結核性髄膜炎は，亜急性の発症様式を示し，脳底髄膜炎の形をとりやすく，感染経路は肺結核などからの血行性播種による。発病は比較的緩徐で，発症初期は，食欲不振，頭痛，嘔気・嘔吐，発熱，倦怠感などの非特異的症状がみられる。非特異的症状のうちから，頭痛，嘔吐などの髄膜刺激症や精神症状などに注目することが早期診断の手がかりとなる。この時期は２ないし３週間続き，次第に頭痛，嘔吐は増強し，項部硬直やケルニッヒ徴候が明らかとなり，脳底髄膜炎の進行とともに，水頭症による脳圧亢進，脳浮腫などにより脳神経麻痺（動眼神経，外転神経など），意識障害などが現れてくる。
イ　病理所見
髄膜の混濁，肥厚が見られ，その変化は脳底部で強い（脳底髄膜炎）。
発症は，主として体内他部の結核病巣からの血行性播種（粟状結核）による。原発巣としては肺結核の頻度が最も高く，リンパ節，骨，腎なども挙げられるが，原発巣のはっきりしないこともある。
ウ　診断方法
結核の既往歴の有無，胸部Ｘ線所見，ツベルクリン反応，頭部ＣＴ・ＭＲＡ所見を参考とし，髄液から結核菌を塗抹か培養検査で証明して，確定診断する。
このうち，髄液検査が最も重要であり，典型的な髄液所見としては，外観は水様透明ときにキサントクロミーがあらわれ，髄液圧は上昇（２００～６００），リンパ球・単球細胞増加（３０～５００），タンパク質増加（５０～５００），ＡＤＡ増加，糖４０ミリグラム以下，クロールの低下が見られる。
確定診断は，髄液中からの結核菌を検出することであるが，結核菌の塗抹陽性率は低く，培養検査は通常４～８週間を要するうえ，陽性率も高くない。近年，ＰＣＲ法（核酸増幅同定法）も実用化されているが，菌量が少ない場合や阻害物質がある場合は，偽陰性となる可能性がある。したがって，ＰＣＲ法の結果のみに診断を委ねるのではなく，全ての臨床情報を的確に判断すべきである。
また，白血球増加（１万～２万），ＣＲＰ陽性，赤血球沈降速度（赤沈）亢進，低ナトリウム，カリウム血症，ツベルクリン反応陽性，胸部Ｘ線の異常が約半数で見られる。頭部ＣＴ，ＭＲＩ所見では，脳低槽の消失，水頭症の存在などが特徴的とされる。
エ　治療方法
結核菌の培養には約４週間かかる上，上記のとおり，病原検索が陰性に終わることも少なくなく，確定的診断が困難な場合もあるため，結核性髄膜炎の可能性が考えられるときは，結核菌の証明をまたずに治療を開始しなければならない。治療方法としては，抗結核薬を投与する（イソニアジドとリファンピシンを中心に，エタンブトールやストレプトマイシンを組み合わせる。）。
オ　予後
早期治療が重要であり，脳底髄膜炎が進行する以前（発症から２，３週間）であれば，抗結核薬のみで後遺症なく完治させることが期待できる。脳底髄膜炎が進行した症例では，髄膜の肥厚，癒着は非可逆的となっており，抗結核薬を投与しても予後不良であり，約３０パーセントの致命率である。生存例の３０パーセントには，知能低下などの精神症状，脳神経麻痺，片麻痺，対麻痺などの後遺症がみられる。また，一般に，小児や高齢者，合併症のある者は，予後不良とされる。
(3)　透析患者と結核症
透析患者は，細胞性免疫能の低下が著明であること，低栄養，貧血，代謝性アシドーシスなどの状態に陥っていることから，感染症に対する抵抗力が弱く，結核症についても，一般健常者に比べて極めて高率の発症頻度がある。また，結核の場合は肺外性のものが多く，透析患者の不明熱の最終診断は結核が占める割合が多い。そして，透析患者が感染症にいったん罹患すれば進行は早く，早期治療が遅れると死の転帰をとりやすい。したがって，透析患者の場合，治療が後手に回らないために，起炎菌の同定や感受性検査を待たずして，抗菌剤を積極的に投与する必要がある。透析患者の原因不明の発熱などで細菌感染症に対する一般抗生剤に抵抗するものでは，結核の発症を考え，抗結核剤を投与するなど早期に診断的治療を行う必要がある。
３　争点①（死因，発症時期）について
(1)　前記１(9)で認定したとおり，Ｘの死亡直後に実施された剖検の所見によると，Ｘの髄膜炎の病状は，脳硬膜に多数の白色結節の形成がみられ，髄膜が肥厚，混濁しており，その病変は脳底部で特に強く，癒着性となっていた上，髄膜の炎症が脳表層や脳室周囲の脳実質にも及び，脳表の神経細胞の虚血性変化をきたしていたことが認められ，これらの状況から，髄膜炎が死因となる主病変と診断された。かかる剖検所見に加え，被告病院入院中Ｘに頭痛，発熱が持続して現れ，中央病院転院直後，髄膜炎刺激症状が発現したほか，ＭＲＩ検査でも髄膜炎が最も考えられるとされ，その後まもなくして呼吸停止に陥り死亡に至ったという臨床経過を考え併せれば，Ｘの直接的な死因は髄膜炎であったことは明らかである（鑑定の結果）。これに対し，被告の主張する死因のうち，多発性脳梗塞については，平成９年１月５日に実施された脳ＣＴ所見においてその旨診断されているが，前記認定のとおり，解剖所見では明らかな梗塞巣はみられていないことからすれば，上記ＣＴ所見は誤りであった可能性が高く，多発性脳梗塞が死因とはいいがたい（鑑定の結果）。また，両側内頸動脈血栓についても，剖検の際，両側内頸動脈の切断部分に血栓がみられ，器質化のない新鮮な血管もみられた（乙８）が，通常，透析中は体外循環に必要な抗凝固薬が使用されるため血栓ができにくい状態にあるとされている上，本件において脳ＣＴ検査で血栓化した血管が発現したのは呼吸が停止した平成９年１月６日より後の同月９日からであることからすれば，上記血栓は呼吸停止以降に形成されたものと推認され（鑑定の結果），これが死因になったとは考えがたい。さらに，敗血症についても，剖検結果によれば，さほど進行した状況にはなかったことがうかがわれ（証人Ａ），これも死因であるとは考えがたい。他方，鑑定の結果によると，透析療法という体外循環が生体の循環系に影響を及ぼし，局所的な循環不全を来たした結果，酸素欠乏状態が生じて呼吸停止に至ったことも可能性としては否定できないとする。しかしながら，このような見解は，病理学における推論の域を出ず，これを裏付けるに足りる的確な証拠がない以上，死因と考えることはできない。


(2)　次いで，上記髄膜炎をもたらした起炎菌について検討すると，鑑定人Ｂ医師は，剖検の際に実施された各種検査（特殊染色や免疫組織化学，髄液に対するＰＣＲ法）によっても病原体の同定には至らなかったことや脳の病巣の結節に結核症に特異的にみられる所見は認められなかったことを根拠に結核性髄膜炎とはいいがたいと判断している。
しかし，前記で認定した医学的知見によると，結核性髄膜炎の場合，各種検査によっても結核菌の検出が困難な場合も多いとされていることからすれば，結核菌の同定ができなかったことをもって直ちに結核症でなかったと断じることはできない。この点，上記剖検を実施したＡ医師は，骨盤内に結核症に特異的にみられる結節が認められた上，脳の病巣にも，髄膜の混濁，肥厚がみられ，その病変は脳底部で強い（脳底髄膜炎）という結核性髄膜炎の特徴的な病理的所見が認められたこと，結核結節にみられるリンパ球やマクロファージなどの浸潤が主体となってあらわれていたことなどを根拠に，起炎菌としては結核菌の疑いが非常に高いと診断している。Ａ医師の上記診断内容に何ら不自然な点はない上，同医師の剖検医としての経験や中立的な立場を考慮すれば，同医師の肉眼的所見による上記診断内容は十分信用しうるというべきである。かかる診断内容に加え，前記で認定したＸの臨床経過は，結核性髄膜炎で一般的にみられる頭痛，嘔吐，嘔気，発熱，白血球増加，ＣＲＰ陽性，脳底槽消失，意識障害等と同様であって，これらと何ら矛盾するところがないことも考え併せれば，直接的な死因は，結核性の髄膜炎であった可能性が高いというべきである。(3)　続いて，Ｘの死因となった髄膜炎の発症時期について検討すると，剖検の所見では，Ｘの髄膜炎は比較的長期の経過をたどっているとされている上，鑑定の結果も，Ｘが平成８年９月下旬ないし１０月上旬ころから頭痛，嘔吐，嘔気などの症状を訴えていたころから，そのころより発症した可能性があるとされている。これらの見解を総合すれば，Ｘはおそくとも被告病院入院後の平成８年１０月ころには髄膜炎に罹患していた可能性が高いというべきである。
これに対し，被告は，髄膜刺激症状が現れたのは中央病院に転院した平成９年１月５日以降であって，結核性髄膜炎が亜急性の発症経過をたどることからすれば，発症時期としては，その２，３週間前である平成８年１２月中旬ないし下旬頃であると主張する。しかし，平成８年１２月上旬ころＸに見当識障害が生じ，幻覚症状が出現していたことからすれば，すでにこの段階で髄膜炎が相当進行していたとうかがわれるところ，原告Ｘ５も被告病院受診中の平成８年１２月下旬ころからＸに項部硬直とみられる症状が現れていた旨供述をしていること，被告病院の診療録には髄膜刺激症状の検査に関する記載はないことなどの事情も考え併せれば，中央病院転院後はじめて髄膜刺激症状が発症したのではなく，被告病院受診中から既に上記症状を発症していたのに同病院医師がこれを看過していた疑いが高いというべきである。そうすると，髄膜炎の発症時期に関する被告の主張は，その前提を欠き，採用することはできない。
４　争点②（過失の有無）について
(1)　前記２（髄膜炎に関する医学的知見）に加え，鑑定の結果を総合すると，結核性髄膜炎の発症は比較的緩除で初期の段階では食欲不振，頭痛，嘔吐，発熱などの非特異的な症状がみられるにすぎないが，一方で，発熱患者に対して一般細菌を対象とする抗生物質の投与がなされているにもかかわらず改善傾向がみられない場合には，当然に一般細菌感染症以外の原因を疑うべきであり，特に，慢性腎不全により透析治療を受けている患者については細胞性免疫機能の低下が強いため，結核症について一般健常者に比べ高率の発症頻度があるので，肺外性結核症に注意すべきであり，透析患者に原因不明の熱がみられる場合には，結核症の発症も視野にいれて診察すべきであるといえる。


(2)　これを本件についてみると，前記で認定した診療経過によれば，Ｘは，平成８年９月２５日に被告病院入院後，一般細菌を対象とする抗生物質の投与により，一時期，発熱や炎症反応等の症状に改善がみられたものの，入院初期から持続していた頭痛の訴えは上記抗生物質や頭痛薬の投与によっても改善はみられなかった上，同年１０月初旬頃からは，嘔気や倦怠感の訴えも持続するようになり，これらの症状は次第に増悪していく傾向にあった。そして，同年９月２６日に実施された尿中培養検査では尿路感染の原因とされる菌はわずかとされ，その他，尿意頻数，腰痛等の尿路感染を示す所見はみられなかった（鑑定の結果）にもかかわらず，透析治療開始後の同年１０月１３日ころから再び３８度の発熱が現れ，稽留する傾向がみられたほか，同月１４日に実施した血液検査の結果でも再び炎症反応がみられるようになった。かかる状況で，Ｙ１医師は，頭痛等の訴えに対しては，透析治療による不均衡症候群を疑ってグリセオール等の投与を実施するとともに，熱や炎症反応の再発に対しては，尿路感染症の再発を疑って，同月１６日から一般細菌感染症（尿路感染症，敗血症等）に感受性を持つ抗生物質の投与を再開したにもかかわらず，その後も数日間にわたり３８度台の高熱や頭痛等の訴えが持続していたのである。Ｘのかかる臨床経過に照らせば，上記の間，Ｘに持続してみられた発熱，頭痛等の症状や血液検査の炎症反応（白血球増加，ＣＲＰ陽性）は，被告の指摘する尿路感染症や敗血症等の一般細菌感染症や透析治療による不均衡症候群を原因とするものとしては，合理的な説明ができない症状であったというべきであり，他方，上記症状は結核性髄膜炎の典型的な初期症状と合致するものであったということができる。したがって，被告病院担当医師としては，おそくとも抗生物質を再投与しても改善傾向がみられなかった同年１０月１８日ころの段階で，結核性髄膜炎の罹患を疑うことができたというべきであり，その時点において，ツベルクリン反応検査，髄液検査等を実施するなどして上記症状の原因究明に務める義務があったというべきである。(3)　加えて，前記のとおり，結核性髄膜炎は早期治療が重要とされ，脳底髄膜炎が進行する以前であれば，抗結核薬のみで後遺症なく完治させることが期待できるが，脳底髄膜炎が進行すると，髄膜の肥厚，癒着が非可逆的となるため，抗結核薬を投与しても予後不良とされる一方，結核菌の培養には時間がかかることから，結核性髄膜炎の可能性が考えられるときは，結核菌の証明による確定診断を待たずに抗結核薬を投与すべきとされており，特に，透析患者の原因不明の発熱などで細菌感染症に対する一般抗生物質に抵抗する場合には，結核症の発症を考え，早期に診断的治療を行う必要があるとされている。したがって，本件においても，被告病院の担当医師としては，上記検査と併行して診断的治療として抗結核剤を投与すべきであったということができる（鑑定の結果によれば，第１に，比較的副作用も少なく，髄液への移行が優れているイソニアジド，リファンピシンを併用して投与し，それにより効果が発揮されない場合に２次的にストレプトマイシンを併用すべきであったと認められる）。
(4)　しかるに，Ｙ１医師は，前記認定のとおり，平成８年１０月１７日の段階でいったんは髄膜炎の合併を疑ったものの，Ｘの症状は抗生物質投与等によって改善傾向にあると軽信し，漫然と同様の抗生物質の投与を継続しただけで，髄膜炎に関する検査や結核症に対する治療を怠っていたことが認められる。
(5)　これに対し，被告は，頭部ＣＴ検査では髄膜炎を疑わせる所見はなく，胸部エックス線検査においても肺結核等の異常は発見されなかったのであるから，結核性髄膜炎の発症を疑うのは困難であった旨主張する。しかし，そもそも，髄膜炎はＣＴ検査で発見されない場合が多い（甲７，証人Ｙ１）上，透析患者の結核症は肺外性のものが多い（甲４）ことからすれば，上記各検査で異常が発見されなかったからといって，前記のＸの臨床経過の下では，髄膜炎の疑いをうち消す事情にはならないというべきである。
また，被告は，髄液検査は重篤な合併症を引き起こす可能性のある侵襲的検査であり，安易に実施すべきでなく，ツベルクリン反応検査も診断的価値は低いとされているから，検査適応になかった旨主張する。しかし，前記認定のとおり，髄膜炎の診断方法として髄液検査は最も重要であり，髄液から菌を検出するのが診断の決め手になるとされている上，ツベルクリン検査も結核症の診断上，必要不可欠な検査であるから，本件のように結核性髄膜炎が十分疑われる状況において上記各検査を実施すべきであったことは明らかであり（甲１０，鑑定の結果），上記主張は採用できない。
(6)　以上によれば，Ｙ１医師には，医師として適切な診療行為を怠る過失があったことは明らかである。
５　争点④（因果関係の有無）について
(1)　前記認定によれば，結核性髄膜炎の致死率は３０パーセント程度であり，脳底髄膜炎が進行する以前であれば，完治させることが期待できるとされているところ，Ｘの髄膜炎を疑い得た平成８年１０月１８日ころの段階では，未だ髄膜刺激症状等は発症しておらず，重篤な状態には至っていなかったことからすれば，その時点において，速やかに髄液検査等の検査を実施をした上で抗結核薬投与等の治療を実施していれば，高度の蓋然性をもってＸの死の結果を回避することができたということができる。
また，仮に，死因となった髄膜炎が結核性以外の病原菌によるもの（真菌性，ウイルス性等）であったとしても，上記の髄膜炎を疑い得た時点で髄液検査等の検査を実施した上でその検査結果に応じて適切な治療を実施していれば，Ｘの死の結果を回避し得た蓋然性は高いというべきである。
(2)　これに対し，被告は，剖検時におけるＰＣＲ法等の諸検査によっても起炎菌の同定はできなかったのであるから，生前に髄液検査，血液培養検査等を実施していたとしても髄膜炎を疑わせる所見が出た可能性は低い旨主張する。


しかし，被告病院入院中の検査と死亡後の剖検では検査結果を左右する諸条件（菌量，阻害物質の程度等）が異なると考えられるから，直ちに被告の主張するようなことがいえるかどうか疑問というほかない。また，正常な髄液の外観は水溶透明であるのに対し（乙９の１），剖検時における髄液検査では髄液の混濁がみられたこと（証人Ａ）からすると，生前においても髄液検査を実施していれば，髄液の外観等から髄膜炎を疑わせる程度の所見は得られた可能性は高く，その検査結果に応じた適切な治療を実施することは可能であったというべきである。したがって，被告の上記主張は採用できない。(3)　以上によれば，被告病院担当医師の診療を怠る行為とＸの死の結果との間に相当因果関係があったと認められ，他にこれを覆すに足る的確な証拠はない。
６　争点④（損害額）について
(1)　付添看護費，入院雑費７万３０００円
前記認定事実に加え，弁論の全趣旨によれば，Ｘは被告病院入通院後，病状の悪化により，平成９年１月５日に中央病院に転院し，同月１４日に死亡するまでの１０日間，同病院に入院していたところ，その間，原告Ｘ５はＸの付添看護を務めていたことが認められる。そして，被告病院医師がＸの髄膜炎に対し早期に適切な診療行為をしていれば，Ｘを中央病院に転院させるような事態は回避しえた可能性は高いというべきであるから，中央病院転院後の付添看護費用，入院雑費は本件医療事故と相当因果関係のある損害というべきである。したがって，付添看護費用を１日６０００円，入院雑費を１日１３００円とすると，付添看護費及び入院雑費として認められる損害額は７万３０００円である。
付添看護費用　６０００円×１０日＝６万円
入院雑費      １３００円×１０日＝１万３０００円
(2)　逸失利益
ア　家事労働分は認められない。
前記のとおり，結核症髄膜炎の予後は一般的に悪く，ことに，高齢者や合併症をもつ患者の予後は不良で，意識障害，運動障害など重篤な後遺症を残す可能性が高いとされている。したがって，６４歳で慢性腎不全等の合併症を持つＸに対し適切な診療がなされたとしても，重篤な後遺症が残った可能性は高いというべきである。また，Ｘが重篤な後遺症から免れたとしても，透析治療を必要とするほど腎機能が悪化していたことからすれば，就労可能な程度まで回復し得たかどうか疑問といわざるを得ない。そうすると，本件医療事故とＸの家事労働による逸失利益分の損害との間には相当因果関係は認められない。
イ　年金受給分　３０５万４８２４円
証拠（甲２０）によれば，Ｘは，死亡当時，年額１００万８０００円の老齢厚生年金を受給していたことが認められる。そして，透析療法を受けていたＸの余命期間について検討すると，透析患者の生存率に関する統計資料によれば，７年生存率は約５２パーセント，５年生存率は約６０パーセントであるが（鑑定の結果），前記のとおり結核性髄膜炎の予後が不良であることなども考え併せれば，Ｘに対して適切な診療行為がなされたとしても，５年以上生存し得た蓋然性は高いとはいえない。
そこで，Ｘの余命期間を５年と推認し，その間の年金受給に係る逸失利益について，ライプニッツ方式により中間利息を控除した上，生活費として３割を控除すると，下記計算式のとおり，３０５万４８２４円となる。
１００万８０００円×４．３２９４×（１－０．３）
＝３０５万４８２４円
(3)　慰謝料（１５００万円）
Ｘの家族構成，年齢，死亡当時の病状，余命及び死亡に至る経緯その他諸事情を総合すれば，死亡によるＸの慰謝料としては金１５００万円が相当である。
(4)　葬儀費用（１３０万円）
葬儀費用としては１３０万円が本件と相当因果関係のある損害と認められる。
(5)　Ｘの損害額合計（１９４２万７８２４円）
本件によりＸが被った損害額の合計は１９４２万７８２４円であるところ，相続により原告Ｘ１はその２分の１である９７１万３９１２円につき，その余の原告らはそれぞれ８分の１である２４２万８４７８円につき，損害賠償請求権を承継取得した。
(6)　弁護士費用（２００万円）
弁論の全趣旨によれば，原告らは，本件訴訟の提起，遂行を原告ら訴訟代理人に委任し，相当額の費用，報酬を支払うと認められるところ，本件訴訟の内容，審理経過，認容額等を考慮すれば，本件と相当因果関係のある弁護士費用としては，原告Ｘ１について１００万円，その余の原告についてそれぞれ２５万円が相当である。
７　結論
以上のとおり，原告らの請求のうち，被告に対する不法行為に基づく損害賠償請求として，原告Ｘ１については１０７１万３９１２円，その余の原告らについてはそれぞれ２６７万８４７８円及びこれらに対するＸ死亡の日である平成９年１月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は失当として棄却することとする。
徳島地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　村　　岡　　泰　　行
裁判官　　石　　垣　　陽　　介
裁判官　　井　　出　　弘　　隆


平成１１年(ワ)第２３１１号　特許権等侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成１４年６月２７日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　シ　ン　ポ　株　式　会　社同訴訟代理人弁護士　　　高　　　橋　　　美　　　博同補佐人弁理士          西　　　山　　　聞　　　一被　　　　　　　告      ジョイテック株式会社同訴訟代理人弁護士      古　　　田　　　友　　　三同　　　　　　　　　　　山　　　田　　　　　　　徹同　　　　　　　　　　　高　　　橋　　　譲　　　二同補佐人弁理士          土　　　川　　　　　　　晃
主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙製品目録記載の全製品（(1)ないし(6)２）を製造し，販売してはならない。
２　被告は，上記全製品を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，金１億５１２０万円及びこれに対する平成１１年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，多目的ロースターの特許権，ロースターにおける立消え安全装置等の実用新案権及びロースターのプレートについての意匠権を有する原告が，被告に対し，その製造販売する多目的ロースターが上記各権利を侵害すると主張して，特許法１００条１項，２項，実用新案法２７条１項，２項及び意匠法３７条１項，２項に基づき，被告製品の製造販売の差止め及び廃棄と，特許法１０２条１項，実用新案法２９条１項及び意匠法３９条１項に基づいて算出した損害賠償の支払を求めた事案である。
１　前提事実等（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)　原告は，以下の特許権，実用新案権及び意匠権の権利者である（以下，アないしエの権利を個別には「甲特許権」，「乙実用新案権」，「丙実用新案権」，「丁意匠権」といい，総称して「本件各権利」という。また，これらに係る発明，考案及び意匠を「甲発明」，「乙考案」，「丙考案」，「丁意匠」と，これらに係る明細書を「甲明細書」等という。）。
ア　甲特許権
発明の名称　　　多目的ロースター
出願日　　　　　昭和５８年３月２４日
出願公告日　　　平成２年７月３１日
登録日　　　　　平成３年６月２８日
登録番号　　　　第１６０８３３４号
特許請求の範囲　別紙(1)のとおり
イ　乙実用新案権
考案の名称　　　ロースターにおける立消え安全装置
出願日　　　　　平成元年１月２０日
出願公告日　　　平成７年５月２４日
登録日　　　　　平成８年２月２１日
登録番号　　　　第２１０６３９８号
実用新案登録請求の範囲　別紙(2)のとおり
ウ　丙実用新案権
考案の名称　　　セラミック炭ロースター
出願日　　　　　昭和６２年１１月１９日
出願公告日　　　平成５年６月１４日
登録日　　　　　平成６年３月２３日
登録番号　　　　第２０１２００６号
実用新案登録請求の範囲　別紙(3)のとおり
エ　丁意匠権
出願日　　　　　昭和６１年２月１３日
意匠に係る物品　ロースターのプレート
登録日　　　　　平成元年９月１３日
意匠公報発行日平成元年１２月１４日
登録番号　　　　第７７７２５２号
登録意匠の構成　別紙(4)の「意匠公報」に記載のとおり(2)　甲発明，乙考案及び丙考案の構成要件並びに丁意匠の構成は，それぞれ以下のとおりである（以下，それぞれの構成要件等を，冠された符号を付して「構成要件Ａ」等のようにいう。）。
ア　甲発明
Ａ　ロースター本体に吸引作用される円筒状の外箱と該外箱の内部に所定間隔の吸引流路を有する様にして円筒状の内箱を取（り）付け，
Ｂ　該内箱の上端は外箱の上端より低く形成し，
Ｃ　又外箱の上方開口部を被冠閉塞する閉塞枠体と，該閉塞枠体より内箱の上部周囲に接して垂設された周壁より成る円形状のトッププレートを外箱と内箱
間に載置し，
Ｄ　トッププレートの周壁には吸気孔を貫設形成し，
Ｅ　又内箱の上端開口部に突片を突設し，該突片上にオイルパンであるプレート外周縁部に周設された鍔部を載置し，該鍔部と内箱壁面により環状の段部を
周設し，
Ｆ　又プレートの中央部にバーナーを収容し，


Ｇ　一方前記段部（Ｅ）に対応する円形同大に形成し互換性を有する様にしたスリットを穿設した平板円形状のロストル及び五徳を装備してそのいずれか一
方を前記段部（Ｅ）上に選択載置する様に成した，
Ｈ　多目的ロースター
イ　乙考案
Ａ　燃焼部に設けたバーナーの点火部の高さ位置と同一平面上にしてドレ
ンパン，内箱，外箱の各側壁に貫通孔を貫設し，
Ｂ　外箱の貫通孔の外方でテーブルの底部にバーナーの炎から照射される
紫外線を検知する炎センサーを対向配置し，
Ｃ　該炎センサーを燃焼ガスを供給するガス流入経路中に配設した電磁弁に炎センサーの作動によりガス流入経路を開閉する様に接続した，
Ｄ　ロースターにおける立消え安全装置
ウ　丙考案
Ａ　ロースター本体に吸引作用される外箱と該外箱の内部に所定間隔の吸
引流路を有する様にして内箱を取（り）付け，
Ｂ　外箱の上端と内箱の上端に接するトッププレートを装着すると共に，
Ｃ　該トッププレートに吸気孔を貫設形成し，
Ｄ　又内箱にバーナーを収納すると共に該バーナー上方に金網を設け，
Ｅ　該金網上に複数のセラミック炭を載置し，
Ｆ　内箱の上端開口部には肉類を載置する金網を渉設し，Ｇ　上記セラミック炭は略扇形状の複数の分割片に分割し，
Ｈ　夫々の分割片を所定隙間を設けると共に，
Ｉ　輪切り切断形状面を上下方向面と成して放射状に配置し，Ｊ　且つセラミック炭に上下方向に渉る孔を穿設した，
Ｋ　セラミック炭ロースター
エ　丁意匠
Ａ　扁平円筒状の周壁を形成し，
Ｂ　多数の吸引孔を周壁の上方に貫設し，
Ｃ　前記周壁の上端周縁に，鍔を外方突出形成し，
Ｄ　鍔の先端が，吸引孔の途中まで垂れ下がった，
Ｅ　構成より成るロースターのプレート
(3)　被告は，平成８年４月１日以降現在まで，
ア　別紙装置目録(イ)，(イ)２，(ロ)，(ロ)２,(ロ)３記載の各装置イ，イ２，ロ，ロ２，ロ３を構成内容とする別紙製品目録(1)ないし(4)３記載の各製品（以下，別紙装置目録記載の装置を「本件装置イ」等といい，別紙製品目録記載の製品を「本件製品(1)」等という。）を製造販売している。イ　別紙装置目録(ハ)，(ハ)２，(ニ)，(ニ)２，(ニ)３，(ホ)，(ホ)２記載の本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２を構成内容とする本件製品(1)ないし(6)２を製造販売している。
ウ　別紙装置目録(ヘ)，(ヘ)２記載の本件装置ヘ，へ２を構成内容とする本件製品(5)ないし(6)２を製造販売している。
エ別紙プレート目録(チ)，(チ)２記載のプレート（以下「本件プレートチ」等という。）を構成内容とする本件製品(1)ないし(3)，(3)３，(4)，(4)３ないし(6)２を製造販売している。
(4)被告は，平成１１年１０月１６日，原告を被請求人として，甲特許権の登録無効審判を請求し，特許庁は，平成１２年１１月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない」との審決をした。被告は，さらに，審決取消しを求めて東京高等裁判所に対して訴えを提起したところ，同裁判所は，平成１４年６月２４日，前記審決を取り消すとの判決をした。
２　争点
(1)　本件装置イ，イ２，ロ，ロ２，ロ３を構成内容とする本件製品(1)ないし(4)３が，甲特許権を侵害するか。
構成要件を巡る具体的争点は，次のとおり，構成要件Ｅの「突片」の充足性であり，その余の構成要件を充たすことは，被告は明らかに争わない。ア　本件装置イ，イ２，ロ，ロ２，ロ３の内箱開口部の構造形状が本件発明甲の構成要件Ｅの「突片」に該当するか。
イ　構成要件Ｅの「突片」と均等か。
ウ　権利無効の抗弁の成否
(2)　本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２を構成内容とする本件製品(1)ないし(6)２が乙実用新案権を侵害するか。構成要件を巡る具体的争点は，次のとおり，構成要件Ｂの「テーブルの底部に…炎センサーを対向配置」と，構成要件Ａの「貫通孔を貫設し」の充足性であり，その余の構成要件を充たすことは，被告は明らかに争わない。ア　本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２の炎センサーの設置位置が構成要件Ｂの「テーブルの底部」に「対向配置」したに該当するか。イ　構成要件Ｂの「テーブルの底部」に「対向配置」と均等か。ウ本件装置ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２には，ドレンパンに「貫通孔」がないが，これが構成要件Ａの「貫通孔を貫設し」に該当するか。
エ　権利無効の抗弁の成否
(3)　本件装置ヘ，へ２を構成内容とする本件製品(5)ないし(6)２が丙実用新案権を侵害するか。
構成要件を巡る具体的争点は，次のとおり，構成要件Ｉの「輪切り切断形状面」と，構成要件Ｊの「上下方向に渉る孔を貫設し」の充足性であり，その余の構成要件を充たすことは，被告は明らかに争わない。
ア本件装置ヘ，へ２のセラミック炭の上方向の形状は，構成要件Ｉの「輪切り切断形状面」に該当するか。
イ　本件装置ヘ，へ２のセラミック炭の孔が上部に穿たれていることが構成要件Ｊの「上下方向に渉る孔を貫設し」に該当するか。ウ　構成要件Ｉの「輪切り切断形状面」と均等か。
エ　権利無効の抗弁の成否
(4)　本件プレートチ，チ２が丁意匠と類似しているか。
３　争点についての当事者の主張の要旨


(1)ア　本件装置イ，イ２，ロ，ロ２，ロ３の内箱開口部の構造形状が本件発明甲の構成要件Ｅの「突片」に該当するか。
(ア)　原告
本件装置イ，イ２，ロ，ロ２，ロ３には，内箱の上端開口部に，上部から見た平面視リング状，断面視突片の物が突設されており，以下のとおり，「突片」を充足する。
「突片」の用語は，広辞苑にも日本語大辞典にもなく，一義的に明確とはいえない。これを分解して考えても，「突」とは，突き出たものを意味するが，これのみとはいえず，仮に突き出たものとしても，具体的にどのような形をもって突き出たとするか一義的に明確ではない。「片」についても，「切れ端」だけでなく，「平たくて薄いもの」や「一方」という意味を持っているし，片鱗といった使われ方もしており，一義的に明確ではない。そこで，甲明細書を参酌すると，「突片」は，ロストル又は五徳を選択載置するためオイルパンであるプレート外周縁部に周設された鍔部を載置し，該鍔部と内箱壁面により環状段部を周設形成するための一要素としての機能を果たすにすぎない。したがって，「突片」は突起状態にあるもののみを意味するのではなく，「環状段部」を周設形成するための一要素として突設された状態も，「突片」の意義の範ちゅうに含まれ，構成要件Ｅの「突片」を充足すると解すべきところ，本件装置イ，イ２，ロ，ロ２，ロ３においては，内箱の上端開口部にオイルパンの鍔部が載置するように内箱壁面を突設させ，その部分にオイルパンの鍔部を載置して段部を形成しているのであって，構成要件Ｅと何ら異なるところはないし，上部から見た平面視においても，適宜数の突片の極限は，上記各装置のように連続的環状を形成することになる。
(イ)　被告
構成要件Ｅにいう「突片」とは「突」き出た「切れ端」又は「欠片」との意味であることはその字義から一義的に明確であって，少なくとも連続的に環状をなす「段部」とは全く異なる構造を意味することは明らかである。しかして，本件装置イ，イ２，ロ，ロ２，ロ３においては，「突片」に対応すべき位置に連続的に環状をなす縮径された段差部（環状段部）はあるものの，「突片」は存在せず，構成要件Ｅの「突片」を充足しない。
イ　構成要件Ｅの「突片」と均等か。
(ア)　原告
「突片」は，ロストル又は五徳を選択載置するためオイルパンであるプレート外周縁部に周設された鍔部を載置し，該鍔部と内箱壁面により環状段部を周設形成するための一要素としての機能を果たすにすぎず，上昇空気流を阻止することを目的とするものでないから，本件発明甲の本質的部分ではなく，「突片」を「環状段部」と置き換えてもその作用効果は同じである。しかも，そのような置き換えは当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）であれば，被告が本件製品(1)ないし(4)３を製造開始した時点において，容易に想到することができるものである。また，原告は，「突片」が「環状段部」と異なることを自認した上で，「段部」の文言を放棄して「突片」に替え，技術的範囲を「突片」なる構造に意識的に限定したものではない。したがって，上記各装置の構成は，少なくとも，構成要件Ｅと均等といえる。
(イ)　被告
以下のとおり，本件においては均等論は適用の余地がない。構成要件Ｅは，ロストル等を均一に赤熱し調理の効果を挙げるべき技術的課題を有しており，甲発明の本質的部分に当たる。また，甲発明においては，隣接する突片間に内箱の内壁面に沿って隙間ができ，そのために換気孔から採気された外部の空気がその隙間を通って調理部に向かって不均一に上昇する現象が生じ，上昇空気流がバーナーからの燃料ガスの燃焼状態を不安定にし，その結果，ロストル等を均一に赤熱し得なくなる（甲明細書の実施例参照）。これに比して，本件装置イ，イ２，ロ，ロ２，ロ３では，オイルパンの鍔部と縮径された段差部が完全に密着して重なり合っていて突片間の隙間が存在しないから，前述のような上昇空気流は発生せず，ロストル等の赤熱は均一かつ良好な状態に保持される。したがって，作用効果の同一性の要件は成立しない。そして，「突片」ではなく，「環状段差部」を設けて隙間を全く無くして上昇空気流を完全に封じたことは，それまでの常識を打ち破った「逆転の発想」ともいうべきもので，当業者が容易に想到し得なかったものである。さらに，出願時の当初明細書（乙５）では「上端開口部に段部を周設せしめ」となっていたところ，原告は，特許庁から，平成元年７月２８日付け拒絶理由通知書（乙６）を受け取るや，特許請求の範囲の記載を平成元年１１月８日付け手続補正書（乙７）によって大幅に変更して，前記「上端開口部に段部を周設せしめ」を「上端開口部に突片を突設し」と補正し，「段部」の文言を放棄して「突片」に替え，甲発明の技術的範囲をこの「突片」なる構造に意識的に限定したものである。
ウ　権利無効の抗弁の成否
(ア)　被告
甲発明については，その出願前に，①特開昭５５－１３０６２２，②実開昭５７－４８８２１，③意匠公報第５１６７５３号が存在するところ，当業者であれば，甲発明は，これら公知，公用の発明に基づいて極めて容易に発明することができるものである。現に，前提事実等のとおり，甲特許権については，東京高等裁判所が，平成１４年６月２４日，これを有効とした特許庁の審決を取り消し，無効であるとの判断をしている。したがって，甲特許権に基づく請求は，権利を濫用するものとして許されない。
(イ)　原告
被告の主張は争う。
(2)ア　本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２の炎センサーの設置位置が構成要件Ｂの「テーブルの底部」に「対向配置」したに該当するか。
(ア)　原告


構成要件Ａは，「貫通孔」を「バーナーの点火部の高さ位置と同一平面上」に貫設するとしているにすぎず，炎センサーの位置については，構成要件Ｂは，「外箱の貫通孔の外方でテーブルの底部にバーナーの炎から照射される紫外線を検知する炎センサーを対向配置し」としているのであって，「貫通孔の外方同一平面」に炎センサーを対向配置するとはしていない。したがって，「対向配置」は，上下左右幅のある概念であり，全く同一の平面，同一の方向を指すものではない。しかも，乙明細書によると，本件考案乙の目的の１つは，ロースター本体の各構成部品の脱着を容易にし，かつ脱着に際し，炎センサーを損傷しないようにすることにあり，そのための手段として炎センサーを外箱外方に配置するのであるから，そこにずれがあったとしても，バーナーから照射される紫外線を貫通孔を通して炎センサーにより直接検知できる限りにおいては，炎センサーを「対向配置」していると理解される。そうすると，本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２については，バーナー点火部と炎センサーの位置に上下若干のずれはあるが，「対向配置」の要件を充たし，また反射板と称する部材が設けられていても，炎センサーは貫通孔からのぞいており，あるいはのぞいていなくとも技術的には見せかけだけの無意味不要なものである。したがって，上記各装置は乙考案と技術的思想を同じくしており，これを迂回利用しているにすぎず，「対向配置」を充足する。さらに，構成要件Ｂの「底部」とは，広辞苑によれば，「底の部分」，「下の方の部分」とされており，「底面」に比して広い概念であり，テーブルの下の方の部分を意味する。被告の主張するような「テーブルの底面に密着し，あるいは底面にごく近接した空間部分」を意味するものではない。また，被告は，「テーブル」をテーブルの天板と理解しているが，脚のあるものは脚部を含めて「テーブル」というのであるから，その立論の前提に誤りがある。しかも，乙考案では，ガスバーナーから照射される紫外線を検知するための炎センサーの取付位置との関係で，前記のような表現となっているのであるから，これとの関係で，底部の意味を理解すべきである。そうすると，本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２の炎センサーは，いずれも，テーブルの下に配置されており，「底部」の要件を充足する。
(イ)被告
乙考案においては，「外箱の貫通孔の外方で……炎センサーを対向配置」することが絶対必須の構成要件Ｂとされており，しかも構成要件Ａには「バーナーの点火部の高さ位置と同一平面上にしてドレンパン，内箱，外箱の各側壁に貫通孔を貫設」する旨の記載があり，その貫通孔の延長にバーナーと向かい合う位置にセンサーがあることが明らかであることに照らすと，構成要件Ｂは，炎センサーをバーナーの点火部と同一平面において，しかも，互いに直接向かい合う位置に設置することを意味する。ところが，本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２においては，炎センサーはバーナーの点火部と同一平面に存せず，それより上部に位置し，しかも，外箱の外側に反射板を設置し，この反射板での反射により進行方向を変えられた紫外線を検知する炎センサーを外箱の外側に配置していて，バーナーの点火部と互いに直接向かい合う構成になっていない。したがって，本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２では，炎センサーは「外箱の貫通孔の外方」にあるものではなく，また「対向配置」もされていないのであるから，構成要件Ｂを充足しない。しかも，特開平９－１１７３７６の発明は，反射板を用いることによって，センサーの設置箇所の自由度を確保するとともに，誤動作を防ぐ技術であるが，この発明は，特許庁において，登録査定されている。この発明と同様に反射板を用いて紫外線センサーを作動させる構造を持つ本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２が，乙考案の技術的範囲に入らないことは，このことからも明らかである。
また，構成要件Ｂの「テーブルの底部」の「底部」とは，物品の底面の部分を指すことは語義から明らかである。したがって，乙考案においても，「テーブルの底部そのもの」か，あるいはせいぜい「テーブルの底面に密着し，あるいは底面にごく近接した空間部分」を指すことは疑問の余地がない。しかるに，本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２の炎センサーは，テーブルの底面部より垂直下方に相当離れて設置されており，「テーブルの底面」そのものに対向配置されているとはいえないことはもちろん，「テーブルの底面に密着し，あるいはごく近接した空間部分に対向配置」されているともいえない。イ　構成要件Ｂの「テーブルの底部」に「対向配置」と均等か。
(ア)　原告
前記のとおり，「外方…対向配置」は，バーナーから照射される紫外線を炎センサーにより直接検知する限りにおいて，これを充足すると解されるから，本質的部分とはいえない。
また，被告は，炎センサーがロースターの排煙等によって汚染，損傷されるのを防止するため，炎センサーの位置を変更する手段として反射板を設置したと主張するが，被告の上記各装置においては，排煙等の流入防止のための紫外線透過ガラスがはめ込まれており，反射板が上記作用効果に何ら寄与していないことが明らかである。したがって，反射板の設置もまったく無意味不要なものであって，本件考案乙と同一の技術思想に基づいており，少なくとも，容易に想到することができるものとして均等に当たる。
(イ)被告
乙考案が解決しようとする課題は「点火操作時の点火ミス或いは立消えによる未燃焼ガスの放出を遮断すると共に，洗浄の為の各構成部品の脱着を容易としたロースターにおける立消え安全装置を提供せんとするもの」であり，考案の効果についての記載に照らしても，炎センサーの位置や構造はその目的を達し，作用効果を生じさせる技術思想の中核をなすといえる。しかも，乙考案に関しては，先行技術として，①特開昭５９－１７６５２６，②特開昭６３－２１０５２０，③実開昭５９－１７５８６０，④特開昭５７－１５５０２２，⑤実開昭５１－２６５２０が存在しており，炎と炎センサーの間の部材に貫通孔を設けることも，紫外線を検知する炎センサーを用いることも，炎センサーの作動によりガス流入経路を開閉することもすべて公知技術である。そうすると，乙考案は，構成要件Ｂのみが相違している。したがって，この点からも，構成要件Ｂが乙考案の本質的部分であり，この構成が本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２と異なる以上，均等論の適用はない。


また，乙考案の構成では，ロースターの排煙等が炎センサーを汚染し，損傷するため，検知機能が働かないことが多いが，本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２では，炎センサーを排煙等の影響を受けない場所に設置し，光の進行方向を反射板により変更する手立てを採っているため，炎センサーは充分に機能し，ユーザーの好評を博している。したがって，作用効果も同一でない。しかも，乙考案が「炎センサーを炎と直接互いに向かい合わせて紫外線を確実に検知する」という構造であるのに対し，本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２の構造は「炎センサーを炎と対向させず，いわば目の届かない場所に設置する」というもので，いわば逆転の発想ともいうべきユニークなものである。したがって，当業者が容易に想到することはあり得ない。ウ　本件装置ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２について構成要件Ａの「貫通孔を貫設し」を充足するか。
(ア)原告
乙考案の構成要件Ａは「燃焼部に設けたバーナーの点火部の高さ位置と同一平面上にしてドレンパン，内箱，外箱の各側壁に貫通孔を貫設し，」であるところ，確かに，貫通孔について，本件装置ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２は若干異なるが，これは，ドレンパンの上端がバーナーの点火部より低いためドレンパンの上方空間が紫外線通路となり，ドレンパンに貫通孔を貫設することが不要となったにすぎず，新たな利点が創出されることもないし，設計変更の範囲内にすぎない。
(イ)被告
乙考案の構成要件Ａは，「ドレンパン，内箱，外箱の各側壁に貫通孔を貫設」することが必須の要件となっているところ，本件装置ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２においては，ドレンパンに貫設孔は存しない。したがって，少なくとも，構成要件Ａを充足しない。
エ　権利無効の抗弁の成否
(ア)　被告
乙考案については，その出願前に，先行技術として，①特開昭５９－１７６５２６，②特開昭６３－２１０５２０，③実開昭５９－１７５８６０，④特開昭５７－１５５０２２，⑤実開昭５１－２６５２０が存在しているところ，当業者であれば，乙考案は，これらの公知，公用の発明等に基づいて極めて容易に発明することができるものである。したがって，乙考案に基づく請求は，権利を濫用するものとして許されない。
(イ)　原告
争う。
(3)ア　本件装置ヘ，へ２のセラミック炭の上方向の形状は，構成要件Ｉの「輪切り切断形状面」に該当するか。
(ア)　原告
「輪切り切断形状面」の技術的意義は，切断面を上方から見た場合に輪形になっていることにあり，輪切り切断形状面が垂直方向と直角をなす「平面」であることを当然かつ一義的に意味するものではない。しかも，丙考案が解決しようとする課題は，バーナー加熱のロストルによるロースターは焼きむらと焼き上がりに欠点を有し，他方，木炭によって焼く場合は時間を要していたのを，上下方向に渉る孔開きタイプのセラミック炭を使ったロースターにより，木炭に近い状態の焼き上がりを得ると共に，木炭の視覚的な食欲，高級感を励起せしめ，また，セラミック炭の性質及び小さい体積により立ち上がり及び焼き上がり時間を早くするようにした点にあり，その解決手段として，セラミック炭については略扇形状の複数の分割片に分割し，それぞれの分割片に所定隙間を設けると共に，輪切り切断形状面を上下方向と成して放射状に配置し，かつ，セラミック炭に上下方向に渉る孔を穿設したのである。この技術的意義からすれば，輪切り切断形状面が，切断平面を意味することが一義的に明らかとはいえない。本件装置へ，へ２は，逆お椀形までの膨らみはなく，いずれも多少傾斜があるのみで平面に近い。そのため，木炭配置の雰囲気を向上することも可能となっており，「輪切り切断形状面」の技術的範囲に含まれる。
(イ)被告
「輪切り切断形状面」の「輪切り」とは，円筒形の物を，切り口が輪になるように横に切ることを意味し，また，「切断面」とは，「切断した切り口の面」を意味するから，その技術的意義は，「垂直な円筒方向と直角に交わる平面で真横に切断したときに形成される切断平面」を意味することが一義的に明らかである。このことは，丙明細書中の図面のセラミック炭の切断部分の形状が垂直方向と直角を成す平面となっていることからも明らかである。本件装置ヘ，へ２に用いられたセラミック炭の上方向の形状は逆お椀形の３次元的曲面から成り，「輪切り切断形状面」となっていないから，構成要件Ｉの「輪切り切断形状面」を充足しない。
イ　本件装置ヘ，へ２のセラミック炭の孔が上部に穿たれていることが「上下方向に渉る孔を貫設し」に該当するか。
(ア)原告
作用効果は同一であり，該当する。
(イ)被告
本件装置ヘ，へ２のセラミック炭の孔は，上部の面に穿たれているにすぎない。したがって，構成要件Ｊの「上下方向に渉る孔を貫設し」を充足しない。
ウ　構成要件Ｉの「輪切り切断形状面」と均等か。
(ア)　原告
丙考案の作用，効果は，黒色のセラミックの赤熱化による木炭特有の視覚的な食欲，高級感を励起して炭焼きの雰囲気を演出するところにあり，輪切り切断面形状が「平面」であることまでも本質的部分とするものではない。本件装置ヘ，へ２のセラミック炭の上方向の形状が，逆お椀形の曲面から成っていたとしても，切断面形状が平面でなく，多少傾斜していること以外の要件は同一であり，同構成によって，上記と同様の作用，効果に変わるところはなく，想到容易性もあり，少なくとも，上記各装置の構成は丙考案と均等である。
(イ)　被告


原告は，出願過程において，いったんは特許庁から新規性及び進歩性の欠如等を理由とする拒絶理由通知を受けたのに対し，炭団状のセラミック炭の実施例図を削除し，「上下方向に渉る孔開きタイプのセラミック炭」との請求の範囲を現在のように補正して登録査定を得たこと，原告も，丙考案の作用効果が黒色セラミックの赤熱化による木炭特有の視覚的な食欲，高級感を励起することにあることを自認していることからすると，公知技術から生じさせることができなかった丙考案の作用効果は，木炭の視覚的な食欲，高級感を励起せしめることにある。そうすると，「セラミック炭の形状が輪切り切断形状面から成ること」が丙考案の本質的部分であることは明らかであるところ，本件装置ヘ，へ２は，放射熱や遠赤外線を満遍なく水平方向や斜め方向に向かわせ，ロースター全体を均一かつ全体的に熱するために，逆お椀形の形状になっており，通常の木炭の形状と異なり，上記の様な視覚的な食欲，高級感を醸し出すことはできないから，相違点が本質的部分でないとの要件を欠く。しかも，逆お椀形の形状は，容易推考でないとの要件も欠く。また，丙考案は，上記のとおり，当初，実施例図として，輪切り切断形状面タイプの他に外部表面が曲面から成る炭団状も記載していたが，特許庁から拒絶理由通知を受けて削除しており，意識的に除外しているといえる。
エ　権利無効の抗弁の成否
(ア)被告
丙考案については，出願時に，①特開昭６２－２２８２３４，②実開昭６２－１３０５３５，③特開昭６２－１４８６２６，④特開昭６４－１１５２０が存在しているところ，丙考案は，当業者であれば，これら公知，公用の発明等に基づいて極めて容易に考案をすることができ，先願の発明ないし考案と同一でもあるので，明らかに無効である。したがって，丙考案に基づく請求は，権利を濫用するものとして許されない。
(イ)　原告
被告引用の①ないし③には，「セラミック炭は略扇形状の複数の分割片に分割し，夫々の分割片を所定隙間を設けるとともに，輪切り切断形状面を上下方向面と成して放射状に配置し，且つセラミックス炭に上下方向に渉る孔を穿設した」に関する記載がなく，作用効果も異なる。また，④についても，肉類の直接加熱調理に関するものでなく，鍋を加熱するものであり，丙考案と技術的思想を異にする。
(4)　本件プレートチ，チ２が丁意匠と類似しているか。
ア原告
丁意匠において極めて強い新規性を有し，看者の注意を昀も強く引く要部は，①周壁の形状を扁平円筒形としている点，②周壁の上方に多数の吸引孔を規則的に配列貫設している点，③周壁より外方に突出した鍔部の先端が垂直に垂れ下がっている点であり，本件プレートチ，チ２は，これらの点について共通している。被告主張の差異はいずれも部分的なものにすぎず，類似感を破るものではない。
また，被告は，ロースタープレートは扁平な円筒形とならざるを得ないと主張するが，四角状もあり，必ずしもそうではない。また，焼肉料理部と鍔部とが連携し，両者間に吸引空間が存在することも丁意匠の基本的形態の一つである。要するに，丁意匠や本件プレートチ，チ２のごとき物品にあっては，鍔部と吸引空間（吸引孔）が物品の基本的形態であって，周壁と鍔部が一体化される以外は意匠創作の範囲内であるから，丁意匠の前記構成の大部分は意匠の要部である。なお，原告は，被告の主張に係る後記意匠権（以下「被告意匠権」という。）の無効審判請求をしている。
イ被告
意匠の類似の幅は，当該物品が単純な構造ないしデザインであるか否か，日用品ないしこれに類するような日常生活において頻繁に使用される類の物品であるか否か，品種として旧来よりあったものか否か等の事情により判断されるべきところ，丁意匠に係る物品は，旧来より数多く生産流通しており，日用品であり，デザインも単純であるから，意匠の類似性の判断の幅は狭いというべきである。
丁意匠のようなロースタープレートは，ロースターテーブルとその中央部に設けられる焼肉料理部との間の空間部に被せられるリング状カバー材であり，ドーナツ状の扁平な円筒形とならざるを得ないから，物品の見やすい部分及び特徴のある部分は，吸引孔及び周縁部に外方突出する鍔部であり，意匠の要部はこれらの形状にあるというべきである。そして，本件プレートチ，チ２は，吸引孔が丁意匠と異なりほぼ長方形であること，また，鍔部は丁意匠のように薄く，平面的ではなく，厚く，先端が下方に斜めに下がって曲線を成していることから要部において異なっている。
また，被告は，以下のとおり，丁意匠とは吸引孔と鍔部の形状が異なる被告意匠権の意匠につき登録査定を受けている。そして，本件プレートチ，チ２は，被告意匠権の意匠の形状そのものである。したがって，本件プレートチ，チ２が丁意匠の権利範囲に含まれないことは明白である。
出願日　　　平成１０年２月５日
意匠に係る物品　ロースター用テーブルの部材
登録日　　　平成１１年３月５日
登録番号　　第１０３８４３３号
第３　争点に対する判断
１　争点(1)ア（本件装置イ，イ２，ロ，ロ２，ロ３の「環状段部」が甲発明の構成要件Ｅの「突片」に該当するか。）について
(1)　特許法７０条１項は，「特許発明の技術的範囲は，願書に添附した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならない。」とし，同条２項は，「前項の場合においては，願書に添附した明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとする。」と規定する。これらの規定の趣旨からすると，特許請求の範囲に記載された文言の意味内容を解釈するには，その言葉の一般的な意味内容を基礎としつつも，詳細な説明に記載された発明の目的，技術的課題，その課題解決のための技術的思想又は解決手段及び作用効果並びに図面をも参酌して，その文言により表現された技術的意義を考察した上で，客観的合理的に解釈，確定すべきである。そして，技術的意義を考察するに当たっては，特許権が，出願時の技術水準を超えた発明に対してのみ付与されるものであるから，その時点における公知，公用の部分を除外して解釈される必要がある。
(2)　そこで，「突片」の意義について検討するに，この用語は，一般的なものではなく，分解して考えると，「突き出た」「片」となるが，「片」の意味についても「切れ端」，「かけら」，「極少量」，「片一方」，「一切れ」，「極めてわずかなもの」，「薄いもの」等，多数の意味があり，一義的に明確とまではいえない。


そして，甲発明が出願された昭和５８年３月２４日当時の各種公知技術と甲発明を比較検討すると，①特開昭５５－１３０６２２（乙４の審判請求書に添付の甲１）には，特許請求の範囲として「テーブル上に嵌込式に設置する焼肉器において，内枠体と外枠体を任意の間隔を設けた二重構造とし，該内枠体の上縁に多数の煙吸込口を穿設し，その下方に焼鉄板を設け，下縁に仕切板を設置して箱体を構成し，該箱体内にガスコンロを配置すると共に，前記外枠体の下側周囲に段部を設けて油漕とし，その中央に透孔を構成させ，該透孔にフィルターを介して煙道を連通させ，該フィルターの直下の煙道内に強制吸引用のダンパーを設け，前記鉄板，仕切板，フィルターを取り外し自在となしたることを特徴とするテーブル焼肉器の構造」の記載があり，その実施例及び図面をも参照すると，甲発明の構成要件のうち，Ａ「ロースター本体に吸引作用される円筒状の外箱と該外箱の内部に所定間隔の吸引流路を有する様にして円筒状の内箱を取（り）付け」，Ｂ「該内箱の上端は外箱の上端より低く形成し」，Ｃ「又外箱の上方開口部を被冠閉塞する閉塞枠体と，該閉塞枠体より内箱の上部周囲に接して垂設された周壁より成る円形状のトッププレートを外箱と内箱間に載置し」，Ｄ「トッププレートの周壁には吸気孔を貫設形成し，」Ｆ「又プレート中央部にバーナーを収容し」の各構成要件については，いずれもその概要についての記載があること，②実開昭５７－４８８２１（同添付の甲２）には，「排気装置に接続される排気口を底部にそなえ上向きの開口部を有する外箱と，上記外箱に穿設した吸気穴に連通し上記外箱内において上向きに開口する給気穴をそなえた吸気ダクトと，上記給気穴に連通する給気口をそなえ上記外箱内壁面との間に通気路をへだてて上記吸気ダクト上に載置された内箱と，上記通気路の上方において上記外箱に取（り）付けた排気誘導板と，上記内箱の上向開口部に被着され通気穴を穿設された耐熱板と，上記給気口の上方に配設したガスバーナと，上記ガスバーナの上方に設けたバーナカバーをそなえて成る焼肉器」の記載があり，その実施例の図面には，鉄板を載置するための全周に亘る段部の記載があり，甲発明の構成要件Ｅのうち，内箱の上端開口部に鉄板（ロストル）を載置するための全周にわたる段部を周設することについては記載があること，他方，当該段部の形状が環状である旨の明確な記載がないこと，鍋物用のコンロバーナと，鉄板焼肉用のパイプバーナとの二つのバーナを備えた調理装置についての③特開昭５７－５５９７７（同添付の甲６）には，特許請求の範囲として，「窓孔下方の中央部にコンロバーナを設け，このコンロバーナの両脇にはパイプバーナを相対向配置するとともに，パイプバーナにその炎孔をカバーするコンロ用のゴトクを着脱自在に設けてなる調理装置」の記載があり，発明の詳細な説明には「コンロバーナを使用する場合，コンロバーナ用のゴトクをパイプバーナ上に着脱自在とし，…またパイプバーナを使用するには，…ゴトクを取り去り，焼物用プレートを天板の窓孔に装備す」るとの記載があり，図面にゴトク又はプレートを装備するための段部の記載があることからすると，甲発明の構成要件Ｇ「段部に対応する円形同大に形成し互換性を有する様にしたスリットを穿設した平板円形状のロストル及び五徳を装備してそのいずれか一方を段部上に選択載置する」ことについても記載があること，以上の事実が認められる。
上記で検討した従来技術に照らすと，甲発明を特徴づける本質的部分は，構成要件Ｅの「環状の段部」を形成する構成に存すると解されるところ，甲発明においては，それを形成する具体的構成として，内箱の上端開口部に突設した「突片」と，その突片上に載置されるプレートの「鍔部」と内箱の「壁面」を用いることが明らかである。そして，「鍔部」と「壁面」とは，元々プレートと内箱とに備わったものであるから，新たに設けられるものとしては，「突片」のみということができる。
しかるところ，前掲②実開昭５７－４８８２１には，内箱の上端開口部に「全周に亘る段部」を形成したものが示されており（この発明においては，その上に鉄板（ロストル）を直接載置する構成が示されているが，甲発明のように，その間にオイルパンを介在させることに何らの支障もないと解される。），このような公知技術を参酌すれば，甲発明における「突片」は，「全周に亘る段部」を含まないものと解するのが相当であり，これに前記「突片」の字義を併せ考えると，「突片」とは，突き出た片（切れ端）と解し，甲発明においては，これを内箱の上端開口部に内側に向けて多数配置することによって「環状の段部」を周設させたものと考えられる（なお，このように解したとしても，「全周に亘る段部」を多数の「突片」による構成に代替させることは，当業者にとって容易であるとも考えられ，そうであるならば，権利の有効性についての疑いを払拭できず，現に，乙２８によれば，東京高等裁判所は，被告からの無効審判請求を排斥した特許庁の審決を取り消す旨の判決をしたことが認められるが，この点については今しばらく措くこととする。）。
(3)　ところで，本件装置イ，イ２，ロ，ロ２，ロ３についての装置目録の図面から明らかなように，本件装置イ，イ２，ロ，ロ２，ロ３には，「突片」に対応すべき位置である内箱の上端開口部に縮径された環状の段部はあるものの，突き出た切れ端と理解される「突片」は存在しないから，甲発明の構成要件Ｅの「突片」を充足しないというべきである。
２　争点(1)イ（「突片」と均等か。）について


(1)　特許請求の範囲に記載された構成中に相手方が製造等する製品等（以下「対象製品等」という。）と異なる部分が存する場合であっても，①その部分が特許発明の本質的部分でなく（非本質的部分），②その部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって（作用効果の同一性），③そのように置き換えることに，当業者が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり（置換の容易想到性），④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれからその出願時に容易に推考できたものではなく（容易推考でないこと），かつ⑤対象製品等が特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もない（意識的除外でないこと）ときは，右製品等の構成は，特許請求の範囲に記載された構成要件と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（昀高裁判所平成１０年２月２４日判決・民集５２巻１号１１３頁）。
(2)　そして，特許発明の本質的部分とは，特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうちで，当該特許発明特有の作用効果を生じるための部分，換言すれば，その部分が他の構成に置き換えられるならば，全体として当該特許発明の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分をいうものと解するのが相当である。特許法は，発明の保護及び利用を図ることにより，発明を奨励し，もって産業の発達に寄与することを目的としており（同法１条），特許を受けることができる発明は，自然法則を利用した技術的思想のうち高度なものであって，特許出願前に公知ではなく，かつ公知の技術に基づいて当業者が容易に発明することができなかったものに限られる（同法２９条）。そうすると，特許法が保護しようとする発明の実質的価値は，公知技術では達成し得なかった目的を達成し，公知技術では生じさせることができなかった特有の作用効果を生じさせる技術的思想を具体的な構成をもって社会に開示した点にあるといえる。このように考えると，明細書の特許請求の範囲に記載された構成のうち，当該特許発明特有の作用効果を生じさせる技術的思想の中核をなす特徴的部分が特許発明における本質的部分であると解すべきである。
(3)　甲発明においては，前記認定，判断のとおり，１台のロースターにおいて，互換性を有するロストル及び五徳を取換自在に装備して焼肉と鍋料理の兼用を可能とするために，プレート外周縁部に周設された鍔部と内箱壁面による環状の段部を周設する方法を採用した（以上は公知技術）上，その鍔部を載置するために内箱開口部に突片を突設する構成とした点に技術的思想の特徴を有すると解すべきである。そうすると，本件装置イ，イ２，ロ，ロ２，ロ３は，いずれも本質的部分において，甲発明とその構成を異にしており，均等論の適用の余地はない。したがって，その余について判断するまでもなく，本件装置イ，イ２，ロ，ロ２，ロ３に係る原告の請求はいずれも理由がない。３　争点(2)ア（本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２の炎センサーの設置位置が構成要件Ｂの「テーブルの底部」に「対向配置」したことに該当するか。）
について
(1)まず，乙考案出願当時の各種公知技術と乙考案を比較すると，特開昭５９－１７６５２６（乙８の審判請求書に添付の甲１）は，特許請求の範囲として，「バーナーを収容せしめた箱体を円筒状に形成せしめて該箱体の上端開口部に段部を周設せしめ，一方前記段部に対応する円形同大に形成せしめ互換性を有せしめたロストル及び五徳を装備してそのいずれか一方を前記段部上に選択載置せしめる様に成したことを特徴とする多目的ロースター」の記載があり，前提となるロースターの全体構成が示されていること，特開昭６３－２１０５２０（同添付の甲２）は，石油ボイラーの火炎検出器の取付けに関する発明であって，その明細書において，「燃焼が開始すると，前記燃焼部の発（っ）する光は，前記スタビライザーの中央部にあいている穴から，前記火炎検出窓を経て，前記火炎検出器に達（っ）する。」の記載があり，構成要件Ａ，Ｂのうち，貫通孔を貫設して燃焼部とを直線で結んだ位置にセンサーを設置する構成については記載があると認められること，実開昭５９－１７５８６０（同添付の甲３）には，炎を受信する光センサーによって作動させるガス供給自動遮断装置の，特開昭５７－１５５０２２（同添付の甲４）には，炎を光センサーで受信して，電磁石を利用して燃焼用供給燃料を自動停止する装置の各記載があること，さらに，実開昭５１－２６５２０（同添付の甲５）には，燃焼検出器に紫外線受光素子を設けて，燃焼炎の有無の検出を行うと共に燃焼の有無に応じて燃料を供給しあるいはこれを停止する燃焼安全制御装置の記載があり，これらによれば，乙考案の構成要件Ｂのうち「…バーナーの炎から照射される紫外線を検知する炎センサーを」設けること，及び構成要件Ｃの「該炎センサーを燃焼ガスを供給するガス流入経路中に配設した電磁弁に炎センサーの作動によりガス流入路経路を開閉する様に接続した」構成については記載があると認められる。そして，乙考案が解決しようとする課題は，「点火操作時の点火ミス或いは立消えによる未燃焼ガスの放出を遮断すると共に，洗浄の為の各構成部品の脱着を容易としたロースターにおける立消え安全装置を提供せんとするもの」であり，考案の効果として「炎センサーを損傷することなく，バーナー，ドレンパン，内箱等を脱着」させ得ること，「炎を直接検出しているために…構造簡易にすることが出来る」といった記載があることからして，炎センサーの位置は考案の上記目的を達し，作用効果を生じさせる技術的思想の中核をなすといえる。原告はこの技術的思想を具現化する具体的な手段として，炎センサーの位置に関し，「貫通孔の外方でテーブルの底部にバーナーの炎から照射される紫外線を検知する炎センサーを対向配置」するという構成を選択し，これを実用新案登録請求の範囲に記載して開示したのであるから，この具体的構成こそが，乙考案の本質的部分であることは疑問の余地がない。
ところで，上記の「テーブルの底部」の意義についてさらに検討するに，一般に「テーブル」とは，「平らな板に４脚ないし中央に１脚をもつ洋家具の総称」であり，「底部」とは，底の部分を指す。さらに「底部」を分解すると，「底」は，「容器やくぼんだものの一番下の部分」，「積み重なったものの一番下」，「天に対して地の称」等の意味を，「部」は，物事の区分，小分け，物事の一方の所，部分の意味を有している。このように，「テーブルの底部」の意味は一義的に決まるとはいえない。しかしながら，「テーブルの底部」という以上，少なくとも「テーブル」を構成する部材の一部であって，しかも，その底の部分を指すと解するのが相当である。


そして，「テーブル」を構成する部材としては，テーブル天板と脚部が挙げられるところ，構成要件Ｂは「外箱の貫通孔の外方でテーブルの底部に…炎センサーを対向配置し」というものであり，乙明細書の実施例には，「立消え安全装置は燃焼部に設けたバーナーの点火部の高さ位置と同一平面上に対応させてドレンパン，内箱，外箱の側壁に貫通孔を貫設し，外箱の貫通孔の外方に炎センサーを対向配置してテーブル底部に固設し，」と記載されていることに照らすと，炎センサーを固定して安定的にその機能を発揮させるためには，脚部よりもテーブル天板に密着させるのが適当と考えられ，現に同明細書の図面では，炎センサー（ないしその支持体）が天板底面に接着して記載されていることが明らかである。そうすると，「テーブルの底部」の意義については，原告主張のように，バーナーの炎から照射される紫外線を検知し得る位置でありさえすれば，テーブル天板の下部のどの位置にあってもよいといったものではなく，「テーブル天板の底面の一部若しくは，少なくともテーブル底面に接着した位置」を意味し，ここに炎センサー（ないしそれを収容した支持体）が取り付けられることを要件とするものと解される。
(2)　しかるところ，本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２についての装置目録及び証拠（乙２６の１ないし６，２７の１ないし５）によれば，上記各装置の炎センサー（の支持体）は，いずれも，テーブル天板から少なくとも２，３センチメートルないし８センチメートル離れた位置に設置されていることが明らかであるから，「対向」の要件充足の有無を判断するまでもなく，「テーブルの底部…配置」の要件を充足しないというべきである。
４　争点(2)イ（本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２の炎センサーの位置が，構成要件Ｂの「テーブルの底部」と均等か。）について前記認定，判断のとおり，乙考案の構成要件Ｂである「外箱の貫通孔の外方でテーブルの底部にバーナーの炎から照射される紫外線を検知する炎センサーを対向配置し」た構成は，本件考案乙の本質的部分であると解される。したがって，均等論の適用はないというべきである。
よって，その余について判断するまでもなく，本件装置ハ，ハ２，ニ，ニ２，ニ３，ホ，ホ２に係る原告の請求はいずれも理由がない。５　争点(3)ア（本件装置ヘ，へ２のセラミック炭の上方向の形状が構成要件Ｉの「輪切り切断形状面」を充足するか。）について
丙明細書によれば，丙考案は，バーナー加熱のロストルによるロースターは焼きむらと焼き上がりに欠点を有し，他方，木炭による場合は焼き上がりまでに時間を要するという欠点を有していたのを，前記前提事実等のとおり，ＡないしＫの各要件を構成することにより，セラミック炭を使ったロースターによって木炭に近い状態の焼き上がりを得ると共に，木炭の視覚的な食欲，高級感を励起せしめ，また立ち上がり及び焼き上がりに要する時間の短縮を図ろうとしたものと認められる。
ところで，セラミック（炭）を加熱し，その放射熱によって加熱調理することは，特開昭６２－２２８２３４（乙９の審判請求書に添付の甲１）によって示されており，実開昭６２－１３０５３５（同添付の甲２）の実用新案登録の範囲，実施例及び図面には，構成要件ＡないしＦについての記載があることが認められる。また，特開昭６４－１１５２０（同添付の甲４）の第１，２図には，上下方向に孔を穿設した多数のセラミック炭を輪切り切断形状面を上下方向面として設置する構成が示されていることが認められる。
そうすると，丙考案は，上記とは別の観点からセラミック炭をいかに木炭らしく見せるかの課題に対し，具体的にＧ，Ｈ，Ｉの各要件を構成したところに特徴を有すると判断できる。この特徴は，技術思想的なものというより，むしろ視覚に訴える意匠的なものというべきであるから，その全体が１つにまとまった具体的構成に意義があり，その中から抽象的な技術思想を抽出することは困難であり，したがって，その構成要件を解釈するに当たっては，できるだけ文言に忠実に行う必要があるところ，構成要件Ⅰのうち，「輪切り」とは，一般に「円筒形の物を，切り口が輪になるように横に切ること」を意味し，「切断面」とは，「切断した切り口の面」を意味することからすると，「輪切り切断形状面」とは，ある部材を輪切りに切断したときに現れる切断形状をもった平面を意味すると解するのが相当である。
しかるところ，証拠（甲２７の１ないし６，２９の２の１ないし４，２９の３の１ないし４）によれば，本件装置ヘ，へ２のセラミック炭の形状は，いずれも上部中央が盛り上がった形状（逆お椀形）であって，平面でないことが認められる。したがって，本件装置ヘ，へ２のセラミック炭の上方向の形状が，丙考案の構成要件Ⅰの「輪切り切断形状面」に該当しないことは明らかというべきである。６　争点(3)ウ（構成要件Ⅰの「輪切り切断形状面」と均等か。）について発明，考案の本質的部分とは，公知技術では実現できなかった作用効果を生じさせる技術思想の中核を成す部分であるところ，なるほど，上記逆お椀形のセラミック炭も，視覚的には木炭様の印象を与えることは否定できないものの，前記のとおり，丙考案の構成要件のうち，そのＡないしＦ及びＪは，公知技術に存し，本件考案丙の特徴は，構成要件Ｇ，Ｈ，Ｉの組合せから成る全体構成にあると解されるから，構成要件Ⅰのセラミック炭の形状が「輪切り切断形状面」からなることが丙考案の本質的部分を構成することは明らかである。そうすると，均等論を適用する余地はなく，本件装置ヘ，へ２が本件考案の技術的範囲に含まれるとはいえない。
したがって，その余について判断するまでもなく，丙考案に基づく請求は認められない。
７　争点(4)（本件プレートチ，チ２が丁意匠と類似しているか。）について(1)　意匠とは，物品の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であって視覚を通じて美感を起こさせるものをいい（意匠法２条），その類否の判断は，要部の共通性の有無を基準とすべきである。すなわち，全体的に観察して，看者の注意を昀も強く引く部分（要部）が共通するときには，その余の部分に相違があっても，全体として類似するといい得るが，要部が相違すると，細部について共通点があったとしても類似には当たらないと解される。
(2)　そこで丁意匠について検討するに，証拠（甲５）によれば，丁意匠公報には，意匠に係る物品はロースターのプレート（ロースター用テーブルの部材であって，ロースターのテーブルと，その中央部に設けられる焼肉料理部との間の空間部に被せられる枠状のカバー部材）であって，本件プレートチ，チ２と共通していることが認められる。


平成１７年（行ケ）第１０３９６号審決取消請求事件平成１８年４月２６日判決言渡，平成１８年３月８日口頭弁論終結
判決
原告ＳＭＣ株式会社
訴訟代理人弁理士林宏，後藤正彦，林直生樹
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人橳島愼二，田々井正吾，高木彰，青木博文
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００３－２２１４１号事件について平成１７年１月３１日にした審決を取り消す」との判決。。
第２事案の概要
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
本件は，原告が，本願発明の特許出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたが，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本願発明（甲６の１）
出願人：エスエムシー株式会社（原告の商号変更前の名称）
発明の名称：スイングドアーゲートバルブ」「
出願番号：特願平１１－３４６２６２号
出願日：平成１１年１２月６日
手続補正日：平成１５年５月１６日
(2)本件手続
拒絶査定日：平成１５年１０月７日付け
審判請求日：平成１５年１１月１３日（不服２００３－２２１４１号）手続補正日：平成１６年９月１７日（以下「本件補正」という。甲６の２）
審決日：平成１７年１月３１日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない」「。審決謄本送達日：平成１７年２月２１日（原告に対し）２本願発明の要旨（本件補正後のもの。以下，請求項の番号に応じて「本願発明１」などという）。
【請求項１】
チェンバーのワーク等の出し入れを行う開口部を開閉するためのスイングドアー
ゲートバルブであって，
上記チェンバーの開口部を開閉するゲートを，該開口部に対面する位置と側方に待避した位置との間でそれをスイングさせるアームの先端に取り付けると共に，上記アームの基端を，ゲートが上記チェンバーの開口部に正対して接離する方向と平
行に駆動されるアクチュエータの出力軸に支持させ，
上記アクチュエータを支持する機枠に，上記アームを上記開口部に対面する位置及び側方に待避した位置を向くように制御するガイド機構を設け，このガイド機構を，上記アームの基端に設けた転動体が嵌入して移動するガイド
溝により構成し，
上記ガイド溝を，上記アクチュエータの駆動によりゲートがチェンバーの開口部に近接した位置にあるときに，ゲートを上記開口部に対面する位置に保持して垂直に接離する方向にガイドする軸方向溝と，それに連接して設けられ，ゲートが開口部から離間した位置にあるときに，ゲートを該開口部の側方に待避させるようにアームをスイングさせるための傾斜周方向溝とによって構成した，ことを特徴とするスイングドアーゲートバルブ。
【請求項２】
アクチュエータを流体圧シリンダによって構成した，
ことを特徴とする請求項１に記載のスイングドアーゲートバルブ。
【請求項３】
上記ガイド溝を機枠におけるアクチュエータの出力軸の周囲の壁面に設けた，ことを特徴とする請求項１または２に記載のスイングドアーゲートバルブ。
３審決の要点
審決は，本願発明１～３は，引用発明と周知技術とに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
(1)引用発明
ア審決は，特開昭６３－１０６４６８号公報（以下「引用例」という。甲１）には，以下の点が記載されているとした。
引用例の流体経路遮断弁はチャンバ２を該チャンバに連通する真空主配管の閉鎖面３２「，   ，を開閉することによって開閉するゲートバルブであって，アーム２９の取り付けられたロッド２６を，一端が本体１９に固定された回転用エアシリンダ３４で回転させることによって，アーム２９の先端に取り付けられたシールブロック３０を，前記閉鎖面３２に対面する位置と側方に待避した位置との間でスイングさせ，これにより該閉鎖面３２を開閉するスイング式のゲートバルブであるものと認められ，さらに上記ロッド２６は，本体１９に固定されたシリンダ２１の出力軸である中空シャフト２２の内側に支持され，シールブロック３０を前記閉鎖面３２に対面する位置から側方に待避した位置にスイングさせるのに先立ち，中空シャフト２２と一体のピストン２３を上下動させることにより，シリンダ２１を上記閉鎖面３２に正対して接離する方向と平行に駆動してシールブロック３０を閉鎖面３２から垂直に離脱させ，その後エアシリンダ３４によってロッド２６を回転させることにより，シールブロック３０を側方に待避した位置にスイングさせているものと認める」。イその上で，審決は，引用例には，以下の発明（以下「引用発明」という）。が記載されていると認定した。
「チャンバ２と連通する真空主配管を開閉するためのスイング式のゲートバルブであって，上記チャンバ２と連通する真空主配管の閉鎖面３２を開閉するシールブロック３０を，該閉鎖面３２に対面する位置と側方に待避した位置との間でそれをスイングさせるアーム２９の先端に取り付けると共に，上記アーム２９の基端を，シールブロック３０が上記チャンバ２と連通する真空主配管の閉鎖面３２に正対して接離する方向と平行に駆動されるシリンダ２１の出力軸に支持させ，上記シリンダ２１を支持する本体１９に，上記アームを上記開口部に対面する位置及び側方に待避した位置を向くように制御するエアシリンダ３４を設けたスイング式のゲートバルブ」。
(2)本願発明１について
ア本願発明と引用例の対比
(ｱ)一致点
「チェンバーへの開口部を開閉するためのスイング式ゲートバルブであって，上記チェンバーへの開口部を開閉するゲートを，該開口部に対面する位置と側方に待避した位置との間でそれをスイングさせるアームの先端に取り付けると共に，上記アームの基端を，ゲートが上記チェンバーへの開口部に正対して接離する方向と平行に駆動されるアクチュエータの出力軸に支持させ，上記アクチュエータを支持する部材に，上記アームを上記開口部に対面する位置及び側方に待避した位置を向くように制御する移動制御機構を設けたスイング式ゲートバルブ」。
(ｲ)相違点


「１本願発明１のゲートバルブは，チェンバーのワーク等の出し入れを行う開口部を開閉するスイングドアーゲートバルブであるのに対し上記引用発明のゲートバルブはチェンバー，，と連通する真空主配管の流路を開閉するスイング式のゲートバルブである点。２本願発明１の移動制御機構は，アクチュエータを支持する機枠に設けられた，アームの向きを制御するガイド機構であって，このガイド機構をアームの基端に設けた転動体が嵌入して移動するガイド溝により構成し，上記ガイド溝を，上記アクチュエータの駆動によりゲートがチェンバーの開口部に近接した位置にあるときにゲートを上記開口部に対面する位置に保持して垂直に接離する方向にガイドする軸方向溝と，それに連接して設けられ，ゲートが開口部から離間した位置にあるときにゲートを該開口部の側方に待避させるようにアームをスイングさせるための傾斜周方向溝とによって構成したものであるのに対し，上記引用発明の移動制御機構は，シリンダ２１を支持する本体１９に，シリンダ２１とは別に設けられたエアシリンダ３４で構成されたものであって，シールブロック３０（ゲート）の閉鎖面３２（開口部）に，，対する垂直方向からの接離と閉鎖面３２に対面する位置と側方の待避位置との間での移動を単一のシリンダ（アクチュエータ）で行えるようにしたものではない点」。
イ相違点についての判断
(ｱ)相違点１について
「チェンバーのワーク等の出し入れを行う開口部をスイングドアーゲートバルブで開閉することは周知技術（例えば特開平２－２５２６８７号公報（本訴甲２）参照）である。してみれば，上記引用発明のゲートバルブを，チェンバーのワーク等の出し入れを行う開口部を開閉するスイングドアーゲートバルブに適用することは，上記周知技術から当業者が容易に行い得たものである」。
(ｲ)相違点２について
「直線方向の移動と回転方向の移動を単一のアクチュエータで行えるようにするため，アクチュエータに移動部材の向きを制御するガイド機構を設け，このガイド機構を移動部材の基端に設けたピン又は転動体が嵌入して移動するガイド溝により構成し，上記ガイド溝を，上記アクチュエータの駆動により移動部材を直線方向にガイドする軸方向溝と，それに連接して設けられ，移動部材を回動（スイング）させるための傾斜周方向溝とによって構成することは，駆動源としてアクチュエータを用いる技術分野であれば，技術分野の別を問わず周知技術（例えば，実願昭６１－７３２１１号（実開昭６２－１８４２０３号，本訴甲３）のマイクロフィルム特開平２－７１９４３号公報本訴甲４   実願平４－７５２２７号実開平６－４０４１２，（），（号）のＣＤ－ＲＯＭ参照，本訴甲５）であり，さらに，ガイド機構をどの部材に設けるかは当業者が適宜選択する設計事項である。
してみれば，上記引用発明で，シールブロック３０（ゲートバルブ）を単一のシリンダ（アクチュエータ）で駆動できるようにするため，シリンダ２１を支持する機枠にアーム２９の向きを制御するガイド機構を設け，このガイド機構をアーム２９の基端に設けた転動体が嵌入して移動するガイド溝により構成し，上記ガイド溝を，上記シリンダ２１の駆動によりシールブロック３０が閉鎖面３２に近接した位置にあるときにシールブロック３０を上記閉鎖面３２に対面する位置に保持して垂直に接離する方向にガイドする軸方向溝と，それに連接して設けられ，シールブロック３０が閉鎖面３２から離間した位置にあるときにシールブロック３０を該閉鎖面３２の側方に待避させるようにアーム２９をスイングさせるための傾斜周方向溝とによって構成することは，上記引用発明に上記周知技術を適用することにより当業者が容易に行い得たものである。
そして，本願発明１が奏する作用効果は，上記引用発明と上記各周知技術に示唆された事項から予測される程度以上のものではない。
したがって，本願発明１は，上記引用発明と上記各周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである」。
(3)本願発明２及び３について
「本願発明２は，本願発明１の発明においてアクチュエータを流体圧シリンダによって構成したものであり本願発明３は本願発明１   ２においてガイド溝を機枠におけるアクチュエー，，，タの出力軸の周囲の壁面に設けたものであるが，アクチュエータを流体圧シリンダによって構成することは上記引用発明でも行われており，ガイド溝をどこに設けるかは，上述したように当業者が適宜選択する設計事項であるから，本願発明２，３も，上記引用発明と上記各周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである」。
(4)むすび
「以上詳述したとおり，本願発明１～３は，上記引用発明と上記周知技術とに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない」。
第３原告の主張の要点
１取消事由１（相違点２の判断の誤り）
(1)審決は「直線方向の移動と回転方向の移動を単一のアクチュエータで行え，，，るようにするためアクチュエータに移動部材の向きを制御するガイド機構を設けこのガイド機構を移動部材の基端に設けたピン又は転動体が嵌入して移動するガイド溝により構成し，上記ガイド溝を，上記アクチュエータの駆動により移動部材を直線方向にガイドする軸方向溝と，それに連接して設けられ，移動部材を回動（スイング）させるための傾斜周方向溝とによって構成すること（以下「構成イ」と」いう）は，駆動源としてアクチュエータを用いる技術分野であれば周知の技術事。項であると認定した。しかしながら，この構成は，甲３～５記載のアクチュエータあるいはシリンダの構成そのものであるとはいえても，本願発明１のような「チェンバーのワーク等の出し入れを行う開口部を開閉するためのスイングドアーゲートバルブ」とは全く無関係のアクチュエータである。


本願発明１のスイングドアーゲートバルブでは，チェンバーの開口部に対するゲートの離間距離は，開口部のシール部材に対するゲートの接触を解消できる微小範囲でよく，アームのスイングは，ゲートが開口部の前面から完全に側方に離れるのに十分な比較的大きい範囲である必要がある。このようなスイングドアーゲートバルブのアクチュエータとしては，引用例にあるように，シールブロック３０が閉鎖面３２に正対して接離する方向に駆動されるシリンダ２１とそれとは別にアー，，ムを開口部に対面する位置及び側方に待避した位置を向くように制御するロッド回転用エアシリンダ３４を設けるのが，極めて常識的な構成である。甲３～５記載の直動及び回転を行う複合アクチュエータは，いずれも，ピストンに連結したロッドが軸方向に摺動しながら回動することを必須の動作とするものである。すなわち，直動及び回転を行う複合アクチュエータは，一般的に，そのロッドを軸方向に比較的大きなストローク範囲で摺動させながら回転させるという動作が必要なときに用いられる。これに対し，本願発明１のようなスイングドアーゲートバルブにおけるゲートは，開口部に対する離間距離が微小でよく，アームのスイング量が比較的大きく，しかも，スイングを行う間にゲートが開口部に接離する方向に移動することがなく，たとえ移動するとしてもそれをできるだけ抑制することが，ゲートの開閉機構のコンパクト化，ゲート開閉のために必要な占有スペースの縮小のために望まれる甲３～５に例示されているようなピストンに連結したロッ。，ドが軸方向に比較的大きなストローク範囲で摺動しながら回動する動作を行う複合アクチュエータを用いることは，ゲートの開閉機構のコンパクト化に反し，また，ゲート開閉のために必要な占有スペースがゲートの軸方向移動により不必要に増大するため，通常は敬遠されることになる。
また，ガイド機構の傾斜周方向溝を大きく傾斜させればさせるほど，転動体を当該溝の傾斜方向に沿って駆動するためのアクチュエータ出力の分力が小さくなり，転動体を傾斜方向溝に沿って移動させるに十分な駆動力を得ることができなくなる。したがって，上記軸方向溝と傾斜方向溝によって直動及び回転を行うアクチュエータを本願発明１のようなスイングドアーゲートバルプにおけるゲートの開閉に用いることは，アクチュエータの常識的な利用ではない。本願発明者は，アームの基端に転動体を設け，当該転動体が嵌入して移動するガイド溝をアクチュエータを支持する機枠に設けるなど，アームのスイングに必要な諸条件を改善した場合に，アームをスイングさせるための傾斜周方向溝をアクチュエータの出力軸に対して大きく傾斜（本願明細書の図３及び図４参照）させても，アクチュエータの出力軸の軸線方向移動が少ない範囲内で，アームが円滑に所期の回転動作を行うことを確かめ，その結果として本願発明１を完成するに至ったものである。審決は，このような点について配慮することなく極めて単純に引用例記載のものに周知技術   甲３，，（～５）を結合することにより容易に発明をすることができたと結論付けているが，この判断は誤りである。
(2)以下の理由からも，引用発明に甲３～５記載の周知技術を適用することは容易とはいえない。
引用発明におけるシリンダ２１及びエアシリンダ３４からなるシールブロックの駆動機構は，シールブロック３０をチャンバ２の閉鎖面に正対して接離する方向及びシールブロックを当該閉鎖面と一定の間隔に保持した状態で回動させる方向に駆。，動するというスイングゲートバルブに適した動作を行うものであるこれに対して甲３～５記載のものは，それらのロッドが軸方向に比較的大きなストロークで摺動しながら回転するものである。したがって，両者は，動作あるいは機能が相違し，とりわけ，スイングドアーゲートバルブにおけるゲートの開閉機構として用いる場合に同等あるいは均等な手段といえるものではないそのため引用例におけるシー。，ルブロックの開閉機構に代えて甲３～５の周知技術を適用することは，容易に想到できることではない。
なお，審決は，引用発明の「シリンダ２１」は，シールブロック３０（ゲート）をチャンバ２の閉鎖面（開口部）に正対して接離する方向と平行に駆動するものであるから本願発明１の「アクチュエータ」に対応していると認定しているが，引用発明の「シリンダ２１」は，シールブロック３０をチャンバ２の閉鎖面に正対して接離する方向と平行に駆動するだけのものであるのに対し本願発明１のアクチュ，「エータ」は，その駆動によりガイド溝との協働でゲートを開口部に垂直に接離する，，方向とゲートを当該開口部の側方に待避させる方向に移動させるものであるから両者は対応するものではない。
甲３～５記載のアクチュエータと本願発明１におけるゲートの開閉機構とを個別的に比較すると，甲３記載のものは，本願発明１のように，アクチュエータを支持する機枠に，アームを開口部に対面する位置及び側方に待避した位置を向くように制御するガイド溝を設け，このガイド溝にアームの基端に設けた転動体を嵌入させるようにしたものではない。また，甲４，５記載のものは，小径のピストンロッド自体に係合ピンを設けてそれをガイド溝（カム溝）に係合させたものであるから，係合ピンとガイド溝との間に非常に大きな力が作用し，本願発明におけるゲートの開閉機構に適用できるものではない。これに対し，本願発明１は，スイングドアーゲートバルブに適したゲートの開閉機構を採用しており，上記各周知技術と明白に相違している。
２取消事由２（本願発明２，３についての判断の誤り）本願発明２，３についての審決の判断は争う。
第４被告の主張の要点
原告の主張する取消事由は，いずれも理由がなく，審決に違法な点はない。
１取消事由１（相違点２の判断の誤り）に対して


(1)甲３～５にみられるように，さまざまな技術分野に駆動源として用いられるアクチュエータにおいて，直線方向の移動と回転方向の移動を単一のアクチュエータで行うことは周知である。本願発明１のスイングドアーゲートバルブは，移動制御機構として「アクチュエータを支持する機枠に設けられた，アームの向き，を制御するガイド機構であって，このガイド機構をアームの基端に設けた転動体が嵌入して移動するガイド溝により構成し，上記ガイド溝を，上記アクチュエータの駆動によりゲートがチェンバーの開口部に近接した位置にあるときにゲートを上記開口部に対面する位置に保持して垂直に接離する方向にガイドする軸方向溝と，それに連接して設けられ，ゲートが開口部から離間した位置にあるときにゲートを該開口部の側方に待避させるようにアームをスイングさせるための傾斜周方向溝とによって構成したもの（審決書５頁１４～２２行）を用いており，これは審決が認」定した構成イに相当するのであるから，審決の認定した構成イが，本願発明１の「チェンバーのワーク等の出し入れを行う開口部を開閉するためのスイングドアーゲートバルブ」と無関係であるとの原告の主張は失当である。アクチュエータにおいて，傾斜周方向溝をアクチュエータの出力軸に対して大きく傾斜させれば，回転方向の移動を行う際の直線方向への移動量が小さくなることは，上記構成イの構造からみて明らかであるから，回転方向の移動を行う際に直線方向への移動量を小さくしたければ，傾斜周方向溝をアクチュエータの出力軸に対して大きく傾斜させればよいことは当業者において自明な事項といえる。傾斜周方向溝をアクチュエータの出力軸に対してできるだけ大きく傾斜させて，ゲートが開口部から離間する方向の移動量をできるだけ少なくすることは，当業者が適宜行い得る設計的事項にすぎない。
周知技術として例示された甲３～５記載の複合アクチュエータは，ピストンに連結したロッドが軸方向に摺動しながら回動するものではあるものの，当該ロッドの軸方向のストローク範囲と回動する範囲とは，その複合アクチュエータが使用される状況に応じて適宜定められるものであって，必ずしもロッドを軸方向に比較的大きなストローク範囲で摺動させながら回転させるという動作が必要なときにのみ用いられるものではない。
スイングドアーゲートバルブにおいて，ゲートのスイングを上記構成イの傾斜周方向溝と同じような溝を有するガイド機構で行うことは，特公昭４８－３０１７９号公報（乙１）にも見られるように周知技術であり，スイングドアーゲートバルブにおいて従来から行われている技術である。
アームの基端に転動体を設けて，当該転動体が嵌入して移動するガイド溝をアクチュエータを支持する機枠に設けるガイド機構の構成は，特公昭５０－２５７０７号公報（乙２）にも見られるように周知の構成であり，当業者が適宜採用していたものである。そうすると，アームの直進に対するスイング量の割合を大きくするために，傾斜周方向溝をアクチュエータの出力軸に対してできるだけ大きく傾斜させたいような場合に，傾斜周方向溝内をアームが円滑に回転動作するように，アームのガイド機構に上記周知技術を適用することは当業者が適宜行い得たものといえる。
しかも，アームをスイングさせるための傾斜周方向溝をアクチュエータの出力軸に対して大きく傾斜させるような構成を採用することは，本願発明１の構成要件ではないから，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であって失当である。
(2)原告は，引用例の遮断弁におけるシールブロックの駆動機構に代えて甲３～５記載の周知技術を適用することは容易ではないと主張する。しかしながら，引用発明の駆動機構は，シールブロック３０をチャンバ２の閉鎖面に正対して接離する方向と回動させる方向に駆動する動作を行うものではあるが，シールブロック３０の回動方向の移動を，閉鎖面と一定の間隔を保持した状態，，で行う必要性は特にないので引用発明におけるシールブロック３０の駆動機構に甲３～５に示されている周知技術（構成イ）を適用することに格別な困難はない。，，，また本願発明１のアクチュエータは   ゲートを開口部に垂直に接離する方向と，，側方に待避させる方向に移動させるものではあるがその出力軸１０の移動方向はあくまでもゲートを開口部に垂直に接離する方向と平行であるから，これを引用発明のシリンダ２１と対応させることには何ら問題がない。原告は，本願発明１は，アームの基端をアクチュエータの出力軸に支持させるとともに，アクチュエータを支持する機枠にガイド溝を設けて，このガイド溝にアーム基端の転動体を嵌入させる構成において，甲３～５記載の周知事項と異なると主張する。しかしながら，この構成は，乙２にも記載されているように，アームをスイングさせるための傾斜周方向溝を有する機構において周知のものであり，当業者が適宜採用し得たものである。
以上のとおり，原告の主張する取消事由１には理由がない。２取消事由２（本願発明２，３についての判断の誤り）に対して本願発明１についての審決の判断に誤りはない以上，原告の主張する取消事由２，３は理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点２の判断の誤り）について
原告は，本願発明１の相違点２に係る構成が，引用発明に甲３～５記載の周知技術を適用することにより容易に発明することができたとの審決の判断は誤りであると主張する。


(1)引用発明は，審決の認定するとおり「チャンバ２と連通する真空主配管を，開閉するためのスイング式のゲートバルブであって，上記チャンバ２と連通する真空主配管の閉鎖面３２を開閉するシールブロック３０を，該閉鎖面３２に対面する位置と側方に待避した位置との間でそれをスイングさせるアーム２９の先端に取り付けると共に，上記アーム２９の基端を，シールブロック３０が上記チャンバ２と連通する真空主配管の閉鎖面３２に正対して接離する方向と平行に駆動されるシリンダ２１の出力軸に支持させ，上記シリンダ２１を支持する本体１９に，上記アームを上記開口部に対面する位置及び側方に待避した位置を向くように制御するエアシリンダ３４を設けたスイング式のゲートバルブ」というものである。。そして，引用発明のゲートバルブは，審決が認定したとおり「アーム２９の取，り付けられたロッド２６を，一端が本体１９に固定された回転用エアシリンダ３４で回転させることによって，アーム２９の先端に取り付けられたシールブロック３０を，前記閉鎖面３２に対面する位置と側方に待避した位置との間でスイングさせこれにより該閉鎖面３２を開閉するもので   上記ロッド２６は本体１９，」，「，に固定されたシリンダ２１の出力軸である中空シャフト２２の内側に支持され，シールブロック３０を前記閉鎖面３２に対面する位置から側方に待避した位置にスイングさせるのに先立ち，中空シャフト２２と一体のピストン２３を上下動させることにより，シリンダ２１を上記閉鎖面３２に正対して接離する方向と平行に駆動してシールブロック３０を閉鎖面３２から垂直に離脱させ，その後エアシリンダ３４によってロッド２６を回転させることにより，シールブロック３０を側方に待避した位置にスイングさせ」るよう作動するものと認められる（以上の引用発明の認定については，当事者間に争いはない。。）
以上の認定によれば，引用発明において，先端にシールブロック３０を取り付けたアーム２９の基端は，出力軸（ロッド２６）と一体化されており，この出力軸の軸方向の移動と軸の回動とが連続して行われることで，アーム２９先端のシールブロック３０は，閉鎖面３２に正対して接離し，また，側方に待避した位置に回動するように作動されるものと認められる。
他方，甲３～５に示されている周知技術（構成イ）は「直線方向の移動と回転，方向の移動を単一のアクチュエータで行えるようにするため，アクチュエータに移動部材の向きを制御するガイド機構を設け，このガイド機構を移動部材の基端に設けたピン又は転動体が嵌入して移動するガイド溝により構成し，上記ガイド溝を，上記アクチュエータの駆動により移動部材を直線方向にガイドする軸方向溝と，それに連接して設けられ，移動部材を回動（スイング）させるための傾斜周方向溝とによって構成すること」というものであり，移動部材が軸方向溝とそれに連接する傾斜周方向溝とを移動することにより，移動軸方向の移動と移動軸の回動とを連続的に行うようにしたものである。
（），，   ，上記引用発明の出力軸ロッド２６と   上記周知技術の移動部材はいずれも軸方向の移動と軸の回動とが連続するよう作動する点で軌を一にするものであるから，いずれを採用しても，同じ作用効果が得られることは明らかである。甲３～５に示されているとおり，さまざまな技術分野の駆動源として用いられているアクチュエータにおいて，直線方向の移動と回転方向の移動を単一のアクチュエータで行うことは周知であることに照らすと，上記引用発明の出力軸及びその駆動機構に代えて，上記周知技術の移動部材及びその駆動機構を採用することは，当業者であれば，容易に想到し得たことというべきである。
(2)これに対して，原告は，本願発明１のチェンバーの開口部に対するゲートの離間距離は微小範囲で足りるのに対し，アームのスイングは比較的大きい範囲である必要があるところ，そのような構成にするためには，引用発明のようにチェンバーの開口部に正対して接離する方向に駆動するシリンダ２１と，アームのスイングを制御するロッド回転用エアシリンダ３４を設けるのが常識的な構成であると主張する。
しかしながら，そもそも，本願請求項１には「上記ガイド溝を，上記アクチュ，エータの駆動によりゲートがチェンバーの開口部に近接した位置にあるときに，ゲートを上記開口部に対面する位置に保持して垂直に接離する方向にガイドする軸方向溝と，それに連接して設けられ，ゲートが開口部から離間した位置にあるときに，ゲートを該開口部の側方に待避させるようにアームをスイングさせるための傾斜周方向溝とによって構成した」と記載されているにすぎず，ゲートが離間する距離やアームがスイングする距離については何ら規定されていない。したがって，本願発明１のチェンバーの開口部に対するゲートの離間距離は微小範囲であるとの原告主張は，特許請求の範囲の記載に基づくものということはできない。，，仮に本願発明１の開口部に対するゲートの離間距離が微小範囲であるのに対しアームのスイングは比較的大きい範囲であることを前提としたとしても，そのような構成は，引用発明の出力軸及びその駆動機構に代えて上記周知技術の構成イを適用し「ガイド溝を，上記アクチュエータの駆動により移動部材を直線方向にガイ，ドする軸方向溝と，それに連接して設けられ，移動部材を回動（スイング）させるための傾斜周方向溝」を設け，軸方向の移動量と回動方向の移動量を適宜設定することにより容易に実現できるのであり，チェンバーの開口部に正対して接離する方向に駆動する駆動機構と，アームを回動させる方向に駆動する駆動機構とを別に設ける構成とすることが常識的であるということはできない。さらに，原告は，引用発明の駆動機構は，シールブロック３０をチャンバ２の閉鎖面に正対して接離する方向及びシールブロックを閉鎖面と一定の間隔に保持した状態で回動させる方向に駆動するというスイングゲートバルブに適した動作を行う，，。，点で   甲３～５記載の装置とその動作機能が相違すると主張するしかしながら前記判示のとおり，引用発明の出力軸（ロッド２６）と，甲３～５記載の周知技術の移動部材は，いずれも，軸方向の移動と軸の回動とが連続するよう作動するものであり，同じ作用効果が得られるものであるから，引用発明に甲３～５を適用することは格別の困難なく当業者が想到し得たものというべきである。(3)原告は，構成イは甲３～５記載のアクチュエータあるいはシリンダの構成そのものであるとはいえても，本願発明１のようなスイングドアーゲートバルブとは無関係であると主張する。


しかしながら，本願発明１の移動制御機構は「アクチュエータを支持する機枠，に設けられたアームの向きを制御するガイド機構であってこのガイド機構をアー，，ムの基端に設けた転動体が嵌入して移動するガイド溝により構成し，上記ガイド溝を，上記アクチュエータの駆動によりゲートがチェンバーの開口部に近接した位置にあるときにゲートを上記開口部に対面する位置に保持して垂直に接離する方向にガイドする軸方向溝と，それに連接して設けられ，ゲートが開口部から離間した位置にあるときにゲートを該開口部の側方に待避させるようにアームをスイングさせるための傾斜周方向溝とによって構成したもの」であり，この点は当事者間に争いがない。
上記構成イと本願発明１を対比すると，確かに，甲３～５のアクチュエータは，スイングドアーゲートバルブのゲートを接離，移動させるためのものではないが，両者は，移動部材の向きを制御するガイド機構を設け，このガイド機構を移動部材，，の基端に設けた転動体が嵌入して移動するガイド溝により構成し上記ガイド溝を上記アクチュエータの駆動により移動部材を直線方向にガイドする軸方向溝と，それに連接して設けられ，移動部材を回動（スイング）させるための傾斜周方向溝とによって構成している点で共通しているものと認められる。したがって，本願発明１が，甲３～５に記載された周知技術である構成イと無関係であるとの原告主張は失当である。
(4)原告は，甲３～５記載の直動及び回転を行う複合アクチュエータは，一般的に，そのロッドを軸方向に比較的大きなストローク範囲で摺動させながら回転させるという動作が必要なときに用いられるものであり，本願発明１のようなスイングドアーゲートバルブにおいてこのようなアクチュエータを用いることは，通常は想到し得ないと主張する。
しかし，周知技術として例示された甲３～５記載の複合アクチュエータは，確かにピストンに連結したロッドが軸方向に摺動しながら回動するものであるといえるが，ロッドが軸方向に移動する範囲と回動する範囲とは，その複合アクチュエータの用途等に応じて適宜定めることができるものであり，ロッドを軸方向に比較的大きなストローク範囲で摺動させながら回転させるときに限定して用いられるものとはいえない。
実際のところ乙１には１１は主真空室Ａと予備排気室Ｂを結ぶ通気路   １２，，「，は弁座，１３は該弁座を閉塞する弁体であって，この弁体１３は回転軸１４に固定されている。１５は弁体操作筒であって，金具１６により弁体締付筒２と一体に固定され，且つその一部には，ら旋溝部と平行溝部とよりなるほぼく字状の溝１７が，，。設けられておりこの溝には   回転軸１４に植立したピン１８がはまり込んでいるしたがって，弁体締付筒２を前進せしめると，弁体操作筒１５も同時に前進し，このため，溝１７の前進によってピン１８も溝に沿って回転する。すなわち，第２図において初め実線示の位置にあって弁体１３は，弁体操作筒１５の前進に従って回転し，最終は２点鎖線示すなわち弁座１２に正対する位置まで回ってくることになる（２欄６～２０行）と記載され，ロッド（回転軸１４）が，く字状の溝１７に。」はまり込んでいるピン１８の作用により，軸方向の短い距離を摺動する間に回動させられていることが開示されている。この回動は，甲３～５に示されている周知技術において，ピン又は転動体が嵌入する傾斜周方向溝によってもたらされる移動部材の回動（スイング）と同様のものであり，直動及び回転を行う複合アクチュエータが，必ずしも，大きなストローク範囲で摺動させながら回転させるという動作が必要な場合にのみ用いられるものではないことを示しているなおく字状の溝１７（，は，弁体１３を回転させるためだけに設けられたものであって，弁体１３は，弁体操作筒１５が駆動されている間，軸方向に駆動されることはないが，このことは，直動及び回転を行う複合アクチュエータが，大きなストローク範囲で摺動させながら回転させるという動作が必要な場合にのみ用いられるものではないとの上記結論を左右するものではない。。）
(5)原告は，上記傾斜周方向溝を大きく傾斜させると，転動体を当該溝の傾斜方向に沿って駆動するためのアクチュエータ出力の分力が小さくなるから，上記軸方向溝と傾斜方向溝によって直動及び回転を行うアクチュエータをスイングドアーゲートバルプにおけるゲートの開閉に用いることは常識的な利用とはいえず，アームの基端に転動体を設け，当該転動体が嵌入して移動するガイド溝をアクチュエータを支持する機枠に設けるなど，アームのスイングに必要な諸条件を改善して初めてアームが円滑に所期の回転動作を行うことができるのであるが，審決はこの点を十分に考慮していないと主張する。
しかしながら，前記判示のとおり，直動及び回転を行う複合アクチュエータは，軸方向に大きなストローク範囲で摺動させながら回転させる場合にのみ用いられるものではなく，ロッドが軸方向に移動する範囲と回動する範囲はその複合アクチュエータの用途等に応じて適宜定めることができるものであるというべきであるから，原告の主張するとおり，傾斜周方向溝を大きく傾斜させた場合に転動体を当該溝の傾斜方向に沿って駆動するためのアクチュエータ出力の分力が小さくなるとしても，傾斜周方向溝をアクチュエータの出力軸に対して大きく傾斜させて，ゲートが開口部から離間する方向の移動量を少なくすることは，当業者が適宜行い得る設計的事項の範囲内に含まれるというべきである。
また，アームの基端に転動体を設けて，当該転動体が嵌入して移動するガイド溝をアクチュエータを支持する機枠に設けるガイド機構の構成は，特公昭５０－２５７０７号公報（乙２）にもみられるように，周知の構成である。そうすると，アームの直進に対するスイング量の割合を大きくするために，傾斜周方向溝をアクチュエータの出力軸に対してできるだけ大きく傾斜させる場合に，傾斜周方向溝内をアームが円滑に回転動作するように，ガイド溝をアクチュエータを支持する機枠に設けることは当業者が適宜行い得たことというべきである。(6)原告は，甲３～５記載のアクチュエータと本願発明１におけるゲートの開閉機構とは明白に異なると主張する。しかしながら，審決は，甲３～５に例示されている周知技術を引用発明に適用しているのであるから，本願発明１と甲３～５の個々の構成との間に原告が指摘するような相違があるとしても，甲３～５に記載されている周知事項を引用発明に適用することが妨げられるものではない。(7)本願発明１が奏する作用効果は，引用発明と上記各周知技術に示唆された事項から当然予測される範囲内であり，予期し得ない特段の作用効果を奏するものとはいえない。


平成１７年(行ケ)第１０６２０号審決取消請求事件
平成１７年１２月７日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告株式会社ユーエイキャスター
訴訟代理人弁護士小松陽一郎
同福田あやこ
同井崎康孝
同辻村和彦
同井口喜久治
同川端さとみ
訴訟代理人弁理士福島三雄
同小山方宜
同向江正幸
同面谷和範
被　　　　　　告株式会社内村製作所
訴訟代理人弁理士大塚忠
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
（１）特許庁が無効２００５－８８００３号事件について平成１７年６月２９日にした審決を取り消す。
（２）訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，昭和６１年８月２９日に登録出願（以下「本件出願」という。）され，平成７年１１月２４日に設定登録（意匠登録第９４６３４７号）された，意匠に係る物品を「運搬車用キャスター」とする，別紙審決書写し添付の別紙第一の意匠（以下「本件登録意匠」という。）の意匠権者である。原告は，平成１７年２月１８日，特許庁に対し，本件登録意匠の登録を無効とすることについて審判の請求をした。特許庁は，同請求を無効２００５－８８００３号事件（以下「本件審判」という。）として審理をした上，平成１７年６月２９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年７月１２日，原告に送達された。
２　本件審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，①本件登録意匠は，昭和５６（１９８１）年に発行されたＦａｕｌｔｌｅｓｓ　Ｄｉｖｉｓｉｏｎ，Ｂｌｉｓｓ＆　Ｌａｕｇｈｌｉｎ　Ｉｎｄｕｓｔｒｉｅｓのカタログ「ＦＡＵＬＴＬＥＳＳＣＡＴＡＬＯＧ　８１」（甲１の１（審判甲１の１）添付の別紙１ないし５，以下「本件カタログ」という。）の４２頁（同別紙４）の中央左に所載の，ＬＯＷＰＲＯＦＩＬＥ　ＣＡＳＴＥＲＳと記載された「キャスター」の意匠であって，形態は，本件カタログ４２頁の写真版（以下「本件斜視図」という。）により現されたとおりのもの（本件審決における甲号意匠（別紙審決書写し添付の別紙第二参照），以下「引用意匠」という。）に類似する意匠とはいえず，意匠法３条１項（判決注：平成１１年法律第４１号による改正前のもの，以下同じ。）３号に規定する意匠に該当しない，②本件登録意匠は，別紙審決書写し添付の別紙第三の各意匠（引用意匠，甲３（審判甲１２），甲６（審判甲１３の２０），甲７（審判甲１０），甲８（審判甲８）及び甲９（審判甲１１）の各意匠）が有する周知の形態に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものとはいえず，意匠法３条２項（判決注：平成１０年法律第５１号による改正前のもの，以下同じ。）に規定する意匠に該当しない，というものである。
本件審決が，上記①の判断の前提として認定した本件登録意匠と引用意匠の共通点及び差異点は，次のとおりである。
［共通点］
（１）全体が，水平な略平板状の取付板と，その取付板の下部に，ベアリング部を介して回動自在に設けた本体と，本体下端寄りに水平に設けた車軸ボルトによって支持した車輪とからなる，基本的な構成態様のものである点
各部の具体的な態様において，
（２）取付板は，略矩形状であって，中央に本体取付用主軸の頭部が略円形に現れ，その周囲にベアリング受け溝を略円環状に設けたものである点（３）本体は，取付板の一辺より短い横幅であって，正面側を上端寄りに余地を残して切り欠いて，本体の側面が，略円筒形状に形成された部分と，平坦面状に形
成された軸受部からなる点
（４）車輪は，略倒円柱形である点
（５）軸受部に設けられた車軸ボルトを本体の中心軸よりやや正面側に偏心して
設けている点
（６）本体上部と取付板との間のベアリング部周囲に，本体とほぼ同幅で薄い略
円柱形状部材を設けている点
（以下，順に「共通点（１）」などという。）
［差異点］
（イ）車輪の大きさ及び見え方について，本件登録意匠は，車輪の直径が本体の高さよりも短く，車輪の大部分が本体に覆い隠されているのに対して，引用意匠は，車輪の直径が本体の高さよりも長く，車輪の約３／４が本体から露出している点（ロ）本体の背面側形状について，本件登録意匠は，上端寄りに余地を残して切り欠いて，下広がりに開放する略等脚台形状であるのに対して，引用意匠は，背面
方向の形状が不明である点
（ハ）軸受部の形状について，本件登録意匠は，正面側端部をほぼ垂直状とし，円筒形状に形成された部分との上方及び側方の境界線をほぼ直線状として，軸受部を略矩形状としているのに対して，引用意匠は，正面側端部を下方を前方に突出させて傾斜状とし，円筒形状に形成された部分との境界線を上方が前方に傾いた傾斜
線状として，軸受部を略三角形状とした点


（ニ）本体の正面側切欠部の形状について，本件登録意匠は，下方に開放した略コ字形状であるのに対して，引用意匠の正面側切欠部の形状は，正面方向の形状が定かではなく，本件登録意匠と同様の略コ字形状であるかが不明である点（ホ）取付板の態様について，本件登録意匠は，四隅を小円弧状に隅切りした略隅丸正方形状であって，四隅寄りに取付ボルト用の小円孔を設けているのに対して，引用意匠は，平面方向の形状が定かではなく，四隅の形状や，小円孔の存在に
ついて，本件登録意匠と同様であるかが不明である点
（へ）車輪の幅について，本件登録意匠は，車輪の直径よりも短いのに対して，引用意匠は，正面方向の形状が定かではなく，長短が不明である点（以下，順に「差異点（イ）」などという。）
第３　原告主張の取消事由の要点
１　意匠法３条１項３号について
本件審決は，引用意匠の認定を誤り，本件登録意匠と引用意匠の共通点及び差異点の認定判断を誤った結果，類否判断を誤ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
（１）共通点の看過及び差異点認定の誤り
ア　本体の形状について
本件登録意匠と引用意匠の本体を対比すると，両意匠とも，本体の大部分が略円筒形状をしている点で，その態様を共通にしており，上記本体の態様は，意匠全体において大部分を占め，看者が一瞥で把握し得るものであるから，基本的構成態様に含まれると解するべきである。
本件審決は，本件登録意匠と引用意匠に共通する基本的構成態様として，共通点（１）を認定し，各部の具体的な態様として，共通点（３）において，本体の側面の一部のみが略円筒形状である点のみが共通しているかのように認定したが，基本的構成態様における「略円筒形状の本体」からなるという共通点を看過した誤りがある。
イ　背面方向の形状について
本件登録意匠や引用意匠のような本体を略円筒形とする重荷重用キャスターにおいては，その製造上の必要性から，本体の背面側が大きく切り欠かれるのが通常であること，本件登録意匠のほか，絞り加工により本体を略円筒形に形成された多数の公知意匠において，本体の背面側が下広がりに開放する略等脚台形状に大きく切り欠かれていること（甲３～５参照）に鑑みると，引用意匠の背面側形状は下広がりに開放する略等脚台形状に切り欠かれているものと解するべきである。したがって，本件審決が，差異点（ロ）を認定し，また，共通点（３）において，両意匠に共通する点が正面側が切り欠かれていることのみであるかのように認定したのは，本体の切欠部の「背面側が下広がりに開放する略等脚台形状である」という共通点を看過した誤りがある。
ウ　正面側切欠部の形状について
本件斜視図においては，奥手側（右側面側の脚部の形状）を除く正面側切欠部の略３分の２の形状を明確に把握することができる。また，正面側切欠部の両側に位置する脚部は，略倒円柱形の車輪を車軸ボルトに挿通することによって支持する機能を果たすものであること，本件斜視図に現れている左側面側の脚部軸受部に「ナット」が存在することから合理的に解釈すれば，他方にも脚部が存在し，その脚部軸受部には「ボルト」が挿通されていることが明らかである。さらに，引用意匠のような重荷重用キャスターは，左右の脚部を異なる形状にすると荷重が均等にかからなくなり変形など故障の原因となるため，その形状を左右対称にすることが機能上必要であり，現に，本件登録意匠や他の公知意匠においても左右対称に形成されている。これらの事実に鑑みれば，引用意匠の脚部は左右対称に形成されていると解するべきであり，脚部に挟まれて形成される正面側切欠部の形状も左右対称であると解すべきであるから，本件斜視図から把握される形状より，本件登録意匠と同様の略コ字形状であると解するべきである。
したがって，本件審決が，差異点（ニ）を認定したのは誤りであり，本体の切欠部の「正面側が下方に開放した略コ字形状」であるという共通点を看過したものである。
エ　軸受部について
本件登録意匠と引用意匠とは，軸受部が脚部の正面寄り略半分を内側に窪まされることにより形成されているという点で共通していることが明らかであるから，この点は共通点として認定されるべきものである。本件審決は，共通点（５）として，脚部における車軸ボルトについて認定したにとどまり，「脚部は，正面寄り略半分を内側に窪ませて平坦状の軸受部を形成」しているという共通点を看過した誤りがある。
オ　取付板について
引用意匠は，本件斜視図のみならず，本件カタログの記載を総合して把握すべきであるところ，本件カタログ４２頁には，本件斜視図と併せて，車輪径，取付高，取付寸法などの数値が記載されており，これらによれば，引用意匠の取付板は，本件登録意匠の取付板と同様に，四隅が丸く形成され，四隅寄りに取付ボルト用の小円孔が設けていることが明らかである。
したがって，本件審決が差異点（ホ）を認定したのは誤りであり，取付板は，「四隅を小円弧状に隅切りした略隅丸矩形状であって，四隅寄りに取付ボルト用の小円孔を設けて」いるという共通点を看過したものである。
カ　車輪の幅と直径の関係について
本件カタログ４２頁の本件斜視図並びに車輪径及び車幅についての記載から，引用意匠における車輪の幅が，本件登録意匠と同程度に，車輪の直径よりも短いことは，明白である。
したがって，本件審決が，車輪の形態につき共通点（４）を認定したにとどまり，また，差異点（ヘ）を認定したことは，車輪の「幅（厚さ）が直径よりも短い」という共通点を看過したもので，誤りである。
キ　原告主張の共通点
本件審決が認定した共通点（１）～（６）のほか，本件審決が看過した共通点（上記アないしカにおいて指摘したもの。）を総合すると，本件登録意匠と引用意匠の正確な共通点は，次のとおりである。（下線部は本件審決が看過した点である。）
（Ａ）全体が，水平な略平板状の取付板と，その取付板の下部に，ベアリング部を介して回動自在に設けた略円筒形状の本体と，本体下端寄りに水平に設けた車軸ボルトによって支持した車輪とからなる，基本的な構成態様のものである
点，
各部の具体的な態様において，


（Ｂ）取付板は，四隅を小円弧状に隅切りした略隅丸矩形状であって，四隅寄りに取付ボルト用の小円孔を設けており，中央に本体取付用主軸の頭部が円形に現れ，その周囲にベアリング受け溝を円環状に設けたものである点，（Ｃ）本体は，取付板の一辺よりやや短い横幅であって，下側の正面及び背面側を切り欠いて，上部の円筒部と，下部の左右一対の脚部とからなるものであ
る点，
（Ｄ）車輪は，幅（厚さ）が直径よりも短い，略倒円柱形である点，（Ｅ）脚部は，正面寄り略半分を内側に窪ませて平坦状の軸受部を形成し，そこに車軸ボルトを本体の中心軸よりやや正面側に偏心して設けている点，（Ｆ）本体の切欠部は，正面側が下方に開放した略コ字形状であり，背面
側が下広がりに開放する略等脚台形状である点，
（Ｇ）本体上部と取付板との間のベアリング部周囲に，本体とほぼ同幅で薄い円柱形状部材を設けている点。
（以下，順に「原告主張の共通点（Ａ）」などという。）
（２）類否判断（共通点及び差異点の評価）の誤り
ア　共通点について
（ア）本件審決は，共通点（１）～（６）について，本件出願前にこの種物品の属する分野において，他にも見受けられる態様であって，格別看者の注意を惹くものとはいい難いから，類否判断に及ぼす影響は微弱に過ぎず，さらに，それらの共通点を纏めても，特段際立った特徴を奏するとはいい難いものであるので，類否判断に及ぼす影響はなお微弱の域を超えるものではない旨評価したが，本件審決の上記判断は，上記（１）で指摘した多数の共通点を看過してなされたものであり，誤りである。
（イ）原告主張の共通点（Ａ）～（Ｇ）は，両意匠の大部分を構成し，視覚的な印象として両意匠の強い類似性を示しており，類否判断に支配的な影響を与えることは明らかである。
本件登録意匠と引用意匠が，原告主張の共通点（Ａ）～（Ｇ）において共通すること，及び，原告主張の共通点（Ａ）～（Ｇ）の組合せが，本件登録意匠において，意匠全体における支配的部分を占め，意匠的まとまりを形成し，看者の注意を強く惹くものであることは，知的財産高等裁判所平成１７年（行ケ）第１０２７４号事件の判決（以下「別件判決」という。）において，次のとおり認められているところである。
「本件訴訟において，原告は共通点（１）ないし（７）の組合せが周知のものであるとして，甲４，甲７ないし１２，乙４ないし７，乙１０を挙げるが，これらの意匠をみるに，これらのうちには共通点（１）ないし（７）のうちいくつかを備え，また，共通点（１）ないし（７）のすべてを備えるもの（甲４の別紙４に記載の「ＦＡＵＬＴＬＥＳＳキャスター」，甲１２の２枚目上段記載の意匠）もあることが認められる。」「本件において，引用意匠における共通点(１)ないし(７)の組合せが，引用意匠の出願前の公知意匠に既に見られるものであり，また，引用意匠自体が周知となることにより本件登録意匠の出願前に既にありふれたものとなっていたとしても，これらの組合せが本件登録意匠及び引用意匠において，意匠全体における支配的部分を占め，意匠的まとまりを形成し，看者の注意を強く惹くものであるときは，これを両意匠に共通して見られる特徴として類否判断を行うのは，当然というべきである。」（原告注：下線は原告が付加した。なお，本訴における原告主張の共通点（Ａ）～（Ｇ）は，別件判決における共通点（１）～（７）と同内容であり，本訴における本件登録意匠及び引用意匠は，それぞれ別件判決における「引用意匠」及び「甲４の別紙４に記載の『ＦＡＵＬＴＬＥＳＳキャスター』」である。）
イ　差異点について
（ア）差異点（イ）について
差異点（イ）における，車輪の直径が本体の高さよりも短く，車輪の大部分が本体に覆い隠されている態様は，公知の態様であり（甲９），特段看者の目を惹くものではない。そして，車輪の前方端と取付板との位置関係を見れば，本件登録意匠は車輪の前方端が取付板より僅かに内側にある程度であり，引用意匠においても，車輪の前方端が取付板から大きく突出するものではなく，ほぼ同位置にある共通した印象を看者に与えるため，差異点（イ）が形態全体の基調に与える影響はほとんどないというべきである。
したがって，本件審決が，差異点（イ）について，車輪の大きさ及び見え方の差異は類否判断に影響を及ぼすものといえるとしたのは，誤りである。
（イ）差異点（ロ）について
前記（１）イで指摘したとおり，引用意匠の背面側形状は下広がりに開放する略等脚台形状に形成されていると解するのが妥当であるから，本件審決の差異点（ロ）の評価は，そもそも差異点（ロ）が存在しないという点において誤りである。
また，引用意匠の背面側の形状が不明であるという本件審決の認定を前提としても，本件登録意匠の背面側切り欠きの形状は他の公知意匠とほぼ同じ形状であるから，看者の目を惹くものではなく，類否判断においてほとんど影響を及ぼさないものと解するべきである。
したがって，本件審決が，差異点（ロ）について，この種物品の属する分野においては背面側の形状特徴も重要であることから，この背面側形状の差異は，類否判断に影響を及ぼすものといえると評価したのは，誤りである。
（ウ）差異点（ハ）について
差異点（ハ）における軸受部の側面視形状の差異は，平坦部の正面側端部について，側面視において比較した場合に看取される程度の傾斜の有無に関する差異であり，およそ看者の目を惹きにくいものである。また，その脚部における平坦部の占める割合も同程度であって，両意匠が，本体略下半分の正面寄りに平坦部を形成して軸受部としている共通性に対して，部分的で微弱な差異に止まり，形態全体の基調に影響を与えるほどの要素でもない。そうすると，軸受部の側面視形状の相違は，仮に両意匠の類否判断に影響を与えるとしても，極めて微弱な影響を与えるに過ぎないと評価すべきである。
したがって，本件審決が，差異点（ハ）について，軸受部の形状の差異は類否判断に影響を及ぼすものといえると評価したのは，誤りである。
（エ）差異点（ニ）～（ヘ）について
前記（１）ウ～カにおいて述べたとおり，そもそも差異点（ニ）～（ヘ）は存在しないというべきであるから，本件審決が，差異点（ニ）～（ヘ）について，これらの差異は類否判断に影響を及ぼすとの評価は，その前提を欠くものであって，誤りである。


ウ　類比判断についてのまとめ
本件登録意匠と引用意匠とを比較すると，原告主張の共通点（Ａ）～（Ｇ）は，両意匠の大部分を占め，視覚的な印象として両意匠の強い類似性を示しているものであって，類否判断に支配的な影響を与えるものである。一方，本件審決が認定した差異点のうち，差異点（ロ），（ニ）～（ヘ）はそもそもこれらを差異点とすること自体が誤りであり，残る差異点（イ）及び（ハ）は，いずれも類否判断に与える影響は微弱なものに過ぎず，これらを総合した効果を考慮しても，類否判断に与える影響は微弱である（仮に差異点（ロ）の存在を前提としても，同様である。）。そうすると，両意匠は，意匠に係る物品が共通し，形態においても，共通点が類否判断に支配的影響を及ぼし，差異点を遥かに凌駕しているので，両意匠が類似することは明らかである。
したがって，本件登録意匠と引用意匠が非類似であるとし，本件登録意匠が意匠法３条１項３号に該当しないとした本件審決は，違法として取り消されるべきである。
２　意匠法３条２項について
（１）本件審決の誤り
本件審決は，引用意匠，甲３，甲６ないし甲９の各意匠のいずれにも，本件登録意匠に見られる，車輪の大部分が本体に覆い隠されている構成態様（以下「本件態様①」という｡），及び，正面側端部をほぼ垂直状とし，円筒形状に形成された部分との上方及び側方の境界線をほぼ直線状として，軸受部を略矩形状としている構成態様（以下「本件態様②」という。）が存在しないとしたが，本件態様①及び②はいずれも周知の形態若しくは極めてありふれた形状であるから，本件審決の認定判断は誤りである。
（２）本件態様①について
本件態様①は，本体と比べて車輪の径を相対的に小さくし，偏心距離を小さくしたことによるものであるが，本件登録意匠が登場する遥か以前に公開された甲９が既に有する構成態様である。
また，そもそも，本件態様①自体，本件登録意匠独自のものではなく，従来から広く一般に採用されている周知の態様に過ぎない（甲１２～１７参照）。
（３）本件態様②について
本件態様②は，軸受部とする平坦部を，あらゆる意匠においてごく普通に使用される，極めてありふれた略正方形状に形成したというだけのものであり，当業者ならば誰でも極めて容易になしうる程度の形状である。略正方形という形状は，従来からあらゆる物品についてごく普通に採用されている極めてありふれた形状であり，軸受部を略正方形状にすることに何ら困難性はなく，当業者であれば，ごくありふれた普通に用いられる「略正方形状」を軸受部の形状として表すことは極めて容易にできる。
被告は，「略正方形状の軸受部」が，他の構成要素と総合して，「堅牢な印象」となると主張するが，「略正方形状」という形状について「堅牢」のイメージは一般的に認識されていないし，仮に他の構成要素と総合して「堅牢な印象」となることがあるというのだとしても，それは軸受部形状とは無関係である。
（４）まとめ
このように，本件態様①及び②が，従来意匠にないとして，周知の形態に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものとはいえないとした本件審決の認定判断は，誤りであり，本件登録意匠は，当業者が日本国内において広く知られた形状等に基づいて容易に創作をすることができたものである。したがって，本件登録意匠が意匠法３条２項に規定する意匠に該当しないとした本件審決は取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
１　意匠法３条１項３号について
（１）共通点の看過及び差異点認定の誤りについて
本件審決による共通点及び差異点の認定は正当であり，原告主張の誤りは存しない。
ア　本体の形状について
本件審決は，本体の側面視形状について，共通点（３）において，略円筒形状に形成された部分と，平坦面状に形成された軸受部からなる点を共通点と認定し，かつ本体の背面側形状については，引用意匠の背面視形状が不明であるから対比できないと認定している（差異点（ロ））のであり，これらの認定は正当であって，本件審決の認定に原告主張の誤りはない。
イ　背面方向の形状について
本件斜視図からは，引用意匠の背面方向の形状が不明であることは明らかであり，これを他の公知意匠の形態から推測して認定することができないことは当然である。そして，不明である引用意匠の背面側の形態を含めて本件登録意匠と対比することができないことも当然である。したがって，本件審決の認定に原告主張の誤りはない。
なお，原告は，多数の公知意匠において，本体の背面側が下広がりに開放する略等脚台形状に大きく切り欠かれているとして，甲３～５の意匠を挙げるが，これらは，むしろ，本体の背面側形状が様々であることの証左である。
ウ　正面側切欠部の形状について
本件斜視図からは，引用意匠の正面方向の形状が不明であることは明らかであり，これを他の公知意匠の形態から推測して認定することができないことは当然であるから，本件審決の認定に原告主張の誤りはない。
エ　軸受部について
本件斜視図から明らかに認定できる引用意匠の側面側の形態に基づくとき，両意匠の共通点を原告主張のように認定することはできない。本件審決は，本件斜視図により現された引用意匠から明らかに認定できる側面側の形態に基づいて，本体の側面側の形態について，「本体の側面が，略円筒形状に形成された部分と，平坦面状に形成された軸受部からなる点」を共通点として認定しているのであって，本件審決の認定に原告主張の誤りはない。
オ　取付板について
本件斜視図からは，引用意匠の平面方向の形状が不明であることは明らかであり，本件審決の認定に原告主張の誤りはない。
カ　車輪の幅と直径の関係について
本件斜視図からは，引用意匠の正面側の形態が定かでなく，車輪の幅，直径の長短も不明であるから，本件審決の認定に原告主張の誤りはない。
キ　原告主張の共通点について
原告は，本件審決が共通点として認定した構成に加え，原告主張の共通点（Ａ）～（Ｇ）（前記第３，１（１）キ）における下線部分の構成を共通点として認定すべきであると主張するが，当該下線部分の構成は，上記（１）のとおり，共通点として認定すべき構成ということができないから，本件審決が共通点を看過してなされたものということはできない。


原告は，本件登録意匠と引用意匠が原告主張の共通点（Ａ）～（Ｇ）において共通することは，別件判決において認定されていると主張するが，同判決は，本件登録意匠と引用意匠を直接詳細に検討したものではなく，本件審決が原告主張の共通点（Ａ）～（Ｇ）の構成態様のすべてを共通点と認定しなかった点に誤りはない。
（２）類否判断（共通点及び差異点の評価）の誤り
ア　共通点について
（ア）上記（２）のとおり，本件審決が共通点を看過したものとはいえない。
（イ）仮に原告主張の共通点（Ａ）～（Ｇ）を前提としたとしても，後記イのとおり，本件登録意匠と引用意匠の差異点（イ）～（ヘ）には，原告主張の共通点を超えて看者の注意を惹く特徴的部分があるのであり，原告主張の共通点が類否判断に支配的な影響を与えるものであるということはできないから，本件審決の結論に影響するものではない。
なお，原告が引用する別件判決の説示のうち，「これらの組み合わせが，・・・意匠全体における支配的部分を占め，意匠的まとまりを形成し，看者の注意を引くものである」との点は，別件判決の判断の対象となった登録意匠（原告が保有する登録第１１９２３８６号意匠）と引用意匠（本件登録意匠）の対比についての記述であり，本件登録意匠と引用意匠の対比についてのものではない。また，上記説示は，原告の上記登録意匠が，当該「組み合わせ」を超えて，他に看者の注意を惹く点がないとの評価を前提にした記述であって，本件登録意匠と引用意匠との関係に妥当するものではない。
イ　差異点について
（ア）差異点（イ）について
本件審決が指摘したとおり，車輪の大きさ及び見え方については，本体と車輪の関係という視覚的に目立つ部位の構成態様であり，またこの種の重荷重用キャスターの需要者が，キャスターの選択に当たり最も高い関心を持つ耐荷重性，取付高さ等のキャスターの性能に直接関係する構成態様であることから，看者の注意を最も強く惹く構成態様である。したがって，この差異点は，類否判断に大きな影響を及ぼすものということができる。
また，車輪の大部分が本体に覆い隠されている態様は，引用意匠はもとより，甲９にも現れておらず，原告の主張はその前提において誤りである。
（イ）差異点（ロ）について
本件斜視図からは，引用意匠の背面方向の形状が不明であること，これを他の公知意匠の形態から推測して認定することができないことは，前記（１）イのとおりであり，また原告がいう多数の公知意匠を代表すると解される甲３～５の意匠を参照すれば，本件登録意匠と顕著に相違する種々の背面側の切欠形状が見られるのであり（少なくとも等脚台形状のものはみられない。），かえって，引用意匠の背面側が，下広がりに開放する略等脚台形状に形成されていると解するのが困難であることも，前記（１）イのとおりである。よって，原告の主張は失当である。
（ウ）差異点（ハ）について
原告は，差異点（ハ）について，およそ看者の目を惹きにくいものであると主張するが，誤りである。
本件登録意匠は，軸受部（車軸ボルト）の上方と側方に明瞭に円筒形状部分が存在し，軸受部（車軸ボルト）が円筒形状部に囲まれている強い視覚的印象を看者に与える。これに対して，引用意匠は，軸受部が上下方向に相対的に細長い印象を看者に強く与え，軸受部（車軸ボルト）の上方と側方に円筒形状が明瞭に存在せず，軸受部（車軸ボルト）が円筒形状部に囲まれている視覚的印象がない。
このように，差異点（ハ）は，本件登録意匠の耐荷重性能の高さを看者に印象づけるのに対し，引用意匠の耐荷重性能の相対的低さを看者に印象づける。この種の重荷重用キャスターの需要者は，商品の選択に当たって，耐荷重性能の高さを重視するから，需要者である看者が，差異点（ハ）に注目することは必定である。したがって，差異点（ハ）は，両意匠の類否判断に決定的な影響を及ぼすものといえるのである。
（エ）差異点（ニ）～（ヘ）について
前記（１）エ～カのとおり，本件審決の差異点（ニ）～（ヘ）の認定はいずれも相当であるから，これが誤りであることを前提とする原告の主張は失当である。
ウ　類比判断についてのまとめ
以上のとおりであるから，仮に原告主張の共通点（Ａ）～（Ｇ）を前提としたとしても，本件登録意匠と引用意匠は，形態において，差異点が両意匠の共通点を凌駕して類否判断を左右するとした本件審決の結論に影響するものではない。
２　意匠法３条２項について
本件審決の認定及び判断はいずれも正当であり，原告主張の誤りは存しない。
（１）本件態様①について
原告は，本件態様①について，甲９が既に有する構成態様であると主張するが，甲９の意匠が本件態様①を有していないことは，明らかである。また，原告は，車輪の大部分が本体に覆い隠されている構成態様が周知であるとし，甲１２～１７をも挙げるが，これらの意匠に係るキャスターは，いずれも本件登録意匠に係るキャスターとは，用途も形態も全く異なる別の系統に属するものであり，本件登録意匠の形態の周知性を示すものではない。
（２）本件態様②について
原告は，本件態様②について，「軸受部とする平坦部を，あらゆる意匠においてごく普通に使用される，極めてありふれた略正方形状に形成したというだけのもの」であり，当業者が容易に創作をすることができる程度のものであるというが，この構成態様が本件登録意匠における他の構成態様と総合して奏する意匠的印象，例えば，堅牢な印象は，他の公知又は周知のキャスターの形態には見られない，本件登録意匠のみが奏する特異の意匠的印象であるから，本件登録意匠が，周知形態に基づいて当業者が容易に創作をすることができたものとはいえない。
第５　当裁判所の判断
１　意匠法３条１項３号について
（１）共通点の看過及び差異点認定の誤りについて
ア　本体の形状について
原告は，本件審決が，本体の大部分が略円筒形状をしている点を本件登録意匠と引用意匠に共通する基本的構成態様として認定せず，共通点を看過した誤りがある旨主張する。
まず，本件審決は，本体の側面視形状について，共通点（３）において，略円筒形状に形成された部分と，平坦面状に形成された軸受部からなる点を共通点として認定しており，本件登録意匠と引用意匠を対比すれば，この認定自体には何ら誤りはない。


一方，本件審決は，本体の背面側形状について，差異点（ロ）において，引用意匠の背面視形状が不明であるから対比できないと認定したものであり，この認定に誤りがないことは，後記イのとおりである。そうすると，引用意匠の基本的構成態様として，その本体の大部分が略円筒形状をしているとにわかに断定することはできないというべきであり，本件審決が原告主張の共通点を看過したということはできない。
イ　背面方向の形状について
原告は，本件審決が，差異点（ロ）を認定し，また，共通点（３）において，両意匠に共通する点が正面側が切り欠かれていることのみであるかのように認定したのは，本体の切欠部の「背面側が下広がりに開放する略等脚台形状である」という共通点を看過した誤りがある旨主張する。
ところで，本件審判において引用意匠とされた，本件出願前に日本国内又は外国において公然知られ，又は頒布された刊行物に記載された意匠は，本件カタログ４２頁の中央左に所載の，ＬＯＷ　ＰＲＯＦＩＬＥ　ＣＡＳＴＥＲＳと記載された「キャスター」の意匠であって，形態は，本件斜視図により現されたとおりのもの（別紙審決書写し７頁６行～１２行，同添付の別紙第二参照。）であり（なお，原告は，本件審決における，引用意匠についての上記認定を争っていない。），キャスターの現物そのものによって現される意匠（甲１１参照）ではない。
そして，本件カタログの記載を参酌しても，本件斜視図に現された引用意匠の背面方向の形状を確定することはできないし，かように不明である引用意匠の背面側の形態を含めて本件登録意匠と対比することはできないから，本件審決の認定に誤りがあるとはいえず，本件審決に原告主張の共通点を看過した誤りはない。
この点について，原告は，重荷重用キャスターの製造上の必要性及び甲３～５などの公知意匠に見られる形状の共通性に鑑みれば，引用意匠の背面側形状も，公知意匠と同様に下広がりに開放する略等脚台形状に切り欠かれていると解するべきである旨主張する。しかし，甲３～５の各意匠において背面側形状が等脚台形状ということはできないし，そもそも引用意匠自体の形状が特定できないときにこれを他の公知意匠の形態から推測することは相当でなく，原告の主張は採用することができない。
ウ　正面側切欠部の形状について
原告は，本件審決が，差異点（ニ）を認定したのは誤りであり，本体の切欠部の「正面側が下方に開放した略コ字形状」であるという共通点を看過したものである旨主張する。
しかし，本件斜視図それ自体からは，奥手側（右側面側の脚部の形状）を明確に把握することができないことが明らかである。なるほど，本件斜視図に現れているナットの存在は，原告が指摘するとおり，他方にも脚部が存在することを推測させるものであり，また，引用意匠のような重荷重用キャスターには，使用時に大きな荷重がかかることが予想されないではない。しかしながら，だからといって直ちに，引用意匠において脚部に挟まれて形成される正面側切欠部の｢形状」が必ず左右対称であるとまで，にわかに断定することはできないというべきであり，本件斜視図により現されたものを引用意匠とする以上，明確に把握することができない奥手側（右側面側の脚部の形状）を推測によって特定して，本件登録意匠と対比することは相当でない。したがって，本件審決が，引用意匠における本体の正面側切欠部の形状について，差異点（ニ）において「本件登録意匠と同様のコ字状であるかが不明である点」との認定をしたことに誤りはなく，本件審決に原告主張の共通点を看過した誤りがあるとはいえない。
エ　軸受部について
原告は，本件審決が，本件登録意匠と引用意匠とは，軸受部が脚部の正面寄り略半分を内側に窪まされることにより形成されているという共通点を看過したと主張する。
しかし，上記ウのとおり，引用意匠を現している本件斜視図においては，奥手側（右側面側の脚部の形状）を明確に把握することができず，また，引用意匠において脚部に挟まれて形成される正面側切欠部の形状が左右対称であるとにわかに断定することはできないのであるから，左側面側についてはともかく，引用意匠の右側面側について，軸受部が脚部の正面寄り略半分を内側に窪まされると断定することはできない。
したがって，本件登録意匠と引用意匠の対比において，軸受部について共通して認めることができる車軸ボルトの位置関係のみを共通点として認定した本件審決の認定は相当であり，本件審決に原告主張の共通点を看過した誤りはない。
オ　取付板について
原告は，本件審決が差異点（ホ）を認定したのは誤りであり，取付板は，「四隅を小円弧状に隅切りした略隅丸矩形状であって，四隅寄りに取付ボルト用の小円孔を設けて」いるという共通点を看過したものである旨主張する。前記のとおり，引用意匠は，本件カタログによって特定されるものであるから，その認定に当たっては，本件斜視図のみでなく，本件カタログに記載された文章等による表現をも参酌することができるものというべきである。そして，本件斜視図からは，やや不鮮明ながら，取付板の四隅が丸く形成され，四隅に円孔が存在することがうかがわれるところ，甲１の１によれば，本件カタログ４２頁には，本件斜視図のほかに，車輪径，取付高，取付寸法などの数値（取付寸法：２-３／８″×３-３／８″（roundhole）／取付座：３-５／１６″×４-５／１６″）の記載があることが認められる。このことからすれば，引用意匠の取付板は，本件登録意匠の取付板と同様に，四隅が丸く形成され，四隅寄りに取付ボルト用の小円孔を設けているものということができる。したがって，本件審決が，引用意匠における取付板の態様について，差異点（ホ）として「本件登録意匠と同様であるか不明である点」と認定したことは誤りであり，取付板の態様について，両意匠は，四隅を小円弧状に隅切りした略隅丸正方形状であって，四隅寄りに取付ボルト用の小円孔を設けているという点において，共通するものというべきであるから，本件審決はこの共通点を看過したものといわなければならない。
カ　車輪の幅と直径の関係について
原告は，本件審決の差異点（ヘ）の認定は誤りであり，車輪の幅（厚さ）が直径よりも短いという共通点を看過した旨主張する。まず，本件斜視図からは，側面方向と正面方向の正確な縮尺が明らかでないため，引用意匠における車輪の幅と車輪の直径の正確な大小関係を確定することは困難である。


しかしながら，甲１の１によれば，本件カタログ４２頁，７４頁には，車輪径３インチ，車幅１-１３／１６インチの記載があることが認められ，引用意匠における車輪の幅が本件登録意匠と同程度に「車輪の直径よりも短い」ということができる。
したがって，本件登録意匠と引用意匠は，いずれもその車輪の幅（厚さ）が直径よりも短い点において，共通していると認められ，本件審決が，差異点（ヘ）として，引用意匠における車輪の幅について「長短が不明である点」と認定したことは誤りであり，原告指摘の共通点を看過したものというべきである。キ　以上のとおり，引用意匠の背面方向の形状及び正面側切欠部の形状を不明とした本件審決の認定に誤りはなく，また，本件審決が，軸受部が脚部の正面寄り略半分を内側に窪まされることにより形成されているという点を共通点として認定しなかったことにも誤りはないが，本件登録意匠と引用意匠は，いずれもその車輪の幅（厚さ）が直径よりも短い点（以下「共通点①」という。），及び，取付板が四隅を小円弧状に隅切りした略隅丸正方形状であって，四隅寄りに取付ボルト用の小円孔を設けているという点（以下「共通点②」という。）においても，共通するものというべきであり，本件審決はこれらの点を看過するとともに，差異点（ヘ）及び(ホ）を誤って認定したものというべきである。そこで，上記の誤りが本件審決の結論に影響を及ぼすものであるか否かについて，さらに検討する。
（２）類否判断（共通点及び差異点の評価）の誤りについて
ア　共通点について
（ア）上記（１）で説示したとおり，本件登録意匠と引用意匠は，本件審決が認定した共通点に加え，共通点①及び②においても，共通するものというべきである。
しかしながら，両意匠を全体として観察した場合において，共通点①の点は，引用意匠についてはともかく，少なくとも車輪の大部分が本体に覆い隠されている本件登録意匠においては，視覚的に目立たないところであり，共通点②は，この種の重荷重用キャスターにおいて特徴的形態とはいえないし，視覚的に目立つ部分でもないから，共通点①及び②のいずれの点も，格別看者の注意を惹くものとはいい難く，類否判断に及ぼす影響は微弱に過ぎない。そして，両意匠を全体として観察すると，両意匠の基本的な構成態様である共通点（１）はもとより，具体的な態様に係る共通点(２）ないし（６）は，いずれもこの種物品の用途，使用態様などに伴い一般に見受けられる態様であって（甲６，甲７など），特に看者の注意を惹く特徴ある部分とはいい難く，また，これらと上記の共通点①及び②を纏めても，特段際立った特徴を奏するとはいい難いものである。そうすると，共通点①及び②の存在を加味して考えても，両意匠の共通点が類否判断に及ぼす影響は微弱なものにとどまるというべきである。（イ）原告は，原告主張の共通点（Ａ）～（Ｇ）の存在を前提として，それらは両意匠の強い類似性を示しており，類否判断に支配的な影響を与えることは明らかである旨主張するが，本件登録意匠と引用意匠との共通点は，前記のとおり，本件審決が認定した共通点（１）ないし（６）に加え，共通点①及び②の限度で認められるにとどまり，原告が主張するその余の共通点は認められないから，原告の上記主張は，その前提において失当といわざるを得ない。なお，原告は，両意匠が原告主張の共通点（Ａ）～（Ｇ）において共通することは，別件判決において認められているところであると主張するが，原告が引用する別件判決の説示は，引用意匠等の多数の公知意匠が上記（Ａ）～（Ｇ）の構成態様を備えていることを挙げてなされた，「ありふれた形態であるから，その共通性を理由に類否判断するのは誤りである」旨の主張に対して，「既にありふれたものとなっていたとしても」，対比すべき両意匠において，「意匠全体における支配的部分を占め，意匠的まとまりを形成し，看者の注意を強く惹くものであるときは，これを両意匠に共通して見られる特徴として類否判断を行うのは，当然というべきである」との判断を示す上で，引用意匠に言及したに過ぎないものであって，本件登録意匠と引用意匠との類否を厳密に検討して判示したものでないことは，その説示に照らして明らかであり，本件登録意匠と引用意匠との類否が争われている本訴において，原告主張の共通点（Ａ）～（Ｇ）を認定する根拠となるものではない。また，原告が引用する別件判決の説示のうち，「これらの組み合わせが，・・・意匠全体における支配的部分を占め，意匠的まとまりを形成し，看者の注意を強く惹くものである」との点は，別件判決の判断の対象となった登録意匠（原告が保有する登録第１１９２３８６号意匠）と引用意匠（本件登録意匠）の対比に関する説示であり，本訴における本件登録意匠と引用意匠の対比についてのものではない。
イ　差異点について
（ア）差異点（イ）について
原告は，本件審決が認定した差異点（イ）の存在を前提とした上で，車輪の直径が本体の高さよりも短く，車輪の大部分が本体に覆い隠されている態様は，甲９に見られるように，既に公知の態様であり，特段看者の目を惹くものではないから，車輪の大きさ及び見え方の差異が類否判断に影響を及ぼすとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
しかし，車輪の大部分が本体に覆い隠されている態様は，引用意匠はもとより，甲９にも現れておらず，原告の主張はその前提において誤りである。そして，本件審決が指摘したとおり，車輪の大きさ及び見え方については，本体と車輪の関係という視覚的に目立つ部位の構成態様であるから，看者の注意を最も強く惹く構成態様というべきである。そうすると，差異点（イ）は，類否判断に大きな影響を及ぼすものというべきである。
したがって，差異点（イ）についての本件審決の判断に原告主張の誤りはない。
（イ）差異点（ロ）について
原告は，本件審決が認定した差異点（ロ）の存在を争う一方，その存在を前提としたとしても，本件登録意匠の背面側切り欠きの形状は，他の公知意匠とほぼ同じ形状であるから，看者の目を惹くと評価できるものではなく，類否判断にほとんど影響を及ぼさない旨主張する。


しかし，本件審決における差異点（ロ）の認定に誤りがないことは，前記（１）イのとおりであるから，引用意匠の背面方向の形状が不明であり，上端寄りに余地を残して切り欠いて，下広がりに開放する略等脚台形状である本件登録意匠の背面側形状との対比はできないとする本件審決の判断は正当であり，また，この種物品の属する分野において，背面側の形状特徴がおよそ重要でないとまではいえないから（なお，原告が同じ形状の公知意匠として引用する甲３～５の各意匠は，いずれもその背面側形状が本件登録意匠のような等脚台形状のものとはいえない。），背面側形状の差異が類否判断に影響を及ぼすものといえるとした差異点（ロ）についての本件審決の判断に誤りはない。
（ウ）差異点（ハ）について
原告は，本件審決が認定した差異点（ハ）の存在を前提とした上で，軸受部の側面視形状の差異は，看者の目を惹きにくいものであり，両意匠が，本体略下半分の正面寄りに平坦部を形成して軸受部としている共通性に対して，部分的で微弱な差異に止まり，形態全体の基調に影響を与えるほどの要素でもないから，類否判断に与える影響は微弱であるというべきで，差異点（ハ）の評価についての本件審決の判断は誤りである旨主張する。
しかし，本件登録意匠においては，軸受部（車軸ボルト）の上方と側方に明瞭に円筒形状部分が存在し，軸受部（車軸ボルト）が円筒形状部に囲まれているという視覚的印象を看者に与える。これに対して，引用意匠においては，軸受部が上下方向に相対的に細長い印象を看者に強く与え，軸受部（車軸ボルト）の上方と側方に円筒形状が明瞭に存在せず，軸受部（車軸ボルト）が円筒形状部に囲まれているという視覚的印象を与えない。このように，両意匠は，差異点（ハ）に係る軸受部の形状の差異に伴って，看者に異なった視覚的印象を与え，異なる美感を醸し出しているものということができるのであり，類否判断に与える影響が微弱であるとはいえない。
したがって，差異点（ハ）は類否判断に影響を及ぼすとの本件審決の判断に原告主張の誤りはない。
（エ）差異点（ニ）について
前記（１）ウにおいて説示したとおり，本件審決が差異点（ニ）を認定したことに誤りはなく，当該認定が誤りであることを前提とする原告の主張は失当であって，差異点（ニ）が類否判断に影響を及ぼすものといえるとした本件審決の判断に誤りはない。
（オ）差異点（ホ）及び（ヘ）について
前記（１）オ及びカにおいて説示したとおり，本件審決が差異点（ホ）及び（ヘ）を認定したことは誤りであるから，これらの差異が類否判断に影響を及ぼすものとした本件審決の判断も誤りである。
ウ　類否判断についてのまとめ
以上によれば，本件審決の差異点（イ）ないし（ニ）についての意匠的判断は正当であるが，差異点（ホ）及び（ヘ）の存在を前提とした意匠的判断は誤りである。
しかしながら，差異点（イ）ないし（ニ），特に差異点（イ）及び(ハ）は，本件登録意匠と引用意匠に共通するとした態様を覆す程の印象を看者に与えるものであって，両意匠の醸し出す形態全体の印象を異にする程の差異感を奏するものというべきであり，差異点（ロ）及び（ニ）と相まって，両意匠の全体的な意匠的美感を異ならせるものということができる。そうすると，差異点（イ）ないし（ニ）は，両意匠の共通点を凌駕して類比判断に支配的な影響を与えるものというべきであり，本件登録意匠は引用意匠に類似する意匠とはいえないとした本件審決の判断は，その結論において相当であるということができるから，本件審決が，前記のとおり，共通点①及び②を看過して差異点（ホ）及び（ヘ）を認定したことの誤りは，本件審決の結論に影響を及ぼすものではないというべきである。２　意匠法３条２項について
（１）本件態様①について
原告が，本件態様①についての公知意匠であると主張する甲９は，前記１（２）イ（ア）のとおり，車輪の大部分が本体に覆い隠されている構成態様を有するものではない（なお，原告が，本件態様①の周知例と主張する甲１２～１７は，一見して本件登録意匠とはかなり異なる印象を与えるものである。）。したがって，原告が創作容易との主張の根拠とする引用意匠，甲３，甲６～９の各意匠のいずれにも本件態様①が存在しないとした本件審決の認定に，原告主張の誤りがあるとはいうことはできない。
（２）本件態様②について
原告は，本件態様②について，軸受部とする平坦部を，あらゆる意匠においてごく普通に使用される，極めてありふれた略正方形状に形成したというだけのものであり，当業者ならば誰でも極めて容易になしうる形状であると主張するが，原告が創作容易との主張の根拠とする引用意匠，甲３，甲６～９の各意匠のいずれにも，正面側端部をほぼ垂直状とし，円筒形状に形成された部分との上方及び側方の境界線をほぼ直線状として，軸受部を略矩形状としている構成態様が存在しないことは明らかであるから，本件審決の認定に，原告主張の誤りがあるとはいうことはできない。
（３）まとめ
そうすると，本件登録意匠に対し，引用意匠，甲３，６～９の各意匠を比較した場合において，それらの意匠のいずれにも，本件登録意匠に見られる，車輪の大部分が本体に覆い隠されている構成態様，及び，正面側端部をほぼ垂直状とし，円筒形状に形成された部分との上方及び側方の境界線をほぼ直線状として，軸受部を略矩形状としている構成態様が存在しないので，本件登録意匠が，上記意匠が有する周知の形態に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものとはいえない旨判断した本件審決に，原告主張の誤りがあるとはいえないというべきである。
３　結論
以上のとおりであるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，その他，本件審決に，これを取り消すべき誤りは認められない。よって，原告の本訴請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官　　   　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　   　　　嶋　　末　　和　　秀
裁判官　　   　　　沖　　中　　康　　人


平成１２年（行ケ）第１１６号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　告　三谷セキサン株式会社
訴訟代理人弁理士　鈴木正次、涌井謙一
被　告　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　鈴木憲子、大野覚美、茂木静代、幸長保次郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年異議第７０６１１号事件について平成１２年２月１０日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、特許第２７８９３７９号（本件特許）発明（名称「ボーリングデーターの表示方法」、平成２年８月９日出願、平成１０年６月１２日設定登録。本件発明）の特許権者である。本件特許については特許異議があり、異議手続において取消理由通知があり、その指定期間内の平成１１年８月３０日に訂正請求があった後、訂正拒絶理由通知があり、それに対して平成１１年１２月２１日付けで手続補正書が提出されたが、平成１２年２月１０日、「特許第２７８９３７９号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定があり、その謄本は同年３月１３日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　訂正請求前のもの
【請求項１】標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における掘削機の使用電流値とを対比して表示することを特徴としたボーリングデーターの表示方法【請求項２】Ｎ値には、これに対応する土質名を深度別に対比付記した請求項１記
載のボーリングデーター表示方法
【請求項３】標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における掘削機の使用トルク値とを対比して表示することを特徴としたボーリングデーターの表示方法
(2)　訂正後のもの
１　同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の使用電流値とを、掘削杭穴の深度別土質を把握して、杭穴掘削中に適切な対応をとるために、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積することを特徴とした
ボーリングデーターの表示方法
２　Ｎ値には、これに対応する土質名を深度別に対比付記した請求項１記載のボ
ーリングデーター表示方法
３　同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の使用トルク値とを、掘削杭穴の深度別土質を把握して、杭穴掘削中に適切な対応をとるために、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積することを特徴とし
たボーリングデーターの表示方法
３　決定の理由の要点
(1)　訂正請求及び補正について
(1)－１　訂正請求に対する補正の適否について
原告（特許権者）が行った訂正請求に対する補正は、
イ．訂正請求書中の訂正事項ｂについて、『「掘削機の使用電流値」とあるを「掘削時の掘削機の使用電流値」と訂正する。』を誤記の訂正を目的として、『請求項１にあっては「掘削機の使用電流値」とあるを「杭穴掘削時の掘削機の使用電流値」と訂正し、請求項３にあっては「掘削機の使用トルク値」とあるを「掘削時の掘削機の使用トルク値」と訂正する。』と補正し、
ロ．訂正請求書中の訂正事項ｃについて、『「掘削杭穴の深度別土質を把握するために、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積する」と訂正する。』を特許請求の範囲の減縮を目的として、『「掘削杭穴の深度別土質を把握して、杭穴掘削中に適切な対応をとるために、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積する」と訂正する。』と補正し、
ハ．訂正請求書中の訂正事項ｄに関連して、全文訂正明細書の「課題を解決する為の手段」中「即ちこの発明は、同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、同一深度における、掘削時の掘削機の使用電流値とを、掘削杭穴の深度別土質を把握するために、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積することを特徴としたボーリングデーターの表示方法である。また、Ｎ値には、これに対応する土質名を深度別に対比付記したものである。次に他の発明は、同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の使用トルク値とを、掘削杭穴の深度別土質を把握するために、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積することを特徴としたボーリングデーターの表示方法である。」を、明瞭でない記載の釈明を目的として、「即ちこの発明は、同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、同一深度における、杭穴掘削時の掘削機の使用電流値とを、掘削杭穴の深度別土質を把握して、杭穴掘削中に適切な対応をとるために、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積することを特徴としたボーリングデーターの表示方法である。また、Ｎ値には、これに対応する土質名を深度別に対比付記したものである。次に他の発明は、同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の使用トルク値とを、掘削杭穴の深度別土質を把握して、杭穴掘削中に適切な対応をとるために、杭穴掘削と同時対比して表示し、蓄積することを特徴としたボーリングデーターの表示方法である。」と補正し、
ニ．訂正請求書中の訂正事項ｇについて、『「掘削時の杭穴内の土質名を推定し得る」と訂正する。』を明瞭でない記載の釈明を目的として、『「杭穴掘削時の杭穴内の土質名を推定し得る」と訂正する。』と補正し、ホ．訂正請求書中の訂正事項ｉについて、『「各杭穴の掘削中に適切な対応を取り、基礎における総耐力を正確に推定する・・・」と訂正する。』を明瞭でない記載の釈明を目的として、『「また、深度別使用電流値又はトルク値を記憶蓄積したので、各杭穴の掘削中に適切な対応を取り、基礎における総耐力を正確に推定する・・・」と訂正する。』と補正するものであり、


当該訂正請求に対する補正イは、誤記の訂正に該当し、補正ロは、訂正請求書に添付した明細書又は図面を基準とし、特許請求の範囲の減縮に該当するものであり、補正ハ～ホは、いずれも、誤記の訂正及び減縮された特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載との整合を図るためのもので、明瞭でない記載の釈明に該当するものであり、さらに、いずれの補正も、訂正請求書に添付した明細書又は図面に記載された事項の範囲内の補正であり、しかも、訂正請求書に添付した明細書又は図面における特許請求の範囲を実質上拡張し、又は変更するものではないから、訂正請求書の要旨を変更するものではなく、当該訂正請求に対する補正は、特許法１２０条の４第３項で更に準用する同法１３１条２項の規定に適合する。
(1)－２　訂正の要旨
訂正事項イ：特許請求の範囲を、特許請求の範囲の減縮を目的として、次のように訂正する。
「１　同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の使用電流値とを、掘削杭穴の深度別土質を把握して、杭穴掘削中に適切な対応をとるために、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積することを特徴とした
ボーリングデーターの表示方法
２　Ｎ値には、これに対応する土質名を深度別に対比付記した請求項１記載のボ
ーリングデーター表示方法
３　同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の使用トルク値とを、掘削杭穴の深度別土質を把握して、杭穴掘削中に適切な対応をとるために、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積することを特徴とし
たボーリングデーターの表示方法」
訂正事項ロ：特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載との整合を図るため、明瞭でない記載の釈明を目的として、本件明細書の２頁１６行～３頁４行の「即ちこの発明は、同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、同一深度における、掘削時の掘削機の使用電流値とを、掘削杭穴の深度別土質を把握するために、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積することを特徴としたボーリングデーターの表示方法である。また、Ｎ値には、これに対応する土質名を深度別に対比付記したものである。次に他の発明は、同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の使用トルク値とを、掘削杭穴の深度別土質を把握するために、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積することを特徴としたボーリングデーターの表示方法である。」という記載を、「即ちこの発明は、同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、同一深度における、杭穴掘削時の掘削機の使用電流値とを、掘削杭穴の深度別土質を把握して、杭穴掘削中に適切な対応をとるために、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積することを特徴としたボーリングデーターの表示方法である。また、Ｎ値には、これに対応する土質名を深度別に対比付記したものである。次に他の発明は、同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の使用トルク値とを、掘削杭穴の深度別土質を把握して、杭穴掘削中に適切な対応をとるために、杭穴掘削と同時対比して表示し、蓄積することを特徴としたボーリングデーターの表示方法である。」と訂正する。訂正事項ハ：特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載との整合を図るため、明瞭でない記載の釈明を目的として、本件明細書の３頁５～９行の「Ｎ値と電流値又はトルク値とを対比表示」という記載を、「杭穴掘削時にＮ値と電流値又はトルク値とを対比表示」と訂正し、「明確になり、適切な対応をとることができる」という記載を、「明確になり、杭穴掘削時に適切な対応をとることができる」と訂正する。
訂正事項ニ：特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載との整合を図るため、明瞭でない記載の釈明を目的として、本件明細書の５頁１１～１６行の「深度別対比表示するので、グラフの変化傾向を読むことにより標準貫入試験における既知の土質名を基準にして掘削電流値の変化から杭穴内の土質名を推定し得る効果がある。従って、各杭穴共に深度方向の土質が明らかになる為に、基礎における総耐力を正確に推定する」という記載を、「杭掘削時に、深度別対比表示するので、グラフの変化傾向を読むことにより標準貫入試験における既知の土質名を基準にして掘削電流値の変化から、杭穴掘削時の杭穴内の土質名を推定し得る効果がある。よって各杭穴の表示を総合的にすれば、例えば基礎杭構築現場の全地層を高精度で推定できる効果がある。従って、各杭穴共に深度方向の土質が明らかになる為に、また深度別使用電流値又はトルク値を記憶蓄積したので、各杭穴の掘削中に適切な対応を取り、基礎における総耐力を正確に推定する」と訂正する。
(1)－３　訂正の適否
Ａ．訂正の目的の適否、新規事項の有無及び拡張・変更の存否上記訂正事項イに係る訂正は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、しかもその訂正は、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、さらに、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。また、訂正事項ロ～ニに係る訂正は、訂正事項イに関連してなされた明瞭でない記載の釈明に該当し、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、さらに、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。
Ｂ．独立特許要件の判断
イ．訂正明細書の請求項１～３に係る発明
訂正明細書の請求項１及び２に係る発明は、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１～３に記載された以下のとおりのものである（以下、「訂正後発明１」、「訂正後発明２」及び「訂正後発明３」という。）。
「１　同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の使用電流値とを、掘削杭穴の深度別土質を把握して、杭穴掘削中に適切な対応をとるために、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積することを特徴とした
ボーリングデーターの表示方法
２　Ｎ値には、これに対応する土質名を深度別に対比付記した請求項１記載のボ
ーリングデーター表示方法
３　同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の使用トルク値とを、掘削杭穴の深度別土質を把握して、杭穴掘削中に適切な対応をとるために、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積することを特徴とし
たボーリングデーターの表示方法」
ロ．引用例記載の発明


訂正後発明１～３に対して、異議手続における訂正拒絶理由通知で引用した、基礎工　１９８６年１０月号　第１４巻第１０号（昭和６１年１０月１５日発行）（株）総合土木研究所　ｐ．104,105（引用例）には、ａ．「本工法は、打込み工法と同様に直接地盤に回転押込みさせるので、既成杭の先端に閉塞逆円錐体状で複数のカッターを設けた先端金具（写真－１参照）を取付けて、杭中空部に挿入したロッドを介して、先端金具と杭体を回転させることにより、搭載荷重及び先端金具の錐状効果と、先端より噴出される圧力水の効果を併用して、地盤を周辺に押付けながら回転押込みを行うと同時に、杭の貫入中は、自動計測記録装置Ａｕｔｏｍａｔｉｃ　Ｒｅｃｏｒｄｉｎｇ　Ｓｙｓｔｅｍ（ＡＲシステム）により、杭の回転押込み状況と先端地盤の性状を記録させることができる工法である。
２．２　自動計測記録装置（ＡＲシステム）
ＡＲシステムは、杭が地中に回転押込みされながら自然貫入する状態での貫入状況と地盤抵抗を示す計測記録は、地盤の力学的性状を反映したものと考えられる。ＡＲシステムで自動計測される諸数値は次のものである（図－１参照）。
１）　杭の回転押込み深度　　　　　　　Ｓ（ｍ）
２）　オーガーの負荷電流　　　　　　　Ａ（Ａｍｐ）３）　杭の回転数　　　　　　　　　　　Ｒ（ｒｐｍ）４）　杭の押込み時間　　　　　　　　　Ｔ（ｍｉｎ）５）　噴出水圧　　　　　　　　　　　　Ｐ（ｋｇ/ｃｍ２）
これらの数値を組合わせることにより、Ａ，Ｔは土質柱状図との相関性が考えられ、下記の事項の判断が可能となる。
○貫入深度と貫入状況の測定
○先端地盤性状の連続的な測定
○支持層の確認と支持層への貫入量の測定
○砂質土、粘性土の判断
○地盤と透水性の関連性の測定
○地盤変化に対応した測定
○Ａ，Ｔの数値からＮ値の推定
○Ａ，Ｔ，Ｐの数値から支持力の推定」
（１０４頁左欄下から７行～右欄２７行参照）
ｂ．「この記録により、杭先端地盤の状況と貫入状況を逐次連続的に把握して、支持層地盤の位置を確認し、所定長を根入れしたことを計測記録して、支持地盤に杭を回転押込み定着させる。ＡＲの記録は、設計図書に基づいた土質柱状図と対比して、支持層位置、根入れ長等の確認をし、杭長等の変更の資料として、その施工現場で役立つことができる記録である。」（１０５頁左欄下から８行～最下行参照）
ｃ．「杭に先端金具を取付け、杭を回転させ、直接地盤に回転押込むという独特な方法で杭を貫入させ、地盤性状を把握できる」（１０５頁右欄２～４行参照）という記載があり、これらの記載及び１０５頁図－１の自動計測記録（ＡＲの記録）を参照すると、「杭の貫入中のオーガーの負荷電流、杭の押込み時間及び杭の回転数を自動計測し、対応深度における、オーガーの負荷電流、杭の押込み時間を杭の回転押込みと同時に自動計測記録装置（ＡＲシステム）により計測記録し、この記録により、杭先端地盤の状況と貫入状況を逐次連続的に把握すると共に、同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、オーガーの負荷電流及び杭の押込み時間の数値から推定されたＮ値も、図－１のように表示し、ＡＲの記録は、杭長等の変更の資料として、その施工現場で役立てるボーリングデーターの表示方法及び、標準貫入試験Ｎ値に対応する土質名を深度別に対比付記した表示方法」が記載されていると認められる。
ハ．訂正後発明１、２に対しての対比・判断
本件訂正後発明１、２と引用例に記載された発明（引用発明）とを比較すると、引用発明の「オーガー」、「杭の貫入中」及び「オーガーの負荷電流及び杭の押込み時間の数値から推定されたＮ値」は、訂正後発明１、２の「掘削機」、「杭穴掘削時」及び「掘削杭穴の深度別土質」に相当し、また、引用発明における「オーガーの負荷電流値」と、訂正後発明１、２の「掘削機の使用電流値」は、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の、標準貫入試験におけるＮ値と対比して表示する「対比数値」であることで共通しており、さらに、引用発明におけるＡＲの記録は、杭長等の変更の資料として、その施工現場で役立てるということは、蓄積することであるから、両者は、同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の対比数値とを、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積し、またＮ値には、これに対応する土質名を深度別に対比付記したボーリングデーターの表示方法の点で一致し、下記の点で相違している。ａ．対比数値が、訂正後発明１、２では掘削機の使用電流値であるのに対し、引用発明では掘削機の負荷電流値である点。
ｂ．同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の対比数値とを、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積するのは、訂正後発明１、２では、掘削杭穴の深度別土質を把握して、杭穴掘削中に適切な対応をとるためであるのに対し、引用発明では、そのような目的であるか否かはっきりしない点。


相違点ａについて検討すると、原告は意見書で、訂正後発明１、２の「使用電流値」は、引用発明の「負荷電流値」とは異なり、「積算電流値」であると述べているが、特許請求の範囲においてそのような限定はない。仮に、使用電流値が積算電流値であったとしても、引用発明においても、負荷電流値と時間は同時に計測されており、引用発明の負荷電流値を、同時に計測された時間により積算電流値とすることは、当業者が容易になし得ることにすぎないから、引用発明の「負荷電流値」は、訂正後発明１、２の「使用電流値」に相当すると解される。次に、相違点ｂについて検討すると、引用発明においても、杭貫入と同時に杭の回転押込み状況と先端地盤の性状を記録させ、この記録により杭先端地盤の状況と貫入状況を逐次連続的に把握しており、これを、杭穴掘削中に適切な対応をとるために使用することは、当業者が容易になし得ることにすぎない。そして、全体として訂正後発明１、２の奏する効果も、引用発明から予測し得る程度のもので、格別顕著でない。
ニ．訂正後発明３に対しての対比・判断
本件訂正後発明３と引用発明とを比較すると、引用発明の「オーガー」、「杭の貫入中」及び「オーガーの負荷電流及び杭の押込み時間の数値から推定されたＮ値」は、訂正後発明３の「掘削機」、「杭穴掘削時」及び「掘削杭穴の深度別土質」に相当し、また、引用発明における「オーガーの負荷電流値及び杭の押込み時間」と、訂正後発明３の「掘削機の使用トルク値」は、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の、標準貫入試験におけるＮ値と対比して表示する「対比数値」であることで共通しており、さらに、引用発明におけるＡＲの記録は、杭長等の変更の資料として、その施工現場で役立てるということは、蓄積することであるから、両者は、同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の対比数値とを、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積するボーリングデーターの表示方法の点で一致し、下記の点で相違している。ｃ．同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の対比数値とを、杭穴掘削と同時に対比して表示し、蓄積するのは、訂正後発明３では、掘削杭穴の深度別土質を把握して、杭穴掘削中に適切な対応をとるためであるのに対し、引用発明では、そのような目的であるか否かはっきりしない点。
ｄ．対比数値が、訂正後発明３では掘削機の使用トルク値であるのに対し、引用例には使用トルク値に関しての記載がない点。
相違点ｃについては、訂正後発明１、２に対しての対比・判断で検討したとおりであり、また、相違点ｄについて検討すると、掘削機の使用トルク値は、掘削機の負荷電流値と回転数等のパラメータにより求めることができるものであり、引用発明において自動計測される諸数値の一つに杭の回転数（オーガー付きの杭であるから掘削機の回転数となる）があること、及び、本件特許公報２頁４欄１７～１９行にも記載されているように、「トルク値と電流値とは一定の比較関係にあるので、Ｎ値とトルク値についてもＮ値と電流値と同様の対比関係が成立する。」ことから、引用発明の負荷電流値に代えて使用トルク値を用いて表示することは、当業者が容易になし得る程度のことである。
そして、全体として訂正後発明３の奏する効果も、引用発明から予測し得る程度のもので、格別顕著でない。
ホ．独立特許要件判断のむすび
したがって、訂正後発明１～３は、いずれも、引用発明から、当業者が容易に発明できたものであり、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
Ｃ．訂正の適否のむすび
以上のとおりであるから、上記訂正は、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる、特許法１２０条の４第３項で更に準用する特許法１２６条４項の規定に適合しないので、当該訂正は認められない。
(2)　異議の申立てについての判断
(2)－１　本件発明
本件特許の請求項１～３に係る発明（以下、「本件発明１」、「本件発明２」及び「本件発明３」という。）は、特許明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１～３に記載された次の事項により構成されるとおりのものである。「【請求項１】標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における掘削機の使用電流値とを対比して表示することを特徴としたボーリングデーターの表示方法【請求項２】Ｎ値には、これに対応する土質名を深度別に対比付記した請求項１記
載のボーリングデーター表示方法
【請求項３】標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における掘削機の使用トルク値とを対比して表示することを特徴としたボーリングデーターの表示方法　」
(2)－２　引用例記載の発明
異議手続における取消理由通知において引用した引用例（基礎工　１９８６年１０月号　第１４巻第１０号（昭和６１年１０月１５日）（株）総合土木研究所ｐ．104,105）にはそれぞれ上記(1)－３のＢ．ロ．に記載したとおりの発明が記載されている。
(2)－３　本件発明１及び２に対しての対比・判断
本件発明１と引用発明とを比較すると、引用発明の「オーガー」は、本件発明１及び２の「掘削機」」に相当し、また、引用発明における「オーガーの負荷電流値」と、本件発明１及び２の「掘削機の使用電流値」は、対応深度における、標準貫入試験におけるＮ値と対比して表示する「対比数値」であることで共通しているから、両者は、標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における掘削機の対比数値とを対比して表示し、またＮ値には、これに対応する土質名を深度別に対比付記したボーリングデーターの表示方法の点で一致し、下記の点で相違している。ａ．対比数値が、本件発明１及び２では掘削機の使用電流値であるのに対し、引用発明では、掘削機の負荷電流値である点。
相違点ａについて検討すると、引用例においてもオーガーの負荷電流値と時間は同時に計測されており、これらの数値からＮ値を推定していることから、引用発明の「負荷電流値」は、本件発明１及び２の「使用電流値」に相当すると解される。そして、全体として本件発明１及び２の奏する効果も、引用発明から予測し得る程度のもので、格別顕著でない。
(2)－４　本件発明３に対しての対比・判断


本件発明３と引用発明とを比較すると、引用発明の「オーガー」は、本件発明３の「掘削機」に相当し、また、引用発明における「オーガーの負荷電流値及び杭の押込み時間」と、本件発明３の「掘削機の使用トルク値」は、対応深度における、標準貫入試験におけるＮ値と対比して表示する「対比数値」であることで共通しているから、両者は、標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における掘削機の対比数値とを対比して表示するボーリングデーターの表示方法の点で一致し、下記の点で相違している。
ｂ．対比数値が、本件発明３では掘削機の使用トルク値であるのに対し、引用例には使用トルク値に関しての記載がない点。
相違点ｂについて検討すると、掘削機の使用トルク値は、掘削機の負荷電流値と回転数等のパラメータにより求めることができるものであり、引用発明において自動計測される諸数値の一つに杭の回転数（オーガー付きの杭であるから掘削機の回転数となる）があること、及び、本件特許公報２頁４欄１６～１９行にも記載されているように、「トルク値と電流値とは一定の比較関係にあるので、Ｎ値とトルク値についてもＮ値と電流値と同様の対比関係が成立する。」ことから、引用発明の負荷電流値に代えて使用トルク値を用いて表示することは、当業者が容易になし得る程度のことである。
そして、全体として本件発明３の奏する効果も、引用発明から予測し得る程度のもので、格別顕著でない。
(2)－５　異議申立てに対する判断のまとめ
したがって、本件発明１～３は、いずれも、引用発明から当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明１～３は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(3)　決定のむすび
以上のとおりであるから、本件発明１～３についての特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであり、取り消されるべきものである。よって、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条１項及び２項の規定により、結論のとおり決定する。
第３　原告主張の決定取消事由
１　取消事由１（訂正後発明１、２についての一致点の認定の誤り）決定は、「対応深度における杭穴掘削時の掘削機の標準貫入試験におけるＮ値と対比して表示する対比数値であることは共通しており・・・ボーリングデーターの表示方法の点で一致している」と認定したが、誤りである。すなわち、訂正後発明１、２における「杭穴掘削時の掘削機の使用電流値」とは、本件願書添付の第１図に「１０３Ａ・ｓｅｃ」とあるように、積算電流値であるが、引用発明の負荷電流は、その深さにおける瞬間の負荷電流であるから、例えば深さ４ｍにおける負荷電流は深さ３ｍ～４ｍ間のＮ値又は深さ４ｍ～５ｍ間のＮ値とも比例しないから、「対比数値」ともいえない。
また、引用発明におけるオーガーの負荷電流は、オーガーと杭を回転して、かつ杭を貫入させる際に生じるすべての負荷電流であるから、例えば杭長が長くなるに伴って抵抗が増加するものである。しかも、杭周面摩擦力は計算値となるから、引用発明の表示は現に掘削中の杭には利用できず、隣接杭に利用できる程度である。これに対し、訂正後発明１、２の使用電流値は、杭穴掘削時のデーター表示であるから、その杭穴に杭を貫入する際に、長さを調節するなど、直ちに利用することができるものである。
したがって、両者は表示方法を異にするものであるから、一致しない。２　取消事由２（訂正後発明１、２についての相違点ａの判断の誤り）訂正後発明１、２は、杭穴掘削後に杭を貫入する方法であって、掘削時における掘削機の使用電流値を表示するのであるから、これを杭穴の深度と対応させることによって土質と一致する。これに対し、引用発明は、杭を掘削貫入する際の杭貫入時の負荷電流を表示するのであるから、オーガーの負荷、杭回転の負荷、杭貫入の負荷などが総合的に掛かることになり、土質によっては貫入負荷が著しく大きくなり、支持地盤と錯覚を生じるおそれもあるのであるから、Ｎ値と対比させても、土質を直接推定することはできない。この相違により、訂正後発明１、２では、掘削データーの表示により、杭の長さを変えることもできるが、引用発明では掘削時に貫入するので、その杭についてはデーターを有効に利用できない。被告は「特許請求の範囲に特に限定がなく、杭穴を掘削した後杭を建て込むものや引用発明のように杭穴掘削と杭の建て込みを同時に行うものの両方を含むものと解される。」と主張するが、訂正後発明１、２は訂正明細書全文を見れば明らかなように、杭穴のみの掘削であり、杭を杭穴掘削と同時に貫入する工法ではない。当業界において、杭穴掘削といえば、杭穴を専ら掘削することをいい、杭穴掘削と同時に杭を貫入する場合には、中掘工法とか、引用例に明記されたようにＴＳロータリー工法として区別している。
また被告は、「引用例の負荷電流は、地盤強度に関係のない負荷電流を除いたものとなる」と主張するが、作業以外の負荷電流を正確に予測することは不可能である。
したがって、「相違点ａについて検討すると、・・・引用発明の『負荷電流値』は、訂正後発明１、２の『使用電流値』に相当すると解される。」とした決定の判断は誤りであり、引用発明に基づいて訂正後発明１、２を容易に発明することができたということはできない。
３　取消事由３（訂正後発明１、２についての相違点ｂ、及び訂正後発明３についての相違点ｃの判断の誤り）
引用発明の負荷電流は、上記主張のとおり幾多のファクターを含んでいる。例えば杭の回転抵抗は逐次変化し、杭の貫入中に正確に捕えることは不可能であり、表示の利用は各種計算を経て、貫入後に、当該杭の貫入状態が追認できるにすぎない。
したがって、「相違点ｂについて検討すると、引用発明においても、杭貫入と同時に杭の回転押込み状況と先端地盤の性状を記録させ、この記録により杭先端地盤の状況と貫入状況を逐次連続的に把握しており、これを、杭穴掘削中に適切な対応をとるために使用することは、当業者が容易になし得ることにすぎない。」とした決定の判断（訂正後発明３についての相違点ｃの判断でも引用されている。）は誤りである。
４　取消事由４（訂正後発明３についての相違点ｄの判断の誤り）トルク値の使用についても、使用電流値と一定の関係が認められる以上、取消事由２と同様に、引用例から訂正後発明３を容易に発明し得たということはできない。
したがって、「相違点ｄについて検討すると、・・・引用発明の負荷電流値に代えて使用トルク値を用いて表示することは、当業者が容易になし得る程度のことである。」とした決定の判断は誤りである。


５　取消事由５（本件発明についての進歩性の判断の誤り）仮に訂正が認められないとしても、上記の主張のとおりの理由により、本件発明１～３は引用発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものではない。したがって、「本件発明１ないし３は、いずれも、引用発明から当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明１ないし３は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」とした決定の判断は誤りである。
第４　決定取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１に対して
決定は、「引用発明における『オーガーの負荷電流値』と、訂正後発明１、２の『掘削機の使用電流値』は、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の、標準貫入試験におけるＮ値と対比して表示する『対比数値』であることで共通しており」と説示しているのであって、「使用電流値」と「負荷電流値」に関しては、相違点ａとして、「対比数値が、訂正後発明１、２では掘削機の使用電流値であるのに対し、引用発明では、掘削機の負荷電流値である点」を挙げており、「使用電流値」と「負荷電流値」を含めて一致しているとはいっていない。したがって、決定の一致点の認定に誤りはない。
また、引用発明において、自動計測されたデーターは当然コンピュータで処理されるので、自動計測とほぼ同時にデーターの表示が可能であり、訂正後発明１、２と引用発明の効果に差異はない。引用発明における「表示方法」は、訂正後発明１、２の「ボーリングデーターの表示方法」に相当するとした決定の一致点の認定に誤りはない。
２　取消事由２に対して
訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１には、単に「使用電流値」と記載されているのみであって、使用電流と時間の積を表示するという記載はなく、かつ、発明の詳細な説明の欄には、「電流記録値は、杭穴掘削時の電流測定値をそのまま描かせ、又は電流測定値のグラフを対比深度に合わせて貼着する。」（甲第３号証２頁２７～２８行）と記載されている。願書に添付の第１図には「Ａ・ｓｅｃ」とあるが、これは「クーロン」という電気量の単位を表し、原告が主張するように積算電流値であるならば、数値は増加するだけであるが、第１図では電流値が増減しており、第１図の記載を根拠とする原告の主張は理由がない。そして、当該技術分野において「使用電流値」という言葉自体が「電気量」等の特定の意味を有するものでもない。
また、訂正後発明１、２に関し、原告は、「杭穴掘削後杭を貫入する」ものと主張しているが、特許請求の範囲に特に限定がなく、杭穴を掘削した後杭を建て込むものや引用発明のように杭穴掘削と杭の建て込みを同時に行うものの両方を含むものと解される。また、引用例の「負荷電流（Ａ）の取扱い　Ｋ値：空回転の負荷電流　Ａ値：掘進回転の負荷電流　Ａ０値：Ａ－Ｋ＝Ａ０　作業負荷電流」（１０５頁左欄１～４行）との記載からみて、空回転の負荷電流Ｋとは、杭先端の掘削機が杭底地盤に接していない状態で回転する時の負荷電流のことであり、掘進回転の負荷電流Ａとは、杭先端の掘削機が杭底地盤に接した状態で回転する時の負荷電流のことである。したがって、作業負荷電流Ａ０は、杭の長さの変化等の地盤強度に関係のない負荷電流を除いたものとなる。
３　取消事由３に対して
引用発明において、自動計測されたデーターは当然コンピュータで処理されるわけであるから、自動計測とほぼ同時にデーターの採用が可能であり、「引用発明においても、・・・杭穴掘削中に適切な対応をとるために使用することは、当業者が容易になし得ることにすぎない。」とした相違点ｂについての決定の判断に誤りはなく、相違点ｃについての決定の判断にも誤りはない。
４　取消事由４に対して
原告も認めるように、使用トルク値についても、使用電流値と一定の関係が認められる以上、前記２で主張したのと同様に、「引用発明の負荷電流値に代えて使用トルク値を用いて表示することは、当業者が容易になし得る程度のことである。」とした相違点ｄについての決定の判断に誤りはない。
５　取消事由５に対して
取消事由１、２及び４について反論したのと同様の理由により、決定の認定、判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　決定は「引用発明における『オーガーの負荷電流値』と、訂正後発明１、２の『掘削機の使用電流値』は、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の、標準貫入試験におけるＮ値と対比して表示する『対比数値』であることで共通しており、」と認定し、また「両者は、同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の対比数値とを、杭穴掘削と同時に対比して表示し、・・・の点で一致し」と認定するとともに、「対比数値が、訂正後発明１、２では掘削機の使用電流値であるのに対し、引用発明では、掘削機の負荷電流値である点。」を相違点ａとして認定した。
すなわち、決定は、「オーガーの負荷電流値」と「掘削機の使用電流値」とが相違する可能性を念頭に置きつつも、「対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の、標準貫入試験におけるＮ値と対比して表示する『対比数値』であることで共通」するゆえに、「両者は、同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における、杭穴掘削時の掘削機の対比数値とを、杭穴掘削と同時に対比して表示」する点で一致すると認定したものである。
(2)　甲第４号証によれば、引用例には「ＡＲシステムは、杭が地中に回転押込みされながら自然貫入する状態での貫入状況と地盤抵抗を示す計測記録は、地盤の力学的性状を反映したものと考えられる。」との記載があり（１０４頁右欄６～９行）、図－１には「標準貫入試験Ｎ値」と、単位が「Amp」で表される「負荷電流」のグラフを記録したものが図示されており、負荷電流欄には「換算Ｎ値」もプロットされていることの記載があることが認められる。これらＮ値、換算Ｎ値及び負荷電流のグラフは、その大小関係において、同一傾向を示すことが認められ、引用発明の負荷電流とＮ値に一定の関係があることは明らかであるから、引用発明の負荷電流はＮ値との対比数値といえることは明らかであり、「対比数値」といえないとする原告の主張は理由がない。


(3)　その余の取消事由１における原告の主張は、「オーガーの負荷電流値」と「掘削機の使用電流値」が相違することを前提とするものであり、決定もこの点を相違点ａとして認定している。しかしながら、相違点ａについての決定の判断の誤りをいう原告の主張が理由がないことは、後記のとおりであり、結局、取消事由１には理由がない。
２　取消事由２（相違点ａの判断の誤り）について
(1)　訂正後発明１、２と引用例との間の相違点ａについての判断の誤りをいう原告の主張の根拠は、①訂正後発明１、２における「掘削機の使用電流値」が積算電流値であるのに対し、引用発明における「オーガーの負荷電流値」は瞬時電流値である、②引用発明では杭貫入時の負荷電流を表示しており、それにはオーガーの負荷、杭回転の負荷、杭貫入の負荷などが総合的に掛かるが、訂正後発明１、２は杭穴掘削後に杭を貫入するものであるから、引用例に記載の技術的事項は適用することができない、そして、③これらに起因して、訂正後発明１、２では、Ｎ値と対比させて、土質を直接推定することができるが、引用発明ではＮ値と対比させることも、土質を直接推定することもできない、というにあるので、これに即して以下判断する。
(2)　原告の主張①について判断する。
訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１には「杭穴掘削時の掘削機の使用電流値」とあるだけで、これが積算電流値であるとの記載はない。訂正明細書（甲第３号証）の記載をみるに、「ボーリングの際に土質により使用電流値が変化することが知られていたが、前記電流値のＮ値の相関関係については知られていなかった。」（１頁２５～２６行）、「標準貫入試験における各深度のＮ値と、杭穴掘削時における対応深度の電流値又はトルク値とを対比表示する」（１頁末行～２頁１行）、「Ｎ値と杭穴の掘削時における電流値又はトルク値とを深度別に対応させた」（２頁１９～２０行）、「Ｎ値と電流値又はトルク値とを対比表示すれば、杭穴の各深度における土質状態が明確になり」（２頁１２～１３行）、「電流記録値は、杭穴掘削時の電流測定値をそのまま画かせ、又は電流測定値のグラフを対比深度に合わせて貼着する。」（２頁２７～２８行）、「Ｎ値のグラフ９と、電流値のグラフ10とは、・・・同一傾向を示している。」（２頁末行～３頁１行）、及び「Ｎ値と電流値又はトルク値を、杭穴掘削時に深度別対比表示する」（３頁１４～１５行）との記載のある一方、積算電流値である旨の記載はないことが認められる。そして、「電流値」とはそれ自体明確な用語であり、その単位が「アンペア」（「Ａｍｐ」）であることも自明のことである。
一方、引用例には上記１(2)で認定したとおりの記載及び図示があり、Ｎ値、換算Ｎ値及び負荷電流のグラフは、その大小関係において、同一傾向を示すものであることも前示のとおりである。すなわち、引用発明の「負荷電流」と訂正後発明１、２における「使用電流値」は、いずれもＮ値のグラフと同一傾向を示すものであり、杭穴の土質状態を明確にするものであるから、両者を異なるものと解さなければならない理由はない。
そうすると、訂正後発明１、２の「杭穴掘削時の掘削機の使用電流値」は、引用例記載の「負荷電流」同様、単位が「Ａｍｐ」で表されるものと解するのが相当であり、これを「積算電流値」と解さなければならない理由はないというべきである。
原告は、本件の第１図に「１０３Ａ・ｓｅｃ」の記載があると主張する。確かに甲第１号証の３によれば、同図（甲第３号証によれば、実施例に係る図面であることが認められる。）の電流記録値欄に「＊１０＾３Ａ・ｓｅｃ」との記載があること
が認められ、これが「１０
３Ａ・ｓｅｃ」の意味であること、及び積算電流値の単位であるということができる。しかしながら、甲第１号証の３及び第３号証によれば、本件明細書及び本件の図面には、積算始期及び積算終期がいつであるのか一切記載がないことが認められるから、第１図の上記記載をもって、いかなる技術的意義を持つのか明らかではない。仮にそこに何らかの意義を認めるとしても、訂正後発明１、２をその意義に従って限定すべき根拠も認められないし、積算でない電流値であっても、その電流値はＮ値と同一の傾向を示すのは、前記説示のところから明らかであるから、訂正後発明１、２が積算でない電流値を包含するものと解さざるを得ない。
(3)　原告の主張②について判断する。
訂正後発明１、２の要旨によれば、訂正後発明１、２の発明につき「杭穴掘削後杭を貫入する」方法に限定して解することはできない。原告は、杭穴掘削といえば、杭穴を専ら掘削することをいうと主張するが、そのように認めるべき証拠はない。したがって、原告の主張②は訂正後発明１、２の要旨に基づかない主張であり、理由がない。
仮に、訂正後発明１、２が「杭穴掘削後杭を貫入する」方法であるとしても、甲第４号証によれば、引用例には「負荷電流（Ａ）の取扱い　Ｋ値：空回転の負荷電流　Ａ値：掘進回転の負荷電流　Ａ０値：Ａ－Ｋ＝Ａ０　作業負荷電流」（１０５頁左欄１～３行）、及び「Ｎ＝0.45√Ｔ（Ａ－Ｋ）　Ｔ：１ｍ当りの貫入時間4.0・・・」（１０７頁左欄下から２行～右欄２行）との記載があることが認められ、作業負荷電流を表示することにより、引用発明においても、Ｎ値との対比を行うことは可能であるということができる。引用例図－１（１０５頁）においては、負荷電流のグラフと換算Ｎ値がほぼ一致していることからみても、同図のグラフにおける「負荷電流」は「作業負荷電流」であると認めることができ、「杭穴掘削後杭を貫入する」方法に引用発明を適用するのが不可能であると解すべき理由はない。したがって、原告の②の主張も理由がない。
(4)　原告の主張③についてみるに、前示のとおり、引用発明の負荷電流とＮ値は同一傾向を示すのであり、Ｎ値と対比させて土質を直接推定することもできるものである。したがって、原告の③の主張に理由がない。


平成１５年（行ケ）第４００号　審決取消請求事件（平成１５年１１月１９日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　　株式会社セント・ローラン
同訴訟代理人弁護士　　　　浅　井　　　正
同　　　　　弁理士　　　　足　立　　　勉
同　　　　　　　　　　　　石　原　啓　策
被　　　告　　　    　　　ベアー　ユー．エス．エー．インコーポレー
テッド
同訴訟代理人弁護士　　　　吉　武　賢　次
同　　　　　　　　　　　　宮　嶋　　　学
同　　　　　弁理士　　　　黒　瀬　雅　志
同　　　　　　　　　　　　小　泉　勝　義
同　　　　　　　　　　　　塩　谷　　　信
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
１　特許庁が無効２０００－３５６７２号事件について平成１５年８月５日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
被告は、指定商品を商標法施行規則別表第２５類（以下「第２５類」という。）「パーカ，絶縁材からなるジャケット，レザージャケット，防寒用帽子，履物」とし、別紙審決書の写し（以下「審決書」という。）別掲(1)に示すとおりの構成からなる登録第４３４５５１２号商標（平成７年５月２日登録出願、平成１１年１２月１７日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、平成１２年１２月１２日、本件商標に対する無効審判の請求をした。
特許庁は、同請求を無効２０００－３５６７２号事件として審理した上、平成１５年８月５日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月１５日ころ、原告に送達された。
２　本件審決の理由
本件審決は、審決書記載のとおり、本件商標が、別紙引用商標目録記載の各引用商標と類似する商標であるとすることはできないから、商標法４条１項１１号に違反して登録されたものではなく、同法４６条１項の規定によりその登録を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本件審決は、①引用商標１及び２について、「ベアー」の称呼及び「熊」の観念が生じ、本件商標と類似するにもかかわらず、これを非類似と誤認し（取消事由１）、②引用商標３～９について、その観念を誤認して、「ベアー」の称呼及び「熊」の観念の識別力を軽視した結果、本件商標と類似するにもかかわらず、これを非類似と誤認し（取消事由２）、③引用商標１０～１４について、取引界の実情の判断を誤って、本件商標と類似するにもかかわらず、これを非類似と誤認し（取消事由３）、④本件商標が、第三者の著作権を侵害して無効であることを看過した（取消事由４）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　引用商標１及び２の誤認（取消事由１）
(1)　本件審決は、引用商標１及び２について、特徴のある子持ち菱形状の図形の中に熊の図形と文字部分とがまとまりよく構成された不可分一体の商標とみるのが自然であると判断をしている（８頁２～４行）。
しかし、この判断は、引用商標１及び２について、「中央部分に大きく表示された「ＢＥＡＲ」の文字は、白抜きの籠字とされ、全体の構成上も浮き出るような視覚的印象を与えるものであり、これに加えて中央部分に極めて強い印象を与える熊の上半身の図形が存在するのであり、通常は「ベアー(熊)」の称呼を生じるものと認められる。」と判断するとともに、「熊」の観念が生じると判断した東京高裁平成１３年(行ケ)第３９５号事件判決(甲４)及び同高裁平成１３年(行ケ)第３９６号事件判決(甲５、以下、両判決を併せて「東京高裁参考判決１」という。)に反する誤ったものである。
(2)　また、本件審決は、本件商標並びに引用商標１及び２が不可分一体の商標と判断した根拠として、最高裁昭和３９年(行ツ)第１１０号事件判決（最高裁昭和４３年２月２７日第２小法廷判決・民集２２巻２号３３９頁、甲６、以下「最高裁参考判決」という。）を挙げるが、上記判決は、その前提となる取引の実情が本件商標と全く異なる商品についての判断であり、その適用を誤っているものである。すなわち、上記判決は、外観及び観念において著しく異なる商標に関するものであり、かつ、商標の称呼のみによって商標を識別し、商品の出所を知り、品質を認識することがほとんど行われない実情を有する「硝子繊維糸」の取引に基づいての判断である。したがって、観念について共通性を有する本件商標並びに引用商標１及び２とでは事情が異なる上、このような極めて稀な取引の実情を有する判決に基づいて、本件商標や引用商標１及び２の称呼を判断するのは著しく不当である。
被服や他の商品も指定商品に含まれる本件商標や引用商標１及び２においては、電話等による注文がされて取引が行われている例も少なくなく、また、文字からなる商標は、称呼されることが前提とされているものであり、商標の類否判断における称呼の役割を軽視することはできないはずである。原告の上記主張は、東京高裁平成５年(行ケ)第２号事件判決(甲７、以下「東京高裁参考判決２」という。)によっても明らかである。


(3)　本件商標から「ベアー」の称呼、「熊」の観念が生じることは、東京高裁参考判決１の考え方のみならず、商標権侵害差止仮処分申請事件の仮処分申請書（甲８)において、被告自身も認めている。
そうであれば、本件商標が引用商標１及び２と類似することは、商標異議申立事件（平成１１年異議第９１５３６号）の取消理由通知書（甲９、以下「参考取消理由書」という。)からも明らかである。
２　引用商標３ないし９の誤認（取消事由２）
本件審決では、引用商標３ないし９が、外観上まとまりよく一体的に構成され、観念上も１つの意味合いを把握することができるとしている（８頁３５行～９頁１４行）。
しかし、本件審決で示された観念は、例えば「黄金の熊」、「すばらしい熊」というように、取って付けたような意味合いであり、いずれも熟語として認められたものでもない。
また、識別標識として機能しないと判断されている文字に関する以下の審決例（以下「参考審決例」という。）も全く考慮されていない。すなわち、「ベビー」について昭和５２年審判第８２３０号審決（甲１０)、「ゴールデン、ＧＯＬＤＥＮ」について昭和５３年審判第２４２２号審決（甲１１)、「リトル、ＬＩＴＴＬＥ」について昭和５４年審判第９３３９号審決（甲１２)、「ＦＩＮＥ」について昭和５０年審判第７８１７号審決（甲１３)、「ｍｉｎｉ」について昭和５７年審判第９６４０号審決（甲１４)では、それぞれ当該文字が識別機能を有しないとされている。
３　引用商標１０ないし１４の誤認（取消事由３）
本件審決は、本件商標が、「Ｂｅａｒ　Ｕ．Ｓ．Ａ．，Ｉｎｃ．」のベアーとして、一体不可分の商標と認識されていると判断しているが、このような判断は、前述した東京高裁参考判決１及び参考審決例などからも明らかなように、誤りである。
このような誤った判断を前提とした、引用商標１０ないし１４と本件商標との類否判断も誤りである。
４　著作権侵害による本件商標の無効（取消事由４）
本件商標は、雑誌「９３　ＢＵＹＥＲ′Ｓ　ＧＵＩＤＥ」（甲１５）に掲載された広告中の図形（以下「本件広告図形」という。）と酷似しているから、第三者の図形を盗用していることが明らかであり、このような盗用した商標権は、無効にすべきである。
なお、この著作権法違反の主張が、本件の無効審判の段階で明言されていなかった無効理由であることは認めるが、商標法４６条がこのような著作権法違反を独立の無効事由として列挙しておらず、訴訟経済上も、東京高等裁判所で著作権法違反を主張することが行政事件訴訟の本質に実質的に違背しないことを考慮すれば、これを容認すべきである。
第４　被告の反論の要点
本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由にはいずれも理由がない。
１　取消事由１について
(1)　原告は、引用商標１及び２から、「ベアー（熊）」の称呼、観念が生じることを、本件審決の取消事由として主張する。
しかし、本件審決は、引用商標１及び２から、「ベアー（熊）」の称呼、観念が生じ得ることを否定していない。すなわち、本件審決は、本件商標並びに引用商標１及び２から、「ベアー（熊）」の称呼、観念が生じ得るとしても、単に「ベアー」（熊）の称呼、観念において類似することを理由に、各商標を類似とすべきではない、としているのである。
したがって、引用商標１及び２から「ベアー（熊）」の称呼、観念が生じ得ることは、本件審決の認定と何ら矛盾しないので、原告の主張は、本件審決の取消事由とならない。
なお、本件審決の上記判断は、原告が援用する東京高裁参考判決１と同趣旨のものである。
(2)　原告は、最高裁参考判決が、特殊な取引の実情を有する事案についての判決であるので、ここで判示された判断基準を本件に適用するのは不当であると主張する。
しかし、本件審決が引用する上記判決の判示部分は、商標の類否判断一般について言及する部分であり、当然、当該事案以外にも射程が及ぶものである。また、商標制度の目的は、商標の有する出所識別機能を保護し、商標の使用者の業務上の信用の維持を図ることで、産業の発達に寄与し、併せて需要者の利益を保護することにある。商標の類否判断も、究極的には各商標が使用されたときに出所を識別できるか否か、すなわち、取引の現場において出所の混同を生じるか否かで判断することになる。このことは、上記判決の事案の場合に限られない。したがって、この最高裁参考判決の事案における取引の実情がいかなるものかは、本件審決の正否とは関係なく、原告の上記主張は、本件審決の取消事由になり得ない。
(3)　また、原告は、被服等の商品分野においては、電話等により取引が行われることも少なくないこと等を理由に、称呼の重要性を主張する。しかし、原告の主張は、「Ｂｅａｒ」の文字あるいは「熊」の図形を構成中に含む商標が被服等の商品の商標として数多く採択されているという取引の実情を無視するものである。本件審決が示すとおり、このような実情がある以上、被服等の商品分野では、「Ｂｅａｒ」の文字あるいは「熊」の図形を構成中に含む商標は、構成中に当該文字あるいは図形を含むからといって、それらの商標を全て、直ちに、「ベアー」（熊）の称呼、観念において類似する商標であるとみるのではなく、他の構成要素、あるいは、熊の構成態様等をも総合勘案してその類否判断がされ、取引に資されているというべきである。
以上を前提に、本件商標と引用商標１及び２との類否を判断すると、各商標は、外観において顕著な差異があること、「ベアー」（熊）以外の称呼、観念が生じることから、各商標は非類似である。
したがって、本件商標並びに引用商標１及び２から「ベアー」（熊）の称呼が生じ得るとしても、本件商標と引用商標１及び２とが非類似であると判断する本件審決は、正当なものであるし、称呼を軽視するものではない。なお、原告は、自らの主張の正当性を示すために、参考取消理由書を挙げるが、同理由書の判断は、本件審決を拘束するものではないので、原告の主張の正当性を示すものにはなり得ない。
２　取消事由２について


本件審決が示しているとおり、引用商標３ないし９は、「ＢＥＡＲ（Ｓ）」あるいは「ベアー」の文字と、その他の文字がまとまりよく一体的に構成されたものであり、全体として１つの意味合いを把握でき、また、よどみなく一連に称呼し得るものであるから、「ＢＥＡＲ（Ｓ）」あるいは「ベアー」の文字部分のみが独立して認識されるべき特段の事情は見い出せない。
この部分に関する原告の主張は、「Ｂｅａｒ」の文字あるいは「熊」の図形を構成中に含む商標が被服等の商品の商標として数多く採択されているという取引の実情を無視したものであり、失当である。
また、原告の挙げる参考審決例は、本件とは事案を異にするので関係のないものである。すなわち、各審決例は、それぞれ問題となっている商標の構成部分である「ゴールデン」等の文字が、取引者、需要者にどのように認識されるかを、具体的な取引の実情をもとに認定しており、このように問題となる商標や取引の実情が異なれば、その判断も異なってくるのであるから、これらが異なる事件の審決例を挙げたところで、全く意味がない。
３　取消事由３について
本件審決が示すとおり、本件商標と引用商標１０ないし１４とは、外観及び印象において顕著な差異があり、加えて、熊の図形を構成中に含む商標が被服等の商品において多く採用されているという取引の実情からも、単に「ベアー（熊）」の称呼、観念が生じ得ることのみによって、商標を類似とするべきではない。したがって、本件商標と引用商標１０ないし１４とを非類似とした本件審決に誤りはない。
４　取消事由４について
原告は、本件商標が第三者の著作権を侵害するなどと主張するが、全く事実無根である。また、この主張は、本件審決の取消事由とは全く関係ないものであり失当である。
第５　当裁判所の判断
１　引用商標１及び２の誤認（取消事由１）
(1)　原告は、本件審決が、引用商標１及び２について、特徴のある子持ち菱形状の図形の中に熊の図形と文字部分とがまとまりよく構成された不可分一体の商標とみるのが自然であると判断したことが、これらの商標から、「ベアー(熊)」の称呼及び「熊」の観念が生じるとした東京高裁参考判決１に反する誤ったものであると主張する。
しかしながら、本件審決は、「本件商標及び引用商標１、２から「ベアー」（熊）の称呼、観念をもって取引される場合があるとしても、上記両商標は、その全体の構成において明らかな差異を有し、熊の図形部分のみを比較しても、その構成、印象に顕著な差異を有するものであり、かつ、前述のとおり、本件商標は、「Ｂｅａｒ　Ｕ．Ｓ．Ａ．，Ｉｎｃ．（ベアーユーエスエーインク）」の「ベアー（熊）」として認識されているものというべきであるのに対して、引用商標１及び２は、「スノーボード、サーフボード」のマークとしての「ベアー（熊）」として認識されているものというべきであるから、これらの商標の構成中から「Ｂｅａｒ」「ＢＥＡＲ」あるいは熊の図形部分のみを抽出して、単に「ベアー」（熊）の称呼、観念において類似するとの請求人の主張は採用し難く、取引の場においては、本件商標を使用した商品が引用商標１及び２を使用した商品とその出所につき誤認混同を生ずるおそれはないものとみるのが相当である。」（８頁１２～２４行）と認定判断しており、本件商標と引用商標１及び２が、「ベアー（熊）」の称呼、観念をもって取り引きされる場合があるとしても、各商標の全体の構成、印象等を比較すれば、単に「ベアー」（熊）の称呼、観念において類似することを理由に、本件商標と引用商標１及び２とを使用した場合に商品の出所の誤認混同を生ずるとすべきではないと判断しているのであって、引用商標１及び２から「ベアー（熊）」の称呼、観念が生じ得ることを否定するものではないから、東京高裁参考判決１とも相矛盾するものではない。原告の上記主張は、本件審決を曲解して論難するものであり、到底、採用することができない。
(2)　また、原告は、本件審決が挙げる最高裁参考判決（甲６）が、取引の実情が本件商標と全く異なる商品である「硝子繊維糸」の取引に基づいての判断であるから、観念について共通性を有する本件商標並びに引用商標１及び２とでは事情が異なる上、このような極めて稀な取引の実情を有する判決に基づいて、本件商標や引用商標１及び２の称呼を判断するのは著しく不当であると主張する。しかしながら、本件審決は、最高裁参考判決について、「「商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、それには、そのような商品に使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであり、しかもその取引の実情を明らかにしうる限り、その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである・・・商標の外観、観念または称呼の類似は、その商標を使用した商品につき出所の混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず、・・・取引の実情によって、なんら商品の出所に誤認混同をきたすおそれの認めがたいものについては、これを類似商標と解すべきでない」と判示されているところである。」（６頁３２行～７頁４行）と説示しており、商標の類否及び商品の出所の誤認混同の判断は、当該商品に使用された商標の外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであるが、これらは商品の出所の混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず、できるだけ具体的な取引状況を明らかにし、取引の実情により商品の出所に誤認混同をきたすおそれの認めがたいものは、類似商標と解すべきでないとするものである。
このような最高裁参考判決の判示事項は、商標の類否及び商品の出所の誤認混同に関する一般的な判断基準ないし手法を示すものであり、最高裁参考判決の対象とされる商標の具体的な指定商品とは関わりのないことが明らかであるから、最高裁参考判決が特殊な「硝子繊維糸」の取引に基づいての判断であるとする原告の主張は、上記判示事項を全く正当に理解せずに論難するものであり、到底、採用することができない。


(3)　以上のことからすると、本件審決が、「「Ｂｅａｒ」の文字あるいは「熊」の図形を構成中に含む商標は、請求人が「ベアー」（熊）の称呼、観念を生ずると主張して多くの商標を引用しているように、この種商品の商標として数多く採択されている実情にある。そのため、構成中に「Ｂｅａｒ」の文字あるいは「熊」の図形を含むからといって、それらの商標を全て、直ちに、「ベアー」（熊）の称呼、観念において類似する商標であるとみるのは、上記実情からすれば適切なこととはいい難く、他の構成要素、あるいは熊の構成態様等をも総合勘案してその類否が判断がされ、取引に資されているものとみるのが相当である。」（７頁５～１３行）と認定判断したことも正当といわなければならない。この点について原告は、被服や他の商品も指定商品に含まれる本件商標や引用商標１及び２においては、電話等による注文がされて取引が行われている例も少なくなく、また、文字からなる商標は、称呼されることが前提とされているものであり、商標の類否判断における称呼の役割は軽視することはできないと主張し、東京高裁参考判決２を例示する。
しかしながら、本件審決が示すように、「Ｂｅａｒ」等の文字あるいは「熊」の図形を構成中に含む商標が被服等の第２５類（旧第１７類）の商品の商標として数多く採択されている（引用商標１ないし９には、「Ｂｅａｒ」「ＢＥＡＲ（Ｓ）」「ベアー」の文字が含まれており、引用商標１及び２、１０ないし１４には、「熊」の図形が採択されている。特に、引用商標１０ないし１４は、すべて「横向きの４本足の熊」の図形のみから構成され、文字部分はない。）という取引の実情が存する以上、当該商標から生じる「ベアー」（熊）の称呼のみを重視して類似する商標であると判断することは相当でなく、他の構成要素、あるいは、熊の構成態様等をも総合的に考慮して類否判断を行うべきものといえる（なお、本件は、「Ｂｅａｒ」等の文字あるいは「熊」の図形を構成中に含む商標が当該指定商品の商標として数多く採択されている点において、同種の商標が多数登録されていることが前提とされていない東京高裁参考判決２（甲７）と事案を異にするから、同判決は、本件商標と引用商標１及び２との類否判断に影響を及ぼすものではない。）。
したがって、本件審決が、称呼の類似性のみを重視することなく本件商標と引用商標１及び２との類否判断を行ったことに誤りはなく、その結果、両商標が、外観において顕著な差異があること、「ベアー」（熊）以外の称呼、観念等が生じることなどを総合的に考慮して、非類似と判断したことにも誤りがないから、原告の上記主張を採用する余地はない。
なお、原告は、本件商標が引用商標１及び２と類似することは、参考取消理由書（甲９）からも明らかであると主張するが、参考取消理由書の対象とされる商標は、「ＢＥＡＲ」の欧文字のみを横書きしたものであって、図形と一体的に構成された本件商標とは商標の構成が異なるから、同理由書により上記の認定判断が左右されるものでないことは明らかであり、上記主張も、到底、採用することができない。
２　引用商標３ないし９の誤認（取消事由２）について(1)　本件審決は、引用商標３ないし９について、「これらの商標は、いずれも、前半部分を構成する「ＢＡＢＹ／ベビー」、「ＧＯＬＤＥＮ」、「ゴールデン」、「ＬＩＴＴＬＥ」、「ＦＩＮＥ／ファイン」、「ＴＨＲＥＥ」及び「ミニ／ＭＩＮＩ」の各文字と後半部分を構成する「ＢＥＡＲ（Ｓ）」あるいは「ベアー」の各文字とは外観上まとまりよく一体的に構成されているものである。そして、観念上も全体として、引用商標３は「子熊」、引用商標４及び５は「黄金の熊」、引用商標６は「小さな熊」、引用商標７は「すばらしい熊」、引用商標８は「三匹の熊」そして引用商標９は「小型の熊」の如き一つの意味合いを把握することのできるものである。また、これらの各商標より生ずると認められる「ベビーベアー」、「ゴールデンベアー」、「リトルベアー」、「ファインベアー」、「スリーベアーズ」及び「ミニベアー」の各称呼も格別冗長というべきものでなく、よどみなく一連に称呼し得るものであり、他に構成中の「ＢＥＡＲ（Ｓ）」あるいは「ベアー」の文字部分のみが独立して認識されるとみるべき特段の事情は見い出せない。そうとすれば、引用商標３ないし９の各商標は、それぞれ、その構成全体をもって不可分一体のものと認識し把握されるとみるのが自然であり、その構成文字全体に相応した上記各称呼及び観念のみを生ずるものというべきである。」（８頁３５行～９頁１４行）と認定判断している。
これに対し原告は、本件審決で示された「黄金の熊」、「すばらしい熊」というような上記観念が、取って付けたような意味合いであり、いずれも熟語として認められたものでもないと主張する。
しかしながら、引用商標３ないし９の前半部分を構成する「ＢＡＢＹ／ベビー」、「ＧＯＬＤＥＮ」、「ゴールデン」、「ＬＩＴＴＬＥ」、「ＦＩＮＥ／ファイン」、「ＴＨＲＥＥ」及び「ミニ／ＭＩＮＩ」の各文字並びに後半部分を構成する「ＢＥＡＲ（Ｓ）」及び「ベアー」の各文字は、いずれも第２５類（旧第１７類）の需要者、取引者であるわが国の一般国民にとって、親しみやすい比較的平易な英単語（に由来する片仮名文字）であるから、その連続した２語の訳語の意味に相応する観念を容易に認識することができるものと解される。したがって、具体的には、本件審決が認定するように、引用商標３からは「子熊」、引用商標４及び５からは「黄金の熊」、引用商標６からは「小さな熊」、引用商標７からは「すばらしい熊」、引用商標８からは「三匹の熊」、引用商標９からは「小型の熊」の観念が、それぞれ生じるものと認められ、原告の上記主張には理由がない。また、文字からなる商標の観念は、当該文字部分が理解される内容に即応して生じるものであり、熟語として成り立つもののみが生じるわけではないから、この点に関する主張も理由がない。


いずれにしても、原告の上記主張を採用することはできない。(2)　また、原告は、本件審決が、識別標識として機能しないと判断されている文字に関する参考審決例（甲１０～１４）を全く考慮していないと主張する。しかしながら、参考審決例は、「ベビー」、「ゴールデン、ＧＯＬＤＥＮ」、「リトル、ＬＩＴＴＬＥ」、「ＦＩＮＥ」及び「ｍｉｎｉ」などの文字部分について、当該文字の結合されていない他の商標との対比のため、あるいは、当該商標自体の意味内容の確定のために、具体的な取引の実情に基づいて、取引者、需要者にどのように認識されるかを検討しているものであり、これらの文字部分が一般的に識別機能を有しないとされているわけではないから、引用商標３ないし９の観念等に関する前記の認定を左右するに足るものではない。したがって、原告の上記主張も、採用することができない。３　引用商標１０ないし１４の誤認（取消事由３）について原告は、本件審決が、本件商標について、「Ｂｅａｒ　Ｕ．Ｓ．Ａ．，Ｉｎｃ．」のベアーとして、一体不可分の商標と認識されていると判断していることを前提として、引用商標１０ないし１４と本件商標との類否判断も誤りであると主張する。
しかしながら、本件審決は、前示のような取引界の実情を考慮した上で本件商標の認定判断（７頁１４～２９行）を行っており、当該認定判断には誤りがないから、その誤りを前提とする原告の上記主張を採用する余地はない。４　著作権侵害による本件商標の無効（取消事由４）について原告は、本件商標が、本件広告図形と酷似しているから、第三者の著作権を侵害したものとして無効であると主張する。
しかしながら、上記主張が、本件審決の審判手続において主張されたものでないことは、当事者間に争いがないところ、審決取消訴訟においてその判断の違法が争われる場合には、当該審判手続において現実に争われ、かつ、審理判断された特定の無効原因に関するもののみが審理の対象とされるべきものであり、それ以外の無効原因については、上記訴訟においてこれを審決の違法事由として主張し、裁判所の判断を求めることは許されないものと解すべきである（最高裁昭和５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁参照）。
したがって、原告の上記主張は、その当否について検討するまでもなく、本件審決の取消事由として主張することが許されないものといわなければならない。この点について原告は、商標法４６条がこのような著作権法違反を独立の無効事由として列挙しておらず、訴訟経済上も、東京高等裁判所で著作権法違反を主張することが行政事件訴訟の本質に実質的に違背しないことを考慮して、上記主張を容認すべきであると主張する。
しかしながら、原告（審判請求人）が、本件審判手続において、上記著作権法違反の主張を行うことが困難であったような事情、あるいは、今後、著作権法違反を主張して無効審判請求を提起することが困難であるような事情は、いずれも認められず、原告の上記主張は、前記説示に照らして、到底、採用することができない。
４　結論
以上のとおり、原告主張の取消事由にはいずれも理由がなく、その他本件審決にこれを取り消すべき瑕疵は認められない。
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　北　　山　　元　　章
裁判官　　青　　柳　　　　　馨
裁判官　　清　　水　　　　　節
（別紙）
引用商標目録
１　平成６年１２月１日に登録出願され、審決書別掲（２）に示すとおりの構成よりなり、第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（乗馬靴を除く。）」を指定商品として、同９年８月１日に設定登録された、登録第３３３５６９９号商標（甲２、以下「引用商標１」という。）
２　平成６年１２月１日に登録出願され、審決書別掲（３）に示すとおりの構成よりなり、第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（乗馬靴を除く。）」を指定商品として、同９年８月１日に設定登録された、登録第３３３５７００号商標（甲３、以下「引用商標２」という。）
３　昭和４３年５月２３日に登録出願され、「ＢＡＢＹＢＥＡＲ」の欧文字と「ベビーベアー」の片仮名文字とを二段に横書きしてなり、商標法施行規則別表（平成３年通産令７０号による改正前のもの）第１７類（以下「旧第１７類」という。）「被服、布製身回品、寝具類（寝台を除く。）」を指定商品として、同４５年６月２３日に設定登録された、登録第８６２０６５号商標（以下「引用商標３」という。）
４　昭和５３年８月１１日に登録出願され、「ＧＯＬＤＥＮ　ＢＥＡＲ」の欧文字を横書きしてなり、旧第１７類「被服（運動用特殊被服を除く。）布製身回品（他の類に属するものを除く。）」を指定商品として、同５８年３月２８日に設定登録された、登録第１５７２８４０号商標（以下「引用商標４」という。）５　昭和５３年８月１４日に登録出願され、「ゴールデン　ベアー」の片仮名文字を横書きしてなり、旧第１７類「被服（運動用特殊被服を除く。）布製身回品（他の類に属するものを除く。）」を指定商品として、同５８年３月２８日に設定登録された、登録第１５７２８４１号商標（以下「引用商標５」という。）６　昭和６３年２月２７日に登録出願され、「ＬＩＴＴＬＥ　ＢＥＡＲ」の欧文字を横書きしてなり、旧第１７類「被服、布製身回品、寝具類」を指定商品として、平成２年６月２８日に設定登録された、登録第２２３９２３８号商標（以下「引用商標６」という。）


主文
１　第１５１１号事件原告らの請求をいずれも棄却する。２　第１８３７号事件原告兼同事件原告亡Ｂ３訴訟承継人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第１５１１号事件原告ら及び第１８３７号事件原告兼同事件原告亡Ｂ３訴訟承継人らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　第１５１１号事件
両事件被告らは連帯して，第１５１１号事件原告Ａ１に対し２８０２万８４２９円，同Ａ２に対し２６７２万８４２９円及びこれらに対する平成１１年９月１１日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　第１８３７号事件
(1)　両事件被告らは連帯して，第１８３７号事件原告兼同事件原告亡Ｂ３訴訟承継人Ｂ１に対し２８９７万９５９０円及びこのうち２６１１万４９２５円に対する平成１１年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　両事件被告らは連帯して，第１８３７号事件原告兼同事件原告亡Ｂ３訴訟承継人Ｂ２に対し１８６万円及びこれに対する平成１１年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，埼玉県警察児玉警察署に勤務していた警察官である両事件被告Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）が，その職務としてパトロールカー（以下「パトカー」という。）を運転走行させ，自動二輪車による集団的な暴走行為を取り締まっていた際，急に右転把したことにより，同パトカーと，折しもその右側を走行していたａ及びｂが乗車する自動二輪車とが衝突し，その結果，ａ及びｂが死亡した交通事故に関し，ａの両親である第１５１１号事件原告Ａ１（以下「原告Ａ１」という。）及び同Ａ２（以下，同人を「原告Ａ２」といい，原告Ａ１と原告Ａ２とを併せて「原告Ａら」ということがある。）が，被告Ｃに対しては不法行為に基づき，両事件被告埼玉県（以下「被告埼玉県」という。）に対しては自動車損害賠償保障
法３条又は国家賠償法１
条１項に基づき，ａの死亡に伴う損害賠償金及び民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事件（第１５１１号事件）と，ｂの母親である第１８３７号事件原告Ｂ１，叔母である同Ｂ２（以下，同人を「原告Ｂ２」といい，原告Ｂ１と原告Ｂ２とを併せて「原告Ｂら」ということがある。）及び祖母である同亡Ｂ３（本訴係属中に死亡し，原告Ｂ１及び原告Ｂ２が訴訟承継をした。以下「Ｂ３」という。）が，被告Ｃに対しては不法行為に基づき，被告埼玉県に対しては自動車損害賠償保障法（以下「自賠法」という。）３条に基づき，ｂの死亡に伴う損害賠償金及び民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事件（第１８３７号事件）とが，併合された事案である。
１　争いのない事実等（証拠等によって認定した事実は末尾に認定に供した証拠等を掲記する。その余の事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者及び関係人
ア　ａは，昭和５７年【以下省略】生まれの男子であり，平成１１年９月１１日当時，１７歳であった。原告Ａ１及び原告Ａ２は，ａの両親である。（ａの生年月日につき甲Ａ第１号証，その余は争いがない。）
イ　ｂは，昭和５６年【以下省略】生まれの男子であり，平成１１年９月１１日当時，１７歳で，越生工業技術専門学校（高校併修機械科）３年に在籍していた。原告Ｂ１はｂの母親であり，原告Ｂ２はｂの叔母である。Ｂ３は，ｂの祖母であり，第１８３７号事件に係る訴えを提起した後，その係属中の平成１６年３月４日に死亡し，原告Ｂらが訴訟承継した。（ｂの在学につき甲Ｂ第５ないし第７号証（枝番のあるものは各枝番を含む。），上記親族関係につき甲Ｂ第８，第１４号証（枝番のあるものは各枝番を含む。），Ｂ３の死亡につき弁論の全趣旨，Ｂ３が原告の一人として第１８３７号事件を提起したことは当裁判所に顕著であり，その余は争いがない。）
ウ　被告Ｃ及びＤ（以下，同人と被告Ｃを併せて「被告Ｃら」ということがある。）は，平成１１年９月１１日当時，いずれも埼玉県警察児玉警察署地域課に勤務する警察官であり，被告Ｃは警部補，Ｄは巡査長であった。（Ｄの職階につき乙第７号証，その余は争いがない。）
(2)　本件事故の発生
以下の事故が発生した（以下「本件事故」という。）。ア　日　時　　平成１１年９月１１日午後１１時３５分ないし４０分ころイ　場　所　　埼玉県児玉郡ｘ町ｙ番地付近路上（以下「本件事故現場」という。）
ウ　事故車両及びその乗員
(ア)　普通乗用自動車（パトカー。【車両番号は省略】以下「本件パトカー」という。）
運転者　被告Ｃ
同乗者　Ｄ
(イ)　普通自動二輪車（【車両番号は省略】ａ所有。以下「本件自動二輪車」という。）
乗　員　ａ及びｂ（この両名のうち，いずれか一方が運転者であり，他方が同乗者であった。）
エ　事故態様
被告Ｃは，その職務として，本件パトカーを運転し，県道本庄寄居線（以下「本件県道」という。）上を本庄市方面から寄居町方面に向けて走行していたが，本件事故現場付近で，急に右転把し，本件パトカーを右に進路変更させた。他方，本件自動二輪車は，本件パトカーの後方からこれと同方向に，本件県道の対向車線上を走行してきて，本件事故現場付近に差し掛かったところ，上記のとおり本件パトカーが右に進路変更し，本件自動二輪車の進路を遮ったため，本件自動二輪車の左側部と本件パトカーの右前部が衝突した。