われていること，１本目のクリップを掛けた後は，右前脈絡叢動脈の起始部に屈曲，狭窄が生じていないことの確認は特に行われず，２本目のクリップを掛けた後も確認されていないこと，右前脈絡叢動脈の起始部の屈曲，狭窄による梗塞以外に被控訴人に生じた脳梗塞の原因として考えられるものがないことが認められる。
以上に加え，原審鑑定においても，クリップにより右前脈絡叢動脈が起始部の近くで屈曲，狭窄を来した可能性を否定できず，通常未破裂脳動脈瘤の手術技法によって，脳梗塞に至るような機械的な血管攣縮が発生することは極めて少ないとされていることを考慮すると，被控訴人に発症した脳梗塞は，右前脈絡叢動脈が起始部の近くで屈曲，狭窄を来し，もって右前脈絡叢動脈が閉塞したことによるものと認めるのが相当である。
(4)　控訴人担当医師の過失について
上記のとおり，右前脈絡叢動脈の起始部の近くで発生した屈曲，狭窄により右前脈絡叢動脈が閉塞したものと認められるところ，これは避けるべきであるとされているクリップのかけ直しを，Ｂ医師が２本のクリップについて合計６回にわたってかけ直したことに起因するものと推測される。
そして，右前脈絡叢動脈の起始部に屈曲，狭窄が生じていないかを確認すべきであるところ，Ｂ医師は，１本目のクリッピング終了後は特に確認を行わず，しかも２本目のクリップのクリッピングが終了した時点でも確認しなかった。また，前脈絡叢動脈の血流は，目視で血流を確認できたと思っても，閉塞している場合があるから，ドップラー血流計を使用して血流を確認する方法が一般的に行われているところ，Ｂ医師は，ドップラー血流計による血流確認を行っていない（なお，ＳＥＰモニターについては，一般的な方法に至っているとまでは認めるに足りない。）。
以上のＢ医師の行為はいずれも過失に該当するから，控訴人担当医師には過失があったと認められる。
(5)　小括
以上のとおり，被控訴人の脳梗塞は，控訴人担当医師の過失に基づくと認められるから，控訴人は被控訴人に対し，民法７１５条１項に基づき，被控訴人の被った損害を賠償すべき義務がある。
２　争点(1)に対する控訴人の当審主張について
(1)　控訴人の当審主張(1)のアについて
控訴人は，原判決は「トラブルを防ぐために，できるだけクリップはかけ直さないこととされていることが認められる」としているが，本件の場合，クリップのかけ直しは脳動脈瘤の閉塞を完全にするためのもので穿通枝障害とは全く異なる上，実際には何度もクリップをかけ直して動脈瘤の閉塞を完全にすることが必須であり，原判決の上記見解は，脳神経外科学会においての定説ではなく，実証された証拠に基づかない一方的な見解である旨主張する。


しかし，証拠（原審鑑定書添付資料：藤田俊一外「無症候性未破裂脳動脈瘤の手術治療」）によれば，「clipをかけ直すことにより生じるさまざまなtroubleを防ぐために，できるだけclipはかけ直さない」こととされていることが認められ，そして，本件においては，合計８回のクリッピングが行われ，これが右前脈絡叢動脈の障害をもたらしたものと認められる。
したがって，控訴人の主張は理由がない。
なお，控訴人は，ビデオ（甲１２）を見れば明らかなように，出血で見にくいなどということは全くない旨も主張するが，オリジナルビデオテープ（乙１４の１・２）によれば，上記認定のとおりであると認められるから理由がない。
(2)　同(1)のイについて
控訴人は，原判決の「穿通枝の起始部を目視することが困難であった上」という認定は証拠に基づかない事実の認定である旨主張する。しかし，右前脈絡叢動脈の起始部は術者から見て右内頸動脈の裏側にあり，そのままでは目視することはできないから，起始部を確認する場合には，脳ベラで右内頸動脈を右側に押して確認するか，それでも十分確認できない場合にはマクロミラー等を使用して確認する必要があるところ，その確認が十分でなかったことは上記認定のとおりである。
したがって，控訴人の主張は理由がない。
(3)　同(1)のウについて
控訴人は，原判決の認定は，誤った認定事実を前提とした推論であるに過ぎず，これをもって担当医の手技上の過失と認定することは，証拠に基づいた合理的な推認とは到底いえない旨主張する。
しかし，控訴人担当医師に過失があったことは上記認定のとおりであるから，控訴人の主張は理由がない。
(4)　同(1)のエについて
控訴人は，原判決の認定方法によれば，本件のごとく，穿通枝を損傷しておらず，完全なクリッピングをし，かつ穿通枝が温存されているにもかかわらず，結果として穿通枝の血液の通過障害が発生した場合には，常に担当医の手技上の過失が認定されることになるが，これは現代医学の水準から考えて，まさに予測不可能のことである旨主張する。
しかし，上記のとおり控訴人担当医師には，クリップのかけ直しを多数回行い，右前脈絡叢動脈の起始部の屈曲，狭窄の有無を確認せず，ドップラー血流計による血流の確認もしていないという過失があるから，控訴人の主張は理由がない。
(5)　同(2)について
控訴人は，原審鑑定人は，「クリッピングに際し，直接右前脈絡叢動脈を損傷したようには考えられない」と既述しながら，一転して「同血管は細い血管であり，クリップにより同血管が起始部の近くで屈曲，狭窄をきたした可能性は否定できない」としているが，何ら理由付けのない飛躍した結論である旨主張する。しかし，クリップにより右前脈絡叢動脈が起始部の近くで屈曲，狭窄を来すことがあるところ，本件においては屈曲，狭窄のないことの確認がないから，上記原審鑑定に誤りがあるとはいえない。
したがって，控訴人の主張は理由がない。
(6)　その他，控訴人は控訴人担当医師には過失がないとしてるる主張するが，上記結論を左右するに足りない。
３　争点(4)（損害）について
(1)　後遺障害について
証拠（甲７，１４，１５，１８の１・２，１９，原審証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，本件手術に起因する脳梗塞により，左片麻痺となり，現在も左片麻痺の後遺障害が残存し，左上肢の機能は全廃し，左下肢については，立ち上がって数メートル歩行することは可能であるものの，基本的には常に車椅子を使用する状態であること，また，本件手術以後，仕事を辞めざるを得ず，身体障害者福祉施設に入所して生活していることが認められる。以上の事実によれば，被控訴人の労働能力喪失率は１００％と認めるのが相当である。
なお，控訴人は，原審において被控訴人の後遺障害は等級表第５級６号の「１上肢の用を全廃したもの」と第７級１０号の「１下肢に仮関節を残し，著しい運動障害を残すもの」に近いものであると主張するが，控訴人主張のとおりであるとしても，自賠法施行令２条１項により，第８級以上に該当する身体障害が二以上あるときは，重い方の身体障害２級を繰上げることとされているから，第３級に繰上げられることとなり，労働能力喪失率を１００％とすべきことに変わりはない。
(2)　逸失利益
証拠（甲３）によれば，被控訴人の本件手術前の年収は６１７万６０４６円と認められる。
したがって，被控訴人は，本件手術により上記後遺障害が発生しなければ，本件手術時から６７歳までの９年間，毎年上記収入を得ることができたものと認められる。
上記９年に対応するライプニッツ係数は７．１０７８であるから，被控訴人の上記後遺障害による逸失利益は，４３８９万８０９９円となる。
(3)　慰謝料
被控訴人が上記後遺障害により被った肉体的・精神的苦痛は相当大きいものであったことは容易に推測でき，これを慰謝するには２０００万円をもってするのが相当である。
(4)　付添看護料
証拠（甲７，１４，１５，１８の１・２，１９，原審証人Ｃ）によれば，被控訴人は，本件手術後，２度の転院の後，身体障害者福祉施設に入所しており，今後もこのような施設において付添看護を受けることが必要であり，その期間は５８歳からの平均余命年数２２年であると認められる。
被控訴人が現在入所している施設の費用は，原審の口頭弁論終結時において月額７万７１００円（年額９２万５２００円）であり（甲１９），その後，その額が変動したことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，同額に上記２２年に対応するライプニッツ係数１３．１６３０を乗じた１２１７万８４０７円が付添看護料となる。
(5)　弁護士費用
本件における立証活動の難易，認容額その他の諸事情を考慮すると，弁護士費用は７００万円が相当である。
第４　結論
よって，原判決は相当であって，控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　青　　　山　　　邦　　　夫
裁判官　　　藤　　　田　　　　　　　敏
裁判官　　　田　　　邊　　　浩　　　典


平成１４年（行ケ）第３６７号　審決取消請求事件
平成１６年２月３日判決言渡、平成１６年１月２０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　　モダイン・マニュファクチャリング・カンパニー訴訟代理人弁護士　　　関根秀太、佐々木俊夫、（復）達野大輔
同　　　　弁理士　　　倉内基弘、（復）日野真美
被　　　告　　　　　　昭和電工株式会社
訴訟代理人弁護士　　　竹田稔
同　　　　弁理士　　　清水久義、小栗久典
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が平成１０年審判第３５４３１号事件について平成１４年３月１２日にした審決を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
本件は、特許を無効とした審判に対する審決取消請求事件であり、原告は無効とされた下記(1)の特許（本件特許）の特許権者、被告は本件特許に対する下記(2)の無効審判の請求人である。
(1)　本件特許
特許第２１３２３２１号
発明の名称    「流体直径の小さい流路を具備する凝縮器」特許出願　　　昭和６１年１０月１日（特願昭６１－２３１３５９号）優先権主張日　昭和６０年１０月２日及び昭和６１年９月５日（米国）
設定登録　　　平成９年１０月３日
(2)　無効審判
審判請求　　　平成１０年９月７日
審判番号　　　平成１０年審判第３５４３１号
審決　　　　　平成１４年３月１２日
審決の結論　　「特許第２１３２３２１号の特許請求の範囲に記載された発明についての特許を無効とする。」（平成１４年３月２５日原告に審決謄本送達、出訴期間として９０日付加）
２　特許請求の範囲の記載
（以下、請求項１の発明を「本件第１発明」、請求項３の発明を「本件第２発明」といい、両者を併せて「本件発明」という。）
【請求項１】
一方が蒸気入口を具備し、一方又は他方が凝縮液出口を具備している一対の離間
したヘッダと、
該ヘッダ同士間を平行に伸延し且つ前記各ヘッダと連通する複数本の管であって、前記各管が、前記ヘッダ同士間に流体直径が０．０１５インチ（０．３８ミリメートル）から０．０７０インチ（１．７８ミリメートル）の範囲の複数の平行な個別の流路を画定しており、更に前記流路の断面の輪郭は、会合する２以上の比較的直線状の部分とそれらが会合する箇所にできる少なくとも１つの凹入部とを有することを特徴とする、空調または冷却システムにおける冷媒を凝縮するための凝縮器。
【請求項３】
冷却システムにおける冷媒のための凝縮器であって、
冷媒を通すためのほぼ平行状態で離間された一対の細長いヘッダであって、その各々がほぼ平行な一列の細長スロットを具備し、一方の前記ヘッダの前記細長スロット列は、他方の前記ヘッダの前記細長スロット列と整列及び対向している、前記
一対の細長ヘッダと、
前記ヘッダの１本における蒸気入口と、
前記ヘッダの１本からの凝縮液出口と、
前記一対の細長ヘッダ間を伸延する断面が平坦でかつ平坦な側壁を有する複数の管によって画定される管列にして、前記複数の管は、対応する前記細長スロットの１つにその端部が配設され且つ前記細長ヘッダと流体連通し、少なくとも数本が互
いに平行な流路を形成する前記管列と、
前記複数の管内で前記平坦な側壁間を延伸し且つ前記平坦な側壁に間隔を置いて結合されたスペーサ手段であって、該スペーサ手段は（ａ）前記管の内部に前記ヘッダ間を延びる複数の個別の流路を形成し、（ｂ）前記管を拡張するように作用する内側圧力に耐え、かつ（ｃ）前記平坦な側壁と前記流路の間で熱を伝達し、更に前記流路が該流路の断面積に４を乗じそして対応する流路の濡れ周囲によって除した値として定義される流体直径が０．０１５インチ（０．３８ミリメートル）から０．０７０インチ（１．７８ミリメートル）の範囲の値を有するようにするスペー
サ手段と、
前記複数の管をそこへの有意の内側圧力に対しては支持し得ない波形フィンにして、隣り合う前記複数の管の対面する前記平坦な側壁間を伸延する前記波形フィン
と、
より成る、冷却システムにおける冷媒のための凝縮器。
３　審決の理由の要旨
審決は、別紙審決の理由のとおり、本件第１発明及び本件第２発明は、実願昭５５－１４１５８９号（実開昭５７－６６３８９号）のマイクロフィルム（甲３、審判甲１０）、特開昭４９－１１４１４５号公報（甲４、審判甲１１）及び米国特許第４４９２２６８号公報（甲５、審判甲１７）記載の各発明並びに周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件第１発明及び本件第２発明についての特許は特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり、無効とすべきものであると判断した。
なお、審決は、上記判断をするに当たり、本件第１発明と甲第３号証記載の発明とを対比して相違点（１－ａ）ないし（１－ｃ）を、本件第２発明と甲第３号証記載の発明とを対比して相違点（２－ａ）ないし（２－ｃ）を、それぞれ認定している。
相違点
（本件第１発明につき）


（１－ａ）：本件第１発明では、前記各管が、流体直径が０．０１５インチ（０．３８ミリメートル）から０．０７０インチ（１．７８ミリメートル）の範囲の複数の平行な個別の流路を画定しているのに対し、甲第３号証（審判甲１０）記載の発明では、前記各管が、複数の平行な個別の流路を画定しているが、流体直径に言及しかつ該流体直径を本件第１発明の範囲とする点について記載がない点。（１－ｂ）本件第１発明では、会合する２以上の比較的直線状の部分を有するのに対し、甲第３号証記載の発明では、会合する２以上の部材がフィン（内面フィン）を有する仕切板２ｂと伝熱管２ａであって、会合する部分が比較的直線状といい得るか否か明確でない点。
（１－ｃ）本件第１発明は、空調または冷却システムにおける冷媒を凝縮するための凝縮器であるのに対し、甲第３号証記載の発明は、空調における冷媒を凝縮するための凝縮器である点。
（本件第２発明につき）
（２－ａ）本件第２発明では、細長ヘッダの各々がほぼ平行な一列の細長スロットを具備し、一方のヘッダの細長スロット列は、他方のヘッダの細長スロット列と整列及び対向し、複数の管は、対応する前記細長スロットの１つにその端部が配設されているのに対し、甲第１０号証記載の発明では、細長ヘッダの構造、及び該ヘッダに対する管の取り付けについて具体的な記載がない点。（２―ｂ）本件第２発明では、個別の流路が、該流路の断面積に４を乗じそして対応する流路の濡れ周囲によって除した値として定義される流体直径が０．０１５インチ（０．３８ミリメートル）から０．０７０インチ（１．７８ミリメートル）の範囲の値を有するのに対し、甲第１０号証記載の発明では、個別の流路の径について格別記載がない点。
（２―ｃ）本件第２発明は、冷却システムにおける冷媒のための凝縮器であるのに対し、甲第１０号証記載の発明は、冷媒のための凝縮器ではあるが、空調器（自動車用空調器）に使用される冷媒のための凝縮器である点。
第３　原告の主張の要点
審決の理由の「１．手続の経緯」、「２．本件発明の認定」、「３．請求人の主張」、「４．被請求人の主張」、「５．甲各号証記載の発明」は認める。「６．当審の判断」のうち、「６－１本件特許明細書の要旨変更の有無について」及び「６－２明細書の記載不備について」における判断は認める。「６－３容易性について」の「（一）本件第１発明について」のうち「（１）対比」における共通点及び相違点の認定は認めるが、「（２）判断」は争う。同「（二）本件第２発明について」のうち「（１）対比」における共通点及び相違点の認定は認めるが、「（２）判断」は争う。
審決は、甲第４号証及び甲第５号証に記載された技術内容について誤認ないし誤った評価をし（取消事由１、２）、これに基づき、本件第１発明につき相違点（１－ａ）の判断を、本件第２発明につき相違点（２－ｂ）の判断を、それぞれ誤り、本件発明の進歩性を誤って否定した（取消事由３）ものであるから、取り消されるべきである。
１　本件発明の技術的背景、出願時の技術水準
本件特許出願の１９８５年（昭和６０年）の当時、熱交換のうち、熱交換流体の一方が気体として熱交換プロセスに関与し、冷却が進むにつれて凝縮して液体となる、いわゆる二相熱交換の場合については十分に理解されていなかった。当時の研究では、熱交換流体の凝縮を伴う際の熱伝達を予測することは不可能であると指摘されていた。
１９８５年まで、二回路蛇行型凝縮器は当時の技術水準（最良の凝縮器）であると考えられていた。本件発明は、一対の離間したヘッダを有するいわゆる平行流型凝縮器であり、その特許請求の範囲に定義された必須の構成要件を充足することにより、従来技術に比してはるかに熱伝達効率の高く、その他、種々の点で向上した性能を有する凝縮器を可能にしたものである。
２　取消事由１（甲第４号証に記載された技術内容の誤認）(1)　審決は、甲第４号証の「以上の試算により、冷媒通過断面積を一定とした場合の接触長さの比が１：１．２：０．８となり、性能的にもこの割合となると考えられる」との記載に依拠して、「この記載から見て算出した（Ｓ／ｌ比が小さいほど性能が向上することが示唆されている」との判断をしているが、誤りである。甲第４号証は、「熱交換器の性能を向上させるためにはチューブの流路断面の形状を変える必要がある。」とするものであり、同号証の発明に係る凝縮器の特徴は、第７図に示されるほぼ菱形の断面形状にある。甲第４号証が示すのは、熱交換性能にとって冷媒流路の断面形状こそが重要であり、冷媒通過面積（Ｓ）と接触長（ｌ）との比（Ｓ／ｌ）又は流体直径は、実際上意味がないということである。すなわち、甲第４号証においては、第２図、第５図及び第７図に示すチューブの断面形状につき、冷媒通過断面積と接触長さの比（Ｓ／ｌ）は、順にそれぞれ０．６、０．５及び０．７５であり、冷媒通過断面積を一定とした場合の接触長さの比はこの順に１：１．２：０．８となるが、実際の性能は、Ｓ／ｌが最大である第７図のチューブが最も性能がよく、Ｓ／ｌが最小の第５図のチューブよりも約３０％の性能向上が可能であるとされているのであり、最大の流体直径を有する第７図のチューブが他のものより性能がよいとされているのである。(2)　しかも、甲第４号証に示されたいずれの断面も、その流体直径は、本件特許において開示された流体直径の範囲の上限である０．０７０インチ（１．７８ミリメートル）を十分に上回っている。
前記１に述べたとおり、本件特許出願当時の技術水準では、圧力損失を避けるために流路、断面積を小さくしてはならないと考えられていた。したがって、仮に、審決が引用する甲第４号証の記載から、当業者が審決が述べるような示唆を受けるとしても、そのことは、本件特許が開示する０．０１５インチから０．０７０インチ（０．３８ミリメートルから１．７８ミリメートル）というような小さな流体直径の範囲の値を選択する動機付けとはなり得ない。甲第４号証は、本件発明のような小さな範囲の流体直径を示唆するものではない。
３　取消事由２（甲第５号証に記載された技術内容の誤認）(1)　そもそも、甲第５号証記載の発明を本件発明についての引用発明とすることは見当違いである。


甲第５号証は、本件発明とは全くタイプが異なる凝縮器である流下フィルム型凝縮器に関するものであり、流下フィルム型凝縮器においては、冷媒の圧力損失は全くといってよいほど問題にならないから、圧力損失が問題となる自動車等の空気調和用の二相熱交換器ないし凝縮器を設計しようとする当業者が流下フィルム型の凝縮器に注目することはあり得ない。
(2)　審決は、甲第５号証の請求項の「凝縮領域内の鉛直に延出する空間グルーブがそれぞれ１～２mmのピッチと０．３～０．６mmの深さを有するようにしたプレート型凝縮器」（甲第５号証訳文７頁）との記載に基づき、図４に示される小区画Ａ’の流体直径を、０．３７５mm（約０．０１５インチ）から０．７５mm（約０．０３０インチ）と算定し、上記流体直径の数値範囲は、本件第１発明における各管に設けた個別の流路の流体直径と重複する、と認定するが、誤りである。　図４における小区画Ａ’の幅、高さを特定することは不可能であり、小区画Ａ’の流体直径を算出することはできない。審決の誤りは、図４に示される小区画Ａ’の幅及び高さのそれぞれに対し、請求項の「１～２mmのピッチと０．３～０．６mmの深さ」との記載による数値を機械的に当てはめたことにある。以下詳述する。ア　甲第５号証の請求項にいうグルーブとは、実施例の説明に「凝集液は集中的に谷即ち液収集グルーブに沿って流下する。」（甲第５号証訳文３頁１４、１５行）と説明されていることから、伝熱面上に形成されている谷状の部分であり、集中的に凝縮液が流下する部分であることが分かる。グルーブは、凝縮するガス冷媒と接触していなければならないから、「凝縮領域内の……グルーブ」とは、結局ガス冷媒が存在しそれが凝縮する領域内にある溝ということを意味している。また、「液収集グルーブのピッチｐ及び深さｄの最適値は」（甲第５号証訳文３頁２０、２１行）という表現及び同号証の図２から、ｐは隣り合うグルーブとの距離を、ｄはグルーブの谷状部分の深さを示していることが分かる。そこで、甲第５号証の請求項によって認定される発明の冷媒の空間と図４とを対比してみると、図４において、「凝縮するガス媒体用の空間Ａ」（甲第５号証訳文５頁１１、１２行）は多数個の小区画Ａ’に分割されているが、同図からは、このＡ’内に存在するはずの「凝縮領域内……グルーブ」とはどの部分を指すのか不明確であり、Ａ’内には、プレート面に谷状に形成された部分が見当たらない。図４におけるｐは、請求項にいう「板素子の尾根」の隣り合う間隔であり、グルーブのピッチとは異なっており、また、図４には、深さｄの記載は皆無であって、同図においてｄの特定は不可能である。
結局、図４における小区画Ａ’の幅、高さともに、その数値を特定することは不可能であり、Ａ’の流体直径を算定することはできない。イ　甲第５号証の請求項の記載のみでは発明の内容を把握することができない場合には、発明の詳細な説明及び図面の記載を参照して、当該発明を認定することとなるところ、図４に係る発明は、「前述の溝あるいは波形部を備える伝熱面構造において、プレート型の場合には隣接するプレート間の適切な間隔を保持するために、伝熱面上の所望の場所に適切なスペーサーを入れる必要がある。これは隣接するプレートの隆起部（尾根）を相互に突き合わせて設置すると尾根の面積及びそれによる有効伝熱面積の減少を招き、結果的に凝縮性能が低下するからである。従って、そのようなスペーサーにだけ依存してプレートを支持し、且つその間隔を保持することは強度及び圧力抵抗の見地から望ましいことではない。更に、その比体積が水蒸気よりも小さい有機作動流体、例えばアンモニアやフランの場合には、隣接プレート間の断面積を水蒸気の場合よりも小さくして、前述した尾根の当接あるいは少なくとも密接に隣接させることになり、結果的に凝縮性能の低下を招くことになる。もう一つの方法として２種類のスペーサーを用いて、一つはガス媒体プレート間隔を狭くするスペーサーとして、他方は液体媒体プレート間隔を広くするスペーサーを利用することが考えられるが、これは組み立て作業を複雑にする。」（訳文４頁１１～２３行）という課題を有するプレート型凝縮器において、隣接するプレート間の適切な間隔を保つための方法を提示するものであり、審決が解釈するような発明若しくは技術的思想ではあり得ない。図４に関する詳細な説明の記載からは、空間Ａ’の寸法に関する技術的思想は一切うかがえない。甲第５号証において、請求項の記載と図４とが符合しない理由は、甲第５号証の発明が別の特許出願に係る２つの発明（特公昭６１－４９５９９号〔甲２３〕及び特公昭５６－４７４７１〔甲２４〕）を単に繋ぎ合わせたものだからである。４　取消事由３（本件発明の進歩性（組合せの困難性又は阻害要因）についての判断の誤り）
(1)　本件発明の技術的背景
前記１で述べたとおり、本件特許出願時においては、二相熱交換については充分に理解されておらず、流体直径の重要性についても認識されていなかった。さらに、熱伝達効率を低下させる圧力損失をいかに小さくするかは凝縮器における大きな問題であり、小さい流路断面積は圧力損失を招くので好ましくないというのが当業界の常識であった。
本件発明は、上記のような常識に反して、０．０１５インチ（０．３８ミリメートル）から０．０７０インチ（１．７８ミリメートル）の範囲の流体直径を選択することにより、従来技術よりはるかに高い熱伝達量を達成するものである。この予想のできない作用効果は、その後の研究により、上記範囲の流体直径では冷媒流路を流れる流体の流動様式が改変されること（気体及び液体冷媒の混合物が冷媒通路を通過する際の４つの基本的な流動様式のうち、効率の悪い「波状流れ」が減り、効率的な「環状流れ」が主となること）によってもたらされることが分かってきた。
本件発明は、小さい流体直径を採用することにより、従来発見されていなかった流動様式の改変を生じさせ、それによって、熱伝達効率を向上させたものであり、その後本件発明の凝縮器が急速に普及したことからみても、その進歩性は明らかである。
(2)　審決は、本件発明の進歩性を否定する理由として、甲第４号証には「流体直径が小さい程放熱量（熱交換率）が良くなること」が示唆されていると認定したが、その認定が誤りであることは、前記２で述べたとおりである。また、甲第３、第５号証も、流体直径について何ら示唆を与えるものではない。そうすると、凝縮器を検討、設計する当業者が甲第３ないし第５号証に記載の発明に基づいて、本件各発明の流体直径の数値範囲にある流路を容易に選択し、特定し得たとはいえない。


仮に、甲第４号証が流路の流体直径が小さいほど熱交換効率がよいとの示唆を生じさせることがあり得るとしても、また、甲第５号証の図４が当業者に小さな流体直径を想起させることがあるとしても、本件特許出願当時、圧力損失の問題を解決するためには、小さな寸法の流路（寸法の小さい流路は、小さな流体直径を与える。）を避けるべきだというのが当業者の常識であったから、当業者にとって、圧力損失を増大せしめ、効果を減殺しかねない小さな流路を選ぶ動機が形成されないことは明らかである。
(3)　流体直径に流れ様式の出現を制御するパラメータ機能があること、また、好ましい流れ様式を出現させれば高い熱交換効率が得られることは、本件発明後に分かったことである。適切な流体直径の範囲を選定すれば、高い熱交換効率の凝縮器が得られる、という本件発明の実際的技術の背後には、複雑かつ高度な技術的裏付けが存在している。本件発明当時においては、この高度な背後の技術的裏付けが不明であったから、当業者にとって本件発明を創作することは極めて困難だったのである。
本件発明は商業的な成功を収めており、多くの同業者が本件発明を使用している。本件発明の商業的成功は、本件発明に進歩性があることを裏付けている。
第４　被告の反論の要点
１　本件発明の技術的背景、出願時の技術水準
(1)　流体直径
「流体直径」とは、一般的に「相当直径」（equivalentdiameter）とも呼ばれ、本件特許の特許請求の範囲第３項で定義されているとおり、流路の断面積の４倍を濡れ周囲長によって除した値である。この流体直径を流体の流速V（m／min）及び流
量Q（m
３／min）との関係でみれば、次の式に示されるように、流体の単位時間当たりの流量と流路壁の接触面積の比率を表す値となる。
４Ｓ　　　Ｖ・Ｓ
流体直径＝──＝４×───
ｌ　　　Ｖ・ｌ
単位時間当たりの流量（Ｑ）
＝４×──────────────
単位時間当たりの流体接触面積
（Ｖ：流体の流速ｍ／ｍｉｎ、Ｓ：流路面積㎡、ｌ：流路周囲長）したがって、流体直径が小とは、単位時間当たり同じ面積に接触する流体の流量がより少量であること、換言すれば単位時間当たり同じ流量の流体がより広い面積に接触することを意味し、流体直径が小さくなるに従って、熱交換効率は増大する。このことは、周知の常識ともいえる技術的知見であって、甲第４号証のみならず、他の文献（乙１～３、甲１２）にも記載されている。一方で、流体直径が小さな管路の場合には、同一の流路長さでは管路抵抗による圧力損失が大きくなり、圧力損失の増大に伴う流量の減少を生じ、結果的に、熱交換効率の低下を招くことになる。
したがって、凝縮器用の管に限らず、熱交換管の設計においては、管路抵抗を考慮し、これとの調和点を求めて、なるべく高い熱交換効率が得られるように流体直径を許容範囲内で極力小さく設定するという考慮が払われる。
(2)　技術水準について
本件発明は、その特許出願当時既に公知であった平行流型凝縮器を採用したことにより、管長を短くでき、ひいては流体直径を小さく設定することが可能となったことに基づいて、管の流体直径を管路抵抗を考慮して比較的小さい特定の範囲に限定したというものにすぎない。平行流型凝縮器は、短い管路で、しかも複数本ないし多数本の管に同時に冷媒が流れるから、１本の管については小さい流体直径の採用が可能であり、蛇行型凝縮器の場合と平行流型凝縮器の場合とでは、もともと採用可能な流体直径の範囲が顕著に異なるのである。したがって、平行流型凝縮器においては、各流路の流体直径を相対的に小さく設定するのが、むしろ技術上必然的な事項でもあるといってよい。
しかも、本件発明の流体直径の数値限定範囲も、(1)で述べたように、熱交換機における単なる設計事項として求められるものであるのみならず、例えば甲第４号証、甲第５号証に開示された従来公知の流体直径と近似し、あるいは重複するものであるにすぎない。
甲第３号証は、従来の蛇行流型凝縮器に代えて、平行流型凝縮器としたことにより、「従って、伝熱管の２ａの管長を短縮でき、その管路抵抗を低減できるとともに、熱交換器の小型化をはかれる。」としており、本件発明が、平行流型の凝縮器としたことにより、管路抵抗を低減できることになっているのと全く軌を一にしている。
本件発明は、管路抵抗を減少し得る平行流型凝縮器とした上で、その結果、流体直径を小さくすることが可能になったことにより、これを特定範囲に数値限定したというものであるにすぎない。
２　取消事由１（甲第４号証に記載された技術内容の誤認）に対して甲第４号証について、審決が引用したのは、第２図、第５図及び第７図のチューブにつき、「冷媒通過断面積を一定とした場合の接触長さの比が１：１．２：０．８となり、性能的にもこの割合になると考えられる……」という記載箇所であり、この記載は、チューブの断面形状とは関係なく、一般的に、冷媒通過断面積を一定とした場合の接触長さの比と、この比に対応する熱交換性能割合を述べたものである。審決の認定判断に誤りはない。


３　取消事由２（甲第５号証に記載された技術内容の誤認）に対して(1)　原告は、甲第５号証は、流下フィルム型の凝縮器に関するものであり、本件発明の平行流型凝縮器とは全くタイプが異なると主張する。しかし、甲第５号証には、「液膜は凝縮が継続するにつれて徐々に成長し、遂にはその自重により或いは蒸気流によって運び去られ伝熱面に沿って下方へ流れることがわかる。」（甲第５号証訳文１頁下から６～５行）と記載され、また、空間Ａは圧力下にあることが記載（同訳文５頁下から８～６行）されている。これらの記載からみても、甲第５号証は、圧力下での作動も考慮されているものであることが明らかである。加えて、甲第５号証に記載された流路内での冷媒の凝縮、流動の様子は、表面張力の作用も含め、本件発明の凝縮、流動の様子と同じである。以上のような甲第５号証の記載内容に照らして、同号証の開示は、冷媒の移動を完全に重力のみに依存して行う流下フィルム型に限定されているものではない。また、「本発明はプレート型に限られるものではなく」との記載（同訳文４頁８行～１０行）によれば、「プレート型」に限定されるものでもない。甲第５号証の開示が本件発明の動機づけに有用であることは、明らかである。(2)　原告は、甲第５号証の４図は、小区画Ａ’の流路の流体直径の算出根拠を提供するものではないと主張するが、要は、甲第５号証の文献を、当業者、すなわち熱交換器の分野に属する通常の知識を有する者が参酌した場合に、当該文献から客観的に具体的にどのような技術事項をその開示技術として看取し、感得し得るのかの点こそが重要なことである。
甲第５号証は、その発明者において単一の技術的思想を提案するものとしてなされた単一の米国特許出願に係る特許明細書であるから、当業者は、その１図～３図と、４図～６図とは技術的に相互に密接に関連性のあるものとしてそれらの開示技術内容を看取できるのである。
この関連性は、発明の詳細な説明の項において、１図～３図に依拠する技術説明の後に、これを受けて、「前述の溝あるいは波形部を備える伝熱構造において、プレート型の場合には……」（甲第５号証訳文４頁１１行以下）と、４図～６図の実施態様に繋げる形での説明がなされていることからも明らかである。そして、そのクレームにグルーブのピッチと深さが甲第５号証の重要な技術事項であることが記載され、このことと関連して、２図、３図、４図には、ピッチを示す符号として「ｐ」「１／２ｐ」が図中に明記され、２図には、上記深さを示す符号として、「ｄ」が明記されている。
このような甲第５号証の明細書及び図面の全体的な記載にかんがみれば、完全な独立した冷媒通路（小区画Ａ’）を形成している４図の実施態様に記載されている「ｐ」「１／２ｐ」は、２図に示されたグルーブのピッチが、尾根間のピッチとして置き換えて評価し得るものであること、また、４図に示されていないものの、２図のグルーブの深さ「ｄ」は、４図における尾根の高さ、すなわち小区画通路Ａ’の深さに相当するものとして説明されていると理解することが、客観的な通常の理解の仕方であるといえる。
したがって、審決が、甲第５号証のクレームの記載、明細書の記載及び図面の記載を引用した上で、「クレームにピッチを１～２mm、深さを０．３～０．６mmとすることが明記されている。そしてこのクレームに記載の数値を用い図４記載の凝縮器における冷媒が流通する多数個の小区画Ａ’の流体直径を計算すると、流体直径が最小で０．３７５mm（約０．０１５インチ）から最大で０．７５mm（約０．０３０インチ）となる。したがって、甲第１７号証〔注：本訴甲第５号証〕には、凝縮器における冷媒が流通する多数個の小区画Ａ’の流体直径を０．３７５mm（約０．０１５インチ）から０．７５mm（約０．０３０インチ）とすることが記載されているものと認められる。」（審決１９頁２１～２８行）と認定したことに誤りはない。
４　取消事由３（本件発明の進歩性（組合せの困難性又は阻害要因）についての判断の誤り）に対して
原告は、凝縮器の好ましい設計上の困難さ等について述べるとともに、凝縮器の場合、熱交換効率に影響を与える特有の諸要素ないし要因のために、一般的な式が当てはまらない複雑かつ高度な技術的裏付けを要すると主張する。しかしながら、本件発明に先行する従来技術及び技術水準については前記１に述べたとおりであり、それらに照らすとき、本件発明は、ａ．「平行流型」凝縮器の採用によって、圧力損失の問題に対処し、ｂ．比較的小さい特定範囲の「流体直径」の採用によって、熱伝達効率の可及的
向上を図り、
上記、ａ，ｂの結果として、性能に優れた凝縮器の提供に成功をおさめ得た、というのが、その主たる発明内容をなすものとしか考えられない。圧力損失の問題は、主に平行流型凝縮器とすることによって解決され、この圧力損失の問題が解決されたことによって、流体直径を小さく設定することが可能になったものであり、平行流型の凝縮器が公知であった前提下において、圧力損失の問題が本件発明の小さい流体直径の選定に対して支配的な阻害要因にならないことは明らかである。
原告は、小さい流体直径の採用によって二相流体の管内流れ様式が改変されることは、本件発明後に獲得された知見であるというが、二相流体の管内流れ様式が４つに分類し得ることは遅くとも１９８０年代には解明されており、環状流れ様式が他の流れ様式に較べて高い伝達係数を示すことも遅くとも１９８３年（昭和５８年）当時の文献（特開昭５８－５２９５３号公報〔乙８〕、同５８－２２８５５号公報〔乙９〕）に示唆されていたことである。
しかも、本件発明は、特許請求の範囲において流体直径を規定しているものではあっても、その結果として環状流れ様式を示すものでなければならないことまでをも限定要素としているものではない。原告のいう冷媒通路内での二相流の「複雑な状態」や流体直径以外の「他の要素（要因）」に対処する他の格別の手段が採用されているものは、本件発明のクレームから見出すことはできない。
第５　当裁判所の判断
１　争点等


審決は、本件第１発明及び本件第２発明を、甲第３号証記載の発明と対比して、本件第１発明につき相違点（１－ａ）ないし（１－ｃ）を、本件第２発明につき相違点（２－ａ）ないし（２－ｃ）を認定し、各相違点に係る構成はいずれも当業者が容易に想到し得たものと判断した。原告は、相違点（１－ｂ）、（１－ｃ）、（２－ａ）、（２－ｃ）に関する審決の判断は争っておらず、争点は、相違点（１－ａ）、相違点（２－ｂ）に係る構成を想到容易とした審決の判断において前提とされた公知刊行物（甲４、甲５）の記載内容の認定・評価（取消事由１、２）及び想到容易とした判断の当否（取消事由３）にある。
なお、相違点（１－ａ）及び相違点（２－ｂ）は、いずれも流路の流体直径を０．０１５インチ（０．３８ミリメートル）から０．０７０インチ（１．７８ミリメートル）とする数値限定に係るものであって、本件第１、本件第２発明の両方に共通し、争点も共通するから、以下では、両発明を一括して検討することにする。２　取消事由１（甲第４号証に記載された技術内容の誤認）について(1)　原告は、甲第４号証にはＳ／ｌ比が小さいほど性能が向上することが示唆されているとした審決の認定が誤りであると主張する。
ア　甲第４号証には、次の記載Ａ～Ｆが認められる。
Ａ　「この発明はチューブ形熱交換器、特にカークーラーに好適な凝縮器に関するものである。
本発明の目的は、チューブ内面に附着する液体冷媒が速かに流れ得るようにチューブ断面形状を改善して、性能を向上し、かつ、カークーラーなどに好適な小形、軽量の凝縮器を提供することにある。」（１頁左欄１０～１６行）Ｂ　「従来凝縮器用（空冷）の熱交換器は第１図に示すようなものであり、特にこの種の熱交換器においては、チューブ３の内壁に附着した液体冷媒を速かに除却することが、その熱交換器の特性に大きな影響を与えるものである。しかしながらチューブには高圧力がかかるためチューブの断面形状は耐圧的に有利な形状となっているのが普通である。しかし熱交換器の特性を向上するためにはチューブの断面形状を種々変えることが必要である。即ち一般に熱交換器の放熱量は次式で表される。
Ｑ＝Ｋ・Ａ・ΔＴ
ここでＫは熱貫流率
Ａは伝熱面積
ΔＴは冷却物質と被冷却物質の温度差
ここで放熱量をＱを大きくするにはＫ，Ａ，ΔＴを大きくすれば良いのであるが、Ａは形状で、ΔＴはそのときの状態で大体決まってしまうものであり、チューブ内面には冷却されて凝縮した液体冷媒が附着しており、該液体冷媒を連続的にかつ速かに取り除いてやれば温度差ΔＴを大きくすることができ、結局最終的には放熱量Ｑを大きくすることができるものである。」（同左欄１７行～右欄１８行）Ｃ　「本発明は以上の点に着目しなされたもので、良好なチューブの断面形状を提供しようとするものである。即ち、本発明は空冷立形凝縮器におけるチューブ断面形状を、チューブ内面に附着する液体冷媒を速かに流し得る形状にするとともに、その伝熱面積を大きく、かつ量産性に適したものとしたものである。」（１頁右欄１９行～２頁左上欄５行）
Ｄ　「ところで第１図は従来の凝縮器を示すものであり、高温、高圧のガス冷媒は冷媒入口ユニオン１より上記ヘッダー２に送られ、平行なチューブ３より下部ヘッダー５に送られるが、この時、チューブ３にはフィン４が接触しており、紙面に垂直に冷却風が流れており、チューブ３を冷媒が下降する時に熱交換が行われ、ガス冷媒が液体冷媒になる。そして液体冷媒となったものは、チューブ３の内面に附着して下部ヘッダー５へと流れるため、チューブ内面は濡れ面で覆われており、ガス冷媒とチューブ内面との接触は実際にはなかなか困難である。」（２頁左上欄６～１７行）
Ｅ　「しかしながらチューブ３の断面形状を円周（接触面積）と断面積（冷媒通過断面積）を考慮して検討すれば、放熱量を増加させ得る最適な形状がみい出せる。
今、第２図、第５図、第７図に示す断面形状について冷媒通過断面積Ｓ＝４.５
mm
２の時の接触長さ及びその比を計算してみると次のようになる。
第２図　　　　　　第５図　　　　　　第７図
Ｓ＝４.５mm
２　　Ｓ＝４.５mm
２　　Ｓ＝４.５mm
２ｌ＝７.５mm　　　ｌ＝９.０mm　　　ｌ＝６mmＳ／ｌ＝０.６　　　Ｓ／ｌ＝０.５　　　Ｓ／ｌ＝０.７５以上の試算より、冷媒通過断面積を一定とした場合の接触長さの比が１：１.２：０.８となり、性能的にもこの割合となると考えられるが、実際の性能はチューブ内面の状態によって異なっている。即ちチューブ内面が、ガス冷媒と液体冷媒とでは著しく性能が異なり、第７図に示すものは、第２図、第５図に示すものに比較して、チューブの断面形状をほぼ菱形に形成してチューブ内面に附着した液体冷媒を速かに除却できるような断面形状にしているために、性能的には約２倍良くなる。従って接触長さのハンデを考えて第２図、第５図、第７図のチューブの性能は１：１．２：０．８×２＝１：１．２：１．６の如くになり、第７図に示すものは、第５図に示すものに比して約３０％の性能向上が可能である。」（２頁左上欄１７行～左下欄１行）


Ｆ　「以上説明したように本発明は、チューブの断面形状を第７図に示すように、ほぼ菱形に形成したので、凝縮された液体冷媒７が速かに下部ヘッダーへ落下するため、高効率の熱交換器とすることができるものであり、本発明の実施による実利はきわめて大である。」（２頁左下欄９～１４行）イ　上記記載ＡないしＦによれば、甲第４号証は、従来の凝縮器用（空冷）の熱交換器において、放熱量を増加させるためにはチューブ内壁に附着する液体冷媒を速やかに除去することが好ましいが、チューブには高圧がかかるため、チューブ断面の形状は耐圧力を得るのに有利な形状が選択されていることを指摘した上、チューブの断面形状を円周（接触面積）と断面積（冷媒通過断面積）を考慮して検討すれば、放熱量を増加させ得る最適な形状が見いだせるとし、第２図、第５図、第７図に示される具体的な断面形状について、冷媒通過断面積（Ｓ）と接触長さ（円周ｌ）の比（Ｓ／ｌ）を算出していることが認められる。これらのことからすれば、甲第４号証において、放熱性能の向上についてＳ／ｌ値の重要性が意識されていることは明らかである。そして、「以上の試算により、冷媒通過断面積を一定とした場合の接触長さの比が１：１．２：０．８となり、性能的にもこの割合となると考えられるが」との記載は、冷媒通過断面積を一定とした場合の接触長さを大きく採った方が放熱性能が高いことを指摘するものであるから、Ｓ／ｌ値が小さい方が放熱性能が高い、という認識を示すものと認められる。ところで、流体直径は、本件明細書にも定義されているとおり、流路の断面積（Ｓ）の４倍を濡れ周囲長で除した値であるから、その値は、甲第４号証におけるＳ／ｌの値を４倍したものに相当する。つまり、流体直径と、冷媒通過断面積Ｓを円周（ｌ）で除した値（Ｓ／ｌ）の４倍値とは、技術的に等価である。そうすると、審決が、記載Ａ、Ｄ、Ｅを踏まえて、「してみると、甲第１１号証〔判決注、甲第４号証〕記載のデータから算出される流体直径からみて、該流体直径が小さいほど放熱量（熱交換効率）が良くなることが甲第１１号証に示唆されているということができる。」（審決１９頁６～８行）と認定したことは、正当であり、誤りはない。
(2)　原告は、甲第４号証では、流体直径の最も大きい第７図のものが最良の性能（流体直径の最も大きい第５図のものと比べて約３０パーセントの放熱性能の増加）を示すとされている（記載Ｅ）から、流体直径が小さいほど放熱量（熱交換効率）が良くなることが示唆されているとした審決の認定は、甲第４号証の開示内容と矛盾すると主張する。
しかしながら、記載Ａ、Ｂに示されるように、甲第４号証記載の発明は、接触長さに基づいた放熱性能を、具体的な断面形状を与えることで更に高めるというものであるから、断面形状を改良したものが、それより流体直径は小さいが断面形状を改良していないものと比較して、より高い放熱性能を示すことも当然あり得るわけであって、同号証において第７図のものが最良の性能であったとされていることは、そのような断面形状の改良に基づく放熱性能の向上によるものと理解することができる。したがって、審決の認定が本件明細書の開示内容と矛盾しているということはできない。
３　取消事由２（甲第５号証に記載された技術内容の誤認）について
(1)　甲第５号証の記載
甲第５号証記載の発明は、「２種類の媒体間での熱交換の結果１種類のガス媒体を凝縮するようにした凝縮器に関するもの」（「１．発明の分野」、甲第５号証の訳文１頁）であり、この発明に関連して、同号証には次のａないしｆの記載（以下「記載ａ」などという。）がある（下線は判決による付加）。
〔「２．先行技術の説明」欄〕
ａ　「凝縮器にはプレート型及び管型を含む種々な種類があるが、伝熱性能を改善する上で生じる共通した問題には伝熱面上での熱の移動容易性を示す境膜係数が関与している。
（液膜の熱伝導率を液膜の厚さで割ることにより）境膜係数は与えられる。従って、これは、伝熱面に付着した凝縮液の状態によって決定される。伝熱面に付着した凝縮液のこの状態を考察すれば、凝縮液の下降流液膜は凝縮するガス媒体・・・が送給される空間に面した全伝熱面に形成され、且つ、そのような液膜は凝縮が継続するにつれて徐々に成長し、遂にはその自重により或いは蒸気流によって運び去られ伝熱面に沿って下方へ流れる下降流液膜となることが分かる。この下降流液相は伝熱面とガス媒体間の接触を妨げ、その層厚は伝熱面の下部に近づくにつれて漸次増加するため前記伝熱面上の境膜係数は大きく減少し、そのため伝熱性能を著しく低下させる。」
ｂ　「ガス媒体が凝縮する全伝熱面の伝熱性能を改善するためには凝縮液が厚い液膜に成長し全伝熱面を覆わないようにすることが必要である。この必要性を満たす手段として「溝」あるいは「波形」が形成された伝熱面が周知である。こうした伝熱面構造の場合には、１種類の媒体、例えば、凝縮する水蒸気がその送給される空間に面した凝縮伝熱面上において他種類の媒体、例えば、冷却水によって冷却されて凝縮液を生成し、次に、この凝縮液は表面張力の作用によって伝熱面上の（凝縮するガス媒体用の空間から見た）波形谷に収集され、これらの谷に沿って流下するので、凝縮液は波形の尾根を伝熱面部分として保護し、これが厚い凝縮液膜で覆われることはない。伝熱面を流下する凝縮液膜の面積比は、このような伝熱面によって減少し、逆に、厚い凝縮液膜に覆われない露出伝熱面部分の面積が増加するため伝熱性能が改善される。」（訳文１～２頁）。
〔「発明の要約」欄〕
ｃ　「本発明は溝或いは波形部が設けられた前述の伝熱面構造を改善するものである。伝熱面上に形成された波形部のピッチ及び深さの最適値は、凝縮液の性質、特にその表面張力に依存する。この関係を把握した上で本発明は表面張力が３５ダイン／cm以下の有機作動流体を処理する際にその最高伝熱性能を示す凝縮伝熱面構造を提供している。


本発明では・・・ガス媒体を凝縮させる凝縮伝熱面が波形に作成されて多数の横方向に間隔をおいて設置された鉛直に延出する液体収集グルーブを有し、ピッチを１～２mm、その深さを０．３～０．６mmとした凝集器が提供される。本発明によれば、ガス媒体が凝縮する凝縮伝熱面上に形成した凝縮液は波形の谷、即ち、液体収集グルーブに表面張力の作用によって収集され、前記グルーブに沿って集中的に流下し、その結果、波形の尾根はガス媒体と直接的にあるいは非常に薄い液膜を通じて接触するから伝熱面は全体的に非常に減少した厚さの凝縮液膜を有し、大いに改善された伝熱性能を保証している。」（訳文２頁）。
〔「好適実施例の説明」欄〕
ｄ　「図１及び図２は、多数個の熱交換プレート要素１からなるプレート形凝縮器に適用された本発明の実施例を図示している。各プレートは波形に作られ、谷及び尾根はガス媒体が凝縮する凝縮伝熱面２から見たとおりそれぞれ数字３及び４によって示されている。伝熱面２の全面積上に最初に形成される液滴状の凝縮液は漸次集まって比較的大きい粒子になり、その後、厚い下降流液膜に成長し、・・・表面張力の作用により専ら谷３に収集され、そしてその自重により、且つガス媒体流によって運び去られる。従って、凝集液は集中的に谷、即ち、液収集グルーブ３に沿って流下する。よって波形の尾根４はガス媒体と直接的或いは非常に薄い液膜を通じて接触するから、伝熱面２は、総じて、厚い凝縮液膜で覆われ伝熱性能にとって望ましくない伝熱面部分の量を大幅に減じている。」ｅ　「伝熱面２上には多数の液収集グルーブが横方向に間隔を置いて設置され、且つ鉛直に延出している。前述したとおり、液収集グルーブのピッチｐ及び深さｄの最適値は凝縮液、特にその表面張力に依存する。」ｆ　「液収集グルーブ３の深さｄは前述したとおり、ピッチｐと密接な関係があり、表面張力が３４ダイン／cm以下の有機作動流体については深さｄはピッチｐの約５／８、即ち、具体的には約０．３～０．６mmが適切であることが判明している。」
ｇ　「本発明はこれ迄プレート型凝縮器への適用として説明してきたが、本発明はプレート型に限られるものではなく管型を含むその他の凝縮器の凝縮伝熱面にも等しく適用できるものである。」
ｈ　「図４から図６は、これらの問題（判決注：溝あるいは波形が設けられた伝熱面構造においてプレート型の場合には隣接するプレート間にスペーサーを設置しなければならないことに伴う問題）を解決するために設計したプレート型凝縮器の実施例である。この凝縮器は複数個の鉛直に延出したプレート要素が組み立てられ、その間に熱交換に晒される２種類の媒体用の空間が形成され、各プレートには、凝縮するガス媒体に割り当てられた空間に突起し、且つ、対向した隣接プレートの表面に接合した多数個の横方向に間隔を置いて設置された鉛直に延出した尾根が形成されていることを特徴としている。その結果生じた凝縮液は、尾根がプレート表面に対して接合した領域の近傍に沿って流下し、前記尾根は隣接プレート間の間隔を保持するためのスペーサーとして役立ち、・・・更に、尾根の高さ、幅、ピッチ及び個数を適切に選択し組み合わせることによって媒体用のプレート駆動空間の断面積を処理する流動媒体の特性に合わせて調整することが可能である。」ｉ　「図４において、プレート型凝縮器は多数個のプレート要素１ａ～１ｆから成り、プレート間には・・・凝縮するガス媒体用の空間Ａが形成され、・・・プレート１ａ～１ｆのそれぞれには、横方向に間隔を置いて設置され、且つ、鉛直に延出した多数個の尾根２ａ～２ｆ（・・・）が設けられている。各プレートにおいては、尾根は凝縮する媒体用の空間Ａに突起し、隣接プレートの各組では各プレートの尾根は適当な量（図示の例では１／２ピッチ）だけ変位し、その結果、尾根は対抗したプレートの平面部分に対して接合している。このようにして尾根２ａ～２ｆは空間Ａを多数個の小区画Ａ’に分割している。」
ｊ　「図４の配置の場合、空間Ａに送給されるガス媒体は垂直プレートの表面に沿って流下し、隣接空間Ｂに送給される冷却媒体とプレート壁を通しての熱交換によって凝縮する。その結果生じた凝縮液は、表面張力の作用によって尾根２ａ～２ｆ及びこれらの尾根が接合したプレート１ａ～１ｆの表面との間のコーナーに引き込まれ、専ら前記コーナーに沿って流下する。それ故に・・・液膜の下降流で覆われない伝熱面部分の割合は増加し、・・・凝縮器の伝熱性能を改善している。」
〔クレーム〕
ｋ　「凝縮するガス媒体として有機作動流体を取り扱うよう適合し、複数個の伝熱板を含み、前記各伝熱板が介在する尾根を有する実質的に横方向に隔置され鉛直に延出するグルーブで構成され、・・・凝縮領域内の鉛直に延出する空間グルーブがそれぞれ１～２mmのピッチと０．３～０．６mmの深さを有するようにしたプレート型凝縮器。」


(2)　原告は、審決が、甲第５号証に記載された冷媒が流通する小区画の流体直径を０．３７５mm（約０．０１５インチ）から０．７５mm（約０．０３０インチ）の範囲と認定し、この認定に基づいて本件発明に特定された流体直径の数値範囲を選定することが当業者にとって容易であると判断したことに対し、甲第５号証の凝縮器は、本件発明とは全くタイプの異なる流下フィルム型凝縮器であり、冷媒の圧力損失はほとんど問題にならないから、圧力損失が問題となる凝縮器を設計しようとする当業者が甲第５号証記載の発明に注目することはあり得ず、流体直径の選定に関して同発明を引用すること自体がそもそも誤りであると主張する。しかしながら、甲第５号証は、①プレート型及び管型を含む種々の種類の凝縮器において共通する問題として、ガス媒体の凝縮によって生じる凝縮液の液膜が伝熱面を覆って伝熱性能を低下させるという問題があること（記載ａ）、②これを解決するために、溝あるいは波形が形成された伝熱面が周知であり、そのような伝熱面構造では、凝縮液が表面張力の作用により伝熱面上の波形谷に収集され、波形の尾根の部分が伝熱面部分として残ることにより、伝熱性能が改善されること（記載ｂ）、③波形部のピッチ及び深さの最適値は、凝縮液の性質、特に表面張力に依存すること、を指摘し、その上で、溝あるいは波形が形成された伝熱面についての改良された寸法、形状を提案するものであり、そこで解決課題とされている事項やその解決手段は、プレート型の凝縮器に限らず、管型を含む種々の凝縮器にも共通するものであると認められる。また、同号証には、プレート型以外の凝縮器への適用の可能性を指摘する、「本発明はこれ迄プレート型凝縮器への適用として説明してきたが、本発明はプレート型に限られるものではなく管型を含むその他の凝縮器の凝縮伝熱面にも等しく適用できるものである。」（記載ｇ）との記載、及び実施例の凝縮器について、「凝縮液は・・・専ら谷３に収集され、そしてその自重により且つガス媒体流によって運び去られる。」（記載ｄ）という圧力下での作動を示す記載があることが認められる。
以上のような甲第５号証の内容に照らすと、同号証に開示された事項は、当業者にとって、プレート型のみならず、平行流型凝縮器の管路の形状及び寸法についても有益なものとして理解されるというべきである。したがって、審決が、本件発明に特定された流体直径の数値範囲を選定することの容易性を検討するに当たり、同号証に開示された小区画Ａ’の流体直径を参照したことに誤りはない。(3)　さらに、原告は、甲第５号証には、冷媒が流通する小区画Ａ’の流体直径を０．３７５mm（約０．０１５インチ）から０．７５mm（約０．０３０インチ）とすることは記載されていない、と主張する。
原告の主張は、審決が「凝縮領域内の鉛直に延出する空間グルーブがそれぞれ１～２mmのピッチと０．３～０．６mmの深さを有するようにしたプレート型凝縮器」というクレームに記載された数値をそのまま図４に当てはめて流体直径を算出したことは誤りである、というものであり、①甲第５号証の図４には、請求項にいう「グルーブ」に相当するものが存在しないから、図４に記号ｐで示されたものは、請求項が特定しているグルーブのピッチ（ｐ）ではなく、また、図４にはグルーブの深さを示す記号（ｄ）もないから、図４からはグルーブのピッチ、深さとも特定が不可能である、②図４のものは、プレート型凝縮器において隣接するプレート間の適切な間隔を保つためのスペーサーの設置形態に技術的思想が存するもので、空間Ａ’の寸法に関する技術的思想を含んでいない（空間Ａ’の寸法に関する技術的思想を含むものは図２の実施例だけである。）、という２点からなる。しかしながら、原告の上記主張は、以下のとおり、採用することができない。ア　記載ａないしｋによれば、甲第５号証記載の発明は、伝熱性能を向上させるために溝又は波形部を設けた伝熱面構造（従来技術）を更に改善するものとして提案されているものである。そして、同号証の「発明の要約」欄には、同号証記載の発明に関する一般的な説明として、「伝熱面上に形成された波形部のピッチ及び深さの最適値は、凝縮液の性質、特に表面張力に依存する。」（記載ｃ）ことが指摘されるとともに、「本発明では・・・凝縮伝熱面が波形に作成されて多数の横方向に間隔をおいて設置された鉛直に延出する液体収集グルーブ（apluralityoftransverselyspacedvertically   extendingliquidcollecting   grooves)を有し、ピッチを１～２mm、その深さを０．３～０．６mmとした凝縮器が提供される。」（記載ｃ）と記載され、さらに、クレームにおいて、「板素子の尾根が凝縮する媒体の空間に延出し、・・・そして凝縮領域内の鉛直に延出する空間グルーブがそれぞれ１～２mmのピッチと０．３～０．６mmの深さを有するようにした（andthespacevertically   extendinggroovesin   thecondensingareas   haveapitchanddepthof   1-2mmand0.3   to0.6mmrespectively.)、プレート型凝縮器」と記載されていることからすると、「ピッチ」とは、波形が繰り返される１単位の長さ、すなわち、尾根と谷を有する形状においては、１つの尾根とその隣りの尾根との距離（又は１つの谷とその隣りの谷との距離）を指し、「深さ」とは、波形部の谷と尾根との高低差を指しているとみるのが自然な解釈である（なお、以下「谷」、「尾根」の語は、それぞれ凝縮液の通る空間側を基準とした谷と尾根の意味で用いる。）。ちなみに、ここで「グルーブ」が「鉛直に延出する」（訳文）とは、上記原文を参照すると、グルーブを構成する空間が伝熱面の鉛直方向に拡がっていること、すなわち、グルーブが凹型形状であることを述べたものと解される。イ　クレームに記載された「ピッチ」及び「深さ」を上記のように理解することは、波形プレートの谷と尾根の作用を説明している図２において、１枚の波形プレートにおける谷と谷との間隔にピッチを表す記号ｐが付され、谷と尾根との高低差に深さを表す記号ｄが付されていること、さらに、２枚の波形プレートを互いの尾根と尾根（谷と谷）が等間隔で交互に入り組むように組み合わせた図４の構造において、一枚の波形プレートの尾根と尾根との間隔に記号ｐが付され、対向する２枚のプレートの尾根と谷との間隔に記号１／２ｐが付されていることとも符合するものである。


また、図４に示される構造及びこれについて説明した「プレート間には・・・凝縮するガス媒体用の空間Ａが形成され、・・・横方向に間隔を置いて設置され、且つ、鉛直に延出した多数個の尾根・・が設けられている。・・・板素子の尾根は凝縮する媒体用の空間Ａに突起し、・・・各プレートの尾根は適当な量（図示の例では１／２ピッチ）だけ変位し・・・」（記載ｉ）との記載は、クレームにおける「（凝縮器は）複数個の伝熱板を含み、前記各伝熱板が介在する尾根を有する実質的に横方向に隔置され鉛直に延出するグルーブで構成され・・・隣接する板素子の尾根が凝縮する媒体の空間に延出して・・・そして凝縮領域内の鉛直に延出する空間グルーブがそれぞれ１～２mmのピッチと０．３～０．６mmの深さを有するようにした、プレート型凝縮器（（aplate-typecondenser）・・・comprising   apluralityofheat   transferplates,each   ofwhichconsisits   substantiallyoftransverselyspacedvertically   extendinggrooveswith   interveningridges,・・・theridgesof   adjacentplateelements   extendingintothespacesfor   themediumto   becondensed・・・,　thespace   verticallyextendinggroovesin   thecondensingareas   haveapitch   anddepthof   1-2mmand0.3to   0.6mmrespectively.)」との記載と実質的に対応していることが明らかであり、両者を対比すれば、クレームにいう「横方向に隔置され鉛直方向に延出」し、「介在する尾根」を有する「グルーブ」は、図４において、個々の伝熱板の凝集する媒体の流通空間側に形成され、間に尾根の入った横長凹部空間を指すと理解される。
ウ　さらに、甲第５号証のクレームは、伝熱板である板素子を組み合わせること、及び組み合わせた板素子が当接関係を有することを特定しているところ、図１、図２には板素子の当接関係が明らかにされておらず、板素子の当接関係を明らかにしているのは図４ないし図６の実施例であるから、当業者は、クレームに記載された数値が、当然、伝熱板同士の当接する構成を有する図４ないし図６の実施例に当てはまるものとして、同号証記載の発明を理解するものと考えられる。そうであるからには、審決が、甲第５号証に接した当業者の通常理解するであろうところに従い、実施例として示された図４の構造にクレーム記載の数値を当てはめることによって小区画Ａ’の流体直径を算出し、これによって、甲第５号証には冷媒が流通する多数個の小区画Ａ’の流体直径を０．３７５mm（約０．０１５インチ）から０．７５mm（約０．０３０インチ）とすることが記載されていると認定したことについて、誤りはないというべきである。
エ　なお、原告は、図４のものは、スペーサーの設置形態に技術的思想が存し、空間Ａ’の寸法に関する技術的思想を含んでいないと主張するが、図４の構造がより効率のよいスペーサーの設置形態を主眼としたものであるとしても、そのことは、クレームに記載された数値を図４に当てはめて流体直径を算出することが誤りであるとする理由にはならない。
(4)　小括
以上によれば、審決が甲第５号証の図４の実施例について、冷媒が流通する小区画Ａ’の流体直径を０．３７５mm（約０．０１５インチ）から０．７５mm（約０．０３０インチ）と認定し、その値が本件発明における各管に設けた個別の流路の流体直径と重複すると認定したことに誤りはない。
取消事由２は理由がない。
４　取消事由３（本件発明の進歩性（組合せの困難性ないし阻害要因）の判断の誤り）について
以上の検討結果を踏まえて、当業者が平行流型の凝縮器を設計する際に、本件発明の数値範囲の流体直径を選定することが容易であったか否かを検討する。(1)　甲第４号証の「冷媒通過断面積を一定とした場合の接触長さの比が１：１．２：０．８となり、性能的にもこの割合になると考えられるが」という記載は、前示のとおり、小さな流体直径を有する流路は流体直径が大きいものよりも熱交換効率がよいとの認識を示すものと認められる。のみならず、乙第１号証（審判甲１２：米国刊行物「HeatExchangers」の「Compactand   EnhancedHeatExchangers」、R.K.SHAH,R.L.WEBB,   1983）、乙第３号証（審判甲１５：米国刊行物「COMPACTHEATEXCHANGERS」W.M.KAYS,   A.L.LONDON,1964）などの文献によれば、熱交換効率と流体直径との間の一般的な関係は、当業者によく知られた事項であると認められる。
してみれば、平行流型の凝縮器において、管路抵抗を考慮しながら、許容範囲内で、流体直径をできるだけ小さくしようとすることは、管路を設計する当業者が当然に試みることであると認められる。
ところで、本件発明に係る平行流型凝縮器は、本件特許の優先権主張日前に公知であったと認められるところ（甲３、４及び弁論の全趣旨）、平行流型凝縮器は、１対のヘッダ間を複数の管で繋ぎ、複数の管に平行して冷媒を流すものであるから、従来の蛇行型凝縮器と比べて、各管の長さが短くなると同時に複数本の管によって合計流路断面積が大きくなり、管路抵抗が相対的に減じ、結果として、個々の管内流路の流体直径を小さく設定することを可能にするものと認められる。このことは、自動車用空調機等に使用する平行流型の熱交換器の考案を記載した甲第３号証（実願昭５５－８７７５２号（実開昭５７－６６３８９号）のマイクロフィルム。審判甲１０）に、その考案に係る熱交換器について、「伝熱管２ａの管長を短縮でき、その管路抵抗を低減できる」と記載されていることに端的に現れている。以上のような、平行流型凝縮器についての認識、すなわち、平行流型凝縮器は従来の蛇行流型凝縮器と比べて管路抵抗を低減することができるという認識を前提とすれば、平行流型の凝縮器を設計する当業者が、管路抵抗をも考慮に入れつつ、伝熱性能を高めるために流体直径をできるだけ小さくしようと試みる場合、出発点となる流体直径の数値が従来型の蛇行流型凝縮器の場合と比べて充分に小さいものであったことは、容易に推認されるところである。そして、これらの事情と、流体直径を本件発明と重複する数値範囲としたものが甲第５号証に記載されていることを併せ考えれば、本件発明の流体直径を選択するために過大な試行錯誤と創意が必要であったとは到底いうことができない。


主　文
被告人を禁錮１年６月に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理　由
（罪となるべき事実）
被告人は，労働安全衛生規則所定のアーク溶接等の業務の特別教育を受け，Ａ重工
業株式会社長崎造船所ａ工作部船装課
船装係所属の作業員として勤務していたものであるが，平成１３年６月ころから，かねて
同社がＢ社から受注して建造の上，長崎市ｉ
町１６０番地１３所在の同造船所ｂ岸壁に係留して艤装中の客船「Ｃ」（総トン数約１１万３０００トン，総床面積約１２万６７４８平方メ
ートル）の船内で，相勤者が同船内各層天井部に仮止めした配管を鋼材を用いて固定する作業に従事するようになったところ，同
固定作業は，原則として，同船内各層天井部の「骨」と称する鉄骨の梁に，「サポート」と
称する配管固定用部材を電気溶接により
固着し，これに配管を鉄製Ｕボルトなどで固定する方法によるものとされ，例外的に，そ
の固定位置等の関係で「骨」に「サポート」
を溶接・固着することが困難な場合には，同天井面に直接「サポート」を電気溶接してこ
れに配管を固定する作業（以下，この作業
を「直溶接」という。）を行うものとされていたのであるが，同船内各層天井部は直上層の床を兼ねた厚さ５ミリメートルの薄い鋼板と
なっており，同天井溶接部の裏側の直上層床上に可燃物があった場合には，同天井面
に直溶接を行えば，その際の高熱により
その直上層床上の可燃物を燃焼させ，火災を発生させる危険があることから，同造船所
ａ工作部では，平成１４年５月以降，当該
危険等に対処するため，多量の可燃物が搬入され，据え付けられた船室等の特に火災
発生の危険が高い区域を「特別防火管理
区画」として指定し，同区画内はもちろん，これに隣接する区画内で天井面，壁面等に
対する直溶接を含む火気作業を行う場合
には同船内の防火措置等を担当する「特防グループ」に対してあらかじめ「火気作業届」
を提出した上，作業実施時には同グルー
プ担当者による指導，監督の下，その溶接箇所の裏側の直上層床面付近の可燃物を除
去した上，同所に見張りを配置して安全
を確保しながら作業する旨の「防火・消防要領」が定められ，事前に「火気作業届」を提
出しないまま直溶接を行うことは禁じられて
おり，被告人もこれを認識していたものであるところ，同年１０月１日午後５時１０分ころ，
「特別防火管理区画」に指定された同船第
５層Ｐ３２０号室直下の同船第４層「客用荷物集配所」において，電気溶接により上記配
管固定作業を行った際，同所が「骨」の形
状等のため「サポート」を電気溶接して配管を固定する作業がしづらい箇所であったこと
から，上記集配所の天井面に「サポート」
を直溶接して取り付け，配管を固定しようとしたが，上記Ｐ３２０号室には木製ヘッドボード
等の可燃性の家具部材が搬入されて
「特別防火管理区画」に指定されており，同集配所天井面に直溶接を行った場合には，
上記Ｐ３２０号室の可燃物が燃焼して火災
が発生する危険があったのであるから，このような場合，被告人としては，同所で直溶接
を行うことを差し控えるべきはもとより，速
やかに所定の火気作業届を特防グループに提出し，同グループ担当者の指導・監督の
下，見張り要員の配置を受けて上記Ｐ３２
０号室内の上記溶接箇所直上部付近床上の可燃物を除去するとともに見張りを行い，そ
の安全を確保しながら同溶接作業を実施
して火を失することのないようにすべき業務上の注意義務があるのに，これを怠り，直溶
接を差し控えず，かつ，あらかじめ火気作
業届を提出した上で見張り要員の配置を受けるなどして上記Ｐ３２０号室床上の可燃物
の除去，見張りの実施等の安全確保の手
だてを尽くさないままあえて同集配所天井面に「サポート」を電気溶接により直溶接した
過失により，そのころ，直溶接の高熱によっ
て上記Ｐ３２０号室に仮置きされていた木製家具部材であるヘッドボード４本等に着火さ
せた上，その火を同室内の壁面等に燃え
移らせて火を失し，その火を順次隣室にも燃え移らせ，よって現に人がいる艦船である
同船の第３層から第１６層（第１３層は欠番）
までの１３階層の船室等約４万９８５５平方メートルを焼損したものである。
（法令の適用）
刑法１１７条の２前段，１１６条１項，１０８条，２５条１項
（量刑の理由）
本件は，艤装中の客船内の配管固定のために鋼材の溶接作業に従事していた被告
人が，火災発生の危険が高いとされていた
区画で溶接作業をするに際し，直溶接を控え，火災発生を防止するための措置を執る
べき業務上の注意義務があったのに，そ
れらを怠り，漫然と天井に直溶接を行ったために，その床上の客室にあった家具を燃え
上がらせ，その火を拡大させて客船を半
焼させたという業務上失火の事案である。
一般に，火災発生を防止するために細心の注意を払うことは火気を日常的に取り扱う
溶接作業員として当然のことであると考え
られるところ，被告人は，職場の規定によって，火災発生の危険性が高い直溶接を原則
として禁止され，火災発生の危険性が高
い場所で溶接作業をする場合の安全確保の手順が具体的に定められ，社内教育を受
けてそれらをよく認識していたはずであるの
に，こうした規定に従わなかったのであるから，被告人は溶接作業員としての基本的な注意義務に違反したといえる。そして，被告
人が規定に従わなかった理由は，面倒である，これまで直溶接をしても火災が発生しな
かったなどという身勝手なものであるから，
注意義務違反の程度も小さくない。
その結果，艤装中である世界最大級の客船に火災が発生し，焼損面積はその総床面
積の約４割にあたる約５万平方メートルに
も及び，焼損のない部分にも消火活動に伴う水損がみられたのであって，正確な被害額
は明らかにされていないものの，被害会
社が多大な金銭的損失を被ったことは明らかで，その造船技術や能力に対する信用をも失墜させられている。また，幸いにも人身


平成１０年（行ケ）第２１７号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　告            　　エイ・ティ・アンド・ティ・コーポレーション
代　表　者　　　　　      【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　　【Ｂ】
【Ｃ】
【Ｄ】
被　　　告　　　　　　　　特許庁長官　【Ｅ】
指定代理人　　　　　　　　【Ｆ】
【Ｇ】
【Ｈ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成７年審判第１１９８３号事件について平成１０年３月２日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告（当時の名称・アメリカン　テレフォン　アンド　テレグラフ　カムパニー。アメリカ合衆国法人）は、１９８９年１０月１７日アメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、平成２年１０月１７日「ゲートスペーサを有するＦＥＴ」なる発明（本願発明）について特許出願をしたが（平成２年特許願第２７６５６６号）、平成７年３月１５日拒絶査定を受けたので、同年６月１２日審判を請求し、平成７年審判第１１９８３号事件として審理されたが、平成１０年３月２日「本件の審判請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年３月２３日原告に送達された（出訴のための付加期間として９０日が付加）。２　本願第１発明（特許請求の範囲第１項に記載の本願発明）の要旨（別紙本願発明図面参照）
基板（例えば、１１）上に積層ゲート（例えば、１８）を形成する工程と、前記積層ゲート（例えば、１８）および前記基板（例えば、１１）上に、第１の
材料層（例えば、１９）を形成する工程と、
前記第１の材料層（例えば、１９）上に第２の材料層（例えば、２１）を形成す
る工程と、
前記第２の材料層（例えば、２１）上に第３の材料層（例えば、２３）を形成す
る工程とを含む半導体の製作方法において、
第１のスペーサ（例えば、２３）を形成するため前記第３の層（例えば、２３）を非等方的にエッチングし、次いで前記第１のスペーサ下に第２のスペーサ（例えば、２１）を形成するため前記第２の層（例えば、２１）をエッチングする工程
と、
前記基板（例えば、１１）をドーパント物質（例えば、３１）に露出させ、前記第１（例えば、２３）および第２（例えば、２１）のスペーサは前記ドーパント物質（例えば、３７）の少なくとも一部を阻止するかある程度を吸収するためのマスクとして働き、これにより深い接合を形成する工程と、前記第１のスペーサ（例えば、２３）を除去する工程と、前記基板（例えば、１１）をドーパント物質（例えば、３７）に露出させ、前記第２のスペーサ（例えば、２１）は前記ドーパント物質（例えば、３７）の少なくとも一部を阻止するかある程度を吸収するためのマスクとして働きこれにより、浅い接合を形成し前記深い接合と結合して僅かにドープされたドレイン接合を形成するステップとを含むことを特徴とする半導体の製作方法。
３　審決の理由の要点
(1)　審決認定の本願発明の要旨
本願発明の要旨は、平成６年８月８目付け手続補正書によって補正された明細書及び図面の記載よりみて、その特許請求の範囲請求項１～４に記載された「半導体の製作方法」にあると認められるところ、特許請求の範囲請求項１記載の発明（本願第１発明）は、前項のとおりである。
(2)　引用例
審査における拒絶の理由において引用された特開昭６０－２００５７２号公報（引用例）には、以下の記載があり、第１～６図にこの発明の絶縁ゲート型電界効果半導体装置の製造方法の実施例が示されている（別紙引用例図面参照）。「ソース・ドレイン領域の不純物濃度がゲート近傍において低くなっている構造を有する絶縁ゲート型電界効果半導体装置の製造方法において、ゲート電極を熱酸化した後全面に第１および第２の膜を順次堆積し、第２の膜をエッチングしてゲート電極側面にサイドウォールを形成し、このサイドウォールをマスクとして第１の膜をエッチングすることによってサイドウォールに覆われたゲート電極側面およびソース・ドレイン領域の一部に前記第１の膜を残し、この第１の膜を通してソース・ドレイン領域に不純物を導入することを特徴とする半導体装置の製造方法。」（特許請求の範囲第１項）、「本発明の目的は、低濃度ソース・ドレイン領域を有する構造（以下オフセットゲート構造と称する）の絶縁ゲート型電界効果半導体装置の簡便かつ均一性・再現性のよい製造方法を提供するものである。」（２頁左上欄２０行～右上欄４行）
「［実施例］
以下本発明の半導体装置の製造方法をＮチャネルＭＯＳＦＥＴを含むデバイスに適用した一実施例を図面を参照して説明する。
第１図は、よく知られている方法にしたがってＰ型不純物シリコン半導体基板１上にフィールド絶縁（ＳｉＯ２）膜２およびポリシリコンのゲート電極３を形成した断面図である。符号４は、薄いＳｉＯ２からなるゲート絶縁膜である。次に第２図に示すように、全面に熱酸化による薄いシリコン酸化膜５を成長させ、ポリシリコン膜６、Ｓｉ３Ｎ４（窒化シリコン）膜７、ＳｉＯ２膜８を順次ＣＶＤ（ChemicalVaporDeposition）法により堆積する。ここで一例として、フィールド絶縁膜２の厚さはほぼ８０００オングストローム、ＳｉＯ２膜８の厚さはほぼ３０００オングストロームとされている。


次に異方性のドライエッチングを行う。たとえば、ＳｉＯ２膜８とＳｉ３Ｎ４膜７とのエッチング速度がほぼ等しいガス、たとえばＣＨＦ３ガスを用いてＳｉＯ２膜８とＳｉ３Ｎ４膜７を同様に全面エッチングする。従って第３図に示すようにＳｉＯ２膜９とＳｉ３Ｎ４膜１０との２層のサイドウォールが形成される、このドライエッチングの際には、ＳｉＯ２膜８およびＳｉ３Ｎ４膜７のポリシリコン膜６に対するエッチングの選択比を大きくとることによってエッチングがポリシリコン膜６で止まるようになされている。
第３図において、サイドウォールを形成する上層のＳｉＯ２膜９の上部はドライエッチングの影響で丸みを帯びているが、サイドウォールを形成する下層のＳｉ３Ｎ４膜１０は堆積した膜がそのまま残っている。すなわち、サイドウォールの上層部は、サイドウォール形成のためのドライエッチング時に、オーバエッチ等の影響で膜厚が変化しているが、下層部は、デポジットした膜がそのまま残る。したがって、ＳｉＯ２膜８の堆積時の膜厚を制御することによってＳｉ３Ｎ４膜１０のソース・ドレイン領域側の長さを制御でき、かつ、後述するイオン打込み時のＳｉ３Ｎ４膜１０の膜厚自体も堆積時と変わることもない。その結果後述するように均一性・再現性のある低濃・度領域を形成することができる。次に弗酸により、サイドウォールを形成する上層のＳｉＯ２膜９を除去して第４図に示す断面構造をうる。ここでポリシリコン膜５があるため、弗酸によりフィールド絶縁膜２がエッチングされることはない。
次に第５図に示すように、ソース・ドレイン形成のためのたとえばＡｓイオンの打込みを行う。ここでイオン打込みのエネルギーを適当にとることにより、Ｓｉ３Ｎ４膜１０のサイドウォールの下部にも不純物を低濃度で導入することができる。また、Ｓｉ３Ｎ４膜１０のサイドウォールが残っていないソース・ドレイン領域には高濃度で不純物が打込まれる。したがって、サイドウォール形成後の１回の不純物イオン打込みによって、高濃度のＮ＋拡散層１１と低濃度のＮ一拡散層１２とが同時に形成される。
Ｓｉ３Ｎ４膜１０のサイドウォールおよびポリシリコン膜６（５は６の誤り）を除去した後、活性化のための熱処理を行ない第６図に示す断面構造を得る。このあと常法によりソース・ドレインのコンタクトホール、配線を形成し、パッシベーションを施すことによって完成する。
なお、上記実施例においては、サイドウォール形成のためにＳｉＯ２膜８とＳｉ３Ｎ４膜７とを用いるとともに、Ｓｉ３Ｎ４膜の下層にポリシリコン膜６（５は６の誤り）を用いた場合を説明した。しかしながら、サイドウォールを制御性よく形成するという点に限っては、たとえば上記ＳｉＯ２膜８の代わりにポリシリコン膜を用い、上記Ｓｉ３Ｎ４膜７の代わりにＳｉＯ２膜を用い、上記ポリシリコン膜６（５は６の誤り）を使用しないことも可能である。」（２頁左下欄３行～３頁右上欄第１６行）と記載され、第１～第６図にこの発明の絶縁ゲート型電界効果半導体装置の製造方法の実施例が示されている。ところで、異方性エッチングによりサイドウォールを形成する場合にはＳｉＯ２膜８が先にエッチングされ、Ｓｉ３Ｎ４膜７が次にエッチングされることとなる。また、第５図においてソース・ドレイン形成のためＡｓイオン等のイオンの打込みを行なった場合Ｓｉ３Ｎ４膜１０のサイドウォールの下部には不純物が浅く導入され、Ｓｉ３Ｎ４膜１０のサイドウォールが残っていないソース・ドレイン領域には不純物が深く導入されることは明らかである。
してみると、引用例には、シリコン基板をゲート絶縁膜で覆い、ゲート電極を形成する工程と、ゲート電極を熱酸化してゲートの側面及び上面に熱酸化膜を形成する工程と、その後全面に第１及び第２の膜を順次積層形成する工程と、異方性エッチングにより先に第２の膜をエッチングし、次に第１の膜をエッチングしてゲート電極側面にサイドウォールを形成する工程と、このサイドウオールを形成する第２の膜をエッチングすることにより第１の膜からなるサイドウォールを残す工程と、不純物を全面に打ち込み、第１の膜からなるサイドウォールの下部のシリコン基板には低濃度で浅く不純物を打ち込み、第１の膜からなるサイドウォールで覆われていないシリコン基板には高濃度で深く不純物を打込み、その後熱処理によりこの不純物を活性化してソース・ドレイン領域を形成する工程とからなる絶縁ゲート型電界効果半導体装置の製造方法が記載されているものと認められる。
(3)　審決がした対比
次に、本願第１発明と引用例記載の発明とを比較する。引用例記載の発明におけるゲート電極とゲート電極の下部のゲート絶縁膜、第１の膜、第２の膜、異方性エッチング、異方性エッチング後の第２の膜からなるサイドウォール、異方性エッチング後の第１の膜からなるサイドウォール、不純物及び絶縁ゲート型電界効果半導体装置は、それぞれ本願第１発明の積層ゲート、第２の材料層、第３の材料層、非等方的エッチング、第１のスペーサ、第２のスペーサ、ドーパント物質及び半導体に相当するものと認められる。
したがって、本願第１発明と引用例記載の発明とは、
「基板上に積層ゲートを形成する工程と、
前記積層ゲートおよび前記基板を覆う層を形成する工程と、
前記層上に第２の材料層を形成する工程と、
前記第２の材料層上に第３の材料層を形成する工程とを含む半導体の製作方法に
おいて、
第１のスペーサを形成するため前記第３の材料層を非等方的にエッチングし、次いで前記第１のスペーサ下に第２のスペーサを形成するため前記第２の材料層をエ
ッチングする工程と
前記第１のスペーサを除去する工程と、
前記基板をドーパント物質に露出させ、前記第２のスペーサは前記ドーパント物質の少なくとも一部を阻止するかある程度を吸収するためのマスクとして働きこれにより、浅い接合を形成しわずかにドープされたドレイン接合を形成するステップ
とを含むことを特徴とする半導体の製作方法」


の点で一致するが、以下の点で相違するものと認められる。①積層ゲート及び基板を覆う層を形成する工程が、本願第１発明においては第１の材料層を用いて形成する工程であるのに対して、引用例記載の発明においてはあらかじめ基板全面をゲート絶縁膜で覆っておきその後ゲート電極を熱酸化膜で覆って形成する工程である点。
②本願第１発明においては、第１のスペーサを除去する前に、基板をドーパント物質に露出させ、第１および第２のスペーサがドーパント物質の少なくとも一部を阻止するかある程度を吸収するためのマスクとして働き、これにより深い接合を形成する工程（第１のドーパント物質導入工程）を実行し、第１のスペーサを除去した後、基板をドーパント物質に露出させ、第２のスペーサがドーパント物質の少なくとも一部を阻止するかある程度を吸収するためのマスクとして働きこれにより、浅い接合を形成しわずかにドープされたドレイン接合を形成する工程（第２のドーパント導入工程）を実行するのに対して、引用例記載の発明においては、第１のドーパント導入工程は実行せず、第１のスペーサ除去後、第２のドーパント導入工程のみ実行して、第２のスペーサで覆われていない基板にドーパント物質が高濃度に導入された、深い接合を、そして第２のスペーサで覆われた基板にドーパント物質が低濃度に導入された、浅い接合を形成する点。
(4)　審決のした相違点の検討
そこで、相達点につき以下検討する。
相違点①について、
積層ゲート及び基板を覆う層を形成するのにあらかじめゲート電極下のゲート絶縁膜のみ残しておき、その後ゲート電極及び基板を熱酸化して熱酸化膜（第１の材料層）で覆うようにすることは、当業者が必要に応じて容易に想到し得たことと認められる。
相違点②について、
本願第１発明における第２のドーパント導入工程において基板はドーパント物質に露出されているのであるから、第１のドーパント物質導入工程と同様に第２のスペーサで覆われていない基板にドーパント物質が高濃度に、深く導入されることは明らかである。そうすると、本願第１発明においても第２のドーパント導入工程の実行のみで第２のスペーサで覆われていない基板にドーパント物質が高濃度に導入された、深い接合を、そして第２のスペーサで覆われた基板にドーパント物質が低濃度に導入された、浅い接合を形成することが可能であり、第１のドーパント導入工程は必ずしも必要であるとはいえず、また本願第１発明において第１のドーパント導入工程を採用した格別の意義も認められない。よって、引用例記載の発明において第１のスペーサ除去工程前に第１のドーパント導入工程を実行することは、当業者が必要に応じて容易に想到し得たことと認められる。なお、本願第１発明は、その作用効果においても格別顕著であるとは認められない。
(5)　審決のむすび
本願第１発明は、引用例記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることできたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。そうである以上、他の発明を検討するまでもなく、本件出願は拒絶されるべきである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本願第１発明と引用例記載の発明との間の相違点②の判断を誤ったものであり、これに基づき誤って本願第１発明の進歩性を否定したものであるから、取り消されるべきである。
１　本願第１発明は、低ドープドレイン構造（ＬＤＤ）装置の製造方法である。ＬＤＤ装置は、ゲート近傍の低濃度ドープ（ｎ－）ドレイン領域とゲートから離れた部分での高濃度ドープ（ｎ＋）ドレイン領域とを有しており、このような低濃度ドープ領域と高濃度ドープ領域からなるドレインを形成する方法が、本願第１発明及び引用例記載の発明である。
本願第１発明では、高濃度ドープ（ｎ＋）領域２５を形成するため、第１のスペーサ２３と第２のスペーサ２１の２つの層をマスクとして高濃度ドーパント注入（３１）を行う第１のドーパント導入工程と、第１のスペーサ２３をエッチング除去した後に、第２のスペーサ２１の１つの層だけをマスクとして低濃度ドーパント注入（３７）を行う第２のドーパント導入工程（本願発明図面のFig.5,6参照）とからなる方法である。
２　審決は、本願第１発明と引用例記載の発明との間の相違点②の判断において、本願第１発明の第１のドーパント導入工程は必ずしも必要であるとはいえず、第２のドーパント導入工程だけ、すなわち１回のドーパント導入工程でも所望の低濃度の浅い接合のｎ－領域と高濃度の深い接合のｎ＋領域とを形成することができるとしている。
確かに、本願発明図面のFig.6に示されている単一のドーパント物質注入工程だけであっても、第２のスペーサであるＬ字状の層２１のマスク効果で、マスク下の部分では低濃度領域そしてマスクのない部分では高濃度ｎ＋領域は形成されるであろう。しかしながら、本願第１発明の目的とする低ドープドレイン構造（ＬＤＤ）装置における所望の低濃度の浅い接合のｎー領域と高濃度の深い接合ｎ＋領域が得られるかどうかが問題である。
ＬＤＤ装置にあって、典型的には浅い接合領域の低濃度は１０１７cm－３オーダであり、深い接合領域の高濃度は１０２０cm－３オーダであり、実に千倍の濃度差がある。１回のドーパント注入工程では、低濃度と高濃度の両方の領域に対し同じ加速電界で同じドーズ量のドーパントイオン注入が行われる。したがって、この濃度差を決めるものは、マスクとなる層（引用例記載の発明ではシリコンナイトライド層１０（サイドウォール。本願第１発明では第２のスペーサ層２１）の厚さと材料だけである。実際問題として、そのような濃度差を得るマスク層の厚さと材料の選択は困難である。
本願第１発明で、第２のドーパント導入工程のほかに第１のドーパント導入工程を付加し２段階プロセスを採用しているのは、それがＬＤＤ装置の所望のドレインにおける低濃度と高濃度を得るために必須だからである。２つの異なる厚さの誘電体マスクを貫いたドーパント注入を行う２段階プロセスによって、ＬＤＤ装置の所望の特性が初めて実現されている。
３　したがって、審決は、実際のＬＤＤ装置の所望の低濃度ｎ－領域及び高濃度ｎ＋領域を形成する上で、第１のドーパント導入工程を採用した格別の意義を看過したものである。


第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　２回のドーパント導入工程によって、ある範囲内ではあるが、任意の濃度の低濃度領域及び任意の濃度の高濃度領域を選定し得ることが周知である以上、所望の濃度の低濃度領域及び高濃度領域を選定し得ることは当業者の予測の範囲を出るものではない。
２　原告は、「ＬＤＤ装置にあって、典型的には浅い接合領域の低濃度は１０１７cm－３オーダであり、深い接合領域の高濃度は１０２０cm－３オーダであり、実に千倍の濃度差であり、１回のドーパント注入工程ではこのような濃度差を得ることはできない。」旨主張するが、この主張は本願の特許請求の範囲の記載に基づかない主張である。なお、１回のイオン注入で千倍程度の濃度差を得ることができることは明らかであるから、引用例記載の発明においても、低濃度領域及び高濃度領域の濃度を任意に替えることができ、低濃度領域及び高濃度領域の濃度を所望の値に設定することができる。
３　原告の準備書面（第２回）には、「Ｌ字状の第２のスペーサ（２１）を設けたのは深い高濃度領域と金属シリサイド領域との位置合わせの自己整合を可能とするためであり、そのためにＬ字状の第２のスペーサ（２１）を金属シリサイド領域形成時まで残しておく必要があり、そのために２段階ドーパントという前提があるのであって、その点が甲第４号証の１段階ドーパントと相違する点である。」旨の主張部分があるが、深い高濃度領域と金属シリサイド領域との位置合せを自己整合的に行う点については特許請求の範囲第１項には記載されていない。２段階のドーパントを前提としなくとも、Ｌ字状の第２のスペーサ（２１）が残っていさえすれば深い高濃度領域と金属シリサイド領域との位置合わせを自己整合的に行うことができるのであり、２段階のドーパントが深い高濃度領域と金属シリサイド領域との位置合せの自己整合を可能とするための前提であるとの原告の主張も、当を得ない。
第５　当裁判所の判断
１　本願発明について
甲第２号証の２によれば、本願発明について本願明細書に次の事項の記載があることが認められる。
本願発明は、集積回路、より具体的には電界効果トランジスタ（FET）を有する集積回路及びその製作方法に係る。（４頁３行ないし５行）集積回路技術の開発に携わる者は、回路の充てん密度、回路特性を増し、プロセスの生産性をあげる構造及び製作方法を探し続けてきた。例えば、サブミクロンＭＯＳＦＥＴの設計者のある者は、いわゆる低ドープドレイン構造（ＬＤＤ）を用いてきた。ＬＤＤ構造の特徴は、デバイスゲート付近の浅い接合及びゲートからかなり離れたより深い接合にある。浅い接合は高シート抵抗を示し、したがってそれだけでデバイス特性に悪影響を及ぼすことがある。（４頁７行ないし１６行）
本願発明は、半導体基板上に形成された積層ゲートを有する電界効果トランジスタを実現する。製作中３つの材料層が積層ゲート及び基板上に形成される。少なくとも外側の２つの材料層が順次非等方的にエッチされ、積層ゲート（及びゲートランナ）に隣接した２つのスペーサが生じる。
本願発明の各種実施例において、スペーサは各種の有用な機能を果す。例えば、一実施例において、スペーサはＬＤＤ接合プロフィルの生成を容易にし、スペーサは部分的な接合が形成される基板の部分をマスクする働きをする。スペーサは同時にＬＤＤ接合の深い部分の上にのみ自己整合シリサイド接触の形成を容易にする。ＬＤＤ接合の深い部分上の自己整合シリサイドは、低抵抗を有し、望ましい。（６頁９行ないし７頁３行）
２　取消事由についての判断
(1)　本願発明図面のFig.6に示されている単一のドーパント物質注入工程だけであっても、第２のスペーサであるＬ字状の層２１のマスク効果で、マスク下の部分では低濃度領域そしてマスクのない部分では高濃度ｎ＋領域は形成されること、２段階ドーパント導入法自体は新規なものではないことは、原告も争うところではない。
このように、単一のドーパント物質注入工程だけであっても、第２のスペーサであるＬ字状の層２１のマスク効果で、マスク下の部分では低濃度領域そしてマスクのない部分では高濃度ｎ＋領域は形成されるものであり、また、乙第５号証（電子通信学会編「ＬＳＩハンドブック」昭和５９年発行）の３２６頁図２・１５５には、多結晶Ｓｉ基板中にＡｓ＋イオンをドーズ量１×１０１６cm－２で６０ｋｅＶ～３５０ｋｅＶにより注入したときのＡｓの深さ方向分布のグラフが示されていることが認められ、このグラフによれば、マスクなしのドーパント物質導入工程であっても、低濃度領域の濃度と高濃度領域の濃度差を千倍程度にすることは可能であるということができる。そうすると、引用例に記載された発明においても、マスクとして機能するシリコンナイトライド膜１０（サイドウォール）の厚さや、注入エネルギー及びドーズ量を適当に選択することにより、ＬＤＤ装置として必要な、ドーパント物質が高濃度に導入された深い結合と低濃度に導入された浅い結合を形成することは可能であると認められる。


判      　決
主     　   文
１　被告らは各自連帯して
(1)　原告Ａに対し５６２万円とこれに対する平成１１年４月２７日から支
払いずみまで年５％の割合による金員
(2)　原告Ｂと原告Ｃに対しそれぞれ２８１万円とこれに対する平成１６年３月２２日から支払いずみまで年５％の割合による金員を支払え。
２　原告らのそのほかの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は２分の１を原告らの２分の１を被告らの負担とする。４　この判決は第１項にかぎり仮執行をすることができる。
事実および理由
第１　請求
被告らは各自連帯して
１　原告Ａに対し１２１２万５０００円とこれに対する平成１１年４月２７日か
ら支払いずみまで年５％の割合による金員
２　原告Ｂと原告Ｃに対しそれぞれ６０６万２５００円とこれに対する平成１６年３月２２日から支払いずみまで年５％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　基本的事実関係（当事者間に争いがないか，かっこ内の証拠により認める）
(1)　交通事故の発生
Ｄ（大正１３年８月生まれの男性。当時７４歳）は下記の事故にあい，左第５指中手骨骨折，頭部打撲等の傷害を負った。
発生日時　　平成１１年４月２７日午前８時２０分頃
発生場所　　山梨県○○郡○○町○○付近路上
事故概略　　被告Ｅの運転する軽四輪乗用自動車が一時停止を怠って交差点に進入して，交差する道路を直進中のＤの運転する原動機付自転車に衝突し，Ｄが転倒した。
(2)　責任原因
被告Ｅには事故発生につき過失があったので民法７０９条に基づき，被告Ｆは被告Ｅ運転自動車の保有者として自動車損害賠償保障法（自賠法）３条に基づき，Ｄに生じた損害を賠償する義務を負う。
(3)　Ｄの入通院
Ｄは事故当日の平成１１年４月２７日にＧ整形外科医院で左第５指中手骨骨折に対する観血的整復内固定術の手術を受け（甲８の１～３），５月１１日まで同医院に入院した。その間の５月８日，Ｈ脳外科で診察を受けたところ，脳梗塞，右半身運動知覚障害（不全麻痺）があるとの診断を受けた。
Ｄは５月１１日に山梨県立中央病院に転院し，６月１２日まで入院した。その後，脳梗塞等により入退院をくりかえした。
(4)　Ｄの身体障害
Ｄは，平成１４年１月１７日，障害名を「上肢機能障害右上肢　全廃　２級，下肢機能障害右下肢　全廃　３級，体幹機能障害　２級」とする身体障害者等級表による級別１級の身体障害者手帳の交付を受けた。
(5)　自動車保険の保険金の支払い
被告Ｆの加入している自動車保険の保険会社は，Ｄに対し，本件事故による賠償額として以下のとおり保険金を支払った。
平成１１年８月１２日　　　９万５４４７円（甲２５の２）
平成１４年１月３１日　　２９万３１１２円
(6)　Ｄの死亡と相続
Ｄは平成１５年５月２８日に肺炎により死亡した。その相続人は，妻である原告Ａ，子である原告Ｂと原告Ｃであり，法定相続分は２分の１，４分の１，４分の１である（甲１０の１～５）。
(7)　後遺障害等級認定
損害保険料率算出機構は，本件事故によるＤの後遺障害について，自賠等級第９級第１０号と認定した（以下「本件等級認定」という）。その理由は以下のとおりである。（乙７）
頭部外傷にともなう神経系統の機能または精神の障害については，受傷時に意識障害は認められず，受傷当日の画像では頭部の骨折，皮下血腫および外傷による脳実質の損傷は認められないが，Ｈ脳外科の診断書に「ＣＴscan　脳梗塞の所見あり」（平成１１年５月８日検査）と所見され，同医院診療医が照会に対し「頭部ＣＴ：1脳室拡大プラス　2左内包部に低吸収域プラス　3内頚動脈，脳低動脈の石灰化プラス」と回答し，画像からも上記所見が確認されていることなどから，事故当初に脳梗塞が発症したことがうかがえる。さらにＧ整形外科の診療医が照会に対し「平成１１年４月２８日構音障害が出現しています」と回答し，Ｄの家族による「事故発生時からの記録」にも「H11.4.28　呂律回らず」と記載され，事故翌日か
ら構音障害の発症がうかがえ
る。Ｈ脳外科の診療医も照会に対し「（同医院初診時）右顔面を含む不全片マヒあり」と回答し，Ｇ整形外科の診療医も照会に対し「（平成１１年５月１１日転院するまでに）発現時期ははっきりとは把握していません」としながらも「右半身不全麻痺」と所見している。Ｄの家族による「事故発生時からの記録」にも「H11.4.29右手スプーンの動きが異常，H11.4.30　右手，足の動きが異常なので医師に再度ＣＴ検査をおねがいする」と記載され，右不全マヒの発症がうかがえる。一方，山梨県立中央病院からの診療医照会回答によると「H11.4.27　交通事故，近医入院。H11.4.29　構音障害，脳梗塞として治療を受け（近医にてＣＴ）H11.5.11　当院入院，当初の外傷はすでに治っており，意識清明，以後外傷による症状はありません」と所見されている。


以上より，本件事故当初に発症した構音障害および右不全片マヒについては，当初の入院中に脳梗塞が発症し，これに由来すると解される症状が発現していることから，本件事故との相当因果関係を完全に否定することは困難と判断する。したがって上記事情を総合的に勘案し，神経系統の機能または精神に障害を残し，服することができる労務が相当な程度に制限されるものとして，自賠等級第９級第１０号に該当すると判断する。なお，県立中央病院からの診療医照会回答のとおり，H11.5.11時点で当初の外傷は改善されており，その後の数回に及ぶ脳梗塞と脳幹出血等による症状の増悪については，本件事故に起因するととらえることは困難と判断する。
２　争点
(1)　事故態様（過失相殺）
【被告らの主張】
本件事故現場は信号機による交通整理の行われていない交差点で，被告Ｅ運転車両の側に一時停止規制があった。被告Ｅは，停止線の手前で約１０㎞/ｈに減速し，交差点入口のあたりで，右方から進行してくるＤのバイクを約２２．５ｍ先に認めた。さらに減速をしながら左方を見て，再度前方を見たところ，Ｄのバイクと接触した。接触時，被告Ｅ運転車両はほとんど停止する状態であった。一方，Ｄは約３５㎞/ｈで減速せずに走行し，左側交差道路を注意せず，事故発生まで被告Ｅ運転車両に気づかなかった。
したがって，過失割合は，被告Ｅ６５に対してＤ３５である。
(2)　Ｄの傷害と後遺障害
【原告らの主張】
ア　Ｄは本件事故により左第５指中手骨骨折等のほかに脳梗塞の傷害も負った。イ　脳梗塞は，本件事故とその後の傷害の治療によって発症したものであり，本件事故の後遺障害でもある。症状固定日は後遺障害診断書（甲２）にあるとおり平成１４年３月２２日である。
平成１１年６月１２日に山梨県立中央病院を退院した後のＤの同病院入院の経過は次のとおりである。
平成１２年５月８日-１３日（多発性脳梗塞）
平成１３年２月１日（脳梗塞）
平成１３年２月２日-１３日（脱水，脳梗塞等）
平成１３年５月１９日-７月２７日（脳出血，脳梗塞，腹部大動脈瘤）平成１３年１２月２７日-平成１４年１月１６日（小脳出血）
平成１４年２月２８日-４月１５日（脳梗塞）
このように，Ｄは，平成１１年４月２７日の本件事故により脳梗塞を発症し，４月末から５月にかけて連休だったためかその治療が遅れ，多発性脳梗塞となったのである。
後遺障害の内容は「神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，随時介護を要するもの」として自賠等級別表第１の第２級第１号に該当する。
【被告らの主張】
Ｄの脳梗塞と本件事故との因果関係は本件等級認定のとおりである。Ｄには高血圧の既往症があり，本件事故後止血剤が誘引となり脳梗塞が発症したが，平成１１年６月１２日に症状の軽減を認め，山梨県立中央病院を退院しているので，脳梗塞の治療のための相当な期間は同日までである。後遺障害の症状固定日も同日であり，その程度は本件等級認定のとおり自賠等級第９級第１０号である。その後の脳梗塞の発症は，本件事故との相当因果関係を否定される。
(3)　損害額
【原告らの主張】
Ｄの被った損害は下記の金額以上であり，ア～ウの合計で４４５０万円を下回るものではない。これは傷害と後遺障害による損害であり，死亡による損害は含まない。
ア　傷害慰謝料　　　　　　３５０万円
イ　後遺障害逸失利益　　１５００万円
ウ　後遺障害慰謝料　　　２６００万円
エ　弁護士費用　　　　　　２００万円
Ｄの相続人である原告らは，被告らに対し，一部請求として，４４５０万円の半額の２２２５万円と弁護士費用２００万円の合計２４２５万円につき，法定相続分
にしたがい請求をすることとし，
1　原告Ａは１２１２万５０００円とこれに対する事故日である平成１１年４月２７日から支払いずみまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金2　原告Ｂと原告Ｃはそれぞれ６０６万２５００円とこれに対する事故後である平成１６年３月２２日から支払いずみまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金を被告らが各自連帯して支払うことを求める。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（過失相殺）について
(1)　認定事実
争いのない事実と証拠（乙１６ないし１９）により以下の事実を認める。ア　事故現場は信号機により交通整理の行われていない交差点である。事故の直前，Ｄの原動機付自転車は東西方向の道路を東から西に向けて走っており，被告Ｅの四輪自動車は南北方向の道路を南から北に向けて走っていた。Ｄの走行していた道路の幅員のほうが被告Ｅの走行していた道路の幅員よりも明らかに広く，被告Ｅの走行していた道路には交差点手前に一時停止の道路標識・道路標示があった。イ　Ｄは，約３５㎞/ｈで道路左側をヘルメットを着用して走行しており，左側の交差道路のほうは見ずにそのまま交差点を直進しようとした。ウ　被告Ｅは，約４０㎞/ｈで道路左側を走行し，交差点にかかる手前で減速したが，一時停止線では停止しなかった。一時停止線を越えて横断歩道の上あたりに達したところで，右側からＤの原動機付自転車が走行してくるのを発見した。そのとき車両相互の距離は約２２．５ｍであり，被告Ｅ運転車両の速度は約１０㎞/ｈであった。
エ　Ｄを発見した被告Ｅはブレーキをかけたが，まにあわず，被告Ｅ運転車両の前部がＤ運転車両の左側部に衝突した。Ｄは，右斜め前方にしばらく進んだところで原動機付自転車から投げ出されて転倒した。
(2)　判断
上記事実に基づき，過失割合は被告Ｅ７５％，Ｄ２５％と判断する（別冊判例タイムズ１６『民事交通訴訟における過失相殺率の認定基準全訂４版』〔２００４年〕【１２０】図〔２０５頁〕参照）。


２　争点(2)（傷害と後遺障害）について
(1)　問題点
Ｄが負った傷害のうち脳梗塞以外のものは当事者間に争いがない。脳梗塞についても，被告は，本件等級認定を正当としているので，本件事故当初の脳梗塞が本件事故に起因すること，これにより自賠等級第９級第１０号の後遺障害が生じていることを認めている。しかし，被告は，本件事故と関係のある治療は，当初の山梨県立中央病院での入院治療が終了し，平成１１年６月１２日に退院した時点までであり，この時点で症状も固定していると主張する。これに対し原告は，その後くりかえされた脳梗塞等の発症も本件事故に起因するとし，本件等級認定は誤っていると主張するのである。
そこで，本件等級認定を正当として受け入れることができるかどうかを検討する。
(2)　判断の基礎となる事実
争いのない事実と証拠（かっこ内のもの）により以下の事実を認める。ア　本件事故当時７４歳であったＤは，日常生活に支障はなかったが高血圧の持病があり，医師に処方された薬を服用していた（原告Ａ）。原告Ａの供述によれば，糖尿病に関してはボーダーラインぎりぎりの数値であり，食事に気をつけていたという。
イ　平成１１年６月１２日までの山梨県立中央病院での入院中，Ｄに対しては保存的治療が行われた。症状が軽快したとして６月１２日に退院となったが，構音障害と右不全マヒが残り，退院後も自宅において訪問看護，リハビリテーションを実施することが予定されていた。７月末から訪問看護が実施された。日常生活には不自由があり，自宅での生活が主であったが，指導を受けてリハビリテーションを行っていた。（甲５，１６の１～３，２６，３６の１～３，乙５の１～９，６，８の１～５，１５，原告Ａ）
ウ　Ｄは，平成１１年中，６月２３日，７月２２日，８月２６日，９月３０日，１１月４日，１２月２日の６回，山梨県立中央病院脳神経外科に通院した（甲１３の１～３，２６，３６の１～３，乙５の１～９，１５）。エ　Ｄは，平成１２年５月８日，自宅で倒れ，多発性脳梗塞との診断で山梨県立中央病院に入院した。保存的治療をし，右マヒ改善により同月１３日に退院した。
（甲１７，３１の２）
オ　その後，Ｄは以下のとおり山梨県立中央病院に入院している（甲１８，１９の１・２，２０，２１の１・２，２２ないし２４，３１の３・４，３２の１，原告Ａ）。
平成13年２月１日（１日のみ）　　　　　脳梗塞
平成13年２月２日1-13日　　　　　　　　脳梗塞，脱水，急性上気道炎平成13年５月19日-７月27日　　　　　　小脳出血，腹部大動脈瘤平成13年12月27日-平成14年１月16日　　小脳出血平成14年２月28日-４月15日　　　　　　脳梗塞
(3)　検討
本件等級認定は，本件訴訟に提出された証拠のうち，以下のものを検討したうえで行われている（弁論の全趣旨）。
甲１，２，乙１，３の１～４，４の１・２，５の１・３～９，８の１～５，
９ないし１５
すなわち，Ｄの治療を担当した医師の診断書や報告，さらに原告Ａによる観察をもとに検討しており，本件等級認定の理由をみても，その判断の前提となる事実関係の把握についてとくに問題はみあたらない。原告らは，本件等級認定の理由中にかかげられている山梨県立中央病院診療医の所見のうち「（H11.511　当院入院，）当初の外傷はすでに治っており，意識清明，以後外傷による症状はありません」とある部分は事実に反すると主張する。しかし，ここにいう「外傷」というのは頭部外傷のことであると考えられ，そう考えればおかしくはない。また「意識清明」というのも，たしかに通常人とまったく同様であったかには疑問があるが，意識はあったのであり，この医師の所見を不当として排斥するまでの証拠はない。原告らの上
記主張は採用しない
。そこでまず，本件等級認定の判断のうち，平成１２年以後の数回に及ぶ脳梗塞と脳幹出血等による症状の増悪を本件事故に起因するものととらえるのが困難であるとの点について検討する。
脳梗塞の危険因子として，加齢のほかに高血圧，糖尿病があげられることは周知の事実である。Ｄは７４歳と高齢で，高血圧の持病があり，糖尿病の傾向もあったといえるから，これらの危険因子があった。したがって，かりに本件事故がなくても，脳梗塞を発症した可能性を否定することができない。これに加えて，発症の経過が本件等級認定の指摘するとおりであること，平成１１年６月１２日に退院した後，平成１２年５月８日に自宅で倒れるまでは，数回の通院をしたほかは，リハビリテーションをするなどして自宅で生活していたことを考えあわせれば，本件等級認定の上記判断を否定することはできないといわざるをえない。次に，本件等級認定の判断のうち，Ｄの後遺障害が自賠等級第９級第１０号（「神経系統の機能又は精神に障害を残し，服することができる労務が相当な程度に制限されるもの」）に該当するとの点について検討する。平成１１年６月１２日に退院した後平成１２年５月に倒れるまでのＤの生活状況をみると，「終身労務に服することができないもの」（第３級第３号）とまではいえないのは明らかであるから，結局，本件等級認定のとおり第９級第１０号にとどまるのか，それとも「特に軽易な労務以外の労務に服することができないもの」（第５級第２号）あるいは「軽易な労務以外の労務に服することができないもの」（第７級第４号）といえるかどうかが問題である。原告Ａの観察を前提にすると，Ｄは日常生活にもかなり不自由していたということになりそうであるが，一方で，話をすることができなかったわけではないし，新しいことをおぼえて身につけることも内容によっては多少はできたという（乙１５，原告Ａ）。実際に，指導を受け
てリハビリテーション
を行っていた。リハビリテーションの状況によっては，症状が改善する可能性はあったとも考えられる。これらの事実関係を前提にすると，本件等級認定の上記判断に誤りがあるとまではいえない。