(2)審決が，「共通点(2)の戸車溝の態様については，底部を一段陥没させた態様が特徴的なものであって，これが共通点(1)に加わることによって両意匠の全体的な基調が形成され，両意匠間に強い類似性をもたらしているものと認められる。」（３頁２４行～２７行）と認定したのに対し，原告は，本件登録意匠の戸車溝が一段陥没させた態様であるのに対して，引用意匠の戸車溝においては，太溝部分が戸車溝の大部分を占めており，それが意匠全体の特徴的な部分であり，意匠全体の形状を決定づけている，両意匠の戸車溝の態様は，両意匠間に強い類似性をもたらしているのではなく，逆に，強い非類似性をもたらしているのである，と主張する。また，審決が「相違点(1)の戸車転動面の態様における差異については，本件登録意匠の湾曲の程度が摩耗による経年変化程度の極緩やかなものであり，しかも出隅部における断面視円弧状の面取りが所謂「匙面」としてありふれたものである」（３頁２８行～３１行）と認定したのに対し，原告は，この部分は審決の基本的な誤りの部分である，すなわち，左右に延びた２面の「匙面」は，いわゆる「お碗形状」であり，これこそが本件登録意匠の最大の特徴的な形状である，引用意匠は，それに対していわゆる「Ｙ字形状」であり，双方は基本形状が全く相違する，と主張する。
しかし，甲第２，第３号証から明らかなように，レール材に係る意匠において，戸車用の溝の形状が，その上部が傾斜する広幅の戸車転動面となっている２段構造になっていることが，単純な１段の溝形状のものに比べ，意匠的に顕著な差異をもたらすものであることは明らかというべきである。そして，レール材としての商品の性質あるいは実際の使用態様を考慮すれば，レール材の前述のような２段の溝形状のうち，下段の溝の深さが浅いか深いかの差異は，レール材全体からみると微細な差異であり，意匠的にわずかな差異をもたらすにすぎないということができる。また，溝の上部の傾斜する戸車転動面が緩やかな湾曲面状であるか，平面状であるかとの差異も，レール材としての商品の性質あるいは実際の使用態様を考慮すれば，レール材全体からみると微細な差異であり，意匠的にはわずかな美感上の差異をもたらすにすぎないものということができる。もっとも，レール材を取引者・需要者が購入するに当たって，これを手に取り，レール材の長手方向の側面から，その溝の断面形状を見ることがないわけではなく，その場合は，下段の溝の深さの差異や，溝の上部の傾斜する戸車転動面が湾曲面状であるか，平面状であるかの差異に気がつく者もいることは否定し得ないところである。しかし，本件登録意匠においては，レール材の溝の上部の傾斜した戸車転動面の湾曲の程度は緩やかなものであるにすぎず，レール材としての商品の性質を考えると，両意匠を全体的に，離隔的に観察すれば，レール材の下段の溝の深さの全体の溝の深さに対する割合や上段に傾斜する戸車転動面の断面形状が平面状か緩やかに湾曲しているかの差異は目立つものではなく，審決が共通点(1)ないし(3)で認定した両意匠の全体的な共通点から受ける意匠的な美感を異ならせるものとまでは，いうことができない。(3)原告は，引用意匠の特徴が「底部を一段陥没させた溝」であるとしても，この形状の特徴は，甲４ないし８号証公報にみられるもので，全く創作性のないごくありふれた公知の形状である，したがって，引用意匠は，独創性が極めて高い意匠とはいえず，逆に独創性に乏しい類似範囲の狭い意匠である，と主張する。しかし，甲第４ないし第８号証によれば，甲４ないし８号証公報は，いずれも引用意匠の意匠登録出願日より後に発行されたものであるから，引用意匠の上記形状の特徴である「底部を一段陥没させた溝」は，引用意匠との関係において公知の形状であるとは認められず，かえって，引用意匠を特徴づける形状であることが推認されるのであり，原告の上記主張は採用することができない。そして，本件登録意匠は，前記のとおり，引用意匠を特徴づける「底部を一段陥没させた溝」の形状において，引用意匠と共通点を有するものであり，この点が他の共通点と相まって，本件登録意匠を引用意匠とその美感を共通にする根拠の一つとなっていることは前述のとおりである。
(4)原告は，両意匠の相違形状がもたらす機能面での差異は大きく，別紙参考図(2)に示すように，本件登録意匠のレール材は，Ｙ型，Ｕ型，Ｖ型の３種類の戸車に対応できるのに対し，引用意匠のレール材では，Ｙ型戸車にしか適合性がない，と主張する。しかし，原告主張の事実を認め得る証拠はなく，また，両意匠を実施した各レール材について，このような機能上の差異があるかどうかは，本件登録意匠と引用意匠の類否を判断する上において，ほとんど影響を与えない事柄であることが明らかである。原告の主張は失当である。
(5)　原告は，審決が「相違点(4)のレール裏面の態様における差異については，・・・該部位が使用時に裏面に隠れてしまうことを考慮すれば，その差異は両意匠の類否を左右するものとは成し得ない。」（４頁７行ないし１０行）と認定したことについて，レール材が販売ルートに存在するときは，裏も表も関係なく当業者の目に触れるのであるから，審決の認定は誤りである，と主張する。しかし，本件登録意匠におけるレールの裏面における２条の溝は，その溝の幅や深さからみてもわずかなものであって，目立つものではなく，また，レール材の具体的な使用態様においてレールの裏面の目立たない位置に存在するものであるから，両意匠の全体としての美感に与える影響はわずかなものである。したがって，この点についての審決の認定に誤りはなく，原告の主張は採用することができない。
４　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき瑕疵は見当たらない。そこで，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　     阿　　部　　正　　幸
（別紙）
参考図（１）　参考図（２）


平成１７年（行ケ）第１０２２６号　審決取消請求事件
平成１７年７月６日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　朝日医理科株式会社
訴訟代理人弁理士　　　角田芳末
同    　　　伊藤仁恭
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　大元修二
同　　　　　　　　　　内藤真徳
同　　　　　　　　　　岡田孝博
同　　　　　　　　　　宮下正之
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００３－２３５７２号事件について平成１６年８月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年９月１８日，発明の名称を「超音波歯ブラシ」とする発明につき特許出願（特願２００１－２８３６９８号。後記補正後の請求項の数は２である。）をし，平成１５年４月２２日付け及び同年７月１０日付け手続補正書により，願書に添付した明細書の補正（以下，これらの補正後の明細書を「本願明細書」という。）をした。原告は，上記特許出願につき平成１５年１１月４日に拒絶査定を受けたので，同年１２月４日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２００３－２３５７２号事件として審理した結果，平成１６年８月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年９月１４日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（上記補正後のもの）
【請求項１】「柄の先端部内に設けた超音波振動子から発振される超音波振動を，植毛されたブラシを介して使用者の歯と歯茎及びその周囲の口腔組織へ向け伝播させる超音波歯ブラシにおいて，前記超音波振動子は，前記柄の軸線方向と略平行に配置され，その周囲に粘状硬化性の合成樹脂接着剤を充填して前記柄の先端部内に密着埋設されており，前記超音波振動子から発振される前記超音波振動の出力は，歯垢が除去され，かつ超音波が照射された部分の温度上昇が１℃以下となる出
力１０～１００mW/cm
2であるとともに，前記超音波振動子から発振される前記超音波振動の周波数は1.3～1.9MHzであり，前記ブラシは，前記柄の先端部と着脱可能に密着篏合した底表面を有するブラシヘッドに植毛されていることを特徴とする超音波歯ブラシ。」（以下，請求項１の発明を「本願発明」という。）
３　審決の理由
(1)別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特表平７－５０９１５１号公報（甲３。以下「刊行物１」という。）に記載された発明，すなわち「柄の先端部内部に配置された圧電変換器が励振されて生じた超音波震動を，毛の集まりを介して使用者の歯の表面と付近の歯茎及び口腔内部の顔組織に伝達させる超音波歯ブラシにおいて，前記圧電変換器は，前記柄の軸線方向と略平行に配置され，前記圧電変換器から生じた前記超音波震動により歯垢が除去され，前記毛の集まりは，ブラシ頭部の内面全体がブラシ頭部の側壁内部に発生された張力によって柄の外面にきつく密着させられ，かつ前記柄の先端部と着脱可能なブラシ頭部に固定されている超音波歯ブラシ」との発明（以下「引用発明１」という。）と，平成１０年３月５日に頒布された国際公開第９８／０８４６０号パンフレット（甲４。以下「刊行物２」という。）に記載された２つの発明，すなわち「超音波発振器５３から発振される超音波振動の周波数を１０ｋＨｚから２０ＭＨｚの範囲とした超音波歯ブラシ」との発明（以下「引用発明２－１」という。）及び「超音波変換器５６を柄の先端部分の内部にエポキシ接着剤により固定した超音波歯ブラシ」との発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，とするものである。(2)審決が，進歩性がないとの上記結論を導く過程において，本願発明と引用発明１との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
【一致点】
「柄の先端部内に設けた超音波振動子から発振される超音波振動を，植毛されたブラシを介して使用者の歯と歯茎及びその周囲の口腔組織へ向け伝播させる超音波歯ブラシにおいて，前記超音波振動子は，前記柄の軸線方向と略平行に配置され，前記ブラシは，前記柄の先端部と着脱可能に密着篏合した底表面を有するブラシヘッドに植毛されている超音波歯ブラシ」という点で一致する。
【相違点】
次の２つの点で相違する。
（相違点１）超音波振動子を柄の先端部内に設けるための構成に関して，本願発明では「その周囲に粘状硬化性の合成樹脂接着剤を充填して，前記柄の先端部内に密着埋設」しているのに対して，引用発明１ではこのような構成を有しているか否かが明らかでない点。
（相違点２）超音波振動子から発振される超音波振動の出力及び周波数として，本願発明では「前記超音波振動子から発振される前記超音波振動の出力は，歯垢が除去され，かつ超音波が照射された部分の温度上昇が１℃以下となる出力１０
～１００mW/cm
2であるとともに，前記超音波振動子から発振される前記超音波振動の周波数は1.3～1.9MHz」であるのに対して，引用発明１ではこのような構成を有しているか否かが明らかでない点。


第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，相違点２についての判断を誤った（取消事由１，２）結果，本願発明は出願前に頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとしたものであり，これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。１　取消事由１（超音波歯ブラシの出力値の限定について当業者が当然に配慮して採用するべきであるとした判断の誤り）
(ｱ)審決は，「本願明細書【０００２】に記載されているように，超音波照射する機器において人体の安全性を確保する観点から，温度上昇を１℃以下とすべきことが米国食品医薬局（ＦＤＡ）の食品安全基準に示されていることからみて，超音波歯ブラシにおいても当該基準を満たすようその超音波出力の上限値を決定することは，当業者が当然に配慮して採用すべき事項である」（審決書６頁１０行～１５行）としているが，誤りである。
(ｲ)米国食品医薬局（ＦＤＡ）の食品安全基準（甲７）にいう「超音波照射する機器」とは，例えば，医療用の超音波診断装置，胆石，脳血栓の破壊，除去装置，超音波治療器など，広く一般に使用される超音波照射機器を示すものと考えられる。これらの超音波照射機器の使用用途は極めて広範囲であって，当然ながら，人体への照射範囲も皮膚や内臓部など極めて広く，また，これらの超音波照射機器の使用者の範囲は，超音波診断装置等の人体への照射部位から考えて，超音波についての高度な専門知識や免許などを有する医者等の専門家と考えられる。当該食品安全基準が，具体的にどのような種類の超音波照射機器に適用されるものか明確でないところ，超音波を利用した医療機器にはさまざまな種類があるから，同安全基準を直ちに超音波歯ブラシに適用できるものではないし，また，医療用機器として医師等の専門家が用いる「超音波照射機器」についての安全基準を，一般のユーザが利用する超音波歯ブラシにまで拡張して不当に広く解釈することはできない。
(ｳ)本願発明の「超音波歯ブラシ」の使用範囲（超音波の人体への照射範囲）は，歯・歯茎・口腔組織に限定され，使用者の範囲は，子供から老人までの一般人であり，超音波の専門知識を有する専門家ではない。したがって，一般の「超音波照射する機器」の場合よりも，厳格にその使用条件（超音波の照射条件）を定める必要がある。
すなわち，歯ブラシのブラシ先端を歯に接触させると，その反対側の柄の先端部は頬の内側又は舌の粘膜に接触するため，どのようにすれば人体に悪影響を与えない程度の弱い超音波で，歯垢を除去したり虫歯菌や歯周病菌等のバクテリアを死滅させることが可能かという課題が生ずる（渡部ひろし編集「ビクトリア現代新百科第８巻」（学習研究社１９７３年９月１０日初版発行。甲６参考資料）参照）。
(ｴ)本願発明の発明者は，この課題を解決するために，超音波歯ブラシとして，人体に害を与えることなく，しかも歯茎や歯についた歯垢を除去できる出力（パワー）がどの程度か，繰り返し実験を行って確認した結果，「超音波が照射された部分の温度上昇が１℃以下となる出力１０～１００ｍＷ／ｃｍ２」という出力値を得たのである。この出力範囲は，本願明細書に，「臨床実験の結果，超音波振動
の出力が１０ｍＷ／ｃｍ
２より小さい場合には，生体に対して超音波が照射された部分に１℃以上の温度上昇が見られなかったものの，歯垢が充分に除去されず，これと逆に１００ｍＷ／ｃｍ２より大きい場合には，超音波の照射部分に１℃以上の温度上昇が確認された」（甲２の１。段落【０００６】）と記載されているように，極めて重要な意味を持つ。
上記実験は，超音波歯ブラシの出力をどの程度にするかを決定する上で，極めて重要な意味を持つものであり，引用発明１に示唆のないのはもちろんのこと，米食品医薬局（ＦＤＡ）の食品安全基準からも想到することができないものである。
(ｵ)したがって，米食品医薬局（ＦＤＡ）の食品安全基準にいう「超音波照射する機器」と，本願発明の「超音波歯ブラシ」との相違を正解しないまま，「超音波歯ブラシにおいても，当該基準を満たすようその超音波出力の上限値を決定することは，当業者が当然に配慮して採用すべき事項である」とし，「超音波振動の出力を１０～１００ｍＷ／ｃｍ２‥‥‥とした点にも格別の臨界的意義を見出すことができない。」とした審決の認定判断は誤りである。
２　取消事由２（超音波振動の周波数を１．３～１．９ＭＨｚとした点について格別の臨界的意義を見出すことができないとした判断の誤り）(ｱ)審決は，「超音波振動の‥‥‥周波数を１．３～１．９ＭＨｚとした点にも格別の臨界的意義を見出すことができない」として，引用発明２－１に基づいて，周波数を１．３～１．９ＭＨｚとした点を容易想到としたが，誤りである。(ｲ)引用発明２－１は，「超音波発振器５３から発振される超音波振動の周波数を１０ＫＨｚ～２０ＭＨｚの範囲とした超音波歯ブラシ」というものであって，その周波数範囲は１０ＫＨｚ～２０ＭＨｚと極めて広範囲にわたる。これに対し，本願発明の超音波歯ブラシの超音波振動の周波数の範囲は，１．３ＭＨｚ～１．９ＭＨｚの範囲である。つまり，本願発明が１０の５乗のオーダー幅の範囲内において超音波振動の周波数の範囲を特定したものであるのに対し，引用発明２－１は，１０の４乗のオーダーから１０の７乗オーダーという極めて広範囲で超音波振動の周波数の範囲を特定しているのである。
この数値範囲の違いからすると，本願発明と引用発明２－１とが同じ超音波歯ブラシであるとは到底考えられない。すなわち，本願発明の超音波歯ブラシにおいては，医師等の専門家ではない子供から老人までの一般のユーザである超音波歯ブラシの使用者及びその照射部位を考慮して，１０の５乗のオーダー幅という極めて狭い範囲で，超音波振動の周波数を特定している。これに対して，引用発明２－１に示された周波数の範囲は，その広さからして，超音波歯ブラシとしては不適当とも考えられるものであり，一般的に人体に使用される超音波照射機器の超音波振動の周波数を開示したものと想定される。


引用発明２－１において，超音波振動子から発振される超音波振動の周波数を１０ＫＨｚから２０ＭＨｚとすることと，本願発明において，超音波歯ブラシの超音波振動の周波数を１．３ＭＨｚから１．９ＭＨｚにすることとは，その概念を異にするものであり，両者を同一視することはできない。引用発明２－１と本願発明とでは，特定された超音波振動の周波数の範囲が著しく異なるから，引用発明２－１の超音波歯ブラシでは，本願発明の超音波歯ブラシが有する効果を奏することができないと想定される。
以上のとおり，本願発明は，超音波歯ブラシの照射範囲，使用者等の特殊な事情を考慮して，専門家以外の使用者が使用する超音波歯ブラシの超音波振動の周波数の範囲を１．３～１．９ＭＨｚとし，１０の５乗オーダー内という極めて限られた範囲で特定したことに特別な意味を持つのであるから，超音波歯ブラシの超音波振動の周波数を１．３～１．９ＭＨｚの範囲に特定したこと自体，その臨界的意義を有するものである。
(ｳ)また，本願明細書には，「超音波振動の周波数を１．３～１．９ＭＨｚに設定した場合には，臨床実験によって，１回の歯磨きで歯に付着した歯垢のほとんど全て（約９７％）が除去され，睡眠中の歯垢増殖力（夜間プラークの形成）が約１／４にまで激減することが確認されるとともに，歯茎ラインの下側に発生したバクテリアの生成を破壊することが確認された。」（段落【００２３】），「更にまた，１ヶ月の使用によって，歯周病は，出血が約１／２以下までに減少すると共に約３／４の被験者の病状が改善され，歯槽膿漏については，約１／４以上の被験者の病状が改善され，３ヶ月の使用で約半数近くの被験者の病状が改善された。長期間（６ヶ月）の使用によって歯肉炎の発生に予防効果があり，口内炎（口唇潰瘍）の治療と予防に効果があることも確認された。」（段落【００２４】）と記載されており，いうまでもなく，この時の出力は，１０ｍＷ／ｃｍ２～１００ｍＷ／ｃｍ２に設定されている（段落【００２０】）。
これらの記載によれば，本願発明に係る超音波歯ブラシを使用することにより，歯茎ラインの下側に発生したバクテリアの生成を破壊することが確認され，また，本願発明に係る歯ブラシを１ヶ月使用することにより，歯周病は，出血が１／２以下にまで減少するとともに，約３／４の被験者の病状が改善され，歯槽膿漏は，約１／４以上の被験者の症状が改善され，約３ヶ月の使用で約半数近くの被験者の症状が改善されたという特有の効果を有している。このように，歯の根の部分に生ずる病気である歯周病および歯槽膿漏だけでなく，歯が口腔内に露出する部分や口腔内粘膜表面に発生する病気に対しても，本願発明の発明者は，長期にわたる臨床実験によって，超音波歯ブラシとしての極めて重要な効果を確認したのである。これに対して，刊行物１及び刊行物２には，歯根の部分で起こる歯の病気が改善されるという作用を発生させるための手段は，全く開示されていない。すなわち，本願発明の有する超音波歯ブラシとしての著しい効果は，開示されておらず，それを示唆する記載もない。したがって，本願発明に係る超音波歯ブラシには，その超音波の周波数範囲に顕著な効果があり，臨界的意義を有していることは明らかである。(ｴ)特許庁審査基準（甲５）は，数値的に極めて類似し，作用効果において格別の差がない場合，数値範囲を限定的に特定することは，「当業者が格別の創意を要せずになし得る程度」のこととしているが，本願発明は，上記した格別な作用効果を奏することが明らかであるから，「当業者が格別の創意を要せずになし得る程度」のものではない。
引用発明２－１の１０ＫＨｚ～２０ＭＨｚという周波数範囲は，あまりに広範囲にわたり，引用発明２－１が，本願発明が有する格別な作用効果を確認していないことは明らかである。仮に，引用発明１と引用発明２－１を組み合わせることによって本願発明の構成に匹敵する超音波歯ブラシに当業者が容易に想到することができると仮定しても，上記した本願発明の作用効果についてまで，当業者が想い到ることはあり得ないことである。
(ｵ)以上のとおり，本願発明において，超音波歯ブラシの超音波振動の周波数を１．３～１．９ＭＨｚに特定した点は，極めて創意工夫に富んだものであり，審決の「引用発明１において，引用発明２－１を適用して，相違点２に係る構成とすることは，当業者にとって容易になし得ることと言わざるを得ない」との判断は誤りである。
(ｶ)被告は，刊行物１の「超音波エネルギーは付近のくちびる，歯茎，及び口腔内部の顔組織にも有益な作用を及ぼす。」との記載（４頁左上欄１２行～１３行）及び歯の根の部分で起こる病気であっても，口腔内に露出する歯茎等に作用することによって改善する可能性があるという日常経験に裏打ちされた知識等を挙げて，歯の根の部分で起こる病気が改善されるという効果は，刊行物１等から当業者が予測し得たものであると主張する。
しかし，歯治療の業界においては，歯周病になると普通のブラッシングだけでは治癒することはありえず，歯周病になった患者は歯科医で治療を受けなければならない。すなわち，歯医療業界においては，口腔内に露出した歯茎を磨くことと，歯茎ラインの下側（歯茎の奥）を磨くことは，治療として明確に区別されているものである。通常，歯周病の原因となる歯周病菌は，歯茎ラインの下側（歯茎の奥）で発生するものであり，本願発明に係る超音波歯ブラシは，この歯周病菌を原因とする歯周病を治療することを目的とする。これらの事実は，歯周病の発生メカニズムからも明らかなことである。したがって，本願発明の効果が，一般に行われる普通の歯ブラシ等によるブラッシングに基づき，日常ごく普通に得ている経験に重ね合わせて刊行物１等から当業者が予測しえたものとする被告の主張は，失当である。刊行物１等に開示されている歯ブラシは，歯周病の原因となる歯茎ラインの下側（歯茎の奥）の歯周病菌について言及するものではなく，口腔内に露出した部分を対象としているものであり，結局のところ普通の歯ブラシ等によるブラッシングについて開示しているにすぎない。


(ｷ)また，被告は，本願明細書の段落【００２７】における「更に，超音波発振手段２から発振される超音波振動の周波数を，１．３～１．９ＭＨｚに設定したが，これに限定するものでなく，人体治療に有効でかつ安全が確認されている周波数であれば，１．３ＭＨｚより低い周波数に設定したり，１．９ＭＨｚより高いの周波数に設定しても良い。」との記載を挙げて，周波数を１，３～１．９ＭＨｚとした点に格別の効果ないし臨界的意義が存するとはいえないと主張する。しかし，上記記載は，「人体治療に有効で且つ安全が確認されている周波数であれば」とあるように，人体治療に有効で且つ安全が確認されている条件の下で，適用できる可能性のある超音波の周波数の範囲を開示していることが明らかであり，その意味で，１０ＫＨｚ～２０ＭＨｚという広い周波数範囲の超音波を開示している引用発明２－１と同じように，単に適用できる可能性を示したものにすぎない。本願明細書の上記記載を理由に，周波数を１．３～１．９ＭＨｚとした点に格別の効果ないし臨界的意義が存するということができないとする被告の主張は，失当である。
上記のとおり，人体への安全性を確保しつつ同時に歯周病菌を減少させる効果は，本願発明で限定した周波数範囲１．３～１．９ＭＨｚに特有の効果であり，上記周波数の限定は特有の効果を有するというべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（超音波歯ブラシの出力値の限定について当業者が当然に配慮して採用するべきであるとした判断の誤り）について
(ｱ)米国食品医薬局（ＦＤＡ）の食品安全基準は，超音波診断装置を流通過程におく許可を得るための手続きを定めた基準と考えられるから，本願発明に係る超音波歯ブラシと，本願明細書の段落【０００２】でいう米国食品医薬局（ＦＤＡ）の食品安全基準で対象としている超音波診断装置とは，その利用者として想定している対象が異なる機器であるという点は一応理解できる。しかしながら，両者が異なることをもって，当該基準を「超音波歯ブラシ」に適用することは容易でないとする原告の主張は，次の理由から失当である。
すなわち，本願明細書の段落【０００２】の記載によれば，同安全基準は，超音波が人体組織に与える影響を勘案し，その安全性を確保するための基準であるところ，同安全基準は平成９年（１９９７年）９月３０日付けで作成されたものであるから，そのことは本願発明の出願前に超音波診断装置の製造者等の間で広く認識されていたというべきである。
本願発明に係る超音波歯ブラシと米国食品医薬局（ＦＤＡ）の食品安全基準が対象としている超音波診断装置とは，その想定される使用者が異なるとしても，いずれも超音波を人体組織に伝搬させるという機能を有し，超音波が人体組織に与える影響を勘案すべき点で課題を共通にするものであるから，前者の設計に際して，後者の安全基準を転用ないし参考にして，その超音波出力を決定することは当業者が容易になしえたものというべきである。この点は，超音波歯ブラシに関する出願に係る本願明細書自身が，超音波診断装置に係る上記安全基準に言及していた事実からみても，明らかというべきである。
(ｲ)超音波歯ブラシにおける安全性確保について，刊行物１には「本発明は，口腔衛生の日常の維持においてどのような慣れない人でも使用できる安全かつ効果的な超音波歯ブラシを提供するものであることがわかる。流体は超音波エネルギーを結合し，歯に接触する金属が解消され，レベルが比較的低いが，効果的なエネルギーが，歯と周囲の軟らかい組織の両方に著しい安全性を提供する。」（５頁左上欄１～５行）と記載されており，超音波歯ブラシにおける超音波エネルギーの大きさと人体への安全性との関係が認識されていることが分かる。そして，超音波出力を１０～１００ｍＷ／ｃｍ２と特定した点に関し，ある基準に適合するように実験を行い，適切な超音波出力を特定したという努力があったものと考えられるが，超音波による人体組織の温度上昇が超音波出力と関係することが当業者に認識されていなかったとか，実験方法が確立されていない状況の下で新規な実験方法を確立しつつ行われた等の特別の事情があれば別論，上記安全基準という既知の基準に適合し，歯ブラシに当然要請される歯垢除去能力を確保しつつ，適切な超音波出力を特定したということのみでは，特許されるに足る技術的思想の創作ということはできず，当業者が通常行う行為の範疇にとどまるものであり，容易になし得たものというべきである。
２　取消事由２（超音波振動の周波数を１．３～１．９ＭＨｚとした点について格別の臨界的意義を見出すことができないとした判断の誤り）について(ｱ)原告は，本願発明と引用発明２－１が同じ超音波歯ブラシであるとは到底考えられない，本願発明の周波数範囲は，専門家でない一般のユーザの使用及びその照射部位を考慮して特定したものであって，引用発明２－１の周波数範囲は超音波歯ブラシとして不適当である，と主張する。
しかしながら，刊行物２には，「超音波振動を加えられた毛の束２１は，超音波振動５７を歯周ポケットの歯肉滲出液へと伝搬し，歯肉滲出液５８に持続的な超音波を生じ，この超音波によって，ナイロン毛の束２１の歯垢除去能力が補足，強化される。専門家が用いるような，金属先端部を有する硬質の歯石除去用の超音波歯石除去具の場合と異なり，本発明の超音波振動毛は軟質ナイロン製なので，やわらかい歯垢を，歯垢が石灰化して歯石となってしまう前に毎日除去する目的で非専門家が家庭で日常的に使用しても全く安全である。」（被告による訳。ちなみに，原告訳文においては２頁１８行～２３行）と記載されている。この記載からみて，引用発明２－１は，１０ＫＨｚ～２０ＭＨｚという広い周波数範囲の超音波を用いてはいるが，専門家でない一般のユーザの使用及びその照射部位を前提としたものであることが明らかであって，両者の周波数範囲の意義が異なるということはできない。
(ｲ)また，原告は，本願発明は，顕著な効果，つまり歯の根の部分で起こる病気（歯周病や歯槽膿漏）が改善されるという著しい効果を有し，臨界的意義を有する旨を主張する。


しかしながら，刊行物１には「超音波エネルギーは付近のくちびる，歯茎，及び口腔内部の顔組織にも有益な作用を及ぼす。」（４頁左上欄１２行～１３行）と記載されており，超音波歯ブラシの超音波エネルギーが歯茎等の口腔内部組織に有益な作用を持つことが示唆されている。
そして，一般に，歯周病や歯槽膿漏は歯垢の累積により歯と歯茎との間に生じた歯周ポケットに細菌等が繁殖し，さらに歯周ポケットが拡大，深化していくことにより歯根に影響を及ぼすという経過をたどることに鑑みると，歯の根の部分で起こる病気であっても，口腔内に露出する歯茎等に作用することによって改善する可能性があるものと考えられ，また，この可能性は，歯茎等の口腔内組織表面に影響を及ぼす普通の歯ブラシ等によるブラッシングによっても，歯周病や歯槽膿漏が改善するという，我々が日常ごく普通に得ている経験からも裏付けられるものである。
してみると，原告主張の歯の根の部分で起こる病気が改善されるという効果は，刊行物１等から当業者が予測し得たものというべきである。また，原告が上記において主張する効果が，本願発明の超音波振動の周波数を１．３～１．９ＭＨｚとした点から生じ，他の周波数範囲では得ることのできない効果であることを具体的に裏付ける比較データ等の記載は本願明細書に見当たらないし，本願明細書の段落【００２７】には，「更に，超音波発振手段２から発振される超音波振動の周波数を，１．３～１．９ＭＨｚに設定したが，これに限定するものでなく，人体治療に有効でかつ安全が確認されている周波数であれば，１．３ＭＨｚより低い周波数に設定したり，１．９ＭＨｚより高いの周波数に設定しても良い。」と記載されていることからみて，周波数を１．３～１．９ＭＨｚとした点に格別の効果ないし臨界的意義が存するということもできない。したがって，本願発明の超音波振動の周波数範囲に顕著な効果があり臨界的意義を有するとの原告主張は，失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（超音波歯ブラシの出力値の限定について当業者が当然に配慮して採用するべきであるとした判断の誤り）について
(1)原告は，米国食品医薬局（ＦＤＡ）の食品安全基準（甲７）に規定されている「超音波照射する機器」は，広く一般に使用されている機器であって，使用範囲（超音波の人体への照射範囲）が人体各部と広く，超音波の専門知識を有する専門家が使用するものをいうから，同安全基準は，一般のユーザが使用する超音波歯ブラシに，直ちに適用できず，また，超音波歯ブラシでは，一般の「超音波照射する機器」の場合よりも，厳格にその使用条件（超音波の照射条件）を定める必要があるから，審決が，「本願明細書【０００２】に記載されているように，超音波照射する機器において人体の安全性を確保する観点から，温度上昇を１℃以下とすべきことが米国食品医薬局（ＦＤＡ）の食品安全基準に示されていることからみて，超音波歯ブラシにおいても当該基準を満たすようその超音波出力の上限値を決定することは，当業者が当然に配慮して採用すべき事項である」（審決書６頁１０行～１５行）と判断したのは誤りである旨を主張する。
(2)そこで，検討するに，刊行物１（甲３）には，「本発明の別の目的は，未熟練の新米の手で日常的に取り扱っても歯の表面又は周囲の軟組織に害を与えない点まで，超音波エネルギーのレベルを低くする効果的な掃除器具を得ることである。」（３頁左下欄２５行～２７行），「毛の集まり３４の長さは，変換器２８を歯までの効果的で，制御される最適な距離以内に位置させて，日常の使用で歯の表面と根，及び周囲の軟組織に害をひき起こすことなしに，生理学的に安全なレベルまで音響エネルギーを低下できるようにするために選択される。」（４頁左上欄１４行～１７行），「本発明の超音波歯ブラシ２０が第１図に示されている。この歯ブラシは，頑丈な材料で製作された柄２２と，電池パック２４と，電子駆動モジュール（electronicsdrivingmodule）２６と，圧電変換器２８と，接続線３０と，たわみ材料で製作され，複数の毛の集まり３４を含む着脱可能なブラシ頭部３２とを含む。この歯ブラシは典型的な歯みがき位置にある様子が示されており，毛の集まり３４が口腔３８の内部の歯３６に接触している。電池パック２４によって供給される低電圧ＤＣ電流が電子駆動モジュール２６によって超音波周波数ＤＣ電流へ変換される。それは接続線３０によって圧電変換器２８に接続される。圧電結晶は，電子駆動モジュール２４によって供給される周波数に同調して共振して，体積を膨張及び収縮し，電気エネルギーを音波エネルギーに変換する。使用者の口腔内の歯みがき剤その他の音波媒体を歯３６に対して駆動する音波は，歯との結合部において歯みがき剤内部で軽いキャビテーションを生じさせ，その結果として歯の表面と，歯根部の周囲の歯茎に形成されているポケットとにおける軟かい歯垢をゆるめることになる。それからゆるんだ軟らかい歯垢は，使用者の通常の歯みがき動作によって歯ブラシ２０の毛の集まり３４によって除去される。後で気が付くように，超音波エネルギーは付近のくちびる，歯茎，及び口腔内部の顔組織にも有益な作用を及ぼす。」（３頁右下欄２４行～４頁左上欄１３行），「本発明は，口腔衛生の日常の維持においてどのような慣れない人でも使用できる安全かつ効果的な超音波歯ブラシを提供するものであることがわかる。流体は超音波エネルギーを結合し，歯に接触する金属が解消され，レベルが比較的低いが，効果的なエネルギーが，歯と周囲の軟らかい組織の両方に著しい安全性を提供する。エネルギー要求量を減少することは，圧電変換器と歯の間の制御された距離，即ち毛の集まりの長さによって定められる制御された距離によって可能にされたものである。」（５頁左上欄１行～７行）と記載されている。
上記において，「歯の表面又は周囲の軟組織に害を与えない点まで，超音波エネルギーのレベルを低くする」とされ，また，「使用者の口腔内の歯みがき剤その他の音波媒体を歯３６に対して駆動する音波は，歯との結合部において歯みがき剤内部で軽いキャビテーションを生じさせ，その結果として歯の表面と，歯根部の周囲の歯茎に形成されているポケットとにおける軟かい歯垢をゆるめることになる」とされていることからすると，引用発明１において，超音波振動子から発振される超音波振動の出力は，歯垢が除去され，かつ，歯の表面又は周囲の軟組織に害を与えない範囲に設定されているものと解される。


刊行物１には，歯垢が除去され，かつ，歯の表面又は周囲の軟組織に害を与えない範囲の出力がどの程度のものかについて，具体的数値は記載されていない。しかし，少なくとも，超音波エネルギーのレベルによって，組織に損傷が生じるかどうかが決まることは，上記記載から容易に理解できることであるから，超音波エネルギーのレベルの最大値を組織に損傷が生じない範囲で設定することは当業者が容易に想到できることである。また，音波エネルギーにより，軽いキャビテーションが生じて，歯垢がゆるめられるのであるから，エネルギーレベルの最低値が，歯垢をゆるめ得るかどうかで定められるべきものであることも，当業者が容易に想到できることである。
他方，本願明細書には，「超音波エネルギーを人体の治療などに応用するのに当たって，米国医療用超音波協会では，生体に対して超音波を照射した部分の組織が，有害な生物学的影響の無い２℃以下であれば，安全であると報告されている。そして，日本の厚生労働省に当たる米国食品医薬局（ＦＤＡ）の食品安全基準では，超音波照射による温度上昇（組織での熱上昇）を１℃以下に設定している。」（段落【０００２】）と記載されており（甲２の１），この記載及び米国食品医薬局（ＦＤＡ）の食品安全基準（甲７）からすれば，超音波エネルギーを人体に照射すると，人体組織の温度が上昇することから，照射の際には，人体組織への影響を無くすため，組織の温度上昇を一定以下とするという安全基準が，本願出願前に既に確立されていたものと認められる。
既に述べたとおり，超音波歯ブラシにおいて，超音波エネルギーのレベルの最大値を組織に損傷が生じない範囲で設定することは当業者が容易に想到できることであるから，人体組織の損傷を防ぐための確立された安全基準が，超音波エネルギーの照射による組織の温度上昇を一定以下にするというものであれば，組織温度の上昇を指標として，具体的なエネルギーレベルの最大値を決定することは，当業者ならば当然に行うことである。仮に，上記安全基準が，超音波歯ブラシについてのものでないとしても，超音波歯ブラシも，また，超音波を照射する機器のひとつであるから，当該安全基準に倣うことは，当業者において容易に想到し得ることというべきである。
そうすると，引用発明１において，超音波が照射された部分の温度上昇が１℃以下となるように，超音波エネルギーの最大出力を調整することは，当業者ならば容易に想到できることであり，そのための具体的な最大出力の範囲は，実験により，当業者が容易に決定できるものというべきである。また，上述のとおり，エネルギーのレベルの最低値が，歯垢をゆるめ得るかどうかで定められるべきことも，当業者が容易に想到できることであるから，その具体的な最小出力の範囲も，実験により，当業者が容易に決定できるものというべきである。
(3)原告は，人体に害を与えることなく，歯茎や歯についた歯垢を除去できる出力（パワー）がどの程度か，繰り返し実験を行って確認した結果，「超音波が照射された部分の温度上昇が１℃以下となる出力１０～１００ｍＷ／ｃｍ２」という出力値を得たのであって，この出力範囲は極めて重要な意味を持つ旨主張する。しかし，上述のとおり，超音波歯ブラシにおいて，超音波が照射された部分の温度上昇が１℃以下という最大出力条件も，歯垢をゆるめ得るという最小出力条件も，いずれも，容易に決定できるものであるし，そのための実験についても，具体的な出力の数値を変化させつつ，温度上昇，歯垢のゆるみ状態を観測することにより，容易に行い得るのであるから，出力の数値範囲の限定は，当業者が容易に決定できたものというべきである。
本願明細書にも，「この際，一日に２回，１回３分間ずつ３０日に亘って使用する米国食品医薬局（ＦＤＡ）の臨床実験を行った結果，超音波振動の出力が
１０ｍＷ／ｃｍ
２より小さい場合には，生体に対して超音波が照射された部分に１℃以上の温度上昇が見られなかったものの，歯垢の除去率が不充分であることが確認された。これと逆に１００ｍＷ／ｃｍ２より大きい場合には，超音波の照射部分に１℃以上の温度上昇が確認された。」（段落【００１９】）と記載されており（甲２の１），この記載からすると，出力１０～１００ｍＷ／ｃｍ
２の決定に当たっては，
臨床実験を米国食品医薬局（ＦＤＡ）の定める基準に則って行ったもので，出力範囲の決定に格別の創意工夫を必要としたということはできない。(4)以上のとおりであるから，超音波歯ブラシにおいて，米国食品医薬局（ＦＤＡ）の食品安全基準を満たすようその超音波出力の上限値を決定することは，当業者が当然に配慮して採用すべき事項であり，「超音波振動の出力を１０～１００
ｍＷ／ｃｍ
２‥‥‥とした点にも格別の臨界的意義を見出すことができない。」とした審決の判断に誤りはなく，原告の主張する取消事由１は理由がない。２　取消事由２（超音波振動の周波数を１．３～１．９ＭＨｚとした点について格別の臨界的意義を見出すことができないとした判断の誤り）について(1)原告は，審決は「超音波振動の‥‥‥周波数を１．３～１．９ＭＨｚとした点にも格別の臨界的意義を見出すことができない」として，引用発明２－１に基づいて，周波数を１．３～１．９ＭＨｚとした点を容易想到と判断したが，本願発明と引用発明２－１とは，超音波振動の周波数の範囲が著しく異なり，また，引用発明２－１の超音波歯ブラシでは，本願発明の超音波歯ブラシが有する効果を奏し得ないから，審決の判断は誤りである旨を主張する。
(2)そこで，検討するに，引用発明２－１は，「超音波発振器５３から発振される超音波振動の周波数を１０ＫＨｚ～２０ＭＨｚの範囲とした超音波歯ブラシ」というものであり，その周波数範囲は，本願発明の周波数範囲１．３～１．９ＭＨｚに比して，広範なものである。


しかし，刊行物１には，前記のとおり，「使用者の口腔内の歯みがき剤その他の音波媒体を歯３６に対して駆動する音波は，歯との結合部において歯みがき剤内部で軽いキャビテーションを生じさせ，その結果として歯の表面と，歯根部の周囲の歯茎に形成されているポケットとにおける軟かい歯垢をゆるめることになる。」（４頁左上欄６行～１０行）と記載されており，この記載から，歯垢がゆるめられるのは，照射される音波により生成されるキャビテーションの作用によることが理解され，また，刊行物１に，この照射される音波として，「超低音範囲から音波を経て超音波の範囲まで，あらゆる種類の音響エネルギー応用に本発明を採用できる。」（甲３の５頁左上欄１４行～１６行）と記載されていることからすると，キャビテーションが生成されるのであれば，歯垢をゆるめるために，広範囲の周波数の音響エネルギーが利用できることが理解される。また，刊行物２には，「発明の高められた具体例はコンダクター５１及び５２で電池に接続される超音波発電機５３を加えることで，図８に説明され，２０ＭＨｚおよび１０ＫＨｚの範囲の超音波周波数電気パルスが発生されて，これが発電機５３から隣接歯間の歯垢の除去装置１のチップ１８部分内に位置された超音波変換器５６にコンダクター５４および５５を介して送信される。変換器５６はハンドル１７内に圧入またはエポキシ接着によって固定される。変換器によって発生された超音波振動５７は，剛毛房２１への剛毛のホールダー１９によって連結される。超音波で高められた剛毛房２１は歯周ポケットの液体に超音波振動５７を送信し，液体５８内に定在超音波を作り出し，ナイロン剛毛房２１の除去能力を増大および増強する。硬い歯石を除去する金属チップのプロ用超音波に対抗して，超音波で高められた剛毛は柔軟なナイロンで作られており，従って，石灰化して歯石になる機会を得る前に柔軟な歯垢を毎日除去するために素人の手によって家庭で日常的に使用されて完全に安全である。」（甲４の原告訳文２頁１２行～末行）と記載されており，この記載から，１０ＫＨｚ～２０ＭＨｚの周波数範囲の採用によって，家庭においても日常的に使用でき，素人でも安全に，歯垢を除去できる超音波歯ブラシが得られることは容易に理解できることである。
そもそも，刊行物１に，音響エネルギーとしては，超低音範囲から音波を経て超音波の範囲までの，広範囲の周波数範囲のものが利用できることが記載されているのであるから，いずれの周波数を用いるかは，当業者が適宜決定できることといわねばならないし，刊行物２に，１０ＫＨｚ～２０ＭＨｚの周波数範囲の採用によって，家庭においても日常的に使用でき，素人でも安全に，歯垢を除去できる超音波歯ブラシが得られることが示されているのであるから，引用発明１において，引用発明２－１が採用する１０ＫＨｚ～２０ＭＨｚの周波数範囲内において，実際に使用する周波数を，１．３～１．９ＭＨｚの範囲に選択決定することは，当業者ならば適宜行い得ることというべきである。
たしかに，本願発明における１．３～１．９ＭＨｚという周波数範囲は，引用発明２－１が採用する１０ＫＨｚ～２０ＭＨｚの周波数範囲よりも狭い範囲のものである。しかし，本願明細書には，「更に，超音波発振手段２から発振される超音波振動の周波数を，１．３～１．９ＭＨｚに設定したが，これに限定するものでなく，人体治療に有効でかつ安全が確認されている周波数であれば，１．３ＭＨｚより低い周波数に設定したり，１．９ＭＨｚより高いの周波数に設定しても良い。」（段落【００２７】）と記載されており（甲２の１），この記載からすると，本願発明において，１．３～１．９ＭＨｚの周波数範囲を選択した理由は，この範囲の周波数が，人体治療に有効でかつ安全が確認されていることにあるのは明らかである。しかも，使用される周波数は，上記の周波数範囲に限定するものではないことも明記されている。
従来から人体治療に安全に使用されている周波数を選択するのであれば，そのような選択は当業者が容易に行い得ることといえるから，本願発明において，周波数範囲を１．３～１．９ＭＨｚという狭い範囲に限定しているからといって，この限定に格別の創意を要したということはできない。(3)原告は，本願明細書の上記記載は，「人体治療に有効で且つ安全が確認されている周波数であれば」とあるように，人体治療に有効で且つ安全が確認されている条件の下で，適用できる可能性のある超音波の周波数の範囲を開示していることが明らかであり，その意味で，１０ＫＨｚ～２０ＭＨｚという広い周波数範囲の超音波を開示している引用発明２－１と同じように，単に適用できる可能性を示したものにすぎない旨を主張する。
しかし，仮に，本願明細書の上記記載が適用できる可能性を示したものであるとしても，上述したとおり，人体治療に有効で且つ安全が確認されている周波数を選択することに何の困難性もないから，１．３～１．９ＭＨｚという周波数範囲の設定は，当業者が適宜決定できるものであって，格別の技術的意義を認めることはできない。
(4)原告は，本願発明の超音波歯ブラシにおいては，医師等の専門家ではない子供から老人までの一般のユーザである超音波歯ブラシの使用者及びその照射部位を考慮して，１０の５乗のオーダー幅という極めて狭い範囲で，超音波振動の周波数を特定しているのに対し，引用発明２－１に示された周波数の範囲は，その広さからして，超音波歯ブラシとしては不適当とも考えられ，一般的に人体に使用される超音波照射機器の超音波振動の周波数を開示したものと想定される旨を主張する。


しかし，本願発明において，１．３～１．９ＭＨｚの周波数範囲は，人体治療に有効でかつ安全が確認されている周波数として選択されたものであることは，本願明細書に記載されたとおりであり，使用者及びその照射部位について，格別の考慮があったと認めることはできない。また，上述のとおり，刊行物２から，１０ＫＨｚ～２０ＭＨｚの周波数範囲の採用によって，家庭においても日常的に使用でき，素人でも安全に，歯垢を除去できる超音波歯ブラシが得られることは容易に理解できるところ，引用発明２－１に示された周波数が，超音波歯ブラシとして不適当なものであるとする根拠は何ら示されていない。(5)原告は，本願発明においては，１．３～１．９ＭＨｚという周波数範囲の設定により，歯茎ラインの下側（歯茎の奥），歯根の部分で起こる歯の病気（歯周病）が改善されるという作用が生じるところ，刊行物１及び刊行物２の歯ブラシは，口腔内に露出した部分を対象とした，普通の歯ブラシ等によるブラッシングについて開示しているにすぎないから，本願発明は，超音波歯ブラシとして，引用発明１，２－１に見られない顕著な医療効果が奏される旨を主張する。たしかに，本願明細書には，「更に，超音波振動の周波数を１．３～１．９ＭＨｚに設定した場合には，臨床実験によって，１回の歯磨きで歯に付着した歯垢のほとんど全て（約９７％）が除去され，睡眠中の歯垢増殖力（夜間プラークの形成）が約１／４にまで激減することが確認されると共に，歯茎ラインの下側に発生したバクテリアの生成を破壊することが確認された。更にまた，１ヶ月の使用によって，歯周病は，出血が約１／２以下にまで減少すると共に約３／４の被験者の病状が改善され，歯槽膿漏については，約１／４以上の被験者の病状が改善され，３ヶ月の使用で約半数近くの被験者の病状が改善された。長期間(６ヶ月)の使用によって歯肉炎の発生に予防効果があり，口内炎(口唇潰瘍)の治療と予防に効果があることも確認された。その結果，治療効果を向上できる。」（段落【００２３】～【００２４】）と記載されており（甲２の１），この記載からすれば，本願発明に係る超音波歯ブラシの使用により，歯周病，歯槽膿漏についての病状が改善されること，長期間の使用によって歯肉炎の発生予防，口内炎(口唇潰瘍)の治療と予防に効果を生じることが認められる。
他方，刊行物１（甲３）には，「以下の説明においては，特記しないかぎり，「超音波」という用語は超低音周波数，音波周波数又は超音波周波数を指すものである。本発明の超音波歯ブラシ２０が第１図に示されている。この歯ブラシは，頑丈な材料で製作された柄２２と，電池パック２４と，電子駆動モジュール（electronicsdrivingmodule）２６と，圧電変換器２８と，接続線３０と，たわみ材料で製作され，複数の毛の集まり３４を含む着脱可能なブラシ頭部３２とを含む。この歯ブラシは典型的な歯みがき位置にある様子が示されており，毛の集まり３４が口腔３８の内部の歯３６に接触している。電池パック２４によって供給される低電圧ＤＣ電流が電子駆動モジュール２６によって超音波周波数ＤＣ電流へ変換される。それは接続線３０によって圧電変換器２８に接続される。圧電結晶は，電子駆動モジュール２４によって供給される周波数に同調して共振して，体積を膨張及び収縮し，電気エネルギーを音波エネルギーに変換する。使用者の口腔内の歯みがき剤その他の音波媒体を歯３６に対して駆動する音波は，歯との結合部において歯みがき剤内部で軽いキャビテーションを生じさせ，その結果として歯の表面と，歯根部の周囲の歯茎に形成されているポケットとにおける軟かい歯垢をゆるめることになる。それからゆるんだ軟らかい歯垢は，使用者の通常の歯みがき動作によって歯ブラシ２０の毛の集まり３４によって除去される。後で気が付くように，超音波エネルギーは付近のくちびる，歯茎，及び口腔内部の顔組織にも有益な作用を及ぼす。」（３頁右下欄２２行～４頁左上欄１３行），「第１図から容易にわかるように，圧電結晶２８は共振して，体積を膨張及び収縮させて電子エネルギーを音波エネルギーに変換する。このエネルギーは毛に結合され，かつブラシ頭部３２の全体に結合される。歯を清潔にするためにブラシを毎日使用する時は，ブラシが口腔の内面をこするにつれて，ブラシ頭部３２の後部を通じて，超音波振動は口腔内部の組織，特に使用者のくちびると顔面組織とにも超音波エネルギーは伝えられる。それらの超音波振動は，潰瘍の発生頻度を減少させ，及び程度を低下させることによって，慢性再発性アフタ口内炎，アフタ口内炎として一般に知られている，に対する治療効果があることが判明している。このように，本発明は，掃除器具として使用すると口腔内で治療作用も発揮する。」（４頁右下欄１８～２７行）と記載されており，この記載からすれば，超音波振動に限らず，音波の利用によっても，歯垢が除去でき，口内炎に対する治療効果が得られることが理解できるものの，刊行物１には，本願発明のように，歯茎ラインの下側（歯茎の奥），歯根の部分で起こる歯の病気（歯周病）が改善されるという作用が生じることが記載されているわけではない。
しかし，本願明細書に，上記周波数範囲以外の周波数を用いた場合における臨床実験が示されているわけではないから（甲２の１，２），歯茎ラインの下側（歯茎の奥），歯根の部分で起こる歯の病気（歯周病）が改善されるという作用が，１．３～１．９ＭＨｚという周波数範囲の設定により奏されるかどうかは明らかでない。
しかも，上記のような，歯茎ラインの下側（歯茎の奥），歯根の部分で起こる歯の病気（歯周病）の改善，治療，予防効果は，歯垢の除去，歯肉のブラッシングによって大なり小なり得られるものであることは，歯ブラシの技術分野の当業者，口腔内の病気治療に詳しい歯科医でなくとも，一般生活者の常識に属することである。超音波の照射により，歯垢を除去できることは，刊行物１及び刊行物２から容易に理解されるから，従来の超音波歯ブラシによっても，歯茎ラインの下側（歯茎の奥），歯根の部分で起こる歯の病気（歯周病）が改善されるという作用が奏されることは十分予測されることである。
(6)原告は，引用発明２－１と本願発明とでは，特定された超音波振動の周波数の範囲が著しく異なるから，引用発明２－１の超音波歯ブラシでは，本願発明の超音波歯ブラシが有する効果を奏することができないと想定される旨を主張する。しかし，引用発明２－１の超音波歯ブラシでは，本願発明の効果を生じないとする根拠は何ら示されていない。


主　　　　　　　文
被告人を死刑に処する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，昭和２２年，岩手県岩手郡ａ村で出生し，地元の小中学校を経て，盛岡市内の工業高校を卒業後，神奈川県内で約３年間会社勤めをしたが，実兄が茨城県日立市内に自宅を新築したのをきっかけにそこを退職し，同市に移り住み，実母及び兄弟と同居するようになった。被告人は，手に職をつけて独立しようと考え，同市内の職業訓練所で約１年間自動車塗装等の職業訓練を受けた後，多様な経験を積むため，同市内や横浜市内，東京都内の自動車板金塗装工場等で約６年間稼働した後，昭和５１年１２月ころ，肩書住居地に工場と家を建てて，「甲板金塗装」の屋号で自動車板金塗装業を営むようになり，まじめに稼働していた。ところで，被告人と同じ町内に住む漁師のＡは，被告人に自動車の塗装修理を頼んだ際の印象やその仕事振りから，被告人がまじめで礼儀正しい人間であると感じ，昭和５２年秋ころ，同人の妻Ｂの姪の乙子との縁談を持ちかけたところ，被告人は，これに応じて見合いをし，その後も数回会うなどするうち，自己が適齢期にあったことやお互いに好印象を持ったことから，同年１１月，Ａ夫婦の仲人で結婚式を挙げ，同年１２月に乙子と婚姻した。
一方，Ａ夫婦や乙子，その母の己らは宗教団体である丙会の会員としてその教義を信じ，これにのっとった生活をしていたところ，乙子は，結婚後もその信仰を続けてゆきたいと考えていたものの，被告人が丙会員ではないことがその妨げになるのではないかと危ぐしていたことから，そのことを聞かれたＡは，被告人らが新婚旅行から戻った直後から，数日おきに被告人方を訪れては，被告人に丙会の教義を説き聞かせるなどして丙会員になるよう誘い始めた。ところが，被告人は，勧誘を受けても丙会員になろうとしなかった亡父の影響や，入会すれば病気が治る，金が貯まるなどといった勧誘の言葉に対する反発から丙会を快く思っていなかったため，Ａから繰り返し勧誘を受けることを苦痛に感じ，次第に，仕事があるなどとして話を切り上げ，丙会員になろうとはしなかったため，Ａも無理強いはせず，昭和５３年夏ころには，Ａが被告人方を訪ねて丙会の話をすることはなくなった。このようなこともあって，被告人は，乙子も丙会員であることを知り，良い気持ちはしなかったものの，いったん結婚した以上，乙子の信仰も尊重しようと考え，同女が丙会員でいることを了承した。
ところが，乙子は，結婚して約１年たったころ，被告人が自宅の柱に貼った神社の御札が剥がれているのを認め，丙会以外の宗教は邪教であるとの考えから，これを無断で捨てたところ，これに立腹した被告人が同女を怒鳴りつけたことがあり，また，昭和５４年ころ，乙子とＡが，被告人が使っている洋服だんすに丙会の信仰に用いる曼陀羅を安置したい旨言ってきたことから，被告人が，「なんでおれの洋服だんすを仏壇にしなければならないんだ。」などと激怒し，同女らにこれを断念させたことがあり，さらに，乙子が長女を妊娠した際，被告人の実母が成田山でもらってきてくれた安産祈願の御札を，乙子が前同様の考えから捨ててしまったため，被告人が憤慨し，「もしお前が丙会を続けるというのなら，子供を堕ろして出て行ってくれ。」などと迫ったことから，乙子は，以後丙会の信仰はしないと約束したが，被告人は，乙子に対する不信感を払拭できないでいた。そして，昭和５６年ころ，丙会の方式で行われた親戚の葬儀に出席した際，被告人は，己が長女を膝に乗せて丙会の題目を唱えるのを見て，己らが長女を丙会に入会させようとしているものと思い込み，乙子に言わせてこれをやめさせたことがあった。このような乙子ら丙会員との関わりの中で，被告人は，丙会に対する反感を強めるとともに，丙会では題目を唱えるよりも折伏して会員を増やすことが大事であるとしていることから，丙会員の勧誘は執ようであるとの考えを深め，子供らが無理やり丙会員にされないよう非常に警戒するようになり，そのころ，Ａ家が日立市ｂ町ｃ丁目に引っ越しをした際には手伝いに行くなどしたものの，翌年に長男が生まれた後は，丙会員である乙子の親族らが子供らを丙会に引き込もうとしていると考え，親戚付き合いもあまりしなくなっていった。
昭和５８年ころ，被告人は，乙子に性交を拒まれたことや，同女がカンジタ膣炎に罹患したことなどから，同女が浮気をして性病を移されたものと思い込んでその旨問いただし，これを強く否定されても聞き入れなかったことから，夫婦仲は次第に悪化していった。その後の昭和６１年ころ，被告人が己の悪口を言ったため，乙子が被告人に殴りかかろうとし，これに対して被告人が乙子の顔面を平手で殴打したことなどから，乙子が子供らを連れて実家に帰ったことがあり，昭和６２年に入って，被告人が謝罪して再び同居するようになったものの，そのころから数年間，夫婦間での性交渉はなくなり，被告人は，乙子と離婚するしかないと考えるようになったが，子供のためを思い，長男が１８歳になるまでは離婚せずに乙子らとの生活を続けることにした。
平成７年に，被告人は，背中の痛み等のために入院したことを機に板金の仕事を辞め，数か月間千葉県内の不動産会社で営業員をした後，警備会社で稼働していたが，同年秋ころ，知人から，乙子が，同女の勤務先のゴルフ場関係者を駅まで送ったと聞き，乙子がそのゴルフ場関係者と浮気をしているなどとして同女を責めるようになり，平成８年秋ころからは，乙子に対し，その頭髪を引っ張り回したり，平手で顔を殴打したり，足をけったりするなどの暴力を振るうようになった。平成９年３月に，被告人が，浮気していることを白状させようとして乙子に対し，その頭部を多数回殴打するなどしたことから，これに耐えかねた同女が子供らを連れて被告人方を出て，茨城県日立市内のアパートで暮らすようになったが，同年５月ころには，被告人が，窓ガラスを割るなどして同女方に入り込み，乙子に暴力を振るうなどしたため，被告人の実母らを交えて相談した結果，子供らは乙子が引き取って被告人と乙子は離婚することとなり，不本意ながら，被告人は，同年９月，調停により離婚した。


被告人は，離婚後，生活に張りがなくなり，警備会社の仕事を辞め，数百万円もあった預貯金を取り崩しながら，昼過ぎに起きてテレビを見たり，社交ダンスをしたり，深夜にドライブをしたりするなどして無為に過ごすようになった。他方で，被告人は，子供らの様子が気になって，深夜，同人らが住むアパートのそばまで行き，子供らの様子をうかがうなどし，平成１０年８月ころには，乙子に，長男の勉強を見てやろうなどと話したが，にべもなく断られたため，Ａ方に行き，Ａからも乙子に口添えをしてくれるよう頼んだが，Ａにもこれを断られ，さらに，借金を申し込んでも，「お墓を買ったばかりで金がない。」などと言われて断られた。そのころから，被告人は，不本意な離婚をした挙げ句，愛する子供とも別れなければならなくなったのは，丙会員であった乙子と結婚したためであり，事前に同女が丙会員である事実を告げないまま，これを隠して同女と結婚させ，被告人を丙会員にさせようとしたとして，Ａ夫婦にだまされたと感じ，自分の結婚生活の失敗は，元をただせばＡ夫婦が原因であると考えるようになり，さらには，さしたる根拠もないのに，自らが丙会から監視されているように感じたり，被告人がプールの駐車場で他人とトラブルになったこと，警備会社の食堂で食事をした際に腹痛になったことや電話に雑音が入ることなどは，すべて丙会の嫌がらせであると確信したりするようになった。
平成１０年１１月ころ，被告人は，ヒッチハイクで茨城県下館方面に行った際，自動車を盗んで逮捕され，平成１１年１月，窃盗罪により懲役１０月，３年間執行猶予の判決を受けたが，その後も前記のとおりの無為な生活を続け，平成１２年２月ころには預貯金の残高も少なくなった上，それまでの自分の人生を振り返って自棄な気持ちが高じ，自殺を考えるようになった。そこで，被告人は，自分が死んだ後の子供たちの生活のことを考え，同月９日付けで，子供らあてに，財産の処分や学費の手当て等のほかに，「丙会をやらないで俺が死ぬのもその為なのだから　元気で生きて行ってください。」などという記載のある遺書を作成した。このように，自殺について思いめぐらすうち，被告人は，乙子やＡ夫婦を始めとする乙子の親族に人生をめちゃくちゃにされたのに，自分一人が自殺するのでは悔しいと考え，自殺するにしても同人らに一矢報いたいと考えるようになり，当初は乙子を道連れにしようと考えたが，子供たちから母親を奪うのは哀れであるとして，更に考えをめぐらすうち，乙子よりも同女を操っている丙会や，被告人をだまして乙子と結婚させ，丙会に引き入れようとしたＡ夫婦が諸悪の根元であるから，自殺の道連れとして同夫婦を殺害しようと考えるようになり，同人方にガソリンを撒いて火をつけて，Ａ夫婦のみならずその娘夫婦や孫らをも道連れにして自分が焼死してしまえば，騒ぎが大きくなって，世間に丙会やＡ夫婦らが自分に対してどれだけひどい仕打ちをしてきたかがよく分かってもらえるなどと考えるようになった。平成１２年２月２９日深夜，被告人は，乙子方の様子を見に行った帰りに，大型トラックにパッシングをされたり，クラクションを鳴らされたことから，これも丙会による嫌がらせであると考え，それまでの丙会に対する反感が高じるとともに，自暴自棄な気持ちから，もう死んでもいいと思い，自殺を決意するとともに，その道連れにＡ夫婦らを殺害して一矢報いようと決意した。帰宅後，被告人は，母親らにあて，迷惑をかけることを詫びる書き置きをし，乙子あてに，「恨みがどんな物か教えてやる特に逆恨みを見ろ丁と戊は丙会にするなよ，だからお前も丙会はできないと言うことだ」とのメモを書いた。
その後，被告人は，補助燃料やごみを燃やす際の着火燃料にするためのガソリンをペットボトルに入れて車庫内の流しの下に入れてあったことから，そのペットボトルのうち，５００ミリリットル入りのもの４本を赤色ショルダーバッグに入れ，１５００ミリリットル入りのもの６本を二重に重ねたビニール袋に入れると，下着をはき替え，これを他の汚れた下着とともに買い物袋に入れ，着火に用いるためのライターを１０個用意し，乙子あてのメモをシャツの胸ポケットに入れた。被告人は，前記バッグを首にかけ，前記ビニール袋等を持って車庫に行くと，これらを自動車に載せ，Ａ方に入る際に使用するため，バール２本を持ち出して自動車に積み込んだ上，同年３月１日午前３時１５分ころ，被告人方を出て，ｅ川にかかる橋上から前記下着を投棄した後，乙子方に立ち寄って郵便受けに前記メモを差し込むと，Ａ方に向かった。そのころ，Ａ方においては，西側寝室においてＢとその孫のＥが，東側寝室においてＡ夫婦の養子のＣ，同夫婦の一人娘でＣの妻のＤ，同夫婦の孫のＦがそれぞれ就寝していたが，Ａは出漁中で不在であった。同日午前３時３０分ころ，被告人は，Ａ方付近路上で自動車を降りると，前記バッグを首にかけて袈裟がけにし，前記ビニール袋とバール２本を持ち，Ａ方敷地北側の出入口を経て勝手口に至り，バール２本を使って勝手戸をこじ開けると，前記ビニール袋に入れたガソリン入りのペットボトル６本を勝手場に置き，そのうちの１本を取り出し，前記バッグを首にかけた状態で，Ａ夫婦の寝室を探し，西側寝室に向かった。
被告人が西側寝室の戸を開けると，頭を南側に向けて布団が２組敷かれていたので，Ａ夫婦が寝ているものと思い，これらの布団にガソリンをかけて火を放ち，一家全員を皆殺しにするとともに同人方を焼損しようと決意した。
（罪となるべき事実）


被告人は，前記経緯から，茨城県日立市ｂ町ｃ丁目ｆ番ｇ号所在のＡ方居宅（木造瓦葺平家建・床面積約１６３．６８平方メートル）に放火して現在するその家族全員を殺害しようと企て，平成１２年３月１日午前３時３０分ころ，Ｂ（当時７１歳），Ｃ（当時４５歳），Ｄ（当時４０歳），Ｅ（当時１３歳）及びＦ（当時１１歳）が現在する前記居宅の西側寝室において，殺意をもって，就寝中のＢ及びＥが使用している掛け布団にそれぞれガソリンを撒いた上，所携のライターでその掛け布団２枚に点火し，前記居宅仏間において，畳にガソリンを撒いて前記ライターで点火するなどして火を放ち，次いで，前記居宅の西側寝室において，起き出してきたＢの背後から，その着衣にガソリンを浴びせかけて同室内で炎上中の火を燃え移らせ，前記居宅の居間において，起き出してきたＣの背後から，その着衣にガソリンを浴びせかけて同室内で炎上中の火を燃え移らせ，さらに，前記居宅中央勝手場において，鉢合わせしたＤの正面からその着衣にガソリンを浴びせかけて同室内で炎上中の火を燃え移らせ，よって，そのころ，Ａほか５名が現に住居に使用し，かつ，Ｂほか４名が現在する前記居宅を全焼させて焼損するとともに，同年４月３日午後５時８分ころ，同市ｈ町ｉ丁目ｊ番ｋ号所在の株式会社△△総合病院において，Ｂを全身熱傷による多臓器不全により死亡させて殺害したが，Ｃに全治不明の顔面・背部・両上肢・足部熱傷の，Ｄに加療約６か月間を要する顔面・左上肢・左胸部熱傷の，Ｅに加療約６か月間を要する顔面・両手熱傷の傷害をそれぞれ負わせたにとどまり，また，Ｆは戸外へ逃れたため，同人ら４名を殺害する目的を遂げなかったものである。
（証拠の標目）　＜省略＞
なお，被告人は，公判廷において，Ｂら５名を殺すつもりはなかったし，Ｂは，被告人の行為によって死亡したのではなく，丙会の指示を受けた医師に殺害されたなどと供述して，犯行の一部を否認しているが，関係各証拠によって認められる事実，すなわち，前判示の犯行に至る経緯のとおり自殺の道連れにＡ夫婦を家族もろとも殺害しようなどと考えたという本件犯行の動機，合計で約１１リットルものガソリンと１０個ものライターを準備・携行した上，午前３時３０分ころという深夜，一見して木造と分かるＡ方居宅で，就寝中のＥ及びＢが使用する布団にガソリンを撒き，ライターで点火して火を放つとともに，火災に気付いて起き出したＢらの身体に向けてガソリンをかけるという実行行為の態様及び被告人が，板金工の経験から，爆発的に燃焼するというガソリンの性質を知悉していたことからすれば，被告人にＢら５名に対する確定的殺意があったことは明らかであるばかりか，医師Ｇ作成の意見書（甲１６），同人の司法警察員に対する供述調書（甲１１５），司法警察員作成の解剖立会報告書（甲１７）等の関係各証拠によれば，Ｂが，被告人の判示行為によって全身熱傷等の傷害を負い，これによる多臓器不全によって死亡したことも明らかである。被告人の主張は，それ自体荒唐無稽で，何ら合理的根拠のないもので，およそ採用の限りではない。
（法令の適用）
１　罰　条
現住建造物等放火の点
刑法１０８条
殺人の点
刑法１９９条
Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦに対する各殺人未遂の点
いずれも刑法２０３条，１９９条
２　観念的競合
刑法５４条１項前段，１０条（犯情の昀も重い殺人罪の刑で処断）
３　刑種の選択
死刑
４　訴訟費用の不負担
刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（弁護人の主張に対する判断）
１　弁護人は，本件犯行当時，被告人は，妄想性障害（いわゆるパラノイア）に罹患しており，事理を弁識する能力に欠けるところはなかったものの，乙子の浮気や丙会の嫌がらせ等の妄想を抱いていたため，その弁識に従って行為する能力が著しく減退していたから，心神耗弱の状態にあった旨主張するので，この点について検討する。
２　関係各証拠によれば，本件犯行前後における被告人の精神状態，被告人の言動等に関し，前記「犯行に至る経緯」及び「罪となるべき事実」のほか，以下の事実が認められる。
被告人は，犯行後，Ａ方において，ペットボトルのガソリンを自らの頭にかぶり，焼身自殺をしようとしたが，あまりの熱さに耐えきれず，戸外に駆け出し，もう一度屋内に入ろうとしたが，熱さのため中に入ることができず，そのまま，髪や服がくすぶった状態で，呆然とＡ方勝手口付近に立ちつくしていたところ，近所に住むＨやＩがこれを認め，被告人を道路脇まで連れて行き，「こんなことやったら死刑だぞ。」などと問い詰めたところ，被告人は，「分かってる。死刑覚悟でやったんだ。恨みがあるからやったんだ。」などと言い，その後，救急車が到着してＢがこれに乗り込もうとして被告人のそばを通ろうとした際，同人に襲いかかろうとしてＩらに取り押さえられた。
なお，本件犯行後，精神鑑定の際に実施された各種検査の結果，被告人の脳波は正常範囲内で，粗大な脳器質性障害は見られず，被告人の全検査知能指数は１２６であり，その知能水準は「すぐれている」に分類されることが判明した。３　次に，被告人が受けていたとする丙会からの嫌がらせについて，被告人は，捜査段階において，板金工場から何度もスプレーガンがなくなったこと，空気を送り込む塗装用ブースを作った際，逆に送風装置からワックスの粉が降ってきてうまく塗装ができなかったこと，町内の旅行会で幹事をしていた際，参加しなかった人に積立金を返金したのに，受け取っていないと言われて騒ぎになったため，自腹を切って支払わざるを得なくなったこと，本件直前，Ａ方付近で，深夜，自動車が壊されたことがあったが，その犯人が被告人であると疑われたことを挙げ，さらに，公判廷においては，結婚して半年か１年くらいしたころ，防錆管理士や危険物取扱資格の証書がなくなっていたこと，車を乗り替えるとすぐにラジオが壊れてしまうこと，板金作業用のつなぎのポケットの同じ場所に度々穴が空いたこと，プールの駐車場で駐車をめぐって他人とトラブルになったこと，友人との電話が盗聴されていてしばしば雑音が入ったこと，警備会社の食堂で食事をすると腹痛が起きたこと，夜間，治療中の歯が痛んだこと，丙会員に終始監視されていたことなどを挙げる。


しかしながら，以上の事象に丙会が関与していたことをうかがわせるに足りる証拠は全く見当たらない上，被告人が指摘する事象の多くは，被告人自身のミスであったり，日常生活上，頻繁に起こり得るものであることからすると，以上の事象に丙会が関与していたとの事実は認められず，いずれも被告人の思い込みにすぎないものといえる。なお，被告人自身も，これらの点につき，丙会の嫌がらせであると認めるだけの証拠はなかった旨繰り返し述べていることからすると，被告人は自らの主張の根拠が薄弱であることを自覚しながらも，自らの考えに固執しているものと認められる。
４　以上の事実を前提に，本件犯行当時の被告人の精神状態について，以下，検討する。
まず，被告人は，本件犯行に至る経緯，動機，犯行態様，犯行後の行動等について，おおむね前判示のとおりの内容を詳細かつ具体的に述べており，犯行前後の意識も清明で，記憶もよく保たれていると認められる上，その内容は他の客観的な証拠によって裏付けられている。また，前記３記載の被告人主張の各事実については，それらが丙会の嫌がらせであるとする点は別として，スプレーガンがなくなったことやプールの駐車場で駐車をめぐり他人とトラブルになったこと等の事実自体は，客観的な裏付けはないものの，被告人の供述内容が具体的かつ自然であり，その存在を疑わせるに足りる事情もないから，被告人が現実に体験，認識したものと認められるとともに，本件犯行当時，被告人が幻覚，幻聴を覚えていなかったことが認められる。
また，被告人は，本件犯行が及ぼす社会的影響までをも考慮して被害者を選択し，放火という犯行態様を決め，周到な準備をしていること，犯行の約１か月前には子供らの将来に対する配慮から，周到な内容の遺書を作成し，犯行当日にも，実母らに迷惑をかけることを考えて書き置きを残したり，自宅に汚れた下着を残すのをはばかってこれを投棄したりするなど，本件犯行当時も合理的な思考，活動をしていたことからすれば，本件犯行当時，被告人の人格に特段の破綻はなかったと認められる。
次に，被告人は，前記３記載のとおり，丙会から監視されるなど種々の嫌がらせを受けていた旨供述している上，Ａ夫婦は，被告人を丙会に引き込む目的で，乙子が丙会員であることを隠したまま，被告人に結婚を勧めたのであり，その後，被告人が度重なる勧誘にもかかわらず丙会員にならなかったことから，乙子が浮気をしたり，被告人の子供らを丙会に引き込もうとしているなどと考えるに至っているのであるが，被告人がこのような被害妄想ともいうべき考えに至った背景には，実父の影響もあって元来丙会に対して反感を抱いていたこと，結婚するまで乙子が丙会員であることを知らされていなかったこと，結婚生活が始まると，Ａが数日おきに被告人方を訪ねては丙会の教義を説くなどして入信を勧誘したこと，乙子が安産祈願の御札を被告人に無断で捨ててしまったこと等の事情が認められ，一応，現実的な裏付けがあるというべきである。また，被告人は，昭和５８年ころから乙子が浮気してると確信しており，いわゆる嫉妬妄想を抱いていたと認められるが，これについても，同女がカンジタ膣炎に罹患したことを契機にそのような妄想を抱くようになったという点で一応現実面において裏付けがあったというべきである。他方で，被告人の人格，思考が前記の被害妄想や嫉妬妄想に支配されていたとすれば，被告人としては，自己の信条を曲げてでも丙会に入会することも，あるいは逆に，早々に乙子と離婚して丙会員である同女やその親族と縁を切ることも十分可能であったと考えられるが，被告人は，丙会へ入会することもなく，また，長男が１８歳になるまでは離婚しないとの考えから，子供のためを思って平成９年９月まで乙子との結婚生活を継続していたとの事実が認められることに加え，嫉妬妄想を抱くようになった後も，平成８年ころまでは，この妄想に基づいて乙子に暴力を振るうといったこともなかった上，離婚後の平成１０年８月ころ，Ａ方に行き，Ａに，長男の勉強を見てやりたいのに乙子に断られたとして，乙子へとりなしをしてくれるよう頼み，さらに，借金を申し込むなど，自ら，反感を抱いているはずのＡと話をしていることからすると，被告人が，些細な事象を取り上げて，これが丙会による嫌がらせであるなどと考えたことは，訂正不能な誤った観念という意味では一応妄想というべきものであるが，その妄想によって被告人の思考や行動が支配されていたとは認められないから，本件犯行当時，被告人には，その人格を支配するほど強度な妄想はなかったというべきである。このことに加え，被告人の元来の人格，特に，まじめで，物事を機械的に考え，自らの考えに固執しがちな被告人の性格や信条からすれば，被告人自身がかねてから丙会に対して強い不快感や敵意を抱いていたことの投影として，丙会からの敵意を感じ，嫌がらせを受けていると感じるようになることや，本件犯行は恨みに基づく犯行であると被告人なりに正当化しようとして，被告人に不都合なことをことごとく丙会の嫌がらせであると主張するに至ることも，十分理解できるところである。


そうすると，被告人が，本件犯行に及んだのは，被害者らが被告人に嫌がらせ等を行っているという妄想に支配されたことが原因であるとは認められない。５　この点，医師Ｊの鑑定書（甲１３９）及び第１１回公判調書中の同証人の供述部分によれば，同医師は，本件犯行当時の被告人の精神状態について，「従来診断では，粘着－爆発性精神病質者であり，パラノイアである。その障害の程度であるが，被告人は，父の影響もあり，小学校低学年から丙会に対して嫌悪感を有しており，被告人に言わせれば，丙会員にだまされて，その親戚に当たる丙会員の女性と結婚することになったのである。元妻に対する嫉妬妄想は，子供のために離婚したくなかったのに，妄想に基づく元妻への暴力から離婚することになったことからすると，被告人の生活を相当に支配しているのであり，中程度の重さにあったと考えられる。一方，丙会に対する被害妄想は，被告人の元来の性格（物事を機械的に見る傾向，被害感情を持続する傾向）と現実の状況（丙会員により元妻の信仰を隠されて紹介され結婚したこと，自分の信条に反する信仰を勧められたこと）から了解される部分が多く，妄想ではあるが，強い感情を伴った観念（優格観念）あるいは妄想様観念レベルである。すなわち，丙会が嫌がらせ，追跡・監視をする組織であるという強い確信があるなら，自ら離婚して丙会員の多い親戚と縁を切ることもあったと思われるが，被告人は，子供のため，子供が１８歳になるまでは我慢しようと考え，自らの個人的信条から，丙会との縁切りは先に延ばしていたのであるから，個人的信条を改変させ，生活を支配してしまうほどの強さをもった妄想があったとはいい難い。したがって，被告人の場合，丙会への被害妄想は，元来の信条・生活史から了解できる部分が多いし，本人の全生活を支配する程度にはなかったと考えられる。」とした上，鑑定主文として，「被告人は，妄想性人格障害並びに強迫性人格障害の傾向にあったが，３６歳ころから，妄想性障害に陥っている。本件犯行は，元妻を対象としての嫉妬妄想と被告人本人が元々嫌悪する丙会を対象とする被害妄想を基盤にして，元来の性格と自暴自棄的感情及び報復感情の混合した状態でなされたものと考えられる。妄想といっても，元来の信条と現実状況から了解される部分が大きく，その程度は重症とまでは言えない。したがって，被告人は，犯行当時，事理を弁識し弁識に従って行為する能力を障害されていたが，その程度は著しいとまでは言えない。」としている。加えて，同医師は，被告人の被害妄想の程度について，「人格を持った人の経験を通して抱かれた考えと妄想を区別するのは困難であるが，全く了解し難いものを妄想とすると，被告人の場合はいささか了解し得る部分もある。被告人の本件犯行当時の行動を見ると，ある衝撃を受けて，即反応するのではなくて，行動にためがあり，遺書を書くなど様々な手続をしている。子供たちへ非常によく配慮しており，殺られるから殺っちゃうというのであれば，すぐ実行するであろうが，いったん段落をおいて，冷静にしていく部分があることからすると，妄想の影響は少ないと見ることができる。また，自分が被害を受けているという考えにありながらも，それによって他の生活ができなくなることはなく，社交ダンス等の別の活動はきちんとできている。」旨供述し，さらに，被告人が，公判段階に至って，確定的な殺意や被告人の行為とＢの死亡との間の因果関係を否認するに至った点につき，「医師がＢを殺害したと主張するという面で，妄想の程度は鑑定書を作成した平成１２年９月当時よりも発展しているが，これは，自己防衛本能や拘禁反応によるものと考えることができ，それらは健常な人の心理機制に近いものがあり，妄想性障害によってそのような心理機制までは妨げられていないという意味で，障害の程度は軽いし，自己の社会的な立場や被告人個人の防御という面があり，自分が置かれている現実を認識できている。」旨供述している。
以上のとおり，同医師の各種所見は，本件犯行当時，被告人は，妄想性障害の状態にあったものの，事理を弁識する能力に欠けるところはなく，これに基づいて行動する能力が十分あったとするもので，当裁判所の前記判断と整合するものである。
６　以上によれば，被告人は，本件犯行当時，妄想性障害の病態にあったと認められるものの，本件犯行自体は，妄想を動機として決意されたものではなく，前記のとおり了解可能な動機，経緯から敢行されたものであり，本件犯行当時，被告人は，事理を弁識し，これに従って自己の行動を制御する能力に欠けるところはないことはもちろん，このような能力が著しく減退した状態にもなかったことが認められる。
したがって，弁護人の主張は理由がない。
（量刑の事情）
１　事案の概要
本件は，元妻と離婚し，家庭が崩壊せざるを得なくなったのは，同女が丙会員であることを隠して見合いを勧め，仲人にもなったＡ夫婦の責任であるなどと考えた被告人が，同人方に放火して一家全員を殺害した上で自殺することを企て，深夜，同人方において，就寝中の被害者らの布団等にガソリンをかけるなどして火をつけ，さらに，被害者らにガソリンを浴びせかけるなどし，よって，同人方を全焼させるとともに，被害者Ｂを殺害したほか，他の被害者のうち３名に重篤な傷害を負わせたにとどまり，殺害に至らなかった現住建造物等放火，殺人，殺人未遂の事案である。
２　犯行の動機，経緯について
被告人は，前判示の経緯から，離婚を余儀なくされ，子供らとも別居せざるを得なくなったこと等から自棄になり，生きる意欲を失って自殺をしようなどと考えるうち，このような惨めな境遇に至った原因は，Ａ夫婦が，乙子が丙会員であることを被告人に告げないまま同女と結婚させたためであると考えるようになり，また，結婚後は，Ａから丙会に入るよう執ような勧誘を受けて精神的に苦しめられたなどとして，Ａ夫婦や丙会への不満を募らせ，さらに，被害妄想から丙会が被告人に対して嫌がらせを繰り返していると確信するようになった挙げ句，被告人をだまして乙子と結婚させ，熱心に被告人を丙会に勧誘してきたＡ夫婦が諸悪の根元であるなどの考えから，その恨みに基づく仕返しとして，自殺の道連れにＡ夫婦を殺害しようと決意し，さらに，Ａ夫婦の娘夫婦も丙会員に違いないし，孫らも巻き添えにしてもかまわないなどとして一家全員の殺害を企図したものであって，その動機，経緯に酌量の余地は全くない。被告人は，Ａ方居宅にガソリンを撒いて火をつけて騒ぎを大きくし，その娘夫婦や孫らをも道連れにして自分も焼死してしまえば，世間は丙会やＡ夫婦らが悪いと思い，自分に同情してくれるであろうなどと考え，いわば他人の生命を手段として，自らの極めて理不尽かつ身勝手な目的を達しようとしたもので，言語道断というほかない。


そもそも，被害者Ｂは被告人を丙会に勧誘したこともなければ，Ａが被告人を勧誘した期間も昭和５２年１２月ころから翌５３年夏ころまでという短期間にすぎず，その方法も言葉による説得の域を出ていない上，その後は，被告人が丙会員である乙子の親族との付き合いを控えたこともあって，Ａ夫婦との行き来はさほど多くはなかったのであるから，被告人がＡ夫婦に苦しめられたというのは単なる言いがかりでしかなく，また，被告人と乙子との婚姻が破綻した原因は，被告人がさしたる根拠もないのに同女の浮気を疑い，同女に暴力を振るったことにある上，そもそも被告人は自らの意思によって乙子と結婚したのであるから，被告人が離婚した点について，Ａ夫婦には何らの責任もないのであって，被告人の抱いた恨みなるものは，全く落ち度のないＡ夫婦に対する筋違いのものでしかない。まして，Ｄは丙会員としての活動をしておらず，Ｃ，Ｅ及びＦに至っては，丙会員でないばかりか，被告人とほとんど交流がなく，被告人に対して何らの害を及ぼしたこともないのであるから，結局，本件犯行は，保険金目的や身代金目的の殺人のような利欲的な動機に基づくものではないにしても，自殺の道連れに被害者らをすべて殺害するという極めて理不尽かつ身勝手な動機によるものであって，悪質さにおいてこれらに勝るとも劣らないものというべきである。
３　計画性等について
被告人は，犯行を決意すると，合計で約１１リットルのペットボトル入りガソリンをショルダーバッグやビニール袋に入れ，点火用のライター１０個や，被害者方に入る際に用いるバール等を準備した上で本件犯行を敢行しているところ，板金工としての経験から，ガソリンが揮発性が高く空気と混合すると爆発的に燃焼する危険性の高いものであることを熟知しながら，あえて，これを用いて放火殺人を敢行する旨企てたこと，携行したガソリンの量も非常に多い上，着火不良に備えて多数のライターを携行していること，人が寝静まっている深夜をねらって敢行していること，被害者らが起き出してくれば直接ガソリンを浴びせかけようと考えていたこと等に照らすと，本件は，強固な確定的殺意に基づく，周到に準備された計画的犯行である。
４　犯行態様について
被告人は，午前３時３０分ころ，被害者方の西側寝室で就寝中のＢとＥを認めるや，被害者らに気付かれないようにその足下付近にしゃがみ込んで，その掛け布団に約７５０ミリリットルのガソリンをかけ，ほぼ同量のガソリンが入っているペットボトルを畳の上に投げ捨ててガソリンを畳の上にまき散らし，ガソリンのかかったＥの使用する布団に所携のライターで点火し，炎が約４０センチメートルの高さになって広がってゆくのを確認すると，２人とも焼死するであろうと考え，勝手場に戻ってペットボトルを１本取って被害者方仏間に行き，仏壇があることを認めると，それが丙会の仏壇であると考え，同仏間の畳の上にガソリンを撒き，ライターで点火したところ，Ｂの声が聞こえたことから，同人がさしたる痛手を受けていないとして直接ガソリンをかけて殺害しようと考え，勝手場に戻ってペットボトルを１本取って前記寝室に戻り，同室内に立っていたＢの身体めがけて，ペットボトルからガソリンを飛ばして浴びせかけたため，周囲の火がそれに引火して燃え上がり，さらに，Ｄらを殺害するため同人らの寝室を探そうと勝手場付近に至った際，同所に立っているＣを認めると，同人を殺害しようと考え，同人が居間に入るやその背後に近付き，同人の身体めがけてガソリンを浴びせかけ，これに周囲の火が引火して燃え上がると，Ｄの寝室に向かおうとして玄関に行ったが，周囲が暗かったことから引き返し，勝手場を経て裏口を開けようとしたもののうまく行かず，再び勝手場を経て玄関に出ようとし，東側寝室から出てきたＤと鉢合わせになり，同人も殺害しようとして，ショルダーバッグからペットボトルを取り出すと，同人の左肩付近にガソリンを浴びせかけ，これに周囲の火が引火して燃え上がり，同人が玄関から戸外へ逃れると，その後を追って行くなどし，その後，ショルダーバッグとペットボトル１本を投げ捨てた上，玄関から屋内に入ったところ，Ｆと鉢合わせになってその左腕をつかみ，同人にもガソリンをかけようと考えたが，自殺に用いる分しかガソリンが残っていなかったので手を離したところ，同人がそのまま逃走したというものである。
以上のとおり，本件犯行の態様は，被害者らが無防備となる就寝中をねらった卑劣極まりないものである上，爆発的に燃焼するガソリンを用いて被害者らを生きたまま焼き殺そうとして家屋内に火を放ったという極めて冷酷，非情かつ残忍なものであるばかりか，被告人は，火災に気付いて起き出したＢ，Ｃの背後から，同人らの体に直接ガソリンを浴びせかけ，Ｄに対しては，目の前からその左肩等にガソリンを浴びせかけるなど，人を人とも思わない残虐な殺害行為を執ように繰り返しているのであるから，本件は，まれに見る残虐非道な犯行というほかない。しかも，被告人の供述するところによっても，Ｃ及びＤに対して恨みを抱くような事情は全く認められず，Ａ夫婦殺害の巻き添えにしようとしたに過ぎないにもかかわらず，前記のとおり，同人らの体に直接ガソリンを浴びせかけるなどして殺害しようとしており，その行為には人間性の片鱗すら見出すことができない。
５　結果の重大性について
被告人は，Ｂを全身熱傷による多臓器不全により死亡させ，Ｃに全治不明の傷害を，Ｄ及びＥに加療約６か月間を要する傷害をそれぞれ負わせ，さらに，被害者ら６名が現に住居として使用し，かつ，被害者５名が現在する居宅を全焼させるに至ったのであるから，本件犯行の結果が極めて重大であることはいうまでもない。深夜，自宅において就寝中，布団にガソリンをかけられて火をつけられ，あるいは体に直接ガソリンを浴びせかけられるなどして一家全員が皆殺しにされそうになった被害者らが受けた恐怖・驚がくは計り知れない。


Ｂは，就寝中，掛け布団にガソリンをかけられて火をつけられ，これに気付いて起き上がり，叫び声を上げていたところ，さらに，背後から，その身体にガソリンを浴びせかけられ，気化したガソリンが爆発的に燃焼する炎の中で生きながら焼かれたものであり，その肉体的苦痛は，自殺を決意してガソリンをかぶった被告人自身が，これに引火するやあまりの熱さに耐えきれなかった旨供述しているとおり，常人の想像を絶するものであるばかりか，その後約１か月もの間，麻酔下で意識の戻らないまま治療を余儀なくされた挙げ句，理不尽にも，姪の元夫である被告人の手によって，その貴い生命を絶たれなければならなかったのであるから，同人が受けた衝撃，恐怖・驚がくは筆舌に尽くし難く，その無念は察するに余りある。Ｃは，就寝中，物音で目を覚まし，火災を認めて消火器を取るため勝手場に行き，居間に入って消火器を操作していたところ，突然，背後からガソリンを浴びせかけられ，一瞬のうちに体全体が炎で包まれる状態となり，事態を把握しきれないまま戸外に出て，水をかぶり，着衣を脱ぐなどして懸命に消火したものの，全体表面積の約４０パーセントの熱傷という重篤な傷害を負わされ，約１か月もの間，麻酔下での治療を余儀なくされたばかりか，治療を担当した医師が生存率２０パーセントであったと述べるとおり，死亡する危険性が極めて高い状態に陥り，医師の献身的な治療と度重なる植皮手術の結果，奇跡的に一命はとりとめたものの，その傷は全治することはなく，現在でも瘢痕の拘縮や，首や手指の可動領域が制限されるなどの重大な後遺症に苦しんでいる上，長期間の入院治療のために休職を余儀なくされるなど，その生活全般にわたって重大な損失を被り，その影響は極めて深刻である。　Ｄは，１１９番通報をしながら消火器を取るため勝手場に行った際に被告人と鉢合わせになり，正面から左肩付近にガソリンを浴びせかけられ，燃え上がる炎に包まれて恐怖の余り叫び声を上げながら逃げ，着衣を脱ぐなどして火を消すなどしたため殺害されずにすんだものの，加療約６か月間を要する判示の重篤な傷害を負わされており，同傷害により日常生活にも多大な支障を来すに至っている。Ｅも，就寝中にその布団に火をつけられた上，ＢやＣを助けようとして，手でその火を振り払ったこともあって，加療約６か月間を要する重篤な傷害を負わされたばかりか，その顔面，手指等には色素脱失等，目視可能な熱傷の跡が残っており，単に加療期間のみでは評価し尽くすことのできない重大な結果を残している。
また，生き残ったＣら４名は，突然理由も分からないまま殺害されかけただけではなく，敬愛する母であり，祖母であるＢを失うとともに，その生活の拠点や形見となるべき品々をも同時に失ってしまったのであり，被害者らの被った苦痛，無念の情は察するに余りある。Ｄには，本件以降，しばしば家が燃えたり，殺害されたりする夢を見るなどの症状が見られ，その精神的苦痛は極めて重大であるとともに，いまだそれが軽快するに至っていない状況にある。また，本件当時，わずか１１歳であったＦや１３歳であったＥが，本件犯行により受けた衝撃は誠に大きく，同人らの精神状態，更には将来に及ぼす影響が重大であることは想像に難くない。
６　放火の点について
現住建造物等放火の点について見ると，爆発的に燃焼するガソリン約７５０ミリリットルを，現に人が就寝している布団にかけ，ライターで点火して火を放ち，さらに，別室において，畳の上にガソリンを撒いて同様に火を放つなどして，これらの火を容易に燃焼する木造家屋に燃え移らせたというもので，極めて危険かつ執ようなもので，悪質極まりない。本件犯行当時，本件家屋内には５名が就寝していたばかりか，本件家屋は住宅街に位置し，その北東側には，道路をはさんで約１４．４メートルの距離に木造家屋が，北側には，道路をはさんで約２０．７メートルの距離に木造家屋が，北西側には，約６．６メートルの距離に鉄骨造スレート葺の工場があるなど，他の家屋等への延焼の危険性も高かったと認められる。また，本件により，床面積約１６３．６８平方メートルの被害家屋を全焼させており，財産的被害は甚大であるばかりか，被害者らの生活の拠点である居宅を失わせ，約５０００万円もの費用を投じて取り壊しの上新築することを余儀なくさせているのであり，その結果は誠に重大である。
７　被害感情，社会的影響等について
被害者らの処罰感情が峻烈であることは，前記のとおりの犯行の態様，結果等からすれば当然であるが，特に，Ａは，長年苦楽を共にしてきた昀愛の妻を前記の理不尽な理由から極めて残忍な方法により殺害されたばかりか，子や孫までもが殺害されそうになった上，それまでの人生の結晶ともいうべき本件居宅を思い出の品々とともに失うに至ったのであるから，Ａの被告人に対する怒り・恨みが言葉では言い表せないほど峻烈であることは明らかである。それにもかかわらず，被告人は，公判廷において，申し訳ないなどと述べて反省しているかのような態度を取ることがあるものの，被害者らが傍聴している公判廷において，被害者らの心情を逆なでするかのごとく，何ら合理的な根拠のないまま，Ｂは治療に当たった医師が殺害したなどと述べ，あるいは，自己の被害者らに対する恨みが正当なものであるとの考えを声高に主張し続けるなど，真摯な反省の態度を見せないのであるから，前記の反省の弁は見せかけのものにすぎないというほかなく，被害者らが，皆，被告人に対する極刑を望み，それ以外の刑は考えられない旨述べるのも当然といわなければならない。
また，住宅街において，深夜，逆恨みからガソリンを使って仲人方に放火して，一家全員を皆殺しにしようとし，実際に１名を殺害したという本件犯行が，近隣社会に与えた不安は大きく，その社会的影響も軽視できない。自己中心的かつ身勝手な理由から，あるいは自己の正当性に固執するあまり，何ら落ち度のない他者の生命等をいとも簡単に侵害する凶悪犯罪が頻発する近時の社会情勢に照らすと，一般予防の見地からも，かかる理不尽な動機，経緯に基づく本件のような凶悪犯罪に対しては，厳しい態度で臨む必要がある。
８　犯行後の行動等について
被告人は，本件犯行の社会的影響を考慮し，本件のような凶悪な犯行を行うについては相当の理由があったのであろうとして，周囲から被告人に同情が寄せられることを等を期待して，本件犯行直後に，自らもガソリンをかぶって焼身自殺を試みている上，Ｂが歩いて救急車へ乗り込もうとするのを認めるや，襲いかかろうとして近隣住民に取り押さえられるなどしており，犯行後の行動も，極めて悪質である。


そして，被告人は，公判廷において，自己の行為を真摯に反省悔悟する態度を見せることも，被害者らに対し心からのお詫びの言葉を述べることもなく，不合理な弁解や自己正当化に終始しているのであり，それが改まる可能性は乏しいことからすると，今後も被害者らに対する慰謝に努めることはおよそ期待できない。これらが妄想性障害や拘禁反応に基づくものであるとしても，その妄想は被告人自身の元来の性格に由来するものであって，同情の余地はなく，被告人の反省の念の乏しさを示しているものというべきである。
９　刑種の検討
以上のとおり，被告人が何の落ち度もない被害者１名の貴い生命を奪っていること，殺人未遂の被害者のうち３名に対して重篤な傷害を負わせていること，被害家屋を全焼させ，重大な公共の危険を生じさせていること，本件犯行に至る経緯，犯行の動機に何ら酌むべき事情がないこと，一家全員を皆殺しにしようとした計画的犯行であること，被害者らに直接ガソリンをかけて焼き殺そうとした殺害行為は残忍かつ執ようであること，被害者・遺族らの被害感情が峻烈であること等の事情を踏まえて，検察官は，被告人の刑事責任は極めて重大であり，被告人に対しては死刑をもって臨むほかない旨意見を述べている。本件のような殺人等の事件においては，犯行の罪質，動機，態様殊に殺害方法の執よう性・残虐性，結果の重大性殊に殺害された被害者の数，遺族の被害感情，社会的影響，犯人の年齢，前科，犯行後の情状等各般の情状を併せ考察したとき，その罪責が誠に重大であって，罪刑の均衡の見地からも一般予防の見地からも極刑がやむを得ないと認められる場合には，死刑をもって処断することも許されるところである。もとより，その適用が慎重に行われるべきことは当然であるが，殺害された被害者が１名の事案においても，前記諸般の情状を考慮して，極刑がやむを得ないと認められる場合があることはいうまでもない。そこで，以下，被告人のために斟酌すべき事情を中心に，死刑の選択の是非について検討する。
まず，被告人は，丙会から監視されるなどの嫌がらせを受け，事故を装って殺されるのではないかと思ったなどと述べており，弁護人は，被告人が妄想性障害による被害妄想のため，正常な判断ができない状態で本件犯行を決意したと主張するが，既に詳細に検討したとおり，被告人は事理を弁識し，その弁識に従って行動する能力を十分有していたばかりか，被告人が丙会からの嫌がらせであると供述する種々の事柄は，被告人自身，繰り返し，証拠がないなどと述べるとおり，その現実的，具体的な根拠を欠く言いがかりに過ぎないものであり，まして，これらにＡ夫婦が関与しているとの根拠も何ら存しないのであって，前記のとおり，丙会からの嫌がらせによって精神的に追い詰められたことが本件犯行の直接的な動機になったものとは到底認められないのである。むしろ，被告人は，結婚生活の破綻の原因が，主に乙子に対する自己の暴力等，被告人自身の責めに帰すべき事情によることを頑なに否定し，この原因を乙子が丙会員として信心を続けていたことや同女の浮気にあるとした上，その責任を丙会や，丙会員であり仲人であったＡ夫婦に転嫁し，自己の考えとは整合しない事実関係を受け入れることなく被害妄想を抱くに至ったもので，そのような妄想自体，被告人の元来の性格に由来するものであるから，このことを被告人に有利な事情として過大に評価することは相当ではない。
次に，被告人は，不動産を売却して得た金員から被害者らに約１５００万円を提供しており，一応被害の弁償が一部なされているとみることができるものの，その金額は，本件犯行による被害の甚大さに比ぶべくもなく，その経緯も被告人の実兄が主導したものであって，被告人が真摯に本件犯行を反省した結果，その償いの一部として進んで提供したものでもないのであり，これを被告人に有利な事情として斟酌する際にも，自ずと限度があるといわざるを得ない。また，被告人には，業務上過失傷害罪による罰金前科と窃盗罪による執行猶予付きの懲役前科が各１犯あるだけで，凶悪，重大犯罪の前科はなく，乙子に暴力を振るったほかには粗暴な言動があったことも証拠上認められないことから，その矯正可能性に期待することも一応考えられるのであるが，前記のとおり，被告人は，現在，妄想性障害の病態にあり，妄想性障害は，本人に対して圧力が加われば，それに抗して妄想が作られるため，改善の見込みは乏しいと認められ，そうすると，被告人が，将来社会復帰して更生する可能性は極めて乏しいといわざるを得ず，些事にこだわり，被害妄想を発展させ，具体的な根拠もないまま他者に対する恨みを抱くなどして，更なる同種犯行に及ぶ危険性も相当程度あるというべきである。その他，幸い，４名に対する殺人は未遂に終わっていること，火災は延焼することなく消火されたこと，被告人は，捜査段階では一貫して，公判に至っても，当初は，事実関係をおおむね認めていたこと，被告人自身，本件直後に自殺しようとして重度の熱傷を負い，体調が万全ではないこと等，証拠上認められる一切の事情を考慮したが，被告人に対して，極刑の選択を否定すべき事情は見当たらない。そうすると，被告人に有利な事情を十分に斟酌し，前記犯行の罪質，動機，態様，結果，被害感情等すべての事情を総合考慮すると，被告人の刑責は誠に重大であって，罪刑の均衡の見地からも一般予防の見地からも，被告人に対しては，死刑をもって臨むほかないと判断した。
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年３月４日
水戸地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　鈴　　　木　　　秀　　　行
裁判官　　　下　　　津　　　健　　　司
裁判官      日　　　野　　　浩　一　郎


平成２０年１２月１１日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成１９年(ワ)第８０６４号特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日平成２０年９月５日）
判決
原告イリノイ   ツールワークス
インコーポレイテッド
原告日本パワーファスニング
株式会社
上記両名訴訟代理人弁護士原清
同藤原稔久
上記両名補佐人弁理士石井   暁夫
同東野正
同西博幸
同渡辺隆一
被告三鈴株   式会社
同訴訟代理人弁護士志村   信太郎
上記補佐人弁理士中尾   俊輔
主文
１被告は，別紙イ号物件目録記載の連結ピンを輸入又は販売してはならない。
２被告は，前項記載の連結ピンについて，その本店及び営業所並びに工場・倉庫に存する在庫を廃棄せよ。
３被告は，別紙ロ号物件目録記載のキャリアを輸入してはならない。４被告は，前項記載のキャリアについて，その本店及び営業所並びに工場・倉庫に存する在庫を廃棄せよ。
５被告は，原告イリノイツール   ワークスインコーポレイテッドに対し，４５５万８０００円及びうち１４５万円に対する平成１９年７月２１日から，うち３１０万８０００円に対する平成２０年４月１０日から各支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
６原告イリノイツール   ワークスインコーポレイテッドのその余の請求及び原告日本パワーファスニング株式会社の請求をいずれも棄却する。
７訴訟費用は，原告イリノイツール   ワークスインコーポレイテッドと被告との間に生じた費用の３分の２を原告イリノイツールワークスインコーポレイテッドの負担とし，その余は被告の負担とし，原告日本パワーファスニング株式会社と被告との間に生じた費用は原告日本パワーファスニング株式会社の負担とする。
８この判決は，第１，第３及び第５項に限り，仮に執行することができる。
９原告イリノイツール   ワークスインコーポレイテッドのために，この判決に対する控訴の付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告ら
(１)主文第１ないし４項と同旨
(２)被告は，別紙被告標章目録記載の被告標章に関して，次のアないしエの行為をしてはならない。
ア被告標章を表示したパッケージに包装された連結ピンを輸入又は販売する行為。
（，，イガスツール用の連結ピン又はガス缶に関する広告   カタログチラシ雑誌，インターネットウエブサイト等）に被告標章を表示する行為。ウガスツール用の連結ピン又はガス缶に関する広告書類であって被告標章が表示されたものを展示し又は配布する行為。
エ被告標章を付したパッケージに包装されたガス缶を輸入又は譲渡する行為。
(３)被告は，次のアないしエの物件を焼却又は裁断若しくはその他の方法によって廃棄せよ。
ア別紙イ号物件目録記載の連結ピン用のパッケージであって被告標章を表示したもの。
イ別紙イ号物件目録記載の連結ピン又はガスツール用のガス缶のカタログ，チラシその他の広告書類であって被告標章を表示したもの。ウ別紙イ号物件目録記載の連結ピンとガスツール用のガス缶とを同梱するパッケージであって被告標章を表示したもの。
エガスツール用ガス缶の専用パッケージであって被告標章を表示したもの。
，，(４)被告は原告イリノイ   ツールワークスインコーポレイテッドに対し３２８８万６０００円及びうち２２５０万円に対する平成１９年７月２１日から，うち１０３８万６０００円に対する平成２０年４月１０日から各支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
(５)被告は，原告日本パワーファスニング株式会社に対して，１９２０万円及びこれに対する平成１９年７月２１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
(６)訴訟費用は被告の負担とする。
(７)仮執行宣言
２被告
(１)原告らの請求をいずれも棄却する。
(２)訴訟費用は原告らの負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがない）。
(１)当事者
ア原告ら
原告イリノイツールワークス   インコーポレイテッド（以下「原告ＩＴＷ」という）は工業用ファスナーや工具類の製造・販売を主たる。事業とする米国法人で，米国はもとより世界各地に支店や営業所，子会社，グループ企業を有している。
（「」。）原告日本パワーファスニング株式会社   以下原告ＪＰＦというは，原告ＩＴＷと他の日本法人とが出資して設立された会社を前身としており，原告ＩＴＷから商品の独占的供給を受けている。また，原告ＪＰＦは，原告ＩＴＷから，同社が日本で所有する工業所有権の独占的な実施権・使用権を許諾されている。
イ被告
被告は，産業用機械器具卸売等を営む会社である。
(２)本件特許権
ア原告ＩＴＷは，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を本件特許というまた   後記イの訂正にかかる請求項１の発明を本「」。   ，「件発明といい本件特許権にかかる訂正明細書   甲３の３参照を本」，   〔〕「件明細書」という）を有している。。
特許番号第３９００３７４号
発明の名称締結具組立体
出願日   平成１８年１０月３日
分割の表示特願平１０-２８５４０１の分割
原出願日平成１０年１０月７日
優先日   平成９年１０月７日（優先権主張国   米国）優先日   平成１０年３月２５日（優先権主張国米国）
登録日   平成１９年１月１２日
イ訂正審決
原告ＩＴＷは，誤記等を理由に，平成１９年６月２５日，訂正審判を，，（）。請求し   同年７月３１日訂正を認める審決がなされた甲３の１～３
ウ本件発明の構成要件
本件発明の構成要件を分説すると，次のとおりである。Ａシャンクの上端に頭部を形成している締結具の複数本と，前記複数本の締結具を左右に並列させた状態に保持するキャリアとから成って
おり，
Ｂ前記各締結具の下端は尖っている
Ｃ一方，前記キャリアは一体成形品であり，
Ｄこのキャリアは，１本の締結具のシャンクが挿入されるスリーブを複数備えており，左右に隣り合ったスリーブは破断可能な架橋部に
よって連結されているという締結具組立体であって，
Ｅ前記キャリアを構成する各スリーブは，
Ｅ１前記締結具の頭部側に位置して締結具のシャンクを完全に包囲


する上カラーと，
Ｅ２前記締結具の下端側に位置して締結具のシャンクを完全に包囲
する下カラーと，
Ｅ３上下のカラーの間に位置した中間壁部
とを備えており，
Ｆ前記中間壁部は，締結具のシャンクを完全には包囲しておらずに前
後に開口した開口部を挟んで左右に分離しており，
Ｇ前記中間壁部の前後両側を側面視矩形の凹状に形成することにより，前記スリーブの開口部はキャリアの正面視で矩形に形成されてい
る，
Ｈ締結具組立体。
(３)イ号物件及びロ号物件の構成
被告は，平成１９年４月より前から，別紙ロ号物件目録記載のキャリア（以下「ロ号物件」という）を輸入した上，別紙イ号物件目録記載の連。（「」。），結ピン   以下イ号物件という   を日本国内において販売しているがイ号物件及びロ号物件の構成は次のとおりである。
アイ号物件
イ号物件（被告による名称は「ガスピン）の形態・構造は，別紙イ」号物件目録記載のとおりであり，その構成は以下ａないしｈのとおりである。なお，イ号物件は本件特許の技術的範囲に属する。ａシャンク３の上端に頭部４を形成している１０本のピン２と，１０本のピン２を左右に並列させた状態に保持する１つのキャリア（ストリップ１）とから成っており，
ｂピン２におけるシャンク３の下端は尖っている
ｃ一方，キャリア１は樹脂の一体成形品であり，
ｄキャリア１は，１本のピン２のシャンク３が挿入されるスリーブ５を１０本備えており，左右に隣り合ったスリーブ５は上下２つの架橋
部６，７によって連結されている連結ピンであって，
ｅキャリア１を構成する各スリーブ５は，
ｅ１ピン２の頭部４の側に位置した小径の上部分８と，
ｅ２ピン２の下端側に位置した大径の下部分９と，
ｅ３上部分８と下部分９とを繋ぐ薄板状の中間部分１０
とを備えており，
ｆ中間部分１０は前後に開口した開口部１１を挟んで左右に分離して
おり，
ｇ中間部分１０の前後両側は側面視矩形の凹状に形成されていて，前記スリーブ５の開口部１１はキャリア１の正面視で上下に長い矩形に
形成されている，
ｈ連結ピン（ガスピン。）
イロ号物件
ロ号物件はイ号物件を構成するキャリアであり，その形態・構造は，別紙ロ号物件目録記載のとおりであり，その構成は前記アｃないしgのとおりである。
(４)本件各商標
原告ＩＴＷは，次のアないしウの各商標権を有している（甲４～６〔枝番を含む。。〕）
ア商標権１（以下「本件商標権１」といい，その登録商標を「本件商標１」という）。
登録番号第３１８０１７３号
登録商標ＴＲＡＫＦＡＳＴ
指定商品第６類自動釘打機用の金属製くぎ・その他の金属
製金具
出願日   平成５年２月２２日
登録日   平成８年７月３１日
イ商標権２（以下「本件商標権２」といい，その登録商標を「本件商標２」という）。
登録番号第３２１６８４９号
登録商標トラクフアスト
指定商品第６類自動釘打機用の金属製くぎ・その他の金属
製金具
出願日   平成５年２月２２日
登録日   平成８年１０月３１日
ウ商標権３（以下「本件商標権３」といい，その登録商標を「本件商標３」という）。
登録番号第３１５９００５号
登録商標トラックファースト／ＴＲＡＫＦＡＳＴ
指定商品第７類鋲打機その他の金属加工機械器具
出願日   平成５年２月１０日
登録日   平成８年５月３１日
（本件商標３は当初，原告ＪＰＦが出願したが，出願後に原告ＩＴＷに出願人名義変更され，原告ＩＴＷが登録を受けている）。
(５)原告ＪＰＦの商品表示
原告ＪＰＦは，平成５年ころから現在に至るまで，ガスツールを発売開始して以来「ＴＲＡＫＦＡＳＴ「トラックファースト」という商品表，」示（以下「原告商品表示」という）を付したガスツールとこれに使用す。る連結ピン及びガス缶に関して，カタログ，各種の雑誌類，新聞等の各種媒体に広告を行い，また，各種の展示会への展示と販売促進活動を行っている。
原告ＪＰＦの連結ピンはガスツールの専用品であり，また，ガス缶はガスツール用の専用品である「ＴＲＡＫＦＡＳＴ「トラックファースト」。」の名称を付したガスツールのカタログ類や広告・宣伝において，連結ピン及びガス缶を並記したものがあり，また，展示会や営業所・販売店では連結ピン及びガス缶をガスツールと一緒に展示している。
(６)被告標章及びその使用状態
被告は別紙被告標章目録記載のとおりアルファベットで   Ｔｒａｋ，，「Ｑｕｉｃｋ」と横書した標章（以下「被告標章」という）をイ号物件の。パッケージ（甲１１の１～３，ガス缶のパッケージ（甲１２の１・２，））イ号物件及びガス缶の広告（甲１０，甲１３の１・２）に使用している。なお，被告は，イ号物件とガス缶とを同じパッケージに同梱しており，ガス缶のみの注文にも応じるためガス缶専用のパッケージにも使用している。
２原告らの請求
(１)原告ＩＴＷは，被告に対し，被告によるイ号物件の輸入，販売行為が本件特許権を侵害し，ロ号物件の輸入行為が，原告ＩＴＷの本件特許権を間接的に侵害しており，また，被告による被告標章の使用行為が，原告ＩＴ
Ｗの本件商標権１ないし３を侵害すると主張して，
ア本件特許権に基づき，連結ピンの輸入又は販売の差止め並びにその廃
棄，キャリアの輸入の差止め及びその廃棄を求め，
イ本件商標権１ないし３に基づき，
(ア)被告標章を表示したパッケージに包装された連結ピンの輸入，販売
等，被告標章の使用の差止め，


(イ)連結ピン用のパッケージであって被告標章を表示したものの廃棄等
を求めるとともに，
ウ本件特許権及び本件各商標権の侵害に基づく損害金３２８８万６０００円及びうち２２５０万円に対する訴状送達の日の翌日である平成１９年７月２１日から，うち１０３８万６０００円に対する訴えの変更申立書送達の日の翌日である平成２０年４月１０日から各支払済みまで民法
所定年５％の割合による遅延損害金の支払を求め，
(２)原告ＪＰＦは，被告に対し，被告による被告標章の使用行為が，原告ＪＰＦの販売する連結ピン等の周知商品表示と類似し，不正競争行為に該当
すると主張し，
ア不正競争防止法３条，２条１項１号に基づき，
(ア)被告標章を表示したパッケージに包装された連結ピンの輸入，販売
等，被告標章の使用の差止め，
(イ)被告標章を表示したパッケージ等の廃棄等を求めるとともに，イ不正競争防止法４条，２条１項１号に基づく損害金１９２０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１９年７月２１日から支払済みまで民法所定年５％の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争点
(１)本件特許は無効審判により無効とされるべきか否か（争点１）(２)ロ号物件の輸入が本件特許権を間接的に侵害するか否か（争点２）(３)被告による被告標章の使用行為が本件商標権１ないし３を侵害するか否
か（争点３）
(４)被告による被告標章の使用行為が原告ＪＰＦに対する不正競争行為不，（正競争防止法２条１項１号）に該当するか否か（争点４）
(５)損害額（争点５）
４争点に関する当事者の主張
(１)争点１（本件特許は無効審判により無効とされるべきか否か）について
【被告の主張】
本件発明は，本件特許の出願日前に公表された特開平５－８７１１１号公報（乙３。以下「乙３文献」といい，これに記載された発明を「乙３発」。）（。「   」明という及び実開平６－４０４２７号公報   乙４以下乙４文献といい，これに記載された発明を「乙４発明」という）及び米国特許。」３４３８４８７号明細書（乙５の１。以下「乙５文献」といい，これに記載された発明を「乙５発明」という）の各発明に基づいて，当業者が容。易に発明をすることができたものであり，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであるから，同法１２３条１項２号の規定により，特許無効審判により無効にされるべきである。
ア乙３発明について
，「」乙３文献には本件発明の用途と基本構造が共通した   締結具組立体が開示されている。
イ本件発明と乙３発明の一致点と相違点
本件発明と乙３発明の相違点は，乙３発明において円形あるいは楕円形であった開口部が，本件特許において「矩形」になっており，この結果開口部の鋭角に応力集中が生じスリーブの破壊が容易になるという点（本件発明の構成要件Ｇ）のみである。
ウ引用発明における示唆
前記相違点については，平成６年５月３１日発行の乙４文献及び１９（）。６９年昭和４４年   ４月１５日登録の乙５文献にすでに示されている
(ア)乙４発明
乙４文献では，連結釘の連結部を切断するための切り込み（スリットについて従来技術が乙４文献図３のように円形のスリットであっ），たところを（別紙乙４文献【図３，半円形の切欠部７においてス】）リット１７，言い換えると０度に限りなく近い鋭角なＶ溝１７を設け（別紙乙４文献【図１，その先端に応力を集中させてファスナの】）保持体たるテープを破断する技術が示されている。
(イ)乙５発明
乙５文献に示されている技術は，連結釘の連結部を切断するために同文献図１の符号２０のようなダイヤモンド型の開口部を設けることにより（別紙乙５文献【図１，ダイヤモンド型の鋭角部に圧力を】）集中させてファスナの保持体たるテープの破断を容易にするというものである（第４欄１８～２１行，第６欄２２～２７行。）(ウ)破断箇所を円形からＶ形に変更することは当業者にとって技術の具体的適用に伴う設計変更であることは明白である。
エ容易想到性
(ア)技術分野の関連性
乙３発明及び乙４発明に係る技術分野は，いずれもファスナを並列に保持するファスナストリップ（ファスナ保持体）であり，国際特許分類は「Ｆ１６Ｂ１５／０８（くぎを集積して一体に形づくられているが，簡単に分解できるもの」であるため，本件発明の技術分野と）関連する。
また，乙５発明に係る技術分野についても，連結釘（ファスナ）を並列に保持するテープ（ファスナ保持体）であり，乙３発明，乙４発明と同様，本件発明の技術分野と関連する。
(イ)乙３発明と本件発明との共通性
乙３文献に記載された発明の具体的な作用効果の１つとして，上側部分３６に凹所４０，４２を形成してスリーブ３２に開口部４４，４８を形成することにより，上側部分３６を破断可能な部分とし，ファスナ１２の打込の際にこの上側部分３６を割り拡げて破断することを可能としたことが挙げられている（０００７【００２７   。この【】】）作用効果は，スリーブ３２の破断の容易性に程度の違いこそあるものの，スリーブの中間付近に形成した凹所によりスリーブに開口部を形成し，ファスナを打ち込む際に開口部を応力集中の発生源としてスリーブの破断を容易にしている点において，本件発明の作用効果と共通する。
(ウ)乙４，５発明と本件発明との共通性
乙４文献に記載された発明の課題は，手によって軽い力で引き千切ることができる連結釘のテープを提供することであるため（０００【８，本件発明の課題と異なるようにも思われるが，乙４発明の上】）位概念化した課題及び作用効果は，破断箇所に「何らかの手段」を適用して破断を容易にする点にあり，その観点からすると，乙４発明と本件発明は，課題及び作用効果において共通するといえる。乙５文献に記載された発明の課題も，軽い力で切断することができる連結釘のテープを提供することであり，乙４文献と同様，破断箇所に「何らかの手段」を適用して破断を容易にする点にあり，乙５発明と本件発明は，それらの課題及び作用効果において共通する。(エ)乙３発明における「矩形の凹状に形成する」構成の積極的排除につ
いて（原告ＩＴＷの主張ア(ア)に対する反論）


ａ原告ＩＴＷは，乙３発明は，本件発明の構成要件Ｇ「中間壁部の前後両側を側面視矩形の凹状に形成する」という構成を積極的に排除している旨主張する。
しかし，乙３文献には，開口部の形状が円形以外の形状である場合に開口部による効果を奏しない旨の記載がなく，凹所及び開口部がなぜ湾曲形もしくは円形なのかが明示されておらず，当業者からみても不明である。
むしろ，乙３発明では，スリーブ間のせん断箇所となる上下のブリッジにＶ形をそれぞれ適用しており，乙３文献は「各スリーブの脆いブリッジは，上側，横及び下側のＶノッチが昀も深い箇所できれいにせん断される傾向にあり」とその効果を明確に示唆している（００２６。つまり，乙３発明はブリッジにおいて応力集中を【】）積極的に利用した技術を適用しており，その技術を他の破断箇所たる開口部に応用することを考えれば，開口部の形状を円形からＶ形を有する矩形に変更することは自然の流れといえる。また「開口，部を円形から矩形に変更すること」に際し「中間壁部の前後両側，（）」に形成された窪んだ部分凹所   を湾曲形から矩形に変更することを動機付けることについても，開口部の形状変更のために凹所の形状が変更されるのは，スリーブの全体形状に鑑みれば当然の結果であるから，凹所が湾曲形であることは矩形とするにあたって阻害要因にならない。
また，乙３文献において「破断可能な上側部分３６の割り拡げられたセグメントは，環状部分（下側環状部分）３４と一体のままの傾向がある。しかしながら，１つ又は双方のセグメントが時によって千切れることがあり（００２７   ）と記載されていることに，」【】照らすと，凹所及び開口部の作用効果は，応力集中の発生源となって上側部分３６及びセグメントが時として破断することであり，乙３発明ではセグメントが一体のままか千切れるかは重要視されていないというべきである。そうすると，凹所及び開口部の形状が湾曲形もしくは円形であるか矩形であるかは，乙３発明の課題の解決及び作用効果に何ら影響を及ぼさない。
以上のように，乙３発明の課題の解決及び作用効果に鑑みると，乙３発明において，凹所及び開口部の形状は重要事項ではなく，構成要件Ｇ「中間壁部の前後両側を側面視矩形の凹状に形成する」が積極的に排除されているとはいえない。
ｂまた，原告ＩＴＷは，乙３発明において，窪んだ凹所を側面視で湾曲させているのは，ワークへの打ち込み後にスリーブの全体が確実にファスナに残ったままになるように，打ち込み時の圧縮応力を分散させることにより，中間部の付け根箇所に打ち込み時の圧縮荷重に抗して破断しない高い強度を確保させるためである旨主張する。
しかし，乙３文献にはそのような記載が一切なく，むしろ，上記効果を否定しているかのごとき内容が乙３文献の【００２７】及び図１４に示されている。すなわち，乙３文献には，上側部分３６の割り拡げられたセグメントが時によって環状部分（下側環状部分）３４から千切れることを想定していたことが記載されており，このことは図１４からも明らかである。
以上のように，乙３文献においては原告ＩＴＷが主張するスリーブによる圧縮応力分散効果は生じず，むしろ，破断容易効果が示されている。
(オ)まとめ
以上のように乙４５文献には   円形の破断箇所に鋭角のＶ溝ス，，，   （リット）を形成したり，円形の破断箇所を鋭角のＶ溝に変更したりすることにより応力集中を利用した破断を容易にする周知・慣用技術が記載されているところ，乙４，５文献に開示された周知・慣用技術は本件発明のスリーブ間のブリッジに相当する部分に形成されたノッチや開口部に適用されており，連結釘の連結部を破断させやすくするための切り込みや空洞部の形状として，円形や楕円形などの曲線で構成される形状ではなく，角部からなる形状を用いることによって，圧力を集中させ破断を容易にすることは公知の技術である。したがって，破断やせん断を行なう部分がブリッジか否かにかかわらず，その技術を組み合わせ，または置換することは極めて容易である。
【原告ＩＴＷの主張】
乙３発明と乙４，５発明から本件発明の構成要件Ｇを着想することはできず，本件発明は進歩性を有している。
ア乙３，４，５文献の開示内容
(ア)乙３発明について
乙３文献には用途と基本構造とが共通した「締結具組立体」が開示されているところ，この乙３文献には，本件発明の開口部に相当する「窪んだ凹所「窓」の形態に関する記載中，いずれも窪んだ凹所は」「湾曲」しており（別紙乙３文献【図６，７，本件発明の構成要】）件Ｇのように「中間壁部の前後両側を側面視矩形の凹状に形成することにより，前記シャンクの開口部はキャリアの正面視で矩形に形成されている」という構成は示唆・開示されていない。
そして，乙３発明では出願当初から請求項１において「湾曲する窪」，，「」んだ凹所を構成要件としているが   これは湾曲する窪んだ凹所を発明の主要構成の一つとして認識しているからである。窪んだ凹所を側面視で湾曲させているのは，ワークへの打ち込み後にスリーブの全体が確実にファスナに残ったままになるように，打ち込み時の圧縮応力を分散させることにより，中間部の付け根箇所に打ち込み時の圧縮荷重に抗して破断しない高い強度を確保させるためである。したがって，本件発明の構成要件Ｇのように「中間壁部の前後両側を側面視矩形の凹状に形成する」という構成は積極的に排除しているといえる。
(イ)乙４発明について
乙４発明は，連結釘用テープに関するものであり，乙４文献に記載しているように，釘を打ち込んでもテープは破断することなく釘打ち機に残ったままである。
そして，このタイプでは釘が抜けた後のテープは釘打ち機の先端部から上向きにはみ出すのであるが，はみ出し量が長くなり過ぎると作業の邪魔になるのである程度の長さになると切除している。その際，作業者が手で簡単に引き千切ることができるように，側板１２のうち送り用の孔１３を挟んだ上下の箇所にスリット１７を形成したものである。
(ウ)乙５発明について
乙５発明は，乙４発明と同じ連結釘用テープにおいて，引っ張り応力を集中させるものであり，乙５文献には，ダイヤモンド形（菱形）の開口部（２０）と上下のノッチ（１６ａ）とを同一線状に設けて，ノッチと開口部とを結ぶ線Ｓに応力を集中させることで容易に引き裂けるようにすることが開示されている。開口部をダイヤモンド形（菱形）に形成しているのは，開口部の上下をＶ形と成すことで引き裂き易くしているものであり，したがって，乙５文献にはＶ溝（ノッチ）による容易化引き裂き手段が記載されているといえる。
イ具体的な考察
(ア)乙３発明と乙４，５発明との比較


乙３発明と乙４，５発明との間には，下記ａないしｅの相違点が認められる。
ａ乙３発明と乙４，５発明とは広い意味での締結具組立体（連結ファスナ）として共通するとはいえるが，乙３発明はファスナと一緒にスリーブも後続から離脱してワークに打ち出されるのに対して，乙４，５発明のものは打ち込みによって釘がテープから抜け出るものであり，両者はファスナと保持体（キャリア，テープ）との関係が全く相違しており，両者は技術的親近性が低いといえる（相違点ａ。）
ｂそもそも，乙４，５発明には乙３発明のスリーブに相当する部分が存在しない（相違点ｂ。）
ｃ乙３発明では打ち込みによる圧縮力によってスリーブの中間部が変形するのに対して，乙４，５発明では打ち込み後にテープの形態には変化はない（破断や変形はない（相違点ｃ。。））ｄ乙４，５発明には圧縮によって変形するスリーブは存在しないから，破断しにくくするとか破断し易くするとかいうスリーブの機能・作用に関する課題を乙４，５文献から窺い知ることはできない（相違点ｄ。）
，，ｅ乙３発明のスリーブは圧縮力によって変形するのに対して乙４５発明のテープは引っ張り応力によって破断するものであり，両者（）。は変形・破断の原理・メカニズムが全く相違している相違点ｅｆ乙３発明ではスリーブの変形はファスナの打ち込みの度に行われるもので，スリーブの変形は打ち込みシステムの一要素になっているのに対して，乙４，５発明によるテープの切除は作業者の恣意に委ねられた任意的行為であり，したがって，テープを切除しない場合も有り得る（相違点ｆ。）
以上によれば，乙３発明と乙４，５発明とは技術内容が大きく相違しており，乙３発明において打ち込みによって中間部が変形することと，乙４，５発明においてテープを切除することとの間には技術的な関連性は全くない。
(イ)乙３発明と本件発明との比較
本件発明は，スリーブにおける中間壁部の破断を容易ならしめることを課題として構成要件Ｇを採用しているが，乙３文献にはこのような課題は全く示唆・開示されていない。逆に，中間部は窪んだ凹所を湾曲させるという応力分散措置を講じているから，乙３発明は，中間壁部の破断を容易ならしめるために本件発明の構成要件Ｇを採用することを排除していると認められる（すなわち阻害要因がある。）
(ウ)容易想到性について
乙３発明の中間部は圧縮荷重によって変形するものであるのに対して，乙４，５発明のテープは引っ張り荷重によって千切れるものであり，乙３発明の中間部が変形することと乙４，５発明のテープが千切れることとは，その目的・機能において相違すると共に変形・破断のメカニズムが全く相違しているから，当業者が乙３文献及び乙４，５文献に接しても，両者を組み合わせようと動機付けられることなど全く無い。
当業者が乙３文献と乙４，５文献とから本件発明に想到できるとしたら，当業者は，乙３文献から中間部の破断を容易化するという課題を抽出するステップステップ１を出発点として   乙４発明のスリッ（），ト１７や，乙５発明のＶ溝２０，１６ａをスリーブの中間部に適用するという着想を得るステップ（ステップ２，スリットやＶ溝を改変）して窪んだ凹所を側面視矩形に変容させるというステップ（ステップ３）の３つの思考ステップを経る必要がある。しかし，乙３発明はステップ１の思考を排除するものであるから，そもそも乙３文献及び乙４，５文献から本件発明に至るきっかけが存在しないし，また，乙４発明のスリット１７も，乙５発明のＶ溝２０，１６ａもテープを引き裂くためのものであって，乙３発明のスリーブとは無関係のものであるからステップ２の思考に至ることなど有り得ず，更に，乙４発明のスリット１７も，乙５発明のＶ溝２０，１６ａも引っ張り応力を集中させるための手段であって，乙３発明のように圧縮応力を集中させるものにそのまま適用できないことは明らかであるからステップ３の思考など望むべくもない。
(エ)まとめ
以上によれば，乙３文献と乙４，５文献から本件発明の構成要件Ｇを着想することはできないから，本件発明が進歩性を有していて無効理由を含んでいないことは明らかである。
(２)争点２（ロ号物件の輸入が本件特許権を間接的に侵害するか否か）につ
いて
【原告ＩＴＷの主張】
アロ号物件の構成
ロ号物件はイ号物件を構成するキャリアであり，前記前提事実(３)アのｃ～gの構成になっている。
イロ号物件の利用状況
ロ号物件はイ号物件を構成するキャリアであるが，イ号物件のキャリアが本件発明のキャリアの構成要件を全て充足しているから，ロ号物件が本件発明におけるキャリアの構成要件を全て充足していることは明らかである。
そして，本件発明においてピンには発明性はなくて発明の特徴は専らキャリアの形態にある。また，ロ号物件はピンを組み込んでイ号物件と成すことで初めて使用価値が生じるものであり，それ自体を他の何らかの用途に使用できるものではない。すなわち，ロ号物件はイ号物件の専用品である。したがって，ロ号物件を輸入する行為は本件特許権の間接侵害（特許法１０１条１号）に該当する。
【被告の主張】
争う。
(３)争点３（被告による被告標章の使用行為が本件商標権１ないし３を侵害するか否か）について
【原告ＩＴＷの主張】
ア類否判断の基準について
商標の類否の判断にあたっては、同一又は類似の商品に使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察しなければならない（昀高裁昭和４３年２月２７日判決，昀高裁平成４年９月２２日判決。）
イ本件商標１について
本件商標１の指定商品は「金属製金具」であり，被告標章が付されているイ号物件は，釘や鋲に類したものであるから，上記指定商品に含まれる。
本件商標１と被告標章とを対比すると，両者は前半の「ＴＲＡＫ」において共通し，後半の「ＦＡＳＴ」と「Ｑｕｉｃｋ」とにおいて相違している。しかし「ＦＡＳＴ」も「Ｑｕｉｃｋ」も「速い」という意味，で共通しており，かつ「ＦＡＳＴ」も「Ｑｕｉｃｋ」も英語教育の初，期に教えられる基礎的単語であって日本において半ば日本語化しているといえる程に意味が良く知られている。したがって，本件商標１と被告標章とに接した需要者は，両商標から同じ観念を直感するから，同一又は類似商品に使用すると商品の出所に混同を生じる。


なお，鉄筋コンクリート建物では，躯体を施工してから，間仕切壁で室を仕切ることが一般的であり，この場合，断面コ字状の溝型鋼を天井面に固定した溝型鋼（天レール）と床面に固定した溝型鋼（地レール）との溝内に格子状等の枠材（下地フレーム）を嵌め込んで固定し，この枠材に石膏ボード等の壁パネルを固定することが行われているが，この溝型鋼を「ｔｒａｋ「トラック」と称しており，ガスツールの需用者」をはじめとした建築関係者にはそのことが知られている。原告ＩＴＷは，建築用ガスツールを製造，販売しており，特に，溝型鋼をコンクリートの躯体にピンで締結するためのガスツールとこれに使用する金具（連結ピン）とに「ＴＲＡＫＦＡＳＴ」の本件商標１を使用しているが，型鋼材の正式表示である「ＴＲＡＣＫ」をそのまま使用するのではなくて「Ｔｒａｃｋ」の意味観念を残す（暗示する）用語と，して「Ｃ」がない「ＴＲＡＫ」の文字を使用しており，このような工夫によって原告の「ＴＲＡＫＦＡＳＴ」はより識別力が強いものになっている。
したがって，被告標章は本件商標１に類似し，被告が被告標章をガスツール用連結ピン（イ号物件）に使用する行為は，本件商標権１を侵害する。
ウ本件商標２について
本件商標２は本件商標１を音訳したものであり，需要者は「トラク」から「ＴＲＡＫ」を想起して「フアスト」から「ＦＡＳＴ」を想起するものである。
，「」「   」一方被告標章からはトラク   クイック又はトラック   クイックの称呼を生じるが被告標章の称呼のうち前半のトラク   又はトラッ，「」   「ク」は本件商標２における前半の「トラク」と同一又は酷似している。そして，需要者は，本件商標２を構成する後半の「フアスト」からは「速い」という意味を直感する一方，被告標章の「Ｑｕｉｃｋ」からも「速い」という意味をストレートに受け取る。
したがって，被告標章は本件商標２に類似し，被告が被告標章をガスツール用連結ピン（イ号物件）に使用する行為は，本件商標権２を侵害する。
エ本件商標３について
本件商標３は片仮名のトラックファーストとアルファベットの   Ｔ「」「ＲＡＫＦＡＳＴ」とを二段併記したものであるが，これらの商標に被告標章が類似することは前記のとおりである。
また，被告標章は，高い識別力を有する「ＴＲＡＫ」の文字を含む点で本件商標１と共通している。
したがって，被告標章は本件商標３に類似し，被告が被告標章をガスツール用ガス缶に使用する行為は，本件商標権３を侵害する。
【被告の主張】
ア本件商標１について
本件商標１と被告標章は以下のとおり類似しないから，被告の行為は本件商標権１を侵害していない。
なお，被告は，その後「ＴｒａｋＱｕｉｃｋ」に代えて「けいて，んやさん」という商標を用いることとし，平成１９年７月２６日には同商標の商標登録出願のうえ乙１３遅くとも   同年８月までにはＴ（），，「ｒａｋＱｕｉｃｋ」なる商標の使用を中断している。
(ア)外観の相違
ａ本件商標１はＴＲＡＫＦＡＳＴ   であるところ被告標章はＴ「」   ，「ｒａｋＱｕｉｃｋ」であり「ＦＡＳＴ」と「Ｑｕｉｃｋ」の単語の相違のみで外観は大きく異なる。
ｂ本件商標１は全てアルファベットの大文字で表記されているのに対し，被告標章は構成する単語の１文字目のみが大文字でありその余は小文字で表記されている。
，，その他本件商標１は連続して等間隔で表記されているのに対し被告標章は「Ｔｒａｋ」と「Ｑｕｉｃｋ」の間に間隔が設けられているし，本件商標１は普通の活字であるのに対し，被告標章は斜体となっている。
(イ)称呼の相違
本件商標１は「トラックファースト」ないし「トラックファスト」と称呼されるのに対し，被告標章は「トラッククイック」と称呼されるものであり「ファースト」ないし「ファスト」と「クイック」で，は称呼が大きく異なるものである。
(ウ)観念の相違
原告ＩＴＷは本件商標１を和訳をすれば速い   トラック建，，「」「」（築用溝型鋼）を意味すると主張するが，日本において「ＦＡＳＴ」と「Ｑｕｉｃｋ」自体が明らかに別の言葉であり，ユーザーはそれぞれ「ファスト「クイック」と理解するのみであり，日本語に意味を変」換して商品名を理解するユーザーはおらず，仮に「早い「速い」と」いう意味であることを理解しても「Ｑｕｉｃｋ」から「ＦＡＳＴ」，を連想するようなことはない。
また原告ＩＴＷが主張するように語義を勘案するのであれば   Ｆ，，「ＡＳＴ」は「速度的な速さ」を意味するのに対し「Ｑｕｉｃｋ」は，「動作などの機敏なさま」を意味するのであるから別語であることは明白である。
イ本件商標２について
本件商標２は片仮名表記であり，アルファベットで構成されている被告標章と類似しないことは明白である。
ウ本件商標３について
本件商標３のうち片仮名部分については本件商標２と，アルファベット部分については本件商標１と，それぞれ同じ理由に基づき，被告標章と類似しない。
エ本件商標１ないし３の識別力について


原告ＩＴＷは「ＴＲＡＫ」が原告ＩＴＷの工夫によって使用されている旨主張するが，本来の「ＴＲＡＣＫ」に変えて「ＴＲＡＫ」という表記を用いることは一般的なことであり（乙７，ステンレス鋼を取り扱）う会社名でも「ＴＲＡＫ」という表記を用いている（乙８。したがっ）て，英語を母国語としない日本においては「ＴＲＡＫ」と「ＴＲＡＣ，Ｋ」は，同語ととらえられているものであるから，原告ＩＴＷの主張はあたらない。
オ出所混同のおそれ
需用者が広く一般消費者である健康補助食品においても，先行商品である「カロリーメイト」と後発類似商品である「カロリーバランス」という商品が市場で混在している（乙９。しかし，一般消費者にとって）「カロリーメイト」という商品は著名であることから「カロリーバラ，ンス」という商品が類似の商品であると認識しても，その出所を混同する恐れはないといえ，同様のことはインスタントラーメンにおける著名な商品である「カップヌードル「カップスター」にも当てはまる。」上記各商品名が許容されていることを勘案すれば，本件においても，需用者が「ＴｒａｋＱｕｉｃｋ」と「ＴＲＡＫＦＡＳＴ」の出所を混同するおそれはないといえる。
(４)争点４（被告による被告標章の使用行為が，原告ＪＰＦに対する不正競争行為（不正競争防止法２条１項１号）に該当するか否か）について
【原告ＪＰＦの主張】
ア原告商品表示とその周知性について
(ア)原告ＪＰＦによるガスツール販売状況
原告ＪＰＦは，原告ＩＴＷの日本総代理店としての地位に基づき，原告ＩＴＷが開発したガスツール，連結ピン並びにガス缶を日本で独占販売している。なお，原告ＪＰＦはガスツールについて日本向けに，，（）独自の改良を加えており   また連結ピン及びキャリアストリップの自社生産も行っている。
原告ＪＰＦは，ガスツール，ガスツール用連結ピン，及びガスツール用のガス缶ガスカートリッジの各商品を過去１５年以上にわたっ（）て日本で独占販売し，その販売台数累計は２万台に達している。なお，原告ＪＰＦのグループ会社としてジェイ・ピー・エフ・ワークス株式会社（以下「ＪＰＦワークス」という）があり，同社が原。告ＩＴＷとの独占的販売契約はＪＰＦワークスが契約当事者であったこともあり，また，ＪＰＦワークスがガスツール等を販売していたこともある。このＪＰＦワークスは原告ＪＰＦと同一視できる密接な関係にあり，そして，平成１９年１月１日をもって原告ＪＰＦに吸収合併されている。したがって，原告ＪＰＦとＪＰＦワークスとは一体のものとして理解して差し支えない。
原告ＪＰＦは何種類かのガスツールを販売してきているが，その中で主力をなしているのが「トラックファースト／ＴＲＡＫＦＡＳＴ」の商品表示を付した商品である。すなわち，ガスツールは原告ＩＴＷにおいて開発されたものであるが，日本において「ＴＲＡＫＦＡＳ，Ｔ」は原告ＪＰＦの努力により，ガスツールを代表する機種として広く知られている。
なお，ガス式打ち込み工具については，リヒテンシュタインに本社をおくヒルティ社が平成１５年半ば頃から参入し，また，平成１６年４月頃から日本法人であるマックス株式会社が参入してきたが，両社の販売台数は僅かであり，両社が参入した現在（提訴時点）においても，日本に存在するガス式打ち込み工具はその大半が原告ＪＰＦの販売に係るものである。
そして，原告ＪＰＦはガスツールの単なる販売店ではなく，例えば銃刀法による規制をクリアーして所持許可なしで使用できるように改良するというように，ツールに様々の改良を加え，かつ，ガスツールの導入当初から多大の費用をかけて広告・宣伝に務めてきている。このような原告ＪＰＦの努力によって初めてガスツールは日本市場（特に建築関係）で普及するに至り，かつ，強力かつ継続的な広告・宣伝により，建築業者の間で「ＪＰＦのガスツール「ガスツール，」のＪＰＦ」と認識されるに至っているのであり，なかんずく「ＴＲ，ＡＫＦＡＳＴ「トラックファースト」は原告ＪＰＦまたは原告ＪＰ」Ｆのグループ会社の商品であることを示す表示として業界に広く認知されている。
(イ)広告・宣伝の詳細について
原告ＪＰＦは，平成５年ころから現在に至るまで，ガスツールを発売開始して以来「ＴＲＡＫＦＡＳＴ「トラックファースト」のガ，」スツールとこれに使用する連結ピン及びガス缶に関して，カタログ，各種の雑誌類，新聞等の各種媒体に継続的かつ大量の広告を行い，また，各種の展示会への継続的かつ積極的な展示と販売促進活動を行っている。また，原告ＪＰＦは，北海道から九州まで多くの支店・営業所を有すると共に，多数の販売店・代理店網を有しており，これら支店・営業所・販売店・代理店からなる販売網を通じたカタログの配布や製品の説明に務めている。
これら継続的かつ強力な広告・宣伝活動及び広い販売網を通じた営業・広告活動，ガスツールの商品の優秀性・使い勝手の良さ，及びガスツールのデザインの斬新さとが相俟って代表的ブランドであるＴ，「ＲＡＫＦＡＳＴ「トラックファースト」の名称は，打ち込み工具及」びこれに使用する連結ピンに関して原告ＪＰＦまたは原告ＪＰＦのグループ会社の商品を表示するものとして，日本の建築業界で広く知られるに至っている。
(ウ)連結ピン及びガス缶に関するＴＲＡＫＦＡＳＴトラックファー「」「
スト」の周知性


原告ＪＰＦの連結ピンはガスツールの専用品であり，また，ガス缶はガスツール用の専用品である「ＴＲＡＫＦＡＳＴ「トラックフ。」ァースト」の名称を付したガスツールのカタログ類や広告・宣伝において連結ピン及びガス缶を並記したものも多々あり，また，展示会や営業所・販売店では当然のことながら連結ピン及びガス缶をガスツールと一緒に展示している。したがって「ＴＲＡＫＦＡＳＴ「トラッ，」」。クファーストの名称の周知性は連結ピン及びガス缶にも及んでいるガスツールを使用している建築現場では多くの職人が出入りしており，連結ピン及びガス缶も，多くの目に触れることになる。その際，ホースも無しに打ち込み作業を軽快に行っている作業状態が人目を引くことも予想される。
このように，ユーザーが「ＴＲＡＫＦＡＳＴ「トラックファース」ト」の表示が大きく施されていて人目につく原告ＪＰＦのガスツールを現場で使用する行為は，連結ピンとガス缶を宣伝するのと同じ効果を発揮しているといえるが「ＴＲＡＫＦＡＳＴ「トラックファー，」スト」の名称は原告ＪＰＦ又は原告ＪＰＦのグループ会社の連結ピン及びガス缶を表示するものとして建築業者を中心に広く知られている。
(エ)以上のように「ＴＲＡＫＦＡＳＴ」及び「トラックファースト」，は，原告ＪＰＦ又は原告ＪＰＦのグループ会社の商品である連結ピン及びガス缶の表示に該当し，その表示は周知となっている。
イ類似・混同
前記(３)【原告ＩＴＷの主張】のとおり，被告標章が「ＴＲＡＫＦＡＳＴ「トラックファースト」に類似することは明らかであるため，需」要者は，被告標章を付したイ号物件が恰も原告ＪＰＦの供給に係る商品であるかのように誤認し，このため混同を引き起こすことになる。近年，インターネットによる商品購入が増えているが，被告の広告にある「ＴｒａｋＱｕｉｃｋ」に接した購入者は「Ｔｒａｋ   Ｑｕｉｃ，ｋ」が「ＴＲＡＫＦＡＳＴ，トラックファースト」と同じ意味・観念を持つことから，被告商品があたかも原告ＪＰＦによる純正品であるかのように誤認することは明らかであり，したがって，混同のおそれは拡大しているといえる。
原告ＪＰＦはガスツールを修理又はメンテナンスしているが，修理依頼品には被告のイ号物件が含まれていることが多々あり，この事実からも，需要者が被告のイ号物件を原告ＪＰＦの純正品と誤信して使用していることを推認できる。
【被告の主張】
ア混同のおそれ
ガスツールは建築業者が使用するものであるところ，業者間では，使用する連結ピン及びガス缶について「純正品」とサードパーティー製の互換製品があることは周知されている。すなわち，各業者は，原告ＪＰＦの純正品である「ＴＲＡＫＦＡＳＴ」と，それ以外の商品について，コストと安心感を天秤にかけて，いずれを使用するか判断するが，被告販売商品は「ＭｉＳｕＺｕオリジナル商品（ポスター」として表示，）されているものであり，被告のオリジナル商品であることは明確である（乙１。更には，原告ＪＰＦの問題とする段ボール箱には大きく「Ｆ）ＵＥＬＣＥＬＬ＋ＰＩＮ」と表記されており（甲１０，甲１１の１，）発売元製造元が明記されている（甲１２の２。）
したがって，建築業者は，被告販売商品が原告ＪＰＦの純正品でないことを知った上で購入しており，その商品の出所について混同は生じていない。
イ被告の販売状況
被告は本件各商品が輸入される際の箱に「ＴｒａｋＱｕｉｃｋ」と記載されていることからそのまま販売しているだけであり，殊更この名称を強調して販売していない。
本件で問題となる商品は，原告ＪＰＦの販売するガス銃に適合する消耗品であるから，被告が，原告ＪＰＦの商品の需要者と重なる需要者に対して，商品販売をすることは当然であるが，被告は，原告ＪＰＦの商品と混同される，あるいは原告ＪＰＦが主張するような誤解を与えるような商品販売を一切していない。
(５)争点５（損害額）について
【原告らの主張】
ア原告ＩＴＷの損害
(ア)特許権侵害による損害額
ａ原告ＩＴＷは，被告の故意または過失に基づく侵害行為により，本件特許権を侵害され，本件特許権の実施料に相当する額の損害を被った。
被告は，遅くとも平成１６年８月頃から現在に至るまでイ号物件を販売し続けている。
ｂ平成１９年４月１日から同年６月末日まで
上記期間におけるイ号物件の販売数はピンにして１５０万本である。
ｃ平成１９年７月１日から平成２０年３月末日まで
平成１９年７月１日から同年１２月末日までの６か月間にイ号物件をピンにして３４６万２０００本販売しており（乙１０，１か）月あたり５７万７０００本を販売したことになる。
したがって，被告は，平成１９年７月１日以降平成２０年３月末日までの９か月間に，少なくともピンにして５１９万３０００本相当のイ号物件を販売したことが推認できる。
〔計算式〕(3,462,000÷6)×9＝5,193,000
ｄ損害額
本件特許権の侵害によって原告ＩＴＷが受けた損害額は実施料相当額が妥当であると思料されるところ，実施料相当額は，ピン１本当たり少なくとも２円であるというべきである。
したがって，本件特許権の侵害によって原告ＩＴＷが被った損害額は１３３８万６０００円を下らない。
〔計算式〕(1,500,000＋5,193,000)×2＝13,386,000
(イ)商標権侵害による損害額


ａ原告ＩＴＷは，被告の故意または過失に基づく侵害行為により，本件商標権１ないし３を侵害され，本件商標権１ないし３の使用料に相当する額の損害を被った。
ｂ被告はイ号物件及びガス缶について販売当初から被告標章を使用しているが，平成１６年８月から平成１９年６月末日まで３５か月間におけるイ号物件の販売数は，月平均５０万本であるとして，少なくとも１７５０万本を下らない。
〔計算式〕500,000×35＝17,500,000ｃ原告ＩＴＷが日本国内で本件各商標を使用しているわけでなく，原告ＪＰＦに使用許諾していることからすると，本件各商標権の侵害によって原告ＩＴＷが被った損害額は商標権使用料相当額が妥当であると思料されるところ，その額は，少なくともピン１本当たり１円であるというべきである。
したがって，本件商標権１ないし３の侵害による原告ＩＴＷの損害額は，１７５０万円を下らない。
(ウ)弁護士費用及び弁理士費用
，，，原告ＩＴＷは本訴訟に関し要する弁護士費用   弁理士費用のうち計２００万円の損害を被った。
イ原告ＪＰＦの損害
(ア)原告ＪＰＦは，前記ア(イ)ｂと同様，被告の故意または過失に基づく不正競争行為により，原告ＪＰＦの商品表示使用料相当額の損害を被った。
被告は原告ＪＰＦ及び原告ＩＴＷとはなんらの取引関係がないことや，被告が販売するイ号物件は原告ＪＰＦが販売しているガスツールに使用されるものであり他に代替性がないこと等を考慮すると，商品表示使用料相当額はピン１本当たり少なくとも１円であるというべきである。してみると，原告ＪＰＦが被告の不正競争行為によって受けた損害は，原告ＩＴＷが商標権侵害によって受けた損害額と同額の１７５０万円を下らない。
(イ)弁護士費用及び弁理士費用
，，，原告ＪＰＦは本訴訟に関し要する弁護士費用   弁理士費用のうち計１７０万円の損害を被った。
【被告の主張】
ア原告ＩＴＷの損害について
(ア)特許権侵害による損害額について
ａ平成１９年４月１日から同年６月末日まで
上記期間中のイ号物件の販売数がピンにして１５０万本であることは認める。
ｂ平成１９年７月１日から平成２０年３月末日まで
平成１９年７月１日から同年１２月末日までのイ号物件の販売本数がピンにして３４６万２０００本であることについては認め，その余は否認ないし争う。
平成１９年７月１日から平成２０年３月末日までの販売本数は４４４万本である。
ｃなお，被告は１ピンあたり７円で販売しているが，本件特許権の実施料率は販売価額の３％を超えることはない。
(イ)商標権侵害による損害額について
ピンの販売本数については認め，その余は否認ないし争う。
(ウ)弁護士費用及び弁理士費用について
否認ないし争う。
イ原告ＪＰＦの損害について
(ア)被告と原告らの間で直接に何ら取引関係がないことは認め，その余は否認ないし争う。
(イ)弁護士費用及び弁理士費用について
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１イ号物件の本件特許の技術的範囲の属否
イ号物件が，本件発明の構成要件を全て充足し，本件特許の技術的範囲に属することについては，当事者間に争いがない。
２争点１（本件特許は無効審判により無効とされるべきか否か）について(１)本件発明と乙３発明の一致点と相違点について
ア乙３発明について
(ア)乙３文献には次の記載がある。
「キャリヤ３０がファスナ１２のシャンク１８の１本宛を保持するための１列に並び，且つ千切れ易いブリッジ７４でつながった多数のスリーブ３２を備え，その各スリーブを，ファスナのシャンクの先端部２０に近い下部を保持する下側環状部分３４と，シャンクの頭２２に近い上部を保持し，且つファスナの打込みの際にシャンクの頭によって割り拡げられる破断可能な上側部分３６とで構成する（構。」【成】１頁１欄１０～１７行）
「ファスナストリップにおいて，前記ストリップが，複数のファス，，，ナと重合体材料から塑造されるキャリヤとを備え   該各ファスナが尖った先端部と，頭とを有しワークを貫通して基材に強力に打込まれる様に構成された細長いシャンクを備え，該シャンクが，該頭に結合する個所に外方へ広がるテーパー部分を有し，前記キャリヤが，前記ファスナに関連する個々のスリーブを有し，このスリーブが，環状部分と，該環状部分に一体の破断可能な部分とを有し，ファスナのシャンクの尖った先端部に近い該環状部分と，該ファスナの頭に近い該破断可能な部分とによってファスナのシャンクを掴み，該破断可能な部分が，該環状部分の反対側の端部を有し，更に，前記ワークによって捕捉された後，ワークを貫通してファスナを基材に強力に打込む際に該破断可能な部分の該端部に対してファスナのシャンクのテーパー部分を当接するとき，窪んだ凹所の各々を二等分する垂直面にほゞ沿って少なくとも２つのセグメントに割り拡げられる装置を構成する様に該破断可能な部分を形成する一対の同様な横方向に対向し外方へ開口し連続的に湾曲する窪んだ凹所を有し，前記環状部分が，ファスナの打込まれた後にファスナの頭とワークとの間の間隙を無くする装置を構成し，前記夫々のセグメントが，ファスナの打込まれた後に該環状部分と一体のまゝである傾向を有し，前記キャリヤが，該キャリヤのスリーブの隣接するものゝ間に脆いブリッジを有することを特徴とするファスナストリップ（請求項１】２頁１欄２～２７行）。」【「各スリーブ３２は，下側環状部分３４と，該環状部分３４と一体の破断可能な上側部分３６とを有している（００１８】４頁６欄。」【３５～３７行）
「各スリーブ３２の破断可能な上側部分３６は，一対の同様な横方向に対向し外方へ開口する窪んだ凹所４０，４２を有している。窪んだ部分４０は，後で説明する態様で限定され開口する窓４４を有し，関連するファスナ１２のシャンク１８の部分４６は，この窓から現われる（００１９】４頁６欄４３～４８行）。」【


また，図４，６，及び７には「凹所４０，４２は，上側部分３６，の前後両側を側面湾曲状の凹状にすることにより形成され，シャンク１８の窓４４はスリーブ３２の正面視で楕円形に形成されている」ものが開示されている（別紙乙３文献【図４，６，７。】）(イ)前記(ア)の記載内容によると，乙３発明の内容は，次のとおりということができる。
「シャンク(１８)の上端に頭(２２)を形成しているファスナ(１２)の複数本と，前記複数本のファスナ(１２)を左右に並列させた状態に保持するキャリア(３０)とから成っており，前記各ファスナ(１２)の先端部(２０)は尖っている一方，前記キャリア(３０)は一体成形品であり，このキャリア(３０)は，１本のファスナ(１２)のシャンク(１８)が挿入されるスリーブ(３２)を複数備えており，左右に隣り合ったスリーブ(３２)は破断可能なブリッジ(７４，７６)によって連結されている，というストリップ(１０)であって，前記キャリア(３０)を構成する各スリーブ(３２)は，前記ファスナ(１２)の頭(２２)側に位置してファスナ(１２)のシャンク(１８)を完全に包囲する上側部分(３６)と，前記ファスナ(１２)の下端側に位置してファスナ(１２)のシャンク(１８)を完全に包囲する下側環状部分(３４)と，前記上側部分(３６)と前記下側環状部分(３４)との間に位置した中間部とを備えており，前記中間部は，ファスナ(１２)のシャンク(１８)を完全には包囲しておらずに前後に開口した窓(４４)を挟んで左右に分離しており，前記中間部の前後両側を側面視湾曲状の窪んだ凹所(４０，４２)に形成することにより前記シャンク(１８)の窓(４４)はスリーブ(３，２)の正面視で楕円形に形成されている，ストリップ(１０)」。
イ一致点と相違点
本件発明と乙３発明とは，本件発明が「中間壁部の前後両側を側面，視矩形の凹状に形成することにより，スリーブの開口部はキャリアの正面視で矩形に形成されている」のに対して，乙３発明は「中間部の前，，，後両側を側面視湾曲状の窪んだ凹所(４０４２)に形成することによりシャンク(１８)の窓(４４)はスリーブ(３２)の正面視で楕円形に形成されている」点（本件発明の構成要件Ｇの点であり，以下「本件相違点」という）で相違し，その他の点で一致するが，乙３発明と本件発明と。の一致点と相違点が上記のとおりであることについては，当事者間に争いがない。
(２)乙４発明について
乙４文献には，以下のとおり記載されている。
「この考案は，釘等のファスナーを並列状に連結する連結釘のテープに関する（０００１   「テープの側壁における隣り合う釘保持部の間に」【】）スリットを設けたので使用済のテープを手で引張ると引張り力がスリッ，，トの先端に集中し，スリットの先端から確実に切り裂きが発生し，側壁を軽い力で千切ることができる（００１０   ）。」【】これらの記載から，乙４発明は以下のとおりと認められる。「側壁の隣り合う釘保持部の間にスリットを設けて，使用済のテープを手で引張ると，引張り力がスリットの先端に集中し，スリットの先端から確実に切り裂きが発生し，側壁を軽い力で千切ることができる連結釘のテープ（別紙乙４文献【図１）。」】
(３)乙５発明について
乙５文献には，以下のとおり記載されている。
「図１及び図３に詳示されているように，各ダイアモンド形状の開口２０は，ウエブ１０ａの上端及び下端に形成された１対の対向する切欠き１６ａ間に直接整列配置されている。各ダイアモンド形状の開口２０の上部及び下部の尖端あるいは頂点は，各対の対向する切欠き１６ａの頂点間に延在する共通線Ｓ上に位置しており，この整列は，使用されたキャリアストリップの切断を補助する（４欄１８～２６行）。」これらの記載から，乙５発明は以下のとおりと認められる。「ウエブにダイアモンド形状の開口，並びにウエブの上端及び下端に切欠きを設けて，使用されたキャリアストリップの切断を補助するキャリアストリップ（別紙乙５文献【図１，３）。」】
(４)本件発明の容易想到性について
ア乙４，５文献における開示内容
前記(２)のとおり，乙４文献には「側壁の隣り合う釘保持部の間に，スリットを設けて，使用済のテープを手で引張ると，引張り力がスリットの先端に集中し，スリットの先端から確実に切り裂きが発生し，側壁を軽い力で千切ることができる連結釘のテープ」との発明が開示され。ている。
また，前記(３)のとおり，乙５文献には「ウエブにダイアモンド形，状の開口，並びにウエブの上端及び下端に切欠きを設けて，使用されたキャリアストリップの切断を補助するキャリアストリップ」との発明。が開示されている。
さらに，円形の破断箇所に鋭角なＶ形を形成したり，破断箇所をＶ形に変更することにより破断箇所からの破断を容易にすることは周知・，，慣用技術といえる（乙４，５。）
しかしながら，乙４発明，乙５発明及び上記周知・慣用技術には，本件相違点である本件発明の構成要件Ｇの「中間壁部の前後両側を側面視矩形の凹状に形成することにより，スリーブの開口部はキャリアの正面視で矩形に形成されている」との事項は備えられていない。すなわち，従来の締結具では，基体内に打ち込まれると，下環状部（本件発明の下カラーに相当する）が，締結具の頭部と締結具が打ち込まれる基体と。の間に挟まれ，更に，２つに割れたスリーブの上環状部（本件発明の上カラーに相当する）が，通常，下環状部につながったまま残り，いわ。ゆる「テール（乙３文献に記載されたファスナストリップのようなも」の）として基体からはみ出すということがあったが，本件発明は，締。結具が基体内に打ち込まれるときのスリーブの破壊が容易になる，新規（【】【】），な構造のものを提供すること０００７００１５   を目的として「中間壁部の前後両側の形状を側面視で矩形の凹状とし，このことに」より「キャリアの正面視で，スリーブの開口部の形状を矩形とした」ものである。その結果，締結具の頭部がスリーブを通過する際，頭部に作用する外力のためにスリーブは完全に分解し，締結具と共にスリーブの破片が基体内に侵入したり，破片が締結具と頭部と基体内に挟まることはなくなる（００４０。【】）


このように，本件発明では，本件相違点である本件発明の構成要件Ｇの「中間壁部の前後両側を側面視矩形の凹状に形成することにより，スリーブの開口部はキャリアの正面視で矩形に形成されている」ことにより，開口部の隅部に高い応力が集中して，締結具が基体内に打ち込まれるときのスリーブの破壊が容易になるという格別な効果（００１５）【】を奏するが，乙４，５発明，及び上記周知・慣用技術には，これらの事項についての記載や示唆はなされておらず，前記のとおり，Ｖ溝に応力集中させて破断を容易にするという事項が開示されるのみである。イなお，乙３文献に記載のファスナストリップ（本件発明の締結具組立体に相当する）は，ファスナを基材に打ち込むことによって，スリー。ブの２つに割れた上側部分（本件発明の上カラーに相当する）が中間。部を介して下側環状部分本件発明の下カラーに相当するにつながっ（。）たまま残るようにしたものであるが，これは，むしろ，ファスナ打込み工具がキャリヤを剪断してファスナ（本件発明の締結具に相当する）。の１本宛を基材に打込む際に，キャリヤの上部がファスナの頭の下で複数のセグメント片に割り拡げられ，ファスナの頭と基材の表面間に間隙，，が生じることを防止すると共に工具がファスナに加える衝撃を吸収し工具の使用寿命を長くするためである。そのために，中間部の前後両側を側面視湾曲状の窪んだ凹所に形成することにより，打ち込み時の圧縮応力を分散させ，特に，下側環状部分と中間部との接続部分を，下側環状部分に向かって末広がり状別紙乙３文献図６   にすることによっ（【】）て，本件発明のような矩形のものに比べて，その接続部分の強度を上げると共に圧縮応力を分散しているものと考えられる。
そうすると，乙３発明は，打ち込みの際に，積極的にスリーブを残すようにしたものであるから，本件発明のようなスリーブを破壊しようとするものを排除しているものであり，構成要件Ｇを想到するについて阻害要因があると認められる。
ウそうすると，本件発明は，乙４，５発明，及び上記周知・慣用技術に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものと認めることはできない。したがって，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものとはいえない。
(５)被告の主張について
ア乙３発明における構成要件Ｇの排除
被告は，乙３文献は本件発明の構成要件Ｇを採用することを排除して（【】）。いるとまではいえない旨主張する   第２の４(２)被告の主張エ(エ)たしかに，乙３文献には「破断可能な上側部分３６の割り拡げられ，たセグメントは，環状部分３４と一体のまゝの傾向がある。しかしながら，１つ又は双方のセグメントが時によって千切れることがあり，破断可能な上側部分３４（３６の誤記と思われる）が時によって２つより。も多いセグメントに割れることがあり，或いはこれ等の両者が同時に生じることがある（００２７   ）と記載されている。。」【】しかし，乙３発明において，スリーブは，セグメントが千切れたとしても下側環状部分(３４)は，破壊されずに残るのであって，本件発明のように下カラー（乙３発明の下側環状部分(３４)の相当する）をも含。めた破壊（本件明細書【００４０）は想定されていない。しかも，前】記(４)で述べたとおり，乙３発明は，中間部の前後両側を側面視湾曲状の窪んだ凹所に形成することにより，打ち込み時の圧縮応力を分散させているのであり，特に，下側環状部分と中間部との接続部分を，下側環状部分に向かって末広がり状別紙乙３文献図６   にすることによっ（【】）て，本件発明のような矩形のものに比べて，その接続部分の強度を上げると共に圧縮応力を分散させているものと認められるから，打ち込みの際に，積極的にスリーブを残すようにしたものであって，本件発明のようにスリーブを破壊しようとする構成を排除していると認められる。したがって，乙３文献から構成要件Ｇを想到するについて阻害要因があるというべきである。
イ設計事項
，，，（   ）被告は乙４５文献には   円形の破断箇所に鋭角のＶ溝スリットを形成したり，円形の破断箇所を鋭角のＶ溝に変更したりすることにより応力集中を利用した破断を容易にする周知・慣用技術が記載されており，破断箇所を円形からＶ形に変更することは当業者にとって技術の具体的適用に伴う設計変更であると主張する。
しかし，前記(４)のとおり，乙４文献及び乙５文献には，本件発明の構成要件Ｇである「中間壁部の前後両側を側面視矩形の凹状に形成することにより，スリーブの開口部はキャリアの正面視で矩形に形成されている」との事項についての記載はなく，示唆もされていない。また，本件発明においては「中間壁部の前後両側を側面視矩形の凹状に形成す，ることにより，スリーブの開口部はキャリアの正面視で矩形に形成されている（構成要件Ｇ）という構成をとることにより，開口部の隅部に」高い応力を集中させて，締結具が基体内に打ち込まれるときのスリーブの破壊が容易になるという格別な効果（００１５）が発生すること【】を目的としているから，本件相違点は，単なる設計変更であるということもできない。
３争点２（ロ号物件の輸入が本件特許権を間接的に侵害するか否か）についてロ号物件はイ号物件を構成するキャリアでありその構成は前提事実(３)，，アのｃ～gのとおりであること，上述したとおりロ号物件が本件発明のキャリアの構成要件を全て充足していることは当事者間に争いがない。ところで，被告は，ロ号物件を輸入し，これにピンを組み込み，イ号物件として販売しているが（前提事実(３)，ロ号物件は，本件発明の主要な部）分であるキャリアに相当し，イ号物件の専用品として使用していることが認められ（弁論の全趣旨，一方，他の用途に用いることのできる事情も窺え）ず，ロ号物件を輸入する行為は，本件特許権の間接侵害となる。
４本件特許権に基づく差止請求について
前記１ないし３により，被告によるイ号物件の輸入，販売は，原告ＩＴＷの本件特許権を侵害し，ロ号物件の輸入は，原告ＩＴＷの本件特許権を間接的に侵害していると認めることができる。
したがって，本件特許権に基づく，イ号物件の輸入，販売の差止，イ号物件の廃棄，ロ号物件の輸入，ロ号物件の廃棄を求める原告ＩＴＷの請求は，いずれも理由がある。
５ガスツールの取引の実情等
争点３，４について判断するに先立ち，取引の実情等について検討しておくこととする。
(１)原告らのガスツール等の取引の実情について
前提事実，証拠（甲２３～３０〔枝番を含む）及び弁論の全趣旨に。〕よれば，次の事実を認めることができる。
ア会社の概要


原告ＩＴＷは，工業用ファスナーや工具類の製造・販売を主たる事業とする米国法人で，米国はもとより世界各地に支店や営業所，子会社，グループ企業を有している。
原告ＪＰＦは，原告ＩＴＷと他の日本法人とが出資して設立された会社を前身とし，原告ＩＴＷの日本総代理店としての地位に基づき，原告，，ＩＴＷから商品の独占的供給を受け原告ＩＴＷが開発したガスツール，（）ガスツール用連結ピン及びガスツール用のガス缶   ガスカートリッジの各商品を過去１５年以上にわたって日本で独占販売してきた。原告ＪＰＦはガスツールについて日本向けに独自の改良を加えており，また，連結ピン及びキャリア（ストリップ）の自社生産も行っている。原告ＪＰＦは，肩書地を本店所在地とし，仙台市，茨城県下館市，東京都中央区，静岡県小笠郡大東町，名古屋市，滋賀県野洲市，山口市に営業所を有している。
なお，ＪＰＦワークスが，原告ＩＴＷと独占的販売契約を締結し，ガスツール等を販売していたこともあったが，平成１９年１月１日，原告ＪＰＦに吸収合併された。
イ商品の販売状況
，「」原告ＪＰＦは平成５年ころから主力商品である   ＴＲＡＫＦＡＳＴのガスツールを独占して販売してきた。その販売台数は累計で２万台近くに達している。
なお，ガス式打ち込み工具については，リヒテンシュタイン国法人のヒルティ社が平成１５年半ばころから参入し，また，平成１６年４月ころから日本法人であるマックス株式会社が参入したが，日本に存在するガス式打ち込み工具の大半は，今なお原告ＪＰＦが販売している。
ウ広告・宣伝について
原告ＪＰＦは，平成５年ころから現在まで，ガスツールとこれに使用する連結ピン及びガス缶に関して，カタログ，雑誌，事典類（積算ポ「ケット手帳「建築材料実用マニュアル「建築設備事典   「建築電」，」，」，気設備要覧「積算資料「設計資料   「建設物価「建築材料・設」，」，」，」，備機器メーカーリスト「建築資材データベース「あと施工アン」，」，カー「住宅ジャーナル，社団法人日本ねじ工業協会の「会員名簿   ，」，」」「会報ねじ「日本建材時報「建築技術   「新建築「建築知識，」，」，」，」，」電気と工事ゴルフダイジェスト日経アーキテクチュア   け「」，「」，「」，「」），（「」，「」，「」，んざい新聞金属産業新聞   建設工業新聞日刊工業新聞「全国鋲螺新聞）等に写真，図を示した広告を行い，また，展示会へ」の出展や販売促進活動を行っている。また，原告ＪＰＦの商品について（「」，「」，「」，の紹介記事が雑誌施工と管理月刊タイル   月刊建築仕上技術「設計資料「ファスナーレポート「橋梁＆都市   「月刊・ねじの」，」，」，世界「電気現場技術「住宅ジャーナル   ，新聞（産業新聞「日」，」，」）「   」，」，「」，「」，「」，刊工業新聞全国鋲螺新聞金属産業新聞   日本刃物工具新聞「サッシタイムス）等に掲載されている。」
また原告ＪＰＦのガスツールは積水ハウス株式会社発行の   施行・，，「安全ガイドブック」２００２年ないし２００４年版，及び大和ハウス工業株式会社発行の「現場用道工具・備品綜合カタログ」の２００２年版等に掲載されており，上記ガイドブック及びカタログのいずれにおいても「トラックファースト」ないし「トラックファーストセット」の文，字が使用されている。
(２)被告標章の使用について
前提事実(６)，証拠（甲１０，甲１１の１～３，甲１２の１・２，甲１３の１・２，乙１２，１３）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
ア被告は，産業用機械器具卸売等を営む会社である。イ被告は，被告標章をイ号物件のパッケージ，ガス缶のパッケージ，イ号物件及びガス缶の広告に使用していた。なお，被告は，イ号物件とガス缶とを同じパッケージに同梱しており，ガス缶のみの注文にも応じるためガス缶専用のパッケージも使用していた。
なお，被告は，原告ＪＰＦからの警告に対し，平成１９年６月２２日には商標変更の準備に着手し，被告は「ＴｒａｋＱｕｉｃｋ」に変えて「けいてんやさん」という商標を用いることとし，同年７月２６日には同商標の商標登録出願のうえ，遅くとも，同年８月までには「ＴｒａｋＱｕｉｃｋ」なる商標の使用を中断している。
６争点３（被告による被告標章の使用行為が本件商標権１ないし３を侵害するか否か）について
(１)商標の類似性の判断基準
，，，商標の類否は同一又は類似の商品に使用された商標がその外観   観念称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察するとともに，その商品の具体的な取引状況に基づいて判断すべきである。そこで，前記５で認定した，原告らの商品であるガスツール等及び被告の商品に関する取引の実情を前提として，本件商標１ないし３と被告標章の類似性について判断する。
(２)本件商標１ないし３について
ア本件商標１について
(ア)外観
本件商標１は「ＴＲＡＫＦＡＳＴ」であり，全て大文字のアルファベットで，各文字は連続して等間隔であり，各文字は普通の活字（ゴシック体）である（甲４の１。）
(イ)称呼
本件商標１の称呼は「トラクファスト「トラクファースト   「ト，」」ラックファスト」ないし「トラックファースト」であると認めるのが相当である。
(ウ)観念
本件商標１を構成する「ＴＲＡＫ」の語は，辞書に記載のない造語である（弁論の全趣旨。）


本件商標１を構成する「ＦＡＳＴ」の語義として「英和中辞典」，（旺文社，机上版，昭和５１年第２刷発行（甲１６の１）には，①）急速に動く，速やかな，②（動作などが）すばやい；敏速な；仕事（などが）早く終わる等が記載されるが，その他に，③しっかりくっ，，，，   ，ついた固着した④   しっかり結ばれた固い⑤   固く締められた厳重に閉ざされた等が記載されているが「ＴＲＡＫ」が造語である，上，前記(ア)のとおり，同じ大きさの大文字が連続して等間隔に記載，「」「」   「」されているためＴＲＡＫＦＡＳＴを   ＴＲＡＫとＦＡＳＴに分離して観念を生じているとはいえない。かといって「ＴＲＡＫＦＡＳＴ」全体として生じる格別の観念はなく，しいていえば，前記５(１)で認定した事実から，ガスツールに関する原告らの商品であるとの観念を生じるというべきである。
なお原告ＩＴＷはＴＲＡＫ   には型鋼材の正式表示であるＴ，，「」「ＲＡＣＫ」の意味観念が残っており，原告ＩＴＷの「ＴＲＡＫ」は，「ＴＲＡＣＫ／Ｔｒａｃｋ」と見た目には酷似していて，しかも称呼「」，は同一としつつ辞書にも存在しないＴＲＡＫ   の表示とすることで「Ｔｒａｃｋ／ＴＲＡＣＫ」のイメージは残しつつ需要者に対する強い訴求力を確保している旨主張するが日本国内の需用者においてＴ，「ＲＡＫ」に型鋼材の表示として「ＴＲＡＣＫ」の意味観念が残っていることを認識すると認めるに足りる証拠はない（したがって，本件商標１の要部を「ＴＲＡＫ」と認めることはできない。。）また，仮に，日本国内の需用者において「ＴＲＡＫ」の意味を型鋼材の表示の意味として捉えることができるというのであれば，本件商標１の指定商品が，自動釘打機用の金属製くぎであり（甲４の１，）本件商標１は「fastener（留め金具：本件の場合はピン）に関す，」る商品に使用されている商標であることから「ＦＡＳＴ」について，は「速い」という観念（上記①，②参照）とともに「固く締める」，，という観念（上記③～⑤参照）を生じ，商標全体としては「型鋼材，を素早く，固く締める」という観念を生じるといえる。
イ本件商標２について
(ア)外観
本件商標２は「トラクフアスト」で,すべての文字が片仮名表記であり，連続して等間隔で表記されている。
(イ)称呼
本件商標２は「トラクフアスト」と称呼される。
(ウ)観念
本件商標２は，本件商標１とともに使用されることがあることが推認されるが，本件商標１の「ＴＲＡＫＦＡＳＴ」の称呼を片仮名表記したものに過ぎず，本件商標１の観念と同様の観念が生じるというべきである。
ウ本件商標３について
(ア)外観
本件商標３は「トラックファースト／ＴＲＡＫＦＡＳＴ」であり，片仮名表記である「トラックファースト」の文字及びアルファベット表記である「ＴＲＡＫＦＡＳＴ」が二段併記されていて，片仮名の文字とアルファベットの文字は，それぞれ連続して等間隔で表記されている。
(イ)称呼
，「」本件商標３のうち片仮名表記の部分である   トラックファーストから，本件商標３の称呼は「トラックファースト」であると認めるのが相当である。
(ウ)観念
本件商標３のうち，アルファベット表記の部分である「ＴＲＡＫＦＡＳＴ」は，本件商標１と同じであり，本件商標１と同じ観念を生じるといえる。
，「」本件商標３のうち片仮名表記の部分である   トラックファーストも「ＴＲＡＫＦＡＳＴ（本件商標１）の称呼を片仮名表記したも，」のに類似しており，本件商標１と同じ観念を生じるといえる。
(３)被告標章について
ア外観
被告標章は，別紙被告標章目録記載のとおり，全てアルファベットのゴシック体で「ＴｒａｋＱｕｉｃｋ」と表記されていて「Ｔｒａｋ」，と「Ｑｕｉｃｋ」との間に間隔があり，それぞれの各１文字目のみが大文字で表記され，その余の文字は小文字で表記されている。また，被告，，。標章の各文字は斜体であり白抜きと   そうでないものの２種類がある
イ称呼
被告標章は「トラククイック」もしくは「トラッククイック」と称呼される（弁論の全趣旨。）
ウ観念
弁論の全趣旨によれば，被告標章を構成する「Ｔｒａｋ」の語は辞書に記載のない造語であると認められる。
他方，被告標章を構成する「Ｑｕｉｃｋ」の語義として「英和中辞，典（旺文社，机上版，昭和５１年第２刷発行（甲１６の１）には，」）①（動作などが）速い，急速な，すばやい；すぐさまの，即座の，②理解の早い，利口な（intelligent；感じやすい，敏感な（sennsitiv）e，鋭い（acute）等が記載されている。）
以上によれば，被告標章は「すばやいＴｒａｋ」もしくは「Ｔｒａｋにおいてすばやい」との観念が生じるものと認められる。(４)本件商標１と被告標章の類似性の有無について
ア本件商標１と被告標章の対比
(ア)外観


本件商標１は全て大文字で表記されているのに対し，被告標章は構成する単語の１文字目のみが大文字で表記され，その余の文字は小文字で表記されている。また，本件商標１は連続して等間隔で表記されているのに対し，被告標章は「Ｔｒａｋ」と「Ｑｕｉｃｋ」の間に間隔が設けられている。さらに，本件商標１は普通の活字であるのに対し，被告標章は斜体となっている。
以上によれば，本件商標１と被告標章は外観において類似しない。
(イ)称呼
本件商標１はトラクファストもしくは   トラクファーストト「」「   」「ラックファスト「トラックファースト」と称呼されるのに対し，被」告標章は「トラククイック」もしくは「トラッククイック」と称呼される。
以上によれば，本件商標１と被告標章は称呼において類似しない。
(ウ)観念
前記(２)ア(ウ)のとおり，本件商標１には格別の観念は生じず，し，「，いていえばガスツールに関する原告商品もしくは   型鋼材を素早く」，「」固く締める   と認められるのに対し被告標章はすばやいＴｒａｋもしくは「Ｔｒａｋにおいてすばやい」との観念のみが生じるものであり，本件商標１と被告標章は観念において類似しない（被告標章において「Ｔｒａｋ」から型鋼材の観念を生じるとしても，全体として「型鋼材すばやい」という観念が生じ，本件商標１の観念と類似しない。。）
原告ＩＴＷは「ＴＲＡＫ」は辞書には搭載されていない文字で，，高い識別力を有するから，被告標章を見た需要者は本件商標１を認識する可能性が高い旨主張するが，前記(２)ア(ウ)のとおり，本件商標，，１は全て大文字のアルファベットで各文字は連続して等間隔であり全体が不可分一体のものであると認められるから，本件商標１と被告標章がＴＲＡＫと   Ｔｒａｋの部分において共通するからといっ「」「」て，被告標章に接した需要者において本件商標１を認識する可能性が高いということは困難である。
イ以上によれば，本件商標１と被告標章は，外観，称呼，観念において異なり，類似すると認めることができない。
(５)本件商標２と被告標章の類似性の有無について
ア本件商標２と被告標章の対比
(ア)外観
本件商標２は「トラクフアスト」で,片仮名表記であるのに対し，被告標章は「ＴｒａｋＱｕｉｃｋ」で，アルファベットで構成されている。
したがって，本件商標２と被告標章は外観において類似しない。
(イ)称呼
本件商標２は「トラクフアスト」と称呼されるのに対し，被告標章「」「」   。はトラククイック   もしくはトラッククイック   と称呼されるしたがって，本件商標２と被告標章は称呼において類似しない。
(ウ)観念
，「」，本件商標２には格別の観念がなく被告標章は   すばやいＴｒａｋ「Ｔｒａｋにおいてすばやい」との観念が生じるものであるから，本件商標２と被告標章は観念において類似しない。
イ以上によれば，本件商標２と被告標章は，外観，称呼，観念において異なり，類似すると認めることができない。
(６)本件商標３と被告標章の類似性の有無について
ア本件商標３と被告標章の対比
(ア)外観
本件商標３は「トラックファースト／ＴＲＡＫＦＡＳＴ」であり，片仮名表記である「トラックファースト」の文字及びアルファベット表記である「ＴＲＡＫＦＡＳＴ」により構成されているのに対し，被告標章は「ＴｒａｋＱｕｉｃｋ」であり，アルファベットで構成されている。
本件商標３の片仮名表記である部分と被告標章は，前者が片仮名表記で後者がアルファベット表記である点で大きく異なるし，本件商標３のアルファベット表記である部分と被告標章については，本件商標１で述べたとおりである。
したがって，本件商標３と被告標章は外観において類似しない。
(イ)称呼
本件商標３は「トラックファースト」と称呼されるのに対し，被告標章は「トラククイック」もしくは「トラッククイック」と称呼される。
したがって，本件商標３と被告標章は称呼において類似しない。
(ウ)観念
本件商標３は本件商標１と同じ観念を生じさせるというべきであり，前記(４)ア(ウ)で述べたとおり，本件商標３と被告標章は観念において類似しない。
イ以上によれば，本件商標３と被告標章は，外観，称呼，観念において異なり，類似すると認めることができない。
(７)まとめ
以上のとおり，被告による被告標章の使用は，本件商標権１ないし３を侵害するとはいえない。
７争点４（被告による被告標章の使用行為が，原告ＪＰＦに対する不正競争行為（不正競争防止法２条１項１号）に該当するか否か）について(１)不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」の類似性の判断は，取引の実情のもとに，取引者又は需要者が両表示の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するのが相当である。(２)原告商品表示（ＴＲＡＫＦＡＳＴ   「トラックファースト）は，本件「」」商標１，３と同一であるところ，前記６で述べたとおり，被告標章と類似すると認めることはできない。
また，原告商品表示を付した原告商品は，一般の需要者が日常頻繁に購入する商品とは異なり，相当程度，商品選択性の強い部類に属し，前記５，「」，(１)ウのとおり   原告ＪＰＦがガスツ－ルの広告を掲載している雑誌新聞はほとんどが業界の専門雑誌，専門新聞であることに照らすと，商品を購入しようとする者は業界の製品を知っている者が多く，商品の出所の異同についての関心が比較的高く，ひいては，商品の出所を表示する標章等の異同についても相当の注意を払うものと認められる。これらの取引の実情に照らすと，被告による被告標章の使用行為が，原告商品表示と被告標章との誤認混同を生じさせると認めることはできず，不正競争行為（不正競争防止法２条１項１号）に該当するとは認められない。
８争点５（損害額）について


(１)前記１のとおり，イ号物件は本件特許の技術的範囲に属することは当事者間で争いがなく，前記２のとおり，本件特許には無効理由があるとは認められない。
そして，被告が，平成１９年４月１日以降平成２０年３月末日までイ号物件を販売していることは当事者間で争いがないから，被告は，原告ＩＴＷの有する本件特許権を侵害していると認められ，その侵害の行為について過失があったものと推定される（特許法１０３条。）したがって，被告は原告ＩＴＷに対し不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
(２)そこで，以下において，その損害額を検討する。ア平成１９年４月１日から同年６月末日までの販売数量被告が，上記期間中，ピンにして１５０万本のイ号物件を販売していることは当事者間に争いがない。
イ平成１９年７月１日から平成２０年３月末日までの販売数量被告が，平成１９年７月１日から同年１２月３１日までの間にピンにして３４６万２０００本のイ号物件を販売していることは当事者間で争いがない。また，証拠（乙１１）及び弁論の全趣旨によれば，被告によるイ号物件の販売数は，平成２０年１月が４５万４０００本，２月が２２万８０００本，３月が２９万６０００本であり，平成２０年１月から３月までの販売数は合計９７万８０００本であることが認められる。以上によれば，平成１９年７月１日から平成２０年３月末日までの被告によるイ号物件の販売数はピンにして４４４万本であると認められる。
ウ実施料相当額
証拠（乙２，１０，１１〔枝番を含む）及び弁論の全趣旨によれ。〕ば，本件特許の実施料相当額は売上価格の１０％であると認めるのが相当である。
したがって，証拠（乙１０，１１〔枝番を含む）によると，被告。〕の１ピンあたりの単価は，６円から７.２円の幅があるが，多くは７円であり，平均７円と認めるのが相当である。
，，そうすると原告ＩＴＷが本件特許権の侵害によって受けた損害額は特許法１０２条３項により，４１５万８０００円と認めるのが相当である。
〔計算式〕(1,500,000＋4,440,000)×0.7＝4,158,000
(３)弁護士及び弁理士費用について
本件訴訟に現れた一切の事情を総合考慮すると，被告による特許権侵害行為と相当因果関係のある弁護士及び弁理士費用は，４０万円と認めるのが相当である。
９前件訴訟との関係
なお，被告は，本件訴訟提起が，原告らとの間の前件訴訟（大阪地方裁判所平成１７年(ワ)第２１９０号）の蒸し返しであると主張する。たしかに，本件訴訟の対象となっているイ号物件は，前件訴訟においても譲渡等の差止を求めた対象物件と同じ構成であるが，本件訴訟とは異なる特許権を根拠としており，販売された時期も異なり，訴訟物が異なる。また，原告ＪＰＦは，前件訴訟においても，不正競争防止法に基づく請求をしているが，原告ＪＰＦの商品の形態に基づく周知商品表示を理由としており，本件訴訟において，原告ＪＰＦが請求の根拠とする周知商品表示とは表示の内容が異なる。
したがって，前件訴訟の存在により，本件訴訟の適否，結論に影響を及ぼすものではない。
10結論
以上によれば，原告ＩＴＷが，被告に対し，本件特許権に基づき，連結ピンの輸入又は販売の差止め並びにその廃棄，キャリアの輸入の差止め及びその廃棄，民法７０９条に基づき４５５万８０００円及びうち１４５万円に対する平成１９年７月２１日から，うち３１０万８０００円に対する平成２０年４月１０日から各支払済みまで年５％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，原告ＩＴＷのその余の請求及び原告ＪＰＦの請求はいずれも理由がないから棄却し，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項ただし書を，主文第１，第３及び第５項の仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用し，主文第２，第４項の仮執行宣言については，相当でないから付さないこととし，控訴期間の付加期間について同法９６条２項を適用し，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官山田   陽三
裁判官島村   雅之
裁判官北岡   裕章
別紙
イ号物件目録
後記イ号図面に示すとおり，
１合成樹脂製のキャリア（ストリップ：ロ号物件と同一物）１と，これに保
持された１０本の金属製ピン２とから成っており，
２ピン２はシャンク３と頭部４とを備えていてシャンク３の下端（先端）は
尖っており，ピン２の全長Ｌ１は約２０mmであり，
３キャリア１は，１本のピン２のシャンク３が挿入されるスリーブ５を１０本備えており，スリーブ５の群は左右方向に並列配置されていて隣り合ったスリーブ５は上下２つの架橋部６，７によって連結されており，４キャリア１を構成する各スリーブ５は，ピン２の頭部４の側に位置した小径で円筒状の上部分８と，ピン２の下端側に位置した大径で筒状の下部分９と，上部分８と下部分９とを繋ぐ薄板状の中間部分１０とを備えており，５スリーブ５の中間部分１０は前後に開口した開口部１１を挟んで左右に分離しており，このためピン２のシャンク３は開口部１１から前後両側に露出
しており，
６スリーブ５の開口部１１は正面視及び背面視で上下に長い矩形（四角形）
であり，
７スリーブ５における上部分８の下面と中間部分１０の前後面，及び中間部分１０の前後面と下部分９の上面とはそれぞれ側面視で直角に交叉してお
り，
８スリーブ３の並び方向に沿ったキャリア１の全長Ｌ２は約６７mm，各スリーブ３の軸方向の長さＬ３は約１０mm，上部分の外径Ｄ１は約４.５mm，
下部分９の外径は約６.５mm，
９である連結ピン。
【備考】


主　　　　　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対して平成１４年１０月３０日付けでした平成１０年１０月１１日から平成１１年１０月３１日までの傷病手当金を原告に支給しない旨の処分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告が、平成１４年法律第１０２号による改正前の健康保険法（以下「旧健康保険法」という。）４５条に基づく傷病手当金の支給請求に対して被告が平成１４年１０月３０日付けでした、平成１０年１０月１１日から平成１１年１０月３１日までの傷病手当金を支給しない旨の処分（以下「本件不支給処分」という。）につき、消滅時効の起算点の解釈に誤りがあり、時効消滅していないのに消滅したとする点で実体面において違法であり、また、処分の過程において行政手続法１１条１項に違反した点で手続面においても違法である旨主張して、本件不支給処分の取消しを求める事案である。
一　関係法令の定め
(一)　旧健康保険法
(1)　１条１項
健康保険ニ於テハ保険者ガ被保険者（…（中略）…）ノ業務外ノ事由ニ因ル疾病、負傷若ハ死亡又ハ分娩ニ関シ保険給付ヲ為シ併セテ其ノ被扶養者ノ疾病、負傷、死亡又ハ分娩ニ関シ保険給付ヲ為スモノトス
(2)　４条１項
保険料其ノ他本法ノ規定ニ依ル徴収金ヲ徴収シ又ハ其ノ還付ヲ受クル権利及保険給付ヲ受クル権利
ハ２年ヲ経過シタルトキハ時効ニ因リテ消滅ス
(3)　４５条
被保険者ガ療養ノ為労務ニ服スルコト能ハザルトキハ其ノ日ヨリ起算シ第４日ヨリ労務ニ服スルコト能ハザリシ期間傷病手当金トシテ１日ニ付標準報酬日額ノ１００分ノ６０ニ相当スル金額ヲ支給ス
(4)　５９条の６
療養の給付（…（中略）…）、傷病手当金の支給（…（中略）…）ハ被保険者又は被保険者タリシ者ノ同一ノ疾病、負傷又ハ死亡ニ関シ労働者災害補償保険法（…（中略）…）、国家公務員災害補償法（…（中略）…）又ハ地方公務員災害補償法（…（中略）…）若ハ同法ニ基ク条例ノ規定ニ依リ夫々ノ給付ニ相当スル給付
ヲ受クルコトヲ得ベキトキハ之ヲ為サズ
(二)　行政手続法１１条１項
行政庁は、申請の処理をするに当たり、他の行政庁において同一の申請者からされた関連する申請が審査中であることをもって自らすべき許認可等をするかどうかについての審査又は判断を殊更に遅延させるようなことをしてはならない。
二　前提事実
本件の前提となる事実は、次のとおりである。なお、証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることのできる事実は、その旨付記してあり、その余の事実は、当事者間に争いがない。１　労働者災害補償保険法（以下「「労災法」という。）に基づく療養補償給付請求の経緯（乙１０）(一)　原告は、前橋労働基準監督署長に対し、平成１０年１０月７日の作業中の負傷により、腰部椎間板ヘルニアを発症したとして、その診療費について、労災法１３条１項に基づき療養補償給付の請求をした。(二)　前橋労働基準監督署長は、原告に対し、平成１１年９月２８日、上記(一)の傷病は業務上の事由によるものとは認められないとして、原告の請求する療養補償給付をしない旨の処分をした。(三)　原告は、群馬労働者災害補償保険審査官に対し、上記(二)の処分について審査請求をした。(四)　群馬労働者災害補償保険審査官は、原告に対し、平成１２年２月２８日、上記(三)の審査請求を棄却する旨の決定をした。
(五)　原告は、労働保険審査会に対し、上記(四)の決定について再審査請求をした。(六)　労働保険審査会は、原告に対し、平成１４年１０月２３日、上記(五)の再審査請求を棄却する旨の裁決をした。
２　旧健康保険法に基づく傷病手当金請求の経緯
(一)　原告は、被告に対し、平成１３年１１月１日、傷病名を「腰部椎間板ヘルニア」、発症日を「平成１０年１０月７日」、疾病又は負傷の療養をするため休んだ期間（支給期間）を「平成１０年１０月８日から平成１１年１２月３０日」の合計「４４９日間」として、旧健康保険法４５条の傷病手当金の請求（以下「本件傷病手当金請求」という。）をした。（乙１）
(二)　被告は、原告に対し、平成１４年１０月３０日、本件傷病手当金請求について次のとおり決定した。そのうち、(1)が本件不支給処分である。なお、平成１０年１０月８日から同月１０日までの期間の傷病手当金については、傷病手当金は療養のために労務に服することができない日から起算して４日目から支給されることから、上記期間の傷病手当金は支給対象外とされている。（甲１、２、乙２、７）(1)　平成１０年１０月１１日から平成１１年１０月３１日までの期間の傷病手当金（以下「本件傷病手当金」という。）については、「時効（２年）により請求権が消滅している」との理由を付して、上記期間の傷病手当金を不支給とする旨の決定をした。
(2)　平成１１年１１月１日から同年１２月３０日までの期間の傷病手当金１４万１４８０円を支給する旨の決定をした。
(三)　原告は、東京社会保険事務局社会保険審査官に対し、平成１４年１２月１８日、本件不支給処分について審査請求をした。（乙６）
(四)　東京社会保険事務局社会保険審査官は、原告に対し、平成１５年２月４日、上記(三)の審査請求を棄却する旨の決定をした。（乙７）
(五)　原告は、社会保険審査会に対し、平成１５年２月１３日、上記(四)の決定について再審査請求をした。（乙８）
(六)　社会保険審査会は、原告に対し、平成１５年１０月３１日、上記(五)の再審査請求を棄却する旨の裁決をした。（甲２）
(七)　原告は、平成１５年１１月１５日、本件訴えを提起した。
二　争点


１　本件不支給処分は、消滅時効の起算点の解釈を誤ってされた違法なものであるか。２　本件不支給処分が行政手続法１１条１項に違反してされた場合、そのような手続違反は、本件不支給処分の取消事由になるか。
３　本件不支給処分は、行政手続法１１条１項に違反してされたものであるか。
三　当事者の主張の要旨
１　争点１（消滅時効の成否）について
(一)　被告の主張
(1)　保険給付を受ける権利の消滅時効の起算点については、旧健康保険法に特段の定めがないため、民法１６６条１項に従い、「消滅時効は権利を行使することを得る時より進行す」ると考えるべきである。旧健康保険法４条１項は、「保険給付ヲ受クル権利ハ２年ヲ経過シタルトキハ時効ニ因リテ消滅ス」と規定しているところ、傷病手当金は、労務不能となった日ごとに、その翌日から請求権の行使が可能となる。したがって、傷病手当金の給付を受ける権利は、労務不能となった日ごとにそれぞれ２年間の時効期間によって消滅すると解される。
(2)　労災法における療養補償給付は、療養の給付、すなわち診察、薬剤等の支給、手術等の治療等又はその費用の支給を目的としている（労災法１３条）。これに対し、旧健康保険法における傷病手当金は、療養のために労務に就けない期間の休業補償を目的としており（旧健康保険法４５条）、それぞれの給付目的は、全く異なる。また、請求先についても、療養補償給付は労働基準監督署長、傷病手当金は社会保険事務所長と異なっており、それぞれの請求手続も個別に規定されている。なお、旧健康保険法における傷病手当金は、同法５９条の６において、同一の疾病、負傷又は死亡について、労災法によりこれらに相当する給付を受けることができる場合には支給されないとされているが、これは給付面における調整規定であり、権利行使を制約させるものではない。
したがって、療養補償給付制度と傷病手当金制度は、全く別個独立のものであり、先行及び後続の関係、あるいは相反する関係にはないから、原告は、療養補償給付の請求と傷病手当金給付の請求を同時に、あるいは順次することが可能であったのであり、療養補償給付の請求いかんは、本件傷病手当金請求に係る受給権の消滅時効の進行を妨げるものではない。
(3)　以上のとおりであり、請求日までに２年を経過した分である平成１０年１０月８日から平成１１年１０月３１日までの期間中、そもそも傷病手当金の支給対象外である平成１０年１０月８日から同月１０日までの期間を除き、その余の同月１１日から平成１１年１０月３１日までの期間につき、原告の傷病手当金の受給権が時効消滅したとしてされた本件不支給処分は、適法である。
(二)　原告の主張
原告は、労災法に基づく療養補償給付の請求を先行して行っていたところ、その後に、労災法上の療養補償給付の請求と補充関係にある本件傷病手当金請求をしたものであるが、労災法に基づく療養補償給付の請求においては、業務上であることを主張しなければならず、旧健康保険法に基づく傷病手当金の給付の請求においては、業務外であることを主張しなければならない。このように補充関係にある後続の請求において、相反し矛盾する主張をしなければならない先行の請求が存在する場合には、先行の請求に対する処分がされるまでは、後続の請求に係る受給権を行使することが現実には期待することができないものである。したがって、そのような場合には、後の請求に係る受給権は、現実に権利の行使を期待することができるときから消滅時効が進行すると解すべきである（最高裁昭和４０年（行ツ）第１００号同４５年７月１５日大法廷判決・民集２４巻７号７７１頁、最高裁平成４年（オ）第７０１号同８年３月５日第三小法廷判決・民集５０巻３号３８３頁参照）。いいかえると、先行の請求である労災法に基づく療養補償給付の請求に対する労働保険審査会の裁決がされるまで、本件傷病手当金の受給権の消滅時効は進行しないと解すべきである。本件においては、労働保険審査会の裁決を原告が知り得たときから時効が進行するというべきである。
そうすると、本件傷病手当金請求に係る受給権は、いまだ時効消滅していないのであるから、これが時効消滅したとしてされた本件不支給処分は、違法である。２　争点２（行政手続法１１条１項違反が処分の取消事由となるか）について
(一)　被告の主張
(1)　行政手続の違反が行政処分の適法性に与える効力については、一般に、①訓示規定の違反あるいは軽微な瑕疵にとどまるものについては、取消原因とはならず、②制度の根幹に関わる手続の違法で、その瑕疵を許したのでは制度自体の信用信頼を揺るがせることになりものについては、結果のいかんにかかわらず取消原因とされるべきであり、③両者の中間的なものについては、結果に影響を及ぼす場合に限り、取消原因とされると解すべきである（最高裁昭和４２年（行ツ）第８４号同５０年５月２９日第一小法廷判決・民集２９巻５号６６２頁参照）。
そして、行政手続法１１条１項は、自らが求められた許認可等に係る審査の時期又は判断を下す時期を不必要に引き延ばしてはならない旨を訓示的に規定するものである。したがって、同項の規定は、上記分類のうち①の類型に当たるものであるから、仮に、行政庁のした処分が同項に違反したとしても、そのこと自体は、当該処分の取消原因とはならないと解すべきである。(2)　以上のとおりであり、行政処分の適法性は、行政手続法１１条１項違反の有無により影響を受けないから、本件において、同項違反を論ずる余地はない。(3)　仮に、行政手続法１１条１項が訓示規定ではないとしても、同項は、申請に対する処分についての基本的な各規定（同法５条から１０条まで）に加えて、複数の行政庁が関与する処分を遅延させてはならないという限定的な場面について規定されたものであるから、制度の根幹にかかわる手続の違反でその瑕疵を許したのでは制度自体の信用信頼を揺るがせることになるものという上記(1)②の類型に該当するということはできず、上記(1)③の類型に当たる規定と考えることができる。そうすると、本件不支給処分は、傷病手当金請求権が時効消滅していることを理由に不支給としたものであるから、仮に、本件不支給処分が同項違反を理由に取り消されたとしても、新たに傷病手当金が支給されるということはない。したがって、当該手続違反は、結果に影響を及ぼさない。このようなことからすると、本件不支給処分が行政手続法１１条１項違反を理由に取り消されるべきであると解する余地はない。
(二)　原告の主張


行政手続法１１条１項は、申請に対する許認可等の判断の審査基準の設定及び公表等を定める同法５条、行政処分の標準処理期間の設定を定める同法６条、申請に対する審査、応答義務を定める同法７条及び申請に対する許認可等の拒否処分における理由の提示を定める同法８条と関連して定められたものであり、訓示規定ではなく、「殊更に」すなわち合理的な理由なく、処分庁が判断を遅滞した場合には、同法１１条に違反したこと自体が当該処分の取消事由となると解すべきである。行政手続法１１条１項違反が取消事由とならないと解した場合、行政庁のもたれ合いに対する歯止めが存在しなくなってしまい、行政手続法が目的とする適正手続が保障されなくなるのであって、そのような解釈が誤りであることは、行政手続法の制定過程に照らしても明らかである。３　争点３（行政手続法１１条１項違反の有無）について
(一)　被告の主張
(1)　行政手続法１１条１項にいう「殊更に」とは、「合理的理由なく」の意味と解され、本件のように、請求者である原告の申入れによって処分を留保していた場合は、これに当たらないというべきである。すなわち、本件傷病手当金請求以後本件不支給処分がされるまでの間には、以下のような事情が存在する。ア　原告は、被告に対し、平成１３年１１月１日、本件傷病手当金請求をした。その際、原告の代理人であるＡ社会保険労務士（以下「Ａ社労士」という。）の作成名義で、原告は、本件傷病手当金請求書等の事由となった疾病について、労災の給付を受けるべく申請を行い、現在、労働保険審査会において審理が係属中であること、しかし、仮に、業務外の結論が出た場合に備えて、消滅時効の中断を図るために民法１４７条１号の「請求」として、原告は本件傷病手当金等を請求するものである旨の書面が添付されていた。被告の事務処理担当者であるＢは、本件傷病手当金請求の記載事項及び証明事項に不備があったことから、Ａ社労士に対し、直ちに書類の不備を指摘し、確認をしたところ、Ａ社労士は、時効の中断として取り急ぎ請求したものであるので、書類の不備は認識しているが、とりあえず被告において受付けをしてもらい、追って返戻してもらいたい旨回答した。そこで、Ｂは、Ａ社労士に対し、同月５日、不備な点を補充するように指示した付箋を添付して、上記請求書を返戻した。
イ　Ａ社労士は、被告に対し、平成１４年１月１７日、当初の不備を訂正の上、上記請求書を再度提出した。しかし、同申請書には、Ａ社労士作成の「前記労働保険審査会に対する再審査は平成１３年６月７日に公開審理が終了したが裁決書が未送付である。原告の傷病が業務上のものか業務外のものかの結論が出ていないが、労働基準監督署長および労働者災害保険審査官により業務外との判断がされているので、法的評価としては業務外とすべきである。ただし、傷病手当金請求権の消滅時効に関しては、労働者災害補償保険審査官の決定書が出された時点から進行すると考えるべきである」旨の意見書が添付されていた。ウ　Ｂは、本件傷病手当金請求について審査し、事実関係から業務外の疾病と判断して、原告に対し、傷病手当金を支給する方向で事務処理を行うものと判断したが、なお、当初の本件傷病手当金請求に際し、Ａ社労士が、本件傷病は業務上の傷病と考えており、本件傷病手当金請求は時効中断のため行うにすぎないという主張をしていたことから、原告の真意を確認するため、平成１４年１月１８日、Ａ社労士に連絡を取った。Ａ社労士は、Ｂに対し、本来、業務上の傷病として認められるべきものであるから、原告は労災法上の請求について、労働保険審査会に対し再審査請求をしているのであって、旧健康保険法上の請求については、あくまで時効の中断として請求したものであるから、本件傷病手当金請求は、労働保険審査会の裁決を待って処理されることを希望する旨回答した。そこで、Ｂは、原告の意向に沿い、Ａ社労士から労働保険審査会の裁決の連絡を受けるまで、本件傷病手当金請求についての事務処理を留保することとした。エ　その後、原告ないしＡ社労士から何の連絡もなかったため、Ｂは、平成１４年６月２６日、Ａ社労士に連絡したところ、Ａ社労士は、労働保険審査会の裁決はされていないこと、しかし、もうすぐ裁決が出されるはずであるから、連絡するので、待っていてほしい旨回答した。そこで、Ｂは、更に事務処理を留保することとした。
被告は、平成１４年１０月２８日、Ａ社労士から労働保険審査会の棄却裁決書の写しの送付を受け、原告に対し、同月３０日に、本件傷病手当金請求について本件不支給処分を含む決定をした。(2)　以上のとおり、被告が本件傷病手当金請求の事務処理を留保していたのは、あくまでも、原告側からの申入れに応じたからにすぎない。逆に、Ｂは、本件傷病手当金請求書の提出を受けた当初から、速やかに書類の不備の訂正をさせ、また、労働保険審査会の裁決を待ってほしいとの原告の希望があっても、なお労働保険審査会の裁決に関する回答が遅れていることについて、Ａ社労士に回答を催促するなど、速やかに適切な対応を取っており、被告における事務処理の遅延あるいは不作為という事実は存在しない。Ｂが、Ａ社労士からの聞取り内容から、労働保険審査会の裁決が間もなく出されると考えて事務処理を保留していたところ、予想に反して裁決が出されるのに長期間を要した結果、被告においても事務処理を進められなかったにすぎないのであり、被告が「殊更に」判断を遅延させたというものではない。(3)　したがって、本件不支給処分の事務処理の過程において、行政手続法１１条１項に違反する事実はない。
(二)　原告の主張
(1)　Ａ社労士がＢに対し本件傷病手当金請求の事務処理の保留を申し入れたり、希望したりしたという被告主張の事実は、いずれも否認する。
(2)　被告は、本件不支給処分をするに当たって、本件傷病手当金請求から１年の期間を費やしている。これは、原告の同一傷病に関して、先行して労災法に基づく療養補償給付の請求がされていたため、被告が労働保険審査会の裁決の結果を見届けた後、本件不支給処分をしたからである。Ｂは、労働保険審査会の裁決において、原告の傷病が業務上のものであるとされた場合に、傷病手当金の返還を求める事務が生じることを恐れ、自分の希望で、労働保険審査会の裁決が出されるまで、本件傷病手当金請求について事務処理を留保したのである。
したがって、本件不支給処分は、被告が自らの判断を殊更に遅延させたものとして、行政手続法１１条１項に違反するものである。


第三　当裁判所の判断
一　争点１（消滅時効の成否）について
１　まず、本件傷病手当金請求に係る保険給付を受ける権利の消滅時効の起算点について検討する。旧健康保険法は、「保険給付ヲ受クル権利ハ２年ヲ経過シタルトキハ時効ニ因リテ消滅ス」と規定している（４条１項）が、保険給付を受ける権利の消滅時効の起算点については特段の定めがない。したがって、消滅時効については、一般原則である民法１６６条１項に従い、「消滅時効は権利を行使することを得る時より進行す」ることになると解するのが相当である。そして、この「権利を行使することを得る」ときとは、消滅時効の制度の趣旨が、一定期間継続した権利の不行使の状態という客観的な事実に基づいて権利を消滅させ、もって法律関係の安定を図ることにあることにかんがみると、権利を行使し得る期限の未到来とか、条件の未成就のような権利の行使についての法律上の障害がないというだけではなく、更に権利の性質上、その権利の行使が現実に期待のできるものであることをも必要と解するのが相当である（最高裁昭和４０年（行ツ）第１００号同４５年７月１５日大法廷判決・民集２４巻７号７７１頁、最高裁平成４年（オ）第７０１号同８年３月５日第三小法廷判決・民集５０巻３号３８３頁参照）。しかし、単なる事実上の障害があるにすぎないときは、権利を行使することを得るものとして、消滅時効の進行は妨げられないものと解すべきである（最高裁昭和４８年（オ）第６４７号同４９年１２月２０日第二小法廷判決・民集２８巻１０号２０７２頁参照）。本件においては、旧健康保険法による傷病手当金を受ける権利が問題となっているところ、傷病手当金は、労務不能となった日ごとに、その翌日から請求権の行使が可能であって、この権利の行使に法律上の障害は存在しないから、それぞれの日分の傷病手当金請求権の消滅時効の起算点は、それぞれの日の翌日であると解すべきである。
２　この点に関し、原告は、労災保険給付の請求では、業務上の傷病であることを主張しなければならず、健康保険給付の請求では、業務外の傷病であることを主張しなければならないのであって、労災保険給付を請求しつつ、旧健康保険法による給付を受けることは矛盾するものであるから、先行している労災保険給付がされないという結論を待たなければ、後続の健康保険給付の請求をすることを期待することができないとして、本件傷病手当金請求の消滅時効の起算点である権利を行使することができるときとは、労働保険審査会の裁決が出たことを原告が知ったときと解すべきである旨主張する。確かに、旧健康保険法による保険給付の支給対象である療養につき、労災保険給付を受けながら旧健康保険法による保険給付の支給を受けることはできない（旧健康保険法５９条の６）。しかし、労災保険給付を請求しつつ、旧健康保険法による給付の請求をすることは、法令上、何ら妨げられない。現に、本件においても、前記認定事実によると、原告は、労災法に基づく療養補償給付の請求に対する労働保険審査会の裁決が出される前に、本件傷病手当金請求を行って、これが受理され、手続が開始されていることが認められるのである。しかも、証拠（乙３）によれば、原告の代理人であるＡ社労士は、旧健康保険法４条の消滅時効を中断しておくために、傷病手当金等を請求する旨表明していたことが認められるのであるから、傷病手当金につき消滅時効が既に進行していることを承知の上で、本件傷病手当金請求を行ったと解すべきである。したがって、労働保険審査会の裁決が出たことを原告が知るまで、原告が本件傷病手当金請求をすることが現実的に期待できなかったという余地はない。そうすると、本件傷病手当金の請求をすることにつき、法律上の障害があったとか、あるいは、その権利の性質上、行使を現実に期待することができるものではなかったということはできない。
このように見てくると、本件傷病手当金請求に係る傷病手当金の給付を受ける権利は、前記１のとおり、労務不能となった日ごとにそれぞれその翌日から２年間の時効期間によって消滅すると解すべきであり、原告の前記主張は、独自の見解であって、採用することができないというべきである。３　以上によると、原告が本件傷病手当金請求において請求した平成１０年１０月８日から平成１１年１２月３０日までの休業期間のうち、請求日までに２年を経過した分中、元々権利がない期間（療養のために労務に服することができない日から起算して３日目までの平成１０年１０月８日から同月１０日までの期間）を除いたその余の平成１０年１０月１１日から平成１１年１０月３１日までの期間については、傷病手当金の給付を受ける権利は、時効消滅していたというべきである。
４　以上によれば、争点１に関する原告の主張は、理由がない。二　争点２（行政手続法１１条１項違反が処分の取消事由となるか）について１　行政手続法１１条１項は、「行政庁は、申請の処理をするに当たり、他の行政庁において同一の申請者からされた関連する申請が審理中であることをもって自らすべき許認可等をするかどうかについての審査又は判断を殊更に遅延させるようなことをしてはならない」と規定している。これは、同一の申請者が他の行政庁に対しても関連する他の申請を提出している場合には、当該複数の申請に係る案件に関与する行政庁が複数であるために、本来明確であるべき各機関ごとの責任の所在が不明確となることがあることから、申請の迅速処理が合理的な理由なく妨げられ、申請者が不利益を被ることがないようにするため、①同一の申請者からされた当該申請に関連する申請に対する審査、判断の結果を考慮しなければ当該申請についての判断を行うことができないなど合理的な理由がある場合を除き、他の行政庁において当該関連申請が審理中であることを口実に審理、判断を留保してはならず、また、②一定の合理的な理由で処理期間が長くなることがあっても、自らが求められた許認可等に係る審査の時期又は判断を下す時期を不必要に引き延ばしてはならない旨を訓示的に規定したものであり、申請に対する審査の促進化を図ることを目的とする行政運営法的規定の一つであると解するのが相当である。
そうすると、行政手続法１１条１項の不遵守が直ちに当該処分の効力に影響を及ぼすということはできず、仮に、本件不支給処分が同項を遵守することなくされたとしても、そのことのみを理由として、当然に取り消されるべきであるとまでいうことはできない。
また、本件は、前記認定事実によると、平成１３年１１月１日にされた本件傷病手当金請求について、平成１４年１０月３０日に決定されたという事案であるところ、この手続につき、仮に行政手続法１１条１項の違反があったとしても、これが制度の根幹にかかわるような重大な手続上の違法であるということはできない。しかも、本件不支給処分は、前記一のとおり、本件傷病手当金請求に係る受給権が時効消滅したことを理由としてされたものであるから、同項違反の事実の有無は、本件不支給処分の結論に影響を及ぼしようがないものである。


平成八年（ワ）第一五四〇六号　実用新案権侵害差止等請求事件
判　　　　決
原　　　　告　　　　　日亜化学工業株式会社
右代表者代表取締役　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　品　川　澄　雄
同　　　　　　　　　　山　上　和　則
同　　　　　　　　　　吉　利　靖　雄
右補佐人弁理士　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
被　　　　告　　　　　豊田合成株式会社
右代表者代表取締役　　【Ｆ】
右訴訟代理人弁護士　　大　場　正　成
同　　　　　　　　　　尾　崎　英　男
同　　　　　　　　　　嶋　末　和　秀
同　　　　　　　　　　黒　田　健　二
右補佐人弁理士　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　【Ｉ】
主　　　　文
一　被告は、原告に対し、金一億〇四八六万円及びこれに対する平成九年九月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを四分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　原告の請求
被告は、原告に対し、金一億五二三七万八五九七円及びこれに対する平成九年九月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が被告に対し、被告は原告の窒化ガリウム系半導体発光素子の実用新案権、窒化ガリウム系化合物半導体発光素子の特許権の各技術的範囲に属する発光ダイオードチップを製造・販売し、原告の右実用新案権及び特許権を侵害したとして、損害賠償（遅延損害金の支払を含む。）を求めている事案である。
一　争いのない事実
１　原告は、蛍光体及び各種の発光材料並びに関連する応用製品、電子工業製品に関係する部品及び素材の製造・販売並びに研究開発等を業とする株式会社である。
被告は、自動車・搬送機器・船舶等の各種輸送機器用、農業機械・建設機械・工作機械用、家庭電気機器用及び給排水等に関する住宅設備機器用のゴム・合成樹脂・ウレタン製品、半導体を利用する表示・標識器具、電気・電子部品その他の製造並びに販売等を業とする株式会社である。
２（一）　原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」という。）を有していた（平成一一年五月三一日存続期間終了）。
登録番号　　　第三〇二七六七六号
考案の名称    窒化ガリウム系半導体発光素子
出願日　      平成五年五月三一日
登録日　      平成八年五月二九日
なお、本件実用新案権については、平成五年法律第二六号による改正後の実用新案法が適用される。
（二）　本件実用新案権の願書に添付された明細書（平成一一年二月八日付け訂正請求による訂正後のもの。以下「本件実用新案明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲の請求項１の記載は、次のとおりである（以下、この考案を「本件考案」という。）。
「ほぼ矩形の平面を有する基板の同一矩形面側に、平面がほぼ矩形のｎ型窒化ガリウム系化合物半導体からなる第１の半導体層と、矩形の平面からその１つの隅部を含む領域が切欠された平面形状を有するｐ型窒化ガリウム系化合物半導体からなる第２の半導体層とを備え、該第２の半導体の切欠隅部に対応する該第１の半導体層の表面に第１の電極層が形成され、該第２の半導体層のほぼ全面に透光性の第２の電極層が形成され、該第２の電極層の隅部にワイヤボンディング用の台座電極が形成され、該第１の電極層と該台座電極とは、基板の矩形面の投影面の対角線上の位置に対応する位置に配置されていることを特徴とする窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。」
（三）　本件考案の構成要件を分説すれば、次のとおりである（以下、分説した各構成要件を、その符号に従い、「本件考案の構成要件Ａ」のように表記する。）。
Ａ　ほぼ矩形の平面を有する基板の同一矩形面側に、
（１）　平面がほぼ矩形のｎ型窒化ガリウム系化合物半導体からなる第
１の半導体層と、
（２）　矩形の平面からその一つの隅部を含む領域が切欠された平面形状を有するｐ型窒化ガリウム系化合物半導体からなる第２の半導体層とを備え、Ｂ　該第２の半導体層の切欠隅部に対応する該第１の半導体層の表面に
第１の電極層が形成され、
Ｃ　該第２の半導体層のほぼ全面に透光性の第２の電極層が形成され、Ｄ　該第２の電極層の隅部にワイヤボンディング用の台座電極が形成さ
れ、


Ｅ　該第１の電極層と該台座電極とは、基板の矩形面の投影面の対角線上の位置に対応する位置に配置されていることを特徴とするＦ　窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。
３（一）　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
特許番号　　　第二五六〇九六三号
発明の名称    窒化ガリウム系化合物半導体発光素子
出願日　      平成五年三月五日
登録日　      平成八年九月一九日
（二）　本件特許権の願書に添付された明細書（平成九年一一月一一日付け訂正請求（平成一〇年四月六日付け補正あり）による訂正後のもの。以下「本件特許明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は、次のとおりである（以下、この発明を「本件発明」という。）。
「ｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層と、ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層との間に、ZnおよびSiがドープされたｎ型InｘGa１－ｘN（但し、ｘは０＜ｘ＜１の範囲である。）層を発光層として具備することを特徴とする窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。」
（三）　本件発明の構成要件を分説すれば、次のとおりである（以下、分説した各構成要件を、その符号に従い、「本件発明の構成要件Ａ」のように表記する。）。
Ａ　ｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層と、ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層との間に、ｎ型InｘGa１－ｘN（ただし、ｘは０＜ｘ＜１の範囲である。）層を発光層として備えている。
Ｂ　発光層にZn及びSiをドープしている。
Ｃ　窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。
４　被告は、別紙「物件目録」記載の発光ダイオードチップ（以下「被告物件」という。）及び被告物件を組み込んだＬＥＤランプ（以下「被告ランプ」という。）をそれぞれ製造し、平成八年九月一九日から平成九年四月末日までの期間、被告物件を単体で二〇一万三七二七個、被告ランプを六五万九六九九個、それぞれ販売した。右期間の合計販売金額は、被告物件が一億五九三七万二八九七円、被告ランプが六六四四万六九九五円である。
５　原告は、被告に対し、平成八年七月二九日到達の警告状（乙第一四号証）において、本件実用新案権に係る実用新案技術評価書（甲第三号証）を提示して、被告の製造・販売に係る窒化ガリウム系発光ダイオードランプに用いられているチップが本件考案の技術的範囲に属する旨を警告した。
二　争点
１　被告物件が本件考案の技術的範囲に属するかどうか。殊に、被告物件が本件考案の構成要件Ｂ、Ｄ及びＥを充足するか。
２　被告物件が本件発明の技術的範囲に属するかどうか。
３　本件実用新案権侵害についての被告の過失の有無
４　本件実用新案権及び本件特許権に基づく各請求に対する「先願特許実施の
抗弁」の成否
５　本件特許権に基づく請求に対する「自由技術の抗弁」の成否
６　原告の損害額
三　当事者の主張
１　争点１（被告物件が本件考案の技術的範囲に属するかどうか）について
（原告の主張）
被告物件の層４、層５及び層６は、ｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層であり、そのうち層５が本件考案の「第１の半導体層」に該当し、層８及び層９は、ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層であり、そのうち層９が本件考案の「第２の半導体層」に該当し、電極層１１は、本件考案の「透光性の第２の電極層」に該当し、被告物件は、本件考案の構成要件Ａ、Ｃ及びＦを充足する。電極層１０は、別紙「物件目録」の図面（以下「目録図面」という。）記載のとおり、本件考案の「第１の半導体層」に該当する層５の表面の、「第２の半導体層」に該当する層９（矩形の平面からその一つの隅部を含む領域が切欠された平面形状を有する。）の切欠隅部に対応する箇所に形成されているので、本件考案の「第１の電極層」に該当し、被告物件は、本件考案の構成要件Ｂを充足する。台座電極１２は、ワイヤボンディング用の電極であり、目録図面記載のとおり、本件考案の「透光性の第２の電極層」に該当する電極層１１の隅部に形成されており、被告物件は、本件考案の構成要件Ｄを充足する。本件考案の「第１の電極層」に該当する電極層１０と、本件考案の「ワイヤボンディング用の台座電極」に該当する台座電極１２とは、目録図面記載のとおり、基板２の矩形面の投影面の対角線上の位置に対応する位置に配置されており、被告物件は、本件考案の構成要件Ｅを充足する。
したがって、被告物件は、本件考案の技術的範囲に属し、その製造・販売は、本件実用新案権を侵害する行為に該当する。
（被告の主張）
本件考案は、窒化ガリウム系化合物半導体発光素子に係る平成五年五月三一日付け特許出願（特願平五－一二九三一三号。以下「原特許出願」という。）からの平成八年一月二五日付け分割特許出願（特願平八－一一〇四四号）について、同年二月六日に実用新案登録出願に変更し、平成五年法律第二六号による改正後の実用新案法の下で、特許庁での審査を受けることなく、平成八年五月二九日に設定登録されたものであり、原特許出願の願書に添付された図面・図３、本件実用新案権の願書に添付された図面・図１に記載されているように、第１及び第２の電極層が各々第１及び第２の半導体層の隅部で対角線上に形成されることを特徴としている。しかるに、被告物件においては、目録図面・図２に示されているように、電極層１０が形成されているのは第２の半導体の切欠隅部ではなく、また、台座電極１２が形成されているのは透明電極層１１の隅部ではない。さらに、電極層１０及び台座電極１２は、その基板に対する大きさからすれば、対角線上の位置にあるとはいえない。したがって、被告物件は、本件考案の構成要件Ｂ、Ｄ、Ｅを充足せず、その技術的範囲に属しない。
２　争点２（被告物件が本件発明の技術的範囲に属するかどうか）について


（原告の主張）
被告物件は、窒化ガリウム系化合物半導体発光素子であって、層４、層５及び層６がｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層であり、層８及び層９がｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層である。そして、ｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層とｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層との間に、Si及びZnがドープされたｎ型InGaN層である層７を発光層として備えている（なお、層７におけるGaとInとの組成比率は、Ga:In＝0.89:0.11である。）。したがって、被告物件は、本件発明の構成要件ＡないしＣをすべて充足し、本件発明の技術的範囲に属するものであり、その製造・販売は、本件特許権を侵害する行為に該当する。
（被告の主張）
（一）被告の主張その一
本件発明は、発光効率及び発光強度の増大をその作用効果とするものであるが、平成二年一二月二六日に被告らによって特許出願され、平成四年八月三一日に出願公開された「窒化ガリウム系化合物半導体レーザダイオード」に係る発明（特願平二－四一四八四三号、特開平四－二四二九八五号。以下「被告Ａ発明」という。）、平成二年四月二七日に被告らによって特許出願され、平成四年一月一四日に出願公開された「窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」に係る発明（特願平二－一一四一九一号、特開平四－一〇六六五号。以下「被告Ｂ発明」という。）に照らせば、本件特許明細書の特許請求の範囲に記載された構成のみでは、公知技術である被告Ａ発明と被告Ｂ発明との単なる寄せ集めによる作用効果を奏するにすぎないというべきであるから、本件発明の技術的範囲は、具体的に発光強度が示されている実施例の構成を参酌して定めるほかはない。そして、本件発明の実施例に示された発光強度、発光効率が特定の「ｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層」及び「ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層」との組み合わせによって実現されていることをも考慮して、本件発明の技術的範囲を限定的に解すべきである。本件発明の実施例では、「ｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層」
は、具体的にはSiを1×10
２０/cm
３ドープしたｎ型GaN層である。これに対し、被告物
件では、右のSi濃度に相当する高キャリア濃度のn
+層５とInGaN層７の間に、低キャ
リア濃度のGaNのｎ層６が存在している。本件発明の実施例では、単に高濃度のSiをドープしたｎ型GaN層を用いているが、被告物件では、GaNの単結晶についてはSiを多く加えると結晶性が劣化するため、層５の上に直接層７を形成すると層７の結晶性に悪影響が及んで発光効率、発光強度が損われることから、層５より結晶性の優れたSi濃度の低い層６を介在させ、高キャリア濃度のGaN層５と低キャリア濃度のGaN層６との組合せとすることによって、層７の結晶性を良好なものとし、層７の発光効率、発光強度の向上を実現している。
また、本件発明の実施例では、「ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体
層」は、具体的にはMgを2×10
２０/cm
３ドープしたｐ型GaN層である。これに対し、被
告物件では、MgがドープされたGaAlN層８とMgがドープされたGaN層９からなり、GaInN層７に直に接している層はGaAlN層８である。GaInN層７に接している層の組成は、ダブルヘテロ構造に直接影響を与える要素であり、被告物件においては、本件発明の実施例のダブルヘテロ構造とは異なる組成の選択をしている。被告物件における層８の組成の選択は、被告物件の発光効率を向上させる上で極めて重要な働きをしている。
そうすると、被告物件は、本件発明の実施例に示された層構成とは異なる層構成によって、発光効率、発光強度の向上を実現しているものであるから、本件発明の構成要件Ａ所定の「ｎ型窒化ガリウム系半導体層」及び「ｐ型窒化ガリウム系半導体層」を備えているとはいえず、本件発明の技術的範囲に属するものではない。
（二）被告の主張その二
本件発明は、InGaN層を発光層とするダブルヘテロ型GaN系発光素子につき、ZnとSiの両方を発光層にドープするという構成によって、発光強度が増大するという作用効果を奏するものであるが、SiがドープされたInGaN層を発光層とするダブルヘテロ型GaN系発光素子は、「ジャーナル　オブ　アプライド　フィジックス三二巻」（乙第一二号証）によって、また、ｎ型の窒化ガリウム系化合物半導体層とｉ型の窒化ガリウム系化合物半導体層からなるＭＩＳ型窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において、発光層であるｉ層のドーピング元素としてZnとSiを共に添加すること、ZnとSiのドーピングの割合を変えると発光色が変わることは、いずれも被告Ｂ発明の公開特許公報（乙第八号証）によって、それぞれ開示されている。
これらの公知技術に加えて、本件特許明細書の記載、殊に実施例及び比較例の各特性や、発光層にドナー及びアクセプタとしてドーパントを添加して発光色すなわち主発光波長を調節することは当業者に容易であり、その場合にドーパントの添加量を多くすれば発光強度が増大することも当然に予想されるものであること、本件発明の実施例についてシリコンのドープ量が亜鉛のドープ量に対し数倍となっている点を強調する後記の原告の主張内容（原告の反論（一）参照）などを併せみれば、本件発明の技術的意義は、むしろ、Zn及びSiの濃度を実施例１ないし３のように変えても、発光層に形成される主たるバンドギャップの大きさが変わらず、右実施例のようなドーパント濃度条件下では、発光色すなわち主発光波長がInの添加量により決定され、Zn及びSiの量によって変化しないというところにあり、本件発明は、本件特許明細書の特許請求の範囲に記載されてはいないものの、シリコンのドープ量が亜鉛のドープ量の数倍になることをその構成要件とするものというべきである。
被告物件では、ZnとSiの濃度はいずれも10
１８/cm
３のオーダーである
が、Zn及びSi添加の目的は所望の青色発光の波長調節にあり、その濃度については適度な発光強度が得られるものが選択されているにすぎない。また、被告物件の設計条件では、主発光波長はZnとSiの濃度によって変わっている。さらに、被告物件では、SiとZnの濃度はほぼ同程度（SiがZnの一・二ないし一・三倍程度）である。したがって、被告物件は、本件発明の技術的範囲に属しない。
（原告の反論）