なるほど，前記認定のとおり，用途地域及び関係法令に照らし，本件土地には公法上の高さ制限がなかったことから，国立市の担当者としても，被告明和地所に対し，具体的な数値を示しての高さ指導ができなかったことが認められる。しかし，本件土地の購入に先立ち，被告明和地所の担当者は，国立市の担当者から，大学通りの景観を巡って再三の住民運動が起こっており，景観権訴訟も係属中であること，本件土地が景観条例において景観形成重点地区の候補地になっていることなどを聞かされているほか，現地調査等によって，本件土地及び周辺の土地の従前の利用状況等を当然に認識していたのであるから，本件土地上に高層マンションを建築した場合には，近隣住民の強い反発を呼び，国立市からも建築を規制する指導等を
受けることを当然に予
想し理解したはずである。このことは，大手不動産会社の開発事業本部業務推進課長が，平成１２年２月ころに発行された不動産情報冊子の記事中で，国立市ではマンション開発について近隣等との折衝が非常に難しいことは不動産業界ではかなり有名な話であること，東京海上の施設の売却，入札の情報は入っていたが，本件のような近隣の反発などが予想されたことから応札しなかったこと，法に従った高さの建物が建てられることは当たり前と思うが，それでも現実として近隣や行政との折衝はかなり難航することが予想されたなどと発言していることからも裏付けられる（甲４０）。
また，前記のとおり，被告明和地所は，当初近隣住民に対する説明会を予定しておらず，個別訪問して近隣説明書を手交もしくは投函するという手法を採用していたこと，近隣説明書に景観保護を訴える近隣住民を敵視する過激な文言をことさら記載していたこと，国立市からの説明会開催要請についても当初は拒否し，事前審査願いの受理が拒否されてやむなく説明会を実施したことが認められ，これらの事実に照らすと，被告明和地所が本件土地購入時から近隣住民の反対を予期し，説明会を開くことを極度に警戒していたことが認められる。そして，前記認定の事実関係を勘案すれば，このように，被告明和地所が本件土地購入の時点で近隣住民の反対を予期していたことは，換言すれば，本件土地に高層建築物を建築することが，
単に多くの近隣住民
の意向に反するというだけでなく，大学通りの良好な景観を破壊し，周辺地権者らの犠牲のもとに自己のみが利益を得る行為であることを十分認識していたことを意味する。
結局，被告明和地所は，本件建物の建築について，近隣住民から反対を受け，あるいは，国立市から指導を受けることがあっても，本件土地に公法上の強制力をともなう高さ規制がない以上建築を強行できると判断して本件土地の購入に踏み切ったものであり，この被告明和地所の思惑は，前記の２冊の近隣説明書に記載された「悪法もまた法律である」等の文言に如実に現れているといわなければならない。
ウ　被害回避可能性
ところで，前記に認定した本件土地の形状や，相当程度の規模の施設が存在する周辺土地の状況に照らすと，本件土地の有効な利用方法が検討されること自体は否定されないし，ある程度大規模な集合住宅用地として利用されることにもそれなりの合理性がある。そして，本件土地が約１万７７００平方メートルにも及ぶほぼ整形の土地であり，大学通りに面している部分ばかりでなく，かなりの奥行きがあることを考慮すると，本件土地の有効な利用と大学通りの景観の維持とは，決して両立し得ないものではないと考えられる。
したがって，被告明和地所が，当初から，大学通りの景観の形成と維持に歳月を重ねてきた地域及び住民の軌跡を正当に評価し，行政の指導の意図を真摯に受け止め，周辺住民らとも真面目に協議をし，ねばり強く計画の検討を重ねる意思を有していたならば，ある程度大規模なマンションあっても，大学通りの景観と相当程度調和し，近隣地権者らの景観利益を受忍限度を超えて侵害することのない建物の規模及び形状を模索することは可能であったはずである。それにもかかわらず，被告明和地所は，公法上の規制に適合している限り協議の必要はないとの考えに基づいて本件建物の建築を強行したのであり，何ら実質的な被害回避の努力をしなかったというべきである。
この点，被告明和地所は，行政の指導や市民・住民の声に耳を傾け，当初１８階建ての計画であったものを１４階建てに縮小し，さらに大学通り沿いに面する部分の壁面を後退させ，植栽等にも昀大限配慮して大学通りの景観と調和させたと主張する。しかしながら，前記のとおり，１４階建ての本件建物ですら著しく本件景観を破壊しているのであり，そもそも当初に１８階建ての建設計画を立てていたこと自体理解に苦しむといわなければならず，結局，被告明和地所の主張する計画変更は，本件景観と本件建物との関係を全体として見る限り，軽微な計画変更としか評価できず，被害の回避に努力したと認めることはできない。また，被告明和地所の担当者は，近隣住民に対する説明会において，「並木に調和する高さとは用途地域
の制限される可能
な限りの高さ」であるとなどと表明しており，景観条例が存在することの意味とその内容について真摯に検討する意思は昀初からおよそなかったことも明らかである。
エ　被告明和地所の対応
前記のとおり，被告明和地所は，本件建物の計画，着工から完成に至るまでの間，行政から再三の指導を受けたにもかかわらず，文言が不明確であるなどと反駁し，審議会に出席を求められても応じず，勧告や事実の公表という重大な処分を下されたことについても真摯に受け止めず，近隣住民からの強い反対にも昀後まで誠意のある対応をすることなく，また，国立市の多くの市民が本件建物の建築に反対する署名をし，その民意が行政に多大な影響を与えたことについてもこれを認めずに行政の一貫性の欠如であるなどと非難する態度に終始した。また，建築物の建築等により他者に日照等の被害を与えた場合，公法上の規制さえ遵守していれば不法行為が成立しないというものでないことは，幾つもの裁判例が繰り返し判示しているところであるにもかかわらず，被告明和地所は，本件建物の建築計画を近隣住民らに説明するに当たり，このような裁判例の存在を無視し，終始，公法上の規制を遵守する限り，その公法が悪法であっても，それさえ遵守すれば不法行為が成立することはなく，不法行為の成立を主張する者こそ法律を守らない者であると決めつけるという態度で臨んでいたことが認められる。そして，このように大学通りの景観を守ろうとする行政や住民らを敵視する姿勢をとり続ける一方で，本件土地に高層建築物を建てることによりそれまで保持されてきた本件景観が破壊されることを十分認識しながら，自らは，本件景観の美しさを昀大限にアピールし，本件景観を前面に押し出したパンフレットを用いるなどしてマンションを販売したことは，いかに私企業といえども，その社会的使命を忘れて自己の利益の追求のみに走る行為であるとの非難を免れないといわざるを得ない。
(5)　被告明和地所の損害


関係証拠（乙５３ないし５５）によれば，平成１２年２月１日までに被告明和地所が本件事業計画に費やした費用の総額は，少なくとも約９４億円であり，本件建物のうち２０メートルを超える部分を撤去するとなると，少なくとも約５３億円の損失を被ることが認められる（本件棟のみを撤去するとしても相当の損害が予想される。）。
しかしながら，これらの損害は，結局，被告明和地所が本件土地上に高層建築物を建てることにより本件景観を侵害することを十分に認識しながら，あえて建築を強行したことによって発生したものであり，そもそもの経営判断に誤りがあったというべきである。また，被告が多額な投資をしてより高層で巨大な建築物を作り，それゆえ景観を大きく破壊しながら，逆に撤去するとした場合に算定される被告の損害の大きさをもって原告らの請求を妨げる事情とするのは不合理である。したがって，本件において，受忍限度の検討要素として被告明和地所の損害の程度を考慮すべきではない。
(6)　小括
以上のとおり，被告明和地所は，本件土地購入時において既に近隣住民の反対を十分に予期し，その上で，公法上の強制力を伴う規制がないことを奇貨として，住民がいかに強固に反対をしようとも，法的には自らの建築計画が否定されなることはないと考えて本件土地を購入し，軽微な計画変更しかしないまま強硬に建築を推し進め，本件建物の分譲に踏み切ったものである。
その一方で，原告Ａら３名を含む当該範囲の地権者らは，７０年以上にわたり，公法上の規制の有無にかかわりなく自己の所有権の行使に一定の制約を課し，相互の自制と努力により大学通り及びその周辺の良好な景観を保持してきたものであり，今日，大学通りがこれほどまでに有名になり，その景観が高く評価されるとともに，一般の市民や歩行者らの心を和ませるものとなったのも，結局，これら周辺地権者らの不断の努力の成果によるものである。
このようにして築かれた景観を，被告明和地所は，公法上の規制がないことに目を付け，住民や行政らの反対にも耳を貸すことなく，建築を開始し，周囲の環境を無視し，景観と全く調和しない本件棟を完成させ，しかも周辺地権者らが築いてきた景観利益を逆に売り物として，本件建物の販売に踏み切ったものであり，本件建物が公法上は違法建築物ではないこと，被告明和地所が１８階建てから１４階建てにするなど計画を変更したことを考慮しても，本件建物を建築したことは原告Ａら３名の景観利益を受忍限度を超えて侵害するものであり，不法行為に当たる。
４　原告らの救済
(1)　本件建物の一部撤去
不法行為による被害の救済は，金銭賠償の方法により行われるのが原則である。しかしながら，原告Ａら３名は本件建物のうち２０メートルを超える部分の撤去を求めているところ，前記のとおり，本件景観は同原告らを含む関係地権者らが地域住民や行政と連携しつつ長年にわたる努力の結果創り上げたものであり，その形成及び維持について複数の地権者らによる十分な理解と結束及びそれに基づく継続的な努力が要求されるという景観利益の特殊性と，本件建物による景観利益破壊の程度を総合考慮すると，本件建物のうち，少なくとも，大学通りに面した本件棟について高さ２０メートルを超える部分を撤去しない限り，同原告らを含む関係地権者らがこれまで形成し維持してきた景観利益に対して受忍限度を超える侵害が継続す
ることになり，金銭
賠償の方法によりその被害を救済することはできないというべきである。なお，本件棟の一部分は道路境界線から２０メートルの範囲外に位置しているが，建物の構造上は一体であり，本件棟が全体として原告Ａらの景観利益を侵害していると評価すべきであるから，撤去の範囲についても本件棟を一体として考えるべきである。よって，本件棟のうち，地盤面から高さ２０メートルを超える部分については，その撤去を命じる必要がある。
(2)慰謝料
原告らは，日照被害及び景観破壊に対する慰謝料を請求し，原告Ａら３名も，日照被害の慰謝料として月各１０万円，景観破壊に対する慰謝料として月各１万円の支払を求めている。このうち日照被害について受忍限度を超える被害の存在を認めることができないことは前記のとおりあるが，原告Ａら３名については，前記景観利益の侵害という被害が認められるから，本件建物が完成し，景観侵害が現実化した後である検査済証の交付された日（平成１３年１２月２０日・丙１）以降，本件棟の一部が撤去されるまでの間，景観利益の侵害によって同原告らが精神的苦痛を受けるものと認めることができ，その慰謝料としては，１か月各１万円の請求の範囲でこれを認めるのが相当である。
(3)　弁護士費用
本件訴訟の事案，審理経過及び結論等，本件に顕れた一切の事情を検討，考慮し，原告Ａら３名の弁護士費用として，９００万円の限度で本件と相当因果関係のある損害と認めることとする。なお，弁護士費用については，被告明和地所に訴状が送達された日の翌日（平成１３年４月１２日）から遅滞に陥ると解するのが相当である。
(4)　被告三井建設及び同Ａら１１３名の責任
原告らは，上記(2)及び(3)の金銭賠償につき，被告三井建設及び被告Ａら１１３名の責任も主張しているが，前記一連の経緯，事情を踏まえれば，同被告らに当該責任を負わせるのは相当ではない。
第４　結論
以上によれば，原告Ａら３名について，請求の趣旨第１項のうち本件棟の地盤面から高さ２０メートルを超える部分の撤去を求める部分，同第２項のうち被告明和地所に対して各原告につき月各１万円の支払を求める部分及び同第３項の請求のうち９００万円の支払を求める部分は，いずれも理由があるから認容し，同原告らのその余の請求及びその他の原告らの請求はいずれも理由がないから棄却することとし，本件事案に鑑み仮執行の宣言は相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官　　宮　　岡　　　　　章
裁判官　　綱　　島　　公　　彦
裁判官　　三　　宅　　朋　　佳
（別紙）　　　　　　物　件　目　録
１　　所在　　国立市ａｂ丁目
地番　　ｃ番ｄ
（以下省略）


２　　所在    国立市ａｂ丁目ｃ番地ｄ
建物の番号　　建物Ｄ
（以下省略）
││昭和１９年　３月      │　国立中学校（現国立高校）が移転してくる。││昭和２７年　１月　    │住民運動の結果，国立の一部（本件土地を含まない）
が│
│                      │文教地区の指定を受ける。││昭和４４年            │　大学通りに歩道橋を設置する問題で住民運動が起こ
り行│
│                      │政訴訟に発展（歩道橋事件）。││昭和５０年            │「文化の薫る町番付表」（読売新聞）において東前頭
筆頭│
│                      │にランクされる。││             ５月     │　大学通り車道両側に自転車専用レーンが設けられる。│
│昭和５２年　４月      │　第１回さくらフェスティバルが開催された。││昭和５７年            │　大学通りが東京都選定の「新東京百景」に選出される。│
│昭和６１年            │「環境色彩１０選」（財団法人日本色彩研究所，第１回公│
│                      │共の色彩賞）に選ばれる。││平成　５年　９月      │　国立市政世論調査で，国立市の魅力として「大学通りな│
│                      │どまちなみがきれい」が４１．９％を占め，１位となる。│
│平成　６年            │大学通りが「新・東京街路樹１０景」，「新・日本街
路樹│
│                      │１００景」（読売新聞）に選ばれる。││             １月     │「大学通りの景観を考える会」（後に「国立の大学通り公│
│                      │園を愛する市民の会」となる）が活動を開始した。││           １１月     │　国立市都市景観形成条例制定の直接請求がなされる（８│
│                      │１５４名の署名）。││平成　７年　９月      │　景観形成審議会を設置││平成　８年            │　マンション建築計画に対して反対住民が東京都及び国立│
│                      │市を相手として景観権の侵害を理由とする損害賠償請
求訴│
│                      │訟を提起（景観権裁判）。││             ３月30日│国立市都市景観形成審議会がまとめた「中間報告書」
で，│
│                      │国立市の保全すべき「優れた景観資源」として「国立
駅か│
│                      │ら南へのびる緑豊かな，文教都市にふさわしい」大学
通が│
│                      │掲げられた。││           １１月     │　国立市都市景観形成基本計画策定││平成１０年            │国立駅が「あなたの自慢の駅２５駅」（関東運輸局，「関│
│                      │東の駅１００」）に選ばれる。││    　       ３月     │　国立市都市景観形成条例可決，制定││　           ４月１日│   同条例施行││平成１１年　４月      │統一地方選挙で，景観保護を訴えるＢ現市長が現職市長を│
│                      │破って当選した。│
│                      │
│                      │
争いのある事実の認定に供した証拠等
甲２４ないし２７，２９，３０，１３４，弁論の全趣旨
（別　紙）　　　　　　　　　時　系　列   　２
│                       │││昭和４０年　７月       │　東京海上が本件土地を取得する。││昭和４１年　８月       │　東京海上が計算センターを建築する。││昭和４５年             │　建築基準法の改正により住居地区内２０メートルの
建物│
│                       │の高さ制限が撤廃される。││昭和５１年             │　建築基準法の改正により第２種住居専用地域の用途
規制│
│                       │が強化され，東京海上の計算センターが既存不適格建
築物│
│                       │となる。││昭和６２年             │　東京海上が用途地域の変更を国立市に要請する。││平成　７年             │　東京海上の計算センターが多摩市に移転する。││平成　８年　５月       │　本件土地が第２種中高層住居専用地域に指定される。│
│平成　９年１２月１９日│　景観審議会の昀終答申がされる。││平成１０年　２月       │　国立市都市景観形成基本計画に基づき都市景観形成
上重│
│                       │要な地域における基本方針が追加策定される。││             ３月３０日│　国立市都市景観形成条例可決，制定（市議会）││             ４月　１日│　国立市都市景観形成条例施行││           １０月      │　国立市が景観形成基本計画の景観形成重点地区候補
地対│
│                       │象地権者に対する説明会を開催する。││　　　　　１２月２８日│　景観条例２５条に基づく大規模行為景観形成基準を
告示│
│平成１１年　１月　１日│　景観条例２５条に基づく大規模行為景観形成基準施
行│
│             ４月      │　Ｂ市長が当選する。││             ５月２１日│　明和地所担当者が建築計画の説明等のため初めて国
立市│


│                       │役所と東京都多摩西部建築指導事務所を訪問する。││             ７月２２日│　明和地所が東京海上から本件土地を購入する。││             ８月１８日│　明和地所が国立市に事前協議書を提出する。││             ８月２４日│　明和地所が近隣住民への計画概要書の配布を開始する。│
│             ８月２６日│　国立市長が明和地所に新しい市指導要綱の遵守を求
める│
│                       │要請文を交付する。││             ８月２７日│　明和地所が国立市の指導要綱に基づくお知らせ標識
を設│
│                       │置し，国立市に大規模行為届出書を提出する。││                       │　「考える会」が国立市議会に陳情書を提出する（署名数│
│                       │１４４９名）。││             ８月３１日│「考える会」が明和地所に説明会の開催を申し入れる（明│
│                       │和地所は拒否）。││                       │　国立市の担当者も明和地所に近隣説明会の実施を要請。│
│             ９月　１日│改正「国立市開発行為等指導要綱」，「同施行基準」
施行│
│             ９月　４日│　「考える会」が明和地所に対し，改めて説明会の開
催を│
│                       │要請する（明和地所は拒否回答）。││             ９月　８日│　国立市長が明和地所に説明会を開催するよう文書で
要請│
│                       │する。││             ９月　９日│桐朋学園が明和地所に計画変更を求める通告書を送付
し，│
│                       │マンション反対の看板を設置する。││             ９月２２日│　国立市議会が国立市民等５万名の署名を添えた本件
建物│
│                       │の計画見直しの陳情を採択する。││　　　　　１０月　１日│　明和地所が国立市に事前審査願を提出する（国立市は受│
│                       │理せず）。││           １０月　８日│　国立市長が景観形成条例に基づき明和地所に文書で指導│
│                       │をする。││           １０月　９日│国立市が明和地所以外の地権者に地区計画の説明をする。│
│           １０月１２日│　桐朋学園が明和地所に近隣説明会の開催を文書で要
請す│
│                       │る。住民らも要請する。││           １０月１３日│　明和地所が近隣住民に対し，現場事務所で個別に説
明会│
│                       │を開催する旨の文書を配布する。││           １０月１４日│　２Ｈの会が近隣住民へ説明会の対応は待つようにと
のチ│
│                       │ラシを配布。││　　　　　１０月１６日│　２Ｈの会が明和地所に説明会の開催を要請する。││           １０月１９日│　明和地所が東京都条例に基づくお知らせ標識を設置。│
│           １０月２０日│　国立市長が明和地所に対し，市民団体を含む市民と
の話│
│                       │し合いを文書で要請。││                       │　明和地所が国立市に１０月８日の指導に対する質問
文書│
│                       │を提出。││   １０月２０日～２３日│　明和地所が現地事務所で近隣説明会を開催する。││           １０月２２日│　国立市長が明和地所の１０月２０日付けの質問に対
し回│
│                       │答する。││           １０月２７日│　明和地所が国立市に説明会を開催する旨を回答する。　│
│                       │　西部事務所が標識設置届を受理する。││           １０月２８日│　明和地所が１０月８日の指導書及び１０月２２日の
回答│
│                       │書を国立市長に返還する。││           １０月２９日│　国立市長が明和地所の１０月２０日付けの質問に対
して│
│                       │回答。││           １１月　１日│　明和地所が国立市長に８月２７日付け届出どおり計
画を│
│                       │維持したい旨の回答書を提出する。││           １１月　６日│　明和地所がくにたち福祉会館大ホールで説明会を開
催│
│           １１月　８日│　国立市長が明和地所への行政指導について景観審議
会に│
│                       │諮問をする。││           １１月１１日│　明和地所が１８階から１４階に計画を変更する旨国
立市│
│                       │と東京都多摩西部建築指導事務所に報告する。││           １１月１３日│　本件マンションに反対する「大学通りの景観を考え
る市│
│                       │民の集い」が実施される。││           １１月１５日│　地区計画の要望書が提出される（桐朋学園他３名→国立│
│                       │市）。一部近隣住民が国立市に対し，本件土地に高さ２０│
│                       │メートルの高度規制を盛り込んむ地区計画を要望する。│


│           １１月１９日│　明和地所が記者会見して１８階から１４階への計画
変更│
│                       │を発表する。││           １１月２０日│　明和地所が国立市商業協同組合商協ビルで説明会を
開催│
│                       │する。││           １１月２２日│　明和地所が国立市に大規模行為変更届を提出する。││           １１月２４日│　本件土地を含む一帯の地域について建築物の高さを
２０│
│                       │メートル以下とする地区計画原案の公告・縦覧││           １１月２７日│　明和地所が国立市商業協同組合商協ビルで説明会を
開催│
│                       │する。││           １２月　３日│　明和地所が東京都多摩西部建築指導事務所に建築確
認申│
│                       │請をする。││           １２月　４日│地元地権者に対する地区計画原案の説明会が開催される。│
│           １２月１３日│　国立市長が明和地所に対し，景観条例及び指導要綱
に基│
│                       │づく手続が完了していないことを理由に確認申請の取
下げ│
│                       │を要請する。││           １２月１４日│　市議会建設環境委員会が「国立市地区計画の区域内
にお│
│                       │ける建築物の制限に関する条例」を修正可決││           １２月１６日│　景観審議会開催（明和地所は意見聴取に欠席）││　         １２月１８日│明和地所がニューシティホール国立で説明会を開催する。│
│           １２月２０日│明和地所が国立市に仮囲い工事開始の通知をする。ま
た，│
│                       │国立市長の確認申請取下げ要請に対し拒否回答。││           １２月２１日│　国立市定例議会昀終本会議で「国立市地区計画の区
域内│
│                       │における建築物の制限に関する条例」可決││           １２月２２日│　国立市が都市計画法第１７条に基づく中３丁目地区
計画│
│                       │案の告示・縦覧││           １２月２７日│景観審議会（市民代表からの意見聴取，明和地所は欠席）│
│           １２月２８日│　改正「大規模行為景観形成基準」が告知される。││平成１２年　１月　５日│　本件建物について都建築主事から建築確認が下り，
明和│
│                       │地所が確認済証の交付を受ける。││                       │　明和地所が本件建物の建築工事に着手し，東京都建
築指│
│                       │導事務所に着工届を提出する。││             １月　７日│　国立市長が明和地所に建築工事の中止を要請。││             １月　９日│　明和地所が国立市商業協同組合商協ビル２階で工事
に関│
│                       │する説明会を開催する。││             １月１１日│　景観審議会（明和地所部長が出席）││             １月１７日│　明和地所が国立市長に１月７日付けの工事中止要請
に対│
│                       │する回答書を提出する。││             １月２１日│　都市計画審議会（１３名中８名出席），全会一致で
「中│
│                       │３丁目地区・地区計画」決定││             １月２４日│　住民らが東京地方裁判所八王子支部へ建築禁止仮処
分の│
│                       │申立てをする。同日，地区計画の都市計画決定公示││             １月３１日│　国立市議会が「中３丁目地区・地区計画」の条例を
可決│
│　           ２月　１日│　「中３丁目地区・地区計画」の条例が公布される。││             ２月１８日│　考える会が東京都建築主事の建築確認処分の取消し
を求│
│                       │める審査請求を東京都建築審査会に提起する。││             ２月２４日│明和地所が国立市と国立市長を被告として地区計画
及び│
│                       │建築条令の無効確認の訴え（以下「行政事件１」という）│
│                       │を東京地方裁判所に提起する。││            ３月　９日│　景観審議会が明和地所に対する勧告を是とする答申
をす│
│                       │る。││             ５月　２日│　国立市長が明和地所に景観条例に基づいて勧告文を
手渡│
│                       │す。││             ５月１６日│　明和地所が勧告に応ずるのは極めて困難であるとの
回答│
│                       │を国立市長にする。││             ６月　６日│　東京地裁八王子支部が建築工事差止仮処分申請の却
下決│
│                       │定をする。││             ６月１９日│　仮処分決定に対して即時抗告がされる。││             ７月１８日│　景観審議会が事実の公表について国立市長に答申する。│
│             ７月２７日│　国立市が事実の公表をする。││           １１月２０日│　東京都建築審査会にて審査請求の口頭審査││           １２月２２日│　東京高裁が仮処分決定に対する即時抗告を却する。││平成１３年　１月２９日│　東京都建築審査会が住民らの審査請求を棄却する旨
の裁│


│                       │決をする。││             ３月２２日│　明和地所が発売看板（会員募集案内）を設置する││             ３月２９日│　原告らが明和地所らを被告として本件訴訟を提起する。│
│             ４月２５日│　明和地所が行政事件１の関連請求として国家賠償請
求提│
│                       │起する。││             ５月３１日│　住民らが西部事務所長らを被告として，是正命令の
発令│
│                       │等を求める行政訴訟（以下「行政訴訟２」という。）
を提│
│                       │起する。││           １２月　４日│　東京地裁が行政訴訟２について判決をする。││           １２月１４日│　東京都が東京高裁に控訴する。││           １２月１８日│　住民側も東京高裁に控訴││           １２月２０日│　東京都が明和地所に検査済証を交付する。││平成１４年　２月　９日│　明和地所が会員向けに本件建物の分譲を開始する。││             ２月１４日│　東京地裁が行政事件１の判決をする。││             ２月２３日│　明和地所が本件建物の一般分譲を開始する。││             ２月２８日│　国立市が行政事件１の判決に控訴する。││             ６月　７日│　行政事件２の控訴審判決。││             ６月２０日│　住民らが昀高裁判所に上告及び上告受理申立てを行う。│
│                       ││
争いのある事実の認定に供した証拠等
甲３７，３８，４２，１２４，乙２７，１７０，弁論の全趣旨
（別紙）　　　　　　　主張要旨
論点１　建築基準法３条２項の解釈について
（原告らの主張）
１　建築基準法（以下「法」ともいう。）３条２項の「現に建築・・の工事中の建
築物」の解釈
(1)　原告らの見解
原告らは，建築基準法３条２項の「現に建築・・の工事中の建築物」は，直接基礎である場合は基礎工事が開始され配筋工事等人工の構造物の一部が出現したとき，杭基礎である場合は杭工事が開始したときで，かつ，その後工事が継続されていることを言うと解する。以下，その理由をまとめる。
(2)　文理上の理由
ア　建築基準法３条２項は，法６条１項等にある「工事に着手」という文言を用いず，「現に建築・・の工事中の建築物」という文言を用いた。「建築物」は，「土地に定着する工作物のうち，屋根及び柱若しくは壁を有するもの（・・）」（法２条１号）なのであるから，「現に建築・・の工事中の建築物」といえるためには，「建築工事中の」という修飾語があるため生成中とはいえ，土地とは物理的に明確に区別された「建築物」（人工の工作物）が存在しなくてはならない。イ　また，法３条２項は，新法令施行，適用の際，「現に存する建築物」又は「現に建築・・の工事中の建築物」が存在する場合には新法令は「（当該）建築物」に適用しない旨を定める。したがって，「（当該）建築物」は「現に存する建築物」と「現に建築・・の工事中の建築物」の両者を同時に意味する。そこで，１つの言葉が全く性質の異なる概念を同時に意味することはありえないので，「現に建築・・の工事中の建築物」も，当然，「現に存する建築物」と同性質の概念である物理的に存在するものを意味する。
ウ　さらに，法３条２項が「これらの規定に適合せず，又は・・適合しない部分を有する場合」と規定するが，物理的存在があって初めて新法令が適合するかどうかが問題となるのである。
エ　法３条２項の文言は明確であり文理上原告らの見解以外はとりえず，被告らの根切り工事開始時説は立法論というべきである。
(3)　立法趣旨
建築基準法３条２項の立法趣旨は，新法令の法益保護と建築主の既得権保護との調和であるが，新法令は新しい法令を実現しようとする国民意思や住民意思の体現物なので，新法令の適用を原則とし，建築基準法３条２項の新法令の適用除外は，例外ゆえに建築主の既得権の保護は厳格に解し，かつ合理的なものに限られるべきであり，この観点から調和点を考えるべきである。以上の立場より，建築基準法３条２項の目的は，決して建築主の建築意思でもなければ，それまでにかけた費用でもなく，あくまでも建築物（現存建築物と物理的存在を有する生成途上の建築物）そのものである。３条２項が「現に存する建築物」という建築物そのものを保護しているのと同様，同一の項に規定する「現に建築・・の工事中の建築物」も物理的
存在そのものを保護
しているのである。
(4)　判例
判例は，建築基準法３条２項の「現に建築・・の工事中の建築物」の定義について，本件の関連事件の複数の裁判しかない。原告らと同様の見解は，当該関連事件の仮処分の即時抗告事件の東京高等裁判所の決定（確定・甲１。以下，「東京高裁決定」という）と上記行政事件（現在上告及び上告受理申立中）の一審判決（甲１０８）である。東京高裁決定は，上記行政事件の東京高等裁判所の判決（乙１０７。以下，「東京高裁判決」という）と見解を異にするが，当該仮処分事件においても当事者は，１１か月にわたり攻撃防御の限りを尽くして主張立証をしたのであるから（甲１５４の１ないし６６），東京高裁決定は東京高裁判決に比して軽んじられることがあってはならない。
(5)　行政


ア　政府は，昭和３４年の第３１会国会の参議院建設委員会において「根切り工事は建築工事には含まれない」（甲１０７の５頁１段目）と述べており，この見解は本件建築条令施行日まで変更された形跡はない。この見解では，根切り工事，山留め工事は「現に建築・・の工事中の建築物」とはならない。イ　全国特定行政庁の集まりである全国建築行政連絡会議（甲９３。平成９年まで存続）は，基礎工事開始時説又は配筋工事開始時説をとっていた（甲９１）。ウ　特定行政庁の建築基準法３条２項に関する行政の実態は，原告らの各道府県へのアンケートによれば，実態について回答のあった２８道府県のうち大阪府，山形県，神奈川県以外の２５庁は，建築基準法３条２項の「現に建築・・の工事中の建築物」の該当の有無が実際上問題となったことはないと回答している。したがって，「現に建築・・の工事中の建築物」の解釈につき根切り工事開始時を基準とするという行政庁が多いといっても，現実の行政が根切り工事開始時説で運用されているということは全くない。また，大阪府は，基礎工事開始時説をとるが全く不都合はないと回答している（以上，甲１７５の１ないし６）。
(6)　原告らの見解には不都合はない
原告らの見解に対して，被告らは，根切り工事が長期化している間に新法令ができると不都合であると批判する。しかし，実際上想定しえないことは原告らの準備書面で詳しく反論したとおりである。また甲１４５の大方潤一郎東京大学教授の意見書に記載のあるとおりである。さらに，新法令は制定の必要性が熟しているから作られるのであり，制定には一定の時間もかかる。加えて，新法令が公布されたり，新法令が制定されることが確実になれば，東京都の昭和５３年，５５年の通達（甲１７３，１７４），あるいはそれに準ずる通達を出して周知，指導等をすることにより，根切り工事が長期間かかり，かつ，配筋工事開始時説あるいは基礎工事開始時説を採っても，建築主に不測の損害を与えることはなく，混乱も生じない。
実際上想定しにくい特
殊なケースをもとに立法論ともいえる「解釈」はすべきではない。
(7)　被告ら及び東京高裁判決の見解批判
被告らの見解（根切り工事開始時説）及び東京高裁判決の見解（総合判断に基づき根切り工事の途中でも認める説）は，いずれも建築基準法３条２項の文理，立法趣旨に著しく反し不当である。また，東京高裁判決の見解は基準が不明確で行政実務に混乱を発生させる。
(8)　被告らに不測の損害はない
国立の住民は，７５有余年にわたり大学通りを中心とした美しい景観と良好な住環境を獲得し維持してきた。この美しい景観を保護するために国立市は，平成１０年３月に景観条例（甲５０）を制定し，事業者の都市景観形成への寄与責任や，翌年１月には大規模行為景観形成基準で「（建築物は）周辺の建築物等との調和を図り，美しいまちなみをつくる」旨定めた。本件土地は，大学通りに面し，沿道部分は景観形成重点地区の候補地である。また本件土地は，高さ１０メートル以下の低層住宅群と低層建物の学校，福祉施設の中心に位置する。本件土地一帯には，低層住宅群と大学通りのイチョウ並木の高さと調和しない建物は建てられないという上記条例レベル（法的レベル）にまで高められた内在的制約があった。被告明和地所
は，このような地域
性，歴史性を熟知して本件土地を購入し，近日中に本件建築条例が制定されることを十分認識又は予測して本件建築確認申請をしたのであるから，本件建築条例が適用されても被告明和地所には何らの不測の損害はない。２　本件建築条例施行日である平成１２年２月１日には，産業廃棄物の除去がなされており根切り工事はなされていないと評すべきだが，根切り工事をしていたとしてもその１０％程度しかしておらず，基礎工事，杭工事はなされていなかった。３　以上より，本件建築条例施行時（平成１２年２月１日）に本件土地には「現に建築・・の工事中の建築物」は存在せず，高さ２０メートルを超える建築物を建てられないという本件建築条例が適用されることにより本件建物は違法建築である。･
（被告らの主張）
１　建築基準法３条２項及び３条３項３号の趣旨
建築制限を強化する新規定を遡及適用すると既存建築物又は「現に建築・・工事中の建築物」の所有者等の既得的地位を害するので，これらの者に対し新規定の適用をさしあたり除外し（建築基準法３条２項。既存不適格建築物），将来当該建築物の建替え，増改築等の工事が行われる機会に，その「工事の着手」の時点で改めて新規定を適用し（同法３条３項３号），新規定に適合した建築物とすることにより，新規定の公益実現の使命と利害関係人の既得的地位の保護との調和をはかった。
２　「現に建築・・工事中の建築物」の意義
建築物の実現を直接の目的とする工事（建築工事）が開始され，建築主の建築意思が外部から客観的に認識される状態に達しており，かつ，その工事が継続的に実施されているが，未だ建築物の実現には至っていない段階をいう。
３　根切工事は建築工事か
根切工事は，建築物の基礎躯体や地下室部分を容れる空間を作り出すために，地表面以下の土地を掘削除去する工事であり，直接基礎方式をとる場合には，建築物を支える地耐力を有する，精密に測定された地盤面まで建築物の形状に合わせた空間を造出する工事である。
このように根切工事は建築物の実現を直接の目的とする工事であるから，建築工事に該当する。
根切工事が建築工事に含まれることの法令上の根拠は次のとおりである。(1)　建築基準法施行令（以下「令」という。）１３６条の３第１項は，「建築工事等において根切工事，山留め工事・・その他基礎工事を行う場合においては」と規定している。
(2)　建築基準法９条１０項は，この法律等の規定に違反することが明らかな建築工事中の建築物に対して特定行政庁が緊急工事施工停止命令を発しうる旨を定めている。なるべく早い段階で違法建築を阻止する趣旨の規定であり，根切工事が建築確認により定められたのと異なった位置に施工され，隣家に倒壊の危険が迫る等の場合を含むと解されている。


(3)　建築基準法６条１項は，「・・建築物を建築しようとする場合においては，当該工事に着手する前に」建築確認を受けなければならないと規定し，６項において，確認済証の交付を受けた後でなければ，「建築物の建築・・の工事」はすることができないと規定している。そして令９３条は，地盤の地耐力を建築確認に当たっての審査対象事項としている。したがって，直接基礎の工法をとった場合における根切工事の掘削深度及び建築物底面と接する地盤の地耐力は，建築確認に当たっての審査対象事項となり，この場合の根切工事は，建築確認が下りるまでは禁止されている「建築物の建築・・の工事」に該当する。
４　根切工事と「工事の着手」及び「現に建築・・工事中の建築物」との関係(1)　根切工事に着手することは，「工事の着手」（法３条３項３号）にあたり，かつこれを継続することによって建築意思が明確になっていれば，「現に建築・・工事中の建築物」（法３条２項）に該当するものと解すべきである（東京高判平１４・６・７，乙１０７）。
これに対し原告らは，「現に建築・・工事中の建築物」に該当するためには「建築物」の物理的な一部（人工物）が存在することが必要であり，直接基礎方式の場合は，基礎工事がある程度進行し，少なくとも配筋工事がなされていることが必要であるとし，根切工事の段階では何ら土地と区別される「人工物」が存在しないから，これに該当しないと主張する。
しかし大規模建築物の建築工事においては直接基礎方式と杭基礎方式のいずれを採用するかは，地質の良否という偶然の事情で決定されるところ，前者の方式による場合，根切工事の規模は時として極めて大きく，根切工事のみに１年近くついやす例も少なくない。このような場合であっても，いまだ「現に建築・・工事中の建築物」に該当しないと解すると，その間に強化された新規定が適用された場合，極めて酷であり，かつ不合理な結果を招く。
(2)　根切工事が長く続くようなケースについては，行政庁が建築主の既得的地位を不当に侵害することのないよう，適切な措置を執るはずだとの意見がある。しかし残念ながら，都市計画行政・建築指導行政の権限をもつ地方公共団体が，新規定・新制限の適用にあたって，すべての具体的ケースについて目配りをし，いやしくも建築主の既得的地位が不当に侵害されないよう，新規定・新制限の施行適用時期を先にのばして周知徹底をはかるとか，必ず相当な経過措置を特に用意するならば問題はない。
本件の場合，明和地所が早くから計画を公表し，少なからぬ経費を投入して準備しつつあった本件マンションの計画を妨害するために，国立市によって，突如，地区計画や建築条例の制定によって新たな厳しい建築制限が課される事態になったにもかかわらず，明和地所に対して相当な経過措置が特に用意されることはなかった。
(3)　次に，根切工事開始時プラス継続説をとると，建築確認を得ていない建築物についても，根切工事を開始し，継続すれば，法３条２項により新規定の適用除外という有利な取扱いを認めるという不合理な結果を招くことになるとの見解がある。しかし以下述べるとおり，この見解は手続法と実体法との関係の無理解に基づくものであって，誤りである。
たとえば建築確認を受けないでなされた建築工事は手続法上違法であって手続法上の制裁を受ける（法６条１項，９９条１項２号）。しかしその工事の結果が実体法に適合している限り，実体法上は何らの問題も生じない。それが実体法に違反していれば特定行政庁による是正措置命令・代執行の対象となるが，これは手続法の適用と直接の関係がない。
建築基準法３条２項は，実体法の適法除外に関する規定であるのに対し，建築確認は実体法規の確実な実現を担保する目的を有するとはいえ，あくまで手続法である。したがって建築確認を得ないで開始された手続法違反の工事であっても，前述のように手続法上の制裁を受けることは格別，実体法に関する経過規定たる法３条２項の規定の適用をうけることは当然であり，何の問題もない。
５　本件根切工事の実施状況
(1)　根切工事
バックホー　　　　　　　延２０台
１０トンダンプ　　　　　延８５３台
運搬土量　　　　　　　　４６９１．５立法メートル（場外搬出）
(2)　山留工事
杭打機　　　　　　　　　延５台
打設杭数　　　　　　　　１９本（Ｃ棟１５本，Ｓ棟４本）杭の長さ　　　　　　　　９メートル×１５本＝１３５メートル
１２．５メートル×４本＝５０メートル
合計１８５メートル
６　山留材の躯体との一体化
本件マンションの根切工事の過程で平成１２年１月２６日から１月３１日までの間にＣ－１棟及びＳ－２棟の山留工事が行われたが，その後山留めの線上にＨ鋼１９本を親杭として等間隔に打ち込み，矢板を渡した。
Ｈ鋼と矢板は耐圧板のコンクリート型枠を兼ね，その役割を果たしたのち建物の躯体と密着し，一体となった。したがって平成１２年２月１日現在本件敷地内には本件マンションの一部たる「人工物」があったということができる。
７　結論
以上によれば，平成１２年１月５日に根切工事を開始した本件においては，おそくとも同年２月１日の時点において「現に建築・・工事中の建築物」が存在したというべきである。
･論点２　本件地区計画及び本件建築条例・改正条例の適否
（原告らの主張）
１　本件地区計画及び本件建築条例については，被告明和地所による本件マンション建築行為を阻止することを唯一の目的として制定されたことのゆえに違法，無効であるとの批判がある。すなわち狙い撃ちを目的とする本件地区計画及び本件建築条例は，授権法の定める目的に適合せず，また他事考慮が認められるから，違法，無効であるとの批判である。さらに，本件地区計画及び本件建築条例については，制定手続に違法があるから無効であるとの批判もある。２　しかし，次に述べるとおり，本件地区計画及び本件建築条例は実体的にも手続的にも適法，有効である。
(1)　狙い撃ち論について


本件地区計画の目的は「都市基盤が整備された地区において，低中層住宅地区及び学園地区の環境を維持保全し，大学通り沿道の都市景観に配慮したまちづくりを形成すること」（甲４５）であり，本件建築条例の目的は「地区計画の区域内における建築物の用途等に関する制限を定めることにより，適正かつ合理的な土地利用を図り，もって良好な都市環境を確保すること」（甲１１７）である。このことは，①くにたち（国立市）は，まちづくりの当初から７５年以上にわたり大学通りを中心とした景観の維持保全を考えたまちづくりを指向してきたこと，②本件土地の周辺地域について，大学通りの景観を維持保全するための数々の市民運動の結果，もともと高さ２０メートルを超える建物は建てられないという内在的制約が存
在したこと，③この内在
的制約を確認する法令として平成１０年３月に景観条例が制定され，同条例に基づく基本方針及び大規模行為景観形成基準は建築物の高さが大学通りの並木（高さ約２０メートル）と周辺の低層住宅群（高さ１０メートル以内）と調和するよう求めていること，④平成１１年４月の統一地方選挙で国立市民は大学通りの景観保護をスローガンとするＢ氏を市長として当選させ，開発より景観の保護を選択したこと，⑤本件地区計画及び本件建築条例は国立市の７５年以上にわたる大学通りの景観保護の歴史の延長線上にあり，法的には前記内在的制約及びこれを確認した景観条例，基本方針，大規模行為景観形成基準の存在及び内容から客観的に予測可能な範囲で高さ制限を顕在化させ確認したにすぎないものであること，⑥本件建築条例
は本件土地だけではな
く国立市中３丁目地区の全ての土地に対して面的に適用され，かつ現在のみならず将来にわたり永続的に適用されるものであって，本件建築条例は面的かつ永続的な規制法令であることから明らかである。このように，狙い撃ち論は，本件地区計画及び本件建築条例の目的がどこにあるかを見誤るものである。そして，前述した本件地区計画及び本件建築条例の行政目的は，授権法規である都市計画法の目的（「それぞれの区域の特性にふさわしい態様を備えた良好な環境の各街区を整備し，及び保全するため」）及び建築基準法の目的（「地区計画・・の区域にあっては適正な都市機能と健全な都市環境を確保するため」）に合致している。よって，授権法の目的に違反するとの批判は当らない。
また，開発の用途，形態，配置などを都市計画の観点から制限するために地区計画を決定して建築制限条例を定めることは多数の先例があるうえ，そもそも「市街地開発事業その他相当規模の建築物若しくはその敷地の整備・・が行われる・・土地の区域」（本件土地もこれに該当する）に対して地区計画を定め，都市計画の観点から開発を制限することは都市計画法自体が承認している。よって，本件地区計画及び本件建築条例は，仮に狙い撃ちであるとしても，そのことによって違法になることはない。この点については東京高等裁判所も同旨を述べている（同裁判所平成１２年(ラ)第１３２８号についての同裁判所平成１２年１２月２２日決定，甲１）。
さらに，被告明和地所の悪質性，すなわち，①国立市及び大学通りの歴史的沿革，本件土地の地域性を熟知し，かつ，前記内在的制約を確認する法令としての景観条例，基本方針，大規模行為景観形成基準の存在及び内容を，国立市当局から手交された資料によって熟知しながら，敢えて本件マンションの建築計画を強行したこと，②国立市開発行為等指導要綱に基づく近隣住民らの説明会開催要求に応ぜず，近隣住民らを当初から敵視する姿勢であったこと，③大学通りの景観特性との調和を図るため景観条例に基づいて国立市が行った計画見直しを要求する行政指導に全く従わなかったこと，④そのため被告明和地所は景観条例違反事業者として同条例に基づく勧告を受け，さらには氏名公表の制裁を受けていること，⑤本件に先
立ち提起された本件マン
ションの建築禁止を求める仮処分事件の抗告審（東京高等裁判所平成１２年(ラ)第１３２８号）において，「建築制限条例の施行当時，『現に建築工事中の建築物』が存在すると認められない場合，建築確認を得ていたとしても，絶対高さ２０メートルを超える部分については建築基準法令に違反し，右部分を建築することができないことは，争わない」と明言し，これが調書に記載されたところ，その後，東京高等裁判所が本件建築条例の施行当時，「現に建築工事中の建築物」が存在しなかったことを認定しながらも，約束を反故にして，本件マンションの建築工事を続行したこと，⑥その結果，将来消費者被害を引き起こすかもしれない本件マンションの販売行為を続行し，潜在的被害者を生じさせているかも知れないことなどの諸点
（とりわけ，被告明
和地所が本件地区計画及び本件建築条例の制定前に内在的制約，景観条例，基本方針，大規模行為景観形成基準の存在及び内容を熟知し，住民の激しい反対運動及び国立市の度重なる行政指導に直面した状況下にあっては，近い将来本件地区計画及び本件建築制限条例が制定されることを具体的に予測し得たこと）にかんがみると，本件地区計画及び本件建築条例は不意打ちに当たることはあり得ず，そのことによって違法，無効となることはない。
(2)　他事考慮について
いわゆる他事考慮とは行政権限の行使に際して本来考慮すべき事項を考慮せず，あるいは本来考慮すべきでない事項を考慮することを言うところ，本件地区計画及び本件建築条例の制定過程において考慮されたのは大学通りの景観保全であるから，前述したとおり，授権法規である都市計画法及び建築基準法に何ら違反するところがない。
(3)　手続違背について
この点については何ら手続違背がなかった上，前記高裁決定も「国立市議会における条例の制定手続の当否は，優れて政治的な問題として，裁判所が判断を差し控えるべき性質の事柄であり，制定手続の故に条例が無効とされることはない」と判断している。
（被告らの主張）
１　本件地区計画について
(1)　本件地区計画の違法無効性
本件地区計画は，特定の者の権利制限を目的として狙い撃ち的になされたものであり，立法行為の形式を取っているが同時に行政処分としての性質を有し，裁量権の濫用（①根拠法の目的違反，②公正手続違反，③他事考慮・動機の不正，④比例原則違反）による重大かつ明白な瑕疵が認められ，違法無効である。ア　本件地区計画は，以下に述べるとおり，「都市の健全な発展と秩序ある整備を図」ることを目的とするものではなく，明和地所のマンション敷地予定地にことさら絶対的高さ２０メートルの規制を新設することにより本件マンションの建築を阻害する目的で行われたものであり，これに基づく本件建築条例は建築基準法６８条の２第２項に反する。


(ア)　国立市は，本件地区計画案が大学通り沿道の景観を守り，中低層住宅地区及び学園地区の環境を維持・保全することを目的とすると称しているが，もしそうであるならば大学通りの全延長の両側について統一的な構想をもって地区計画を決定するのが当然であり，大学通りの片側かつ末端というごく一部のみに地区計画をかけることは，その称する目的からして不自然かつ不合理である。(イ)　しかも本件地区計画の対象区域の面積の約７割弱を占める学園地区約９．２ヘクタールは学校法人桐朋学園の敷地であり，これについては地区計画案公表の直後に成立した「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例」第１０条により当該建築制限の適用排除が可能である。
(ウ)　本件地区計画の対象区域のうち，桐朋学園の敷地東側の大学通りに沿った低層住宅地区（約１．１ヘクタール）はもともと第１種低層住居専用地域であり，本件マンションの敷地西側の低層住宅地区（約０．５ヘクタール）は大学通りから明和地所の建築敷地（奥行約１５０メートル）を隔てている地域であって大学通りの景観を目的として規制をかける意味のない土地であり，結局のところ本件建築物の敷地を除く地区については絶対的高さ２０メートルの規制を新設する必要も意味もない。
(エ)　そうすると本件地区計画により実質的に財産権の行使の制限を受けるのは，結局明和地所のみということになり，国立市が本件マンション計画を狙い撃ちにしたことは明らかである。
イ　国立市が，本件地区計画案によって私有財産権の侵害を昀も大きく受ける昀大の利害関係人である明和地所に対し，国立市長の記者会見に至るまで地区計画をことさら秘匿し，明和地所の意向を全く聴かぬまま地区計画原案を策定したことは公正手続の原則に反し，裁量権の濫用にあたる。
(ア)　本件地区計画原案を公示・縦覧した平成１１年１１月２４日に行われた記者会見前に，国立市は一部の地権者には本件地区計画案の内容を知らせていたにもかかわらず，明和地所には何ら連絡もしなかった。
(イ)　平成１２年１２月７日の定例市議会一般質問の際には，「記者会見のとき担当部門の責任者である建設部長すら，この計画立案に参加していないため，質問に答弁できなかった。」と指摘されているように，市内部の意思決定手続さえ無視していた。
(ウ)　現時点で明らかとなった地区計画策定の経過からすれば，本件地区計画案の立案は，国立市長と「考える会」の連携により本件建築計画を阻止する目的で，密かに行われていたことは明らかである。
(エ)　地区計画は，当該市町村の都市計画に関する基本方針に則したものでなければならず（都市計画法第１８条の２第１項，第３項），基本方針を定めようとするときは，あらかじめ公聴会の開催等住民の意見を反映させるために必要な措置を講ずべきものとされる（同条第２項）。国立市はいまだに基本方針を策定しておらず，平成９年１１月１０日に平成１３年から１４年に基本方針の策定を終えることを目的とする国立都市計画マスタープラン施策検討委員会を設置して検討を開始した段階にすぎないにもかかわらず，公聴会の開催等により住民の意向を聞くこともなく，にわかにごく限られた面積の特定区域のみを対象とした本件地区計画を決定しようとしたことは，公正な手続を履践したものとは言えない。ウ　本件地区計画案策定に至った経緯及び国立市長及び国立市関係者らの発言からして，本件地区計画案の策定は，明和地所の建築計画を妨げる目的をもって行ったものであることは明らかであり，本件地区計画が他事考慮，不正動機に基づくものであることは明らかである。
エ　市民の権利利益を侵害する公権力の行使は，その目的に照らし必要昀小限においてのみ許されるが（憲法第１３条参照），次の事情から，本件地区計画はその目的に照らして明らかに過剰規制であり，比例原則に違反する。(ア)本件土地は国立駅からは１１６０メートルの距離があり，大学通りの昀南端に位置しており，谷保駅の北６６０メートルの位置にあるのであって，むしろ谷保駅周辺の地域に属するものであり，このことは平成８年６月に東京都が行った都市計画による都市計画の指定状況から本件土地を含むその一画とその周辺が大学通りの周辺地域と区別され第２種中高層住居専用地域とされていることをみても明らかである。したがって，特に大学通りの都市景観に配慮した街づくりを目的として本件地区計画案を策定したとすれば，過剰規制であることは明らかである。(イ)　大学通りの都市景観を守る目的からすれば，大学通りに沿道にとどまらず，奥行き約１５０メートルを超える区域までにわたって２０メートルの高さ制限をするのは明らかな過剰規制である。
(ウ)　国立市都市景観審議会の審議の結果，本件地区計画の焦点である２０メートルの高さ制限については「銀杏並木の高さに調和する」という表現がなされているに止まるから，２０メートルの高さ制限の妥当性に関する国立市長の説明には根拠がない。
(エ)　通常の都市計画において絶対高さ制限が全く課されていない本件土地について突如高さ２０メートルという，根拠不明の厳しい制限を導入することは，必要昀小限度をはるかに超えて明和地所の財産権を侵害するものである。
(2)本件建築条例の違法無効性
ア本件建築条例は，法令ないし一般処分であるところ，現行制度上法令等は原則としてこれを抗告訴訟の対象とすることはできず，執行行為を待ってこれに対する抗告訴訟を提起し，その前提問題として法令等の効力を争うのが原則とされる。しかし法令等自体が抽象的な内容でなく，具体的な特定の内容を存している場合，その直接の効果として個人の具体的権利義務に影響を与える場合には，これを対象とする争訟は法律上の争訟と考えられ，それによって直接国民の権利や重大な生活上の利益が害され，しかも他の適切な救済手段がない場合には，法令等に対する司法統制手段の保障として抗告訴訟の対象となるものと解されている。イ　本件条例は法令の形式をとってはいるが，次に述べるとおり処分性を有し，かつ，これを直接抗告訴訟の対象としなければ適切な救済手段がないのであるから，抗告訴訟の対象性を認められるべきである。


(ア)　本件条例は，対象区域が１３．５ヘクタールと小さく，昀大の地権者である桐朋学園，及び被告の建築物以外の建築物は約５０棟にすぎず，その敷地は対象区域全体の１０パーセントに過ぎないが，本件条例は施行によりこの少数特定の者に対し絶対高さ２０メートルを超える建築物の新築・増築等の禁止という具体的権利義務に直接影響を与える効果を生じさせることになる。しかも，１戸建住宅及びこの敷地の所有者らは，その敷地面積から考えて，将来絶対高さ２０メートルを超える建築物を建築する可能性も必要性もなく，桐朋学園については前記の「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例の一部を改正する条例」により高さ制限を撤廃できることとなっている。結局本件条例により実質上財産権の侵害
を受けるのは明和地
所のみであり，本件条例が明和地所の建築計画を妨害する目的で制定されたものであることは明らかであり，まさに特定人の私権制限のために制定された条例と考えざるを得ない。
(イ)　建築基準法行政を所管する東京都は，本件建築物を完全に適法な建築物であって，違反是正命令の対象にならない旨再三言明しているため，明和地所は直接本件条例自体の無効・取消しを求める訴訟以外にこれを争うべき適切な救済手段を有しない。
ウ　本件条例は，本件地区計画の定める建築制限を条例化したものであり，本件地区計画が前記のとおり実体法上違法無効である以上，後行行為である本件条例にも重大かつ明白な瑕疵があり，違法無効である。
エ　本件条例の制定経過をみるに，国立市長は平成１２年１月２４日に告示された本件地区計画に基づく本件条例を，本件マンションの建築確認及び工事着手よりも前に制定し，本件マンションの建築を阻止しようと目論み，同月２８日国立市議会の臨時会を同月３１日に招集する旨を告示した。これに対し議長及び副議長が「性急すぎる」として同日の開催を認めなかったにもかかわらず，与党議員１３名が議場に集まり，野党議員１１名全員欠席，議会事務局も全員不在の中で，仮議長を選挙し，仮議長が本件条例案を評決にかけ可決した。本件条例の制定手続については次のとおり重大かつ明白な違法がある。
(ア)　地方自治法１０１条第２項及び同項但し書によると議会の招集は急施を要する場合を除き会日の７日前までに告示されなければならないとされており，本件の場合議会を開会することができるのは原則として２月４日以降である。そこで本件において「急施を要する」場合と言えるかどうかが問題となる。このような場合とは審議予定案件がどうしても一定期日までに議決しなければならないようなやむを得ない事情のある場合であり，地区計画に基づく本件条例の議決はその性格上このような場合にはあたらない。まして市長は明和地所の本件マンションの建築を阻止する目的で条例制定を急いでいたのであるから，このような目的を達するための必要が「急施を要する」根拠にはなり得ないことは明白である。(イ)　仮に本件招集が適法であるとしても，議会が正当な合議体として活動するためには会議規則の定めるところにより議長の権限により開会することが必要であるが，本件の場合議長は開会宣言をしていない。
(ウ)　仮議長の選挙についてでいえば，地方自治法１０６条２項によると仮議長を選挙することが出来るのは「議長及び副議長ともに事故があるとき」に限られるところ，これは当人が病気・旅行など職務を取り得ない事情をさすものである。本件の場合，仮に開会されていれば議長及び副議長はともに職務を取り得る状況にあったのであるから，本件仮議長の選挙は上記条項に明らかに違反し無効である。(エ)　したがって，いずれにしても本件条例の議決も無効である。オ　地方自治法１７条１項，２項によれば，長は議長から条例制定改廃議決の送付を受けてから２０日以内にこれを公布することとされているが，本件の場合議長が国立市に対し本件条例議決を送付した事実はなく，本件条例の公布も無効である。
２　本件景観条例について
(1)　国立市都市景観形成条例（以下「市景観条例」という。）は平成１０年４月１日に施行された国立市の固有条例であるが，その主要な内容は次のとおりである。ア　市景観条例２６条は「重点地区の区域外において大規模行為を行おうとする者はあらかじめその内容を市長に届け出なければならない」と定めて届出を求め，イ　市景観条例２７条において「届出をしようとする者は，行為の内容が大規模行為景観形成基準（以下「大規模行為基準」という。）に適合し，かつ，都市景観の形成に寄与するものであることを明らかにしなければならない」と定めて，大規模
行為基準への適合を求め，
ウ　２６条の届出があった場合で，「大規模行為基準に適合しないと認めるときは，市長は助言もしくは指導又は勧告をすることができ，勧告を受けた者が勧告に従わないときはその旨を公表できる」と規定している。(2)　原告らは，本件建物が市景観条例に違反していることをもって本件建物の建築の違法性を基礎づけるかのごとく主張するが，もともと建築物の高さ制限などの建築制限は財産権の規制であるから，建築基準法又は同法が委任した命令又は条例（同法６８条の条例）でなければ行えない。固有条例である市景観条例によっては高さ制限等の建築制限を行えないことは明らかである。(3)　市景観条例は前記のとおり行政指導により景観形成に向け関係者の努力を誘導することを規定しているのであって，建築行為に対して直接の法的規制を加えるものではなく，仮に市景観条例に違反したとしてもそのことによって当該建築行為が違法性を帯びることにならない。
(4)　以下述べるとおり，被告明和地所は市景観条例の手続にのっとり必要十分な対応をなしており，実質的にみて市景観条例に違反していない。ア　明和地所は，平成１１年８月２７日，国立市に対して大規模行為の届出を行い，その届出の中で明和地所が都市景観形成のために寄与した事項について述べて
おり，
イ　これに対して，国立市は同年１０月８日に文書で，建物の規模について「周辺の建築物や，２０メートルの高さで並ぶイチョウ並木と調和するよう，建物の高さを低くする」「建築物の位置についてゆとりある歩行空間を確保し，また，既存の植栽帯を保全するため，敷地東側（大学通り側）について，さらに壁面後退する」との指導をした。


ウ　明和地所は，平成１１年１０月２０日，指導内容を明確にするよう市長に照会したが，市長は指導内容を具体的に指示せず，平成１１年１０月２９日付の文書による見解表明でも，「大学通りの景観に調和するよう計画を見直すよう指導したものである」「大規模行為景観形成基準は，具体の数値で規制するものではなく，事業者が国立市都市景観形成条例に基づき，周辺の建築物との調和を図り，都市景観の形成に寄与することを明らかにするための目安である」と述べて抽象的な見解の表明に終始した。
エ　明和地所は，市と関係住民の意向を重く受け止め，本件マンションについて１８階・高さ５３．６メートル案から１４階高さ４３．６５メートル案へと計画変更をなし，大学通りのセットバックも約７．５メートルから約１０メートルに変更し（なお，その結果，総戸数は４４１戸から３４３戸へ減少している。），同年１１月２２日当該変更計画に基づき大規模行為変更届出書を提出した。オ　その後，市側が明和地所の照会に対し明確な回答をしなかったことから，被告明和地所は平成１０年１０月１８日から平成１１年１２月２７日の第４回ないし第７回の市景観審議会への出席を見送っていたが，平成１２年１月１１日の第８回審議会に出席し，必要な説明をした。平成１２年３月９日の第９回審議会において「Ⅰ　市長は法律の関係についてはこれを整序した上で勧告すること。Ⅱ　市長は事前相談時の高さについての指導の経過を精査しその上で勧告すること」を前提条件とした上で，「建物の高さをさらに低くすることを勧告する」との答申が市長に対してなされた。
カ　平成１２年５月２日，市長は市景観条例２８条２項による勧告をした。これに対し明和地所はこれまでの経過から勧告に対応するのは困難であるとの回答をしたところ，平成１２年７月１０日の審議会において上記ⅠⅡを前提に事実の公表を行うとの答申が市長に対してなされ，平成１２年７月２７日市長は事実の公表を行った。
(5)　このように，結果として市長による公表が行われているが，明和地所は市景観条例による指導について具体性をもった回答を求め，また市長の不明確な指導にもかかわらず，市と関係住民の意向をくみ，大幅な計画変更を行っているのである。審議会の答申にしても，本件建物の着工後になされたものであり，実質的にみて明和地所に不可能を強いるものであった。したがって，形式的に公表に至ったからといって，これをもって明和地所の市景観条例違反と評価することは相当でない。･
論点３　本件土地に対する用途地域指定の経緯等
（原告らの主張）
１　昭和４５年建築基準法の改正に伴い，同４８年に用途地域が全面的に変更された。この際，大規模な住民運動が考慮され，大学通りは広幅員の道路でありながら，その沿道は，高さ制限２０メートル住居地域から，１０メートルの第１種住居専用地域に指定替えされた。ＪＲ国立駅前の商業ゾーンを除き，大学通り周辺の沿道は，学校の存在する地域は第２種住居専用地域に，それ以外の地域は第１種住居専用地域に指定されたのである。また東京海上跡地の大学通りの反対側も沿道奥行き２０メートルについて第１種住居専用地域に指定されている。こうした極めて特殊な用途地域指定が行われた背景は，大学通り沿道のまち並みを，高さ１０メートル以下の低層の住宅（および併用住宅）によって構成しようとした意図のあることは明白である。国立市
民は，文教地区の象徴である大学通りの位置づけをこの時に明確にしたのであり，このことは，国立市都市景観形成条例に受け継がれている。本来なら東京海上跡地は第１種住居専用地域に指定されるはずであったが，同じ地域性を有しながら例外的に第２種住居専用地域に指定されたのである。その理由は次のとおりである。(1)　当時存在していた４階建てで５００平方メートルを超える東京海上計算センターは，第１種住居専用地域として１０メートルの高さ制限をすると，既存不適格の建物になるという事情があった。同センターは，用途の面でも高さの面でも第１種住居専用地域の規制に適合しなかったため，既存不適格建築物を極力少なくすることを重視する東京都の用途指定の運用方針に従い次善の策として，東京海上跡地を第２種住居専用地域に指定したものである。既存不適格となる建物が発生するような指定変更は現実的にはなく，むやみに指定変更を行うと財産権の侵害等さまざまな問題が生じかねない。用途地域の指定は，現実の状況を離れて単に都道府県知事がいかなる用途地域がふさわしいかを机上で判断し指定するものではないのである。現実の実務上にお
いての，このような配慮は，都市計画法第２条の基本理念である「土地の合理的な利用が図られるべき」と矛盾するものではない。
また当時存在した同センターは４階建て・高さは１６メートル程度であり，近い将来，高層の建物への建替えも予定されておらず，大学通り沿道の景観を維持する上で，第２種住居専用地域の指定をしても問題とはならなかったのである。(2)　大学通りの幅員は，江戸街道を境に，北側が４４メートル，南側は２８メートルと大きく異なる。現在の国立市都市計画図においても，大学通りは幅員４４メートルの部分が第１種住居専用地域，幅員２８メートルの谷保寄りの地域が第２種住居専用地域に指定されている。大学通りは，江戸街道を境として，東京海上跡地を含まない南側と，東京海上跡地を含む北側とで地域性が二分される。また一橋大学以外を除き，東京海上跡地のみが大学通りとの間に第１種低層住居専用地域を挟まずに第２種中高層住居専用地域となっている。
江戸街道以北において，第２種住居専用地域に指定された個所は，学校用地がほとんどで，東京海上跡地のみが第２種住居専用地域である。(3)　北側には桐朋学園，東側には国立高校，南側には国立音楽高校・中学校という三方を学校に囲まれているが，東京海上センターは，４階建ての建物であり，また充分な植栽を残し，つつじやさつきの名所でもあり（明和地所によって伐採），周辺環境に調和した建物であった。


２　昭和５１年の建築基準法改正により，第２種住居専用地域の用途規制が強化されたため，東京海上の計算センターは既存不適格建築物となった。しかし，これは用途地域の指定変更のために既存不適格建築物となったわけではない。用途地域の指定とは全く関係がなく，全国一律に適用される建築基準法の改正により，住環境を保護するよう規制が強化されたためで，やむを得ないことである。３　また平成４年の建築基準法の改正を受けて，平成８年に，東京都では用途地域の細分化が行われた。これは基本的には用途地域の細分化であり，指定替えではなく，しかも改正前の第２種住居専用地域と改正後の第２種住居専用地域とは全く用途地域を同じくするから，本件土地が細分化の際，第２種中高層住居専用地域となったことを重要視はできない。
なおこの時の説明会は，７カ所で各１回の説明会が開催された。４　東京海上計算センターは，平成７年に多摩センターに移転したが，その後も用途地域の変更がなされなかった理由は次のとおりである。同センターが移転したこと自体は，当時市民の間でも話題になっていたことであるが，建物が無人化されたかどうか，建物が廃棄されるのかどうか等は東京海上しか知らないことである。同センターの周囲は緑地であって。道路から直に建物を見ることも出来ない。むしろ，建物が存在する以上，東京海上が，その業務の中で建物を再活用する方向を模索しているのではと考える方が自然である。さらに，東京海上が，相変わらず土地を所有している以上，所有者の了承なしに，行政が用途地域をダウンゾーニングすることは，種々の問題が発生する。このような状況の中で，第１種低層住居専用地域に用途変更すべきであったと考えるのは失当である。また移転後も，建物自体は存していたために，相当な税収があり，国立市としては研究所のような施設でかつ周囲の環境や大学通りの景観と調和する施設の誘致も考えていた。さらに，昀終的には金銭面での折り合いがつかず，実現には至らなかったが，都立立川養護学校の移転計画が陳情等現実にあったのである。都立立川養護学校の移転計画が東京海上跡地に対する国立市民のイメージとしてあり，用途地域の指定替えの問題の必然性は平成８年時において生ずべくもないものである。５　東京海上は，東京海上跡地に６階建ての建物の建築計画を立て，国立市に用途地域の見直しを要請したが，拒否された。その事実も非常に重要である。このことを明和地所が東京海上から聞いていない筈がない。本件マンションは，それよりもはるかに高層の高さ４４メートルである。６階建ての建物が立たないのに，本件マンションのような，４４メートルの建物が建築できるはずがない。６　このように学校用地でもない東京海上跡地は，元来第１種低層住居専用地域となっているはずの土地なのである。偶々用途地域が第２種中高層住居専用地域となっていることを奇貨とし，高層マンションの建築は建築基準法上可能と考えたのであれば，それは，国立市や東京海上跡地の地域性・歴史性（重要である。）を無視した社会正義にもとる行為である。･
（被告らの主張）
１　本件土地が第２種住居専用地域に指定された理由
原告は，昭和４８年の用途地域指定の際，本件土地は第１種住居専用地域に指定されるべき土地であったが，既存の東京海上計算センター建物が高さの点で既存不適格建築物になってしまうので，これを避けるため，都知事はこれを第２種住居専用地域に指定したのであると主張する。しかし，この主張は以下述べるとおり誤りである。
(1)　昭和４８年の用途地域指定は，都が指定基準を市町村に示し，市町村がこれに基づいて素案をつくり，住民参加の手続をへて都に回答し，都はこれを尊重して行った。
国立市の素案は，都の指定基準に基づき，大学通り沿道地区を第２種住居専用地域とするものであった。このことは当時国立市当局は大学通り沿道地区全体が都指定基準によれば第２種住居専用地域に該当すると判断していたことを示すものである。
しかし一部市民の反対があり，大学通り沿道地区のごく一部に限り第１種住居専用地域に指定するように素案を改め，都もこれを尊重して用途地域指定をした。本件土地は，素案以来一貫して第２種住居専用地域とされていたのであって，第１種住居専用地域に指定すべく予定されていた事実はない。本件土地は，都指定基準に示された，第２種住居専用地域の指定要件に該当するからこそ，同地域に指定されたものである。
(2)　昭和５１年の法改正により，第２種住居専用地域内には床面積１５００平方メートルを超える事務所の建築が禁止されたため，本件計算センター建物ははじめて既存不適格建築物となったが，国立市が昭和４８年の用途地域指定替えの際に計算センターを既存不適格化させない方針を定めていたとするならば，昭和５１年の法改正のときに，なぜ国立市が本件建物の既存不適格化を防止するために本件土地を事務所床面積の制限のない住居地域に指定しなかったのだろうか。(3)　そればかりではなく，原告によれば国立市も住民も本件土地が第１種住居専用地域に指定されることを熱望していたというのであるから，本件計算センター建物が既存不適格化し，東京海上の計算センター大規模化構想が不可能におちいり，東京海上が計算センターの撤退を決断し，本件建物が無人化し，その取り壊し，敷地の売却が予想されるに至った時点で，なぜ本件土地を第１種住居専用地域に指定替えするよう運動し，都に申し出なかったのだろうか。
２　昭和５６年に都は用途地域一斉指定替えを予定し，昭和５５年に用途地域指定基準を各市町村に示していた。しかるに本件土地を第１種住居専用地域に指定替えしてほしいという市民の要望はなかったし，国立市も一切そのような措置をとっていない。
この事実は，昭和５１年以降の時点においても，都はもちろん，国立市及び市民も本件土地が，第１種住居専用地域ではなく，中高層住宅の建築が予定される第２種住居専用地域にふさわしいと考えていたことを示している。３　原告らは，計算センター撤退後の平成８年の用途地域指定にあたって，本件土地は第１種中高層住居専用地域に指定されるべきであったが，第２種中高層住居専用地域に指定されたのは，旧計算センター建物（無人）の用途上の既存不適格化を避けるためであったと主張する。
この主張は建築基準法の規定の誤解に基づくものである。平成８年に都が本件土地を第１種中高層住居専用地域に指定したとしても，旧計算センター建物が用途上既存不適格化するものではないからである。
建築基準法上の用途制限とは，ある建築物を特定の用途に現実に供することの制限である。本件建物は平成８年現在，すでに事務所としての用途が廃止されていたのであるから，第１種中高層住居専用地域に指定されても不適格化することはあり得ない。


東京海上が本件建物を計算センター以外の事務所用途に将来使用するとすれば，それは新用途への供用にあたる。平成８年現在東京海上はそのような計画をもっておらず，本件建物の取り壊し，本件土地の売却方針を決定していたのである。４　原告らは，本件土地は，その上に高さ２０メートル以上の建築物が建築できないという内在的制約を課されていたと主張する。
すなわち，市民の意向や市景観条例に照らすと本件土地は本来第１種低層住居専用地域に指定されるべきであり，現実に都市計画上そのような指定がなくても，同地域と同様に取り扱われるべき法律的な拘束を課されていたと解すべきであるというのである。
しかし，景観条例は拘束的な建築制限を課するものではなく，単なる行政指導条例であるし，住民の意思（仮りにそのような住民の総意があったとしても）の存在から直ちに第三者の財産権に対する法的な内在的制約を課されるというのは独自の見解である。
都市計画による建築制限は，正規の手続を経て都市計画決定され，告示されたもののみが法的な拘束力を有するのである。
論点４　原告らの損害の有無
（原告らの主張）
１　日照被害
(1)　日照被害の受忍限度の判断基準
ア　建築基準法５６条の２及び東京都日影条例と受忍限度本件において，建築基準法５６条の２及び東京都日影条例は，原告らが本件マンションによって被る日照被害が受忍限度の範囲内にあるか否かを判断するための基準にならない。
(ア)　建築基準法５６条の２及び東京都日影条例による規制の趣旨と本件地域
の地域性
建築基準法５６条の２及び東京都日影条例は，住宅密集地域における昀低基準として設定されたものであり，住民がそれぞれ低層住宅を建築して隣人の日照を尊重しながら豊かな日照を享受している本件地域においては，地域性が異なる以上，本件マンションによる日照被害が建築基準法５６条の２及び東京都日影条例の規制値内にあるからといって，日照被害が受忍限度内にあるとはいえない。
(イ)　違法な日照被害
本件マンションがそもそも違法建築物である以上，本件マンションによる日照被害は，本来，原告らが被るべき筋合いのない被害であり，日影条例の基準に適合していることによって日照被害が正当化されるための前提が欠けている。イ　本件における日照被害の受忍限度の判断基準（本件地区計画及び本件建築条例による日影規制）
行政訴訟第１審判決が判示するとおり，本件地区計画及び本件建築条例による高さ規制は，周辺住民の日照の保護をも目的とする規制であり，本件地域において，周辺住民の日照は，公法上，建築基準法５６条の２とこれに基づく東京都日影条例によって保護されているばかりではなく，建築基準法６８条の２とこれに基づく本件建築条例によっても保護されている。したがって，高さ規制に反する本件マンションが周辺住民に及ぼす日照被害は，建築基準法上違法な日照被害であり，民事上も受忍限度を超える日照被害である。
(2)　日照被害の重大性
教育環境においてグラウンドが有する意義とグラウンドの使用実態を考慮すれば，日照被害がグラウンドに生じるとの点や日照被害が早朝に生じるとの点は，いずれも日照被害が軽微であるとする理由にはならず，原告桐朋学園，児童・生徒（原告目録第２）及び教職員（原告目録第５）の日照被害は重大である。また，原告Ａ，同Ｂ，同Ｆ，同Ｃ，同Ｅ及び同Ｇも本件マンションによって違法な日照被害を受けており，日照被害は重大である。
(3)　被告らのその余の主張に対する反論
被告らは，原告らの所有建物が大学通りの並木等によっても一定の日照被害を受けているとも主張するが，樹木による日影と本件マンションによる日影とはその性質が全く異なるのであって，原告らの本件マンションによる日照被害が軽微であるとする根拠にはならない。
２　圧迫感被害
(1)　生活環境における圧迫感の意義と本件地区計画及び本件建築条例における位置
付け
過密な環境で圧迫感を受けながらの生活は，居住者等に精神的なストレス等の弊害をもたらし，その精神医学的悪影響は顕著である。開放的な環境は，快適な生活を実現する重要な因子であって，生活環境の重要な構成要素の一つである。本件において，本件地区計画の目標や方針から見て，本件地区計画は，周辺住民の住環境ないし教育環境としてゆとりのある開放的な環境をも維持保全する趣旨を有することが明らかであり，また，本件地区計画及び本件建築条例においては，高さ２０メートル以下の建築物のみで形成される地区という客観的な基準によって，圧迫感のない良好な都市環境の具体的内容が明らかにされている。したがって，本件高さ規制が開放的な環境を保護する規制であることは明らかである。
(2)　圧迫感の受忍限度の判定基準
ア　圧迫感の測定方法
圧迫感を客観的に判定する方法としては，形態率の測定という方法が用いられる。形態率の測定は，「東京都環境影響評価技術指針」，判例等において圧迫感を客観的に判定する方法として広く採用されており，圧迫感を客観的に測定する手法として一般に確立された手法である。
イ　圧迫感の受忍限度
①良好な環境が保全されている地区内の周辺住民については形態率４パーセントが受忍限度値となり，②一般的な住宅地における周辺住民及び良好な環境が保全されている地区内における非居住者については形態率８パーセントが受忍限度値となる。
ウ　圧迫感被害の重大性
本件マンションは，原告桐朋学園，児童・生徒（原告目録第２），教職員（原告目録第５），原告Ｊ，同Ｃ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｅ及び同Ｇに対し，受忍限度を超える圧迫感被害を及ぼしており，その被害は重大である。
（被告らの主張）
１　日照被害
本件マンションによる原告桐朋学園の日影状況は，冬至において，午前９－１０時頃にはほとんど日影はなくなり，午後３時ころ再び日影が発生する（乙１７３の１）。しかし日影が発生するのは，いずれも校舎ではなくグラウンドのごく一部である。
春秋分においては，日影は全く発生しておらず（乙１７３の２），さらに秋分よりもより冬至に近い日影状況である１０月１３日においてもまだ日影は全く発生していない（乙１７３の４）。
以上から，日影は冬至前後のごく短期間に限られ，しかも前述のように，日影はグラウンドのごく一部に生ずるのみである。また，原告桐朋学園の本件マンション側南縁部分には，多くの樹木が存し（乙１８４），本件マンションによる日影よりも，これらの自己所有樹木による日影の方がグラウンドへの影響ははるかに大きい。


原告Ｃの日影状況は，冬至において，午後３時ころから日影が発生し，（１７３の１），また，春秋分において，午後３－４時の間に日影が発生する（乙１７３の２）。なお，夏至において日影は発生しない（乙１７３の３）。以上のとおり，日影は秋分から春分にかけて，ごく短時間発生するに過ぎない。原告Ａの日影状況は，冬至において，午後２－３時ころ日影が発生するが（１７３の１），しかし，春秋分においては日影は発生せず（乙１７３の２），さらに，日影状況が秋分よりもより冬至に近い１０月１３日においてもまだ日影は発生していない（乙１７３の４）。以上のとおり，日影は冬至のごく一時期に，ごく短時間発生するに過ぎない。
原告Ｂの日影状況は，冬至において，午後３時ころ日影が発生し（１７３の１），春秋分においては，日影は発生しない（乙１７３の２）。さらに，日影状況が秋分よりもより冬至に近い１０月１３日においても，まだ日影は発生しない（乙１７３の４）。以上のとおり，日影は冬至のごく一時期に，ごく短期間発生するに過ぎない。
２　いわゆる環境権は，判例，学説上，個人の具体的権利として認められておらず，本件マンションに関する即時抗告審東京高決平１２・１２・２２も同旨である。
３　教育環境に関する権利も，法律上の権利とはいえない。しかも，本件マンションによる具体的な侵害の事実は存在しない。
４　景観・眺望の利益については，特定の景観の存在が営業上の利益となっている場合はともかく，個人の具体的権利としては認められていない。また，原告らの主張は主観的，一方的であり，社会的相当性を欠くといわなければならない。
５　圧迫感・プライバシー権
桐朋学園小学校教室と本件マンションとの距離は約１２０メートルで，その間には同学園所有の多数の樹木が存し（乙１８４），本件マンションの建築によって教室使用者のプライバシー権を侵害するとは到底言えず，また，不当な圧迫感を与えるものでもないことは明白である。
６　風害
被告のシミュレーションによれば，風環境評価の結果に基づく本件建物周辺の風環境は，住宅地としての風環境か，あるいは一般的風環境に相当するに過ぎないとされている。
７　交通障害
被告は，国立市の要請に基づき，本件マンションの大学通り側に車両出入口を設けず，ほとんどが南側私道から出入する構造としている。したがって，本件マンションによる具体的交通障害の事実は存せず，日常的な交通量に止まる。･
論点５　受忍限度
（原告らの主張）
以下の諸事情を考慮すると，原告らは本件マンションにより，受忍限度を超える被害をうけていることが明らかである。
１　受忍限度を超えているかどうかは，被害の性質・内容・程度，本件土地の地域性，本件マンションの建築基準法令違反の有無・程度，その他公法規制違反の有無・程度，被告明和地所の地域住民等に対する説明態度，本件マンションの用途，本件マンションの建築変更の可能性の有無，被害回避の可能性，先住性等の諸事情が考慮されるべきである。
２　特に，本件では，被害の性質・内容が，日照阻害，圧迫感等のほか，原告桐朋学園の教育環境の阻害，大学通りの景観，良好な住環境の破壊であることを昀大限考慮しなければならない。
しかも，その被害の程度は重大であり，永続的で，かつ，広範囲に及んでいることも考慮しなければならない。
３　本件土地の都市計画上の用途地域は，第２種中高層住居専用地域・第１種高度地区であるが，実質的な地域性，実際上の土地利用状況は，殆どが２階建ての低層住宅が存在する地域であり，たまに３階建ての建物がみられる程度である。本件土地の前所有者も昀高で１６メートルの４階建て建物（実質は３階建てである）を所有していたものであり，およそ高さ４４メートルの建物が建築される地域性ではない。しかも，本件土地の用途地域の変遷によれば，本来は，第１種低層住居専用地域になるべき土地である。
並木の高さ約２０メートルで連なる大学通りの景観は，国立市民が７５年以上にわたって育んできたものであって，この地域には，これを超える建物を建築することなく，大学通りの景観と調和した建物しか建築しないという住民の暗黙のルール，地域性に根ざした内在的ルール，共同のルールがあるが，本件マンションは，このような共同のルールに違反する。
４　加害建物である本件マンションは，建築基準法令上，高度に違法性のある建物であり，その違法性は明確である。少なくとも，絶対高さ２０メートルを超える部分は，違法建築物として存在することは許されない。
５　被告明和地所も事業主として，まちづくりのためにこれを計画・遂行する行政庁たる国立市やまちづくりにはその意思が尊重されるべき住民とは協力しなければならない立場であるのに，被告明和地所は，これを全く無視している。被告明和地所は，本件マンションを大学通りの景観を売り物にして販売活動をしつつ，他方ではこれを破壊しているのである。互換的利害関係のある者の背理である。被告明和地所は，国立市都市景観形成条例を遵守せず，条例の尊重を求める国立市の行政上の説得，指導・勧告・氏名公表にも全く応じることなく，本件マンションの建築を強行した。
６　被告明和地所の住民等に対する本件マンション建築計画についての説明の態度には誠実性がなく，むしろ，住民を敵対する態度が明らかであったうえ，本件マンション建築後も，その昀高責任者が誠意をもって住民に対応せず，ただ分譲販売により自社の利益を追求することだけを目的としていることは明らかである。７　被告明和地所は，本件地区計画の縦覧・公告後に，本件マンションの建築確認を申請したものであり，本件建築条例の適用を免れるために，駆け込みで申請した者である。建築基準法３条２項は，駆け込み申請を救済しないと解されるところ，本件マンションの建築を容認することになれば，結果的に，駆け込み申請を救済したことになり，法の趣旨に反する。
８　被告明和地所は，専門業者として，前所有者からの説明と現地及び法令調査等により，本件土地に本件マンションのような大規模・高層マンションを建築できないことを知りながら，敢えてこれを取得したものであって，その損失を考慮すべきではない。
９　被告明和地所は，本件建築条例施行時に「現に建築中の建築物」が存在すると認められないときは，本件マンションを絶対高さ２０メートルを超えて建築することはできないことは争わないとしている。
（被告らの主張）
１　被侵害利益については，損害論記載のとおりである。
２　地域性
本件土地の大半は第２種中高層住居専用地域内に存し，本件土地の東側のごく１部（約３６平方メートル）のみが第１種低層住居専用地域内に存する。なお，本件土地は文教地区の区域外である。


平成１５年（行ケ）第３６７号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１月２１日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　　　　株式会社マツザキ
原　　　　告      　　　　　　Ａ
上記両名訴訟代理人弁理士      楠　本　高　義被　　　　告　　　　　　　　　特許庁長官今井康夫同指定代理人      　　　　　　千　壽　哲　郎同                            田　中　秀　夫同                            増　山　　　剛同                            高　橋　泰　史同                            涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)　特許庁が異議２００１－７０４９７号事件について平成１５年６月２７日にした決定を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　前提となる事実（証拠を掲げたもの以外は，当事者間に争いがない。）
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告らは，平成１０年１月２０日，名称を「シールラベルの製造方法」とする発明につき特許出願（特願平１０－８３８６号。以下「本件出願」という。）をした。本件出願について，特許庁は，平成１２年４月２５日付けで特許をすべき旨の査定をし，同年６月１６日，特許第３０７６８７１号として設定登録がされた（以下，この特許を「本件特許」という。）。
(2)　Ｂほか１名は，平成１３年２月１４日，本件特許について，特許異議の申立てをし，同異議申立ては異議２００１－７０４９７号として特許庁に係属した。原告らは，平成１４年８月１日，本件出願につき訂正請求をし，平成１５年５月６日付けの手続補正書により上記訂正請求について補正をした（甲１，６，７）。(3)　特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成１５年６月２７日，上記補正後の訂正請求を認めた上，「特許第３０７６８７１号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は同年７月１６日に原告らに送達された。
２　前記訂正後の本件発明の要旨は，次のとおりである（以下，請求項１ないし４に係る発明を，それぞれ「本件発明１」ないし「本件発明４」という。）。【請求項１】　エマルジョン系粘着剤から成る粘着層を介して非粘着性台紙が予め裏張され巻き取られた用紙のラベル材を購入して準備する工程と，該準備された用紙の該ラベル材を所定の幅に切断する工程と，該切断された長尺の用紙の該ラベル材に特定情報をインクにより印刷して，ラベル材上にインク層を付与する工程と，該インク層上に剥離剤を提供して剥離層を付与する工程と，該非粘着性台紙，粘着層，ラベル材，インク層および剥離層からなる積層体から，非粘着性台紙を取り除き，残余の積層体を回収する工程とを含むことを特徴とするシールラベルの製造方法。
【請求項２】　前記残余の積層体の回収が，ロール形状に該残余の積層体を巻き取りなされることを特徴とする請求項１に記載のシールラベルの製造方法。【請求項３】　前記残余の積層体の回収が，該残余の積層体を枚葉に切断し重層してなされることを特徴とする請求項１に記載のシールラベルの製造方法。【請求項４】　前記インク層上に印刷保護剤を提供して保護層を付与する工程を含むことを特徴とする請求項１乃至３のいずれかに記載のシールラベルの製造方法。
３　本件決定の理由の要旨は，次のとおりである。
(1)　本件発明１について
ア　本件発明１と特開平８－１３７４００号公報（以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）とを対比すると，両者は，「粘着剤から成る粘着層を介して非粘着性台紙が予め裏張された用紙のラベル材を準備する工程と，該準備された用紙の該ラベル材を所定の幅に切断する工程と，該所定の幅に切断された長尺の用紙の該ラベル材に特定情報をインクにより印刷して，ラベル材上にインク層を付与する工程と，該インク層上に剥離剤を提供して剥離層を付与する工程と，該非粘着性台紙，粘着層，ラベル材，インク層および剥離層からなる積層体から，非粘着性台紙を取り除き，残余の積層体を回収する工程とを含む，シールラベルの製造方法」である点で一致し，下記の点で相違しているものと認められる。
(ア)　粘着剤について，本件発明１においては，エマルジョン系粘着剤を用　いているのに対して，引用発明１においては，エマルジョン系粘着剤であるかどうかは明確でない点（以下「相違点Ａ」という。）
(イ)　粘着層を介して非粘着性台紙が予め裏張された用紙のラベル材を準備する工程において，該ラベル材は，本件発明１においては，巻き取られたものであって，かつ購入したものであるのに対して，引用発明１においては，製造工程中の巻き取られていないものであり，また，購入したものでもない点（以下「相違点Ｂ」という。）
イ　そこで，相違点Ａ，相違点Ｂについて検討する。


(ア)　まず，相違点Ａについてみると，シールラベルに用いる粘着剤として，エマルジョン系粘着剤を用いることは，例を挙げるまでもなく本件出願前に周知の技術であり，引用発明１の粘着剤としてエマルジョン系のものを用いることは，当業者が必要に応じて適宜採用し得る程度のことにすぎないものである。(イ)　次に，相違点Ｂについてみる。「エマルジョン系粘着剤から成る粘着層を介して非粘着性台紙が予め裏張された用紙のラベル材」については，本件特許に係る明細書（前記訂正請求による訂正後のもの。以下「本件明細書」という。）にも記載されているように，本件出願前に周知の材料であって，公知の方法により製造可能なものであるとともに，製品として市販されているものであることを考慮すれば，上記ラベル材を準備するに当たり，公知の方法により製造することに代えて，市販されている製品を購入する程度のことは，当業者が任意に選択できる事項であって，それによる格別な技術的意義を見出すことはできない。そして，長尺の製品であれば，巻き取られた状態で保管・輸送・販売することが通常の態様であることを鑑みれば，購入したラベル材が「巻き取られた」ものである点についても，製品として通常の態様を単に規定したにすぎないものである。ウ　本件発明１により奏される効果についても，引用発明１及び本件出願前に周知の前記技術から予測し得る範囲内のものである。エ　したがって，本件発明１は，引用発明１及び本件出願前に周知の前記技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(2)　本件発明２について
本件発明２は，本件発明１について，「前記残余の積層体の回収が，ロール形状に該残余の積層体を巻き取りなされる」点を要件に加え，構成要件を更に限定したものである。
しかしながら，シールラベルにおいて，残余の積層体，すなわちシールラベル自体の回収が，ロール形状に巻き取りなされるようにすることは，刊行物１，特開平９－４４０８９号公報（以下「刊行物２」という。）に記載されているように，本件出願前に周知の技術にすぎない。
したがって，本件発明２は，前記(1)での検討内容を踏まえれば，刊行物１及び２に記載された発明並びに本件出願前に周知の上記技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(3)　本件発明３について
本件発明３は，本件発明１について，「前記残余の積層体の回収が，該残余の積層体を枚葉に切断し重層してなされる」点を要件として加え，構成要件を更に限定したものである。
しかしながら，残余の積層体，すなわちシールラベル自体の回収が，枚葉に切断し重層してなされるようにすることは，刊行物２に記載されており，ロール形状に巻き取りなすことに代えて，枚葉に切断し重層するようになすことは，当業者が必要に応じて適宜なし得ることといえる。
したがって，本件発明３は，前記(1)での検討内容を踏まえれば，刊行物１及び２に記載された発明並びに本件出願前に周知の上記技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(4)　本件発明４について
本件発明４は，本件発明１ないし３について，「前記インク層上に印刷保護剤を提供して保護層を付与する工程を含む」点を要件として加え，構成要件を更に限定したものである。
しかしながら，シールラベルの印刷層を被覆するように印刷保護剤の提供による保護層を設け，印刷画像の剥離を防止することは，特開昭６１－２４９７８８号公報（以下「刊行物３」という。）に記載されているから，引用発明１のものに保護層を付与する工程を付加する程度のことは，当業者が容易に想到し得ることである。
したがって，本件発明４は，前記(1)ないし(3)での検討内容を踏まえれば，刊行物１ないし３に記載された発明並びに本件出願前に周知の上記技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。(5)　以上のとおり，本件発明１ないし４は，刊行物１ないし３に記載された発明並びに本件出願前に周知の技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　当事者の主張
（原告らの主張する本件決定の取消事由）
本件決定は，本件発明１と引用発明１の一致点及び相違点の認定を誤り（取消事由１），相違点に関する判断を誤り（取消事由２），本件発明２ないし４の進歩性の判断を誤った（取消事由３）ものであり，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点の認定の誤り）(1)　本件決定は，本件発明１と引用発明１とは，「粘着剤から成る粘着層を介して非粘着性台紙が予め裏張された用紙のラベル材を準備する工程と，該準備された用紙の該ラベル材を所定の幅に切断する工程と，該所定の幅に切断された長尺の用紙の該ラベル材に特定情報をインクにより印刷して，ラベル材上にインク層を付与する工程と，該インク層上に剥離剤を提供して剥離層を付与する工程と，該非粘着性台紙，粘着層，ラベル材，インク層および剥離層からなる積層体から，非粘着性台紙を取り除き，残余の積層体を回収する工程とを含む，シールラベルの製造方法」である点で一致していると認定しているが，誤りである。すなわち，引用発明１においては，刊行物１の段落【0040】ないし【0048】に記載されているように，工程シート24とラベル基材14の連続体とが粘着剤26の層をもって積層し仮着されてなる積層物30は，刊行物１の図３に示された次工程の印刷および剥離剤塗布装置に導かれ，上記図３に示された製造装置に装填されるという一連の工程の流れの中で，上記図３に示す製造装置に装填されるために一旦ロール状に巻き重ねられた後，その製造装置に装填されて印刷層20を形成するための印刷装置110に導かれる。したがって，　引用発明１においては，「粘着剤から成る粘着剤層を介して工程シートが予め裏張された用紙のラベル基材を準備する特定の工程」は存在せず，工程シートが予め裏張された用紙のラベル基材は，刊行物１の図２から図３に至る一連の工程の流れの中で中間生成物として工程を通過する中間物にすぎない。また，「準備」の語は，予め計画するという「予めの計画性」を加味した用語であると解されるところ，引用発明１においては，工程の途中で「粘着剤から成る粘着剤層を介して工程シートが予め裏張された用紙のラベル基材」が生成されるものの，本件発明１におけるこのような思想は全く見られず，「計画性」は全く意識されていない。


上記のとおり，刊行物１には，「粘着剤から成る粘着剤層を介して工程シートが予め裏張された用紙のラベル基材を準備する工程」は記載されておらず，この点を本件発明１との一致点とする本件決定の認定は誤りである。(2)　また，本件決定は，本件発明１と引用発明１とは相違点Ａ及び相違点Ｂで相違すると認定しているが，相違点Ｂを相違点とする上記認定は誤りである。すなわち，前記(1)のとおり，引用発明１には，「粘着剤から成る粘着剤層を介して工程シートが予め裏張された用紙のラベル基材を準備する工程」は存在しないから，相違点Ｂを相違点とする上記認定は誤りであり，「本件発明１においては，粘着層を介して非粘着性台紙が予め裏張された用紙のラベル材を準備する工程において，該ラベル材は，巻き取られたものであって，かつ購入したものであるのに対して，引用発明１においては，粘着層を介して非粘着性台紙が予め裏張された用紙のラベル材が製造工程中で巻き取られることはなく，また，購入されない点」（以下「相違点Ｂ’」という。）を相違点と認定すべきである。
２　取消事由２（相違点に関する判断の誤り）
本件発明１は，引用発明１及び周知の技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした本件決定は，誤りである。
(1)　相違点Ａに関する判断について
確かに，相違点Ａについてみると，シールラベルに用いる粘着剤として，エマルジョン系粘着剤が存在することが，本件出願前に周知であったことは本件決定のいうとおりである。
しかしながら，引用発明１においては，工程シート24に接着剤塗布装置100により塗布された粘着剤がドライヤー10により乾燥されるが，粘着剤がエ　マルジョン系の粘着剤であるとすると，有機溶剤系の粘着剤に比べ遙かに乾燥速度が遅いので，刊行物１の図２に示された「前半の工程」の工程速度は極めて遅くなるし，また，乾燥速度を速めるためドライヤー10の乾燥温度を高くして急激な乾燥を行なうと，未乾燥の粘着剤中の水分の急激な蒸発により粘着剤の発泡が生じ好ましくない。さらに，比較的低温で乾燥させた場合，エマルジョン中の粘着剤粒子が表面に吸着している水分子を失って完全に会合し，また，表面に吸着している界面活性剤とマイグレーションして，粘着剤層としての安定被膜を形成し熟成するまでには相当の日数を要する。
仮に，引用発明１において，エマルジョン系粘着剤が選択されて使用されたとし，なおかつドライヤー10でその粘着剤が比較的低温で完全に乾燥されたとすると，上述の理由で「前半の工程」の工程速度は極めて遅くなり，かつ，熟成のためのスぺ－スと労力と仕掛かり品に係る金利を要することとなるので，当業者はそのような選択は通常行わない。
(2)　相違点Ａに係る構成と相違点Ｂに係る構成との組合せについてア　原告らは，エマルジョン系粘着剤がホットメルト接着剤と異なり，耐候性，透明性に優れ，薄く塗布することも可能なため，エマルジョン系粘着剤を用いて，いかにして工程の能率を損なうことなく合理的に耐候性，透明性に優れたシールラベルを製造するかを検討し，その結果，本件発明１を創意するに至ったものである。すなわち，エマルジョン系粘着剤を用いて粘着層を介して非粘着性台紙が予め裏張された用紙のラベル材を準備する工程において，該ラベル材は，巻き取られたものであって，かつ購入したものであることにより，その流通過程で充分に乾燥と安定化（熟成）がなされているものである。本願発明１は，これを用いて高品質のシールラベルをコストアップなしに合理的に製造することを可能としたものである。他方，引用発明１には，「エマルジョン系粘着剤を用いて粘着層を介して非粘着性台紙が予め裏張された用紙のラベル材を準備する工程において，該ラベル材は購入したものであること」という構成は記載されておらず，この構成のもとで，「適当な媒体に分散させたエマルジョンを塗布，塗工，あるいは積層する方法で，耐候性，透明性に優れ，薄く塗布することも可能」との効果が得られることについては示唆すらされてない。
イ　上記のとおり，相違点Ａ，相違点Ｂ’に係る構成は，単にそれぞれ独立した要件というわけではなく，両者が相俟って「耐候性，透明性に優れ，薄く塗布することも可能」なシールラベルが製造できるという効果が得られるものである。したがって，引用発明１において，「粘着層を介して非粘着性台紙が予め裏張された用紙のラベル材を準備する工程」の存在を認め，かつ，相違点Ａ，Ｂを独立した要件として個々に判断し，「本件発明１は，引用発明１及び本件出願前に周知の上記技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。」とした本件決定は，失当である。
３　取消事由３（本件発明２ないし４の進歩性の判断の誤り）本件発明２ないし４の進歩性を否定した本件決定は，誤りである。すなわち，本件発明２及び３は，本件発明１の従属請求項であり，本件発明４は，本件発明１ないし３の従属請求項である。したがって，本件発明１が進歩性を有するものである以上，本件発明２ないし４も進歩性を有するというべきである。
（被告の反論）
本件決定に，原告らの主張する誤りはない。
１　取消事由１（本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点の認定の誤り）
について
(1)　刊行物１の段落【0040】ないし【0046】の記載及び図２には，次の工程が記載されている。
ア　ロール状に巻き重ねられた紙，フィルムまたはシート状のプラスチック等からなる長尺帯状の工程シート24をロール状に巻き重ねられたものを準備する工程。（工程シート24の表面にはシリコン樹脂あるいはフッソ樹脂等の剥離剤が印刷・塗布され，剥離性を有する剥離層24ａが形成されている。）イ　工程シート24の剥離層24ａの表面に粘着剤層16を形成する粘着剤26を印刷・塗布する工程。
ウ　粘着剤26が印刷塗布された工程シート24を，ドライヤー106で乾燥し，粘着剤層16を形成する工程。
エ　粘着剤層16が形成された工程シート24の剥離層24ａ側に，ラベル基材14となる原紙14ａを積層する工程。（ラベル基材14の原紙14ａは，工程シート24と同じ幅に形成されている。）


オ　工程シート24，粘着剤26の層およびラベル基材14とが積層された積層物を，次の印刷等の工程に導く前に，積層された状態で予め最終製品たるラベル連続体10の幅とほぼ近似した幅となるようにスリッタ108でスリット　する工程。カ　スリット後に，工程シート24とラベル基材14の連続体とが粘着剤26の層をもって積層し仮着されてなる積層物30をロール状に巻き重ねる工程。(2)　上記アないしエの工程は，工程シート24，粘着剤26の層及びラベル基材14とが積層された積層物を製造する工程であり，上記オの工程は，上記アないしエの工程で得られた積層物を，積層された状態で予め最終製品たるラベル連続体10の幅とほぼ近似した幅となるようにスリットする工程である。そして，上記オの工程で切断される積層物が，その前段の工程たる上記アないしエの工程で製造されたものであるという関係にあることを考えれば，上記アないしエの工程は，上記オの工程で切断される積層物を準備する工程にほかならない。上記アないしエの工程で製造された積層物，すなわち，工程シート24，粘着剤26の層及びラベル基材14とが積層された積層物は，「粘着剤から成る粘着剤層を介して工程シートが予め裏張された用紙のラベル基材」であり，上記オの工程は，該「用紙のラベル基材を所定の幅に切断する工程」であるから，刊行物１には，「粘着剤から成る粘着剤層を介して工程シートが予め裏張された用紙のラベル基材を準備する工程」及び「該準備された用紙のラベル基材を所定の幅に切断する工程」を有するラベル連続体の製造方法の発明が記載されているということができる。
(3)　したがって，本件決定において，引用発明１が「粘着剤から成る粘着剤層を介して工程シートが予め裏張された用紙のラベル基材を準備する工程と，該準備された用紙の該ラベル基材を所定の幅に切断する工程と」を含むものであると認定したことに誤りはない。
原告らが主張する「本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点の認定の誤り」は，引用発明１に関する本件決定の上記認定に誤りがあることを前提とするものであるところ，上記認定に誤りはないから，原告らの上記主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点に関する判断の誤り）について(1)原告らは，相違点Ａに関して，刊行物１に記載された装置においてエマルジョン系粘着剤を使用したときには工程速度が遅くなるなどとし，当業者は，引用発明１に示される態様では，エマルジョン系粘着剤を選択することは通常行わない旨主張する。
ア　しかしながら，本件発明１は，「エマルジョン系粘着剤から成る粘着層」のある用紙のラベル材であると規定するのみであって，その塗布，乾燥方法については何らの規定もなされていないから，引用発明１に係るラベル連続体が，粘着剤をどのように塗布・乾燥されているのか，また，上記ラベル連続体を製造する装置の運転速度がどのように設定されているのかという事項は，本件発明１と引用発明１との対比においては，発明の構成要件とは関係のない事項である。したがって，上記の事項は，相違点Ａに係る構成を想到することが容易かどうかの判断に何ら影響を与えるものではない。
イ　ところで，本件出願前において既に，環境対策の必要性等から，値札やバーコードラベル等に用いられるラベルの粘着剤には，従来の溶剤形ゴム系感圧接着剤（粘着剤）から，９０％近くがエマルジョン形アクリル系感圧接着剤（粘着剤）に置き換わっており，中でも，ＥＶＡ系，酢ビ系，アクリル系のエマルジョン接着剤は，代表的なエマルジョン接着剤であることが，当業者にとって本件出願前に周知の事実であった。
そして，引用発明１は，「複数のラベルが連続して形成されたラベル連続体およびその製造方法に関し」，「ラベル基材や粘着剤層の選択の幅を拡げ，多品種小ロットの生産が可能な，ラベル連続体およびその製造方法を提供すること」を目的とするもの（甲３の２頁右欄４～２６行参照）であって，刊行物１には，粘着剤について，「粘着剤層を形成する粘着剤がエマルジョン状のときに含んでいた溶剤が除去された状態で工程シートの表面から転移させて粘着剤層を形成する」という記載（甲３の３頁右欄３１～３４行），及び「接着剤26として，ＥＶＡ系，酢ビ系，アクリル系等の水溶性樹脂を含む接着剤・・・を用いる場合は」という記載（甲３の５頁左欄４１～４４行）がなされているから，当業者であれば，刊行物１の記載及び上記周知の事実から，接着剤としては「エマルジョン系接着剤」を当然に推測できるものである。
そして，本件発明１において「エマルジョン系粘着剤」を採用した理由は，本件明細書によれば，「本発明において特に好ましいのは，適当な媒体に分散させたエマルジョンを塗布，塗工，あるいは積層する方法である。エマルジョン系粘着剤の場合，ホットメルト系粘着剤と異なり，樹脂の種類が限定されず，耐候性，透明性に優れ，薄く塗布することも可能だからである。」（甲２の３頁右欄１～６行）というものであるが，引用発明１は，粘着剤層の選択の幅を拡げること等を目的とするものであり，刊行物１には，上記のように「ホットメルト系粘着剤」に限らず「エマルジョン系粘着剤」を用いることも示唆されているのであるから，引用発明１において，ホットメルト系粘着剤と異なり，樹脂の種類が限定されず，耐候性，透明性に優れ，薄く塗布することも可能である周知の「エマルジョン系接着剤」を採用することは当業者であれば容易に想到し得たものというべきである。したがって，引用発明１においてエマルジョン系粘着剤を選択することは当業者は通常行わない旨の上記原告らの主張は，失当である。(2)　相違点Ｂに係る構成に関連して，原告らは，本件発明１において，該ラベル材は，巻き取られたものであって，かつ購入したものであることにより，その流通過程で十分に乾燥と安定化（熟成）がなされているという利点があるとした上，本件発明１は，これを用いて高品質のシールラベルをコストアップなしに合理的に得ることを可能としたものである旨主張している。


しかしながら，「エマルジョン系粘着剤から成る粘着層を介して非粘着性台紙が予め裏張された用紙のラベル材」が，本件出願前に周知の材料であって，公知の方法により製造可能なものであるとともに，製品として市販されているものであること，そして，長尺の製品であれば，巻き取られた状態で保管・輸送・販売することが通常の態様であること，また，該市販のラベル材は，通常，商品として不都合なく使用できるように，その製造・流通過程で十分に乾燥と安定化（熟成）がなされ，安定した一定の品質となるよう配慮されているものであることが当業者において明らかであることを考えれば，原告らの上記の主張は，市販の製品自体が備えている構成とその性質を述べているにすぎず，格別なものではない。なお，コストアップなしにシールラベルを得られるかどうかも，購入品を使用する方が高価となる場合も考えられる以上，原告らの主張のとおりではない。相違点Ｂに係る構成を想到することが容易である点について付言すると，シールラベルの製造において，「粘着層を介して非粘着性台紙が予め裏張され巻き取られた用紙のラベル材を準備すること」は，例えば，刊行物３に記載されているように周知の事項であるから，引用発明１において，刊行物１の図２に記載されたように，工程シート24に粘着剤層16を形成し，原紙14ａを積層してラベル材を準備するのに代えて，上記周知の「予め巻き取られた用紙のラベル材」を準備することは当業者ならば容易に想到し得たものである。そして，ラベル材を準備するに当たり，公知の方法により製造することに代えて，市販されている製品を購入することは，当業者が任意に選択できる事項であることは，本件決定に記載のとおりである。
(3)　原告らは，本件発明１と引用発明１との相違点Ａ及び相違点Ｂを個々に判断して，本件発明１が引用発明１及び本件出願前周知の技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたとした本件決定の判断は誤りである旨主張している。しかしながら，本件決定は，相違点Ａに関しては，シールラベルに用いる粘着剤として，エマルジョン系粘着剤が用いることができるかどうかという判断を行い，相違点Ｂに関しては，本件出願前に周知の材料であって，公知の方法により製造可能なものであるとともに，製品として市販されている，エマルジョン系粘着剤から成る粘着層を介して非粘着性台紙が予め裏張された用紙のラベル材を準備するに当たり，公知の方法により製造することに代えて，市販されている製品を購入することができるかどうかという判断を行っているのであるから，相違点Ａ，相違点Ｂにおいて判断すべき事項には相互に技術的関連性がなく，それぞれ独立して判断することができるものである。
そして，本件決定は，相違点Ａ，相違点Ｂについての判断を行った上で，「本件発明１により奏される効果についても，上記引用発明１および上記本件出願前周知の技術から予測し得る範囲内のものである。」と言及しており，上記相違点Ａ，Ｂによる相乗効果についても検討した上で，格別なものでないとの判断を行っているものであり，本件決定における相違点の判断に誤りはない。３　取消事由３（本件発明２ないし４の進歩性の判断の誤り）について本件決定における本件発明１の認定判断に誤りはないから，同認定判断が誤りであることを前提に本件発明２ないし４についての本件決定の判断の誤りをいう原告らの主張は理由がない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点の認定の誤り）
について
原告らは，引用発明１においては，「粘着剤から成る粘着剤層を介して工程シートが予め裏張された用紙のラベル基材を準備する特定の工程」は存在せず，工程シートが予め裏張された用紙のラベル基材は，刊行物１の図２から図３に至る一連の工程の流れの中で中間生成物として工程を通過する中間物にすぎず，刊行物１には「粘着剤から成る粘着剤層を介して工程シートが予め裏張された用紙のラベル基材を準備する工程」は記載されていないから，本件決定の一致点の認定及び相違点Ｂを相違点とした認定は誤りである旨主張するので，以下検討する。(1)　刊行物１（甲３）には，次のとおり記載されている。「【0041】まず，ロール状に巻き重ねられた紙，フィルム又はシート状のプラスチック等からなる長尺帯状の工程シート24をロール状に巻き重ねられたものを準備する。この工程シート24は，製造工程においてのみ用いられるものであり，完成したラベル連続体10には残存しないものである。そして，工程シート24の表面はシリコン樹脂あるいはフッソ樹脂等の剥離剤を印刷・塗布され，剥離性を有する剥離層24ａが形成されている。
【0042】次に，この工程シート24の剥離層24ａの表面に粘着剤層16を形成する粘着剤26を印刷・塗布するのであるが，この接着剤塗布装置100は，２つ　のローラ102ａおよび102ｂを含む。ローラ102ａは，その下部がパン104に溜めた粘着剤26に浸漬されている。したがって，ローラ102ａおよび102ｂを回転させることによって，その部位に導かれた工程シート24の剥離層24ａ表面に，粘着剤26が印刷塗布される。なお，接着剤塗布装置としては，グラビアロールコーター，リバースロールコーター，エアーナイフコーター等の塗布装置を用いてもよく，また，スクリーン印刷機等の公知の印刷機を用いてもよい。
【0043】そして，粘着剤26が印刷塗布された工程シート24は，たとえばヒーターを含むドライヤー106に導かれる。ドライヤー106では工程シート24に印刷塗布された粘着剤26が乾燥されて粘着剤層16として形成される。粘着剤26として，ＥＶＡ系，酢ビ系，アクリル系等の水溶性樹脂を含む接着剤あるいは塩酸ビ，ウレタン，アクリル等からなる溶剤型接着剤を用いる場合は，乾燥機を用い，ゴム系，ＥＶＡ系のホットメルト型接着剤を用いる場合は，冷却機を用いる。【0044】このように粘着剤層16が形成された工程シート24の剥離層24ａ側に，ラベル基材14となる原紙14ａが積層される。ラベル基材14の原紙14ａも，工程シート24と同じ幅に形成され，そのラベル基材14の原紙14ａの表面には，すでに感熱発色層22が形成されている。感熱発色層22は，前記した粘着剤層26側とは反対側に形成されている。
【0045】このように，工程シート24，粘着剤26の層およびラベル基材14とが積層された積層物は，次の印刷等の工程に導く前に，積層された状態で予め最終製品たるラベル連続体10の幅とほぼ近似した幅となるようにスリッタ108でスリットされ，スリット後にロール状に巻き重ねられる。


【0046】この工程シート24とラベル基材14の連続体とが粘着剤26の層をもって積層し仮着されてなる積層物30はロール状に巻き重ねられ，積層物30はロール状に巻き重ねられた状態において，図３に示す次工程の印刷および剥離剤塗布装置に導かれる。」
(2)　上記認定の記載によれば，刊行物１には，①ロール状に巻き重ねられた紙，フィルムまたはシート状のプラスチック等からなる長尺帯状の工程シート24をロール状に巻き重ねられたものを準備する工程，②工程シート24の剥離層24ａの表面に粘着剤層16を形成する粘着剤26を印刷・塗布する工程，③工程シート24に印刷塗布された粘着剤26を乾燥して粘着剤層16として形成する工程，④工程シート24の剥離層24ａ側に，ラベル基材14となる原紙14ａを積層する工程，⑤上記①ないし④で積層された積層物をスリッタ108でス　リットし，スリット後にロール状に巻き重ねる工程が存在し，ロール状に巻き重ねられた積層物30は，次工程の印刷及び剥離剤塗布装置に導かれることが開示されている。
そして，次工程の印刷及び剥離剤塗布装置に導くためのロール状に巻き重ねられた積層物30を製造過程で製作される目的物という観点からみれば，上記①ないし④の工程で積層された積層物30は中間生成物といえるが，「準備」という語が「ある事をするのに必要な物や態勢を前もってととのえること」を意味することは明らかであるところ，刊行物１における製造工程の流れからすれば，上記①ないし④の工程は，上記⑤の「スリッタ108でスリットし，スリット後にロール状に巻き重ねる」という工程に必要な物（積層物30）を前もってととのえる工程に相当するということができる。これと異なる原告らの主張は，独自の見解に立つものであって，採用できない。
以上のとおり，上記①ないし④の工程は，「粘着剤から成る粘着剤層を介して工程シートが予め裏張された用紙のラベル基材を準備する工程」であるということができるから，本件決定の一致点及び相違点の認定に原告ら主張の誤りがあるということはできない。
したがって，取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（相違点に関する判断の誤り）について(1)　原告らは，相違点Ａに係る構成を想到することは容易であるとした本件決定の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，日本接着学会編「接着ハンドブック（第３版）」（１９９６年（平成８年）６月２８日発行。乙１）には，「粘着製品の大きな用途として，ラベルやビジネスフォームなどがあり，その簡便さから，幅広く利用されている。この用途の感圧接着剤は，被着体が多種あること，および，はく離後に糊残りがないことなどが必要であり，従来は溶剤形ゴム系感圧接着剤が用いられていたが，環境対策面から９０％近くはエマルジョン形アクリル系感圧接着剤に置きかわっている。」（６９３頁１１～１５行）と記載されており，この記載及び弁論の全趣旨によれば，シールラベルに用いる粘着剤としてエマルジョン系粘着剤を用いることは，本件出願前に周知の技術であったと認められる。
また，刊行物１（甲３）には，前記１(1)に認定したとおり，「粘着剤26として，ＥＶＡ系，酢ビ系，アクリル系等の水溶性樹脂を含む接着剤」が用いられることが記載されているところ，前掲乙１には，ポリ酢酸ビニルエマルジョン，ＥＶＡエマルジョン及びアクリルエマルジョンが代表的なエマルジョン接着剤であると記載されており（４８５頁８.２.１，４８８頁８.２.２及び４９１頁８.２.３），この記載に照らせば，引用発明１においても，粘着剤としてエマルジョン系接着剤を用い得ることが開示されていると認めるのが相当である。したがって，引用発明１において，粘着剤としてエマルジョン系のものを用いることは，当業者が必要に応じて適宜選択し得るものということができる。原告らは，エマルジョン系の粘着剤は乾燥速度が遅いこと等から，引用発明１における粘着剤として，当業者はエマルジョン系粘着剤の選択を通常行わない旨主張する。
しかしながら，本件発明１に係る請求項には，「エマルジョン系粘着剤から成る粘着層」のある用紙のラベル材であると規定されているだけであり，その乾燥方法等については何らの規定もなされておらず（前記第２の２），引用発明１を引用例として本件発明１と対比するにあたり，引用発明１においてラベル連続体に粘着剤がどのように塗布・乾燥されるか，ラベル連続体を製造する装置の運転速度がどのように設定されているのかという事項は，比較の対象となる発明の構成要件ではない。したがって，原告らの上記主張は，本件発明１と対比されるべき引用発明１の構成要件に基づかないものであって，何ら根拠がない。(2)ア　相違点Ｂについてみるに，本件特許に係る請求項１には「エマルジョン系粘着剤から成る粘着層を介して非粘着性台紙が予め裏張され巻き取られた用紙のラベル材を購入して準備する工程」が構成要件として記載され（前記第２の２），本件明細書（甲２，７）には，次のとおり記載されている。「【0015】ラベル材に非粘着性台紙を粘着層を介して裏張した用紙は，通常入手できるタック紙であり得る。例えばリンテック株式会社製のＳＳ上質タック紙，ＳＳホイルタック紙，ＳＳアートタック紙，ＳＳグロスタック紙，王子タック社製の上質タック紙，ミラコートタック紙，ホイルタック紙，およびアートタック紙などがあるが，これに限定されない。
【0016】あるいはラベル材に非粘着性台紙を粘着層を介して裏張した用紙は，当業者に公知の方法で製造し得る。このときラベル材としては，その片面に印刷を施し得る材質であれば特に限定されない。・・・
【0017】さらに粘着層は，少なくとも１種の粘着剤からなるものであり，当業者に公知でかつ非粘着性台紙を裏張したラベルに一般的に用いられる粘着層を形成し得るいずれの粘着剤あるいはそれらの２以上の組み合わせでも用いられる。例えば，天然ゴム系粘着剤，合成ゴム系粘着剤，アクリル樹脂系粘着剤，ポリビニルエーテル樹脂系粘着剤，ウレタン樹脂系粘着剤，シリコン樹脂系粘着剤などが挙げられる。・・・
【0019】粘着層を設ける方法は特に限定されないが，例えば上記の１種以上の粘着剤を適当な溶剤に溶解させて塗布する方法，適当な媒体に分散あるいは乳化させて塗布する方法，剥離紙にあらかじめ粘着剤層を塗布形成して貼合わせる方法，両面テープを積層する方法などが挙げられる。本発明において特に好ましいのは，適当な媒体に分散させたエマルジョンを塗布，塗工，あるいは積層する方法である。」


平成１４年(ネ)第３６４９号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１１年(ワ)第１２５８６号〔甲事件〕、平成１３年(ワ)第３３８１号〔乙事件〕）
判決
控訴人（１審被告）　　        　日本食研株式会社（以下「被告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　          平野和宏補佐人弁理士　　      　        大西正夫
被控訴人（１審甲事件原告）　　　日本繊食有限会社
（以下「原告会社」という。）
被控訴人（１審乙事件原告）　　　Ｂ
（以下「原告Ｂ」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士　　　小林淳郎
主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は、被告（控訴人）の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中、被告（控訴人）敗訴部分を取り消す。
２　原告ら（被控訴人ら）の被告（控訴人）に対する請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は、１、２審とも原告ら（被控訴人ら）の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は、「筋組織状こんにゃくの製造方法及びそれに用いる製造装置」の特許発明に係る特許権及び「表面筋状薄肉こんにゃく」の考案に係る実用新案権の各権利者である原告Ｂ及び各専用実施権者である原告会社が、被告及びやまと食品工業株式会社（以下「やまと食品」という。）に対し、主位的には、被告らの製造、販売するこんにゃくは、上記特許発明の技術的範囲に属する製造方法等を使用して製造されたものであることを理由とし、予備的には、同こんにゃくは上記考案の技術的範囲に属することを理由として、その製造等の差止め等と損害賠償及び不当利得返還（仮保護の権利に基づくものを含む。）を請求した事案である。原審は、原告らの請求につき、それぞれその一部を認容したので、これを不服として被告が控訴を提起した（なお、やまと食品との関係では、やまと食品が控訴を提起しなかったため、原判決どおり確定した。）。２　争いのない事実等、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり付加、訂正等するほかは、原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」１及び２並びに「第３　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決を引用した部分中、「別紙」とあるのを「原判決別紙」と、「被告日本食研」とあるのを「被告」と、「被告やまと」とあるのを「やまと食品」と、「被告ら」とあるのを「被告」と、それぞれ読み替える。）。(1)　６頁１０行目の「ＯＥＭ生産」の次に「(被告が販売することを前提に、被告の製品であることを示す包装表示を付して商品として完成させ、それを被告に販売するもの。弁論の全趣旨）」を加え、同１５行目及び同１６行目、同１７行目の「及び別紙第２製品目録」並びに同２１行目の「及び「寄せ鍋糸こんにゃく」を除く別紙第２製品目録」をいずれも削る。
(2)　９頁１９行目の「明白な無効理由」の次に「・新規性及び進歩性の欠如と要旨変更」を、同２２行目末尾の次に改行の上、「(7)　差止め等の必要性」を各加える。
(3)　１１頁１５行目の「述べている」を「述べており、また、本件考案に係るこんにゃくが「引例のこんにゃくでは得られない均一な薄肉製品」である旨の記載もある」と、同２０行目の「扁平は」を「扁平な」と各改め、１２頁２行目末尾の次に「そして、その明細書には、「押し出されるこんにゃく原料は断面で２等辺３角形の各頂点位置の小孔より柱状体となって出てくるが、出た瞬間に２等辺部分の隣接する柱状体同志が付着する」こと（６欄１２行～１５行）及び「こんにゃくは水分を与え、凝固剤を加えることにより著しく膨張しつつ凝固する性質があり、本発明の絞り出しノズルはこの性質を利用して」いること（同欄２１行～２４行）が記載されており、糸こんにゃくが圧力開放により外力を加えることなく一体化するという、本件発明と同様の一体化の機構についての技術思想も開示されている。」を加える。
(4)　１３頁１３行目末尾の次に「なお、バラス効果は、管の吐出口において生じる粘弾性流体の流動挙動であり、圧力開放による膨張は吐出口において起こるものであるから、目皿からの吐出後０．５ｃｍ以上落下した時点以降は圧力開放による膨張は起こらないことからすると、ロ号目皿を使用した場合、圧力開放による膨張によって糸状こんにゃくのりが一体化するものではないことは明らかである。」を加える。
(5)　１７頁２１行目の「欠如される」を「欠如する」と改める。(6)　１８頁２５行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　なお、次のとおり主張を敷衍する。
ア　本質的部分について
本件発明とイ号方法・装置とでは、「多孔ノズル」という構成と「主孔部分と連通孔部分とから成る連通孔付目皿」という構成、「（当初は分離した状態の）糸状こんにゃくのり同志が…外力を加えることなく接して…一体化する」という構成と「（糸状こんにゃくのりが）連通孔部分から吐出されたスリット状のこんにゃくのりによって繋がった状態で吐出される」という構成との差異があり、これらの差異は、本件発明の本質的部分における差異である。なお、発明の本質的部分は、当該発明自体において定めるべきものであって、侵害物件との対比において定めるべきものではなく、特に作用効果については、異なる技術的思想に基づき作用効果を奏する場合もあり得るのであるから、差異部分から顕著な作用効果の差異が生じないことをもって、それが発明の本質的部分でないと判断するのは相当でない。
イ　置換可能性について
イ号目皿と単独孔目皿によって製造されたこんにゃくには、引き延ばし力や断面形状に差異があり、これによって、主孔のみから押し出す場合と比較して、こんにゃくのりの押出しが円滑になされ、押出し後のこんにゃくのりが一体化不十分なために分離したり、こんにゃくを幅方向に切断しても長手方向に分離したりなどすることがない等の本件発明には見られない作用効果を奏するのであるから、本件発明とイ号方法・装置とでは、その作用効果に同一性はない。
ウ　置換容易性について
イ号方法・装置は、連通孔を設けることによって、本件発明には見られない作用効果を奏するから、当業者が容易に想到することができたものとはいえない。


エ　禁反言の法理について
本件特許の特許権者である原告Ｂは、本件実用新案権の出願手続において、乙３公報を引用例とする拒絶理由通知に対して、乙３公報のこんにゃくと本件考案のこんにゃくとは内容が異なり、作用効果に顕著な差がある旨述べており、初めから一本の凹凸のあるリボン状に押し出されて成形されるこんにゃくは、本件考案の技術的範囲に属しないことを明言している。
本件特許出願と本件実用新案権の登録出願は、別個の出願手続であるが、上記意見を述べた時点で本件発明と本件考案の出願人は同じ原告Ｂであり、同人が上記意見書において公開特許公報に開示された本件発明の内容について記載していることからすれば、本件発明についても、こんにゃくのりが初めから一本の凹凸のあるリボン状に押し出されて成形されるような構成のものについては、その技術的範囲から、少なくとも外形的に意識的に除外したと解される行動をとったものというべきである。」
(7)　２１頁１行目と２行目との間に「（新規性又は進歩性の欠如）」との行を挿入し、２２頁３行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「(4)　また、ハタノヤが請求した本件特許権及び本件実用新案権に係る各無効審判事件（無効２００２－３５２９４及び無効２００２－３５２９５）において、口頭審理及び証人尋問が行われ、次の点が明らかとなった。ア　カネマタ目皿は、上記各無効審判事件においてハタノヤが提出した目皿（以下「検証目皿」という。）の交換用の目皿であり、いずれも、カネマタ食品が松田機械工業株式会社（以下「松田機械」という。）から購入した、昭和５６年５月１１日の４枚、同年９月２日の４枚、同年１０月３０日の３枚（合計１１枚）の「巣板」から、Ｃが製作したものである。
イ　カネマタ食品は、検証目皿等を使ってしゃぶしゃぶ用こんにゃくを製造したが、これは、目皿から押し出される糸状こんにゃくのりが膨張して隣接する糸状こんにゃくのりと接着することを利用したものであり、また、こんにゃくのりが圧力開放によって膨張することは昭和５６年以前から公知であった。ウ　昭和５６年当時カネマタ食品の営業を担当していたＣ（現専務取締役）が「しゃぶしゃぶ用こんにゃく」製造用の目皿を開発したのは、昭和５５年に株式会社川口屋スーパーチェンのＤから新製品開発の話を持ちかけられたことが端緒となったものであり、Ｃは、色々な目皿を試作し、その結果、昭和５６年に検証目皿を開発するに至ったものである。
エ　カネマタ食品の旧工場は、昭和５８年当時、第三者の出入りが制限されていなかったもので、カネマタ食品と取引のある株式会社清水万蔵商店のＥ、カネマタ食品に「しゃぶしゃぶ用こんにゃく」の包材を納品した三星セロファン株式会社のＦ、株式会社川口屋スーパーチェンの従業員、工場見学者等の守秘義務を負わない者が実際に旧工場内に立ち入り「しゃぶしゃぶ用こんにゃく」及びその製造状況やその製造に用いる目皿を目撃している。」
(8)　２１頁１８行目冒頭の「(2)」を「(3)」と、同２１行目冒頭の「(3)」を「(4)」と各改め、２２頁２３行目の「特許第１４８７０３４号」の次に「。甲７２」を、２３頁１１行目末尾の次に改行の上、次のとおり、各加える。「(4)ア　被告が当審で援用する前記各無効審判事件におけるハタノヤの主張は、検証目皿等の目皿は、カネマタ食品が松田機械から購入した１１枚の「巣板」からＣが製作したというものであるが、検証目皿等が、上記１１枚の「巣板」から製作されたものとは考えられない。すなわち、
(ア)　乙１３５の３（公正証書）の別紙１の松田機械のカネマタ食品に対する売掛台帳には、次の事項が記載されている。
（昭和５６年）
日付　　　　　　    　品名　　　　　　　数量　売上金額５月６日    　スネークポンプ付大型連続機　１台　2,000,000５月ｌｌ日          　巣板　　　　    　　４枚　　32,000９月２日　　          巣板　　　　        ４枚　　32,000１０月９日　スネークポンプ付小型連続機      １台　1,750,000１０月３０日　          巣板　　　　　　　３枚     　24,000(イ)　「巣板」という言葉は、孔の開いた状態の板を指し、孔の開いた板（目皿）を簀板（すいた）とも呼ぶところ、Ｃも、「機械を買うと目皿は付いてくる」、「孔の開いたものが巣板である」旨の供述をしている。他方、前記売掛台帳には「砲金切板」又はムクの板であるとの記載は全くない。また、上記公正証書中には松田のカタログが添付されず、白銅株式会社（東京都中央区所在）のカタログ（別紙４）が添付されているから、そもそも、松田機械は「砲金切板」を製造していないものと推測される。
(ウ)　以上によれば、カネマタ食品は、昭和５６年の、５月６日に大型連続機を買った数日後の同月ｌｌ日に巣板４枚を買い、さらに１０月９日に小型連続機を買い、同月３０日に巣板３枚を買っているところ、これら７枚の巣板は、既に孔の開いた目皿であったことが明白である（なお、９月２日の４枚の巣板は、５月６日購入の大型連続機の目皿の予備として購入したとも、又はそれより以前に購入した機械のために目皿を追加購入したとも考えられる。）。イ　また、次の事情からしても、カネマタ食品が、本件特許出願前にこんにゃく製造に検証目皿等を使用していたとは考えがたい。(ア)　被告は、原審において、本件特許出願前の公然実施に係る証拠であるとして、カネマタ食品が製作したと主張するカネマタ目皿の写真（乙３０）を提出し、その後、昭和６１年ころから目皿の孔を大きくしたものであるとして、乙４７の目皿の写真を提出した。
(イ)　被告は、上記乙４７提出の当初、同目皿には、スリット（連通孔）が入っていないと主張していたが、後に、同目皿にはスリット（連通孔）が入っていることが明らかとなった。


(ウ)　Ｃは、乙５６の陳述書中で、孔を大きくしたのは、こんにゃくのりが詰まるからであると述べているが、そうであれば、孔を大きくすれば足りるもので、わざわざスリットを入れる必要はない。また、孔を大きくした時期は、昭和６１年ころではなく平成７年ころであると考えられる。けだし、本件特許の出願公告日は平成６年５月１８日であり、本件実用新案の出願公告日は平成７年２月１日であるところ、単独孔目皿を製造、販売していたハタノヤは平成７年２月に単独孔目皿の製造をやめて、同年３月ころからスリットの入った連通孔付目皿の製造に切り替えたところ、こんにゃく業界の情報の伝播の速度からして、カネマタ食品もまた、ハタノヤ等の動きを知って直ちに単独孔目皿（検証目皿及びカネマタ目皿）をスリット（連通孔）付目皿（乙４７）に切り替えたものと考えられるからである。
(エ)　そして、被告が、いったん乙４７の目皿の写真を提出しながら、その後、同目皿について全く言及していないこと（ハタノヤも同様で、特許庁に検証目皿の外、乙１３５の４の１～７及び乙１３５の５の合計９枚の目皿を提出しながら、乙４７の目皿は提出していない。）も、カネマタ食品が本件特許出願前に単独孔目皿を使用していなかったことを推認せしめる事情ということができる。
（要旨変更・当審における新主張）
〔被告の主張〕
本件発明の出願当初の明細書（乙１２１）においては、特許請求の範囲に「こんにゃくのりをノズル押出し直後の成形体間のすき間を小さくした多孔のノズルで押出して糸状こんにゃく同志がゲル化前の短時間のうちに接するように」なる構成が記載されていたが、平成５年１１月１２日付手続補正書（乙１２２）により、「押出し直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接するように」とされた。
しかし、「糸状こんにゃく」と「糸状こんにゃくのり」とは異なるものであり、上記出願当初の明細書には、「押出し後の糸状こんにゃくのりの一体化」について記載されていないから、上記補正は要旨の変更に当たる。そうすると、本件特許の出願日は平成５年１１月１２日となり、本件発明に係る公開特許公報（乙１２３）に記載された発明により、本件発明は進歩性を欠如し無効であることが明らかである。
したがって、本件特許権には明らかな無効理由（進歩性の欠如）が存するから、本件特許権に基づく請求は権利濫用に当たり許されない。
〔原告らの主張〕
被告主張の補正は、ノズルから押し出された直後の一体化する前のこんにゃく原料の状態を、「こんにゃく」と記載していたものを、より正確に表現する趣旨で「こんにゃくのり」との記載に変更したものであるから、これらの記載の補正によって当該記載部分が示す技術内容が変わるものではない。なお、当業界においては特に必要がなければ「こんにゃく」と「こんにゃくのり」の用語を区別せずに用いているのが実情であり、オリヒロの平成７年出願に係る「こんにゃく成形用目皿」の登録実用新案公報（第３０１５５６６号。甲１６３）にも、請求項１「こんにゃくが押し出される孔が形成された押出し部を有するこんにゃく成形用目皿において、…」、【０００２】【従来の技術】「従来、糸状こんにゃくを製造するには押出し装置を用い、押出し装置で混練されたこんにゃくのりを、孔が形成された目皿を通して温水中に押し出ている。この目皿の孔の形状を変えることで、任意の断面形状のこんにゃくを押し出し成形することができる」、【０００４】「…こんにゃくは押出し直後の圧力の開放により膨張する。」との記載があるし、ハタノヤの「多条蒟蒻」の登録実用新案公報（第３０１５５５０号。甲５４）の１０頁にも、「【実施例３】…多条蒟蒻１０は千鳥配列の糸状蒟蒻２と連結蒟蒻４とを一体に連結された状態で押し出して、…。この場合は…、その小孔１と薄い連通路３とから蒟蒻糊を押し出して成形する。」との記載がある。」
(9)　２３頁１８行目及び同２０行目の各「連通孔付き目皿」をいずれも「連通孔付目皿」と、同２１行目から２２行目にかけての「いずれも目皿の製造業者ではなく、被告日本食研はこんにゃくの製造業者でもない」を「目皿やこんにゃくの製造業者ではない」と、同２４行目の「少なくとも、」から２４頁１行目末尾までを「過失の推定規定は適用されないし、また、原告会社の被告に対する警告も、権利者側の一方的な主張にすぎない上、昀高裁判所が平成１０年２月２４日に均等論の適用のための５要件を示す前になされたものであって、均等論が適用される事案であることや、何が均等論の適用要件であり、イ号製品の販売が当該要件を充足するということについて何ら明らかにされていないのであるから、少なくとも、イ号方法・装置の使用又はイ号こんにゃくの製造・販売が本件特許権又は本件実用新案権を侵害することについて、目皿やこんにゃくの製造業者ではない被告に過失があるとはいえない。」と各改める。
(10)　２４頁７行目から８行目にかけての「いずれも目皿の製造業者ではないし、被告日本食研はこんにゃくの製造業者でもない」を「目皿やこんにゃくの製造業者ではない」と、同１１行目及び同１５行目の各「連通孔付き目皿」をいずれも「連通孔付目皿」と各改める。
(11)　２４頁末行から２５頁１行目にかけての「負う」の次に「（被告サラダ製品の製造、販売については、被告及びやまと食品は共同不法行為責任を負う。）」を加え、同行目の「別紙第１製品目録」から同２行目の「負う。」までを削り、同２６頁１行目及び同４行目の各「被告ら」をいずれも「被告及びやまと食品」と改める。
(12)　２７頁４行目から２９頁１行目までを削り、同２行目冒頭の「エ」を「イ」と、同６行目冒頭の「オ」を「ウ」と、同１２行目の「請求第５項」を「原判決「第１　請求」第５項」と、同１７行目から１８行目にかけての「請求第６項」を「原判決「第１　請求」第６項」と各改め、同１９行目から同末行までを削る。


(13)　３０頁１３行目から３１頁１６行目までを削り、同１７行目冒頭の「エ」を「イ」と、同１８行目冒頭の「アないしウ」を「ア」と、同２１行目の「被告日本食研」から同２２行目末尾までを「５０万円が相当である。」と、同２３行目冒頭の「オ」を「ウ」と各改め、同２４行目冒頭の「(ア)」を削り、３２頁３行目の「請求第８項」を「原判決「第１　請求」第８項」と改め、同４行目から同９行目までを削る。
(14)　３３頁１４行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　このことは、被告サラダ製品の平成１３年９月ないし１１月の売上高（ただし、須藤食品製造分を含む。）と、被告が被告サラダ製品の販売中止後に海藻やドレッシングをセットした「サラダセット」として販売している新商品「いきいきサラダ　海藻とこんにゃくのサラダ」（以下「被告新製品」という）の平成１４年９月ないし１１月の売上高と対比すると、次のとおり、むしろ、被告新製品の方が売上高が増加しており、こんにゃくの形状が売上に影響していないことからも裏付けられるところである。
Ａ：被告製品（平成１３年）、Ｂ：被告新製品（平成１４年）、売上
高比（Ｂ／Ａ×１００）
９月
Ａ　４２６万２０２１円
Ｂ　５０３万３８４２円
１１８．１％
１０月
Ａ　３０７万６３０９円
Ｂ　４２５万２１４９円
１３８．２％
１１月
Ａ　２１７万０８４５円
Ｂ　２７９万３８１７円
１２８．７％
合計
９５０万９１７５円
１２０７万９８０８円
１２７．０％」
(15)　３３頁２４行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　なお、上記実施許諾契約においては、本件発明だけでなく本件考案の実施許諾まで含んで３％の実施料率とされていることからすれば、仮に被告が実施料相当額の損害賠償債務及び不当利得返還債務を負担するとしても、実施料率は３％よりもさらに低いものとされなければならず、また、被告が販売する被告製品は、こんにゃく単独で販売しているのではなく、海藻やドレッシングとセットして販売するというセット販売企画のため、それにかかわる諸経費等に莫大な経費がかかり、実際には純利益が出せない商品であることも斟酌されるべきである。また、不当利得返還請求においては、原告らが被告に実施許諾した場合に得られるであろう実施料相当額が、原告らにとって損失であり、被告にとって利得に当たると考えられる以上、実際になされた本件発明の実施許諾契約締結の申込みにおける実施料率３％を大幅に上回るのは相当とはいえない。」(16)　３３頁２５行目の「ア」から３４頁６行目末尾まで及び同７行目冒頭の「イ」をいずれも削り、同１０行目及び同２４行目の各「被告ら」をいずれも「被告及びやまと食品」と、同末行の「請求第５項」を「原判決「第１　請求」第５項」と各改める。
(17)　３５頁１０行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。
「７　争点(7)（差止め等請求の必要性）について
〔被告の主張〕
被告は、イ号こんにゃくの販売をやめ、その在庫も有しておらず、現在は、被告新製品を販売している。
また、やまと食品は、平成１４年７月には手形の不渡りを出し、銀行取引停止処分を受け、倒産状態にあり、今後、被告がやまと食品が製造したイ号こんにゃく及びロ号こんにゃくを同社から購入して販売するおそれはない。なお、ロ号こんにゃくについては、やまと食品が平成７年３月９日ころにイ号目皿を購入した後は、製造されておらず、在庫もない。したがって、仮に被告によるイ号こんにゃく及びロ号こんにゃくの販売が本件特許権を侵害するとしても、原告会社の被告に対するイ号こんにゃく及びロ号こんにゃくの販売等の差止めや廃棄を認める必要性はない。
〔原告ら〕
やまと食品が倒産状態にあったとしても、会社そのものは現在も存続している。やまと食品にしろ、被告にしろ、今後本件特許権の侵害品を製造、販売するおそれは充分に考えられる。」
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も、原告らの被告に対する請求は、いずれも、原判決主文掲記の限度で理由があり、その余の主位的請求及び予備的請求はいずれも理由がないものと判断する。
その理由は、次のとおり付加、訂正等するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第４　争点に対する判断」１ないし９に記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決を引用した部分中、「別紙」とあるのを「原判決別紙」と、「被告日本食研」とあるのを「被告」と、「被告やまと」とあるのを「やまと食品」と、「被告ら」とあるのを「被告」と、それぞれ読み替える。）。(1)　３８頁１６行目の「本件発明」から同１８行目の「含まないと」までを「被告主張のとおりに」と改め、３９頁４行目の「ありません。」」の次に「、「従来のスライスこんにゃくや引例のこんにゃくでは得られない均一な薄肉製品で、薄い上に凹凸縞模様で表面積が大なアク抜き良好、調味料の保持力が大な美味かつ舌触りの良好なものとなります。」」を、同１３行目から１４行目にかけての「公開特許公報に」の次に「、実施例として具体的に」を各加え、同１６行目の「ものを」を「もの等を」と改め、同１６行目の「認められない。」の次に「なお、被告指摘の「引例のこんにゃくでは得られない均一な薄肉製品」なる記載にいう「引例のこんにゃく」も、本件特許明細書に具体的に記載された形状のこんにゃくを意味するものであることは、上記意見書における当該記載の前後関係等に照らして明らかである。」を加え、４０頁３行目の「一方、」から同６行目の「記載されていない」までを削る。
(2)　４６頁９行目の「主張中心間」を「主孔中心間」と改め、４９頁４行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。


「　この点に関し、被告は、圧力開放による膨張は吐出口において起こるものであるから、目皿からの吐出後０．５ｃｍ以上落下した時点以降は圧力開放による膨張は起こらないことからすると、ロ号目皿を使用した場合、圧力開放による膨張によってこんにゃくのりが一体化するものではないことは明らかである旨主張するが、０．５ｃｍ以上落下した時点以降は圧力開放による膨張は起こらないという被告主張の前提が正しいか否かの点はおくとしても、被告指摘の点から直ちに被告主張のように断定することができるかは疑問といわざるを得ないから、上記被告の主張を採用することはできない（なお、この点は、後記のイ号目皿についても同様である。）。」
(3)　５６頁１７行目の「できない」の次に「（なお、被告は、発明の本質的部分は当該発明自体において定められるべきものであることを根拠として、侵害物件における差異部分から顕著な作用効果の差異が生じないことをもって、当該部分が発明の本質的部分でないと判断するのは相当でない旨の指摘をしているが、ここでは、前記のように既に認定判断した本件発明の本質的部分について、当該差異部分がこれに属するか否かの判断をしているものであるから、上記被告の指摘は当たらない。）」を加える。
(4)　５７頁３行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　なお、被告は、上記置換によって本件発明には見られない作用効果を奏するから、本件発明とイ号方法・装置とでは、その作用効果に同一性はない旨主張するが、イ号方法・装置においても、単独孔の部分（主孔）を有するのであり、この部分から吐出された糸状こんにゃくのりに関し、圧力開放による膨張とこれによる接着が生じるものである以上、イ号方法・装置において、付加的に、何らかの作用効果が生じたとしても、イ号方法・装置においても本件発明と同様の作用効果が生じることを否定することはできない。」
(5)　５７頁２０行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　なお、被告は、上記置換により顕著な作用効果が生じる旨主張するが、上記置換によって生じる作用効果の差異が顕著なものとはいえないことは既にみたとおりである上、付加的なものにすぎないともいえるから、上記被告の主張は採用できない。」
(6)　５８頁３行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　被告は、本件特許の特許権者である原告Ｂは、本件実用新案権の出願手続において、乙３公報を引用例とする拒絶理由通知に対して、乙３公報の第４図記載のこんにゃくと本件考案のこんにゃくとは内容が異なり、作用効果において顕著な差がある旨述べている（乙７の意見書）として、本件発明についても、こんにゃくのりが初めから一本の凹凸のあるリボン状に押し出されて成形されるような構成のものは意識的に除外されたものと解すべきである旨主張しているところ、乙３公報には、こんにゃくの押出し成形孔の側壁部に突条部を設け、こんにゃくの表裏両面に切込み条を存在させて押出し成形されるようにすること等が示されてはいるが、同考案は、糸状こんにゃくのり同士の接着に、吐出直後の圧力開放によるこんにゃくのりの膨張を利用するものではないから、被告指摘に係る意見書の記載をもって、イ号方法・装置におけるような構成まで意識的に除外したものと認めることはできない（なお、乙３公報記載の考案からイ号方法・装置の構成が容易に推考し得るものでもない。）。」
(7)　５８頁９行目から同１１行目にかけての括弧書き及び同１２行目から１３行目にかけての「、被告やまとに対して別紙第２製品目録記載の各製品の、それぞれ」をいずれも削り、同１５行目の「請求第１項及び第２項」を「原判決「第１請求」第１、２項」と、同１７行目の「証拠はなく」から同２０行目末尾までを「証拠はない。」と、同２１行目の「また、」を「なお、被告は、差止めや廃棄請求を認めるべき必要性はない旨主張するところ（争点(7)）、」と、同２４行目の「できない」を「できないし、他に被告主張の点を確認するに足りる証拠はない」と各改める。
(8)　５８頁２５行目と同末行との間に「（新規性及び進歩性の欠如）」との行を挿入し、６０頁１４行目の「昭和５７年秋から」を「昭和５６年中に」と改め、同１６行目の「思いつき、」の次に「昭和５７年秋から、」を加え、６３頁１０行目の次に改行の上、次のとおり加える。
「　なお、カネマタ目皿や検証目皿（乙１４２）が本件発明の構成を備えるものであることは、これをうかがえないではないところ、その製作時期に関し、被告は、乙１３５の３の公正証書に添付された松田機械のカネマタ食品に対する売掛台帳に基づき、これらの目皿が、カネマタ食品が松田機械から購入した昭和５６年５月１１日の４枚、同年９月２日の４枚、同年１０月３０日の３枚（合計１１枚）の「巣板」から同年中に製作されたものである旨主張する。しかし、上記売掛台帳には被告の主張に沿う記載はあるものの、いずれも「巣板」と記載されているものであり、原告らも主張するとおり、「巣板」とは、一般には「孔の開いた板」のことを指すものと考えられることや（乙１２５、１２６参照）、その直前に巣板を要する連続機が購入されていること等に照らすと、これによって、上記売掛台帳の記載と検証目皿等とを直接関連づけることはできないものといわざるを得ない。
また、乙１２５には、Ｃが上記「巣板」から検証目皿等を製作した旨の供述記載があるものの、上記供述記載によっても、目皿に開ける孔を、検証目皿等のような新規な構成にすることをどのようなきっかけで思いついたのかについて必ずしも明らかではないといわざるを得ないし、昀初の試作品（Ｃらは、それが検証目皿であると供述している。）を製作するについても、当該目皿に開ける孔の孔径や孔間隙等をどのようにするか、当該目皿を用いてこんにゃくを製造する際のポンプの回転速度や押出しの速度等の条件をどのようにするかについて試行錯誤した形跡もうかがわれないことに照らすと、乙１２５におけるＣの供述は、にわかに採用しがたいものというほかない。
そして、昭和５７年ころに薄肉帯状のこんにゃくの形状を見たなどとする乙１２６ないし１２９の供述記載を含め、他に、検証目皿等の製作時期等に関する被告の主張を認めるに足りる証拠はない。」


(9)　６３頁１３行目末尾に改行の上、次のとおり加える。「　被告は、本件発明の出願当初の明細書（乙１２１）においては、特許請求の範囲に「こんにゃくのりをノズル押出し直後の成形体間のすき間を小さくした多孔のノズルで押出して糸状こんにゃく同志がゲル化前の短時間のうちに接するようにし、」なる構成が記載されていたが、平成５年１１月１２日付手続補正書（乙１２２）により、「押出し直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接するように」と補正された点について、要旨の変更に当たる旨主張しているが、上記補正は、ノズルから押し出された直後の一体化する前のこんにゃく原料の状態について、当初は「こんにゃく」と記載していたのを、より正確に表現する趣旨で「こんにゃくのり」と変更したものにすぎず（なお、甲５４、１６３の公報にも、「こんにゃく」と「こんにゃくのり」を特に区別しないで記載している例がみられる。）、また、上記補正によって当該記載部分が示す技術内容が変わるものではないとも解されるから、上記補正が要旨変更に当たるとの被告の主張も採用できない。」
(10)　６４頁１９行目から２０行目にかけての「いずれも目皿の製造業者ではないことや、被告日本食研は」を「目皿や」と改める。(11)　６５頁２行目冒頭の「ア(ア)」を「ア」と改め、同１３行目の「なる」の次に「（なお、乙７７の１により認められるやまと食品の売上額と、被告のやまと食品からの仕入額（乙９３の４）とは一致しない部分があるが、弁論の全趣旨によれば、それはやまと食品の売上計上時期と被告が仕入れを検収する時期のずれによるものであると認められる。）」を加え、同２０行目から６７頁６行目までを削る。
(12)　６８頁２行目から同９行目まで、同１５行目の「甲５～１０」を「甲５～８」と改め、同１６行目の「、「蒟蒻海藻サラダ」」及び同２２行目から２３行目にかけての「、「こんにゃくと海藻のヘルシー昀強コンビ」」並びに同２５行目から６９頁６行目までをいずれも削り、同２１行目末尾に改行の上、次のとおり加える。
「　なお、被告は、被告サラダ製品の平成１３年９月ないし１１月の売上高と被告新製品の平成１４年９月ないし１１月の売上高と対比することにより、こんにゃくの形状は売上げに影響しない旨主張しているが、売上高はこんにゃくの形状のみを要因とするものではなく、種々の要因によって生じるものであると考えられるから、被告主張の点も、上記認定判断を左右しない。」(13)　７１頁５行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　なお、被告は、乙１０１に基づいて相当な実施料額を争っているが、乙１０１は、その記載に照らし、既侵害者に対する申入れ書であることがうかがわれるところ、その内容は、既侵害者に対して差止めを求める前提としての条件提示であるとも考えられるから、そのような特定の条件の下における原告会社提示の実施料率をもって、あたかも絶対の基準であるかのようにいう被告の主張には、にわかに賛成することはできない。」
(14)　７１頁２１行目から７２頁１５行目までを削り、同１６行目冒頭の「(オ)」を「(イ)」と、同２３行目の「請求第５項」を「原判決「第１　請求」第５項と、同２４行目の「被告ら」を「やまと食品及び被告」と、７３頁１行目の「請求第６項」を「原判決「第１　請求」第６項」と各改め、同５行目から同２４行目まで及び７４頁４行目から同１７行目までをいずれも削り、同１８行目の「ｃ」を「ｂ」と改める。
(15)　７５頁１２行目から同２５行目までを削り、同２６行目の「(エ)」を「(ウ)」と、７６頁１４行目及び同１８行目の各「主文」をいずれも「原判決主文」と、同２４行目の「被告ら」を「被告及びやまと食品」と、同２６行目の「請求第５項」を「原判決「第１　請求」第５項」と、７７頁３行目の「請求第５項」を「上記第５項」と各改める。
２　その他、原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし、原審及び当審で提出、援用された全証拠を改めて精査しても、引用に係る原判決を含め、当審の認定、判断を左右するほどのものはない。
第４　結論
以上の次第で、原告らの被告に対する請求は、原判決主文（ただし、やまと食品のみに係る部分は除く。）掲記の限度で理由があり、原告らの被告に対するその余の主位的請求及び予備的請求はいずれも理由がないものというべきところ、これと同旨の原判決は相当であって、被告の本件控訴はいずれも理由がない。よって、主文のとおり判決する。
（平成１６年３月２６日口頭弁論終結）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　竹　　原　　俊　　一
裁判官　　小　　野　　洋　　一
裁判官　　中　　村　　　　　心


主　　　　文
被告人を懲役１年８か月に処する。
未決勾留日数中７０日をその刑に算入する。
押収してある折りたたみ式ナイフ１本（平成１５年押第５８号符号１）を没収する。
理　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　奈良県ａ郡ｂ町内で商業施設建設の計画があることを知るや，建設業者を欺いて下請け業者選定のための活動費名下に金員を詐取しようと企て，平成１４年１２月２３日午前１１時ころ，同町大字ｃｄ番地のｄ所在の喫茶店「Ａ」において，建設業者である株式会社Ｂ’組の経営者Ｂに対し，前記商業施設の計画地が市街化調整区域内にあるため，開発許可がなされず，同商業施設の具体的な建設工事計画がないにもかかわらず，その情を秘し，同工事が近日中に着工されるかのように装い，「大きい工事やけどできるか。」「２０億の工事の内，基礎工事だけ受けへんか。」「基礎だけでも２億あるね。」「この計画には，ゼネコンのピーエス三菱がついてんね。」「今買収にかかっている。」「開発の申請もしてる。」「俺が工事
のとりまとめの権利
持ってるから，信用してくれんねやったら，お金出して欲しいね。」「３０万でええ。」などと虚構の事実を申し向け，同人をしてその旨誤信させ，よって，同月２４日午前１１時２０分ころ，同所において，同人から現金３０万円の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた。
第２　元従業員Ｃに対する債権の取立名下に同人の交際相手であるＤから金員を喝取しようと企て，平成１５年１月３０日午後零時４５分ころ，同県ｅ市ｆ町ｇ番地のｈ所在のＥ病院１階ロビーにおいて，同女（当時２６歳）に対し，「Ｃと連絡がとれん。お前が紹介したんやから責任あるやろ。ガソリン代として２万円ほど預けてあったんや。」「Ｃに預けた２万円お前が払え。」「払わんかったらどないなるか分かってるか。いてまうぞ。」等と語気荒く申し向けて金員を要求し，この要求に応じなければ，同女の生命，身体等にいかなる危害をも加えかねない気勢を示して同女を脅迫したが，同女が警察に届け出たため，その目的を遂げなかった。第３　同年２月１５日午前３時ないし４時ころ，神戸市ｉ区ｊ通ｋ丁目ｌ番ｍ号先歩道上において，ホストクラブ「Ｆ」の従業員Ｇ（当時２０歳）と同クラブでの飲食代金の支払を巡って口論となった挙げ句，同人に対し，その腕部，腹部等を手拳で多数回殴打するなどの暴行を加えた上，「誰に物言ってんや。」「五代目呼ぶぞ。」「参謀呼んでお前の店潰すぞ。」「なめとったら殺すぞ。」などと脅迫し，さらに，同人が抵抗するや，所携の折りたたみ式ナイフ（刃体の長さ約８センチメートルで開刃した刃体をさやに固定する装置を有するもの，平成１５年押第５８号符号１）を突き付け，「何やくそがき，なめとったら，刺すぞ，こら。」などと怒号し，凶器を示して脅迫した。
第４　業務その他正当な理由による場合でないのに，同日午前４時３分ころ，第３記載の場所において，同記載の折りたたみ式ナイフ１本を携帯した。
（証拠の標目）
省略
（第３の事実についての補足説明）
被告人及び弁護人は，判示第３の事実（本項では以下単に「本件」という。）につき，被告人が，同判示日時場所で判示折りたたみ式ナイフ（以下「本件ナイフ」という）を判示Ｇに示して脅迫したことは争わない。しかし，被告人は，本件のうち暴行の事実と脅迫文言中「五代目呼ぶぞ。」とか「殺すぞ。」と申し向けた事実はない等とし，弁護人は，暴行と脅迫文言全部を否定する。そこで検討すると，Ｇは，当公判廷で，本件に至る経緯や本件時の状況，被告人が否定する判示暴行を受けたこと，被告人に馬乗りになって暴行をやめさせたものの，被告人が暴言を吐き続け，馬乗りをやめたところ本件ナイフで脅迫されるに至ったこと等を具体的に供述しているところ，その供述内容は自然で合理的であって迫真性に富み，犯行（被害）状況にかんがみ記憶があいまいであって当然と思われる脅迫文言の順序以外はほぼ一貫している上，目撃者（Ｈ及びＩ）の供述とも相互に一致していて信用性を補完し合っている。また，これらの者には関係者全員で口裏を合わせてまでことさら被告人に不利な虚偽の事実を述べる理由もないから，これらの者の供述には十分な信用性がある。
これに対し，被告人は，Ｇを殴ってはいないが二，三回殴るふりはし，これがＧにあたったかもしれないとか，Ｇの方から「五代目呼んで下さい。」と言ったとか，Ｇが被告人に馬乗りになった後周囲に加勢を求めたので，Ｇを押しのけて本件カッターナイフを取り出した等と弁解する。しかし，これは前記目撃者らの供述に反するだけでなく，Ｇが何の前提もなく「五代目呼んで下さい。」と言ったとか，馬乗りになったＧが自らは被告人に手を出さないまま周囲に加勢を求めたというなど極めて不合理であり，殴るふりを二，三回したという点もその際の状況に照らし不自然であって，その他関係証拠から認められる被告人とＧの関係，本件の経過に加え，被告人の供述に本件以外の部分でも明らかな虚偽を含め信用できない部分が
多いことにも照らすと
，被告人の前記弁解は到底信用できない。そうすると，被告人が本件犯行後本件ナイフをＧらに取り上げられるに至った際にもみあいになったことはあるとしても，被告人の供述によってはＧらの供述の信用性は全く揺るがず，結局，前掲関係証拠により判示事実は優に認定できる。
（法令の適用）
１(1)　罰条　　　　　　　　　　第１の行為は刑法２４６条１項，第２の行為は同法２５０条，２４９条１項，第３の行為のうち暴行の点は同法２０８条，脅迫及び凶器を示した脅迫の点は包括して暴力行為等処罰に関する法律１条，刑法２２２条１項（第３の行為を全体として包括して，暴力行為等処罰に関する法律１条の刑で処断），第４の行為は銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条，同法施行令９
条２号


平成一一年(ﾜ)第五三二二号損害賠償等請求事件
（口頭弁論終結日平成一一年一二月一七日）
判          決
原告                          株式会社なとり
右代表者代表取締役            Ａ
右訴訟代理人弁護士            田中    恒朗同                            西川        茂被告                          株式会社道南冷蔵
右代表者代表取締役            Ｂ
被告                          Ｃ被告ら訴訟代理人弁護士        川端    和治同                            和根﨑直    樹
主          文
一原告の請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は、原告の負担とする。
事実
第一請求
一被告らは、第三者に対し、別紙陳述目録記載の事実を告知し、又は流布してはならない。
二被告らは、原告に対し、各自金二九五五万二〇〇〇円及び内金二四五五万二〇〇〇円に対する平成一一年三月二四日から、内金五〇〇万円に対する同年八月一二日からいずれも支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二当事者の主張
一請求原因
１(一)原告は、海産物及び畜産物加工食品の製造販売を目的とする株式会社である。
(二)被告株式会社道南冷蔵（以下「被告会社」という。）は、水産食品の加工及び販売等を目的とする株式会社である。
被告Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）は、原告の従業員であったが、平成九年二月二一日に原告を退職し、その後、被告会社に就職し、現在は被告会社の取締役営業部長の職にある。
２(一)原告と被告会社は、競争関係にある。
(二)被告Ｃは、平成九年八月初めころから、次の各店舗において、仕入れ担当者らに対し、別紙陳述目録記載のような、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知をした。
長野市所在のスーパー「マツヤ」
東京都板橋区所在のスーパー「松坂屋ストア高島平店」
茨城県常陸大田市所在のスーパー「かわねや」
埼玉県飯能市所在のスーパー「バリュープライス」
甲府市所在のスーパー「オギノ」
富山市所在のコンビニエンスストア「ホットスパー」
東京都大田区所在のコンビニエンスストア「パンプキン」(三)被告Ｃの右行為は、不正競争防止法二条一項一三号に該当する行為であるところ、右行為により、原告の売上げは次のとおり減少した。(1)原告の右「マツヤ」に対する平成八年一二月から平成九年一一月までの一年間のイカ製品の売上高は二三三五万三〇〇〇円であったが、右行為後の同年一二月から平成一〇年一一月までの一年間の売上高は六二一万九〇〇〇円であった。(2)原告の右「松坂屋ストア高島平店」に対する平成九年七月から平成一〇年一月までの七か月間のイカ製品の売上高は一四九万円であったが、右行為後の同年七月から平成一一年一月までの七か月間の売上高は五九万二〇〇〇円であった。(3)原告の右「かわねや」に対する平成九年一月から同年一二月までの一年間のイカ製品の売上高は七八六万四〇〇〇円であったが、右行為後の平成一〇年一月から同年一二月までの一年間の売上高は六三六万六〇〇〇円であった。(4)原告の右「バリュープライス」に対する右行為前一年間のイカ製品の売上高は二二〇万六〇〇〇円であったが、右行為後の一年間の売上高は一三三万三〇〇〇円であった。
(5)原告の右「オギノ」に対する右行為前の一年間のイカ製品の売上高は一〇七二万八〇〇〇円であったが、右行為後の一年間の売上高は九四一万三〇〇〇円であった。
(6)原告の右「ホットスパー」に対する右行為前の一年間のイカ製品の売上高は二八五〇万四〇〇〇円であったが、右行為後の一年間の売上高は二三八三万四〇〇〇円であった。
(7)原告の右「パンプキン」に対する右行為前の一年間のイカ製品の売上高は一二三一万三〇〇〇円であったが、右行為後の一年間の売上高は四八六万一〇〇〇円であった。
したがって、右減少額の合計である三三八四万円の粗利三〇パーセントに相当する一〇一五万二〇〇〇円が、原告の損害となる。３(一)被告Ｃは、被告会社の意を受けて、原告の従業員であったＤ、Ｅを引き抜くべく、同人らに、原告を退職して被告会社に就職するよう勧誘したところ、右Ｄは平成九年二月一五日に、右Ｅは同年三月一九日にそれぞれ原告を退職し、その後被告会社に雇用された。
また、被告Ｃは、被告会社に就職後、原告の従業員のうち、平成一〇年四月四日にはＦ、同年九月一五日にはＧ、平成一一年一月三一日にはＨを原告から退職せしめ、同人らは、いずれも退職間もなく被告会社に雇用された。(二)以上のようにして被告Ｃに退職せしめられた原告の従業員は、いずれも、営業部門のベテラン従業員であって、各取引先の仕入れ担当者とも親密な関係にあった。
被告らは、原告の従業員が原告に永年勤務して蓄積した知識経験や販売先との人脈等を利用するために、原告の従業員を引き抜き、原告に不当な損害を及ぼしたものであって、被告らの右(一)の行為は、他人の成果にフリーライドする行為である。
したがって、被告らの右(一)の行為は、正当な競争の範囲を逸脱するものとして不法行為を構成する。
(三)原告の平均的な営業担当者の年間平均売上高は六〇〇〇万円であるところ、その三パーセントに相当する一八〇万円が原告の雇用契約上の年間純利益とみられるので、原告は、右の各従業員の退職により、少なくとも二年分一四四〇万円の損害を被った。
４原告は、被告らの前記２及び３の各行為により、営業上の信用及び人事管理に関する社会的信用を失墜し、名誉を毀損された。その損害額は、五〇〇万円を下らない。
５よって、原告は、被告らに対し、不正競争防止法三条一項に基づき、右営業誹謗行為の差止めを求めるとともに、同法四条及び民法の不法行為の規定に基づき、金二九五五万二〇〇〇円及び内金二四五五万二〇〇〇円に対する平成一一年三月二四日から、内金五〇〇万円に対する同年八月一二日からいずれも支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二請求原因に対する認否
１請求原因１は認める。
２同２のうち、(一)は認めるが、その余は否認ないし争う。３同３のうち、原告主張に係る各従業員が原告主張の時期に原告を退職し、その後被告会社に就職したことは認めるが、その余は否認ないし争う。４同４は否認ないし争う。
理由
一被告Ｃによる誹謗中傷行為の有無について


平成九年(ワ)第九四五八号特許権侵害差止等請求事件
判        決
原    告                            川口水産株式会社右代表者代表取締役                  【Ａ】右訴訟代理人弁護士                  小松    陽一郎同                                  池　下　利　男右補佐人弁理士                      【Ｂ】被    告                            株式会社イキルン右代表者代表取締役                  【Ｃ】被    告                            【Ｃ】右被告ら訴訟代理人弁護士            野　村　公　平同                                  筒　井　　豊
主        文
一被告株式会社イキルンは、別紙第二目録記載の方法により、植物からミネラル成分を抽出してはならない。
二被告株式会社イキルンは、別紙第一目録記載の製品を、販売し又は販売若しくは貸渡しのために展示してはならない。
三被告株式会社イキルンは、別紙第二目録記載の方法により抽出したミネラル成分及びこれを含有する別紙第一目録記載の製品及びその半製品を廃棄せよ。
四被告株式会社イキルンは、原告に対し、金六九七万七三九三円（内金四四四万七八二七円については被告【Ｃ】と連帯債務）及び内金四七一万二一三五円に対する平成九年九月二七日から、内金二二六万五二五八円に対する平成一一年四月一日から、それぞれ支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。五被告【Ｃ】は、被告株式会社イキルンと連帯して、金四四四万七八二七円及び内金二四八万二五六九円に対する平成九年九月二七日から、内金一九六万五二五八円に対する平成一一年四月一日から、それぞれ支払済みに至るまで、年五分の割合による金員を支払え。
六原告のその余の請求を棄却する。
七訴訟費用は、これを二分し、その一を被告らの連帯負担とし、その余を原告の負担とする。
八本判決の主文第四、第五項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一請求
一主文第一ないし第三項同旨
二被告らは、原告に対し、金二二一〇万四〇〇〇円及びこれに対する平成九年九月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要等
本件は、発明の名称を「植物からミネラル成分を抽出する方法」とする別紙特許権目録記載の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件特許方法」という。）について専用実施権を有する原告が、被告株式会社イキルン（以下「被告会社」という。）に対し、被告会社は、本件特許方法の技術的範囲に属する別紙第二目録記載の方法（以下「被告方法」という。）によりミネラル成分を抽出して別紙第一目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造して販売しているとして、その方法の使用、製品の販売の差止め等を求めるとともに、被告らに対し、損害賠償を請求している事案である。
被告らは、被告会社が被告方法を実施していること及び被告方法が本件特許方法の技術的範囲に属することをいずれも認めた上で、被告会社が被告製品にかかる事業を承継した有限会社宮本及び被告【Ｃ】（以下「被告【Ｃ】」という。）は、本件特許権の出願日より以前から被告方法を実施していたから先使用に基づく通常実施権を有する、などと主張している。
一争いのない事実及び証拠により明らかな事実
１本件特許権
(一)【Ｄ】は、本件特許権を有していた。
(二)本件特許権は、平成七年四月二二日、【Ｄ】の死亡により、【Ｅ】に相続され、平成八年一一月一八日に相続を原因とする本権移転登録が完了した。(三)川口水産有限会社は、昭和六三年二月二五日、本件特許権につき、特許権者から範囲を全部とする専用実施権の設定を受け、同年五月三〇日にその登録を了した。
(四)平成元年六月二七日、川口水産有限会社は、川口水産株式会社（原告）に組織変更した。原告は、川口水産有限会社の有する権利義務を包括的に承継し、本件特許権の専用実施権につき、平成八年八月二六日、専用実施権者の表示変更の登録を了した（以下、組織変更前後を特に区別せずに原告という。）。(五)原告と有限会社宮本は、昭和五七年一一月一七日、「変退色防止剤」について、製造者を原告とし、販売者を有限会社宮本とする商品取引契約（以下「本件契約」という。）を締結した。（乙９）
(六)原告は、有限会社宮本に対し、本件契約に基づいて、変退色防止剤であるミネラル成分を、昭和五七年一一月ころから昭和五八年七月ころまで継続的に販売し、また、昭和五九年三月にも販売した。
２被告らの行為
(一)被告会社は、被告方法を使用して被告製品を製造し、これを販売、製造又は販売のために展示している。
(二)被告【Ｃ】は、被告会社及び有限会社宮本の代表取締役であり、右各行為を代表者として指揮している。
３被告方法は、少なくとも本件特許権の特許請求の範囲請求項１の発明の構成要件をすべて充足する。
また、被告製品は、本件特許権の特許請求の範囲の請求項１及び同２の方法を使用することにより、本件特許方法の作用効果と同一の作用効果を奏している。
三争点
１被告会社は、本件特許権につき、先使用に基づく通常実施権を有するか。被告【Ｃ】は、本件特許権の出願日より以前に被告方法を発明し、有限会社宮本はこれを実施していたか。また、被告会社は、有限会社宮本の被告製品にかかる事業を包括的に承継したか。
２原告の本件特許権に基づく請求は、権利濫用となるか。本件特許方法は、本件特許権の出願日より以前に公然に実施されていたか。
３原告の損害
四当事者の主張
１争点１（先使用に基づく通常実施権）について
【被告らの主張】
(一)被告会社が被告方法を使用して被告製品を製造、販売するに至った経緯は、次のとおりである。
(1)被告【Ｃ】は、昭和四八年ころから青果物の鮮度保持・蘇生・成長促進に関する実験研究を行った結果、昭和五六年ころまでには、木炭の炭焼きにより発生する灰に酢酸水溶液を加えて中和し、ミネラル成分を溶液層に抽出する方法を完成するとともに、そのミネラル成分が青果物の鮮度保持・蘇生・成長促進に効果があるとの知見を得た。右方法は、本件特許方法と同じ方法であり、被告【Ｃ】は、当該方法を独自の実験研究に基づいて創作した。


(2)被告【Ｃ】は、昭和五六年一一月ころ、自ら全額出資している有限会社宮本において、右の方法を用いてミネラル成分を抽出した溶液を青果物の鮮度保持剤や成長促進剤として製造販売することを企図した。そこで、被告【Ｃ】は、知人である【Ｄ】が、以前から炭焼きにより発生する灰に酢酸水溶液を加えて中和してミネラル成分を溶液層に抽出する方法を実施しており、昭和四二年ころにそのミネラル成分について「ペーハー並びに風味調整安定剤」の名称で特許出願をしたことがあると聞いていたことから、同人に対し、その下請製造を依頼した。
【Ｄ】は、当時、原告に雇用されていたが、被告【Ｃ】の依頼に対し、自分自身で下請生産をすることはできないが、原告が下請製造することは可能であるということであったので、被告【Ｃ】は、原告に前記ミネラル成分の下請製造を委託することにした。
(3)昭和五七年一一月一七日、有限会社宮本は、原告との間で、本件契約を締結し、原告に対し、取引保証金一〇〇万円を支払った。(4)有限会社宮本は、本件契約に基づき、昭和五七年一一月二九日ころから昭和五八年七月一二日ころまでの間に、【Ｄ】が製造責任者となり、原告が前記の方法（炭焼きにより発生する灰に酢酸水溶液を加えて中和し、ミネラル成分の溶液層に抽出する方法）によって下請製造したミネラル成分の溶液を同社から購入し、これをフィルム製の小袋に詰めたものを「イキルン」等の商品名で一般に販売した。
(5)ところが、昭和五八年六月ころ、原告が製造したイキルンについて、品質の悪さのために一般購入者から苦情が寄せられた上、原告がこれについて誠実な対応をしなかったため、有限会社宮本は、同年八月ころに原告との取引を事実上中止し、そのころから自社において、被告【Ｃ】が自らの実験研究により昭和五六年ころまでに完成していた方法によりイキルンの製造を始め、同年八月中にはその販売も開始した。
(6)その後、有限会社宮本は、被告【Ｃ】が全額出資して昭和五九年一月二〇日に設立した被告会社に対し、その製造設備を含めてイキルンの製造販売に関する事業を全部譲渡した。そして、被告会社は、右により譲り受けた事業をそのまま承継して現在に至っている。
(二)被告会社は、本件特許権について先使用に基づく通常実施権を有しており、被告会社が被告製品を製造、販売する行為は、本件特許権を侵害しない。(1)①有限会社宮本は、代表者である被告【Ｃ】が本件特許方法の内容を知らないで創作した方法を用いて、本件特許方法の出願日以前である昭和五八年一〇月一八日より前から被告方法の実施である事業（イキルンの製造及び販売の事業）を行っており、又は少なくともその事業の準備をしていたものである。有限会社宮本が実施していた被告方法は、本件特許方法と実質的に同じ技術内容であることから、有限会社宮本は、本件特許権について先使用に基づく通常実施権を取得した。
②原告と有限会社宮本との前記商品取引契約では、その商品であるミネラル成分（変退色防止剤）については有限会社宮本が全販売権を有すること、即ち、原告は製造したミネラル成分の全部を有限会社宮本に納品しなければならず、原告は自らミネラル成分を販売しないことが定められており、原告は、有限会社宮本の完全な下請製造者として、ミネラル成分の製造を担当していた。原告が行ったミネラル成分の製造方法は、【Ｄ】が創作した本件特許方法と同一であるとともに、被告【Ｃ】が独自に開発した方法とも同一である。したがって、原告が商品取引契約に基づいて行ったミネラル成分の製造は、法的には有限会社宮本の行為と評価することができ、かつ、その製造方法は被告【Ｃ】が創作した方法と同一であるから、原告の製造は有限会社宮本の先使用権の範囲を確定する先使用の事実を構成すると解すべきである。(2)被告会社は、設立日である昭和五九年一月二〇日の直後に、そうでないとしても設立から現在までの間に、有限会社宮本から同社のイキルンの製造及び販売に関する事業の全部を譲り受けたものであり、この結果、被告会社は、右の事業の全部の譲受けとともに有限会社宮本が有していた前記先使用に基づく通常実施権も譲り受けた。
また、被告会社及び有限会社宮本は、いずれも被告【Ｃ】が全額を出資する会社であり、被告会社は有限会社宮本の「イキルン」に関する事業部門を独立して別の会社としたものに等しい。したがって、前記先使用に基づく通常実施権を有する有限会社宮本と被告会社とは、実質的な同一性を有することから、被告会社がその設立に伴って有限会社宮本の有する本件特許権についての先使用に基づく通常実施権を承継した。
【原告の主張】
(一)被告【Ｃ】が、昭和四八年ころから青果物の鮮度保持・蘇生・成長促進に関する実験研究を行っていたという事実、昭和五六年ころまでには、ミネラル成分を溶液層に抽出する方法を完成したという事実、そのミネラル成分が青果物の鮮度保持・蘇生・成長促進に効果があるとの知見を得たという事実はいずれも知らない。
(二)昭和五六年一一月ころ、被告【Ｃ】が【Ｄ】にミネラル成分を被告方法で抽出した溶液の下請製造を依頼したとの事実は知らない。(三)被告【Ｃ】が原告に対し、被告方法でのミネラル成分の下請製造を委託したという事実は否認する。
本件契約は、その表題や契約内容から明らかなとおり、商品取引に関する契約であって、原告は、その製造する変退色防止剤を有限会社宮本に卸していたにすぎない。
(四)有限会社宮本が、昭和五八年八月ころからイキルンを自社で製造するようになったとの事実は知らない。
(五)有限会社宮本が、昭和五九年一月二〇日に設立した被告会社に、製造設備も含めてイキルンの製造販売に関する事業の全部を譲渡したとの事実は知らない。
有限会社宮本は、「イキルン」の商標登録（第一八一二〇一七号）、「ＩＫＩＬＵＮ」の商標登録（第一八九二七一四号）を受けており、これら商標権は、いまだ有限会社宮本が保有している。また、有限会社宮本は、被告会社設立後である昭和五九年二月八日に、「青果物の鮮度保持方法」という発明及び「発芽種子の発芽率を向上させる方法」という発明について特許出願し、前者は平成四年四月二一日の拒絶査定に至るまで一貫して有限会社宮本が特許を受ける権利を保有していたし、また、後者も、平成四年三月一七日に至るまで有限会社宮本が特許を受ける権利を保有していた。このように、被告らが主張する昭和五九年一月二〇日以降も有限会社宮本はイキルンの製造及び販売に関する事業を有しているのであるから、被告会社は、有限会社宮本から実施の事業とともに先使用に基づく通常実施権を譲り受けたとはいえない。
２争点２（公然実施）について
【被告らの主張】


(一)原告は、本件契約に基づき、同社の下請製造者として、本件特許方法と同じ方法を実施してミネラル成分（イキルン）を製造し、これを同社に販売してきた。
当時原告が実施していた方法は、少なくとも被告らの関係者には知られていたとともに、被告らの関係者は、必ずしもその製法について明確な秘密保持義務を負っていなかった。
したがって、本件特許方法は、その特許出願前に公然実施されていたものであるから、特許要件を欠くものである。
(二)原告は、右事情を知りながら、昭和六三年五月三〇日に本件特許権の専用実施権の設定登録を受け、出願人である【Ｄ】が死亡した後に本件訴訟を提起したものであり、これらの事情を併せて考慮すれば、原告の本訴請求は権利の濫用である。
【原告の主張】
争う。
３争点３（損害）について
【原告の主張】
(一)被告会社は、平成三年四月一日から平成一一年三月三一日に至るまで、少なくとも年間一億二二八〇万円の被告製品を製造、販売した。(二)本件は、本件特許方法を用いて製造された製品の供給を受けていた被告【Ｃ】が、いまだ商品取引契約が存在するにもかかわらず、本件特許方法の出願後に自ら本件特許方法を用いて被告製品を製造、販売したものであり、被告会社の顧問になっていた【Ｆ】が本件特許方法の出願に関与していたことをも考慮すれば、被告【Ｃ】が本件特許方法の出願及びその内容を知りながら、故意に本件特許方法を実施し、本件特許権を侵害していたものであり、その侵害の態様からしても悪質きわまりない。
したがって、平成一〇年改正特許法一〇二条三項の趣旨からすれば、少なくとも売上高の五パーセントが実施料相当額として妥当である。(三)被告会社は、実質的には被告【Ｃ】の一人会社であり、被告【Ｃ】と被告会社がその実質的な関係から一体であることは、被告ら自身が主張しているところである。そして、右に記載したとおり本件特許方法の出願に関与した【Ｆ】を被告会社の顧問にする等して、被告【Ｃ】自身が本件特許方法の出願及びその内容を知りながら、故意に被告製品の製造、販売を行ったものであって、被告製品の製造及び販売行為は、被告会社と被告【Ｃ】の共同不法行為を構成する。(四)よって、原告は、被告らに対し、平成三年四月一日から平成六年九月二六日（訴状送達の日から遡ること三年に当たる日）までの期間の被告製品の販売に関しては実施料相当額の不当利得返還請求権を有し、平成六年九月二七日から平成一一年三月三一日までの期間の被告製品の販売に関しては、実施料相当額の不法行為に基づく損害賠償請求権を有する。
したがって、平成三年四月一日から平成一一年三月三一日までの間の被告らの行為による原告の損失及び損害は、一億二二八〇万円の八年間分の売り上げに実施料相当額である五パーセントを乗じた四九一二万円となる。(五)本件訴訟の弁護士費用としての原告の損害は、一〇〇万円が相当である。
(六)したがって、原告は、被告らに対し、不当利得及び不法行為に基づく請求権合計五〇一二万円の内金として二二一〇万四〇〇〇円の支払を求める。また、右金員の附帯請求として、右金員のうち、平成三年四月一日から平成九年三月三一日までの損失及び損害については訴状送達の日の翌日である平成九年九月二七日を、平成九年四月一日から平成一一年三月三一日までの損害及び弁護士費用については、右請求原因の変更にかかる書面が被告らに送達された日よりも後である平成一一年四月一日を附帯請求の起算日として、それぞれ支払済みに至るまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告の主張】
争う。
第三当裁判所の判断
一争点１（先使用に基づく通常実施権）について
１前記第二の一の争いのない事実に加え、後掲各証拠（枝番が付されているものは、すべて含むものとする。）と弁論の全趣旨を総合すれば、次の各事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
(一)被告【Ｃ】は、昭和五六年一一月ころ、ミネラル成分を抽出した溶液を製造、販売する事業を開始することを企図し、被告【Ｃ】が代表取締役である有限会社宮本とかつて取引関係にあった岡三株式会社を訪問した。被告【Ｃ】は、同社の代表取締役をしていた【Ｄ】から、同人が、「ペーハー及び風味安定剤」との名称で、ミネラル成分を抽出した溶液について特許出願をしたことがあると聞いていた。（乙１、乙８、弁論の全趣旨）(二)被告【Ｃ】が大阪府貝塚市にある岡三株式会社を訪れたところ、同社は昭和五五年一〇月二二日に破産宣告を受けたこと、【Ｄ】及びその息子である【Ｅ】は、同社の破産にあたって什器等を引き取った経緯のある原告に雇用されていることが分かった。（乙１、乙４）
そこで、被告【Ｃ】は、和歌山県有田市に所在する原告を訪れて、【Ｄ】にミネラル成分を抽出した溶液の製造を依頼した。【Ｄ】は、被告【Ｃ】の依頼に対し、自ら製造することはできないが、自分が製造責任者となって原告が製造するという形であれば可能であると答え、その方向で話を進めることになった。
（乙１、弁論の全趣旨）
(三)原告は、昭和五七年九月九日、和歌山県工業試験所に対し、ミネラル成分を抽出した溶液の成分分析を依頼し、その結果を同月二一日ころ受領した。
（乙29）
(四)昭和五七年一一月一七日、原告と有限会社宮本は、ミネラル成分を抽出した溶液の製造、販売について、概要、以下のとおりの内容の本件契約を締結した。（乙９）
(1)原告は、変退色防止剤（ミネラル成分を抽出した溶液）を製造し、被告【Ｃ】は右商品の全販売権を保有する。
(2)契約期間は五年とする。
(3)原告は研究製造に専念し、そのために有限会社宮本は右商品の情報、データを提供する。
(4)有限会社宮本は、原告に対し、取引保証金として、一〇〇万円を支払う。同金員は、契約解除の場合には返還するものとする。(五)原告は、本件契約に基づき、有限会社宮本に対し、ミネラル成分を抽出した溶液を、昭和五七年一一月二九日から昭和五八年三月一四日ころまでの間に、四〇〇グラム詰め九〇本、合計三六キログラム分を販売した。（乙18ないし21）
また、原告は、昭和五七年一二月二一日、財団法人日本食品分析センターに対し、右商品の成分分析を依頼し、その結果を同月二八日ころ受領した。（乙30）


(六)【Ｄ】と被告【Ｃ】は、昭和五八年初旬ころ、かつて岡三株式会社の食品衛生管理者に就任したり、【Ｄ】の論文を代筆してもらったりしたことから【Ｄ】と知り合いであった【Ｆ】を訪ね、ミネラル成分を抽出した溶液を商品化して販売するに当たり、パンフレット類の作成や成分分析等の助言を求めた。【Ｆ】は、その後、【Ｄ】と被告【Ｃ】の事業を手伝うようになった。
（乙64）
(七)有限会社宮本は、昭和五八年一月ころ、右商品を販売するに当たって使用する商標を登録するために、「生き生き」、「ミネルン」、「イキルン」、「ミネカル」等の商標登録状況を調査し、同年二月一二日、「イキルン」との商標について、商品の区分を第一類、指定商品を化学品、薬剤、医療補助品として出願した（昭和六〇年一〇月三一日登録。第一八一二〇一七号）。（甲４、５、乙13、14）
また、有限会社宮本は、財団法人日本食品分析センターに対し、昭和五八年一月三一日ころ及び同年四月一三日ころに右商品の成分分析を依頼し、その結果を同年二月一二日ころ及び同年四月二五日ころ、それぞれ受領した。（乙31、32）
(八)原告は、本件契約に基づき、有限会社宮本に対し、昭和五八年四月三日から同年七月一二日ころまでの間に、ミネラル成分を抽出した溶液を四〇グラム詰めフィルムパック三〇〇個入り一ケースとして、合計一六八ケース、二〇一六キログラム分を販売した。（乙22ないし25）
(九)有限会社宮本は、昭和五八年五月二〇日付の広告紙「Ｃ．Ｃ．マンスリー」に、右のミネラル成分を抽出した溶液を、商品名「イキルン」として掲載した。また、同年六月九日付日経流通新聞に「イキルン」の記事が掲載され、被告【Ｃ】は、このころより「イキルン」の本格的な販売を開始した。（乙16、17、弁論の全趣旨）
しかし、同年六月から七月ころにかけて、「イキルン」を販売した顧客から、商品に雑菌の混入が多い、固形物が沈殿している、小袋から液漏れが生じている等のクレームが寄せられ、被告【Ｃ】は、【Ｄ】に対し、その製造工程について改善を要求した。原告は、被告【Ｃ】からのクレームを受け、一部の商品については返品交換処理をしたが、雑菌の混入の点については、具体的な対応はとらなかった。（甲13、乙１、被告【Ｃ】本人）
(一〇)被告【Ｃ】は、昭和五八年七月一二日の納品以降、原告との本件契約に基づく商品の購入を基本的に中止するとともに、有限会社宮本に超精密濾過器のデモンストレーション機を導入したり、【Ｆ】が所有していた濾過器を譲り受けたりして濾過を行い、自ら顧客のクレームに対する対応を開始し、同年八月末ころより一〇月中旬ころまでの間に、三〇〇キログラム程度を販売した。（乙１、60、61、63、証人【Ｆ】、被告【Ｃ】本人）(一一)昭和五八年九月ころ、【Ｄ】は本件特許方法について、特許出願をすることを考え、【Ｆ】の紹介を受けて、同人の大学時代の同級生である弁理士【Ｂ】に特許出願手続の代理を委任した。【Ｂ】弁理士は、【Ｄ】から本件特許方法の説明を受けて特許出願明細書の草稿を作成し、これを【Ｄ】と、同人の希望により【Ｆ】に送付した。【Ｆ】は、同草稿を検討して加筆、修正をし、意見を付した上で、【Ｂ】弁理士に返送した。【Ｂ】弁理士は、右特許出願の明細書最終稿を作成した上、再び【Ｄ】及び【Ｆ】に送付し、【Ｄ】より了承を得たため、同年一〇月一八日、特許庁に対し、特許出願手続を完了した。（甲15、27）(一二)その後、被告【Ｃ】は、【Ｆ】より【Ｄ】が特許出願をしたことを聞き、ミネラル成分を抽出した溶液を使用した青果物の鮮度保持方法と植物種子の発芽率向上法についての特許出願をすることを考え、同様に【Ｆ】の紹介を受けて、同年一二月三日、【Ｂ】弁理士と面談を行った。【Ｆ】は、【Ｂ】弁理士に対し、被告【Ｃ】は【Ｄ】と一緒に仕事をしている人物であると紹介した。被告【Ｃ】は、【Ｂ】弁理士に対し、【Ｄ】が商品名「イキルン」の製法について特許出願したと聞いたので、二つの用途発明について特許出願をしたい旨を要望した。【Ｂ】弁理士は、右用途発明の特許出願においても原料である商品名「イキルン」の製造方法は必須記載事項である旨説明したところ、被告【Ｃ】は、「先の【Ｄ】の製造方法と同じである。」、「【Ｄ】が製造したものがこの商品『イキルン』そのものである。」と回答するのみで、イキルンの製造方法についての直接的、具体的な説明をしなかった。
【Ｂ】弁理士は、被告【Ｃ】の説明に基づいて、発明の詳細な説明中に【Ｄ】の特許出願番号を引用した特許出願明細書の草稿を作成して、被告【Ｃ】に二部交付したところ、【Ｆ】から電話があり、被告【Ｃ】と【Ｄ】の関係が難しくなっているので、【Ｄ】の特許出願番号を明細書から削除して欲しい旨の提案がされた。【Ｂ】弁理士は、先に【Ｄ】の特許出願手続の代理を受任しており、被告【Ｃ】の特許出願手続代理の委任は、被告【Ｃ】と【Ｄ】が一緒に仕事をしていることを前提としたものであって、その前提が崩れた以上は、同様の内容を含む特許出願について被告【Ｃ】の特許出願手続の代理を受任することはできない旨を伝え、特許出願明細書草稿及び委任状用紙の返却を要請し、同年中ないし翌年初めに、特許出願明細書草稿二通は返送された。（甲15、乙34）(一三)被告【Ｃ】は、右の発明について、別の弁理士に特許出願手続を依頼し、昭和五九年二月八日、発明の名称を「青果物の鮮度保持方法」及び「植物種子の発芽率を向上させる方法」、出願人を有限会社宮本とする特許出願を行った。
（甲８、９）
２被告らは、被告【Ｃ】が、昭和五六年ころまでに、木炭の炭焼きにより発生する灰に酢酸水溶液を加えて中和し、ミネラル成分を溶液層に抽出する方法を完成するとともに、そのミネラル成分が青果物の鮮度保持・蘇生・成長促進に効果があるとの知見を得ていたと主張し、乙１（被告【Ｃ】の陳述書）、被告【Ｃ】の本人尋問の結果中には、右主張に沿う部分がある。
しかし、以下に述べるとおり、本件各証拠及び弁論の全趣旨に照らし、右各証拠は信用することができない。


(1)本件全証拠によっても、被告【Ｃ】ないし有限会社宮本が、昭和五六年ころまでの間に、灰に酢酸水溶液を加えてミネラル成分を抽出した溶液を製造したこと、製造した溶液の効果等について実験をしたこと、あるいは当該溶液の成分を分析をしたことを認めるに足りる証拠はない。
乙１（被告【Ｃ】の陳述書）には、被告【Ｃ】は、昭和四九年ころから昭和五六年ころまで研究を重ね、樹脂のミネラル分を抽出する方法について文献をあさったり学識者を訪ねたりして研究するうちに、栄養学読本（【Ｇ】編）のミネラル（灰分）に関する記述にヒントを得て、樹木を燃焼させて灰にし、その灰に含まれるミネラルを酸の水溶液で抽出する方法が簡単で最良であるという考えに至ったこと、炭焼き窯から出る灰に酢酸水溶液を加えて灰の中のミネラル成分を抽出するという方法は、それ自体極めて簡単な方法であり、被告【Ｃ】が行った実験・研究の重点は、炭焼きの灰とそれに加える酢酸水溶液との適当な重量比はどれくらいかという点や、ミネラルを酢酸水溶液の溶液層に抽出して得られた原液をどの程度の倍率に薄めて使用すれば青果物の鮮度保持・蘇生や成長促進（種子の発芽促進）に効果があるかという点を実験的に確定することにあったこと、昭和五五年ころから有限会社宮本の得意先に依頼したりして、青果物の蘇生実験や種子の発芽実験を繰り返し行い、昭和五六年秋ころまでには、灰と酢酸水溶液の重量比とか蘇生や発芽促進に効率的な希釈倍率に関する研究をほぼ完成するに至ったことなどが記載されている。
しかし、本件全証拠を精査してみても、昭和五六年以前に、被告【Ｃ】が学識経験者を訪問したこと、被告【Ｃ】がヒントを得たとする「栄養学読本」なる書物が存在していたこと、あるいは当該書物に被告【Ｃ】が右知見を得るに当たってのヒントになり得る記載が存在したことを認めるに足りる証拠はない。のみならず、右当時に、被告【Ｃ】ないし有限会社宮本が、ミネラル成分を抽出した溶液について、その成分等を分析したことを示す証拠も存在せず、本件において証拠として提出されているのは、被告【Ｃ】が【Ｄ】あるいは原告に対して右溶液の製造を打診した後に作成されたことが明らかである、原告の依頼にかかる昭和五七年九月二一日付の成績表（乙29）及び同年一二月二八日付の分析結果（乙30）、並びに、有限会社宮本の依頼にかかる昭和五八年二月一二日付の試験報告書（乙31）、同年四月二五日付の分析試験成績書（乙32）及び同年八月八日付の試験報告書（乙33）のみである。また、右溶液の効用について分析検討した資料についてみても、昭和五八年九月二二日付の岐阜教育大学助教授【Ｈ】の報告書二通（乙56、57）が存在するのみで、昭和五五年ころから得意先に依頼する等して行ったとする実験の結果、あるいは溶液の効率的な希釈倍率に関する資料等は一切提出されていないのである。
仮に、前記乙１の記載が事実であるとすれば、その研究過程において調査、収集されたこのような資料、実験結果、分析結果等は保管されているのが自然であると考えられる（現に、原告との取引開始前後以降の資料は保管されている。）。それにもかかわらず、本件全証拠によっても、右研究期間に作成されたと認められる資料が存在しないことからすれば、乙１の被告【Ｃ】の研究調査に関する記載は、にわかに信用することができないものといわざるを得ない。(2)次に、被告【Ｃ】あるいは有限会社宮本が、右当時、その研究に当たって必要となる酢酸水溶液あるいはその他の酸を購入したことを示す資料は存在しない（酢酸水溶液を購入したことを示すものは、唯一、昭和五八年九月九日付の領収書（乙44）のみである。）。
被告らは、被告【Ｃ】が研究段階において灰を購入していたことを示す証拠として、昭和四九年九月一六日付の領収書（乙５の１）を提出しているが、右領収書には取引品目についての記載がないから灰の購入にかかるものであるか否かは明らかでないのみならず、証拠（甲３）によれば、右領収書に貼付されている収入印紙は昭和五六年四月八日に告示されたものであることが認められ、右領収書が記載の日付に真実作成されたものであるかについても疑いを払拭することができないものである（被告【Ｃ】は、本人尋問において、右の点について、税務調査が入る関係で、税理士に指示されて有限会社宮本の経理担当者が後から収入印紙を貼付したものである旨供述し、これに沿う内容の税理士の回答書があるが（乙37）、右領収書は被告【Ｃ】の作成にかかるものではないから、同人には収入印紙を貼付する義務はないのであって、税務の専門家たる税理士がそのような指示をすること自体が不合理である。）。また、被告らは、同様に昭和五一年に灰を購入した際の領収書であるとして証拠を提出しているが（乙59）、同領収書の日付欄の文字は、「昭和59年７月24日」と見るのが自然であり、これをもって被告【Ｃ】が昭和五一年に灰を購入していたと認めることはできない。
そうすると、本件全証拠によっても、被告【Ｃ】ないし有限会社宮本が、昭和四九年から昭和五六年ころまでの間に、ミネラル成分を抽出した溶液を製造するために不可欠であると考えられる酢酸水溶液及び灰を購入したと認めるに足りる証拠はないものといわざるを得ない。
(3)前掲乙１には、青果物の鮮度保持及び蘇生について、ミネラル成分が有効であると思いついたきっかけとして、公刊されている食品成分表の中のほうれん草の項目を見ると充分なミネラルが含まれているが、市販のほうれん草を調べてみるとミネラル成分が非常に少ないことが分かり、これらのことから、野菜から失われたものを野菜に還元すれば鮮度の保持が可能になるのではないかという考えにたどり着いた旨記載されている。
しかし、本件全証拠中に、被告【Ｃ】が調査したとする市販のほうれん草などの野菜の成分を分析したものは存在しない。かえって、被告【Ｃ】は、本人尋問においては、最近の成分表に記載されている数値を古い成分表の数値と比較して、右のような知見を得たかのように供述を変遷させており（右の成分表についても証拠としては提出されていない。）、一貫性を欠くものといわざるを得ない。実用化に至った発明については、思いついた経緯、きっかけなどを明確に記憶しているのが通常であると考えられるところ、このような重要な事実について、供述が変遷し、あるいはそれを裏付ける資料が何ら提出されていないことからみても、被告【Ｃ】の供述はにわかに措信できないものである。
(4)さらに、前記のとおり、有限会社宮本は、昭和五九年二月八日に名称を「青果物の鮮度保持方法」とする発明及び名称を「植物種子の発芽率を向上させる方法」とする発明を特許出願しているが、前記１(一二)で認定したところの、右出願手続の代理を当初に依頼した【Ｂ】弁理士に対する被告【Ｃ】の言動からも、被告【Ｃ】が昭和五六年ころまでに、本件特許方法について発明をしていたと認めることはできない。


加えて、前記認定のとおり、【Ｆ】は【Ｄ】の特許出願明細書の原稿に目を通し、加筆、修正を加えた上に意見を付して返送しているところ、その後、有限会社宮本の特許出願明細書にも目を通しており、かつ、両明細書に目を通したのは時期的には二か月程度しか間隔があいていないこと、また、証人【Ｆ】の証言によれば、【Ｆ】は、昭和五八年二月ころから、【Ｄ】及び被告【Ｃ】の事業に助言等し、昭和五八年八月以降は有限会社宮本が行ったミネラル成分を抽出した溶液の濾過等の作業を手伝い、その後、被告会社が設立された後は顧問的立場で関与したことが認められることからすれば、仮に、【Ｄ】が被告【Ｃ】の発明を盗用して特許出願をしたのであれば、【Ｆ】はそのことに気付き、かつ、異議を述べるのが通常であると考えられる。
しかし、本件全証拠によっても、そのような事実を認めることができない。
３以上述べたとおり、被告【Ｃ】あるいは有限会社宮本が、昭和五六年ころまでに、本件特許方法と同様の方法を発明し、これを実施していたと認めることはできないから、本件特許方法につき、先使用に基づく通常実施権を有する旨の被告らの抗弁は採用できない。
二争点２（公然実施）について
１本件特許方法の出願前に、本件特許方法の方法が公然に実施されていたと認めるに足りる証拠はない。
かえって、証拠（甲15、23、乙64、証人【Ｅ】）によれば、【Ｄ】は、職人気質で自らの研究成果を他人に見せることを嫌い、ミネラル成分を抽出した溶液の製造も原告のタレ製造工場の一画において行っており、この場所には【Ｄ】の他、【Ｅ】と原告の従業員一名の立ち入りを許して製造を手伝わせたのみで、他の者の立ち入りは禁止していたことが認められる。
２よって、その余の点を判断するまでもなく、被告らの権利濫用の主張は採用できない。
三争点３について
１証拠（乙69の１ないし５、乙70の１ないし３）によれば、平成三年四月一日から平成一一年三月三一日までの被告会社による被告製品の販売総額は、別表被告会社売上高一覧表記載のとおり、合計一億二三五四万七八六二円であると認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
２証拠（甲31）によれば、無機化学製品の分野での技術の実施許諾契約における実施料率は、少なくとも売上高の五パーセントを下らないものと認められる。そうすると、平成三年四月一日から平成六年九月二六日までの期間についての売上高の五パーセントに相当する額について、被告会社は法律上の原因なくして利得し、原告は同額の損失を被ったものということができる。また、原告は、被告会社に対し、特許法一〇二条三項に基づいて、同月二七日から平成一一年三月三一日までの期間についての売上高の五パーセントに相当する額を請求することができるものと認められる。
したがって、結局、被告会社は、原告に対し、平成三年四月一日から平成一一年三月三一日までの売上総額一億二三五四万七八六二円の五パーセントに相当する六一七万七三九三円について、利得の返還及び損害賠償をする義務がある。３当事者間に争いがない事実と前記一、二で認定した各事実を総合すれば、被告【Ｃ】は、当初は有限会社宮本、被告会社設立後は被告会社において、被告製品を製造、販売していたものである。そして、弁論の全趣旨によれば、右両会社は、実質的には被告【Ｃ】が全額出資をする個人会社であり、被告【Ｃ】は、自ら代表取締役として、会社の業務を指示していたものと認められる。そして、前記一で認定判断したところからすれば、被告【Ｃ】は、本件特許権、ひいては原告の専用実施権を侵害することを知りながら、被告会社の代表取締役として、主体的に被告製品を製造、販売していたものと認められるから、右各行為について、被告会社との間に共同不法行為が成立し、被告会社と連帯して、被告会社による被告製品の製造、販売により原告に与えた損害を賠償する義務があるというべきである。
なお、本訴請求のうち、被告会社が平成三年四月一日から平成六年九月二六日までの間に販売した被告製品にかかる部分は、民法七〇四条に基づく不当利得返還請求権であると解されるところ、被告製品の販売により実施料相当額の利得を得たのは被告会社であって、被告【Ｃ】がこれを連帯して返還すべき根拠は見当たらないから、右部分にかかる原告の主張は失当である。そこで、被告【Ｃ】が被告会社と連帯して賠償すべき金額について算定すると、不法行為に基づく請求は平成六年九月二七日から平成一一年三月三一日までの期間における被告製品の販売についてであるから、その算定は、平成六年四月一日から平成七年三月三一日までの被告会社の販売合計額に不法行為に基づく請求の期間の割合を按分して算出し、これに平成七年四月一日から平成一一年三月三一日までの被告会社の販売合計額を加算したものを基礎として実施料相当額を算出するのが合理的である。
右算定方法に基づいて算出すると、平成六年九月二七日から平成七年三月三一日までは一八六日間であるから、平成六年四月一日から平成七年三月三一日までの販売金額一八二四万九三五九円を一年間の日数である三六五で除した上で一八六を乗じると、九二九万九六七三円となり、これに平成七年四月一日から平成一一年三月三一日までの期間の販売合計額六九六五万六八八二円を加算すると、七八九五万六五五五円となる。右合計額に、前記２の実施料率五パーセントを乗じて実施料相当額を算定すると、三九四万七八二七円となり、右限度で、被告【Ｃ】は、被告会社と連帯して、原告に対して損害を賠償する責任がある。４本訴は、被告らの被告製品の販売行為により原告が被った損害の賠償及び不当利得の返還を求めると共に、被告方法の実施及び被告製品の製造、販売等の差止めを求めるものであるところ、本件に現れた全事情を総合考慮すれば、原告が本訴の提起・追行に要した弁護士費用は、被告会社に対する請求にかかる部分については、金八〇万円と認めるのが相当である。そして、前記のとおり、被告【Ｃ】は、損害賠償の一部を連帯して負担するものであるところからすれば、右弁護士費用相当額について、五〇万円の限度で、被告会社と連帯して賠償すべきものと認めるのが相当である。
５したがって、原告が被告会社の行為により被った損害は、金六九七万七三九三円と認められ、また、被告【Ｃ】は、四四四万七八二七円について被告会社と連帯して賠償をする責任がある。


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
Ａ労働基準監督署長が，平成１２年１２月２７日付けで原告に対してした労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付（費）の支給をしないとの決定を取り消す。
第２事案の概要
本件は，亡Ｂ（以下「Ｂ」という。）が急性心臓死により死亡したことについて，Ｂの妻である原告が，Ａ労働基準監督署長（以下「監督署長」という。）に対し，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づき，遺族補償給付の支給を請求したところ，監督署長がＢの死亡は業務上の事由によるものとは認められないとして不支給の処分を行ったため，原告がその処分の取消しを求めたのに対し，被告が，監督署長の同処分は正当であってこれを取り消すべき理由はないとして争っている事案である。その中心的争点は，Ｂの死亡が業務に起因するものであるかどうかである。
１前提事実
以下の事実は，括弧内に記載した証拠により認めることができるか，又は当事者間に争いがない。
()Ｂの発症の状況1
Ｂ（昭和２５年１１月４日生。発症当時４９歳）は，昭和５３年１２月に岩手県Ｌ市所在のＣ工業株式会社（以下「会社」という。）に雇用され，平成１２年３月から青森県上北郡Ｄ町（現Ｅ町）所在の会社Ｄ工場（以下「Ｄ工場」という。）の工場長をしていたが，同年４月８日午前８時ころ，本社で開かれる経営会議に出席するため，Ｄ工場工事部長（当時。現Ｄ工場長）Ｇ（以下「Ｇ工事部長」という。）の自家用車に同乗してＬ（本社）に向かう途中，Ｌ市内で，Ｇ工事部長が話しかけても返答をしないことからＢの異常に気付き，直ちに近くに停車し，救急車の出動を要請し，ＢをＭに搬送してもらったが（乙７，９），Ｍにおいて，Ｂの死亡が確認された（乙４２）。()原告による遺族補償給付の支給請求とこれに対する不支給処分2Ｂの妻である原告は，監督署長に対し，Ｂの死亡は業務上の事由によるものであるとして労災保険法に基づき遺族補償給付を請求したところ，監督署長は，平成１２年１２月２７日付けで，Ｂの死亡は業務上の事由によるものとは認められないとして，これを支給しない旨の処分（以下「本件不支給処分」という。）をした（甲１，乙６３）。
()原告による審査請求及び再審査請求3
原告は，本件不支給処分を不服として，平成１３年１月２６日付けで青森労働者災害補償保険審査官に対し審査請求をしたが（乙６４），同年３月２２日付けで棄却の決定を受けたため（乙６３），さらに，同決定を不服として，同年５月２０日付けで労働保険審査会に対し再審査請求をしたが（乙６６の１及び２），平成１７年３月９日付けで棄却の裁決を受けた（甲１）。
２原告の主張
()Ｂは，会社の会議のために２日続けてＬ市に出向くことになり，１日目に1会議から戻った後も深夜にＤ工場に出勤して仕事を行い，午前５時ころに帰宅したが，時間がなかったこともあり，食事もしないまま，午前５時１５分に自宅を出た後，午前６時ころにＧ工事部長の自家用車に同乗し，Ｌ市での会議に向かう途中で死亡したものであり，Ｂに対して肉体的にも精神的にも負担を与える業務を課した会社の業務が原因となって死亡したものである。()また，監督署長の判断となっている前提事実についてはほぼ認めるが，そ2こには，①ＢがＧ営業所に異動する前から営業に従事していた事実，②Ｂが「精神的に疲れている」という理由で６月３０日に退職届を提出したが受理してもらうことができなかった事実，③Ｇ営業所への異動後も状況に変わりがなく，「辞めないで出て来い。」と言われてＢがようやく仕事に出るようになった事実，④Ｂが突然にＤ工場長に戻され，引継ぎもなく「訳がわからない。」と述べていた事実が含まれていない。特に，Ｂが「精神的に疲れている。」という理由で退職届を出した後も，会社に慰留され精神的負担を抱えたまま業務を継続させられていた事実を無視することができない。
３被告の主張
()新認定基準に基づく判断の合理性1
厚生労働省（中央省庁等改革基本法の実施に伴う厚生労働省設置法施行以前においては労働省をいう。以下同じ。）では，脳血管疾患及び虚血性心疾患等（以下「脳・心臓疾患」という。）の発症が業務上か否かを判断するための認定基準を行政通達の形で示しているが，昀新の医学的知見に基づき，平成１３年１２月１２日付け基発第１０６３号「脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。）の認定基準について」（乙１・以下「新認定基準」という。）を新たに策定し，各都道府県労働局長あてに発出した。
平成１２年４月８日のＢの死亡当時，被告は，新認定基準が通達される以前の認定基準のもとで認定事務を行っており，原告からの遺族補償給付の支給請求に対し，Ａ労働基準監督署長（監督署長）が平成１２年１２月２７日付けでした処分（本件不支給処分）及び青森労働者災害補償保険審査官が平成１３年３月２２日付けでした決定は，新認定基準が通達される以前の認定基準に従って判断された。しかし，原告が平成１３年５月２０日に労働保険審査会に対し行った再審査請求については，審理中に新認定基準が策定されたため，同審査会は新認定基準に従って判断を行った。新認定基準は，「脳・心臓疾患の認定基準に関する専門検討会報告書」（乙２・以下「専門検討会報告書」という。）に基づいて策定されたものであり，行政通達である以上その効力は法律と同視し得ないものであるが，その内容は昀新の医学的知見を踏まえたものであり，疾病の業務起因性を肯定し得る要素を集約したものであるから，これに基づいた判断は極めて合理的であるといえ，この基準に該当する場合には原則として業務上の疾病と認められる一方，この基準に該当しない場合には医学経験則上業務と疾病発症との間の因果関係自体が基本的に否定されるべきである。
()業務起因性の法的判断枠組み2
ア業務起因性の意義
労災保険法上の保険給付は，労働者の業務上の死亡等に対し補償を行うことを目的とするものであり（労災保険法７条１項１号），労災保険法１２条の８第２項により労働基準法（以下「労基法」という。）に規定する災害補償事由が生じた場合（労基法７５条１項）に保険給付が行われるものである。


また，労災保険法に基づく災害補償は，労基法７５条１項により当該疾病に業務起因性が認められることを必要とするところ，労災保険法及び労基法の諸規定の対応関係，労災保険法の立法理由，その後の同法の改正経過のいずれに照らしても労災保険法が労基法の定める災害補償責任を担保するための保険制度であることは明らかである。
そこで，業務起因性が認められるためには，当該労働者の死亡等が業務上のものであって，当該労働者が当該業務に従事しなければ当該結果（死亡等）は生じなかったという条件関係が認められるだけでは足りず，両者の間に相当因果関係のあることが必要であると解するのが確立した判例（昀高裁昭和５１年１１月１２日第二小法廷判決）である。そして，相当因果関係が肯定されるためには，当該死亡等の結果が，当該業務に内在する危険の現実化であると認められることが必要である（昀高裁平成８年１月２３日第三小法廷判決，昀高裁平成８年３月５日第三小法廷判決）。なぜなら，労災保険は労基法の定める使用者の災害補償責任を担保するための制度であるところ，災害補償制度は，労働者が従属的労働契約に基づいて使用者の支配管理下にあることから，労務を提供する過程において，業務に内在する危険が現実化して傷病が引き起こされた場合には，使用者は，当該傷病の発症について過失がなくても，その危険を負担し，労働者の損失てん補に当たるべきであるとする危険責任の考え方に基づくものであるからである。
ところで，業務上の疾病については，一般の業務災害と同様に，その原因を明確にし得る場合のほかに，業務に内在する危険（健康上有害な種々の因子）を徐々に受けて慢性的に進行する疾病や，有害な作業環境を離れて相当期間経過後に発症する疾病等もあって，労使双方に危険性の認識，又は危険性に起因する疾病であることの認識が乏しいため，災害補償に関する権利義務の存在が不明確となり，その履行の確保が困難となることも予想される。そこで，労基法７５条２項は，「前項に規定する業務上の疾病及び範囲は，厚生労働省令（命令）で定める」と規定し，業務上の疾病の範囲を命令で定めることとし，これを受けて労働基準法施行規則（以下「労基則」という。）３５条別表第１の２が業務上の疾病の範囲を具体的に定めているが，本件疾病が業務上の疾病に当たるかどうかは，同別表第９号「その他業務に起因することの明らかな疾病」に該当するかどうかによることとなる。
イ脳・心臓疾患の場合
脳・心臓疾患の場合にも，その発症が業務上のものと認められるためには脳・心臓疾患の発症と業務との間に条件関係のみならず相当因果関係が肯定されることが必要であるが，脳・心臓疾患はその発症の基礎となる動脈硬化等による血管病変等（動脈硬化等による血管病変又は動脈瘤，心筋変性等の基礎的病態）が加齢や一般生活等における種々の要因によって長い年月の間に徐々に進行・増悪して発症に至るのがほとんどであり，その発症には複数の原因が競合し，その複数の原因が結果発生に対して絡み合っているのが通常であって，その結果発生への影響等も強弱様々である。しかしながら，労災補償制度は業務と業務以外の事由という複数原因が競合しても，業務が寄与した割合に応じて労災補償給付をすることを予定せず，業務上であるかどうかを画一的に判断する制度であるため，複数の原因が競合している場合において，業務と発症との間にどの程度のつながりがあれば条件関係のみならず相当因果関係があるといえるのかが問題となるところ，脳・心臓疾患発症と業務との間に相当因果関係が認められるためには，当該脳・心臓疾患発症が業務に内在する危険の現実化であるといえなければならないのであるから（前掲昀高裁平成８年１月２３日第三小法廷判決，昀高裁平成８年３月５日第三小法廷判決），まず，①当該業務に危険が内在していると認められることが必要であり（危険性の要件），さらに，②当該脳・心臓疾患が，当該業務に内在する危険の現実化として発症したと認められること（現実化の要件）が必要であり，具体的には，①当該業務による負荷が，当該労働者と同程度の年齢・経験等を有し，通常の業務を支障なく遂行することができる程度の健康状態にある者（平均的労働者）にとって，血管病変等をその自然経過を超えて著しく増悪させ得る程度の負荷であると認められること（危険性の要件），②当該業務による負荷が，その他の業務外の要因（喫煙・高血圧など当該労働者の私的なリスクファクターや先天的な素因，私生活上の身体的・精神的負荷等。以下「私的リスクファクター等」という。）に比して相対的に有力な原因となって，当該脳・心臓疾患を発症させたと認められること（現実化の要件）が必要であると解すべきである。以上の考え方は，昀高裁判所平成１２年７月１７日第一小法廷判決においても採用されている。
()新認定基準の策定の経緯3
上記の業務起因性の法的判断枠組みを前提として具体的事案において業務起因性の有無を適正に判断するためには，さらに，脳・心臓疾患の医学的知見を踏まえた上で，①脳・心臓疾患の医学的知見によれば，具体的にどのような業務が，平均的労働者にとって，血管病変等をその自然経過を超えて著しく増悪させ得る程度の負荷を与える業務といい得るのか（危険性の要件），②労働者の私的リスクファクター等としては，どのようなものがあり，それぞれのリスクファクターがどの程度の危険性を有するのか（現実化の要件）を具体的に検討する必要がある。
そこで，厚生労働省においては，上記のような観点から，業務上と認定されるための具体的条件を過去の症例，臨床，病理及び疫学等の医学的研究を基礎に取りまとめて認定基準として通達しているところ，平成１２年１１月に設置した「脳・心臓疾患の認定基準に関する専門検討会」（以下「専門検討会」という。）が昀新の医学的知見に基づいて具体化した評価要因を専門検討会報告書（乙２）に取りまとめ，厚生労働省労働基準局長がこれを踏まえて新認定基準（乙１）を新たに策定した。
()新認定基準の概要4
ア基本的な考え方
(ｱ)脳・心臓疾患は，その発症の基礎となる血管病変等が長い年月の生活の営みの中で形成され，それが徐々に進行し，増悪するといった自然経過をたどり発症する。
(ｲ)しかしながら，業務による明らかな過重負荷が加わることによって，血管病変等がその自然経過を超えて著しく増悪し，脳・心臓疾患が発症する場合があり，そのような経過をたどり発症した脳・心臓疾患は，その発症に当たって，業務が相対的に有力な原因であると判断し，業務に起因することの明らかな疾病として取り扱う。
(ｳ)脳・心臓疾患の発症に影響を及ぼす業務による明らかな過重負荷として，発症に近接した時期における負荷のほか，長期間にわたる疲労の蓄積も考慮することとした。


(ｴ)また，業務の過重性の評価に当たっては，労働時間，勤務形態，作業環境，精神的緊張の状態等を具体的かつ客観的に把握，検討し，総合的に判断する必要がある。
イ認定要件
次の(ｱ)，(ｲ)又は(ｳ)の業務による明らかな過重負荷を受けたことにより発症した脳・心臓疾患は，労基則３５条別表第１の２第９号に該当する疾病として取り扱う。
(ｱ)発症直前から前日までの間において，発生状態を時間的及び場所的に明確にし得る異常な出来事に遭遇したこと（異常な出来事）(ｲ)発症に近接した時期において，特に過重な業務に就労したこと（短期間の過重業務）
(ｳ)発症前の長期間にわたって，著しい疲労の蓄積をもたらす特に過重な
業務に就労したこと（長期間の過重業務）
ウ過重負荷の考え方の概要
(ｱ)異常な出来事について
ａ異常な出来事
異常な出来事とは，具体的には次に掲げる出来事である。()極度の緊張，興奮，恐怖，驚がく等の強度の精神的負荷を引き起a
こす突発的又は予測困難な異常な事態
()緊急に強度の身体的負荷を強いられる突発的又は予測困難な異常b
な事態
()急激で著しい作業環境の変化c
ｂ評価期間
発症直前から前日までの間
ｃ過重負荷の有無の判断
遭遇した出来事が前記ａに掲げる異常な出来事に該当するか否かによって判断する。
(ｲ)短期間の過重業務について
ａ特に過重な業務
特に過重な業務とは，日常業務（通常の所定労働時間内の所定業務内容をいう。）に比較して特に過重な身体的，精神的負荷を生じさせたと客観的に認められる業務をいう。
ｂ評価期間
発症前おおむね１週間
ｃ過重負荷の有無の判断
特に過重な業務に就労したと認められるか否かについては，①発症直前から前日までの間について，②発症直前から前日までの間の業務が特に過重であると認められない場合には，発症前おおむね１週間以内について，業務量，業務内容，作業環境等を考慮し，同僚等にとっても，特に過重な身体的，精神的負荷と認められるかどうかという観点から，客観的かつ総合的に判断すること。なお，ここでいう同僚等とは，当該労働者と同程度の年齢，経験等を有する健康な状態にある者のほか，基礎疾患を有していたとしても日常業務を支障なく遂行できる者をいう。
具体的な負荷要因は，次のとおりである。
()労働時間a
()不規則な勤務b
()拘束時間の長い勤務c
()出張の多い業務d
()交替制勤務・深夜勤務e
()作業環境（温度環境，騒音，時差）f
()精神的緊張を伴う業務g
（()～()の項目の負荷の程度を評価する視点は別紙「労働時間以外bgの要因」のとおり）
(ｳ)長期間の過重業務について
ａ疲労の蓄積の考え方
恒常的な長時間労働等の負荷が長期間にわたって作用した場合には，「疲労の蓄積」が生じ，これが血管病変等をその自然経過を超えて著しく増悪させ，その結果，脳・心臓疾患を発症させることがある。このことから，発症との関連性において，業務の過重性を評価するに当たっては，発症前の一定期間の就労実態等を考慮し，発症時における疲労の蓄積がどの程度であったかという観点から判断することとする。
ｂ評価期間
発症前おおむね６か月間
ｃ過重負荷の有無の判断
著しい疲労の蓄積をもたらす特に過重な業務に就労したと認められるかどうかについては，業務量，業務内容，作業環境等を考慮し，同僚等にとっても，特に過重な身体的，精神的負荷と認められるかどうかという観点から，客観的かつ総合的に判断する。
業務の過重性の具体的な評価に当たっては，疲労の蓄積の観点から，労働時間のほか前記(ｲ)ｃの()から()までに示した負荷要因についbgて十分検討する。その際，疲労の蓄積をもたらす昀も重要な要因と考えられる労働時間に着目すると，その時間が長いほど，業務の過重性が増すところであり，具体的には，発症日を起点とした１か月単位の
連続した期間をみて，
()発症前１か月間ないし６か月間にわたって，１か月当たりおおむaね４５時間を超える時間外労働が認められない場合は，業務と発症との関連性が弱いが，おおむね４５時間を超えて時間外労働時間が長くなるほど，業務と発症との関連性が徐々に強まると評価できる
こと
()発症前１か月間におおむね１００時間又は発症前２か月間ないしb６か月間にわたって１か月当たりおおむね８０時間を超える時間外労働が認められる場合は，業務と発症との関連性が強いと評価できることを踏まえて判断する。
ここでいう時間外労働時間数は，１週間当たり４０時間を超えて労働した時間数である。また，休日のない連続勤務が長く続くほど業務と発症との関連性をより強めるものであり，逆に，休日が十分確保されている場合は，疲労は回復ないし回復傾向を示すものである。
エ新認定基準とリスクファクター
なお，新認定基準は，上記のとおり，業務の危険性（過重性）の要件に関する事項のみを定め，現実化の要件に関する事項（労働者の私的リスクファクター等の内容・評価）については触れていないが，これは，業務起因性の判断に当たって，労働者の私的リスクファクター等を勘案しないという趣旨ではない。すなわち，新認定基準に基づいて業務の過重性（危険性）が認められる場合であっても，業務外の要因が主たる原因となって発症したと認められる場合（現実化の要件が認められない場合）には業務起因性は否定されるのであり，新認定基準も危険性の要件と現実化の要件の双方が認められて初めて業務起因性が肯定されるとの枠組みを採っている。
()本件不支給処分の適法性5
ア発症に近接した時期における業務による負荷
まず，Ｂは発症前２４時間以内に業務に関連する異常な出来事に遭遇したとは認められず，天候の急激な変化等急激で著しい作業環境の変化があったとする事実も認められない。
次に，発症前日から発症当日まで（平成１２年４月７日及び同月８日）の状況については，自宅における睡眠時間がやや短時間であったことが考えられるが，業務については総じて日常業務に比べて特に過重なものであったとは認められず，また，本件疾病の発症をもたらす程度に過重なものであったとは認められない。