そして，被告Ｆは，亡Ｇに対し，健康食品の摂取を含む新免疫療法の効果判定方法・治療効果について前記のような説明をしなかったと認められるから，前記義務に違反したというべきであり，また，被告クリニックひいては被告Ａと一体となって，その誤解に乗じて健康食品を販売しており，被告Ａとともに，その生じた損害について共同不法行為責任を負うというべきである。
３　争点３（損害及び損害額）について
(1)　被告Ａが賠償すべき損害
ア　逸失利益
亡Ｇは，死亡当時４９歳の主婦であったから，平成１５年賃金センサス産業計企業規模計学歴計女性労働者の全年齢平均の賃金額３４９万０３００円を基礎収入とし，生活費として３０パーセント控除し，就労可能年数を６７歳までの１８年として，これに対応するライプニッツ係数１１．６８９５によって中間利息を控除して計算すると，その逸失利益は，下記のとおり，２８５５万９９０３円（１円未満切捨て。以下同じ。）となる。
３４９万０３００円×（１－０．３）×１１．６８９５＝２８５５万９９０３円
イ　慰謝料
亡Ｇは，被告Ａの本件注意義務違反によって，手術適応があり，予後のよい手術を受けることができず，しかも新免疫療法の効果判定方法及び治療効果について誤解したまま，左乳房の癌が皮膚表面に侵食露出し，腐敗して出血を伴う状況になるまで被告Ａの新免疫療法を受け続け，その後Ｑ医師が抗癌剤等の治療を施したが奏功せず死亡するに至ったものであって，その被った精神的苦痛は大きいものといわざるを得ない。
そこで，被告Ａの本件説明義務違反と相当因果関係のある亡Ｇの精神的苦痛に相当する慰謝料としては，２０００万円が相当である。
ウ　合計額
前記ア及びイの合計額は，４８５５万９９０３円となる。(2)　被告らが連帯して賠償すべき損害－医療費，薬品・健康食品購入費等亡Ｇは，被告クリニックだけでも，合計２１回，平成１４年８月３１日（原告らが請求している遅延損害金の起算日）までに２０回受診しており，少なくともその都度被告Ｆで健康食品を購入したものと認められるところ，被告クリニック作成の「新免疫療法（ＮＩＴＣ）のご案内」と題するパンフレット（甲Ｂ１）によると，初診料又は再診料，１か月分の医薬品，血液検査料，食品（いわゆる健康食品）１か月分を含み，初診時が１８万円から３４万円くらい，再診時は９万円から３０万円くらいで，１か月平均で約１７万円であったというのであるから，被告クリニック又は被告Ｆに医薬品・健康食品代として，少なくとも原告らが主張する１３５万４９１９円を支払ったものと推認される。
(3)　相続
亡Ｇの被告Ａに対する不法行為に基づく４８５５万９９０３円の損害賠償請求権並びに被告Ａ及び被告Ｆに対する１３５万４９１９円の損害賠償請求権を，原告Ｂは９分の３，他の原告らは各９分の２ずつ相続した。
(4)　まとめ
よって，被告Ａは，不法行為に基づき，原告Ｂに対し１６１８万６６３４円，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅに対し各１０７９万１０８９円並びにこれらに対する不法行為後の日である平成１６年２月１９日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負うとともに，被告Ａ及び被告Ｆは，不法行為（共同不法行為）に基づき，各自，原告Ｂに対し４５万１６３９円，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅに対し各３０万１０９３円並びにこれらに対する不法行為の後である平成１４年８月３１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負うというべきである。
４　結論
以上のとおりであるから，原告らの被告らに対する請求は，被告Ａに対し，不法行為に基づき，原告Ｂについて１６１８万６６３４円，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅについて各１０７９万１０８９円並びにこれらに対する不法行為後の日である平成１６年２月１９日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，被告Ａ及び被告Ｆに対し，共同不法行為に基づき，各自，原告Ｂに対し４５万１６３９円，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅに対し各３０万１０９３円並びにこれらに対する不法行為後の日である平成１４年８月３１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，被告Ａに対するその余の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３０部
裁判長裁判官    佐　藤　陽　一
裁判官　　佐　藤　哲　治
裁判官　　吉　岡　大　地


判決　平成１４年３月２５日　神戸地方裁判所
①平成１３年(わ)第３６号，②同第１０１号，③同第１７２号，④同第２３７号，⑤同第２５７号，⑥同第３５３号，⑦同第３８９号，⑧同第３９２号，⑨同第４１
１号
被告事件名
被告人Ａ　　①殺人未遂，③窃盗，建造物侵入，窃盗未遂，⑤銃砲刀剣類所持等
取締法違反，⑦犯人隠避被告事件
被告人Ｂ　　①殺人未遂，③窃盗，建造物侵入，窃盗未遂，⑤銃砲刀剣類所持等
取締法違反被告事件
被告人Ｃ　　①殺人未遂，②傷害，恐喝，窃盗，⑤銃砲刀剣類所持等取締法違反
被告事件
被告人Ｄ　　④殺人未遂被告事件
被告人Ｅ　　⑥殺人未遂，⑧銃砲刀剣類所持等取締法違反，⑨器物損壊，住居侵
入，暴行被告事件
主　　　　文
１　被告人Ａを懲役１２年に処する。
未決勾留日数中３５０日を刑に算入する。
２　被告人Ｂを懲役１１年に処する。
未決勾留日数中３５０日を刑に算入する。
３　被告人Ｃを懲役１１年に処する。
未決勾留日数中４４０日を刑に算入する。
４　被告人Ｄを懲役１０年に処する。
未決勾留日数中２８０日を刑に算入する。
５　被告人Ｅを懲役１０年に処する。
未決勾留日数中３５０日を刑に算入する。
６　被告人５名から撃ち殻薬きょう３個（平成１３年押第１０９号の３の１，３の２，４），弾頭３個（同号の５から７），自動装てん式けん銃１丁（同号の８），実包２個（同号の９，１０，いずれも鑑定により弾頭と薬きょうと火薬が分離されたもの）を，被告人Ａから回転弾倉式けん銃１丁（同号の２）を，被告人Ｃから木刀１本（同号の１）を没収する。
理　　　　由
（罪となるべき事実）
第１　被告人Ａ及び被告人Ｂは，共謀の上，後記第２の犯行に使用する自動車が必要なため，平成１２年５月２６日午前６時ころ，神戸市長田区（以下省略）の有限会社Ｆ南側駐車場内に施錠しないで駐車してあったＧ所有にかかる軽四輪貨物自動車１台（時価約５万円相当）を窃取した。
第２
１　被告人５名は，分離前の相被告人Ｈと共謀の上，Ｖ（当時５１歳）を殺害しようと企て，殺害実行役（いわゆるヒットマン）の被告人Ｃが，平成１２年５月２６日午前８時１０分ころ，Ｖが駐車場として使用していた神戸市中央区（以下省略）Ｚビル付近に行き，Ｖが到着するのを待ち伏せ，Ｖが，前記Ｚビル１階駐車場内に入ったのを確認するや，同駐車場内で，Ｖに向けて，約２メートルほどの至近距離から，準備してきた自動装てん式けん銃（平成１３年押第１０９号の８）で続けざまに弾丸３発を発射し，そのうち２発をＶの左腰部，左大腿部に命中させたが，Ｖに対し，約９０日間の治療を必要とする腰部脊髄損傷，右後腹膜血腫，左右膝関節挫創等の傷害を負わせたにとどまり，殺害の目的を遂げなかった。２　被告人Ａ，被告人Ｂ，被告人Ｃ及び被告人Ｅは，共謀の上，法定の除外事由がないのに，前記第２・１記載の日時，場所で，前記自動装てん式けん銃１丁（同号の８）を，これに適合し，かつ，けん銃に使用することができる実包５発（同号の３の１，３の２，４から７は，前記第２・１の犯行の際に発射されたそのうちの３発の撃ち殻薬きょうと弾頭。同号の９，１０はそのうちの２発で，鑑定により弾頭と薬きょうと火薬が分離されたもの。）とともに携帯して所持した。第３　被告人Ａは，５代目Ｉ組３代目Ｊ組Ｋ組若頭補佐兼Ｌ組組長代行であるが，恐喝未遂事件の犯人としてＬ組組長であるＭに逮捕状が発布されていることを知りながら，Ｍの逮捕を免れさせる目的で，平成１２年５月下旬ころの午後７時ころ，東京都台東区（以下省略）所在のＮホテル１階ロビーで，Ｍに対し，逃走資金として現金３０万円を供与し，Ｍの逃走に便宜を与えて，これを隠避させた。第４　被告人Ａ及び被告人Ｂは，分離前の相被告人Ｈと共謀の上，金員を盗み取る目的で，平成１２年６月１２日午前２時ころ，神戸市中央区（以下省略）のＶの実弟が看守する前記Ｚビル１階駐車場内に，南側出入口の施錠を外して侵入した上，同駐車場内を物色したが，金員の発見に至らず，その目的を遂げなかった。
第５　被告人Ｃは，
１　平成１２年８月１９日午後４時ころから同日午後５時ころまでの間，偽名で居住していた栃木県足利市（以下省略）の当時の被告人Ｃ方で，被告人Ｃの実母から被告人Ｃに宛てた郵便物が被告人Ｃの元に配達されないことに関し，被告人Ｃの要求により説明に訪れた足利郵便局第２集配営業課課長Ｗ（当時５２歳）に対し，何ら抵抗しないＷの顔をこぶしや平手で数回殴り付け，その左脇腹辺りを蹴り付け，その顔を膝で蹴り，その頭を木刀（同号の１）で１回殴り付ける等の暴行を加え，その結果，Ｗに約１０日間の治療を必要とする頭部顔面打撲，頭皮挫創の傷害を負わせた。


２　前記Ｗが，被告人Ｃの前記暴行により，被告人Ｃを恐れているのを利用し，前記郵便物が被告人Ｃの元に配達されないことに因縁をつけ，Ｗから現金を脅し取ろうと企て，同日午後５時ころ，同所で，Ｗに対し，暴力団Ｉ組の代紋の入った額を示しながら，「Ｉ組を知ってるだろう。」，「俺はこういう者だ。」，「この責任をどうするんだ。誠意を見せろ。」などと語気鋭く言って暗に現金の交付を要求し，その要求に応じなければＷの身体等にいかなる危害を加えるかもしれない気勢を示してさらにＷを畏怖させ，その結果，そのころ，同所で，Ｗから現金約３万３０００円の交付を受けて脅し取った。
第６　被告人Ｃは，平成１２年９月１８日午前７時ころ，検査のために入院した大阪府東大阪市（以下省略）の医療法人社団Ｏ会Ｐ病院３２８号室で，同室の入院患者Ｘの財布内からＸ所有の現金３万８０００円を抜き取って盗み取った。第７　被告人Ａは，法定の除外事由がないのに，平成１３年１月３０日午後６時ころ，神戸市須磨区（以下省略）の有限会社Ｑ建築資材置場南西角のプレハブ倉庫内に，回転弾倉式けん銃１丁（同号の２）を隠匿して所持した。第８　被告人Ｅは，平成１３年２月１３日午後８時３０分ころ，神戸市長田区（以下省略）のＹ（当時６８歳）方に行き，割引を依頼していた白地小切手をＹから回収しようとした際，Ｙが居留守を使ったことに立腹し，Ｙに暴行を加える目的で，Ｙ方台所北側窓ガラスを付近廊下に設置してあった消火器で叩き割って，Ｙ管理にかかる器物を損壊する（損害額約７０００円）とともに，同窓の施錠を外して同所からＹ方内に侵入した上，Ｙ方で，Ｙの胸付近を右足で５，６回足蹴にする暴行を加えた。
（証拠の標目）
省略
（累犯前科）
１　被告人Ａについて
被告人Ａは，平成８年３月２１日神戸地方裁判所尼崎支部で窃盗罪により懲役２年６月に処せられ，平成１０年３月２３日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（検察官請求番号148），判決書謄本（同番号149）によって認める。
２　被告人Ｂについて
被告人Ｂは，平成８年３月２１日神戸地方裁判所尼崎支部で窃盗，大麻取締法違反，覚せい剤取締法違反の各罪により懲役４年６月に処せられ，平成１２年６月１１日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（同番号175）によって認める。
３　被告人Ｃについて
被告人Ｃは，平成８年９月４日奈良地方裁判所葛城支部で傷害致死，死体遺棄の各罪により懲役４年に処せられ，平成１２年５月６日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（同番号17），判決書謄本（同番号22）によって認める。
（法令の適用）
１　被告人Ａについて
被告人Ａの判示第１の所為は刑法６０条，２３５条に，判示第２・１の所為は同法６０条，２０３条，１９９条に，判示第２・２の所為のうち，適合実包とともにけん銃を携帯して所持した点は同法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，３条１項に，けん銃実包を所持した点は刑法６０条，平成１１年法律第１６０号１３０３条により同法による改正前の銃砲刀剣類所持等取締法（以下「改正前の銃砲刀剣類所持等取締法」という。）３１条の８，３条の３第１項に，判示第３の所為は刑法１０３条に，判示第４の所為のうち，建造物に侵入した点は同法６０条，１３０条前段に，窃盗未遂の点は同法６０条，２４３条，２３５条に，判示第７の所為は銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第１項，３条１項にそれぞれ該当するところ，判示第２・２は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として重いけん銃加重所持罪の刑で処断し，判示第４の建造物侵入と窃盗未遂との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として重い窃盗未遂罪の刑で処断し，各所定刑中判示第２・１の罪については有期懲役刑を，判示第３の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，被告人Ａには前記の前科があるので同法５６条１項，５７条により判示第１，第２・１，２，第３，第４，第７の各罪の刑についてそれぞれ再犯の加重（ただし，判示第２・１，２の各罪の刑については同法１４条の制限に従う。）をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第２・１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人Ａを懲役１２年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３５０日をその刑に算入し，押収してある回転弾倉式けん銃１丁（平成１３年押第１０９号の２）は，判示第７のけん銃所持の犯罪行為を組成した物で，犯人である被告人Ａ以外の者に属しないから，同法１９条１項１号，２項本文を適用してこれを被告人Ａから没収し，押収してある撃ち殻薬きょう３個（同号の３の１，３の２，４），弾頭３個（同号の５から７），自動装てん式けん銃１丁（同号の８）は，いずれも判示第２・１の殺人未遂の用に供した物，押収してある実包２個（同号の９，１０，いずれも鑑定により弾頭と薬きょうと火薬が分離されたもの）は，同殺人未遂の用に供しようとした物で，いずれも犯人である被告人Ａ，被告人Ｂ，被告人Ｃ，被告人Ｄ及び被告人Ｅ以外の者に属しないから，いずれも同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを被告人Ａから没収することとする。
２　被告人Ｂについて


被告人Ｂの判示第１の所為は刑法６０条，２３５条に，判示第２・１の所為は同法６０条，２０３条，１９９条に，判示第２・２の所為のうち，適合実包とともにけん銃を携帯して所持した点は同法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，３条１項に，けん銃実包を所持した点は刑法６０条，改正前の銃砲刀剣類所持等取締法３１条の８，３条の３第１項に，判示第４の所為のうち，建造物に侵入した点は刑法６０条，１３０条前段に，窃盗未遂の点は同法６０条，２４３条，２３５条にそれぞれ該当するところ，判示第２・２は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として重いけん銃加重所持罪の刑で処断し，判示第４の建造物侵入と窃盗未遂との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として重い窃盗未遂罪の刑で処断し，判示第２・１の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，被告人Ｂには前記の前科があるので同法５６条１項，５７条により判示第４の罪の刑について再犯の加重をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第４の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人Ｂを懲役１１年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３５０日をその刑に算入し，押収してある撃ち殻薬きょう３個（同号の３の１，３の２，４），弾頭３個（同号の５から７），自動装てん式けん銃１丁（同号の８）は，いずれも判示第２・１の殺人未遂の用に供した物，押収してある実包２個（同号の９，１０，いずれも鑑定により弾頭と薬きょうと火薬が分離されたもの）は，同殺人未遂の用に供しようとした物で，いずれも犯人である被告人Ａ，被告人Ｂ，被告人Ｃ，被告人Ｄ及び被告人Ｅ以外の者に属しないから，いずれも同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを被告人Ｂから没収することとする。
３　被告人Ｃについて
被告人Ｃの判示第２・１の所為は刑法６０条，２０３条，１９９条に，判示第２・２の所為のうち，適合実包とともにけん銃を携帯して所持した点は同法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，３条１項に，けん銃実包を所持した点は刑法６０条，改正前の銃砲刀剣類所持等取締法３１条の８，３条の３第１項に，判示第５・１の所為は刑法２０４条に，判示第５・２の所為は刑法２４９条１項に，判示第６の所為は刑法２３５条にそれぞれ該当するところ，判示第２・２は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として重いけん銃加重所持罪の刑で処断し，各所定刑中判示第２・１の罪については有期懲役刑を，判示第５・１の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，被告人Ｃには前記の前科があるので同法５６条１項，５７条により判示第２・１，２，第５・１，２，第６の各罪の刑についてそれぞれ再犯の加重（ただし，判示第２・１，２の各罪の刑については同法１４条の制限に従う。）をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第２・１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人Ｃを懲役１１年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中４４０日をその刑に算入し，押収してある木刀１本（同号の１）は，判示第５・１の傷害の用に供した物で犯人である被告人Ｃ以外の者に属さず，押収してある撃ち殻薬きょう３個（同号の３の１，３の２，４），弾頭３個（同号の５から７），自動装てん式けん銃１丁（同号の８）は，いずれも判示第２・１の殺人未遂の用に供した物，押収してある実包２個（同号の９，１０，いずれも鑑定により弾頭と薬きょうと火薬が分離されたもの）は，同殺人未遂の用に供しようとした物で，いずれも犯人である被告人Ａ，被告人Ｂ，被告人Ｃ，被告人Ｄ及び被告人Ｅ以外の者に属しないから，いずれも同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを被告人Ｃから没収し，訴訟費用（国選弁護人ａ，ｂ，ｃ，ｄ，ｅに関する分）は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人Ｃに負担させないこととする。
４　被告人Ｄについて
被告人Ｄの判示第２・１の所為は刑法６０条，２０３条，１９９条に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，所定刑期の範囲内で被告人Ｄを懲役１０年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２８０日をその刑に算入し，押収してある撃ち殻薬きょう３個（同号の３の１，３の２，４），弾頭３個（同号の５から７），自動装てん式けん銃１丁（同号の８）は，いずれも判示第２・１の殺人未遂の用に供した物，押収してある実包２個（同号の９，１０，いずれも鑑定により弾頭と薬きょうと火薬が分離されたもの）は，同殺人未遂の用に供しようとした物で，いずれも犯人である被告人Ａ，被告人Ｂ，被告人Ｃ，被告人Ｄ及び被告人Ｅ以外の者に属しないから，いずれも同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを被告人Ｄから没収し，訴訟費用（国選弁護人ｆに関する分）は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人Ｄに負担させないこととする。
５　被告人Ｅについて


被告人Ｅの判示第２・１の所為は刑法６０条，２０３条，１９９条に，判示第２・２の所為のうち，適合実包とともにけん銃を携帯して所持した点は同法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，３条１項に，けん銃実包を所持した点は刑法６０条，改正前の銃砲刀剣類所持等取締法３１条の８，３条の３第１項に，判示第８の所為のうち，器物損壊の点は刑法２６１条に，住居侵入の点は同法１３０条前段に，暴行の点は同法２０８条にそれぞれ該当するところ，判示第２・２は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として重いけん銃加重所持罪の刑で，判示第８の器物損壊と住居侵入は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であり，住居侵入と暴行との間には手段結果の関係があるので，刑法５４条１項前段，後段，１０条により結局以上を１罪として刑及び犯情の最も重い器物損壊罪の刑でそれぞれ処断し，所定刑中判示第２・１の罪については有期懲役刑を，判示第８の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第２・１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人Ｅを懲役１０年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３５０日をその刑に算入し，押収してある撃ち殻薬きょう３個（同号の３の１，３の２，４），弾頭３個（同号の５から７），自動装てん式けん銃１丁（同号の８）は，いずれも判示第２・１の殺人未遂の用に供した物，押収してある実包２個（同号の９，１０，いずれも鑑定により弾頭と薬きょうと火薬が分離されたもの）は，同殺人未遂の用に供しようとした物で，いずれも犯人である被告人Ａ，被告人Ｂ，被告人Ｃ，被告人Ｄ及び被告人Ｅ以外の者に属しないから，いずれも同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを被告人Ｅから没収し，訴訟費用（国選弁護人ｇに関する分）は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人Ｅに負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　判示第２・１，２の殺人未遂等の犯行に至る経緯等
(1)　被告人５名の関係等
被告人Ａは，兵庫県内の高校を中退後，暴力団構成員となり，そのころ被告人Ｂと知り合い，いったんは地上げを行う会社を営んだこともあったが，被告人Ｂとともに暴力団５代目Ｉ組Ｒ組神戸支部長Ｓの舎弟となり，本件犯行当時は暴力団５代目Ｉ組３代目Ｊ組Ｋ組若頭補佐兼Ｌ組組長代行の地位にあった。被告人Ｂは，兵庫県内の高校を中退後，暴力団に加入したり，被告人Ａとともに地上げをしたりしていたが，その後，岡山の前記Ｒ組の構成員となり，被告人Ａの兄貴分の地位にあったが，本件犯行当時は破門中であった。被告人Ｃは，奈良県内の高校を卒業後，会社員，ガードマン，スナック店員，パチンコ店店員等職を転々とした。その後，前記累犯前科掲記の傷害致死，死体遺棄の罪による前刑で大阪刑務所に服役していた際，同時期に同刑務所に服役していた被告人Ｂと知り合った。そして，平成１２年５月に前刑出所後，同月１３日ころ，被告人Ｂから出所祝いをしてもらった際，被告人Ｂの紹介で被告人Ａと知り合った。
被告人Ｄは，北海道内の中学校を卒業後，函館の建築会社で青函トンネル工事等に従事したが，昭和５９年ころから兵庫県内に居住し，大工や不動産取引等に従事していた。そして，昭和６３年ころから不動産・金融ブローカーとなり，平成７年１月ころ，手形割引を依頼したことをきっかけとして本件被害者Ｖと知り合い，以後，Ｖを出資者とする不動産取引や金融取引の仲介を行ってきた。また，被告人Ｄは，平成１０年ころに被告人Ａと知り合い，同人からの手形割引の依頼に応ずる等して親密に交際するようになった。
被告人Ｅは，兵庫県内の中学校を卒業後，神戸市長田区内で家業のゴム再生業を営んだが，実兄が暴力団構成員となったことを契機に，自らも暴力団に入り，その後平成２年ころからは，いったん群馬県内で焼肉店経営等の正業に就くも，平成７年の震災を機に神戸に戻り，震災で壊れた家屋等の解体作業を行う土建会社を営むとともに，平成９年ころからは暴力団構成員としても活動し，本件当時は，暴力団５代目Ｉ組３代目Ｊ組Ｋ組舎弟頭補佐の地位にあり，被告人Ａと被告人Ｂの兄貴分であるＳの兄貴分に当たる。
他方，本件被害者Ｖは，昭和４７年ころから暴力団の構成員として活動し，一和会系暴力団に所属していたが，昭和６３年に一和会が解散したことから正業に就き，本件犯行当時，手形割引や信用貸付等の金融業及び絵画販売業を営んでいた。
(2)　犯行に至る経緯
被告人Ｄは，平成７年以来，Ｖを出資者とする不動産取引等を行ってきた。また，被告人Ｄは，自らが裏書する等して，Ｖに手形や小切手の割引を仲介することもあった。
Ｖは，被告人Ｄに，手形割引をした債権のほか，何ら被告人Ｄとは関係のない自分の債権の回収も行わせ，被告人Ｄが取り立てることができなかった場合，すべて被告人Ｄの責任であるとして，被告人ＤのＶに対する債務として負担させ，さらには，平成８年春ころから，被告人Ｄの行う不動産取引から利益の分配を要求するようになり，被告人Ｄが取立てや地上げに失敗したときには，Ｖが，被告人Ｄの仲介料の中から受け取ることになっていた額を，ペナルティーとして被告人ＤのＶに対する借金として負担させていた。
また，Ｖは，自らの取引に際しても，被告人Ｄの名義を借りることもあった。


その結果，被告人ＤのＶに対する借金は膨らむ一方であり，本件犯行当時，被告人ＤのＶに対する債務は総額約７８００万円に，利息だけでも月額約２４４万円にも上ることとなり，被告人Ｄは，月々の利息の支払に追われていた。また，平成９年秋ころ以降，Ｖは，被告人Ｄが，債権取立てに失敗したときなどに，被告人Ｄに対し，ところかまわず，手拳や木刀で殴ったり，足蹴にして骨折させたり，ナイフで斬りつけたり，頭髪を丸坊主やモヒカン刈りにさせたりした。
こうして被告人Ｄは，Ｖに対して，強い憎しみを抱くようになっていった。そこで，被告人Ｄは，Ｖを殺せば，Ｖに対する借金を帳消しにでき，また，被告人Ｄが仲介していた不動産取引の利潤をＶに分配することなく独占できるようになり，被告人Ｄ名義となっているＶの財産を得ることもでき，さらには，Ｖから受けた数々の暴行に対する報復ができるものと考え，Ｖを殺害しようと考えるに至った。
そして，被告人Ｄは，平成１２年１月末ころ以降，被告人Ａに対して，Ｖの殺害依頼を持ちかけるようになり，同年２月終わりころには，着手金として５０００万円，成功報酬として５０００万円を支払うと言ってＶ殺害を依頼した。さらに，平成１２年３月半ばには，被告人Ｄは，被告人Ａ及び被告人Ｂに対し，再度Ｖ殺害を依頼し，準備のために５０００万円を支払うと言ったものの，このときにもＶ殺害の約束は成立しなかった。
平成１２年３月２０日ころ，神戸市長田区内の居酒屋で，被告人Ａ，被告人Ｂ及び両被告人の兄貴分に当たるＳと飲食した際，Ｓは，３０００万円でＶ殺害を考える旨発言し，同月２２日か２３日ころ，被告人Ｄ，被告人Ａ，被告人Ｂ及びＳで再び同じ居酒屋に集まり，その際，Ｓは，被告人Ｄに対し，５０００万円でＶ殺害を引き受ける旨を約束した。
その後，被告人Ｄは，Ｓから先払いの３０００万円の支払を催促されたため，同年４月２１日ころ，山陽新幹線小倉駅の改札口で，被告人Ａ，被告人Ｂに対し，現金２２００万円を交付したが，被告人Ａ及び被告人Ｂは，Ｖ殺害計画を何ら具体的に進めることなく放置していた。なお，この２２００万円は，Ｓに１０００万円，被告人Ｂに７００万円，被告人Ａに５００万円と分配された。しかし，被告人Ｄは，Ｖ殺害をあきらめることなく，少しでも早くＶ殺害を実行してもらいたいと考え，平成１２年５月初めころまで，Ｓや被告人Ａ，被告人Ｂに対し，Ｖ殺害の催促を繰り返し，被告人Ａの紹介で知った被告人Ｅに対しても，同月中旬ころまでに合計して約３００万円を交付の上，Ｖ殺害を依頼したものの，実行されることはなかった。
被告人Ｄは，一向にＶの殺害が実現しないことにいらだち，被告人Ａや被告人ＢがＶを殺害しないのなら，Ｖ殺害計画をＶに明かす，自らＶを殺害するので道具を準備して欲しい等と言い出したため，これに先立って，Ｖ殺害の費用名目等で被告人Ｄから多額の金銭を受け取っていた被告人Ａ及び被告人Ｂは，被告人Ｄからの度重なるＶ殺害要求を放置しておくことができない状況になった。そのため，平成１２年５月２２日ころ，被告人Ａは，もはや被告人Ｄの強い依頼を放置しておくことができないと考え，同月２４日ころ，被告人Ａも，被告人Ｅも，被告人Ｄに対し，Ｖの殺害を引き受けることを伝えるなどした。同月２４日，被告人Ａと被告人Ｂは，神戸市須磨区内の一品料理店「Ｔ」で，翌日の５月２５日にＶ殺害を実行することに決め，被告人ＡがＶ殺害に使用するけん銃と殺害実行役のヒットマンを犯行現場に連れていき，逃走させるための自動車運転手を調達し，被告人Ｂが殺害実行役のヒットマンとヒットマンの移動，逃走手段として使用する自動車２台を調達するという役割分担を決めた。そして，被告人Ａと被告人Ｂは，自ら殺害実行役のヒットマン役になりたくはなく，被告人Ｂは，大阪刑務所受刑中に同じ工場で働いていたことから知り合った被告人Ｃなら，刑務所で人を殺したことがある等話していたので適任であると考えて，被告人ＣをＶ殺害役のヒットマンにすることを提案し，被告人Ａもこれに賛成した。
その後，被告人Ａ及び被告人Ｂは，被告人Ｃに電話して，そのとき大阪府東大阪市内の布施駅付近にいた被告人Ｃを呼び出し，ＪＲ三ノ宮駅で落ち合った。そして，被告人Ｂは，被告人Ｃに対し，人を殺害して欲しい旨言って，引き受けるかどうか聞いたところ，まとまった金員が欲しいと考えていた被告人Ｃは，殺害実行役のヒットマンをすぐに引き受けた。被告人Ａ及び被告人Ｂは，被告人Ｃを連れて，Ｖ殺害の実行場所と決めていたＶが普段駐車場として使用していたＺビル周辺を下見した。その際，被告人Ｂは，被告人Ｃに成功報酬として３０００万円を支払う旨約束した。
そして，被告人Ａと被告人Ｂは，被告人Ｃに対し，翌日の５月２５日にＶ殺害を実行して欲しい旨言ったところ，被告人Ｃは，Ｖと面識がないこと，使用するけん銃も見ていないこと等を理由に，２５日には実行できないと言ったため，結局，被告人Ａ，被告人Ｂ及び被告人Ｃは，Ｖ殺害を５月２６日に実行することに決めた。
５月２５日，被告人Ａ，被告人Ｂ，被告人Ｃは，再び，Ｖ殺害を実行する現場のＺビル付近を下見し，同日午後６時ころ，神戸市長田区内のＵ病院に入院中であった被告人Ｅの病室に行き，被告人Ｅから，被告人Ｅが被告人Ｄから受領した６０万円で購入し，被告人Ｅの病室内で保管していた自動装てん式けん銃を受領した。そして，被告人Ａ，被告人Ｂ，被告人Ｃは，神戸市須磨区（以下省略）の資材置き場で前記けん銃を試射した後，同日午後７時３０分ころ，Ｕ病院で被告人Ｅに前記けん銃を返還した。


そして，このころ，被告人Ａ及び被告人Ｅは，被告人Ｄに対し，電話で報酬の要求をするとともに，この一連の殺害計画について報告し，被告人Ｄは，今度はＶの殺害をしてもらえるものと考え，改めてＶの殺害を依頼し，ここに，被告人５名は，順次，Ｖをけん銃で殺害することの共謀を遂げた。犯行当日である平成１２年５月２６日午前６時ころ，被告人Ｂは，自らが調達することとなっていた殺害実行役のヒットマンである被告人Ｃを犯行現場へ送り迎えするのに使用する自動車２台のうち，１台しか用意できなかったことから，もう１台を用意するため，被告人Ａとともに，判示第１の軽四輪貨物自動車窃盗の犯行に及んだ。
その後，同日午前６時３０分ころ，被告人Ａは，Ｕ病院に赴き，被告人Ｅから，前日に返還した自動装てん式けん銃（平成１３年押第１０９号の８）を再度受け取った後，被告人Ｃが２５日から宿泊していた神戸市須磨区内の有限会社Ｑ事務室に行き，被告人Ｃにけん銃，犯行の際に着用する作業服上下及び手袋を渡し，被告人Ｃに当日の行動計画について説明した。その際，被告人Ａは，被告人Ｃに対し，Ｖ殺害に失敗しても５００万円の報酬を渡すと約束した。そして，同日午前７時３０分ころ，被告人Ｃは，Ｑを出発し，待ち合わせ場所であった近くのコンビニエンスストア前で，被告人Ｅが，被告人Ａからの依頼で本件犯行の運転手役として連れてきた分離前の相被告人Ｈが乗車するタクシーに乗車し，途中で判示第１の犯行により準備していた軽四輪貨物自動車に乗り換えて，Ｚビルに向かい，本件殺人未遂等の犯行に及んだ。
(3)　犯行後の状況
本件犯行後，被告人ＣとＨは，本件犯行現場から，乗ってきた軽四輪貨物自動車で逃走した。被告人Ｃは，その車中で，警察の検問等に備えて犯行の際に着用していた作業服を脱ぐ等した。被告人Ｃは，さらに被告人Ｂの用意していた自動車に乗り換えた上，迎えに来ていた被告人Ａ及び被告人Ｂと落ち合った。その後，被告人Ａ，被告人Ｂ及び被告人Ｃは，犯行当時着用していた作業服を投棄し，けん銃を公園に埋める等して，証拠隠滅工作を図った。被告人Ｃは，硝煙反応を消すため，銭湯に入浴し，散髪するなどした後，被告人Ｂの指示に従って，大阪方面に逃亡した。
本件Ｖ殺害計画により，前記のとおり，殺害依頼者の被告人Ｄは，少なくとも２５００万円を支出する一方，これを引き受けて実行に及んだ被告人Ａは５００万円，被告人Ｂは７００万円，被告人Ｅは３００万円を得たものであり，また，被告人Ｃは約４０万円を得ている。
２　特に考慮した事情
(1)　被告人５名の判示第２・１，２の殺人未遂等の犯行に至る経緯等は，前記１に認定したとおりである。
被告人５名は，被告人Ｄが依頼したＶ殺害を実行するため，被告人Ａ，被告人Ｂが中心となって，あらかじめ殺害実行のための計画を立て，それぞれ役割を分担し，けん銃，殺害実行役（ヒットマン），移動用自動車，その運転手等を調達して準備を整えた上，殺害実行役（ヒットマン）を引き受けた被告人Ｃが，確定的な殺意をもって，Ｖに対し，わずか約２メートルの至近距離から，自動装てん式けん銃で弾丸３発を発射したものであって，犯行態様は，計画的，組織的で，極めて残忍かつ冷酷なものである。被告人らの本件犯行の動機は，被告人Ｄが，Ｖに対する恨みを晴らし，報復する目的のほか，自己の利得をも企図したものであり，被告人Ａ，被告人Ｂ，被告人Ｃ，被告人Ｅが，金銭的利得を目当てに極めてたやすく殺人を請け負ったものであり，いずれも全く自己中心的なものである。本件により，Ｖは，加療約９０日間を要する腰部脊髄損傷，右後腹膜血腫，左右膝関節挫創等の重傷を負い，さらに相当長期間のリハビリ治療を必要としているのであって，幸いにして一命をとりとめたとはいえ，その被害結果は重大である。加えて本件は，住宅地でけん銃を発射した犯行であり，場合によっては，通行人等が流れ弾に被弾する危険性は大きかったものであって，周辺住民に与えた不安感，恐怖感は大きく，本件の社会的影響も大きいものがある。
(2)　次に，被告人５名の個別的事情についてみると，ア　被告人Ｄは，Ｖのいわば番頭的立場であり，Ｖを金主のようにして地上げ等で利潤をあげていたもので，一面，Ｖを頼りにしていながら，そのＶ殺害を依頼した張本人であり，判示第２・１の殺人未遂の犯行の首謀者であり，その責任は極めて重い。
イ　被告人Ａは，当初から被告人ＤからＶ殺害を直接依頼され，被告人Ｂ及び被告人Ｅを本件殺人未遂等の犯行に関与させたものであり，殺害に使用するけん銃及び自動車運転手の調達の役割を担い，被告人Ｅを通じてではあるが，現実にその役割を完遂しており，本件殺人未遂等の計画立案段階から積極的に関与したものであって，その責任は極めて重く，首謀者である被告人Ｄと同等の責任を負うべきものである。
また，被告人Ａは，本件殺人未遂に関して，被告人Ｄから多額の金銭を得ているばかりか，本件殺人未遂の犯行で使用した自動装てん式けん銃のほかに，さらに回転弾倉式けん銃１丁を所持していた（判示第７の犯行）ものであり，かかるけん銃が実際に使用された場合に，社会に及ぼしたであろう害悪は甚だしく，また，所属する暴力団の組長であるＭに対して逮捕状が発布されていることを知りつつ，Ｍの執行猶予期間が満了するまで組長を隠避させ，現実にその目的を達していることから，刑事司法作用を大きく阻害した（判示第３の犯行）ものであり，前記累犯前科もあることから，その犯情は極めて悪い。


主　　　　　　　文
１　本件訴えのうち，被告Ａに対し，新里村に２億円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう求める部分を却下する。
２　被告Ａは，新里村に対し，８５１２万４０００円及びうち３２６２万４０００円に対する平成１３年３月３１日から，うち２６２５万円に対する平成１４年３月３１日から，うち２６２５万円に対する平成１５年３月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告新里村長は，群馬県に対し，平成１５年度から平成２４年度に至るまで，ぐんま昆虫の森整備事業に関する金員の支出をしてはならない。４　訴訟費用（参加に係る費用を含む。）は，原告らと被告Ａとの間においては，原告らに生じた費用の５分の２と被告Ａに生じた費用の３分の２を原告らの負担とし，原告らに生じた費用の５分の１と被告Ａに生じたその余の費用を被告Ａの負担とし，原告らと被告新里村長との間においては，原告らに生じたその余の費用と被告新里村長に生じた費用を全部被告新里村長の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａは，新里村に対し，２億８５１２万４０００円及びうち２億円に対する平成１２年４月１５日から，うち３２６２万４０００円に対する平成１３年３月３１日から，うち２６２５万円に対する平成１４年３月３１日から，うち２６２５万円に対する平成１５年３月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　主文３項と同旨
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，群馬県勢多郡新里村（以下「新里村」という。）の住民である原告らが，新里村が群馬県に対して平成１１年度から平成１４年度にかけてぐんま昆虫の森整備事業に関して金員を支出したことは違法であると主張して，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ。）２４２条の２第１項４号に基づき，新里村に代位して，新里村長の職にある被告Ａに対し，不法行為又は債務不履行に基づく上記の支出された金員に相当する損害の賠償及び各支出日の翌日以降支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，新里村の執行機関である被告新里村長（以下「被告村長」という。）に対し，新里村から群馬県への平成１５年度から平成２４年度に至るまでのぐんま昆虫の森整備事業に関する金員の支出の差止めを求める住民訴訟である。
１　争いのない事実等（後掲各証拠により認定できる事実を含む。）
(1)　当事者
ア　原告らは，いずれも新里村の住民である。
イ　被告村長は，新里村の執行機関であって，新里村の財産の管理を行う権限を有する者である。
被告Ａは，平成１２年３月３１日まで新里村の助役として新里村長の職務代理者を務め，その後，同年４月３０日から現在に至るまで新里村長の地位にある者である。
(2)　本件公金の支出
ｱ　新里村は，昭和６２年３月ころから国立考古学博物館の誘致に名乗りを上げ，昭和６３年１２月には，村内の不二山地区が群馬県の建設候補地となった。しかし，国立考古学博物館に関する国の態度が明確とならなかったことから，平成７年の群馬県議会において，群馬県知事が上記不二山地区を候補地とする県立昆虫館構想を表明した。
そこで，新里村は，同年４月２４日，群馬県知事に対し，県立昆虫観察館の早期実現を要望する文書を提出し，その後，群馬県と新里村との間で話合いが持たれ，同年７月１８日，群馬県教育委員会教育長と新里村長との間で，対象地域の用地は新里村が取得・確保する一方，対象地域の整備は原則として群馬県が実施することなどを確認する別紙「不二山地域整備構想推進に関する覚書」（略）（以下「当初覚書」という。）が交換された（甲３，弁論の全趣旨）。なお，平成９年４月１８日，当初覚書は，群馬県教育委員会教育長と新里村長との間の別紙「不二山地域整備構想推進に関する覚書の一部を変更する覚書」（略）（以下「変更覚書」という。）により，「不二山地域整備構想」が「ぐんま昆虫の森（仮称）整備構想」に改められた外，対象地域の用地は群馬県が取得するか又は新里村が確保するものとし，新里村は群馬県が支出した用地取得費及び取得事務費について用地取得完了後負担する旨改められた（甲４，弁論の全趣旨）。
そして，群馬県と新里村は，変更覚書により定められた用地取得に要した経費の負担を具体化するため，平成１２年３月３０日，群馬県教育委員会教育長と新里村長との間の別紙「ぐんま昆虫の森（仮称）整備構想推進に関する覚書に基づく細目覚書」（略）（以下「細目覚書」という。）を締結し，新里村長が群馬県教育委員会教育長に対し平成１１年度から平成２４年度まで分割納入の方法で各年度末日までに負担金を納めるものとした（甲５，弁論の全趣旨）。なお，上記の新里村が群馬県に対して支出することとなる金額を定めるにつき，群馬県議会の議決はなされていない。
ｲ　新里村は，細目覚書に基づき，ぐんま昆虫の森整備事業負担金ないし寄附金（以下「本件支出金」という。）として，群馬県に対し，平成１１年度分として平成１２年４月１４日に２億円を，平成１２年度分として平成１３年３月３０日に３２６２万４０００円を，平成１３年度分として平成１４年３月３０日に２６２５万円を，平成１４年度分として平成１５年３月３０日に２６２５万円を，それぞれ支出した（以下，平成１１年度分ないし平成１４年度分の支出を一括して「本件既払分の公金支出」という。）。


ｳ　また，新里村は，細目覚書に基づき，本件支出金として，群馬県に対し，今後平成１５年度から平成２４年度に至るまで，毎年２６２５万円あて支出し，最終年度である平成２４年度に，群馬県との間で，確定費用を基礎として納入額を精算する予定である（以下，この支出予定の公金支出を「本件将来分の公金支出」といい，「本件既払分の公金支出」と併せて「本件公金支出」という。）。
(3)　住民監査請求
原告らは，平成１３年７月２７日，新里村監査委員らに対し，本件公金支出のうち，平成１１年度分及び平成１２年度分の既に支出された公金支出，並びに平成１３年度分以降の将来分の公金支出につき，これらが違法であるとして，既払分の公金支出相当額の損害賠償を求める旨及び将来分の公金支出の差止めを求める旨の監査請求を行ったが（以下「本件監査請求」という。），同監査委員らは，原告らに対し，同年９月２１日付けで本件監査請求を棄却する旨の監査結果を通知した。
２　争点
(1)　本件訴えのうち，被告Ａに対し，新里村に２億円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう求める部分は，適法か。
（原告らの主張）
確かに，本件既払分の公金支出のうち，平成１１年度分の２億円の支出がなされたのは平成１２年４月１４日であり，原告らが本件監査請求をしたのは，それから１年以上経過した平成１３年７月２７日である。また，上記支出は，被告Ａが平成１２年３月３１日に新里村長の職務代理者を辞職した後，同年４月３０日に新里村長になるまでの間になされたものである。
しかし，上記平成１１年度分の支出は，被告Ａが新里村長の職務代理者の地位にあった平成１２年３月３０日の時点において締結された細目覚書に基づき行われたものであるから，本来の責任者は被告Ａである。また，上記平成１１年度分の支出は，平成１２年度以降平成２４年度までの群馬県に対する分割納入の行為と切り離すことのできない一連の行為であり，しかも，最終年度である平成２４年度に確定費用を基礎として納入額を精算するとしていることからすると，上記平成１１年度分の支出は，全体の継続する行為の一部と考えるべきであるから，本件監査請求は，地方自治法２４２条２項本文所定の「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した」後になされたものとはいえない。
また，原告らが，上記平成１１年度分の支出について，新里村では「負担金」として処理されていたのに群馬県の側が「寄附金」として処理していた事実を知ったのは，群馬県の発行した決算関係書類を平成１２年１１月２４日に購入して精査してからのことであり，支出した側の新里村の科目と公金を受け入れた側の群馬県の科目が全く異なっている事実によって，上記平成１１年度分の支出に関する違法性が認識されたのである。したがって，仮に，本件監査請求が地方自治法２４２条２項本文所定の「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した」後になされたものに当たるとしても，その期間徒過につき，同項ただし書所定の「正当な理由」があるといえる。
よって，いずれにしても，本件監査請求は，本件既払分の公金支出のうち平成１１年度分の支出に関しても適法であるといえるから，これを前提とする，本件訴えのうち，被告Ａに対し，新里村に２億円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう求める部分も，適法であるといえる。
（被告Ａの主張）
本件訴えのうち，被告Ａに対し，新里村に２億円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう求める部分は，被告Ａが，平成１２年４月１４日，上記２億円を新里村から群馬県に支出した公金支出行為の違法性を理由として損害賠償請求をしているものであるが，住民訴訟の提起に先立つ住民監査請求は，「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過したときは，これをすることができない。」（地方自治法２４２条２項）とされているところ，本件訴訟に先立つ本件監査請求の請求書が新里村監査委員らに提出されたのは平成１３年７月２７日であり，上記公金支出行為から１年以上経過してからなされたものであるから，本件訴えのうちの上記部分は，適法な監査請求を経たものとはいえず，不適法である。また，上記公金支出行為は，被告Ａが平成１２年３月３１日に新里村長の職務代理者を辞職した後，同年４月３０日に新里村長になるまでの間になされたものであり，被告Ａは，上記公金支出行為に関与しておらず，地方自治法２４２条の２第１項４号所定の「当該職員」に当たらないから，この点からも，本件訴えのうちの上記部分は，不適法である。原告らは，上記公金支出行為は，全体の継続する行為の一部と考えるべきであるから，本件監査請求は，地方自治法２４２条２項本文所定の「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した」後になされたものとはいえないと主張する。しかし，住民監査請求の請求期間については，長期間の分割支出を対象とする場合であっても，各個の財務会計上の行為ごとに判断すべきであるから，原告らの上記主張は失当である。
(2)　本件公金支出が，地方財政法２７条２項に違反しないか。
（被告らの主張）


本件公金支出については，当初，新里村における支出の科目では「負担金」とされていたが（なお，その後，平成１４年度当初予算を審議する３月新里村議会定例会での議決（平成１４年３月１８日議案第１９号）を経て，予算科目を負担金から寄附金に変更した。），その実質は，次に述べる経緯からも明らかなとおり，新里村から自発的，任意に群馬県に対して支出される寄附金である。したがって，本件公金支出は，地方財政法２７条２項によって群馬県議会の議決が必要とされる「負担金」には当たらないから，新里村から群馬県に対する本件公金支出について，群馬県議会の議決を経ていないからといって，それが違法となることはない。すなわち，新里村では，昭和６２年から始まった国立考古学博物館誘致運動の過程において，昭和６３年１月１２日付けの文部大臣あて陳情書で，桐生市外六か町村広域市町村圏振興整備組合理事長，同組合議会議長，新里村長，新里村議会議長及び新里村教育委員会教育長の連名で，「建設用地につきましては，新里村が，国等において必要とする期間，無償で使用していただきます。」と確約した。この時，新里村内の不二山地域整備については，土地は新里村が負担するという基本的な考え方が提示された。しかも，新里村では，平成元年には，「ふるさと創生資金」の使途として決定した「国立考古学博物館の群馬県候補地である不二山及びその周辺事業（用地買収も含めて）」の活用のために，「新里村ふるさと基金」を設置して積立てを始めた。その後の平成４年７月，新里村の喫緊の課題である不二山地域整備構想は，国立考古学博物館から群馬県立昆虫観察館に変わったが，土地は新里村が負担するという基本的な考え方は維持され，平成７年７月１８日には，群馬県と新里村との間で当初覚書が交わされた。また，平成９年４月１８日には，変更覚書において当初覚書の一部が変更された。すなわち，ぐんま昆虫の森整備事業用地は，土地収用法上の認定事業で買収することになり，当初覚書でうたわれていた「対象地域の用地は，新里村が取得・確保するものとする。」としたのでは，起業者が群馬県，用地買収者が新里村となり，起業者と用地買収者が同一でなければならないという土地収用法の原則に反することとなるので，「対象地域の用地は，群馬県が取得するか又は新里村が確保するものとする。」と変更された。そして，平成１２年３月３０日に群馬県と新里村との間で交わされた細目覚書によって，金額や支払の方法等の詳細を決めたものである。
以上のとおりの不二山地域をめぐる開発構想の経緯から明らかなように，用地については当初から新里村が確保，提供することになっており，上記の覚書等の存在にもかかわらず，新里村からの支出は義務に基づくものではなく，新里村の「自発的，任意」な支出である。
（原告らの主張）
ア　群馬県議会の議決の不存在
群馬県と新里村は，平成７年７月１８日の当初覚書，平成９年４月１８日の変更覚書及び平成１２年３月３０日の細目覚書の３回にわたり覚書を締結しているところ，変更覚書によって，新里村が，群馬県が支出した用地取得費及び取得事務費について，用地取得完了後負担する旨が合意され，細目覚書によって，新里村が群馬県に支出する本件支出金の額の算定方法，納入方法，精算等の細目が合意された。しかし，本件支出金を受け入れる側の群馬県の議会において，「ぐんま昆虫の森整備事業」の経費について新里村が負担すべき金額の議決はなされていない。
イ　地方財政法２７条２項違反
都道府県の行う事業に対する市町村の負担については，地方財政法４条の５，２８条の２の各規定の趣旨に照らし，一般的に禁止されている。もっとも，地方財政法２７条１項は，この一般的禁止を，「土木その他の建設事業」で「その区域内の市町村を利するもの」に限って解除しているから，本件はこれに該当する余地はあるが，この場合には，同条２項において，「前項の経費について市町村が負担すべき金額は，当該市町村の意見を聞き，当該都道府県の議会の議決を経て，これを定めなければならない。」と規定されている。しかるに，本件では，上記アのとおり，地方財政法２７条２項で要求される群馬県議会の議決は存しない。したがって，本件公金支出は，地方財政法２７条２項に違反する。
ウ　被告Ａの責任
被告Ａは，新里村との間で，村長職務代理者ないし村長として職務に精励することを内容とする有償委任契約を締結しているから，被告Ａは，新里村に対して善管注意義務を負い，その内容として当然に違法な支出をしない義務を負う。しかるに，被告Ａは，故意又は過失によってかかる注意義務を怠り，本件既払分の公金支出について上記イのとおり違法な支出命令をなし，これによって新里村に損害を与えた。したがって，被告Ａは，本件既払分の公金支出につき，不法行為又は債務不履行に基づき，新里村に対する損害賠償責任を負う。
エ　新里村が被った損害
新里村は，被告Ａの違法な本件既払分の公金支出により，同支出金相当額である２億８５１２万４０００円の損害を被った。
オ　本件将来分の公金支出の差止原因
原告らが差止めを求める財務会計上の行為は，平成１５年度分以降の本件将来分の公金支出であるところ，同公金支出は，上記のとおり違法である上，毎年２６２５万円という新里村にとっては相当多額の支出であって，かかる支出がなされてしまうと，新里村に回復の困難な損害を生じさせることが明らかである。したがって，本件将来分の公金支出については，差止原因が存する。
カ　結語
よって，原告らは，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，新里村に代位して，被告Ａに対し，不法行為又は債務不履行に基づく本件既払分の公金支出の金額に相当する損害の賠償及び各支出日の翌日以降支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，新里村の執行機関である被告村長に対し，新里村から群馬県への平成１５年度から平成２４年度に至るまでのぐんま昆虫の森整備事業に関する金員の支出の差止めを求める。
(3)　本件公金支出が，地方財政法２８条の２に違反しないか。
（被告らの主張）


本件公金支出は，上記(2)（被告らの主張）に記載された経緯等からも明らかなように，新里村から群馬県に対する自主的，自発的な寄附金であり，群馬県が強制的に徴収したものではないから，地方財政法２８条の２に違反するものではない。また，地方財政法２８条の２は，「法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務」を対象とするものであるところ，群馬県が事業実施主体である「ぐんま昆虫の森整備事業」は，法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務には該当しないから，そもそも同条の２違反ということはあり得ない。なお，原告らが主張する地方財政法２７条は，経費の負担区分を定める個別の法令ではないから，同法２８条の２にいう「法令の規定」に該当しない。
（原告らの主張）
新里村では，平成１１年１２月議会において，本件支出金については「利用負担金」として説明し，新里村の会計文書（平成１１年度予算執行状況報告書）では，「負担金補助及び交付金」の中で「ぐんま昆虫の森整備事業に係る負担金（初年度分）　２億円」と記載されている。これに対して，本件支出金を受け入れる側の群馬県は，本件支出金について，平成１１年度群馬県決算に関する付属書類の中で，「一般寄附金」として「新里村からぐんま昆虫の森（仮称）整備に係る寄附金（２億円）　生涯学習課」と記載している。
しかしながら，本件支出金を寄附金と解するならば，地方財政法４条の５，２８条の２等に規定する趣旨から寄附金の強制徴収が禁止されていることとの関係で問題が生ずる。また，地方財政法の一部を改正する法律の施行についての依命通知（昭和３８年７月３日自治乙財発第１０号）によれば，「自発的な任意寄附についても，法第２８条の２の規定により地方公共団体相互の間における経費の負担区分をみだすようなことをしてはならないものとされていることにもかんがみ，市町村と都道府県との間においては，原則としてこの種のことはないものと考えられること。」とされている。これらの事情に照らすと，本件公金支出は，新里村と群馬県との間における経費の負担区分をみだすものとして，地方財政法２８条の２に明らかに違反するというべきである。なお，地方財政法２８条の２は，地方公共団体相互の間における経費の負担区分をみだすことを禁止する対象となる事務について，「法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務」に限定しているところ，同法２７条は，都道府県の行う建設事業に対する市町村の負担について規定しており，同条２項は，この経費負担の金額につき，「当該市町村の意見を聞き，当該都道府県の議会の議決を経て，これを定めなければならない。」としている。したがって，地方財政法２７条自体が同法２８条の２の「法令の規定」に該当する。そして，被告Ａの責任，新里村が被った損害及び本件将来分の公金支出の差止原因については，上記(2)（原告らの主張）に記載されたとおりである。よって，原告らは，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，新里村に代位して，被告Ａに対し，不法行為又は債務不履行に基づく本件既払分の公金支出の金額に相当する損害の賠償及び各支出日の翌日以降支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，新里村の執行機関である被告村長に対し，新里村から群馬県への平成１５年度から平成２４年度に至るまでのぐんま昆虫の森整備事業に関する金員の支出の差止めを求める。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件訴えのうち，被告Ａに対し，新里村に２億円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう求める部分の適法性）について
(1)　前記争いのない事実のとおり，群馬県と新里村との間で細目覚書が締結されたのは平成１２年３月３０日であり，細目覚書に基づいて平成１１年度分の本件既払分の公金支出がなされたのは平成１２年４月１４日であり，本件監査請求がなされたのは，それから１年以上経過した平成１３年７月２７日である。(2)ア　原告らは，平成１１年度分の本件既払分の公金支出は，被告Ａが新里村長の職務代理者の地位にあった平成１２年３月３０日の時点において締結された細目覚書に基づき行われたものであるから，本来の責任者は被告Ａであり，また，平成１１年度分の本件既払分の公金支出は，平成１２年度以降平成２４年度までの群馬県に対する分割納入の行為と切り離すことのできない一連の行為であって，しかも，最終年度である平成２４年度に確定費用を基礎として納入額を精算するとしていることからすると，平成１１年度分の本件既払分の公金支出は，全体の継続する行為の一部と考えるべきであるから，本件監査請求は，地方自治法２４２条２項本文所定の「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した」後になされたものとはいえないと主張する。
そこで，以下，原告らの上記主張の当否について検討する。イ　住民監査請求は，財務会計上の行為又は怠る事実を対象として行われるものであるところ，行為についての監査請求は，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過したときは，これをすることができないものとされている（地方自治法２４２条２項本文）。そして，ここにいう当該行為とは，具体的な個々の財務会計上の行為をいうものと解される。
ウ　公金の支出は，具体的には，支出負担行為（支出の原因となるべき契約その他の行為）及び支出命令がされた上で，支出（狭義の支出）がされることによって行われるものである（地方自治法２３２条の３，２３２条の４第１項）。これらのうち支出負担行為及び支出命令は当該地方公共団体の長の権限に属するのに対し，支出は出納長又は収入役の権限に属するのである。また，これらの行為に適用される実体上，手続上の財務会計法規の内容も同一ではない。このように，これらは，公金を支出するために行われる一連の行為ではあるが，互いに独立した財務会計上の行為というべきものである。そして，公金の支出の違法又は不当を問題とする監査請求においては，これらの行為のいずれを対象とするのかにより，監査すべき内容が異なることになるのであるから，これらの行為がそれぞれ監査請求の対象事項となるものである。もっとも，公金の支出を構成するこれらの行為を併せて監査請求の対象とすることも許され，これらを明確に区別しないでされた監査請求が対象事項の特定を欠き不適法となるものではないが，これらにつき各別に監査請求をすることができることはいうまでもないところである。


以上によれば，支出負担行為，支出命令及び支出については，地方自治法２４２条２項本文所定の監査請求期間は，それぞれの行為のあった日から各別に計算すべきものである（最高裁平成１１年(行ヒ)第１３１号同１４年７月１６日第三小法廷判決・民集５６巻６号１３３９頁参照）。
エ　本件訴えのうち，被告Ａに対し損害賠償を求める部分は，原告らが，本件公金支出につき支出負担行為ないし支出命令をする権限を有する被告Ａに対して損害賠償請求をする住民訴訟であるから，これに前置すべき監査請求は被告Ａのした各支出負担行為ないし支出命令のあった日から１年以内にしなければならない。本件において，仮に，細目覚書の締結が平成１１年度分の本件既払分の公金支出に関する支出負担行為に当たるとしても，上記(1)のとおり，原告らは，群馬県と新里村との間で細目覚書が締結された日から１年を経過した後に本件監査請求をしたというのであるから，本件監査請求は，請求期間を経過した後にされたものというほかはない。
この点に関し，原告らは，前記アのとおり，平成１１年度分の本件既払分の公金支出は，平成１２年度以降平成２４年度までの群馬県に対する分割納入の行為と切り離すことのできない一連の行為であって，しかも，最終年度である平成２４年度に確定費用を基礎として納入額を精算するとしていることからすると，平成１１年度分の本件既払分の公金支出は，全体の継続する行為の一部と考えるべきであるから，本件監査請求は，地方自治法２４２条２項本文所定の「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した」後になされたものとはいえないと主張する。しかし，上記ウのとおり，支出負担行為，支出命令及び支出については，地方自治法２４２条２項本文所定の監査請求期間は，それぞれの行為のあった日から各別に計算すべきものであるから，これに反する原告らの上記主張は採用することができない。
(3)ア　また，原告らは，平成１１年度分の本件既払分の公金支出について，新里村では「負担金」として処理されていたのに群馬県の側が「寄附金」として処理していた事実を知ったのは，群馬県の発行した決算関係書類を平成１２年１１月２４日に購入して精査してからのことであり，支出した側の新里村の科目と受け入れた側の群馬県の科目が全く異なっている事実によって，上記平成１１年度分の支出に関する違法性が認識されたのであるから，仮に，本件監査請求が地方自治法２４２条２項本文所定の「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した」後になされたものに当たるとしても，その期間徒過につき，同項ただし書所定の「正当な理由」があるといえるとも主張するので，以下，かかる原告らの主張の当否について検討する。
イ　普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて住民監査請求をするに足りる程度に財務会計上の行為の存在又は内容を知ることができなかった場合には，地方自治法２４２条２項だだし書にいう正当な理由の有無は，特段の事情のない限り，当該普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて上記の程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（最高裁平成１０年(行ツ)第６９号，第７０号同１４年９月１２日第一小法廷判決・民集５６巻７号１４８１頁参照）。
ウ　これを本件についてみるに，前記アのとおり，原告らは，平成１１年度分の本件既払分の公金支出について，新里村では「負担金」として処理されていたのに群馬県の側が「寄附金」として処理していた事実を知ったのは，群馬県の発行した決算関係書類を平成１２年１１月２４日に購入して精査してからのことであり，支出した側の新里村の科目と受け入れた側の群馬県の科目が全く異なっている事実によって，上記平成１１年度分の支出に関する違法性が認識されたと主張するところ，かかる原告らの主張を前提にしても，遅くとも平成１２年１１月末日には，原告らは，住民監査請求をするに足りる程度に平成１１年度分の本件既払分の公金支出の存在又は内容を知ることができたものと認められる。そうすると，上記の平成１２年１１月末日を基準にしてもその時から７か月以上も経過した後なされた本件監査請求は，相当な期間内になされたものとは到底いえず，地方自治法２４２条２項ただし書にいう正当な理由もないことが明らかである。
したがって，前記アの原告らの主張も採用することができない。(4)　以上のとおりであるから，本件訴えのうち，被告Ａに対し，新里村に２億円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう求める部分は，適法な監査請求を経たものとはいえず，不適法というべきであるから，却下を免れない。
２　争点(2)（本件公金支出が，地方財政法２７条２項に違反しないか。）について(1)　地方財政法２７条１項は，「都道府県の行う土木その他の建設事業（高等学校の施設の建設事業を除く。）でその区域内の市町村を利するものについては，都道府県は，当該建設事業による受益の限度において，当該市町村に対し，当該建設事業に要する経費の一部を負担させることができる。」と規定し，同条２項は，「前項の経費について市町村が負担すべき金額は，当該市町村の意見を聞き，当該都道府県の議会の議決を経て，これを定めなければならない。」と規定する。(2)　地方財政法４条の５，２８条の２等の規定の趣旨に照らすと，都道府県の行う事業に対する市町村の負担については一般的に禁止されていると解すべきであるが，同法２７条は，この一般的禁止を，「土木その他の建設事業」に限って解除するとともに，その負担の限度を定めて都道府県と市町村の経費負担の合理化を図ったものと解される。そして，地方財政法２７条２項により都道府県の議会の議決を経て市町村が負担すべき金額が定められた場合には，負担すべき金額について不服がある市町村は，当該金額の決定があった日から２１日以内に，総務大臣に対し，異議を申し出ることができるが（同条３項），上記期間を経過した後においては，市町村は，もはや異議の申出をすることができず，都道府県の議会の議決を経て定められた負担すべき金額に拘束されることになる。以上のとおりの，都道府県の行う事業に対する市町村の負担については一般的に禁止されていると解すべきであることや，市町村が負担すべき金額を定めるにつきなされる都道府県の議会の議決に認められる拘束力の強さにかんがみると，都道府県の議会の議決を経なければ市町村が負担すべき金額は定まらず，これを市町村の側から見ると，都道府県の議会の議決を経て市町村が負担すべき金額が定められない限り，市町村が都道府県の行う土木その他の建設事業のために公金を支出することはできないものと解するのが相当である。


また，上記のとおり，都道府県の行う事業に対する市町村の負担については一般的に禁止されていると解すべきであることに加え，地方財政法の一部を改正する法律の施行についての依命通知（昭和３８年７月３日自治乙財発第１０号。甲１６）において，「自発的な任意寄附についても，法第２８条の２の規定により地方公共団体相互の間における経費の負担区分をみだすようなことをしてはならないものとされていることにもかんがみ，市町村と都道府県との間においては，原則としてこの種のことはないものと考えられること。」とされていることも併せ考えると，地方財政法２７条１項に定める「土木その他の建設事業」に要する経費については，同条２項による都道府県の議会の議決を経て市町村が負担すべき金額が定められない限り，たとえ市町村の強い希望により，当該市町村がその事業に要する経費の一部を寄附金として納めようとする場合についても，その経費の負担者が市町村である限り禁止され，かかる禁止は，形式のいかんを問わず実質の負担に着目して判断すべきものと解するのが相当である。
(3)　これを本件についてみるに，前記争いのない事実及び乙５によれば，本件公金支出の対象となるぐんま昆虫の森整備事業は，昆虫観察館を中核施設として，桑畑，雑木林，冨士山沼及び水田の各ゾーンからなる敷地面積約４８ヘクタールの「ぐんま昆虫の森」という名称の群馬県立の施設を新里村内に整備する事業であることが認められ，かかる事実によれば，上記のぐんま昆虫の森整備事業は，地方財政法２７条１項にいう群馬県の行う土木その他の建設事業であってその区域内にある新里村を利するものに当たる。そうすると，新里村が群馬県に対し本件公金支出を行うためには，地方財政法２７条２項により，ぐんま昆虫の森整備事業に要する経費について新里村が負担すべき金額が群馬県の議会の議決を経て定められなければならないところ，前記争いのない事実(2)アのとおり，ぐんま昆虫の森整備事業に要する経費について新里村が負担すべき金額を定めるにつき，群馬県の議会の議決はなされていない。したがって，本件公金支出は，地方財政法２７条２項に反する違法な公金支出であるといわざるを得ない。
この点について，被告らは，ぐんま昆虫の森整備事業地域を含む不二山地域をめぐる開発構想の経緯をるる述べた上で，同整備事業の用地については当初から新里村が確保することになっていたのであり，本件公金支出は，新里村の自発的，任意な支出であるから，本件公金支出については群馬県の議会の議決を要しないと主張する。しかし，本件公金支出が新里村にとって実質的に負担となる支出に当たることは明らかであり，上記(2)のとおり，たとえ，本件公金支出が，新里村の強い希望により，新里村がぐんま昆虫の森整備事業に要する経費の一部を寄附金として自発的，任意に群馬県に納めるという性格を有する支出であるとしても，群馬県の議会による新里村の負担額を定める議決がない以上，新里村が本件公金支出をすることができないことに変わりはない。したがって，被告らの主張は失当である。
(4)　被告Ａの責任
上記(3)のとおり，ぐんま昆虫の森整備事業に要する経費について新里村が負担すべき金額を定めるにつき，群馬県の議会の議決がなされていないため，本件公金支出が地方財政法２７条２項に反する違法な公金支出に当たるにもかかわらず，被告Ａは，本件公金支出は新里村の任意，自発的な寄附金として支出するものであるから違法とはならないと考えて，漫然と平成１２年度分以降も新里村長として本件公金支出を継続し，本件監査請求及び本訴の提起がなされた後も，本件公金支出を中止しようとしていない。また，平成１２年度分の本件公金支出がなされた平成１３年３月３０日より前の平成１２年９月には，既に，新里村議会において，本件公金支出が問題であるとの趣旨の討議がなされていることが認められる（甲６）。そうすると，少なくとも平成１２年度分以降の本件既払分の公金支出をしたことについて，被告Ａには過失があったものというべきであり，同公金支出をしたことは新里村に対する不法行為を構成するものである。したがって，被告Ａは，新里村に対し，平成１２年度分以降の既に支出済みの本件支出金の全額について損害賠償の責を負うものというべきである。
(5)　本件将来分の公金支出の差止めについて
前記(3)のとおり，本件公金支出は違法性を有するものであるところ，前記争いのない事実のとおり，新里村は，細目覚書に基づき，群馬県に対し，既に平成１１年度分ないし平成１４年度分の本件支出金を支出しており，今後も平成１５年度から平成２４年度に至るまで，毎年２６２５万円あて支出することを予定しているというのであるから，今後も本件公金支出が継続されることが認められる上，今後の本件公金支出は，毎年２６２５万円もの高額に上るものであって，いったん支出されると被告Ａらに対する損害賠償の請求等が困難になる可能性があるから，本件将来分の公金支出の差止めの必要性が認められる。
(6)　小括
以上によれば，その余の争点（本件公金支出が，地方財政法２８条の２に違反しないか。）について判断するまでもなく，原告らの請求のうち，被告Ａに対し，平成１２年度分以降の本件既払分の公金支出についての損害賠償及び遅延損害金の支払を求める部分，並びに被告村長に対し，本件将来分の公金支出の差止めを求める部分は，いずれも理由がある。
第４　結論
よって，本件訴えのうち，被告Ａに対し，新里村に２億円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう求める部分は，不適法であるから却下することとし，原告らのその余の請求は，いずれも理由があるから認容することとして，主文のとおり判決する。なお，仮執行宣言については相当でないからこれを付さないこととする。
前橋地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　東　條　　　宏
裁判官　原　　　克　也
裁判官　高　橋　正　幸


主　　文
１　被告が原告に対し平成１６年４月２０日付けでした住民票転居届不受理処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，平成１０年ないし１１年ころから大阪市a区b町c丁目，d丁目所在のb町公園で居住を開始し，平成１２年３月ころからb町公園内にテントを設置して居住してきたと主張する原告が，被告に対し，平成１６年３月３０日付けで上記テントの所在地である「大阪市a区b町c－eb町公園f号」を住所とする転居届（以下「本件転居届」という。）を提出したところ，被告は，原告に対し，同年４月２０日付けで本件転居届の不受理（以下「本件不受理処分」という。）を通知したなどと主張して，本件不受理処分の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　大阪市a区b町c丁目，d丁目に所在するb町公園は，都市公園法に基づき大阪市が設置，管理する都市公園である（乙２）。
(2)　原告は，平成１０年ないし１１年ころからb町公園を起居の場所とする生活を開始し，平成１２年ころからb町公園の南西隅に設置されたテント（以下「本件テント」という。）を起居の場所として日常生活を営んできた（原告本人，弁論の全趣旨）。(3)　原告は，平成１３年２月１６日，「大阪市a区g町h－iＡ荘東ｊ階Ｂ方」を住所とする届出をした（当事者間に争いのない事実）。
(4)　原告は，被告に対し，平成１６年３月３０日付けで，本件テントの所在地である「大阪市a区b町c－eb町公園f号」を住所とする転居届（本件転居届）を提出した（当事者間に争いのない事実）。
被告は，原告に対し，同年４月２０日付けで本件転居届の不受理処分（本件不受理処分）を通知した。本件不受理処分の通知書（以下「本件通知書」という。甲２）には，被告が本件転居届を受け付けることができない理由として，「今回の事例について，個人がb町公園内に住所を有することができるかどうかについて，公共の用に供する公園に私的な工作物を設置することは，公園の適正な利用を妨げるもので認められるものでなく，したがって，社会生活の客観的事実のなかで裏付けられているとは言いがたく，住所とは認められない」旨記載されていた（当事者間に争いのない事実，甲２）。
(5)　原告は，大阪市長に対し，平成１６年６月１０日，行政不服審査法に基づき，本件不受理処分に対する審査請求（以下「本件審査請求」という。）を行ったが，大阪市長は，同年１２月２７日，上記審査請求を棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし，原告は，同日，上記裁決書を受け取った（当事者間に争いのない事実）。(6)　原告は，平成１７年３月１６日，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
２　争点
本件の争点は，本件テントの所在地が住民基本台帳法（以下「法」という。）にいう住所に当たるか否かである。
（被告の主張）
(1)　法の運用規定である住民基本台帳事務処理要領第１の３は，住所の認定に当たっては，客観的居住の事実を基礎とし，これに当該居住者の主観的居住意思を総合して決定するとあるが，上記客観的居住の事実とは，社会通念上，当該者の住所はここであると解されるような事情にあることをいうものであって，原告が主張するような，数年来公園内で簡易工作物であるテント（本件テント）で生活していたことのみによって，上記客観的居住の事実が認められるものではない。
一般的に，テントのような設置や撤去が容易に可能である簡易工作物は，自己の所有地又は賃借地に設置して一定期間継続して生活しているような特別な場合を除き，一時滞在用で定着性がないものであるから，社会通念に照らせば，テント等での生活をもって客観的居住の事実があると認めることはできない。
まして，公園，道路その他の公共利用に供する土地の上に何らの権限もなくテントが設置されている場合においては，公共施設管理者による法令に基づく除却命令の対象となるなど，民有地にテントが設置されている場合と比べ，より一層不安定な状態であり，その意味においても社会通念上定着性があるとは認められない。b町公園は都市公園法に定める都市公園であるところ，b町公園においては，平成３年から，都市計画法５９条１項に基づき大阪府知事から事業認可を受けて再整備工事を行っており，本件テントが設置されている場所は現在未整備地域となっているが，同地域についても再整備が予定されている。そして，b町公園の再整備を実施する中で，必要に応じ，b町公園内の工作物占有者に対し，工作物の撤去指導等が行われ，平成１５年６月以前は，工作物占有者も比較的これに従っていた。現在でも，被告公園事務所職員がb町公園を巡回してテント周辺の整理等の指導をし，自立支援センターに入居した者のテントは順次撤去するなどの措置を採っている。このように，被告は，本件テントを含むb町公園のテントについては撤去に向けた努力を行っており，b町公園整備計画等により，占有権限のないテントはいずれは撤去されるのであるから，本件テントの土地に対する定着性は極めて不安定である。
(2)　原告は，本件テント及びその周辺の工作物がいずれも金属製単管，角材，合板，ベニヤ板，ブルーシート，簡易テントなどを組み合わせて作られていると主張する。しかし，このことは，原告が，本件テントが被告が主張するような簡易工作物であることを自認するものである。本件テントも，ブルーシートをかぶせた簡易な工作物である。なお，刑法上の現住建造物に該当するか否かと設置や撤去が容易に可能である簡易工作物といえるかどうかとは無関係である。
(3)　原告は，郵便物を受け取っていることを理由に，本件テントが定着性を有し，その所在地が法にいう住所である旨主張する。しかし，郵便法は，郵便のあて先として住所のみならず居所も予定している（同法４４条参照）。また，大阪市市民局市民部区政課長あての大阪中央郵便局第三集配営業課長の回答（乙３）では，大阪市a区b町c丁目e番b町公園内をあて先とする郵便物については，郵便受箱が設置されている公園内のテントに配達する取扱いとしているが，実際はb町公園内のテント村周辺で郵便配達員が声をかけ，該当者に直接手渡すとのことであり，上記あて先地を住所であると認識して配達しているのではない。以上を勘案すれば，郵便物が原告に届いていることをもって，本件テントの所在地が原告の住所であるということはできない。


(4)　なお，原告らについては，自立支援センター等の活用により住民登録をすることが可能であり，生活保護等は住民登録がされていなくても可能であるから，原告が本件テントの所在地で住民登録を受けることができなくても原告が主張するような不利益はない。
（原告の主張）
(1)　法にいう住所の認定は，正当な居住権限ないし占有権原の有無によって左右されるものではなく，上記住所を認定するに当たって問題となる「客観的事実」の有無については，当該場所に生活の本拠があるかどうかだけを判断すべきである。原告は，数年間にわたって，「大阪市a区b町c－eb町公園f号」に所在する本件テントを生活の本拠とする意思を有し，かつ，客観的に同所を生活の本拠としている。
(2)　b町公園には，現在，本件テントを含め数十棟の住宅があるが，これらの住宅は，いずれも，金属製単管，角材，合板，ベニヤ板，ブルーシート，簡易テントなどを組み合わせて作られている。また，炊事洗濯をすることもできる。原告は，このような場所に家具や荷物を置き，生活の場としてきた。本件テントを含むこれらの住宅は，容易に設置や撤去が可能である簡易工作物ということはできず，刑法上も建造物と判断されるべきものであって，裁判例においても現にそのように判断されている。
また，原告は，数年来，「大阪市a区b町c－eb町公園f号　原告」あての郵便物を，配達証明付き郵便を含め，同所所在の原告住居（本件テント）において受け取っている。このことは，原告の本件テントにおける居住が一時滞在ではなく定着性を持つものであることを示している。
(3)　ホームレスの自立の支援等に関する特別措置法２条は，ホームレスを都市公園，河川，道路，駅舎その他の施設を故なく起居の場所とし，日常生活を営んでいる者をいうとしているところ，上記施設が起居の場所として利用され，同所において日常生活が営まれていれば，同所は住所というほかない。すなわち，同法は，上記施設が住所となり得ることを想定しているのであり，少なくともこのことを排斥はしていない。
(4)　本件不受理処分により，原告は，国民の重要な権利である参政権（選挙権，被選挙権，条例の制定改廃請求権，事務の監査請求権，議会の解散請求権，主要公務員の解職請求権）を行使することができないばかりか，国民健康保健やパスポートの交付等も受けることができず，憲法上の諸権利や法律で保障された様々な住民サービスを享受する権利ないし法的利益が侵害されている。
第３　当裁判所の判断
１　本件訴えの適法性について
法３１条の４は，法の規定により市町村長がした処分に不服がある者は，都道府県知事に審査請求をすることができ，この場合においては，異議申立てをすることもできる旨規定し，法３２条は，法の規定により市町村長がした処分の取消しの訴えは，当該処分についての審査請求の裁決を経た後でなければ，提起することができない旨規定している。ところで，行政不服審査法（以下「行服法」という。）２０条本文は，審査請求は，当該処分につき異議申立てをすることができるときは，異議申立てについての決定を経た後でなければ，することができない旨規定しており，法３１条の４の規定からすれば，法の規定により市町村長がした処分に不服がある者は，異議申立てについての決定を経た後でなければ，審査請求をすることができないものと解する余地もなくはないところ，原告が本件審査請求に先立ち，本件不受理処分について異議申立てをしてこれについての決定を経た事実を認めるに足りる証拠はない。しかしながら，行服法２０条ただし書１号は，処分庁が当該処分につき異議申立てをすることができる旨を教示しなかったときは，異議申立てについての決定を経た後でなくても審査請求をすることができる旨規定するところ，証拠（甲２）によれば，本件通知書には，「この決定（本件不受理処分）は，行政不服審査法（昭和３７年９月１５日法律第１６０号）の処分の対象となるため，不服がある場合は，この決定を知った日の翌日から起算して，６０日以内に大阪市長に対して審査請求をすることができます。」とのみ記載されており，同記載からは，本件不受理処分について異議申立てをすることができるとの趣旨を読み取ることはできず，他に被告が原告に対し本件不受理処分について異議申立てをすることができる旨を教示した事実を認めるに足りる証拠もないから，行服法８条１項ただし書１号にいう処分庁が当該処分につき異議申立てをすることができる旨を教示しなかったときに該当するというべきである。
そうであるとすれば，原告は，本件不受理処分につき，異議申立てについての決定を経ていなくても審査請求をすることができるものというべきであるから，本件審査請求は適法であり，これについての本件裁決を経た後に提起された本件訴えは適法である。
２　本件不受理処分の適法性について
(1)　法１条は，この法律は，市町村（特別区を含む。以下同じ。）において，住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とするとともに住民の住所に関する届出等の簡素化を図り，あわせて住民に関する記録の適正な管理を図るため，住民に関する記録を正確かつ統一的に行う住民基本台帳の制度を定め，もって住民の利便を増進するとともに，国及び地方公共団体の行政の合理化に資することを目的とする旨規定し，法３条１項は，市町村長は，常に，住民基本台帳を整備し，住民に関する正確な記録が行われるように努めるとともに，住民に関する記録の管理が適正に行われるように必要な措置を講ずるよう努めなければならない旨規定する。


法５条は，市町村は，住民基本台帳を備え，その住民につき，法７条に規定する事項を記録するものとし，法７条７号は，住民票には，住所及び一の市町村の区域内に新たに住所を変更した者については，その住所を定めた年月日について記載をする旨規定し，法８条は，住民票の記載，消除又は記載の修正は，法３０条の２第１項及び第２項，法３０条の３第３項並びに法３０条の４の規定によるほか，政令で定めるところにより，法の規定による届出に基づき，又は職権で行うものとする旨規定する。そして，法８条を受けて，住民基本台帳法施行令（以下「施行令」という。）１１条は，市町村長は，法の規定による届出があったときは，当該届出の内容が事実であるかどうかを審査して，施行令７条から１０条までの規定による住民票の記載，消除又は記載の修正を行わなければならない旨規定する。他方，法３条３項は，住民は，常に，住民としての地位の変更に関する届出を正確に行うように努めなければならず，虚偽の届出その他住民基本台帳の正確性を阻害するような行為をしてはならない旨規定し，法２１条は，住民としての地位の変更に関する届出は，すべて法第４章に定める届出によって行うものとする旨規定し，法２３条は，転居（一の市町村の区域内において住所を変更することをいう。）をした者は，転居をした日から１４日以内に，氏名，住所，転居をした年月日，従前の住所，世帯主についてはその旨，世帯主でない者については世帯主の氏名及び世帯主との続柄を市町村長に届け出なければならない旨規定する。なお，法３８条１項により，地方自治法２５２条の１９第１項の指定都市に対する法の規定の適用については，政令で定めるところにより，区を市と，区の区域を市の区域と，区長を市長とみなすものとされている。
(2)　ところで，法４条は，住民の住所に関する法令の規定は，地方自治法１０条１項に規定する住民の住所と異なる意義の住所を定めるものと解釈してはならない旨規定し，地方自治法１０条１項は，市町村の区域内に住所を有する者は，当該市町村及びこれを包括する都道府県の住民とする旨規定する。そこで，同項に規定する住所の意義について検討するに，およそ法令において人の住所につき法律上の効果を規定している場合，反対の解釈をすべき特段の事由のない限り，住所とは各人の生活の本拠（民法２２条参照）を指すものと解されるところ，地方自治法１０条１項にいう住所をこれと別異に解すべき特段の事由は見いだせない。したがって，同項にいう住所とは，生活の本拠，すなわち，その者の生活に最も関係の深い一般的生活，全生活の中心を指すものであり，一定の場所がある者の住所であるか否かは，客観的に生活の本拠たる実体を具備しているか否かにより決すべきものと解するのが相当である。そうであるとすれば，法にいう住所についても，同様に，生活の本拠，すなわち，その者の生活に最も関係の深い一般的生活，全生活の中心を指すものであり，一定の場所がある者の住所であるか否かは，客観的に生活の本拠たる実体を具備しているか否かにより決すべきものと解される。
(3)　本件テントの所在地が法にいう住所に該当するか否かについて検討する。前記争いのない事実等記載の事実に加え，証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア　原告は，ｂ町公園での生活を開始する前は，大阪市ｋ区ｌｍ丁目ｎ番o号所在のぱちんこ店の寮に住んでおり，同所を住所として法による届出をしていた（甲１２，原告本人）。イ　原告は，平成１０年ないし１１年ころ，b町公園に移り，以後１年半ないし２年の間，本件テントの所在地の北方付近に段ボールハウスを造って，同所を起居の場所として日常生活を営んでいた（甲１２，原告本人）。
ウ　原告は，平成１２年ころから今日に至るまで，b町通りに面したb町公園南西隅に設置された本件テントを起居の場所として日常生活を営んでいる（甲１２，原告本人）。エ　b町公園南西隅には野宿者らが設置した約３０件のテント（以下「本件テント群」という。）があり，本件テントも本件テント群の一部を構成している。本件テント群を構成する各テントは，いずれも，金属製単管，角材，合板，ベニヤ板，ブルーシート及び簡易テントなどを組み合せて構築されており，本件テントも同様である。本件テントは，その四隅に杭が打ち込まれ，地面に固定されている（甲５，６，１２，原告本人）。オ　本件テント群には，原告を含め２０数人が生活している。b町公園内の本件テント群の近くには散水用の水道があり，原告は，同水道を本件テント群で生活する者らと共同で利用し，洗濯も同所で行っている。炊事は簡易のガス器具で行っている。便所は公園の中に設置された便所等を利用している。また，本件テント群で生活する者らの中に発電機を持っている者がおり，これを利用してテレビを視聴するなどしている（甲６，１２，原告本人）。カ　原告は，本件テントに寝泊まりしており，原告以外に本件テントを利用している者はいない。また，原告は，本件テントに隣接して設置され，原告以外の者が起居しているテントをその者とともに食事の場所として利用している。さらに，原告は，本件テント群を構成する別のテント（中に椅子及びテーブルが設置されている。）を居間として本件テント群に生活する２０数人とともに共用している（甲６，１２，原告本人）。キ　原告は，缶集め，渋滞調査及び日雇い労働等で生計を立てており，これらの仕事のため本件テントから外出することはあるが，仕事が終われば本件テントに戻っている。原告が本件テントを空けるのは，月１回程度の旅行等の場合くらいである（原告本人）。ク　原告は，本件テントで日常生活を営むようになってから，本件テントの所在地において，同所在地を住所として表示した原告あての郵便物（配達証明付き郵便を含む。）を多数受け取っている（甲８，９，甲１０の１，２，原告本人，弁論の全趣旨）。ケ　原告は，旅券を取得する必要上，知人である大阪市a区g町h－iＡ荘j階東Ｂ方を住所として法による届出をしたが，同所で生活したことはない（原告本人，弁論の全趣旨）。コ　住民登録に関しては，以下のような行政実例（住民登録法施行時のものを含む。）が存在する（当裁判所に顕著な事実）。


(ア)　くず物業（くず物を集荷，荷造りしてくず物問屋へ売却）を営んで生活している者で，福井市を貫流するp川に架設されている幸橋の下の堤防際に橋脚を利用し又は木材で支柱して，板又は空の木箱を積み重ねて囲い，天井は古トタンをもって覆い，床を板敷きとして面積１坪半くらいの住まいに窓ガラス，仏像（空箱利用の仏壇に安置），流し，戸棚（空箱利用）その他必要な炊事用具の備えがあり，世帯員は夫婦とその子ども２人の４人暮らしで客年６月ころから居住生活している者であるが，配給通帳は受けていない場合において，上記のような実情にある者につき，同所を住所として認定し，住所の表示を「福井市q町何番地先」として差し支えない（昭和３１年２月６日日記戸第１０３号福井地方法務局長照会・同月１５日民事２発第６３号民事局第２課長回答）。
(イ)　洞くつや山中に小屋をかけて物乞いをしている者がほとんど同所に定住して生活している場合，同人については，住民登録法を適用して住民登録させる（昭和２９年１１月２５日茨城県戸籍事務協議会総会決議）。
(ウ)　刑務所に入所している者については，一般に入所前の住所で住民登録すべきであり当該刑務所を住所と認めないのが相当であるが，入所前住所を有しなかった者その他特別の事情のある者については，本人の申出により，当該入所中の刑務所を住所として，住民登録をする取扱いで差し支えない（昭和３６年６月６日民事甲第１３３９号各法務局長，地方法務局長あて民事局長通達）。
(5)　上記認定事実によれば，原告は，平成１０年ないし１１年ころからb町公園を起居の場所として日常生活を営むようになり，平成１２年ころから平成１６年４月２０日の本件不受理処分までの約４年間にわたり，b町公園の南西隅に設置された本件テント群の一部を構成する本件テントを原告の寝泊まりの場所として占用するとともに，本件テント群を構成する他のテントを本件テント群で日常生活を営む他の者らとともに食事の場所や居間として利用し，本件テントから缶集め，渋滞調査及び日雇い労働等の仕事のため外出し，仕事が終われば本件テントに戻ってくるといった日常生活を営んできたものと認められる。この事実に加えて，上記認定のとおり，本件テントを含めて本件テント群を構成する各テントは，いずれも，金属製単管，角材，合板，ベニヤ板，ブルーシート及び簡易テントなどを組み合せて構築されており，本件テントも，その四隅に杭が打ち込まれ，地面に固定された構造物であること及び原告は現在住民基本台帳に記載されている住所地を日常生活の場所として全く利用していないことを併せ考えると，後記のとおり本件テントの所在地について原告が公園管理者である大阪市から都市公園法６条所定の占用許可を受けた事実を認めるに足りる証拠がなく，原告が同所在地について占有権原を有するものとは認められないとしても，同所在地は，客観的にみて，原告の生活に最も関係の深い一般的生活，全生活の中心として，生活の本拠たる実体を具備しているものと認められる。
(6)　被告は，テントのような設置や撤去が容易な簡易工作物は，一時滞在用で定着性がないものであるから，社会通念に照らせば，テント等での生活をもって客観的居住の事実があると認めることはできず，まして，公共利用に供する土地の上に何らの権限もなくテントが設置されている場合は，同テントは除却命令の対象となるなど民有地に設置されている場合と比べてより一層不安定な状態であり，社会通念上定着性があるとは認められないのであり，被告は，本件テントを含むb町公園のテントについては撤去に向けた努力を行っており，b町公園整備計画等により，占有権限のないテントはいずれは撤去されるのであるから，本件テントの土地に対する定着性は極めて不安定であるなどと主張する。
しかしながら，そもそも，前記(1)において説示した住民基本台帳に関する法令の規定及びその趣旨によれば，住民基本台帳は，これに住民の居住関係の事実と合致した正確な記録をすることによって，住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とするものであるから，市町村長は，法の適用が除外される者以外の者から法２３条の規定による転居届があった場合には，その者に当該市町村の区域内において住所を変更した事実があれば，法定の届出事項以外の事由を理由として転居届を受理しないことは許されないというべきである。しかるところ，前記のとおり，法にいう住所とは，生活の本拠を指すものであるから，転居届に住所として記載された場所が客観的に当該届出をする者の生活の本拠たる実体を具備していると認められる限り，市町村長は，当該転居届を受理しなければならないものというべきである。
このような見地からすれば，一定の場所に係る施設の種類，構造，規模等はあくまでも当該場所が客観的にみてその者の生活の本拠たる実体を具備しているか否かを認定するための一資料にすぎず，当該施設が設置や撤去が容易な簡易工作物であるからといって，その一事をもって直ちに当該場所が生活の本拠たる実体を欠くことになるものではないというべきである。前記認定のとおり，本件テントを含めて本件テント群を構成する各テントは，いずれも，金属製単管，角材，合板，ベニヤ板，ブルーシート及び簡易テントなどを組み合せて構築されており，本件テントも，その四隅に杭が打ち込まれ，地面に固定された構造物であるというのであるから，その構造等に照らしても，本件テントの所在地を原告の生活の本拠と認定する妨げとなるものではない。
また，その者が当該場所について占有権原を有するか否かは，客観的事実としての生活の本拠たる実体の具備とは本来無関係というべきであり，当該場所が客観的に当該届出をする者の生活の本拠たる実体を具備していると認められるにもかかわらず，その者が当該場所について占有権原を有していないことを理由として市町村長が転居届を受理しないことは許されないものというべきである。本件テントが都市公園であるb町公園の区域内に所在し，本件テントの所在地について原告が公園管理者である大阪市から都市公園法６条所定の占用許可を受けた事実を認めるに足りる証拠はないが，そうであるとしても，前記(5)において認定説示したとおり，本件テントの所在地は，客観的にみて，原告の生活に最も関係の深い一般的生活，全生活の中心として，生活の本拠たる実体を具備しているものと認められるのであり，そうである限り，被告は，本件テントの所在地を住所とする本件転居届を原告が当該所在地について占用許可を受けておらず占有権原を有していないことを理由として受理しないことは許されないものというべきである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役１１年に処する。
原審における未決勾留日数中３５０日をその刑に算入する。押収してあるナイフ１丁（新潟地方裁判所平成１２年押第１３号の１）及びスタンガン１台（同号の２）をいずれも没収する。
押収してあるキャミソール３枚（同号の９，１０）をいずれも被害者Ａ株式会杜に還付する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，検察官作成の答弁書に，それぞれ記載のとおりであるから，これらを引用する。
第１　訴訟手続の法令違反の主張について（略）
第２　法令適用の誤りの主張について
１　略取罪に関し公訴時効が完成しているとの主張について所論は，要するに，原判決は，原判示第１の略取罪と逮捕監禁致傷罪とは観念的競合の関係にあり，略取罪についても，重い逮捕監禁致傷罪の刑を基準として同罪の終了時点である平成１２年１月２８日から時効期間を起算すべきであるから，公訴時効は完成していない，としたが，①　略取罪と逮捕監禁致傷罪とは観念的競合の関係になく，②　仮に観念的競合の関係にあるとしても，各罪につき各別に時効の進行を考えるべきであるから，略取罪については，被告人が被害者を略取した平成２年１１月１３日から５年間の経過で公訴時効が完成しており，略取罪につき免訴の言渡しをしなかった原判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある，というのである。
そこで検討すると，この点につき，原判決が「弁護人の主張に対する判断」の第２で説示するところは，すべて正当として是認することができる。すなわち，被告人は，被害者を略取するために所携のナイフをその胸部に突き付けて脅迫するなどした上，被害者を後部トランク内に押し込めて車を発進させ，引き続き監禁したものであり，本件略取と逮捕監禁とは，その着手から既遂に至るまで，実行行為の主要部分が重なり合っているから，１個の行為で２個の罪名に触れる観念的競合（刑法５４条１項前段）に当たる。観念的競合の関係にある複数の罪の公訴時効期間については，科刑上一罪であることからこれを一体として観察し，その中で昀も重い罪の刑に基づいて算定するのが相当である（昀高裁昭和４１年４月２１日第一小法廷判決・刑集２０巻４号２７５頁）。そして，その時効は犯罪行為が終わった時から進行するので，被害者が解放されて監禁の実行行為が終了した平成１２年１月２８日が起算日となり，公訴提起のなされた同年３月３日までの間に，略取罪についても公訴時効が完成していないことは明らかである。この点の所論は採用できない。
２　法定刑を上回る量刑が法令適用の誤りであるとの主張について(1)　所論は，要するに，原判決は，本件逮捕監禁致傷罪と窃盗罪とが併合罪の関係にあることから，重い逮捕監禁致傷罪の刑の長期を１．５倍に併合罪加重した処断刑期の範囲内で被告人を懲役１４年に処しているが，本件窃盗罪の刑は昀大限に重い評価をしてもせいぜい懲役１年であり，これと逮捕監禁致傷罪の法定刑の上限である懲役１０年とを合算しても懲役１１年にしかならないのに，原判決がこれを大幅に上回る懲役１４年に処したのは，本件逮捕監禁致傷罪について，法定刑の上限を超える量刑をしたことによるのであって，併合罪につき加重主義をとった刑法４７条の趣旨及び逮捕監禁致傷罪の刑の上限を定めた同法２２１条，２０４条に反するから，原判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある，というのである。(2)　そこで検討すると，原判決は，逮捕監禁致傷罪の刑で処断する原判示第１の罪と同第２の窃盗罪とを刑法４５条前段の併合罪として，同法４７条本文，１０条により重い原判示第１の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１４年に処しているところ，その理由を次のとおり説明している。
「本件のうち，未成年者略取及び逮捕監禁致傷罪の犯情がまれにみる程極めて悪質なのに対して，窃盗の犯行は，その犯行態様が同種の事案と比べても，非常に悪質とまではいえず，またその被害額が比較的少額であり，しかもその犯行後被害弁償がなされ，その被害者の財産的な被害は回復されて実害がない等の事情があり，このような場合の量刑をどのように判断すべきかが問題になる。（中略）このように本件の処断刑になる逮捕監禁致傷罪の犯情には特段に重いものがあるといわざるを得ず，その犯情に照らして罪刑の均衡を考慮すると，被告人に対しては，逮捕監禁致傷罪の法定刑の範囲内では到底その適正妥当な量刑を行うことができないものと思料し，同罪の刑に法定の併合罪加重をした刑期の範囲内で被告人を主文掲記の刑に処することにした。」要するに，原判決は，併合罪関係にある２個以上の罪につき有期懲役に処するに当たっては，併合罪中の昀も重い罪の法定刑の長期が刑法４７条により１．５倍に加重され，その罪について法定刑を超える刑を科する趣旨の量定をすることができる，と解していることが明らかである。
しかしながら，このような原判決の刑法４７条に関する解釈は，誤りであるといわなければならない。以下，その理由を説明する。


(3)　併合罪すなわち犯人が数罪を犯した場合の刑の定め方に関しては，基本的に三種類の方法がある。第１の方法は，併科主義と呼ばれるもので，各罪ごとにその刑を定めてこれを併科するものである。刑法は，罰金刑について他の刑（ただし，死刑を除く。）との関係で併科主義をとっている（刑法４８条１項。なお，同条２項については，併科主義をとったとする見方のほか，後記の加重主義をとったとする見方もあろう。）。第２の方法は，吸収主義と呼ばれるもので，各罪のうち昀も重い罪についてだけ刑を科し，あるいは，その罪の法定刑の限度内で処断するものである。刑法は，死刑及び無期の懲役又は禁錮について，原則として吸収主義をとっている（刑法４６条。ただし，没収のほか，無期の懲役又は禁錮に処するときの罰金，科料を除く。）。第３の方法は，併科主義と吸収主義の折衷的な方法で，加重主義と呼ばれ，各罪のうち昀も重いものについて定められた刑に一定の加重を施した上，その範囲内で１個の刑を量定し，一罪を犯した場合よりは重く，併科するよりは軽く処断するものである。刑法は，併合罪中２個以上の罪について有期の懲役又は禁錮に処するときに加重主義をとっている（刑法４７条）。このように，加重主義とはいっても，吸収主義との比較においては「加重」という呼称がふさわしいが，併科主義を基準に考えれば「減軽」主義と呼ぶ方が実態に合う。さて，併合罪に関する諸規定の立法理由についてみると，刑法改正政府提出案理由書（明治４０年）において，次のように説明されている。すなわち，旧刑法が依拠していた吸収主義では，一度罪を犯した者はその裁判が確定するまで何度これと同等又はそれより軽い罪を犯しても後の犯罪に対する刑は常に第一の犯罪に対する刑に吸収されるなどの不当な結果をきたすので，これを廃して併科主義をとり，一罪ごとに刑を科することを原則とした。ただし，死刑又は無期刑については事実上併科できないことから吸収主義をとり，また，有期の自由刑につき各罪ごとに一つの刑を科するとすれば，刑期が数十年の長さに至ることがあるので，この場合にも例外として制限併科すなわち併合罪中昀も重い罪に対する刑の長期にその２分の１を加えたものを刑の長期とした。以上のとおりである。
このような併合罪に関する諸規定の内容及びそれらの立法の沿革に照らせば，刑法４７条が２個以上の罪につき有期の懲役又は禁錮に処する場合に加重主義をとった趣旨は，吸収主義を廃して併科主義により有期刑を併科するとした場合に，処断刑の上限が余りに長期になって犯人に過酷な結果となるので，これを避けることにあったと解される。すなわち，刑法４７条本文が，併合罪を構成する罪のうち「昀も重い罪について定めた刑の長期にその２分の１を加えたもの」を併合罪全体に対する刑の長期としたのは，昀も重い罪の刑の長期が併合罪全体に対する刑の上限になるという吸収主義の不合理を克服しつつ，刑の上限を併科主義による場合よりも短く限定するためであって，それ以上の意味はなく，昀も重い罪について法定刑そのものを文字どおり加重するものではない。そして，刑法４７条ただし書が，「ただし，それぞれの罪について定めた刑の長期の合計を超えることはできない。」とするのは，同条本文に定める方式で刑の長期を定めた結果，併科主義の場合よりも刑の上限が長くなることを避けたものであって，この点からも，併科主義の場合よりも犯人に厳しい刑を可能とするわけではないことが明らかである。犯人にとって昀も厳しい併科主義の場合でも，個々の罪に対する刑が積み重ねられるだけであって，法定刑そのものが加重されることはないのに，それを緩和しようとする趣旨の加重主義（併科主義に比べれば減軽主義）において，法定刑そのものが加重されるいわれはない。
【要旨】　以上のような刑法４７条の趣旨からすれば，併合罪全体に対する刑を量定するに当たっては，併合罪中の昀も重い罪につき定めた法定刑（再犯加重や法律上の減軽がなされた場合はその加重や減軽のなされた刑）の長期を１．５倍の限度で超えることはできるが，同法５７条による再犯加重の場合とは異なり，併合罪を構成する個別の罪について，その法定刑（前同）を超える趣旨のものとすることは許されないというべきである。これを具体的に説明すると，逮捕監禁致傷罪と窃盗罪の併合罪全体に対する刑を量定するに当たっては，例えば，逮捕監禁致傷罪につき懲役９年，窃盗罪につき懲役７年と評価して全体について懲役１５年に処することはできるが，逮捕監禁致傷罪につき懲役１４年，窃盗罪につき懲役２年と評価して全体として懲役１５年に処することは許されず，逮捕監禁致傷罪については昀長でも懲役１０年の限度で評価しなければならないというわけである。原判決は，併合罪全体に対する刑を量定するに当たり，再犯加重の場合のように，刑法４７条によって重い逮捕監禁致傷罪の法定刑が加重されたとして，同罪につき法定刑を超える趣旨のものとしているが，これは明らかに同条の趣旨に反するといわざるを得ない。
なお，原判決は，本件逮捕監禁致傷罪の「犯情に照らして罪刑の均衡を考慮すると，被告人に対しては，逮捕監禁致傷罪の法定刑の範囲内では到底その適正妥当な量刑を行うことができない」とするが，そのような状況にあるのは，本件逮捕監禁致傷罪が法の予想するものを超えて著しく重大で深刻なものであることによるのである。本件のような犯行が生じ得ることを前提としたときに，国民の健全な法感情からして，逮捕監禁致傷罪の法定刑の上限が懲役１０年では軽すぎるとすれば，将来に向けて法律を改正するほかない。
(4)　結局，原判決は，刑法４７条の解釈を誤った結果，併合罪全体に対する刑を量定するに当たり，逮捕監禁致傷罪について，その法定刑の上限である懲役１０年を超える趣旨のものとしたといわざるを得ず，この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから，法令適用の誤りをいう論旨は理由があり，原判決は全部破棄を免れない。
第３　破棄自判


以上のとおり，法令適用の誤りをいう論旨は理由があるから，量刑不当の論旨に対する判断を省略して，刑訴法３９７条１項，３８０条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書によりさらに判決する。原判決の認定した罪となるべき事実に，原判決挙示の各法条（科刑上一罪及び併合罪の処理を含む。）を適用してその処断刑期の範囲内で被告人を懲役１１年に処し，刑法２１条を適用して原審における未決勾留日数中３５０日をその刑に算入し，押収してあるナイフ１丁（新潟地方裁判所平成１２年押第１３号の１）及びスタンガン１台（同号の２）は，いずれも原判示第１の逮捕監禁致傷の用に供したもので被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれらを没収し，押収してあるキャミソール３枚（同号の９，１０）は，いずれも原判示第２の罪の賍物で被害者に還付すべき理由が明らかであるから，刑訴法３４７条１項によりこれらを被害者Ａ株式会杜に還付し，原審及び当審における訴訟費用は，同法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，当時９歳の女子小学生であった被害者を自己の意のままにしたいという欲望から，被害者に所携のナイフを突き付けるなどして，車のトランク内に押し込めて連れ去り，自宅の自室において，９年２か月間余りにわたって監禁し続け，治療期間不明の両下肢筋力低下，骨量減少等の傷害を負わせた未成年者略取及び逮捕監禁致傷（原判示第１）並びに約２４００円相当の商品４点を万引きした窃盗（同第２）の事案である。まず，未成年者略取及び逮捕監禁致傷の点についてみると，その監禁の期間だけをみても，通常の想像を超える異常な長さである。被害者は，９歳から１９歳まで，人生において昀も大切ともいえる時期を，一室に閉じこめられ，外界から遮断されて過ごすことを強いられ，父母の養育や学校教育を受けたり，姉妹や友人と交わったり，様々な体験をしたりしながら健全に成長する機会を完全に奪われたのである。これにより被害者の失ったものは余りにも大きく，監禁罪の保護法益である身体活動の自由を質的に超えるともいえるほどであって，これを回復するすべはない。監禁を継続するに際しては，被害者の両手，両足をガムテープで緊縛し，ナイフを突き付けて殺害すると脅迫し，顔面を手拳で激しく殴打し，スタンガンを身体に当てて放電させてしびれさせるなどの暴行脅迫を繰り返しており，被害者は，命を奪われることへの強い恐怖から，脱出する意思を失うまでに至っている。その監禁中には，汚れて使用できなくなるまで衣服を替えさせず，風呂にも入らせず，トイレも使用させず，ベッドの上から降りることを禁止するなどして被害者が室内で動ける範囲を制約し，その他被告人の要求する理不尽な約束事を守らせ，これに違反した場合には，容赦なく暴力を加え，被害者を意のままに支配し，食事は被告人用に母親が作った弁当かコンビニエンスストアーで購入した弁当を少量与えるのみで栄養失調に陥らせるなどしている。このように被害者の置かれた環境は余りに劣悪であり，少女期から青春期に至る女性のはじらいや人間性，あるいは人間としての尊厳を極限までじゅうりんする悲惨なものである。監禁中に加えられた暴行脅迫や虐待により被害者が被った肉体的，精神的苦痛はまさに想像を絶するものがあり，ただ生き延びることだけを考えてけなげに堪え忍んできたことに，深い同情を禁じ得ない。９年余りにわたる以上のような態様，環境下での監禁の結果，本件被害に遭う以前は健康であった被害者は，栄養不良と運動不足などのために，治療期間不明の両下肢筋力低下及び骨量減少等の傷害を負わされ，解放された当時，普通に歩行することも困難な状態にあったのである。その後，長期間にわたる入院治療やリハビリテーションなどによって，骨量減少や両下肢の筋力低下はかなり改善されたが，発育を阻害された状況が解消されたわけではなく，解放から３年近くが過ぎた今でも，普通に活動しただけで，足腰の痛みを訴えたり，疲労したりしやすいなど，被害者の身体はいまだ犯行による影響を免れていない。また，被害者には，解放後に心的外傷後ストレス障害（ＰＴＳＤ）の症状や解離性症状が認められたほか，睡眠障害や摂食障害なども生じており，それらが緩和された今日でも，家族や社会との関係で適応になお相当の苦労を強いられている。被害者及びその家族らの処罰感情がしゅん烈であるのは当然であるが，被告人は，謝罪の手紙を被害者に出した以外，これを慰謝する措置を何ら講じていない。もとより，犯行の動機には，酌量の余地は全くない。この犯行が社会に及ぼした影響も軽視できない。さらに，被告人は，本件未成年者略取及び逮捕監禁致傷の犯行に及んだときより約１年２か月前の平成元年９月に１３歳未満の女子に対する強制わいせつ罪で懲役１年，３年間執行猶予に処せられた前科を有する。
次に，窃盗の点についてみると，監禁中に成長した被害者に着用させる衣類を万引きしたもので，監禁を継続する手段としての性質を有し，常習性もうかがわれることからすれば，この種事案としては犯情悪質である。
他方，被告人のために酌むべき事情についてみると，被告人には，小児性愛のほか，不潔なものに対する恐怖等を中心とする重度の強迫性障害及び他者に対する共感性を欠き自己中心性の強い分裂病型人格障害，自己愛性人格障害などが認められ，これらが責任能力に影響するところはないにせよ，事の善悪を弁識したところに従って行動する能力には若干の影響を及ぼしていると認められる上，被害者に対する悲惨な処遇については，被告人の前記強迫性障害等に由来するものもあって，虐待のすべてが害意に基づいているととらえることはできない。被告人は，捜査公判を通じ，一部の点を除き，基本的に事実を認めているほか，原審で被害者の供述調書を読み聞かされて，初めてその気持ちに気付いたとして，反省の弁を述べている。窃盗については，原審弁護人を通じて３０００円が弁償されている。
以上のような被告人のために酌むべき諸事情を考慮しても，本件逮捕監禁致傷における被害の重大さと深刻さに照らせば，未成年者略取及び逮捕監禁致傷については，法の許す範囲内で昀も重い刑をもって臨むほかない。他方，窃盗については，逮捕監禁致傷との関連性等を踏まえつつ，同種事犯における量刑との均衡も考慮しなければならない。
上記の諸事情を総合考慮して，被告人を懲役１１年に処するのが相当と判断した次第である。
よって，主文のとおり判決する。


平成１３年（行ケ）第４９０号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１０月１７日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　河野製紙株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　森　田　雄　一
被　　　　　　告　　　　特許庁長官太田信一郎
指定代理人　　　　　　　高　梨　　　操
同　　　　涌　井　幸　一
同　　　　一　色　由美子
同　　　　森　田　ひとみ
同　　　　大　橋　良　三
主　　　　　　文
１　特許庁が異議２０００－７２５４４号事件について平成１３年９月１４日にした決定中，特許第２９９６３１９号の請求項１に係る部分を取り消す。２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
(1)　主文１項と同旨。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「高水分含有性を有するティシュペーパー」とする特許２９９６３１９号の特許（平成３年１２月３日出願，平成１１年１０月２９日設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許につき，請求項１ないし３に対し，特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これを異議２０００－７２５４４号事件として審理し，その結果，平成１３年９月１４日，「特許第２９９６３１９号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年１０月３日に，その謄本を原告に送達した。
(2)　決定の理由
決定の理由は，要するに，本件発明は，請求項１ないし３のいずれも，特許法２９条１項３号，同条２項及び２９条の２の各規定にいずれも違反して登録されたものであるから，すべて取り消されるべきである，とするものである。(3)　原告は，本訴係属中の平成１４年４月１日，本件特許の出願の願書に添付された明細書の訂正をすることについて審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００２－３９０８３号事件として審理し，その結果，平成１４年９月１０日に上記訂正をすることを認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし，これが確定した。
(4)　訂正審決による訂正の内容は，次のとおりである。(ア)　訂正審決による訂正前の本件特許の特許請求の範囲「【請求項１】　吸湿性を有する多価アルコール及び糖類のうち少なくとも一種，または，吸湿性を有する多価アルコール及び糖類のうち少なくとも一種並びに保水性を有する糊料を，吸湿・柔軟性等付与剤として，家庭紙用の繊維ウェブに対し１．０～１００重量％含んでなることを特徴とする高水分含有性を有するティシュペーパー。
【請求項２】　吸湿性を有する多価アルコール及び糖類が，グリセリン，Ｄ－ソルビット，マルチトール，還元麦芽糖水飴または還元澱粉加水分解物であることを特徴とする請求項１記載の高水分含有性を有するティシュペーパー。【請求項３】　吸湿性を有する多価アルコール及び糖類または保水性を有する糊料が，食品または食品添加物であることを特徴とする請求項１または２記載の高水分含有性を有するティシュペーパー。」
(イ)　訂正審決による訂正後の特許請求の範囲（下線部が訂正された箇所である。）
「【請求項１】　吸湿性を有する多価アルコール及び糖類としてのグリセリン及びＤ－ソルビット，または，吸湿性を有する多価アルコール及び糖類としてのグリセリン及びＤ－ソルビット並びに保水性を有する糊料を，吸湿・柔軟性等付与剤として，家庭紙用の繊維ウェブに対し１．０～１００重量％含み，更に，油類物質を前記繊維ウェブに対し０．１～３０重量％含んでなるティシュペーパーであって，前記油類物質が，流動パラフィン，スクワラン等の炭化水素類，オリーブ油，ツバキ油，ヒマシ油，大豆油等の植物油，ミツロウ，カルナウバロウ，ラノリン等のロウ類，及びセタノール，ステアリルアルコール，オレイルアルコール等の高級アルコール類のいずれかであることを特徴とする高水分含有性を有するティシュペーパー。」（請求項２及び３は削除された。）
３　当裁判所の判断
上記当事者間に争いのない事実によれば，本件特許の訂正前の請求項１については，特許法２９条１項３号，同条２項及び２９条の２の各規定にいずれも違反して登録された特許であることを理由に特許を取り消した決定の取消しを求める訴訟の係属中に，当該特許に係る特許請求の範囲の減縮を含む訂正の審決が確定したということになり，決定は，結果として，判断の対象となるべき発明の要旨の認定を誤ったものとなる。この誤りが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。したがって，決定は取消しを免れない。
４　以上によれば，本訴請求は理由がある。そこで，これを認容し，訴訟費用の負担については，原告に負担させるのを相当と認め，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明
裁判官　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　高　　瀬　　順　　久


主　　　　　　　文
１(1)　被告沼田市長が，被告萬屋建設株式会社に対し，別表１ないし３の「萬屋建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表１ないし３の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(2)　被告沼田市長が，被告株式会社大淵建設に対し，別表１ないし３の「大淵建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表１ないし３の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(3)　被告沼田市長が，被告沼田土建株式会社に対し，別表１ないし３の「沼田土建」欄に丸印の付いた各工事について，別表１ないし３の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(4)　被告沼田市長が，被告山内工業株式会社に対し，別表１ないし３の「山内工業」欄に丸印の付いた各工事について，別表１ないし３の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。２(1)　被告群馬県知事が，被告萬屋建設株式会社に対し，別表４及び５の「萬屋建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表４及び５の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(2)　被告群馬県知事が，被告株式会社大淵建設に対し，別表４及び５の「大淵建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表４及び５の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(3)　被告群馬県知事が，被告沼田土建株式会社に対し，別表４及び５の「沼田土建」欄に丸印の付いた各工事について，別表４及び５の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(4)　被告群馬県知事が，被告山内工業株式会社に対し，別表４及び５の「山内工業」欄に丸印の付いた各工事について，別表４及び５の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。３(1)　被告群馬県沼田土木事務所長が，被告萬屋建設株式会社に対し，別表４及び５の「萬屋建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表４及び５の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(2)　被告群馬県沼田土木事務所長が，被告株式会社大淵建設に対し，別表４及び５の「大淵建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表４及び５の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(3)　被告群馬県沼田土木事務所長が，被告沼田土建株式会社に対し，別表４及び５の「沼田土建」欄に丸印の付いた各工事について，別表４及び５の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(4)　被告群馬県沼田土木事務所長が，被告山内工業株式会社に対し，別表４及び５の「山内工業」欄に丸印の付いた各工事について，別表４及び５の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。４(1)　被告萬屋建設株式会社，被告株式会社大淵建設，被告沼田土建株式会社及び被告山内工業株式会社は，沼田市に対し，連帯して１億５５８１万２５００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告萬屋建設株式会社及び被告山内工業株式会社は，沼田市に対し，連帯して２９万５０００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被告萬屋建設株式会社は，沼田市に対し，１３７万９５００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　被告株式会社大淵建設は，沼田市に対し，２７８万７５００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　被告沼田土建株式会社は，沼田市に対し，４６４万５０００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)　被告山内工業株式会社は，沼田市に対し，２００万円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５(1)　被告萬屋建設株式会社，被告株式会社大淵建設，被告沼田土建株式会社及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して４６４５万６３００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告萬屋建設株式会社，被告株式会社大淵建設及び被告沼田土建株式会社は，群馬県に対し，連帯して３４万７６２５円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被告萬屋建設株式会社，被告株式会社大淵建設及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して１５８８万５１７５円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　被告萬屋建設株式会社，被告沼田土建株式会社及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して７１２万２４５０円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)　被告株式会社大淵建設，被告沼田土建株式会社及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して１９２万８６７５円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(6)　被告萬屋建設株式会社及び被告株式会社大淵建設は，群馬県に対し，連帯して２１７万５８７５円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(7)　被告萬屋建設株式会社及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して１５０万３８００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(8)　被告株式会社大淵建設及び被告沼田土建株式会社は，群馬県に対し，連帯して６８７万７９００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


(9)　被告株式会社大淵建設及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して７２万６１５０円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(10)　被告萬屋建設株式会社は，群馬県に対し，４２３万８４５０円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(11)　被告株式会社大淵建設は，群馬県に対し，３２７３万０１５０円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(12)　被告沼田土建株式会社は，群馬県に対し，１５３５万２６００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(13)　被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，２７７万３２７５円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
７　訴訟費用は，これを４分し，その３を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
８　この判決は，第４項及び第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告沼田市長が，被告萬屋建設株式会社，同株式会社大淵建設，同沼田土建株式会社及び同山内工業株式会社に対し，別紙第一ないし第三談合工事目録（略）に記載の各工事について，同第一ないし第三目録（略）の各「請求金額」欄記載の金員の支払を請求しないことが違法であることを確認する。２　被告群馬県知事が，被告萬屋建設株式会社，同株式会社大淵建設，同沼田土建株式会社及び同山内工業株式会社に対し，別紙第四及び第五談合工事目録（略）に記載の各工事について，同第四及び第五目録（略）の各「請求金額」欄記載の金員の支払を請求しないことが違法であることを確認する。３　被告群馬県沼田土木事務所長が，被告萬屋建設株式会社，同株式会社大淵建設，同沼田土建株式会社及び同山内工業株式会社に対し，別紙第四及び第五談合工事目録（略）に記載の各工事について，同第四及び第五目録（略）の各「請求金額」欄記載の金員の支払を請求しないことが違法であることを確認する。４　被告萬屋建設株式会社，同株式会社大淵建設，同沼田土建株式会社及び同山内工業株式会社は，沼田市に対し，連帯して，別紙第一ないし第三談合工事目録（略）の各「請求金額」欄記載の各金員及びこれらの各金員に対するいずれも平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告萬屋建設株式会社，同株式会社大淵建設，同沼田土建株式会社及び同山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して，別紙第四及び第五談合工事目録（略）の各「請求金額」欄記載の各金員及びこれらの各金員に対するいずれも平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　答弁（被告ら）
１　本案前の答弁
原告の訴えをいずれも却下する。
２　本案に対する答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
第３　事案の概要
本件は，群馬県沼田市（以下「沼田市」という。）の住民である原告が，沼田市又は群馬県沼田土木事務所（以下「沼田土木事務所」という。）が平成７年４月１日から同９年３月２４日まで指名競争入札の方法により発注した後記各工事（後記公正取引委員会による課徴金納付命令（以下「本件命令」という。）の対象となった各工事。以下「本件各工事」という。）について，本件各工事の各請負契約に係る工事代金が後記公正取引委員会による排除勧告を受けた各社（被告萬屋建設，同大淵建設，同沼田土建及び同山内工業を含む合計１１４社。以下「本件談合各社」という。）の談合行為により不当につり上げられ，その結果，沼田市又は群馬県が談合がなければ形成されたであろう契約金額と現実の契約金額との差額相当額の損害を被ったとして，地方自治法（平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号後段に基づき，沼田市又は群馬県に代位して，被告萬屋建設，同大淵建設，同沼田土建及び同山内工業（以下併せて「被告４社」という。）に対し，契約金額の１割相当額の損害賠償及びこれに対する遅延損害金の支払を求めるとともに，同項３号に基づき，被告沼田市長（以下「被告市長」という。），被告群馬県知事（以下「被告知事」という。）又は被告群馬県沼田土木事務所長（以下「被告土木事務所長」という。）に対し，同被告らが，それぞれ被告４社に対する上記各損害賠償請求権の行使を怠っていることの違法確認を求める住民訴訟である。
１　前提となる事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠等により認定）
(1)　当事者
ア　原告は，沼田市の住民である（弁論の全趣旨）。
イ　被告４社は，いずれも，肩書地に本店を有し，建設業法の規定に基づき建設大臣の許可を受け，沼田市及び群馬県利根郡の地域（以下「利根沼田地区」という。）において，建設業を営む者である。
ウ　被告市長は，沼田市の執行機関であり，沼田市の債権の管理を行う権限を有する者である。
エ　被告知事は，群馬県の執行機関であり，群馬県の債権の管理を行う権限を有する者，被告土木事務所長は，群馬県財務規則３条により，被告知事から，沼田土木事務所において処理する事務に係る債権の管理に関する権限の委任を受けてこれを行う者である。
(2)　公正取引委員会による排除勧告
ア　公正取引委員会は，平成９年１２月１６日に平成９年（勧）第２１号ないし第２５号勧告書において，概要下記のような事実を認定し，本件談合各社に対し，それぞれ同人らの行為が私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）２条６項に規定する不当な取引制限に該当し，独禁法３条の規定に違反するとして，独禁法４８条２項に基づき，排除勧告を行った（以下各勧告書による勧告を順次「第２１号勧告」，「第２２号勧告」等といい，併せて「本件各勧告」という。なお，本件各勧告が認定した事実の詳しい内容は別紙１ないし５のとおりであり，以下順次「第１談合」，「第２談合」等といい，併せて「本件各談合」という。）。


記本件談合各社が，沼田市又は沼田土木事務所が発注した土木工事等について，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，公共の利益に反して，競争を実質的に制限していた。
イ　本件各勧告の対象となる各工事（平成７年度又は平成８年度）の件数及び受注総額は，次のとおりである。
(ア)　第２１号勧告（第１談合）－沼田市が指名競争入札の方法により発注する土
木一式工事
工事件数２１９件，受注総額４１億７０００万円
(イ)　第２２号勧告（第２談合）－沼田市が指名競争入札の方法により発注する建
築一式工事
工事件数　３９件，受注総額　８億２５００万円
(ウ)　第２３号勧告（第３談合）－沼田市が指名競争入札の方法により発注する舗
装工事
工事件数　５５件，受注総額　４億５９００万円
(エ)　第２４号勧告（第４談合）－沼田土木事務所が指名競争入札の方法により発
注する土木一式工事
工事件数３２８件，受注総額５５億７５２５万３０００円(オ)　第２５号勧告（第５談合）－沼田土木事務所が指名競争入札の方法により発
注する舗装工事
工事件数　７８件，受注総額　９億９６０２万７０００円
(3)　被告４社らに対する指名停止処分等
ア　被告知事は，平成９年１２月２２日，本件談合各社のうち，沼田土木事務所発注の工事につき談合に参加した業者７１社（被告４社も含む。）に対し３か月間の指名停止措置を，沼田市発注の工事のみにつき談合に参加した業者２５社に対し２か月間の指名停止措置をそれぞれ行い，また，平成１０年２月１２日には，本件談合各社のうち被告４社も含む１０８業者について１０日間の営業停止処分を行った。
イ　被告市長は，「沼田市の工事等請負契約に係る指名停止等の措置要領」に基づき，平成９年１２月２４日，被告４社を含む業者に２か月ないし３か月の指名停止処分を行った。
(4)　公正取引委員会による審決
本件各勧告を受けた本件談合各社（計１１４社）は，いずれも本件各勧告を応諾したため，公正取引委員会は，平成１０年１月２３日，審決を行い，その後３０日間を経過しても審決取消しの訴えが提起されず，上記被勧告事業者（本件談合各社）すべてとの関係で独禁法違反の審決が確定した。
(5)　本件命令（甲１４，２５ないし４５）
ア　公正取引委員会は，平成１０年１０月１４日，利根沼田地区の建設工事業者７０社（被告４社も含まれる。）に対し，本件各工事について，独禁法４８条の２第１項の規定に基づき，別紙「群馬県沼田市及び同県利根郡所在の建設工事業者に対する課徴金納付命令について」（略）記載のとおり課徴金の納付命令（本件命令）を行った。
イ　本件命令の対象となる各工事（本件各工事）は，次のとおりである。(ア)　沼田市が指名競争入札の方法により発注する土木一式工事別紙「沼田市発注の特定土木工事」（略）記載の工事１７６件(イ)　沼田市が指名競争入札の方法により発注する建築一式工事別紙「沼田市発注の特定建築工事」（略）記載の工事２５件(ウ)　沼田市が指名競争入札の方法により発注する舗装工事別紙「沼田市発注の特定舗装工事」（略）記載の工事３２件(エ)　沼田土木事務所が指名競争入札の方法により発注する土木一式工事別紙「群馬県沼田土木事務所発注の特定土木工事」（略）記載の工事２９５件(オ)　沼田土木事務所が指名競争入札の方法により発注する舗装工事別紙「群馬県沼田土木事務所発注の特定舗装工事」（略）記載の工事７４件(6)　原告による監査請求（以下「本件各監査請求」ということもある。）ア　原告は，上記(2)イ(ア)ないし(ウ)の沼田市発注工事について談合（第１談合ないし第３談合）があったため，これらの工事における落札価格は公正な競争が確保された上での価格よりも少なくとも２割は高くなるから，沼田市は上記談合により１１億円以上の損害を被ったとして，被告市長をして同損害についての損害賠償請求権を行使するよう求め，沼田市監査委員に対し，平成１０年１月２７日に監査請求をしたところ，同委員は，同年３月２６日，損害額を特定することができないとして，これを棄却した（甲３）。
イ　原告は，上記(2)イ(エ)及び(オ)の沼田土木事務所発注工事について談合（第４談合及び第５談合）があったため，これらの工事における落札価格は公正な競争が確保された上での価格よりも少なくとも２割は高くなるから，群馬県は上記談合により１３億円以上の損害を被ったとして，被告知事をして同損害についての損害賠償請求権を行使するよう求め，群馬県監査委員に対し，平成１０年１月２７日に監査請求をしたところ，同委員は，同年３月２４日，第２４号勧告の勧告書及び第２５号勧告の勧告書や本件談合各社が勧告に応諾し，審決取消しの訴えを提起しなかったことなどから土木一式工事及び舗装工事について談合の事実（第４談合及び第５談合）を認めたものの，損害が発生したと認めるに足りる事実は確認できないとして，これを棄却した（甲２）。
２　本件の主要な争点は以下のとおりである。
(1)　本案前の抗弁について
ア　被告土木事務所長の被告適格の有無（争点１）
イ　本件訴えのうち怠る事実の違法確認を求める部分について，確認の利益があるか（争点２）。
ウ　原告が適法な監査請求を前置したといえるか（争点３）。エ　本件訴えにおいて，損害賠償の対象となる不法行為が特定されているといえるか（争点４）。
(2)　本案について
ア　本件各談合により，沼田市又は群馬県に損害が生じたか（争点５）。イ　被告市長，被告知事又は被告土木事務所長が損害賠償請求権を行使しないことが違法といえるか（争点６）。
３　争点に対する当事者の主張の要約
(1)　争点１（被告土木事務所長の被告適格の有無）について
【被告土木事務所長の主張】


被告知事から被告土木事務所長に委任されている債権の管理に関する権限は，金額５０００万円を超えない債権の管理に限られるものと解される（群馬県財務規則２条１７号による別表第１並びに同規則３条上欄「出先機関の長」，同下欄イ，ハ及びチ等の類推解釈）ので，本件は同被告の権限外であって，同被告は被告適格を有しない。
そもそも，原告は，本件訴えに前置された監査請求においては，同被告に対する請求を入れていなかったのであるから，本件訴えは，少なくとも同被告との関係では適法な監査請求を経たものとはいえず，不適法である。
【原告の反論】
争う。
被告土木事務所長は，同被告が監査請求の相手方になっていないことをも主張するが，このことから直ちに同被告に対する住民訴訟が不適法になるものではない。(2)　争点２（本件訴えのうち怠る事実の違法確認を求める部分について，確認の利益があるか。）について
【被告知事及び被告土木事務所長（以下「被告知事ら」という。）の主張】原告は，被告知事らに代位して，被告４社に対し，既に損害賠償請求権を行使している。したがって，仮に本件が損害賠償を請求し得る事案であったとしても，被告知事らが同一の請求権を重複して行使する余地はないから，これを行使しないことをもって「怠る」ものとはいえず，本件訴えのうち，怠る事実の違法確認を求める部分は，確認の利益を欠くものといえる。
【原告の反論】
争う。
原告は，法２４２条の２第１項４号に基づき，地方公共団体である群馬県を代位しているのであって，機関としての被告知事らに代位しているのではない。したがって，原告が代位請求をしていても，被告知事らが損害賠償請求権を行使する余地はある。そして，群馬県の損害賠償請求権を原告のみが行使することと，原告のみならず被告知事らが行使することを比較すれば，違法確認に利益があることは明らかである。
(3)　争点３（原告が適法な監査請求を前置したといえるか。）について
【被告らの主張】
住民監査請求は，対象となる行為を他の事項から区別して特定認識し得る程度に個別的，具体的に特定して摘示することを要するところ，本件訴えに先行する監査請求においては，その対象行為の特定が不十分である。
すなわち，本件における監査委員による現実の判断対象は，平成７年度又は平成８年度にかかる沼田市又は沼田土木事務所が発注した工事全体ではなく，本件各談合の対象となった具体的な各受注工事であり，更に各工事について沼田市又は群馬県に損害が発生したかどうかである。しかるに，原告が行った本件各監査請求は，２年度にわたる沼田市又は沼田土木事務所がそれぞれ発注した工事を対象とする談合行為（本件各談合）があった事実と，それによる沼田市又は群馬県の各損害を，包括的にかつ漠然と摘示するのみであり，上記監査請求が特定されているとは認められない。
したがって，本件訴えは，適法な監査請求を前置したものではないから，不適法である。
【原告の反論】
ア　住民訴訟の請求において，訴訟法上の観点から具体的特定を原告に要求されることがあるのと異なり，住民監査請求においては，厳格な具体的特定は要求されない。なぜなら，住民監査請求は，地方公共団体の執行機関又は職員について，財務会計上の不正な行為又は怠る事実等があることを，住民が新聞記事その他何らかの情報により察知し，それが法的観点から見て違法又は不当の疑いがあると考える場合に，そのような事実があるかどうかについて，監査委員に監査を求める制度であるからである。すなわち，住民監査請求は，住民が監査委員の職権の発動を促すことを認めたものにすぎず，行政機関，職員又は私人等の特定の相手方に対して，具体的に何らかの請求をする当事者適格を住民に認めたものではないからである。イ　本件各監査請求は，前記前提となる事実記載の公正取引委員会による排除勧告で指摘された談合工事として，本件各談合の行為と相手方を特定した上，被告市長又は被告知事に対し，「その各工事の受注業者に適正額と現実受注額との差額の損害賠償請求権を行使すべく，勧告することを求める。」というものであり，原告が，監査請求に当たり提出した監査請求書及び事実証明に関する文書である新聞記事により，監査請求の対象は十分に特定されている。
つまり，上記新聞記事の掲載内容は平成９年１２月１７日に記者会見した公正取引委員会特別審査専門官の会見内容及び本件各勧告の勧告書によるものと考えられるが，本件各勧告の勧告書及び上記新聞記事を併せて読めば，別紙６及び７記載のような事実を監査の対象として特定しているものといえ，監査請求の対象の特定としては十分である。
ウ　また，監査請求を受けた沼田市又は群馬県の監査委員は監査の対象を十分に把握した上で調査を行っており（把握できなかったのは損害の確証である。），被告市長又は被告知事らが監査請求の対象が不特定であるなどと主張するのは，ためにする議論でしかない。
(4)　争点４（本件訴えにおいて，損害賠償の対象となる不法行為が特定されているといえるか。）について
【原告が主張する不法行為】
別紙８ないし１２に記載のとおりである。
【被告らの主張】
原告は，被告４社に対する請求の対象であり，かつ，被告知事らの怠る事実の対象となっている本件損害賠償請求権が，民法７１９条の共同不法行為に基づくものである旨主張する。そうであるならば，原告が主張する「損害」は，飽くまで個別１件ごとの工事について行われたとされる個々の不法行為における損害の集積のはずであるから，原告には，各工事について，その行為者，日時，場所，態様その他の具体的状況を明らかにし，その違法性，責任，損害の発生と行為との相当因果関係等を主張，立証すべき責任がある。
しかるに，原告の主張は，公正取引委員会の審決の要約と公正取引委員会から提供された関係人の供述調書の一部を引用することにより，本件全体についてのいわゆる基本ルールについて若干具体的な主張をしたにとどまっており，個々の工事について必要な上記の各事項については特定されていないから，本訴請求の対象は特定されたものとはいえず，被告らにとっては防御の対象が明らかでないから，ひいては訴えそのものが不適法であるといわざるを得ない。
【原告の反論】
原告が主張する被告４社らによる不法行為の内容並びにこれによる沼田市又は群馬県が被った損害については，既に特定がなされている。すなわち，別紙８ないし１２の各１ないし３及び５において被告４社を含む談合参加者による入札談合行為の主張であり，ここで不法行為として実行された談合工事そのものの主張も特定しており，別紙８ないし１２の各４及び６において，損害の発生及び損害額についても特定している。
したがって，被告らにとっての防御の対象はもはや明らかとなっているから，本件訴えは適法である。


(5)　争点５（本件各談合により，沼田市又は群馬県に損害が生じたか。）について
【原告の主張】
別紙８ないし１２に記載のとおりである。
【被告市長の認否】
別紙８の１ないし３（第１談合），別紙９の１ないし３（第２談合）及び別紙１０の１ないし３（第３談合）の事実は認めるが，沼田市に損害は生じていない。
【被告知事らの認否】
別紙１１の１ないし３（第４談合）及び別紙１２の１ないし３（第５談合）の事実は認めるが，群馬県に損害は生じていない。
【被告４社の認否】
否認する。
【被告市長及び被告知事らの反論】
ア　入札における契約価格は，その価格が予定価格の範囲内であって，最低制限価格以上であるならば，それが予定価格に対していかなる割合であるかにかかわらず，適正なものであり，沼田市又は群馬県に損害が生じたとはいえない。イ　仮に損害が生じていたとしても，損害額の算出が不可能であるから損害賠償を請求することはできない。
【被告らの反論】
ア　受注希望者が１社のみのときには，実質的な「競争関係」が成立しない。したがって，その場合には受注調整行為により価格競争が回避され，それによって損害が発生することはない。
イ　本来，請負金額や落札価格を巡る状況は，工事内容や作業条件・環境等の違いに応じて，案件ごとに区々となるべき性格のものである。そのため，原告において，各入札物件における実際の落札価格と想定価格（いわゆる受注調整行為が行われなかったとした場合に想定される落札価格）との間に差があり，群馬県・沼田市などの発注者がその差額相当の損害を被ったと主張するのであれば，各案件ごとそれぞれの想定落札価格を具体的に主張し，それと実際の落札価格との差をもってその損害発生の事実とその額とを主張すべきである。ウ　個々の工事の損害について責任を負わせるためには，基本合意について意思の連絡があるだけでは足りず，個別の話合いについて意思の連絡があることを要するというべきである。
したがって，基本合意に参加していたとしても，個別の話合いに参加していない業者は，その工事についての損害を賠償する責任を負わない。(6)　争点６（被告市長又は被告知事らの違法な怠る事実）について
【被告市長及び被告知事らの主張】
原告は，公正取引委員会が１１４社の建設業者（本件談合各社）に対し独禁法違反を理由とする排除勧告を行ったことを根拠として，被告市長又は被告知事らが被告４社に対しそれぞれ損害賠償請求権を行使しないことを違法と主張するもののようである。
しかし，公正取引委員会が違反行為として認定した事実は，沼田市又は沼田土木事務所がそれぞれ発注した工事についての受注予定者の決定行為のみであり，入札後の工事変更に伴う個別調整等を含む各受注行為の具体的内容，それぞれの発注工事における現実の入札価格，それと前記受注予定者決定行為との関連，沼田市又は群馬県における損害発生の有無，損害額等には触れていない。そうすると，仮に，原告が主張する入札談合（本件各談合）により，沼田市又は群馬県に何らかの損害賠償請求権が発生している可能性があるとしても，それをいついかなる形で行使するかについては，沼田市又は群馬県の合理的な裁量に服するものといわざるを得ず，その不行使をもって違法と断定することはできない。
【原告の反論】
ア　被告市長又は被告知事らは，本件各談合によって沼田市又は群馬県に損害が生じていないとして，損害賠償請求権を行使していない。したがって，損害賠償請求権を「いかなる形で行使するか」の裁量権は，「行使するか否か」の裁量権と変わりがないところ，本件において，上記各被告らに損害賠償請求権を「行使するか否か」の行政裁量権は与えられていない。イ　原告による損害額の具体的立証は十分されているが，仮に損害額の具体的立証が不十分であるとしても，法２４２条の２第１項３号の請求（以下「３号請求」という。）は，自治体の機関の手による積極的な職務権限の行使を期待して自治体の損害を防止する目的でなされるものであるから，原告は，被告が請求権を行使しない状態が続けば自治体の請求権が消失し，自治体が損害を受けるおそれがあることを立証すれば良いのであって，同項４号の請求（以下「４号請求」という。）のように損害額の具体的立証をする必要はない。
本件において，被告市長又は被告知事らが沼田市又は群馬県に損害はないとして損害賠償請求権を行使しないのであり，このような状態が続けば，沼田市又は群馬県の損害賠償請求権が消失し，沼田市又は群馬県が損害を受けるおそれがあることは明らかといえる。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被告土木事務所長の被告適格の有無）について
(1)　群馬県の財務関係法規について
ア　群馬県財務規則３条により，被告知事は，出先機関の長に，その者の属する出先機関において処理する事務に係る以下の権限を委任している（乙１，別紙「群馬県財務関係法規集」（略）参照）。
(ア)　契約（設計金額５０００万円以上の工事費の支出に係るものを除く。）に関すること。
(イ)　歳入の調定に関すること。
(ウ)　支出負担行為（補助金，貸付金及び設計金額５０００万円以上の工事費に係るものを除く。）に関すること。
(エ)　支出命令（第６５条の規定による通知に基づいて行う支出命令を含む。）に関すること。
(オ)　歳計外現金の管理に関すること。
(カ)　物品の管理及び処分に関すること。
(キ)　１件１００万円未満の寄附物品（負担付のものを除く。）の取得に関すること。
(ク)　債権の管理に関すること。
イ　そのため，被告土木事務所長は，被告知事から，沼田土木事務所において処理する事務に係る「債権の管理に関する権限」の委任を受けているものといえる。よって，被告土木事務所長は，被告適格を有するものというべきである。
(2)　被告土木事務所長の主張について
ア　これに対し，被告土木事務所長は，被告知事から被告土木事務所長に委任されている債権の管理に関する権限は，金額５０００万円を超えない債権の管理に限られるものと解されると主張する。


確かに，群馬県財務規則３条では，被告知事から被告土木事務所長に対する権限の委任として，上記(1)アの(ア)，(ウ)記載のとおり，契約及び支出負担行為について金額５０００万円以上の工事に係るものを除いている。しかしながら，同規則では，債権の管理に関し，同様の制限を加えてはいない。もし仮に被告土木事務所長が主張するように債権の管理に関しても同様の制限が加えられているのだとすれば，契約や支出負担行為のように権限に対し加えるべき制限を明文で記載すればよいところ，同規則では制限を加える旨の記載をしてはいないのである。
したがって，債権の管理に関しては，契約や支出負担行為と異なって，金額５０００万円を超えない債権の管理に関することに限られるというような制限は加えられていないものと解するのが相当といえる。
よって，被告土木事務所長の上記主張は採用することができない。イ　また，被告土木事務所長は，原告は本件訴えに前置された監査請求において同被告に対する監査請求をしていなかったのであるから，本件訴えは少なくとも同被告との関係では適法な監査請求を経たものとはいえないなどと主張する。確かに，原告は，本件訴えに前置された監査請求において，同被告に対する監査請求をしてはいない。
しかしながら，住民訴訟においては，その対象とする財務会計上の行為又は怠る事実について監査請求を経ていると認められる限り，監査請求において求められた具体的措置の相手方とは異なる者を相手方として監査請求において求めた措置の内容と異なる請求をすることも，許されるものと解すべきである（最高裁平成６年(行ツ)第５３号同１０年７月３日第二小法廷判決・裁判集民事１８９号１頁参照）。そして，原告は，前記前提となる事実(2)イ(エ)及び(オ)記載の沼田土木事務所発注に係る工事について談合があり，群馬県に損害が生じたとして，被告知事をして同損害についての損害賠償請求権を行使するよう求めて監査請求を行っている。そのため，請求の相手方が監査請求におけるものと異なるからといって，本件訴えが監査請求前置の要件に欠けるということはできず，本件訴えは適法というべきである。
よって，被告土木事務所長の上記主張も採用することはできない。２　争点２（本件訴えのうち怠る事実の違法確認を求める部分について，確認の利益があるか。）について
被告知事らは，原告が被告知事らに代位して，被告４社に対し，損害賠償請求権を行使している（４号請求）ため，怠る事実の違法確認を求める請求（３号請求）は，確認の利益を欠くと主張する。
しかしながら，４号請求がその代位請求の対象となっている当該請求権の行使を怠る事実の違法確認を求める３号請求に係る訴えに併合提起されているからといって，当該３号請求に係る訴えが確認の利益を欠き不適法な訴えとなるものと解すことはできない（最高裁平成１０年(行ツ)第１５９号同１３年１２月１３日第一小法廷判決・民集５５巻７号１５００頁参照）。
したがって，被告知事らの上記主張は採用できない。
３　争点３（原告が適法な監査請求を前置したといえるか。）について(1)　被告らは，原告が行った本件各監査請求では，沼田市又は沼田土木事務所がそれぞれ２年度にわたり発注した工事を対象として談合行為があり，それにより沼田市又は群馬県に損害が生じたと包括的かつ漠然と摘示するのみで，監査請求における対象が特定されていないと主張する。
(2)　確かに，住民監査請求においては，対象となる行為等を他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要し，また，対象となる行為等が複数である場合には，対象となる行為等の性質，目的等に照らしこれらを一体とみてその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合を除き，各行為等を他の行為等と区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要するものというべきであり，監査請求書及びこれに添付された事実を証する書面の各記載，監査請求人が提出したその他の資料等を総合しても，監査請求の対象が上記の程度に具体的に摘示されていないと認められるときには，当該監査請求は，請求の特定を欠くものとして不適法となるものである（最高裁平成元年(行ツ)第６８号同２年６月５日第三小法廷判決・民集４４巻４号７１９頁参照）。
(3)　本件各監査請求について
ア　沼田市監査委員に対する監査請求について
(ア)　原告は，平成１０年１月２７日付けで沼田市監査委員に対し監査請求をした。その際の請求の要旨は下記のとおりである（甲３）。記平成９年１２月１６日，公正取引委員会は，沼田市内及び同市周辺町村内の建設業者１１４社に対し談合（不当な取引制限）を理由として排除勧告を出した。公正取引委員会によれば，平成７年度及び平成８年度に係る３１３件，受注総額約５５億円の沼田市発注工事につき談合があったというものである。一般に，談合があったときの落札価格は公正な競争が確保された上でのそれより少なくとも２割は高くなるとされる。そこで，沼田市は上記の談合により１１億円以上の損害を受けているものと考えられる。
ところで，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律２５条１項は，不当な取引制限による被害者の事業者に対する損害賠償請求権を認めている。また，民法７０９条は違法な談合行為による損害につき被害者の損害賠償請求権を認める。しかるに，沼田市長西田洽司は，右損害賠償請求権を行使しない。これは，地方自治法１３８条の２の誠実執行義務に反するものである。
よって，監査委員は，同市長に対し，各工事の受注業者に適正額と現実受注額との差額の損害賠償請求権を行使すべく，勧告することを求める。(イ)　したがって，上記監査請求は，沼田市が平成７年度又は平成８年度に発注した工事における談合を対象とするものであって対象となる行為が複数であることから，原則として他の行為等と区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要するものといえる。
ところが，原告は，沼田市が平成７年度又は平成８年度に発注した工事中，公正取引委員会が談合行為があったと認定した工事のすべて，すなわち３１３件，受注総額約５５億円の工事を監査請求の対象としていることから，上記請求書において，他の工事と区別して特定認識することができる程度に摘示されているものということができる。
実際，沼田市監査委員も，原告の上記監査請求が所要の法定要件を具備しているものと認め，これを受理し，実体判断をしている（甲３）。(ウ)　よって，原告の沼田市監査委員に対する監査請求は，対象が特定しているものといえ，被告らの上記主張は採用することができない。
イ　群馬県監査委員に対する監査請求について


(ア)　また，原告は，平成１０年１月２７日付けで群馬県監査委員に対し監査請求をした。その際の請求の要旨は下記のとおりである。（甲２，弁論の全趣旨）記平成９年１２月１６日，公正取引委員会は，沼田市内及び同市周辺町村内の建設業者１１４社に対し談合（不当な取引制限）を理由として排除勧告を出した。公正取引委員会によれば，平成７年度及び平成８年度に係る４１２件，受注総額６６億７０００万円の群馬県土木事務所発注工事につき談合があったというものである。一般に，談合があったときの落札価格は公正な競争が確保された上でのそれより少なくとも２割は高くなるとされる。そこで，群馬県は上記の談合により１３億円以上の損害を受けているものと考えられる。
ところで，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律２５条１項は，不当な取引制限による被害者の事業者に対する損害賠償請求権を認めている。また，民法７０９条は違法な談合行為による損害につき被害者の損害賠償請求権を認める。しかるに，群馬県知事小寺弘之は，右損害賠償請求権を行使しない。これは，地方自治法１３８条の２の誠実執行義務に反するものである。よって，監査委員は，同知事に対し，各工事の受注業者に適正額と現実受注額との差額の損害賠償請求権を行使すべく，勧告することを求める。(イ)　ここでも，原告は，沼田土木事務所が平成７年度又は平成８年度に発注した工事中，公正取引委員会が談合行為があったと認定した工事のすべて，すなわち４１２件，受注総額約６６億円の工事を監査請求の対象としている。そのため，上記請求書において，他の工事と区別して特定認識することができる程度に摘示されているものということができる。
実際，群馬県監査委員も，原告の上記監査請求が所要の法定要件を具備しているものと認め，これを受理し，実体判断をしている（甲２）。(ウ)　よって，原告の群馬県監査委員に対する監査請求は，対象が特定しているものといえ，被告らの上記主張は採用することができない。４　争点４（本件訴えにおいて，損害賠償の対象となる不法行為が特定されているといえるか。）について
被告らは，原告において，個々の工事についてその行為者，日時，場所，態様その他の具体的状況を明らかにし，その違法性，責任，損害の発生と行為との相当因果関係等を主張立証すべきであるのにそのような事実が特定されておらず，被告らにとって防御の対象が明らかではないから，訴えそのものが不適法であると主張する。
しかしながら，本件訴えにおける不法行為の内容は別紙８ないし１２に記載のとおり特定されているのであって，被告らの上記主張を採用することはできない。
５　争点５（沼田市又は群馬県の損害）について
(1)　談合行為の有無について
ア　別紙８の１ないし３（第１談合），別紙９の１ないし３（第２談合）及び別紙１０の１ないし３（第３談合）の事実は原告と被告市長との間で争いがなく，別紙１１の１ないし３（第４談合）及び別紙１２の１ないし３（第５談合）の事実は原告と被告知事との間で争いがない。
甲５ないし９，１４，甲２３及び２４の各１並びに弁論の全趣旨によれば，別紙８ないし１２の各１ないし３（本件各談合）の事実が認められる。イ　そして，本件各工事（公正取引委員会の課徴金納付命令（本件命令）の対象となった各工事）について，そのいずれか一つでも本件談合各社間の事前の合意（研究会を通じた受注予定者の決定や入札価格調整）の対象から外れたことをうかがわせるような証拠がないことからすれば，本件各工事のいずれについても不正な談合行為が行われたものと認めるに十分といえる。
ウ　なお，一般的に，指名業者の全部又は一部が一堂に会した場において，受注希望者がその受注の意思を表明して会合参加者の間で受注予定者を確認し，その後に指名業者間で受注予定価格の連絡を相互に行うことは，客観的には受注価格の低落防止を目的とし，かつ，そのような結果をもたらすものであって，入札談合（カルテル）の典型的行為ともいうべきものであり，独禁法３条の不当な取引制限に該当すると同時に，民事上も明らかに自由競争の枠を逸脱した違法な行為（不法行為）であるというべきである。
(2)　損害発生の有無について
ア　被告４社を含む入札参加者（本件談合各社）による本件各談合行為は，指名業者間で指名競争入札前に受注予定者を決め，その者が落札できるように互いに入札予定価格を調整して，受注予定者に希望どおり落札させるというものであって，これは結局，指名業者間で公正な競争をすることにより落札価格の低落を防ぎ，受注した業者の利益を図るものといえる（甲２３及び２４の各１）。したがって，個別の工事について入札談合が行われた場合には，当該工事の発注者である地方公共団体は，談合が行われなかった場合に形成されたであろう公正な競争を前提とする価格よりも高額な金額で請負契約を締結した蓋然性が高いものといわざるを得ず，その高額の契約金額の支払をすることによって両者の差額相当分の損害を被ったと認めるのが相当である。
イ　この点につき，被告市長及び被告知事らは，被告４社ら入札参加者（本件談合各社）がそれぞれ本件各工事について不正な談合行為を行い，その結果，落札価格が予定価格に限りなく近づいたとしても，予定価格の範囲内である以上，沼田市又は群馬県に損害が発生したとはいえないと主張し，また，被告らは，本件各工事中には受注希望者が１社のみで実質的な「競争関係」が成立しない工事も存在したはずで，この場合には沼田市又は群馬県に何らの損害も生じないと主張する。しかしながら，前記アで認定，判断したとおり，談合が存在した場合とそうでない場合とにおいて落札価格に差異を生ずる蓋然性が認められること自体が損害の発生を根拠づけるものであり，仮に受注希望者が１社のみの場合であっても，受注希望者にそれが知れていない以上，受注希望者において他の業者が落札する可能性を考え，価格競争を前提とした入札を行うことにより，落札価格に差異を生ずる蓋然性を否定することはできないから，被告らの上記各主張はいずれも採用することができない。
(3)　損害額について
ア　前記のとおり，談合行為によって発注者が被った損害とは，談合行為がなければ指名業者間の公正な競争を経て入札された場合に形成されたであろう契約金額（又は想定落札価格）と現実の契約金額（又は落札価格）との差額相当額であると解するのが相当である。
したがって，本件において，沼田市又は群馬県が被った損害を確定するためには，本件各工事の指名競争入札において談合行為がなければ形成されたであろう契約金額について検討することが必要である。


イ　この点につき，原告は，本件各談合がなければ，沼田市又は群馬県は実際の落札価格より平均的に２０パーセント程度低い価格で契約締結が可能であったものであり，少なくとも１０パーセント以上は常に低い価格で契約締結が可能であったと主張して，日本弁護士連合会が作成した平成１３年２月付けの「入札制度改革に関する提言と入札実態調査報告」等（甲１３，５０ないし５２）を証拠として提出する。
しかしながら，指名競争入札においては，入札に係る工事の規模，種類や特殊性のほか，入札指名業者の数や各業者の事業規模，さらに入札当時の社会経済情勢，入札が行われた地域の特性など，様々な要因が複雑に影響し合って落札価格が形成されるものであるから，このような要因の近似性を検討することなく，単純に他の地方公共団体における指名競争入札を例に取って調査した場合の想定落札価格と対比するのみでは，損害額の認定として不正確であると言わざるを得ないところ，本件において原告が提出する前記各証拠は，いずれも本件各工事と近似した条件下における調査結果であるのか不明であるから，これらを基に本件における損害額を認定することは困難である。
また，最低制限価格とは，これ以下の価格では適正な内容の工事がされるとは考え難いとされる限度額であり，過当競争の結果，手抜き工事となることを防ぐため，たとえ入札価格が低くてもこれ以下の価格では受注させないとして設定された額にすぎないところ，種々の要因の異同にかかわらず，一般的に談合がされなかった場合の落札価格が最低制限価格に近づくとの客観的経験則を認めるに足りる的確な証拠はないから，この価格をもって談合がされず公正に行われた入札において想定される落札価格であると認めることもできない。
ウ　もっとも，前記(2)で認定したとおり沼田市又は群馬県に損害が発生していること自体は認められるところ，指名競争入札における落札価格を形成する要因は多種多様であり，影響力についても公式化することができないことにかんがみると，入札談合の事例における損害は，その性質上，金額算定が極めて困難というべきものであって，本件では，民事訴訟法２４８条を適用して沼田市又は群馬県が被った損害額を認定するのが相当といえる。
なお，被告らはこの点について同条を適用することはできないと主張するが，沼田市又は群馬県に損害が発生していること自体は認められるから，被告らのこの主張を採用することはできない。
エ　そこで，更に検討するに，沼田市又は沼田土木事務所が平成７年度及び同８年度の２年にわたり発注した土木一式工事，建築一式工事又は舗装工事のほとんどすべてについて，本件談合各社のいずれかが指名業者となっているところ，本件は，本件談合各社が事前に入札談合を行う旨の合意を形成した上で，指名業者となった際に，それぞれが事前の合意に従って談合行為（本件各談合）を行ったという事案である（甲５ないし９，１４，甲２３及び２４の各１並びに弁論の全趣旨）。したがって，このような本件各工事に関する被告４社ら入札参加者（本件談合各社）による一連の談合行為（本件各談合）の態様，本件各工事の入札予定価格及び契約金額等本件に現れた一切の諸事情を総合考慮すると，被告４社ら入札参加者（本件談合各社）の談合行為（本件各談合）により，沼田市又は群馬県は，それぞれが発注した工事の各請負契約の契約金額の５パーセントに相当する損害を被ったものと認めるのが相当である。
(4)　被告４社それぞれの不法行為責任の範囲についてア　被告４社はそれぞれ，他の本件談合各社との間で事前に合意した入札談合の合意に従って，指名業者となった際に，他の指名業者とともに談合行為を行ったものである。
したがって，被告４社はそれぞれ，談合行為を行った工事，つまり指名業者として入札に参加した工事につき，談合により沼田市又は群馬県に生じた損害を賠償する義務があるといえる。
なお，入札に参加していない工事については，被告４社が談合行為を行ったということはできない上，本件において被告４社に対し，談合行為を行っていないにもかかわらず，責任を負わせなければならないような事情も認められないから，損害賠償義務を負わないものと解するのが相当である。
イ　そして，被告４社がそれぞれ指名業者として入札に参加した工事，当該工事の契約金額及び入札価格並びに損害賠償責任額（契約金額の５パーセント）は別表１ないし５（各表の各工事ごとに丸印がついた被告が入札に参加した。なお，被告４社の参加の有無により損害賠償責任額を分けたものが別表６である。）のとおりである（甲４１ないし４５，４７，４８，甲５３及び５９の各１ないし３，弁論の全趣旨）。
６　争点６（被告市長又は被告知事らの違法な怠る事実）について被告市長及び被告知事らは，沼田市又は群馬県に損害が生じているとしても，それをいついかなる形で行使するかについては，沼田市又は群馬県の合理的な裁量に服するものといわざるを得ず，その不行使をもって違法と断定することはできないと主張する。
しかしながら，地方公共団体が有する債権については，その長がこれを行使すべき義務を負い，行使するか否かの裁量権は有しない（法施行令１７１条以下，なお，法９６条１項１０号参照）から，長が正当な理由なく相当な期間債権を行使しないときは，違法に財産の管理を怠る事実が成立するものと解されるところ，前記５で認定したとおり，沼田市又は群馬県は，被告４社ら入札参加者による共同不法行為（本件各談合）に基づき，被告４社ら入札参加者に対して損害賠償請求権を有していると認められるにもかかわらず，公正取引委員会が被告４社を含む本件談合各社に対して本件命令を発した後も今日に至るまで，損害賠償請求権を行使していないことは当裁判所に顕著な事実である。
そして，被告市長又は被告知事らが被告４社ら入札参加者に対する損害賠償請求権の行使を怠っていることを正当化するに足りる事情が認められない本件においては，上記各不作為は違法というべきものである。
第５　結論
以上によれば，原告の請求は，主文の限度で理由があるからこれを認容し，その余はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
前橋地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　東　條　　　宏
裁判官　原　　　克　也
裁判官　高　橋　正　幸
（別紙１）
第２１号勧告関係（甲５）
１　別紙第１談合参加者目録（略）（以下「第１参加者目録」という。）記載の５９社は，いずれも建設業を営む者である。


２　沼田市は，土木一式工事のほとんどを指名競争入札の方法により発注しており，指名競争入札に当たっては，沼田市が競争入札参加の資格要件を満たす者として登録している有資格者の中から指名競争入札の参加者を指名している。３　第１参加者目録記載の５９社は，遅くとも平成７年４月１日以降（小宮建設有限会社にあっては同年８月１日以降，佐藤組こと佐藤一雄，有限会社五十嵐工務店及び佐野建設株式会社にあっては同年９月１日以降，林重機土木有限会社にあっては同年９月２９日以降，株式会社春原ハウジング及び富澤造材有限会社にあっては平成８年５月２４日以降，有限会社ウメジマ工業にあっては同年６月２１日以降，有限会社シメギ工業にあっては同年１２月６日以降），沼田市が指名競争入札の方法により発注する土木一式工事（以下「沼田市発注の特定土木工事」という。）について，発注価格の低落防止及び受注機会の均等化を図るため(1)　沼田市から指名競争入札の参加の指名を受けた場合には，沼田市所在の沼田建設会館の会議室において「研究会」と称する会合を開催するなどして，次の方法により，当該工事を受注すべき者（以下「受注予定者」という。）を決定するア　当該工事について受注を希望する者（以下「受注希望者」という。）が１名の
ときは，その者を受注予定者とする
イ　受注希望者が複数のときは，既受注工事との関連性又は継続性，工事場所等を勘案し，受注希望者の間の話合いにより，当該工事の受注予定者を決定する(2)　受注すべき価格は，受注予定者が定め，受注予定者以外の者は，受注予定者が
その定めた価格で受注できるように協力する
旨の合意の下に，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていた。４　第１参加者目録記載の５９社は，上記３の合意により，遅くとも平成７年４月１日以降，沼田市発注の特定土木工事のほとんどすべてを受注していた。
（別紙２）
第２２号勧告関係（甲６）
１　別紙第２談合参加者目録（略）（以下「第２参加者目録」という。）記載の２７社は，いずれも建設業を営む者である。
２　沼田市は，建築一式工事のほとんどを指名競争入札の方法により発注しており，指名競争入札に当たっては，沼田市が競争入札参加の資格要件を満たす者として登録している有資格者の中から指名競争入札の参加者を指名している。３　第２参加者目録記載の２７社は，遅くとも平成７年４月１日以降，沼田市が指名競争入札の方法により発注する建築一式工事（以下「沼田市発注の特定建築工事」という。）について，発注価格の低落防止及び受注機会の均等化を図るため(1)　沼田市から指名競争入札の参加の指名を受けた場合には，沼田市所在の沼田建設会館の会議室において「研究会」と称する会合を開催するなどして，次の方法により，当該工事を受注すべき者（以下「受注予定者」という。）を決定するア　当該工事について受注を希望する者（以下「受注希望者」という。）が１名の
ときは，その者を受注予定者とする
イ　受注希望者が複数のときは，既受注工事との関連性，工事場所等を勘案し，受注希望者の間の話合いにより，当該工事の受注予定者を決定する(2)　受注すべき価格は，受注予定者が定め，受注予定者以外の者は，受注予定者が
その定めた価格で受注できるように協力する
旨の合意の下に，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていた。４　第２参加者目録記載の２７社は，上記３の合意により，遅くとも平成７年４月１日以降，沼田市発注の特定建築工事のすべてを受注していた。
（別紙３）
第２３号勧告関係（甲７）
１　別紙第３談合参加者目録（略）（以下「第３参加者目録」という。）記載の３２社は，いずれも建設業を営む者である。
２　沼田市は，舗装工事のほとんどを指名競争入札の方法により発注しており，指名競争入札に当たっては，沼田市が競争入札参加の資格要件を満たす者として登録している有資格者の中から指名競争入札の参加者を指名している。３　第３参加者目録記載の３２社は，遅くとも平成７年４月１日以降（佐野建設株式会社及び深津工業株式会社にあっては同年７月６日以降），沼田市が指名競争入札の方法により発注する舗装工事（以下「沼田市発注の特定舗装工事」という。）について，発注価格の低落防止及び受注機会の均等化を図るため(1)　沼田市から指名競争入札の参加の指名を受けた場合には，沼田市所在の沼田建設会館の会議室において「研究会」と称する会合を開催するなどして，次の方法により，当該工事を受注すべき者（以下「受注予定者」という。）を決定するア　当該工事について受注を希望する者（以下「受注希望者」という。）が１名の
ときは，その者を受注予定者とする
イ　受注希望者が複数のときは，既受注工事との関連性又は継続性，工事場所等を勘案し，受注希望者の間の話合いにより，当該工事の受注予定者を決定する(2)　受注すべき価格は，受注予定者が定め，受注予定者以外の者は，受注予定者が
その定めた価格で受注できるように協力する
旨の合意の下に，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていた。４　第３参加者目録記載の３２社は，上記３の合意により，遅くとも平成７年４月１日以降，沼田市発注の特定舗装工事のほとんどすべてを受注していた。
（別紙４）
第２４号勧告関係（甲８）
１　別紙第４談合参加者目録（略）（以下「第４参加者目録」という。）記載の７１社は，いずれも建設業を営む者である。
２　群馬県沼田土木事務所（以下「沼田土木事務所」という。）は，土木一式工事のほとんどを指名競争入札の方法により発注しており，指名競争入札に当たっては，群馬県が競争入札参加の資格要件を満たす者として登録している有資格者の中から指名競争入札の参加者を指名している。


３　第４参加者目録記載の７１社は，遅くとも平成７年４月１日以降（鎌田建設有限会社にあっては同年５月１日以降），沼田土木事務所が指名競争入札の方法により発注する土木一式工事（以下「沼田土木事務所発注の特定土木工事」という。）について，発注価格の低落防止及び受注機会の均等化を図るため(1)　沼田土木事務所から指名競争入札の参加の指名を受けた場合には，沼田市所在の沼田建設会館の会議室において「研究会」と称する会合を開催するなどして，次の方法により，当該工事を受注すべき者（以下「受注予定者」という。）を決定するア　当該工事について受注を希望する者（以下「受注希望者」という。）が１名の
ときは，その者を受注予定者とする
イ　受注希望者が複数のときは，既受注工事との関連性又は継続性，工事場所等を勘案し，受注希望者の間の話合いにより，当該工事の受注予定者を決定する(2)　受注すべき価格は，受注予定者が定め，受注予定者以外の者は，受注予定者が
その定めた価格で受注できるように協力する
旨の合意の下に，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていた。４　第４参加者目録記載の７１社は，上記３の合意により，遅くとも平成７年４月１日以降，沼田土木事務所発注の特定土木工事のほとんどすべてを受注していた。
（別紙５）
第２５号勧告関係（甲９）
１　別紙第５談合参加者目録（略）（以下「第５参加者目録」という。）記載の１６社は，いずれも建設業を営む者である。
２　群馬県沼田土木事務所（以下「沼田土木事務所」という。）は，舗装工事のほとんどを指名競争入札の方法により発注しており，指名競争入札に当たっては，群馬県が競争入札参加の資格要件を満たす者として登録している有資格者の中から指名競争入札の参加者を指名している。
３　第５参加者目録記載の１６社は，遅くとも平成７年４月１日以降（星野物産株式会社にあっては同年７月３１日以降），沼田土木事務所が指名競争入札の方法により発注する舗装工事（以下「沼田土木事務所発注の特定舗装工事」という。）について，発注価格の低落防止及び受注機会の均等化を図るため(1)　沼田土木事務所から指名競争入札の参加の指名を受けた場合には，沼田市所在の沼田建設会館の会議室において「研究会」と称する会合を開催するなどして，次の方法により，当該工事を受注すべき者（以下「受注予定者」という。）を決定するア　当該工事について受注を希望する者（以下「受注希望者」という。）が１社の
ときは，その者を受注予定者とする
イ　受注希望者が複数のときは，既受注工事との関連性又は継続性，工事場所等を勘案し，受注希望者の間の話合いにより，当該工事の受注予定者を決定する(2)　受注すべき価格は，受注予定者が定め，受注予定者以外の者は，受注予定者が
その定めた価格で受注できるように協力する
旨の合意の下に，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていた。４　第５参加者目録記載の１６社は，上記３の合意により，遅くとも平成７年４月１日以降，沼田土木事務所発注の特定舗装工事のほとんどすべてを受注していた。
（別紙６）
沼田市発注工事について
１　期間
平成７年４月１日から平成９年３月２４日まで。
２　行為
上記期間内に沼田市が発注者で，指名競争入札の方法で入札が実施された，被告４社を含む白沢村を除く利根沼田地域の１１４業者（業者名は新聞記事では報道されていない。）を受注者とする，土木一式工事，建築一式工事及び舗装工事。土木一式工事については，上記１１４業者のうち甲５の勧告書添付の被勧告人目録記載の５９社の中に含まれる１社が受注した工事で，かつ，前記期間において沼田市発注の特定土木工事のほとんどすべて。
建築一式工事については，上記１１４業者のうち甲６の勧告書添付の被勧告人目録記載の２７社の中に含まれる１社が受注した工事で，かつ，前記期間において沼田市発注の特定土木工事のほとんどすべて。
舗装工事については，上記１１４業者のうち甲７の勧告書添付の被勧告人目録記載の３２社の中に含まれる１社が受注した工事で，かつ，前記期間において沼田市発注の特定土木工事のほとんどすべて。
３　工事件数及び規模
３１３件，５４億５０００万円（なお，新聞記事においては，沼田市発注の土木工事２１９件（受注額４１億７０００万円），沼田市発注の建築工事３９件（受注額８億２５００万円），沼田市発注の舗装工事５５件（受注額４億５９００万円）と細分している。）。
（別紙７）
土木事務所発注工事について
１　期間
平成７年４月１日から平成９年３月２４日まで。
２　行為
上記期間内に県の土木事務所が発注者で，指名競争入札の方法で入札が実施された，被告４社を含む白沢村を除く利根沼田地域の１１４業者（業者名は新聞記事では報道されていない。）を受注者とする，土木一式工事（プレストレストコンクリート工事及び鉄道と交差する道路工事を除く。）及び舗装工事。土木一式工事（プレストレストコンクリート工事及び鉄道と交差する道路工事を除く。）については，上記１１４業者のうち甲８の勧告書添付の被勧告人目録記載の７１社の中に含まれる１社が受注した工事で，かつ，前記期間において土木事務所発注の特定土木工事のほとんどすべて。
舗装工事については，上記１１４業者のうち甲９の勧告書添付の被勧告人目録記載の１６社の中に含まれる１社が受注した工事で，かつ，前記期間において土木事務所発注の特定土木工事のほとんどすべて。
３　工事件数及び規模
４１２件，６６億７０００万円（なお，新聞記事においては，県発注の土木工事３３４件（受注額５６億７８００万円），県発注の舗装工事７８件（受注額９億９６００万円）と細分している。）。
（別紙８）
第１談合について
１　合意事項
別紙１の３記載のとおり。
２　受注予定者の決定
被告４社を含む第１参加者目録記載の５９社の担当者は，上記合意事項に基づき，以下のとおり，別紙「沼田市発注の特定土木工事」に示す１７６件の工事（以下「課徴金納付命令対象工事１７６件」という。）の受注予定者を決定した。(1)　原則として，沼田市役所で行われる現場説明会終了後の午前１０時ころ，沼田建設会館の会議室に集まり，土木工事についての「研究会」と称する受注調整の会合を開いた。


(2)　沼田市発注特定土木工事の「研究会」の議長は，群馬県建設業協会沼田支部総務委員長であった昭和土木株式会社代表取締役，議長補佐役は同支部経営労務委員長であった被告沼田土建株式会社代表取締役が務めた。(3)　「研究会」開催前に指名された業者間で調整がまとまり受注予定者を１社に絞り込めることができた場合には，受注予定者となった業者が「研究会」に出席し，議長役及び議長補佐役に事後報告を行って受注予定者を確定した。受注希望者が複数のときは，「研究会」の議長役及び議長補佐役のもと，受注希望者間で調整し受注予定者を決定した。
３　予定価格の決定と連絡
被告４社を含む第１参加者目録記載の５９社の担当者は，上記合意事項に基づき，課徴金納付命令対象工事１７６件について，以下のとおり受注予定者がその定めた価格で受注できるように協力した。
(1)　自社が受注予定者となった場合は，自社で受注すべき価格を決め，自社がその価格で予定どおり落札できるように相指名業者ごとの１回目と２回目の入札価格を決めそれを各相指名業者に電話などにより連絡した。
(2)　自社が相指名業者となった場合は，受注予定者から連絡された入札価格で応札した。
４　沼田市の損害
課徴金納付命令対象工事１７６件は，実際に受注予定者がその定めた価格で受注し，総契約高は３５億９９１４万円であった。損害額を契約高の１割と考えると，沼田市は，３億５９９１万４０００円の損害を被った。
５　被告４社の不法行為責任
(1)　課徴金納付命令対象工事１７６件すべてに対する不法行為責任（主位的主張）被告４社を含む第１参加者目録記載の５９社は，上記合意事項に基づき，共同して課徴金納付命令対象工事１７６件の契約価格をつり上げ，共同して沼田市に損害を与えたものである。特に，被告４社は，利根沼田地区において大手の建設業者であり，その役員が談合の温床となった組織である群馬県建設業協会沼田支部の歴代役員を務めるなど「研究会」の運営の中心的役割を果たしたものである。したがって，自社が入札に参加しない場合についても，談合価格での落札と公正な自由競争の下で成立する価格との差額分の損害について，連帯して，これを賠償する責任を負う（民法７１９条）。
(2)　入札に参加した工事５８件に対する不法行為責任（予備的主張）仮に，上記(1)の主張が認められないとしても，被告４社は，課徴金納付命令対象工事１７６件のうち，少なくとも自社が入札に参加した談合工事については，自己が落札した分はもちろん，たとえ自己が落札したものではなくとも，相指名業者（第１参加者目録記載業者の一部であり，工事ごとに異なる。）と相語らって談合し，共同して不法行為をしたことにより，談合価格での落札と公正な自由競争の下で成立する価格との差額分の損害について，連帯して，これを賠償する責任を負う（民法７１９条）。
６　被告４社が負うべき損害賠償責任の額
(1)　被告４社は，課徴金納付命令対象工事１７６件に対して，連帯して３億５９９１万４０００円の損害賠償責任を負う。
(2)　自社が入札に参加した工事に対しては，被告４社の合計５８件で２億３４４６万９０００円となり，各社が負うべき損害賠償責任の額は次のとおりである。ア　被告山内工業株式会社（５０件）　２億２２６７万５０００円イ　被告萬屋建設株式会社（４９件）　２億２３４４万円ウ　被告沼田土建株式会社（５０件）　２億２７８４万円エ　被告大淵建設株式会社（５０件）　２億２３５８万５０００円
（別紙９）
第２談合について
１　合意事項
別紙２の３記載のとおり。
２　受注予定者の決定
被告４社を含む第２参加者目録記載の２７社の担当者は，上記合意事項に基づき，以下のとおり，別紙「沼田市発注の特定建築工事」　に示す２５件の工事（以下「課徴金納付命令対象工事２５件」という。）の受注予定者を決定した。(1)　原則として，沼田市役所で行われる現場説明会終了後の午前１０時ころ，沼田建設会館の会議室に集まり，建築工事についての「研究会」と称する受注調整の会合を開いた。土木工事及び舗装工事と現場説明会が同じ日の場合には，入札日前日までの都合の良い日を決めてその日の午後２時ころ，沼田建設会館の会議室に集まり，建築工事についての「研究会」と称する受注調整の会合を開いた。(2)　沼田市発注特定建築工事の「研究会」の議長は，群馬県建設業協会沼田支部副支部長であった被告大淵建設株式会社代表取締役，議長補佐役は同支部経営労務委員長であった被告沼田土建株式会社代表取締役が務めた。(3)　「研究会」開催前に指名された業者間で調整がまとまり受注予定者を１社に絞り込めることができた場合には，受注予定者となった業者が「研究会」に出席し，議長役及び議長補佐役に事後報告を行って受注予定者を確定した。受注希望者が複数のときは，「研究会」の議長役及び議長補佐役のもと，受注希望者間で調整し受注予定者を決定した。
３　予定価格の決定と連絡
被告４社を含む第２参加者目録記載の２７社の担当者は，上記合意事項に基づき，課徴金納付命令対象工事２５件について，以下のとおり受注予定者がその定めた価格で受注できるように協力した。
(1)　自社が受注予定者となった場合は，自社で受注すべき価格を決め，自社がその価格で予定どおり落札できるように相指名業者ごとの１回目と２回目の入札価格を決めそれを各相指名業者に電話などにより連絡した。
(2)　自社が相指名業者となった場合は，受注予定者から連絡された入札価格で応札した。
４　沼田市の損害
課徴金納付命令対象工事２５件は，実際に受注予定者がその定めた価格で受注し，総契約高は９億５３９０万円であった。損害額を契約高の１割と考えると，沼田市は，９５３９万円の損害を被った。
５　被告４社の不法行為責任


(1)　課徴金納付命令対象工事２５件すべてに対する不法行為責任（主位的主張）被告４社を含む第２参加者目録記載の２７社は，上記合意事項に基づき，共同して課徴金納付命令対象工事２５件の契約価格をつり上げ，共同して沼田市に損害を与えたものである。特に，被告４社は，利根沼田地区において大手の建設業者であり，その役員が談合の温床となった組織である群馬県建設業協会沼田支部の歴代役員を務めるなど「研究会」の運営の中心的役割を果たしたものである。したがって，自社が入札に参加しない場合についても，談合価格での落札と公正な自由競争の下で成立する価格との差額分の損害について，連帯して，これを賠償する責任を負う（民法７１９条）。
(2)　入札に参加した工事８件に対する不法行為責任（予備的主張）仮に，上記(1)の主張が認められないとしても，被告４社は，課徴金納付命令対象工事２５件のうち，少なくとも自社が入札に参加した談合工事については，自己が落札した分はもちろん，たとえ自己が落札したものではなくとも，相指名業者（第２参加者目録記載業者の一部であり，工事ごとに異なる。）と相語らって談合し，共同して不法行為をしたことにより，談合価格での落札と公正な自由競争の下で成立する価格との差額分の損害について，連帯して，これを賠償する責任を負う（民法７１９条）。
６　被告４社が負うべき損害賠償責任の額
(1)　被告４社は，課徴金納付命令対象工事２５件に対して，連帯して９５３９万円となる。
(2)　自社が入札に参加した談合工事に対しては，被告４社の合計８件で８０４４万円となり，各社の内訳は次のとおりである。
ア　被告山内工業株式会社（８件）　８０４４万円
イ　被告萬屋建設株式会社（５件）　７８０９万円
ウ　被告沼田土建株式会社（５件）　７８０９万円
エ　被告大淵建設株式会社（５件）　７８０９万円
（別紙１０）
第３談合について
１　合意事項
別紙３の３記載のとおり。
２　受注予定者の決定
被告４社を含む第３参加者目録記載の３２社の担当者は，上記合意事項に基づき，以下のとおり，別紙「沼田市発注の特定舗装工事」に示す３２件の工事（以下「課徴金納付命令対象工事３２件」という。）の受注予定者を決定した。(1)　原則として，沼田市役所で行われる現場説明会終了後の午前１０時ころ，沼田建設会館の会議室に集まり，土木工事についての「研究会」終了後，舗装工事についての「研究会」と称する受注調整の会合を開いた。
(2)　沼田市発注舗装工事の「研究会」の議長は，群馬県建設業協会沼田支部総務委員長であった昭和土木株式会社代表取締役，議長補佐役は同支部経営労務委員長であった被告沼田土建株式会社代表取締役が務めた。
(3)　「研究会」開催前に指名された業者間で調整がまとまり受注予定者を１社に絞り込めることができた場合には，受注予定者となった業者が「研究会」に出席し，議長役及び議長補佐役に事後報告を行って受注予定者を確定した。受注希望者が複数のときは，「研究会」の議長役及び議長補佐役のもと，受注希望者間で調整し受注予定者を決定した。
３　予定価格の決定と連絡
被告４社を含む第３参加者目録記載の３２社の担当者は，上記合意事項に基づき，課徴金納付命令対象工事３２件について，以下のとおり受注予定者がその定めた価格で受注できるように協力した。
(1)　自社が受注予定者となった場合は，自社で受注すべき価格を決め，自社がその価格で予定どおり落札できるように相指名業者ごとの１回目と２回目の入札価格を決めそれを各相指名業者に電話などにより連絡した。
(2)　自社が相指名業者となった場合は，受注予定者から連絡された入札価格で応札した。
４　沼田市の損害
課徴金納付命令対象工事３２件は，実際に受注予定者がその定めた価格で受注し，総契約高は３億２３５８万円であった。損害額を契約高の１割と考えると，沼田市は，３２３５万８０００円の損害を被った。
５　被告４社の不法行為責任
(1)　課徴金納付命令対象工事３２件すべてに対する不法行為責任（主位的主張）被告４社を含む第３参加者目録記載の３２社は，上記合意事項に基づき，共同して課徴金納付命令対象工事３２件の契約価格をつり上げ，共同して沼田市に損害を与えたものである。特に，被告４社は，利根沼田地区において大手の建設業者であり，その役員が談合の温床となった組織である群馬県建設業協会沼田支部の歴代役員を務めるなど「研究会」の運営の中心的役割を果たしたものである。したがって，自社が入札に参加しない場合についても，談合価格での落札と公正な自由競争の下で成立する価格との差額分の損害について，連帯して，これを賠償する責任を負う（民法７１９条）。
(2)　入札に参加した工事１１件に対する不法行為責任（予備的主張）仮に，上記(1)の主張が認められないとしても，被告４社は，課徴金納付命令対象工事３２件のうち，少なくとも自社が入札に参加した談合工事については，自己が落札した分はもちろん，たとえ自己が落札したものではなくとも，相指名業者（第３参加者目録記載業者の一部であり，工事ごとに異なる。）と相語らって談合し，共同して不法行為をしたことにより，談合価格での落札と公正な自由競争の下で成立する価格との差額分の損害について，連帯して，これを賠償する責任を負う（民法７１９条）。
６　被告４社が負うべき損害賠償責任の額
(1)　被告４社は，課徴金納付命令対象工事３２件に対して，連帯して３２３５万８０００円となる。
(2)　自社が入札に参加した談合工事に対しては，被告４社の合計１１件で１８９３万円となり，各社の内訳は次のとおりである。
ア　被告山内工業株式会社（５件）　１３１０万円
イ　被告萬屋建設株式会社（６件）　１３４４万円
ウ　被告沼田土建株式会社（７件）　１４９８万５０００円エ　被告大淵建設株式会社（６件）　１５５２万５０００円
（別紙１１）
第４談合について
１　合意事項
別紙４の３記載のとおり。
２　受注予定者の決定


被告４社を含む第４参加者目録記載の７１社の担当者は，上記合意事項に基づき，以下のとおり，別紙「群馬県沼田土木事務所発注の特定土木工事」に示す２９５件の工事（以下「課徴金納付命令対象工事２９５件」という。）の受注予定者を決定した。
(1)　入札日の前日午後２時ころ，沼田建設会館の会議室に集まり，土木事務所発注土木工事についての「研究会」と称する受注調整の会合を開いた。(2)　上記「研究会」の議長は，群馬県建設業協会沼田支部総務委員長であった昭和土木株式会社代表取締役，議長補佐役は同支部経営労務委員長であった被告沼田土建株式会社代表取締役が務めた。
(3)　「研究会」開催前に指名された業者間で調整がまとまり受注予定者を１社に絞り込めることができた場合には，受注予定者となった業者が「研究会」に出席し，議長役及び議長補佐役に事後報告を行って受注予定者を確定した。受注希望者が複数のときは，「研究会」の議長役及び議長補佐役のもと，受注希望者間で調整し受注予定者を決定した。
３　予定価格の決定と連絡
被告４社を含む第４参加者目録記載の７１社の担当者は，上記合意事項に基づき，課徴金納付命令対象工事２９５件について，以下のとおり受注予定者がその定めた価格で受注できるように協力した。
(1)　自社が受注予定者となった場合は，自社で受注すべき価格を決め，自社がその価格で予定どおり落札できるように相指名業者ごとの１回目と２回目の入札価格を決めそれを各相指名業者に電話などにより連絡した。
(2)　自社が相指名業者となった場合は，受注予定者から連絡された入札価格で応札した。
４　群馬県の損害
課徴金納付命令対象工事２９５件（ただし，群馬県知事により工事が特定できないとして予定価格の回答が得られなかった７件については，請求対象から除く。以下同じ。）は，実際に受注予定者がその定めた価格で受注し，総契約高は５０億２１５２万４３００円であった。損害額を契約高の１割と考えると，群馬県は，５億０２１５万２４３０円の損害を被った。
５　被告４社の不法行為責任
(1)　課徴金納付命令対象工事２９５件すべてに対する不法行為責任（主位的主張）被告４社を含む第４参加者目録記載の７１社は，上記合意事項に基づき，共同して課徴金納付命令対象工事２９５件の契約価格をつり上げ，共同して群馬県に損害を与えたものである。特に，被告４社は，利根沼田地区において大手の建設業者であり，その役員が談合の温床となった組織である群馬県建設業協会沼田支部の歴代役員を務めるなど「研究会」の運営の中心的役割を果たしたものである。したがって，自社が入札に参加しない場合についても，談合価格での落札と公正な自由競争の下で成立する価格との差額分の損害について，連帯して，これを賠償する責任を負う（民法７１９条）。
(2)　入札に参加した工事６５件に対する不法行為責任（予備的主張）仮に，上記(1)の主張が認められないとしても，被告４社は，課徴金納付命令対象工事２９５件のうち，少なくとも自社が入札に参加した談合工事については，自己が落札した分はもちろん，たとえ自己が落札したものではなくとも，相指名業者（第４参加者目録記載業者の一部であり，工事ごとに異なる。）と相語らって談合し，共同して不法行為をしたことにより，談合価格での落札と公正な自由競争の下で成立する価格との差額分の損害について，連帯して，これを賠償する責任を負う（民法７１９条）。
６　被告４社が負うべき損害賠償責任の額
(1)　被告４社は，課徴金納付命令対象工事２９５件に対して，連帯して５億０２１５万２４３０円となる。
(2)　自社が入札に参加した談合工事に対しては，被告４社の合計６５件で１億９５４０万６０００円となり，各社の内訳は次のとおりである。ア　被告山内工業株式会社（２３件）　　　７４１０万８３５０円イ　被告萬屋建設株式会社（２４件）　　　７６３７万４３５０円ウ　被告沼田土建株式会社（２７件）　　　８３０８万０７００円エ　被告大淵建設株式会社（４７件）　１億４６６４万４９００円
（別紙１２）
第５談合について
１　合意事項
別紙５の３記載のとおり。
２　受注予定者の決定
被告４社を含む第５参加者目録記載の１６社の担当者は，上記合意事項に基づき，以下のとおり，別紙「群馬県沼田土木事務所発注の特定舗装工事」に示す７４件の工事（以下「課徴金納付命令対象工事７４件」という。）の受注予定者を決定した。
(1)　入札日前日の午後２時ころ，土木事務所発注土木工事の「研究会」終了後，沼田建設会館において，土木事務所発注舗装工事「研究会」と称する受注調整の会合を開いた。
(2)　上記「研究会」の議長は，群馬県建設業協会沼田支部総務委員長であった昭和土木株式会社代表取締役，議長補佐役は同支部経営労務委員長であった被告沼田土建株式会社代表取締役が務めた。
(3)　「研究会」開催前に指名された業者間で調整がまとまり受注予定者を１社に絞り込めることができた場合には，受注予定者となった業者が「研究会」に出席し，議長役及び議長補佐役に事後報告を行って受注予定者を確定した。受注希望者が複数のときは，「研究会」の議長役及び議長補佐役のもと，受注希望者間で調整し受注予定者を決定した。
３　予定価格の決定と連絡
被告４社を含む第５参加者目録記載の１６社の担当者は，上記合意事項に基づき，課徴金納付命令対象工事７４件について，以下のとおり受注予定者がその定めた価格で受注できるように協力した。
(1)　自社が受注予定者となった場合は，自社で受注すべき価格を決め，自社がその価格で予定どおり落札できるように相指名業者ごとの１回目と２回目の入札価格を決めそれを各相指名業者に電話などにより連絡した。
(2)　自社が相指名業者となった場合は，受注予定者から連絡された入札価格で応札した。
４　群馬県の損害
課徴金納付命令対象工事７４件（ただし，群馬県知事により工事が特定できないとして予定価格の回答が得られなかった１１件については，請求対象から除く。以下同じ。）は，実際に受注予定者がその定めた価格で受注し，総契約高は８億１８１９万６５００円であった。損害額を契約高の１割と考えると，群馬県は，８１８１万９６５０円の損害を被った。


平成１６年６月２５日宣告
平成１３年合（わ）第３０６号，第３６４号　強盗殺人，強盗傷人，銃砲刀剣類所持等取締法違
反，大麻取締法違反，強盗致傷被告事件
主　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中７００日をその刑に算入する。
押収してある折り畳み式ナイフ１本（平成１３年押第２０３１号の１），大麻１個（同号の２）及び大麻１袋（同号の３）を没収する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１３年２月１日午前１１時ころ，東京都葛飾区内所在のＡ公園南西側の男子公衆便
所内において，
１　金品を強取しようと企て，Ｂ（当時７６歳）に対し，開刃した所携の折り畳み式ナイフ（平成１３年押第２０３１号の１）を示して脅迫し，「おい，金を出せよ」などと申し向けながら，その胸倉を掴んでコンクリートの床上に押し倒すなどの暴行を加え，その反抗を抑圧した上，同人から現金約１２００円及び鍵１個在中の小銭入れ１個を強取し，その際，上記暴行により，同人に加療約１か月半を要する第１２胸椎圧迫骨折の傷害を負わせ，２　業務その他正当な理由による場合でないのに，前記折り畳み式ナイフ（刃体の長さが約７．９センチメートル，刃体の幅が約１．９センチメートル，刃体の厚みが約０．３センチメートルで，かつ，開刃した刃体をさやに固定させる装置を有するもの）１本を携帯し，第２　同日午後７時５０分ころ，同都江戸川区内所在のＣアパート南西端の屋外避難階段の２
階と３階の間の踊り場付近において，
１　金員を強取しようと企て，Ｄ（当時６４歳）に対し，所携の前記折り畳み式ナイフを示し，「金を出せ」などと言ったところ，同人が悲鳴を上げて逃げようとしたため，その背部等を上記折り畳み式ナイフで突き刺し，さらに，同人が抵抗を続けたため，同人を殺害して金員を強取しようと決意し，多数回にわたって，同人の背部等を上記折り畳み式ナイフで突き刺し，金員を強取しようとしたが，同人が金員を所持していなかったため，金員強取の目的を遂げなかったものの，上記刺突行為により，同日午後８時３２分ころ，同都墨田区内所在のＥ病院において，同人を肺等の刺創に基づく失血により死亡させて殺害し，２　業務その他正当な理由による場合でないのに，前記折り畳み式ナイフ１本を携帯し，第３　同月１１日午後零時１０分ころ，同都葛飾区内所在のＦ水門西側のＧ川河川敷におい
て，
１　金員を強取しようと企て，Ｈ（当時１６歳）に対し，前記折り畳み式ナイフを示し，「金を出せ」「Ｉで人を一人殺しているんだ」「お前を刺し殺すくらい簡単なんだ」「人は，頸動脈を刺せば，簡単に死ぬんだぞ」などと語気鋭く申し向けて脅迫し，その反抗を抑圧した上，同人から現金約７００円を強取し，その際，同人の右大腿部を上記折り畳み式ナイフで１回突き刺し，よって，同人に全治約２週間を要する右大腿刺創の傷害を負わせ，２　業務その他正当な理由による場合でないのに，前記折り畳み式ナイフ１本を携帯し，第４　みだりに，同年４月１８日，同都江東区内所在のＪ内において，大麻を含有する乾燥植物細片約３．５５７グラム（ガラス瓶入りのもの１個及びビニール袋入りのもの１袋。同号の２及び３は，いずれも鑑定後の残量）を所持し
たものである。
（証拠の標目）略
（弁護人の主張に対する判断等）
第１　判示第１の１の強盗致傷について
１　弁護人は，判示第１の１の強盗致傷の事実について，①Ｂが，事件後，折り畳み式ナイフのことを何ら述べていないことからも明らかなように，被告人は，Ｂに対し，公訴事実にあるような同ナイフを突き付ける行為はしておらず，②Ｂが，被告人の行為によって，反抗を抑圧されるには至らなかったのであるから，被告人の行為は，強盗致傷罪ではなく，恐喝罪及び傷害罪として評価すべきであり，③被告人がＢから取得した現金は，公訴事実にあるような約２０００円ではなく，約１２００円である旨主張する。
２　そこで，検討すると，関係各証拠によれば，次のような事実が認められる。すなわち，(１)　被告人は，平成１３年２月１日，所持金がほとんどなくなり，寒さのために野宿するのが辛かったので，東京都葛飾区内の公園の公衆便所に入った人を襲い，カプセルホテルの宿泊代等に充てる金品を得ようと考え，同便所付近のベンチに座って，１時間ほど人が来るのを待
っていたこと
(２)　被告人は，同日午前１１時ころ，Ｂ（当時７６歳）が一人で上記公衆便所内に入っていくのを認め，同人から金品を得ようと考え，同人の後から同便所内に入り，ジーパンのポケット内から折り畳み式ナイフ（以下「本件ナイフ」という。）を取り出して刃を開いた上，同人に対し，「おい，金を出せよ」などと言ったこと（被告人がＢに本件ナイフを突き付けたのかどうかについては，後に検討する。）


(３)　Ｂは，「金なんか，持ってないよ」などと言いながら，被告人の左横から上記公衆便所の外に出ようとしたところ，被告人は，同人の胸倉を掴み，同便所の奥の方に同人を押していき，大便用の個室内のコンクリートの床上に同人を押し倒したこと(４)　被告人は，押し倒されたＢの着衣のポケットをまさぐり，ズボンのポケット内から現金及び鍵１個在中の小銭入れ１個を取り出し，それを持ち去ったこと(５)　Ｂは，被告人がいなくなった後，「痛いよう」などと叫んで助けを求めたが，誰も来てくれなかったので，自分で上記公衆便所の外に出て，自転車に寄り掛かっていたこと，通行人のＫは，ウォーキング中に近くを通り掛かり，Ｂを認めて声を掛けたところ，同人から，「若い男にやられた。痛くて歩けない」「小銭を取られた」などと告げられたので，１１０番通報をしたこと(６)　Ｂは，東京都江戸川区内の病院に救急車で搬送されたが，被告人の前記(３)の暴行により，加療約１か月半を要する第１２胸椎圧迫骨折の傷害を負ったこと，Ｂの家族が，同病院に駆け付けると，Ｂは，全身ががたがたと震えており，声も震えていたこと(７)　Ｂは，その後，自宅療養をするために帰宅したものの，寝たきりの状態になり，当初は精神的なショック等による嘔吐を繰り返すなどし，同月１３日，左冠状動脈開施枝狭窄による動脈硬化症，腎臓硬化症及び肺水腫により死亡したこと，なお，第１２胸椎圧迫骨折は，死因
ではなかったこと
などの事実が認められる。
３　そして，被告人は，捜査段階において，「お爺ちゃんの前に立ちはだかり，ナイフを突き出した」「ナイフを右手で取り出して刃を開き，それを爺さんに見えるように示したような覚えがある」旨供述している。また，被告人は，当公判廷においても，「ナイフは，刃を出して右手に持ち，その腕を下ろしていたので，Ｂに見えるようにはなっていた」旨供述している。これらの事情によれば，確かに，Ｂが，被害に遭った後，本件ナイフについて言及したことを示す証拠が存在しないことは，弁護人が主張するとおりであり，その点において，被告人が，Ｂに対し，本件ナイフを突き付けたとまでは認められないとしても，少なくとも，被告人が，Ｂに対し，刃を開いた本件ナイフを示したこと自体は十分に認めることができるというべきである。
４　以上認定したように，被告人は，人気のない公園の公衆便所内において，７６歳と高齢のＢに対し，開刃した本件ナイフを示して脅迫した上で，金を出すように申し向け，その胸倉を掴んでコンクリートの床上に押し倒すなどの暴行を加え，加療約１か月半を要する第１２胸椎圧迫骨折の傷害を負わせているのであるから，被告人のＢに対するこれらの行為が，同人の反抗を抑圧するに足るものであることは明らかである。
これに対し，弁護人は，Ｂが，被告人のいなくなった後に自力で上記公衆便所の外に出ており，駆け付けた警察官や救急隊員等に対し，はっきりとした口調で答えていることなど，被害を受けた後のＢの言動に強い恐怖感を窺わせるものは存しないのであるから，同人が，被告人の言動によって，反抗を抑圧されるに至ったとは認められない旨主張する。しかしながら，被告人のＢに対する一連の行為が，その時刻，場所，Ｂの年齢，凶器の存在，暴行及び脅迫の態様，傷害の状況等に照らし，客観的に同人の反抗を抑圧するに足りる程度の暴行及び脅迫であったことは明らかであり，弁護人主張のような事件直後のＢの言動によって，それが左右されるものではないというべきである。そして，実際にも，Ｂは，被告人がいなくなるや，直ちに大声で助けを求め，搬送された病院において，家族の前で，全身ががたがたと震え，声も震えた状態にあり，その後も，精神的なショック等による嘔吐を繰り返すなどしているのであるから，Ｂの受けた恐怖感が大きなものであったことは明らかであり，弁護人の上記主張は，その点においても，前提を欠く失当なものであるといわざるを得ない。５　したがって，被告人が，Ｂに対し，金品強取の意思をもって，その反抗を抑圧するに足る暴行及び脅迫を加え，その反抗を抑圧した上，同人から金品を強取し，その際，上記暴行により，同人に傷害を負わせたことは十分に認めることができ，被告人の判示第１の１の行為について，強盗致傷罪が成立することは明らかであるから，恐喝罪と傷害罪が成立するに過ぎない旨の弁護人の前記主張は，理由がない。
６　次に，被告人が強取した現金の金額について検討すると，Ｂは，被告人に奪われた現金について，千円札１枚と小銭の合計２０００円くらいである旨述べていたことが窺われるが，同人が死亡した現在においては，同人から，その金額に関する記憶の根拠について，詳細に事情を聴取することはできない。一方，被告人は，捜査の最終段階の検察官に対する供述調書中では，「小銭入れの中身を確認したところ，折り畳んであった千円札１枚と小銭が百円玉や十円玉などたくさんあり，正確な金額は覚えていないが，小銭については，合計して１０００円分くらいはあったと思う」旨供述している。しかしながら，被告人は，公判段階においては，一貫して１２００円くらいであった旨供述しているほか，捜査段階においても，当初は，「小銭入れの中身を確認したところ，千円札が四つ折りに畳んだ形で１枚入っており，小銭も百円硬貨が２個ないし３個しか入っていなかったので，１２００円か１３００円くらいの金額に間違いない」旨供述しているのである。
これらの事情に照らすと，被告人が強取した現金の金額は，公訴事実のように約２０００円であると認めるには合理的な疑いが残るといわざるを得ないので，約１２００円の限度で認定した次第である。
第２　判示第２の１の強盗殺人について
１　殺意の有無について
(１)　弁護人は，判示第２の１の強盗殺人の事実について，被告人は，Ｄに対し，本件ナイフでその背中と首を刺したという合計２回の刺突行為の記憶しかなく，その刺突行為の動機も立証されておらず，また，Ｄの個々の刺切創には致命傷というべきものは存しないのであるから，被告人に殺意があったことは立証されていない旨主張する。そして，被告人も，当公判廷において，Ｄに対し，殺意はなかったのであり，また，本件ナイフで最初に背中を１回刺し，次に首を１回刺したことは覚えているが，それ以外は覚えていない旨述べて，弁護人の主張に沿う供述をしている。


(２)　そこで，検討すると，関係各証拠によれば，次のような事実が認められる。すなわち，ア　被告人は，平成１３年１月中旬ころ，数万円の現金や身の回り品を詰めたバッグを持って，それまで生活していた暴力団組員の借りているアパートの一室を抜け出し，Ｌ駅近辺のカプセルホテルに寝泊まりしていたが，所持金が少なくなってきたことから，同月２８日ころ以降は，スーパーマーケットで弁当等を万引きして食い繋ぎ，東京都江戸川区Ｉ付近の公園で野
宿する生活を送っていたこと
イ　被告人は，同年２月１日，判示第１の１の犯行により僅かの現金しか得られなかったことから，再び本件ナイフを使って通行人から金員を奪おうと考え，同日午後７時過ぎころから，同区内のＣアパート南西端の屋外避難階段（以下「本件階段」という。）の２階踊り場付近において，通行人を待ち伏せていたところ，同日午後７時５０分ころ，同棟３階の３０４号室に住むＤ（当時６４歳）が，同棟１階の１０１号室に住む知人のＭ方に卵のパックを届けるために，本件
階段を下りてきたこと
ウ　Ｄは，先天性の聾唖者で，耳が聞こえず，言葉を発することができなかったことエ　被告人は，Ｄから金員を奪おうと決意し，本件階段を上り，２階から３階に至る階段踊り場付近において，同人に対し，開刃した本件ナイフを示しながら，「金を出せ」などと言ったところ，同人が，大きな声で，「ウァー」とか「ギャー」というような悲鳴を上げ，自室のある３階の方に逃げようとしたこと，被告人は，Ｄを追い掛けて，本件ナイフで同人の身体を突き刺したこと（刺突の状況や回数については，後に検討する。）
オ　被告人は，上記刺突行為の後，Ｄのジャンパーの左ポケットの辺りを触るなどしたが，現金を見付けることができず，そのまま小走りで本件階段を駆け下り，逃走したことカ　Ｄは，その後，１０１号室のＭ方に助けを求め，聾唖者である同人らに対し，右親指を立てて２回上下に振り，立てた右親指を右脇腹に２回突き当てる動作をして，「男に刺された」旨を手話で伝えたこと，その際，Ｄは，両足とも靴下だけの状態で，履物を履いていなかったことキ　Ｄは，東京都墨田区内の病院に救急車で搬送されたが，同日午後８時３２分ころ，同病院において，肺等の刺創に基づく失血により死亡したことク　Ｄは，①後頭部左側に，深さ約７センチメートルの刺切創，②左胸鎖乳突筋部に，深さ約３センチメートの刺切創，③右鎖骨下部に，胸腔内に入り，右肺上葉に約３．５センチメートル刺入する刺創，④左肩甲下部に，胸腔内に入り，左肺下葉を貫通するものなど刺創３個，⑤右肩甲下部に，右肺下葉に約４．３ないし５．３センチメートル刺入する刺創２個並びに右肺下葉及び横隔膜を貫通して肝臓に入るものなど刺創３個，⑥左側胸部に，左肺下葉及び横隔膜を貫通し，胃に損傷を与えるものなど刺創３個，⑦左右大腿部に，大腿二頭筋を貫通するものなど刺創４個を負うなど，全身に合計２４か所の刺切創（以下「本件刺切創」という。）を負っ
ていたこと
ケ　本件刺切創のうち背部のものは，左側胸部にあるものを除いて，ほとんどが平行で，創洞の方向もほとんどが前下方に向かっており，Ｄが俯せになった際に背面から幾度も刺されたような状況を示唆するものであること，個々の刺切創は，１個だけで致命的なものはないが，全身臓器は，明らかに貧血状態で，出血量が多かったことを示しており，これらの刺切創
が，総合して同人を失血死させたものであること
コ　本件階段の２階と３階の間の踊り場には，北東隅付近に，東西に約５０センチメートル，南北に約５０センチメートルの範囲の大きな血痕が付着しており，そのうち，東西に約２４センチメートル，南北に約４４センチメートルの範囲が血溜まりになっていること，同血溜まりの東側壁面には，飛沫血痕が約３２センチメートルの高さにまで付着していることサ　本件階段の２階と３階の間の踊り場から１階の１０１号室の玄関ドア前に至るまで滴下血痕が点々と付着しており，また，１階と２階の間の踊り場には，東西に約３６センチメートル，南北に約２５センチメートルの範囲の血痕が付着しており，その西側は血溜まりになっている
こと
シ　本件階段の２階と３階の間の踊り場の下り口付近には，裏返しになった左足用サンダルが落ちており，同踊り場から２階に向かう階段の途中には，表向きの右足用サンダルが落
ちていること
ス　本件ナイフは，刃体の長さが約７．９センチメートル，刃体の幅が約１．９センチメートル，刃体の厚みが約０．３センチメートルで，開刃した刃体をさやに固定させる装置を有する折り畳み式ナイフであり，被告人が同年１月ころに購入したものであることなどの事実が認められる。
(３)　以上認定の各事実を前提に検討すると，まず，被告人が本件ナイフでＤを刺突して立ち去った後に，別の第三者が引き続き刃物でＤを刺突したような状況は全く存在せず，Ｄの２４か所の本件刺切創は，すべて被告人の刺突行為により生じたものであることは，明らかというべきである。
そして，前記(２)認定のように，①被告人が犯行に使用した凶器は，開刃した刃体をさやに固定させる装置を有する刃体の長さ約７．９センチメートル鋭利な折り畳み式ナイフであり，その大きさ，形状等に照らし，十分な殺傷能力を有するものであること，②被告人が刺突した部位の多くは，背部や胸部等の生命に対する危険性の極めて高い人体の枢要部であること，③被告人は，Ｄに対し，深い刺創ができるほどの強い力で，２４回にもわたって，執拗に身体の枢要部等を本件ナイフで突き刺し，同人を死亡させていること，④被告人は，Ｄが蹲る状態になった後にも，その背部等を後ろから幾度も突き刺していることなどの事情を総合すれば，被告人は，確定的な殺意をもって，Ｄに対する刺突行為に及んだことが，強く窺われるのである。


(４)　さらに，被告人は，捜査段階において，次のように，Ｄに対する殺意があったことや多数回にわたる刺突行為を覚えている旨を供述している。すなわち，ア　私は，平成１３年２月１日午後５時前ころ，かつあげをする相手を見付けようと思ってＮ公園に行ったが，１時間半から２時間くらい待っても，かつあげができなかったので，苛々していたところ，Ｃアパートが目に入った。私は，本件階段であれば，暗い場所なので，人目に付かないで大麻が吸えるし，団地に出入りする人がいるだろうから，その人を脅して金を取ることができると考えた。
イ　私は，同日午後７時ころ，Ｃアパートに行き，本件階段の１階外側でパンを食べていたところ，男性が本件階段を上がっていったが，この時は，パンを食べており，男性がいきなり現れたので，金を脅し取る余裕がなかった。その後，私は，本件階段の２階踊り場で通行人を待つことにした。それは，本件階段の１階外側では，相手が逃げ出しやすく，また，どこから人が現れるのか分からないのに対し，本件階段の２階踊り場であれば，確実に金を脅し取れるし，金を脅し取った後に階段を下りてすぐに逃げることができると思ったからである。ウ　私は，本件階段の２階踊り場が，Ｃアパートの各部屋が並んでいる通路と繋がっており，部屋に入る人が通路を通った際に怪しまれると思ったので，同踊り場と通路との境の鉄の扉を閉めた上，パンを食べたり，ペットボトル入りのジュースを飲んだり，大麻や煙草を吸ったりして通行人を待っていた。
エ　私は，人がなかなか通らず，寒かったので，苛々してきたが，同日午後７時５０分ころ，本件階段の３階辺りから人が下りてくる足音が聞こえた。私は，２階踊り場から階段を上がっていき，２階と３階の間の踊り場の１段手前の階段の所で立ち止まって待っていたところ，階段から下りてきた人が女性で，しかも婆さんと分かり，簡単に金を脅し取れると考え，しめたと思った。
オ　私は，その女性に対し，開刃した本件ナイフを示し，「金を出せ」と言ったところ，女性が，大きな声で，「ウァー」とか「ギャー」という感じの悲鳴を上げ，私に背中を向けて３階に上がっていこうとした。私は，「やばい。団地に住んでいる奴に聞こえたかも知れない。速攻で決めないと」と思い，２階と３階の間の踊り場に上がって，逃げようとする女性の左肩を左手で掴んで引っ張り，背中の辺りを本件ナイフで突き刺した（もっとも，被告人は，最初にＤを刺した部位を右脇腹の辺りと供述したこともある。）。
カ　私は，その女性が身体を揺するなどして暴れたので，更に女性の背中の辺りを何回か本件ナイフで突き刺した。この時，私は，絶対に女性から金を奪い取ってやろうと決めており，女性が死んでも構わないという気持ちであった。私は，女性のどこの部分を何回くらい突き刺したのかは，正確には分からない。ただ，私は，左手で女性の左肩を掴んで引っ張った時に，左脇腹の辺りを突き刺した覚えがある。
キ　私は，その女性が，本件ナイフで刺されているのに，まだ暴れ回って抵抗してくるので，「何だ，このばばあ」と思ってむかつき，「早く婆さんをおとなしくさせないと，団地の奴が来てしまう。この婆さんが，いつまた変な悲鳴を上げるか分からない」と思って焦った。そこで，私は，女性の左斜め後ろ側から，自分の両腕を女性の首辺りに回して，本件ナイフを女性の顔辺りに持っていき，左手で女性の肩辺りを掴んで，女性が暴れるのを押さえ込み，右手に持った本件ナイフで女性の胸辺りを右上から刺した（もっとも，被告人は，Ｄと正対した時に，Ｄの首や胸の辺りを刺した旨供述したこともある。）。
ク　私は，その女性がなおもしつこく抵抗するので，このころには，女性を殺して金を奪い取ろうという気持ちになり，女性の動きを止めて逃げられないようにするために，右手に持った本件ナイフで女性の脇腹や太股辺りを何回か突き刺したが，何回くらい刺したのかは，よく覚えていない。私が女性の太股辺りを刺した後，女性は，２階と３階の間の踊り場の隅に蹲り，「ウー，ウー」とうなり声を上げた。私は，今にもまた女性が先ほどのような悲鳴を上げるように思えたので，人が来ないうちに速攻で決めないといけないと考え，女性にとどめを刺そうと思った。私は，女性の後ろから覆い被さるように立って，「ばばあ，死んじまえ」と思いながら，背中等を何回か突き刺した。
ケ　その後，私は，本件ナイフを持っていない左手で，俯せになって倒れ込んだその女性のジャンパーの左ポケットの辺りを触ったが，何も見付からなかった。女性は，身体の右側を壁にくっつけた状態で，右ポケットを探るためには女性の身体を持ち上げなければならなかったので，早く逃げないと人が来てしまうと焦っていたこともあり，金を探すことは諦めて，急いで逃げ出した。
コ　私は，本件階段を下りると，右に曲がって１階の通路を通って逃げたが，本件ナイフをポケットにしまった際に右手がぬるぬるしていることに気付き，右手を見ると，真っ赤な血がべっとりと付いていたので，急いで手を洗おうと思った。この時，私は，不思議と冷静になっていた。私は，近くの小さな公園に水飲み場があったことを思い出し，その水飲み場の水道で血の付いた両手と本件ナイフをきれいに洗い，着ていたジャンパーのポケット辺りも濡れた手でさっと拭いておいた。この時，私は，左手の薬指の爪の近くが，１センチメートルほど切れていて，血が出ていることに気付いた。
サ　私は，その公園から道路に出ると，救急車がサイレンを鳴らしながらＣアパートの方に向かったので，「婆さんを刺したのがもう見付かったのか。早いな」と思った。私は，商店街に行けば，人が一杯いるので，警察官に声を掛けられることもないだろうと考え，商店街の本屋に入って，３０分くらい立読みをして過ごした。私は，パトカーのサイレンが聞こえなかったので，警察にばれているのかが気になり，それを確認するために，再びＣアパートの方に行ったところ，本件階段の所からフラッシュが何回も光っているのが見えたので，警察が来たことが分かったが，「婆さんは，あれだけ刺したのだから，死んじゃっただろうし，自分がやったことはばれないだろうな」と思った。
シ　私が，女性を何度も突き刺したのは，何が何でも女性から金を奪い取ってやろうと思ったからであり，母親への復讐だというような思いはなかった（もっとも，被告人は，Ｄを何度も突き刺した理由について，「逃げようとするお婆ちゃんの姿が，幼いころ自分から逃げていった母さんの姿とだぶり，母さんへの復讐だったと自分なりに思えて仕方がない」旨供述したこともある。）。


被告人は，捜査段階において，以上のような趣旨の自白供述をしている。(５)　前記(４)掲記の被告人の捜査段階における自白供述は，前記(２)認定の各事実と符合し，事態の自然な流れに沿うものである。すなわち，
ア　被告人の上記自白供述は，前記(２)のク認定のＤの創傷の状況と概ね符合しており，また，同人が本件階段の２階と３階の間の踊り場の隅で蹲ったと述べる点は，前記(２)のコ認定の大きな血痕や血溜まりが同所に残っていることと合致している。イ　被告人は，犯行前の出来事として，男性が本件階段を上がっていったことや，被告人が本件階段の２階踊り場と通路との境の鉄の扉を閉めたことなどを詳細に供述し，また，犯行後の出来事として，被告人が付近の公園の水飲み場で血の付いた両手と本件ナイフを洗ったことや，本屋で時間を潰した後に再びＣアパートの方に様子を見に行ったことなどを詳細に供述しているところ，これらの事実は，被告人しか知り得ないものであって，被告人が供述した内容がそのまま供述調書に記載されたものであると考えられる。してみると，被告人のＤに対する刺突行為に関する供述も，取調官が創作して一方的に被告人を誘導したようなものではなく，被告人が供述した内容がそのまま供述調書に記載されたものであると考えるのが自然である。
ウ　被告人は，当公判廷においても，上記自白供述で述べたＤに対する刺突行為の前後の自らの行動については，被告人がＤに本件ナイフを示して「金を出せ」と言ったところ，同人が本件階段の上の方に逃げようとしたことや，被告人が逃走する時にＤが金員を持っているかどうかを確認したことを含め，これを認めるほぼ同趣旨の供述をしている。このように，被告人は，Ｄに対する刺突行為の前後の自らの行動については，その直前及び直後の言動まで明瞭に記憶しているのに，Ｄに対する多数回にわたる刺突行為については，背中と首を刺した２回以外は全く覚えていないというのは，甚だ考え難いといわなければならない。Ｄに対する刺突行為の回数，部位及び順序の詳細はともかくとして，同人に対し，多数回にわたって刺突行為に及んだことやその大まかな流れについては，被告人がこれを覚えていると考えるのが自然である。ちなみに，被告人は，当公判廷において，取調官から，Ｄに対する強盗殺人の被疑事実で最初に事情を聴かれた際に，何回刺したのかと聞かれたので，１回じゃないなと思って，まあ適当に五，六回と答えた旨供述しているのであって，この点も，２回刺したことしか覚えていないとの被告人の当公判廷における供述の信用性に疑問を抱かせるものであるといわざるを得ない。
エ　被告人は，所持金がほとんどなく，寒さのために野宿するのが辛かったので，通行人から金員を奪おうと考え，公園で２時間近く待ち伏せ，本件階段の２階踊り場で５０分近くも待ち伏せた末に現れたのがＤであり，同人から何が何でも金員を奪い取ろうという強い意欲を有していたこと，同人が，大きな声で悲鳴を上げ，被告人に背部等を刺突されても，予想外に抵抗を続けたこと，犯行場所が，アパートの階段という人が来る可能性が高い場所であったことなどに鑑みると，被告人が，Ｄを早くおとなしくさせないと，同人が再び大きな声で悲鳴を上げたり，同人の悲鳴を聞いた住民が出てきて発見されることになると考えて，焦りを覚え，Ｄに対する殺意を抱くに至ったことや，同人を多数回にわたって刺突する行為に出たことも，事態の流れに沿う自然なものということができるのであって，被告人がＤに対する殺意を抱くに至った経緯や犯行の動機として述べるところも，合理的なものとして理解することができる。オ　被告人の上記自白供述は，被告人が，Ｄに本件ナイフを示して金を出すように脅迫し，逃げようとした同人を後ろから突き刺し，その後も抵抗する同人を幾度も突き刺し，逃げられないようにするために同人の太股等を突き刺し，蹲った同人を背後から幾度も突き刺して，同人が動かなくなったので，同人のジャンパーの左ポケットの辺りを触って金員を探したというものであって，その述べる一連の経緯は，事態の自然な流れに沿う合理的なものということができる。また，被告人は，「女性のどこの部分を何回くらい突き刺したのかは，正確には分からない」「女性の脇腹や太股辺りを何回か突き刺したが，何回くらい刺したのかは，よく覚えていない」などと述べて，Ｄに対する刺突行為の回数，部位及び順序の詳細については，正確には覚えていない旨も供述しているのであって，その点も，刺突行為の回数の多さや興奮状態下の行動であることなどに鑑みると，自らの記憶に基づく自然な供述として理解することができる。
これらの事情に照らすと，被告人が，Ｄに対し，殺意を抱き，その背部等を多数回にわたって本件ナイフで突き刺したことを覚えている旨の被告人の上記自白供述は，十分に信用することができ，他方，Ｄに対し，殺意はなく，２回刺したことしか覚えていない旨の被告人の当公判廷における前記供述は，信用することができないといわざるを得ない。(６)　これに対し，弁護人は，被告人の前記自白供述には任意性がなく，証拠能力が存しない旨主張するが，被告人の上記自白供述に任意性が認められ，証拠能力が存することは，第３１回公判期日の証拠採用決定において詳細に説示したとおりである。(７)　また，弁護人は，被告人の前記自白供述について，仮に任意性が認められるとしても，信用性を疑わせる次のような事情がある旨主張している。すなわち，ア　弁護人は，被告人の上記自白供述には，Ｄを最初に刺した部位の点，同人を前から刺したかどうかの点，同人を刺した動機の点など犯行の核心部分について著しい変遷が存するが，これは，被告人にはＤを２回しか刺した記憶がなかったのに，取調官が，Ｄの解剖所見等の既知の情報に基づいて推測を重ね，被告人の供述を獲得しようとした結果によるものであるから，被告人の上記自白供述は信用できない旨主張する。しかしながら，被告人がＤを最初に刺した部位については，確かに，被告人は，捜査段階の途中において，右脇腹と述べていたことはあるが，Ｄの背中の右側にも刺創があることに照らせば，単に同一部位を背中と表現するか右脇腹と表現するかの問題に過ぎないと理解することも可能であり，そのような供述があるからといって，直ちに被告人の上記自白供述の信用性が否定されるものではない。


また，確かに，被告人がＤを前から刺したかどうかの点については供述の変遷が存するが，被告人が２４回にもわたってＤを刺突していることに鑑みると，被告人は，かなりの興奮状態にあったということができるのであって，そのような状態下においては，多数回にわたる刺突行為の回数，部位，順序等についてすべて正確に記憶していることの方がむしろ不自然というべきであり，それらについて記憶が曖昧なために記憶の混乱や供述の変遷が生じたとしても，何ら不合理ではないというべきである。むしろ，被告人の上記自白供述は，若干の変遷はあるものの，一連の事態のおおまかな流れについては一貫しているとすらいうことができるのである。
さらに，Ｄを刺した動機に関する供述の変遷の点については，被告人は，当公判廷において，警察官の取調べの際にはＤが母親と重なったのではないかと言われてそういうこともあると思ったが，検察官の取調べの際に再び尋ねられてちょっと違うと思った旨供述しているのであって，供述の変遷も合理的に理解することができ，不自然なものということはできないのである。
そして，被告人が上記自白供述の中で述べているＤを刺突した一連の行動過程や殺意の発生状況は，それなりに複雑な経緯を辿っており，取調官が，推測を重ね，一方的に誘導して作出したとは考え難い内容のものであるといわざるを得ない。イ　また，弁護人は，被告人がＤの背中を刺したと述べる場所には血痕が全く残っておらず，客観的状況と不一致が存するが，これは，被告人の記憶がないのに，取調官が被告人の供述を獲得したことによるものであるから，被告人の上記自白供述は信用できない旨主張する。
しかしながら，被告人がＤを刺した場所のすべてに血痕が残るとは限らない上，むしろ，被告人は，Ｄが本件階段の２階と３階の間の踊り場の隅に蹲り，その後ろから同人を本件ナイフで幾度も刺した旨述べているのであるから，被告人の上記自白供述は，前記(２)のコ認定の血痕や血溜まりの状況とよく合致しているというべきである。ウ　その他，弁護人は，被告人の上記自白供述が信用できない理由を縷々主張するけれども，いずれもその自白供述の信用性に疑念を抱かせるものではないといわなければならない。
(８)　したがって，前記(２)認定の各事実に加え，前記(４)掲記の被告人の捜査段階における自白供述を合わせ考えると，判示第２の１認定のように，被告人が，Ｄに対し，金員強取の目的で，確定的な殺意をもって，多数回にわたって，その背部等を本件ナイフで突き刺して同人を殺害したことや，被告人がＤに対して多数回にわたる刺突行為に及んだことを覚えていることは，十分に認めることができるのであって，被告人に強盗殺人罪が成立することは明らかであり，弁護人の前記主張は，理由がない。
２　責任能力について
(１)　弁護人は，判示第２の１の強盗殺人の犯行当時，被告人は，その生育過程で両親から被った虐待等のトラウマ（心理的外傷）に起因する侵入性解離状態（その判断に従って行動する能力が著しく妨げられた状態）に陥っており，人を殺してはいけないという自我機能が停止したままの状態で，過去の情動の支配によって行動したのであるから，心神耗弱の状態にあった旨主張する。
(２)　弁護人の上記主張は，主として，Ｏ大学大学院人間科学研究科臨床心理学講座助教授であるＰ作成の意見書，Ｐ著の書籍Ｑ及びＰの当公判廷における証言（以下「Ｐ意見」と総称する。）に依拠するものであるところ，Ｐ意見は，次のような趣旨のものである。すなわち，ア　被告人は，２回にわたって母親から見捨てられた体験がトラウマになっており，聾唖者で女性であるＤが，被告人の脅し等の言葉に適切な反応ができず，声を上げて逃げようとしたことから，自分を置いて逃げていった母親が想起され，Ｄに無視されたという思いが虐待体験を思い起こす刺激になって，母親への怒りや恨みという感情を再生させ，目の前にいるＤではなく，過去の母親への怒りや恨みが爆発し，合目的性もなく，怒りが行動を支配する侵入性解離状態に陥って，過去に自分を捨てた母親に対する怒りの下に行動が行われたものと理解できる。
イ　言うならば，本件ナイフを示した時点における現在を生きている被告人から，刺突行為時には突然に過去のコンテクストで行動する過去を生きている被告人になり，それが終わった途端に再び現在を生きている被告人に戻ってきているという不連続性が認められる。ウ　その根拠としては，被告人が２回しかＤを刺したことを覚えてないことや，他の２件の男性に対する事件では，大きな逸脱行為に至ることがなかったのに対し，Ｄに対する事件では，同人を２４か所も刺して死に至らしめるという大きな逸脱を生じていることなどを挙げることができる。
Ｐ意見は，概ね以上のような趣旨のものである。
(３)　そこで，検討すると，確かに，被告人の生育歴等については，次のような事実が認められる。すなわち，
ア　被告人は，２歳の時に，両親が父親の暴力等を原因として離婚したため，それ以後，親権者である母親の下で，１歳年上の兄とともに生活していたこと，被告人は，小学校３年生の時に，母親が被告人と兄を家に置いたまま突然に交際相手の男性と駆け落ちをしてしまったため，兄とともに千葉県内の養護施設に入り，同県内の小学校及び中学校を卒業したこと，被告人は，小中学校時代から，万引きや家出等の問題行動を起こし，中学２年生のころから，自らの腕を刃物で切るリストカットをするようになったことイ　被告人は，平成９年３月に中学校を卒業し，兄と別れて，東京都内の機械組立工場に勤めたが，短期間で勝手に辞めてしまったこと，被告人は，同年５月ころ，内妻と暮らしていた父親の所に行き，父親が借りたアパートで一人暮らしを始めたが，被告人が部屋に閉じ籠もって働こうとしなかったため，父親からアパートを出ていくように言われ，同年７月ころ，アパート
を出て，再び養護施設に戻ったこと
ウ　その後，被告人は，そば屋や自動車整備工場で働くなどしていたが，平成１０年９月に毒物及び劇物取締法違反の被疑事実により逮捕され，同年１０月にＲで保護観察処分を受けたこと，被告人は，同年１１月ころから，福岡県内で母親とともに生活を始めたが，就職しても長続きせず，母親やその内縁の夫との関係がうまくいかなかったことなどから，平成１２年７月末には母親と別れて上京したこと，被告人は，同年８月初めころ，公園で暴力団組員に声を掛けられ，暴力団組員の借りている東京都江戸川区内のアパートの一室に居住し，のみ行為の
手伝い等をして生活していたこと
エ　略
などの事実が認められる。