よって，主位的には本件解雇が無効であることを前提に休業手当及びこれに対する支払期日後である平成９年１２月２７日から支払済みまで商事法定利率年６パーセントの割合による遅延損害金の支払を求め，予備的には本件解雇が無効とはいえないことを前提に休業手当及びこれに対する上記平成９年１２月２７日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律６条１項，同法施行令１条に規定する年１４．６パーセントの割合による遅延損害金の支払を求め，さらに本件解雇が無効であるか否かにかかわらず休業手当付加金及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。
エ　解雇予告手当及び付加金請求（予備的請求）
本件解雇の解雇予告は平成９年１２月８日であり，解雇日は同月１５日であるが，解雇予告手当はまだ支払われていない。
よって，原告は，本件解雇が無効とはいえないときには，予備的に次のとおり解雇予告手当及び付加金の支払（遅延損害金の支払を含む。）を求める。具体的には，①本件の解雇予告手当は７万０６７４円であるから，同金員及びこれに対する平成９年１２月１６日から支払済みまで，賃金の確保等に関する法律６条１項及び同法施行令１条に規定する年１４．６パーセントの遅延損害金の支払を求め，また，②労働基準法１１４条，２０条により，解雇予告手当と同額の付加金及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。
オ　有給休暇非付与による損害（その余の請求）
原告は，被告で稼働している間，年次有給休暇を与えられなかった。したがって，平成８年４月から平成９年１２月分までの賃金につき，原告の欠勤を有給休暇に振り替えた場合の賃金額と，原告の受領賃金額の差額１４万５０６０円（下記(ア)ないし(サ)の合計額）が有給休暇非付与による損害となる。(ア)　平成８年４月分２万４８７０円（欠勤日数６日，日給増加額１万８８７０円，皆勤手当増加額６０００円）
(イ)　平成８年５月分１万５４３５円（欠勤日数３日，日給増加額９４３５円，皆勤手当増加額６０００円）
(ウ)　平成８年６月分１万２２９０円（欠勤日数２日，日給増加額６２９０円，皆勤手当増加額６０００円）
(エ)　平成８年１０月分１万２２９０円（欠勤日数２日，日給増加額６２９０円，皆勤手当増加額６０００円）
(オ)　平成８年１１月分１万２２９０円（欠勤日数２日，日給増加額６２９０円，皆勤手当増加額６０００円）
(カ)　平成９年３月分６１４５円（欠勤日数１日，日給増加額３１４５円，皆勤手当増加額３０００円）
(キ)　平成９年４月分１万５４３５円（欠勤日数３日，日給増加額９４３５円，皆勤手当増加額６０００円）
(ク)　平成９年５月分１万２２９０円（欠勤日数２日，日給増加額６２９０円，皆勤手当増加額６０００円）
(ケ)　平成９年６月分６１４５円（欠勤日数１日，日給増加額３１４５円，皆勤手当増加額３０００円）
(コ)　平成９年９月分６１４５円（欠勤日数１日，日給増加額３１４５円，皆勤手当増加額３０００円）
(サ)　平成９年１１月分２万１７２５円（欠勤日数５日，日給増加額１万５７２５円，皆勤手当増加額６０００円）
よって，本件解雇が無効であるか否かにかかわらず，有給休暇非付与による損害金１４万５０６０円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
ア　賃金
平成９年８月２１日から平成１０年８月２０日までの原告の所定労働日数が２５０日であることは認めるが，その余は否認する。
原告の解雇当時の日給は３１４５円であり，通勤手当（出勤の場合のみ支給する。）は日額６００円であった。
イ　賞与
原告の平成８年の賞与支給額が夏季４万７０００円，冬季５万３０００円，平成９年の賞与支給額が夏季４万６０００円，冬季４万１０００円であったこと，原告が，平成７年から平成９年まで，２万１０００円の業績賞与を支給されていたことは認める。
賞与は，過去の労働に対する対価の面とともに，各従業員の将来の可能性に対する期待の面を含んでいるが，半日パートは将来の可能性に対する期待の面がなくなったので，平成９年の冬季賞与を減額した。
そもそも，業績賞与は，半日パート従業員に一律に支給するものではなく，業績賞与支給基準にそって，利益に貢献した者に利益の一部を分配するものであるから，原告が当然に一定の額の支給を受ける権利を有するものではない。
ウ休業手当
平成９年１１月８日及び同月１５日は，出勤の予定であったが，振替休日とのことで休みとなったこと，この２日に替わる出勤は原告解雇まで行われなかったこと，２日分の休業手当が支払われていないことは認める。被告は，振替出勤日の原告の出勤を不能とするために原告を解雇したものではない。
エ　解雇予告手当及び付加金請求
本件解雇の解雇予告は平成９年１２月８日であること，解雇日は同月１５日であること，解雇予告手当が支払われていないことは認める。被告が解雇予告手当を支払わなかったのは，当事者間で本件解雇を任意退職とする方向で交渉が継続し，また，平成１２年４月以降は，原告が解雇予告手当の受領を拒絶することを三鷹労基署に対して表明したからである。
オ　有給休暇非付与による損害
被告が，半日パート従業員に年次有給休暇を与えなかったことは認める。また，有給休暇に振り替えるべき欠勤日数の計算については，平成８年１１月は現実の欠勤日数の内１日であること，平成９年３月については０日であることを除き，認める。
なお，平成７年４月から平成８年３月までの１年間では，年休基準日（平成７年４月１日）に付与される年休は，多くても１３日であるから，すべて消化しており，平成８年４月からの年休年度への年休の繰り越し分はない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件解雇の効力）について
(1)　本件解雇に妥当する解雇法理


被告は，原告のような半日パートには，長期雇用システムにおける正社員を整理解雇する場合の，いわゆる整理解雇の法理は妥当しないと主張し，原告は，本件解雇は整理解雇であると主張してこれを争うので，まず，本件解雇に妥当する解雇法理について検討する。
前記前提となる事実に加えて，甲第１，第７，第１１，第４２，第７９号証，乙第１号証，第２号証の１，２，第３号証の１，２，第５，第６，第１３，第１４，第２１，第２２，第３２，第４０，第５９号証，証人甲，同乙の各証言，原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，以下のようにいうことができる。ｱ　被告は，厚木プラスチック（昭和３７年創業）が昭和３９年に株式会社として設立された法人であり，合成樹脂製品の製造，加工，販売等を業としているが，昭和６２年１２月，群馬県前橋市に関東工場を開設した。なお，被告が開設する施設等としては，平成９年当時，関東工場のほか，本社・工場（東京都東久留米市所在）及び九州事業部（福岡県飯塚市所在）が存在したが，平成１１年８月に本社工場が関東工場に移設統合され，現在は，本社，関東工場及び九州事業部・工場の３施設となっている。
関東工場は，平成９年当時，主としてカップ麺のプラスチック容器を製造していたが，関東工場に勤務する被告の従業員には，大別して正社員，準社員，アルバイト及び半日パートの４職種があった。
(ア)　正社員は，被告への就職を希望する者のうち選考試験（書類選考，筆記試験，面接試験及び健康診断）に合格した者であり，期間の定めなく雇用され，月給制であり，原則として週休２日で，就業時間は午前８時３０分から午後５時までである。正社員のうち現業職は，主として成形機及び印刷機の操作に従事し，１週間交代で，午後５時から翌日午前１時３０分までの夜勤も行っている。被告は，正社員に対し，本人の能力，経験，健康，希望等を考慮し，転勤，職務変更，配置換えなどの異動を命ずることがあり，正社員は，正当な理由なくして異動を拒んではならない（乙第１号証，就業規則９条）とされる一方で，業務外の傷病により引き続き３か月以上欠勤したとき，自己の都合により１か月欠勤したときなどは休職扱いとなり，その後勤続年数に応じて定められた期間を経過してもなお復職ができないときに限って退職扱いとされる（乙第１号証，就業規則１０条，１４条４号）。年次休暇については，有給休暇として，過去１年間の出勤率が８０パーセント以上の者に対し，初年度１０日，次年度より１年当たり１日追加し，総日数２０日を限度として与えること（乙第１号証，就業規則３７条），特別休暇として，正社員本人及び子女の結婚，本人の妻の出産，本人の配偶者，実養父母，実養子の死亡等被告が必要と認めたとき，それぞれ１日ないし７日を与えること（乙第１号証，就業規則３８条）とされ，他に社員の福利厚生及び社員会への援助等が定められている（乙第１号証，就業規則４７条ないし４９条）。なお，正社員の定年は原則として満６０歳とされ，場合により嘱託として継続雇用されることがある（乙第１号証，就業規則１５条）。
(イ)　準社員は，すべて女性であり，被告への就職を希望する者のうち被告が面接試験等により準社員として適当と認めた者であり，期間の定めなく雇用され，時給制であって，原則として週休２日，就業時間は午前８時３０分から午後５時までである。主として成形機及び印刷機から構成される生産ラインに配置されて，製品の検査に従事している。
準社員の異動については，業務上必要があるときは，職場又は職種を変更することがある旨の規定があるのみである（乙第２号証の１，就業規則１０条）。他方，業務外の傷病により引き続き４か月以上欠勤したとき，自己の都合により１か月欠勤したときは，休職ではなく退職理由とされている（乙第２号証の１，就業規則１１条５，６号）。年次休暇，特別休暇については正社員の場合とほぼ同様の規定があるが（乙第２号証の１，就業規則２５条，２７条），特別休暇の日数は１日ないし３日と正社員より少なく，また，有給休暇についても当初は初年度６日とされていたものが数度の就業規則改定により昀終的に正社員と同じ初年度１０日まで引き上げられている（乙第２号証の１，２，乙第３号証の１，２，各就業規則の２５条）。準社員の福利厚生等については正社員と同様であるが，定年は５５歳である（乙第２号証の１，就業規則１４条，４８条ないし５０条）。なお，本件解雇当時使用されていた就業規則（乙第２号証の１）によれば，１日６時間を超えるパートタイマーについても，準社員と同じ就業規則の適用を受けるとされている（３条１項）が，その改定による変遷は後記カのとおりであり，また，上記就業規則の適用を受けるパートタイマーの定年は満５２歳とされている（１４条）。(ウ)　アルバイトは，すべて男性であり，日給制，原則として週休２日であり，一部の昼勤の荷役担当を除き，就業時間は午後５時から翌日午前１時３０分までの夜勤であって，準社員と同じく製品の検査に従事している。(エ)　これらに対し，半日パートは，後記イのとおり準社員の補充として雇用されたもので，勤務時間を概ね午前又は午後の３時間４５分（後に４時間に変更された。）とし，期間の定めはない職種であった。


ｲ　平成２年，平成３年ころ，好景気による人手不足のため，被告，特に関東工場は１日勤務の準社員を十分に採用できなかったことから，上記ア(エ)の半日パート従業員を採用し，午前勤務の半日パート従業員１名と午後勤務の半日パート従業員１名を組み合わせ，２名で準社員１名の代わりをさせることとし，平成２年から平成３年にかけて，被告の記録に残る限り，原告を含めて１２名の半日パート従業員を採用した。また，被告は上記以外にも約２０名の半日パート従業員を採用したが，いずれも数日ないし１週間程度で退職したため，被告の記録にはない。ｳ　ところが，半日パート従業員は午前勤務の者と午後勤務の者を組にして準社員の代わりとするため，両者が同数確保できなければ準社員の代わりにならず，剰員が生じてしまうこと，準社員に比べて勤務時間が短い半日パート従業員は一般に作業の熟練度が低いため作業スピードが遅く，対を組む準社員に負担がかかる上，半日パート従業員には短期のうちに退職する者も多いため，作業を教えてもすぐに教え直しが必要となる傾向があり，準社員が半日パート従業員と対を組むことを嫌がること，半日パート従業員を充てた部分には午前と午後で別の者が作業に従事する仕儀になるが，半日パート従業員は準社員の代わりとして製品の検査に従事するため，検査の基準が人によって異なる不都合が生じることなど，半日パートの職種としての問題点が平成５年ころから認識されるようになった。ｴ　そこで，被告は，平成４年秋ころから，半日パート従業員に対し，準社員に切り替わるよう勧奨し，現にこれに応じて半日パートから準社員に切り替わった従業員がいた。また，被告は，平成５年１２月を昀後として，以後半日パート従業員を雇用していない。なお，被告は，それまで従業員慰安旅行の対象としていなかった半日パート従業員を平成４年秋の同旅行に参加させたが，その際も半日パート従業員に対して１日勤務への切り替えを期待する旨伝えている。ｵ　半日パート従業員の入退社の状況は，別紙１のうち（半日パート）のＡないしＭ及び（フルタイムパート）のＮに記載のとおりである（ただし，平成１０年４月１５日に退職したＭについては，平成５年１２月１６日に準社員に切り替わった。また，上記イのとおり，上記別紙１に記載のない半日パート従業員については１週間程度勤務しただけで退職している。）。これによれば，平成５年１０月８日に退職した２名（Ｄ，Ｆ）については退職理由に「雇止め」との記載があるが，その後に退職した半日パート従業員についてはいずれも自己都合，会社都合，体調不良であって期間の定めがあることを前提とした退職理由は見当たらない。原告についても被告作成の書面（乙第４０号証）上も「雇止め」ではなく「会社都合」による退職とされており，本件解雇の通知は「解雇通知書」と題する書面（甲第１号証）により行われている。他方，本件解雇の前後に退職した準社員は同別紙のうち（準社員）Ａ’ないしＮ’に記載のとおりである。
また，平成６年８月から平成１１年１月までの被告関東工場の従業員の員数の推移は，概ね別紙２に記載のとおりである。同別紙の「社員」ないし「アルバイト」欄の数字は，被告従業員の丁（以下「被告従業員丁」という。）が作成した資料をもとに被告従業員乙が集計したもので，その数字を単純に合計した数字が「実質合計」，被告従業員丁が被告従業員乙に報告した要員の合計数が「予定合計」として記載されたものである（なお，原告の陳述書である甲第７９号証には同別紙の元となる書証（乙第３２号証）について縷々その信用性がないとの主張が記載されているが，その細部はともかく同書証の全体的な信用性を損なうまでのものとはいえない。）。
ｶ　被告の就業規則のうち，パートタイマー及び準社員用に実施されたものは，平成２年５月２１日作成にかかるものが昀初であり，その後，平成３年７月２１日，平成４年８月２１日，平成５年１２月１６日，平成６年１０月１日にそれぞれ改定され，本件解雇当時は平成６年１０月１日改定の同規則が実施されていたところ，これらによると，上記各就業規則の適用を受けるのは，当初作成された就業規則（原告採用当時に適用されていたと認められる平成３年７月２１日の就業規則でも同様）では，パートタイマーとして「勤務時間又は勤務日数が社員より少ない人」，準社員として「勤務時間および勤務日数が社員と同じ人」をいうとされていたが，平成６年１０月１日実施の改定により，パートタイマーを「一就労日の勤務時間が社員より少なくかつ６時間以上の人」とされ，本件解雇時には後者の規定が適用されていた。なお，被告の就業規則には上記以外に正社員用のものがある（乙第１号証）が，同就業規則は「嘱託，パート，アルバイト等については適用しない」とされている（同就業規則２条）。
ｷ　上記カのうち，平成２年５月２１日作成の就業規則（乙第３号証の１）１５条には，「従業員が次の各号の１つに該当するときは，３０日前に予告するか，労働基準法の定めによる３０日分の予告手当を支給して解雇する，ただし，予告の日数は，予告手当を払った日数だけ短縮する。」旨の規定があり，上記「各号」として以下のような小項目が存する。なお，同就業規則の規定は，上記カの各改定のいずれに際しても変更されていない。
①　精神又は身体の障害により業務に耐えられないと認められるとき②　勤務成績，作業能力が甚だしく劣るとき又は作業に怠慢なとき③　服務規律に故意に，又はしばしば違反し注意しても直らないとき
④　会社に対して不誠実な行為があったとき
⑤　無断欠勤が１週間以上におよんだとき
⑥　やむを得ない業務の都合により雇用の必要がなくなったとき
⑦　秩序保持上やむを得ない事由があるとき
⑧　業務上の傷病療養中の者に労働基準法上の打切補償をしたとき
⑨　その他各号に準じた事由のあるとき
ｸ　原告は，前記のとおり，平成３年９月被告に雇用され，当時は午前８時３０分から午後０時１５分までの３時間４５分の勤務であったが，平成５年ないし平成６年ころからは終業時刻が午後０時３０分となりそれに従って勤務時間も４時間となり，本件解雇までこの勤務時間で稼働していた。


ｹ　以上認定した事実によれば，次のようにいうことができる。(ア)　原告を含む半日パート従業員は，被告において臨時従業員の一種であると位置づけられており，正社員ではない準社員，アルバイト及びフルタイムパートと比べても，その処遇や採用の経緯に照らし，臨時職としての性質の強い職種であったといえる。しかし，被告は，原告ら半日パート従業員を雇用するに際して雇用期間の定めをしていないこと（乙第６号証によれば，むしろ，特段の事情がない限り継続する雇用契約であったことがうかがわれる。），半日パート従業員に対する「雇止め」による雇用契約終了も平成５年１０月８日を昀後に行われておらず，現に本件解雇も「雇止め」ではなく「会社都合」による「解雇」として行われたのであるから，原告被告間の雇用関係は期間の定めのない労働契約として存在していたものと認めることができ，本件解雇には解雇に関する法理の適用があると解される。(イ)　これに対し，被告は，半日パート従業員は長期雇用システムにおける正社員から昀も遠くに位置づけられる非正規従業員であって，半日パート従業員である原告に適用される就業規則は存在せず，本件解雇は民法に基づく解雇である旨主張する。確かに，本件全証拠によっても，本件解雇の時点において半日パート従業員に適用される就業規則の存在は認められない。しかし，上記認定したとおり，原告を雇用した当時の準社員及びパートタイマーを対象とする就業規則（乙第３号証の２）にはその対象から半日パート従業員を除外する規定がなく，その後の平成４年秋ころ以降，被告において半日パート従業員を準社員等に組み込む方針をとり，また，平成６年の就業規則改定により半日パート従業員を就業規則の対象から外す旨の規定が設けられたのである。以上によれば，準社員及びパートタイマーに適用される就業規則が元々は半日パート従業員に適用される就業規則として存在しており，また，半日パート従業員を就業規則の対象から外したのもその経緯に照らせばできるだけ準社員に組み込むためであったと評価できるから，本件解雇も，民法に基づく期間の定めのない雇用契約の解雇としていつでも被告の任意において解雇が可能であると解するべきではなく，準社員及びパートタイマーに適用される就業規則の規定の精神に基づきその適法性を判断すべきであると解される。(ウ)　してみると，被告の会社都合により原告を解雇した本件解雇については整理解雇の法理の適用ないし準用があるものの，既に認定した正社員や準社員等との取扱いの差異等から，半日パートの職種自体の廃止の必要性など整理解雇の個々の要件を検討するにあたっては，正社員や準社員等を整理解雇する場合とは自ずから差異が認められるべきものといえる。
(2)　(1)で認定した事実に加えて，甲第１，第２，第４ないし第７号証，第９号証の１ないし５，第１０号証の１，２，第１１号証，第１２号証の１，２，第１３ないし第４７号証，第７２ないし第７４号証，第７６号証の１，第７７ないし第８８号証，乙第２号証の１，２，第３号証の１，２，第５ないし第１５号証，第１７ないし第５０号証，第５３ないし第５５号証，第５７ないし第６２号証，証人甲，同乙，同戊及び同丙の各証言，原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ｱ　被告は，カップめん容器等のプラスチック容器の製造やこれらのメーカーへの納品等を業務としているところ，関東工場はそのうちＰＳＰを原料とするカップラーメン容器（ラーメンカップ）の生産を主体とする工場であったが，インスタントラーメンは，その販売量が袋物を含めれば年間５０億食以上であるとも言われたけれども，市場自体既に成熟市場分野であるとの見方がされており，また，市場に占める被告のシェアも大きく，今後被告における受注の大幅な増加は期待できない状況にあった。そのため，被告は，平成９年ころ，合理化，効率化による利益増と乳製品容器等の受注を増やすなどの方向を検討していたが，折しも以下の状況が生じた。
(ア)　すなわち，同年８月ころから「環境ホルモン」（内分泌かく乱作用が疑われる化学物質）が問題視されるようになり，同年１１月ころにはＰＳＰの原料であるスチレンも内分泌かく乱作用が疑われるとの報告（論文発表）がなされたことから，被告内部においても今後ラーメンカップの製品寿命が縮まるのではないかとの意見が出されるようになった。しかも，被告の業績は平成７年度から平成９年度にかけて伸びを示したが，関東工場についてみると平成９年１０月以降生産高の落込みが見られた。
(イ)　因みに，本件解雇後の平成１０年になると環境ホルモンについて新聞や雑誌等でも取り上げられるようになり，現に受注高も減少したことから，被告は，同年９月ころ，関東工場の夜勤アルバイト３０名に対し，２０名を希望退職者として募ること，希望退職者に対しては相応の補償をするが，在職希望の者に対しては，短期雇用契約に切り替えを行ったうえ，いつまで雇用できるか分からず，またその者に対してはいざ解雇となった場合に何らの補償も行えないこともあり得る旨を通告した。
(ウ)　従前（平成７，８年ころ），関東工場には社員，準社員，パートタイマー，アルバイトの合計で，概ね１１０名前後の従業員がいた。しかるに，本件解雇当時（平成９年１２月前後）には１０５，６名程度となり，さらに平成１１年１月には８０名にまで減少するに至っている。
ｲ　関東工場における作業の概要は，次のとおりである。(ア)　被告において，①フィルム状の白い原反用紙を購入し，②原反用紙を加熱発泡させたうえ，まず，金型に入れてカップ容器を成形し，ついで，トリミングプレスで切り落とし（無地玉），③これを検品者が目視検査して箱詰めし（成形過程），④箱詰めされた無地玉を機械にかけて順次印刷し（印刷過程），⑤成形，印刷の終わった容器を出荷する。
(イ)　関東工場には，成形の機械（成形機），印刷の機械（印刷機）が各６台あり，その他に製函室，検品室があった。そして，準社員及び半日パート従業員は，順次以下５種類の仕事をした。①製品の保管・運搬用段ボール箱の組み立て（製函室），②検品（検品室），③印刷前成形品の印刷機への搬入（玉入れ），④成形機による段ボール箱封緘，ラベル貼り，コンベア搭載，⑤成形機あるいは印刷機に２人１組が付いて，成型あるいは印刷の終わった製品の良，不良を検品する。上記従業員は，当初は①ないし④を並行して行って身につけるが，１か月程度経ってある程度②の仕事（⑤の仕事に類似する仕事である。）の経験を積むと⑤の仕事も行うようになり，その後は原則としてローテーションを組んでそれぞれの仕事を行うこととされていた。


(ウ)　しかし，上記アに記載のとおり，被告は，合理化，効率化による利益増を図るなどの必要から，機械化を図り人員を削減する必要に迫られ，また，平成７年７月にいわゆるＰＬ法が施行されたことに伴い，製品検査を確実かつ迅速に行う必要も生じ，そこで，次のとおり機械化を図り，その結果人員に余剰が生じた。ａ　ポリサーターの導入（平成８年９月）。これは，製品の保管・輸送用段ボール箱の内壁にそってポリ袋をセットする機械であり，当該導入により日勤だけでも準社員２名が剰員となった。
ｂ　６台の印刷機での玉入れにつき，従来は１名の準社員が１台の印刷機を担当していたが，平成８年９月から１名で２台の印刷機を担当することとなり，これにより日勤だけでも準社員３名が剰員となった。
ｃ　上記ａ，ｂの結果，準社員が５名剰員となり，また，準社員の補充要員である半日パート従業員も余剰となった。そこで，被告において，これらの者を検査室での検品作業に回したところ，たまっていた検品対象製品が激減し，数か月分を残すだけとなった。
ｄ　スクリュウスタッカーの導入（平成９年１０月）。これは，プレスにより切り離された成形品を昀終ライン上で整列させるための機械であり，当該導入により準社員及び半日パート従業員の人手がさらに削減可能対象となった。ｳ　これより前，半日パート従業員は，勤務時間が短いなどの理由により作業の習熟が遅いため，特にイ(イ)⑤の作業では準社員が半日パート従業員と組を作ることを嫌がる傾向が見られ，また，半日パート従業員の場合には，午前勤務者１名と午後勤務者１名を組み合わせて準社員１名と同じ役割を果たすことになるため，(1)に認定したとおり，午前勤務者と午後勤務者の人数が合わないと人員に無駄が生じる結果となり，さらに，午前勤務者と午後勤務者とで特にイ(イ)⑤の作業において検査基準が違うことがあるため品質管理上も問題視されるようになった。そこで，被告は，平成４年秋以降，半日パート従業員を準社員に切り替える方針をとり，その方針にそって半日パート従業員を社員旅行に参加させるなど福利厚生面で準社員等とできるだけ同等に扱い，また，半日パート従業員に対して準社員ないしはフルタイムパートへの転換を促すとともに，平成５年を昀後に半日パート従業員の新規採用をやめた。その結果，別紙１の半日パート従業員Ｍのように，被告の意向に従って準社員となった者もおり，遅くとも平成８年２月以降は，半日パート従業員は原告を含めて３人だけとなっていた。
ｴ　原告は，平成３年９月，勤務地を関東工場に限定し，１日３時間４５分勤務の半日パート従業員として被告に雇用され，勤務時間は平成５年ころから１日４時間に変更された（前記）。そして，原告の月収は，平均すると約８万円であり，準社員と同じくイ(イ)①ないし⑤の作業を行っていたが，平成６年ころ以降は，イ(イ)①，②の作業のみに従事することが多くなったものであるところ，これは，原告が，⑤の作業を行う際に被告の設定した検品基準よりも厳しい基準で検品を行うため作業が遅くなり，他方，そのために検査していないものがたまった場合，逆に緩い基準で検品を行うため不良品が混入することがあったことから，周囲の被告従業員らから原告と組になることを嫌われたためであり，周囲の被告従業員らの中には，原告に対し，かかる検品のやり方について注意を与えた者もあったけれども，改善は見られなかった。
ｵ　被告は，平成９年１０月１７日，原告を含む半日パート従業員３名及びフルタイムパート１名の合計４名に対し，生産ラインの機械化等による剰員を理由に同年１２月１５日をもって退職してもらいたい旨の退職勧奨を行ったが，これについては，原告を含めて特段の異議は出ず，同年１２月１５日，原告を除く３名の従業員は，任意に退職したものであるところ，この間の同年１１月１９日，原告は被告に対し，就職先を探したがなかったので引き続き就労したい旨申し入れ，これに対し，被告は，同月２０日，規定外の退職慰労金として１か月分給与８万１９７０円と退職一時金３万円の合計１１万１９７０円を支払うことで再度退職を勧奨した。しかし，原告は，これに応じず，上記退職慰労金の受領を拒否した。ｶ　被告は，同年１２月８日，再度原告に対し，退職慰労金の支払に加えて就職先を探すことを手伝う旨を申し入れたが，原告はこれに応じず，結局，被告は，同日，原告に対し，同月１５日を解雇日とする解雇通知書を交付して同日限りで解雇する旨を通知した。なお，被告は，その後の同月１０日ころ，原告に対し，解雇ではなく会社都合退職とすることも提案したが，原告はこれにも応じなかった。ｷ　なお，平成９年１２月（本件解雇）後における被告の動向につき付言する。(ア)　被告は，平成１０年６月ないし７月ころ，「昼バイト」の募集を行ったが，その仕事内容は，重さ約１００キログラムの材料のロールを成形機の所定の位置に設置することなど，その仕事対象としては男性のみが想定されていた。(イ)　被告は，旧東京工場を群馬県前橋市内に移転し，平成１１年９月から関東第１工場として操業を開始したが，以下の事情によるものである。確かに，旧東京工場は平成６年に全面改装を行ったばかりであり，当初は昀低１０年は維持する予定であった。しかし，平成１０年８月，品質管理の専門家より旧東京工場の改善と前橋市内への移転を勧められた。そこで，同年１０月以降工場の統廃合が検討され，上記のとおり，平成１１年９月に前橋市での操業にこぎつけた。すなわち，本件解雇当時（平成９年１２月）には，旧東京工場の前橋市内移転の案は全く存在しなかった。
(3)　以上(1)，(2)に認定した事実をもとに，以下検討を加える。
ア　人員削減の必要性


被告においては，半日パートにつき，平成４年秋ころ以降，その職種としての廃止が検討されてきたものであるが，半日パート従業員の配置の困難性，２人１組で行う作業について準社員が半日パート従業員と組を作ることを嫌がる傾向にあること及び機械化の状況などに照らすと，被告が半日パート従業員を職種として廃止する方針を取ったことには合理性が認められ，いいかえれば，半日パート従業員について人員削減の必要性があったということができる。原告は，被告が平成９年度に昀高の業績をあげ，さらに，本件解雇後もアルバイト等を新たに雇用したこと，平成１１年に前橋市内に新工場を設置したため，新たな雇用の必要が生じたはずであることなどを挙げて，本件解雇において人員削減の必要性がなかった旨主張する。しかし，本件解雇後に雇用したアルバイトについては，前記認定のとおり，男性のみが想定されており，その作業内容からいっても原告を含む半日パート従業員をその要員に充てることはできず，また，旧東京工場の移転については，本件解雇後に初めて検討されたものであり，これらの事情をもって人員削減の必要性がなかったとすることはできない。しかも，被告は，平成９年度に昀高の業績をあげたとはいえ，本件解雇に先立つ平成９年８月ころから，関東工場において主として製造されてきたプラスチック容器について，環境ホルモンの問題が生じ，今後生産高の落ち込みが予想され，その後現に生産高が落ち込んだ時期があったことなどに照らすと，平成９年度の業績のみをもって，人員削減の必要性がないとまでいうことはできない。
イ　解雇回避努力
被告は，半日パートの職種としての廃止をするにあたり，準社員への転換可能な者については準社員への転換を図るとともに，できる限り任意の退職を勧奨してきたところであるが，原告についてはその同意を得ることができなかった。したがって，前記のとおり，本件解雇を整理解雇に準じた性質のものであるとする以上は，原告については解雇以外の方法を取る余地がなかったか検討を要するところである。
この点，まず，原告は，関東工場に限定して被告に雇用され，前橋市に居住していたことから，関東工場以外の部署である東京本社，旧東京工場，九州事業部のいずれかに配置転換することは，原告の都合や交通費，住宅費といったコストの面に照らし，事実上不可能というべきである。また，関東工場の他種類の従業員，すなわちアルバイトないし準社員への転換についても，上記認定のとおり，アルバイトについては，重量のある物を運搬する業務が含まれているか，専ら夜勤であるため，女性である原告をアルバイトに配置転換することは不可能であり，準社員については，機械化の影響で準社員自体にも剰員があることや，原告の仕事振りからすると，やはり準社員への配置転換はできないものといわざるを得ない。正社員についても，採用の方法や従事する業務の内容等の点で，準社員，アルバイト，半日パート従業員との違いが大き過ぎて，原告を正社員としなかったことが不適切であるとはいえない。
以上によれば，原告が任意の退職に応じなかった以上，被告が原告を解雇したことは真にやむを得なかったというべきである。
ウ　人選の合理性
被告は，本件解雇に当たり，半日パートという職種自体を廃止するため，原告を含む半日パート従業員３名全員に退職勧奨を行い，原告を除く２名の従業員は退職に同意して，平成９年１２月１５日任意退職しており，前記のとおり，半日パート（職種）の廃止はやむを得ないものである以上，解雇の人選に誤りを生じる余地はない。
エ　解雇手続の相当性
(ア)　被告は，原告より，平成９年１１月１９日，退職勧奨に応じない旨の返答を受けて同年１２月８日までの間，原告に対し，規定外の退職慰労金として１か月分給与８万１９７０円と退職一時金３万円の合計１１万１９７０円を支払う旨の条件を提示し，原告がこれに応じなかったことから，上記退職慰労金の支払に加えて原告のための再就職先を紹介する旨の提案をするなど，できる限り誠意をもって原告に対したものといえる。
この点，原告は，平成９年１２月１０日から同月１４日にかけて被告従業員と原告との間でなされた電話でのやりとり，本件解雇後の離職票の送付，原告の定年などの事項について，被告従業員らが団体交渉や本件訴訟の場において矛盾した供述をしており，また，被告従業員らは実際には誠意ある対応をしていない旨を主張し，原告の陳述書（甲第１１，第７９号証）にもその旨の記載があるが，原告が指摘する被告従業員らの発言はいずれも相互に矛盾するとまでいえるほど明確なものではなく，また，仮にこれらの点につき相互に矛盾があったとしても，上記被告の対応が誠意のないものであったとすることができるほどの矛盾とはいえず，原告の上記主張は採用しない。
(イ)　上記認定した事実によれば，被告は，原告に対し，平成９年１２月８日，同月１５日をもって解雇する旨の解雇通知をしたが，解雇予告手当金の支払がなされていないので，同月１５日限りの解雇としてはその効力を有しない。しかし，使用者が即時解雇に固執する趣旨でないときは解雇通知から３０日の経過又は３０日分の給与相当額が支払われたときに解雇としての効力が発生すると解されるところ，弁論の全趣旨によれば，本件において被告は平成９年１２月１５日限りでの解雇に固執する趣旨ではないと認められ，したがって，本件解雇自体が解雇予告手当不払のために当然に無効となるということはできず，同月８日の解雇通知から３０日が経過した平成１０年１月７日の経過により本件解雇はその効力が発生するものと解される。
オ　まとめ
以上のとおりであって，本件解雇の無効をいう原告の請求部分は理由がない。２　争点(2)（本件解雇による原告の損害の有無及びその額）について前記１において検討したとおり，本件解雇は有効にその効力を生じたものであり違法な点は存しないから，その余の点を検討するまでもなく，争点(2)にかかる原告の請求（慰謝料の支払）は理由がない。
３　争点(3)（原告の未払賃金等の有無及びその額）について
(1)　争点(3)ア（未払賃金）について


本件解雇は，１(3)エ(イ)のとおり，平成１０年１月７日の経過により有効となるところ，甲第６１ないし第６３号証（給与明細書）及び弁論の全趣旨によれば，本件解雇当時の原告の基本給は，被告主張のとおり，１日あたり３１４５円であったと認められる。また，乙第２号証の１，２（就業規則）によれば，準社員，パート等の休日は日曜日，国民の祝日（振替あり），土曜日（ただし，祝日のある週は出勤）及び年末年始（１２月２９日から１月４日まで）である（就業規則２４条）ことが認められる。そうすると，本件解雇の翌日である平成９年１２月１６日から本件解雇の効力発生日である平成１０年１月７日までの２３日間において，出勤日は１４日（年末年始の７日間と日曜日２回を控除）となるので，１４日分の日給額に相当する４万４０３０円の限度で，原告は被告に対し未払賃金の請求ができる。しかし，本件解雇の効力が生じる同月８日以後の賃金の支払請求は理由がない。附帯請求については，原告の請求する同月２７日からの分については理由があるといえるので，上記認容額にかかる附帯請求はすべて理由がある。なお，原告は，原告の１日当たりの基本給は３７４５円であったと主張するが，甲第６１号証ないし第６３号証によれば，前記のとおり（３１４５円）であり，そのほか１日当たり６００円の通勤手当が支給されていたことが認められるところ，通勤手当は一般に現実に出勤した日数を基準として支給されるものであって，本件解雇後その効力が発生するまでの間について原告が現実に被告関東工場に出勤しなかったことは当事者間に争いがないので，１日当たり６００円の通勤手当の支払を求める原告の該部分の主張は理由がない。
また，原告は月額６０００円の皆勤手当についてもその支給を求めるが，乙第２号証の１，２によれば，被告の就業規則上，皆勤手当は現に出勤した者のうち，その欠勤，遅刻，早退，外出等の日数，時間数が一定水準以下の者について支給されることとなっていることが認められ，先にみたように，原告は現に被告関東工場に出勤していないので，本件解雇後の皆勤手当の支給が認められる余地はなく，原告の該部分の主張は理由がない。
(2)　争点(3)イ（未払賞与）について
原告が，被告から毎年７月５日に夏季賞与，１２月５日に冬季賞与を受けていたこと，平成８年の夏季賞与は４万７０００円，冬季賞与は５万３０００円，平成９年の夏季賞与は４万６０００円，冬季賞与は４万１０００円であったこと，原告は，被告から平成７年から平成９年までの各１０月２０日に，業績賞与として２万１０００円を支給されたことについては，当事者間に争いがない。賞与は，一般に企業の業績，経済状況によって増減することが見込まれるものであるところ，原告についてみても，上記のとおり，夏季及び冬季の各賞与の金額には増減があり，業績賞与については，平成６年以前には支給されていなかったものであるから，平成１０年以降も，平成９年に支給を受けた金額を当然受けられるとはいえない。そして，乙第２号証の１，２によれば，被告の就業規則上は夏季及び冬季賞与と業績賞与とは特に区別されずに会社の業績に応じて支給されるとされており（４６条），また，１(1)において認定したとおり，被告は，平成５年ころ以降，半日パート従業員についてできる限り準社員等他の職種に変換することを期待して福利厚生の向上等の措置を図ってきたこと及び業績賞与が原告に支給され始めた時期等に照らすと，業績賞与の支給は半日パートの制度を廃止しできる限り準社員等とその地位を同じくする方針の中で行われるようになったものということができ，原告については，平成１０年１月７日の経過により解雇の効力が発生するものであり，業績賞与を受給できる資格があるということはできない。他方，平成１０年の夏季賞与については，上記支給状況にかんがみると，その金額はともかく，本件解雇の効力発生の日までの間の日割り計算で支給されるべきもののようにもみえる。しかし，冒頭に述べた賞与の性質に照らせば，被告において制度として廃止された地位の者に対して新たに賞与を支給すべき義務はないというべきところ，１(2)に認定したとおり，平成９年１２月１５日を経過した後は，原告を除き被告関東工場には半日パート従業員は１人もいない状態であったものであるから，被告には，原告に対し，平成１０年の夏季賞与を支給すべき義務はないといわざるを得ない。
また，原告は，平成９年の冬季賞与が減額されたことが不当であるとして，本件解雇が無効であるか否かにかかわらず，同減額分相当額の支払を求めるが，やはり，賞与の性質（前記）に照らせば，被告が従業員に対し前年と同額の冬季賞与を保証する義務はないというべきである。
以上のとおりであるから，賞与にかかる原告の請求はいずれも理由がない。(3)　争点(3)ウ（本件解雇以前の休業手当）について原告は，当初，平成９年１１月８日及び同月１５日出勤予定であったが，被告の都合で休日となり，その後本件解雇に至るまで振替出勤が実施されないままであったので，この２日の休日分の休業手当を受ける権利を有する旨主張するところ，原告が，当初，上記両日出勤予定であったこと，この両日が被告の都合で休日となり，その後本件解雇に至るまで振替出勤が実施されないままであったことは当事者間に争いがなく，また，原告の日給については，前記のとおり３１４５円である。そうすると，被告は，原告に対し，該２日分の日給額６２９０円の１００分の６０に相当する３７７４円を支払うべき義務があるというべきところ（労働基準法２６条），原告の請求のうち，上記金額の支払を求める部分は理由があるが，その余の請求部分は理由がない。


附帯請求については，休業手当が履行可能になったとき，すなわち，原告による振替出勤が不可能になった日（本件解雇の効力が発生した日）である平成１０年１月８日以降についてのみ理由がある。そして，原告は，上記附帯請求の年率につき，本件解雇の無効を前提とする主位的請求においては商事法定利率の年６パーセントと主張し，本件解雇が無効とはいえないことを前提とする予備的請求においては年１４．６パーセントと主張するが，本件解雇は，１(3)エ(イ)のとおり，平成１０年１月７日の経過により有効となり，これにより原告は被告を退職したことになるところ，賃金の支払の確保等に関する法律６条１項は，「事業主は，その事業を退職した労働者に係る退職手当を除く賃金の全部又は一部をその退職の日までに支払わなかった場合には，その労働者に対し，当該退職の日の翌日からその支払をする日までの期間について，その日数に応じ，当該退職の日の経過後まだ支払われていない賃金の額に年１４．６パーセントを超えない範囲内で政令で定める率を乗じて得た金額を遅延利息として支払わなければならない。」と規定し（労働基準法１１条，同法２６条により休業手当も賃金に含まれる。），これを受けて賃金の支払の確保等に関する法律施行令１条は上記政令で定める率を１４．６パーセントである旨規定する。したがって，被告は，原告に対し年１４．６パーセントの遅延損害金を支払う義務を負うというべく，休業手当については，上記限度で認容することとする。
(4)　争点(3)エ（解雇予告手当及び付加金）について原告は，解雇予告手当及び付加金の支払を求めるが，前記のとおり，本件解雇は，平成１０年１月７日の経過により解雇としての効力が発生するものであるところ，上記(1)のとおり，本件解雇の効力発生日までの賃金相当額の支払請求を認める以上，解雇予告手当及び付加金の支払を求める権利は認められず，原告のこの部分の請求は理由がない。
(5)　争点(3)オ（有給休暇非付与による損害）についてア　被告が原告に対し有給休暇を与えていなかったこと及び原告が平成８年４月から同年６月までの間に１１日間，同年１０月に２日間，同年１１月から平成９年６月までの間に９日間，同年９月に１日間，同年１１月に５日間，それぞれ欠勤したことは，当事者間に争いがない。
イ　ところで，原告入社時の平成３年７月２１日改定の就業規則（乙第３号証の２）によれば，以下のとおりである。①有給休暇は準社員，パート従業員のうち，２月，５月，８月，１１月の各２０日のいずれかを基準日として過去１年間の出勤率が８０パーセント以上となる従業員について，８日間与えられる。②ただし，入社後昀初の基準日が満１年を超えることとなる場合の基準日は，満９か月を経過した後の基準日とする（同就業規則２５条１項）。③翌基準日より勤続１年につき１日を加算し，総日数は２０日を限度とする（同就業規則２５条２項）。これによると，原告は，平成３年９月に被告に雇用されたものであるから（前記），平成４年８月２０日（上記就業規則２５条１項ただし書）に８日間の有給休暇を取得し，同日から３年を経過した平成７年８月２０日時点では１１日間の有給休暇を取得できることになる。そして，原告は同日以後１年間（具体的には平成８年４月から同年６月までの間）に１１日間欠勤しているから，同欠勤日数をすべて有給休暇として消化できる。また，原告は，平成８年８月２０日時点では１２日間の有給休暇を取得できることになるところ，原告は，同日以後１年間（具体的には平成８年１０月，同年１１月から平成９年６月まで）に合計１１日間欠勤しているから，同欠勤日数をすべて有給休暇として消化でき，さらに，原告は，平成９年８月２０日時点では１３日間の有給休暇を取得できることになるところ，原告は，同日以後本件解雇まで（具体的には平成９年９月及び同年１１月）に合計６日間欠勤しているから，同欠勤日数をすべて有給休暇として消化できることになる。以上のとおり，原告入社時の就業規則の規定を適用すれば，原告は，その主張する合計２８日間の欠勤について，すべて有給休暇を消化したものとみることができる。ウ　これに対し，本件解雇時の就業規則（乙第２号証の１）によれば，以下のとおりである。①有給休暇は，１日６時間以上勤務の準社員及びパートの従業員のうち，４月又は１０月の各１５日のいずれかを基準日として，過去半年間の出勤率が８０パーセント以上となる従業員について，１０日間与えられる（同就業規則２５条１項）。②翌基準日より勤続１年につき１日を加算し，総日数は２０日を限度とする（同就業規則２５条２項）。これによると，原告には上記就業規則の各規定が当然には適用されないが，前記のとおり，原告にも同就業規則の規定が準用ないし類推されるべきである。そこで同規則を基準として有給休暇の日数を計算すると，原告は同規則が施行された平成６年１０月１日から昀も近い基準日である同月１５日に１０日間の有給休暇を取得し，その後１年を経過した平成７年１０月１５日時点では，原告は１１日間の有給休暇を取得できることになる。そして，原告は同日以後１年間（具体的には平成８年４月から同年６月まで及び同年１０月）に１３日間欠勤しているから，そのうち１１日間を有給休暇として消化できる。また，原告は，平成８年１０月１５日時点では１２日間の有給休暇を取得できることになるところ，原告は，同日以後１年間（具体的には同年１１月から平成９年６月まで及び同年９月）に合計１０日間欠勤しているから，同欠勤日数をすべて有給休暇として消化でき，さらに，原告は，平成９年１０月１５日時点では１３日間の有給休暇を取得できることになるところ，原告は，同日以後本件解雇まで（具体的には平成９年１１月）に５日間欠勤しているから，同欠勤日数をすべて有給休暇として消化できることになる。以上のとおり，本件解雇時の就業規則の規定を適用すれば，原告は，その主張する合計２８日間の欠勤のうち２６日間について有給休暇を消化したものとみることができる。
エ　このように，原告に原告入社時の就業規則の規定を適用するか，本件解雇時の就業規則の規定を適用するかにより結論が異なるのであるが，本件全証拠を総合しても，かかる場合にいずれの就業規則の規定を適用するかについての経過規定等の存在が認められないため，原告に有利な規定を適用するのが相当であると解される。そうすると，原告は，その主張する２８日間の欠勤すべてについて有給休暇を取得したものということができるから，原告には上記日数分の賃金を請求する権利を有することになる。


平成１６年(ネ)第６４８号損害賠償請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１５年(ワ)第６２５６号）
判　　　　　決
控訴人（１審原告）　      日本フネン株式会社
同訴訟代理人弁護士        田倉整
同                        内藤義三
被控訴人（１審被告）　　　近畿車輛株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　美根晴幸
主　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人は、控訴人に対し、６９３万５５５６円及びこれに対する平成１５年７月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　控訴人のその余の主位的請求及び予備的請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は、第１、２審を通じてこれを３分し、その１を被控訴人の、その余を控訴人の各負担とする。
５　この判決は、主文第２項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　主位的請求
被控訴人は、控訴人に対し、２０００万円及びこれに対する平成１５年７月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　予備的請求
被控訴人は、控訴人に対し、１５００万円及びこれに対する平成１５年１０月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は、控訴人が、被控訴人に対し、被控訴人が控訴人を相手取り特許権に基づく差止請求権を被保全権利として仮処分命令の申立てをし、仮処分命令を得てその執行をした後に、上記特許権に係る特許を無効とする審決が確定したため、違法な仮処分命令の執行により損害を受けたと主張して、主位的に不法行為に基づく損害賠償を、予備的に不当利得返還を求めた事案である。原審は、被控訴人には仮処分命令を得てその執行をしたことについて過失がなく、不当利得も成立しないとして、控訴人の請求をいずれも棄却したため、控訴人が本件控訴を提起した。
（以下、控訴人を「原告」、被控訴人を「被告」という。）
２　前提事実
当裁判所が平成１６年１０月１５日に言い渡した中間判決（以下「中間判決」という。なお、本判決の略語は中間判決と同じである。）２頁１５行目から５頁６行目までに記載のとおりである。
３　争点
(1)　被告が本件仮処分命令を得てその執行をしたことについて、被告に過失があるか否か。
(2)　前記(1)で被告に過失がある場合に、被告の不法行為と相当因果関係のあ
る損害の有無及び額
(3)　不当利得返還請求の可否
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)に関する当事者の主張は、中間判決（５頁１５行目から７頁２３行目まで）に記載のとおりである。
２　争点(2)について
【原告の主張】
(1)　本件仮処分命令の執行自体による損害　　　　　８万５５５６円本件仮処分命令により執行官保管とされた採光窓付き鋼製ドア２枚（当時の時価は１枚当たり４万２７７８円）は、既に製造してから数年も経っており、現在では流通経路に乗り得ないものであって、無価値になった。(2)　本件仮処分命令に伴う無形損害　　　　　　１５００万円原告におけるドア全体の売上高（年額５０億円）は、本件仮処分命令の前後を通じ、極端な減少はしておらず、その上昇率に陰りがあったという程度であるが、原告の製造販売に係る採光窓付き鋼製ドアにつき、特許権侵害を理由とする差止めの仮処分命令が出され、原告の本社工場内でその執行が行われたという事実は、上記ドアの購入を検討していた者に対し、原告との取引を躊躇させるという悪影響をもたらしたことは明らかである。さらに、被告は、本件仮処分命令に関する事実を業界紙に情報提供し、同業界紙による公表（甲４）を通じて、需要者に強い圧力を加えた。
本件仮処分命令の対象とされた採光窓付き鋼製ドアの年間売上高は、１億円、１億５０００万円、２億円と上昇傾向にあり、その利益率は１０％前後であったから、本件無効審決が出されるまでの４年間にわたり、少なくとも２５％減の悪影響を受けていたこと、本件仮処分命令の立担保の額でさえ１０００万円であったことに照らせば、本件仮処分命令に伴う無形損害は１５００万円を下らない（１億５０００万円×１０％×４年間×２５％。もっとも、上昇中であった原告の上記売上高が、本件仮処分命令により、どれだけ減少したかは、景気の動向による影響もあるため、これを厳密に確定することは極めて困難であるから、裁判所の裁量による認定を求める。）。
なお、原告は、本件仮処分命令の発令前に、採光窓付き鋼製ドアの製造方法を、本件特許発明の技術的範囲に属するおそれのある方法から属するおそれのない方法に切り替えたが（以下、前者の方法により製造されたものを「イ号物件」、後者の方法により製造されたもの「ロ号物件」という。）、イ号物件とロ号物件は、外形上類似しており、需要者にとってその判別は困難である。現に、被告は、誤ってロ号物件についても仮処分の執行をした。したがって、イ号物件を対象とする本件仮処分命令により、ロ号物件の売上高が減少したということができる。(3)　本件仮処分命令の効力排除手続に要した弁護士費用等　１０００万円原告は、次の各訴訟等につき、弁護士及び弁理士にその提起追行を委任せざるを得なかった。これに要した費用は、次のとおり合計１７００万円を下らない。原告は、本訴において、内金１０００万円を請求する。ア　前訴事件に対する応訴費用（損害論に関する審理部分を除く。）
５００万円
イ　本件無効審判請求事件の費用　　　　　　　　　　　　３００万円ウ本件仮処分命令に対する保全取消し申立ての費用　　　　５０万円エ　前記ウの申立てに係る保全取消決定に対して被告がした保全抗告に対す
る応訴費用
２００万円


オ　本件無効審決に対して被告が提起した審決取消訴訟に対する応訴費用
３００万円
カ　東京高等裁判所平成１４年（行ケ）第５４７号審決取消訴訟への補助参
加費用
２００万円
キ　本件訴訟に関する費用　　　　　　　　　　　　　　　１５０万円(4)　原告は、被告に対し、本訴において、前記(1)ないし(3)の合計額２５０８万５５５６円の内金２０００万円及びこれに対する遅延損害金を請求する。
(5)　過失相殺の主張について
本件仮処分事件当時は、キルビー特許事件昀高裁判所判決（昀高裁判所第三小法廷平成１２年４月１１日判決・民集５４巻４号１３６８頁）が出される以前のことであったから、特許無効理由は無効審判請求により主張するのが原則であって、債務者である原告が本件仮処分事件において本件無効理由を主張立証しなかったとしても、原告に過失があるとはいえない。
また、本件仮処分事件の審理期間は、平成９年１１月２０日の第１回審尋期日から平成１０年３月１６日の昀終審尋期日までの約４か月間にすぎず、原告がその間に公知資料を全て集めて本件無効理由を主張することは事実上不可能である。
【被告の主張】
(1)　本件仮処分命令の執行により、ドア２枚が執行官保管とされたことは認めるが、上記ドアの金額等は不知。
(2)　原告は、将来本案訴訟で敗訴するリスクを回避するために、本件仮処分命令発令前にイ号物件の製造方法からロ号物件の製造方法に切り替えたのであるから、本件仮処分命令の執行による損害は発生していない。また、ロ号物件の売上高減少は認められず、仮に売上高が減少したとしても、本件仮処分命令との間に因果関係はない。
(3)ア　前訴事件の応訴費用（原告の主張(3)ア）は、本案訴訟に要した費用であって、本件仮処分命令とは無関係に発生したものである。イ　本件無効審判請求事件や審決取消訴訟に関する費用等（原告の主張(3)イ、オ、カ）は、本案訴訟である前訴事件に勝訴するための費用であるから、本件仮処分命令とは無関係に発生したものである。
ウ　保全取消し申立ての費用、保全抗告に対する応訴費用及び本件訴訟に関する費用（原告の主張(3)ウ、エ、キ）については争う。(4)　原告は、本件仮処分命令の申立てから本件仮処分命令の発令まで約５か月間もの期間があったにもかかわらず、先使用の抗弁を提出したのみで、本件無効理由を全く主張しなかった。
仮処分命令の申立てを受けた債務者としては、自らの権利を守るため、債権者の主張する被保全権利が存在しないことについての主張立証をすべきであるから、これを怠ったことは原告の過失であり、原告の過失割合は少なくとも５０％である。
３　争点(3)について
【原告の主張】
本件仮処分命令により生じた原告の売上高減少による損失は、同時にそれに相応する販売上の利益を被告に生じさせたものである。被告のこのような利益は、本件特許が無効となった以上、法律上得られるべき利益ではない。そこで、原告は、予備的に、民法７０３条に基づく不当利得の返還を請求する。原告の損失額及び被告の利益額は、前記２の【原告の主張】(2)に記載のとおり、１５００万円を下らない。
なお、この損失や利益の具体的な算定は困難であるが、民事訴訟法２４８条の規定が類推適用されるべきであり、また、特許法１０２条の規定も可能な範囲で利用されるべきである。
【被告の主張】
原告の主張はいずれも否認ないし争う。
次のような事情があることに照らせば、原告における売上高減少が被告における売上高増加につながるものではないというべきである。(1)　採光窓付き鋼製ドアの製造メーカーは多数あり、被告のシェアは約１０％にすぎない。
(2)　原告と被告の顧客先は大きく異なる。
また、被告における顧客への販売は、被告による販売努力、当該顧客との従前の取引関係、当該顧客からの信用等に基づいて成り立つものである。(3)　原告は、イ号物件の製造を中止した後、ロ号物件の製造販売を新たに開始しており、前者の損失は後者の販売により解消されている。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)に関する当裁判所の判断は、中間判決（７頁末行から１７頁７行目まで）に記載のとおりである。なお、以下では、被告が本件仮処分命令を得て、これを執行したことを、「本件不法行為」という。
２　争点(2)について
(1)　本件仮処分命令の執行自体による損害　　　　　　　８万５５５６円前記前提事実のとおり、本件仮処分命令の執行として、原告の本社工場内にあった採光窓付き鋼製ドア２枚が執行官保管とされたものであり、証拠（甲１６）及び弁論の全趣旨によれば、上記ドアの本件仮処分命令が執行された時点での販売価格は１枚当たり４万２７７８円であったこと及び上記ドアは本件仮処分命令が取り消された時点（平成１４年２月１日）では販売が不可能になっていたことが認められる。
してみると、原告は、本件不法行為により、上記ドア２枚の本件仮処分命令が執行された時点での価格合計８万５５５６円相当の損害を受けたということができる。
(2)　本件仮処分命令に伴う無形損害　　　　　　　　　１３５万円ア　当事者間に争いのない事実に加え、各項に掲げた証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(ア)　本件仮処分命令の発令前における原告のイ号物件の売上高は、平成５年度は２９９４万円、平成６年度は７３５８万円、平成７年度は１億３５２６万円、平成８年度は１億４４７２万円、平成９年度は１億５５６７万円（いずれも１万円以下四捨五入）であった。（甲１６、１９）
(イ)　被告は、本件仮処分命令の発令に関する事実を業界紙に情報提供し、その事実は、週刊建材新聞（平成１０年４月２４日付け）で報道された。（甲４）


(ウ)　原告は、本件仮処分命令の発令前に、採光窓付き鋼製ドアの製造方法を、本件特許発明の技術的範囲に属するおそれのない方法に切り替えたが、上記方法により製造されたロ号物件は、外形の構造上、本件仮処分命令により製造販売が差し止められたイ号物件と区別し得るような特徴はなく、商品名も同一であった。（甲３１）
(エ)　本件仮処分命令を執行した執行官は、前記(ウ)のとおりイ号物件とロ号物件が外形の構造上区別できなかったため、ロ号物件を含む前記採光窓付き鋼製ドア２枚を執行官保管とした。（甲２、３１）
(オ)　本件仮処分命令の発令後における原告のロ号物件の売上高は、平成１０年度は１億２８６３万円、平成１１年度は１億５０８４万円、平成１２年度は１億７６６７万円、平成１３年度は１億７９７１万円（いずれも１万円以下四捨五入）であった。（甲１６、１９）
(カ)　イ号物件、ロ号物件とも、利益率は約１０％であった。（甲１４、１５、１９、甲２６の３０）
イ(ア)　前記アの認定事実によれば、本件仮処分命令の発令前である平成９年度から本件仮処分命令の発令後である平成１０年度にかけて、イ号物件ないしその後継商品であるロ号物件の売上高は、２７００万円余り減少した（利益率は約１０％であるから、利益は約２７０万円減少した。）ことが認められる。そして、前記ア(イ)のとおりの報道がされたこと、前記ア(ウ)(エ)のとおりイ号物件とロ号物件の区別は困難であることを考慮すれば、本件仮処分命令が上記売上高の減少に影響を与えたものと推認され、上記推認を覆すに足りる証拠はない。
したがって、本件不法行為により、平成１０年度において、金額はさておき、原告に売上高減少による損害が生じたことは認められるというべきである。ただし、ロ号物件の売上高は、平成１１年度には、平成９年度とほぼ同程度まで回復し、その後は増加傾向にあることを考慮すれば、本件仮処分命令の影響により平成１１年度以降のロ号物件の売上高が減少したとはいまだ認めるに足りない。
(イ)　しかしながら、ロ号物件の売上高は、景気の変動、特にマンション等の新築件数や、競争関係にある他の業者の技術向上や価格の変動、営業努力等によっても影響されるものであるから、前記(ア)の売上高減少が全て本件不法行為の影響により生じたということは到底できない。
(ウ)　してみると、本件不法行為により原告に売上高減少による損害が生じたことは認められるが、損害の性質上、その額を立証することは極めて困難であるといえるから、民事訴訟法２４８条に基づき、前記ア認定の事実を考慮の上、ロ号物件の売上高減少に係る損害額を、前記利益減少分の５０％である１３５万円と定める。
(3)　本件仮処分命令の効力排除手続に要した弁護士費用等　５００万円ア　前記前提事実のとおり、原告は、本件仮処分命令の発令後、本件特許に対する無効審判請求を行い（本件無効審判請求事件）、本件無効審決を得て、大阪地方裁判所に保全取消しを申し立て、保全取消決定を得た。これに対し、被告は、本件無効審決を不服として東京高等裁判所に審決取消訴訟を提起し、また、上記保全取消決定に対する保全抗告をしたため、原告はこれらに応訴した。
さらに、被告は、特許庁に訂正審判請求をし（訂正２００２－３９０５７号）、特許庁は請求は成り立たないとの審決をしたが、被告はこれを不服として特許庁長官を相手取り東京高等裁判所に審決取消訴訟を提起した（同裁判所平成１４年（行ケ）第５４７号）ため、原告は、特許庁長官に補助参加した（弁論の全趣旨）。
イ　前記アの各訴訟等の提起追行のため原告が支出した弁護士費用及び弁理士費用は、違法な本件仮処分命令の効力を排除するために、通常必要かつ適切な手続に要した費用ということができるから、本件不法行為と相当因果関係のある損害ということができる。
他方、前訴事件は、本件仮処分事件の本案訴訟であり、本件仮処分事件と関連性はあるものの、本件の経緯の下では，前訴事件に対する応訴が、本件仮処分命令の効力を排除するために、通常必要かつ適切な方策であるとまではいえないから、前訴事件に対する応訴のために要した弁護士費用及び弁理士費用は、本件不法行為と相当因果関係のある損害とはいえない。
ウ　そして、証拠（甲１９、３２の１～３、甲３３の１～６）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、前記アの各訴訟等の提起追行を弁護士及び弁理士に委任し、前記第３、２【原告の主張】(3)イないしカ記載の合計１０５０万円を下らない報酬を支払ったことが認められる（ただし、原告は、弁護士及び弁理士との間で、各事件ごとに報酬額を定めるのではなく、毎月一定額の報酬を支払う旨の合意をしたため、事件ごとの個別の報酬額は証拠上認定することができない。）。上記各証拠に加え、証拠（甲３、１７の１・６、甲１９、２２、２６の１～５８）及び弁論の全趣旨からうかがわれる前記アの各訴訟等の難易度、開廷回数、訴額及び結果など諸般の事情を総合的に考慮すると、原告が弁護士及び弁理士に対して支払った上記報酬額のうち、合計５００万円の範囲において、本件不法行為と相当因果関係がある損害と認めるのが相当である。
(4)　過失相殺


平成１５年（行ケ）第５５号　特許取消決定取消請求事件平成１５年７月１５日判決言渡，平成１５年７月８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　告　　　　　パイオニア株式会社
原　　　　　告　　　　　東北パイオニア株式会社
原告ら訴訟代理人弁理士　小橋信淳，小橋立昌
被　　　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代   理人　　　　　杉山務，酒井朋広，小曳満昭，林栄二，大橋信彦
主　　　　文
特許庁が異議２００２－７１８０２号事件について平成１４年１２月２７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
主文第１項と同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告らが，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許（請求項１ないし４に係るもの）を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：原告ら
発明の名称：「スピーカ装置」
特許出願日：平成８年９月１７日
設定登録日：平成１３年１１月９日
特許番号：第３２４８７１１号
(1-2)　本件異議手続
特許異議事件番号：異議２００２－７１８０２号
訂正請求日：平成１４年１２月１２日
異議の決定日：平成１４年１２月２７日
決定の結論：「訂正を認める。特許第３２４８７１１号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日：平成１５年１月１７日（原告らに対し）(2)　決定の理由の要旨は，本件発明は，刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，本件発明の特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるから，取り消されるべきものである，というものである。なお，刊行物１とは特開昭６３－２７８４９６号公報，刊行物２とは実願昭６１－３１２２１号（実開昭６２－１４３３９８号公報）のマイクロフィルム，刊行物３とは特開平５－２７６５８９号公報である。(3)　決定が対象とした発明の要旨は，別紙「①　訂正前の発明の要旨」のとおりである。
(4)　原告らは，本訴係属中の平成１５年５月９日付けで，本件特許につき，特許請求の範囲の減縮等を目的として，訂正審判の請求をしたところ(訂正２００３－３９０９２号)，同年６月１３日，当該訂正を認める旨の審決があり，その謄本は同月２５日に原告らに送達され，訂正審決は確定した。
(5)　上記訂正審決による訂正後の発明の要旨は，別紙「②　訂正後の発明の要旨」のとおりである。
２　原告ら主張の決定取消事由
決定は，本件発明の要旨を別紙「①　訂正前の発明の要旨」のとおり認定し，これに基づき，本件発明の特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるとしたが，特許請求の範囲の減縮等を目的とする訂正を認める審決が確定し，本件発明の要旨が別紙「②　訂正後の発明の要旨」のとおり訂正されたことにより，決定は，結果的に本件発明の要旨の認定を誤ったことになり，瑕疵があるものとして取消しを免れない。
第３　当裁判所の判断
本件証拠及び弁論の全趣旨によれば，第２の１に記載の事実関係を認めることができ，これらの事実関係に照らせば，原告ら主張の事由により，決定は取り消されるべきものであり，本訴請求は理由がある。
よって，原告らの請求は理由があるからこれを認容し，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民訴法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
【別紙】
①　訂正前の発明の要旨
【請求項１】　長円形状に形成された振動板と，振動板の中心に取り付けられるボイスコイルと，前記振動板を支持しこれを収納する外形が長方形状または長円形状のフレームと，磁気回路とから構成されるスピーカ装置であって，前記磁気回路は，長方形状のトッププレートと，長方形状の板状マグネットと，長方形状のバックプレートと，該バックプレートに立設されたセンターポールとを備えるとともに，前記トッププレート及び板状マグネットには前記センターポールが貫通する孔が形成され，前記トッププレート上に載置された前記フレームの底には，前記トッププレートの孔と前記センターポールとの間に形成される磁気ギャップに前記ボイスコイルを挿通するための孔が形成され，前記トッププレート，板状マグネット及びバックプレートは，その短径方向の幅が前記フレームの短径方向の幅と同じか又はそれより小さく，その長径方向の幅が前記フレームの長径方向の幅より小さいことを特徴とするスピーカ装置。
【請求項２】　前記フレーム，トッププレート，板状マグネット及びバックプレートは，その長径方向が互いに平行となるように配列されることを特徴とする請求項１に記載のスピーカ装置。【請求項３】　前記ボイスコイルは円筒状に形成され，前記トッププレート及び板状マグネットに形成された前記孔は円形状に形成されることを特徴とする請求項１又は２に記載のスピーカ装置。【請求項４】　前記スピーカ装置はディスプレイとともに装置本体に取り付けられるものであって，前記フレームの短径方向側にディスプレイが位置するように設置されることを特徴とする請求項１乃至は３のいずれかに記載のスピーカ装置。
②　訂正後の発明の要旨


平成１６年１２月２日判決言渡・同日原本領収　裁判所書記官平成１３年（行ウ）第３９８号　退去強制令書発付処分取消等請求事件（以下「第１事件」という。）
平成１４年（行ウ）第９９号　難民の認定をしない処分無効確認等請求事件（以下「第２事件」という。）
口頭弁論終結日　平成１６年９月１６日
判決
当事者の表示　　　　　　　　別紙当事者目録記載のとおり
主文
１　被告法務大臣が原告に対し平成１３年１１月２７日付けでした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく原告の異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
２　被告東京入国管理局主任審査官が原告に対し平成１３年１１月２７日付けでした退去強制令書発付処分を取り消す。
３　原告の難民の認定をしない処分の無効確認に係る請求を棄却する。４　被告法務大臣が原告に対し平成１３年１１月２０日付けでした難民の認定をしない処分を取り消す。
５　訴訟費用はこれを４分し、その１を原告の、その余を被告らの各負担とする。事実及び理由
第１　請求
１　被告法務大臣が原告に対し平成１３年１１月２７日付けでした出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）４９条１項に基づく原告の異議の申出は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）を取り消す。
２　被告東京入国管理局主任審査官が原告に対し平成１３年１１月２７日付けでした退去強制令書発付処分（以下「本件退令発付処分」という。）を取り消す。
３　（主位的請求）
被告法務大臣が原告に対し平成１３年１１月２０日付けでした難民の認定をしない処分（以下「本件不認定処分」という。）が無効であることを確認する。
（予備的請求）
被告法務大臣が原告に対し平成１３年１１月２０日付けでした本件不認定処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は、原告が、イスラム教シーア派に属するハザラ人であり、本件各処分当時、アフガニスタンにおいて、タリバン勢力から迫害を受けていたから難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）上の難民に該当する等と主張して、本件裁決、本件退令発付処分の取消し、本件不認定処分の主位的には無効確認、予備的に取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実（括弧内に認定根拠を掲げた事実のほかは、当事者間に争いのない事実か、弁論の全趣旨により容易に認定できる事実である。）(1)　原告は、１９７３年（昭和４８年）３月３日に、５人兄弟の長男として出生したアフガニスタン国籍を有する外国人である（乙７の１添付資料）。(2)　原告は、１９９５年（平成７年）６月２９日、アフガニスタンのジヤウジャン州で旅券の発効を受け、１９９８年（平成１０年）３月３０日、アラブ首長国連邦（以下「ＵＡＥ」という。）のアブダビのアフガニスタン大使館で旅券の更新をした（有効期限２００１年３月２９日、乙３５，３６の各添付資料）。
(3)　原告は、これまでパキスタン・イスラム共和国（以下「パキスタン」という。）にある日本大使館から発給を受けた渡航証明書を用いて６回にわたり本邦に入国し、中古自動車部品の買い付けをするなどしていた。原告の本邦への出入国歴は以下のとおりである（乙３７）。
①　１９９７年（平成９年）４月２日、短期滞在９０日の上陸許可を受け本邦に上陸し、同年６月２９日に出国。なお、同年４月１４日、居住地を千葉県佐倉市ａｂとして外国人登録を行っている。
②　１９９７年（平成９年）１０月１５日、短期滞在９０日の上陸許可を受け本邦に上陸し、１９９８年（平成１０年）１月１３日に出国。なお、１９９７年（平成９年）１２月１２日、居住地を千葉県四街道市ｃｄとして外国人登録を行っている。③　１９９８年（平成１０年）７月１日、短期滞在９０日の上陸許可を受け本邦に上陸し、同年９月２６日に出国。
④　１９９９年（平成１１年）３月８日、短期滞在９０日の上陸許可を受け本邦に上陸し、同年６月５日に出国。なお、同年３月９日、居住地を千葉県佐倉市ａｂとして外国人登録を行っている。
⑤　１９９９年（平成１１年）９月２２日、短期滞在９０日の上陸許可を受け本邦に上陸し、同年１２月２０日に出国。
⑥　２０００年（平成１２年）４月２４日、短期滞在９０日の上陸許可を受け本邦に上陸し、同年７月２２日に出国。なお、同年４月２４日、居住地を千葉県佐倉市ａｂとして外国人登録を行っている。
原告は、渡航証明書を得るため、２０００年（平成１２年）１２月４日付けで在パキスタン日本大使館に査証を申請したが（乙３６）、査証を受けることはできなかった。
原告は、パキスタンの滞在査証を有しており、上記査証申請時の有効期限は、２００１年（平成１３年）４月２２日までであった（乙３６添付資料）。(4)　原告は、本邦において難民申請をしようと考え、パキスタンのブローカーに依頼して２００１年（平成１３年）７月１３日、パキスタンから航空機によりシンガポールを経由して大韓民国に到着し（乙１１１）、同月２５日ころ、釜山港から船名船籍等不詳の貨物船で出発し、同月３０日ころ、横浜港に到着し、本邦に不法入国した。
その後、原告は、千葉県佐倉市内及び東京都八王子市（以下「八王子市」という。）内の知人のアフガニスタン人居宅に居住していた。(5)　原告は、同年８月１７日、八王子市長に対し、同市ｅｆｇコーポｈを居住地として、外国人登録の新規登録申請をした（乙７の１）。
(6)　原告は、同年８月２０日、東京入国管理局（以下「東京入管」という。）において、法務大臣に対し、難民認定申請をした（乙８）。


東京入管難民調査官は、同年９月１２日、同月１９日及び同年１２月２７日、難民調査を実施した（乙２７、２８、２９）。
(7)　東京入管入国警備官は、同年１０月３日、違反調査を実施し（乙７の１及び２）、原告が法２４条１号に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、東京入管入国審査官から収容令書の発付を受け（乙９）、同日、同令書を執行して原告を東京入管収容場に収容し、同月５日、法２４条１号該当容疑者として東京入管入国審査官に引き渡した（乙１０）。
(8)　東京入管入国警備官は、同年１０月１５日及び１１月１４日、違反調査を実施した（乙７の３及び４）。
(9)　被告東京入管入国審査官は、同年１０月５日、１７日及び１９日、違反審査を実施し（乙１１の１ないし３）、原告が法２４条１号に該当する旨認定し、原告にこれを通知したところ、原告は、同月１９日、東京入管特別審理官に対し口頭審理を請求した（乙１２）。
(10)　被告東京入管入国審査官は、同月３１日、本件収容令書に基づく収容期間を同年１２月１日まで延長した（乙９）。
(11)　東京入管特別審理官は、同年１０月３０日、口頭審理を実施し（乙１３）、入国審査官の上記認定に誤りがない旨判定し、原告にこれを通知したところ（乙１４）、原告は、同日、法務大臣に対し異議の申出をした（乙１５）。(12)　被告法務大臣は、同年１１月２０日、原告からの上記(6)の難民認定申請について、不認定処分をし、同月２６日、原告に告知したところ（乙１６）、同月２８日、異議の申出をした（乙１７）。
(13)　被告法務大臣は、同月２７日、原告からの上記(11)の異議の申出については、理由がない旨裁決し（乙１８）、同裁決の通知を受けた被告東京入管主任審査官は、同日、原告に本件裁決を告知するとともに（乙１９）、退去強制令書を発付した（乙２０）。
(14)　東京入管入国警備官は、同日、本件退令を執行し、引き続き原告を東京入管収容場に収容した後、入国者収容所東日本入国管理センター（以下「東日本センター」という。）に移収した（乙２０）。
(15)　原告は、同年１２月１２日、本件裁決及び本件退令発付処分の取消しを求めて本件第１事件の訴えを提起した。
(16)　原告は、平成１４年２月２５日、主位的に本件不認定処分の無効確認、予備的に同処分の取消しを求めて本件第２事件の訴えを提起した。(17)　東京入管入国警備官は、平成１４年７月１日、原告を仮放免した（乙２０）。
２　争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は、本件各処分の適法性であり、その内容は原告の難民該当性である。なお、原告は、従前、各処分の手続違反の主張をしていたが、平成１５年４月１６日付け意見書において、主要な争点は原告の難民該当性の有無であることを主張し、同年６月２７日付け意見書において、原告の難民該当性以外の争点については、第一審において争わない旨を明らかにしたことが、当裁判所に明らかである。
(1)　原告の主張
被告法務大臣は、原告が難民であるにもかかわらず、原告のした難民認定申請を認めなかったのであるから、本件不認定処分は重大かつ明白な瑕疵があるというべきものであって、無効又は取り消されるべきである。また、被告法務大臣は、原告の法４９条１項の異議の申出に対して、在留特別許可を認めずに異議の申出に理由がない旨の本件裁決をしたが、原告の難民該当性を看過した同被告の判断には重大かつ根本的な事実誤認による裁量権の逸脱があって、本件裁決は違法であるから、本件裁決は取り消されるべきである。
さらに、本件退令発付処分は、法務大臣の異議の申出に理由がない旨の裁決が適正に行われたことを前提として発付されるものであるところ、前提となる処分が取り消されるべきものであることは上記のとおりであって、退去強制令書の発付もその根拠を欠くものであるから、本件退令発付処分は違法として取り消されるべきである。
ア　難民認定の際の立証基準の解釈の在り方
(ア)　我が国の難民認定制度においては、難民条約上の難民をそのまま難民として認定することが義務付けられているから、いかなる者が難民として認定されるべきかは、難民条約の規定及び解釈により決せられるべきである。そして、難民認定の目的が、紛争解決や法的安定性の確保という一般の争訟の目的と異なること、難民認定制度は、証明対象を一般の争訟手続と異にすること、判断の誤りにより侵害される法益は重大であり、事後回復が不可能であることからすれば、難民認定手続における立証基準は、これまでの同手続の実務において形成されてきた様々なルール（例えば、後記の供述の信ぴょう性に関する議論や、灰色の利益のルール等）に共通する「難民の可能性のある者の取りこぼしをせず、できるだけ広く保護の網をかぶせる」という姿勢を念頭において検討されるべきである。(イ)　上記を前提とすると、難民条約締結国における判例等で示された解釈も、難民認定手続における立証の在り方を考える重要な手がかりとなる。そして、アメリカ合衆国においては、「十分に理由のある恐怖」については、迫害を受ける可能性が５０パーセント以下であっても、その者が抱く恐怖には十分に理由があるといえると判断されている（カルドサ・フォンセカ事件に関する１９８７年連邦最高裁判所判決）。また、カナダにおいては、同文言の解釈に際しては、迫害を受ける合理的見込み、あるいはそう信じる十分な基盤があれば足りる旨が示されている（アジェイ事件に関する１９８９年１月２７日ブリティッシュコロンビア州バンクーバー連邦控訴裁判所判決）。さらに、英国においても、同文言は、客観的な状況ではなく本人の立場に立った状況を前提に判断すべきである旨が示されているほか（シヴァクラマン事件に関する１９８７年１０月１２日控訴裁判所判決）、オーストラリアにおいても、迫害発生率がたとえ５０パーセント以下であっても十分に理由のある恐怖になり得ることが明らかにされている（チャン事件における１９８９年最高裁判所判決、オーストラリア難民再審査委員会１９９５年８月１１日決定及び同委員会１９９７年９月１７日決定等）。
このように、諸外国の判例等は、「十分に理由のある恐怖」の立証について、極めて緩やかな判断基準を用いている。


(ウ)　以上の検討によれば、「十分に理由のある恐怖」とは、客観的な迫害の可能性ではなく、主観的な恐怖に十分な理由があることであり、十分な理由とは、当該申請者がおかれた状況に合理的な勇気を有する者が立ったときに、帰国したら迫害を受けるかもしれないと感じ、国籍国への帰国をためらうであろうと評価し得る場合を指すものというべきである。イ　難民認定における信ぴょう性判断の在り方について(ア)　難民認定における信ぴょう性判断は、難民問題の特殊性や種々の要因（例えば、証拠収集が困難であるという物理的要因、申請者の心的ストレスによる記憶の変容等の心理的要因、言語的障害等の文化的要因、対審構造が取られていないことに由来する構造的要因）等にかんがみ、慎重な検討が必要である。
(イ)　したがって、難民認定手続に際しては、証拠の一部が信ぴょう性に欠けるとしても全ての証拠を検証すべきであり、信ぴょう性を否定する場合には、合理的な理由に基づかなければならない。また、申請者の供述に一貫性や誠実性が認められる場合には、補強証拠がなくとも信ぴょう性を認めるべきであるほか、仮に証拠の一部に矛盾や不整合、証言内容の変遷等があってもそれを絶対視すべきではなく、申請者の証言にほとんど信ぴょう性が見いだせない場合であっても、出身国情報等から難民として認定される可能性があるというべきである。
(ウ)　さらに、前記(ア)の特殊性にかんがみれば、難民認定に際しては、「疑わしきは申請者の利益に」という原則（いわゆる「灰色の利益」の原則）が妥当するというべきであり、同原則は、カナダ、ニュージーランド、オーストラリア等の実務・判例で採用されている。
(エ)　そして、以上のような信ぴょう性判断の在り方は、難民認定行為をする機関のみにとどまらず、その処分の適法性を判断する裁判所にも妥当するものである。
ウ　アフガニスタン一般情勢について
(ア)　ハザラ人は、２３００年以上前から現在のアフガニスタン地域に居住する先住民族であり、１８８０年代までは現在のアフガニスタン中央部に広がるハザラジャットという山岳地帯で完全な自治を確立していたものの、１８９０年代に王位についたパシュトゥーン人の王によって決定的な変容を迫られ、以後３回にわたり反乱を起こすも失敗に終わり、それ以降ハザラ人は社会的、経済的に社会の最下層として差別を受けている。(イ)　１９８０年代から１９９０年代前半にかけて、ハザラ人は様々な政党を結成し、連合、解散を繰り返して来たが、１９９０年代に入り、ヘズベ・ワハダット党（以下「イスラム統一党」ということもある。）とその指導者であるマザリ師を中心として結束した。しかし、ヘズベ・ワハダット党は、ナジブラ政権崩壊後に成立した暫定政権から閉め出され、暫定政権はペシャワールを拠点とするムジャヒディンにより構成されたため、結局のところシーア派ハザラ人は無視され、１９９３年（平成５年）２月には、西カブールのアフシャール地区において数百人のハザラ人がラバニ大統領とその司令官マスードの命令により虐殺されるという事件が起きた。
(ウ)　ヘズベ・ワハダット党は、１９９５年（平成７年）２月、マスード部隊の攻撃に対処するため、当時勢力を増大していたタリバンと停戦協定を結び、タリバンが西カブールの前線に入ることを許可したものの、タリバンはヘズベ・ワハダット党を援助することなく、政府軍の攻撃に耐えられず撤退する際に、マザリ師を連行する等して同党を裏切った。その後マザリ師は死体で発見されたことから、シーア派ハザラ人の活発な活動と苦闘は終局し、ハザラ人は、以後タリバン政権下で迫害を受けることとなった。(エ)　タリバンは、アフガニスタンの最大民族であるパシュトゥーン人を主体とするイスラム原理主義の急進主義者であり、１９９５年（平成７年）以降、急激に勢力を増大すると、１９９６年（平成８年）９月にはアフガニスタンの首都カブールを占拠した。これに対しムジャヒディン各派は、反タリバン勢力として統一戦線（以下「北部同盟」ということがある。）を結成し、その後タリバン政権が崩壊するまで、両者の間の内戦が継続した。北部同盟は、タジク人を主体とするラバニ・マスード派、ウズベク人を主体とするアフガニスタン・イスラム運動、ハザラ人を主体とするイスラム統一党を中心としていた。少数民族であるハザラ人、タジク人、ウズベク人は、タリバン政権下において迫害対象になっていた。とりわけ、ハザラ人は、多くがイスラム教シーア派に属することから、タリバンによる組織的な殺害を含む迫害の対象とされ、１９９８年（平成１０年）８月８日にタリバンがマザリシャリフを攻略したときには、何千人ものハザラ人の一般市民が、計画的かつ組織的に虐殺され、生き残った者に対しては、改宗か死かの選択が迫られた。１９９８年（平成１０年）９月には、バーミヤンにおいて、同様にハザラ人の一般市民が虐殺された上、同年には、ヘズベ・ワハダット党の支持者ないし党員と疑われた７００人以上のハザラ人が投獄されたこと等が報道されている。(オ)　２００１年（平成１３年）１２月、タリバンは、アフガニスタンにおいて統治機能を喪失し、同月２２日には、かつての北部同盟を中心とする暫定政権が発足したと報道された。しかし、アフガニスタンにおけるハザラ人迫害はタリバン誕生前からのものであり、かっての北部同盟構成各派がハザラ人迫害を行ってきたこと、今なおタリバン復権の動きが見られること、暫定政権は米国や国連の後ろ盾手によって辛うじて支えられている状況であること等からすれば、タリバンが崩壊したとの報道のみでハザラ人に対する迫害の危険がなくなったと判断するのは早計にすぎる。同暫定政権において、ハザラ人勢力は、重要性の低い５つのポストを与えられたのみであり、北部同盟内部についても、分裂が危惧される状況にある。
(カ)　上記(オ)のような不安定な状況においては、タリバン崩壊及び暫定政権の発足という事実のみによりハザラ人迫害の歴史に本質的な変化が生じたと認めることはできない。したがって、本件各処分当時、シーア派ハザラ人は、シーア派ハザラ人であることのみをもってアフガニスタンにおいて、人種及び宗教を理由に迫害を受けるおそれがあったと認められる。実際に、諸外国においても、シーア派ハザラ人であることを理由として難民該当性が認められた例は数多く存在し、とりわけオーストラリアに関しては、公開されているケースの中で、アフガニスタン国籍のハザラ人が難民と認定されなかったケースは存在していない。
(キ)　被告らは、国際機関等から、およそシーア派ハザラ人であれば殺害されるという報告はされておらず、タリバン支配地域の非パシュトゥーン人について、民族浄化は経験されなかった旨主張する。


しかしながら、被告らがその主張の根拠とする連合王国の２００１年（平成１３年）４月に公表された「アフガニスタンアセスメント」（乙２１）においても、１９９８年（平成１０年）８月に、タリバンがマザリシャリフにおいて、「シーア派マイノリティ、ハザラ人屠殺作戦」あるいは「ハザラ人を根絶するための作戦」と評される虐殺をしたこと、ハザラ人少数民族が、主として拘束の標的とされた旨の報告がされたことが明記されている。また、デンマーク移民サービス局の「アフガニスタンにおける治安及び人権状況検討のためのパキスタン視察団報告」（乙４５）によれば、ハザラ人は、その民族のために反タリバン勢力であるワーダット党への加盟を疑われ、イスラム教シーア派を信仰しているために攻撃を受ける旨が記載されており、また、ワーダット党とのつながりを疑われるという理由で、その疑いの客観的な根拠もなく暴力が行われる場合もあるとの記載が認められる。さらに、東京弁護士会からＵＮＨＣＲへの照会に対する回答（甲１９４の３）からも、およそシーア派・ハザラ人であれば殺害されるという報告がされたと解されるのであって、民族浄化が経験されなかったとする被告らの主張は、文献資料の恣意的な引用に基づく不当なものであるといわざるを得ない。被告らは、東京入管難民調査部門入国審査官の報告書（乙５０）を引用して、実際に平成１３年６月にカブールを訪れた際、特にハザラ人であることから迫害されている様子は確認されなかった旨を主張するが、実質的な調査期間がわずか２日間であったこと、同審査官の訪問の目的は現地ＮＧＯ視察であって、人権状況調査ではなかったこと、判断の根拠もカブール西部地区を車で通過した際に、ハザラ人が店舗を並べていたこと等内実に乏しいものであることからすると、このような資料に何ら証拠価値を見いだすことはできない。被告らは、タリバンにはハザラ人も含まれていたことを指摘するが、確固たる情報源によるものではなく、また仮に含まれていたとしても、取るに足りない程度の勢力であったことが明らかである。また、被告らは、マザリシャリフ、バーミヤン、ヤカウラン等で行われた虐殺は、報復行為として行われた側面が強いことを指摘するが、仮にそのような側面があったとしても、その背景に宗教的・民族的な要因があったことは、前記に指摘した被告ら提出の書証の記載等からも明らかであり、シーア派ハザラ人に対する民族的・宗教的な理由に基づく迫害の事実を否定することはできない。エ　パキスタン及びＵＡＥにおけるアフガニスタン人の状況複数の文献によれば、パキスタン政府のアフガニスタン難民の受け入れ政策は厳格になっており、パキスタンへの入国を制限するほか、退去強制の対象としていること、パキスタン国内のアフガニスタン人がパキスタン警察による恣意的な逮捕、脅迫、殴打の対象となっており、賄賂を要求され、支払った者は釈放されるが、そうでない場合は殴打され強制送還されていることが報告されている。特にハザラ又はタジク民族に属するアフガニスタン人にとってパキスタンは安全は庇護国とはいえないというのがＵＮＨＣＲの見解となっている。
オ　原告の難民性について
(ア)　原告は、アフガニスタン国籍を有するシーア派ハザラ人であり、本件各処分当時、タリバンによる迫害の対象となっていたから、難民条約上の難民に該当することは、前記のとおりである。そして、原告の供述によれば、原告及びその家族は、個別的にもタリバンによる迫害を受けたことが認められるから、原告は難民条約上の難民に該当する。
(イ)　原告の個別的迫害の状況は、以下のとおりである。①　原告は、アフガニスタン国籍の父Ｂ、母Ｃのもと、５人兄弟の長男として１９７３年（昭和４８年）３月３日、アフガニスタンのｉで出生し、５ないし６歳ころからカブールに居住していたが、１９９３年ないし１９９４年ころムジャヒディン間の内線が激化し、戦闘が終了するまで自宅の地下室に隠れることを余儀なくされた。
②　このような中、原告は、ハザラ人勢力であるイスラム統一党から「寄付をするか、軍隊に参加するか、この地区から出ていくか。」迫られ、４回くらいにわたり、合計１００万アフガニ（当時のアフガニスタンでは３ないし４年分の収入に相当する。）を支払った。原告の親戚には、イスラム統一党の軍隊に参加させられ、戦闘に巻き込まれて死亡した女性もいた。③　１９９６年（平成８年）９月ころ、タリバンがカブール市内を制圧するようになると、原告の周囲の者がイスラム統一党の支援者であるとしてタリバンに連行され、また多数の若いハザラ人が連行されるようになった。原告は、１９９６年（平成８年）１１月１５日の深夜に自宅で寝ていたところ、父から「起きろ、ドアの向こうからパシュトゥーン語が聞こえた。タリバンが来ているから逃げろ。」と言われ、自宅の屋上に出て、他の家屋の屋上を伝って逃げ出したところ、タリバンに後方から右足の大腿部を狙撃された。原告は、知り合いのハザラ人に助けを求め、かくまってもらった。その後夜間に会いにきた家族と相談しパキスタンのペシャワールに逃げることにした。
④　１９９７年（平成９年）６月ころ、父がタリバンに連行されたため、カブールから妻子を含む家族がペシャワールに避難してきた。母の話では、タリバンの兵士らが「息子はどこにいる。パキスタンに送り込んだだろう。」などと言って父を連行し、４ないし５日後に母が面会に行ったところ父の身体は拷問のため痣だらけになっており、１週間後再び面会に行ったが「ここにいない。」と言われて行方が分からなくなってしまった。
⑤　その後、原告は、１９９７年（平成９年）から２０００年（平成１２年）６月までの間、家族とともにペシャワールに居住し、時々ＵＡＥや日本に赴いて中古部品の買い付けの仕事などをしていたが、ペシャワールではアフガニスタンから出国してきた多くの難民に対して、パキスタンの警察官が恐喝や暴行を行い、退去強制をおこなったりする事態が相次ぎ、原告も同様の被害を度々受けていた。
２００１年（平成１３年）６月ころ、原告が２人の子供と通りを歩いていると、パキスタンの警察官から呼び止められ、公衆の面前で、また、２人の子供の目の前で屈辱的な暴行を受け、もはやパキスタンに滞在することはできず、出国して、以前に行ったことのある本邦で難民認定申請することを決意し、パキスタン人のブローカーを紹介してもらい、１万２０００ドルを支払い、同年７月初め頃、ペシャワールからカラチへ移動し、シンガポール、ソウルを経由した上、釜山港から貨物船で本邦に不法入国した。
カ　原告の供述の信用性
(ア)　客観的事実との符合


①　原告の身上に関する原告の供述以外の証拠としては、原告の旅券の写し（乙７の１添付資料、乙３５別添資料７、乙３６別添資料７）、在パキスタン日本大使館に提出した査証申請書の写し（乙３５別添資料１、乙３６別添資料１）、在パキスタン日本大使館発行の渡航証明書（乙３５別添資料８ないし１３、乙３６別添資料８ないし１３）、外国人入国記録カード写し（乙３７添付資料）があるが、これらの記載と原告の供述はいずれも一致している。
②　原告が供述する旅券取得及び更新の状況、ＵＡＥ及びパキスタンにおける在留状況、在留資格及び在留期間、今回本邦に入国するまでの６回の出入国における査証の取得状況、出入国状況、居住状況についても、旅券の写し（乙７の１添付資料、乙３５別添資料７、乙３６別添資料７）、在パキスタン日本大使館に提出した査証申請書の写し（乙３５別添資料１、乙３６別添資料１）、在パキスタン日本大使館発行の渡航証明書（乙３５別添資料８ないし１３、乙３６別添資料８ないし１３）、東京入管審査管理部門入国審査官が調査した原告の出入国状況及び外国人登録状況（乙３７）と一致している。
③　原告が、西カブールのダシテバルシェに居住するようになった後、１９９６年（平成８年）９月にタリバンがカブールを制圧するまでの状況及びタリバンがカブールを支配した後、同年１１月にタリバンに銃撃され、ペシャワールへ出国するまでの状況についての原告の供述は、アフガニスタンにおけるタリバンの台頭及びカブールの制圧等の歴史的経緯、英国移民局が２００１年（平成１３年）４月に作成したアフガニスタン・アセスメントの報告等と合致している。
④　原告が１９９６年（平成８年）１１月１５日ころ、自宅からタリバンに連行されそうになり、屋上を伝って逃走したと供述する点については、原告代理人が作成した報告書（甲１６１・３２頁）におけるダシテバルシェの家屋の状況と合致する。
⑤　原告が背後からタリバンに右足の大腿部を銃撃され、その後、パキスタンのペシャワールに逃避したと供述する点については、原告の右足の大腿部の傷跡の状況と合致している。
⑥　原告が、２００１年（平成１３年）６月ころ、ペシャワールでにパキスタンの警察から暴行を受けた状況についての供述は、アムネスティ・インターナショナルが同年６月２９日に発表したニュース等と合致している。⑦　被告らは、原告が、今回本邦に入国するまでの６回の入国において提出した外国人入国記録カードの写しの住所欄には、マザリシャリフ、カブール、ペシャワール、マザリシャリフ、ペシャワールと記載されており、原告の供述と矛盾する旨主張するものとも思われる。
しかし、原告は、英語の読み書きができないことから、同行した者が外国人入国記録カードの記入を行い、自らはその者の指示にしたがって署名をしたが、これらの住所の記載については重要と思っていなかったものである。このことは、外国人入国記録カードの署名以外の記載については一見して異なる筆跡によるものであること（乙３７、添付資料）、原告が在パキスタン日本大使館に提出した査証申請書について２０００年（平成１２年）３月２７日付けのものと同年１２月４日付けの記載とが一見して異なる筆跡によるものであることからも裏付けられる。
(イ)　内容の自然性及び合理性
原告の供述は、その内容において、極めて自然であり、合理性を有するものであるところ、特に原告が１９９６年（平成８年）１１月にタリバンに銃撃され、ペシャワールに出国した状況、１９９７年（平成９年）前半に父がタリバンに連行されたことから、ペシャワールに逃避していた家族と再会した状況及び２００１年（平成１３年）６月ころ、ペシャワールでパキスタンの警察から暴行を受けた状況に関する供述は、極めて具体的かつ詳細であり、実際に事実を体験した者しか供述することのできない迫真性を有するものである。
被告らは、原告が違反調査が開始された当初は「タリバンに命をねらわれる経験があった。」旨の抽象的な供述に終始していたにもかかわらず、口頭審理において「足を撃たれた。」旨供述を具体的に変遷させているのは不自然である旨主張するが、原告は２００１年（平成１３年）８月２０日、東京入管に難民認定申請した際の申請書には「１９９６年１１月、機関銃による銃撃を受け足を負傷した。タリバンによる捜索を受けて自宅から逃走するところであった。」旨記載されており（乙２６）、難民認定申請を行った当初から「足を撃たれた」という迫害状況を一貫して供述していたものであり、被告の主張には根拠がない。
被告らは、原告が、１９９６年（平成８年）以降パキスタンに滞在しながら、同国において庇護を求めず、その間、本邦に６回短期滞在していたが、その際にも保護を求めていないのであり、また、原告の家族が現在もパキスタンに居住しており、迫害から逃れて他国に保護を求める者の行動としては不自然である旨主張するが、原告は１９９６年（平成８年）にタリバンに銃撃され、パキスタンに逃れた後はアフガニスタンには帰国していないのであるから、パキスタン、日本、ＵＡＥにおいて在留資格を取得して滞在していたとしても、それが難民として特段不自然な行動であるとはいえない。原告がパキスタンに保護を求めていないのは、パキスタンがタリバンを政府承認している数少ない国であり、難民条約にも加盟していないことや、アフガニスタン人がパキスタン警察による恣意的な逮捕の対象となっていることからすれば、ハザラ人にとってパキスタンは到底安全であるとは言えないからである。本邦に短期滞在した際に保護を求めていないのは、アフガニスタンの状況が好転するのではないかとの希望を持っていたが実際は悪化する一方であったからであり、タリバンが１９９６年（平成８年）９月にカブールを制圧した後、その支配地域を拡大していったという歴史的経緯を考慮すれば、この点も格段不自然なものではない。
被告らは、原告は、アフガニスタンの隣国のＵＡＥに滞在し中古自動車部品の販売業に従事していた経歴を有するものであるが、同国への入国によって難を逃れることができた原告が、何故、遠方の本邦に多額の手数料を払って渡航する必要があったのかについて合理的な説明がない旨主張するが、原告がＵＡＥに保護を求めていないのはＵＡＥがタリバンを政府承認している数少ない国であり難民条約にも加盟していないからであり、安全に生活できる国で平穏に過ごしたいと考え、以前に滞在した本邦を選んだことは何ら不自然ではない。


被告らは、原告と母が逃亡する際、母がパキスタンとアフガニスタンを往復した際、原告の妻子がパキスタンに逃亡する際、何らかの問題が生じた旨の供述がなく、また、他の兄弟に何らかの迫害等があった旨の供述もないことから、原告とその家族に差し迫った危険があったとは考えられない旨主張するが、原告はタリバンに銃撃され、このままでは生命に危険があったことからすれば、原告に差し迫った危険があったことは明らかであり、原告やその家族がトルハムで国境を通過した際には、担当官に賄賂を支払うことにより通過させてもらった旨供述していること、原告の父がタリバンに連行されたことから他の兄弟もペシャワールに逃避してきていること、原告の弟のＤがパキスタンからイギリスに出国し、難民認定申請していることからすれば、被告らの主張には根拠がない。
(ウ)　供述の一貫性
原告の供述は、難民認定手続及び退去強制手続きにおける供述調書、報告書（甲３、４）及び原告本人尋問を通じて、その細部にわたるまで一貫して述べられている。
被告らは、本邦への入国経緯について、退去強制手続においては、パキスタンから韓国までブローカーが同伴していた旨供述していたのに対し、執行停止申立書においては、単独でパキスタンを出て韓国に行ったと主張しているとして両者に齟齬がある旨主張するが、上記申立書には、ブローカーが同行していたと記載されており、単独で行ったという記載が家族と離れて単身渡航したという意味であることは明らかである。
被告らは、釜山港から本邦への渡航手段につき、退去強制手続においては貨物船と供述していたところ、執行停止申立書においては、漁船と申し立てており、齟齬がある旨主張するが、難民認定手続及び退去強制手続における供述調書、報告書（甲３）のいずれにおいても貨物船と一貫して供述しており、些細な違いでそもそも供述の変遷と評価することはできない。被告らは、原告は、故意に自己名義のアフガニスタン旅券を所持しないで本邦に入国した旨供述していながら（乙７の１）、当該アフガニスタン旅券はブローカーに取り上げられた旨供述する（乙７の２）など一貫性のない供述をしている旨主張するが、被告らが、原告が故意に旅券を所持しないで本邦に入国した旨供述したと指摘する供述調書には「旅券はブローカーに渡していた。ブローカーとは韓国で別れたが、旅券は返してもらえなかった。」旨記載されており、一貫性がないとの主張には根拠がない。被告らは、不法残留していながら不法入国した旨虚偽の供述をしていた他のアフガニスタン人の難民認定申請者を例にとって、同趣旨の供述をしている原告においても虚偽供述している可能性がある旨主張するが、単なる憶測にすぎず、原告の供述の信用性に何らの影響も与えるものではない。被告らは、原告は、入国後直ちに難民認定申請の手続をとっていない理由について、２００１年（平成１３年）１０月１５日の取調べにおいては申請方法の不知のみを理由としていたが（乙７の３）、同月１７日の取調べでは体調不良を理由として追加するなど供述に変遷が見られれる旨主張するが、そもそも、原告は入国後速やかに難民認定申請を行っていることに加え、前者は来日後申請まで２０日間を要した説明であるのに対し、後者は本邦到着時点で申請しなかった理由の説明であることからすれば、供述には何ら変遷は見られず、その主張には根拠がない。
被告らは、原告が１９９６年（平成８年）１１月１５日ころタリバンに銃撃された後に、難民認定手続における調査では親戚の家に逃げ込んだと供述したが、報告書及び異議申出手続では知り合いの家に逃げ込んだと供述しており内容が変遷している旨主張するが、この点について原告は、逃げ込んだ家とは血縁関係はなく「ｑｏｕｍ」というダリ語で説明したところ、通訳がこれを親戚と訳したからではないかと供述しており、同単語には国民、民族、部族、親戚と複数の語義があることからすれば、その説明には合理性があり、原告の供述が変遷したと評価できるものではない。(エ)　このように原告の主張する事実は、客観的事実に符合し、その内容も自然であり合理性を有するほか、概ね一貫していると認められるから、十分信用することができる。そして、これらの事実に照らせば、原告が、本件各処分当時アフガニスタンに帰国した場合、人種及び宗教を理由に迫害を受けるおそれがあると信じる相当な理由が認められる。したがって、原告は難民条約上の難民に該当するというべきである。
(オ)　これに対し、被告らは、原告には迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖が認められない旨主張するが、被告らの主張は以下のとおり理由がない。
ａ　被告らは、原告がパキスタンにおいて受けた迫害については、パキスタンの警察から脅迫されて現金を奪われたり、子供の面前で暴行されたりしたという程度のものであり、迫害と評価できるものではない旨主張する。しかし、アフガニスタン国籍を有する原告の難民該当性の判断にあたって検討されるべきは、原告がアフガニスタンに戻ったとすれば迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するか否かであり、パキスタンにおいて原告が受けた迫害の程度は、原告の難民該当性の判断を何ら左右するものではない。
ｂ　被告らは、原告は今回本邦に入国するまで６回の入国において中古車部品の買付目的で来日していたところ、２０００年（平成１２年）１２月４日に在パキスタン日本大使館に査証申請を行ったが、これを拒否されたことから、中古車部品の買付目的で不法入国した旨主張する。しかし、原告は子供の面前でパキスタンの警察官から暴行を受け、ペシャワールにおけるアフガニスタン難民の状況が悪化していたことから、ペシャワールに滞在し続けることはできないと考え、家族と相談し、安全に生活できる国に出国することを決意し、本邦に不法入国して難民認定申請したと供述するところ、この供述内容は、アムネスティ・インターナショナルが２００１年（平成１３年）６月２９日に発表したニュースにおけるパキスタンにおけるアフガニスタン難民の状況と合致しており、十分信用できる。もっとも、原告が、本邦を選択して、本邦に不法入国した背景には、原告が今回本邦に入国するまで中古車部品の買付けという商用目的で６回来日した経験を有していたことから本邦で生計を立てることができる見込みがあったことは考えられるが、難民認定申請する者が、できるだけ生計を立てる見込みがある国を選択したいという心情は極めて自然であり、このような心情を有していたからといって、責められるべき事情は存しない。
そもそも、原告の難民該当性の判断にあたって検討されるべきは、原告が国籍国であるアフガニスタンに戻ったとすれば迫害を受けるおそれがあるか否かであるから、原告がペシャワールから本邦に向けて出国した動機に本邦で就労する目的が含まれていたとしても、原告の難民該当性の判断が左右されるものではない。


ｃ　被告らは、本件が組織的な不法入国事案であり、原告は、難民認定制度に乗じて就労目的で入国した旨を主張する。しかし、難民条約上の難民に該当すれば、原告の入国の態様が組織的背景を有する不法入国事案であるか否かは原告の難民該当性に何の影響も与えないというべきであるし、就業の動機と難民認定申請の意思は併存し得るものである。また、原告と同時期に不法入国を摘発された者の中には、原告と類似した迫害の事実を主張する者もいるが、これをもって不自然であるということはできないし、原告の難民認定申請の際にも通訳等を務めたＥが、実は本邦におけるブローカーの手引をしており、中古車自動車販売業に関わるアフガニスタン人の難民認定申請について積極的に主導した可能性がある等とする部分は、単なる憶測を述べているにすぎず、到底事実と認めることはできない。したがって、被告らの主張には、いずれも理由がないというべきである。
(2)　被告らの主張
ア　本件不認定処分の適法性について
原告は、「人種」及び「宗教」を理由に、国籍国において迫害を受けるおそれがあり、国籍国の保護を受けることができないとして本件不認定処分の取消しを求めているが、原告の主張は、以下のとおり理由がない。
(ア)　難民、迫害の意義について
法に定める「難民」とは、難民条約１条又は難民議定書１条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいうところ（法２条３号の２）、同規定によれば、難民とは、「人種、宗教、国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために、国籍国の外にいる者であって、その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの及び常居所を有していた国の外にいる無国籍者であって、当該常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないもの」とされている。そして、その「迫害」とは、「通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって、生命又は身体の自由の侵害又は抑圧」を意味し、また、上記のように「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには、「当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに、通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要である（東京地裁平成元年７月５日判決・行裁例集４０巻７号９１３頁、東京高裁平成２年３月２６日判決・行裁例集４１巻３号７５７頁）。
ある者が難民条約所定の難民に該当するか否かを確認する難民の認定は、上記難民の定義に照らし、申請者各人につき、その申請内容の信ぴょう性等も吟味し、各人の個別の事情に基づいてされるべきであるところ、難民であることの立証責任は、申請者が負うべきである。つまり、いかなる手続を経て難民の認定手続がされるべきかについては、難民条約に規定がなく、難民条約を締結した各国の立法政策にゆだねられているところ、我が国においては、法６１条の２第１項において、被告法務大臣は、申請者の「提出した資料に基づき、その者が難民である旨の認定を行うことができる」と規定し、法６１条の２の３において、被告法務大臣は、申請者により「提出された資料のみでは適正な難民の認定ができないおそれがある場合その他難民の認定又は取消しに関する処分を行うため必要がある場合には、難民調査官に事実の調査をさせることができる」と規定していることからも明らかなとおり、難民認定申請者が、まず自ら条約に列挙された事由を理由として迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情があり、かつ、通常人が当該人の立場におかれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情も存在していることを認めるに足りるだけの資料を提出することが求められている。
そして、難民ないし迫害の意義において難民と認定されるための要件とされる、当該人が抱くであろう迫害の恐怖は、単に迫害を受けるおそれがあるという抽象的な可能性では足りず、迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱くような現実的で個別かつ具体的な事情が存することが必要である。
(イ)　シーア派・ハザラ人に属することのみをもって、難民該当性が認められる
ことがないこと
①　ラバニ政権が成立した１９９２年（平成４年）以降のアフガニスタンにおいて、ハザラ人を基盤とし、又はハザラ人が含まれるグループとして、イスラム統一党マザリー派（ハリリ派、ハザラ人が主体）、同アクバリー派（ハザラ人主体）、イスラム運動（ハザラ人主体だがパシュトゥーン人も含まれる）、イスラム国民運動党（ウズベク人主体だがハザラ人も含まれる）、タリバンがある。そして、各グループは、それぞれ複雑な対立構造の下に上記グループ相互の間で、あるいは上記グループと外のグループとの間で抗争を繰り返しており、タリバン台頭以前のアフガニスタン情勢は、ラバニ大統領派とヘクマティール首相派の双方にハザラ人を主体とするグループとパシュトゥーン人を主体とするグループの双方が属し、ハザラ人同士、パシュトゥーン人同士の抗争を含め複雑多岐にわたる抗争関係が存在しており、アフガニスタン全土が混沌とした内戦状態だったものであるから、特定の民族や集団について、常に当該民族や集団等が一方的に被害者であったと断じることはできない。
②　次に、タリバン台頭後のアフガニスタンに関しても、シーア派・ハザラ人であることのみで難民該当性が認められるものではない。すなわち、被告提出の書証（乙２１、４５）等に記載されているとおり、タリバン政権下において発生した人権侵犯の主要な要因は、宗教的又は民族的特性というよりも、むしろタリバンに対し、軍事的又は政治的に対立する者であったか又はそのように解されたことによると評価することが適当である。
そして、タリバンが、ハザラ人を迫害の対象とすることを意図する旨の公式見解を出したとの報告はいかなる国際機関等からも示されていない。さらに、タリバンは、パシュトゥーン人全体を代表するものでもないのであって、タリバンと対峙する北部同盟側にも多くのスンニー派又はパシュトゥーン人がいたという事実からは、むしろ、タリバンと北部同盟との間の対立構造が、宗教的又は民族的背景によるものというよりは、むしろ軍事的又は政治的な背景によるものであったことをうかがわせるものである。
③　原告は、ハザラ人迫害の根拠として、マザリシャリフ、バーミヤン等における虐殺事件を指摘するが、これらについては、虐殺された被害者の数やその実態等について判然としない上、これらの虐殺は、北部同盟との戦闘地域に集中しており、両陣営の軍事衝突に伴い互いの報復行為として行われた側面が強いものといえる。


④　諸外国政府においても、およそハザラ人に属することのみをもって難民認定を行うといった取扱いは行われておらず、申請者の迫害に係る個別の具体的事情等を考慮した上で難民認定の可否が判断されている（乙４９の１ないし６）。
(ウ)　パキスタンに滞在するアフガニスタン人の状況パキスタンに滞在するアフガニスタン人の状況については、「何人かの著名なアフガン人は、タリバン支持者及び難民のコミュニティ内の保守派の嫌がらせと暴力の対象とされていることが報告されている。新聞報道によると、２０００年内に少なくとも１０人のアフガン人が殺害され、それは政治的見解によるものとされている」ことが報告されているものの、一般的なアフガニスタン人については「政府は、アフガン難民に法的な永住的再定住を認めてはいないが、彼らに国内での居住と稼働を許可している。多くは自活し、難民キャンプ外で生活しており、その結果、その住人が経済的対立に憤慨し、難民が高い犯罪率を生んでいると信じている地方のコミュニティでは、ある種の敵対を生んだ。」と報告されているにとどまり、このような状況下は、一般のアフガニスタン人が迫害を受けているような状況にあるとはいえない。
(エ)　原告の個別主張に対する反論
原告が、自らが難民であるとして「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖」を有すると主張する根拠は、アフガニスタンでは一般にイスラム教シーア派ハザラ族であれば迫害を受けるおそれがあることを前提に、原告自身、かってイスラム統一党に資金援助を行ったことがあったため、１９９６年（平成８年）１１月１５日、タリバンに連行されそうになり、その際、タリバンから銃撃される被害に遭ったこと、その後、原告の父親がタリバンに連行され、所在不明になったこと、以来、一家はパキスタンのペシャワールへ移住したが、パキスタンにおいても警察官に脅迫され、２００１年（平成１３年）６月、原告自身が子供の前で殴られ、金を巻き上げられ、悔しくて恥ずかしい思いをしたことを主張しているが、以下に述べるようにかかる主張についての原告の供述は信憑性がない。
①　原告は、イスラム統一党に資金援助を行ったことが原因でタリバンに逮捕されそうになり、逃げたところタリバンから狙撃された旨主張しているが、原告がイスラム統一党に資金援助を行ったことについて何ら客観的な証拠は存在しない。また、原告の足の傷が銃痕であるかどうかは判別しがたいし、銃痕であったとしても、１９９６年（平成８年）１１月当時のアフガニスタンは内戦状態にあったことからすれば別の機会による負傷の可能性も否定できない。
仮に原告がイスラム統一党支援者である旨疑われたのであれば、わずかしか歳の違わない弟らも同様に疑われてしかるべきであるのに、銃撃までして原告を連行しようとしたタリバンが、何故弟らを連行しなかったのか不可解であること、銃撃を受けた状況についても曖昧な表現に止まっていること等からすれば原告の供述は信用できない。
さらに原告は逃亡先について、「私はそれでも何とか親戚の家にたどり着き、そこで約２週間、足の治療をしながら隠れていました。」（乙２７号証２丁裏）、「そこで私は、同じｊ地域の親戚の家に屋根づたいに逃げようとしたのですが、途中でタリバンに狙撃されました。私は重傷を負ったものの、何とか親戚の家にたどり着き、約２週間後にパキスタンに逃げたのです。」（乙２８の４丁表）と供述していたが、これらの供述後に原告から提出のあった報告書には「逃げていた屋上から飛び降りて知り合いのハザラ人の自宅のドアを叩いた。」（乙３１の６頁）とあり、逃亡先が親戚から知り合いに変化しているが、変遷の理由について合理的な説明がない。②　原告は、原告の父が原告の身代わりとしてタリバンに逮捕され、現在も消息不明である旨主張するが、原告自身が父の逮捕を目撃したのでなく、母から聞いたというに過ぎず、逮捕事実について何ら客観的証拠がなく、原告の母がどのようにして父の拘留場所を知り得たのか、女性のみで外出することが禁止されているのにどのようにして母が面会に行ったのか等何ら供述していないこと等からすれば、直ちに原告の主張は信用できるものではない。
なお、原告は、「タリバンは、特に何の罪も犯していなくても、何らかの嫌疑をかけ、ハザラ人を逮捕して拷問します。また、容疑をかけられた当人だけでなく、その家族や親族まで、同様に逮捕したりする。」（乙２８）と供述しているにもかかわらず、パキスタンに逃亡する際、原告の妻子、父親を危険なアフガニスタンに残し、また、原告の母親が２度にわたりパキスタンからアフガニスタンに帰っていながら、特に危険な目にあったような事情が窺われないこと、原告の妻子がパキスタンに逃亡する際に何らかの問題が生じたとの供述がないこと、原告は５人兄弟であるが、他の兄弟について何らかの迫害等があったとの供述もないことからすると、原告の供述には誇張が見られ、原告及びその家族に差し迫った危険があったとは考えられない。
③　原告は、入国を決意することになったパキスタンにおいて受けた暴行について、「警察官から脅迫されて金を巻き上げられ、子供の前で金を取られ、悔しくて恥ずかしい思いをした。」等と述べているが、難民条約上の迫害と評価できるものではない。
そもそも、原告は、１９９６年（平成８年）にパキスタンに入国し、有効な旅券と有効なパキスタンの査証を有する正規滞在者であること、（乙３５別添資料７《旅券の有効期限は２００１年（平成１３年）３月２９日、滞在査証の有効期限は２０００年（平成１２年）８月３１日》、乙３６別添資料７《旅券の有効期限は２００１年（平成１３年）３月２９日、滞在査証の有効期限は２００１年（平成１３年）４月２２日》）、原告がパキスタンのペシャワールで居住していたハヤタバードは高級住宅街であり、原告は同所で安定した生活基盤を有し、特段の問題なく生活していたものであり、迫害を受けるような状況にはなかったものである。
④　また、原告については、１９９６年（平成８年）以来、パキスタンに在住しながらも同国において５年間も保護を求めず、その間、本邦に６回も短期滞在するなどして中古自動車部品の買い付けをするなどしていたが、その際にも何ら保護を求めていないこと、原告の母、妻、弟らは現在もパキスタンに居住していること等からすれば、迫害から逃れるために我が国に来たとの原告の供述は全く信用できない。
⑤　原告は、ＵＡＥに滞在し、中古自動車部品の販売業に従事していた経歴を有する者であるが、同国への入国によって難を逃れることができた原告が、なぜはるか遠方の本邦に１万２０００米ドルという多額の手数料を支払って渡航する必要があったのかについて合理的な説明もなく不自然で信用できない。
⑥　供述の変遷


原告は、アフガニスタンにおける迫害に関し、２００１年（平成１３年）１０月３日に違反調査が開始された当初は、「１９９６年（平成８年）１２月にタリバンに命を狙われるということがあり、怖くなったので、パキスタンへ逃げました。」、「アフガニスタンにおいてタリバンに命を狙われるという経験があり、私の父や友人も行方不明となっており、とてもアフガニスタンには戻れない」旨の極めて抽象的な供述しかしていなかったところ（乙７の２）、２００１年（平成１３年）１０月３０日の口頭審理において「アフガニスタンにいた頃は、ハザラ族からなるワダット党に徴兵されるか、献金するかをしなければなりませんでした。このため、徴兵代わりの献金をしたのですが、タリバンにこれが知られることとなり、ある晩タリバンが我が家に来たとき、外でパシュトゥ語が聞こえたため、父が私に逃げるように言い、私は足を撃たれました。このため１５日間友人宅で療養し、その後、パキスタンに逃れました。」旨供述を具体化させた（乙１３）経緯が認められるのであるが、自己の難民該当性を主張する者が、自己の生命・身体に対する具体的な危険を示す「足を撃たれた」という状況を当初から供述しないのは極めて不自然である。
原告は、本邦への入国経緯について、本件退去強制手続における取調べにおいて、「パキスタンを出国してから韓国に入国するまでブローカーが同伴していた」と供述していたのに対し、執行停止申立書においては「単独でパキスタンを出てシンガポール経由で韓国へ行った」旨主張しており明らかな齟齬が認められ、釜山港から本邦までの渡航手段についても、退去強制手続においては「大型貨物船に乗船した」と供述しながら、執行停止申立書においては「漁船で日本に来た」旨主張しており、重要な事実につき大きな食い違いが見られる。
原告は、本邦への渡航歴につき、「過去６回の入国の際は、在パキスタン日本国大使館で発行を受けた渡航証明書を使い来日しておりました。しかし、今回はアフガニスタンの情勢が良くならず、本邦に行って難民申請したいと考え、そのためにはアフガニスタンの旅券等を持っていない方が良いのでないかと思いました。そこでブローカーに依頼し、日本に行くことにしました。」（乙７の２）と故意に自己名義のアフガニスタン旅券を所持しないで本邦に入国した旨供述していながら、当該アフガニスタン旅券はブローカーに取り上げられた旨供述するなど（乙７の２）、アフガニスタン旅券を所持していないことの理由について一貫性のない供述をしている。
原告は、入国後直ちに難民認定申請の手続を行っていないところ、２００１年（平成１３年）１０月１５日、入国警備官による第３回目の取調べにおいて、当初、どのように手続をしたらよいかわからず、知り合いのアフガニスタン人のＥに相談し、同人の協力を得て申請した旨説明し、申請方法の不知のみをその理由として挙げていたが（乙７の３）、その後同年１０月１７日の入国審査官による第２回目の取調べにおいては、「日本到着時は体調も悪く、申請方法も分かりませんでした」と説明し（乙１１の２）、「体調不良」をその理由として追加するなど供述に変遷が見られる。⑦　原告の本邦への入国目的は不法就労活動であること原告は、１９９６年（平成８年）以降、パキスタンに正規の滞在査証を有して滞在するかたわら、ＵＡＥ所在の中古車部品輸出会社に所属し、本邦所在の中古車部品輸出会社との取り引きを理由に、１９９７年（平成９年）４月２日の入国を初めとして、今回の入国に至るまでに計６回の出入国歴があるものの、この間、一時庇護を求めることも、難民認定申請を行うこともなかったこと、２０００年（平成１２年）から２００１年（平成１３年）にかけて在パキスタンや在ＵＡＥの日本大使館において多数の中古車部品貿易業を営むアフガニスタン人の本邦への査証の発給が不許可とされたこと、本邦以外の第三国に査証を申請するなどして正規に渡航する選択肢が存在し、特に同じイスラム教シーア派を国教とする隣国のイランが第１の選択肢として考えてしかるべきであるのに、多額の費用をかけ、家族をパキスタンに残して本邦に不法入国するなど入国経緯が不自然であることからすれば、原告が事業を維持するために難民を偽装し本邦への入国・在留を計画したと考えられる。
⑧　本件が組織的背景を有する不法入国事案であること原告と同時期に摘発された９名のアフガニスタン人のうち、原告と同じ場所で摘発された者が６名（原告、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ）いること、上記９名中、摘発場所の１つである千葉県佐倉市ａｂ番地をそれぞれの外国人登録居住地としていた者が３名（Ｆ、Ｇ、Ｈ）いること、アフガニスタン人のＬなる者が賃借していると認められる八王子市ｅ所在のｇアパートｈ号室を外国人登録居住地としている者が３名（原告、Ｍ、Ｋ）いること、上記９名の中には以前から不法就労目的で本邦への入出国を繰り返していたアフガニスタン人がいること（原告、Ｇ、Ｈ、Ｎ等）が認められる上、摘発を受けた者のアフガニスタンにおける迫害や今回の入国経緯に関する供述内容が相互に類似していること、入国後の生活も９名中、７名が中古車部品販売に関する職種を有し、千葉県佐倉市の同一住居に居住している者もいること、原告と同様にパキスタンのペシャワールに在留し、中古車部品会社の社員であり、難民不認定処分取消事件が係属しているアフガニスタン人が今回本邦に入国する直前に韓国に同時に入国していることが判明していること（乙１１１）、平成１２年以降難民申請を行ったアフガニスタン人で既に本邦から自費出国している２９名のうち２５名が原告と同じ中古車部品業を営んでいること（乙６８）、平成１３年以降に東京地方裁判所に難民不認定等取消訴訟を提起した原告４１名のうち中古車部品業を営んでいた者が３０名おり、また２回以上の来日歴を有している２５名はすべて中古自動車部品業を営んでいた者であること（乙１０９）などを考慮すると、原告らは、従来から緊密な連絡を取り合って組織的に不法入国及び難民認定の申請に及んだもので、本件は組織的背景を有する不法入国事案である。
(オ)　以上によれば、原告が迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するとは到底認めることができないから、本件不認定処分は適法にされたものというべきである。
イ　本件裁決の適法性について
原告は、２００１（平成１３）年７月初めころ、釜山港から船名船籍等不詳の貨物船で出発し、横浜港に到着して本邦に不法入国した者であり、法２４条１号所定の退去強制事由に該当すると認められ、特別審理官の判定には何らの誤りもない。


そして、原告が難民に該当しないことは、前記アのとおりであり、その他に原告に対し在留特別許可を付与するか否かの判断において格別積極的に斟酌しなければならない事情は見当たらず、アフガニスタンにおいては、避難民の帰還が進んでおり、原告が本国に帰国して生活することに支障はないから、法務大臣が在留特別許可を付与せずにした本件裁決に裁量権を逸脱濫用した違法があるということはできない。
ウ　本件退令発付処分の適法性について
退去強制手続において、法務大臣から「異議の申出は理由がない」との裁決をした旨の通知を受けた場合、主任審査官は、速やかに退去強制令書を発付しなければならないのであって、退去強制令書を発付するにつき裁量の余地はないから、本件裁決が適法である以上、本件退令発付処分も当然に適法であるというべきである。
エ　以上のとおり、本件不認定処分、本件裁決、本件退令発付処分はいずれも適法であるから、原告の各請求はいずれも棄却されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　原告の難民該当性について
原告は、本件不認定処分は、原告が難民条約上の難民に該当するにもかかわらず、これを看過してされた処分であるから無効あるいは取り消されるべきであり、本件退令発付処分は、送還先をアフガニスタンとしたことが、難民を迫害のおそれのある国に送還することを禁じた難民条約３３条１項、法５３条３項のノン・ルフールマン原則に違反し取り消されるべきである旨主張する。そこで原告の難民該当性について検討する。
(1)　歴史的沿革
本件各証拠（甲１０１、１２６ないし１３０、１３７ないし１４８、乙３８ないし４２、５３ないし５６）によれば、アフガニスタンの歴史的沿革について、以下の事実が認められる。
ア　アフガニスタンは、イラン系のパシュトゥーン人やタジク人、モンゴロイド系のウズベク人やハザラ人等の民族が混在する多民族国家である。このうち、パシュトゥーン人が最大の民族グループで、人口の約３５パーセントを占め、次に多いのがタジク人で約２５パーセント、ハザラ人は約１９パーセント、ウズベク人は約６パーセントを占める。
イ　アフガニスタンには、１９７９年（昭和５４年）１２月、ソ連軍が侵攻し、ソ連の支援の下で、共産主義のカルマル政権が成立したが、イスラム原理主義者を中心とするムジャヒディン（イスラム聖戦士達）がソ連及びカルマル政権に対する抵抗運動を開始し、以後、内戦状態が続いた。
ウ　政権は、１９８６年（昭和６１年）５月にカルマルからナジブラへと引き継がれ、１９８９年（平成元年）２月にはジュネーブ合意に基づき、ソ連軍が撤退し、１９９２年（平成４年）４月には、ナジブラ政権は崩壊してムジャヒディン各派による連立政権が誕生したが、各派間での主導権争い等により、国内の内戦は激化した。
エ　１９９４年（平成６年）末には、イスラム教スンニ派のパシュトゥーン人を中心としたタリバンと呼ばれるイスラム原理主義勢力が台頭し、イスラム原理主義政権の樹立を目指して勢力を拡大し、１９９６年（平成８年）末には、タリバンが首都カブールを制圧して暫定政権の樹立を宣言した。これ以降、タリバンに反対するムジャヒディン各派、すなわち、タジク人中心のイスラム協会（ラバニ派）、パシュトゥーン人中心のイスラム党（ヘクマティヤール派）、イスラム教シーア派のハザラ人中心のヘズベ・ワハダット党（イスラム統一党、ハリリ派等）、ウズベク人中心のイスラム国民運動党（ドスタム派）の四大勢力の統一戦線（通称北部同盟）とタリバンとの内戦が続いた。統一戦線は、タリバンによりカブールを追われた政府であるアフガニスタン・イスラム国（旧政府）を支持しており、旧政府の最高指導者であるグルバディン・ラバニが形式上の最高指導者とされていた。
オ　タリバンは、１９９８年（平成１０年）夏には、マザリシャリフ及びイスラム統一党の拠点であるバーミヤンを陥落させ、２００１年（平成１３年）１０月ころには、国土の９割を掌握し、アフガニスタンを実質的に支配していた。カ　アメリカ合衆国におけるいわゆる同時多発テロを契機とした米英軍の空爆と統一戦線による攻撃により、２００１年（平成１３年）１２月には、タリバンは統治機能を喪失した。そして、同月２２日には、アフガニスタン暫定政権が発足し、本邦は、同政権を承認した。暫定政権は、パシュトゥーン人のハミド・カルザイ元外務次官を首相に相当する議長とする合計３０人の閣僚で構成され、うち１１人がパシュトゥーン人、８人がタジク人、５人がハザラ人、３人がウズベク人、その他が３人であった。
キ　暫定政権成立以後のアフガニスタンについては、パキスタン等の隣国に逃れていた避難民の大量帰国を報じる新聞報道もある一方で、治安の悪化を懸念する報道もされており、さらには、暫定政権の成立に向けた交渉過程で、ラバニ元大統領派のタジク人が政権の要職を占めつつあったことに反発して、ウズベク人の指導者であるドスタム将軍やクルド人の指導者であるイスマイル・カーン司令官が暫定行政機構への参加を一時見送ろうとしたことや、暫定行政機構の中心となっているパシュトゥーン人については、以前にあった部族有力者らの腐敗と権力闘争が再燃するおそれがあること等から、暫定行政機構には全土統一を達成できるだけの軍事力もなく、カリスマ性もイデオロギーもないとして、タリバンによる政権掌握前の内戦状態に後戻りすることを危惧する報道もされていた。
(2)　アフガニスタンにおけるハザラ人の状況
ア　本件各証拠（甲１０２ないし１０８、２０３、乙２１、４５）によれば、アフガニスタンにおけるハザラ人の状況については、以下の事実を認めることができる。(ア)　ハザラ人は、アフガニスタンに存在する最も古い移住民族の１つであり、今から２３００年以上前に今日ハザラジャットとして知られる地域に移住し、１８８０年代までは、完全に自治を確立し、同地域を支配していた。(イ)　しかしながら、アブドゥル・ラーマンがアフガニスタンの王位に就いた１８９０年（明治２３年）から１９０１年（同３４年）にかけて、ハザラ人は、宗教上の理由及び民族的理由により、同王による迫害の対象とされ、３度の反乱を起こしたが失敗に終わり、以後１９７０年代まで社会的経済的差別の対象とされ、厳しい政治的抑圧を受けた。


(ウ)　１９８０年代から１９９０年代前半にかけて、ハザラ人は、政党を結成し、連合や解散を繰り返してきたが、１９９０年代に入ると、ヘズベ・ワハダット党とその指導者であるマザリ師を中心として結束した。ハザラ人は、１９９２年（平成４年）までにカブールのほとんどの地域に住むようになり、西カブールは、シーア派ハザラ人の居住地域として国内最大のものとなっていた。しかしながら、ナジブラ政権崩壊後、ムジャヒディンにより構成された暫定政権から、ヘズベ・ワハダット党は完全に閉め出され、シーア派ハザラ人は無視された。１９９３年（平成５年）２月１１日には、西カブールのアフシャール地区で、数百人のハザラ人が、ラバニ大統領とその主任司令官マスードの命令により虐殺されるという事件が起きた。
(エ)　その後、ヘズベ・ワハダット党は、１９９５年（平成７年）２月、当時勢力を増大していたタリバンと停戦協定を結び、タリバンが西カブールの前線に入ることを許可したものの、タリバンは同党を裏切り、同党の指導者であるマザリ師等を連行した。その後、マザリ師は死体で発見されるに至った。(オ)　タリバンは、１９９６年（平成８年）にカブールを制圧し、１９９８年（平成１０年）８月８日、マザリシャリフを奪取したが、その際、わずか３日間に数千人（最大８０００人ともいわれる。）のハザラ人の民間人が殺害された。また、タリバンは、同年９月には、当時ヘズベ・ワハダット党の根拠地であり、ハザラ人のホームランドとして同党に支配されていたバーミヤンを制圧した。これに対し、北部同盟は、１９９９年（平成１１年）４月２１日、バーミヤンを奪還したが、翌５月９日には、同市は再びタリバン勢力下に戻った。タリバンによるバーミヤン地方のヤカオラン奪取直後には、多くのハザラ人の一般市民が殺害された。また、タリバンは、２０００年（平成１２年）１２月、同地域において数百人に上る一般市民を即決処刑した。
イ　被告らは、アフガニスタンにおけるハザラ人は、タリバン台頭前においては、複雑な対立構造の下に抗争を繰り返しており、常に一方的な被害者であったと認めることはできないと主張し、また、タリバン台頭後については、ハザラ人に対する人権侵害の主要な要因は、宗教的又は民族的特性によるものではなく、むしろタリバンに対立する者であったか、そのように解されたことによるものであるから、本件各処分当時、シーア派ハザラ人が、その民族又は宗教のみを根拠に迫害を受けた事実は認められない旨を主張する。ウ　そこで検討するに、本件各証拠中には、被告らの主張に沿うものとして、以下の記載があることが認められる。
(ア)　民族に基づく深刻な虐待行為は、反タリバン派も犯してきた。例えば、１９９９年（平成１１年）４月２１日から５月９日の３週間に、バーミヤンを制圧しようとした反タリバン勢力は、新しく移ってきたパシュトゥーンの人々や、タリバンの協力者の疑いのある人々を激しく殴ったり、何人もの民間人を恣意的に拘束したり、それら家族にひどい仕打ちをしたといわれる（１９９９年１月付けＵＮＨＣＲ資料・甲１０５、４頁）。
(イ)　タリバンによる処刑は、２０００年（平成１２年）１２月、反タリバン勢力イスラム統一党との激しい戦闘の末、ヤカオランを奪還した直後に行われた。今回の処刑は、この地域を征服する際にタリバンが被った被害に対する報復だと見られている。反タリバンと見られる１３歳から７０歳までのすべての男性を殺害するようタリバン司令官が命じたと伝えられている。イスラム統一党も、この地域を支配していたときにタリバンに協力したと見なされた人々を虐待してきたと報告されている（アムネスティ発表国際ニュース２００１年１月２３日・甲１０７、１頁）。
(ウ)　１９９７年（平成９年）５月末、およそ３０００人のタリバン兵士の捕虜が、マザリシャリフ周辺で、アブダル・マリク・パラワン司令官指揮下の軍によって略式処刑された。また、同軍は、同年１月５日、空からカブールの住宅街にクラスター爆弾を投下した。通常爆弾も使われたこの無差別空襲により、市民の間に死傷者が数名出た（ヒューマンライトウォッチレポート（２００１年１０月５日付け）甲１１９）。
(エ)　発生した侵害の主要な要因は、宗教への加入又は民族的特性によるとは限らず、むしろ、タリバンに対し、実際に反対者であったか又はそのように解されたことによる。
１９９８年（平成１０年）８月に、タリバンはマザリシャリフを占拠した。約５０００人（たいていはハザラ民族の民間人）が占拠後にタリバンにより虐殺されたとの報告があった。タリバンは、１９９７年（平成９年）に、ハザラ人及び他の戦闘員が彼らに敵対し、彼らの側の約２０００人を虐殺したことに対する報復をすることに集中していたとされる（連合王国における「国別評価　アフガニスタン　アセスメント２００１年４月」（以下「連合王国アセスメント」という。）・乙２１、訳文５・３・２７の箇所）。
(オ)　宗教的少数派の状況は、地元のタリバン指導者がその権限をどう行使するかによる。一部地域では宗教的少数派も平和に暮らし、自分たちの宗教を奉じることができるが、他の地域では彼らへの嫌がらせや迫害の事件が起こっている。
国連幹部情報筋や多くの国際・国内ＮＧＯ等、いくつかの情報筋は、タリバンの少数民族に対する対応は、反対勢力との接触の疑いがあるためで、主に政治的な動機によると強調した。これはつまり、戦闘地域及び衝突の恐れのある地域の少数民族が特に危険であるということである。ある中央の国連情報筋は、ハザラ人はその民族のために組織的に迫害されているわけではないが、特に戦闘年齢の男性は、戦闘地域や反対勢力が形作られている地域では、反対勢力とのつながりを疑われている（デンマーク移民サービス局によるアフガニスタンにおける治安及び人権状況検討のためのパキスタン視察団報告（２００１年１月１８日から２９日、以下「デンマーク報告書」という。）・乙４５、２０頁、甲２０３）。(カ)　上記(ア)ないし(オ)の各記載からは、ハザラ人を中心とするイスラム統一党等は、タリバンに協力したとみなされた者に暴行等の虐待を加えたことがあり、タリバンにより１９９８年（平成１０年）８月に行われたマザリシャリフの大虐殺や、１９９９年（平成１１年）に行われたバーミヤンにおける虐殺は、これらの反タリバン勢力による虐殺行為に対する報復として、反タリバン勢力に対する協力者、あるいは反タリバンとみなされた者を対象としてされた側面のあることが認められ、タリバンは、ハザラ人を含む少数民族に対し、主に戦闘地域において反対勢力との接触の疑いのある場合に殺害や連行等の迫害を行ったことが認められる。


エ　他方で、被告がその主張の根拠として引用する連合王国アセスメントやデンマーク報告書には、以下のような記載があることが認められる。(ア)　まず、連合王国アセスメントには、以下の記載がある。継続した紛争等による人権侵害の状況下では、アフガニスタンで、誰が危険で、誰がそうでないかについて明確に区別する法則はない。しかしながら、人権侵害の主要な標的の中には、以下のような者が含まれているといえる。タリバンと関係しない非パシュトゥーン民族のメンバー、宗教的マイナリティーグループ等（乙２１、訳文５・３の箇所）。(イ)　また、デンマーク報告書にも、以下のような記載がある。ａ　「宗教的及び民族的少数者に対する状況について」と題する箇所（乙４５の１８、１９頁）
中央の国連情報筋、アフガニスタン協働センター（ＣＣＡ）、多くのＮＧＯ等いくつかの情報筋は、全体としてアフガニスタン少数民族の政治的迫害や追放は一般的ではなかったが、それは彼らがどこに住んでいるかによると述べた。しかし、戦闘地域又は衝突の恐れのある地域の少数民族は極めて危険である。この情報筋は、衝突のある地域数は、１９９７年（平成９年）以来増加しており、ハザラジャットとアフガニスタン西部での政治的不安定を伴っていると述べた。
ある国連幹部情報筋は、戦闘が行われている地域、特に北部及びハザラジャットの少数民族の状況は、現在非常に悪いため、彼らを非常に特別な危険状態にあると見なされなければならないと報告した。ハザラ人は特に迫害を受けやすいグループで、１９９８年（平成１０年）以来そうである。
国連幹部情報筋や多くの国際・国内ＮＧＯ等は、タリバンと非パシュトゥーン人少数民族の間で民族分化が行われていると説明した。ある情報筋は、ハザラ人は「二重の少数派」であるために苦しんでいると付け加えた。ハザラ人は、その民族のためにハザラ人をベースとする反対勢力ワーダット党への加盟を疑われ、イスラム教シーア派を信仰しているためにも攻撃を受けるからである。
全ての情報筋は、少数民族への攻撃は組織的ではなく、恣意的なものだと述べた。ＣＣＡは、１９９７年（平成９年）にカンダハルの刑務所を、また１９９８年（平成１０年）末にバグラン州ナハリン地区の刑務所を訪れることができたが、タリバンが「政治犯」とする多くの拘留者が、実際には少数グループの普通の労働者または農民で、街で捕らえられたものだと報告した。
ｂ　「紛争の宗教的様相の拡大」と題する箇所（乙４５の１９頁）これまで述べたように、いくつかの情報筋は、タリバンの少数民族への対応は、反対勢力とのつながりの疑いによる主に政治的動機によるものだと確信していた。
しかし、国連幹部情報筋や、ＣＣＡ、アフガニスタン救済団体調整局（ＡＣＢＡＲ）等の多くの情報筋は、最近数年、宗教的要素が戦争に加わってきたと述べた。これは、タリバンが多くの外国人イスラム教スンニ派原理主義者を自軍に組み込み、彼らが非スンニ派を殺害することを自分たちの宗教的使命と見なしているからである。同様に最近、戦闘の実施に関して、強い反シーア派的声明が発されている。
ｃ　「民族的少数者に対する状況」のうちハザラ人に関する箇所（乙４５の２０頁）
ある中央の国連情報筋は、ハザラ人はその民族のために組織的に迫害されているわけではないが、特に戦闘年齢の男性は、戦闘地域や反対勢力が形作られている地域では、反対勢力とのつながりを疑われていると報告した。タリバンが脅威を感じると、彼らはハザラ人に恣意的な逮捕等を押しつけて反応し、少数ながら処刑も行われた。この情報筋は、ハザラ人を基盤とするワーダット党（イスラム統一党）とのつながりを疑われるという理由で、その疑いの客観的根拠もなく暴力が行われる場合もあると述べた。
ＣＣＡは、タリバンは脅威を感じると、カブールとマザリシャリフでいつもハザラ人とウズベク人を逮捕すると報告した。
ｄ　「宗教的少数者に対する状況」と題する箇所（乙４５の２２頁）ある中央の国連情報筋は、反対勢力とのつながりを疑われることが少数民族への迫害の主な理由だが、これは宗教的な迫害の点でも連鎖反応を招くと指摘した。例えば、シーア派教徒は、反対勢力に属していると疑われることがあるという。
(ウ)　以上の被告らがその主張の根拠とする資料中、被告らが引用していない部分の記載からは、タリバンによるハザラ人に対する暴行や殺害等の迫害は、必ずしも組織的に行われたものではないとしても、現実には、ハザラ人がその民族及び宗教的信仰のゆえに、タリバンから反対勢力に属することを疑われ、その疑いの客観的証拠がなくとも暴行や殺害等を受けることが相当の頻度であったことや、少なくとも一部のタリバン勢力が、非スンニ派を殺害することを宗教的使命とみなしていたことが認められる。オ　さらに、本件各証拠には、以下のような記載もある。(ア)　アムネスティ・インターナショナルによれば、多数の非戦闘員が、タリバンの警備兵によって、故意にかつ恣意的に殺害されている。１９９８年（平成１０年）９月、アムネスティ・インターナショナルは、同年８月８日のマザリシャリフの奪取において、タリバンの軍隊が街中及び市場で一般市民が逃げようとすると無差別に発砲したことを報告した。タリバンは、その後直ちに各家の捜索を行い、タジク人、ウズベク人及びハザラ人の男性と１０代の少年を拘禁し、街中又は家で度々ハザラ人を射殺した。
上記マザリシャリフの奪取について、アフガニスタンにおける国連人権特別報告官は、タリバンが、主にシーア派ハザラ人を標的とした殺人的狂乱の中で、広範かつ無差別な発砲を行ったと報告している。（中略）タリバンは、路上で動く者を見ると、自分の家の窓やドアから覗いていただけかもしれない人も含め、誰であっても発砲した。
住民の中で攻撃と迫害を受ける特別の可能性があった、又は可能性がある集団としては、彼らに敵対的な軍事的指導者に支配された地域にいる特定の民族的、宗教的又は政治的集団が含まれ、政治的又は民族的に対立した集団に属している、あるいは属していると疑われた武装していない一般市民は、人権侵害の標的となっている旨の記載がある（ＵＮＨＣＲ資料・甲１０２、５頁、同１１頁）。


(イ)　何千人ものハザラ人系住民が、１９９８年（平成１０年）にタリバンにより殺害されたと推定されている。また、民族的な理由による市民の強制追放も行われた形跡がある。１９９９年（平成１１年）中、新たにタリバンの支配下に入った地域から、ハザラ系やタジク系の住民が強制的に追放されたとする複数の報告がされている。そして、ハザラ系住民は、パシュトゥーン系であるタリバンによる民族的出自を理由とした攻撃の対象となっていると伝えられている（アメリカ合衆国国防省による２０００年２月２５日公表の１９９９年国別人権状況報告書・甲１０３、２０頁、同３１頁）。(ウ)　タリバンが１９９８年（平成１０年）８月にマザリシャリフを軍事的に制圧してから数日間、数千人のハザラの民間人がタリバン警備兵に意図的かつ組織的に殺害されたという報告が相次いだ（アムネスティ・インターナショナルの「アフガニスタン：マイノリティの人権」と題する資料・甲１０５、３頁）。(エ)　１９９９年（平成１１年）５月にタリバンが前回ヤカオランを奪取した際に多くのハザラ民族の一般市民が、侵入してきたタリバン警備隊の組織的殺害の標的とされたと報告されている（アムネスティ発表国際ニュース（２００１年１月２３日）・甲１０７）。
(オ)　タリバンは、１９９８年（平成１０年）８月のマザリシャリフ制圧及び同年９月のバーミヤン制圧に際し、ハザラ人を虐殺したと伝えられているが、１つの動機は、１９９７年（平成９年）５月にマザリシャリフを制圧しようとした際にタリバン側に死傷者が出たことに対する報復であったが、もう１つの動機は、シーア派ムスリムのハザラ人に対する宗派的憎悪であったと思われる。
デンマーク移民局は、１９９７年（平成９年）１１月にアフガニスタンを訪問し、タリバン支配領土でも問題なくハザラ人が生きていけると報道担当者は述べているが、幅広い国連の情報筋やアフガニスタン内外のＮＧＯはすべてハザラ人が迫害を受けやすい人々であるとの見解を示したと報告した。（中略）情報源によれば、ハザラ人が、イスラム統一党に属しているという容疑、軍への徴発、捕虜とされているタリバン側の者との交換用として収容されているとのことである。１日に２０人から５０人のハザラ人がカブールで拘束されているとの報告がある（オーストラリア難民再審査審判書の決定・甲１１２、訳文６頁）。
カ　以上の各証拠中の記載を総合的に考慮すると、被告らの主張するように、タリバンによって行われたハザラ人の虐殺行為には、反タリバン勢力の攻撃に対する報復という側面があったこと自体は否定できないし、タリバンも公式には組織的かつ日常的にハザラ人を迫害することを肯定していたものでもないのであるから、ハザラ人が一般的に、その民族的出自や宗教のみを理由として、組織的に迫害の対象にされていたとまで断定することは困難であるが、反タリバン勢力に荷担し、あるいは協力していると疑われたハザラ人については、過酷な迫害が行われるおそれが存したものであり、また、マザリシャリフやバーミヤンのような戦闘地域や、ハザラ人が多数居住し、反タリバン勢力が浸透していると疑われた地域等においては、ハザラ人が、ハザラ人であること、あるいはシーア派に属することのゆえに、十分な根拠もないまま反タリバン勢力に属するものとみなされて迫害を受けるおそれも存したものというべきである。
そして、本件不認定処分がされた２００１年（平成１３年）１１月２０日、あるいは本件裁決及び本件退令発付処分がされた同月２７日当時は、タリバン政権が崩壊に向かいつつあった時期ではあるものの（アフガニスタン暫定政権の成立は、１２月５日である。）、新政権の下で、新しい秩序が形成されたとは到底いえない時期であったことは明らかなのであるから、上記各処分当時において、ハザラ人を巡る状況に本質的な変化が生じたということは困難であるといわざるを得ない。
(3)　原告の供述の内容及びその信ぴょう性
ア　原告は、原告本人尋問、原告代理人作成の陳述書（甲４）において、シーア派ハザラ人であること等を理由として、個別的に迫害を受けた経験がある旨を供述しており、その要旨は、以下のとおりである。
(ア)　原告は、アフガニスタン国籍の父Ｂ、母Ｃのもと、５人兄弟の長男として１９７３年（昭和４８年）３月３日、アフガニスタンのｉで出生した。後述するとおり、原告の父は、タリバンに連行されて行方不明となっており、現在もその所在は不明である。弟Ｄは、現在、ロンドンに居住し、その他の家族は、パキスタンのペシャワール、ｋに居住している。原告には妻子がいるが、妻は子供を連れて実家に戻ったと聞いているが、居住先は不明である。(イ)　原告は、父が西カブールのｌで中古車部品販売業を営んでいたことから、５、６歳の頃から西カブールのハザラ人が多く居住しているｊに居住するようになった。１８歳のころから父の仕事を手伝うようになり、そのころ共産主義政権が倒れ、ムジャヒディンがカブールを支配するようになったが、ムジャヒディン間で戦闘が激しくなり、ｊにおいても、イスラム統一党とイッテイハディ・イスラミの戦闘が行われ、戦闘が終わるまで原告は家族と共に地下室に隠れることを余儀なくされた。
(ウ)　カブールでの戦況が激しくなるにつれ、イスラム統一党の兵士が原告ら家族に対し、寄付をするか、軍隊に参加するように迫るようになった。そのため、原告ら家族は、イスラム統一党に対し、３、４回くらい合計１００万アフガニを支払った。
(エ)　その後、タリバンがｊにも侵攻し、いったんはカブールから退却していったが、原告は、情勢がさらに悪化し、海外に逃避しなければならならない時に備えて、マザリシャリフの申請代行業者に依頼してジャウジャン州でパスポートの発行を受けた。
(オ)　１９９６年（平成８年）タリバンが再度カブールに侵攻し、カブールを支配するようになると、ハザラ人に対して厳しい迫害を加えるようになった。例えば、原告がバスに乗っていた際、タリバンが、ハザラ人の男性を連行しようとしたことがあり、また、原告の周囲に居住していたハザラ人の若者がタリバンに連行されるようにもなった。原告が、現金を支払うことで釈放された近所に居住するハザラ人から聞いたところによれば、タリバンは連行したハザラ人を拷問し、誰がイスラム統一党を支援しているのか取り調べているとのことであった。


同年１１月１５日の深夜ころ、原告が自宅で就寝していると、父に「起きろ。ドアの向こうからパシュトゥン語が聞こえた。タリバンが来ているから逃げろ。」と言われて目を覚まし、階段を上って自宅の屋上に出て、他の家屋の屋上を伝って逃走したが、途中で右足に違和感を覚え、大量の血が流れており、銃撃されたことに気付いた。原告は、知り合いのハザラ人の家に助けを求め、かくまってもらった。原告としては、近所に居住するハザラ人で、既に連行されていた者が原告ら家族をイスラム統一党の支援者としてタリバンに供述したため、タリバンが原告を連行しにきたと考えている。(カ)　原告は、夜中に会いにきた家族と相談し、このままでは生命の危険があることから、ペシャワールに逃げることにし、原告が足を怪我していたことから母と知り合いのハザラ人に付き添ってもらうことにした。４、５人乗りのタクシーで早朝にカブールを出発し、トルハムの国境では担当官に賄賂を支払って通過させてもらい、ペシャワールに到着した。原告はその後はアフガニスタンに帰国したことはない。
(キ)　ペシャワール到着した後、業者に依頼してパキスタンの査証を取得した。以前にカブールで中古車部品の販売の仕事をしていた人と再会し、一緒に本邦で中古車部品の買い付けの仕事をしないかと誘われ、イスラマバードの日本大使館に赴いて本邦の査証を取得し、１９９７年（平成９年）４月に初めて本邦に行った。
(ク)　同年６月にペシャワールに戻ったが、妻子や母、弟らがカブールからペシャワールに逃げてきていた。家族から、原告が本邦に滞在している間に父がタリバーンに連行され、その後行方不明となったしまったことを聞かされた。母の話によれば、父が連行された４、５日後にタリバンの駐屯地に面会に行ったところ、父の身体は拷問のために痣だらけになっており、顔から血が流れており、１週間後に再度面会に行ったが会うことができなかったとのことであった。
(ケ)　その後、原告は、ペシャワール、本邦、ＵＡＥを転々としながら、中古車部品の買い付けの業務に従事するようになった。原告は、イスラマバードの日本大使館を訪ねて査証を取得し、同年１０月ころ、第２回目の来日をし、１９９８年（平成１０年）１月ころ、ペシャワールに戻ったが、その後ＵＡＥの中古車部品販売会社に所属し、いずれもイスラマバードの日本大使館で査証を取得し、同年７月から９月、１９９９年（平成１１年）３月から６月、同年９月から同年１２月、２０００年（平成１２年）４月ころから同年７月ころまで来日した。
原告は、その後、以前と同様にイスラマバードの日本大使館で査証の申請をしたが、以前は遅くとも１週間くらいで査証を取得できていたにもかかわらず、今回は取得することができなかった。
(コ)　原告は、ペシャワールに滞在していた間、通りを歩いているとパキスタンの警察官から「カブライ（カブール出身という意味）来い。」などと呼びつけられた上、所持品検査と称して、殴られて所持金を奪われることが少なくとも１０回以上あった。
２００１年（平成１３年）６月ころ、原告が子供らと通りを歩いていたところ、パキスタンの警察官に呼び止められ、所持品検査を行った後、原告のポケットから現金を奪おうとしたことから抵抗したところ、現金を渡すまで拳で殴られたり、銃で殴られる暴行を受けた。
原告は、このような事態に遭ったことやアフガニスタンの難民の状況が悪化していたことから、これ以上、ペシャワールに滞在し続けることはできないと考え、以前に６回来日したことのある本邦に入国して難民認定申請することを決意した。
(サ)　原告は、パキスタンのブローカに依頼して、１万２０００ドルを支払って本邦に渡航する手続きを依頼し、２００１年（平成１３年）７月ころ、ブローカーとともにパシャワールからカラチに移動し、シンガポールを経由して韓国に到着し、韓国の釜山港から貨物船で本邦に密入国した。
イ　原告の供述の信ぴょう性
(ア)　客観的事実との符合の有無
ａ　以下の供述部分は概ね客観的事実に符合している。①　原告の身上関係に関する原告の供述以外の証拠としては、原告の旅券の写し（乙７の１、３５、３６の各添付資料）、在パキスタン日本大使館に提出した査証申請書の写し（乙３５、３６の各添付資料）、在パキスタン日本大使館発行の渡航証明書（乙３５、３６の各添付資料）、及び外国人入国記録カード写し（乙３７添付資料）があるところ、これらの各記載と原告の供述する氏名、生年、出生地、民族の記載はいずれも一致している。なお、これらの記載においては、原告の出生した月日が記載されていないが、アフガニスタンにおいては、必ずしも出生した月日は重要であると認識されておらず、多数のアフガニスタン人がこのような記載のない旅券を所持している旨供述していることを合わせ考えれば、格別不自然な点は見当たらない。
②　また、旅券の取得状況、ＵＡＥ及びパキスタンにおける在留状況、在留資格、原告の本邦への今回入国までの６回の出入国歴は、原告の旅券の写し（乙７の１、３５、３６の各添付資料）、在パキスタン日本大使館に提出した査証申請書の写し（乙３５、３６の各添付資料）、在パキスタン日本大使館発行の渡航証明書（乙３５、３６の各添付資料）及び被告が調査した原告の出入国状況及び外国人登録状況（乙３７）と一致する。
③　原告が西カブールのｊに居住するようになった後、ムジャヒディン間の内戦が激化し、戦闘中は地下室に隠れることを余儀なくされたと主張する点は、１９９２年（平成４年）４月に、ムジャヒディン勢力の軍事攻勢によりナジブラ政権が崩壊し、ムジャヒディン政権であるラバニ政権が誕生したものの、以降ムジャヒディン間の内戦が激化したとの前記（第３の１(1)ウ）事実に合致する。


④　１９９６年（平成８年）９月にタリバンがカブールを制圧した後、ハザラ人の若者が多数タリバンに連行された旨供述する点は、前記（第３の１(2)エ(イ)ｃ）のとおり、デンマーク報告書（乙４５）において、ハザラ人の中でも特に戦闘年齢の男性は、戦闘地域や反対勢力が形作られている地域では、反対勢力とのつながりを疑われ、タリバンが脅威を感じると恣意的に逮捕したり、暴力を受けたり、少数ながら処刑も行われたとの記載があることや、前記（第３の１(2)オ(オ)）のとおり、オーストラリア難民再審査審判所２００１年（平成１３年）１０月２２日決定（甲１１２）において、デンマーク移民局が、１９９７年（平成９年）１１月にアフガニスタンを訪問したところ、情報源によれば、ハザラ人が、イスラム統一党に属しているという容疑、軍への徴発、捕虜とされているタリバン側の者との交換用として収容され、１日に２０人から５０人のハザラ人がカブールで拘束されているとの記載があることとも合致する。
原告は同年１１月に、タリバンに連行されそうになり屋根を伝って逃走したところタリバンに銃撃されたと供述する点は（以下「核心部分の供述」という。）、屋根を伝って逃走したと供述する部分は、原告代理人が作成した視察報告書（甲１６１）におけるｊの家屋の状況と矛盾するものではなく、原告がタリバンに右足を銃撃されたと供述する部分は、原告の右足の大腿部の裏側に円形の傷跡が見られ、この傷跡の状況が上記供述と矛盾するものではない。
⑤　原告がペシャワールで子供の面前でパキスタンの警察官から暴行を受け、今回の本邦への入国を決意した旨供述している点については、アムネスティ・インターナショナルが２００１年（平成１３年）６月２９日発表したニュースにおいて、最近数か月間、何千人ものアフガニスタン難民の男性が、パキスタン警察による恣意的な逮捕、脅迫、殴打及び強制退去の対象となっているところ、警察は路上でアフガニスタン人を止めた上、賄賂を要求するとされている（甲２０４）記述と合致する。この点、被告は、原告は当時パキスタンの滞在査証を有し、パキスタンの高級住宅街に居住し、一応の生活基盤を有していたことが認められ、そのような生活基盤を持たないアフガニスタン難民とは立場が異なる旨主張するが、パキスタン警察による迫害の対象となったアフガニスタン人の対象をそのように限定する根拠は何ら示されておらず、被告の主張には理由がない。
なお、原告の過去の入国歴等を総合的に考慮すれば、原告の今回の本邦への入国目的には中古車部品販売を継続したいという意図も有していたことは否定し難いが、このことと、原告の供述する、パキスタン警察等による重なる嫌がらせを受けていたところ、子供の面前でパキスタン警察から暴行を受けたことがきっかけとなってパキスタンを離れて本邦に入国することを決意したということとは互いに矛盾するものではなく併存しうるものである。
ｂ　他方、原告がタリバンから銃撃を受けた後、カブールからパキスタンのペシャワールに逃れ、その後はアフガニスタンには帰国していない旨供述している点について、原告が今回本邦に入国するまでの６回の入国において提出した外国人入国記録カードの写しの住所欄には１回目の入国時はマザリシャリフ、２回目の入国時はカブール、３回目の入国時はパキスタンのｍ、４回目の入国時はマザリシャリフ、６回目の入国時はｍの記載があり、第１回目、第２回目、第４回目の入国時の住所がアフガニスタン内になっている（乙３７）。また、在パキスタン日本大使館が１９９７年（平成９年）１月２０日発行した渡航証明書（原告が第１回目の入国に使用）の住所はマザリシャリフに、同年９月３０日発行の渡航証明書（原告が第２回目の入国に使用）の住所はマザリシャリフに、１９９８年（平成１０年）６月２５日発行の渡航証明書（原告が第３回目入国に使用）の住所はパキスタンのｍに、１９９９年（平成１１年）２月１９日発行の渡航証明書（原告が第４回目入国に使用）の住所はマザリシャリフに、同年９月９日発行の渡航証明書（原告が第５回目の入国に使用）の住所はパキスタンのｍに、２０００年（平成１２年）３月２８日発行の渡航証明書（原告が第６回目の入国に使用）の住所はパキスタンのｍになっており（乙３５）、原告が第１回目、２回目、４回目の入国に使用した渡航証明書の住所がアフガニスタン内になっていることからすると、原告の上記供述とは異なり、原告がペシャワールに逃れた後もアフガニスタンに帰国していたことになるのではないかとの疑問が生じる。
この点、原告は、外国人入国記録カードにアフガニスタンの住所が記載されている点について、自らは英語の読み書きができないことから、同行した者が外国人入国記録カードの記入を行い、自らはその者の指示にしたがって署名をしたが、これらの住所の記載については、必ずしも重要であるとは思っていなかった旨供述しているところ、外国人入国記録カードの筆跡（乙３７）をみると、全体として筆跡が異なるように見えることに加え、２０００年３月２７日付けの在パキスタン日本大使館における査証申請書と、２０００年１２月４日付けの同査証申請書の筆跡が一見して異なっていることが認められ（乙３５、３６）、英語の読み書きができなかったという原告が同行者に記入を依頼した可能性は否定できないというべきである。
そして、入国カードの住所欄の記載については、原告は重要ではないと考えていた旨述べており、そのことは格別不自然とは考えられないこと、渡航証明書の住所欄は、地番等までの具体的な住所が記載されているわけではなく、原告が代筆を依頼した同行者が、アフガニスタン国籍を有する原告の住所は、アフガニスタン国内に存する方が自然であるとの考えから、同国内の都市名を記入したのにすぎないとも考えられることからすれば、これらの記載をもって原告がアフガニスタンに居住していたとまで認めることはできず、原告のアフガニスタンに帰国していない旨の供述の信用性を覆す資料とはいえないと解すべきである。
ｃ　評価
このように、原告の供述の概要は、提出された各証拠中に記載された客観的資料の記載と概ね合致していると評価することができる。
(イ)　内容の合理性の有無


ａ　原告の供述は、その内容において概ね自然であって、合理性を有するものである。特に原告のアフガニスタンでの迫害の核心部分については、迫真性に富む具体的な供述がされているということができる。ｂ　この点、被告らは、原告がアフガニスタンから出国後、今回入国まで約５年が経過し、その間６度にわたり本邦に入国しているにもかかわらず、難民認定申請をしていないことは不自然である旨指摘する。確かに、真に迫害を受けた者であれば、迫害を受ける状況から一刻も早く抜け出したいと願い、そのように行動するのが自然でもあると思われるのであって、この点に疑問が残らないではない。しかしながら、難民認定は、難民にとって祖国との断絶という極めて重大な結果をもたらすものであるところ、原告は、アフガニスタンを出国後パキスタンで滞在査証を取得し、不安定ながら一応の生活基盤を有していたことや、アフガニスタンの状況が好転して欲しいとの希望を持っていた旨供述しており、そのような状況下で難民認定申請が遅れたことが不自然であると評価することはできない。
また、パキスタンは難民条約等に調印しておらず、難民の処遇に関する国内立法を採用していないこと（乙２２、甲１９４の３）、ＵＮＨＣＲの回答書によれば（甲１９４の３）、パキスタン政府の新たな政策は、すべてのアフガニスタン人を、パキスタン入国のためには正規の旅券と査証を必要とする１９４６年の外国人法の規定の対象としているところ、この法律には庇護に関する規定がなく、最近の改正では不法移民の就労を禁止し不法入国に対して厳しい禁固刑及び罰金を課す条項が含まれており、ハザラ又はタジク出身のアフガニスタン人にとってパキスタンは安全な庇護国とはいえないとの見解を表明していること（甲１９４の３）が認められ、原告がパキスタンにおいて難民申請しなかったことは不自然とはいえない。ｃ　また、被告は、原告の弟もタリバンから見れば連行する対象となるはずであるのに、原告を銃撃までして連行しようとしたタリバンが弟らを連行しなかったのは不自然である旨主張する。
原告は、この点、先に連行された近所のハザラ人が、原告の家をイスラム統一党の支援者であるとタリバンに供述したからである旨供述しているが、そうであるとしても、何故原告のみが連行の対象となったのかについての疑問を解消するものではない。
しかしながら、原告は銃撃されたことに気付かないくらいにあわてて逃走をはかる状況にあったのであるから、弟らの状況については知らなくてもやむを得ない面があること、そもそもタリバンが誰を連行の対象とするかは原告には知り得ない事情であり、弟らが連行されなかった理由について明確な説明がないことをもって直ちに原告の供述内容が不自然と評価できるものではないというべきである。
(ウ)　供述の一貫性
原告の供述は、その難民該当性を基礎付ける事実については概ね一貫しており、とりわけタリバンに連行されそうになり逃走したところ銃撃されたという核心部分の供述については、難民認定手続や違反調査手続の中で一貫して述べられている。
なお、被告が供述に変遷があるとして縷々主張している点は（第２、２、(2)、ア、(エ)、①、⑥の各部分）、些細な食い違いを指摘しているものにすぎず、これに対する原告の反論部分（第２、２、(1)、カ、(イ)、(ウ)の各部分）は正当であると認められる。
(エ)　その余の被告らの主張について
ａ　被告らは、原告の今回の入国の真の目的は、不法就労活動であり、そのために難民であるかのごとく偽装して難民認定申請した旨主張する。しかしながら、アフガニスタン国内において迫害を受けたとする原告の供述に合理性が認められることや、原告が、今回の入国に至るまで難民認定申請をしなかった理由について、パキスタンで滞在査証を取得し、一応の生活基盤を有していたことや、アフガニスタンの状況が好転して欲しいとの希望を持っていたため、難民認定申請まではしないでいたところ、アフガニスタンの状況がますます悪化したことや、パキスタンにおいて、警察官等から度重なる嫌がらせを受けたことから難民認定申請をする決意をしたものであると説明しており、この説明にも合理性が認められることは既に指摘したとおりである。そして、難民認定申請を決意した原告が、中古車の買い付け等で、度々渡航したことがある本邦において難民認定申請をしようと考えることも、何ら不自然な行動であるということはできない。すなわち、原告の意図の中には、本邦において難民認定が受けられれば、従前から行っていた中古車の買付け等を継続することができるとの意図も含まれていたであろうことは想像に難くないところであるが、難民認定を受けようとする者が、過去に訪れた経験のある国や、生計を立てる見込みのある国において難民認定申請をしようとすることは、何ら不自然な事柄ではないのである。そうすると、原告が、これまで何度も本邦に入国し、中古車の買付等を行っていたという点を捉えて、原告の入国目的が不法就労にあったと決めつけるのは当を得ないものであって、被告らの主張は失当というべきである。
ｂ　さらに、被告らが、Ｅの役割について論じる点、あるいは組織的な不法入国事案である旨主張する点については、Ｅが通訳を務めた難民申請者の供述に一定程度の共通点が見られたとしても、そのことをもってＥが申請者に虚偽の事実を記載するよう教え、手引きしていたと即断することはできず、Ｅの証人尋問の結果からも、このような事実を認めることはできず、また本件が組織的な不法入国事案であると認めるに足りる証拠はなくいずれも採用できない。
(オ)　以上の事実によれば、原告の供述のうち核心部分については、客観的な資料によって裏付けられ、その内容において自然で合理的なものということができ、さらに、一貫性が認められるというべきである。そして、原告が本邦で難民認定申請をした動機には、就労目的も含まれていることなど、原告が自らの難民認定手続を有利に進めるために、虚偽の事実を述べていたとうかがわれる部分もあることは否定できないものの、これらの点は、いずれも原告の難民該当性と直接の関わりのない部分に関する供述であって、これらの事実から、原告が迫害を受けたとする供述の核心部分の信用性を全面的に否定する程のものとは考えられないというべきである。
ウ　小括
(ア)　以上によると、原告が、アフガニスタン国籍を有するシーア派ハザラ人であって、前記のようなアフガニスタンにおける状況下で、原告が、シーア派ハザラ人であることを理由として、タリバンによって迫害を受けたとする供述は十分信用することができるし、そのことを前提とすると、通常人が原告の立場に置かれたとしても、本国に帰国すればいつ何時同様の事態に遭遇するかも知れないと考えるのが相当であるから、迫害の恐怖を抱くような客観的事情も存在するものと認められる。したがって、本件不認定処分及び本件退令発付処分当時、原告は、難民条約及び難民議定書所定の難民に該当するものと認められる。


平成１６年（行ケ）第１０８号　審決取消請求事件
平成１６年１２月８日判決言渡，平成１６年１０月６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　株式会社インディアンモトサイクルカンパニージャパン
訴訟代理人弁護士　　佐藤雅巳，古木睦美
被　　　　　　告　　東洋エンタープライズ株式会社
訴訟代理人弁理士　　野原利雄
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，審決や書証等の記載を引用する場合も含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００３－３５０３１号事件について平成１６年２月２４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本件商標の商標権者である被告に対し，商標法４条１項７号に違反して登録されたものであるとして，本件商標登録を取り消すことを求める審判の請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件商標
商標権者：被告（東洋エンタープライズ株式会社）
本件商標：「インディアンモーターサイクル」のカタカナ文字を横書きしてなる
もの
指定商品：平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表の商品区分
第１７類「被服，その他本類に属する商品」
登録出願日：平成３年１１月５日
設定登録日：平成６年３月３１日
登録番号：第２６３４２７７号
(2)　本件手続
審判請求日：平成１５年１月３０日（無効２００３－３５０３１号）
審決日：平成１６年２月２４日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年３月１２日（原告に対し）
２　審決の理由の要旨
（以下，理解の便宜上，審判手続における証拠番号の前には「審判」を付し，「請求人」は「原告」，「被請求人」は「被告」と読み替え，固有名詞が初出する場合は正式名称で表記するなどした。）
(1)　審決は，商標法４条１項７号に関する原告の主張について，以下のとおり，判断した。
「(ｱ)　原告の主張並びに提出した審判甲２ないし５によれば，インディアン・モトサイクル・カンパニー（判決注：以下「旧インディアン社」という。）は，１９０１年（明治３４年）にマサチューセッツ州スプリングフィールドに設立されたオートバイのメーカーであり，１９５３年（昭和２８年）操業を停止し，後に解散したことが認められる。そして，過去において，旧インディアン社の使用していた「Indianロゴ」，「ヘッドドレスロゴ」等の商標が，同社のオートバイに使用された結果，米国，ヨーロッパ，日本において需要者の間に広く認識され，周知著名性を獲得するに至っていたことを否定することはできない。しかしながら，旧インディアン社は，１９５３年に操業を停止し，後に解散しており，その後において営業活動（製造，販売）を行っていたものとは認め得ないから，旧インディアン社が使用していた「Indianロゴ」，「ヘッドドレスロゴ」等の商標の周知著名性は，過去において高い水準にあったとしても，解散後３８年を経過した，本件商標の登録出願時には，消滅していたに等しいというべきであり，混同を生ずる営業主体（出所）そのものが存在しないから，本件商標は旧インディアン社との関係において，社会の商取引の秩序を乱すものと認めることはできない。(ｲ)　原告の主張並びに提出した審判甲６及び７によれば，Ｐ１（判決注：以下「Ｐ１」という。）は，平成２年６月２６日，かつて旧インディアン社が存在していたマサチューセッツ州スプリングフィールドに，インディアン・モトサイクル・カンパニー・インク（判決注：以下「ザンギインディアン社」という。）を設立し，前記の旧インディアン社を復活し，「Indian」のオートバイの復活製造及び「Indianロゴ」や「ヘッドドレスロゴ」等を使用した「Indian」ブランドのアパレルやアクセサリー等のマーチャンダイジングビジネスを開始した旨の記事が米国の一般紙「THEDAILYNEWS」１９９１年（平成３年）７月１日号（審判甲６）及び「USA　TODAY」同年７月１日号（審判甲７）により，報じられた事実は認められる。
しかしながら，ザンギインディアン社がこの報道以前に「Indianロゴ」，「ヘッドドレスロゴ」等の商標を使用していた事実は認められない。そして，かかる報道がなされたのは１９９１年７月１日であり，本件商標の登録出願は，その４か月後である１９９１年１１月５日であるから，この報道のみで，本件商標の登録出願時に，「Indianロゴ」，「ヘッドドレスロゴ」等の商標がオートバイ，アパレル，アクセサリー等の商品について，サンギインディアン社の業務に係る商品として広く認識されていたものとは認められない。
(ｳ)　原告の主張並びに提出した審判甲１０，１１，１２の２，１３によれば，コンセプト・デザイナーであるＰ２（判決注：以下「Ｐ２」という。）は，我が国において，平成５年６月３日，株式会社インディアンモトサイクルカンパニージャパン（原告）を設立し，代表取締役に就任したこと（審判甲１３），そして，Ｐ１は，Ｐ２に「Indian」ブランドのビジネス，「インディアン商標」の出願，登録，ライセンスを含め，日本での権利を譲渡したこと（審判甲１０及び１２の２），さらに，Ｐ２は，日本に登録出願した「インディアン商標」を原告に譲渡したこと（審判甲１１）が認められる。


しかしながら，旧インディアン社とザンギインディアン社とが何らかの関係を有しているものと認め得る証左は見当たらないから，Ｐ１は，過去において旧インディアン社が使用していた「Indianロゴ」，「ヘッドドレスロゴ」等の商標を単に採択したものといわざるを得ない。そうとすれば，原告は，Ｐ２が「インディアン商標」を日本において出願登録した商標権の譲渡を受けた者であるにすぎず，原告が，唯一の「インディアン商標」の独占的使用権者であるということはできない。(ｴ)　繊研新聞及び日経流通新聞（いずれも平成５年７月２４日付）において，原告が「Indian」ブランドの輸入，ライセンスビジネスの展開を開始する等の内容の記事が報じられたこと（審判甲１６，１７），「インディアン商標」に関して，株式会社マルヨシ（判決注：以下「マルヨシ」という。）が平成６年５月に展示会を開催し，販売を開始したこと（審判甲２１），同じく，マルヨシ及び株式会社サンライズ（判決注：以下「サンライズ社」という。）の輸入に係るバッグ，Ｔシャツ，トレーナー等及びサンライズ社の製造に係るＴシャツ等が平成６年に雑誌等で広告されたこと（審判甲２４，２５），同じく，西澤株式会社（判決注：以下「西澤社」という。）が平成７年から平成８年にかけて展示会を開催するとともに，同社の製造販売に係る革製ジャケットなどの広告宣伝を行ったこと（審判甲３１ないし４０），その他の使用の事実（審判甲１９，２０，７６ないし１９３）等よりすれば，原告をはじめとする前記各社が「インディアン商標」を使用している事実は認め得るものである。
しかしながら，前記の証拠は，本件商標の登録査定時（平成５年７月１６日）以降の証左であって，本件商標の登録査定時に，原告をはじめとする前記各社が使用する「インディアン商標」が，同人らの業務に係る商品標識として周知であったとまで認めることはできない。
(ｵ)　原告は，平成８年７月２２日付繊研新聞に，「インディアンモトサイクル商標」が原告の登録商標であり，類似品の出現など侵害行為には法的措置も辞さない旨を付記して新規ライセンシーの募集広告をしたこと（審判甲４１），また，平成８年９月に東京地裁に商標権侵害差止の仮処分申請をし，同年１２月仮処分決定が出されたこと（審判甲４２），被告は，仮処分決定が出された後も，「インディアン商標」を使用した革製ジャケットやＴシャツ等の輸入，製造，販売，広告を継続していたこと（審判甲４７，４８，５８ないし７５），被告が出願登録している商標中には，海外ブランドを意図して採択されていると推認されてもやむを得ない商標が見られること（審判甲１）は，原告主張のとおりである。しかしながら，被告が「インディアン商標」を原告からの警告，仮処分命令後も使用を継続したこと，被告が出願登録している商標中には，海外ブランドを意図して採択されている商標が見られるとしても，これらの事実が，市場を撹乱させ，原告の業務を妨害しているものと直ちに断定することはできない。」(2)　審決は，以下のとおり，結論付けた。
「本件商標は，「インディアンモーターサイクル」の文字よりなるところ，前記したとおり，①本件商標は，解散後３８年を経過した旧インディアン社との関係においては，社会の商取引の秩序を乱すものと認めることはできず，②本件商標の登録出願時，登録査定時のいずれにおいても，「インディアン商標」は，原告ほか，サンライズ社，マルヨシ及び西澤社の業務に係る商品標識として広く認識されたものとは認められず，③原告が唯一の「インディアン商標」の独占的使用権者であるということはできず，④被告が「インディアン商標」を原告からの警告，仮処分命令後も継続使用していたり，さらには，被告が出願登録している商標中には，海外ブランドを意図して採択されている商標が見られるとしても，それをもって直ちに原告の業務を妨害しているものとは断定することができないものである。してみれば，本件商標は，原告の「インディアン商標」を妨害し，公正な競争秩序を乱すものであり，その使用に便乗して不当な利益を得ること（フリーライド）を目的として使用されるものということはできない。また，本件商標は，原告の「インディアン商標」を冒用して採択したものとも断定することはできない。そうしてみると，本件商標は，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあるものということはできない。
したがって，本件商標は，商標法４条１項７号に違反して登録されたものでないから，同法４６条１項の規定により，その登録を無効とすべきでない。」
第３　当事者の主張
１　原告の主張の要点
本件商標は，商標法４条１項７号の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当する。本件商標が同号に該当しないとの審決の判断は，誤りであり，取り消されるべきである。
(1)　他人の業務を妨害する目的で出願し登録を得た商標は，公正な競業秩序を害するものとして，商標法４条１項７号の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当する。
(2)　本件商標は，被告が，我が国において「インディアン」商標を用いたブランドビジネスが展開されたときに，そのブランドビジネスを妨害する目的で，出願し登録を得たものであり，公正な競業秩序を害するものであるから，公序良俗に反する商標である。このことは，以下の事実から明らかである。(ｱ)　旧インディアン社がオートバイに使用した商標は，米国のみならず，日本でも著名であったところ，ザンギインディアン社は，既に消滅していた旧インディアン社がオートバイに使用していた「Indian」商標（当時，商標権は消滅していた。）にマーチャンダイジングのブランドとしての価値を新たに付与した。Ｐ２は，ザンギインディアン社から日本における「Indian」商標を使用したマーチャンダイジングビジネスの権利を取得したものであり，原告はＰ２の承継者である。(ｲ)　被告が本件商標の出願をしたのは，米国の新聞紙上で「Indian」ブランドの復活が平成３年７月１日に報じられた４か月後の同年１１月５日である。被告は，従前から，外国のブランド情報を収集していたのであるから，この報道を見て，「Indian」ブランドビジネスが日本で展開されるであろうことを予測したことは明白である。


(ｳ)　原告は平成５年６月３０日に設立されたが，原告が「Indian」ブランドビジネスを日本において展開することは，平成５年７月２４日に繊維新聞，日経流通新聞で広く報じられた。原告は，「Indianロゴ」，「ヘッドドレスロゴ」，「『Indianロゴ』/MOTOCYCLE」，「『ヘッドドレスロゴ』／MOTOCYCLE」等を使用した「Indian」ブランドの商品（ジャケット，シャツ，帽子，バック等）の輸入販売を行うかたわら，月刊誌「DICTIONARY」（「Indian」ブランドの顧客である若い人向けの広報誌で，若い人の間で有名な全国展開の大手専門店「ビームズ」，「シップス」，「ユナイテッド・アローズ」等の専門店（上記３店でヤングメンズカジュアルの相当大きな部分を占める。）に無料で設置されている雑誌）に平成６年１月から平成７年２月にかけて，定期的に広告をし，「Indian」ブランドの宣伝に努めた。かかる企業努力のかいあって，「Indian」ブランドは，平成６年前半には市場に浸透し，バッグについてマルヨシにライセンスをするまでになり，同年後半には一層市場に浸透した。
(ｴ)　被告は，本件商標をその指定商品に使用せず，「Indian」ブランドが原告により日本市場に導入され，原告が企業努力を傾注して同ブランドを日本市場に浸透させるや，それに便乗して，本件商標と同一性の範囲内にない，かつ，原告の使用する「Indianロゴ」と同一の態様の，「Indianロゴ」等の「Indian」ブランドを本件商標の指定商品であるシャツ，帽子，ジャケット等に使用して，原告やそのライセンシーの業務を妨害した。
原告は，平成７年，西澤社に対し，「Indianロゴ」等の商標を革製ジャケット等に使用するライセンスを許諾した。西澤社は，平成７年から平成８年にかけて巨額の資金を投入して広告と宣伝を行った。この結果，「Indian」ブランドはレザージャケット等のブランドとしても市場に浸透した。しかし，平成８，９年の秋冬シ－ズンに西澤社が前年の投資の成果を回収しようとした矢先，被告は平成８年の秋冬シーズンの始めから，原告の商標と同一又は酷似した標章を使用した革製ジャケット等の販売を開始した。
これらの被告の行為の結果，市場は混乱し，原告及びそのライセンシーは業務を妨害され，多大な損害を蒙った。
(ｵ)　そこで，原告は，平成８年５月，やむなく被告を相手にして訴訟を提訴するとともに仮処分命令の申立てを行い，同年１２月，同仮処分決定が発出された。被告は，仮処分決定を受けた後も，「Indianロゴ」と同一又は酷似した書体の標章を使用して，革製ジャケットやＴシャツ等の輸入，販売，広告を継続した。被告は本件商標に基づき原告外２名に対し訴えを提起したが（平成８年(ﾜ)第１４０２６号事件），同事件の請求は，権利の濫用に当たるとして，棄却された。(3)　以上のとおり，本件商標は，「Indian」ブランドの日本への上陸を予想し，そのブランドビジネスを妨害する目的で出願され登録されたものであるから，公正な競業秩序を害するものとして公序良俗に反するというべきである。
２　被告の主張の要点
本件商標が商標法４条１項７号の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当しないとした審決の判断は，正当であって，誤りではない。(1)　被告は，昭和４０年に設立された株式会社であり，現在，アメリカンカジュアル衣料専門業者としては日本昀有力である。被告は，ジーンズ，ジャケット，アロハシャツ等，アメリカンカジュアル衣料全般について，多くの取引者や需要者から高い信頼と支持を得ている。原告の主な業務は，他者に商標の使用を許諾することにより利益を得るブランドビジネスである。
(2)　旧インディアン社は，１９０１年（明治３４年）に創業され，その使用する「Indianロゴ」，「ヘッドドレスロゴ」等の商標は，米国，欧州，日本において需要者の間に広く認識され，周知著名性を獲得するに至った。しかし，旧インディアン社は，今からおよそ５０年前の１９５３年（昭和２８年）には操業を停止しており，それ以来，事業活動を行っていない。
(3)　Ｐ１は，平成２年，ザンギインディアン社を設立した。Ｐ１は，旧インディアン社及びその商標に関連して，国内外２００人にも及ぶ人々から金員等を詐取したとして，平成８年６月に逮捕され，実刑判決を受けた。ザンギインディアン社は，オートバイの製造はもちろん，企業本来の事業活動はおろかその準備行為すら一切せずに設立後間もなく倒産した。
(4)　Ｐ１やザンギインディアン社は，旧インディアン社の商標について，日本はもとより，米国においても，権利を有しないのであるから，他者が日本において同商標及びこれを原型起源とする商標を採択・使用することを制限できないはずである。原告と被告は，旧インディアン社が存続時に使用していた商標又はそれを原型起源とする商標に関し，いずれか一方が正当な使用者で，他方が不正な使用者という関係にはない。


(5)　被告が本件商標の出願を行ったのは，平成２年終わりころに，被告の評判を知った数百人からなる米国ヴィンテージバイクの愛好家団体から，そのバイクジャケットを作るように依頼を受けたのがきっかけである。被告は，これに応じてバイクジャケットを商品化するにあたり，商標を「インディアンモーターサイクル」とすることとし，平成３年１１月５日に商標登録の出願をした。本件商標をカタカナ表記としたのは，当初，ロゴデザインが決まっていなかったことから，とりあえず音表示で出願したためであり，このような出願手法は特に不自然なものではない。被告は，本件商標が登録された後，商品の具体的な販売企画に着手するとともに，本件商標についてのカナダ国の商標権者であるカナダインディアン社と業務提携し，平成７年から，同社商品を輸入して販売を開始した。その昀初の雑誌広告は，平成７年６月２５日発行の「ポパイ」である。被告が当初使用していた「Indian」関連商標のすべては，カナダインディアン社から輸入した商品に元々付されていたもので，原告が使用する商標に依拠したものではない。(6)　原告は，被告が，米国の新聞記事を見て，本件商標を出願したと主張する。しかしながら，著名なファッション誌や衣料専門誌であればともかく，米国で発行された英字新聞を被告が日々購読しているとの原告の前提は現実離れしている。しかも，原告が根拠とする新聞記事は，Ｐ１が金員を詐取するために行った一方的な発表をそのまま記事にしたにすぎないのであって，このような根拠のない報道は，我が国における商標出願や登録の適否を左右する要因とはなり得ない。(7)　原告は，被告が原告の商標に類似した標章を使用していると主張するが，旧インディアン社のバイクイメージや時代イメージを商品に再現しようという試みは，同社が消滅した数年後には始まっており，同様の商品を取り扱う者は，原告及び被告を含め，各国に存在する。これらの業者はいずれも旧インディアン社の商標に依拠しているのであるから，その構成や書体は必然的に近似せざるを得ない。(8)　以上によれば，本件商標が商標法４条１項７号の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当しないことは明らかである。
第４　当裁判所の判断
(1)　商標法４条１項７号は「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」は商標登録を受けることができない旨規定する。ここにいう「公の秩序･･･を害する」には，商標の登録出願が適正な商道徳に反して社会的相当性を欠き，その商標の登録を認めることが商標法の目的に反することになる場合も含まれると解すべきである。しかしながら，同号は商標自体の性質に着目した規定となっていること，商標法の目的に反すると考えられる商標の登録については同法４条１項各号に個別に不登録事由が定められていること，及び，商標法においては，商標選択の自由を前提として昀先の出願人に登録を認める先願主義の原則が採用されていることを考慮するならば，商標自体に公序良俗違反のない商標が商標法４条１項７号に該当するのは，その登録出願の経緯に著しく社会的相当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合に限られるものというべきである（東京高裁平成１４年（行ケ）第６１６号事件・平成１５年５月８日判決（昀高裁ＨＰ）参照。）。(2)　そこで，本件商標の出願の経緯について検討するに，証拠（甲３ないし５，７，８，乙３ないし６，８，９，１３ないし２１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる（争いのない事実を含む。）。(ｱ)　被告は，昭和４０年１１月に設立されたアメリカンカジュアル衣料の輸出入及び国内販売等を取り扱う株式会社であり，原告は，平成５年６月に設立された装身具，皮革製品，衣料品等の輸出入及び販売等を業とする株式会社である。(ｲ)　旧インディアン社は，１９０１年（明治３４年）にマサチューセッツ州スプリングフィールドにおいて設立され，その使用する「Indianロゴ」，「ヘッドドレスロゴ」等の商標は，米国，欧州，日本において，需要者の間で周知著名性を獲得するに至った。しかしながら，旧インディアン社は，１９５３年（昭和２８年）に操業を停止した。
(ｳ)　旧インディアン社が操業を停止した後も，旧インディアン社の商標をモチーフとして使用した商品は米国内において販売され，我が国においても，従前から，旧インディアン社の商標に因んだ商標登録がなされている。(ｴ)　米国人であるＰ１は，旧インディアン社の復活を標榜して，ザンギインディアン社を設立し，１９９１年（平成３年）７月には，以下のとおり，Ｐ１が旧インディアン社を復活を計画している旨の記事が新聞紙上に掲載された。①　１９９１年７月１日付け「THEDAILYNEWS」（甲７）には，「Ｐ１は，今まさに，アメリカ史に残る伝説であるインディアン・モトサイクルを甦らせるという夢を実現しようとしている。」「Ｐ１氏は衣類やアクセサリーのビジネスで大きな成功を収めている。インディアン・Ｔシャツ，皮ジャン，皮パンツ，しろめ製バックル，ブーツなどの新シリーズが売り出されている。」等と記載されている。②　１９９１年７月５日付け「USATODAY」（甲８）には，「４０年近くの間，製造を中止されていたインディアン・バイクが再び息を吹き返した。･･･Ｐ１の計画が順調にいけば，このクラシックの大型バイクは１９９３年には路上へと帰って来る。」「彼は去年そのインディアンの商標権を買い取り，アクセサリーが会社と共にテスト・マーケットをすることにした。バイヤーたちはその会社のトレードマークであるインディアンヘッドを付したＴシャツや皮ジャンに飛びついたのだった。」との記載がある。
(ｵ)　その後，Ｐ１は，旧インディアン社及びその商標に関連して，虚偽の報告書を作成するなどして，多数の投資家から金員等を詐取したとして，１９９６年（平成８年）６月に逮捕され，米国の連邦地方裁判所において実刑判決を受けた。また，ザンギインディアン社は倒産している。


平成１５年（行ケ）第３５３号　審決取消請求事件
平成１６年１１月１日判決言渡，平成１６年１０月２０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　　　　　　　フォッケ・ウント・コンパニー（ゲーエムベーハー・ウント・コンパニー）
訴訟代理人弁理士　　鈴江武彦，河野哲，中村誠，風間鉄也，幸長保次郎被　告　　　　　　　ジー．デーソチエタペル   アツィオニ訴訟代理人弁護士　　上谷清，宇井正一，笹本摂，山口健司，弁理士　篠崎正海
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
以下において，「および」は「及び」と統一して表記した。その他，引用箇所においても公用文の表記に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００２－３５０６９号事件について平成１５年３月３１日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，本件特許第１７７７８２４号「ヒンジ蓋付きパック」（昭和６１年４月１８日出願（パリ条約による優先権主張：１９８５年５月２日，西ドイツ国），平成４年１０月８日に出願公告，平成５年７月２８日設定登録）の特許権者である。被告は，平成１４年２月２７日，本件特許についての無効審判を請求し（無効２００２－３５０６９），審理の結果，平成１５年３月３１日，「特許第１７７７８２４号の特許請求の範囲第１～１１項に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決があり，その謄本は同年４月１０日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
パック本体とヒンジ蓋とを備え，このヒンジ蓋が後壁で結合されかつ閉位置でパック本体に結合されたカラーを囲み，特に内側包装紙に包まれた一群のシガレット（スズ箔ブロック）を収容するカードボード等の折畳み可能材から直方体状に形成されるヒンジ蓋付きパックであって，パック本体１０とヒンジ蓋１１とカラー２２との（垂直方向）長手方向縁部２６，２７，２８，２９，３０を湾曲させ，この湾曲部の半径をシガレットの半径に（ほぼ）対応させたことを特徴とするヒンジ蓋付きパック。
（特許請求の範囲第１項の記載。審決は，本件特許の特許請求の範囲第１～１１項に記載された発明（本件発明）の要旨が特許請求の範囲第１項に記載されたものであると認定しており，この点について，原告は争っていない。）
３　請求人（被告）の主張
【主位的主張】　本件の優先権主張は認められない。優先権主張が認められない場合，本件発明は，審判甲第１号証ないし審判甲第４号証に記載された発明より，当業者が容易に発明をすることができたものであるので，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるから，本件発明の特許は無効である。【予備的主張】　優先権主張が認められる場合にあっても，本件発明は，審判甲第１号証，審判甲第３号証及び審判甲第５号証に記載された発明より，当業者が容易に発明をすることができたものであるので，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるから，本件発明の特許は無効である。
【請求人の提出した証拠】
審判甲第１号証　特開昭５５－１１６５１９号公報（本訴甲２）審判甲第２号証　米国意匠第２７９５０７号公報（１９８５年７月２日発行）審判甲第３号証　スイス国意匠第１１４０２８号公報（１９８４年発行）審判甲第４号証　ＴＯＢＡＣＣＯ　ＪＯＵＲＮＡＬ　ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ誌（隔月刊），第２４５頁，１９８５年第３号（６月号），Ｍａｉｎｚｅｒ　Ｖｅｒｌａｇｓａｎｓｔａｌｔ　ｕｎｄ　Ｄｒｕｃｋｅｒｅｉ　Ｗｉｌｌ　ｕｎｄ
Ｒｏｔｈｅ社発行，の写し
審判甲第５号証　ドイツ国実用新案出願第７１２０７１６号明細書，並びにその特許（実用新案登録）公告及び登録カードの写し（本訴甲３）
審判甲第６号証　特開昭５１－７９８００号公報
審判甲第７号証　実願昭５３－１７１４４９号（実開昭５５－８８９２２号）の
マイクロフイルム
審判甲第８号証　八角形状パックのサンプル
審判甲第９号証　ドイツ国特許出願第Ｐ３５１５７７５．５号明細書（本件優先権基礎出願）
４　審決の理由の要点
本件優先権主張の認否の判断の前に，まず，本件無効審判請求人のした予備的主張から検討する。
(1)　審判甲第１号証及び審判甲第５号証，並びにそこに記載された事項ａ．審判甲第１号証には，包装箱本体と丁番蓋２１とを備え，この丁番蓋２１が後壁で結合されかつ閉位置でカラー３３を囲み，錫はく素材３２に包まれた一群の巻タバコ３１を収容する折畳み可能材から直方体状に形成される（第１，２図参照）巻タバコ用丁番蓋付き包装箱が記載されている。
ｂ．審判甲第５号証には，折畳み可能な硬質カードボードから直方体状に形成されるシガレット用パックであって，パック本体の垂直方向及び長手方向縁部を湾曲させたパックが記載されている。
(2)対比・判断


審判甲第１号証記載のものと，本件発明を対比すると，審判甲第１号証の包装箱は，巻タバコを収容するものであって，丁番蓋付きであり，拡げた素材１０を折曲げて直方体状に形成されるものであるので，本件発明の，「パック本体とヒンジ蓋とを備え，一群のシガレットを収容する，折畳み可能材から直方体状に形成されるヒンジ蓋付きパック」に相当する。
また，審判甲第１号証の丁番蓋２１は，包装箱本体の後壁１６に結合されているので，この構成は，本件発明の，「このヒンジ蓋が後壁で結合され」との構成に相当する。
また，審判甲第１号証の包装箱は，錫はく素材３２に包まれた一群の巻タバコ３１を収容しているので，この構成は，本件発明の「特に内側包装紙に包まれた一群のシガレット（スズ箔ブロック）を収容する」との構成に相当する。さらに，審判甲第１号証のカラーは，丁番蓋の組立の過程で，「カラー３３が端位置へ即ち折曲げられた（丁番蓋の一部を構成する）かど片２９，３０と接触するように動かされる」ので，この構成は，本件発明の「ヒンジ蓋が・・・閉位置でパック本体に結合されたカラーを囲み」との構成に相当する。したがって両者は次の一致点で一致し，相違点１～３で相違する。
【一致点】
「パック本体とヒンジ蓋とを備え，このヒンジ蓋が後壁で結合されかつ閉位置でカラーを囲み，特に内側包装紙に包まれた一群のシガレット（スズ箔ブロック）を収容する折畳み可能材から直方体状に形成されるヒンジ蓋付きパック。」
【相違点１】
本件発明のヒンジ蓋付きパックは，カードボード等の折畳み可能材から形成されるものであるのに対し，審判甲第１号証のヒンジ蓋付きパック（丁番蓋付き包装箱）は，折畳み可能な素材を折曲げて形成されるものではあるが，素材について具体的に限定されていない点。
【相違点２】
本件発明のカラーは，パック本体に結合されているが，審判甲第１号証のカラーは，パック本体（包装箱本体）に結合されているか否か不明な点。
【相違点３】
本件発明のヒンジ蓋付きパックは，「パック本体１０とヒンジ蓋１１とカラー２２との（垂直方向）長手方向縁部２６，２７，２８，２９，３０を湾曲させ，この湾曲部の半径をシガレットの半径に（ほぼ）対応させ」ているのに対し，審判甲第１号証のヒンジ蓋付きパック（丁番蓋付き包装箱）は，このような構成を備えていない点。
【相違点１について】
審判甲第１号証には，２頁左下欄に「丁番付き箱又は硬い箱」と記載されているが，折畳み可能材から形成される，シガレット等のための硬い包装箱に用いる素材として，カードボード等を採用することは，例えば，審判甲第５号証の１頁１行～２頁３行（訳文１頁）にも，「カードボード製の又はいわゆる硬質のシガレット用パックは通常，硬質カードボード製ブランク・・・折り曲げることにより」とあるように，当該技術分野で従来より慣用されてきた事項であるので，当業者が必要に応じ選択し得た程度の事項である。
【相違点２について】
パック本体に沿って設けられるカラーを，パック本体に結合したものは，例えば，審判甲第７号証である実願昭５３-１７１４４９号（実開昭５５-８８９２２号）のマイクロフィルムに示すように，ヒンジ蓋付きパックにおいて周知であるので，このようにすることは，当業者が必要に応じ適宜なし得た程度の事項にすぎない。
【相違点３について】
審判甲第５号証には，折畳み可能な硬質カードボードから直方体状に形成されるシガレット用パックであって，パック本体の垂直方向及び長手方向縁部を湾曲させたパックが記載されている。
そして，パック本体の縁部を湾曲させることについて，審判甲第５号証には，ユーザのポケットを破損させない硬質カードボード製シガレット用パックを提供することを目的とする旨記載されている（１頁１行～２頁３行（訳文１頁））。一方，審判甲第１号証記載の丁番蓋付き包装箱は，「硬い箱とも称せられるもの」（２頁左下欄）であって硬質であり，直方体形状をしているので，審判甲第５号証で前提としている硬質のシガレット用パック同様，ユーザのポケットを破損させるおそれがあるものである。
そこで，ユーザのポケットの破損を防止する目的で，審判甲第５号証に記載された発明を，審判甲第１号証記載の丁番蓋付き包装箱に適用し，丁番蓋付き包装箱の長手方向側縁部を湾曲するように構成することは，当業者が容易に想到し得たことである。
そして，丁番蓋付き包装箱の長手方向側縁部を湾曲させるに当たって，丁番蓋とカラーとは，包装箱本体に沿って設けられているのであるから，丁番蓋とカラーの長手方向縁部を，包装箱本体の長手方向縁部とともに湾曲させることは，当業者が当然考慮し得た事項にすぎない。
また，一般に，シガレット用パックの寸法は，収容されるシガレットの寸法を考慮して，シガレットの収容に過不足のない大きさに，その高さや幅が設計されるものであるから，パックの長手方向縁部を湾曲させる場合も，シガレットの径を考慮して湾曲の度合いを決定することは，当業者が設計に当たり，当然考慮し得た事項であるので，湾曲部の半径をシガレットの半径に（ほぼ）対応させることは，設計的事項にすぎない。
被請求人（原告）は，審判甲第５号証記載のシガレット用パックについて，縁部を湾曲させることの課題が本件発明と異なる旨主張するが，審判甲第１号証の丁番蓋付き包装箱に，審判甲第５号証の発明を適用することの容易性の判断に当たっては，適用のための動機付けの有無が問題とされるのであって，動機付けとなる課題が本件発明の課題と同一であることを要さないものである。また，本件発明の効果として，被請求人が主張する，材料の節約は，湾曲した縁部の採用により，当然期待し得た程度のものにすぎず，また，握りやすい点も，審判甲第５号証にも，「取り扱い易く」（３頁１～７行）とあるように，当業者が当然期待し得た程度のものであるから，格別なものではない。
(3)審決のむすび
したがって，本件発明は，本件出願の優先権主張日前に頒布された刊行物である審判甲第１号証並びに審判甲第５号証に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるので，優先権主張の適否について判断するまでもなく，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，相違点３についての判断を誤ったものである。
１　課題の誤認，看過による判断の誤り
(1)課題の誤認，看過


審決は，本件発明と審判甲第１号証記載の発明との間の相違点３について，「ユーザのポケットの破損を防止する目的で，審判甲第５号証に記載された発明を，審判甲第１号証記載の丁番蓋付き包装箱に適用し，丁番蓋付き包装箱の長手方向側縁部を湾曲するように構成することは，当業者が容易に相当し得たことである。」と判断している。
しかし，この判断は，本件発明や，審判甲第１号証及び審判甲第５号証にそれぞれ記載された発明における課題を誤認，看過したものである。本件発明の課題は，「本発明の目的は，従来のヒンジ蓋パックに対して材料による費用を減じ，構造及び機能的に勝れた上記形式のヒンジ蓋付きのパックを形成することにある。」（本件出願公告公報第４欄３～６行）とあるように，その明細書に明確に記載されている。審判甲第１号証には，本件発明のこの課題についての記載はなく，審判甲第５号証にも，「ユーザのポケットの破損を防止する」との課題についての記載はあるものの，本件発明のような上記課題についての記載はなく，その示唆すらない。
本件発明の課題が「ユーザのポケットの破損を防止する」と仮定するならば，審決の判断のような論理付けが可能かもしれないが，審決で言及している「ユーザのポケットの破損を防止する目的」は，本件発明の課題とは関係ない事項である。審決は，本件発明とは関係のない技術課題を根拠として，審判甲第１号証に記載の発明に審判甲第５号証に記載の発明を適用するに当たっての動機付けの判断を行っており，この判断は適切でない。
(2)課題の同一性について
審決は，被請求人（原告）の主張に対して，「審判甲第１号証の丁番蓋付き包装箱に，審判甲第５号証の発明を適用することの容易性の判断に当たっては，適用のための動機付けの有無が問題とされるのであって，動機付けとなる課題が本件発明の課題と同一であることを要さないものである。」と説示している。しかし，この説示は，進歩性の判断に際しての課題についての認識を取り違えている。審判甲第１号証に記載の発明に審判甲第５号証に記載の発明を適用するに当たっての進歩性の判断においては，課題の共通性，作用，機能等について，動機付けとなり得るものがあるかどうかの論理付けを行うことが必要であるが，その際，特に，課題等の共通性は重要視されるものである。そして，当然に本件発明の課題についても考慮する必要がある。
２　周知技術，慣用技術，あるいは技術レベルの誤認，看過による判断の誤り(1)周知技術等の誤認等による，「当業者が当然に考慮し得た事項」の判断の誤り審決は，相違点３について，「丁番蓋付き包装箱の長手方向側縁部を湾曲させるに当たって，丁番蓋とカラーとは，包装箱本体に沿って設けられているのであるから，丁番蓋とカラーの長手方向縁を，包装箱本体の長手方向側縁部とともに湾曲させることは，当業者が当然考慮し得た事項にすぎない。」と説示する。しかし，「当業者が当然考慮し得た事項」と判断するに際しては，その裏付けとしての，周知技術なり慣用技術，あるいは技術レベルについての言及のもとになされるべきである。審決においては，そのような根拠が示されることなく，ただ「当業者が当然考慮し得た事項」としているだけである。
その判断に関しても，審判甲第１号証に記載の発明に審判甲第５号証に記載の発明を適用し，さらにその際，カラーの長手方向縁部を湾曲させるとの，いわゆる「容易の容易」の判断を行っている。この判断についてもその裏付けが示されてなく，このように，根拠を示すことなく，容易のさらに容易の判断を行うようなことは適切でなく，誤りである。
(2)周知技術等の誤認等による，「設計的事項にすぎない」との判断の誤り審決は，「一般に，シガレット用パックの寸法は，収容されるシガレットの寸法を考慮して，シガレットの収容に過不足のない大きさに，その高さや幅が設計されるものであるから，パックの長手方向縁部を湾曲させる場合も，シガレットの径を考慮して湾曲の度合いを決定することは，当業者が設計に当たり，当然考慮し得た事項であるので，湾曲部の半径をシガレットの半径に（ほぼ）対応させることは，設計的事項にすぎない。」と説示している。
しかし，「湾曲部の半径をシガレットの半径に（ほぼ）対応させること」が，正に本件発明の本質的な部分に係る技術事項であるにもかかわらず，この点についての判断に根拠が示されてなく，「設計的事項にすぎない」とのみすることは適切でない。「設計的事項にすぎない」と判断するに際しては，その根拠として，何らかの周知技術なり慣用技術，あるいは技術レベルについての言及のもとになされるべきである。
第２の引用例としての審判甲第５号証には，「新規なシガレットパックは，少なくとも側部において丸くなった縁部を有し，少なくとも底部に丸くなった角部を有する。このことによって，ポケット等の損傷は実際に排除される。更に，新規なパックは，公知のハードパックと比べて非常に扱い易く，好ましい外観を示している。その上，本考案に係わるシガレット用パックは，特にプラスチックからなる剛性の容器に非常に容易に入れられる。というのは，一般的には，特に，このタイプの容器が，射出成形法，鋳造成形法又は深絞り法で製造された時に，容器の内部が，同様に丸くなった縁部を有するからである。」（３頁１～１３行）との記載がある。これからすると，審判甲第５号証においては，シガレットケースの側部や底部に，丸くなった縁部，いわゆる面取りを施すことについての開示がされているにすぎない。審判甲第５号証には，「湾曲部の半径をシガレットの半径に（ほぼ）対応させ」ることにより，「ヒンジ蓋付きパックをこのパック内容物特に一群のシガレットの外形に密にかつ正確に適合させることができ，材料を確実に節約することができる。」（本件出願公告公報第４欄１２～１５行）との本件発明の課題，効果についての開示はされていない。


また，「一般に，シガレット用パックの寸法は，収容されるシガレットの寸法を考慮して，シガレットの収容に過不足のない大きさに，その高さや幅が設計されるものである」とか，「パックの長手方向縁部を湾曲させる場合も，シガレットの径を考慮して湾曲の度合いを決定することは，当業者が設計に当たり，当然考慮し得た事項」としているが，同様に，このような言及をするための裏付けとしての，周知技術なり慣用技術，あるいは技術レベルについての検討が必要であるにもかかわらず，審決においては，そのような根拠が示されていない。さらに，「パックの長手方向縁部を湾曲させる場合も，シガレットの径を考慮して湾曲の度合いを決定することは，当業者が設計に当たり，当然考慮し得た事項である」との判断について，審判甲第１号証に記載の発明に審判甲第５号証に記載の発明を適用し，その際，カラーの長手方向縁部を湾曲させるとともに，さらにその場合，シガレットの径を考慮して湾曲の度合いを決定することは容易と判断しているのであり，いわば「容易の容易のさらなる容易」の判断を行っていることとなる。根拠を示すことなく，このような判断をするのは適切でない。
３　作用効果の誤認，看過による判断の誤り
本件発明は，「本発明の目的は，従来のヒンジ蓋パックに対して材料による費用を減じ，構造及び機能的に勝れた上記形式のヒンジ蓋付きのパックを形成することにある。」（本件出願公告公報２頁第４欄３～６行）との認識のもとになされたものである。
そして，本件発明は，「この目的を達成するため，本発明によるヒンジ蓋付きパックはパック本体とヒンジ蓋とカラーとの（垂直方向）長手方向縁部が湾曲され，この湾曲部の半径をシガレットの半径に（ほぼ）対応して形成される。」（同公報２頁第４欄７～１１行）との構成を有することにより，明細書に記載された，「長手方向縁部を湾曲させたことにより，ヒンジ蓋付きパックをこのパック内容物特に一群のシガレットの外形に密にかつ正確に適合させることができ，材料を確実に節約することができる。従来の角形のヒンジ蓋付きパックは，隅部に配置されたシガレットに対してこの部分に空間部が残るため，長手方向縁部の領域では可能なかぎりの有効利用は図られていなかった。本発明では実際にスズ箔のブロックが正確かつ確実に取り巻かれ，したがって材料が確実に節約される。・‥更に，本発明によるヒンジ蓋付きパックの利点は，長手方向縁部が湾曲しているために握り易いという取扱い上の利点を有する。」（同公報２頁第４欄１２～３２行）との格別顕著な作用効果を奏するものである。
審決は，「本件発明の効果として，被請求人が主張する，材料の節約は，湾曲した縁部の採用により，当然期待し得た程度のものにすぎず，また，握りやすい点も，審判甲第５号証にも「取り扱い易く」とあるように，当業者が当然期待し得た程度のものであるから，格別なものではない。」と判断しているが，湾曲した縁部の採用による材料の節約との作用効果は，審判甲第１号証及び審判甲第５号証に記載がなく，示唆すらもない。さらに審判甲第１号証及び審判甲第５号証に記載のものから自明な事項でもなく，予測できることではない。審決はこのような作用効果について看過誤認をしたものである。
第４　当裁判所の判断
本件発明は，ヒンジ蓋付きパックに関するが（本件出願公告公報（甲４）第３欄発明の詳細な説明の冒頭の記載），同公報第４欄の第２段落及び第３段落における本件発明の目的（技術的課題）等の記載からみて，本件発明の中心的な特徴と認められる相違点３に係る構成，すなわち「パック本体１０とヒンジ蓋１１とカラー２２との（垂直方向）長手方向縁部２６，２７，２８，２９，３０を湾曲させ，この湾曲部の半径をシガレットの半径に（ほぼ）対応させ」ているとの点は，シガレット用パックの考案に関する審判甲第５号証に記載されているような，「少なくとも側部において，丸くなった縁部を有し，少なくとも底部に，丸くなった角部を有する。」（訳文２頁３～４行）との構成に相当し，相違点３に係るような形状を与えることは，既に「ヒンジ蓋付きパック」の技術分野において知られているものと認めることができる。
そして，上記公報第４欄にあるような本件発明の目的，すなわち，「本発明の目的は，従来のヒンジ蓋パックに対して材料による費用を減じ，構造及び機能的に勝れた上記形式のヒンジ蓋付きのパックを形成することにある。」との点は，材料費節減，構造機能の向上を図るという，当業者であれば通常認識していることであり，あまりにも自明のことである。そうすると，前記相違点３に係る構成を採用することは，包装材の消費を最小限にとどめるための設計思考過程において，収納物であるシガレットの形状に対応した形状を採用するものとして，当業者にとって容易に想到し得ることというべきである。
この相違点３に係る構成に基づく作用効果も，上記目的からして，当業者であれば容易に想到可能なものであって，格別なものとはいうことはできない。したがって，審判甲第１号証記載の発明との間の相違点３に係る本件発明の構成は，当業者にしてみれば容易に想到し得たものにとどまり，これと同旨の審決の判断に誤りはない。原告は審決の判断についてるる主張するが，採用することができず，原告主張の審決取消事由は理由がない。
第５　結論
よって，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官       塚　　原　　朋　　一
裁判官       塩　　月　　秀　　平
裁判官       高　　野　　輝　　久


主　　　文
１　別紙当事者目録第１及び第４の１記載の原告らの訴えに基づき、被告東京都多摩西部建築指導事務所長との間で、同被告が、別紙土地目録記載の土地上に建築中の別紙建築物目録記載の建築物について、建築基準法６８条の２、国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例７条に違反する部分を是正するために、建築基準法９条１項に基づく是正命令権限を行使しないことが違法であることを確認する。
２　別紙当事者目録第１及び第４の１記載の原告らのその余の請求に係る訴え並びに別紙当事者目録第２、第３、第４の２及び第５記載の原告らの訴えをいずれも却下する。
３　訴訟費用のうち、別紙当事者目録第１及び第４の１記載の原告らと被告東京都多摩西部建築指導事務所長との間に生じた費用のうち２分の１を被告東京都多摩西部建築指導事務所長の負担とし、その余を同原告らの負担とし、別紙当事者目録第１及び第４の１記載の原告らと被告東京都建築主事との間に生じた費用は同原告らの負担とし、別紙当事者目録第２、第３、第４の２及び第５記載の原告らと被告らとの間に生じた費用は、同原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
（請求の趣旨）
１　被告東京都多摩西部建築指導事務所長が、明和地所株式会社、三井建設株式会社及び村本建設株式会社に対して別紙土地目録記載の土地（以下「本件土地」という。）上に建築中の別紙建築物目録記載の建築物（以下「本件建物」という。）について、次の命令を発しないことが違法であることを確認する（以下「本件不作為違法確認請求」という。）。
（１）　本件土地上に建築中の本件建物について高さ２０メートルを超える部分の建築を禁止する。
（２）　本件土地上に建築中の本件建物について高さ２０メートルを超える部分を除却せよ。
２　被告東京都多摩西部建築指導事務所長は、明和地所株式会社、三井建設株式会社及び村本建設株式会社に対して本件土地上に建築中の本件建物について、次の命令をせよ（以下「本件義務付け請求」という。）。（１）　本件土地上に建築中の本件建物について高さ２０メートルを超える部分の建築を禁止する。（２）　本件土地上に建築中の本件建物について高さ２０メートルを超える部分を除却せよ。
３　被告東京都建築主事は本件建物についての検査済証を交付してはならない（以下「本件予防的不作為請求」という。）。
（被告らの本案前の答弁）
原告らの訴えをいずれも却下する。
（被告らの本案の答弁）
原告らの請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
本件は、明和地所株式会社が国立市内の本件土地上に建設中の本件建物は、建築基準法６８条の２に基づく「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例」に違反した違法建築物であるとして、これにより日照、景観等について被害を受けると主張する原告らが、被告東京都多摩西部建築指導事務所長に対して、本件建物の違法部分について、建築基準法９条１項に基づく建築禁止命令及び除却命令を発しないという不作為が違法であることの確認及びこれらの各命令を発することを、また、被告東京都建築主事に対して、本件建物について検査済証を交付してはならないという不作為をそれぞれ求めて無名抗告訴訟を提起した事案である。
１　法令の定め
（１）　建築基準法及びその関連法規等による建築物の高さ制限等ア　市町村は、都市計画法（昭和４３年法律第１００号）１２条の４の規定に基づく地区計画が定められておりかつ地区整備計画も定められている区域について、当該区域内の建築物に関し、地区計画で定められた事項につき、条例の定めによって制限を加えることができる（建築基準法６８条の２）。イ　国立市は、都市計画法１２条の４の規定に基づき、東京都国立市中三丁目地区（以下「本件地区」という。）について、国立都市計画中三丁目地区地区計画（以下「本件地区計画」という。）を定めている。
本件地区計画は、その目的を、都市基盤が整備された地区において、低中層住宅地区及び学園地区の環境を維持保全し、大学通り沿道の都市景観に配慮したまちづくりを形成することを定めている。
そして、本件地区計画には、地区整備計画が定められており、同整備計画において、本件地区は、低層住宅地区１、同２、中層住宅地区、学園地区に区分され、建築物の高さが、それぞれ、低層住宅地区２については１０メートル以下、中層住宅地区及び学園地区のうち、第一種低層住居専用地域（都市計画法８条１項１号）を除く地区について、２０メートル以下に制限されている。なお、第一種低層住居専用地域は、もともと１０メートル又は１２メートルの高さ制限がされており（建築基準法５５条）、低層住宅地区１については、その全部が第一種低層住居専用地域に指定されている。
また、本件地区計
画は、本件地区全部の地区について、建築物等の形態又は意匠の制限として、建築物の外壁等の色彩は、周辺環境に配慮した色調とすることを、垣又はさくの構造の制限として、道路に面して垣又はさくを設ける場合は、原則として、道路から高さ１メートル以上の部分については生け垣とすることを、土地利用の制限として、敷地面積１０００平方メートルを超える敷地に建築物を建築するときは、良好な居住環境を確保するために必要な樹木を保全することを、それぞれ求めている。ウ　国立市は、建築基準法６８条の２の規定に基づく条例として、国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例（平成１１年国立市条例第３０号。平成１１年１２月２４日公布、平成１２年１月１日施行。以下「本件建築条例」という。）を定め、平成１２年国立市条例第１号による改正（平成１２年２月１日公布、同日施行）後は、本件地区計画と同様に、本件地区の建築物の地盤面からの高さを、低層住宅地区２においては１０メートル以下、中層住宅地区及び学園地区（第一種低層住居専用地域を除く。）においては２０メートル以下に制限している（同条例７条）。
エ　以上によれば、建築基準法上の制限として、本件地区の建築物の高さは、低層住宅地区２については１０メートル以下、中層住宅地区及び学園地区（第一種低層住居専用地域を除く。）については２０メートル以下にそれぞれ制限されている。
オ　日影規制


第二種中高層住居専用地域、容積率２００％、第一種高度地区に指定されている地域にある高さ１０メートルを超える建築物は、冬至日における真太陽時の午前８時から午後４時までの間に、建築敷地の平均地盤面から４メートルの高さの水平面に対して、敷地境界線から５メートルを超え１０メートル以内の範囲では３時間以上、１０メートルを超える範囲では２時間以上の日影を生じさせてはならない（建築基準法５６条の２第１項、東京都日影による中高層建築物の高さの制限に関する条例（以下「日影条例」という。）３条）。
ただし、上記建築物が、第一種低層住居専用地域、容積率１５０％、第一種高度地区に指定されている地域に対して、日影を及ぼす場合には、冬至日における真太陽時の午前８時から午後４時までの間に、建築敷地の平均地盤面から１．５メートルの高さの水平面に対して、敷地境界線から５メートルを超え１０メートル以内の
範囲では４時間以上
、１０メートルを超える範囲では２時間３０分以上の日影を生じさせてはならない（建築基準法５６条の２第５項、日影条例３条）。
（２）　建築基準法の適用除外
建築基準法及び同法に基づく条例等の規定の施行又は適用の際現に存する建築物又は現に建築の工事中の建築物が、これらの規定に適合せず又は適合しない部分を有する場合においては、当該建築物又はその部分に対しては、当該規定は、適用されない（建築基準法３条２項）。
（３）　違法建築物に対する是正命令
東京都多摩西部建築指導事務所長は、その管轄内の建築基準法令の規定に違反した建築物について、当該建築物の建築主、当該建築物に関する工事の請負人、現場管理者等に対して、工事の停止、又は、相当の猶予期限を付けて、建築物の除却、移転、改築、増築、修繕、模様替、使用禁止、使用制限その他建築基準法令の規定に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができる（建築基準法９条１項、東京都建築指導事務所設置条例２条、東京都建築指導事務所長委任規則）。（４）検査済証の交付
木造以外の建築物で２以上の階数を有し、又は延べ面積が２００平方メートルを超えるものなどの一定の建築物については、建築主事が、当該建築物の建築工事完了後に当該建築物が建築基準関係規定に適合しているかを検査し、この検査において当該建築物が建築基準関係規定に適合していると判断したときには、建築主事は建築主に対して検査済証を交付しなければならない（建築基準法７条）。そして、上記の建築物を新築する場合又は上記の建築物の増築、改築、移転、大規模の修繕若しくは大規模の模様替の工事で、避難施設、消火設備、排煙設備、非常用の照明装置、非常用の昇降機若しくは防火区画で政令で定めるものに関する工事を含む工事をする場合においては、建築主は、この検査済証の交付を受けた後でなければ、原則として、当該建築物を使用し、又は使用させることはできない。ただし、①建築主事が安全上、防火上及び避難上支障がないと認めて仮使用の承認をしたとき、②検査の申請が受理された日から７日を経過したときのいずれかに該当する場合には、検査済証の交付を受ける前においても、建築主は、当該建築物を、仮に使用し、又は使用させることができる（建築基準法７条の６）。
（５）　国立市都市景観形成条例等の定め
国立市は、「国立市の都市景観の形成に
関する基本事項を定めることにより、「文京都市くにたち」にふさわしく美しい都市景観を守り、育て、つくること」を目的として、国立市都市景観形成条例（平成１０年国立市条例第１号。以下「景観条例」という。）を定め、同条例の施行に関し、国立市都市景観形成条例施行規則（平成１０年国立市規則第１０号）を設け、また、国立市長は、同条例２５条の規定に基づいて大規模行為景観形成基準（平成１０年３月国立市長告示第１号）を定めているところ、国立市都市景観形成条例施行規則１１条、大規模行為景観形成基準によれば、高さ１０メートルを超える建物の新築工事をしようとする建築主は、高さについて、まちなみとしての連続性、共通性を持たせ、周囲の建築物等との調和を図ることを配慮すべきことが定められている。
また、上記の建築主は、当該建築物の建築に必要とされる法定の手続をとる前に、市長に対して、その建築工事の内容を届け出なければならず（景観条例２６条１項）、市長は、届け出られた建築工事が周囲の景観と調和していないなどと認めるときは、届出をした者に対し、建築工事に関して必要な措置を講ずるよう、助言又は指導をすることができ、届出をした者が指導に従わないときは建築主に対して勧告をすることができる（同条例２８条）。そして、市長は、届出をした者が勧告に従わないときは、審議会の意見を聴取した上、その旨を公表することができる（同条例２９条）。
（６）　東京都中高層建築物の建築に係る紛争の予防と調整に関する条例の定め東京都では、中高層建築物の建築に係る計画の事前公開並びに紛争のあっせん及び調停に関し必要な事項を定めることにより、良好な近隣関係を保持し、もって地域における健全な生活環境の維持及び向上に資することを目的として、東京都中高層建築物の建築に係る紛争の予防と調整に関する条例（昭和５３年東京都条例第６４号。以下「紛争予防条例」という。）を定め、建築主が、中高層建築物を建築しようとするときは、標識の設置や近隣関係住民に対する説明などを行わなければならないとされている（紛争予防条例５条、６条）。
２　前提事実（各項末尾掲記の証拠等によって認められる。）
（１）　当事者等
ア　原告ら
ａ　別紙当事者目録第１記載の原告学校法人桐朋学園（以下「原告桐朋学園」という。）は、桐朋学園小学校、桐朋中学校、桐朋高等学校（以下、併せて「桐朋学園男子
部門」という。）を設置している学校法人である
（争いのない事実）
桐朋学園男子部門は、本件建物の建設地である本件土地の北側に幅員５．４メートルの道路を挟んで隣接している。
（争いのない事実）
原告桐朋学園は、本件地区の学園地区（第一種低層住居専用地域でない地区）に土地を所有している。
（甲８の１、１０、６７）
ｂ　別紙当事者目録第２記載の原告らは、いずれも桐朋学園男子部門に通学する児童、生徒である。
（弁論の全趣旨）
ｃ　別紙当事者目録第３記載の原告らは、いずれも桐朋学園男子部門に勤務する教職員及び事務員である。
（弁論の全趣旨）


ｄ　別紙当事者目録第４の１及び同２記載の原告らは、本件土地の境界線から本件建物の高さの２倍以内の範囲に居住している住民であり、本件建物の建設に反対する人々で組織された任意団体「２Ｈの会」の構成員である。
（弁論の全趣旨）
別紙当事者目録第４の１記載の原告らのうち、原告Ｐ１及び同Ｐ２は、それぞれ、本件地区の低層住宅地区２に土地を所有し、原告Ｐ３は、本件地区の中層住宅地区（第一種低層住居専用地域でない地区）に土地を所有している。
（甲８の２・３、１０、６７、９４の１）
ｅ　別紙当事者目録第５記載の原告らは、いずれも国立市及び大学通りの環境を守ろうとする人々で組織された任意団体「東京海上跡地から大学通りの環境を考える会」の構成員である。
（甲２５、弁論の全趣旨）
イ　被告ら
ａ　被告東京都多摩西部建築指導事務所長（以下「被告建築指導事務所長」という。）は、建築基準法９条１項に基づき、本件建物について、是正命令を発する権限を有する特定行政庁である。
（争いのない事実）
ｂ　被告東京都建築主事（以下「被告建築主事」という。）は、建築基準法７条４項、５項に基づき、本件建物の建築工事の完了後に本件建物の適法性を審査し、これを適法と認めたときには、本件建物の建築主に対して検査済証を交付する権限を有する行政庁である。
（争いのない事実）
ウ　明和地所株式会社
明和地所株式会社（以下「明和地所」という。）は、住宅地、工業用地等の開発、造成及び販売に関する業務等を行う株式会社であり、本件建物の建築主である。
（争いのない事実）
（２）　大学通り周辺堀区の景観
ア　国立市の大学通りと呼ばれる地域は、高さ約２０メートルのイチョウ及び桜が植樹されている幅約４３．６メートルの並木道である。大学通りは、昭和５７年の東京都主催の「新東京百景」、昭和６１年の財団法人日本色彩研究所主催の「第１回公共の色彩賞」における環境色彩１０選、平成６年の読売新聞社主催の「新・日本街路樹１００景」にそれぞれ選ばれており、その景観が優れていることは一般に周知されている。
（甲２０、２１、２３）
イ　大学通り沿いの地域のうち一橋大学より南に位置する地域は、桐朋学園男子部門、都立国立高校の各敷地及び本件土地を除き、その大部分が都市計画の用途地域区分において第一種低層住居専用地域に指定されており、低層住宅群を構成している。高さ２０メートルを超える高層建築物は、この地域においては、本件建物のみである。
本件土地の北側には道路を挟んで桐朋学園男子部門が立地し、南側には障害者スポーツセンターやＮＴＴの社宅などの３、４階までの建物が立地している。本件土地の西側には２、３階建ての低層住宅が立地している。
（甲９、１０、１１、１２）
ウ　大学通り周辺地区は、大正後期から昭和初期に始まる開発の当初から、教育施設を中心とした閑静な住宅地を目指して整備され、美観を損なうと考えられる建物の建築や風紀を乱すと考えられる営業は行われなかった。また、この地区においては、下記のとおり、環境や景観を守ることを目的とした市民運動が盛んに行われてきた。
昭和２６年ころ、国立市の風紀が悪化したことから、市民グループが文教地区指定運動を起こし、国立市は文教地区に指定された。
昭和４４年ころ、大学通りに歩道橋を設置する計画が出されたことから、市民グループが、大学通りの美観の保護を理由として、歩道橋建設反対運動を起こし、訴訟を提起するなどした。
昭和４８年ころ、建築基準
法の改正に伴う用途地域の全面見直しに際して、大学通り沿道を第一種住居専用地域とするか第二種住居専用地域とするかが問題となり、市民グループが、第一種住専派と第二種住専派に分かれて、運動を起こし、その結果、大学通りの一橋大学より南側の地域の道路及び沿道２０メートルの範囲等が第一種住居専用地域に指定された。
平成８年以降、大学通り沿いの地域のうち一橋大学以北の商業地域において高層建築物があいついで建設されたことから、市民グループが、景観権等の権利を主張して、市民運動を起こし、国立市及び東京都を被告として訴訟を起こすなどしている。
さらに、平成１０年には、景観条例が制定され、大学通り周辺地区は、景観条例上の都市景観形成重点地区の候補地（景観条倒１０条）に指定されている。
（甲３、４、１８、１９、２８、６１の１）
（３）　本件紛争の経緯
ア　明和地所は、平成１１年７月２２日、東京海上火災保険株式会社から、本件土地を購入した。
（甲７の１ないし９）
そして、明和地所は、同年８月１８日、国立市に対し、本件建物の建築計画に関して、国立市開発行為等指導要綱に基づく事前協議書を提出した。
（甲６０、６３）
また、明和地所は、同年８月ころ、少なくとも一部の近隣住民に対しては、「近隣説明書」と題する本件建物の建築計画の概要が記載された書面を２通ずつ配布した。
明和地所は、このころ、本件土地上に、高さ５３．０６メートル、地上１８階、地下１階の建物を建築する予定であると発表していた。
（甲５７の１・２）
イ　本件土地の近隣住民の一部は、同月２７日、国立市議会に対し、本件建物の建築計画を周辺の環境と調和を持った計画に変更するよう明和地所に働きかけることを求める陳情書を提出した。
国立市議会は、同年９月２２日、この陳情を採択した。国立市長は、同年１０月８日、明和地所に対し、景観条例に基づき、本件建物の建築計画を大学通り沿道の高さ約２０メートルの並木に調和するように見直す旨指導した。
また、国立市長は、同日、被告建築指導事務所長に対し、明和地所に対して、国立市開発行為等指導要綱に基づく手続を踏む旨指導するよう要請した。
（甲５８の１ないし３、５９、６０）
ウ　明和堀所は、同月１９日、本件建物の建築計画を記載した標識を設置した。
（乙９）
エ　明和地所は、同年１１月６日、本件土地の近隣住民及び国立市長からの再三の要求に応じ、近隣住民に対する本件建物の建築計画についての第１回説明会を開催した。