本件自動二輪車及びａ，ｂは，上記衝突により，いずれも進行方向の右前方に飛ばされ，本件自動二輪車は本件県道の路端に設置されたコンクリートブロック製バス停留所待合小屋（以下「本件待合小屋」という。）の側壁に衝突して，同所に落下し，ａ及びｂはさらに前方の路上に落下，転倒した。
オ　事故の結果
本件事故後，ａは，深谷赤十字病院に搬送されたが，翌１２日午前１時３４分ころ，脳挫傷により死亡し，ｂは，本庄総合病院に搬送されたが，翌１２日午前０時５０分ころ，前額部左側打撲傷，頭蓋骨骨折等の傷害による頭蓋内損傷によって死亡した。
カ　本件パトカーの運行供用者等
被告埼玉県は，本件パトカーの所有者であり，かつ本件事故の際，本件パトカーを自己のために運行の用に供していたものである。本件事故当時，本件パトカーには，構造上の欠陥又は機能の障害がなかった。
(3)　本件事故当時の被告Ｃらの職務行為の概要
平成１１年９月１１日夜，２０数名の少年らが，埼玉県児玉郡内及び本庄市内において，１０数台の自動二輪車に分乗しながら，集団で，爆音を立てる，道路いっぱいに広がって低速で走行する，信号を無視するなどの暴走行為を繰り返していた（以下，この自動二輪車の集団を「本件集団」という）。（乙第３ないし第７号証，第３９ないし第４２号証）
被告Ｃ及びＤは，上記暴走行為の通報を受け，道路交通法違反の取締りのため，本件パトカーに乗車し，被告Ｃが運転して本件集団の後方を追尾し，暴走行為者の特定や写真撮影などの採証活動をしたり，車載拡声器で暴走行為の中止を命じるなどの取締りを行っていたところ，その取締行為中に本件事故が発生した。
（乙第６，第７，第３２号証）
２　争点
本件の争点は，①被告Ｃは，本件自動二輪車の存在に気付きながら，故意に本件パトカーを本件自動二輪車に衝突させたか否か（争点１），②被告Ｃには，本件事故の発生につき過失があるか否か（争点２），③被告Ｃに正当防衛が成立し，その違法性が阻却されるか（争点３），④被告らが原告らに賠償すべき損害額はいくらか（争点４），⑤地方公務員である被告Ｃ個人が，その職務中に惹起した本件事故に関し不法行為に基づく損害賠償義務を負うか（争点５），の５点である。(1)　争点１（被告Ｃは，本件自動二輪車の存在に気付きながら，故意に本件パトカーを本件自動二輪車に衝突させたか否か）について
ア　原告らの主張
被告Ｃは，本件パトカーを運転中に，本件事故現場付近において，同パトカーの後方から本件自動二輪車が進行してきているのを認識した上で，本件自動二輪車の走行を妨害し，あるいはそれを制止するために，急激に右転把し，本件パトカーを右斜め前方に進路変更させて，同パトカーの右前部を本件自動二輪車の左側面に衝突させた。
イ　被告らの主張
被告Ｃは，本件パトカーの後方から本件自動二輪車が近づいてくることに気付かなかったのであるから，故意に本件パトカーを本件自動二輪車に衝突させたことはない。
(2)　争点２（被告Ｃには，本件事故の発生につき過失があるか否か）について
ア　原告らの主張
被告Ｃは，本件パトカーを運転するに際し，進路を右側に変更しようとする場合には，方向指示器を点灯させるなどして合図をし，右後方から自車を追い越そうとする車両があるか否かに注意し，これがないことを確認した上で，なめらかに進路変更を行う業務上の注意義務があった。しかるに，被告Ｃは，本件県道の左側車線上を本件パトカーで走行中，中央線を越えて対向車線上に進路変更するに際して，上記注意義務を怠り，何ら合図をせず，後方の車両の動静を確認しないまま，急激に右転把して，本件パトカーを右斜め前方に急速度で走行させた結果，本件県道の対向車線上を後方から進行してきた本件自動二輪車に本件パトカーを衝突させたものであり，被告Ｃには上記注意義務に違反した過失がある。
（原告Ｂらの主張）
本件事故当時，本件自動二輪車を運転していたのがｂであるとする被告らの主張は否認する。運転者はａであった。
（原告Ａらの主張）
本件事故当時，本件自動二輪車を運転していたのがｂであるとする被告らの主張は認める。
イ　被告らの主張
(ア)　本件事故当時，被告Ｃは，Ｄとともに，本件パトカーに乗車して，本件集団の後方を追尾しながら，その暴走行為を取り締まっていた。その追尾の途中，集団のうちの大半の自動二輪車が逃走を開始するとともに，その昀後尾で，Ｅ，Ｆ，Ｇがそれぞれ運転する３台の自動二輪車が，いわゆる「ケツ持ち」役として，道路一杯に広がり，時速約２０ないし３０キロメートルで並走するなどして，本件パトカーの進行を妨害した。被告Ｃが上記ケツ持ち役の３台の自動二輪車の後方を追走していたところ，並走する３台のうちの右端に位置していたＧ運転の自動二輪車が加速して前方に走り去ったため，被告Ｃは，自動二輪車の乗員を確認したり，写真撮影などの採証活動を行うため，残った２台のケツ持ち役の自動二輪車の
右側に出ようとして，
本件パトカーを対向車線に進入させ，進路変更が終了した後，やや加速して，本件県道中央付近を走行していたＦ運転の自動二輪車の右後方直近に迫った。そうしたところ，Ｆは，本件パトカーの動きに気付いて，追い越されないよう，自車を加速した上，本件パトカーの進路を妨害しようとして，自車を右に寄せ，対向車線に進路変更をした。そのため，被告Ｃは，Ｆ運転の自動二輪車との衝突を避けるため，本件パトカーを急に右に寄せたところ，後方から高速で進行してきたｂが運転する本件自動二輪車と衝突したのである。
(イ)　本件事故は，本件自動二輪車の運転者であったｂが，無理に本件パトカーを追い越そうとして，時速約１００キロメートルもの高速度で追従接近した上，対向車線上で暴走族のケツ持ち役の自動二輪車を追尾中であった本件パトカーが，当該自動二輪車の動きによっては進路変更せざるを得ないことが予測できたにもかかわらず，あえて，本件パトカーの右側方わずか０．９メートル程度の余地を通過しようとしたことにより発生したものである。被告Ｃには，このように高速度で，本件パトカーの右側を追い越そうとする車両のあることを予想し得なかったのであるから，被告Ｃには過失がない。


(3)　争点３（被告Ｃに正当防衛が成立し，その違法性が阻却されるか）について
ア　被告らの主張
被告Ｃは，Ｆの右寄せという安全運転義務に違反する不法行為を受け，車両衝突によって自己の生命身体の安全等が害されることがないように，右転把したものであるから，仮に被告Ｃに何らかの注意義務違反があるとしても，それは已むことを得ずしてなしたる行為であり，民法７２０条１項の正当防衛に該当する。
イ　原告Ｂらの主張
仮に被告Ｃの行為が，他人の不法行為に対し，自己又は第三者の権利を防衛するためになされたものであったとしても，已むことを得ずしてなした行為に該当しないから正当防衛は成立しない。
(4)　争点４（被告らが原告らに賠償すべき損害額はいくらか）について
ア　原告らの主張
（原告Ａらの主張）
(ア)　ａの逸失利益　　　　　　　　　　　４８６５万６８５８円ａは死亡時１７歳であったから，その就労可能期間は１年後から５０年後までの４９年間である。平成１１年度賃金センサス第１巻第１表による産業計・企業規模計・学歴計の男子労働者の全年齢平均年収５６２万３９００円を基礎として，生活費控除率を５０パーセントとし，ライプニッツ方式により中間利息を控除して（係数・18.2559－0.9523＝17.3036）算出したａの逸失利益は４８６５万６８５８円である。
(イ)　ａの慰謝料　　　　　　　　　　　　２０００万００００円
(ウ)　相続
原告Ａらは，ａの両親として，ａの有する上記(ア)，(イ)の損害賠償請求権を２分の１ずつ相続した。
(エ)　原告Ａら固有の慰謝料　　　　　　　各５００万００００円(オ)　原告Ａ１が負担した葬儀費用　　　　　１２０万００００円(カ)　損害の填補　　　　　　　　　　　　３０００万００００円原告Ａらは，被害者請求によって，自動車損害賠償責任保険（以下「自賠責保険」という。）から３０００万円の保険金を受領した。
(キ)　弁護士費用
原告Ａらは本件訴訟の遂行を原告Ａら代理人に委任し，その報酬を支払う旨を約したが，その金額は，原告Ａ１が２５０万円，原告Ａ２が２４０万円である。
(ク)　まとめ
上記(ア)ないし(キ)によれば，被告らが支払うべき損害額は，原告Ａ１については２８０２万８４２９円，原告Ａ２については２６７２万８４２９円である。
（原告Ｂらの主張）
(ア)　ｂの治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　２９５０円(イ)　ｂの逸失利益　　　　　　　　　　　５１０８万９４７５円ｂは，本件事故当時１７歳であったから，平成１１年度賃金センサス第１巻第１表による産業計・企業規模計・学歴計の男子労働者の全年齢平均年収５６２万３９００円を基礎として，生活費控除率を５０パーセントとし，ライプニッツ方式により中間利息を控除して（係数・18.1687）算出した逸失利益は５１０８万９４７５円である。
(ウ)　ｂの慰謝料　　　　　　　　　　　　２０００万００００円
(エ)　過失相殺
本件事故に関しては，ａが運転する本件自動二輪車が深夜，片側１車線の道路の対向車線を高速度で走行して，渋滞車両の追越しをかけたことが本件事故の原因の一端をなしている。ｂは，ａが運転する本件自動二輪車に同乗していたところ，積極的に上記危険走行を教唆，幇助したものではないものの，多数の自動二輪車が集団走行している事実を認識しながら，本件自動二輪車に同乗したものであるから，一定の過失相殺は免れないと考えるが，その割合は４割を超えない。上記(ア)ないし(ウ)のｂの損害額は７１０９万２４２５円であるから，その４割を過失相殺した額は４２６５万５４５５円である。
(オ)　相続
原告Ｂ１は，ｂの母親であるところ，ｂの相続人らによる遺産分割協議によって，ｂの上記(エ)の損害賠償請求権の全部を相続した。(カ)　原告Ｂ１が負担した葬儀費用　　　　　１５９万６８２０円(キ)　原告Ｂ１が負担した墓碑建立費用　　　２６７万５０００円原告Ｂ１は，本件事故により，墓碑の建立を余儀なくされ，その費用２６７万５０００円を支出した。
(ク)　原告Ｂ１が負担した遺体処理費用　　　　　１万０５００円(ケ)　原告Ｂ１の固有の慰謝料　　　　　　　５００万００００円(コ)　損害の填補　　　　　　　　　　　　３０００万２９５０円原告Ｂ１は，平成１３年８月８日，自賠責保険から３０００万２９５０円の支払を受けた。


なお，不法行為に基づく損害賠償債務は不法行為の日から当然に遅滞に陥り，遅延損害金が発生するところ，原告Ｂ１の損害のうち上記のとおり填補された部分（３０００万２９５０円）については，上記填補の日以降は遅延損害金は発生しないが，本件事故日である平成１１年９月１１日から上記填補の日の前日である平成１３年８月７日までの間に，２８６万４６６５円の遅延損害金が確定的に発生している。
(サ)　原告Ｂ１の弁護士費用　　　　　　　　３５６万０１００円上記(オ)ないし(ケ)の合計額から上記(コ)の填補の額を差し引くと２１９３万４８２５円となるところ，これに対する弁護士費用は３５６万０１００円が相当である。
(シ)　原告Ｂ２の固有の慰謝料と弁護士費用　１２４万００００円原告Ｂ２はｂの叔母であるが，ｂの幼少時からその生活全般にわたって面倒を見て，家族同様の生活をしていたから，原告Ｂ２が被った精神的苦痛に対しては固有の慰謝料が認められるべきである。その額としては１００万円が相当であり，この金額に基づく弁護士費用は２４万円である。(ス)　Ｂ３の固有の慰謝料，弁護士費用　　　１２４万００００円Ｂ３はｂの祖母であるが，ｂの家から徒歩１分ほどの近距離に居住し，ｂの幼少時からその生活全般にわたって面倒を見て，家族同様の生活をしていたから，Ｂ３が被った精神的苦痛に対しては固有の慰謝料が認められるべきである。Ｂ３はｂが死亡した後，その精神的ショック等から体調不良を訴えるようになり，平成１３年４月以降は，脳梗塞，心臓病等で入退院を繰り返している状態であるから，同人が被った精神的苦痛に対する慰謝料としては１００万円が相当であり，この金額に基づく弁護士費用は２４万円である。
(セ)　Ｂ３の死亡と訴訟承継
Ｂ３は本件訴訟提起後の平成１６年３月４日に死亡したところ，同人の子である原告Ｂ１及び原告Ｂ２が，上記(ス)の請求権を含むＢ３の遺産を法定相続分である２分の１ずつ相続し，本件訴訟についても承継した。
(ソ)　まとめ
上記(ア)ないし(セ)によれば，原告Ｂ１の請求額は２８９７万９５９０円（うち２８６万４６６５円は確定遅延損害金），原告Ｂ２の請求額は１８６万円となる。
イ　被告らの主張
（原告Ａらの主張に対し）
(ア)　ａの逸失利益について
原告Ａらは，ａが高校卒業後働き始めることを想定しているのであるから，逸失利益の基礎となる平均年収は，賃金センサスによる学歴計の平均賃金ではなく，高卒労働者の平均賃金である５２０万４４００円を用いるべきである。ライプニッツ係数及び生活費控除率は認める。
(イ)　ａ，原告Ａらの慰謝料について
ａ，原告Ａ１及び原告Ａ２の慰謝料を合計しても，昀大で２０００万円である。
(ウ)　原告Ａらによる相続は不知。
(エ)　葬儀費用及び損害の填補は認める。
(オ)　その余は否認又は争う。
（原告Ｂらの主張に対し）
原告Ｂ１が自賠責保険から３０００万２９５０円の支払を受けたことは認め，その余はいずれも否認又は争う。
ｂの逸失利益の算定については，ａの場合と同様，賃金センサスによる高卒労働者の平均賃金５２０万４４００円を基礎とすべきである。また，中間利息の控除に係るライプニッツ係数は，５０年の係数から１年の係数を差し引いた１７．３０３６とするのが正しい。
原告Ｂ１の葬儀費用，墓碑建立費用及び遺体処理費用は併せて１２０万円とするのが相当である。
確定遅延損害金の算定は，原告Ｂら独自の見解である。(5)　争点５（地方公務員である被告Ｃ個人が，その職務中に惹起した本件事故に関し不法行為に基づく損害賠償義務を負うか）について
ア　被告らの主張
被告Ｃは，本件事故当時，埼玉県警察の警察官として児玉警察署に勤務しており，その職務を執行中に，本件事故に遭遇したものであるから，被告Ｃ個人は損害賠償義務を負わない。
イ　原告Ａらの主張
原告Ａらは，被告埼玉県に対し，国家賠償法に基づく損害賠償を求めるほかに，自賠法３条所定の運行供用者であることに基づく損害賠償を請求しているのであるから，仮に国家賠償法が不法行為を行った公務員個人の責任を否定しているとしても，被告埼玉県が自賠法の運行供用者責任を負う場合には，運転者本人である被告Ｃの不法行為に基づく損害賠償義務は排除されない。
第３　争点に対する判断
１　各争点に対する判断の前提となる事実関係
(1)　自動二輪車による集団暴走行為と被告Ｃらの取締活動上記第２の１の争いのない事実等に，甲Ａ第１，第６号証，甲Ｂ第１，第２，第４，第１６，第１７，第２４号証，第２６ないし第２８号証，乙第２ないし第３２号証，第３６号証，第３８ないし第４７号証，第４９号証，第５１ないし第５３号証，第６７，第６８，第７１，第７２号証（枝番のあるものは各枝番を含む。）及び証人Ｈ，同Ｉ，同Ｄの各証言，被告Ｃ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア　自動二輪車による集団暴走行為


平成１１年９月１１日午後１０時ころ，いわゆる暴走族である「極神會」のメンバーを中心とした少年ら２０数名が，埼玉県児玉郡ｚ町の飲食店「すかいらーく児玉店」から，自動二輪車１０数台に分乗して集団で走行を開始し，その後，同郡内及び本庄市内の路上において，道路いっぱいに広がって低速で走行したり，道路上を蛇行したり，空ぶかしの状態でエンジンを高速回転して，大きなエンジン音や排気音を立てたり，赤信号を無視して交差点を進行したり，車両上で手や体をくねらせるように動かす「たこ踊り」と称される行為をしたり，対向車線上を走行してくる対向車の前に出て，その走行を妨害し停止させる「対向車殺し」と称される行為をしたりするなどの暴走行為を繰り返した。また，本件集団の後方に
は，その暴走行為を見物
するために，Ｊが運転する乗用車（以下「Ｊ車両」という。）やＫが運転する乗用車等が追随していた。
当時，上記「極神會」のメンバーであったｂは，マフラーの消音器を取り外す等の改造を施した自己の自動二輪車に乗って，この集団暴走行為に参加しており，当初は，自己の自動二輪車をＥに運転させて，自分はその後部座席に同乗していたが，その後，Ｊ車両の後部座席に乗り換えて，本件集団の後方を追随していた。一方，ａは上記「極神會」のメンバーではなかったものの，自己の自動二輪車（本件自動二輪車。長さ２１０センチメートル，総排気量０．３９リットル。）を運転して上記暴走行為に参加しており，当初はその後部座席にＬを同乗させていたが，その後，その同乗者をＭに替えていた。
イ　被告Ｃ及びＤによる取締りの開始
被告Ｃは，昭和５１年４月に埼玉県警察に採用された後，各地域警察署や交通部交通機動隊勤務を経て，平成１０年３月に児玉警察署に異動し，本件事故当時は同警察署地域課の無線自動車警ら係係長の職にあった。同人は，昭和５１年に普通自動車免許を取得し，昭和５２年に当時の中型限定自動二輪車免許を取得した（後にその限定を解除した。）ほか，警察検定として，昭和５３年に普通２級，昭和５７年に白バイ１級を取得するなど，本件事故当時までに乗用車及び自動二輪車の長い運転歴を有していた。
一方，Ｄは，昭和５２年４月に埼玉県警察に採用された後，各地域警察署や関東管区機動隊勤務を経て，平成９年３月から児玉警察署地域課無線自動車警ら係に所属していた。
被告Ｃ及びＤは，平成１１年９月１１日の夜，上記アの集団暴走行為の通報を受けて，警ら用無線自動車「児玉１号」（本件パトカー。全長４７４センチメートル，全幅１７６センチメートル。）を，被告Ｃが運転し，Ｄがその助手席に同乗して，本件集団の取締りに出動した。被告Ｃは，本件事故現場からおよそ２キロメートル本庄市寄りの本件県道上で，同県道を本庄市方面から寄居町方面に向けて走行する自動二輪車の集団を発見し，いったん脇道に待避して，目前を通過する同集団が暴走行為者の集団（本件集団）であることを確認した後，本件パトカーを同県道上に進行させ，本件集団とその後方を追随していた見物人の乗用車の間に入ると，一度サイレンを鳴らして警告を発し，本件集団の追尾を開始した。その後，
被告Ｃらは，本件パ
トカーの赤色灯を点灯させながら，本件集団の後方約１０ないし１５メートルの位置でこれを追走し，本件集団の暴走行為を写真に撮影するなどの採証活動を実施するとともに，本件集団に対し，車載拡声器を使用して「止まれ。」などと命令を発していた。
ウ　ａ及びｂの行動
被告Ｃらが本件集団を追尾し始めたころ，上記アのとおり，ａは，Ｍを同乗させて，本件集団の中で本件自動二輪車を運転していたが，本件事故現場からおよそ１キロメートル手前の，東日本旅客鉄道株式会社八高線松久駅近くの踏切付近で，本件自動二輪車に同乗していたＭとＥ運転の自動二輪車に同乗していたＮとが互いに交替したため，その後は，Ｎが本件自動二輪車の後部座席に同乗することとなった。その後，Ｅが運転し，Ｍが同乗する自動二輪車は，そのまま本件集団に混じって本件県道上を走行し，暴走行為を続けたが，ａが運転し，Ｎが同乗する本件自動二輪車は，上記踏切の先で，いったん本件県道を離れて路地に入り，本件パトカーが通り過ぎた後に，再度本件県道に戻って，同県道上をゆっくりと走行して
いたＪ車両に近づい
た。そして，本件自動二輪車とＪ車両がいずれも本件県道上で停止し，上記アのとおり，Ｊ車両の後部座席に座っていたｂが本件自動二輪車に乗り換え，それまで本件自動二輪車に同乗していたＮがＪ車両の後部座席に乗り込んだ。
エ　本件集団の逃走とケツ持ち役の自動二輪車の動き
そのころ，被告Ｃらは本件集団を追走していたが，本件事故現場のおよそ６００メートル手前の地点で，本件パトカーの前を走行していた本件集団のうちの大半の自動二輪車が速度を上げて逃走を始めるとともに，その集団の昀後尾で，Ｅ運転，Ｍ同乗の自動二輪車（以下「Ｅ車両」という。），Ｆ運転，Ｌ同乗の自動二輪車（以下「Ｆ車両」という。）及びＧ運転，Ｏ同乗の自動二輪車（以下「Ｇ車両」という。）の３台の自動二輪車が，パトカーの進行を妨害し，先行集団の逃走を助ける，いわゆる「ケツ持ち」役として，道路幅いっぱいに広がり，横に並んで，低速で走行する行為に及んだ。上記３台の自動二輪車はいずれも，マフラーの消音器を取り外す改造を加えていたため，空ぶかしによって大きなエンジン音や排
気音を立てながら，上
下各１車線の本件県道上で，Ｅ車両がその左側車線上を，Ｆ車両がその中央線のやや左寄りを，Ｇ車両がその対向車線上を，いずれも時速約２０ないし３０キロメートルの速度で，横一列に並んだ状態で走行していた。
上記ケツ持ち役の自動二輪車に進行を阻まれた被告Ｃらは，その後も，本件パトカーの赤色灯を点灯させながら，本件県道の左側車線上を，上記自動二輪車から約１０ないし１５メートルの距離を置き，同自動二輪車の速度に合わせて時速約２０ないし３０キロメートルの速度で追走していた。
(2)　本件事故の発生及びその前後の状況


上記第２の１の争いのない事実等及び上記(1)の認定事実に，甲Ａ第１ないし第３号証，甲Ｂ第１ないし第３号証，第１６号証，第２５ないし第２７号証，第３０ないし第３４号証，乙第２ないし第７号証，第９ないし第３７号証，第４９号証，第５１ないし第５７号証，第６４ないし第７３号証（枝番のあるものは各枝番を含む。）及び証人Ｈ，同Ｉ，同Ｚ１，同Ｄの各証言，被告Ｃ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア　本件事故現場付近の状況
本件県道は，本庄市方面（北側）から寄居町方面（南側）に向かって南北に通ずる道路で，本庄市方面から南下してくると，本件事故現場の手前で緩やかな右カーブとなり，その先の本件事故現場付近ではほぼ直線となっている。本件事故現場付近の車道部分は，上下各１車線で，上下の各車線の幅員はそれぞれ約２．９メートル，その両外側にある各路側帯の幅員はともに約０．７メートルである。本件事故現場の前後では，昀高速度が時速４０キロメートルに制限されているほか，追越しのための右側部分はみ出し通行が禁止されている。また，道路の両側にはほとんど街路灯がなく，本件事故現場の周囲は，本件事故当時，暗い状態であった。
イ　後続車両等の走行状況
被告Ｃらが，上記３台のケツ持ち役の自動二輪車の後方を追尾して，本件事故現場に近づいたころ，本件パトカーの後方には，ケツ持ち役の自動二輪車と本件パトカーの走行速度に合わせて，多数の乗用車が連なって渋滞を形成しながら，いずれも低速度で走行していた。それらの後続の乗用車の中には，Ｈが運転するワンボックス車（日産・バネット），Ｐが運転する左ハンドルの米国車（キャデラック），Ｋが運転し，助手席にＱが，後部座席にＲ，Ｉ及びＳが同乗する乗用車（ホンダ・アコード），Ｊが運転し，助手席にＴが，後部座席にＵ，Ｖ及びＮが同乗するＪ車両（日産・シーマ）があり，それらの乗用車と本件パトカーのおおよその位置関係は，本件パトカーの後方１台目がＨ運転のワンボックス車，２台目がＰ
運転の米国車であり，
４ないし５台目がＫ運転の乗用車，その直後がＪ車両となっていた。上記(1)のウのとおり，ｂがＪ車両から本件自動二輪車に乗り換えたことにより，本件自動二輪車の乗員がａとｂとなった後，同人らは対向車線上を少し前進して，Ｊ車両の１台前を走行していたＫ運転の乗用車に近づき，同車に乗車していたＫ，Ｑ，Ｉらと「前にお巡りがいるよ。」などと短い会話を交わした。その後，本件自動二輪車は，Ｋ運転の乗用車から離れ，本件県道の対向車線上を，上記ケツ持ち役の自動二輪車や本件パトカーの進行方向である寄居町方面に向けて，大きなエンジン音を立てて，急激に加速しながら走行していった（なお，この直後に発生する本件事故当時，本件自動二輪車を運転していたのがｂであることにつき，原告Ａらと被告らとの間では争いがなく，原告Ｂらと被告らとの間で争いがあるが，この点についての判断はしばらく措き，原告Ｂらと被告らとの間では，以下の説示において本件自動二輪車を運転している者がａであったものと仮定することにする。）。
ウ　本件事故直前の本件パトカー等の走行状況
本件パトカーの前方を走行していたケツ持ち役の３台の自動二輪車は，上記(1)のエのとおり，時速約２０ないし３０キロメートルの低速度で，本件県道上を横一列に広がって走行していたが，本件事故現場に近づいてきたころ，そのうち一番右側で，本件県道の対向車線上を走行していたＧは，同乗していたＯから「先に行こう」と勧められたこともあり，ケツ持ち役を止めて逃走しようと考え，自車を加速させていった。
そのころ，本件パトカーは，本件県道左側車線上で，赤色灯を点灯しながら，ケツ持ち役の自動二輪車の約１０ないし１５メートル後方で，これを追尾していたが，対向車線上のＧ車両が加速して先行していったのを認めた被告Ｃは，それまでＧ車両がいた位置，すなわち，残った２台のケツ持ち役の自動二輪車の右側に入り込んで，その乗員の特定や写真撮影などの採証活動を行おうと考え，本件事故現場の４０ないし５０メートル程度手前から，右に転把して中央線を越え，本件事故現場の３０ないし４０メートル程度手前で，本件パトカーを対向車線上に進路変更させた。この進路変更に先立って，被告Ｃは，方向指示器等による合図をしなかったものの，ミラー及び目視により右後方を確認した。しかし，この時，被告Ｃ
が，自車後方に，自
車を対向車線上に進路変更させることによって特に危険を及ぼすと考えられるような他の車両の存在を認識することはなかった。対向車線に出た被告Ｃは，その後，本件パトカーをやや加速させて，本件県道の中央線のやや左側を走行していたＦ車両の右後方に近づいていった。
他方，本件パトカー後方の対向車線上を加速しながら進行してきた本件自動二輪車は，それまでは対向車線の中央付近を走行していたが，上記のように本件パトカーが対向車線上に進路変更したことにより，本件パトカーを追い越すためには，同車よりさらに右側を通行しなければならなくなり，そのころ，対向車線の中央よりさらに右寄りに進路を変えつつ，そのまま加速を続けて走行した。
エ　本件事故の態様
ケツ持ち役として，本件県道の左側車線を走行していたＥと中央線やや左寄りを走行していたＦは，対向車線上でケツ持ち役を務めていたＧが加速し先行していったため，本件パトカーが対向車線上のＧ車両がいた位置に入り込むのではないかと気にし，後方を確認したところ，上記ウのとおり，本件パトカーが対向車線上に進路変更し，やや加速してきているのに気付いた。そこで，Ｆは，本件パトカーが自車よりも右側に入り込むのを防ぐため，自車をやや加速させながら，右側に進路を変え，本件県道の中央線を横切って，中央線から５０センチメートルないし１メートル右側の対向車線上に移動した。


このとき，本件パトカーは，本件県道の対向車線上で，Ｆ車両の右後方５ないし１０メートル程度の地点を，時速およそ４０キロメートルで走行していたが，被告Ｃは，自車の左前方を走っていたＦ車両が中央線を越えて，対向車線上に進路変更してきたのを認め，とっさにハンドルを急激に右に切り，自車を対向車線上の右寄りに進路変更させた。この際，被告Ｃは，方向指示器等で進路変更の合図をすることをせず，また，自車の右後方の車両の有無を確認することもしなかった。
上記右転把によって，本件パトカーの向きが右に転じられて，車体がやや右に変位した後，被告Ｃは，直ちに，本件パトカーの向きを本件県道と平行に戻すため，ハンドルを左に切った。
他方，本件パトカーが上記進路変更をした時，本件県道対向車線上を直進してきた本件自動二輪車は，同パトカーを右側から追い越そうとして，時速およそ８０ないし１００キロメートルの高速度で本件パトカーの右後方に差し掛かったところであり，その進路が突如，本件パトカーによって遮られた結果，本件自動二輪車は，本件県道対向車線上の車道外側線の２０ないし３０センチメートル内側付近で，本件パトカーの右側面に，約７度の浅い角度で接触した。本件パトカーに比べてはるかに高速度で走行していた本件自動二輪車は，本件パトカー運転席ドア上部に，自車の左側ハンドルを接触させ，同ドア下部に自車のクランクケースを圧着しつつ擦過させながら，本件パトカーの前方へ進行し，さらに，本件パトカーの右
前輪ホイールのリム
に，自車のクランクケースを激しく衝突させて，そのリムをめくれ上がらせるとともに，折しも前輪が左に転舵されることによって空隙が生じていた本件パトカーの右前タイヤハウス内に，自車の前輪を入り込ませて，自車前輪フェンダーを本件パトカーの右前フェンダーに衝突させた（以下，本件自動二輪車と本件パトカーのこの衝突を「本件衝突」という。）。
高速度で走行していた本件自動二輪車のクランクケースが，低速度で走行していた本件パトカーのホイールリムに激しく衝突し，さらに，本件自動二輪車の前輪フェンダーが同パトカーの右前フェンダーと衝突したことによって，本件自動二輪車の前部に強い制動力が加わった結果，本件自動二輪車は，慣性によって，後輪を持ち上げて倒立するような挙動を示し，さらに，それまでの勢いのまま，空中を回転するようにして，大きく右前方に飛び出した。そして，本件自動二輪車は，本件事故現場からおよそ１０メートル先に位置する，本件県道の進路方向右側（西側）の路端に設置されていた本件待合小屋の手前（北側）の側壁に，同車前部を下方に，後部を上方にした，ほぼ倒立の状態で，左側面を壁に当てるように激突
し，同側壁を大破させ
た上，その待合小屋付近に落下，転倒した。
本件自動二輪車に乗車していたａとｂは，本件自動二輪車が本件パトカーに衝突して，倒立状態で飛翔するのに伴って，同じく右前方の空中に飛ばされ，本件事故現場からおよそ２０メートル先の道路上に落下，転倒した。
オ　本件事故後の事情
被告Ｃは，衝突音と衝撃で本件事故の発生に気付き，速やかに本件パトカーを，本件事故現場からおよそ２４メートル先の，本件県道対向車線上に停止させた。この時，本件パトカーの右前輪ホイールのリムが本件衝突によって約６センチメートル程度めくれ上がるように凹損していたため，右前輪タイヤ内の空気が急速に放出され，タイヤが凹む状態となった結果，本件パトカーが走行した路面上の，本件衝突地点と上記停止位置の間の一部に，約１１．３メートルにわたって同車右前輪によるタイヤ痕（以下「本件タイヤ痕」という。）が印象された。その後，被告Ｃ及びＤは，ａ及びｂのために救急車を呼ぶなどの救護に当たったが，その際，上記暴走行為を行っていた少年らやその友人らに囲まれて，怒声を浴びるなどしたために，事故現場付近が騒然とする状態となった。本件事故後，ａは，深谷赤十字病院に搬送されたが，平成１１年９月１２日午前１時３４分ころ，脳挫傷により死亡し，他方，ｂは，本庄総合病院に搬送されたが，同日午前０時５０分ころ，前額部左側打撲傷，頭蓋骨骨折等の傷害による頭蓋内損傷により死亡した。
(3)　本件事故態様等についての補足説明
上記認定事実のうち，(2)のウ，エは，本件において，原告ら及び被告らの主張が厳しく対立する点に係るものであるので，以下，(2)の冒頭に掲げた各証拠によって，同ウ，エの認定に至った理由について，若干の補足説明を行うことにする。
ア　まず，被告Ｃは，本件事故直後に行われた実況見分及び警察官による取調べにおいて，本件パトカーを運転し本件事故現場の約６０．８メートル手前を走行していたときに，ケツ持ち役の３台の自動二輪車のうち対向車線上を走行していた自動二輪車（Ｇ車両）が加速先行したこと，同約４２．６メートル手前で本件県道の左側車線から右に進路変更を開始し，同約３３．４メートル手前で対向車線上に移動したこと，その後本件衝突時まで対向車線上をやや加速しつつ走行していたこと，残ったケツ持ち役の自動二輪車のうち中央の自動二輪車（Ｆ車両）が対向車線に進路変更してきたため，右転把したところ，対向車線上の車道外側線の内側約２０センチメートルのところで，後方から来た本件自動二輪車と衝突したことを供
述又は指示説明して
おり（乙第６，第３２号証），本件訴訟の本人尋問においてもこれと同旨の供述をする。このような被告Ｃの供述は，本件事故直後から一貫しており，その供述内容自体に特に不自然なところはない（被告Ｃが，対向車線上のケツ持ち役の自動二輪車が加速した後に，中央のケツ持ち役の自動二輪車の右方に急に入り込もうとせず，むしろ慎重に進路変更した後，徐々に加速していったのは，中央の自動二輪車の進路変更による接触事故を恐れた警察官の行動としては至極当然のことであるし，中央の自動二輪車が突然進路変更してきた際，必ずしも切迫した接触の危険がなくとも，それに応じて，とっさにハンドルを右に切ったことも，自動車運転者の心理として何ら不自然なものとは言えない。）。


確かに，本件パトカーの助手席に同乗していたＤは，その証人尋問において，本件パトカーが中央線付近に寄ったことはあったかもしれないが，対向車線まで出たという記憶はなく（証人Ｄ調書４８頁），右に動いたという感触は１回しか感じていない（同７頁）とし，右に進路変更したと感じた後１秒ないし２秒足らずでドンという音がした（同上）と供述するが，Ｄは，本件事故の前には，警察用無線のスピーカーに耳を近づけるため，かがみ込むような形で，頭をダッシュボードの下辺りに近づけていて，前方を見ておらず（乙第７号証，証人Ｄ調書５頁），本件パトカーの前方のケツ持ち役の３台の自動二輪車のうち１台が前方に走り去ったことも認識していない（証人Ｄ調書６頁）のであるから，Ｄが，その後に本件パ
トカーが対向車線に
出たことを見ていなかったとしても不自然ではなく，本件パトカーが時速約２０ないし３０キロメートルの速度で，徐々に右に進路を変更して対向車線上に移動したとすれば，助手席でかがみ込んでいたＤが，この本件パトカーの動きを体感し得なかったとしてもなんら不合理ではない。また，Ｄの，本件パトカーが右に寄ったと感じた後１秒ないし２秒足らずで本件衝突が生じたとの上記供述も，Ｄが感じた右への進路変更が本件衝突直前の急激な右転把によるものであったと考えられるから，被告Ｃが供述する上記走行態様と何ら矛盾がないばかりか，むしろそれと符合するものと言うことができる。
イ　次に，本件パトカーの直前を走行していたケツ持ち役の３台の自動二輪車の乗員らのうち，左側で自動二輪車を運転していたＥは，本件パトカーが本件事故現場付近から３０数メートル手前の対向車線上を走行しているのを見て，中央の自動二輪車を運転していたＦに右に寄るよう合図をしたところ，同車が中央線を１メートルくらい超えて，対向車線上に移動した旨供述又は指示説明し（乙第９ないし第１１号証），中央で自動二輪車を運転していたＦは，本件パトカーが本件事故現場付近からおよそ３０数メートル手前の対向車線上を走行しているのに気付き，その進行を妨害するために右に寄り，中央線を約６０センチメートル越えて対向車線上に移動したが，その後再び左側車線に戻った旨，衝突音が聞こえた直後には，
本件パトカーは対向
車線の車道外側線から約３０センチメートル内側を走行していた旨供述又は指示説明し（乙第１４ないし第１６号証），Ｆ車両に同乗していたＬは，本件事故現場付近から１０数メートル手前で中央線のやや左を走行していた時に，自車の右後ろの対向車線上に本件パトカーが走行していた旨，その後Ｆ車両は加速し，中央線付近を走行したが，それが対向車線側であったかどうかは分からない旨供述又は指示説明し（乙第１７ないし第１９号証），右側の対向車線上で自動二輪車を運転していたＧは，捕まるのが嫌だから自車を加速させたところ，本件事故現場付近から５０数メートル手前で本件パトカーは右に進路変更を始め，対向車線に入り出した旨，Ｆ車両は中央線から対向車線側に約４０センチメートル入ったところに進路変更し
た旨，その時，本件
パトカーの後ろに自動二輪車の前照灯が見えたが，その自動二輪車は対向車線の車道外側線の内側約３０センチメートルのところを走行していた旨供述又は指示説明し（乙第２０ないし第２２号証），Ｇ車両に同乗していたＯは，運転していたＧに「ヤバイから先に行こう」と言ったところＧが自動二輪車を加速させた旨，本件パトカーは本件事故現場付近の５０数メートル手前で進路変更を始めて対向車線に入り始めていた旨，大きな衝突音の直後に後ろを振り返ると本件パトカーが対向車線の車道外側線のすぐ内側を走っていた旨供述又は指示説明している（乙第２３ないし第２５号証）。これらの供述又は指示説明は，被告Ｃが供述する上記走行態様とおおむね符合するものであるが，上記自動二輪車の乗員らは，もともと，本件パト
カーの進行を妨げる
ためのケツ持ち役を務めていた者らであるから，当然，自車直後の本件パトカーの動静に注意を払っていたものと考えられ，上記のように本件パトカーの走行状況を詳しく把握している点に何ら不自然な点はなく，かつ，同人らの認識の正確性は高いものと言うことができる。確かに，同人らはいずれも各々の道路交通法違反事件の被疑者として取調べを受ける中で上記供述又は指示説明をしたものではあるが，上記供述内容又は指示説明の内容は，目撃地点や目撃内容の点で微妙な差異があり，また，上記Ｌの供述のように，分からない事実については分からないとされていることに照らして，取調官からの働きかけや誘導により，同人らの認識や記憶と異なる供述又は指示説明がなされたものと疑うことはできない。ウ　後記エの(ウ)のとおり，本件パトカーは本件自動二輪車と約７度の角度で衝突したことが認められ，この事実によれば，本件衝突時に，本件パトカーの車体は本件県道進行方向に対して約７度右方向を向いていたことが推認されるが，その時点で被告Ｃは右に切ったハンドルを既に戻しており（被告Ｃ調書３１頁），本件パトカーの前輪の角度がすでに数度左に転舵されていた（乙第６５号証，証人Ｚ１調書３７，３８頁）のであるから，本件パトカーが本件衝突後に右へ変位した量はわずかなものであったと推認される。他方，甲Ａ第３号証，甲Ｂ第３０号証，乙第３２号証によれば，本件衝突地点の数メートル先から約１１．３メートルの長さにわたり，本件県道対向車線上に車道外側線に沿って，バースト痕（本件タイヤ痕）が印象されている
こと，当該バースト痕と車道外側線との距離は，本件衝突地点に昀も近い位置（北端）で１０数センチメートル程度であり，いったんは緩やかに車道外側線に近づいていくが，途中から緩やかに離れていき，昀後（南端）では数１０センチメートル程度であることが認められる。
そして，これらの事実によれば，本件衝突地点が，本件県道対向車線の車道外側線の約２０ないし３０センチメートル内側の地点であったことが認められるところ，それは，上記ア，イの被告Ｃ及びケツ持ち役の自動二輪車の乗員らの供述や指示説明の内容と符合し，同供述及び指示説明の正確性を裏付けるものである。


エ(ア)　本件衝突時の本件自動二輪車と本件パトカーの相対速度及び衝突形態に関し，Ｚ２作成の鑑定書と題する書面（甲Ａ第７号証。以下「Ｚ２書面」という。）には，同作成者の意見として，本件自動二輪車が，本件パトカーよりやや速い速度で，同パトカーの右側部に接触しながら，同パトカーの前方に出かかったところで，同パトカーが加速して同自動二輪車の前に出つつ右に進路変更したことにより，本件自動二輪車の前輪が同パトカーのバンパー部に巻き込まれて，同自動二輪車が棒立ちになった旨の記載があり，またＺ３作成の鑑定書と題する書面（甲Ｂ第１８号証の１。以下「Ｚ３書面」という。）には，同作成者の意見として，本件パトカーが，本件自動二輪車の左斜め後方から，同自動二輪車よりも時速２０キロ
メートル程度速い速
度で，同自動二輪車のエンジン部分付近に衝突し，同自動二輪車を押し出すようにして，同自動二輪車を転倒させた旨の記載がある。
しかしながら，甲Ａ第３号証，甲Ｂ第２５号証（枝番を含む。），乙第３４，第３５，第５７，第６５号証によれば，本件自動二輪車は，本件衝突時に，その後輪を持ち上げて倒立するような形で，右前方に飛び出したことが明らかである（この事実は上記Ｚ２書面でも認められている。）ところ，上記Ｚ２書面及びＺ３書面に記載されたように，本件パトカーが本件自動二輪車より速い速度又は同等の速度で走行していた状態で本件自動二輪車と本件パトカーが衝突したとすれば，その衝突によって本件自動二輪車がその後輪を持ち上げて倒立するような挙動を示すことは通常考え難いところ，これらの書面では，この点について何ら合理的な説明がなされていない。また，Ｚ２書面においては，本件パトカーの運転席ドア
に縦方向に連続する数
個の打痕とそのそばの縦方向の擦過痕が，本件事故の際，本件自動二輪車の左側ハンドルの先端と衝突することによって印象されたものと解して，その時の本件パトカーと本件自動二輪車の速度が等しかったとの結論を導いているが，それらの痕跡の地表面からの高さ（昀下点でおよそ７０センチメートル，甲Ｂ第２５号証の２の写真２６）と本件自動二輪車のハンドルの地表面からの高さ（およそ９０センチメートル。甲Ｂ第２５号証の２の写真９１）の相違からすれば，上記痕跡が本件自動二輪車の左側ハンドルによって印象されたものであると解することは困難である。さらに，Ｚ３書面に記載されたような衝突形態であれば，本件パトカーのバンパーの右前部付近に，自動二輪車と衝突し，それをはね飛ばすことによって大きな損傷
が生じているはずで
あるが，本件パトカーにはそのような損傷は見当たらない（甲Ｂ２５号証の２の写真２８，２９）。
したがって，本件パトカーと本件自動二輪車の相対速度及び両車の衝突形態が，Ｚ２書面やＺ３書面に記載されたようなものであったと考えることはできない。
(イ)　本件事故当時の本件パトカー及び本件自動二輪車の速度に関しては，本件パトカー，本件事故現場付近を走行していた自動二輪車及び乗用車の乗員ら（被告Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｌ，Ｇ，Ｍ，Ｋ，Ｎ，Ｈ）の各供述調書（乙第６，第７，第１１，第１５，第１６，第１８，第１９，第２１，第２２，第２４，第２６，第３０，第３１，第６８号証）及び証人Ｈの証言中に，本件パトカーにつき，ケツ持ち役の自動二輪車の後方を追随していたときの速度が時速約２０ないし３０キロメートル，Ｇ車両が加速先行していった後，残った２台のケツ持ち役の自動二輪車の右側に入り込もうとしてやや加速した後の速度が時速４０ないし５０キロメートルであるとし，本件自動二輪車の本件衝突時の速度が時速約８０ないし１００
キロメートルであるとする
供述記載や供述がある。そして，これらの供述記載や供述は，客観的な事情，すなわち，本件自動二輪車が，本件衝突時に，その後輪を持ち上げて倒立するような形で，右前方に飛び出したこと（上記(ア)），本件パトカーが，本件衝突後に，急制動をかけることなく，本件衝突地点からおよそ２４メートル先で停止していること（上記(2)のオ，甲Ａ第３号証，甲Ｂ第３０号証，被告Ｃ本人尋問の結果）とおおむね符合する。このことに，Ｚ１作成の鑑定書と題する書面（乙第５６号証，以下「Ｚ１書面」という。）において，本件自動二輪車と本件パトカーの速度差が時速５０ないし７０キロメートルであったと推定されていること（なお，Ｚ１書面においては，本件パトカーの右前輪ホイールのリムの凹損の程度を，作成者が実施した衝突実験で得られた同
様の凹損の程度と比較して，両車の速度差を推定しているところ，上記衝突実験は，本件衝突の再現として，その手法の点で妥当なものと考えられ，その実験結果も衝突の形態及び衝突による車両の痕跡の点で実際の衝突結果とある程度類似していると認められることから，本件衝突結果と上記実験結果を比較して速度差を算出することにはそれなりの合理性が認められる上，その算出方法も物理法則にかなったものと考えられるから，その結論は，厳密とは言えないまでも，おおよその数字としては信用できる。）を併せ考えれば，本件事故当時の本件パトカー及び本件自動二輪車の各速度は，上記(2)のエのとおり，本件自動二輪車が時速およそ８０ないし１００キロメートル，本件パトカーが時速４０キロメートル程度であったと推認できる。


(ウ)　また，本件パトカーと本件自動二輪車の衝突角度については，上記Ｚ１書面において約７度と推定されているところ，この角度は本件自動二輪車と本件パトカーの接触痕をつき合わせることによって推定されたものであるが，Ｚ１書面に含まれる写真から把握される両車のつき合わせ状況及び甲Ｂ第２５号証の２，第３１，第３４号証，乙第５６，第５７号証に含まれる各写真によって認められる両車の衝突痕に照らして，その推定は妥当なものと認められる。なお，当該衝突角度については，Ｚ４作成の鑑定書と題する書面（乙第３４号証）及び図・追録と題する書面（乙第３５号証，以下，両書面を併せて「Ｚ４書面」という。）に，両車の衝突角度が約２０度程度であったとも思わせる図示がある（乙第３５号証の図１２）が，Ｚ４書面の本文中には，本件パトカーと本件自動二輪車の衝突角度が図１２のように浅い角度であったとする趣旨の記載があるのみであって，同図に図示された２０度前後の角度を挙げて衝突角度とするものではなく，さらに，Ｚ４書面に，「衝突直前のバイクとパトカーの位置関係」として掲載されている写真（乙第３５号証図１３）の衝突角度は，５度前後と認められることに照らすと，上記図示があるからといって，Ｚ４書面の作成者が，本件パ
トカーと本件自動二輪
車の衝突角度が２０度前後であったとする意見を示そうとしたものとは認められず，したがって，Ｚ４書面によって，本件パトカーと本件自動二輪車の衝突角度が約７度であるとの認定が妨げられるものではない。
オ(ア)　原告らは，本件パトカーは本件事故直前まで本件県道左側車線を走行しており，その後，急激に対向車線上に進入してきて，対向車線上を後方から直進してきた本件自動二輪車と衝突したと主張する。
(イ)　そして，本件事故当時，本件パトカーの後方でＫ運転の乗用車の後部座席に同乗していたＩは，証人尋問において，本件自動二輪車は対向車線の中央辺りを加速していき，本件パトカーは左側の車線を走行していたが，本件自動二輪車が本件パトカーの横を通り過ぎる瞬間に本件パトカーが右にハンドルを切り，本件自動二輪車と衝突した旨供述する（証人Ｉ調書８頁）。しかしながら，上記(2)のイのとおり，本件事故当時，Ｋ運転の乗用車は本件パトカーの後方４，５台目を走行し，Ｉはその後部座席に乗車しており，同車と本件パトカーの間には比較的背の高いＨ運転のワンボックス車が走行していたところ，それにもかかわらず，Ｉは，証人尋問において，本件パトカーの赤色灯が回っているのが見えていたと供述し
（証人Ｉ調書２３頁）
，また，ｂらをずっと見ていたので，本件パトカーの事故前の動きは覚えていないとも供述している（同２４頁）のであって，かかる供述内容の不合理さや齟齬に照らし，Ｉの証人尋問における上記供述を直ちに措信することはできない。(ウ)　また，本件パトカーの後方で米国車を運転していたＰが立ち会った実況見分に係る実況見分調書（甲Ｂ第２号証の１）によれば，Ｐは，本件パトカーが対向車線上に進路変更したのは本件衝突地点の手前約７．４メートルであり，本件衝突地点は対向車線の車道外側線の約１．２５メートル内側の地点であったと指示説明したことが認められ，また，Ｐの陳述書（甲Ｂ第２６号証）には，パトカーが急にガクッとハンドルを切ったように見え，その直後に衝突音がして土煙が上がって，人が飛ばされて縦に回転して飛んでいくのが見えたとか，事故の時パトカーの前にはバイクはいなかったとの記載がある。しかしながら，本件パトカーの前にケツ持ち役の自動二輪車が走行していたことは上記(1)のエのとおりであって，Ｐの
陳述書の内容はこの
点で事実に反しているほか，上記(2)のイのとおり，Ｐが運転していた米国車は左ハンドルであり，かつ，本件パトカーの後方１台目の位置で走行していたのはＨ運転のワンボックス車であって，Ｐ運転の米国車はさらにその後を走行していたのであるから，Ｐが，ワンボックス車の直前の本件パトカーの走行態様，特に対向車線上の位置や動きを正確に認識し得たかどうかは疑わしく，そうすると，上記実況見分調書のＰの指示説明及び同人の上記陳述書の内容を直ちに信用することはできない。
(エ)　さらに，上記のとおり，本件事故当時，本件パトカーの直後をワンボックス車で走行していたＨは，証人尋問において，本件パトカーを運転している２人の警察官は本件自動二輪車に気付いており，何回も後ろを確認していたとか，当初は本件パトカーは本件県道の中央やや左寄りを，中央線を跨ぐ形で走行していたが，その後，本件自動二輪車が来るのを見計らって，タイミングを合わせながら徐々に右に寄っていき，被告Ｃが昀初に右転把した時は，本件パトカーは中央やや右寄りに移動し，２回目の右転把で完全に対向車線に移動し，その後３回目の右転把の時に本件自動二輪車に衝突した旨供述する（証人Ｈ調書５ないし９頁）。そして，仮に，上記供述のとおり，本件パトカーが徐々に右に移動していったとすれ
ば，その後方から近づ
いてくる本件自動二輪車の運転者もそれを容易に認識し得たはずであって，そうであれば，エンジンブレーキのほか通常のレバーとペダルによるブレーキを掛けて減速したり，左転把して本件パトカーの左側を通り抜けようとするなど，何らかの対応策を取ることによって，本件事故のように高速度のまま直進して本件パトカーの右側面に衝突するような事態を容易に避けえたものと考えられるところであるが，この点に関し，Ｈは，①本件パトカーは自車から見て車１台分よりやや前方を時速３０キロメートル前後で走行していた（同３０，３７頁），②本件自動二輪車が自車の横を通ったときの速度は時速８０ないし１００キロメートルであった（同３７頁）が，本件パトカーが１回目に右に寄った後，自車の横を通り過ぎた直後の本件
自動二輪車がエンジ
ンブレーキをかける音がし（同８頁），その後も，徐々にギアを落とすことにより，一度エンジン音が上がり，その後下がっていくというエンジンブレーキの音が何回か聞こえたが，本件自動二輪車がタイヤをロックさせるような急ブレーキを掛けたことはなかった（同４４頁），③本件衝突直前の本件自動二輪車の速度は時速３０キロメートル前後で（同４８頁），すれすれの状態で３秒程度パトカーの隣に並んでおり（同４７頁），本件自動二輪車が自車の横を通り過ぎてから本件パトカーと衝突するまでの時間は５秒から１０秒弱くらいだった（同４４頁）と供述する。


しかしながら，上記供述に基づき，本件パトカーとＨ運転のワンボックス車の速度をともに時速３０キロメートル（秒速８．３メートル），その車間距離を１０メートルとし，本件自動二輪車がＨ運転のワンボックス車に並んでから本件パトカーに並ぶまでの間に時速８０キロメートル（秒速２２．２メートル）から時速３０キロメートル（秒速８．３メートル）にまで均等に減速したものと仮定して，その時間を算出すると，後記算式のとおり，約１．４４秒となるが，このような短時間に，タイヤをロックさせるような急制動を用いることなく，本件自動二輪車を時速８０キロメートルから時速３０キロメートルにまで減速させたり，徐々にギヤを落として，何回もエンジンブレーキをかけたりすることは，およそ物理的に
不可能であるから，
この点についてのＨの上記供述は到底措信し難く，ひいて，本件自動二輪車と衝突するまでの本件パトカーの動きについての上記供述も信用することはできない。(算式)　(8.3+22.2)×t÷2－8.3×t＝10
t≒1.44
(オ)　加えて，本件衝突地点が，本件県道対向車線の車道外側線の約２０ないし３０センチメートル内側の地点であったと認められることは上記ウのとおりであるところ，本件衝突地点がこのように幅員約２．９メートルの対向車線（上記(2)のア）上のかなり右側であった以上，仮に本件パトカーが本件事故直前まで左側車線を走行していたとすると，本件パトカーはその走行地点から上記衝突地点まで約３メートルも右に変位しなければならなかったことになる。しかしながら，乗用車が，短時間で，このように大きな進路変更をするためには，その運転者は，初めにハンドルを大きく右に切って，その車体を大きく右に傾けた後，さらに同様にハンドルを大きく左に切って，車体の向きを道路と平行に戻さなければならないは
ずであるが，このよう
な操舵方法は，上記ウで認定した本件衝突時の本件パトカーの車体の向き及び本件パトカーの前輪の角度と相容れないものと言わざるを得ない。(カ)　したがって，本件パトカーは，本件衝突の直接の原因となった右転把の前に，既に左側車線から対向車線に進路変更を完了していたと考えるのが相当である。
２　争点１（被告Ｃは，本件自動二輪車の存在に気付きながら，故意に本件パトカーを本件自動二輪車に衝突させたか否か）について
(1)　原告らは，被告Ｃが，本件事故前から，本件自動二輪車が自車後方から進行してきているのを認識しながら，同自動二輪車の走行を妨害し，あるいはこれを制止するために，右に転把し，本件パトカーを本件自動二輪車に衝突させたと主張する。
(2)ア　そして，本件事故当時，本件パトカーの直後をワンボックス車で走行していたＨは，証人尋問において，本件パトカーを運転している２人の警察官は本件自動二輪車に気付いており，何回も後ろを確認していたとか，本件パトカーは本件自動二輪車が来るのを見計らって，３回くらい，タイミングを合わせながら徐々に寄っていって，本件自動二輪車に衝突した旨供述する（証人Ｈ調書５ないし７頁）が，Ｈのかかる供述を信用することができないことは，上記１の(3)のオの(エ)のとおりである。
イ　また，Ｚ３書面（甲Ｂ第１８号証の１）には，本件パトカーが故意に本件自動二輪車に衝突したとの作成者の意見が記載されているが，同意見は，上記１の(3)のエの(ア)のとおり，本件パトカーが，本件自動二輪車の左斜め後方から，同自動二輪車よりも時速２０キロメートル程度速い速度で，同自動二輪車のエンジン部分付近に衝突し，同自動二輪車を押し出すようにして，同自動二輪車を転倒させたという事故態様を前提としたものであり，その前提自体を採用し得ないことも上記１の(3)のエの(ア)のとおりである。
ウ　さらに，本件事故の前後に，本件パトカーの近くを乗用車や自動二輪車で走行していたＰ，Ｗ，Ｉ，Ｊ，Ｖ，Ｘ，Ｙ及びＬのそれぞれの陳述を記載した書面である甲Ｂ第１６号証の１，同３，同８，同１０，同１２，同１５，同１６及び甲Ｂ第２４号証の２には，本件衝突時の本件パトカーの動きに関して，わざとしか考えられない，殺そうとしてハンドルを切った，パトカーがつっこんできた，バイクに怒り狂った被告Ｃのパトカーがつっこんでいった，パトカーはそれを狙っていたみたいにバイクと接触した，あれは誰が見ても殺す勢いだと思う，パトカーは殺すような勢いだった，パトカーがぶつけようとしてハンドルを右に切ったと思う，等とする各人の陳述記載があるが，仮にこれらが同人らの正確な認識を記載したも
のであったとしても
，上記各書面の記載内容に照らすと，当該認識は，いずれも，本件パトカーが右に進路変更したことにより本件自動二輪車に衝突したとの外形的な事実を，自分なりに解釈した以上のものではないことが認められ（なお，Ｉは，証人尋問において，本件パトカーが無理に出たのは間違いない旨述べつつも，本件パトカーが本件自動二輪車にわざとぶつけたのかは分からないと供述する（証人Ｉ調書２４頁）。），しかも，その記載内容や作成経緯（同１頁）に照らせば，同人らはいずれも，本件集団の一員であるか，本件集団の構成員の友人であるものと認めることができ，そうとすれば，同人らが上記のように解釈し，認識しているからといって，被告Ｃが故意に本件衝突を生じさせたと認めるに足りるものではない。エ　このほか，本件自動二輪車の前方を走行していた被告Ｃが，本件自動二輪車の発するエンジン音やその前照灯のライトによって，本件自動二輪車の接近に気付いたのではないかと疑うことができないでもない。しかしながら，エンジン音については，確かに，本件自動二輪車は本件事故直前，急激に加速し，相当に大きなエンジン音を発して走行していたことが認められる（上記１の(2)のイ）ものの，本件パトカーの直前を走行していたケツ持ち役の自動二輪車も空ぶかしによる騒音を立てていたことは上記１の(1)のエのとおりであって，しかも，クラッチを切った状態で行う空ぶかしは，クラッチを繋いで走行している場合と異なり，実際の走行速度による制約を受けずにエンジンの回転数を上げることができる上，ケツ持ち役の自動二輪車はいずれもマフラーを改造して消音器を取り外しており（上記１の(1)のエ），通常の自動二輪車よりも大きな排気音を立てていたものと考えられるから，被告Ｃが，これらのケツ持ち役の自動二輪
車の空ぶかしによる
騒音のせいで，後方から接近してくる本件自動二輪車のエンジン音に気付かなかったことは十分に想定されるところである。


また，前照灯のライトについては，被告Ｃが，左側車線から対向車線に進路変更する前に，自車の右後方を目視で確認していることが認められる（上記１の(2)のウ）ものの，本件自動二輪車の走行状況（上記１の(2)のイ）に照らせば，その時点では，本件自動二輪車は本件パトカーよりもかなり後方にいたと考えられる上，本件パトカーの後方には前照灯を点けた後続車両が多数連なっていて（同上），本件事故現場に至る手前の本件県道がやや右にカーブしている（上記１の(2)のア）せいで，これらの後続車両の前照灯のライトが対向車線上の本件自動二輪車の前照灯のライトと混同してしまう可能性も十分に考えられる。そうすると，被告Ｃが後方を確認した際，本件自動二輪車の存在を認識しなかったとしても何ら不自
然ではなく，その後につ
いても，被告Ｃが，特に後方を確認しない限り，本件自動二輪車の前照灯のライトに気付くことはなかったものと考えられる（なお，Ｋの供述調書（乙第２６号証）には，本件事故直前の本件自動二輪車の前照灯が上向きであった旨の供述記載部分があるが，Ｋの供述には大きな変遷があること（乙第２７号証），平成１１年９月２７日に行われた実況見分において，本件自動二輪車の前照灯のスイッチが下向きになっていることが確認されていること（乙第５７号証）からすれば，上記供述記載部分を信用することはできない。）。
したがって，被告Ｃが，本件自動二輪車のエンジン音や前照灯のライトにより同車の接近を認識した蓋然性が高いとは言うこともできず，この点によって，被告Ｃが故意に本件衝突を生じさせたことが裏付けられるものではない。(3)　のみならず，通常人においてすら，高速度で走行する自動二輪車に乗用車を衝突させれば，その自動二輪車の乗員の生命をも奪う危険が大きい重大な結果が生じる危険性のあることは十分認識し得るところ，本件パトカーの運転者であった被告Ｃは，本件事故当時までに乗用車及び自動二輪車の長い運転歴があり（上記１の(1)のイ），その職種からしても，乗用車及び自動二輪車の運転に相当習熟し，車両の運動特性を熟知していたものと推認されるから，かかる被告Ｃの技能，経験からすれば，同人にとっては，上記危険性は極めて明白なものであったと考えざるを得ない。そして，仮に，被告Ｃが，後方から接近する本件自動二輪車に本件パトカーを接触させて，同車の走行を妨害し，あるいはこれを制止しようとしていたとす
れば，そのタイミン
グを計るために同車の接近に注意を払っていたはずであって，そうであれば，当然同車の走行速度が極めて高速度であることも十分に認識したはずである。とすれば，被告Ｃが，本件自動二輪車が高速度で走行していることを認識し，さらには，その自動二輪車に本件パトカーを衝突させることの重大な危険性を認識しながら，それにもかかわらず，あえて，本件自動二輪車の走行を妨害し，それを制止するために，本件パトカーを進路変更させて本件自動二輪車に衝突させる挙に出て，その結果として本件死亡事故を惹起させたとは到底想定することができない。さらに，被告Ｃが，本件自動二輪車の乗員に害意を抱き，その乗員の生命を奪うことをも認容して，進路変更をしたと考えることは，なお不合理である。本件においては，上記１の(1)のイのとおり，被告Ｃは本件事故現場のおよそ２キロメートル手前から，自動二輪車の集団暴走行為の取締りを開始し，その後，時速２０ないし３０キロメートルで自動二輪車の後方を追随していたのであるから，被告Ｃが取締りを開始してから本件事故現場に至るまでに要した時間はせいぜい６分程度であったと認められるところ，その間に，被告Ｃに暴走行為者に対する上記のような強い害意を抱かせるに足りる事情があったことは全く窺われない（なお，暴走行為者が，信号無視，蛇行運転，たこ踊りや対向車殺しなどの道路交通法違反行為や挑発行為に出ていた
ことは上記１の(1)のアのとおりであるが，警察官として日常的に暴走行為の取締りに当たっているはずの被告Ｃが，かかる事情のみで，暴走行為者に対する害意を抱くものとは認め難い。）。まして，仮に被告Ｃが何らかの理由で暴走行為者に対する害意を抱いており，かつ，後方から接近する本件自動二輪車を認識していたとしても，同人には，本件自動二輪車の前照灯のライトのせいで，その自動二輪車の乗員の外貌や服装まで覚知することはできず，同人が覚知し得たのは，せいぜい同自動二輪車の灯光とそのエンジン音のみであったと考えられるところ，それらの情報のみで，被告Ｃが，現実に，後方から接近してくる自動二輪車の乗員に対する重大な加害行為に出られるほど，同自動二輪車の乗員が暴走行為者の一員であると確信することができたと
も考え難い。同様の理由で，被告Ｃがａ個人及びｂ個人のうちの一方又は双方に対する害意に基づいて故意に本件パトカーを本件自動二輪車に衝突させようとしたとすることも不合理である。さらに，もし被告Ｃが故意に本件パトカーを本件自動二輪車に衝突させようとしたならば，本件自動二輪車の進路に対して本件パトカーをより深く進入させて，確実に本件自動二輪車に衝突させられるように操舵するのが自然であるが，上記１の(2)のエのとおり，本件衝突時の本件パトカーと本件自動二輪車の衝突角度は約７度にすぎず，その時点ではすでに本件パトカーの前輪の向きはやや左に転じていたというのであるから，このような被告Ｃのハンドル操作に照らせば，被告Ｃが本件パトカーを故意に本件自動二輪車に衝突させようとしていた
可能性を認めること
はできない。
畢竟，被告Ｃが本件衝突直前に自車を右に進路変更させたのは，上記１の(2)のエのとおり，自車の左前方を走行していたケツ持ち役のＦ車両が突然，右に進路変更し，本件県道の中央線を越えて対向車線上に移動したからであって，その際に，被告Ｃが，後方から進行してくる本件自動二輪車の存在を認識していたことはなく，故意に本件パトカーを本件自動二輪車に衝突させたのではないことは極めて明白である。


３　争点２（被告Ｃには，本件事故の発生につき過失があるか否か）について一般に，車両の運転者には，車両の進路を変更するに当たって，その変更後の進路上を自車の後方から進行してくる後車の走行に危険を及ぼさないよう配慮すべき注意義務があるものと解され，道路交通法は，みだりに進路を変更することを禁じる（同法２６条の２第１項）とともに，進路を変更する場合にも，変更後の進路と同一の進路を後方から進行してくる車両の速度又は方向を急に変更させるおそれがあるような進路変更をしてはならないと規定し（同条２項），また，車両が進路変更するときは，方向指示器等により合図をしなければならないと規定している（同法５３条１項）。
本件においては，本件パトカーを運転して本件県道対向車線上を走行していた被告Ｃは，本件事故直前に自車を右に進路変更させているところ，その理由は，自車の左前方を走行していたＦ車両が自車進路上に進入してきたためである（上記１の(2)のエ）から，その進路変更はみだりになされたものには当たらないが，その進路変更に当たって，被告Ｃは，自車の右後方の車両の存否及びその走行の安全を確認しておらず，方向指示器等による合図もしていない（同上）から，上記道路交通法規上の義務を履践していなかったものとも考えられる。しかしながら，一般的に車両は道路の左側部分を走行することが義務付けられており（同法１７条４項），本件県道は追越しのためであっても右側部分へのはみ出しが禁止されていた上，昀高速度が時速４０キロメートルに制限されており（上記１の(2)のア），さらには，一般的に，追越しをしようとする車両の運転者には，前車の速度及び進路並びに道路の状況に応じて，できる限り安全な速度と方法で進行する義務が課せられている（同法２８条４項参照）のであるから，本件パトカーを運転する被告Ｃにおいては，自車を進路変更させるに当たって，本件自動二輪車のように，本件県道の対向車線上にはみ出し，かつ本件パトカーの右側に残されたわずかな余地（本件県道対向車線の車道の幅員（約２．９メートル，上記１の(2)のア）と本件パトカ
ーの車幅（１．７６メートル，上記１の(1)のイ）からすれば，その通行余地はせいぜい１メートル程度であったと推認される。）を通過しようとして，赤色灯を点灯させ，道路交通法違反車両の取締りに当たっていることが明らかで，かつ対向車線上を走行している本件パトカーを，昀高速度を大幅に超える時速８０ないし１００キロメートルの高速度で追い越そうとする車両のあり得ることまで予想すべき注意義務はなかったものと解すべきである。
なお，本件においては，本件パトカー自身も，本件事故前に，通行区分に違反して本件県道の対向車線上を走行していたこと（本件パトカーは，本件事故当時サイレンを吹聴していなかったと認められる（乙第８号証）から，緊急自動車として，通行区分に従って通行すべき義務を免除されていたことはない（同法３９条１項，同法施行令１４条参照）。もっとも，本件パトカーによる取締行為が正当な業務行為である限り，かかる交通法規に違反する行為が直ちに違法な行為となるものではない。）が認められるところ，もし本件パトカーがこのような通行区分違反行為をしていなければ，本件事故は発生しなかった可能性も否定できないが，それは，本件パトカーの通行区分違反行為と本件事故との条件的な因果関係があるとい
うに止まり，それによ
って，直ちに本件パトカーの運転者に過失があるということはできない。以上のとおり，暴走行為の取締りのために，本件県道対向車線上を赤色灯を点灯させながら，パトカーを走行させていた被告Ｃにおいては，その後方から接近する本件二輪車の存在を事前に認識していたわけではない以上，自己が同法１７条４項，５項に違反して対向車線を走行していたとしても，自車をさらに右に進路変更させるに当たっては，その後方から自車の右側を追い越す車両がないものと信頼して進路変更すれば足り，本件自動二輪車のように，あえて交通法規に違反して，無謀に，自車の右側を追い越そうとする車両があることまで予想して，後方を確認し，方向指示器等による合図をするなどの注意義務はないのであって，被告Ｃには本件事故の発生につき過失がなかったものと解するのが相当である。
４　結語
上記２及び３のとおり，被告Ｃには本件事故につき故意又は過失がないから，同人に不法行為は成立せず，したがって，被告埼玉県が国家賠償法１条１項の損害賠償責任を負うこともない。また，被告Ｃには本件パトカーの運行に関し注意を怠った点がなく（したがって，被告Ｃに本件パトカーを運行させた被告埼玉県にも注意を怠った点がない。），他方，上記の認定事実によれば，本件自動二輪車の運転者がａ及びｂのいずれであるにせよ，その者に過失があったことが明らかである。このほか，本件パトカーに構造上の欠陥又は機能の障害がなかったことは当事者間に争いがない（上記第２の１の(4)）から，結局，被告埼玉県が自賠法３条に基づく運行供用者責任を負うこともない。
以上によれば，本件自動二輪車の運転者がａ及びｂのいずれであるかという点を含め，その余の点につき判断するまでもなく，原告らの請求には理由がないから，これらをいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６５条１項本文，６１条を適用して主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第１民事部
裁判長   裁判官　　　　石　　原　　直　　樹
裁判官　　　　近　　藤　　昌　　昭
裁判官　　　　足　　立　　拓　　人


平成１５年１月１０日宣告
平成１４年(わ)第６７５号，第８８３号，第９４４号，第９８６号詐欺被告事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
被告人を懲役３年６月に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成２年９月３日から平成１４年１月２７日までの間，北九州市a区b丁目c番d号所在の株式会社Ａ銀行Ｂ支店の渉外担当，同月２８日から同年３月２７日までの間，同所所在の同銀行Ｃ支店Ｂ出張所の渉外担当として勤務していたものであるが，前記Ｂ支店の出納担当者らを欺いて顧客の預金払戻名下に現金を
詐取しようと企て，
第１　平成７年１１月１０日，前記Ｂ支店において，同銀行の顧客であるＤから預金の払戻しを依頼された事実がないのにあるように装い，同人名義の金額５３万８０００円の普通預金払戻請求書を同支店課長Ｅらに提出するなどして普通預金口座からの払戻し手続をし，同人らをしてその旨誤信させ，よって，同日同所において，同人らから，被告人が無断で開設したＤ名義の同銀行貯蓄預金口座（口座番号e）に１５万円を入金させるとともに，現金３８万８０００円の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させ，第２　平成８年５月１０日，前記Ｂ支店において，同銀行の顧客であるＦから預金の払戻しを依頼された事実がないのにあるように装い，同人名義の金額４５万円の普通預金払戻請求書を同支店課長Ｅらに提出するなどして普通預金口座からの払戻し手続をし，同人らをしてその旨誤信させ，よって，同日同所において，同人らから，現金４０万円の交付を受け，もって，人を欺いて
財物を交付させ，
第３　同年６月２５日，前記Ｂ支店において，前記Ｆから預金の払戻しを依頼された事実がないのにあるように装い，同人名義の金額４０万円の普通預金払戻請求書を同支店課長代理Ｇらに提出するなどして普通預金口座からの払戻し手続をし，同人らをしてその旨誤信させ，よって，同日同所において，同人らから，現金４０万円の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付さ
せ，
第４　平成９年６月１６日，前記Ｂ支店において，同銀行の顧客であるＨから預金の払戻しを依頼された事実がないのにあるように装い，同人名義の金額６０万円の普通預金払戻請求書を同支店行員Ｉに提出するなどして普通預金口座からの払戻し手続をし，同人をしてその旨誤信させ，よって，同日同所において，同人らから，現金５０万円の交付を受け，もって，人を欺いて財物
を交付させ，
第５　同年７月８日，前記Ｂ支店において，同銀行の顧客であるＪから預金の払戻しを依頼された事実がないのにあるように装い，同人名義の金額１００万円の異例取引管理票を同支店課長代理Ｇらに提出するなどして貯蓄預金口座からの払戻し手続をし，同人らをしてその旨誤信させ，よって，同日同所において，同人らから，現金１００万円の交付を受け，もって，人を欺いて財
物を交付させ，
第６　同年８月２１日，前記Ｂ支店において，同銀行の顧客であるＫから預金の払戻しを依頼された事実がないのにあるように装い，同人名義の金額５０万円の異例取引管理票を同支店課長代理Ｇらに提出するなどして貯蓄預金口座からの払戻し手続をし，同人らをしてその旨誤信させ，よって，同日同所において，同人らから，現金５０万円の交付を受け，もって，人を欺いて財物
を交付させ，
第７　同年１０月２３日，前記Ｂ支店において，第４記載のＨから定期預金の中途解約を依頼された事実がないのにあるように装い，同人名義の金額５００万円の定期預金払戻請求書を同支店課長Ｌらに提出するなどして定期預金口座の中途解約手続をし，同人らをしてその旨誤信させ，よって，同日同所において，同人らから，現金２０１万２３６７円の交付を受け，もって，人を
欺いて財物を交付させ，
第８　平成１０年１２月２５日，前記Ｂ支店において，同銀行の顧客であるＭから預金の払戻しを依頼された事実がないのにあるように装い，同人名義の金額１７０万円の普通預金払戻請求書を同支店課長代理Ｎらに提出するなどして普通預金口座からの払戻し手続をし，同人らをしてその旨誤信させ，よって，同日同所において，同人らから，被告人が無断で開設したＭ名義の同銀行貯蓄預金口座（口座番号f）に２０万円を入金させるとともに，現金１５０万円の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させ，第９　平成１１年６月８日，前記Ｂ支店において，前記Ｍから預金の払戻しを依頼された事実がないのにあるように装い，同人名義の金額２５５万円の貯蓄預金払戻請求書を前記Ｎらに提出するなどして貯蓄預金口座（口座番号g）からの払戻し手続をし，同人らをしてその旨誤信させ，よって，同日同所において，同人らから，被告人が無断で開設したＯ名義の同銀行貯蓄預金口座に２００万円を入金させるとともに，現金５５万円の交付を受け，もって，
人を欺いて財物を交付させ，


主　　　　　　　　文
一　被告東京入国管理局長が、原告Ｐ１に対して平成１５年３月１９日付けでした同原告の出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
二　被告東京入国管理局主任審査官が、原告Ｐ１に対して平成１５年５月７日付けでした退去強制令書発付処分を取り消す。
三　その余の原告らの請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は、原告Ｐ２に生じた費用の全部、被告東京入国管理局長に生じた費用の６分の１及び被告東京入国管理局主任審査官に生じた費用の６分の１を同原告の負担とし、原告Ｐ３に生じた費用の全部、被告東京入国管理局長に生じた費用の６分の１及び被告東京入国管理局主任審査官に生じた費用の６分の１を同原告の負担とし、原告Ｐ４に生じた費用の全部、被告東京入国管理局長に生じた費用の６分の１及び被告東京入国管理局主任審査官に生じた費用の６分の１を同原告の負担とし、原告Ｐ５に生じた費用の全部、被告東京入国管理局長に生じた費用の６分の１及び被告東京入国管理局主任審査官に生じた費用の６分の１を同原告の負担とし、原告Ｐ６に生じた費用の全部、被告東京入国管理局長に生じた費用の６分の１
及び被告東京入国管理
局主任審査官に生じた費用の６分の１を同原告の負担とし、原告Ｐ１に生じた費用の２分の１及び被告東京入国管理局長に生じた費用の６分の１を同被告の負担とし、原告Ｐ１に生じた費用の２分の１及び被告東京入国管理局主任審査官に生じた費用の６分の１を同被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告東京入国管理局長が、原告Ｐ２に対して平成１５年３月１９日付けでした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく同原告の異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
二　被告東京入国管理局主任審査官が、原告Ｐ２に対して平成１５年５月７日付けでした退去強制令書発付処分を取り消す。
三　被告東京入国管理局長が、原告Ｐ３に対して平成１５年３月１９日付けでした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく同原告の異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
四　被告東京入国管理局主任審査官が、原告Ｐ３に対して平成１５年５月７日付けでした退去強制令書発付処分を取り消す。
五　主文第一項と同旨
六　主文第二項と同旨
七　被告東京入国管理局長が、原告Ｐ４に対して平成１５年３月１９日付けでした同原告の出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
八　被告東京入国管理局主任審査官が、原告Ｐ４に対して平成１５年５月７日付けでした退去強制令書発付処分を取り消す。
九　被告東京入国管理局長が、原告Ｐ５に対して平成１５年３月１９日付けでした同原告の出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
一〇　被告東京入国管理局主任審査官が、原告Ｐ５に対して平成１５年５月７日付けでした退去強制令書発付処分を取り消す。
一一　被告東京入国管理局長が、原告Ｐ６に対して平成１５年３月１９日付けでした同原告の出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
一二被告東京入国管理局主任審査官が、原告Ｐ６に対して平成１５年５月７日付けでした退去強制令書発付処分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、法務大臣から権限の委任を受けた被告東京入国管理局長（以下「被告入管局長」という。）から出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の各裁決を受け、被告東京入国管理局主任審査官（以下「被告主任審査官」という。）から退去強制令書の各発付処分を受けた原告らが、上記各裁決には、①被告入管局長が原告らの退去強制が著しく不当であると判断しなかったことについて事実誤認の違法、②被告入管局長が原告らに在留特別許可を付与しなかったことについて裁量権の範囲を逸脱又は濫用した違法があり、③これらの裁決を前提としてされた退去強制令書の各発付処分も違法である旨主張して、各裁決及び各発付処分の取消しを求める事案である。
一　前提事実
証拠により容易に認めることのできる事実は、その旨付記してあり、それ以外の事実は当事者間に争いがない。
１　原告らの身分事項について
(一)　原告Ｐ２は、昭和○年（○年）○月○日、フィリピン共和国（以下「フィリピン」という。）において出生したフィリピン国籍を有する男性の外国人である。
(二)　原告Ｐ３は、昭和○年（○年）○月○日、フィリピンにおいて出生したフィリピン国籍を有する女性の外国人である。
(三)　原告Ｐ２と原告Ｐ３は、昭和６１年（１９８６年）１月１５日にフィリピンにおいて婚姻をした夫婦である（乙１７の２、１８の６）。(四)　原告Ｐ１は、昭和○年（○年）○月○日、日本において出生したフィリピン国籍を有する女性の外国人である。
(五)　原告Ｐ４は、平成○年○月○日、日本において出生したフィリピン国籍を有する男性の外国人である。
(六)　原告Ｐ５は、平成○年○月○日、日本において出生したフィリピン国籍を有する男性の外国人である。
(七)　原告Ｐ６（以下、原告Ｐ１、原告Ｐ４、原告Ｐ５及び原告Ｐ６を総称して「原告子ら」という。）は、平成○年○月○日、日本において出生したフィリピン国籍を有する男性の外国人である。
２　原告らの入国・在留状況について


(一)　原告Ｐ３は、昭和６１年（１９８６年）４月１２日ころ、新東京国際空港（以下「成田空港」という。）に到着し、東京入国管理局（以下「東京入管」という。）成田支局入国審査官に対し、他人である「Ｐ７」名義の偽造旅券を提示して、本邦に不法に入国した。
(二)　原告Ｐ２は、昭和６１年５月１５日、成田空港に到着し、東京入管成田支局入国審査官から、平成元年法律第７９号による改正前の入管法（以下「旧入管法」という。）４条１項４号所定の在留資格、在留期間１５日とする上陸許可を受けて、本邦に上陸した。
その後、原告Ｐ２は、在留資格の変更又は在留期間の更新を受けることなく、在留期限である同月３０日を超えて、本邦に不法残留している。(三)　原告Ｐ３は、昭和○年○月○日、群馬県群馬郡α所在の病院において、原告Ｐ２との間の子である原告Ｐ１を出産した。
原告Ｐ１は、旧入管法２２条の２第１項の定める在留期限である同年８月１９日を超えて、本邦に不法残留している。
(四)　原告Ｐ３は、平成○年○月○日、長野県λ市（以下「λ市」という。）所在の病院において、原告Ｐ２との間の子である原告Ｐ４を出産した。原告Ｐ４は、平成１３年法律第１３６号による改正前の入管法（以下「改正前入管法」という。）２２条の２第１項の定める在留期限である同年３月２９日を超えて、本邦に不法残留している。
(五)　原告Ｐ３は、平成○年○月○日、λ市所在の病院において、原告Ｐ２との間の子である原告Ｐ５を出産した。
原告Ｐ５は、改正前入管法２２条の２第１項の定める在留期限である同年４月２２日を超えて、本邦に不法残留している。
(六)　原告Ｐ３は、平成○年○月○日、長野県β所在の病院において、原告Ｐ２との間の子である原告Ｐ６を出産した。
原告Ｐ６は、改正前入管法２２条の２第１項の定める在留期限である平成１２年２月１９日を超えて、本邦に不法残留している。(七)(1)　原告Ｐ２は、長野県λ市長（以下「λ市長」という。）に対し、平成５年１２月８日、外国人登録法（以下「外登法」という。）に基づく新規登録申請をした。
(2)　原告Ｐ１及び原告Ｐ４は、λ市長に対し、平成５年１２月８日、それぞれ出生を事由とする外登法に基づく新規登録申請をした。(3)原告Ｐ５は、λ市長に対し、平成９年３月１３日、出生を事由とする外登法に基づく新規登録申請をした。
(4)　原告Ｐ６は、λ市長に対し、平成１２年３月１６日、出生を事由とする外登法に基づく新規登録申請をした。
(5)　原告Ｐ３は、λ市長に対し、平成１２年８月３０日、本名である「Ｐ３」名義で外登法に基づく新規登録申請をした。
(八)(1)　原告Ｐ２は、平成１３年３月１２日に、原告子らは、同月１３日に、原告Ｐ３は、同年８月１３日に、それぞれλ市長に対し、外登法に基づく居住地変更登録をした。
(2)　原告Ｐ２及び原告Ｐ３は、平成１４年５月１３日に、原告子らは、同月１５日に、それぞれλ市長に対し、外登法に基づく居住地変更登録をした。
３　原告らの退去強制手続について
(一)　原告Ｐ２の退去強制手続について
(1)　東京入管入国警備官は、平成１１年１１月１５日、長野県λ警察署警察官とともに、自宅にいた原告Ｐ２を摘発した。
東京入管入国警備官は、違反調査の結果、原告Ｐ２が改正前入管法２４条４号ロ（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、平成１２年１２月２５日、被告主任審査官から収容令書の発付を受けた。東京入管入国警備官は、同月２７日、同令書を執行して、改正前入管法２４条４号ロ該当容疑者として、原告Ｐ２を東京入管入国審査官に引き渡した。被告主任審査官は、原告Ｐ２に対し、同日、仮放免を許可した。(2)　東京入管入国審査官は、原告Ｐ２に関する違反審査を行った結果、平成１３年３月２３日、原告Ｐ２が改正前入管法２４条４号ロに該当する旨の認定をし、原告Ｐ２に通知した。原告Ｐ２は、同日、口頭審理を請求した。(3)　東京入管特別審理官は、平成１４年１０月１８日、原告Ｐ２に関する口頭審理を行い、その結果、同日、東京入管入国審査官の認定に誤りのない旨判定し、原告Ｐ２にこれを通知した。原告Ｐ２は、法務大臣に対し、同日、異議の申出をした。
(4)　法務大臣から権限の委任を受けた被告入管局長は、平成１５年３月１９日、原告Ｐ２からの異議の申出については理由がない旨の裁決（以下「本件裁決１」という。）をし、被告主任審査官に通知した。被告主任審査官は、同年５月７日、原告Ｐ２に上記裁決を通知するとともに、退去強制令書を発付し（以下、この発付処分を「本件退令処分１」という。）、同日、原告Ｐ２を東京入管収容場に収容した。
(二)　原告Ｐ３の退去強制手続について
(1)　東京入管入国警備官は、平成１１年１１月１５日、長野県λ警察署警察官とともに、λ市内のスナックにいた原告Ｐ３を摘発した。東京入管入国警備官は、違反調査の結果、原告Ｐ３が改正前入管法２４条１号（不法入国）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、平成１２年１２月２５日、被告主任審査官から収容令書の発付を受けた。東京入管入国警備官は、同月２７日、同令書を執行して、改正前入管法２４条１号該当容疑者として、原告Ｐ３を東京入管入国審査官に引き渡した。


被告主任審査官は、原告Ｐ３に対し、同日、仮放免を許可した。(2)　東京入管入国審査官は、原告Ｐ３に関する違反審査を行った結果、平成１３年３月２７日、原告Ｐ３が改正前入管法２４条１号に該当する旨の認定をし、原告Ｐ３に通知した。原告Ｐ３は、同日、口頭審理を請求した。(3)　東京入管特別審理官は、平成１４年１１月１８日、原告Ｐ３に関する口頭審理を行い、その結果、同日、東京入管入国審査官の認定に誤りのない旨判定し、原告Ｐ３にこれを通知した。原告Ｐ３は、法務大臣に対し、同日、異議の申出をした。
(4)　法務大臣から権限の委任を受けた被告入管局長は、平成１５年３月１９日、原告Ｐ３からの異議の申出については理由がない旨の裁決（以下「本件裁決２」という。）をし、被告主任審査官に通知した。被告主任審査官は、同年５月７日、原告Ｐ３に上記裁決を通知するとともに、同日、退去強制令書を発付した（以下、この発付処分を「本件退令処分２」という。）。
被告主任審査官は、原告Ｐ３に対し、同日、仮放免を許可した。
(三)　原告子らの退去強制手続について
(1)　東京入管入国警備員は、違反調査の結果、原告子らが改正前入管法２４条７号（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、平成１２年１２月２５日、被告主任審査官から収容令書の発付を受けた。東京入管入国警備官は、同月２７日、同令書を執行して、改正前入管法２４条７号該当容疑者として、原告子らを東京入管入国審査官に引き渡した。
被告主任審査官は、原告子らに対し、同日、仮放免を許可した。(2)　東京入管入国審査官は、原告子らに関する違反審査を行った結果、平成１３年３月２７日、原告子らが改正前入管法２４条７号に該当する旨の認定をし、原告子らに通知した。原告子らは、同日、口頭審理を請求した。(3)　東京入管特別審理官は、平成１４年１１月１８日、原告子らに関する口頭審理を行い、その結果、同日、東京入管入国審査官の認定に誤りのない旨判定し、原告子らにこれを通知した。原告子らは、法務大臣に対し、同日、異議の申出をした。
(4)　法務大臣から権限の委任を受けた被告入管局長は、平成１５年３月１９日、原告子らからの異議の申出については理由がない旨の各裁決（以下、原告Ｐ１に対する裁決を「本件裁決３」、原告Ｐ４に対する裁決を「本件裁決４」、原告Ｐ５に対する裁決を「本件裁決５」、原告Ｐ６に対する裁決を「本件裁決６」といい、本件裁決１から６までを併せて「本件各裁決」という。）をした。上記各裁決の通知を受けた被告主任審査官は、同年５月７日、原告子らに各人に対する裁決を通知するとともに、同日、各人に対する退去強制令書を発付した（以下、原告Ｐ１に対する発付処分を「本件退令処分３」といい、原告Ｐ４に対する発付処分を「本件退令処分４」、原告Ｐ５に対する発付処分を「本件退令処分５」、原告Ｐ６に対する発付処分を「本件
退令処分６」といい、本件退令処分１から６までを併せて「本件各退令処分」という。）。
被告主任審査官は、原告子らに対し、同日、仮放免を許可した。
二　争点
１　本件各裁決について、原告らの退去強制が著しく不当であるのに、被告入管局長がそうではないと事実誤認したことによる違法があるか否か。２　被告入管局長は、原告らについて、特別に在留を許可すべき事情があるとは認められないとして、本件各裁決をしているが、この判断は、被告入管局長の有する裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものといえるか。３　被告主任審査官は、本件各裁決を受けて、原告らに対し、本件各退令処分をしているが、この処分が違法なものといえるか。
三　当事者の主張の要旨
１　争点１について
（原告らの主張）
(一)　入管法４９条１項所定の異議の申出があった場合、①異議の申出に理由があるかどうかの内部的な判断があり、②異議の申出に理由がないと認められた場合であっても、入管法５０条１項各号の在留特別許可を付与すべきかどうかという判断がされ、③いずれも認められないときに、入管法４９条３項所定の異議の申出に理由がない旨の裁決がされるものである。
そこで、本件各裁決の違法性を検討するに当たっては、①異議の申出に理由があるかどうかという判断と、②在留特別許可を付与すべきかどうかという判断の二段階に分けて検討する必要がある。
(二)　入管法４９条１項の異議の理由が何であるかは、入管法に定められていないが、出入国管理及び難民認定法施行規則（以下「入管法施行規則」という。）４２条は、「法第４９条第１項の規定による異議の申出は、別記第６０号様式による異議申出書１通及び次の各号の一に該当する不服の理由を示す資料各１通を提出して行わなければならない。」とし、不服の理由として、１号から４号までを規定している。
そして、入管法施行規則４２条４号は、「退去強制が著しく不当であることを理由として申し出るときは、審査、口頭審理及び証拠に現われている事実で退去強制が著しく不当であることを信ずるに足りるもの」と規定している。これらの規定によれば、「退去強制が著しく不当であること」が入管法４９条１項の異議の理由となっていることが分かる。
したがって、「退去強制が著しく不当」であるにもかかわらず、被告入管局長がそうではないと判断した場合、在留特別許可を付与するか否かの場面と異なり、被告入管局長による裁決は、事実誤認があるものとして違法となる。この判断は、事実認定作業であって裁量処分ではないので、裁量権の範囲の逸脱又は濫用は問題にならない。
(三)　原告らの日本での生活状況は以下のとおりである。
(1)　原告Ｐ２及び原告Ｐ３について
ア　原告Ｐ２は、来日後約１７年間、建設作業員などとして働き、原告子らを養育するなどして、日本の習慣・文化の中で家族のきずなを作り上げながら生活していた。


原告Ｐ３は、来日後、原告Ｐ２との間に一女四男の子供を授かり、子供たち全員が、日本の充実した教育環境・制度の下で、自由かつ責任ある人格を形成してほしいと考え、それぞれの発育段階に応じて、保育園・小学校・中学校に進学させてきた。
イ　原告Ｐ２及び原告Ｐ３は、原告子らの幸せを願い、日本人と全く同じように育つための努力は惜しまないと考えてきた。そこで、原告Ｐ２及び原告Ｐ３は、原告Ｐ１が幼少のころから、原告Ｐ１との会話をすべて日本語で行うように努力するなど、原告子らができる限り深く日本の文化・習慣になじむことができるように養育してきた。
ウ　原告Ｐ２及び原告Ｐ３にとって、来日後約１７年間の生活は、経済的には必ずしも楽なものではなかったが、原告子らが成長していくにつれ、日本人の友人との交流も増え、彼らによる親身な支援及び協力を受けながら、日本における安定した生活基盤を築いてきた。その間、原告Ｐ２及び原告Ｐ３は、入管法違反以外には法に触れることもなく、平穏に生活しており、原告子らの学校の行事等にはできる限り参加するなど、地域に溶け込んだ生活を送ってきた。原告らが、原告Ｐ１の通っていた中学校のＰＴＡから支援を受けている事実からも、原告らが地域に溶け込んでいるということが分かる。
(2)　原告Ｐ１について
ア　原告Ｐ１は、λ市で出生し、λ市内の保育園、小学校及び中学校に通い、本件裁決３の当時は、中学校２年生であった。
原告Ｐ１は、一貫して日本語のみによる教育を受けており、原告ら家族間の会話もすべて日本語を使用していることもあって、日常生活では英語やタガログ語を全く使用しておらず、日本語が唯一の母国語である。イ　原告Ｐ１は、日本語を通じて日本文化に慣れ親しんでおり、日本人の友人も多く、積極的な交流を持ち、良好な友人関係を築いている。原告Ｐ１は、現在まで多くの書道展やコンクールにおいて、極めて優秀な成績を修めている。
ウ　原告Ｐ１は、中学校においても、他の日本人生徒以上に勤勉に努力し、優秀な成績を修めて、充実した学校生活を送っていた。また、原告Ｐ１は、学級活動などの特別活動にも主体的かつ積極的な姿勢で取り組んでいた。そして、原告Ｐ１は、優秀な学業成績を維持しており、本件裁決３の当時、中学校における進路指導において、本人が希望するλ市内の県立高校へ確実に進学可能な学力を有していると評価されていた。
エ　原告Ｐ１の生活様式や思考過程は、完全に日本人と同化しており、フィリピンの生活様式等が日本の生活様式等とかけ離れていることを考えると、原告Ｐ１をフィリピンに帰国させることは、原告Ｐ１のこれまで築き上げてきた人格、人間関係、価値観等のすべてを根底から覆して破壊するものである。日本人以上に勉学に励んでいる原告Ｐ１がフィリピンに帰国した場合には、勉学を続けることにすら相当な困難が伴い、生涯いやすことの困難な精神的苦痛を受けることになる。
(3)　原告Ｐ４について
ア　原告Ｐ４は、λ市内で出生し、λ市内の保育園及び小学校に通い、本件裁決４の当時は、小学校４年生であった。原告Ｐ４は、一貫して日本語のみによる教育を受けており、原告ら家族間の会話もすべて日本語を使用していることもあって、日常生活では英語やタガログ語を全く使用しておらず、日本語が唯一の母国語である。
イ　原告Ｐ４は、完全に日本の生活習慣等になじんでおり、日本に在留して勉学を継続すること及び家族全員がそろって日本で生活することを強く希望している。
ウ　原告Ｐ４は、小学校において、意欲的に学習に取り組んでおり、他の日本人生徒と同じように良好な成績を維持している。エ　原告Ｐ４が、日本で生育し、日本語しか話すことができず、日本の文化、風俗や慣習に慣れ親しみ、憲法で保障された個人の尊厳、自由主義、男女平等、平和主義に基づく教育を受けている以上、言語はもちろん、生活習慣、文化の点で日本とかけ離れたフィリピンでの生活を強いることは、原告Ｐ４にとって余りにも酷である。
(4)　原告Ｐ５及び原告Ｐ６について
原告Ｐ５及び原告Ｐ６は、いずれもλ市内で出生し、日本語のみを使用し、日本の文化になじんだ人格形成を行っている。
(四)　上記の原告らの日本での生活状況に照らすと、本件については、以下のとおり、「退去強制が著しく不当」な場合に該当する。
(1)　居住の自由（憲法２２条１項）の侵害
ア　憲法２２条１項が「何人」も「公共の福祉に反しない限り」居住の自由を有すると規定する以上、適法な在留資格を有しない外国人についても、憲法上の居住の自由の保障が及ぶものである。そして、「公共の福祉に反しない限り」という制約の合理性の判断に際し、在留資格の有無が考慮されるにすぎないと解するべきである。
すなわち、外国人を退去強制することによる居住の自由の制約も、全く憲法から自由なフリーハンドを有するわけではない。入管法が「すべての人の出入国の公正な管理」を目的とし（１条）、その目的達成のための一つの制度として、在留特別許可の制度（５０条１項）を用意していることは、居住権すなわち恣意的に退去強制されない権利を、正規滞在者のみならず非正規滞在者にも保障していることの現れである。
換言すれば、在留特別許可の制度は、憲法２２条１項が保障する外国人の居住権を具体化しているものである。
イ　最高裁判所昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁（以下「昭和５３年大法廷判決」という。）は、「外国人に対する憲法の基本的人権の保障は、右のような外国人在留制度のわく内で与えられているにすぎないものと解するのが相当」という判示に続けて、「在留期間中の憲法の基本的人権の保障を受ける行為を在留期間の更新の際に消極的な事情としてしんしゃくされないことまでの保障が与えられているものと解することはできない」と判示している。
そうすると、昭和５３年大法廷判決は、原則として外国人に政治活動の自由を認めつつ、在留期間更新の拒否を判断するに当たって当該活動をしんしゃくすることができるという意味で、政治活動の自由に一定の制限を加えることができるということを述べているのみである。すなわち、昭和５３年大法廷判決は、外国人在留制度が基本的人権の保障に優先するということを述べているわけではない。
ウ　憲法の基本的人権は、人が生来的に有する権利を確認するものであって、人権を後発的に創設するものではない。基本的人権とは、憲法よりも上位に位置するものである。


これに対して、外国人在留制度は、入管法という憲法よりも下位に位置する規範によって定められているものであって、外国人の人権が入管法の法律の枠内でのみ保障されるという解釈は、明らかな誤りである。外国人にも当然に人権は保障されるが、出入国の適正な管理という、日本人とは異なる観点からの制約原理が働くにすぎない。エ　昭和５３年大法廷判決は、「特別の条約がない限り、外国人を自国内に受け入れるかどうか、また、これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを、当該国家が自由に決定することができるものとされている」と判示しており、「特別の条約」がある場合には、外国人の入国の自由や在留の権利が保障される旨述べている。
そして、昭和５３年大法廷判決以降、日本は、昭和５４年８月４日に「経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約」及び「市民的及び政治的権利に関する国際規約」、昭和５６年１０月１５日に「難民の地位に関する条約」、平成６年５月１６日に「児童の権利に関する条約」（以下「児童の権利条約」という。）、平成７年１２月２０日に「あらゆる形態の人種差別の撤廃に関する国際条約」及び「拷問等禁止条約」を批准等してきた。これらの条約は、昭和５３年大法廷判決のいう「特別の条約」に該当し、外国人の居住の自由を根拠付けるものである。
本件では、児童の権利条約は、原告らの居住の自由を基礎付ける「特別の条約」に該当し、原告らには居住の自由が保障される。オ　居住の自由に加えられた制約が合理的なものであるか否かの判断については、居住の自由は、人の人格的自律にとって基本的な自由であることから、単に抽象的に公共の福祉を考えるのではなく、国家が害されるとする「公益」と個人が失うであろう「私益」を個別具体的に検討した上で、制約の合理性を判断すべきである。
(ア)　原告Ｐ２及び原告Ｐ３は、約１７年間にわたり、日本において安定した生活基盤を築き上げてきたのであり、両原告をフィリピンに強制送還することは、生活基盤を根こそぎ剥奪するという極めて重大な不利益を与えることになる。
また、原告子らを両親の国籍国という以外には何ら縁もゆかりもないフィリピンに強制送還することは、学習を受ける機会を剥奪し、かつ、友人らとの交流を絶つことになり、これによって受ける不利益は著しい。そうすると、本件各裁決により失う原告らの利益は、重大かつ回復不可能なものである。
(イ)　原告らは、本邦入国後、入管法違反以外には何ら法を犯すことなく、善良な市民として地域社会に溶け込んだ生活を送ってきた。したがって、原告らに在留資格を認めることによって、日本の善良な風俗・秩序に就労環境の安定などの好影響を与えることこそあれ、悪影響を与えることは想定し難い。すなわち、原告らに在留資格を認めないことによって保護されるべき国の利益は存在しない。
カ　以上によれば、原告らを退去強制することは、原告らの居住の権利を侵害するものであり、入管法施行規則４２条４号の「退去強制が著しく不当」な場合に該当することが明らかである。
(2)　児童の権利条約３条１項違反
ア　児童の権利条約３条１項は、「児童に関するすべての措置をとるに当たっては、公的若しくは私的な社会福祉施設、裁判所、行政当局又は立法機関のいずれによって行われるものであっても、児童の最善の利益が主として考慮されるものとする。」と規定している。
したがって、長期に滞在する国で養育された子供が、親と共に正規化を望む場合、その子供を退去強制するに当たっては、「児童の最善の利益」が配慮されるべきである。
イ　児童の権利条約は、在留資格のない児童についても適用されるものである。
(ア)　児童の権利条約２条１項は、「締約国は、その管轄の下にある児童に対し、児童又はその父母若しくは法定保護者の人種、皮膚の色、性、言語、宗教、政治的意見その他の意見、国民的、種族的若しくは社会的出身、財産、心身障害、出生又は他の地位にかかわらず、いかなる差別もなしにこの条約に定める権利を尊重し、及び確保する」としており、国籍や在留資格の有無にかかわらず、締約国の管轄の下にあるすべての児童が、この条約の適用対象になることを明らかにしている。
(イ)　また、児童の権利条約の成立の経緯を見ても、児童の権利保障については国境の壁が取り払われ、締約国が一致共同して、人類の次の世代の育成を約束したものであることが明らかであり、児童の権利条約は、自国の管轄の下にあるすべての児童に対し、この条約の権利保障を義務付けている。(ウ)　児童の権利条約の国際的実施機関である児童の権利委員会の「条約第４４条１項(ｂ)に基づいて締約国によって提出される定期報告書の形式および内容に関する一般指針」パラグラフ３５は、児童の権利条約３条１項の解釈として、児童の最善の利益の原則が外国人の子供の在留に関する手続にも適用されることを示している。
(エ)　仮に、出入国の管理の適正という利益が児童の利益に対立する場合も、児童の「最善の利益」は、在留資格制度の枠内で考慮されるというのではなく、対立する利益の内実を慎重に検討しながら、「最善の利益」を害しても真にやむを得ない事情があるのかどうかについて判断されるべきである。(オ)　カナダ、ニュージーランド及びオーストラリア連邦の判例においても、在留資格を有しない児童について、その「最善の利益」を考慮するとされている。
ウ　原告子らは、いずれも日本で出生し、日本語環境のみで生育しており、その精神構造は、日本人そのものである。
原告子らにとって、フィリピンへの強制送還は、母国への帰還ではなく、母国からの追放を意味する。
このような原告子らと、その養育の責務を負っている原告Ｐ２及び原告Ｐ３について、異議の申出に理由がないとした本件各裁決は、原告子らの「最善の利益」を全く考慮しておらず、児童の権利条約３条１項に違反する。エ　以上によれば、原告らを退去強制することは、児童の権利条約３条１項に違反するものであり、入管法施行規則４２条４号の「退去強制が著しく不当」な場合に該当することが明らかである。
(3)　平等原則（憲法１４条１項）違反
ア　平成１４年２月以降、少なくとも次の４条件を満たす外国人家族には、在留特別許可が付与されている。
①　親の日本における在留期間が１０年以上であること。②　裁決時に最年長の子供が中学校１年生以上であること。③　入管法以外の逮捕歴等がないこと。
④　両親がそろっていること。
イ　原告らは上記４条件を満たしているにもかかわらず、被告入管局長が原告らの異議の申出に理由がないとしたことは、合理性の見いだせない差別である。


したがって、原告らを退去強制することは、平等原則（憲法１４条１項）に違反するものであり、入管法施行規則４２条４号の「退去強制が著しく不当」な場合に該当することが明らかである。
(五)　以上のとおり、原告らを退去強制することは、①居住の自由の侵害、②児童の最善の利益の侵害、③平等原則違反というそれぞれの点で、「著しく不当」（入管法施行規則４２条４号）であるにもかかわらず、これを看過して、原告らの異議の申出に理由がないと判断した本件各裁決は、重大な事実誤認があり、違法である。
（被告らの主張）
入管法施行規則４２条４号の「退去強制が著しく不当である」とは、容疑者が退去強制事由の一に該当するとの入国審査官の認定に誤りがないとした特別審理官の判定は適法であるが、諸般の事情を考慮すれば、なお退去強制が著しく不当であると認められることをいう。入管法施行規則が、このような理由書の提出を認めたのは、入管法５０条の定める法務大臣による在留特別許可の許否の判断の参考とするためであって、「退去強制が著しく不当とは認められないので異議の申出に理由がない」という判断が存在するという前提に立つものではない。したがって、原告らの主張は失当である。
２　争点２について
（原告らの主張）
(一)　仮に、「退去強制が著しく不当」な場合に該当しないとしても、原告らに在留特別許可を付与しなかった本件各裁決は、被告入管局長が裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものとして、違法である。
(二)　被告入管局長の裁量権
(1)　被告入管局長は、法務省の局の一つである入国管理局の下に八つある地方入国管理局のうちの一つの長にすぎない。
被告入管局長の下には、総務課、職員課、経理課、用度課の４課、審査管理部門、就労審査部門、永住審査部門、違反審査部門、審判部門などの１５部門等があるだけである。被告入管局長は、法務大臣と異なり、閣議に出席するわけでも、内閣の一員として国会に対して責任を負うわけでもない。したがって、被告入管局長は、東京入管の管轄する地域における外国人の在留状況や、過去の在留特別許可に関する取扱いについて通暁しているとしても、その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情、外交政策、当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮する特別な能力もなければ、政治的配慮をする資格もない。
(2)　在留特別許可を付与するか否かの判断については、おおむね画一的な判断がされてきた。入管法６９条の２、入管法施行規則６１条の２第１０号が、在留特別許可の許否に関する法務大臣の権限を地方入国管理局長に委任するとしたのは、在留特別許可を付与される者が多数に上り、ごく特殊な事件を除き、その許否に関する判断が画一的に行われていた実態を素直に認めたものである。(3)　したがって、被告入管局長は、事実を正確に把握した上で、各種通達、先例、出入国管理基本計画、国際的な準則等の示すところに従い、退去強制が著しく不当であるか否かを慎重に判断すべきで、考慮すべき事実を考慮せず、考慮すべきでない事実を考慮して処分の理由が判断された場合、あるいは、その判断が合理性を持たない場合には、裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるとして、違法となる。
(三)　本件各裁決における裁量権の範囲の逸脱又は濫用前記のとおり、本件各裁決については、前記の原告らの日本での生活状況に照らすと、①居住の自由の侵害、②児童の最善の利益の侵害、③平等原則違反があり、被告入管局長が、原告らに在留特別許可を付与しなかった判断には、裁量権の範囲の逸脱又は濫用があることが明らかである。
(四)　比例原則違反
(1)　被告入管局長の裁量は、比例原則によって拘束されているが、本件各裁決は、以下のとおり、比例原則の中でも狭義の比例性（当該手段を用いることによって得られる利益が当該手段によって損なわれる利益を上回っていること）に違反する。
(2)　まず、前記のとおり、原告らが退去強制によって奪われる利益が甚大であることは明らかである。
(3)　これに対し、原告らは、善良な市民として地域社会に溶け込んだ生活を送っており、次のとおり、原告らに在留資格を与えないことによって保護されるべき国の利益は何も存在しない。
ア　在留特別許可の制度は、そもそも非正規滞在者を対象としているものであるから、原告らに在留資格を与えたとしても、在留資格制度の根底を揺るがし、公正な出入国管理の秩序を乱すことにはならない。また、原告らは、日本において長年善良な市民として生活を送り、勤労の義務や納税の義務等を果たしてきたものであって、原告らに在留資格を与え、従来どおりの生活を続けさせることが、日本の出入国管理の秩序を乱すとは考えられない。
イ　日本政府は、公式見解として外国人単純労働者の受入れを行わないとしながら、日系人を初め、研修生・技能実習生、資格外就労許可を得た留学生・就学生、超過滞在者などの非公式な単純労働者を受け入れている。平成１２年１１月に行われた世論調査の結果でも、合計で７割近くの国民が、外国人を単純労働力の担い手とすることを容認している。このように、外国人による単純労働に対する需要は現に存在し、既に非公式には受け入れられているのであり、国民による総意も存在している。したがって、原告らに在留資格を認めることにより、日本人労働者の労働条件の向上が阻害されたり、雇用不安が増大するということは考えられない。
ウ　アメリカ合衆国、フランス共和国、イタリア共和国、スペイン、ポルトガル共和国、ギリシャ共和国、オランダ王国、ベルギー王国、英国、カナダ、オーストラリア連邦、タイ王国、大韓民国（以下「韓国」という。）及び台湾においては、国益にかなうものであることを理由にして、大規模な非正規滞在者の正規化が行われている。
これら諸外国における実績から見ても、在留資格がない者を正規化することが、一概に国益を害するものであるといえないことは明らかである。エ　原告らと同様に在留特別許可の付与を求めた外国人家族に対して在留特別許可が付与されることを希望する署名は４万６１０１名分も集まっている。また、原告らの支援者から、原告らの在留を希望する署名も１０６２名分集まっている。
さらに、５９３名の研究者は、超過滞在外国人に在留特別許可を付与するよう求める共同声明を発表している。


したがって、原告らに在留特別許可を付与することは、公益を害するものではなく、むしろ市民の声に合致するものである。(4)　原告らが平穏に長期間滞在しているという事実は、在留特別許可を付与するか否かの判断に当たっては、在留特別許可の付与を求める者にとって有利な事情の第一に挙げることが、実務上少なくとも黙示的な基準として確立している。ア　在留資格を持たないまま、長期にわたって在留を継続する者が相当数に上っていることは公知の事実であるが、そのような事態は相当以前から継続している。
昭和５６年の入管法改正の際、同年５月１５日の衆議院法務委員会において、横山利秋委員が、「密入国してから１０年以上くらいたった者、そしていま大臣のおっしゃるように社会生活も素行も生活水準も安定をしておるという者については、自主申告をした場合には検討に値するというふうな水準だと言われておるのですが、いかがですか。」と質問したところ、当時の法務省入国管理局長（以下「法務省入管局長」という。）は、「個々の事案につきましては、その不法入国者の居住歴、家族状況等、諸般の事情を慎重に検討して、人道的配慮を要する場合には特にその在留を認めているわけでございます。したがいまして、不法入国者が摘発されまして強制退去の手続がとられた後でも、法務大臣の特別在留許可が
こういう場合には出るとい
うことになります。」とした上、「潜在不法入国者のうちには、子供がいよいよ学齢に達したとか、そういう事情からみずから名のり出て、先生のおっしゃいましたいわゆる自主申告をする人がおります。こういう場合には、私どもといたしましては、当然、情状を考慮するに当たりましてプラスの材料と考えております。」と答弁しており、当時の法務大臣も、「特別在留許可あるいは永住許可をもらえるのはどういう人であるかというある程度の基準が明らかになってくることも、私はいまのようなお話を伺っていますと大切なことじゃないかなと思います。これまでやってきたことを振り返ってみて、まとめるのも一つかなと、いまお話を伺いながら考えたわけであります。さらに、個々の事案について処理する場合にも、従来以上に
人道的な配慮を加え
ていくことも一つの転換になるんじゃないかな、こう思うわけでございまして、私としてはできる限り人道的な配慮というものを重く見ていきたいな、こう思っております。」と答弁している。
イ　また、昭和５６年の入管法改正によって、入管法６１条の９及び１０が新設され、同条に基づいて平成１２年３月２４日に策定された第２次出入国管理基本計画（法務省告示第１１９号）は、「在留特別許可を受けた外国人の多くは、日本人等との密接な身分関係を有し、また実態として、様々な面で、我が国に将来にわたる生活の基盤を築いているような人である。より具体的な例としては、日本人と婚姻し、その婚姻の実態がある場合で、入管法以外の法令に違反していない外国人が挙げられる。法務大臣は、この在留特別許可の判断に当たっては、個々の事案ごとに在留を希望する理由、その外国人の家族状況、生活状況、素行その他の事情を、その外国人に対する人道的な配慮の必要性と他の不法滞在者に及ぼす影
響とを含めて総合的に考
慮し、基本的に、その外国人と我が国社会のつながりが深く、その外国人を退去強制することが、人道的な観点等から問題が大きいと認められる場合に在留を特別に許可している。」と明記している。
この趣旨は、我が国において、将来にわたる生活の基盤を築き、在留中の素行に問題がなく、その外国人と我が国社会のつながりが深いことは、在留特別許可を付与する方向に考慮すべき有利な事情としていると認めることができる。
ウ　内閣総理大臣小渕恵三（以下「小渕総理大臣」という。）は、出入国管理行政に関する質問に対して、平成１２年１月２８日、「これらの韓国人でその在留を特別に許可されたのは、我が国において同国人の永住者や日本人等と婚姻した場合又は不法入国者同士の夫婦がいずれも十数年以上という長期にわたり我が国に在留していた場合等である。」と答弁し、「不法入国者同士の夫婦がいずれも十数年以上という長期にわたり我が国に在留していた」という事実が、韓国人の永住者や日本人等と婚姻した場合と同様に有利な事情の第一となっていることを認めている。
その上で、小渕総理大臣は、「約２７万人の不法残留者の多くは、我が国において、そのような家族を形成した者でも長期間在留している者でもないので、この種の事案と同列に扱うことはできないと考える。」と答弁している。この答弁によれば、内閣総理大臣も、在留特別許可を付与するに当たっては、超過滞在者等が韓国人か他の外国人かを問わず、「我が国において、そのような家族を形成した者」又は「長期間在留している者」であることを在留特別許可の付与を求める者にとって有利な事情の第一に挙げることが、実務上少なくとも黙示的な基準として確立していることを認めている。(5)　以上のとおり、本件各裁決によって損なわれる利益と得られる利益とを比較衡量すると、損なわれる利益の方がはるかに大きいことは明らかである。したがって、被告入管局長による本件各裁決は、比例原則に違反するものであって、違法である。
（被告らの主張）
(一)　在留特別許可に関する裁量権について
(1)　在留特別許可の許否を的確に判断するには、外国人に対する出入国の管理及び在留の規制目的である国内の治安と善良な風俗の維持、保健・衛生の確保、労働事情の安定等、国益の保持の見地に立って、当該外国人の在留中の一切の行状等の個人的な事情のみならず、国内の政治・経済・社会等の諸事情、国際情勢、外交関係、国際礼譲等、諸般の事情が総合的に考慮されなければならない。このような見地から、入管法は、在留特別許可の付与を国内及び国外の情勢について通暁する法務大臣及び法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長（以下、併せて「法務大臣等」という。）の裁量にゆだねたものである。そして、在留特別許可における法務大臣等の裁量は、在留期間更新許可における裁量の範囲よりも質的に格段に広範なものであるから、在留特別許可における判断が違法となる事態は容易には考え難く、極めて例外的にその判断が違法となり得る場合があるとしても、それは、在留特別許可の制度を設けた入管法の趣旨に明らかに反するなど極めて特別な事情が認められる場合に限られると解される。
上記の特別な事情としては、法律上当然退去強制されるべき外国人であっても、なおかつ本邦に在留することを認めなければならない積極的な理由が必要であり、このような極めて特別な事情が存在する場合に、初めて在留特別許可を付与しないことが違法となる余地が生ずるにすぎない。(2)　入管法は、その権限を被告入管局長に委任するに際し、何ら制約を設けていないのであるから、同権限が法務大臣から被告入管局長に委任されたことをもって、従前法務大臣に与えられていた裁量権の範囲が法的に狭まるということはできない。


また、被告入管局長について、閣議に出席しないからといって、政治・経済・社会等の諸事情、外交政策等の諸般の事情を判断する能力がないということはできないし、管轄外の地域の事情に疎いという根拠もない。そして、在留特別許可の制度が画一的に運用されているという証拠はないし、仮にそのような運用が行われ、その根拠となる行政庁の準則があったとしても、この準則に違反してされた処分が当然に違法となるものではない。
(二)　本件各裁決について
(1)　原告Ｐ２及び原告Ｐ３は、本邦入国の目的がそもそも不法就労であった。そして、原告Ｐ２は、本邦入国時において入国目的を明らかにすれば入国が不可能であると考え、入国審査官に虚偽の申告をした上、不正に上陸許可を得たものであり、原告Ｐ３は、有効な旅券を所持することなく他人名義の旅券を使用して不法に本邦に入国したものである。
原告Ｐ２及び原告Ｐ３はそれぞれ、本邦入国後間もなくから不法就労を継続していたのであり、両原告の不法残留・不法入国及び不法就労に至った経緯は極めて計画的であって、その在留状況は不良であり、出入国管理行政上看過し難い。
(2)　原告Ｐ２は、従前、自動車を保有し、無免許運転を繰り返していたものであり、このような行為は、道路交通法６４条の要件を構成し、同法１１７条の４第１号の罰則の対象となるものである。
また、原告Ｐ３は、平成１５年○月○日○時００分ころ、普通乗用自動車を無免許で運転し、長野県の交差点に赤色信号を無視して侵入した上、物損事故を引き起こしたことから、長野県望月警察署に検挙され、平成１６年３月９日、λ簡易裁判所において、無免許運転により、○の刑に処せられている。さらに、原告らの支援者であったＰ８は、「原告Ｐ２が注意されても無免許運転をやめないこと、知人の借金を返済しないことなどから原告らの在留が認められることに疑問がある。」旨述べ、従前原告らの身元保証人となったＰ９は、「原告らは生活が苦しいと言って借金をする割には、原告Ｐ２らが車を買って運転し、原告子らがねだるものを買ってやったりするなど生活が苦しいようには思われず、借金は踏み倒して勤務先をやめたり、勤務先の軽油を抜き取ろうとする。」旨述べている。これらに照らせば、原告らについて、善良な市民として地域社会に溶け込んだ生活を送っていたなどと評価することは大いに疑問である。(3)　原告Ｐ２及び原告Ｐ３は、フィリピンで出生して成育し、本国内で生活を営んできた者であって、来日するまで我が国とは何ら関わりのなかった者である。また、原告Ｐ２及び原告Ｐ３は、十分な稼動能力を有する成人である上、原告Ｐ１の祖母、叔母、従兄弟等の親戚がフィリピンで生活している。そして、原告Ｐ２及び原告Ｐ３が、不法就労による収入をこれら親戚に送金していたほか、電話やクリスマスカード等による交流があったものである。これらを併せ考えれば、原告らがフィリピンに帰国したとしても、本国での生活に特段の支障があるとは認められない。
(4)　原告子らは、いまだ可塑性に富む年齢にあり、仮に当初は、言語や生活習慣の面で多少の困難を感じることがあるとしても、両親と共に帰国するのが原告子らの福祉又は最善の利益にかなうことは明らかである。また、原告子らが、自国の生活習慣及び言語等に習熟した原告Ｐ２及び原告Ｐ３と共に帰国し、他の親族の在住するフィリピンでの生活に慣れ親しむことは十分に可能である。仮に、帰国当初、生活様式、言語や友人関係等の面で多少の困難を感じることがあるとしても、このような事態は、親の海外転勤や国内異動等に伴う国内外への住居移転や転校においても、多かれ少なかれ生じ得るものであって、在留特別許可の制度を設けた趣旨に明らかに反するような特別の事情と評価すべきものではない。そして、フィリピンの教育事情や福祉事情等について、児童の生育上特段の問題があるとも認められない。
そもそも、原告子らへの教育や保護の責任は、親である原告Ｐ２及び原告Ｐ３、次いで国籍国であるフィリピン政府にある。したがって、将来、フィリピンで原告子らの生活に困難が生じ得るというのならば、そうならないように原告Ｐ２及び原告Ｐ３が配慮すべきであった。
仮に、何らかの不利益が原告子らに生じ得るとしても、それは原告Ｐ２及び原告Ｐ３が自ら招いた事態であって、原告らに在留特別許可を付与しなかった被告入管局長が、その裁量権の範囲を逸脱又は濫用したことにならないことは明らかである。
(5)　憲法上、外国人は、本邦に入国する自由を保障されているのではないことはもちろん、在留の権利又は引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもないから、本件各裁決が原告らの居住の自由を侵害するものということはできない。
(6)　児童の権利条約は、個々の具体的な権利について規定したものとみることはできず、裁判規範として直接適用可能なものということはできない。また、児童の権利条約が、外国人が本邦に在留する権利までも保障したものではないことは、９条４項が、父母の一方若しくは双方又は児童の退去強制の措置に基づき、父母と児童が分離されることがあり得ることを予定していることからも明らかであり、児童の権利条約が、国際慣習法上の原則を基本的に変更するものとは解されない。
そして、原告子らの「最善の利益」は、在留制度の枠内で保障されるにすぎないものであり、本件各裁決は児童の権利条約３条に違反するものではない。
(7)　在留特別許可は、諸般の事情を総合的に考慮した上で、個別的に決定されるべき恩恵的措置であって、その許否を拘束する行政先例又は一義的、固有的基準は存在しないから、本件各裁決が平等原則に違反して違法になるということはできない。
このことは、在留特別許可について、その付与すべき要件が何ら具体的に規定されていないのは、その判断を法務大臣等の裁量に任せ、その裁量権の範囲を広範なものとする趣旨からであるとと解されることなどに照らしても明らかである。


(8)ア　在留特別許可は、退去強制事由のある外国人に対して、法務大臣等が恩恵的に付与するものであり、比例原則にのっとって許否の判断をするものではない。在留特別許可を付与するか否かの判断が、法務大臣等の広範な裁量にゆだねられていることからすれば、その司法審査のあり方としては、裁判所が法務大臣等と同一の立場に立って在留特別許可を付与すべきであったか否かを判断し、原告らの利益と国益を比較衡量するべきものではなく、法務大臣等の第一次的な裁量判断が既に存在することを前提として、在留特別許可の制度を設けた入管法の趣旨に明らかに反するような特別の事情が認められるか否かが判断されるべきである。イ(ア)　在留特別許可は、退去強制事由に該当する外国人について、その在留中の一切の行状等の個別的事情を考慮するのみならず、国内の治安や善良な風俗の維持、保健衛生の確保、労働市場の安定等の政治、経済、社会等の諸事情、当該外国人の本国との外交関係、我が国の外交政策、国際情勢といった様々な事情を、その時々に応じ、将来の変化にも配慮するなどして総合的に考慮した結果、我が国の国益に利すると認められる場合に、法務大臣等が恩恵的に付与するものであり、付与に当たっての法務大臣等の裁量は極めて広範なものである。平穏に長期間滞在した事実を、在留特別許可を付与するか否かの判断に当たって、第一の考慮事情とすべき実務上の基準があるわけではない。
(イ)　そもそも不法入国は入管法７０条１項１号、不法残留は同項５号又は８号による処罰の対象となる違法行為であり、不法残留者を雇用することもまた、入管法７３条の２によって処罰の対象とされている。原告Ｐ２及び原告Ｐ３が、本邦において長期間不法就労活動を行ったという事実は、違法行為が長期間に及んだことを意味するものであるから、被告入管局長が、原告らの在留特別許可の許否を判断する上で、当該事実を原告らに有利な事情と解しなければならない理由はない。むしろ、長期にわたる不法残留等の事実や不法就労の事実等は、在留特別許可の判断において消極的要素として評価
されるべきものである
(ウ)　昭和５６年５月１５日の衆議院法務委員会における法務省入管局長の答弁については、長期間我が国に在留している在日韓国・朝鮮人について、自主的に申告してきた場合には、自主申告の点についてはプラスに評価すると述べているにすぎず、最終的に在留特別許可を付与するか否かは、個別の事案ごとに、居住歴、家族状況等諸般の事情を考慮して、人道的配慮を要する場合には、在留を認める場合もあると述べているものである。
(エ)　第２次出入国管理計画は、不法滞在の長期化が問題であることを明確に示した上で、個別の事情を考慮して在留特別許可の制度を設けていることを述べ、日本人の配偶者のような我が国と密接な身分上の関係を有する者で、かつ、婚姻の実態があるような将来にわたる生活の基盤が既にある者について、在留特別許可を付与する場合があるとしているのであって、原告らのような、単に我が国に長期間滞在している外国人について述べているものではない。(オ)　小渕総理大臣の答弁は、我が国社会と密接な関係を有する場合がある韓国からの非正規入国者についてのものである上、上記答弁は、結局、最終的に在留特別許可を付与するか否かは、個別の事案ごとに、家族状況や内外の諸情勢等を総合的に考慮して判断すると述べているものである。ウ　不法残留者を中心とする不法就労者が我が国に多数存在することは事実であるが、それは多数の不法就労者が新たに発生し続けている結果であって、不法就労活動が我が国の社会に容認されているからでもなければ、厳格な取締りが行われていないからでもない。
また、一定の時点で違法労働者を合法化する政策であるアムネスティについては、様々な問題点が指摘されている。例えば、アムネスティは、出入国管理制度の基本を揺るがしかねない危険があるとされている。つまり、非合法で入国した人々が合法化されることになれば、以後非合法な入国をあえてすることで得られるであろうメリットに変わりがない限り、新たな非合法入国者が後を絶たなくなるおそれが大きい。
アムネスティは、違法労働者の入国規制を強化する政策と同時に行われて初めて意味をなすことから、違法労働者の雇用に関係した使用者やブローカーなどに対する規制強化、特に処罰などを伴うことになる。この結果、使用者は、アムネスティの条件を満たさず、合法化されない違法労働者を新たに雇うことはしなくなるから、これらの労働者は、より劣悪な非合法労働市場に潜伏することになる旨の指摘もある。
このようにアムネスティについては、様々な問題点が指摘されており、アムネスティを行うことが国益にかなうなどという評価が定まっている状況にはない。
エ　以上によれば、長期間在留したことを第一の考慮事情とすべき実務上の基準が確立していたなどということはできない。
(9)　原告らは、入管法２４条４号ロ、同条１号又は同条７号に該当することは明らかであり、以上のとおり、在留特別許可の制度を設けた入管法の趣旨に明らかに反するような特別の事情も認められないから、本件各裁決は適法である。
３　争点３について
（原告らの主張）
退去強制手続において、法務大臣から権限の委任を受けた被告入管局長は、入管法４９条１項の異議の申出に対し、異議の申出に理由があるかどうかを裁決して、その結果を被告主任審査官に通知しなければならず、被告主任審査官は、被告入管局長から異議の申出に理由がない旨の裁決をした旨の通知を受けたときは、速やかに退去強制令書を発付しなければならないとされている。したがって、違法な本件各裁決に引き続いて行われた本件各退令処分も、本件各裁決の違法を承継し、違法である。
（被告らの主張）
退去強制手続において、法務大臣等から、異議の申出に理由がない旨の裁決をした旨の通知を受けた場合、主任審査官は、退去強制令書を発付するにつき全く裁量の余地はないのであるから、本件各退去強制令書の発付処分も適法である。
第三　当裁判所の判断
一　認定事実
前記前提事実に加え、証拠（各事実の後に付記する。）及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実を認めることができる。
１　原告Ｐ２及び原告Ｐ３の入国状況等について
(一)　原告Ｐ２の入国状況等について
原告Ｐ２は、昭和○年（○年）○月○日、フィリピンにおいて出生したフィリピン国籍を有する男性の外国人であり、大学を約２年間で中退した後、トラック運転手として働いていた（乙９の３の１、１７の２、２０の２）。原告Ｐ２は、昭和６１年（１９８６年）１月１５日、フィリピンにおいて原告Ｐ３と婚姻し、トラック運転手として生活に困らない程度の収入を得ていたが、今後の生活に不安があったため、日本で働いて収入を得ようと考えた（乙９の３の１、１７の２）。


そして、原告Ｐ２は、同年５月１５日、日本で働いて収入を得る目的で、成田空港に到着し、東京入管成田支局入国審査官から、旧入管法４条１項４号所定の在留資格、在留期間１５日とする上陸許可を受けて、本邦に上陸した。
(二)　原告Ｐ３の入国状況等について
原告Ｐ３は、昭和○年○月○日、フィリピンにおいて出生したフィリピン国籍を有する女性の外国人であり、高校を卒業した後、デパートの販売員として働いていた（乙１０の３の２、１８の６）。
原告Ｐ３は、昭和６１年１月１５日、フィリピンにおいて原告Ｐ２と婚姻した後、仕事を辞めて、父親と原告Ｐ２の収入で生活していた。原告Ｐ３は、平均的な水準の生活を送っていたが、将来子供が出生した後の生活などを考え、日本で働いて収入を得ようと考えた。（乙１０の３の２、１８の６）原告Ｐ３は、旅券を所持していなかったため、日本円にして約１５万円程度を支払って、原告Ｐ３の写真の貼付された「Ｐ７」名義の偽造旅券を入手した（乙１０の１、１８の６）。
そして、原告Ｐ３は、昭和６１年４月１２日ころ、日本で働いて収入を得る目的で、成田空港に到着し、東京入管成田支局入国審査官に対し、他人である「Ｐ７」名義の偽造旅券を提示して、本邦に不法に入国した。
２　原告らの在留状況について
(一)　原告Ｐ２の在留状況について
(1)　原告Ｐ２は、本邦に上陸した後、在留資格の変更又は在留期間の更新を受けることなく、在留期限である昭和６１年５月３０日を超えて、現在まで本邦に不法残留している。
(2)　原告Ｐ２は、昭和６１年５月１５日に本邦に上陸した後、既に原告Ｐ３が居住していた長野県小諸市に移動し、原告Ｐ３と共にホテルの清掃員として働き始めた（乙９の３の１、１７の２）。
原告Ｐ２は、昭和６２年ころ、群馬県αに転居し、電機会社で工員として約２年間勤務し、その間、原告Ｐ１が出生した（乙１１の２、１７の２）。(3)　その後、原告Ｐ２は、λ市に転居し、γ有限会社に建設作業員として約７年間勤務し、平成８年ころから、δ有限会社に建設作業員として勤務した。その間、原告Ｐ４、原告Ｐ５及び原告Ｐ６が出生した。（乙１１の２、１７の２）原告Ｐ２は、平成１３年３月ころ、λ市ε所在のζ５号室から、δの寮であるλ市η所在の一軒家に転居した（乙１の１、１８の６、２０の１及び２）。
原告Ｐ２は、平成１４年５月にδを退職し、λ市ε所在のθ５０１号室に転居した（乙１の１、１８の６、２０の１及び２）。なお、原告Ｐ２は、仮放免中であったにもかかわらず、平成１３年３月に仮放免許可書記載の住所である前記のζ５号室から転居したことを東京入管に届け出ていなかったため、原告らの所在が一時的に東京入管に分からなくなるということがあった（乙２０の１、３２の２）。
(4)　原告Ｐ２は、本件退令処分１による収容に至るまで、原告Ｐ３及び原告子らと同居し、円満な家庭生活を営んできた（乙２０の１）。(5)　原告Ｐ２は、δを退職した後、建設作業員のアルバイトなどをし、平成１４年８月から本件退令処分１により収容されるまで、γに建設作業員として勤務していた（乙２０の１）。
原告Ｐ２は、γにおいて、月曜日から土曜日までの間、朝８時から夕方５時まで勤務し、月に手取りで約２０万円の収入を得ていた（乙２０の１）。原告Ｐ２は、前記のθ５０１号室の家賃・共益費として毎月５万円を支払っていた（乙２０の１）。
また、原告Ｐ２は、δの社長からの借金や原告子らの出産費用の借金を有していたが、徐々に返済して、借金の残額は減っていた（乙１８の６、２０の１）。
(6)　原告Ｐ２は、平成１３年ころ、軽ワゴン車を所有して、無免許運転を繰り返していたが、逮捕されたり、刑事処分を受けたりしたことはなかった（乙２０の１、原告Ｐ１本人、弁論の全趣旨）。
(7)　原告Ｐ２は、タガログ語、英語及びスペイン語を使用することができるほか、日常生活に支障のない程度に日本語を話すことができ、日本語のスポーツ新聞を読むこともできる（乙９の２、１７の２、２０の１）。(8)　原告Ｐ２は、日本にもフィリピンにも貯金などのめぼしい財産を有していない（乙１７の２、原告Ｐ１本人）。
原告Ｐ２は、病気を患っていた原告Ｐ３の母親や兄弟に１回当たり２万円くらいを不定期に送金していた（原告Ｐ１本人）。(9)　原告Ｐ２の家族は、母と姉がカナダ、弟がアメリカ合衆国に在住しているほか、姉と３人の兄弟はフィリピンに在住している（乙１７の２、２０の１）。
原告Ｐ２は、毎年、両親の誕生日のころ、フィリピンの実家に集まった親族と連絡を取っていた（乙２０の１）。
(10)　原告らについては、λ市及びその近隣に居住する１０６２名から、原告らの在留を希望する旨の署名が提出されている（甲４７）。
(二)　原告Ｐ３の在留状況について
(1)　原告Ｐ３は、昭和６１年４月１２日ころに本邦に不法入国した後、現在まで本邦に不法在留している。
(2)　原告Ｐ３は、本邦に不法入国した後、長野県小諸市に転居し、原告Ｐ２と共にホテルで清掃員として働き始めた。約１年９か月間ホテルで働いた後、原告Ｐ３は、原告Ｐ２と共に群馬県αに移動し、電機会社の工員として勤務していた。（乙１０の３の２、１８の６）
原告Ｐ３は、昭和○年○月○日、群馬県群馬郡α所在の病院において、原告Ｐ２との間の子である原告Ｐ１を出産した。原告Ｐ３は、原告Ｐ１の出産後、子育てのために仕事を辞め、原告Ｐ２の収入で生活していた。（乙１０の３の２、１８の６）


(3)　原告Ｐ３は、原告Ｐ２と共に、λ市に転居し、平成○年○月○日に原告Ｐ４、平成○年○月○日に原告Ｐ５、平成○年○月○日に原告Ｐ６を出産した（乙１８の６）。
原告Ｐ３は、平成１２年ころから、再びホテルで清掃員として働くとともに、モーター作りの内職をして、月額約１０万円の収入を得ていた。しかし、原告Ｐ３は、原告Ｐ１の学校の都合などのため、約１年間ほどで、ホテルの仕事を辞め、本件裁決２まで、カメラの部品作りの内職をしていた。（乙１８の６、２０の１）
(4)　原告Ｐ３は、タガログ語及び英語を使用することができるほか、日常生活に支障のない程度に日本語を話すことができるが、平仮名、片仮名及び簡単な漢字しか日本語の読み書きをすることができない（乙１８の６、２０の２）。(5)　原告Ｐ３の家族は、母親と６人の兄弟姉妹がフィリピンに在住している（乙１８の６）。
原告Ｐ３は、フィリピン在住の親族とは国際電話やクリスマスカードを通じての交流がある（原告Ｐ１本人）。
(三)　原告Ｐ１の在留状況について
(1)　原告Ｐ１は、昭和○年○月○日、群馬県群馬郡α所在の病院において出生した。
原告Ｐ１は、旧入管法２２条の２第１項の定める在留期限である同年８月１９日を超えて、本邦に不法残留している。
(2)　原告Ｐ１は、λ市内の保育園に通った後、平成７年４月に、λ市立ε小学校に入学し、近所の友人と共に片道４０分くらいかけて毎日通学していた（甲１２の１、３１、原告Ｐ１本人）。
原告Ｐ１は、小学校で多数の日本人生徒と友人となり、友人からは「Ｐ１」と呼ばれていた。原告Ｐ１の言葉も生活習慣も、日本人の友人たちと何ら変わることがなく、原告Ｐ１も周囲の友人たちも原告が外国人であることを全く意識することはなかった。（甲１２の２、３１、原告Ｐ１本人）原告Ｐ１は、特に習ったわけではなかったが、書道が上手であり、小学校から中学校にかけて、毎年のように書道展や書道コンクールで表彰されたり、作品が巡回展で展示されたりしていた（甲６の１から５まで、２４の１及び２、３１、原告Ｐ１本人）。
(3)　原告Ｐ１は、原告Ｐ２及び原告Ｐ３が、不法入国・不法残留している者であることを全く知らなかった。そして、原告Ｐ１は、小学校５年生であった平成１１年１１月に、原告Ｐ２と原告Ｐ３が東京入管入国警備官に摘発されたときに、自らが不法残留者であることを初めて知り、非常にショックを受け、その後約２週間、通学することができなかった。（甲３１、原告Ｐ１本人）原告Ｐ１は、友人から手紙や電話により励まされたことや、平成１１年１２月に、小学校の助け合い委員会の委員長になったことから、再度登校するようになった（原告Ｐ１本人）。
(4)　原告Ｐ１は、上記委員会の委員長として、福祉施設や老人ホームを訪問して、入所者と話をしたり、歌を歌ったりする活動を行うようになった。原告Ｐ１は、上記活動をきっかけに、将来は福祉の仕事に携わりたいと考えるようになった。（甲３１、原告Ｐ１本人）
原告Ｐ１は、平成１２年４月に小学校６年生になると、最上級生として、ドッジボールクラブの部長や運動会のリレーチームのキャプテンになったり、卒業文集の編集委員になったりするなどして、勉強以外の活動も積極的に行っていた（甲５、３１、原告Ｐ１本人）。
(5)　原告Ｐ１は、平成１３年４月にλ市立ε中学校に入学し、片道１時間くらいかけて、毎日通学するようになった（甲３１、原告Ｐ１本人）。原告Ｐ１は、中学校１年生の秋にバスケットボール部に入部し、友人や先輩に支えられて、毎日の厳しい練習も頑張っていたが、中学校２年生の終わりに膝のけがで部活をやめることになった（甲３１、原告Ｐ１本人）。原告Ｐ１は、勉強についても、試験の順位が常に学年で３０番以内に入るなど、優れた成績を修めており、特に、国語及び社会科の成績が優れていたが、英語の成績はそれほど良くはなかった（甲７、８、３１、原告Ｐ１本人）。原告Ｐ１は、中学校２年生の夏に応援委員会の副委員長に任命され、体育大会の壮行会の際に応援団として、応援を行うなどしていた（甲３１、原告Ｐ１本人）。
原告Ｐ１は、中学校でも多数の友人を作り、勉強や様々な課外活動にも積極的に参加していた（甲１２の３、３１、原告Ｐ１本人）。原告Ｐ１は、担任教師や親しくなった教師に勉強や部活のこと、在留資格のことなどについて相談することもあった（甲３１、原告Ｐ１本人）。(6)　平成１５年３月１９日付けで本件裁決３がされ、同年５月７日、中学校３年生になったばかりの原告Ｐ１に本件裁決３が告知されるとともに、本件退令処分３がされた（甲３１、乙１６の３、２４の３、２７の３、原告Ｐ１本人）。原告Ｐ１は、本件退令処分１により収容された原告Ｐ２と離れて生活しなければならない寂しさに耐えながら、引き続き受験勉強や委員会活動を行い、長野県立κ高校に合格して、平成１６年４月から、同校で勉学を続けている（原告Ｐ１本人）。
(7)　以上のとおり、原告Ｐ１は、保育園・小学校・中学校と、日本人生徒と全く変わりない生活を送り、学習面でも優れた成績を修め、学校での様々な活動にも積極的に参加していた。


また、本件退令処分１による原告Ｐ２の収容後、原告Ｐ３が生活費を稼ぐため仕事をしているため、原告Ｐ１は、炊事、洗濯、掃除といった家事を原告Ｐ３に代わって行い、弟らの世話もしている（原告Ｐ１本人）。(8)　原告Ｐ２及び原告Ｐ３は、二人で話すときはタガログ語を使用するが、それ以外の家族の会話は日本語で行っている。そのため、原告Ｐ１は、日本語の会話や読み書きの能力には全く問題がないが、タガログ語は全く理解することができず、英語についても、学校で勉強しただけである。（甲３１、原告Ｐ１本人）また、原告Ｐ１は、出生以来一度もフィリピンを訪れたことがなく、フィリピンについては、親戚が住んでいる外国という印象しか持っておらず、その生活習慣や歴史などについての知識も持っていない（甲３１、原告Ｐ１本人）。原告Ｐ１は、原告ら家族全員で、日本に引き続き在留して、学習を継続し、将来は福祉など人の助けになる仕事に就きたいと強く希望している（甲３１、原告Ｐ１本人）。
(四)　原告Ｐ４、原告Ｐ５及び原告Ｐ６の在留状況について(1)　原告Ｐ４は、平成○年○月○日、λ市所在の病院において、原告Ｐ２及び原告Ｐ３の間の子として出生した。
原告Ｐ４は、改正前入管法２２条の２第１項の定める在留期限である同年３月２９日を超えて、本邦に不法残留している。
(2)　原告Ｐ５は、平成○年○月○日、λ市所在の病院において、原告Ｐ２及び原告Ｐ３の間の子として出生した。
原告Ｐ５は、改正前入管法２２条の２第１項の定める在留期限である同年４月２２日を超えて、本邦に不法残留している。
(3)　原告Ｐ６は、平成○年○月○日、長野県β所在の病院において、原告Ｐ２及び原告Ｐ３の間の子として出生した。
原告Ｐ６は、改正前入管法２２条の２第１項の定める在留期限である平成１２年２月１９日を超えて、本邦に不法残留している。(4)　原告Ｐ４は、λ市内の保育園に通った後、λ市立ε小学校に通学し、本件裁決４の当時、小学校４年生であった（乙２０の１、２３の３）。原告Ｐ５は、本件裁決５の当時、λ市内の保育園の年長組に在籍しており、原告Ｐ６は、本件裁決６の当時、同保育園の三歳未満児の組に在籍していた（乙２３の４及び５）。
(5)　原告Ｐ４及び原告Ｐ５は、出生以来一度もフィリピンを訪れたことがなく、日本語は不自由なく使用することができるが、タガログ語は全く理解することができない（乙２０の１）。
原告Ｐ６は、出生以来一度もフィリピンを訪れたことがなく、日本語をようやく理解し始めたところである（乙２０の１）。二　争点１（本件各裁決における事実誤認の違法の有無）について原告らは、入管法施行規則４２条４号を根拠として、原告らを退去強制することは「著しく不当」であるから、これを看過して、原告らの異議の申出に理由がないと判断した本件各裁決は、重大な事実誤認があり、当然に違法である旨主張する。そこで、まず、被告入管局長が、退去強制が著しく不当であるにもかかわらず、そうではないと事実誤認して入管法４９条１項に基づく異議の申出に理由がない旨の裁決をした場合、裁量権の範囲の逸脱又は濫用の問題とは別に、同裁決が当然に違法となるか否かについて検討する。
１　入管法の退去強制手続について
まず、入管法の退去強制手続について概観する。
(一)　入国審査官は、入管法４４条の規定により、入国警備官から、入管法２４条各号の一に該当すると思料される外国人（以下「容疑者」という。）の引渡しを受けたときは、容疑者が入管法２４条各号の一に該当するかどうかを速やかに審査し（入管法４５条１項）、審査の結果、容疑者が入管法２４条各号のいずれにも該当しないと認定したときは、直ちにその者を放免しなければならず（入管法４７条１項）、逆に、容疑者が入管法２４条各号の一に該当すると認定したときは、速やかに理由を付して書面をもって、主任審査官及びその者にその旨を知らせなければならない（入管法４７条２項）。
(二)　上記通知を受けた容疑者は、入国審査官の認定に異議があるときは、その通知を受けた日から３日以内に、口頭をもって、特別審理官に対し口頭審理の請求をすることができ（入管法４８条１項）、特別審理官は、口頭審理の結果、入国審理官の認定が事実に相違すると判定したときは、直ちにその者を放免しなければならず（同条６項）、逆に、入国審理官の認定が誤りがないと判定したときは、速やかに主任審査官及び当該容疑者にその旨を知らせるとともに、当該容疑者に対し、入管法４９条の規定により異議を申し出ることができる旨を知らせなければならない（入管法４８条７項）。
(三)　上記通知を受けた容疑者は、特別審理官の判定に異議があるときは、その通知を受けた日から３日以内に、法務省令で定める手続により、不服の事由を記載した書面を主任審査官に提出して、法務大臣に対し異議を申し出ることができる（入管法４９条１項）。
(四)　入管法４９条１項の規定による法務大臣に対する異議の申出は、異議申出書１通、及び①審査手続に法令の違反があってその違反が判定に影響を及ぼすことが明らかであることを理由として申し出るときは、審査、口頭審理及び証拠に現れている事実で明らかに判定に影響を及ぼすべき法令の違反があることを信ずるに足りるもの（入管法施行規則４２条１号）、②法令の適用に誤りがあってその誤りが判定に影響を及ぼすことが明らかであることを理由として申し出るときは、その誤り及び誤りが明らかに判定に影響を及ぼすと信ずるに足りるもの（同条２号）、③事実の誤認があってその誤認が判定に影響を及ぼすことが明らかであることを理由として申し出るときは、審査、口頭審理及び証拠に現れている事実で明ら
かに判定に影響を及ぼすべ
き誤認があることを信ずるに足りるもの（同条３号）、④退去強制が著しく不当であることを理由として申し出るときは、審査、口頭審理及び証拠に現れている事実で退去強制が著しく不当であることを信ずるに足りるもの（同条４号）の一に該当する不服の理由を示す資料各一通を提出して行わなければならない（入管法施行規則４２条）。


(五)　法務大臣は、入管法４９条１項の規定による異議の申出を受理したときは、異議の申出が理由があるかどうかを裁決して、その結果を主任審査官に通知しなければならない（同条３項）。
(六)　法務大臣は、入管法４９条３項の裁決に当たって、異議の申出が理由がないと認める場合でも、当該容疑者が、永住許可を受けているとき（入管法５０条１項１号）、かつて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき（同項２号）、その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき（同項３号）のいずれかに該当するときは、その者の在留を特別に許可することができ（入管法５０条１項）、入管法５０条１項の許可は、入管法４９条４項の適用については、異議の申出に理由がある旨の裁決とみなされる（入管法５０条３項）。(七)　主任審査官は、法務大臣から異議の申出が理由があると裁決した旨の通知を受けたときは、直ちに当該容疑者を放免しなければならず（入管法４９条４項）、法務大臣から異議の申出に理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは、速やかに当該容疑者に対し、その旨を知らせるとともに、入管法５１条の規定による退去強制令書を発付しなければならない（入管法４９条５項）。２　以上のとおり、入管法４９条１項の規定による法務大臣に対する異議の申出は、容疑者が入管法２４条各号の一に該当する旨の入国審査官の認定について、特別審理官が入国審理官の認定に誤りがないと判定したことに対する不服申立てである。
そして、入管法４９条１項の規定による異議の申出を受理したときは、法務大臣は、容疑者が入管法２４条各号の一に該当する旨の入国審査官の認定に誤りがない旨の特別審理官の判定について、誤りがあるかどうかを審査し、誤りがないことが認められれば、入管法４９条１項に基づく異議の申出が理由がない旨の裁決をすることになる。
そうすると、法務大臣は、入管法４９条１項の規定による異議の申出に対して、容疑者が入管法２４条各号の一に該当する旨の入国審査官の認定に誤りがない旨の特別審理官の判定について、明らかに判定に影響を及ぼすべき審査手続における法令の違反（入管法施行規則４２条１号）、判定に影響を及ぼすことが明らかな法令の適用の誤り（同条２号）及び判定に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認（同条３号）の誤りがあるかどうかを判定し、その結果、異議の申出に理由があるかどうかを判断するものであるから、退去強制することが著しく不当であるか否かは、異議の申出に理由があるかどうかの判断に影響を及ぼすものではないというべきである。
もっとも、法務大臣は、入管法４９条３項の裁決に当たって、異議の申出に理由がないと認める場合でも、特別に在留を許可すべき事情があると判断するときは、その者の在留を特別に許可することができ（入管法５０条１項）、同許可は、入管法４９条４項の適用については、異議の申出が理由がある旨の裁決とみなされ（入管法５０条３項）、同許可が付与されるときは、異議の申出に理由がない旨の裁決がされることはない。そこで、このような在留特別許可を付与することができる法務大臣の権限にかんがみ、入管法施行規則４２条４号は、容疑者が入管法２４条各号の一に該当する旨の入国審査官の認定が誤りがない旨の特別審理官の判定に誤りがないが、それを考慮すれば、なおその容疑者を退去強制することが著し
く不当であると認められ
る諸般の事情の存在及びその内容を指摘する機会を容疑者に与える趣旨で、「退去強制が著しく不当であること」を異議の申出の理由の一つに掲げたものと解することができる。
そして、前記入管法５０条１項の規定及び「第１項の許可は、前条第４項の適用については、異議の申出が理由がある旨の裁決とみなす。」という同法５０条３項の規定があり、かつ、在留特別許可については、その申請権を認める規定も、また、その不許可決定をする根拠規定もないという入管法の仕組みに照らすと、入管法４９条１項に基づく異議の申出に理由がない旨の裁決は、在留特別許可を付与しないという判断も含むので、この在留特別許可を付与しないという判断が違法な場合は、当該裁決も違法になるという関係になるにすぎないと解すべきである。
３　以上によると、入管法５０条１項に規定する在留特別許可を付与するかどうかを判断する際に考慮されるべき事項であるというべきであり、在留特別許可を付与しなかった判断の適否とは別に、退去強制が著しく不当であるにもかかわらずそうではないとの事実誤認があった場合には、入管法施行規則４２条４号を根拠として、入管法４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決が当然に違法となると解することはできないというべきである。
４　そうすると、争点１に関する原告らの主張は、その余の点について判断するまでもなく、理由がないというべきである。
５　そして、前記前提事実及び前記認定事実によると、原告Ｐ２は改正前入管法２４条４号ロ、原告Ｐ３は改正前入管法２４条１号、原告子らは改正前入管法２４条７号の退去強制事由にそれぞれ該当することは明らかであるから、被告入管局長が、原告らが入管法２４条各号の一に該当する旨の入国審査官の認定に誤りがない旨の特別審理官の判定に誤りがないと判断したことは適法というべきである。三　争点２（被告入管局長の判断における裁量権の範囲の逸脱又は濫用の有無）
について
原告らは、被告入管局長が原告らに対して在留特別許可を付与しなかったことが、裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものであるから、本件各裁決は違法である旨主張する。
１　そこで、まず、在留特別許可の付与に関する被告入管局長の裁量権について検討することとする。


(一)　そもそも、憲法２２条１項は、日本国内における居住・移転の自由を保障するにとどまっており、憲法は、外国人の日本へ入国する権利や在留する権利等について何ら規定しておらず、日本への入国又は在留を許容すべきことを義務付けている条項は存在しない。このことは、国際慣習法上、国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく、特別な条約がない限り、外国人を受け入れるかどうか、受け入れる場合にいかなる条件を付するかについては、当該国家が自由に決定することができるとされていることと考えを同じくするものと解される。したがって、憲法上、外国人は、日本に入国する自由が保障されていないことはもとより、在留する権利又は引き続き在留することを要求する権利を保障されているということはできないというべきである。このように、外国人の入国及び在留の許否は国家が自由に決定することができるのであるから、我が国に在留する外国人は、入管法に基づく外国人在留制度の枠内においてのみ憲法に規定される基本的人権の保障が与えられているものと解するのが相当である（昭和５３年大法廷判決、最高裁判所昭和３２年６月１９日大法廷判決・刑集１１巻６号１６６３頁参照）。
(二)　入管法２条の２、７条等は、憲法の上記の趣旨を前提として、外国人に対し原則として一定の期間を限り特定の資格により我が国への上陸、在留を許すものとしている。したがって、上陸を許された外国人は、その在留期間が経過した場合は当然我が国から退去しなければならないことになる。そして、入管法２１条は、当該外国人が在留期間の更新を申請することができることとしているが、この申請に対しては法務大臣が「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り、これを許可することができる。」ものと定められている。これらによると、入管法においても、在留期間の更新が当該外国人の権利として保障されていないことは明らかであり、法務大臣は、更新事由の有無の判断につき広範な裁
量権を有するというべ
きである（昭和５３年大法廷判決参照）。
(三)　入管法５０条１項３号は、入管法４９条１項所定の異議の申出を受理したときにおける同条３項所定の裁決に当たって、異議の申出が理由がないと認める場合でも、法務大臣は在留を特別に許可することができるとし、入管法５０条３項は、上記の許可をもって異議の申出が理由がある旨の裁決とみなす旨定めている。
しかし、①前記のように外国人には我が国における在留を要求する権利が当然にあるわけではないこと、②入管法５０条１項柱書及び同項３号は、「特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」に在留を特別に許可することができると規定するだけであって、前記の在留期間の更新の場合以上に抽象的な定めとなっており、在留特別許可の判断の要件、基準等については何ら定められていないこと、③入管法には、そのほか、上記在留特別許可の許否の判断に当たって考慮しなければならない事項の定めなど上記の判断を覊束するような規定は何も存在しないこと、④在留特別許可の判断の対象となる者は、前述した在留期間更新の場合のように適法に在留している外国人とは異なり、既に入管法２４条各号の規定する退去
強制事由に該当し、本
来的には退去強制の対象となる外国人であること、⑤外国人の出入国管理は、国内の治安と善良な風俗の維持、保健・衛生の確保、外交関係の安定、労働市場の安定等、種々の国益の保持を目的として行われるものであって、このような国益の保持の判断については、広く情報を収集し、時宜に応じた専門的・政策的考慮を行うことが必要であり、時には高度な政治的判断を要することもあり、特に、既に退去強制されるべき地位にある者に対してされる在留特別許可の許否の判断に当たっては、このような考慮が必要であることを総合勘案すると、上記在留特別許可を付与するか否かの判断は、法務大臣の極めて広範な裁量にゆだねられていると解すべきである。
(四)　したがって、これらの点からすれば、在留特別許可を付与するか否かについての法務大臣の判断が違法とされるのは、その判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど、法務大臣が裁量権の範囲を逸脱又は濫用した場合に限られるというべきである。原告らは、本件各裁決における裁量は、比例原則によって拘束されており、本件各裁決は、当該手段を用いることによって得られる利益が当該手段によって損なわれる利益を上回っているという狭義の比例性に違反するので、違法である旨主張するが、このような判断枠組みを採用することができないことは、以上の判示から明らかである。
(五)　そして、入管法６９条の２、入管法施行規則６１条の２第９項は、入管法４９条３項所定の裁決の処分権限を地方入国管理局長に委任することができることを規定しており、本件各裁決も上記規定に基づいて法務大臣から権限の委任を受けた被告入管局長により行われたものであるところ、法務大臣が入管法４９条３項所定の裁決を行う場合について、上記(一)から(四)までにおいて説示したことは、当然、法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長が入管法４９条３項所定の裁決を行う場合についても妥当するということができる。この点につき、原告らは、被告入管局長は、その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情、外交政策、当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮する特別な能力もなければ、政治的配慮をする資格もなく、各種通達、先例、出入国管理基本計画、国際的な準則等の示すところに従い、退去強制が著しく不当であるか否かを判断すべきである旨主張する。しかし、入管法及び入管法施行規則は、入管法４９条３項所定の裁決の処分権限を法務大臣から被告入管局長に委任するに際し、委任する権限の内容について何ら制約を設けておらず（入管法６９条の２、入管法施行規則６１条の２第９項）、法務大臣から被告入管局長に権限が委任されたことをもって、従前法務大臣に与えられていた裁量権の範囲が法的に狭まると解することはできない。また、実際上も、法務大臣による判断も、地方入国管理局長による判断も、行政庁が組織として行っているのであり、その間に大きな差異はないし、また、あってはならないものである。
そうすると、在留特別許可を付与するか否かについての被告入管局長の判断が違法とされるのは、法務大臣による判断の場合と同様に、その判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど、被告入管局長が裁量権の範囲を逸脱又は濫用した場合に限られるというべきである。したがって、原告らの上記主張は、採用することができない。２　被告入管局長の判断における裁量権の範囲の逸脱又は濫用の有無について以上の判断の枠組みに従って、原告らに対して在留特別許可を付与しないとした被告入管局長の判断に裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるといえるか否かについて検討する。
(一)　原告Ｐ２について


(1)　前記前提事実及び前記認定事実によると、①原告Ｐ２は、当初から不法就労の目的を有していたにもかかわらず、入国目的を偽って本邦に入国したこと、②原告Ｐ２は、在留期限である昭和６１年５月３０日を超えて本邦に不法に残留しており、改正前入管法２４条４号ロの退去強制事由に該当すること、③原告Ｐ２は、本件裁決１まで、約１７年間もの長期間にわたり、入管法に違反して不法残留を続け、その間、不法就労を継続していたこと、④原告Ｐ２は、平成５年１２月まで、外登法に違反して、外国人登録を行わなかったこと、⑤原告Ｐ２は、仮放免中にもかかわらず、転居したことを東京入管に届け出ていなかったため、原告らの所在が一時的に東京入管に分からなくなるということがあったこと、⑥原告Ｐ２
は、平成１３年ころ、軽ワ
ゴン車を所有して、無免許運転を繰り返していたことが認められる。そうすると、他方において、①原告Ｐ２は、本邦において、建設作業員等として働いて、原告Ｐ３及び原告子らとの安定した家庭生活を維持してきたこと、②原告Ｐ２は、長期間平穏に本邦で生活を継続し、本邦において逮捕されたり、刑事処分を受けたりしたことはないこと、③λ市及びその近隣に居住する１０６２名から、原告らの在留を希望する旨の署名が提出されていることなどを考慮しても、原告Ｐ２の本邦における在留状況は極めて不良というほかなく、かつ、このような入国経緯及び不法就労・不法残留の期間が長期に及んでいることは、我が国の出入国管理行政の適正を著しく害するものといわざるを得ない。(2)　そして、前記認定事実によると、原告Ｐ２は、フィリピンで出生して成年に達し、大学を中退して働いていたのであるから、フィリピンにおいて就職することが困難であるとは認め難い。また、フィリピンには原告Ｐ２の兄弟姉妹が居住していて、これらの親族による生活の支援も期待することができるものと推認することができるから、原告Ｐ２がフィリピンに帰国した場合、原告Ｐ２の生活が著しく困難な状況に置かれるとまでは考え難く、他にそのように困難な状態に置かれると認めるに足りる証拠はない。
(3)ア　これに対し、原告Ｐ２は、本件裁決１は憲法２２条１項の居住の自由を侵害するものであって、違法である旨主張する。
しかしながら、前示のとおり、憲法上、外国人が本邦に在留を求める権利は保障されていないものと解すべきであり、我が国に在留する外国人は、入管法に基づく外国人在留制度の枠内でのみ、憲法の基本的人権の保障が与えられているにすぎないというべきであって、在留の許否を決定する国家の裁量を拘束するまでの保障が与えられているものと解することはできない（昭和５３年大法廷判決参照）。
また、日本が児童の権利条約を批准したことによって、原告Ｐ２のように、未成年の児童の親権者に対して、本邦における居住の自由が保障されることになったものと解することもできない。
以上のように、原告Ｐ２が主張する憲法上の居住の自由は、外国人在留制度の枠内でのみ保障されていると解されることからすると、本件裁決１が原告Ｐ２の居住の自由を侵害するものであるということはできない。イ　また、原告Ｐ２は、原告Ｐ２に在留特別許可を付与しなかった本件裁決１は、児童の権利条約３条１項に違反するものであって、違法である旨主張する。
しかしながら、前示のとおり、憲法上、外国人が本邦に在留を求める権利は保障されていないものと解すべきであり、外国人の本邦への在留の許否については、国際慣習法上、国家が裁量により決定し得るものとされている。また、児童の権利条約９条４項が、父母の一方又は双方と児童との分離が、「締約国がとった父母の一方若しくは双方又は児童の抑留、拘禁、追放、退去強制、死亡（…略…）等のいずれかの措置に基づく場合には、当該締約国は、要請に応じ、父母、児童又は適当な場合には家族の他の構成員に対し、家族のうち不在となっているものの所在に関する重要な情報を提供する」と規定していることに照らせば、児童の権利条約自体も、外国人の出入国を管理する法令に基づく退去強制の結果として、児
童が父母から分離される
ことをも予定していると解することができる。
そうすると、児童の権利条約における児童の「最善の利益」は、外国人在留制度を前提にした上で、その枠内において考慮されるべきものと解すべきである。そして、児童の権利条約３条１項が、原告Ｐ２のような入管法の定める退去強制事由に該当する者について、未成年の児童を子供に持つ親権者であることのみを理由として、本邦における在留を保障していると解することはできない。したがって、原告Ｐ２に在留特別許可を付与しないことが、児童の権利条約３条１項に違反するという余地はないから、原告Ｐ２の前記主張は、児童の権利条約の効力等その余の点について検討するまでもなく、採用することができない。
ウ　原告Ｐ２は、原告Ｐ２に在留特別許可を付与しなかった本件裁決１は、憲法１４条１項の平等原則に違反するものであって、違法である旨主張する。確かに、証拠（甲１から４まで）によれば、新聞記事や書籍には、本邦での在留期間が１０年近くになり、学校に通う子供がいるイラン人、フィリピン人、ペルー人及びミャンマー人の家族が、東京入管に出頭し、その後在留特別許可を付与された事例がある旨記載されていることが認められる。しかしながら、これらの記事等のみをもって、原告らが主張するように、平成１４年２月以降、①親の日本における在留期間が１０年以上であること、②裁決時に最年長の子供が中学校１年生以上であること、③入管法以外の逮捕歴等がないこと、④両親がそろっていることの４条件を満たす外国人家族には、在留特別許可が付与されていると認めることはできないし、現に、上記書籍に記載された事例の中にも、上記４条件を満
たしているように見える
にもかかわらず、在留特別許可が付与されなかった事例も存在する。加えて、前示のとおり、在留特別許可を付与するかどうかは、諸般の事情を総合的に考慮した上で、個別的に決定されるべきものであるから、単に在留特別許可を付与された家族の構成が類似していることのみをもって、原告Ｐ２に在留特別許可を付与しなかった本件裁決１が平等原則に違反するということはできない。


したがって、原告Ｐ２に在留特別許可を付与しなかった本件裁決１が、憲法１４条１項に違反するものであるということはできない。エ(ア)　原告Ｐ２は、原告Ｐ２に在留資格を認めないことによって保護されるべき国の利益は何も存在せず、原告Ｐ２が平穏に長期間滞在しているという事実は、在留特別許可を付与するか否かの判断に当たっては、在留特別許可の付与を求める者にとって有利な事情の第一に挙げることが、実務上少なくとも黙示的な基準として確立しているから、原告Ｐ２に在留特別許可を付与しなかった本件裁決１は、比例原則に違反する旨主張する。そして、原告Ｐ２は、上記黙示的な基準が確立していることの根拠として、①昭和５６年５月１５日の衆議院法務委員会における法務省入管局長の答弁、②平成１２年３月２４日の第２次出入国管理計画、③同年１月２８日の小渕総理大臣の答弁を挙げる。
(イ)　しかしながら、原告Ｐ２の上記主張は、在留特別許可の許否の判断が、比例原則によってされるべきであることを前提としているものであり、この前提自体採用し難いところであるが、この点をさておくとしても、前記のとおり、原告Ｐ２の本邦における在留状況は極めて不良というほかなく、かつ、このような入国経緯及び不法就労・不法残留の期間が長期に及んでいることは、我が国の出入国管理行政の適正を著しく害するものといわざるを得ず、原告Ｐ２に在留特別許可を付与しないことによって保護すべき国益が存在しないなどということはできない。
また、外国人を単純労働者として受け入れたり、原告Ｐ２のような不法残留者に在留特別許可を付与したりすることについての国民の総意が形成されていると認めるに足りる証拠はない上、外国人労働者の受入れや一定の時点で違法労働者を合法化する政策であるアムネスティの実施といった事項は、出入国管理行政に関する政策的判断にゆだねられるべきものであって、これらのため、原告Ｐ２に在留特別許可を付与しないことによって保護すべき国益が存在しないとか、原告Ｐ２に在留特別許可を付与すべき理由となるということはできない。(ウ)　また、そもそも、在留資格を有して在留している者ではない外国人の在留の継続は違法状態の継続にほかならないのであるから、それが長期間平穏に継続されたからといって直ちに法的保護を受け得る筋合いのものではない。確かに、前記(ア)①から③までの答弁等は存在するが、①の法務省入管局長の答弁は、長期間我が国に在留している朝鮮半島出身者について、自主的に申告してきた場合には、自主申告の点についてはプラスに評価すると述べ、最終的に在留特別許可を付与するか否かは、個別の事案ごとに、居住歴、家族状況等諸般の事情を考慮して、人道的配慮を要する場合には、在留を認める場合もあると述べているものである（甲１４及び乙３４により認められる。）。また、②の第２次出入国管理計画は、不法滞在の長期化が問題であることを明確に示した上で、個別の事情を考慮して在留特別許可の制度を設けていることを述べ、日本人等との身分関係を有するなど、我が国社会とのつながりが十分に密接と認められる外国人に
ついて、在留特別許可を付
与する場合があると述べているのであって、単に我が国に長期間滞在している外国人について言及したものではない（乙３５により認められる。）。さらに、③の小渕総理大臣の答弁は、結局、最終的に在留特別許可を付与するか否かは、個別の事案ごとに、家族状況、素行、内外の諸情勢等を総合的に考慮して判断すると述べているものである（甲３０により認められる。）。
そうすると、前記(ア)①から③までは、結局、個別の事案ごとに諸般の事情を考慮して、在留特別許可を付与する場合もあると述べているにすぎず、平穏に長期間滞在しているという事実を在留特別許可の付与を求める者にとって有利な事情の第一に挙げることが、実務上少なくとも黙示的な基準として確立していることの根拠となるものと認めることはできない。以上によれば、原告Ｐ２の前記(ア)の主張は、採用することができない。
(4)　以上の検討を踏まえて、前示のとおり、在留特別許可を付与するか否かについて被告入管局長に与えられた裁量権が極めて広範なものであることを前提に、原告Ｐ２の入国の経緯、在留状況が極めて不良であることなどを併せ考えると、原告Ｐ２は、本件裁決１の当時、約１７年間も日本で暮らしており、このまま家族と共に日本に在留したい心情は理解し得るものの、原告らの本邦在留を望む旨の署名が多数提出されていることなど原告Ｐ２に有利な事情すべてを考慮しても、原告Ｐ２に在留特別許可を付与しなかった本件裁決１について、被告入管局長の判断が全くの事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど、裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるということはできない。なお、後に判示するとおり、原告Ｐ１に在留特別許可を付与しなかった本件裁決３は違法というべきであるが、原告Ｐ１について、在留特別許可が付与されるべきであるとしても、そのことによって、前述した原告Ｐ２の本邦における在留状況が極めて不良である上、原告Ｐ２の入国経緯等が我が国の出入国管理行政の適正を著しく害するものであるという事情を打ち消すことができるわけではない。また、子供に対して在留特別許可が付与されたとしても、直ちに、その子供を養育する親権者に対して在留特別許可が付与されるべきであるということはできず、あくまで在留特別許可を付与するか否かは、諸般の事情を考慮した上、個別に判断されるべきものである。そうすると、原告Ｐ１に在留特別許可が付与されるべ
きであったとしても、原告Ｐ
２に在留特別許可を付与しなかった本件裁決１について、被告入管局長の判断が全くの事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど、裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるということはできない。そのほか、原告Ｐ２に在留特別許可を付与しなかったことが、裁量権の範囲の逸脱又は濫用に当たると認めるに足りる証拠はない。(5)　したがって、本件裁決１は適法というべきである。
(二)　原告Ｐ３について
(1)　前記前提事実及び前記認定事実によると、①原告Ｐ３は、昭和６１年４月１２日ころ、本邦において働いて収入を得る目的で、他人である「Ｐ７」名義の偽造旅券を使用して、本邦に不法に入国したものであり、改正前入管法２４条１号の退去強制事由に該当すること、②原告Ｐ３は、本件裁決２まで、約１７年間もの長期間にわたり、入管法に違反して不法残留を続け、原告Ｐ１の出生まで不法就労をし、その後、再度平成１２年ころから不法就労を継続していたことが認められる。


そうすると、原告Ｐ３は、本邦において、長期間平穏に在留を継続し、原告子らを出産・養育してきたこと、λ市及びその近隣に居住する１０６２名から、原告らの在留を希望する旨の嘆願書が提出されていること等を考慮しても、原告Ｐ３の本邦における在留状況は極めて不良というほかなく、かつ、このような入国経緯及び不法残留の期間が長期に及んでいることは、我が国の出入国管理行政の適正を著しく害するものといわざるを得ない。
(2)　これに対し、原告Ｐ３は、本件裁決２が、憲法２２条１項の居住の自由、児童の権利条約３条１項、憲法１４条１項の平等原則及び比例原則に違反する旨主張する。
しかしながら、原告Ｐ２による居住の自由、児童の権利条約、平等原則及び比例原則違反の主張に対して判断したことは、原告Ｐ３についても同様に該当するから、原告Ｐ３の上記主張を採用することはできない。(3)　そして、前示のとおり、在留特別許可を付与するか否かについて被告入管局長に与えられた裁量権が極めて広範なものであることを前提に、原告Ｐ３の入国の経緯、在留状況が極めて不良であることなどを併せ考えると、原告Ｐ３は、本件裁決２の当時、約１７年間も日本で暮らして４人の子供をもうけており、このまま家族と共に日本に在留したいという心情は理解し得るものの、原告らの本邦在留を望む旨の署名が提出されていることなど原告Ｐ３に有利な事情すべてを考慮しても、原告Ｐ３に在留特別許可を付与しなかった本件裁決２について、被告入管局長の判断が全くの事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど、裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるということはできない。なお、原告Ｐ１に在留特別許可が付与されるべきであったとしても、原告Ｐ３に在留特別許可を付与しなかった本件裁決２について、被告入管局長の判断が全くの事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど、裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるということはできないことは、原告Ｐ２の場合と同様である。
そのほか、原告Ｐ３に在留特別許可を付与しなかったことが、裁量権の範囲の逸脱又は濫用に当たると認めるに足りる証拠はない。(4)　したがって、本件裁決２は適法というべきである。
(三)　原告Ｐ１について
(1)　前記前提事実及び前記認定事実によると、①原告Ｐ１は、昭和○年○月○日、本邦において、原告Ｐ２と原告Ｐ３との間の子として出生したこと、②原告Ｐ１は、改正前入管法２２条の２第１項に定めた在留期限である昭和６３年８月１９日を超えて本邦に不法に残留していること、③原告Ｐ１は、λ市内で保育園、小学校及び中学校に通学し、本件裁決３の当時、中学校３年生になる直前であったこと、④原告Ｐ１は、その言葉も生活習慣も日本人の友人たちと何ら変わることがなく、原告Ｐ１も周囲の友人たちも、原告Ｐ１が外国人であることを全く意識することはなかったこと、⑤原告Ｐ１は、書道が得意であるなど、日本の文化にも深くなじんでいること、⑥原告Ｐ１は、小学校５年生のときに、原告Ｐ３が東京入管入
国警備官に摘発される
まで、自らが不法残留者であることを知らなかったこと、⑦原告Ｐ１は、小学校、中学校を通じて、優れた学業成績を残しており、クラブ活動や様々な課外活動にも積極的に参加してきたこと、⑧原告Ｐ１は、出生から本件裁決３までの約１５年間、日本人の子供と全く変わりがない生活を送ってきており、日本に引き続き残留して学習を継続し、将来は福祉の仕事等に就きたいと強く希望していること、⑨原告Ｐ１は、フィリピンに行ったことがなく、タガログ語を理解することはできず、フィリピンの生活習慣等にも全くなじみがないことが認められる。そうすると、原告Ｐ１は、不法残留者である原告Ｐ２及び原告Ｐ３の間に出生したという、原告Ｐ１にはいかんともし難い事情により、本邦において不法残留者として生活することになったものであり、不法残留について、原告Ｐ１に何らの責任もないということができる。また、原告Ｐ１は、本件裁決３の当時、約１５年間も、日本社会において、日本人の子供と全く変わりのない生活を継続しており、日本の生活習慣や文化に十分なじんでいる一方、言語も生活習慣も全く異なるフィリピンで生活することには、非常な困難が生じるであろうと推測するに難くない。さらに、原告Ｐ１は、本件裁決３の当時、中学校３年生になる直前であり、自らの将来について自分で判断することができる年齢になっていたということができる。そして、甲第３１
号証及び原告Ｐ１の本人尋問の結果によると、本件裁決３の当時、原告Ｐ１は、日本での学習を継続し、将来日本で仕事をすることを強く希望するなど、自らの将来について自分で考えていたことが認められる。
(2)　ところが、証拠（乙１７の２、１８の６、２０の１及び２）並びに弁論の全趣旨を総合すると、東京入管入国審査官や東京入管特別審理官は、違反審査や口頭審理において、原告Ｐ１から直接事情を聴取したり、原告Ｐ１の具体的な生活状況や学習状況などについて原告Ｐ２及び原告Ｐ３から詳細に事情を聴取したり、資料を収集するなどの調査をすることをしなかったものであり、被告入管局長が本件裁決３をする際にも、原告Ｐ１の具体的な生活状況や学習状況などについて、十分考慮することがなかったことが認められる。
しかし、既に判示したところに照らせば、原告Ｐ１は、約１５年間も日本社会において、日本人の子供と全く変わりのない生活を継続しており、その生活状況や学習状況に照らすと、今後とも学習を継続し、日本社会に溶け込んで、日本社会に貢献することも十分に考えられるところである。そうすると、被告入管局長が、原告Ｐ１の生活状況や学習状況について、前記判示のように適正に認定していれば、被告入管局長は、原告Ｐ１に在留特別許可を付与した可能性が相当に高いと認めることができる。
以上によると、原告Ｐ１に在留特別許可を付与しなかった本件裁決３は、その判断が全く事実の基礎を欠くことが明らかである。(3)　また、仮に、被告入管局長が前記(1)及び(2)のような事実関係を把握しても、原告Ｐ１の年齢の低いことを過度に重視し、あるいは、不法残留につき原告Ｐ１を責めることができないことや、原告Ｐ１が今後とも日本社会に溶け込んで、日本社会に貢献し得ることを軽視して、在留特別許可を付与しないという判断に達するというのであれば、そのような判断は、社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるというべきである。


(4)　もっとも、既に判示したように、原告Ｐ２及び原告Ｐ３に在留特別許可を付与しなかった本件裁決１及び２は適法というべきであるから、原告Ｐ２及び原告Ｐ３が本件退令処分１及び２に基づき、フィリピンに送還され、原告Ｐ１が日本に残る場合は、フィリピンで生活することになる両親と別れて暮らす結果となり、日本において両親の監護を受けられず、原告Ｐ１が経済的にも生活を維持することが困難になるとも考えられる。
しかしながら、在留特別許可を付与されたとしても、原告Ｐ１がフィリピンに自主的に帰国して、原告Ｐ２及び原告Ｐ３との生活を継続することを選択することも当然可能であるし、本件裁決３の時点において、原告Ｐ１は既に中学校３年生になる直前であったのであるから、その判断をすることも十分に可能であったと考えられる。逆に、原告Ｐ１において、日本において学習を継続することを希望すれば、フィリピンに帰った原告Ｐ２及び原告Ｐ３並びにその親族からの援助や、日本の児童福祉制度等による公的援助、さらには、地域住民や学校関係者らの協力により、日本での生活を継続することも、必ずしも不可能であるとはいえない。
また、日本において両親の監護を受けられないことによる原告Ｐ１に対する心理的、物理的影響も軽視し難いということができる。しかし、中学校高学年程度の児童や高校生が親元を離れて暮らすことは、日本人であっても必ずしも珍しいことではなく、この点を本人の判断を無視するほどに重視することは相当ではない。
そして、本件で問題となっているのは、本人の選択によらずに強制的に国外に退去させるのが著しく妥当性を欠くのか否かということであることや、不法残留者の家族についても、あくまで在留特別許可の許否は、個別に判断されることが原則であることからすると、中学３年生になる間近の原告Ｐ１のみについて在留特別許可を付与するという判断は、不自然なものではなく、十分合理性を有するものというべきである。
(5)　そうすると、前記のとおり、在留特別許可を付与するか否かについて法務大臣から権限の委任を受けた被告入管局長に与えられた裁量権が極めて広範なものであることを前提としても、原告Ｐ１に在留特別許可を付与しないとする被告入管局長の判断は、全く事実の基礎を欠くことが明らかであるか又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであり、裁量権の範囲の逸脱又は濫用に当たるというべきである。
したがって、その余の点について判断するまでもなく、本件裁決３は違法であるというべきである。
(四)　原告Ｐ４、原告Ｐ５及び原告Ｐ６について
(1)　前記前提事実及び前記認定事実によると、①原告Ｐ４は、平成○年○月○日、原告Ｐ５は平成○年○月○日、原告Ｐ６は平成○年○月○日に、本邦において、原告Ｐ２と原告Ｐ３との間の子として出生したこと、②原告Ｐ４、原告Ｐ５及び原告Ｐ６は、それぞれ、改正前入管法２２条の２第１項に定めた在留期限である平成５年３月２９日、平成９年４月２２日及び平成１２年２月１９日を超えて本邦に不法に残留していること、③本件裁決４から６までの当時、原告Ｐ４は小学校４年生であり、原告Ｐ５及び原告Ｐ６は保育園に通っていたこと、④原告Ｐ４及び原告Ｐ５は、日本語を不自由なく使用することができるが、タガログ語や英語は全く理解することができず、原告Ｐ６は、日本語をようやく理解し始めたところであ
ること、⑤原告Ｐ４、
原告Ｐ５及び原告Ｐ６は、出生以来一度もフィリピンに行ったことがなく、フィリピンの生活習慣等にもなじみがないことが認められる。(2)　そうすると、原告Ｐ４、原告Ｐ５及び原告Ｐ６は、本邦において出生、成長し、タガログ語や英語を全く話すことができず、フィリピンで暮らした経験もないことにかんがみると、これら３人が、フィリピンに強制送還されて、周囲の生活環境や教育環境が変化することによって受けるであろう心理的、物理的影響が大きいことは容易に想像がつくところである。そして、前記のように、原告Ｐ４、原告Ｐ５及び原告Ｐ６も、原告Ｐ１と同様に自身が退去強制事由に該当することとなったことについて何らの責任もないことを考慮すると、これら３人の原告をフィリピンに強制送還することによって同人らが受けるであろう上記影響は、軽視し難いということができる。
このように考えると、原告Ｐ４、原告Ｐ５及び原告Ｐ６についても、原告Ｐ１と同様に、在留特別許可を付与すべきか否かを検討する必要性があるということができる。
(3)　しかしながら、同時に、本件各裁決の当時、原告Ｐ４が約１０歳、原告Ｐ５が約６歳、原告Ｐ６が約３歳半と幼いことからすると、これら３人が、自分の意思で、今後日本で生活していくべきか否かを適正に判断することができるとは想定し難いところである。
また、原告Ｐ４、原告Ｐ５及び原告Ｐ６は、その年齢に照らし、環境の変化に対する順応性や可塑性を相当に有しているであろうことも容易に推認することができる。原告Ｐ４及び原告Ｐ５は、フィリピンに強制送還された場合に言葉の点で不便であろうが、両原告が約１０歳又は約６歳であること、原告Ｐ２及び原告Ｐ３がタガログ語及び英語での日常会話に不自由せず、原告Ｐ４及び原告Ｐ５に対する配慮をし得ることにかんがみれば、原告Ｐ４及び原告Ｐ５も、時の経過とともにフィリピンにおける生活環境になじみ得るであろうと考えられる。しかも、前記判示のとおり、原告Ｐ２及び原告Ｐ３に在留特別許可を付与しないとの被告入管局長の判断は違法であるということはできないのであるから、仮に、原告Ｐ４、原告Ｐ５及び原告Ｐ６に対する前記(2)記載の心理的、物理的影響を重視してこれら３人の原告に在留特別許可を付与しても、その場合には、３人は、原告Ｐ２及び原告Ｐ３と離れて暮らさなければならないということになる。その場合、原告Ｐ４、原告Ｐ５及び原告Ｐ６の年齢が低く、まだ十分な判断能力等を有していないことにかんがみると、子供らの心情や福祉という観点から考察してみても、原告Ｐ４、原告Ｐ５及び原告Ｐ６がフィリピンに強制送還されることによって受ける心理的、物理的な悪影響よりも、原告Ｐ２及び原告Ｐ３と共に暮らすこ
とができない場合の心理


主　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　本件控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，金１００万円及びこれに対する平成９年９月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　当審における当事者の主張を２に付加するほか，原判決「第二　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，次のとおり補正する。(1)　原判決２頁１１行目の「賛成したこと」の次に「，④これによって，同議会が本件処分をしたこと」を加える。
(2)　同３頁６行目の「三期目」を「４期目」と改める。(3)　同８頁７行目の次に行を改めて次のとおり加える。
「３　本件処分の違法性
（控訴人）
控訴人の発言（原判決第二の一２(一)）は何ら戒告事由に該当しないから，本件戒告処分は違法である。
（被控訴人）
争う。」
２　当審における当事者の主張
(1)　控訴人
原判決は，普通地方公共団体の議会（以下「地方議会」という。）が行う戒告処分は除名処分のような議員の身分を喪失させる重大なものではなく，軽微なものに過ぎないから，内部規律の問題として，その違法性判断は司法裁判権の対象外と解するのが相当であるとした。その判断は，地方議会議員の懲罰（出席停止処分）に関する最大判昭和３５年１０月１９日民集１４巻１２号２６３３頁（以下「３５年判決」という。）に依拠したものと解されるが，以下のとおり不当である。
ア　地方議会に会議規則制定権や議員の懲罰権などの自律権能が認められているのは，住民の意思に沿った地方行政を行うために，議会がその役割を十分に発揮するためである。すなわち，住民の意思を汲んだ各議員の自由な意見が議会の場で戦わされることにより住民の意思を反映した統一的な意思を形成することにある。
しかし，地方議会自身が，議員の自由な議論に対し「萎縮的効果」をもたらすような処分をした場合には，地方議会における自浄作用は期待すべくもない。議会の自律権としての懲罰権の行使に何の制約もないとすれば，懲罰権の行使は多数決により行使することが可能であることから，議会内多数派は，少数派議員に対し，多数派の解釈を押しつけることも可能となる。その結果，本来自由闊達な議論を保障するために認められた議会の自律権が，逆に自由な議論を妨げる結果を招くことになってしまう。
このような本来法の意図しないような結果が招来された場合において，自浄作用が期待できない場合には，司法審査を認めるべきであり，これを認めることによる弊害は，ほとんど考えられない。
高度の自律的団体である日本弁護士連合会においても，懲罰等の自律的決議事項については，司法審査が及ぶのであり，公的機関である地方議会であれば，よりいっそう司法審査になじむ問題である。
イ　３５年判決は，いわゆる「部分社会論」に立ち，自律的な法規範をもつ社会ないし団体にあっては，当該規範の実現を内部規律の問題として自治的措置に任せ，必ずしも裁判にまつを適当としないものがあり，地方議会における出席停止の如き懲罰はそれに該当するとした。しかし，「部分社会論」は，①団体の性質による区別をせずに，一律に内部規律に委ねようとしている点，②争いの性質を区別していない点において不当である。
むしろ，地方議会は公的機関であり，しかも地方自治法による規制が存在しているから，司法審査になじみやすい。地方議会が誤った事実認定や法令解釈に基づき懲罰権を濫用し，それが地方自治の保障の上で不可欠である議会の存在意義に関わる場合には，積極的に司法の介入が必要となる。いかなる処分を選択するかについては，判断主体たる議会に一定の裁量的判断が認められるが，その前提となる事実認定は裁量の問題ではなく，そこに司法審査が及んでも，裁量権の侵害の問題は生じない。そもそも，議会の裁量判断に委ねられている事項についても，裁量権の濫用があれば，違法評価は避けられないのであり，それが事実認定，法令解釈に関する事項であれば，なおのこと裁判所による取消の対象となるというべきである。
ウ３５年判決は，同じ地方議会議員の懲罰（除名処分）に関する最判昭和２７年１２月４日行政事件裁判例集３巻１１号２３３５頁（以下「２７年判決」という。）を変更したものではない。２７年判決は，「地方自治法１３５条所定の懲罰のうちいずれを科すべきかは市議会の自由裁量に属するものといえないばかりでなく，議員の議会において使用した言葉が同法１３２条所定の無礼の言葉に該当するか否かは，法律解釈の問題であって，その解釈を誤り，これに基づき議員を除名したような場合には，その前提が違法であるから，除名そのものもまた違法たるを免れない。議員がいかなる発言をしたかを確定することは事実問題であるが，その認定された発言が同法１３２条の無礼の言葉を使用したことに該当するかどうかは裁判所が客観的に判断すべき法律問題であって，議会の主観的判断に拘束されない」（要旨）として，司法審査が及ぶことを当然の前提としている。３５年判決は，結論において２７年判決と反しているが，判決理由の部分に関しては，上記引用部分を明確に否定したものではない。
エ３５年判決は，行政訴訟の事案（懲罰決議取消）であって，民事訴訟である本件に直ちに当てはまるものではない。民事訴訟の場合，地方議会の内部規範の実現を何ら妨害するものではないからである。
まして，本件請求は，議員の懲罰動議提出行為や戒告決議の賛成行為，懲罰委員指名行為をも違法として損害賠償請求をしているのであって，これらについてはなおさら司法審査をすべきである。
オ地方議会における議員の名誉の保護の必要性，重要性と司法権における少数者の権利保障（憲法１３条，３２条）の観点からも，本件戒告処分に対し，司法審査が及ぶと解すべきである。
カ懲罰手続は，憲法３１条の要求する適正手続，行政手続法の趣旨に従ってなされなければならないが，本件懲罰手続は，これに反する瑕疵ある手続である。すなわち，①懲罰請求の対象が不特定である，②被懲罰者に対する十分な弁明の機会が付与されていない。
キ　控訴人の発言は，いずれも地方自治法１３２条，加茂町議会会議規則１０２条の構成要件に該当しない。各条の「無礼の言葉」「他人の私生活にわたる言論」「議会の品位」という要件は，住民を代表する議員の言論の自由が最大限に保障されなければならないという観点から厳格に解さなければならない。
(2)被控訴人
控訴人の主張はすべて争う。
第３　当裁判所の判断


１　本案前の主張について
原判決８頁１０行目から同９頁５行目まで記載のとおりであるから，これを引用する。
２　議員らの行為及び本件戒告処分の違法性について
(1)　裁判所は，日本国憲法に特別の定めのある場合を除いて「一切の法律上の争訟」を裁判する権限を有するとされている（裁判所法３条１項）。しかし，「一切の法律上の争訟」とは，あらゆる法律上の係争を意味するものではなく，自律的な法規範をもつ社会ないし団体にあっては，当該規範の実現を内部規律の問題として自治的措置に任せ，必ずしも裁判にまつを適当としないものがあり，これについては，司法権が及ばないと解するのが相当である（３５年判決）。このような社会ないし団体は「部分社会」と呼ばれることがあるが，その中には，政党，労働組合，宗教団体，学校，地方議会，公益法人等各種各様の団体が存在しており，それぞれ存在理由ないし性格を異にするものであるから，一律に「部分社会」であることをもって司法権が及ばないと解するのは適切でなく，その団体の存在理由ないし性格に即して司法権の及ぶ限界を論ずるべきである。団体の多くについては，憲法２１条の保障する「結社の自由」を根拠として司法権の限界を根拠づけることができるが，地方議会については，その設置が住民の自由意思に委ねられているわけではないから，「結社の自由」の観点から司法権の限界を根拠づけるのは必ずしも相当でない。しかし，地方議会は，その設置が憲法の明文（９３条）をもって定められ，住民自治，団体自治という地方自治の本旨を実現するための意思決定機関であり，その権能を十分に発揮するため自律権として，地方自治法により，会議規則制定権（地方自治法１２０条），議員に対する懲罰権（同法１３４条）等が保障されていることに照らすと，その自律権の範囲内で決定された事項については，原則として司法権が及ばないと解するのが相当である。もっとも，地方議会は，国会と異なり，国権の最高機関性（憲法４１条）を有せず，しかも，憲法が除名を含めた国会議員の懲罰について議院に権限があることを明文で定めているのに対し（５８条２項），地方議会の議員の懲罰は憲法ではなく，地方自治法により定められている事項であること，地方議会の議員の懲罰のうち除名は，議会からの排除という議員の身分にかかわる重大な事柄であり，しかも，住民の意思とかかわりなく決められることなどに鑑みると，除名はその議会内部の紛争というにとどまらず，市民法秩序と直接関係する問題として，司法権が及ぶというべきである。これに対し，戒告については，議会内部の紛争にとどまっているから，内部規律の問題として，司法審査は及ばないと解するのが相当である。
(2)　控訴人は，地方議会議員の懲罰事由及び懲罰の種類については，すべて法規（地方自治法）の定めるところで，その枠を超えれば，除名はもとより，戒告処分の当否についても，司法権の審査対象となると主張するようである。しかし，懲罰事由及び懲罰の種類が法規の定めるところであるからといって，直ちに，その枠を超えたかどうかが司法権の審査対象となると解すべきことにはならないから，控訴人の主張は理由がない。控訴人の主張するように，すべての懲戒処分が司法権の対象となることを認めるのであれば，議員の懲罰につき地方議会の自律権を保障した地方自治法の意義は実質上失われるおそれが強く，控訴人の主張は採用し難い。また，控訴人は，懲罰事由に該当する事由があるか否かの判断は裁量的な事項ではなく，これについて司法審査権が及ぶとしても，処分の選択についての議会の裁量権は侵されないと主張する。しかし，懲罰事由該当性の判断についても地方議会に委ねるのが自律権を保障した趣旨に沿うと解されるから，上記主張は失当である。
控訴人は，本件戒告処分は手続的に違法があると主張する。しかし，懲罰手続が憲法，法令あるいは議会の会議規則に明白に違反している場合はともかく，そうでない場合には，裁判所は議会の自律性を尊重し，懲罰手続の適否の判断を差し控えるべきである。そして，本件全証拠によっても，本件戒告処分の手続が憲法，法令あるいは会議規則に明白に違反していると認めることはできないから，控訴人の主張は理由がない。
(3)控訴人は，地方議会の懲罰すべてに司法権の審査を認めないと，議会が自律権の名のもとに特定の議員（少数派）に対し，懲罰権を濫用してその言論を封じ，名誉を侵害するおそれがあると主張する。その主張にはもっともなところがあるというべきである。しかし，それは，自律権を認められた団体全部について多かれ少なかれあてはまることであって，かかる病理現象があることを理由に，懲罰のすべてを司法審査の対象とすることは，懲罰に関する地方議会の自律権を否定するに等しい結果となり，にわかに賛同し難い（国会の議院においても，多数派による懲罰権の濫用の危険は地方議会と同様に存すると考えられるが，だからといって，懲罰権の行使につき司法権の審査を認めるべきだとの解釈論に結びつくものでないことはいうまでもない。
）。地方議会における多数派の懲罰権行使の濫用を防止し，あるいは牽制するためには，議員の政治活動あるいは選挙権行使をはじめとする住民の議会監視に委ねるほかはないと解される。
なお，控訴人は，日本弁護士連合会が行う弁護士の懲戒については，除名に限らず裁判所に対する訴えの途が保障されているのであるから，地方議会の議員についても当然に認められるべきであるとするが，弁護士については，除名以外の懲戒であっても，当該弁護士の人格的名誉のほか，職業上の利益・信用にかかわるため，法が日本弁護士連合会の処分に準司法的権能を認めた上，第一審を東京高等裁判所とする処分取消の訴えの制度を特に創設したものと解すべきであって，法に何ら明文の規定のない地方議会の議員と同列に論ずることは相当でない。(4)　控訴人は，３５年判決は２７年判決を変更したものではないとし，２７年判決の論理は本件にも適用されると主張するが，２７年判決は議員の除名処分が問題とされたものであって，戒告処分をされたに過ぎない本件とは事案を異にし，本件には適切でない。
(5)　以上によれば，本件戒告処分の当否については裁判所が司法審査を行うことは差し控えるべきである。そうすると，議員らの行為及び本件戒告処分の違法性の証明はないことに帰するから，控訴人の本訴請求は理由がないといわざるを得ない。
３　結論
以上の次第で，控訴人の本訴請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がない。よって，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　　松　　　尾　　　政　　　行
裁判官　　　熊　　　谷　　　絢　　　子
裁判官　　　坂　　　倉　　　充　　　信


主文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中２３０日をその刑に算入する。
理由
【犯罪事実】
被告人は，平成１６年１０月２７日午後８時２０分ころ，当時の山梨県北都留郡a町bc番地先路上において，Ａ（当時３８歳。以下「被害者」ともいう。）に対し，路上に投げ倒した上，馬乗りになり，その頸部を手で圧迫するなどの暴行を加え，よって，被害者に甲状軟骨左上角骨折等の傷害を負わせ，そのころ同所から逃走した被害者をして冠状動脈硬化症による心筋梗塞を発症させ，同日午後９時４０分ころ，同町ｂｄ番地Ｂ病院において，被害者を上記心筋梗塞により死亡するに至らしめた。
【証拠】
（省略）
【争点に対する判断】
１被告人及び弁護人は，①被害者に対する暴行のうち，馬乗りになった事実は認めるものの，被害者を路上に投げ倒した事実及び被害者の頸部を手で絞めた事実については争うほか，②被告人の暴行と被害者の死亡事実との間に因果関係はない旨主張し，また，③被告人の暴行は正当防衛，自救行為，過剰防衛のいずれかにあたる旨主張している。
２被害者に対する暴行の内容について
(1)被害者の遺体の司法解剖を行ったＣの公判廷供述及び同人作成の被害者の死因等に関する鑑定書（証拠略）は，被害者の首の左右に表皮の剥脱や圧迫痕跡が認められるほか，甲状軟骨の骨折や筋肉内出血も生じていたとし，これらの傷が生じた原因としては，首の左右を右手の親指とその他の指で相当強く圧迫された可能性がある旨結論づけているところ，以上の所見について特段不自然，不合理な点は認められない上，被害者に対してこのような傷害を生じさせうる機会があった者は被告人以外にうかがえないことからすれば，被告人が，被害者に対し，その頸部を強く圧迫する暴行を加えたものと強く推認できる。(2)また，被告人は，本件犯行直後，Ｄ（以下「Ｄ証人」という。）を呼びだして本件に関する話をしているところ，Ｄ証人は，その際，被告人が，背負い投げの動作や曲げた腕で押さえつける動作をしながら，「こっち来いと言われて，それで投げて，馬乗りになって，押さえ付けた。」などと告げた旨証言しているが，その証言内容は具体的であり，犯行時間の１時間ほど後に被告人から電話で「胸ぐらを掴まれたので投げ飛ばしちゃいました。」などと告げられたという被告人の雇用主の供述とも符合し，Ｄ証人が被告人の約１０年来の友人であることをも考慮すると，その証言の信用性は高い。
(3)以上に加え，暴行態様に関する被告人の供述自体，「被害者とつかみ合いになった後，気がついてみると，仰向けになった被害者の上に馬乗りになり，被害者の襟付近を掴んでいた。夢中だったのでよく覚えていない。」というものであることにも照らすと，被告人が，被害者を路上に投げ倒した上，馬乗りになり，その頸部を手で圧迫した事実を優に認定することができる。
３暴行と被害者の死亡の因果関係の有無について
(1)関係各証拠によれば，被害者の死亡に至るまでの経過として，以下の事実が認められる。
①被告人は，平成１６年１０月２７日午後８時２０分ころ，当時の山梨県北都留郡a町bc番地先路上（以下「暴行現場」という。）において，被害者と掴み合いになった後，立腹のあまり無我夢中で揉み合ううち，前記認定のとおり，被害者を路上に投げ倒し，その上に馬乗りになり，手で被害者の頸部を圧迫するなどの暴行を加えた。被害者の頸部に対する圧迫の程度は，一時的に窒息状態に陥らせるほどのかなり強いものであった。②その後，被告人は，被害者が降参する態度を示したため，被害者の体の上からおりたが，その直後，被害者は，被告人の隙をついて走り出し，被告人から逃げ出した。
③被告人は，「汚ねえじゃねえか。」などと大声を出しつつ，走ったり歩いたりしながら被害者の後を追いかけたが，被害者も，走ったり歩いたりしながら逃げ続けた。両者の間隔は，当初１０メートル以上の距離があったものの，その後，両者が非常に接近することもあった。
④このように被告人から逃げ続けるうち，被害者は，暴行現場から約３３５メートル離れたa町bd番地先路上において倒れ込んだ。被害者は，間もなく通行人に発見され救急車で病院に搬送されて救命措置を施されたが，同日午後９時４０分ころに死亡した。死因は，冠状動脈硬化症による心筋梗塞であった。
⑤被害者は冠状動脈硬化症による心筋梗塞に罹患したという既往歴を有し，通常人の場合に比して心臓が負荷に耐えにくい状態にあった。(2)以上の事実関係の下では，被告人の被害者に対する暴行が被害者の死因である心筋梗塞の唯一かつ直接の原因であったと断じることはできず，心筋梗塞を発症しやすいと考えられる体質にあった被害者が３００メートル以上の距離を走るなどしたことも影響して心筋梗塞を発症させたとみる余地がある。しかし，被害者が，被告人から強度の暴行を受けた後，それから逃がれるべく追いつ追われつの逃走をしている過程で，しかも，暴行を受けてからさほど経過しない時間帯に，心筋梗塞を発症して死亡したものである以上は，被害者の死亡結果は，被告人の暴行によって引き起こされたものと評価するのが相当であって，両者の間に因果関係を肯認することができる。
４正当防衛，過剰防衛，自救行為の成否について
(1)生命，身体を守るための正当防衛等の成否についてア弁護人は，被告人の暴行につき，後ろ襟首を掴んで引きずるという被害者による突然の攻撃から身を守るために行われたものであり，自己の生命・身体を守るための正当防衛ないし過剰防衛が成立する旨主張し，被告人も当公判廷でこれに沿う供述をしている。
イ関係各証拠によれば，本件暴行に至る経緯として，以下の事実が認められる。


①被告人は，平成１５年１０月ころに被害者から車（以下「本件車両」という。）を購入したが，本件当時未だ代金のうち一部が未払いの状態であったことから，被害者から，残代金の支払い等を要求されていた。これに対し，被告人は，本件車両の車検が切れてしまったことなどを理由に，残代金の支払いに先だって被害者を通じて車検をとってもらうことを希望していた。本件当日に行われたラーメン店における両者の間の話し合いでは，車検をとるのが先か残代金を支払うのが先か等について意見の応酬があったが，昀終的には，被害者が，車検代として１３万円を支払うという被告人の要求を受け入れる形で話し合いを終了し，被告人と被害者は，現金の受け渡しをすべく，被害者の車で被告人方に向かった（なお，検察官は，被告人から被害者に手渡すことになった１３万円は，これまでの経緯や金額等に照らし本件車両の残代金の趣旨であったと主張するが，かかる合意の成立を認めるに足りる根拠に乏しい上，残代金の趣旨であったとみた場合，その後に被告人と被害者との間で口論等が生じるとは考えがたいのであって，この点は被告人の供述に沿った認定をするのが相当である。）。②被告人は，自宅に戻ると，自宅内から１３万円を持ち出して，被害者の車の中で被害者に交付したが，被害者は，現金を受領した後，被告人に対し，「１３万円で軽を買え。」などと車検を取る替わりに手頃な軽自動車を買うよう持ちかけるなどした。これを聞いた被告人は，被害者に騙されたと感じ，両者は，そのまま被害者の車の中で口論をした。③その後，被害者は，被告人の後ろ襟首付近を掴んで引っ張り，「外へ出ろ。」などと言ったため，被告人も，大事な金を騙し取られたという気持ちや馬鹿にされたという気持ちから被害者に対し頭に来ていたことから，被害者の誘いに応じて自分で被害者の車の外に出た。そして，被告人と被害者が車外で対峙すると，被害者は，「生意気だ。こっち来い。」と言いながら，再度被告人の後ろ襟首を掴んで道路の中央付近に引っ張った。被告人は，自分より若い被害者と喧嘩になるのが怖いという思いもあったものの，年下の被害者に馬鹿にされて悔しかったことや，頭に来て興奮していたことなどから，意地でも金を取り返してやろうなどと考え，被害者に引っ張られるままに道路の中央付近まで移動し，被害者に対し，「人を馬鹿にしやがって。金返せ。」などと怒鳴り返した。そして，両者は，互いに向き合って掴み合いの喧嘩を始めたが，被告人は，先に認定したとおり，立腹のあまり無我夢中で揉み合ううち，被害者に対し，路上に投げ倒すなどの暴行を加え，さらに，隙を見て逃げ出した被害者を追いかけるなどした。
なお，以上の事実を認定する上での中心的な証拠である被告人の捜査機関に対する供述調書について，被告人は，当公判廷で，警察官に罵声を浴びせられるなどしたため，自分の言ったことが書かれていない警察官の筋書きどおりの供述調書に署名指印した旨述べている。しかし，供述調書の作成状況に関する被告人の公判供述自体曖昧ないし不自然な部分も少なくない上，被告人の捜査段階の供述調書には，逃走した被害者を追いかけるのを諦めた地点などにつき被告人に有利な内容が被告人の言い分どおりそのまま調書に記載されていることなどからすると，かかる被告人の弁解は信用することができない。
ウ以上の認定事実を前提に生命・身体を守る為の正当防衛等にあたるとする主張について検討すると，確かに，被告人による本件暴行に先立って，被害者から襟首付近を掴まれるなどの有形力の行使をされた事実が認められるものの，被告人は，これらの行為によって暴行現場まで同行を強いられたわけではなく，むしろ，被害者との間の相当な時間にわたる口論の後，被害者の対応等に腹を立て，意地でも金を取り返そうなどという意図の下，喧嘩に発展することを十分予期しつつ，被害者の誘いに積極的に応じるつもりで，被害者に引っ張られるままについていって暴行現場に移動した上，互いに掴み合いの喧嘩となった挙げ句，判示のとおり積極的かつ強度な暴行を加え，さらに，隙を見て逃げる被害者に対し，追いかけるなどまでしていたものである。このような一連の経過に照らすと，被害者が先に被告人の襟首付近を掴んだとはいえこの点をとらえて正当防衛における急迫性の要件が満たされているとみる余地はなく，被告人の本件暴行行為につき，生命，身体を守るための正当防衛，過剰防衛はいずれも成立しない。
(2)財産を守るための正当防衛，自救行為等の成否について弁護人は，被告人の暴行について，①被告人は，１３万円を被害者に奪われまいとするために暴行をしたものであって，自己の財産を守るための正当防衛，過剰防衛が成立する，②１３万円が被害者の占有下に移転していたとしても，自救行為が成立するとも主張している。
しかし，被告人が，本件暴行に先立ち，自らの意思で被害者に対し１３万円を既に手渡してしまっている以上，これに対する急迫不正の侵害を認めることはできず，このような観点からの正当防衛，過剰防衛もいずれも成立しないことは明らかであるし，関係各証拠によっても，被告人の暴行を自救行為として正当化する事情は認められず，自救行為も成立しないことは明らかである。
【法令の適用】
被告人の判示所為は，行為時においては平成１６年法律第１５６号（刑法等の一部を改正する法律）による改正前の刑法２０５条（刑の長期はその改正前の刑法１２条１項による。）に，裁判時においてはその改正後の刑法２０５条（刑の長期はその改正後の刑法１２条１項による。）に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから，刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとし，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役２年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２３０日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書により被告人に負担させないこととする。
【量刑の理由】
本件は，車の売主である被害者と買主である被告人との間で，金の受渡しに関するトラブルが発展して喧嘩になった際，被告人が，被害者の頸部を圧迫するなどの暴行を加えるなどし，それに起因して，被害者が心筋梗塞を発症し，死亡したという傷害致死の事案である。
暴行の態様及び程度は，被害者を投げ倒し，馬乗りになった上，被害者の頸部を窒息死を引き起してもおかしくないほどの強い力で圧迫するなどしたというものであり，危険かつ粗暴で悪質といわなければならない。


平成１３年(ワ)第８５５２号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年８月２６日
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　アートフェイク株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　森　永　　　茂
被　　　　　　告　　　　　　ゼット株式会社
被　　　　　　告　　　　　　株式会社ウエイブコミュニケイション
被告ら訴訟代理人弁護士　　　本　井　文　夫
同　　　　　　　　　　　　　伊　藤　　　拓
同　　　　　　　　　　　　　内　川　治　哉
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは、原告に対し、連帯して金３７２４万円及び平成１３年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が被告らに対し、原告が著作権を有するカタログ用写真は、原告と被告株式会社ウエイブコミュニケイションとの契約により、単年度のカタログに１回使用することのみが許されているにもかかわらず、被告らはこれを複数年度のカタログに掲載して原告の著作権を侵害したと主張して、損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等（末尾に証拠の掲記がないものは当事者間に争いがない。）
(1)　原告は、写真撮影業等を目的とする平成８年３月１日に設立された株式会社であり、原告代表者であり写真家Ａ撮影に係るパンフレット、カタログ掲載用の写真の提供を行うことを主たる業務としている。
被告株式会社ウエイブコミュニケイション（以下「被告ウエイブ」という。）は、印刷業、広告代理業等を目的とする平成４年９月１４日に設立された株式会社である（記録中の商業登記簿）。
被告ゼット株式会社（以下「被告ゼット」という。）は、スポーツ用品の製造、加工、販売及び輸出入等を目的とする株式会社である（同）。(2)　Ａは、平成４年６月ころ、広告代理店である株式会社正栄堂（以下「正栄堂」という。）から依頼を受けて、被告ゼットのカタログ用写真を撮影するようになった（以下、Ａが撮影した被告ゼットのカタログ用写真を「本件写真」という。）。被告ウエイブは、平成４年９月１４日に設立された際に、正栄堂が行っていた被告ゼットのカタログ用写真の撮影を引き継いで、Ａに対しその撮影を依頼するようになった（弁論の全趣旨）。
そして、原告が設立された平成８年３月１日以降は、Ａに代わり、原告が本件写真の撮影を受注するようになった。
(3)　被告ゼットの１９９９年版（平成１１年版）～２００１年版（平成１３年版）の「ゼットベースボールカタログ」や、その他のカタログである「レプリカユニホームカタログ」、「ユニホームカタログ」、「グランドコートカタログ」（以下、１９９９年版～２００１年版の上記各カタログを「本件カタログ」という。）において、それ以前の年度のカタログに掲載された本件写真（同一機会に撮影されたポーズ違いの写真を含む。）が掲載されている。
本件写真の掲載状況は、別表①～③記載のとおりである（ただし、別表①のNo.４６８、別表②のNo.１７６及びNo.４０７を除く。）。原告は、別表①のNo.４６８、別表②のNo.１７６及びNo.４０７の写真は、それ以前の年度のカタログ写真の撮影と同一の機会に撮影されたものであると主張し、被告らは、原告の同主張事実を否認している。
２　争点
(1)　本件写真は著作物性を有するか。
(2)　本件写真を次年度版以降のカタログに掲載することは原告の著作権を侵害するか。
(3)　被告らの不法行為責任
(4)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件写真は著作物性を有するか。）について
〔原告の主張〕
本件写真が著作物性を有することは、その動きのある躍動感あふれる写真から明らかであるが、その著作物性を裏付ける事情として、次のような事実がある。(1)　Ａが起用される前の被告ゼットのカタログ用写真のカメラマンは、静止ポーズをとったモデルの撮影を基本としており、被告らの求めにより、モデルを動きの中でとらえ、よりカメラマンの創作性を前面に出した撮影を試みたが、被告らの満足する作品とはならなかった。そこで、被告らは、Ａが従前からモデルについて動きの中で被写体をとらえることに力量豊富であったことから、Ａに撮影を依頼するようになった。被告らは、カメラマンは機械的にシャッターを押すだけであるかのような主張をするが、そうであるならば、プロカメラマンのＡを起用する必要はない。
(2)　被告らは、カタログ写真の撮影はデザイナー及び被告ゼットの担当者が決定した「絵コンテ」に従って行われ、カメラマンの創作の余地はないと主張する。しかし、撮影に際して、デザイナーや被告ゼットの担当者から示される大ざっぱなイメージ画（ラフ）が作成されることはあるものの、ラフは、カタログ上の各写真がどのように割り付けられるかというカタログ全体のバランスに関すること、あるいは文字の印刷位置との関係で生じる被写体の配置の制約をカメラマンに指示すること、撮影現場で撮影商品の間違いがないようにすることなどの点では重要であるが、個々の写真については、ラフ自体は大ざっぱなイメージを示すものにすぎない。
Ａは、モデルに指示を出し、常にモデルを動かして、動きの中で自らの裁量と力量でシャッターチャンスを判断し、まさにフレームの中で創作空間を切り取るのである。
なお、Ａは撮影に際しポラロイド写真（即座に現像焼付けが可能な写真）での撮影も行うが、それはＡが露出を判断するためのものであって、デザイナーや被告らの担当者がポラロイド写真を見て、Ａに対して光量調整、被写界深度について指示を出すことはないし、モデルのポーズについても上記のとおりＡがモデルの動きの中でポーズを捉えるから、ポラロイド写真によりポーズ取りをすることもない。


(3)　被告ゼットのカタログ用にＡが撮影した写真は、グローブ、バット等の商品単体のみを並べて撮影した写真が多数あり、これがカタログに掲載されている。こうした写真も、露出、光の当て方など、いかにして商品を魅力的に表現するかといったプロカメラマンとしての創造性が認められるが、本件訴訟においては、本件写真と異なり、空間を創造的に切り取るという側面はやや後退するものとして、本件訴訟では請求の対象としていない。
〔被告らの主張〕
(1)　著作権法によって保護されるべき著作物とは「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」をいう（同法２条１項１号）。したがって、写真に著作物性が認められるためには、被写体の選定、撮影の位置・角度・時間の選択、光量の調整などについて撮影者の創意と工夫が認められなければならない。
(2)　しかし、本件写真は、いずれも、被告ゼットのベースボール商品（ユニフォーム、ヘルメット、バット等）を紹介・宣伝するための各種カタログに掲載される商業用写真であり、どの商品について撮影するかは被告ゼットが選定する。また、本件写真は、ベースボール商品を紹介するためのカタログ用のものであるから、ベースボール商品を忠実に再現することを目的として撮影されるため、そもそも撮影者の創意・工夫が入る余地は少ない。
(3)　実際の撮影手順は、次のア～キ記載のとおりであり、被告ウエイブが雇ったデザイナー及び被告ゼットの担当者が、撮影の位置・角度・時間の選択、光量の調整など、写真撮影の前提条件をすべて決定するため、撮影者であるカメラマンの創意の入り込む余地はない。
ア　デザイナー及び被告ゼットの担当者との間で、カタログにおいて継続して使用する写真の選定、新規に撮影する写真の被写体となるべき商品、撮影場所、撮影ポーズ、配置、イメージなどについて決定する。
イ　デザイナー及び被告ゼットの担当者は、カメラマンに対し、前年度版の被告ゼットの各種カタログを提示しながら、次年度版のカタログにおいて、どの写真を継続使用し、どのような写真を新規に撮影するか等について説明を行う。ウ　デザイナーは、「絵コンテ」と呼ばれるラフなデッサンを作成し、撮影する写真のイメージを構築する。
エ　ユニフォーム等の撮影においてモデルが必要な場合は、モデルオーディションを行い、デザイナー及び被告ゼットの担当者がモデルを決定し、モデル料は被告ウエイブにおいて負担する。
オ　撮影に当たっては、被告ゼットから被写体となる商品の提供を受けた上、撮影場所、背景、イメージ、モデルのポーズ等は、すべてデザイナーが作成した絵コンテ及びその指示を基に、被告ゼットの担当者の希望を加味しながら、決定される。
その後、カメラマンは、ポラロイド写真により試し撮りをし、デザイナー及び被告ゼットの担当者は、そのポラロイド写真の写りを確認し、カメラマンに対し、背景、ポーズの修正、光量の調整などについて指示する。カメラマンは、これらの修正がなされた上で、商品１点につき、複数枚の撮影を行う。カ　カメラマンは、撮影終了後、現像したポジフィルムをすべて被告ウエイブに交付し、これによりカメラマンの仕事は完了する。キ　デザイナー及び被告ゼットの担当者は、撮影された複数枚のポジフィルムの中から、カタログに使用するものを選定し、この選定作業にはカメラマンは一切関与しない。
(4)　被告ウエイブが、カタログ用写真の撮影をプロカメラマンに依頼するのは、商品を忠実に再現するため、商品の特徴を熟知しているデザイナーの指示どおりに商品を撮影する必要があるからであり、カメラマン自身の独自の創造性、創作性を要求するからではない。
正栄堂が、当初Ａに本件写真の撮影を依頼したのは、Ａが所有するスタジオの大きさ、場所的利便性に着目してのことであって、従前起用していたカメラマンの表現力に不満をもっていたからでも、Ａのカメラマンとしての表現力に注目したからでもない。
２　争点(2)（本件写真を次年度版以降のカタログに掲載することは原告の著作権を侵害するか。）について
〔原告の主張〕
(1)　Ａは、原告が設立される前に撮影した本件写真の著作権を、原告の設立と同時に原告に譲渡し、また、原告設立以後は、原告の業務として本件写真を撮影し、その著作権を原告に譲渡している。
(2)　原告と被告ウェイブとの契約における本件写真のカタログ掲載は、当該年度の「ゼットベースボールカタログ」に限定されたものであり、次年度版以降の「ゼットベースボールカタログ」や、その他のカタログである「レプリカユニホームカタログ」、「ユニホームカタログ」、「グランドコートカタログ」（本件カタログ）に本件写真を掲載することは許されないものであった。その理由は以下のとおりである。
ア　Ａは、平成４年ころ、被告ウエイブの発注により、被告ゼット及びヒットユニオン株式会社（以下「ヒットユニオン」という。）の２社のためのカタログ用写真の撮影を手がけるようになったが、その際、被告ウエイブの担当者Ｂとの間で、撮影写真についてはカタログに１回掲載するのみの使用であることを明確に合意した。
イ　Ａは、ヒットユニオンのカタログ写真の撮影について、被告ウエイブから、掲載写真を別途使用したことによる使用料の支払を受けたことがある。さらに、原告は、被告ゼットによる掲載写真の再使用が発覚した後、見積書の提出に際しても、１回使用との条件を明記し同条件を前提とする契約申込みを行っている。ウ　出版広告等に携わる人の間では、写真の継続反復使用については、極めて慎重であり、とりわけ、モデルを用いた写真については、モデルの肖像権の問題とも関連し、業界慣行としても１度限りの使用が常識的である。エ　写真撮影に際し、デザイナーがカタログ各ページのラフを作成して、これに基づいて写真撮影を発注し、Ａは、カタログ全体のレイアウト及びレイアウトに依存する掲載写真の撮影上の制約を考慮して写真撮影を行うのであるから、本件写真は、当該年度の当該箇所に掲載することを前提として撮影されたものというべきである。
(3)　よって、本件写真を次年度版以降の本件カタログに掲載する行為は、原告の著作権（複製権）を侵害するものである。
(4)ア　被告らは、Ａが、無断掲載に関して何ら苦情を述べていないとし、そのことを理由に、著作権が被告らに帰属する、あるいは複数年度の使用を前提とした契約であったと主張する。
しかし、Ａが、撮影写真が掲載されたカタログを受け取ったのは、撮影シーズンの半年くらい後であり、ヒットユニオンのカタログでは別途使用料をもらっていたことから、原告は、写真を無断使用されていたことに気付かずにいた。Ａは、平成７年春ころに、Ａの撮影した写真が無断使用されているのを知り、すぐに被告ウエイブに対して再度の使用を止めるように伝え、その後も、撮影等の機会にフィルムの返還を含めて要請していた。
被告ウエイブは、Ａの申入れに対し何ら対応しなかったことから、原告は、経理システムにコンピュータを導入したことを契機に、平成８年ころから、請求書等に著作権についての断りを入れることとした。
そして、その後、原告は、平成１０年８月２４日付け書面にて、被告ウエイブに対し、無断使用を指摘し、再使用料を請求したのである。したがって、Ａが無断掲載に関して何ら苦情を述べていないことを理由とする被告らの主張は理由がない。


イ　被告らは、Ａが撮影した本件写真のポジフィルムをすべて被告ウエイブに交付していたと主張するが、同事実は否認する。
Ａは、撮影したフィルムの一部を所持している（甲９）のであって、すべて被告ウエイブに交付したものではない。
〔被告らの主張〕
(1)　本件写真が著作物であるとしても、以下の事実関係からすれば、原告と被告ウエイブとの間で、本件写真の著作権を被告らに対して譲渡することが約されていたか、あるいは、少なくとも原告は被告ウエイブが本件写真を被告ゼットの各種カタログに無償で掲載することを許諾したというべきであるから、本件写真を次年度版以降の本件カタログに掲載した行為は原告の著作権を侵害するものではない。ア(ア)　本件写真は、被告ゼットのベースボール商品の紹介及び販売促進用の各種カタログに掲載されるために撮影されるものであって、本件写真の被写体は、同社のベースボール商品であり、本件写真には同社のブランドマークが写されているため、原告及び被告ウエイブが、本件写真を被告ゼットが商品の紹介のために使用する以外に、他の目的に流用することなどおよそあり得ない。(イ)　ベースボール商品は、複数年にわたり継続的に販売されるものであるから、本件カタログにおいても、複数年にわたって、同一の商品の写真が掲載されるのが原則である。
また、「ゼットベースボールカタログ」は、被告ゼットのベースボール商品の総合カタログであり、グローブ、シューズ、バットを初め、ユニフォーム、グランドコートに至るまで、ゼットブランドのほとんどの種類のベースボール商品に関するカタログであり、「ユニホームカタログ」及び「グランドコートカタログ」は、「ゼットベースボールカタログ」のうち、ユニフォームを紹介した部分及びグランドコートを紹介した部分を抜粋して作成している分冊である。「レプリカユニホームカタログ」は、「ゼットベースボールカタログ」のうち、レプリカユニフォームを紹介した部分を一部編集して作成した分冊である。原告は、このような被告ゼットの各種カタログに掲載される写真の撮影であることを前提として本件写真の撮影を請け負ったものというべきである。イ　被告ウエイブと原告との間の請負契約においては、本件写真の撮影が終了した後、その撮影に係るポジフィルムをすべて被告ウエイブに引き渡すことまでもがその内容になっていた。また、現在に至るまで、原告が、被告ウエイブに対し、引き渡したポジフィルムの返還請求を行ったことはない。ウ　被告ウエイブは、原告に対し、本件写真の撮影料として、商品１点の撮影につき、金１万円～５万円を支払った。また、撮影にかかるその他の費用（スタジオ代、交通費、出張費、アシスタント費、材料費等）の一切は、別途、被告ウエイブから原告に対し支払っている。しかも、本件写真は、被告ゼットのベースボール商品の紹介のために撮影される商業用写真にすぎず、撮影は、デザイナー及び被告ゼットの担当者の主導のもとで行われ、撮影者であるＡは、創意・工夫が必要とされるものではなく、その負担は極めて軽い。
このように、Ａの負担が軽いにもかかわらず、被告ウエイブが極めて高額な撮影料を支払ってきた理由は、本件写真の著作権を被告ウエイブにおいて買い取ることが撮影料設定の前提条件となっていたからに他ならない。エ(ア)　Ａないし原告は、平成４年から平成１０年まで、本件カタログ用の写真撮影を請け負っていたが、Ａは、自ら撮影した写真が継続使用されることがあり得ることを承知していた。
しかも、Ａは、平成４年に初めて本件カタログ用の写真撮影の依頼を受けた際、以前のカメラマンが撮影した写真で継続使用する写真、新たにＡに撮影を依頼する写真などについて説明を受けている。さらに、平成６年度版のカタログ作成のためのミーティングに際しては、Ａが自ら撮影した写真が一部掲載されている平成５年度版の各種カタログを参照しながら、どの写真を継続して掲載し、どの写真については新規に撮影するかということをデザイナー等から説明を受けている。
また、被告Ａは、できあがった各種カタログを受け取っているから、自ら撮影した写真が継続使用されていることを毎年確認していたはずである。それにもかかわらず、Ａは、継続使用されている写真について別途使用料を請求するとか、被告ウエイブに交付済みのポジフィルムの使用は１回だけであるとの苦情を申し入れたことはない。
(イ)　Ａは、平成１０年夏ころ、被告ウエイブ代表者に対し、本件カタログ用の写真に関し、継続使用しているものは、今後別途使用料をもらいたい旨の申入れをした。その際、原告は平成８年ころから請求書にその旨の記載をしたと主張した。
被告ウエイブは、このような請求をするのであれば、契約書を作成し、条件を明確にした上で、仕事を発注しなければならないと述べたところ、Ａは「請求書に記載しているとおり、あくまで『原則として』という話であり、例外もありますよ。」等と答え、使用料の話を止めた。それ以降、Ａは、本件訴訟の提起に至るまで、継続使用についての苦情を申し入れたことはない。(2)　原告の主張に対し、次のとおり反論する。
ア　原告の主張(2)アの事実について
Ａが、被告ゼットのカタログ写真の撮影を手がけるようになった際、Ｂとの間で、撮影写真についてはカタログに１回掲載するのみの使用であることを明確に合意したとの原告主張事実は否認する。
イ　同イの事実について
被告ウエイブは、ヒットユニオンのカタログに掲載した写真を別途使用したことによる使用料を支払ったことはない。なお、被告ウエイブは、ヒットユニオンの総合カタログを制作した後、同総合カタログからテニスウエアのカタログ部分のみを抜粋した分冊を制作した際、原告に対し撮影料を支払っているが、それは、原告に対し、同分冊に掲載するための写真を新たに撮影することを依頼したためである。
ウ　同ウの事実について
原告が被告ウエイブに対し、平成８年１１月分以降の請求書別紙明細書の下部に「著作件（ママ）についてのお願い」などの文言が挿入されていた事実は認めるが、その文言が極めて小さい文字でなされていたにすぎず、原告からその記載に関する説明が一切なされなかったため、被告らは、平成１０年夏ころ、Ａから指摘を受けるまで全く気付かなかった。
エ　同エの事実について
現在、一般的に著作権の権利性が高まっているとしても、原告が請求するように写真の継続使用に際して別途使用料を請求することは、業界において一般的なことではない。
また、仮にモデルの肖像権の関係で、モデル写真が１度しか使用できないものであったとしても、肖像権がカメラマンにあるわけではないから、写真を撮影したＡないし原告との関係で、本件写真が１度しか使用できないことになるものではない。本件訴訟が提起された後、被告ウエイブにおいて、本件カタログ制作のため現在利用している海外のモデルクラブに確認したところ、本件写真をカタログに継続使用することに関して、モデルの肖像権との関係で問題がない旨の回答を得ている。
オ　同オの事実について


原告は、デザイナーが作成したカタログ各ページのラフを基にして写真撮影を発注することから、各発注写真は当該年度の当該箇所に掲載することを前提として撮影されたものであると主張するが、Ａの撮影した写真が掲載された前年度のカタログのあるページが、そのままのレイアウトで翌年度のカタログに継続使用されるというのが通常であって、Ａはこうした継続使用の事実を認識しながら請け負っていたのであるから、原告の同主張は理由がない。
３　争点(3)（被告らの不法行為責任）について
〔原告の主張〕
(1)　被告ウエイブは、被告ゼットから請け負って本件カタログを制作し、その際、原告に無断で本件写真を次年度版以降の本件カタログに掲載し、原告の著作権（複製権）を侵害した。
また、被告ゼットは、遅くとも平成１０年８月ないし平成１１年春先ころまでの間に、被告ウエイブが原告に無断で本件写真の掲載を行っていたことを認識し、それ以降も本件カタログの頒布をしたから、被告ゼットは原告の著作権侵害について、故意又は少なくとも過失がある。
したがって、被告ウエイブ及び被告ゼットは、本件カタログ（１９９９年版（平成１１年版）以降のもの）の無断掲載行為について共同不法行為責任を負う。
(2)　仮に、被告ウエイブが独自に判断して本件写真を本件カタログに掲載し、本件写真の無断使用についての被告ゼットの関与が共同不法行為を形成するに足る程度のものでなかったとしても、被告ゼットは、本件写真の無断使用について認識した後も、こうした情を知りながら被告ウエイブ制作の本件カタログを頒布したのであるから、被告ゼットの同頒布行為は著作権侵害行為とみなされる（著作権法１１３条１項２号）。
〔被告らの主張〕
(1)　原告の主張事実は否認する。
(2)　被告ゼットは、原告と被告ウエイブ間の本件カタログに関するやり取りなど詳細に知る由もない。
また、原告は、被告ゼットの本件カタログの頒布行為が著作権法１１３条１項２号に当たるとも主張するが、同号にいう「情を知って」とは、少なくとも公権的判断でその物が著作権を侵害する行為によって作成された物である旨の判断を知ることが必要と解すべきところ、本件においては、原告の著作権を侵害する行為によってカタログが作成されたものである旨の公権的判断はなされていない。
４　争点(4)（損害の発生及び額）について
〔原告の主張〕
被告らは、１９９９年版（平成１１年版）～２００１年版（平成１３年版）の「ゼットベースボールカタログ」や、その他のカタログである「レプリカユニホームカタログ」、「ユニホームカタログ」、「グランドコートカタログ」において、原告が著作権を有する少なくとも１３３０点の写真が無断掲載された。カタログ用写真の１回限りのレンタル料は１カット当たり２万８０００円を下らないから、原告が被告らの上記無断掲載によって被った損害は、３７２４万円となる。
〔被告らの主張〕
原告の主張事実は否認する。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（本件写真は著作物性を有するか。）について(1)　写真は、誰でもカメラで撮影すれば、現像、焼付等の処理を経ることにより被写体を写し取った写真が出来上がるものであるから、カメラという機械に依存するところが大きく、撮影者の創作性が発揮される部分が小さい。しかし、写真がカメラの機械的作用に依存するところが大きいとしても、被写体の選定、露光の調節、構図の設定、シャッターチャンスの捉え方、その他の撮影方法において、撮影者の個性が現れた創作的表現が認められれば、著作物として保護されるものというべきである（著作権法１０条１項８号）。
(2)　本件写真は、被告ゼットが製造、販売するバット、グローブ、ヘルメット、ユニフォーム等のベースボール用品を掲載したユーザー向け商品のカタログ用に撮影された写真であるから、まず、当該商品の形状、色彩等を忠実に再現することが要求されているといえる。
しかしながら、証拠（乙１の１の１～８、乙１の２の１･２、乙１の３の１～３）によれば、本件写真は、ただ単に商品の形状、色彩を忠実に写したものではなく、プロ野球選手やモデルにユニフォームを着用させ、屋外やスタジオ内でさまざまなポーズを取らせて撮影したことにより、モデルのポーズと相まって商品の持つ躍動感、力強さが表現されているものや、バット、グローブ等を撮影したものでも、商品の配置、構図の設定、照明等に工夫をこらしたことにより、その商品の質感、高級感が表現され、消費者に対しその存在感をアピールするものになっていることが認められる。
(3)　証拠（甲６、乙３の１～３、乙７～１１、証人Ｃ、原告代表者、被告ウエイブ代表者）によれば、本件写真の撮影手順は次のようなものと認められる。ア　被告ゼットの担当者は、本件カタログの発行年度の前年の４月から５月ころまでの間に、これから制作する次年度版カタログの頁ごとに、掲載予定の商品の番号、前年度のカタログでの掲載頁、写真の配置、構成等を記載した「サムネイル」と呼ばれる書面を作成する。その際、新商品等の新たな写真の掲載を希望する時には「新撮」、既にその商品の写真が存在するが再撮影を希望する場合には「再撮」と記載する。
イ　その後、被告ゼットの担当者と被告ウエイブが雇ったデザイナーが、５月から７月ころにかけて、頻繁に打合せをし、次年度版カタログの各頁に掲載する写真について、どういう絵柄の写真を掲載するのかということのみならず、撮影方向、角度、影の有無、影の方向、背景、ロケ地、モデルのポーズ、カメラアングル等に至るまで決定する。
また、被告ゼットが掲載を希望する写真のイメージの把握が難しい場合には、デザイナーが写真のイメージを絵と短い文章で表現した「絵コンテ」を作成する。このイメージ画はいわゆるラフスケッチであり、人物の大まかなポーズが示されているものである。
ウ　上記のようにして７月ころまでに次年度版カタログの具体的な企画・構想を固め、デザイナー、被告ゼットの担当者は、カメラマンであるＡと打合せを行い、Ａに対し、掲載写真のイメージを伝え、具体的な指示を出す。この指示事項は、例えば、スタジオ撮影の場合には、商品の背景を何にするか、写真に影を付けるのか、影はどの方向に付けるのかなどについて、ロケ撮影の場合には、レンズの種類等、具体的な内容に及ぶ。
なお、ユニフォーム等の撮影においてモデルが必要な場合は、モデルオーディションを行い、デザイナー及び被告ゼットの担当者が協議の上モデルを決定する。
エ　実際の撮影においては、被告ゼットの担当者、デザイナー及びＡが打合せをした上で、Ａがポラロイド写真で試し撮りをする。デザイナー及び被告ゼットの担当者は、ポラロイド写真を見ながら、Ａに対し、背景、ポーズの修正、光量の調整等について修正事項を指示することもある。