審決は，宣伝，広告文に「プロ仕様」の語が使用されていることのみをもって，直ちに本願商標を自他商品の識別機能を有しないものと判断したのではない。審決は，「取引者，需要者は，その商品が『業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）と同じ方法で作った商品』等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解するにとどまるものである」ことを理由としているのである。「プロ仕様」の語は，一般に「専門家用に設計された商品，専門家のために作られた商品」という程の意味合いを有するものとして多種多様な商品に使用されているものである。審決で引用した新聞記事及びインターネットのホームページに掲載された情報の写しに徴すれば，本願商標の指定商品を取り扱う業界である食品業界においても，「プロ仕様」の語は，宣伝，広告の文言として普通に使用され，「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）と同じ方法で作った商品」のような意味合いで認識されていることが明らかである。したがって，本願商標をその指定商品に使用した場合，取引者，需要者は，商標を通じて，その商品を上記と同様の意味合いのものとして認識するのであって，本願商標を商品の品質，用途を表示したものと理解するにとどまるといえるのである。なお，原告の店舗及びインターネット上の広告には，「プロの為の店」又は「業務用中心のスーパーです。」の文字が大きく表示されている。つまり，原告自身が「業務用の商品，プロ（専門家）用の商品」等の意味合いに沿った商品・事業展開をしているといえるのであり，取引者，需要者も，本願商標とともに上記表示に接することになるから，容易に，「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）と同じ方法で作った商品」の意味合いを認識し，本願商標を商品の品質，用途を表示したものと理解するといえる。
仮に，宣伝，広告の記述文の一部に文字を記載するのと自他商品の識別標識として商標を構成する文字を表示するのとでは，その表示方法が異なるとしても，本願商標については，「商標として用いられた際に識別標識としての機能を有しないものとはいい得ない」ということはできない。
審決の引用する新聞記事等において，「プロ仕様」が名詞の修飾語として使用されているといっても，「プロ仕様」の部分については，名詞の部分が表す食品（商品）の品質又は用途を表示するための修飾語として理解できるものである。「業務用」の語の補足，言い換えに使用されているということは，むしろ，「プロ仕様」が「業務用」と同様若しくはそれに極めて近い意味を有するものとして認識，理解されていることを表しているとみるべきである。
(1-2)　「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」の文字よりなる登録商標と本願商標は，その構成文字が異なり，事案を異にするものである。また，審決において示された判断と登録査定の前提となる審査官の判断とを同列に置いて論ずることはできないというべきである。
(2)　取消事由２（商標法３条２項に該当しないとした認定判断の誤り）に対して本件証拠は，指定商品について使用する商標の構成及び態様を明らかにするところがなく，出願商標と使用に係る商標が同一であるということはできないのであるから，原告の主張は，失当である。
商標法３条２項により商標登録を受けることができるのは，商標が特定の商品につき同項所定の要件を充足するに至った場合，その特定の商品を指定商品とするときに限られるのであり，出願商標の指定商品中の一部に登録を受けることのできないものがあれば，手続補正等により登録を受けることのできない指定商品が削除されない限り，その出願は全体として登録を受けることができない。本願商標においては，指定商品のすべてについて実際の使用商標の構成及び態様が明らかとなっているとはいえない。
原告は，本訴において種々の証拠を提出するが，審決後の証拠も含んでおり，また時期に遅れている。そして，商品名の中には，その表示のみでは具体的商品が把握し得ないものがあり，指定商品との同一性を確認することはできないものがある。
原告は，販売店舗を主張するが，実際の商標の使用状態を明らかにした上で，その店舗を示しているわけでなく，十分な証拠とはいえない。また，審決後の平成１４年１０月初旬までに増えた販売店まで含んでおり，参酌するには適当でない。そして，原告の主張によっても，商標「プロ仕様」を使用した商品の販売店舗は，東京２３区中の１６区と近県の５県にとどまり，到底，使用による識別力を認めることはできない。なお，原告は，２００２年（平成１４年）の１年間の総店舗数，総来客数や総売上商品数などを主張するが，そもそも，ほとんどが審決後によるものであり，かつ，それらの数字の裏付けも一切なされていない。しかも，これらは，原告の全店舗の総来客数や総売上げであって，本願商標を使用した指定商品の購入者や売上商品数を表すものではない。
甲７－１～１２（製造業者１２社の作成した「証明書」と題する書面）は，作成者が原告から製造委託を受けた業者であって，商品の需要者ではなく，商品量も原告が製造委託した量であって，原告の販売量を示すものではない。しかも，証拠力が乏しいものである。
証拠とされた新聞，雑誌等の記事についても，商標「プロ仕様」を読者に印象づけるような記事とはいえないものであり（しかも，審決後に発行された記事をも含む。），証拠力が乏しい。そして，「中小飲食業の方々に食材を供給する食品スーパー」（甲８－２。甲８－１，６なども同旨）などの記載によれば，むしろ，前記被告の主張を裏付けるものであり，原告の主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法３条１項３号に該当するとの認定判断の誤り）について
(1)　原告の主張
審決は，原告以外の宣伝，広告文においても「プロ仕様」の語が使用されていることを理由として，本願商標について自他商品の識別標識としての機能を有しないと判断している。
①　しかしながら，商標は，出所表示機能，品質保証機能，宣伝広告機能を有するものであり，単純化され印象的に表現された標識であるところから，ある種のシンボルとなり，商標を通じ，商品それ自体の優秀性や商標権者の信用が深く刻印されていくものであって，新聞記事や商品広告において，文の一部に「プロ仕様」の文字が用いられていることとは，明白に異なる用いられ方である。そのため，新聞や宣伝広告文の一部に「プロ仕様」の文字が使用されているからといって，「プロ仕様」が商標として用いられた際に，直ちに識別標識としての機能を有しないものとはいい得ない。


②　審決において，本願商標が宣伝，広告の文言として普通に使用しているとして列挙されているものを検討しても，「プロ仕様の食品」など，「プロ仕様の○○」といった名詞の修飾語として使用されているにすぎないものか，「業務用」の語を補足するため，あるいは言い換えであるものである。これらは，「プロ仕様」の文字だけでは，「業務用」の意味合いが伝わらないと考えられたために，このような表現が採られたものと考えられる。そのため，例示された食品業界における業務用の商品にあっては，単に「業務用」と表示されるだけであって，「プロ仕様」と指称されてはいない。よって，宣伝，広告文に「プロ仕様」の語が使用されていることを理由として，本願商標について自他商品の識別機能を有しないとした判断は，誤りである。
(2)　原告の主張に対する検討
(2-1)　審決は，本願商標である「プロ仕様」について，一般的に理解されるその言葉の意味合いとして，「専門家用に設計された商品，専門家のために作られた商品」という認定をした上，これに加えて，食品分野における「プロ仕様」という言葉の使用のされ方について，審決掲記の新聞やインターネットのホームページにおける使用例（乙１－１～１１）を参照し，本願商標を指定商品について使用した場合には，これに接する取引者，需要者は，当該商品が「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）と同じ方法で作った商品」等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解するものと認定したものである。審決は，その上で，本願商標は，商品の品質，用途を表示したものであって，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないもので，独占適応性に欠けるものと判断したものである。
(2-2)　審決の上記「本願商標を指定商品について使用した場合には，これに接する取引者，需要者は，当該商品が『業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）と同じ方法で作った商品』等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解する」との認定は，「プロ仕様」という言葉自体のもつ一般的意味及び審決に掲記の証拠からうかがえる社会生活上で使われた場合の意味合いやニュアンスに照らせば，是認し得るものである。そして，その認定に立ってなした上記「本願商標は，商品の品質，用途を表示したものであって，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないもので，独占適応性に欠ける」との判断も相当として是認し得るものである。
(2-3)　上記(2-1)によれば，審決は，新聞や宣伝広告文の一部に「プロ仕様」の文字が使用されているからという理由で，直ちに，本願商標「プロ仕様」が自他商品の識別標識としての機能を有しないものと判断したわけではないことが明らかである。よって，原告の上記主張①が誤りであるばかりでなく，上記原告の主張全体が前提を欠くものであるというべきである。念のため，上記②の点をみても，審決は，上記のとおり，「プロ仕様」という言葉の一般的に理解されるその意味合いに加えて，食品分野における「プロ仕様」という言葉の使用のされ方を認定する資料として，乙１－１～１１の記載を参照したものであり，これらが商品に付された標章である必要はないし，必ずしも原告の主張するように意味合いが十分伝わらないものとも認められないのであって，原告の主張は，採用の限りではない（なお，業務用の商品にあっては，「プロ仕様」と指称されてはいないとの点も，これを裏付けるに足りるだけの証拠はない。）。
(3)　原告の主張
原告が販売する商品に付した商標「プロ仕様」の「プロ」の語は，「専門家，職業的，職業としてそれを行う人」の意味だけでなく，一般需要者である家庭の主婦まで含まれるものであり，単に「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロの料理人が作ったものと同じ味の商品」のように狭い意味でなく，家庭の主婦をも含む広い意味を有するものであり，本願商標「プロ仕様」について「取引者，需要者は，容易に業務用の商品，プロ（専門家）用，プロの料理人が作ったものと同じ味の商品」というような意味合いを認識するものでなく，本願商標は，商品の品質，用途を表示するものでもない。
「プロ仕様」の語からどのような意味合いが生ずるかについては，新聞記事等における実際の使用態様から判断されるべきものである。乙１－１～１１の記載からは，「プロ仕様」の語のみから「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロの料理人が作ったものと同じ味の商品」であるとの意味合いは到底生じ得ない。他方，甲８－４によれば，一般需要者は，本願商標をその指定商品に使用した場合，「プロ仕様」の語は，ブランド（商標）と認識し，かつ「プロ仕様」ブランド（商標）を他のブランド（商標）と区別して「プロ仕様」ブランド商品を買っている実情にある。一般需要者は，「プロの為」とか「業務用中心」とかの意識をすることなく，また「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロの料理人が作ったものと同じ味の商品」とかの意味合いを認識することなく，いいかえれば，「品質」や「用途」を認識することなく「プロ仕様」商品を購入している。このように，一般需要者は，本願商標を自他商品の識別標識として認識しているものであり，審決の認定は誤りである。
(4)　原告の主張に対する検討
(4-1)　証拠中に原告代表者のインタビュー記事として，次のような記載がある。・　原告の店舗では個人客の利用も相当数あるとの記事に続き，原告代表者は「あくまでも中小飲食業の方々のための店」であると強調し，客数で四割に当たる個人客に合わせて品揃えを変えることは「絶対にしない」と述べ，これが基本的な考えとしてあり，「一般消費者の中にもハナマサの商品や品揃えに価値を認める人がいて，その人々には飲食業者と一緒に買い物をしてもらえばいいというスタンスだ。」と記載されている（甲８－１）。
・　原告代表者は，「私どもは中小飲食業の方々に食材を供給する食品スーパーを展開中ですが，中小飲食業というのは千代田区，中央区，港区に最も集中しています。……うちの商品の約九割は『プロ仕様』というプライベートブランドで，…メーカーが商品を卸す問屋さんには，一般消費者向けと業務用の二種類があります。一般消費者向けの商品をわれわれが安く売ると，メーカーは一般消費者向けの卸問屋さんから，うちにも安く卸せ，と言われてしまう。流通ルートが崩れてしまうので，メーカーさんのほうから，ハナマサのＰＢにしてほしい，と言ってきたという事情があります。……私どもが東京に集中して出すということと，顧客を業務用に絞ってＰＢを中心に商品政策を考えるという方針は，…業務用のお客様に集中し，店舗展開も首都圏に集中し，…徹底して業務用スーパーとして，地域を集中し，…」と説明している（甲８－２）。


・　原告代表者は，「私たちのお客さまは，レストランや食堂などを経営する中小の外食産業の皆さまです。…」と述べている（甲８－５）。・　原告代表者は，「ハナマサは一般消費者じゃなく，中小飲食企業の方々にターゲットを絞って，プロ仕様のスーパーをめざしてきました。……中小飲食企業の方々に食材を供給するスーパーにしてみようというのがハナマサなんですよ。ふつうのスーパーじゃ面白くない。プロ仕様のスーパーにしようと。…ハナマサが業務用スーパーを出したわけですよ。…プロ仕様の業務用商品であるという個性が一般消費者を引き付けることにもなっている。そういう業務用商品をそのまま一般に売ることに対して，メーカーサイドからハナマサの独自商品，プライベートブランドとして販売してほしいという提案からできた商品もあります。」と述べている（甲８－７）。
上記のほか，原告の店舗の入り口付近には，「プロの為の店」と表記された人目を引く黄色い看板が掲げられていること（乙２－２，３，甲８－１，５），原告のチラシにも「プロの為の店」と表示されていること（乙２－１），原告のインターネットのホームページでは，「業務中心のスーパーです。」との記載があること（乙２－４，５）が認められる。
（4-2)　以上によれば，「レストランや食堂などを経営する中小飲食業者」と「一般消費者，個人客」とを区別した上で，前者にターゲットを絞ったものであること，後者の客に合わせて品揃えを変えることは絶対にないこと，原告の販売店は「中小飲食企業の方々に食材を供給するスーパー」，「プロ仕様のスーパー」，「業務用スーパー」であること，顧客を業務用に絞って「プロ仕様の業務用商品」を提供するものであり，「プロ仕様」というＰＢ（プライベートブランド）を中心に考えるという方針であること，流通ルートが崩れてしまうので，メーカーの方からハナマサのＰＢにして欲しいと言ってきたことが認められる。そして，このような原告の営業に関する基本的な考えは，上記の看板，チラシの「プロの為の店」との表示，インターネットのホームページの「業務中心のスーパーです。」との記載，さらには，「プロ仕様」という本願商標にも反映されていることが容易に推認される。
以上のような原告側の事情をも斟酌すれば，前記(2-2)に判示したように審決の認定判断が相当であることが，より一層裏付けられるものである。すなわち，原告側でも上記のような事情にあるのであるから，「本願商標を指定商品について使用した場合には，これに接する取引者，需要者は，当該商品が『業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）と同じ方法で作った商品』等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解するにとどまる」ことは，より一層明らかであり，「本願商標は，商品の品質，用途を表示したものであって，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものと判断するのが相当であり，独占適応性に欠ける」との審決の判断が相当であることは明らかである。(4-3)　原告は，「『プロ仕様』の『プロ』には，一般需要者である家庭の主婦まで含まれる」と主張するが，上記認定と相容れないものであり，到底採用することができない。なお，雑誌の記事等において，「プロ仕様」が原告独自のプライベートブランドとの記載がみられるが，上記認定の事情に照らせば，原告は，「プロ仕様」を，「中小飲食業者にターゲットを絞った」「業務用スーパー」として販売する「業務用の商品」あるいは「プロ（専門家）の使用する商品」であることを表すものとして使用していることが明らかである。
また，原告は，甲８－４を援用して主張する。甲８－４は，女性消費者の話という形をとった雑誌の記事であり，「ハナマサって，業務用スーパーだから一般の人には関係ないと思っていたんです。…店内の商品には“プロ仕様”と書かれたものがたくさんあるんですが，これはすべてハナマサのプライベートブランド。さすが，“プロの為の店”と銘打っているだけあり，…とにかく量が半端じゃないんです…しかも，値段がかなり安い…主人とふたり暮らしなので，プロ仕様ブランドは買えないと思っていたんですけど，近所のお友達と分ければいいやって思いついたんです…」（甲８－４）との内容が記載されている。確かに，「プライベートブランド」，「プロ仕様ブランド」との言葉が使われてはいるが，記事の実質をみると，当該女性は，ハナマサが業務用スーパーで“プロの為の店”であると認識しており，商品内容も「量が半端じゃない」，「値段がかなり安い」と認識し，「さすが，“プロの為の店”と銘打っているだけあり」と理解しているものであって，上記認定と符合こそすれ，何ら上記認定と矛盾するものではない。結局，上記原告の主張は，いずれも採用の限りではない。
(5)　原告の主張
「プロ仕様」の文字と観念を同一とする商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」は，ＰＲＯが専門家の意味であり，ＳＰＥＣが「仕様」と訳されるのであって，商品の取引者，需要者においては，プロの仕様書又はプロ仕様と直感するものであるところ，原告の登録商標として登録されている。そして，該登録商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」が公告された時点（１９９６年９月２６日）においては，登録商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」と観念を同一とする「プロ仕様」が宣伝，広告の文言として普通に使用されている。そうすると，商標「プロ仕様」は，登録商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」と同様に，自他商品の識別標識としての機能を有するとともに，独占適応性を有するものである。よって，本願商標が自他商品の識別標識としての機能を果たし得ず，独占適応性に欠けるものとした審決の判断は，誤っている。
(6)　原告の主張に対する検討


検討するに，原告の主張は，本願商標と観念を同一とする商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」が既に自他商品の識別標識としての機能を有するものとして登録査定を受けているから，本願商標も同様に登録査定を受けるべきであるというものである。当然のことながら，原告のこの主張は，後者の商標が自他商品の識別標識機能を有していることを前提とするものであるところ，原告は，後者の商標が単に登録査定を受けたというのみで，自他商品の識別標識機能を有していることについては，具体的に何ら主張立証をしないで（したがって，当裁判所はこの点について何ら心証を形成していない。），単に登録査定を受けたことを根拠としているにすぎない。しかしながら，特許庁の担当審査官が当該商標につき自他商品の識別標識としての機能を有すると認定判断したとしても，裁判所の判断を拘束するわけではなく，単に裁判所が判断するについて参考となるにすぎない。そうすると，原告の主張は，「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」が登録査定を受けたことのみを根拠に，これと観念を同一とする「プロ仕様」も登録査定を受けるべきであるという主張に帰し，商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」が自他商品の識別標識としての機能を有することについて，上記のとおり必要な立証がない以上，採用することはできない。
２　取消事由２（商標法３条２項に該当しないとした認定判断の誤り）について
(1)　原告の主張
原告が昭和６２年６月から平成１２年２月２９日に至るまでに商標「プロ仕様」を使用した商品の販売店は２３店舗ある。その後，平成１４年１０月初旬までに，１６店舗（甲６－１～１６）増えて，合計３９店舗となった。３９店舗の所在地は，東京都２３区内に３０店舗，その内訳は，中央区が４，台東区・千代田区・港区・江戸川区が各３，文京区・墨田区・豊島区が各２，世田谷区・葛飾区・杉並区・大田区・荒川区・目黒区・新宿区・中野区が各１である。さらに，関東近県に９店舗，その内訳は，千葉県が３，神奈川県・茨城県が各２，栃木県・埼玉県が各１である。
特に，東京都の中心区であるとともに，飲食店（商標「プロ仕様」商品の顧客）が集中する千代田区（３店舗），中央区（４店舗），港区（３店舗）においては，飲食店経営者及び一般の消費者の認識として，今までに飲食店経営者（従業員を含む。），一般消費者が見ることができなかった市場の食材，市場の価格を都心の真中で，誰もが「プロ仕様」商品を利用できることになり，一種の流通革命を生起している。そして，この流通革命は，都心から外郭区へ，外郭区から関東近県に及び，需要者も「プロ仕様」商品が特別な商品であることを認識するに至っている。原告が昭和６２年６月から平成１４年１０月初旬までに商標「プロ仕様」を使用した商品は，４４４品目になる（甲９，甲１０－１～４４４）。これらに記載された商標「プロ仕様」の文字は標準文字にて記載されている。そして，これらは，指定商品のすべてに及ぶものである。
なお，平成１４年１月から１２月における総販売店舗（３９店舗）の来客者（需要者）数は，１２５１万５０７７名，購入された商品数は，８０９７万７４１８点で，そのうち８０％の６４７８万１９３４点以上は商標「プロ仕様」商品である。本願商標「プロ仕様」は，昭和６２年以来，現在に至るまで，約１５年間以上にわたって，原告が使用していること，また，商品のオリジナリティー，商品の品質の向上，一般消費者が納得する価格を求めて努力を怠らず追求し，さらに商品数を増やす努力をすることによって（現在では「プロ仕様」商品は約2500品種），現在では，各種雑誌，新聞に記事として取り上げられるようになり，商標「プロ仕様」は，一般需要者，取引者をして著名な商標として顕在化している。
(2)　原告の主張に対する検討
(2-1)　証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告は，「プロ仕様」という本願商標を，指定商品である第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，調味料，香辛料，穀物の加工品，サンドイッチ・すし・ピザ・べんとう・ミートパイ・ラビオリ，菓子及びパン，即席菓子のもと，アイスクリームのもと，米，食用粉類」について，本訴口頭弁論終結時において使用していることを認めることができる（もっとも，指定商品中，「べんとう」など一部の商品につき，使用されたことを示す証拠がない。）。
(2-2)　原告は，本願商標の使用開始時期は，昭和６２年と主張するが，上記指定商品に属する具体的な商品のそれぞれについての使用開始時期については，主張がなく，証拠上も認めるに足りるだけのものはない。したがって，それぞれの商品についての本願商標の使用期間を個別に認定することはできない。(2-3)　本願商標の使用された地域は，店舗展開の経緯について，書証とされた雑誌の記事などに断片的な記載はあるものの，具体的かつ十分な立証はないが，原告主張のとおりであるとすると，昭和６２年６月から平成１２年２月２９日までは，「プロ仕様」を使用した商品の販売店は２３店舗（所在地は，東京都中央区１，台東区２，千代田区１，江戸川区３，文京区１，墨田区１，豊島区２，世田谷区１，葛飾区１，杉並区１，大田区１，荒川区１，目黒区１，関東近県としては，千葉県３，神奈川県１，茨城県１，栃木県１）であり，平成１４年１０月初旬までに，１６店舗増えて，合計３９店舗となったということになる（所在地は，東京都中央区４，台東区３，千代田区３，港区３，江戸川区３，文京区２，墨田区２，豊島区２，世田谷区１，葛飾区１，杉並区１，大田区１，荒川区１，目黒区１，新宿区１，中野区１，関東近県としては，千葉県３，神奈川県２，茨城県２，栃木県１，埼玉県１）。


平成１６年(行ケ)第１７号審決取消請求事件（口頭弁論終結日　平成１６年３月１０日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　アイリスオーヤマ株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　伊　藤　　　真
同　　　　　弁理士　　　福　迫　眞　一
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
同指定代理人　　　　　　西　本　幸　男
同　　　　　　　　　　　藤　　　正　明
同　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－１１４１３号事件について平成１５年１２月２日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１３年６月１日、意匠に係る物品を「フェンス」（以下「本件物品」という。）とし、その形態を意匠登録願（甲９）に添付された図面代用写真に記載されたとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。）について、意匠登録出願（意願２００１－１５９２６号）をしたが、同１４年５月３１日、拒絶査定を受けたので、同年６月２１日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を不服２００２－１１４１３号事件として審理した上、平成１５年１２月２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）を行い、その謄本は、同月１１日、原告に送達された。
２　本件審決の理由
本件審決は、別紙審決書写し（以下「審決書」という。）記載のとおり、平成１５年９月１７日付けの拒絶理由通知（甲１５、以下「本件通知」という。）において、本願意匠が、その出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内又は外国において公然知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて、容易に意匠の創作をすることができたものと認められるので意匠法３条２項の規定に該当すると判断したことが、妥当なものと認められるので、当該意匠登録出願を拒絶すべきものとした（なお、原告（審判請求人）は、本件審判において、本件通知に対する何らの応答もしていない。）。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本件審決は、本件通知に記載された創作容易との判断を是認するものであるところ、同通知の判断の基礎とされたものは、具体的形態が特定されておらず、しかも、本願意匠の対応部位の形態とかけ離れた形態である（取消事由１、２）上、その判断も、他の登録意匠の存在を無視したものである（取消事由３）から、本件審決は、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（矩形の枠体について）
本件通知（甲１５）が、「矩形状の枠体の上方寄りで上下に分割して、上方部枠内に斜め格子を表したもの」を基礎として創作容易性を判断したことは、複数の意匠を包含する概括的上位概念を提示するものであり、具体的な美感を備えた意匠を提示するものではないことなどから、誤りである。(1)　すなわち、上記説示は、もっぱら形態形成に際しての「作業手順」又は「概念的な構造」を説明する文章であって、これに当てはまる意匠は様々に存在するものであり、当該文章からは、「形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」も「意匠」も特定することはできない。
本願意匠は、具体的に特定された美感を備えた意匠であり、その創作容易性の判断の基礎となる意匠（出願人に提示されるべき意匠）も、同様に具体的な意匠としての美感を備えたものでなければならない。これを本件に即していえば、対象となる意匠は、枠体や斜め格子の寸法、形状（太さや数など）、配置などが具体的に特定されることで意匠としての美感が定まるのであり、異なる美感を生じさせる形状、模様までを包含する上位概念をもって対比の対象とすることはできない。(2)　また、本件通知が、上記説示に対応する上部枠内に関する例示として外国（ドイツ）カタログ「ＳｉｌｖａｎＧａｒｔｅｎｈｏｌｚ　１９９７」第２８頁所載の「さく」の意匠（甲１４別紙３、４。以下「例示意匠」という。）のみを提示し、他の登録例や文献を提示することができないことからみて、上記上部枠内の形態は、周知とはいえず、せいぜい公知にすぎない。
(3)　しかも、例示意匠の形態は、本願意匠の対応部位の形態とかけ離れており、被告の提示する周知意匠（乙１ないし６）も、本願意匠と具体的形態がかけ離れている。
すなわち、本願意匠の上部枠内の形態は、平板状で幅のある焼杉仕上げの枠体上方３分の１部位に、平板状で幅のある１２本の斜め格子を施したものであって、シュロ縄で装飾された割竹を配する下部構成との調和を図るために、それ自体が「和風の美感」を備えるのに対して、例示意匠の対応する部位は、青色細幅角柱からなる枠体の上部４分の１部位に、白色細幅角柱１８本による斜め格子を配したものであって、それ自体が「洋風の美感」を備えた意匠であり、意匠としての美感は截然として異なっている。
２　取消事由２（木賊垣について）
本件通知が、「木賊垣」を基礎として創作容易性を判断したことも、誤りである。
(1)　すなわち、「木賊垣」には、様々に異なる美感を備えた意匠が存在している（甲１６ないし２０）から、例示も示さずに「木賊垣」と述べるのみでは、本願意匠と対比できるだけの具体的に特定された美感を有する意匠を示したことにはならない。
(2)　しかも、上記のように「木賊垣」として示されている意匠又は特徴は、いずれも本願意匠の該当部位の形態とはかけ離れており、意匠としての美感が異なっている。


すなわち、本願意匠の該当部位は、風通しをよくするために割竹と割竹の間に明確な隙間が設けられており、上下対称２か所の位置のみに裏面側から胴縁が当てられていて、シュロ縄による加飾の態様も独自のものとなっている。これに対し、上記の「木賊垣」には、被告が本願意匠に酷似すると指摘する意匠（甲１６）も含めて、本願意匠のような構成を示した意匠はなく、かえって割竹間の隙間がないなど、いずれも本願意匠とは明確に異なる形態のみが種々示されているのである。
３　取消事由３（他の登録意匠の存在等について）
(1)　本願意匠と同種の構成を備える「フェンス」等の意匠が、既に多数登録されており（甲２１ないし４２）、その一部（甲２１ないし２３）は、原告が、本願意匠と同日に出願したものである。このことに照らしても、本件審決は、違法である。
(2)　また、本願意匠の創作容易性の判断は、本願意匠に関してなされるべきものであり、本願意匠の各構成要素のそれぞれの容易性の判断により結論を導くことはできないのである。なぜなら、仮に複数の構成要素が個々に創作容易であるとしても、それら複数の要素を組み合わせた全体の意匠は、新たな美感を起こさせる新たな意匠となり得るのであり、そこに特徴があれば創作容易とはいえないのである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１について
意匠法３条２項に規定する創作容易性の判断は、対象となる意匠が、日本国内又は外国において公然知られた意匠の形態に基づいて当業者が容易に創作をすることができた意匠であるか否かである。そうすると、本願意匠の態様を認定するに当たって、その意匠の基になる周知又は公知の意匠から容易に創作することができたものであるか否かが判断できる範囲で認定すれば足りるものであり、各形態の仔細な点まで認定しなければならない理由はない。
そして、本願意匠についてみると、本件通知には、枠体の形態について、本願意匠の出願前に公然知られた例示意匠を具体的な例示として挙げており、本願意匠の「矩形状の枠体内をやや上方寄りで上下に分割し、上方部枠内に斜め格子を表したもの」という態様と共通するもので、本願意匠に格別の意匠の創作も認められず、当業者であれば容易に創作をすることができたものといえる。なお、斜め格子について、それらは、フェンスの間口や高さ（縦横の長さ）に応じて適宜変更することが普通に行われているところであり（乙６）、本願意匠の態様も、普通に見受けられる変更の範囲に止まるもので、格別の意匠の創作は認められない。また、本願意匠の出願前に、例示意匠と同様の態様のものが多数存在しており（乙１ないし５）、上記の態様を周知形状と認定した点に誤りはない。しかも、本件物品において、材料として杉や竹を用いることはいうに及ばず、固着手段としてシュロ縄を用いることもごく普通に見受けられるところであり（乙８）、焼き杉仕上げとすることも、腐食を防ぐための技術的な常套手段にすぎないものであり、本願意匠に格別の意匠の創作は認められない。
２　取消事由２について
「木賊垣」とは、「竹垣の一。太めの丸竹を二つ割りとしたものを竪に密に平行して立て並べて胴縁に結び留めたもの。」とされ（乙７）、本願意匠の下方の区画に表された形状についてみれば、割竹を、竪に密に平行して立て並べて胴縁に結び留めた形状のものであって、まさに木賊垣そのものといえる。そして、「木賊垣」は、本願意匠の出願前に多数見受けられ（甲１６、１８、乙３、８）、特にほとんど本願意匠の下方の枠内に表された形状のものと酷似したものもあり（甲１６）、その他の例と照らし合わせても、本願意匠の下方の枠内に表された形状は、出願前に多数見受けられる木賊垣の範囲を出るものでもなく、この点に格別の意匠の創作は認められず、当業者であれば容易に創作することができたものといえる。
上記のとおりであるから、本件通知を引用する本件審決が、木賊垣について、広く知られた形状であるとして、特に例示を示さず創作容易性の判断をした点に誤りはない。
３　取消事由３について
他の登録事例の意匠は、枠体の構成等において、本願意匠とは異なるものであるから、本願意匠の創作容易性の判断に直ちに当てはまるとは一概にいえないものであり、その登録意匠の存在は、本件審決の正当な判断を左右するものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（矩形の枠体について）
(1)　原告は、本件通知が、「矩形状の枠体の上方寄りで上下に分割して、上方部枠内に斜め格子を表したもの」を基礎として創作容易性を判断したことについて、この説示が形態形成に際しての「作業手順」又は「概念的な構造」を説明する文章であって、これに当てはまる意匠は様々に存在するものであり、当該文章からは、「形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」も「意匠」も特定することはできないと主張する。
しかしながら、本件通知において、本願意匠の創作容易性の判断の基礎とされた「公然知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」の１つが、「矩形状の枠体の上方寄りで上下に分割して、上方部枠内に斜め格子を表したもの」という具体的な形状であることは、上記の説示及び例示意匠の形態から明らかに理解できるところであり、それが単に作業手順等を示したものでないことはいうまでもない。原告の上記主張は、上記説示を正解せずに論難するものであって、採用することができない。


(2)　また、原告は、本願意匠が具体的に特定された美感を備えた意匠であるから、その創作容易性の判断の基礎となる意匠（出願人に提示されるべき意匠）も、同様に具体的な意匠としての美感を備えたものでなければならないと主張する。しかしながら、意匠の創作容易性の判断の基礎となる「公然知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」とは、図面や写真等によりその細部までが具体的に確定されたものに限られず、当該意匠の属する分野における当業者が、名称や説明などによって、その「形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」を具体的に認識することができるものも含まれると解されるところ、本件通知においては、前示のとおり、公然知られた形状等の１つとして、「矩形状の枠体の上方寄りで上下に分割して、上方部枠内に斜め格子を表したもの」という具体的な形状が理解できるのであるから、この形状に基づいて創作容易性を判断することに誤りはないというべきであり、原告の上記主張も、採用することができない。(3)　さらに、原告は、例示意匠の形態が、本願意匠の対応部位の形態とかけ離れているとし、より具体的に、本願意匠の上部枠内の形態は、平板状で幅のある焼杉仕上げの枠体上方３分の１部位に、平板状で幅のある１２本の斜め格子を施したものであって、シュロ縄で装飾された割竹を配する下部構成との調和を図るために、それ自体が「和風の美感」を備えるのに対して、例示意匠の対応する部位は、青色細幅角柱からなる枠体の上部４分の１部位に、白色細幅角柱１８本による斜め格子を配したものであって、それ自体が「洋風の美感」を備えた意匠であり、意匠としての美感が異なっていると主張する。
しかしながら、本件通知は、「矩形状の枠体の上方寄りで上下に分割して、上方部枠内に斜め格子を表したもの」という形状を例示するものとして、例示意匠（甲１４別紙３、４）を示したものであるところ、本願意匠（甲９）も、同様の形状を有するものであり、両意匠を比較すると、例示意匠の方がわずかに細長いものの、両意匠は、縦横の長さ比率、上下分割の比率、枠材の太さにおいてほとんど共通するものであり、斜め格子の数の相違も、看者の美感に影響を及ぼすような意匠創作上の工夫とは認められない。また、本願意匠の枠体が焼杉仕上げになっている点は、腐食防止のための常套手段であることからみて、格別の意匠の創作は認められない。さらに、本願意匠がシュロ縄で装飾された割竹を配して「和風の美感」を備えるのに対して、例示意匠が「洋風の美感」を備えたものであるとの主張は、本件通知が例示意匠として認定していない、矩形状の枠内の下部の部位及びその色彩の相違等に由来するものと解される（なお、本願意匠中のシュロ縄で装飾された割竹からなる「和風」の部位に関しては、後記のとおり、「木賊垣」の形状から容易に創作できるものである。）から、本件通知の当該説示を正解せずに論難するものである。したがって、原告の上記主張を採用する余地はない。なお、原告は、例示意匠としてはドイツの文献しか提示できないから、当該意匠は、周知とはいえずせいぜい公知にすぎないと主張するが、意匠法３条２項の創作容易性の判断においては、当業者が、「日本国内又は外国において公然知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができた」ことが要件となるのであり、当該「形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」が公知であれば、それが周知であるか否かは問題とならないから、原告の上記主張は、本件審決の取消事由としては、それ自体失当なものといわなければならない（しかも、被告の提示するフェンス及び垣根等の意匠（乙１ないし５）を参酌すれば、「矩形状の枠体の上方寄りで上下に分割して、上方部枠内に斜め格子を表したもの」という形状が周知であることは明らかといえる。）。
２　取消事由２（木賊垣について）
(1)　原告は、「木賊垣」には、様々に異なる美感を備えた意匠が存在している（甲１６ないし２０）から、例示も示さずに「木賊垣」と述べるのみでは、本願意匠と対比できるだけの具体的に特定された美感を有する意匠を示したことにはならないと主張する。
しかしながら、三橋一夫著・社団法人家の光協会発行「カラー版庭のデザイン実例集２　生垣・竹垣」（甲１６）によれば、「木賊垣」とは、「立子を並べ、押縁を使わない形式のものを木賊垣と呼びます。立子が並んでいるようですが、草の”トクサ“のように見えるところからこの名があります。つくり方にはふたとおりあります。いずれも太い真竹の半割りを使うのですが、胴縁が木のばあいには立子をクギ止めにし、唐竹を胴縁にするばあいはシュロ縄でからげます。縄のからげ方で模様をつくり出して仕上げます。」とされ、その実例が複数の写真により示されている。また、河原武敏著・財団法人東京農業大学出版会発行「日本庭園の伝統施設　鑑賞と技法の基礎知識」（甲１７）によれば、「木賊垣」は、竹組みの塀状の垣根に分類され、「袖垣には本物のトクサを用いるが、葦や茅などを芯にして黒穂で１０㎝内外に包み、トクサのように二三の節で銅線で巻き、これを立子として胴縁の前後交互に５～６㎝の隙間をあけて立て並べた垣根。」とされ、中根史郎文・株式会社学習研究社発行「庭のデザイン④　垣・塀」（甲１８）では、「伊勢神宮の木賊垣」として、「この木賊垣とは、丸竹を二ツ割とし、これを隙間なく胴縁に釘止めとし、表面には縄や押縁を少しも見せないようにしたもの」とされる。さらに、株式会社彰国社発行「建築大辞典」（乙７）によれば、「木賊垣」は、「竹垣の一。太目の丸竹を二つ割りとしたものを竪に密に平行して立て並べて胴縁に結び留めたもの。」とされ、割竹を用いた木賊垣の形状のものは、本願意匠の出願前に周知であると認められる（甲１６、乙３、８）。したがって、本件物品に係る当業者であれば、「木賊垣」の語によって、丸竹を二つ割りとしたものを立子とし、平行して立て並べ、竹か木材の胴縁にシュロ縄で結び留めたか、あるいはクギ止めした竹垣として、その形状を具体的に認識することができるものといえる。そして、シュロ縄を用いた木賊垣の竹垣の意匠を形成する際、使用される割竹の形態や、シュロ縄による結び方、割竹の間のわずかな隙間の設け方などにより、その形状に多少の相違が生じるとしても、その竹の形態や結び方などに意匠創作上の格別の工夫がなされていない場合には、これらの意匠は、従来から周知の木賊垣の形状に基づいて、当業者が容易に創作することができたものといわなければならない。


判決
主文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
押収してあるライター１個（平成１７年押第１３号の１）を没収する。
理由
（犯行に至る経緯）
被告人は，山口県周南市ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄ所在のＡ荘（木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建，店舗・共同住宅，床面積合計約２３０．８５平方メートル）ｅ号室に居住し，年金収入によって生計をたてていた者である。被告人は，平成１６年１１月ころ，風俗店「Ｂ」においてホステスのＣと知り合って好意を持ち，同女の歓心を買うために，平成１７年１月ころ，年金を担保に金融機関から２２０万円を借り入れ，Ｃとの交際費等に費消するなどしていたが，同年４月初めころにはその借入金のほとんどを使い果たしてしまった。被告人は，年金を当分の間受給し得ない状況となり，また，離婚した元妻や実子らとも絶縁状態であるため，金策の見通しも立たなかったが，金銭に窮していることを知られるとＣに捨てられるかもしれず，そうなると独りぼっちになって寂しい人生を送ることになる，などと不安を抱くようになっていった。
同月２３日，被告人は，Ｃに会うため何度か電話をかけたが，なかなかつながらなかったこと，また，午後８時過ぎころ自室を訪問してきたＣに対し，約束の時間に遅れたことをなじったところ，Ｃと口論になったことなどから，Ｃの様子が普段と違い，自分のことを邪険にしているなどと感じた。その後，被告人は，「Ｂ」に遊びに行き，その際，Ｃが置き忘れていた携帯電話を携行したが，その携帯電話に見知らぬ男性から電話がかかってくるなどした。
被告人は，「Ｂ」から帰った後，自室で飲酒をしながらその晩の出来事を回想していたが，次第に，Ｃに他に男が出来たこともあって，邪険に扱われたのではないか，頼れる身内もいないのに，収入がない上，唯一の心の支えであったＣから捨てられてしまったのでは，生きていても仕方がない，などと思うに至り，自殺をしようと決意した。被告人は，都市ガスによる中毒死を企て，台所のガスの元栓から伸びているホースに他のホースをつないで，その先端を居間に持ち込んだ上，元栓を開放しホースを通じてガスを流出させて，居間にガスを充満させたり，ホースの先端を口にくわえてガスを吸い込んだりしたが，意図した結果に至らなかった。そこで，被告人は，ガスに点火し破裂させて自殺しようと考えた。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１７年４月２４日午前３時２０分ころ，上記自室の居間において，充満させた都市ガスに所携のライター（平成１７年押第１３号の１）で点火して破裂させ，Ｄほか５名が現に住居に使用する上記Ａ荘の自室天井，屋根等を吹き飛ばすなどし，もって，現に人が住居に使用する上記Ａ荘を損壊したものである。
（証拠の標目）
省略
（累犯前科）
被告人は，・平成１３年７月１３日甲簡易裁判所で窃盗罪，遺失物横領罪により懲役１０月（３年間執行猶予，平成１４年５月７日その猶予取消し）に処せられ，平成１５年１２月８日その刑の執行を受け終わり，・平成１３年１２月１４日甲簡易裁判所で窃盗罪（上記・の執行猶予中の犯行）により懲役１年に処せられ，平成１５年２月８日その刑の執行を受け終わったものであって，これらの事実は判決書謄本（乙１８，１９）及び検察事務官作成の前科調書（乙２１）によって認める。
（法令の適用）
罰　　　条　　　　　　　刑法１１７条１項，１０８条
刑種の選択　　　　　　　有期懲役刑
累犯加重　　　　　　　　刑法５６条１項，５７条（同法１４条２項の制限内で加重）
未決勾留日数の算入　　　刑法２１条
没　　　収　　　　　　　刑法１９条１項２号，２項本文訴訟費用の不負担　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　本件は，店舗兼共同住宅であるＡ荘の一室に居住していた被告人が，自殺する目的で，自室に充満させた都市ガスにライターで点火して破裂させ，そのＡ荘を損壊したという事案である。
本件犯行場所となったＡ荘は，ＪＲ甲駅に近い繁華街の一角に所在するとともに，当時は被告人のほかに６名が現に住居として使用していた建物である。また，本件犯行の態様は，被告人が自室に充満させた都市ガスに点火し破裂させたというものであって，その結果，現にＡ荘の屋根が吹き飛び，轟音や相当な揺れが生じたことからも分かるとおり，その爆発力は大きなものであった。このように本件犯行は，Ａ荘の居住者や近隣住民らの生命，身体，財産に危害を加える可能性の大きい極めて危険な行為であったのであり，それらの者に与えた恐怖感も想像に難くない。本件の経過は，被告人が，ホステスをしていた女性の歓心を買うため，唯一の収入源である年金を担保に借入れをして，同女との交際費等に費消するうち，借入金が底を突いてそれ以上の金策ができなかったために今後，同女と交際を続けられるかどうか不安に陥っていたところ，その後同女の態度等から他に男ができたものと疑心暗鬼になるなどして，身内と絶縁状態であるのに同女から捨てられたのでは，今後は無一文で孤独な人生を送らねばならず，そうなれば生きていても仕方がない，などと考えて自殺を決意し，最初に都市ガスによる中毒死を企てて，自室に都市ガスを充満させるなどしたものの，意図した結果とならなかったため，本件犯行に及んだ，というものである。しかしながら，被告人が本件犯行に至った経緯は，その無計画かつ無分別な生活態度に起因するもので，同情の余地に乏しく，また，自殺の方法も，先に述べたような他人に対する危険を何ら顧みないものであって，本件犯行の動機は自己中心的なものといわざるを得ない。


平成１２年（行ケ）第２９５号　審決取消請求事件
平成１４年７月４日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　告　　　　　アスタ　メディカ　アクチェンゲゼルシャフト
訴訟代理人弁護士　　清　水　三　郎
同　　　　　　　　　鹿　野　直　子
同弁理士　　　　　　山　崎　利　臣
被　　　告　　　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　谷　口　浩　行
同　　　　　　　　　三　浦　　　均
同　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　林　　　栄　二
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第２１２３号事件について平成１２年３月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　前提となる事案
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成２年１１月８日，名称を「細胞保護作用を有する疼痛及び炎症性疾患及び／又はレトロウイルスに起因する病気の治療用医薬並びにその製法」とする発明につき特許出願した（優先権主張１９８９年１１月９日，ドイツ国。特願平２－３０１２５５号）。原告は，平成１０年７月３１日付けの手続補正書により，名称を「消炎剤又は細胞保護剤並びにその製法」としたほか，特許請求の範囲等につき，補正をしたが，平成１０年１０月２６日付けで拒絶査定を受けたので，平成１１年２月１５日，審判請求をし，平成１１年審判第２１２３号事件として審理された結果，平成１２年３月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決があり，その謄本は同年５月１日原告に送達された（出訴の附加期間９０日）。
２　本願発明の要旨
本件出願にかかる発明のうち前記補正後の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明は，「作用物質としてＲ－α－リポ酸又はその生理学的に認容性の塩を含有することを特徴とする，免疫作用によらない消炎剤又は細胞保護剤。」というものである（以下「本願発明」という。）。
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりである。要するに，本件審決は，本願発明の要旨を前記２のとおりと認定した上，本願発明は，引用例１ないし３（甲第５，６，４号証）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。
なお，上記引用例１は，「Cesolari,JoseA.   M.;et.al.,Drogascitoprotectorasdela   mucosagastrica,ante   laagresiondel   etanol,Rev.Esp.Enfrem.Apar.   Dig.,1988,73(3),229-232」［エタノールによる胃粘膜侵襲に対する細胞保護薬］（甲第５号証），引用例２は，「S.Szabo,ExperimentalBasisfora   RoleforSulfhydryls   andDopamineinUlcerogenesis:   APrimerforCytoprotection-Organoprotection,Kiln.Wochenschr.,1986,64(SupplVII),116-122」［潰瘍発生におけるスルフヒドリル及びドーパミンの役割に関する実験基準：細胞保護作用及び臓器保護作用の手引き］（甲第６号証），引用例３は，特開昭６３－６８５８５号公報（甲第４号証）である。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　取消事由１（相違点(1)の判断の誤り）
審決は，引用例３記載の発明の認定を誤った結果，相違点(1)の判断を誤ったものである。
(1)　審決は，相違点(1)として，次のように認定した。「本願発明と引用例１及び２に記載の発明とを対比すると，両者はリポ酸を含有する薬剤の点で共通し，次の点で相違している。
(1)薬剤に含有されるリポ酸が，本願発明は「Ｒ－α－リポ酸」であるのに対し，引用例１及び２のものではチオクト酸（リポ酸）である点」（別紙審決書２頁２２～２５行）
その上で，審決は，相違点(1)について，次のように検討，判断した。「引用例３には，リポ酸を薬物療法において使用する場合には，α－リポ酸より強力なエナンチオマーを使用すればよいことが記載され，また，一般に，優れた作用を有する活性の高い化合物を選択してみることは当業者にとって通常の行為であることを考慮すると，薬物療法において使用する化合物として，本願発明が，α－リポ酸に代えて，より活性の高いＲ－α－リポ酸を採用することは，格別困難なこととはいえず，容易に予測し得ることである。」（別紙審決書２頁３０～３６行）
(2)　引用例３（甲第４号証）は，まず，Ｄ，Ｌ－チオクト酸がラセミ混合物の形で急性及び慢性の肝臓疾患並びに中毒処置のために既に医薬製剤として使用されている事実を挙げている。
そもそも，これらの疾患にＤ，Ｌ－チオクト酸が臨床的に有用であることの根拠は，体外投与されたＤ，Ｌ－チオクト酸によるピルビン酸及びα－ケトグルタール酸の酸化機転促進作用に基づき，血液中のこれら酸の濃度を低下させる作用によるものである（甲第１１号証）。


他方，生体組織内に天然物質として存在するＲ－(＋)－α－リポン酸（Ｒ－(＋)－α－リポ酸。以下，「Ｒ体」ともいう。）の作用機序は，引用例３に明記されているとおり，α－ケト酸の酸化性脱カルボキシル化時における補酵素として機能，すなわち，ピルビル酸が酸化性脱カルボキシル化されアセチルＣｏＡに，α－ケトグルタール酸が酸化性脱カルボキシル化されコハク酸ＣｏＡに，それぞれ代謝される際，補酵素として作用することである（甲第１１号証参照）。したがって，引用例３に記載された各疾患に対するＤ，Ｌ－チオクト酸の臨床的適用の根拠は，生体組織内に天然物質として存在するＲ－(＋)－α－リポン酸の補酵素作用と同一の作用機序に基づくことにある。
すなわち，引用例３は，既になされているＤ，Ｌ－チオクト酸体外投与の臨床的適用例を挙げ，これに続けて天然物質として生体組織内に存在するＲ－(＋)－α－リポン酸の作用機序を記載しているが，その根拠は，両者が同一の作用機序に基づくものであることに存する。
引用例３は，次に，リポ酸のＲ体とＳ－(－)－α－リポ酸（以下，「Ｓ体」ともいう。）との補酵素作用の活性（生物学的活性）の差異が記載されている文献（「JournalofAmericanChemistry   Society78,1763」甲第１０号証）を挙げ，上記各記載に続け，α－リポン酸の双方のエナンチオマー形の生物学的活性が異なり，かつＳ－(－)－エナンチオマーがＲ体に比べ低い生物学的活性を有することを記載しているものである。
引用例３の上記一連の記載は，いずれも，リポ酸の補酵素作用についてのみ述べたものである。
引用例３は，上記記載を受け，「従って」という文言に続けて，「合理的な薬物療法のためには，α－リポン酸のより強力な作用のエナンチオマー形を使用することが必要である。」（３頁右上欄１～４行）と述べているものである。なお，引用例３の発明内容は，リポ酸の光学的分割方法であり，光学的分割方法以外の事項，例えば，Ｒ体及びＳ体の薬理活性の比較等を示す記載は一切存在しない。
上記一連の引用例３の記載を慮みれば，審決が摘示する引用例３の記載箇所は，生体組織内に存在する天然物質Ｒ－(＋)－α－リポン酸の補酵素作用と同一の作用機序に基づく薬理作用が期待し得る各疾患に対し，その具体的な薬理学的効果（薬理活性）の差異は不明であるが，補酵素としての生物学的活性が高いと確認されているＲ体を光学的分割方法によって製造することが必要である，という課題提起の意味にとどまる。
したがって，審決が摘示する引用例３の記載箇所は，天然物質として存在するＲ－(＋)－α－リポン酸の補酵素作用であるα－ケト酸の酸化性脱カルボキシル化反応における生物学的活性がリポ酸の各光学異性体間に差異があることのみを根拠に，より補酵素活性（生物学的活性）の高いリポ酸の光学異性体には，Ｒ－(＋)－α－リポン酸の補酵素作用と同一の作用機序に依拠するリポ酸の薬物療法においてのみ，薬理作用も高いであろうと抽象的に憶測し課題提起をする記載部分にすぎず，その薬理作用の高低の存在自体はもちろんのこと，補酵素作用に依拠しないリポ酸のあらゆる薬物作用についてまで，各光学異性体間に高低が存在する可能性を具体的に示唆するものではない。
つまり，審決の「α－リポン酸のより強力な作用のエナンチオマー形を使用することが必要である」との摘示箇所は，既に補酵素活性（生物学的活性）の高さが確認されているＲ体を補酵素作用と同一の作用に基づく薬物療法のみに転用することができる抽象的な可能性があり得ることを示したにすぎない。そして，引用例３の審決摘示箇所から導出される技術的意義は，上記事項に限定されるものであるから，引用例３は，それを超えて，リポ酸のＲ体とＳ体との補酵素作用と同一の作用機序に基づく薬理作用以外のあらゆる薬理活性の差異の存在自体はもちろんのこと，補酵素作用と同一の作用機序に基づく薬理作用についてもＲ体の薬理作用がＳ体に比べ高いことすら示唆するものではない。また，本件優先権主張日前においては，生体内に天然物質として存在するＲ体は，血中では遊離リポ酸として一切検出されておらず，生体内に天然物質として存在するＲ体の作用は，酵素中において共有結合した補酵素としての生物学的活性に基づく作用であることが知られていたにとどまり，したがって，天然物質として生体内に存在するＲ体の薬理作用が，遊離リポ酸に基づく作用か否かも不明であった。
(3)　本願発明の課題は，薬理作用を得るためのＲ体の体外投与による治療上の効果であるところ，以上によれば，引用例３の記載を根拠に，引用例１及び２に記載の発明におけるα－リポ酸に代えて，より活性の高いＲ体，すなわち，Ｒ－α－リポ酸を採用することは困難なことであって，当業者が容易に推考し得ることではない。このように，審決は，引用例３記載の発明の認定を誤った結果，相違点(1)の判断を誤ったものであり，その結果，本願発明の進歩性を否定する誤りを犯した。また，審決は，引用例３の発明が前記(2)のとおりであるにも係わらず，この点を看過し，天然物質として生体内に存在するＲ体から，直ちに，体外投与物質としてのＲ体を推考可能としている。結局，生体内に存在する天然物質としてのＲ体の生物学的活性の高さが確認されれば，当然に体外投与によっても天然物質と同じ作用機序により高い薬理作用が得られるであろうという誤った議論を本願発明に適用し，結論を導いているのであって，理由不備の違法も存在する。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）
本願発明は，α－リポ酸ラセミ体（以下，「ラセミ体」ともいう。）に比し，Ｒ体が優れた消炎効果若しくは細胞保護効果又はその双方の相乗効果を有し，しかも急性毒性はせいぜい２倍程度にとどまるという効果を有するものであるのに，審決は，これらの顕著な効果を看過し，何らの検討，判断をせず，本願発明につき進歩性欠如と判断した違法がある。


(1)　引用例１，２に記載されているチオクト酸は，リポ酸と同義であり，ラセミ体である。これらの引用例では，細胞保護作用の作用機序にのみ言及されている。(2)　本願発明の細胞保護効果に関しては，本願明細書に「同様に動物実験で，Ｒ－及びＳ－形に関して，既に１０㎎/㎏経口の用量から細胞保護作用が存在する。」（甲第２号証１１頁１４～１６行）と記載されている。従来，ラットにおいて，細胞保護効果を得るために必要なラセミ体の経口での有効投与量（ＥＤ５０）は，２００㎎～１ｇであるところ，ラットに対するＲ体の経口投与におけるＥＤ５０は，上記明細書のとおり１０㎎/㎏から効果を有するから，本願発明は，Ｒ体を用いた場合，従来治療に要したラセミ体投与量に比し，最小有効投与量が極めて低く，少量の投与量により，細胞保護効果を実現することができる。さらに，平成１０年７月３１日付け意見書（甲第７号証）に示した試験１及び２により，Ｒ体のみが細胞保護効果を担い，かつ，ラセミ体に比し数倍以上の細胞保護効果を有することが認められる。すなわち，試験１として，免疫抑制マウスに対するＩｇＭ抗体の交差反応による自己免疫反応惹起に基づく細胞破壊作用に対し，同量のＲ体及びラセミ体投与による細胞保護効果を，生存週数を測定する方法による比較実験を行った結果，ラセミ体投与群においては２９週の生存期間に対し，Ｒ体投与群においては３８週の生存期間が確認されたことが示され，Ｒ体が，同量のラセミ体投与の場合に比較して，数倍もの格段に優れた細胞保護効果を有することが，invivo（生体内）の実験において確認されている。さらに，試験２として，ラット水晶体を高濃度グルコースに浸潤することにより惹起された炎症に起因する細胞破壊の際，細胞から漏出するＬＤＨ（乳酸デヒドロゲナーゼ）を細胞保護効果の指標として，Ｒ体投与群及びＳ体投与群におけるＬＤＨ漏出量のＲ体及びＳ体を投与しない対照群のそれとの差として，細胞保護効果を測定した結果が示され，この結果は，ＬＤＨ漏出，すなわち細胞破壊は，Ｒ体投与により抑制されることが確認されたが，Ｓ体投与によっては抑制されないことを示し，細胞保護効果はＲ体にのみに存し，Ｓ体には存在しないことが確認された。
なお，本願明細書には，「Ｒ－α－リポ酸も消炎又は抗関節症作用の主作用他に，抗痛覚及び細胞保護作用を有するが，その程度は僅かである。」（甲第２号証２１頁４～６行）と記載されているが，この記載は，「主作用（の）他に，細胞保護作用を有する」と明示されているとおり，本願発明の薬理作用のうち，消炎又は抗関節症作用が格段顕著であることを主作用とし，これら作用に比べれば，細胞保護効果は多少低いことを意味するのであって，細胞保護効果がわずかであることを意味するものではない。
また，被告は，原告が，一方ではＳ－形に関して細胞保護作用が存在するとしながら（前記本願明細書・甲第２号証１１頁１４～１６行），他方で細胞保護効果はＲ体にのみに存し，Ｓ体には細胞保護効果が存在しないことが確認されたものであるとする（前記試験の結果）のは，矛盾するものであり，これらの内容は到底信用することができないと反論する。しかしながら，試験２は，invitro（試験管内）での実験結果であり，他方，上記本願明細書記載部分は「動物実験で」と記載されているとおりinvivo（生体内）での実験結果である。そして，体外より投与された薬物の薬理作用は，薬物の生体内における代謝機序や組織特異性等，多種の因子により修飾されるものであって，Ｓ体の細胞保護作用がinvitroにおいて確認されなかったがinvivoで確認されたという事実のみをもって，Ｒ体がラセミ体に比し数倍の細胞保護作用を有することを示す上記試験１のinvivoでの実験結果を覆す根拠とはなり得ない。
(3)　消炎効果に関しては，本願発明は，本願明細書の「その際，同様に意外にもＲ－光学的対掌体の消炎作用はラセミ体の作用の１０倍強いことが判明した。」（甲第２号証７頁６～８行）及び「Ｒ－光学的対掌体（Ｒ－α－リポ酸）は例えばラッテにおけるカラーゲニン（Carrageenin）―浮腫で，α－リポ酸の作用を少なくとも１０倍も超える（経口）消炎作用を示す。」（同１１頁１～４行）からも明らかなとおり，本願発明のＲ体は，ラセミ体と比較し，約１０倍以上の消炎効果を発揮する。
(4)　消炎効果及び細胞保護効果の相乗効果に関しては次のとおりである。本願明細書には，「α－リポ酸の光学異性体は例えば急性の炎症及び炎症痛を抑制し，例えば特異的な細胞保護作用を有する。」（甲第２号証２２頁１８～２０行）と記載され，この記載に続けて，「適応症として例えば下記のものが挙げられる：炎症性，変性関節及び関節外リウマチ病，非リウマチ性炎症及び腫脹状態，変形性関節炎，軟骨症，動脈周囲炎，炎症及び非炎症性皮膚疾患，例えば神経皮膚炎及び乾せん，炎症性及び非炎症性胃腸管の疾患，例えば胃炎，胃潰瘍，回腸炎，十二指腸炎，空腸炎，結腸炎，糖尿病性，アルコール性肝臓及び尿毒症による多発性神経病，肝実質変性，肝炎，脂肪肝及び脂肪硬変並びに慢性肝臓病，炎症性呼吸器系病，例えば気管支喘息，類肉腫，ＡＲＤＳ（急性呼吸器困難症候群）。」（同２３頁１～１３行）と記載されている。
上記疾患は，炎症性病変とともに細胞破壊という壊死性病変を伴う病理学的所見が観察される疾患であって，本願明細書には，Ｒ体投与適用例として，消炎効果のみならず，細胞保護効果を期待し得る疾患が挙げられているものである。そして，本願発明におけるＲ体は，ラセミ体に比し，炎症を抑え，かつ炎症から細胞壊死への進展を抑制することによる相乗効果として，細胞壊死を抑制するという格段に優れた細胞保護効果を実現することができる。
上記本願明細書のうち前者の記載は，消炎効果とともに優れた細胞保護効果を同時に実現し得ることを明記しているのであり，被告の「消炎効果，細胞保護効果の双方の相乗効果に関しては，本願明細書には何ら記載がない」旨の主張は失当である。


(5)　ラセミ体の急性毒性がマウスに対する経口投与によるＬＤ５０として１６０～２７５㎎/㎏であるのに対し，本願発明のＲ体は，本願明細書に「Ｒ－α－リポ酸又はＳ－α－リポ酸のマウスにおける急性毒性［ＬＤ５０㎎/㎏として表して；方法リッチフィールド（Litchfield）及びウィルコキソン（Wilcoxon），J.Pharmacol.ExpTher.第９５巻，９９頁（１９４９年）］は，例えば経口投与では１００㎎/㎏より上である。」（甲第２号証２８頁１～７行）とあるように，急性毒性がラセミ体に比しせいぜい２倍程度にとどまること，Ｒ体の細胞保護作用は，前記試験１の結果からラセミ体に比し数倍であること，これらの事実から本願発明のＲ体は，細胞保護効果を得たい症例に対しラセミ体投与では実現することのできないリポ酸の多量投与が可能となる。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（相違点(1)の判断の誤り）に対する反論(1)　鏡像異性体（エナンチオマー）においては，生理的作用が異なることがごく普通に見いだされるものであり，事実，乙第４～１８号証において，ラセミ体よりも活性の高いエナンチオマー形を得て使用することが示され，より強力な作用のエナンチオマー形を分離して薬物療法に使用する技術は本件出願前において周知というべきものである。
このことは，光学異性体が存在すれば，前記周知技術の知見に従って，当業者であれば，ラセミ体に代えてその光学異性体のどちらかを採用すれば，よりよいであろうことは容易に理解し得ることであり，また，その光学異性体の活性の強弱についても，二者択一であることを考慮すると，格別困難なく確認することができるものである。
そして，引用例３においては，α－リポ酸に双方のエナンチオマー形があること，合理的な薬物療法のためには，α－リポン酸のより強力な作用のエナンチオマー形を使用することが必要であることの記載があり，引用例１～２に示されているような，細胞保護作用を含む薬理作用一般において，α－リポ酸の鏡像異性体は相互に活性が異なる可能性が高いと予想するのがむしろ普通であり，これらの記載と，前記記載の従来周知の知見及び技術を考慮すれば（これを審決は「また，一般に，優れた作用を有する活性の高い化合物を選択してみることは当業者にとって通常の行為であること」と記載），リポ酸を治療に用いる場合，Ｒ体及びＳ体の双方についてその活性の強弱を確認し，リポ酸の光学異性体のどちらか活性の高いものを採用することは格別困難なこととはいえない。そして，活性の高いものは確認試験により得られるから，その結果として，Ｒ体とＳ体のうち活性の高いＲ体である「Ｒ－α－リポ酸」を採用することは当業者において容易にできるものである。したがって，審決が「薬物療法において使用する化合物として，本願発明が，α－リポ酸に代えて，より活性の高いＲ－α－リポ酸を採用することは，格別困難なこととはいえず，容易に予測し得ることである。」と判断した点に誤りはない。(2)　引用例３の「Ｄ，Ｌ－チオクト酸は，ラセミ混合物の形で急性及び慢性の肝臓疾患並びに中毒の処置のための医薬製剤として使用される。」との記載は，Ｒ－体，Ｓ－体チオクト酸のラセミ混合物が薬物療法に使用し得ることを示すものである。
また，引用例３には，「α－リポン酸の双方のエナンチオマー形は，同じ生物学的活性を有せず，Ｓ(－)－エナンチオマーは低い活性を有する。」の記載と「合理的な薬物療法のためには，α－リポ酸のより強力な作用のエナンチオマー形を使用することが必要である。」とある。乙第１９号証（生体工学用語辞典）によれば，「生物活性（biologicalactivity）」につき，定義として，「化学物質が作用する生物体に誘起する物質または量的変化」とし，解説として，「生命体由来物質による作用としての生理活性や，疾病治療にかかわる薬理活性などを含めた生物体への何らかの影響を及ぼす性質一般について広義に用いられる。」と記載されているように，化合物の薬理活性を含めた広い意味がある。よって，引用例３に記載の上記「生物学的活性」とは，単に補酵素活性のみをいうのではなく，薬理活性を含めた広い意味を有すると解する方が妥当である。
確かに，「α－リポン酸の双方のエナンチオマー形は，同じ生物学的活性を有せず，Ｓ(－)－エナンチオマーは低い活性を有する。」の記載において引用された文献（甲第１０号証）においては，エナンチオマー形による補酵素活性の相違を示しているにすぎない。しかし，このような生体内の代謝系における作用にエナンチオマー形の相違がみられたとすれば，薬物として使用する場合においても，エナンチオマー形による薬理活性に相違がある可能性を示唆するものであり，上記の記載は，上記引用された文献（甲第１０号証）に記載されている補酵素活性についての知見そのものではなく，この知見から導かれる薬理活性の相違を含めた広い意味において「同じ生物学的活性を有せず」と記載したということができる。また，仮にそうでないとしても，少なくとも，この記載はエナンチオマー形により薬理活性が相違する可能性を示唆する記載であるはずであって，単にエナンチオマー形による補酵素活性の相違のみを示したものに止まるものではないとするのが相当である。したがって，引用例３に記載の「合理的な薬物療法のためには，α－リポン酸のより強力な作用のエナンチオマー形を使用することが必要である。」の記載中「薬物療法」とは生体に薬物を投与して疾患を治療するものであり，単に生体内にある補酵素としての活性に関してより強力な作用のエナンチオマー形を使用すべきことを示すものではなく，文字通り，生体に薬物を投与して疾患を治療する際には，α－リポ酸のより強力な作用のエナンチオマー形を使用すべきことをいうものである。
(3)　以上によれば，原告の取消事由１の主張は誤っており，審決の相違点(1)に関する判断に誤りや理由不備の違法もない。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）に対する反論


(1)　本願発明は，その特許請求の範囲の請求項１に記載のとおりの「作用物質としてＲ－α－リポ酸又はその生理学的に認容性の塩を含有することを特徴とする，免疫によらない消炎剤又は細胞保護剤。」に係るものである。そして，請求項１の記載によると，消炎剤と細胞保護剤とは，択一的に記載されているものであるから，結局，本願発明は，Ｒ－α－リポ酸又はその生理学的に認容性の塩を含有する消炎剤と，Ｒ－α－リポ酸又はその生理学的に認容性の塩を含有する細胞保護剤とについてされているものである。
そして，審決は，細胞保護剤として既にα－リポ酸が知られており，しかもα－リポ酸にはＲ－体，Ｓ－体の２種類の光学異性体が存在することも知られているのであるから，従来技術を考慮して２種類の内１種類を選択することは格別困難なことではない，と判断したものであって，Ｒ－体，Ｓ－体の２種類のうちどちらかの化合物を使用する以上，その化合物の効果は当然の結果としてもたらされるものであるから，審決が，Ｒ－体の効果について特に言及していないとしても，審決に原告主張の違法はない。
(2)　本願明細書には，細胞保護作用についてのα－リポ酸の光学異性体の効果は示されていない。それどころか，本願明細書には，「Ｓ－α－リポ酸は，抗痛覚（鎮痛）作用の主作用の他に，消炎及び細胞保護作用を有するが，その程度は僅かである。Ｒ－α－リポ酸も消炎又は抗関節症作用の主作用他に，抗痛覚及び細胞保護作用を有するが，その程度は僅かである。」（甲第２号証２１頁１～６行）と記載され，細胞保護作用は，Ｓ－α－リポ酸もＲ－α－リポ酸も，即ち，α－リポ酸の光学異性体の効果の程度は，わずかであることを示している。本願明細書によると，消炎については，Ｒ－体はラセミ体の１０倍，鎮痛については，Ｓ－体は５～６倍というものであるが，細胞保護作用については，Ｒ－体，Ｓ－体ともわずかであったというものであるから，Ｒ－体，Ｓ－体とも細胞保護作用については，消炎作用，鎮痛作用とは異なり，光学異性体であることの特異性はなかったということができる。すなわち，細胞保護作用については，Ｒ－体とすることになんら技術的意義はないということである。
なお，原告は，一方で，「同様に動物実験で，Ｒ－（及びＳ－）形に関して，既に１０㎎/㎏経口の用量から細胞保護作用が存在する。」との本願明細書の記載を引用して，Ｓ－形に関して細胞保護作用が存在するとしながら，他方で，平成１０年７月３１日付け意見書（甲第７号証）に示した試験１及び２を引用して，細胞保護効果はＲ体にのみに存し，Ｓ体には細胞保護効果が存在しないことが確認されたものであるとするのは，矛盾するものであり，これらの内容は到底信用することができない。
(3)　本願発明は，消炎剤に関する発明と細胞保護剤に関する発明とを含むものであり，消炎剤に関する発明のみではないから，消炎作用の効果について触れるところがないとしても何ら誤りではない。原告は，本願発明の一部である消炎剤について取り出し，その効果を縷々主張するものであるから，到底許されるべきことではない。
(4)　消炎効果，細胞保護効果の双方の相乗効果に関しては，本願明細書には何ら記載がなく，明細書の記載に基づかない主張である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点（１）の判断の誤り）について(1)　「化学総説　Ｎｏ．４　不斉反応の化学，２０３及び２３３～２３５頁，昭和４９年５月１５日，株式会社学会出版センター発行」（乙第２号証），「薬物学（縮刷版），３９～４２頁，１９８７年２月２５日，株式会社南山堂発行」（乙第３号証），「特開昭５３－４０７７９号公報」（乙第８号証）及び「特開昭５５－１４９２３３号公報」（乙第１２号証）には，以下の記載があることが認められる。
・　「ある分子に回映対象がなければ，その分子とその鏡像が重なり合わないから，鏡像体が存在することになる。この鏡像体の水溶液は，偏光面を同じ強さで，一つは右に，一つは左に回転させる光学的性質，すなわち光学活性をもっている。これ以外の物理的性質および化学的性質は，まったく同じである。このように，鏡像体どうしは右旋性および左旋性を示すという光学的性質のみが異なっているので，古くから光学異性体と呼ばれてきた。また，このようなキラルな物質を通常の合成法によって合成した場合，熱力学的にエネルギーの等しい両鏡像体が等量ずつ合成され，分子の集合としては，見かけ上光学的に不活性になる。この一つの集合（ラセミ体）から，それを構成する個々の光学活性をもった２つの鏡像体を分離することを光学分割と呼んでいる。・・・キラルな物質の生体に対する作用は，アミノ酸その他医薬品などの例にみられるように，両鏡像体ではその生理作用が著しく異なる場合が多く知られている。」（乙第２号証２３３頁下から１５行～２３４頁２０行）
・　「以上の考察の下に有効物質の化学構造をまとめると次のごとくなる。
・・・・
②　光学異性体の一方が特に効力が強いことが多い。morphinan誘導体のｌ体は鎮痛が強く，ｄ体は弱い。しかし薬理作用が違うと異性体間の効力比は違ってくることがある。morphinanのｄ体もｌ体も鎮咳作用は強い」（乙第３号証４２頁６～１７行）
・「薬理作用の総括
トルペリゾンのｄ－，ｄｌ－およびｌ－体の薬理作用を中枢性筋弛緩作用と血管および気管平滑筋に対する薬理作用の試験項目で比較すると次の如くになる。
１　中枢性筋弛緩作用


(1)　最大電撃けいれん抑制　　　　　　　　ｄ≧ｄｌ＞ｌ(2)　ペンチレンテトラゾールけいれん抑制　ｄ＞ｄｌ＞ｌ(3)　ニコチンけいれん抑制　　　　　　　　ｄ＞ｄｌ＞ｌ(4)　ヘキソバルビタール睡眠延長　　　　　ｄ＞ｄｌ＞ｌ(5)　神経伝導抑制　　　　　　　　　　　　ｄ＞ｄｌ＞ｌ(6)　脊髄反射抑制　　　　　　　　　　　　ｄ　＞　ｌ(7)　貧血性除脳固縮　　　　　　　　　　　ｄ＞ｄｌ＞ｌ
２　血圧降下作用および血管並びに気管拡張作用
(1)　血圧降下作用　　　　　　　　　　　　ｌ＞ｄｌ＞ｄ(2)　降圧持続時間　　　　　　　　　　　　ｌ＞ｄｌ＞ｄ(3)　末梢血管拡張作用　　　　　　　　　　ｌ＞ｄｌ＞ｄ(4)　気管拡張作用　　　　　　　　　　　　ｌ＞ｄｌ＞ｄ３　急性毒性（ＬＤ５０値）　　　　　　　　　ｌ＞ｄｌ＞ｄ以上に示した如く，ｄｌ－トルペリゾンの有する主たる二つの薬理作用はｄ－，ｌ－体に光学分割することにより二つに分離することが可能となった。一方の光学活性体をそれぞれ選択利用することにより，副作用の発現を少なくするとともに主薬効果の増大を期待することができ，臨床上極めて有用である。即ちｄ－体およびその酸付加塩，例えば塩酸塩，硫酸塩等は中枢性筋弛緩剤として，またｌ－体およびその酸付加塩は鎮咳，抗喘息および末梢循環改善剤と(して)有用である。」（乙第８号証５頁左上欄下から１３行～右上欄１７行）・「この点に関し，今回驚くことにモプロロールの左旋性異性体の活性がラセミ体モプロロールのそれの実質的に２倍であり，一方右旋性異性体の活性が実質的にないということが発見された。この発見は本発明の特徴の一つを構成する。このことから，前述したように，左旋性モプロロールを臨床で用いればラセミ体形に必要とされる投薬量の半分で十分となり，また同一の治療効果と明らかに減少した毒性作用とが達成される。このことは，β－ブロッキング剤での処置によって明白な利益を受けるが，連続した高投薬量が必要である種類の病気の治療処置に対して特に有利である。特に高血圧，神経性狭心症及びある種の不安症に対して有効である。」（乙第１２号証３頁左下欄下から２行～右下欄１２行）これらの記載によれば，鏡像をなす２つのエナンチオマー形（Ｒ体，Ｓ体）には医薬としての薬効に差のあることがうかがわれ，このことは，本件優先権主張日当時，技術常識であったものと認められる。そして，ある化合物を医薬とするに際して，それが持つべき，副作用が小さいなどの性質が考慮されるのはもちろんのことであるが，まずは薬効の大きいものを採用しようとすることは自明の理であるから，上記化合物にエナンチオマー形があり，これらが個別に入手できる場合には，より薬効の高い方のものを採用することも，本件優先権主張日当時，技術常識（以下，ここにおける技術常識を「本件技術常識」という。）にあったものと認められる。特に，乙第８号証からは，ｌ－体に比べ中枢性筋弛緩作用の大きいｄ－体を中枢性弛緩剤に採用し，血管及び気管拡張作用の大きいｌ－体を鎮咳，抗喘息及び末梢循環改善剤に採用することなどが，また，乙第１２号証からは，右旋性異性体に比べ活性の高いモプロロールの左旋性異性体を高血圧に対する医薬として採用することなどがうかがわれ，これらの事実は，本件技術常識の事実を裏付けるものである。
(2)　引用例３においては，以下の記載が認められる（甲第４号証３頁左上欄１行～左下欄１１行）。
「本発明は，エナンチオマー純粋な１，２－ジチオラン－３－ペンタン酸(チオクト酸，α－リポン酸)並びに中間体としてのノネン－もしくはメシル誘導体の新規製法に関する。Ｄ，Ｌ－チオクト酸は，ラセミ混合物の形で急性及び慢性の肝臓疾患並びに中毒の処置のための医薬製剤として使用される。光学活性のＲ－(＋)－α－リポン酸は，低濃度で動物及びヒトの組織中に存在する天然物質である。Ｒ－(＋)－α－リポン酸は，α－ケト酸の酸化性脱カルボキシル化時に補酵素として作用する。天然に存在するα(＋)－リポン酸のＲ－配置は，Ｓ－マロン酸からの(－)－対掌体のエナンチオ選択性合成により確認された（M.H.Brookes．B.T.Golding，D.A.Howes．A.T.HudsonJ．Chem．Soc．Chem．Commun．1983,1051）。α－リポン酸の双方のエナンチオマー形は，同じ生物学的活性を有せず，
Ｓ(－)－エナンチオマーは低い活性を有す


る（J.C.Gunsalus，L.S.Barton，W.GruberJ．Am．Chem．Soc．78，1763（1956））。従つて，合理的な薬物療法のためには，α－リポン酸のより強力な作用のエナンチオマー形を使用することが必要である。α－リポン酸を製造するための公知方法は，ラセミ混合物を生じるだけである（西ドイツ特許出願公開（DE-OS）第3512911.5号明細書及びそこに記載の文献参照）。Ｄ(－)アラビノースを用いるラセミ分割の方法は公知である（L.G.Chebotareva，A.M.YurkerischKhim,－Farm．Zh．14(9)，92～99，1980．C.A.94（13），103722g参照）が，得られる収率は僅かで，この方法は非経済的である。
Ｒ(＋)－α－リポン酸を製造するための第１に公知の不斉合成は，７－工
程の反応順序から出発す
る（J.D.Elliott，J.Steele，W.S.Johnson，TetrahedronLett．1985，26,2535参照）。この際，出発物質として高価なキラール性2,4－ペンタンジオールを使用すべきであるので，エナンチオマー純粋なα－リポン酸の経済的合成は不可能である。同時に１種のエナンチオマー形のみの製造が成功している。本発明は，エナンチオマー純粋なＲ(＋)－α－リポン酸及びＳ(－)－α－リポン酸を製造するための新規の経済的合成を得ることを課題としている。この合成は非キラール性出発物質から出発するから，後の１反応工程でキラール性物質との反応により，選択的にＲ(＋)－α－リポン酸又はＳ(－)－α－リポン酸を製造することができる。」
以上においては，α－リポ酸（α－リポン酸）にはエナンチオマー形があり，それはＲ－α－リポ酸（Ｒ－(＋)－α－リポン酸，Ｒ(＋)－α－リポン酸）とＳ－α－リポ酸（Ｓ－(－)－α－リポン酸，Ｓ(－)－α－リポン酸）であり，これらは，それぞれ，個別に入手のできることが記載され，また，特に，「合理的な薬物療法のためには，α－リポン酸のより強力な作用のエナンチオマー形を使用することが必要である。」との記載をみると，ここにおいて，特に薬物療法について，これを特定して記載していないから，この記載は，一般的な薬物療法の指針として，α－リポ酸を医薬とするに際して薬効の大きいエナンチオマー形を採用することを示唆するものであり，本件技術常識が，一般的にα－リポ酸を医薬とするに際しても適用し得ることが示唆されているものと認められる。
原告は，Ｄ，Ｌ－チオクト酸がラセミ混合物の形で急性及び慢性の肝臓疾患並びに中毒処置のために既に医薬製剤として使用されていることについての記載（甲第４号証３頁左上欄４～７行），Ｒ－α－リポ酸の補酵素としての作用機序についての記載（甲第４号証３頁左上欄７～１１行），及び，α－リポ酸の双方のエナンチオマー形の生物学的活性が異なり，かつＳ体がＲ体に比べ低い生物学的活性を有することについての記載（甲第４号証３頁左上欄下から４行～右上欄１行）を指摘して，これらの一連の記載は，いずれもリポ酸の補酵素作用についてのみ述べたもので，これらの記載に続く「合理的な薬物療法のためには，α－リポン酸のより強力な作用のエナンチオマー形を使用することが必要である。」との記載も含め，引用例３の記載は，補酵素作用に依拠しないリポ酸のあらゆる薬物作用についてまで，各光学異性体間に高低が存在する可能性を具体的に示唆するものではないと主張する。
しかしながら，仮に，上記一連の記載及び「合理的な薬物療法のためには，α－リポン酸のより強力な作用のエナンチオマー形を使用することが必要である。」という記載がα－リポ酸の補酵素作用についてのみ述べたものであったとすると，この一連の記載において「α－リポン酸の双方のエナンチオマー形は，同じ生物学的活性を有せず，Ｓ(－)－エナンチオマーは低い活性を有する。」と記載され，α－リポ酸の補酵素作用においては，Ｓ－α－リポ酸と比較してＲ－α－リポ酸が高い活性，すなわち，より強力な作用を有していることは明言されているのであるから，薬物療法のための指針を与えている上記「合理的な薬物療法のためには，α－リポン酸のより強力な作用のエナンチオマー形を使用することが必要である。」との記載にあって，より強力な作用のエナンチオマー形としてＲ－α－リポ酸を指摘しないのは不自然である。先に説示したように，この記載は，一般的な薬物療法の指針として，α－リポ酸を医薬とするに際して薬効の大きいエナンチオマー形を採用することを示唆するものであり，ここにおける医薬とは，その薬効の作用機序が補酵素作用に依るものか否かを問わないものと理解するのが自然である。(3)　引用例１(甲第５号証)及び引用例２(甲第６号証)においては，以下の記載が認められる。
・「我々は，胃粘膜におけるエタノール侵襲に対し，１４種類の医薬，すなわち・・・チオクト酸・・・の細胞保護効果を研究した。病変は，表層の上皮細胞のみに認められたことから，すべての医薬につき，組織学的にも，又，肉眼的にも壊死性病変が０％という完全な胃粘膜保護作用が認められた。」（甲第５号証の訳文８～１５行）
・「要約。　この短いレビューにより，細胞保護作用の概念の進展を紹介する。この概念は，1979年Robertによって紹介されたものであり，化学的に惹起されて胃粘膜における出血性びらんに対し，酸分泌抑制を伴わない細胞保護作用である。プロスタグランジン（ＰＧ）及びスルフヒドリル（ＳＨ）は，表層の上皮細胞への初期ダメージを変性することなく，粘膜における深部出血性壊死を防ぐだけである。」（甲第６号証の訳文６～１０行）
以上によれば，引用例１及び２記載の発明は，α－リポ酸を含有する細胞保護剤という医薬に係るものであると認められる。


(4)　前記(1)，(2)に説示したとおり，引用例３においては，ある化合物を医薬とするに際して，この化合物にエナンチオマー形があり，これらが個別に入手することのできる場合には，より薬効の高い方のものを採用するという本件技術常識が，α－リポ酸を医薬とするに際しても適用し得ることが示唆されているのである。よって，(3)記載の発明である細胞保護剤に本件技術常識を適用し，Ｒ－α－リポ酸及びＳ－α－リポ酸について，当業者が通常行う実験等に基づき，より薬効の高い一方のもの，結果としてＲ－α－リポ酸を採用することは，容易になし得るものといえ，これと同旨の判断をした審決に誤りはない。
なお，原告は，「本件優先権主張日前においては，生体内に天然物質として存在するＲ体は，血中では遊離リポ酸として一切検出されておらず，生体内に天然物質として存在するＲ体の作用は，酵素中において共有結合した補酵素としての生物学的活性に基づく作用であることが知られていたにとどまり，したがって，天然物質として存在するＲ体の薬理作用が，遊離リポ酸に基づく作用か否かも不明であった。」と主張し，引用例３の記載が，引用例１及び２に記載のような遊離リポ酸として作用するα－リポ酸の体外投与による薬理作用についてまでＲ体が高い効果を有することに言及していないことは明らかであって，上記のようにＲ－α－リポ酸を採用することは困難であって，容易に予測し得ることではない旨をいう。しかしながら，前記(2)に説示したように，引用例３には，本件技術常識がα－リポ酸を医薬とするに際しても適用し得ることが示唆され，その結果として，引用例１及び２記載の発明におけるα－リポ酸に代えてＲ－α－リポ酸を採用することは容易になし得るものといえる以上，仮に，本件優先権主張日前において生体内に天然物質として存在するＲ－α－リポ酸は血中では遊離リポ酸として一切検出されていなかったことや，Ｒ－α－リポ酸の薬理作用が遊離リポ酸に基づく作用か否かは不明であったことが事実であったとしても，前記の審決に誤りはないとの判断を左右するものではない。
また，原告は，引用例３の発明を前記原告主張のとおりに認定すべきものとの前提のもとに，審決は，生体内に存在する天然物質としてのＲ体の生物学的活性の高さが確認されれば，当然に体外投与によっても天然物質と同じ作用機序により高い薬理作用が得られるであろうという誤った議論を本願発明に適用し，結論を導いており，理由不備の違法が存在すると主張する。
しかしながら，前記のとおり，引用例３の「合理的な薬物療法のためには，α－リポン酸のより強力な作用のエナンチオマー形を使用することが必要である。」の記載における医薬（薬物）とは，その薬効の作用機序が補酵素作用に依るものか否かを問わないものと理解されるのであるから，原告の上記主張は前提を欠くものであり，前説示のとおり，審決の相違点(1)についての判断に誤りはなく，その過程に理由不備などの違法も認められない。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）について
原告は，本願発明は，α－リポ酸のラセミ体と比較して，優れた消炎効果若しくは細胞保護効果又はその双方の相乗効果を有し，しかも急性毒性はせいぜい２倍程度にとどまるという効果を有するものであるのに，審決は，これらの顕著な効果を看過するものであるとの趣旨を主張するので，以下に検討する。
(1)　細胞保護効果について
原告は，従来，ラットにおいて，細胞保護効果を得るために必要なラセミ体の経口での有効投与量（ＥＤ５０）は２００㎎～１ｇであるの対し，本願明細書にあるとおり，本願発明のＥＤ５０は１０㎎/㎏であることを根拠に，優れた細胞保護効果について主張し，さらに，平成１０年７月３１日付け意見書（甲第７号証）に示した試験１及び２により，Ｓ－α－リポ酸に対し，本願発明のＲ－α－リポ酸のみが細胞保護効果を担い，かつ，ラセミ体に比し数倍以上の細胞保護効果を有することが認められる旨主張する。
審決は，本願発明における細胞保護効果について特段の説示をすることなく結論を導いているが，その説示全体をみると，本願発明の構成を検討した結果，引用例１ないし３に記載された発明に基づいて容易に発明を構成することができ，本願発明の構成自体に困難性がないという趣旨であると理解される。そして，前記１（取消事由１について）において判示したところからも明らかなとおり，審決のこの判断は是認し得るものである。
仮に，本願発明に原告の主張どおりの細胞保護効果があるとしても，それは当業者が予測し得る範囲のものであって，予測し難い特別顕著なものであるとはいえない。すなわち，既に説示したとおり，引用例１及び２記載の発明である細胞保護剤において，より薬効の高いＲ－α－リポ酸を採用することが容易である以上，その結果として，他方のエナンチオマー形であるＳ－α－リポ酸より高い細胞保護効果があるのは自明のことであり，また，より低い薬効のＳ－α－リポ酸とより高い薬効のＲ－α－リポ酸との混合物であるラセミ体より高い細胞保護効果を有することも，容易に予測し得ることである。乙第８及び１２号証によれば(前記１(1)の記載参照)，他方のエナンチオマー形より高い薬効のエナンチオマー形が，これらエナンチオマー形からなるラセミ体より高い薬効を有する事実が認められ，該事実は前述した予測の容易性を裏付けるものである。
以上により，原告の上記主張は，採用することができない。ちなみに，原告の準備書面中には，本願明細書２３頁１４行～１８行に「鎮痛又は細胞保護又は消炎作用のための本発明による服用形式の１日の用量は，例えばＲ－α－リポ酸又はＳ－α－リポ酸０．１～６００㎎，有利には１５～４００㎎及び特に５０～２００㎎からなる。」と記載しているとおり，ラセミ体に比し，はるかに少量で同等の細胞保護効果を実現することができることを本願発明は見出したものである旨の記載もあるが，この主張は，上記に取り上げた主張とは異なり，比較対象としたラセミ体に関する数値すら具体的に主張されておらず，失当というほかない。


(2)　消炎効果並びに，消炎及び細胞保護効果の相乗的効果について本願発明は，請求項１に記載された「作用物質としてＲ－α－リポ酸又はその生理学的に認容性の塩を含有することを特徴とする，免疫作用によらない消炎剤又は細胞保護剤」であって，択一的に記載された消炎剤又は細胞保護剤という医薬に係るものである。そして，審決は，引用例１（甲第５号証）には，エタノールの侵襲に対する胃粘膜の細胞保護作用を研究したことが示され，チオクト酸が効果を有することが記載されていると認定し，引用例２（甲第６号証）には，細胞保護作用を有する薬物により，エタノールのみならず他の抗炎症薬により生じる胃粘膜の損傷に対する保護作用について記載され，前記細胞保護作用を有する薬物としてリポ酸が示されていると認定した上，本願発明と引用例１，２に記載の発明との対比をし，相違点(1)として「薬剤に含有されるリポ酸が，本願発明は「Ｒ－α－リポ酸」であるのに対し，引用例１及び２のものではチオクト酸（リポ酸）である点」を，同(2)として「薬剤について，本願発明が「免疫作用によらない消炎剤又は細胞保護剤」としているのに対し，引用例１及び２のものは特に明記していない点」を認定している。このように審決は，本願発明と引用例１及び２に記載の発明とを対比，検討した上で，「本願発明は，前記引用例１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたもの」と判断した。すなわち，審決は，上記のように択一的に示された消炎剤又は細胞保護剤のうち，細胞保護剤に関する発明について検討した上，本願発明につき進歩性がない旨の判断をしていることが明らかである。そして，この判断が是認し得ることは，前記１，２(1)などにおいて既に判示したとおりである。
そして，消炎効果は，前記消炎剤の薬理効果であって，細胞保護剤が必ず持つべき薬理効果ではなく，また，各種医薬が共通のものとして持つ一般的な効果でもないことは技術常識である。
そうすると，審決が消炎剤についての本願発明の顕著な効果について判断，説示をしていないとしても，上記のとおり，審決は，択一的に示された本願発明のうち，細胞保護剤に関する発明について検討し，本願発明の進歩性を適法に否定しているのであり，消炎剤に関する点を判断するまでもなく，本願発明の特許要件は否定されるのであって，審決に違法はない。結局，原告の消炎効果に関する上記主張は，審決の結論に影響を及ぼさない点について非難するものに帰し，採用の限りではない。
また，消炎及び細胞保護効果の相乗的効果については，消炎作用と細胞保護作用を同時に必要とする疾患に特化した医薬の薬理効果であって，細胞保護剤の必ず持つべき薬理効果ではなく，また，各種医薬が共通のものとして持つ一般的な効果でもないことは技術常識であるから，先に消炎効果について説示したのと同様の理由により，原告の主張に理由はない。
(3)　急性毒性について
急性毒性の検査で使われるＬＤ５０とは，実験動物の50％の個体を死に至らせる薬物の量をいい，動物の単位重量当たりの薬物の重量で表すものであり，数値が小さいほど逆に急性毒性が高いことを意味することは技術常識であるところ，原告の主張によるとしても，前記のとおり，ラセミ体のＬＤ５０が１６０～２７５㎎/㎏であるのに対し，本願発明のそれは１００㎎/㎏より上というものであり，本願発明のＲ体の急性毒性がラセミ体のそれよりも低いなどとは到底いえず，むしろ，逆にラセミ体に比べて急性毒性が高いことが明らかである。
原告は，「本願発明のＲ体では，・・急性毒性がラセミ体より低い」（原告準備書面第１回）又は「Ｒ体の急性毒性は，ラセミ体に比し低い」（同第３回）と主張していたが，最終的には前記第３のとおり，「Ｒ体の急性毒性がラセミ体の急性毒性に比しせいぜい２倍程度にとどまる」とし，本願発明の技術的意義の説明の中では「細胞保護，消炎及び鎮痛の・・・各効果につきＲ体がラセミ体に比し格段に優れているにもかかわらずその毒性はせいぜい２倍にとどまる」（同第４回）との主張となった。
上記主張は，そもそも，ラセミ体の急性毒性につき，マウスに対する経口投与によるＬＤ５０が１６０～２７５㎎/㎏であることがひとつの根拠とされているが，証拠の指摘はない。その点をおくとしても，上記の急性毒性の観点自体は，Ｒ体とラセミ体との比較においてはＲ体に不利な要素であって，前記２(1)において細胞保護効果について認定，判断をしたところを覆すに足りるものとは認められない。なお，消炎効果との関係についても，前記２(2)において説示したところを左右するに足りるものではない。
３　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく，その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　田　　　中　　　昌　　　利


平成１４年（行ケ）第１０９号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年３月２５日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　川口金属工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　竹    内    康    二
同　　飯     田    秀    郷
同　　栗     宇    一    樹
同　　早稲   本　和　    徳
同　　七     字    賢    彦
同　　鈴     木    英    之
訴訟代理人弁理士　　　　端    山    博    孝被　　　　　　告　　　　特許庁長官　太　田　信一郎指定代理人　　　　      蔵　野　    いづみ
同　　木     原　        裕
同　　大     橋    良    三
同　　大     野    克    人
同　　涌     井    幸    一
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２００１－７１９０８号事件について平成１４年１月１０日にした「特許第３１２４５０２号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「鉛入り積層ゴム支承の構造」とする特許第３１２４５０２号の特許（平成８年１２月１７日特許出願，平成１２年１０月２７日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許に対し，請求項１につき，特許異議の申立てがあり，特許庁は，この申立てを，異議２００１－７１９０８号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１３年１２月３日，本件特許の出願に係る願書に添付された明細書の訂正を請求した（以下，この訂正を「本件訂正」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１４年１月１０日，「訂正を認める。特許第３１２４５０２号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，平成１４年２月６日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（本件訂正による訂正後のもの。これにより特定される発明を，以下「本件発明」という。）
「【請求項１】ゴム層（９）と補強板（１０，１１，１２）とが鉛直方向に交互に積層されてなる積層ゴム本体（６）の内部に，鉛プラグ（７）が鉛直方向に封
入された鉛入り積層ゴム支承において，
前記積層ゴム本体（６）に前記鉛プラグ（７）を封入するための封入孔（８）よりも大径の孔（１４）を形成し，この孔（１４）の内周に，前記鉛プラグ（７）の前記封入孔（８）を規定しかつ内部に前記鉛プラグ（７）を取り囲むコイルスプリング（１３）からなる拘束部材が埋設された中空円筒形のゴム体（３０）を加硫接着したことを特徴とする鉛入り積層ゴム支承の構造。」
３　決定の理由
決定は，別紙決定書の写しのとおり，本件訂正を認めた上，本件発明は，本件特許出願前に頒布された刊行物である特開昭６１－１７６７７６号公報（以下，審決と同じく「刊行物１」という。）に記載された発明（具体的には第７図に記載された発明である。以下「引用発明１」という。）及び周知技術（実願平２－８８４２１号（実開平４－４６２４７号）のマイクロフィルム（以下「刊行物２」といい，その発明を「引用発明２」という。）等に示されたものに基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである，と認定判断した。決定が，上記認定判断において，本件発明と引用発明１との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「ゴム層と補強板とが鉛直方向に交互に積層されてなる積層ゴム本体の内部に，鉛プラグが鉛直方向に封入された鉛入り積層ゴム支承において，前記積層ゴム本体に前記鉛プラグを封入するための封入孔よりも大径の孔を形成し，この孔の内周に，前記鉛プラグの前記封入孔を規定しかつ内部に前記鉛プラグを取り囲むコイルスプリングからなる拘束部材が埋設された中空円筒形のゴム状の部分を有する鉛
入り積層ゴム支承の構造」
相違点
「本件発明は，ゴム状の部分が，拘束部材が埋設された中空円筒形のゴム体であり，当該ゴム体を，孔の内周に，加硫接着しているのに対し，刊行物１に記載された発明では，ゴム状の部分は，コイルの間に充たされ，かつ，コイルを囲んでいる弾性材料により構成され，当該ゴム状の部分を，孔の内周に，どのように装着す
るのか定かでない点」
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定は，取消理由通知に記載していない理由によって本件発明の進歩性を否定するとの重大な手続違背を犯し（取消事由１），また，本件発明と引用発明１との相違点についての判断を誤った（取消事由２）ものであり，これらの誤りがそれぞれ決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（手続違背）
(1)特許法１２０条の４第１項は，「審判長は，取消決定をしようとするときは，特許権者及び参加人に対し，特許の取消しの理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出する機会を与えなければならない。」と規定している。これは，取消決定をする前に，特許権者に事前に意見陳述の機会を与えることによって，特許権者の防御権を確保しようとしたものである。このような立法趣旨に鑑みれば，取消決定は，事前に取消理由通知に記載し，特許権者に意見陳述の機会を与えた理由に基づいてなされる必要があるというべきであり，単に取消理由通知において引用例を特定して示せば足りる，というものではない。したがって，取消理由通知に実質的に記載されていない理由に基づいて取消決定を行うことは，許されないというべきである。


(2)決定は，「（２）引用刊行物に記載された発明」（決定書３頁２１行）として，「当審で通知した取消理由通知書の取消理由で引用した刊行物１（特開昭６１－１７６７７６号公報）には，周期的せん断エネルギー吸収装置に関して，・・・「第７，８図に示す・・・構造は・・・鉛心材２の周りに，垂直方向にある程度圧縮性を有する閉込め材を有する。・・・らせんコイル３をウレタンまたはシリコーンゴムのような弾性体１７が囲んでいる。・・・らせんの個別の巻き３の間を弾性材料１７で充たす・・・。第８図に示す・・・鉛心材２は両端を除いて弾性材料５で包まれている。・・・接触らせん材３が，・・・スチフナ板６とともに，鉛心材２の囲りを巻く。弾性材５の層はらせん材３の巻線および個別のスチフナ板６の間に層となっており，らせん材３はこの実施態様では個別の巻線に分離している。・・・可とう性壁にいくらかの弾性が垂直方向にあるときは，らせん材３を相互に接触しないように分離してもよい。」（第７頁右上欄第７行～左下欄第１３行），と記載されている。」（決定書３頁２２行～４頁６行），及び，「第８図には，鉛心材が弾性材料に包まれていることが，それぞれ，記載されている」（決定書４頁１５行～１７行）と認定し，並びに，「（３）対比・判断」（決定書４頁１８行）において，「刊行物１には，第８図に記載された実施例のように，鉛心材（本件発明の「鉛プラグ」に相当する。）が弾性材料（本件発明の「ゴム層」に相当する。）に包まれたものが記載されていることから，刊行物１には，中空円筒形のゴム体を孔の内周に一体化することも示唆されていると云える。」（決定書５頁２行～５行）と認定した。
しかし，刊行物１の記載で取消理由通知において言及されているのは，第７図に記載された実施例（引用発明１）のみであって，第８図に記載された実施例は全く言及されていないのであり，しかも，第７図記載の実施例（引用発明１）と第８図記載の実施例とは，全く異なる発明であるから，決定は，取消理由通知によって示された取消理由とは異なる理由に基づいてなされたものという以外にない。原告は，刊行物１の第８図に記載された実施例について意見陳述をする機会を与えられないままに決定を受けたのであり，これによりその防御権が害された。決定は，特許法１２０条の４第１項の規定に反するものである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
決定は，相違点について，「刊行物１に記載された発明において，孔の内周に，拘束部材が埋設された中空円筒形のゴム体を加硫接着して，本件発明の相違点に係る構成とすることは，当業者が容易に想到しうるものと認められる。」（決定書５頁８行～１１行）と判断した。しかし，この判断は誤りである。(1)刊行物１には，「構造物が地震，暴風などによって誘起された振動を受けると，エネルギー吸収装置に伝達されたせん断力を生じ，装置はこのせん断力をうけて第３図に示すようにひずみを生じる。図示のように，心材２はせん断力に応じて真円の円筒形から変形する，拘束材３はこの運動に従う。拘束材３は直方形断面を有するので，隣接する巻き層は第２図２に示す正常な垂直の整合からすべり並進する。」（甲第４号証５頁左下欄末行～右下欄８行）との記載があり，この記載と第３図とによれば，刊行物１のエネルギー吸収装置においては，せん断変形時に，その拘束材３が，その巻回する隣接した層が滑動して変形しなければ拘束機能を発揮しないのである。したがって，当然のこととして，拘束材３は，弾性支持部材４と一体ではなく，これとは独立して挙動する別体としなければならないことになる。
他方，引用発明１（刊行物１の第７図記載の発明）は，刊行物１の「この形態（判決注・第１図ないし第６図に示される形態）の欠点は，ベアリングが垂直方向に剛性であり，取付け場所で押圧して形成するのでらせんに激しい損傷を与えることである。第７，８図に示す他の形状はこのような欠点を避けることができる。」（甲第４号証７頁右上欄４行～８行）との記載からみて，刊行物１の第１図ないし第６図の発明の「らせんに激しい損傷を与える」との不具合を解決するため，「らせんの個別の巻き間の間を弾性材料１７で充たすことによって，上記接触らせんの欠点を有しない開放らせん構造となる。」（同欄１５行～１８行）との構成を採用したものである。
このように，引用発明１は，刊行物１の第１図ないし第６図記載の実施例，すなわち，拘束材３が弾性支持部材４と一体ではなく，これとは独立して挙動するエネルギー吸収装置を前提としているものであり，このような装置を前提とした上で，らせんの損傷を防止するべく，拘束部材３中の隣接するらせん間に弾性材料１７を充たしたものである。そうである以上，引用発明１には，弾性材料１７と弾性支持部材４とを一体化する技術思想は全く存在しない，という以外にない。(2)刊行物１の第８図記載の実施例は，スチフナ板６と弾性材料５とで構成された弾性支持部材４に拘束手段すなわち分離したらせん材３又はリングを直接埋め込んだものであって，刊行物１の第７図の「弾性材料１７」に相当するもの，又は，本件発明の「中空円筒形のゴム体」に相当するものは存在しない。したがって，刊行物１の第８図記載の実施例からは，本件発明における中空円筒形のゴム体（３０）と積層ゴム本体（６）という別個の物体を加硫接着して一体化するというような技術思想は全く生じる余地がない。決定が，引用発明１に，刊行物１の第８図記載の発明を適用することによって，本件発明に容易に想到し得る，と判断したのであれば，明らかに誤りである。
(3)本件発明は，「孔（１４）の内周に，・・・中空円筒形のゴム体（３０）を加硫接着した」との構成を採用することによって，顕著な作用効果を奏するものである。すなわち，原告において，同一の積層ゴム支承に４個の鉛プラグを封入（２つの鉛プラグについてのゴム体は積層ゴム本体に加硫接着し，他の２つの鉛プラグについてのゴム体は非接着）し，その積層ゴム支承に関して，せん断試験（加振試験）を実施した結果，非接着の鉛プラグは，中央部において大きなくびれ変形が生じ，円筒形ゴム体が積層ゴム体から分離して変形し，これに伴ってコイルスプリングも円筒形からひずんだ形状に変形したのに対し，加硫接着した鉛プラグの変形は小さく，コイルスプリングもほぼ円筒形の形状を保つものであり，両者の間には，顕著な差異があることが，明らかとなった。（甲第６号証参照）
第４　被告の反論の骨子
決定の認定判断はいずれも正当であって，決定を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（手続違背）について


取消理由通知（甲第３号証）においては，特開昭６１－１７６７７６号公報として公報全文全頁を刊行物１として示した上で，特に第７図に記載された発明に関連した事項を中心に摘記して，刊行物１に記載された発明を認定したのであり，摘記した箇所以外の刊行物１の記載事項を示す対象から除外してはいない。取消理由通知においては，本件発明と刊行物１の第７図記載の発明（引用発明１）とを対比した上，両発明の相違点を，「孔の内周に，中空円筒形のゴム体を装着するに際して，本件発明は，加硫接着しているのに対し，刊行物１に記載された発明では，その点が明確にされていない点」（甲第３号証３頁５行～７行）と認定しており，決定においても，本件発明と引用発明１との相違点について，同様に認定している。また，この相違点について，加硫接着に関する引用発明２を挙げて，この相違点について判断している点においても，取消理由通知と決定とにおいて異なるところはない。
決定において，刊行物１の第８図に記載された実施例に言及したのは，原告が提出した特許異議意見書（乙第１号証）において，「第７図に示された発明は，第１～第６図に示された発明を前提とし，すなわち拘束部材を弾性支持部材４と一体ではなく，これとは独立して挙動する別体とした装置において，らせんの損傷を防止すべく拘束部材３の隣接するらせん間に弾性材料１７を充たしたものであります。したがって，第７図に示された発明には，弾性材料１７と弾性支持部材４とを一体化する技術思想は全く存在しません。むしろ，これらを別体とする技術思想であるといえます。」（乙第１号証５頁第４段落）との主張があったことから，同主張に答えるため，補足して指摘したものである。
以上のとおりであるから，決定の理由が取消理由通知の理由と異なる，との原告の主張は誤りである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)刊行物１の第７図，第８図記載の実施例は，原告も主張するように，刊行物１の第１図ないし第６図に記載された実施例が有する「ベアリングが垂直方向に剛性であり，取付け場所で押圧して形成するのでらせんに激しい損傷を与える（甲第４号証７頁右上欄４行～６行）」という欠点を避けるために，らせんコイル部分を改良した実施例であって，第１図ないし第６図に記載された実施例が有する構成のすべてをそのままに採用したものであるということはできない。引用発明１は，そのらせんコイル３が弾性体１７に囲まれており，刊行物１の第１図ないし第６図に記載された実施例とは，らせんコイル周辺部の構成を明らかに異にするものである。このように引用発明１とは拘束部材の構成が異なる，刊行物１の第１図ないし第６図に記載された実施例を根拠として，「引用発明１には，弾性材料１７と弾性支持部材４とを一体化する技術思想は全く存在しない。」とする原告の主張は，根拠がない。
(2)刊行物１の第８図記載の実施例は，弾性支持部材４に拘束手段３を直接埋め込んだものであって，原告が主張するとおり，刊行物１の第７図の「弾性材料１７」に相当する層は存在しない。しかしながら，本件発明は，積層ゴム本体（６）に形成した孔（１４）の内周に，拘束部材が埋設された中空円筒形のゴム体（３０）を加硫接着により一体化したものであるから，本件発明の積層ゴム支承も，その完成時においては，積層ゴム本体に直接コイルスプリングが埋め込まれたものと同様の構成になっている。刊行物１の第８図の実施例において，弾性支持部材４の拘束手段３を埋め込んだ部分は，弾性支持部材４の拘束手段３を埋め込んだ部分以外の部分と一体化してその一部を構成する部材となっているということができる。したがって，刊行物１の第８図には，弾性支持部材４の拘束手段３を埋め込んだ部分が，弾性支持部材４の拘束手段３を埋め込んだ部分以外の部分と一体化されているものが記載されているのであるから，決定の「刊行物１には，中空円筒形のゴム体を孔の内周に一体化することも示唆されていると云える。」（決定書５頁４行～５行）との認定に誤りはなく，これを前提とする相違点についての判断にも誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（手続違背）について
(1)決定が，刊行物１の第７図記載の発明（引用発明１）を本件発明と対比すべき主引例として認定し，この引用発明１と本件発明との一致点及び相違点を前記のとおり認定したことは，決定自体から明らかである。取消理由通知には，「これらの記載および第７図の記載からみて，刊行物１には，弾性材料とスチフナ板とが鉛直方向に交互に積層されてなる弾性支持体の内部に，鉛心材が鉛直方向に封入された周期的せん断エネルギー吸収装置において，前記弾性支持体に前記鉛心材を封入するための孔よりも大径の開口を形成し，この開口の内周に，前記鉛心材の前記孔を規定しかつ内部にらせんコイルからなる可とう性拘束手段が埋設された中空円筒形の弾性体を装着した周期的せん断エネルギー吸収装置の発明が記載されている」（甲第３号証２頁第１段落）との記載がある。ここで認定された発明は，決定が認定した引用発明１（刊行物１の第７図記載の発明）の構成と同じである（決定は，「刊行物１の第７図には，弾性材料とスチフナ板とが鉛直方向に交互に積層されてなる弾性支持体の内部に，鉛心材が鉛直方向に封入された周期的せん断エネルギー吸収装置において，前記弾性支持体に前記鉛心材を封入するための孔よりも大径の開口を形成し，この開口の内周に，前記鉛心材の前記孔を規定しかつ内部に前記鉛心材を取り囲むらせんコイルからなる可とう性拘束手段を埋設した中空円筒形の弾性部分を有する周期的せん断エネルギー吸収装置の発明，・・・が，・・・，記載されている。」（決定書４頁第１段落）と認定している。ここで認定されている構成は，取消理由通知において認定された構成に，「前記鉛心材を取り囲む」との構成が追加されただけのものである。追加されたこの構成は，本件訂正において追加された，本件発明の「前記鉛プラグ（７）を取り囲む」に相当する構成であることが明らかである。）。決定が，取消理由通知に本件発明と対比すべき発明として記載したのと同一の発明を，本件発明と対比すべき発明として認定したものであることは，明らかである。


(2)取消理由通知は，本件発明と引用発明１との相違点を，「孔の内周に，中空円筒形のゴム体を装着するに際して，本件発明は，加硫接着しているのに対し，刊行物１に記載された発明では，その点が明確にされていない点」（甲第３号証３頁５～７行）と認定している。この相違点の認定は，表現上の相違はあるものの，決定の前記相違点の認定と，実質的に同一であることが明らかである。取消理由通知においては，前記相違点について，「刊行物２に，粘弾性体・・・及び補強板・・・を加硫接着により一体化する時に，粘弾性層も一体に形成することが記載されており，刊行物１に記載された発明において，刊行物２に記載されているように中空円筒形のゴム体を，孔の内周に加硫接着することにより本件発明の構成とすることは，当業者が容易に想到できたことである。」（甲第３号証３頁第２段落）として，引用発明１に引用発明２を適用すれば，本件発明に至ることが，当業者にとって容易であるとの判断が示されていた。これに対し，決定は，①「刊行物１には，第８図に記載された実施例のように，鉛心材（本件発明の「鉛プラグ」に相当する。）が弾性材料（本件発明の「ゴム層」に相当する。）に包まれたものが記載されていることから，刊行物１には，中空円筒形のゴム体を孔の内周に一体化することも示唆されていると云える。」，及び，②「ゴム体を他の部材に一体化する際に加硫接着をすることは周知技術であるから（たとえば実願平２－８８４２１号（実開平４－４６２４７号）のマイクロフィルム（判決注・刊行物２），特開平４－２２１１４２号公報参照），刊行物１に記載された発明において，孔の内周に，拘束部材が埋設された中空円筒形のゴム体を加硫接着して，本件発明の相違点に係る構成とすることは，当業者が容易に想到しうるものと認められる。」との判断を示している。すなわち，決定は，①刊行物１の第８図に記載された実施例をも参酌して，刊行物１には，中空円筒形のゴム体を孔の内周に一体化することも示唆されている，とし，②ゴム体を他の部材に一体化する際に加硫接着することは引用発明２等に示される周知技術である，とした上で，これらを根拠に，拘束部材が埋設された中空円筒形のゴム体を弾性支持部材４と加硫接着して，相違点に係る本件発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることである，と判断したのである。取消理由通知の内容と比べると，引用発明２を周知技術の一つとして例示するにとどめたこと，及び，引用発明１の解釈に当たって，刊行物１の第８図に記載された実施例を参酌したこと，の２点において変更されている，ということができる。
特許法１２０条の４第１項が，取消決定の前に取消理由を通知すべき旨を定めているのは，特許権者に意見書を提出する機会を与えるためである。したがって，取消理由通知において，特許発明と主たる引用発明との相違点について，適用し得る技術を公知技術（引用発明２）として明示している以上，これについて反論をする機会は十分に保障されているのであるから，この引用発明２をその１例とする周知技術を進歩性判断の資料とすることは，特許権者に防御の機会を保障する前記規定の趣旨からすれば，問題がないことは明らかである（原告もこの点は，問題としていない。）。第２の点については，引用発明１に引用発明２に例示される周知技術を適用することについて，これを困難にする事情があるかどうか，すなわち，引用発明１が，拘束部材が埋設された中空円筒形のゴム体を弾性支持体の孔の内周に加硫接着することとは相いれない内容の発明であるかどうかとの問題である。したがって，この点は，引用発明１の技術内容に関するものであるから，刊行物１に記載された発明である引用発明１の技術内容の判断に当たって，刊行物１の記載全体を参酌することができることは当然であり，刊行物１に記載された他の実施例である，第１図ないし第６図の各実施例及び第８図の実施例とその余の記載を参酌した上で，この点を判断することは，何ら問題はないところである（原告自身，第７図の実施例に係る発明である引用発明１の技術内容を認定するに当たり，別の実施例である第１図ないし第６図の各実施例を参酌すべきことを，当然の前提として論を進めている。）。したがって，取消理由通知において，刊行物１を引用し，その第７図に記載された発明を引用発明１として明示している以上，決定が，刊行物１のその余の実施例についての記載も参酌して，引用発明１の内容を認定することは，特許権者に意見陳述の機会を保障した特許法の前記規定の趣旨に何ら反するものではないというべきである。


本件においては，特許権者である原告が，取消理由通知を受けて提出した意見書において，刊行物１に記載された第１図ないし第６図に記載された発明に基づき，引用発明１は，拘束部材が埋設された中空円筒形のゴム体を弾性支持部材４と加硫接着することとは相いれない内容の発明である，と主張したこと（乙第１号証）に対し，決定は，刊行物１の第８図に記載された実施例を参酌した上で，引用発明１についての解釈を述べたものであるにすぎない。原告は，引用発明１の技術内容について反論をする機会は十分に与えられていたのであるから，本件について，特許法の前記規定に反する，ということはできない。決定が刊行物１の第８図について述べたところが，引用発明１の解釈のために述べられたものであることは，決定が，「特許権者は，平成１３年１２月３日付け特許異議意見書において，「刊行物１に記載された発明（判決注・これが，第７図の実施例に係る発明，すなわち，引用発明１のことであることは，明らかである。）には，弾性材料１７と弾性支持部材４とを一体化する技術思想は全く存在せず，かえってこれらを別体とする技術思想を示しています。」（同意見書第６頁第７～９行）と述べているが，上述したように，刊行物１には，第８図に示す実施例として，弾性支持部材４を構成する弾性材料５に直接拘束手段を埋め込んだものも記載されており，この場合，弾性材料１７に相当する層は存在しないが，実質的に弾性材料１７と弾性支持部材４とを一体化したものと云うことが出来るので，このような主張は採用できない。」（決定書５頁第２段落）と判断しているところからも明らかである。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)原告は，引用発明１は，刊行物１の第１図ないし第６図記載の実施例，すなわち，拘束材３が弾性支持部材４と一体ではなく，これとは独立して挙動するエネルギー吸収装置を前提としているものであり，このような装置を前提とした上で，らせんの損傷を防止するべく，拘束部材３中の隣接するらせん間に弾性材料１７を充たしたものである，したがって，引用発明１には，弾性材料１７と弾性支持部材４とを一体化する技術思想は全く存在しない，と主張する。刊行物１には，第１図ないし第６図記載の実施態様として，「第１図は本発明の好ましい実施態様の斜視図である。図示のように，エネルギー吸収装置は中央の円筒形エネルギー吸収心材２，心材２を囲む可とう性拘束手段３，弾性支持体４および頂部および底部の連結板７，８を有する。第２図がもっとも明らかに示すが，弾性支持パッド４が好ましくは天然または合成ゴムのような弾性材料の弾性材料５と，好ましくは鋼，アルミニウム，ファイバグラスまたは他の適当なスチフナ材料から作ったスチフナ板６とを交互に積層したサンドイッチ構造を有する。」（甲第４号証４頁右下欄下３行～５頁左上欄８行），「拘束手段３は断面が直方形な適当なストリップ材から作ったらせん形に巻いた円筒構造とすることが好ましい。」（５頁左上欄１５行～１７行），「エネルギー吸収心材２は図示のように円筒形に形成した高純度鉛から作ることが好ましい。」（５頁左上欄末行～右上欄１行）との記載があり，これらの記載に加え，「構造物が地震，暴風などによって誘起された振動をうけると，エネルギー吸収装置に伝達されたせん断力を生じ，装置はこのせん断力をうけて第３図に示すようにひずみを生じる。図示のように，心材２はせん断力に応じて真円の円筒形から変形する，拘束材３はこの運動に従う。拘束材３は直方形断面を有するので，隣接する巻き層は第２図２（判決注・「第２図」の誤記と認める。）に示す正常な垂直の整合からすべり並進する。」（５頁左下欄末行～右下欄８行）との記載がある。また，刊行物１の第２図にはせん断力が生じていない状態が図示され，第３図には，上記のとおり，せん断力が生じエネルギー吸収装置が変形した状態，すなわち，断面直方形の拘束材３が隣接する巻き層との間ですべりを生じ，弾性支持体４との境界において，階段状に変形し，その階段部の頂点を連ねるように，弾性支持体４が非変形時の垂直状態から傾斜状態に変形している様子が図示されている。
刊行物１の第３図によれば，この実施例において仮に拘束材３と弾性支持体４とが接着しているものとすると，弾性支持体４も，拘束材３との接着部において階段状となるように変形しなければならないことになる。このような変形は生じにくいことが明らかであるから，この実施例においては拘束材３と弾性支持体４とを別体としなければならない。この限度においては，原告の上記主張は正当である。
しかしながら，上記実施例において拘束材３と弾性支持体４とを別体としなければならない理由は，上記のとおり，弾性支持体４と拘束材３とを接着すると，その接着部において弾性支持体４が階段状となるように変形しにくいことにあり，これ以外に存在しない（別体としなければならない理由が上記のもの以外にも存在することは，刊行物１（甲第４号証）の全記載を中心に本件全資料を検討しても，うかがうことさえできない。）。
ところが，引用発明１においては，その弾性体１７自体が階段状となるように変形するものとは認められないのであり，したがって，弾性体支持体が階段状となるように変形する必要もないから，弾性体１７と弾性支持体４とを別体とすべきとする理由はないことになる。すなわち，刊行物１には，「第７図に示す実施態様においてらせんコイル３をウレタンまたはシリコーンゴムのような弾性体１７が囲んでいる。・・・らせんの個別の巻き３の間を弾性材料１７で充たすことによって，上記接触らせんの欠点を有しない開放らせん構造となる。」（甲第４号証７頁右上欄１１行～１８行）との記載があり，この記載と第７図とによれば，「らせんコイル３」（第３図の「拘束材３」に相当する。）は，各層が弾性材料１７により囲まれており，弾性支持体４とは接触していないのであるから，この構成においては，せん断力を受けた場合，らせんコイル３は，第３図と同様に水平方向にずれるものの，それを取り囲む弾性材料１７が階段状に変形すると認める余地はない。したがって，引用発明１においては，弾性材料１７と弾性支持体４との接触部を接着してはならない理由はそもそも存在しないのであり，原告の上記主張は，採用することができない。


刊行物１の第８図には，スチフナ板６間にらせん材３（ただし，第８図によれば，らせん形状ではなく個別の巻線である。）が存在し，スチフナ板６及びらせん材３全体が弾性材５に取り囲まれているとの構成が図示されており，同図記載の実施例においても，せん断力を受けた場合に，鉛心材２，スチフナ板６，らせん材３，及び，弾性材５が全体として傾斜するものの，第８図においては，らせん材３を取り囲む弾性材５が外方まで一体となっているため，らせん材とそれを取り囲む弾性体の関係としてみたとき，引用発明１において，弾性材料１７と弾性支持体４が接着されて一体構成となっている場合と異ならない構成のものが示されていることが明らかである。したがって，決定が，「刊行物１には，第８図に記載された実施例のように，鉛心材（本件発明の「鉛プラグ」に相当する。）が弾性材料（本件発明の「ゴム層」に相当する。）に包まれたものが記載されていることから，刊行物１には，中空円筒形のゴム体を孔の内周に一体化することも示唆されていると云える。」（決定書５頁２行～５行）と説示したことも，引用発明１は弾性材料１７が弾性支持部材４と接着されている場合とそうではない場合を包含するものであること（弾性材料１７が弾性支持部材４と接着されている場合が除外されていないこと）が，第８図記載の実施例からも理解することができることを述べたものであり，決定のこの認定判断に誤りはない。原告の，刊行物１の第１図ないし第６図の実施例に基づく前記主張は，刊行物１の第８図の実施例に照らしても採用することができない。
(2)決定は，「ゴム体を他の部材に一体化する際に加硫接着をすることは周知技術であるから（たとえば実願平２－８８４２１号（実開平４－４６２４７号）のマイクロフィルム（判決注・刊行物２），特開平４－２２１１４２号公報参照），刊行物１に記載された発明において，孔の内周に，拘束部材が埋設された中空円筒形のゴム体を加硫接着して，本件発明の相違点に係る構成とすることは，当業者が容易に想到しうるものと認められる。」（決定書５頁６行～１１行）」と判断した。
刊行物２（甲５文献）には，「免震支持装置１は，粘弾性体５と補強板６とを交互に積層してなり，・・・粘弾性体５，補強板６及び補強取付板７は，所定方向に積み重ねられた後，加硫接着によって一体化される。免震支持装置１の中央部には，・・・中空部８が形成されており，該中空部８内には，周囲に粘弾性層９を有する鉛体１０が密に封入されている。・・・粘弾性層９は，予め前記加硫接着時に一体に形成するか，あるいは，鉛体の封入時に鉛体の周囲に粘弾性層を形成して，鉛体と一緒に封入して形成する。」（甲第５号証６頁３行～２０行）との記載があり，この記載と刊行物２の第１図とによれば，粘弾性体５と補強板６とを交互に積層したものが引用発明１の弾性支持体４に相当し，粘弾性層９は，弾性支持体４と鉛心材（引用発明２の「鉛体」）との間に存在する点で，引用発明１の弾性材料１７に相当するということができる。そして，引用発明１において，弾性材料１７の内部にらせん材が存在するとしても，弾性材料１７と弾性支持体４とを接着することが可能であることは前示のとおりであるから，刊行物２に記載された発明において採用された粘弾性層９を加硫手段により，粘弾性体５，補強板６及び補強取付板７と一体に形成するとの周知技術は，そのまま引用発明１にも採用することが可能であることが明らかである。
したがって，引用発明１において，ゴム状の部分（弾性材料１７）と孔の内周（弾性支持体４）とを加硫接着することは，当業者にとってむしろ自明の技術の範囲内のことというべきであり，決定の前記判断に誤りはない。(3)原告は，刊行物１の第８図記載の実施例は，弾性支持体は，スチフナ板６と弾性材料５とで構成された弾性支持部材４に拘束手段すなわち分離したらせん材３又はリングを直接埋め込んだものであって，刊行物１の第７図の「弾性材料１７」に相当するもの，又は，本件発明の「中空円筒形のゴム体」に相当するものは存在しない，したがって，刊行物１の第８図記載の実施例からは，本件発明における中空円筒形のゴム体（３０）と積層ゴム本体（６）という別個の物体を加硫接着して一体化するというような技術思想は全く生じる余地がない，決定が，引用発明１に，刊行物１の第８図記載の発明を適用することによって，本件発明に容易に想到し得る，と判断したのであれば，明らかに誤りである，と主張する。しかし，決定が第８図の実施例に言及したのは，引用発明１において，中空円筒形のゴム体を孔の内周に接着する構成が除外されているものではないことを裏付ける資料の一つとするためであることは前記のとおりであり，決定は，引用発明１に刊行物１の第８図記載の実施例を適用することにより，本件発明を容易に想到し得ると認定したものでない。原告の上記主張は，決定の理由を正しく理解していないものであり，失当である。
(4)原告は，本件発明は，「孔（１４）の内周に，・・・中空円筒形のゴム体（３０）を加硫接着した」との構成を採用することによって，顕著な作用効果を奏するものである，と主張する。
しかし，引用発明１に刊行物２に記載された周知技術を適用することにより，本件発明の構成に容易に想到することができるものである以上，本件発明の構成により，特定の作用効果を奏することができたとしても，その作用効果が本件発明の構成を採用した場合のものとして予想し得る範囲内のものであれば，これを本件発明の特許性の根拠とすることはできない，というべきである。原告が提出する甲第６号証によっても，せいぜいのところ，本件発明の構成を採用することによってこれを採用しない場合に比べて優れた作用効果が得られることが認められるだけで，この構成のものとして予想し得ない作用効果が生じているものと認めることはできない。
３　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，その他，決定には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　     阿　　部　　正　　幸


主　　　　文
被告人を懲役９年に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
理　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　結婚相談所で知り合ったＡ（当時６８歳）から借用名下に金員を詐取しようと企て，１（平成１４年６月１１日付け起訴・同年（わ）第１５２０号）平成１０年３月ころ，富山県魚津市ａ○丁目○番○号所在の○号室から横浜市ｂ区ｃ○丁目○番地○所在の前記Ａ方に電話をかけるなどし，返済する意思も能力もないのに，これあるように装い，同人に対し，「平成１０年４月には結婚する。私には財産が１０億円以上ある。その他にインドネシアの銀行に預けてある分があり，月６７万円の利子がある。母親が健在だったころから家族ぐるみの付き合いをし，かわいがってくれていたある会社の社長Ｋ氏から，当時カードを渡されて，自由に使いなさいと言われ使っていたら５０００万円にもなってしまった。Ｋ氏の会社が厳しい状況なので，返済を迫られている。絶対返すのでお金を送って欲しい。」などと虚偽の事実を申し向け，上記Ａをしてその旨誤信させ，よって，同年３月１６日ころ，同人をして，同区ｄ○番地○所在の株式会社○○銀行○○支店において，富山市ｄ○番○号所在の株式会社○○銀行○○支店に開設した被告人名義の普通預金
口座に現金６０万円を振込入金させ，
２（平成１４年８月９日付け追起訴第１事実・同年（わ）第２１６３号）平成１０年４月ころ，前同様に前記Ａ方に電話をかけるなどし，前同様に装い，同人に対し，「叔父が，私の土地，建物の権利証や宝石，証券など金目のものを持ち逃げしたので，予定していた支払ができないし，生活費にも困っている。いくらでもいいから，お金を貸してちょうだい。絶対に返すから大丈夫よ。」などと虚偽の事実を申し向け，上記Ａをしてその旨誤信させ，よって，別表１記載（略）のとおり，同月２４日から同年５月１８日までの間，前後３回にわたり，同人をして，いずれも，前記株式会社○○銀行○○支店において，前記被告人名義の普通預金口座に現金合
計２５０万円を振込入金させ，
３（平成１４年８月９日付け追起訴第２事実・同年（わ）第２１６３号）平成１０年７月ころ，前同様に前記Ａ方に電話をかけるなどし，前同様に装い，同人に対し，「この前叔父が持ち逃げした権利証が，叔父の博打のかたにやくざに持って行かれてしまった。やくざが４００万円で権利証を買い取れと毎晩言ってくる。絶対返すので，４００万円を貸して欲しい。」などと虚偽の事実を申し向け，上記Ａをしてその旨誤信させ，よって，同月３１日，同人をして，前記株式会社○○銀行○○支店において，前記被告人名義の普通預金口座に現金３５０万円を振込入金さ
せ，
もって人を欺いて財物を交付させ
第２（平成１４年９月１９日付け追起訴・同年（わ）第２５９０号）中高年者の親睦団体で知り合ったＢ（当時６９歳）から借用名下に金員を詐取しようと企て，平成１３年１２月２１日ころ，東京都新宿区ｄ○丁目○番○号○号室所在の上記Ｂ方において，返済する意思も能力もないのに，これあるように装い，同人に対し，「母の代からやっている無尽講で，１人が抜けることになったので，その枠を私がもらいたい。でも，急な話で，今手元にお金がなくて困っている。その枠をもらうために，お金を私に預けてくれないか。必ず返すから。」などと虚偽の事実を申し向け，上記Ｂをしてその旨誤信させ，よって，別表２記載（略）のとおり，同日及び同月２５日の２回にわたり，同人から現金合計２０００万円の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させ第３（平成１４年１１月１８日付け追起訴・同年（わ）第３２７３号）結婚相談所で知り合ったＣ（当時７６歳）から借用名下に金員を詐取しようと企て，１　平成１０年１２月２８日ころ，富山県高岡市ｅ町○番○号所在の前記Ｃ方において，返済する意思も能力もないのに，これあるように装い，同人に対し，「塾の経営が苦しくて，年を越すのも大変なんです。１か月ほどでいいんです。４５０万円貸してもらえませんか。年が明けて１月末までには返します。」などと虚偽の事実を申し向け，上記Ｃをしてその旨誤信させ，よって，同日，同人をして，富山県高岡市ｆ町○番地○所在の株式会社○○銀行○○支店（現○○銀行○○支店○○駅前出張所）において，前記被告人名義の普通預金口座に現金４５０万円を振込入金させ，２　平成１１年１月４日ころ，東京都内などから前記Ｃ方に電話をかけるなどし，前同様に装い，同人に対し，「年末から東京に来て，会員制の○○ホテルに泊まっていました。ところが風邪をひいてしまい，高い熱を出して，軽い肺炎になってしまった。○○ホテルの診療所で診てもらっているが，保険証を持ってきていないので，まるまる払わなければなりません。後で返すので，お金を都合してくれませんか。とりあえず３００万円でいいです。」などと虚偽の事実を申し向け，上記Ｃをしてその旨誤信させ，よって，同月４日，同人をして，前記株式会社○○銀行○○駅前支店において，前記被告人名義の普通預金口座に現金３００万円を振込入金させ，３　同月８日ころ，東京都内などから前記Ｃ方に電話をかけるなどし，前同様に装い，同人に対し，「診療代が足りないので，もう２００万円送ってくれませんか。後で必ず返しますから。」などと虚偽の事実を申し向け，上記Ｃをしてその旨誤信させ，よって，同月８日，同人をして，前記株式会社○○銀行○○支店において，前記被告人名義の普通預金口座に現金２００万円を振込入金させ，
もって人を欺いて財物を交付させ


第４（平成１４年１２月２０日付け追起訴第１事実・同年（わ）第３７２９号）知人であるＤ（当時７７歳）から借用名下に金員を詐取しようと企て，１　平成１２年４月４日ころ，富山市ｇ町○番地前記Ｄ方居宅において，返済する意思も能力もないのに，これあるように装い，同人に対し，「５００万円貸してくれませんか。私のＢ銀行の口座に５００万円を振り込んで下さい。３か月だけでもいいから貸してくれれば必ず返すから。」などと虚偽の事実を申し向け，上記Ｄをしてその旨誤信させ，よって，同日，同人をして，同町○番地所在の株式会社○○銀行○○支店において，同市ｈ○番○号所在の株式会社○○銀行△△支店の被告人名義の
普通預金口座に現金５００万円を振込入金させ
２　同月２６日ころ，前記Ｄ方居宅において，前同様に装い，同人に対し，「少しお金を貸してくれませんか。サラ金で借りるときには何も聞かないで簡単に貸してくれた。借りるときと返すときではまるで話が違っていた。その借金を返さないと親からもらった家を取られてしまう。」などと虚偽の事実を申し向け，上記Ｄをしてその旨誤信させ，よって，同日，同町○番地所在の○○郵便局前に停車中のタクシー内にお
いて，同人から現金５０万円の交付を受け，
もって人を欺いて財物を交付させ
第５（平成１４年１２月２０日付け追起訴第２事実・同年（わ）第３７２９号）中高年者の親睦団体で知り合ったＥ（当時７１歳）から借用名下に金員を詐取しようと企て，平成１３年１０月３１日ころ，東京都調布市ｉ町○丁目○番○号○○駅ビル２階株式会社○○□□駅店内において，返済する意思も能力もないのに，これあるように装い，同人に対し，「実は，買いたいものがあるのですが，ここのところお金を使いすぎて手持ちが少なくなってしまった。来月の１５日ころには，私の会社からお金が入るので，そのとき返すので，１５０万円でも２００万円でもいいから貸してください。」などと虚偽の事実を申し向け，上記Ｅをしてその旨誤信させ，よって，そのころ，同所において，同人から現金５０万円の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させ第６（平成１５年２月１４日付け追起訴・同年（わ）第３０５号）１　結婚相談所で知り合ったＦ（当時５４歳）から借用名下に金品を詐取しようと企て，別表３記載（略）のとおり，平成１４年３月３１日ころから同年５月１５日ころまでの間，前後７回にわたり，東京都西東京市ｊ町○丁目○番○号○号室の上記Ｆ方等において，返済する意思も能力もないのに，これあるように装い，同人に対し，同表欺罔文言欄（略）記載のとおり虚偽の事実を申し向け，同人をしてその旨誤信させ，よって，同年３月３１日から同年５月１５日までの間，前後７回にわたり，東京都中央区ｋ○丁目○番○号２階○○株式会社○○駅前支店出入口付近ほか５か所において，同人から現金合計２１０万円及びトラベルバッグほか４点（販売価格合計４０万円）の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させ２　かねて前記Ｆから同人名義の株式会社○○銀行○○支店普通預金口座のキャッ
シュカードを預かっていたものであるが，
(1)　同年３月２５日ころ，前記Ｆの携帯電話に電話をかけ，前同様に装い，同人に対し，「富山から東京に戻る列車の中で，電話をかけに席を立ったら，財布を入れていたバッグごと盗まれてしまった。今週中にも息子の大学の授業料を納めなければならないので，３０万円か５０万円貸してほしい。」などと虚偽の事実を申し向け，上記Ｆをしてその旨誤信させ，よって，被告人において前記キャッシュカードを使用して，３０万円を前記口座から引き出すことを許可する旨の上記誤信に基づく意思表示をさせた上，同月３１日，東京都中央区ｋ○丁目○番○号○ビル１階株式会社○○銀行○○支店内において，上記キャッシュカードを使用して，同店に設置された現金自動預払機から同支店支店長管理に係る現金３０万円を窃取し(2)　同年４月１日ころ，東京都台東区ｌ○丁目○番○号○ビル１階株式会社○○配送センターにいる前記Ｆの携帯電話に電話をかけ，前同様に装い，同人に対し，「知り合いの女性のご主人から，足りなかった１２０万円は借りて，富山の男に返すことができたが，もともとその女性のご主人の事業資金なので，早く返さなくてはいけない。何とか都合をつけて１２０万円を貸してほしい。」などと虚偽の事実を申し向け，上記Ｆをしてその旨誤信させ，よって，被告人において前記キャッシュカードを使用して，４０万円を前記口座から引き出すことを許可する旨の上記誤信に基づく意思表示をさせた上，同月２日，東京都中央区ｍ○丁目○番○号○ビル１階株式会社○○銀行○○支店内において，上記キャッシュカードを使用して，同店に設置された現金自動預払機から同支店支店長管理に係る現金４０万円を窃取し３　前記Ｆから金融会社のキャッシングカードを詐取するとともに，これを用いて現金を
入手しようと企て，


(1)　同年５月１５日ころ，東京都中央区ｋ○丁目○番○号○○会館前歩道上において，前同様に装い，前記Ｆに対し，「まだ足りないから，あと何軒かのサラ金を回って借りてきて私に貸してほしい。責任を持って私が返済するから。」などと虚偽の事実を申し向け，同人をしてその旨誤信させ，よって，即時同所において，同人から○○カード１枚ほかカード２枚の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させ(2)　同日，東京都中央区ｋ○丁目○番○号○ビル○○株式会社○○支店において，詐取に係る前記第６の３(1)記載の前記Ｆ名義の○○カードを使用し，同店に設置された現金自動預払機から同支店支店長管理に係る現金８０万円を窃取し第７（平成１５年２月２６日付け追起訴・同年（わ）第４２０号）結婚相談所で知り合ったＧ（当時５９歳）から借用名下に金員を詐取しようと企て，別表４記載（略）のとおり，平成１３年９月１２日ころから平成１４年４月３０日ころまでの間，前後８回にわたり，埼玉県内又はその近辺に所在していた上記Ｇの携帯電話に電話をかけ，返済する意思も能力もないのに，これあるように装い，同人に対し，同表欺罔文言欄記載（略）のとおり虚偽の事実を申し向け，同人をしてその旨誤信させ，よって，平成１３年９月１４日から平成１４年５月１日までの間，前後８回にわたり，東京都千代田区ｎ○丁目○番○号○○駅名店街店内ほか２か所において，同人から現金合計３５６万円の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させ第８（平成１５年２月２８日付け追起訴・同年（わ）第４３３号）結婚相談所で知り合ったＨ（当時５３歳）から借用名下に金員を詐取しようと企て，別表５記載（略）のとおり，平成１２年９月２５日ころから同年１１月６日ころまでの間，前後８回にわたり，東京都板橋区ｏ町○番○号○号室上記Ｈ方に電話をかけ，返済する意思も能力もないのに，これあるように装い，同人に対し，同表欺罔文言欄記載（略）のとおり虚偽の事実を申し向け，同人をしてその旨誤信させ，よって，同年９月２５日から同年１１月７日までの間，前後８回にわたり，上記Ｈ方ほか２か所において，同人から現金合計５４５０万円の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させ第９（平成１５年３月３日付け追起訴・同年（わ）第４５９号）結婚相談所で知り合ったＩ（当時５０歳）から借用名下に金品を詐取すること等を企
て，
１　平成１２年５月２５日ころ，東京都内又はその近辺に所在していた前記Ｉの携帯電話に電話をかけ，返済する意思も能力もないのに，これあるように装い，同人に対し，「亡くなった富山の叔父が私の実印を勝手に使って闇金から借金した。私は，叔父から相続を放棄すればよかったのに放棄しなかったため，叔父の借金を私が返さなければいけなくなった。生命保険を担保にお金を借りるとか，サラ金からお金を借りるとか，何かあるでしょう。母が残した遺産を管理させている弁護士に連絡がとれる状態になれば，あなたから借りたお金は返すし，富山に家を持っているから，それを処分してあなたに返しますから。３０００万円弱にはなりますから。」などと虚偽の事実を申し向け，上記Ｉをしてその旨誤信させ，よって，同年６月１日ころ，東京都杉並区ｐ○丁目○番○号○号室上記Ｉ方において，同人から株式会社○○銀行○○支店発行に係る同人名義のキャッシュカード１枚（平成７年１０月２０日発行に係るもの）の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させ２　同年６月１日，東京都中央区ｑ○丁目○番○号株式会社○○銀行△△支店内において，詐取に係る前記第９の１記載のキャッシュカードを使用し，同店に設置された現金自動預払機から同支店支店長丁管理に係る現金７５万円を窃取し３　同月６日，札幌市ｒ区ｓ○丁目○番○号株式会社○○銀行□□支店（現株式会社○○銀行□□支店）内において，詐取に係る前記第９の１記載のキャッシュカードを使用し，同店に設置された現金自動預払機から同支店支店長管理に係る現金１
４５万円を窃取し
４　同月２４日，前記株式会社○○銀行□□支店内において，詐取に係る前記第９の１記載のキャッシュカードを使用し，同店に設置された現金自動預払機から同支店
支店長管理に係る現金２４７万円を窃取し
５　平成１３年３月８日ころ，東京都新宿区ｔ○丁目○番○号ｕ１階○○店内において，前同様に装い，前記Ｉに対し，「まだ叔父の借金を返すのに足りない。もっとお金を貸してほしい。」などと虚偽の事実を申し向け，上記Ｉをしてその旨誤信させ，よって，同月１９日ころ，前記Ｉ方において，同人から株式会社○○銀行○○支店発行に係る同人名義のキャッシュカード１枚（平成１２年１０月３日発行に係るもの）の交
付を受け，もって人を欺いて財物を交付させ
６　同月１９日，東京都千代田区ｖ○丁目○番○号株式会社○○銀行本店内において，詐取に係る前記第９の５記載のキャッシュカードを使用し，同本店に設置された現金自動預払機から同本店営業部長管理に係る現金７４万円を窃取し７　別表６記載（略）のとおり，平成１２年６月１６日ころから平成１４年４月１６日ころまでの間，前後１３回にわたり，前記Ｉ方等において，前同様に装い，同人に対し，同表欺罔文言欄記載（略）のとおり虚偽の事実を申し向け，同人をしてその旨誤信させ，よって，平成１２年６月１６日から平成１４年４月２８日までの間，前後１３回にわたり，東京都世田谷区ｗ○丁目○番○号３階株式会社○○□□店ほか５か所において，同人から現金合計１５４６万７０００円の交付を受け，もって人を欺いて財物を
交付させ


第１０（平成１５年３月３１日付け追起訴第１事実・同年（わ）第７９８号）結婚相談所で知り合ったＪ（当時５５歳）から借用名下に金員を詐取しようと企て，１　平成１１年１０月初旬ころ，富山県内又はその近辺に所在していた前記Ｊの携帯電話に電話をかけ，返済する意思も能力もないのに，これあるように装い，同人に対し，「知り合いの保証人になり，その借金の肩代わりをしなくてはならなくなった。５０００万円のうち２０００万円は自分で出したが，３０００万円を用意できないから貸してほしい。」などと虚偽の事実を申し向け，上記Ｊをしてその旨誤信させ，よって，別表７記載（略）のとおり，同年１０月１３日から平成１２年６月２８日までの間，前後２０回にわたり，同人をして，富山県小矢部市ｘ○番地の○株式会社○○銀行○○支店ほか４か所において，富山市ｄ○番○号所在の株式会社○○銀行○○支店の被告人名義の普通預金口座に現金合計２１４０万円を振込入金させ，２　別表８記載（略）のとおり，平成１３年６月末ころから平成１４年４月１８日ころまでの間，前後３回にわたり，富山県内又はその近辺に所在していた前Ｊの携帯電話に電話をかけ，前同様に装い，同人に対し，同表欺罔文言欄記載（略）のとおり虚偽の事実を申し向け，同人をしてその旨誤信させ，よって，平成１３年６月２６日から平成１４年４月１９日までの間，前後３回にわたり，同人をして，いずれも，前記株式会社○○銀行△△支店において，前記被告人名義の普通預金口座に現金合計
４００万円を振込入金させ，
もって人を欺いて財物を交付させ
第１１（平成１５年３月３１日付け追起訴第２事実・同年（わ）第７９８号）Ｌ（当時５１歳）から借用名下に金員を詐取しようと企て，平成１２年４月２１日ころ，富山県黒部市ｙ○番地○○保険相互会社○○支社○○営業所に所在していた上記Ｌに電話をかけ，返済する意思も能力もないのに，これあるように装い，同人に対し，「今私，東京の病院にいるんだけど，置き引きに遭ってお金を盗まれてしまった。ホテルのお金も払えないので４０万円貸してくれない。明日，必ず振り込んで返すから。」などと虚偽の事実を申し向け，上記Ｌをしてその旨誤信させ，よって，同日，同人をして，同市ｚ○番地所在の株式会社○○銀行□□支店において，前記被告人名義の普通預金口座に現金４０万円を振込入金させ，もって人を欺いて財物を交付させたものである。
（証拠の標目）　　省略
（法令の適用）　　省略
（量刑の理由）
本件は，判示のとおりの詐欺及び窃盗の事案である。
犯行動機につき，被告人は，慣れ親しんだ贅沢な生活を維持し，ホストクラブ等での豪遊を続ける金を得るために犯行を繰り返したなどと供述するが，そのような身勝手な動機におよそ酌量の余地はない。犯行態様は，自己が資産家であるように装った上，種々虚偽の事実を申し述べ，時には涙を見せるなどして金員の借用を申し込み，これを信じた被害者らから金銭を騙し取り，あるいはキャッシュカードを騙し取り，同カードを用いて金融機関から現金を引き下ろし窃取するという悪質なものであり，常習性も顕著である。とりわけ，男性の被害者らは，いずれも結婚相談所の紹介で被告人と知り合い，被告人から結婚の意思があることをほのめかされ，将来の伴侶として被告人を全面的に信頼するに至った後，言われるがままに詐欺の被害に遭っており，また，経済的余裕がないことが明らかな者からも，消費者金融で借入れまでさせて金員を騙し取っていること等に照らすと，犯行の手口は非常に巧妙かつ卑劣というほかはない。本件の被害者は１１名に上り，被害金額は合計１億５０００万円余と莫大であるが，被害弁償はほとんどされておらず，今後の弁償の見込みも乏しい。信頼を裏切られた上，多額の財産を失った被害者らの精神的衝撃は大きく，その処罰感情はいずれも峻烈である。加えて，被告人は，昭和６３年に本件と同様の手口による詐欺事犯（被害者４名，被害金額合計約８０００万円）を起こして懲役４年６月の実刑に処せられ，服役しながら，さらに規模の大きな本件犯行を敢行していることに鑑みれば，この種犯罪傾向が明らかに認められ，規範意識の鈍磨の根深さがうかがわれる。以上によれば，被告人の刑事責任は極めて重大である。
そうすると，他方において，騙取金のごく一部ではあるが返済がされていること，前刑の執行終了後，本件の一連の犯行を開始するまで５年以上が経過しており，その間学習塾を経営するなどして真面目に社会生活を送っていた時期もあること，被告人は事実関係の概要を認めて反省悔悟の情を示し，捜査にも一貫して協力していることなど，弁護人指摘の斟酌すべき事情も存するが，これらを十分考慮しても，前記犯情に照らせば，被告人に対しては主文の実刑を科すのが相当である。よって，主文のとおり判決する。
（求刑・懲役１２年，検察官細川充及び国選弁護人金子正和各出席）
平成１５年６月４日
横浜地方裁判所第１刑事部
裁　判　官　　足　　立　　　　　勉


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は検察官落合俊和作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は弁護人黒田宏二作成の答弁書に，それぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，要するに，原判決は平成１０年６月１１日付起訴状記載の公訴事実（覚せい剤の使用及び所持）につき犯罪の証明がないとして無罪としたが，原判決は逮捕状呈示に関する証拠の評価を誤ると共に，検察官の追加証拠調べの請求を却下して審理を尽くさず，さらに違法収集証拠の証拠能力に関する判例を誤解し憲法及び刑訴法の解釈適用を誤り証拠を排除したのであるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある，というのである。そこで，所論にかんがみ，記録を調査し，当審における事実取調べの結果をもあわせて検討するに，原判決が「一部無罪の理由」の項で認定説示するところは相当として是認することができ，当審における事実取調べの結果によってもその判断は左右されない。以下所論に即して補足する。
１　逮捕状呈示の有無について
(一)　Ａ証言について
所論は，Ａは本件逮捕状況の一部始終を目撃しておらず，その証言内容は正確性に乏しく極めて曖昧である，またＡは被告人と利害関係のない中立的立場にあったとは到底いえないから，同証言の信用性を過大に評価できないと主張する。そこで検討すると，Ａ証言中には，①被告人を２人の男が追いかけてＡ宅の方向に来た場面及び被告人が捕まって紐で巻かれた場面は見たが，その間に家の中に入ったので目撃は中断した旨述べる部分と，②電柱のあたりで被告人がこけたのでそこで捕まり紐で巻かれていたと逮捕状況の全容をほぼ目撃していた旨を述べる部分とがあり，これらを整合的に解釈することは困難といわざるを得ないところ，①について近所付き合いをしている被告人が助けを求めてきたという緊迫した場面のさなかに家の中に入るというのも不自然な話であるし，②については同人の検察官調書（原審検甲８５）とも符合していること，警察官らも述べる制圧状況と整合していることから信用性を否定し難いから，①の供述は虚偽である可能性が高く，その意味でＡ証言には誠実さに欠ける点があるといわれてもいたしかたない。そして，Ａが原審証言をするまでの手続経過には同人が証言を回避したいという心理状態にあったことが表われている上，Ａが被告人と長年近所付き合いをしてきたこと，本件後被告人から逮捕状の呈示がなかった旨を証言してくれるよう手紙で再三にわたり依頼を受けたことに加え，被告人の姉や内妻の訪問を受け同趣旨の供述を求められたことなどを考えると，所論が指摘するとおり，真実は警察官による逮捕状呈示を目撃したＡが，逮捕状呈示がなかったという積極的な虚偽供述まではしたくないものの，被告人に不利な供述もしたくないという心理から上記①②のような矛盾する証言をしたと解する余地も全くないではない。
しかし，ごく普通の主婦であるＡの立場にたってみると，自己の証言が警察官が違法行為をしたとの決定的証拠となることへの恐れを感じていた可能性もまた十分考えられるところであって，このことが上記証言回避的態度をとらせ，所論とは逆に，上記の心情と真実を証言すべき義務観念との相克から当初は制圧状況は目撃していない（①）と証言していたが，その後の尋問の中で被告人が制圧された後紐で巻かれるまでの状況を継続して目撃していたことを思わず吐露してしまった（②）と解する余地もあるというべきである。
以上要するに，Ａ証言には，それ自体の中に矛盾があるからその証拠価値が高いとまでいうことはいささか危険であるものの，その矛盾を来した理由については上記の二通りの理解の仕方が可能であり，被告人をかばうために虚偽供述をしたと断ずることはできないから，少なくとも逮捕状を呈示したとの警察官証言に疑いを生じさせる限度での証拠価値は否定されないと解するのが相当である。よって，所論は採用できない。
(二)　警察官証言について
(1)　逮捕状の折り目がないこと
所論は，Ｂ警察官が本件逮捕状を携行した状況につき証言を変遷させたことは事実であるにしても，同人にとって本件逮捕状をどこに入れていたかは枝葉末節にわたる部分であって記憶の低下や他事件との混同が生じたとしても不合理ではないなどと主張する。
しかし，本件逮捕時の状況は，Ｂ自身が被告人を制圧することで手一杯だったため，逮捕状をＣ警察官に手渡して呈示読み聞けさせたというかなり特異なものであり，Ｂがどこにどのようにして逮捕状を携行していたかという点はＣに手渡した点と結びつけて記憶に残りやすい事柄といえるから，記憶の混乱低下が生じたとは考え難い。そしてＢは逮捕状の呈示が争点となった本件の証人として出廷するに当たり，その職責上逮捕状を呈示した前後の状況をできる限り記憶喚起したと考えられるから，その上での変遷を枝葉末節にわたる部分であるとして過少評価することはできない。よって所論は採用できない。
なお，仮にＢが逮捕状を柔らかく折って上着内ポケットに入れていたことを前提としても，Ｂは，呈示の前後において被告人とかなりの揉み合いになったことがＢ自身の証言によっても認められ，そうした際に内ポケットに入れていた逮捕状に折り目やしわが全くつかなかったというのもやはり不自然であることは否定し難く，ひいては原審公判調書中の検証調書に現れた本件逮捕状の状況が逮捕状不携行の疑いを生じさせることは否定できないというべきである。
(2)　捜索差押令状の不持参
所論は，本件逮捕当日に捜索差押令状を持参しなかったのは捜索差押要員が確保できなかったためであり，被告人の身柄確保のため被告人方に赴いたＢらが逮捕状を携行しないことはあり得ないなどと主張する。
しかし，３名の警察官が滋賀県大津警察署から三重県ａ市所在の被告人方まで赴くというそれなりの手間をかけた捜査手続を実施するのであるから，その際に捜索差押を実施して証拠品を確保できればそれが望ましいことはいうまでもなく，かつ捜索に当たって被告人に抵抗がなく立会人が確保できる可能性もないとはいえないから，特に携行に支障があるはずのない発付済みの捜索差押令状を持参しなかったことは，やはり不自然というべきである。そうすると，警察官が犯人の身柄確保をする際，逮捕状を携行していた場合でもできる限り任意同行を求めることが捜査の常道であるとの所論（この点も，現に逮捕状が出ている事実を明らかにして犯人を説得する方が犯人を観念せしめる効果があるから，より有効な場合が多いのではないかとも考えられる
ので，全面的には賛同し難い。）を前提としても，捜索差押令状の不持参の事実を根拠として逮捕状の準備を失念した可能性を指摘する原判決の認定に誤りがあるとはいえない。よって所論は採用できない。
(3)　その他の事情


その他，原審において，①Ｂが被告人を捕縛後念のために再度逮捕状を呈示したと証言する点は，２度目の呈示を行う必要性が乏しいことは明らかである上，車両を取りに行ったＤ警察官はともかくとして，かなり異例なことと思われる２度目の呈示について，同じ場所に居たＣが覚えていないというのも不自然であること，②Ｄが，自分が電柱にしがみついている被告人の手を離そうとしている時に，Ｂが大津警察署に逮捕状執行の許可を携帯電話で求めたと証言しながら，後でその電話は逮捕したという報告であったと訂正する証言をした点は，どちらにしても同僚警察官が身柄確保に奮闘しているすぐ横で電話するほどの必要性があることとは到底考えられず，極めて不自然な証言といわざるを得ないことなどの事情が認められる。また，当審における事実取調べの結果によれば，Ｃが逮捕状の呈示をした状況が具体的に記載されたＢ作成の本件逮捕当日付けの捜査報告書（当審検２）が存在することが認められるが，被告人の言動から逮捕状の呈示の有無が将来の公判審理の争点となることは容易に想像できたと考えられ，本件証拠関係に照らすと，逮捕状の持参し忘れという不始末を糊塗するために同報告書を作成した可能性すら否定し得ないから，同報告書の存在によっても上記の認定を覆すに足りないというべきである。
(4)　小括
以上を総合すれば，所論がそのほか種々主張することを含めて検討しても，逮捕状を呈示したとの警察官らの証言は信用できないというべきであり，この判断は，一方において，被告人が本件窃盗事実につき明らかに不合理な弁解に終始するほか，覚せい剤の所持や採尿の状況に関して不自然不合理な供述をするなど，その供述態度の真摯性が認められないことによっても左右されない。
(三)　証拠請求却下について
原審はＢ及びＣの再度の証人尋問請求を却下し，これに対する検察官の異議申立ても棄却しているが，両名は既に逮捕時の状況を具体的かつ詳細に証言しており，検察官の証人尋問請求書によっても再度の証言の必要性が疎明されているとは到底認められず，かえって同請求書は，立証が必要な事実として，Ｃは逮捕状を呈示したが被告人がこれを認識し得なかった可能性もあるなどと極めて不合理な内容にも言及しているのであるから，この請求を却下した原審の判断に誤りはない。(四)　以上のとおり，結論として，警察官が被告人に逮捕状を呈示しなかった疑い　が残るとした原判決に証拠評価の誤り及び審理不尽の違法はない。
２　証拠排除の当否について
(一)　原判決は，逮捕状の呈示は令状主義の基本に関わるものであり，特に本件逮　捕は被告人を実力で制圧したのであるから呈示が不可欠な態様であったとした上で，本件逮捕に当たった警察官が逮捕状の緊急執行（刑訴法２０１条２項，７３条３項）の手続を知りながら，そうではなく逮捕状を呈示したと不自然な供述を一致して続けている以上，将来の違法捜査抑制の見地からみても，事後的に救済的解釈をすることは相当でなく，本件逮捕状の不呈示の疑いは，令状主義の精神を没却すると認め，その違法な逮捕状態を利用して獲得されたと認められる証拠を違法収集証拠として証拠排除した。
(二)　これに対し，所論は，本件逮捕に際し被告人に逮捕状が呈示されなかったと　しても，本件逮捕には原判決が説示するような違法はないとして，i本件逮捕状が携行されていなかったため呈示されなかったとしても，逮捕状の緊急執行として当然に許容される，ii本件逮捕状が携行されていながら呈示されなかったとしても，逮捕状の緊急執行と同様に，緊急性及び相当性が認められると共に，被疑事実の要旨が告知されているから違法性は認められず，iiiさらにいずれの場合も，適正な逮捕状が発付されている本件窃盗につき被告人を逮捕したもので，令状主義を潜脱する意図は有しておらず，およそ令状主義の精神を没却するような重大な違法はないと主張する。
(三)　そこで検討するに，まず前記１のとおり警察官らの原審公判供述は信用でき　ないから，逮捕状が発付されている事実及び被疑事実の要旨が告知されたことを認めるに足りる証拠はなく，この緊急執行の手続要件が具備されたとはいえない。もっとも，逮捕状が発付されていたのであるから実体的な逮捕の要件には問題がない上，そこで執行しなければ以後逮捕することが不可能ないし著しく困難になるという緊急性の要件もないとはいえないから，手続要件に瑕疵があるにすぎないと解することができ，逮捕の場面だけをみる限り，逮捕状不呈示の違法は証拠排除をもたらすような重大なものとはいえないという救済的解釈をする余地がないでもない。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審を通じて、被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二　事案の概要
本件は、県知事から、産業廃棄物の安定型最終処分場を筑紫野市α一〇二四番四一〇山林（控訴人の所有地）に設置することを条件として産業廃棄物処分業の許可を得ている被控訴人が、右土地に設けた産業廃棄物最終処分場への産業廃棄物運搬のために、右処分場に通じる林道高原線を管理する控訴人に対して林道使用許可申請をしたところ、控訴人が平成九年三月一二日付の文書による回答で「林道は森林の育成及び林産物の搬出等を目的に整備された道路であり、産業廃棄物の搬入の為に使用することは、林道使用の主旨に反する」として林道使用を不許可（以下「本件不許可処分」という。）としたことから、被控訴人が本件不許可処分の取消しを求めた事案である。
一　争いのない事実等
争いのない事実等は、原判決の「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」の「一　争いのない事実等」に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　本件訴訟の経緯
１　被控訴人は、控訴人を相手方として本件不許可処分の取消を求めて、平成九年四月三日、福岡地方裁判所へ訴えを提起したところ、福岡地方裁判所第六民事部は、平成一〇年一月二六日、右訴えは不適法であるとしてこれを却下する判決を言い渡した。
すなわち、右判決は、本件林道の法的性質は、「公の施設」（地方自治法二四四条一項所定の普通地方公共団体が、住民の福祉を増進する目的をもってその利用の供するために設けた施設）ではないが、筑紫野市が公共の用に供する行政財産（地方自治法二三八条三項）であるとした上で、本件林道使用を不許可とする控訴人の回答は、取消訴訟の対象なる行政処分性を有しないなどとして、被控訴人の訴えを却下するとした。
２　被控訴人が、これに対して控訴したところ、福岡高等裁判所第二民事部は、平成一〇年一二月二一日、被控訴人の訴えは適法であるとして、右地裁判決を取り消して、本件事件を福岡地方裁判所へ差し戻す旨の判決を言い渡した。その要旨は次のとおりである。
（一）　本件林道は、「公の施設」には該当しない
が、行政財産であり、地方公共団体の行政財産の目的外使用の許可申請に対する不許可は、法令上の申請権に基づく申請に対する拒否行為として行政処分性を有する。
（二）　したがって、その取消訴訟は適法であり、前記福岡地裁判決を取り消して、行政処分である本件不許可処分の取消事由の存否について審理を尽くさせるため、これを福岡地裁へ差し戻すこととする。
３　控訴人は、右高裁判決に対して、上告せず、差戻しを受けた福岡地方裁判所は、本件不許可処分においてなされた控訴人の判断は、合理的根拠に基づかず社会通念に照らして著しく妥当性を欠き、裁量権を逸脱するものとして、本件不許可処分を取り消す旨の判決をした。これに対して、控訴人が控訴した。
三　被控訴人の主張
被控訴人は、原審における主張（原判決の「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」の「三　原告の主張」の記載を引用する。）に加えて、次のとおり主張した。
１　本件は、本件処分場の設置そのものの可否が争われている裁判ではない。控訴人の主張する産業廃棄物の搬入による環境悪化などは、廃棄物処理場設置に関する県知事の許可処分における裁量の当否を巡る争いや、廃棄物処理施設の建設差止の争いにおいて斟酌されるべきものであっても、本件林道の不許可処分の裁量の当否の判断において斟酌されるべき事情ではない。また、控訴人が主張する自然破壊は、科学的根拠を欠いた憶測にすぎない。
２　控訴人の本件不許可処分の理由は、本件林道の破壊のおそれなどにあるものではなく、本件処分場に通ずる唯一の「道」である本件林道の利用を不可能にさせ、ひいては県知事が被控訴人に対してした産業廃棄物処理業の許可を実質的に無意味にしようとするものであって許されない。
３　なお、控訴人は、本件不許可処分の後の平成一一年一〇月六日に、同じ筑紫野市内の訴外株式会社産興（以下「訴外産興」という。）の産業廃棄物処分場において、硫化水素による作業員の死亡事故が発生したことなどを挙げて、本件処分場の環境への影響について縷々主張する。
訴外産興の事故は、本件林道の通行の問題とは関係がなく、また、本件不許可処分後の事情であって、およそ、本件不許可処分における裁量の当否を判断する際の資料にはなりえない。その点はさておくとしても、訴外産興の産業廃棄物処分場は、最終処分（埋立）のみを行う本件処分場とは異なり、中間処理（焼却）をも行うため、搬入される廃棄物、処理方法を異にするなど、本件とは全く事案が別であって、この事故をもって、本件処分場に危険性があるということができないのも明らかである。
四　控訴人の主張の要旨
控訴人は、原審における主張（原判決の「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」の「四　被告の主張」の記載を引用する。）に加えて、次のとおり主張した。１　原判決は、本件処分場に搬入することを許可された廃棄物は変化しない安全な廃棄物であり、土砂及び砂れきとほとんど同じで環境を汚染しないものとして処分することができるとされていることが認められるなどと認定したが、これは廃棄物処分場の実態を無視するもので、事実誤認である。
すなわち、現実の廃棄物の中には環境を破壊する物質、とりわけ安定五品目の一つである建築廃材にも、有害な化学物質などが含まれることは公知の事実であり、これらが周辺の水質等に悪影響を与え、森林破壊にもつながるものであって、廃棄物が安定五品目であるから環境を汚染しないなどということはない。訴外産興の産業廃棄物処分場は、本件処分場と同様に筑紫野市内に所在し、安定五品目の産業廃棄物処分場として県知事の許可を受けていたものであるが、平成一一年一〇月六日、硫化水素が発生して作業員が死亡するという事故が発生しており、このことに照らしても、産廃処分場の実態は表向きとは異なっており、環境への悪影響をもたらすことは明らかである。


２　このように森林破壊をもたらす本件処分場の存在及びそれに通じる本件林道の使用は、森林の保護、涵養を目的として設置された林道の設置目的に反するとしてなされた本件不許可処分は極めて合理的であって、裁量権の逸脱などではあり得ないし、付近住民の環境を守るべき市長として控訴人は、本件不許可処分をすることこそが職務に忠実であったといえるものである。
３　そして、とりわけ、本件林道は、道路法にいう道路ではないことはもとより、近隣住民の生活道路として利用されているものでもなく、門扉が設けられて一般の出入りは禁止されており、森林の保護、育成、林産物の搬出等のためにのみ限定的に使用を認めるものであって、この特殊性からしてもその使用については厳格であるべきである。
４　また、県知事から被控訴人に対して、与えられた廃物処理法一四条四項に基づく産業廃棄物許可証に記載された処理能力は、埋立面積七七五平方メートル、埋立面積は一三八〇・五六立方メートルであるところ、これを前提としても、ほとんど車輌の通行がない本件林道の損傷が予測される。更に、被控訴人は産業廃棄物処分の事業範囲の変更について県知事の許可を受けること（同法一四条の二第一項）によって、本件処分場の処理能力を変更することは可能であり、被控訴人が所有権を取得している本件処分場用地の面積は九八一八平方メートルであることに照らせば、その拡張の可能性は十分あり、その結果、多数の産業廃棄物の運搬車両が本件林道を通行して、構造・強度的に十分でない本件林道へ大きな損傷を与えることが予測される。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、行政財産である本件林道の使用を許可しなかった本件不許可処分は、控訴人の裁量権を逸脱した違法なものであり、取消を免れないと判断する。その理由は、次のとおりである。
一　本件林道の利用状況等及び本件不許可処分に至る経緯については、原判決の「事実及び理由」欄の「第三　判断」の一及び二に記載のとおりであるから、これを引用する。
ただし、原判決一三頁六行目の「定期点検のために」を「無人の無線中継所の定期点検のために月に一回程度」と改める。
二　本件不許可処分の適法性について
１　本件林道は、相当程度広い範囲の住民の利用を予定したものではないから「公の施設」とはいえないが、行政財産である。そして、地方自治法二三八条の四第四項は、「行政財産は、その用途又は目的を妨げない限度においてその使用を許可することができる。」と規定しており、右文言に照らせば、行政財産を本来の目的以外に使用することは原則として禁止されているが、その効率的な利用を図るために、その本来の用途又は目的を妨げない限度において、その目的から外れた使用を許可することができるものというべきである。
２　どのような場合が行政財産の用途又は目的を妨げない限度内であるかについては、具体的事例に即して、当該使用をさせることが当該行政財産を本来の目的に供するに当たって障害となるかどうか、当該使用が当該行政財産の本来の使用の目的に反しないかどうか等を総合的に検討して判断するのが相当である。３　本件林道は、道路法所定の道路ではなく、地域の森林保全及び営林事業の振興を図るという地域限定的かつ特定の目的で設置管理されたものではあるが、公共の
用に供する物であること（また、本来、「道」で
あって、その利用形態も、要するに、通行することであって、例えば建物を使用する場合のように排他的な利用にはなりにくいこと等）にかんがみれば、その目的外使用の許可、不許可が管理者である控訴人の完全な自由裁量に属するとはいえず、管理者である控訴人は、本件林道の保全、他の利用者との調整等の観点に照らして合理的な範囲内で裁量権を有するが、その裁量権を濫用ないし逸脱して許可、不許可をする場合には、違法となるというべきである。
そして、一般的に、林道は、森林法に基づき、林産物の運搬、林業経営及び森林管理のために必要な交通の用に供することを目的として開設、管理されるものであること、そして、本件規程は、「林道の維持管理に関する事項を定め、森林の管理経営上適正な林道の整備を図ること」を目的とする（第一条）ものであり、本件林道の使用の禁止及び制限、禁止行為、許可の取消し及び使用の停止について定めた本件規程の第七条ないし第九条に照らしても、本件林道の使用の許可、不許可は、基本的には林産物の搬出等のための交通の用に供される本件林道の維持保全を妨げるか否かの観点からなされるべきである。
４　本件においては、被控訴人が自己の所有地に設置した本件処分場の産業廃棄物の埋立面積は、七七五平方メートルと比較的小規模であり、搬入される物は安定五品目と呼ばれる物で、少なくとも、それ自体が直ちに本件林道を損傷させるような性質はなく、被控訴人は自ら行った家屋等の解体により発生する廃材等を搬入する予定であって、一か月平均で、四トンダンプカーがせいぜい一か月に一二台程度（二日に一台弱程度）の通行が予定されている。そして、本件林道沿いには人家はなく、現在の本件林道の利用状況は、無線中継所の定期点検のために西日本電信電話株式会社の自動車が通行するほかは、年間に数日間、軽トラックが数台通行する程度のものである。
右の産業廃棄物の量、性質、搬入頻度、被控訴人が用いる運搬車両、現在の本件林道の現実の利用状況に照らすと、被控訴人の本件林道の使用が、その維持保全を害するものとはいえないし（控訴人は、本件林道の損傷の可能性を主張するが、被控訴人が予定する通行量の程度でどのような道路の損傷が生じるかも明らかでないし、また、控訴人は被控訴人に分担金を課すことができるところ、損傷道路の修復費用が被控訴人の分担金を大幅に超えるものかどうかについても明らかでない。）、他の利用者の妨げになるものとも到底いえないことは明らかである。よって、本件不許可処分は、控訴人の裁量を逸脱した違法なものというほかはない。
仮に、被控訴人が、申請内容を超えてより多くの廃棄物搬入や車両通行をして、本件林道の維持保全に支障をきたすおそれが生じた場合などは、本件規程第九条に基づいて許可を取り消したり、本件林道の使用を停止することができるものであって、将来、本件処分場の処理能力の拡大による通行車両の増加を本件不許可処分の理由とすることは相当ではない。


主文
１　原審被告の控訴に基づき、原判決主文１項を取り消す。２(1)　原審勝訴原告らの、建設大臣がいずれも平成６年５月１９日付けで施行者である東京都に対してした原判決添付別紙事業目録１ないし５記載の各事業の認可（同年６月３日付け建設省告示第１４４８号ないし第１４５２号に係るもの）の取消請求に係る訴えをいずれも却下する。
(2)　原審原告Ｐ１及び同Ｐ２を除く原審勝訴原告らの、建設大臣が平成６年５月１９日付けで施行者である東京都に対してした原判決添付別紙事業目録６記載の事業の認可（同年６月３日付け建設省告示第１４５３号に係るもの）の取消請求に係る訴えをいずれも却下する。
(3)　原審原告Ｐ３、同Ｐ４及び同Ｐ５を除く原審勝訴原告らの、建設大臣が平成６年５月１９日付けで施行者である東京都に対してした原判決添付別紙事業目録７記載の事業の認可（同年６月３日付け建設省告示第１４５４号に係るもの）の取消請求に係る訴えをいずれも却下する。
３　原審原告Ｐ１及び同Ｐ２の建設大臣が平成６年５月１９日付けで施行者である東京都に対してした原判決添付別紙事業目録６記載の事業の認可（同年６月３日付け建設省告示第１４５３号に係るもの）の取消請求並びに原審原告Ｐ３、同Ｐ４及び同Ｐ５の建設大臣が同年５月１９日付けで施行者である東京都に対してした同目録７記載の事業の認可（同年６月３日付け建設省告示第１４５４号に係るもの）の取消請求をいずれも棄却する。
４　原審敗訴原告らの各控訴をいずれも棄却する。
５　訴訟費用のうち、原審勝訴原告らと原審被告及び参加人との間に生じたものは、第１、２審を通じ、原審勝訴原告らの負担とし、原審敗訴原告らと原審被告及び参加人との間に生じた控訴費用は、原審敗訴原告らの負担とする。
事実及び理由
（略称）以下においては、次のとおり、各事項について略称を用いる。│             事　項                   │               略　称          ││原判決添付別紙事業目録１記載の事業    │「本件鉄道事業」               │
│（東京都市計画都市高速鉄道事業第９号線)│


││同別紙事業目録２記載の事業            │「付属街路第３号線事業」       ││（東京都市計画道路事業都市高速鉄道事業│                               ││　第９号線付属街路第３号線）          │                               ││同別紙事業目録３記載の事業            │「付属街路第４号線事業」       ││（東京都市計画道路事業都市高速鉄道事業│                               ││　第９号線付属街路第４号線）          │                               ││同別紙事業目録４記載の事業            │「付属街路第５号線事業」       ││（東京都市計画道路事業都市高速鉄道事業│                               ││　第９号線付属街路第５号線）          │                               ││同別紙事業目録５記載の事業            │「付属街路第６号線事業」       ││（東京都市計画道路事業都市高速鉄道事業│                               ││　第９号線付属街路第６号線）          │                               ││同別紙事業目録６記載の事業            │「付属街路第９号線事業」       ││（東京都市計画道路事業都市高速鉄道事業│                               ││　第９号線付属街路第９号線）          │                               ││同別紙事業目録７記載の事業            │「付属街路第１０号線事業」     ││（東京都市計画道路事業都市高速鉄道事業│                               ││　第９号線付属街路第１０号線）        │                               ││付属街路第３号線事業、付属街路第４号線│「本件各付属街路事業」         ││事業、付属街路第５号線事業、付属街路第│                               ││６号線事業、付属街路第９号線事業及び付│                               ││属街路第１０号線事業                  │                               ││本件鉄道事業及び本件各付属街路事業    │「本件各事業」                 ││小田急小田原線について、東京都内におい│「本件線増事業」               ││てα１からα２までの区間を複々線化する│                               ││事業                                  │                               ││建設大臣が平成６年５月１９日付けで施行│「本件鉄道事業認可」           ││者である東京都に対してした本件鉄道事業│                               ││の認可処分                            │                               ││建設大臣が平成６年５月１９日付けで施行│「本件付属街路第３号線事業認可」││者である東京都に対してした付属街路第３│                               ││号線の認可処分                        │                               ││建設大臣が平成６年５月１９日付けで施行│「本件付属街路第４号線事業認可」││者である東京都に対してした付属街路第４│                               ││号線の認可処分                        │                               ││建設大臣が平成６年５月１９日付けで施行│「本件付属街路第５号線事業認可」││者である東京都に対してした付属街路第５│                               ││号線の認可処分                        │                               ││建設大臣が平成６年５月１９日付けで施行│「本件付属街路第６号線事業認可」││者である東京都に対してした付属街路第６│                               ││号線の認可処分                        │                               ││建設大臣が平成６年５月１９日付けで施行│「本件付属街路第９号線事業認可」││者である東京都に対してした付属街路第９│                               ││号線の認可処分                        │                               ││建設大臣が平成６年５月１９日付けで施行│「本件付属街路第１０号線事業認││者である東京都に対してした付属街路第１│可」                           ││０号線の認可処分                      │                               ││本件付属街路第３号線事業認可、本件付属│「本件各付属街路事業認可」     ││街路第４号線事業認可、本件付属街路第５│                               ││号線事業認可、本件付属街路第６号線事業│                               ││認可、本件付属街路第９号線事業認可及び│                               ││本件付属街路第１０号線事業認可        │                               ││本件鉄道事業認可及び本件各付属街路事業│「本件各認可」                 ││認可                                  │                               │
第１　控訴の趣旨
１　原審敗訴原告ら
(1)　原判決中、原審敗訴原告ら敗訴部分を取り消す。(2)　原審敗訴原告らの訴えに基づき、本件各認可をいずれも取り消す。(3)　訴訟費用のうち、原審敗訴原告らと原審被告及び参加人との間に生じたものは、第１、２審を通じ、原審被告及び参加人の負担とする。
２　原審被告
(1)　原判決中、原審被告敗訴部分を取り消す。
(2)　主位的
ア　主文２項(1)、(3)及び３項のとおり
イ　原審原告Ｐ１を除く原審勝訴原告らの本件付属街路第９号線事業認可の取消請求に係る訴えをいずれも却下する。
(3)　予備的（主文２項記載の各取消請求及び原審原告Ｐ２の本件付属街路第９号線事業認可の取消請求について）
原審勝訴原告らの本件鉄道事業認可、本件付属街路第３号線事業認可、本件付属街路第４号線事業認可、本件付属街路第５号線事業認可及び本件付属街路第６号線事業認可の取消請求、原審原告Ｐ１を除く原審勝訴原告らによる本件付属街路事業第９号線事業認可の取消請求並びに原審原告Ｐ３、同Ｐ４及び同Ｐ５を除く原審勝訴原告らによる本件付属街路第１０号線事業認可の取消請求をいずれも棄却する。
(4)　訴訟費用は、第１、２審とも、原審勝訴原告らの負担とする。
第２　事案の概要
１　要旨


(1)　本件は、小田急小田原線（以下「小田急線」という。）の沿線住民である原審原告らが、建設大臣は、都市計画法５９条２項に基づき、いずれも施行者である東京都の申請に係る小田急線のα３駅付近からα４駅付近までの連続立体交差化を内容とする都市計画事業（本件鉄道事業）及びその付属街路の設置を内容とする各都市計画事業（本件各付属街路事業）をそれぞれ認可したところ、本件各事業の前提となる都市計画は、事業方式の選定において周辺地域の環境に与える影響、事業費の多寡等の面で優れた代替案である地下式を理由もなく不採用とし、いずれの面でも地下式に劣り、周辺住民に騒音等で多大の被害を与える高架式を採用した点等に違法があり、上記各事業認可（本件各認可）も違法である等と主張して、原審審理中に建設大臣の地位を承継した原審被告を相手方として、本件各認可の取消しを求めた事案である。
なお、原審において、原審被告の申請により、行政事件訴訟法２３条に基づき、参加人の訴訟への参加が認められた。
(2)　原判決は、本件鉄道事業認可は都市計画法６１条に適合せず、また、本件各認可の前提となる参加人による都市計画決定は、考慮要素や判断内容に著しい過誤、欠落があり、裁量権の範囲を逸脱したものとして違法であって、本件各認可も違法である旨判示して、原審勝訴原告ら（付属街路第５号線事業、付属街路第９号線事業又は付属街路第１０号線事業のいずれかの事業地内の不動産について権利を有すると認定された者）の訴えに基づき、本件各認可を取り消すとともに、原審敗訴原告ら（本件各事業の事業地内の不動産について権利を有しないと認定された者）の訴えは原告適格を欠き不適法であるとして、いずれも却下した。これに対し、原審被告及び原審敗訴原告らが原判決を不服として、それぞれ控訴したものである。
なお、原判決添付別紙原告目録２記載の当事者（原審において訴え却下の判決を受けた原告ら）のうち、原審敗訴原告らを除く者は、控訴後、これを取り下げた。
２　都市計画法の変遷及び前提事実
原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」の「１　都市計画法の変遷」及び「２　前提事実」に記載されたとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決５頁１１行目の「謂ウ」を「謂フ」と、同７頁３行目の「８７０」を「８３０」とそれぞれ改め、同８頁１行目の「１５」の次に「［各枝番号を含む。］」を加える。
３　争点及びこれに対する当事者の主張
(1)　次のとおり補正するとともに、後記(2)、(3)記載のとおり、当審における各当事者の補充主張を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」の「３　争点及び争点に対する当事者の主張」に記載されたとおりであるから、これを引用する。
ア　原判決８頁１７行目の「原告適格」の次に「（争点１）」を加える。イ　同９頁２５行目から末行にかけての「付属街路第５号線事業について原告Ｐ６が、」を削除する。
ウ　同１０頁１行目の「同Ｐ７、」及び１行目から２行目にかけての「、同Ｐ８」をいずれも削除し、８行目及び１０行目の各「同４号線事業、」の次にいずれも「同５号線事業、」を加え、１３行目から１７行目までを削除し、１８行目の「オ」を「エ」と、２３行目の「カ」を「オ」とそれぞれ改め、
２３行目及び末行の各「同Ｐ７、」及び各
「、同Ｐ８」をいずれも削除する。
エ　同１１頁６行目の「原告Ｐ６は、」から７行目の「おり、」まで並びに８行目の「同Ｐ７、」及び「、同Ｐ８」をいずれも削除する。オ　同１２頁１１行目の「別紙」から１３行目の「各原告は、」までを「本判決添付別紙控訴人目録記載の番号１、２３及び２９の各原審原告並びに本判決添付別紙被控訴人目録記載の番号①ないし③、⑤ないし⑦の各原審原告は、」と、１４行目の「別紙」から１５行目の「原告は、」までを「本判決添付別紙控訴人目録記載の番号１４、２０及び２４の各原審原告は、」と、１６行目から１７行目にかけての「別紙原告目録２記載の番号４５及び７３の各原告」を「本判決添付別紙控訴人目録記載の番号１９及び２８の各原審原告」とそれぞれ改める。カ　同１５頁４行目及び２５行目の各「１項」をいずれも「１号」と改める。
キ　同１６頁２５行目の「適法性」の次に「（争点２）」を加える。ク　同１８頁６行目の「α５駅」を「α５駅」と改める。ケ　同１９頁４行目の「１９条２項及び３項」を「１９条１項」と改める。コ　同２２頁７行目の「６号」を「６項」と改める。
サ　同２３頁１８行目の「前述したとおり、」を削除し、２３行目の「条例」の次に「との適合性」を加える。
シ　同３０頁末行の「前記」を「平成８年８月２３日第１２回」と改める。ス　同３１頁１２行目の「環状８号線」の次に「付近」を加え、末行の「本件事業認可」を「本件鉄道事業認可」と改める。
セ　同３２頁３行目の「６０条」を「４７条」と改める。ソ　同４１頁６行目の「ものもない」を「ものでもない」と改める。タ　同４２頁８行目の先頭に「(ｂ)」を加える。
チ　同４５頁８行目の「すべきことこと」を「すべきこと」と改める。ツ　同４９頁１４行目から１５行目にかけて及び２５行目の各「本文」をいずれも「柱書き」と改め、１５行目の「１号」の次に「違反。以下、原審原告ら主張の各違法事由の表題部分の次に括弧内に掲記された条項は、いずれもそれらの違法事由が違反する法の条項を示すものである。」を加える。テ　同５０頁９行目の「参入」を「算入」と、１５行目の「３０００万円」を「３０００億円」とそれぞれ改める。
ト　同５１頁２５行目の「、」を「。」と改める。


ナ　同５３頁１１行目の「公団法」を「日本鉄道建設公団法（以下「公団法」という。）」と改める。
ニ　同５４頁１５行目の「法」の次に「１条、」を加え、１５行目の「本文」を「柱書き」と改める。
ヌ　同５６頁１９行目の「本文」を「柱書き」と、２３行目の「ついて」を「について」と、２４行目の「２号」を「３号」とそれぞれ改める。ネ　同５７頁１７行目の「していおり」を「しており」と改める。ノ　同５９頁１５行目の「法１６」を「法１６条」と改める。ハ　同６０頁２３行目の「は、、」を「は、」と改める。ヒ　同６１頁１８行目の「違反している」の次に「（昀高裁平成４年７月１日大法廷判決・民集４６巻５号４３７頁参照）」を加える。(2)　争点１（原告適格）についての当審における各当事者の補充主張
（原審被告の主張）
ア　一部の原審原告らの原告適格について
(ア)　原審原告Ｐ９の原告適格
ａ　原審原告Ｐ９は、同原審原告が、所有者であるＰ１０から、普通建物所有を目的として、同原審原告の夫であるＰ１１と共同で、付属街路第５号線事業の事業地内の土地である原判決添付別紙物件目録４(1)記載の土地（甲１７３の２のイ。以下「Ｐ１２（注　Ｐ１２は，Ｐ９及びＰ１１の姓である。）借地」という。）を賃借し、同目録４(2)記載の建物（甲１７３の２のハ。以下「Ｐ１２建物」という。）に居住しており、Ｐ１２借地について借地権を有している旨主張し、原判決もそのとおり認定したが、以下のとおり、事実誤認である。ｂ　Ｐ１２建物は、登記簿上、Ｐ１１の所有名義となっている。しかもＰ１２借地のうち、付属街路第５号線事業の事業地内の土地がその所有者であるＰ１０及びＰ１３から東京都に売却されたことに伴い、同建物について借地権消滅補償契約及び移転補償契約が締結され、Ｐ１１及び原審原告Ｐ９は、平成１４年１１月末日までに同建物から退去し同建物は収去されたところ、Ｐ１１だけが上記各契約の当事者となっていた。また、同原審原告が代表者を務め、同建物において文具店を営業していた有限会社青山堂は、同日までにＰ１２建物からの立ち退きに応じている。
ｃ　上記ｂ記載の事実は、原審原告Ｐ９が付属街路第５号線事業の事業地内の土地について何らの権利も有していなかったことを示すものといえる。仮に、同原審原告が、同土地について借地権を有していたとしても、上記ｂ記載の事実によれば、同借地権も既に消滅したことは明らかである。したがって、原審原告Ｐ９は、本件各認可の取消しを求める原告適格を有さず、同原審原告の訴えは、不適法であって、却下されるべきである。
(イ)　原審原告Ｐ６の原告適格
ａ　原審原告Ｐ６は、本判決添付別紙物件目録１(1)記載の土地の一部（乙８４、８５）及び同目録１(2)記載の土地（乙８６。以下、両土地を併せて「Ｐ６借地」という。）に借地権を有し、かつ、同土地上に同目録１(3)記載の建物（乙８７。以下「Ｐ６建物」という。）を所有していたところ、Ｐ６借地は、付属街路第５号線事業の事業地内にあり、かつ、Ｐ６建物の一部が同事業地内にあった。しかし、原審原告Ｐ６は、平成１３年１２月２７日、Ｐ６借地に係る借地権について東京都と借地権消滅補償契約を締結するとともに、Ｐ６建物について移転補償契約を締結し、平成１５年３月３１日までに同建物のうちＰ６借地上に存する部分を収去し、同土地を東京都に明け渡した。
ｂ　したがって、原審原告Ｐ６は、付属街路第５号線事業の事業地内の不動産について有していた権利を喪失したのであり、本件付属街路第５号線事業認可の取消しを求める原告適格を含め、本件各認可の取消しを求める原告適格を有さず、同原審原告の訴えは、不適法であって、却下されるべきである。
(ウ)　原審原告Ｐ２の原告適格
原審原告Ｐ２は、同原審原告が、付属街路第９号線事業の事業地内に存する原判決添付別紙物件目録５(1)記載の区分所有建物（甲１７３の１のロ。以下「Ｐ２建物」という。）の共有持分権を有し、同建物の敷地である同目録５(2)記載の土地（甲１７３の１のイ。以下「Ｐ２建物敷地」という。）について地上権を有する旨主張し、原判決は、原審原告Ｐ２がＰ２建物敷地について借地権を有する旨認定したが、事実誤認である。
Ｐ２建物敷地は、その一部が付属街路第９号線事業の事業地内に存在するものの、Ｐ２建物については測量への協力が得られていないためその正確な所在場所が不明であり、同建物が付属街路第９号線事業の事業地内に存することを認めるに足りる証拠はない。また、本件全証拠によっても、原審原告Ｐ２がＰ２建物敷地について原判決認定のような借地権又は同原審原告主張のような地上権の設定を受けていることは認められない。
したがって、原審原告Ｐ２は、本件各認可の取消しを求める原告適格を有さず、同原審原告の訴えは不適法であって、却下されるべきである。
(エ)　原審原告Ｐ８の原告適格
ａ　原審原告Ｐ８は、本判決添付別紙物件目録２(1)記載の土地（乙６５。以下「Ｐ８土地」という。）を所有し、かつ、同土地上に同目録２(2)記載の建物（乙６６。以下「Ｐ８建物」という。）を所有していたところ、Ｐ８土地は、付属街路第１０号線事業の事業地内にあり、かつ、Ｐ８建物の一部が同事業地内にあった。しかし、原審原告Ｐ８は、平成１３年２月２１日、Ｐ８土地を東京都に売却するとともに、Ｐ８建物について東京都と移転補償契約を締結し、平成１４年３月３１日までに同建物のうちＰ８土地上に存する部分を収去し、同土地を東京都に明け渡した。


ｂ　したがって、原審原告Ｐ８は、付属街路第１０号線事業の事業地内の不動産について有していた権利を喪失したのであり、本件付属街路第１０号線事業認可の取消しを求める原告適格を含め、本件各認可の取消しを求める原告適格を有さず、同原審原告の訴えは、不適法であって、却下されるべきである。
(オ)　原審原告Ｐ７の原告適格
ａ　原審原告Ｐ７は、本判決添付別紙物件目録３(1)記載の土地（乙７６。以下「Ｐ７土地(1)」という。）及び同目録３(2)記載の土地（乙７７。以下「Ｐ７土地(2)」といい、Ｐ７土地(1)と併せて「Ｐ７各土地」という。）についてそれぞれ共有持分権を有し、かつ、Ｐ７各土地の上に同目録３(3)記載の建物（乙７８。以下「Ｐ７建物」という。）を所有していたところ、Ｐ７各土地は、付属街路第１０号線事業の事業地内にあり、かつ、Ｐ７建物の一部が同事業地内にあった。しかし、原審原告Ｐ７は、平成１４年１月１６日、Ｐ７土地(1)に係る同原審原告の共有持分を、同年７月３１日、Ｐ７土地(2)に係る同原審原告の共有持分をそれぞれ東京都に売却するとともに、同年１月１６日、Ｐ７建物について東京都と移転補償契約を締結し、平成１５年３月３１日までに同建物を収去し、その敷地であるＰ７各土地を東京都に明け渡した。
ｂ　したがって、原審原告Ｐ７は、付属街路第１０号線事業の事業地内の不動産について有していた権利を喪失したのであり、本件付属街路第１０号線事業認可の取消しを求める原告適格を含め、本件各認可の取消しを求める原告適格を有さず、同原審原告の訴えは、不適法であって、却下されるべきである。
イ　原告適格の認められる事業認可の範囲
(ア)　原審原告らは、本件鉄道事業及び本件各付属街路事業は、法規範であ　る建運協定及び本件要綱（以下「建運協定等」という。）に基づいて施行される「連続立体交差事業」という法的に単一の事業のそれぞれ一部分を構成するものであるから、本件鉄道事業と本件各付属街路事業は法的に一体であり、本件各付属街路事業の事業地内の不動産について権利を有する者は、本件各認可について取消しを求める原告適格が認められる旨主張する。
しかし、建運協定は、行政組織間の内部規範であって、法規命令としての内容も手続も備えていないものであるから、法規範性を有しない。本件要綱も連続立体交差事業調査を実施する調査主体（都道府県等）に対して、調査の進め方、調査内容の項目等を内部的に示したものであるから、法規範性を有しないことが明らかである。なお、道路法や鉄道事業法等には、建運協定等に対する委任規定は存在せず、建運協定等はこれらの規定に基づくものではない。本件要綱は、原審原告らが主張するように、建運協定１１条に基づき制定されたものではない。したがって、建運協定等が法規範性を有することを前提とする原審原告らの上記主張は、前提を欠き失当である。
また、法５９条２項は、「都道府県は、…建設大臣の認可を受けて、都市計画事業を施行することができる。」と規定しているのであるから、都市計画事業は事業認可ごとに成立し施行されるものであり、都市計画事業が法的に一個であるかどうかは、一つの事業認可によって事業が成立し施行されているかどうかによる。本件では、法的に複数の事業認可が個別に行われており、事業も法的に複数の事業が存在するのであって、「連続立体交差事業」という法的に一個の事業は存在しないことが明白であり、その意味でも、原審原告らの上記主張は失当である。(イ)　また、原審原告らは、本件各付属街路事業は、鉄道の高架化を内容とする本件鉄道事業に付随する従たるものというべきであり、その実体的適法性を判断するに当たっては、本件鉄道事業と本件各付属街路事業の両者があいまって初めて一つの事業を形成するという実質を捉え、両事業を一体のものとして評価するのが相当であって、その意味でも、本件各付属街路事業の事業地内の不動産について権利を有する者には、本件各認可全体について、その取消しを求める原告適格が認められるべきである旨主張する。
しかし、本件各付属街路事業と本件鉄道事業とは、都市計画事業として別個独立のものであり、独自の存在意義を有するものであって、それぞれ別個独立の認可の対象となっている。本件各付属街路事業が本件鉄道事業に伴う関連側道の設置をその内容とするものであり、本件鉄道事業と併せて東京都が施行するものであるとはいえ、このことによって別個独立の事業認可であるという性質が変わるものではないし、両者があいまって初めて一つの事業を形成するという実質を有するものでもないのであって、これらを一体として評価すべきものとはいえない。
（原審原告らの主張）
ア　上記（原審被告の主張）アに対する認否、反論
(ア)　上記（原審被告の主張）アのうち、(ア)ｂ、(イ)ａ、(エ)ａ、(オ)ａ記載の各　事実及び原審原告Ｐ６、同Ｐ８及び同Ｐ７が本件各認可に係る事業地内の不動産について権利を有しないことは認め、その余は争う。(イ)　原審原告Ｐ９は、従来「青山堂」の名称で経営していた文房具店をＰ１２建物から移転し、小田急線のα６駅改札口の真向かい付近（世田谷区α７付近）に新たに開設した店舗において文具店を経営している。原審原告Ｐ６は、Ｐ６建物の一部を取り壊しただけであり、同建物の残部で、引き続き眼科医を開業している。
原審原告Ｐ８は、Ｐ８建物の収去後、東京都世田谷区α８に移転し居住しており、同所は、小田急線の線路南側に接している。原審原告Ｐ７は、Ｐ７各土地に連なる土地上に建物を新築し、同建物に居住している。
以上のとおり、上記各原審原告は、いずれも、小田急線沿線において居住し、又は開業しており、沿線住民として騒音等により社会通念上著しい被害を受ける者であることに変わりはなく、後記イ記載のとおり、事業地周辺の住民として、原告適格を有するものである。


(ウ)　Ｐ２建物敷地についての各共有権者は、原審原告Ｐ２が同土地をＰ２建物の敷地として利用することを承認しており、同原審原告は、上記土地共有権者らから、地上権又は敷地権の設定を受けているのであって、同原審原告が、付属街路第９号線事業の事業地内に不動産上の権利を有していることは明らかである。
イ　事業地周辺住民の原告適格
(ア)　原審においても主張したとおり、本件各認可に係る事業地内に不動産　上の権利を有する者だけでなく、当該事業地の周辺に居住する者も、本件各認可により生活上、環境上、健康上重大な影響を受けるのであり、本件各認可の取消しを求める「法律上の利益」があるのであって、事業地周辺に居住する原審原告らには、本件各認可の取消しを求める原告適格が認められるべきである。(イ)　原判決が引用する昀高裁平成１１年１１月２５日第一小法廷判決・判例時報１６９８号６６頁は、国民の裁判を受ける権利を実質的に保障するために、行政訴訟における原告適格の範囲を順次拡大してきた昀高裁判例の流れに逆行するものであり、憲法３２条にも違反するものであって、先例としての価値はない。
(ウ)　そもそも、現代の都市計画は、産業革命以降の都市の自由な発展に対する助長とその矯正に始まるものであり、都市計画の重点は、都市悪の矯正と環境の整備に置かれているところ、このような都市計画の歴史的沿革、本質から考察すれば、法上個々人の法的利益を保護する趣旨の成文規定がなくとも、都市悪の矯正と環境の整備、すなわち環境配慮を義務づける不文の規範が存在していると解することができ、原告適格の有無を判断する上で、事業地内の不動産について権利を有するか否かではなく、当該事業によって都市悪の増悪などがもたらされるか否かという判断基準を採用すべきものといえる。
また、法１３条１項柱書き後段は、公害防止計画との適合を要求しているところ、公害防止計画は、環境基準を満たすことを重点目標とし、各種の公害防止施策を推進することにより、計画期間内に目標を達成することを目指すものである。法には、前示のとおり、環境配慮を義務づける不文の規範が存在していること、公害防止計画が目標の設定と手段の総合性という性格を有し、これに従い都市施設の整備事業を含めた公害防止行政の計画的遂行が予定されていることからすると、法１３条１項柱書き後段が要求する公害防止計画との「適合」とは、単に都市計画が公害防止計画の妨げとならなければよいというような消極的な意味ではなく、都市計画が公害防止計画の実現に積極的に寄与することが要求されていると解すべきであり、公害防止計画がその達成を目標とする環境基準は、多くの場合その限度を上回ると人体に有害とされる限度（閾値）を定めていることをも併せ考慮すると、公害防止計画上の環境基準は、都市計画でも斟酌されるべきものであって、規制基準として位置づけることができる。こう考えれば、都市計画が公害防止計画と適合することを求めている法１３条１項柱書き後段は、単なる公益的見地からの規定ではなく、環境配慮義務の具体的な現れであって、個々人の個別的利益の保護を目的としていると解することができる。その意味で、本件各認可によって環境上の影響を受ける事業地周辺の住民との関係でも、本件各認可により「法律上保護された利益が侵害され、又は必然的に侵害されるおそれ」があるといえるのであり、同各認可の取消しを求める原告適格が認められるべきである。
ウ　原告適格の認められる事業認可の範囲
(ア)　本件鉄道事業及び本件各付属街路事業は、法規範たる建運協定及び本　件要綱に基づいて施行される「連続立体交差事業」という法的に単一の事業のそれぞれ一部分を構成するものであるから、本件鉄道事業と本件各付属街路事業は法的に一体である。道路特定財源に係る公的資金が、本件鉄道事業に充てられていることからも、本件鉄道事業、本件各付属街路事業及び鉄道と交差する道路に係る道路事業とで構成される連続立体交差事業が法的に一つの事業であることは明らかである。
実質的にみても、本件の連続立体交差事業のように、鉄道に沿って住宅地が連続している区間において鉄道を高架化する場合には、高架化に伴う日照被害や騒音・振動被害などを防止、軽減するための環境空間をその隣接地に設けることが必要不可欠であり、実際に本件各付属街路事業認可は、本件要綱に準拠して本件鉄道の連続立体交差事業と一体のものとして計画されたのであって、本件鉄道事業認可に必然的に伴う措置として行われたことは明らかである。このように連続立体交差事業と付属街路事業が主・従の関係にある場合、連続立体交差事業の違法性は付属街路事業認可自体の取消事由となり（高架式の連続立体交差事業が違法であれば、付属街路事業はもともと必要性、公益性を欠き、法的に正当化できないという関係にある。したがって、付属街路事業の認可取消訴訟において、高架式の連続立体交差事業認可の違法性を主張できることになる。さもないと、高架式の連続立体交差事業が違法であるにもかかわらず、争う者がいないため、同事業は有効に存続し、それを前提として判断すると、付属街路事業も必要であるということになって、違法な事業により収用できることになりかねない。）、付属街路事業が違法として取り消されれば、付属街路のない高架式の連続立体交差事業というものは存立し得ないのである。そもそも、以上のような両事業の関係に照らせば、鉄道の高架化と関連側道はもともと一体の都市施設として都市計画決定するのがむしろ事の本質上相当であったというべきである。本件の連続立体交差事業において関連側道を環境空間と位置づけるならば、鉄道事業とともに関連側道を併せた施設を１個の都市施設である、法１１条１項１号にいう「都市高速鉄道」とみることができるし、高架鉄道と付属街路が複合した１個の、同号にいう「その他の交通施設」とみることもできる。そうであるにもかかわらず、本件では、もともと一体の事業として都市計画決定されるべきであった鉄道の連続立体交差化と関連側道の整備とを、殊更別々の都市施設として都市計画決定したものであって、そのこと自体が実態から乖離しており、形式的なものにすぎなかったのである。したがって、本件において連続立体交差事業を都市計画事業として施行するために鉄道の高架化と付属街路の整備についてそれぞれ別々の都市計画事業認可を受けたことも、全く形式的なものにすぎず、本件鉄道事業と本件各付属街路事業は、実質的に単一の事業にほかならない。
したがって、原審被告が、法的にも実質的にも一体である本件鉄道事業及び本件各付属街路事業を分離してそれぞれの事業地の地権者がそれぞれ別個に取消訴訟を提起できるだけであると主張するのは、全くの空論にすぎず、本件各付属街路事業の事業地内の不動産について権利を有する者には、本件各認可の取消し求める原告適格が認められるべきものといえる。


(イ)　これに対し、原審被告は、建運協定及び本件要綱に法規範性はない旨主張する。
しかし、建運協定は、１条の目的の定めに照らしても、単なる費用負担に関するものではなく、連続立体交差事業全般に関して必要な事項を定めるものであることは明らかであり、５条からも、道路法、日本国有鉄道法（国鉄民営化後は鉄道事業法）等に基づく規範であることは明らかである。協定締結当時の道路法３１条は、道路と鉄道とが相互に交差する場合、「交差の方式、その構造、工事の施行方法及び費用負担」について、建設大臣と鉄道事業者との協議が成立しないときは建設大臣と運輸大臣とが協議するものとし、建設大臣以外の道路管理者と鉄道事業者との協議が成立しないときは建設大臣と運輸大臣の裁定を求めるものとしていた。建運協定は、同条に規定されている建設大臣と運輸大臣との協議及び裁定の基準をあらかじめ定めたものということができ、法令に根拠を有する行政組織間の協定といえる。
また、本件要綱も、建運協定１１条に基づき制定された規範であり、これに従った２年間にわたる連続立体交差事業調査という事前の基礎調査が事業主体である都道府県・政令指定都市によって行われなければならないこと、また、これをしなければ、都市計画決定に係る建設大臣の認可もされず、同大臣の都市計画事業認可も、これに伴う道路特定財源による国の補助金の交付も受けられないこと、さらに、調査費の３分の１を道路特定財源から交付されることになっていることをみても、本件要綱が連続立体交差事業という制度の一つの規範であることは明らかである。
建運協定がいわゆる法規命令ではなく行政規則であるとしても、そもそも、行政規則も行政組織内部では拘束力を持つ「規範」であることは承認されているし、原審被告も、本件要綱が、少なくとも行政組織間の内部規範であることを承認する以上、行政組織間では、本件要綱に従って連続立体交差事業調査を行うことが義務づけられており、これによって定められた「連続立体交差事業」は同規範に基づく法的に単一の事業として定められたものであることは反論の余地がないはずである。
(3)　争点２（本件各認可の適法性）についての当審における各当事者の補充主張
（原審被告の主張）
ア　本件鉄道事業認可の法６１条適合性
前示のとおり、本件鉄道事業認可について、原審原告らには、その取消しを求める原告適格がない以上、同認可の法６１条適合性は審理の対象とはならない。また、その点を置くとしても、同認可が法６１条に適合することは、原審において主張したとおりである。原審原告らは、同認可は、事業地の範囲及び事業施行期間の適切性の点で法６１条に適合しない等と主張するが、以下のとおり、いずれも理由がない。
(ア)　事業地の範囲について
ａ　本件鉄道事業の事業地は、すべて９号線都市計画に係る都市計画施設の区域内にあり（丙３８の１ないし６）、本件鉄道事業認可の申請（以下「本件鉄道事業認可申請」という。）に係る事業地の範囲について、原審原告らが主張するような過誤はない。
ｂ　原審原告らは、事業認可申請に係る事業地の範囲は都市計画における都市計画施設の区域と一致する必要があるところ、本件鉄道事業認可申請に係る事業地は９号線都市計画における都市計画施設の区域と一致していない旨主張する。
しかし、法６１条１号にいう「都市計画と適合」するというのは、都市計画事業の内容が都市計画に沿い、これと矛盾なく、両立することを意味し、かつ、これに尽きるのであり、事業の内容が都市計画と完全に一致することを要しない。都市計画事業は都市計画を具体的に実現するものであるところ、都市計画は、その性質上、地理的に可分なものであって、都市計画のうちの一部のみを都市計画事業として実施することが可能である。したがって、法は、都市計画の一部のみについて都市計画事業を実施することを当然許容している。認可に係る事業の事業地の範囲についても、事業地が都市計画区域に含まれていることを要し、都市計画区域外に定めることはできないが、都市計画区域と完全に一致することを要せず、一部分のみを事業地とすることも許される。したがって、原審原告らの上記主張は、その前提において失当である。
ｃ　また、原審原告らは、本件鉄道事業の工事と本件線増事業の工事が一体として行われるものであり、本件鉄道事業と本件線増事業の事業地を截然と区別することができないことを根拠に、本件鉄道事業の事業地に本件線増事業の事業地を含めなかったことが違法である旨主張する。
しかし、法にいう「事業地」とは、都市計画事業認可の告示により、収用権又は使用権の発生（法６９条以下）等の法的効果が及ぶ土地のことであり、実際の工事が行われる土地とは別個の概念である。そして、事業認可により収用又は使用の対象となる土地とは、当該都市計画施設の本来の機能にとって必要な土地、すなわち、将来にわたって継続的に当該都市計画施設の利用に供されることとなる土地をいうものであるから、都市計画事業のために必要な土砂の捨て場、材料置き場や鉄道高架事業のための仮線敷用地など、事業施行に当たって一時的に使用するにすぎない土地については、都市計画事業の事業地に含めることはできない。したがって、収用権の発生等の法的効果が及ぶ土地を意味する事業地と、実際の工事が行われる土地とは、別個の概念であるから、原審原告らが、両事業の工事が一体として行われることをもって、両事業の事業地が截然と区別することができないというのは、何ら理由となり得ず、また、実際の工事を行う土地を「事業地」に含めなければならないとしているのは、「事業地」の解釈を誤り、これと事業のための工事場所とを混同するものであって失当である。したがって、本件鉄道事業の事業地に本件線増事業の事業地を含めなかったことが、法６１条１号が要求する都市計画との適合性を否定するものではない。
(イ)　事業施行期間の適切性の要件適合性
ａ　行政庁の裁量
法６１条１号の事業施行期間の適切性の要件に適合するか否かは、同号が「適切」という抽象的な文言で規定しているにすぎないこと、事業施行期間の適切性は、当該事業の規模、事業地の面積、設計の概要、事業地の取得ないし利用の難易など様々な事項を考慮し、これらを総合して事業の完了見込みという将来予測をするものであり、政策的、技術的な裁量を必要とする事項であること、法６３条は、都道府県が事業計画の変更の認可を国土交通大臣に求め、事業施行期間を延長できることを規定しており、法自身、将来、必要に応じ、事業施行期間について弾力的な取扱いをすることを予定し、厳密な事業完了見込みまでは要求していないと解されることに照らし、具体的にどの程度の期間が事業施行期間として適切であると判断するかは、建設大臣の広範な裁量にゆだねられているというべきである。


したがって、申請に係る事業施行期間が適切であるとした建設大臣の判断は、建設大臣がその広範な裁量権の範囲を逸脱し、あるいはこれを濫用したと認められる場合に限って違法となるものである。
ｂ　原審原告らは、本件鉄道事業認可申請に係る事業施行期間の適切性についての建設大臣の判断は極めて不合理なものである旨主張する。しかし、建設大臣は、本件事業区間に隣接するα９地区において行われた小田急線連続立体交差事業の事業施行期間が７年であることなど、都市計画事業認可を担う行政庁としての知識・経験に基づき、本件鉄道事業認可申請に係る事業施行期間は、都市高速鉄道に係る過去の多数の事業認可の事業施行期間と均衡を失するものではないと判断したものである。
そして、小田急電鉄は、複々線化工事の完成に向けて、順次、本件線増事業に必要な用地を任意買収し、本件鉄道事業認可時点ではその取得率は８６パーセントに達していたところ、本件線増事業についても、本件鉄道事業と同時に工事を行うことにより、平成１１年度末までに完成する見通しとなっていたものであり、建設大臣が、本件線増事業の進捗状況についても、十分な検討を行った上で、本件鉄道事業認可申請に係る事業施行期間の適切性を判断したことは明らかである。
また、在来線の仮線を確保する工事は、鉄道事業の工事に当然含まれるところ、線増部分に高架橋を築造する工事は、線増事業の工事と在来線の仮線工事を兼ねて行われるものであるから、線増部分の高架橋工事への着工は、本件鉄道事業の工事着工でもある。そして、線増部分での高架橋工事は、本件鉄道事業認可直後から行われている。その意味で、事業施行期間の始期を平成６年６月３日とすることに不合理な点はない。
参加人は、平成１１年度中に、本件線増事業についても本件鉄道事業についても事業が完了するとの計画を立てており、本件鉄道事業認可申請に係る事業施行期間の終期を平成１２年３月３１日としたことにも不合理な点はない。以上のとおり、建設大臣が、本件鉄道事業認可申請に係る事業施行期間が適切であると判断したことに何ら不合理な点はない。
イ　違法判断の対象となるべき都市計画決定
(ア)　法２１条に基づく都市計画の変更と既定の都市計画決定との関係ａ　一般に、行政処分が行政処分として有効に成立したといえるためには、行政庁の内部において単なる意思決定があるか、あるいは右意思決定の内容を記載した書面が作成・用意されているのみでは足りず、右意思決定が何らかの形式で外部に表示されることが必要である（昀高裁昭和５７年７月１５日第一小法廷判決・民集３６巻６号１１４８頁参照）。
これを変更処分についてみると、行政庁が当初の行政処分について変更を要するか否かをすべて見直したとしても、見直しの結果、当初の行政処分のうち一部のみの変更を要すると判断する場合には、一部変更処分として外部に表示されるのであるから、その限度で変更処分が有効に成立する。これに対し、変更されない部分は、単に変更しないという不作為があるだけであって、変更決定が存せず、これが外部に表示されることもないから、変更処分として有効に成立していない。したがって、当初の行政処分のうち変更決定を受けなかった部分は、当初の行政処分がそのまま存続するというべきである。このことは、処分性が認められない都市計画決定のような一般処分においも、当然に妥当するのであり、既定の都市計画決定のうち変更決定を受けなかった部分は、既定の都市計画決定がそのまま存続することになる。
ｂ　これに対し、原判決は、①法２１条１項によれば、都市計画の変更は、法６条１項の基礎調査の結果都市計画を変更する必要が明らかになったとき等に行われるものとされ、この基礎調査は、都市計画の前提となる幅広い事項について基礎調査を繰り返し、当該都市計画の全般的な見直しを行うべきことを定めているものと解されること、法１３条１項柱書きからすれば、都市計画の一部のみを切り離して見直しをすることは困難であり、かつ避けるべきものであることを理由に、基礎調査等に基づき何らかの変更をすべき場合には、それが軽易な変更でない限り、これを契機として都市計画全体の見直しをすることが求められているというべきであるとした上で、②見直しによって、結果的には変更すべき部分が一部であったとしても、それは、当該都市計画全体について総合的な見直しがされた結果にすぎないのであって、変更後の都市計画は、変更された部分のみならず、全体として新たな都市計画となるものと解するのが相当であり、③このことは、法２１条２項が都市計画の変更の場合に軽易な変更の場合を除いて新規の都市計画決定の場合の手続を準用していることからも裏付けられるとして、法２１条に基づく都市計画の変更は、既定の都市計画決定を変更しない部分を含むすべてを変更するものである旨判示した。
しかし、法６条１項は、都市計画決定後、定期的にその全面的な調査を行うことを定めた規定であるとはいえ、訓示規定であって、法２１条に基づく都市計画の変更は、必ずしも法６条による調査に基づく場合に限定されないことは、法２１条１項の規定の文言からも明らかである上、法６条による調査と、その結果変更することは別個の問題であって、調査の範囲と変更の範囲が一致しなければならないとする必然性はなく、法６条１項は、変更決定の範囲を決める根拠にならない。また、法１３条１項柱書きの規定から、都市計画の変更を行う際には、変更後の都市計画を都市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを一体的かつ総合的に定めるべきであるから、都市計画全体の見直しをすることが求められているとしても、見直しとその結果変更することとは全く別個の問題であって、見直しの範囲と変更の範囲が一致しなければならないとする必然性はないのであり、法１３条１項柱書きも変更決定の範囲を決める根拠になるものではない。以上のとおり、原判決の上記①、②の指摘は失当である。
そして、仮に、原判決のように、計画が変更された場合に既定の都市計画は効力を失い、新たな変更後の計画に全体として置き換えられると解するのであれば、変更決定については、新たな決定として当然都市計画決定の手続規定の適用を受けることとなり、法２１条２項で都市計画の決定手続を準用する旨の規定を設ける必要がないことになるはずであるし、軽易な変更といえどもそれが全部変更である以上、全体として新たな都市計画が定まると解すべきこととなり、手続の一部省略が許されることはあり得ないというべきである。その意味で、原判決が上記③で指摘する法２１条２項の規定は、むしろ原審被告のような考え方の根拠になるものではあっても、原判決のような考え方の根拠になるものではない。(イ)　９号線都市計画の変更経緯と違法判断の対象となる都市計画決定ａ　都市計画決定の内容は、新法の下では、都市計画決定の告示文、総括図、計画図及び計画書によって特定でき、都道府県都市計画審議会への付議資料や議事録も、都市計画決定の内容を解釈する上で参考資料になる。また、旧法の下でも、都市計画審議会への付議資料及び議事録や告示文が、都市計画の内容を把握する上での参考資料になる。


昭和３９年決定の際、「東京都市計画高速鉄道を次のように変更し、及び追加する。その関係図書は、東京都庁に備え置いて縦覧に供する。」と告示されており、関係図書が昭和３９年決定の告示された内容となる。そして、建設大臣が縦覧に供した関係図書は、計画書（丙１８の１）及び東京都市計画高速鉄道網図（丙１８の２）であり、後者には、９号線都市計画の構造についてα３からα１０までの区間は高架又は地平区間として表示されているから、９号線都市計画のうち、本件事業区間の構造については、昭和３９年決定において、嵩上式又は地表式と決定されていたことが明らかである。
その後、昭和４５年変更、昭和６０年変更、平成２年変更は、昭和３９年変更で定めた構造形式を変更するものではなく、平成５年決定において、世田谷区α１１からα１２までの区間の構造形式が地表式から掘割式に変更された。以上のとおり、α１３駅付近を除く本件事業区間について構造形式を嵩上式（高架式）に決定したのは昭和３９年決定であり、α１３駅付近の区間について構造形式を掘割式に決定したのは平成５年決定である。したがって、上記(ア)で述べた法２１条に基づく都市計画の変更と既　定の都市計画決定との関係に照らすと、本件において本件各認可の適法性の前提となる都市計画決定の適法性については、α１３駅付近を除く本件事業区間の構造形式を嵩上式と決定したこととの関係では、昭和３９年決定がその判断対象となるというべきである。
ｂ(ａ)　原審原告らは、連続立体交差化に係る交通施設は、昭和４４年に締結された建運協定によって初めて創設された都市施設概念であり、昭和３９年都市計画決定時には、このような都市施設概念はなかったのであるから、連続立体交差事業の違法性判断の前提となる都市計画決定が昭和３９年決定であるはずがない旨、また、連続立体交差事業は建運協定等に基づいて施行される鉄道・道路・再開発を三位一体とした事業であるから、同事業に係る都市施設は、従前の鉄道高架事業に係る都市施設とは異なるものである旨主張する。しかし、本件鉄道事業に係る都市計画施設は、法１１条１項１号に定める交通施設のうちの「都市高速鉄道」であり、原審原告らが主張するような連続立体交差化に係る交通施設ではない。このことは、昭和３９年決定、昭和４５年変更、昭和６０年変更、平成２年変更、平成５年決定のいずれにおいても、９号線都市計画の種類が「東京都市計画都市高速鉄道」として告示されていることからも明らかである。また、建運協定等の法規範性を前提としている点で、上記主張は失当である。
(ｂ)　また、原審原告らは、昭和３９年決定における「高速鉄道」は、「地下高速鉄道」のことであり、小田急線等のいわゆる私鉄は地方鉄道とされ、両者は法律上明確に違うものであるから、昭和３９年決定は地下鉄に係るものであって小田急線に係るものではない旨主張する。
しかし、昭和３９年当時の「地方鉄道」とは、地方鉄道法（大正８年法律第５２号。鉄道事業法（昭和６１年法律第９２号）以前の鉄道事業に関する法律）に基づき免許を受けた鉄道を指すものであり（地方鉄道法１条１項、２項）、「地方鉄道」には、国鉄以外の鉄道すべてが含まれ、小田急線などの私営鉄道はもちろん、帝都高速度交通営団が整備する地下鉄、都営地下鉄などは、すべて「地方鉄道」とされていたのであって、地下鉄が「地方鉄道」に含まれず、法律上明確に区別されていたとする原審原告らの理解は、明白な誤りである。また、都市交通審議会答申の経緯に照らしても、昭和３９年決定が小田急線を対象とするものではないとする原審原告らの理解が誤っていることは明白である。
ウ　平成５年決定の適法性
以上のとおり、昭和３９年決定が本件事業区間のうち、α１３駅付近を除く部分について高架化を定めたものであり、同部分の高架化との関係で、違法判断の対象となるのは、あくまでも昭和３９年決定であって、同決定に何らの違法もないことは、原審において主張したとおりである。また、仮に、平成５年決定において本件事業区間の高架化が定められたとの前提に立ったとしても、以下のとおり、平成５年決定に、原審原告らが主張するような違法は認められない。(ア)　都市計画決定における行政庁の裁量及び司法審査の方式都市計画決定の実体的要件を定めた法１３条１項柱書き前段及び同項５号は、文言上、相当に一般的であり、抽象的な基準を設定するものである。ある都市施設について、その適切な規模をどのようなものとするか、またこれをどのような位置に配置するかといったことは、一義的に定めることのできるものではなく、様々な利益を比較考量し、これらを総合して政策的、技術的な裁量によって決定せざるを得ない事項というべきである。都市計画決定に当たっては、都市計画によって実現される公共的利益、土地を収用される者の不利益、事業施行により生活環境に影響を受ける者の不利益など、都市計画をめぐる諸利益・諸要素を洗い出し、評価し、序列をつけ、生じる利害の衝突に決着をつけて、複数のあり得る案から一つを選択するという判断がされる。しかし、都市計画をめぐる様々な諸要素・諸利益のうち、何を拾い出し、それをどのように評価し、各要素をどのような順序で考慮するのかについては、価値観の多様化している現代において、何らかの決め手があるわけではない。環境価値をどの程度重視すべきか、事業により多数の者が享受する公共の利益をどの程度重視すべきかといった事項について、何人にも合意された絶対的価値基準が存在しない現状を踏まえ、法は、都市計画をめぐる諸利益・諸要素の中から、何を取り上げ何を重視するかについて、その選択を行政庁の広範な裁量にゆだねているものというべきである。
したがって、このような判断については、技術的な検討を踏まえた政策的判断として、都市計画を決定する行政庁の広範な裁量にゆだねられた部分が大きく、都市施設に関する都市計画決定は、行政庁がその決定についてゆだねられた裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用したと認められる場合に限り違法となる。その意味で、裁判所は、原則として、行政庁が行った比較考量の実体的当否にまで立ち入って判断することは許されず、裁判所が都市計画決定が違法となるかどうかを審査するに当たっては、それが行政庁の裁量権の行使としてされたものであることを前提として、①行政庁が比較考量の基礎とした重要な事実に誤認があること等により都市計画決定が全く事実の基礎を欠くか否か又は②事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により都市計画決定が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるか否かについて審理し、それらが認められる場合に限り、その判断に裁量権の範囲からの逸脱又はその濫用があったものとして違法であるとすることができる。
(イ)　平成５年決定が適法であることについて