主              文
１被告は，原告に対し，９３万２５００円及びこれに対する平成８年１１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，２２３万５５００円及びこれに対する平成８年１１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告が避妊手術を施した猫が手術の３日後に死亡したことから，その飼い主である原告が，被告に対し，猫の死は，被告が避妊手術を行うに際して誤って左右双方の尿管を結紮した過失によるものであると主張して，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，アメリカンショートヘアー種の猫である亡アレキサンドライト・ミューズ・オブ・フエリスカートス（以下「亡ミューズ」という。）の飼い主であった者であり，被告は，住所地においてＡ動物病院（以下「被告病院」という。）を開設する獣医師である。
(2)　原告は，平成６年１月から被告病院に亡ミューズを受診させるようになり，平成８年１１月２１日（以下，月日のみの記載は平成８年を指す。），被告病院に亡ミューズの避妊手術（以下「本件手術」という。）を依頼し，同月２２日，亡ミューズを連れて同病院に来院した。
亡ミューズは，当時５歳の雌猫であり，体重は４．５キログラムであった。原告によれば，手術前の亡ミューズに異常は認められず，元気だということであったため，被告は，避妊手術の際に通常行う血液検査等の術前検査を行うことなく，本件手術を開始した。
(3)亡ミューズは，同月２３日午後７時ころ，点滴用の静脈留置を残し，アニマルネッカーを装着した状態で被告病院を退院した。
原告は，同月２４日午後６時ないし７時ころ，亡ミューズを連れて被告病院を来院した。その際，被告は，亡ミューズに皮下点滴等を施すと共に，アニマルネッカーと静脈留置を取り外し，原告に対しては，避妊手術後２，３日は食べない猫もいるので心配ないこと等を説明し，食欲がなければ明日も来院するように指示した。(4)　原告の妻が，同月２５日午後３時４０分ころ，亡ミューズを宇都宮市ａ町所在のＢ犬猫病院に連れていったところ，亡ミューズは既に死亡していた。
２　争点
(1)　被告が本件手術において，誤って左右の尿管を結紮したという注意義務違反な
いしは過失の有無
(2)　原告の損害発生の有無と損害の内容
３　争点に関する原告の主張
(1)　争点(1)について
ア被告は，本件手術において，卵巣動脈を結紮するにあたっては，尿管を巻き込まないようにすべき注意義務があるにもかかわらず，尿管と卵巣動脈が交差する部位において，左右いずれも尿管を巻き込み，卵巣動脈と共に結紮した。その結果，亡ミューズは，尿路障害を起こし，体外に尿を排泄することができず，尿毒症によって死亡した。
イ　被告が誤って左右の尿管を結紮した事実は，亡ミューズの死後まもなく，原告の妻からの依頼で亡ミューズを解剖したＢ獣医師の２度にわたる証言，解剖所見及び同獣医師が解剖時に摘出して保存した結紮部位の組織（検甲１）から明らかである。
(2)　争点(2)について
ア　財産的損害　１００万円
亡ミューズは，優秀な血統を持つショーキャットであり，平成４年度の年間総合成績でアメリカンショートヘアー種日本第１位，全種でも第５位に入賞した実績を有し，今後もアルタークラスへの出陳が見込まれていたものであるから，その価格は１００万円を下らない。
イ　慰謝料　１００万円
亡ミューズは，原告が家族の一員として愛情をもって育ててきた伴侶動物であって，亡ミューズの死亡は，原告に，ペットロスといわれる精神的な打撃を与えたのであり，これに対する慰謝料額は１００万円を下らない。
ウ　医療費等　３万２５００円
原告は，被告に対し，本件手術及びその後の治療費として２万５５００円を，Ｂ犬猫病院に対し，亡ミューズの解剖のための費用として７０００円をそれぞれ支払ったが，これらは被告の債務不履行又は不法行為によって支出を余儀なくされたものである。
エ　弁護士費用　２０万３０００円
原告は，本件訴訟追行を代理人弁護士に依頼したため，その弁護士費用として，請求金額の約１０パーセントにあたる２０万３０００円の支払が見込まれる。オ　以上によれば，原告が被告の債務不履行又は不法行為によって被った損害額の合計は，２２３万５５００円となる。
よって，原告は，被告に対し，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償として，２２３万５５００円及びこれに対する本件医療事故の日である平成８年１１月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
４　争点に関する被告の主張
(1)　争点(1)について
ア　被告は，１１月２２日，本件手術を次の要領で実施した。被告は，午後１時ころ，亡ミューズに，麻酔としてケタミンとキシラジンの筋肉注射を行い，次いで，亡ミューズを仰臥位に保定し，剃毛，消毒して尾側正中切開を，通常より大きく行った。
被告は，切開創から子宮角を引き出してつり上げ，卵巣と子宮との間の靱帯に止血鉗子をかけ，それを助手に持ち上げさせて，卵巣の近位の卵巣靱帯を絹糸で結紮し，結紮の遠位５ミリメートルのところで切断した。亡ミューズは肥満であったため，卵巣を持ち上げるのが困難で，完全には体表外に引き出せなかったが，直視下で確認しながら結紮を行った。


被告は，左右両側の卵巣を外してから両側の子宮角を引っ張って子宮体部を体表外に引き出し，子宮体と子宮角の分岐部の直ぐ下部付近に止血鉗子をかけ，止血鉗子の上部を結紮し，結紮の遠位５ミリメートルのところで切断した。その後，近位の切断面を単純連続縫合で絹糸を使用して閉じた。子宮体部についても，脂肪組織のために十分体表に出すことができなかったため，子宮体部の子宮角に近い部位，子宮体と子宮角の分岐部の直ぐ下部付近を結紮した。被告は，卵巣及び子宮を摘出した後，出血等の異常がないことを確認して閉腹し，午後２時１０分ころ，手術を終えた。
被告は，本件手術後，静脈を確保し，乳酸加リンゲルを点滴で投与し，抗生物質製剤・ステロイド剤・ビタミン剤・強肝剤を皮下注射で投与した。亡ミューズは，術後３時間ないし４時間で覚醒し，その後はゲージの中でおとなしくしており，特に異常はなかった。
イ本件手術中の出血については，皮膚及び腹壁を通常より大きく切開したため，切開創からのにじみ出るような出血が通常より多かったが，腹腔内の出血はなく，止血のための結紮は行っていない。
したがって，被告は，本件手術において，左右卵巣部及び子宮体部の三箇所を結紮した以外に結紮糸を用いた結紮操作を行っていない。また，臨床獣医療において，卵巣動脈からの出血に備えて予め，左右卵巣部及び子宮体部の３か所以外に，尿管と卵巣動脈が交差する部位で卵巣動脈の結紮を行うなどという手術方法は採られておらず，被告も，本件手術において，上記３か所以外に卵巣動脈を結紮したことはない。
したがって，本件手術において，原告主張の部位で，卵巣動脈の結紮糸が尿管を巻き込むことはそもそもあり得ない。
(2)　争点(2)について
原告主張の各損害の発生及び損害額は，否認ないし不知。原告は，いわゆるブリーダーとして，繁殖させて経済的利益をあげる目的で亡ミューズを飼育してきたものであり，繁殖を断念して避妊手術を施すこととした亡ミューズに財産的価値はないし，ペットロスとも無縁である。また，生後かなりの期間が経過すると新たな飼い主に慣れないという猫の属性から，当時５歳であった亡ミューズに市場での交換価値はない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　証拠（甲３，８，１７，乙９，原告本人，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
亡ミューズは，手術前，特に異常は認められず，元気な状態であった。本件手術では，通常の手技のとおり，片側の子宮角，卵巣を鉤で引き上げた。ところが，左右の卵巣を体外に十分露出させることができなかった。そこで，被告は，亡ミューズの体内で，結紮操作，卵巣切除術を行った。本件手術は，午後１時３０分ころ開腹し，午後２時１０分ころ終了し，この間，約４０ないし５０分要しており，通常の所要時間が約２０分程度であるのに比して約２倍の時間を要している。本件手術後，被告は，原告の妻に対し，「皮下脂肪が多く卵巣を捜すのに手間取り，しかも靱帯が強かったので手術時間が長くなりました。」と説明している。亡ミューズの体重は本件手術前，４．５キログラムであったが，死亡直後のＢ犬猫病院での解剖時は，５．６キログラムと増加していた。この間，体重増加の要因としては，被告が本件手術後退院までに約１リットルを点滴したほか，死亡の前日に，被告が約２００ミリリットルの皮下点滴をしている。亡ミューズは，本件手術による退院後，原告方ではほとんど水等を飲むことがなく，食事にも手をつけなかった。排尿行動に出ることはあったが，尿はごく少量しか出なかった。以上，本件手術前は特に異常が認められず，元気であった亡ミューズが，本件手術後は，ほとんど体外に尿を排出することなく，被告が点滴等行った水分がほぼそのまま体重の増加となって現れていることからして，本件手術により，腎臓を含めた尿の排出経路に何らかの異常が生じたと解するのが相当である。(2)　原告は，排出経路に生じた異常は，被告が左右の卵巣動脈を結紮する際に，いずれも尿管を巻き込み，卵巣動脈とともに結紮したことが原因であると主張する。そこで，次に左右の尿管が卵巣動脈とともに結紮されたかを検討する。ア　この点に関して，亡ミューズの解剖を担当したＢ獣医師は，以下のように証言している。
亡ミューズは，原告の妻が連れてきたが，連れてきたときには既に死亡していた。原告の妻が死亡原因を知りたいということで解剖することにした。亡ミューズの縫合糸を切り取り，開腹をすると，中には多量の腹水があった。腹水は尿臭がしたので，膀胱に異常があるのではないかと疑い，まず，膀胱を確認した。膀胱には異常がなかったので，尿管をたどり腎臓の方へ，その走行を確認していった。腸をよけながらたどっていった。走行が途中で分からなくなったので確認すると，尿管と血管が絹糸で結紮されていた。反対側も確認したところ，同様に尿管が血管と絹糸で結紮されていた。そして，結紮部位については亡ミューズの体の右側にあったものだけを切り取って，ホルマリンにつけ，保管をすることにした。それが検甲第１号証である。検甲第１号証を保管している間は施錠できる棚に入れておき，自分以外誰にも触らせていない。イ　また，解剖助手を務めた訴外Ｃは，以下のように証言している。亡ミューズを解剖するためにＢ獣医師が腹筋を切ると黄色い液体がこぼれ落ちそうなくらい大量にあった。この液体は尿臭がしていた。Ｂ獣医師は膀胱を確認した後，尿管をたどっていった。そして，Ｂ獣医師がたどっているので，自分も尿管と分かったが，黒い血管と尿管が縛ってある状態なのは分かった。次にもう片方の尿管についてもＢ獣医師は確認していたが，これも縛ってある状態であった。その後，自分の側にある結紮部位を切り取り保存した。ホルマリンに入れて保管していた。それは施錠のできる棚に入っており，Ｂ獣医師だけが開けられる状態であった。そして，解剖した後，亡ミューズの解剖について他の者と話したことはない。
ウ　そして，原告が亡ミューズから取り出した結紮部位と主張する検甲第１号証を検証した結果によれば，標本は，猫の卵巣動脈及び尿管とその周辺の脂肪組織であり，卵巣動脈を結紮した絹糸が存し，その結紮糸は，腹膜及び尿管を巻き込んでいることが認められる。


Ｂ獣医師の証言と訴外Ｃの証言は，細部では異なっている部分があるものの，解剖の手順，尿管の結紮箇所を見つけた経緯，摘出した結紮部位の保管方法などの証言の中核ともいえる部分で一致している。加えて，甲第１７号証によれば，原告の妻が，Ｂ犬猫病院に亡ミューズを連れて行ったのは，亡ミューズが，両足を突っ張り目が開いたまま横に倒れ，手足が冷たい状態になっていたことから，被告病院に電話をしたが，連絡がつかず，近くにある病院ということでＢ犬猫病院に診察を受けに行ったことが認められ，Ｂ獣医師が解剖を行ったのは偶然であることも考慮すれば，Ｂ獣医師及び訴外Ｃの証言の信用性は高く，かかる証言により，亡ミューズの左右尿管は卵巣動脈とともに結紮されていたこと，検甲第１号証が亡ミューズの右側尿管の結紮部位であることを認定することができる。この点，Ｂ獣医師の証言には，①卵巣動脈の結紮箇所の個数及び②尿管の結紮部位に卵巣靱帯が付着していたか否かという点について，第９回口頭弁論及び第１８回口頭弁論との間で，食い違いとも思われる部分がある。しかしながら，①については，卵巣を切除する際以外に卵巣動脈を結紮する場合を聞かれていると誤解し，かかる証言をした旨の一応首肯できる理由を述べており，②については，卵巣靱帯は半透明で薄くて弱いものであり，結紮の仕方によれば切れる場合もあることから，確認できないという趣旨で述べた旨の合理的な理由を述べており，したがって，①②によっても，証言の信用性が減殺されることはない。(3)　以上，本件手術により亡ミューズには腎臓を含めた尿の排出経路に何らかの異常が生じたと解するのが相当なこと，亡ミューズを死亡直後に解剖した際に左右の尿管が結紮されていたことが発見されたこと及び検甲第１号証の存在から，亡ミューズの死亡は，本件手術の際，被告が誤って左右の尿管を卵巣動脈とともに結紮したことにより生じたと解するのが相当である。
(4)　この点，被告は，①子宮角，卵巣を鉤で引き上げる操作に際しては，卵巣は卵巣靱帯で支持されているものの，腹腔内で遊離した状態で腹部切開創から比較的浅い部位に存在しており，他方，尿管は背筋に接して後腹膜下を走行しており，腹部切開創から最も奥の底部に存在しているのであるから，後腹膜下を走行する尿管が鉤で引っ掛けられて子宮角，卵巣と一緒に引き上げられることはなく，卵巣を切除する際の結紮により，尿管が卵巣動脈とともに結紮されることはない，②結紮された卵巣動脈（および一緒に結紮された組織）は，一体として切断されるのであり，尿管が広間膜と一緒に結紮されている場合には，尿管は卵巣動脈と一緒に結紮され，広間膜を切断する操作により尿管も切断され，尿管及び卵巣動脈は切断された状態で腹腔内に残るはずであるところ，Ｂ獣医師は，結紮部位摘出の際に，結紮部位に近いところで尿管２か所と卵巣動脈２か所を切断したと証言しており，これは前述の尿管が卵巣動脈とともに結紮された場合に想定される状況とはかけ離れている，③検甲第１号証を肉眼的に観察しただけでは，尿管が卵巣動脈と一緒に結紮されていることを確認することはできない上，Ｂ獣医師は，最も重要な証言部分ともいえる結紮状況について，結紮されていたと証言するのみで，その形状等の所見について具体的な説明をしていないのであるから，その証言は全く信用できないと主張し，尿管が結紮されていたとの事実を認めることはできないと反論する。そして，亡ミューズは，解剖時の腹腔内血管内血液のＧＯＴ及びＧＰＴの数値がいずれも１００単位を超えていること，腎実質の扁平化が進行していることから，亡ミューズは，本件手術前から存在した肝不全及び腎不全が本件手術あるいは本件手術の麻酔を契機として急速に悪化し，死亡したと主張する。
しかし，①について，Ｂ獣医師の証言によれば，卵巣動脈と尿管は近接した位置関係にあり，卵巣を十分に体外に出さない場合には結紮部位と尿管とは接近していること，尿管は背筋に接着されているわけではなく，しょう膜という薄い膜に覆われているにすぎないことが認められること，前記認定のように，本件手術後，被告が卵巣を捜すのに手間取ったと原告の妻に告げていることから，被告は卵巣の探索のために，亡ミューズの体内を鉤でさぐったことが推測され，その際に，尿管を引っかけた可能性があることからして，被告の主張を直ちに採用することはできない。
②については，Ｂ獣医師も証言するように，卵巣切除の際は卵巣をできるだけ引っ張り上げようとするのであるから，尿管を巻き込んだ時には尿管もともに引っ張られ，その結果，尿管が結紮部位よりも体内側にあり，切除箇所が結紮部位よりは幾分離れることから，卵巣動脈のみを切断することもあり得ることであり，Ｂ獣医師の証言が，尿管が結紮されてしまった場合に通常想定される状況とかけ離れているとはいえない。
また，③について，証人Ｂは，結紮部位周辺の状況について，結紮部から体側に向かって血管が一本見え，１センチメートルほど確認した，結紮部位から腎臓に至る尿管は，膀胱方向の尿管よりも膨れていた，膀胱から腎臓方向へ尿管の走行をたどっていったが，走行が途中で分からなくなり，結紮されていたのが分かったと，その状況について具体的に証言しており，結紮状況に関する証言が曖昧であるということはできない。
さらに，亡ミューズは，肥満気味ではあったが，本件手術前は健康な状態であったこと，それが本件手術後の短期間に死亡するに至ったこと，被告の主張する死亡原因では，本件手術後，尿がほとんど排出されていないことを説明するのが困難で，被告の主張を裏付けるに足りる間接状況等は示されていないことから，亡ミューズの死亡原因に対する被告の主張は理由がない。
したがって，被告の主張はいずれも採用することはできない。(5)　よって，本件手術に際して，被告が尿管を卵巣動脈とともに誤って結紮したことが亡ミューズ死亡の原因であることが認められ，これは診療契約上の注意義務に違反する行為であり，かつ，過失ある行為であるから，被告は債務不履行責任及び不法行為責任として，原告に対し，亡ミューズの死亡に対して損害賠償義務を負う。
２　争点２について


主        　　　　　　文
１　第１事件
第１事件申立人らの申立てをいずれも却下する。
２　第２事件
(1)　起業者国土交通大臣及び日本道路公団の一般国道４６８号新設工事〔一般有料道路「首都圏中央連絡自動車道」新設工事〕（東京都あきる野市α地内から同市β地内までの間、青梅市γ地内から同市δ地内までの間及び同市ε地内から同市ζ地内までの間）及びこれに伴う附帯事業並びに市道付替工事のための収用裁決申請事件について、東京都収用委員会がした別紙土地収用裁決一覧記載の裁決に基づき、相手方東京都知事が第２事件申立人らに対して行う明渡裁決の執行（代執行手続の続行）は、当庁平成１４年（行ウ）第４２１号収用裁決取消請求事件の第一審判決言渡しの日から起算して１５日後までの間、これを停止する。(2)　第２事件申立人らのその余の申立てをいずれも却下する。３　申立費用は、第１事件については第１事件申立人らの負担、第２事件については、第２事件申立人ら及び相手方東京都知事に生じた費用は同相手方の負担、その余を第２事件申立人らの負担とする。
理由
第１　当事者の申立て
１　申立ての趣旨
(1)　第１事件（ア、イともに相手方は東京都収用委員会）
ア　主位的申立て
起業者国土交通大臣及び日本道路公団の一般国道４６８号新設工事［一般有料道路「首都圏中央連絡自動車道」新設工事］（東京都あきる野市α地内から同市β地内までの間、青梅市γ地内から同市δ地内までの間及び同市ε地内から同市ζ地内までの間）及びこれに伴う附帯事業並びに市道付替工事のための収用裁決申請事件について、平成１４年９月３０日第１事件相手方がなした別紙土地収用裁決一覧記載のうち、明渡裁決の効力は、当庁平成１４年（行ウ）第４２１号収用裁決取消請求事件の本案判決が確定するまでこれを停止する。
イ　予備的申立て
起業者国土交通大臣及び日本道路公団の一般国道４６８号新設工事［一般有料道路「首都圏中央連絡自動車道」新設工事］（東京都あきる野市α地内から同市β地内までの間、青梅市γ地内から同市δ地内までの間及び同市ε地内から同市ζ地内までの間）及びこれに伴う附帯事業並びに市道付替工事のための収用裁決申請事件について、平成１４年９月３０日第１事件相手方がなした別紙土地収用裁決一覧記載のうち、明渡裁決の手続の続行は、当庁平成１４年（行ウ）第４２１号収用裁決取消請求事件の本案判決が確定するまでこれを停止する。(2)　第２事件（相手方は、東京都知事、国及び日本道路公団）起業者国土交通大臣及び日本道路公団の一般国道４６８号新設工事［一般有料道路「首都圏中央連絡自動車道」新設工事］（東京都あきる野市α地内から同市β地内までの間、青梅市γ地内から同市δ地内までの間及び同市ε地内から同市ζ地内までの間）及びこれに伴う附帯事業並びに市道付替工事のための収用裁決申請事件について、平成１４年９月３０日東京都収用委員会がなした別紙土地収用裁決一覧記載のうち、第２事件相手方らが行う明渡裁決の手続の続行（代執行手続の続行）は、当庁平成１４年（行ウ）第４２１号収用裁決取消請求事件の本案判決が確定するまでこれを停止する。
２　相手方らの意見
本件申立てをいずれも却下する。
第２　前提となる事実
本件記録によれば、以下のとおりの事実を一応認めることができる。
１　当事者等
(1)　別紙第１申立人目録記載の申立人（第１及び第２事件申立人）らは、いずれも首都圏中央連絡自動車道（以下「圏央道」という。）新設工事に必要とされる別紙物件目録記載の土地（以下「本件各土地」という。）ないしはその地上建物の所有者又は共有持分権者であって、後記の権利取得裁決及び明渡裁決の各処分を受けた者である。
(2)　別紙第２申立人目録及び同第３申立人目録各記載の申立人（第１事件申立人）らは、いずれも圏央道新設工事に必要とされる別紙物件目録記載２５及び２６の各土地（以下「本件借地」という。）の借地権者（共有持分権者）であって、後記の権利取得裁決及び明渡裁決の各処分を受けた者である。(3)　第１事件相手方（以下「相手方委員会」という。）は、土地収用法（以下「収用法」という。）５１条に基づき設置された、収用法記載の権限を行う独立行政委員会である。
(4)　第２事件相手方兼参加人（第１事件相手方委員会及び第２事件相手方東京都知事に訴訟参加したもの）国（以下「相手方国」という。）及び同日本道路公団（以下「相手方公団」という。）は、いずれも後記の圏央道新設事業の起業者であり、収用法１０２条の２第２項に基づき、第２事件相手方東京都知事（以下「相手方知事」という。）に対して、代執行の請求をし得る権限を有する者であり、相手方知事は、同項に基づく相手方国及び同公団の請求により、行政代執行法に基づく代執行を行う権限を有する者である。
２　申立人らの土地の利用状況等
(1)　申立人Ａ
第１、第２事件申立人Ａ（以下、個々の申立人について記載する際は、すべての申立人について、第１事件と第２事件の別にかかわらず、単に「申立人Ａ」などと記載する。）は、別紙物件目録記載１ないし８の各土地（以下、同目録各番号記載の土地を「本件土地１」などという。）を所有し、本件土地１４ないし１７の各土地についての共有持分（各２分の１）を有している。申立人Ａは、本件土地２、４、５、１４及び１６の各土地を私道として、本件土地３及び６ないし８の各土地を畑としてそれぞれ利用している。　なお、本件土地１は、土地改良事業が行われた農地であるものの、相手方委員会の現況調査の際には耕作は行われてはおらず、また、本件土地１５及び１７の各土地は未利用の雑種地の状態であった。
(2)　申立人Ｂ
申立人Ｂは、本件土地９及び１０の各土地についての共有持分（各２分の１）と本件土地１１及び１２の各土地についての共有持分（各１０分の１）を有している。


申立人Ｂは、本件土地９及び１０の各土地上に存する建物についての共有持分（各２分の１）を有し、同建物に居住している。また、本件土地１１及び１２の各土地を私道として利用している。
なお、申立人Ｂ以外の共有持分権者らは、土地収用について特段の異議を述べてはいない。
(3)　申立人Ｃ及び同Ｄ
申立人Ｃは、本件土地１３を所有し、本件土地１４ないし１７の各土地についての共有持分（各２分の１）を有している。また、申立人Ｃと同Ｄは、本件土地１３に存する建物を共有（申立人Ｃが５分の２、同Ｄが５分の３）し、それぞれ同建物に居住している。
また、(1)記載のとおり、本件土地１４及び１６の各土地は私道として利用されているが、本件土地１５及び１７の各土地は、相手方委員会の現況調査の際には、未利用の雑種地の状態であった。
(4)　申立人Ｅ及び同Ｆ
申立人Ｅは、本件土地１８ないし２６の各土地を所有し、本件土地２７について、申立人Ｆとともに共有持分（各２分の１）を有している。申立人Ｅは本件土地１９ないし２６の各土地上に存する複数の建物を所有し、申立人Ｆとともに同建物に居住していたが、平成１５年７月２５日以降、ネフローゼ症候群によりあきる野市所在の病院において入院加療を続けている。本件土地２７は、Ｇ（注　Ｇは，Ｅ，Ｆの姓である。）家代々の墓地として利用されてきた。
なお、本件土地１８は、土地改良事業が行われた農地であるものの、相手方委員会の現況調査の際には耕作は行われてはいなかった。(5)　別紙第２申立人目録及び同第３申立人目録各記載の申立人ら別紙第２申立人目録及び同第３申立人目録各記載の申立人らは、いずれも文化財保護法に基づく埋蔵文化財包蔵地である本件借地について、遺跡の調査及び保護保存を目的として、借地権の共有持分（別紙第２申立人目録記載の申立人らは各３２分の１、別紙第３申立人目録記載の申立人らは各３２００分の１）を有している者である。
３　事業の概要
(1)　東京都あきる野市α地内から同市β地内までの区間、青梅市γ地内から同市δ地内までの区間及び同市ε地内から同市ζ地内までの区間についての、一般国道４６８号（一般有料道路「首都圏中央連絡自動車道」）を新設し、併せてその附帯工事並びに市道付替工事を行う事業（以下「本件事業」という。）については、平成１２年１月１９日に建設大臣（当時）による収用法２０条に基づく事業認定（以下「本件事業認定」という。）の告示があった。
本件事業は、青梅インターチェンジから日の出インターチェンジを経てあきる野インターチェンジに至るまでの区間の圏央道建設及びその付帯工事並びに市道付替工事を行うものであるが、本件事業区間の圏央道路線のうち、青梅インターチェンジから日の出インターチェンジまでの区間（約８．７キロメートル）は、既に平成１４年３月に供用が開始されている。
本件各土地は、いずれも上記本件事業区間のうち、東京都あきる野市α地内から同市β地内までの区間（以下「本件区間」という。）において圏央道建設予定地（主にあきる野インターチェンジ建設予定地）とされている土地である。(2)　圏央道は、横浜市、厚木市、八王子市、青梅市、川越市、つくば市、成田市、木更津市等の都心から約４０ないし６０キロメートル圏に位置する都市を相互に連絡することにより、地域間の交流を拡大するとともに、東名高速道路、中央自動車道、関越自動車道、東北自動車道、常磐自動車道、東関東自動車道水戸線などの放射状の幹線道路と接続することにより、都心への交通集中を緩和することなどを目的とした総延長約３００キロメートルの環状の自動車専用道路である。圏央道は、昭和６０年度に事業化され、昭和６１年度に首都圏基本計画として策定され、また、平成元年３月１３日に東京都知事により「首都圏中央連絡道路」として都市計画決定（東京都告示第２４６号ないし２４９号）されている。計画されている圏央道のうち、現在既に完成し、供用が開始されている区間は、上記青梅インターチェンジから日の出インターチェンジまでの区間を含む、埼玉県鶴ヶ島ジャンクションから日の出インターチェンジまでの約２８.５キロメートルである。
４　明渡裁決に至る経緯
(1)　本件事業の起業者である建設大臣（当時）及び日本道路公団（相手方国及び同公団。以下「起業者」ともいう。）は、平成１２年１０月３１日、相手方委員会に対し、本件土地１ないし１１及び１３ないし１５の各土地について、収用法３９条１項及び４７条の２第３項に基づき、収用の裁決の申請及び明渡裁決の申立て（以下「本件第１次申請」という。）をした。
また、起業者は、同年１１月３０日、相手方委員会に対し、本件土地１８ないし２１、２５及び２７について、前記各条項に基づき、収用の裁決の申請及び明渡裁決の申立て（以下「本件第２次申請」という。）をした。(2)　相手方委員会は、平成１２年１１月１０日以降、収用法４２条１項及び４７条の４第１項に基づき、上記各土地が所在する東京都あきる野市の市長に対し、裁決申請書及び明渡裁決申立書等を送付し、これとともに、上記各土地の所有者及び関係人（以下「土地所有者等」という。）に対し、裁決の申請があった旨の通知をした。
あきる野市長は、収用法４２条２項及び４７条の４第２項に基づき、本件第１次申請については平成１２年１１月１６日、本件第２次申請については同年１２月１４日、それぞれ収用の裁決の申請及び明渡裁決の申立てがあったこと等を公告し、公告の日から２週間、公衆の縦覧に供した。
(3)　相手方委員会は、平成１２年１２月４日、収用法４５条の２に基づき、本件第１次申請について裁決手続の開始を決定し、その旨公告し、同月２０日、東京法務局福生出張所に、裁決手続開始の登記を嘱託した。また、相手方委員会は、平成１３年１月１１日、上記条項に基づき、本件第２次申請について裁決手続の開始を決定し、その旨公告し、同月３１日及び同年２月７日、上記出張所に、裁決手続開始の登記を嘱託した。(4)　相手方委員会は、本件第１次申請及び本件第２次申請（以下「本件申請」という。）にかかる審理を以下のとおり実施した。


ア　相手方委員会は、本件申請にかかる審理を平成１３年５月３１日に行うことを決定し、同年４月２６日以降、起業者、土地所有者等に対し、審理の期日及び場所を通知した（収用法４６条２項）。
イ　相手方委員会は、平成１３年５月３１日、同年８月２日、同年１０月１１日、同年１１月２６日、同年１２月２０日、平成１４年１月３１日、同年２月２１日、同年３月２５日（本件第１次申請のみ）、同年４月１１日（本件第２次申請のみ）及び同年５月２日（本件第２次申請のみ）と審理を実施した。ウ　また、相手方委員会は、これに並行して、収用法６５条１項３号に基づき、本件申請にかかる現地調査等を実施した。
(5)　なお、上記審理の過程で、申立人Ａは本件土地８、１６（持分２分の１）及び１７（持分２分の１）、同Ｂは本件土地１２（持分１０分の１）、同Ｃは本件土地１６（持分２分の１）及び１７（持分２分の１）、同Ｅは本件土地２２ないし２４及び２６について、それぞれ残地収用の請求をした。(6)　相手方委員会は、平成１４年９月３０日、別紙権利取得裁決及び明渡裁決一覧表記載のとおり、それぞれ権利取得裁決及び明渡裁決（以下、明渡裁決を「本件明渡裁決」といい、権利取得裁決と併せて「本件裁決」という。）を行い、同年１０月１０日までに、申立人らに対し、裁決書正本を送達した。
５　本案事件
申立人らは、平成１２年１２月１５日、本件事業認定取消訴訟を提起し（当庁平成１２年(行ウ)第３４９号）、さらに、平成１４年１１月１１日、本件裁決取消訴訟を提起した（当庁平成１４年(行ウ)第４２１号）。当裁判所は、両事件の弁論を併合して審理を進め、平成１５年９月１０日の第１４回口頭弁論期日において人証調べを終了し、それ以降３回の口頭弁論期日を指定するとともに、その昀終回である平成１６年２月２４日には弁論を終結することを予定しており、双方当事者もこれに同意している。
６　行政代執行手続の経緯
起業者は、平成１５年６月２７日、相手方知事に対して、本件土地２ないし１７、１９ないし２７について収用法１０２条の２第２項に定める代執行の請求を行ったところ、相手方知事は、これを受けて、申立人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ａに対しては同年９月１５日を期限とする戒告を行い、申立人Ｅ及びＦに対しては同月２４日を期限とする戒告を行った。
また、起業者は、当初、本件土地１及び１８については代執行の請求を行っておらず、地権者から任意の明渡を受けたものとして本件申立ての審理中に上記各土地について土地の造成工事等を進めたが、申立人らから強い抗議を受けたこともあって、いったん工事を中止し、平成１５年９月１１日、相手方知事に対し、本件土地１及び１８についても同様に代執行の請求を行っている。
第３　当事者の主張の要点
別紙「当事者の主張の要点」のとおり
第４　当裁判所の判断
１　第１事件について
(1)　主位的申立てについて
ア　申立人らは、本件明渡裁決は、申立人らに対し、現実に明渡義務を課すものなのであるから、この義務から暫定的に解放して、仮の救済を図る必要がある旨主張し、相手方委員会は、申立人らが損害として主張している点は、すべて本件明渡裁決に係る強制執行を受けた場合に生ずる損害であって、明渡義務を負わされたことによって生ずる損害ではないのであるから、行政事件訴訟法２５条２項ただし書に照らしても、執行停止は認められない旨主張するので、以下、検討する。イ　収用法上の権利取得裁決は、起業者において、その裁決に定められた時期において、権利を取得するという観念的な効力を有するにすぎないもの（収用法１０１条）であり、また、明渡裁決は、その裁決の相手方に、その裁決に定められた時期までに、裁決の対象たる物件の引渡義務等を課すにすぎないもの（収用法１０２条）であって、その義務が履行されず、現実の明渡しがない場合には、行政代執行法所定の代執行手続によらなければ明渡しの強制執行をすることはできない（収用法１０２条の２第２項）。
ウ　ところで、行政事件訴訟法２５条２項本文は「処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるときは、…処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止…をすることができる」旨規定するとともに、同項ただし書は「処分の効力の停止は、処分の執行又は手続の続行の停止によって目的を達することができる場合には、することができない」旨規定しているから、処分の効力の停止を求める執行停止の申立てがあっても、当該処分の執行又は当該処分に後続する一連の手続の続行の停止によってその目的を達成することができる場合には、当該処分の効力の停止をすることはできないものというべきである。
そして、明渡裁決は、土地等の明渡義務を負わせるものであるものの、この裁決があれば直ちに明渡しの強制執行が可能となるものではなく、強制執行のためには行政代執行法に基づく手続を行う必要があり（収用法１０２条の２）、行政代執行は明渡裁決によって課された引渡義務等を強制的に実現させることを目的とする公権力の行使としての執行行為であって、収用法は対象となる事業をすみやかに実行させることを原則としていることからすると（収用法２９条参照）、起業者において本案判決がされるまでの間は代執行請求をしないとの態度を表明しているなどの特段の事情がない限りは、起業者の代執行請求の有無や代執行手続が既に開始されていると否とにかかわらず、先行行為たる明渡裁決の取消訴訟を本案として当該処分の執行行為たる代執行手続の執行停止を求めることが許されるものというべきである。
そして、執行停止の相手方適格は、通常の執行停止の場合には本案訴訟について被告適格を有する者となるが、処分の執行が、当該処分庁以外の行政庁によって行われるものである場合には、当該処分庁以外の行政庁が相手方となるものというべきである。
これを本件についてみるに、申立人らが損害として主張している点は、いずれも本件明渡裁決が執行された場合に生ずる損害であるから、本件明渡裁決の執行（代執行手続の続行）の停止を求めれば十分であり、行政事件訴訟法２５条２項ただし書により、本件明渡裁決自体の効力を停止することはできないものというべきである。


エ　この点につき、申立人らは、代執行手続が請求されていない時点では、本件明渡裁決の手続の続行（代執行手続の続行）の停止を求めることはできないのに対して、代執行の請求後にはじめて手続の続行を停止することができると解すると、裁判所での審理期間を考えた場合、執行停止決定が出されるまでに代執行手続が終了してしまう可能性があるから本件明渡裁決の効力の停止が認められるべきである旨主張する。
しかし、前記のとおり、特段の事情がない限り、起業者による代執行請求の有無や代執行手続が既に開始されていると否とにかかわらず、代執行手続の停止を求め得るとの解釈を採る限りは、申立人らの危惧する事態は生じないのであって、その主張は前提を欠くものといわざるを得ない。
また、申立人らは、行政事件訴訟法２５条２項ただし書は、実際に代執行手続が進行し、手続の続行の停止を求めることが可能である場合には、明渡裁決の効力の停止を求めることができないことを定めたものにすぎないから、本件明渡裁決の効力の停止を求める執行停止の申立ても許されるべきである旨主張するが、同項ただし書をそのように限定的に解すべき理由はなく、申立人らの主張は失当である。
オ　よって、第１事件の主位的申立てには理由がない。
(2)　予備的申立てについて
申立人らは、相手方委員会に対して、本件明渡裁決の執行（代執行手続の続行）の停止を求めているが、明渡裁決に基づく代執行は、起業者の請求により都道府県知事が行うものであるから、明渡裁決の執行（代執行手続の続行）の停止の申立てについて、相手方適格を有する者は相手方知事であって、相手方委員会ではない。
よって、本件予備的申立ては不適法である。
２　第２事件について
(1)　申立人らは、相手方委員会を被告とする本案訴訟（収用裁決取消請求事件）の提起に伴って、相手方知事に対する本件明渡裁決の執行（代執行手続の続行）の停止を求めているところ、かかる申立ても、相手方適格を充足した適法な申立てであるというべきである。
この点につき、相手方知事は、執行停止は、本案の原告の利益を保全するための制度であり、また、その消極的要件として、本案について理由がないとみえることが規定されていることからすると、これを本来防御すべき、又は、防御し得る者は、本案の被告処分庁でしかないから、執行停止申立事件における相手方適格を有する者は本案訴訟における被告処分庁でなければならない旨主張するが、行政事件訴訟法２５条２項は、後行行為の主体が先行行為の主体と異なる場合の執行停止を排除する旨を定めてはおらず、停止の対象が当該行政処分の執行行為であったり、手続の続行行為であって、処分庁以外の行政庁が行うものである場合には、たとえ後行行為の行政庁が先行行為の行政庁と異なるとしても、先行行為の手続の続行を停止すべき必要性がある場合があり得るから、かかる執行停止の申立ても許容されるものというべきであって、この点に関する相手方知事の主張は失当である。また、相手方知事は、行政事件訴訟法２５条２項の「手続の続行の停止」とは、あくまで本案の対象である処分の効力の停止をいい、当該処分とは目的を異にする別個の処分や手続の執行停止は許されない旨主張するが、前記のとおり、代執行は、明渡裁決によって課された引渡義務等を強制的に実現させることを目的とする公権力の行使であって、これによって当初の処分の効果を完成させる性質を持つものであるから、同項にいう「処分の執行」に該当するのであり、相手方知事の主張は失当である。
(2)　他方で、申立人らは、行政代執行の手続は起業者の請求を待って初めてなし得るものであり、代執行の停止を求めるためには、相手方国及び同公団が代執行の請求をすることを停止する必要がある旨主張する。
本件においては、前記のとおり既に相手方国及び同公団による相手方知事に対する代執行の請求が行われているから、これについて停止を求める利益を欠くことは明らかであるが、念のためにその適法性について検討すると、行政処分の執行停止は、行政事件訴訟の提起によっては当該処分の執行（処分の効力、手続の続行を含む広義の執行）が当然には停止されない原則が採られている法制度において、本案訴訟で処分の効力が確定されるまでの暫定的措置として、処分の執行（広義）を停止する制度であり、その対象は、取消訴訟で取消しを求められている処分の効力及び執行並びに当該処分の有効なことを前提として行われる後続処分であるというべきであって、起業者による代執行の請求は、代執行手続の開始の要因とはなっているものの、それ自体は明渡裁決に後続する処分とはいえないから、収用法３条１号に規定する事業を行う権利義務の主体である起業者にすぎない相手方国及び同公団に対しては、執行停止の申立てをすることは許されないものというべきである。　よって、相手方国及び同公団に対する申立は不適法である。(3)　そこで、次に、相手方知事に対し、本件明渡裁決の執行行為としての代執行手続の停止を求める部分について検討する。
ア　行政処分における執行停止の考え方
行政処分における執行の停止は、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる回復困難な損害を避けるため緊急の必要がある場合にすることができる（行政事件訴訟法２５条２項）ものであるが、この「回復困難な損害」とは、昭和２３年に制定された行政事件特例法における執行停止の要件である「償うことのできない損害」（同法１０条）が厳格にすぎるとして、昭和３７年に制定された現行の行政事件訴訟法において改正されたものであることを考慮すると、処分を受けることによって被る損害が金銭賠償不能あるいは原状回復不能のもの、若しくは著しい損害でなくても、社会通念上これを被ったときはその回復は容易でないとみられる程度のものであれば足りるとする趣旨であると解される。また、執行停止の消極要件として、「執行停止は」これにより「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」にはすることができないこととされている（行政事件訴訟法２５条３項）。この趣旨は、本案判決前の暫定的措置としてなされる執行停止をなすべきか否かについては、単に処分によって申立人の受けた損害のみならず、公共の福祉に及ぼす影響をも考慮してなされるべきことを明らかにしたものであるが、その影響が重大かどうかは絶対的な基準によるものではなく、処分の執行により原告が受ける損害との関係において、処分が違法なものである可能性があるにもかかわらず、原告の損害を看過してまでもなお公共の福祉に対する影響を重大としてこれを守るほどの必要があるかどうかという見地から相対的に判断すべきものである。


さらに、執行停止の消極要件として、「本案について理由がないとみえる」ことが規定されている（行政事件訴訟法２５条３項）が、これは、本案について既に理由がなく、勝訴の見込みが認められないような場合にまで執行停止を行うことは執行停止制度の趣旨とするところではないという当然のことを述べた規定であり、これが消極要件の形で規定されていることからすれば、原告としては、この段階においては、本案の行政処分が違法であることまでも疎明する必要はないことを示したものであると解される。そうすると、本案について理由がないとされるのは、行政処分の取消事由が認められないことが明白な場合など例外的な場合に限られると解すべきである。
そこで、本件においては、まず、本件裁決に基づく行政代執行の手続を停止することによって公共の福祉に及ぼす影響がどの程度のものかについて検討し、次に、申立人らに生じる損害の性質、程度について検討し、これらの相対的な比較を行った上で、停止を求める緊急の必要性の有無について検討し、昀後に、本案について理由がないとみえるときに該当するかどうかについて検討を加えることとする。
イ　公共の福祉に及ぼす影響
(ア)　圏央道の建設状況と本件事業の必要性
本件記録によれば、本件事業は圏央道建設の一環としてなされているものであるところ、圏央道は、平成元年３月１３日、東京都知事により「首都圏中央連絡自動車道」として都市計画決定（東京都告示第２４６号ないし第２４９号）されてからこれまで約１５年が経過しているが（丙３２、３５の２）、平成１５年４月現在において、総延長３００キロメートルのうち２８.５キロメートル（埼玉県鶴ヶ島ジャンクションから日の出インターチェンジの間）について供用が開始されたものにすぎず（丙３２、３５の２）、おおむね今後１０年以内に全面開通を目指すものとされていること（乙１５、丙３２、３５の２）、本件事業については、当初平成１２年度供用を目指していたが、土地収用が円滑に進まなかったことから、現在では平成１５年度の全面供用を目指すものと変更されていること（甲５６、丙３５の２）、本件区間とつながる南側のあきる野インターチェンジから八王子ジャンクションに至るまでの区間においても用地取得が円滑に進んでいないこと（丙３５の２）、本件区間の北側につながる日の出インターチェンジは既に平成１４年３月に供用が開始されている（丙３２、３５の２）から、本件区間付近の通行車両はこの日の出インターチェンジを利用することができ、現在実際にそのような利用がなされていること（甲６１）、現在建設中のあきる野インターチェンジから八王子ジャンクションまでの区間内に建設予定の八王子北インターチェンジの建設予定地においてダイオキシン類を含む焼却灰による汚染が確認されたため、相手方国において平成１４年２月に学識経験者からなる「首都圏中央連絡自動車道地盤改良に関する技術検討委員会」を設置し、同委員会の指導を仰ぎながら、汚染状況等の調査を行い、さらに、同委員会において示された処理方針に基づいて具体的な処理方法を検討中であること（甲５３の１ないし７、丙２９ないし３１）、などの事実を一応認めることができる。
これらの事実に照らすと、圏央道の完成予定は今後１０年以内という長期のものであるから、その一部である本件区間の工事の進行によって圏央道全体の工事完成にただちに影響を及ぼすということはできない。また、本件区間付近に着目しても、あきる野インターチェンジから八王子ジャンクションに至るまでの建設工事は未だ完成しているわけではなく、かつ、八王子北インターチェンジの建設予定地において、ダイオキシン類を含む焼却灰の存在が確認され、これについては除去や浄化などの具体的処理が現段階では未だ行われていないことからすると、上記建設工事についてはいまだ完成時期も明確でないといわざるを得ない。
そうすると、本件区間の建設工事を速やかに進行させたからといって、直ちに本件区間以南の圏央道の開通が見込まれるということにはならないというべきである。
さらに、あきる野インターチェンジ建設予定地からわずか１.９３キロメートルの距離に日の出インターチェンジが建設され、実際に供用が開始されており、これが利用可能であること、また、慢性的に渋滞している国道１６号線については、あきる野インターチェンジからよりも日の出インターチェンジからの方が距離が短く（丙３２の１２ないし１３頁の地図）、あきる野インターチェンジの開設が国道１６号線の渋滞緩和に及ぼす影響は小さいと考えられること、あきる野インターチェンジに直結する国道４１１号線については、むしろ、あきる野インターチェンジを建設することによって渋滞がより進むことが想定されること（将来的には、国道４１１号線に代わりあきる野インターチェンジから国道１６号線への新たなバイパスとして新滝山街道が建設される予定であるが、現在のところ総距離７キロメートルのところ、１.７キロメートルの部分開通にとどまっている。甲５９の４頁）などからすれば、現段階においてあきる野インターチェンジを早急に建設しなければならない必要性は小さく、本件区間のみの完成を急ぐべき具体的必要性があるか否かは明らかでないといわざるを得ない。
(イ)　遺跡の発掘調査
また、起業者は、埋蔵文化財包蔵地としての指定を受けている箇所について土木工事を実施する場合は、文化庁長官（文化財保護法施行令５条１項５号により都道府県の教育委員会）に対して届出を行い、同委員会において、埋蔵文化財が包蔵されている可能性が高い場合に、その調査及び記録をすることなるが（文化財保護法５７条の３参照）、本件記録によれば、本件各土地を含む周辺地は、埋蔵文化財包蔵地と指定され、これまでも、圏央道建設に供される本件各土地の周辺地については、既に試掘調査を経て東京都埋蔵文化財センターによる発掘調査が行われていることが認められる（丙２２の１及び２、同２２の１及び３）。そうすると、仮に本件各土地についての代執行手続を続行したとしても、今後、本件各土地について、試掘調査を経た上で教育委員会において必要性がないと判断された部分を除き、本発掘調査を経ることになる可能性が高いというべきであるが（丙２８）、本件区間においてこれまで遺跡の調査に要した期間を踏まえると（丙２１の１及び２）、これらの調査手続には少なくとも数か月、仮に、数回に分けて調査が行われることとなった場合には１年を超える期間を要することが想定される。
以上のとおりであるから、起業者側が土地占有を取得したとしても、直ちに本件区間の建設工事を進行させ得るとは断定できない状況にあるというべきである。


その上、このような状況にかんがみると、代執行手続を進める以前に申立人らの協力を得て現時点で可能な範囲の遺跡の調査を完了させ、そののちに代執行手続を進めても工事の進行をそれほど遅延させるものではないし、遺跡調査が完了するまでの間には後記のとおり本案事件の第一審判決をなし得る可能性も十分にあることからすると、むしろ、そのような手順を採ることが無用の混乱を避け得るものと考えられるのである。すなわち、現時点において申立人らの協力により遺跡調査を開始することができるならば、直ちに代執行手続を進行させなくても、建設工事の進行が遅延することがほとんどない点において、公共の福祉が害されることもほとんどなく、本案判決を踏まえて代執行の許否を決し得る点において、明渡裁決の適否が明らかでないままに申立人らに犠牲を強いる事態を避けられるのである。当裁判所は、このような認識の下に、本件審尋期日以前に当事者双方に対し、第一審判決まで代執行手続の進行を止め、その間に遺跡調査を行うことを提案し、申立人側からは十分に検討に値するとの反応を得たが、起業者らはこれを拒絶したものであり、起業者らの態度は、強制力を用いないでほぼ同様の結果が得られる可能性があるにもかかわらず、あえて強制力を用いて事態を解決しようとしているものと評さざるを得ない。
(ウ)　損失について
相手方らは、本件区間の工事の遅れによる社会的経済的損失は、年間約４０億円と推計され、この甚大な損失はすべて国民が負担しているにほかならないから、これ以上の遅延は到底許されるものではないと主張する。しかし、相手方らの主張する損失は、本件区間が開通した場合に得られる利益を算定したものであるから、いわゆる得べかりし利益であってそもそも本件区間の開通の遅れによって現実の国家財政に発生する積極的な損害とはいえない。
また、その算定の対象は、コスト換算可能とされる走行時間短縮、走行経費減少及び交通事故減少にかかる便益のみであって、その算出に際しては、具体的に算定可能な事業費及び維持管理費などは考慮されているものの、その他の要素、例えば周辺環境に与える被害（後記のとおり、その発生は十分予想し得るものであるし、その発生が十分予想される場合には、たとえ他の効用が期待できるとしても事業の実施自体にも疑問が生じるというべきである。）などの点が考慮されているものではなく、かつ、いずれも本件区間が事業計画どおりに進行し、走行時間が短縮され、走行経費及び交通事故が減少するという将来の理想的な仮定の下に算出されたものであって（丙１１、丙３３）、その信憑性についてはさらに検討を要すると考えられることなどからすれば、公共の福祉に対する影響を考えるに当たり、このような値をそのまま取り入れることはできないというべきである。そのほか、相手方らは、本件区間の北側である青梅インターチェンジから日の出インターチェンジまでの区間において圏央道が整備されたことによる効果についてさまざまな主張をし、これについて資料を提出しているが（丙６ないし１０）、仮にこれらの事実が認められたとしても、これらは本件区間に直接かかわるものではなく、また、そもそも本件においては、本件区間の整備効果の有無ではなく、本件区間の建設工事の遅延が公共の福祉にどのような影響を与えるかについて争われていることからすれば、これらの事実が本件の審理においてさほどの関連性を有するとはいえないから、本件においてはこれらの事情を考慮する必然性を欠くものといわざるを得ない。また、相手方らは、圏央道沿線の市町村や地元住民からその早期供用を求める要望等がされていると主張するが、これらの要望等は、本件事業が適法な事業認定に基づいて行われ、かつ、国家賠償法２条１項にいう瑕疵のない道路が建設されるものとの前提でされているものと理解できるのであり、後記のとおり、上記事業認定自体が違法なものであって建設される道路に瑕疵があるとの可能性が存する以上、本件においては、このことを前提として判断をすべきものであり、これと前提を異にする要望等の存在を考慮することはできない。
(エ)　本案の審理状況
一方、本案訴訟は、既にこれまで１４回の弁論期日を重ね、当事者双方において本件事業及び本件裁決の違法性について主張を述べ、これに沿う膨大な証拠を提出し、また、原告側が申請した原告本人４名の尋問も終了しており、今後、双方においてさらに必要な立証を補充し、昀終的な主張を尽くした上で弁論が終結される予定となっており、今後３期日分の弁論期日も既に指定され、予定通り進行すれば平成１６年２月２４日の弁論期日において結審することとなっている。そうすると、予定外の事態にならない限り約７か月後には本案の判決が言い渡されることが想定されるから、本案第一審判決の言渡しまで執行を停止したとしても、それによって代執行の手続が停止される期間は約７か月間程度であると見込まれるし、本件土地１及び１８については、代執行請求がされたばかりの状態にあり、これらについて先行して手続が進められている他の土地と同様の経緯をたどるとすると、代執行自体に着手するまでにはなお３か月程度要することになるから、上記の執行停止決定による工事全体の遅延はせいぜい４か月程度であると考えられる。
(オ)　結論
以上のように、本件区間の工事の進行が圏央道全体の完成に直ちに影響を及ぼすものではなく、本件区間以南の工事についてはその完成時期が明確でない状況にあって、本件区間のみの完成を急ぐべき具体的必要性があるか否かは明ら
かでないこと（以上(ア)）、本件区間の工事につい
ても、代執行手続を採ったとしてもその後に行うべき遺跡調査の内容如何によっては、なお相当期間工事に着手できない可能性があり、むしろ申立人らの協力を得て遺跡調査を行えばあえて代執行手続を採らないでも工事完成の遅延を避ける余地があったこと（以上(イ)）、相手方らが主張する工事遅延による損失等については、その信憑性を検討する必要などがあり、直ちに採用できないこと（以上(ウ)）、及び本案事件の審理及び代執行手続の進行状況からして、代執行手続を本案第一審判決まで停止することによる工事の遅延は短ければ４か月程度長くても７か月程度であると認められること（以上(エ)）からすると、本件裁決の執行としての代執行の手続が停止されることによって、公共の福祉に与える影響は軽微なものにとどまるというべきであって、その程度は、後記のように、建設される道路に瑕疵があって本件事業認定及び収用裁決が違法である可能性があるにもかかわらず、その可能性の有無を十分見極めないままに、あえて建設を強行することを正当化するものとは到底いえない。
ウ　申立人らの受ける損害
これに対し、代執行が行われることによって申立人らが被る損害の性質、程度について検討する。


(ア)　本件記録によれば、申立人Ｅ、同Ｆ、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄ（同Ａを除く申立人ら）は、本件各土地のうちの全部又は一部の上にそれぞれ建物等を所有（又は共有）し、これまで長年にわたってそれらにそれぞれ居住し、その余の土地を私道等として建物の敷地と一体として利用してきたことが認められる。そうすると、前記申立人らは、代執行手続に基づき、これらの建物を引き渡し、これらが取り壊されることによって、財産的な損害を被ることはいうまでもないが、それ以上に、これまで慣れ親しんだ生活環境を失い、新たな場所への転居を余儀なくされ、生活環境が大幅に変化し、かつ、こうした変化に馴染むため相応の精神的、肉体的負担を強いられることになるといえる。このように、住み慣れた生活環境からの転居によって、前記各申立人らが長年かけて形成してきたいわば居住の利益が失われるというべきであるところ、仮に、将来、本案判決において本件裁決が取り消され、前記各申立人らがその所有（又は共有）土地の返還を受け、かつ、取り壊された建物等についてはその評価額相当額の補償を受けたとしても、いったんは転居を余儀なくされたことによって新しい環境への順応を強いられるという精神的、肉体的損害は既に発生しているのであって、こうした損害は事後の金銭的補償によって容易に回復される性質のものではないし、また、いったん喪失した転居前の生活環境を金銭的補償を用いて完全に再現することも困難というべきであるから、結局のところ、前記のような居住の利益は、いったん転居を余儀なくされ、住居等の生活環境を取り壊されることによって容易に回復し難いものとなるというべきであり、前記申立人らが本件各土地上に長年居住していることを考慮すると、その損害の程度も決して小さいものではないというべきである。
なお、申立人Ｅについては、現在ネフローゼ症候群の治療のためあきる野市内の病院に入院中であるが、入院中であっても同人が本来の住居に生活の基盤を有することは否定できないから、同人の居住の利益が否定されるものではないし、むしろ、高齢で入院加療を行っている状況下で、新しい生活環境への順応を強いられることは著しく過酷であって、その精神的、肉体的損害は容易に回復し難いというべきである。
(イ)　相手方知事は、建物等が取り壊されることによって生じるのは所有権の喪失という財産的な損害にすぎず、財産的損害は原則として代替性があり、金銭的補償によってその回復が可能であると考えるべきであるから回復し難い損害に当たらないと主張する。
たしかに、従来は、住居の収用については財産権の喪失という点のみが取り上げられ、住居の喪失に伴って慣れ親しんだ環境を奪われ、それまでに築き上げた居住の利益を失うという不利益については、単なる主観的利益にすぎないとして軽視される傾向があったことは否定できない。　しかしながら、こうした居住の利益は、自己の居住する場所を自ら決定するという憲法上保障された居住の自由（憲法２２条１項）に由来して発生するものであって、人格権の基盤をなす重要な利益であり、特に上記申立人らのように一時的な仮住まいではなく、定住の意思をもって、いわば終の栖として居住している者の利益は、その立場に置かれた者には共通して極めて重要なものとなるのであって、単なる主観的利益として切り捨てることのできる性質のものではないし、また、財産的な損害と異なり、自己の生活に密着した個別的な利益であるがゆえに、いったん失ってしまうと容易に他のもので置き換えることができない非代替的な性質を有するというべきであって、これを単なる財産的損害にすぎないとする相手方知事の主張は失当である。また、相手方知事は、転居に伴う心労等は受忍義務の範囲内に属するから回復し難い損害に当たらないと主張するが、受忍義務は適法な公用負担において補償の要否を決するための基準であって、執行停止において回復困難な損害かどうかを判断するための基準たり得ないから、このような主張は失当である。(ウ)　申立人Ａについては、代執行手続の対象となっている所有土地上には居住していないものであるが、これらに隣接した土地に建物を所有して長年居住し、同人所有の本件各土地を私道又は農地などとしてそれぞれ利用してきたところ、これらの土地は同人の居住建物と一体として同人の生活環境を形成しているものといえなくもないし、また、農地についてはこれが収用されて造成工事が行われることにより土壌の大幅な変質が予想されることから、これもまた回復が相当に困難な損害といえる。この点については、本件各土地のうち、Ｅ所有の農地である本件土地１８についても同様である。
(エ)　結論
申立人Ａを除く申立人らは、本件代執行が行われることにより居住の利益を奪われるところ、その利益は上記のとおり極めて重要なものであり、かつ、いったん奪われると回復することはほとんど不可能なものであるから、これらの申立人らは、この点のみをとらえても代執行により行政事件訴訟法２５条２項にいう回復困難な損害が生ずると認められる。
また、本件代執行が行われることにより申立人Ａが受ける損害並びに本件土地１８（農地）に対して代執行が行われることにより申立人Ｅが受ける損害は、上記居住の利益を奪われることに比べると、かなり軽微なものといわざるを得ないが、前記のように、本件代執行が停止されることによって公共の福祉に及ぼす影響は軽微なものにとどまるということができるし、上記のように居住の利益を有している申立人らについて、その敷地及びこれと一体として利用されている土地に対する代執行手続については、執行停止の要件が備わっていて、その執行が停止されると、その余の土地についてのみ代執行を行ったとしても、工事全体の完成ひいては道路としての供用開始は全体として遅延せざるを得ず、あえてその余の土地についてのみ代執行を行う必要性はさらに希薄なものになるといわざるを得ない。そうであれば、居住の利益に直接関わる申立人ら所有の建物及びこれと一体として利用されている土地のみならず、直接居住の用に供していないその余の部分についても、本件においては、公共の福祉に与える影響との対比において、行政事件訴訟法２５条２項にいう回復困難な損害が生じるものと認めることができるというべきである。
そして、本件各土地について、既に起業者による代執行請求が行われ、本件土地１及び１８を除く各土地の所有者に対しては、期限を通知した戒告まで行われたことも前記のとおりであるから、現段階において、申立人らの回復困難な損害の発生を避けるため、相手方知事による代執行の手続を停止する緊急の必要性があると認められる。
エ　「本案について理由がないとみえるとき」の該当性さらに、本件申立が本案について理由がないとみえるときに該当するか否かについて検討する。
(ア)　相手方知事は、本件事業認定の違法性は本件裁決に承継されないとの理解を前提に、申立人らが主張する事情は本件事業認定の違法事由であって、本件裁決の違法事由には当たらないと主張するので、この点についてまず検討する。


(イ)　行政処分については、これに瑕疵があったとしても権限のある機関によって取り消されない限り有効とされ、先行行為の違法性は当然に後行行為に承継されることがないのが原則である。しかしながら、先行行為と後行行為が同一の目的を追求する手段と結果の関係をなし、これらが相結合して一つの効果を完成する一連の行為となっている場合には、違法性の承継が認められるというべきである。そして、収用法における事業認定と収用裁決は、土地収用という一個の目的に向けた一連の行為であるから、その主体は異なっていても（収用法１７条、４７条の２）、一個の目的に向けた一連の行為として違法性の承継を認め得る例外的な場合に該当するというべきであって、このように考えるのがこれまでの通説的見解に沿うものである。
なお、収用裁決を行う収用委員会は、事業認定の違法性を審査する権限を有していないが、被収用者の立場からみればこのことは行政庁相互間の権限分配の問題にすぎないし、一般に行政処分取消訴訟においては当該行政処分が客観的にみて違法か否かを審理判断すべきものであって、当該行政庁がそのような処分をしたことがやむを得ないものであったか否かは問題とならないのであるから、事業認定の違法が収用裁決に承継される以上、収用委員会がその点を審理し得たか否かにかかわらず、収用裁決取消訴訟においては、その前提となった事業認定の適否まで含めて審理されるべきである。このように解したとしても、収用委員会は、収用裁決取消訴訟に事業認定をした行政庁の参加を求め、その行政庁に事業認定の適法性を主張立証させ、又は本件のように収用裁決取消訴訟と事業認定取消訴訟とが併合審理されているときには、事業認定取消訴訟における被告行政庁の主張立証を援用することにより、自己の立場を十分に防御し得るのであり、収用委員会に難きを強いる結果をもたらすものではない。
したがって、違法性の承継を否定する相手方知事の主張は失当である。
(ウ)　上記のように後行処分に先行処分の違法が承継される場合、後行処分の取消訴訟における先行処分の違法の主張立証責任については、先行処分自体の取消訴訟におけるものと同様に分配すべきものであるところ、土地収用法に基づく事業認定取消訴訟においては、事業認定の適法性を被告行政庁において主張立証すべきものであるから、本案訴訟はもとより、本件においても、被告側において本件事業認定の適法性を主張立証すべきであり、その適法性に疑問が払拭できない限り、本件申立てについては、本案について理由がないとみえるときとの消極要件には該当しないと解すべきである。
しかし、相手方らは、本件ではもとより本案訴訟においても、通説的な見解に反して、収用裁決には事業認定の違法は承継されないとの独自の見解を前提としているため、事業認定の違法事由を具体的に主張立証しない。当裁判所は、平成１５年３月１１日に行われた進行協議期日において、上記のような考え方に基づき、相手方収用委員会に対し、併合審理されている事業認定取消訴訟における被告の主張立証を予備的にせよ援用する意思はないかと口頭で質したが、検討するというのみでいまだ明確な回答のない状態が続いており、共同訴訟人独立の原則からして、相手方委員会は、いまだ事業認定の違法性について具体的な主張立証をしていないものとして取り扱わざるを得ない。
他方、申立人らは、本件事業認定及び収用裁決には収用法２０条３号及び４号違反の事由があると指摘しているのであるから、相手方収用委員会が事業認定において上記のような態度を継続する限り、何らの主張立証がないものとして敗訴を免れないというべきであり、本件については現時点においては本案に理由があることは明白であると考えられる。
(エ)　上記(ウ)によると、現時点において本案に理由があるか否かはもは
やそ
れ以上は検討の必要がないとも考えられるが、相手方収用委員会が、今後、事業認定取消訴訟における被告行政庁の主張立証を援用する可能性もないとはいえないので、念のため、本件事業認定及び本件収用裁決の適否についても検討することとする。
申立人らは、本件事業が、①道路公害を激化させて周辺住民の健康を害し、②自然環境や歴史的文化遺産を破壊するものである上、③隣接する日の出インターチェンジと僅か１．９３キロメートルしか離れていない位置にあきる野インターチェンジを建設する必要はなく、事業の必要や公益性も認められないものであって、④本件事業計画の策定に当たって、適切なアセスメントも行われておらず、その結果、道路公害等を防止するために、地下構造による道路の建設をすべきかどうかも検討していないという、調査検討の面においても極めて杜撰なものであり、⑤更に、本件裁決の審理手続において、申立人らは、上記のような問題点を具体的に指摘したにもかかわらず、起業者は、これらの問題点の指摘に対して何ら回答をせず、相手方委員会においても、これらの問題点についてまともに審理検討をすることはなく、裁決書においても、申立人らの指摘に対して何ら答えていない、などの事情から、本件事業は収用法２０条３号及び４号の要件を満たさず、違法であり、これに基づく本件裁決も違法である旨の主張をしている。本案の審理の結果、こうした申立人らの主張する事実が証拠によって認められた場合、建設予定の道路には国家賠償法２条１項にいう瑕疵が存することとなり、本件事業は土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものとはいえず、また、公益上の必要を欠くとして、収用法２０条３号及び４号違反を理由に違法であると判断され、これを受けた本件裁決も違法とされる余地がないとはいえないから、申立人らの主張をもってただちに法律上理由がないものとはいえない。
さらに、申立人らは、本案において、大気汚染が健康に与える影響を論じた環境庁の報告書、東京都内の幹線道路沿いに居住する住民に気管支喘息有症率が高いことを論じた文献、現場付近の交通量を示した資料、東京都内における大気汚染の状況を示した白書、本件事業の建設予定地の状況を撮影した報告書、本件事業の建設予定地付近で井戸涸れが生じている旨の報道記事、本件事業が環境に与える影響を論じた学者の意見書、本件事業の代替案としての地下トンネルの建設可能性について論じた意見書などを提出し、また原告本人（４名）の尋問などを通じて立証活動を行ってきたもので、これらの証拠に照らすと、本案訴訟における被告側の証拠資料を合わせ検討しても、現時点においては、本件事業認定及び本件収用裁決の適法性についての疑問が払拭できたとは到底いえず、今後の弁論期日において当事者双方からの追加立証も予定されていることからすると、むしろ、申立人らの指摘する本件事業認定及び本件裁決の問題点は、今後の本案の審理において十分に解明かつ検討された上で、その違法性の有無が判断されるべき事柄であるといえる。


そうすると、本件申立が、審理が継続している現段階において直ちに「本案において理由がないとみえるとき」に該当すると認めることはできない。(オ)　したがって、本案訴訟は、被告が本件事業認定の適法事由の主張立証をしない限り、原告の勝訴に終わることが明らかであるし、たとえ被告が改めて上記の主張立証をしたとしても、現時点における本案の証拠資料を前提とする限り、本件事業認定及び本件収用裁決の適法性についての疑問が必ず払拭できるとも認められず、「本案において理由がないとみえるとき」との消極要件が存在するとは認め難い。
(4)　結論
(3)において検討したところによれば、第２事件に係る申立てには理由があると認められるから、行政事件訴訟法２５条２項の規定に基づき、本案判決が出るまでの間（本案判決の検討に要する期間を考慮して判決言渡の日から１５日後までの間）については、相手方知事が本件明渡裁決に基づいて行う代執行の手続の続行を停止すべきである。
３　以上のとおりであるから、第１事件については、いずれも不適法な申立であるから却下することとし、第２事件については、申立人らの相手方知事に対する執行停止の申立てを本案判決の言渡し後１５日後までの間に限って認容し、その余の申立て及び相手方国、同公団に対する申立てを却下することとして主文のとおり決定する。
平成１５年１０月３日
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　　　　　　藤　　山　　雅　　行裁判官                  新　　谷　　祐　　子裁判官                  加　　藤　　晴　　子･
別紙　当事者の主張の要点
第１　本件各執行停止の申立ての適否（処分の効力の停止と手続の続行の停止との関係について）
１　第１事件
(1)　主位的申立て
ア　申立人ら
申立人らは、本件明渡裁決によって直ちに本件各土地についての明渡執行を受けるものではなく、明渡執行を実施するためには、行政代執行法に基づく手続が必要になることは事実である。しかしながら、本件明渡裁決は、申立人らに対し、現実に明渡義務を課すものなのであるから、この義務から暫定的に解放して、仮の救済を図る必要がある場合が存するものというべきである。また、行政代執行手続が請求されていない時点では、本件明渡裁決の手続の続行（代執行手続の続行）の停止を求めることはできないのに対して、代執行の請求後にはじめて手続の続行を停止することができると解すると、裁判所での審理期間を考えた場合、執行停止決定が出されるまでに代執行手続が終了してしまう可能性がある。
さらに、行政事件訴訟法２５条２項ただし書は、行政代執行手続が実際に進められており、手続の続行の停止を求めることが可能である場合には、明渡裁決の効力の停止を求めることができないことを定めたものにすぎないと解すべきである。
よって、本件明渡裁決の効力の停止を求める執行停止の申立ても許されるものというべきである。
イ　相手方委員会
本件明渡裁決は、申立人らに本件各土地の明渡義務を負わせるものであるものの、この裁決があれば直ちに明渡しの強制執行が可能となるものではなく、強制執行のためには行政代執行法に基づく手続を行う必要がある（収用法１０２条の２）。そして、本件において申立人らが損害として主張している点は、すべて本件明渡裁決に係る強制執行を受けた場合に生ずる損害であって、明渡義務を負わされたことによって生ずる損害ではないのであるから、行政代執行手続が開始された場合に、その執行停止を求めれば十分であり、本件明渡裁決によって回復し難い損害を避けるための緊急の必要が生じているということはできない。また、執行停止は必要昀小限度にとどめるべきものであるところ、行政代執行は明渡裁決によって課された引渡義務等を強制的に実現させることを目的とする公権力の行使であるから、両者は一連の手続をなし、明渡裁決の取消訴訟を本案として代執行手続の執行停止を求めることが許されると考えられるから、明渡裁決の効力の停止を求めることは、不必要に停止範囲を拡大する点で、行政事件訴訟法２５条２項ただし書に反して許されない。
(2)　予備的申立て
ア　申立人ら
行政代執行手続が請求される前にも手続の続行の停止が求められるとした場合には、主位的申立ての趣旨が否定される可能性があり、その場合に備えて、手続の続行の停止の申立てを予備的に行う。
イ　相手方委員会
明渡裁決に基づく行政代執行は、起業者の請求により都道府県知事が行うものであるから、明渡裁決の手続の続行（行政代執行手続）の停止の申立てについて、相手方適格を有する者は東京都知事であって、相手方委員会ではないから、本件予備的申立ては不適法である。
２　第２事件
(1)　申立人ら
行政事件訴訟法２５条２項は続行処分の執行停止を求め得ることを前提としており、後行行為が先行行為と相手方が異なる場合の執行停止を排除する旨を定めてはいない。よって、相手方が異なるが故に執行停止が求められないとする理由はない。そして、代執行の基礎には明渡裁決があるのであって、両者が先行行為と後行行為の関係に立つことは明らかである。
仮にこれを認めないとすると、戒告等の取消訴訟を本案とした執行停止を求めざるを得なくなるところ、違法性の承継が認められないとされた場合には、当該取消訴訟においては裁決の違法を主張することができなくなり、かかる執行停止は常に本案について理由がないとして却下を免れないこととなって不合理である。また、行政代執行の手続は起業者の請求を待って初めて行えるものであり、代執行の停止を求めるためには、相手方国及び同公団が代執行の請求をすることを停止する必要がある。法文上も、行政庁の処分以外の執行停止を排除するものとはされてはいないから、起業者による代執行の請求も、本件明渡裁決の手続の続行に含まれるものというべきである。
(2)　相手方知事
執行停止は、本案訴訟による終局的な解決までの間の法的状態の暫定的な安全を保持し、訴訟の結果の価値を失わせないことを目的とするものであり、よって、処分の取消しの訴えが適法に係属していることを要件としているのであって、本案の原告の利益を保全するための制度である。また、その消極的要件として、本案について理由がないとみえることが規定されていることからすると、これを本来防御すべき、又は、防御し得る者は、本案の被告処分庁でしかないから、執行停止申立事件における相手方適格を有する者は本案訴訟における被告処分庁でなければならない。


また、行政事件訴訟法２５条２項の「手続の続行の停止」とは、処分の有効を前提としてその法律関係を進展させる他の行為が行われる場合において、その基礎となる処分の効力を奪って行為の後続、法律関係の発展を差し止めることを指すものであり、取消しの訴えの対象となっている処分の効力の一面の停止ともいえるものであって、その実質は本案の対象である処分の効力の停止でしかないものというべきである。
そして、執行停止申立てはその本案訴訟の対象たる処分について行われるべきものであり、執行停止の対象となるべき範囲は、当該処分とは目的を異にする別個の処分や手続を含めることはできない。
本件においては、明渡裁決と行政代執行とは、明渡義務を課する行為とこれを任意に履行しない者に対する起業者の代執行請求に基づく行政上の強制執行という全く目的を異にする別個の独立した行為であるから、これを明渡裁決の執行停止制度における手続の続行行為として位置付けることはできない。したがって、本件申立ては不適法である。
(3)　相手方国及び同公団
行政処分の執行停止は、行政事件訴訟の提起によっては当該処分の執行（処分の効力、手続の続行を含む広義の執行）が当然には停止されない原則が採られている法制度において、本案訴訟で処分の効力が確定されるまでの暫定的措置として、処分の執行を停止する制度であり、その対象は、取消訴訟で取消しを求められている処分の効力及び執行並びに当該処分の有効なことを前提として行われる後続処分に限られ、また、その場合の相手方適格は、行政庁に限られるというべきである。
しかるに、相手方国及び同公団はいずれも起業者として収用法３条１号に規定する事業を行う権利義務の主体であり、行政処分としての行政代執行を行う者ではなく、行政事件訴訟法にいう行政庁には当たらないから、かかる申立ては不適法であるというべきである。
第２　回復困難な損害を避けるための緊急の必要性の有無について
１　申立人ら
申立人らには、本件明渡裁決の効力、又は、その手続の続行（代執行手続の続行）によって、次のとおり回復困難な損害を受けるおそれがあり、それを避けるためには本件明渡裁決の効力、又は、その手続の続行（代執行手続の続行）を停止する緊急の必要性がある。
(1)　申立人Ｅ及び同Ｆについて
申立人Ｅ及び同Ｆは、本件土地１９ないし２６の各土地上に存する建物に居住し、本件土地１８において農業を営み、また、本件土地２７にある墓地において先祖を供養してきた。これらの土地は、Ｇ家が十数代にわたって守り続けてきた土地であり、申立人Ｅらの上記各土地に対する愛着は、測り知れないものがある。また、申立人Ｅは、８０歳の高齢であって、脳梗塞後遺症、高血圧症、慢性脳循環不全症、めまい症の疾病に罹患し、現在ネフローゼ症候群により入院加療中である。申立人Ｆも、高血圧症、横隔膜弛緩症の疾病に罹患している上、物に掴まらなければ歩行ができないので車椅子を使用しており、上記各疾病により、近隣の病院で通院治療を受け、医師からは遠方に出ることは危険が高いとして禁止されている状態にある。両名とも、近親者や親しい関係にある近隣住民らの手助けを受けながら生活をしているのである。
本件明渡裁決又はその続行手続に基づき、上記各土地が収用され、申立人Ｅ及び同Ｆの住居や庭、農地、墓地が破壊されてしまえば、それを復元することは極めて困難になることは明らかである。更に、申立人Ｅらにとって、上記各土地を奪われ、別の土地への移転を強制されれば、重大な精神的打撃を受けるばかりではなく、転居によって生活環境が変わり、近隣住民らの手助け等を容易に受けることができなくなり、その結果、健康を著しく害するおそれも高いのであって、これらによって生じる損害は、回復困難なものであるといわなければならない。また、申立人Ｅ所有の各土地上には、６世紀ないし７世紀ころの古墳である西龍ヶ崎古墳や西龍ヶ崎遺跡、江戸時代の古民家、古井戸、内墓などといった貴重な文化遺産が存在し、本件明渡裁決又はその続行手続に基づき上記各土地が収用され、これらの文化遺産が破壊されてしまった場合には、回復困難な損害が生ずることになるものというべきである。
(2)　申立人Ｃ及び同Ｄについて
申立人Ｃ及び同Ｄは、本件土地１３に存する建物に居住してきたものであるが、Ｈ家（注　ＨはＣ及びＤの姓である。）も、江戸時代から長年に渡ってη地域に居住してきた家系であり、本件明渡裁決又はその続行手続に基づいて土地が収用されてしまうことになれば、代々受け継いできた土地や建物を奪われ、また、近隣住民との関係も奪われることとなり、回復困難な損害を受けるものというべきである。
(3)　申立人Ｂについて
申立人Ｂは、昭和４８年以降、本件土地９及び１０の各土地上に存する建物に居住し、η地域に密着した生活を送ってきたものであり、定年後の人生もη地域で送ろうと考えてきた。本件明渡裁決又はその続行手続に基づいて上記各土地が収用されてしまうことになれば、生活の基盤であった土地や建物を奪われた上、これまで築き上げてきた近隣住民との関係をも奪われることになり、回復困難な損害を受けるものというべきである。
(4)　申立人Ａについて
申立人Ａの家系も、代々η地域で農業を営んできたものであり、同人も学業を終えるまでは農業を手伝い、現在は就職しているものの、退職後は、代々受け継いできた畑において農業に従事することを計画していた。本件明渡裁決又はその続行手続に基づいて土地が収用されてしまうことになれば、今後農業を営むことができなくなり、人生設計が大きく狂わされ、回復困難な損害を受けるものというべきである。
(5)　別紙第２申立人目録及び同第３申立人目録各記載の申立人らについて別紙第２申立人目録及び同第３申立人目録各記載の申立人らは本件借地について借地権の共有持分権を有しており、同土地上にある西龍ヶ崎古墳等の文化遺産を研究対象とし、あるいは学習の材料とするなどといった形で利用する権利を有しているところ、本件明渡裁決又はその続行手続に基づいて上記各土地が収用され、文化遺産が破壊されてしまうことになれば、回復困難な損害を受けるものというべきである。


(6)　相手方国及び同公団による違法な自力執行についてまた、起業者は、本件土地１及び１８については当初代執行の請求を行っていなかったにもかかわらず、地権者からの任意の明渡があったなどとして、本件の審理中に突然上記各土地に無断で立ち入り、造成工事を開始してしまった。代執行手続を経ない自力執行は法律の規定に基づかないものであって明らかに適正手続に違反する上、そもそも地権者が本件裁決を争っていることが明白であるにもかかわらず、無断で本件裁決の対象となった土地に立ち入り、その造成工事を始めるなどということは信義にもとるものであり、決して許されるものではない。起業者がこのような悪質な行動をとっていることからすれば、これ以上の暴挙を許さないためにも早急に代執行の手続を停止する必要性があるというべきである。
２　相手方ら
申立人ら主張の損害は、いずれも回復困難な損害に当たるものではない。すなわち、本件明渡裁決又はその続行手続は、本件各土地や土地上に存する建物についての所有権や借地権等の喪失という財産的な損害を生じさせるものであるところ、このような財産的損害は、原則として代替性があり、金銭的補償によってその回復が可能なのであるから、特段の事情がない限り、回復し難い損害には当たらないというべきである。
申立人らは、長年住み続けてきた土地等に対する愛着や、文化遺産の存在、転居によって生じるおそれがある健康被害等を理由に回復し難い損害が生じると主張する。しかしながら、土地等に対する愛着は、主観的なものであって、本件明渡裁決の執行（代執行手続の続行）を停止してまで救済しなければならない利益には当たらず、文化遺産については、それが真に保護に値するものなのであれば、文化財保護法による保護が与えられることになり、本件明渡裁決の執行（代執行手続の続行）によって直ちに破壊されるものではない。更に、申立人Ｅ及び同Ｆの病状等が、転居に耐えられない状況にあるということはできない上、近隣への転居も可能であることからすれば、近隣住民とのこれまでの付き合いが破壊されるということもできないのであり、また、転居に伴う心労等は受忍義務の範囲内に属するものというべきであるから、同申立人らについて回復し難い損害が生じるということもできず、結局、申立人らの主張はすべて失当というべきである。
３　相手方知事
行政代執行の手続は、起業者の請求、戒告、代執行令書による通知という事前手続が必要であり、戒告及び通知は代執行が行われることを予め相手方に通知し、義務の履行を督促する機能を持ち、代執行についての予測可能性を与えるものである。
よって、執行停止は、将来、代執行手続の一部である戒告等がなされた時点まで待つべきであり、また、待ったとしても、申立人らには代執行の執行停止を求める時間的余裕は十分にあるものというべきであるから、申立人らには、回復し難い損害を避けるための緊急の必要性は存しない。
第３　公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれの有無について
１　申立人ら
(1)　圏央道建設計画の破綻
圏央道は、計画が策定されてから既に１８年が経過しているにもかかわらず、総延長約３００キロメートルのうち２８．５キロメートルが完成したにすぎず、全線開通の見通しは全く立っていない。そして、本件区間は、日の出インターチェンジからあきる野インターチェンジまでの僅か１．９３キロメートルに過ぎない。このような事情を考慮すれば、本件明渡裁決の執行（代執行手続の続行）が停止され、本件区間の道路建設工事が中断されることになったとしても、圏央道建設事業全体に与える影響は極めて僅かであるといえる上、本件区間が開通するかどうかによって、既に開通している部分の利便性に特段の変化が生じるものでもない。また、平成１４年１月には、圏央道北八王子インターチェンジ予定地付近の焼却灰からダイオキシンが発見され、その処理が問題となっているほか、同あきる野インターチェンジから八王子ジャンクションまでの区間においては、道路建設工事に基因する井戸涸れが多数発生するなどの問題も生じており、その対応措置を講じるために建設工事が中断している状況にあり、これらの事情からすれば、あきる野インターチェンジより南側の圏央道建設工事が完成するまでには長い年月を要することは明らかなのであって、このような事情に照らしてみても、執行停止によって公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれはないものというべきである。
(2)　本件事業を進行させることによる損害
更に言えば、本件区間に係る圏央道建設工事が完成すれば、あきる野インターチェンジ付近の交通量が増大し、国道４１１号線（滝山街道）の生活道路に深刻な渋滞を生じさせることになる上、大気汚染や騒音等の道路公害を激化させ、沿線住民の身体や生命に危険をもたらすことになることからすれば、圏央道建設工事が促進されることの方が公共の福祉に重大な影響を及ぼすのであり、執行停止によって建設工事をストップさせることこそが公共の福祉にかなうものというべきである。
(3)　圏央道の建設効果
相手方らは、圏央道が、都心を通過する交通を分散することによって都心の渋滞を回避する効果があるなどというが、通過交通はわずか５パーセントにすぎず、むしろ道路建設が新たにもたらす誘発交通によって渋滞を招く可能性がある。圏央道が未完成であるために首都圏の交通網が打撃を受けているといった事実もなく、地元住民の生活への影響等もない。
(4)　本件区間の建設効果
また、相手方は、本件区間が開通することによって国道１６号線の渋滞緩和効果があると主張するが、国道１６号線はあきる野インターチェンジから離れているから、圏央道に入るためには青梅インターチェンジ又は日の出インターチェンジを利用することになるのであってあきる野インターチェンジを利用する必然性はない。また、あきる野インターチェンジと国道１６号線のバイパスである新滝山街道は現在未完成であるから、この完成前に国道４１１号線（滝山街道）とあきる野インターチェンジとを結んでもかえって国道４１１号線の交通混雑をいっそう助長する結果になるし、他の既設道路を利用しても日の出インターチェンジに容易にアクセスできることからすれば、そもそもあきる野インターチェンジ建設の必要性もないのである。わずか１．９３キロメートルの間に２つものインターチェンジを作る合理性はない。
さらに、このようなインターチェンジをここ数年という短期間で開通させるだけの必要性もない。
(5)　遺跡保存の必要性
さらに、起業者側は、土地収用手続を完了した上、本件各土地に存在する古墳など文化財を調査し、これを保存する作業を行うとしている。これには関係専門家による現地調査と保存作業が必要となり、それ自体で年単位の期間を要する作業となる。この一事を考えただけでも、起業者側の予定している時期に本件事業を完了することができないことは明らかである。
(6)　損失についての反論


また、相手方らは、本件区間の完成の遅れによって年間約４０億円の損失が発生すると主張するが、１年間で約４０億円という数字の積算の根拠は検証のできない不確かなものにすぎない。すなわち、移動時間の短縮を単純に効果があると考えてよいのか、仮に、移動時間が短縮されるとしても、それに対応して支払われる交通費、道路建設費用、用地取得費及び維持費など、これらを含めて検討されているのか疑問がある。さらには、健康被害や大気汚染、騒音対策などの損失が考慮されているか疑問があり、こうした起業者側に都合のよい仮定に基づく一方的な数字を前提に公共の福祉に対する影響を論じることは間違っている。相手方らは、申立人らが圏央道建設工事を遅延させ、損失を発生させているかのような主張をするが、圏央道建設工事遅延の真の原因は、自然環境を犠牲にして大規模な道路建設を強行しようとしたそもそもの計画に無理があったことにあり、申立人らは、申立人らの権利を守るため法に則った手続を進めているにすぎないから、こうした批判は当たらない。
(7)　結論
よって、本件執行停止によって、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれはないものというべきである。
２　相手方ら
(1)　圏央道建設の意義について
圏央道の整備については、内閣に設置された都市再生本部において、平成１３年８月２８日、都市再生プロジェクトとして、事業中である圏央道西側区間の積極的な整備が決定されており、経済構造改革の一環として政府をあげた取り組みを進めているところである。圏央道の整備促進については、地域住民、関係自治体、議会及び議員から早期供用の意見・要望がされている。
(2)　本件事業の意義について
本件事業に係る事業計画は、八王子ジャンクションから青梅インターチェンジまでの区間の圏央道を開通させることを目的とするものであるところ、この計画は、八王子市と青梅市との間の幹線道路である一般国道１６号等に生じている慢性的な交通混雑等を解消させることを目的としたものである。また、あきる野インターチェンジは、あきる野市及び八王子市北部方面等から発生する交通に対応することを目的として計画され、同インターチェンジ部における出入交通を適切に分散させるために必要な施設であって、この機能は、日の出インターチェンジによっては代用することができないものである。さらに、日の出インターチェンジからあきる野インターチェンジまでの区間は、圏央道が未供用であるため、本来圏央道を利用するはずの交通が、周辺道路に流れ込む事態になっており、圏央道の一日も早い供用が必要である。
さらに、これまでに青梅インターチェンジから日の出インターチェンジまでの区間の圏央道が開通したことにより、既に圏央道全体の交通量が増加し、かつ、慢性的に渋滞している国道１６号線の交通量が減少するという効果が現れている上、同区間付近の生活道路の交通量が減少しており、周辺道路の移動時間短縮が図られたことによりコスト換算すると年間１００億円の効果が生まれている。また、国道１６号線、４１１号線の交通量が減少したことによって周辺地域における大気汚染が緩和させるという効果も生じている。一方、日の出インターチェンジからあきる野インターチェンジの間の事業遅延による社会経済的損失は、コスト換算可能な走行時間短縮や走行経費減少、交通事故減少にかかわる損失だけでも年間約４０億円と推計されるところ、本件事業区間は当初目指していた平成１２年度の供用開始から既に３年も遅延しているから、当初の計画よりも約１００億円以上に及ぶ損失が発生していることになる。この甚大な損失はすべて国民が負担しているにほかならず、これ以上の遅延は到底許されるものではない。
(3)　公共の福祉に対する影響
以上のとおり、そもそも圏央道全体の建設が公共の福祉に適うものである上、本件事業のみを取り上げても、それ自体で独自の価値を有しているのであり、その建設工事が遅延することによって発生する損失は莫大であるから、代執行手続が停止されることにより公共の福祉に重大な影響を及ぼすことは明らかである。また、圏央道の建設事業そのものも、それぞれの区間が計画どおりに開通していくことによって進展していくものなのであるから、その一部である本件事業が中断されることは、圏央道建設事業全体の遅れをもたらすこととなり、公共の福祉に重大な影響を及ぼすものであるというべきである。
(4)　文化財の調査
申立人らは、本件各土地の遺跡の調査は、年単位の期間を要する作業であり、このことを考えただけでも予定時期に本件事業が完成することは不可能であると主張する。
しかし、文化財の調査については、本発掘調査の前に試掘調査を行い、東京都教育委員会において本発掘調査の必要性について判断することとされているところ、まず、本件土地９ないし１１については、東京都教育委員会から、試掘調査の結果、本発掘調査を実施する必要がなく、工事の実施について差し支えないとの通知を受けているから、これらの各土地について今後遺跡の調査保存のために期間を要するということはない。
本件土地１９ないし２７については、盛土ではなく、橋脚構造の圏央道が建設される予定であるから、基本的に橋脚を設置するなどの掘削工事を伴う範囲の土地についてのみ調査を行えば足りるものであって、事業用地内の全てについて調査を要するものではない。
そのうち、本件土地２５及び２６については、橋脚の設置位置が変更されたことに伴い、申立人らが古墳や古民家が存在すると主張する箇所については橋脚が設置されないこととなった。したがって、本件土地２５及び２６についても調査はほとんど必要とされない。
本件土地２ないし８、１３ないし１７、１９ないし２４及び２７についても、教育委員会において、試掘調査の結果いかんによっては本発掘調査は必要ないと判断することも十分に考えられ、当然に本発掘調査が必要とされるわけではない。
これまでの周辺の試掘調査の結果からすれば、本件土地２、１３ないし１７については、試掘調査を経て本発掘調査を行う可能性が高いと考えられるが、そうであっても、本発掘調査は、試掘調査完了後直ちに着手され、短期間で完了するものであり、年単位の期間を要するものではない。
(5)　ダイオキシンについての対策
申立人らは、八王子北インターチェンジの建設予定地において大量のダイオキシンが確認され、その処理方針すら明確にされず１年数か月以上の期間が経過しているなどと主張しているが、この点については、相手方国は、平成１４年２月２２日に学識経験者からなる「首都圏中央連絡自動車道地盤改良に関する技術検討委員会」を設置し、同委員会の指導を仰ぎながら、同インターチェンジの建設予定地において確認されたダイオキシン類を含む焼却灰の汚染状況等の詳細な調査を進め、「首都圏中央連絡自動車道（仮称）八王子北ＩＣ建設予定地におけるダイオキシン類の調査結果について」をとりまとめた上、上記委員会において示された処理方針に基づき、具体的な処理方法を策定し、現在関係機関と調整を図っているところであり、今後速やかな処理を行う予定である。
第４　本案について理由がないとみえるかどうかについて
１　申立人ら


平成１４年（行ケ）第２８３号　審決取消請求事件
平成１４年１０月１７日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　有限会社黒雲製作所
訴訟代理人弁護士　　　　市　東　譲　吉
被　　　　　　告　　　　　株式会社フィルモア
訴訟代理人弁理士　　　　　牛　木　理　一
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５６６１号事件について平成１４年４月２２日にした審決のうち「登録第１４１９４２７号の指定商品中「楽器，演奏補助品，蓄音機，レコード」についての登録を無効とする。」とした部分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，別紙審決書の写し末尾に別掲（１）本件商標として表示されたとおりの，ぎざぎざのある黒い丸の中にＭの欧文字が白抜きで書かれた図形（以下「マルＭマーク」という。）と「ｍｏｓｒｉｔｅ」の欧文字を横書きしたもの（以下，これを「マルＭマーク　ｍｏｓｒｉｔｅ」ということがある。）から成り，平成３年政令２９９号による改正前の商標法施行令１条関係別表（以下「旧別表」という。）第２４類の「楽器，その他本類に属する商品」を指定商品とする，登録第１４１９４２７号商標（昭和４７年６月２２日登録出願，昭和５５年５月３０日設定登録。以下「本件商標」という。出願したのはＡである。出願人の地位は，同人から黒沢商事株式会社に，同社から原告へと譲渡され，登録時には原告が有していた。）の商標権者である。
被告は，平成１２年１２月８日，本件商標の登録を無効とすることについて審判を請求した。
特許庁は，これを無効２０００－３５６６１号事件として審理し，その結果，平成１４年４月２２日に，「登録第１４１９４２７号の指定商品中「楽器，演奏補助品，蓄音機，レコード」についての登録を無効とする。その余の指定商品についての審判請求は成り立たない。」との審決をし，同年５月８日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件商標は，その指定商品中の「楽器，演奏補助品，蓄音機，レコード」と用途，販売部門等を共通にすることの多い楽器であるエレキ・ギターに使用されている周知の商標である別紙審決書の写し末尾に，別掲（２）引用商標として表示された，上段の「マルＭマーク　ｍｏｓｒｉｔｅ」と下段の筆記体の「ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ」の欧文字から成る商標（以下「引用商標」という。）に類似するから，商標法４条１項１０号に該当し，かつ，不正競争の目的で商標登録を受けたものであるため，その無効審判請求について商標法４７条所定の５年の除斥期間の適用はないので，本件商標の登録のうち，上記指定商品についての登録を無効とする，その余の指定商品についての審判請求は成り立たない，とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，商標法４条１項１０号の解釈適用を誤り，商標法４６条の解釈適用を誤り，商標法４７条の解釈適用を誤り，権利の濫用についての判断を誤ったものであって，これらの解釈適用や判断における各誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　商標法４条１項１０号の解釈適用の誤り
(1)　引用商標と既登録商標との関係について


ベンチャーズ－モズライト・インク（以下「ベンチャーズ－モズライト社」という。）は，本件商標登録前，我が国において，旧別表第２４類の「楽器，演奏補助品その他本類に属する商品」を指定商品とする，「ＭＯＳＲＩＴＥ」（商標登録第７３６３１６号）及び「ＶＥＮＴＵＲＥＳ－ＭＯＳＲＩＴＥ」（商標登録第７３６３１７号）の商標権（いずれも，昭和４０年５月８日出願。昭和４２年３月２０日登録。更新登録はなされていない。以下，両者の登録商標を合わせて「ベンチャーズ－モズライト登録商標」という。）を有していた。引用商標がベンチャーズ－モズライト登録商標と類似することは明らかであるから，引用商標が本件商標登録出願時である昭和４７年６月２２日に周知であった，との被告の主張は，それより前である昭和４２年３月２０日に登録されたベンチャーズ－モズライト登録商標が周知であった，との主張に帰着する。そうである以上，引用商標は，昭和５２年３月２０日にベンチャーズ－モズライト登録商標の商標権が更新登録手続がなされないまま消滅したことにより，これとともに消滅したものというべきである。審決は，「Ａが本件商標の登録出願をした当時には，先に認定したとおり，引用商標は，モズライト・ギター（セミー・モズレー又は同人が設立した会社が製造するエレキ・ギター）を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたのであり，しかも，ベンチャーズ－モスライト・インクが「ＭＯＳＲＩＴＥ」等について商標権を有していたのであるから，引用商標と類似する本件商標を出願したＡには，不正競争の目的があったものと認められる。その後，ベンチャーズ－モスライト・インクが有していた商標権は，期間満了により消滅したが，引用商標がモズライト・ギターを表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたことには変わりがなく」（審決書１４頁２７行～３６行）としている。これによれば，審決が，引用商標とベンチャーズ－モズライト登録商標とが別個のものであって並存するもの，すなわち類似しないものである，と判断したことが明らかである。
審決は，我が国の商標法が登録主義を採用しているにもかかわらず，ベンチャーズ－モズライト社が有する前記登録商標の存在を無視して，同登録商標と引用商標との類似性について，何らの理由も示さないまま，これを否定し，これを前提に，引用意匠が商標法４条１項１０号により保護される周知商標である，として同条項を適用し，本件商標の一部を無効とする誤った判断をしたものである。(2)　周知商標主に故意又は悪意があることによる商標法４条１項１０号の不適
用について
ベンチャーズ－モズライト登録商標は，昭和４２年３月２０日に登録され，我が国において，米国モズライト社のモズライト・ギターを我が国に輸出して販売する会社であるベンチャーズ－モズライト社によって使用されてきたものであることが明らかである。仮に，引用商標が，本件商標登録出願時である昭和４７年６月２２日に，セミー・モズレー又は同人の設立した会社のエレキ・ギターを表示するものとして周知となっていたとしても，引用商標は，ベンチャーズ－モズライト社によって現実に使用されてきた前記既登録商標に類似しており，引用商標主のセミー・モズレー又は同人の設立した会社は，このことを知っていたのであるから，このような引用商標は，商標法４条１項１０号の適用がなく，同号の周知商標として保護されないというべきである。
引用商標が周知商標として商標法４条１項１０号の規定により保護される，との審決の判断は，同条項の解釈を誤ったものである。(3)　引用商標が既登録商標の一使用態様にすぎないことによる商標法４条１項
１０号の不適用について
引用商標は，ベンチャーズ－モズライト登録商標と類似することが明らかであり，その一使用態様にすぎないということができるものであるから，審決が引用商標の商標主として認定した「セミー・モズレー又は同人の設立した会社」は，ベンチャーズ－モズライト社から上記登録商標につき使用許諾を得て引用商標を使用してきた通常使用権者にすぎない。このような通常使用権者にすぎない「セミー・モズレー又は同人の設立した会社」を周知商標主として商標法４条１項１０号を適用することはできない。
(4)　引用意匠が商標法４条１項１１号により登録することができないものであ
ることによる商標法４条１項１０号の不適用について
引用商標は，前記のとおり，それより前に登録されたベンチャーズ－モズライト登録商標に類似抵触するものであるから，商標法４条１項１１号に該当し，商標登録を受けることができない。このように，商標法４条１項１１号に該当し，登録不能である引用商標が，「一定の信用を蓄積している未登録周知商標を保護するものである」商標法４条１項１０号の保護の対象となることはあり得ない。(5)　本件商標が商標法４条１項１１号及び１３号に該当しないものとして登録を受けたものであることによる商標法４条１項１０号の不適用ベンチャーズ－モズライト社は，本件商標と類似する，ベンチャーズ－モズライト商標について，更新登録手続をせず，その結果，これらの商標権は，昭和５２年３月２０日に消滅した。
本件商標は，ベンチャーズ－モズライト登録商標の消滅後１年以上が経過した後である，昭和５５年１月１１日に，商標法４条１項１１号及び１３号の障碍事由が解消したことから，登録査定され，同年５月３０日に登録されたものである。上記各号は，消滅した商標権が無名であるか，周知であるか，あるいは著名であるか否かについて，全く問題としていないのであるから，商標権が何らかの理由で消滅し，１年以上経過しさえすれば，消滅した商標権に係る商標が周知ないし著名であっても，「商品の出所の混同」は当然に消滅し，これと同一の商標の登録を受けることができることを規定したものというべきである。したがって，本件商標が，消滅した商標権に係る商標と同一ないし類似であったとしても，その登録については，商標法４条１項１０号の適用はなく，同号により本件商標の登録を排除することはできない，と解するべきである。(6)　商標法４条１項１０号により保護を受けるのは周知商標主のみであること
について


商標法４条１項１０号は，一定の信用を蓄積している未登録商標の保護すなわち周知商標主の保護という純然たる私益保護を目的としている。このような目的に照らすと，商標法４条１項１０号該当性を理由とする無効審判請求は，同号にいう「他人」すなわち，周知商標主であると主張する者に限り，請求することができると解すべきである。
仮に，周知商標主であると主張する者以外の者も商標法４条１項１０号該当性を理由とする無効審判請求をすることができるとすると，一方でこの無効審判請求を行いながら，他方で，この無効審判請求をしたのと同一人物ないしこれと同視すべき者が，当該周知商標につき商標登録出願を行う，といった，権利の濫用としかいいようのない事態を招来することになる。現に，被告代表者は，引用商標と同一態様の商標について，一方において，平成１０年４月２８日に「米国カリフォルニア州製のギター」を指定商品とする商標登録出願を行いながら，他方で，本件において，引用商標はセミー・モズレー又はその関連会社の周知商標である，として，本件商標権についての無効審判請求を提起しているのであり，このようなことは，信義則に反するものとして到底許されないというべきである。(7)　商標法４条１項１０号にいう周知商標の特定人による使用の要否について商標法４条１項１０号にいう周知商標に当たるというためには，後に出願された商標の出願時に特定人により使用されているものであることが必要であると解すべきである。
ア　審決は，被告の主張する周知商標の使用主は，「セミー・モズレー又は同人が設立した会社」（原判決１３頁２４行～２５行など）であるとして，周知商標主は不特定で複数存在するとしている。しかし，この判断は，商標法４条１項１０号の解釈を誤ったものである。
イ　商標法４条１項１０号の規定は，一定の信用を蓄積している未登録周知商標を保護することを目的とするものであり，それが未登録商標でありながら，その使用事実にかんがみ，後に出願される商標を排除することができるなどの効力を与えたものである。商標は，本来，商品標識として使用されることにより初めてその機能を発揮するものであり，かつ価値を生ずるものであるから，権利の存続とその効力については，使用主義的な角度から制限が加えられている（商標法５０条など）。ある商標が周知であるということは，その中に，この商標が適法に継続して使用されているということを，当然に含んでいるというべきである。未登録商標が商標法４条１項１０号による保護を受けるためには，当該未登録商標が，後に出願された商標の出願時及び登録査定時の二つの時点において周知であることが必要である。未登録商標の周知性の立証がなされたとするには，雑誌や業界紙における宣伝広告の内容や回数，当該商標を付した製品の販売年月日，販売数量，各種パンフレット，ちらし類を作成配布した事実や全国的な大衆雑誌や専門雑誌に取り上げられていた事実などを，詳細かつ厖大な数の適切な証拠により明らかにすることが必要であり，これらの証拠により，未登録の周知商標が，後に出願された商標の出願時から登録査定時まで，途切れることなく継続的に現実に使用されている事実が証明されることが必要である。本件において，被告が提出した証拠は，そのほとんどが本件商標の出願日である昭和４７年６月２２日以降に出された雑誌の記事や広告ばかりであって，出願日における周知性の立証については，いずれも証拠価値のないものである。上記出願日からその登録査定日である昭和５５年１月１１日までの期間についても，その使用方法や態様，引用商標を付したエレキ・ギター製作者，我が国におけるこれらギターの輸入業者名，輸入数量（本数），これを裏付けるＩＮＶＯＩＣＥ（仕送り状），通関書類および外国向送金依頼書，我が国における販売業者名，販売数量（本数），販売地域，新聞雑誌における広告宣伝の内容と回数，各種パンフレットやちらしの配布の事実等は全く証明されていない。
引用商標が周知であるとする審決の判断は誤りである。
２　商標法４６条の解釈適用の誤り
商標法４６条の定める無効の審判は，これが司法に準じた争訟形式であることに鑑みると，「利益なければ訴権なし」との一般原則が適用されるべきものであるから，同規定に定める商標登録の無効を求めるについて「法律上正当な利益を有する者」に限り，請求することができるものというべきである。商標法４条１項１０号は，根拠とされる商標が，未登録商標でありながら，現に，使用されてきているという事実にかんがみ，後に出願される商標を排除するための規定であり，このようにして後の出願を排除する結果として，「商品の出所の混同」を防ぐことになる。そうである以上，同号につき商標法４６条に基づく無効審判請求をなし得る「法律上正当な利益を有する者」に当たるのは，当該未登録周知商標の使用主ただ一人であると解するべきであり，周知商標主でない被告が，本件商標に無効事由が存在することを主張することは，許されないというべきである。
特に，被告は，自ら商品の出所混同行為を継続しており，このような被告に，「商品の出所の混同を防止する趣旨も含んでいる」とされている商標法４条１項１０号に基づいて無効審判請求をするにつき，「法律上正当な利益を有する者」としての資格を認めることは，制度の趣旨に反すること，はなはだしいものというべきである。
被告代表者は，前記のとおり，引用商標と全く同一の態様の商標につき，商標登録出願を行っており，これは，本件において引用商標が周知商標であるとの被告の主張と矛盾する行為である。被告代表者は，自らの上記出願の登録の障碍となる本件登録商標を除去するために，被告の名において，本件無効審判を請求したものである。このような無効審判請求は，商標法４条１項１０号の法意を逸脱するものであって，許されないことは明白である。
審決は，「請求人の代表者が本件商標と同一の商標の出願を行っているからといって，請求人が本件無効審判の当事者適格を欠くことになったり，あるいは，本件審判請求が権利の濫用になるものということはできない」（審決書１２頁８行～１０行）とするが，誤りである。
３　商標法４７条の解釈適用の誤り


(1)　商標は，本来，商品標識として使用されることによりはじめてその機能を発揮するものであるから，未登録商標が周知商標として保護されるためには，それが使用されていることが必要である。ベンチャーズ－モズライト社が我が国で登録していたベンチャーズ－モズライト登録商標及びこれらに類似する引用商標は，そのいずれもが，我が国において，昭和４４年（１９６９年）７月以降，一度も使用されたことはない。我が国において，モズライト・ギターをライセンス生産していた大阪市所在のファーストマン楽器株式会社（以下「ファーストマン社」という。）は昭和４４年（１９６９年）７月に倒産したため，これらの商標の使用をやめ，米国から我が国へ「モズライト・ギター」を輸出・販売していたかと思われる，米国のモズライト社（ＭＯＳＲＩＴＥ　ＯＦ　ＣＡＬＩＦＯＲＮＩＡ　ＩＮＣ．）は，同年２月に倒産し，「モズライト・ギター」の生産ができなくなったからである。
本件商標につき登録査定がなされた昭和５５年１月１１日の時点では，引用商標を付したエレキ・ギターが我が国において１本も出回らなくなってから１０年以上が経過しているのであるから，このような存在しないエレキ・ギターと原告のエレキ・ギターとが出所の混同をするはずがない。原告には「商品の出所の混同を図ろうとする目的」すなわち「不正競争の目的」が存在しないことは明白であるから，本件商標につき「不正競争の目的で商標登録を受けた場合」には該当しない。
(2)　商標法は，出所の混同については，これを商標の不登録事由としているものの（商標法４条１項１５号），商標登録が同規定に違反してなされた場合の無効審判請求に５年の除斥期間を設け（同法４７条），同規定に違反してなされた登録であることを更新登録の際の登録拒絶事由にせず（商標法１９条２項ただし書，２１条。判決注・平成８年法律第６８号による改正前のものを指すものと認める。），出所の混同を生ずるような商標がいったん登録され，その状態が５年以上継続すると，登録を受けた商標権者の利益の方を保護すべきものとして，出所の混同の被害者である営業者や一般公衆の利益を後退させている（最高裁昭和６１年７月１８日判決・判例タイムズ６１７号７９頁参照）。この趣旨は，商標法４条１項１０号にもそのまま適用されるというべきである。本件商標は，昭和５５年５月３０日登録となった後，２回の存続期間の更新登録を経ており，本件商標の登録の時から本件審判請求が提起されるまで，２０年以上が経過している。このような事情の下では，被告は，もはや本件商標登録を無効とすることについて審判を請求することはできないというべきである。
４　権利の濫用
被告が本件商標登録を無効とすることについて審判を請求することは，権利の濫用であって許されないというべきである。
商標法５１条，５３条のように，何人でも審判を請求することができる旨規定している条項においてさえも，信義則に反する場合には，審判を請求することができないと解釈されている（最高裁昭和６１年４月２２日　集民１４７号５８７頁）。
被告代表者は，前記のとおり，平成１０年４月２８日，引用商標と同一態様の商標につき商標登録出願を行った。
被告及びその代表者は，米国のモズライト社とも，セミー・モズレーとも全く無関係に製作された「モズライト・ギター」（米国所在のＢまたはスガイ社製）を「真正で本物」と偽って，我が国の一般消費者を欺き，販売している。被告及びその代表者は，セミー・モズレーやその関係会社の周知商標であると主張する引用商標と同一態様の商標について，自ら商標登録出願をするとともに，自ら使用し，我が国の一般消費者をだまして，上記エレキ・ギターを販売している，ということができるのであり，このような被告が，本件商標が周知商標である引用商標と類似するから商標法４条１項１０号に該当する，と主張して本件商標登録の無効を請求することは，権利の濫用に当たり許されないというべきである。
第４　被告の反論の要点
１　商標法４条１項１０号の解釈適用の誤りについて
(1)　引用商標と既登録商標との関係について
本件商標の出願時及び登録査定時において，引用商標が我が国で周知であったことは，証拠により審決が認定したとおりである。ベンチャーズ－モズライト登録商標の存在は，これと関係のないことである。審決はこのような立場から，上記登録商標の存在を無視したものであり，その判断は正当である。(2)　周知商標主に故意又は悪意があることによる商標法４条１項１０号の不適
用の主張について
引用商標，すなわち，「Ｍマーク　ｍｏｓｒｉｔｅ　ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ」の商標の付されたエレキ・ギター「モズライト」を開発し，製作していたのは，あくまでもセミー・モズレー又は同人の設立した会社であり，ベンチャーズ－モズライト社は，インストルメンタルグループの「ザ・ベンチャーズ」が投資して設立した会社で，この商標の付されたモズライトギターの「ベンチャーズモデル」を販売するための会社にすぎない。
原告の主張は，誤った事実の認識に基づくもので，本件には当てはまらなず，失当である。
(3)　引用商標が既登録商標の一使用態様にすぎないことによる商標法４条１項
１０号の不適用の主張について


引用商標は，ベンチャーズ－モズライト登録商標とは関係なく，長年使用されて，セミー・モズレー又は同人の設立した会社が製造するエレキ・ギターを表示するものとして，周知になったものである。引用商標がベンチャーズ－モズライト登録商標の一使用形態であるとの主張は失当である。(4)　引用商標が商標法４条１項１１号により登録することができないものであることによる商標法４条１項１０号の不適用の主張について原告は，引用商標は，商標法４条１項１１号に抵触して登録不能だから，商標法４条１項１０号の適用がない，と主張する。しかし，本件の争点は，本件商標が，引用商標との関係で，商標法４条１項１０号に該当するか否かであり，引用商標の登録が可能であったか否かではない。原告の主張は意味不明である。(5)　本件商標が商標法４条１項１１号及び１３号に該当しないものとして登録を受けたものであることによる，商標法４条１項１０号の不適用の主張について原告主張の解釈は全く通用しない。本件商標は，ベンチャーズ－モズライト商標との関係においてはどうあれ，引用商標との関係では，正しく商標法４条１項１０号に該当するから，登録無効事由がある商標として無効となったものである。
本件商標は，登録前は，ベンチャーズ－モズライト商標との関係のみが問題とされていたため，同商標の存続期間の満了を待って，商標法４条１項１１号，１３号の適用原因がなくなったとして，登録に至ったにすぎない。原告は，商標法４条１項１３号の規定は，登録商標の存続期間満了後１年間経過すれば商品の出所の混同は当然に消滅するとしている，と主張する。しかし，同規定についてのこのような解釈はどこにもない。(6)　商標法４条１項１０号により保護を受けるのは周知商標主のみであるとの
主張について
原告は，商標法４条１項１０号は，純然たる私益保護のための規定であると主張する。しかし，同条は，純然たる私益保護規定ではなく，公益保護の規定でもある。登録商標がその出願前から周知であった商標と類似するものであるため出所混同のおそれがある場合には，公益保護の見地から，何人でも利害関係を有する者として，登録無効審判を請求することができる。
商標法４条１項１０号の保護を受けるのは，周知商標主と主張する者に限るとの原告の主張は，失当である。
原告は，被告代表者の商標出願について指摘する。被告代表者が引用商標と同一の態様の商標を出願したのは，原告の本件商標との対抗を考えて，原告に圧力をかけるともに，本件商標との類似性を確認しておきたかったからである。被告代表者は，本件審決が確定すれば，直ちに上記出願を取り下げる手続をとる用意をしている。
(7)　商標法４条１項１０号にいう周知商標の特定人による使用の要否についてア　原告は，審決が周知商標と認定した引用商標の商標主の「セミー・モズレー又は同人が設立した会社」は，不特定で複数名である，と主張する。しかし，「セミー・モズレー」という個人は特定されている。この個人が，その開発・創作したエレキ・ギターに「ＭＯＳＲＩＴＥ」の商標を命名した事実に争いはない。セミー・モズレーは，このエレキ・ギターを製作するために，個人会社ではあるものの，最初は，「ＭＯＳＲＩＴＥ　ＩＮＣ．（モズライト社）」を設立した。その後の同者の倒産によって，社名は「ＭＯＳＲＩＴＥ　ＯＦ　ＣＡＬＩＦＯＲＮＩＡ　ＩＮＣ．」（モズライト・オブ・カリフォルニア社），「ＵＮＩＦＩＤ　ＳＯＵＮＤ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ　ＩＮＣ．」（ユニファイド社）と変更されたもののこれらの会社の代表者はいずれもセミー・モズレーであった。引用商標が，本件商標の出願時においても，登録査定時においても，エレキ・ギターについて我が国音楽業界においては周知性を十分獲得していたものであることは，多くの証拠によって証明されている。この点は，審決の認定したとおりである。
イ　原告は，被告が提出した証拠は，本件商標の出願日以降に発行された雑誌の記事や広告であるから，証拠価値は皆無であると主張する。しかし，問題は，雑誌の発行日ではなく，種々の評論家らが書いている記事中の事実であり，これらの事実には証拠としての価値がある。
２　商標法４６条の解釈適用の誤りについて
原告は，被告は，自分自身商品の出所混同行為を継続しているから，商標法４６条の無効審判を請求する法律上の正当な利益を有する者ではない，と主張する。
しかし，原告こそ，他人の周知商標である引用商標と類似する本件商標を無断で登録し，かつ無断でこれに「ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ」の表示を付して使用したことによって，混同を生ずる不法行為をした結果，商標法５１条に基づく登録取消審決を受けている。
のみならず，そのような本件商標に基づく原告の商標権の行使は，本件商標に対する登録無効事由が明らかであるとして，権利の濫用と認定され，請求棄却の判決を受けている。
原告は，被告代表者が引用商標と同じ態様の商標の登録出願をしたことを指摘する。被告代表者が上記出願をしたのは，引用商標と本件商標とが類似であることの特許庁による確認をとるためであり，既に，類似であるとしてその拒絶理由通知を受けているものの，現在，そこで引用された本件商標の登録無効が確定するか否かを待つため，未決状態にある。被告代表者は，本件商標の登録無効が確定すれば，上記出願を直ちに取り下げることにしている。
３　商標法４７条の解釈適用の誤りについて
引用商標は，本件商標の出願時においても，登録査定時においても周知の商標であり，上記いずれの時点においても，出願人は，十分に不正競争の目的を持っていた。
原告は，ベンチャーズ－モズライト社が我が国で登録していた商標及び引用商標が，昭和４４年（１９６９年）７月以降，一度も使用されていないと主張する。


原告は，その主張の根拠として，ファーストマン社の倒産を挙げる。しかし，同社は，モズライト・ギターの開発者であるセミー・モズレーと，モズライト・インク（モズライト社）の製作するモズライトギターを大量に輸入販売することを条件に，「ＡＶＥＮＧＥＲ」（アベンジャー）印のモズライトギターの製作の許諾を受ける契約をしたのであって，商標権の使用許諾を受けたのではなく，その契約相手も我が国における商標権者であるベンチャーズ・モズライト社ではない。原告は，米国のモズライト社（ＭＯＳＲＩＴＥ　ＯＦ　ＣＡＬＩＦＯＲＮＩＡ　ＩＮＣ．）は１９６９年２月に倒産したと主張する。しかし，１９６９年に倒産したのは，１９５２年にセミー・モズレーが設立したモズライト社（ＭＯＳＲＩＴＥ　ＩＮＣ．）であって，「ＭＯＳＲＩＴＥ　ＯＦ　ＣＡＬＩＦＯＲＮＩＡ　ＩＮＣ．」ではない。後者は，モズライト社倒産後にセミー・モズレーが１９７１年に設立した新会社である。
ファーストマン社の倒産にかかわらず，引用商標が付されたモズライト・ギターは，新品でも中古品でも我が国の楽器店に大量に流通していた。「モズライト」（ＭＯＳＲＩＴＥ）の名前は，「フェンダー」（ＦＥＮＤＥＲ）や「ギブソン」（ＧＩＢＳＯＮ）と並んでエレキの王様ギターとして，我が国のエレキファンには周知著名となっていたし，１９６５年以来，毎年来日している「ザ・ベンチャーズ」が弾くギターとしても知られていた。
原告は，本件登録査定の時点では，引用商標を付した「モズライト・ギター」は一本も出回らなくなっていた，と主張する。しかし，被告代表者は，昭和５１年（１９７６年）５月に開店した「フィルモア」において，米国から新品も中古品も輸入して「モズライト・ギター」を販売していた。セミー・モズレーは１９６９年に１回目の，１９７４年に２回目の倒産をしたが，我が国における「モズライトギター」の人気と需要に応えるべく，１９７６年にカリフォルニア州ハリウッド在住のＣが，セミー・モズレーに１０万ドルを渡して新品を製作させ，我が国に輸出していた。
４　権利の濫用について
被告による無効審判請求が権利の濫用に当たらないことは，既に述べたところから明らかである。
原告及び被告は，セミー・モズレーの前では対等の立場にある。原告が被告の権利の濫用を主張するのであれば，原告自身が創作した商標でない「Ｍマーク　ｍｏｓｒｉｔｅ」のロゴマークを，あたかも自己の創作したオリジナル商標であるかのように，それもセミー・モズレーのデザインしたモズライト・ギターと同一デザインを模倣し，「Ｍマーク　ｍｏｓｒｉｔｅ」＋「ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ」の標章を一点の齟齬もなくギター上の同一場所に表示してきた行為の正当性を主張すべきである。
第５　当裁判所の判断
１　商標法４条１項１０号の解釈適用の誤りについて
(1)　引用商標と既登録商標との関係について
原告は，引用商標は，ベンチャーズ－モズライト登録商標と類似するから，引用商標が周知であった，との被告の主張は，ベンチャーズ－モズライト登録商標が周知であったとの主張と同じであるとした上で，ベンチャーズ－モズライト登録商標の商標権が更新登録手続がなされないまま消滅したことにより，引用商標も消滅した，と主張する。
しかしながら，被告が主張し審決が認定した，引用商標がセミー・モズレー又は同人が設立した会社が製造するエレキ・ギターであるモズライト・ギターを表示するものとして我が国の需要者の間に周知となっていた，ということと，セミー・モズレーが設立した会社とは別個の会社であるベンチャーズ－モズライト社の我が国における登録商標（ベンチャーズ－モズライト登録商標）が我が国の需要者間に周知となっていた，ということとは，別個の事柄であることが明らかである。引用商標が周知商標であると主張したからといって，当然に，ベンチャーズ－モズライト商標が周知商標であると主張したことと同じになるものではない。このことは引用商標とベンチャーズ－モズライト登録商標とが類似しているか否かとは関係なくいい得ることである。
原告は，審決は，引用商標とベンチャーズ－モズライト登録商標との類似性について判断を示していない，と主張する。しかし，両商標の類似性についての主張が主張自体失当であることは上述したところから明らかであるから，この点について審決が判断を示さなかったとしても，そのことによって審決が違法となることはあり得ない。
原告の主張は，その前提において，既に，失当である。この点をおくとしても，原告の主張は失当である。
既登録商標が周知性を有するに至っている場合には，その商標権が期間満了により消滅したからといって，そのことにより，直ちに，当該商標の周知性が消滅することになるわけのものではないことは，当然である。ベンチャーズ－モズライト登録商標の商標権が周知性を有するに至っていたと仮定した場合，その商標権が期間満了により消滅したからといって，それに伴い，直ちにその商標の周知性が消滅するということはできない。まして，ベンチャーズ－モズライト登録商標とは別個の商標である引用商標の周知性が消滅することになるものではないことは，論ずるまでもなく明らかというべきである。
いずれにせよ，原告の主張は，採用することができない。(2)　周知商標主に故意又は悪意があることによる商標法４条１項１０号の不適
用の主張について


原告は，ベンチャーズ－モズライト社がベンチャーズ－モズライト登録商標を現実に使用していたと主張し，これを前提に，周知商標であるとされる引用商標の商標主は，ベンチャーズ－モズライト登録商標の使用の事実について故意又は悪意がある，と主張する。しかしながら，ベンチャーズ－モズライト社が，上記登録商標を現実に使用していたことについては，証拠が全くない。仮に，ベンチャーズ－モズライト社がベンチャーズ－モズライト登録商標を現実に使用していた，との事実があり，かつ，そのことを引用商標の商標主（セミー・モズレー又は同人の設立した会社）が知っていたとしても，そのことだけで，当然に引用商標が商標法４条１項１０号の周知商標の資格を失うことになるわけではない。仮に，引用商標が上記資格を失うことがあるとしても，引用商標の商標主とベンチャーズ－モズライト社との関係などの中に，それを根拠付ける事情が認められるときに限られるというべきである。ところが，上記事情に当たるものは，本件全証拠によっても見出せないのである。
いずれにせよ，原告の主張は採用することができない。(3)　引用商標が既登録商標の一使用態様にすぎないことによる商標法４条１項
１０号の不適用の主張について
原告は，引用商標は，上記登録商標の一使用態様にすぎず，引用商標の商標主であるセミー・モズレー又は同人の設立した会社は，ベンチャーズ－モズライト社から上記登録商標につき使用許諾を得て引用商標を使用してきた通常使用権者にすぎない，と主張する。しかしながら，原告の主張については，証拠が全くない。
原告は，引用商標がベンチャーズ－モズライト登録商標と類似することをその主張の根拠として挙げる。しかしながら，両商標が類似するからといって，そのことから，直ちに一方の商標が他方の商標の一使用態様となると解することも，一方商標の商標主が他方の商標の通常使用権者となると解することもできないことは，明らかである。
仮に，原告の上記主張を認めるとしても，いったん獲得された引用商標の周知性が，ベンチャーズ－モズライト登録商標に係る商標権が期間満了により消滅したからといって，それに伴い消滅することになるものではなく，周知商標の商標主が通常使用権者であるからといって，そのことによって，同商標の商標法４条１項１０号の周知商標としての資格が失われることになるものでもない。原告の主張は，いずれにせよ，採用することができない。(4)　引用商標が商標法４条１項１１号により登録することができないものであることによる商標法４条１項１０号の不適用の主張について原告は，引用商標は，それより前に登録されたベンチャーズ－モズライト登録商標に類似するため商標法４条１項１１号に該当し，商標登録を受けることができないものであるから，商標法４条１項１０号による保護の対象とならない，と主張する。しかしながら，商標法４条１項１０号は，その保護の対象となる商標につき，商標登録を受けることができるものであることを要件としていないことが，明らかである。
原告の主張は，採用することができない。
(5)　本件商標が商標法４条１項１１号及び１３号に該当しないものとして登録を受けたものであることによる商標法４条１項１０号の不適用の主張について原告は，本件商標は，その登録査定時，ベンチャーズ－モズライト登録商標の商標権が消滅し，その後１年が経過していたから，商標法４条１項１１号，１３号の登録障碍事由が解消しており，したがって，同項１０号の適用もない，と主張する。しかし，商標法４条１項１１号，１３号の適用がないからといって，周知商標との関係について規定した商標法４条１項１０号の適用がないことにはならないのは明らかである。
原告の主張は失当である。
(6)　商標法４条１項１０号により保護を受けるのは周知商標主のみであるとの
主張について
原告は，商標法４条１項１０号により保護を受けるのは周知商標主のみである，と主張する。しかし，商標法の規定中には，商標法４条１項１０号によって守るべき利益の主体を当該未登録周知商標の使用主に限るとするなど，同号を理由とする無効主張の主体を制限する趣旨の文言はない，との事実や，同号に違反する商標の使用が一般に与える影響を考慮すると，原告の主張するように限定解釈すべき根拠はないというべきである（後記２参照）。
原告は，周知商標主以外の者も商標法４条１項１０号該当性を理由とする無効審判請求を行うことができるとすると，一方で無効審判請求を行いながら，他方で，この無効審判請求をしたのと同一ないしこれと同視すべき者が，当該周知商標と同一態様の商標について商標登録出願を行うという権利の濫用となる事態を招来することになる，と主張する。しかしながら，権利の濫用となる場合があり得ることが，周知商標主以外の者には，一切，無効審判請求を許さない，との解釈を正当化する根拠にはなり得ないことは，明らかである。
原告の主張は，採用することができない。
(7)　商標法４条１項１０号にいう周知商標の特定人による使用の要否の主張に
ついて
ア　原告は，商標法４条１項１０号にいう周知商標というためには，特定人により使用されていなければならず，審決が，引用商標の主体について，「セミー・モズレー又は同人が設立した会社」として複数存在する旨認定しながら，同商標を周知商標と判断したのは誤りである，と主張する。商標法４条１項１０号にいう周知商標というためには，一定の何人（なにびと，なんぴと）かの商品の識別標識であるという点において周知でなければならないものの，現実にそれが何人であるかまで明確にされることは，必ずしも必要ではないというべきである。原告が，周知商標というためには，特定人により使用されていなければならないと主張する趣旨が，上記の程度では足りないとの趣旨であれば，誤りであるというべきである。
審決が認定した「セミー・モズレー又は同人が設立した会社」が，実質的に同一の主体を指していることは，その記載自体から明らかである。そうすると，審決は，引用商標が一定の何人かの商品の識別標識として周知であると認定しているということができる。この点につき，審決に商標法４条１項１０号の解釈適用の誤りはない。
原告の主張は，採用することができない。
イ　原告は，商標法５０条を挙げ，商標法４条１項１０号が適用されるためには，当該商標が継続して適法に使用されていることを要件とすべきである，と主張する。


しかしながら，商標法５０条は，商標の不使用による取消しに関する規定であって，商標の不登録事由について定めた商標法４条１項１０号とは直接の関係がない規定であるから，商標法５０条の要件が，そのまま商標法４条１項１０号の適用の要件となるものでないことは，明らかというべきである。原告は，未登録商標が商標法４条１項１０号による保護を受けるためには，当該未登録商標が，後に出願された商標の出願時及び登録査定時の二つの時点において周知であることが証明されることが必要であるのに，本件において，被告が提出した証拠は，そのほとんどが本件商標の出願日以降に出されたものであるから出願日における周知性の立証についての証拠価値がなく，登録査定日における周知性についてもこれを立証するに足りるものではない，と主張する。しかしながら，証拠（乙第５ないし第１７号証，第１８号証の１ないし８，第１９号証の１ないし５，第２０号証の１ないし５，第２６，第２７号証，第２８号証の１，２，第２９ないし第３６号証）及び弁論の全趣旨によれば，審決書１２頁１５行ないし１３頁３１行に記載されたとおりの認定事実，すなわち，要約すると，①セミー・モズレーは昭和２８年（１９５３年）ころから，アメリカ合衆国において，エレキ・ギターの製造を始め，その後，モズライト社を設立して，引用商標が付されたエレキ・ギターの製造販売をするようになったこと，②我が国において，引用商標が付されたモズライト・ギターは，昭和４０年ころから，輸入販売されるようになったこと，③人気ロックグループであるザ・ベンチャーズが昭和４０年に来日してモズライト・ギターを使用したこと，④そのころ，寺内タケシ，加山雄三といった，我が国の人気ミュージシャンもモズライト・ギターを演奏に使用したことなどから，遅くとも，本件商標登録の出願時には，引用商標は，モズライト・ギターの標章として，我が国の取引者・需要者の間でよく知られるようになっていたこと，⑤その後も，モズライト・ギターは，モズライト社が倒産するなどしたため，製造が一時中断されたことはあったものの，その後もセミー・モズレーによって，同人が死亡する平成４年（１９９２年）ころまで，継続的に製造され，我が国にも輸出，販売されていたこと，⑥その後も，最近に至るまで，加山雄三や寺        内タケシは，モズライト・ギターを使用して演奏活動を続けていること，⑦我が国には，現在でも，モズライト・ギターの愛好者が多数存在し，モズライト・ギターの中古品は，市場において高い価格で取引されていること，が認められ，これらの事実によれば，引用商標は，本件商標登録の出願時にはセミー・モズレー又は同人が設立した会社が製造するエレキ・ギター（モズライト・ギター）を表示するものとして，需要者の間に広く認識されており，そのことは本件商標の登録査定時においても変わらなかったものということができ，以上の認定判断を覆すに足りる主張，立証はない。
上記の各証拠は，原告が主張するとおり，ほとんどが，本件商標の登録出願及び登録時以降に発行された雑誌等である。しかしながら，証拠の記載内容によっては，その証拠から作成時期より前の事実を認定し得ることは，論ずるまでもなく明らかである。原告の主張は，証拠の記載内容のいかんにかかわらず，その作成日付以前の事実を認定することは一切できないと主張するに等しいものであり，失当である。
原告は，上記の各証拠からは，引用商標の使用期間，使用方法や態様，同商標を使用したエレキ・ギターの製作，輸入又は販売数量，販売地域，広告宣伝の内容や回数が明らかにされていないから，これらの証拠により引用商標の周知性を認めることはできないと主張する。しかし，引用商標の使用期間，使用方法，態様については，上記認定したところから明らかである。また，ある商標の周知性に関し，原告が主張するとおり，その商標を使用した商品等の製作，輸入又は販売数量，販売地域，広告宣伝の内容や回数が明らかにされることが，周知性の認定判断にとって有効であることは，その限りにおいて正しいといえるものの，これらの事実が認定されなければ，周知性を認定することが一切許されないとする根拠はないというべきである。本件においては，上記の各証拠等は，周知性を認めるに十分である。
原告の上記主張は，いずれも採用することができない。
２　商標法４６条の解釈適用の誤りについて
原告は，商標法４６条に基づく無効審判請求は，商標登録の無効を求めるについて法律上正当な利益を有する者に限り行うことができ，商標法４条１項１０号に該当することを理由に商標登録の無効を主張する法律上の利益を有するのは，当該未登録周知商標の使用主（本件ではセミー・モズレー又は同人が設立した会社）だけであると主張する。
しかし，商標法の規定中には，商標法４条１項１０号によって守るべき利益の主体を当該未登録周知商標の使用主に限るとするなど，同号を理由とする無効主張の主体を制限する趣旨の文言はないこと（同項８号の括弧書きが，「その他人の承諾を得ているものを除く。」として除外事由を設けていること，参照）を前提に，同号に違反する商標の使用が一般に与える影響を考慮すると，原告の主張するように限定解釈すべき根拠はないものというべきである。被告が本件商標登録の無効を主張することは許されない，との原告の主張は採用することができない。
３　商標法４７条の解釈適用の誤りについて
(1)　原告は，我が国において，昭和４４年（１９６９年）７月以降は，引用商標を付したエレキ・ギターが１本も出回らなくなったから，それから１０年以上経過した本件商標の登録査定時において，存在しない引用商標を付したエレキ・ギターと，本件商標を付したエレキ・ギターとが出所の混同を生じるはずがなく，原告に「不正競争の目的」が存在しないことは明白である，と主張する。しかしながら，モズライト・ギターは，モズライト社が倒産するなどしたため，製造が一時中断されたことはあったものの，その後もセミー・モズレーによって，同人が死亡する平成４年（１９９２年）ころまで，継続的に製造され，現在でも，モズライト・ギターの中古品は，市場において高い価格で取引されていることは前記認定のとおりであり，昭和４４年（１９６９年）７月以降は，我が国において引用商標を付したエレキ・ギターが一本も出回らなくなったということはできない。原告が不正競争の目的を有しないとの上記主張は，その前提において誤っており，採用することができない。
(2)　原告は，本件商標は，登録されてから本件審判請求まで２０年以上が経過しているから，被告は，本件商標登録を無効とすることについて審判を請求することはできない，と主張する。


主　　　文
一　原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。
二　被控訴人の処分取消請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第１・２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
主文同旨
第二　事案の概要
一　事案の要旨
本件は、被控訴人が、亡父の遺産の相続に関し、共同相続人間で成立した遺産分割協議に基づき、控訴人に対して相続税の申告をした後、被控訴人以外の相続人が被控訴人を被告として提起した同協議無効確認の訴えにおいて、同協議が相続人間の通謀虚偽表示であるという理由により、無効であることを確認する旨の判決が確定したために、「申告に係る税額等の計算の基礎となった事実に関する訴えについての判決により、その事実が当該計算の基礎としたところと異なることが確定したとき」（国税通則法［以下「法」という。］２３条２項１号）に該当すると主張して、上記相続税について更正の請求をしたが、控訴人により、更正すべき理由がない旨の通知処分を受けたことから、被控訴人が、同通知処分の取消しを求めている事案である（なお、被控訴人は、主位的には同通知処分の無効確認を求めていたが、原判決において、同請求は棄却され、これについては不服申立がないので、当審では審判の対象とならない。）。（以下、証拠の記載について、乙９［Ａ別訴事件記録］中の証拠については、「別件甲１」「別件Ｂ本人尋問調書」のように、「別件」を付して示す。）
二　争いのない事実等
１　（一）Ｃは、昭和６０年１０月２６日死亡した。
（二）　Ｃの相続人である被控訴人（長男）、Ｂ（妻）、Ｄ（二男）、Ｅ（三男）及びＦ（長女）（以下、相続人らは名のみで表示し、これらの相続人５名を一括して「本件相続人ら」といい、被控訴人以外の相続人４名を「他の相続人ら」という。）の間において、昭和６１年４月２１日ころ、Ｃの遺産についての遺産分割協議（以下「体件協議」という。）が成立した。その協議の内容は、Ｃの遺産の大部分をＢ（約５０％）と被控訴人（約４８％）が取得し、一部をＤ（約１％）とＥ（約１％）が取得し、Ｆの取得分はなく、債務はすべて被控訴人が負担するというものである（乙２、別件甲６）。
（三）　被控訴人は、控訴人に対し、Ｃの相続に伴う相続税につき、本件協議に基づき、課税価格を３億６８３８万５０００円、納付すべき税額を１億６７６１万３
５００円とした申告書を
法定申告期限内である昭和６１年４月２５日に提出した。（四）　被控訴人は、控訴人に対し、同年７月３日、課税価格を３億６８３８万５０００円、納付すべき税額を１億６７９６万２７００円とする修正申告書を提出した。（以下、（三）及び（四）を併せて「本件申告」という。）本件申告による各相続人の申告内容及び相続税額は以下のとおりである（乙１、２）。
（表１）
所得財産の価額
（各人の合計）７５０，６４１，５７０　（Ｂ）３７２，２７２，７２１　（被控訴人）３７２，４７４，５１５　（Ｄ）２，９４７，１６７　（Ｅ）２，９４７，
１６７
債務等の価額
（各人の合計）８，８８９，０６１　（Ｂ）０　（被控訴人）８，８８９，０６１
（Ｄ）０　（Ｅ）０
純資産価額
（各人の合計）７４１，７５２，５０９　（Ｂ）３７２，２７２，７２１　（被控訴人）３６３，５８５，４５４　（Ｄ）２，９４７，１６７　（Ｅ）２，９４７，
１６７
贈与財産価額
（各人の合計）１９，２００，０００　（Ｂ）４，８００，０００　（被控訴人）４，８００，０００　（Ｄ）４，８００，０００　（Ｅ）４，８００，０００
課税価格
（各人の合計）７６０，９５１，０００　（Ｂ）３７７，０７２，０００　（被控訴人）３６８，３８５，０００　（Ｄ）７，７４７，０００　（Ｅ）７，７４７，
０００
算出税額
（各人の合計）３４７，８１８，４９８　（Ｂ）１７２，３５３，４５７　（被控訴人）１６８，３８２，７６１　（Ｄ）３，５４１，１４０　３，５４１，１４０
税額控除
（各人の合計）１７３，６１３，４５７　（Ｂ）１７２，３５３，４５７　（被控訴人）４２０，０００　（Ｄ）４２０，０００　（Ｅ）４２０，０００
税額
（各人の合計）１７４，２０４，９００　（Ｂ）０　（被控訴人）１６７，９６２，７００　（Ｄ）３，１２１，１００　（Ｅ）３，１２１，１００
２　本件協議を巡る紛争
（一）　他の相続人らは、被控訴人を被告として、昭和６２年９月４日、本件協議が通謀虚偽表示によるものであること等を理由として、同協議の無効確認の訴えを熊本地方裁判所に提起した（同裁判所昭和６２年（ワ）第８７３号。以下「別件訴訟」という。）。
（二）　熊本地方裁判所は、平成５年９月１４日、別件訴訟につき、他の相続人らの請求を棄却する旨の判決を言い渡した。他の相続人らは、これを不服として、福岡高等裁判所に控訴を提起し、平成８年１０月２４日、同裁判所は、原判決を取り消して、他の相続人らの請求を認容する旨の判決を言い渡した（以下「別件控訴審判決」という。）。これに対し、被控訴人は最高裁判所に上告を提起したが、平成９年３月１３日、上告棄却の判決が言い渡され（以下「別件上告審判決」という。）、別件控訴審判決が確定した。


（三）　別件控訴審判決は、本件協議が無効である理由につき、「本件相続人らは、被控訴人の主導のもとに、Ｃが築き上げた香川商事グループの存続を図る目的で、配偶者に対する相続税額軽減規定の適用による利益を最大限に受けるべく、相続税の申告期限内に遺産分割が成立したことにするために本件協議を成立させたもので、各人とも、真意としては、本件協議の内容どおりに遺産を分割する意思はなく、通謀の上、仮装の合意として、本件協議を成立させた。」と認定している（乙５）。
３　更正の請求及び通知処分
被控訴人は、平成９年４月１４日、別件上告審判決により、本件協議の無効が確定したために、Ｃの遺産は未分割となり、法定相続分により計算した相続税を超える額について、本件申告に係る課税価格及び納付すべき税額が過大になったとして、税額等の更正の請求要件を定めた法２３条２項１号（その申告、更正又は決定に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実に関する訴えについての判決（判決と同一の効力を有する和解その他の行為を含む。）により、その事実が当該計算の基礎としたところと異なることが確定したとき。その確定した日の翌日から起算して２月以内）に基づき、控訴人に対し、課税価格を３億６８３８万５０００円から９７５１万６０００円、納付すべき税額を１億６７９６万２７００円から４４１５万４３００円とする更正の請求をした（以下「本件更正の請求」という。）。
（二）　これに対し、控訴人は、被控訴人に対し、同年６月３０日付で、被控訴人は、遺産未分割の状況にあることを認識しながら、仮装の遺産分割協議に基づいて相続税の申告を行ったものと認められるから、当該遺産分割協議の無効が裁判により確認されたとしても、法２３条２項１号に規定する「その事実が当該計算の基礎としたところと異なることが確定したとき」には該当しないことを理由として、更正をすべき理由がない旨の通知をした（以下「本件通知処分」という。）。
４　被控訴人の不服申立
（一）　被控訴人は、本件通知処分につき、平成９年
８月２２日、控訴人に対し、異議申立をしたが、控訴人は、同年１１月２１日、同申立を棄却する旨の決定をした。
（二）　被控訴人は、異議申立の棄却決定に対し、同年１２月２２日、国税不服審判所長に対し、審査請求をしたが、同所長は、平成１１年３月１７日付で同請求を棄却する旨の裁決をした。
（三）　被控訴人は、平成１１年４月２８日、本件訴えを熊本地方裁判所に提起した。
三　争点と当事者の主張
１　本件の争点は、本件通知処分の適否のみである。
２　控訴人の主張
（一）　法２３条２項は、納税申告時には予想し得なかった事由が後発的に生じ、これにより課税標準等に変更を生じ、税額の減額をすべき場合にも、更正の請求を認めないとすると、帰責事由のない納税者に酷な結果が生じる場合等があると考えられることから、例外的に、一定の場合に更正の請求を認め、保護されるべき納税者の救済の途を拡充した規定である。
そして、かかる制度趣旨に照らし、法２３条２項１号の「判決（判決と同一の効力を有する和解その他の行為を含む。）」（以下「判決等」という。）とは、納税者において、課税当時若しくはその後の法２３条１項の期間内に適切に権利の主張ができなかったようなやむを得ない事由と評価できるものでなければならず、結局、課税当時、その権利関係の帰属が明確になっていなかった場合に、その後の訴訟による判決等の結果、権利関係が明確になり、課税当時の権利関係と異なった権利関係が確定した等というような場合の判決等に限られるのであって、判決等であれば、何らの制限なしに更正の請求を認めることができるものではないことは明らかである。
したがって、例えば、当事者が専ら納税を免れる目的で、馴れ合いによって得た判決、専ら租税負担を回避する目的でされた裁判上又は起訴前の和解、真実に反する事実を確認する裁判上の和解等については、形式的には法２３条２項１号の「判決等」に該当するとしても、上記制度趣旨に照らして、やむを得ない事由があるとはいえず、これらに基づいて更正を請求することはできないと解されている。（二）　被控訴人は、本件申告の基礎となった本件協議が無効であることを宣言する別件控訴審判決が確定したことを理由として、本件更正の請求をしたものであるが、同判決によれば、本件協議は当初から無効であり、かつ、そのことを被控訴人
自身は当初から知っていたことになるから、被
控訴人は、別件訴訟が提起されれば、本件協議が無効であると確認されることを本件申告の時点で十分に予想することができたものである。したがって、本件申告について、後発的事由による更正の請求を認める理由はないし、本件協議は、当初から無効であり、上記判決は、その無効であることを確認するに過ぎず、当初は有効であった意思表示を判決により無効とするものではなく、本件申告には、いわば原始瑕疵があったのであるから、同判決は、本件申告に係る課税標準等に事後的に変更を生じさせたものではなく、後発的事由による更正の請求の要件には当たらない。
さらに、別件控訴審判決で認定されているとおり、被控訴人の主導の下に通謀虚偽表示による無効な遺産分割協議が成立したというのであるから、被控訴人は「帰責事由のない納税者」であるということはできず、上記判決による限り、本件申告が事実を反映しない過誤のある申告であることを当初から知っていたのであるから、法２３条１項による「通常の更正の請求」により、本件申告を是正できる機会があったことになり、本件更正の請求を認めないことにより、被控訴人に酷な結果を生じるともいえない。
（三）　さらに、本件更正の請求を認めることになれば、却って、不合理な結果を招来する。すなわち、本件申告は、配偶者に対する相続税額軽減規定の適用を受ける目的で、真実と異なる遺産分割協議書を作成し、これにより約１億７０００万円もの相続税の軽減を図ったものであるところ、別件訴訟の判決結果に従って被控訴人の課税関係を是正するということは、本件相続税の総額からみれば、本来は配偶者に対する相続税額軽減規定の適用も否定されるべきことを意味する（上記約１億７０００万円が増額されるべきことになる。）。しかるに、控訴人は、本件更正の請求がされた時点において、上記約１億７０００万円について、更正の期間制限により、もはやその課税関係を是正することは不可能であったのであるから、本件更正の請求を認めることは、上記約１億７０００万円の税負担が不当に軽減された上で、さらに、被控訴人の税額計算において税額軽減を行うことになり、極めて不合理な結果となる。


（四）　以上によれば、別件控訴審判決は、法２３条２項１号にいう「判決」には当たらない。
（五）　被控訴人は、当審において、本件協議の無効原因である通謀虚偽表示を否認している。
しかしなが
ら、ある判決が法２３条２項１号の「判決」に当たるか否かを判断するに際し、当該判決を援用して更正を請求する納税者が、その判決の根拠となる事実を争うことは、判決自体を否定することになり、矛盾する訴訟行為として禁反言の原則に照らして許されない。また、別件の訴訟で無効と認定された法律関係が確定判決の認定事実と異なることの主張、立証を納税者に許すときには、当該訴訟に関与していない処分庁に比し、納税者に有利で不公平であるばかりか、上記条項の「判決」に該当するか否かの判断を困難にし、その地位を不安定にする上に、納税者に実質的な主張の蒸し返しを認めることになるから、信義則上許されべきではない。（六）　当審における控訴人の新たな主張―信義則違反現行税法は、相続税について申告納税制度を採用しており、納税者の誠実な申告にその基礎を置いている。したがって、かかる制度を悪用して、真実と異なる事実を税額の計算の基礎として申告し、税の軽減を図りながら、税務署長の更正の権限が消滅した後、申告時に税額の計算の基礎とした事実は真実と異る旨主張してさらに税額の軽減を受けようとすることは、納税者の申告を基礎として法律関係を形成した国の利益を著しく阻害する行為であり、信義則に反する。本件においては、申告時に遺産が未分割であったが、被控訴人は遺産全部が分割されたとして、相続税の申告書を提出した。このような場合、課税庁である税務署長は、遺産が未分割であることを立証し得る確実な証拠がない限り、上記申告を前提として租税法律関係を形成せざるを得ないが、国は、相続税の法定申告期限から３年を経過した後は本来法定相続分に従って相続税の納付義務を負うべきＢら他の相続人に対し、相続税の更正を行うことができなくなる（法７０条１項１号）ので、同人らから相続税を徴収することは不可能になる。このように、被控訴人は、自ら過大申告をしながら、法定申告期限から３年経過後、過大申告の基礎となった遺産分割協議は通謀虚偽表示により無効である旨の判決を得て更正の請求をしているが、かかる事態を認めた場合、共同相続人全体として不当な税の軽減を図る手段を認めることになり、税制度上、極めて甚大な弊害を招くことになる。これに対し、上記更正の請求を認めなかったとしても、過大な申告をした共同相続人の１名（被控訴人）は、法定相続分を超えて負担した税額を、他の相続人に対し、不当利得として請求することにより取り戻すことが可能である。したがって、仮に別件控訴審判決が法２３条２項１号の「判決」に該当するとしても、被控訴人の本件更正の請求は信義則に反して許されない。
３　被控訴人の主張
（一）　法２３条２項１号の「判決」について、控訴人の主張するように厳格に解すべき必要性はない。すなわち、同規定は、判決等により税額計算の基礎が異なることが確定したときには、国が間違った事実に基づいて過大に徴収した税金をそのまま不当に利得して保有するのではなく、判決等により確定した事実を基礎として税額を再計算し、納税者に返還するのが租税負担の公正、実質課税の原則に合致するものと考えているものであるから、できるだけ、本来の課税に是正し、納税者を救済する方向で解釈すべきである。
（二）　被控訴人は、別件訴訟で他の相続人らと本件協議の効力を争ったが、同訴訟は１審と２審が結論を異にする等、事実関係についての裁判所の判断が分かれる微妙な事案であった。したがって、被控訴人に対し、法２３条１項の通常の更正の請求を法定期間内に行うことを求めることは不可能であり、後発的事由に基づく更正の請求を許さなければ、結果として税金を納めすぎている被控訴人としては、採り得る手段がないことになる。
控訴人は、通謀虚偽表示は原始的瑕疵であり、後発的事由に該当しないというが、その瑕疵は事後的な判断である「判決」が確定したからこそいえることであり、判決が確定しなければ分からないことであるから、「判決」により税額計算の基礎が異なることになった場合に当たるというべきである。なお、被控訴人は、本件協議が通謀虚偽表示にあたること自体、否認する。
控訴人の主張によれば、争う理由のある裁判でも、争うことをせずに敗訴に甘んじなければ（更正請求の期間内に相手方の言い分を早期に認めて裁判を終わらせなければ）救済されないことになるが、そのような応訴の権利を奪うようなことを法が定めているとはいえない。
（三）　控訴人は、本件更正の請求を認めることになれば、却って、不合理な結果を招来する旨主張するが、相続税は、相続分に応じて負担するのであるから、配偶者に対する相続税軽減措置が間違っていれば、軽減された者からその返還を求め、税金を取りすぎている者があれば、その者に返還すべきであることは当然であり、
当事者間の関係によって
異なった取扱いをするのは、税負担の公正、実質課税の原則に反し、極めて不公平な結果になり許されるべきではない。
（四）　当審における控訴人の主張に対する反論
控訴人の主張は、当事者が、申告当初から事後的な裁判所の判断を知っているものとして論じている点で間違っているし、同主張に従えば、本件においては、期限内の更正の請求も許されないことになる。国は事実に即して税金を徴収し直せば良いのであるから、何ら利益を損なうことはないし、仮に利益を損なうことがあるとしても、納税者に損失を被らせることで、国が利益を守るのは不合理である。控訴人は、他の相続人に対して不当利得返還請求ができるというが、法律上は必ずしもそうはならない。払い過ぎた税金の返還を求めることが、なぜ信義則に反するのか明らかでない。
第三　当裁判所の判断
一　本件通知処分の適否について


１法２３条１項は、納税申告書を提出した者は、当該申告書に記載した課税標準等若しくは税額等の計算が誤っていたこと等の事由により、当該申告書の提出により納付すべき税額が過大である場合等には、その国税の法定申告期限から１年以内に限り、税務署長に対し、更正の請求をすることができる旨定めているが、さらに、同条２項１号は、１項の期間経過後であっても、申告等に係る課税標準又は税額等の計算の基礎となった事実（以下「基礎事実」という。）に関する訴えについての判決等により、その事実が当該計算の基礎としたところと異なることが確定したときには、確定日の翌日から起算して２か月以内において、更正の請求ができる旨定めている。これは、申告時には予想し得なかった事由がその後において生じたことにより、課税標準又は税額等の計算の基礎に変更を生じ、さかのぼって税額の減額等をなすべきこととなった場合に、申告期限から１年を経過していることを理由に更正の請求を認めないとすると、帰責性のない納税者に酷な結果となることがあるため、例外的に、納税者の側からもその更正を請求し得ることとして、納税者の権利救済の途を拡充したものであると解される。
そして、法２３条２項は、納税者が更正を請求できる場合を列挙している（同項３号は、その他当該国税の法定申告期限後に生じた前２号に類する政令で定めるやむを得ない理由があるときと規定し、国税通則法施行令６条１項は、これを受けて、やむを得ない理由がある場合を列挙して
いる。）ところ、上記規定の趣旨と各列挙事由の内容に照らすと、同項１号の「判決」に基づいて更正を請求するためには、当該訴訟が基礎事実の存否、効力等を直接、審判の対象とし、判決により基礎事実と異なることが確定されるとともに、申告時、納税者が、基礎事実と異なることを知らなかったことが必要であると解される。けだし、納税者が、申告時に基礎事実と異なることを知っていたならば、当該認識に従って、申告を行うことは可能であったのであるし、かえって、認識に反して申告を行うことは、虚偽の申告を行ったことにもなるから、後に基礎事実と異なることが判決で確定されたからといって、申告期限後において、なお、その権利を救済する必要はないといわざるを得ないからである。
２（一）　ところで、本件においては、本件協議が有効に成立したことは、被控訴人の相続税の申告に係る税額等の計算の基礎となった事実に当たるところ、申告期限から１年が経過した後、別件訴訟において、本件協議が無効であること、すなわち、基礎事実と異なる旨の判断が確定したことになる。そこで、被控訴人が、本件申告時、本件協議が無効であることを知っていたか否かについて、以下、検討する（本件協議が通謀虚偽表示であることを被控訴人において否認することが信義則に反する旨の控訴人の主張は採らない。）。（二）　証拠（別件甲６、１７、Ｂの本人尋問調書［１審］、Ｇの証人尋問調書［１審］、Ｈの証人尋問調書［１・２審］、Ｆの本人尋問調書［１・２審］、Ｄの本人尋問調書［１・２審］、Ｅの本人尋問調書［１審］、被控訴人の本人尋問調書［１・２審］）によれば、被控訴人は、Ｃが死亡した後の昭和６１年１月ころ、Ｃの経営していた香川商事グループ（香川商事有限会社、有限会社香川商事倉庫、有限会社香川商事電話部、有限会社香川不動産部の総称）の税務を担当してきたＨから紹介されたＧ税理士に、Ｃの相続に係る相続税の申告事務を依頼したこと、Ｇ税理士は、同年２月下旬ころ、本件相続人らに対し、Ｃの課税対象となる遺産総額を７億０３０３万９０００円とした上で、配偶者（Ｂ）に対する相続税額軽減の規定（相続税法１９条の２）の適用を受けられない場合の相続税総額が３億３７０３万１３００円となることを説明したこと、被控訴人はもとより、他の相続人らも、同規定の適用を受けることなく、上記税額をそのまま負担することは、Ｃが築き上げた香川商事グループの存続を困難にし、相当ではないと考えていたこと、被控訴人は、同年４月初め頃、Ｂ及びＤに本件協議書の草案を交付し、「会社（香川商事グループ）のためには、これが一番いい。税務署に出すための書類だから、この形がいい。」と話したこと、被控訴人は、Ｆが、形式的なものであるにせよ、自己の取得分を零とする本件協議書の内容に疑問を呈したことに対し、同月２０日ごろ、「こうやって遺産分割協議書があるけれども、このように分けるんじゃないんだ。母（Ｂ）の分になっているのは母のものではないし、被控訴人のものになっているものも被控訴人のものではない。相続税の申告期限が迫っているから、とりあえずこのような形にした。」と説明したこと、被控訴人は、翌２１日にも、本件協議書を持参し、他の相続人らに対し、同様の説明をし、「このまま放っておくと、父（Ｃ）が零から作り上げた香川商事グル一プが大変なことになる。」と念を押し、他の相続人らも、被控訴人の言を信じ、真実は、同協議書どおりに遺産を分割するものでないことを知りながら、その場でこれに署名押印したこと、本件協議の内容は、法定相続分の割合が同一であるにもかかわらず、Ｄ及びＥに比して、被控訴人に著しく有利なものとなっており、また、Ｆ（法定相続分の割合は上記３名と同じ。）については、特段の理由もなく、その取得分を零とする等、真実、協議が成立したとするには不自然な内容となっていること、その結果、前記表１のとおり、配偶者の税額軽減額１億７１９３万３４５７円全額が控除されることになり、被控訴人らの税額は同表のとおりとなったこと、本件協議成立後、被控訴人は、同協議においてＢが相続することになっていたＣ名義の預金の払戻しを受け、Ｂに無断で香川商事グループの経営のために使用したりしている一方で、遺産である各不動産の登記名義の変更等が実行されることなく放置されていること等の事実が認められる。以上の各事実によれば、本件協議は、Ｃの相続に関し、相続税軽減規定の適用を受けることを目的として、真実、協議どおりに遺産を分割する意思がないにもかかわらず、相続税の申告期限内に相続人間で遺産分割が成立した外形を作出するために、相続人間の通謀による虚偽、仮装の合意を行ったものであって、通謀虚偽表示により無効であると認められるところ、被控訴人は、自ら、外形の作出を企図し、他の相続人らに働きかける等して、これを主導したものであるから、本件申告時、本件協議が通謀虚偽表示により無効であることを知っていたものと認められる。


主文
１　被告Ａは，原告に対し，５５４０万円及びこれに対する平成１２年７月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，原告に生じた費用の２分の１を被告Ａの負担とし，被告Ｂに生じた費用を原告の負担とし，その余を各自の負担とする。４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告に対し，連帯して５５９０万円及びこれに対する平成１２年７月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　前提事実（争いのない事実並びに証拠（被告Ａ本人，被告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
・　原告は，妻Ｃとともに，呉服商を営んでいる者である。・　被告Ｂは，ＮＨＫ紅白歌合戦に出場したことのある歌謡曲の歌手である。・　被告Ａは，被告Ｂの妻の母で，被告Ｂの所属する株式会社Ｄの株主であり，いわゆる西武セゾングループ（以下「西武」という。）のオーナーに関係があるとする者で，西武鉄道線の駅で飲食店の営業をしていた株式会社Ｅの代表取締役社長であった。
・　原告及びＣは，被告Ｂのいわゆるファンであったが，平成１１年７月ころ，知人を通じて被告らと知り合い，平成１２年５月ころには，被告Ｂを再度ＮＨＫ紅白歌合戦に出場させるための署名運動を行うなどした。
・　原告及びＣは，被告Ａの勧誘を受け，西武関連企業の未公開株式取得に関するものとして，原告が第一勧業銀行池袋支店の被告Ａ名義の当座預金口座に，平成１２年５月３１日４４５０万円（以下「第１振込」という。），同年７月４日８９０万円（以下「第２振込」という。）を各振込送金し（合計５３４０万円。以下「本件振込金」という。），被告Ａは，本件振込金を受領した。２　本件は，原告が，被告らに対し，被告Ａは，真実は受領した金員を自分のために費消する意図であるのにこれを秘し，原告及びＣに架空の未公開株式取得の話を持ちかけ，その資金名目で原告から本件振込金５３４０万円を騙し取り，原告及びＣはこのような大金を騙し取られた心労で体調を崩すまでの精神的苦痛を被ったが，被告Ｂは，被告Ａと詐欺行為を共謀していたか，少なくとも事情を知りながら被告Ａの詐欺行為に加担し，幇助したものであり，原告は，本件振込金５３４０万円，慰謝料５０万円及び弁護士費用２００万円（合計５５９０万円）の損害を被ったとして，その賠償及びこれに対する第２振込の日である平成１２年７月４日から支払済みまで民法所定（年５分の割合）の遅延損害金の連帯支払を求めている事案である。
これに対し，被告らは，被告Ａは，西武関連企業である株式会社若菜（以下「若菜」という。）の未公開株式を取得しようと考え，原告からその資金を借用したもので，結果的に未公開株式の取得ができず，現在まで本件振込金の返済もできないではいるが，未公開株式取得の話は架空のものではなく，これを騙し取ったものではないし，被告Ｂは，被告Ａの行為に関与したことはなく，当時は被告Ａの行為自体知らなかったとして争っている。
３　争点
・　被告Ａは，原告から本件振込金を騙し取ったものか。・　被告Ａの不法行為についての被告Ｂの共謀又は幇助
・　原告の損害
第３　当裁判所の判断
１　争点・（被告Ａは，原告から本件振込金を騙し取ったものか。）について・　前記前提事実に証拠（甲３号証，４号証，６号証，７号証，８号証の１，２，９号証ないし１１号証，１４号証の１，２，１６号証，証人Ｃ，被告Ａ本人。ただし，後記採用しないものを除く。）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の各事実が認められ，これに反する乙１号証（被告Ａの陳述書）の記載部分及び被告Ａの供述部分は採用できない。
ア　被告Ａは，Ｃを通じ，原告に対し，平成１２年５月末ころ，西武関連企業の未公開株式取得の話があるので，１株８９００円で５０００株分のお金を出してもらえれば，被告Ａ名義で取得し，同年９月に上場（公開）したときに売却して必ず儲けてもらえる旨持ちかけ，同年５月３１日，これを信用した原告から４４５０万円の第１振込を受けた。
イ　被告Ａは，Ｃを通じ，原告に対し，平成１２年６月から７月にかけて，上記西武関連企業の未公開株式取得について，もう少し協力してほしいと持ちかけ，平成１２年７月４日，これを信用した原告から１株８９００円で１０００株分の資金として８９０万円の第２振込を受けた。
ウ　被告Ａは，株式会社Ｅの債務１０億円近くを同社の役員として連帯保証していたが，株式会社Ｅは，平成９年ころから資金繰が苦しくなっていたところ，平成１２年５月ころには西武鉄道との関係が悪化し，同年６月には西武鉄道線の駅での飲食店営業ができない状態となり，経営が立ち行かなくなっていた。エ　また，被告Ａは，原告より前にも，少なくとも１０人以上の知り合い等から，未公開株式の取得資金として，借りないしは預かった金員があり，この関係だけでも少なくとも約１億円の債務が残っていた。


オ　そして，被告Ａには，株式会社Ｅから得ていた月１５０万円くらいの役員報酬と株式会社Ｄでのアルバイト料以外には，見るべき収入源はなく，その内株式会社Ｅの経営は上記ウのとおり立ち行かなくなっており，上記エの知り合い等から借りないしは預かった金員も，その一部を株式会社Ｅの資金繰に回してしまっていたのであって，新たに他から借りたりする以外には，知り合い等から借りないしは預かった金員を返還することはできず，正常な手段での借入も困難な状況であった。カ　さらに，被告Ａが原告及びＣに持ちかけた株式公開予定の企業であったとする若菜についても，平成１３年下期を目標にした株式公開の予定はあったものの，被告Ａの話にあった平成１２年中の株式公開の予定は，当初から存在しなかった。・　以上の認定事実によれば，被告Ａが，原告及びＣに西武関連企業の未公開株式取得の話を持ちかけ，原告から第１振込及び第２振込を受けた平成１２年当時は，西武関連企業の年内株式公開予定はなく，被告Ａは，本件振込金を，西武関連企業の未公開株式取得に当てるのではなく，株式会社Ｅの資金繰や以前に知り合い等から借りないしは預かった金員の返還等に費消する目的であったのであり，被告Ａは，このような情を秘し，西武関連企業の未公開株式取得資金として使用されるものと原告を誤信させて，原告に第１振込及び第２振込をさせたもので，原告はこのような情を知っていれば第１振込及び第２振込をすることはなかったものと認められる。
そうすると，被告Ａは，詐欺により原告から本件振込金５３４０万円を騙し取ったものであり，原告に対し，不法行為による損害賠償責任を負う。２　争点・（被告Ａの不法行為についての被告Ｂの共謀又は幇助）について・　原告は，被告Ｂは，被告Ａと共謀していたか，少なくとも事情を知りながら被告Ａの詐欺行為に加担し，幇助したものであると主張し，前記前提事実及び上記１・の認定事実に証拠（甲３号証，４号証，６号証，７号証，８号証の１，２，１２号証の１，２，１３号証の１ないし３，２０号証の１ないし１０，２１号証の１ないし５，証人Ｃ，被告Ａ本人，被告Ｂ本人。ただし，後記採用しないものを除く。）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の各事実が認められ，これに反する乙１号証（被告Ａの陳述書）及び２号証（被告Ｂの陳述書）の各記載部分並びに被告らの各供述部分は採用できない。
ア　被告Ａは，原告及びＣに対し，第１振込についての平成１２年５月３１日付けの預り書（甲３号証，２１号証の４。以下「第１預り書」という。）とともに，第１振込を受けた４４５０万円の清算について「ＴｏＢ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，ＪそしてＫ氏．上記の生存者達に遺言します。」などと記載した同日付けの原告及びＣ宛書面（甲４号証，２１号証の５。以下「第１遺言メモ」という。）を作成し，第１預り書及び第１遺言メモを小封筒（甲２１号証の３）に入れ，それを株式会社Ｄの封筒（甲２１号証の２）に入れ，平成１２年６月７日，名古屋観光ホテルのロビーで，被告ＢからＣに手渡し，Ｃは，被告Ｂに対し，預けた金が大きく育ってくれるとよいなどと述べた。
イ　被告Ａは，原告及びＣに対し，第２振込についての平成１２年７月４日付けの預り書（甲６号証）とともに，第２振込を受けた８９０万円の清算について「ＴｏＢ・Ｆ・Ｇ・Ｈ・Ｉ・ＪそしてＫ氏　上記の生存者達に遺言します。」などと記載した同日付けの原告及びＣ宛書面（甲７号証）を作成し，そのころ郵送した。ウ　原告及びＣは，被告Ａに対する平成１２年１０月１３日付けの本件振込金に関する手紙（甲８号証の１）及び振込先の原告の預金口座を記載したメモ（甲８号証の２）を作成し，同日名古屋市付近を走行中のタクシーの中で，Ｃが，被告Ｂに見せた上，被告Ｂに手渡した。
エ　被告Ｂは，平成１２年１２月２日放送のラジオ番組で，被告Ａのことを，真実は義母であるのに「お袋は僕を産んですぐねえ，勘当させられて」などと実の母親であるかのように述べたり，「弁護士の資格を持ってたりねえ，医者の免許も持ってるんですよ」などと虚偽の事実を述べた。
オ　原告及びＣは，弁護士に依頼して，被告Ａに対し，平成１２年１１月１６日到達の内容証明郵便（甲１２号証の１。以下「本件内容証明郵便」という。）で，本件振込金４４５０万円を返還するよう請求した。
カ　被告Ａは，幼少のころから親交のあったＬに対し，原告及びＣに対するものと同様の未公開株式取得のための資金の拠出を持ちかけ，平成１２年９月５日１７８０万円の交付を受けるなどしており，この１７８０万円の返還を求められていたが，被告Ｂは，被告ＡのＬに対する，返済期限を同月とし，利息を年１２パーセントとする，１７８０万円の平成１３年３月９日付け金銭借用証書（甲２０号証の８）に連帯保証人として署名押印し，Ｌに対し，被告Ａの同債務を連帯保証した（以下「別件連帯保証」という。）。
・　以上の認定事実によれば，被告Ｂは，原告ないしＣに対しても，被告Ａを持ち上げるような虚偽の部分を含む発言をしており，原告ないしＣと被告Ａとの間で株式等に関する何らかの金銭的なやりとりがなされていることを平成１２年６月ころにも知っていたものと認められるが，被告Ａや被告Ａの経営する株式会社Ｅの資金繰等の状況や，被告Ａが架空の未公開株式取得の話を作って多額の金員を騙取しないしは騙取しようとしていたことまで知っていたと認めるに足りる証拠はないし，平成１３年３月９日ころ，原告と同様の事案について，Ｌに対し１７８０万円の別件連帯保証をしていることからすると，むしろこのようなＡの詐欺行為を伺わせる事情までは知らなかったのではないかとも考えられ，被告Ｂが，被告Ａと詐欺行為
を共謀したり，被告
Ａの詐欺行為を幇助したものと認めることはできない。
３　争点・（原告の損害）について


平成１６年(ワ)第７８１号　商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年５月１４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社ウイルソン
訴訟代理人弁護士　　　　　　片岡義夫
被　　　　　　告　　　　　　株式会社竹原
訴訟代理人弁護士　　　　　　神戸正雄
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙目録(1)ないし(3)の容器に収納された自動車用つや出し剤を製造又は販売してはならない。
２　被告は，その本社及び営業所に存する別紙目録(1)ないし(3)の容器を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，金５５２万８２５０円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，別紙目録(1)ないし(3)の容器に収納された自動車用つや出し剤を製造及び販売する被告の行為が，原告の有する後記商標権を侵害し，また，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号及び同項１３号に該当すると主張して，別紙目録(1)ないし(3)の容器に収納された自動車用つや出し剤の製造及び販売の差止め及び廃棄並びに損害賠償金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等（認定の根拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は，自動車用つや出し剤の製造販売を業とする株式会社である。被告は，自動車用品の製造及び販売，研磨剤の製造及び販売等を業とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
(2)　原告の有する商標権
原告は，以下の商標権（以下「原告商標権」といい，その登録商標を「原告商標」という。）を有している（甲１２）。
登録番号　　　　　　　第４６２９８１７号
登録年月日　　　　　　平成１４年１２月１３日
商品区分及び指定商品第３類　つや出し剤
登録商標　　　　　　　別紙目録(4)記載のとおり
(3)　原告による自動車用つや出し剤の販売
原告は，平成１３年９月から，別紙目録(5)ないし(7)の容器に収納された自動車用つや出し剤（以下，これらを順に「原告製品１」，「原告製品２」などといい，これらを併せて「原告製品」という場合がある。）の販売を開始した。
(4)　被告の行為
被告は，別紙目録(1)ないし(3)の容器に収納された自動車用つや出し剤（以下，これらを順に「被告製品１」，「被告製品２」などといい，これらを併せて「被告製品」という場合がある。）を業として製造販売している。なお，被告製品１及び２の容器には，「鏡面ツヤ出しワックス」との標章（以下「被告標章１」という。）が，被告製品３には，「鏡面耐久ワックス」との標章（以下「被告標章２」という。また，被告標章１及び２を併せて，以下「被告標章」という場合がある。）が付されている。
２　争点
(1)　被告による被告標章を容器等に付した被告製品の製造販売が原告商標権の侵害となるか。
(2)　被告による被告製品の製造販売が不競法２条１項１号に該当するか。ア　原告製品の容器の形状，色彩，模様（以下「形状等」という。）は，原告の周知な商品等表示といえるか。
イ　被告製品の容器の形状等は，原告製品の容器の形状等と類似しているか。
ウ　原告製品と被告製品との間に混同のおそれがあるか。(3)　被告による被告製品の製造販売が不競法２条１項１３号に該当するか。(4)　原告の被った損害の額は幾らか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（商標権侵害の有無）について
（原告の主張）
原告商標は，｢ＷＩＬＬＳＯＮ｣との原告の商号の一部を英文字で表記したもの（以下「原告標章ＷＩＬＬＳＯＮ部分」という。）と，「鏡面」（以下「原告商標鏡面部分」という。）との文字からなる結合商標であるが，これらはいずれも原告商標の要部である。
一方，被告標章１のうち，「ツヤ出し」の部分は，効能を示すありふれた語であり，「ワックス」の部分は，商品の内容を示した語である。また，被告標章３のうち，「耐久」の部分は，効能を示すありふれた語であり，「ワックス」の部分は，商品の内容を示した語である。そうすると，被告標章の要部は，いずれも「鏡面」である。
したがって，被告標章の要部は，原告商標の要部の１つと同一であり，被告標章は原告商標に類似するから，被告標章を容器等に付した被告製品の製造販売行為は，原告商標権の侵害となる。
（被告の反論）
原告商標のうち，原告商標鏡面部分には識別力がない。このことは，第３類つや出し剤を指定商品とした「鏡面」及び「鏡面コンパウンド」との商標の登録出願に対し，特許庁審査官が拒絶理由通知を発し，そこで上記各商標は識別力がない，又は単なる品質表示にすぎない旨判断されたこと，また，被告の判定請求に対し，原告商標の「鏡面」の文字部分が商品の品質・効能を表示するものと判定されたことからも明らかである。したがって，原告商標の要部は「原告標章ＷＩＬＬＳＯＮ部分」である。
そして，この原告商標の要部と被告標章とを対比すると，称呼，外観，観念のいずれも異なる。
したがって，被告標章の使用は，原告商標権を侵害しない。(2)　争点(2)（不競法２条１項１号該当性）について


ア　原告製品の容器の形状等の周知性について
（原告の主張）
自動車用ワックスの業界においては，原告とソフト９９コーポレーションが２大メーカーであり，両社で約７０パーセントの市場占有率を占め，その次にリンレイ，タイホー工業，シュアラスターなどが続く。被告は業界第６位で，原告に比し，約１５パーセント程度の市場占有率を有する。自動車用ワックス業界は，比較的小さな業界であり，業界内の競争は激しい。
原告は，昭和２６年の会社創立以来，技術開発に企業努力を傾注し，当業界において最も信用される「品質のウイルソン」なるのれんを築き上げてきた。原告は，平成１３年９月から原告製品の販売を開始し，それ以来約２年にわたり大々的に宣伝広告を行い，その費用は合計で金７４４万２１３０円に達した。その間，原告は，原告製品の販売拡大に努め，つや出し剤のシェアで上位３０位までに原告製品及び液体タイプの原告製「鏡面Ｗａｘ」が４種類含まれている。その結果，遅くとも原告が被告に対して警告書を発送した平成１４年１１月１日の時点において，以下の①ないし④の原告製品の容器の形状等の特徴部分（以下，順に「原告表示①」，「原告表示②」などという。）は，自動車の車体表面の細かい磨き傷，洗車傷を簡単に修補し，鏡の如くつやのある表面を現出する原告製品の商品等表示として一般取引者の間において周知となった。
①　容器の外形が，背の低い円筒型である。
②　容器の大きさが，直径１２．５ｃｍ，高さ８ｃｍである。③　容器本体外周面に，「鏡面Ｗａｘ」と表示されている。④　容器の蓋に，「輝く！！」と表示されている。
（被告の反論）
以下のとおり，原告製品の容器の形状等（原告表示①ないし④）は，商品等表示とはいえない。
(ア)　原告表示①，②について
原告製品の容器は，既成の，ありふれたものであって，以前から同業他社においても用いられており，被告も，平成８年以来，被告製品と同一形状の製品を販売している。
したがって，原告製品の容器の形状・大きさ（原告表示①，②）は，何ら特徴のない一般的なものであり，商品等表示となり得ない。
(イ)　原告表示③について
原告表示③のうち，「鏡面」は品質・効能の表示であり，「Ｗａｘ」は商品の普通名称であるから，両者の結合である「鏡面Ｗａｘ」の表示は，出所表示機能を有しない。仮に「鏡面Ｗａｘ」が需要者に広く知られるようになったとしても，需要者は「鏡面Ｗａｘ」を出所表示として認識しているわけではないから，原告の商品等表示として周知であるとはいえない。
しかも「鏡面」との表示は，被告が平成８年に最初に使用して以降，同業他社も使用しており，需要者にとって既に既知のものとなっているから，原告の商品等表示として周知性を獲得することはない。
(ウ)　原告表示④について
原告表示④の「輝く」との表示は，自動車用ワックス等の製品では，使い慣らされた表現方法であり，このような表示が商品等表示となることはない。
(エ)　宣伝広告について
原告が行ったとする宣伝・広告は，通常行われる程度のものにすぎず，この点からも原告製品の容器の形状等が周知性を獲得したとはいえない。
イ　類似性について
（原告の主張）
以下の点に照らすと，原告製品と被告製品とは容器の形状等が全体として類似している。
(ア)　容器の外形・大きさ（原告表示①，②との類似）容器の外形が背の低い円筒型であり，その大きさについても，原告製品の容器は直径１２．５ｃｍ，高さ８ｃｍであり，被告製品の容器も直径１２ｃｍ，高さ８．５ｃｍであって，両者はほぼ同一である。また，蓋と本体の高さの割合は，１対２であり，ほぼ同一である。
(イ)　容器本体外周面の表示（原告表示③との類似）容器本体外周面において，原告製品は，「鏡面Ｗａｘ」と表示され，被告製品は，「鏡面ツヤ出しワックス」又は「鏡面耐久ワックス」と表示され，いずれも｢鏡面」「ワックス(又はＷａｘ)｣の表示が包含されてるほか，容器全体に文字部分が表示されている点において，相互に類似している。
(ウ)　容器の蓋の表示（原告表示④との類似）
容器の蓋の表示において，原告製品には，「輝く！！」と表示され，被告製品には，「輝き！！」と表示されている。また，この文字は，いずれもやや斜めに，同一の字体で表示され，かつ，「！！」が付されており，色も金色又は黄色であって極めて近く，同一の横に細い枠で囲まれている点において，外観及び称呼が類似している。
(エ)　容器全体に対する文字の大きさ
上記(イ)及び(ウ)の各文字の容器全体に対する大きさの割合は，相互に近似している。
（被告の反論）
以下のとおり，原告製品と被告製品の容器の形状等は類似しない。
(ア)　容器の外形・大きさ
被告製品の容器の形状は，ありふれたものであって，以前から同業他社においても用いられており，被告も，平成８年以来，被告製品と同一形状の製品を販売している。したがって，容器の外形・大きさの共通点は，原告製品と被告製品との類似性を基礎付ける要素になり得ない。
(イ)　容器本体外周面の表示
ａ　被告製品１及び２
被告製品１及び２の容器本体外周面に付された被告標章１の「鏡面」部分の左隣直近に被告の営業を示す表示として周知である「ＰＲＯＳＴＡＦＦ」の文字を四角枠で囲った表記部分があり，両者の接近具合からすれば，需要者には，「鏡面」の文字と共に「ＰＲＯＳＴＡＦＦ」の文字が，ほぼ同時に目に入る。


また，被告標章１の「鏡面ツヤ出し」「ワックス」の文字は２段書きであり，「鏡面ツヤ出し」と「ワックス」とは切り離されていること，「ツヤ出し」の文字が「鏡面」と「ワックス」との間に介在していることから，これを，一連に称呼することは考えられないので，被告標章１及び２から，「鏡面ワックス」の称呼は生じない。したがって，被告標章１及び２と原告製品の「鏡面Ｗａｘ」との表示部分とは，称呼において類似しない。
ｂ　被告製品３
被告製品３の容器本体外周面表示には，「キズ消し鏡面耐久ワックス」と一連に記載され，「キズ消し」部分が目に付きやすい表示がされている。「鏡面」の文字部分は下段に記載され，しかも，「キズ消し鏡面耐久ワックス」の一連表示の途中に存在するので，被告標章３から「鏡面ワックス」の称呼は生じない。したがって，被告標章３と原告製品の「鏡面Ｗａｘ」の表示部分とは，称呼において類似しない。
また，「キズ消し鏡面耐久ワックス」との表示は，「キズ消し」，「鏡面」，「耐久」という，被告製品の品質・効能を羅列したものにすぎない。したがって，被告製品３と原告製品とは類似しない。
(ウ)　容器の蓋の表示
被告製品の「輝き」との表示部分は，自動車用ワックス等の製品では，使い慣らされた表現方法であり，同表示部分が共通することは，類似性を基礎付ける要素になり得ない。
(エ)　容器全体に対する文字の大きさ
原告製品の文字の配置に個性的特徴はない。
ウ　混同のおそれについて
（原告の主張）
前記イ（原告の主張）欄記載のとおり，原告製品の容器の形状等と被告製品の容器の形状等は全体的に類似しており，一般の需要者に混同されるおそれがある。
仮に，原告製品と被告製品との間で，商品の混同がされなくとも，原告と被告との間に経済上又は組織上何らかの関係があるものと誤認される可能性がある。
（被告の反論）
前記イ（被告の反論）欄記載のとおり，原告製品と被告製品とは，容器の形状等において類似しないので，一般の需要者に混同されるおそれはない。また，被告製品には，「ＰＲＯＳＴＡＦＦ」の文字を四角枠で囲った表記部分が容器本体の左右側面及び蓋上面に需要者の目に付くように表示されているのに対して，原告製品には，楕円で囲んだ「ＷＩＬＬＳＯＮ」との原告の名称が表示されているから，原告と被告の間に経済上又は組織上何らかの関係があるものと誤認されることはあり得ない。
(3)　争点(3)（不競法２条１項１３号該当性）について
（原告の主張）
鏡面ワックスとは，傷を消すアルミナ等の化合物とその上に塗布される光沢を出すポリエチレン，カルナバ等の化合物を含む自動車用ワックスを指し，傷ついた塗装表面を平坦にする効果と，さらにその表面にワックス被膜を形成し，つやのある滑らかな表面外観を得る効果を併せ有する。このような品質基準は，当業界において，事実上の基準として確立されている。
ところが，被告製品には，傷を消すといった効果はなく，塗布後の光沢度において原告製品より７ないし８ポイント低く，脱脂後の光沢度において，１０ないし１３ポイント低い。
したがって，被告製品は，その品質において，鏡面性，すなわち小さな傷を簡単に，かつ持続的に除去する効能が欠けており，鏡面との表示に伴う品質を具備していない。そうすると，被告が被告製品に「鏡面」との表示を使用することは，不競法２条１項１３号所定の品質誤認行為に該当する。
（被告の反論）
不競法２条１項１３号の適用に当たっては，社会通念上，公平性のある客観的な基準に照らして，品質誤認を惹起するか否かにより判断すべきである。原告の主張する鏡面性に関する品質基準は，未だ確立していない。「鏡面」と表記された場合の品質表示は，具体的な数字で値を設定できるような客観的な品質を一義的に導き出し得る性質の表示ではない。したがって，被告製品が「鏡面」との表示に伴う品質を具備していないとの原告の主張は失当である。
(4)　争点(4)（損害の額）について
（原告の主張）
被告が，平成１４年１１月以来弁論終結時まで被告製品を製造販売したことにより，原告製品との混同が継続的に発生し，その結果，原告の売上高は，平成１４年から平成１５年の間に１１０５万６５００円減少した。そして，原告の利益率は５０パーセントであるから，原告は，５５２万８２５０円（１１０５万６５００円×０．５＝５５２万８２５０円）の損害を被った。
（被告の反論）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　事実認定
前記争いのない事実等，証拠（甲２，４の１，２，乙４ないし１０，１３の１ないし１３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができ，これを覆すに足りる証拠はない。
(1)　原告製品と被告製品の各容器の形状等について
ア　原告製品の容器の形状等
原告製品の容器の形状等は別紙目録(5)ないし(7)のとおりであり，配色がそれぞれ異なるものの，いずれの製品も以下の形状等を有している。
(ア)　容器の外形・大きさ
容器の外形は，背の低い円筒型であり，その大きさは，直径１２．５ｃｍ，高さ８ｃｍである。蓋と本体の高さの割合は，ほぼ１対２である。
(イ)　容器本体外周面の記載


容器本体外周面には，２か所に「鏡面Ｗａｘ」が表記されている。同表示は，各文字を傾斜させて記載され，「鏡面」の文字部分は，明朝体様の字体で記載され，上部から下部に向けて白色から黄色に色彩を変化させたグラデーションが施され，「Ｗａｘ」の文字部分は，ゴシック体様の字体で記載され，上部から下部に向けて，赤色を次第に濃く色彩を変化させたグラデーション表示が施されている。「鏡面」の文字部分は，「Ｗａｘ」の文字部分より，大きく記載されている。「Ｗａｘ」の文字部分の上側には「キズ消し・光沢」と記載されている。また，２か所の「鏡面Ｗａｘ」の間には，いずれも「ＷＩＬＬＳＯＮ」との文字が楕円形で囲まれた表示（「原告標章ＷＩＬＬＳＯＮ部分」と同一の表示）が記載されている。
(ウ)　容器底面の記載
容器底面には，最上段には「ＷＩＬＬＳＯＮ」（「原告標章ＷＩＬＬＳＯＮ部分」と同一の表示），「鏡面Ｗａｘ」の文字が，その下には「キズが消えて，ボディが輝く！」，「●光学レンズ磨き用の超微粒子パウダーが，細かいキズ・洗車キズ，ボディのシミ・水アカ汚れをみるみる消します。」，「●鏡面光沢樹脂により，もう一度新車の磨きがよみがえります。」の文字が，下段には原告の商号等が，それぞれ記載されている。
(エ)　容器の蓋の記載
容器の蓋の外周部分には，黄色字で「輝く！！」と大きく記載され，その左側には，２段にわたり「洗車キズ，磨きキズなどの」（黄色字），「小キズが消え」（白色字）と記載されている。これらの文字は，いずれもやや傾斜させて同一の字体で記載されている。「小キズが消え」，「輝く！！」の部分は，それぞれ異なった大きさの横に細長い帯状の枠で囲まれている。これらの記載は，正面及び背面の２か所に表記されている。蓋の上面部分には，「鏡面仕上げ」，「細かい洗車キズ，磨きキズがみるみる消える！！」と記載されている。
イ　被告製品の容器の形状等
(ア)　被告製品１及び２
被告製品１及び２の容器の形状等は別紙目録(1)及び(2)のとおりであり，配色がそれぞれ異なるものの，いずれの製品も以下の形状等を有している。
ａ　容器の外形・大きさ
容器の外形は，背の低い円筒型であり，大きさは直径１２ｃｍ，高さ８．５ｃｍである。蓋と本体の高さの割合は，ほぼ１対２である。
ｂ　容器本体外周面の記載
容器本体外周面には，「鏡面ツヤ出しワックス」（被告標章１）との表示が，ゴシック体様の字体で，被告製品１については青色と白色の，被告製品２については山吹色と白色の縞模様で，それぞれ赤色で縁取りされ，上下２段にわたり記載されている。「鏡面ツヤ出し」の文字部分は「ワックス」の文字部分より，大きく記載されている。「ワックス」の文字部分の左側には，「深みのある豊かなツヤ！車本来の輝きを引き出す！」が，「鏡面ツヤ出し」の文字部分の左側には，「ＰＲＯＳＴＡＦＦ」が，それぞれ記載されている。これらの記載は，容器本体外周面に，それぞれ２か所ずつ存在する。
ｃ　容器底面の記載
容器底面には，最上段に２段にわたり「鏡面ツヤ出しワックス」の文字が，「ワックス」との文字の左側には「販売名　タケハラ」の文字が，その下には，「深みある豊かなツヤと新車時の輝きを実現！！」の文字が，下段には，「ＰＲＯＳＴＡＦＦ　ＴＡＫＥＨＡＲＡ」との名称及び本社・工場等の住所等が，それぞれ記載されている。
ｄ　容器の蓋の記載
容器の蓋の外周部分には，１か所，金色字に赤色の縁取りで「輝き！！」の文字が，その左側には，自動車の図柄が，その下には「新車時のような」の文字が，それぞれ記載されている。これらの記載は，横に細長い帯状の枠で囲まれている。蓋の上面部分には，「ＰＲＯＳＴＡＦＦ」と記載されている。
(イ)　被告製品３
被告製品３の容器の形状等は別紙目録(3)のとおりであり，以下の形状等を有している。
ａ　容器の外形・大きさ
容器の外形は，背の低い円筒型であり，大きさは直径１２ｃｍ，高さ８．５ｃｍである。蓋と本体の高さの割合は，ほぼ１対２である。
ｂ　容器本体外周面の記載
容器本体外周面には，「キズ消し鏡面耐久ワックス」との表示が，ゴシック体様の字体で２段にわたり記載されており，「キズ消し鏡面耐久」部分が「ワックス」の部分より大きな文字で記載されている。「鏡面耐久ワックス」との記載の左側には，「小キズを消す！鏡面光沢を実現！」と２段にわたり赤文字で記載され，「キズ消し」との記載の左側には，「ＰＲＯＳＴＡＦＦ」と記載されている。これらの記載は，容器本体外周面にそれぞれ２か所ずつ存在する。
ｃ　容器底面の記載
容器底面には，最上段に２段にわたり「キズ消し鏡面耐久ワックス」の文字が，「鏡面耐久ワックス」との文字の左側には「販売名　タケハラ」の文字が，その下には，「洗車キズ等の小キズを消して鏡面光沢を復活！！超耐久ワックスで輝きを長時間キープ！！」の文字が，下段には，「ＰＲＯＳＴＡＦＦ　ＴＡＫＥＨＡＲＡ」との名称及び本社・工場等の住所等が，それぞれ記載されている。
ｄ　容器の蓋の記載


容器の蓋の外周部分には，上方から下方に向けて，緑色から白色に次第に色彩を変えて「消す！！」の文字が，その左側には，使用前及び使用後の写真が，その下に「スリキズ・小キズを」の文字が，それぞれ記載されている。これらの記載は，横に細長い帯状の枠で囲まれている。蓋の上面部分には，「ＰＲＯＳＴＡＦＦ」と記載されている。
(2)　「鏡面」を含む商標の出願状況等
ア　エステー化学株式会社（以下「エステー化学」という。）による出願
（乙７）
エステー化学は，平成１１年８月２０日，指定商品に商品区分第３類のつや出し剤，研磨剤を含む，標準文字「鏡面」を商標とする商標登録出願（商願平１１－７５１７１号）をした。
これに対し，特許庁審査官は，研磨方法において，鏡面加工，鏡面研削によって，表面を光沢のある鏡面に仕上げることが，該業界において普通に行われており，前記商標を指定商品中，研磨に使用する商品，例えば，「研磨紙等」に使用しても，鏡面加工するための商品であること，すなわち該商品の品質を表示した文字からなるものと理解させるにとどまり，需要者・取引者が何人かの業務に係る商品であるかを認識できない商標であるとして，商標法３条１項３号に該当し，また，前記商品以外の商品に使用するときは，同法４条１項１６号に該当するとの平成１２年９月８日（発送日）付拒絶理由通知書を発し，その後，前記登録出願に対し，拒絶査定をした。
イ　原告による出願（乙８）
原告は，平成１１年１１月８日，指定商品を商品区分第３類のつや出し剤とし，標準文字「鏡面コンパウンド」を商標とする商標登録出願（商願平１１－１００９１７）をした。
これに対し，特許庁審査官は，前記商標は，指定商品との関係において，「鏡のように滑らかな表面仕上げをするための，粒子が細かい蝋状の研磨・つや出し剤」ほどの意味を容易に認識させるものであり，これをその指定商品中，上記文字に照応する商品に使用するときは，単に商品の品質，用途，形状を表示するにすぎないして，前記商標が商標法３条１項３号に該当し，前記商品以外の商品に使用するときは，同法４条１項１６号に該当するとの平成１２年９月１日（発送日）付拒絶理由通知書を発し，その後，前記登録出願に対し，拒絶査定をした。(3)　被告製品及び他社製品における「鏡面」との表示の使用状況等
ア　被告の製造に係る製品
被告が平成８年８月に作成した被告製品のカタログ（乙５）には，「鏡面仕上げクリーナーキット」との商品名の商品が掲載されている。この商品の包装には，「光沢の復元・汚れ取りに」，「気になる雨ジミも簡単に除去」，容器には，「鏡面仕上げに最適」，「汚れ取り・ツヤ出し・・」と記載されている。また，同じ商品が，平成９年４月３０日発行の雑誌「カーアクセサリーガイド’９７」（乙６）にも掲載されている。
イ　株式会社リンレイ（以下「リンレイ」という。）製のワックス乙２添付の「カーグッズマガジン　Ｖｏｌ．２２　２００２年１１月号」においては，リンレイ製の「光沢復元ワックス」が，「キズ消しタイプ」のワックスとして紹介されている。この商品の容器の蓋部分には，「細かな洗車キズ・磨きキズを消し表面ツルツル！　キズ消し！　鏡面仕上げ！」との記載がある。
ウ　乙４記載のつや出し剤
乙４（被告代理人作成に係る平成１６年２月１日付の報告書面）には，以下の商品についての記載がある。
(ア)　タイホー工業株式会社製のつや出し剤
タイホー工業株式会社製のつや出し剤の容器の本体部分には，「キズ消し鏡面」との記載がある。また，蓋部分には，「光沢復元率１００％」との記載がある。なお，甲２５の２にも，同様の記載がある容器を使用したタイホー工業株式会社製のつや出し剤の写真が掲載されている。
また，他のタイホー工業株式会社製のつや出し剤の容器には，「鏡面ツヤ出し」，「洗車キズ・水アカ　クスミを除去」との記載があるほか，「鏡面仕上げ剤専用セット」なる商品も存在する。
(イ)　株式会社オカモト製のつや出し剤
株式会社オカモト製のつや出し剤の容器には，「キズ・くすみ・汚れ解消！」，「鏡面仕上げコンパウンド」との記載がある。
(ウ)　リンレイ製のつや出し剤
リンレイ製のつや出し剤（「ＭｉｒａＸ」）の容器には，「光沢復元」，「鏡面仕上げ」との記載がある。
エ　乙１３の１ないし１３記載のつや出し剤
乙１３の１ないし１３は，いずれも，被告会社の従業員が，平成１６年４月２３日，愛知県稲沢市所在のラビット稲沢店において，自動車用つや出し剤の販売状況及び販売品を撮影した写真である。同書証によれば，原告製品及び被告製品は，いずれも，他の製品と区別されることなく，共に棚に並べて販売されていることが明らかである。そして，同書証によれば，同日現在，原告製品及び被告製品以外にも，以下のような「鏡面」との表現を容器・包装等に使用した商品が販売されていた。
(ア)　ＳＯＦＴ９９コーポレーション製のつや出し剤（液体のもの。乙１３の２ないし４）
ＳＯＦＴ９９コーポレーション製のつや出し剤（液体のもの）の容器には，その正面に「素早くキズを消す」，「超ミクロンコンパウンド」，「強力鏡面仕上げ」，「磨いて磨いて輝き復活！」などと記載されている。また，その包装には，その正面に「キズ消し超鏡面仕上げ用」，「愛車のボディから小キズを消し去る」などと記載され，その背面には，「超ミクロンコンパウンド液体セット　●超鏡面仕上げ，つや出し　●小キズ，洗車キズ消し・・・」などと記載されている。
(イ)　ＳＯＦＴ９９コーポレーション製のつや出し剤（固体のもの。乙１３の５）
ＳＯＦＴ９９コーポレーション製のつや出し剤（固体のもの）の容器には，その正面に「キズ消し＆超鏡面仕上げ」，「超ミクロン粒子パワー　●超鏡面仕上げ，つや出し　●小キズ，洗車キズ消し・・・」などとの記載が，その背面には「塗面をやさしくリフレッシュし，光沢を取り戻します。」，「●ツヤ引けの原因，劣化塗膜や細かなスリキズ，シミを消し去り，光沢感のある塗装面を復活させます。」などとの記載がある。


(ウ)　ＳＯＦＴ９９コーポレーション製のつや出し剤（黒色容器入りの液体のもの。乙１３の６）
ＳＯＦＴ９９コーポレーション製のつや出し剤（黒色容器入りの液体のもの）の容器には，その正面に「システムでできる超光沢仕上げ」，「超鏡面用」などとの記載が，その背面には，「●超鏡面に塗装を仕上げるスーパーコンパウンド。●０．５ミクロンのケタ違いの微粒子が驚くほどの光沢を出します。・・・」などとの記載がある。
(エ)　リンレイ製のつや出し剤（乙１３の７，８）
リンレイ製のつや出し剤の容器正面には，「光沢復元」と記載され，その蓋部分には，「細かな洗車キズ・磨きキズを消し表面ツルツル！　キズ消し！鏡面仕上げ！」との記載がある。また，蓋の上面部分には，「ボディ表面の細かなキズを消し　写像性の高い鏡面光沢を実現！　鏡面仕上げ！」，「鏡面光沢復元特殊成分配合」などとの記載がある。
(オ)　リンレイ製のつや出し剤（「ＭｉｒａＸ」，乙１３の９，１０）リンレイ製のつや出し剤（「ＭｉｒａＸ」）の包装の正面には，「ボディの細かなキズを消し，鏡のような光沢を復元」，「鏡面仕上げ」との記載が，一方の側面には，「塗装をくもらせる細かなキズを取除き　透明感のある鏡面光沢を実現」との記載が，他方の側面には，「キズを消し光沢を復元！！」，「１　ナノパウダーでキズを消す」，「２　鏡のような光沢を復元」との記載が，上面には，「鏡面仕上げ」との記載がある。
また，乙１３の１０の製品（乙４記載のリンレイ製のつや出し剤と同一の製品）の容器にも，その正面に「光沢復元」，「ボディの細かなキズを消し，鏡のような光沢を復元」，「鏡面仕上げ」との記載が，その背面に「塗装をくもらせる細かなキズを取除き　透明感のある鏡面光沢を実現」，「キズを消し光沢を復元！！」，「１　ナノパウダーでキズを消す」，「２　鏡のような光沢を復元」との記載がある。
(カ)　乙１３の１１及び１２のつや出し剤
乙１３の１１及び１２のつや出し剤の包装には，その正面及び上面に，「キズ消し鏡面クリーナーＰＲＯ」との記載が，背面に，「驚異のキズ消し性能＆ツヤ出し！！」，「ＰＯＩＮＴ１　車の塗装面のキズを消すのに最も適した高品質の超微粒子特殊アルミナを配合。細かいキズ，洗車キズを誰でも簡単・キレイに消して滑らかな仕上がりが実現。」，「ＰＯＩＮＴ２　高品質カルナバロウの働きで，キズを消した塗装面にＷＡＸ被膜を形成。美しいツヤ＆きわだった光沢が得られ，鏡面状態に仕上がります。」との記載が，側面に「ツヤ復活！！鏡面仕上げ」との記載がある。
(キ)　乙１３の１３のつや出し剤
乙１３の１３のつや出し剤の容器の本体部分には「キズ消し鏡面」の，蓋部分には「洗車キズ拭きキズを消して光沢復元率１００％」との記載がある。
２　争点(1)（商標権侵害の有無）について
(1)　原告商標と被告標章１の類否
ア　原告商標について
原告商標は，原告の商号の一部である「ウイルソン」を英文字で表示したもの（ＷＩＬＬＳＯＮ）を楕円で囲んだもの（「原告標章ＷＩＬＬＳＯＮ部分」）及び「鏡面」との文字部分（原告商標鏡面部分）を，いずれもほぼ同じ縦の長さの文字を用い，左から順に横書きした構成を有している。横幅については，英文字部分が鏡面部分より長い（甲１１）。
「鏡面」とは，一般に，「鏡やレンズの表面」という意味を有する語であり，この表示を自動車用つや出し剤に使用した場合には，需要者は，当該表示を，商品の品質又は効能を示す表示であると理解すること，前記のとおり，原告商標の登録以前に，「鏡面」及び「鏡面コンパウンド」の各商標登録出願が同様の理由により拒絶査定を受けていること，原告商標の登録以前から，被告の販売する製品において「鏡面」との文字が使用されていたこと，現在においても，原告及び被告以外にも，同業他社が，「鏡面」との文字を用いた商品（自動車用つや出し剤）を多数販売していること等の事実に照らすならば，原告商標鏡面部分は，商品の品質又は効能を示す表示であって，自他商品の区別する上での格別の識別力を有しないものと認められる。
他方，「原告標章ＷＩＬＬＳＯＮ部分」は，本件においては，原告の商号の一部を示す表示と認識されるから，識別力を有するものと認められる。したがって，原告商標は，「原告標章ＷＩＬＬＳＯＮ部分」のみが自他商品の識別力を有する部分（要部）であるというべきである。これに対し，原告は，原告商標は，「原告標章ＷＩＬＬＳＯＮ部分」及び原告商標鏡面部分とが結合された商標であり，それぞれの部分が原告商標の要部である旨主張するが，上記に判示したところに照らして，到底採用することができない。
イ　被告標章１について
被告標章１は，「鏡面ツヤ出しワックス」と２段にわたり横書きした文字標章であり，「鏡面」，「ツヤ出し」及び「ワックス」の各語を連結して構成されたものである。「ワックス」とは，「ろう，特に床・金具・板金などのつや出しに使うものや，滑りをよくするためにスキーの滑走面に塗るもの」を意味する語であるから，被告製品の種類等を示すものと認識され，また，「ツヤ出し」の部分は「金属・木・石などを磨いたり塗料を塗ったりしてつやを出すこと」を意味し，製品の性質ないしは効用を示すものと認識されるから，いずれの部分も自他識別力を有しない。


また，前記アで判示したところに加え，前記１，(3)，ウ及びエのとおり，「鏡面」の表示は，他社の自動車用つや出し剤においても，「キズ消し」などの当該製品が傷を消す効果を有する旨を示す表記と共に用いられ，さらに，「新車のような輝き」，「光沢感のある塗装面を復活させます」など，当該つや出し剤の使用により輝きや光沢を得られる旨の表記と共に用いられていることに照らすと，被告標章１の「鏡面」との部分も，「鏡の面のような光沢・輝きを出すことができる」という製品の品質ないし効果を表すものと認識されると解される。そうすると，この部分が格別の自他識別力を有するということはできない。原告は，被告標章１の要部は，「鏡面」の部分である旨主張するが，上記の判示に照らし，採用することができない。
ウ　小括
以上によれば，原告商標と被告標章１との類似性は，原告商標の上記の要部と被告標章１の全体とを対比して判断すべきである。そうすると，原告商標の要部である「原告標章ＷＩＬＬＳＯＮ部分」（「ＷＩＬＬＳＯＮ」を楕円で囲んだもの）と被告商標１「鏡面ツヤ出しワックス」とは，称呼，外観，観念のいずれも異なるから，原告商標と被告標章１とは類似しない。
よって，原告商標と被告標章１とは類似せず，被告が被告標章１を使用する行為は，原告商標権を侵害しない。
(2)　原告商標と被告標章２の類否
ア　被告標章２について
被告標章２は，「鏡面耐久ワックス」と横書きした文字標章であり，「鏡面」，「耐久」及び「ワックス」の各用語を連結して構成されたものである。「鏡面」及び「ワックス」の各部分が自他識別力を有しないことは，前記(1)イのとおりである。また，「耐久」とは，「長く持ちこたえること。長持ち。」を意味する語であり，製品の性質ないし効用を示すものと認識されるから，この部分も格別の自他識別力を有しない。
イ　小括
以上によれば，原告商標と被告標章２との類似性は，原告商標の上記の要部と被告標章２の全体とを対比して判断すべきである。そうすると，原告商標の要部である「原告標章ＷＩＬＬＳＯＮ部分」（「ＷＩＬＬＳＯＮ」を楕円で囲んだもの）と被告標章２「鏡面耐久ワックス」とは，称呼，外観，観念のいずれも異なるから，原告商標と被告標章２とは類似しない。
よって，原告商標と被告標章２とは類似せず，被告が被告標章２を使用する行為は，原告商標権を侵害しない。
(3)　まとめ
よって，原告の原告商標権侵害を理由とする請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
３　争点(2)（不競法２条１項１号該当性）について
(1)　原告製品の容器の形状等の商品等表示性
原告は，原告製品の容器の形状等の原告表示①ないし④が原告製品の商品等表示であるなどと主張するので，以下，この点について検討する。
ア　容器の外形・大きさ（原告表示①，②）
乙１１の１ないし６によれば，自動車用つや出し剤において，原告製品のように，容器の外形が背の低い円筒型となっている製品は，原告製品の販売前から多数販売されていたことが認められる。したがって，原告製品の容器の外形は，他の同種製品と識別し得る独特の特徴的な形態とはいえず，商品等表示とはならない。
また，原告製品の容器の大きさ及び蓋と容器本体の大きさの比率についても，証拠（乙１１の１ないし６，乙１３）及び弁論の全趣旨によれば，他の同種製品と大きく異なる点があるとは認められないから，他の同種製品と識別し得る独特の特徴的な形態とはいえず，商品等表示とはならない。
イ　容器本体外周面の表示（原告表示③）
原告製品の容器本体外周面には，「鏡面Ｗａｘ」との表示が存在する。「鏡面Ｗａｘ」との表示は，前記１(1)ア(イ)のとおり，「鏡面」との文字部分と「Ｗａｘ」の文字部分を組み合わせた表示であるところ，前記２(1)ア及びイのとおり，「鏡面」の部分は，「鏡の面のような光沢・輝きを出すことができる」という製品の品質ないし効用を認識させるものにすぎず，「Ｗａｘ」の部分は，「ワックス」を指す英単語と容易に認識され，製品の種類を示す語であると認識される。そうすると，これらを組み合わせた「鏡面Ｗａｘ」の表示は，出所表示機能を有するとは認められず，原告製品の商品等表示とはなり得ない。
ウ　容器の蓋の表示（原告表示④）
原告製品の容器の蓋には，横長帯状の枠で囲まれた「輝く！！」との表示がある。原告製品がつや出し剤であることに鑑みると，「輝く」との部分は，その性質を示すありふれた表現であり，「！！」の部分も，これが付された文字を強調する表現であると認識される。さらに，横長帯状の模様も，従来から使用されてきた模様にありふれた着色をしたものである。
そうすると，容器の蓋の上記表示は，原告製品の商品等表示とはなり得ない。
エ　小括
以上のとおり，原告製品の原告表示①ないし④は，いずれも商品等表示とはいえない。
(2)　原告製品の容器等と被告製品の容器等の類否
以上認定判断したとおり，原告製品の原告表示①ないし④は，商品等表示とはいえない。原告が，原告製品と被告製品とは容器の形状等が全体として類似する旨主張していることに鑑み，念のため，この点についても，補足して判断する。
ア　原告製品と被告製品１及び２
(ア)　前記１(1)のとおり，原告製品と被告製品１及び２との間には，容器の外形が円筒状であるほか，その大きさがほぼ同じであること，容器の蓋部分には，横長帯状の模様が記載され，この模様に囲まれて黄色文字で「輝き！！」ないし「輝く！！」というほぼ同一の観念を生じしめる表示がされていること，容器外周面には，大きく「鏡面」及び「Ｗａｘ」（被告製品１及び２においては，称呼は同一であるものの「ワックス」と記載されている。）の文字を含む表示が記載されていることにおいて共通する。


しかし，前記(1)で判断したとおり，これらの点は，いずれも商品の出所識別力を有しない表示部分が共通しているにすぎないから，不競法２条１項１号の不正競争行為の有無には影響しない。
(イ)　具体的な表示態様等を対比すると，最も需要者の注意を引く部分と認められる原告製品の「鏡面Ｗａｘ」との表示と被告製品１及び２の「鏡面ツヤ出しワックス」との表示態様は，以下のとおり大きく異なる。原告製品においては，「鏡面Ｗａｘ」の表示は，横一列に全体的に斜めに記載され，「鏡面」の文字部分は，明朝体様の文字で，文字の下部から上部に向かって黄色から白色へ連続して色彩を変化させたグラデーション表示が，「Ｗａｘ」の文字部分は，ゴシック体様の文字で，文字の下部から上部に向かって濃い赤色へ連続して色彩を変化させたグラデーション表示が，それぞれ施されているのに対して，被告製品１及び２においては，「鏡面ツヤ出しワックス」の表示は，ゴシック体様の文字で，被告製品１については青色と白色の，被告製品２においては，山吹色と白色の縞模様で，かつ赤色で縁取りされた態様で，上下２段にわたり記載され，両者は，「ワックス」の部分に英語とカタカナの違いがあるほか，字体及び配色において異なっており，外観が大きく相違する。
また，容器全体の配色及び模様も，原告製品においては，容器本体，蓋部分とも黒色，銀色，白色などの配色がされ，「鏡面Ｗａｘ」の表示部分の背景部分には，放射線状の模様が記載されているのに対して，被告製品１においては全体の配色が濃い青色に，被告製品２においては，本体部分が白色，蓋部分が赤色とされており，容器全体から受ける印象が大きく異なる。さらに，原告製品並びに被告製品１及び２のいずれにおいても，「鏡面Ｗａｘ」や「鏡面ツヤ出しワックス」という注意を引く部分の横に，原告製品においては原告商号を英文字表記したものを楕円形で囲った表示（「原告標章ＷＩＬＬＳＯＮ部分」と同一）が，被告製品１及び２においては「ＰＲＯＳＴＡＦＦ」の表示がされている。蓋部分の表示についても，原告製品においては高さの異なる２つの横線の模様のある横長の枠で囲まれた「輝く！！」との表示，及び「小キズが消え」などと記載されて，全体として「小キズが消え，輝く！！」との印象を与えているのに対して，被告製品１及び２においては，横長の枠には横線の模様はなく，「輝き！！」の表示の左側には，青色の自動車の絵が記載され，その下に「新車時のような」と記載され，全体として「新車時のような輝き！！」との印象を与えている点で，異なっている。
(ウ)　以上の点に加え，別紙目録(5)ないし(7)の原告製品の写真と別紙目録(1)及び(2)の被告製品１及び２の写真とを対比してみると，原告製品の容器の形状等と被告製品１及び２の容器の形状等とは，全体としてみても類似していないというべきである。
イ　原告製品と被告製品３
(ア)　前記１(1)のとおり，原告製品と被告製品３との間には，容器の外形が円筒状であるほか，その大きさがほぼ同じであること，容器の蓋部分には，横長帯状の模様が記載されていること，容器外周面には，大きく「鏡面」及び「Ｗａｘ」（被告製品３においては，称呼は同一であるものの「ワックス」と記載されている。）を含む表示が記載されていることにおいて共通する。しかし，前記(1)で判断したとおり，これらの点は，いずれも商品の出所表示力を有しない部分の表示が共通しているにすぎないから，不競法２条１項１号の不正競争行為の有無には影響しない。
(イ)　具体的な表示態様等を対比すると，最も需要者の注意を引く部分と認められる原告製品の「鏡面Ｗａｘ」との表示と被告製品３の「キズ消し鏡面耐久ワックス」との表示態様は，以下のとおり大きく異なる。原告製品においては，「鏡面Ｗａｘ」の表示は，横一列に全体的に斜めに記載され，「鏡面」の文字部分は，明朝体様の文字で，文字の下部から上部に向かって黄色から白色へ連続して色彩を変化させたグラデーション表示が，「Ｗａｘ」の文字部分は，ゴシック体様の文字で，文字の下部から上部に向かって濃い赤色へ連続して色彩を変化させたグラデーション表示が，それぞれ施されているのに対して，被告製品３においては，「キズ消し鏡面耐久ワックス」の表示は，ゴシック体様の斜めの文字で，白色の文字を金色で縁取りした態様で，上下２段にわたり記載され，両者は，「ワックス」の部分に英語と片仮名の違いがあるほか，字体及び配色において異なっており，外観が大きく相違する。また，容器全体の配色及び模様も，原告製品１ないし３では，それぞれ，容器本体，蓋部分とも黒色，銀色，白色などの配色がされ，「鏡面Ｗａｘ」の表示部分の背景部分には，放射線状の模様が記載されているのに対して，被告製品３においては全体の配色が下側から蓋部分を含めた上側にかけて，白色から灰色を経て黒色になるというグラデーションが施されており，容器全体から受ける印象が大きく異なる。
さらに，原告製品及び被告製品３のいずれにおいても，「鏡面Ｗａｘ」や「キズ消し鏡面耐久ワックス」という注意を引く部分の横に，原告製品においては原告商号を英文字表記したものを楕円形で囲った表示（「原告標章ＷＩＬＬＳＯＮ部分」と同一），被告製品３においては「ＰＲＯＳＴＡＦＦ」の表示がされている。蓋部分の表示についても，原告製品においては高さの異なる２つの横線の模様のある横長の枠で囲まれた「輝く！！」との表示，及び「小キズが消え」などと記載され，全体として「小キズが消え，輝く！！」との印象を与えているのに対し，被告製品３においては，横長の枠には横線の模様はなく，「スリキズ・小キズを」，「消す！！」と記載され，全体として「スリキズ・小キズを消す！！」との印象を与えている点で，異なっている。
(ウ)　以上の点に加え，別紙目録(5)ないし(7)の原告製品の写真と別紙目録(3)の被告製品３の写真とを対比してみると，原告製品の容器の形状等と被告製品３の容器の形状等とは，全体としてみても類似しないというべきである。
(3)　小括


平成１３年(ワ)第７４４５号　損害賠償等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１４年６月１７日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社ユニ・ピーアール
訴訟代理人弁護士　　　　　　青　田　　　容
被　　　　　　告　　　　　　ライトクロス株式会社
被　　　　　　告　　　　　　Ａ
被告両名訴訟代理人弁護士　　毛　受　　　久
同　　　　　　　　　　　　　太　田　　　純
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告ライトクロス株式会社は，その主宰に係るフランチャイズチェーンにおいて，別紙２の記載を含むマニュアルを使用してはならない。２　被告ライトクロス株式会社は，自ら又はその主宰に係るフランチャイズチェーンのフランチャイジー店において保持するマニュアルから，別紙２の記載部分を削除せよ。
３　被告ライトクロス株式会社は，別紙２に記載されたクレープの焼き方，材料配分方法を使用してクレープを製造してはならず，その主宰に係るフランチャイズチェーンのフランチャイジー店において，上記の焼き方及び材料配分方法を使用してクレープを製造させてはならない。
４　被告らは，原告に対し連帯して，７５４０万６５００円及びこれに対する平成１３年４月２７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
原告は，「クレープハウス・ユニ」なる名称のクレープ販売店のフランチャイズチェーンを主宰する株式会社である。被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）は，原告の元従業員であり，被告ライトクロス株式会社（以下「被告ライトクロス」という。）は，被告Ａが設立し，代表取締役を務める株式会社である。被告ライトクロスは，「アフロディーテ」なる名称のクレープ販売店のフランチャイズチェーンを主宰している。
原告は，原告が使用するマニュアルの別紙１の部分に記載されたクレープミックス液の材料及び配合比率は原告の「営業秘密」（不正競争防止法２条４項）に該当するところ，被告らは，被告Ａが原告会社在職当時に原告から示された上記営業秘密を，不正の競業その他の不正の利益を得る目的で，被告ライトクロスの主宰する上記フランチャイズチェーンにおいてマニュアルに記載して使用している（同条１項７号）と主張して，被告ライトクロスに対し，その使用するマニュアルのうち上記営業秘密に係る記載部分を含むマニュアルの使用の差止め及び同マニュアルからの上記営業秘密に係る記載部分の削除を求めるとともに，被告らに対し，損害賠償として７５４０万６５００円を連帯して支払うことを求めている。また，仮に上記不正競争防止法上の請求が認められない場合には，予備的に，一般不法行為（民法７０９条）を理由に，被告らに対して，損害賠償７５４０万６５００円を連帯して支払うことを求めている。
１　前提となる事実（当事者間に争いがない）
(1)　原告は，食品の製造販売を業とする株式会社であり，「クレープハウス・ユニ」の名称で，クレープの小売販売及び店舗内飲食を主たる営業内容とする店舗のフライチャイズチェーンを主宰している。
被告Ａは，昭和６２年４月１日から平成２年１月３１日まで原告会社に従業員として在職した。同被告は，原告会社在職当時開発部に所属し，主として新規フランチャイジーを開発する業務を担当していた。
(2)　被告Ａは，平成２年１月末日に原告会社を退職した後，訴外サンライフ株式会社（以下「サンライフ」という。）の従業員となった。サンライフは，「フォーシーズン」の名称で，アイスクリームやクレープの販売を営業内容とする店舗のフランチャイズチェーンを主宰する株式会社であるが，当時，飲食業関係のフランチャイズ事業を始めようとしていた時期であり，被告Ａは，サンライフ入社後，上記「フォーシーズン」の立ち上げに担当者として関与し，フランチャイズ店の開拓，新業態の開発，商品企画等に従事した。
(3)　被告Ａは，平成８年１月にサンライフを退社し，同年４月に，被告ライトクロスを設立して，自らその代表者となった。被告ライトクロスは，「アフロディーテ」の名称で，パンやクレープ等の販売を営業内容とする店舗のフランチャイズチェーンを主宰する株式会社である。
(4)　ところで，原告が主宰するフランチャイズ事業においては，加盟店（フランチャイジー）に対し，クレープの製造・調理方法，従業員の管理，金銭管理その他店舗運営の全般に関する内容を記載したマニュアル（以下「原告マニュアル」という。）を貸与しており，被告Ａも，原告会社に従業員として在職した当時，新規フランチャイジー開発の業務を行うため，その貸与を受けていた。原告マニュアルには，別紙１（１頁及び２頁）の各記載が含まれているところ，そのうち「調理マニュアル(Ａ)」と題する部分には，「本部より供給されるクレープミックス粉９２０ｇでφ４０ｃｍのクレープが２８枚焼けます。」と記載された上，「①　標準分量（１ボウル）」の項において，下記のとおり，クレープミックス液の材料及び配合割合等が記載されている（以下，上記の，クレープミックス粉を「原告粉」，クレープミックス液の材料及びその配合割合を「原告配合」という。）。
Ａ　水　　８００ｍｌ
Ｂ　牛乳　８００ｍｌ
Ｃ　リキュール　少々（キャップ１／２程度）
Ｄ　バニラエッセンス　少々（２～３滴程度）
Ｅ　サラダオイル　２０ｇ
Ｆ　クレープミックス（９２０ｇ）を上記の材料に入れ，ダマが残らないよう，よくかき混ぜる。
Ｇ　卵　　８ケ（Ｍ玉）
Ｈ　軽くかき混ぜる
Ｉ　その後冷所に１０分～３０分程度ねかせておく。


(5)　被告ライトクロスが主宰するフランチャイズチェーンにおいても加盟店に対してマニュアル（以下「被告マニュアル」という。）を貸与しているが，同被告の設立時（平成８年４月）から少なくとも平成１２年１０月ころまでは，被告マニュアルには，別紙２（１頁及び２頁）の各記載が含まれていた。上記記載の内容は，「Ａ）調理マニュアル」と題する部分には，「本部より供給されるクレープミックス粉１ｋｇでφ３８ｃｍのクレープパテが３０枚焼けます。」と記載された上，「１　クレープミックス液の作り方」の項において，「下記はφ３８ｃｍのクレープパテ３０枚を焼くための手順です。①～⑦の順でミキシングボールに材料を入れミックス液を作ってください。」との文章とともに，下記のとおり，クレープミックス液の材料及び配合割合等が記載されている（以下，上記クレープミックス粉を「被告粉」，クレープミックス液の材料及びその配合割合を「被告配合」という。）。
①　水　　　　　　８００ｃｃ
②牛　乳　　　　　８００ｃｃ
③サラダオイル　　　適量（大スプーン１杯）
④バニラエッセンス　適量（２～３滴）
⑤コアントロー（オレンジリキュール）７ｃｃ（ｷｬｯﾌﾟ１／２）
⑥クレープミックス　１ｋｇ
以上の時点でダマが無くなるまでホイッパーで良くかきまぜます。⑦　卵　　　　　　　８ケ（Ｓサイズ・９ケ／Ｍサイズ・８ケ／Ｌサイズ・７ケ）
卵の白身が残らないようにホイッパーで良くかき混ぜるとクレープミックス液の出来上がり。
２　争点
(1)　上記原告配合が，不正競争防止法２条４項の要件を満たし，同法上の「営業秘密」に該当するか（争点１）。
(2)　原告配合が「営業秘密」に該当する場合，被告の用いる被告配合が原告配合と同一のものであり，したがって，被告が原告の営業秘密を使用していると認められるか（争点２）。
(3)　争点１及び争点２がいずれも肯定される場合，本件において，不正競争防止法の一部を改正する法律（平成５年法律第４７号）付則４条（経過措置）の適用により，不正競争防止法の差止請求，損害賠償請求等に関する規定が適用されないか（争点３）。
(4)　一般不法行為（民法７０９条）の成否（争点４）
(5)　原告の損害額（争点５）
第３　当事者の主張
１　争点１（原告配合が，不正競争防止法上の「営業秘密」に該当するか）につ
いて
（原告の主張）
ア　原告配合は，原告粉１０００グラムに対して卵８個，牛乳８００ｃｃ及び水８００ｃｃの割合で配合することを最大の特徴とするもので，原告の長年にわたる研究・開発の成果である。この配合により，独自の質感，食感，味わいを出しつつ，焼き上がったクレープが冷めても美味しさが失われることなく，また，冷めてから折り曲げてもクレープパテが切れることなく中に具を包むことを可能にしている（有用性）。
イ　原告配合は，原告マニュアルにしか記載されておらず，原告会社内においては，入社して研修を受ける際に各従業員に専用のマニュアルが貸与され，在職中は各従業員がこれを保管し，退職時に返還することになっている（原告会社就業規則（甲２８）５４条１項）。同マニュアルの冒頭には，秘密文書扱いであること及びコピー禁止であることが明記され，就業規則上，会社の業務上の秘密を他に漏らさないことが定められている。また，フランチャイジー各店においては，フランチャイズ契約締結直後に同マニュアルが貸与・交付され，上記のとおりの秘密文書扱いの記載に従って，オーナーないし店長がこれを管理し，従業員が店舗外に持ち出すことを禁止するなどしている。そして，同マニュアルは，契約終了後直ちに原告に返還するものとされ（クレープハウス・ユニフランチャイズ契約書（甲２６）１９条２項），同契約に基づいて知り得た一切の事項について秘密保持義務が課せられるとともに，この義務は契約終了後も存続するものとされている（同１４条）。上記のとおり，原告マニュアルは，原告会社内部及びフランチャイジー各店において，規定上も現実にも秘密文書として扱われており，その内容が容易に外部に漏れるような保管管理はされていない（秘密管理性）。ウ　このように，原告配合は，原告独自の研究・開発に基づくものであり，かつ，厳重に管理されてきたものであることから，いまだ公然と知られてはいない（非公知性）。
被告らは，被告Ａが前記フォーシーズン立ち上げに関わった際に作成したサンライフのマニュアルに，原告配合の内容が記載されているから，同マニュアル作成とともに，原告配合の非公知性は失われた旨主張する（後記（被告らの主張）ウ参照）。
しかし，フランチャイズチェーンにおけるマニュアルは，最も重要な意義を持つノウハウとして加盟者にのみ開示される事項であり，極めて限定された範囲内の者しか認識し得ない。フランチャイザーの側からは，秘密保持義務が厳しく課されるし，フランチャイジーの側も，対価を支払って取得した重要なノウハウを公開するはずがない。したがって，サンライフのマニュアルに記載されたからといって，原告の営業秘密が不特定人に明らかにされたということはできず，明らかにされたという具体的な事実もない。よって，被告の上記主張は失当である。エ　以上のとおり，原告配合は，不正競争防止法２条４項の要件をすべて満たしており，同法上の「営業秘密」に該当するものである。
（被告らの主張）