原告の主張は，取消事由１の主張に沿って，本願発明と引用発明１との相違点を，ページ単位でプレライト，消去，プログラムを実行する構成ととらえ，その視点から，原告主張のステップ①，②，③の一連の操作の対象がページ単位で行われることまで周知の技術事項でなければならないとしているものとも考えられるが，独自の主張であって，採用の限りでない。
(6)　以上によれば，一括消去型ＥＥＰＲＯＭにおいて，ページ単位で消去を行うという技術は周知であったことを前提として，「引用例１記載発明のブロック単位の消去をページ単位で行うようにして，本願発明のように構成することは当業者が容易に想到し得る程度のものと認められる。」（審決謄本６頁第４段落）とした審決の判断に誤りはない。したがって，原告の取消事由１の主張は採用することができない。
２　取消事由２（相違点２についての認定判断の誤り）について
(1)　引用発明２について
ア　原告は，引用例２は，その発明の目的からして，あくまでも全ビット又はブロック単位で「プレライト」が行われるものでなければならないとの前提の下に，引用例２には，ホットエレクトロン注入による「プレライト」の技術が開示されていない旨主張する。
イ　そこで，検討すると，引用例２（甲２）には，次の記載がある。(ｱ)「１．トンネルさせ得る膜厚を有するゲート絶縁膜の上にフローティングゲート電極とコントロールゲート電極を備え，そのフローティングゲート電極への電子を注入する第１書き込み動作をドレイン領域端部で発生するホットエレクトロンで行うと共に，フローティングゲート電極から電子を放出する消去動作をソース領域のトンネルで行うメモリセルを含んで成る半導体記憶装置において，全てのメモリセル又は所定一群のメモリセルのチャネル領域から電子をフローティングゲート電極にトンネルさせる第２書き込み動作モードを備えて成るものであることを特徴とする半導体記憶装置。」（特許請求の範囲請求項１）(ｲ)「〔産業上の利用分野〕本発明（注，引用例２の特許請求の範囲に係る発明）は，電気的に書き込み消去可能な不揮発性半導体記憶装置に関し，例えばメモリセルがフローティングゲート電極とコントロールゲート電極を有するＭＯＳＦＥＴによって構成される１素子１メモリセル型のＥＥＰＲＯＭ（エレクトリカル・イレーザブル・アンド・プログラマブル・リード・オンリ・メモリ）に適用して有効な技術に関する。」（１頁右下欄最終段落～２頁左上欄第１段落）(ｳ)「〔従来技術〕フローティングゲート電極とコントロールゲート電極を有するＭＯＳＦＥＴで構成されたＥＥＰＲＯＭのメモリセルであるＦＬＯＴＯＸ（フローティング・ゲート・トンネル・オキサイド）構造のメモリセル・・・このようなメモリセル構造は，ＥＰＲＯＭのＦＡＭＯＳ（フローティング・ゲート・アバランシェ・インジェクション・ＭＯＳ）に比べて大きくなり，高集積大容量化の要請を満足することができない。そこで，メモリセルサイズを小さくするため，フローティングゲート電極とコントロールゲート電極を有し，フローティングゲート電極への電子の注入（書き込み）を，ドレイン領域の端部で発生するホットエレクトロンで行い，フローティングゲート電極からの電子の放出（消去）をソース領域のトンネルで行うようにした，１素子型のメモリセル構造が提案されている。尚，このような１素子型メモリセルを含むＥＥＰＲＯＭについて記載された文献の例としては特願昭６１－１１７２３１号がある。」（２頁左上欄第２段落～右上欄第２段落）
(ｴ)「〔発明が解決しようとする課題〕ところで，上記した１素子型メモリセルに対する消去動作はトンネル現象を利用しているため消去電流が極めて小さく，これによって，電気的に全ビットもしくはブロック単位で一括消去可能なフラッシュ型ＥＥＰＲＯＭが実現可能とされる。」（同頁右上欄最終段落～左下欄第１段落）
(ｵ)「本発明者らは斯るフラッシュ型ＥＥＰＲＯＭの一括消去について検討したところ，一括消去されるメモリセルの中には書き込みされているメモリセルとそうでないメモリセルとが混在し，これらが一括消去されると，書き込みされていないメモリセルは相対的に過消去となり，消去後における個々のメモリセルの特性，特にそのしきい値電圧が不揃いになり，その後の書き込み不良などを生じて，選択トランジスタを持たない１素子型メモリセルを実質的に実現することができない事態を引き起こすことが明らかにされた。そのため，消去前に予め対象メモリセルに軽く書き込みを施すというプレライトの必要性を見出した。しかしながら，上述のメモリセル構造において書き込みを行うには，ドレイン電流を流しながらそのドレイン領域端部でホットエレクトロンを発生させなければならないため，比較的大きな電流を必要とし，これによって，書き込み動作はＥＥＰＲＯＭ自体の電流容量などとの関係でバイト単位又はワード単位でしか行うことができないようにされている。このため，トンネル現象を利用して一括消去可能であっても，それ以前に消去特性を揃えるために必要なプレライトを一括して行うことができないため，消去効率が著しく低下し，さらには電力消費量も増大するという問題点が明らかにされた。」（同頁左下欄第２段落～右下欄第１段落）
(ｶ)「本発明の目的は，フローティングゲート電極とコントロールゲート電極を有する不揮発性メモリセルの一括消去前に消去特性を揃えるために行う書き込み動作時間の短縮と低消費電力化とを達成することができる半導体記憶装置を提供することにある。また，本発明の別の目的は，そのようなメモリセルに対する一括書き込みを可能とする半導体記憶装置を提供することにある。」（同頁右下欄第２段落）
(ｷ)「〔課題を解決するための手段〕本願において開示される発明のうち代表的なものの概要を簡単に説明すれば下記の通りである。すなわち，フローティングゲート電極への電子の注入をドレイン領域端部で発生するホットエレクトロンで行うと共に，フローティングゲート電極からの電子の放出をソース領域のトンネルで行うメモリセルに対し，それらメモリセルのコントロールゲート電極を高電圧にすると共に，それらのソース，ドレイン領域を回路の接地電位に制御するような電圧条件を与えてチャネル領城から電子をフローティングゲート電極にトンネルさせて書き込みを行う動作モードを備えるようにするものである。」（３頁左上欄第１段落）


ウ　上記記載によれば，引用例２には，①フローティングゲート電極とコントロールゲート電極を有するＭＯＳＦＥＴで構成されたＥＥＰＲＯＭのメモリセルにおいて，フローティングゲート電極への電子の注入（書込み）を，ドレイン領域の端部で発生するホットエレクトロンで行い，フローティングゲート電極からの電子の放出（消去）をソース領域のトンネルで行うようにした１素子型のメモリセル構造が提案されていること，②電気的に全ビットもしくはブロック単位で一括消去可能なフラッシュ型ＥＥＰＲＯＭの場合には，一括消去の前に，あらかじめ，対象となるメモリセルに軽く書き込みを施すというプレライトが必要であること，③そのプレライトの際，メモリセルに書込みを行うためには，ドレイン電流を流しながらそのドレイン領域端部でホットエレクトロンを発生させなければならないので，比較的大きな電流を必要とし，そのため，メモリセルへの書込み動作は，ＥＥＰＲＯＭ自体の電流容量などとの関係で，バイト単位又はワード単位でしか行うことができず，書込みを一括して行うことができないという問題があったこと，④そこで，メモリセルのコントロールゲート電極とソース，ドレイン領域の電圧条件を整えて，チャネル領城からフローティングゲート電極に電子をトンネルさせて書込みを行わせることによって，プレライトにおける書込み問題を解決したこと，が記載されているということができる。
エ　上記ウによれば，引用例２には，フラッシュ型ＥＥＰＲＯＭにおいて，メモリセルの消去を行う前に，対象メモリセルに軽く書込みを施すというプレライトが必要であるところ，バイト単位又はワード単位であれば，ホットエレクトロンを注入することによる書込みが可能であるが，全ビットもしくはブロック単位で一括消去する場合には，ホットエレクトロンの注入では大電流を必要とするので困難であるとの技術が開示されているということができる。したがって，引用例２には，「バイト単位又はワード単位」よりも大きく「全ビットもしくはブロック単位」より小さい単位のメモリセルを消去する場合については，必ずしも明示されているとはいい難い。しかし，全ビットもしくはブロック単位で一括消去する場合にホットエレクトロンの注入が困難であるとする理由が，大電流を必要とするということからすれば，「バイト単位又はワード単位でしか行うことができないようにされている」とは，１バイトあるいは１ワードでなければならないというのではなく，バイト又はワードという小さい単位を前提とした比較的小さい集合を意味しているものと解され，メモリセルの集合の大小と，消去に必要とする電流の多少との兼ね合いで，「バイト単位又はワード単位」より大きく，「全ビットもしくはブロック単位」より小さい範囲内で，適宜，選択し得るものであるということができ，当業者においても，「全ビットもしくはブロック単位」よりある程度小さい単位のメモリセルの消去であれば，ホットエレクトロンの注入によるプレライトが可能であろうと認識するのが通常であると認めるのが相当である。
審決は，引用例２に，「フラッシュ型ＥＥＰＲＯＭのメモリセルを消去する際に，過消去状態になるのを防止するために，メモリセルの消去前にホットエレクトロン注入によってメモリセルに軽い書き込み，即ち，プレライトを行うこと」（審決謄本５頁第１段落，引用発明２）が記載されていると認定しているが，この認定は，全ビットもしくはブロック単位で一括消去する場合を除いて妥当するものということができる。
本願発明では，上記１の取消事由１において判示したとおり，フラッシュ型ＥＥＰＲＯＭにおいて，ブロック単位より小さなページという単位での消去を問題としているのであるから，全ビットもしくはブロック単位で一括消去する場合のことは関係がないのであり，審決の上記認定が必ずしも誤りであるとはいえない。オ　結局，原告の主張は，「全ビットもしくはブロック単位で一括消去する」との観点のみから引用例２をみて，全ビット又はブロック単位で「プレライト」が行われるものでなければならないとの誤った前提の下に，引用例２に，ホットエレクトロン注入による「プレライト」の技術が開示されていないとしているものであって，失当というほかない。
(2)　相違点２の容易想到性
引用発明１において，「フラッシュ型ＥＥＰＲＯＭのメモリセルを消去する際に，過消去状態になるのを防止するために，メモリセルの消去前にホットエレクトロン注入によってメモリセルに軽い書き込み，即ち，プレライトを行うこと」，すなわち，引用発明２を組み合せれば，相違点２に係る本願発明の構成になることは，明らかである。
そして，対象となるメモリセルの単位は，「全ビットもしくはブロック単位」よりも小さく，「バイト単位又はワード単位」及びそれよりも大きいものであり，この範囲に「ページ」が含まれることは，上記１に判示したところに照らし，明らかである。
引用発明１と引用発明２とは，技術分野を共通にし，かつ，いずれも，フラッシュ型ＥＥＰＲＯＭのメモリセルの消去と書込みに関する事項を問題とし，作用，機能において共通点を有するものであるから，当業者が，これらを組み合わせて相違点２に係る本願発明の構成にしてみようとの発想を得ることに格別の困難性があるとはいえない。
審決は，相違点２について，「フラッシュ型ＥＥＰＲＯＭのメモリセルを消去する際に，過消去状態になるのを防止するために，メモリセルの消去前にホットエレクトロン注入によってメモリセルに軽い書き込み，即ち，プレライトを行うことは，上記引用例２あるいは特開平１－２７３２９６（注，被告は平成１７年１月１８日付け釈明書において，乙１公報に訂正した。）に記載されているように従来周知の技術事項である」と認定しているが，上記のとおり，相違点２についての判断は，引用発明１に引用発明２を組み合わせて相違点２に係る構成に想到することが容易かどうかであり，それに尽きるから，プレライトを行うことが周知の技術事項であるかは，論ずるまでもない事柄である。
したがって，乙１公報をめぐる原告の上記第３の２(5)の主張は，すべて採用の限りでない。
(3)　以上のとおり，「引用例１記載発明に，このようなホットエレクトロン注入によってプレライトを行う手段を設けて本願発明のように構成することは当業者が容易に想到し得る程度のものと認められる。よって，相違点２を格別なものとすることはできない。」（審決謄本６頁下から第４，第３段落）とした審決の判断に誤りはない。したがって，原告の取消事由２の主張は採用することができない。３　取消事由３（相違点全体についての判断の誤り）について(1)　原告は，本願発明が，ページ単位でプレライト，消去，プログラムを実行することが一つの目的の下に有機的に一体化しているものであるのに，審決が，相違点を二つに分けた上で，いずれも周知の技術事項を組み合せたにすぎないとして本願発明の進歩性を否定していることは，相違点判断の手法を誤ったもので，違法である旨主張する。


そこで，検討すると，発明が特許として保護を受けられるためには，新規性及び進歩性を具備することを要するのであり，特許を受けようとする発明を特定すべき事項は，そのすべてが特許請求の範囲に記載されているはずであって，特許請求の範囲は，一般に，発明を特定すべき複数の事項（構成要素）の組合せから成り立っているのであるから，進歩性の有無を判断するに当たっては，同一又は近接する技術分野における従来技術中に，当該発明の構成要素に係る技術が存在するかどうかを検討し，当該発明の構成要素が複数の技術として存在する場合には，当業者が，上記複数の技術を組み合わせて当該発明の構成に容易に想到し得るかどうかを検討するのが，審判，特許異議申立てや審決・取消決定取消訴訟事件において行われる通常の判断手法であり，かつ，合理性の認められるところである。本件において，審決が，上記手法によって本願発明の進歩性を検討し，上記結論を導いていることは，その説示自体から明らかであり，これを不合理であるとする格別の事情を見いだすこともできない。原告の主張は，独自の見解に基づくものであって，採用の限りでない。
(2)　進んで，当業者が，引用発明１に，相違点１及び２に係る周知あるいは公知の技術事項を組み合わせて，相違点１及び２に係る本願発明の構成に容易に想到し得るかどうかについて検討する。
上記２(2)アのとおり，引用発明１において，「フラッシュ型ＥＥＰＲＯＭのメモリセルを消去する際に，過消去状態になるのを防止するために，メモリセルの消去前にホットエレクトロン注入によってメモリセルに軽い書き込み，即ち，プレライトを行うこと」，すなわち，引用発明２を組み合せれば，相違点２に係る本願発明の構成になることは，明らかであり，また，対象となるメモリセルの単位は，「全ビットもしくはブロック単位」よりも小さく，「バイト単位又はワード単位」及びそれよりも大きいものであり，この範囲に「ページ」が含まれることも明らかである。
「フラッシュＥＥＰＲＯＭにおいて，ページ単位で消去を行うこと」は，本件優先日当時，周知の技術事項であったと認められるのであるから，消去前のプレライトについて，当業者であれば，「ページ単位」で行ってみようとの発想を得ることは容易であり，また，本件全証拠によっても，それを妨げる格別の事情も見当たらない。
審決には，当業者が，引用発明１に，相違点１及び２に係る周知あるいは公知の技術事項を組み合わせて，相違点１及び２に係る本願発明の構成に容易に想到し得るかどうかについて，必ずしも明らかではない。
しかしながら，相違点２についての判断では，引用発明２は，「全ビットもしくはブロック単位」のプレライトと一括消去と「バイト単位又はワード単位」のプレライトと消去が問題となっており，審決が，「本願発明は引用例１記載発明及び従来周知の技術事項から当業者が容易に想到し得たものと認められる」（審決謄本６頁最終段落）と全体的な容易想到性についての結論を出している以上，明示はしていないが，相違点２についての容易想到性の判断の過程で，「ページ単位」に係る相違点１の問題を取り扱っていたと評価することができる。(3)　原告は，数個の行為を結びつけて，ある方法を構成するためには一定の目的，つまり，課題の解決が必要不可欠であるところ，引用発明１，２等には，相違点の克服に結び付く動機付けとしての技術的課題が全く開示，示唆されていないから，これらを組み合わせることが容易に想到し得たとはいえない旨主張する。しかしながら，原告主張の「過消去」の課題は，「フラッシュ型ＥＥＰＲＯＭのメモリセルを消去する際に，過消去状態になるのを防止するために，メモリセルの消去前にホットエレクトロン注入によってメモリセルに軽い書き込み，即ち，プレライトを行うこと」との引用発明２により開示されている。また，不必要なセルの消耗を低減させるという課題は，引用例１（甲１）の〔発明が解決しようとする課題〕欄に，「上記のフローティングゲート型不揮発性記憶装置では，ソース線が全ビット共通であるために，消去モードとしては一括消去の単一モードであり部分的な消去ができない。・・・この発明の目的は，メモリアレイの部分的な消去を可能にした不揮発性半導体記憶装置を提供することにある。」（２頁右上欄第２，第３段落）と記載されているとおり，不必要なセルの消去をしないようにするとの技術的思想が開示されている。しかも，これらの技術的課題は，いずれもフラッシュ型ＥＥＰＲＯＭのメモリセルに内在する課題である。
したがって，当業者が，引用発明１，２及び周知の技術事項に接したならば，当然に，これらを組み合わせてみようと考える程度の容易想到なものであるというべきであり，原告の主張は失当である。
(4)　以上によれば，原告の取消事由４の主張は採用することができない。４　取消事由４（本願発明の顕著な作用効果の看過）について原告は，本願発明が，「過消去」の問題と効率的なセルごとのプレライトの問題とを同時に解決したもので，顕著な作用効果を奏するものである旨主張する。しかし，上記のとおり，本願発明は，当業者が，引用発明１，２及び周知の技術事項に基づき，容易に想到し得たものであるところ，「過消去」の問題及び効率的なセルごとのプレライトの問題の解決は，引用発明１，２等の構成から，当業者が容易に予想し得る範囲のものであり，これが格別の顕著な作用効果であるとする原告の主張は，失当である。
以上によれば，原告の取消事由４の主張も採用することができない。
５　結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官    　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　宍　　戸　　充
裁判官    　　　柴　　田　　義　　明


平成１４年１１月２２日宣告　奈良地方裁判所
平成１４年（わ）第２９０号
被告人Ａに対する収賄，被告人Ｂに対する贈賄各被告事件について，当裁判所は，検察官本多重夫，被告人Ａの弁護人高野嘉雄（主任），古川雅朗（私選），被告人Ｂの弁護人佐々木育子（私選・主任）出席のうえ審理し，次のとおり判決する。
主　　　　　文
被告人Ａを懲役１年に処する。
被告人Ａに対し，この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
被告人Ａから金５０万円を追徴する。
被告人Ｂを懲役１０月に処する。
被告人Ｂに対し，この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，平成１１年４月１日から同１４年３月３１日までの間，奈良県Ｃ土木事務所工務第２課長として，同土木事務所が同県ｃ郡ａ村等において発注する土木工事の計画，設計，施行及び指導監督に関する事務を統括整理するなどの職務を行っていたもの，被告人Ｂは，土木工事業及び建築工事業等を営む株式会社Ｂ土木の取締役で同社を実質的に経営していたものであるが，第１　被告人Ａは，平成１４年２月２５日ころ，奈良県ｃ郡ｄ町大字ｅｆ番地所在の奈良県Ｃ土木事務所駐車場に駐車中の普通乗用自動車内において，被告人Ｂから，株式会社Ｂ土木が上記土木事務所から受注した工事の指導監督等につき同社のために有利な取計らいを受けてきた上，同郡ａ村大字ｂｃ字ｄｅ番地所在の同社資材置き場に面する県道ｆ線の道路施設維持修繕費工事を数か年かけて実施していくに当たり，同資材置き場の前から優先的に工事を施工していく計画を立て実施するなど，同社のために有利な取計らいを受けたことに対する謝礼及び将来も同社が上記土木事務所から受注する工事の指導監督等につき同社のために有利な取計らいを受けたい趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら，現金５０万円の供与を受け，もって，自己の上記職務に関して賄賂を収受し，第２　被告人Ｂは，上記第１記載の日時ころ，上記土木事務所駐車場に駐車中の上記普通乗用自動車内において，被告人Ａに対し，同記載の趣旨のもとに現金５０万円を供与し，もって，同被告人の上記職務に関し賄賂を供与したものである。
（法令の適用）
１　被告人Ａについて
被告人の判示第１の所為は刑法１９７条１項前段に該当するので，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役１年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判の確定した日から３年間その刑の執行を猶予し，被告人が判示第１の犯行により収受した賄賂は没収することができないので，同法１９７条の５後段によりその価額金５０万円を被告人から追徴することとする。
２　被告人Ｂについて
被告人の判示第２の所為は刑法１９８条に該当するところ，所定刑中懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役１０月に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判の確定した日から３年間その刑の執行を猶予することとする。
（量刑の理由）
１　本件犯行全般について
本件は，県道ｆ線の道路施設維持修繕費工事（以下「本件工事」という。）に関し，奈良県ｃ郡ａ村で土木工事業等を営んでいた被告人Ｂが，本件工事の箇所等を決定・実施する実質的な最終権限を有する奈良県Ｃ土木事務所工務第２課長であった被告人Ａに対し，５０万円の賄賂を供与し，同被告人がこれを収受したという贈収賄の事案である。
被告人Ａは，平成１１年４月から上記土木事務所の工務第２課長として勤務するようになったところ，株式会社Ｂ土木（以下「Ｂ土木」という。）が５０００万円以上の公共工事を受注できるＡランク業者であり，その実質的経営者である被告人ＢがＣ・Ｅ建設業協会Ｄ支部支部長を務めリーダー的存在であったので，同被告人と良好な関係を築いていれば今後地元建設業者間のトラブル等の解決に役に立つだろうと考え，他方，同被告人も，権限を持った被告人Ａを大切にしておけば将来仕事の面で便宜を図ってもらえるとの思惑から，同被告人が被告人Ｂの会社事務所や工事現場に赴いたり，同被告人が上記土木事務所にいる被告人Ａを訪ねたりして雑談を交わすうち，互いの人柄にひかれた面もあって次第に懇意になり，平成１２年９月ころには，被告人Ｂにおいて，上記土木事務所を訪れた際に被告人Ａが周囲の者とよく競馬の話をしていたので小遣いに不自由しているかもしれないと思い，同被告人に対し，日頃のお礼として３０万円の現金を交付したため，これを受領した同被告人も，何かの折には被告人Ｂに対して有利な計らいをしなければいけないという心理的な負い目を感じるようになり，このような経緯のもとで，上記土木事務所工務第２課で計画，設計される工事費５００万円以下の県道等の維持修繕工事に関し，慣例として，課長がそれらを実質的に最終決定する権限を有していたことから，平成１３年９月ころから同年１２月にかけ，本件工事に絡み，Ｂ土木の資材置き場の前から優先的に工事を行う計画を立てるなどして実施し，翌１４年１月２５日の工事竣工検査の日に被告人Ｂに対し，本件工事の出来映えを強調しながら，転勤に伴う餞別にかこつけて賄賂の提供を要求し，その結果，判示のとおり，その１か月後に本件犯行が敢行されたものであって，被告人両名のモラルの低下には看過し得ないものがあり，両名の犯情はいずれも悪質といわねばならない。
２　被告人Ａについて


被告人Ａは，昭和４７年，奈良県職員に技術吏員として採用された後，長年にわたり土木部関係の職務に従事し，犯行当時は，奈良県Ｃ土木事務所工務第２課長として，ａ村土木工事の職務を公正かつ廉直に実施していくべき重大な職責を担っていたにもかかわらず，土木業者が行った工事の製品検査に行った際に何度か宿泊代，飲食代等を業者に支払ってもらい，いわゆる業者丸抱えの接待を受けたり，被告人Ｂと個人的な付き合いをしたりするうち，本件賄賂まで収受するに至ったもので，公務員としての職責に対する自覚を全く欠いており，強く非難されなければならない。
そもそも，ｃ郡ａ村では，同村内の県道ｆ線の一部（下方（北）にあたるＦ株式会社奈良工場先付近から上方（南）のＢ土木の産業廃棄物中間施設及び資材置き場までの約４００メートルの区間）がＢ土木のダンプカーの通行等の影響や側溝が未整備で水はけが悪かったことなどから，アスファルト舗装が割れ，路面が凸凹になってはいたものの，最も水はけが悪く冬季に湧水等が凍結して通学にも危険が生ずる箇所は上記工場付近の道路であったにもかかわらず，同箇所を差し置いて，Ｂ土木の資材置き場前から優先的に工事を施行したり，被告人Ｂから促されるまま，当初の設計図面とは異なって，同資材置き場前の道路が広くなるように側溝の場所を変更した上，上記のとおり，自ら餞別名目で賄賂を要求したばかりか，上記土木事務所内で勤務中，被告人Ｂから呼び出されて，白昼堂々と，その駐車場に駐車中の自動車内で本件賄賂を受け取り，しかも，その翌日，同事務所の廊下で部下に対し「これ，Ｂからや。」と言って本件賄賂のうち１０万円を渡してもおり，その犯行の態様及び犯行後の行状は，大胆かつ悪質というほかない。そして，受け取った金員も５０万円と決して少ない額ではなく，上記１０万円以外の金員のほとんど全てを競馬に費消しているのである。近時，関係業者との癒着等，公務員としての自覚に欠けた非常識な行動が厳しく非難され，その綱紀粛正が強く叫ばれている現状を考慮すると，この種事犯に対する一般予防の見地も軽視できず，被告人Ａに対して厳しい態度で臨む必要があることもまた否定できない。以上の諸点に照らすと，被告人Ａの刑責は重いというべきである。しかしながら，他方で，被告人Ａが任意捜査の段階からこれまで一貫して罪を認め，深く反省していること，本件工事自体は，以前より地元から強い要望がなされていたもので，もっぱら被告人Ｂの意を酌んでなされたものではないこと，本件はマスコミにも報道され，被告人Ａは社会的にも厳しい非難にさらされた上，長年勤務した奈良県職員を懲戒免職になるなど，相当の社会的制裁を受けていること，前科前歴がないこと，養うべき家族があることなど，同被告人のために酌むべき事情も認められるので，これらの諸事情を総合考慮すると，被告人Ａに対してはその刑の執行を猶予するのが相当であると考えた。
３　被告人Ｂについて
被告人Ｂは，平成１３年９月初旬ころ，いつものように上記土木事務所に赴き，被告人Ａの横に座って同被告人と雑談していた際，同被告人から本件工事の話を持ち出されるや，自分の資材置き場前の道路の側溝が整備されれば水はけが良くなりダンプカーの出入りもしやすくなるとの思いから，同被告人に対し，同資材置き場前から工事をしてほしいと頼み込み，その後，本件工事竣工検査の日に賄賂を要求されると，便宜を図ってくれた礼として即座に了承し，今後も，工事の指導監督や検査等に関して便宜を図ってもらいたいとの意向もあって，本件賄賂を供与したものであり，犯行の経緯に躊躇のあとがみられないばかりか，むしろ，具体的な便宜を図ってもらったとして自発的に前回を大きく上回る金額を渡すなど，意欲的であったと認められ，犯行の動機及びその経緯は誠に身勝手，自己中心的で酌量の余地はなく，以前の同種行為に照らしても，規範意識の鈍麻は著しいというべきである。
以上の諸点に照らすと，被告人Ｂの刑責にも軽視できないものがある。しかしながら，他方で，被告人Ｂが素直に罪を認めて反省していること，本件賄賂の提供自体は，被告人Ａからの要求に基づくもので，受動的であること，本件事件がマスコミで報道されたばかりか，Ｂ土木も，公共工事から指名停止をされた上，指名業者としてのランクの減点も予想され，相当の社会的制裁を受けていること，前科前歴がないこと，養うべき家族があり，妻が今後の被告人Ｂの監督を誓っていることなど，同被告人のために酌むべき事情も認められるので，これらの諸事情を総合考慮すると，被告人Ｂに対してもその刑の執行を猶予するのが相当であると考えた。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑・被告人Ａに対して懲役１年，追徴金５０万円，被告人Ｂに対して懲役　１０月）
平成１４年１１月２２日
奈良地方裁判所刑事部
裁判長裁判官    　東　　　尾　　　龍　　　一
裁判官    　品　　　川　　　し　の　ぶ
裁判官　　　鵜　　　飼　　　万　貴　子


主　　　　　　　文
被告人を懲役４年６月に処する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年２月１９日午後１１時５５分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，長野市・・・・先の信号機により交通整理が行われている交差点を更埴市方面から長野大橋方面に向かい直進進行するにあたり，法定速度に従い，前方を注視し，進路の安全を確認しながら進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，交通閑散に気を許し，前方に対する注視を欠き，進路の安全確認不十分なまま，時速約１２０キロメートルの高速度で進行した過失により，折から同交差点を長野大橋方面から川中島町今井方面に向け右折進行してきたＡ（当時２９年）運転の普通乗用自動車（軽四輪）を前方約２６．８メートルの地点に認め急ブレーキをかけるも間に合わず，自車前部をＡ運転車両の左側面に衝突させ，よって，同人に心臓破裂の傷害を負わせ，翌２０日午前零時４５分ころ，長野市・・・・ａ病院において，同人を上記傷害により死亡するに至らせるとともに，同車に同乗中のＢ（当時１８年）に脳挫傷等の傷害を負わせ，同日午前２時１０分ころ，同病院において，同人を上記傷害による急性脳腫脹により死亡するに至らせたほか，同車に同乗中のＣ（当時１８年）に骨盤骨折等の傷害を負わせ，同月２１日午前４時５分ころ，同病院において，同人を上記傷害による出血性ショックにより死亡するに至らせたものである。
（事実認定に関する補足説明）
被告人は，当公判廷において，本件犯行時において，時速１００キロメートル以上は出ていたという感覚だが，時速１２０キロメートルは出ていないと思う旨供述し，弁護人は，検察官の主張する被告人運転速度の算出根拠となっている証人Ｄの地点特定の供述は信用できない旨主張しているので，この点について検討する。
検察官は，事故当時被告人と同方向に走行していた目撃者Ｄの供述する同人運転車両が被告人運転車両に追い抜かれた地点（甲地点）及び衝突事故を目撃した際に走行していた地点（乙地点）の両地点間におけるＤ運転車両の走行速度から，被告人運転車両の事故時の速度は，時速約１２０キロメートルと認定できる旨主張する。上記の甲地点と乙地点の特定については，Ｄの司法警察員に対する供述調書において供述されているところであるが，当裁判所は，慎重を期すために，弁護人の請求及び検察官の請求を受けて，Ｄの証人尋問を実施した。
（証拠略）によれば，次の事実が認められる。
Ｄは，ａ病院に勤務していた医師であるが，当日友人宅からの帰途，普通乗用自動車を運転し，国道１８号線を更埴市方面から長野大橋方面に向かい，時速約７０ないし７５キロメートルで第１通行帯を走行していた際，後方から第１通行帯を，時速１００キロメートルを超える速度で迫り，ウィンカーを出さずに第２通行帯に進路を変更してそのまま第２通行帯を走行して行った普通乗用自動車（被告人運転車両）を認め，そのまま走行していたところ，前方の判示交差点でその車両が対向右折車両（本件被害車両）と衝突事故を惹起させたのを認めた。その時点で対面信号機は青信号であり，Ｄは，交差点付近に自車を止めて，救命活動をし，警察官に目撃した状況を告げ，事故の翌々日に，被告人運転車両が横に並んだ地点を甲地点とし，衝突事故を目撃した際に走行していた地点を乙地点として警察官に現地で説明したことが認められる。
Ｄ証人は，司法警察員に対する供述調書では，時速約７０キロメートルで走行していた旨供述していたが，証人尋問においては，「時速７０キロから７５キロの間だと思うが，７５キロ程度で走っていた。」旨供述し，追い越された場所（甲地点）の特定については，「ラーメン屋の看板が見えた場所で特徴的な場所であり，２，３メートルまで細かく説明できたか分からないが，１０メートル，２０メートルの誤差があるとは考え難い。追い抜かれた時のスピードが余りにも速かったので非常にインパクト強く覚えていた。」旨を，事故を目撃した際に走行していた場所（乙地点）の特定については「ガソリンスタンドの手前だった。目撃して，その後すぐ車を止めたので，インパクトが非常に強く残っていた。」旨をそれぞれ供述している。そうすると，甲地点，乙地点の特定については，数メートルの誤差はあっても，大きな誤差はないものと認められる。
そして，前掲証拠によれば，甲地点と乙地点との距離は，約２３０メートルであり，乙地点と衝突地点における被告人運転車両との距離は約１６９．５メートルと認められるから，Ｄ運転車両が時速７０キロメートルであるとするならば，被告人運転車両は，時速約１２１キロメートル，Ｄ運転車両の速度が時速７５キロメートルであるとするならば被告人運転車両は，時速約１３０キロメートルになるのであって，時速１２０キロメートルは超過するのであり，仮にＤの地点特定に合計１０メートル程度の誤差があったとしても，被告人運転車両が時速約１２０キロメートルの速度で走行したと認定される。
さらに，Ｄ証人は，計算上被告人運転車両が事故当時に時速約１２０キロメートルで走行していたとの結果がでるとすれば，「妥当なスピードだと考えている。」と供述しており，被告人も，検察官に対する供述調書においては，時速約１２０キロメートルで走行した旨供述しているのであって，被告人運転車両の事故当時の速度が少なくとも時速約１２０キロメートルに至っていたことに疑いの余地はないので，その走行速度を時速約１２０キロメートルと認定する。
（被害車両運転者の過失の有無について）
弁護人は，「道路交通法３７条は，「車両等は，交差点で右折する場合において，当該交差点において直進し，又は左折しようとする車両等があるときは，当該車両等の進行妨害をしてはならない。」としているから，右折車は，直進車の通過を待たなければならないのであり，直進車の右折車に対する優先は明らかである。民事上の過失割合は，基本的には直進車２０パーセント，右折車８０パーセントであり，直進車に３０キロメートル以上の速度違反がある場合には，直進車に２０パーセントの過失割合が加重されるとされているのである。一方，右折車である被害車両の運転者に，後述の「直近右折」の過失があるから，右折車に「１０パーセント」の過失割合が加重される。すなわち，右折車の運転者は，直進車両の速度状況を十分確認し，少しでも危険を感ずるのであれば，赤と，青の右矢印信号が同時に表示されるのを待って右折を開始すべきであるのに，それを待たずに右折を開始した「著しい過失」又は「重過失」がある。」旨主張する。


しかしながら，道路交通法は，直進車両に対しても同法に定める速度制限を遵守することを求めているから，直進車両であっても，制限速度をはるかに超えて走行する場合には，優先権を主張することは許されないものと解される。
本件における被告人運転車両の速度は，制限速度６０キロメートル毎時とされている一般道路において，交差点を通過するに際し，その制限速度の２倍の時速約１２０キロメートルで走行するという，極めて無謀な，一般的な予測可能な範囲を超えた速度で走行していたのであるから，右折車両の運転者としては，このような高速度で走行する車両はないものと信頼して右折進行をすることが許容される状況にあったと見られる。前掲証拠によれば，本件の被害車両は，右折のウィンカーを出して停止し，時速約４０ないし５０キロメートルで第１通行帯を走行して来た対向直進車両の通過を待って右折進行を開始したものであることが明らかであって，被害車両の運転者が，対向直進車両に対する注意を欠いたまま右折進行したものとは考え難い。本件事故の状況を見ると，前掲証拠によれば，被害車両は，停止地点から発進して衝突地点までに２３メートルくらい走行しており，被害車両がほぼ真横に近い状態になった際，その左側面に被告人運転車両が衝突しているのであって，その状況からすれば，被害車両の運転者が，右折進行を開始した時点で被告人運転車両の前照灯に気付いたとしても，はるか遠くにこれを認めることになるから，その車両が時速約１２０キロメートルもの無謀な高速で走行していることに気付くのは容易ではなく，そのまま右折進行をすることが十分に考えられるのである。
一方，被告人運転車両側からの被害車両の認識状況を見ると，前掲証拠によれば，被告人運転車両側からは，約１８５メートル手前で対向右折車両の発見が可能であるものと認められ，現に，前記Ｄ証人は，事故直前（事故時点での衝突地点までの距離は前記のとおり約１７０メートル）に対向右折車両についてその進行状態はともかくとして，その存在自体は認識していた旨供述しているのである。このように，１８０メートル以上も手前から対向右折車両の存在が認識できることからすると，被告人がいま少し前方に対する注意を払っていれば，容易に対向右折車両の存在に気付き，制限速度に応じた速度に減速し，対向右折車両との衝突を回避することができたものである。そうであるのに，被告人は，被害車両の存在に約２６．８メートルに接近するまで気付かずに走行していたというのであって，その過失の程度は極めて大きいことは明らかである。
本件のような場合，右折車両である被害車両の運転者は，例え，直進車両が高速で交差点を直進しようとしていることを認識したとしても，対向直進車両が右折車両を発見し，制限速度に応じて減速して運転することを期待することが許容されるものというべきである。以上の次第で，本件事故において，被害者である右折車両の運転者に，刑事責任を負うような過失があるものと認定することはできない。
（法令の適用）
罰　　　条　被害者毎に平成１３年法律第１３８号による改正前の刑法２１１条前段科刑上一罪　刑法５４条１項前段，１０条（犯情の最も重いＣに対する業務上過失致死罪の刑で処断）
刑種の選択　懲役刑
訴訟費用　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）
本件は，被告人が，夜間，普通乗用自動車を運転して国道１８号線を走行するに際し，制限速度の２倍もの時速約１２０キロメートルの高速で走行し，前方に対する注視も欠いた過失により，自車を対向右折車両に激突させ，同車両の運転者及びその同乗者２名の合計３名を死亡させたという事案である。
本件の事故態様を見ると，被告人は，対向右折車両に対する注意を欠いたまま時速約１２０キロメートルの高速度で走行し，約２６．８メートルの距離に至って初めて対向右折車両に気付いたが，高速のまま，自車を激突させ，被害車両を衝突地点から約２８．７メートルの場所に転覆横転させたものであって，その事故態様は戦慄を覚えさせるものがある。対向右折車両の運転者には，過失があるとまではいい難く，本件事故の原因は，もっぱら，時速約１２０キロメートルもの高速で前方に対する注意を欠いて走行した被告人にあるといえる。
また，被告人は，昭和６３年１月１１日，業務上過失傷害，道路交通法違反の罪（人身交通事故，救護，不申告）により，懲役１年，４年間執行猶予の判決を受けたことがあるのに，本件においては，勤務先で飲酒した上，運転をしており，本件当時は，処罰されない濃度であるが，呼気１リットルにつき０．２ミリグラムのアルコールを身体に保有していたことからしても犯情悪質である。
本件事故の結果，運転者は，間もなく死亡し，女子高校生である同乗者２名もそれぞれの家族の悲痛な願いもむなしく間もなく死亡したものであって，その前途有為な若い３名の男女の尊い人命を奪った結果は誠に重大である。また，それぞれの家族にも筆舌につくし難い悲嘆の情を与えており，息子と娘を一時に亡くした両親の悲嘆の情には極めて甚大なものがある。さらに，転覆横転した車両を見た者らに与えた衝撃も大きく，本件のように戦慄を覚えるような無謀な高速運転による死亡事故を惹起させる行為に対しては，一般予防の見地からも，厳重な処罰が要請されるのであって，以上の事情を総合すると被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。
本件犯行が，平成１３年法律第１３８号による危険運転致死傷罪（刑法２０８条の２）が立法される前のものであること，被告人が反省の情を示していること，被告人が任意保険に加入していることから被害賠償の資力が認められ，被害者の１名の遺族との間では示談が成立し，他の２名の遺族に対しては自賠責保険により一部の支払いがなされていること，被告人が，真面目に働いていたこと等の被告人に有利に斟酌される事情を総合考慮しても，主文の量刑はやむを得ないところと思料する。
（求刑　懲役５年）
平成１４年１２月１０日
長野地方裁判所刑事部
裁判官　　　青木正良


主　　　　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人Ｃ株式会社は，控訴人に対し，２００万円及びこれに対する平成１３年１１月２日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３　被控訴人Ｄ株式会社の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，第２審を通じ，被控訴人らの負担とする。５　この判決第２項は仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
主文と同旨
２　被控訴人ら
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事実関係
１　事案の概要
本件は，不動産の売買，仲介及び管理や，建築工事，土木工事の設計，企画管理及び工事請負等を目的とする株式会社で，宅地建物取引業者である被控訴人Ｃ株式会社から不動産を購入する売買契約（本件契約）を締結した控訴人が，いわゆるクーリングオフを理由とする同契約の解除を主張して，被控訴人Ｃに対し，契約の際授受された手付金（本件手付金）の返還を求める事件（以下「甲事件」という。）と，不動産の所有，売買，仲介及び管理業務等を目的とする株式会社被控訴人Ｄ株式会社が，控訴人との間で上記売買契約の仲介契約を締結したとして，控訴人に対し，仲介報酬を請求する事件（以下「乙事件」という。）を併合した訴訟の控訴審である。
２　当事者の主張
当事者の主張は，次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決２頁９行目の「平成１３年１０月１５日」の次に「，控訴人宅において」を加える。
(2)　同２頁１３行目の「手付金として」の次に「平成１３年１０月１２日に３０万円，同月１５日に１７０万円，合計」を加える。
第３　当裁判所の判断
１　次の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
(1)　控訴人と被控訴人Ｃは，平成１３年１０月１５日，控訴人宅において，本件契約を締結した。（甲，乙事件関係）
(2)　控訴人は，被控訴人Ｃに対し，平成１３年１０月１２日に３０万円，同月１５日に１７０万円，合計２００万円を本件手付金として支払った。（甲事件関係）
(3)　控訴人は，被控訴人Ｃに対し，平成１３年１０月２０日到達の書面で，クーリングオフを理由とする本件契約の解除（以下「本件解除」という。）の意思表示をした。（甲，乙事件関係）
(4)　控訴人は，被控訴人Ｃに対し，平成１３年１０月２５日到達の書面で，同書面到達から１週間以内に本件手付金を返還するよう求めた。（甲事件関係）
２　そこで，本件解除の効力について判断する。
(1)　上記のとおり，控訴人と被控訴人Ｃが控訴人宅において，本件契約を締結したことは当事者間に争いがないところ，宅地建物取引業法３７条の２第１項は，「宅地建物取引業者が自ら売主となる宅地又は建物の売買契約について，当該宅地建物取引業者の事務所その他国土交通省令で定める場所（以下この条において「事務所等」という。）以外の場所において，当該宅地又は建物の買受けの申込みをした者又は売買契約を締結した買主（事務所等において買受けの申込みをし，事務所等以外の場所において売買契約を締結した買主を除く。）は，次に掲げる場合を除き，書面により，当該買受けの申込みの撤回又は当該売買契約の解除（以下この条において「申込みの撤回等」という。）を行うことができる。この場合において，宅地建物取引業者は，申込みの撤回等に伴う損害賠償又は違約金の支払を請求することができない。」と定め，この規定を受けて，宅地建物取引業法施行規則１６条の５第２項は，法３７条の２第１項の国土交通省令で定める場所として，「当該宅地建物取引業者の相手方がその自宅又は勤務する場所において宅地又は建物の売買契約に関する説明を受ける旨を申し出た場合にあっては，その相手方の自宅又は勤務する場所」を掲げているので，本件では，控訴人が控訴人宅において本件契約に関する説明を受ける旨を申し出たものであるか否かが問題となる。
(2)　そこで，この点について検討するに，甲第１，第２号証の各１，２，同第３，第４号証，同第５号証の１，２，同第６ないし第１０号証，同第１４号証，同第１６号証，乙第２ないし第４号証，控訴人本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
ア　控訴人は，平成１３年１月３１日，Ｅ農業協同組合から購入資金として５０００万円を借り入れて，同年７月２６日，春日井市ａ台ｂ丁目ｃ番ｄの土地と同地上の建物（以下「ａ台の土地建物」という。）を代金約６４００万円で購入した。
同日，ａ台の土地建物に上記Ｅ農業協同組合からの借入金５０００万円を被担保債権として抵当権が設定された。
上記借入金５０００万円の返済は，平成３３年６月３０日まで毎月２６万１３１２円の均等払とされた。
イ　一方，被控訴人Ｃは，肩書住所の控訴人宅であるＡ寺に隣接する本件土地を２区画に分け，建売住宅を建てて販売することを計画し，平成１３年１０月１３日と同月１４日に売り出す予定とし，これに先立つ同年９月ころ，「隣地の土地の件でご挨拶に参りました」と記載のある「Ｃ株式会社代表取締役Ｂ」名義の名刺を上記控訴人宅の郵便受けに投函した。ウ　その後，上記売出予定日の前日である同年１０月１２日，被控訴人Ｃの代表取締役Ｂが控訴人宅を訪れ，同人と控訴人との間で控訴人による本件土地の購入について話し合われ，同月１５日に仮契約を締結することになり，その手付金として控訴人から被控訴人Ｃに２００万円が支払われることになったが，上記話し合いの際には，上記手付金の内金３０万円だけが支払われ，同月１５日に残額１７０万円が支払われることとなった。


なお，上記話し合いの中で，本件土地とａ台の土地建物を等価交換するという話になったが，その具体的条件については，Ｂから控訴人に本件土地の坪単価が２１万円であることが示されただけで，ａ台の土地建物の価額さえ査定されておらず，全く定まっていない状態であった。ただ，Ｂは，その取引条件に関し，「１案　土地のみ全部買入する，２案　ａ台（１９５坪）と等価交換してｅの土地建物との等価交換する，３案　等価交換でなく精算する方法，４案　造成工事（宅造）を含め精算，５案　その他」とのメモを作成して，控訴人に交付しており，他方，控訴人においては，ａ台の土地建物を提供すれば，新たな支出をせずに本件土地を取得できるものと考えていた。
エ　同年１０月１５日，Ｂは，不動産売買契約書（乙第２号証），重要事項説明書（乙第４号証）及び専任媒介契約書（乙第３号証）の各書式を準備して再び控訴人宅を訪れ，不動産売買契約書及び重要事項説明書にはいずれも売主被控訴人Ｃ代表取締役として，専任媒介契約書には宅地建物取引業者被控訴人Ｄ代表取締役として，それぞれ記名押印し，控訴人は，不動産売買契約書及び重要事項説明書にはいずれも買主として，専任媒介契約書には依頼者として，それぞれ署名押印し，ここに本件契約が締結された。
なお，控訴人としては，同月１２日の話し合いでなされた同月１５日に結ぶという仮契約について，これをさらに後日正式な契約の締結が予定されているものと理解していたため，上記不動産売買契約書はそのような仮の契約の契約書であるものと思っていた。
そして，上記不動産売買契約書には，被控訴人Ｃは本件土地を代金２９８０万３２００円で控訴人に売却し，代金は，同日控訴人が被控訴人Ｃに手付金２００万円を支払い，同被控訴人はこれを受領し，残金は所有権移転登記手続に必要な一切の書類及び物件引渡と引き換えに同年１１月末日までに支払う旨が定められた上，特約事項として，被控訴人Ｃは，ａ台の土地建物を下取りして等価交換方式で，住宅１棟又は擁壁工事等を含む駐車場の一式工事を行い，できるだけ清算金の出ないようにする旨が定められていたが，これについても，同年１０月１２日に控訴人がＢから交付された前記ウ記載のメモに記載された取引内容には含まれていない態様のものであったため，控訴人がＢにそのことを問い質すと，同人は，流動的なことであるから，また後で話し合いをしようと言って，そのままになった。
オ　控訴人は，本件契約が締結された翌日である平成１０年１０月１６日にＥ農業協同組合に赴いて，ａ台の土地建物を交換する場合に必要となる同不動産の抵当権の付け替えについて相談したところ，担当者から，そのような抵当権の付け替えはできないと言われ，また，上記不動産売買契約書に記載された取引方法では，まず控訴人において本件土地を買い取り，建築・造成工事についてａ台の土地建物との等価交換方式で行うというものであって，まず本件土地の売買代金２９８０万３２００円の支払をしなければならないことになってしまうため，本件解除の意思表示をするに至った。
(3)　以上のとおり，本件土地の売買は，被控訴人Ｃが，控訴人に対し，ａ台の土地建物の下取価格や本件土地の造成・住宅の建築に関する費用等につきその概要さえ示さず，またａ台の土地建物に設定されている抵当権の処理について見通しもないまま，控訴人の資金繰りに全く目途の立っていない状態で，交渉に入ってからほんの数日間のうちに，仮契約と称して売買契約書に署名押印させることによって，被控訴人Ｃが一方的に定めたともいえる条件で締結されているものであって，その販売方法は極めて強引といわざるを得ない。
(4)　そして，被控訴人らは，次のような経過を主張して，控訴人が控訴人宅において本件契約に関する説明を受ける旨を申し出たものであると主張している。
すなわち，被控訴人Ｃが控訴人宅に名刺を入れた後，控訴人側から被控訴人Ｃに，４，５回，電話で，何とか本件土地を建売りではなく土地だけで売ってもらえないかと依頼があったが，被控訴人Ｃは，同社は建売業者であるので土地だけでは売れないと断っていた。ところが，売出日の前日である平成１３年１０月１１日にも控訴人側から被控訴人Ｃに電話があり，建売りで購入することを検討したいので控訴人宅に来て欲しいと懇願するため，Ｂが控訴人宅を訪ねると，控訴人は，ａ台の土地建物と交換するような方法で，何とか本件土地が欲しい，同月１５日に契約するからと言って，売出しを中止するよう求めてきた。そこで，Ｂは，とりあえず手付金２００万円の内金として３０万円の交付を受けて，同月１２日からの売出しを中止することとし，同月１５日に契約を締結することとして，同日，本件契約を締結したものである。
そして，上記主張に沿うＢ作成にかかる乙第１号証及び同第９号証の１の各陳述記載並びに同人の代表者尋問における供述がある。しかしながら，甲第１０号証，同第１３号証，同第１４号証及び同第１６号証には，平成１３年９月ころ，前記のとおりＢの名刺が控訴人宅の郵便受けに投函されていたため，同月１５日ころ，控訴人の妻が被控訴人Ｃに電話して，来訪の趣旨を尋ねたところ，控訴人に対する本件土地の売買について話はされなかったが，同年１０月１１日，Ｂから控訴人宅に電話があり，応対した控訴人の妻に対し，Ａ寺の隣地の件で明日話をしたいとの申し入れがあったため，控訴人の妻はＢの来訪を承諾し，同日控訴人はＢの来訪を受けたものである旨，上記乙第１号証及び同第９号証の１の各記載や被控訴人ら代表者の代表者尋問における供述と相反する控訴人作成にかかる各陳述記載があり，控訴人は本人尋問においても，同趣旨の供述をしている。


平成１８年４月２７日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１４年(ワ)第２７７１９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成１８年２月１６日
判決
原告Ａ
原告Ｂ
原告Ｃ
原告ら訴訟代理人弁護士井上   晋一
被告学校法人   順天堂
同代表者理事長Ｄ
同訴訟代理人弁護士加藤   済仁
桑原博道
蒔田覚
上記加藤済仁訴訟復代理人弁護士
大平雅之
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告Ａに対し金６５４８万８３２９円，原告Ｂ及び原告Ｃに対し各金３０８３万２０８０円及びこれらの金員に対する平成１４年１月１７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告の開設する病院において造影剤を使用した頸部ＣＴ検査を受けた患者（当時６８歳の女性）がアナフィラキシーショックを起こして死亡したことに関し，その夫及び子である原告らが，当該死亡は，①当該検査の実施を決定した耳鼻科の担当医師において，造影剤の副作用等についての説明を怠るなどしたこと，②当該検査を実施した放射線科の担当医師において，早期に気管内挿管を行うなどの救命救急処置を怠るなどしたこと，③被告において，アナフィラキシーショックに対する短期集中的な処置が可能となるような救命救急態勢ないしシステムの構築を怠ったことによるものであると主張して，被告に対し，不法行為（使用者責任）又は債務不履行に基づいて，逸失利益等の損害金及びこれに対する死亡日からの民法所定の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
１前提事実（証拠原因を掲記しない事実は当事者間に争いがない）。
(1)当事者
ア原告ＡはＥ（昭和８年８月２１日生，平成１４年１月１７日死亡）の。夫であり，原告Ｂ及び原告Ｃは原告ＡとＥとの間の子である。イ被告は，東京都文京区内に「順天堂大学医学部附属順天堂医院」という（「」。）。名称の病院   以下被告病院という   を開設している学校法人である，（「」   。）平成１４年１月当時いずれも医師であるＦ以下   Ｆ医師というは被告病院の耳鼻科に，Ｇ（以下「Ｇ医師」という）は被告病院の放射。線科にそれぞれ勤務していた。
(2)Ｅの診療経過等
アＥは，被告との間で診療契約を締結した上，平成１４年１月１７日午前９時前後ころ（正確な時刻については争いがある，被告病院において，。）（「」。）造影剤であるイオパミロン３００シリンジ   以下本件造影剤というの静注を受けた上で頸部ＣＴ検査（以下「本件造影ＣＴ検査」という）。を受けたところ，検査中に急変して，撮像終了直後には既に意識がなく，その後，被告病院の医師らによる救命救急処置を受けたが，午後０時４７分に死亡が確認された（ＣＴ写真に自動的に刻字された時刻は，スキャノグラム（位置決め写真）撮影が午前８時５６分０２秒，撮像開始が午前８時５９分５０秒である。撮像時間は１２.５秒である。。）Ｅの死体検案書（甲Ａ第１号証）には，直接死因として「アナフィラキ」，「（）   」シー様ショックその原因として造影剤   イオパミロン３００注射との記載があるほか，解剖の主要所見として「高度肺水腫。喉頭気管支粘膜小円型細胞浸潤浮腫。気管内多量・胸腔内約２８０mlの浸出液。血中トリプターゼ高値。諸臓器出血状。手指チアノーゼ。上部消化管出血。心内膜下出血。腎尿細管壊死」との記載がある。。
イなお，本件造影ＣＴ検査の前日までのＥの診療経過の概要は，別紙診療経過一覧表の「年月日「診療科「主訴・所見・症状」欄記載のとお」，」，りである（ただし，下線を付した部分を除く「Ｈ」は，医療法人社団三。奉会が開設する東京都足立区内の病院である。。）
(3)本件で前提となる医学的知見は，別紙医学的知見のとおりである。２本件造影ＣＴ検査実施当日の経過についての当事者の主張(1)被告の主張は，別紙事故経過一覧表の「年月日（日時「経過   「検）」，」，査・処置」欄記載のとおりであり，これに対する原告らの反論は，同一覧表の「原告の反論」欄記載のとおりである。
(2)異変を確認した時刻についての主張
ア原告ら
ＣＴ写真に自動的に刻字された時刻は正しく，呼びかけに反応がないなどの異変が確認された撮像終了直後の時刻は午前９時ころである。カルテ（乙Ａ２の５頁，１０頁）にも，上記異変が確認されたのは午前９時であることが記載されている。
イ被告
ＣＴ内蔵の時計は８分遅れていたのであり，上記異変が確認された撮像終了直後の時刻は午前９時８分ころである。その時刻についてＧ医師らがカルテに午前９時と記載したのは，その時点では，上記時計が遅れていることに気づかず，ＣＴ写真に刻字された時刻が正しいものとして，これに基づいて記載したからである。
３原告らの主張
(1)Ｆ医師の義務違反及びこれと結果との間の因果関係
ア検査適応の不存在
(ア)そもそもＥには癌の疑いを示す検査結果が無かったのであるから，敢えて危険を侵してまでイオパミロンによる造影ＣＴ検査を行う必要は無かった。
また，Ｅは，慢性アレルギー疾患があり，かつ，膠原病の一種とされる慢性関節リウマチがある老人（高齢者）であったから「造影検査は，避けるべき」患者であった。
したがって，Ｆ医師は，Ｅに本件造影ＣＴ検査を受けさせるべきではなかった。
(イ)イオパミロンによる本件造影ＣＴ検査を行っていなければ，Ｅがアナフィラキシーショックを起こして死亡することはなかった。
イ問診，説明義務違反
(ア)イオパミロンは，患者にアナフィラキシーショック等の強いショック症状を引き起こして重大な被害を与え得る薬物である。Ｆ医師は，自らＥの治療に当たっており，Ｅがアレルギー体質であることを知っていたのであるから，ショック症状を引き起こすことを考慮して，Ｅに対し，適切な問診をして，検査の必要性とイオパミロンの副作用について十分に理解できるまで説明をすべきであった。しかるに，Ｆ医師は，かかる問診や説明を怠った。


，，(イ)Ｅは造影ＣＴ検査の必要性と副作用について説明を受けていれば本件造影ＣＴ検査を受けることはなく，アナフィラキシーショックを起こして死亡することもなかった。
ウ慎重投与指示義務違反
(ア)仮にＥに造影ＣＴ検査を実施することが許されるとしても，Ｅは，慢性アレルギー疾患及び膠原病の一種とされる慢性関節リウマチがある老人（高齢者）であり，イオパミロンの使用によって重篤な副作用が発，「」。現する確率が高い患者であって慎重に投与すべき患者   に該当したよって，Ｆ医師は，少なくとも，イオパミロン投与による造影ＣＴ検査を決定して指示するのであれば，検査部局（放射線科）に対し「慎，重投与」の指示をするべきであった。
具体的には，イオパミロンの副作用に心をいたして，そのような危険への対処の適格性を有する医師の立会いを求めるべきであり，かつ，ショック症状の初兆の捕捉に万全を期する態勢をとり，その初兆が見られたら直ちに適切な救命救急処置をとれる十分な態勢を準備するよう指示するべきであった。
しかるに，Ｆ医師は，そのような指示を怠った。
(イ)Ｆ医師が，上記(ア)の指示をしていれば，Ｅを救命することができた。
これに対し，本件では，若く経験の浅いＧ医師１人に検査が任されたため，ショック症状の初兆の捕捉が遅れ，その後にショック症状が捕捉されたにもかかわらず，直ちに救命救急処置がとられず，致命的な遅れを招き，Ｅを死に至らせた。
エ不適切な水分摂取制限
(ア)イオパミロンを投与する予定の患者に対して水分摂取の制限をすると，投与時の副作用の発生率を高める。
よって，Ｆ医師は，Ｅに対し，検査前の水分摂取の制限を指示すべきではなかった。
(イ)Ｅは，検査前の絶食の指示に従って水分摂取を制限したために，本件検査時にアナフィラキシーショックを起こして死亡した。すなわち，かかる水分摂取の制限がなければアナフィラキシーショックが発生することはなく，死亡することもなかった。
(2)Ｇ医師の義務違反及びこれと結果との間の因果関係
ア問診義務違反
(ア)被告病院では，テストアンプルによる副作用の事前テストを廃止していたのであるから，Ｇ医師は，そのテストに代わるべき事前の安全確認のため，Ｅに対し，十分な問診を行なうべきであった。しかるに，Ｇ医師はこれを怠った。
(イ)Ｇ医師は，十分な問診を怠ったため，Ｅが慢性アレルギー疾患や膠原病を病んでいた患者で「慎重投与を要する患者である」ことを全く認識せず，その結果，アナフィラキシーショック等の副作用を予見することなくイオパミロンの投与を行った。そのため，Ｅはアナフィラキシーショックを起こして死亡した。
イ造影剤の投与方法の誤り
(ア)Ｇ医師は「慎重投与」を要する患者であるＥに対し，イオパミロ，ン３００を５０ml以上投与するのであるから，点滴静注の方法によるべきであったしかるにＧ医師は   インジェクターによる急速注入を行っ。，，た。
(イ)インジェクターによる急速注入を行ったため，十分な観察による副作用の早期発見の可能性を失わせてしまった。インジェクターによる急速注入ではなく，点滴静注等によっていれば，より早期に副作用を発見して，Ｅを救命することができた。
ウ検査中止義務違反及び救命救急処置義務違反
(ア)ａアナフィラキシーショックを起こした患者は，意識を無くす前に皮膚が赤くなって，その後に皮膚が紫色になる。
よって，Ｇ医師は，本件造影ＣＴ検査の開始時から，Ｅの状態を観察して過敏症状の発現に注意すべきであった。
そして，造影剤の静注直後にＥが「気分が悪い」と訴えた時点で撮像の実施を取り止めて直ちに，仮にそうでないとしても，撮像を終えた段階で直ちに，アナフィラキシーショックに対する治療を開始すべきであった。
すなわち，直ちに気管内挿管を実施して，気道を確保し，高濃度酸素吸入等の呼吸管理を行い，ステロイド剤，気管支拡張剤，強心剤，。，解毒剤及び昇圧剤等を投与するなどの処置を施すべきであったまた気管内挿管等では低酸素に対応できない場合には，経皮的補助循環を実施すべきであった。
ｂ上記ａの処置を施していれば，ショック症状を抑え，肺水腫の発症自体を防ぐことができた。したがってまた，低酸素血症に陥ることもなく，多臓器不全による死亡を回避することができた（Ｅを救命することができた。）
(イ)ａ仮に肺水腫の発症を防ぐことができなかったとしても，午前９時から午前９時１８分までの間に，肺の機能検査，更には肺のレントゲン検査を実施して，肺水腫の発症を認識すべきであった。そして，それに対し直ちに気管内挿管を実施して，高濃度酸素吸入を開始し，血管拡張剤，利尿剤，ステロイド剤及び昇圧剤の投与をして，ショック症状だけでなく，肺水腫の治療をすべきであった。また，気管内挿管等では低酸素に対応できない場合には，経皮的補助循環を実施すべきであった。
ｂ上記ａの処置を施していれば，ショック症状を抑え，肺水腫の進行を抑え，低酸素血症に陥ることも防止できた。したがってまた，多臓器不全による死亡を回避することができた（Ｅを救命することができた。）
エ薬剤選択の誤り
(ア)ボスミンには重大な副作用として肺水腫があるから，アナフィラキシーショック・肺水腫を起こした患者に対しては，これを投与すべきではなく，エフェドリンを投与すべきであった。
(イ)ボスミンではなくエフェドリンを投与していれば，肺水腫の進行を防ぐことができた。したがってまた，低酸素血症に陥ることもなく，多臓器不全による死亡を回避することができた（Ｅを救命することができた。）
(3)救命救急態勢の構造的な欠陥
アナフィラキシーショックに対する救命救急治療は，短期集中的に実施する必要があり，救命処置のスピードと医師の集中力が重要となる。よって，被告は，上記(2)ウのような救命救急処置を行う前提として，直ちに気管内挿管を実施することのできる医師を配置するなど，そのような短期集中的な処置が可能となるような救命救急態勢ないしシステムを構築すべきであった。
しかるに，被告病院の救命救急態勢ないしシステムには，短期集中的な処置を実施することができない構造的な欠陥があった。
(4)損害
アＥに生じた損害
(ア)逸失利益７４１２万８３２０円
①賃金収入５４０５万１９００円
基礎となる賃金収入を年１０００万円，労働能力喪失期間を６８歳から７８歳までの１０年（ライプニッツ係数７．７２１７，生活費）控除率３０％として計算した金員。
②年金収入２００７万６４２０円


基礎となる年金収入を年２００万円（老齢厚生年金，６８歳から）７８歳までの受給喪失期間１０年（ライプニッツ係数７．７２１７）の生活費控除率を３０％，７８歳から８８歳までの受給喪失期間１０年（ライプニッツ係数７．７２１７）の生活控除率を４０％として計算した金員。
(イ)慰謝料２６００万円
原告らは，Ｅの被告に対する上記(ア)，(イ)の損害賠償請求権を法定相続分に従って原告Ａが２分の１，原告Ｂ及び原告Ｃが４分の１ずつ相続した。
イ原告Ａに生じた損害
(ア)固有の慰謝料５００万円
(イ)葬儀費用３８７万６５４９円
(ウ)証拠保全費用５９万７６２０円
(エ)弁護士費用５９５万円
ウ原告Ｂ及び原告Ｃに生じた各損害
(ア)固有の慰謝料各３００万円
(イ)弁護士費用各２８０万円
４被告の主張
(1)上記３(1)（Ｆ医師の義務違反及びこれと結果との間の因果関係）について
ア上記３(1)ア（検査適応の不存在）について
Ｅは，平成１３年１２月下旬から左喉の痛みを訴えていたところ，喉頭内視鏡検査では異状がなかったことから，癌との鑑別のためにも造影ＣＴ検査が必要であった（Ｅも検査を希望した。。）
他方，アレルギー性鼻炎や慢性関節リウマチ，高齢の患者について，造影剤による重大な副作用の出現率が有意に高くなるという医学的知見はない（Ｅは「造影検査は避けるべき」患者ではない。。）よって，Ｅに本件検査を受けさせるべきでなかったとはいえない。
イ上記３(1)イ（問診，説明義務違反）について
アレルギー性鼻炎や慢性関節リウマチ，高齢の患者について，造影剤による重大な副作用の出現率が有意に高くなるという医学的知見はないまた，そもそも，造影剤による重篤な副作用は極めて稀であり，一般臨床の場において重篤な副作用についての説明は行われていない。よって，Ｆ医師にはイオパミロンの重篤な副作用について説明すべき義務はない。
ウ上記３(1)ウ（慎重投与指示義務違反）についてアレルギー性鼻炎や慢性関節リウマチ，高齢の患者について造影剤によ。，る重大な副作用の出現率が有意に高くなるという医学的知見はないまたそもそも，慢性関節リウマチの患者は，造影剤について「慎重に投与すべき患者」には当たらない。
したがって，Ｆ医師は，造影剤の投与によって重篤な副作用を起こすことを具体的に予見することはできなかったのであるから，重篤な副作用が起きることを前提に万全な救命救急態勢の準備を指示すべき義務はない。なお，放射線科は，造影ＣＴ検査について，いつも「慎重投与」で行っており，その指示は必要ない。
エ上記３(1)エ（不適切な水分摂取制限）についてＦ医師は，Ｅに対し，水分摂取の制限を指示していない。なお，検査前の絶食については副作用との関係で必要である。
(2)上記３(2)（Ｇ医師の義務違反及びこれと結果との間の因果関係）について
ア上記３(2)ア（問診義務違反）について
(ア)造影ＣＴ検査については，すべて「慎重投与を要する患者」という前提で行っている。
十分な問診とは，患者が禁忌患者に該当するか否かの確認であって，造影剤アレルギーの有無（絶対禁忌に該当するか否か，気管支喘息の）有無（原則禁忌に該当するか否か）を確認することである。Ｇ医師はこれらの確認をしているから，その問診内容は必要にして十分なものであった。
(イ)事前の問診によってＥがアレルギー性鼻炎（花粉アレルギー）であ，，ることが判明していたとしても禁忌患者に該当するわけではないから造影ＣＴ検査は実施されていた。
よって，本件アナフィラキシーショックの発症を回避することはできず，したがってまた，Ｅの死亡を回避することはできなかったから，原告ら主張の問診と死亡との間には因果関係がない。
イ上記３(2)イ（造影剤の投与方法の誤り）について急速注入とは，２～５ml/秒程度の速度による注入をいう。本件ＣＴ検査における造影剤の注入速度は１ml/秒で，適切な画像所見を得るために必要な注入速度であり，他方，注入速度としては低速といえるほどのものであるから，投与方法が不適切であったとはいえない。ウ上記３(2)ウ（検査中止義務違反及び救命救急処置義務違反）について(ア)造影ＣＴ検査を実施する際，患者はＣＴ検査室に入り，放射線科医師らは操作室から患者を観察することになる。Ｇ医師は，操作室からＥの様子を十分に観察していたのであり，そうであるからこそＥが気分が悪いと訴えた時にもすぐにＣＴ検査室に入ってその状態を確認できたのである。そして，撮像後もすぐにＣＴ検査室に入ってＥの様子を観察した。
また，造影剤の投与によって気持ちが少し悪くなることはあるが，そのほとんどが問題となることはなく，しかも悪化することは極めて稀であるし，撮像は１０秒少々と短時間である。よって，本件造影ＣＴ検査を中止すべきであったとはいえない。
そして，Ｇ医師らは，本件造影ＣＴ検査を終えてＥの状態を確認したところで，下記のとおり処置を行っているのであって，不適切な点はない。
①輸液・必要な薬剤の投与のために血管を確保する必要があるとこ，，。ろ造影剤注入のために確保されていた血管があり   それを利用した②気道の確保が必要となるが，当然には気管内挿管が必要となるものではない。本件では，まずは口腔内の内容物を吸引し，自発呼吸があることから下顎挙上を行って酸素マスクによる酸素投与を開始した。なお，酸素投与の間にも口腔内を適宜吸引している。
③速やかに乳酸リンゲル液の一つであるソリタＴ１液５００mlの点滴を全開で開始した。
④直ちにボスミン１アンプル（１mg）をソリタＴ１（５００ml）に入れて点滴静注した。さらに，直ちにステロイド剤であるソル・コーテフ５００mgを静注している。
⑤速やかに心電図モニターを装着し，血圧も自動血圧計などにより適（，宜測定している気管内挿管が行われた段階で心電図には変化がなくそのすぐ後に昇圧剤エフェドリンが投与された段階の収縮期血圧は８８～１１８mmHgが確認されており，それまでの処置が不適切ではなかったことを示す。また，血圧維持の一手段として，速やかに下。）肢挙上が行われている。


なお，上記①ないし⑤は，Ｅの状態を見てできるだけ早く行われたものであるが，それでも１０分程度はすぐに経過してしまうものである。，，。この間に胸部レントゲン検査を行うことはできず   行う必要性もないまた，経皮的動脈血酸素飽和度の測定も，Ｅの状態を把握していることや酸素投与をしていることから特に必要はない。さらに，Ｅには自発呼，。吸が見られたのであるからその間に気管内挿管を行うべき義務もない(イ)原告ら主張の観察を行っていたとしても，他の症状を捉えることができたとはいえないし，その後の処置内容も変わらない。また，本件では，放射線科医師らによって即座にできる限りの処置がされ，麻酔科医師も速やかに駆けつけて全力で治療にあたっていたにも，，かかわらず肺水腫が急激に進行・悪化してＥが死亡したのであるから原告ら主張の治療を施したとしてもＥを救命することができたとはいえず，死亡との間に因果関係はない。
エ上記３(2)エ（薬剤選択の誤り）について
少なくとも，造影剤等の薬剤を原因とするアナフィラキシーショックに対し一般臨床の場で最初に選択して投与すべき薬剤はボスミンとされている。したがって，ボスミンの投与は不適切ではない。
(3)上記３(3)（救命救急態勢の構造的な欠陥）について被告病院では，ＣＴ検査室をはじめ造影剤を使用する検査室には救急用のカートが入っており，いつでも救急措置に必要な医薬品（ボスミン，ソル・コーテフ，エフェドリン，抗痙攣剤等）及び医療機器（気管内挿管に必要な器具一式，除細動器）が準備されていた。またＣＴ検査室には酸素投与や吸引装置が設置されていた。
他方，被告病院では，経皮的補助循環を行うための機器をＣＴ検査室に備え付けていないが，現在においても標準的な治療方法であるということはできず，そのような機器を備え付ける義務はない。
造影ＣＴ検査は，どの施設においても，放射線科医師らが実施するものであって，日常的に気管内挿管を行っている麻酔科医師などは立ち会っていない。本件ＣＴ検査の際も，放射線科医師であるＧ医師のほか，診療放射線技師（以下，単に「技師」と省略する場合がある）であるＩ技師及びＪ技師。らがいる態勢で検査を行った。
そして，被告病院では，重篤な副作用の発現時に麻酔科医師に直ちに応援要請をする態勢が整っていた。
本件においても，Ｅにアナフィラキシーショックが出現した後，すぐに，ＣＴ検査室に入室して，Ｅの状態を確認した上で，ソル・コーテフ５００ml静注とボスミン１Ａの点滴静注，輸液，マスクによる酸素投与を行うとともに，処置を行いやすくするためにＥをＣＴ検査室から血管造影室に移動させたのであるし，その間，他の放射線科医師，診療放射線科技師及び看護師らが駆けつけまたＩ技師が手術室をコールして麻酔科医師の応援要請を行っ，，た。
なお，麻酔科医のＫ医師が救急の現場に駆けつけたのは午前９時１８分であり，Ｅの急変から最も短時間で駆けつけた時間であるといえる。したがって，被告病院の救命救急態勢ないしシステムに欠陥はない。
(4)上記３(4)（損害）について
争う。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実に証拠（各項に掲記したもの）及び弁論の全趣旨を併せると，次の事実が認められる。
(1)本件造影ＣＴ検査を受けるに至った経緯（乙Ａ１，２，５）Ｅは，平成１３年７月２７日及び同年１２月３日，Ｈを受診した際，喉の痛みを訴え，喉頭内視鏡検査を受けた。Ｈは，Ｅの症状に対し，同年７月の時点では急性咽頭炎及び急性口頭蓋炎，同年１２月の時点では咽頭気管支炎との傷病名をそれぞれ付した。
，，，。Ｅは   同年１２月２６日被告病院を受診して左喉の奥の痛みを訴えたさらに，平成１４年１月１６日，被告病院を受診して，左側だけ喉が痛く，それがずっと続いている旨訴えた。Ｆ医師は，同日，喉頭内視鏡検査では異状が見られなかったことから，食道入口部から甲状腺，食道の病変の有無を精査するため，放射線科に対し，頸部の造影ＣＴ検査を依頼した。(2)本件造影ＣＴ検査実施当日の経過（乙Ａ１，２，７，証人Ｇ，鑑定の結果）
本件造影ＣＴ検査実施当日の経過は，別紙事故経過一覧表の「年月日（日時「経過「検査・処置」欄記載のとおりである（ただし，下線を付し）」，」，た部分は除く。撮像終了直後から午前９時２０分ころまでの経過につい。）て敷衍すると，以下のとおりである。
撮像終了直後，Ｇ医師及びＬ技師がＣＴ検査室に入ったところ，Ｅの口腔内には液体が貯留しており，呼名に反応がにぶく，呼吸困難も認められた。Ｇ医師らは，直ちに，口腔内の内容物の吸引とマスクによる酸素投与を開始するとともに，既に刺入しているサーフロー針を使用してソリタＴ１（５００ml）の点滴静注を全開で行い，その静脈路の３方活栓からソル・コーテフ（５００mg）を静注し，ボスミン（１アンプル）を上記ソリタＴ１のプラ。，，ボトルに混入して点滴静注を開始したそして   このような処置をしながらＥをストレッチャーに移して処置の行いやすいＣＴ検査室の隣の血管造影室に移動させた。しかし，意識レベルは回復しなかった。麻酔科のＫ医師が午前９時１８分ころ駆けつけてＥを診察したところ，チ，，アノーゼは全身ではなく四肢末梢に限局し瞳孔は中等散大で左右不同なく自発呼吸は残存していたが，舌根沈下が認められたため，アンビュウバッグによる呼吸介助を開始したところ，胸郭の動きは良好で，換気も良好と思われたが，口腔内から多量の液体が吸引されたこともあって，午前９時２０分ころ，Ｋ医師が気管内挿管を施行した。
Ｅは，口腔内の液体吸引や酸素投与を受けていた際，自発呼吸があり，気道が狭窄して換気が完全に障害されるような呼吸状態ではなかったが，午前９時２０分ころに気管内挿管がされるまでは有効な換気が十分に得られていなかった。


Ｇ医師は，気管内挿管を実施した経験があったが，麻酔科のＫ医師が気管内挿管を実施するまでの間，自らこれを試みることはなかった。(3)Ｅの死亡原因（甲Ａ１，乙Ａ１，２，７，証人Ｇ，鑑定の結果）Ｅは，造影剤の投与によってアナフィラキシー様反応を起こし，全身の肥満細胞が反応して血管を広げる物質が体中の組織から放出された結果，アナフィラキシーショックに陥り，全身の血圧の低下，循環虚脱によって組織に酸素が供給されなくなった。また，肺の毛細血管の透過性亢進のために徐々に肺水腫が進行し，肺におけるガス交換に障害が生じた。そのため，低酸素血症となり，心筋障害及び急性心不全を起こし，それが心原性肺水腫を引き起こすなどしてさらにガス交換が悪化した。このような血圧低下，肺水腫に，，，よる低酸素状態のため脳への血流と酸素供給が不足して   意識障害が生じ脳幹の呼吸中枢の障害が換気障害をさらに悪化させるという悪循環に陥った。Ｅは，このような急性の全身状態の悪化のために心停止をきたして死亡した。
(4)ＣＴ検査の態勢等（甲Ａ６，７，証人Ｇ）
本件造影ＣＴ検査が実施されたＣＴ検査室は地下１階にあり，通常，ＣＴ検査は，医師１人，研修医２人，看護師１人，診療放射線技師３人の態勢で行っている。また，ＣＴ検査室の隣には読影室があり，緊急の際には，そこにいる医師が直ちにＣＴ検査室に駆けつけられる状態にあった。さらに，重篤な副作用の発現時には，麻酔科医師に直ちに応援要請をすることとなっていた。
ＣＴ検査室には，酸素投与と吸引ができる設備があるほか，救急用のカートが置かれ，救急措置に必要な医薬品（ボスミン，ソル・コーテフ，エフェドリン等）及び医療機器（気管内挿管用の機器，除細動器等）が準備されていた。
(5)医学的知見（乙Ａ７，証人Ｇ，鑑定の結果）
造影ＣＴ検査において，造影剤投与後に少し気分が悪いと訴える患者は少なくないが，そのような場合でもしばらくすると落ち着くことが多い。アナフィラキシーショックの患者は，初期症状として，顔や体から手足に向かって赤くなるが，血圧が低下して換気障害や低酸素が進むと，それが薄紫色に変わることが多い。
アナフィラキシーショック時の気管内挿管は，手術の時のように筋弛緩状態になく，かえって喉頭浮腫等による上気道閉塞や狭窄などが生じていることが多いため，一般の放射線科医師にとっては手技的に容易でない。救命救急処置の機器として，血流の維持及び酸素の投与を目的とする経皮的補助循環の機器がある。経皮的補助循環の機器は，経皮的にガイドワイヤーを静脈及び動脈の中に通す脱血挿血管と遠心ポンプなどからなる機器であり，補助の心臓と肺としての機能を持つ。
２「Ｆ医師の義務違反及びこれと結果との間の因果関係」について
(1)「検査適応の不存在」について
（），，前記前提事実(2)イ   別紙診療経過一覧表及び上記１(1)のとおりＥは平成１３年７月に喉の痛みを訴えていたことがあり，さらに，同年１２月ころから左側の喉の痛みが継続していたところ，喉頭内視鏡検査では異状が見られなかったのであるから，食道入口部から甲状腺，食道の病変（悪性腫瘍等）の有無を精査するためには頸部の造影ＣＴ検査を受ける必要性があったといえる。
他方，前記前提事実(2)イ（別紙診療経過一覧表）のとおり，Ｅは，アレルギー性鼻炎及び慢性関節リウマチを患っていたが，別紙医学的知見２(1)イ（本件添付文書）のとおり，アレルギー性鼻炎及び慢性関節リウマチの患者は造影剤の投与を回避すべき禁忌患者には該当しない。よって，Ｅに本件造影ＣＴ検査を受けさせるべきではなかったとはいえない。
(2)「問診，説明義務違反」について
別紙医学的知見２(3)イのとおり，本件造影剤副作用大規模調査の結果によれば，非イオン性造影剤（イオパミロンを含む）の副作用は，１６万８。３６３例中，総副作用発現症例が５２７６例（３．１３％，重篤例が７０）（．），（．   ），（．例０   ０４％極めて重篤例が６件０   ００４％死亡例が１例０００％）である。また，アレルギー歴のある患者のうち花粉症の患者１５３２例について見ると，副作用発現症例が１１５例（７．５１％，重篤例が）１例（０．０７％）である。
このように非イオン性造影剤の副作用によって重篤な状態になった例や死亡した例が極めて少数であること及び上記(1)のような検査の必要性に照らすと，Ｅは，仮に原告ら主張の問診や検査の必要性及び造影剤の副作用について説明を受けていたとしても，本件造影ＣＴ検査を受けなかったとはいえない。
したがって，仮にＦ医師が問診や造影剤についての説明をしていなかったとしても，それとＥの死亡との間には因果関係がない。
(3)「慎重投与指示義務違反」について
Ｅは，前記前提事実(1)ア，(2)イ（別紙診療経過一覧表）のとおり，本件造影ＣＴ検査を受けた当時６８歳で，アレルギー性鼻炎があったのであるから，本件添付文書によればイオパミロンについて「慎重投与」の対象となる患者であったといえる。他方，慢性関節リウマチの患者が「慎重投与」の対象となるとは，本件全証拠によっても認められない。
この点，別紙医学的知見２(1)イ（本件添付文書）のとおり，本件添付文書には重要な基本的注意として「投与量と投与方法の如何にかかわらず過敏反応を示すことがある。本剤によるショック等の重篤な副作用は，ヨード過敏反応によるものとは限らず，それを確実に予知できる方法はないので，投与に際しては必ず救急処置の準備を行うこと「投与にあたっては，開始。」時より患者の状態を観察しながら，過敏反応の発現に注意し，慎重に投与すること。また，異常が認められた場合には，直ちに投与を中止し，適切な処置を行うこと」との記載がある。そして，別紙医学的知見２(3)のとおり，。造影剤によるアナフィラキシーショックのメカニズムは不明であり，発現の確実な予知・予防方法は確立されていない。そうであるとすれば，放射線科医師は，造影ＣＴ検査を実施する際には「慎重投与」の対象となる患者に，該当するか否かを問わず，また，原疾患の主治医の指示の有無を問わず，本件添付文書の重要な基本的注意事項に従うとともに，副作用発現時の救命救急態勢を整えておくべきであるといえる。
したがって，原疾患の主治医であるＦ医師において，放射線科の医師に対し，原告らが主張する「慎重投与」の指示をすべき義務があったとはいえない。


(4)「不適切な水分摂取制限」について
確かに，別紙医学的知見２の(1)イ（本件添付文書，(3)アのとおり，脱）水症状のある患者は慎重投与の対象とされ，脱水は急性腎不全，不整脈及び血圧低下等の重篤な副作用の誘因となるので，脱水を起こしやすい患者については，極端な飲水制限は避けるべきとされている。
しかし，Ｆ医師がＥに対して水分摂取の制限を指示した事実は，本件全証拠によってもこれを認めるに足りない。
なお，仮に水分摂取の制限があったとしても，それがなければアナフィラキシーショックが起きなかったと認めるに足りる証拠もないから，死亡との間の因果関係を認めることはできない。
３「Ｇ医師の義務違反及びこれと結果との間の因果関係」について
(1)「問診義務違反」について
上記２(3)のとおり，Ｅは，イオパミロンについて「慎重投与」の対象となる患者であったが，その投与を避けるべき「禁忌」には該当しない。よって，仮にＧ医師が原告ら主張の問診を十分に実施していたとしても，本件造影剤は投与されたはずであるから，アナフィラキシーショックの発生とそれによる死亡を回避することはできなかったというべきであり，死亡との間に因果関係は認められない。
(2)「造影剤の投与方法の誤り」について
前記前提事実(2)アのとおり，本件造影ＣＴ検査ではイオパミロン３００シリンジが使用されている。
しかし，かかるシリンジ製剤（注射器型製剤）について点滴静注によらなければならないという医学的知見や秒間１mlによる静注が重篤な副作用を誘発させるなど不適切であるというような医学的知見は，本件全証拠によっても認めるに足りない。
かえって，別紙医学的知見２(1)イ（本件添付文書）のとおり，本件添付文書には「投与量と投与方法の如何にかかわらず過敏反応を示すことがある」との記載がある。また，別紙医学的知見２(1)ア（別紙Iopamiron）の。とおり「通常点滴静注とする」との記載があるのはバイアル製剤（ガラス，瓶型製剤）だけであって，シリンジ製剤（注射器型製剤）についてはそのような記載はなく，イオパミロンのような造影剤のシリンジ製剤（注射器型製剤）は，もともとインジェクター（自動注入器）を利用することが予定されていると窺われる。なお，別紙医学的知見２(1)イ（本件添付文書）のとお，「，。」り   本件添付文書には５０ml以上投与するときは通常点滴静注とするとの記載があるが，本件添付文書はバイアル製剤（ガラス瓶型製剤）に関するものであって，シリンジ製剤（注射器型製剤）に関するものではなく，投与方法については異なるものと思われる。
したがって，造影剤の投与方法が不適切であったとはいえない。(3)「検査中止義務違反及び救命救急処置義務違反」についてア別紙医学的知見１(3)のとおり，アナフィラキシーの症状は，原因物質に曝露した後，数秒から数分後に症状が発現するのが通常であり，アナフィラキシーショックという重篤な状態に陥る危険性がある。よって，放射線科医師は，造影剤を投与するに当たっては，開始時より患者の状態を観察しながら，過敏反応の発現に注意し，異常が認められた場合には，直ちに検査を中止すべきである。
この点，上記１(2)のとおり，Ｇ医師は，本件造影剤を注入した直後，Ｅから「ちょっと気分が悪い」と訴えられた。。
しかし，上記１(5)のとおり，造影ＣＴ検査において，造影剤投与後に少し気分が悪いと訴える患者は少なくないが，そのような場合でもしばらくすると落ち着くことが多いこと，別紙医学的知見２(3)イのとおり，本件造影剤副作用大規模調査の結果によれば，非イオン性造影剤（イオパミロンを含む）の副作用として，重篤でないもの（悪心，熱感，嘔吐，か。ゆみ，蕁麻疹等）については約３％の患者に発生すること，上記１(2)のとおり，Ｇ医師は，直ちにＣＴ検査室に入室して，Ｅの様子を観察するとともに，Ｅに対し「吐きそうですか「検査はすぐに終わりますが受，。」，けられそうですか」と質問したところ，それぞれ「大丈夫です「で。。」，きると思います」との返事を受けたこと，前記前提事実(2)アのとおり。撮像自体は１２．５秒で終了することに照らすと，上記のようなＥの悪心の訴えをもって直ちに検査を中止すべき異常であるとは認められない。なお，上記１(5)のとおり，アナフィラキシーショックの患者は，初期症状として，顔や体から手足に向かって赤くなることが多いとされるが，必ずそうなるというわけでもなく，本件において，そのような初期症状が撮像前にあったという事実は，本件全証拠によっても認めるに足りない。イ上記１(1)のとおり，Ｅは，撮像後，口腔内に液体が貯留しており，呼名への反応や意識がなく，呼吸困難，血圧の低下が見られた。よって，Ｇ医師は，Ｅが本件造影剤によってアナフィラキシーショックを起こしたことを疑って，直ちに救命救急処置をとるべきであったといえる。
具体的には，別紙医学的知見１(4)のとおり，救命救急処置のために可能な限りの人的・物的資材を集めて，①気道確保・酸素投与（気道を確保してマスクによる酸素投与を行う。喉頭浮腫等による上気道閉塞の所見があるなど呼吸困難が高度であれば気管内挿管をする。気管内挿管が困難な場合には，緊急気管切開を考慮する。アナフィラキシーショックの場合，喉頭浮腫等によって短時間で気道閉塞状態に陥る可能性があり，そうなるとバッグマスク換気や気管内挿管が困難となるため，気管内挿管や気管切開を常に念頭に置いて対処する必要がある，②静脈路確保・急速細胞。）外液輸液（静脈路を確保した上で，通常１０００ml以上の細胞外液（生理食塩水，乳酸加リンゲル液等）を短時間で投与する，③薬剤投与（第。）１選択として速やかにエピネフリン（製品名ボスミン）を投与し，必要に応じてこれを繰り返し投与する。エピネフリンは，交感神経刺激作用，末梢血管収縮作用，気管支拡張作用を持つ。なお，βブロッカー服用中の患者には，エピネフリンの効果がないため，グルカゴンを投与する。気管支，。痙攣が問題となっている場合には吸入βアドレナリン作動薬を投与する副腎皮質ステロイドは，即効性を期待することができないが，遷延性，遅発性の反応を抑制する効果があるものとされている。抗ヒスタミン薬についても，即効性は乏しいが，症状の遷延化防止を目的として投与されることがある，④心肺停止に対する処置（心肺停止があれば，絶え間ない。）心臓マッサージと換気を徹底する）を実施する必要がある。なお，肺水。腫（特に，ＡＲＤＳ）に対する処置は，別紙医学的知見３(4)のとおりであって，上記アナフィラキシーショックに対する救命救急処置とほぼ重なっているといえる。


この点，本件では，上記１(2)のとおり，撮像終了直後に異常が見られた後，直ちに，Ｍ医師，Ｊ技師，Ｉ技師，看護師らがＣＴ検査室に駆けつけ，すぐに，口腔内の内容物の吸引とマスクによる酸素投与を開始すると，（）ともに既に刺入しているサーフロー針を使用してソリタＴ１   ５００mlの点滴静注を全開で行い，その静脈路の３方活栓からソル・コーテフ（５００mg）を静注し，ボスミン（１アンプル）を上記ソリタＴ１のプラボトルに混入して点滴静注を開始した。また，Ｊ技師が放射線科のＮ医師に，Ｉ技師が麻酔科医師にそれぞれ応援を要請し，上記のような処置をしながら，Ｅをストレッチャーに移して処置の行いやすいＣＴ検査室の隣の血管造影室に移動させた。また，午前９時２０分ころＫ医師によって気管内挿管が実施された後も，適宜，ボスミン，エフェドリン，メイロン，イノバン，硫酸アトロピン等の薬剤が投与されるとともに，心拍数の低下に対する心臓マッサージや心停止に対するＤＣが実施されている。よって，Ｇ医師らは，下記の気管内挿管の点以外については，アナフィラキシーショックに対する標準的な救命救急処置を実施したといえる。ウもっとも，別紙医学的知見１(4)のとおり，アナフィラキシーショックの場合，喉頭浮腫等によって短時間で気道閉塞状態に陥る可能性があり，そうなると気管内挿管が困難となるため，気管内挿管を常に念頭に置いて対処する必要があるところ，上記１(2)のとおり，Ｅは，撮像終了直後に既に意識がなく呼名にも反応しない状態にあったこと，口腔内の液体貯留が続いており，呼吸困難もあって，肺水腫が生じていると疑うべき状態であったことに照らすと，自発呼吸があったにしても，有効な換気が得られているか否かについてサーチュレーションによる動脈血酸素飽和度等の確認がされていない（証人Ｇ）以上，午前９時２０分よりも早期に気管内挿管をすることが望ましかったといえる。
しかしながら，上記１(5)のとおり，アナフィラキシーショック時の気管内挿管は，一般の放射線科医にとって，困難を伴い，麻酔科医等の専門家に任せざるを得ないのが実情であることに照らすと，放射線科医であるＧ医師が気管内挿管を行わなかったことをもって診療上の注意義務違反（過失）ないし義務違反（債務不履行）があるとまではいうことができない。
ただし，この点については，麻酔科医のＫ医師の到着が午前９時１８分ころになった（気管内挿管の実施が午前９時２０分ころになった）こと。につき，原告ら主張の「救命救急態勢の構造的な欠陥」があるというべきか否かが問題となるので，後に更に検討する。
エ原告らは，救命救急処置の内容として，経皮的補助循環を実施すべきであったと主張するが，経皮的補助循環の実施がアナフィラキシーショックに対する救命救急処置の標準的な治療内容であるということは，本件全証拠によっても認めるに足りない。
オ原告らは，救命救急処置の合間に肺の機能検査や肺のレントゲン検査を実施すべきであったと主張するが，アナフィラキシーショックのように短時間のうちに重篤な状態になる患者に対しては，呼吸及び循環を維持するための様々な処置を緊急に行う必要があるから，救命救急処置の合間に肺の機能検査や肺のレントゲン検査を実施すべきであるとはいえない。
(4)「薬剤選択の誤り」について
アアナフィラキシーショック・肺水腫を起こした患者に対してボスミンを投与すべきではなくエフェドリンを投与すべきという医学的知見は，本件全証拠によっても認めるに足りない。
この点，別紙医学的知見４(1)のとおり，ボスミンには重大な副作用として肺水腫，呼吸困難及び心停止があるが，かかる重大な副作用の発生原因・機序に関する証拠はなく，アナフィラキシーショック・肺水腫を起こした患者に対してボスミンを投与すべきではないとする根拠にはならない。
かえって，別紙医学的知見１(4)ウのとおり，造影剤によるアナフィラキシーショックが起きた場合には，第１選択として速やかにエピネフリン（製品名ボスミン）を投与し，必要に応じてこれを繰り返し投与する必要があるとされている。
，。したがってＥに対するボスミンの投与が不適切であったとはいえないイ別紙医学的知見４(1)のとおり，ボスミンには重大な副作用として肺水腫，呼吸困難及び心停止があるが，上記１(2)のとおり，ボスミンの投与前に既にアナフィラキシーショックに陥ってたことをも考慮すると，ボスミンの投与がＥの肺水腫や呼吸困難を生じさせたと推認するに足りず，他にかかる事実を認めるに足りる証拠はない。
また，ボスミンの投与が既に発生していた肺水腫，呼吸困難及び心停止を増強・進行させた事実は，本件全証拠によっても認めるに足りない。したがって，ボスミンの投与とＥの死亡との間に因果関係を認めることはできない。
４「救命救急態勢の構造的な欠陥」について
(1)別紙医学的知見２(1)イ（本件添付文書）のとおり，本件添付文書には重要な基本的注意として「投与量と投与方法の如何にかかわらず過敏反応を示すことがある。本剤によるショック等の重篤な副作用は，ヨード過敏反応によるものとは限らず，それを確実に予知できる方法はないので，投与に際しては必ず救急処置の準備を行うこと「投与にあたっては，開始時より患。」者の状態を観察しながら，過敏反応の発現に注意し，慎重に投与すること。また，異常が認められた場合には，直ちに投与を中止し，適切な処置を行うこと」との記載があること，また，別紙医学的知見２(3)のとおり，造影。剤によるアナフィラキシーショックのメカニズムは不明であり，発現の確実な予知・予防方法は確立されていないことに照らすと，放射線科において造影剤を使用する場合には，常に副作用発現時の救命救急態勢を整えておくべきであるといえる。
この点，上記１(4)のとおり，本件造影ＣＴ検査が実施されたＣＴ検査室，，，   ，，，は地下１階にあり通常ＣＴ検査は   医師１人研修医２人看護師１人診療放射線技師３人の態勢で行っていた。また，ＣＴ検査室の隣には読影室があり，緊急の際には，そこにいる医師が直ちにＣＴ検査室に駆けつけられる状態にあった。そして，重篤な副作用の発現時には，麻酔科医師に直ちに応援要請をすることとなっていた。さらに，ＣＴ検査室には，酸素投与と吸引ができる設備があるほか，救急用のカートが置かれ，救急措置に必要な医薬品（ボスミン，ソル・コーテフ，エフェドリン等）及び医療機器（気管内挿管用の機器，除細動器等）が準備されていた。
，，このような救命救急のための環境からすると被告病院の救命救急態勢は後記の麻酔科医の到着が午前９時１８分ころになった（気管内挿管の実施が午前９時２０分ころになった）点を除けば，当時の医療水準に満たない不。適切なものであったとは認められない。


(2)麻酔科医（Ｋ医師）の到着が午前９時１８分ころ（撮像終了直後に異変が確認された時から原告らの主張では約１８分後，被告の主張では約１０分後）になった点について検討する。
別紙医学的知見２(3)イのとおり，本件造影剤副作用大規模調査（１６万８３６３例）の結果によれば，非イオン性造影剤（イオパミロンを含む）。の副作用のうち，重篤例が７０例（０．０４％，極めて重篤例（重篤な副）作用が生じた例のうち麻酔科医の応援を依頼した例又は入院を必要とした例）が６件（０．００４％，死亡例が１例（０．００％）であることに照）らすと，造影ＣＴ検査の際に麻酔科医の常駐までを要求するのは相当でないが，これまでに判示したところによれば，造影剤によるアナフィラキシーショックに対する救命救急態勢としては，麻酔科医（本件のような場合に気管内挿管等を行うことのできる医師。以下同じ）の応援が必要となったとき。に，麻酔科医が速やかに現場に駆けつけられるような病院内の連絡手段を整えておくべきであるといえる（造影剤によるアナフィラキシーショックが起きたときに麻酔科医が速やかに現場に駆けつけられないようでは，救命救急態勢として問題があるといえる。。）
この点，本件において，本件造影ＣＴ検査の撮像終了時刻が被告主張のとおり午前９時８分ころであった場合，Ｇ医師らが，Ｅの状態を観察して放射線科内部の他の医師，診療放射線技師及び看護師に応援を要請するのに要する時間，麻酔科医の応援を要請する必要があると判断して麻酔科医がいる部署に連絡をするのに要する時間，連絡のついた麻酔科医が現場に駆けつけるのに要する時間，現場に駆けつけた麻酔科医が患者の状況を把握して気管内挿管が必要か否かを判断し，必要と判断した場合にこれを実施するのに要する時間などを考慮すると，平成１４年１月当時の被告病院（大学病院）と同程度の病院の医療水準として，麻酔科医が到着するのに１０分程度かかるとしてもやむを得ないというべきであって，麻酔科医であるＫ医師が血管造影室に駆けつけた時刻が午前９時１８分，気管内挿管を行った時刻が午前９時２０分であったことが，救命救急態勢として不適切であったとまではいえない（不適切であったというだけの事情を認めるに足りる証拠はない。。）他方，本件造影ＣＴ検査の撮像終了時刻が原告ら主張のとおり午前９時ころであった場合，Ｋ医師が血管造影室に駆けつけた時刻が午前９時１８分，気管内挿管を行った時刻が午前９時２０分であったことは，救命救急態勢としては不適切であったというべき余地がある（麻酔科医が救命救急の現場に駆けつけるのに１８分程度かかったということになる。。）しかしながら，仮に上記のように気管内挿管の実施時期が遅く救命救急態勢が不適切であったといえるとしても，それとＥの死亡との間に因果関係は認められない。すなわち，前記のとおり，Ｅの病態は，アナフィラキシーショックに肺水腫（ＡＲＤＳ）を合併したもので，各種の治療の効果が続かない極めて難治性のものであったといえることのほか，Ｅの死亡原因が上記１(3)のとおりであることを考慮すると，仮に，本件造影ＣＴ検査の撮像終了直後に異変が確認された時刻が原告ら主張のとおり午前９時ころであって，麻酔科医の到着に時間を要する１０分後ころの午前９時１０分ころに直ちに気管内挿管が行われていたとしても，Ｅの死亡が避けられたとまでは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
５以上によれば，原告らの請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がないというべきであるから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１４部
裁判長裁判官貝阿彌誠
裁判官   水野有子
裁判官   堀内元城
別紙医学的知見
１アナフィラキシー（甲Ｂ２３，２７ないし２９，調査嘱託の結果）
(1)病態
アナフィラキシー反応とは，特定のアレルゲンに感作された者が，再度アレルゲンに曝露されることにより発現するIgＥによる即時型過敏症反応をいう。一般に，蜂毒アレルギーや薬物アレルギー，ゴム製品によるラテックスアレルギー，寒冷蕁麻疹等がこれに属する。
他方，アナフィラキシー様反応とは，IgＥによる抗原抗体反応によらず，肥満細胞・好塩基球が直接に刺激される病態をいう。非ステロイド系薬剤，造影剤，血液製剤や輸血等による反応がこれに属する。
(2)原因物質
あらゆる物質が原因となり得る。原因として多いのは，薬剤（抗菌薬，非ステロイド抗炎症剤，抗癌剤等，昆虫（蜂等，造影剤，血液製剤，食品（海））産物，牛乳，そば，ピーナッツ等）である。
(3)アナフィラキシーの症状
ア原因物質に曝露した後，数秒から数分後に症状が発現するのが通常であるが，１時間以上経てから発現する遅発性のものもある。いったん初期の救命に成功しても，数時間後に遅発性に症状が再燃して命に関わる場合もある。（），   （，，，），前駆   初期症状として①全身症状   生あくび寒気不安感   冷や汗②皮膚粘膜症状（眼瞼掻痒感，流涙，鼻汁，口内違和感，口唇の痺れ，皮膚掻痒，皮膚紅潮，発赤，③神経症状（めまい・立ちくらみ，耳鳴り，四肢）の痺れ，④循環器症状（動悸，心悸亢進，頻脈，胸部不快感，⑤呼吸器））症状（くしゃみ，咳嗽，喘，呼吸困難感，⑥消化器症状（吐き気，嘔吐，）嚥下困難，腹痛，尿意，便意）がある。
進行した症状として，①全身症状（意識障害，②皮膚粘膜症状（結膜充）血，鼻閉，手足の冷感・湿潤，皮膚蒼白，蕁麻疹，血管性浮腫，③神経症）（，），（，   ，，状意識喪失   痙攣④循環器症状脈触知不良   血圧低下チアノーゼ頻脈，不整脈，ＳＴ／Ｔ変化，⑤呼吸器症状（喉頭浮腫，気管支攣縮，喘），，，），   （，，）。鳴   喘息発作肺水腫窒息   ⑥消化器症状尿便失禁   下痢がある
イアナフィラキシーショック
アナフィラキシーショックとは，アナフィラキシーに起因する気道閉塞による呼吸不全や血管から組織への水分移行によるhypovolemicshock（血液量減少性ショック，乏血性ショック）を主にした循環不全の強い病態をいう（アナフィラキシー様反応に起因するショックについては，特に，アナフィラキシー様ショックということがあるが以下これらを区別せず   単にア，，，   「ナフィラキシーショック」という。。）
(4)治療


造影剤によるアナフィラキシーショックに対する治療は，可能な限りの人的・物的資材を集めて，意識の有無を確認した上で呼吸及び循環を維持することが基本となる。その治療方法は以下のとおりである。
ア気道確保・酸素投与
気道を確保してマスクによる酸素投与を行う。喉頭浮腫等による上気道閉塞の所見があるなど呼吸困難が高度であれば気管内挿管をする。気管内挿管が困難な場合には，緊急気管切開を考慮する。
アナフィラキシーショックの場合，喉頭浮腫等によって短時間で気道閉塞状態に陥る可能性があり，そうなるとバッグマスク換気や気管内挿管が困難，。となるため気管内挿管や気管切開を常に念頭に置いて対処する必要がある
イ静脈路確保・急速細胞外液輸液
静脈路を確保した上で，通常１０００ml以上の細胞外液（生理食塩水，乳酸加リンゲル液等）を短時間で投与する。
ウ薬剤投与
第１選択として速やかにエピネフリン（製品名ボスミン）を投与し，必要に応じてこれを繰り返し投与する。エピネフリンは，交感神経刺激作用，末梢血管収縮作用，気管支拡張作用を持つ。なお，βブロッカー服用中の患者には，エピネフリンの効果がないため，グルカゴンを投与する。気管支攣縮が問題となっている場合には，吸入βアドレナリン作動薬を投与する。
副腎皮質ステロイドは，即効性を期待することができないが，遷延性，遅発性の反応を抑制する効果があるものとされている。抗ヒスタミン薬についても，即効性は乏しいが，症状の遷延化防止を目的として投与されることがある。
エ心肺停止に対する処置
心肺停止があれば，絶え間ない心臓マッサージと換気を徹底する。２造影剤（甲Ｂ４ないし６，８ないし１０，２４ないし２７，乙Ｂ３ないし７，調査嘱託の結果）
(1)イオパミロン
アイオパミロンは，非イオン性低浸透圧ヨード造影剤であり，バイアル製剤（）「」，「」，ガラス瓶型製剤   であるイオパミロン１５０イオパミロン３００「イオパミロン３７０」とシリンジ製剤（注射器型製剤）である「イオパミロン３００シリンジ「イオパミロン３７０シリンジ」がある（製品名に」，付された数字はヨード含有量（mg／mL）に対応している。。）イオパミロンの効能・効果及び用法・用量は，別紙Iopamironのとおりである。
イ平成１４年１月当時のイオパミロン（バイアル製剤）の添付文書は，別紙添付文書（甲Ｂ第４号証。以下「本件添付文書」という）のとおりである。（なお，本件添付文書は同月に改定され，その改訂版が同年２月以降生産分の添付文書（甲Ｂ第６号証）として使用されている。。）(2)非イオン性低浸透圧ヨード造影剤は，イオン性高浸透圧造影剤と比較して副作用の発現率が有意に低く，近年の日常診療におけるＣＴや血管撮影等の画像診断において不可欠な薬剤となっている。
(3)副作用
ア造影剤の副作用は軽症から重篤なものまで多岐にわたるが，中でもアナフィラキシーショックは患者の生命に関わる。
造影剤によるアナフィラキシーショックのメカニズムは不明であり，発現の確実な予知・予防方法は確立されていない。
脱水は，急性腎不全，不整脈及び血圧低下等の重篤な副作用の誘因となるので，脱水を起こしやすい患者については，極端な飲水制限は避けるべきとされている。
アレルギー歴がなく，過去の造影剤使用時に副作用がなかったとしても，今回の造影検査時に副作用が起こらないということにはならない。そこで，アナフィラキシーショック等の重篤な副作用の発現に備えて，緊急事態に迅速で組織的な対応ができる態勢の構築が必要となる。例えば，救急処置に必要な機器及び薬品の整備，迅速な一次救命処置の開始，救急医，循環器疾患専門医等の二次的救命処置治療チームへの連絡態勢の構築が挙げられる。通常，放射線科医師は，アナフィラキシーショックのような重篤な副作用が発現するような事態に直面することが少なく，気道確保や心拍停止に対する処置，輸液管理等に熟練している者が少ないため，二次的救命処置治療チームによる速やかな対応が必要かつ重要となる。
イ統計・調査
造影剤（イオパミロンを含む）の副作用について，昭和６１年９月から。昭和６３年６月までの間に日本全国の大学病院の放射線科を中心とした１９８施設３５万２８１７例について実施された大規模調査（以下「本件造影剤副作用大規模調査」という）の結果は，別紙大規模調査結果のとおりであ。る。
造影剤の副作用について３５０例を対象にして調査したところ，アレルギーの有無によっては副作用の発現率に有意差を認めなかったとする報告（乙Ｂ第７号証）がある。
(4)造影ＣＴ
頸部のＣＴ検査において，リンパ節と血管を明瞭に区別するためには造影剤の投与が必要とされる。
造影ＣＴの実施に当たって重要なことは，目的とする臓器，組織，病変の造影剤濃度が最も適切なタイミングで撮像をすることである。造影剤の総量，濃度，注入速度，注入タイミング等の造影剤の投与方法が造影能に影響する。
３肺水腫（甲Ｂ８，２１，２２）
(1)病態
肺水腫とは，肺の血管外領域に多量の水分が貯留した病的状態をいう。健常者において肺毛細血管から周囲の間質組織に漏出した漿液性液体は，間質リンパ流を介して最終的には体静脈系に入るため，正常では過剰な血管外水分は残留しない。しかし，この均衡が破れると肺の間質水分量が増加して間質性肺水腫をきたし，さらに進行すると肺胞腔内にも漏出するようになって肺胞性肺水腫となる。
気管支周囲の浮腫，更に進行すると気道が水腫液で閉鎖されるため，気道の通過障害が生じ，換気血流比の不均衡等とともに肺活量が減少し，肺間質の浮腫により肺コンプライアンスも低下する。さらに，肺胞表面活性物質の流出は肺胞の虚脱を促進し，無気肺の形成を助長するとともに，肺の機械的性質に大きな影響を及ぼす。
(2)成因
ア肺水腫は成因により，血行動態性肺水腫と透過性亢進性肺水腫の２つに大別される。
血行動態性肺水腫の代表的なものとしては，僧帽弁疾患や各種の器質的あるいは機能的心疾患に基づく左室不全によるもので，心原性肺水腫とも呼ばれる。


他方，透過性亢進性肺水腫は，敗血症，ショック及び外傷等に伴って発症する急性呼吸促迫症候群（ＡＲＤＳ）に代表されるタイプの肺水腫（非心原性肺水腫）で，一般的に心不全は伴わず，気道内浮腫液は毛細血管壁透過性亢進を反映して高濃度の蛋白を含み血漿の７０％以上となる。水腫液の肺胞腔内貯留から，肺胞表面へ硝子膜が形成され，肺線維症へと進展することもあり，発生頻度としてはそれほどでもないが，致死率は高く極めて難治の疾患といえる。
イヨード造影剤投与後に肺水腫が現れることがある。造影剤投与後の肺水腫は稀な副作用であり，水溶性ヨード造影剤（イオン性）による肺水腫の発現率は０．００１～０．０８％との報告がある。
発現機序については，主として造影剤の化学毒性による肺毛細血管内皮損傷，補体活性化を介した反応，アレルギー反応に伴う上気道閉塞等が引き金となり，肺毛細血管の透過性亢進が起こるためではないかと考えられている（非心原性肺水腫。）
(3)臨床所見
自覚症状としては，呼吸困難，喘鳴，咳嗽，胸部圧迫感等のほか，心原性肺水腫などでは血性の泡沫痰を喀出することもある。呼吸困難は，夜間に突発するいわゆる心臓性喘息の型をとることがある。また，他覚所見としては，努力性呼吸，頻呼吸，頻脈が見られ，起座位をとり，頸静脈は怒張し，皮膚は蒼白で冷たくチアノーゼを伴う。胸部聴診では，軽症であれば肺底部に捻髪音が聴かれるだけであるが，重症になると全肺野で湿性ラ音や喘鳴等も聴かれることが多い。
(4)ＡＲＤＳの治療
アＡＲＤＳの患者は，様々な治療によっても５０％以上が死亡するとの報告がある。死亡の原因は，呼吸不全の進行自体より，むしろ多臓器不全，敗血症，集中的治療の合併症によるものが多いとされる。
，，（，   ，ＡＲＤＳの治療の目標は原因疾患を治療し支持療法   人工呼吸輸液栄養等）を行い，肺炎，肺の圧損傷，凝固異常等の合併症を防止することである。
イ支持療法
(ア)人工呼吸
マスクで高濃度の酸素の投与を行っても，動脈血酸素分圧（Pao）が６２０～７０Torrを維持できない場合，気管内挿管し，人工呼吸を開始し，通常，呼吸終末陽圧（PEEP）を加える。
(イ)輸液
肺の毛細血管圧が少しでも増加すると，ＡＲＤＳの患者では肺水腫が増強し，致命的になることがあるので，輸液は重要臓器への血流を維持するのに必要な量に留める。
利尿薬の投与によって酸素化が改善される場合も多い。心拍出量の維持は，組織への酸素の運搬に必要である。ただし，薬物によって心拍出量を積極的に正常にする必要はない。
(ウ)栄養
低栄養を避けるために，栄養補給を行う。経口摂取ができない場合，経管栄養，中心静脈栄養の２つの方法がある。
４薬剤（甲Ｂ１３）
(1)エピネフリン（製品名：ボスミン）
アドレナリンであるボスミンは，副腎髄質ホルモン，強心作用，血管の末梢血管抵抗を増加させることによる血圧上昇，気管支筋弛緩作用がある。重大な副作用として，肺水腫，呼吸困難及び心停止がある。(2)塩酸エフェドリン（製品名：ヱフェドリン「ナガヰ）」ヱフェドリン「ナガヰ（以下「エフェドリン」という）は，気管支拡張」。作用，鼻粘膜血管収縮作用，血圧上昇作用がある。
(3)コハク酸ヒドロコルチゾンナトリウム（製品名：ソル・コーテフ）ソル・コーテフは，副腎皮質ステロイドであり，２５０mg，５００mg，１０００mgのものは急性循環不全に，１００mg，３００mgのものは急性副腎機能不全，エリテマトーデス，中毒疹，びまん性間質性肺炎等に効果がある。
(4)炭酸水素ナトリウム（製品名：メイロン）
メイロンは，補正用製剤であり，アシドーシス，薬物中毒の際の排泄促進等に効果がある。
(5)塩酸ドパミン（製品名：イノバン）
イノバンは，急性循環不全の改善，心収縮力増強作用，腎血流量増加作用，心拍出量の増加による血圧上昇作用がある。
(6)硫酸アトロピン（製品名：硫酸アトロピン）
，，，硫酸アトロピンはベラドンナルアルカロイドであり   抗コリン作用を有し迷走神経性除脈，迷走神経性房室伝導障害，その他の除脈及び房室伝導障害等に効果がある。
(7)塩酸リドカイン（製品名：キシロカイン）
塩酸リドカインは，クラスⅠｂ群であり，期外収縮，発作性頻拍，急性心筋梗塞時及び手術に伴う心室性不整脈の予防に効果がある。
別紙医学的知見
別紙Iopamiron
別紙添付文書
別紙大規模調査
別紙診療経過一覧表・事故経過一覧表


平成１８年９月１日判決言渡
平成１６年第２３５３号損害賠償請求事件()ワ
判決
主文
１被告らは、原告に対し、連帯して金５１８３万５２１９円及びこれに対する平成１４年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は、これを２分し、その１を原告の負担とし、その余を被告らの連帯負担とする。
４この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは、原告に対し、各自金１億０２３３万１９６６円及びこれに対する平成１４年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は、被告医療法人社団Ａが設置・運営するＢ総合病院に通院し、被告Ｃのもとで肝臓疾患の検査及び治療を受けていた亡Ｄが、肝細胞癌により死亡したことについて、被告らには、肝細胞癌早期発見のための検査の実施を怠った過失があるとして、亡Ｄの相続人である原告が、被告医療法人社団Ａに対しては債務不履行又は不法行為に基づき、被告Ｃに対しては不法行為に基づき、それぞれ損害賠償の請求をした事案である。
２前提となる事実（認定の根拠となった証拠等を（）内に示す。直前に示した証拠のページ番号を〔〕内に示す。以下同じ。)
(1)当事者等
ア原告は、亡Ｄ（以下「亡Ｄ」という）の妻である。。亡Ｄは、昭和３１年７月２９日生の男性であり、平成１４年４月１８日に死亡した。亡Ｄは、旧氏名がＤ’であり、旧国籍が中国であったが、平成８年１月に日本の永住権を取得し、平成１４年３月１５日に帰化し、現氏名となった（甲Ｂ１。）
亡Ｄは、日本企業に勤務し、中国や欧米との貿易に関する業務に従事していた（甲Ｂ２８〔１。〕）
イ被告医療法人社団Ａ（以下「被告Ａ」という）は、横浜市緑区所在の。Ｂ総合病院（以下「被告病院」という）等の病院等を設置・運営する医。療法人社団である（争いのない事実、甲Ｂ４）。
ウ被告Ｃ（以下「被告Ｃ」という）は、平成１２年１月５日当時、被告。病院に非常勤で医師として勤務しており、被告病院の肝臓病の専門外来で診察をしていた。また、被告Ｃは、それ以前から、自らが勤務するＥ病院（以下「Ｅ病院」という）及びＦ病院においても、亡Ｄを診察した（争。いのない事実、乙Ａ１５。）
(2)診療経過等
ア亡Ｄは、平成７年１０月、Ｅ病院において被告Ｃの診察を受け、同年１２月１日、腹腔鏡下肝生検の結果、肝硬変と診断された（争いのない事実、乙Ａ２〔３９、５０。〕）
被告Ｃは、同月７日から、インターフェロン及びサイクロスポリンの投与を開始し、この投与は、平成９年１月までＥ病院及びＦ病院において継続された。その後は、小柴胡湯とウルソサン投与等が行われた（争いのない事実、乙Ａ１ないし４。）
イ平成１１年１０月にＦ病院が閉院となったことから、亡Ｄは、同年１１月１７日、被告病院を受診し、被告Ｃの診察を受けた。同日の超音波検査の結果は「慢性肝炎ないし肝硬変及び肝内に室間占拠性病変３コ」との、〕〕）。所見であった（乙Ａ５〔２ないし５、１１ないし１９、乙Ａ１５〔２ウ同月２４日亡Ｄは被告病院を受診し、被告Ｃが不在であったため代診に当たった医師はＢ型肝硬変と診断した。また同医師は、次回診察時に腫瘍マーカーであるＡＦＰ及びＰＩＶＫＡ‐Ⅱの検査をすることを指示した（乙Ａ５〔６。〕）
エ平成１２年１月５日亡Ｄは、Ｅ病院においてＭＲＩ検査を受けた。その結果は「ＭＲＩ上，肝の辺縁は不整で，脾腫も認められ，ＬＣ（肝硬、変）のpatternと思われます。今回ＭＲＩ上，AdvancedHCC（進行した肝細胞癌）の像は確認出来ません。経過観察して下さい」との所見であっ。た。被告病院においては、その後、超音波検査、ＣＴ検査及びＭＲＩ検査。、等の画像検査並びに腫瘍マーカー検査を行わなかった（争いのない事実乙Ａ５〔７〕乙Ａ７〔３ないし７、乙１５〔３。〕〕）オ亡Ｄは、平成１２年３月１日及び同年５月１７日に被告病院を受診したが、その後同年１１月８日に再度被告病院を受診するまで、被告病院を受診しなかった（乙Ａ５〔７、８、乙Ａ１５〔３。〕〕）同年１２月１３日以降は、平成１３年４月１１日まで、亡Ｄは、一か月に１ないし２回の頻度で被告病院を受診し、被告Ｃの診察を受けていた（乙Ａ８〔１９、２０、２２、乙Ａ１５〔３。〕〕）カ亡Ｄは、同年６月１５日、激しい右季肋部痛が出現したため、Ｇ病院を受診した。ＣＴ検査の結果、肝腫大が著名で、mass像が認められたため、亡Ｄは、同月２０日、被告病院を受診した。被告Ｃは、ＣＴ検査を行ったところ、手拳大の肝癌と思われる腫瘤状陰影が認められ、亡Ｄの病変につき、肝癌と診断した（甲Ｂ２８〔３、乙Ａ８〔１０ないし１６、２０、〕〕乙Ａ１５〔３。〕）


キ亡Ｄは、同月２９日、出張先の中国でＨ医院を受診し、同年７月３日に同院に入院した。ＣＴ検査等の結果、肝臓の右葉に腫瘍があると診断され、同年７月１１日、部分的肝臓切除術を受けた。手術の結果、腫瘍の大きさは１２×７㎝であり、肝細胞癌は右横隔膜筋にも浸潤し、肝門部リンパ節に転移していることが確認された（甲Ｂ２８〔４、乙Ａ１３。〕）ク亡Ｄ及び原告は、同年７月２９日に帰国し、帰国後は、Ｉ病院（以下「Ｉ病院」という、Ｊ病院等を受診し、ＴＡＥ（肺動脈塞栓療法）を受。）けるなどした（甲Ａ４〔１２、乙Ａ１４の１。〕）ケ亡Ｄは、平成１４年４月５日、上海で容態が悪化し、Ｋ病院に入院し、同月１８日、同院にて、原発性肝癌により死亡した（甲Ａ５の１ないし３、甲Ｂ２８〔５。〕）
３争点
(1)平成１２年１月５日以降、腫瘍マーカー検査及び画像検査を行って、肝
細胞癌を発見すべき義務を怠った過失の有無
(2)被告らの過失と死亡との因果関係
(3)損害額
４争点についての当事者の主張
(1)争点(1)（平成１２年１月５日以降、腫瘍マーカー検査及び画像検査を行って、肝細胞癌を発見すべき義務を怠った過失の有無）について
（原告の主張）
ア被告らは、肝疾患の専門医療機関あるいは専門医であるから、自分の患者が長期にわたり慢性肝炎・肝硬変である場合、厳重な経過観察を行い、肝細胞癌の発症を可及的早期に把握し、可及的早期に治療を実施する義務を、当然に負う。
本件患者は、平成７年から、被告Ｃが主治医であり、この時点で既に、慢性Ｂ型肝炎で肝硬変まで進展したハイリスク患者であった。その後、平成８年２月までのインターフェロンによる治療により、いったんは肝機能数値は正常化したものの、本件患者が依然として慢性Ｂ型肝炎であり肝硬変まで進展したハイリスク患者であることには変わりがなかった。その上、平成１１年１１月から１２月にかけて、再び本件患者の肝機能数値異常やＡＦＰ腫瘍マーカー高値が生じ、超音波・ＣＴにより「肝硬変」と診断され、Ｓ５・Ｓ６に３個の肝内結節が確認された。平成１２年１月５日には、Ｅ病院で撮影したＭＲＩ検査で、AdvancedＨＣＣ（進行した肝細胞癌）の像は確認できないが、経過観察が必要と診断された。また、平成１２年１月５日以降、毎回の外来診察日に定期的に行われていた血液検査及び生化学検査の結果からは、本件患者の肝細胞の破壊と線維化が進行していたことは明らかであった。
したがって、被告らは、遅くとも、Ｅ病院のＭＲＩ検査により肝硬変が再度確認され、肝細胞癌発症の早期発見にむけた厳重な経過観察が必要であると判断された平成１２年１月５日以降、肝細胞癌発症のハイリスク患者である本件患者に対し、定期的に通院させて各種検査を行うという厳密な経過観察を行って、肝細胞癌の発症を可及的早期に発見・把握して、早期に治療を実施する注意義務を負っていた。具体的には、肝細胞癌の早期発見に必要な腫瘍マーカー検査及び超音波・ＣＴ・ＭＲＩの画像診断検査等の必要な検査を定期的に行うべきであった。
イ腫瘍マーカー検査については、一か月に１度、あるいはどんなに間隔があいても２か月に１度の定期で検査されなければならない。しかし、本件においては、平成１１年１１月２９日の実施を最後に、平成１３年６月２０日まで、１年７か月もの間、腫瘍マーカー検査は行われなかった。また、画像検査については、肝硬変患者には、３か月に一度の超音波検査が必須であり、超音波検査の結果に応じて、あるいは結果にかかわらず、半年ないし１年に１回の頻度で、ＣＴ検査またはＭＲＩ検査を実施しなければならない。しかし、本件では、平成１２年１月５日にＭＲＩ検査を実施した以降、平成１３年６月２０日まで、１年５か月以上も何ら画像検査は実施されなかった。
（被告の主張）
ア本件患者は平成７年の時点でＢ型肝硬変と診断されていたところ、肝硬変に対するインターフェロン投与は当時有効性が認められていたが、保険が適用されていなかった。そこで、被告Ｃは、本件患者に対して経済的負担なくインターフェロン及びサイクロスポリンを投与するため、本件患者の肝硬変に合併した活動性肝炎を重視して、病名を活動性肝炎として、平成７年１２月から平成９年１月７日までの間、インターフェロン投与の治療を繰り返し行った。
その後Ｆ病院にて経過観察を行い、平成１０年１月２４日の時点では、本件患者の肝機能は、血小板数の若干の低下を除けば慢性肝炎といえるほど回復した。
このように保険適用の問題から病名を肝炎としたこと、原告の肝機能が慢性肝炎といえるほど回復したこと等から、被告Ｃ医師は、上記平成７年１２月から平成１０年１月の期間の中で原告の病名を慢性肝炎であると記憶違いするに至った。
亡Ｄは、平成１１年１１月１７日に、被告病院を受診したが、そのとき本件患者が自分の病名を慢性Ｂ型肝炎と申告したこと、本件患者の肝機能予備能が十分保たれていたこと、当時の超音波検査の結果も「慢性肝炎ないし肝硬変及び肝内に室間占拠性病変３コ」との診断で肝硬変とは判断できなかったこと、さらに、被告病院での診察時にＥ病院の診療記録を見ることができないこともあって、被告Ｃ医師は本件患者の病名についての記憶違いを改める機会を逸した。
平成１１年１１月２４日にはＣＴ検査を実施したが、その画像をもって肝硬変であると鑑別することはできなかった。
さらに、平成１２年１月５日にはＥ病院にてＭＲＩ検査を実施し、画像上は「肝硬変のパターンと思われる」との結果であったが、肝硬変と慢性肝炎との鑑別は画像のみから行うべきものではない。被告Ｃ医師はこのときのＭＲＩ検査の結果や本件患者の肝機能の状態等の総合判断から本件患者の病名について慢性肝炎との認識を変えるに至らなかった。また、このときのＭＲＩ検査では肝癌が確認できなかった。


平成１２年１月６日以降平成１３年６月１９日までの間、本件患者は合計１０回来院したが、この間被告Ｃ医師は本件患者の病名について慢性肝炎と認識していた。この誤認は前述の経緯及び本件患者の肝機能予備能が十分保たれていた事実等に照らせばやむを得ないことである。また慢性Ｂ型肝炎は、肝細胞癌発生について、必ずしもハイリスクグループとはされていない。
これらのことから、本件患者について慢性Ｂ型肝炎との認識のもとで、少なくとも平成１２年５月１７日までの間に、腫瘍マーカー検査や画像検査を実施しなかったことについては、やむを得ないというべきである。イ本件患者は、平成１２年５月１７日の受診から約半年来院しなかったのであるから、被告らは検査を実施する機会はなかった。また、再度来院した平成１２年１１月８日も被告Ｃ医師は本件患者が慢性Ｂ型肝炎であると認識しており、この認識の下、被告Ｃ医師は本件患者のウイルス増殖を抑制するため、同年１０月に健康保険適用が認められたゼフィックス（抗ウイルス剤）投与及びステロイド中断療法を早急に実施することとした。肝癌発生についてリスクの低い慢性肝炎との認識の下では、検査より投薬治療を優先させたこの判断は不当ではない。
ウ以上のとおり、インターフェロンの保険適用のため病名を肝炎とせざるを得なかった事実、本件患者の肝機能予備能が慢性肝炎といえるほど改善した事実、通院先の病院が度々変更になり被告Ｃ医師が従前のカルテを確認できなかった事実、通院期間の間隔が長く本件患者が自身自分の病名を慢性肝炎と申告していた事実等に照らし、被告Ｃ医師が本件患者をＢ型慢性肝炎と誤認し、平成１２年１月５日以降腫瘍マーカー検査・画像診断検査等を実施せず投薬治療を優先させたことは、避け難いことであった。(2)争点(2)（被告らの過失と死亡との因果関係）について
（原告の主張）
肝細胞癌の早期発見義務違反と死亡との因果関係の認定については「医、師が注意義務を尽くして診療行為を行っており、肝細胞癌の早期発見義務違反が存在しなければ、患者がその死亡日においてなお生存していたこと」について、統計を中心とした生命予後の医学的知見を中心に、通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得る高度の蓋然性が認定できるのであれば、被告らの過失と死亡との因果関係が存することとなる。わが国において最も信頼されている大規模スタディである第１５回全国原発性肝癌追跡調査報告（甲Ｂ７）では、肝細胞癌の累積生存率は、最大腫瘍径が小さいほど高い。
また、その後に発表された第１６回全国原発性肝癌追跡調査報告（甲Ｂ２７）の統計でも、同様である。
本件では、原告は、平成１２年１月５日のＭＲＩ検査以降の肝細胞癌の早期発見・治療義務違反を主張しているところ、同日から平成１４年４月１８日までの期間は、約２年数か月である。被告らが、平成１２年１月５日以降も、肝細胞癌の早期発見義務を尽くしていれば、２ｃｍ以下の早期がんを発見することが可能であり、その場合の２年生存率が上記の報告によれば約９０％であることからすると「医師が注意義務を尽くして診療行為を行って、おり、肝細胞癌の早期発見義務違反が存在しなければ、患者がその死亡日においてなお生存していたこと」について、通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得る高度の蓋然性があることは、明白である。被告らは、本件患者のウイルス量が多いことを指摘して、因果関係を否定するが、被告らの主張は、限られた医療機関における研究であり、単なる医学的な仮説としての可能性の１つを指摘したものにすぎないから、法的因果関係は否定されない。
したがって、本件因果関係は肯定され、被告らが、前記注意義務を尽くして、肝細胞癌を早期に発見し、肝切除術、肝動脈塞栓（ＴＥＡ）及び腫瘍内アルコール注入（ＰＥＩ）等の肝細胞癌に対する治療を早期に実施していれば、本件患者が平成１４年４月１８日に死亡することは避けられたものである。
（被告の主張）
アＢ型肝炎ウィルス関連の肝細胞癌においては、ウィルス量が重要な予後因子である。
長崎大学の報告（乙Ａ１１）によれば、Ｂ型肝炎ウイルスｅ抗原陰性で、、かつ、Ｂ型肝炎ウイルスＤＮＡ値が３．７LGE／ml以上の患者については肝細胞癌診断後２年生存率は５５％程度、同３年生存率は３８％程度であるが、Ｂ型肝炎ウィルスｅ抗原陽性の患者の肝細胞癌診断後１年生存率は４０％程度、２年生存率は１２％程度、３年生存率は１０％以下である。本件患者は、Ｂ型肝炎ウイルスｅ抗原は陰性であったものの、平成１２年から同１３年にかけてＢ型肝炎ウイルスＤＮＡ値は６．０～７．０LGE／mlであった。これは、同ＤＮＡ値高値と判断する基準である３．７LGE／mlの2倍近い数値である。このようにＢ型肝炎ウイルスＤＮＡ値が６．０～７．０LGE／mlと高値である場合、生存率の観点においては、Ｂ型肝炎ウイルスｅ抗原陽性の患者と同視できる。
また、大阪市立大学医学部の平成１１年の報告（乙Ａ１２）によれば、肝細胞癌に対する完治的切除手術が実施された４０名の患者のうち、Ｂ型肝炎ウイルスＤＮＡ値も高値の２２名については、術後１年で５０％弱に再発が認められ、術後２年で５０％以上に再発が認められ、術後２年半後には７０％に再発が認められている。


以上のような、Ｂ型肝炎ウイルスＤＮＡ量と予後の考察に照らすと、本件患者の生存率については、たとえ、早期に肝細胞癌の切除手術を実施したとしても、肝細胞癌診断後２年の生存率が１２％程度といえる。本件患者について、肝細胞癌が発見し得た期間は、ＭＲＩにて肝細胞癌が確認されなかった平成１２年１月５日から、Ｇ病院にて肝腫瘤を発見される前の最後の被告病院受診日である平成１３年４月１１日までの約１年３か月の間である。この間に、肝細胞癌を発見して手術を実施していたとしても、本件患者が、本件患者死亡日である平成１４年４月１８日時点でなお生存していた可能性については、ウイルス量高値患者の生存率に関する報告に照らしてみれば、１２～４０％程度（Ｂ型肝炎ウイルスｅ抗原陽性患者の診断後２年～１年の生存率相当）と解される。これに対し、本件患者の死亡と被告Ｃの不作為との因果関係が肯定されるためには、本件患者がその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が証明されることが必要である。このような高ウイルス量患者の生存率に照らしてみれば、本件患者について、仮に平成１２年１月５日以降のより早い時期に肝細胞癌を発見して手術を実施していたとしても、本件患者が平成１４年４月まで生存していたという高度の蓋然性は認められない。
よって、本件において、因果関係は否定されるべきである。イ本件患者は、平成１３年７月１１日にＨ医院において肝癌摘出手術を受けているところ、その際のＣＴ画像によると、その腫瘍は、中肝静脈を越えることはないが、肝右葉前後２区域に存在し、腫瘍径１２センチメートル肝内門脈第２～３枝浸潤（＋）限局性腹水（＋）であり、肝機能データからは日本肝癌研究会原発性肝癌取扱い規約による肝障害度：ＣChild－Pugh分類：Ｂ（Score７）点である。
ＣＴ画像からは少なくとも肝右葉切除（肝の６０％切除）が必要であるが、肝障害度：ＣChild－Pugh分類：Ｂ（Score７点）の本症例においては、右葉切除は不可能であり最高に見積もっても亜区域切除（１５％）が限界と考えられる。したがって、本症例に右葉切除を行ったのは、減量切除（癌の量を減らす治療）だと考えられるが、この場合には、その後にＴＡＥやＴＡＩなどの追加治療を行わないと直ちに再発するので意味がない。本件では、手術をしてかえって肝予備能を落とし、患者の状態を悪化させたと考えられる。
事実、その後、Ｉ病院では胸水の治療を強いられている。本例においては、腫瘍径１２センチであることから考えてＴＡＥが最適治療である。
よって、本件では、不適切な肝切除を行うより、ＴＡＥを施行した方が長期生存ができたと考えられる。
本件患者が平成１４年４月１４日に死亡したのは、不適切な肝癌摘出手術によるものであったと考えられ、肝癌発見の遅れと平成１４年４月１４日の本件死亡との間に因果関係はない。
(3)争点(3)（損害額）について
（原告の主張）
ア本件患者の損害金８９６４万９９０６円
(ア)死亡慰謝料金２８００万円
本件患者は、本来防止し得た医療過誤により、肝細胞癌が発見されたときには既に手遅れであって、肝細胞癌であることを知らされてから１年も経たないうちに、４５歳の若さで死亡するに至ったのであるから、本件患者の無念さは、想像するに余りある。その上、被告Ｃの経歴及び地位に照らすと、同被告の過失は重大であり、かつ訴訟前後を通じての事後対応は不誠実であると言わざるを得ず、これらは慰謝料の増額事由として考慮すべきである。
このような被害は、金銭で贖えるものではなく、容易に金銭評価することはできないが、民法の金銭賠償の原則に従い、あえて金銭評価を行なうとすると、少なくとも金２８００万円を下ることはない。(イ)死亡による逸失利益金６１６４万９９０６円医学的な統計資料において、癌の早期治療のケースで、治療不実施ケースに比して累積５年生存率や１０年生存率が良好とされている場合には、患者が早期治療を受けたとしても、就労可能期間の終期まで生存できないことが確実と言えない限り、原則として、本件患者が就労可能期間の終期まで生存して就労し得ることを前提に、逸失利益を算定すべきである。
肝細胞癌に対する肝切除症例の５年生存率ないし１０年生存率は、それぞれ最大腫瘍径２ｃｍ以下では６７．４％・３３．９％、肉眼的進行度Ｉでは７２．６％・４２．２％、進行度Ⅱでは５９．９％・３２．６％である。すなわち、早期に診断され治療を受ければ、５年後は１０名のうち６ないし７名が生存しており、１０年後は１０名のうち３名は生存しているのである。これらの統計資料からすれば、本件患者が早期に診断され治療を受けたとしても、５年後ないし１０年後には死亡していることが確実と言うことはできない。
肝細胞癌における１５年生存率や２０年生存率といった統計資料は存在しない。しかし、癌治療においては、５年生存率や１０年生存率が治癒の指標とされている。したがって、５年生存率や１０年生存率の統計資料から、５年後ないし１０年後には死亡していることが確実と言えない限り、その後は少なくとも就労可能期間の終期まで生存することを前提として、逸失利益を算定すべきである。
本件患者は、昭和３１年７月２９日生であり、死亡時である平成１４年４月１８日には約４５歳９か月であった。本件患者の平成１３年の基礎収入額は、賃金センサス平成１３年第１巻第１表・男性労働者学歴計４５～４９歳の年収額によると、金６８６万９３００円である。上記基礎収入額を基礎とし、就労可能年数を６７歳までの２１年間、ライプニッツ式計算方法により年５パーセントの割合で中間利息を控除（ライプニッツ係数１２．８２１、生活費控除率を３０パーセントと）して計算すると、本件患者の死亡による逸失利益は、以下のとおりとなる。
金６８６万９３００円×（１－０．３）×１２．８２１
＝金６１６４万９９０６円
(ウ)相続
本件患者の損害全額について、遺産分割により原告が相続した。
イ原告固有の慰謝料金２００万円
原告は、医療過誤により、かけがえのない夫を失ったことで、甚大な精神的損害を負い、その残念さ・無念さは筆舌に尽くし難い。このような事情を考慮すると、原告は、本件患者の死亡慰謝料とは別途、固有の損害として、少なくとも金２００万円の慰謝料請求権を有している。


ウ葬儀関係費用金１２０万円
原告は、本件患者の死亡により、葬儀関係費用として金１２０万円の出捐を余儀なくされた。
エ証拠保全費用金１８万２０６０円
医療過誤による損害賠償請求訴訟を提起する場合においては、医療機関が所持するカルテを証拠保全することは、当然に必要であると解されているから、証拠保全の際のカルテ等の謄写に要する費用は、本件医療過誤と相当因果関係のある損害である。
本件の証拠保全において謄写業者に対して支払った費用は、金１８万２０６０円である。
なお、上記証拠保全費用のうち一部は、Ｅ病院に対する証拠保全の費用であるが、本件患者がＥ病院において診察を受けたのは、被告病院の担当医・被告Ｃ医師の指示に基づくものであるから、これについても、当然、被告らが負担すべきである。
オ弁護士費用金９３０万円
本件に要する弁護士費用のうち、少なくとも上記損害額金９３０３万１９６６円の約１割に相当する金９３０万円は、本件医療過誤と相当因果関係のある損害である。
カ合計額金１億２３３万１９６６円
したがって、原告は、被告ら各人に対し、金１億２３３万１９６６円の損害賠償請求権を有する。
（被告の主張）
争う。
仮に、本件患者の死亡と被告らの行為との因果関係が肯定されたとしても、Ｂ型肝炎ウィルスＤＮＡが高値である患者の予後は不良であることからすると、本件患者の逸失利益算定の基礎となる労働能力喪失期間は、１～２年程度である。
第３当裁判所の判断
１事実関係
証拠によれば、本件の診療経過等に関し、以下のとおり認められる。(1)亡Ｄは、昭和６０年頃、上海の病院において、慢性Ｂ型肝炎と診断された。平成元年頃、全身倦怠感が生じたことから、Ｌ病院に通院し、漢方薬の〕、処方を受けたが、通院を中止し、その後放置していた（乙Ａ１〔４、４２乙Ａ２〔３４。〕）
亡Ｄは、平成７年１０月１１日、全身倦怠感が増強し、Ｍ病院（以下「Ｍ病院」という）を受診した。Ｍ病院においては、肝硬変（Ｂ型）との診断。がされ、同年１１月９日、同院に入院の上、強力ミノファーゲンによる治療が開始されたが、亡Ｄは、インターフェロンの投与を希望し、知人から重症の肝炎治療の専門家として被告Ｃを紹介され、治療費に関する便宜をも期待して、同月２１日、Ｅ病院を受診し、被告Ｃの診察を受け、同月２９日、Ｅ病院に転院した（甲Ａ６〔３ないし４、甲Ｂ２８〔２、乙Ａ１〔４、４〕〕２、乙Ａ２〔５、３４、乙Ａ１５〔１   。〕〕〕）(2)Ｅ病院では、同年１２月１日、腹腔鏡下肝生検を行い、肝硬変と診断された。また、今回の急性増悪の後も、さらに活動性を持続し、再燃する可能性もあると診断された（乙Ａ２〔３９、５０。〕）
被告Ｃは、同月７日から、インターフェロン及びサイクロスポリンの投与を開始した。この投与に当たっては、被告Ｃは、健康保険の適用とすることにより、亡Ｄの経済的負担を軽減するため、保険病名をＢ型肝炎とし、また、サイクロスポリンにかかる費用は、被告Ｃの研究費で負担した（乙Ａ２〔９４、乙Ａ１５〔１、原告〔１１   。〕〕〕）
(3)亡Ｄは、同月１２日、Ｅ病院を退院し、Ｆ病院に転院した。Ｆ病院においても、被告Ｃが亡Ｄを診察し、インターフェロン又はイントロン及びサイクロスポリンの投与を継続した。平成８年１月２０日、亡Ｄは、Ｆ病院を退院した（乙Ａ２〔４１、乙Ａ３〔１７ないし２２、乙Ａ１５〔１、２   。〕〕〕）亡Ｄは、Ｆ病院退院後はＥ病院に通院し、同年２月６日まで、同様の処方を受けた。その後、平成８年１１月１３日から、平成９年１月７日まで、Ｆ病院において、インターフェロン及びサイクロスポリンの処方が継続された（乙Ａ１〔８ないし１０、乙Ａ４〔３、１２、１３、２２ないし２４、３〕３、３４、４３ないし４７、５６、５７、５９、６０、６９ないし７３、〕乙Ａ１５〔２。〕）
亡Ｄは、その後もＦ病院への通院を継続していたが、被告Ｃは、Ｂ型肝炎ウィルスの激しい増殖が見られ、インターフェロンが有効性を示さなくなったことから、同月８日以後は小柴胡湯とウルソサン投与を行いながら経過観察をする方針として、平成１０年５月１６日まで同様の処方を継続した（乙Ａ４〔７３ないし１７３、乙Ａ１５〔２。〕〕）
同月２０日、抗ウィルス剤であり、当時はＨＩＶにのみ認可されていたラミブジン（商品名エピビル）が入手可能になったため、被告Ｃは、亡Ｄに対し、同薬を処方し同年８月５日まで投与を継続したが、効果が明らかではなかったため、以後投与を中止した。以後は、引き続きウルソサンを投与したのに加えて、強力ミノファーゲンＣを投与したが、後者については、同年１２月以降、亡Ｄの希望により、近医であるＮ診療所に投与を依頼した（乙Ａ４〔１８９ないし１９２、２０９、２１０、２３３ないし２３５、２４７、２４８、２５７ないし２５９、２７８、２７９、３０３ないし３０４、乙〕Ａ１５〔２。〕）
(4)平成１１年１０月、Ｆ病院が閉院となったことから、亡Ｄは、同年１１月１７日、被告病院を受診し、問診票にはそれまでに肝臓病と診断されたことがあると記載して、被告Ｃの診察を受けた。同被告は、平成７年末以降長期間にわたって、保険病名を慢性肝炎として診療を継続してきたことから、亡Ｄが肝硬変に罹患したままそれが治っていない状況にあることを失念し、診療録に傷病名をＢ型慢性肝炎と記載して、超音波検査を行ったところ、その結果は「慢性肝炎ないし肝硬変及び肝内に室間占拠性病変３コ」との所、見であったが、これを見ても亡Ｄが肝硬変に罹患していることを思い出せなかった（甲Ａ６〔５ないし７、乙Ａ５〔２ないし５、１１ないし２１、乙〕〕Ａ１５〔２。〕）


(5)同月２４日、亡Ｄは被告病院を受診した。被告Ｃが不在であったため、代診に当たった医師が、腹部ＣＴ検査及び超音波検査を行った。ＣＴ検査においては造影される病変は認められなかったが、超音波検査では高エコー塊が認められ、診察に当たった医師は、Ｂ型肝硬変と診断した。また、同日行った腫瘍マーカー検査においては、α‐フェトプロテインＣＬＩＡが４４．９ng/mlと高値を示しており、同医師は、次回に腫瘍マーカーであるＡＦＰ及びＰＩＶＫＡ‐Ⅱの検査をすることを指示した（乙Ａ５〔６、乙Ａ６〕〔５。〕）
(6)同年１２月８日の被告病院での診察時に、被告Ｃが亡Ｄに対しＥ病院でのＭＲＩ撮影を指示したため、同月１０日、亡ＤはＥ病院を受診し、平成１２年１月５日ＭＲＩ検査が行われた。その結果は「ＭＲＩ上，肝の辺縁は不整で，脾腫も認められ，ＬＣ（肝硬変）のpatternと思われます。今回ＭＲＩ上，AdvancedHCC（進行した肝細胞癌）の像は確認出来ません。経過観察して下さい」との所見であった。被告病院においては、その後、超音波検。査、ＣＴ検査及びＭＲＩ検査等の画像検査並びに腫瘍マーカー検査を行わなかった（争いのない事実、乙Ａ５〔６ないし７、乙Ａ７〔３ないし７   、。〕〕乙１５〔３。〕）
なお、亡Ｄは、平成１１年１２月１０日のＥ病院における内科質問表において、自己の病名について、慢性肝炎と申告した（乙Ａ７〔２。〕）(7)亡Ｄは、平成１２年３月１日及び同年５月１７日に被告病院を受診したが、その後同年１１月８日に再度被告病院を受診するまで、被告病院を受診しなかった（乙Ａ５〔７、８、乙Ａ９〔１、乙Ａ１５〔３   。〕〕〕）同年の１０月から、Ｂ型慢性肝炎に対してラミブジン（商品名ゼフィックス）が健康保険の適用になったことから、同年１２月１３日から、ラミブジンとステロイド中断療法による慢性肝炎の治療が開始された。その後平成１３年４月１１日まで、亡Ｄは一か月に１ないし２回の頻度で被告病院を受診〕、し、被告Ｃの診察を受けていた（乙Ａ８〔１９、２０、２２、乙Ａ９〔１２、乙Ａ１５〔３。〕〕）
(8)亡Ｄは、同年６月１５日、激しい右季肋部痛が出現したため、Ｇ病院を受診した。ＣＴ検査の結果、肝腫大が著名で、mass像が認められた（乙Ａ８〔１０。〕）
亡Ｄは、同月２０日、Ｇ病院の紹介状及びＣＴ画像を持参して、原告とともに、被告病院を受診した。被告Ｃは、ＣＴ検査を行ったところ、手拳大の肝癌と思われる腫瘤状陰影が認められ、亡Ｄの病変につき、肝癌と診断したが、そのことを亡Ｄにも原告にも告げず、亡Ｄから中国への出張の予定があると告げられたのに対し、特にその期間を確かめず、次の診察日も決めないまま、短期間の出張であろうとの理解の下にこれを許可し、帰国後直ちに入院するようにと告げた（甲Ａ６〔２５ないし２８、甲Ｂ２８〔３、乙Ａ８〕〕〔１２ないし１６、２０、乙Ａ１５〔３。〕〕）
被告Ｃは、同日、Ｇ病院担当医師宛ての紹介患者経過報告書に「遠隔地、の患者でキメ細かいfollowができず、また、それほど進行していないＢということで、ＨＣＣ（肝細胞癌）の増大を見てしまいました。緊急に入院して頂き治療を開始します」と記載した（乙Ａ８〔１２。。〕）、(9)亡Ｄは、同年６月下旬から、香港、北京及び上海への出張に出かけたが同月２９日、体調不良を感じたことから、Ｈ医院を受診し、同年７月３日に同院に入院した。ＣＴ検査等の結果、肝臓の右葉に腫瘍があると診断され、同年７月１１日、肝Ⅴ、Ⅵ、Ⅶ部の部分的肝臓切除術を受けた。手術の結果、腫瘍の大きさは１２×７㎝であり、肝細胞癌は右横隔膜筋にも浸潤し、肝門部リンパ節に転移していることが確認された（甲Ｂ２８〔４、乙Ａ１３。〕）(10)亡Ｄ及び原告は、同年７月２９日に帰国し、同年８月７日、Ｉ病院を外来受診し、同月１７日、同病院に入院した。同日、ＴＡＥが施行され、また胸水の貯留が認められたため、入院中に合計３回、穿刺吸引が行われ、同月２５日、退院した（甲Ａ４〔１、２、乙Ａ１４の１。〕）亡Ｄは、同月２７日、Ｉ病院の紹介により、ＴＡＥ施行目的で、Ｊ病院に入院したが、Ｉ病院でのＴＡＥの効果により肝臓癌が認められなかったため、ＴＡＥは施行されず、同月２９日に退院したが、同年９月２８日には再び胸水による呼吸困難を訴えて同病院に入院し、その時点で左冠動脈に２８mmにわたる腫瘍栓が認められた上、同年１０月１１日の造影検査により、肝両葉に多数の腫瘤染色がみられ、肝臓病の進行度は、最高度を示すStageⅣ‐Ｂと診断され、ＴＡＥの施行により小康を得たため、同年１１月２６日に退院した（乙Ａ１４の２、乙Ａ１４の４。）
その後、亡Ｄは、平成１４年４月４日まで、Ｉ病院等への入通院をしたが、症状の好転がないまま、同日、原告とともに上海に帰省した（甲Ｂ２８。〔４、５）〕
(11)亡Ｄは、同月５日、上海で容態が悪化し、Ｋ医院に入院し、同月１８日、同院にて、原発性肝癌により死亡した（甲Ａ５の１ないし３、甲Ｂ２８〔５。〕）
２医学的知見
証拠によれば、本件に関する医学的知見については、以下のとおり認められる。
(1)慢性肝炎ないし肝硬変と肝細胞癌との関係


ア肝細胞癌は、そのほとんどが慢性肝炎ないし肝硬変等の慢性肝疾患の基盤の上に発生する。特に、肝硬変に進展したものでは発癌率は高いとされている（甲Ｂ１１〔１５６、甲Ｂ１７〔７４。〕〕）第１５回全国原発性肝癌追跡調査報告においては、肝細胞癌では慢性肝炎の既往がある症例は７４．１％、肝硬変の既往がある症例は６３．３％とされている。肝細胞癌の剖検例では、肝硬変は６９．９％に見られている。また、第１６回の同調査報告においても、細胞癌では慢性肝炎の既往がある症例は７７．４％、肝硬変の既往がある症例は６２．６％とされている。肝細胞癌の剖検例では、肝硬変は８０．７％に見られたとされ、同〕〕）。様の結果となっている（甲Ｂ７〔１１、１３、甲Ｂ２７〔１１、１３イこのように、慢性肝炎ないし肝硬変等の慢性肝疾患は、肝細胞癌のハイリスクグループであることから、慢性肝炎ないし肝硬変の患者に対しては、厳重な経過観察が必要とされており、以下のような検査を行うものとされている。
(2)肝細胞癌発見のための検査方法
ア血液検査・肝機能検査
ＧＯＴ（ＡＳＴ、ＧＰＴ（ＡＬＴ）のトランスアミナーゼは逸脱酵素）と呼ばれ、これらの上昇は肝細胞の変性・壊死を反映するため慢性肝炎の診断、肝炎活動性の評価、治療効果判定などに必須である。ＧＯＴの正常値は、各機関によって若干異なるが（以下同じ、５～３５U/l、ＧＰＴの）正常値は６～３７U/l程度である（甲Ｂ１８〔５、甲Ｂ２２〔１２２。〕〕）γ‐ＧＴＰは、肝細胞の異変により上昇する検査項目であり、正常値は０～４０U/l程度である（甲Ｂ２２〔１２３、１２４。〕）ＺＴＴ（硫酸亜鉛混濁試験）及びＴＴＴ（チモール混濁試験）は、血清中のタンパク質を調べることにより肝機能を検査する試験であり、ＺＴＴの正常値は４～１２U、ＴＴＴの正常値は０～５．５U程度である（甲Ｂ２２〔１２６、１２７。〕）
Ｃｈ‐Ｅ（コリンエステラーゼ）とは、体内にあるアセチルコリンをコリンと酢酸に分解する働きがある。正常値は、１３５～４１３U/l程度とされている（甲Ｂ２２〔１２８、１２９。〕）
Ａｌｂ（アルブミン）は血液蛋白の一部であり、その正常値は、３．６～４．８ｇ/dlとされている（甲Ｂ１３〔５、乙Ａ１〔５２。〕〕）血小板（ＰＬＴ）の低下は、肝臓での繊維化の進展を反映するとされ、正常値は１５万以上であり、１０万以下になると肝硬変を疑うことができるとされる（甲Ｂ１３〔５、甲Ｂ１９〔１１。〕〕）
イ腫瘍マーカー検査
肝硬変患者の経過観察のためには、血液検査では肝機能検査とともに腫瘍マーカーであるＡＦＰやＰＩＶＫＡ－Ⅱを１～２か月に１回測定する必要があるとされる。ＡＦＰが２００ng/ml以上の時は、肝細胞癌を疑う必要があるとされ、４００ng/mlであれば、肝細胞癌を強く疑うとする見解がある（甲Ｂ１６〔３７６、甲Ｂ１７〔７５。〕〕）
ウ画像検査
肝癌の早期発見のスクリーニング的画像診断としてまず挙げられるのが、腹部超音波検査であり、外来において小さな肝細胞癌を発見する検査として極めて有用であるとされる。この超音波検査は、非侵襲的で簡便であり、ミリサイズの肝癌の描出も可能であるとされる（甲Ｂ８〔２０２、甲Ｂ〕１０〔２３８。〕）
ＣＴ検査については、ヘリカルＣＴを用いることにより、小肝細胞癌の発見が可能であるとされる。また、ＭＲＩは、その物理的特性から、組織の性状を見るのに有用であるとされている（甲Ｂ８〔２０４。〕）慢性肝炎症例は、６か月に１回の超音波検査、肝硬変症例においては、３か月に１回の超音波検査の施行が必要であり、異常所見が認められた場。、合に、ＣＴないしＭＲＩを行うべきとする見解が多い（甲Ｂ９〔１８８１８９、甲Ｂ１２〔１４２、甲Ｂ１３〔７   、甲Ｂ１４〔６９、甲Ｂ１〕〕〕   〕６〔３７６。〕）
エ肝生検
上記の画像診断で確定診断が得られない場合は、超音波下生検を行って肝細胞癌の診断を確定する。Ｂ型肝炎では血液検査のみで肝病変の進展度を知り得ないことがあり、肝生検の必要性は高いとされる（甲Ｂ１２。〔１４２、甲Ｂ１６〔３７６、甲Ｂ１８〔１１   。〕〕〕）オ以上の検査を組み合わせて、肝疾患の経過観察を行っていくことになるが、早期の診断のためには、慢性肝炎症例は３か月に１回の腫瘍マーカーの測定と６月に１回の超音波検査、肝硬変症例は１か月に１回の腫瘍マーカー検査と３か月に１回の超音波検査を施行し、超音波検査で異常所見を描出した場合、ＣＴないしＭＲＩで確認、精査を行い、必要に応じて血管造影検査を施行する必要があるとされる。以上の画像検査で確定診断が得られない場合は超音波下生検を行って診断を下すこととされ、このような診断体系に基づいてハイリスク症例を経過観察していけば、早期に肝細胞癌を発見することが可能であるとされる（甲Ｂ９〔１８８、１８９、甲〕Ｂ１２〔１４２、甲Ｂ１６〔３７６、甲Ｂ１７〔７４、７５   。〕〕〕）
(3)肝細胞癌の治療方法
肝細胞癌に対する治療法には、肝切除、肝動脈塞栓療法（ＴＡＥ、エタ）ノール注入療法（ＰＥＩ）等の方法がある（甲Ｂ１２〔１４２。〕）
ア外科的切除


肝切除の適応は、肝機能の程度、癌の進行程度及び病変の径の大きさ等によって決定される。肝予備能が良好で、肝臓癌が１区域内に限局していれば第１選択の治療法であるとされるが、２㎝以下の小肝細胞癌については、内科的治療の成績が生存期間の延長という点で外科的治療と全く変わらないとされており、最大径４㎝以上の場合に手術を初回治療とするのがよいとする見解もある（甲Ｂ１１〔１６０、甲Ｂ１２〔１４３、甲Ｂ１〕〕７〔７８。〕）
イ肝動脈塞栓療法（ＴＡＥ）
肝動脈塞栓療法（ＴＡＥ）とは、腫瘍に栄養を供給する血管に選択的にカテーテルを挿入し塞栓することにより、腫瘍の壊死を図る方法である。非癌部肝組織が主として門脈支配であるのに対して、肝癌が動脈支配であることを利用した治療法である。切除不能である比較的大きな腫瘍や多発した腫瘍が、主として適応になる（甲Ｂ８〔２１８。〕）
ウエタノール注入療法（ＰＥＩ）
エタノール注入療法（ＰＥＩ）とは、肝細胞癌に対し、腹部エコー下に経皮的にエタノールを注入することにより腫瘍部分を脱水させ凝固壊死を起こさせる治療法である。一般的な適応は３㎝以下かつ３個以下とされるが、それよりも適応を拡大する見解もある（甲Ｂ８〔２１６、甲Ｂ１１〕〔１６０。〕）
(4)肝細胞癌の予後
ア第１５回全国原発性肝癌追跡調査報告によれば、肝細胞癌に対する肝切除が行われた全症例２万１７１１例の１年生存率は８７．４％、２年生存率は７７．８％、３年生存率は６９．０％、４年生存率は６０．３％、５年生存率は５２．３％、６年生存率は４５．２％、７年生存率は３８．６％、８年生存率は３３．７％、９年生存率は２９．８％、１０年生存率は２７．３％である。
次に、同調査報告における、肝細胞癌に対する肝切除が行われた症例のうち、腫瘍の個数が１個で腫瘍径２㎝以下であり、臨床病期Ⅰすなわち肝機能が良好なケース２２３３例における１年生存率は９７．３％、２年生存率が９４．２％、３年生存率が８９．７％、４年生存率は８２．５％、５年生存率は７５．５％、６年生存率は６８．５％、７年生存率は６１．２％、８年生存率は５４．７％、９年生存率は４７．１％、１０年生存率は４０．４％である。
また、肝細胞癌に対するエタノール注入療法が単独で行われた全症例５７３６例の１年生存率は９２．３％、２年生存率は８１．２％、３年生存率は６９．９％、４年生存率は５９．２％、５年生存率は４８．８％、６年生存率は４１．２％、７年生存率は３６．０％、８年生存率は３１．４％、９年生存率は３１．４％、１０年生存率は３１．４％である。さらに、同様の条件で肝細胞癌に対するエタノール注入療法が単独で行われた症例のうち、腫瘍の個数が１個で腫瘍径２㎝以下であり、臨床病期Ⅰすなわち肝機能が良好なケース１３５７例における１年生存率は９７．９％、２年生存率は９３．７％、３年生存率が８６．１％、４年生存率は７９．６％、５年生存率は６７．１％、６年生存率は５７．５％、７年生存率は５０．４％、８年生存率は４１．８％、９年生存率は４１．８％、１０年生存率は４１．８％である（以上甲Ｂ７Table171,172,174。）イ肝細胞癌の５１５例を対象に行われた調査報告では、肝細胞癌の予後不良因子として、病因にＨＢＶ（Ｂ型肝炎ウィルス）が関与すること、臨床病期がⅢ期であること、腫瘍が多発していること、腫瘍径が５㎝を超えること、ＡＦＰが１００ng/ml以上であること、門脈腫瘍塞栓が存在すること、の６因子が挙げられている（甲Ｂ２４〔１３６８。〕）３争点(1)（平成１２年１月５日以降、腫瘍マーカー検査及び画像検査を行って、肝細胞癌を発見すべき義務を怠った過失の有無）について(1)ア亡Ｄが平成７年以降肝硬変に罹患しており、それが治癒しないままの状態であったことは被告Ｃも認めているところ（甲Ａ６〔６、上記１〕）(1)ないし(4)で認定した事実によると、同被告がより適切な医療をより安価に提供できるよう亡Ｄに便宜を図るために、同人の保険病名を慢性肝炎として、長期間診療を継続したことから、同被告及び亡Ｄはともに平成１１年１１月ころまでには亡Ｄの疾患が肝硬変であることを失念し、それが慢性肝炎であると思い込むに至っていたと認められる。しかし、このように患者の疾患が何であったかを失念し、他の疾患であると誤解すること自体が、医師としての初歩的かつ重大な義務違反に当たると言わざるを得ないし、次のとおり、その後の診療過程において、その誤解を解く機会が十分にあったと認められる。
すなわち、第１に、上記１(4)認定のとおり、平成１１年１１月１７日の超音波検査の結果は「慢性肝炎ないし肝硬変及び肝内に室間占拠性病、変３コ」との所見であり、肝硬変の可能性が示唆されていた。第２に、上記１(5)認定のとおり、同月２４日に診察に当たった被告病院医師は、亡Ｄの疾患について肝硬変と診断し、その旨及び腫瘍マーカーを追加すべきことをカルテに記載したことが認められ、次回以降も同じカルテを使用していることからすれば、このカルテの記載については、当然に被告Ｃも確認したと認められる。第３に、上記１(6)認定のとおり、被告病院での診察時における被告Ｃの指示により、平成１２年１月５日に行われたＥ病院、，でのＭＲＩ検査の結果「ＭＲＩ上，肝の辺縁は不整で，脾腫も認められＬＣ（肝硬変）のpatternと思われます。今回ＭＲＩ上，AdvancedHCC（進行した肝細胞癌）の像は確認出来ません。経過観察して下さい」と。の所見であった。
以上の事実からすれば、被告Ｃは、平成１２年１月５日に行われたＥ病院でのＭＲＩ検査の結果を確認した以降は、亡Ｄの疾患が肝硬変であったことを思い出し、それに対応した経過観察措置をとるべきであったというべきである。


イ他方、上記２(2)イ、ウ及びオのとおり、一般に肝硬変患者の経過観察のためには、腫瘍マーカーであるＡＦＰやＰＩＶＫＡ－Ⅱを１～２か月に１回測定する必要があるとされていること、慢性肝炎症例は、６か月に１回の超音波検査、肝硬変症例においては、３か月に１回の超音波検査の施行が必要とされていることが認められる。
亡Ｄについては、前記認定のとおり、平成７年から肝硬変となっていた上、平成１１年１１月の超音波検査で肝内に占拠性病変が３個発見され、腫瘍マーカー値にも異常値があらわれ、平成１２年１月５日に実施したＭＲＩ検査においても、進行した肝細胞癌は発見されなかったものの、経過観察の必要性が指摘されていたことからすると、一般の肝硬変患者以上に厳密な経過観察の必要性が生じていたと認められ、被告Ｃは、同日以降、少なくとも一般の肝硬変患者の経過観察措置として要求されている腫瘍マーカーであるＡＦＰやＰＩＶＫＡ－Ⅱを１～２か月に１回測定すべき義務及び３か月に１回の超音波検査を施行し、異常所見が認められた場合には、さらにＣＴ検査ないしＭＲＩ検査を行うべき義務があったと認められる。しかしながら、被告Ｃは、平成１２年１月５日以降なんら画像検査を行っておらず、また、腫瘍マーカー検査も行っていない。ウしたがって、被告Ｃには、平成１２年１月５日以降腫瘍マーカー検査や画像検査を怠った過失があるというべきである。
そして、亡Ｄの肝臓癌は、上記のとおり平成１２年１月時点ではいまだ確認できなかったところ、平成１３年６月に発見された際の大きさなどからすると、平成１２年中には２㎝以内の大きさにとどまっていたものと認められるから（甲Ａ６〔３１、３２、亡Ｄが約半年間の受診中断の後に〕）受診を再開した平成１２年１１月８日及びその次の受診時である同年１２月１３日に上記各検査を行えば、同月２７日の受診日にはそれらの結果に基づき、２㎝以内の大きさの肝細胞癌の存在を診断でき、すみやかにそれに対する措置がとれたと認められる。
(2)アこれに対し、被告は、インターフェロンの処方に当たり、健康保険の適用において原告に有利な扱いをするために病名を肝炎としたのを契機に、真実の病名が肝硬変であることを失念したものであり、かかる誤認の下では、平成１２年１月５日以降に腫瘍マーカー検査及び画像診断検査を実施しなかったこともやむを得ず、過失はないと主張する。確かに、被告Ｃが亡Ｄの便宜を図っていたことについては、医師としてそれなりに評価されるべき行為ではあるが、そのような行為に起因するとしても、患者の疾患を失念又は誤解することは、前記のとおり医師として初歩的かつ重大な義務違反と言わざるを得ないのであり、しかも、上記のように、平成１１年１１月及び平成１２年１月５日の諸検査の結果等から、肝硬変の可能性が指摘されているのであるから、原告の疾患が肝硬変であったことを想起し、又は、再検討することは容易であったと認められる。その上、被告らは、平成１２年１月５日のＭＲＩ検査の結果や本件患者の肝機能の状態等の総合判断から、亡Ｄの病名について慢性肝炎であるとの認識を変えるに至らなかったと主張するが、慢性肝炎との認識を継続していたとしても、上記２(2)オの医学的知見からすると、肝癌のスクリーニングのための措置をとらなかった被告Ｃの判断が合理的であるとは認められない。
したがって、いずれにしても、被告のこの点についての主張には理由がない。
イさらに、被告らは、亡Ｄの通院先の病院が度々変更になり、被告Ｃが従前のカルテを確認できなかったこと及び通院期間の間隔が長く本件患者が自分自身の病名を慢性肝炎と申告していたことからも、被告Ｃが亡Ｄの疾患をＢ型慢性肝炎と誤認したことはやむを得ず、過失はないと主張する。しかしながら、上記の誤認が主治医としての緊張感を欠いていたことによるものであることは、被告Ｃ自身が認めるところであり（甲Ａ６〔２１ないし２３、さらにその原因が亡Ｄの便宜のために転院させたことなど〕）にあるとしても、医師としての義務違反は否定できないし、従前のカルテを確認できなかったとの点についても、上記のとおり平成１１年１１月の超音波検査及び平成１２年１月５日の検査の結果等を含む被告病院における記録から、原告の疾患が肝硬変であると想起することが容易であったというべきである。
また、患者である亡Ｄ自身が慢性肝炎と申告したとしても、専門家たる医師としては、そのような訴えを参考にしつつも、最終的には診察時までに得られた各所見を精査したうえ、自己の専門的知見をもって患者の疾患につき判断すべきものであって、患者の申告の内容は、被告Ｃの責任を逃れさせるものではないというべきであり、被告らのこの点についての主張にも理由がない。
４争点(2)（被告らの過失と死亡との因果関係）について(1)本件では、被告Ｃが、平成１２年１月５日以降に腫瘍マーカー検査及び画像診断検査を実施しなかったという不作為による過失が問題になっているが、医師が注意義務に従って行うべき診療行為を行わなかった不作為と患者の死亡との間の因果関係の存否の判断においては、経験則に照らして統計資料その他の医学的知見に関するものを含む全証拠を総合的に検討し、医師の当該不作為が患者の当該時点における死亡を招来したこと、換言すると、医師が注意義務を尽くして診療行為を行っていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が証明されれば、医師の当該不作為と患者の死亡との間の因果関係は肯定されるものと解される。
したがって、本件では、被告Ｃが、平成１２年１月５日以降に腫瘍マーカー検査及び画像診断検査を実施していれば、平成１４年４月１８日の死亡が避けられたかにつき検討することになるところ、上記３(1)ウのとおり、亡Ｄについては、上記各検査を実施することにより、平成１２年末の時点で腫瘍径２㎝以内の肝臓癌を発見できたものと認められる。そして、上記２(3)アのとおり、肝癌の切除術の適応は、肝機能の程度、癌の進行程度及び病変の径の大きさ等によって決定されるところ、開腹時においても腫瘍は１個であったことからすると、この時点においても腫瘍は１個であったと認められる。また、肝機能についても、平成１１年１１月１７日の被告病院受診時のデータについてであるが、肝機能が十分保たれていることは被告らも認めており、その後も肝機能が大きく悪化したとも認められない。


したがって、平成１２年末に亡Ｄに腫瘍が発見されたとすると、外科的切除の適応はあったと認められるし、上記２(3)ウのとおり、腫瘍径３㎝以下及び個数３個以下の場合にエタノール注入療法の適応があるとされるところ、上記の亡Ｄの状態からすれば、エタノール注入療法についても適応があったと認められる。
他方、この平成１２年末から亡Ｄの現実の死亡時までは約１年４月が経過しているところ、上記２(4)のとおり、第１５回全国原発性肝癌追跡調査報告によれば、肝細胞癌に対する肝切除が行われた症例において、腫瘍の個数が１個で腫瘍径２㎝以下であり、臨床病期Ⅰすなわち肝機能が良好なケースにおける２年生存率が９４．２％、５年生存率が７５．５％である。また、同様の条件で肝細胞癌に対するエタノール注入療法が単独で行われた症例においての２年生存率は９３．７％、５年生存率が６７．１％である。以上のデータからすれば、亡Ｄに対し、平成１２年１月５日以降に肝切除またはエタノール注入療法を行っていれば、亡Ｄの現実の死亡時である平成１４年４月１８日において亡Ｄが生存していた高度の蓋然性が認められるというべきである。
したがって、被告Ｃの過失と亡Ｄの死亡との因果関係は認められる。(2)ア平成１２年３月以降の亡ＤのＨＢＶウィルス値は、１回の計測時を除き、いずれも６．３LGE/mlから７．７LGE/mlであったことについては、当事者間に争いがないところ、被告らは、Ｂ型肝炎ウィルス関連の肝細胞癌においては、ウィルス量が重要な予後因子であり、亡Ｄの上記ウィルス値からすると、亡Ｄの予後は極めて不良であり、肝切除を行ったとしても、本件患者がその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性は認められないと主張する。
確かに、長崎大学病院におけるＢ型肝炎ウィルス関連の肝細胞癌患者７４名を対象に行った調査では、Ｂ型肝炎ウイルスＤＮＡ値は、腫瘍の大きさと並び、独立した予後不良因子であったとの結果が報告されている。この調査では、e抗原陰性でＢ型肝炎ウイルスＤＮＡ値が３．７LGE／ml未満の患者は３．７LGE／ml以上の患者よりも明らかに生存率が高かったとしている（乙Ａ１１。）
また、大阪市立大学病院におけるＢ型肝炎ウィルスＤＮＡ陽性で肝細胞癌切除を行った患者４８名を対象として行った調査でも、ウィルス量が、患者の予後についての危険因子であるとしており（乙Ａ１２、このよう）な報告からすると、Ｂ型肝炎のウィルス量が肝細胞癌の予後に有意な影響を与えていることは否定できない。
しかし、これらの調査報告は、いずれも前記２(4)アの全国的な調査報告に比べると、基礎となる症例が極めて少ないことから、ウィルス量の多いことが具体的にどの程度予後に影響するかを明らかにするものではないといわざるを得ない。その上、亡Ｄについては、上記のとおり、腫瘍径、腫瘍数及び肝機能の点において予後良好な因子が存在するところ、長崎大学の報告においては、このような予後良好因子を有し、かつウィルス量の高い者の予後がどのようなものかというきめ細かな報告がされていないため、同報告は亡Ｄの予後を予測する資料として不十分といわざるを得ないし、対象者７４名中、ウィルス量高値の患者が５３名とかなりの割合を占めているにもかかわらず、腫瘍径２㎝未満の患者の中央生存期間は４．９年とされており（乙Ａ１１の１〔２６６６TableⅠ、ウィルス量の多い〕）患者を含めても、腫瘍径の小さい患者については、５年程度の余命が期待できることを示している。
また、大阪市立大学の報告についても、予後良好因子を有しかつウィルス量の高い患者の予後について具体的に明らかにされていないし、同報告は全例が手術後の予後に関するものであるところ、前記２(3)及び(4)のとおり、腫瘍径の小さい患者については、手術を行わないまま内科的療法を行うとの選択もあり得るところであるから、亡Ｄがそのような治療を受けた場合の予後については、同報告は参考にならないといわざるを得ない。このように、被告の依拠する調査報告が必ずしも亡Ｄの予後予測に適切でないことに加え、上記のようにウィルス量の多寡にかかわりなく行われた全国的な調査報告において、亡Ｄのように予後良好な因子を有する者の５年生存率が７割前後と非常に高水準であり、被告の依拠する長崎大学の調査においても、ウィルス量高値の者の割合が高いにもかかわらず、腫瘍径の小さい者は５年程度の余命が期待できることが報告されていることからすると、ウィルス量が亡Ｄの予後に何らかの影響を与えたとしても、なお、適切な検査及び治療を行っていれば、亡Ｄは、平成１２年末から５年程度の余命が期待できた、すなわち、平成１２年末から平成１７年末までの５年間生存していた高度の蓋然性が認められるのであって、平成１４年４月１８日時点で亡Ｄが生存していた高度の蓋然性は認められるというべきである。
したがって、この点についての被告の主張には理由がない。イさらに、被告は、本件患者が平成１４年４月１８日に死亡したのは上海における不適切な肝癌摘出手術によるものであり、肝癌発見の遅れと平成１４年４月１８日の亡Ｄの死亡との間に因果関係はないと主張する。この主張は、被告の過失とは無関係な行為に端を発する因果の流れによって亡Ｄの死亡時期が早まったという趣旨と理解できるが、上記１(8)及び(9)のとおり、被告Ｃは、亡Ｄから中国への出張予定を告げられたのに対し、その期間を確かめず次回診療日も決めないまま、これを許可していること、平成１３年７月１１日に上海において亡Ｄが肝切除を受けるに至ったのは、肝細胞癌が進行し、その時点で緊急な措置が必要な状態となったことによるものと認められ、中国においては肝切除の適応が特に問題とされた形跡もないことからすると、被告Ｃが亡Ｄの出張を許可した時点において、その後の一連の事態の発生は既に予測可能な状態にあり、被告Ｃは、上記許可をすることにより、亡Ｄを被告主張の上記因果の流れに投じたものと認められるから、当該因果の流れによって生じた結果についても責めを免れない。


また、上記主張が採用されるためには、被告主張の上記因果の流れが生じなければ、亡Ｄが平成１４年４月１８日には死亡しなかったことが証拠によって認定される必要があるところ、これを認めるに足りる証拠は見当たらないし、むしろ被告らが依拠する上記調査結果（乙Ａ１１、１２）からすると、その時点の亡Ｄの病状ではもはや余命は１年を下回っていたと認めるのが相当であり、仮に上海での手術が不適切なものであったとしても、それによって亡Ｄの死期が早まったとまでは認められない。よって、この点についての被告の主張にも理由がない。
５争点(3)（損害額）について
(1)死亡慰謝料及び原告固有の慰謝料
亡Ｄは、被告Ｃが肝癌の発見のための検査を怠った過失により、進行した肝癌により死亡するに至っているところ、その過失は前記のとおり医師として初歩的かつ重大なものであって、その発端が被告Ｃの好意による便宜供与にあることを考慮しても、その責任はあまりにも重大であるといわざるを得ない。その上、被告Ｃは、大学の消化器内科教授として日本肝臓学会においても指導的役割を果たしている医師であり（甲Ｂ２、３、このよううな専）門家を信頼して治療を委ねていた亡Ｄ及び原告としては、そのあまりにも初歩的かつ重大な過失によって信頼を裏切られた精神的苦痛は極めて大きく、本件提起後も被告Ｃが自己の便宜供与のみを強調して過失を認めないとの態度を維持していることにより、その苦痛はますます増大しているものと認められる。このことのほか、本件に現れた一切の事情を考慮すると、亡Ｄ及び原告の精神的苦痛に対する慰謝料としては、この種事案で通常参考とされる交通事故の損害賠償責任における慰謝料算定基準にかかわらず、合計３０００万円と評価するのが相当であり、その内訳は、原告主張のとおり、亡Ｄの死亡慰謝料２８００万円、原告固有の慰謝料２００万円とするのが相当である。
(2)死亡による逸失利益
ア生存可能期間について
前記４で認定説示したところによれば、亡Ｄは、適時適切な検査が行われれば、平成１２年末に癌が発見され、適切な治療が行われれば、それから５年間、平成１７年末まで生存した高度の蓋然性が認められる。そして、亡Ｄの現実の死亡時が平成１４年４月１８日であることからすると、逸失利益の基礎となる生存期間は３年８か月となる。
イ基礎収入について
亡Ｄの死亡直前の年度についての年収については証拠上明らかではないものの、亡Ｄの最終学歴は大学院卒業であり、平成１２年６月から有限会社エフ・ティ・ピー企画に勤務し、語学力を生かして貿易に関する業務に従事していたことが認められ、別の会社に勤務していた平成１０年度については、７６３万７１０５円の収入を得ていることが認められる（甲Ｃ２、乙Ａ８〔３。〕）
これらのことからすれば、亡Ｄは、少なくとも賃金センサスにおける男性労働者学歴計の賃金以上の賃金を得ていたことが認められる。したがって、逸失利益を算定するにあたっての基礎収入は、上記賃金センサスの金額を基準に考えるべきである。
そして、亡Ｄは昭和３１年７月２９日生であり、死亡時である平成１４年４月１８日には約４５歳９か月であったところ、賃金センサス平成１３年第１巻第１表・男性労働者学歴計４５～４９歳の年収額は金６８６万９３００円であることが認められる（顕著な事実。）
ウ以上より、ライプニッツ式計算方法により年５パーセントの割合で１年８か月（４４か月）に相当する中間利息を控除し、生活費控除率を３０％
として計算すると、
ライプニッツ係数は、
＝｛１－１/（１＋０．０５）｝÷０．０５
44/12
＝３．２７６１（以下切り捨て）
であり、
６８６万９３００円×（１－０．３）×３．２７６１
＝１５７５万３１５９円（１円未満切り捨て）
となるから、亡Ｄの逸失利益としては、１５７５万３１５９円を認めるのが相当である。
(3)葬儀関係費用
原告は、亡Ｄの死亡により、葬儀関係費用として１２０万円の支出をしたと主張し、これを直接に証明する証拠はないものの、この程度の費用を要するのは通常のことと考えられるから、同主張の金額をもって本件と相当因果関係のある損害と認められる。
(4)証拠保全費用
医療事件について訴訟提起をするに当たっては、特段の事情がない限り、カルテを対象とする証拠保全をする必要があったと認められ、特に、本件において証拠保全が行われた平成１４年当時においては、医療機関が診療録等の記録を開示するとの対応が一般的でなかったことに照らすと、原告が、証拠保全に係る費用として支出した１８万２０６０円（甲Ｃ１の１ないし２）は、本件と相当因果関係のある損害と認められる。
(5)相続
原告は、遺産分割協議により、本件についての損害賠償請求債権につき、全額を取得したことが認められる（甲Ｂ１、弁論の全趣旨。）
(6)弁護士費用
弁論の全趣旨によれば、原告と同訴訟代理人間の本件訴訟に関する委任契約の存在を認めることができるところ、本件事案の内容、審理経過、認容額、その他の事情からすると、被告の過失と相当因果関係にある弁護士費用としては、４７０万円を認めるのが相当である。
(7)合計
以上(1)ないし(6)によれば、原告の損害額の合計は、５１８３万５２１９円となる。
６以上によれば、不法行為に基づく原告Ｏの請求は、被告らに対し（被告Ａは、被告Ｃの使用者であり、使用者として被告Ｃと同様の責任を負い、両者は不真正連帯債務を負うと解すべきである、連帯して５１８３万５２１９円及び平。）成１４年４月１９日からから支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから、その限度で認容し、原告のその余の請求は理由がないから棄却し、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官藤山   雅行
裁判官大嶋   洋志
裁判官岡田   安世


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対し平成九年一月一六日付けでした、難民の認定をしない旨の処分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）別表第一に規定する「短期滞在」の在留資格で在留期間を九〇日とする上陸許可を受けて本邦に上陸し、その後在留期間の更新等を受けることなく、本邦に残留しているイラン・イスラム共和国（以下「イラン」という。）の国籍を有する外国人である原告が、本邦上陸後六年以上経過した後に、被告に対し、法六一条の二第一項に基づき難民の認定の申請をしたところ、被告が、右申請は同条二項の定める申請期間経過後になされたものであり、かつ、右期間経過後に申請を行うことにつきやむを得ない事情があるとは認められないとして難民の認定をしない旨の処分（以下「本件処分」という。）をしたため、原告がこれを不服として、本件処分の取消しを求めたものである。
一　関係法令等の定め
１　難民の定義
（一）　法において、難民とは、難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）一条の規定又は難民の地位に関する議定書（以下「難民議定書」という。）一条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいうものである（法二条三号の二）。
（二）　難民条約一条Ａ（２）及び難民議定書一条によれば、人種、宗教、国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために、国籍国の外にいる者であって、その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの及び常居所を有していた国の外にいる無国籍者であって、当該常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないものは、難民条約の適用を受ける難民とされている。
２　難民の認定
被告は、本邦にある外国人から法務省令で定める手続により申請があったときは、その提出した資料に基づき、その者が難民である旨の認定を行うことができる（法六一条の二第一項）。そして、右の難民の認定の申請は、やむを得ない事情が
ある場合を除き、その者が本邦に上陸した日（本邦に
ある間に難民となる事由が生じた者にあっては、その事実を知った日）から六〇日以内に行わなければならないとされている（同条二項）。二　前提となる事実（以下の事実のうち、証拠等を掲記したもの以外は、当事者間に争いがない事実である。）
１　原告は、昭和三四年（一九五九年）にイランにおいて出生した、イラン国籍を有する外国人である。
２　原告の入国及びその後の在留状況
（一）　原告は、平成二年一二月二〇日、本邦新東京国際空港に到着し、外国人入国記録の渡航目的の欄に「ＴＯＵＲＳＩＴ」、日本滞在予定期間の欄に「３ＷＥＥＫＳ」と記載して、上陸許可申請を行い、東京入国管理局（以下「東京入管」という。）成田支局入国審査官から、在留資格を「短期滞在」、在留期間を九〇日とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。
（二）　原告は、平成二年一二月二八日、埼玉県越谷市長に対し、居住地を埼玉県越谷市αとして、外国人登録法三条一項に基づく新規登録申請を行い、平成三年二月一五日、同市長からＡ第〇六〇二九九二一一号の外国人登録証明書の交付を受けた。
（三）　原告は、在留期限である平成三年三月二〇日までに出国することなく、そのまま本邦に不法残留するに至った。
（四）　原告は、平成四年一二月一六日、窃盗（万引き）により警視庁葛西警察署で取調べを受け、さらに平成五年九月二八日、窃盗（万引き）により警視庁丸の内警察署で取調べを受けた（乙三）。
３　原告の刑事処分及び退去強制手続の経緯
（一）　原告は、平成八年六月一七日、埼玉県川越市β原告方において、埼玉県川越警察署により、覚せい剤取締法違反（不法所持）の現行犯で逮捕された。同月二七日、原告は覚せい剤取締法違反（不法所持）により浦和地方裁判所川越支部に起訴されたが、同年七月一一日には覚せい剤取締法違反（自己使用）についても追起訴された。
その後、覚せい剤取締法違反（不法所持）に関する訴因及び罰条については、同年八月二日、訴因及び罰条の変更請求がなされ、さらに、同年一〇月四日にも訴因及び罰条の変更請求がなされた。これにより、原告は、最終的に、覚せい剤取締法違反（不法所持及び自己使用）、麻薬及び向精神薬取締法違反（ＭＤＭＡ、コカイン及びＬＳＤの不法所持）及び大麻取締法違反（不法所持）について刑事訴追されることとなった。
（二）　原告は、右（一）の刑事事件について、平成八年一一月二〇日、浦和地方裁判所川越支部において、覚せい剤取締法違反、大麻取締法違反、麻薬及び向精神薬取締法違反により、懲役二年、執行猶予五年及び押収品である覚せい剤、コカイン、ＬＳＤ、ＭＤＭＡ及び大麻を没収する旨の判決の宣告を受けた。（三）　東京入管入国警備官は、平成八年一一月一一日、原告について、法二四条四号ロ該当容疑者として違反調査に着手した（弁論の全趣旨）。そして、同調査を行った結果、原告が法二四条四号ロに該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、同月一二日、東京入管主任審査官から収容令書の発付を受けた。
（四）　東京入管入国警備官は、平成八年一一月二〇日、右収容令書を執行し、原告を東京入管収容場に収容した。東京入管入国警備官は、原告について違反調査を行い、同月二二日、原告を法二四条四号ロ該当容疑者として、東京入管入国審査官に引き渡した。
（五）　東京入管入国審査官は、審査の結果、平成八年一二月一六日、原告が法二四条四号ロに該当する旨の認定を行い、原告にこれを通知したところ、原告は、同日、口頭審理を請求した。


東京入管特別審理官は、原告について口頭審理を行い、平成九年一月七日、入国審査官の前記認定に誤りのない旨判定し、原告にこれを通知したところ、原告は、右同日、法務大臣に異議の申出をした。
（六）　法務大臣は、平成九年一月一七日付けで、右（五）の原告の異議の申出は理由がない旨の裁決をなし、同裁決の通知を受けた東京入管主任審査官は、同日、原告に同裁決を告知するとともに、退去強制令書を発付したので、東京入管入国警備官は、同日、同退去強制令書を執行して、原告を引き続き東京入管収容場に収容した。
（七）　東京入管入国警備官は、原告の収容が長期になると見込まれたことから、平成九年一月二九日、原告を入国者収容所東日本入国管理センターに移収した。
４　本件処分に至る経緯
（一）　原告は、前記３の（五）の異議の申出後、東京入管収容場に収容されていたが、平成九年一月八日、東京入管入国警備官に難民認定申請を行いたいと申し出たので、右入国警備官はその旨を東京入管難民調査官に連絡し、東京入管難民調査官は、同月九日、原告が提出した難民認定申請書を受理した（以下、この難民認定申請を「本件申請」という。）。
同難民調査官は、同月一三日に原告から事情を聴取するなどの事実の調査を行った。
（二）　被告は、平成九年一月一
六日、本件申請は、法六一条の二第二項所定の期間を経過してなされたものであり、かつ、原告が右申請が遅延した事由として述べるところは、同項ただし書の規定を適用すべき事情とは認められないとして、難民不認定処分（本件処分）を行い、同月一七日、原告にこれを告知した。
（三）　原告は本件処分を不服として異議の申出を行ったので、東京入管難民調査官は、平成九年一月二二日、これを受理した。
東京入管難民調査官は、同年五月六日及び六月二三日に原告から事情を聴取するなどの事実の調査を行った。
（四）　被告は、右（三）の異議の申出につき、本件申請は、法六一条の二第二項所定の期間を経過してなされたものであり、かつ、同項ただし書の規定を適用すべき事情も認められないので、本件処分に誤りはないとして、平成九年一一月五日、原告の異議の申出には理由がない旨の裁決を行い、同裁決の結果を同月一〇日に原告に告知した。
三　難民該当性に関する原告の主張
１　原告は、昭和三四年（一九五九年・イラン暦一三三八年）、イランのタブリーズ市において出生し、小学校二年生の時にテヘラン市に転居し、テヘランで中学校を卒業した。
２　昭和五五年（一九八〇年）四月二六日、原告は、その所持していたＧ３型の銃をカラシニコフＡＫ―四七型銃に交換しようと考えて、友人とともにテヘラン市内のバス乗り場に出かけた際、コミテ（親衛隊）の役人に所持品検査を受け、銃を発見された。その際、原告自身はたまたま買い物のためにバス乗り場から離れており、原告の友人がその場で逮捕されてしまった。原告は、その場では逃走したが、結局、夜になって友人のことが心配になってテヘランγのコミテに自首し、逮捕された。
３　右２で逮捕されたことにより、原告は、昭和五五年四月二八日から同年一一月一七日までテヘランのＧＨＡＲ収容所に拘禁された。
釈放後も、原告の家族の日常生活は秘密警察ＥＷＩＮに常時監視され、数回にわたり取調べを受けて、写真を撮られたり、身分証明書のコピーをとられたりもした。
４　昭和五六年（一九八一年）ころ、原告がたまたまテヘラン二五番通を通りかかった際に、比較的大規模なデモが行われているのに遭遇し、見ていたところ、まもなくデモ隊とコミテとの間で衝突が発生し、原告もその衝突に巻き込まれてしまった。その過程で、原告自身もデモ隊に参加して政治的意見を表明していた者として
コミテに認
識されてしまい、コミテと思われる者に背後からナイフのようなもので首の後部を切りつけられ、病院に運ばれることとなった。
病院で、原告は一五針縫われることになったが、その間、秘密警察と思われる者が手術室の外で待機しており、原告の治療が終了次第連行しようとしていた。しかし、手術した医師のはからいで、原告は裏口から逃がしてもらい、逃走した。原告が後に知人から聞いた話では、原告を逃がしてくれた医師は処刑されたとのことであった。
５　その他、イランでは、選挙の際に投票することが国民の義務とされているところ、原告は政治的見解の相違から投票を拒否し続けており、この点でも処罰される状況にある。
６　以上により、原告は、本国に送還されれば、政治的意見を理由に逮捕・拘禁を含む迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために国籍国の外にいる者であって、国籍国の保護を受けることができず、かつ保護を受けることを望まないもの（難民条約一条、難民議定書一条、法二条三号の二）に該当する。
四　争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は、本件処分の適否であり、具体的には、①難民の認定の申請について期間制限を定めた法六一条の二第二項の規定が難民条約に反するものとして無効というべきか否か、また、右規定の効力に関連して、本件処分が法六一条の二第二項に規定する申請期間の徒過のみを理由とし、原告の難民該当性について判断していないことが、難民条約等違反として右処分の違法事由となり得るか否か（争点１）、②原告は、「本邦にある間に難民となる事由が生じた者」（法六一条の二第二項本文かっこ書）に該当するか、また、該当する場合には、「その事実を知った日」はいつか（争点２）、③本件申請が法六一条の二第二項本文の定める期間経過後にされたことにつき、同項ただし書にいう「やむを得ない事情」があったか否か（争点３）が問題となる。右争点に関する当事者の主張は次のとおりである。１　難民の認定の申請について期間制限を定めた法六一条の二第二項の規定が難民条約に反するものとして無効というべきか否か、また、右規定の効力に関連して、本件処分が法六一条の二第二項に規定する申請期間の徒過のみを理由とし、原告の難民該当性について判断していないことが、難民条約等違反として右処分の違法事
由となり得るか否か（争点１）について
（原告の主張）


難民の認定の申請について期間制限を定めた法六一条の二第二項の規定は、次に述べるとおり、難民条約の趣旨に反し無効というべきであり、仮にそうとまでいえないとしても、少なくとも難民条約の趣旨に沿うよう解釈・運用されない限り、右規定は無効というべきであり、難民認定該当性について判断せずにされた本件処分は違法である。
（一）　難民条約と法との基本的関係について
難民条約及び難民議定書は、難民の保護を目的に制定され、日本も昭和五六年一〇月三日に難民条約に、昭和五七年一月一日に難民議定書にそれぞれ加入している。この加入を受け、難民条約上の義務を履行するために規定された国内法規定が、法の「難民」に関する一連の規定である。
したがって、この一連の規定の解釈、運用は、当然に難民条約の趣旨に適合し、その趣旨を実現するように行わなければならない。
また、難民条約自体の解釈は、条約の解釈についての一般法である条約法に関するウイーン条約の規定に従ってなされなければならない。（二）　法六一条の二第二項の規定が無効であることについて（１）　法六一条の二第二項の申請期間の制限の無効について難民条約は、難民条約締約国（以下「締約国」という。）の難民認定手続について詳細な規定を置いていない。このため、各締約国は、その国内法によって難民の認定手続や認定後の具体的な難民の取扱いについて定めている。難民認定の申請期間の制限についても難民条約上は定めがない。しかし、このことから難民条約が、日本を含む各締約国に対して、その判断に基づいて申請期間の制限を設けることを許容していると解すべきではなく、むしろ難民の保護という難民条約の趣旨からは、申請期間に制限を設けることは禁じられていると解すべきである。
この点、法は、六一条の二第二項において、難民認定の申請期間を難民認定を申請しようとする者が本邦に上陸した日（本邦にある間に難民となる事由が生じた者にあっては、その事実を知った日）から六〇日以内に制限する旨を規定しているが、前記の難民条約の解釈からすると、右規定は、難民条約に反し、無効と解すべきである。
（２）　「六〇日」という期間の不合理性
仮に、難民条約が、難民認定の申請期間に制限を設けることを一律に禁止してはいないとの立場をとったとしても、その期間は、当然に合理的なものでなければならない。
しかして、難民が通常日本語
や日本の制度を理解できず、情報収集能力や資金等に富んでいないこと等を考慮すれば、法の定める六〇日という期間は、短きにすぎ、不合理な定めであるから無効であるというべきである。
（三）　法六一条の二第二項の規定を被告のように解釈・運用することが無効であ
ること
難民認定の申請の期間を制限する規定を一律に無効ということができないとしても、難民条約の趣旨からは、その規定は柔軟に解釈・運用されなければならない。難民は、締約国によって認定されるから難民となるのではなく、難民条約上の要件を備えればその時点で自動的に条約上の難民となるのである。締約国の難民認定の行為は、この意味で「創設的」行為ではなく、「宣言的」行為である。難民認定のこのような性格に照らせば、仮に難民認定の申請期間に制限を設けることが一律に禁じられないと考えたとしても、かかる制限を設けるのは例外として許容されるにすぎず、例外的に制限を設ける場合には、難民認定を申請しようとする者に期間制限の存在と内容を周知、徹底し、期間をできる限り長くし、かつ起算点についても申請者の有利に取り扱うことを基本としなければならない。したがって、本件処分においても、被告は法六一条の二第二項の申請期間の制限を硬直的に運用し、実質的難民該当性がある申請者に対して、機械的に難民不認定処分をすることは許されないというべきである。
（四）　実質的難民該当性の調査・判断の不可欠性
ノン・ルフールマン（難民不送還）の原則（難民条約三三条）からは、本国に送還されれば迫害を受ける者を送還することが禁じられていることから、申請期間の制限とは無関係に、実質的難民該当性を判断し、仮に申請期間を徒過していても難民に該当する者は送還することができない。すると、難民認定申請について期間制限の規定を設けたとしても、前記（三）のような柔軟な解釈・運用のため、また、難民条約三三条違反とならないためには、申請者について実質的難民該当性があるか否か、本国に帰された場合の迫害の危険性はどの程度か等についての審査が不可欠であり、これを怠って処分を行うことは、到底難民条約上の締約国の義務を果たしているとはいえない。
また、法六一条の二第二項の期間制限の徒過を理由に、実質的難民該当性を調査、判断せずに難民不認定の処分をすることは、難民条約上の「難民」の定義、要件を変更するものであるから、難民条約に反することとなる。さらに、法六一条の二第二項の期間制限の規定のあてはめを考える際に、六〇日の起算点を確定するには、①難民該当性の発生という客観的要件と、②その発生の事実を申請者が認識したという主観的要件の両者を確定することが不可欠であるから、この観点からも、実質的難民該当性の審査は不可欠である。
（被告の主張）
（一）　原告は、難民条約等には、難民認定申請の期間制限についての定めはないが、難民の保護という難民条約の趣旨からすれば、各締約国は、申請期間の制限を設けることを禁じられていると解すべきであるから、法六一条の二第二項の申請期間の制限規定は、難民条約等に違反し、無効と解すべきである旨主張する。（１）　しかしながら、難民条約等には、難民の認定手続については何ら定められておらず、他方、国家はその国の事情に応じた法律を制定し得るのであるから、難民を保護するためにどのような制度を採用するかについては、締約国の立法政策にゆだねられていると解すべきであり、そこで、法は、その六一条の二第二項において、難民認定の申請期間を限定する定めを置いたものである。そして、右規定が申請期間を六〇日と定めているのは、難民となる事実が生じてから長期間経過後に難民の認定が申請されるとその当時の事実関係を把握するのが著しく困難となり、適正公正な難民認定ができなくなること、迫害を受けるおそれがあるとして我が国に庇護を求める者は、速やかにその旨を申し出るべきであること、及び我が国の国土面積、交通・通信機関、地方入国管理官署の所在地等の地理的、社会的実情からすれば六〇日という期間は申請に十分な期間と考えられること等を理由とするものであり、右の申請期間の限定は合理的なものというべきであるから、右規定は何ら難民条約に違反するものではない。


（２）　確かに、法六一条の二第一項に規定する難民の認定は、難民条約の適用を受ける難民に対して、同条約が締約国に対し行政上の措置をとるべきことを求め、我が国が関係国内法令に基づき難民に対し与えることとした各種の保護措置の前提として行うものであり、個々の外国人が難民条約の適用を受ける難民に該当する要件を具備するか否かについて被告が有権的に確定する行為である。したがって、難民の認定が自由裁量によって決せられるものでないことはもちろんであるが、その
ことと、法六一条の二第二項
に定める申請期間に係る要件を満たしていない難民認定申請について、難民該当性についての実体審査をすることなく難民不認定処分をする取扱いをすることとは何ら矛盾するものではない。
（３）　この点、原告は、申請期間の制限により、難民認定の申請を却下するのは難民条約上の「難民」の定義・要件を実質的に変更するものである旨主張する。確かに、申請期間を限定することによって、難民条約で定める難民に該当する者であっても我が国において難民認定を受けられない者が理論上は生じることになる。
しかし、そもそも、法の定める「難民」とは、「人種、宗教、国籍若しくは特定の社会集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために、国籍国の外にいる者であって、その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの及びこれらの事件の結果として常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないもの」をいう（難民条約一条、難民条約議定書一条、法二条三号の二）ところ、そこにいう「迫害」とは、通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって、生命又は身体の自由の侵害又は抑圧を意味し、また、「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには、当該人が迫害をうけるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに、通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要であると解されている。
したがって、右のような難民に該当する者は、その恐怖から早期に逃れるため速やかに他国の庇護を求めるのが通常であり、我が国の地理的・社会的事情に照らせば、このような者が難民認定の申請をすべきか否かについての意思を決定し入国管理官署に出向いて手続を行うには、六〇日という申請期間は十分と考えられるのであるから、速やかに難民であることを主張して保護を求めなかったという事実自体、その者の難民非該当性を物語っているというべきであって、実際上は、難民条約で定める難民に該当しながら、申請期間内に難民認定の申請をしないというケースはほとんど考えられないというべきである。
したがっ
て、右期間制限を設けても、形式的はもちろん、実質的にも何ら難民の要件を変更することにはならない。
（二）　原告は、難民条約等が申請期間の制限を設けることを一律に禁止していないにしても、難民が通常日本語や日本の制度を理解できず情報収集能力や資金等に富んでいないこと等を考慮すれば、法の定める六〇日の期間制限は不合理な定めであって無効である旨主張するが、前記（一）で述べたとおり、難民条約で定める難民に該当する者が難民認定の申請をすべきか否かについての意思を決定し、入国管理官署に出向いて手続を行うには、六〇日という申請期間は、たとえその者が、日本語や日本の制度を理解できず、情報収集能力や資金力に富んでいなかったとしても、我が国の地理的、社会的実情に照らすならば、十分な期間であって、右期間制限は何ら不合理ではない。
（三）　原告は、難民条約三三条一項が「ノン・ルフールマンの原則」を定めていることを根拠に難民認定の申請については実質的難民該当性の審査が不可欠である旨主張する。
（１）　難民条約三三条一項は「締約国は、難民を、いかなる方法によっても、人種、宗教、国籍若しくは特定の社会集団の構成員であること又は政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放し又は送還してはならない。」旨規定している。
ところで、我が国の法制度においては、外国人を本邦外に退去させるか否か、また、退去させるとしてどの地域を送還先として指定するかは、難民認定の申請手続とは別個の手続である退去強制手続において判断されるものであるから、仮に難民条約に定める難民が、法六一条の二第二項に定める申請期間内に難民認定の申請を行わなかった結果、我が国において難民認定を受けることができなかったとしても、そのことをもって、当該難民が、本国に戻ることを余儀なくされたり本国に送還されたりするものではない。
そして、退去強制手続において迫害を受けるおそれに係る申立てをした外国人からの法四九条一項に基づく異議の申出については、当該外国人の送還が、「ノン・ルフールマンの原則」に違反することにならないか否かについても考慮した上で、当該外国人に在留特別許可（法五〇条）を与えるか否かの判断をしているのであって、当該外国人について退去強制するとすれば迫害を受ける国に送還せざるを得な
いという事情は、当該外国人に対し
て在留特別許可を与えるか否かの判断に際し、積極的事情として考慮されるのである。
（２）　また、法五三条三項の規定は、難民の認定を受けているか否かにかかわらず、退去強制されることが確定した外国人の送還先について、被告が日本国の利益又は公安を著しく害すると認める場合を除き、難民条約一条に規定する理由により生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある国を含まないこととして、「ノン・ルフールマンの原則」の最終的な担保を図っているものである。したがって、法六一条の二第二項に定める申請要件を満たしていない難民認定の申請者について、難民該当性についての実体判断をすることなく難民不認定処分をする取扱いをしたとしても、当該申請者が難民条約に定める難民に該当するにもかかわらず、難民条約一条に規定する理由により生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある国に送還されることを余儀なくされるものではないから、何ら難民条約三三条一項には反しない。
２　原告は、「本邦にある間に難民となる事由が生じた者」（法六一条の二第二項本文かっこ書）に該当するか、また、該当する場合には、「その事実を知った日」
はいつか（争点２）について
（原告の主張）


法六一条の二第二項自体が無効であることを措くとしても、次のとおり、原告は本邦にある間に難民となる事由が生じた者であり、本件申請は同項の定める期間内の申請であるので、被告は、原告の難民該当性について判断すべきものである。（一）　前記三記載のとおり、原告はイランにおいて警察から負傷を負わされるなどの経験を有している。しかし、イラン出国時点では、原告は、迫害の危険性というものまでは認識するに至っておらず、そのままの認識で来日した。原告は、日本に上陸した後、日本において、自宅に置いてあった旅券を盗まれたこと、新宿警察署及び丸の内警察署管内で逮捕された際に、オーバーステイ状態であったにもかかわらずそのまま釈放されたこと、仕事先を突然解雇されることが相次いだこと、ａのアパートに一泊したときに警察が踏み込んできて、薬物犯容疑で逮捕されてしまったことをイランで経験したことと考え併せるにつけ、自分がイラン当局（在日イラン大使館）から処罰対象として狙われているとの認識を有するに至った。
この認識を有するに至ったのは、逮捕された平成八年六月一七日以降のことであった。ところが、後記３（原告の
主張）（一）記載のとおり、原告は難民認定制度について知り得ない状況にあり、現実にも知らなかったために難民認定の申請をできないままとなった。原告が難民認定制度の存在を不明確ながらも知ったのは、東京入管に収容された後の平成八年一一月二〇日以降に同房の収容者からその制度の存在を聞いたことによるのであって、それによって、原告は難民認定を受け得るとの認識に至り、弁護士からさらに教示を受けて、初めて本件申請を行ったものである。
（三）　したがって、原告が迫害を受けるおそれがあり、かつ、それにより難民認定を受け得るという認識を有するに至った日は、弁護士から難民認定制度の内容を詳細に聞いた平成八年一二月以降、又は早くても同房の収容者から聞いて難民認定制度の存在を初めて知った平成八年一一月末ころというべきである。（三）　以上からすると、本件申請は、法六一条の二第二項の申請期間内にされた申請であって、本件申請を右の申請期間経過後の申請とした被告の認定には誤りがある。
（被告の主張）
（一）　原告が、難民該当性についてるる主張する事実は、いずれも原告が本邦に入国する前のものであるから、原告について本邦にある間に難民となる事由が生じたとはいえない。
（二）　原告は、原告が迫害を受けるおそれがあり、かつ、それにより難民認定を受け得るという認識を有するに至った日は、弁護士から難民認定制度の内容を詳細に聞いた平成八年一二月以降、早くても同房者から聞いて難民認定制度の存在を初めて知った同年一一月末頃というべきであり、本件申請は六〇日以内の申請である旨主張する。
しかし、法六一条の二第二項本文により、本邦にある間に難民となる事由が生じた者にあっては、その事実を知った日から六〇日以内に申請を行なわなければならないところ、原告がそれを難民認定制度を知った日から六〇日以内であれば足りるとしているのは、明文に反するものである。
また、原告が主張している、日本において旅券を盗まれたことや窃盗（万引き）で取調べを受けたり、薬物所持等で刑事罰を受けたこと、また解雇されたことが難民となるべき事由にあたらないことはいうまでもない。３　本件申請が法六一条の二第二項本文の定める期間経過後にされたことにつき、同項ただし書にいう「やむを得ない事情」があったか否か（争点３）について
（原告の主張）
（一）　原告の本件申請が、仮に法六一条の
二第二項に規定されている申請期間を徒過してなされた申請であるとしても、以下に述べる事情からすれば、原告が右申請期間を徒過したことについては右の「やむを得ない事情」があるというべきである。
（１）　原告が本邦に入国した当時、原告は全く日本語を読み書きできず、日本語会話もできなかった。また、アルファベットはある程度読むことができたが、英語は日常会話にも困る程度にしかできなかった。
（２）　原告が本邦に入国した当時、成田空港においては、難民認定申請の案内の掲示等やパンフレットが入国者が認識できるような場所に設置されておらず、原告を含めて、本邦に入国した外国人、特に日本語が読めない者が、日本に難民認定制度が存在していることやその申請方法、さらには法六一条の二第二項の申請期間の制限の存在について容易に知り得ない状況にあった。
（３）　また、警察署、拘置所、検察庁にも難民認定制度のパンフレットや申請書は常備されておらず、本国に送還された際の迫害の危険性や難民認定の申請をしたい旨の申出が、被疑者や被告人からあった場合の対応について、警察庁等と被告と
の間で取り決めも行われていない
（４）　原告は、平成八年六月一七日に刑事事件で逮捕されて以降現在まで、留置場、拘置所並びに東京入管の収容場及び収容所において身柄を拘束されている。そして、刑事事件の判決日の同年一一月二〇日に東京入管の収容場に収容され、違反調査及び違反審査を受けた。
この間、原告が刑事事件の取調官や東京入管の違反調査、違反審査の担当官に対して本国に送還されれば迫害を受ける危険性があると申し出たにもかかわらず、警察、東京入管の職員その他の誰からも、難民認定制度の存在や難民認定申請の制度内容や申請方法について、書面交付、口頭説明を含めて何らの教示もされなかった。
（５）　原告はその後、東京入管の収容場内で他の収容者から難民認定制度の存在を聞いて初めてこれを知り、さらに弁護士の連絡先を聞いて、弁護士に連絡して面会を希望したことから、平成八年一二月になって右弁護士から難民認定制度の詳細と申請方法の教示を受けて初めて具体的な申請方法及び法六一条の二第二項の申請期間の制限の存在を知った。
（二）　この点、被告は、「やむを得ない事情」には主観的事情は含まれないと主張する。
しかし、六〇日以内の申請が容易であったか否かはその者がどの程度に日本語の
理解
能力や法知識を有していたか、本国情勢の説明の容易さの程度、そして申請期間遵守を求める被告側の申請期間及び申請手続の周知手段の実施程度等の諸事情を総合的に考慮しなければ決められないものである。
被告のように、一律、硬直的かつ極めて制限的に「やむを得ない事情」を解することは、結局、難民認定を受ける機会を難民該当性とは全く別の要素によって剥奪する結果をもたらし、難民条約に違反する結果を招くこととなるというべきである。
（被告の主張）


（一）　法六一条の二第二項本文は、難民認定の申請は、その者が本邦に上陸した日、あるいは本邦にある間に難民となる事由が生じた者にあっては、その事実を知った日から六〇日以内に行わなければならない旨規定している。さらに、法は、同項ただし書で申請期間内に申請ができなかったことについて、「やむを得ない事情があるときには、この限りでない」と定めている。
そもそも法が、右のとおり、六〇日以内に難民認定申請を行わなければならないと定めている趣旨は、前記１（被告の主張）（一）の（１）記載のとおりであり、このような法の趣旨からすれば、この「やむを得ない事情」とは、本邦に上陸した日又は本邦にある間に難民となる事由が生じた場合にあってはその事実を知った日から六〇日以内に難民認定の申請をする意思を有していた者が、病気、交通の途絶等の客観的事情により物理的に入国管理官署に出向くことができなかった場合のほか、本邦において難民認定の申請をするか否かの意思を決定するのが客観的にも困難と認められる特段の事情がある場合をいうものと解すべきである。（二）　原告は、本件申請の際に提出した書面で、「なぜ六〇日以内に難民申請を出さなかったかというとそんな法律があることを知らなかったのです」と陳述しているが、右のような法六一条の二第二項の立法趣旨からすれば、その「やむを得ない事情」に申請者の法律の無知などの主観的事情が含まれないことは明らかであり、原告の右主張は失当である。
なお、自国以外の国に入国する際、出入国管理を所掌する官署において入国審査を受けることは、国際法上の常識であり、難民といえども入国審査時に真実に基づく申告がなされることが要請されているのみならず、法の定める「難民」とは、前記１（被告の主張）（一）の（３）に記載のとおりであって、そのような「迫害を
受けるおそれがあるという十分に
理由のある恐怖を有する」者は、通常はその時にその旨を申し述べるはずであって、そうすれば、少なくともその時点において難民認定の申請手続について知り得るのである。したがって、原告は、入国時において日本の難民認定制度の詳細を知らなかったとしても、入国の目的について、難民として保護を受けたい旨申し出さえすれば、難民認定の申請手続について知り得たものであるから、右のように解したとしても何ら妥当性を欠くものではない。
（三）　原告は、仮に六〇日経過後の申請であるにしても、①原告は本邦入国当時、全く日本語を解せずアルファベットはある程度読むことはできたが、英語は日常会話にも困る程度にしかできなかったこと、②成田空港において原告が入国した当時、難民認定申請の案内の掲示等やパンフレットが入国者が認識できるような場所に設置されておらず、原告は、日本に難民認定制度が存在していることやその申請方法、さらに「六〇日」要件の存在について容易に知り得ない状況にあったこと、③逮捕後及び退去強制手続において、警察・入管職員その他誰からも、難民認定制度の存在や難民認定申請の制度内容や申請方法について、何ら教示もされなかったことの事情があることからすれば、原告が申請期間を徒過したことについては「やむを得ない事情」があったというべきである旨主張する。しかしながら、原告の右主張は以下のとおり、いずれも失当なものである。（１）　まず、原告が、母国イランから遠く離れているうえ、言語・人種・文化の全く異なる日本に入国していることに照らせば、原告が意思疎通の手段を何ら有していなかったとは到底解し難いが、仮に原告が述べるように、本邦入国当時、全く日本語を解せずアルファベットはある程度読むことはできたが、英語は日常会話にも困る程度にしかできない状況下であったにせよ、本国において迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を抱いて出国し、日本政府による庇護を求めて本邦に入国したのであったならば、本邦入国後、少しでも早く何らかの手段により日本政府当局に保護を求めようとするのが自然であって、原告が主張する右事情はやむを得ない事情にはあたらない。
（２）　また、原告は、本邦入国当時は、日本において難民認定制度があること自体知らなかった旨述べているが、もし仮に原告が、本国からの迫害を逃れて身の安
全が保障される国に逃れて庇護を
求めようと、本邦に入国したのであれば、我が国の外交関係や求庇護者に対する取扱い等についてある程度調査したうえで渡航したはずである。なぜなら、仮に庇護を求めたとしても、我が国が難民条約の非当事国であったり、国籍国との関係等を理由として入国を拒否されることにもなりかねず、さらには、本国への送還はもちろんのこと、最悪の場合は、国籍国官憲への身柄の引渡し等当初の目的を達成し得ないことが十分に想定されるからである。したがって、原告が右のように述べていること自体、本国において迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を抱いていないことを推認させる事情というべきである。仮に、庇護を求める国の外交関係等について調査する余裕もないほど切迫した状況で本国を出国しなければならなかったのであれば、右（１）で述べたとおり速やかに庇護を求める者である旨の申し出をしてしかるべきであるから、制度の不知もやむを得ない事情になり得ない。
（３）　また、原告は、逮捕後の刑事手続及び退去強制手続等において難民認定制度の存在やその申請方法等教示がなかったと主張する。しかしながら、そもそも刑事手続と難民認定手続は全く異なる手続であるから、仮に百歩譲って刑事手続における取調の際に、取調官から難民認定申請に係る教示がなかったとしても、所定の期間内に入国管理官署に出向いて難民認定申請の手続をとることが困難であるとは到底言えない。
逆に、刑事手続において、原告には、弁護人が選任されており、仮に原告が難民認定申請の手続等について、尋ねる必要があったのであれば、秘密交通権が保障されている弁護人との接見の際にその旨を意思表示すれば、右弁護人を通じて関連する情報等を入手することは、十分可能であったのである。また、法律上、退去強制手続と難民認定手続も別個の手続とされ、退去強制手続において、入国警備官又は入国審査官等が、退去強制事由該当容疑者に対し、難民認定申請の手続等について教示し、難民調査官への通報をすることは予定されていないものと解されることから、仮に入国警備官又は入国審査官等が原告に対して難民認定申請の手続等について教示しなかったとしても何ら違法ではなく、それをもって原告が所定期間内に難民認定申請をすることが困難であったということもできない。
第三　当裁判所の判断
一　難民の認定の申請について期間制限を定めた法


六一条の二第二項の規定が難民条約に反するものとして無効というべきか否か、また、右規定の効力に関連して、本件処分が法六一条の二第二項に規定する申請期間の徒過のみを理由とし、原告の難民該当性について判断していないことが、難民条約等違反として右処分の違法事由となり得るか否か（争点１）について１　まず、原告は、法六一条の二第二項の規定は難民条約等の趣旨に反し無効である旨主張するが、右主張は以下に述べるとおり理由がない。（一）　難民条約及び難民議定書には、難民の認定手続について特段の規定は設けられておらず、右手続をどのようなものとするかについては、締約国の立法裁量にゆだねられているものと解されるところ、法六一条の二第二項が難民の認定の申請について期間制限を設けているのは、難民となる事由が生じてから長期間経過後に難民認定の申請がされると、事実関係を把握するのが困難となり、適正な難民の認定ができなくなるおそれがあるため、我が国の庇護を受けるべく難民認定の申請をする者には速やかにその申請をさせることとし、もって、難民認定行政の適正かつ円滑な執行を図ろうとしたものと解される。そして、同項が定める六〇日間という期間は、我が国の地理的、文化的、社会的条件に照らしてみても、難民の認定の申請期間として不十分であるということはできない。
右に加えて、法六一条の二第二項ただし書により、やむを得ない事情がある場合には、右の期間制限にかかわらず、難民認定の申請をすることができること、仮に右期間制限の結果、難民の認定を受けることができなくなったとしても、当該外国人が直ちに本国に送還されることとなるものではなく、当該外国人が客観的にみて難民に該当する場合には、当該外国人に対する退去強制手続において、被告が在留特別許可を与えることも可能であること、仮に在留特別許可が与えられず、退去強制が行われる場合であっても、当該外国人は、法五三条三項により、被告が我が国の利益又は公安を著しく害すると認める場合を除き、難民条約三三条一項に規定する領域の属する国へは送還をされないことが保障されており、同項の定めるノン・ルフールマンの原則については、その侵害を生じないよう最終的に担保されていることをも勘案すれば、難民認定の申請について前記のとおりの期間制限を定めた法六一条の二第二項の規定が、難民条約及び難民議定書の趣旨に照らし合理性を欠くものということはできない。
（二）　この点に関し、原告は、難民が通常日本語や日本の制度を理解できず、情報収集能力や資金等に富んでいないことを考慮すれば、法の定める六〇日という期間は短きにすぎ、不合理な定めである旨主張する。
しかしながら、難民とは、人種、宗教、国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する者であるのであるから、真実、難民に該当する者については、その恐怖から早期に逃れるために速やかに他国に保護を求めようとするのが通常であり、我が国の庇護を求めようとする難民が日本語や日本の制度に通じていない場合があるとしても、そのことは、我が国の地理的、文化的、社会的条件に照らして六〇日という期間内に克服できないような障害とは考えられず、原告が主張する事態を想定しても、難民認定の申請をするための期間として、六〇日という期間が必ずしも不十分であるとまではいうことができない。
原告は、難民条約の趣旨からすれば、同項の申請期間の制限は柔軟に解釈されなければならず、難民認定を申請しようとする者に期間制限の存在と内容を周知させる措置を講じ、期間をできる限り長くし、かつ起算点についても申請者の有利に取り扱うことを基本としなければならないところ、日本では、難民認定の申請手続について外国人に対する周知の措置がとられておらず、法六二条の二第二項の申請期間についても右のような柔軟な解釈がなされていない旨主張する。しかしながら、原告が主張するように我が国の政府が外国人に対し難民認定の申請手続について積極的に周知させる措置をとっていなかったとしても、そもそも、右申請手続について積極的な周知措置をとらなければならないとする条約上又は法律上の根拠はなく、また、外国人は上陸申請等の際に自己が難民である旨の申出をすれば、右申請手続について教示を受けることも可能であることをも考えれば、右申請手続について積極的な周知措置がとられていなかったとしても、これにより直ちに法六二条の二第二項の規定が合理性に欠けるものということはできない。また、同項の期間制限が難民条約の趣旨に反するものではないことは前示のとおりであり、難民認定の申請期間について原告主張のように解さなければならないとする根拠はない。
したがって、原告の前記主
張はいずれも採用することができない。
（三）　また、原告は、法六一条の二第二項の期間制限は、難民条約上の難民の定義、要件を変更するものであって難民条約に反すると主張する。確かに、右申請期間の制限があることから、客観的には法に定める「難民」に該当する者であるにもかかわらず、難民の認定を受けることができない者が生ずる可能性がある。しかし、それは、難民条約及び難民議定書が難民の認定の手続を条約加盟の各国にゆだねており、我が国がこれを受けて右期間制限の規定を設けていることの結果であり、右のような結果が生ずることは、右期間制限が難民条約等の趣旨に照らして合理性を有する以上、やむを得ないことというべきである。法六一条の二第二項の六〇日という申請期間の制限が難民条約等の趣旨に照らして合理性を欠くということはできないことは前示のとおりであり、右規定が難民条約上の難民の定義、要件を変更するものであるということはできない。（四）　以上からすると、法六一条の二第二項の規定は、締約国である我が国の立法裁量の範囲内で定められたものとして、難民条約及び難民議定書の規定やその趣旨に反するものではなく、有効なものというべきである。２　次に、原告は、難民条約三三条にいうところのノン・ルフールマンの原則からは、本国に送還されれば迫害を受ける者を同国に送還することは禁じられているのであるから、被告は当該申請が申請期間を徒過しているかどうかとは無関係に難民該当性を判断する必要がある、また、当該申請者が法六一条の二第二項の申請期間の制限内に難民の認定申請をしているかどうかを判断する際には、当該申請者について難民となる事由が生じた時点を客観的に認定する必要があり、この点からも被告は難民該当性について判断する必要がある旨主張する。しかしながら、申請期間を徒過した結果、難民の認定を受けることができなくなったとしても、当該外国人が直ちに本国に送還されることとなるものではなく、当該外国人が客観的にみて難民に該当する場合には、当該外国人に対する退去強制手続において、被告が在留特別許可を与えることも可能であること、仮に在留特別許可が与えられず、退去強制が行われる場合であっても、当該外国人は、法五三条三項により、被告が我が国の利益又は公安を著しく害すると認める場合を除き、難民
条約三三条一項に規定する領域の属する国へは送


還をされないことが保障されており、同項の定めるノン・ルフールマンの原則については、その侵害が生じないよう最終的に担保されていることは既に説示したとおりであり、ノン・ルフールマン原則からすれば、本件処分においても当然に実質的難民該当性について判断をする必要があるとの原告の主張は失当といわざるを得ない。
また、前記のとおり、法六一条の二第二項の趣旨は、難民となる事由が生じてから長期間経過後に難民認定の申請がされると、事実関係を把握するのが困難となり、適正な難民の認定ができなくなるおそれがあるため、我が国の庇護を受けるべく難民認定の申請をする者には速やかにその申請をさせることとし、もって、難民認定行政の適正かつ円滑な執行を図ろうとしたものと解されるところ、右の趣旨からすれば、申請者に難民となる事由が生じたのがいつの時点であるかは、当該申請者が難民に該当する理由として主張する事実を前提として判断すれば足り、右判断によりその申請が申請期間内のものであると認められた場合に初めて、当該申請者が難民に該当するか否かの実体的判断をすれば足りるものと解すべきである。仮に、原告が主張するように、申請期間の起算日を判断する前提として、申請者について難民となる事由が生じたのがいつの時点であるかを判断しなければならないとすれば、難民となる事由が生じてから長期間経過後に申請がなされた場合であっても、その事実関係を把握しなければならないこととなり、同項の趣旨が没却されてしまうことになり相当でない。
二　原告は、「本邦にある間に難民となる事由が生じた者」（法六一条の二第二項本文かっこ書）に該当するか、また、該当する場合には、その事実を知った日はい
つか（争点２）について
１　法六一条の二第二項は、難民認定の申請は、「本邦にある間に難民となる事由が生じた者にあっては、その事実を知った日」から六〇日以内に行わなければならないと規定しているところ、原告は、原告が日本において迫害を受けるおそれがあり、かつ、それにより難民認定を受け得るという認識を有するに至った日は、弁護士から難民認定制度の内容を詳細に聞いた平成八年一二月以降、又は早くても同房の収容者から聞いて難民認定制度を初めて知った同年一一月末ころというべきであるから、申請期間の起算日は平成八年一二月か又は同年一一月末とすべきである旨主張する。
そこで、検討す
るに、証拠（乙一六、一九、二〇、二二、二三、原告本人）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、平成九年一月一三日、同年五月六日及び同年六月二三日に、東京入管難民調査官によって行われた事実の調査において、いずれも、原告自身が作成した陳述書によって、原告が難民に該当する具体的理由を主張、立証する旨述べていること、原告は、右陳述書において、原告が難民に該当する具体的理由について、前記第二の三記載のイランで生起したという事実、すなわち、原告が銃を所持していたことにより逮捕され、収容所に拘禁され、また、釈放後も秘密警察に監視され、秘密警察によって取調べを受けたこと、デモ隊とコミテの衝突に巻き込まれて、原告自身もデモ隊に参加して政治的意見を表明していた者とコミテに認識されたこと、原告が政治的見解の相違から選挙における投票を拒否し続けていること等の事実を主張していること、平成九年一月一三日に東京入管難民調査官によって行われた事実の調査において、原告が迫害を受けるおそれを感じたのは、平成八年六月に警察に逮捕された後、それまで日本で原告の身におきた、①自宅においてあった旅券を盗まれたこと、②新宿警察署及び丸の内警察署管内で逮捕された際に、オーバーステイ状態であったにもかかわらずそのまま釈放されたこと、③仕事先を突然解雇されることが相次いだこと、④ａのアパートに一泊したときに警察が踏み込んできて、薬物犯容疑で逮捕されてしまったことを考えた結果であると述べていることが認められる。
しかしながら、法六一条の二第二項の「本邦にある間に難民となる事由が生じた者」とは、外形的にみて、「人種、宗教、国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に」、国籍国等において「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖」を当該申請人に抱かせるような事件又は事実が生じた者をいうものと解される（法二条三号の二、難民条約一条、難民議定書一条参照）。そして、右の要件のうち、「迫害」とは、通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって、生命、身体の侵害ないし抑圧をいうものであり、「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖」を抱かせる事件が生じたといえるためには、当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いたという主観的事情のほかに、通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要というべきである。しかるに、原告が我が国で起こったとする右の各事実は、原告が難民該当事由として主張する右のイランで生起したという事実を考え併せても、外形的にみて右の「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖」を生じさせるようなものとは到底いえない。かえって、原告は、本人尋問において、原告が右陳述書で記載したような事実から、自己がイラン政府から迫害されているということを本邦に上陸する際に認識していたと述べていることが認められるのであって、原告が本件申請及び本訴において主張する難民該当事由は、いずれも原告が本邦に上陸する以前に生じたものであると認めるのが相当である。
２　以上のとおり、原告は法六一条の二第二項の「本邦にある間に難民となる事由が生じた者」に該当しないというべきであり、右の定めに該当することを前提として、同項の六〇日の起算点が平成八年一二月又は同年一一月である旨いう原告の主張は、その前提を欠き、採用することができない。


主　　　文
１　被告が、原告に対し、平成１２年７月３日付けでした別紙物件目録記載の自動車に係る予備検査の申請を却下した処分を取り消す。
２　本件訴えのうち、被告の不作為の違法確認を求める部分を却下する。３　原告の中間確認の訴えをいずれも却下する。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告の請求
（１）　本訴請求
ア　主文１項同旨
イ　被告は、原告が平成１２年７月３日付けでした別紙物件目録記載の自動車に係る予備検査の申請に対する不作為の違法があることを確認する。
（２）　中間確認の訴え
ア　原告が平成１２年６月９日付けでした別紙物件目録記載の自動車に係る道路運送車両法１５条に基づく抹消登録は違法でないことを確認する。イ　道路運送車両法１５条により抹消登録された別紙物件目録記載の自動車は同法上の自動車であることを確認する。
２　被告の答弁
（１）　本訴請求について
（本案前の答弁）
本件訴えをいずれも却下する。
（本案の答弁）
原告の請求をいずれも棄却する。
（２）　中間確認の訴えについて
主文３項同旨
第２　事案の概要
本件は、道路運送車両法（平成１１年法律１６０号による改正前のもの。以下「法」という。）１５条に基づく抹消登録をした別紙物件目録記載の自動車（以下「本件自動車」という。）を所有する原告が、平成１２年７月３日、被告に対し、本件自動車に係る法７１条に基づく予備検査を申請したところ（以下「本件申請」という。）、被告がこれを受理しなかったことが違法である、又は被告が同日付けで本件申請を却下する処分をしたことが違法であるとして、被告に対し、不作為の違法確認又は本件申請を却下した処分の取消しを求めるとともに、前記第１・１・（２）記載の中間確認の裁判を求める事案である。
１　関係法令の定め
（１）　自動車の登録及び検査義務
自動車を運行の用に供するためには、自動車登録ファイルに登録し（法４条１項）、運輸大臣の行う検査を受け、有効な自動車検査証の交付を受けなければならない（法５８条１項）。登録を受けていない自動車の登録（以下「新規登録」という。）を受けようとする場合には、運輸大臣に対し、申請書に法３３条に規定する譲渡証明書、法１６条２項の抹消登録証明書等の自動車の所有権を証明するに足りる書面を添えて提出し、当該自動車を呈示しなければならない（法７条１項）。
（２）　抹消登録
登録自動車が滅失し、解体し（整備又は改造のために解体する場合を除く。）又は自動車の用途を廃止したとき（法１５条１項１号）と当該自動車の車台が当該自動車の新規登録の際存したものでなくなったとき（同条１項２号）は、当該登録自動車の所有者は、その事由があった日から１５日以内に抹消登録を申請することが義務付けられ（同条１項柱書）、登録自動車の所有者が抹消登録を申請しない場合は、運輸大臣は、所有者に対し７日以上の期間を定めて抹消登録をするよう催告しなければならず（同条２項）、それでも所有者が抹消登録をしない場合は、運輸大臣自ら職権で抹消登録をし、その旨を所有者に対して通知しなければならない（同条３項）。そして、法１５条に基づく抹消登録の申請をせず、又は虚偽の申請をした者に対しては、３０万円以下の罰金が科される（法１０９条２号）。これに対し、登録自動車の所有者がその自動車を運行の用に供することをやめたときは、抹消登録の申請をすることができ（法１６条１項）、抹消登録証明書の交付を受けることができる（法１６条２項）。
（３）　新規検査及び予備検査
登録を受けていない法４条に規定する自動車を運行の用に供しようとするときは、当該自動車の使用者は、当該自動車を提示して運輸大臣の行う新規検査を受けなければならない（法５９条１項）。新規検査の申請は、自動車の使用者が新規登録の申請と同時に行う必要があり（法５９条２項）、検査の結果、当該自動車が保安基準に適合すると認めるときは、当該自動車の使用者は自動車検査証の交付を受けることができる（法６０条１項）。
これに対し、登録を受けていない法４条に規定する自動車の所有者は、当該自動車を提示して、運輸大臣の行う予備検査を受けることができ（法７１条１項）、検査の結果保安基準に適合すると認めるときは、当該自動車の所有者は自動車予備検査証の交付を受けることができる（同条２項）。そして、自動車予備検査証の交付を受けた自動車についてその使用の本拠の位置が定められたときは、その使用者は、運輸大臣に当該自動車予備検査証を提出して、自動車検査証の交付を受けることができる（同条４項）。
（４）　権限の委任
法に規定する運輸大臣の権限は、政令で定めるところにより、地方運輸局長に委任することができ（法１０５条１項）、地方運輸局長の権限及び同項の規定により地方運輸局長に委任された権限は、政令で定めるところにより、地方運輸局陸運支局長に委任することができることとされ（同条２項）、これらの規定を受けて設けられた道路運送車両法施行令８条１項２号及び２項によれば、法７１条１項及び２項の予備検査の実施及び自動車予備検査証の交付の権限は地方運輸局陸運支局長に委任されている。
運輸大臣は、運輸省の職員のうちから、自動車登録官を任命し、第２章に規定する登録に関する事務を執行させるものとし（法２４条１項）、運輸省の職員のうちから、自動車検査官を任命し、予備検査について定める法７１条を含む法第５章に規定する自動車の検査の事務を執行させるものとしている（法７４条１項）。
２　前提となる事実
（１）　本件自動車の法１５条に基づく抹消登録
原告は、平成１２年６月９日、関東運輸局東京陸運支局八王子自動車検査登録事務所において、用途の廃止を理由として法１５条に基づき本件自動車の抹消登録をした（乙１）。