乙６の２は，乙６の１（陳述書）によれば，発売時期は明らかではないものの，乙６の２に掲載されているカーディガンには，前ホック１つで止める女性用カーディガンや，前あきの部分から首まわりまでを囲む１本のテープ状のスパンコールが施されたものがあるが，原告商品②のように，ラメの入った金色を基調として前あきから首周りまでを金色のスパンコールで囲み，裾と袖の端に波形のメロー始末を施した商品は存せず，原告商品②の特徴的な形態について，これがありふれたものである旨認めるに足る証拠はない。
以上によれば，原告商品②の形態は，同種の商品が通常有する形態であるとはいえない。
ウ　原告商品④の形態について
被告は，原告商品④の形態は，婦人用プルオーバーとしてありふれたものであるから，同種の商品が通常有する形態であるとし，それに沿う証拠として，乙６の１，６の４を提出する。
乙６の４は，乙６の１（陳述書）によれば，発売時期は明らかではないものの，乙６の４に掲載されているプルオーバーの中には，襟ぐりを縁取ったカギ針編み部分，胸元及び襟ぐりの両側に枝状にみえる刺繍などが施された，原告商品④とかなり似通った商品もある。しかし，これら商品が，いつ発売されたものであるかが全く明らかではなく，原告商品④に先行してこれらの商品が販売されていたと認めるに足る証拠はない。その他，原告商品④のカギ針編み部分，胸元及び襟ぐりの両側の枝状にみえる刺繍などの特徴的な形態につき，これがありふれたものであると認めるに足る証拠はない。
以上によれば，原告商品④の形態は，同種の商品が通常有する形態であるとはいえない。
エ　原告商品⑥の形態について
被告は，原告商品⑥の形態は，女性用カーディガンとして一般的な形状のものであるから，同種の商品が通常有する形態であるとし，それに沿う証拠として，乙４の１，４の４を提出する。
乙４の４は，乙４の１（陳述書）によれば，発売時期は明らかではないものの，乙４の４に掲載されているカーディガンには，襟，前合わせを囲んでレースが施され，これと同じレースが袖にも施されたものがあるが，原告商品⑥のように，襟ぐりや前合わせ部分，袖にパイピングレースの施された商品は存せず，これら原告商品⑥の特徴的な形態がありふれたものである旨認めるに足る証拠はない。以上によれば，原告商品⑥の形態は，同種の商品が通常有する形態であるとはいえない。
オ　原告商品⑧の形態について
被告は，原告商品⑧の前合せの形状は，「カシュクール」デザインとして，普遍的なものであり，裾のイレギュラーヘム，フリル形状も一般的なものであり，同種の商品が通常有する形態であるとし，それに沿う証拠として，乙４の１，４の５を提出する。
乙４の５は，乙４の１（陳述書）によれば，発売時期は明らかではないものの，乙４の５には，胸元にカシュクールデザインが施されたもの，裾がイレギュラーヘムとなったものなどが掲載されている。しかし，原告商品⑧のようなシルエットで，かつ，前合わせの胸元部分のカシュクールデザイン及び裾のイレギュラーヘムがあるデザインのものは存在せず，原告商品⑧の特徴的な形態がありふれたものである旨認めるに足る証拠はない。
以上によれば，原告商品⑧の形態は，同種の商品が通常有する形態であるとはいえない。
カ　原告商品⑩の形態について
被告は，原告商品⑩の花柄は一般的な柄であるとし，原告商品⑩のブラジャー，ショーツはいずれも同種の商品が通常有する形態であるとし，それに沿う証拠として，乙６の１，６の７を提出する。
乙６の７は，乙６の１（陳述書）によれば，発売時期は明らかではないものの，乙６の７には，３本の編み込み式の紐の途中にリボンが付され，そこから３本の別々の紐になっている構成の肩紐を有するブラジャーや，ピンクの花びら３枚と緑色の葉からなる刺繍を付けたブラジャー又はショーツは存在せず，これら原告商品⑩の特徴的な形態がありふれたものである旨認めるに足る証拠はない。以上によれば，原告商品⑩の形態は，同種の商品が通常有する形態であるとはいえない。
キ　原告商品⑪の形態について
被告は，原告商品⑪は婦人用カーディガンとしてごくありふれたものであり，同種の商品が通常有する形態であるとし，それに沿う証拠として，乙４の１，４の６を提出する。
乙４の６は，乙４の１（陳述書）によれば，発売時期は明らかではないものの，その中には，襟，首まわりにレースが施され，胸元で通しリボンを結ぶことができるもの及び七分袖丈の袖口部分のフリル，裾部分のメロウ仕上げがあるものは存在せず，原告商品⑪の特徴的な形態がありふれたものである旨認めるに足る証拠はない。
以上によれば，原告商品⑪の形態は，同種の商品が通常有する形態であるとはいえない。
ク　原告商品⑫の形態について
被告は，原告商品⑫の形状は極めて一般的であり，スカートのマーメイドライン，センターカットのイレギュラーヘム，裾のレース仕様も，現今のごくありふれたものであり，同種の商品が通常有する形態であるとし，それに沿う証拠として，乙４の１，４の７を提出する。
乙４の７は，乙４の１（陳述書）によれば，発売時期は明らかではないものの，その中には，キャミソール，スカートを総レースの２枚重ねとし，レースには柄を点在して施し，スカートの全体形状をマーメイドラインとして裾をイレギュラーヘムとしたものは存在せず，原告商品⑫のこれら特徴的な形態がありふれたものである旨認めるに足る証拠はない。
以上によれば，原告商品⑫の形態は，同種の商品が通常有する形態であるとはいえない。
(2)　差止請求について
以上のとおり，被告商品のうち，被告商品①，②，④，⑥，⑧，⑩，⑪，⑫については，いずれも原告商品①，②，④，⑥，⑧，⑩，⑪，⑫をそれぞれ模倣したものであるから，被告がこれら商品を製造・譲渡する行為は不正競争行為に該当するというべきである。
したがって，上記被告商品（被告商品⑩を除く。）の製造，販売等の差止めを求める原告の請求は理由がある。ただし，本件全証拠によるも，被告が被告商品を貸し渡した事実は認められないから，被告商品の貸渡しの差し止めを求める部分については理由がない。
原告商品⑩については，原告が販売を開始した時から，既に３年が経過しているので，被告商品⑩の製造等の差止めを求める原告の請求は理由がない。
３　争点３（損害額はいくらか）について
原告の被った損害について検討する。
(1)財産的損害


平成１４年(わ)第４１４号
主　　　　　　　文
被告人を懲役３年以上５年６月以下に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，少年であるが，
第１　東京都東村山市内のゲートボール場内において，Ａ（当時５５歳）が，既にＢらから暴行を受けていたことを知りながら，上記Ｂらと共謀の上，平成１４年１月２５日午後１０時３０分ころから同日午後１１時１０分ころまでの間，上記ゲートボール場内において，上記Ａに対し，こもごも，その頭部，腹部等を角材様のもの等で多数回殴打したり，足げにし，さらに，その頭部を一升瓶で殴打し，その身体に石油ストーブを投げつけたほか，その身体に金属製ロッカーを押し倒して同人を下敷きにし，その上に乗って同人を強圧するなどの暴行を加え，上記一連の暴行によって，同人に全身打撲等の傷害を負わせ，よって，同月２６日午前零時８分ころ，同市内の病院において，同人を上記傷害に基づく外傷性ショックにより死亡さ
せた
第２　上記Ｂ，Ｄ及びＥと共謀の上，Ｆ（当時４８歳）及びＧ（当時５４歳）から金員を喝取しようと企て，同月２５日午後１０時４０分ころ，上記ゲートボール場において，上記Ｆ及びＧに対し，被告人において，叩き割った一升瓶を示し，こもごも「金持ってるか。」「銀行強盗でもしてお金を持ってこい。」「金出せ。」などと語気鋭く申し向けて金員の交付を要求し，もしその要求に応じなければ上記Ｆらの生命，身体等にいかなる危害を加えるかもしれない旨脅迫して両名を畏怖させ，よって，そのころ，同所において，上記Ｆから現金１０００円の，上記Ｇから現金約２５０円の交付をそれぞれ受けてこれを喝取したものである。
（補足説明）
被告人は，判示第１の犯行に及んだ際には，Ｂら共犯中学生が既に被害者に対して暴行を加えていたことは知らなかったと当公判廷において弁解するが，被告人の当公判廷における供述，証人Ｄ及びＥに対する当裁判所の各尋問調書等によると，被告人は，犯行現場に到着した際，Ｄらから，図書館でＥが被害者に殴打されるなどしたため，被害者を痛めつけた旨聞かされたほか，被告人自身も被害者の歯が血に染まっているのを現認していたこと等が認められ，このような諸事実を総合すると，被告人が犯行に加担する前に，既にＢら共犯中学生が被害者に対して暴行を加えていたことを認識していたことは明らかというべきであり，被告人の上記公判弁解は信用することができない。
なお，被告人は，判示第１の犯行について，被告人が電話でＣに対して，「面白いぞ」と発言したことはないし，被告人自身が，被害者をパイプ椅子で殴打したり，被害者の臀部を木の棒で突いたこともなく，被害者を下敷きにした金属製ロッカー上に，「乗れ。」と号令をかけたこともない旨，判示第２の犯行については，Ｇらに対し，金銭の要求をしたことはないし，叩き割った一升瓶を示したこともない旨当公判廷において弁解する。しかしながら，判示第１の犯行については，被告人が，Ｃに電話で「面白いぞ」などと発言した点については，共犯中学生のＤ，Ｅ，Ｂが明確に供述しているほか，被告人も捜査官に対してこれをほぼ認める供述をしていること，被害者をパイプ椅子で殴打した点については，被告人が捜査・公
判を通じてこれを否定し
ているが，共犯中学生のＤがこれを明確に証言しているだけではなく，同じく共犯中学生のＥも同様の指摘をしていること，被害者の臀部を木の棒で突いた点については，共犯中学生のＤ及びＢが供述しているほか，被告人も捜査官に対してその旨自白していること，被害者を下敷きにした金属製ロッカー上に，「乗れ。」と号令をかけた点については，共犯中学生のＤ，Ｂが供述しているほか，被告人も捜査官に対してその旨自白していることなどからして，被告人の公判弁解は信用性に欠け，これらの行為を被告人が敢行したことは動かし難い事実といわなければならない。次に，判示第２の犯行について，被告人は，被害者らに対し，金銭の要求をした点については，共犯中学生のＤ，Ｅがその旨証言するほか，被告人も捜査官に対
してその旨自白してい
ること，叩き割った一升瓶を示した点については，共犯中学生のＤがその旨証言しているほか，被告人も捜査・公判を通じて，判示第２の犯行時に叩き割った一升瓶を手にしていたことを自認していることなどを総合すると，被告人がこれらの行為に及んだことは明らかというべきである。
（量刑の事情）
本件は，被告人を含む少年ら多数により敢行されたいわゆるホームレスの被害者に対する傷害致死及びホームレスの被害者に対する恐喝の事案である。本件各犯行の概要は，以下のとおりである。
被害者Ａは，本件ゲートボール場で寝泊まりしながら，東京都東村山市内の図書館に出入りしていたところ，平成１４年１月２４日，同図書館において，Ｂら中学生グループが騒いだため，同図書館職員とともに，これを注意したほか，この注意に従わなかったＥの顔面を殴打するなどした。これに憤慨したＢら中学生グループは，被害者が本件ゲートボール場で寝泊まりしていることを知り，報復することにして，本件ゲートボール場において，被害者Ａに対して，翌２５日午後６時ころから６時２５分ころまでの間，石を投げつけ，その顔面を殴打し，その腹部等を足でけるなどし，その後，同日午後７時５８分ころから８時２５分ころまでの間，その身体を角材様のもので殴打し，足でけるなどしてから，塾に行くなどのためにその場を去った。そして


，Ｂら中学生グループは，同日午後１０時１８分ころから，再び本件ゲートボール場に赴き，被害者Ａに対し，その身体を角材様のもので殴打していると，同日午後１０時３０分ころ，付近を通りかかった被告人に対して，被害者Ａに暴行を加えるに至った経緯及び既に被害者に暴行を加えたこと等を説明した。そこで，被告人は，Ｂら中学生グループに加わって，金属製ロッカーを背にして座り込んでいた被害者Ａの顔面を殴打したり，その身体を角材様のもので殴打するなどした。また，被告人は，被害者Ａのホームレス仲間である被害者Ｆ，同Ｇから金員を脅し取ろうと考え，被害者Ｆらに対して，叩き割った一升瓶を示したり，「金持ってんのか。」，「持ってるなら出せよ。」などと言ったほか，Ｂら中学生グループも同様
に金員を要求し，被害者Ｆ
から現金１０００円を，被害者Ｇから現金約２５０円をそれぞれ脅し取った。その後，被告人は，Ｃに対し，「Ｄたちがホームレスか乞食をボコっている。」，「面白いぞ，ゲートボール場に来い。」などと電話で連絡し，同日午後１０時５０分ころ，本件ゲートボール場に到着したＣに対して，被害者Ａに暴行を加えていることやその経緯の概要を説明し，これを受けてＣも被害者Ａに対する暴行に加担することになって，判示の暴行に及んだものであり，被告人自身は，被害者Ａに対して，パイプ椅子でその身体を殴打し，一升瓶でその頭部を殴打し，ライターでその頭髪に火をつけ，その身体の上に倒された金属製ロッカー上に「乗れ」とかけ声をかけるとともに，率先して上記ロッカー上に乗って，共犯者とともに被害者Ａを強圧し
たほか，その背中に
木の棒を差し込んで，棒の両端をＣとともに持ち上げて，被害者Ａを運ぶなどしたり，木の棒でその臀部を突くなどした。その結果，被害者Ａは，被告人らの一連の暴行により全身打撲等の傷害を負わされ，被告人らからはそのまま放置された末，判示のとおり，死亡するに至った。その後，被告人らは，被害者Ａが死亡したことを報道等により知ったが，翌２６日には，中学生の共犯者らが警察署に出頭して，本件犯行を供述していたのに，被告人は，Ｃとの間で，被害者Ａには暴行を加えていないことにしようと口裏合わせを行い，警察署に出頭して虚偽の弁解をしていたため，同月２９日，逮捕されるに至った。
以上の事実関係によると，判示第１の犯行の動機は，中学生の共犯者らが意趣返しの目的で被害者に暴行を加えているのに安易に同調したというのであるが，犯行の途中からは，被害者に暴行を加えること自体を楽しんでいたふしもうかがわれ，犯行の動機には酌量すべき余地は皆無であり，また，犯行の態様等を検討すると，共犯者らの暴行により既に全く抵抗できない状態にあった被害者に対して，一方的に執拗な攻撃を加えており，パイプ椅子で殴打したり，ついには，被害者を下敷きにした金属製ロッカーの上に全員で乗って，被害者を強圧するに至っており，戦慄を禁じ得ない熾烈極まりない攻撃と評価するほかはなく，犯行後も，重傷の被害者に対して救護等の措置を講じないで，これをそのまま放置して立ち去っており，被
害者に対する思いや
りや人間性を全く無視した冷酷で非道な犯行といわざるを得ない。被害者は，中学生共犯者らの図書館における常軌を逸した非常識な言動を注意したことから，理不尽にも，暴力の標的とされ，甚だしい苦痛や恐怖にさらされた末，貴重な生命を一方的に奪われてしまったのであり，その無念さは明らかである上，長期間にわたって音信不通の状態にあったとはいえ，その行方を探し求めていた被害者の遺族は，このように残酷極まりない結果を知らされて，その心痛は甚だしく，本件犯行の結果はまことに重大である。しかも，本件犯行が社会に与えた影響は深刻であり，近時は類似した事件の発生も伝えられており，一般予防の見地も軽視することはできない。なお，判示第２の恐喝の犯行についても悪質な事案であることはいうまでもないところである。
被告人は，Ｃとともに年長者であり，被害者に暴行を加えていた中学生の共犯者らの判示第１の犯行を制止すべき立場にありながら，これに同調して判示第１の犯行に加担したばかりか，被告人らの加担後の暴行は一層熾烈さを増して，ついには被害者を死亡させるに至っているのであって，被告人が判示第１の犯行で果たした役割を過小に評価することは許されず，中学生の共犯者らにおいては，被害者の死亡の事実を知って，自発的に警察署に出頭し，自ら犯罪内容を供述しているのに対して，被告人はＣと口裏合わせを行って，自己の責任を免れようとしており，このような犯行後の被告人の行動は卑劣極まりないことに加えて，上記のとおり，判示各犯行の悪質さや結果の重大さ等を総合すると，被告人の刑責は甚だ重いというほかはない。
そうすると，判示第１の犯行の経緯等にかんがみると，被害者Ａにもやや不適切な点があったことを否定できないこと，被告人の両親が被害者の遺族に対して現金５０万円を支払うなど，それなりの慰謝の措置を講じていること，被告人は，概ね自己の犯行を率直に認めており，反省の態度を深めているとうかがわれること，本件犯行により，長期間に及ぶ身柄の拘束を受け，進学した高校にも通学できなかったほか，本件犯行が社会に広く報道された結果，厳しい社会的非難を受けるなどしており，一定の社会的制裁を受けたとも思われること，被告人には前科前歴がなく，未だ人格形成途上の未成年者であって，可塑性に富んでおり，今後の更生，社会的成熟を十分に期待することができること，実父が今後の監督，指導を誓約して
いること，実母が重篤
な病気に罹患していること，中学生の共犯者らに対する処分状況，その他，被告人に有利な諸般の事情を勘案してみても，被告人を主文掲記の実刑に処するのが相当である。
平成１５年２月４日
東京地方裁判所八王子支部刑事第２部
裁判長裁判官　　　大　　　渕　　　敏　　　和
裁判官　　　鈴　　　木　　　秀　　　行
裁判官　　　山　　　田　　　裕　　　文


平成１４年（行ケ）第６３０号　審決取消請求事件
平成１６年９月８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　ユニ・チャーム株式会社
原　告　明星産商株式会社
原告ら訴訟代理人弁理士　白浜吉治，小林義孝
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　千壽哲郎，小曳満昭，涌井幸一，大元修二，井出英一郎
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
「特許庁が不服２０００－４９５７号事件について平成１４年１１月５日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分があり，また「耳掛部」，「耳掛け部」，「耳引掛け部」は「耳掛け部」に，「溶着」，「融着」は「融着」に統一して表記する。本件は，原告らが，後記本願発明の特許出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願発明
出願人：ユニテック株式会社（その後，原告ユニ・チャーム株式会社はユニテック株式会社から本願発明に関する特許を受ける権利の持分全部を譲り受けた。），明
星産商株式会社
発明の名称：「使い捨てマスク」
出願番号：特願平６－９６９３４号
出願日：平成６年４月１１日
(2)　本件手続
拒絶査定日：平成１２年２月２４日
審判請求日：平成１２年４月６日（不服２０００－４９５７号）
手続補正：平成１４年９月１７日
審決日：平成１４年１１月５日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１４年１１月１９日（原告らに対し）２　本願発明の要旨（平成１４年９月１７日付け手続補正書による補正後のもの。以下，下記請求項１に記載された発明を「本願発明１」，下記請求項２に記載された発明を「本願発明２」といい，同手続補正書に添付の明細書（甲５）を「本件明細書」という。）
【請求項１】通気性不織布からなり，内外面及び縦横方向を有し，着用者の顔面に当接可能な通気性本体と，伸縮性かつ通気性不織布からなり，前記本体の横方向の両側に位置し着用者の耳に掛けることが可能な両環状部とを備え，前記本体が両領域に区画され，前記両領域が，前記横方向に対向離間する内外側縁を有し，前記内側縁において互いに合掌状に重なって接合し，前記外面の側へ凸状に湾曲している第１接合部を画成し，前記両環状部が前記両領域の少なくとも外側縁に接合することで第２接合部を画成していることを特徴とする使い捨てマスク。【請求項２】前記環状部の不織布が捲縮した複合繊維からなる請求項１記載のマスク。
３　審決の要点
(1)　引用文献記載の発明
ア　引用発明１
実願昭５８－１１３４１６号（実開昭６０－２０２５０号）のマイクロフィルム（甲２。以下，審決と同様「引用文献１」という。）には，以下の発明（以下「引用発明１」という。）が記載されている。
「通気性不織布からなり，内外面及び縦横方向を有し，着用者の顔面に当接可能な鼻，口覆部と，伸縮性かつ通気性不織布からなり，前記鼻，口覆部の横方向の両側に位置し着用者の耳に掛けることが可能な耳掛け部とを備えている使い捨てマス
ク」
イ　引用発明２
実願平４－２８２９１号（実開平５－７８２５１号）のＣＤ－ＲＯＭ（甲３。以下「引用文献２」という。）には，以下の発明（以下「引用発明２」という。）が記載されている。
「不織布からなるマスクにおいて，着用者の顔面に当接可能なマスク本体１と，前記マスク本体１の横方向の両側に位置し着用者の耳に掛けることが可能な耳掛環４１を備え，マスク本体１が，その中央部の縦線状の融着部５において融着された一対の扇形１ａ，１ｂに区画されて形成されており，該一対の扇形１ａ，１ｂは，その縦線状の融着部５において互いに合掌状に重なって接合し，マスク本体外面の
側へ凸状に湾曲した構造となっているマスク」
ウ　引用発明３
実公平３－３４１９５号公報（甲４。以下「引用文献３」という。）には，以下の発明（以下「引用発明３」という。）が記載されている。「通気性不織布からなり，内外面及び縦横方向を有し，着用者の顔面に当接可能なマスク本体と，前記マスク本体の横方向の両側に位置し着用者の耳に掛けることが可能な耳掛け部とを備え，前記マスク本体が，横方向に対向離間する外側縁を有し，前記耳掛け部が前記マスク本体の両外側縁に接合することで接合部を画成して
いることを特徴とする使い捨てマスク」
(2)　対比，判断
ア　本願発明１について
(ｱ)　引用発明１との一致点
本願発明１と引用発明１は，以下の点で一致する。
「通気性不織布からなり，内外面及び縦横方向を有し，着用者の顔面に当接可能な通気性本体と，伸縮性かつ通気性不織布からなり，前記本体の横方向の両側に位置し着用者の耳に掛けることが可能な両環状部とを備えた使い捨てマスク」
(ｲ)　引用発明１との相違点
本願発明１と引用発明１は，以下の点で相違する（以下「相違点(A)」という。）。


「(A)　本願発明１は，通気性本体が両領域に区画され，前記両領域が，前記横方向に対向離間する内外側縁を有し，前記内側縁において互いに合掌状に重なって接合し，外面の側へ凸状に湾曲している第１接合部を画成し，前記両環状部が前記両領域の少なくとも外側縁に接合することで第２接合部を画成しているのに対して，引用発明１には，通気性本体（鼻，口覆部）の形状が，中央がふくらみをもつもの，又はそのふくらみが直線状のもの，又は曲線のものでも差支えないとし，中央のふくらみについて，種々の立体形状・構造を取り得ることを示唆しているものの，本願発明１におけるような具体的構成に関しては明記されていない点」(ｳ)　相違点(A)についての検討（「」を便宜付加した。）「そこで，上記相違点(A)について検討すると，引用発明２は，不織布からなるマスクにおいて，着用者の顔面に当接可能なマスク本体１（本願発明１の「通気性本体」に相当。以下，同様）を，その中央部の縦線状の融着部５（「第１接合部」）において融着された一対の扇形１ａ，１ｂ（「両領域」）に区画して形成し，該一対の扇形１ａ，１ｂは，その縦線状の融着部５において互いに合掌状に重なって接合し，マスク本体外面の側へ凸状に湾曲した構造とした発明であり，また，引用発明３は，通気性不織布からなり，内外面及び縦横方向を有し，着用者の顔面に当接可能なマスク本体（「通気性本体」）と，前記マスク本体の横方向の両側に位置し着用者の耳に掛けることが可能な耳掛け部（「環状部」）とを備え，前記マスク本体が，横方向に対向離間する外側縁を有し，前記耳掛け部が前記マスク本体の両外側縁に接合することで接合部（「第２接合部」）を画成している構造を有する発明であるところ，これら両発明は引用発明１と技術分野を同じくするものであるから，引用発明１において，種々の立体形状・構造を取り得るとされている鼻，口覆い部のマスク形状の具体的構成として，引用発明２及び３の構成を採用することにより本願発明１のように形成することは，当業者が容易に想到し得ることといえる。
そして，本願発明１の作用効果についても，当業者の予測し得る範囲内のものであって，格別なものとはいえない。」
イ　本願発明２について
(ｱ)　引用発明１との相違点
本願発明２と引用発明１は，以下の点で相違する（以下「相違点(B)」という。「」を便宜付加した。）。
「(B)　本願発明２は，環状部の不織布が捲縮した複合繊維からなるのに対して，引用発明１は，耳掛け部（「環状部」）の不織布の具体的構成が特定されていない
点」
(ｲ)　相違点(B)についての検討
「…相違点(B)について検討すると，伸縮性の不織布を，捲縮した複合繊維から構成することは本願出願前周知のことにすぎず（必要であれば，特開平３－６９６４７号公報，特開平４－２５７３６３号公報等を参照されたい），引用発明１の不織布をこのような素材とする程度のことは当業者であれば必要に応じて適宜なし得ることである。」
(3)　結論
「したがって，本願発明１ないし２は，上記引用発明１～３及び本願出願前周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」
第３　原告らの主張の要点
審決は，相違点(A)の認定判断を誤り（取消事由１），相違点(B)の判断を誤り（取消事由２），その結果，本願発明１及び２の進歩性を誤って否定したものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点(A)の認定判断の誤り）
審決は，本願発明１と引用発明１の相違点を上記相違点(A)のとおり認定し，その上で，引用発明１を主たる先行技術とし，これに引用発明２及び３を適用することにより，本願発明１は当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとするが，審決の認定判断は，以下のとおり，誤りである。


(1)　本願発明１の特徴は，第１に，マスクが第１及び第２接合部をともに有すること，第２に，環状部が第２接合部でマスク本体に接合していることにある。第１及び第２接合部は，いずれもマスクの非接合域に比較して剛性が高くなっており，第２接合部は，マスク本体と環状部との境界部に存在することにより，マスク着用時において環状部に作用する引張り作用を遮断する。これにより，着用者がマスクを耳に掛けることにより環状部に皺が生じたり，よれるなどして変形しても，その変形がマスク本体へ伝わらず，予め適宜形状に形成されているマスク本体の形状を保持できる。ただし，第２接合部が上記効果を奏するとしてもなお，マスク着用時に環状部に作用する引張り作用がマスク前縁部及びその近傍部に及ぶことから，第１接合部がマスク前縁部に設けられ，その剛性により第１接合部及びその近傍部が着用者の顔面に圧接して変形することを防ぐことを可能にしている。このように，本願発明１の第１及び第２接合部は，その一方だけでは本願発明１の保形機能を果たすことができず，協働して相乗的にマスク本体全体の保形機能を果たしている。(2)　これに対し，審決が主たる先行技術として引用する引用発明１は，引用文献１（甲２）に「従来，良く知られているマスクは布製のマスク本体の両端に耳掛け用紐を縫着ないしは挿通して作られ，…その製造に手間を要しコストが高く，」（２頁１０行～１４行）と記載されているとおり，マスク本体と耳掛け部とを別体として形成することによる手間や製造コストの面での不利を解決すべき技術課題としており，その解決手段としてマスク全体を接合を必要としない連続するシートで構成しているのであるから，本願発明１の第１及び第２接合部のような接合部を設けることは，引用発明１の上記解決手段に反することになる。次に，引用発明２は，本願発明１の第１接合部に相当する熱融着部５を有しているものの，本願発明１の第２接合部に相当する構成を欠き，引用発明１と同様，マスク本体と耳掛け部とが一体で互いに連続する不織布シートから形成されている。引用文献２（甲３）に「耳掛用紐の利用は，紐の製造と紐のマスクへの縫い付け加工などの取付けが製造工程上工程増となり，量産性を妨げていた。」（段落【０００７】）と記載されているとおり，引用発明２もマスク本体と耳掛け部とを別体に形成してそれらを接合することが不利であるとの前提に立っており，引用発明２の技術思想は本願発明１とは異なる。
引用発明３は，本願発明１の第２接合部に相当する熱融着部を有するものの，本願発明１の第１接合部に相当する構成を欠き，耳掛け部を構成する不織布の材質がマスク本体とは顕著に異なる熱可塑性樹脂フィルムからなる。(3)　上記のとおり，引用発明１は，本願発明１の第１及び第２接合部のような接合部を設けることは全く意図しておらず，かつ，その構成は引用発明１の課題解決に反するものであるから，引用発明１に引用発明２の熱融着部（第１接合部に相当）と，引用発明３の熱融着部（第２接合部に相当）を適用することはあり得ず，引用発明１に引用発明２及び３を適用することには阻害要因が存在するというべきである。
仮に，引用発明１に引用発明２及び３を適用することに阻害要因がないとしても，引用文献１ないし３は第１及び第２接合部をともに設けることによる保形効果を開示，教示ないし示唆しておらず，また，これらの引用文献から引用発明１ないし３を組み合わせることの動機付けを得ることはできないのであるから，当業者が引用発明１に引用発明２及び３を組み合わせて本願発明１のように第１及び第２接合部をともに有する構成に想到することは容易とはいえない。さらに，引用発明１に引用発明２及び３を組み合わせたとしても，本願発明１ではマスク本体と環状部とが別体の不織布からなるのに対して，引用発明１はマスク本体と耳掛け部とが一体で互いに連続する不織布からなり，引用発明３は耳掛け部がマスク本体を構成する不織布とは材質が顕著に異なるフィルムからなることを不可欠の要件とするのであるから，本願発明１に想到することはできない。審決は，引用文献１（甲２）の「鼻，口覆部１の形状は中央がふくらみをもつもの，またそのふくらみが直線状のもの，又は曲線のものでも差支えない。」（３頁１６行～１９行）との記載に依拠し，引用発明１の鼻，口覆部のマスク形状は種々の立体形状・構造を取り得るとするが，引用文献１の上記記載はマスク本体の形状について言及するにすぎず，本願発明１の第１及び第２接合部のようなものを想定していたとは考えられないのであるから，審決の上記認定判断は論理の飛躍である。
以上のとおり，審決が，引用発明１に対して引用発明２及び３を適用するとの論理に基づいて，本願発明１の進歩性を否定したのは誤りである。
２　取消事由２（相違点(B)の判断の誤り）
審決の相違点(B)の認定は争わない。本願発明２は，本願発明１と同様の特徴を備えるものであるから，上記１と同様の理由により，審決の容易想到性についての判断は誤りである。
第４　被告の主張の要点
審決の認定判断は正当であり，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（相違点(A)の認定判断の誤り）に対して原告らは，相違点(A)の認定判断を争うが，引用文献１には通気性本体の具体的構成は明記されていないのであるから，審決の相違点(A)の認定には誤りはなく，また進歩性の判断も，以下のとおり，正当である。


(1)　原告らは，本願発明１と引用発明１とは技術思想が異なると主張する。しかしながら，当業者は，刊行物に記載された事項から種々の技術思想を把握することが可能であるところ，引用文献１からは，マスク本体と耳掛け部とを一体に形成することにより，製造の手間を少なくするという技術思想のみならず，本体部と耳掛け部に伸縮性，通気性を有する不織布を使用することにより，装着時のフィット感，柔らかさ等を向上するという技術思想をも把握することが可能であり，審決は後者の技術思想を引用している。原告らは，審決が引用していない技術思想をとらえて，本願発明１の技術思想と異なると主張しているものであり，失当である。(2)　原告らは，引用発明１に引用発明２及び３を適用することには阻害要因が存在し，また阻害要因がないとしても引用発明１ないし３を組み合わせて本願発明１のように第１及び第２接合部をともに有する構成に想到するのは容易でないと主張する。しかし，一般に，共通の技術分野に属する種々の公知技術の中から，有用と思われる技術を採用し，その組合せを種々試みることは，当業者にとって通常の創作活動である。引用文献２及び３に記載された公知技術は，マスクという引用発明１と共通の技術分野に属するものであるところ，呼吸や会話を楽にするために口許や鼻腔を塞ぎにくくするという技術課題は，マスク一般にとって自明の技術課題であるから，当該技術課題に対する解決手段を提供する引用文献２に記載された技術的事項を引用発明１に適用することは当業者にとって容易なことである。また，マスク本体部には通気性を有する材料が望ましく，耳掛け部には延伸性を有する材料が望ましいことも，マスク一般にとって自明の事項であるから，マスク本体部と耳掛け部をそれぞれに望まれる特性を満たす別々の材料で構成し，両部分を接合するという引用文献３に記載された技術事項を引用発明１に適用することも，当業者にとって容易なことである。そして，それによる効果についても，第１接合部及び第２接合部による相乗効果があるわけでもなく，当業者が十分に予測し得る範囲内のものにすぎない。
(3)　原告らは，本願発明１ではマスク本体と耳掛け部とが別体の不織布からなることなどを根拠に，引用発明１に引用発明２及び３を適用しても本願発明１に想到することはないと主張する。しかしながら，マスク本体部と耳掛け部とを一体に形成したタイプのマスクと，別体に形成して両者を接合したタイプのマスクは，いずれも周知であり（一体に形成したタイプの周知例として引用文献１，別体に形成したタイプの周知例として引用文献３），別体に形成したタイプにおいてマスク本体部と耳掛け部とが同一材料のものについても，実願昭４６－１０３０５３号（実開昭４８－５９３９４号）のマクロフィルム（乙１）に見られるとおり，周知である。したがって，これらのタイプのうちどれを採用するかは，当業者が適宜選択し得る事項である。
(4)　原告らは，本願発明１について，第１及び第２接合部をともに有するのが特徴であり，両接合部が協働して相乗的な保形効果が生じる旨主張する。しかしながら，本件明細書（甲５）の特許請求の範囲の請求項１には，第２接合部について，「前記両環状部が前記両領域の少なくとも外側縁に接合する」と記載されているにすぎず，その具体的な接合の形状・構造等について何らの限定がされていないのであるから，第２接合部は「環状部と本体とを接合している箇所」という意味しか持ち得ず，マスクの保形機能を持たない態様の接合も含み得る。第２接合部が剛性を持つとしても，その剛性の程度は，シート二枚の重なり部分が一枚の部分より厚みが増して剛性が高くなるという程度であり，その効果は当業者にとって自明である。また，第１接合部は，引用文献２に記載された熱融着部と形状・構造において同じであるから，その効果は同一である。
(5)　以上のとおり，本願発明１は，引用発明１ないし３及び本願出願前の周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの審決の判断には誤りはない。
２　取消事由２（相違点(B)の判断の誤り）に対して引用発明２は，引用発明１ないし３及び周知技術に基づいて容易に想到することができたものであり，審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
本件では，審決の引用発明１ないし３の認定及び相違点(B)の認定については当事者間に争いがない。原告らが取消事由として主張するのは，相違点(A)の認定判断の誤り及び相違点(B)の判断の誤りである。
１　取消事由１（相違点(A)の認定判断の誤り）について原告らは審決の相違点(A)の認定を争うが，本件明細書（甲５）及び引用文献１（甲２）によれば，審決の相違点(A)の認定に誤りがあるとは認められない。そこで，以下，相違点(A)について引用例１ないし３から本願発明１に想到することが容易といえるかどうかについて判断する。
(1)　原告らは，引用発明２の熱融着部が本願発明１の第１接合部に相当し，引用発明３の熱融着部が本願発明１の第２接合部に相当することについては争わないものの，本願発明１と引用発明１ないし３の基本的な技術思想が異なるとした上で，本願発明１の第１及び第２接合部のような接合部を設けることは引用発明１の課題解決に反するものであり，引用発明１に引用発明２及び３を適用することには阻害要因があると主張する。
ア　そこで，まず，本願発明１において第１及び第２接合部をともに設けた意義について検討するに，本件明細書（甲５）には，以下の記載が存在する。「前記従来のマスクにおいて，耳掛け用のゴム紐を使用したものは，長時間着用するとゴム紐が耳に食い込んで痛みを覚えるという問題がある。また，発泡ウレタンシートを使用したものは，その種の問題を解消することはできても，シート表面が肌にざらつく感じを与えたり，シートが容易に変形して口許や鼻腔を塞ぎ，呼吸や会話が困難になるという問題がある。」（段落【０００３】）「この発明は，マスク全体を通気性不織布から構成するとともに，その所要部位に保形手段を付与することで，前記従来技術の問題を解決することを課題にしている。」（段落【０００４】）
「この発明に係る使い捨てマスクは，環状部を伸縮性かつ通気性不織布により構成したから，耳周りには布様の肌触りと通気性とがあって，着用感がよく，長時間着用しても環状部の耳への食い込みがない。特に，マスク中最も剛性が高い第１及び第２接合部が保形機能を果たすから，マスクを常に適性な着用状態に保持することができるとともに，口許や鼻腔を塞ぐことがないから呼吸や会話が楽になる。」
（段落【００１４】）


上記記載によれば，本願発明１は，呼吸や会話を楽にし，マスクの装着感を向上することを技術課題とし，その解決手段として，マスク本体と耳掛け部を別体として第１及び第２接合部を設け，マスク全体を通気性不織布から構成したものと理解することができる。
イ　次に，引用発明１に関し，引用文献１（甲２）には，以下の記載がある。「従来，良く知られているマスクは布製のマスク本体の両端に耳掛け用紐を縫着ないしは挿通して作られ，内側にガーゼ等を当てて使用されているが，この布製マスクはその製造に手間を要しコストが高く，またその使用に際し紐の調節等の煩わしさを伴うもので用途も限られている。
また，不織布のマスクも提案されているが，これらは息苦しい，ごわごわする，紐に問題がある，フィットしない，繊維が脱落する等の問題がある。他方，通気性を有するポリウレタン発泡体シートから一体成型されたマスクもあるが，係るマスクは装着時の感触時が固く，また該シートをうすくスライスする場合には製作上の困難さを伴う。本考案者等は係る従来の欠陥を排除すべく研究の結果，本考案を完成した。
本考案の目的は装着時のフィット感，柔らかさをもち，耐久性があり，しかも大量生産可能なマスクを提供するにある。」（２頁１０行～３頁７行）「鼻，口覆部１の形状は中央がふくらみをもつもの，又はそのふくらみが直線状のもの，又は曲線のものでも差支えない。」（３頁１６行～１９行）「本考案のマスクは，以上の如く通気性，伸縮性を有する弾性繊維不織布を主体とするものであるため，当該マスクの耳，鼻，口の部分へのフィット感があり，感触も非常に柔らかであるし，その伸縮性により着脱が容易である等の性能を有している。更に，本考案のマスクは打抜き成型或いは溶断等の方法で成型でき，安価に大量生産し得るのでコスト上極めて有利である。」（５頁下から３行～６頁５行）上記記載によれば，引用発明１は，マスクの製造コストや大量生産の容易性といった観点も考慮しつつも，本願発明１と同様に，マスクを着用した際の着用感の改善や呼吸の容易化など保形機能も考慮しているものと認められ，この点で両発明は技術課題を共有しているということができる。原告らは，マスク本体と耳掛け部とを別体として形成することは引用発明１の技術課題に反すると主張するが，これは引用発明１の技術課題の一部のみを取り上げて比較をするものであって失当である。また，上記記載のとおり，引用発明１は，鼻や口覆部の形状について具体的な構成は明示していないものの，中央部がふくらみをもつ形状でも差し支えないとしているのであるから，本願発明１の第１接合部のような構成をとることが引用発明１の技術課題に反するとも認められない。
ウ　引用発明２に関し，引用文献２（甲３）には，以下の記載が存在する。「簡易マスクは，織布などをそのまま平面的に使用したものと，立体的に裁断縫製加工したものとがある。平面的なものは，マスク内面と鼻腔・口腔との間に空間が少ないため，呼吸性や会話明瞭性に難点があるが，他方，加工成形が簡便である利点がある。」（段落【０００３】）
「立体的に加工された簡易マスクは，上記空間を十分確保することができるので賞用されるが，保管，輸送に嵩高となり，加工コストも高額となる。」（段落【０００４】）
「本考案は，上記諸問題を解決すべく，平面的なマスクにも，立体的なマスクにおいても適用可能な耳掛け部を備え，使用感良好で，成形性と経済性にすぐれた安価に供給可能な簡易マスクを提供せんとするものである。」（段落【０００８】）上記記載によれば，引用発明２は，立体的なマスクが，平面的なマスクに比べて，呼吸性や会話明瞭性について優る反面，加工成形の簡便性や加工コストの面で劣ることを認識した上で，それぞれの利点を生かし，欠点に対応した立体的及び平面的なマスクを開示するものであると認められ，引用発明２も，本願発明１や引用発明１と同様に，呼吸の容易性や会話明瞭性のための保形機能を考慮しているものと認められる。したがって，引用発明２は，本願発明１や引用発明１と共通の技術課題を有するということができる。
エ　さらに，引用発明３に関し，引用文献３（甲４）には，以下の記載が存在する。
「従来，日常生活に広く用いられている衛生マスクの本体は，主としてガーゼを折り畳んだ型式のものであり，このようなガーゼを用いたマスクは嵩張り，しかも，ガーゼに吸着した呼気および吸気中の水分の発散が容易に行われないので，鼻孔および口に接する部分が濡れた状態になって，寒冷期に眼鏡を着用した時など，自分の呼気により眼鏡レンズが曇るという現象がよく起こる。」（１頁左欄２０行～右欄１行）
「この考案は従来方式の衛生マスクの軽量化，体積の縮小，眼鏡の曇り防止，ならびに，製造および使用の簡便化を技術的課題とするものである。」（１頁右欄６行～９行）
「上記したように構成されるこの考案に係る衛生マスクは，中芯に不織布を用いているため，日常生活において必要とする程度の濾過能力は通気抵抗の低い状態で確保でき，この中芯を挟持するポリオレフイン不織布の通気性も良いので，着用時の呼吸による通気抵抗は，きわめて低いものとなる。耳掛け部は，延伸性の熱可塑性樹脂フィルムから成るので，両手で左右に引張って塑性変形し，顔の大きさに合わせて使用でき，また，前記マスク本体に熱融着によって取り付けて量産できる。」（２頁右欄１８行～２８行）
上記記載によれば，引用発明３も，本願発明１，引用発明１及び２と同様，マスク本体の通気性の確保や着用感の向上を企図するものであり，その基本的思想を共有すると認めることができる。
オ　上記検討の結果によれば，本願発明１と引用発明１ないし３はマスクという共通の技術分野に関する発明であり，各発明は共通する技術課題を有している上，引用発明１ないし３を組み合わせることに特段の技術的支障も認められないのであるから，引用発明１ないし３を組み合わせることには阻害要因があるとの原告らの主張は採用できない。
(2)　原告らは，仮に引用発明１ないし３を組み合わせることについて阻害要因が存在しないとしても，引用文献１ないし３はそのような組合せを何ら開示，教示ないし示唆していないのであるから，当業者がこれらの引用文献から動機付けを得て第１及び第２接合部をともに有する構成に想到することは容易ではない旨主張する。


判決　平成１４年２月２５日　神戸地方裁判所姫路支部　平成１０年(ワ)第５０９
号　損害賠償請求事件
主文
１　被告は，原告Ａに対して金１９０８万７２３９円，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対して各金６３６万２４１３円並びにこれらの各金員に対する平成７年１０月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ａに対して金１９５８万７２３９円，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対して各金６５２万９０７９円並びにこれらの各金員に対する平成７年１０月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，商品取引所の取引員である被告との間で商品先物取引の委託契約を締結した承継前原告亡Ｅ（以下「亡Ｅ」という。）の遺族が，亡Ｅの勧誘された本件取引は，亡Ｅに出捐させた現金を帳尻損金への充当名下に領得することを意図した，構造的な詐欺行為（客殺し）であったと主張して，不法行為（民法７０９条ないし７１５条）に基づき，被告に対し，①出捐額合計３４６７万４４７９円，②慰謝料１００万円及び③弁護士費用３５０万円（①ないし③の合計３９１７万４４７９円）並びにこれらに対する昀終出捐日以降の遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　前提となる事実（争いのある事実についてのみ証拠を掲記する。）(1)　商品先物取引（以下単に「先物取引」ということがある。）についての前
提的な説明
ア　先物取引とは
先物取引とは，将来の一定時点における商品及び対価の授受を約する売買取引であって，当該売買の目的物となっている商品の転売又は買戻しを行ったときは，差金の授受によって決済することができるという手法の取引である。ちなみに，売買約定を昀終的に決済しなければならない期限の月を「限月」という。
イ　商品取引所の仕組み
商品取引所は，商品又は商品指数について先物取引をするために必要な市場を開設することを主たる目的として商品取引所法に基づいて設立された者をいい，取引所の構成員として先物市場での売買に参加できる者を「会員」，会員のうち，顧客からの売買注文を執行するための受託業務を営むことのできる者を「商品取引員」という。商品取引所における売買取引は，その取引所の取引員以外の者が参加する場合，すべて商品取引員に売買取引を委託する制度となっている。商品取引員は，主務大臣から許可を受けた営業所以外の場所で受託業務を行うことはできない。ただし，営業所外でする受託業務を，当該商品取引員の役員又は使用人であって，商品取引所の登録を受けた者（これを「外務員」という。）に行わせることができる。
ウ　商品取引所における取引のきまり
大量取引を迅速に行うため，商品取引所における売買の条件は，各商品目ごとに定型化されている。まず，売買に際し値決めの対象となる数量が単位化され（これを「呼値」という。例えば，１グラムいくら，と値段をつける場合，この１グラムが「呼値」である。），呼値に対しての値動きの昀小単位も決められ（これを「呼値の単位」という。），また，売買と受渡についてもその昀小取引単位（これをそれぞれ「売買単位」，「受渡単位」といい，いずれも「枚」で表示される。例えば，白金では，売買単位，受渡単位とも１枚は５００グラムとされ，５００グラム未満の半端な取引は認められない。）が決められている（なお，本件取引の対象となったゴム・白金・銀・綿糸４０について，その「呼値」・「呼値の単位」・「取引単位」を，別表「商品取引の基本数値一覧表」に示した。）。ちなみに，呼値も売買単位も商品の量を表す概念であるが，両者の単位当たりの量は大きく異なる。例えば，白金では，呼値は１グラムであるのでこれを単位として値決めが行われるが，売買単位は１枚（５００グラム）であり，取引はこれを昀低単位とする。したがって，白金１グラムにつき１円の値動きがあれば，売買単位では５００円の値動きがあったことになる。
また，商品取引所では，１日の値動きの幅を一定の範囲に制限している（これを「値幅制限」という。）。相場の乱高下を防ぐとともに顧客に損失が出た場合でも委託証拠金の範囲内で賄えるようにするためである。エ　委託証拠金（受託契約準則〔甲Ａ２の５〕第３章）(ア)　商品取引員は，先物市場での売買取引の受託に際し，委託者から，担保として所定の委託証拠金を徴しなければならない。委託証拠金は，当該建玉について反対売買（転売もしくは買戻し）による決済（手仕舞い）が行われ，その全部又は一部につき預託の必要がなくなったとき，委託者に返還される。(イ)　ところで，委託証拠金には，委託本証拠金と委託追証拠金，委託定時増証拠金，委託臨時増証拠金とがある。
①　委託本証拠金は，委託者が新規の買建て又は売建ての委託をするときに預託する基本的な証拠金である（略して「本証」という。なお，本件で取引の対象となったゴム・白金・銀・綿糸４０について，その本証の額を，別表「本証拠金額一覧表」に示した。）。
②　委託追証拠金は，既存の委託建玉（取引所において成立した売買約定で，まだ決済されていないもの）がその後の相場変動により損計算となり，その損計算額（これを「値洗い損」という。）が既に預託済みの委託本証拠金の半額を超えたとき，担保不足を補うために商品取引員の指示により委託者が追加して預託する証拠金である（略して「追証」という。）。徴収される追証の額は，値洗い損が本証の半額（又はその整数倍）を超えたときに，当該本証の半額（又はその整数倍）である。
③　委託定時増証拠金は，委託建玉が当月限となったとき，担保補強のため預託を求められる証拠金である（略して「定時増」という。）。④　委託臨時増証拠金は，相場の変動が激しい場合等に，過熱化を抑制するために徴収される証拠金で，取引所が商品の種類，限月等を指定して額を定め，取引所が定めた日時までに委託者が商品取引員に預託することになる（略して「臨時増」という。）。


(ウ)　また，商品取引員が委託者から預託された証拠金を管理する「預け（預り）委託証拠金勘定」は，必要証拠金（本証・追証・臨時増・定時増）と超過預託金である準備金とに分かれる。準備金は，決済によって建玉が減少・消滅した場合のほか，預託されている追証や臨時増・定時増が不要になった場合や損益金勘定から益金の証拠金勘定への振替があった場合などに発生する。準備金は，超過預託金であるから，委託者から返還請求があった場合には，所定の期間以内（返還請求のあった日から起算して４営業日以内）に返還することとされている。
オ　委託手数料
商品取引員は，先物市場での売買取引の受託に際し，委託者から，所定の委託手数料を徴収しなければならない。
委託手数料は，買い又は売りの１枚当たりを基準に１回の委託取引をする都度徴収されるので，１回の売買つまり新規とその仕切り（売建て又は買建てとその買戻し又は転売）では往復分の手数料がかかることになる。委託手数料は，委託による売買取引を転売又は買戻しにより決済したとき（手仕舞い時に），往復分が一括して徴収される。
カ　手仕舞い（決済）時の清算処理
既存建玉の全部又は一部が反対売買により決済（手仕舞い）されると，売買差損益が確定する。この売買差損益は，商品取引員が計算して委託者との間で受払いする。また，反対売買により当該建玉に係る取引関係が終了したことになるので，新規と仕切りにかかる往復分の委託手数料（取引所税・消費税を含む。）が商品取引員によって徴収され，取引の担保として預託していた委託証拠金が委託者に返還される。実際には，この売買差損益金の受払と委託手数料の徴収，委託証拠金の処理は，一括計算の上清算されている（なお，取引継続中に仕切取引の都度行われる清算処理の結果を「差引損益金」ないし「確定損益金」といい，すべての取引を手仕舞いした後に行われる清算処理の結果を「帳尻損益金」という。）。したがって，商品取引員が徴収した委託証拠金は，手仕舞い後に，売買差損金と委託手数料を控除して，残余があれば委託者に返還されるシステムになっている。
(2)　当事者
ア　亡Ｅ（昭和５年２月２６日生）は，昭和２２年７月に兵庫県養父郡大屋町立西谷中学校の教員として採用された後，平成２年３月３１日に同郡八鹿町立青渓中学校教頭を昀後に退職した元教員であって，被告から本件取引の勧誘を受けた平成６年１１月当時，同郡大屋町社会福祉協議会事務局長として勤務する傍ら，同町デイサービスセンターの施設長及び同町老人福祉センター所長を兼務していた。亡Ｅは，被告から本件取引の勧誘を受けるまで，先物取引はおろか株式投資の経験もなかった（甲Ｂ２０）。
本件取引の勧誘を受けた当時，亡Ｅの保有資産は，不動産として自宅の土地建物，田畑（２反余り），山林（共有名義）があり，そのほかに教員時代の給与・退職金を原資とする預貯金が２５００万円ほどあった。また，当時の収入は，前記社会福祉協議会から得る給与（月給１５万円）くらいであった（証人Ｇ，甲Ｂ２０，２１）。
イ　原告Ａは，亡Ｅの妻であり，原告Ｂ・同Ｃ・同Ｄは，いずれも亡Ｅの子である。なお，亡Ｅは，平成１２年１月２２日に死亡した。ウ　被告は，商品先物取引の受託取引業務などを目的として，昭和３２年１２月２３日に設立された株式会社であり，東京工業品取引所などの商品取引員である。亡Ｅは，被告の顧客であったが，被告の従業員（外務員）であったＦ及びＧが亡Ｅとの取引を担当した。
(3)　本件取引の経過
ア　亡Ｅは，平成６年１１月初旬ころ，Ｆから東京工業品取引所の白金の先物取引の勧誘を受け，同月１８日，被告との間で，先物取引委託契約を締結した。なお，契約に際して，先物取引の仕組みなどが記載された「商品先物取引委託のガイド」（別冊も含めて２冊。乙Ｂ１の１・２）が交付された（乙Ｂ２）。イ　被告は，平成６年１１月２１日から平成７年７月１８日までの間，亡Ｅの計算において，別表「建玉分析表（全商品）」のとおり，東京工業品取引所での白金，ゴム，銀，綿糸４０の先物取引を行った。これらの取引（本件取引）の結果，売買差益が５４７５万７０００円，委託手数料（取引所税・消費税を含まない。）が合計１億０７１３万１９８０円発生したため，差引５５８２万４４７９円の損失（取引所税・消費税を含む。）となった。
このうち，ゴムの取引内容は，別表「建玉分析表（東工ゴム）」のとおりであり，平成７年１月１１日から同年７月１８日にかけて行われたゴムの取引の場合，売買差益が合計９３３５万４０００円，委託手数料（取引所税・消費税を含まない。）が合計８０５５万８７８０円であるため，差引１０１８万２３６１円の益（取引所税・消費税を含む。）であった。また，白金の取引内容は，別表「建玉分析表（東工白金）」のとおりであり，平成６年１１月２１日から平成７年１月１１日にかけてと，同年５月３０日から同年７月１８日にかけて行われた白金の取引の場合，売買差損が合計３５２２万５０００円，委託手数料（取引所税・消費税を含まない。）が合計８０９万２０００円であるため，差引４３５７万３９２８円の損失（取引所税・消費税を含む。）であった。そして，銀の取引内容は，別表「建玉分析表（東工銀）」のとおりであり，平成７年３月１日から同月８日にかけて行われた銀の取引の場合，売買差益が７２６万６０００円，委託手数料（取引所税・消費税を含まない。）が合計１１１５万４０００円であるため，差引４２３万４５９１円の損失（取引所税・消費税を含む。）であった。さらに，綿糸４０の取引内容は，別表「建玉分析表（東工綿糸４０）」のとおりであり，平成７年３月２日から同月８日にかけて行われた綿糸４０の取引の場合，売買差損が合計１０６３万８０００円，委託手数料（取引所税・消費税を含まない。）が合計７３２万７２００円であるため，差引１８１９万８３２１円の損失（取引所税・消費税を含む。）であった。


ウ　亡Ｅは，本件取引期間中の各建玉をするについては，Ｇから事前に職場に電話をもらって一応了解していたが，職場では電話をすること自体がはばかれる状況であり，また，先物取引の知識経験に乏しく，相場の動きなどについて独自の情報源を持っていなかったこともあって，Ｇの意見（相場観）を排して独自の判断に基づいて建玉を行うことはなかった（甲Ｂ２０，証人Ｇ）。エ　亡Ｅは，本件取引の継続期間中（平成６年１１月２１日から平成７年７月１８日まで），委託証拠金として，平成６年１１月２１日に１２０万円，平成７年１月２４日に２１７万円，同月３１日に７６０万円，同年３月１４日に４００万円，同月２３日に８２０万円，同年５月１日に５００万円，同月１０日に３００万円，同年６月６日に２７０万円，同月２２日に３０万円，同年７月６日に３０万円の合計３４４７万円を支払い，本件取引終了後に，帳尻損金の充当として，同年８月１６日に１０万４４７９円，同年１０月２０日に１０万円の合計２０万４４７９円を支払った（出捐金の合計は，３４６７万４４７９円である。）。なお，亡Ｅが本件取引に関連して被告から金銭の支払を受けたことはない。オ　商品取引員が顧客から委託証拠金として預託された現金や，顧客の受託を受けて執行した取引で確定した相場益金（確定損益金ないし差引損益金）のうち顧客から払戻請求がなく，引き続き商品取引員に預託されているものは，商品取引員によって，「証拠金勘定」と「損益金勘定」とに振り分けて保管される（なお，各勘定の残高が不足するときは，相互に振替処理が行われることがある。すなわち，証拠金勘定に不足があるときに，損益金勘定から証拠金勘定に振替入金したり，取引で大きな損が発生して損益金勘定残高がマイナスになったときに，証拠金勘定から損益金勘定に振替出金することがある。）。本件取引の継続期間中について，「証拠金勘定」と「損益金勘定」の変動状況を明らかにしたものが，別表「返還可能金額の推移一覧表」である。
ところで，同表に「返還可能金額」として示した数値は，商品取引員が顧客から預託されている金銭（「証拠金勘定残高」〔同表の（Ｂ）欄〕と「損益金勘定残高」〔同表の（Ｆ）欄〕を合計したもの）から「必要証拠金」（担保として拘束されている証拠金）（同表の（Ａ）欄）を除いたものに一致するが（Ｂ＋Ｆ－Ａ），要するに，各取引日において，未決済の建玉を仕切らずとも直ちに返還を受けられる預託金の額を明らかにしたものである（別紙「説明図」参照）。また，各取引日において，未決済の建玉をすべて仕切ったとすればいくらの預託金を返還してもらえるかを計算したものが，別表「帳尻勘定・投機損益分析表」である。すなわち，同表の「預け委託証拠金（Ｂ）」欄（証拠金勘定残高）と「損益勘定残高（Ｄ）」欄（損益金勘定残高）とを合計したものが，各取引日における預託金の総額を表している。そこから各取引日に未決済の建玉を仮に仕切ったとしたときの「売買損益金」（同表の「値洗総合計（Ｇ）」欄。これを「値洗い」という。）と委託手数料（同表の「手数料（Ｈ）」欄）を考慮して帳尻勘定を計算すると，同表の「帳尻勘定」欄記載の金額が得られ，これが各取引日において未決済の建玉をすべて仕切っていれば返還を受けられた預託金の総額である（ただし，厳密には，取引所税及び消費税を控除しなければいけないが，ここの計算では省略している。）。なお，顧客から見たとき，この金額が商品取引員に対して現実に入金した金額（出捐額累計・現金入金累計）よりも少ないときは，商品取引員に委託した取引（本件取引）によって実損を被ったことになる（別紙「説明図」参照）。そこで，「帳尻勘定」が「出捐額累計」を上回ることになるかどうかを計算したものが，同表の「投機損益」欄の記載である。
３　争点及び主張
本件の主たる争点は，本件取引によって発生した損失が，投機家である亡Ｅの自己責任に帰せしめられるべきものであるか，それとも商品取引員である被告が手数料稼ぎの目的で故意に発生させたもの（いわゆる「客殺し」によるもの）であるから被告の負担に帰せしめられるべきものであるか，という点にある。なお，適合性の原則違反，説明義務違反の成否という形で，亡Ｅについて自己責任を問う前提条件が充足されていたといえるか否か，という点も問題にされている。
(1)　原告らの主張
ア　総説――自己責任原則との関係
被告は，商品先物取引のような投機的取引には自己責任原則が妥当するから，本件取引によって亡Ｅが被った損失は，亡Ｅ（すなわち原告ら）に帰せしめられるべきであると主張する。
しかし，亡Ｅは，株式投資の経験すらなく，商品先物取引に参加する上での適格性に疑問のある顧客であったし，本件取引を開始するに当たり商品先物取引にかかる的確な説明を受けていなかったから，亡Ｅに自己責任を問う前提が欠けている上，本件取引は，商品取引員である被告において，顧客である亡Ｅが自己に依存している状況を悪用して，いわゆる「客殺し」を行ったものであるから，亡Ｅの自己責任を問題にすること自体失当である。そもそも，商品取引員である被告は，商品先物市場が公正な価格形成の場として機能するように配慮する重大な職責が課せられていたにもかかわらず，その職責を顧慮することなく，職権を濫用して亡Ｅに損害を被らせたのであるから，亡Ｅの自己責任を問題にできる立場にはない。
イ　客殺し
いわゆる「客殺し」とは，商品取引員が，顧客から委託証拠金などの名目で預託された金員を自己の手元に置いて費消することを意図して，顧客の意思とは無関係に，売り又は買いを建て，これを仕切ることによって，売買差損金，委託手数料などの名目で顧客に損失を発生させ，手仕舞い時に顧客に返還すべき金員（帳尻益金）がないかのように取り繕うものであるが，本件の取引については，次のような状況が存在しており，いわゆる「客殺し」が行われていたものと推認することができる。
(ア)　顧客操縦が可能であったこと
ａ　亡Ｅの投資経験
亡Ｅには投資経験がなく，本件取引の勧誘を受けるまで，先物取引はもとより，現物株取引を含め証券会社との取引経験も全くなく，その他元本の保証されない金融商品の取引経験も一切なかった。
なお，亡Ｅの職歴をみても，昭和２２年７月に中学校教員として採用された後，平成２年３月３１日に中学校教頭を昀後に退職するまで，教員生活一筋に生き，事業や商売などの経験も皆無であった。


ｂ　亡Ｅの理解・習熟の程度
亡Ｅは，本件取引が終了した現在においても，先物取引の基本的な仕組みである差金決済制度，証拠金・追証拠金制度を理解できていないし，値洗い損益・帳尻損益の計算を自ら行うのに必要な基本的知識を習得できていなかった。
ｃ　無断売買ないし事実上の一任売買の取引状況
本件取引は，土日を除く立会日ほぼ連日にわたって頻繁に建て落ちを繰り返しているが，亡Ｅは，このような取引について，逐一事前の了承を求められたことはない。事前に連絡があった場合であっても，委託の際の指示事項（上場商品の種類，限月，売り・買いの別，新規・仕切の別，売買枚数，（値段における）指値又は成行の別，指値の場合はその値段及び委託注文の有効期限，成行の場合は取引を行う日・場・節）の全部又は一部について指示を受けない一任売買の形態で取引が執行された。本件取引は，実質上一任売買の形態で取引が行われていた。
(イ)　過当取引
ａ　取引の絶対量
玄人筋を除く一般委託者の平均的建玉枚数は，２０枚ないし３０枚であると推測される。
しかるに，本件取引の経過を見ると，取引開始後１か月目（平成６年１２月２０日）までは建玉が，白金の２０枚だけであるものの，その後，２か月目の平成７年１月２０日の取引終了時点で９０枚の建玉が，３か月目の同年２月２０日の取引終了時点で１０５０枚の建玉が，４か月目の同年３月２０日の取引終了時点で２０００枚の建玉が，５か月目の同年４月２０日の取引終了時点で１９９５枚の建玉が，６か月目の同年５月２０日の取引終了時点で２２００枚の建玉が，７か月目の同年６月２０日の取引終了時点で２６５０枚の建玉が建てられ，全量建玉を仕切った同年７月１８日の直前である同月１３日の取引終了時点で２３４０枚の建玉が建てられていた。一般委託者としては天文学的ともいうべき巨大建玉である。また，各取引日の立会終了後の建玉枚数が３０枚を超えている日数の全取引日数に占める割合を求めると，９６．３パーセントにのぼる（建て落ちのいずれかが行われた日を１取引日と計算する。）。このように，本件取引の期間中のほぼ全体にわたって，平均的委託者の建玉枚数を超過した過当建玉が行われている。このような無定見で無謀な取引が行われていたこと自体から，商品取引員による委託手数料稼ぎを目的にした取引が行われていたことを推認できる。ｂ　手数料化率（帳尻損益金に占める委託手数料の割合）本件取引では，売買損益金（相場によって発生した損益金）は，５４７５万７０００円の黒字を計上しているにもかかわらず，１億７１３７万１９８０円の委託手数料を徴収される計算になったため，差引損益金（帳尻損益金）が５５８２万４４８９円の赤字になった。顧客の損失（帳尻損益金）に占める委託手数料の割合（手数料化率）は，損金のすべてを意味する１００パーセントを超えて１９２パーセントに達している。ちなみに，外務員の適正な業務遂行を監視するために農林水産省が考案した「チェックシステム」は，手数料化率を１０パーセント程度にとどめることが望ましいとしている。
この事実は，被告の手数料稼ぎによる客殺しの結果を端的に示すものにほかならない。
ｃ　売買回転率
売買回転率とは，玉を建てて落として１回と計算する取引を，月平均何回行っているかを表す指標である。本件取引においては，取引を開始した平成６年１１月２１日から平成７年７月１８日の取引終了までの２４０日間に，合計９４回の取引（玉を建てて落として１回と計算）がなされており，これは，１か月当たり１１．７回の売買回転率となる。商品別にみると，ゴムは，１８９日間に５６回の取引が行われており，１か月当たり８．８回の売買回転率であり，白金は，５０日間に７回の取引が行われており，１か月当たり４．２回の売買回転率であり，銀は，８日間に４回の取引が行われており，１か月当たり１５回の売買回転率であり，綿糸４０の取引では，７日間に４回の取引が行われており，１か月当たり１７．１回の売買回転率である。
売買の回転を早くすると，顧客の預託金（証拠金）が業者の手数料に多く転化してしまうことから過当取引の一つの指標として問題にされる。この事実に着目して，外務員の適正な業務遂行を監視するために農林水産省が考案した「チェックシステム」は，売買回転率を月３回以内にとどめることが望ましいとしている。しかるに，本件の取引では，これを上回る回転率を示しており，商品取引員において，手数料稼ぎを目的にして取引を行っていたことが推認される。ちなみに，本件取引の対象とされた各商品について何回往復売買を繰り返すと本証拠金が手数料に消えるかをみると，ゴムは６．４回ないし７．９回，白金は５．５回ないし７．１回，銀は４．１回ないし５．２回，錦糸４０は６．１回ないし６．３回となる。本件取引では，これらの各数値を上回る頻度で取引を行っていた。このような取引をしているからこそ，顧客の取引益も，顧客の出捐金も委託手数料で食われてしまうような状態になったのである。これをみても，本件取引のてん末が，被告の客殺しの結果であることが強く推認される。
ｄ　いわゆる「特定売買」の出現率
「特定売買」と呼ばれる「直し売買」，「途転」，「日計商い」，「両建」，「手数料不抜け売買」はいずれも，委託者に手数料の負担を生じさせるばかりでその利益につながらない取引の典型である。したがって，委託者が先物取引について常識的理解を有しておれば，通常，自主的・主体的に指示して行うはずのない取引である。
したがって，このような取引が頻繁に行われていることは，商品取引員において，手数料稼ぎを目的にして取引を行っていたことを推認させる事実である。


ところで，この事実に着目して，外務員の適正な業務遂行を監視するために農林水産省が考案した「チェックシステム」は，「特定売買」の比率を全体（建てて１回，落として１回と数えたものを分母にする。）の２０パーセント以下にとどめることが望ましいとしている。しかるに，本件取引における特定売買の湧出状況は，別表「無意味な反復売買分析表（全商品）」記載のとおりである（これをゴムの取引についてまとめたものが別表「無意味な反復売買分析表（東工ゴム）」であり，白金の取引についてまとめたものが別表「無意味な反復売買分析表（東工白金）」であり，銀の取引についてまとめたものが別表「無意味な反復売買分析表（東工銀）」であり，綿糸４０の取引についてまとめたものが別表「無意味な反復売買分析表（東工綿糸４０）」である。）。すなわち，ゴム取引については，売買取引合計１３４回のうち，特定売買が６１回に及んでおり，特定売買比率は４６パーセントになる。また，白金取引については，売買取引合計１６回のうち，特定売買が６回あり，特定売買比率は３８パーセントになる。次に，銀取引については，売買取引合計８回のうち，特定売買が３回あり，特定売買比率は３８パーセントになる。綿糸４０の取引については，特定売買に該当する取引はない。さらに，取引全体についての特定売買状況を見ると，合計１６６回の売買取引合計延べ回数のうち，特定売買が７０回あり，特定売買比率は４２パーセントとなる（ちなみに，本件取引期間中の合計７２回の新規建玉のうち特定売買が行われた延べ回数は合計６１回であるから，新規建玉に占める特定売買の比率は８５パーセントに及び，同様に合計９４回の仕切取引のうち特定売買が行われた延べ回数は合計５０回であるから，仕切取引に占める特定売買の比率は５３パーセントに及ぶ。）。
なお，「直し売買」は，既存の売り玉（又は買い玉）を仕切るとともに，同一日内で新規に売り玉（又は買い玉）を建てることをいう（異限月を含む。）。このような取引は，既存の建玉をそのまま維持するのと何ら変わりはなく，徒に取引回数を増やして委託手数料の負担がかさむだけ委託者にとっては有害無益なものである。
「途転」は，既存建玉を仕切るとともに，同一日内で新規に反対の建玉を行うことをいう（異限月を含む。）。途転は，相場が逆に展開することを予想しているときに行うとされるが，そのような予想外の相場展開の際には，仕切るべき玉を仕切ってしばらく取引を休むのが常道であり，無定見・頻繁にこのような取引を行うと，徒に委託手数料の負担を増やすだけに終わる取引である。「日計商い」は，新規に建玉し，同一日内で新規に反対の建玉を行うことをいう。同一日内で，前場は買い方針だったのに，後場は売りに回るなどということは定見のない取引の典型である。
「両建」は，既存建玉に対応させて反対建玉を行っていることをいう（異限月を含む。）。両建は，両建したときに損金が実質的に確定するから，この時点で既存建玉を仕切るのと何ら変わりはなく，新規に反対玉を建てる点で委託証拠金，委託手数料の負担がかさむだけ委託者にとって有害無益なものである。「手数料不抜け売買」は，売買取引により利益が発生したものの，当該利益が委託手数料より少なく，売買益が手数料で食われて差引損になっているものをいう。委託者にとって，手数料の巾を抜けられない限り利益はないのであるから，不抜けた結果をもたらしている取引は，委託者の指示に基づくものでないことが推認される。
(ウ)　利乗せ満玉
利乗せ満玉とは，手仕舞いによって発生した確定益金を相場に再投入してしまうこと（確定益金を委託証拠金に振り替えて新規の建玉をすること）をいう。利乗せ満玉は，１回の値下がりでそれまでの利益をすべて失ってしまうおそれのある危険な取引の典型であるから，先物取引を理解する委託者であれば，通常自主的・主体的に行うはずのない取引である。一方，商品取引員の側には，本来顧客に払い戻さなければならない確定益金の払い戻しを回避できる上，新規の建玉（取引の拡大）により委託手数料を増大させることができるといううま味のある取引である。
したがって，このような取引経過や状況が見られる場合には，商品取引員において，手数料稼ぎを狙った取引拡大工作を行っていたことを推認することができる。
(エ)　顧客総体に対する向かい玉
向かい玉とは，受託にかかる取引と対当させて自己取引をすることをいう。
ところで，商品取引員が，特定の商品について自己玉を，委託玉の売り・買いのうち枚数の少ない側に，その差を埋めるように建玉する（差玉向かい）等して，毎日の売買取組高を，委託玉・自己玉合計でほぼ同数にする取引を行うことがある。このような顧客総体に対する向かい玉を行えば，市場取引（相場）により損益が生ずるのを避けられ，商品取引所に対する関係で，顧客から徴収した委託証拠金を放出することを回避できる。そして，商品取引員と顧客総体との間に構造的な利害相反の関係が発生し，顧客総体が損をすれば，業者はその損を業者の益に取り込むことができるという構造が成立する。商品取引員が，ほぼ恒常的に顧客総体に対する向かい玉の形をとっていることは，その商品取引員に客殺しの体質があることを推認させる事実である。
しかるに，本件において，少なくともゴムの取引で，被告が顧客総体に対する向かい玉を行っていたことは明らかである。すなわち，データの得られた取引期間中，ゴム取引については，各立会日における売買差玉が，売買合計の１パーセント以内の取引，すなわち売り買いがほぼ同数の取引が４１パーセント，５パーセント以内の取引，すなわち売り買い数が著しく近似している取引が３６パーセント，１０パーセント以内の取引，すなわち売り買い数が近似している取引が１２パーセントである。そして，全体として被告の自己玉は１９４１万円の利益をあげつつ，委託玉は３９４６万円の損を発生させていることがうかがえるのである。
(オ)　まとめ
以上要するに，被告は，顧客総体に対する向かい玉を常時行っており，客殺しの体質を有している商品取引員であるところ，相場取引に対する亡Ｅの無知に乗じて，売買の一任状態を形成し，相場で益金が生じると，それを直ちに取引に盲目的に再投入して取引を拡大し（利乗せ満玉），売（買）直し，日計，両建を中心とする無意味な反復売買を繰り返すことにより（過当取引），委託手数料を増大させ，構造的な手数料稼ぎ（客殺し）を行っていた。本件取引は，客殺しの意図に貫かれた一連のものであり，一体的に亡Ｅに対する故意の不法行為を構成する。
ウ　説明義務違反
商品取引員は，先物取引の経験のない者を勧誘する際，少なくとも，①　勧誘しようとする取引が，預託金を短期間の間にすべて失う危険のあ
る投機行為であることを具体的に理解させ，


②　先物取引の基本的仕組み，先物取引の損得（値洗損益）計算の方法，先物取引の手数料率，証拠金制度の仕組み，証拠金勘定・損益金勘定・値洗勘定・帳尻勘定という取引の勘定項目とその仕組みを，具体的かつ正確に理解させ，③　取引開始後顧客が直面するであろう問題の典型的なケースについて，処理の基本（例えば，追証がかかった時に，いったん手仕舞いを行うべきこと）を
習得させ，
④　具体的な取引商品についての基礎知識を習得させ，⑤　相場に関する情報の入手獲得方法を，具体的に教示し，理解させることが必要である。
しかるに，亡Ｅは，被告との間で先物取引委託契約を締結するに際し，先物取引の基本的な仕組みである差金決済制度，証拠金制度などの説明すら受けておらず，先物取引が預託金を短期間の間にすべて失う危険のある投機行為であることの認識すら欠いていた（亡Ｅは，先物取引について，世にいう株の取引と同様のもの，すなわち元手で株を買い，その値段が上下すればその差額で儲かったり損したりするものであろうという程度の認識しかなかった。しかし，先物取引は，本証拠金として預けてある金員の１０倍以上の大きさの取引をするものであり，投機性の格段に大きな取引である。）。
エ　適合性の原則（配慮義務）違反
(ア)　適合性の原則（配慮義務）について
商品取引員は，一般委託者を商品先物市場に参入させる唯一の窓口であるから，先物市場における公正な価格形成を確保するべく特別な責務を負っている。また，商品取引員は，高度の専門性と危険性を有する投機行為である先物取引に一般委託者を参入させる唯一の窓口であるから，広く顧客となり得る層全般に対して，誠実・公正原則に基づく特別の注意義務（配慮義務）を負っている。適合性の原則は，これらから導き出される実質的な原則である。すなわち，商品先物取引は，高度の専門性と危険性を有する投機行為であるから，そこに参入する者には，一定の専門的知識と財産的基礎と，何よりも積極的な投機意思が必要となる。しかるに，商品先物取引に参加し得る一般大衆の要件は法定されていない。そこに法によって期待された商品取引員の責務がある。つまり，商品取引員は，まず，①顧客の取引参加意思，資金力・判断力，過去の取引経験など商品先物取引市場に参加するについての適格性の存否・程度に関する状況を熟知しなければならない（顧客熟知義務）。その上で，②取引参加の意思，資金力・判断力，過去の取引経験などから見て，商品先物市場における参加に適さないと判断される者を勧誘してはならない（不適格者勧誘の禁止）。さらには，③委託者の取引意思，取引経験，資金力・判断力などの先物取引の適格性の程度に応じて，委託取引数量を制限するなどの適切な措置を講じなければならない。
(イ)　不適格者への勧誘を断念するべき義務の違反
亡Ｅの投資経験は前叙のとおりであり，しかも亡Ｅが先物取引を行おうとする場合，その元手は，老後の生活資金となるべき退職金その他の給与を源泉とする預金しかなかったのであるから，資金面からみても先物取引に参入する適格性を欠いている者である。また，亡Ｅは，公金出納取扱者であったから，この面から見ても先物取引に参加させることが許されない者であった。商品取引員の負っている前記のような義務からして，亡Ｅを先物取引に勧誘したこと自体が違法である。
(ウ)　取引量を制限するなどの適切な措置をとるべき義務の違反仮に勧誘すること自体は許されるとしても，亡Ｅは，先物取引の適格性に疑問のある顧客であったから，委託取引数量を制限するなどの措置を採る必要があった。しかるに，本件において，取引の量・内容ともに過当な取引が行われていたことは前叙のとおりであるから，被告に受託者の適格性の程度に応じて，受託取引数量を制限するなどの適切な措置を講ずべき義務に対する違反が認められることは明らかである。
(2)　被告の主張
ア　総説――自己責任原則との関係
先物取引をはじめとする投機的取引には，自己責任原則が妥当する。すなわち，投機的取引によって生じた損失は，本来，投機家自身に帰属すべきものであり，相場下落等による損失を他に転嫁することは許されないのが原則である。そして，亡Ｅは，先物取引の仕組み，投機性等を説明された上で，本件取引に参加し，被告の外務員の勧めに応じる形での受動的なものであったにせよ，自らの意思に基づいて個々の取引を委託し，売買報告書及び残高照合通知書，入出金振替通知書の送付を受けて，その内容について何ら異議を述べなかったのであるから，本件取引が亡Ｅの意思に基づかない取引であったとはいえない。本件取引は，亡Ｅの意思に基づいて執行されたものであるから，これによって発生した損失は，亡Ｅの自己責任に帰せしめられるべきものである。
イ　客殺しの主張に対する応答
(ア)　顧客操縦の事実を否認
亡Ｅは，元教員であって先物取引の危険性を理解する能力を有していた上，取引開始に当たり先物取引の仕組み，投機性等を説明されていた。そして，被告の外務員の勧めに応じる形での受動的なものであったにせよ，自らの意思に基づいて個々の取引を委託し，売買報告書及び残高照合通知書，入出金振替通知書の送付を受けて，その内容について何ら異議を述べなかったのであるから，本件取引が亡Ｅの意思に基づかないものということはできない。すなわち，本件取引を亡Ｅの意思と無関係に行われた顧客操縦の結果であると見ることはできない。このような次第であるから，本件取引が実質上の一任売買の形態で行われていたとの主張は，否認ないし争う。
(イ)　「数値論」の不合理性
原告らは，本件の取引における売買回転率，特定売買比率，手数料化率，取引の絶対量が過大であるから，本件取引が無意味な反復売買であったと推認できると主張するが，本件取引の個別具体的な事情を捨象して，これらの数値のみから無意味な反復売買が行われたと結論づけることは無理である。これを敷衍して説明するに，原告らは，取引の絶対量，売買回転率を問題にしているが，売買取引を行うか否かは委託者の決することであり，委託者の意思に基づいて本件取引が行われている以上，取引が終わってから，取引の回数が多いの少ないのというのは禁反言の法理に反する主張である。そもそも，先物取引は相場変動に従って行ってゆくものであって予め正しい売買回転率，取引の絶対量など設定することはできない。
また，手数料化率を問題にしている点について述べると，差引損益金（帳尻損益金）は偶然の結果であるから，これに対する委託手数料の割合を問題にしても意味のないことは明らかである。そもそも，亡Ｅは賦課される手数料額を知った上で取引を継続していたものであるから，取引が終了した時点で手数料の大小を問題にするのは信義に反する主張である。


さらに，特定売買の比率を問題にしている点について述べると，次項に述べるとおり，特定売買自体は，相場の状況如何によっては一定の合理性を有するものであるところ，先物取引は相場変動に従って行ってゆくものであるから，取引の状況や相場の値動きなど取引の個別具体的な事情を捨象して，その適否を論ずることのできないものである。このような取引の出現率を問題にしてみても，それだけでは取引全体が無意味なものであったか否かを判定することはできない。そもそも，先物取引は相場変動に従って行ってゆくものであって，予め一定の取引（特定売買）はいけないと規制していたのでは機敏な投機活動はできない。ちなみに，原告らのいうチェックシステム自体は，売買回転率などについて基準値を定めているわけではない。売買取引という経済活動を予め一定の数値で拘束することが極めて不合理であると判断して，結局，原告ら主張のようなチェック方式を採用しなかったのである。したがって，売買回転率などの基準値として原告らが主張する数値は，いずれも根拠のない数値である。(ウ)　問題にされている個々の取引自体は，当然に顧客に損失を被らせる類のものではない。
ａ　直し売買
直し売買は，①値下がりを見越して買建玉を仕切ったところ，さらに値上がりが見込まれそうな値動きをしているので，あえて同じ値段で再度買建玉をするときのように，相場の動向を読み間違えたことに起因する場合，②既存建玉に対する相場が好況であるときに，これをいったん仕切って得た益金を従来の証拠金に合わせてより多い建玉をすることで，既存建玉を維持するより大きな利益を得る可能性がある場合，③既存建玉よりも限月が長く有利な商品に乗り換えることができる場合などに行われることがある取引手法であり，かかる場合における直し売買はそれなりに合理性を有するものであるから，直し売買の存在をもって直ちに手数料稼ぎと推認することはできない。
ｂ　途転
相場が突然値上がり又は値下がりに転じることは十分にあり得ることであって，途転がかかる相場予測のもとに行われる場合には，あながち合理性を欠くものではないから，途転の存在をもって直ちに手数料稼ぎと推認することはできない。
ｃ　日計商い
建玉をしたその日のうちに，相場が大きく動くことも十分にあり得ることであって，かかる場合にこの建玉を仕切ることも，あながち合理性を欠くものではないから，日計商いの存在をもって直ちに手数料稼ぎと推認することはできない。
ｄ　両建
両建は，既存建玉に値洗い損が生じている場合において，①当該建玉を仕切るか，相場の好転を期待して建玉をそのまま維持するかどうかの判断に迷うときに，損害を固定しておいてしばらく相場の動向を見守ったり，②損失の発生を後日に繰延べたりするために行われることがある取引方法であり，かかる目的で行われる両建はそれなりに合理性を有するものであるから，両建の存在をもって直ちに手数料稼ぎと推認することはできない。
ｅ　手数料不抜け売買
買い玉を持つ投機家がある相場情報に接して先行相場が下がると判断すれば，この建玉を手仕舞いするのは当然のことである。手数料不抜け売買の存在をもって直ちに手数料稼ぎと推認することはできない。そして，いかなる意図をもって手数料不抜け売買を行ったのかは，その時点における投機家の相場判断にかかわることなので，商品取引員のあずかり知らない問題である。
ｆ　利乗せ満玉
「利乗せ」は，少額の資金で大きな利益を得ようとする商品取引の本質に由来する取引手法で合理的なものである。そして，確定損益金の委託証拠金への振替，あるいは委託証拠金の確定損益金への振替は，その都度，亡Ｅの同意のもとに行われており，かつ書面でも通知している。そもそも，委託者の全資金のうち，どの程度までを投機に用いることが適当かは委託者本人が決めることである。確定損益金を証拠金に振り替えて取引を継続するか否か，商品取引員に預託した証拠金の限度いっぱいまで建玉するか否かは，投機家本人が決めるべき問題であって，商品取引員の容喙するべき問題ではない。投機家の意思に基づいて，利乗せ満玉の取引が行われている以上，このような取引の存在をもって直ちに手数料稼ぎと推認することはできない。
ｇ　顧客総体に対する向かい玉
顧客総体に対する向かい玉を建てても，委託玉に損を被らせることができなければ，自己玉に利益を出すことはできない。しかるに，確実な相場予測も確実な相場操縦もできないのであるから，顧客総体に対する向かい玉を建てれば「客殺し」を行うことができるという論理は誤っている。そして，商品取引員が顧客総体に対する向かい玉を行う理由は，商品取引員の倒産防止にある。すなわち，顧客総体に対する向かい玉を行い，商品取引所との間に両建を維持しておけば，市場取引（相場）により損益が生ずることを回避でき，商品取引所に対する関係で，値洗い損の清算をしなくてすむ。したがって，相場変動に起因する損失により，商品取引員が倒産する事態を防止できるのである。
このように，顧客総体に対する向かい玉は，顧客に損失を被らせるものではないから，これが行われているからといって，当該商品取引員に「客殺し」の体質があるなどということはできない。
(エ)　本件の取引経過は，次のようなものである。すなわち，亡Ｅは，取引の当初，少数枚で慎重に取引していたところ，ゴム取引で利益が出たため，取引に積極的になり，平成７年２月には大きな利益を出すに至った。同年３月に綿糸４０及び銀の取引で２２００万円もの損を出して，先物取引の投機性を十分に実感したはずであり，またその後も取引を終了しようと考えれば投機益を残して取引を終了し得る状況が続いたのに取引を続け，同月中旬にも合計１２２０万円もの金を入金した。亡Ｅは，先物取引の危険性を十分に認識しながら積極的に取引を続けたのである。しかし，同年５月に建てた白金で４１００万円もの大きな損を出した結果，それまでの利益を食われて投機損に陥った。結局，亡Ｅの本件損害は，白金の損にそれまでの利益を食われた単純な投機損であるといえるから，亡Ｅの自己責任に帰するというべきである。
ウ　説明義務違反の主張に対する応答
平成６年１１月１６日，被告の外務員（Ｆ）が，亡Ｅの勤務先に電話をかけて先物取引を勧誘した。そして，面会を申し込んだところ承諾の返事をもらったので，翌１７日，亡Ｅを訪問して先物取引の説明をした。その説明の内容は，
①　取引方法について
・　買いから入って売りで終わる方法と売りから入って買いで終わる
方法とがあること
・　損益計算方法（値段差×倍率×取引枚数）
・　取引には証拠金を要し，その半分を超える損金が発生した場合に
は増担保が必要なこと（追証）
・　増担保を入れなければ取引が終了すること


②　商品について
・　白金について証拠金，倍率，相場変動要因，当時の値動きといったものであった。しかし，１７日当日は，亡Ｅは取引するともしないとも言わなかった。そこで，その翌１８日の午前中，被告の外務員（Ｆ）が亡Ｅに電話して，取引はどうですか，１００万円位ならどうですかと勧めたところ，亡Ｅが１００万円位なら始めてみようかと言ったので，外務員が再度訪問したいと言ったところ，亡Ｅの承諾が出た。そこで，１８日の午後４時頃，亡Ｅを訪問し，再び，先物取引の方法・危険性について，商品取引ガイドを開いて頁を示しながら，損金が発生した場合の対処方法等を説明し，あわせて，白金について，相場要因，当時の値動き，証拠金，追証幅，手数料，値幅制限，限月等を説明した。そして，亡Ｅは，この説明を受けて取引をする旨の意思表示をし，委託契約を締結した。外務員は，商品取引ガイド，損金対処説明図を交付してよく読んでおくように念押しして帰った。実際の取引は，熟慮期間をおいて１１月２１日から開始された。その後も新たな種類の商品取引を開始するときは，その都度，当該商品の手数料等について説明している。
以上の次第であるから，被告に説明義務違反があったとの主張は，否認ないし争う。
エ　配慮義務違反の主張に対する応答
(ア)　先物取引に必要な知識・経験について
先物取引の仕組み，対象商品の相場要因を知るのに，特別な知識は必要ない。一般常識の範囲を出ないものであるから，元教員であった亡Ｅに，先物取引に必要な知識・経験がなかったということはできない。亡Ｅを先物取引に勧誘したこと自体が違法である旨をいう原告らの主張は理由がない。
(イ)　取引数量を制限することの不合理性
原告らは，商品取引員には，受託取引数量を制限する義務があると主張する。しかし，売買取引を行うか否かは委託者の決することであるし，そもそも，先物取引は相場変動に従って行ってゆくものであって予め適正な取引量を設定することはできない。したがって，原告らの主張は，失当である。
第３　当裁判所の判断
１　不法行為の成否
(1)　問題点
ア　前示のとおり，亡Ｅは，本件取引期間中の各建玉をするについては，Ｇから事前に連絡をもらって一応了解していたが，先物取引の知識経験に乏しく，相場の動きなどについて独自の情報源を持っていなかったこともあって，Ｇの意見（相場観）を排して独自の判断に基づいて建玉を行うことはなかった。Ｇは，顧客である亡Ｅの了解を取り付けていたとはいうものの，その実質は「了解」というに値しないもので，顧客（亡Ｅ）を意のままに操縦していたというのが正確である。イ　原告らは，上記のような取引状況を前提に，本件取引において構造的な詐欺行為（いわゆる客殺し）が行われていたと主張している。ここにいわゆる「客殺し」とは，商品取引員が，顧客から委託証拠金などの名目で預託された金員を自己の手元に置いて費消することを意図して，顧客を意のままに操縦して，売り又は買いを建て，これを仕切ることによって，売買差損金，委託手数料などの名目で顧客に損失を発生させ，手仕舞い時に顧客に返還すべき金員（帳尻益金）がないかのように取り繕うものである。原告らは，本件取引に現れた様々の状況を総合すれば，本件取引において「客殺し」が行われていたと推認できるというのである。しかし，仮に顧客の操縦が可能であるとしても，本件取引は予想困難な「相場」を対象とするものであるから，いうところの「客殺し」の手法を用いれば，相場の動きを利用して意図的に顧客に損失（売買差損金）を発生させることができるというのでなければ，原告らの立論は根底から覆ることになる（相場の動きを利用して意図的に顧客に損失を発生させることなどおよそ不可能ということになれば，本件で発生した帳尻損金は，予想困難な相場を読み誤ったことによって偶然に発生したものであるとの評価を免れず，いわゆる「客殺し」は，「幻の問題」であったということになる。）。そこで，そもそも「客殺し」は可能なのかどうかを検討しなければならない。
(2)　そもそも「客殺し」は可能か。
ア　向かい玉について
向かい玉は，商品取引員が顧客の委託玉に対当させて顧客と反対の売り買いの玉（自己玉）を建てることをいうところ，それ自体は，顧客の委託玉に損失をもたらすものでないことはいうまでもない。しかし，商品取引員が特定の商品についての自己玉を，委託玉の売り・買いのうち枚数の少ない方にその差を埋めるように建玉し（差玉向かい），毎日の売買取組高を自己玉・委託玉合計でほぼ同数にする取引を行えば，その商品の相場がどう動こうと差損は生じないことになる。したがって，向かい玉が，被告の主張する如く，相場変動に起因する損失により商品取引員が倒産する事態を防止する機能を有していることは否定できないが，他方で，商品取引所に対する関係で，商品取引員が顧客から徴収した委託証拠金を放出することを回避する機能を果たし得ることも否定できない。後者の面に着目したとき，商品取引員が顧客から預託された委託証拠金を自己の内部に留保する手段として，向かい玉を利用し得ること自体は，これを否定することができない。なお，商品取引員が日々の売買取組高をほぼ同数にするように向かい玉を建てていると，相場がどう動こうと相場で損をすることもない代わりに相場で利益を得ることもない。したがって，顧客に相場で儲けてもらい商品取引所からその売買差益を受け取り，その内から委託手数料を受け取るということはできない。すなわち，当該商品取引員は，収入を外部から得ることはできず，顧客から委託証拠金名下に預託された金銭等のみを収入として，そこから従業員の報酬などの諸経費を払わなければならない。このような状態で，仮にある顧客に利益が生じた場合，市場から益金相当額が入金になるわけではないから，この益金の払い戻しも上記の顧客から預託された金銭をもって賄わざるを得ないことになる。かかる仕組みのもとでは，商品取引員において，顧客にできるだけ利益が上がらないように仕向け，さらに進んで顧客に損が生じるように導き，委託証拠金名下に預託された金員の返還をしないですまそう，との発想に至ることは当然ともいえる。かかる意味で，商品取引員が顧客総体に対する向かい玉（差玉向かい）をしている事実は，「客殺し」が可能であると仮定した場合に，当該商品取引員に「客殺し」の体質があることを推認させる事実といってよい。
イ　利乗せ満玉について


利乗せ満玉とは，取引によって発生した確定益金を計算上委託証拠金に振り替え，その増加した委託証拠金で建玉可能な限度いっぱいの取引を継続することをいうところ，その結果としての顧客の損益は相場の動向によって決せられるのであるから，これ自体は顧客に損失を被らせるものではないと見られなくもない。しかし，取引によって発生した確定益金を顧客に払い戻さないで委託証拠金に振り替えながら利乗せ満玉を繰り返していくと，取引の規模が急速に拡大されていくため，それまでの取引で相当程度の利益を得ていたとしても，ひとたび相場で損を出せば，一挙に莫大な額の確定損金が発生し，それまでの利益を失う結果となる。相場の予想は困難で，すべての取引において例外なく利益を上げ続けることが困難である以上，利乗せ満玉を継続しておれば，いずれ確実に顧客に損失を生じさせることができる（顧客に利益が出ても益金を払い戻さずに新たに委託証拠金として預託させ，昀終的に顧客の損失が決定的となるまで取引を継続させるならば，顧客を確実に損失に導くことができる。）。かかる意味で，利乗せ満玉は，商品取引員において顧客を操縦することができるならば，「客殺し」の基本的な手段となり得るといわなければならない。
なお，利乗せ満玉は，本来顧客に払い戻さなければならない確定益金の払い戻しを回避できる上，新規の建玉（取引の拡大）により委託手数料を増大させることができるので，かかる観点からも，「客殺し」の基本的な手段と位置づけ得る。
ウ　無意味な反復売買について
無意味な反復売買は，商品取引員が委託手数料の取得を目的として，顧客に不必要な取引を頻繁に行わせることをいうが，委託手数料が増大すれば，顧客に生じた利益（確定益金）を委託手数料で吸収することが可能になるから，これも「客殺し」の基本的な手段となり得るといわなければならない。
エ　小括
以上要するに，「客殺し」を構成するとされる各取引手法は，その一つ一つがすべて独自で，顧客を確実に損失に導くわけではないにしても，商品取引員が顧客に損失を生じさせようという意図のもとに，これらを組み合わせて用いることによって，相当の確実さをもって顧客に損失を生じさせ得るものであることが明らかである。前叙の問題点に則していえば，相場の予想は困難であり，相場の変動を利用して直ちに顧客に損失を被らせることが困難であるとしても，向かい玉によって顧客から預託された委託証拠金を手元に留保した商品取引員が，この委託証拠金の返還を免れる意図のもとに，「客殺し」を構成するとされる各取引手法（利乗せ満玉，無意味な反復売買）を組み合わせて用いれば，手仕舞い時に，計算上の損失に藉口して顧客に返還すべき金員がないかのように取り繕うこと（客殺し）は十分に可能といわなければならない。
(3)　いわゆる「客殺し」が行われたと認められるか。
ア　向かい玉について
(ア)　証拠（甲Ｂ２４ないし３０）及び弁論の全趣旨によれば，東京工業品取引所における，被告のゴム取引の売買取組高は，別表「取引高表（東工ゴム）（９５年５月限月ないし同９月限月及び同１１月限月並びに全体総合）」のとおりと認められる。
(イ)　これによれば，東京工業品取引所における被告のゴム取引について，各立会日における売買差玉の取引高全体に占める割合が１パーセント以内の取引すなわち売り買いがほぼ同数の取引が４１パーセント，５パーセント以内の取引すなわち売り買い数が著しく近似している取引が３６パーセント，１０パーセント以内の取引すなわち売り買い数が近似している取引が１２パーセントである。ランダムに取引しているはずの被告の顧客の委託玉が，自然に任せて売り買い同数になることやその状況が続くことは考えられないものであるから，上記の状況から，被告において，恒常的に委託玉に対当させて自己玉（向かい玉）を建てて，毎日の取組高が売り買いほぼ同数になるように調整していたと推認することができる。(ウ)　被告が恒常的に向かい玉を建てている事実は，被告にいわゆる「客殺し」の体質があることを推認させる事情であることは否定できない。
イ　取引経過の分析
(ア)　平成７年３月８日までの取引経過
別表「建玉分析表（全商品，東工ゴム，東工白金，東工銀及び東工綿糸４０）」，同「返還可能金額の推移一覧表」及び同「帳尻勘定・投機損益分析
表」によれば，
①　本件取引が開始された平成６年１１月２１日以降，平成７年３月８日まで，取引によって確定益金が発生する度に，その益金を顧客（亡Ｅ）に払い戻さずに，計算上委託証拠金に振り替え，その増加した委託証拠金で建玉可能な限度いっぱいの建玉を新たに建てて取引を急速に拡大していったこと（利乗せ満玉。なお，取引開始後１か月目の平成６年１２月２０日までは，建玉が白金の２０枚だけであったものが，２か月目の平成７年１月２０日の取引終了時点で９０枚の建玉が，３か月目の同年２月２０日の取引終了時点で１０５０枚の建玉が，同年３月８日の取引終了時点で２０００枚の建玉が建てられ，特に，同年２月２０日から同年３月８日までの間は，昀高で２６７０枚の建玉が建てられていた。），②　同年３月１日から同月８日までの間に行われた銀の取引で，売買差益を合計７２６万６０００円上げたものの，委託手数料（取引所税・消費税を含まない。）が合計１１１５万４０００円であったため，差引４２３万４５９１円の損失（取引所税・消費税を含む。）が確定したこと，
③　同年３月２日から同月８日までの間に行われた綿糸４０の取引で，売買差損が合計１０６３万８０００円，委託手数料（取引所税・消費税を含まない。）が合計７３２万７２００円であったため，差引１８１９万８３２１円の損失（取引所税・消費税を含む。）が確定したこと，
④　ゴムの相場は，同年３月３日をピークにして値下がり傾向を見せ始めたため（乙Ｂ１５），同年３月８日の取引終了時点で，同年３月２日に建てた買建玉１０００枚（取引番号６１番・６２番）が７７００万円ほどの損（値洗い損）を出しながら仕切れずに残っていたところ，同日に売建玉を１０００枚に増やして完全両建の状態にした結果，ゴムの取引で約７７００万円の相場損（値洗い損）が固定され（以後，全量建玉を仕切る平成７年７月１８日まで常時，完全両建の状態が維持されている。ただし，異限月の両建が含まれているため，値洗い損が若干好転することもあった。），さらにこれらの建玉を仕切る時点でいずれ１３２４万円の手数料損（１枚当たり片道３３１０円として計算し，取引所税・消費税は考慮していない。）が発生することが確定したこと，


⑤　上記の②ないし④の取引（３月１日から同月８日までの間に行われた銀・綿糸４０・ゴムの取引）の結果，３月８日の取引開始段階で得ていた確定益累計１億２４５７万０１４４円をあらかた失い，約７００万円の利益を残すのみとなったこと（すなわち，３月８日の取引で，銀・綿糸４０で合計１４５９万８０００円の相場損，合計１２３８万５６９２円の手数料損〔取引所税・消費税を含む。〕が現実化し，ゴムで約７７００万円の相場損が固定され，合計１３２４万円の手数料損〔取引所税・消費税は考慮していない。〕の発生が確定した。なお，平成７年３月９日以降に新規の建玉がなければ，昀終的にこの約７００万円が亡Ｅの投機益となるはずであった〔別表「帳尻勘定・投機損益分析表」の平成７年３月８日の「投機損益」欄及び別紙「説明図」を参照〕），
⑥　この間の特定売買の湧出状況は，別表「特定売買認定表（全商品）」のとおりであること（なお，「日計」というには，新規の建玉が同じ日のうちに仕切られていることが必要であるところ，取引番号１７番の取引〔２月８日約定の東工ゴムの仕切取引〕は，２日前に建てられた玉の仕切取引であるから，これが「日計」に当たるとは認められない。また，「直し」ないし「途転」に当たるかを見るについて，同日中に数度にわたる新規取引があるときは，取引の早い順から，対応する仕切取引の枚数を超えることとなるまで，「直し」ないし「途転」として取り扱うこととするのが相当であるから，取引番号２３番の取引〔２月１３日約定の東工ゴムの新規取引〕，同３４番の取引〔２月２０日約定の東工ゴムの新規取引〕及び同６０番の取引〔３月２日約定の東工銀の新規取引〕は，「直し」とは認めがたく，取引番号２７番の取引〔２月１５日約定の東工ゴムの新規取引〕は，「途転」とは認めがたい。），
以上の事実が認められる。
(イ)　平成７年３月８日以降の取引経過
別表「建玉分析表（全商品，東工ゴム，東工白金，東工銀及び東工綿糸４０）」，同「返還可能金額の推移一覧表」及び同「帳尻勘定・投機損益分析
表」によれば，
①　前記の平成７年３月１日から同月８日までの間に行われた銀・綿糸４０の取引による損失の結果，同月８日に確定損益金勘定残高が２５７０万８５４８円の大幅な赤字を計上し，この穴を埋めるため，同月１０日に，証拠金勘定（それも，２３２３万５０００円の必要証拠金不足〔薄敷〕が生じていた証拠金勘定）から，この赤字を埋めるだけの資金を取り崩して，この赤字を補てんし，その結果，この時点で証拠金勘定が，４８９４万３８４８円の大幅な証拠金不足（薄敷）となり，さらに，前示のとおり，ゴムの取引で約７７００万円の相場損（値洗い損）が固定されたことの関係で，平成７年３月８日以降，常時，５２５０万円から１億３０９１万２５００円の追証がかかった状態で推移することになり，亡Ｅは，追証を請求されて，同年３月１４日に４００万円，同月２３日に８２０万円，同年５月１日に５００万円，同月１０日に３００万円，同年６月６日に２７０万円，同月２２日に３０万円，同年７月６日に３０万円の現金を入金したが，全量建玉を仕切る同年７月１８日まで，証拠金不足が解消されることはなかったこと，②　平成７年３月８日以降，ゴムの取引では，利益の乗った売建玉のみを時に仕切りつつ，直ちに同数の売直しが行われ（直し取引），結局，全量建玉を仕切る同年７月１８日まで，常時，完全両建の状態が維持されていること（因果玉の放置，常時両建。ちなみに，同月９日以降に新規に建玉されたゴムの枚数は，全部で３３５５枚であるところ，これらを仕切った時点で２２２１万０１００円の手数料損〔１枚当たり片道３３１０円として計算し，取引所税・消費税は考慮していない。〕が発生する計算になる。），
③　また，平成７年５月３０日に建てた，白金の売建玉１０００枚は，その後相場が上昇傾向にあったので，損を拡大しながら仕切れないまま，全量手仕舞いをした同年７月１８日を迎え，結局，４１００万円の売買差損を出したこと（ただし，この間，５０枚から１７０枚の範囲で買建玉をしており〔両建〕，この買建玉で５８０万５０００円の売買差益を得，委託手数料〔消費税・取引所税は考慮していない。〕が合計７９５万６０００円発生したため，差引４３４０万３５８６円の損失〔消費税・取引所税を含む。〕となった。），④　上記②及び③の取引の結果，白金の売買差損金とゴム・白金の委託手数料が，平成７年３月８日の時点で予定された約７００万円の投機益（ただし，異限月の両建が含まれているため，両建中の値洗い損に若干の動きがあるため，この７００万円は厳密な数字ではない。）を吸収し，さらには，同年７月１８日までに入金した現金累計３４４７万円をも吸収して，あまつさえ，２０００万円を越える帳尻損金を発生させることになった（帳尻勘定が２０００万円強のマイナスになった）こと〔別表「帳尻勘定・投機損益分析表」の平成７年７月１８日の「帳尻勘
定」欄及び別紙「説明図」を参照〕），
⑤　被告（Ｇ）は，全建玉を手仕舞いした後，帳尻損金の充当名下に，平成７年８月１６日に１０万４４７９円，同年１０月２０日に１０万円の合計２０
万４４７９円を亡Ｅに支払わせたこと，
⑥　この間の特定売買の湧出状況は，別表「特定売買認定表（全商品）」のとおりであること（なお，既に説示したのと同様の理由により，取引番号１１６ないし１１８番の取引〔５月３０日約定の東工ゴムの仕切取引〕及び取引番号１３１番の取引〔６月２７日の東工ゴムの仕切取引〕は，「日計」に当たるとは認められず，取引番号１０６番の取引〔５月２２日約定の東工ゴムの新規取引〕及び取引番号１１０番の取引〔５月２３日約定の東工ゴムの新規取引〕は，「直し」とは認めがたい。）
以上の事実が認められる。
(ウ)　小括


主　　　文
一　一審原告らの控訴を棄却する。
二　一審被告日本たばこ産業株式会社、同東京コカ・コーラボトリング株式会社及び同サントリーフーズ株式会社の控訴に基づき、原判決中、同一審被告ら敗訴部分（原判決主文第三項）を取り消し、右部分に係る一審原告らの請求をいずれも棄却する。
三　一審原告らと一審被告東京都知事の間では、控訴費用は、一審原告らの負担とし、一審原告らと一審被告日本たばこ産業株式会社、同東京コカ・コーラボトリング株式会社及び同サントリーフーズ株式会社との間では、訴訟費用は、第一、二審とも、一審原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　一審原告ら
（平成七年（行コ）第一〇八号事件の控訴の趣旨）
１（一）　原判決中、一審被告東京都知事（以下「一審被告知事」という。）に対する訴えに係る部分を取り消す。
（二）　右訴えに係る部分を東京地方裁判所に差し戻す。２　原判決中、一審被告日本たばこ産業株式会社（以下「一審被告日本たばこ」という。）、同東京コカ・コーラボトリング株式会社（以下一審被告コカ・コーラ」という。）及び同サントリーフーズ株式会社（以下「一審被告サントリーフーズ」といい、以上三社を「一審被告企業ら」という。）に対する訴えに係る部分を次のとおり変更する。
（一）（主位的請求）
東京都に対し、一審被告日本たばこは四万三七二〇円を、一審被告コカ・コーラは五万〇四七一円を、一審被告サントリーフーズは五万一七九九円をそれぞれ支払え。
（二）（予備的請求）
東京都に対し、一審被告日本たばこは二万四一三二円を、一審被告コカ・コーラは二万七八五九円を、一審被告サントリーフーズは二万八五九二円をそれぞれ支払え。
３　訴訟費用は、第一、二審とも、一審被告らの負担とする。
４　２項につき仮執行宣言
（平成七年（行コ）第一〇六号、第一〇七号及び第一〇九号各事件の控訴の趣旨に対する答弁）
一審被告企業らの控訴をいずれも棄却する。
二　一審被告知事
（平成七年（行コ）第一〇八号事件控訴の趣旨に対する答弁）一審原告らの控訴を棄却する。
三　一審被告日本たばこ
（平成七年（行コ）第一〇八号事件控訴の趣旨に対する答弁）一審原告らの控訴を棄却する。
（平成七年（行コ）第一〇六号事件の控訴の趣旨）
１　原判決中、一審被告日本たばこ敗訴部分を取り消す。２　一審原告らの訴えを却下する。
３　一審原告らの請求を棄却する。
４　訴訟費用は、第一、二審とも、一審原告らの負担とする。
四　一審被告コカ・コーラ
（平成七年（行コ）第一〇八号事件控訴の趣旨に対する答弁）一審原告らの控訴を棄却する。
（平成七年（行コ）第一〇七号事件の控訴の趣旨）
１　原判決中、一審被告コカ・コーラ敗訴部分を取り消す。２　一審原告らの訴えを却下する。
３　一審原告らの請求を棄却する。
４　訴訟費用は、第一、二審とも、一審原告らの負担とする。
五　一審被告サントリーフーズ
（平成七年（行コ）第一〇八号事件控訴の趣旨に対する答弁）一審原告らの控訴を棄却する。
（平成七年（行コ）第一〇九号事件の控訴の趣旨）
１　原判決中、一審被告サントリーフーズ敗訴部分を取り消す。２　一審原告らの訴えを却下する。
３　一審原告らの請求を棄却する。
４　訴訟費用は、第一、二審とも、一審原告らの負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は、たばこ又は清涼飲料水等の自動販売機が、東京都の管理する都道敷にはみ出して設置されていたことから、東京都の住民である一審原告らが、地方自治法（以下「法」という。）二四二条の二に基づき、（一）　一審被告知事に対しては、「一審被告知事が、都道敷にはみ出して設置された販売機について、主位的に不当利得に基づく利得返還債権の行使を怠っていることが、予備的に不法行為に基づく損害賠償債権の行使を怠っていることが、違法であることを確認する。」との裁判を求め、（二）　一審被告企業らに対しては、東京都に対して不当利得金又は損害賠償金の支払を求めた住民訴訟である。
二　原審裁判所は、（一）一審原告らの一審被告知事に対する訴えについては、これを却下する旨の判決を、（二）一審原告らの一審被告企業らに対する訴えについては、その一部を却下し、その請求の一部を認容し、その余を棄却する旨の判決をした。
三　一審原告らは、一審原告らの一審被告知事に対する訴えが却下されたこと及び一審被告企業らに対する請求の一部しか認容されなかったことを不服として控訴を提起し（平成七年（行コ）第一〇八号）、一審被告企業らは、一審原告らの一審被告企業らに対する請求の一部が認容されたことを不服として控訴を提起した（平成七年（行コ）第一〇六号、第一〇七号、第一〇九号）。四　当事者双方の主張は、別紙「当事者の主張」に記載のとおりである。
第三　当裁判所の判断
一　一審原
告らの一審被告知事に対する訴えについて
１　訴えの適法性について


一審原告らは、一審被告知事に対し、法二四二条の二第一項三号に基づき、都道敷にはみ出して設置された自動販売機に関し、主位的に東京都の有する不当利得債権につき、予備的に東京都の有する不法行為債権につき、一審被告知事がその債権の行使を怠る事実が違法であることの確認を求めている。しかしながら、法二四二条の二第一項三号は、普通地方公共団体の執行機関又は職員につき、違法に公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実（以下「怠る事実」という。）がある場合において、普通地方公共団体の住民（以下、単に「住民」という。）が、当該怠る事実について前条第一項の規定による監査請求をしたが、同条第三項の規定による監査委員の監査の結果に不服があるときなどに、当該執行機関又は職員に対し、当該怠る事実の違法確認の請求をすることができる旨規定しているところ、右規定は、住民に対し、当該普通地方公共団体の執行機関又は職員による一定の具体的な財務会計上の怠る事実に限って、裁判所にその違法の確認を求める権能を認めたものであって、それ以上に、一定の期間にわたる又は一定の種類の当該怠る事実を包括的、網羅的にこれを具体的に特定することなく、その違法の確認を求める権能までを認めたものではないと解される。けだし、法が、直接請求の一つとして事務の監査請求の制度を設け、選挙権を有する者は、その総数の五〇分の一以上の者の連署をもって、監査委員に対し、当該普通地方公共団体の事務等の執行に関し監査の請求をすることができる旨規定している（七五条）ことと対比してみても、住民訴訟及びその前提として要請されている住民監査請求は、住民一人からでもすることができるとされている反面、その対象は一定の具体的な行為又は怠る事実に限定されていると解するのが、法の趣旨に沿うものといわなければならないからである。したがって、怠る事実の違法確認を求める住民訴訟においては、当該対象とする怠る事実を他の怠る事実から区別して特定認識できるように個別的、具体的に摘示することを要するものというべきである。そして、一定の指標をもって特定された多数の怠る事実についての違法確認を求める住民訴訟は、当該多数の怠る事実が他の怠る事実から区別して特定認識できるうえ、
個々の怠る事実について、その個別的、具体
的な事情を考慮しなくても一律にあるいは一体として違法かどうかを判断することができるときには許容されることがあり得るとしても、そうでないときには、怠る事実の違法確認の請求として特定していないものとして、これを不適法な訴えとして却下すべきものと解するのが相当である。
一審原告らは、一審被告知事に対する本件訴えは、都道敷にはみ出して設置された自動販売機に関し東京都の有する不当利得債権又は不法行為債権につき、一審被告知事がその債権の行使を怠る事実が違法であることの確認を求めるものであって、「都道敷にはみ出して設置された自動販売機」は多数あるとはいえ客観的に明らかであるから、本件訴えにおける怠る事実は特定している旨主張する。しかしながら、都道敷の近辺又はこれに接して設置された自動販売機が都道敷にはみ出して設置されているか否かは、少なくとも都道敷と私人所有土地等との間の境界が明らかであることを前提としなければならないが、都道敷の近辺又はこれに接して設置された自動販売機のすべてに関して右境界が必ずしも自明であるとはいえないところ、一審原告らは、本訴請求において、都道敷の近辺又はこれに接して設置された自動販売機のうちのどれが「都道敷にはみ出して設置された自動販売機」であるかを具体的に特定しているものとはいえない。一審原告らは、本訴請求において、その「都道敷にはみ出して設置された自動販売機」に関し、東京都が有する債権の相手方（例えば、自動販売機の所有者、賃借人、中身商品の製造・販売・搬入業者等、小売店等）、その債権の発生原因事実、その金額などを何ら具体的に特定していないのであるから、一審被告知事が「都道敷にはみ出して設置された自動販売機」に関し、誰かに対して何らかの性質のいくらかの金額の債権を有することがあるとしても、このように包括的、網羅的にその債権の行使を怠っていることが違法であるかどうかについては、裁判所において審理の対象として判断することはできないものというほかない。
一審原告らは、一審被告知事としては、自動販売機による都道敷の不法占拠の事実を知った場合には、その所有者、設置者、設置時期などの事実関係を調査したうえ、不法占拠による損害金を請求すべき相手方、損害金の額、不法占拠期間などを自らの責任で把握すべき義務があるのであるから、一審原告らが都道敷の不法占拠
による金銭債権の
債務者や債権額を個別的に特定する必要はない旨主張する。しかしながら、一審被告知事に右一審原告ら主張のような義務があるかどうかはさて措くとしても、債権の行使を怠る事実の違法確認を求める住民訴訟においては、少なくとも債権の行使の相手方、すなわち債務者が特定されていなければ、当該債権の行使を怠っていることが違法かどうかの判断はできないところ、一審原告らの本訴請求は、債権の行使の相手方について何ら個別的、具体的に特定することをしていないのであるから、その行使を怠っていることが違法であるか否かにつき、裁判所において判断することができないことには変わりがない。さらに、一審原告らは、一審被告知事が、自動販売機の実態調査の結果によって、少なくとも五八〇二台の自動販売機について、自動販売機の中身商品のメーカー、設置場所、不法占拠の程度などを知っていたことが明らかであるから、本件訴えは、少なくとも右の五八〇二台の自動販売機に関する限度では特定している旨主張する。
しかしながら、一審被告知事が調査の結果右一審原告ら主張の事実を知るに至ったとしても、一審原告らは、本訴請求において、右五八〇二台の自動販売機を具体的に特定していないし、また、その個々の自動販売機について少なくとも誰が債務者であるのかを具体的に特定してないのであるから、審判の対象・範囲としての請求の趣旨の特定を欠くものというほかない。
要するに、一審原告らの一審被告知事に対する本訴請求は、一審被告知事が、具体的に特定されていない「都道敷にはみ出した自動販売機」に関し、具体的に特定されていない債務者に対し、具体的に特定されていない金額の債権の行使を怠っていることが違法であることの確認を求めるものであって、右のような請求は、法二四二条の二第一項三号に基づく怠る事実の違法確認請求として特定していないといわなければならない。
２　その他一審原告らの一審被告知事に対する訴えの適否の点については、原判決の説示するとおりであって、以上によれば、一審原告らの一審被告知事に対する本訴請求は、不適法な訴えとして却下を免れないものである。二　一審原告らの一審被告企業らに対する訴えについて
１　訴えの適法性について


一審被告企業らは、住民監査請求は、監査の対象となる怠る事実を他から区別して特定認識できるように個別的、具体的に摘示して行わなければならないところ、一審原告らがした住民監査請求は、都道敷にはみ出して設置された自動販売機一般についての是正を求めたものであって、一審被告企業らに対する本訴請求（不当利得返還請求又は損害賠償請求）の基礎となる自動販売機１ないし６を特定することも、その設置者、設置場所、都道敷の占有面積、占有期間、損失ないし損害額などを特定することもしなかったから、一審原告らの一審被告企業らに対する本件訴えは、いずれも、適法な住民監査請求を経由しないものであって不適法である旨主張する。
しかしながら、一審原告らが本件住民訴訟に先立ち、東泉都監査委員に提出した「東京都知事措置請求書」（甲第二〇号証）には、請求の要旨として、「道路占用許可を受けずに都道敷にはみ出して設置された自動販売機につき、東京都が占用料相当額の損害を被っているのに、一審被告知事が、はみ出し自動販売機の設置者、中身商品のメーカー、設置工事業者にその損害金の徴収をしていないのは法二四二条一項所定の債権の行使を怠る事実に該当するから、必要な措置を求める。」旨が記載されていたこと、一審原告らは、右請求書に添付して、一審被告知事の債権の行使を怠る事実を証する資料として、特定の一三台の自動販売機について都道敷を占有している状況を明らかにする写真等を提出したこと、監査委員は、監査手続を進めるために現地等を調査する過程において、右一三台のうち一二台については、既に撤去されているが、都道敷にはみ出して設置されていた事実があったことを確認し、かつ、その中身商品のメーカー等を確認したこと、一審原告らの一審被告企業らに対する本訴請求の基礎となる自動販売機１ないし６のうち、同１、３ないし５は、右一二台のうちに含まれるものであり、同２及び６は、右一二台のうちに含まれないものであったこと等は、原判決（五三頁二行目から五六頁二行目まで）の認定するとおりであり、右原判決の認定する事実によれば、一審原告らの一審被告企業らに対する本訴請求のうち、自動販売機１、３ないし５に係るものは、監査請求を経由したものであり、同２及び６に係るものは、監査請求を経由しなかったものと認めるのが相当である。
右によれば、一審原告らの一審被告企業らに対する本訴請求のうち、自動販売機２及び６に係るものは、監査請求を経由しなかったものであって、その余の点につ
いて判断するまでもなく、不適法な訴え
として却下を免れないものといわざるをえない。
そして、一審被告企業らに対する本訴請求のうち、自動販売機１、３ないし５に係るものは、監査請求を経由したものであり、他に、右自動販売機に、係るものについては、これを不適法と認めるべき事由は見当たらないから、右自動販売機に係る訴えについては、適法な訴えとして、さらに、その請求の当否につき判断を進めることとする。
２　請求の当否について
（一）（本件に係る自動販売機を含むその他都道敷上にはみ出して設置された自動販売機の是正措置とその実施経過及び結果について）
本件の事実関係について検討するに、甲第一号証、第二〇号証、第三七号証、第三八号証の一ないし三、第三九号証、第四〇号証の二、三、第四一ないし第四四号証、第四六号証の一ないし三、第五五号証の一、二、第七一号証、乙第六ないし第八号証、第九号証の一、二、第一〇、第一一号証、丙第二ないし第一二号証、第一五号証、丁第四、第五号証、戊第五号証、第七号証、第一一号証の一ないし四、第一三号証及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる（以下、括弧内に主要な証拠を示す。）。
（１）　（撤去要請と活動の発端）
①「主婦連合会」、「タバコと健康全国協議会」、「日本アルコール問題連絡協議会」などの市民団体（以下「主婦連等」という。）は、自動販売機が道路敷にはみ出して設置されることは、通行の妨害になり、また、酒及びたばこの自動販売機は、未成年者の飲酒喫煙の防止の観点から望ましくないなどとの考えから、少なくともはみ出し自動販売機を撤去させるための活動を始めることとし、その手始めとして、平成二年八月から九月にかけて、千代田区内の酒類及びたばこの各自動販売機について、道路へのはみ出しの有無の調査をした。その調査結果は、酒類の自動販売機のはみ出し率は、約六九・八パーセント、たばこの自動販売機のそれは、約七三パーセントというものであった（甲第一号証、第七一号証）。②次いで、右調査の結果を踏まえ、主婦連等は、平成二年一〇月四日、大蔵省（たばこ塩事業室）、国税庁（酒税課）、建設省、東京都、千代田区、全国小売酒販組合中央会、酒類及びたばこのメーカー等に対し、右調査結果を示す書面に写真を添えて、はみ出し自動販売機の撤去を促す趣旨の申入れをし（甲第一号証、第七一号証、乙第六号証）、また、同月二二日ころからから同年一一月ころにかけて、酒類及びたばこの各メーカー宛に、はみ出し自動販売機の撤去の申入れをした（甲第三七号証、第七一号証、丙第二号証）。③平成三年五月二七日、主婦連等は、一審被告日本たばこ、キリン・アサヒ・サッポロ及びサントリーの各ビール製造販売会社、日本コカ・コーラ及び一審被告コカ・コーラの各コカ・コーラ関係会社の以上七社を都内四谷の主婦会館に招へいし、右各社に対し、はみ出し自動販売機の撤去を要請した。また、主婦連等は、同日、「はみ出し自販機対策協議会」との名称の任意団体を創設し、以後、その名称を使用して、はみ出し自動販売機の撤去運動を進めることとし（甲第四〇号証の二、三、第七一号証）、平成三年六月二二日ころ、清涼飲料水メーカーに対し、右の協議会名で、はみ出し自動販売機の是正措置をとることを求める趣旨の公開質問状を送付し（甲第五五号証の一、戊第七号証）、また、平成四年三月二六日ころにも、酒類、たばこ及び清涼飲料水の各メーカーに対し、はみ出し自動販売機の是正を求める旨の質問状を送付し（甲第四一号証）、重ねて、はみ出し自動販売機について是正措置をとることを要請した。③さらに、主婦連等は、平成五年九月二七日、右協議会名で、一審被告日本たばこなど四社を道路法・道路交通法違反の罪で警視庁に告発した（甲第四六号証の一、第七一号証）。
（２）　（警視庁の動き）


警視庁は、右対策協議会名でされた告発を受けて、平成五年一〇月から一一月にかけて、はみ出し自動販売機の調査をしたうえ、一審被告企業らを含む四二社の責任者を呼び出して、早急な改善を指導するとともに、改善措置に応じない場合には摘発も検討する旨を告げた（甲第四六号証の二）。
（３）　（東京都の撤去方針の決定とそのための行政指導の実施）①東京都は、主婦連等の前記（１）②の申入れを受けて平成二年一〇月末日ころ、日本自動販売機工業会、自販機保安整備協議会及び日本自動販売協会に対し、はみ出し自動販売機の移設・撤去等の是正措置をとることを要請した（乙第七号証、第一一号証）。②次いで、東京都は、平成三年一月から一二月にかけて、道路延長約六〇四キロメートルにわたり、はみ出し自動販売機のサンプル調査を実施したところ、右調査集計の結果、平成四年六月、一五三九台が道路敷にはみ出していることが判明した（乙第八号証、第一一号証）。③そこで、東京都は、右集計結果
を受けて
、国道、区市町村道の各管理者との協議を経たうえ、平成四年九月一〇日には東京都主宰の「自動販売機是正指導会」を開催し、出席した中身商品のメーカーとその上部団体及び自動販売機関係団体に対し、是正指導をするとともに、中身商品のメーカーに対し、はみ出し自動販売機の実態を把握した上その是正計画を作成し、平成五年三月末日までに書面を提出することを要請した。（乙第九号証の一、二、丙第四号証）。④さらに、東京都は、平成五年五月一四日には、中身商品メーカーから提出された実態調査及び是正計画についての報告書をまとめ、はみ出し自動販売機の撤去等の是正措置の促進を図るため、正式に「東京都路上自動販売機対策協議会」を設置することとし、もって、はみ出し自動販売機の是正についての行政の取組みを確たるものとし、その第一回協議会を同月一八日に開催した（乙第一〇、第一一号証）。⑤このような経過をたどって設置された「東京都路上自動販売機対策協議会」は、同日、はみ出し自動販売機の適正化等を目的とし、都内の国道、都道及び区市町村道の道路管理者、交通管理者（警視庁）及び関係行政機関、社団法人日本たばこ協会、社団法人全国清涼飲料工業会等の関係団体を構成員とし、右構成員及び中身商品のメーカー等の関係者が一体となって、新設自動販売機を路上にはみ出さないこと及び既存のはみ出し自動販売機の撤去等の是正措置を促進することを確認した（甲第四三号証、乙第一一号証、丙第六、第七号証）。⑥そして、東京都は、平成五年九月中、下旬、一審被告企業らを含む中身商品のメーカーに対し、はみ出し自動販売機の実態把握の再調査を実施するとともに、すみやかにその調査結果を報告することを指示し、さらに、同年一〇月二〇日から同年一二月一〇日にかけて、再三にわたり、中身商品のメーカー、その上部団体及び小売店等に対し、はみ出し自動販売機の撤去等の是正措置をすみやかに実施するように、その方法、費用負担、期限、関係業者の協力を含めて具体的・明示的な指導をした（乙第一一号証、丙第九号証）。
（４）　（東京都の指導と一審被告企業らの協力による撤去の実現）①一審被告企業らは、主婦連等の前記（１）②の申入れを受け、また、上部団体や大蔵省、東京都等の関係行政機関からの指導を受け、はみ出し自動販売機の実態調査及びはみ出し自動販売機の撤去、移設又は薄型機への交換により、はみ出しの是正の実行を進めるべく事をはかったが、その是正は、当初、必ずしも、円滑に進まなかった（甲第三八号証の二、三、第三九号証、第四二号証、第五五号証の二、丙第三号証、第八号証、第一〇ないし第一二号証、第一三号証の一、二、第一五号証、丁第三ないし第五号証、戊第五号証、第一三号証）。その主な理由は、現実に自動販売機を借り受けて店舗に近接する自己私有地内に設置したものの、その一部が道路敷にはみ出して設置している小売店などから、道路敷と私有地との境界が明確でないこと、他の店が設置するはみ出し物件と自動販売機との取扱いの不平等、是正に必要な費用負担、是正不可能な場合の取扱いなど多くの問題点が指摘され、即座には設置場所の移動に難色が示されたことや、自動販売機を設置する場所、相手方の開拓、選定が、自動販売機を設置する業者（ベンダー業者、オペレーター業者）に任されている場合には、自動販売機の設置に関して右設置業者が企業ノウハウを有しているとの意識が強く、中身商品のメーカーであっても、右設置業者に対する指導力が容易には及ばない傾向もあった（丙第三号証、第一五号証、丁第五号証、戊第一三号証）。また、自動販売機は、従前から小売店（商店）が店先に設置して来店する客や店先を通行する人々に対して時間を問わず手早く中身商品を販売することができるといった販売する小売店としても購入する一般人にとっても便利性、有用性が高いものとして、一般に広く普及してきたことから、その設置場所の一部が私有地内を超えて道路敷にはみ出していたとしても通行妨害になるとの認識は余りなく、むしろこれらを従前から設置されていた場所から他に移設することによる実用面からの不便が大きいとして、即座にこれらを撤去することにつき抵抗感があり、その理解、納得に時間を要したことも否めない。②しかし、東京都は、当初の方針を変えず、継続して一審被告企業らの協力を得てその成果を目指し、これを受けた一審被告企業らは、小売店、設置業者等の説得に努めるとともに、是正に必要な費用の一部（過半）を負担をするなど右東京都の是正指導に対して極めて積極的に対応し、もって協力を続けた。その結果、本件において一審原告らの指摘する自動販売機１、３ないし５については、平成五年一一月までには撤去され、また、東京都内のはみ出し自動販売機のほとんどが平成六年初めころまでに
撤去さ
れることになった（丙第一号証、第一五号証、丁第一号証、第五号証、戊第一号証）


（二）　（東京都の一審被告企業らに対する債権の成立について）（１）①一審被告日本たばこは、自動販売機１をその所有者である株式会社ジェイティソフトサービスから借り受けたうえ、これをたばこ販売店に貸与していたこと、②一審被告コカ・コーラは、自動販売機３及び４を所有し、これを中身商品の小売店に貸与していたこと、③一審被告サントリーフーズは、自動販売機５を所有し、これを自動販売機による商品の販売を業とする者（オペレーター業者）に貸与していたこと、（２）右各自動販売機は、いずれもその機体表面に一審被告企業らの商品銘柄、商品商標又は会社名が表示され、その都道敷占有面積が一平方メートル未満のものであるが、遅くとも平成五年三月までには、道路占用許可を受けることなく都道敷にはみ出して設置されていたこと、（３）一審被告企業らは、同月までに、それらが都道敷にはみ出して設置されていることを知っていたこと（請求原因３ないし５）は、当事者間に争いがない。また、丙第一号証、丁第一号証、戊第一号証及び弁論の全趣旨によれば、（４）①一審被告日本たばこは、平成五年一〇月二〇日、自動販売機１を都道敷から撤去したこと、②一審被告コカ・コーラは、平成五年一一月一二日に自動販売機３を、同月一六日に自動販売機４をそれぞれ都道敷から撤去したこと、③一審被告サントリーフーズは、平成五年一一月一二日、自動販売機５を都道敷から撤去したことが認められる。右のとおり、自動販売機１、３ないし５は、道路占有許可を受けることなく、都道敷にはみ出して設置されていたところ、一審被告企業らは遅くとも平成五年三月までにこれらの自動販売機が都道敷にはみ出して設置されていたことを知っていたうえ、これらの自動販売機は、一審被告企業らが自ら所有していたもの、あるいは小売店又はオペレーター業者に貸与していたものであるから、一審被告企業らは、これらの自動販売機が都道敷にはみ出して設置されたことを知った日から撤去される日までの間、何らの占有権原なくこれらの自動販売機を設置して都道敷を占有したことに関与したものとして、東京都に対し、不法行為による損害賠償債務を負担したもの、すなわち、東京都の一審被告企業らに対する不法行為による損害賠償債
権が成立したものと解される余地がないで
はない。また、東京都の損失との因果関係はさて措くとしても、少なくとも観念的、一般的には一審被告企業らは右道路敷の占有によりいくばくかの利得を受けており、それ故東京都に対して右の利得を返還する義務が生じるのではないかと解される余地がないではない。
（三）　（東京都の一審被告企業らに対する債権不行使の違法性いかんについて）先にみたとおり、住民の撤去要請に端を発して実行された、本件に係る自動販売機を含む都道敷にはみ出し設置されていた自動販売機の撤去は、一応概ね全はみ出し台数の撤去是正がはかられるといった効果が出たが、その間右住民の撤去要請日から起算すれば約三年間、東京都が右撤去要請を受けてサンプル調査を実施したうえその結果を集計して「自動販売機是正指導会」を開催した日から起算すれば約一年間、東京都が中身商品メーカーから提出された報告書をまとめて「東京都路上自動販売機対策協議会」を開催した日から起算すれば約半年間を要し、少なくとも本件に係る自動販売機の撤去完了までに約二〇〇日を要したところ、一審原告らは、東京都が一審被告企業らに対してその間につき生じている不法行為債権又は不当利得債権の行使を怠ったとして本訴請求に及んでいる。
（１）　本件に係る自動販売機１、３ないし５が存在する都道敷は、いずれも東京都が道路法施行法五条一項に基づき国から無償貸与を受けた国有地であって、東京都は、その無償使用権を有するものにすぎない（一審原告らも、この点は争わない。）。このような東京都の道路敷の使用権は、東京都が道路管理権を適切に行使できるようにするために、国から受けた使用権原であり、したがって、東京都は、都道敷を道路として公共の用に供する義務を負い、本来、都道敷に私権を設定して使用・収益に供し、利益を得るといった権限を有さない性質のものである。そしてこのような国からの使用貸借による東京都の道路敷の使用権は、法二三八条一項四号にいう「地上権、地役権、鉱業権その他これらに準ずる権利」に当たらないと解されるところ、結局法二四二条の二第一項、二四二条一項にいう財産に含まれるものではないから、この無償使用権の対象である道路敷が不法占有されることにより、東京都に不法占有者に対する損害賠償債権、さらには不当利得返還債権等が発生すると解する余地があるとしても、その損害ないし損失は、円滑な道路交通の用
に供される
といった公益が妨げられる面はあるとしても、財産的価値の減少という面からみれば、微弱なものでしかなく、右各条にいう財産に該当しないと解される余地は優にあるといえる。
（２）　そして、調査の結果、本件自動販売機を含む自動販売機が都道敷にはみ出して設置されている事実が判明しても、現実に東京都が具体的に債権を行使するためには、自動販売機の設置の時期及び経緯、関係者の契約関係などにつき調査をし、道路敷と私有地との境界を確定した上で自動販売機の道路占有面積等を測量することが必要である。また、債務者を、自動販売機の所有者、設置者、占有者などのうちの誰とし、どのような割合で責任を負担させるのか、債務額をどのような基準で算定するのか（地価を考慮した賃料相当額を基準とするのか、占用料相当額を基準とするのか、占用料相当額を基準としても、広告塔に準じるのか、商品置場に準じるのか）などにつき、行政の平等原則、比例原則などに配慮しながら決定しなければならないし、また、債務の性質が不法行為債務なのか、不当利得債務なのか、過去に遡って徴収するとすれば、その期間をどの程度とするのかなど法的にも検討しなければならない問題が多々ある。しかも、現実に都道敷にはみ出し設置されている各種自動販売機の数は極めて多く、この調査や測量には、多数の人員と多額の費用を要し、他の行政需要との均衡を考慮する必要があるうえ、仮に、多額の費用を投じて調査測量、債務者の確定、損害ないし損失金の算定などをしても、現実に回収できる債権額が費用額を下回る可能性も高い場合も往々にあろうものと推察される。
（３）　また、一方、小売店や飲食店等が店先の道路上に商品や看板を置いたり、自宅前の道路上に植木鉢や自動車を置いていることなどは、従前から、多数例みられるところである。東京都が、自動販売機を設置して道路を占有する者に対して不法行為債権等を行使するに当たっては、行政の平等原則、比例原則の観点から、これらの事例との均衡に配慮する必要がある。


（４）　このような状況のもとに、東京都は、道路上の自動販売機等の不法占有物件の処理につき、基本的には道路法に基づく道路管理権の行使により行うこととし、「東京都道路監察要綱」（昭和六〇年建設局長決定）「監督処分等処理要領」（昭和六〇年建設局長決定）を制定し、これに基づいて運用していた。この運用
は、不法占有物件を発
見後、基本調査及び現場指導、警告、精密調査、聴聞、監督処分、行政代執行又は告発という手続の流れに従って行われるものである（甲第九号証四頁）。（５）　したがって、自動販売機による道路の不法占有の是正措置として、自動販売機一台一台につき、右のような道路管理権限に基づく不法占有物件除去の処理手続を採ることも考えられるし、その他不法行為債権等を行使することも考えられないではないし、さらには、これに先立ちまず、小売店又はその組織団体、あるいは、中身商品の販売業者、又はその組織団体の協カを得て、自発的な是正を求めることにより、結果的には抜本的な是正実現をはかる方法を採るとも合理的、妥当な是正方法であるとも、優に考えられるのである。
（６）　このように、右是正措置としては、多様な方法が考えられるのであって、合理的かつ妥当な是正方法があればそれにより是正措置を実行し、右是正されるまでに要する期間につき成立した不法行為債権等があるとしても、東京都が必ずや右不法行為債権等をも行使する方法を採らなければならないとはいえず、裁量の範囲内で、その取立てをしないことが許容される場合もありうる（法二四〇条、法施行令一七一条の五第三号）。
東京都が、今回、中身商品の販売業者又はその組織団体の協力を得て、自発的な是正を求める方法を採用したことは、一応の時間がかかったとしても一定期間内に多数の自動販売機につき、住民の要請、企業の協力を得て、抜本的、全面的な是正をする方法としてむしろ合理的で妥当な措置がとれたものと評価されるものである。
（四）　（まとめ）
以上にみたとおり、本件においては、たとえ東京都が一審被告企業らに対して一審原告ら主張の不法行為債権や不当利得返還債権等を取得していたとしても、（１）これら債権の成立についてはそもそも解釈の分かれるところであり、はみ出し自動販売機の撤去是正を進めている中で、東京都がその債権の行使につき消極に解してこれを行使しなかったことにも、それ相応の根拠・理由があるといえること、（２）はみ出し自動販売機一台一台につき、債務者と考えられる者らを特定するとともにその間の負担割合を決定し、債務額を算定することは、困難である上、費用もかかること、（３）自動販売機以外の事例との均衡を考慮しなければならないこと、（４）自動販売機のはみ出しの是正につき、多様な選択肢があること、
（５）
今回の是正措置は、東京都の一審被告企業らに対する要請とこれに応えた同企業らの是正努力により、短期間に多数の自動販売機のはみ出しの是正が完了したこと、とりわけ、一審被告企業らが都道敷にはみ出していた自動販売機１、３ないし５を撤去した平成五年一一月当時、同様に都内の道路敷にはみ出していた自動販売機の数は、約三万六〇〇〇台もあったもので（甲第四六号証の一、二）、これらの全部の自動販売機について、自動販売機の所有関係、契約関係や道路敷と私人所有地等との境界等、占有期間等を調査して債権を行使すべき相手方及びその金額を特定することは、実際には困難なうえ、しかも、その手間と煩雑さとともに、費用が多額に及ぶ反面、そのような調査を経て得られる債権額がその費用に満たないものと想定されるものであり、これに対し、本件において、実際にされたように、行政指導によって東京都において費用の負担をすることなく、むしろ、一審被告企業ら中身メーカー企業等の協力のもとに費用の一部負担をも得て、結局、東京都内の都道敷に設置されていたはみ出し自動販売機のほとんどが撤去等による是正措置ができ、抜本的に問題の解決をみたものであること、その他前示本件の事実関係のもとでの行使の対象となる権利の性質、自動販売機撤去に至る経緯等に鑑みると、東京都が一審被告企業らに対して一審原告ら主張の不法行為債権又は不当利得返還債権を行使しなかったからといって、その不行使が法二四二条一項にいう違法な財産の管理又は財産の管理を違法に怠る事実に当たっているということはできないものというべきである。そうすると、右怠る事実があることを前提として法二四二条の二第一項四号に基づき東京都に代位して一審被告企業らに対してする自動販売機１、３ないし５に係る損害賠償金の支払又は不当利得金の返還を求める一審原告らの本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がないことに帰する。
第四　結論
以上によれば、原判決中、一審原告らの一審被告知事に対する本件訴えを却下した部分及び一審原告らの一審被告企業らに対する本件訴えのうち、自動販売機２及び６に係る部分を却下した部分は相当であり、また、原判決中、一審原告らの一審被告企業らに対する本訴請求の一部を認容した部分は不当である。よって、一審原告らの控訴は理由がないのでこれを棄却することとし、また、一
審被告企業ら
の控訴に基づいて、原判決中の右不当な部分を取り消し、右部分に係る一審原告らの請求を棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第一二民事部
裁判長裁判官　伊藤瑩子
裁判官　鈴木敏之
裁判官　橋本昇二


平成１４年(ネ)第３１６０号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年(ワ)第２５０３０号）
平成１４年１２月１９日口頭弁論終結
判　　　　決
控訴人（一審原告）　　株式会社マーク・テック
訴訟代理人弁護士　　　小南明也
被控訴人（一審被告）　株式会社安川電機
訴訟代理人弁護士　　　松尾和子、富岡英次
補佐人弁理士　　　　　大塚文昭、竹内英人
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、原判決別紙物件目録記載の省エネ制御搭載形インバータを製造し、販売し、若しくは販売の申出をしてはならない。
３　被控訴人は、その占有する上記装置を廃棄せよ。
４　被控訴人は、控訴人に対し、金５０００万円及びこれに対する平成１１年１１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。との判決並びに仮執行の宣言。
第２　事案の概要
１　本件は、控訴人が被控訴人に対し、原判決別紙物件目録記載の省エネ制御搭載形インバータ（被控訴人装置）を製造するなどの被控訴人の行為が控訴人の有する特許権（本件特許権）を侵害するとして、製造等の差止め等と損害賠償の支払いを求めた事案である。原判決は、控訴人の請求をいずれも棄却し、これを不服として控訴人から本件控訴がされた。
本件において前提となる事実、争点及び当事者の主張は、次の２及び３のとおり当審における当事者の主張の要点を付加するほかは、原判決の事実及び理由「第２事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
２　控訴人の主張（控訴理由）の要点
（１）本件発明の最大の特徴部分は、電動機の「現在の負荷状態（負荷トルク）に対応するデータ」としての電流実効値と、「最大負荷トルクに対応するデータ」としてのコイル電流値の比率を求めて、その求めた比率に応じたデータに応じて電動機への供給電圧を制御する制御手段を有する点にある。すなわち、この「比率判別手段」が本件発明の本質的部分である。
被控訴人装置においては、「電流実効値」それ自体は検出していないが、現在の負荷状態を示すデータとして「有効電力Ｐ」を検出している。この有効電力Ｐと電
流実効値との間には、
有効電力Ｐ（実効値）＝√３×電流実効値×電圧実効値×力率との算式で示される関係があり、有効電力Ｐは電流実効値をその算式の中に含むものであるから、「有効電力Ｐ」と「電流実効値」とは、電動機の現在の負荷状態を表すデータとして機能的に同一のものである。したがって、「有効電力Ｐ」を求めている被控訴人装置は、実質的に、本件発明における「電流実効値」を求めているものに他ならない。電流実効値を検出する手段を有効電力（実効値）を検出する手段に置き換えることは、技術的に容易で、設計事項の範囲内のことにすぎない。したがって、被控訴人装置は、「電動機に供給される電流の実効値を検出する電流検出手段」との本件発明の構成要件Ａを充足する。
仮にそうでないとしても、被控訴人装置は、本件発明と同じ原理を用いているものであり、電流（実効値）を検出することも有効電力を求めることも電動機の負荷を検出する手段としては技術的に同等で、両者は置換が容易であるから、被控訴人装置は本件発明の均等の範囲内にある。
（２）被控訴人装置においても、あらかじめモータ特性を決定し、さらに被控訴人装置に記憶されているＶ／Ｆパターン（インバータ出力周波数Ｆに対する出力電圧Ｖの比率）を選択し、それにｆ１＊（目標周波数）を入力しなければ、Ｖ＊（出力電圧指令）も導かれない。換言すれば、被控訴人装置においては、省エネ制御プログラムを作動させるまでに必ず前記の手続によりｆ１＊　を入力することで、Ｖ＊がデータとして乗算器１０に読み込まれるのであるから、これらは「予め記憶され」ることに相当する。そして、被控訴人装置に記憶されている式（１）（原判決別紙物件目録参照）
＊opt＝Ｋ×（Ｐ）
１／２×（ｆ１＊　）１／３
（Ｖ＊optは、最適電圧指令、Ｋは、モーター毎に決まる定数）
によれば、
Ｖ＊＝Ｋ×（Ｐ１００％）１／２×（ｆ１＊）１／３・・・①式（Ｐ１００％は、最大負荷トルク時における有効電力値）
となり、これを変形すれば、
Ｐ１００％＝［Ｖ＊／{Ｋ×（ｆ１＊）１／３｝］２　・・・②式となり、Ｐ１００％（最大負荷トルク時における有効電力値）は、これらのＶ＊、Ｋ、ｆ１＊の値によって上記②式で計算することができるから、被控訴人装置では、実質的に１００％負荷（最大負荷トルク）時における電動機の有効電力値を記憶させているということができる。
本件発明において「電動機のコイル電流値を予め記憶」しておくのは、比率判別の手段として必要であるからにすぎない。
比率判別の前提として必要なデータの形式は、後に計算で数値を導くことができる場合も含むものであるから、被控訴人装置は、「電動機の最大負荷トルクに対応する電動機のコイル電流値が予め記憶され」るとの本件発明の構成要件Ｂを充足する。
（３）被控訴人装置における（１）式及び前記①、②式並びに常識から判断すれば、被控訴人装置において、有効電力Ｐの比率を求め、その求めた比率に応じたデータを出力する判別手段を採用していることは明らかである。そして、有効電力Ｐの比率を求めることは電流実効値の比率を求めることと技術的には同じことであるから、被控訴人装置は「前記記憶手段に記憶されているコイル電流値に対する、前記電流検出手段が検出した電流の実効値の比率を求め、該求めた比率に応じたデータを出力する比率判別手段」との本件発明の構成要件Ｃを充足する。
３　被控訴人の主張の要点


（１）本件発明の本質的特徴についての控訴人の主張は失当である。控訴人は、本件発明の出願過程で、引用された公知例と本件発明とを区別して、本件発明は、電流実効値を検出することが特徴であり、これにより構成を極めて簡略化できると主張している。すなわち、電流の実効値を検出し、これに基づいて電動機への供給電圧を制御するようにした構成こそが本件発明の特徴である。これに対し、被控訴人装置は、瞬時電流値と瞬時電圧指令値とを乗じて有効電力値を求め、当該有効電力値から演算により出力すべき電圧値を決定しており、電力値の演算中に「電流実効値」を使用することは全くない。控訴人は、本件発明の構成要件Ａに関して、「電流実効値」を検出することも「有効電力Ｐ」を検出することも技術的には同義であると主張するが、そのどちらを使用するかで発電機の負荷状態を推定する精度、性能、検出手段としての構成・方法、検出結果の用い方や最適電圧の算出方法が異なり、作用効果も異なるから、両者は技術思想として全く異なる。「電流実効値」を検出するか「有効電力Ｐ」を検出するかの差は「単なる設計事項」といえる範囲内のことではないし、均等ともいえない。
（２）本件発明の構成要件Ｂ及び構成要件Ｃの充足性についての控訴人の主張も失当である。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も、控訴人の請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は、以下のとおり当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは、原判決の事実及び理由「第３　争点に対する判断」に説示されているとおりであるから、これを引用する。
（１）控訴人は、本件発明の構成要件Ａ「電動機に供給される電流の実効値を検出する電流検出手段」に関して、「有効電力Ｐ（実効値）」と「電流の実効値」と
の間には、次の式
有効電力Ｐ（実効値）＝√３×電流実効値×電圧実効値×力率で表される関係が成り立つことを理由に、電動機の現在の負荷状態を表すデータとしては「有効電圧Ｐ」も「電流実効値」も機能的に同一のものであり、そのどちらを検出して電動機への供給電圧を制御することも技術的には同義である旨主張する。
しかし、上記式において、「有効電力Ｐ」は、「電流実効値」の他に、「電圧実効値」と「力率」の要素が複合して初めて定まるものであって、これらが決まらなければ有効電力Ｐも定まらないから、有効電力Ｐと電流実効値との間に上記の式で表される関係があっても、「有効電力Ｐ」と「電流実効値」とが機能的ないし実質的に同一であるということはできない。電流の実効値を検出し、これに基づいて得られた電動機の負荷状態に関する情報から電動機に供給する電圧を決定する構成（本件発明）と、瞬時電圧と瞬時電流との積として求めた有効電力Ｐに基づいて電動機に供給する電圧を指令する構成（被控訴人装置）とは、明らかに異なるものというべきである。
（２）のみならず、電動機の負荷状態に応じて電動機への供給電圧を変化させることにより電力節減を図るという技術思想は、本件特許出願当時、既に公知であったことが認められるところ（争いがない。）、本件明細書の発明の詳細な説明欄には、「この発明によれば、負荷力率等の複雑な計算を必要とせず、単に電流値から負荷トルクを推定し、この推定結果に基づいて電動機へ印加する電圧を制御するようにしたもので、従来の装置に比較し、回路構成が簡単であり、」（本件明細書３頁左欄４ないし８行目）と記載され、また、本件特許出願の審査過程で出願人（控訴人）が拒絶理由通知に対して提出した意見書（平成４年１２月１８日付け、乙１）においても「本願は、電流検出手段が電動機へ供給される電流の実効値を検出することを特徴としている。電流の実効値の検出はきわめて簡単な構成で為し得るため、本願発明は、引例と比較して構成を極めて簡略化できるという格別の効果を呈する。」との主張がなされていたことが認められる。本件明細書の上記記載及び上記出願経過に照らすと、本件発明は、電動機の現在の負荷状態を、検出した電流値に基づいて推定し、これに基づいて電動機への供給電圧を制御する点に特徴を有するものと認められる。してみれば、電流値を検出しておらず、電動機への供給電圧の制御に検出した電流値を用いていない被控訴人装置は、本件発明とは異なる技術思想に基づくものと認めざるを得ず、被控訴人装置を本件発明と均等のものということはできない。
（３）したがって、控訴人の当審におけるその余の主張について判断するまでもなく、被控訴人装置を製造するなどの被控訴人の行為が本件特許権を侵害するということはできない。
２　以上のとおり、控訴人の本訴請求はいずれも理由がないから、これを全部棄却した原判決は正当であり、本件控訴は理由がない。よって、本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判官　　　　古　　　城　　　春　　　実
裁判官　　　　田　　　中　　　昌　　　利
裁判長裁判官永井紀昭は、転補につき、署名押印することができない。
裁判官　　　　古　　　城　　　春　　　実


平成１３年（行ケ）第４２１号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年６月２７日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　株式会社ウチコン
訴訟代理人弁理士　　　　　小　　　島　　　清　　　路同　　　　　　　　　　　　谷　　　口　　　直　　　也
被　　　　　　　告　　　　Ｂ
訴訟代理人弁護士　　　　　平　　　山　　　隆　　　幸訴訟代理人弁理士　　　　　神　　　戸　　　　　　　真訴訟復代理人弁理士　　　　加　　　藤　　　佳　代　子
主　　　　　　　　　　　文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　当事者の求めた裁判
(1)　原告
ア　特許庁が平成１０年審判第４００１５号事件について，平成１３年８月１５日にした審決を取り消す。
イ　訴訟費用は被告の負担とする。
(2)　被告（本案前の答弁）
主文と同旨。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，考案の名称を「側溝構造」とする登録第３０３１０３５号の登録実用新案（平成８年５月９日出願，平成８年８月２８日設定登録，以下「本件登録実用新案」といい，その考案を「本件考案」という。）の実用新案権者である。なお，本件登録実用新案の実用新案登録請求の範囲の請求項は，登録当時請求項１と同２の２項であったのが，請求項２は，平成９年１１月２５日に訂正により削除された。
被告は，平成１０年８月２０日，本件実用新案登録を無効にすることについて審判を請求し，特許庁は，これを平成１０年審判第４００１５号事件として審理し，その結果，平成１３年８月１５日，「登録第３０３１０３５号の実用新案登録を無効とする。」との審決をし，同月２８日に，その謄本を原告に送達した。
(2)　審決の理由
審決の理由は，要するに，本件考案は，公知の考案（審判甲第１ないし第１２号証，検甲第１号証により認められる考案）及び引用例（実願昭５８－１６９０７５号）記載の考案に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから，実用新案法３条２項に違反して登録されたものとして，無効とされるべきものである，というものである。
(3)　原告は，本訴係属中，平成１４年５月９日付けで，本件実用新案登録の請求項１を削除する訂正をした（以下「本件訂正」という。）。この結果，本件実用新案登録は，初めから，存在しなかったものとみなされることとなった。
４　当事者の本案前の主張
(1)　被告の主張
本件訂正により，本件実用新案登録は，初めから存在しなかったものとみなされることになった。そうである以上，原告にはもはや訴えの利益がないというべきである。本件訴えは却下されるべきである。
原告は，審判費用の負担を免れる点を挙げて，本訴には行政事件訴訟法９条にいう「法律上の利益」がある，と主張する。しかし，同条にいう「法律上の利益」とは，審決が取り消された場合に現実に回復が得られる法律上の利益をいうものである。原告は，本訴において，無効審決の取消しを求めて訴えを提起した。これは，無効審決が確定した場合には本件実用新案権が遡及して消滅するのに対し，同審決が取り消された場合には，それが避けられるという利益を実現するためにほかならない。本件訂正により，本件実用新案登録は，初めから存在しないことになるため，もはや，原告には，審決の取消しにより実現されるべき利益は何ら残っていない。
原告が主張する審判費用の負担は，上記の「法律上の利益」に該当せず，訴訟を追行して，裁判で保護するに値する付随的利益ともいえない。
(2)　原告の主張
審決が確定すると，審判費用が被請求人（原告）の負担となることも確定する。このような負担を免れることは，審決の取消しを求める法律上の利益（行政事件訴訟法９条）に該当するというべきである。原告が本件訴訟において審決の取消しを求める法律上の利益を有することは，明らかである。
５　当裁判所の判断
上記当事者間に争いのない事実の下では，本件訂正によって請求項の全部が削除されたことにより，本件実用新案登録は，初めから存在しなかったものとみなされるのであるから（実用新案法１４条の２第３項），原告は，本件実用新案登録を無効とした審決を取り消すことによって，再度，審判手続における判断を求める法律上の利益を失ったことは，明らかである。
原告は，審決で命ぜられた審判費用の負担を免れることについて，審決の取消しを求める法律上の利益を有する，と主張する。
しかしながら，実用新案登録についての無効審判手続は，実用新案登録が有効に存在すること，あるいは有効に存在したことを前提として，形式上，実体上の判断をなす手続であって，審判費用の負担の審判は，その付随的，手続的な審判にすぎない。本件訂正により本件実用新案登録が初めから存在しなかったものとみなされるに至った現在，もはや，何人にも，同登録につき，判断を求める利益はない。このようなとき，審決が命じた審判費用の負担を免れるためだけに，本件実用新案登録を無効とした審決の取消しを求めることに，法律上の利益を認めることはできないというべきである（民事訴訟法２８２条参照）。
原告の主張は，採用することができない
６　結論


平成１７年（行ケ）第１０７９３号特許取消決定取消請求事件
平成１８年５月１１日口頭弁論終結
判決
原告マシモ・コーポレイション
訴訟代   理人弁   理士深見久郎
同森田俊雄
同仲村義平
同竹内耕三
同堀井豊
同野田久登
同酒井將行
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代   理人高見重雄
同高橋泰史
同立川功
同大場義則
主文
１特許庁が異議２００３－７０８３２号事件について平成１７年６月３０日にした決定のうち，「特許第３３６３１５０号の請求項１ないし５，２０ないし２７に係る特許を取り消す。」（ただし，訂正２００６－３９００８号審決による訂正前の請求項）との部分を取り消す。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１手続の経緯
原告は，発明の名称を「パルスオキシメータおよびパルスオキシメータの中のプロセッサ」とする特許第３３６３１５０号（１９９２年３月５日国際出願〔優先日：１９９１年３月７日，米国〕，平成１４年１０月２５日設定登録。以下「本件特許」という。登録時の請求項の数は２７である。）の特許権者である。
本件特許について特許異議の申立てがなされた（異議２００３－７０８３２号）ところ，原告は，平成１６年６月１８日，本件特許に係る明細書（以下「本件明細書」という。）を訂正する請求をした（なお，原告は，平成１７年５月１６日，上記訂正に係る訂正請求書を補正した。以下，この補正後の訂正を「本件第１訂正」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１７年６月３０日，「訂正を認める。特許第３３６３１５０号の請求項１ないし５，１０ないし１９，２０ないし２７に係る特許を取り消す。同請求項６ないし９に係る特許を維持する。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年７月１９日，原告に送達された。
なお，原告は，本訴の第２回弁論準備手続期日（平成１８年５月１１日）において，本件決定中「特許第３３６３１５０号の請求項１０ないし１９に係る特許を取り消す。」（ただし，訂正２００６－３９００８号審決による訂正前の請求項）との部分の取消を求めた部分について，訴えを取り下げ，被告はこれに同意した。
２本件決定の理由
本件決定中，「特許第３３６３１５０号の請求項１ないし５，２０ないし２７に係る特許を取り消す。」との部分に係る理由の要点は，次のとおりである。(1)本件特許の請求項１～５に係る発明は，本件特許の出願前に頒布された刊行物（特開平２－１７２４４３号公報）に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(2)本件特許の請求項２０に係る発明は，「最小自乗アルゴリズムは前記強度信号の不所望成分の組合せに従って最適化される」との構成を有するところ，「最適化」の技術内容，「最小アルゴリズム」が「最適化される」ということの技術内容が不明確であるから，その構成を明確に把握することができず，請求項２０の記載は，特許法３６条５項２号の規定に違反するものであり，請求項２０を直接的又は間接的に引用する請求項２１ないし２７の記載も，特許法３６条５項２号の規定に違反するものである。
３訂正審決の確定
原告は，本訴の提起の日から９０日以内である平成１８年１月１７日，本件明細書の訂正をすることについて審判を請求した（訂正２００６－３９００８号）ところ，特許庁は，平成１８年３月２９日，この訂正（以下「本件第２訂正」という。）を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，同審決は確定した。なお，本件第２訂正により，従前の請求項１０～１９が削除され，請求項２０～２７が新たな請求項１０～１７とされた。
４特許請求の範囲
(1)本件第２訂正前（本件第１訂正後）の本件特許の請求項１～５，２０～２７の記載は，次のとおりである。
１．パルスオキシメータであって，
拍動で送られる血液を有する体組織を通る透過によって減衰された少なくとも第１および第２の波長の光を受けるように構成された少なくとも１つの光検出器を含み，少なくとも１つの光検出器は，第１の波長の光に基づく第１の信号と第２の波長の光に基づく第２の信号とを生成し，さらに前記第１および第２の信号をデジタル化して，第１および第２のデジタル化された信号を発生するアナログ－デジタル変換器と，閉ループ適応アルゴリズムを用いて，酸素飽和度を計算するのに用いるために前記第１および第２のデジタル化された信号に作用するプロセッサとを含む，パルスオキシメータ。
２．前記閉ループ適応アルゴリズムは最小自乗アルゴリズムを含む，請求項１に記載のパルスオキシメータ。
３．前記閉ループ適応アルゴリズムは最小自乗格子を含む，請求項１に記
載のパルスオキシメータ
４．前記閉ループ適応アルゴリズムは適応ノイズキャンセラの成分である，請求項１に記載のパルスオキシメータ。
５．ディスプレイをさらに含む，請求項１に記載のパルスオキシメータ。２０．パルスオキシメータの中のプロセッサであって，閉ループ最小自乗アルゴリズムを用いて，拍動で送られる患者の血液によって減衰された第１および第２の波長の光から生じる強度信号に作用してそれ自体の伝達関数を調節し，前記最小自乗アルゴリズムは前記強度信号の不所望成分の組合せに従って最適化される，プロセッサ。
２１．収束に対する前記閉ループ最小自乗アルゴリズムの効果は，酸素飽和度を計算するのに用いるための強度信号を最適化することである，請求項２０に記載のプロセッサ。
２２．前記強度信号は少なくとも所望される部分とノイズ部分とを有する，請求項２０に記載のプロセッサ。
２３．前記最小自乗アルゴリズムの効果はノイズ部分を低減することである，請求項２２に記載のプロセッサ。
２４．前記ノイズ部分は前記所望される部分と相関していない，請求項２３に記載のプロセッサ。
２５．前記閉ループ最小自乗アルゴリズムの効果はノイズ部分を低減することである，請求項２４に記載のプロセッサ。
２６．前記ノイズ部分は患者の動きによって少なくとも部分的に引起される，請求項２２に記載のプロセッサ。
２７．前記最小自乗アルゴリズムの効果はノイズ部分を低減することである，請求項２６に記載のプロセッサ。


平成１１年(行ケ)第３３６号審決取消請求事件
平成１２年１月１８日口頭弁論終結
判    決
原            告アイリスオーヤマ株式会社
代表者代表取締役Ａ
訴訟代理人弁理士Ｂ
被            告特   許庁長   官　Ｃ
指定代理人        Ｄ
同                Ｅ
同                Ｆ
主    文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
特許庁が平成９年審判第１０７２号事件について平成１１年８月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成７年６月３０日、意匠に係る物品を「植木鉢」とする別添審決書の理由の写しの別紙第一表示の意匠（以下「本願意匠」という。）について意匠登録出願をしたが、平成８年１１月１５日付け（発送日平成８年１２月１３日）で拒絶査定を受けたので、平成９年１月１３日に拒絶査定不服の審判の請求をし、特許庁は、これを平成９年審判第１０７２号事件として審理した結果、平成１１年８月２７日付けで「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は平成１１年９月１３日に原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は、別添審決書の理由の写しのとおりである。要するに、本願意匠は、昭和５１年意匠登録願第３１３３号に係る意匠（昭和５１年２月３日出願、昭和５３年３月２４日拒絶査定（確定）。以下「引用意匠」という。）と意匠に係る物品が共通しており、両意匠の共通点は、類否判断に大きな影響を及ぼすものと認められるのに対し、差異点は、いずれも類否判断に及ぼす影響が微弱なものであって、共通点を凌駕することができず、結局、両意匠は類似するから、本願意匠は、意匠法９条１項に規定する最先の意匠登録出願人に係る意匠に該当せず、意匠登録を受けることができない、とするものである。
第３原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由のうち、意匠に係る物品の認定、本願意匠と引用意匠（以下「本件両意匠」ということがある。）との共通点と相違点の認定、類否の判断は、いずれも争う（ただし、一部認める部分はある。）。
審決は、引用意匠の先願性についての判断を誤り（取消事由１）、本願意匠と引用意匠との間の共通点と相違点の認定を誤り（取消事由２）、両意匠の類否についての判断を誤り（取消事由３）、その結果、本願意匠は、意匠法９条１項に規定する最先の意匠登録出願人に係る意匠に該当せず、意匠登録を受けることができないという結論を導いたものであり、違法であるから、取り消されるべきである。１取消事由１（引用意匠の先願性についての判断の誤り）平成１０年５月６日法律第５１号による改正前の意匠法（以下、上記改正を単に「改正」といい、上記法を「改正前の意匠法」という。）９条３項は、「意匠登録出願が取り下げられ、又は却下されたときは、その意匠登録出願は、前２項の規定の適用については、初めからなかったものとみなす。」と規定されていたのに対し、改正後の意匠法９条３項（現行の９条３項、以下「意匠法９条３項」という。）は、「意匠登録出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたとき、又は意匠登録出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したときは、その意匠登録出願は、前２項の規定の適用については、初めからなかったものとみなす。」と規定され、平成１１年１月１日以降に意匠登録出願される意匠について、拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定した先願意匠を引用してはならないこととなった。上記の改正がなされたのは、①意匠登録出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定した意匠は、後の意匠登録出願人が参照することができないにもかかわらず、これと同一又は類似する意匠の登録出願を排除するのは不合理であること、②意匠登録出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定した意匠は、実施されれば公知の資料に反映されるはずであるのに、それがないままに先願→先願→先願と順次拒絶され、未公開の上記各意匠が蓄積されることは、いわば負の連鎖というべきものであり、本来であれば、十分に新規な意匠と判断されて然るべき意匠が、特許庁にのみ存在する意匠と同一又は類似するとの理由により、次々に拒絶される状況を生じさせるので不合理であること、③外国において、改正前の意匠法９条３項のような規定をおき、拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定した意匠に先例としての地位を認める例はないことなどの理由からであった。このような法改正の趣旨に照らすと、本件のような場合に、改正前の意匠法９条３項を適用することは許されず、引用意匠をもって本願意匠の先願とすることはできないものというべきである。
２取消事由２（本願意匠と引用意匠との間の共通点と相違点の認定の誤り）(1)本願意匠に係る物品も引用意匠に係る物品も、実質的に「盆栽鉢」である。このことは、たとい意匠に係る物品が植木鉢とされており、盆栽鉢であることについて格別の説明もなされていないとしても、植木鉢の分野における通常の知識に照らせば自明である。審決が、両意匠に係る物品の認定に際し、単に「植木鉢」と認定するのみで、「盆栽鉢」であることを看過しているのは誤りである。この誤りは、両意匠の類否判断の前提における誤りとして、その結論に影響を及ぼすこと、明らかである。
(2)審決は、本願意匠と引用意匠とを対比して、「全体を、上方を開口した横長の略逆四角錐台状の容器体とし、その四周上縁部を、略均等に断面「冂」がまえ状に外側に屈曲させて鍔状の縁部を形成し、その内方を深鉢状に形成し、その底部裏面の四隅に底面視「鉤」状の隆起部を設けて脚部とし、各脚部間に、扁平略台形ゲート状の空間を表した基本的構成態様の点が共通する。」と認定している。しかしながら、この認定は、次の点で誤っている。
(イ)本願意匠の帯状上面の幅と、該部位外端から垂下する部位の幅には、約２倍近い差があるから「略均等」とはいえない。


(ロ)本願意匠に係る物品を、それぞれ通常の使用状態で平坦なテーブル面上に置き、これを四周各方向から観察すると、それぞれの側面において、物品の左右の脚と、脚のない部位の本体底部と、載置されたテーブル面とに区画された「空間」が形成されることは事実であるとしても、「空間」は、意匠の形態とはいえない。また、本願意匠の上記空間は、「扁平略台形ゲート状」とは認められない。(ハ)両意匠の鉢底の排水孔、すなわち、内面底部の明らかに目に付く２個の開孔部は、植木鉢の基本に関わる構成であり、外観上も明瞭に観察される構成であるので、基本的構成態様から除外したのは失当である。
(3)審決は、具体的構成態様の共通点について、「(1)全体の構成比率について、略逆四角錐台状の容器体の縦：横：深さの比を、略２：３：１とした点、(2)縁部につき、細幅帯状とし、その四隅の外周角部及び内周角部を隅丸状に形成している点、(3)容器体の外周側壁面につき、上方略２／３をやや内窄まりの直線状の傾斜面状とし、下方略１／３の位置から各壁面を丸面状に下端まで搾って、全体を、横長の略逆四角錐台状としている点、(4)容器体の底部の中央左右寄りに左右対称に円形の排水孔を設けている点が、共通する。」と認定している。しかし、この認定は、次の点で誤っている。
(イ)「略逆四角錐台状の容器体の縦：横：深さの比」を「略２：３：１」と認定しているのは、不正確で、厳密さに欠け、失当である。(ロ)上記共通点(3)については、引用意匠において、審決が「丸面状」と認定する部位に２本の明瞭な凸条が存在するから、本願意匠と共通とはなり得ない。(4)審決は、具体的構成態様の相違点について、「両意匠は、(イ)縁部につき、本願意匠は、やや広幅帯状のものとし、その上面の外周端部に断面凸弧状の筋状の縁飾りを表しているのに対して、引用意匠は、縁部全体が平坦面状である点、(ロ)外周側壁面部につき、引用意匠は、下方の丸面状に搾った壁面部に、横方向に二本の平行な断面凸弧状の筋状を四周を取り巻くように表しているのに対して、本願意匠は、それを表さず、滑らかな円弧面状としている点、(ハ)容器体の底部につき、本願意匠は、底面の中央左右寄りに左右対称にやや大きい円形の排水孔を設け、その排水孔を縦横格子網状とし、また、底面の四方位置に小円孔を等間隔に１２個配し、さらに、底面と壁面の境に板状リブを左右各２個形成しているのに対して、引用意匠は、小円孔及ぴ板状リブを形成せず、中央左右に２個の円形の排水孔を設けている点、(ニ)脚部につき、本願意匠は、側端面を斜状の「Ｓ」字曲線状としているのに対して、引用意匠は、斜状の直線状である点、に主たる差異がある。」と認定している。しかし、上記相違点の認定は、不適切であり、承服できない。
３取消事由３（類否についての判断の誤り）
(1)相違点について
(イ)本願意匠における縁の上面の外周端部に存する断面凸弧状の筋状の縁飾りは、最も目に近いところに位置する形状であるから目立たないはずはなく、少なくとも需要者にとっては、引用意匠との差異点として明白である。この筋状の縁飾りによって口縁部は立体的になり、きりりと引き締まったものとなっているのであり、この点は本願意匠の意匠の要部である。
したがって、上記断面凸弧状の筋状の縁飾りが、さほど目立たず、また、端部に表されたものであることから、引用意匠の角丸状の面取りとの差異が際だたず、その類否判断に及ぼす影響は微弱なものであるとした審決の判断は、誤っている。(ロ)審決は、引用意匠の周側部の２本の筋条がさほど目立たないものであると判断している。しかし、少なくとも盆栽鉢を選ぼうとする需要者にとっては、上記２本の筋条は、本願意匠との差異として明白なものであり、この点こそが引用意匠における意匠の要部である。
(ハ)通気排水孔の大きさは、やや大きいか小さいかの域のものではなく、面積比では約４倍の大差があり、見やすい鉢底中央左右にあって非常に目立つばかりか機能面からも重要な部位であって、需要者が注意を払うことが明らかである。また、盆栽鉢においてこのような通気排水孔を備える意匠は、本願意匠が嚆矢であり、盆栽鉢の全体形状とこれら通気排水孔との組合せは、十分に需要者の期待に応える新規な意匠を提供するものであり、同構成は、本願意匠の要部である。また、１２個の小円孔は、針金をとおす穴であり、植え付け作業の便宜のために特に設けられた新規な態様であるため、これも意匠の要部として重視されるべきである。さらに、底面と壁面との境の板状リブの有無も、両意匠の類否判断に大きな影響を与えるものである。
(ニ)審決の、脚の形状についての「ありふれた脚の形態であって、両意匠の類否判断の要素としてさほど評価できず、微弱な差異と言わざるを得ない。」との判断も、誤っている。両意匠の脚が、いずれも、ありふれた形状であることは認める。しかし、ありふれた形状であっても、両者の間には、意匠間の差異としては明白な差異がある。


(ホ)引用意匠は、本体周側に二条の筋条を配置したほかは、口縁部も平坦でシンプルなものとし、脚部の形状もシンプルに構成されたものであって、体内底部の通気排水孔もシンプルな円形の穴のみが設けられているものである。これに対して、本願意匠は、引用意匠とは逆に、引用意匠において二条の筋条が設けられている鉢周側部は滑らかな二次曲線のみを示すものとし、引用意匠においてシンプルな口縁部には、本願意匠は、玉縁を配して立体的で引き締まった造形観を表し、引用意匠においてはシンプルな脚部も「猫足状」の曲線を取り入れて、足元の無骨さを解消するとともにさりげない優美さを醸成し、体内底部の構成も、引用意匠に比較した場合、通気排水孔を径にして約２倍、面積にして４倍近い大きさで配設し、その開孔部に縦横各四本の桟格子を配設して和風の窓を想起させる美感を醸成し、土留めのリブを４か所に配置し、さらには盆栽鉢ならではの工夫として、樹形を整えるために使用する針金をとおす穴を底部四周１２か所に等配して、盆栽鉢としての使い勝手を高めているのである。両意匠は、盆栽が植え込まれた使用状態においても口縁部、周側部、脚部のすべてにわたって、それぞれの部位を無加飾にするか否かに関し、ことごとく逆に造形している点で明瞭に異なっており、これにより、需要者も、誤認混同することなく両意匠を明瞭に識別することは明らかである。特に、両意匠における鉢底の構成上の差異は、極めて顕著であって、本願意匠における鉢底の構成は、盆栽需要者にとっては注目すべき数々の工夫を盛り込んだ鉢底であることが容易に看取できることに鑑みれば、両意匠は、はっきりと別異であって、これらが類似するとみる余地はないものというべきである。
(2)一致点について
(イ)前述のとおり、本件両意匠に係る物品は、実質的に「盆栽鉢」であって、需要者も自ずから限定されるものである。これを前提にした場合、両意匠に共通する基本的構成態様については、盆栽鉢が通常有する構成であるか、合成樹脂製品であれば当然に備えている構成であって、盆栽鉢と他の植木鉢とを区別する際には看者の注意を引くとしても、自己の趣味観に合致した盆栽鉢を選ぼうとする需要者にとっては、当然に備えているべき基礎的構成にすぎないから、類否判断を決定づけるための判断材料とはなり得ない。
(ロ)審決は、具体的構成態様の共通点(3)及び(4)を重視している。しかし、共通点(3)は、盆栽鉢に通常見受けられる構成であるから、取り立てて重視すべきものではない。また、共通点(4)についての審決の評価は、通気排水孔に関する前記相違点を殊更に軽視しつつ左右対称に円形の通気排水孔を設けた点を不当に重視するものである。
第４被告の反論の要点
審決の認定判断はいずれも正当であり、審決を取り消すべき理由はない。１取消事由１（引用意匠の先願性についての判断の誤り）について本願意匠は、改正前の意匠法９条３項が適用される出願である。すなわち、改正に伴う経過措置として、意匠法附則［平成１０年５月６日法律第５１号抄］４条１項（以下「附則４条１項」という。）は、審判について、この法律の施行の際現に特許庁に係属している意匠登録に係る審判については、別段の定めがある場合を除き、審判について審決が確定するまでは、なお、従前の例による、と定めているから、改正法の施行日である平成１１年１月１日より前に出願された意匠登録出願については、改正前の意匠法９条３項が適用さるので、上記施行日より前に出願され、後に拒絶をすべき旨の査定が確定した先願の意匠登録出願は、初めからあった先願の意匠登録出願として取り扱われるのである。したがって、審決が、引用意匠に先願としての地位を認めたことに誤りはない。
２取消事由２（本願意匠と引用意匠との間の共通点と相違点の認定の誤り）につ
いて
(1)本願意匠は、意匠に係る物品を「植木鉢」として適正に意匠登録出願されたものである。しかも、審判において引用意匠とされたのは、主として盆栽に使用される植木鉢である。したがって、審決が、意匠に係る物品の認定に際し、誤りを犯したとする原告の主張は、失当である。
(2)本願意匠と引用意匠の基本的構成態様についての審決の認定に誤りはない。(イ)審決の「略均等」の認定は、その記載どおり「その四周上縁部」について、平面視した場合のことについてのものであり、帯状上面の幅と該部位外端から垂下する部位の幅（Ａ－Ａ、Ｂ－Ｂ断面図参照）とは関係のないものである。(ロ)物品の形態を認定するに際し、物品そのものの形状を示すこと、物品の形状により生じる残余の空間部を示すことによって物品の形状を示すことは、ともに、形態の認定の通常の手法である。また、本願意匠においては、審決の認定した空間の両側が「Ｓ」字状の曲線で構成されてはいるものの、意匠全体を概括してする基本的構成態様の認定においては、扁平略台形ゲート状の空間と認定して差し支えない範囲のものである。
(ハ)意匠の基本的構成態様とは、意匠の骨格をなす形態要素であり、また、意匠の外観を観察して看者が把握するその骨格をなす態様のことであるから、草木を植えた場合また観照時においては外に現れない底部の一部に設けられた排水孔につき、これを基本的構成態様として認定しなければならないとする理由はない。(3)本願意匠と引用意匠の具体的構成態様の共通点についての審決の認定に誤りはない。
(イ)意匠の形態の認識は、人の視覚を通じてなされるべきもので、実際の計測による微細な数値に基づき認定されるべきものではない。両意匠については、視覚的にとらえた場合の容器体の縦：横：深さの比を、概括的に整数により略２：３：１としたものであり、審決に誤りはない。
(ロ)原告は、引用意匠においては、審決が「丸面状」と認定する部位に二本の明瞭な凸条が存在するから、これを無視して共通点を引き出すことはできないと主張する。しかし、審決は、原告主張の凸条を決して無視しているわけではなく、まず共通点として「丸面状」を認定し、原告の主張する二本の凸状については、両意匠の差異点において、「引用意匠は、下方の丸面状に搾った壁面部に、横方向に二本の平行な断面凸弧状の筋状を四周を取り巻くように表している」（審決３頁１９行乃至４頁２行）と明確に認定しているのである。そして、この種の物品においては、このような筋状は、模様として付加的に施されたものであるから、それを除く形状を共通点として認定することにも誤りはない。
(4)本願意匠と引用意匠の具体的構成態様の相違点についての審決の認定に誤りはない。
３取消事由３（類否についての判断の誤り）について
(1)相違点について


(イ)本願意匠の縁飾りは、願書添付図面の平面図に示されるとおり、縁の外周の端部に表されたもので、その幅も狭く、また、Ｂ－Ｂ断面図に示されるように極く薄いものであることから、さほど目立たないと判断したものであり、誤りはない。(ロ)引用意匠においては、植木鉢の下方の丸面状に搾ったところに、横方向に二本の平行な断面凸弧状の筋状が全体を取り巻くように表われているが、その筋状は、Ａ－Ａ及びＢ－Ｂ断面図に示されるとおり、わずかに断面凸弧状の筋状にふくれた程度のものでさほど目立つものでなく、この種の物品において、そのような筋状を施した意匠はごく一般的であって、看者の注意を引くものでなく、その類否判断に及ぼす影響は、微弱なものというほかない。
(ハ)合成樹脂による植木鉢は、通気性が、素焼き、陶器のものに比して悪く、通気排水孔を大きくすることが本願出願前からごく一般的である。また、丸形などの通気排水孔を縦横格子網状に形成することも本願出願前からごく一般的である（乙第４号証、第５号証、第６号証の１、２、第７号証参照）。したがって、本願意匠の通気排水孔が引用意匠のものに比して面積比で約４倍の丸形で、縦横格子網状であるとしても、この点が本願意匠の特徴となることはあり得ない。また、植木鉢に多数の小円孔を設けた意匠は、この種の物品においてはごく一般的であり（乙第８号証及び乙第１０号証参照）、この点でも、意匠の要部とはなり得ない。底面と壁面の境の板状リブも、この種の物品において、成型上のものとして普通にみられ、その有無は、類否判断に及ぼす影響の小さい微細なものというほかはない。
(ニ)両意匠の脚部の差異は、「各脚部間に、扁平略台形ゲート状の空間を表した」共通点に包摂される程度のものにすぎない。また、両意匠ともその脚の形態はありふれたものである。
(ホ)本願意匠と引用意匠の差異点が、相互に相まって相乗効果を生じることを考慮してもなお、本願意匠は、意匠全体として引用意匠にない格別の特異性を発揮するまでには至っておらず、前記の各差異点が、両意匠の類否判断に及ぼす影響は、微弱なものというほかない。
(2)一致点について
(イ)両意匠の類否判断の基準となる看者は、一般の需要者であり、これを原告が主張する「盆栽愛好家」に限定しなければならない理由は全くない。両意匠は、ともに、従来の素焼き、陶器、磁器のものとはその製造方法が大きく異なるものであり、合成樹脂を金型により成型して大量に生産される量産品であって、広く一般大衆を購入者と想定して生産されるものである。本願意匠についても、盆栽愛好家に限らず、広く、山野草を愛好する者、角鉢一般を好む者、ガーデニングを楽しむ者、また、盆栽を始めてみようと思う者等、広く園芸用品を購入する一般の需要者というべきである。
本願意匠と引用意匠の両意匠に共通する基本的構成態様は、両意匠の形態に関する骨格を構成し、面積的にその形態の大部分を占めるものであり、前述のとおり両意匠の差異点に見るべきものがない以上、この種の物品の購入の動機となり、需要者の注意を強く引くところとなるものである。
また、意匠法９条１項の「同一又は類似の意匠」であるか否かは、出願意匠と先願として引用された意匠との形態全体を対比観察し、出願意匠に登録に値する新しい形態価値（格別の特異性）が創出されているか否かを判断して決定すべきものである（東京高等裁判所平成８年（行ケ）第２４３号・平成９年１０月８日判決参照）。
したがって、本願意匠と引用意匠の両意匠に共通する基本的構成態様は、たとい従前の合成樹脂製品の盆栽鉢において通常に見られる態様であったとしても、両者の類否判断に大きな影響を及ぼすものというべきである。(ロ)審決の認定する具体的態様の共通点(3)及び(4)は、両意匠の基本的構成態様の共通点と相まって、両意匠の共通感をより一層際だたせるものとなっており、両意匠の類否判断に大きな影響を及ぼすものであるから、この点に関する原告の主張は、失当である。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用意匠の先願性についての判断の誤り）について改正前の意匠法９条３項が、「意匠登録出願が取り下げられ、又は却下されたときは、その意匠登録出願は、前２項の規定の適用については、初めからなかったものとみなす。」と規定していたのに対し、意匠法９条３項は、「意匠登録出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたとき、又は意匠登録出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したときは、その意匠登録出願は、前２項の規定の適用については、初めからなかったものとみなす。」と規定する。しかし、附則４条１項は、「この法律の施行の際現に特許庁に係属している意匠登録出願（類似意匠の意匠登録出願を除く。）又は意匠登録に係る審判若しくは再審については、別段の定めがある場合を除き、その意匠登録出願又は審判若しくは再審について査定又は審決が確定するまでは、なお、従前の例による。」と規定しているのであるから、意匠法９条３項の施行期日である平成１１年１月１日より前に意匠登録出願された本願出願については、従前の例によることになる。したがって、本願意匠につき意匠法９条１項を適用するに当たって、「意匠登録出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定した」意匠についても、先願の意匠として引用することができることが明らかである。
原告は、改正の趣旨を根拠に、本件のような場合に、改正前の意匠法９条３項を適用することは許されず、引用意匠をもって本願意匠の先願とすることはできない旨主張するが、本件全資料によっても、意匠法附則４条１項の存在にもかかわらず、施行期日前に意匠登録出願された本願出願に、改正後の意匠法９条３項を適用することを正当化し得る特別の事情を見出すことはできない。原告の主張は、失当である。
２取消事由２（本願意匠と引用意匠との間の共通点と相違点の認定の誤り）につ
いて
(1)意匠に係る物品について
甲第２号証（本願意匠に係る意匠登録願）及び第４号証（引用意匠）によれば、本願意匠と引用意匠とは、ともに、意匠に係る物品を「植木鉢」としていることが認められる。
原告は、上記状況の下でなおかつ、本願意匠に係る物品は、実質的に「盆栽鉢」であると主張する。
しかし、仮に、本願意匠に係る物品を「盆栽鉢」とみるとしても、「植木鉢」とみるときとの間に、引用意匠との類否判断においてさしたる相違は生まれない。このことは、以下に行われる両意匠の検討に照らしておのずから明らかというべきである。のみならず、本願意匠に係る物品を実質的に「盆栽鉢」であるとする原告の主張自体、次のとおり、失当である。


意匠法７条は、「意匠登録出願は、通商産業省令で定める物品の区分により意匠ごとにしなければならない。」と規定し、意匠法施行規則６条は、「意匠法第７条（１意匠１出願）の通商産業省令で定める物品の区分は、別表第一の物品の区分の欄に掲げるとおりとする。」と規定しており、その意匠法施行規則別表第一の第５１の分類の物品の区分欄には「植木鉢」の項目があり、また、同規則２条による願書の樣式（樣式第２）の備考２１は、「別表第一の下欄に掲げる物品の区分のいずれにも属さない物品について意匠登録出願をするときは、『意匠に係る物品の説明』の欄にその物品の使用の目的、使用の状態等の物品の理解を助けることができるような説明を記載する。」と規定している。
甲第２号証によれば、本願意匠に係る意匠登録願には、意匠に係る物品に関しては、意匠に係る物品の欄に、「植木鉢」と記載されているだけで、「意匠に係る物品の説明」の欄はないから、上記「植木鉢」を意匠に係る物品として意匠登録出願されたものであることが明らかである。
そうすると、「植木鉢」を意匠に係る物品として意匠登録出願されているのに、これを実質的に「盆栽鉢」であるものとみることができないことは自明である。(2)別添審決書の理由の写しの別紙第一（本願意匠）及び第二（引用意匠）を比較検討すると、審決が認定するとおり、本願意匠及び引用意匠の基本的構成態様は、いずれも、全体を、上方を開口した横長の略逆四角錐台状の容器体とし、その四周上縁部を、略均等に断面「冂」がまえ状に外側に屈曲させて鍔状の縁部を形成し、その内方を深鉢状に形成し、その底部裏面の四隅には、底面視「鉤」状の隆起部を設けて脚部とし、各脚部間に、扁平略台形ゲート状の空間が表れる構成としたものであり、基本的構成態様において全く共通していることが認められる。原告は、審決の基本的構成態様の認定について、本願意匠の帯状上面の幅と、該部位外端から垂下する部位の幅には、約２倍近い差があるから「略均等」とはいえない旨主張する。しかし、審決が「略均等に」といっているのは「その四周上縁部」についてであることは、審決書自体で明らかであり、原告の主張は、審決の認定を誤解するものであって、失当である。
原告は、基本的構成態様における「空間」は、意匠の形態とはいえないと主張する。
「意匠」とは、物品の形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合であって、視覚を通じて美感を起させるものをいうのであり（意匠法２条１項）、この場合、物品の形状の結合次第で、空間が生じ得ることは当然である。本件において、審決は、略逆四角錐台状の容器体と脚部との結合の形態を表現する一つの手法として「各脚部間に、扁平略台形ゲート状の空間が表れる」構成としているのであり、「空間」自体を意匠の内容としているのでなく、このことは、審決書自体から明らかである。
また、原告は、本願意匠の上記空間は、「扁平略台形ゲート状」とは認められないともいうが、別添審決書の理由の写しの別紙第一をみれば、細部のみに目を向け全体を見ない主張であることが明らかである。
原告の主張は、失当というほかない。
さらに、原告は、両意匠の鉢底の排水孔を基本的構成態様から除外したのは失当であるとも主張するが、意匠の把握における基本的構成態様というものの相対的性質に照らすと、植木鉢あるいは盆栽鉢に係る意匠の把握において、排水孔を基本的構成態様として位置づけなければならない理由はないものというべきである。(3)具体的構成態様の共通点につき、「(1)全体の構成比率について、略逆四角錐台状の容器体の縦：横：深さの比を、略２：３：１とし、(2)縁部につき、細幅帯状とし、その四隅の外周角部及び内周角部を隅丸状に形成し、(3)容器体の外周側壁面につき、上方略２／３をやや内窄まりの直線状の傾斜面状とし、下方略１／３の位置から各壁面を丸面状に下端まで搾って、全体を、横長の略逆四角錐台状とし、(4)容器体の底部の中央左右寄りに左右対称に円形の排水孔を設けている点で共通している」とした審決の認定に誤りがないことは、別添審決書の理由の写しの別紙第一及び第二を比較検討すれば明らかというべきである。
原告は、「略逆四角錐台状の容器体の縦：横：深さの比」を「略２：３：１」と認定しているのは、不正確で、厳密さに欠け、失当であると主張する。しかし、審決が、「略逆四角錐台状の容器体の縦：横：深さの比」を概括的にとらえ、「略２：３：１」と認定しているものであることは審決書自体から明らかであり、意匠の把握は人の視覚を通じて行われるものであること、両意匠の対比は、時と場所を異にしたとき看者にどのように認識されるかの観点から行われるべきものであることからすれば、審決の行った認定に不当なところはないというべきである。原告は、共通点(3)について、引用意匠において、審決が「丸面状」と認定する部位に２本の明瞭な凸条が存在するから、本願意匠と共通とはなり得ない旨主張する。しかし、原告主張の２本の凸条は、それらの存在する部分を「丸面状」と認定するのを妨げるほどのものでないことは、引用意匠のＡ－Ａ断面図及びＢ－Ｂ断面図をみれば明らかである。原告の主張は、意匠の一部のみを不当に強調して全体的な共通点をあえて無視しようとするものであって、失当というほかない。(4)具体的構成態様の相違点についての審決の認定に誤りはなく、この認定を不適切であるとして非難する原告の主張は、失当である。
３取消事由３（類否についての判断の誤り）について
(1)一致点について
本願意匠と引用意匠の基本的構成態様は、形状の組合せによって、全体としてまとまった意匠を形成し、看者に視覚を通じて一つの美感を与えていると認められ、また、当該意匠に係る物品が「植木鉢」であって、乙第１号証の１、２、第２号証の１ないし４、第３号証及び弁論の全趣旨によれば、盆栽鉢などの植木鉢は、取引される際にも使用の際にも、取引者、需要者が全体的に観察するのが通常であると認められることを考慮すると、上記基本的構成態様の意匠構成が、取引者、需要者の注意を最も強く引く部分であり、この基本的構成態様が一致する以上、その範囲内で具体的形態に相違点があるとしても、その相違によって看者に特別な美感を与える要素が付加されない限り、類似の範囲内にとどまるものというべきである。
(2)相違点(イ)について


縁部について、本願意匠は、やや広幅帯状のものとし、その上面の外周端部に断面凸弧状の筋状の縁飾りを表しているのに対して、引用意匠は、縁部全体が平坦面状である点で相違することは、前記認定のとおりである。本願意匠の上記断面凸弧状の筋状の縁飾りは、縁部の外周端に存し、幅が狭く、しかも薄いものであるから、看者に特別な美感を与えるものとはいえない。原告は、この筋状の縁飾りによって口縁部は立体的になり、きりりと引き締まったものとなっているのであり、この点は本願意匠の意匠の要部であるなどと主張するが、採用できない。
(3)相違点(ロ)について
外周側壁面部について、引用意匠は、下方の丸面状に搾った壁面部に、横方向に２本の平行な断面凸弧状の筋状を四周を取り巻くように表しているのに対して、本願意匠は、それを表さず、滑らかな円弧面状としている点で相違することは、前記認定のとおりである。
甲第１０号証（平成９年７月２日付け審判請求理由補充書に添付された１９９２年（平成４年）１月２０日日本放送出版協会発行「盆栽」の抜粋）、乙第３号証（昭和５１年８月２５日特許庁意匠課資料係受入の矢崎化工株式会社発行「新製品のご案内Ｎｏ．１５」）によれば、盆栽鉢などの植木鉢の壁面部に、横方向に１本又は複数本の筋状のもので周囲を取り巻くように表すことは、従来から、ごく一般的に行われてきたことであると認められ、しかも、甲第４号証によれば、引用意匠における上記断面凸弧状の筋状は、Ａ－Ａ断面及びＢ－Ｂ断面から明らかなとおり、わずかに弧状に膨出した程度のものであって、看者に特別な美感を与えるものとはいえない。
(4)相違点(ハ)について
容器体の底部につき、本願意匠は、底面の中央左右寄りに左右対称にやや大きい円形の排水孔を設け、その排水孔を縦横格子網状とし、また、底面の四方位置に小円孔を等間隔に１２個配し、さらに、底面と壁面の境に板状リブを左右各２個形成しているのに対して、引用意匠は、小円孔及び板状リブを形成せず、中央左右に２個の円形の排水孔を設けている点で相違することは、前記認定のとおりである。乙第４号証（昭和５５年２月１３日発行の意匠公報）、第５号証（実開昭５４－１５８７５４号公報）、第６号証の１ないし３（平成３年８月３０日特許庁意匠課資料係受入の原告作成カタログ）、第７号証（昭和５８年８月１日発行の意匠公報）、第８号証（昭和５５年２月２０日発行の意匠公報）、第９号証（昭和５１年２月１９日発行の意匠公報）、第１０号証（実開昭５５－６０７５４号公報）によれば、盆栽鉢などの植木鉢において、円形の排水孔を設け、その排水孔を縦横格子網状とし、また、底面の周囲に小円孔を等間隔に複数個配することは、従来から、ごく一般的に行われてきたものと認められ、創作性を有する特徴とはいえず、しかも、形態全体としてみた場合に、格別の注意を引きつけ、看者に特別な美感を与えるものとはいい難い。
原告は、通気排水孔の大きさは、やや大きいか小さいかの域のものではなく、面積比では約４倍の大差があり、見やすい鉢底中央左右にあって非常に目立つばかりか機能面からも重要な部位であって、需要者が注意を払うことが明らかである旨主張するが、創作性のないありふれた形状の部分について、それが局部的にみれば相違を認めることができるものであるとしても、基本的構成態様の意匠構成を凌駕して、看者に特別な美感を与えるものとはいえず、その相違が類否判断に与える影響はわずかなものというほかない。
小円孔及び板状リブも、同様、看者に特別な美感を与えるものとすることはできず、それらの有無が類否判断に大きな影響を与えると評価することはできない。
(5)相違点(ニ)について
脚部につき、本願意匠は、側端面を斜状の「Ｓ」字曲線状としているのに対して、引用意匠は、斜状の直線状である点で相違することは、前記認定のとおりである。しかし、上記相違は、看者に特別な美感を与えるものとはいえない。なお、両意匠の脚が、いずれも、ありふれた形状であることは、原告も認めるところである。
(6)以上のとおり、本願意匠と引用意匠とは、基本形構成態様において一致し、具体的構成態様においても一致するところがあって、その具体的構成態様における差異を考慮しても、全体としては類似の範囲内にとどまるものと認められ、この認定の妨げとなる資料は、本件全証拠を検討しても見出せない。したがって、本願意匠は引用意匠に類似するとした審決に誤りはない。４以上のとおり、原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき理由は見当たらない。
よって、原告の主張を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山      下    和    明
裁判官山      田    知    司
裁判官宍      戸          充


（主　文）
被告人を懲役５年６月に処する。
未決勾留日数中４０日をその刑に算入する。
（犯行に至る経緯）
被告人は，青森県東津軽郡で出生し，同県内の中学校を卒業後，板金工，漁師をした後，東京方面で土木作業員等をしていたが，青森県内に戻ってからは無職であった。被告人は，平成６年ころ統合失調症と診断されて数か月間入院し，退院後は月に１回通院していた。被告人は，平成６年ころから，実母，長男Ａ及び二男Ｂと４人で生活していたが，誰も仕事をしておらず，各自の障害者年金，国民年金及び生活保護費で生活していた。家計はすべてＡが管理していた。被告人は，Ｂを介してＡから，４日に１回，タバコ代として１０００円をもらっていたほか，通院の際に４０００円をもらっていた。被告人は，これらのお金から酒代を捻出して，近所の喫茶店で飲酒していた。Ａは，被告人が飲酒して帰宅すると，同人に殴る蹴るの暴力を振るったため，被告人は，対抗するためにＡにナイフを突き付けたりもしたが，Ａの方が体力的に勝っていたこともあり，特にＡに刃向かうことはしなかった。なお，Ａは，Ｂに対しても暴力を振るうことがあった。Ａは，被告人が飲酒していない時でも，被告人を怒鳴ったり，馬鹿にしたりすることもあった。そのため，被告人は，こうしたＡの言動は，統合失調症によるものと思いつつも，暴力を振るわれたり馬鹿にされたりすると，被害者のことが憎らしく感じられた。被告人の家族は，被告人の健康を心配して飲酒を減らすように注意していたが，被告人は聞き入れず，ＡやＢから小遣いをもらうとすぐに飲みに行く状態であった。
被告人は，平成１７年１０月２０日，Ｂから小遣いとして１０００円をもらったが，同月２２日，被告人が飲酒して帰宅した際，血の混じった物を吐いたため，Ａは，Ｂに対して，被告人に小遣いをやらないよう命令し，Ｂはその旨被告人に伝えた。被告人は，同月２４日にもらう予定の小遣いが入らなかったため，飲酒することができず，Ａに対して憎しみを抱いた。同月２６日昼過ぎころ，被告人はＡと引っ越しのためのゴミの選別作業をしていたところ，Ａは突然，被告人に対し，「ほんじねえもんだな。こしたらだもの，車庫さ持っていってやればいいべ。馬鹿だこった。」と言った。被告人は，Ａの指示どおりに作業をしていたつもりだったにもかかわらず，Ａから馬鹿にされたことから，Ａに対する怒りが高じた。そして，被告人は，Ａがいなければ一番いいと考えるようになった。同日夜，被告人は，自室でくつろいでいた際，Ａのことが頭に浮かび，同人が被告人に渡すはずの小遣いを渡さなかったこと，昼間馬鹿にされたことを思い出し，Ａさえいなくなれば，自分は小遣い銭をもらえて飲酒できるし，Ａによる暴力から自分もＢも逃れられ，家族全員が楽しく暮らせると考え，Ａが寝ている午前３時過ぎころに同人を殺害することを決意し，目覚まし時計を午前３時にセットした。被告人は，同月２７日午前３時に目覚め，Ａを殺害することについて少し躊躇したが，小遣いをもらえなかったことや前日馬鹿にされたことに対する憎しみが強かったため，予定どおりＡを殺害することにして，台所から包丁を持ち出してＡの部屋に向かい，就寝中の同人の喉に包丁の刃先をゆっくりと近づけて狙いを定めた。
（罪となるべき事実）
被告人は，前記のように，長男のＡから小遣いをもらえなかったことや馬鹿にされたことから，平成１７年１０月２７日午前３時５５分ころ，青森県上北郡ａ町字ｂｃ番地のｄｅアパート１階被告人方において，睡眠中のＡ（当時３４歳）に対し，殺意をもって，所携の洋包丁（刃体の長さ約１５センチメートル）でその右頸部を突き刺すなどしたが，目覚めた同人に抵抗されたため，同人に加療約２週間を要する頸部刺傷，右椎骨動脈損傷，甲状軟骨損傷，胸部・顔面刺傷の傷害を負わせたにとどまり，殺害の目的を遂げなかったものである。
（弁護人の主張に対する判断）
１　弁護人は，被告人が本件犯行当時心神耗弱状態にあって責任能力が減退していた旨主張するので，この点について判断する。
２　関係各証拠によれば，被告人は，本件犯行当時，統合失調症に罹患し，思考障害や意欲の低下等の陰性症状は有しているものの，定期的な薬物療法等により，意識障害や幻覚妄想状態，明らかな見当識障害は認められないこと，本件犯行は，Ａの被告人に対する仕打ちに被告人が不満と憎しみを募らせた挙げ句行われたもので，犯行の動機は十分に了解可能であり，犯行直前の生活状況についても自閉的で無気力な生活をしていたものの，特に異常は認められず，犯行時の被告人の行動もＡに反撃されないよう同人が確実に寝ている午前３時に目覚まし時計をセットし，同人の首に狙いを定め，確実に包丁が刺さるよう，ゆっくりと同人の喉元に刃先を近づけていること，数本ある包丁の中から切れやすそうなものを選び出していること，Ａを殺害する際躊躇していることなど，計画的かつ合理的な行動をとっていることが認められること，被告人は捜査段階から当公判廷に至るまで，犯行状況，犯行に至る経緯及び犯行後の状況について，詳細かつ具体的な供述をしており，犯行当時の記憶も十分に保持されていること等を総合考慮すると，被告人には本件犯行当時，完全責任能力があったと認められる。したがって，弁護人の主張は採用することができない。
（量刑の理由）


主文
１　甲事件原告らの請求をいずれも棄却する。
２　被告奈良県は，原告ニッセイ同和に対し，１０７万２４００円及びこれに対する平成１３年３月３日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
３　被告中和広域は，原告ニッセイ同和に対し，１６０万８６００円及びこれに対する平成１３年３月３日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。４　原告ニッセイ同和のその余の請求をいずれも棄却する。５　訴訟費用は，甲事件原告らに生じた費用の全部と被告奈良県に生じた費用の４５分の４４を甲事件原告らの負担とし，原告ニッセイ同和に生じた費用の１８分の１３と被告奈良県に生じた費用の１３５分の２と被告中和広域に生じた費用の２分の１と被告富田林市に生じた費用の全部を原告ニッセイ同和の負担とし，原告ニッセイ同和に生じた費用の９分の１と被告奈良県に生じた費用の１３５分の１を被告奈良県の負担とし，原告ニッセイ同和に生じた費用の６分の１と被告中和広域に生じた費用の２分の１を被告中和広域の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
被告奈良県が甲事件原告らに対し平成１３年３月３０日付けでした各道路復旧工事費用負担命令をいずれも取り消す。
２　乙事件
被告奈良県は，原告ニッセイ同和に対し，３２５万８７７５円及びこれに対する同月３日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
３　丙事件
被告中和広域及び被告富田林市は，原告ニッセイ同和に対し，各自３２５万８７７５円及びこれに対する同日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　甲事件は，被告奈良県が，大阪府と奈良県の府県境に所在するαトンネル内で発生した車両火災によって同トンネル内に損傷を生じたとして，道路法５８条１項に基づき，上記車両の運転者である甲事件原告Ａ及びその使用者で上記車両を所有する甲事件原告Ｂに対し，上記損傷の復旧工事費用として各自１億４３２０万１６８４円の負担を命じたため，甲事件原告らが，上記各負担命令はいずれも違法であるとして，それらの取消しを求めている事案である。
乙事件及び丙事件は，上記車両について，原告Ｂとの間で自動車総合保険契約を締結していた原告ニッセイ同和が，上記火災によって生じた上記トンネル内の他の車両及び運転者等の人的・物的被害に対し，保険金合計１０８６万２５８６円を支払ったが，上記被害の発生につき原告Ａに過失があるとしてもそれは１割程度であり，残りの９割は，被告奈良県，被告中和広域及び被告富田林市（以下，単に「被告ら」という。）の責めに帰するものである旨主張して，保険代位により共同不法行為者間の求償権に基づき，被告らに対し，各自，上記支払済み保険金の３割相当額である３２５万８７７５円及びこれに対する上記保険金の最終の支払日の翌日である平成１３年３月３日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
２　前提事実（争いのない事実）
(1)　当事者
ア　原告Ｂは，「Ｃ化成工業所」の屋号でプラスチック加工業を営む者であり，原告Ａは，Ｃ化成工業所の被用者である。
イ　原告ニッセイ同和は，火災保険，賠償保険等の各種保険事業を目的とする株式会社である。ウ　被告奈良県は，平成１１年法律第８７号による道路法１３条１項の改正により，平成１２年４月１日，奈良県の区域内に存する指定区間以外の国道を管理する者（道路管理者）としての権限を奈良県知事から承継した者である。なお，上記改正前において一般国道３０９号のうち奈良県及び大阪府の区域内に存する部分の道路管理者であった奈良県知事及び大阪府知事は，上記改正前の道路法１９条１項の規定により，平成９年３月２８日付けで，一般国道３０９号のうち奈良県御所市β所在のβトンネル東側坑口から大阪府南河内郡γ所在のαトンネル大阪府側坑口までの区間の道路の管理は奈良県知事が行い，上記区間のうち大阪府の区域内に存する部分については上記改正前の道路法２７条２項の規定に基づき奈良県知事が大阪府知事の権限を代行する旨協定した。そのため，被告奈良県は，上記改正後において，上記区間のうち奈良県の区域内に存する部分についてはその道路管理者として（道路法１３条１項），大阪府の区域内に存する部分についてはその道路管理者である大阪府に代わってその権限を行う者として（同法１９条１項，２７条２項，道路法施行令５条），道路法５８条１項に基づき，「他の工事又は他の行為により必要を生じた道路に関する工事又は道路の維持の費用については，その必要を生じた限度において，他の工事又は他の行為につき費用を負担する者にその全部又は一部を負担させる」権限を有している。また，被告奈良県は，奈良県警察及び奈良県高田土木事務所の属する行政主体である。エ　被告中和広域は，大和高田市，橿原市，御所市，高取町及び明日香村により組織され，これらの市町村の消防に関する事務を共同処理する一部事務組合である。オ　被告富田林市は，被告富田林市消防本部の属する行政主体である。
(2)　本件火災の概要
ア　αトンネルは，大阪府と奈良県の府県境を挟む全長２３７０メートル（府県境から大阪府南河内郡γ所在の大阪府側坑口まで１２６７メートル，奈良県御所市β所在の奈良県側坑口まで１１０３メートル）のトンネルであり，一般国道３０９号の一部に供されている。
イ　平成１２年３月９日（以下，時刻は同日のものを指す。）午前１０時過ぎころ，原告Ａは，荷台にプラスチック製品を積載した普通貨物自動車（車両番号奈良○○○○○○○，所有者原告Ｂ。以下「本件車両」という。）を運転し，αトンネル内を奈良県側坑口から大阪府側坑口に向かって進行中，自車の荷台から出火していることに気付いた。原告Ａは，本件車両をαトンネル内の大阪府側坑口から約２５０メートルないし２６０メートルの地点に停車させた。本件車両は，同地点において炎上し，これによってαトンネル内に火災（以下「本件火災」という。）が発生した。


ウ　本件火災は，被告中和広域消防本部，御所消防署，被告富田林市消防本部，千早赤阪村消防団及び御所市消防団等による消火活動の結果，同日午後零時ころ鎮火した。エ　本件火災により，αトンネル内に，①巻立コンクリートのひび割れ及びカーボン付着，②コンクリート舗装の路面表示へのカーボン付着及び数か所の剥離，③電気通信設備及びジェットファンの破損の各損傷（以下「本件損傷」という。）が生じた。
その後，奈良県は，本件損傷について，道路管理上支障があるとして，αトンネルの復旧工事を施行したが，同工事には，合計１億４３２０万１６８４円を要した。オ　本件火災により，本件車両以外にαトンネル内へ進入していた車両及びその搭乗者ら（消火活動等に従事した公務員を除く。以下「本件被害者ら」という。）に，別紙２「支払金額」欄記載のとおりの損害が生じた。
(3)　本件各負担命令等
ア　被告奈良県は，甲事件原告らに対し，平成１３年３月３０日付けで，道路管理上支障があるので被告奈良県において本件損傷の復旧工事を施行したとして，道路法５８条１項に基づき，各自，上記復旧工事に要した費用相当額１億４３２０万１６８４円を負担するよう命じる旨の各道路復旧工事費用負担命令（以下「本件各負担命令」という。）をした。
イ　甲事件原告らは，国土交通大臣に対し，同年４月１６日付けで，本件各負担命令の取消しを求める旨の審査請求をしたが，国土交通大臣は，平成１４年３月２０日，上記審査請求を棄却する旨の裁決をした。ウ　甲事件原告らは，同年６月１２日，甲事件の訴えを提起した。
(4)　本件保険契約及び保険金の支払
ア　原告ニッセイ同和は，平成１１年３月１７日，原告Ｂとの間で，本件車両について，次の内容の保険契約（以下「本件保険契約」という。）を締結した。
(ア)　保険の種類　　　　　　自家用自動車総合保険
(イ)　保険始期　　　　　　　同日
(ウ)　保険終期　　　　　　　平成１２年３月１７日
(エ)　担保種類・保険金額　　対人・無制限
対物・無制限
搭乗者障害・１０００万円
イ　原告ニッセイ同和は，本件保険契約に基づき，別紙２ニッセイ同和支払金リスト記載のとおり，本件被害者らに対し，平成１３年３月２日までに，保険金合計１０８６万２５８６円を支払った。
３　争点及び当事者の主張
(1)　甲事件
ア　道路法５８条１項の合憲性
（甲事件原告らの主張）
道路法５８条１項の道路の損傷の回復という規制目的それ自体は一応正当であるが，原因者の過失の有無や他の原因者の競合等を問うことなく負担金を課すことを認めるのは，上記目的達成のための必要最小限度の規制とはいえない。同項の規定は，負担命令を受ける者の財産権（憲法２９条１項）を侵害し，違憲無効であり，これに基づく本件各負担命令も違法である。
（被告奈良県の主張）
道路法５８条１項は，人的公用負担の規定であり，特定の財産に対する制約ではなく，負担命令の相手方に債務を課すものにすぎないから，その相手方の財産権侵害は問題とならない。また，仮に，財産権侵害が問題になるとしても，道路法５８条１項の立法目的は公共の福祉に合致し，その手段として行政処分の形式を採っていることにも必要性・合理性が認められるから，立法府の合理的裁量を超えるものではなく，憲法２９条１項に違反しない。
イ　道路法５８条１項該当性（過失の要否及び相当因果関係の有無）
（被告奈良県の主張）
道路法５８条１項の「他の行為」とは，道路を損傷し，若しくは汚損した行為若しくは道路の補強，拡幅その他道路の構造の現状を変更する必要を生じさせた行為をいう（同法２２条１項）ところ，本件では，原告Ａが出火した本件車両を運転し，αトンネル内に停車させ，かつ，残置した行為がこれに該当する。原告Ａの上記行為と本件損傷との間には相当因果関係が存在する。
（甲事件原告らの主張）
「他の行為」，すなわち道路を損傷し，若しくは汚損した行為若しくは道路の補強，拡幅その他道路の構造の現状を変更する必要を生じさせた行為とは，行為者に過失のある行為でなければならないところ，本件では，原告Ａに過失はないから，その行為は「他の行為」に該当しない。また，仮に過失を要しないとしても，当該行為が道路の損傷等に単なる条件関係を与えたにとどまらず，当該行為と道路の損傷等との間に相当因果関係が必要である。本件では，確かに，本件火災は本件車両から発火しており，原告Ａは本件損傷に対して条件関係を与えているが，その後，消防及び警察の不適切な対応により（その詳細は，後記乙事件及び丙事件における原告ニッセイ同和の主張に同じ。），本件火災は２時間を超えても鎮火せず，２キロメートル以上に及ぶαトンネル全体に煙害が発生し，本件損傷が生じたのであり，このような事態は通常予想し得ないものである。よって，原告Ａの行為と本件損傷との間には相当因果関係がない。
ウ　裁量権の範囲の逸脱又はその濫用の有無
（甲事件原告らの主張）
後記乙事件及び丙事件における原告ニッセイ同和の主張のとおり，本件損傷には被告奈良県及び丙事件被告らが９割方寄与しているのに，甲事件原告らに全額の負担命令をすることは，著しく公正を欠き，理由なく差別的取扱いをするもので，平等原則違反・比例原則違反は明白であるから，本件各負担命令は，被告奈良県に与えられた裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用するものである。
（被告奈良県の主張）
本件車両の火災と本件損傷との間に相当因果関係が存在する以上，本件各負担命令に裁量権の範囲の逸脱又はその濫用はない。


百歩譲って，本件損傷の拡大に原告Ａ以外の他者の寄与があり得ると仮定しても，①　本件損傷のそもそもの原因が本件車両の火災であることは明白であること，②　他者はいずれも事後に関係したものであり，かつその本件損傷の拡大への寄与の有無・程度・割合が容易に判然としなかったこと等の事情があり，このような具体的状況にかんがみれば，原因者たる甲事件原告らに全額の負担命令を発することは，目的達成のための手段として権衡を失しているとは思われないので，比例原則に違反するものではない。また，原因者と事後に寄与したかもしれない者を区別することが不合理な差別とはいえないので，平等原則にも違反しない。甲事件原告らは，他に本件損傷の拡大に寄与した関係者が存在すると思料するのであれば，同関係者に対して事後的に求償すべきである。
(2)　乙事件及び丙事件
ア　被告奈良県の責任の有無
（原告ニッセイ同和の主張）
(ア)　一般車両の進入防止措置を怠ったこと
トンネル火災において，トンネル坑口に到着した警察官は，坑口でバリケード等による閉鎖をするなどして，一般車両の進入を防止する措置を執る義務を負う。しかし，御所警察署警察官は，上記措置を怠り，また，御所警察署長は，上記措置を執るべく指示をすることを怠り，αトンネル内の状況を把握しないまま，本件火災覚知後，漫然と８台の一般車両を奈良県側坑口からαトンネル内に進入させた。
(イ)　ジェットファンの操作を誤ったこと
高田土木事務所担当者は，午前１１時１０分ころ，トンネル内の状況も確認しないまま漫然と奈良県側にジェットファンを作動させた。これにより本件火災の消火活動が妨げられ，本件損傷が拡大した。
(ウ)　相互応援協定の作成指導を怠ったこと
消防組織法１８条の２により，被告奈良県は，大阪府との府県境に存するαトンネルの消防に関し，奈良県側の市町村に対し，大阪府側の市町村との相互応援協定を作成するよう指導する義務を負っていた。しかるに，被告奈良県は，上記協定の作成指導を怠った。
（被告奈良県の主張）
(ア)　一般車両の進入について
御所警察署は，午前１０時２５分ころ，通報を受け，第１陣として，同署Ｄ交通課長が単独で現場に急行した。Ｄは，午前１０時３８分ころ，奈良県側坑口に到着し，消防署員への状況確認，同署員からの指示に従っての２度にわたる車両の移動，御所警察署への無線連絡と絶え間なく職務を遂行していたのであり，一般車両の運転手と接触するいとまもなかった。まして，αトンネル内に一般車両の進入を許可した事実はない。
Ｄは，奈良県側坑口に到着した後，消防署員が慌ただしく作業をし，一般車両が一列に並んで停車していたという現場の状況から，既に車両規制がされていると判断したものであり，この判断は十分に首肯できるものである。そして，上記状況下では，一般車両がαトンネル内に進入することなど予測できなかったし，その間，通行止め等の措置を執る時間も全くなかった。
(イ)　ジェットファンの操作について
高田土木事務所の職員２名が奈良県側坑口に到着した際には，既に同坑口全断面から黒煙が噴出している状況であった。同土木事務所職員Ｅは，現場の状況を高田土木事務所に報告中，現場にいた消防署職員から，排煙をしてほしいという要請を受け，被告奈良県がαトンネルの警備を委託していた総合警備保障株式会社の警備員に対して奈良県側への排煙を指示し（午前１１時３分），奈良県側電気室において既に何者かの手によって停止されていたジェットファンの再起動の操作をさせ，奈良県側のジェットファン７台を起動して，奈良県側への排煙を行った。その後，午前１１時１５分，消防署職員から大阪府側への排煙を指示され，Ｅはその指示に従い大阪府側のジェットファン７台を起動させて大阪府側への排煙を行った。Ｅらが奈良県側坑口に到着した際の状況では，既に煙害は奈良県側坑口にまで及び，αトンネル内には煙が充満していることは明白であったから，その煙を早く排出しようとした消防からの要請は是認できるものであって，Ｅがジェットファンによる排煙を試みたことは妥当であるし，奈良県側の７台を動かしたのであるから，新鮮な空気がαトンネル内に流入して発火車両の燃え上がりを加速させたとまではいえず，ジェットファンの再起動が煙害を拡大させたともいえない。
(ウ)　相互応援協定の作成指導等について
消防組織法は消防の組織と権限の配分等について規定する組織法であるし，そもそも消防は市町村に責任があり，市町村の都道府県からの自主性が規定されており（同法６条，１９条），また，同法の「市町村」は，当該都道府県区域内の市町村を指している。したがって，同法１８条の２から原告が主張するような都道府県の具体的作為義務が導出されるものではない。
イ　被告中和広域の責任の有無
（原告ニッセイ同和の主張）
(ア)　一般車両の進入防止措置を怠ったこと
トンネル火災において，トンネル坑口に到着した消防隊員は，警察官等が未到着であれば，坑口でバリケード等による閉鎖をするなどして，一般車両の進入を防止する措置を執る義務を負う。しかし，被告中和広域消防本部の消防隊員は，上記義務を怠り，αトンネル内に８台の一般車両を進入させた。
(イ)　ジェットファンの操作の指示の誤り
ａ　被告中和広域消防本部職員は，本件火災の通報を受けた時（午前１０時２３分）には，新鮮な空気がαトンネル内に流入することにより火力が増強して燃毀が拡大することを防止するため，高田土木事務所に対し，ジェットファンを停止させるよう直ちに要請する義務を負っていたのに，その要請をせず，本件火災を覚知した午前１０時２３分から何者かによってジェットファンが停止された午前１０時４２分までの約２０分間，ジェットファンを稼働させ続け，本件火災の火力を増強させた。ｂ　また，被告中和広域消防本部職員は，αトンネル内の非常電話から本件火災の通報を受けたが，この非常電話の「大阪側第○，ナンバー○○○」という番号から，本件火災の発生場所が大阪側坑口付近であることを認識するべきであったので，ジェットファンを再作動する場合には，大阪府側に向けて作動させるべきであり，ジェットファンを奈良県側に向けて作動させてはならないという義務を負っていたにもかかわらず，これを怠り，午前１１時１０分ころ，奈良県側に向けてジェットファンを作動させるように指示し，午前１１時１５分ころまでの約５分間，奈良県側に向けてジェットファンを作動させた。
(ウ)　事前準備を怠ったこと
ａ　被告中和広域消防本部消防長は，本件火災後，御所消防署長が作成した「αトンネル内の火災対応策について」と題する文書記載の各事項について，本件火災の発生前に準備しておくべきであったのに，これを怠っていた。


ｂ　被告中和広域消防本部消防長は，被告中和広域消防本部及び被告富田林市消防本部が平成１２年６月２０日付けで制定した「一般国道３０９号αトンネル警備計画」の各事項について，本件火災の発生前に準備し，同様の計画を作成しておくべきであったのに，これらを怠っていた。
（被告中和広域の主張）
(ア)　一般車両の進入について
原告ニッセイ同和の「一般車両を進入させた」との主張が，積極的な作為を意味するにせよ，停止措置等の対応を講じなかったとの不作為を意味するにせよ，被告中和広域消防本部の消防隊員が，一般車両に対し，αトンネル内に進入することを指示又は許可したことはない。被告中和広域の消防隊員は，午前１０時３７分にαトンネル奈良県側坑口に到着した後，トンネル内の人命探索，人命安全確保を最優先に必要かつ適切な作業に従事していた。午前１０時３８分には警察官が同坑口に到着しており，その後の交通規制の責任と権限は警察にある。
(イ)　ジェットファンの操作について
ａ　現場到着時には，既にジェットファンは止まっていた。αトンネル内の非常通報用押ボタンが押されると，自動的に全ジェットファンが停止する仕組みになっている。ｂ　被告中和広域消防本部通信指令課は，本件火災の通報に係る非常電話の位置から本件火災の発生場所を把握し，これに基づいた出動指令を発していた。また，被告中和広域の現場指揮者であった御所消防署Ｆ主幹は，トンネル内の避難者の人命確保のため，現場にいた高田土木事務所職員と思われる人物に対し，ジェットファンを大阪府側へ作動させ，排煙するように指示した。Ｆがジェットファンの作動を指示したのは大阪府側への１度だけである。
(ウ)　事前の協議，訓練について
御所市，千早赤阪村及び被告中和広域は，府県境における消防活動について，平成９年３月１０日付けで「αトンネルに関する消防相互応援協定」を制定していた上，翌１１日には，被告中和広域消防本部，御所市消防本部，高田土木事務所，千早赤阪村消防団，被告富田林市消防本部等１０団体の合同による訓練を行っており，事前協議及び訓練は十分であった。
また，御所消防署においては，平成１０年８月に署員によるαトンネルの設備及び実態調査を実施し，平成１１年４月８日には，高田土木事務所管理課及び警備会社から現地でαトンネルの設備の説明を受け，αトンネルの実態調査を行っている。なおかつ，平成１０年７月２３日には，αトンネル東側のβトンネル内で火災が発生した際，多数の消防署員が出動しており，トンネル火災に対する署員の知識及び経験も十分であった。
ａ　「αトンネル内の火災対応策について」と題する文書は，御所消防署長が，本件火災後，過去の訓練，関係機関との応援協定及び実態調査の成果と本件火災の経験とを踏まえ，これらを再確認する趣旨で職員教養のために配布した資料の一部にすぎず，法律上の注意義務を基礎付けるものではない。ｂ　平成１２年６月２０日付けの「一般国道３０９号αトンネル警備計画」は，平成１２年４月１日付けで千早赤阪村が消防業務を被告富田林市に委託したことにより，前記平成９年３月１０日付け「αトンネルに関する消防相互応援協定」が廃止され，新たに御所市，被告中和広域，千早赤阪村及び被告富田林市の４行政機関により，平成１２年４月１日付けで「αトンネルに関する消防相互応援協定」が締結されたことに伴い，被告中和広域と被告富田林市消防本部が既存の「一般国道３０９号αトンネル警備計画」に修正変更を加えて制定したものにすぎない。
ウ　被告富田林市の責任の有無
（原告ニッセイ同和の主張）
(ア)　被告中和広域消防本部との適切な連携を欠いたこと等αトンネルを管轄する消防は，奈良県側は被告中和広域消防本部であり，大阪府側は被告富田林市消防本部であったところ，被告富田林市消防長は，被告中和広域消防本部等と緊密かつ適切に情報交換をし，連携して人命救助及び消火活動をする義務があるのに，これを怠り，ジェットファンの停止，再作動の向き等に関する適切な指示をせず，消火活動を遅滞させた。
(イ)　事前準備を怠ったこと
ａ　被告富田林市消防長は，本件火災後，御所消防署長が作成した「αトンネル内の火災対応策について」と題する文書記載の各事項について，本件火災の発生前に準備しておくべきであったのに，これを怠っていた。
ｂ　被告富田林市消防長は，被告中和広域消防本部及び被告富田林市消防本部が平成１２年６月２０日付けで制定した「一般国道３０９号αトンネル警備計画」の各事項について，本件火災の発生前に準備し，同様の計画を作成しておくべきであったのに，これらを怠っていた。
（被告富田林市の主張）
(ア)　被告中和広域消防本部との連携等について
原告ニッセイ同和の主張のうち，被告富田林市消防本部に一般的な人命探索及び消火活動をする義務があることは認めるが，その余は否認又は争う。
αトンネルの大阪府側坑口については，被告中和広域消防本部次長，御所消防署長及び被告富田林市消防本部警備課長の三者により，αトンネルから噴出してくる煙の状況等を中止しながら対応について十分検討協議し活動した。なお，αトンネル内に設置されているジェットファンの操作や指示については，被告富田林市消防本部の消防隊は一切関与していない。
(イ)　事前準備について
原告ニッセイ同和の主張は否認又は争う。
本件火災当時，αトンネルの災害時における消防活動の主管は，「αトンネルに関する消防相互応援協定書」により，被告中和広域，御所市及び千早赤阪村にあり，被告富田林市はαトンネルに関しその消防活動を主管する立場にはなかった。したがって，αトンネルに係る火災想定訓練等にあっても，主管地方公共団体の消防機関が立案実施しており，被告富田林市にはその実施権限はなかった。
エ　原告Ａ及び被告らの過失割合
（原告ニッセイ同和の主張）
前記の諸事情によれば，本件火災によって生じたαトンネル内の本件車両以外の車両及びその運転者等の人的・物的被害の発生につき，原告Ａに過失があるとしてもそれは１割程度であり，残りの９割は，被告らの責めに帰するものであるところ，被告らの過失割合は，それぞれ３割が相当である。
（被告らの主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実