(2)　被告が販売している蓄光性蛍光体原末を含有する第二次製品について証拠（甲３３，５８）と弁論の全趣旨によると，被告は，ＣＰ－０５原末を加工した第二次製品である「ピカリコシート」という商品名のシートを販売していること，被告は，この製品を製造するために第三者にＣＰ－０５を販売し，第三者がそのＣＰ－０５を原料としてこの製品を製造し，被告は，第三者が製造したこの製品を買い受けて販売していること，被告は，ＣＰ－０５原末を加工した第二次製品である「ピカリコシルクインク」という商品名のインクを販売していること，被告は，この製品を製造するために第三者にＣＰ－０５を無償で供与し，第三者がそのＣＰ－０５を原料としてこの製品を製造し，被告は，第三者が製造したこの製品の一部について無償供与を受けて販売していること，以上の事実が認められる。証拠（甲３３，乙８０の１，２）と弁論の全趣旨によると，被告は，ＣＰ－０５原末を加工した第二次製品である「ピカリコペレット」という商品名の成形用樹脂材料を販売していたことがあること，被告は，現在はこの商品を販売していないが，その理由は，被告が，この製品を製造するためにＣＰ－０５を販売した第三者が倒産したためであること，以上の事実が認められる。
(3)　原告の被告に対する差止請求について
ア　証拠（乙５２の１ないし３６，乙６１の１ないし２８）と弁論の全趣旨によると，被告は，ＣＰ－０５とＣＰ－０５Ｂの原末をすべて中国から輸入して販売していて，自ら製造していないものと認められ，将来自ら製造するおそれがあるというべき事情も認められないから，上記両製品については，輸入及び販売の差止請求は理由があるが，製造の差止請求は理由がない。
イ　上記(2)認定のとおり，被告は，「ピカリコシート」及び「ピカリコシルクインク」を販売しており，その製造等の形態からすると，原告は，将来これらの製品を製造するおそれがあるものと認められる。しかし，被告が，これらの製品を輸入しているとは認められず，将来輸入するおそれがあるというべき事情も認められない。したがって，上記両製品については，製造及び販売の差止請求は理由があるが，輸入の差止請求は，理由がない。
ウ　上記(2)認定のとおり，被告は，「ピカリコペレット」を販売したことがあり，現在は「ピカリコペレット」を販売していないが，その理由は，被告がこの製品を製造するためにＣＰ－０５を販売した第三者が倒産したためであると認められるから，被告は，将来この製品を製造販売するおそれがあるものと認められる。しかし，被告が，この製品を輸入しているとは認められず，将来輸入するおそれがあるというべき事情も認められない。したがって，上記製品については，製造及び販売の差止請求は理由があるが，輸入の差止請求は，理由がない。エ　以上によると，原告の被告に対する差止請求及び廃棄請求は，主文記載の限度で理由がある。
３　争点(3)について
(1)　原告の主位的主張について
原告は，大蔵省貿易統計に掲載された税表番号「３２０６．５０のルミノホア」の全輸入量から，第三者のほぼ一定数量の輸入量及び原告の輸入量をそれぞれ控除すると，その残量が被告の「３２０６．５０ルミノホア」の輸入量であると非常に精度が高く推定することができ，このようにして推定すると，平成７年１月から平成１２年９月までの間における被告の「３２０６．５０ルミノホア」の輸入総数量は，４万３１３９㎏となると主張する（前記第３・３争点(3)に関する【原告の主張】(1)主位的主張ア）ので，まず，この点について判断する。証拠（乙５２の１ないし３６，乙５４，５５，乙５６の１ないし７，乙５７の１ないし４，乙５８の１ないし３，乙５９，乙６１の１ないし２８，乙６９の１，２）と弁論の全趣旨によると，被告は，平成８年１月１日から平成１２年９月２５日までの間における税表番号「３２０６．５０のルミノホア」に係るコマーシャルインボイス，パッキングリストをそれぞれ証拠として提出していること，上記インボイス及びパッキングリストは，いずれも「ＳＥＡ　ＥＡＧＬＥ　ＥＬＥＣＴＲＯ－ＭＥＣＨＡＮＩＣＡＬ　ＴＥＣＨ　ＡＣＡＤＥＭＹ」の一部門（同社国際貿易部の蓄光性蛍光体部）から発行されたものであるところ，これらは，いずれも各発行年度ごとに通し番号が付されていること，大蔵省貿易統計に掲載された税表番号「３２０６．５０のルミノホア」については，日本国内の複数の会社が中国から輸入していること，以上の事実が認められ，上記統計に掲載された税表番号「３２０６．５０のルミノホア」について，原告被告以外の第三者の輸入量については，これを認めるに足りる証拠がない。
このように，第三者の輸入量について，これを認めるに足りる証拠がない以上，上記統計から，直ちに被告の「３２０６．５０ルミノホア」の輸入総数量を推定することはできないものというべきである。これに対し，被告提出の上記コマーシャルインボイス及びパッキングリストは，その内容，体裁等について，不自然な点は認められない。なお，原告は，貿易実務等を根拠として，各年ともに，昀後の１ないし２回分の輸入に関するインボイスが提出されていないと主張しているが，この事実を具体的に裏付ける証拠はないから，原告の上記主張は採用できない。
(2)　ＣＰ－０５及びＣＰ－０５Ｂの輸入数量について証拠（乙５２の１ないし３６，乙６１の１ないし２８）と弁論の全趣旨によると，被告提出の上記コマーシャルインボイス及びパッキングリストは，それから商品名が明らかになるものと「LuminescentMaterials」としか記載されていないため，商品名が明らかにならないものがあることが認められるところ，証拠（乙８３の１ないし１２）によると，「LuminescentMaterials」としか記載されていないものには，ＣＰ－０５及びＣＰ－０５Ｂは含まれていないものと認められる。そして，証拠（乙５２の１ないし３６，乙６１の１ないし２８）と弁論の全趣旨によると，上記コマーシャルインボイス及びパッキングリストからすると，被告の平成８年１月１日から平成１２年９月２５日までの間におけるＣＰ－０５の輸入量は８２２０㎏，ＣＰ－０５Ｂの輸入量は３５００㎏であると認められる。


(3)　被告提出の売上金額等に関する証拠について
証拠（乙５３，乙８０ないし８２の各１，２，乙８４）と弁論の全趣旨によると，被告は，ＣＰ－０５，ＣＰ－０５Ｂ，ピカリコペレット，ピカリコシート，ピカリコシルクインクに係る平成９年４月１日以降の商品別・売上明細表を提出していること，上記商品別・売上明細表は，被告によりコンピュータ管理されているデータを出力したものであるところ，当該明細表には，被告販売に係る上記各製品の販売年月日，販売数量，売上金額，製造原価，粗利益等が時系列に従って記載されていること（ただし，被告において，得意先名の記載が消去されている。），平成９年３月３１日以前については，被告には，上記のようなコンピュータ管理されているデータはないため，被告は，手作業で集計した上記各製品の販売年月日，販売数量，売上金額，製造原価，粗利益額等について主張していること，以上の事実が認められる。
原告は，上記商品別・売上明細表は，その体裁や内容等からして，全売上高の一部を選択して作成されたものであると主張し，この根拠として，①被告は，６㎏，２０㎏包装の商品群を販売していると認められるところ，商品別・売上明細表には，これらの商品群の記載がない，②返品とそれに対応して存在すべき売上げの記録が対応しないなどと主張する。確かに，甲４２号証は，平成８年５月時点で被告が作成したＣＰ－０５に係る納入仕様書であるところ，同仕様書中には「梱包容器：６㎏は，１㎏のプラスチック容器６個入りダンボール，２０㎏は，５㎏アルミ袋４個入りプラスチック缶」との記載があるが，証拠（乙７２）と弁論の全趣旨によると，被告は，ＣＰ－０５を，通常は５㎏又は１㎏の袋で販売しており，６㎏，２０㎏の包装は，特殊な注文を除いて存在しないものと認められるから，上記商品別・売上明細表に６㎏，２０㎏の商品群が存在しないからといって，直ちに上記商品別・売上明細表が信用できないということにはならない。また，証拠（乙７３，７７，７９）と弁論の全趣旨によると，上記商品別・売上明細表に記載されている返品に対応する売上げが存在しないとはいえないことが認められる。そして，その他に，上記商品別・売上明細表について，特段不自然不合理な点は認められない。
証拠（乙５３，８４）と弁論の全趣旨によると，上記商品別・売上明細表と上記手作業による集計結果として被告が主張する販売数量の合計は，ＣＰ－０５については，６１０４．９㎏，ＣＰ－０５Ｂについては，３０６６㎏であると認められるから，被告が平成８年７月２４日時点でのＣＰ－０５の在庫数量が３１４５．３㎏であったと主張していることをも考慮すると，この販売数量は，前記(2)認定の輸入数量と比較して，不自然ではない。
(4)　被告の売上金額等について
ア　そこで，上記商品別・売上明細表（乙５３，乙８０ないし８２の各１，２，乙８４）と上記手作業による集計結果として被告が主張する売上金額等に基づいて，被告の売上金額等を認定することとする。
証拠（乙５３，乙８０ないし８２の各１，２，乙８４）と弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(ｱ)　ＣＰ－０５の売上金額等について
平成８年７月２５日から平成１２年９月２５日までの間における被告によるＣＰ－０５の販売数量，売上金額，製造原価，粗利益額は，別紙売上一覧表(1)のとおりである。
(ｲ)　ＣＰ－０５Ｂの売上金額等について
平成８年７月２５日から平成１２年９月２５日までの間におけるＣＰ－０５Ｂの販売数量，売上金額，製造原価，粗利益額は，別紙売上一覧表(2)記載のとおりである。
(ｳ)　ピカリコペレットの売上金額等について
平成８年７月２５日から平成１２年９月２５日までの間における「ピカリコペレット」の販売数量，売上金額，製造原価，粗利益額は，別紙売上一覧表(3)のとおりである。
(ｴ)　ピカリコシートの売上金額等について
平成８年７月２５日から平成１２年９月２５日までの間における「ピカリコシート」の販売数量，売上金額，製造原価，粗利益額は，別紙売上一覧表(4)のとおりである。
(ｵ)　ピカリコシルクインクの売上金額等について
平成８年７月２５日から平成１２年９月２５日までの間における「ピカリコシルクインク」の販売数量，売上金額，製造原価，粗利益額は，別紙売上一覧表(5)のとおりである。
(ｶ)　平成８年７月２５日から平成１２年９月２５日までの間における上記(ｱ)ないし(ｵ)に係る売上総額，製造原価，粗利益額は，別紙売上集計表記載のとおりである。
イ　弁論の全趣旨によると，被告がＣＰ－０５及びＣＰ－０５Ｂを輸入し，販売するためには，関税，輸入費用，被告工場までの運送費が必要となるところ，上記ア認定の製造原価は，輸入代金額にこれらの費用として輸入代金額の１０パーセントを加えたものであることが認められるが，この加算は合理的なものということができる。
ウ　また，乙８１号証の２（商品別・売上明細表）には，「ピカリコテープ」及び「蓄光テープ」の記載が存在するところ，甲５８号証（ピカリコ商品案内）中の「■　ピカリコシート・テープ」の項に，「軟質プラスチックに，発光材料『ピカリコ』を練り込んでシート状にし，裏面に接着剤を塗布加工した光るシートです。５０㎜幅に切断しテープ状にしたのがピカリコテープです。」という趣旨の記載が存すること，証拠（乙７３，乙８１の１）と弁論の全趣旨によると，商品別・売上明細表は，商品コードを入力することにより特定の商品を検索表示することができるものであるところ，被告は，「ピカリコシート」と「ピカリコテープ」ないし「蓄光テープ」を，同じ商品であるとして検索しているものと認められることからすると，「ピカリコシート」と「ピカリコテープ」及び「蓄光テープ」は同一物であると認めることができる。したがって，上記ア認定の「ピカリコシート」には，「ピカリコテープ」及び「蓄光テープ」が含まれている。
(5)　その他の費用について
ア　分級費用


証拠（乙８５の１ないし１４，乙８５の１７ないし２２）と弁論の全趣旨によると，被告は，ＣＰ－０５及びＣＰ－０５Ｂの販売に当たって，顧客から分級（粒子を細かくすること）を求められることから，岐阜県土岐市所在の会社に対し，ＣＰ－０５粉体の分級作業を依頼していたこと，その分級費用及びそのための運送費は，別紙分級費用一覧表のとおりであること（合計１９８万２６９４円），以上の事実が認められる。被告支出に係る当該費用は，ＣＰ－０５及びＣＰ－０５Ｂを販売するに際して必要な作業により生じたものであると認められるから，ＣＰ－０５及びＣＰ－０５Ｂの粗利益額から控除するのが相当である。ＣＰ－０５とＣＰ－０５Ｂの控除額の割り振りは，上記(4)認定のそれぞれの総売上金額の比（１億９０８０万４８１０円対６８８３万６５４８円）によって行うこととし，ＣＰ－０５について１４５万７０３９円，ＣＰ－０５Ｂについて５２万５６５５円を控除することとする。
イ　販売管理費及び製造管理費用
証拠（乙６４ないし６８の各１，２）と弁論の全趣旨によると，被告の平成８年１月１日から平成１２年１２月３１日までの間における総売上高は，１００億０３２３万７１２６円であること，上記期間における販売管理費の総額は，１７億４８１４万０２３３円であること，上記期間における製造管理費用の総額は，７億２７３４万１０１５円であること，以上の事実が認められるから，被告における売上高に対する販売管理費の割合は約１７．５パーセント，売上高に対する製造管理費用の割合は約７．３パーセントであると認められる。ところで，証拠（乙６４ないし６８の各１，２）と弁論の全趣旨によると，被告の平成８年７月２５日から平成１２年９月２５日までの間における総売上高は，８１億８７１８万８３４５円であることが認められるから，ＣＰ－０５，ＣＰ－０５Ｂ，ピカリコペレット，ピカリコシート，ピカリコシルクインクの売上総額２億８１０８万６４０８円は，上記総売上高の３．４パーセントに当たるものと認められる。そうすると，被告が，他の売上げのほかに，これらの商品の売上げをあげるために，更に上記割合による販売管理費及び製造管理費用を要したとまでは認められないが，一定の販売管理費及び製造管理費用については，これを要したものと認め，売上高に対する１０パーセントの限度で，控除することとする。
ウ　その他
被告は，ＣＰ－０５の第二次製品については，一度加工会社に売却し，加工後のものを購入して再度ユーザーに売却するという方法をとっていることから，第二次製品については，ＣＰ－０５の売上げに二重に計上されていると主張するが，二重に計上されている事実及びその額を認めるに足りる証拠はない。また，被告は，平成８年度，平成９年度は，ＣＰ－０５等の売上げを拡大するために多くの営業費を投入しており，その概算額は，平成８年度が８００万円，平成９年度が７００万円であると主張するが，この営業費の支出を認めるに足りる証拠もない。したがって，これらの被告の主張は採用することができない。(6)　以上によると，上記(4)の粗利益額から上記(5)アの分級費用並びにイの販売管理費及び製造管理費用を控除した金額が，被告が得た利益の額であると認められ，その額は，次のようになる。これをもって，原告の逸失利益の額であると認める。
ア　ＣＰ－０５　　　　　　　　　　５１１８万７２３９円イ　ＣＰ－０５Ｂ　　　　　　　　　３１２５万２４６２円ウ　ピカリコペレット　　　　　　　　　６４万７２３５円エ　ピカリコシート　　　　　　　　　１３３万２０２５円オ　ピカリコシルクインク　　　　　　　７４万４１０２円合計　　　　　　　　　　　　　　　８５１６万３０６３円
(7)　遅延損害金の算定
証拠（乙５３，乙８０ないし８２の各１，２，乙８４）と弁論の全趣旨によると，別紙売上集計表記載のとおり，被告が得た粗利益の額のうち，①平成８年７月２５日から平成１０年７月２４日までの間における粗利益の合計額は，７７３８万７１４２円であり，②平成１０年７月２５日から平成１２年９月２５日までの間における粗利益の合計額は，３７８６万７２５６円であると認められる。そして，上記(6)の被告が得た利益額を上記粗利益の額によって按分すると，５７１８万２４２６円については，平成１０年１０月１６日から，２７９８万０６３７円については，平成１２年９月３０日から，それぞれ年５分の割合による遅延損害金が認められることとなる。
４　結論
以上の次第で，原告の請求は主文掲記の範囲で理由があるから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　　森　        義    之裁判官        内    藤    裕    之裁判官        上    田    洋    幸
（別紙）
物件目録
(1)　主成分がＳｒＡｌ２Ｏ４結晶であり，ユウロピウムをＳｒに対するモル％で０．１％以上２．０％以下含有し，ジスプロシウムをＳｒに対するモル％で０．１％以上２．０％以下含有する蓄光性蛍光体原末（商品名　ケミテックピカリコＣＰ－０５，ケミテックピカリコＣＰ－０５Ｂ）
(2)　品名を「ピカリコペレット」とする上記(1)記載の原末を含有する成形用樹脂
材料
(3)　品名を「ピカリコシート」とする上記(1)記載の原末を含有するシート(4)　品名を「ピカリコシルクインク」とする上記(1)記載の原末を含有するインク


平成１０年（行ケ）第９５号審決取消請求事件
判        決
原        告      　ザボード    オブトラスティーズ　オブ    ザリーラン
ドスタンフォード　ジュニア    ユニバーシティ
代表者              【Ｐ１】
訴訟代理人弁理士    【Ｐ２】
同                  【Ｐ３】
同                  【Ｐ４】
同                  【Ｐ５】
同                  【Ｐ６】
同                  【Ｐ７】
同                  【Ｐ８】
同                  【Ｐ９】
同                  【Ｐ１０】
同                  【Ｐ１１】
同                  【Ｐ１２】
同                  【Ｐ１３】
被        告        特許庁長官【Ｐ１４】
指定代理人          【Ｐ１５】
同                  【Ｐ１６】
同                  【Ｐ１７】
同                  【Ｐ１８】
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事        実
第１請求
特許庁が平成８年審判第５１７９号事件について平成９年１０月２４日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成５年８月１６日、昭和６０年２月２８日（優先権主張１９８４年３月１日米国、１９８４年１０月２日    米国）を国際出願の出願日とする出願である昭和６０年特許願第５０１１４４号の一部である「Ｔ－細胞レセプター－β－サブユニットポリペプチド」との発明につき分割出願（平成５年特許願第２２２８０９号）をしたが（以下「本願発明」という。）、平成８年１月８日付け拒絶査定を受けたので、同年４月１５日拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成８年審判第５１７９号事件として審理した結果、平成９年１０月２４日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、同年１２月３日原告に送達された。
２本願特許請求の範囲第１項の記載
哺乳類Ｔ細胞抗原レセプターβサブユニットの一部であって該Ｔ細胞抗原レセプ
ターβサブユニットは：
（ⅰ）Ｔ細胞特異的ｍＲＮＡから発現され、
（ⅱ）Ｔ細胞特異的再構成を示す核酸によりコードされ、（ⅲ）ハイブリダイゼーション法により、下記に示す配列又はそれの相補配列からなるプローブにハイブリダイズする核酸によりコードされることを特徴とする、少なくとも８アミノ酸からなる単離されたペプチド又はポリペプチド。
【化１】別紙１のとおり。
３審決の理由
審決の理由は、別紙２審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであって、審決は、本願明細書の特許請求の範囲第１項に記載された事項を必須の構成要件とする発明について、本願明細書には当業者がそれを容易に実施できる程度に記載されているとは認められないから、本願は、特許法３６条３項に規定する要件を満たしていない旨判断した。
ただし、審決書６頁１５行の「組み替えられ」は「再構成されて」の、審決書６頁１７行、１８行の「抗原認識」は「抗原の認識」のそれぞれ誤記である。
第３審決の取消事由
１認否
(1)審決の理由１(手続の経緯等)及び同２(当審の拒絶理由)は認める。(2)同３(当審(審決)の判断)のうち、審決書４頁３行から８行「なければならず、」まで、及び４頁１６行ないし５頁１４行及び６頁９行ないし１９行は認め、その余は争う。
(3)同４(むすび)は争う。
２取消事由
(1)取消事由１（免疫原性の有無）
審決は、「特許請求の範囲第１項に記載されたペプチド等に含まれる８６Ｔ１以外のペプチドであって化学式１と無関係な８アミノ酸という短いペプチド断片が、同様にＴ細胞抗原レセプターβサブユニットに対する抗体産生能力があるとはいえず、このようなペプチドは無数といっていい程多数あり、Ｔ細胞抗原レセプターβサブユニットに対する抗体産生能力のあるペプチドを選択することは、当業者であっても容易に実施できるものではない。」（審決書７頁８行ないし１７行）と判断するが、誤りである。
アそもそも、８アミノ酸以上のペプチドであれば、どのようなペプチドであっても免疫原として用いてそのペプチドを認識する抗体を作らせることができることは、本願優先権主張日当時、既によく知られた事実であった。(ｱ)まず、「免疫原性」という用語と「抗原性」という用語の関係についてみると、一般に、「抗原性」とは、ある物質が抗体と反応することができる性質、「免疫原性」とは、その物質と特異的に反応することができる抗体を生体内に誘起することができる性質と考えられている（甲第７号証の５訳文１頁末行ないし２頁２行、甲第７号証の７訳文２頁８行ないし１３行）。(ｲ)【Ｐ１９】博士は、その第１宣言書（甲第７号証の２）において、本願優先権主張日当時、合成ペプチドは誰でも日常的に高純度のものを合成できたこと、そのような合成ペプチドは水溶性のタンパク質担体に結合させて動物に抗原として投与すると、タンパク質のどの部分に対しても抗体を作らせることができることを明確に述べ、結論として、すべてのＴ細胞抗原レセプターβサブユニット（以下「ＴＣＲ－β」ともいう。）の「８以上のアミノ酸からなるペプチドはいずれも抗体を作成するための免疫原として使用することができた。これより小さくて免疫原としては効果的でないと判明したペプチドであっても抗原性であってしたがって競合的イムノアッセイには有用であろう。」（訳文３頁４行ないし７行）と述べている。


(ｳ)上記甲第７号証の２は、本願優先権主張日当時の技術水準を示すものとして、英国の科学雑誌「ネイチャー」（１９８２年１０月）に載った総説（甲第７号証の５）と、｢AnnualReviewin   Microbiology｣（１９８３年）に載った総説（甲第７号証の７）を引用している。いかなる連続する８アミノ酸からなるペプチドであっても、抗原性、免疫原性を有することが、本願優先権主張日当時、この分野で周知の事実だったことは、上記２つの総説からも明らかである。(ｴ)さらに、上記総説中で引用されている【Ｐ２０】   ら「インフルエンザウイルスのヘマグルチニンの免疫原性構造」（「Cell」２８巻３号４７７頁ないし４８７頁（１９８２年）。甲第１１号証）は、ヘマグルチニンの７５％をカバーする２０個のペプチドを合成し、キーホールリンペットヘモシアニンに結合してウサギを免疫化したところ、１８個（ほとんどすべて）のペプチドに対して特異的な抗血清が作られたことを述べている。
甲第１１号証の実験において、ＨＡ１分子の中で同じ範囲を重複して免疫原性を調べた部位と重複して調べていない部位があることは事実であるが、結果的にはＨＡ１分子の全体にわたって合成ペプチドとして投与したときの免疫原性が調べられており、大部分の部分ペプチドが元のタンパク質を認識する抗体を誘起できたものである。
イさらに、８アミノ酸以上のペプチドに対して作られた抗体はその大部分が元のタンパク質を認識できるということも、周知の事実であった。(ｱ)あるタンパク質を構成するアミノ酸鎖の一部に相当するペプチドに対して誘起された抗体がそのタンパク質と反応できない主たる原因は、その抗体が当該アミノ酸鎖に接近できないことにあるから、タンパク質分子の形態が変化し得るものである以上、当該タンパク質を構成するアミノ酸鎖のどの部分に相当するペプチドであっても、そのペプチドに対して誘起された抗体は原理的には当該タンパク質と反応し得る。すなわち、ある天然タンパク質が球状の立体構造を採っていて、あるペプチドがその内奥部のアミノ酸配列に相当しているような場合には、そのペプチドに対して誘起された抗体はそのペプチドに相当するアミノ酸配列部分に近づけないため、当該タンパク質とは天然の状態では反応しない可能性が高い。しかしながら、例えば生体組織を切り取ってホルムアルデヒドで固定したものに抗体を作用させること（組織染色法など）により、その組織の中に特定のタンパク質が存在するかどうかを調べるような場合には、当該タンパク質分子がホルムアルデヒドによって変性し、天然の状態では内奥部にあったアミノ酸鎖が表面に露出してくることもある。
(ｲ)前記甲第７号証の７には、インフルエンザウイルスの外殻を構成するタンパク質であるヘマグルチニン（ＨＡ１とＨＡ２という２つのポリペプチドからなる。）を用いて、その各種断片の免疫原性と得られた抗体のヘマグルチニン分子に対する反応性について調べた結果について、「完全（無傷）なヘマグルチニンは、自然の感染または精製タンパク質に対する免疫反応の過程で、基本的に４つの抗原部位にだけ結合する抗体を誘起し、これらの部位はヘマグルチニン分子の１次および２次構造上の位置もわかっている。ヘマグルチニンの断片の免疫原性を調べるため、我々はＨＡ１の１次構造の７５％をカバーする２０個のペプチドを選んだ。・・・ペプチドは固相合成法で合成され、そのタンパク質の対応領域がとっている三次構造を模倣する努力は一切しなかった。・・・２０のペプチドのうち１８個が精製ヘマグルチニンまたは完全ウイルスと反応する抗体を誘起した。」（訳文２頁２０行ないし３頁３行）と記載されている。この結果は、用いたペプチド断片のほとんどすべてが完全なヘマグルチニンと反応する抗体を誘起したことを示すものである。
さらに、前記甲第７号証の７には、あるタンパク質に対する抗体を作るのにその部分鎖であるペプチドを用いる場合、どのような条件に該当するペプチドを用いればよいかということについて、「ペプチド全部がタンパク質に反応する抗体を誘起するわけではないので、効果的なペプチド免疫原とはどのようなものであろうか。」（訳文１２頁１行、２行）、「タンパク質反応性抗体を誘起するのに必要な構造上の特徴ではっきりしているのはただひとつ、ペプチドが抗体が接近できるタンパク質の領域、すなわちタンパク質表面の領域に相当するということである。」（同１２頁１８行ないし２０行）、「免疫原として用いるペプチドを選ぶ１組の基準を考案した。まず、ペプチドはそれを水溶性にして扱いやすくするために十分な数の極性または荷電アミノ酸を持たなければならない。このような残基を持つペプチドを選択することは、天然タンパク質の表面上にあるようなペプチド・・・を選ぶことにもなる。第２に、ペプチドはペンタマー（５アミノ酸）よりも長くなければならない。なぜならそれより短いとペプチドは免疫原性でなくなる傾向があるからである。・・・３番目に、極性または荷電残基に加えてプロリンを有するペプチドは、コンフォーメーション的に天然のタンパク質と反応する抗体を常に誘起する。この理由は、プロリンはポリペプチド鎖の露出した「コーナー」または湾曲部に普通見出されこのような領域は抗体に接近できるから・・・かもしれない。これら三つ基準で我々が試験したペプチドの９０％以上が天然タンパク質と反応する抗体を誘起した。」（同１２頁２２行ないし１３頁６行）と記載されている。
ウ被告の主張に対する反論


(ｱ)被告は、天然タンパクの部分ペプチドであるからといって、すべて天然タンパクと反応する抗体を誘起する能力があるわけではなく、天然タンパクの有する免疫原性エピトープに対応した部分ペプチドであって、しかも、その立体構造を保存していたペプチドを選択しなくてはならない旨主張し、その根拠として、前記甲第７号証の７の記載を引用しているが、実験に用いられた２０個の合成ペプチドは、天然のヘマグルチニンの４つの抗原部位に対応するものに限定されているわけではなく、その対応部位がＨＡ１アミノ酸配列の全体にわたっているということが明らかであり（甲第７号証の７訳文２頁下から１０行ないし３頁９行）、その記載は、用いたペプチドが誘起した抗体が元の天然タンパク質と高い割合で反応したことから判断して、それらのペプチドが元の天然タンパク質の当該ペプチドに相当する部分とよく似たコンフォーメーション（立体構造）をとったに違いないことを述べているにすぎないから、被告の上記主張は失当である。(ｲ)被告は、甲第１１号証においては、実際に３つの基準を適用してＨＡ１鎖の７５％をカバーする２０個のペプチドを選定したが、甲第７号証の５によれば、上記ＨＡ１鎖が折り畳まれた状態で採っているαヘリックス、ランダムコイル、βシート等の立体構造も分かっていたため元のタンパクの立体構造を損なわないようにペプチドが選ぶことができたものである旨主張する。しかしながら、インフルエンザウイルスのヘマグルチニンを選んだのは、一般性の検証のために（甲第７号証の５訳文３頁８行）、構造の分かっているタンパク質を用いる必要があったからであって、元のタンパクの立体構造を損なわないようにペプチドを選ぶためではない。なお、「一般性の検証」とは、ここでは、ペプチドの免疫原性と元のタンパク質の立体構造との間の関係を明らかにすることを意味するものである。
そして、あらかじめ元の天然のタンパク質の立体構造が保存されていると思われる部位を選んでペプチドを合成しなくとも、非常に多くのペプチドが、溶液中では天然のコンフォーメーションを真似すると考えられており、「事実上全部」のこのようなペプチドが未変性のタンパク質と反応することができる抗体を誘起することができるものである（甲第７号証の７訳文９頁１４行ないし１７行、１１頁下から９行ないし５行）。
したがって、被告の上記主張は理由がない。
(ｳ)被告は、従来試みられたペプチド抗体はほとんどがウイルス由来のものであり、抗体が作られやすいが、元来哺乳類自身のタンパクであるＴＣＲ－βは動物同士で似ており、その部分ペプチドに対する抗体は免疫寛容により作られない可能性が高い旨主張する。
しかしながら、これは、ハプテン－キャリヤーに対する免疫反応を理解していないための誤った判断である。非自己抗原である免疫原性のあるキャリヤー（通常はタンパク質）に連結することにより、単独ではそれに対する抗体の作られることのない物質、例えば体内に大量に存在するＡＭＰに対する抗体なども作らせることができることはよく知られている。またその際特に大量に投与する必要もない。現に、自己免疫疾患の発現機構は、このモデルで説明されているのである（【Ｐ２１】・【Ｐ２２】「免疫学の基礎」（１９８９年）－甲第１６号証）。また、哺乳動物の体内に存在する抗原に対し、自然に自己抗体が産生されている場合もある（岩波講座免疫科学１０    免疫と病気Ⅱ（１９８３年）－甲第１７号証）。さらに、類似のタンパク質が哺乳動物にひろく存在することが知られているタンパクの合成部分ペプチド免疫原を使用して、元のタンパク質を認識する抗体を作成した例も、当時知られていたものである（【Ｐ２３】ら「Proc.Natl.   Acad.Sci.USA」１９８４年４月号２１７６頁ないし２１８０頁－甲第１８号証等）。したがって、被告の上記主張は失当である。
(ｴ)被告は、１９９８年に出版された乙第４号証等を引用して抗ペプチド抗体法には今でも問題点がある旨指摘している。
しかしながら、そこで説明されている問題点は、タンパク質を構成するペプチドのうち限られた部位以外のものは抗ペプチド抗体を絶対に誘起し得ないということではなく、実験的に効率よく抗体を得るにはいろいろと工夫が必要であるということを述べたにすぎないものである。
(2)   取消事由２（他の有用性－エピトープマッピング）本願発明のペプチド等は、ある特定のＴＣＲ－βの全アミノ酸配列を構成するように選択された一連の部分ペプチドを組み合わせれば、エピトープマッピングによりそのＴＣＲ－βの免疫原性エピトープを特定するのに用いることもできるという有用性を有している。
（注）エピトープマッピングとは、抗体によって認識される構造（エピトープ）が抗原分子のどの部分にあるかを、分子を種々の方法で断片化して調べることであり、アミノ酸配列が既知のものであれば適当な大きさのペプチドを合成し、あるいは一部のアミノ酸を置換することによって抗原性の変化を調べ、エピトープとなる部分を決定する。
エピトープマッピング（ハプテン阻害テスト）については、本願明細書に具体的に記載されているわけではないが、あるタンパク質のアミノ酸配列が分かったときにその免疫原性エピトープを特定することは免疫学の分野では常套手段であり、エピトープマッピングはそのために用いられる周知技術である。そして、本願発明がＴＣＲ－βというタンパク質をコードする遺伝子を同定したことに基づく発明であり、本願明細書に「蛋白質の特異的部分に対する抗血清又はモノクローナル抗体を生成せしめることができるであろう。」という記載（甲第４号証１８頁１５行、１６行）があることにかんがみれば、ＴＣＲ－βタンパク質の免疫学的研究の第一歩として、その免疫原性エピトープを特定するためにエピトープマッピングを行うことは、当業者には当然ともいえる作業であり、ＴＣＲ－βの部分ペプチド（すなわち本願発明のペプチド等）をそのような用途に用いることは当業者には自明なことである。
(3)取消事由３（基準自体の不当性）
仮に、ペプチド断片によって誘起された抗体がその断片を含むタンパク質と１００％反応するものではないとしても、１００％の反応を要件とする審決の判断は誤りである。
ア本願特許請求の範囲第１項に記載されたペプチド等に含まれるペプチドを用いて誘起した抗体は、理論上はそのすべてがＴＣＲ－βと反応する抗体を産生する可能性を有しており、それらの中から任意に選択したペプチド等を用いれば高い確率で抗ＴＣＲ－β抗体を産生させることができることが本願優先権主張日当時の技術水準から期待できたのであるから、本願特許請求の範囲第１項に記載されたペプチド等が有用性を有することは明らかである（【Ｐ２４】の養殖真珠法の発明の例及び甲第１３ないし第１５号証参照。）。


イ発明の有用性は個々の実施態様について求められるものではなく、技術思想としての発明自体について求められるべきものである。したがって、本願発明の有用性は、「哺乳類ＴＣＲ－βの一部をなす８アミノ酸以上のペプチド等」の全体として認められれば足りるものである。
乙第１号証（「物質特許に関する運用基準」８頁）には、「（４）化学物質発明における一の発明の範囲」として、「Ａ複数の化学物質であっても（イ）一般式（化学構造式）又は上位概念の形に合理的に包括されるもの」と記載されており、その説明として、該基準には「一般式（化学構造式）又は上位概念の形に「合理的に包括されたもの」とは、とくにそれらを一括するため不自然に一般式又は上位概念を作り上げるような場合を除く意味であり、無理なく包括されたものであれば足りるものとする。」と記載され、さらに、同号証９頁には、「（５）化学物質発明における実施態様」として、「Ａ一般式（化学構造式）又は上位概念で表現された化学物質の発明において、その一般式に含まれる個別的化学物質又はその上位概念に含まれる下位概念の化学物質はその発明の実施態様である。」と記載されているが、これらの記載は、上記の考え方を支持するものである。そして、本願特許請求の範囲第１項に記載されたペプチド等を用いれば高い確率で抗ＴＣＲ－β抗体を産生させることができるものであり、事実上すべてのペプチド等が元のペプチドを認識する抗体を作るものであるから、全体として有用性が認められるべきである。
(4)取消事由４（手続違反）
審決には、拒絶理由に示された明細書の記載要件に関する基準に基づいて本願の適否判断しなければならないにもかかわらず、それと異なる基準によって判断をした手続上の違法がある。
アすなわち、審判手続において通知された拒絶理由通知書（甲第５号証）には、「以上の理由により、本願発明のペプチド又はポリペプチドには、有用性のないものが包含されており、しかも、これらの中から有用性のあるものを選択することは、当業者が容易に実施できるとも認められないので、本願明細書の記載は、特許法第３６条第３項の規定に違反する。」との記載がある。イこれに対し、審決は、「本願の場合には、単離されたペプチド又はポリペプチド（以下、「ペプチド等」という。）に係る特許請求の範囲第１項の発明に包含される全てのペプチド等について、その有用性があると認められない場合、もしくは、有用性のあるペプチド等が容易に選択できない場合には、当該発明を当業者が容易に実施することができるものとは認められない。」（審決書４頁８行ないし１５行）との基準を採用したが、この基準は、上記拒絶理由とは異なるものである。
第４審決の取消事由に対する被告の認否及び反論
１認否
原告主張の取消事由は争う。
２反論
(1)取消事由１（免疫原性の有無）
ア8アミノ酸以上のペプチドであれば、どのようなペプチドであっても免疫原として用いてそのペプチドを認識する抗体を作らせることができることは本願優先権主張日当時既によく知られた事実であった旨の原告の主張は、誤りである。(ｱ)タンパク質が生物体内で「抗体」を作らせる反応を「免疫原性」、当該「抗体」を認識する反応を「抗原性」というが、通常「免疫原性」の方が「抗原性」よりも強い結合力を要求され、あるペプチドが「抗体」を認識できたからといって、「抗体」を誘起する能力があることにはならない。そして、タンパク質中の「免疫原性」に関与する部位を「免疫性エピトープ」、「抗原性」に関与する部位を「抗原性エピトープ」という。もちろんタンパク質中の両エピトープの位置は一致している場合も多く、これらエピトープは、いずれも抗体中の「パラトープ」と呼ばれる立体的な特異性の高い部位と結合するものである。このエピトープとパラトープとの特異的な関係は、「鍵と鍵穴」モデルで説明されることがある。
(ｲ)前記甲第７号証の７には、「あるペプチドが天然タンパクと反応する抗体を誘起する能力はそのペプチドが天然タンパクの対応する領域をまねできる能力を反映するに違いない。」（訳文8頁下から３行、２行）と記載され、甲第１１号証を引用して、「ペプチドは元のタンパク質の対応する領域のコンフォーメーションに似ていたに違いない。」（同９頁１２行、１３行）と記載されている。さらに、「実施上の考察」においても、「ペプチド全部がタンパク質に反応する抗体を誘起するわけではない」（訳文12頁1行）と明記されている。これらの記載は、天然タンパクの部分ペプチドであるからといって、すべて天然タンパクと反応する抗体を誘起する能力があるわけではなく、天然タンパクの有する免疫原性エピトープに対応した部分ペプチドであって、しかも、その立体構造を保存していたペプチドを選択しなくてはならないことを示すものである。そして、前記甲第７号証の７では、上記の前提を踏まえて、効果的なペプチド免疫原とはどのようなものか、どのような基準で選択すればよいかについて考察し、免疫原として用いるペプチドを選ぶ１組の基準として、①十分な数の極性又は荷電アミノ酸を持つこと、②５アミノ酸よりも長いこと、③プロリンを有すること（１２頁２３行ないし１３頁２行）を提案している。
さらに、前記甲第７号証の７の「まとめ」には、「合成ペプチド免疫原がそのペプチドを含む全長のタンパク質と反応できる抗体を誘起できることが示された。そのような抗体は、そのタンパク質の研究者によって前もって選択された特定の領域に向けられているので、あらかじめ決定された特異性を有する。」（訳文22頁６行ないし９行）と記載されており、この記載によれば、既にタンパク質中の免疫原性エピトープであることが期待されている特定の領域に対応したペプチドが選定され、そのペプチドが期待どおりの効果を示したというものであり、タンパク質のすべての部分配列からなるペプチドがタンパク質と反応することができる抗体を誘起することができることが示されているわけではない。むしろ、この記載は、元のタンパク質と反応することができる抗体を誘起することができる部分ペプチドを確実に選択するための基準が研究段階であり、いまだ常に成功するという段階には至っていないことを示唆しているものである。


(ｳ)前記甲第１１号証においては、実際に３つの基準を適用してＨＡ１鎖の７５％をカバーする２０個のペプチドを選定したが、甲第７号証の５によれば、上記ＨＡ１鎖が折り畳まれた状態で採っているαヘリックス、ランダムコイル、βシート等の立体構造も分かっていたため元のタンパクの立体構造を損なわないようにペプチドが選ぶことができたものである（訳文3頁８行ないし１１行等）。そして、前記甲第１１号証の実験においては、２０個のペプチドのほとんどが１５アミノ酸以上の長いペプチドであり、エピトープとなりそうな部位については長さを変えて同じ位置のアミノ酸配列を重複して使用しているものである（図１）。例えば、甲第１１号証には、「次の２つのペプチドＮＯ．４（２Ｅ図；アミノ酸残基３９－６５。以下、かっこ内の訳は省略する。）及びＮＯ．７は、５３番目のアミノ酸残基周辺の配列を含んでいる。この領域は２７８番目のアミノ酸残基周辺のセグメントと対となって、３量体の外側表面で外側の出っ張りを形作っており、天然分子における抗原性部位となり得る部位として提案されていた領域である。６５番目のアミノ酸残基から始まるペプチドＮＯ．７のカルボキシ末端領域は短いＳ－Ｓ結合のループを形成し、３回転ヘリックス構造に入っている。そして当該構造はオーバラップしているペプチドＮＯ．１０に続いている。」（被告訳文１頁３行ないし１１行）等と記載されている。
特に、前記甲第１１号証の図１のペプチドＮＯ．５は、原告が提出した本願優先権日当時及びそれ以降の文献も含めて「８アミノ酸ペプチド」の唯一の数値的根拠となっているものであるが、上記のとおり「天然分子における抗原性部位となり得る部位として提案されていた」抗原との反応性の高さが予測されていたペプチドＮＯ．４の配列の中でも、甲第１１号証の筆者が四重にも重複して調べようとした部位（図１昀上列参照）に相当する部分ペプチドであり、しかも、極性又は荷電残基とともに、プロリンを有している特別な配列である。
また、前記甲第１１号証には、「ペプチドＮＯ．１３及びペプチドＮＯ．１４は、ほぼこのループ領域内に位置しており、これらの抗体はヘマグルチニン分子と反応しなかったので４Ｃ図に示されている。しかしながら、当該領域にそのループのいずれかの末端に相当する追加配列を加えた場合（ＮＯ．１１，ＮＯ．１２，ＮＯ．１５）は、誘起した抗体がヘマグルチニン分子と反応し、それは、図４Ｂに示されている。」（被告訳文１頁下から１２行ないし下から５行）と記載されているが、この記載によれば、元のタンパク質における抗体誘起可能な部位のコンフォメーションを模倣できた場合（上記説明では、ループ領域）、元のタンパク質と反応する抗体を誘起することができるが、そのコンフォメーションを模倣できるほどの長さがなければ元のタンパクと反応する抗体は作れないことも示唆されている。このような基準で選択し、８アミノ酸ペプチドの２倍から３倍の長さを有するペプチドを用いたものであっても、２０個のうちの１８個しか天然のウイルスタンパクと反応しなかったものである。
(ｴ)本願優先権主張日から１４年後の１９９８年に発行された文献である乙第4号証（【Ｐ２５】編「改訂版分子生物学研究のためのタンパク実験法」）においても、「ペプチド合成は固相法で行うのが一般的である。純度及び回収率を考えるとアミノ酸残基数は１０～２５であることが実用的である。抗ペプチド抗体の弱点は合成ペプチドに対する抗体がその設計に用いたタンパク質と必ずしも反応するとは限らないということである。これはアミノ酸残基の多いペプチドを合成することで回避できることもあるが，抗体の認識できるアミノ酸残基数は６～７であるといわれているので，このサイズと同等以下のペプチド部分を標的とする場合は合成ペプチドの残基数が多いと目的にあてはまらない抗体ができる可能性もあるので，合成されるペプチドの設計は慎重に行うべきである。」（８７頁下から７行ないし１行）と記載されており、単にタンパクを構成する部分ペプチドだからといって、すべて元のタンパクを認識する抗体産生能力があるとする仮説自体が誤りであることが立証されている。
また、１９９４年に発行された乙第５号証（【Ｐ２６】ら「抗ペプチド抗体実験プロトコール」）にも、「しかし、抗ペプチド抗体の作成を実際にやってみるとよくわかるが、タンパク質のどの部分を合成したときでも、必ずしもそのタンパク質を認識する抗体が得られるわけではない。抗原として選んではいけない部分、抗体ができにくい部分、また逆に抗体が比較的できやすい部分があり、よい抗ペプチド抗体を作るためには、どのようなアミノ酸配列のペプチドを免疫原として合成するかというペプチドの設計法がポイントになることが多い。残念ながら、適当な免疫原を得るための、アミノ酸配列に関する一般的法則はない。したがって、抗体ができそうな箇所をいくつか挙げて、ある程度は試行錯誤を繰り返しながら、使いやすい抗体を作っていくしかないと思われる。」（１４頁６行ないし１３行）、「しかし、これらの抗原ペプチドで抗体が実際にできるかどうかは、やってみないとわからない。」（２４頁４行、５行）と記載されている。
(ｵ)以上のとおり、本願優先権主張日当時の技術常識からみて、タンパク質の部分配列からなるペプチドすべてがタンパク質と反応する抗体を誘起することができるわけではなく、しかも元のタンパク質と反応する８アミノ酸からなる部分ペプチドを確実に選定するための手段はなかったものである。
イ原告の主張に対する反論


(ｱ)原告は、甲第７号証の２（【Ｐ１９】博士の第１宣言書）中の記載を根拠に、８アミノ酸以上のペプチドであれば、どのようなペプチドであっても免疫原として用いてそのペプチドを認識する抗体を作らせることができることは、本願優先権主張日当時既によく知られた事実であった旨主張する。しかしながら、従来試みられたペプチド抗体は、甲第７号証の５及び甲第７号証の７（総説）によると、ほとんどウイルス由来のものであるが、ウイルスは哺乳動物にとって明らかに攻撃すべき異物であって、体内の免疫システムの総力を挙げて戦う体制で臨む対象である。これに対し、ＴＣＲ－βは、哺乳動物自身のタンパクであって、しかも免疫細胞であるＴ細胞の表面に存在し、ウイルスなどの抗原を認識するためのレセプターとして働くものであるから、マウスはマウスＴＣＲ－βの持つエピトープ（免疫原性エピトープ）に対しては抗体を作らない（免疫寛容）と考えられる。そして、哺乳動物のうちでも極めて類似した種であるウサギとマウスでは、その配列もその配列が形作る立体構造も極めて類似していると考えるのが自然であるから、ウサギを免疫しても免疫寛容が起こると考えられる。したがって、甲第７号証の２に基づく原告の上記主張は失当である。(ｲ)原告は、ペプチドは溶液中で適当なコンフォーメーションをとることができるから、タンパク質に反応できる抗体を産生するのに天然のコンフォーメーションを正確に再現する必要はない旨主張する。しかしながら、そもそも対応するタンパク質の対応部位にタンパク質に反応できる抗体を誘起する能力がないものは、いくら同じコンフォメーションが再現できてもタンパク質に反応できる抗体は誘起することはできない。また、タンパクはその定まった立体構造をとるためにそれぞれの領域中のペプチドレベルでの各部分にとってみれば電気的又は立体障害的な力でひずみを持っているはずであるから、ひずみの大きい部分に対応するペプチドの場合、元のタンパクと同じコンフォメーションを再現できる確率は極めて低いものである。したがって、溶液中で適当なコンフォーメーションをとることをもっては、任意の８アミノ酸部分ペプチドに対する抗体がすべて元のタンパクを認識するとはいえない。
(ｳ)原告は、キャリアータンパクに繋いだペプチドであれば自己由来のペプチドであっても抗体産生が容易に行われるかのように主張する。しかしながら、前記甲第１６号証は、単に自己免疫疾患の１つの要因として考えられているＴ細胞バイパス機構を解説したものであって、通常の生体細胞中で起こっていることではない。そもそも自己免疫疾患自体が希なことであり、通常の生物においてウイルスやある種の薬剤等の非自己抗原に曝されたからといって、自己抗体を産生するものではない。甲第１６号証は、免疫疾患障害が起きた場合に初めてウイルスやある種の薬剤等の非自己抗原が自己抗原と結びついて、ヘルパーＴ細胞を活性化する作用を称して「いわばキャリアーとして」と記載しているのであって、自己免疫疾患の際のＴ細胞バイパス機構のモデルが、ハプテンとキャリアータンパクとの関係で説明できるというにとどまる。したがって、「自己免疫疾患」が存在するからといって、当該疾患に罹っていない動物を免疫する場合、キャリアータンパクに繋げば自己由来のペプチドであっても必ず閾値以上のペプチド抗体が産生されることを示すものでもない。
しかも、前記甲第１６号証の図１９・３は、血清タンパク質濃度とＴ，Ｂ細胞の寛容度の関係を示したものであるが、血清中に大量に存在するＩｇＧ、ＩｇＭ等免疫グロブリンに対してはＢ細胞にもＴ細胞にも通常免疫寛容が起きていることを示している。そして、前記のように、本願発明のＴＣＲ－βのほとんどのアミノ酸配列が免疫グロブリンと一致しているものであるから、少なくともこれら免疫グロブリンとの共通配列からなる８アミノ酸ペプチドについては通常のウサギを用いた抗血清取得法では抗ペプチド抗体自体が誘起される可能性が少ないと考えられる。そして、当該図１９・３からも類推できるように、これら自己抗体を産生するか否かは確率的な問題であって、絶対に自己抗体は産生しないというものではなく、ほとんど産生しない場合から産生量が少ない程度のものまで様々であるから、甲第１７、第１８号証において、正常の場合でも自己抗体が閾値以上に誘起されることがあっても驚くにはあたらないし、このことをもって免疫寛容の存在自体が否定されることではない。
したがって、原告の上記主張は失当である。
(2)取消事由２（他の有用性－エピトープマッピング）についてエピトープマッピングはほとんどが抗原性のない多数ペプチド試料中から抗原性ペプチドを検出するために有用なツールであるから、その検査手法には有用性があるとしても、生体内組織、細胞を構成するタンパク質由来のペプチドであればすべて調べる対象である検査試料となり得るものであるから、検査試料になり得る程度のことをもって化学物質発明を成立させるほどの有用性があるとはいえない。
(3)取消事由３（基準自体の不当性）について
ア本願特許請求の範囲第１項に記載された発明は、ペプチド又はポリペプチドという化学物質に係る発明であり、しかも包含される多数のペプチド等のそれぞれについての独立した化学物質発明に係るものである。化学物質発明の本質が「有用な化学物質の創製」にあることを考慮すれば、本願特許請求の範囲第１項に記載された発明に係る多数のペプチド等のすべてが有用な化学物質であることが要求されることは当然である（乙第１号証参照）。
イところで、特許法３６条３項には、「発明の詳細な説明には、その発明の属する技術分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度にその発明の目的、構成及び効果を記載しなければならない。」と規定されているが、有用性についていえば、その有用性が明細書中で確認されているか、又は少なくとも明細書の記載事項に基づいて当業者が十分予測できるように記載されていなければならない。
そうすると、有用性について本願が特許法３６条３項の要件に違反する場合と
は、
①本願優先権主張日当時の技術常識を勘案しても、本願特許請求の範囲第１項に記載された発明に包含されるすべてのペプチド等に有用性があることが本願明細書
の記載からでは当業者が十分予測できない場合と、
②本願特許請求の範囲第１項に記載された発明に包含される多数のペプチド等の中に有用性のあるものと、ないものが混在しており、本願優先権主張日当時の技術常識を勘案しても、その中の有用性のあるもののみを当業者が容易に選択できるよ
うに明細書中に記載されていない場合


の２つの場合がある（ただし、②の場合は同条4項にも違反している。）。ウ(ｱ)原告は、本願特許請求の範囲第１項に記載された発明のペプチド等に含まれるペプチドが誘起した抗体が必ずしも１００％の確実性をもってＴＣＲ－βと反応するとはいえないとしても、そのペプチド等の有用性が否定されるわけではない旨主張し、その根拠として甲第１３ないし第１５号証を提出している。しかしながら、甲第１３ないし第１５号証において論じられているのは、方法の発明や生物を用いた発明などにおける発明の再現性、反覆性についてであって、化学物質発明の有用性について論じたものではないから、原告の主張の根拠となり得るものではない。
(ｲ)さらに、原告は、乙第１号証（物質特許に関する運用基準）に基づく主張をする。もちろん、複数の化学物質であっても、乙第１号証に記載されているように、一般式（化学構造式）又は上位概念の形に「合理的に包括される」ときに一般式又は上位概念で記載される場合があるが、本来、化学物質は、机上の論理が通用しないいわゆる「やってみなくてはわからない」といわれる実証主義を基本とする分野である。したがって、上記の合理的に包括される場合とは、長い化学物質合成の歴史の中で１つ又は少数の実施例から、当該実施例と同様に製造でき、かつ同様の作用効果が期待できる範囲が推定できるような場合のことであり、その合理的に包含できる範囲のものを一般式で表現できるというだけであり、「全体として」の一般式からなる化学物質発明の成立性を判断しようという趣旨ではない。このことは、「上位概念」で表示される場合も同様である。特にペプチドの場合、構成する２０種類のアミノ酸を並べれば、無数のアミノ酸配列を机上で作成することができ、ペプチドを製造すること自体も簡単であるから、単にアミノ酸配列を提示しただけでは完成した発明とはいえず、その「有用性」が確認されることが発明の完成には必須の要件である。
よって、原告の上記主張は失当である。
(4)取消事由４（手続違反）について
審決の「本願の場合には、単離されたペプチド又はポリペプチドに係る特許請求の範囲第１項の発明に包含される全てのペプチド等について、その有用性があると認められない場合、もしくは、有用性のあるペプチド等が容易に選択できない場合には、当該発明を当業者が容易に実施することができるものとは認められない」（審決書４頁８行ないし１５行）との説示が意味するところは、前記(3)イに述べたことと同旨であり、拒絶理由通知書の記載内容と変わるところがないから、審決に手続違反の違法性があるとはいえない。
理        由
１取消事由１（免疫原性の有無）について
(1)８アミノ酸からなるペプチド等のすべてが抗ＴＣＲ－β抗体を誘起する能力を有するものと認めることはできない。
原告は、本願優先権主張日当時の当業者にとって、本願特許請求の範囲第１項記載の発明のペプチド等は一般にＴＣＲ－β自体を認識する抗体を誘起する能力を有し、したがって当時既に知られていた抗ペプチド抗体法により抗ＴＣＲ－β抗体を作製するという有用性を有することは明らかである旨主張するが、その主張は、(2)以下に述べる理由により、採用することができない。
(2)免疫寛容について
ア甲第７号証の５、甲第７号証の７及び弁論の全趣旨によれば、従来試みられたペプチド抗体はほとんどウイルス由来のものであることが認められるところ、ウイルスは哺乳動物にとって明らかに攻撃すべき異物であって、体内の免疫システムの総力を挙げて戦う体制で臨む対象であると認められる。他方、弁論の全趣旨によれば、ＴＣＲ－βは哺乳動物自身のタンパクであって、しかも、免疫細胞であるＴ細胞の表面に存在し、ウイルスなどの抗原を認識するためのレセプターとして働くのであるから、自分自身に異物と認識されて攻撃されては困るものである。そうすると、例えばマウスは、マウスＴＣＲ－βの持つエピトープ（免疫原性エピトープ）に対しては通常抗体を作らない（免疫寛容）ものと認めるのが相当である。また、弁論の全趣旨によれば、マウスＴＣＲ－βの配列はその進化の過程で保存されている配列が多く、哺乳動物のうちでも極めて類似した種であるウサギとマウスでは、その配列も、その配列が形作る立体構造も極めて類似しているものと認められる。
そうすると、マウスＴＣＲ－βの任意の８アミノ酸ペプチドは、ウサギ自身が持つウサギＴＣＲ－βの部分配列と極めて類似している可能性が高く、ウサギをマウスＴＣＲ－βで免疫しても、免疫寛容のため、抗体を作らせるためには大量に投与しなくてはならないか、あるいは全く抗体を作らない可能性があるものと認められる。
イ原告は、甲第７号証の７及び甲第１６号証に基づき、キャリアータンパクに繋いだペプチドであれば自己由来のペプチドであっても抗体産生が行われる旨主張する。
しかしながら、弁論の全趣旨によれば、そもそも自己免疫疾患自体が希なことであり、通常の生物において、ウイルスやある種の薬剤等の非自己抗原に曝されたからといって自己抗体を当然に産生するものではないものと認められる。また、甲第１６号証によれば、同号証には、「自己抗原がもともと自己抗原ではなく、Ｔ細胞における寛容も成立していない抗原、たとえばウイルスとかある種の薬剤により修飾を受けると、これらの非自己抗原がいわばキャリヤーとして図１９・４のようにヘルパーＴ細胞を活性化し、この助けを受けて自己抗原反応性Ｂ細胞クローンが活性化され自己抗体を産生する。ヘルパーＴ細胞のレベルでの自己抗原に対する寛容状態がバイパスされて自己抗体産生が起こるのである。」（１７３頁下から７行ないし２行）と記載されているが、その直前には「図１９・２に示すように、抗体産生には免疫担当細胞間の複雑な相互作用が必要である。この相互作用を通じて、正常個体では自己反応性クローンが抗体産生へと働かないように、主としてＴ細胞や抗原提示細胞のレベルでの調節機構が働いているが、これに破綻をきたしたとき、自己免疫疾患が起こる考えてよいだろう。・・・これら発症要因のいくつかについて次に記してみよう。」（１７２頁９行ないし１７３頁４行）との記載があることが認められる。これらの記載を合わせ考えれば、甲第１６号証は、免疫疾患障害が起きた場合に初めてウイルスやある種の薬剤等の非自己抗原が自己抗原と結びついて、ヘルパーＴ細胞を活性化する作用を称して「いわばキャリアーとして」と記載しているものであり、自己免疫疾患の際のＴ細胞バイパス機構のモデルが、ハプテンとキャリアータンパクとの関係で説明できるというにとどまるものであり、自己免疫疾患に罹っていない動物を免疫する場合、キャリアータンパクに繋げば自己由来のペプチドであっても必ず閾値以上のペプチド抗体が産生されることを示しているものではないと認められる。


さらに、原告は、甲第１７，第１８号証に基づく主張をするが、甲第１６号証の図１９・３（１７３頁）によれば、同図には、血清中に大量に存在するＩｇＧ、ＩｇＭ等免疫グロブリンに対してはＢ細胞にもＴ細胞にも通常免疫寛容が起きていることが示されていることが認められる。そして、同図の記載によれば、自己抗体を産生するか否かは確率的な問題であって、ほとんど産生しない場合から産生量が少ない程度のものまで様々であることが認められるから、甲第１７、第１８号証に正常の場合でも自己抗体が閾値以上に誘起されることがあることが示されているとしても、そのことをもって、免疫寛容の存在自体を否定することはできないものと認められる。
よって、原告の上記主張はいずれも理由がない。
(3)ペプチドの立体構造について
ア甲第７号証の７によれば、同号証には、「あるペプチドが天然タンパクと反応する抗体を誘起する能力はそのペプチドが天然タンパクの対応する領域をまねできる能力を反映するに違いない。」（訳文８頁下から３行、２行）と記載され、さらに、甲第１１号証を引用して、「インフルエンザウイルスヘマグルニチンの研究から、そのようなペプチド２０個のうち１８個が天然の立体構造をとるタンパク質と反応する抗体を誘起したことを知っている。それゆえある点では、ペプチドは元のタンパク質の対応する領域のコンフォーメーションに似ていたに違いない。」（同９頁９行ないし１３行）と記載されていることが認められる。この記載によれば、天然タンパクと反応する抗体を誘起する「免疫原性」を有するペプチドは、天然タンパクの有する免疫原性エピトープの立体構造と類似した立体構造を持っていなければならないことを示唆しているものであり、そのことは、天然タンパクの部分ペプチドであるからといって、どの部分でもすべて天然タンパクと反応する抗体を誘起する能力があるわけではなく、天然タンパクの有する免疫原性エピトープに対応した部分ペプチドであって、しかもその立体構造を保存していたペプチドを選択しなくてはならないことを示唆しているものと認められる。また、甲第７号証の７によれば、同号証の「実施上の考察」においても、「ペプチド全部がタンパク質に反応する抗体を誘起するわけではない」（訳文１２頁１行）と記載されていることが認められ、また、同号証では、その点を踏まえて、効果的なペプチド免疫原とはどのようなものか、どのような基準で選択すればよいかについて考察していることが認められる。
さらに、甲第１１号証によれば、同号証には、「ペプチドＮＯ．１３及びペプチドＮＯ．１４は、ほぼこのループ領域内に位置しており、これらの抗体はヘマグルチニン分子と反応しなかったので４Ｃ図に示されている。しかしながら、当該領域にそのループのいずれかの末端に相当する追加配列を加えた場合（ＮＯ．１１，ＮＯ．１２，ＮＯ．１５）は、誘起した抗体がヘマグルチニン分子と反応し、それは、図４Ｂに示されている。」（被告訳文１頁下から１２行ないし５行）と記載されていることが認められるが、この記載によれば、元のタンパク質における抗体誘起可能な部位のコンフォメーションを模倣できた場合（上記説明では、ループ領域）、元のタンパク質と反応する抗体を誘起することができるが、そのコンフォメーションを模倣できるほどの長さがなければ元のタンパクと反応する抗体は作れないことも示唆されているものと認められる。
イ原告は、ペプチドは溶液中で適当なコンフォーメーションをとることができるから、タンパク質に反応できる抗体を誘起するために、天然のコンフォーメーションを正確に再現する必要はない旨主張する。
しかしながら、前記(2)のとおり、そもそもタンパク質に反応することができる抗体を誘起する能力がない部分については、いくら同じコンフォメーションが再現できてもタンパク質に反応する抗体は誘起することはできないものと認められる。また、弁論の全趣旨によれば、タンパクはその定まった立体構造をとるためにそれぞれの領域中のペプチドレベルでの各部分にとってみれば電気的又は立体障害的な力でひずみを持っているはずであるから、ひずみの大きい部分に対応するペプチドの場合、元のタンパクと同じコンフォメーションを再現することができる確率は、極めて低いものと認められる。したがって、原告の上記主張は採用することができない。
(4)甲第７号証の５、７及び甲第１１号証
ア(ｱ)甲第１１号証によれば、同号証には、インフルエンザウイルスのヘマグルチニンＨＡ１分子から、①十分な数の極性又は荷電アミノ酸を持つこと、②５アミノ酸よりも長いこと、③プロリンを有することとの３つの基準を適用して（甲第７号証の７訳文１２頁下から１０行ないし１３頁１行参照）、実際にＨＡ１鎖の７５％をカバーする２０個のペプチドを選定したことが記載されていることが認められるが、インフルエンザウイルスのＨＡが選ばれた理由は、「遺伝子の核酸配列が完全にわかっており、その結晶学的構造が高解像度でわかっていたからである」（甲第７号証の５訳文３頁９行ないし１１行）ことが認められる。(ｲ)甲第７号証の５及び甲第１１号証によれば、上記20個のペプチドのほとんどが１５アミノ酸以上の長いペプチドであることが認められる。(ｳ)さらに、甲第１１号証によれば、同号証には、「次の２つのペプチドＮＯ．４（アミノ酸残基３９－６５）及びＮＯ．７（アミノ酸残基５３－８７）は、５３番目のアミノ酸残基周辺の配列を含んでいる。この領域は２７８番目のアミノ酸残基周辺のセグメントと対となって、３量体の外側表面で外側の出っ張りを形作っており、天然分子における抗原性部位となり得る部位として提案されていた領域である・・・。６５番目のアミノ酸残基から始まるペプチドＮＯ．７のカルボキシ末端領域は短いＳ－Ｓ結合のループ（アミノ酸残基６５－７７）を形成し、３回転ヘリックス構造に入っている。そして当該構造はオーバラップしているペプチドＮＯ．１０（アミノ酸残基７６－１１１）に続いている。」（被告訳文１頁３行ないし１１行）と記載されていることが認められ、図１（４７８頁）の記載も考慮すれば、ペプチドの選択に当たっては、エピトープとなりそうな部位については長さを変えて同じ位置のアミノ酸配列を重複して使用していることが認められる。特に、甲第１１号証図１のペプチドＮＯ．５（アミノ酸残基５３－６０は、上記のとおり「天然分子における抗原性部位となり得る部位として提案されていた」抗原との反応性の高さが予測されていたペプチドＮＯ．４の配列の中でも、甲第１１号証の筆者が四重にも重複して調べようとした部位（図１昀上列参照）に相当する部分ペプチドであり、しかも、極性又は荷電残基とともに、プロリンを有している特別な配列であることが認められる。したがって、そのように選択されたペプチドＮＯ．５が元のタンパクを認識する抗体を誘起したことをもって、任意の位置の８アミノ酸ペプチドが元のタンパクを認識する抗体を誘起することの根拠にはならないものである。


(ｴ)甲第１１号証によれば、同号証には、「これらペプチドの大多数（１８）に対する抗体はヘマグルチニン分子と反応することができた。」（訳文１頁７行、８行）と記載されていることが認められる。
イこれらの記載によれば、上記のような基準で選択し、８アミノ酸ペプチドの２倍から３倍の長さを有するペプチドを用いたものであっても、20個のうちの18個しか天然のウイルスタンパクと反応しなかったことが認められる。そうすると、甲第７号証の５及び甲第１１号証に記載された上記実験結果は、むしろ、元のタンパク質と反応することができる抗体を誘起することができる部分ペプチドを確実に選択するための基準が研究段階であり、いまだに常に成功するには至っていないことを示唆しているというべきである。
(5)現在における知見
乙第４号証によれば、１９９８年発行の同号証（【Ｐ２５】編「改訂版分子生物学研究のためのタンパク実験法」）において、「ペプチド合成は固相法で行うのが一般的である。純度及び回収率を考えるとアミノ酸残基数は１０～２５であることが実用的である。抗ペプチド抗体の弱点は合成ペプチドに対する抗体がその設計に用いたタンパク質と必ずしも反応するとは限らないということである。これはアミノ酸残基の多いペプチドを合成することで回避できることもあるが、抗体の認識できるアミノ酸残基数は６～７であるといわれているので、このサイズと同等以下のペプチド部分を標的とする場合は合成ペプチドの残基数が多いと目的にあてはまらない抗体ができる可能性もあるので、合成されるペプチドの設計は慎重に行うべきである。」（８７頁下から７行ないし１行）と記載されていることが認められ、この記載によれば、単にタンパクを構成する部分ペプチドだからといって、すべて元のタンパクを認識する抗体を誘起する能力があるとする仮説自体が正しいものとはいえないものであると認められる。
また、乙第５号証によれば、１９９４年に発行された同号証（【Ｐ２６】ら「抗ペプチド抗体プロトコール」）にも、「しかし、抗ペプチド抗体の作成を実際にやってみるとよくわかるが、タンパク質のどの部分を合成したときでも、必ずしもそのタンパク質を認識する抗体が得られるわけではない。抗原として選んではいけない部分、抗体ができにくい部分、また逆に抗体が比較的できやすい部分があり、よい抗ペプチド抗体を作るためには、どのようなアミノ酸配列のペプチドを免疫原として合成するかというペプチドの設計法がポイントになることが多い。残念ながら、適当な免疫原を得るための、アミノ酸配列に関する一般的法則はない。したがって、抗体ができそうな箇所をいくつか挙げて、ある程度は試行錯誤を繰り返しながら、使いやすい抗体を作っていくしかないと思われる。」（１４頁６行ないし１３行）、「しかし、これらの抗原ペプチドで抗体が実際にできるかどうかは、やってみないとわからない。」（２４頁４行、５行）と記載されていることが認められる。
(6)まとめ
以上認定の諸事実によれば、原告主張のその余の点を考慮しても、本願優先権主張日当時、8アミノ酸以上のペプチドであれば、どのようなペプチドであっても免疫原として用いてそのペプチドを認識する抗体を作らせることができるものとも、任意の８アミノ酸ペプチドの中から「ＴＣＲ－β」の抗原決定基（エピトープ）を認識する抗体を誘起する能力のあるペプチドのみを容易に選択し得るものとも認めることはできない。
よって、原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（他の有用性－エピトープマッピング）について原告は、免疫原性エピトープを特定するためにエピトープマッピングを行うことは当業者には当然ともいえる作業であり、本願特許請求の範囲第１項に記載されたペプチド等をそのような用途に用いることは当業者には自明なことであり、この点に有用性がある旨主張する。
しかしながら、弁論の全趣旨によれば、エピトープマッピングはほとんどが抗原性のない多数ペプチド試料中から抗原性ペプチドを検出するために有用なツールであることが認められるが、生体内組織、細胞を構成するタンパク質由来のペプチドであればすべてエピトープマッピングの対象になり得るものであるから、検査試料になり得る程度のことをもって化学物質発明を成立させるべき有用性があると認めることはできない。
よって、原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（基準自体の不当性）について
(1)本願発明は、前記のとおり、「ペプチド又はポリペプチド」という化学物質に係る発明であり、しかも特許請求の範囲第１項に包含される多数のペプチド等のそれぞれについての独立した化学物質発明に係るものであるところ、化学物質発明の本質は有用な化学物質の創製にあるから、本願発明に係る多数のペプチド等のすべてが有用な化学物質であることが要求されるものである。したがって、有用性につき、本願が特許法３６条３項の要件を満たすためには、その特許請求の範囲に包含されるすべてのペプチド等につきその有用性が明細書に記載されているか、技術常識から当業者にとってその有用性が明らかな場合でなければならない。
そうすると、本願が特許法３６条３項に違反する場合とは、①その特許請求の範囲に包含されるすべてのペプチド等につきその有用性が明細書に記載されているか、技術常識から当業者にとってその有用性が明らかであるとはいえない場合であり、かつ、②その特許請求の範囲に包含されるすべてのペプチド等の中から、有用性のあるもののみを当業者が容易に選択することができるように明細書中に記載されていない場合であるということになる。
(2)ア原告は、仮に、ペプチド断片によって誘起された抗体の１００％がその断片を含むタンパク質と反応するものではないとしても、本願特許請求の範囲第１項に記載されたペプチド等に含まれるペプチドを用いて誘起した抗体は、理論上はそのすべてがＴ細胞抗原レセプターβサブユニットと反応する抗体を誘起する可能性を有しており、それらの中から任意に選択したペプチド等を用いれば高い確率で（すなわち大して試行錯誤を繰り返さなくとも容易に）抗ＴＣＲβ抗体を産生させることができることが本願優先権主張日当時の技術水準から期待し得るのであるから、本願特許請求の範囲第１項に記載されたペプチド等が有用性を有することはあきらかである旨主張して、甲第１３号証（【Ｐ２７】「特許法概説［第１２版］」）等の記載を引用する。


平成１１年（行ケ）第１８７号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　告　　　　　日本コパック株式会社
代表者代表取締役　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　杉浦　宏
被　　告　　　　　有限会社サンコ
代表者取締役　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　中根秀夫、中根秀樹、弁理士　【Ｃ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年審判第３５４０９号事件について平成１１年３月２５日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は、考案の名称を「被服用ハンガー」とする登録第２５７７６５４号実用新案（平成３年４月９日実用新案登録出願、平成１０年５月１５日実用新案登録。本件考案）の実用新案権者であるが、原告は、平成１０年９月１日、本件考案について無効審判の請求をし、平成１０年審判第３５４０９号事件として審理されたが、平成１１年３月２５日、本件審判の請求は成り立たないとの審決があり、その謄本は同年５月２５日原告に送達された。
２　本件考案の要旨（別紙本件考案図面参照）
【請求項１】
中央部にフック５を有するハンガー本体２と、このハンガー本体の水平部３の左右に摺動可能に設けられた１対のピンチ４とから成る合成樹脂製被服用ハンガーに於いて、前記ハンガー本体の側壁３ａ、３ｂの少なくとも上縁部に前記ピンチのガイド用断面Ｔ字部状突壁７、７を形成し、またこれらの断面Ｔ字状突壁７、７よりも下位のハンガー本体の水平部の側壁には、直線状のガイド用突壁８を形成し、一方前記ピンチは長さ方向にバネ貫挿用窓１１および挟持バネ１５の両端部１５ａ、１５ａが係合するバネ係合用の外壁凹所１２、１２をそれぞれ有すると共に、内壁面に前記縁部の突壁７、７とそれぞれスライド係合する第１係合部１３、１３並びに前記直線状のガイド用突起８と係合スライドする第２係合部１４、１４を有する左右一対の挟着片９、１０と、前記両端部１５ａ、１５ａが前記窓１１から貫挿され、かつ、前記外壁凹所に弾発的に係合圧接すると共に、非磁性体としての鉄分を有しない材料でＵ字型状に形成された前記挟持バネ１５とから成ることを特徴とする被服用ハンガー。
【請求項２】
請求項１に於いて、ハンガー本体２の水平部３は、縦断面がやや漢字の「王」の字に似た形状であることを特徴とする被服用ハンガー。
３　審決の理由の要点
(1)　審判における原告（請求人）の主張
原告は、本件請求項１及び２に係る考案は、次の審判甲第１号証及び審判甲第２号証ないし審判甲第４号証記載のものから当業者が極めて容易に考案できたものであり、実用新案法３条２項の規定に該当するから、同法３７条の規定により本件請求項１，２及び３に係る実用新案の登録を無効とすべきである。」と主張した。
審判甲第１号証：実公昭５４－４３８５９号公報
審判甲第２号証：実公昭６４－２３０号公報
審判甲第３号証：実開昭５９－３７０５４号公報
審判甲第４号証：特開平３－７１０８３号公報
(2)　審決が認定した審判甲号各証の記載
審判甲第１号証には、ピンチハンガーにおけるピンチ取付構造の改良に関するものとして、「ピンチ４の上方部に形成した窓５の下側裏面に突起６を突設し、突起６の上方に凸部７を形成することにより突起６と凸部７の間に凹部８を形成し、上記ピンチ４を２枚１組とし、凹部８にバー２上縁のリブ３を遊嵌させると共に窓５に逆Ｕ字状とした板バネ９を通して外側よりピンチ４を挟着していることを特徴とするピンチハンガー。」（実用新案登録請求の範囲）が、また「この考案は・・・従来例の様な凹溝を全く構成していないため体裁が良いと共に、凹部８にバー２のリブ３を深く遊嵌合させるためピンチ４の装着状態が安定し、ピンチ４の位置ズレの生ずる虞れがなく、さらに凹部８とリブ３を嵌合させると共に板バネ９を挟着させる容易な作業でピンチ４を装着することができる等、この考案のピンチハンガーは実用的効果に優れている。」（１頁右欄２２～３０行）ことが記載されている。また、審判甲第２号証には、「この考案は、ハンガーの丸棒箇所とか洗濯挟みの軸といった取付軸面の両側から対をなす合成樹脂製クリップ本体を当てがって、両クリップ本体を逆Ｕ字状の合成樹脂製バネ体で挟みつけることで一体に構成されるクリップに関するものである。」（１頁左欄２４行～右欄１行）ことが記載されている。
さらに、審判甲第３号証には、「断面Ｕ状の挟圧片Ｃ」が図面と共に記載されている。
さらに、審判甲第４号証には、「クリップ４は、アーム部３ａを挟んで対向する一対のクリップ片５，５を有し、少なくとも片方のクリップ片５がその中間部においてアーム部３ａに対し揺動可能に支持される。」（２頁左下欄８～１１行）こと、「本願発明においては、上記ハンガ１は、その全部品が非磁性材料で形成される。・・・上記クリップ４は、通常、そのクリップ片５やバネ６が金属で形成されることが多いが、本例においても、これらを樹脂で形成している。なお、バネ６の形成材料には、バネ材として好適な、ポリアセタール樹脂、あるいはガラス繊維強化樹脂や炭素繊維強化樹脂などを用いることが望ましい。」（２頁右下欄２～１２行）ことが図面と共に記載されている。
(3)　請求項１に係る本件考案についての審決の判断審判甲第１号証記載の考案は、第１図によれば中央部にフックが、また、第２図によればピンチには板バネ両端部が係合するバネ係合凹所が備わっていることは明らかであり、スカートを挟着するものであるから被服用ハンガーに係るものと認められる。


そこで本件請求項１に係る考案と審判甲第１号証記載の考案とを対比すると、審判甲第１号証記載の考案の「本体１」、「バー２」、「リブ３」、「ピンチ４、４」、「窓５」、「凹部８」及び「板バネ９」は、それぞれ本件請求項１に係る考案の「ハンガー本体１」、「水平部３」、「突壁８」、「挟持片９，１０」、「貫通窓１１」、「第１係止部１３」及び「挟持バネ１５」に相当するものと認められ
るから、
両者は、「中央部にフックを有するハンガー本体と、このハンガー本体の水平部の左右に摺動可能に、設けられた１対のピンチとから成る被服用ハンガーに於いて、前記ハンガー本体の側壁の少なくとも上縁部に前記ピンチのガイド用断面Ｔ字部状突壁を形成し、一方前記ピンチは長さ方向にバネ貫挿用窓および挟持バネの両端部が係合するバネ係合用の外壁凹所をそれぞれ有する左右一対の挟着片と、前記両端部が前記窓から貫挿され、かつ、前記外壁凹所に弾発的に係合圧接すると共にＵ字型状形成された前記挟持バネとから成ることを特徴とする被服用ハンガー。」
の点で一致し、
（１）被服用ハンガーが、本件請求項１に係る考案では「合成樹脂製」であるのに対し、審判甲第１号証記載の考案では、材質が不明な点、（２）本件請求項１に係る考案では、「断面Ｔ字部状突壁よりも下位のハンガー本体の水平部の側壁には、直線状のガイド用突起を形成し」たのに対し、審判甲第１号証記載の考案では、そのような構成を備えていない点。（３）本件請求項１に係る考案では、「直線状のガイド用突起と係合スライドする第２係合部を有」して備えているのに対し、審判甲第１号証記載の考案では、そのような構成を備えていない点。
（４）挟持バネを、本件請求項１に係る考案では、「非磁性体としての鉄分を有しない材料」から成るのに対して、審判甲第１号証記載の考案では、その点が明記されていない点。
で相違しているものと認められる。
そこでこれら相違点について検討する。
審判甲第２号証には上記（４）の挟持バネを合成樹脂製とすることは記載されているが、上記（２）の「断面Ｔ字部状突壁よりも下位のハンガー本体の水平部の側壁には、直線状のガイド用突起を形成し」、上記（３）の「直線状のガイド用突起と係合スライドする第２係合部を有す」る点については何ら記載も示唆するところもない。
また審判甲第４号証には、上記（１）のハンガー本体を合成樹脂製とする点、及び（４）の挟持バネを非磁性体としての鉄分を有しない材料すなわち合成樹脂で形成する点について、また、側壁に突条が設けられたアーム部の記載（第１図）はあるものの、このアーム部の突条がガイドとなるのか否か、また、アーム部の突条と一対の挟持片とがどのような関係なのか何ら明記されておらず不明であるから、審判甲第４号証は、上記（２）、（３）の「断面Ｔ字部状突壁よりも下位のハンガー本体の水平部の側壁には、直線状のガイド用突起を形成し」、「直線状のガイド用突起と係合スライドする第２係合部を有」する点については何ら示唆するところがない。
そして、本件請求項１に係る考案は、上記構成を備えることにより、「ピンチ４に衣服を挟持させた場合に、該品物の挟持によりＵ字型状の挟持バネ１５が外拡変位しても、左右一対の挟着片９、１０の第１係合部１３、１３がハンガー本体２のピンチのガイド用断面Ｔ字部状突壁７、７に、前記挟持バネ１５のバネ力に抗して２点状態で圧接する。また、取付けた挟持片９（１０）の位置を変えるために、例えばハンガー本体２を片手で持ち、一方、挟持片を水平方向に押したり引いたりすると、中央部の直線状ガイド用突起８と、これよりも上位に位置する断面Ｔ字部状突壁７により、ピンチ４は「上下の２点」で支持された状態で水平方向に移動する。」から、「専用車での運搬中に「偏り現象」が生じない。またピンチ４を水平方向に移動させる際に対向する前後の挟着片が上下または左右にずれない。」という明細書記載の効果を奏するものであり、該効果については審判甲第１号証ないし審判甲第４号証記載のものからは予期し得ないものである。そうすると、上記構成を備えていない審判甲第１号証ないし審判甲第４号証に記載された考案を総合したところで、本件請求項１に係る考案が、審判甲第１号証ないし審判甲第４号証に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に想到できたものであるとは到底認められない。
なお、原告は上記相違点（２）、（３）に関し、審判請求書で「ハンガー本体の水平部の側壁に、直線状のガイド用突起８を形成し、また、ガイド用突起８と係合する第２係合部１４、１４を有するが、審判甲第１号証では、この機能を「リブ３の下側およびこれに係合する挟着片の突起６」が果たしているのであって、単なる実施の形態上の相違でしかない。」と主張するが、審判甲第１号証記載のものは、本件請求項１に係る考案の「突壁」に相当するリブを、本件請求項１の係る考案の「第１係止部」に相当する「突起と凸部」とで形成される凹部に遊嵌合するものであり、突壁を第１係合部の上下で単に挟持するものであって、本件請求項１に係る考案の、断面Ｔ字部状突壁よりも下位のハンガー本体の水平部の側壁に「直線状のガイド用突起を形成し」、さらに、この「直線状のガイド用突起と係合する第２係合部を有」する構成を備えてもいないし、その点を示唆するところもないから、これら相違点（２）、（３）は単なる形態上の相違である、という原告の主張は採用できない。
また、原告は、審判甲第３号証には「既に合成樹脂製の板バネ（これは明らかに非磁性体）が採用されていて、・・・」と主張するが、審判甲第３号証には挟圧片の材質に関しては何ら記載がなく、また示唆するところもない。(4)　請求項２に係る本件考案についての審決の判断請求項２に係る考案は請求項１に係る考案を更に限定したものであるから、請求項１に係る考案についての判断と同様の理由により、審判甲号各証に記載の考案から当業者が極めて容易に想到できたものとすることはできない。
(5)　審決のむすび
したがって、本件請求項１及び２に係る考案は審判甲第１号証ないし審判甲第４号証に記載の考案に基づいて当業者が極めて容易に考案することができたものとすることができない。
以上のとおりであるから、本件実用新案登録は原告の主張する理由及び提出した証拠方法によっては無効とすることはできない。


第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、以下のＡ、Ｂの２点につき、請求項１に係る本件考案の構成は審判甲各号証に記載されていないと認定している。
Ａ　ピンチ４に衣服を挟持させた場合に、該品物の挟持によりＵ字型状の挟持バネ１５が外拡変位しても、左右一対の挟着片９、１０の第１係合部１３、１３がハンガ本体２のピンチのガイド用断面Ｔ字部状突壁７、７に、前記挟持バネ１５のバネ力に抗して２点状態で圧接する。
Ｂ　取付けた挟持片９（１０）の位置を変えるために、例えばハンガー本体２を片手で持ち、一方、挟持片を水平方向に押したり引いたりすると、中央部の直線状ガイド用突起８と、これよりも上位に位置する断面Ｔ字部状突壁７により、ピンチ４は「上下の２点」で支持された状態で水平方向に移動するから、専用車での運搬中に「偏り現象」が生じない。またピンチ４を水平方向に移動させる際に対向する前後の挟着片が上下または左右にずれない。
２　しかし、実願昭４７－１４３７６５号の明細書（甲第５号証）には、「本体１の左右の肩部３において凸状とした上縁５の下方に一定間隔を有して凸状の枠８を形成することにより上縁５と枠８の間にガイド９を設け」ること、及び「クリップ４は２枚１組の支持板１１を相対向させ、バネ１２により肩部３を挟んで２枚の支持板１１を取り付けている。支持板１１は上方にバネ１２の貫挿通する窓１３を形成すると共に前記ガイド９内を左右摺動する突起１４及び下方にズボン等を挟着固定する挟着部１５を凹凸歯状を成して形成している。」ことが開示されている（別紙甲第５号証図面参照）。
このハンガーでは、
「２枚の支持板１１の上端部バネ１２に抗してつまみ内方に押圧すると挟着部１５が開き、ズボン等を挿入した後支持板１１の上端部を放すとバネ１２の弾発力によりズボン等が挟着固定される」ように作動する。
かかる挟着部１５の開き作動では、２枚の支持板１１に突出形成した突起１４が肩部３のガイド９に２点状態で圧接する。
したがって、甲第５号証に記載のハンガーは、本件考案における上記Ａと同一の作用を行う。ただ、甲第５号証に記載のハンガーでは、ハンガーの本体１側に凹状のガイド９を形成し、２枚の支持板１１側に凸状の突起１４、１４を形成しており、凹凸が本件考案と逆となっているが、開き作動時に２点状態で圧接する作用は同一であり、実質的に同一である。
３　ガイド９及び突起１４、１４の係合に加えて、その第２図の符号７部分で示すように、２枚の支持板１１、１１にハンガーの肩部３が当接している。符号７は肩部３に凸状となって形成した下縁であり、この下縁７にクリップ４の制動作用を行う小凹部７ａ及び小凸部７ｂが交互に形成されている。かかる制動作用を行うには、凸状の下縁７にクリップ４の２枚の支持板１１、１１を当接させる必要があることは明白である。しかも、この下縁７と支持板１１、１１との当接は、上述したガイド９及び突起１４、１４の係合部分よりも下側となっており、これらは、本件考案上記Ｂの「上下の２点」で支持する構造と同一である。したがって、この「上下の２点」での支持がなされることから、甲第５号証記載のハンガーにおいても「偏り現象」が生じないという本件考案と同一の作用を備える。
４　このように、前記Ａ、Ｂの２点については、甲第５号証に記載のものなどから当業者が極めて容易になし得るものであり、審判甲第１号証ないし審判甲第４号証に記載された考案との対比において、請求項１に係る考案の進歩性欠如を否定した審決の判断は誤りである。
５　したがって、請求項２に係る考案についての審決の判断も同様に誤りである。
６　なお、補完的な証拠なら新証拠でも認めるとする判例、あるいは、周知技術の立証のためなら審判段階で撤回した証拠であっても審決取消訴訟において新たな提出を認めた判例があり、補完的証拠として周知技術を立証するため、本訴において新たに甲第５号証を提出することは許される。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　原告が指摘するＡ及びＢの内容は、本件考案の効果についてのものであって、本件考案の構成における相違点ではない。
２　原告は新たに、審決が引用しなかった甲第５号証を提出するが、甲第５号証をもって新たな引用例とし、本件実用新案の進歩性の不存在を立証しようとするものである。甲第５号証の記載をもって、審決の違法性を述べるのは許されない。
第５　当裁判所の判断
１　原告は、審判で提出されていなかった、考案の名称を「ハンガー」とする実用新案登録出願（実願昭４７－１４３７６５号）の明細書を甲第５号証として本訴で新たに提出する。
原告は、この甲第５号証の明細書は周知技術を立証するための補完的なものであると主張するが、これに基づく原告の技術的主張内容は周知技術を主張立証するものであるとは認め難く、原告は、この甲第５号証により、新たな公知文献の存在を立証し、これを新たな引用例として本件考案の構成が極めて容易に相当し得るものであると主張しているものとみることができる。
したがって、甲第５号証の明細書は、その提出自体審決取消訴訟の本訴では許されないものというべきであり、これを根拠とする審決取消事由は、前提を欠くものであるから、理由がない。
２　仮に、原告の主張立証が、甲第５号証の記載事項をもって周知技術についてのものであるとしても、本件考案の構成は、以下に説示するとおり、審判甲号各証に記載の考案に甲第５号証に記載の考案の構成を斟酌してみても極めて容易に想到することができたものと認めることはできない。
(1)　甲第５号証によれば、実願昭４７－１４３７６６号の明細書には「クリップ４の組立は仕切り１０より本体１の中央寄りで行うと便利であり、バネ１２により本体１を中に挟み、２枚の支持板１１を挟着した後、仕切り１０上を越して突起１４をガイド９内に遊嵌合させる。すると、クリップ４はガイド９に案内される範囲内において左右摺動することになり、このとき、小凹部７ａ及び小凸部７ｂの凹凸によりある程度の制動作用がなされる。」との記載（３頁１０～１７行）があることが認められる（別紙甲第５号証図面参照）。


平成１４年(ワ)第１５９３９号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月１６日
判決
原　　　　　　　告　　　　株式会社ウイルソン
同訴訟代理人弁護士　　　　中村智廣
同　　　　　　　　　　　　三原研自
同補佐人弁理士　　　　　　成瀬勝夫
同　　　　　　　　　　　　鳥野正司
被　　　　　　　告　　　　中央自動車工業株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　牧野利秋
同　　　　　　　　　　　　深井俊至
同　　　　　　　　　　　　中山正隆
同　　　　　　　　　　　　松本理
同　　　　　　　　　　　　泉秀昭
同　　　　　　　　　　　　門脇隆宏
主文
１　被告は，自動車用コーティング剤「ＣＰＣペイントシーラント」と称する商品の広告又は取引書類について，別紙表示目録Ａ記載３，４及び７並びに別紙表示目録Ｂ記載２，４ないし６，８及び９の各表示を記載してはならない。２　被告は，前項記載の商品についてのウェブページから，別紙表示目録Ｂ記載５の表示を削除せよ。
３　被告は，原告に対し，金１０００万円及びこれに対する平成１４年８月１日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６　この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，自動車用コーティング剤「ＣＰＣペイントシーラント」の広告又は取引書類について，別紙表示目録Ａ及び別紙表示目録Ｂ記載の各表示を記載してはならない。
２　被告は，前項記載の商品について，別紙表示目録Ｂ記載の各表示を記載したウェブページから，これらの表示を削除せよ。
３　被告は，自動車用コーティング剤「ＣＰＣペイントシーラント」と称する商品について，別紙表示目録Ａ記載の各表示を記載したカタログを廃棄せよ。４　被告は，「ＣＰＣ　Ｐａｉｎｔ　Ｓｅａｌａｎｔ」と表示された前項記載の商品を譲渡し，引き渡し，譲渡もしくは引渡しのために展示し，輸入してはならない。
５　被告は，別紙謝罪広告目録記載１の内容の謝罪広告を，同目録記載２の要領で，朝日新聞，讀賣新聞，日本経済新聞の各全国版朝刊の社会面に１回掲載せよ。６　被告は，原告に対し，金１億１０００万円及びこれに対する平成１４年８月１日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，自動車用ワックスの製造，販売等を業とする株式会社であるが，被告の販売する自動車用コーティング剤「ＣＰＣペイントシーラント」（以下「被告商品」という。）の広告及び取引書類において記載されている，別紙表示目録Ａ（以下「表示目録Ａ」という。）及び別紙表示目録Ｂ（以下「表示目録Ｂ」という。）記載の各表示（以下「本件各表示」と総称する。）は，被告商品の品質及び内容を誤認させるものであるから，本件各表示を広告等に記載する被告の行為は，不正競争防止法（以下「法」という場合がある。）２条１項１３号の不正競争行為に該当するとして，被告に対し，「請求」欄記載の各請求をした。１　前提となる事実等（争いがない事実以外は証拠を末尾に記載する。）
(1)　当事者
原告は，自動車用ワックスの製造，販売等を業とする株式会社であり，被告は，自動車用部品及び用品の販売等を業とする株式会社である。
(2)　被告商品
被告商品は，被告が，昭和６３年６月から輸入し，国内の自動車ディーラー，自動車修理業者等に対し販売している自動車用コーティング剤である（ただし，「ＣＰＣペイントシーラント」という商品名を用いたのは平成６年からである。）（乙１５ないし１９）。平成１２年３月の時点で，その販売先は５００社（５０００拠点）となっている。
(3)　被告商品に関する広告等の表示
ア　カタログ等の表示
被告は，被告商品の従前の販促用カタログ（甲３）に，表示目録Ａ記載１ないし７及び表示目録Ｂ記載９の各表示を記載していた。被告は，その後，販促用カタログを改訂し，平成１６年２月２０日出荷分から，改訂したパンフレット（乙４３）及び小冊子（乙４４）を使用している。改訂されたパンフレット及び小冊子には，上記の各表示の記載はなく，同パンフレットに表示目録Ａ記載８の表示が記載されている（乙４３，４４）。
イ　ウェブページの表示
被告は，被告商品についてのウェブページにおいて，従前，表示目録Ｂ記載１ないし９の各表示を記載していたが（甲２，４），平成１６年５月２６日までに，その記載内容を変更し，現在のウェブページには，表示目録Ｂ記載５及び１０の各表示を記載している（乙５７，５８）。
ウ　被告商品
被告商品自体には，本件各表示は記載されていない（甲１）。
２　争点
(1)　本件各表示は，被告商品の品質及び内容を誤認させる表示といえるか。(2)　原告の損害はいくらか。
(3)　被告に故意又は過失があるか。
(4)　被告商品の販売等を差止める必要性があるか。(5)　謝罪広告の必要性があるか。


３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（本件各表示は，被告商品の品質及び内容を誤認させる表示といえるか。）について
実験結果を踏まえた当事者双方の詳細な主張については，「当事者の主張」では省略し，その一部を「理由」中に記載した。
（原告の主張）
ア　本件各表示の意味
本件各表示は，被告商品の需要者又は取引者である一般消費者，自動車ディーラー又は自動車修理業者に対して，被告商品の品質及び内容について，①新車購入時の施工により，自動車の塗装面にテフロン被膜が形成され，②その後５年間，新車時の塗装の輝きが維持され，ワックスがけが不要になる商品であることを示した表示であると理解される。
イ　テフロンの被膜の形成に関する表示
(ア)　テフロン自体は，高度の耐化学薬品性，耐熱性を有し，成形加工や溶解するには，少なくとも摂氏２５０度以上は必要であるところ，被告商品の施工方法は，室温での塗布，拭上げを中心とする単純なものであり，これによってテフロン被膜が形成されることはない。
(イ)　被告商品中のテフロン素材の含有率は，全体の約０．５重量パーセントにすぎず，テフロン自体は微粒子状のまま溶剤と溶解されていない状態にあるので，塗装面と緊密に結合したテフロン被膜が形成されることはない。ウ　新車時の塗装の輝きを５年間維持することに関する表示前記のとおり，被告商品に含まれるテフロンの含有率は，約０．５重量パーセントにすぎず，テフロン自体は微粒子状のまま溶剤に溶解されていない状態であるので，これをワックスやシリコンに混ぜて塗布しても，長くとも数か月でテフロン粒子自体が落剥すると考えられ，５年間効果が持続することはあり得ない。
（被告の反論）
ア　テフロンの被膜の形成に関する表示
(ア)　テフロンは，デュポン社の登録商標であるが，テフロンには，多種多様なものがあり，常温処理の可能なものも存在する。被告商品には，常温処理の可能なテフロンが使用されているので，原告の主張は根拠を欠く。(イ)　被告商品には，コーティング剤としての機能を最大限に発揮するものとして設計された量のテフロンが含有されており，微量であることをもって十分な効果が発揮できないことはない。
イ　新車時の塗装の輝きを５年間維持することに関する表示外気に５年間曝されたものと同等の条件で光度を調べる試験において，被告商品は，高い光度を保っており，５年間ノーワックスで光沢を保持するとの被告商品の効用に関する表示は，このような試験結果に裏付けられている。
(2)　争点(2)（原告の受けた損害額）について
（原告の主張）
ア　不正競争行為による営業損害の額
不正競争防止法５条２項により，被告商品を販売したことにより得た被告の利益の額を，原告の被った損害額であると推定すべきである。被告は，被告商品を５００社に卸し，その販売拠点は少なくとも３０００店以上存在し，１拠点について少なくとも年間平均１００本は販売されているので，その合計の売上数量は年間３０万本となる。そして，その販売利益は，１本当たり２０００円を下ることはない。
そうすると，被告は，平成１４年７月２３日の本件訴訟提起前過去３年間に１８億円（２０００円×３０万本×３年）の利益を上げ，また，訴訟提起後平成１６年１月２３日までの１年６か月の期間に９億円（２０００円×３０万本×１．５年）の利益を上げた。その合計は２７億円となる。原告は，自動車ワックス業界の２割５分以上のシェアを占めているから，原告は，被告の不正競争行為により，原告商品の販売額の少なくとも２割５分に相当する６億７５００万円の損害を被ったと推定されるべきである。原告は被告に対し，損害の一部である１億円を請求する。なお，被告が「５年間ノーワックス」という虚偽の宣伝・広告をしたことによって，需要者は，少なくとも数年間はワックスがけが不要と信じて，自動車ワックスの購入を控えたことは明白であるから，不正競争防止法５条２項の適用を否定する事情は存在しないのみならず，同項所定の推定を覆す事情も存在しない。
イ　弁護士費用
本件は，不正競争防止法違反を内容とする複雑，困難な訴訟であり，弁護士費用として１０００万円が相当である。
（被告の反論）
ア　営業損害の額
(ア)　不正競争防止法５条２項の不適用
本件において，不正競争防止法５条２項の適用はない。同項は，原告が，対象となる被告商品と同種の商品であるコーティング剤を販売している場合にのみ適用されるというべきである。被告商品はコーティング剤であり，自動車の塗装面を薄い透明の膜で覆い保護する商品であって，塗料の光沢を維持する効果があり，商品自体が光沢を発するものではないのに対して，原告商品は，自動車用ワックスであり，商品が光沢を発する機能を有する。この点で，被告商品は，原告商品のようなワックスとは機能を異にする。
(イ)　推定を覆す事情
原告は，損害を受けていない。すなわち，自動車用品の販売数量の調査結果によると，全体的に減少しており，ワックスについても同様であるが，その状況下で，原告の売上は，この６年間，７０億円ないし６７億円で推移しており，通常の売上変動の範囲内であって，被告商品の販売による原告の売上減少はない。ワックスの販売数量の減少は，自動車用品全体の販売数量の減少と軌を一にしており，その背景には，一般消費全般の低下，消費者の倹約志向などがある。仮に，原告商品の減少が発生したとしても，被告商品の販売によって，原告商品の販売額が減少するという関係はないので，被告の利益を損害とする推定は妥当しない。
すなわち，被告商品はコーティング剤であって，被告が被告商品を販売していなかったとしても，購入者の需要は他のコーティング剤に向かっていたと考えられる。また，被告は，ワックスがけの面倒な作業をしない消費者，及びワックスがけをするための駐車スペースを持たない消費者に新たな市場を提供して被告商品を販売したのであって，被告商品の販売がなければ，消費者は何も購入しなかったか，あるいは，手軽に作業ができる洗車シートのような製品を購入したと考えられ，ワックスを購入していたはずであるとはいえない。なお，平成１５年１年間の被告商品の販売本数は，２０万０８８１本であった。
イ　弁護士費用
争う。
(3)　争点(3)（被告の故意又は過失の有無）について
（原告の主張）
被告は，本件各表示が被告商品の品質及び内容を誤認させるものであることを知りながら，本件各表示を使用し続けているのであり，本件の不正競争行為について故意又は少なくとも過失がある。
（被告の反論）
原告の主張は否認する。
(4)　争点(4)（被告商品の販売等の差止の可否）について
（原告の主張）


被告商品は，本件各表示が記載された広告等と一体不可分として，被告の品質誤認惹起行為を構成するものであり，本件各表示が記載された広告等の差止めを認めるのみでは，一般消費者における被告商品の品質についての誤認は解消されない。また，全国の自動車ディーラーは，利益率の高い被告商品の取扱いをそのまま継続する可能性も高い。
本件のこのような特殊性に鑑み，被告商品自体も販売等の差止めの対象とされるべきである。
（被告の反論）
被告商品自体の販売等の差止めを求める原告の請求は，法的根拠がない。仮に，広告等と一体不可分との原告主張が認められるとしても，広告等に使用されている表示の使用を禁止することで足りるから，被告商品自体の販売等の差止めを求める必要性はない。
(5)　争点(5)（謝罪広告の必要性）について
（原告の主張）
本件各表示は，ワックスを５年間塗布する必要がなくなると消費者に誤解を与えるものであり，消費者におけるワックスの性能や有用性に対する信頼を相対的に著しく害し，ワックスの製造販売業者である原告の営業あるいは信用を害する。
このような状況を解消するには，被告による謝罪広告の実施以外に方法はない。
（被告の反論）
原告の主張は争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件各表示は，被告商品の品質及び内容を誤認させる表示といえるか。）について
(1)　本件各表示の意味
弁論の全趣旨によれば，本件各表示は，被告商品の需要者又は取引者である一般消費者，自動車ディーラー又は自動車修理業者に対し，被告商品について，新車購入時の施工により，①自動車の塗装面にテフロン被膜が形成されること，②５年間，新車時の塗装の輝きが維持されるものであることを示した表示であると理解される。
そして，この理解を前提として，原告は，上記①，②の点において，被告商品の品質及び内容を誤認させるものであると主張するので，この点について検討する。
(2)　テフロン被膜の形成に関する表示について
ア　原告は，テフロンは，その性質上，成形加工や溶解するには，少なくとも摂氏２５０度以上の高温条件が必要であるのに対して，被告商品の施工方法は，室温での塗布，拭上げを中心とする単純なものであり，これによってテフロン被膜が形成されることはないことを根拠として，被告各表示は，品質及び内容の誤認させる表示である旨主張する。
証拠（乙１ないし３）によれば，①テフロンは，デュポン社が製造する特定のフッ素化合物の登録商標の総称であり，デュポン社は，その製造する複数種類のフッ素化合物について，テフロンのほかに，ゾニール，テフゼルといった登録商標を付した商品を使用していること（乙２），②日本においては，デュポン社の合弁会社である三井・デュポンフロロケミカル株式会社が取り扱うテフロンは，いずれも高温での加工処理を必要とするものであること（甲６，４８），③しかし，デュポン社の製造するフッ素化合物の中には，常温での加工処理が可能なものが存在すること（乙１）が認められる。そして，④被告商品に含まれているテフロンの組成は，輸入元のＣＰＣ　Ｃｏ．Ｌｔｄ．の営業秘密に係るもので明らかにされていないが，上記ゾニールを含むと推認され（乙３），これらの事実経緯に照らすならば，被告商品には，常温処理が可能な種類のテフロンが用いられているものと認められる。
そうすると，被告商品が，常温の下において施工されるとの事実から直ちに，被告商品において，テフロン被膜の形成が不可能であるとの結論を導くことはできない。したがって，被告商品の通常の施工によるテフロン被膜の形成が不可能であることを根拠として，被告商品の品質及び内容を誤認させる表示を使用したとの原告の主張は採用できない。
イ　原告は，被告商品中のテフロン素材の含有量は，全体の約０．５重量パーセントにすぎず，テフロン自体は微粒子状のまま溶剤と溶解されていない状態にあるので，塗装面と緊密に結合したテフロン被膜が形成されることはなく，被告各表示は，品質及び内容を誤認させる表示である旨主張する。この点に関する各証拠を検討する。
(ア)　甲５，４６
甲５及び４６は，被告商品中の組成を分析した報告書であり，被告商品中のフッ素樹脂は，全体の約０．５重量パーセントであると記載されている。しかし，同分析は，フッ素の定量を行った上，被告商品に含まれているテフロンがＴＦＥ樹脂であることを前提として，フッ素樹脂量を算定している（甲５及び４６の３頁注４，甲６，４８の２頁テフロンＴＦＥの構造式）。　しかし，前記アのとおり，被告商品には常温処理が可能な種類のテフロンが使用され，常温処理ができないテフロンであるＴＦＥ樹脂（甲６，４８）は用いられていないと認められるから，原告のした前記算定はその前提に誤りがある。したがって，被告商品中のフッ素樹脂が全体の約０．５重量パーセントであると認めることはできない。
(イ)　甲５１
甲５１には，被告商品の自動車塗装面への塗布直後に表面に浮き出る白い粉状固形物（拭取り作業によって採取されたもの，甲５０）に含まれるフッ素量を分析した結果，３重量パーセントであること，それを特定のフッ素樹脂（ＰＴＦＥ）にあてはめて計算すると当該固定物全体の３．９パーセントであると記載されている。そして，原告は，この結果と，甲４６による各成分の組成割合とをあわせて計算すると，被告商品の乾燥固形物中にはフッ素樹脂が４．５パーセント含まれることとなり，そのうち大部分である３．９パーセントが塗布後の拭取り作業により剥落し，自動車塗装面には極めて微量のフッ素樹脂しか残らないと主張する。しかし，この定量分析結果は目安である旨示されていること（甲５１の２頁），ここでのフッ素樹脂の分析は，被告商品に使用されている常温処理が可能なテフロンとは異なる，常温処理ができないフッ素樹脂（ＴＦＥ樹脂，甲６，４８）を前提として換算されている点で誤りがある。したがって，拭取り後に自動車塗装面には，極めて微量のフッ素樹脂しか残らないと認定することはできない。
(ウ)　甲５３


甲５３は，自動車の塗装板相当の試験片に被告商品を塗布し，種々の条件を設定して実施して得られた塗装面のフッ素について，Ｘ線光電子分光法（ＸＰＳ／ＥＳＣＡ，以下「ＸＰＳ法」という。）により分析した報告書である。同報告書には，被告商品塗布直後の試料Ａ，被告商品塗布後屋外に１０日放置し，水洗いした試料Ｂ，被告商品塗布後屋外に１０日放置して水洗いし，被告商品用のメンテナンスクリーナー（以下「本件メンテナンスクリーナー」という。）をかけて拭き取った試料Ｃについて分析した結果として，試料Ａ及びＢには微量のフッ素が検出されたが，試料Ｃからはフッ素が検出されなかったことが記載されている。そして，原告は，この結果により，被告商品塗布後，最初のメンテナンスクリーナーによる拭取り作業を行った時点で，既に塗装面からフッ素樹脂が剥落しているのであり，もともと被告商品によりテフロン被膜が形成されていないことを示していると主張する。
しかし，甲５３で用いられた試料Ｃと同様の試料について，メンテナンスクリーナーを除去して測定し，フッ素が検出されたとの結果（乙６）も存在することに照らすならば，ＸＰＳ法は，固体の表面から数ナノメートルの深さ領域に関する元素等の分析に用いられるものである（甲５６の１，乙７）から，メンテナンスクリーナーが塗布された場合，同クリーナーによって形成される膜厚の存在が，その下部に存在するフッ素の検出を困難にしていると推測される。したがって，甲５３を基礎として，原告の前記主張を採用することはできない。
(エ)　甲５９ないし８２，８５ないし８８
ａ　甲５９ないし８２は，ＪＩＳ準拠自動車塗装試験片について，種々の条件（①被告商品施工の有無，②メンテナンスクリーナー施工の有無，③ジエチルエーテルでの拭取り作業又は浸漬，スポンジやブラシでの水又はシャンプー洗いの時間や回数の差異）を設定して実施し（甲５８），それらにより得られた２３種類の試料について，ＸＰＳ法による分析及び電子線マイクロアナライザー（ＥＰＭＡ，以下「ＥＰＭＡ法」という。）による元素マッピング分析を行い，試料表面の元素を測定したものである。また，甲８５ないし８８は，被告商品を施工し，１０日後にメンテナンスクリーナーをかけた新車（甲８３，８４）について，相当期間経過後に，その屋根及びボンネットの切断片を試料として，上記と同様の分析を行ったものである。これらの分析では，フッ素について，別紙「分析結果一覧表」記載のとおり，フッ素量は，メンテナンスクリーナーを施工する前と比較すると，メンテナンスクリーナーや洗浄等の実施後に，相当量が減少するとの結果が示されている。
ｂ　しかし，以下のとおりの理由から，これらの分析結果によっても，種々の設定条件を実施した後，自動車塗装面に存在するフッ素は，極めて微量であって，大半は失われると認定することはできない。
まず，ＥＰＭＡ法による元素マッピング分析は，試料表面の元素の分布密度や表面形態を測定するには適しても，定量評価としては疑問が残るといえる（乙３０）。そして，ＸＰＳ法による測定でフッ素が検出されている試料についても，フッ素が検出されない結果を示している等の点に照らすならば，ＥＰＭＡ法による測定をもって，フッ素の残留量あるいはテフロン被膜の形成の有無を論ずることは相当ではない。
また，ＸＰＳ法では，メンテナンスクリーナーの存在により，その下のフッ素の検出は困難となることから，上記各分析においては，ジエチルエーテルによるメンテナンスクリーナーの除去を行った後のフッ素を検出している。しかし，メンテナンスクリーナーの厚みがどの程度のものか明らかではなく，ジエチルエーテルでの拭取り作業後も，メンテナンスクリーナーが十分に除去されずに残ったり，逆に，メンテナンスクリーナーとともにフッ素の含まれている層も一部除去される可能性もある。さらに，蒸留ジエチルエーテルに浸漬する方法は，フッ素そのものを溶かすことはないが，フッ素と結合した結合剤を溶解させることが指摘されている（乙７）点を考慮すると，上記各分析結果が，フッ素残留量を正確に示すものであるということはできない。
さらに，スポンジやブラシを用いた洗浄は，１分間に６０往復の作業を１回ないし２回行うというものであるが，被告商品施工後の洗車については，ブラシの使用を避けて，やわらかいスポンジや合成セームの使用，洗車後の拭取りも合成セーム等の使用が推奨されている点を考慮すると（甲３，乙４４），上記分析における洗浄方法は，フッ素含有量を測定する方法として適切なものであるとはいえない。
なお，実車の屋根及びボンネットの切断片を試料とする分析では，ＥＰＭＡ法による元素マッピング分析について，前記指摘した問題点があり，ＸＰＳ法による分析については，メンテナンスクリーナーの存在によるフッ素検出の問題点があるので，いずれも，フッ素含有量の測定として適切なものであるとはいえない。
(オ)　甲９４，１００，１０１
甲９４，１００及び１０１は，被告商品及びメンテナンスクリーナーの施工後，スポンジによるシャンプー洗い（１分間６０往復）を３回繰り返す作業を行った試料（ＪＩＳ準拠自動車塗装試験片及び実際の車両の切断片）について，さらにジエチルエーテルによる拭取り作業をするものとしないものとで，塗装面のフッ素量をＸＰＳ法により分析したものである。原告は，この結果により，クリーナーによる拭取りや洗浄を繰り返すことで，塗装面のフッ素量は除去されてしまう旨主張する。
しかし，前記のとおり，上記分析で実施されている洗浄方法については問題点があるので，塗装面のフッ素含有量の測定方法として適切なものであるとはいえない。
(カ)　小括
前記各証拠によっても，自動車塗装面のテフロン被膜形成がされないとの原告の主張を認めることはできず，他に，これを認めるに足りる証拠はない。よって，被告商品は，テフロン被膜を形成する効果を有しないと認めることはできない。
(3)　施工後，新車時の塗装の輝きが５年間維持できるとの表示についてア　被告商品には新車時の塗装の光沢度を５年間維持するとの効果がないか否かについて，以下検討する（なお，原告は，被告商品を施工した場合の接触角についても主張するが，接触角は，輝きの程度を測る光沢度に一義的な関係を有するものではないので，検討しない。）。
(ア)　甲９５ないし９７，１０３ないし１１９


甲９５ないし９７，１０３ないし１１９は，試験片に被告商品の施工の有無等の条件を変えて作成した試料について，ＪＩＳ耐候性試験（ＪＩＳ　Ｋ２３９６のキセノンアーク灯式耐候性試験）を１０５０時間まで実施した際の光沢度等を調査した結果が示されている。これによると，キセノンアーク灯照射１５０時間経過ごとの光沢度の推移，あるいは，１０５０時間経過後の光沢度について，被告商品及びメンテナンスクリーナーを実施した試料の数値は，比較対照のために作成した試料（被告商品の前処理剤のみ施工したもの，被告商品の前処理剤及びメンテナンスクリーナーのみを施工したもの）の数値とそれほどの差異は見られず，いずれも，当初の光沢度の数値の２分の１以下に低下している。そして，上記の耐候性試験では，１５０時間の照射は耐候性期間１か月と換算される旨設定されている（甲９３）から，１０５０時間の経過は，耐候性期間７か月に相当するので，おおむね７か月後には，当初の光沢度の数値の半分程度に低下していると解される。そうすると，被告商品には，新車時の塗装の光沢度が５年間維持する効果はないと考えるのが自然である。
これに対して，被告は，上記調査では，被告商品塗布後に軽く拭く作業が含まれているが，乾くまでに拭き取ることは被告商品の施工手順として適切な方法ではなく，このような手順で作成された試料による分析結果には，被告商品の効果が正しく示されているとはいえないから，信頼性が乏しい旨主張する。しかし，上記試料作成において用いられた方法は，ＪＩＳ耐候性試験（ＪＩＳ　Ｋ　２３９６）の試験片調整方法に従ったものであること（甲９３の８頁），軽く拭くという作業は，拭き取る作業とは異なり，コーティング剤を塗り広げる効果を有するともいえること，被告商品を製造するＣＰＣ社が提供する耐候性試験結果においても，被告商品を振りかけた後柔らかい布でならすとの作業手順が採用されていること（乙８）から，この点をもって，前記調査結果の信用性を否定することはできない。
(イ)　甲１２０ないし１２３，１２６ないし１２９，１３２甲１２０ないし１２３，１２６ないし１２９，１３２は，甲９５ないし９７，１０３ないし１１９で用いられたものと同様の試料を用いて，耐候性試験（ＡＳＴＭ　Ｇ－５３耐候性試験）を行い，１０００時間まで実施した際の光沢度等を調査した結果である。これによると，照射１０００時間経過後の光沢度について，被告商品及びメンテナンスクリーナーを実施した試料の数値は，比較対照のために作成した試料（被告商品を施工しなかったもの，被告商品のメンテナンスクリーナーのみを施工したもの，被告商品を施工してメンテナンスクリーナーを施工しなかったもの）の数値とほとんど差異がなく，いずれも，当初の光沢度の数値の２分の１以下に低下している。この結果と，大西洋岸中部地域気候においては，照射時間２００時間が１年間に相当するとの報告（乙１２）とを併せて考慮すると，被告商品に新車時の塗装の光沢度を５年間維持するとの効果は認められない。被告は，上記調査結果に対し，(ア)記載と同様，試料作成の問題から正確性に疑問がある旨の主張をするが，前記のとおり，被告の主張を採用することはできない。
(ウ)　乙８，９
乙８，９は，昭和５５年及び平成１４年に実施された，被告商品の耐候性試験（ＡＳＴＭ　Ｇ－５３）の光沢度調査結果である。これによると，照射１０００時間経過後でも，被告商品を施工した試料では，光沢度の低下が１０パーセント程度に収まることが示されている。
しかし，乙８及び９で示されているデータは，被告が，従前使用していた被告商品のパンフレット（甲１７）に記載したデータとの関連が不明である点に疑問が残り，また，光沢度１０パーセントの低下をもって当初の輝きを維持しているとする点でも疑問が残る。
この点，被告は，光沢度の低下が１０パーセント以内であることは，自動車用つや出しコーティング剤のＪＩＳ規格において同範囲内を異常なしとしている（甲９３の１１頁）ことからも，許容範囲であると主張する。しかし，以下の理由から，被告の主張を採用することはできない。まず，自動車用つや出しコーティング剤のＪＩＳ規格（ＪＩＳ　Ｋ２３９６）（甲９３）は，自動車用つや出しコーティング剤としての品質を保持できる許容限度を示したものであるから，同規格に示す許容限度が，新車時の塗装面の輝きを維持することを意味するものとはいえない。また，前記ＪＩＳ規格で示される光沢度の基準は，自動車用つや出しコーティング剤そのものの光沢度に関するものであるのに対し，被告商品については，施工がされることによって塗装面を保護し，もって光沢度を維持する商品である点で異なるから，前記ＪＩＳ規格で示される光沢度低下の許容範囲を被告商品に当てはめることは相当ではない。
(エ)　乙２７
乙２７は，被告商品の耐候性試験の結果であり，被告商品の施工によって光沢度は，当初９６パーセントであったものが，１０００時間経過後も８７パーセントであることを示している。
しかし，乙２７は，作成者，作成年月日も不明であって，その信頼性には疑問が残り，採用の限りではない。
(オ)　小括
以上の検討によれば，被告商品には，新車時の塗装の光沢度を５年間維持する効果はないと認められ，これを覆すに足りる証拠はない。(4)　本件各表示中の品質及び内容を誤認させる表示についてそこで，本件各表示それぞれについて，新車時の塗装面の光沢が５年間維持されることを示す表示といえるか否かを検討する。
ア　表示目録Ａについて


(ア)　３の表示は，５年間という具体的な期間を示し，その間光沢度を維持することを示すものであり，４の表示は，新車時の塗装面の光沢度を５年間維持することを端的に示すものであり，７の表示は，５年間という具体的な期間を示し，その間光沢度を維持することを示すものであるから，いずれも，被告商品の品質や内容を誤認させるおそれがある表示と認められる。(イ)　これに対して，表示目録Ａのうち，他の表示は，いずれも，被告商品の品質や内容を誤認させるおそれがある表示とは認められない。すなわち，１の表示は，被告商品が新車の輝きを長期間保つことを示すものと解されるが，長期間という表現からはその期間が一義的に導き出されるものではないこと，２の表示は，ワックスをかけなくても塗装面の輝きが維持されるとの内容を示したものであり，光沢度を維持する効果を強調した表現にすぎないこと，５の表示は，テフロン被膜の形成という被告商品の内容を端的に示したものであること，６の表示は，テフロン被膜の形成をフライパンの表面に例えて表現したものであること，８の表示は，光沢度を維持する効果を強調した表現であること等から，いずれも，被告商品の品質や内容を誤認させるものとはいえない。
イ　表示目録Ｂについて
(ア)　２の表示は，被告商品の耐久性（ここでの耐久性は，被告商品の内容である光沢度の維持を示しているものと解される。）が５年間維持されることを示すものであり，４，５，６，８及び９の各表示は，被告商品の施工により，新車時の塗装面の光沢が５年間維持されることを示すものであるから，いずれも，被告商品の品質や内容を誤認させるおそれがある表示と認められる。(イ)　これに対して，表示目録Ｂ中の他の表示は，被告商品の品質や内容を誤認させるおそれがある表示とは認められない。
すなわち，１，３の各表示は，光沢度を維持する効果を強調した表現であり，「驚く程」，「長期間」という表現から特定の期間が導き出されるものではないこと，７，１０の各表示は，光沢度を維持する効果を強調した表現であること等から，いずれも，被告商品の品質や内容を誤認させるものとはいえない。
ウ　まとめ
以上のとおり，表示目録Ａ記載３，４及び７の各表示並びに表示目録Ｂ記載２，４ないし６，８及び９の各表示は，被告商品の品質や内容を誤認させるおそれがある表示であると認められ，これらの表示を広告や取引書類に使用することは，不正競争防止法２条１項１３号に規定する不正競争行為（以下「本件不正競争行為」という場合がある。）に当たる。
２　争点(2)及び(3)（原告の損害及び被告の過失の有無）について
(1)　原告の受けた損害額
そこで，原告の受けた損害額について検討する。
被告商品は，主として新車購入時にコーティング施工をすることにより，塗装面を保護し，光沢を維持させる効果を有するコーティング剤であり，原告商品も，洗車後に塗布することにより，車の塗装面に光沢を与える効果を有する自動車用ワックスであるから，両商品は，市場において競合するといえる。そして，本件不正競争行為に係る各表示は，５年間という具体的な期間を示し，その間光沢度を維持させる表記がされ，被告商品の品質や内容を，消費者をして誤認させるおそれがある表示であるから，これらの表示を信じた消費者が被告商品を選択し，これにより，原告商品の購入を差し控えるという関係が成り立ち得る。原告の営業と被告の営業との間には，被告が受けた利益を原告の損害額と推定することを規定した不正競争防止法５条２項の適用を肯定するに足りる相互の関係が存在するということができる。
この点について，被告は，原告の売上の推移，自動車用品全体の販売数量の減少，被告商品であるコーティング剤と原告商品である自動車ワックスの違いなどから，不正競争防止法５条２項の適用はないと主張するが，上記のとおり，原告商品と被告商品とが市場において競合する点があること等に照らして，被告の同主張は採用できない。
他方，①被告商品は，ワックスがけ等の作業を回避しつつ自動車の塗装面の光沢を維持したいと考える消費者の需要を開拓したという側面があること（弁論の全趣旨），②被告商品は，テフロン被膜を形成することによって塗装面の保護を図るという点で，原告商品等の自動車用ワックスとは，商品の性質に相違点が存すること，③被告商品には，テフロン被膜の形成という点に特徴があるが，この点に関する限り，品質及び内容を誤認させる表示はなく，本件不正競争行為に係る表示が，被告商品の広告や取引書類に使用されている表現全体に占める割合は，それほど高くはないこと，④原告の売上高は，経年的にそれほど大きな変動がなく推移していること（乙２３，２４，５２）等の事実が認められ，これらの事実経緯を総合すると，本件不正競争行為による被告商品の販売数量の増加と原告商品等自動車用ワックスの販売数量の低下との間には，さほど大きな相関関係が成り立つと解することはできない。
そうすると，本件不正競争行為によって原告が受けた損害額の算定に当たっては，被告の利益の額を基礎として，これに原告商品の自動車用ワックス全体の販売額に対する占有率を乗じ，さらに，前記諸事情を総合考慮して，２パーセントの割合を乗じた金額とするのが相当である。
(2)　損害額の算定
ア　営業上の損害額
被告商品の売上本数はおおむね年間２０万本，１本当たりの販売利益が２０００円であり（弁論の全趣旨），原告が主張する本訴提起前３年間及び本訴提起後１年６か月間（平成１６年１月２３日まで）の合計４年６か月の利益は，以下の計算式のとおりとなり，おおむね１８億円となる。
２０００円×２０万本×４．５年＝１８億円
そして，原告商品の自動車用ワックス全体の販売額に対する占有率２５パーセント（弁論の全趣旨）及び前記２パーセントを乗ずると，その金額はおおむね９００万円となるので，同額をもって損害額と認められる。
イ　弁護士費用
本件の弁護士費用としては，事案の複雑さや損害額などに照らし，１００万円を相当因果関係にある損害と解するのが相当である。ウ　以上のとおり，原告の受けた損害額は前記の合計１０００万円となる。
(3)　過失の有無
被告は，被告商品を輸入し，販売する業者として，被告商品の品質や内容を示す広告等の表示について，その内容に十分注意を払うべき義務がある。しかるに，本件不正競争行為に係る本件表示は，被告商品の品質及び内容を誤認させるものであるから，被告が，上記表示をしたことに少なくとも過失があると認められる。


３　争点(4)（被告商品の譲渡等の差止の可否）について不正競争防止法３条２項は，営業上の利益を侵害する行為を組成した物（侵害の行為により生じた物を含む。）の廃棄，侵害の行為に供した設備の除去その他の侵害の停止又は予防に必要な行為を請求することができる旨規定している。本件不正競争行為は，被告商品の広告等において被告商品の品質や内容を誤認させるおそれがある表示をしていることであるから，廃棄等の対象となるのは，その表示行為を組成するパンフレットやカタログ，あるいは，ウェブページ上の記載であり，本件各表示のいずれも付されていない被告商品自体は，その対象とならない。
この点について，原告は，被告商品の譲渡等は，本件各表示が記載された広告等と一体不可分として品質誤認惹起行為を構成すると主張するが，これを肯定すべき事情は認められず，原告の主張を採用することはできない。したがって，被告商品の譲渡等の差止めは認められない。
４　争点(5)（謝罪広告の必要性）について
本件不正競争行為によって，原告の信用が棄損されたことを認めるに足りる証拠はなく，謝罪広告を求める原告の請求は認められない。
第４　結論
以上のとおり，原告の各請求中，以下の範囲で理由があるから，その限度で認容し，その余は理由がないので棄却する。
(1)　被告商品の広告に，本件各表示のうち表示目録Ａの３，４及び７の各表示並びに表示目録Ｂ記載２，４ないし６，８及び９の各表示を使用することの差止め(2)　被告のウェブページから表示目録Ｂ記載５の表示の削除（表示目録Ｂ記載２，４，６，８及び９の各表示は，現在のウェブページに存在しないので，削除は認められない。同様に，表示目録Ａ記載３，４及び７の各表示は現在のカタログに記載されておらず，従前のカタログ等は廃棄されている（乙４８，４９の１ないし４９の４）ので，カタログ等の廃棄も認められない。）(3)　１０００万円及びこれに対する不法行為以降の日である平成１４年８月１日から支払済みに至るまで年５分の割合による遅延損害金の支払
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官    　　　　榎　　戸　　道　　也
裁判官   　　　　山　　田　　真　　紀
（別紙）
表　示　目　録　Ａ
１　新車の輝きをいつまでも
２　その輝きにワックスはいらない。
３　５年間完全ノーワックスを実現。
４　新車時施工　輝きを！　５年間保証
５　ＣＰＣペイントシーラントは，テフロンの複合材により車の塗装表面に透明な保護被膜を形成します。
６　テフロンの被膜はフライパンの表面のようにツルツルしており汚れが付きにくく付いた汚れも簡単に落ちるのが特徴です。このためにワックス掛けが不要になります。
７　確実な施工によるテフロン被膜は水洗いなどで長期間落ちることが無くオリジナルペイントの輝きをいつまでも維持させる「５年間完全ノーワックス」という夢を実現したのです。
８　ワックス掛けは不要です。
（別紙）
表　示　目　録　Ｂ
１　新車の輝きを驚く程長期間保つＣＰＣペイントシーラント！！２　著名な品質保証機関ＡＳＴＭが５年間の耐久性を承認。３　新車の輝きを長期間維持させる高度な技術施工です。４　新車でＣＰＣペイントシーラントを施工された場合は，５年間保証（新車登録時１年以内なら３年間）もちろん効果は保証期間以上に維持される品質を持っています。
５　アメリカの保険会社により５年間品質保証されたボディケアシステムです。
６　５年間の輝き保証
７　ノーワックスで新車の輝き。
８　ＣＰＣペイントシーラントは，新車の塗装面を保護し，定期的な水洗いだけでその輝きを５年間保証するというボディケアシステムです。
９　５年間完全ノーワックス
１０　長寿命のコート剤
（別紙）
謝罪広告目録
１　広告の内容
お　詫　び
当社は、当社取扱商品である「ＣＰＣペイントシーラント」の販売に際して、「５年間完全ノーワックスを実現。」などと宣伝・広告をして参りましたが、当該表示は事実に反し、不正競争防止法に違反する品質誤認表示でありましたので、ここに深くお詫び申し上げます。
平成　　年　　月　　日
中央自動車工業株式会社
２　掲載の要領
(1)　使用活字の大きさ
表題、会社名　──　２倍活字
その他（本文、年月日、住所）──　１．５倍活字
(2)　掲載寸法
縦２段×左右５センチメートル
（別紙）
分析結果一覧表


主　　　　　　　文
１　被告らは，原告に対し，連帯して金１２３万９８７９円及びこれに対する平成９年１０月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その２を原告の，その余を被告らの各負担とする。４　この判決は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１　請求
１　被告らは，原告に対し，各自４１０万９３７０円及びこれに対する平成９年１０月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要等
１　事案の概要
原告（事故当時９歳）は，平成９年１０月２３日，被告藤沢市が設置及び管理する藤沢市ａｂ丁目ｃ番所在の「みどりの広場」（以下「みどりの広場」という。）」に設置された被告Ｂ製造のゆりかご型ブランコ（以下「本件ブランコ」という。）で遊戯中，本件ブランコの座席底部と地面との間に右足を挟まれ，右大腿骨転子下骨折の重傷を負った（以下「本件事故」という。）。本件は，原告が，本件事故の原因は本件ブランコの構造・形状の欠陥にあると主張して，被告Ｂに対しては不法行為に基づき，被告藤沢市に対しては国家賠償法２条１項に基づき，損害賠償を請求した事案である。
２　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告は，昭和６３年７月２０日生れの女子であり，本件事故当時は９歳で，身長約１４０センチメートル，体重約３０キログラムであった。原告の両親は，事実婚であるため，法的には母親であるＣが親権者となっている。イ被告Ｂは，体育用機械器具及び遊器具の製作及び販売等を目的とする会社であり，本件ブランコを製造した業者である。
ウ　被告藤沢市は，本件事故の現場であるみどりの広場を設置及び管理し，本件事故当時本件ブランコをみどりの広場に設置して管理していた者である。
(2)　本件ブランコの構造
ア　本件ブランコは，枠体が鉄パイプで構成され，枠体の内側に作られたカゴには児童が乗れる座席が設置されている。枠体の重量は約７０キログラム，カゴの重量は約９０キログラムである。
イ　カゴの底部の鉄パイプ（以下「底部鉄パイプ」という。）の上にはラワンの踏板が敷かれており，底部鉄パイプの更に下部には湾曲型の鉄パイプ（以下「湾曲型鉄パイプ」という。）がある。
ウ　カゴは，枠体の上部から４本の鉄パイプで吊り下げられた構造になっていて，４本の鉄パイプには，おのおの２箇所（合計８箇所）にベアリング装置が施されている。カゴは，人力によって揺らすことにより，本件ブランコの乗降口から見て左右に揺れる構造になっている。
エ　本件ブランコは，その揺動のさせ方によっては，鉛直線に対して４０度（以下，記載する角度はすべて鉛直線に対する角度を意味する。）を超えて揺動する構造ではあるが，原告の体格では，両足を地面につけたままの状態では，４０度程度までしか本件ブランコを揺らすことができない。
(3)　本件事故の発生
本件事故は，平成９年１０月２３日午後４時過ぎころ，みどりの広場において，原告が友人のＤ（昭和６３年６月２９日生まれ，事故当時９歳。）及びＥ（平成元年９月生まれ。）と本件ブランコを大きく揺らして遊んでいた際，左肩と左下肢を地面につけ，顔を左方向に向けた格好で転倒したため，揺れ戻ってきた本件ブランコの底部が原告の右足大腿部の大腿骨転子付近に衝突して発生したものであり，原告は，本件事故により右大腿骨転子下骨折の重傷を負った。
３　争点
(1)　本件事故の状況
原告は，本件ブランコをどのように使用し，本件事故に至ったか。
(2)　被告Ｂの責任
被告Ｂに，本件ブランコの製造について過失があるか。
(3)　被告藤沢市の責任
被告藤沢市に，本件ブランコの設置または管理の瑕疵があるか。
(4)　原告の損害額
４　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件事故の状況）について
（原告の主張）
ア　原告は，Ｄと本件ブランコを両側から押し，Ｅは，原告側の座席に原告を背にし，Ｄの方を見る形で座った。原告は，座席の背もたれ部分の鉄パイプ（以下「背もたれ鉄パイプ」という。）を握り，右足を前，左足を後ろに出し，かなりの力を入れて本件ブランコを揺らし始めた。
イ　本件ブランコが大きく揺れ始めると，原告は，背もたれ鉄パイプを握ったまま，右足は常時地面に付けて軸足とし，左足を本件ブランコの揺れにあわせて前に出したり後ろに引いたりして，本件ブランコをほとんど力を入れずに揺らすことができた。
ウ　本件ブランコが更に大きく揺れると，本件ブランコが揺れ戻った時は，背もたれ鉄パイプが原告の顔のそばまで近づくため，原告は，引いた左足でふんばり，軸足の右足が宙に浮くこともあり，また，本件ブランコを押す時には，両肘を伸ばし，左足を前方に踏み出し，軸足となる右足が宙に浮く形となった。エ　本件ブランコの揺動は更に大きくなっていき，原告は，本件ブランコの揺動に合わせるように，今までよりも１ないし２歩前後に前進したり後退したりする動作をとるに至った。
オ　ところが，本件ブランコの揺動が原告の予想を上回る程度に大きくなり，背もたれ鉄パイプをつかみ，本件ブランコの揺動に合わせて引かれるように１ないし２歩前進した原告は，その踏み込みが従前以上に大きかったことから危険を感じ，背もたれ鉄パイプから手を離し，咄嗟に体を反時計回りに反転させ，本件ブランコを背にする格好で，本件ブランコから遠ざかろうとした。しかし，体を反転させようとした原告は，反転動作の途中で足を滑らせる等して，左肩と左下肢を地面につけ顔は左方向を向く格好で地面に横向きに転倒してしまい，転倒した原告の右足大腿部の大腿骨転子下付近に揺れ戻ってきた本件ブランコの底部鉄パイプ部分が衝突したことから，原告は，右大腿骨転子下骨折の傷害を負った。この転倒により原告が横たわった位置は，別紙図面１の図１または図２に示された位置である。


カ　上記オのうち，原告の予想を上回る本件ブランコの揺動とは，両足を前後に開き地面につけたまま揺動させていた定常的な揺れ角度を超え，後ろ足を１歩前に出さなければ追従しきれなくなるような揺れ角度を意味するところ，原告の事故当時の体格であれば，両足を地面につけたままで，４０度まで本件ブランコを揺らすことができるから（別紙図面２の図２のとおり），本件事故当時，本件ブランコは，４０度を超えた角度で揺動していたといえる。
（被告Ｂの主張）
ア　原告主張の使用方法では，原告の足は本件ブランコの基礎部分の４角形の鉄パイプ（以下「４角形鉄パイプ」という。）をまたぐような位置にあり，この位置から反転しても，原告の足の位置が４角形鉄パイプの中心部分に移動することはなく，転倒してカゴの真下に横たわる本件のような事故（別紙図面１の図１または図２）が発生することはありえない。
また，原告は，揺動が予想を上回る程度に大きくなり，危険を感じたため，背もたれ鉄パイプから手を離し，咄嗟に体を反転させ，本件ブランコを背にするような格好をして本件ブランコから遠ざかろうとしたと主張するが，原告が危険を感じたときには，本件ブランコはすでに反対側にいる児童の力で揺り戻されようとしているのであって，経験則上，背もたれ鉄パイプを握ったまま押し戻されている者が危険を回避する際にとる自衛行動としては，①無意識に背もたれ鉄パイプを押し返して揺動を弱める，②前後に開いた両足の前足を後ろに引いてそのまま後退する，または，③前足を後ろに引いたところで反転姿勢をとって揺れ戻ってくるブランコから逃走するというのが通常であり，また，本件ブランコの揺り戻しにかかる時間が０．５秒と短時間で空間的にも狭いことから，原告が，背もたれ鉄パイプを握って本件ブランコを押しているときの前傾姿勢から反時計回りに体を反転させ，本件ブランコに背を向けて遠ざかろうとすることは経験則的にも時間的にも空間的にもありえない。
イ　本件ブランコを揺動している者が，カゴの真下に転倒して原告と同様の傷害を被る事故態様としては，背もたれ鉄パイプの上に両足を置いて立ち上がり，両手でブランコ上部の鉄パイプ枠をつかんで本件ブランコを揺動させているうちに，足を滑らせて４角形鉄パイプの枠の中心部分に落下して転倒し，その付近に身体の腰部分が接着するように倒れる事故態様しか経験則上考えられない。ウ　他にも，背もたれ鉄パイプを強く押したり引いたりして，本件ブランコを５０度ないし６０度以上傾斜させれば，ブランコを揺動させている者の身体が４角形鉄パイプの枠の中心部分まで移動し，この付近で転倒すればカゴの真下に横たわる状態となることから，この場合にも原告と同様の傷害を被る可能性はあるが，児童の力ではあまり前傾姿勢をとらない体勢で本件ブランコを５０度以上傾斜させることは不可能であること，この場合のブランコの移動速度にあわせて児童が揺動行為を繰り返すことは不可能であることから，このような事故態様はありえない。
（被告藤沢市の主張）
原告の主張事実は知らない。
(2)　争点(2)（被告Ｂの過失の有無）について
（原告の主張）
ア　本件ブランコの危険性
本件ブランコは，１人または２人の児童が本件ブランコの外に立ち，カゴの座席の後ろからの片方（１人の場合）または両方（２人の場合）から押して揺らせば，ベアリング装置の作用により左右に大きく揺動する構造で，カゴの重量が約９０キログラムと重いこととも相まって，揺動するカゴの下に児童が転倒した場合，児童がカゴと地面との間に挟まれたり，カゴに衝突したりすることで重大な傷害を負う危険を有している。
イ　被告Ｂの注意義務
(ｱ)　原告は，本件事故当時９歳の女子であったところ，日本人の９歳の女子の９５パーセントはヒップ幅が２８９．７ミリメートル以下であることに衣服などの厚みの部分の安全率を掛け合わせたり，ゆとり寸法値を加算したりすると，約３５センチメートルという数値が得られる。そして，事故当時１０歳女子のヒップ幅程度であったと推測される原告も，事故当時が秋で，スカートを着ていたことからすると，カゴの底部（底部鉄パイプを含む。）の最低部と地面との間隔が３５センチメートルあれば本件事故をかろうじて避けられたと推定できる。(ｲ)　また，ドイツ連邦最高裁判所は，１９８８年３月２日，ドイツ連邦共和国における子供の遊具に関する安全規格（ＤＩＮ７９２６）（以下「ドイツ安全規格」という。）に適合しない遊具については，規格を満たすように改善措置がとられなければならず，改善措置がとられなかった遊具については撤去しなければならないと判示しているところ，ドイツ安全規格によれば，本件のようなゆりかご型ブランコの場合，地面までの必要空間は４０センチメートルとされている。(ｳ)　そこで，上記アのような，児童がカゴと地面との間に挟まれたりカゴに衝突したりする事故を防ぐためには，少なくともカゴの底部（底部鉄パイプを含む。）の最低部と地面との間隔が３５センチメートルは空いている必要がある。ウ　以上より，被告Ｂは，カゴの底部（底部鉄パイプを含む。）の最低部と地面との間隔を最低でも３５センチメートル空けて製作する義務を負っていたにもかかわらず，この義務を怠り，カゴの底部（底部鉄パイプを含む。）の最低部と地面との間隔がわずか約２２センチメートルしかないという危険性を有する本件ブランコを製造・販売した。
（被告Ｂの主張）
ア　本件ブランコの危険性


(ｱ)　湾曲型鉄パイプがカゴ底部の下部の左右側面に設置されているため，児童がカゴの底部と地面の間に入った場合退避できなくなる危険はあるが，もともと湾曲型鉄パイプは，児童が本件ブランコの左右両側からカゴの底部と地面との隙間に入れないようにすることを目的として設置されたものである。(ｲ)　①本件ブランコの底部鉄パイプの最低部と地面との間隔を，児童がカゴの底部の床の上に乗ったり，降りたりするのに高すぎないよう，２５センチメートルにしたこと，②カゴを吊り下げている４本の鉄パイプの中間部分にベアリング装置を作って折れ曲がるようにし，かつ，カゴの重量を重くすることにより，児童の力では４０度以上の角度には揺動しないようにしたこと，③本件ブランコの揺動中，カゴに乗っていない児童の身体が本件ブランコの揺動中その揺動している空間に入りにくくするため，枠体が地面に接地する部分に４角形鉄パイプの枠を設けたことにより，被告Ｂは，本件ブランコの安全性に配慮しているといえる。(ｳ)　そして，前述のとおり，本件ブランコは，原告主張の方法で児童が揺動させたとしても，４０度を超えて揺動させることはできないのであるから，児童が４角形鉄パイプの中心部分の地面に転倒する危険はなく，したがって，カゴの底部の最低部と地面との間隔が２５センチメートルしかないとしても，転倒した児童が傷害を負う危険性はない。
イ被告Ｂの注意義務
(ｱ)　被告Ｂは，原告主張の使用方法によって本件事故が発生したことを否認するものであるが，何らかの特殊な事情により本件事故が発生したとしても，原告主張の使用方法により児童の力で本件ブランコが４０度を超えて揺動すること及びその揺動により児童がカゴの底部の下の４角形鉄パイプの中心付近で転倒することは通常考えられないことであり，本件事故は予測不可能であった。なお，児童がカゴ部分に乗り降りする際に転倒する危険を避けるため，カゴの床部分と地面との間隔を約２５センチメートルとしたこと及びカゴの底部の下部に湾曲型鉄パイプを設置して幼児の身体がカゴの下に入らないようにしたことは合理的であるから，いずれにしても被告Ｂには過失がない。
(ｲ)　ドイツ安全規格は，ブランコに乗って揺動する者以外の者の退去領域を定めた上，ブランコの底部と地面との間隔を４０センチメートルとすることを定めたものであるが，この間隔は，ブランコに乗っている児童が地面に落下した場合にブランコの底部と落下した児童が衝突しない距離として定められている。したがって，ドイツ安全規格は，ブランコに乗っている児童が落下する危険を伴う揺動の可能性のあるブランコについての安全基準であって，本件ブランコのように，ブランコのカゴに乗っている児童がカゴの底部の下に落下する危険性のないものについての安全基準ではない。
(3)　争点(3)（本件ブランコの設置または管理についての瑕疵の有無）について
（原告の主張）
争点(2)の原告の主張のとおり，児童がカゴと地面との間に挟まれたり，カゴに衝突したりして，重大な傷害を負ったり，死亡したりする危険を避けるためには，カゴの底部（底部鉄パイプを含む。）の最低部と地面との間隔は最低３５センチメートル必要であったのに，本件ブランコにはこの間隔がなかった。したがって，本件ブランコは，児童が利用する遊具施設として通常有すべき安全性を欠いていたといえ，被告藤沢市が，本件ブランコをみどりの広場に設置し，その後撤去せずに管理し続けたことは，営造物の設置または管理に瑕疵があったというべきである。
（被告藤沢市の主張）
争点(2)の被告Ｂの主張と同様，本件ブランコには何らの瑕疵もない。
(4)　争点(4)（原告の損害）について
（原告の主張）
ア　経済的損害　　　　　　　　　　　　　　　　合計７３万９３７０円(ｱ)　治療費（診断書料を含む）　　　　　　　　　２９万６０２０円(ｲ)　付添費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３０万００００円
１日６０００円×５０日間
原告は，手術前後，怪我をした足の牽引を行ったため，自由に動くことができず，トイレ・食事の世話など全てにわたって両親の看護が必要であった。また，原告は，入院中精神的に不安定な状態が続いたため，両親の毎日の付添は精神的な支えとして必要不可欠であった。
(ｳ)　入通院交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　７万８３５０円(ｴ)　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６万５０００円
１日１３００円×５０日間
イ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　合計３００万００００円(ｱ)　入通院慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　２００万００００円(ｲ)　後遺症慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　１００万００００円原告は，安全な遊び場であるはずの「みどりの広場」で遊戯中に施設の瑕疵により思わぬ大怪我を負い，著しい精神的苦痛を受けた。また，骨折という怪我の痛みと入通院治療の苦痛に耐えることを余儀なくされた。
原告は，平成９年１２月６日の退院後も，自宅療養の必要があり，リハビリのため，家と学校間を往復したり，図工の授業だけ受けて帰ったりしたのを除き，２学期中（同年１２月２４日まで）は通学することができず，通学できない期間は２か月余りに及んだ。また，３学期（平成１０年１月８日）から通学を始めた後も，松葉杖での生活を余儀なくされ，好きな体育の授業を休まなくてはならなかった。原告は，このように学校を休んだり，授業の一部を休まなくてはならなかったことにより，教育を受ける権利を奪われただけでなく，学校に通い友達と過ごす時間を奪われた。


さらに，原告は，右大腿部に醜状痕が残るという後遺症（第１４級）を負った。以上により，原告が被った精神的苦痛を金銭に換算すれば，それぞれ上記の金額を下らない。
ウ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　３７万００００円エ　以上アないしウの合計　　　　　　　　　　　　４１０万９３７０円
（被告らの主張）
原告主張の損害については争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件事故の状況）
(1)　証拠（甲第２９，第３２，第３５，丙第６，証人Ｆ）によると以下の事実が認められる。
原告は，本件事故当時，Ｄ及びＥと３人でみどりの広場に設置されていた本件ブランコで遊んでおり，原告及びＤがブランコから降り，それぞれ本件ブランコの座席の背もたれ部分の両側に立ち，本件ブランコを交互に押して揺らし，Ｅは，原告側の座席に原告を背にしＤの方を見る形で座っていた。この時，原告は，座席の背もたれ鉄パイプを両手で握り，足を前後に開く格好で（右足が前，左足が後ろ），ブランコの揺動にあわせて体を前後に移動させて本件ブランコを揺らしていた。そして，本件ブランコの揺動が大きくなり，原告が両足を前後に開き前後の足に体重を移動させるだけで揺らすことができる角度（約４０度）を超えるようになると，原告は，本件ブランコの揺動に合わせるように，背もたれ鉄パイプを両手で握ったまま，１ないし２歩前進したり後退したりするようになった。このようにして遊んでいたところ，本件ブランコの揺動がさらに大きくなったことから，原告は，本件ブランコの揺動に合わせて引かれるように１ないし２歩前進したが，従前以上に大きく踏み込んだため危険を感じ，背もたれ鉄パイプから手を離し，咄嗟に体を反時計回りに反転させ，本件ブランコを背にする格好で本件ブランコから遠ざかろうとした。しかし，体を反転させようとした原告は，反転動作の途中で足を滑らせる等して，左肩と左下肢を地面につけ顔は左方向を向く格好で地面に横向きに転倒してしまい，揺れ戻ってきた本件ブランコの底部鉄パイプ部分が，転倒した原告の右足大腿部の大腿骨転子下付近に衝突し，原告は，右大腿骨転子下骨折の傷害を負った。
転倒した際に原告が横たわった位置は，別紙図面１の図１または図２に示された位置である。
(2)　これに対し，被告Ｂは，９歳の女児であった原告が本件ブランコを大きく揺動させて本件ブランコの中心付近まで立ち入った上，本件ブランコを押しているときの前傾姿勢から体を反転させ，本件ブランコに背を向け遠ざかろうとする行動をとることは，経験則的にも時間的にも空間的にもありえないと主張する。しかし，後記２の(2)に見るとおり，本件ブランコは，揺動のさせ方によっては６０度以上まで揺動しうる構造となっており，当時の原告の体格を前提としても，両足を地面につけたままの状態でも４０度程度まで揺らすことができ，そして，この４０度程度の揺動の場合であっても，カゴは前後に約１メートル近く揺れ，カゴがこれを押す者から見て反対側に移動しきった状態ではカゴの中心部（最下端部分）は、本件ブランコの中心部から約５０センチメートル近くも向こう側に移動するため，この状態で押していた原告の足が本件ブランコの中心部分付近に立ち至ったことは時間的・空間的に十分可能であったものと認められる。また９歳の児童であった原告が自己の身体に急激な勢いで迫ってくる本件ブランコから逃げようと，体を反転して本件ブランコから遠ざかろうとしたということが経験則的にありえないということはできないし，ブランコが揺動し頂点まで達してから揺り戻してくるまでには若干の時間はあるから，この間に前傾姿勢から咄嗟に体を反転させることは時間的にも不可能なこととはいえず，これらの点が前記認定の妨げとはならない。また，被告Ｂは，本件ブランコを揺動している者が原告と同様の傷害を被る事故態様としては，背もたれ鉄パイプの上に両足を置いて立ち上がり，両手でブランコ上部の鉄パイプ枠をつかんで本件ブランコを揺動させているうちに，足を滑らせて４角形鉄パイプの枠の中心部分に落下して転倒した態様しか経験則上考えられないとも主張する。しかし，原告の被った傷害の部位・内容と前記認定の事故態様とは何ら矛盾するものではなく，むしろ，被告Ｂ主張のような転落による事故態様では，頭など身体の他の部分に傷害を被るのが通常であると見られる（新聞報道された例でも，ゆりかご型ブランコの揺動範囲内に転落した態様の事故では，頭蓋骨骨折の傷害などを被る例が多いことは後記２の(3)のとおりである。）ことに照らしても，被告Ｂの主張を採用することはできない。
２　争点(2)（被告Ｂの過失）について
(1)　本件ブランコの製造・販売
証拠（甲第４，証人Ｆ）によれば，本件ブランコは，昭和６１年ころ，被告Ｂが製造して被告藤沢市に販売し，みどりの広場に設置されたものであることが認められる。
(2)　本件ブランコの構造・揺動範囲
当事者間に争いのない事実に証拠（甲第８の１ないし８，第１３，第２８の１，２，第３２ないし３４，第３６，乙第１，第４の１ないし１９，第５，証人Ｇ，検証の結果）をあわせると以下の事実が認められる。ア　本件ブランコの構造は，別紙図面３のとおりであり，枠体は，直径４．８６センチメートルの鉄パイプで組み立てられた台形の箱形の形状であり，この枠体の上部から４本の鉄パイプ（上から７７センチメートルのところにベアリング装置が施されている。）が吊り下げられ，これに座席を設けたカゴが接続されている。枠体の重量は約７０キログラム，カゴの重量は約９０キログラムである。底部鉄パイプの上にはラワンの踏板が敷かれ，乗降口部分の底部鉄パイプの下部に湾曲型鉄パイプが設けられている。
イ　本件ブランコは，枠体を構成する底辺の４角形鉄パイプの４隅に足状の高さ３．７７センチメートルの湾曲した鉄パイプが設置されており，コンクリート面のような堅くて水平な地面の上に置いた場合は，底部の４角形鉄パイプは地面から３．７７センチメートル浮くこととなり，この状態では，底部鉄パイプの最低部と地面との間隔は３０．４センチメートル，湾曲型鉄パイプの最低部と地面との間隔は１８．９センチメートル，底辺の４角形鉄パイプの最上部と地面との間隔は８．５センチメートルと設計されている。


しかし，本件ブランコが公園等の通常の土の地面に設置された場合は，その重量などからも底辺の４角形鉄パイプの４隅の足状の鉄パイプは地中に埋没することが予想される構造となっており，実際にも，本件ブランコは，４隅の足状の鉄パイプのみならず底辺の４角形鉄パイプも一部は地面にめり込むような状態でみどりの広場に設置されていたことから，本件事故当時は底部鉄パイプの最低部と地面との間隔は約２２センチメートル，湾曲型鉄パイプの最低部と地面との間隔は約１１センチメートルであった。
ウ　本件ブランコは，揺動のさせ方によっては６０度以上まで揺動しうる構造となっており，小学生程度の児童であってもカゴを両側から押すなどしてブランコの共振周波数に近い周期で力を加え続ければ４０度以上に揺動させることが十分可能である。また，当時の原告の体格（身長約１４０センチメートル）を前提としても，両足を地面につけたままの状態でも体重を前後に移動させて押すことによって４０度程度まで揺らすことができ，そして，この４０度程度の揺動の場合であっても，カゴは前後に１メートル近く移動し，カゴがこれを押す者から見て反対側に移動しきった状態ではカゴの中心部（最下端部分）は，本件ブランコの中心部から５０センチメートル近くも向こう側に移動する。このため，本件ブランコを４０度以上に揺動させている場合は，その過程でブランコを揺動させている者の身体（とりわけ足の部分）が前進して４角形鉄パイプの枠の中心付近にまで至ってしまうおそれがあり，この付近で転倒すれば揺り戻ってきたカゴの真下近くに横たわる状態となってカゴと地面の間に挟まれる危険がある。
(3)　同種の事故の発生状況
証拠（甲第６の１ないし３，第７の１ないし３，第１７の１ないし５，第１８，第２０の１ないし３，第２５の１，２，第４３，第４５，第５９ないし６５の各１，２，第６６，第６９）によれば以下の事実が認められる。ア児童が何らかの原因で，大きく揺動しているゆりかご型ブランコのカゴの揺動範囲内に入り込み，カゴの底部と地面の間に挟まれて重大な傷害を被る事故は，比較的頻繁に生じている。
昭和３５年２月８日には，被告Ｂが製造して東京都に販売し，東京都中央区の都営公園に設置されていたゆりかご型ブランコで遊んでいた４歳の児童が地上に落ちて隣のゆりかご型ブランコのカゴと地面の間に頭を挟まれ頭蓋骨が陥没し死亡した事故が発生し，この事故は新聞等でも大きく報道された。また，この事故をめぐっては，２基のゆりかご型ブランコを接着して設置することの危険性のほか，ゆりかご型ブランコと地面の間に挟まれて重大な人身事故に至る危険性を避けるために揺動幅を縮小することとカゴと地面の間に十分な幅を設けることの必要性を指摘した新聞報道もなされた。
イ　また，本件事故と同種の事故のうち，本件事故の前後に新聞等で報道されたものを見ても，①平成３年５月４日，岐阜市で６歳の女児がカゴの底部と地面の間に頭を挟まれ，頭の骨を折る重傷を負った事故（この事故に関しては，岐阜市が同様の事故の再発の危険性を考慮して同市内の公園の５８基のゆりかご型ブランコすべてを撤去する決定をしたことも新聞で報道されている。），②平成３年５月，名古屋市で８歳の男児がゆりかご型ブランコで遊んでいてブランコと地面の間に挟まれて左足骨折の傷害を負った事故（この事故に関しては，ブランコと地面の間に十分な間隔がないことが欠陥であるとの理由で名古屋市を相手に損害賠償請求の訴訟が提起され，平成９年２月に名古屋市がゆりかご型ブランコを撤去することを条件に和解が成立したことが新聞報道された。），③平成８年５月２６日，長野県大町市で８歳の男児がゆりかご型ブランコを押していてブランコと地面の間に挟まれて肝臓破裂の重傷を負った事故，④平成８年５月２８日，福島県郡山市で６歳の男児がゆりかご型ブランコの鉄製のカゴ（地面上約１５センチメートル）と地面の間に挟まれて上半身に重傷を負った事故，⑤平成８年９月１９日，静岡県浜松市で８歳の女児が鉄製のカゴと地面の間に頭を挟まれて頭の骨を折る重傷を負った事故，⑥平成９年１０月６日，大阪府藤井寺市で６歳の男児がゆりかご型ブランコから転落し，鉄製のカゴの底部で頭を強く打ち死亡した事故，⑦平成９年１０月２８日，本件と同じ神奈川県藤沢市の別のみどりの広場に設置された本件ブランコと同様の構造・形状のゆりかご型ブランコで遊んでいた８歳の女児が地面とカゴの間に体を挟まれて左足大腿部を骨折した事故，⑧平成１０年３月３１日，熊本県球磨郡ｅ町で１３歳の女子中学生がカゴの背もたれ部分に立ってゆりかご型ブランコをこいでいて転落し地面に倒れ，頭にカゴが衝突して頭頂部陥没骨折の重傷を負った事故，⑨平成１０年１１月９日，兵庫県ｆ町で１２歳の女児がゆりかご型ブランコのカゴを押して遊んでいて転倒し，揺れ戻ってきたカゴの底で頭を強打し頭の骨を折る重傷を負った事故，⑩平成１０年１２月２４日，宮崎県ｇ町で１１歳の女児がゆりかご型ブランコの背もたれの後ろに立ってこいでいて地面に転落し，カゴの底部（地面上約６センチメートル）と地面の間で頭を挟まれ脳挫傷のため死亡した事故等がある。
ウ　上記のような事故の発生を防止するため，被告Ｂも加わった社団法人公園施設業協会が平成９年６月に発行した「公園施設設計施工規準（案）」（甲第４０）では，ゆりかご型ブランコのカゴの下端の高さを地面から最低３３センチメートル確保するものとされている。
(4)　被告Ｂの注意義務とその違反
ア　本件ブランコのようなゆりかご型ブランコは，購入者によって公園等に設置され，主に幼児ないし小学校低学年の児童の使用のために提供されるものであるから，これを製造・販売する者としては，このような幼児ないし児童が通常予想される用法に従って使用する場合に，これらの者の生命や身体に重大な危害を及ぼすような危険な構造・形状のものを製造・販売してはならない注意義務を負うものというべきである。
一般に，遊具については，幼児や児童が様々な遊び方をする過程で何らかの傷害を被る可能性を完全に排除することはできず，このような可能性があることから直ちに製造・販売した者の過失を認めることはできないことはもちろんであるが，幼児や児童が通常予想される遊び方をする過程で生命や身体に重大な危害を及ぼすおそれのあるものを製造・販売することは，遊具というものの性質に照らしても許されないところである。


イ　ところで，本件ブランコは，外見上は危険の少ない安全な遊具との印象を与える一方で，前記(2)のような構造・形状であることから，９歳程度の児童であっても，両側からカゴの背もたれの鉄パイプを握って揺らし続けると４０度以上に揺動することができ，この場合，揺動の前後の幅も大きくなるため，カゴを押すために前進した児童が本件ブランコの中心付近に至る危険のあること，そして，このように前進した児童が速やかな後退に失敗して転倒した場合は，カゴの底部と地面との間がわずか約２２センチメートルしか空いていないため，約９０キログラム（カゴに児童が乗っている場合は，その児童の体重が加算される。）のカゴの底部と地面との間に挟まれて重大な傷害を被るおそれのある危険な構造・形状であったこと，本件事故は，本件ブランコのこのような危険な構造・形状のために生じたものであることは，それぞれ前記認定のとおりである。
ウ　そして，児童が本件ブランコのような構造・形状のゆりかご型ブランコを両側から押し続けて揺動させて遊ぶことは稀有の出来事ではなく，むしろ通常予想される使用法であること，また，児童がこのようにして遊ぶ過程で前後に大きく揺動するカゴの揺動範囲内に立ち入って転倒したり，その他の原因で揺動範囲内に立ち入って退避に失敗した場合にはカゴの底部と地面との間に挟まれて重大な傷害を被る危険性が高いことは，このような遊具の専門的な製造・販売業者である被告Ｂにとっては十分予見可能な事柄であったというべきである。このことは，前記認定のとおり，ゆりかご型ブランコのカゴと地面の間に挟まれて重傷を被り，または死亡する事故が，被告Ｂ製造のゆりかご型ブランコによるものも含めて，相当頻繁に発生していることによっても裏付けられるものというべきである。なお，本件ブランコのようなゆりかご型ブランコが主に公園等の土の地面に設置されるものである以上，本件ブランコが実際にそうであったように，底辺の４角形鉄パイプの４隅に設けられた足状の鉄パイプ部分は地中に埋没し，その分だけカゴと地面の間の幅が狭くなることも被告Ｂは十分予見可能であったというべきである。エ　そうすると，被告Ｂが，低年齢の児童の力によっても大きく揺動する一方でカゴの底部と地面との間がわずかしかないため上記のような危険性を有する本件ブランコを製造・販売し，児童の使用に提供させ，その結果本件事故を招いたことは，同被告の負っている前記注意義務に反する過失というべきである。
(5)　被告Ｂの主張について
これに対し，被告Ｂは，児童がカゴに乗り降りする際に転倒する危険を避けるためにカゴの床部分と地面との間隔を約２５センチメートルとしたことは合理的であり過失はないと主張するが，カゴと地面との間隔が３０センチメートル以上あっても乗り降りに不自由はなく（甲第３７の１ないし５），また，稀にこのような転倒が生じうる危険があるとしても，これにより生じうる結果は，本件事故のようなカゴの底部と地面の間に挟まれて生じる死傷事故の結果の重大性に比べると比較的軽度のものであるから，この主張を採用することはできない。また，被告Ｂは，①カゴの底部と地面の隙間に児童が入れないようにするために湾曲型鉄パイプを設置していること，②カゴを吊り下げている４本の鉄パイプの中間にベアリング装置を施し，かつ，カゴの重量を重くすることにより児童の力では４０度以上に揺動しないようにしたこと，③カゴに乗っていない児童の身体がブランコが揺動する空間に入りにくくするため枠体が地面に接地する部分に４角形鉄パイプを設けていることにより安全性に配慮していると主張する。しかし，本件ブランコが９歳程度の児童の力によっても４０度以上に大きく揺動することは上記認定のとおりであり，また，その余の上記①や③の措置を講じても，児童が揺れ戻ってきたカゴと地面の隙間に挟まれる態様の事故を防止することはできない以上，過失を否定する根拠とはならない。
３　争点(3)（被告藤沢市の過失）について
国家賠償法２条１項が規定する「営造物の設置又は管理」の瑕疵とは，営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいうところ，被告藤沢市が，安全な遊具としてみどりの広場において設置・管理し，児童の使用に提供していた本件ブランコは，前記認定のとおり，低年齢の児童であっても両側からカゴを揺らし続けると４０度以上に揺動し，カゴを揺らす過程で前進した児童が本件ブランコの中心付近に至り，速やかな後退に失敗して転倒した場合，カゴの底部と地面との間がわずかに約２２センチメートルしか空いていないため，児童が，約９０キログラムまたはそれ以上の重量のカゴの底部と地面との間に挟まれて重大な傷害を被るおそれのある危険な構造・形状であったのであるから，本件ブランコは通常有すべき安全性を欠いていたものといえる。
また，前記認定のとおり，本件事故と同種の事故が各地で相当頻繁に生じ，その一部が新聞等によって報じられており，児童が上記のような方法で遊ぶ過程で本件のような事故が生じる危険性があることは，本件事故当時十分予見可能な状況にあったといえるところ，前記のような報道がなされた後も，被告藤沢市は，本件ブランコを点検し，安全と考えられるカゴの高さを確保するなどの措置を全く講じていなかったのであるから（丙第７，証人Ｆ），本件ブランコの設置・管理の瑕疵があったというべきである。
証人Ｆは，被告藤沢市は，本件ブランコの設置にあたり遊具メーカーのカタログ等を取り寄せて安全性を判断し，設置後に設計図どおりに設置されているかどうかを確認して安全性の確認をしたこと，設置後は遊具専門業者である株式会社Ｈと業務委託契約を締結し，定期的に接合部の弛みや耐久力，摩減等を調査・点検していたこと等を供述するが，本件事故に関して問題となる上記のような構造上の瑕疵について何らの措置がとられていない以上，被告藤沢市の国家賠償法２条１項の責任を否定することはできない。
４　争点(4)（原告の損害）について
(1)　治療費（診断書作成料含む）　　　　　　　　　　　２９万６０２０円証拠（甲第１，第９の１ないし２１，第１０の１，２）によれば，原告は，本件事故により右大腿骨転子下骨折の傷害を受け，その治療費及び診断書作成料として２９万６０２０円を要したことが認められる。


(2)　入院付添費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５万００００円証拠（甲第１，第３５）によれば，原告は，本件事故により右大腿骨転子下骨折の傷害を受け，右大腿部外側に約１０センチの手術創が残る手術を受けたこと，平成９年１０月２３日から同年１２月６日までの４５日間及び平成１０年３月２６日から同月３０日までの５日間の合計５０日間，Ｉ病院に入院したこと，原告は，手術前後，怪我をした足の牽引を行ったため，自由に動くことができず，トイレ・食事の世話などに両親の看護が必要であり，また，その年齢等からも，入院期間中，両親のいずれかが毎日訪れて世話をせざるを得なかったこと，ただし，そのうち大半は，午後３時から午後７時までの面会時間に限られていたことが認められる。
上記認定の傷害の部位，程度，原告が９歳と幼かったこと，反面，付添の時間帯は限られていたことなどの諸般の事情を考慮すると，入院付添費は１日あたり３０００円（５０日分で計１５万円）と認めるのが相当である。(3)　入通院交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４万５９５０円証拠（甲第１１の１ないし３１）によれば，原告は，本件事故により，入通院交通費として計４万５９５０円を支出したことが認められる。原告は，７万８３５０円を支出した旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。(4)　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６万５０００円上記認定のとおり，原告は，本件事故により，合計５０日間入院しており，入院雑費は，１日あたり１３００円（合計６万５０００円）と認めるのが相当である。
(5)　入通院慰謝料及び後遺症慰謝料　　　　　　　　　１００万００００円前記認定のとおり，原告は，本件事故により右大腿部外側に約１０センチの手術創が残る手術を受け，合計５０日間Ｉ病院に入院したほか，合計１０日間同病院に通院したこと（甲第１），この間長期にわたり通学できず，通学可能となった後も約１か月にわたり松葉杖の使用を余儀なくされたこと（甲第３５），ただし，上記大腿部外側の手術創が原告主張のように醜状痕といえるほどのものと認めるに足りる証拠はないこと，その他，前記認定の傷害の部位，程度，原告の年齢等諸般の事情を考慮すると，入通院慰謝料及び後遺症慰謝料を合わせて１００万円と認めるのが相当である。
(6)　過失相殺
原告は，上記のとおり，本件事故当時，９歳（小学校３年生）であったが，この年齢の児童であっても，本件ブランコのカゴを両側から交互に押し続けることによって大きく揺動させ，その過程で重量のある鉄製のカゴの揺動範囲内に立ち入れば，場合により転倒その他の理由で揺動範囲外に退避することに失敗して重大な事故に至りうることは十分に予測可能であったものであるから，本件事故については原告にも過失があったものというべきである。そして，被告らと原告の過失を対比すると，原告の上記損害額から３割を減額するのが相当である。したがって，被告らが原告に対して賠償すべき金額は，上記の合計額１５５万６９７０円の７割にあたる１０８万９８７９円となる。(7)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５万００００円前記認容額，本件事案の内容，難易度，審理の経過等を勘案すると，本件事故と相当因果関係にある弁護士費用は１５万円と認めるのが相当である。(8)　以上より，被告らは原告に対し，本件事故に基づく損害賠償として，連帯して１２３万９８７９円を支払う義務がある。
第４　結論
したがって，原告の請求は，被告らに対して連帯して金１２３万９８７９円及びこれに対する不法行為の日である平成９年１０月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないから棄却し，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項本文を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用し，主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官　　西　村　則　夫
裁判官　　長　尾　美夏子
裁判官　　坂　本　康　博


平成１４年（行ケ）第２９３号　審決取消請求事件
平成１５年９月２５日判決言渡，平成１５年９月１１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　株式会社モリタ製作所
訴訟代理人弁護士　松村信夫，和田宏徳，塩田千恵子，弁理士　篠田實，河野登
夫，水谷好男
被　　　告　　　　藤栄電気株式会社
訴訟代理人弁理士　鈴江武彦，福原淑弘
主　　　　文
特許庁が無効２００１－３５４４４号事件について平成１４年４月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
以下において，「および」は「及び」と統一して表記した。その他，引用箇所においても公用文の表記方式に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告が特許権者である本件特許第２８７３７２２号「根尖位置検出装置」の請求項１及び２に係る発明（本件発明１，本件発明２）は，平成２年７月３日出願，平成１１年１月１４日設定登録に係るものである。
被告は，平成１３年１０月１１日，本件発明１及び２の特許無効審判請求をし，無効２００１－３５４４４号事件として係属したところ，平成１４年４月３０日，本件発明１及び２についての特許を無効とするとの審決があり，その謄本は同年５月１１日，原告に送達された。
２　本件発明の要旨
（本件発明１）
測定電極と口腔電極との間のインピーダンスの変化から根尖位置を検出する装置
であって，
測定電極と口腔電極の間に周波数の異なる測定信号を印加する信号出力手段と，各測定信号に対応して得られた根管内インピーダンス値の比を算出する相対比検出手段とを備え，測定電極の先端が根尖付近に達して等価インピーダンスが減少し，上記根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出することを特徴とする根尖位置検出装置。
（本件発明２）
上記信号出力手段が，周波数の異なる測定信号を交互に出力するマルチプレクサを備えたものである請求項１記載の根尖位置検出装置。
３　被告が無効審判請求で主張した無効理由
【無効理由１】　本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明１及び２を特定する事項である「各測定信号に対応して得られた根管内インピーダンス値の比を算出する相対比検出手段」（「事項ａ」）についての具体的な説明がなく，当業者が容易に実施できる程度にその発明の構成が記載されていないから，本件特許は，特許法３６条３項（昭和６２年法律２７号によるもの。以下同じ）所定の要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり，特許法第１２３条１項３号（昭和６２年法律２７号によるもの。以下同じ）の規定に該当し，無効とされるべきである。
【無効理由２】　本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明１及び２を特定する事項である「測定電極の先端が根尖付近に達して等価インピーダンスが減少し，上記根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出すること」（「事項ｂ」）について，当業者が容易に実施できる程度にその発明の構成が記載されていないから，本件特許は，特許法３６条３項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり，同法１２３条１項３号の規定に該当し，無効とされるべきである。
４　審決の理由の要点（無効理由１についての判断）
(1)　本件明細書の記載内容
本件明細書の発明の詳細な説明において，本件発明１及び２の原理に関する内容
として，
ア．「この発明では２種類の周波数におけるインピーダンス値の比を求め，次の式によってｋの影響を少なくしているのである。
すなわち，
比＝（１＋１／ｋ＋ωＣ０Ｒ）／
（１＋１／ｋ＋５ωＣ０Ｒ）
＝｛１＋ωＣ０Ｒ／（１＋１／ｋ）｝／
｛１＋５ωＣ０Ｒ／（１＋１／ｋ）｝　　　　………④
ただし　ｋ＝１～１０
であり，この式は，
１／ｋ
の変化の影響が比をとるための割算処理によって小さくなり，根ごとのキャリブレーションが不要になることを示しているのである。」（本件特許公報３頁右欄下から４行～４頁左欄５行参照。「記載事項１」），
また，本件発明１及び２の実施例に関する内容として，イ．「第３図のブロック図において，・・・負荷電流は，抵抗５によって電圧の形で検出され，これを波形整形回路１６で整流して波形を整えた後，Ａ－Ｄ変換器１７でディジタルデータに変換される。演算回路１８はこのデータをラッチしながら周波数ｆの測定信号によるデータと周波数５ｆの測定信号によるデータとの比を逐次演算するように構成されており，演算結果は表示部１９に送られる。」（本件特許公報４頁左欄〈実施例〉の項参照。「記載事項２」），との記載がなされている。
(2)　記載事項１についての判断
記載事項１並びに本件特許公報第１図（ａ）の測定回路及び同図（ｂ）の等価回路を参酌すれば，上記④式は，測定電極と口腔電極の間の電圧について，ωと５ωの角周波数を用いた場合の電圧値の比，すなわち，根管内電圧値の比を求めたものであると認められる。
そして，上記等価回路に基づいて導き出された上記④式の根管内電圧値の比を考察すれば，１／ｋの変化の影響が小さくなり，根ごとのキャリブレーションが不要になることは理解できるところである。


しかしながら，上記④式で表される根管内電圧値の比は，あくまでも，根管内インピーダンス値の比とは異なる概念であることは明らかである。なぜならば，根管内インピーダンス値は，根管内電圧値を負荷電流値で除したものであるから，根管内インピーダンス値の比を求めるためには，上記④式の根管内電圧値の比に，さらに，ωと５ωの角周波数を用いた場合の負荷電流値の比が考慮されなければならないからである。
したがって，記載事項１は，根管内インピーダンス値の比を採用する場合の演算式を表したものであるとも，それに基づく効果を記載したものであるとも認めることができず，根管内インピーダンス値の比を表す演算式及び該演算式に基づく効果については不明であるといわざるをえない。
(3)　記載事項２についての判断
記載事項２によれば，演算回路１８は，負荷電流を抵抗５によって電圧の形で検出される測定データ，すなわち，抵抗５の両端電圧値について，周波数ｆの場合の電圧値と周波数５ｆの場合の電圧値との比を演算処理するものと認められる。そうすると，抵抗５の両端電圧値の比が，根管内インピーダンス値の比とは異なる概念であることは明らかであるから，上記の演算回路１８が，根管内インピーダンス値の比を算出する相対比検出手段であるとは到底いえない。
(4)　無効理由１についてのまとめ
上記(2)及び(3)で検討したように，記載事項１及び２の記載内容は，いずれも，根管内インピーダンス値の比を説明したものとはなっていないため，無効理由１に記載の事項ａの「各測定信号に対応して得られた根管内インピーダンス値の比を算出する相対比検出手段」を表しているとは到底認められず，さらに，本件明細書の発明の詳細な説明の項全体を参酌しても，事項ａが記載ないし開示されていると認めることができない。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明には，事項ａについての具体的な説明がなく，当業者が容易に実施できる程度にその発明の構成が記載されていないと解釈するのが相当である。
(5)　したがって，無効理由２について検討するまでもなく，本件特許は，特許法３６条３項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり，同法１２３条１項３号の規定に該当し，無効とすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（「根管内電圧値の比」と「根管内インピーダンス値の比」とは異なる概念であるとした判断の誤り）について
本件明細書には，従来技術の説明においても本件発明の原理説明においても，根管内インピーダンスを，インピーダンスに対応した検出電圧で代用することが記載されており，「２種類の周波数におけるインピーダンス値の比」に代え，「２種類の周波数における電圧の比」を使うことは，当業者に明らかである。インピーダンス測定においては，略定電流を使うのが技術常識であるから，本件明細書に開示された２種類の周波数でのインピーダンス測定は，結局２種類の周波数での電圧測定と技術的に等しい。
にもかかわらず，審決は，誤って，④式で表される根管内電圧値の比は，あくまでも，根管内インピーダンス値の比とは異なる概念であると判断したものである。２　取消事由２（負荷電流が流れることにより抵抗５の両端に生成される電圧を演算処理する演算処理回路が相対比検出手段ではないとの判断の誤り）について定電圧源を用い負荷電流を検出抵抗の両端電圧として測定してその電圧をインピーダンス値として検出するという方法は，歯科用装置のインピーダンス測定の技術分野における技術常識であり，この技術常識を踏まえて明細書をみると，負荷電流が流れる抵抗の両端電圧が根管のインピーダンス値に対応することが明らかであるにもかかわらず，審決は，誤って，抵抗５の両端電圧値の比が，根管内インピーダンス値の比とは異なる概念であることは明らかであるから，上記の演算回路１８が，根管内インピーダンス値の比を算出する相対比検出手段であるとは到底いえないと判断したものである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　学術用語である「インピーダンス値」を「根管内インピーダンスに対応して電圧あるいは電流の形で得られる値」と解釈することはできない。(1)　「インピーダンス」とは，学術用語であり，「電圧」，「電流」とは異なる物理量を示すものとして普通に使用されているものである。根管内において，「インピーダンス」と「電圧」，「電流」とは，同一の変化を示すものではないから，原告主張のように，「インピーダンス」を，「インピーダンスに対応して電圧あるいは電流の形で得られる値」と解することはできない。本件特許請求の範囲には，「根管内インピーダンス値の比を算出する」と記載されているのであって，「根管内インピーダンスに対応する電圧あるいは電流値の比を測定する」とは記載されていない。インピーダンスを測定することはできるのであるから，「根管内インピーダンス値の比を算出する」ためには，インピーダンスの測定が前提となるはずである。明細書中には，「根管内インピーダンス値」が根管内インピーダンスに対応して電圧あるいは電流の形で得られる値であることは，定義されているわけでもないし，この値を用いて根尖位置を検出できることが説明されているわけでもない。
「インピーダンスに対応」という場合の「対応」の意味が明らかでない。インピーダンスに対応した検出電圧とは，インピーダンスの変化を電圧が変化する様子として検出した検出電圧のことであり，「インピーダンスに応答して電圧，電流の形で得られる値」とは異なると解すべきである。
「根管内インピーダンスに対応して電圧あるいは電流の形で得られる値」が「インピーダンス値」であるとされている周知事実はない。(2)　本件発明が「インピーダンスの変化」によるのではなく，「インピーダンス値の比」を用いて，正確に根尖位置を検出するという新規な発明であるなら，「インピーダンス」と「電圧」，「電流」が異なる物理量である以上，「インピーダンス」値が正確に測定されなければならない。インピーダンスを検出するために，簡便な「電圧電流計法」を用いて「電圧」，「電流」を検出する手法が周知慣用であるからといって，新規な発明において，インピーダンスに代え，「電圧」，「電流」を測定することまでもが周知であるとはいえない。しかも，本件明細書に記載された条件は，簡便な電圧電流計法とは異なり，根管内インピーダンス値Ｚ＞＞検出抵抗値Ｒ，Ｒ＞＞Ｚの条件を満たすものではない。電圧，電流の比の変化を検知して根尖位置を正確に検出することができるとする根拠も示されていない。原告は，根尖位置の検出は，必要な精度が得られれば装置として機能するから，インピーダンス値を直接測定する必要はなく，電圧，電流値の測定で十分な精度が得られると主張するが，本件発明は，「根管内インピーダンス値の比の変化を検知して根尖位置を検出する」もので，「根管内インピーダンス値の比が一定値になることを検知して根尖位置を検出する」ものではないから，十分な精度を得られるかどうかは不明である。


２　本件発明は，根管内インピーダンスの近似値を求めるものではない。原告は，電圧，電流値を検出して根管内インピーダンスの近似値が求められるから，根管内インピーダンス値の比を求めることは当業者が容易に実施できるとも主張するが，そもそも，本件明細書中には，「電圧」，「電流」の比を測定して，インピーダンス値の比を求めることの記載はない。原告の主張は，「インピーダンス」が「電圧」，「電流」を示し，「インピーダンス」の測定が，「電圧」，「電流」の測定という前提に立つものであり，前提が誤っている以上，誤りである。３　従来技術の説明が，本件発明における「インピーダンス値」を定義するものではない。
原告は，本件明細書中の従来技術に関する説明からすると，「インピーダンス」の検出は，「電圧」，「電流」の検出であることが容易に理解できると主張するが，従来技術は，本件発明の構成を説明するものではなく，また，この説明が，「インピーダンス値」を定義しているわけでもない。
従来技術は，インピーダンス変化（インピーダンス値の測定は不要）を検出する回路の各出力を逐次比較して差分を出力し，この差分が最小となる点を根尖位置として検出するものである。これに対して，本件発明は，「各測定信号に対応して得られた根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する」（インピーダンス値の測定が必要）新規な発明であり，根尖位置を検出するためのデータを異にしているというべきであり，正確な根尖位置の検出ができるかどうか疑問なしとはしない。
第５　当裁判所の判断
１　甲第１１号証（電子通信学会編「電子通信ハンドブック」（昭和５４年発行））には，「電圧電流計法は，原理的には未知インピーダンスＺｘを流れる電流とその端子間電圧の測定からＺｘを求める方法であるが，通常は図２１に示すように電流を測定する代わりに，既知の高インピーダンスＺｓを直列に接続して定電流を作り，入出力の電圧比からＺｘを求めている。すなわち，Ｚｓ＞＞Ｚｘでは，回路には定電流Ｉ＝Ｅｉ／Ｚｓが流れる。したがって，Ｚｘは次式で与えられる。Ｚｘ＝（Ｚｓ×Ｅｏ）／Ｅｉ」，「また，Ｚｘが大きい場合には，Ｚｓ＜＜Ｚｘになるような小さなＺｓを用いて，Ｚｓの端子間電圧を測定することによってＺｘを求めることができる。」と記載されており，この記載から，未知インピーダンスＺｘを流れる電流とその端子間電圧の測定から未知インピーダンス値を求めることに代え，既知の高インピーダンスＺｓ（Ｚｓ＞＞Ｚｘ）を直列に接続して定電流を作り，入出力の電圧比からＺｘを求めること，Ｚｓ（Ｚｓ＜＜Ｚｘ）の端子間電圧を測定することによってＺｘを求めることが，電気計測機器の技術分野においては電圧電流計法として慣用されていることが認められる。
２　根尖位置検出装置の分野においても，根管内インピーダンス変化検出回路としては，定電圧源を用い，検出抵抗の両端電圧値を測定して，根管内インピーダンス値の変化に伴って変化する電圧値を測定するようにしたものが広く採用されており（例えば，特開昭５４－１４９２９５号公報（甲第６号証の２）の第２図及びその説明，「ＺＯＯＭ　ＵＰ」６６号（平成元年４月，長田電機工業株式会社発行。甲第６号証の６）の６頁図３及びその説明，日本歯科保存学雑誌１７巻２号（昭和４９年，日本歯科保存学雑誌編集部発行。甲第１５号証）の１００頁図４及びその説明），「歯界広報」４１巻６号（昭和５５年，歯界広報社発行。甲第１６号証）１３頁「１．種類」の項），従来から，根管内インピーダンスの変化を直接検出するのではなく，根管内インピーダンスの変化に対応して変化する検出抵抗の両端電圧値又は電流値を検出して，根管内インピーダンスの変化を間接的に検出することが慣用されていたことを認めることができる。
もっとも，根尖位置検出装置の技術分野における慣用法は，電気計測機器の技術分野における慣用法と異なり，インピーダンス値そのものを計算によって求めるものではなく，検出抵抗に流れる電流の変化をもって根管内インピーダンスの変化を検出するというものであるが，定電圧源を用いた根管内インピーダンス変化検出回路においては，インピーダンス値と検出抵抗に流れる電流値とがオームの法則に基づいた一定の対応関係にあり，インピーダンス変化を検出抵抗に流れる電流の変化ととらえることができるということを前提としていることは明らかである。３　本件明細書（本件特許公報。甲第７号証）に〈従来の技術〉として引用されている特公昭６２－２８１７号公報（甲第６号証の４）には，次の記載のあることが認められる。


◇「測定針と片電極間のインピーダンス変化により根尖孔位置を検出する根尖孔位置検出装置において，２種類の異なる周波数信号を発生する回路と，前記各々の周波数に応答して前記インピーダンス変化を検出する回路と，前記検出する回路の各出力を逐次比較して差分を出力する回路とを備えたことを特徴とする歯科用根尖孔位置検出装置。」（特許請求の範囲第１項，１欄２～１１行）◇「前記従来方法（注：歯科医師の触感による方法，Ｘ線撮影する方法）の欠点を改良するものとして，第１図に示す装置も知られている。この装置は根管１に挿入したリーマ２と口腔粘膜３に当接した片電極５との間に抵抗６，交流電源７及び電流計８からなる回路を構成し，リーマ２が根尖孔９に至った時に生じるリーマ２と片電極５間のインピーダンス変化を電流計８により電流変化として検出して根尖孔９の位置を検出するものである。」（２欄１５～２２行）◇「パルス発生器１５からは１ＫＨｚのインパルス信号と５ＫＨｚのインパルス信号が所定周期で多重され出力される。この出力信号及びリーマ２と片電極５間のインピーダンスとに応答した微弱電流が抵抗１６に流れ，この微弱電流は増幅器１７及び１８でそれぞれ増幅される。このうち１ＫＨｚのインパルス信号に応答するものだけがフィルタ２２を通りａ点（第２図）の出力波形は第３図中ａで示す出力波形となる。同様に５ＫＨｚのインパルス信号に応答するものだけがフィルタ１９を通りｂ点（第２図）の出力波形は第３図中ｂで示す出力波形となる。・・・両出力ａ及びｂの差分に着目すると，各入力周波数に対する周波数特性により出力ａ及びｂの変化率が異なるがこの変化率は根尖孔９付近で最も大きくなるため，この両出力ａ及びｂの差分が最小となる点（第３図中Ａ点）が根尖孔９の位置として検出される。」（４欄２～３２行），
これらの記載からすると，特公昭６２－２８１７号公報に示された，測定針と片電極間のインピーダンス変化により根尖孔位置を検出する根尖孔位置検出装置においては，リーマ（測定針）と片電極間のインピーダンスに応答して回路を流れる微弱電流を，回路に接続した検出抵抗によって検出するようにしたインピーダンス変化検出回路を設けており，この検出回路は，上記根尖位置検出装置の技術分野における慣用法に従ったものということができる。
４　本件明細書（本件特許公報。甲第７号証）の発明の詳細な説明には，以下の記載が認められる。
(1)「〈従来の技術〉根尖の位置を電気的に検出して根管長を測定する装置としては，根管内に挿入される測定電極と口の中の軟組織に接続される口腔電極との間の抵抗値を検出する方式のもの（例えば特公昭６２－２５３８１号公報（甲第２９号証）参照），あるいは両電極間のインピーダンスを検出する方式のもの（例えば特公昭６２－２８１７号公報（甲第６号証の４）参照）等が知られている。」（１頁右欄３～９行）
(2)「後者の方式は・・・１根ごとにキャリブレーションが必要で操作が煩わしく，治療の効率化が妨げられるという問題点がある。
第４図はこのキャリブレーションを説明したものであり，・・・縦軸はインピーダンスに対応した検出電圧で示してある。２種類の周波数ｆ１，ｆ２（ただしｆ１＜ｆ２）による検出値は・・・根管内の状態に応じて上下に変動する。」（２頁左欄２１～３２行）
(3)「今，歯頸部での検出値がＶ１０，Ｖ２０，根尖位置での検出値がＶ１，Ｖ２であったとし，電極位置の変化による各検出値の変化量をΔＶ１，ΔＶ２とすると，変化量の差ΔＶ２－ΔＶ１が根管内の状態の影響が除かれ，周波数に依存したインピーダンスの相対的な変化を示したものとなる。すなわち，ΔＶ２－ΔＶ１＝（Ｖ２－Ｖ２０）－（Ｖ１－Ｖ１０）
＝（Ｖ２－Ｖ１）－（Ｖ２０－Ｖ１０）
の関係が成立するのであり，歯頸部での検出値を用いて上式の第２項の（Ｖ２０－Ｖ１０）に相当するバイアス分を補償するためのキャリブレーションをその都度実施し，根管内の状態の影響を除くことが必要となるのである。」（２頁左欄３３～４４行）
(4)「係数ｋは薬液や血液の存在等の根管内環境によって決定されるもので、良電導液で満たされている場合は小となり、乾燥時には大となるので、これが誤差要因として作用する。なお、根管内の位置によってもｋは変化する。今、根管の等価回路に印加される電圧をＶｔとし，負荷電流を，ｉとすると，
ｉ＝Ｖｔ・（１／ｋＲ＋ωＣ０）
・・・
Ｖｔ＝Ｖ／（１＋１／ｋ＋ωＣ０Ｒ）・・・①
となり，分母に１／ｋを含んでいるため根管内の環境によりＶｔの値が変動し，このままでは検出値として使用できない」（２頁右欄３４行～３頁左欄４行）(5)「ここで，前述の公報記載の後者において採用している２種類の異なる周波数信号に対応したインピーダンス値の差分を検出する方式は，上記の式（注；式①）のＶｔを異なる周波数において求め，その差を計算していることになる。すなわ
ち，例えばωと５ωの角周波数を用いた場合，
差分＝Ｖ／（１＋１／ｋ＋ωＣ０Ｒ）－Ｖ／（１＋１／ｋ＋５ωＣ０Ｒ）・・・②＝４ωＣ０ＲＶ／（１＋１／ｋ＋ωＣ０Ｒ）（１＋１／ｋ＋５ωＣ０Ｒ）・・・③という形になり，１／ｋ≪ωＣ０Ｒでない限り１／ｋの影響を消すためには根ごとにキャリブレーションを行うことが必要になるのである。」（３頁右欄４行～下より５行）
(6)「これに対して，この発明では２種類の周波数におけるインピーダンス値の比を求め，次の式によってｋの影響を少なくしているのである。
すなわち，
比＝（１＋１／ｋ＋ωＣ０Ｒ）／
（１＋１／ｋ＋５ωＣ０Ｒ）


＝｛１＋ωＣ０Ｒ／（１＋１／ｋ）｝／
｛１＋５ωＣ０Ｒ／（１＋１／ｋ）｝・・・④
ただし　ｋ＝１～１０
であり，この式は，１／ｋの変化の影響が比をとるための割算処理によって小さくなり，根ごとのキャリブレーションが不要になることを示しているのである。」（３頁右欄下から４行～４頁左欄５行，審決認定の「記載事項１」）(7)「第３図のブロック図において，・・・負荷電流は抵抗５によって電圧の形で検出され，これを波形整形回路１６で整流して波形を整えた後，Ａ－Ｄ変換器１７でディジタルデータに変換される。演算回路１８はこのデータをラッチしながら周波数ｆの測定信号によるデータと周波数５ｆの測定信号によるデータとの比を逐次演算するように構成されており，演算結果は表示部１９に送られる。」（４頁左欄〈実施例〉の項，審決認定の「記載事項２」）
(8)「このように検出値の比をとることによって，根管内が乾燥状態か湿潤状態であるかの差異，薬液や血液等の電導液の存在による差異などの根管内の状態や，根尖孔の直径，測定電極の太さなどの外部要素等の影響が自動的に消去され，測定の都度煩わしいキャリブレーションを行う必要がなくなるのである。また構成部品の劣化の影響を自動的に除くことも可能となる。更に，交流電源によるハムやその他のノイズの影響も軽減できるので，スケーラーに組み込んで根管拡大する等の応用も容易となる。」（４頁右欄〈発明の効果〉の項）
５　上記記載からすると，本件明細書の発明の詳細な説明中には，インピーダンスの変化を検出するに当たり，２種類の異なる周波数信号を用いて検出回路に流れる微弱電流の差分を算出し，その差分が最小となる点を根尖孔位置として検出するという，特公昭６２－２８１７号公報に係る従来技術にあっては，その都度キャリブレーションを実施する煩わしさがあることから，キャリブレーションを不要とすることを技術的課題として，従来技術におけるインピーダンス値の差分を求めることに代え，インピーダンス値の比を求めることによって，インピーダンスの変化を検出することが記載されていると認められることができる。そして，インピーダンス値の比を求めるに際しては，インピーダンス値自体を直接検出ないしは計算により求めるのではなく，インピーダンスに対応した電圧値の検出ないしは検出抵抗に流れる負荷電流の電圧値の形での検出によって間接的にインピーダンスを検出していることが，発明の詳細な説明の記載全体からみて明らかである。つまり，本件明細書の発明の詳細な説明中には，インピーダンス値の比の変化を検出するに際しては，インピーダンスを，特公昭６２－２８１７号公報に係るような従来技術と同様にして検出すること，すなわち，根尖位置検出装置の技術分野における慣用法に立脚して検出することが記載されているということができる。６　本件特許請求の範囲の請求項１（本件発明の要旨参照）冒頭の「測定電極と口腔電極との間のインピーダンスの変化から根尖位置を検出する装置であって」との記載からすると，本件発明が，「インピーダンスの変化から根尖位置を検出する」ことを前提とするものであることが明らかである。そして上述のとおり，根尖位置検出装置の技術分野においては，インピーダンスの変化を，インピーダンスの変化に対応する電圧等の変化により検出することが慣用されているのであるし，本件明細書の発明の詳細な説明も，慣用法を用いることを前提として記載されている。
そうすると，本件発明において，「インピーダンスの変化から根尖位置を検出する」とは，「インピーダンスの変化をインピーダンスの変化に対応する電圧等の変化により検知して根尖位置を検出する」という，根尖位置検出装置の技術分野における慣用法を採用して検出することと理解することができる。そうであれば，特許請求の範囲の「根管内インピーダンス値の比を算出する相対比検出手段」という記載についても，「測定電極の先端が根尖付近に達して等価インピーダンスが減少し，上記根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する」という記載についても，上記慣用法を前提として解釈すべきである。そのように解釈すれば，前記発明の詳細な説明中の記載と齟齬するところはない。
７　したがって，本件発明において，「インピーダンス値の比」を，インピーダンスに対応した「電圧値」又は「電流値」の比によって求めることは当業者が容易に理解できるので，「電圧値」又は「電流値」の比がインピーダンス値の比とは異なる概念であるとすることはできない。
審決は，上記慣用技術について考慮することなく，記載事項１及び２の記載内容は，いずれも，根管内インピーダンス値の比を説明したものとはなっておらず，請求項１に記載された「根管内インピーダンス値の比を算出する相対比検出手段」は明細書の詳細な説明中に記載されていないと認定判断したものであり，誤りである。
８　「インピーダンスの変化」を検出することについては，インピーダンスの変化に対応した電圧値又は電流値の変化を検出して，インピーダンスの変化を間接的に検出することが慣用されていたし，また，発明の詳細な説明中に記載された本件発明の技術的意義が，インピーダンス値の変化を，従来技術どおり「電圧」等の変化で検出することを前提とし，インピーダンス値の変化の差を求める代わりに比を求めることにあるものであることは上記説示のとおりであり，インピーダンスの変化，インピーダンスの比の変化とは，従来技術におけると同様，「電圧」値等の変化，「電圧値」等の比の変化の意味に解釈すべきものである。このように，学術用語に拘泥することなく，本件発明における「インピーダンス」の意味を，当該技術分野の慣用技術，従来技術を考慮しつつ素直に解釈すれば，本件発明の正確な理解が得られるものと認めることができる。
この点に反する被告の主張（前記第４の１(1)）は，理由がない。９　被告は，慣用されている電圧電流計法は誤差を伴うもので，正確な根尖位置の検出に利用できることまでもが周知ではなく，明細書に記載の条件は，慣用されている電圧電流計法における条件である根管内インピーダンス値Ｚ＞＞検出抵抗値Ｒ，Ｒ＞＞Ｚを満たすものではない，などとも主張する。しかし，本件発明は，インピーダンス値の変化を，従来技術のとおり，インピーダンスに対応した「電圧」等の変化で検出することを前提とするものであるところ，従来技術におけるキャリブレーションを不要にするために，インピーダンス値の差ではなく比を求めるものであるから，電圧電流計法の誤差を無視できることは当業者にとって自明のことである。被告主張の点をもって，事項ａについて当業者が容易に実施できる程度に発明の構成が記載されていないとすることはできない。
第６　結論
以上のとおりであり，原告の請求は認容されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官       塚　　原　　朋　　一
裁判官       塩　　月　　秀　　平
裁判官       古　　城　　春　　実


平成１４年（行ケ）第７８号　審決取消請求事件
平成１４年９月１２日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　山崎産業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　村　林　隆　一
同　　　　　　　　　　　松　本　　　司
同　　　　　　　　　　　岩　坪　　　哲
同　　　　　　　　　　　井　上　裕　史
訴訟代理人弁理士　　　　高　良　尚　志
被　　　　　　告　　　　東海理研株式会社
訴訟代理人弁護士　　　佐　尾　重　久
訴訟代理人弁理士　　　　冨　澤　　　孝
同　　　　　　　　　　　山　中　郁　生
同　　　　　　　　　　　岡　戸　昭　佳
同　　　　　　　　　　　奥　田　　　誠
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が無効２００１－３５３３９号事件について平成１４年１月７日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「ポスト用異物収集装置」とする特許第３０９６０４０号の特許（平成９年２月２８日出願，平成１２年８月４日設定登録。以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。原告は，平成１３年７月３１日，本件特許を請求項１ないし８に関して無効にすることについて審判を請求し，特許庁は，この請求を無効２００１－３５３３９号事件として審理した。同事件の審理の間に，請求項７に関しては，平成１３年１２月１日付けで特許権放棄がなされ，これに基づき，同年同月１８日，抹消登録がなされ，審理の対象は，請求項１ないし６及び８となった。特許庁は，審理の結果，平成１４年１月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を同年１月１８日に原告に送達した。
２　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本件発明が平成８年１０月７日に公知になったのは，特許を受ける権利を有する者である被告の意に反してのことであるとして，また，本件発明が平成８年６月１１日若しくは平成８年８月２４日に公知になったとの無効事由を追加する原告の補正は，無効審判請求書の要旨を変更する補正であるから，特許法１３１条２項に反するものであり，採用することができない，として，原告主張の無効事由をすべて排斥した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決が，本件発明が平成８年１０月７日に公知になったのは，特許を受ける権利を有する者である被告の意に反してのことである，と認定判断したのは誤りであり（取消事由１），また，本件発明が平成８年６月１１日若しくは平成８年８月２４日に公知になったものであるとの無効事由を追加する原告の補正は，無効審判請求書の要旨を変更する補正であるから，特許法１３１条２項に反するものであり，採用することができないとしたのは，同条項の解釈を誤るものであり，その結果として，無効事由についての判断を遺脱したものである（取消事由２）。これらの誤りが，それぞれ，結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は，取消しを免れない。
１　取消事由１（特許法３０条２項の「意に反して」に関する認定の誤り）(1)特許法３０条２項の「意に反して」の立証責任は，出願人である被告にある。ところが，審決は，被告がこれを立証するに十分な証拠を提出していないにもかかわらず，本件発明は，被告の意に反して公知になった，と認定した。(2)審決が「請求人において本件が「意に反して」に当らないと主張するのであれば，特段の事情について請求人に立証の責任がある」（審決書７頁１行～２行）と判断していることから明らかなように，審決は，特許法３０条２項の「意に反して」についての立証責任の解釈を誤っており，その結果，上記の誤った事実を認定したものである。
２　取消事由２（特許法１３１条２項の「要旨を変更する」に関する解釈認定の誤り）
(1)無効審判請求書の無効事由の補正は，無効事由の根拠となる特許法の条文が同一の条文である限り，特許法１３１条２項の要旨の変更には当たらない。すなわち，無効審判請求書における特許法２９条による無効事由の主張を，特許法２９条の２あるいは３２条等に基づく主張に補正することは要旨の変更になるものの，２９条の範囲内における無効事由の補正は，要旨の変更にはならない。また，仮に，２９条１項１号ないし３号の各号の間で無効事由を変更する補正は，要旨の変更になるとしても，２９条１項の各号の範囲内において無効事由を変更する補正は，要旨の変更にはならない。


本件でなされた無効事由を追加する補正は，２９条又は２９条１項３号の範囲内において，無効事由を追加するものであるから，特許法１３１条２項にいう要旨の変更には当たらない。審決は，特許法１３１条２項にいう要旨の変更の解釈を誤り，その結果，補正により追加された無効事由についての判断を遺脱したものである。
(2)仮に，上記(1)の見解を採ることができないとしても，本件の無効審判請求における無効事由を追加する補正は，次に述べる証拠の共通性からみて，特許法１３１条２項にいう要旨の変更には当たらない。すなわち，原告は，無効審判において，本件発明が平成８年１０月７日に公知となったことを立証する証拠として，郵政大臣官房財務部長が作成した平成８年１０月７日付け「指名競争入札の通知について」と題する書類（以下「本件書類」という。）を甲第２号証（審判甲第２号証）として提出し，また，本件発明が平成８年６月１１日に公知となったことを立証する証拠として，甲第１０号証の１ないし９（審判甲第１０号証の１ないし９）を提出し，さらに，本件発明が平成８年８月２４日に公知になったことを立証する証拠として，甲第１１号証の１ないし８（審判甲第１１号証の１ないし８）を提出した。本件書類は，本件発明の構成を「Ｙ－（　）－８０８０」，「Ｙ－（　）－８０８１」として添付されている図面（以下「本件図面」という。）により開示するものである。そして，甲第２号証に添付された本件図面は，甲第１０号証の４，５の添付図面と同一であり，また，上記図面番号は，甲第１１号証の１ないし５の各仕様書に引用されているものである。
したがって，本件発明が平成８年６月１１日若しくは平成８年８月２４日に公知になったものであるとの無効事由を追加する補正につき，甲第１０号証の１ないし９と甲第１１号証の１ないし８を，甲第２号証とは異なる証拠であると判断した上，これを前提に，無効事由の要旨を変更するものとした審決の判断は，誤りである。審決は，その結果，追加された無効事由についての判断を遺脱したものである。
第４　被告の反論
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決に取消しの原因となる瑕疵（かし）はない。
１　取消事由１（特許法３０条２項の「意に反して」に関する認定の誤り）につ
いて
審決は，被告が提出した証拠に基づいて，本件発明が平成８年１０月７日に公知になったのは，被告の意に反してのことである，と認定しているのであり，事実の認定においても，立証責任についての解釈においても，何ら誤りはない。２　取消事由２（特許法１３１条２項の「要旨を変更する」に関する解釈認定の誤り）について
原告の審判請求補充書による主張並びに甲第１０号証の１ないし９及び甲第１１号証の１ないし８の証拠は，いずれも当初の無効審判請求書に記載された無効事由を実質的に変更するものであり，この補正を特許法１３１条２項にいう要旨の変更に当たるものとした審決の判断は正当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（特許法３０条２項の「意に反して」に関する認定の誤り）につ
いて
審決は，被請求人（被告）が，郵政大臣官房財務部長が作成した平成８年１０月７日付け「指名競争入札の通知について」と題する書面が，不特定多数の第三者に配布されたことにより，同書面に添付された図面に開示されていた本件発明が，同日に公知となったことを認めている，と認定した（審決書６頁１４行～１７行参照）。審決は，その上で，「被請求人は，・・・本件審判手続において，発明者であり同時に出願人（特許権者）の代表者であるＡ自身が「意に反して」公知にされたこと（すなわち，本人に公表という事実を容認する意思がなかったこと）を陳述し（乙第９号証）することによって，本件が特許法３０条第２項の「意に反して第２９条第１項各号の一に該当するに至った発明」であると主張，立証している。・・・上記図面が，仮にいずれ公示されるという性格のものであったとしても，何時の時点で公示されるのかは特許を受けようとする者においては必ずしも明らかではない場合もあり得ると考えられ，少なくとも特許を受けようとする者の「意に反して」早期に公知にされてしまうこともあり得る・・・従来から，学説・判例とも，特段の事情のない限り，「意に反して」は厳格に解釈されておらず，不注意や公表の時期の見込み違いによって特許法第２９条第１項各号の一に該当するに至った場合も「意に反して」に当たると認めている・・・。したがって，それでもなお，請求人において本件が「意に反して」に当らないと主張するのであれば，特段の事情について請求人に立証の責任があるというべきである。」（審決書６頁１８行～７頁３行）と認定判断した。
すなわち，審決は，甲第２号証に添付された本件図面が平成８年１０月７日に公表されてしまったことは，特許を受ける権利を有する者である被告の「意に反して」なされたものであることが，乙第２号証（審判乙第９号証）によりとりあえずは立証されているとした上，このような立証を覆す特段の事情の立証がない限りは，結論として「意に反して」なされたものであると認定すべきであるとしたものである。


上記乙第２号証（被告代表者の陳述書）及び同陳述書が引用している乙第３号証（被告の審判事件答弁書）並びに本訴において乙第２，第３号証の趣旨を明確にするものとして提出された乙第７号証（被告代表者の陳述書）並びに甲第２号証及び乙第１，第５，第６号証によれば，次の事実が認められる。①　郵便ポストにタバコの吸い殻を投げ捨て，その結果，郵便ポスト内に投函された郵便物が燃えるという事故が多発していたことから，被告は，平成６年ころから，それを防止するために，郵便差出箱用の火気防止装置を開発してきた。②　被告は，平成８年ころ，社団法人郵政ニューオフィス研究会（以下「郵政研究会」という。）が新しいポストを開発していたため，郵政研究会と協議しながら，新しい郵便差出箱用火気防止装置（以下「本件防止装置」という。）の開発を進めていたものであり，郵政研究会からの被告あての平成８年６月１３日付けファックスで，本件防止装置の図面を「Ｙ－（　）－８０８０～８０８６」の番号を付して送付するように，との依頼を受け，同図面を郵政研究会に送付した。被告は，その後も，郵政研究会からの仕様変更の要請を受け，本件防止装置の仕様変更をなし，上記図面の修正・変更を行っていた。
③　郵政省は，被告が開発した本件防止装置を採用することを決定した上で，平成８年１０月７日，官報に郵便ポストの指名競争入札の公示をし，同日，指名業者に対し，「指名競争入札の通知について」と題する本件書類を配布し，それに添付されていた本件図面が公表される結果となった。
④　被告は，本件防止装置を開発してきた上記の経過から，郵政省との随意契約により本件防止装置を納入することができると考えていたため，本件図面が特許出願前に上記のような経緯で公表されることは予想していなかった。⑤　被告は，郵政省により本件防止装置が採用されることが確定してから，特許出願をする予定であったので，平成８年１０月７日においては，本件特許について当然ながら出願をしていなかった。
以上の事実によれば，郵政省が，平成８年１０月７日，官報に郵便ポストの指名競争入札の公示をし，同日，指名業者に対し，「指名競争入札の通知について」と題する本件書類を配布し，それに添付されていた本件図面が公表される結果となったことは，被告の意に反するものであったと認めることができ，審決の認定に誤りはない。
原告は，審決が「請求人において本件が「意に反して」に当らないと主張するのであれば，特段の事情について請求人に立証の責任がある」（審決書７頁１行～２行）としているのは，誤りである，と主張する。しかし，審決は，特許法３０条２項の「意に反して」の主張立証責任は被告にあることを前提とした上で，被告の立証を覆す反証としての「特段の事情」については，原告に立証責任がある，と判断しているにすぎないものであるから，その判断に誤りはない。２　取消事由２（特許法１３１条２項の「要旨を変更する」に関する解釈認定の誤り）について
(1)審決は，本件発明が，平成８年６月１１日に甲第１０号証の１ないし９により公知となった，又は，平成８年８月２４日に甲第１１号証の１ないし８により公知となった，との原告の審判請求補充書による主張について，「審判請求の理由である具体的な事実，証拠を請求書の補正によって変更しようとするものであって，請求の理由を実質的に変更するものであるから，この補正は，特許法第１３１条第２項の規定に違反するものと認められる。」（審決書７頁３５行～３８行）と判断した。
本件の無効審判請求書において，当初主張された無効事由は，上記のとおり，郵政省が，平成８年１０月７日，官報に郵便ポストの指名競争入札の公示をし，同日，指名業者に対し，「指名競争入札の通知について」と題する本件書類（甲第２号証）を配布し，それに添付されていた本件図面が公表され，その結果，本件発明が公知となった，というものである。これに対し，原告が，後日，無効審判請求補充書により追加しようとした無効事由は，①郵政研究会（Ｂ）からの郵務局輸送企画課企画調整係（Ｃ）あての平成８年８月２４日付け書簡とその添付図面（甲第１０号証の１ないし９）によって，本件発明が平成８年６月１１日に公知となった，②上記書簡とその添付仕様書（甲第１１号証の１ないし８）により，本件発明が平成８年８月２４日に公知となったというものであり，この①及び②の無効事由は，原告が無効審判請求書において主張していた前記無効事由とは，異なる事実，異なる証拠に基づくものであることが明らかであるから，その要旨を変更するものであるとした審決の判断に誤りはない（特許法１６７条参照）。原告は，甲第２号証と，甲第１０号証の１ないし９の添付図面及び甲第１１号証の１ないし８の添付仕様書における図面番号の共通性からみて，特許法１３１条２項にいう要旨の変更には当たらない，と主張する。しかし，上記甲号証間に，上記のような共通性があるとしても，原告が甲第１０号証の１ないし９及び甲第１１号証の１ないし８によって証明しようとしている事実は，甲第２号証によって証明しようとしている，平成８年１０月７日に公知となったという事実（当初から主張している無効事由）ではなく，それとは別の日に公知となったという，新しい事実である。このような新しい事実を主張しようとする補正である限り，新たに提出しようとする証拠がどのようなものであれ，当該補正が要旨を変更するものとなることは，明らかである。そのことを離れて証拠の同一性という点からみても，甲第２号証が，平成８年１０月７日に頒布された郵政大臣官房財務部長作成の「指名競争入札の通知について」と題する書類とその添付書類であるのに対し，甲第１０号証の１ないし９及び甲第１１号証の１ないし８は，郵政研究会からの郵務局輸送企画課企画調整係あての平成８年８月２４日付けの書簡とその添付書類であって，書類の内容も発送日時も全く異なる証拠であることが明らかである。いずれにせよ，原告の主張は採用することができない。


主　　　文
一　被告らは、四日市市に対し、連帯して金一六八五万七三〇〇円及びこれに対する平成四年九月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用はこれを三分し、その一を被告らの負担とし、その余を原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告らは、四日市市に対し、連帯して金四六九二万一六〇〇円及びこれに対する平成四年九月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、四日市市民である原告らが、同市が被告日本下水道事業団（以下「被告事業団」という。）に建設を委託した四日市市公共下水道諏訪公園雨水調整池（以下「本件施設」という。）の電気設備工事（以下「本件工事」という。）の入札において被告富士電機らにより談合が行われ、これによって不当に落札価格がつり上げられ、四日市市が右落札価格と自由競争価格との差額棺当額の損害を被ったとして、右談合を行った被告富士電機及びそれに加担した被告事業団に対し、四日市市に代位して損害賠償を請求した事案である。
一　前提となる事実
１（一）　原告らは、いずれも四日市市民である（争いがない。）。（二）　被告富士電機は、大手の重電機製造業者である（争いがない。）。（三）　被告事業団は、日本下水道事業団法（昭和四七年法律第四一号）に基づいて設立された公益法人であり、地方公共団体等の要請に基づき、下水道の根幹的施設の建設及び維持管理を行い、下水道に関する技術的援助を行うことを目的とし（同法一条）、右目的を達成するため、地方公共団体の委託に基づき、終末処理場及びこれに直接接続する幹線管渠、終末処理場以外の処理施設並びにポンプ施設の建設を行うものである（同法二六条一項一号）。
２　四日市市は、平成四年六月二四日、被告事業団との間で、本件施設の建設工事を委託する旨の協定（四日市市公共下水道諏訪公園雨水調整池の建設工事委託に関する協定、以下「本件委託協定」という。本件工事をその内容として含む。）を締結した（争いがたい）。
３　右委託を受けて、被告事業団は、平成四年九月四日に本件工事の指名競争入札（以下「本件入札」という。）を実施したところ、被告富士電機が落札金額二億一三〇〇万円で落札し（争いがない）、同日、被告事業団と被告富士電機との間にお
いて、請負
金額二億一九三九万円（右落札金額に消費税額を加えた金額）とする工事請負契約が締結された（以下「本件契約」という。）。
４　原告らは、本件入札に関して談合が行われたとして、平成七年一〇月四日住民監査請求をしたが、四日市市監査委員は、同年一一月二七日、右請求を棄却した（争いがない。）。
二　被告らの本案前の主眼
１　監査請求期間の徒過
（一）　原告らが主張するような談合が行われたという経緯により、本件工事にかかる四日市市から被告事業団に対する委託金の支払が違法になるとすれば、かかる違法な委託金の支払がなされたときから地方自治法二四二条二項所定の監査請求期間が起算されることになる。しかるに、本件において四日市市と被告事業団との間で本件委託協定が締結されたのが、平成四年六月二四日であり、右委託金の支払日は最も遅い支払日でも平成五年一二月二七日であるところ、原告らが四日市市監査委員に対し住民監査請求を行ったのは、平成七年一〇月四日であって、右監査請求期間を大幅に経過した後のことであるから、本件訴えは適法な監査請求を前置していないものである。
（１）　最高裁昭和六二年二月二〇日判決（民集四一巻一号一二二頁、以下「昭和六二年最高裁判決」という。）は、「普通地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして地方自治法二四二条一項の規定による住民監査請求があった場合に、右監査請求が当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし、当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもつて財産の管理を怠る事実としているものであるときは、当該監査請求については、右怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条二項の規定を適用すべきものと解するのが相当である」と判示しているところ、原告らが本訴における損害賠償請求権の法律根拠をどのように考えようとも、談合自体によって四日市市が直ちに損害を被るものではなく、客観的にみて四日市市と被告事業団との本件委託協定の締結あるいは委託金の支出という財務会計行為によって初めて四日市市に損害が生じるという関係にあることからすれば、右請求権が財務会計行為の違法・無効を根拠として発生するものであることは否定すべくもない。したがって、右昭和六二年
最高裁判決の判旨に従って、監
査請求期間は、右財務会計行為の日から起算されるべきである。（２）　地方自治法二四二条にいうところの「違法」とは、客観的に定められるべきものである。すなわち、財務会計行為が、地方自治法二条一四項ないし地方財政法四条一項に反する過大な支出となっており、その結果として地方自治体に損害が発生しているのであれば、違法と評価されるべきものであって、長や職員の善意・悪意（あるいは故意・過失）といった主観的態様を考慮すべき必要性はないから、右の「違法」を、長や職員の自治体に対する義務違反行為に限定する理由はない。したがって、本件における原告らの法律構成によれば、談合による過大に高額な請負金額を前提とした本件委託協定は、客観的にみて違法な財務会計行為であるということにならざるを得ないから、怠る事実としてしか構成できないということはなく、昭和六二年最高裁判決の射程内にあるといえる。


（３）　原告らは、本訴請求において、被告富士電機らの談合行為が四日市市の損害の発生原因であるとして、四日市市における財務会計行為の違法を問題にするものではないとしているが、原告らの代位請求する損害賠償請求権は、四日市市の本件工事に関する工事委託費の支出が地方財政法四条一項等に反する不相当に高額なものとなっていることにより初めて生じるものであるから、結局、四日市市の財務会計上の行為が違法であることを前提とするものであるといえる。（４）　最高裁判所平成九年一月二八日判決（民集五一巻一号二八七頁、以下「平成九年最高裁判決」という。）は、市長の違法な土地転売行為について市が和解金相当額の損害賠償請求権を行使しないこともって「怠る事実」とした事例に関して、和解成立日を基準として監査請求期間を起算すべきであると判示したものであるが、右判決は昭和六二年最高裁判決を当然の前提とした上で、右のような事例においても監査請求期間の適用があることを確認した判決であるというべきである。本件委託協定の締結後においては、被告らに対し損害賠償請求を行うことが法的に不可能であったということはできず、またその行使が妨げられる事情があったということもできないのであるから、右判決を引用することは適切ではない。（二）　本件においては、地方自治法二四二条二項ただし書所定の「正当な理由」も存在しない。すなわち、最高裁判所平成二年六月五日判決（判例時報一三七二号六〇頁）は、当該監査請求が問題とする財務会計上の行為等を他の事項から区別して特定・認識できるように個別的、具体的に摘示すべきである旨判示しており、これは他方で、住民監査請求において、住民は、監査委員の監査が可能な程度に監査請求の対象を特定すれば足りるのであって、それ以上の微細な事実の摘示を行う必要はないことを意味するものと解される。「正当な理由」については、当該行為が違法又は不当であることを知ることができたときから相当な期間内に監査請求を行うことを要すると解されているところ、右の当該行為の違法等を知ることができたときとは、前記最高裁判決を踏まえると、当該財務会計行為の特定をなし得るだけの事実を知ることができた状態をいうものと結論づけられることになる。本件においては、平成六年三月二六日には被告富士電機らを含む大手電機・計器製造業者らが、地方自治体発注の上下水道処理システムの入札談合嫌疑で公正取引委員会の立入調査を受けた旨の報道がなされ、さらに、同年九月二日には、被告事業団発注の下水道電気設備工事について談合が行われていたとの報道がなされ、その後も全国の下水道電気設備工事についての談合が刑事告発の対象とされた旨の報道が多数なされた。加えて、公正取引委員会は、平成七年三月七日に被告富士電機らを刑事告発し、同年七月一一日には課徴金納付命令を発したもので、そのころその旨報道されたものである。また、原告らが平成七年八月に取得したという公正取引委員会作成にかかる課徴金納付命令に関する文書は、この時点で一般に公表・配布されていたものである。したがって、客観的にみて、四日市市の住民としては、遅くとも同年七月ころまでには、同市による本件工事にかかる委託金の支払等の違法性ないし不当性について疑問を持ち得たものというべきである。そして、監査請求に必要な相当な期間として考えられているのは、一か月ないしせいぜい二か月が限度であると解されているのであるから、右時点から約三か月も経過した同年一〇月四日になされた本件監査請求が、不適法であることは明らかである。
２　被告富士電機について被告適格の欠如
本件の場合、四日市市と被告事業団との間の本件委託協定の締結に当たって被告富士電機は一切関与していないから、被告富士電機は、四日市市が有するとされる実体法上の請求権の相手方たりえない。したがって、被告富士電機は、本件に関し被告適格を有しない。
三　本案前の主張に対する原告らの反論
１　監査請求期間について
（一）　本訴請求は、以下のとおり「怠る事実」に基づく請求であるから、一年の監査請求期間の適用はないというべきである。したがって、本件訴訟は適法な監査請求を前置しているというべきである。
（１）　すなわち、昭和六二年最高裁判決は、「当該行為が違法無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもつて財産の管理を怠る事実としているものであるときは、当該監査請求は、右怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として」起算すべきである旨判示しているところ、本件請求は、被告らが談合という不法行為を行ったことを理由として四日市市に代位して損害賠償請求するものであって、四日市市と被告事業団との間で締結された本件委託協定という財務会計行為の違法・無効を前提とする請求ではない。本件のような談合入札による不法行為の事例においては、発注自治体は自己の関知しないところで行われる談合という不法行為によって価格をつり上げられ、いわば詐欺の被害者的な立場におかれているのであり、その場合契約の無効・取消を前提としないで損害賠償を請求しうる地位にあるのである。そうであれば、本件は、同一の財務会計行為の法的構成を言い換えたにすぎない昭和六二年最高裁判決の事例と異なるというべきであって、同判決の射程内にあるということはできない。したがって、本訴請求は、いわゆる「真正怠る事実」に当たるものとして、監査請求期間の制限を受けないというべきである。
（２）　地方自治法二四二条一項において「当該普通地方公共団体の長若しくは・・・職員について、違法若しくは不当な公金の支出、財産の取得」と規定されていることからも、同項にいうところの「違法」とは、職員の違法行為（職務違反行為）をいうものと解すべきである。本件においては、契約締結権者たる職員（財務会計職員、本件では四日市市長）が談合の存在について知っていることを前提としていないものであるから本訴請求は、違法な財務会計行為を行ったことを理由としては構成できないもので、「怠る事実」としてしか構成できない。したがって、本件のような談合事例は昭和六二年最高裁判決の射程外であるというべきである。
（３）　地方自治法二四二条二項が住民監査請求の期
間を一年間とした趣旨が行政行為について、いつまでも争い得る状態にしておくことが法的安定性の観点から問題があるという点にあるとしても、前記のとおり、本件においては財務会計行為の違法・無効を前提とするものではないから、そのような短い期間に限定する合理的な理由はないものである。（４）　また、平成九年最高裁判決に見られるように、最高裁も、具体的妥当性を考慮して監査請求期間の起算点を柔軟に解釈する姿勢を示している。本件のように契約締結権者である地方自治体の首長も住民も、談合の事実を知らない場合にまで、請負契約締結時から監査請求期間のみが起算されるというのではいかにも不合理である。少なくとも、自治体に談合事実が発覚した時点から一年の期間が起算されると解すべきである。