平成１４年（行ケ）第２９６号　審決取消請求事件（平成１５年７月２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ワイビーエム
訴訟代理人弁理士　　　富　崎　元　成
同　　　　　　　　　　円城寺　貞　夫
同　　　　　　　　　　山　田　　　勉
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　石　井　良　夫
同　　　　　　　　　　西　村　和　美
同　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が訂正２０００―３９１５７号事件について平成１４年５月１日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「地盤穿孔装置」とする特許第２５２７６７４号発明（平成４年１２月８日特許出願，平成８年６月１４日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成１２年１２月２０日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載の訂正（以下「本件訂正」という。）をする訂正審判の請求をし，特許庁は，同請求を訂正２０００―３９１５７号事件として審理した上，平成１４年５月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１３日，原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前のもの
【請求項１】フレーム（４，６５）と，このフレーム（４，６５）に設けられ，先端に穿孔工具（１１）が接続される主軸（２１，８１）を回転自在かつその軸線方向に移動自在に支持する主軸ハウジング（１５，７３）を有し，前記主軸（２１，８１）に回転力を付与するための回転駆動装置（２，６２）と，前記主軸（２１，８１）を前記軸線方向に移動させて，地盤に送り及びこの地盤から引抜くための送り装置（１０，９０）と，前記主軸（２１，８１）の前記主軸ハウジング（１５，７３）から突出する部分に設けられ，前記主軸（２１，８１）に前記軸線方向の起振力を往復振動力として付与するための起振装置（３，６３）とを備えてなる地盤穿孔装置。
【請求項２】請求項１において，前記起振装置（３）が，前記フレーム（４）に前記軸線方向に変位自在に設けられたロータハウジング（３３）と，このロータハウジング（３３）内に収容され，所定の周波数で回転して前記起振力を発生する複数枚の偏心ロータ（４３，４４）と，前記主軸ハウジング（１５）から突出する前記主軸（２１）の後端部を前記ロータハウジング（３３）に回転自在に結合するための連結手段（４８）とからなる地盤穿孔装置。(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分には下線を付す。）【請求項１】フレーム（４）と，このフレーム（４）に設けられ，先端に穿孔工具（１１）が接続される主軸（２１）を回転自在かつその軸線方向に移動自在に支持する主軸ハウジング（１５）を有し，前記主軸（２１）に回転力を付与するための回転駆動装置（２）と，前記主軸（２１）を前記軸線方向に移動させて，地盤に送り及びこの地盤から引抜くための送り装置（１０）と，前記主軸（２１）の前記主軸ハウジング（１５）から突出する部分に設けられ，前記主軸（２１）に前記軸線方向の起振力を往復振動力として付与するための起振装置（３）と，前記起振装置（３）が，前記フレーム（４）に前記軸線方向に変位自在に設けられたロータハウジング（３３）と，このロータハウジング（３３）内に収容され，所定の周波数で回転して前記起振力を発生する複数枚の偏心ロータ（４３，４４）と，前記主軸ハウジング（１５）から突出する前記主軸（２１）の後端部を前記ロータハウジング（３３）に，軸受（５５，５６）を介して回転自在に直接結合するための連結手段（４８）とを備えてなる地盤穿孔装置。【請求項２】請求項１において，前記連結手段（４８）は，カップリング本体（５０）に回転自在な連結ロッド（４７），この連結ロッド（４７）に形成されたフランジ（５４）および前記軸受（５５，５６）を介して前記起振装置（３）に連結されていることを特徴とする地盤穿孔装置。（以下，本件訂正に係る【請求項１】，【請求項２】の発明を「本件発明１」，「本件発明２」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件発明１及び２は，特公昭５５－７５１４号公報（甲４，以下「引用例」という。）に基づいて当業者が容易に想到することができたものであり，本件特許出願の際独立して特許を受けること（以下「独立特許要件」という。）ができないものであるから，本件審判の請求は，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる，同法による改正前の特許法１２６条３項の規定に適合しないとした。


第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件発明１と引用例記載の発明（以下「引用例発明」という。）との一致点の認定を誤り（取消事由１，２），相違点の判断を誤った（取消事由３）結果，本件発明１の進歩性を否定して独立特許要件を欠くとの誤った判断をし，また，本件発明２についても同様の誤った判断をした（取消事由４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（軸受に係る一致点の認定の誤り）
審決は，「訂正後の特許請求の範囲に記載されている事項により構成されている発明（注，本件発明１）と上記引用例に記載されている発明（注，引用例発明）とを対比すると，・・・『ベアリング３９』がその機能に照らし本件発明１における・・・『軸受』に・・・相当する」（審決謄本３頁最終段落～４頁第１段落）と認定したが，誤りである。
(1)　本件発明１の「軸受」は，起振装置３で発生した往復振動力を主軸２１に伝達するのに対して，引用例（甲４）記載の「ベアリング３９」は，「ハンマ部材６０」の衝撃力又は往復振動力を伝達するものではなく，「穴あけ機によって生ずる振動力と反復衝撃を緩衝する」（４欄下から第２段落）という，本件発明１の「軸受」とは逆の作用をするものであるから，両者は機能を異にする。引用例発明においては，バイブレータ５０の振動は，回転テーブル２５，チェイン２１にも同時に伝達されるため，バイブレータ５０で発生された振動は，スピンドル３３への伝達と同時に回転テーブル２５，チェイン２１にも伝達される。引用例の発明の詳細な説明には，「かりに，バイブレータ５０が棒４６に錠止され，ヘッド６４とパッド６７との間または縁部６６と金属部６９との間のいずれかで接触が生じないようにバイブレータ５０の振動の振幅がなるように凹所６５内にヘッド６４が位置決めされていれば，バイブレータのすべての振動は，棒４６，フランジ３８およびベアリング３９を介してスピンドル３３へ伝達されることになる」（７欄第２段落）との記載（以下「記載ケ」という。）があるが，この記載を考慮しても，被告主張のように，「バイブレータのすべての振動がベアリング３９を介してスピンドル３３に伝達される」ことはない。
(2)　また，本件発明１の「軸受（５５，５６）」は，「主軸（２１）の後端部」と「ロータハウジング（３３）」との間に迂回することなく直結して配置されているのに対して，引用例発明の「ベアリング３９」は，穴あけ機を上下に送るための機能とチェイン２１との間にゴムワッシャ４５により弾性的に支える支持機能を備えた「ボディ３７」と「スピンドル３３」との間に配置されている。すなわち，本件発明１は，上記「ボディ３７」及びこれと一体の「フランジ３８」に相当する部材や，少なくとも引用例発明の「ボディ３７」に相当する機能を奏する構成は備えておらず，本件発明１の「軸受（５５，５６）」と引用例発明の「ベアリング３９」とでは，配置されている位置を異にする。引用例に記載された「ボディ３７」は，回転テーブル２５とゴムワッシャ４５を介して連結されており，バイブレータ５０の振動を回転テーブル２５，チェイン２１にも同時に伝達する機能があるから，本件発明１の「取付板５２」及び「カップリング本体５０」のように，単純に振動を伝達するための連結機能を有するものではない。２　取消事由２（連結手段に係る一致点の認定の誤り）審決は，本件発明１と引用例発明は，「・・・前記主軸ハウジングから突出する前記主軸の後端部を前記ロータハウジングに，軸受を介して回転自在に結合するための連結手段とを備えてなる地盤穿孔装置」（審決謄本４頁第３段落）である点で一致すると認定したが，誤りである。
(1)　引用例発明は，特許請求の範囲において特定された「ハンマ部材」で打撃をすることを必須の構成とするものであって，上記のとおり，引用例発明の「ベアリング」が本件発明１の「軸受」に相当しない以上，引用例発明は，少なくとも「軸受」を必須の構成とする本件発明１の「軸受を介して回転自在に結合するための連結手段」に相当するものを備えていない。また，引用例発明は，本件発明１の構成要件中の「前記主軸ハウジング（１５）から突出する前記主軸（２１）の後端部を前記ロータハウジング（３３）に，軸受（５５，５６）を介して回転自在に直接結合するための連結手段（４８）」を備えていない点で構成が異なり，加えて，横振れが少なく，往復振動を効率的に伝えることができるなど，作用効果も相違する。
(2)　引用例（甲４）の「この種の穴あけ機の１つは振動部分を備えており，この振動部分の振動は機械的または電磁的に発生せしめられるようになっている。・・・上述のような通常型式の穴あけ機は，あらゆる種類の材料に対する穴あけには容易に適用できない」（２欄第２～第３段落）との記載から明らかなとおり，引用例発明は，従来の振動式の穴あけ機の性能の欠点を指摘し，これを克服することを発明の課題としているから，引用例に接した当業者が，バイブレータ５０の振動のみを利用する「穴あけ機」やスピンドルの回転のみを利用する「穴あけ機」として認識，把握することはない。
(3)　被告は，本件発明１における「連結手段」には，振動を確実かつ均一に伝達するためにロータハウジングと一体的に接合された部材やこのような部材と固着される部材も含まれ，引用例の記載ケに基づき，ケーシングと棒との錠止や棒の構成を，バイブレータからの振動を確実かつ均一に伝達するような構成とした場合に，これらの構成は，本件発明１の「連結手段」ということができ，本件発明１と実質的に差異はないと主張する。しかしながら，引用例の記載ケには，ケーシング５２，棒４６，フランジ３８とそれに連なるボディ３７は一体的な構造物となり，これがバイブレータ５０の振動を伝達するための「連結手段」（継手）の一種を構成することが記載されている。本件発明１の「連結手段（４８）」は，「前記主軸（２１）の後端部を前記ロータハウジング（３３）に，軸受（５５，５６）を介して回転自在に直接結合するための」ものであるのに対して，引用例の記載ケの棒４６，フランジ３８等から成る「連結手段」は，中空スピンドル３３とバイブレータ５０とを「直接連結」するものではないから，本件発明１の「連結手段（４８）」に相当しない。
３　取消事由３（相違点の判断の誤り）


審決は，相違点として認定した「引用例記載の発明（注，引用例発明）と本件発明１・・・とを対比すると，主軸の後端部を前記ロータハウジングに，軸受を介して回転自在に結合するための連結手段が，本件発明１・・・では，ロータハウジングと主軸の後端部を前記軸受を介して直接連結する構成であるのに対し，引用例記載の装置では，ボディ３７，フランジ３８，および棒４６を介して連結する構成である点」（審決謄本４頁第４段落）について，「記載ケのように，バイブレータ５０のすべての振動をスピンドル３３（注，「３８」とあるのは誤記と認める。以下同じ）へ伝達しようとする場合，バイブレータ５０の振動をスピンドル３３に確実に伝えるため，バイブレータとスピンドルを直接連結するよう構成することは当業者であれば当然想到し得るものであって，格別なものではない」（同頁最終段落），「引用例に記載された構成・・・と本件発明（注，本件発明１）の構成とには実質的な差異がない」（同５頁第１段落），「本件発明１・・・は，引用例の記載に基づいて，当業者が容易に想到することができたもの」（同頁第２段落）と判断したが，誤りである。
(1)　引用例発明は，「ハンマ部材（６０）」により打撃をして穴あけを促進するものと，往復振動による穴あけの二つの機能を同一の機構で両立させることを前提とする発明であり，引用例には，審決でいう「バイブレータ５０の振動をスピンドル３３に確実に伝えるため，バイブレータとスピンドルを直接連結するよう構成する」との技術課題を当業者に想起させる記載はなく，示唆もないし，また，「バイブレータの振動をスピンドルへ確実に伝えるため，バイブレータとスピンドルを直接連結する構成」が，被告主張のように技術常識であるとはいえない。(2)　審決でいう「当業者であれば当然想到し得るもの」とする機構にすると，引用例発明は，バイブレータ５０の振動をハンマ部材６０の打撃に変えて掘削する機能と，バイブレータ５０の往復振動力を棒４６，フランジ３８に伝達して掘削する機能の両方の機能を同時に実現することはできないから，引用例発明を本件発明１のように改造することは，技術的に可能ではない。バイブレータによりスピンドルを振動させるという技術課題が存在する場合，「バイブレータの振動をスピンドルへ確実に伝えるため，バイブレータとスピンドルを直接連結する構成」は，上記のとおり，引用例に記載も示唆もなく，技術常識でもない。(3)　審決は，引用例発明の「ボディ３７およびフランジ３８はケーシングの一部とみなせる」ことを前提に，引用例発明の構成と本件発明１の構成とには実質的な差異がないとしたが（審決謄本５頁第１段落），その前提となる判断に誤りがある。すなわち，審決の立論は，引用例の機構の一部を機構学的に抽象化したものとも推定されるが，引用例発明において，「ボディ３７およびフランジ３８」は，これを挟んで配置された２個のゴムワッシャ４５を介して，回転テーブル２５に連結され，さらに，回転テーブル２５は，チェイン２１に連結されているのであるから，上記の前提判断は，引用例発明の都合の良い部分のみの機構を取り上げて一体的な構造物であるとしたものであって，実際の機械の構造や作動は考慮していない。引用例に記載された「ボディ３７」は，「穴あけ機」を上下に送るための機能と，チェイン２１との間にゴムワッシャ４５により，弾性的に支える支持機能を備えたものであるから，これを「ケーシング５２」の一部とみなすことはできないし，ケーシング５２，棒４６，フランジ３８とそれに連なるボディ３７を一体的な構造物とすると，引用例発明の「穴あけ機」は可動しない。したがって，上記のように引用例発明の一体的な構造物が本件発明１と実質的に差異がないとする根拠はない。
(4)　審決は，「本件発明（注，本件発明１）における『軸受』は，特許請求の範囲に記載されるとおり，『主軸（２１）の後端部』と『ロータハウジング（３３）』との間に配置された軸受（５６）だけでなく，ロータハウジングと一体的に接続されたカップリング本体（５０）に設けられた軸受（５５）も含むものであるから，本件発明における『軸受』を介して連結される『ロータハウジング』には，カップリング本体のような該ロータハウジングと一体的に連結された部材も含まれると解するのが相当であり，ケーシング５２が直接ボディ３７と連結された場合はもちろんのこと，ケーシング５２とボディ３７が棒４６，フランジ３８を介して一体的に連結された場合も，ボディ３７はケーシング５２の一部とみなすことができ，引用例における『ベアリング３９』もそれを介してケーシング（ロータハウジングに相当）とスピンドル（主軸に相当）を連結するものといえるから，本件発明の『軸受』に相当する」（審決謄本５頁第４段落）と判断したが，「ボディ３７はケーシング５２の一部とみなすことができ」との部分及びこれを前提とする「引用例における『ベアリング３９』もそれを介してケーシング（ロータハウジングに相当）とスピンドル（主軸に相当）を連結するものといえるから，本件発明の『軸受』に相当する」との判断は，誤りである。
４　取消事由４（本件発明２の進歩性の判断の誤り）
本件発明２は，本件発明１の従属請求項であり，以上のとおり本件発明１に進歩性が認められる以上，本件発明２の進歩性を否定した審決の判断は，誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（軸受に係る一致点の認定の誤り）について(1)　原告は，引用例発明の「ベアリング３９」と本件発明１の「軸受」とは機能を異にする旨主張するが，引用例発明においては，「ベアリング３９」として，本件発明１における軸受部と同じ「スラストベアリング」が用いられるのであるから，「ベアリング３９」が，本件発明１の「軸受」と同じ機能，すなわち，往復振動力の伝達という機能を果たしていることは明らかである。このことは，引用例の記載ケにも，「バイブレータのすべての振動は，棒４６，フランジ３８およびベアリング３９を介してスピンドル３３へ伝達されることになる」と明確に開示されている。


(2)　原告は，引用例発明の「ベアリング３９」は，「ボディ３７」と「スピンドル３３」との間に配置されている点で，本件発明１における「軸受（５５，５６）」とは配置位置が異なり，しかも，引用例に記載された「ボディ３７」に相当する機能を奏する構成を本件発明１は備えていないとして，引用例発明の「ベアリング３９」が本件発明１の「軸受」には相当しないとも主張する。しかしながら，記載ケに開示されるように，バイブレータ５０が棒４６に錠止された場合，ケーシング５２，棒４６，フランジ３８とそれに連なるボディ３７は，後記のとおり一体的な構造物であって，引用例発明の「ベアリング３９」は，ケーシング５２，棒４６，フランジ３８とそれに連なるボディ３７とスピンドル３３の間に配置されており，審決が相違点として摘示した，ケーシング５２とベアリング３９との間の連結手段の構成に差異はあるものの，本件発明１の「軸受」の配置に本質的な差異はないというべきである。また，本件発明１における「取付板５２」及び「カップリング本体５０」が，ベアリング及びその軸受５５，５６を所定位置に配置する点で，引用例に記載された「ボディ３７」と同じ機能を果たすことは明らかである。したがって，審決の軸受に係る一致点の認定に誤りはない。２　取消事由２（連結手段に係る一致点の認定の誤り）について(1)　原告は，引用例発明は「ハンマ部材６０」で打撃をすることを必須の構成とするものであり，記載ケを考慮しても，引用例発明は，少なくとも「軸受」を必須の構成とする本件発明１の「連結手段」に相当するものは，引用例には記載されていない旨主張する。しかしながら，特許公報を先行技術文献として引用した場合に，当該発明に係る明細書の記載事項をすべて特許請求の範囲の記載のみに限定して解釈しなければならない理由はない。引用例（甲４）には，発明の詳細な説明として，審決の引用に係る記載ケの部分に続けて，「多くの場合，上記の振動によって，穴あけされる材料例えば土層と接触する穴あけ工具を土層に十分に貫挿させることができる。同様に，スピンドルの回転のみでまたは，この回転とハンマ部材６０の振動を兼用させて土層に穴あけすることも可能である」（７欄第２～第３段落）と記載されているのであるから，これに接した当業者は，特許請求の範囲の記載にとらわれず，使用条件に応じて，バイブレータ５０の振動のみを利用する「穴あけ機」やスピンドルの回転のみを利用する「穴あけ機」として認識，把握するものというべきである。
(2)　引用例の記載ケには，バイブレータ５０が棒４６に錠止することが記載され，その場合，スピンドル３３の後端部は，ベアリング３９，ボディ３７及びそれに連なるフランジ３８，棒４６を介してバイブレータ５０のケーシング５２に連結されるのであり，「バイブレータのすべての振動は，棒４６，フランジ３８およびベアリング３９を介してスピンドル３３へ伝達されることになる」のであるから，これらの構成が，スピンドルの後端部をバイブレータのケーシングに，ベアリングを介して回転自在に結合する手段，すなわち，本件発明１における連結手段に相当することは明らかである。したがって，審決の連結手段に係る一致点の認定に誤りはない。
３　取消事由３（相違点の判断の誤り）について
(1)　原告は，引用例に記載される「穴あけ機」は「ハンマ部材」により打撃をして穴あけを促進するものと，往復振動による穴あけの二つの機能を同一の機構で両立させることが前提の発明であるから，引用例には，審決でいう「バイブレータ５０の振動を確実に伝えるため，バイブレータとスピンドルを直接連結するよう構成する」との技術課題を当業者に想起させる記載も示唆もない旨主張する。しかしながら，上記のとおり，引用例を先行技術文献として見た場合には，記載ケの部分に続く上記２(1)の記載から，当業者は，バイブレータ５０の振動のみを利用する「穴あけ機」を認識，把握することができる。また，バイブレータによりスピンドルを振動させるという技術課題が存在する場合に，バイブレータの振動をスピンドルへ確実に伝えるため，バイブレータとスピンドルを直接連結する構成とすることは，技術常識に属する。
(2)　原告は，審決の「ボディ３７およびフランジ３８はケーシングの一部とみなせる」及びこれを前提とした「前述したような構成と本件発明の構成とには実質的な差異がないというべきである」との判断は誤りである旨主張する。しかしながら，本件発明１の実施例においても，第７図に示されるように「ロータハウジング３３」の振動が主軸に確実に伝達されるよう，ハウジング側壁に補強板を介して取付板５２を接合し，当該取付板５２にボルト５３により固着されるカップリング本体５０により，連結ロッド４７が軸受（５５，５６）を介して連結される構成となっていることからして，単純に連結ロッドを軸受を介してロータハウジングに直接連結しても，振動は効率よく均一に伝達されないことは明らかである。そうすると，本件発明１における「連結手段」には，振動を確実かつ均一に伝達するためにロータハウジングと一体的に接合された部材やこのような部材と固着される部材も含まれると解するのが相当であり，引用例の記載ケに基づき，ケーシングと棒との錠止や棒の構成を，バイブレータからの振動を確実かつ均一に伝達するような構成とした場合，これらの構成は，本件発明１の「連結手段」ということができるから，本件発明１と実質的に差異はない。
４　取消事由４（本件発明２の進歩性の判断の誤り）について本件発明１の容易想到性の判断に誤りがない以上，これを前提とする審決の本件発明２の容易想到性の判断にも誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（軸受に係る一致点の認定の誤り）について(1)　原告は，引用例発明の「ベアリング３９」は，本件発明１の軸受とその機能及び配置において異にするから，本件発明１の「軸受」に相当しない旨主張するので，まず，機能の点について検討すると，本件発明１の特許請求の範囲【請求項１】の「前記主軸（２１）に前記軸線方向の起振力を往復振動力として付与するための起振装置（３）と，前記起振装置（３）が，前記フレーム（４）に前記軸線方向に変位自在に設けられたロータハウジング（３３）と，このロータハウジング（３３）内に収容され，・・・前記主軸（２１）の後端部を前記ロータハウジング（３３）に，軸受（５５，５６）を介して回転自在に直接結合するための連結手段（４８）」との構成及び本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明の「起振装置３が発生した起振力は，フランジ５４，スラスト軸受５５および連結ロッド４７を介してシャンクロッド２１に伝達される」（段落【００３３】）との記載からすれば，本件発明１の軸受が起振装置からの往復振動力を伝達する機能を有することは明らかである。


(2)　これに対し，引用例（甲４）には，「スピンドル３３はローラベアリング３９，たとえば，ローラ・スラストベアリングによって，中実の環状フランジ３８から延長する支持部材すなわちボディ３７に接続されている」（４欄下から第２段落），「衝撃装置すなわちハンマ部材６０はスピンドルの上方部に設けた凹所６５内に収容されたヘッド６４を有している。このヘッド６４は環状さねはぎ継ぎ縁６６を有している。・・・ヘッド６４の端面６４ａと凹所６５の隣接面との間の距離を即座に調節することができる。この隣接面は少なくとも部分的に金属パッド６７で被覆されている」（６欄第２段落），「凹所６５の部分６８はハンマ部材６０のヘッド６４の上側で閉じており，ヘッド６４に隣接する面上に金属部分６９を有している」（同欄下から第３段落），「かりに，バイブレータ５０が棒４６に錠止され，ヘッド６４とパッド６７との間または縁部６６と金属部６９との間のいずれかで接触が生じないようにバイブレータ５０の振動の振幅がなるように凹所６５内にヘッド６４が位置決めされていれば，バイブレータのすべての振動は，棒４６，フランジ３８およびベアリング３９を介してスピンドル３３へ伝達されることになる」（７欄第２段落，記載ケ），「多くの場合，上記の振動によって，穴あけされる材料例えば土層と接触する穴あけ工具を土層に十分に貫挿させることができる」（同欄同段落）との記載がある。
これら記載及び引用例の第２図の図示によれば，引用例には，スピンドル３３がベアリング３９を介してボディ３７に接続されている穴あけ機において，記載ケによる位置決め，すなわち，「バイブレータ５０が棒４６に錠止され，ハンマ部材６０のヘッド６４とスピンドルの上方部に設けた凹所６５内のパッド６７との間，又はハンマ部材６０の縁部６６と凹所６５内の金属部６９との間のいずれかで接触が生じないようにバイブレータ５０の振動の振幅がなるように凹所６５内にヘッド６４が位置決め」されていれば，バイブレータ５０の振動は，棒４６，フランジ３８及びベアリング３９を介してスピンドル３３へ伝達され，その往復振動によって，穴あけ工具を土層に十分に貫挿させることができる穴あけ機として当業者が認識，把握し得る構成が開示されているものと認められる。したがって，引用例発明において，バイブレータ５０の往復振動はベアリング３９を介してスピンドル３３に伝達されることは明らかである。
(3)　この点について，原告は，引用例（甲４）の「ベアリング３９は，穴あけ機によって生ずる振動力と反復衝撃を緩衝することができる」（４欄下から第２段落）との記載を根拠に，「ベアリング３９」は，「ハンマ部材６０」の衝撃力又は往復振動力を伝達するものではなく，「振動力と反復衝撃を緩衝」するという，本件発明１の「軸受」とは逆の作用をするものであると主張する。しかしながら，記載ケのとおり，「バイブレータ５０が棒４６に錠止され，ヘッド６４とパッド６７との間または縁部６６と金属部６９との間のいずれかで接触が生じないようにハンマ部材６０が位置決めされ」た場合，バイブレータ５０で発生した振動をスピンドル３３へ伝達するための伝達経路としては，引用例発明の構成上，ベアリング３９が相当であると認められ，そのように条件を特定した場合には，ベアリング３９が，バイブレータ５０からの振動をスピンドル３３へ伝達し，本件発明１の「軸受」と同様，往復振動力の伝達機能を果たしていることは明らかである。原告主張に係る引用例の上記記載は，ハンマ部材により打撃をして穴あけを促進する場合に，ベアリング３９が奏する緩衝機能をいうものと解されるから，上記判断を左右するものではない。
(4)　原告は，また，引用例発明においては，バイブレータ５０で発生された振動が，スピンドル３３への伝達と同時に回転テーブル２５，チェイン２１にも伝達されることを根拠に，「バイブレータのすべての振動がベアリング３９を介してスピンドル３３に伝達される」ことはないと主張するが，バイブレータ５０の振動がベアリング３９を介してスピンドル３３に伝達される際に，すべての振動が伝達されるかどうかは，ベアリング３９を介してスピンドル３３へ振動が伝達されること自体の認定を左右するものではない。したがって，原告が主張するように，バイブレータ５０で発生された振動は，スピンドル３３への伝達と同時に回転テーブル２５，チェイン２１にも伝達されたとしても，バイブレータ５０の振動がベアリング３９を介してスピンドル３３に伝達されることに変わりはなく，原告の上記主張は，採用することができない。
(5)　原告は，さらに，引用例発明の「ベアリング３９」と本件発明１の軸受の配置位置について，本件発明１の「軸受け（５５，５６）」が，「主軸（２１）の後端部」と「ロータハウジング（３３）」との間に迂回することなく直結して配置されているのに対して，引用例発明の「ベアリング３９」は「ボディ３７」と「スピンドル３３」との間に配置されている点で相違する旨主張する。しかしながら，上記の点は，審決において，「引用例記載の発明と本件発明１・・・とを対比すると，主軸の後端部を前記ロータハウジングに，軸受を介して回転自在に結合するための連結手段が，本件発明１・・・では，ロータハウジングと主軸の後端部を前記軸受を介して直接連結する構成であるのに対し，引用例記載の装置では，ボディ３７，フランジ３８，および棒４６を介して連結する構成である点でのみ相違する」（審決謄本４頁下から第２段落）として，別途，相違点として認定され，この点について判断がされているのであるから，原告の上記主張は，審決を正解しないものというほかはなく，失当である。
(6)　以上によれば，引用例発明のベアリング３９は，起振装置からの往復振動力を伝達する機能を有するという点で本件発明１の軸受と共通しているということができるから，これを一致点と認定した審決に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は，採用することができない。
２　取消事由２（連結手段に係る一致点の認定の誤り）について(1)　原告は，引用例発明は本件発明１の「軸受」に相当するものを備えていないので，「軸受」を必須の構成とする本件発明１の「軸受を介して回転自在に結合するための連結手段」に相当するものを備えていない旨主張するが，引用例発明の「ベアリング３９」が本件発明１の「軸受」に相当することは，前示のとおりである。また，上記１で検討したような記載ケを考慮した引用例発明の要旨によれば，本件発明１の軸受に相当するベアリング３９を介して回転自在にスピンドル３３とケーシング５２とがボディ３７，フランジ３８及び棒４６により結合されているから，後に相違点として検討する，直接連結するか否かの点は別として，引用例発明は本件発明１の「連結手段（４８）」に相当するものを備えていることは明らかである。


なお，原告は，引用例発明は，本件発明１の構成要件中の「前記主軸ハウジング（１５）から突出する前記主軸（２１）の後端部を前記ロータハウジング（３３）に，軸受（５５，５６）を介して回転自在に直接結合するための連結手段（４８）」を備えていない点で構成が異なり，加えて，横振れが少なく，往復振動を効率的に伝えることができるなど，作用効果も相違するとして，審決の相違点の認定の誤りないし相違点の看過の主張もするが，上記１(5)のとおり審決のした相違点の認定に誤りはなく，また，作用効果の相違の点は，後記３(5)において判断するとおりであるから，独立した取消事由としては扱わない。(2)　原告は，引用例発明が，本件発明１の「軸受を介して回転自在に結合するための連結手段」に相当するものを備えていないことの根拠として，引用例発明は「ハンマ部材６０」でスピンドル３３を打撃することを必須の構成とするものである旨主張するが，引用例発明において，ハンマ部材６０でスピンドル３３を打撃することと，本件発明１の軸受に相当するベアリング３９を介して回転自在にスピンドル３３とケーシング５２とをボディ３７，フランジ３８及び棒４６により結合することとは，何ら矛盾するものではないから，上記の点は，引用例発明が本件発明１の「連結手段（４８）」に相当するものを備えていないとする原告の主張を基礎付けるものではない。
(3)　原告は，また，引用例発明は，「ハンマ部材」で打撃をする機構と機能を有し，同時に，従来の振動式の穴あけ機と同様に記載ケで説明された使用法を実現できるものであることを要する旨主張するが，記載ケに明記されているように，バイブレータ５０を棒４６に錠止し，ヘッド６４とパッド６７との間又はヘッドの縁部６６と金属部６９との間で接触が生じないようにハンマ部材６０を位置決めした場合，ハンマ部材６０はスピンドル３３のパッド６７，金属部６９と接触しないので，ハンマ部材６０でスピンドル３３を打撃することはない。そして，記載ケのように条件を特定した場合に，記載ケから理解されるところに反してまで，特許請求の範囲に記載の「ハンマ部材」で打撃をする機構と機能を実現するべきものと読み取るべき根拠は見いだし難い。原告が指摘する引用例（甲４）の「この種の穴あけ機の１つは振動部分を備えており，この振動部分の振動は機械的または電磁的に発生せしめられるようになっている。・・・上述のような通常型式の穴あけ機は，あらゆる種類の材料に対する穴あけには容易に適用できない」（２欄第２～第３段落）との記載も，従来の穴あけ機の欠点を示しているにすぎず，記載ケについての上記理解を左右するほどの根拠となるものではない。したがって，引用例発明が，「ハンマ部材」で打撃をする機構と機能を有し，同時に，記載ケで説明された使用法を実現できるものであることを要すると解すべきものではないから，原告の上記主張は，採用することができない。
(4)　以上のとおり，原告の取消事由２の主張は理由がない。
３　取消事由３（相違点の判断の誤り）について
(1)　原告は，引用例発明は，「ハンマ部材（６０）」により打撃をして穴あけを促進するものと，往復振動による穴あけの二つの機能を同一の機構で両立させることを前提とする発明であり，引用例には，審決でいう「バイブレータ５０の振動をスピンドル３３に確実に伝えるため，バイブレータとスピンドルを直接連結するよう構成する」との技術課題を当業者に想起させる記載はなく，示唆もないし，また，「バイブレータの振動をスピンドルへ確実に伝えるため，バイブレータとスピンドルを直接連結する構成」とすることは技術常識でもないと主張する。しかしながら，引用例には，スピンドル３３がベアリング３９を介してボディ３７に接続されている穴あけ機において，ハンマ部材６０のヘッド６４が記載ケのように位置決めされていれば，バイブレータ５０の振動を棒４６，フランジ３８及びベアリング３９を介してスピンドル３３へ伝達し，その往復振動によって穴あけ工具を土層に十分に貫挿させることができる穴あけ機として当業者が認識，把握し得る構成が開示されていること，引用例発明が，スピンドル３３をハンマ部材６０により打撃をする穴あけと，スピンドル３３の往復振動による穴あけの二つの機能を同一の機構で両立させることを前提とする発明であると解すべき根拠がないことは，前示のとおりである。そして，引用例の記載ケにおいては，「バイブレータのすべての振動は，棒４６，フランジ３８及びベアリング３９を介してスピンドル３３へ伝達されることになる」が，バイブレータ５０の振動をスピンドル３３へ伝達して穴あけする場合に，バイブレータの往復振動を，なるべく振動が減衰しないように，効率よく確実に伝達することが望ましいことは，自明の技術課題である。また，一般的に，振動を振動源から目的物に有効に伝えるには，なるべく伝達途中の介在物を減らして直接伝える方が有利なことは，技術常識に照らして明らかである。そうすると，審決の「記載ケのように，バイブレータ５０のすべての振動をスピンドル３３へ伝達しようとする場合，バイブレータ５０の振動をスピンドル３３に確実に伝えるため，バイブレータとスピンドルを直接連結するよう構成することは当業者であれば当然想到し得るものであって，格別なものではない」（審決謄本４頁最終段落）とした判断に誤りはなく，原告の上記主張は，採用することができない。
(2)　原告は，また，審決でいう「当業者であれば当然想到し得る」機構にすると，引用例発明は，バイブレータ５０の振動をハンマ部材６０の打撃に変えて掘削する機能と，バイブレータ５０の往復振動力を棒４６，フランジ３８に伝達して掘削する機能を同時に実現することはできないので，引用例発明を本件発明１のように改造することは技術的に可能でない旨主張するが，引用例発明の要旨を，「ハンマ部材」で打撃をする機構と機能を有し，同時に，記載ケで説明された使用法を実現できるものであることを要すると解すべきものではないことは，前示のとおりであるから，原告の上記主張は，失当である。
(3)　原告は，引用例発明の「ボディ３７およびフランジ３８はケーシングの一部とみなせる」ことを前提に「前述したような構成と本件発明の構成とには実質的な差異がない」（審決謄本５頁第１段落）とした審決の判断は誤りである旨主張する。しかしながら，審決の相違点に係る構成についての容易想到性の判断に誤りがないことは，前示のとおりであるから，原告の指摘に係る上記の点は，審決の結論に影響を及ぼすものではない。


平成１６年(ネ)第１０４２号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１４年(ワ)第９５４９号）
判　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　カネボウ株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　山口孝司
同　　　　　　　　　　　松岡伸晃
同　　　　　　　　　　　平泉真理
同　　　　　　　　　　　矢倉千榮
同　　　　　　　　　　　松井良太
同訴訟代理人弁理士　　　村上智司
被控訴人（１審被告）　　池上通信機株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　福岡清
同　　　　　　　　　　　大橋正典
同　　　　　　　　　　　松田政行
同　　　　　　　　　　　齋藤浩貴
同　　　　　　　　　　　上村哲史
同　　　　　　　　　　　松葉栄治
主　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、別紙イ号及びロ号物件目録記載の物件を製造し、販売し又はその販売の申出をしてはならない。
３　被控訴人は、その占有に係る別紙イ号及びロ号物件目録記載の物件並びにこれらの半製品を廃棄せよ。
４　被控訴人は、控訴人に対し、２億１０００万円及びこれに対する平成１４年１０月４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
６　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は、「小物物品検査装置」に関する特許発明の特許権者である控訴人が、被控訴人に対し、被控訴人の製造、販売する錠剤検査装置は上記特許発明の技術的範囲に属すると主張して、特許権に基づき、その製造販売の差止め等及び損害賠償を請求した事案である。
原判決は、被控訴人の製造、販売する錠剤検査装置は上記特許発明の技術的範囲に属するとはいえないとして、控訴人の請求をいずれも棄却したため、控訴人が本件控訴を提起した。
（以下、控訴人を「原告」、被控訴人を「被告」という。）
２　前提事実
当事者間に争いがない事実並びに各項に掲げた証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実は、原判決２頁１４行目から６頁１０行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、５頁５行目の「別紙」を「原判決別紙」と改める。
３　争点
原判決６頁１２行目から７頁２行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、６頁２３行目及び同２４行目を次のとおり改める。
「(4)　均等
ア　「スリット」（構成要件Ｂ）を「吸引孔列」（構成ｂ）に置換したこと
による均等の成否
イ　「搬送用索条」（構成要件Ｃ）を「タイミングベルト２７」（構成ｃ）
に置換したことによる均等の成否」
第３　争点に関する当事者の主張
次のとおり付加、訂正等するほかは、原判決７頁４行目から１９頁１８行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
１　７頁２１行目及び８頁１１行目の各「別紙」をいずれも「原判決別紙」と改める。
２　１０頁２２行目の「台形の空間」の次に「（以下、併せて「本件凸形状の空間」という。）」を、１１頁３行目の「ガイド板上面」の次に「等」を、同行目末尾の次に改行して、次のとおり各加える。
「ウ　原告の補足主張
(ア)　本件明細書には、「スリットと搬送用索条との間に空隙を有しない」（本件公報１３欄３５行目及び３６行目）との記載があるが、上記空隙とは、従来技術（米国特許明細書第３４３３３７５号）にみられる、吸気用の開口とアイドルローラに支持されたコンベアベルトとの間にあるような空隙であって、その空隙によって、搬送される小物物品の全周からの空気流を生じ、小物物品の下方に生じる空気流の速度差をわずかなものにするようなものを指すというべきである。(イ)　被告製品は、「案内路３１」を「吸引孔３０列」の両側の各縁部に設け、「吸引ボックス２２」に対して一体的に形成したため、「吸引孔３０列」と「案内路３１」との間に空気流は生じないから、前記空隙は存在せず、この点において、開口とアイドルローラを別個に設けたため、これらの間に空気流を生じていた上記従来技術とは、根本的に異なる。
被告製品における本件凸形状の空間は、「タイミングベルト２７」と「案内路３１」との間の空間であるが、これは、後記３(1)主張のとおり、製造加工上又は設計上当然に生じるものにすぎない。「搬送用索条」と「案内部材３１ａ」との間にクリアランスがなければ、摩擦抵抗が大きくなり、「搬送用索条」の安定した走行が得られないし、製造加工上の誤差や表面粗さをも考慮する必要があるからである。
したがって、被告製品における本件凸形状の空間は、前記従来技術にみられる空隙とは明らかに性質を異にする。
(ウ)　被告製品における本件凸形状の空間は、「吸引孔３０列」と対比しても、極めて微小な空間であり、かかる空間から生じ得る空気流が、「吸引孔３０列」における吸着に影響を及ぼすものではない。」


３　１１頁２２行目の「ガイド板上面」の次に「等」を、１３頁１行目の「争点(4)」の次に「ア」を、同１７行目の「したがって、」の次に「被告製品は、」を各加える。
４　１４頁１７行目から１８行目にかけての「構成要件Ｂ」の次の「の」を削り、１５頁１７行目末尾の次に改行して、次のとおり加える。「５　争点(4)イ（均等－「搬送用索条」（構成要件Ｃ）を「タイミングベルト２７」（構成ｃ）に置換したことによる均等の成否）
(1)　原告の主張
仮に、「タイミングベルト２７」（構成ｃ）が「搬送用索条」（構成要件Ｃ）に該当せず、文言侵害が成立しないとしても、次のとおり、「搬送用索条」（構成要件Ｃ）を「タイミングベルト２７」（構成ｃ）に置換することにつき均等が成立するから、被告製品は、本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属する。
ア　第１要件（非本質的部分）
本件特許発明の本質的部分、すなわち、本件特許発明特有の解決手段を基礎付ける技術的思想の中核をなす特徴的部分は、吸気口となるスリットの両側の各縁部にそれぞれガイドレールを設け、スリットとガイドレールとを負圧室に対して一体的に形成し、吸引効率を高める点にある。
本件凸形状の空間は、「タイミングベルト２７」が「案内路３１」上を円滑に走行するため、製造加工上又は設計上、不可避的に必要となる空間なのであって、本件特許発明の本質的部分ではない。
また、上下面が凸面をなす小物物品の安定的な保持及び円滑な受渡しの点（構成要件Ｇ及びＨ）並びに磁力ではなく負圧による吸引により非磁性体のものも被搬送物とする点（構成要件Ｅ）も、本件特許発明の本質的部分であるが、本件凸形状の空間は、これらの点にも影響を与えるものではない。したがって、被告製品は、均等の第１要件を充足する。
イ　第２要件（置換可能性）
被告製品は、製造加工上又は設計上、不可避的に必要となる本件凸形状の空間はあるが、「吸引孔列３０」と「タイミングベルト２７」との間には空隙が存在せず、小物物品に対する高い吸引効率を保持している。また、被告製品は、小物物品の安定的な保持及び円滑な受渡しの点並びに非磁性体のものも被搬送物とする点についても、被告製品は本件特許発明と同一の作用効果を奏する。したがって、被告製品は、均等の第２要件を充足する。
ウ　第３要件（置換容易性）
被告製品における「タイミングベルト２７」は、プーリと係合する歯付きのベルトであって、また、「案内路３１」と嵌合するようベルト中央部が凹型をなしたベルトである。そして、「タイミングベルト２７」は、「案内路３１」との間に本件凸形状の空間がある。
プーリと係合する歯付きベルトや、凸型の案内部分に嵌合するようにベルトを形成し、案内部分上を走行させる技術は従来から一般的に用いられており、歯付きベルトを利用してベルトの走行方向における同期を取りつつ、凸型の案内部分を利用してベルトの左右のぶれをなくすことは、当業者が侵害時において容易に想到することができるものであり、「タイミングベルト２７」が凹凸のある形状をしている以上、製造加工上又は設計上、不可避的に本件凸形状の空間が生じることも容易に想到することができる。
なお、「タイミングベルト２７」は、プーリと係合する歯付きのベルトであって、また、凸状の「案内部材３１ａ」と嵌合するようベルト中央部が凹状をなしたものであるが、このような形状のベルトは、侵害時において既に利用されていた技術内容である。
したがって、「搬送用索条」を「タイミングベルト２７」に置換することは、当業者が侵害時において容易に想到することができたことであり、被告製品は、均等の第３要件を充足する。
エ　第４要件（非公知技術）
被告製品の構成ｂ、ｃ、ｇ、ｈは、本件特許発明の本質的部分をなす構成要件Ｂ、Ｃ、Ｇ、Ｈと完全に一致しており、これらの構成要件を含む本件特許発明が新規性、進歩性を有するものとして特許されているから、構成要件ｂ、ｃ、ｇ、ｈを備える被告製品もまた新規性、進歩性を有する。したがって、被告製品は、均等の第４要件を充足する。
オ　第５要件（意識的除外）
被告製品が本件特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情は存在しない。したがって、被告製品は、均等の第５要件を充足する。
(2)　被告の主張
ア第１要件（非本質的部分）
均等論の第１要件（非本質的部分）の判断に当たって、当該部分が本質的部分であるか否かは、対象製品と離れて、特許発明そのものについてのみ判断されなければならない。
原告も認めるように、「スリットの両側の各縁部にそれぞれ設けたガイドレール」（構成要件Ｂ）と「前記各ガイドレールに個別に案内されて走行する２本の搬送用索条」（構成要件Ｃ）は、本件特許発明の本質的部分である。したがって、本件特許発明の本質的部分である「搬送用索条」（構成要件Ｃ）の要件を被告製品の「タイミングベルト２７」（構成要件ｃ）が充足しない以上、被告製品は、均等の第１要件を充足しない。
イ　第２要件（置換可能性）について
被告製品には本件凸形状の空間があり、「タイミングベルト２７」の外側から「吸引孔列」の方向に横方向の空気流が生じる構造になっており、本件特許発明が意図する高い吸引効率は実現されていない（乙第４３号証によれば、吸引力の差は４７ないし６０パーセントに及ぶ。）から、本件特許発明に特有の作用効果を奏しない。
したがって、被告製品は、均等の第２要件も充足しない。」５　１５頁１８行目冒頭の「５」を「６」と改め、１６頁１４行目及び１７頁１４行目の各「第６回口頭弁論期日」の前にいずれも「原審」を、同１２行目の「組み合わせたとしても、」の次に「カード・ガイドやローラーが障害物となって、」を各加える。
６　１７頁１５行目末尾の次に改行して、次のとおり加える。「　仮に、乙４５公報が時機に後れて提出された攻撃防御方法に当たらないとしても、乙１－３公報記載の発明、乙４５公報記載の発明及び乙６米国明細書記載の発明から本件特許発明を容易に想到することはできない。」７　１７頁１８行目の「吸着搬送路」を「吸着搬送経路」と、１８頁１１行目の「上記」を「前記」と、１９頁７行目冒頭の「６」を「７」と各改める。


第４　当裁判所の判断
１　当裁判所も、原告の請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決１９頁２０行目から２９頁９行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)　２１頁２４行目の「上記」を「前記」と改め、２２頁１３行目及び２６頁６行目の各「空隙」の前にいずれも「、通常の負圧で空気を吸引した場合に外部からの空気流を生じる」を加え、２４頁１０行目の「別紙」を「原判決別紙」と改める。
(2)　２６頁１１行目から２８頁３行目までを、次のとおり改める。「(3)ア　証拠（甲第８１号証）及び弁論の全趣旨によれば、被告製品には、「タイミングベルト２７」の凹部と「案内部材３１ａ」との間に、幅約２．５㎜、高さ約０．２㎜の長方形の空間と上辺の長さ約０．４㎜、下辺の長さ約０．７㎜、高さ約０．３５㎜の台形の空間から成る、略凸形状をした空間（本件凸形状の空間）があることが認められる。
イ(ア)　証拠（甲第６０号証）によれば、被告製品とほぼ同一の構造を備えた実験装置を用い、本件凸形状の空間を開放した場合と閉塞した場合の吸引室内の圧力を測定した（弁論の全趣旨によれば、吸引の負圧は、通常用いられる程度のものであると認められる。）ところ、タイミングベルト上に錠剤を載置しない状態では、吸引室内の圧力は、本件凸形状の空間を開放した場合が－１．５１ＫＰａ、閉塞した場合が－１．５４ＫＰａであり、タイミングベルト上に外径９㎜、厚さ５．３㎜、重さ３６０㎎の糖衣錠を１４個載置した状態では、本件凸形状の空間を開放した場合が－１．９１ＫＰａ、閉塞した場合が－２．０１ＫＰａであり、タイミングベルト上に外径６㎜、厚さ３．６㎜、重さ１１０㎎の糖衣錠を２０個載置した状態では、本件凸形状の空間を開放した場合が－１．９７ＫＰａ、閉塞した場合が－２．１１ＫＰａであったことが認められる。
(イ)　また、証拠（乙第４２号証）によれば、被告製品（ＴＩＥ－５０１０）を用い、本件凸形状の空間を開放した場合と閉塞した場合の吸引室内の圧力を測定した（弁論の全趣旨によれば、吸引の負圧は、通常用いられる程度のものであると認められる。）ところ、タイミングベルト上に錠剤を載置しない状態では、吸引室内の圧力は、本件凸形状の空間を開放した場合が－１．５１ＫＰａ、閉塞した場合が－１．５４ＫＰａであり、タイミングベルト上に外径９．８㎜、厚さ５．８㎜、重さ４０８㎎の糖衣錠を１４個載置した状態では、本件凸形状の空間を開放した場合が－１．６８ＫＰａ、閉塞した場合が－１．７７ＫＰａであり、タイミングベルト上に外径９．６㎜、厚さ３．３㎜、重さ２７２㎎の平素錠を１４個載置した状態では、本件凸形状の空間を開放した場合が－１．８５ＫＰａ、閉塞した場合が－２．０２ＫＰａであったことが認められる。
(ウ)　さらに、証拠（乙第４３号証）によれば、被告製品（ＴＩＥ－５０１０）を用い、被搬送物品をぶら下げる方向で吸引する第２搬送部に、被搬送物を吸着させ、最低吸引保持圧力を測定したところ、外径９．１㎜、厚さ４．７㎜、重さ２６０㎎のフィルムコート錠を被搬送物とした場合の最低吸引保持圧力は、本件凸形状の空間を開放したときが－０．２５ＫＰａ、閉塞したときが－０．１７ＫＰａであり、外径１１㎜、厚さ３．２㎜、重さ４６５㎎の平素錠を被搬送物とした場合の最低吸引保持圧力は、本件凸形状の空間を開放したときが－０．１３ＫＰａ、閉塞したときが－０．１１ＫＰａであり、外径５㎜、長さ１４．５㎜、重さ１４９㎎のカプセルを被搬送物とした場合の最低吸引保持圧力は、本件凸形状の空間を開放したときが－０．０８ＫＰａ、閉塞したときが－０．０５ＫＰａであったことが認められる。
ウ　前記ア、イの認定によれば、被搬送物である錠剤の種類、数によって差はあるものの、通常の負圧で空気を吸引した場合、本件凸形状の空間を開放したときと閉塞したときで、吸引室内の圧力や最低吸引保持圧力は明らかに変化しており、被告製品において、「タイミングベルト２７」の外側から、本件凸形状の空間を通じて、「吸引孔列」の方向へ、横方向の空気流が生じていることが明らかである。
してみると、被告製品における「タイミングベルト２７」（構成ｃ）は、「吸引孔列」と「タイミングベルト２７」との間に、通常の負圧で空気を吸引した場合に外部からの空気流を生じる空隙が存在しないように配置されたものではないというべきであるから、「搬送用索条」（構成要件Ｃ）を充足しない。(4)ア　なお、原告は、被告製品における本件凸形状の空間は、製造加工上又は設計上当然に生じるものにすぎず、従来技術における空隙とは根本的に異なるものである旨主張する。
確かに、証拠（甲第４８ないし第５９号証）及び弁論の全趣旨によれば、被告製品に用いられているようなポリウレタン製の歯付きベルトは、一般に、前記(3)ア認定の「台形の空間」に当たる「心線支持凹み」を有していること、固定されたガイドレール上に搬送用索条を高速走行させる場合、ガイドレールと搬送用索条が密着していると、摺動摩擦抵抗が大きくなり、搬送用索条の安定した走行が得られないこと、そのため、当業者は、搬送用索条の安定した走行を得るために、製造加工上又は設計上、ガイドレールと搬送用索条との間にわずかなクリアランスをとることが技術常識であることが認められる。


しかしながら、本件明細書には、製造加工上又は設計上必要なクリアランスであれば、通常の負圧で空気を吸引した場合に外部からの空気流を生じさせるようなものでも許容されることをうかがわせる記載ないし示唆は存在しないばかりか、かえって、前記(2)認定のとおり、特段の留保を設けることなく、「スリットと搬送用索条との間に空隙を有しないので、（中略）小物物品の左右からの空気流は生じず、前後方向からの空気流のみである。」との記載が存在することからすれば、前記(3)認定のとおり、被告製品における本件凸形状の空間が通常の負圧で空気を吸引した場合に外部からの空気流を生じさせるものである以上、被告製品における「タイミングベルト２７」（構成ｃ）は、「搬送用索条」（構成要件Ｃ）を充足しないというべきである。
原告の上記主張は、採用することができない。
イ　また、原告は、被告製品における本件凸形状の空間は極めて微小であると主張する。
しかしながら、吸引孔列から空気を吸引した場合、吸引孔列の上方（２本のタイミングベルトの間）から流入する空気流（本件明細書にいう「前後方向からの空気流」に当たる。）と、本件凸形状の空間から流入する空気流（本件明細書にいう「左右からの空気流」に当たる。）が生じるところ、それぞれから流入する空気の量の比率は、ほぼ、タイミングベルトのピッチ当たりの２本のタイミングベルトの間の面積と、本件凸形状の空間の断面積との比率に対応するものと考えられ、上記２本のタイミングベルトの間の幅は３㎜、上記ピッチは５㎜であること（甲第８１号証、弁論の全趣旨）からすると、これと比較して、幅約２．５㎜、高さ約０．２㎜の長方形の空間と上辺の長さ約０．４㎜、下辺の長さ約０．７㎜、高さ約０．３５㎜の台形の空間から成る、本件凸形状の空間から流入する空気流が無視できるほど少ないということは到底できないから、本件凸形状の空間が極めて微小であるとはいえない。
原告の上記主張は、採用することができない。」
(3)　２８頁８行目から同１６行目までを次のとおり改める。「２　争点(4)イ（均等－「搬送用索条」（構成要件Ｃ）を「タイミングベルト２７」（構成ｃ）に置換したことによる均等の成否）
(1)　明細書の特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても、①当該部分が特許発明の本質的部分ではなく、②当該部分を対象製品等におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③そのように置き換えることに、当業者が、対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、④対象製品等が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、このような対象製品等は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁判所第三小法廷平成１０年２月２４日判決・民集５２巻１号１１３頁参照）ので、これを本件について検討する。
(2)　前記最高裁判決の①要件について
前記１(2)イ(ア)ないし(エ)認定のとおりの本件明細書における発明の詳細な説明の記載及び同エ認定のとおりの本件特許に対する無効審判手続における原告の主張内容を併せて参酌すると、本件特許発明の特徴的部分は、吸引口となるスリットの両側の各縁部にそれぞれガイドレールを設け、ガイドレールに搬送用索条を案内して吸着搬送経路を形成することにより、スリットと搬送用索条との間の空隙をなくし、被搬送物である小物物品と搬送用索条とが接触している部分において、小物物品の左右からの空気流を生じないようにし、それによって、吸引効率を高める点にあり、この点は本件特許発明の本質的部分の少なくとも一つであるというべきである。
そして、前記認定判断のとおり、被告製品における「タイミングベルト２７」は、「吸引孔列」と「タイミングベルト２７」との間に横方向の空気流を生じるような空隙が存在しないように配置されたものではないから、特許請求の範囲に記載された構成と本質的な部分において異なるものであるというほかなく、前記最高裁判決の①要件を満たすとはいえない（なお、原告は、上下面が凸面をなす小物物品の安定的な保持及び円滑な受渡しの点及び磁力ではなく負圧による吸引により非磁性体のものも被搬送物とする点も本件特許発明の本質的部分であると主張するが、仮にそうであるとしても、上記認定判断を左右するものではない。）。(3)　そうすると、前記最高裁判決の他の要件の該当性について判断するまでもなく、均等侵害も成立しない。」
(4)　２８頁２２行目から２３行目にかけての「第６回口頭弁論期日」の前に「原審」を、同２４行目の「同期日において」の前に「原審は、」を各加え、２９頁５行目の「その発見が遅れたことに、」を「その発見が遅れたことにつき、被告に」と、同６行目から７行目にかけての「乙４５公報が提出された第６回口頭弁論期日」を「原審は、乙４５公報が提出された原審第６回口頭弁論期日」と各改め、同行目の「終結しており、」の次に「当審においても、平成１６年６月２日に開かれた当審第１回口頭弁論期日に弁論を終結したものであるから、」を加える。２　その他、原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし、原審及び当審で提出、援用された全証拠を改めて精査しても、当審及び当審の引用する原審の認定、判断を覆すほどのものはない。
３　結論
以上によれば、その余の争点について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないから棄却を免れず、これと同旨の原判決は相当であるから、本件控訴は理由がない。
よって、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１６年６月２日）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　　　　竹　　原　　俊　　一
裁判官　　　　　小　　野　　洋　　一
裁判官　　　　　中　　村　　　　　心
（別紙）


主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告は，原告らに対し，別紙１被害金額目録（省略）の被害金額合計欄記載の各金員及びこれに対する平成８年４月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　第１項につき仮執行宣言
二　被告
主文と同旨
第二　事案の概要
一　本件は，泥炭地である札幌市ａ区ｂｄ条ｅ丁目ｇないしｈ番地の地区（以下「本件地区」という。）に土地及び建物を所有する原告ら１２名が，本件地区の地方自治体である被告に対し，被告の行った下水道管布設工事（以下「本件工事」という。）の瑕疵によって原告らの家屋周辺の地盤が沈下したため，家屋等の補修を余儀なくされたなどとして，被告に対し，国家賠償法２条１項，同法１条１項又は不法行為に基づき，補修費用等の損害合計１億０１２９万８２８３円及びこれに対する上記損害発生後である平成８年４月２１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
二　前提となる事実（争いのない事実以外は証拠を併記）１　原告らは，いずれも，別紙２所有関係一覧表（省略）のとおり，本件地区に土地及び建物を所有する者であり，亡Ａは，別紙２所有関係一覧表に記載のとおり，本件地区に土地及び建物を所有していたが，平成１２年１１月２４日に死亡し，同人の妻である原告Ｂがこれを相続した（甲１ないし２１，弁論の全趣旨）。
被告は，本件地区の属する地方自治体である。
２　本件地区は，上層約５メートルが泥炭層（植物の遺体が低温多湿のもとで分解不完全なまま自然に堆積したものであり，含水比が高く，代表的な軟弱地盤とされている。）で覆われた軟弱地盤地域であった。本件地区の泥炭層は，地盤の軟弱度を示すＮ値（標準貫入試験により求める土質の軟弱の度合を表す値であり，その値から地盤の構成土質，支持層の位置，軟弱層の有無を推定できる。）が０ないし２，地下水位が地表下０．５メートル，含水比（土の隙間中に含まれている水分の重量と土の乾燥重量との比を百分率で表したもの）が４００ないし８００パーセント，間隙比（土中の水分及び空気の体積と土粒子の体積との比率）が８ないし１７であり，湿地性の高い軟弱地盤であった。一般に，泥炭層においては，①分解作用（実質部分の消失（ガス化），及び構造変化による凝集），②乾燥収縮作用（水分の減少及び水分減少に伴う骨格部分の収縮），③圧密作用（載荷重による収縮及び自重による収縮）等の現象が生じ，このような現象によって地盤沈下が生じやすいといわれている。特に，泥炭層における地下水位の低下は，上記②のみならず，上記③の現象も引き起こすため（地下水面以下に存在する泥炭の単位体積重量は，水による浮力の影響で，地下水面以上に存在する泥炭の単位体積重量より著しく軽いため，地下水位が低下して地下水位以上の重い泥炭が増えると，それが荷重になって圧密沈下が生じる。），泥炭層中の地下水位の低下は地盤沈下の大きな要因になる。３　本件地区が前記のように地盤沈下を生じやすい軟弱な泥炭地であったことから，本件地区内の家屋は，地盤沈下に備えて，杭基礎工法，摩擦杭基礎工法，筏基礎工法等の工法によって建築されたものが多かったが，中には，地盤と一緒に家屋が沈下する直接基礎工法によって建築された家屋もあった。
原告らの家屋は，杭基礎工法又は摩擦杭基礎工法によって建築された。（乙１１）。杭基礎工法とは，支持杭によって家屋を下部の固い地盤に支持させるもので，摩擦杭基礎工法とは，摩擦杭の摩擦によって家屋を支持する工法である。杭基礎工法で建築された家屋は，地盤が沈下しても家屋は沈下せず，摩擦杭基礎工法で建築された家屋は，地盤沈下に伴ってある程度沈下するが，杭と地盤の摩擦によって家屋の沈下を抑えることができるという利点があり，他方で建物周辺の地盤沈下により杭が相対的に抜け上がり，耐震性が低下し，給排水管の内外取合部が破損するなどの難点があった（乙１１，甲１５９）。
４　被告は，平成元年５月２２日から，本件地区において本件工事を行い，同年１２月１９日ころ，本件工事は完了した。
本件工事は，別紙３（省略）のとおり第１工区から第５工区に区分され（本件の原告らの家屋は，第２工区ないし第５工区に囲まれた約２万５０００平方メートルの土地の上に建築されており，第１工区は，原告らの家屋から比較的離れた場所であった。），第１工区，第４工区及び第５工区は開削工法（下水道管を埋設する地面を開削し，下水道管を布設して再び埋め戻す工法），第２工区及び第３工区は開削工法と小口径推進工法（小口径推進管又は誘導管の先端に小口径管先導体を接続し，発進立坑から遠隔操作により圧入あるいは掘削，ずり出しを行いながら推進して管を埋設するもので，管内での作業ができない口径７００ミリメートル以下の管を用いるもの。小口径推進工法にもいくつかの分類があり，本件工事は，オーガー式の１工程式のホリゾンガー工法で行われた。甲１５８，１６４）との併用により施工され，下水を処理する下水ポンプ場については地下連続壁工法（開削工法の一種で，地中を壁状に開削し，当該部分を地盤安定溶液で満たし，鉄筋を挿入した後，地盤安定溶液を底部から順次コンクリートと置き換えて，地中の開削部分に鉄筋コンクリート壁を築造していく工法）に属する工法が採用された。５　本件工事に伴い，平成２年に，本件地区の雨水桝が整備され，道路の素堀側溝が埋め立てられて舗装されるなど，道路部分の排水設備が整備された。


６　本件工事期間中，本件地区住民から，地盤沈下に関する苦情申立があり，被告は，これらの申立に対応して，簡易なものについては直ちに措置を行い，盛土やコンクリート補修を要するものについては，本件工事の竣工が降雪期に入っていたことから，凍害の影響を受けない翌平成２年の春に，請負業者を通じて補修を行い，別紙４「原告に関する確認書及び措置事項取りまとめ表」（省略）記載のとおり盛土や補修工事等の原状回復の措置を講じ，補修等を受けた者から，上記措置に対する確認書等の提出を受けた。
７　同年秋ころ，本件地区住民から，本件工事に起因する地盤沈下が続いているとして，被告に対して，再び盛土等の措置をとるよう要求があった。被告は，地盤沈下は本件地区の地盤特性によるものであるから個別補償的な対応はできないとして，地域に対する提供という形で本件地区の空き地に盛土材料を搬入し，原告らがこれを各自自宅に運搬して，地盤沈下に対する措置を行った。
８　原告らは，平成７年８月３１日，被告に対して本件地区内の家屋の被害状況等を調査するよう要求し，被告は，これに応じてＣ開発コンサルタント株式会社に依頼してｂ地区の土質等の調査を行い，平成８年４月２１日，原告らに対し，同調査結果について説明会を行った。９　原告らは，同年１２月２５日，被告を相手方として，北海道公害審査会に対し，公害紛争処理法２６条に基づいて調停を申し立て，調停が行われたが，平成９年６月１６日，当事者間に合意が成立する見込みがないとして，調停はうち切られた。
１０　Ｃコンサルタントによる上記調査結果は，おおむね以下のとおりであった。
本件地区の道路地盤高の実測値として，被告が本件工事を施工するにあたって専門業者に依頼して昭和６２年当時の地盤高を調査した結果，Ｃコンサルタントが平成７年当時の地盤高を調査した結果が存在しており，その他，実測値ではないが，各家屋の痕跡から家屋の新築時の道路地盤高を推定した値が存在しており，それぞれの値は，別紙５（省略）のⅠ，Ⅱ及びⅢ記載のとおりであった。
上記の実測値及び推定値から，本件地区の地盤沈下の速度を予想すると，別紙６（省略）のとおり，昭和４９年１月１日から昭和５６年１２月までは年２．４センチメートル，昭和５７年１月から平成元年５月までは年３．９センチメートル，平成２年６月から平成７年１０月までは年４．７センチメートルの速度で沈下していたと考えられる（本件工事後の地盤沈下傾向については，別紙５のとおり，サンプル数が少なく，ばらつきが大きいため，沈下傾向を断定することは困難であるが，年間約４．７センチメートル毎年の割合で沈下していたように読みとることができる）。本件地区の地盤が上記のような速度で沈下していたとすれば，本件工事が開始された平成元年６月から１年後の平成２年６月までの沈下量の平均は，約４０センチメートルであったと推測される。もっとも，このうち，本件工事期間中である平成元年６月から平成元年１２月ころまでの６か月の沈下量は約１０センチメートルであった（したがって，両者をあわせ読むと，平成２年１月から同年６月の６か月間に約３０センチメートルの沈下が生じたことになる。）。
本件地区において，上記のような地盤沈下が生じた原因については，本件地区は泥炭層であることから，①泥炭層厚と性状，②経過時間，③地下水位の低下（道路の排水，下水管整備，地下水の汲上，河川等の整備等による），④造成盛土量などが関係していると考えられる。本件地区は，周辺の市街化地区に比して泥炭層が厚いこと，地下水位が，平成７年の時点で，本件工事前より約１．０メートル低い位置にあったこと（もっとも，本件地区内で昀も地下水位が低下している推進工法併用部分の立坑部分（深さ５．５メートル）の付近においても，掘削底面より２メートル程度高い位置に地下水位が保たれていた。），近年では，このような軟弱地盤地帯においては宅地造成にあたってプレロード等の地盤沈下対策工を実施して地盤を改良してから宅地が建築される傾向にあるが，本件地区では，軟弱地盤の改良が十分とはいえないかったことなどが影響していると思われる。
本件地区の地下水位が本件工事前より約１メートル低下したまま回復していない原因については，①工事後の地下水流線が透水性の高い道路に向かって形成されたこと，②道路部の排水管に地下水が一部流出しており工事前の水位までの回復を阻害していること，③工事前の水位は都市化前に形成されたものであり，都市化の進んだ現時点の方が必然的に低くなること，④四季による地下水の変動などが考えられる。
第三　争点についての当事者の主張
一　本件工事における瑕疵又は被告の過失の有無
（原告ら）
１　本件地区のような軟弱地盤においては，地下水位の低下が地盤沈下を引き起こすため，下水道管布設工事によって地下水位が低下しないように下水道工事を施工する必要があり，具体的には，土と下水管の間に隙間が生じることがなく，荷重も軽くて済む推進工法又は連続地下壁工法で施工すべきであり，仮に開削工法で施工することが許されたとしても，埋戻材として透水係数の小さい粒状発泡スチロールとセメントを配合した軽量盛土を用い，薬液注入を泥炭層の下のシルト層に達するまで施工するなどの十分な止水措置を施す必要があるところ，被告は，本件工事を施工するに際し，上記のような必要性について認識していたはずである（被告が，本件工事直後の平成２年４月１８日に作成した，「札幌市地盤沈下防止対策に係る行政指導」についての「行政指針についての実施事業の説明」の中で，「下水道施設の施工における配慮として，将来の沈下を想定した埋設深さ，管渠基礎構造，土留工法，埋戻材料に関し，検討のうえ，適切な工法の採用に努める」，「地下鉄工事以外における排水量の低減として，土留背面及び掘削底盤部の地盤改良（薬液注入）や，推進工法等の採用を検討し，必要に応じて適切な工法の採用に努める。」との記載がある。）。


ところが，本件工事は，本件地区のような泥炭層の軟弱地盤において，開削工法を採用したうえ，開削部分を泥炭層より透水係数及び密度の大きい砂及び砕石で埋め戻し，止水措置として泥炭層の下にあるシルト層まで達しない不十分な薬液注入しか行わなかったため，泥炭層から埋戻部分へ地下水が流出した後，埋戻部分の外に排出され，地盤が沈下するという状態となったから，下水道管布設工事が通常備えるべき安全性を欠いており，本件工事による下水道施設という公の造営物の設置には国家賠償法２条１項の瑕疵があるとともに，地価水位の低下を防止する工法を実施しなかった被告の過失があったといえる。２　これに対し，被告は，推進工法について，本件工事当時，推進工法が泥炭地における地盤沈下対策として有効であるという認識はなく，かえって，軟弱地盤において小口径推進工法を用いると，蛇行が生じやすく，施工精度の低下，地表面の盛り上がりや陥没，屈曲や不同沈下による地下水の管内への流出が生じるなどの難点があったから，本件工事に適した工法であったとはいえず，埋戻材及び薬液注入の範囲については，埋戻部分に地下水が流出したとしても，地下水が埋戻部分に帯水するだけで，埋戻部分から排出されることはないのであるから，地盤沈下が生じるほどの地下水位の低下が生じるとは考えられず，砂及び砕石を埋戻材として使用し，埋戻部分を薬液によって完全に遮断しなかったことに問題はない旨主張するとともに，原告らの主張する軽量盛土の採用やシルト層と薬液によって完全に埋戻部分を囲んでしまうという方法は，被告においては冬期間の道路凍結防止のため，地表下約１メートルまでは，砕石及び砂を埋戻材として使用する必要があったほか，原告らの主張する軽量盛土は，本件工事当時，試行段階であり，これを埋戻材として使用すると，埋戻部分が，後日，産業廃棄物になるのみならず，シルト層と薬液で埋戻部分を取り囲むと，埋戻部分とその他の地盤との地下水の行き来が遮断され，埋戻部分だけが地盤沈下しない状態になるなど，かえって不都合が生じることから，そのような工法が本件地区の下水道工事に適した方法であったとはいえない旨主張する。しかし，推進工法は，地盤を開削しないため，開削工法より浸水量が少ないのであるから，軟弱地盤地域において有効な工法であることは明らかである。実際，被告は，本件地区以外の軟弱地盤地域の下水道工事において小口径推進工法を採用している（本件工事前の昭和４７年にｉ地区において，昭和６３年にｂ中継ポンプ場へ流入する道路において，平成元年に１３号の乾道排水に至るｂ地区において推進工法を実施し，本件工事後ではあるが，ｂｃ条付近の道路及びｊ川の対岸地域で行われた札幌市営住宅建設工事において，推進工法を実施している。）。推進工法は，昭和５０年代に全国的に普及し，昭和５８年当時には，極軟弱地盤から崩壊性の耐水砂層でも小口径推進工法を施工できる技術が開発され，平成元年には，方向や姿勢の制御方法について，施工精度，推進可能距離とも著しく増大し，軟弱地盤において推進工法を用いた場合の難点は克服されていた。被告において，本件工事前の昭和６２年に圧入方式２工程式のアイアンモール方式，昭和６３年にオーガ方式１工程式ホリゾンガー方式及びオーケーモール工法の歩掛が定められており，そのころまでには，被告において，各工法は一般化していたと考えられるから，本件地区のような泥炭地において小口径推進工法を用いることに問題はなかった。被告は，小口径推進工法を採用するか否かの判断において，土質区分及びＮ値等は考慮するものの，泥炭地域であるか否かによって採用する工法を区別していないことから，泥炭地域において小口径推進工法を採用することは特に支障がなかったといえる。次に，埋戻材及び薬液注入の範囲については，本件地区において道路部分の地下水位が埋戻部分底部まで低下しているのは，本件工事において泥炭層より透水係数の大きい砂及び砕石を使用し，薬液及びシルト層によって埋戻部分を遮断しなかったために，地下水が埋戻部分を通じて外部に排出されていたことによると考えられるから，埋戻材として透水係数の低い改良土を使用する必要があった。そして，冬期間の凍結防止のため，地表面下１メートルにおいては，軽量盛土を使用することができなかったとしても，１メートル以下の部分については，軽量盛土で埋め戻すことが可能であり，軽量盛土は，本件工事より前に埼玉県の下水道工事において実際に使用されて荷重の軽量化に成功しているから，軽量盛土の使用が不可能であったということはできない。そして，これと同時に，シルト層まで薬液を注入して埋戻部分への地下水の流入を遮断する必要がある。シルト層に達するまで薬液を注入して，薬液の外側と内側で地下水の流れが遮断されたとしても，工事による地下水位の低下がなければ，本件地区における年間の沈下量は数センチメートルにすぎず，埋戻部分とそうでない部分の地価水位の高低差は数センチメートルにとどまるはずであるから，本件工事によって実際に生じた１メートル近い地盤沈下よりその被害の程度は少なかったはずである。
（被告）


１　開削工法は，技術的に容易なため施工精度がよく，施工のための設備の規模も小さくて済み，経済的にも有利であることから，下水道工事において昀も一般的に用いられている工法であった。ただ，施工深度が深い場合や，地下に埋設物があり，これを避ける必要がある場合，地表の交通量が多く，長期間地表を使用できないことによる弊害が大きい場合等は，開削工法が適しないこともあるが，本件工事において開削工法を採用した部分は，埋設深度が１．８ないし３．５メートル（掘削底面の深さは２．４ないし４．１メートル）と深くなく，地下埋設物もなく，交通量もそれほど多くなく，開削部分は１日以内に埋め戻すように施工していたため，１日程度道路の一部が使えなくなったとしても，それほどの影響はなかったことから，開削工法に適していたといえる。もっとも，一般的には，本件地区のような軟弱地盤地域において，開削工法を用いると，地盤を開削することによる地盤の攪乱，地下水の流出による地盤沈下が生じるおそれがあったが，本件においては，そのような弊害を防止するため，布設する管の口径を小さくし（昀大で雨水管の６００ミリメートル），中央集水方式を採用し，開削深度を浅くして掘削部分を少なくし，掘削部分は１日以内に埋め戻し，埋め戻す際には家屋前面において矢板の埋殺しを行い，薬液注入工を施すなどの補助工を併用して，地盤の攪乱，地下水の流出を防止する措置をとり，これらの措置によって，本件工事期間中，地下水の流出はほとんどなかった。ただ，開削工法と推進工法の併用によった工区において，立坑の底面からわずかに地下水が出て，流入した雨水とともに，これをポンプでくみ上げて排水したことはあったが，地盤沈下を招くような排水量ではなかった。したがって，本件工事は，開削工法を用いた場合の止水措置として十分な措置を施しており，本件工事は，軟弱地盤地域における下水道工事として通常求められる安全性を備えており，被告が本件工事を施工したことについて何の過失もない。
２　原告らは，本件工事においては，推進工法又は連続地下壁工法によって施工すべきであり，仮に開削工法によって施工することが許されたとしても，埋戻材として透水係数が泥炭土より小さい軽量盛土を使用し，薬液注入をシルト層に達するまで施工して，泥炭層から埋戻部分に地下水が流出しない状態にすべきであったと主張する。
しかし，連続地下壁工法は，そもそも，地下鉄の設置など，地下に大規模な施設を建築する際に用いられるものであって，下水道管の布設に通常用いられるものではないうえ，本件地区のような軟弱地盤において連続地下壁工法を用いると，使用する重機の重みで道路地盤や道路に接する宅地の地盤が沈下するおそれがあった。
また，小口径推進工法については，本件工事当時，軟弱地盤に下水道管を布設する場合に小口径推進工法が地盤沈下対策として有効であるとの見解はなく，かえって，軟弱地盤において小口径推進工法を用いると，蛇行が生じやすく（推進方向の制御及び推進管の屈曲防止のためにはコンピューターによる精密な推進方向制御技術の開発が必要であったが，平成元年当時は，浅い深度における十分な施工技術が普及していなかった。），施工精度の低下，地表面の盛り上がりや陥没，屈曲や不同沈下による地下水の管内への流出が生じるなどの難点があったから，本件工事当時，公共工事としての下水道工事において小口径推進工法を選択することは到底できない状況にあった。被告は，本件工事前にも昭和５６年に試験的に小口径推進工法を用い，平成元年に実施された１３号幹道排水に至る工事，平成２年にｂｃ条附近で実施した下水道工事において，小口径推進工法を用いて下水道管等の布設工事をしたことがあったが，これらの地区は，本件地区のような泥炭地盤ではなく，砂質系の土質であり，土被りは３．７８ないし６．９８メートル，４．７３ないし７．１２メートルと深いものであった（なお，ｉ地区における下水道管布設工事は，昭和４７年に国及び北海道の認可を受けたが，実際に施工されたのは昭和５９年以降であった。昭和６３年のｂ中継ポンプ場付近における下水道管布設工事においては，小口径推進工法ではなく，中大口径推進工法が採用された。）。
開削工法によって施工した場合の埋戻材及び薬液注入については，本件工事の第４工区及び第５工区の埋戻部分に流出した地下水は，より低い位置に布設されている第２工区及び第３工区に流下するが，第２工区及び第３工区においては立坑部分に難透水性のセメント入り改良土を埋め戻しているうえ，そこから先は管と土の間に隙間のない推進工法によって施工されているから，上記地下水の流れは第２工区及び第３工区においてせき止められるから，地下水は埋戻部分にプール状に帯水するだけで，本件地区外に流出することはなく，地盤沈下に影響を与えるほどの地下水位の低下は生じない。したがって，埋戻部分を薬液とシルト層で囲い込んで，周囲の地盤との地下水の行き来を遮断する必要はない。地下水の流れを遮断してしまうと，かえって，本件地区のみが地盤沈下しないという不都合が生じる。また，下水管の接続部分からわずかな流量の地下水が浸出したとしても，そのような継目から，地下水位の低下を招くような量の地下水が下水道管に流入するとは考えられない（なお，被告は，本件工事の際，本件工事後の下水道管の屈曲による地下水流入を可能な限り抑制するため，下水道管の継目に止水ゴムを用いる措置を講じている。）。したがって，埋戻材として，砂及び砕石を用いることに問題はない。
原告らの主張する軽量盛土は，平成元年１０月当時において，疲労破壊，耐久性，応力，ひずみ等の解決すべき問題が多々残された試行中の材質であって実用化の段階に至っていないものであり，北海道のような凍結防止を要する道路には適さないものであった。
なお，埋戻材が泥炭より密度の大きい材質であった点については，泥炭地の中に密度の大きい物を設置した場合，初めは，当該設置物の重みで泥炭が沈下するが，上記設置部分の方が，泥炭層の厚さが薄くなるため，都市化によって地下水位が低下するにつれて，泥炭層の厚い周辺部分の方が沈下し，当該設置物はむしろ浮き上がる仕組みになっており，本件地区においても，道路のうち埋戻部分の方が浮き上がる現象が生じているのであるから，結局，本件地区内の道路部分の沈下は，地下水位の低下それ自体によってもたらされているということができ，埋戻材の密度が大きいことは，本件地区の地盤沈下とは無関係である。
二　本件工事と地盤沈下との因果関係
（原告ら）


本件工事は，前記のとおり，開削工法によって施工され，開削部分を砂及び砕石で埋め戻したことから，泥炭層中の地下水が埋戻部分へ流出し，下水道管の勾配に従って流れて泥炭層から排出された（埋戻部分の暗渠排水路化）ために，地下水位が低下して泥炭層の表層部の密度が大きくなり，圧密沈下を生じたものと考えられる。本件地区内の地下水位は，埋戻部分において埋戻部分底部まで低下し，埋戻部分から離れると徐々に地下水位が回復する状態（朝顔型の地下水位曲線）になっていると推測され，地下水位がこのような曲線になるのは，埋戻部分に地下水が流出しているからにほかならない。また，本件地区では，本件工事開始後の平成元年６月から平成２年６月までの１年間で約４０センチメートルという急激な地盤沈下が発生し，その後も，本件工事開始前（年３．９センチメートル）に比べて沈下速度が大きくなっており（年４．７センチメートル），本件工事と急激な地盤沈下との時間的関係からいっても，本件地区における地盤沈下は本件工事に起因するものというべきである。
これに対し，被告は，埋戻部分に流出した地下水には排出口がなく，埋戻部分に帯水するだけであるから，埋戻部分に地下水が流出したことによって，本件地区内で発生した急激な地盤沈下を生じさせるほど地下水位が低下することは考えられず，地下水位の低下は，排水機能の強化等の都市化によって生じたものであると主張するが，前記のとおり埋戻部分からの排出口は存在するものと考えられ，下水道管の接続部分から地下水が下水道管内に流出している事実もある。
また，地表面から見ることのできない地下水について，流出経路や低下量を正確に知ることは困難であり，これを解明するには高度の自然科学的知識が必要であるところ，本件のような公害訴訟において，自然科学的因果関係を解明しない限り被害者らが救済されないというのは不法行為法の拠ってたつ衡平の原理に照らして妥当でない。他方，被告は，専門技術職員を擁し，専門学者とのコネクションもあり，定期的な地下水位の測定を行い，資金的にも原告らを遙かに上回っているのであるから，本件地盤沈下のメカニズムを解明し，真実を明らかにする能力を有しているといえる。したがって，本件においては，原告らが，本件工事の埋戻部分への地下水の流出が生じたことによって地価水位が低下し，地価水位の低下によって地盤沈下が生じていることまで立証すれば，あとは被告の側でそれ以上の地下水流出のメカニズムを立証するなどして，本件地区内の地盤沈下は本件工事によって生じたものではないことを証明しない限り，本件工事と地盤沈下との因果関係を認めるべきである。そして，本件において，原告らは，本件の地盤沈下が地下水位の低下に起因していること，地下水位の低下は，本件工事の埋戻部分に地下水が流出したことによって生じたことまで証明しているのに対し，被告は，本件地盤沈下が生じたメカニズムについて明確な主張立証を行っていないのであるから，本件工事と地盤沈下との間の因果関係を認めるべきである。
被告は，地下水位の低下をもたらした都市化の内容として，本件工事やこれによる融雪期における排水機能の強化等を挙げるが，本件工事やこれによる融雪期の排水強化によって地下水位が低下して地盤沈下が生じたというのであれば，まさに，本件地盤沈下の原因は本件工事であったというべきである。また，本件地区においては，本件工事のほか，人口が増加したり，家屋が増加したりしているものの，ビルが建築されたり，高速道路が整備されたりしたというような事実はなく，この程度の開発で，本件のように大規模な地盤沈下を生じさせる地下水位の低下が生じるとは通常考えられない。さらに，都市化による地下水位の低下が原因であれば，地盤沈下は広域的かつ一律に生じるべきであるところ，地盤沈下量コンター図や札幌市衛生局の作成した「札幌市の環境」によれば，昭和６３年ころの札幌市全体の地盤沈下は沈静化していたのみならず，平成３年の札幌市地下水収支調査の結果によれば，本件地区に近接する地域（ａ高校内）においても地盤沈下は沈静化していた（Ｃコンサルタントによる調査結果は，昭和５０年以降も本件地区の地盤沈下割合が増加していたとするが，地盤沈下量コンター図，「札幌市の環境」及び平成３年の札幌市地下水収支調査の結果は，一致して，本件地区の地盤沈下が沈静化していたことを示しているから，この点に関するＣコンサルタントの調査結果は信用できない。）というにもかかわらず，本件地区のみが，本件工事後，急激に地盤沈下を生じているから，このような局部的な地盤沈下が都市化によるものとは考えられない。また，本件地区では，埋戻部分（道路部分）が特に大きく沈下しており，そのため直接基礎の家屋は埋戻部分（道路）の方向に傾いており（Ｄ作成の鑑定書及び証人Ｄ（以下「Ｄ鑑定」という。）は，家屋の傾斜は各家屋の重量物の配置等によるものであるというが，各家屋の重量物の配置や盛土の状況等を調査しているわけではなく，また，Ｄ鑑定の家屋傾斜のデータには，地盤の沈下に連動して沈下しない摩擦杭基礎家屋も含まれており，その鑑定結果は信用できない。），推進工法を用いた第３工区における道路中心部の沈下量が，開削工法を用いた地区の沈下量より少ないことから，本件地区内の地盤沈下の原因は，都市化による広域的な地下水位の低下ではなく，開削工法による埋戻部分が暗渠排水路化したために埋戻部分周辺の地下水位が低下したことにあるものと考えられる。
（被告）
１　原告らは，本件工事において，開削部分を砂及び砕石で埋め戻し，十分な止水措置を施さなかったことから，埋戻部分が暗渠排水路化して地下水位が低下して地盤沈下が生じた旨主張する。
しかし，前記のように，仮に，埋戻部分に地下水が帯水することがあったとしても，地下水を排出する出口がないから，埋戻部分が暗渠化することはあり得ない。仮に埋戻部分が暗渠化しているとすれば，地下水位は埋戻部分底面まで低下するものと考えられるが，地下水位は埋戻部分底面より高い位置にあり，下水道管の勾配に従った場合に昀も低い位置にある第２工区においては，地下水位の下に下水道管が存在しており，ポンプ場に近づくほど地下水位が高くなっている。この点からも，埋戻部分が暗渠排水路化しているとはいえない。
本件地区内の下水道管接続部分の内壁に赤い鉄さびが付着していることから，少量の地下水が本件地区内の下水道管に流入しているものと思われるが，下水道管に鉄さびが付着しているというだけでは，地下水の流入量が地盤沈下を引き起こすほどの量であったとは考えられない。本件のような軟弱地盤においては，地盤沈下に伴って下水道管が屈曲するなどして下水道管内にある程度地下水が流入することは避け難いといえる。


また，本件工事中においても，地下水位に影響を与えるような地下水の流出は生じていない。第３工区の到達立坑の掘削中に地下水を半日程度ポンプで排出したことがあったが，これは，地下水が湧出したものではなく，かつての排水路跡に貯留していた地下水と推定されるから，上記排水によって地下水位が低下したとは考えられない。このように，本件工事中において，地下水位に影響を与えるような地下水の流出はなく，本件工事後においても，地下水が埋戻部分を伝って流出するということはあり得ないのであるから，本件地区における地盤沈下は本件工事に起因するものではない。
本件地区において，本件工事後，短期間に比較的大きな地盤沈下が生じた原因としては，本件地区が泥炭層に覆われており，もともと都市化によって１年間に数センチメートルの地盤沈下が生じていたことに加え，下水道が布設されるとともに，雨水桝等の排水施設も整備され，引き続いて道路の素堀側溝が埋め立てられて舗装されたことによって，地表面の排水機能が強化され，雨水及び融雪水が下水道に集水される一方，住民の生活排水及びダクト式排水屋根に降った雨水も各戸の取付桝を通じて下水道に排出されるようになり，これらの雨水，融雪水及び生活排水の相当部分が下水道に集水され，その結果浅層地下水位が低下し，泥炭層の圧密沈下が生じたものと考えられる。本件地区を含むｂ地区においては，昭和４０年代の前半ころから宅地造成がなされたため，昭和４４年６月１４日に施行された都市計画法の規定による開発認可を得ておらず，泥炭地における地盤沈下を考慮した宅地造成をしなかったため，特に通常の泥炭地以上に盛土や積雪等の荷重の負荷による影響が大きかったものと推定される。
なお，本件工事開始後の地盤沈下量については，Ｃコンサルタントの調査結果では，１年間に約４０センチメートルと推定しているが，その推定値は，道路の沈下量を実測したものではない。実測値としては，昭和６２年１２月に実施された道路中心の標高値と平成７年１０月に実施された道路中心の地盤高値があるのみであり，上記Ｃコンサルタントの調査結果は，平成７年に杭基礎家屋に残っている痕跡を，家屋建築当時の道路中心部の標高とみなして沈下量の推計を試みたものであり，また，データにもばらつきがあるから，約４０センチメートルという値はおおよその傾向を示しているにすぎず，実際に上記１年間に約４０センチメートルの地盤沈下が生じたというものではない。
上記のような圧密沈下は，本件工事の工法とは無関係に，下水道の本来的機能と，本件地区の地質的特性及び従前からの都市化による広域的地下水位低下とが競合して生じたものであり，本件地区住民は，下水道の整備を強く要望しており，本件工事がその要望に基づいてなされた点を暫くおくとしても，下水道が原告らに都市生活上の利益を与える反面，下水道本来の排水機能により地下水位の低下をもたらすものであるとすれば，それによる地盤沈下は，都市化による広域的沈下の一環にほかならず，原告らにおいて受忍すべきものである。
これに対し，原告らは，都市化による沈下であれば，広域的に一律に地盤沈下が生じるところ，本件工事前は，本件地区を含む周辺地区において地盤沈下が沈静化しており，本件地区の周辺においては，本件工事後も地盤沈下が沈静化したままであるのに，本件地区のみ本件工事開始後に地盤沈下が増大しているとし，本件地区内においても，沈下状況は一律でなく埋戻部分が特に沈下しているとして，本件地区における地盤沈下は都市化によるものではない旨主張する。
しかし，本件地区において本件工事前に地盤沈下が沈静化していなかったことは，Ｃコンサルタントの調査結果から明らかであり，仮に札幌市内の他の地区の地盤沈下が本件工事前後を通じて沈静化していたとしても，地盤沈下は，各地域の土質特性，都市化の時期等によって地域によって差異が生じるものであり，本件地区が泥炭層の厚い軟弱地盤地域であることを考えれば，札幌市内の他の地区の地盤沈下が沈静化していたからといって，本件地区においても本件工事がなければ沈静化していたはずであるということはできない。平成３年の札幌市地下水収支調査結果によれば，本件地区に近接するａ高校の地域は地盤沈下が沈静化していたというが，同高校は十分な地盤造成を施してから建設されたものであって，十分な地盤沈下対策のための地盤造成を行っていない原告らの家屋の敷地と沈下速度が異なっても不合理ではない。また，本件地区内における家屋の不同沈下については，道路側（埋戻部分）の方が沈下量が大きいのは，道路部分の方が下水道や舗装により地表水の浸透量が少ないことによるものであり，また，不同沈下が生じている家屋１２軒のうち，８軒については本件工事の前後で傾斜方向は変わっていないのみならず，家屋の傾斜方向は北向きのものが多いところ，その傾斜の主な原因は，トイレ，浴室，台所等の荷重の大きな部屋を北向きに設置する家屋構造が一般的であることと冬期間の積雪が北側に偏重していることにあると考えられるから，家屋の不同沈下が生じていることから直ちに，傾斜によって地盤沈下が本件工事によって生じたものということはできない。
２　仮に，本件工事と地盤沈下との間にが本件工事と因果関係があるとしても，原告らが家屋建設の際，杭基礎工法ではなく直接基礎工法によっていれば，家屋と地盤面の乖離は避けられたのであるし，家屋建築時及び建築後の大量の盛土や積雪等による荷重の負荷による圧密沈下も地盤沈下の要因であると考えられるから，原告らの被った損害の全てが本件工事に起因するものとはいえない。
三　受忍限度について
（被告）
本件地区は，含水比の非常に高い軟弱な泥炭地盤であり，付近における住宅建築，都市施設の整備等の都市化に伴う地盤沈下の避けられない土地であるということができ，本件地区のような泥炭地で下水道工事を施工する場合，本件程度の地盤沈下は避けられないものである。原告らは，そのような軟弱地盤地区であることを承知で土地を取得し，地盤沈下によって家屋が相対的に抜け上がるという難点をもつ杭基礎工法又は摩擦杭基礎工法によって家屋を建築したうえ，本件地区において下水道工事を行うことを強く要望していたのであるから，仮に，本件下水道工事によって本件地区内の地盤沈下が生じたとしても，本件地区のような軟弱地盤地域に住む原告らにおいて，その結果を受忍すべきものである。
四　消滅時効
（被告）


仮に，本件工事の施工により，原告らに国家賠償法２条１項，１条１項又は民法７０９条に基づく損害賠償請求権が発生したとしても，本件工事が完了した日である平成元年１２月１９日から３年が経過した平成４年１２月１９日において同損害賠償請求権の消滅時効が完成しており，被告は，平成１０年１０月１９日，本件口頭弁論期日において，上記消滅時効を援用する意思表示をしたから，原告らの上記請求権は時効によって消滅している。
仮にそうでないとしても，遅くとも平成２年４月ないし５月ころに本件工事の請負業者が原告らの一部を含む本件地区住民に対して個別の原状回復等の補償措置を行ってから３年が経過した平成５年６月ころには本件工事の施工により生じた損害賠償請求権の消滅時効が完成している。
（原告ら）
不法行為による損害賠償請求権の消滅時効は，「被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知りたるとき」（民法７２４条）から進行するところ，ここにいう「損害」とは「賠償されるべき損害」であり，単に結果として損害の発生を知るというにとどまらず，加害行為が不法行為に当たること及び当該加害行為と損害発生との間の因果関係を知ることを要する。
本件においては，平成８年４月２１日に被告がＣコンサルタントの調査報告書に基づく説明会を行うまで，原告らは，地盤沈下現象については認識していたものの，何が地盤沈下の原因であるかを明確に知り得なかったのであるから，「賠償されるべき損害」を知っていたとはいえいないというべきである。
また，原告らが賠償を求めている損害は，地盤沈下による家屋等の被害であり，地盤沈下が進行している限り日々発生するのであるから，地盤沈下現象が終息して損害が確定した時点から消滅時効が進行すると解すべきであるところ，本件地区では，地盤沈下が現在も続いているのであるから，消滅時効は完成していない。
仮に，消滅時効が成立しているとしても，被告は，北海道公害紛争審査会の調停において消滅時効を援用することができたにもかかわらず，それをしなかったのであるから，本件訴訟に至って消滅時効を援用することは，信義則に反して許されないというべきである。
五　損害
（原告ら）
原告らは，本件工事による地盤沈下によって，家屋や周辺地盤の補修等を余儀なくされ，別紙１被害金額目録の被害金額合計欄記載の金額に相当する損害を被った。
（被告ら）
本件工事と因果関係のある原告の損害は，前記第二，二，前提となる事実６及び７記載の各工事請負人が講じた措置によって，すでに原状回復がなされたというべきである。
第四　当裁判所の判断
一　証拠（甲１ないし９６の１，２，９７の１ないし４，９８の１ないし４，９９，１００，１０１の１ないし４，１０２の１ないし２，１０３の１ないし２，１０４の１ないし２，１０５ないし１４３，１４４の１ないし４，１４５ないし１４７，１４８の１ないし４，１４９ないし１６０，１６１の１ないし６，１６２ないし１７０，１７２，１９５ないし１９８，乙１ないし９，１０の１ないし２，１１ないし３５，調査嘱託の結果，証人Ｅ，証人Ｆ，証人Ｄ，証人Ｇ，原告Ｈ本人，原告Ｉ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
１　本件地区は泥炭地であり，泥炭地に家屋を建設する場合，昀近では，宅地造成にあたってプレロード等の地盤沈下対策工を実施して地盤を改良してから団地施工がなされるのが一般的であるが，本件地区は，都市計画法（昭和４４年６月１４日施行）が施行される前の昭和４０年代の前半に建築基準法の規定に基づいて宅地が造成され始めたため，都市計画法の規定による開発許可を得て実施する大規模な宅地造成と異なり，軟弱地盤の改良のための宅地造成が十分になされないまま家屋が建築された。
２　泥炭層は，前記第二，二，前提となる事実２記載の沈下傾向を有するほか，冬期間の積雪による荷重によって沈下量が大きくなり，融雪期の融雪水が地盤に供給されることによって沈下を残留させながらリバウンドし，夏期の地下水位の変動に追随して沈下量を変動させながら次第に沈下が累積していくというように，季節的な要因による特徴的な沈下傾向を有する。もっとも，上記のような沈下の累積は，泥炭層一般に生じるものではなく，短期的に地盤がかつて経験したことのない応力を受けたり，平均地下水位がわずかずつ低下していった結果，積雪等による応力がこれまで地盤が経験したことのない応力となったりすることによって上記のような累積沈下が開始すると考えられている。
３　本件工事前における本件地区の状況等
本件地区においては，本件工事以前から，別紙５のⅠ，Ⅱのとおり地盤沈下が生じており，昭和６２年７月１日までに建築された杭基礎家屋１２軒について，本件工事前である昭和６２年当時までに，少なくとも年１．５ないし４４センチメートル（各家屋の建築年次から昭和６２年までの累積沈下量を各家屋の築年数で割った１年間の平均沈下量）の割合で地盤沈下が生じていた。
本件地区においては，本件工事前から上記のような地盤沈下が生じていたため，平成元年の春ころには，舗装道路や家屋，ブロック塀が傾いたり，亀裂が生じたり，家屋に基礎杭を使用していると思われる家屋では基礎の抜け上がりが生じたりし，抜け上がりを保護するために盛土をしたり，玄関の階段を追加補修したりしている家屋もあった。その他，空宅地に盛った土がその重さで地中に沈下してなくなったり，大きな庭石が沈下して小さくなったり，杭基礎の家で，地面に設置した便槽と杭基礎で支持して床に設置していた便器を接続するパイプが，地盤沈下のためにはずれたり，地表に設置した宅地の境界石（１０×１０×６０センチメートル，１４キログラム）がいつの間にかなくなったり，昭和６２年ないし６３年ころに水道局が水道管（直径１００ミリメートル）を布設したが，地盤沈下で管がはずれそうになり，管と管の接続部分に逸脱防止装置を取り付けなければならなくなったりするなどの地盤沈下に伴う被害が生じていた（なお，原告Ｈ本人及び原告Ｉ本人は，いずれも本件工事前は地盤沈下が全くなかった旨供述するが，昭和６２年，平成７年の実測結果から得られる地盤沈下傾向に鑑みて，上記各供述は信用できない。）。
本件地区における道路面の排水状況については，昭和５７年ころ，道路は舗装されたものの，道路排水側溝は素堀であったため排水が十分ではなく，道路排水側溝は常に帯水している状態であり，素堀側溝だけでは満足に水が流れないため，水が流れるところまで素堀側溝の中に塩化ビニール管を配管するなどしていた。また，空宅地の中には，湿地状の所があり，立ち入るのに長靴が必要なこともあった。このように，本件地区の地表面における排水は不十分な状態であった。


本件地区周辺の地盤沈下状況をみると，札幌市内の中心部，ｋ地方，ｍ地方，ｎ地方，ｏ地方，ｐ地方，ｑ地方，ｒ地方，ｓ地方，ｕ地方及びｖ地方においては，昭和５８年から昭和６２年までは，１年間に数センチメートルほど地盤沈下していたところもあったが，昭和６３年から平成４年までは，地盤沈下は沈静化し，沈下量はわずかであった。本件地区を含むｂ地区においては，昭和５４年から昭和５９年の５年間でおおむね地盤沈下量合計１０ないし１５センチメートル，昭和５９年から平成２年の５年間でおおむね地盤沈下量合計５センチメートルの地盤沈下が生じており（本件地区を含む札幌市全体の地盤沈下量を等量線で示した地盤沈下量コンター図による。ただし，道路部分に限定した測定ではない。），本件地区に近接するａ高校（ｂｗ番地）内の観測井における地表面下０ないし５１メートルの間の累積沈下量は，昭和５５年から昭和６０年までの５年間で約１１センチメートル，昭和６１年から平成３年までの５年間で約４センチメートル，平成４年から平成６年までの約２年間で約１．７センチメートルであった（平成３年の札幌市地下水収支調査の結果による。ただし，道路部分に限定した測定ではない。）。このように，札幌市全体ないし本件地区に隣接するａ高校においては，本件工事前後を通じて，地盤沈下量は減少する傾向にあった。４　本件地区においては，下水道が整備されていなかったことから，原告らを含む本件地区の住民は，被告に対して，本件地区に下水道工事を行うよう要求し，被告は，これを受けて，従来の下水道整備計画を一部変更するなどして，以下のとおり本件地区において下水道管布設工事を実施することにした。
（一）　被告は，本件工事に先立ち，昭和６２年度に路線測量を実施し，さらに平成元年に補足調査を行い，昭和６１年度に２地点，昭和６３年度に２地点の合計４地点のボーリング調査を実施し，本件地区は，地表面から約５メートルの厚さの泥炭層で覆われ，含水比が４００ないし７３０パーセント，Ｎ値が０ないし２程度という測定結果を得た。本件工事において設計及び現場監督を担当した被告の職員であるＧが，平成元年ころ，本件地区に赴いて現地調査を実施した結果，本件地区においては，前記第四，一，３のような地盤沈下に伴う被害が生じており，本件地区が極めて軟弱な地盤であり，かつ，湿地性の土地であることが判明した。
（二）　Ｇは，本件地区が上記のような軟弱地盤であることをふまえて，次のような施工計画を立てた。
（１）　開削工法を採用した部分（第１工区，第４工区，第５工区並びに第３工区及び第２工区の一部）について
ア　工法の選択
上記部分については，主工法として，当時昀も一般的で施工性がよいとされていた開削工法を用いる。
イ　開削及び埋戻について
開削中の地盤の攪乱，地下水の湧出を防止するため，可能な限り開削深度を浅くし，開削部分を１日で埋め戻すこととし，埋戻のために使用する重機の重さをできるだけ軽くする。
開削深度を浅くするため，次のような措置を採る。下水管の管径を，将来的な人口の推移，管路が受け持つ収水面積，清掃点検等の維持管理を考慮して昀小限必要と考えられる２５０ミリメートルとし，雨水管路については，昀小管径の３００ミリメートルを用いる。管路の勾配については，沈殿物がたまらない程度の流れ（１．００メートル毎秒）を確保しつつ，勾配が昀小になるように０．８パーセントとする。集水方法は，中央集水方式を採用する。埋設が深くなる箇所については，各宅地に設置する汚水桝，雨水桝から直接深い下水道本管に接続させるのではなく，別に浅い位置に副官（上部に位置する枝線）を設けるなどして開削深度を可能な限り浅くする（以上の措置によって，開削深度は，第４工区で２．９４ないし２．９８メートル，第５工区で３．０８ないし３．６９メートルとなった。）。
開削部分の埋戻は，砂及び砕石で行う（砂の透水係数は，１０－３センチメートル毎秒，砕石の透水係数は１００センチメートル毎秒，本件地区の泥炭層の透水係数は１０－７ないし１０－４センチメートル毎秒であり，泥炭層より埋戻材の透水係数の方が大きい状態であった。砂及び砕石の湿潤密度は１．８０ないし２．００ｔｆ／立方メートルで，泥炭層の湿潤密度（１．０５ないし１．１０ｔｆ／立方メートル）より大きかった。）。開削部分は１日以内に埋め戻すことにする（当時一般的であったコンクリート基礎による固定支承を用いると，コンクリートが固まるまでの間，埋め戻すことができず，掘削した状態で２，３日放置しなければならないため，その間に地下水が湧出する危険があったが，埋戻材として砂及び砕石を用いたため，１日以内に埋め戻すことが可能となった。）。また，砕石基礎を用いた場合，本件のような泥炭地では不同沈下により水が流れにくくなるなどの障害を生ずるおそれがあったことから，掘削底面に合板材を敷き，上部からの荷重を均等に広く分散させるようにするとともに，Ｐ－Ｐシートを用いて砕石が軟弱地盤に不均等にのめり込むのを防ぐ。
使用する重機の重さをできるだけ軽くするため，大型搬入車両の出入りを規制し，工事現場の入口に設けた資材置場に仮置し，現場までは小型車（４トン車）で少しずつ運搬する。
以上のほか，地下水が下水道管に流入するのを防止するため，下水管として，耐久性があり止水性の高いゴム止水継手の鉄筋コンクリート管を使用する。
ウ　薬液注入工
第４工区において，家屋前面に，深さ３．０メートルの薬液注入工を７か所２２本（総注入量１１８．２７キロリットル）施工し，第５工区においては，家屋前面に，深さ３．４３ないし３．７４メートルの薬液注入工を１４か所１２本（総注入量１６７．６５キロリットル）施工する。なお，第１工区においては，薬液注入工を実施しない。
エ　矢板の埋戻
土留のために，開削部分には，掘削中に軽量鋼矢板の建込を行い，埋め戻す際に，家屋に面した部分で，矢板を支持している支保工とともに矢板をそのまま残置する（埋殺し）。
（２）　小口径推進工法を採用した部分（第２工区及び第３工区の一部）について
ア　工法の選択


下水管の埋設深度が４メートル以上と深くならざるを得ない第２工区及び第３工区の一部については，開削工法で実施しようとすると，安全規制に基づき，鋼矢板での施工となるうえ，これを打ち込むための大型クレーン等が必要となり，重機械の重さによる地盤沈下や工期が長くなるなどの弊害が生じるおそれがあり，当該工区で開削工法を用いることには問題があった。
他方，本件工事当時，小口径推進工法は，軟弱地盤において施工することが困難な工法とされていたが，第３工区，第２工区については，埋設深度が深く，管が泥炭層の下に入ることになるため，推進工法を行う地層は表層部より強度があると考えられ，第３工区の推進距離も４０メートルと比較的短いなどの事情から，成功率は高いと考えられる。
そこで，第３工区及び第２工区に限定して小口径推進工法を用いる。
イ　立坑の掘削
小口径推進工法においては，推進管を搬入したり推進機を搬出したりするために必要な立坑の掘削をする必要があった。第２工区の発進立坑については，水路の仮締切工にも使用される止水性の高い鋼矢板で土留をし，第３工区と第２工区の接続部分の３か所では，住宅が近接していることから，大型重機を使用する必要がなく，振動騒音の少ないライナープレート土留工法で掘削する（立坑の土留工としては，この他に，連続地下壁土留工法や親杭横矢板工法などがあったが，これらの施工には超大型機械が必要となり，本件地区のような軟弱地盤で，道幅の狭い場所において用いることのできる工法ではなかった。）。
ウ　薬液注入工
上記の土留工と併せて薬液注入工を実施する。第２工区においては，各立坑とその付近の家屋との間に薬液注入工を施工し（立坑３つにつきそれぞれ，２１．５０５キロリットル，３２．４２５キロリットル，５４．３７４キロリットルの薬液を使用する。），同工区に布設された下水道管のうち，径が６００ミリメートルの管の管路に２９．４３１キロリットル，径が２５０ミリメートルの管の管路に９．６９０キロリットルの薬液注入工を実施する。第３工区においては，各立坑とその付近の家屋との間に，１か所４．０４キロリットルの薬液注入工を施工する。立坑底部においては，高圧噴射攪拌工法の補助工法を用いて止水する。なお，以上の薬液の注入は，いずれも泥炭層の下のシルト層に至るものではなかった。
エ　埋戻
立坑の埋戻の際は，マンホール頂版又は地表面から約１．５メートルの深さまではセメント系の材料と砂等を混合した固結性の埋戻材を用い，それより上の部分では開削工法部分において使用したのと同様の砂及び砕石を用いることとし，第３工区の発進立坑の仮設材は残置する。
（三）　本件工事は，平成元年６月ころ開始され，マンホール接続部分の開削について翌日の朝に埋め戻したことがあった（モルタルが硬化するのを待って埋め戻さざるを得なかったため。）ほか，おおむね上記計画どおりに施工された。
本件工事中は，掘削溝の底に地下水がしみ出してきたときのためにポンプを設置していたが，掘削中は，地下水が湧出することはほとんどなく，ときどきポンプからわずかな量の水が排出されるだけであった。もっとも，第３工区の推進工法併用部分の到達立坑（原告Ｊの家屋の付近）を掘削していた際には，まとまった出水があったが，半日程度ポンプで汲み出した後出水は止まっており，このような出水の態様や，以前，この部分に排水路があったことなどから考えて，上記出水は地下水が湧出たものではなく，排水路跡に溜まっていた水が出たものと推認される（地下水の排出と異なり，上記のように地盤の隙間に溜まっていた水は排出によって地下水位の低下にほとんど影響しない。なお，原告Ｈ本人は，第５工区においても，平成元年９月中旬ころ，地下水をポンプアップしていた旨供述するが，これは，同月１２日の４５ミリの降雨によって開削部分に貯留した雨水をポンプアップしていたものと推認される。また，原告Ｉ本人は，自宅が第４工区に面しており，本件工事中に，２，３日間，自宅から自動車を出すことができなかったから，２，３日間は，開削部分を埋め戻さずにいた旨供述するが，本件工事は，短距離開削をして埋め戻し，また続きを開削するというように進められたから，１日以内に埋め戻しても，２，３日間自宅前の道路を使用できないことも考えられるから，これをもって，本件工事において，１日以内に開削部分を埋め戻していなかったということはできない。）。
Ｇは，本件工事が準備段階であった平成元年５月，６月前半は，週２回程度，工事が軌道にのり始めた同月後半から７月にかけては週４回程度，工事が順調に進んでいた同年８月から９月にかけては週２回程度，工事が完了に近づいてきた同年１０月中旬ころからは週４回程度の割合で現場に赴いて監督し，施工状況の確認，他の工区との昀終調整，復旧方法の打合せ及び地元住民からの問合せに対する対応等を行った。
（四）　本件工事中及びその直後においては，目立った地盤沈下はなく，宅地の道路に接した側で１ないし１５センチメートル程度の沈下が生じたり，地面に小さな亀裂が生じたりしたこともあったが，被告は，これらについては，本件地区の住民と話合いのうえ，適宜措置をして納得を得てきた。
５　本件地区における地下水位の変化


本件工事において，前記のとおり泥炭層より透水係数の大きい砂及び砕石を埋戻材として用いたことから，本件工事終了後，開削側面から，本件工事による埋戻部分に地下水が流出し，埋戻部分に帯水した。本件地区においては，本件工事に伴い，平成２年に雨水桝が整備され，素堀の雨水桝が舗装されて，雨水や融雪水は下水道管に排出され，また，従前から本件地区内の家屋が増加して地表面が少なくなるなどしたため，本件地区の地盤に雨水や融雪水の浸透量が減少した。以上のような要因により，本件地区においては，本件工事直前は，地表面から約０．５メートルの位置にあった地下水位が，本件工事終了後の平成７年には，地表面から約１．５メートルの位置になり，道路部分については，平成１２年までにさらに約２０センチメートル低下して地表面から約１．７メートルの位置になった（本件地区内の道路部分では，平成１２年までに，下水管が埋設された道路中央部分が，道路周辺部分より約１０センチメートル盛り上がり，かまぼこ型に沈下する現象が生じており，この現象からも，本件地区内の道路部分においては，地下水位が本件工事終了時から約１．２メートル低下していると推認される。すなわち，泥炭地盤の圧密沈下量は，荷重の重さと圧密層の厚さで決まるところ，埋戻部分の方が，周辺部分と比べて，荷重は大きいが埋戻の深さの分だけ圧密層は薄いため，当初は，荷重の重い埋戻部分が沈下し，水位低下が進むにつれて圧密層の厚い周辺部分の方が大きく沈下するようになり，地下水位低下量が約８０ないし９０センチメートルに達したとき，荷重の重い埋戻部分とそうでない周辺部分の沈下が逆転し，さらに地価水位低下量が約１．２メートルに達したときには，埋戻部分の方が，周辺部分より約１０センチメートル盛り上がるという現象が生じると考えられる。）。しかし，前記のとおり，埋戻部分底部は，地表面から２．９４ないし３．６９メートルであるから，平成１２年度の時点においても，地下水位は，本件工事による埋戻部分底面まで低下していないことになる。
本件工事による下水道管の勾配は，第４工区，第５工区から第３工区へ下水が集められ，さらに第３工区から第２工区へと流れる仕組みになっているところ，平成７年当時，第２工区においては，上流より下流の地下水位の方が高くなっていた。
なお，本件工事後，本件工事によって布設された下水道管内部の接続部分には赤い鉄さびが付着していた。
６　本件地区における本件工事後の地盤沈下状況
本件地区においては，本件工事が開始してから終了するまでの間に，約１０センチメートルの地盤沈下が発生した。
本件地区の地盤沈下状況は，前記のＣコンサルタントによる実測値及び推定値のほか，Ｄ鑑定において平成１２年当時の道路部分地盤高を実測した値（別紙５のⅣ欄記載のとおり。）があり，これらによれば，本件工事開始前の昭和６２年７月１日までに建築された杭基礎家屋１２軒については，昭和６２年１２月から平成７年１０月までの約９年間（本件工事のあった平成元年６月から同年１２月までの６か月間を含む。）は，年１０．４ないし６．２センチメートル（各家屋の昭和６２年から平成７年までの累積沈下量を各家屋の築年数で割った１年間の平均沈下量）の割合で地盤沈下が生じ，平成８年から平成１２年１０月までの約５年間は，年４．０５ないし０．３８センチメートルの割合で沈下した。本件工事開始後の昭和６３年以降に建築された杭基礎家屋１４軒については，建築後，平成７年１０月までの間に，年１５ないし１．５センチメートルの割合で地盤沈下が生じ，平成８年から平成１２年までの約５年間は，年３．９ないし０．０８センチメートルの割合で地盤沈下が生じた（この間に，逆に前面道路地盤高が隆起した家屋が２件あり，隆起量は，それぞれ，年平均２．５センチメートル，０．６センチメートルであった。）。
また，推進工法によって施工された第３工区内の雨水管及び汚水管は，昭和６１年から平成７年までの間に０ないし７２センチメートル沈下した（Ｃコンサルタントの調査結果）。
なお，Ｃコンサルタントの調査結果によると，本件工事後に急激に生じた地盤沈下の沈下量は，別紙６のグラフのとおり，約４０センチメートルというものであったが，この調査結果については，家屋建築時の地盤高が実測されていないこと，水分が抜けることによって急速に泥炭の体積が収縮するが，収縮するにつれ粒子の間の隙間が小さくなって，水分が抜ける速度が遅くなり，地盤沈下の速度も遅くなるという泥炭層における圧密沈下の特質が考慮されていないこと，平成２年６月以降に本件地区に建設された家屋の築年数と地盤沈下量の関係には統一性がなく，同グラフに引かれている直線の傾きが必ずしも実際の沈下傾向を示しているとはいえないことからして，本件地区においては，本件工事前から地盤沈下が生じており，本件工事後，短期間に数センチメートル規模の急激な地盤沈下が生じ，その後，再び，一定の割合で比較的緩やかな地盤沈下が続いたという地盤沈下のおおよその傾向を推認することはできるが，本件地区における正確な各時点の地盤沈下量を導き出すことはできないというべきである。
平成８年から平成１１年までの本件地区周辺地域における年間地盤沈下量は，以下の表のとおりであり（Ｄ鑑定による調査結果），本件地区の地盤沈下は，遅くとも平成８年以降には，周辺の地盤とほぼ同じ速度まで沈静化した。
（単位　センチメートル）
地域区分平成８年平成９年   平成１０
年平成１１
年累　計
本件地区3.01.8   1.01.06.8
ｄ条ｅ丁目
(下水道なし)3.02.5   1.01.07.5
ｄ条ｅ丁目
(平成７年に下水道工
事が施工された)15.07.5   3.0
3.028.5
周辺素地地盤3.02.3   0.50.56.5周辺幹線道路5.73.5   2.82.014.0また，本件地区の周辺で，本件工事による影響を受けていないと考えられるａ区ｘ地区及びａ区ｙ地区において，平成９年当時，本件地区におけると同程度の地盤沈下が生じており，抜け上がった家屋に補修が施されていた。
７　本件地区内の家屋の傾斜について


本件地区内の家屋には，不同沈下を生じている家屋があるが，不同沈下量（同一の家屋において昀も沈下している部分と昀も沈下が少ない部分との差という意味で用いる。）が５センチメートル以上ある家屋で，直接基礎又は摩擦杭基礎によって建築されている１２軒の家屋の傾斜方向・量について，本件工事前の平成元年と本件工事後の平成１２年に調査した結果は，別紙７（省略）のとおりである。本件工事の前後で傾斜方向が変化した家屋は３軒あり，その他の家屋は，本件工事前と工事後で傾斜方向に変化はなかった。家屋の傾斜方向が変わった３軒のうち１軒は，本件工事前は第５工区にあたる道路（西）に向かって傾斜していたが，本件工事後，同道路に向かって斜め（北西）に傾斜方向が変わり，うち１軒は，本件工事前，第３工区にあたる道路（北）に向かって傾斜していたが，本件工事後，第２工区にあたる道路（西）に傾斜方向が変わり，残り１軒は，本件工事前，道路方向ではなく，宅地の方向（北東）に傾斜していたが，本件工事後，別の方向の宅地（北）に傾斜方向が変わった。
８（一）　本件工事の行われた平成元年当時，下水道管布設工事に用いられていた工法としては，開削工法，推進工法，連続地下壁工法等があった。このうち，開削工法が，施工精度，安全性，経済性に優れており，一般的に用いられていたが，開削工法によると，工事期間中，道路を使用できなくなるため，交通事情を考え，当該道路の使用を続ける必要がある場合，地表面から埋設したい深度までの間に地下埋設物があって開削ができない場合，現場周辺の環境等の施工条件によって開削工法が困難とされる場合には推進工法が用いられていた。連続地下壁工法は，地下鉄の建設等，地下に大規模な施設を建設する際に用いられる工法であった。
（二）　開削工法によった場合，開削部分を埋め戻す必要があったが，北海道内では，道路の凍結防止の観点から，道路面から５センチメートル下に砕石を１５センチメートルほど，その下に砂を６５センチメートルほど埋め戻す必要があった。
軟弱地盤において，埋戻材等による荷重の軽減を図る目的で，平成元年ころ，発泡スチロールやセメント混合物を含んだ軽量盛土の開発及び特性試験がなされ，このころまでに，埼玉県久喜市において，推進工法による下水道工事の立坑３か所を上記軽量盛土を用いて埋め戻し，軽量盛土によって軟弱地盤の圧密沈下を軽減できるか否かの施工調査が行われるなどしていた。しかし，上記調査がなされた当時においても，上記軽量盛土は，繰返し応力による疲労破壊，耐久性，応力ひずみ関係等において，解明すべき課題が残され，施工場所での軽量盛土の製造方法，自動品質管理の方法等実用化のための課題を抱えていた。
（三）　推進工法は，昭和４０年代後半に開発され，昭和５０年代以降に実用化されたもので，当初は，前記のように，開削工法を施工できない場合の代替的な工法として位置づけられていたが，昭和６１年ころまでには，騒音，振動が少ないなどの利点に注目して，必ずしも開削工法では不適切といえない場合でも採用され始めていた。また，昭和６３年には，推進工法は，工法の選択によっては，下水道工事による地盤沈下や地下水位の低下を軽減ないし防止できる工法であることが指摘されていた。被告においても，平成２年４月１８日作成の「札幌市地盤沈下対策に係る行政指導」の中で，その点に言及している。もっとも，原則的位置づけは，平成４年当時においても，推進工法は，前記のように，交通事情や地下埋設物のために開削工法を用いることのできない場合や，掘削深度が深いため開削工法で施工するより推進工法で施工した方が経済的に有利である場合に用いられるというものであった。
北海道においては，昭和５３年にｚ町において，昭和５７年に釧路市において，昭和５９年に岩見沢市において，昭和６３年に苫小牧市及びａ１町において，小口径推進工法が施工されたが，平成元年当時の小口径推進工法の採用割合は，１．８パーセントにとどまり，全国でも３．６パーセントにすぎなかった。被告においては，昭和５９年以降にｉ地区で，昭和６３年にｂ地区で，平成元年に１３号幹道排水に至る地域で，平成７年にｂｃ条附近の道路において，小口径推進工法が採用されたが（もっとも，ｉ地区の工事は，昭和４７年には着手されていた。），ｉ地区の工事は，シルト層と砂層の互層によって構成された地盤における工事であり，泥炭地である本件地区と同一に扱うことはできず，その他の上記の各工事は，いずれも小口径推進工法と開削工法との併用によって施工され，本件工事と同様に，埋設深度の大きい箇所には推進工法が，小さい箇所には開削工法が用いられた。
推進工法においては，管の蛇行が生じやすく，特に軟弱地盤において施工した場合には顕著であり，蛇行の修正が極めて困難であるという問題点があったため，施工精度，土質の適用範囲において問題が指摘され，昭和５２年ころまでは，普通土においてのみ施工可能とされていたが，技術開発によって，昭和５８年ころには，崩壊性の帯水砂層や硬質の地盤においても施工が可能となり，昭和６１年ころまでには，コンピューターの導入で施工精度が高まり，研究開発によって土質の適用範囲も広がりつつあった。しかし，本件のような泥炭層における推進工法の適合性については，平成１０年当時の文献によると，Ｎ値０，含水比１５０パーセント以上の腐植土においては，オーガ方式は原則として不適合とされ，圧入方式，ボーリング方式，泥水方式では，補助工法を使用した場合に検討したうえで適用することも可能というレベルであり，平成１２年当時の文献によっても，Ｎ値が１未満，含水比２００パーセント以上の腐植土においては，圧入方式なら補助工法を併用すれば適用でき，オーガ方式，泥水方式及び泥土圧方式であれば，薬液注入工を補助工法として併用したうえ，十分に検討して，適用することも可能であるというレベルにとどまっていた。ただ，圧入工法のうち，昭和５８年ころ開発されたアイアンモール工法及びアースアロー工法によれば，超軟弱地盤においても施工可能とされ，北海道においては，昭和６２年に上記アイアンモール方式の歩掛が定められた。


二　本件地区における地盤沈下についての専門家の意見１　Ｅ及びＦによる鑑定（以下「Ｅ・Ｆ鑑定」という。）本件地区においては，Ｃコンサルタントの調査結果である別紙６のグラフに示されているとおりに地盤沈下が生じており，このような地盤沈下が生じたのは，本件地区内の地下水位が低下したことによるが，本件地区の地下水位が低下したのは，泥炭層の地下水が，埋戻部分に流出し，ある程度溜まったところで下水管の勾配に従って流れ，下水管と土の間の隙間又は下水管の亀裂を通じて下水管内へ排出されるなどして，埋戻部分から排出されたことによるものと思われる。実際，本件においても，推進工法を併用し，埋戻部分が存在しない第３工区においては，地盤沈下量が０ないし４センチメートルにすぎず，開削工法で施工し，埋戻部分が存在する他の工区より地盤沈下量が小さくなっており，このことからも，本件地区の地下水位低下の原因は，埋戻部分への地下水の流出であると考えられる。また，埋戻部分に流出した地下水が排出されているとすれば，道路部分の地下水位は埋戻部分底部まで低下していると予想されるところ，そのように想定した場合の圧密沈下量が平成７年のＣコンサルタントによる実測値とほぼ一致していることから，逆に，道路部分の地下水位は埋戻部分底部まで低下しているものと推定され，このことは，埋戻部分に流出した地下水が埋戻部分の外に排出されていることを示している。
都市化による地盤沈下というのは，別紙６のグラフにおける本件工事開始前である平成元年６月以前及び本件工事から１年以上たった後の平成２年６月以降における一定割合での沈下のことをいうのであって，本件工事開始から平成２年６月までの１年間に，上記の一定割合を超えて生じた急激な地盤沈下が都市化によるものとは考え難い。土地利用の方法が急激に変化したとしても，地盤への雨水の流出量が１０００分の１以上減少するということはほとんどないから，本件地区程度の土地利用の変化によって，上記のような急激な地盤沈下が生じるほど，地下への雨水流出量が減少したとは考え難い。また，都市化による地盤沈下であれば，地盤が一律に沈下するはずであるところ，本件地区においては，道路部分に近づくほど沈下が大きくなり，家屋も道路の方向に傾斜して不同沈下を生じている（Ｄ鑑定は，上記不同沈下を家屋内の荷重の偏重によるものであるとするが，実際に荷重がどの位置にあるかの調査がなされておらず，また，不同沈下を調査する際のサンプルとして，荷重が沈下の方向に正確に反映されていないと考えられる杭基礎家屋も含まれているから，Ｄ鑑定の上記考察は信用できない。）ことから，本件地区における地盤沈下は都市化によるものではないと考える。本件地区において，下水道工事を施工する場合，上記のような地下水位の低下を防止するために考えられる工法としては，推進工法によって施工するか，開削工法を採用したうえ，埋戻材を泥炭層より透水係数の低い軽量盛土（山砂に発泡スチロールを砕いたものに，セメントを混合させたもの。）にする方法や，埋め戻した範囲全てについて泥炭層の下にある不透水層であるシルト層まで薬液を注入して泥炭層と埋戻部分との地下水の行き来を完全に遮断する方法が考えられる。泥炭地においては，開削工法によると開削部分を埋め戻す必要が生じるが，推進工法によれば埋戻の必要はないから，上記のような暗渠排水路が生じることもない。また，推進工法によった場合，埋戻土の荷重増加に比べて圧倒的に荷重増加が少ない。したがって，本件のような泥炭地においては，推進工法が開削工法より適した工法であったといえる。そして，小口径推進工法は，昭和５８年ころには，軟弱地盤や崩壊性の帯水砂層でも施工できるようになっており，方向や姿勢の制御方法の進歩と熟練により施工精度，推進距離及び信頼性も著しく増大してきていた。なお，推進工法に必要な昀小土被り（施工可能深さ）は，一般的に管の外径に１．０ないし１．５メートルを乗じた数値以上とされており，本件工事においては，第１工区，第４工区及び第５工区の下水道管の埋設深度は約１．８ないし３．５メートルであるから，推進工法を施工することは可能であった。埋戻材に軽量盛土を用いる方法は，平成元年２月に発行された「土と基礎」（土木関係者の間で著名な雑誌）に施工例が記載されており，本件工事当時，採用することができたはずである。また，小口径推進工法は，昭和５８年ころに発行された「月刊下水道」という雑誌に施工例が記載されており，本件工事当時，採用できる工法であった。本件工事は，開削工法によっているが，薬液注入の範囲及び深さが不十分であり，埋戻材として泥炭層より透水係数の大きい砕石及び砂を用いるなどしたために，前記のような地下水位の低下がもたらされたものと考えられる。
２　Ｄ鑑定


本件地区においては，もともと緩やかな地盤沈下が進行していたところ，本件工事が終了した後の約半年間に急速な地盤沈下が生じ，その後，再び緩やかな沈下が続いている状況にある。これは，本件工事終了後，地下水位が低下し，泥炭層中の粒子の隙間が大きい間は，水分が抜けることによって急速に泥炭の体積が収縮していたが，収縮するにつれ粒子の間の隙間が小さくなって，水分が抜ける速度が遅くなり，地盤沈下の速度も遅くなったことによるものと考えられる（このような沈下傾向が泥炭層における圧密沈下の特徴である。）。Ｃコンサルタントの調査結果である別紙６のグラフは，泥炭層においては上記のような圧密沈下の特徴があるにもかかわらず，一直線による沈下傾向を示しており，また，基礎のデータにばらつきがあることから，おおまかな傾向を示したものにすぎず，沈下量値を明らかにするものではない。上記のとおり，本件工事終了後，急激な地盤沈下が生じたことは違いないけれども，その原因が，埋戻部分を通じた地下水の排出にあるとは考えられない。すなわち，開削工法を採用したことにより，開削を埋め戻した部分に地下水が流れ込んでいるものと思われるが，第４工区，第５工区の埋戻部分に溜まった地下水は，下水道の勾配に従って第３工区の方へ流れても，推進工法を採用している第３工区においては，埋戻部分がないため，そこでせき止められ，第５工区と第２工区の接点においても同様であるから（なお，第５工区と第２工区の接点については段差があり，厳密にはつながっていない。），上記埋戻部分からどこかに排出されることはない。したがって，上記埋戻部分への地下水の流入は，地下水位の低下にはそれほど影響はないと考えられる。このように，埋戻後の埋戻部分への地下水の流出が，地下水位には大きな影響を与えない以上，埋戻材に，泥炭層より透水係数の大きいものを用いず，埋戻部分を薬液注入工によって完全に遮断しなかったとしても問題ない。むしろ，原告らの主張する軽量盛土については，札幌においては，冬期間，シルト層が凍って膨張し，舗装面がひびわれることを防止するため，道路部分を開削した場合の埋戻は，地下約８０センチメートルは砕石及び砂で埋め戻す必要があるうえ，軽量盛土には，発泡スチロール等が混合されており，これを後日開削した場合には，産業廃棄物になってしまうという問題があり，加えて，埋戻材として軽量盛土を用いると，地下水が低下するに連れて，埋戻部分が相対的に盛り上がり，下水管が浮いてしまうという現象が生じかねない。また，薬液注入工については，薬液をシルト層に達するまで注入すると，薬液で囲まれた部分とそうでない部分との地下水の出入りがなくなるため，かえって，囲まれた部分のみが地盤沈下するなどの弊害が生じるおそれがある。そして，推進工法については，本件工事の行われた平成元年当時，推進工法を軟弱地盤に用いると有効であるとの認識はなく，軟弱地盤において推進工法を用いた場合の技術上の問題点は解決されていない状況であった。
本件地区において，上記のような急激な地盤沈下が生じたのは，本件工事によって下水道が整備され，同時に雨水桝が設置されて，道路面の排水機能が強化されたためと考えられる。すなわち，例年，冬期間に積雪のため，地下に水が供給されずに地下水位が低下し，また，積雪の荷重がかかることによって地盤が沈下し，融雪水や夏期間の雨水によって地下水が供給されて地盤が膨張するというサイクルであったところ，上記のとおり，本件地区内の道路部分の排水機能が強化されたことから，融雪水が地下に供給されず，地下水位が回復しなかったことが大きく影響していると考えられる。
３　Ｅ・Ｆ鑑定に対する評価について
Ｅ・Ｆ鑑定は，前記のとおり，道路部分の地下水位が埋戻部分底部まで低下していること，推進工法によって施工された第３工区の道路中心部分の地盤沈下量が０ないし４センチメートルにすぎず，開削工法によって施工された部分に比べて少ないこと等を前提として，埋戻部分から地下水が流出し，排出されて本件地盤沈下が生じたとするが，平成７年の実測値によっても，道路部分の地下水位は，埋戻部分底部より数メートル上に位置していることが明らかであること，推進工法によって施工された第３工区では０ないし７２センチメートルの沈下が生じており，推進工法によった工区の沈下量が少ないという事実はないから，Ｅ・Ｆ鑑定は，前提を欠くものといわざるを得ない。また，Ｅ・Ｆ鑑定は，埋戻部分に流出した地下水が本件地区外に排出される経過について，合理的説明をしているとはいい難い。そして，小口径推進工法や軽量盛土を採用すべきとする点についても，実際的見地からの検討を欠くきらいがある。
以上のとおりであるから，Ｅ・Ｆ鑑定を軽々に採用することはできない。
三　以上の事実に基づき，検討を進める。
１　本件地区は，厚い泥炭層に覆われた湿地性の軟弱地盤で，地下水位の低下によって容易に地盤沈下が生じる地域であったから，本件地区において下水道工事を行う場合は，下水道工事によって地盤沈下を招来するほどに地下水位が低下しないよう配慮して設置することが求められていたのであり，地下水位を低下させないための配慮を欠く工法によって下水道を設置した場合，当該下水道工事には下水道という公の営造物の設置に瑕疵があるとともに，これに携わった被告の職員に不法行為上の過失があったといえる。
そして，本件工事は，開削工法によって施工された部分についても，地盤の攪乱を防ぐため，下水道管の直径，勾配を必要昀小限に抑え，副管を設けるなどして，開削の深度，幅を少なくし，開削中に開削面から地下水が湧出したり，地盤が崩れたりしないよう，開削部分の全面に矢板を建て込み，家屋前面に薬液注入を施したうえ，下水管の基礎としてコンクリートを使用せずに開削部分は１日以内に埋め戻し，家屋前面部分においては，矢板を埋め殺し，下水管には耐久性があり止水性の高いゴム止水継手の鉄筋コンクリート管を用いたというのであるから，本件工事は，地下水位を低下させないよう配慮して施工されたというべきであって，瑕疵又は過失があったとはいえない。


２　これを敷衍すると，まず，工法の選択については，推進工法は，地盤を攪乱しないため，地下水位の低下をもたらす危険性が低いという利点がある一方で，昭和５０年代に実用化された比較的新しい工法で，開削工法等の一般的な工法に比べ，施工に高度な技術を要し，用いる機械の規模が大きく，費用が高いなどの難点もあった。特に，泥炭層において推進工法を用いると，蛇行が生じやすく，施工性が悪いため，昭和５８年に開発されたアイアンモール工法やアースアロー工法以外は，原則として泥炭層には不適切な工法であるとされており，泥炭層において推進工法を施工する場合には，土質，補助工法等について十分な検討を要するとされており，本件工事当時は，泥炭地盤において施工するには，なお不安を残す工法であったといえる。昭和６３年には，推進工法が地盤沈下対策に有効であるとの指摘がされ始めていたものの，本件工事が施工された平成元年までに，小口径推進工法が泥炭地盤の下水道工事に有効であるとの見識が一般化していたとはいえなかった（本件工事以前にも小口径推進工法による工事が実施されていた事実が認められるが，いずれも，泥炭地盤において地盤沈下対策のために施工されたものではなく，埋設深度が深いなどの理由で開削工法による施工に適しない場合であったと推認される。）。他方，開削工法は，地盤を開削するため，推進工法に比べれば，地下水位に影響を与えることが考えられるが，従来から行われていた一般的な工法で，施工性がよく，薬液注入や矢板の使用など，地盤の攪乱や地下水位の低下を防止するための補助工法も発達していた。このような状況において，被告が，地盤の攪乱や地下水位低下を防止するための補助工法を採用しつつ，開削工法で本件工事を施工したことをもって，本件工事の工法の選択において，地下水位の低下に対する配慮を欠いていたということはできない。
そして，本件工事においては，前記のとおり，地盤の攪乱や地下水位低下を防止するための種々の配慮がなされていたといえる。たしかに，埋戻材である砕石及び砂（１０－３ないし１００）の透水係数は，泥炭層（１０－７ないし１０－４）より大きいため，泥炭層から埋戻部分に地下水が流出することになるが，流出した地下水は，下水道管の勾配に従って流下し，下水道管と土の間に隙間がなく，かつ，薬液注入工が施されている推進工法部分にたどりつくから，そこから先には移動することはなく，外部に排出されることはない。この点について，原告らは，上記流出分は，本件埋戻部分から排出されたと主張するが，仮に地下水が下水道の勾配に従って流下し，排出されているとすれば，勾配に従って地下水位が低下し，埋戻部分においては底部まで地下水位が低下しているはずであるのに，平成７年の時点においても，第２工区の地下水位は，勾配の低い方が地下水位が高くなっており，また，本件地区内の道路部分の地下水位は，平成１２年の時点においても，埋戻部分底部から昀低でも２メートル以上のところに位置していたこと等に照らし，埋戻部分に流出した地下水が，埋戻部分の外に排出されている事実は認められない。
その他，下水道管の接続部分内側には，たしかに赤い鉄さびが付着しており，地下水が流入している痕跡が認められるが，本件地区のような軟弱地盤においては下水道管がゆがむなどしてある程度地下水が流入してくることはやむを得ないことであり，その付着状況等からして，地下水位に影響を与え得ないわずかな量であったと推認される。このように，埋戻部分に帯水した地下水が埋戻部分から排出されているという事実は認められず，埋戻部分に帯水する程度であれば，地盤沈下を生じさせるほどの地下水位の低下を招くとは考えられないから，泥炭層より透水係数の大きい砂及び採石を用い，埋戻部分を薬液及びシルト層によって囲んで地下水の流れを遮断しなかったことをもって，泥炭層における下水道布設工事に関する瑕疵又は過失があったということはできない。
なお，原告らの主張する軽量盛土については，北海道においては，凍結防止の観点から，少なくとも地表面下約８５センチメートルまでは，砂及び砕石で埋め戻す必要があったため，この部分には使用できないうえ，そもそも軽量盛土は，本件工事当時，未だ試用段階であって，本件工事において通常使用すべき埋戻材であったとはいえない。また，同じく薬液注入工については，原告らの主張するように開削部分を取り囲んで，シルト層に達するまで薬液を注入した場合，埋戻部分の地下水の流れが遮断されて周囲の泥炭層からの地下水の供給がなくなり，埋戻部分は舗装されていて雨水による地下水供給も期待できないため，埋戻部分周辺だけが極端に地盤沈下して，道路や下水道施設を使用できない状態になるおそれもあることが推認されるから，埋戻部分を取り囲んで，シルト層に達するまで薬液を注入することが適切とはいえない。３　本件地区においては，本件工事終了後約６か月の間に，急激な地盤沈下が生じているが，その原因は次のようなものであったと認められる。すなわち，本件地区は，もともと地表面の排水が十分でなく，雨水桝が帯水している状態であったところに，雨水桝や下水道が整備されたことによって，地盤への地下水供給量が相当程度減少し（特に，本件工事が終了したのは１２月であり，その後，６か月の間に，融雪期に本来地盤に供給されるべき融雪水が雨水桝及び下水道を通じて排水されることになった。），道路部分の排水機能が強化されることによって地下水位が低下したため，急激な地盤沈下が生じたものと認められる（都市化による地盤沈下）。本件地区は，泥炭地盤の上に十分な宅地造成を行わずに家屋を建築していたために，地下水位の低下によって地盤沈下が生じやすい状態であったといえるから，上記のような都市化による排水機能の強化によって本件程度の急激な地盤沈下が生じることも不合理ではない。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が、原告に対し、平成九年一一月六日付けでした、障害基礎年金支給処分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告が被告に対して国民年金法に基づき障害基礎年金の裁定を請求したところ、被告が、受給権発生日を原告の請求の日である平成九年六月一八日として、同年七月から障害基礎年金の支給をする旨の裁定処分をしたため、原告が、障害基礎年金を障害認定日の属する月の翌日に遡及して支給することを認めなかった右の裁定処分は国民年金法（以下「法」という。）及び平成六年一一月九日法律第九五号による国民年金法等の一部を改正する法律（以下「平成六年改正法」という。）附則（以下「平成六年改正附則」という。）に反する違法があるとして、右裁定処分の取消しを求めるものである。
一　関係法令の定め
１　障害厚生年金の支給要件
厚生年金保険法四七条一項は、障害厚生年金について、傷病の初診日に被保険者であった者が、当該初診日から起算して一年六月を経過した日（障害認定日）において、その傷病により同条二項に定める障害等級に該当する程度の障害の状態にある場合に、その障害の程度に応じて、その者に支給する旨規定している。ただし、国民年金、厚生年金等の改正について定めた国民年金法等の一部を改正する法律（昭和六〇年法律第三四号、以下「昭和六〇年改正法」という。）附則（以下「昭和六〇年改正法附則」という。）六七条は、障害厚生年金に関し、発病日又は初診日が施行日（同附則一条により、昭和六一年四月一日。）前にある傷病による障害について前記厚生年金保険法四七条一項の規定を適用する場合に必要な経過措置は政令で定める旨規定しており、これを受けた国民年金法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置に関する政令（昭和六一年政令五四号、以下「昭和六一年経過措置政令」という。）七八条一項は、右の施行日前に発した傷病による障害について、厚生年金法四七条一項を適用する場合においては、同項が初診日に被保険者であった者としている部分は、初診日に被保険者であった者で当該初診日が施行日以後にある場合又は施行日前に被保険者であった間に疾病にかかり、又は負傷した者との要件に変えて適用する旨規定している。
２　障害基礎年金の支給要件
法三〇条一
項は、障害基礎年金について、傷病の初診日に、「一　被保険者であること」、「二　被保険者であった者であって、日本国内に住所を有し、かつ、六〇歳以上六五歳未満であること」のいずれかに該当した者が、当該初診日から起算して一年六月を経過した日（障害認定日）において、その傷病により同条二項に定める障害等級に該当する程度の障害の状態にあるときに、その者に支給する旨規定している。ただし、昭和六〇年改正法附則二三条は、発病日又は初診日が施行日前にある傷病による障害について法三〇条一項の規定を適用する場合に必要な経過措置は政令で定めるとし、これを受けた昭和六一年経過措置政令二九条一項は、施行日に発した傷病による障害について、法三〇条一項を適用する場合においては、同項が傷病の初診日に同項一号又は二号のいずれかに該当した者としている部分は、右のいずれかに該当した者又は初診日（その日が右の施行日前である場合に限る。）が国民年金の被保険者であった者であって当該初診日において六五歳未満であるもの若しくは厚生年金等の被保険者である間に疾病にかかり、若しくは負傷した者との要件に変えて適用する旨規定している。
３　平成六年改正附則六条による障害基礎年金について平成六年改正附則六条一項は、傷病の初診日（その日が昭和三六年四月一日から昭和六一年三月三一日までの間にあるものに限る。）において、国民年金の被保険者、厚生年金の被保険者等であった者であって、当該傷病による障害について障害基礎年金、障害厚生年金等の受給権を有していたことがない者が、当該傷病により、平成六年改正法の施行日である平成六年一一月九日に法三〇条二項に規定する障害等級に該当する程度の障害の状態にあるときは、その者は、右施行日から六五歳に達する日の前日までの間に、法三〇条の四第一項に規定する障害基礎甲年金の支給を請求できる旨規定している。
また、平成六年改正附則六条二項は、同条一項の請求があったときは、法三〇条の四第一項の規定にかかわらず、その請求をした者に同項の障害基礎年金を支給する旨規定している。
二　当事者間に争いのない事実等
１　原告の傷病（精神病。以下「本件傷病」という。）の発病日は、昭和五八年ころであり、原告は右傷病の発生日において、国民年金の被保険者であった。また、原告の傷病の初診日は、昭和六〇年一月二五日であり、原告は当該初診日において、厚生年金保険の被保険者であった。
２　本件傷病の発生日は、右のとおり昭和六〇年改正法の施行日前であるから、厚生年金保険法の障害厚生年金の支給要件の規定の適用に関しては、前記一１記載のとおり、昭和六〇年改正法附則六七条、昭和六一年経過措置政令七八条一項が適用されるところ、原告の初診日は昭和六〇年改正法の施行日前であり、かつ本件傷病の発生日には厚生年金保険の被保険者ではなかったので、原告は、障害厚生年金の支給要件を満たさない。
また、右のとおり本件傷病の初診日は、昭和六〇年改正法の施行日前であるから、国民年金法の障害基礎年金の支給要件の規定の適用に関しては、前記一２記載のとおり、昭和六〇年改正法附則二三条、昭和六一年経過措置政令二九条一項が適用されるところ、原告は初診日において国民年金保険の被保険者ではなく、かつ、傷病の発生日において厚生年金保険法の被保険者等でなかったので、障害基礎年金の支給要件を満たさない。
右のとおり、原告は、その傷病の初診日において厚生年金の被保険者であったが、障害基礎年金、障害厚生年金の受給権がなかったのであるから、前記一３記載のとおり、原告については、平成六年改正附則六条による障害基礎年金の支給の規定が適用されることになる。
３　そこで、原告は、平成九年六月一八日、被告に対し、法による障害基礎年金の裁定請求をした。


４　被告は、平成九年一一月六日、受給権発生日を右請求の日である平成九年六月一八日とし、同年七月から障害基礎年金を支給する旨の裁定処分（以下「本件処分」という。）をした。
５　原告は、本件処分を不服として、平成九年一二月二二日、東京都社会保険審査官に対して、審査請求をした。
東京都社会保険審査官は、平成一〇年四月二七日、右審査請求を却下する決定をした。
６　原告は、右却下決定を不服として、平成一〇年六月二四日、社会保険審査会に対し、再審査請求をした。
社会保険審査会は、平成一一年三月三一日、右再審査請求を棄却する旨の裁決をした。
三　争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点は、障害基礎年金の受給権発生日を原告の裁定請求の日とした本件処分の適法性であり、右争点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
１　原告の主張
（一）　年金給付の支給は、「支給すべき事由が生じた日の属する翌月から始める」（法一八条一項）と規定されている。
そして、ここにいう「支給すべき事由」とは、原則として、法三〇条一項の定める要件が満たされたことをいうものであって、請求がされたことではないと解すべきである。なぜなら、法は三〇条の三第三項において、「第一項の障害基礎年金の支給は、第十八条第一項の規定にかかわらず、当該障害基礎年金の請求があった月の翌月から始めるものとする」と特に規定しており、かかる文理からすると、法一八条一項の「支給すべき事由」とは、請求があったことをいうものではないことは明らかだからである。すなわち、障害基礎年金の支給に関しては、法は、客観的な支給要件を満たす事実の発生を支給開始の基準としており、これと異なって請求があったことを支給開始の基準とするような場合には、法三〇条の三第三項のような特別の規定を置いているのである。
被告は、年金給付の支給は、支給すべき事由が生じた日の属する月の翌月から始めるものとされている（法一八条一項）ところ、平成六年改正附則六条が適用される場合は、支給すべき事由とは、請求があったことであり、同条は、請求によって、受給権が発生するものとしたものであるから、この場合の障害基礎年金の支給の開始時期は請求があった月の翌月となると主張し、法一八条一項が支給開始時期に関する原則規定であることを前提としながら、「支給すべき事由」とは、場合により支給要件が客観的に満たされたことであったり、請求があったことであったりするという理解をしている。しかし、そうであるならば、法三〇条の三第三項のような規定は不要であるはずであり、同項が存在していることからすれば、法一八条一項の「支給すべき事由」とは、請求があったことではなく、支給要件が客観的に満たされたことをいうものと解すべきである。
（二）　また、平成六年改正附則六条二項は、「前項の請求があったときは国民年金法第三十条の四第一項の規定にかかわらず、その請求をした者に同項の障害基礎年金を支給する」と規定している。そして、法三〇条の四第一項は、「疾病にかかり、又は負傷し、その初診日において二十歳未満であった者が、障害認定日以後に二十歳に達したときは二十歳に達した日において、障害認定日が二十歳に達した日後であるときはその障害認定日において、障害等級に該当する程度の障害の状態にあるときは、その者に障害基礎年金を支給する」と規定している。
このように、平成六年改正附
則六条二項は、支給の実体的要件に関して「国民年金法第三十条の四第一項の規定にかかわらず」と規定しているにすぎず、支給開始時期については何ら定めていない。
（三）　平成六年改正附則六条は、法が初診主義をとり、厚生年金保険法が発病主義を採用しているために、必然的に救済されない者が出てくることから、救済範囲を広げるために改正されたものである。そして、そもそも障害年金制度は、相互扶助の精神によって、被保険者が障害を被った場合に、当該障害者に損失補償及び生活保障を与えるものであり、このような法の趣旨及び憲法二五条が社会保障を国の責務としていることに照らせば、法律の文言上、解釈が明らかでない場合には、可能な限り広くその適用が認められるように解釈するべきである。特に、平成六年改正附則が救済範囲を広げるために六条を規定したことからすれば、右のような解釈をすべきである。
仮に、平成六年改正法附則六条に基づく障害基礎年金について、その「支給すべき事由」が生じた日が請求の日であるとしか解されないとするならば、右規定は、同じく厚生年金保険等の公的年金制度のもとで保険に加入しながら、立法の不備のため障害認定日や年金の加入時期によって障害基礎年金を受給できる金額に差異が生じる結果を招来するのであって、このような結果をもたらす右規定は、立法の不備を原告のような立場にある者に押しつけるものであって憲法一四条に違反するものというべきである。
（四）　社会保険審査会の裁決において、本件は、事後重症の場合と同様に請求をまって始めて支給されるものとされた。
事後重症とは、障害認定日には障害の程度が軽く障害基礎年金等に該当しない場合でも、その後障害が重くなり六五歳に達する前日までの間に障害年金給付に該当する障害に該当した場合は、本人が請求することによってその請求の翌月分から障害年金が受けられるものである（厚生年金保険法四七条）。確かに、厚生年金保険法四七条の二第三項においては、「請求があったときには請求をした者に支給する」と規定され、平成六年改正附則六条の規定の仕方と同様である。
しかし、事後重症の場合が本件の場合と内容的に異なるのは、障害認定日にはそもそも支給されるべき程度の障害が生じていないということである。したがって、事後重症の場合には、障害年金が支給されるべき程度の障害が生じたことが客観的
に分かるのは
本人の請求以降ということにならざるを得ず、遡及して支給するということは起算点が明確にならないために困難である。これに対し、本件の場合は、受給要件の確認をする裁定を請求することが遅れただけであって、障害認定日に年金を支給されるべき障害が生じていたことは医師の診断書で明確である。したがって、本件について事後重症の場合と同様に考えるべきではない。
２　被告の主張


平成六年改正附則六条一項は、前記一３記載のとおり規定されているが、右規定は、昭和六一年四月一日より前に障害になったが、公的年金制度に加入して保険料拠出を行っていたにもかかわらず当時の支給要件に該当せず、障害年金を受給できなかった者について、現在の支給要件に該当する場合には、特例として、法三〇条の四第一項の障害基礎年金の支給を請求することができることとしたものである。年金給付の支給は、支給すべき事由が生じた日の属する月の翌月から始めるものとされている（法一八条一項）ところ、平成六年改正附則六条が適用される場合は、支給すべき事由とは、「請求があった」ことである。すなわち、平成六年改正附則六条は、同項に規定する要件を満たす場合に、法三〇条の四第一項の障害基礎年金の支給を「請求することができる。」と規定し、昭和六一年四月一日より前に障害になったが、公的年金制度に加入して保険料拠出を行っていたにもかかわらず当時の支給要件に該当せず、障害年金を受給できなかった者の請求によって、同人の受給権が発生するものとしたものである。したがって、この場合の障害基礎年金の支給の開始時期は請求があった月の翌月となる。
原告が障害基礎年金の支給を請求したのは、平成九年六月一八日であり、被告は、平成六年改正附則六条を適用して、同年七月から同年金を支給することを決定したものであり、被告の本件処分には何ら違法はない。
第三　当裁判所の判断
一　年金の支給については、「これを支給すべき事由が生じた日の属する月の翌月から始め」るものとされている（法一八条一項）。そこで、本件においても、いつの時点で「支給すべき事由」が生じたかどうかが問題となる。昭和六〇年改正法による改正前の厚生年金保険法は、傷病の発生時に厚生年金の被保険者であったことを障害厚生年金の受給権の発生要件としており（四七条）、他方、昭和六〇年改正法による改正前の法は傷病の初診日に国民年金の被保険者であったことを障害基礎年金の受給権の発生要件としていた（三〇条）が、昭和六〇年改正法により、法に基づく障害基礎年金、厚生年金保険法に基づく障害厚生年金のいずれについても、傷病の初診日にそれぞれの被保険者であったことを要件とする旨の法、厚生年金保険法の改正が行われ、障害基礎年金と障害厚生年金の各受給権の発生要件の統一が図られた。しかしながら、前記第二の一１、２記載のとおり、昭和六〇年改正法附則六七条及びこれを受けた昭和六一年経過措置政令は、障害厚生年金に関し、発生日又は初診日が昭和六〇年改正法の施行日前の傷病による障害について、初診日が施行日以後にある場合又は施行日前に被保険者であった間に疾病にかかり、又は負傷した者であることをその支給要件とし、昭和六〇年改正法附則二三条及びこれを受けた昭和六一年経過措置政令は、国民年金の障害基礎年金に関し、発生日又は初診日が六〇年改正前の傷病による障害については、法三〇条一項各号のいずれかに該当した者又は初診日（その日が右の施行日前である場合に限る。）が国民年金の被保険者であった者であって当該初診日において六五歳未満であるもの若しくは厚生年金等の被保険者である間に疾病にかかり、若しくは負傷した者であることを支給要件とする旨の経過規定を置いたことから、発病時には国民年金の被保険者であり、初診日には厚生年金の被保険者であった者は、障害厚生年金、障害基礎年金のいずれの支給要件も満たすことができず、したがって、障害年金を受給できないという不都合が生ずることとなった。そこで、前記第二の一３記載のとおり、平成六年改正附則六条は、かかる場合に法三〇条の四第一項に規定する障害基礎年金の支給を請求することができる旨規定し、右の不都合を解消することとしたものと解される。すなわち、従来、支給要件に該当せず、支給すべき事由が発生しなかった右のような場合について、平成六年改正附則六条は、特例を定めて、障害基礎年金の支給を創設的に認めたものと解される。したがって、平成六年改正附則六条に基づく障害基礎年金は、同条の定める支給の要件を充足するときに、法一八条一項の「支給すべき事由が発生」したというべきところ、平成六年改正法附則六条一項は、「障害基礎年金の支給を請求することができる。」と、同条二項は、「前項の請求があったときは、・・・その請求をし
た者に・・
・障害基礎年金を支給する。」とそれぞれ規定しているのであって、右規定の文言に照らし、また、障害基礎年金の支給について定めた法三〇条一項、三〇条の三第一項、三〇条の四第一項が要件を定めたうえで、「その者に支給する。」と規定して、右要件を満たすことにより受給権が発生するものと定めていることと対比してみてば、平成六年改正法附則六条は、障害基礎年金についてその請求があったこと自体を受給権の発生要件としているものと解するのが相当である。そうすると、法一八条一項の「支給すべき事由が生じた日」とは、原告の請求があった日であると解すべきであり、平成六年改正附則六条に基づく障害基礎年金の受給権発生日を原告の裁定請求の日とした本件処分は適法なものというべきである。
二　この点、原告は、法三〇条の三第三項が同条一項の障害年金の支給の開始時点を請求があった月の翌月とする旨規定していることを根拠として、法は、請求があったことを支給開始の基準とするような場合には、同条三項のような特別の規定を置いているのであるから、同項のような規定がない場合には、請求時ではなく、客観的に支給要件を満たす事実の発生した時を支払開始の基準とすべきであると主張する。
しかし、同項が特に支給開始時点を規定したのは、同条一項が支給要件を定めたうえで、「その者に支給する。」と規定し、同項の障害基礎年金の支給の要件には請求することが含まれないため、支給開始時点を請求があった月の翌月とするについては、その旨特別の規定を置く必要があったものであると解される。しかるに、平成六年改正附則六条の場合には、既に説示したとおり、そもそも、請求をしたことが障害基礎年金の支給の要件となり、請求をした日が当然に法一八条一項の「支給をすべき事由が発生した日」となるのであるから、かかる特別の規定を置く必要はそもそもないものであると解される。
したがって、原告の右主張は採用できない。
三　また、原告は、平成六年改正附則六条二項は、支給の実体的要件に関して「国民年金法第三十条の四第一項の規定にかかわらず」と規定しているにすぎず、支給開始時期については何ら定めていないのであるから、同条の障害基礎年金の支給について、請求時を支給開始の基準とするのは違法である旨主張する。しかし、既に説示したとおり、同条の障害基礎年金においては、請求があったこ
と自体が支給の要


主　　　　　　　　　文
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
１　事案の概要は，次のとおり付加・訂正するほかは，原判決「第二　事案の概要」に同じであるから，これを引用する。
２　原判決２丁裏１０行目から１１行目にかけての「Ａ病院」を「Ｂ病院（本件当時の名称「Ａ病院」，以下「控訴人病院」という。）」と改める。３　原判決７丁表４行目の後に改行して次のとおり付加する。(五)　絞扼性イレウスの鑑別に有意な症状，所見としては，持続的な腹痛，発熱，頻脈，呼吸促迫などの全身症状の悪化，腹部所見としては，圧痛，ブルンベルグ徴侯，筋性防御，臨床検査所見としては，白血球の増加，ＣＲＰ値の上昇，腹腔穿刺所見としては，腹水が赤褐色，混濁して血性又は膿性であること，超音波所見としては，蠕動運動のない拡張腸管，混濁した腹水，腸管壁の肥厚，ケルクリング皺襞の不明瞭化，消失，ＣＴの所見としても，腸管壁の肥厚，拡張腸管であると言われている。
ところで，本件でＣの腹痛が持続的となったのは，平成６年２月２７日からであるし，上腹部の圧痛も同日からである。また，同日，腹水が発生し，技術的には採取可能であったことが認められる。また，同月２８日には，白血球の増加とＣＲＰ値の上昇が認められるから，前日の２７日，絞扼性イレウスが発症したものである。また，同月２８日に行われたＣＴ診断によって拡張腸管，腸管壁の肥厚，腹水が確認できている。本件イレウスの特長として，全体として本件症例は，小範囲のイレウスの発生が断続的に起こり，結果として非典型的な臨床症例に結びついたものと判断されるのであるから，絞扼の開始そのものは，かなり早い時期で２月２７日頃と解するのが合理的と思われる。そして，上記病状の経過と検査内容から明らかなように，控訴人病院の担当医師は，超音波検査を行わなかったために，絶対的な手術適応となるブルンベルグ徴候，筋性防御の発現まで，手術を決定し得なかったものと考えられ，超音波による所見，とりわけ腹水の性状とケルクリング皺襞の不明瞭化，消失といった所見の有無が明らかにされなかった結果，手術の決定時期を遅らせたこととなった。４　原判決９丁裏７行目の後に改行して次のとおり付加する。(五)(1)　控訴人病院における典型的絞扼性イレウス症例の切除腸管と本件切除腸管を病理組織学的に対比すると，典型的絞扼性イレウス症例は入院後開腹手術まで１０時間であったところ，腸管においては瀰漫性に広がる変色域が１００cm前後に及んでおり，切除した長さも安全域を考慮して１１２cmに達したのに対し，本件症例では，入院後開腹手術まで６５時間であって，腸管における変色域は全長としては約２０cmに及ぶが，絞扼を解除した後に色調回復が不良であった部位も小さく，切除した長さは安全域を考慮しても２０cmと短いばかりか，典型的絞扼性イレウスと違って，変色域が約２０cmの間にまばらに，しかも，強弱をもって存在するのであって，肉眼的には変化の最も強い部分にも粘膜粗慥部が認められ，顕微鏡的には壊死像は認められず，回腸粘膜上皮の再生像が認められる。以上のように，本件は，典型的絞扼性イレウスに比べ，入院から開腹手術まで長時間経過しているにもかかわらず，切除腸管の長さは短く変色域の広がり方もまばらであるなどの顕著な差があること，また，回腸上皮の細胞再生周期が３日であることを考慮すると，肉眼的に粘膜粗慥部，顕微鏡的に回腸粘膜上皮の再生像が認められることから，時間単位で発症する血行障害と日単位で発生する粘膜再生が混在していることを意味している。要するに，全体として，本件は，腸管の小範囲の部分に，絞扼が部分的，かつ時間差をもって起こるという，絞扼性イレウスとしてはまれな経過をたどった症例であると判断される。したがって，結果として典型的な絞扼性イレウスの症状を最後まで示さない非典型的な臨床症状に結びついたといえるのであるから，本件絞扼性イレウスの発症時期の解明は極めて困難である。そして，本件絞扼性イレウスは，本件手術の直前に発症したとしても矛盾はなく，本件の開腹手術の結果をもって，発症後ある程度の時間が経過していたと断定することはできず，手術時期が遅かったということもできない。
(2)　持続的腹痛及び上腹部圧痛の存在，白血球数とＣＲＰ値の上昇，小腸の拡張，小腸壁の肥厚，小腸内の液体貯留，少量の腹水の所見だけでは，絞扼性イレウスとの確定診断はできない。控訴人病院の医師らは，保存療法を継続することを選択するに当たっては，極めて頻繁にＣを診察し，適宜ＣＴ等の必要な検査を行った上で，複数の医師が合議しながらその治療方針を慎重に決定しているのであって，ただ漫然とＣの症状を見守っていたのではない。イレウスの治療に当たって，保存的治療を選択するか手術を選ぶかの判定は，しばしば難しく，単純性イレウスか絞扼性イレウスかを決定する確実な方法がいまだ存しないことに加え，前記のとおりＣのイレウスが非典型的な臨床症状であったことに照らし，多数回の開腹手術を行うことにより，さらなる腸管癒着の憎悪を引き起こす結果を避けなければならないほか，イレウスに対しては，可及的速やかに保存的治療を行うべきとする外科治療の常識に裏打ちされた明確な根拠が存在することからすれば，基本的にその治療方法選択については，控訴人病院の医師らに医学的見解及び医師の経験に基づく広い裁量が認められる。更に，病態は絶えず変化するものであって，いったん幾つかの数値が高値を示したとしても，その後再び低下することもあり得るのであるから，本件の手術時期の判断は，医師の合理的な裁量の範囲内として許される。


５　原判決１０丁表９行目から１１丁表１行目までを次のとおり改める。(二)　Ｃに，術後の３月３日，胸部レントゲンで肺水腫の像が認められるが，これは輸液過剰に起因するものである。控訴人は，この時点で敗血症が発症したと主張するが，当時の検査データによって判断されるＣの状態は，Ｃが緊急開腹手術を受けた時点とそれほど変わらないことが認められるところから明らかなように，これだけで敗血症と診断することはできず，更に敗血症と確定診断するためには，細菌によって感染されていること，すなわち，血中内にエンドトキシンが存在することが確認されなければならないが，この検査は，３月１６日以外には実施されていない。したがって，この時点では，敗血症の発症の確定診断はできない。
(三)　その後，利尿剤の投与により，Ｃの全身状態は，いったん快方に向かっていたが，同月６日，ダグラス窩に留置したドレーンより多量の緑茶色の排液（腸液）が，認められるようになり，この時点で縫合不全が臨床的に明らかとなった。小腸縫合不全による腸液漏出においては，大腸と異なり，自然治癒は望めないことが多いので，吻合部より口側の回腸に，又は縫合不全部に係蹄式人工肛門を造設して腹膜炎手術を実施する必要がある。控訴人は，再手術によるリスクが高く，Ｃが約２時間の侵襲に耐えうる状態ではなかったと主張する。しかしながら，Ｃの検査データは，少なくとも当時のＣの病状が再手術を断念しなければならないほど悪化していなかったことを表している。臨床的に縫合不全が明らかとなった３月６日の時点で，血圧の収縮期の値は，１００前後で７０以下に下がったことはない。ヘモグロビンの値も３月６日で１０.６mg/dlで７mg/dl以上あり貧血状態ではない。ＢＵＮも１９.３　mg/dlと７０mg/dl以下で腎不全の状態ではない。ＦＤＰの値も，２０μｇ/mlと７０μｇ/ml以下である。体温は高いときでも３９℃で概ね３８℃台であるし，ＣＶＰの値も高い時で１０cmHOで１７cmHO以上にはなっていない。Ｐｌｔ（血小板数）については，１１５００と１７０００以下となっているが，これは血小板輸血によって改善することができ，現に７日に血小板輸血がなされ８日には，１９０００まで上昇している。重症感染症については，３月１６日にのみエンドトキシン検査が行われているが，その時点１８.４Pg/mlであるから，敗血症が発症していなかった３月６日の時点で1７Pg/mlを上回っていたとは考えられない。血漿ＰＨも７.４以上で７.３以下にはなっていない。T.Bilの値も１.１で７以下である。
(四)　そして，同月８日には，正中創からの多量の便汁のもれを認め，同月９日には，腸内容物が正中創から漏出し，ダグラス窩からのドレーンの排出が止まったことが認められたにもかかわらず，控訴人病院の担当医師は，被控訴人Ｄに対し，腹腔内の感染が改善しないこと，循環動態が不安定になりつつあると説明しながら，快方に向かうかどうかはこの先３日間の経過いかんによるとして，保存治療のまま，経過観察を継続するという誤った措置を選択した。(五)　更に，本件患者が播種性血管内凝固症候群（以下「ＤＩＣ」という。）の状態に陥ったのは，３月１１日であり，敗血症性ショックの症状が現れたのは３月９日であるから，縫合不全の徴候が出現した３月６日から８日までに再手術を行っていれば，成功していた可能性が高かったと認められる。したがって，控訴人病院の担当医師は，縫合不全が起こった３月６日から，ドレーンからの排出が止まりその有効性に疑問を抱く事態に至った３月９日の時点までに再手術を実施すべきであり，これによってＣが救命できた可能性が認められる以上，この点においても，担当医師の過失は認められる。
６　原判決１２丁裏１１行目の後に改行して次のとおり付加する。(四)　ダグラス窩からは１日に１００ml以上も排液されており，左右側腹部からも，相当量が排出していたのであって，適正ドレナージのゆえに縫合不全が早期に診断できたのであるから，腹腔ドレナージは有効に機能していた。(五)　一般的には，小腸縫合不全による腸液漏出においては，大腸とは異なり，自然治癒は望めないことが多いので，吻合部より口側の回腸に，又は縫合不全部に係蹄式人工肛門を造設して，腹膜炎手術を実施する。しかしながら，本症例では，敗血症やＤＩＣ傾向に対する早期治療にもかかわらず，それらが存続しており，Ｃは，このために必要な約２時間の手術侵襲に耐えうる状態ではなかった。
(六)　Ｃには，縫合不全の発症（３月６日）前に絞扼性イレウスによる敗血症（３月３日）があった。すなわち，３月２日の腹水には病的細菌が検出されているし，また，切除腸管の顕微鏡所見からも，絞扼性イレウスによる急性腹膜炎が存在して，敗血症になる原因があった。更に，３月４日の皮下創には病的細菌が検出されている。したがって，Ｃに対し，縫合不全の発症後，早期に再開腹手術を行っていても，早期開腹術による救命の可能性がより高かったとは認め難い。また，Ｃに発症した敗血症の症状が軽快しなかったのは，３月９日に敗血症が再発した後，多臓器不全（ＭＯＦ）に陥り，３月１８日の死亡に至るまで，重症化に打ち克つだけの抵抗力に乏しかったためである。敗血症の治療は原因菌に対する抗菌療法と，感染巣に対する局所療法と，ＳＩＲＳの病態に対する全身治療であって，本症例ではそのいずれも実施されたが，病態の進行の方が早く，反応するべき体力が消耗しきっていたと推測される。例えば，通常，若い成人では大量輸液に耐えられるのに，Ｃは，短い日時で肺水腫を起こしている。ＦＯＹ，アンスロビンＰ，ガンマベニンなどの早期使用にもかかわらず，また，血漿交換までしたのに，縫合不全，ＤＩＣ，ＭＯＦの悪循環を打破できなかったことは最新医学の及ばざるところである。
(七)　いずれにしても控訴人病院医師らに術後の縫合不全等に対する措置に不適切な対応は存しない。
第３　争点に対する判断
１　絞扼性イレウスの診断と処置について
原判決１３丁裏８行目から１６丁裏１０行目までに同じであるから，これを引用する。
２　Ｃの症状経過について
次のとおり付加・訂正するほかは，原判決１７丁表１行目から１９丁裏５行目までと同じであるから，これを引用する。


(1)　１７丁表２行目の「一五」の後に「，１６の１・２，１８ないし２６」と，「Ｅ」の後に，「，鑑定（当審）」と付加する。
(2)　原判決１７丁表３行目の「１」を「(1)」と，同丁表９行目の「２」を「(2)」と，１８丁表１行目の「３」を「(3)」と，同丁裏９行目の「４」を「(4)」とそれぞれ改める。
(3)　原判決１９丁表７行目の「腹部に」から９行目の「手術となった。」までを「Ｅ医師，Ｆ医長，Ｇ医長らが協議して緊急手術することとなった。その後，午後７時頃，Ｃの腹部に筋性防御とブルンベルグ徴候（腹膜に炎症が及んでいることを示す）が出現した。」と改める。
(4)　原判決１９丁表１０行目から同丁裏４行目までを次のとおり改める。(5)　Ｃは，３月１日午後７時頃，手術室に到着し，午後７時１５分頃より麻酔を開始した。手術は，Ｆ医長，Ｅ医師及びＨ医師の３人により，午後７時３７分頃から開始し，翌２日午前０時３０分頃終了した。
(6)　担当医師らは，開腹した後，Ｃの小腸及び小腸間膜には著しい発赤，浮腫を認め，回腸末端付近にも変色，浮腫の強い部位が約１０ｃｍにわたって存するのを認めた。更に，腸管を引き出し，腸全体を観察し，回腸は回腸末端より５cmの部位で腸間膜を中心に捻転を生じ，同部より口側数cmのところでも別の捻転が生じているのを認めた。捻転した腸間膜の根部には癒着性の索状物も確認でき，同部には外の小腸部位が癒着し，約５０cmにわたり腸管が一塊となっていた。担当医師らは，捻転を起こしていた腸管壁は暗赤色を呈していたことなどから，Ｃは絞扼性イレウスであると診断した。そこで，担当医師らは，小腸の癒着を剥離し，捻転を解除したところ，絞扼されていた回腸は回腸末端より約２０cmにわたる腸管を除いて色調が改善された。色調の改善しない部分は切除し，回腸と回腸を端々吻合させた。また，一塊となった小腸にメッケル憩室と思われる憩室を認め，同部から索状物が延びているため，この憩室も癒着の一因になっていると診断し，憩室を含む回腸壁も併せて同時に部分切除した。最後に，腹腔内を生理食塩水により十分に洗浄した後，ドレーンを左右側腹部，ダグラス窩に置き閉腹した。
(7)　担当医師らは，Ｃの腹腔内には血性腹水が貯留していたことから，腹水の一部を採取し，細胞診と細菌培養検査を行った。後日，細胞診はクラス２と判定されて悪性所見が存せず，細菌培養検査ではクレブジエラとエンテロバクタを少数認めたとの結果が得られた。
(8)　３月２日
午前１時３５分頃，麻酔が終了され，抜管されて，午前２時頃，Ｃは，集中治療室（ＩＣＵ）に収容された。収容時，Ｃの意識は清明であり，血圧は収縮期１００／拡張期５５mmHg，心拍数は毎分１１０，酸素マスク（毎分３l）にて動脈血酸素飽和度（ＳａＯ２）は９８％であり.全身状態は良好であった。ＤＩＣの予防のため，メシル酸ガベキセート（ＦＯＹ）の静脈内投与を開始した。Ｃから創痛の訴えはなく，呼吸状態も安定していたため，午前１０時頃，酸素吸入が中止された。ドレーンからの排液は多いが汚濁は認められなかった。
(9)　３月３日
Ｃは，早朝は落ちついており，安静に睡眠していたが，午前６時頃より血圧の低下（最高血圧７０ないし８０mmHg），心拍数の増加（毎分１４０前後）が生じ，尿量も減少するとともに，頻呼吸となり，動脈血液ガスでは酸素分圧が６５mmHg水銀柱に低下した。そのため，Ｃに対し，午前１０時頃，酸素マスク（毎分３l）が再開されるとともに，循環血漿量を確保するためプラスマネート・カッター（加熱人血漿蛋白製剤）が投与された。胸部レントゲンでは，肺水腫の像が認められ，中心静脈圧も１５mmHgに上昇していた。担当医師は，Ｃに対し，午後６時頃，循環動態の正確な把握のため，スワンガンツ・カテーテルを肺動脈まで挿入した。測定の結果，心拍出量は毎分８.６lと良好であったが，末梢血管抵抗が低下しており，敗血症性ショックと診断された。そこで，担当医師は，Ｃに対し，昇圧剤としてノルアドレナリン，利尿剤としてラシックス及びマンニゲンを投与し，抗ショック療法を開始した。その結果，Ｃの最高血圧は１００mmHgまで回復し，心拍数も毎分１２０台に低下し，尿量も確保された。
(10)　３月４日
Ｃに対するノルアドレナリンの投与は続行され，心拍数は毎分１２０台，血圧は少し上昇して１００mmHgを維持していた。酸素吸入（毎分１０l）も継続されていたが，夕方には呼吸状態も良くなり，酸素投与量は毎分３lまで減少された。なお，この時点においても，Ｃに，胸部レントゲン像では肺水腫の所見が認められた。なお，皮下ドレーンから採取された膿から，病的細菌が検出されたことが，３月１１日に判明した。
(11)　３月５日
Ｃは，未明，「呼吸が楽になった」と話すほどに回復し，循環，呼吸状態も落ち着いてきた。
Ｃのダグラス窩に留置したドレーンの排液が膿性に変化してきたため，担当医師は，腹腔内感染を疑って，腹部ＣＴ検査を行ったが，腹腔内に膿瘍はなかったため，腹腔内のドレナージは良好であると判断した。なお，胸部レントゲン検査では，心拡大及び肺水腫の所見が依然として認められた。一方，心拍出量及び末梢血管抵抗は正常化し，中心静脈圧も８ないし９mmHgに低下していた。
(12)　３月６日
Ｃのダグラス窩に留置したドレーンより多量の緑茶色の排液が認められたが，腸液は腹腔内に貯留せずよく体外に排出されていた。Ｃの循環，呼吸状態が改善してきたので，ノルアドレナリンの減量を図った。夜間，Ｃは，不穏状態が強く，鎮静剤としてセレネースを投与した。
(13)　３月７日
Ｃの循環動態は安定していたため，午前８時頃，ノルアドレナリンの投与が中止された。終日，Ｃの呼吸，循環動態が比較的安定していたため，スワンガンツ・カテーテルが抜去された。ダグラス窩ドレーンから腸液の排出はなお続いていたので，担当医師は，腹腔内感染を疑い，抗生物質の投与も実施した。血小板数が１ml中８万と低下してきたので，血小板３０単位を輸注した。


(14)　３月８日
Ｃに，午後２時頃，頻脈が出現した。輸液が増量され，ノルアドレナリンの投与が再開された。手術創が?開し，大量の混濁した腹水が流出した。頻回に発熱（３９℃前後）も認められたため，担当医師は，Ｃが再び敗血症性ショックに陥ったと考えた。このころ，Ｃはせん妄状態となり，控訴人病院精神科医師Ｉの診察を受けた。
(15)　３月９日
ノルアドレナリンの増量と輸液の増量により，Ｃの心拍数は減少してきたが，手術創からの便汁様の腹水の流出が増加し，ダグラス窩ドレーンからの排液が減少してきた。そこで，腹部ＣＴ検査が施行されたが，腹腔内に膿瘍は認められなかったため，担当医師は，腹腔内のドレナージは良好であると判断した。Ｃに対し，午後４時頃，循環動態の正確な把握のため，再度，スワンガンツ・カテーテルが挿入された。
Ｆ医長，Ｅ医師及びＨ医師は，午後７時頃よりＣの呼吸状態が悪化したので，被控訴人Ｊらに対し，手術の所見を含めてこれまでの経過を詳細に説明し，被控訴人Ｊらの了解を得て，Ｃに対し，気管内挿管を施行し人工呼吸を開始した。
(16)　３月１０日
Ｃの循環動態はやや安定し，呼吸状態は人工呼吸器の補助下において，おおむね安定していた。創部からの腸液の流出は依然として多量に認められた。
(17)　３月１１日
Ｃの血小板数が１ml中５万に低下したため，担当医師は，ＣのＤＩＣが悪化したと考え，血小板を３０単位輸注するとともにヘパリン（血液凝固阻止剤）を投与した。胸部レントゲン検査では成人呼吸頻拍症候群（以下「ＡＲＤＳ」という。）様の像が見られた。その後，Ｃの血圧がやや低下したので，カテコラミン（血圧上昇，心不全の治療薬の総称）を増量した。
(18)　３月１２日
Ｃは，ＤＩＣが続くとともに，出血傾向が出現し，腹壁?開創より出血が見られた。呼吸は，呼吸器の補助にて維持できていた。血液によるカンジテック検査（真菌を検出する検査）の結果，陽性であったので，担当医師は，真菌感染症の合併を考えた。
(19)　３月１３日
担当医師が，ガーゼ交換時に腹壁?開創より，腹腔内を観察したところ.腸管の色調は正常であり，肉眼的には小腸の循環障害は見られなかった。
(20)　３月１４日
Ｃの血小板数が１ml中３.３万と低下してきたため，再度，血小板が輸注された。創部より出血があり，発熱も持続した。血清ビリルビンが上昇し，肝機能の低下が認められた。
(21)　３月１５日
Ｃの呼吸状態には変化はなかったが，循環動態は不安定であり，前日まで維持されていた毎分１２０前後の心拍数が，毎分９０台に低下することがあった。血清ビリルビンは１dl中９.９mgと更に上昇した。
(22)　３月１６日
Ｃは，手術創からの出血が増量し，貧血が更に進行したため，新鮮血が輸血された。この日は血清ビリルビンが１dl中１９.９mgと上昇したため，被控訴人Ｊの承諾を得たのち，血漿交換が施行された。３月１１日に採取した創部からの排液及び便からは，メチシリン耐性ブドウ球菌（以下「ＭＲＳＡ」という。）が検出されたとの報告がなされた。
(23)　３月１７日
血圧の低下があり，血行動態が不安定になるとともに，呼吸状態の悪化も見られた。手術創より多量の出血が存したほか，発熱も持続し，感染の改善は認められなかった。
(24)　３月１８日
Ｃの動脈血ガスデータは朝から更に悪化し，血圧はノルアドレナリンを投与しても維持できなかった。気道内出血が出現し，尿量も減少，ＭＯＦが進行した。午後１時頃，Ｃが心停止したため心マッサージを行った結果，いったん蘇生したが，Ｃは，午後２時２分に死亡した。
３　控訴人病院担当医師らに，絞扼性イレウス診断の遅れと適切な治療の懈怠
があったか否か（争点１）について
(1)　絞扼性イレウスの発症及び完成の時期について証拠（乙１，１６の１・２，１８，鑑定（当審））によれば，Ｃの切除された回腸の組織学的（顕微鏡観察）所見は，①　最も変色の著しかった肛門側断端部分，口側断端部分，粘膜が粗慥な部分の３箇所のいずれの部分にも粘膜が認められ，肛門側断端部分及び口側断端部分の粘膜層は正常よりも背が低いが，粘膜が粗慥な部分の粘膜の背丈はほぼ正常である，②　肛門側断端部分及び口側断端部分においては粘膜下層に浮腫あるいは血管拡張が認められたが，出血は認められておらず，粘膜が粗慥な部分においてはこのような所見は極めて軽微であった，③　肛門側断端部分には虚血変化は認められるが，３箇所いずれの組織にも壊死組織は認められないというのであるから，組織学的所見上，切除された消化管（回腸）は阻血後１時間前後の回腸であると認められる。また，証拠（乙１，鑑定（当審））によれば，Ｃには，３月１日午後２時になって初めて，３７.５℃を超える発熱と頻脈が出現していること，午後７時には筋性防御とブルンベルク徴候を医師が確認していることが認められる。以上によれば，３月１日午後２時頃から絞扼が開始され，腸管阻血状態が徐々に進行し始め，その後午後７時頃絞扼が完成されたと推認できる。


(2)　開腹手術を決定した時期は適切であったか否かについて前記認定のとおり，開腹手術は午後７時３７分頃開始されたものであり，絞扼完成後の極めて短時間のうちになされたものであって，しかも虚血腸管の範囲は約１０cmと短いこと，Ｃに腹部所見が発現する以前に緊急手術することを決定していることからすると，控訴人病院の医師らが手術を決定した時期は，通常の絞扼性イレウスの手術適応手順と比べて逸脱しているとは認められない。ところで，被控訴人らは，控訴人病院の担当医師は，超音波検査などを行わなかったために，絶対的な手術適応となるブルンベルグ徴候，筋性防御の発現まで，手術を決定し得なかったものと考えられ，超音波による所見，とりわけ腹水の性状とケルクリング皺襞の不明瞭化，消失といった所見の有無が明らかにされなかった結果，手術の決定時期を遅らせたこととなったと主張する。確かに，担当医師らにおいて，Ｃの腹部超音波検査をしたと認めるに足りる証拠はない。しかしながら，当審鑑定の結果によれば，腹部超音波検査は腸管の蠕動，拡張，浮腫の程度や腹水の有無を見るのに有用ではあるが，ＣＴや理学所見などほかの検査で代用しうること及び控訴人病院の担当医師は，その他の必要な検査を行っていることが認められ，腹部超音波検査をしなかったことによって，手術の決定時期が遅れたものと判断することはできない。
なお，当審鑑定の結果によれば，腹水検査によって，血性腹水が採取されれば，絞扼性イレウスの確定診断の参考にはなるが，必ずしも有効ではなく，腹水採取のための穿刺針が血管や腸管を誤って突くリスクがあることが認められ，控訴人病院の担当医師が腹水検査をしなかったことをもって，過失と断じることはできず，また，これによって，手術時期の決定が早まった可能性は低いというべきである。
被控訴人らは，Ｃに対する開腹手術が，腸管切除しなければならなくなる前に実施できた場合，救命できた可能性がより高かったと主張する。しかしながら，これを認めるに足りる証拠はなく，かえって，当審鑑定の結果によれば，一般に，絞扼性イレウスは急性のものであり，絞扼性イレウスが完成して１２時間以内に手術できればよいことが認められ，前記認定のとおり，Ｃに腸管壊死が生じていなかったことを併せ考えると，Ｃに対する開腹手術が，腸管切除しなければならなくなる前に実施できたとしても，救命の可能性が高かったと判断することはできない。なお，当審鑑定の結果によれば，本件の場合，むしろ縫合不全やＤＩＣなどの全身状態の方が救命・致死に関係していることが認められる。４　控訴人病院担当医師らに縫合不全を招いた過誤とこれに対する適切な措置
の遅れがあったか否か（争点２）について
(1)　手術時の縫合操作は適切であったか否か。
前記認定の事実によれば，Ｃの小腸吻合部に縫合不全が生じていることは認められるが，その原因が手術時の縫合操作の不備にあったと認めるに足りる証拠はない。かえって，前記認定のとおり，手術直後のドレーンからの排液に汚濁が認められなかったことから，縫合操作は適切であったことが裏付けられており，証拠（乙１８，当審鑑定の結果）によれば，縫合操作の手法自体も，適正であったこと及び縫合不全が生じたのは，吻合部局所だけでなく全身的にも循環動態不良に陥り，また，腹腔内感染症が吻合部の炎症や浮腫を増長させたからであると認められる。
なお，被控訴人らは，小腸を吻合せず，人工肛門を増設しておれば，縫合不全も防止でき，Ｃが敗血症になることもなかったと主張するが，前記認定のとおり，縫合不全自体が，感染症により引き起こされたものであり，また，手術の際に採取されたＣの腹水に，病的細菌が存在していたのであるから，小腸を吻合しなくても，Ｃが敗血症になった可能性も高かったものと認められる。(2)　Ｃに対し，早期に再開腹手術をしていれば，救命できた可能性が高かったといえるか否か。
ア　被控訴人らは，３月６日の時点で，Ｃの縫合不全が臨床的に明らかになったところ，その時点から３月９日に正中創から多量の便汁のもれが認められるまで，Ｃの病状は，再手術に耐えられないほど悪くはなかったのであり，小腸縫合不全による腸液漏出においては，自然治癒は望めないことが多いのであるから，３月６日から３月８日までに再開腹手術をすべきであったと主張する。確かに，当審鑑定の結果によれば，小腸縫合不全による腸液漏出においては，自然治癒は望めないことが多いことが認められるが，一方，前記認定の事実及び当審鑑定の結果によれば，Ｃは，３月３日に最初の敗血症ショックに陥り，その後敗血症の治療が続けられたにもかかわらず，敗血症が治癒することはなかったのであるから，３月８日までに再開腹手術を行っていたとしても，同様の経過をたどって，Ｃが死亡した可能性も高く，被控訴人らのこの点の主張は理由がない。なお，被控訴人らは，３月３日のＣの症状は，敗血症ショックではなく，輸液過剰による肺水腫によるものであると主張する。しかしながら，前記認定のとおり，手術時に採取された腹水や，３月４日に採取された膿に病的細菌が認められたことに加え，当審鑑定の結果によれば，前記認定の３月３日におけるＣの検査データは，全身性炎症性反応症候群の診断基準を満たしていることが認められる。


主　　　　文
１　本件各控訴をいずれも棄却する。
ただし，原判決主文４項の「別紙発言目録３」中のＵＲＬの記載を本判決別紙のＵＲＬの記載のとおりに改める。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人らの各請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文と同旨。
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人の管理運営するインターネット上の本件掲示板において，被控訴人らの名誉を毀損する発言が書き込まれたにもかかわらず，控訴人がそれらの発言を削除するなどの義務を怠り，被控訴人らの名誉が毀損されるのを放置したことにより被控訴人らが損害を被ったなどとして，被控訴人らが控訴人に対し，不法行為に基づき，それぞれ損害賠償金２５０万円及び遅延損害金の支払を求めるとともに，民法７２３条又は人格権としての名誉権に基づき，本件掲示板上の被控訴人らの名誉を毀損する発言の削除を求めた事案である。原審は，名誉毀損による不法行為の成立を認め，控訴人に対し，被控訴人らそれぞれに損害賠償金２００万円及びこれに対する平成１３年８月５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払並びに本件掲示板上の名誉毀損発言（ただし，請求に係る発言の一部を除く。）の削除を命じた。控訴人は，これを不服として本件各控訴を提起した。
２　基本的事実（証拠等の掲示のない事実は，当事者間に争いがない。）(1)　被控訴人Аは，動物病院の経営等を目的とする有限会社であり，Ｃの名称で動物病院を経営している。被控訴人Ｂは，獣医であり，昭和５８年にＣを開業し，平成６年３月１日，被控訴人Аを設立し，以来被控訴人Аの代表取締役を務め，Ｃの院長として動物の診療を行うとともに，日本獣医学会，日本臨床獣医学会等に論文を発表してきた。Ｃには，日本各地から動物の飼主多数が訪れている。（甲２７ないし３２，弁論の全趣旨）
控訴人は，インターネット上で閲覧及び書き込みが可能な電子掲示板である本件掲示板を開設し，そのシステムを管理運営している者である。(2)　平成１３年１月１６日以降，本件掲示板の（省略）と題するスレッド（以下「本件１のスレッド」という。「スレッド」とは掲示板に提供される話題のことをいう。）において，原判決の別紙発言目録１記載の文言（以下「本件１の発言」という。）が，本件掲示板の（省略）と題するスレッド（以下「本件２のスレッド」という。）において，同目録２記載の文言（以下「本件２の発言」という。）が，それぞれ書き込まれた。（甲１，２，２１，弁論の全趣旨）
(3)　控訴人は，本件掲示板内の発言の削除に関して「削除ガイドライン」と題する基準を定めている。
被控訴人らは，平成１３年５月２２日，２５日及び２８日に，本件掲示板の削除依頼掲示板にスレッドを作って，被控訴人らの名誉を毀損する発言の削除を求めた。（甲２７，乙２，４ないし６）
(4)　被控訴人Ａは，平成１３年６月２１日付けの通知書をもって，控訴人に対し，本件１の発言の番号１６，１８，３２，３５，３６，９６，４２５，４２７，４５７，６６２，６６４，６６９，６７７，６７８，６８２，６８３，６８６，６９６，６９７，７６１，７６４，７６５，７７２，７７３，７８８，７８９，８１１ないし８１５，８１７，８２３，８２６，８２８ないし８３１，８３３，８４８，８７２，８７４ないし８７６，８８２，９１２，９１８ないし９２２，９２５，９２９，９３０の各発言及び本件２の発言の番号６ないし８，１０，２３の各発言（以下個別の発言を掲げるときは，例えば，「本件１の発言番号１６」についてであれば，「発言１－１６」というように記載することもある。）並びに書面発送日以降に被控訴人Ａについて記載されたと特定し得る発言で被控訴人Ａを中傷するものを，いずれも書面到達後１０日以内に削除するよう求め，同通知書は，同月２２日，控訴人に到達した。（甲４，５）(5)　被控訴人らは，平成１３年７月１８日，本件訴訟を東京地方裁判所に提起した。（記録上明らかである。）
本件訴訟係属後，本件掲示板の（省略）と題するスレッド（ＵＲＬ（インターネット上に存在する情報資源の場所，いわば，インターネットにおける情報の住所を指し示す記述方式）（省略）。このＵＲＬは，その後（省略）に変更された。以下「本件３のスレッド」という。）が作られ，本件３のスレッドの番号９３には，本件１の発言の番号６６２，６８２，６８３，８１２の各文言と同一の文言（以下「本件３の発言」という。）が書き込まれた。
（甲９，３８，乙３）
(6)　控訴人が本件掲示板上の発言を削除することは技術的に可能であるが，現在に至るまで，本件１ないし３の発言は，削除されていない。
（甲３４，３５，３８）
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　本件各発言は名誉毀損に当たるか（争点(1)）。
【被控訴人らの主張】
ア　本件１ないし３の発言並びに本件掲示板内の各掲示板に書き込まれた本件１ないし３の発言と同一の文言（以下，一括して「本件各発言」という。）は，被控訴人らの経営体制，施設，診療態度，診療方針等に関して，被控訴人らの社会的評価を低下させるものであり，被控訴人らに対する名誉毀損に当たる。イ　本件については，対抗言論が可能であることによって名誉毀損が成立しないとの考え方は採用されるべきではない。仮に対抗言論の理論によるとしても，本件のように一方的な誹謗中傷発言が執拗に繰り返された場合には，名誉毀損の成立を否定する余地はない。
【控訴人の主張】


ア　本件各発言は，被控訴人らの名誉に関し何らかの具体的評価を形成し得るだけの具体的事実の摘示に欠けており，また，匿名によるものであって，読者は各発言に根拠があるとは限らないことを十分認識していると考えられるから，被控訴人らの社会的評価を低下させるものではなく，名誉毀損は成立しない。イ　電子掲示板における論争には，対抗言論による対処を原則とすべきである。すなわち，名誉を毀損されたとする者が加害者に対し十分な反論を行い，それが功を奏した場合は，その者の社会的評価が低下する危険性は認められないことになる。本件においても，本件１のスレッドに，被控訴人らを擁護する趣旨の発言が書き込まれ，十分な反論がされているから，名誉毀損は成立しない。(2)　控訴人に本件各発言の削除義務があるか（争点(2)）。
【被控訴人らの主張】
ア　控訴人は，本件掲示板を開設し，そのシステムを管理運営している者であり，本件掲示板上の発言を削除する権限を有している。控訴人は，書き込みをした利用者に対し，当該書き込みを削除することなく，インターネット上で閲覧可能な状態に置かなければならないという法的義務を負っているものではない。イ　控訴人は，ＩＰアドレス（インターネットに接続された各種コンピューター等の識別を行うための数字列）を原則として保存しないことを約束し，本件掲示板が，完全に匿名の掲示板であり，発言を書き込んだ者がだれであるかを特定することが困難又は不可能であることを保障している。また，控訴人は，本件掲示板において，「気兼ねなく，会社，学校，座敷牢からアクセスできるように，発信元は一切分かりません。お気楽ご気楽に書き込んで下さい。」と発言し，違法行為を誘発している。このような控訴人の行為により，本件掲示板において名誉毀損等の違法な発言がされ，損害が生じ得べき危険状態が惹起されたといえる。
そして，実際に，平成１３年には，本件掲示板にＤ生命保険相互会社（以下「Ｄ生命」という。）の従業員を誹謗中傷する書き込みがされたため，同社は，控訴人に対し発言の削除を求める仮処分を東京地方裁判所に申し立て，同裁判所は，同年８月２８日，控訴人に対し，発言の削除を命じる仮処分決定をした。また，同年に発生した西鉄高速バスジャック事件においては，逮捕された少年が，本件掲示板において犯行を予告していた。これらのことから，控訴人は，本件掲示板において上記のような違法な発言がされる危険性を認識していたものである。ウ　よって，控訴人は，本件掲示板において違法な発言がされないように最大限の注意を払い，違法な発言がされた場合には，これを直ちに発見して削除するなど適切な措置を講じて損害の発生拡大を防止すべき条理上の義務を負っているというべきである。しかるに，控訴人は，これらの義務に違反し，本件各発言を発見して削除することを怠った。
エ　控訴人の定めた削除ガイドラインは，これに従って本件掲示板の発言の削除を依頼すること自体だれにとっても容易であるというものではないし，また，ガイドライン自体恣意性が極めて高く，管理者である控訴人が削除の要否を判断することになっているから，違法発言による被害救済の実効性に乏しい。オ　発言の公共性，目的の公益性，内容の真実性等の主張立証責任についても，直接発言者を相手に訴訟をする場合との均衡，匿名の書き込みシステムを作ったのは控訴人であることなどを考慮すべきである。
特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（平成１３年１１月３０日公布，平成１４年５月２７日施行。以下「プロバイダー責任法」という。）は本件に適用されるものではないが，同法３条１項も違法性阻却事由については「特定電気通信役務提供者」（以下「プロバイダー等」という。）に主張立証責任があるとしているものと解される。
【控訴人の主張】
ア　本件掲示板における情報は，当該情報の公共性，目的の公益性，内容の真実性の有無が不明な段階では，他人の権利を侵害する違法な情報であるか否かが不明であり，このような場合には，本件掲示板の開設者，管理者にすぎない控訴人が当該情報の削除義務を負うものではない。本件各発言は，少なくとも，その内容が真実であるか否かが不明であり，被控訴人らの権利を侵害する違法な発言かどうかも不明であるから，控訴人は本件各発言の削除義務を負わない。なお，本件掲示板の（省略）において「削除の最終責任は管理人にあります」との記載があるが，これは，削除権限を行使した場合の責任についてのものであり，削除義務の根拠とはならない。
イ　被控訴人らは，控訴人が本件掲示板において匿名性を保障していること，控訴人自ら違法な発言を誘発していることなどをもって先行行為とし，控訴人はこれに基づき条理上の損害発生防止義務を負うと主張するが，匿名による発言も表現の自由の一環として保障されるべきであり，匿名による発言の場を提供することを先行行為ということはできない。また，控訴人は，本件掲示板において違法な発言を助長してはいない。匿名掲示板であることを削除義務の根拠とすることは，不正アクセス行為禁止法の立法過程において議論の結果接続情報の保存義務が否定されたということを無視し，実質的にプロバイダー等に接続情報の保存義務を課すものであり，不当である。
ウ　控訴人は，本件掲示板上の発言について，技術的には削除できるが，利用者の表現の自由等との関係で，法的に自由に削除できるわけではない。本件掲示板の削除ガイドラインが不明確であり，被控訴人らにその方式に従った削除依頼をすることを期待できないということをもって，直ちに控訴人の削除義務の根拠とすることはできない。
エ　プロバイダー責任法は，プロバイダー等の責任を明確化し，他人の権利を侵害する情報の流通に対して迅速かつ適切な対応を期待するものとして制定されたものであり，控訴人は，電子掲示板の管理者であるから，プロバイダー責任法にいうプロバイダー等に該当する。同法によると，プロバイダー等は，他人の権利を侵害する可能性のある情報の存在を認識した場合には，その情報により他人の権利が侵害されているかどうかを判断する必要があり（３条１項），かつ，その情報を削除する場合には，その情報によって他人の権利が不当に侵害されていると信じるに足りる相当の理由があること，すなわち，違法性阻却事由が存在しないことが必要である（３条２項）。
このようなプロバイダー責任法の制定経緯，規制範囲等に照らすと，プロバイダーは直接名誉毀損に当たる発言をした者ではなく，発言の公共性，目的の公益性，内容の真実性を判断することができないから，名誉毀損における真実性等の存否については，プロバイダーの責任を追及する者が主張立証責任を負うと解すべきであり，その主張立証責任が尽くされていない以上，プロバイダーである控訴人には本件各発言の削除義務違反はなく，これを削除しなかったことによる不法行為は成立しない。
(3)　控訴人にその他の不法行為が成立するか（争点(3)）。
【被控訴人らの主張】


ア　控訴人は，本件各発言を削除するなどの措置を講じないまま放置しただけでなく，被控訴人らが本件掲示板において削除を依頼する旨の書き込みをしたのに対し，削除依頼の方法が間違っているなどとして，インターネット及びコンピューターに不慣れな被控訴人Ｂを嘲笑し，被控訴人Ｂに対し，更に深い精神的苦痛を与えた。イ　被控訴人らが本件訴訟を提起した後，控訴人はその発行するメールマガジンにおいて本件訴訟の内容を公開した。これにより，被控訴人らに対する更なる中傷発言が誘発され，また，被控訴人Ａに多数の無言電話及び脅迫電話がされるなど，被控訴人らの被った損害が拡大した。
【控訴人の主張】
控訴人が，本件１ないし３の発言を削除していないこと，メールマガジンにおいて本件訴訟に関する記載をしたことは認めるが，その余の被控訴人らの主張は否認する。
憲法は裁判の公開を制度的に保障しているから（憲法８２条），本件訴訟に関する情報を公開することは何ら禁止されるべきものではない。
(4)　被控訴人らの損害の程度（争点(4)））
【被控訴人らの主張】
被控訴人Ｂは，獣医であり，獣医学会でも評価の高い著明な存在であるところ，本件各発言により，社会的地位，獣医としての評価を傷つけられ，多大な精神的苦痛を被った。また，被控訴人Ａは，小規模の動物病院であるものの，その治療方針，医療技術等が評価され，日本各地から多数の動物の飼主が来院しているところ，本件各発言により，動物病院としての社会的地位・評価を傷つけられ，経営上の損害を受けた。
本件各発言の中には，被控訴人らを極端に揶揄し，愚弄し，嘲笑し，蔑視するものが多いことからすれば，被控訴人らの損害額は，通常の場合よりも高額となるべきであり，被控訴人らが本件各発言により被った損害は，それぞれ２５０万円を下らない。
【控訴人の主張】
本件各発言は，被控訴人らの社会的評価を低下させるほどの具体的事実の摘示に欠け，侮辱的表現による名誉感情を害するにすぎず，損害額も低額にとどまる。また，本件掲示板への書き込みは匿名によるものであるから，これにより被控訴人らの社会的評価の低下の程度は著しく小さいものである。(5)　控訴人に対して本件各発言の削除を求めることができるか（争点(5)）。
【被控訴人らの主張】
被控訴人らは，民法７２３条又は人格権としての名誉権に基づき，本件各発言の削除を求めることができる。
【控訴人の主張】
被控訴人らの主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　基本的事実及び証拠（各かっこ内に掲示のもの。）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認定することができる。
(1)　本件掲示板の概要
本件掲示板は，控訴人が開設し，管理運営しているインターネット上の電子掲示板であり，だれでも本件掲示板を閲覧し，これに書き込みをするなどして利用することができ，その利用につきなんらの契約も使用料等の支払も必要のないものである。
本件掲示板には，本件訴訟提起時において，１日当たり約８０万件の書き込みがあった。また，本件掲示板には，平成１３年９月時点で，特定のテーマごとに個別の掲示板が約３３０種類存在し，各掲示板には，個別の話題ごとに数百のスレッドが存在していて，各スレッドについての発言が，そこに書き込まれた日時順に１から番号が付けられ掲示されていた。利用者は，各掲示板の各スレッドに書き込まれた発言を閲覧することができるほか，既存のスレッドにおいて発言を書き込んだり，新しくスレッドを作って発言を書き込むことができるようになっている。本件掲示板に書き込みをする者は，氏名，メールアドレス，ユーザーＩＤ等を記載する必要はなく，また，本件掲示板の管理運営者である控訴人は，本件掲示板に書き込み等をする利用者を把握することができるＩＰアドレス等の接続情報を原則として保存していない。そして，控訴人は，本件掲示板の使用方法を定めた「使い方＆注意」と題するページにおいて，「気兼ねなく，会社，学校，座敷牢からアクセスできるように，発信元は一切分かりません。お気楽ご気楽に書き込んで下さい。」と記載し，本件掲示板の利用者の情報が一切秘匿されていることを強調している。
（乙１，３，７，８）
(2)　本件掲示板における発言の削除の方法等
ア　本件掲示板における発言は，「削除人」又は「削除屋」と称される利用者（以下「削除人」という。）により削除されることがある。削除人は，それを業とする者ではなく，いわゆるボランティアであって，控訴人の定めた削除ガイドライン（その内容は次のイに記載のとおり。）に従って本件掲示板における発言を削除しているが，この削除ガイドラインによれば，削除の対象となる発言であっても，削除人がこれを削除すべき義務を負うものではなく，また，これを削除し，又は削除しなかったとしても，そのことについて責任を負うものではないとされている。この点について，本件掲示板の「いろいろな決まり」と題するページ中の「削除する人の心得」と題する項目には，本件掲示板の全責任は「管理人たる控訴人」が負い，削除人が行った削除等の行為についても，控訴人が責任を負う旨記載されている。また，（省略）には「削除の最終責任は管理人にあります」と記載されている。
この削除人になろうとする者は，その旨を控訴人に対し電子メールで連絡し，控訴人が，その中から適任であると判断した者を削除人に任命し，登録することとされており，これにより，削除人は，発言を削除することができるようになるのであるが，各削除人の削除権は，控訴人の判断により徐々に拡大されたり，場合によってはこれをすべて剥奪されたりすることもあるとされており，平成１４年２月時点で約１８０人の削除人が存在した。
イ　控訴人は，削除人が本件掲示板の発言を削除する場合の基準として削除ガイドラインを定め，本件掲示板内の「いろいろな決まり」と題するページに掲載している。（乙２）
この削除ガイドラインによると，電話番号，地域・人種等に関する差別的発言，連続してされた発言，重複して作られたスレッド，過度に性的で下品な発言，著作物に当たるデータの存在する場所のＵＲＬの書き込み，宣伝を目的としたＵＲＬの書き込み等が削除対象とされている。


また，人に関する発言については，発言の対象となる人を個人と法人・公的機関とに分け，個人に関する発言については，対象となる個人を，「一群　政治家・芸能人・プロ活動をしている人物・有罪判決の出た犯罪者」，「二類　板（掲示板のこと。以下同じ。）の趣旨に関係する職業で責任問題の発生する人物　著作物or創作物or活動を販売または提供して対価を得ている人物　外部になんらかの被害を与えた事象の当事者」，「三種　上記２つに当てはまらない全ての人物」の３種類に分類した上，「個人名・住所・所属」に関する書き込みについては，「一群：公開されているもの・情報価値があるもの・公益性が有るもの・等は削除しません。削除の可否は管理人が判断します。」，「二類：外部から確認できない・責任や事象に無関係な情報は削除対象です。公開されたインターネットサイト・全国的マスメディア・電話帳で確認できる・等，隠されていない情報については削除しません。」，「三種：趣旨説明も公益性も無い・誹謗中傷の個人特定が目的である・等の場合は削除対象になります。」と記載され，「誹謗中傷」の書き込みについては，「一群：管理人裁定の無い限り削除しません。」，「二類：公益性が有り板の趣旨に則した事象・直接の関係者や被害者による事実関係の記述・等が含まれたものは削除しません。」，「三種：個人を特定する情報を伴っているものは全て削除対象です。」と記載されている。次に，法人に関する書き込みについては，「社会・出来事カテゴリ内では，批判・誹謗中傷，インターネット内で公開されている情報，インターネット外のデータソースが不明確なもの，は全て放置です。その他のカテゴリ内では，掲示板の趣旨に関係があり，客観的な問題提起がある・公益性のある情報を含む・その法人・企業が外部になんらかの影響を与える事件に関係している・等の場合は放置です。」などと記載されている。
ウ　また，控訴人は，本件掲示板の発言の削除を求める場合の方法について「削除依頼の注意」と題する定めをし，上記「いろいろな決まり」のページの中に掲載している。
それによると，本件掲示板の発言の削除を求めるときは，本件掲示板内の「削除依頼掲示板」において，削除を求める発言がされたスレッドのＵＲＬ，削除を求める発言のレス番号（本件掲示板では，一般に書き込みのことを「レス」とも呼んでいる。），削除を求める理由等を記載したスレッドを作るなどして削除を依頼することが必要とされ，「ルールを守らなかったり言葉遣いの悪い削除依頼は無視されるかもしれません」と記載されている。
（甲３，６，乙１，２，７，８）
(3)　本件１，２の発言の書き込みとその後の被控訴人らの対応等ア平成１３年１月１４日，本件掲示板内の（省略）において，匿名の者により，本件１のスレッドが作られ，同月１６日から同年６月８日にかけて，複数と思われる匿名の者により，同スレッドに本件１の発言が書き込まれた。また，同年６月１１日，匿名の者により，本件２のスレッドが作られ，同日から同年９月２１日にかけて，複数と思われる匿名の者により，同スレッドに本件２の発言が書き込まれた。イ　本件１のスレッドは，その表題から，診療態度，診療技術等に問題のある動物病院を取り上げて批判することを目的として作られたものと解されるが，スレッドを作った者の発言内容は，「悪徳動物病院をこの世から滅殺しよう！！。川崎にある某動物救急病院！あそこはちょっとテレビでとりあげられたからといって調子にのっている！！動物の命よりもまず「金」を請求します。」というものであり，その文言は，相当の根拠を持って事実を摘示して病院を批判するというものではなく，特定の動物病院に対し侮蔑的な表現をもって誹謗中傷するものと読み取れるものである。そして，その後，本件１のスレッドには，動物病院や獣医を誹謗中傷する発言が多数書き込まれ，その中には，動物病院の病院名や所在場所を特定して誹謗中傷する発言や，病院名の一部を仮名にしてあるものの，その所在場所等から病院名を容易に特定することができる発言も多く存在した。
ウ　被控訴人Ｂは，インターネットの利用に不慣れであり，本件掲示板を閲覧したりこれに発言を書き込むなどして利用した経験もなかったところ，平成１３年５月ころ，友人から本件掲示板に被控訴人らに関する本件１の発言が書き込まれていることを聞かされて知り，同月２２日，２５日及び２８日に，本件掲示板の削除依頼掲示板内にスレッドを作って，被控訴人らの名誉を毀損する発言の削除を求めた。しかし，被控訴人Ｂがインターネットの利用に不慣れであり，本件掲示板を利用したことがなかったことなどから，その削除要請は，前記「削除依頼の注意」の記載事項に従ったものではなかった。そして，上記削除要請の後，一部（電話番号と思われる数字）は削除人により削除されたが，大部分は削除されず，かえって，削除依頼掲示板内のスレッド及び本件１のスレッドにおいて，「削除依頼の方法が間違っています。ＴＯＰをよく読んで出直してください。」と応答されたにとどまらず，「何時もこういう馬鹿がいる」，「ちゃんとルール読んでから削除依頼出せ馬鹿！」，「この動物病院，何度言われれば依頼の方法覚える気になるんだろうなあ」などと上記削除要請を揶揄したり，侮辱したりする発言が書き込まれた。
エ　被控訴人らは，平成１３年７月１８日に本件訴訟を提起し，同年９月１９日に第１回口頭弁論期日が開かれたが，その後，控訴人は，「Ｃ裁判報告の第１回です。」などと記載した上，本件第１回口頭弁論期日における被控訴人ら代理人と控訴人代理人との間のやり取り等について記載した本件メールマガジンを発行した。控訴人は，不定期でメールマガジンを発行しており，購読者は，平成１３年９月時点で，約７万人存在した。
オ　本件１及び２のスレッドの各ＵＲＬは，当初，それぞれ（省略）及び（省略）であったが，平成１４年４月ころまでには，本件掲示板内の（省略）へデータが移動され，そ
れぞれ（省略）及び（省略）へと
変更された。
カ　本件訴訟の係属後，本件掲示板内の（省略）において，（省略）と題するスレッド（本件３のスレッド）が，（省略）において（省略）と題するスレッドがそれぞれ作られ，被控訴人らが控訴人に対し本件訴訟を提起したことが話題とされた。そして，本件３のスレッドの番号９３には，本件１の発言の番号６６２，６８２，６８３及び８１２の各文言と同一の文言（本件３の発言）が書き込まれており，また，（省略）と題するスレッドには，本件１のスレッドのＵＲＬ（省略）が記載され，リンクが貼られるなどしている。本件訴訟提起後も，本件掲示板において被控訴人らを誹謗中傷する発言がされ，また，被控訴人Ａに対し無言電話が多数回かかってきた。（甲１，２，９ないし１２，２１，２２，２７，乙１，３ないし６，弁論の全趣旨）


(4)　その他の名誉毀損発言等と控訴人の対応
平成１３年には，本件掲示板にＤ生命及びその従業員の具体的な名を明示してこれを誹謗中傷する多数の書き込みがされ，Ｄ生命は，同年３月２１日，控訴人に対し，営業権及び名誉権に基づく妨害排除請求として上記発言の削除を求める仮処分を東京地方裁判所に申し立てた。同裁判所は，同年８月２８日，上記申立てを相当と認め，控訴人に対し，本件掲示板の一定の発言の削除を命じる仮処分決定をしたが，控訴人は，本件掲示板に上記仮処分事件について公開し，その後，Ｄ生命や上記仮処分事件の代理人弁護士を誹謗中傷する多数の発言がされたことがあった。
（甲８，１１，１３ないし１６，３３の１ないし９，）２　争点(1)（本件各発言は名誉毀損に当たるか。）について(1)　本件１の発言の番号１６，３２，３５，３６，９６，４２７，４５７，６２３，６６２，６６９，６７８，６８２，６８３，６８５，６８６，６９６，７６１，７６５，７７２，７７３，７８８，８１１ないし８１３，８１５，８１７，８２３，８２６，８２８ないし８３１，８３３，８４８，８７４ないし８７６，８８２，９１２，９１８，９２１，９２２，９２５，９２９，９３０の各発言，本件２の発言の番号６ないし８，１０，２３，２９７，３０８，３１２，３２０，３４４，６０５，７１１，７１２，７９１，７９２，８０１の各発言は，いずれも，（省略）又は（省略）という題の各スレッドの下で，被控訴人らあるいは被控訴人Ａ又は被控訴人Ｂのいずれかの名前を挙げ，又は被控訴人らの名前の一部を伏字，あて字等にするものの，被控訴人らを指し示すことが容易に推測される文言を記載した上，「ブラックリスト」，「過剰診療，誤診，詐欺，知ったかぶり」，「えげつない病院」（発言１－１６，３２，３５，３６，９６），「ヤブ（やぶ）医者」（発言１－６７７，６７８，８１１，８８２，発言２－７９２），「ダニ（以下省略）」（発言１－７７３，９１２，９１８，９２１，９２５，９２９，発言２－７１１），「精神異常」（発言１－４２７，８４８，），「精神病院に通っている」（発言１－８１２，発言２－８０１），「動物実験はやめて下さい。」（発言１－６２３），「テンパー」（発言１－６６９），「責任感のかけらも無い」（発言１－６８２），「不潔」（発言１－６８３，７６１），「氏ね（死ねという意味）」（発言１－６８５），「被害者友の会」（発言１－６９６，７６１，７８８，９３０，発言２－２３），「腐敗臭」（発言１－６９６，７８８），「ホント酷い所だ」（発言１－８１５），「ずる賢い」（発言１－８１７），「臭い」（発言１－８２６）などと侮辱的な表現を用い，又は「脱税してる」のではないかとの趣旨の直近のいくつかの発言を引用する（発言１－８２３）などして誹謗中傷する内容であり，被控訴人らの社会的評価を低下させるものである。
また，本件１の発言の番号１８，４２５，６６４，６９７，７８９，８１４，９１９，９２０の各発言は，その発言自体には被控訴人らを特定する文言はないものの，本件１のスレッドの他の発言と併せ読めば，その内容に照らし，これらの発言がいずれも被控訴人らに向けられていることは明らかであり，被控訴人らの社会的評価を低下させるものであるといえる。
さらに，本件３の発言は，本件１の発言の番号６６２，６８２，６８３，８１２の各発言と同一の文言が書き込まれたものであるから，上記のとおり被控訴人らの社会的評価を低下させるものである。
したがって，本件各発言中上記本件１の発言（番号７６４，８７２を除く。），本件２の発言及び本件３の発言（以下これらを「本件各名誉毀損発言」という。）は，いずれも被控訴人らの名誉を毀損するものというべきである。
なお，被控訴人Ａは，動物病院の経営等を目的とする有限会社であるところ，本件各名誉毀損発言は，いずれも（省略）の告発を目的とするスレッドにおいて，被控訴人Ａの経営体制，施設等を誹謗中傷するとともに，その代表者で院長である獣医の被控訴人Ｂの診療態度，診療方針，能力，人格等を誹謗中傷するものでもあり，被控訴人Ａと被控訴人Ｂの両名に対して向けられたものであって，被控訴人ら両名の社会的評価を低下させるものといえる。
(2)　控訴人は，本件各発言について，匿名であり，読者は各発言に根拠があるとは限らないことを十分認識していると考えられるから，被控訴人らの社会的評価を低下させるものではなく，各発言は名誉を毀損するものではないと主張する。しかし，ある発言の意味内容が他人の社会的評価を低下させるものであるかどうかは，一般人の普通の注意と読み方とを基準として判断すべきものであり（新聞記事についての最高裁判所昭和３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁参照），インターネットの電子掲示板における匿名の発言であっても，（省略）と題して不正を告発する体裁を有している場での発言である以上，その読者において発言がすべて根拠のないものと認識するものではなく，幾分かの真実も含まれているものと考えるのが通常であろう。したがって，その発言によりその対象とされた者の社会的評価が低下させられる危険が生ずるというべきであるから，控訴人の上記主張は採用することができない。
(3)　控訴人は，電子掲示板における論争には「対抗言論」による対処を原則とすべきであり，本件においても，被控訴人らを擁護する趣旨の発言がされ，十分な反論がされているから，被控訴人らの社会的評価は低下していないことになると主張する。


言論に対しては言論をもって対処することにより解決を図ることが望ましいことはいうまでもないが，それは，対等に言論が交わせる者同士であるという前提があって初めていえることであり，このような言論による対処では解決を期待することができない場合があることも否定できない。そして，電子掲示板のようなメディアは，それが適切に利用される限り，言論を闘わせるには極めて有用な手段であるが，本件においては，本件掲示板に本件各発言をした者は，匿名という隠れみのに隠れ，自己の発言については何ら責任を負わないことを前提に発言しているのであるから，対等に責任をもって言論を交わすという立場に立っていないのであって，このような者に対して言論をもって対抗せよということはできない。そればかりでなく，被控訴人らは，本件掲示板を利用したことは全くなく，本件掲示板において自己に対する批判を誘発する言動をしたものではない。また，本件スレッドにおける被控訴人らに対する発言は匿名の者による誹謗中傷というべきもので，複数と思われる者から極めて多数回にわたり繰り返しされているものであり，本件掲示板内でこれに対する有効な反論をすることには限界がある上，平成１３年５月３１日に被控訴人らを擁護する趣旨の発言（本件１のスレッドの番号８５７）がされたが，これによって議論が深まるということはなく，この発言をした者が被控訴人Ｂであるとして揶揄するような発言（発言１－８８２）もされ，その後も被控訴人らに対する誹謗中傷というべき発言が執拗に書き込まれていったのである。
このような状況においては，名誉毀損の被害を受けた被控訴人らに対して本件掲示板における言論による対処のみを要求することは相当ではなく，対抗言論の理論によれば名誉毀損が成立しないとの控訴人の主張は採用することができない。
３　争点(2)（控訴人の削除義務の有無）について
(1)　前記１で認定した事実並びに前記第２の２(3)及び(6)の事実によれば，次のようにいうことができる。
ア　本件掲示板は，控訴人が開設し，管理運営しているが，控訴人は，利用者のＩＰアドレス等の接続情報を原則として保存せず，またその旨を明示しており，利用者は，掲示板を匿名で利用することが可能であり，利用者が自発的にその氏名，住所，メールアドレス等を明かさない限り，それが公表されることはない。したがって，本件掲示板に書き込まれた発言が他人の名誉を毀損することになっても，その発言者の氏名等を特定し，その責任を追及することは事実上不可能である。そして，このように匿名で利用でき，管理者ですら発信元を特定できないことを標榜している電子掲示板においては，ややもすれば利用者の規範意識が鈍麻し，場合によっては他人の権利を侵害する発言などが書き込まれるであろうことが容易に推測される。実際に，本件１，２のスレッドに限ってみても，被控訴人らに対するもののほか，他の多くの動物病院，獣医等に対する名誉毀損と評価し得る発言などが数多く書き込まれており，また，前記１(4)のとおり，本件掲示板において，Ｄ生命及びその従業員個人に対する多数の誹謗中傷の発言がされた例もある。
イ　前記１(2)のとおり，控訴人は，本件掲示板上の発言を削除する基準（削除ガイドライン），削除依頼の方法等について定め，自己の判断で削除人を選任し，削除ガイドラインに従って発言を削除させ，あるいは削除人の削除権を剥奪するなどして，本件掲示板を管理運営している者であるから，本件掲示板における発言を削除する権限は最終的には控訴人に帰属しているものと認められる。ウ　本件掲示板において他人の名誉を毀損する発言がされた場合，名誉を毀損された者は，その発言を自ら削除することはできず，控訴人の定めた一定の方法に従って，本件掲示板内の「削除依頼掲示板」においてスレッドを作って書き込みをするなどして上記発言の削除を求め，削除人によって削除されるのを待つことになる。
控訴人が定めた削除ガイドラインは，前記１(2)のとおり，個人に関する書き込みについては，個人を「一群，二類，三種」と３種類に分類した上，発言の内容について，「個人名・住所・所属」に関する発言，誹謗中傷の発言等に分けて，上記各分類ごとに削除するか否かの基準を定めてはいるが，上記３種類の分類では，当該個人が具体的にどの分類に当てはまるかが明確でない上，各分類ごとの発言の削除の基準も不明確であり，かつ，管理者である控訴人の判断に委ねられている部分もある。また，法人に関する発言の削除の基準についても，電話番号を除き，削除されない場合についてしか定められておらず，削除されない場合についての内容も明確ではない。結局，本件掲示板の削除ガイドラインは，その表現が全体として極めてあいまいで，不明確であり，個人又は法人の名誉を毀損する発言がいかなる場合に削除されるのかを予測することは困難であるといえる。
このように，削除人が発言を削除する際の基準とされている削除ガイドラインの内容が明確でなく，しかも，削除人は，それを業とするものでないボランティアにすぎないことから，本件掲示板における発言によって名誉を毀損された者が，所定の方式に従って発言の削除を求めたとしても，必ずしも削除人によって削除されることは期待できないものである。
エ　本件掲示板は，約３３０種類のカテゴリーに分かれており，１日約８０万件の書き込みがあること，削除人は，それを業とする者ではなく，いわゆるボランティアが１８０人程度であったことからすると，本件掲示板において他人の権利を侵害する発言が書き込まれているかどうかが常時監視され，適切に削除されるということは事実上不可能な状態であった。前記のとおり，被控訴人らが本件掲示板にスレッドを作ってした削除依頼も，実効性がなかった。
(2)　本件掲示板が，現在，新しいメディアとして広く世に受け入れられ，極めて多数の者によって利用されており，大方，控訴人の開設意図に沿って適切に利用されていることは，本件の各証拠並びに弁論の全趣旨に照らして容易に推認し得るところであるが，他方，本件掲示板は，匿名で利用することが可能であり，その匿名性のゆえに規範意識の鈍麻した者によって無責任に他人の権利を侵害する発言が書き込まれる危険性が少なからずあることも前記のとおりである。そして，本件掲示板では，そのような発言によって被害を受けた者がその発言者を特定してその責任を追及することは事実上不可能になっており，本件掲示板に書き込まれた発言を削除し得るのは，本件掲示板を開設し，これを管理運営する控訴人のみであるというのである。このような諸事情を勘案すると，匿名性という本件掲示板の特性を標榜して匿名による発言を誘引している控訴人には，利用者に注意を喚起するなどして本件掲示板に他人の権利を侵害する発言が書き込まれないようにするとともに，そのような発言が書き込まれたときには，被害者の被害が拡大しないようにするため直ちにこれを削除する義務があるものというべきである。


本件掲示板にも，不適切な発言を削除するシステムが一応設けられているが，前記のとおり，これは，削除の基準があいまいである上，削除人もボランティアであって不適切な発言が削除されるか否かは予測が困難であり，しかも，控訴人が設けたルールに従わなければ削除が実行されないなど，被害者の救済手段としては極めて不十分なものである。現に，被控訴人Ｂは，本件掲示板に本件各発言の削除を求めたが，削除してもらえず，本件訴訟に至ってもなお削除がされていない。したがって，このような削除のシステムがあるからといって，控訴人の責任が左右されるものではない。また，控訴人は，本件掲示板を利用する第三者との間で格別の契約関係は結んでおらず，対価の支払も受けていないが，これによっても控訴人の責任は左右されない。無責任な第三者の発言を誘引することによって他人に被害が発生する危険があり，被害者自らが発言者に対して被害回復の措置を講じ得ないような本件掲示板を開設し，管理運営している以上，その開設者たる控訴人自身が被害の発生を防止すべき責任を負うのはやむを得ないことというべきであるからである。(3)ア　ところで，事実を摘示しての名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，摘示された事実がその重要な部分について真実であることの証明があったときには，上記行為には違法性がなく，仮に上記事実が真実であることの証明がないときにも，行為者において上記事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば，その故意又は過失は否定され，また，ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，上記意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったときには，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，上記行為は違法性を欠くものとされ，上記意見ないし論評の前提としている事実が真実であることの証明がないときにも，行為者において上記事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば，その故意又は過失は否定されると解される（最高裁判所平成９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁参照）。
控訴人は，本件掲示板に書き込まれた発言について，その公共性，目的の公益性，内容の真実性等が明らかでない場合には控訴人は削除義務を負わない，すなわち，名誉を毀損されたという被控訴人らにおいて，当該発言の公共性，目的の公益性，内容の真実性等の不存在につき主張立証する必要がある旨主張する。しかしながら，人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会的評価を低下させる事実の摘示，又は意見ないし論評の表明となる発言により，名誉毀損という不法行為は成立し得るものであり，名誉を毀損された被害者が，その発言につき上記のとおり社会的評価を低下させる危険のあることを主張立証すれば，発言の公共性，目的の公益性，内容の真実性等の存在は，違法性阻却事由，責任阻却事由として責任を追及される相手方が主張立証すべきものである。被控訴人らは，本件掲示板における匿名の者の発言によって名誉を毀損されたものであり，前記(2)のとおり，本件掲示板の匿名の発言者を特定して責任を追及することが事実上不可能であること，控訴人は，単に第三者に発言の場を提供する者ではなく，電子掲示板を開設して，管理運営していることから，控訴人は名誉毀損発言について削除義務を負うものであり，控訴人が発言者そのものではないからといって，被害者側が発言の公共性，目的の公益性及び内容の真実性が存在しないことまで主張立証しなければならないとは解されない。
したがって，本件において，控訴人が，本件各発言の公共性，目的の公益性，内容の真実性が明らかではないことを理由に，削除義務の負担を免れることはできないというべきである。
イ　この点に関し，控訴人は，本件にプロバイダー責任法が適用され，同法の制定経緯，規制範囲等に照らすと，プロバイダーは直接名誉毀損に当たる発言をした者ではなく，発言の公共性，目的の公益性，内容の真実性を判断することができないから，名誉毀損における真実性等の存否についても，プロバイダーの責任を追及する者が主張立証責任を負うと解すべきであると主張する。同法は平成１４年５月２７日に施行されたものであるから，本件に直ちに適用されるものではないが，その趣旨について一応検討する。
プロバイダー責任法３条１項には，特定電気通信による情報の流通により他人の権利が侵害されたときは，プロバイダー等は，権利を侵害した情報の不特定の者に対する送信を防止する措置を講ずることが技術的に可能な場合であって，当該プロバイダー等が当該特定電気通信による情報の流通によって他人の権利が侵害されていることを知っていたとき，又は，当該プロバイダー等が，当該特定電気通信による情報の流通を知っていた場合であって，当該電気通信による情報の流通によって他人の権利が侵害されていることを知ることができたと認めるに足りる相当の理由があるときでなければ，当該プロバイダー等が当該権利を侵害した情報の発信者である場合を除き損害賠償責任を負担しない旨が定められている。これは，当該情報の内容が，人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会的評価を低下させる事実の摘示，又は意見ないし論評の表明であるなど，他人の権利を侵害するものである場合に，プロバイダーが当該情報が他人の権利を侵害することを知っていたときはもちろん，プロバイダーが当該情報の流通を知り，かつ，通常人の注意をもってすればそれが他人の権利を侵害するものであることを知り得たときも責任を免れないとする趣旨であり，権利侵害の認識又はその認識可能性の主張立証責任を被害者側に負わせたものと解されるが，それ以上に権利侵害についての違法性阻却事由，責任阻却事由の主張立証責任についてまで規定をしているものではないと解される。
本件においては，控訴人は，前記のとおり，通知書，本件訴状，請求の趣旨訂正申立書等により，本件１ないし３のスレッドにおいて被控訴人らの名誉を毀損する本件各名誉毀損発言が書き込まれたことを知ったのであり，その各発言の内容から被控訴人らの名誉が侵害されていることを認識し，又は認識し得たというべきであるから，同法３条１項の趣旨に照らしても，これにより損害賠償責任を免れる場合には当たらないことになる。