（１）　法６９条は，課税減免規定であるとの主張について被告は，法６９条が課税減免規定であることを主張の前提とするが，法６９条は税額控除の規定である。「税額控除」は，法上，第１に法人が各事業年度において支払を受ける利子・配当等について源泉徴収された所得税の控除（法６８条），第２に法人が各事業年度において外国政府に納付する法人税の控除（法６９条），第３に仮装経理に基づく過大申告の更正に伴う法人税額の控除（法７０条）が規定されている。このように，税額控除は納付済の税又は納め過ぎの税を申告の際の税額計算において調整する役割を果たす規定なのである。原告は，本件ローン契約に基づく利子収入についてクック諸島において納税しており，これを納付済の税額として控除したものにすぎず，かかる点を考慮すれば課税の減免にはなっていないことは明らかである。
（２）　限定解釈可能性について
ア　被告の主張する課税減免規定の定義は曖昧であり，法６９条について如何なる根拠に基づき課税減免規定と主張されるのか不明である。被告主張のように，法６９条を「政策目的実現のために課税を減免する国家による一方的な恩恵的措置」と位置付ける思想は，国民主権を理念とする我が国の憲法の精神に反するものに他ならず，時代錯誤も甚だしい。
また，被告は，法６９条は国家からの恩恵的措置であるが故に趣旨目的に沿った解釈をなすことにより，あたかも国家は自由に制限することができるかのごとき主張をなす。しかし，かかる思想は前近代的かつ専制君主の君臨する国家のものであり，法治国家の行政組織の姿勢として問題があるというべきである。
イ　ところで，被告は法６９条について，課税減免規定であるため，　一般の課税根拠規定と異なり，特有の趣旨目的を有するのであって，したがって，立法趣旨に従って解釈するのは当然であり，当該規定の趣旨目的に反する行為又は当該規定が本来予定していないような当該規定の射程範囲外にある行為についてまで課税の減免を認めなければならない理由はないと主張する。
しかし，課税根拠規定であっても，一定の政策目的実現のために制定されることがあるのであり，課税減免規定において課税根拠規定に比して，その立法趣旨・目的に従った広範囲な解釈の余地があると認める根拠は存在しない。そして，租税法は侵害規範であり，法的安定性の要請が強く働くから，その解釈は文理解釈によるべきであり，みだりに拡張解釈や類推解釈を行うことは許されない。文理解釈によって，規定の意味内容を明らかにすることが困難な場合に，規定の趣旨目的に照らしてその意味内容を明らかにしなければならないが，法律の趣旨や立法目的に従って解釈するといっても，自ずから限界があるというべきである。かかる解釈の手法は，租税法規は複雑になり課税規定と課税減免規定が一体となって国民の権利に対する侵害規範になっている今日においては，課税根拠規定のみならず課税減免規定においても同様であるべきである。
課税根拠規定と異なり課税減免規定については広く限定解釈が許されるという被告の論理は法的安定性を害する点において，課税規定を拡大解釈したのと同様の結果をもたらし，租税法律主義からは許されない。
この点，被告は，本件ローン契約書に原告が外国税額控除を受けることができないか，受けられないおそれのある場合を想定した条項が設けられていることから，限定解釈による否認により法６９条が本件取引に適用されなかったとしても，原告の経済活動に対する法的安定性及び予測可能性が害されることもないとの主張をなす。
しかし，租税法律主義の求める法的安定性及び予測可能性の担保は，租税法規一般の解釈に要求されるものであり，個別の事案において個々に判断すべき問題ではない。被告の同主張
は，本末転倒である。
（３）　被告主張の限定解釈に対する反論
ア　被告は，法６９条の「納付することとなる場合」の要件を限定解釈し，同要件は，内国法人が正当な事業目的を有する通常の経済活動に伴う国際的取引から必然的に外国税を納付することとなる場合をいうと主張する。しかし，上記に述べたように，租税法は原則として文理解釈によるべきであり，文理解釈によって規定の意味内容を明らかにすることが困難な場合に，規定の趣旨目的に照らしてその意味内容を明らかにすべきであるところ，法６９条の「納付」とは文言として一義的であり，ここに「正当な事業目的を有する…外国税を納付することとなる場合」との趣旨を読み込む余地はない。
また，当該外国税を負担する原因となった私法行為が仮装行為等である場合ならばともかく，私法上有効な法律行為に基づき，外国で納税するに至った場合であるにもかかわらず，「正当な事業目的」を有する取引であったか否かによって，「外国税を納付したか否か」の解釈が異なるのは，法的安定性・予測可能性の観点から許されないというべきである。
さらに，本件取引が「正当な事業目的を有するか否か」で法６９条の適用の有無を決しようとする被告主張は，外国税額控除余裕枠の彼此流用が問題となるにすぎない本件取引について，ことさら悪質であるかの如き主張をすることにより，法６９条の適用を否認規定なくして，個別に排除するものに他ならない。そして，外国税額控除余裕枠の彼此流用については，法が一括限度額方式を採用した時点で不可避なものとなっており，一定の割り切りのもと立法的解決が図られてきたことは既述のとおりである。被告の「正当な事業目的」で法６９条の適用の可否を決するとの解釈は，法が外国税額控除余裕枠の彼此流用について一定限度で許容している趣旨に反するものである。
イ　被告は，法６９条は国際的二重課税を排除して我が国企業の国際取引に伴う課税上の弊害を取り除き，事業活動に対する税制の中立性を確保することを目的とするものであるから，同条の「納付することとなる場合」は限定解釈が可能であり，「正当な事業目的を有せず「外国税を納付することとなる場合」にあたらない例」として，①当該取引から得られる利益が名目的なものにとどまり，外国税額控除を得ることのみを目的とした取引と認められる場合，換言すれば，租税に関する利益
ないし租税回避
のみを目的としたと認められる場合や，②当該取引から得られる利益と外国税額控除から得られる利益を比較した場合に前者が後者に比べて著しく少ない場合をあげ，これらの場合には，一括限度額方式を採用した我が国の外国税額控除制度の趣旨に明らかに矛盾するため，かかる取引から生じる外国税について税額控除を認めれば法律の目的が害されると主張する。
しかし，上記①の「租税に関する利益ないし租税回避のみを目的とした取引」は，法６９条の適用範囲外であるとの解釈は，まさしく，租税回避の否認を法律の個別規定なくして認める見解に他ならない。しかし，かかる見解は，租税法律主義の見地から許されない。
なお，本件取引では，利ざやの確保と外国税額控除の適用は一体のものであり，外国税額控除を得ることのみを目的とした取引ではない。また，本件の利ざやは０．３５パーセントであるところ，これが海外貸付においてはごく普通の利ざやである。


よって，かかる例が「正当な事業目的を有しない」と判断される例でないことは明らかである。また，上記②の場合は，高率の外国税を他の軽課税もしくは非課税とされた国外所得より生じる控除枠を利用して控除する，いわゆる控除枠の彼此流用の典型例である。このように，被告は，控除枠の彼此流用がされた取引については法６９条の適用外であるとの主張をなすものであるが，前述のように，法６９条は，彼此流用を一定の限度で許容しているのである。
この点については，昭和６３年改正の趣旨からも明らかなように，法は形式的基準（要するに高率であるか否かの判断は，法人の所得率により画一的に行う。）により高率部分の排除を行うことにより彼此流用問題に一定の解決を与えており，「正当な事業目的を有する取引から生じた外国税」であるか否かの判断基準を設けなかった点に留意すべきである。
つまり，「高率部分」を形式的基準で排除することにより彼此流用問題に関し一定の立法的解決を図った点に鑑みれば，法６９条の「外国税を納付することとなる場合」の解釈に際し，「正当な事業目的を有する取引から生じた外国税」か否かの実質的判断をすることを法は予定していないといえるのである。また，被告は，単純に取引から得られる利益である利ざやの０．３５パーセント（ネットの利益）と１５パーセントの源泉税（表面税率，控除対象外国税額）とを
比較し，表面税率が高率であること
を主張することにより「正当な事業目的を有する取引」でないと主張していると思われる。
しかし，高率外国源泉税か否かの判断はネットの利益と表面税率の比較においてなされるものではない。一括限度額方式を採用した場合には必然的に彼此流用が起こり得るのであるが，外国源泉税の高率部分の判定が困難であることから，控除対象外国税か否か（高率部分か否か）の判断は便宜上一定の基準（各企業の所得率により画一的に判断）で判断すると法令で定めたのである。この形式基準から離れて被告のように外国税額控除額（表面税率）と取引から得られる利益（ネットの利益）を単純に比較することを法は予定しておらず，表面税率とネットの利益にのみ着目し「正当な事業目的を有する取引」か否かの判断をする被告の主張は失当である。
ウ　このように，控除枠の彼此流用については，かねてから，一定の割り切りのもと立法的解決が図られてきているのである（平成４年にも国外所得から除外する非課税所得を３分の２に制限する改正を行い現在に至っている。）。したがって，控除枠の彼此流用の起こっている本件取引が法６９条の趣旨目的に反するとは到底いえない。
被告の主張する限定解釈は許容される法解釈の範囲を逸脱した立法論にすぎない。
（４）　正当な事業目的の有無に関する具体的基準についてア　被告は，正当な事業目的がない例として，①当該取引から得られる利益が名目的なものにとどまり，外国税額控除を得ることのみを目的とした取引と認められる場合，②当該取引から得られる利益と外国税額控除から得られる利益とを比較した場合に前者が後者に比べて著しく少ない場合をあげ，さらに，正当な事業目的の有無に関する具体的判断基準として諸事情をあげる。
しかし，被告の主張に従えば，納税者は，取引に際し，被告主張の各事情を考慮して外国税額控除適用の可否を事前に予測しなければならなくなるが，それはほとんど不可能を強いるものであり，納税者に多大な負担とリスクを課すものである。イ　被告が主張する具体的基準は，被告独自の判断基準にすぎないが，以下必要な範囲で反論する。なお，被告は，これらの事情を「正当な事業目的」の有無を判断するための一般的な基準であるかのように主張するが，実際には，本件取引の仮装性に関連して主張した事実を再述しているにすぎず，事案が異なれば別の基準が設
定されることは容易に推測でき，
課税庁の恣意を許すことになる。
（ア）事業の目的及び取引に至る経緯
被告は，本件取引が租税負担の回避を目的として開始された取引であるため，取引それ自体が企業の通常の事業目的として適合していないと主張する。しかし，原告自身，本件取引をなすことにより何らの租税負担の回避も行っていない。外国税額控除の適用を前提として，０．３５パーセントの利ざやを獲得するために本件取引を行ったのである。ここに，ユーロピアン社やファースト社に対して外国税額控除の余裕枠を提供する等の意思などあるはずもない。また，既述のとおり，契約締結日を遡及させたとの被告主張は推測にすぎない。
（イ）取引の種類
本件取引は預金及び貸金であるため，被告は，本件取引について形式的には銀行が通常行う取引であると認められるが，実質的には通常の契約ではないと主張する。
しかし，契約書上預金及び貸金であることは争いようもなく，また，契約内容についてもごく通常の契約であり，これをもって通常でないとの被告の主張が原告には理解できない。また，被告は，原告はユーロピアン社に代わりクック諸島源泉税をわが国における外国税額控除の適用を受ける形で吸収していたと主張するが，外国税額控除の適用により，原告は０．３５パーセントの利ざやを得たにすぎず，これを源泉税の吸収と評価するか否かはともかく，ユーロピアン社の代わりに吸収することなどありえない。
また，被告は，「本件取引は故意に外国税額の「納付」が作出された取引であり，「正当な事業目的」を有しない取引である」と断定するが，原告は，あくまでも独自の判断で収益獲得を目的として本件取引に参加したものにほかならない。なお，本件取引を選択した場合には，結果的にユーロピアン社自らがファースト社に貸し付けた場合より，ユーロピアン社にとって租税負担が軽減されたとしても，原告にしてみれば，本件取引に参加することにより，通常の預金担保貸付で得られる利ざや（及び取引参加料）が獲得できるのみであり，「故意」に外国税額の「納付」を作出する意味は全くない。
よって，原告は，ユーロピアン社の代わりに源泉税を吸収するため（すなわち，外国税額控除の適用を受けるため）に本件取引に参加したとの主張は，被告の独断である。
（ウ）契約内容の妥当性
前記第４の２，３のとおり。
（エ）予定される決済の妥当性
本来取引は被告独自の主張であ
り，原告には全く関係ない。つまり，被告主張の本来取引をユーロピアン社及びファースト社が選択した場合は，原告は無関係であり，原告にしてみれば，本件取引を行うにあたり，独自に経済合理性を判断した。本件取引は，原告としては，取引に入るか入らないかの選択しかない。
また，何故，かかる取引が事業目的に背理するのか理解しかねる
（オ）期待利益の妥当性


被告は，原告の収益獲得が外国税額控除の適用に依存している点を非難するようであるが，いかなる合理的経済人といえども，経済的意思決定を行うにあたってはそれに伴う税負担を度外視する訳にはいかず，むしろ，租税の問題は経済的意思決定を行うにあたって考慮しなければならない昀も重要なファクターの１つであり（乙５６，２頁），外国税額控除の適用を前提として経済合理性を判断したとて何ら論難されるいわれはない。
また，前述のように，０．３５パーセントの利ざやを単純に１５パーセントの源泉税と比較するのは失当である。
（カ）複数の取引相互間の関連性
ユーロピアン社及びファースト社の取引の選択可能性の問題を，被告は独自に本来取引を設定して論難するにすぎない。
（キ）既存取引参画の合理性
被告は，原告がユーロピアン社の租税負担を回避する目的をもって，余裕枠を提供し，これと引き換えに対価を取得したとの主張をなすが，原告とユーロピアン社とは本件取引以外には何らの取引関係になく，原告には他人の租税負担の回避を手伝う理由など存在しない。また，被告は，取引参加料を対価として位置付けているが，既述のとおり失当である。
（ク）取引内容の妥当性
本件預金契約及びローン契約は，契約書上明らかなように，ごく通常の契約である。
（ケ）資金の流れ
被告は資金循環を主張するが，これは資金循環＝租税回避のテクニックであるとの被告の独断に基づくものにすぎない。また，取引終了段階において，貸金及び預金については資金移動なくして契約が終了している点を問題とするようであるが，簡易な決済手段をとることは自由であり，論難されるいわれはない。また，かかる簡易な決済手段をとり得ることは契約書上明記されている（本件ローン契約書１９条Ｃ（ｉｖ））。
（コ）リベート等収入の有無
被告は取引参加料の受領について，通常の貸金契約における貸主が本来受領すべき収入でないと主張するが，既述のとおり失当である。
（５）　まとめ
以上
述べたように，法６９条が課税減免規定であるから限定解釈が可能であるとの被告主張は失当である。
また，仮に，限定解釈が可能であるとしても，本件の預金取引及び貸金取引は原告の事業目的に沿った取引であり，かつ通常の経済合理性ある取引である。また，彼此流用が起こっている点をとらえても，前述のように法６９条は一定の限度で彼此流用を許容しており，本件取引は決して法６９条の趣旨に反する取引ではない。よって，本件取引を限定解釈によって否認することはできない。本件取引は私法上真正な取引（預金契約及びロ－ン契約）であり，法６９条の要件に該当することは疑いようもない。にもかかわらず，これを否認する被告の主張は，本件取引を租税回避と位置付け，個別規定なくして否認するものに他ならない。
第４の４　被告の予備的主張が認められた場合の損金処理原告は，法６９条の限定解釈は租税法律主義に反し許されないと考えるが，念のため，予備的に法６９条の限定解釈により本件外国税額控除の適用が否認された場合について論ずる。
１　本件取引により発生した外国源泉税（以下，「本件源泉税」という。）が，法６９条の限定解釈により同条の外国法人税に該当しないと判断された場合，本件源泉税は，損金算入の対象となるか。
（１）　法６９条適用の要件は，本件源泉税が①法人税法施行令１４１条に該当する（収入金額を課税標準として課された税金）外国法人税であること，②法人税法施行令１４２条の３に非該当である（高率負担部分に該当しない）こと（法６９条において「控除対象外国法人税」と再定義），さらに，控除対象外国法人税が控除限度額を超える場合には③控除限度額を超えない金額であることである。本件源泉税は，言うまでもなく，上記①ないし③の要件を充たしており，法６９条の外国法人税・控除対象外国法人税に該当することは明らかである。にもかかわらず，仮に，法６９条の限定解釈により，そもそも法６９条の適用の前提を欠くとして，上記要件該当性を判断することなく，同条の外国法人税には該当しないとして同条の適用を排除される場合であっても，本件源泉税がクック諸島での利子収入にかかる税であること自体には変わりない。
よって，限定解釈により法６９条の要件該当性を判断することなく，同条の適用の前提を欠くとして税額控除の適用を排除されたとしても，本件源泉税の費用性ま
で否定される
いわれはなく，当然，損金算入されるのである。
（２）ア　なお，この点，被告は，本件源泉税が税としての性格すら否定されるかの主張をなすが，本件取引が仮装取引であると認定された場合ならともかく，本件取引が有効である場合の限定解釈を前提とする以上，本件源泉税の費用性（税金）を否定されることはない。よって，かかる被告の主張は，失当である。また，被告は「かかる経費の内容は，…原告に生じた損失の補填ないし補償に関する原告とユーロピアン社及びファースト社との協議によって確定する」等と主張する。
しかし，まず，後述のように，本件源泉税は利払時に費用として確定しており，被告主張の確定の問題は生じない。
イ　そして，被告主張の補償請求権については，ローン契約書７条Ｃの解釈にかかわる問題であるが，この点については，既に主張のとおり，同条項は否認判断を想定した規定ではなく，また，否認判断に適用のないことは契約書上明らかである。よって，補償請求権が存在するとの被告主張は誤りである。また，被告は，補償請求権があることを前提に「損失の補償については，原告とユーロピアン社及びファースト社との協議によって確定する」と主張するが，契約書上も「協議によって補償の内容が確定する」等の記載は一切ない。さらに，被告は，「原告がファースト社に対する補償を求め得ないものとすると，本件各契約は，原告において外国税額控除を受けることが当然の前提となっており，その場合の補償規程がないとすれば，契約について要素の錯誤がある。よって，原告はファースト社に対して本件ローン契約の錯誤無効を主張して原状回復を求めることができる。」と主張する。
しかし，本件のように否認された場合に源泉税について補償請求権が発生しないことは，当事者の意思（合意）として，契約上明らかである。よって錯誤は問題とならない。そして，否認された場合に原告が取り得る手段は，本件各契約を終了させることにより，取引関係から離脱することのみであることは既述のとおりであるまた，原告が外国税額控除の提供を受けることが前提の契約であるからといっても，否認された場合の補償請求権が存在することは論理必然ではなく，契約について要素の錯誤があるとはいえない。にもかかわらず，錯誤主張をなし得るとの被告主張は，本件ローン契約の締結が外国税額控除の適用を受けることを目的としたも
ので
あるとの偏見から生まれるものに他ならない。


よって，錯誤は問題とならず，当然のことながら，原告はファースト社に対して否認されたことを理由に，契約の錯誤無効を理由に原状回復を求め，源泉税相当額についての償還等を受けることはできない。
以上より，本件ローン契約の権利義務を譲渡後２４か月を経過するまでは原告の損金として確定しなかったとの被告主張は失当である。（３）　本件源泉税が損金算入される場合の時期の問題についてア　本件源泉税は，クック諸島の法令により課された税金である。租税公課は，基本的には公正妥当な会計基準に従い，一般管理費その他費用（損金）となる（法２２条）。そして，償却費以外の費用は，債務の確定をまって初めて損金に計上することができるとされている（法２２条３項２号括弧内）。この点，本件源泉税は，源泉徴収の対象となった利子の支払日に租税債務として確定しており，その債務確定の日（利払日）をもって損金計上を行うものであり，当然，平成４年ないし６年度の損金の額に算入されるのである。イ　なお，この点につき，被告は，原告がファースト社に対して補償請求権を取得するため，平成４年ないし平成６年の各事業年度においては，損失の額が確定しておらず，仮払金となり，各事業年度において損金算入はできないとの主張をなすが，かかる被告の主張は，本件源泉税の税としての性格を否定するものであり，失当である。また，前述のように，ローン契約上，原告が外国税額控除の否認による損失をファースト社に対して補償請求することはできないことは明白である。したがって，平成４年ないし６年の各事業年度において損失の額が確定しないとの被告主張は失当である。
ウ　仮に，被告主張のとおり，ファースト社に対する補償請求権を原告が取得していたとしても，本件源泉税の損金算入の問題とは別問題である。つまり，前記アで主張したように，本件源泉税は源泉徴収の対象となった利子の支払日に費用として確定していることから，各事業年度において損金算入される一方，原告が取得し得る補償請求権については，収益に計上されるべきものであり，ただ，その時期が問題となるにすぎない。
この点，法人税基本通達２－１－３７において，損害賠償請求権については，原則としてその支払を受けることが確定した時の収益とする（すなわち，潜在的な損害賠償請求権の収益計上は要求し
ない）が，法人がこれについて実際に支払を受けた時点で収益計上することとしているときは，税務上もこれを認めることとしている。
これは，損害賠償請求の相手方に賠償責任があるのかどうか当事者間に争いがあることが少なくないし，仮に相手方に賠償責任があることが明確であるとしても，具体的にいかなる金額の損害賠償を受け得るのかについては，当事者間の合意又は裁判の結果等を待たなければ確定しないのが普通であり，さらに形式的には損害賠償金の額が確定したとしても，具体的な給付を受けるまでは，なお確定的な収益といえるかどうかが疑問なしとしない面が多々あること等の事情を考慮したことによるものである。
したがって，仮に原告が補償請求権を有するとしても，被告の主張する補償請求権の額は平成４年ないし６年の各事業年度において確定しておらず，また現実に支払を受けてもいないことから，平成４年ないし６年の各事業年度において益金に算入する金額は存在しない。
そして，同通達の（注）書において，損害賠償の起因となった損害にかかる損失については，その発生した時点で損金算入することができることとし，損害賠償金収入との対応関係を切断して処理してよい旨を明確にしている。よって，本件源泉税を平成４年ないし６年の各事業年度の損金の額に算入し，一方で，補償請求権を益金算入する必要がないことは明白である。エ　以上より，被告予備的主張における仮払金の計上及び仮払金に対する貸倒引当金の計算は不適である。
２　本件源泉税が法６９条の控除対象外国法人税に該当するにもかかわらず，税額控除の適用は排除されると判断された場合に本件源泉税は損金算入の対象となるか。
（１）　仮に，本件源泉税が法６９条の控除対象外国法人税に該当するにもかかわらず，限定解釈により同条の適用を排除される場合であっても，法４１条の適用は問題とならず，当然損金算入される。以下，理由を述べる。（２）ア　まず，法６９条適用の要件は，前記１（１）のとおりであるが，法４１条では，法６９条で定義された控除対象外国法人税につき，税額控除の適用を受ける場合はその額は損金に算入しないと規定している。
このように，法６９条と４１条は，法人税法施行令１４１条及び１４２条の３により定義された控除対象外国法人税について税額控除か損金算入かのどちらかを選択させるいわば表裏一体の規定といえる。
よっ
て，法６９条（税額控除）適用の対象となった控除対象外国法人税のみが法４１条適用の対象となるのである。すなわち，　４１条で損金不算入とされるのは，具体的には，法６９条の外国税額控除が認められた控除対象外国法人税，控除対象外国法人税のうち控除限度額を超過した分，法６９条の適用が可能にもかかわらず控除を選択しなかった控除対象外国法人税である。
本件のように，控除限度額超過分でない控除対象外国法人税であるにもかかわらず，法６９条の適用を排除される場合は，そもそも法４１条の損金不算入の対象ではない。
イ　また，法４１条に関する法人税基本通達１６－３－１には，「６９条の外国法人税の額（控除対象外国法人税の額に限る）の一部につき，同条の規定の適用を受ける場合には，第４１条の規定により当該外国法人税の額の全部が損金の額に算入されないことに留意する。」と定められている。
このように，控除対象外国法人税の全額について，外国税額控除制度か損金算入かいずれか一方を選択させる法４１条の趣旨は，税額控除が認められた外国法人税について損金算入を認めると法人が二重に利得することになるから，これを防止する必要がある点にあり，また，控除限度額超過分の控除対象外国法人税については当該事業年度において損金算入を認めなくとも，一定限度において繰越控除（法６９条２項，３項）が認められるため，その必要がないと考えられた点にある。ウ　この点，本件のように，法令で定める控除対象外国法人税の要件に該当するにもかかわらず，限定解釈という法が予定しない手法により法６９条の適用を排除される場合には，損金算入したとて法人が二重に利得するわけでもなく，また本件源泉税につき繰越控除も認められるわけではないので，上記の法４１条の趣旨からいっても，損金不算入とする理由はなく，そもそも法４１条適用の場面には該当しない。


よって，本件のように法６９条の控除対象外国法人税に該当するが，税額控除の適用を排除される場合には，そもそも法４１条適用の要件をも欠くのである。仮に，本件源泉税につき税額控除のみならず損金算入すら否定するのであれば，本件源泉税の費用性（税としての性格）そのものを否定するのと同義であり，本件ローン契約の有効性そのものに疑問が生じる結果となるが，仮装行為と認定されるのであればともかく，本件ローン契約が有効である以上，本件源泉税の費用性を否定することはできないのである。また，本件源泉税の税額控除，損金算入のいずれをも否定することは，控除対象外国法人税につき税額控除か損金算入かのどちらかを選択させる法の趣旨に反することは明らかである。以上より，法６９条の適用が排除された控除対象外国法人税については法４１条の適用もないと言わざるを得す，当然に損金算入されるのである。（３）　この点，被告は，「外国税額控除制度は，控除対象外国法人税の全部について税額控除もしくは損金算入のいずれか一方の方法を選択しなければならず，原告が外国税額控除の方法を選択している以上，外国法人税の全額は損金算入することはできず…」と主張する。
しかし，かかる被告の主張は，法４１条の趣旨を理解していないとしか言いようがない。
確かに，形式的に法６９条と４１条の条文を読むならば，本件源泉税が形式的には控除対象外国法人税に該当すると判断された場合，法４１条の控除対象外国法人税に該当するともいえよう。
しかし，前述のように法４１条は，控除対象外国法人税の全額について税額控除か損金算入かのいずれかを選択させる規定であり，その趣旨は，税額控除と損金算入の両方を認めるならば法人が二重に利得することからこれを防止する必要がある点にある。
よって，本件のように，控除対象外国法人税の要件に該当するにもかかわらず，税額控除の適用が排除されるような場合は，そもそも法４１条の射程範囲外であるといわねばならず，本件源泉税は当然，損金算入されるのである。また，被告は，税額控除の適用の有無に関し，控除対象外国法人税該当性の判断について，法６９条１項自体が法人税法施行令（１４２条の３）に定められた基準しか予定していないにもかかわらず，それ以外の実質的基準を持ち込んで，実質的に控除対象外国法人税該当性を判断したうえで税額控除の適用を否定する反面，法４１条の適用の場面においては，同施行令に定められた基準のみで控除対象外国法人税該当性を判断している。
このように，法６９条適用の場面においては実質判断を行う反面，法４１条適用の場面においては，形式面のみ強調する被告の思考の根底には，本件取引が仮装であるとか，原告が源泉税の納付の主体ではないとの考えがあるからに他ならない。かかる被告の論理が破綻しているのは明らかである。
前述の控除対象外国法人税の全額について税額控除
もしくは損金算入のいずれか一方の方法を選択させる法の趣旨からしても，被告の主張は失当である。
よって，本件源泉税は当然損金に算入されるのである。（４）　また，仮に　本件源泉税が法６９条の外国法人税に該当するにもかかわらず，限定解釈により税額控除の適用を排除されるのであれば，これは，要するに本件取引における控除枠の彼此流用を「控除枠をユーロピアン社ないしファースト社に利用させるとの役務提供である」と評価した結果，控除対象外国法人税該当性を否定されたものに他ならない。
控除枠の彼此流用の問題については，高率負担部分の排除等という形で法人税法の改正をすることにより，一定の割り切りのもとで一定の立法的解決がなされたのである。にもかかわらず，本件源泉税につき法６９条の適用を排除することは，課税要件明確主義，租税法律主義に反することは明らかである。そして，昭和６３年改正の結果，法６９条１項では，外国法人税から高率負担部分を排除したものが控除対象外国法人税と再定義されていることからしても（要するに，外国法人税のうち高率負担部分しか排除が予定されていない），本件源泉税を６９条の適用上控除対象外国法人税から排除するのであれば，排除された本件源泉税は高率負担部分と同様，当然法４１条の適用外となってしかるべきである。よって，実質的に考えても，本件源泉税は高率負担部分と同様，法４１条の控除対象外国法人税には該当せず，損金不算入の問題は生じない。以上より，本件源泉税は当然に損金算入されるのである。
（５）　損金算入の時期
ア　前述のように，本件源泉税は租税であり，源泉徴収の対象となった利子の支払日に租税債務として確定しており，その債務確定の日（利払日）をもって損金計上を行うものである。よって，当然，平成４年ないし６年度の損金の額に算入されるのである。
また，前述のように，原告が補償請求権を有していないことは契約書上明白である。
イ　なお，仮に補償請求権が存在したとしても，これは，本件源泉税の損金算入の問題とは，別に益金算入が問題となるにすぎず，本件では益金算入すべき金額が存在しないことは前述のとおりである。
よって，本件源泉税を平成４年ないし６年の各事業年度の損金の額に算入し，一方で補償請求権を益金算入する必要がないことは明白である。ウ　以上より，被告予備的主張における仮払金の計上及び仮払金に対する貸倒引当金の計算は不適である。
第５　当裁判所の判断
本件の争点は，本件源泉税を法６９条に基づき税額控除することの可否であるが，被告は，本件源泉税の発生の前提となる本件取引を，主位的には，私法上の法律構成による否認によって，予備的には，法６９条の限定解釈による否認によって否認し得ると主張するので，以下，被告の各主張につき判断する。
第５の１　私法上の法律構成による否認について
第５の１の１　総論
１　本件における規範構造及び準拠法


（１）　法６９条１項は，「外国法人税（外国の法令により課される法人税に相当する税で政令で定めるものをいう。）を納付することとなる場合」に外国税額控除を認めるが，同条の委任を受けた施行令１４１条１項は，「外国法人税」を「外国の法令に基づき外国又はその地方公共団体により法人の所得を課税標準として課される税」と定義づけている。そして，施行令１４１条２項３号は，同条１項の外国法人税に含まれるものとして「法人の所得を課税標準として課される税と同一の税目に属する税で，法人の特定の所得につき，徴税上の便宜のため，所得に代えて収入金額その他これに準ずるものを課税標準として課されるもの」をあげる。本件では，本件源泉税に法６９条１項の適用があるか否かが争点となっているが，本件源泉税が，「外国の法令に基づき外国又はその地方公共団体により」法人である原告がファースト社から得たとされる利息額を「課税標準として課される税」であり，形式的には施行令１４１条２項３号，同条１項により前記外国法人税に該当することは当事者間に争いがないのであるから，結局，本件においては，原告がファースト社から得たとされる利息が真実原告の利子による「所得」等の利得に当たるか否かが問題となる。
（２）　ところで，「所得」は通常ある特定の私法上の権利又は法律関係を前提としているのであるから，所得の有無を判断するには，当該法律関係の効力が問題となる余地がある。そして，租税法の適用上，本件取引の私法上の効力が問題となる場合には，本件取引，すなわち本件ローン契約及び本件預金契約は，当事者の合意によって英国法が準拠法として指定されているのであるから（甲１，２），所得の有無を判断する上での前提として，本件取引の私法上の効力の有無については英国法を準拠法とすべきとの考え方もあり得るところである。
しかし，後記第
５の２の１，２のとおり，外国税額控除の制度は国際的二重課税を排除することを目的とするものであるから，施行令１４１条１項にいう「所得」は我が国の法人税法においても課税標準とされるものであると解するのが相当であるが，かかる「所得」は我が国租税法固有の概念であり，その「所得」に該当するか否かを判断するために準拠すべき法は我が国租税法であることは疑いがない。そして，所得に対する課税は，所得自体に担税力を認めて課税するものであるから，その原因行為の私法上の効力は原則として問題となる余地がなく，「所得」とみられる利得が，利得者が私法上有効に保有し得る場合のみでなく，私法上無効であっても，それが現実に利得者の管理支配のもとに入っている場合には，課税の対象となると解すべきである（昀高裁昭和３８年１０月２９日第三小法廷判決・集民６８号５２９頁，昀高裁昭和４６年１１月９日第三小法廷判決・民集２５巻８号１１２０頁）。そして，施行令１４１条２項３号の「収入金額」も上記「所得」と同様，担税力の観点からすれば，利得者が私法上有効に保有し得る場合のみでなく，私法上無効であっても，それが現実に利得者の管理支配のもとに入っている場合をいうと解するべきである。
したがって，本件における私法上の法律構成による否認においては，本件各契約の私法上の有効無効を判断すること，その前提として，契約の有効無効を判断するための準拠法を探求すること自体は無意味であり，真実利得が確保されているのか否か，それが当事者の真意として利子による利得に該当するのか否かが判断されなければならず，かかる判断は，結局のところ事実認定の問題に帰着し，事実認定の問題は法廷地法によるべきであり，本件においては，準拠法を問題とする余地はない。
２　私法上の法律構成による否認の可能性
（１）　　所得に対する課税は，私法上の行為によって現実に発生している経済効果に則して行われるものであるから，第一義的には私法の適用を受ける経済取引の存在を前提として行われる。
しかしながら，その経済取引の意義内容を当事者の合意の単なる表面的，形式的な意味によって判断するのは相当ではなく，裁判所は，私法上の真実の法律関係に立ち入って判断すべきであって，このような裁判所による事実認定の結果として，納税者側の主張と異なる課税要件該当事実を認定し，課税が行われることは私法上の真実の法律関係に即した課税であり，当然のことであるといえる。そして，かかる事実認定を行い得る場合としては，（１）当該取引が実体のない仮装取引である場合と（２）表面的，形式的に存在する法律関係とは別に真実の法律関係が存する場合が考えられる。
（２）　仮装取引の場合
まず，当事者が外形上取引を仮装し，同外形に応じた経済的効果が発生していない場合には，これをもって課税要件を充足したものと解することができないのは明らかである（なお，通謀虚偽表示の結果，当該契約が無効とされ，結果として課税要件を充たさない場合があり得るが，これは，前記１（２）のとおり，通謀虚偽表示により契約が無効となるか否かが問題となるのではなく，その結果として，当事者間で利得の保有が確保されなくなる場合に問題になるにすぎない。したがって，私法上の契約の効力自体が直接問題となるものではない。）。
（３）　真実の法律関係が存する場合
また，当事者間の契約等において，当事者の選択した法形式と当事者間における合意の実質が異なる場合には，取引の経済実体を考慮した実質的な合意内容に従って解釈し，その真に意図している私法上の事実関係を前提として法律構成をして課税要件への当てはめを行うべきである。
ただし，上記の解釈は，要件事実の認定に必要な法律関係については，表面的に存在するように見える法律関係に則してではなく，真実に存在する法律関係に則して要件事実の認定がなされるべきことを意味するに止まり，真実に存在する法律関係から離れて，その経済的成果や目的に則して法律要件の存否を判断することを許容するものではない。
この限度で，かかる解釈も，租税法律主義が要請する法的安定性，予測可能性を充足するものである。
（４）　　なお，上記（２）あるいは（３）の判断にあたっては，複数の当事者間で行われた個々の契約が存在するとしても，全体があらかじめ計画された一連のスキームであるならば，全体を一体のものとして判断すべきであり，そのような一連の取引は，個々の契約がそのとおり実行されていたとしても，そのことゆえに各契約が各契約所定の内容のものとして当然有効となるものではない。
第５の１の２　本件取引について
１　本件取引については，次の各点を指摘することができる。
（１）　当事者の経済的目的とその認識


前記第２の３，２の事実によれば，キャピタルマーケット社は，ユーロピアン社からファースト社へ資金を移動させて，ファースト社において本件Ｃ／Ｄ購入資金に充てるに際し，ユーロピアン社からファースト社へＮＺドルを直接貸し付けた場合にその利子に課されるクック諸島源泉税を軽減化する目的で本件取引に原告を介在させ，原告に，外国税額控除を利用してクック諸島源泉税分の税額控除を受けさせることによりこれを吸収（負担）させたものと解される。そして，原告内部で作成された内諾申請書（乙４）及び本申請書（乙５）の本件スキームについての説明中には，原告の役割として，投資家から集められた資金をクック諸島へ移動させる際に課せられる源泉税を吸収するために介在する旨明記されており，原告もこれを認識していたことが明らかである。
（２）　原告内部文書の記載
一方，前記各申請書はいずれも貸出についての申請書が用いられており，前記内諾申請書（乙４）には，取り上げ理由として，「スキーム上の問題なく，預担案件であり，ドキュメンテーションを法律事務所を通じて行い，相殺条項に万全を期するものでありリスクはない。」，「参加料も含め平均３３Ｂ．Ｐのスブレッドは預担案件としては昀良である」との記載があり，また，本申請書（乙５）にも取り上げ理由として同趣旨の記載があり，さらに，担保として「バミューダに設立されたＦＣＢ（ファースト社）のサブシダリー（担保差入人・名称未確定）からの預金ＵＳＤ建５０００万を担保とする」との記載がある上，乙第４号証の内諾申請書の決裁附記欄には「預担相殺条項に万全を期すこと（為念）」との記載があり，原告においては，本件取引における利益を預金担保貸付取引のカテゴリーのなかで十分に比較検討し判断していることが認められる。
（３）　資金の流れ
ア　通貨スワップの存在
原告内部の前記各申請書（乙４，５）には，本件取引においては，ユーロピアン社とファースト社との間で，ＮＺドルとＵＳドルの通貨スワップが行われる旨の記載があり，かかる通貨スワップが行われた事実が容易に推認でき，原告もかかる通貨スワップの存在を認識していたものと認められる。その結果，ユーロピアン社，原告，ファースト社間で５０００万ＵＳドルの循環が生じている（乙４，５頁，乙５，６頁のチャート参照）。
イ　具体的な資金の移動
（ア）本件取引に関しては，本件ローン契約書く甲１）及び本件預金契約書（甲
２）の合意に従って資金移
動が前記第２の３，６の事実のとおり行われた。
上記事実によれば，原告とファースト社との取引について，資金の決済は，ファースト社の指示に基づき全てユーロピアン社の口座を通じて行われており，原告とファースト社間での直接の資金移動はみられない。
（イ）また，契約の終了段階をみると，前記第２の３，７の事実のとおり，原告のファースト社に対する本件ローン契約上の権利，利益及び義務の全てはユーロピアン社に譲渡され，同譲渡の対価は本件預金契約に基づく預金と相殺され現実の資金移動は認められない。
（４）　契約締結日
本件取引の各契約書はいずれも平成元年３月３１日付けで作成されているところ，原告内部では，平成元年３月２３日付で内諾申請がなされ，同年３月２９日付で認可されている（乙４）。また，内諾申請には契約締結の予定日として，同年３月３１日が記載されている。ただし，内諾申請の段階で，借入人はキャピタルマーケット社の１００パーセント子会社である「Ｆｉｒｓｔ　Ｃａｐｉｔａｌ　Ｂａｎｋ　ＬＴＤ」が予定名として記載されており，未だ確定していなかった事情がうかがえ，また，担保差入人については，名称は未確定とされていた。そして，原告内部においては，その後，同年４月５日付で本申請がなされ，同年４月１４日付で認可されている（乙５，５９の１及び２）。内諾申請と比較すると，内諾申請においては５年の期間のうち１ないし３年目の貸付金利が預金金利に０．３０パーセントを加えたもの，４年目及び５年目が同じく０．３５パーセントを加えたものであったのが，本申請においては１ないし５年目を通じて預金金利に０．３５パーセントを加えたものとされている。また，借入人はファースト社，預金者はユーロピアン社に確定している。
上記各申請書の記載を比較するならば，原告において本件取引に参加する旨の意思が確定したのは，平成元年４月１４日の段階であると解される。しかしながら，ファースト社は，平成元年４月４日に，本件ローン契約に基づき，原告シンガポール支店に対し元本５０００万ＵＳドルの送金の指示をしており（甲６），また，本件ローン契約に基づく融資実行，預金の預入及び金利の送金は，いずれも平成元年４月６日付で本件各契約に従ってなされていることが認められる（前記第２の３６（１），乙６，７ないし１２の各１及び２）。
かかる事実に徴する限り，金融機関
たる原告として，ローン契約の締結前に融資実行することは通常考えにくいから，本件ローン契約は外部的には，平成元年４月４日以前に締結されていたことが推認される。そして，内諾申請段階でも，借入人はクック諸島においてオンショア企業（クック諸島ではオンショア法人として設立された子会社の決算を親会社に連結納税する必要がなく，しかも，クック諸島の法人所得税の税率がニュー・ジーランドより低い）として設立されるキャピタルマーケット社の１００パーセント子会社であり，名称も仮称ではあるが「ファースト社」となっており，借入人の同一性を欠くものとはいえず，また，金利も原告に有利になっているのであるから，原告シンガポール支店としては本申請は認可されるはずであるとの判断の下に，認可前実行として，平成元年３月３１日に契約締結をしたとの原告の主張も十分に合理性が認められる。
（５）　貸付けに係るリスク負担の有無
ア　本件ローン契約は，ユーロピアン社の預金を担保としたものであり，原告に生じるリスクは昀小限に抑えられているといえる。
イ　さらに，本件ローン契約においては，原告のリスクに対処するいくつかの規定が置かれている。


まず，本件ローン契約書７条Ａは，「借入人による全ての支払は，法律で要求された限度までの税額控除ないし源泉徴収を行う場合を除いて，その他の控除，差し引きをすることなく行われるものとする。」「仮に，借入人が，法律に基づき支払い総額から税額控除や源泉徴収を要求される場合には，借入人が必要な支払金額は，税額控除や源泉徴収された後の残額において，銀行において税額控除や源泉徴収がなかったとしたら本来受取ることになったはずの金額を受領できるような限度まで（税額控除と源泉徴収に関連したいかなる責任を負担することもなく）増額されるものとする。」（本文），「但し，借入人がクックアイランド法に基づき条項５に従って支払われる利息額に対して税額控除や源泉徴収を要求される場合には，借入人は税額の割合が利息額に対して１５パーセントという限度に達するまでは，そのような差し引いた源泉徴収相当額を上乗せして増加した金額分を支払うといった義務は負わないものとする。」（ただし書）と規定し，ファースト社がクック諸島源泉税１５パーセントの控除以外一切の控除を行い得ない旨規定する。そして，７条Ｃは「副条項Ａの規定にかかわらず，銀行が税金（シンガポール，日本，その他の場所での収入，利益によって計算される税金の支払は含まないものとする。）あるいはその他名目のいかんを問わず，その受領金額ないし受け取り可能金額に応じて，法律に基づき何らかの支払いを命ぜられた場合」にファースト社の補償義務を定めている。同条項は，そのただし書で，「本副条項は，否認判断，あるいは，そのような否認判断によって被った支払金利や遅延損害金の負担分については，一切適用されないものとする。」と規定し，上記補償義務が否認判断の場合に適用がないことが明らかにされている。次に，１９条は，原告は，合理的に信頼できる情報又は税務当局による税務調査の結果として①ファースト社が原告に対し貸付金利息の前払をする際に控除したクック諸島源泉税相当額につき我が国における外国税額控除の適用を求めても同適用が受けられないか又は受けられないおそれがあること，②我が国における外国税額控除の適用を求めたクック諸島源泉税相当額がファースト社が既に控除したクック諸島源泉税よりも少ないか又は少なくなるであろうこと，③我が国における外国税額控除の適用を求めても同適用が税務当局により否認されるか又は否認されるおそれがあることをファースト社に対し通知した場合には，原告及びファースト社により随時合意された第三者に対し本件ローン契約に基づく一切の権利，利益，義務を譲渡できる権限を有する（同契約書１９条Ｃ（ｉｉ））。さらに，１９条Ｇａは，７条Ｃ，８条，１４条Ｅに基づき譲渡行為がなされた時点以降に銀行が負担し，あるいは，支払うことが求められた出費，責任，費用についてファースト社の補償義務を定めるが，同副条項本文は，かかる補償義務は，本件ローン契約上の義務とは別個独立したものであり，譲受人たる第三者には譲渡されないものであり，本件ローン契約上の権利，利益，義務とは別個に，原告に対し引き続き負担され続けるものであって，ファースト社は，同譲渡から２４か月を経過した日以降は補償義務を負担しないことになると規定する。そして，上記補償義務の対象は，７条Ｃ，８条，１４条Ｅの結果として債権譲渡が行われた場合，仮に当該債権譲渡が行われなかった場合に，関連する条項（すなわち，７条Ｃ，８条，１４条Ｅ）によって補償を求めることができる場合には，補償を求めることができるとする規定であり，その対象は，７条Ｃ及び８条で補償の対象となるものであり（１４条Ｅは，８条に関する未払金を貸付金とみる規定であり，その対象は８条に規定されたものであると解される。），これらの規定は，否認判断の場合には適用されないことが明示されている。
上記条項によれば，原告は，否認判断の結果によるのでない限り補償を受けることができる。また，否認判断がなされた場合の補償についての規定は設けられていないものの，否認判断がなされる場合には，債権譲渡を行い，その限度で契約関係からの離脱が可能である。
２　検討
（１）　上記の点からすると，原告は，ユーロピアン社がクック諸島源泉税を軽減する目的で原告の外国税額控除の余裕枠を利用するために本件ローン契約・本件預金契約を締結したことを理解し，そのための対価を得ることを目的として，本件ローン契約・本件預金契約を締結したものと認められる。そこで，かかる目的を持つ本件取引が，私法上の法律構成により否認することが可能か否か検討する。
（２）　仮装取引か否かについて
ア　まず，仮装取引とは，意図的に真の事実や法律関係を隠ぺいないし秘匿して，みせかけの事実や法律関係を仮装することであって，ある法的効果を生み出す法律関係が実体として存しない場合をいうと解すべきであり，本件においては，原告がファースト社に貸し付けた金員に対する利子を得たことが実体を有するものであるか否かが問題となる。
この点，本件取引の当事者らは，本件取引により，所期の目的を達成するために，本件取引の形式を選択し，それに応じた法的効果を意図して本件ローン契約・本件預金契約を締結したのであって，当該法的形式と法的効果は一致しており，これをもって，仮装行為であると解することは困難である。イ　ところで，本件取引においては，ＣＨＩＰＳにより決済をしていることから現実の資金移動はないが，これをもって法的にも資金移動が存在しなかったということはできず，また，原告とファースト社間の資金の移動はすべてユーロピアン社の口座を通じて行われているが，これも，ファースト社の指示に基づくものであり，法的な意味で原告とファースト社間での資金の移動が存在しなかったと断ずることはできない。
ウ　被告は，原告が本件契約日を遡らせたことをもって，本件各取引の仮装性を主張するが，原告が契約の締結日を平成元年３月３１日とした事情として，契約締結
日が同年４月１


日以降であると，昭和６３年改正により，原告においては本件源泉税のうち１０パーセントを超える部分を税額控除の対象となし得なくなる事情があったことはこれを推認するに難くない（後記のとおり，昭和６３年改正により原告のように金融業を主として営む内国法人が納付することとなる所得税法２３条１項（利子所得）に規定する利子等の収入金額を課税標準として源泉徴収の方法に類する方法により課される外国法人税については，所得率が１０パーセント以下の場合は利子等の収入金額の１０パーセントを超える部分，所得率が１０パーセントを超え２０パーセント以下の場合は利子等の収入金額の１５パーセントを超える部分を控除対象外国法人税の額から除外することとされた（施行令１４２条の３第２項１号）が，昭和６３年政令第３６２号附則２０条により，施行令１４２条の３第２項の規定は，昭和６４年４月１日以後昀初に開始する事業年度の直前の事業年度終了の日において有する預貯金，貸付金その他これらに準ずる債権（同日以前に締結した契約に基づき同日後に行った金銭の貸付けに係る債権を含む。）の利子について適用される旨の経過規定が設けられた。）。しかしながら，前記１（４）で述べたとおり，平成元年３月３１日に本件契約を締結した旨の原告の主張にも合理性が認められ，かかる契約締結日が仮装のものであると断ずることはできない。エ　次に，資金循環，通貨スワップの存在であるが，５０００万ＵＳドルの移動のみをみると，通貨スワップにより，５０００万ＵＳドルは，ユーロピアン社，原告，ファースト社の間を循環していることになり，本件ローン契約の経済的実質が伴わないとの評価もなし得ないではないが，本件スキームにおいては，当事者の経済的なねらいは，前述のとおり，ユーロピアン社からファースト社へ５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルという価値を移転し，ユーロピアン社はその対価を，クック諸島源泉税の負担を軽減して受け取るというところにあったのであり，ユーロピアン社及びファースト社は，通貨スワップにより，結局，かかる価値の移転を実現したものであり，ファースト社において通貨スワップを可能とする５０００万ＵＳドルのファースト社への移転自体は，本件ローン契約により実現されたといえるのであるから，かかる５０００万ＵＳドルの資金楯環を仮装のものであると評価することはできない。
なお，本件取
引の昀終段階のファースト社とユーロピアン社間の資金移動を検討すると，ファースト社のユーロピアン社に対する通貨スワップによるＵＳドル債権と，ユーロピアン社が原告から債権譲渡により取得したＵＳドルのローン債権を相殺により消滅させることが可能であったと解されるが，かかる相殺が行われたとしても，ユーロピアン社からファースト社に対するＮＺドル債権は残り，その決済が必要となることは明らかである。
オ　さらに，被告は，本件ローン契約書の条項をとらえて，原告は，本件取引にあっては，我が国における外国税額控除の適用を受ける場合はもちろん受けられない場合でも，それが「否認判断」を受けた結果によるのでない限り，金銭貸付けに関するリスクを負担することなく利ざやを得たのと同様の効果を実現できるのであり，原告が金銭貸し付けに関するリスクを負担していないと主張する。そして，本件ローン契約における条項は前記１（５）イのとおりであり，原告は，否認判断による場合以外の増加費用等については補償されることとなり，リスクの負担は相当程度軽減されているといえる。
しかしながら，かかるリスクの負担の軽減をもってさらに当該取引が仮装であることを裏付けるものとは断じ得ない。
ところで，否認判断により税額控除を受けられなくなる場合に原告は補償を求めることはできず，債権譲渡により契約関係から離脱し得るのみであるが，かかる債権譲渡の規定の存在は，本件取引が，原告が本件源泉税につき税額控除を受けることが重要な要素となっていたことをうかがわせるものである。しかしながら，かかる目的のみで本件取引が仮装であるということはできない。カ　加えて，被告は，預金金利の前払や取引参加料の存在をもって，本件取引の仮装性を主張するが，被告の主張する点が本件取引において特段不合理なものとは認められない。
（３）　当事者の真実の意思
次に，真実の法律関係について検討するが，ここでの真実の法律関係は，原告との関係で問題となるのであるから，原告を含めた当事者間で，その経済的目的を実現するための真実の法律関係を探求すべきである。
そして，当事者が求めた経済的目的は，ユーロピアン社及びファースト社にとっては，ユーロピアン社からファースト社へより低いコストで資金を移動させるため，原告を介して，その外国税額控除の余裕枠を利用してクック諸島源泉税を軽減
すること
であり，原告にとっては，外国税額控除の余裕枠を提供し，利得を得ることにあるのである。このように，当事者の経済的目的を法律関係として端的に構成すると，原告からユーロピアン社への役務の提供契約ということができそうであるが，この場合の「役務」は単なる事実行為ではなく，必然的に何らかの法律関係を介在して行う役務である。
この点，被告は，当事者の真実の意思として，①原告が我が国における外国税額控除の余裕枠をファースト社及びユーロピアン社に提供し，これに対しファースト社及びユーロピアン社が原告に対し同役務提供に対する対価を支払うことを内容とする合意（いわゆる外国税額控除の余裕枠に関する売買契約）であると解するか，または，②ファースト社がユーロピアン社に対して負っていた貸付金利息を原告を介してユーロピアン社が取得することを内容とする合意（したがって，ファースト社とユーロピアン社間の取引関係に基づく利息収入はユーロピアン社が得ており，クック諸島源泉税の担税者もユーロピアン社であって原告ではないと認められる。）と解するべきであると主張する。
しかしながら，原告，ユーロピアン社及びファースト社は，この役務を実現するための法律関係として，本件取引及びその結果として生ずる原告による本件源泉税の納付を選択したものであり，この法律関係が，被告主張のように，単なる外国税額控除の余裕枠の売買，あるいは，ファースト社がユーロピアン社に対して負っていた貸付金利息を原告を介してユーロピアン社が取得することとみなすことは，経済的な実態については的を射たものといえても，法律関係の解釈としては擬制にすぎ，前述のとおり，本件でいう「役務」が必然的に本件契約という法律関係を介在させてはじめて提供し得る性質のものであることにかんがみると，原告，ユーロピアン社及びファースト社の選択した法律関係が当事者の真実の法律関係ではないとするのは，余りに本件の経済的成果や目的にのみとらわれた解釈であって相当ではない。
そして，如何なる法律関係を用いるかは，第一次的には，当事者の選択にゆだねられているというべきであり，まして，原告は資金仲介機能を有する銀行であり，預金受入及び貸付は本来業務であること，前記１（２）で認定のとおり，本件ローン契約による収益を原告においては預金担保案件のカテゴリーに含めて審査検討し


ていたことからすると，
当事者の真意としても本件預金契約・本件ローン契約として本件取引を選択していたものと解するのが合理的である。
３　小括
以上のとおり，被告の私法上の法律構成による否認の主張は採用することができない。
第５の２　法６９条の限定解釈について
第５の２の１　総論
１　課税減免規定の限定解釈の許容性
前記第５の１の２の判断のとおり，本件取引から利子による利得を得て，本件源泉税を納付したのは法律的には真実原告であるといわざるを得ないが，以下法６９条１項を限定解釈し，原告が同条項にいう本件源泉税を納付したものではないとの認定判断が可能か否か検討する。
ところで，租税法律主義の見地からすると，租税法規は，納税者の有利・不利にかかわらず，みだりに拡張解釈したり縮小解釈することは許されないと解される。しかし，税額控除の規定を含む減免規定は，通常，政策的判断から設けられた規定であり，その趣旨・目的に合致しない場合を除外するとの解釈をとる余地もあり，また，これらの規定については，租税負担公平の原則から不公平の拡大を防止するため，解釈の狭義性が要請されるものということができる。したがって，租税法律主義によっても，かかる場合に課税減免規定を限定解釈することが全く禁止されるものではないと解するのが相当である。ところで，具体的にどのような限定解釈が可能であるかは，各課税減免規定を通じて一般化することはできず，各法規の文言，関連規定の定め方，制度の趣旨等から，当該課税減免規定から要請される解釈を探るべきである。
２　法６９条（外国税額控除制度）
そこで，上記観点に立ち，法６９条（外国税額控除制度）の趣旨を検討する。
（１）　外国税額控除制度の創設の趣旨，改正経緯
我が国の法人税法は，法人の国内所得と国外所得を含めた所得全体（全世界所得）を課税対象としており，海外支店の事業所得，本店が海外に投資を行うことから生じる利子，配当，使用料等の法人が国外で得た所得（国外所得）についても，国内で得た所得と同様に課税されることとなる。
しかし，国外所得に関しては，各国が独自に発達させてきた租税制度の下に固有の課税権を排他的，普遍的に行使しており，日本国が行使する課税権の範囲が，他国の行使する課税権の範囲と重複，競合する場合が生じ得る。そして，所得の源泉地である外国が課税権を行使することは，国際的に認められていることから，同一の所得（課税物件）に対して，我が国と外国の双方の課税権が重複，競合する問題が生じるところとなる。
外国税額控除制度は，このような国際間の二重課税を排除するため昭和２８年に創設されたものであり，我が国法人の海外支店等の所得に対し，外国で我が国の法人税に相当する課税を受けた場合には，当該外国で課された所得に対して我が国で法人税を課する際に，その国外所得に対する我が国の法人税額の限度内で，外国で課税された税額を控除できることとなった。
ところで，国際二重課税を排除する方法としては，外国税額控除のほかに，国外所得免除方式があるが，我が国が外国税額控除制度を採用したのは，内外投資の中立性，すなわち，国内企業が国外進出を選択することが，国内活動をするより不利に扱われないということを重視したものである。これは，企業の海外進出に伴う経済のグローバル化と国際的な資本移動の自由化が進むなかで，我が国企業の海外活動を容易にし，活発な資本交流を維持，促進し，世界的な経済資源の効率的配分に資するとともに，我が国経済の長期的発展を支えるという政策を重視していたからに他ならない。なお，国外所得免除方式は，企業の居住地国において，国外所得に対する課税権を放棄するというものであり，この方式の下では，外国での課税額が少なければ少ない分だけ，企業の税負担は小さくなり，その意味で内外投資への中立性は確保されない。
そして，この外国税額控除制度は，昭和３０年代後半には，我が国企業の海外事業活動の活発化に即応し，昭和３７年及び同３８年の改正を通じて，従前の控除すべき限度額の計算を所得の生じた当該外国ごとに行う国別限度額方式から，国外所得全体として一括して限度額の計算をする一括限度額方式を採用する等大幅な拡充整備が行われきた。
しかし，この一括限度額方式は，控除限度額の計算が比較的簡明であるといった利点がある反面，軽課税国又は非課税国の国外所得から創出される控除限度額を利用して，我が国の実効税率を超える高率で課された外国税についてまで我が国で控除され得るため，結果として国際二重課税の排除という制度本来の趣旨を超えた控除が行われることとなるほか，高税率で課された外国の租税を控除できるようにするため，高率課税国に進出している企業が，控除枠をつくるためだけのために軽課
税又は非課税国に投資を行うなど，企業が控除枠の創
出を目的とした投資行動をとる誘因となるといった制度の趣旨に反する問題が生じた（「昭和６３年改正税法のすべて」（乙１）３８３頁以下，昭和６１年１０月税制調査会答申（乙６１）及び昭和６３年４月税制調査会中間答申（乙２）参照）。このような制度の趣旨に反する問題をできる限り除去し，制度の本来の趣旨に沿って所要の措置を講じたのが，昭和６３年１２月の改正である。同改正では，①控除限度額計算上の国外所得から当該非課税国外源泉所得に係る所得の２分の１に相当する金額を控除することとされ，また，②外国において５０パーセントを超える税率で課される外国法人税のうち５０パーセントを超える部分を控除対象外国法人税額から除くこととし（施行令１４２条の３），さらに，金融業等利子収入割合の高い法人の所得率が１０パーセント以下の場合は利子等の収入金額の１０パーセントを超える部分，所得率が１０パーセントを超え２０パーセント以下の場合は利子等の収入金額の１５パーセントを超える部分を控除対象外国法人税の額から除外することとし（同条２項），③これまで５年間の控除繰越しが認められていた控除余裕枠及び控除限度超過外国税額について，その繰越期間をいずれも３年に短縮した。
（２）　外国税額控除制度の内容について
ア　控除限度額


外国税額控除の制度については，法６９条１項において「内国法人が各事業年度において外国法人税（外国の法令により課される法人税に相当する税で政令で定めるものをいう。）を納付することとなる場合には，当該事業年度の所得の金額につき６６条１項から３項まで（各事業年度の所得に対する法人税の税率）の規定を適用して計算した金額のうち，当該事業年度の所得でその源泉が国外にあるものに対応するものとして政令で定めるところにより計算した金額を限度として，その外国法人税の額（その所得に対する負担が高率な部分として政令で定める金額を除く。）を当該事業年度の所得に対する法人税の額から控除する」旨規定している。このように，外国税額控除は，外国に租税を納付したからといって，無制限にその納付した金額について税額控除を認められるのではなく，次の①の額又は計算式②で算出される額のうち，いずれか少ない金額を限度として控除を認められている（法６９条１項，法施行令１４２条１項，なお，計算式②の括弧書きの割合は，平成４年３月期は，２分の１（
平成４年３月３１日政令第８５号による改正前のものが適用される。），平成５年３月期は，１２分の７（平成４年改正法施行令（平成４年３月３１日政令第）附則５条）となっている）。
（計算式）
①各事業年度において納付することとなる外国法人税の額
②各事業年度の全世界所得に対する日本の法人税の額
当該事業年度の国外所得金額
（外国で非課税とされる所得の３分の２を除く）
×　－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
－－－－－－－－－－－－－－
当該事業年度の全世界所得
イ　控除余裕枠及び控除限度超過外国税額についての繰越期間法６９条２項及び３項においては，外国税額控除の限度額が当該事業年度に課された外国税額よりも大きく，限度額に余裕が生じた場合には，その余裕の範囲内で当該事業年度前３年以内の事業年度中に課された外国税額で，それらの年度の限度額を超えるため控除しきれなかった部分の外国税額を当期に繰り越して控除できること，反対に，当該事業年度に課された外国税額がその控除の限度額を超え十分控除しきれないときは，当該事業年度前３年以内の事業年度における控除限度額に余裕がある場合に，当該事業年度の限度額に上述した余裕額を加えた範囲内で，その当期の外国税額を控除することができることを規定している。これは，我が国における所得計算が，発生主義を基調として行われており，外国における課税は必ずしもその課税原因となった国外源泉所得の発生に対応する我が国の課税年度中に行われるわけではなく，また，現行の外国税額控除制度が個々の国外源泉所得とそれに対応する外国法人税額を個別的に対応させて控除するのではなく，当期において納付することとなった外国法人税額を控除限度額の範囲内で控除することとなっているために，前後３年間の期間を通じて対応させ，国外源泉所得の発生時期と外国法人税額とのずれを調整するものである。なお，余裕枠の繰越しについては，経過規定により平成元年４月１日から平成６年３月３１日までの間に開始する事業年度については，従前の前５年の事業年度からの繰越限度額及び繰越外国法人税額の適用を認めている（昭和６３年改正法（昭和６３年１２月３０日法第１０９号）附則１８条１項）。
ウ　控除対象外国法人税
法６９条１項（外国税額の控除）に規定する外国の法令により課される法人税に
相当する税とは
，外国の法令に基づき外国又はその地方公共団体により法人の所得を課税標準として課される税（以下「外国法人税」という。）であることが要件とされており（施行令１４１条１項），また，法人の所得を課税標準として課される税と同一の税目に属する税で，法人の特定の所得につき，徴税上の便宜のため，所得に代えて収入金額その他これに準ずるものを課税標準として課されるもの等が外国法人税に含まれることとされている（施行令１４１条２項３号）。
さらに，法６９条１項は，その所得に対する負担が高率な部分として政令で定める金額を除くとしているが，具体的には，負担が高率な部分として，外国において５０パーセントを超える税率で課される外国法人税のうち５０パーセントを超える部分（法施行令１４２条の３第１項）がこれに当たるとされ，さらに，原告のように金融業を主として営む内国法人が納付することとなる所得税法２３条１項（利子所得）に規定する利子等の収入金額を課税標準として源泉徴収の方法に類する方法により課される外国法人税については，所得率が１０パーセント以下の場合は利子等の収入金額の１０パーセントを超える部分，所得率が１０パーセントを超え２０パーセント以下の場合は利子等の収入金額の１５パーセントを超える部分を控除対象外国法人税の額から除外することとされている（施行令１４２条の３第２項１号）。
（３）　平成１３年改正
なお，平成１３年法律第６号による改正により法６９条１項が改正され，外国税額控除の適用がある内国法人が各事業年度において外国法人税を納付することとなる場合から，内国法人が通常行われる取引と認められないものとして政令で定める取引に起因して生じた所得に対する外国法人税を納付することとなる場合が除かれた。
そして，平成１３年政令第１３５号により新設された施行令１４１条４項は，改正後の法６９条１項に規定する政令で定める取引として，内国法人が当該内国法人が借入れをしている者と第４条（同族関係者の範囲）に規定する特殊の関係のある者に対し，当該借入れられた金銭の額に相当する金銭を貸し付ける取引（当該貸付けに係る利率その他の条件が，当該借入れに係る利率その他の条件に比し特に有利な条件であると認められる場合に限る。）を通常行われる取引と認められないものとして規定した。
３　限定解釈の可能性
被告は，法６９条１項の「納付するこ
ととなる場合」を限定解釈し，本件各取引における原告の外国源泉税の納付がこれに当たらないと主張するので，以下，前記１，２を前提に同文言の限定解釈の可能性を検討する。


（１）　まず，同条の文言は，「納付することとなる場合」と一義的な規定をしており，「納付」自体は，租税債務の弁済であり，「納付」は我が国租税法上の固有概念であるところ，我が国の租税法上は，第三者の納付も許容されており（国税通則法４１条），その文言自体から，例えば，真実経済的に外国法人税を負担する者による納付に限定することはできず，解釈の幅は極めて狭いといえる。（２）　つぎに，制度趣旨の点から検討するに，前記２の事実から明らかなように，外国税額控除制度は，結局のところ，同一の所得に対する国際二重課税を排斥し，かつ，資本輸出中立性を担保しようとする極めて合理的な政策目的に基づく制度である。
ところで，昭和６３年の抜本的な改正時には立法者によって，外国税額控除枠のいわゆる彼此流用の問題（一括限度額方式の下で，我が国の実効税率を超える高率で課された外国税が，他の軽課税ないし非課税とされた国外所得から生じる控除枠を利用して控除されてしまうという問題）は認識されていた。かかる彼此流用の結果，国際二重課税の制度趣旨を超えて内国法人に税額控除の利益を与えることもあり，控除枠を創出するために，軽課税国ないし非課税国へ投資するという傾向が強まるという資本移動のゆがみが生ずることも認識されていた。ところが，昭和６３年１２月の法改正は，これを一般的に禁止することはせず，控除限度額の枠の管理を強化したり，高率部分を控除対象外国法人税に含めないとすることによって対応することを明らかにしたものであると解され，彼此流用については，その限度で許容するという割り切った立法政策を採ったものと解される。したがって，内国法人が控除限度枠を自らの事業活動上の能力，資源として利用することを一般的に禁ずることはできないといわなければならない。（３）　しかしながら，本件各取引の問題は，同一法人内の彼此流用の問題ではなく，当事者の経済的な目的として，外国法人に控除枠を利用させて，その対価を得る取引が問題となっているのであるから，別途の考察が必要である。そこで検討するに，上記（１）のとおり，文言上は限定解釈の余地は極めて狭
く，また，上記（２）のとおり，外国
税額控除の制度趣旨である，国際二重課税の排斥及び資本輸出中立性の確保も一定後退せざるを得ない事情がうかがわれる。しかし，その根底には，あくまでも内国法人の海外における事業活動を阻害しないという政策があるのであるから，およそ正当な事業目的がなく，税額控除の利用のみを目的とするような取引により外国法人税を納付することとなるような場合には，納付自体が真正なものであったとしても，法６９条が適用されないとの解釈が許容される余地がある。
４　具体的な判断基準
そこで，法６９条の「納付することとなる場合」に該当しないとする具体的な判断基準について，検討する。
この点について，被告は，法６９条１項の「納付することとなる場合」とは，内国法人が正当な事業目的を有する通常の経済活動に伴う国際取引から必然的に外国税を納付することとなる場合をいうと主張し，当該取引が正当な事業目的を有し，当該取引から生じる外国税の納付が法６９条１項の「納付することとなる場合」に該当するか否かについては以下の具体的判断基準，すなわち，取引開始前に検討されるべき事項として，①事業の目的及び取引に至る経緯，②取引の種類，③契約内容の妥当性，④予定される決済の妥当性，⑤期待利益の妥当性，⑥複数の取引相互間の関連性，⑦既存取引参画の合理性，取引開始後に検討されるべき事項として，⑧取引内容の妥当性，⑨資金の流れ，⑩リベート等収入の有無を総合的に検討の上，判断されなければならないとしている。しかしながら，被告の主張する上記判断基準は，以下に述べる理由により，採用することはできない。すなわち，被告の主張する判断基準は，アメリカ合衆国におけるグレゴリー事件の判決において示された，当時の歳入法の組織変更規定の趣旨・目的（立法意図）から事業目的の基準を導き出し，当該取引は，形の上では組織変更の定義に該当するとしても，租税回避のみを目的とするもので，事業目的を持っていないことを理由に，それは立法者の予定している組織変更には当らず，したがって，非課税規定の適用を受け得ない，と解することによって，租税回避行為の否認を認めたのと同じ結果に到達した解釈技術，すなわち，非課税規定の立法目的に照らして，その適用範囲を限定的にあるいは厳格に解釈し，その立法目的と無縁な租税回避のみを目的とする行為をその適用範囲から除外するという解釈技術を本件事案に導入したものと考えられる。しかしながら，前述のとおり，法６９条１項の「納付することとなる場合」という文言は，その「納付」という概念自体及び我が国租税法上第三者の納付も許容されていることにかんがみ，限定解釈する余地が極めて狭い上，上記グレゴリー事件判決において確立されたといわれる「事業目的の原理」と同趣旨の概念である「正当な事業目的」を用いて「納付」の意味・内容を限定することには無理があり，困難であるといわざるを得ない。しかも，「正当な事業目的」か否かを判断するために総合考慮されるべき要素の大半は「妥当性」という判断と結びつけられていて，結局，被告のいう「正当な事業目的」か否かは，事業を全体としてみて妥当なものか否かという判断に帰着することとなるのは明らかであって，かかる判断自体客観性に問題があり，国民の経済活動の予測可能性を害する危険をはらんでいると評価せざるを得ない。のみならず，正当な事業目的を認定するには，事業目的の多様性，私的自治の原則，経済的合理人として租税の軽減を図ることは一般的に許容されていること，営利法人にとって昀大の関心事は，税引き後利益であり，税を企業経営若しくは投資その他の利潤追求行動上のコストの一つとして認識することは当然であること，さらに，前記のとおり，税額控除の枠を自らの事業活動上の能力，資源として利用することを法が一般に禁じているとは解されないことなどに留意する必要があり，かつ，租税法律主義から要請される基準の明確性からもきわめて問題があるといわなければならない。これらの点に鑑みるならば，取引各当事者に，税額控除の枠を利用すること以外におよそ事業目的がない場合や，それ以外の事業目的が極めて限局されたものである場合には，「納付することとなる場合」には当たらないが，それ以外の場合には「納付することとなる場合」に該当するという基準が採用されるべきである。かかる観点から法６９条１項の「納付することとなる場合」に該当しないとされる取引としては，具体的には，内国法人が預金利息に源泉税が課されない国の支店を通じて，利息等の収入金額に比較的低率の源泉税を課す国の外国法人に融資を行うと同時に，当該外国法人から同額の預金を受け入れることにより，外国税額控除の余裕枠を創出するといった事案が考えられよう。すなわち，上記事案において
は，相手の外国法人においては
経済的な目的は特に認められず，一方，内国法人には，外国税額控除の余裕枠を創出するという目的（税額控除の枠を利用する一形態と見うる。）のみが見られるのである。
５　本件各取引へのあてはめ


これを本件についてみると，本件においては，ユーロピアン社には投資家から集めたＮＺドル資金をファースト社を通じて本件Ｃ／Ｄ購入資金に充てるという事業目的があり，原告の有する控除枠を利用するのは，あくまでも，ファースト社への投資の総合的コストを低下させるための手段と位置づけることが可能である。原告は、金融機関として，ユーロピアン社の意図を認識した上で，自らの外国税額控除枠を利用して，よりコストの低い金融を提供し，その対価として，０．３５パーセントの利ざやを得る取引を行ったと解することができる。原告は，自らの金融機関としての業務の一環として，自らの外国税額控除枠を利用してコストを引き下げた融資を行ったのであり，これらの行為が事業目的のない不自然な取引であると断ずることはできない。
ところで，前記のとおり，本件取引においては，５０００万ＵＳドルについては，原告，ユーロピアン社及びファースト社の間で循環している事情がうかがわれる。そして，かかる関係のみに着目すると前記の法６９条１項の「納付することとなる場合」に該当しないとされる取引の具体例としてあげた前記事例に状況が類似するとの指摘を受けよう。
しかし，前述のとおり，本件取引においては，５０００万ＵＳドルの循環は，５０００万ＵＳドル相当のＮＺドルがユーロピアン社からファースト社へ通貨スワップを介して移転しており，かかる一体の取引としてみた場合には，ユーロピアン社及びファースト社には事業目的を認めることが可能となるのである。そして，かかるユーロピアン社及びファースト社の事業目的のために，原告は，金融機関としての金融サービスを提供してその対価を得たというべきであり，原告についてもまた税額控除を利用する以外の事業目的を認めることが可能となるのである。そして，原告の国際業務部門の平均利ざやは，平成３年度が０．３７パーセント，平成４年度が０．４８パーセント，平成５年度が０．５９パーセントであり（甲８，９），本件貸付の利ざやは０．３５パーセント（１０．　８５パーセントから１０．５パーセントを控除した数値）であり，上記の平均からすれば若干低い
ものである
が，本件ローン契約が担保としては極めて安定した預金を担保とした取引であることを考慮するならば相当な範囲の利ざやと評価でき，極めて限局された事業目的であるとも断ずることはできない。
ところで，被告は，租税回避行為に加担した場合の報酬の取得をもって事業目的とすることはできないと主張するが，本件において，原告が取得した利ざやは，貸付利息と預金利息の差額であり，租税回避行為に加担したことに対する報酬であるのか，許容される事業による利益であるのか，これを峻別することは困難というべきであり，いまだ，事業目的がないと断定することはできない。
６　小括
以上のとおり，被告の法６９条の限定解釈による否認の主張も採用することはできない。
第５の３　まとめ，税額
以上のとおり，本件源泉税については法６９条が適用されるべきであり，これに反する被告の本件各更正処分は違法であり，取消しを免れない。そこで，以下正当な税額を検討する。
第５の３の１　平成４年３月期
１　所得金額の計算について
（１）　平成６年６月３０日付け更正処分による所得金額
６５５億４３５８万０８４７円
（２）　損金の額に算入した控除対象外消費税額の減少額
９５８万８２４８円
（３）　繰延消費税額の損金算入限度超過額の増加額
７万７８７８円
（４）　交際費等の損金不算入額の過大額
７８１３円
（５）　所得金額
６５６億５３２３万９１６０円
前記（１）の平成６年６月３０日付け更正処分による所得金額６５５億４３５８万０８４７円に，前記（２）及び（３）の合計額９６６万６１２６円を加算し，前記（４）の７８１３円を減算した金額，すなわち，６５５億５３２３万９１６０円が所得金額となる。
２　法人税額について
（１）　所得金額に対する法人税額
２４５億８２４６万４６２５円
原告の当期の所得金額は，前記１（５）のとおりであり，国税通則法１１８条《国税の課税標準の端数計算等》１項の規定により１０００円未満の端数金額を切り捨てた金額６５５億５３２３万９０００円に法６６条《各事業年度の所得に対する法人税率》１項に規定する税率１００分の３７．５を乗じて計算した２４５億８２４６万４６２５円を前記所得金額に対する法人税額となる。
（２）　控除税額
６４億４５６４万８１６４円
争いのない控除所得金額３９億９８０１万４１７６円に，違法に否認された１億１０１０万９４６９円を控除対象外国法人税に加えて正当額に基づいて計算した２４億４７６３万３９８８円（弁論の全趣旨）を加えた６４億４５６４万８１６４円。
（３）　差引合計法人税額
１８１億３６８１万６４００円
争いのない同税額は，前記（１）の所得金額に対する法人税額２４５億８２４６万４６２５円から，前記（２）の控除税額６４億４５６４万８１６４円を減算した金額（国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数金額を切り捨てたもの）である。
第５の３の２　平成５年３月期
１　所得金額の計算について
（１）　平成６年６月３０日付け更正処分による所得金額
４４９億１０２６万５９４２円
（２）　雑収入の計上漏れ
１億２６１３万５０３５円
（３）　特定外国子会社等の課税対象留保金額
３４４１万４１８９円
（４）　雑損のうち損金の額に算入されない金額
８９０７万７３８１円
（５）　損金の額に算入した控除対象外消費税額の減少額
４０３６万４９４９円
（６）　交際費等の損金不算入額
６万３２１０円
（７）　特定外国子会社等にかかる課税対象留保金額（平成８年３月２９日付）
３０９２万２１４１円
（８）　繰延消費税額の損金算入限度超過額の減少額
５４万２９１９円
（９）　税額控除の対象とした外国法人税額の損金不算入額（平成８年３月２９日）付


９０２９万２１８０円
（１０）　繰延消費税の損金算入限度超過額の過大額（平成８年４月３０日付）
１３１万７０９２円
（１１）　所得金額
４５１億３９０９万０６５６円
前記（１）の平成６年６月３０日付け更正処分による所得金額４４９億１０２６万５９４２円に，前記（２）ないし（７）の合計額３億２０９７万６９０５円を加算し，前記（８）ないし（１０）の合計額９２１５万２１９１円を減算した金額，すなわち，４５１億３９０９万０６５６円が所得金額となる。
２　法人税額について
（１）　所得金額に対する法人税額
１６９億２７１５万８７５０円
被告は，原告の当期の所得金額が前記１（１１）のとおりであるとして，国税通則法１１８条《国税の課税標準の端数計算等》１項の規定により１０００円未満の端数金額を切り捨てた金額４５１億３９０９万００００円に法６６条《各事業年度の所得に対する法人税率》１項に規定する税率１００分の３７．５を乗じて計算した，同所得金額に対する法人税額を，１６９億２７１５万８７５０円とした。
（２）　課税土地譲渡利益金額に対する税額
５９３６万２９００円
（３）　控除税額　　　　　　　　　　７１億７７４６万５４５３円争いのない控除所得金額４０億２１７５万２５６２円に，違法に否認された９５８４万３３２２円を控除対象外国法人税に加えて正当額に基づいて計算した３１億５５７１万２８９１円（弁論の全趣旨）を加えた７１億７７４６万５４５３円。（４）　差引合計法人税額　　　　　　９８億０９０５万６１００円同税額は，前記（１）の所得金額に対する法人税額１６９億２７１５万８７５０円に前記（２）の課税土地譲渡利益金額に対する税額５９３６万２９０　０円を加算し，前記（３）の控除税額７１億７７４６万５４５３円を差し引いた金額（国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数金額を切り捨てたもの）である。
第５の３の３　本件平成６年３月期更正処分について
１　所得金額の計算について
（１）　確定申告による所得金額
５７５億３６９９万９８９６円
（２）　支払手数料のうち損金の額に算入されない金額
１億５４７２万５０００円
（３）　受取利息の計上漏れ
２６７３万３０４２円
（４）　雑損のうち損金の額に算入されない金額
１９１１万０９３２円
（５）　広告費のうち損金の額に算入されない金額
１２８５万円
（６）　雑種費のうち損金の額に算入されない金額
１１１１万円（７）　損金の
額に算入した控除対象外消費税額の減少額
４１２万０４７９円
（８）　交際費等の損金不算入額
６万０９８６円
（９）　新規取得土地等に係る負債の利子の損金不算入額
２２６０万２２８５円
（１０）　受取利息の計上漏れ（平成８年３月２９日付）
１３８９万８２７６円
（１１）　雑損のうち損金の額に算入されない金額（平成８年３月２　９日付）
１９５万３２２３円
（１２）　特定外国子会社等にかかる課税対象留保金額（平成８年３月２９日付）
２９８２万２１２３円
（１３）　事業税の益金算入額（平成８年３月２９日付）
７１２万４４００円
（１４）　繰延消費税額の損金算入限度超過額の減少額
１４６万９７５６円
（１５）　貸倒引当金の繰入限度超過額の減算額
８万０１９９円
（１６）　税額控除の対象とした外国法人税額の損金不算入額の過大額
１３８５万８５６８円
（１７）　事業税の損金算入額
３４４１万４０００円
（１８）　税額控除の対象とした外国法人税額の損金不算入額の過大額（平成８年３月２９日付）
９４６０万２０６３円（１９）　貸倒
引当金の繰入限度額の減算額（平成８年３月２９日付）
４万７５５４円
（２０）　更正処分で減算された「繰延消費税額の損金算入限度超過額の過大額
（平成８年４月３０日付）
７８万３９７３円
（２１）　所得金額
５７６億９５８５万４５２９円
前記（１）の確定申告による所得金額５７５億３６９９万９８９６円に前記（２）ないし（１３）の合計額３億０４１１万０７４６円を加算し，前記（１４）
ないし（２０）の
合計額１億４５２５万６１１３円を減額した金額，すなわち，５７６億９５８５万４５２９円を所得金額とした。
２　法人税額について
（１）　所得金額に対する法人税額
２１６億３５９４万５２５０円
被告は，原告の当期の所得金額が，前記１（２１）のとおりであるとして，国税通則法１１８条《国税の課税標準の端数計算等》１項の規定により１０００円未満の端数金額を切り捨てた金額５７６億９５８５万４０００円に法６６条《各事業年度の所得に対する法人税率》１項に規定する税率１００分の３７．５を乗じて計算した２１６億３５９４万５２５０円をもって，同所得金額に対する法人税額とした。
（２）　法人税額の特別控除額
１３４５万５５９５円
（３）　課税土地譲渡利益金額に対する税額
６８８万４９００円
（４）　控除税額


主　　　文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対して平成１３年１月１９日に行った点数付加処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告が，原告に道路交通法違反行為があったとして，原告に対し，平成１３年１月１９日付けで平成１４年政令第２４号による改正前の道路交通法施行令（以下「施行令」という。）別表第一の一に定める基礎点数（以下単に「点数」という。）２点を付した行為（以下「本件点数付加」という。）につき，原告が，違反行為については不起訴処分となっており，本件点数付加は違法であるとして，その取消しを求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠等により容易に認められる事実）（１）　被告は，原告が，平成１３年１月１９日，大阪府高石市α４番先交差点において，普通乗用自動車を運転し，対面信号が赤色であるにもかかわらず進行したとして，原告に対し，本件点数付加をした。
（２）　原告は，（１）の後，運転免許の取消し，効力停止等の処分を受けることなく，平成１４年４月５日ころ，有効期間を約３年間（従前の有効期間満了日等の後のその者の３回目の誕生日から起算して１月を経過する日が経過するまでの期間）とする運転免許証の更新を受けた。
（３）　原告は，本件点数付加に至るまで，平成１０年１０月１６日の信号無視（赤色等）及び平成１２年５月２１日の放置駐車違反（駐車禁止場所等）指定により，それぞれ２点ずつ点数を付されたことがあった。
２　争点及び当事者の主張
（１）　本件点数付加は，取消訴訟の対象となる行政庁の処分その他公権力の行使
に当たる行為に該当するか（争点１）
（被告の主張）
交通違反に係る行政処分については，点数制度が採用されており，運転者の違反行為を点数で評価して，それが一定の点数まで累積されたときに初めて運転免許の取消し若しくはその効力の停止の処分が行われ，又は違反があることにより運転免許証の更新等の際に優良運転者及び一般運転者とは認めずに有効期間が約３年間の運転免許証を交付する処分が行われるものであり，その点数の付加のみでは，運転免許によって運転できるという法律上の地位ないし権利関係に対し未だ直接に何の影響を及ぼすものではない。したがって，本件点数付加は，上記各処分の前提問題に過ぎないものであるから，取消訴訟の対象となる処分ではないというべきである。
（原告の主張）
本件点数付加は，運転免許証の有効期間５年を３年にする著しい不利益処分の根拠となっている。仮に本件点数付加が上記各行政処分の前提問題であるとしても，点数が付加されたという記録そのものが原告に不利益を与えている現実は否定できない。また，行政手続法２条２号によると，本件点数付加は行政処分にほかならない。したがって，本件点数付加は，取消訴訟の対象となる。
（２）　本件点数付加は違法か（争点２）
（原告の主張）
原告は，本件点数付加の基礎となった事実について不起訴処分となっているのであるから，本件点数付加は，無罪推定の原則（憲法３１条，刑事訴訟法３３６条），証拠裁判主義（同法３１７条），伝聞証拠の禁止（同法３２０条１項），法の下の平等（憲法１４条）等に反し，違法である。
第３　争点に対する判断
１　争点１について
（１）　取消訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（行政事件訴訟法３条２項，以下「行政処分」という。）とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を画することが法律上認められているものをいう（最高裁昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）。（２）　施行令は，道路交通法（平成１３年法律第５１号による改正前のもの。以下「法」という。）若しくは法に基づく命令の規定又は法の規定に基づく命令に違反する行為で施行令別表第一の一に掲げるものを「違反行為」とし（施行令３３条の２第１項），各違反行為ごとに基礎点数（施行令別表第一の一）を定めるとともに，違反行為により交通事故を起こした場合の付加点数（同第一の二）及び交通事故の場合の措置義務違反をした場合の付加点数（同第一の三）を定めている。そして，運転者が違反行為をし，その累積点数が一定数に達した場合には，運転免許の拒否又は保留（法９０条１項ただし書，施行令３３条の２），運転免許の取消し又は効力の停止（法１０３条２項，施行令３８条１項）をすることができるとしている。したがって，違反行為の存在及びこれによる点数の累積が運転免許の取消し等の処分の要件となっている。しかし，公安委員会が行う点数付加行為は，上記のようないわゆる点数制度の下において，運転免許に関する行政処分の前提となる違反行為及び当該違反行為に係る施行令所定の点数を内部的に確認し記録する行為にすぎず，それだけでは直ちに運転免許の効力等に影響を与えるものではないと解される。
また，法は，運転免許証の更新（法１０１条）の処分については，過去の一定期間にわたって違反行為等をしたことがない者を優良運転者とし（施行令３３条の７），その他の運転者（同期間内に違反行為等をした者）との間で運転免許証の有効期間に差を設けている（法９２条の２第１項）。しかし，公安委員会が運転者の違反行為を確認して点数を付加したとしても，将来の運転免許証の更新の際に当該違反行為が考慮されて運転免許証の有効期間が定められるにとどまり，直ちに運転免許の効力に影響を及ぼすものではない。
以上によれば，点数付加行為は，それ自体には直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を画することが法律上認められている行為とはいえず，取消訴訟の対象となる行政処分に該当しないと解するのが相当である。
（３）　したがって，原告が取消しを求める本件点数付加は，取消訴訟の対象となる行政処分には該当しない。


主文
被告人を懲役１１年に処する。
未決勾留日数のうち２６０日を刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は
第１（平成１４年３月２９日付起訴状）
平成１４年３月９日午前４時３５分ころ，名古屋市ａ区ｂⅱ番地所在のＡほか１名が現に住居に使用している居宅兼車庫（鉄筋コンクリート造陸屋根４階建，床面積合計約２５１．５５平方メートル）に放火してこれを焼損しようと企て，上記建物１階ガレージ内北側付近において，同所にあったほうきにライターで点火して火を放ち，同建物を焼損しようとしたが，通報で駆けつけた消防署員により消し止められたため，上記ガレージ内に設置されていた木製棚，水道ポンプ等を焼損したにとどまり，その目的を遂げなかった。
第２（平成１４年４月２５日付起訴状）
Ｂと共謀の上，金品窃取の目的で，平成１３年１１月９日，愛知県春日井市ｃⅱ丁目ⅲのⅳＣ方に，その１階南側掃き出し窓から侵入し，同所において，同人ほか３名所有に係る現金約４３万７０００円及び指輪約１６個ほか約２５点（時価合計約１１０万５０００円相当）を窃取した。
第３（平成１４年５月３１日付起訴状）
Ｂと共謀の上，金品窃取の目的で，平成１４年３月６日，愛知県春日井市ｄⅱ丁目ⅲのⅳＤ方に，その１階掃き出し窓から侵入し，同所において，同人ほか１名所有又は管理に係る現金約４２万４０００円及びハンドバッグ１個ほか２０点（時価合計約５４万５００円相当）を窃取した。
第４（平成１４年６月２０日付起訴状第１，第２）
金品窃取の目的で，平成１３年６月２７日午前９時４５分ころ，愛知県春日井市ｅⅱ丁目ⅲ番地のⅳＥ方に，その１階西側居間南側掃き出し窓から侵入し，同所において，同人ほか１名所有の腕時計３個（時価合計約２万５０００円相当）を窃取し，同日午前１０時１０分ころ，同人ほか２名が現に住居に使用している同人方木造瓦葺２階建居宅１棟（床面積合計約１４３．０１平方メートル）に放火してこれを焼損しようと企て，同建物１階６畳和室内において，同所押入れ内の衣類にライターで点火して放火し，その火を上記衣類等を介して柱等に燃え移らせ，よって，同人ほか２名が現に住居に使用する同和室等の壁，柱等（焼損面積合計約２３．２０平方メートル）を焼損した。
第５（平成１４年７月１１日付起訴状第１）
Ｂと共謀の上，金品窃取の目的で，平成１４年２月１５日，岐阜県可児市ｆⅱ丁目ⅲ番地Ｆ方に，その１階西側和室南側掃き出し窓から侵入し，同所において，同人ほか１名所有の現金約２７万５０００円及び金庫１個ほか４点（時価合計約２万５６００円相当）を窃取した。
第６（平成１４年７月１１日付起訴状第２）
Ｂと共謀の上，金品窃取の目的で，平成１４年３月４日，愛知県小牧市ｇⅱ丁目ⅲ番地のⅳＧ方に，その１階北側掃き出し窓から侵入し，同所において，同人ほか１名所有の現金約６０万円，アメリカドル２１５６ドル及び腕時計９個ほか７２点（時価合計約３７万１７００円相当）を窃取した。
第７（平成１４年８月３０日付起訴状第１）
Ｂと共謀の上，金品窃取の目的で，平成１４年３月１日，愛知県春日井市ｈⅱ丁目ⅲ番地のⅳＨ方に，その１階和室南側掃き出し窓から侵入し，同所において，同人ほか１名所有のカメラ１台ほか約５１点（時価合計約１９万５０００円相当）を窃取した。
第８（平成１４年８月３０日付起訴状第２）
Ｂと共謀の上，金品窃取の目的で，第７記載の日に，愛知県春日井市ｈⅱ丁目ⅲ番地のⅳＩ方に，その１階居間南側掃き出し窓から侵入し，同所において，たんすの引き出しを開けるなどして金品を物色中，家人が帰宅したことを感知して逃走したため，その目的を遂げなかった。
第９（平成１４年８月３０日付起訴状第３）
Ｂと共謀の上，金品窃取の目的で，第７記載の日に，愛知県春日井市ｊⅱ丁目ⅲ番地のⅳＪ方に，その１階和室南側掃き出し窓から侵入し，同所において，同人ほか２名所有の現金約８万５０００円及び懐中時計１個ほか６５点（時価合計約２１８万４０００円相当）を窃取した。
第10（平成１４年１０月８日付起訴状）
金品窃取の目的で，平成１３年１月１６日午前１１時ころ，愛知県西春日井郡ｉｊⅱ番地Ｋ方に，その１階居間東側掃き出し窓から侵入し，同所において，たんすの引き出しを開けるなどして金品を物色したが，金品を発見することができなかったため，その目的を遂げなかったことから，同日午前１１時１０分ころ，同人ほか３名が現に住居に使用している同人方軽量鉄骨造スレート葺２階建居宅１棟（床面積合計約１７４．５８平方メートル）に放火してこれを焼損しようと企て，同建物１階８畳和室内において，同所押入れ内の衣類にライターで点火して放火し，その火を上記衣類等を介して柱等に燃え移らせ，よって，同人ほか３名が現に住居に使用する同和室等の壁，柱等（焼損面積合計約５３．２４平方メートル）を焼損した。
第11（平成１４年１０月２４日付起訴状第１）
Ｌ及びＭと共謀の上，平成１１年９月１７日ころから同月１９日ころまでの間，愛知県犬山市ｋⅱ番地有限会社Ｎ資材置場において，同社代表取締役Ｏ管理に係る足場板１組（時価約１万円相当）を窃取した。
第12（平成１４年１０月２４日付起訴状第２）
前記Ｌ及びＭと共謀の上，第11記載の日ころ，愛知県犬山市ｌⅱ丁目ⅲ番地Ｐ方北側建築現場において，有限会社Ｑ代表取締役Ｒ管理に係るパワーショベル１台（時価約１００万円相当）を窃取した。
第13（平成１４年１０月２４日付起訴状第３）


前記Ｌと共謀の上，金品窃取の目的で，平成１２年１０月１４日ころ，有限会社Ｓ代表取締役Ｔが看守する名古屋市ｍ区ｎⅱ丁目ⅲ番地「Ｕ」店舗内に，その西側出入口から侵入し，同所において，同人管理に係る現金約３０万円及びゲーム機７台ほか約１３２９点（時価合計約４７９万５９２０円相当）を窃取した。
第14（平成１４年１１月２１日付起訴状）
金品窃取の目的で，平成１２年５月１１日午前４時３５分ころ，Ｖ株式会社が所有し，同社代表取締役Ｗが看守する岐阜県多治見市ｏⅱ丁目ⅲ番地所在の株式会社Ｘ兼株式会社Ｙ事務所内に，その西側腰高窓から侵入し，同所において，事務机の引出しを開けるなどして金品を物色したが，金品を発見することができなかったため，その目的を遂げなかったことから，同日午前４時５０分ころ，上記事務所に放火してこれを焼損しようと企て，同所において，同所東側に設置された木製本棚内の紙類にライターで点火して放火し，その火を上記紙類等を介して天井等に燃え移らせ，よって，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない軽量鉄骨造鋼板葺平屋建同事務所（床面積約２６．４４平方メートル）を全焼させた。
第15（平成１４年１２月２６日付起訴状）
金品窃取の目的で，平成１３年６月１０日午前零時２０分ころ，株式会社Ｚ会が所有し，甲春日井店店長乙が看守する愛知県春日井市ｐⅱ丁目ⅲ番地のⅳ所在の上記店舗内に，その北側出入口から侵入し，同所において，上記乙所有又は管理に係る手芸用ワッペン類約４８０１個ほか約１０４７点（時価合計約３４万３９１０円相当）を窃取した上，上記犯行の発覚を免れる目的で，同日午前零時５０分ころ，前記店舗（床面積約３７１．０５平方メートル）に放火してこれを焼損しようと企て，同所において，同所南東側の棚に陳列されたクッション素材にライターで点火して放火し，その火を上記クッション素材を介して上部排煙窓額縁に燃え移らせ，よって，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない鉄骨造折板葺平屋建
店舗（焼損面積約４
．２４平方メートル）を焼損させた。
（証拠）（省略）
（法令の適用）
罰　条
第１　　　　　　　　　　　刑法１１２条，１０８条
第２，第３，第５ないし第７，第９
住居侵入の点は刑法６０条，１３０条前段，窃盗の点
は同法６０条，２３５条
第４　　　　　　　　　　　住居侵入の点は刑法１３０条前段，窃盗の点は同法２
３５条，現住建造物等放火の点は同法１０８条
第８　　　　　　　　　　　住居侵入の点は刑法６０条，１３０条前段，窃盗未遂
の点は同法６０条，２４３条，２３５条
第10　　　　　　　　　　　住居侵入の点は刑法１３０条前段，窃盗未遂の点は同法２４３条，２３５条，現住建造物等放火の点は同法１０８条第11，第12　　　　　　　　刑法６０条，２３５条第13　　　　　　　　　　　建造物侵入の点は刑法６０条，１３０条前段，窃盗の
点は同法６０条，２３５条
第14　　　　　　　　　　　建造物侵入の点は，刑法１３０条前段，窃盗未遂の点は同法２４３条，２３５条，非現住建造物等放火の点は同法１０９条１項第15　　　　　　　　　　　建造物侵入の点は，刑法１３０条前段，窃盗の点は同法２３５条，非現住建造物等放火の点は同法１０９条１項
科刑上の一罪の処理
第２，第３，第５ないし第７，第９
いずれも刑法５４条１項後段，１０条（重い窃盗罪
の刑で処断する。）
第４　　　　　　　　　　　刑法５４条１項後段，１０条（住居侵入と窃盗及び現住建造物等放火との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので，結局以上を一罪として最も重い現住建造物等放火罪の刑で処断する。）第８　　　　　　　　　　　刑法５４条１項後段，１０条（重い窃盗未遂罪の刑で処断する。）
第10　　　　　　　　　　　刑法５４条１項後段，１０条（住居侵入と窃盗未遂及び現住建造物等放火との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので，結局以上を一罪として最も重い現住建造物等放火罪の刑で処断する。）第13　　　　　　　　　　　刑法５４条１項後段，１０条（重い窃盗罪の刑で処断する。）
第14　　　　　　　　　　　刑法５４条１項後段，１０条（建造物侵入と窃盗未遂及び非現住建造物等放火との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので，結局以上を一罪として最も重い非現住建造物等放火罪の刑で処断する。）第15　　　　　　　　　　　刑法５４条１項後段，１０条（建造物侵入と窃盗及び非現住建造物等放火との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので，結局以上を一罪として最も重い非現住建造物等放火罪の刑で処断する。）
刑種の選択
第１，第４，第10　　　　　いずれも有期懲役刑


併合罪の処理　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条，１４条（刑及び犯情の最も重い第10の罪の刑に法定の加重をする。）
未決勾留日数の算入　　　　　刑法２１条
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が単独で行った，住居侵入・窃盗（未遂）・現住建造物等放火２件，建造物侵入・窃盗（未遂）・非現住建造物等放火２件，現住建造物等放火未遂１件，共犯者Ｂとともに行った住居侵入・窃盗（未遂）７件及び他の共犯者とともに行った窃盗２件，建造物侵入・窃盗１件という事案である。２　まず，放火あるいはこれを含む犯行についてみるに，第10の犯行は，放火により被害建物の床，天井を約５３平方メートル焼損しており，１階部分がほぼ全焼したため，建物が取り壊されるに至り，火災保険金額が合計５８００万円余りに上る損害を生じている。また，第４の犯行も，放火により壁，柱等約２３平方メートルを焼損し，火災保険金額も４７００万円余りに上っているのであって，いずれも結果が重大である。各犯行の被害者らは借家住まいや公団での生活を余儀なくされており，思い出の品々を焼失させるなど，物心両面で被害者らが被った損害も大きい。被害者らの被害感情が極めて強いのも当然である。次に，第１の犯行は，家人が寝静まった時刻に敢行されたものであり，しかも建物内には，介護が必要で自力で避難できない者が就寝していたのであるから，一歩間違えば同人らを死に至らしめる危険もあった。また，建物の構造により放火は未遂に終わったとはいえ，犯行現場が住宅密集地であったことを考えると，他の住居への延焼の可能性も十分にあったのであり，極めて危険な犯行である。しかしながら，被告人は，これらの事情を何ら考慮することなく，犯行に及んでいるのであって，犯情が悪質である。また，家屋の修理見積額も約３６０万円に上っている。第14の犯行は，放火の結果事務所（床面積２６．４４平方メートル）が全焼したため，事務所を新築しなければならなくなり，その費用に約８００万円を要している。第15の犯行もまた，窃盗の被害額も３４万余りと多額である上，建物の火災保険金額は２９００万円余りに上っており，いずれも結果が重大である。なお，以上の一連の犯行により周辺住民に与えた不安感も軽視できない。被告人がこれらの放火を犯した動機をみても，盗みに入ったが，現金がなかったり，盗むべき金品がなかった腹いせとか（第４，第10，第14），窃盗を行った証拠を隠滅するため（第15），または，遊興先のホステスに愚痴を言われたことからむしゃくしゃした気分を晴らすため（第１）というものであり，いずれも身勝手極まりないものであり，当然のことながら，被害者らに落ち度は全くない。それにもかかわらず，被告人は，他人の生命や財産を奪う可能性があることを顧慮することなく，被害者が困って騒ぎが大きくなればよいなどと考えて犯行に及んだのであって，各犯行の動機，経緯において酌量の余地はない。
３　次に窃盗の事案についてみるに，Ｂとともに行った窃盗（第２，第３，第５ないし第９）は，被害者宅のガラス窓を割って居宅に侵入し犯行に及んでいるのであって，犯行態様が悪い。また，電話番号案内で電話番号を調べるなどして，不在を確認してから盗みに入っており，犯行は計画的である。窃盗の方法などは被告人が自ら考案したものであることや，被告人が被害品を売却した金品の７割を取得したという分配状況からしても，被告人が窃盗の主謀者である。被告人は，遊ぶ金欲しさに犯行を重ねたものであって，動機に酌むべき事情はない。窃取した金品は，現金合計１８２万円余り，アメリカドル２１５６ドル，被害品の合計額は約４４２万円余りと相当多額であって，結果も重大である。被告人らが犯したこれら窃盗は，
まさに常習的・職業
的犯行である。
また，他の共犯者とともに行った窃盗についても，第11，第12は，ゴミを捨てる穴を掘るためのパワーショベルがほしいという理由で犯行に及んだものであって，動機に酌むべき事情はない。この犯行も被告人が提案したものであり，共犯者に報酬を与えていない点からしても，被告人が主謀者である。また，自己が使用した後に，他人に貸すなどして利益を得ている点もよくない。第13も，深夜，店舗に侵入して，商品の多くを持ち去ったものであるが，２度も下見に行くなどしていて，計画的犯行である。被害品の数量が莫大であって，被害額も４８０万円余りに上っており，結果もまた重大である。
４　被告人は，以上のとおり常習的に窃盗や放火の犯行を繰り返していたものと認められ，規範意識が欠如していたといわざるを得ない。窃盗については，犯行に及ぶ中で，共犯者を次々と犯罪に引き入れている点の責任も重い。そして，これら一連の犯行の被害額及び損害額は合計約１億５０００万円と極めて高額であって，被害感情も強い。
５　以上からすると，被告人の刑事責任は非常に重い。６　一方，被告人は，すべての罪を認め，放火及び窃盗の各被害者に対して謝罪の手紙を書くなど反省していること，第10，第14及び第15の罪については自首が成立すること，窃盗の被害品が一部発見領置され，その一部は被害者に返還されていること，放火については，第１の犯行以外は人が現在していない建物に放火したものであること，第３及び第５の被害者に各２万円の慰謝料を，第14の被害者に１０万円の見舞金を支払ったこと，これまで前科前歴がないこと，被告人が心筋梗塞等を患っていること，被告人の妻が公判廷において被告人の更生に助力する旨述べていることなどの事情もある。
７　そこで，以上一切の諸事情を総合考慮して，主文のとおり判決することとする。
（求刑－懲役１３年）
平成１５年４月１７日
名古屋地方裁判所刑事第３部
裁判長裁判官　　片　　山　　俊　　雄
裁判官　　岩　　井　　隆　　義
裁判官　　石　　井　　　　　寛


平成１８年１月２０日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年(ワ)第１７３０４号　特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１０月１８日
判決
原告　　　　　株式会社荏原製作所
同訴訟代理人弁護士　　　　　大野聖二
同補佐人弁理士　　　　　渡邉　勇
同　　　　　　　　　　　　　伊藤　茂
被告　　　　　株式会社神鋼環境ソリューション
同訴訟代理人弁護士　　　　　吉澤敬夫
同　　　　　　　　　　　　　牧野知彦
同訴訟代理人弁理士　　　　　新井　全
同補佐人弁理士          岡　崎　信太郎
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，別紙被告物件目録（原告）記載の被告製品を生産し，使用し，譲渡し，貸し渡し又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，廃棄物の処理方法等について特許権を有する原告が，流動床式ガス化溶融炉を製造販売する被告に対し，生産等の差止めを請求する事案である。
２　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告は，各種焼却炉の施工，販売等を業とする株式会社である。イ　被告は，各種廃棄物処理システムの施工，販売等を業とする株式会社である。
(2)　原告の特許権
原告は，次のとおり，３件の特許権（以下，それぞれ，「本件第１特許権」，「本件第２特許権」，「本件第３特許権」といい，また総称して「本件各特許権」という。）を保有している。
ア　本件第１特許権（その特許訂正明細書（甲１の２）を「本件明細書１」という。）
(ア)　特許番号　　第３１５３０９１号
(イ)　発明の名称　　廃棄物の処理方法及びガス化及び熔融燃焼装置
(ウ)　出願年月日　　平成７年２月９日
(エ)　登録年月日　　平成１３年１月２６日
(オ)　優先権主張　　国名　　日本国
出願年月日　　平成６年３月１０日
(カ)　特許請求の範囲
ａ　請求項１６
「廃棄物を流動層炉にてガス化した後に，熔融炉にて灰分を熔融スラグ化する方法において，流動層炉内に流動媒体の循環流を形成し，該廃棄物を該流動層炉に供給し，該流動層炉内の循環流中でガス化してガスとチャーを生成し該チャーを該循環流中で微粒子とし，該流動層炉より排出された該ガスと該微粒子となったチャーを旋回熔融炉に供給して灰分を熔融してスラグ化することを特徴とする廃棄物の処理方法。」
ｂ　請求項１７
「前記流動媒体の循環流は，流動媒体が沈降する移動層と流動媒体が上昇する流動層により形成され，流動媒体が該移動層及び流動層を通り循環することを特徴とする請求項１６記載の方法。」
ｃ　請求項１８
「前記移動層は質量速度が比較的小さい流動化ガスによって形成され，前記流動層は質量速度が比較的大きい流動化ガスによって形成されることを特徴とする請求項１７記載の方法。」
ｄ　請求項１９
「廃棄物を流動層炉にてガス化した後に，熔融炉にて灰分を熔融スラグ化する方法において，流動層炉内に流動媒体の循環流を形成し，該循環流は流動媒体が沈降する移動層と流動媒体が上昇する流動層が形成され，流動媒体が該移動層及び流動層を通って循環する循環流であり，該廃棄物を該流動層炉に供給し，該流動層炉内の循環流中でガス化してガスとチャーを生成し該チャーを該循環流中で微粒子とし，該廃棄物に含まれる不燃物と流動媒体を該流動層炉の炉底部より排出し，該不燃物と該流動媒体を分別した後に該流動媒体を該流動層炉に戻し，該流動層炉より排出された該ガスと該微粒子となったチャーを旋回熔融炉に供給して灰分を熔融してスラグ化することを特徴とする廃棄物の処理方法。」
ｅ　請求項２１
「前記流動層炉は，流動層温度が４５０℃～６５０℃に維持されることを特徴とする請求項１９又は２０記載の方法。」
イ　本件第２特許権（その特許明細書（甲２の２）を「本件明細書２」という。）
(ア)　特許番号　　第３２７０４４７号
(イ)　発明の名称　廃棄物の処理方法及びガス化及び熔融装置
(ウ)　出願年月日　　平成７年２月９日
(エ)　登録年月日　　平成１４年１月１８日
(オ)　特許請求の範囲（請求項２）
「廃棄物を流動層炉にてガス化した後に，熔融炉にて灰分を熔融する装置において，該流動層炉は，質量速度が比較的小さい流動化ガスを供給する流動化ガス供給手段と，質量速度が比較的大きい流動化ガスを供給する流動化ガス供給手段を備え，該質量速度が比較的小さい流動化ガスを供給する手段と，該質量速度が比較的大きい流動化ガスを供給する手段から供給される流動化ガスはともに空気とし，該流動化ガスを該炉内に供給して該炉内に流動媒体の循環流を形成し，該廃棄物を該流動層炉に供給し，ガス化してガスとチャーを生成し，該廃棄物に含まれる不燃物と流動媒体を該流動層炉の炉底部より排出し，該不燃物と該流動媒体を分別した後に該流動媒体を該流動層炉に戻し，該熔融炉は該流動層炉より排出された該ガスと該チャーを燃焼して灰分を熔融することを特徴とするガス化及び熔融装置。」
ウ　本件第３特許権（その特許明細書（甲３の２）を「本件明細書３」という。）


(ア)　特許番号　　第３５４４９５３号
(イ)　発明の名称　　廃棄物の処理方法及びガス化及び熔融装置
(ウ)　出願年月日　　平成７年２月９日
(エ)　登録年月日　　平成１６年４月１６日
(オ)　特許請求の範囲
ａ　請求項１
「廃棄物をガス化した後に，灰分を熔融する装置において，炉内に上昇する流動媒体と沈降する流動媒体からなる流動媒体の循環流を有する流動層炉を備え，該廃棄物をガス化してガスとチャーを生成し，流動媒体が上昇する流動層の温度を４５０℃～６５０℃に維持し，抑制された燃焼反応が継続されるようにし，該流動層炉より該ガスと該チャーを供給して灰分を熔融する熔融炉を備えたことを特徴とするガス化及び熔融装置。」
ｂ　請求項２
「廃棄物をガス化した後に，灰分を熔融する装置において，炉内に流動化ガスとして空気を供給し，質量速度が比較的大きい流動化ガスと質量速度が比較的小さい流動化ガスにより形成される流動媒体の循環流を有する流動層炉を備え，該廃棄物をガス化してガスとチャーを生成し，質量速度の比較的大きい流動化ガスによって流動化される流動層の温度を４５０℃～６５０℃に維持し，抑制された燃焼反応が継続されるようにし，該流動層炉より該ガスと該チャーを供給して灰分を熔融する熔融炉を備えたことを特徴とするガス化及び熔融装置。」
ｃ　請求項４
「前記上昇する流動媒体と沈降する流動媒体からなる流動媒体の循環流は，質量速度が比較的大きい流動化ガスと質量速度が比較的小さい流動化ガスにより形成されることを特徴とする請求項１に記載のガス化及び熔融装置。」
ｄ　請求項５
「前記流動層炉内には流動化ガスとして空気を供給することを特徴とする請求項１又は３又は４に記載のガス化及び熔融装置。」
ｅ　請求項６
「廃棄物をガス化した後に，灰分を熔融する装置において，炉内に上昇する流動媒体と沈降する流動媒体からなる流動媒体の循環流を有する流動層炉を備え，該廃棄物をガス化してガスとチャーを生成し，流動媒体が上昇する流動層の温度を４５０℃～６５０℃に維持し，生成されたチャーの一部を流動媒体が上昇する流動層で燃焼させ，該流動層炉より該ガスと該チャーを供給して灰分を熔融する熔融炉を備えたことを特徴とするガス化及び熔融装置。」
ｆ　請求項７
「廃棄物をガス化した後に，灰分を熔融する装置において，炉内に流動化ガスとして空気を供給し，質量速度が比較的大きい流動化ガスと質量速度が比較的小さい流動化ガスにより形成される流動媒体の循環流を有する流動層炉を備え，該廃棄物をガス化してガスとチャーを生成し，質量速度の比較的大きい流動化ガスによって流動化される流動層の温度を４５０℃～６５０℃に維持し，生成されたチャーの一部を質量速度の比較的大きい流動化ガスによって流動化される流動層で燃焼させ，該流動層炉より該ガスと該チャーを供給して灰分を熔融する熔融炉を備えたことを特徴とするガス化及び熔融装置。」
ｇ　請求項９
「前記上昇する流動媒体と沈降する流動媒体からなる流動媒体の循環流は，質量速度が比較的大きい流動化ガスと質量速度が比較的小さい流動化ガスにより形成されることを特徴とする請求項６に記載のガス化及び熔融装置。」
ｈ　請求項１０
「前記流動層炉内には流動化ガスとして空気を供給することを特徴とする請求項６又は８又は９に記載のガス化及び熔融装置。」
ｉ　請求項１２
「前記熔融炉は，酸素又は酸素と空気の混合気体を供給するノズルを備えたことを特徴とする請求項１乃至１１のいずれか１項に記載のガス化及び熔融装置。」
(3)　本件各特許権の特許発明の構成要件の分説
本件第１特許権の特許請求の範囲請求項１６ないし１９及び２１，本件第２特許権の特許請求の範囲請求項２並びに本件第３特許権の特許請求の範囲請求項１，２，４ないし７，９，１０及び１２に係る各特許発明（以下，併せて「本件各発明」という。）の構成要件は，次のとおり分説することができる。ア　本件第１特許権請求項１６に係る特許発明（以下，この特許発明を「本件発明１①」という。また，その構成要件をその番号及び記号に従って「構成要件１Ａ」などといい，以下同様とする。）
１Ａ　　廃棄物を流動層炉にてガス化した後に，熔融炉にて灰分を熔融ス
ラグ化する方法において，
１Ｂ①　流動層炉内に流動媒体の循環流を形成し，
１Ｃ　　該廃棄物を該流動層炉に供給し，
１Ｄ　　該流動層炉内の循環流中でガス化してガスとチャーを生成し
１Ｅ　　該チャーを該循環流中で微粒子とし，
１Ｆ　　該流動層炉より排出された該ガスと該微粒子となったチャーを旋回熔融炉に供給して灰分を熔融してスラグ化することを特徴とする廃棄物の処理方法。
イ　本件第１特許権請求項１７に係る特許発明（以下，この特許発明を「本件発明１②」という。）
１Ａ　　前記アの構成要件１Ａに同じ
１Ｂ①　前記アの構成要件１Ｂ①に同じ
１Ｂ②　前記流動媒体の循環流は，流動媒体が沈降する移動層と流動媒体が上昇する流動層により形成され，流動媒体が該移動層及び流動層を通り循環する
ことを特徴とする
１Ｃ　　前記アの構成要件１Ｃに同じ
１Ｄ　　前記アの構成要件１Ｄに同じ
１Ｅ　　前記アの構成要件１Ｅに同じ
１Ｆ　　前記アの構成要件１Ｆに同じ
ウ　本件第１特許権請求項１８に係る特許発明（以下，この特許発明を「本件発明１③」という。）
１Ａ　　　　　　前記アの構成要件１Ａに同じ


１Ｂ①及び②　　前記アの構成要件１Ｂ①及び前記イの構成要件１Ｂ②に
同じ
１Ｂ③　　　　　前記移動層は質量速度が比較的小さい流動化ガスによって形成され，前記流動層は質量速度が比較的大きい流動化ガスによって形成される
ことを特徴とし，
１Ｃ　　　　　　前記アの構成要件１Ｃに同じ
１Ｄ　　　　　　前記アの構成要件１Ｄに同じ
１Ｅ　　　　　　前記アの構成要件１Ｅに同じ
１Ｆ　　　　　　前記アの構成要件１Ｆに同じ
エ　本件第１特許権請求項１９に係る特許発明（以下，この特許発明を「本件発明２①」という。）
２Ａ　　　廃棄物を流動層炉にてガス化した後に，熔融炉にて灰分を熔融
スラグ化する方法において，
２Ｂ①　　流動層炉内に流動媒体の循環流を形成し，
２Ｂ②　　該循環流は流動媒体が沈降する移動層と流動媒体が上昇する流
動層が形成され，
２Ｂ③　　流動媒体が該移動層及び流動層を通って循環する循環流であ
り，
２Ｃ　　　該廃棄物を該流動層炉に供給し，
２Ｄ①　　該流動層炉内の循環流中でガス化してガスとチャーを生成し
２Ｅ　　　該チャーを該循環流中で微粒子とし，
２Ｆ①　　該廃棄物に含まれる不燃物と流動媒体を該流動層炉の炉底部よ
り排出し，
２Ｆ②　　該不燃物と該流動媒体を分別した後に該流動媒体を該流動層炉
に戻し，
２Ｆ③　　該流動層炉より排出された該ガスと該微粒子となったチャーを旋回熔融炉に供給して灰分を熔融してスラグ化することを特徴とする廃棄物の処理方法。
オ　本件第１特許権請求項２１に係る特許発明（以下，この特許発明を「本件発明２②」という。）
２Ａ　　　　　　　前記エの構成要件２Ａに同じ
２Ｂ①ないし③　　前記エの構成要件２Ｂ①ないし③に同じ
２Ｃ　　　　　　　前記エの構成要件２Ｃと同じ
２Ｄ①　　　　　　前記エの構成要件２Ｄ①と同じ
２Ｄ②　　　　　　前記流動層炉は，流動層温度が４５０℃～６５０℃に
維持されることを特徴とし，
２Ｅ　　　　　　　前記エの構成要件２Ｅと同じ
２Ｆ①ないし③　　前記エの構成要件２Ｆ①ないし③に同じカ　本件第２特許権請求項２に係る特許発明（以下，この特許発明を「本件発明３」という。）
３Ａ　　　廃棄物を流動層炉にてガス化した後に，熔融炉にて灰分を熔融
する装置において，
３Ｂ①　　該流動層炉は，質量速度が比較的小さい流動化ガスを供給する流動化ガス供給手段と，質量速度が比較的大きい流動化ガスを供給する流動化ガス
供給手段を備え，
３Ｂ②　　該質量速度が比較的小さい流動化ガスを供給する手段と，該質量速度が比較的大きい流動化ガスを供給する手段から供給される流動化ガスはとも
に空気とし，
３Ｂ③　　該流動化ガスを該炉内に供給して該炉内に流動媒体の循環流を
形成し，
３Ｃ　　　該廃棄物を該流動層炉に供給し，
３Ｄ　　　ガス化してガスとチャーを生成し，
３Ｆ①　　該廃棄物に含まれる不燃物と流動媒体を該流動層炉の炉底部より排出し，該不燃物と該流動媒体を分別した後に該流動媒体を該流動層炉に戻し，３Ｆ②　　該熔融炉は該流動層炉より排出された該ガスと該チャーを燃焼して灰分を熔融することを特徴とするガス化及び熔融装置。キ　本件第３特許権請求項１に係る特許発明（以下，この特許発明を「本件発明４①」という。）
４Ａ　　　廃棄物をガス化した後に，灰分を熔融する装置において，４Ｂ①　　炉内に上昇する流動媒体と沈降する流動媒体からなる流動媒体
の循環流を有する流動層炉を備え，
４Ｄ①　　該廃棄物をガス化してガスとチャーを生成し，４Ｄ②　　流動媒体が上昇する流動層の温度を４５０℃～６５０℃に維持
し，
４Ｅ　　　抑制された燃焼反応が継続されるようにし，４Ｆ　　　該流動層炉より該ガスと該チャーを供給して灰分を熔融する熔融炉を備えたことを特徴とするガス化及び熔融装置。
ク　本件第３特許権請求項４に係る特許発明（以下，この特許発明を「本件発明４②」という。）
４Ａ　　　　　　前記キの構成要件４Ａに同じ
４Ｂ①　　　　　前記キの構成要件４Ｂ①に同じ
４Ｂ②　　　　　前記上昇する流動媒体と沈降する流動媒体からなる流動媒体の循環流は，質量速度が比較的大きい流動化ガスと質量速度が比較的小さい流
動化ガスにより形成されることを特徴とし，


４Ｄ①及び②　　前記キの構成要件４Ｄ①及び②に同じ
４Ｅ　　　　　　前記キの構成要件４Ｅに同じ
４Ｆ　　　　　　前記キの構成要件４Ｆに同じ
ケ　本件第３特許権請求項５に係る特許発明（以下，この特許発明を「本件発明４③」という。）
４Ａ　　　　　　前記キの構成要件４Ａに同じ
４Ｂ①　　　　　前記キの構成要件４Ｂ①に同じ
４Ｂ②　　　　　又は，前記クの構成要件４Ｂ②に同じ４Ｂ③　　　　　前記流動層炉内には流動化ガスとして空気を供給するこ
とを特徴とし，
４Ｄ①及び②　　前記キの構成要件４Ｄ①及び②に同じ
４Ｅ　　　　　　前記キの構成要件４Ｅに同じ
４Ｆ　　　　　　前記キの構成要件４Ｆに同じ
コ　本件第３特許権請求項２に係る特許発明（以下，この特許発明を「本件発明５」という。）
５Ａ　　　廃棄物をガス化した後に，灰分を熔融する装置において，
５Ｂ①　　炉内に流動化ガスとして空気を供給し，
５Ｂ②　　質量速度が比較的大きい流動化ガスと質量速度が比較的小さい流動化ガスにより形成される流動媒体の循環流を有する流動層炉を備え，５Ｄ①　　該廃棄物をガス化してガスとチャーを生成し，５Ｄ②　　質量速度の比較的大きい流動化ガスによって流動化される流動
層の温度を４５０℃～６５０℃に維持し，
５Ｅ　　　抑制された燃焼反応が継続されるようにし，５Ｆ　　　該流動層炉より該ガスと該チャーを供給して灰分を熔融する熔融炉を備えたことを特徴とするガス化及び熔融装置。
サ　本件第３特許権請求項６に係る特許発明（以下，この特許発明を「本件発明６①」という。）
６Ａ　　　廃棄物をガス化した後に，灰分を熔融する装置において，６Ｂ①　　炉内に上昇する流動媒体と沈降する流動媒体からなる流動媒体
の循環流を有する流動層炉を備え，
６Ｄ①　　該廃棄物をガス化してガスとチャーを生成し，６Ｄ②　　流動媒体が上昇する流動層の温度を４５０℃～６５０℃に維持
し，
６Ｅ　　　生成されたチャーの一部を流動媒体が上昇する流動層で燃焼さ
せ，
６Ｆ　　　該流動層炉より該ガスと該チャーを供給して灰分を熔融する熔融炉を備えたことを特徴とするガス化及び熔融装置。
シ　本件第３特許権請求項９に係る特許発明（以下，この特許発明を「本件発明６②」という。）
６Ａ　　　　　　前記サの構成要件６Ａに同じ
６Ｂ①　　　　　前記サの構成要件６Ｂ①に同じ
６Ｂ②　　　　　前記上昇する流動媒体と沈降する流動媒体からなる流動媒体の循環流は，質量速度が比較的大きい流動化ガスと質量速度が比較的小さい流
動化ガスにより形成されることを特徴とし，
６Ｄ①及び②　　前記サの構成要件６Ｄ①及び②に同じ
６Ｅ　　　　　　前記サの構成要件６Ｅに同じ
６Ｆ　　　　　　前記サの構成要件６Ｆに同じ
ス　本件第３特許権請求項１０に係る特許発明（以下，この特許発明を「本件発明６③」という。）
６Ａ　　　　　　前記サの構成要件６Ａと同じ
６Ｂ①　　　　　前記サの構成要件６Ｂ①に同じ
６Ｂ②　　　　　又は，前記シの構成要件６Ｂ②に同じ６Ｂ③　　　　　前記流動層炉内には流動化ガスとして空気を供給するこ
とを特徴とし，
６Ｄ①及び②　　前記サの構成要件６Ｄ①及び②に同じ
６Ｅ　　　　　　前記サの構成要件６Ｅに同じ
６Ｆ　　　　　　前記サの構成要件６Ｆに同じ
セ　本件第３特許権請求項７に係る特許発明（以下，この特許発明を「本件発明７」という。）
７Ａ　　　廃棄物をガス化した後に，灰分を熔融する装置において，
７Ｂ①　　炉内に流動化ガスとして空気を供給し，
７Ｂ②　　質量速度が比較的大きい流動化ガスと質量速度が比較的小さい流動化ガスにより形成される流動媒体の循環流を有する流動層炉を備え，７Ｄ①　　該廃棄物をガス化してガスとチャーを生成し，７Ｄ②　　質量速度の比較的大きい流動化ガスによって流動化される流動
層の温度を４５０℃～６５０℃に維持し，
７Ｅ　　　生成されたチャーの一部を質量速度の比較的大きい流動化ガス
によって流動化される流動層で燃焼させ，


７Ｆ　　　該流動層炉より該ガスと該チャーを供給して灰分を熔融する熔融炉を備えたことを特徴とするガス化及び熔融装置。
ソ　本件第３特許権請求項１２に係る特許発明（以下，この特許発明を「本件発明８」という。）
本件発明８の構成は，前記キないしセのいずれかの構成及び次の構成要件８Ｆとに分説することができる。
８Ｆ　　前記熔融炉は，酸素又は酸素と空気の混合気体を供給するノズルを備えたことを特徴とする。
(4)　被告の行為
被告は，製品名「流動床式ガス化溶融炉」（以下「被告製品」という。）を製造販売している。
(5)　構成要件の一部充足
ア　被告製品の構成は，本件発明１①ないし③の構成要件１Ａ及び１Ｃを充足する。
イ　被告製品の構成は，本件発明２①及び②の構成要件２Ａ，２Ｃ，２Ｆ①及び２Ｆ②を充足する。
ウ　被告製品の構成は，本件発明３の構成要件３Ａ，３Ｃ及び３Ｆ①を充足する。
エ　被告製品の構成は，本件発明４①ないし③の構成要件４Ａを充足する。オ　被告製品の構成は，本件発明５の構成要件５Ａ及び５Ｂ①を充足する。カ　被告製品の構成は，本件発明６①ないし③の構成要件６Ａを充足する。キ　被告製品の構成は，本件発明７の構成要件７Ａ及び７Ｂ①を充足する。
３　争点
(1)　本件各発明における「循環流」の解釈
(2)　被告製品の構成
(3)　被告製品が本件発明１①ないし③の技術的範囲に属するか否か（被告製品の構成が構成要件１Ｂ①ないし③，１Ｄ，１Ｅ及び１Ｆを充足するか否か）(4)　被告製品が本件発明２①及び②の技術的範囲に属するか否か（被告製品の構成が構成要件２Ｂ①ないし③，２Ｄ①及び②，２Ｅ並びに２Ｆ③を充足するか否か）
(5)　被告製品が本件発明３の技術的範囲に属するか否か（被告製品の構成が構成要件３Ｂ①ないし③，３Ｄ及び３Ｆ②を充足するか否か）(6)　被告製品が本件発明４①ないし③の技術的範囲に属するか否か（被告製品の構成が構成要件４Ｂ①ないし③，４Ｄ①及び②，４Ｅ及び４Ｆを充足するか否か）
(7)　被告製品が本件発明５の技術的範囲に属するか否か（被告製品の構成が構成要件５Ｂ②，５Ｄ①及び②，５Ｅ及び５Ｆを充足するか否か）
(8)　被告製品が本件発明６①ないし③の技術的範囲に属するか否か（被告製品の構成が構成要件６Ｂ①ないし③，６Ｄ①及び②，６Ｅ及び６Ｆを充足するか否か）
(9)　被告製品が本件発明７の技術的範囲に属するか否か（被告製品の構成が構成要件７Ｂ②，７Ｄ①及び②，７Ｅ及び７Ｆを充足するか否か）(10)　被告製品が本件発明８の技術的範囲に属するか否か(11)　被告製品の構成が，本件各特許権の出願前に既に公知になっていた技術と同一ないし同技術から当業者において容易に想到することができるものであって，本件各特許権の侵害とならないものか否か（自由技術の抗弁）(12)　本件発明１①ないし③に係る特許が無効にされるべきものか否か
ア　      本件発明１①の新規性の有無
イ　      本件発明１①の進歩性の有無
ウ　本件発明１②の進歩性の有無
エ　本件発明１③の進歩性の有無
(13)　本件発明２①及び②に係る特許が無効にされるべきものか否か
ア　本件発明２①の進歩性の有無
イ　本件発明２②の進歩性の有無
(14)　本件発明３に係る特許が無効にされるべきものか否か（進歩性の有無）(15)　本件発明４①ないし③に係る特許が無効にされるべきものか否かア　      本件発明４①の新規性及び進歩性の有無
イ　本件発明４②の進歩性の有無
ウ　本件発明４③の進歩性の有無
(16)　本件発明５に係る特許が無効にされるべきものか否か（進歩性の有無）(17)　本件発明６①ないし③に係る特許が無効にされるべきものか否かア　      本件発明６①の新規性及び進歩性の有無
イ　本件発明６②の進歩性の有無
ウ　本件発明６③の進歩性の有無
(18)　本件発明７に係る特許が無効にされるべきものか否か（進歩性の有無）(19)　本件発明８に係る特許が無効にされるべきものか否か（進歩性の有無）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件各発明における「循環流」の解釈）について
〔原告の主張〕
(1)　「循環流」の意味
ア　特許請求の範囲の文言解釈
本件発明１①の特許請求の範囲には，「廃棄物を流動層炉にてガス化した後に，熔融炉にて灰分を熔融スラグ化する方法において，流動層炉内に流動媒体の循環流を形成し，」と記載されている。
このとおり，「流動媒体の循環流」は「形成し」の対象であり，ここで「形成」とは，国語的には「形づくること。」（広辞苑第５版（甲９）８２０頁）を意味する。したがって，「流動媒体の循環流」は，「形づくること。」の対象となるものであるから，単なる自然発生的なものではなく，意図的に形成されるようなものを意味する。
そして，「循環流」とは，文字どおり循環する流れを意味するから，「流動媒体の循環流」とは，「意図的に形成された流動媒体の循環する流れ」を意味する。
イ　本件明細書１の記載


本件明細書１（甲１の３）の【課題を解決するための手段】（【０００９】２６頁１８行ないし２３行）の記載においては，「流動媒体の循環流」が「意図的に形成された流動媒体の循環する流れ」を意味することが示されている。また，本件明細書１に記載された【発明の効果】（【００５６】３５頁４５行及び４６行，【００５８】３６頁２行）は，気泡が炉の下部から上部へと移動することに伴い，付随的，自然発生的に発生する各種循環セルでは，発生しないから（乙３），この点からも，「流動媒体の循環流」が，「流動層の反応工学」中に記載された各種の循環セルとは明確に区別された「意図的に形成された流動媒体の循環する流れ」を意味することを裏付けることができる。なお，従来型のバブリング型の流動床炉では，「意図的に形成された流動媒体の循環する流れ」が存在しないために，ごみの取り込みに問題が生じ，特に不燃物の排出に支障が生じる。本件発明１の上記作用効果は，従来のバブリング型流動床炉にはない本件発明１特有の効果である。
そうすると，「流動媒体の循環流」は，前記アのとおりに解釈されるべきである。
(2)　被告の主張について
ア　      クレーム解釈の明確性
仮に，「流動層の反応工学」（乙３）中に記載されている流動媒体の循環である「粒子循環セル」が従来公知の流動層炉（流動床式ガス化炉）に妥当するとしても，このような「粒子循環セル」は，流動層である限り必然的に発生する周知の物理現象であって，意図的に形成された流動媒体の循環する流れとは，明確に区別される。
本件発明１①等においては，「意図的に形成された流動媒体の循環する流れを形成すること」という要件は，流動媒体が循環するために，例えば，流動層炉に供給する流動化ガスの質量速度に大小をつけたり，デフレクターを用いたりして，意図的，作為的に流動媒体の循環流を形成するための構成を，前段のガス化装置において備えることを要することを意味する。
他方，「粒子循環セル」は，流動層である限り必然的に発生する周知な物理現象である以上，意図的，作為的に流動媒体の循環流を形成するための構成をガス化装置が備えるものではない。
すなわち，本件発明１①等においては，意図的，作為的に流動媒体の循環流を形成するための構成をガス化装置が備えているのに対して，被告のいう公知技術においては，このような構成を備えるものではない以上，両者は明確に区別される。
被告の「循環流」についての解釈は不当な実施例限定解釈である。
イ　公知技術に基づく主張について
〔被告          の主張〕(1)イは，本件各発明の「循環流」が公知技術とは異なるはずであると出発しながら，結論においては，公知技術と同様に解釈すべきであると主張しているのであって，論理的に破綻している。公知技術の組合せにより本件各発明に容易に想到することを理由に，「循環流」を限定解釈するのは明らかに失当である。
ウ　明細書中の記載に基づく主張について
本件明細書１に記載されている「本発明」とは，「流動媒体の循環流を形成」するという要件だけを規定している本件発明１①だけではなく，「循環流は，流動媒体が沈降する移動層と流動媒体が上昇する流動層により形成」されることを要件とする本件発明１②等を含むものである。したがって，本件発明１における「循環流」に関して，「循環流は，流動媒体が沈降する移動層と，流動媒体が上昇する流動層により形成」されることが本件明細書１に記載されているとしても，それは，本件発明１②等に関する記載であって，「循環流」に関して何らの限定のない本件発明１①の請求項の文言の解釈がこれにより限定される理由は全くない。
エ　技術文献等の参酌に基づく主張について
被告は，本件発明１①の循環流においては，流動層炉内に流動層及び移動層の２種類の層を形成することを前提にしてクレーム解釈を行っているが，この前提自体が失当である。
本件明細書１（甲１の２）では，「流動媒体の循環流は，流動媒体が沈降する移動層と流動媒体が上昇する流動層により形成」されると記載して（【０００９】），「循環流」が流動媒体が上昇する部分と沈降する部分により形成される場合に，流動媒体が上昇する部分を「流動層」，流動媒体が沈降する部分を「移動層」と明確に定義しており，技術文献等を参酌する必要はない。
オ　明細書の実施例の参酌に関する主張について
全実施例における共通する要素を「循環流」の解釈にすべて反映しなければならない根拠はないし，実施例に記載された全要素を備えない限り特許発明を実施できないわけではない。
なお，仮に全実施例における共通する要素を「循環流」の解釈にすべて反映したとしても，全実施例における「循環流」は，「意図的に形成された流動媒体の循環する流れを形成すること」ものであり，被告の主張は失当である。
カ　明細書の効果の参酌に関する主張について
本件各発明の効果を奏するには，後記〔被告の主張〕(1)アの５要件に対応した，「移動層」と「流動層」の間の「循環」という大きくダイナミックな循環があることが必須なものではなく，本件各明細書に記載されているとおり，「意図的に形成された流動媒体の循環する流れを形成」すれば足りる。
キ　出願経緯の参酌に関する主張について
特許権が有効に登録された後の請求項の解釈にお
いて，出願当初の請求項の内容に制約されることはない。特許出願の実務上，出願過程において，当初の狭いクレームから広いクレームとなることは多々あることであり，広いクレームで権利が成立した以上，出願当初のクレームの内容がどのようなものであったかは，クレームの解釈において，何ら問題となるものではない。また，被告は，特許庁の異議決定（乙７）          における(ア)「循環流」という上位概念が当初明細書に記載されていること，(イ)「流動媒体が該移動層及び流動層を通り循環する」ことが当初明細書に記載されていることについての２つを判断を，意図的に直接的に結び付けているもので，極めてミスリーディングである。
上記(ア)の「循環流」なる概念は，請求項１，１０，１６に記載の「流動層炉内に流動媒体の循環流を形成し，」を指している一方，上記(イ)の「流動媒体が該移動層及び流動層を通り循環する」という事項は，請求項３，１２，１７及び１９に関する取消理由である。
異議決定（乙７）は，かかる異議申立理由に対して判断したものであり，異議決定中の「特定の概念を『循環流』なる用語で直接的に記載するものである。」という記載部分にいう「特定の概念」は，請求項１，１０，１６に記載の「流動層炉内に流動媒体の循環流を形成し，」を意味するものであることは明らかであり，「流動媒体が該移動層及び流動層を通り循環する」という事項を指すものではない。


しかも，仮に，「循環流」が，流動媒体が本件明細書１の図１又は図３中の矢印１１２及び１１８で示すように移動層及び流動層を通り循環する流れであるとすれば，請求項３，１２，１７及び１９とは明確に区別された請求項１，１０及び１６は認められ得ない。
〔被告の主張〕
(1)　「循環流」の意味
ア　「循環流」の構成
本件各発明にいう「流動媒体の循環流」は，次のｉないしｖの５要件を充たすものをいう。このように解する理由は後記イないしキのとおりである。ⅰ　質量速度が比較的小さい流動化ガスによって形成され，炉中央部に流
動媒体が沈降する「移動層」と，
ⅱ　質量速度が比較的大きい流動化ガスによって形成され，炉周辺部に流動媒体が定常的に上昇する「流動層」により形成され，ⅲ　炉内周辺部上方における流動化ガスの上向き流が炉の中央に向かうように転向されることにより，流動媒体が周辺部頂部から中央部頂部へ移動する（「循環流」を「形成」するためには流動化ガスを周辺部頂部から中央部頂部へ転向するための手段が必要である。）。
ⅳ　炉の中央部の「移動層」では流動媒体が拡散沈降し，炉内周辺部の「流動層」では流動媒体が活発に流動しており，そして，移動層の下部から流動層へ及び流動層頂部から移動層へ，流動媒体が移動する。ⅴ　ⅰないしⅳにより，流動媒体を，炉内において大きな循環径で繰り返し循環させている。
イ　公知技術の参酌
本件各発明の装置の基本構成は先行の公知例たる特公昭６２－３５００４号（乙１。以下「乙１発明」という。）によって公知であるから，本件各発明の「循環流」は，乙１発明の流動焼却炉３内に生起している循環とは異なるものでなければならない。「意図的に形成された流動媒体の流れ」などという定義では，乙１発明の流動焼却炉内に生起している循環との区別ができない。そこで，本件各発明にいう「循環流」の意義を解釈し，これを用いた技術思想を理解するためには，乙１発明の参酌が必要である。本件明細書１等には，本件各発明が解決すべき技術的課題を説明するために，いずれも乙１発明及び特開平２－１４７６９２号（乙２４。以下「乙２４発明」という。）が挙げられている。
乙１発明及び乙２４発明との関係から，本件各発明では，乙１発明の「流動層熱分解炉２」に代えて，乙２４発明の「流動層ガス化炉３」における「循環流」を組み合わせたものであるということができる。すなわち，本件各発明では，炉の構成を乙１発明におけるように，流動層熱分解炉とサイクロン炉（溶融炉）に分けて，かつ流動層熱分解炉内に先行例２と同じ「移動層」と「流動層」からなり大きな循環径で繰り返し循環する「循環流」を形成し，その「移動層」には，廃棄物の「ガス化ゾーン」としての役割を与え，「流動層」には，廃棄物の「酸化ゾーン」としての役割を与えることで，高いガス化効率と，大きなゴミなどの取込み及び排出の２つの課題を同時に達成したものである。
したがって，本件各発明の「循環流」は，乙２４発明において説明した「移動層」と「流動層」をもつ「循環流」と同じである。
ウ　特許明細書の「発明の詳細な説明」の参酌
本件明細書１の「発明の詳細な説明」の中の【課題を解決するための手段】（【０００９】）及び【作用】（【００２１】）の欄は，その主語が「本発明においては，（以下略）」と記載されていることから明らかなように，単なる実施態様を説明するものではなく，請求項に記載の発明に必須の手段とその作用を記載することで，特許権者が，自己の特許発明についていかなる手段が必要とされ，その手段がいかなる働きをするかという技術思想を解説したものである。そうすると，本件各発明における「循環流」の意義が，この手段及び作用の欄の記載を離れて解釈されることがあってはならない（特許法３６条６項１号）。
本件明細書１の上記                              各記載を参酌すると，本件各発明における「循環流」は，前記アのとおりに解釈され，前記アの５要件が本件各発明の「循環流」を形成させるための必須の構成要件であることは明らかである。
エ　技術文献等の参酌
(ア)　原告による「移動層」及び「流動層」の用法
「移動層」と「流動層」を用いて，砂を循環させる，という技術は，本件各発明以前から，原告がＴＩＦ（Ｔｗｉｎ　Ｉｎｔｅｒｃｈａｎｇｉｎｇ　Ｆｌｕｉｄｉｚｅｄ－ｂｅｄ）として公開し宣伝している技術にほかならない。原告は，自らが平成２年に公表し，自社技術を解説した文献「無破砕旋回流型流動燃焼炉とその応用技術」（乙２７）において，「移動層」は，「固定層と流動層の中間の状態で，砂が上下に躍り出す前のいわゆる弱い流動層であり，粒状の砂があたかも水のような流動特性と，重量物を沈降させないコロイド状の特性を合わせ持っている」と定義している。なお，ＴＩＦ技術における用語の「流動層」と「移動層」は，本件各発明と全く同じ意味である。本件各発明は，このＴＩＦ型燃焼炉又は乙２４発明の「ガス化炉３」を「流動層炉」とし，これに旋回溶融炉（サイクロン燃焼炉）を組み合わせたものであり，ＴＩＦ燃焼炉の構造は，本件各発明の「流動層炉」の構造と同じものである。
なお，原告は，本件各発明と同じ構造の製品を多くの文献において解説しているが，その中で，ガス化炉は，従来の技術を応用したものであることを明らかにしている（乙４０，４１）。
(イ)　「改訂版　反応工学」（平成１５年９月２０日改訂１８版，乙４２）には，流動化空気（気体）と，この流動化空気により砂層（粒子層）に形成される流動層との関係を示すグラフが，「化学工学便覧」（改訂６版，乙４３）には，流動化空気の流速が変化するにつれて，砂層の状態が固定層から高速流動層へと変化する様子を示す図がそれぞれ掲載されている。


これらのグラフ等によると，流動化空気の流速が流動化開始速度Ｕｍｆに達しない間は，砂層を構成する粒子が浮動することはない。一方，流動化空気の流速が流動化開始速度Ｕｍｆ以上となると，砂層を構成する粒子は浮動し，均一に流動化する均一流動化の状態となる（「均一相流動化」状態）。さらに，流動化空気の流速が増大し，気泡流動化開始速度Ｕｍｂを超えると，砂層内に沢山の気泡が発生し，気泡流動層となる（「気泡流動化」状態）。この気泡流動層は，被告製品を始め，いわゆるバブリング流動層といわれる流動層を利用する流動床炉において用いられるものである。この状態から，さらに流動化空気の流速を増大させると，多量に送り込まれた空気による気泡が，互いに合体して大きな気泡を形成するスラッキング流動層となり，さらに流動化空気の流速が増大されるに従い，乱流流動層，高速流動層へと変化する。
「化学工学辞典」（改訂３版，乙４４）及び「化学大辞典１」（乙４５）における「移動層」の定義を「化学工学便覧」（改訂６版，乙４３）中の図に当てはめると，「移動層」は，固定層と気泡流動層との間である均一流動化状態で，流動媒体が気泡によって流動する前の状態で，層自体が下降する性質があるもの，ということができる。
(ウ)　原告による「移動層」及び「流動層」の用法と学術用語との対比前記(ア)の原告の用語（本件発明１①等の用語）の用法と，流動化技術における学術用語とを対比してみても，齟齬するものではなく，本件各発明の「移動層」は中央流動化ガスを導入されつつも，その質量速度は比較的小さいので，流動媒体が「沈降」し，砂である流動媒体が浮き上がることなく，次第に下降するから，前記(イ)の「化学工学便覧」中の図における固定層と気泡流動層との中間の「均一流動化」若しくはこれに等しい状態に相当する。これは，流動媒体が気泡によって流動する前の状態で，層自体が下降する性質をもつ状態を意味する。また，本件各発明にいう「流動層」は，中央流動化ガスよりも質量速度の大きい周辺流動化ガスにより形成されるもので，激しく上昇するための運動量が流動媒体に与えられる。とりわけ，本件各発明では，「移動層」において流動媒体が下降し，「流動層」で流動媒体が上昇する，との区分けがなされており，「流動層」の流動媒体は，ランダムな上下動ではなく，定常的に上昇する。したがって，本件各発明にいう「流動層」は，少なくとも前記(イ)の「化学工学便覧」図６における気泡流動層（「流動媒体（砂）があたかも沸騰している湯のように上下に動いて流動する」状態）では足りず，流動媒体が定常的に上昇するような大きなエネルギーを持った流動層でなければならない。
本件各発明における「流動層」は，この「気泡流動化」状態であっても，かなり強い気泡流動化状態にあるか，又は「気泡流動化」状態よりもさらに激しい上記図６における乱流流動層若しくは高速流動層の状態に近い。
(エ)　本件各発明の「移動層」と「流動層」の作用
本件各発明は，炉内に前記(イ)の「化学工学便覧」図６の均一流動化若しくはこれにほぼ等しい「固定層と流動層の中間の状態で，砂が上下に躍り出す前のいわゆる弱い流動層」である「移動層」と，同図６の「気泡流動層」のうちの強い流動状態又はこれよりも激しい乱流流動層等である「流動層」の２種類の層が形成されることに特徴がある。
本件各発明の「移動層」が，本件明細書１の実施例の図１の炉中央部において，「均一流動化」層又はこれにほぼ等しい静かな層であることは，上記図面中央に静水面を表すのと同じ複数の横線によって移動層上部が表現されていることからも裏付けられる。前記(ア)の原告自らが自社技術を発表した文献（乙２７）では，ＴＩＦ技術の解説において，この層は「のみ込み層」と呼ばれ，静かでかつ下方向に移動する層である。当該層に燃焼物が投入されると，燃焼物を砂の中にのみ込む働きをする。また，この「移動層」において，燃焼物は砂の熱により蒸し焼きにされるが，酸素が少なく，燃焼が促進されないから，投入された廃棄物は，下降しながら熱分解及びガス化の進行を受ける（ガス化ゾーンＧ）。「移動層」を下降した流動媒体と熱分解・ガス化を経た燃焼物は，中央が高くなった傘状の炉底構造に基づいて，その傾斜に沿って移動し，炉周辺部の「流動層」に運ばれる。炉周辺部の「流動層」の流動媒体は，その激しい浮動状態に基づいて，チャーを循環させ，チャーの微細化が図られる。また，「流動層」内には多量の酸素があるから，燃焼物の燃焼が促進される（酸化ゾーンＳ）。「流動層」の頂部においては，転向手段（実施例では「デフレクタ」）にガスが当たると，該転向手段によって，ガス及び流動媒体が炉中央部に向かうように進路を変更される。炉中央部では流動媒体及び廃棄物は再び移動層に同伴して下降し，炉底を移動する際に，以下，移動層から流動層へ，さらに流動層から移動層への流れを繰り返すのが「循環流」である。
(オ)　小括
以上によれば，本件各発明の「循環流」は，気泡が発生する前の静かな「移動層」と，少なくとも「気泡流動化」状態以上の激しく流動する「流動層」の２種類の明確に特性が区分される層を水平方向に併設して成り，かつその２つの明確な層の間を，流動媒体が移動しつつ炉内を大きな循環径で循環している構成をいう。
オ　本件明細書１の実施例の参酌
本件明細書１においては，すべての実施例である実施例１ないし５に前記アの５要件が記載されており，他方それ以外の形態は一切示されていない。そうすると，上記５要件は本件各発明の技術思想の中心的事項であって，同要件がすべて一体となって形成される「循環流」によらなければ本件各発明を実施できず，多数の実施例に普遍的に具体化されているということができる。したがって，本件各発明にいう「循環流」は，上記５要件を充たすものであるというべきである。
カ　特許明細書の「効果」の参酌
本件明細書１の「発明の詳細な説明」中の【発明の効果】の記載（【００５６】）及び【従来技術】の記載（【０００３】）によれば，少なくとも本件各発明は，流動層炉の「循環流」すなわち，前記アの５要件に対応した，「移動層」と「流動層」の間の「循環」という大きくダイナミックな循環があることで，限られた容積の炉内の広い範囲で熱を拡散し，高負荷な炉を実現することや，大きな不燃物の排出，予めの破砕処理の省略が可能となったのである。このように，本件各発明の作用効果を発揮するためには，上記５要件で規定する，「移動層」と「流動層」という明確な性質の異なる層と，その間の「循環」が必須であることは明らかである。
キ　出願経緯の参酌


(ア)　本件第１特許権は，平成７年２月９日の出願の後，平成１３年１０月に特許異議申立てを受け，その後，特許庁からの取消理由通知に対して，訂正請求・意見書を提出することによって特許維持されたものである。この一連の経緯からも，本件各発明における「循環流」は前記アのとおりに解釈すべきものである。
(イ)　出願当初の請求項の参酌
本件第１特許権の出願当初の請求項１には，流動媒体の「循環」が，炉の中央部で流動媒体が沈降し，炉内周辺部で流動媒体が上昇するものであることが明記されている（乙５）。出願当初と，登録後の発明において，「循環」の意義に変更があるはずはないから，「循環流」の意義は，出願当初の請求項のものと同一に解さざるを得ない。また，出願当初においては，燃焼溶融炉が請求項１の構成として含まれていない。
(ウ)　特許異議申立ての審理経過の参酌
本件第１特許権については，平成１２年１０月５日に請求項の記載内容が補正され，特許３１５３０９１号公報（甲１の３）で示されている請求項の内容で特許権設定登録がされた。
ところが，川崎重工業株式会社らは，平成１３年１０月，本件第１特許権について，特許庁に対し特許異議申立てをし，上記補正が，「循環流」という広い概念が出願当初の明細書又は図面に記載した事項を明らかに超えるものであり，出願当初の明細書又は図面に記載された事項から直接的かつ一義的に導き出せるものではないことを理由として，特許法１７条の２第３項違反を申し立てた（乙６）。
しかし，特許庁は，平成１４年６月１０日付けの異議決定（乙７）で，同社の異議申立てを退け，本件発明１における「循環流」の技術的意義が，願書に昀初に添付された明細書に直接的に記載された特定の概念，すなわち流動媒体が，本件明細書１の図１又は図３の矢印１１２及び１１８で示すとおり，移動層及び流動層を通り循環する流動媒体の流れであることを明確に指摘している。
(2)　原告の主張について
「循環流」の意味を「意図的」という主観的要素を用いて解釈するのは不明確である。
２　争点(2)（被告製品の構成）について
〔原告の主張〕
(1)　被告製品は，別紙被告物件目録（原告）記載の構成を有する。被告製品の構成を分説すると，同目録の「構造及び作用の説明」記載のとおりとなる（以下，同記載の各部分を，その記号に従って「構成ａ」などという。）。
(2)　被告の従業員の論文等中の記載
被告の従業員が執筆した論文等には，次のとおり，被告製品の流動層に循環流が生じている趣旨の記載がある。
ア　「流動床式ガス化溶融炉の実証施設の概要」（甲１０）被告は，親会社である株式会社神戸製鋼所（以下「神戸製鋼所」という。）の都市環境・エンジニアリング部門をスピンアウトさせて設立された会社であり，平成１５年１０月以前は，神戸製鋼所が被告製品を製造販売していたものである。神戸製鋼所の被告製品の開発部長が執筆した論文中の表「流動床式ガス化溶融炉の実証施設の概要」（甲１０の８８４頁表１）では，各社の流動床式ガス化溶融炉の概要が記載されているが，同表においては，被告製品は「一塔式内部循環型」と記載され，本件発明１の実施品である原告の製品と同型に分類され，川崎重工業株式会社等の「一塔式バブリング型」と明確に区別されて記載されている。そして，「一塔式内部循環型」は，流動層炉の内部の砂層中において，流動媒体たる砂が循環するものであり，「ごみの流動層内への取り込み，攪拌・混合に優れる。」という特徴を有するものであるとされている（甲１０の８８８頁左側の図）。
イ　「廃棄物処理技術評価－第１９号－流動床式熱分解ガス化溶融技術」
（甲１３）
被告製品は，財団法人廃棄物研究財団が実施した廃棄物処理技術評価対象たる技術を実施するものであるところ，甲第１３号証はこの技術評価の内容（技術評価書）である。民間において開発された廃棄物処理技術について同財団法人が行う技術評価に関しては「廃棄物処理技術評価実施要領」が規定されており（甲１４），「技術評価を受けた者が偽りその他不正の手段により技術評価を受けたことが判明したとき」を技術評価の全部又は一部の取消事由と定められており（同要領第１３条２項１号），技術評価を受けるに際し，自社の技術を嘘偽りなく開示することが要求されている。なお，同財団法人の技術評価を取得すると，地方自治体等がごみ処理施設を導入するに当たっても（甲１５の２１頁参照），厚生労働省に対する補助金の申請に当たっても（甲１６の２枚目参照），一定の便宜を受ける。上記技術評価書（甲１３）３頁の図では，矢印で，循環流（旋回流）の存在が明記されており，「鉄分，アルミ分を含む不燃物（熱分解残さ）の排出は，炉床部の傾斜構造と旋回流動に伴う砂の動きにより円滑に行われる。」（５頁）及び「不燃物の排出は炉床部中央の不燃物排出口より旋回流動に伴う砂の動きにより円滑に行われ，実証期間を通じて，不燃物堆積による流動阻害は認められていない。」（２８頁）と記載されている。ここで，「旋回流動」における「旋回」とは，国語的には，「ぐるりとまわること。」を意味しており（甲９の１５１３頁），「循環」と同じ意味である。
そうすると，被告製品における「旋回流動」は，一定の作用効果を奏することを企図して，意図的に形成しているものであり，前記１〔原告の主張〕(1)アの「意図的に形成された流動媒体の循環する流れ」に該当することは明らかである。
しかも，上記技術評価書においては，本件発明１の循環流の効果である，「本発明においては，流動層炉の循環流により大きな不燃物も容易に排出できる。」という効果と実質的に同様の効果を記載しており，被告製品には，循環流（旋回流）が存在することを前提に，その作用効果が説明されていると理解することができる。


ウ　「廃棄物の熱分解・ガス化灰溶融システムの開発動向」（甲１７）甲第１７号証は，神戸製鋼所の都市環境本部環境エンジニアリングセンター開発部開発室課長伊藤正が執筆した，被告製品に関するものであるが，この中には，「砂層中心部の流動化速度を増加させ，外周部の流動化速度を低下させることで，流動化速度の差を設け，砂層中へのごみの取り込みを行ないます。」との記載があり（１１０頁），循環流（旋回流）を形成することが明記されている。また，「【質疑５】流動層内部における熱媒体の流動化は，中央部で増加，周辺で低下というような動きをさせているのですか。また，通常のバブリング方式では問題点があるのですか。【応答５】基本的に均一の流動をさせた場合，軽い物質は層内にもぐりこみにくいので，流動速度差を設ける必要があります。」との記載（１２５頁）によれば，バブリング方式ではごみの取り込みに問題があり，被告製品では，循環流（旋回流）を設けて，かかる問題を解決すべきことが明確に記載されている。
しかも，この点は，前記技術評価書（甲１３）の「鉄分，アルミ分を含む不燃物（熱分解残さ）の排出は，炉床部の傾斜構造と旋回流動に伴う砂の動きにより円滑に行われる。」（５頁），「不燃物の排出は炉床部中央の不燃物排出口より旋回流動に伴う砂の動きにより円滑に行われ，実証期間を通じて，不燃物堆積による流動阻害は認められていない。」（２８頁）という記載にまさに符合するものであり，被告製品は，従来のバブリング型流動床炉の問題点を循環流（旋回流）を意図的に形成することにより改善した装置であることは明らかである。
エ　「神戸製鋼技報」第５１巻第２号（甲１８）
神戸製鋼所の都市環境本部環境エンジニアリングセンター開発部資源循環室室長高橋正光等が執筆した，同社の技報（甲１８）でも，被告製品のシステム概要図が記載されているが（１３頁），同図中では，流動層炉における矢印によって，被告製品に循環流（旋回流）が存在することが示されている。また，同技報の１３頁には，循環流（旋回流）の存在を前提に，その作用効果に関して記載がされている。この記載は，前記ウの甲第１７号証における質疑応答の記載部分と符合するものであり，被告製品が従来型のバブリング型流動床炉ではないことを明確に示すものである。
オ　ごみ処理新技術セミナー資料発表企業原稿集「流動床式熱分解ガス化溶
融技術」（甲１９）
被告の技術の発表原稿（甲１９）の５６頁において，バブリング型流動床炉とは明確に区別される技術的特徴が述べられている。カ　「ごみ処理施設ガイドブック　２００１」（甲２５）神戸製鋼所がその構成会員となっている社団法人日本環境衛生工業会発行の「ごみ処理施設ガイドブック　２００１」（甲２５）の４９頁ないし５０頁の記載は，被告製品に中央部から周辺部への強力な砂の旋回流，すなわち循環流（旋回流）αが存在することを明確に示し，前記イの甲第１３号証中の記載及び前記ウの甲第１７号証中の記載と符合するものである。
キ　「環境技術会誌」（甲２６）
「環境技術会誌」（甲２６）の２７頁の記載は，被告製品に中央部から周辺部への強力な砂の旋回流，すなわち循環流（旋回流）αが存在することを明確に示し，前記イの甲第１３号証中の記載及び前記ウの甲第１７号証中の記載と符合するものである。
(3)　被告の主張について
次のとおり，被告製品の実機の運転状況を撮影したビデオ等は，被告製品の流動層において「循環流」が存せず被告主張に係るいわゆる「バブリング状態」であることを示すものではない。
ア　実機を撮影した映像を記録したＣＤ－Ｒ（検乙１）(ア)　循環流αを備えた「内部循環型」の流動床式ガス化溶融炉においても，砂層に供給される流動化空気を炉床にほぼ均等に供給して「バブリング」状態を創出することは可能である。
しかるに，被告は，当該映像に係る運転状況がいかなる運転条件であるかを明らかにしておらず，当該映像が定常時の運転条件と同一の運転条件で運転した状況を撮影したものであるか否かを判断できない。そうすると，運転条件が明らかでない検乙第１号証のみでは，被告製品に循環流αのような流れがないとは断定できず，証拠価値が全くない。(イ)ａ　映像を見ても，流動層表面の状態から流動化空気が炉床に均等に供給されたものであるか否かを判断することは極めて難しい。すなわち，流動層高がある高さ以上になると，層内で気泡の合体が進み気泡が大きく成長するが，均一に空気を吹き込んでも，あるいは，ある程度空気の吹き込みに分布をつけても，気泡には抵抗の少ない部分を求めつつ上昇する傾向がある。また，流動層表面は上昇・破裂する気泡の動きに攪乱されるため，少なくともガスの吹き込み条件などが明示されない状況の下では，流動層を上方から見ただけで，空気の炉床への供給状況を推測することは事実上不可能である。映像中では，ある時期に真ん中で破裂する気泡が多く見られたり，壁付近で多く破裂したりしているが，気泡成長の過程で特定の場所に気泡が集中することは知られた事実であるところ，この破裂状況は長時間で見ればランダムにも見えるが，数秒から数十秒の周期で偏っているようにも見える。気泡が層表面でランダムに破裂していると言い切るのは少し難しく，いわゆるランダムなものとは少し違う（Ａ博士見解書，甲２１の２頁参照）。
ｂ　流動媒体の砂はＧｅｌｄａｒｔのグループＢ粒子であるため，気泡は合体を繰り返して大きくなる傾向があるが，流動層表面は盛り上がり破裂し四散する気泡と砂の動きに乱され，また気泡は抵抗の少ないところを選んで上昇するため，上方から見ただけで流動化空気が炉床に均一に供給されたか否かを判断することは極めて難しい（Ｂ博士見解書，甲２２の１頁及び２頁参照）。ｃ　映像からは流動化はかなり激しいという印象を受ける。しかし，流動層上部からの砂層部表面の流動状態の観察は，流動化状態を推定するに当たっては有益ではあるが，砂層内部の流動化状態を断定する材料にはならない。すなわち，層表面で原料が中央から外側に飛ばされる現象及び周辺部から火炎の多くが生じる現象が起きる理由については，映像のみからはよく分からず，炉床に流動化空気が均一に供給されているか否かは，炉床の細部を見ないと分からない（Ｃ博士見解書，甲２３の２頁参照）。


ｄ　層高が明確でないのに，流動層表面の観察だけで流動化空気の炉床への供給が均等か否かを推測することは実際上困難である。映像からは，気泡は層表面全体に出現するものの，中心と壁の中間部分で多く発生していること，中心部での気泡通過は比較的少ないこと，周辺部でごみが呑み込まれ火炎が発生すること等が観察されるが，流動化空気が炉床に均等に供給されたか否かを判断することは極めて困難である（Ｄ博士見解書，甲２４の１頁及び２頁参照）。
イ　モデル実験を撮影した映像を記録したＣＤ－Ｒ（検乙２）(ア)　被告は，当該モデル実験と実機の運転状況が相似するか否かに関する具体的データを明らかにしていないから，当該モデル実験が実機の運転状況を反映したものか不明である。
また，当該映像からは，コールドモデルと実機では相違しているように見受けられる。
そうすると，検乙第２号証には証拠価値がない。
(イ)ａ　モデル実験においてはモデル化の条件（相似則など）が重要であり，当該映像から何らかの結論を引き出すためには，モデル化の諸条件を明らかにする必要がある。ところが，当該モデル実験に係るコールドモデルが実機の何をモデル化したものなのか，その目的並びに用いた相似則が具体的に示されていない。検乙第２号証と検乙第１号証との間で表面での気泡の出方に差があり，これは，モデル化の条件（設定している条件：空気流速，層高，多孔板だとした場合の孔分布など）が実機と相異することが原因と考えられる（甲２１ないし２４）。
ｂ　当該モデル実験における不燃物排出口上方の砂層中には流動化しない部分（ｄｅａｄ　ｓｐａｃｅ）が存在し，その部分に未燃物や熱分解物が蓄積するおそれがある。こうしたｄｅａｄ　ｓｐａｃｅを解消するために，媒体粒子の内部循環流動化が有効である。
当該モデル実験は，自社技術との差異を見せるために，意図的に極端な条件で運転したようにも思える（Ｂ博士見解書，甲２２の２頁）。ｃ　二次元コールドモデルは，分散板からの流動化ガスの噴出の様子の観察や，炉底形状と流動化条件が不燃物排出の様子に与える影響を実験的に調べるには有効であるが，実験装置の厚みがないために気泡が合体しやすいから，層全体の流動化挙動を把握するための使用には耐えない（Ｃ博士見解書，甲２３の２頁）。
〔被告の主張〕
(1)　被告製品は，別紙被告物件目録（被告）記載の構成を有する。被告製品の構成を分説すると，同目録の「構造及び作用の説明」記載のとおりとなる（以下，同記載の各部分を，その記号に従って「構成ａ’」などという。）。(2)　被告製品には次のとおり，「移動層」と「流動層」という性質の異なる２種類の層がなく，「移動層」と「流動層」から成る層の間を流動媒体が循環する「循環流」がない。
ア　被告製品においては，流動化ガスの質量速度を異ならせておらず，「移動層」と「流動層」という性質の異なった２種類の層がない。被告製品の流動層炉の砂層は実質的に均質な気泡流動化状態になっている。イ　被告製品には「移動層」がない。
被告製品の流動層炉では，砂層全体が「気泡流動化」（バブリング）状態であり，「固定層と流動層の中間の状態で，砂が上下に躍り出す前のいわゆる弱い流動層」に相当する「移動層」は存在しない。従って，この点のみでも被告製品は，本件各発明の「循環流」を持たないことが明らかである。ウ　被告製品には，「流動層」がない。
本件各発明の「流動層」は，ランダムな流動ではなく，層内で流動媒体を定常的に炉周辺部で上昇させるものであるから，「気泡流動化」状態のうちでも強い流動化状態であるか，「気泡流動化」状態よりもさらに激しい「乱流流動層」あるいは「高速流動層」と呼ばれる状態である。
被告製品は，平成７年以前から広く知られた一般的な「気泡流動化」状態であるにすぎず，該流動化状態は，層全体がランダムに上下に流動する状態であり，流動媒体を定常的に上昇させるものではないから，本件各発明の循環流を構成する「流動層」が存在しない。
エ　被告製品には，「移動層」と「流動層」を大きな循環径で循環する媒体の流れがない。
上記のとおり，被告製品には，「移動層」や「流動層」などの性質の異なる二つの層が存在せず，異なった性質の層の間を大きな循環径で循環する流動媒体が存在しない。被告製品の流動層炉では，砂層全体が平成７年以前から広く知られた「気泡流動化」（バブリング）状態であり，炉内のあらゆる場所でランダムな流動が起きており，異なった性質の層との間における流動媒体の循環がない。オ　被告製品には，媒体の流れを転向する手段がない。被告製品には，本件各発明の「傾斜壁」又は実施例に記載の「デフレクタ」に相当する手段がなく，したがって上昇する「流動化ガス」を特定の方向に「転向」することができず，「循環流」を「形成」することができない。被告製品の「流動化ガス」は，単純に上昇するのみであり，また該「流動化ガス」のバブリングによって砂層上部で分散される砂は，検乙第１号証に示すとおりランダムに飛び散るだけでその方向が定まらず，流動媒体を特定の方向に転向することもない。カ　被告製品は，風箱が単一であり，流動層炉に供給する流動化空気の速度に差を設けることができない。
被告製品においては，流動層炉に供給される空気の導入口は１つで，砂層への流動化空気供給装置としての「風箱」も単一であるので，炉に供給する流動化空気の速度に差を付けることができない。
そこで，炉内の砂層の中央部，中間部，周辺部の各部において，空塔速度（単位時間に単位面積当たりに流れる流量をいう。）が均一となるように，砂層底部に設置して砂層に空気を供給する役目を果たす「分散板」の通気口（ノズル）の口径を，砂層高（厚み）に応じて大小を付けることで，分散板から砂層に吹き出す空気量に大小を付けている。
すなわち，空気の通り難い砂層高が大きい箇所である炉中央部の分散板口径を大とし，空気の通り易い砂層高が小さい箇所である炉周辺部の分散板口径を小とすることで，炉中央部でも炉周辺部と同様に砂がよく流動するようにして砂層全体が「気泡流動化状態」になるようにしている。「すり鉢状」の炉底形状を有する流動層炉において，炉中央部と炉周辺部で分散板ノズル口径に差をつけて，砂層に供給する流動化空気速度に差を付け，砂層各所を通過する空気速度を均一にして砂層全体を均一な「気泡流動状態」とする技術は，従来から行われている常識的手段である。


本件各発明における「質量速度」とは，「単位時間に単位面積を流れる質量」をいうが，被告製品において砂層内における単位面積当たりに流れる空気量に差異はないから，「循環流」は存在しない。
(3)　原告の主張について
ア　「流動床式ガス化溶融炉の特徴」（甲１０），「廃棄物処理技術評価－第１９号－流動床式熱分解ガス化溶融技術」（甲１３），「廃棄物の熱分解・ガス化灰溶融システムの開発動向」（甲１７），「神戸製鋼技報」第５１巻第２号（甲１８），ごみ処理新技術セミナー資料発表企業原稿集「流動床式熱分解ガス化溶融技術」（甲１９）及び「ごみ処理施設ガイドブック　２００１」（甲２５），「環境技術会誌」（甲２６）における流動層の矢印は，従来より公知の「気泡（バブリング）流動式」である「流動床式焼却炉」のメーカー各社のカタログや，流動層に関する一般公知文献と同様に，流動層の気泡（バブリング）流動状態を視覚的に理解し易いよう，模式的に矢印を使用して説明する趣旨等に出たものにすぎない。また，被告がカタログ等の中でいう「循環流」，「旋回流」又は「旋回流動」という用途を用いていることは，本件各発明中の「沈降する移動層と上昇する流動層の間を砂が循環する」循環流とは無関係である。したがって，被告が上記各書証中の図中で矢印を用いて説明したり，「循環流」などの用語を用いているとしても，被告製品に原告のいう「循環流」があることを示すものではない。
イ(ア)　被告製品の流動層の上部から撮影した映像に係るＣＤ－ＲＯＭ（検乙１）について
当該映像は，本件各発明でいうような移動層，流動層という明確に区分された流れは存在せず，層全体がランダムに流動している本件特許出願以前から公知の気泡流動状態であることを示している。Ａ博士の見解書（甲２１）における「気泡の破裂状況を見ていますと，ある時期に真ん中で破裂する気泡が多く見られたり，壁付近で多く破裂したりしています。（中略），長時間で見ればランダムに見えます」という記述や，Ｂ博士の見解書（甲２２）における「私はこういった映像を見慣れているので，特に違和感はありません。」という記述も，被告製品の流動状態が従来から存在する気泡流動状態であることを暗に示している。(イ)　コールドモデル実験を撮影した映像（検乙２）について現状では，炉内部での流動状態を知る必要がある場合でも，現に稼動している炉の砂層の内部を見ることはできない。コールドモデル実験は，当業者において一般的な手法である。
(ウ)　流動状態の算出について
被告は，被告製品の設計にあたり，工学的に根拠のある一定の計算式をもとに流動炉の条件を決定しているところ，Ｅの陳述書（乙４７）においても，被告製品の現実の設計図書と実際の運転条件をもとに，この計算式に基づき，被告製品の流動層の流動状態が算出された。その結果，被告製品では，砂層各部で砂層の状態（空塔速度）がほぼ一定であり，流動層，移動層から成るような大きな循環流がないことなどが示された。
そして，Ｆ博士の鑑定意見書（乙５９）中でも，①被告が散気管流量の計算に使用している計算式及び諸係数が合理的であること，②対象炉砂層全体の空塔速度が炉中央部，炉中間部，炉周辺部においてほぼ均一とみなせ，層全体がほぼ均一な気泡流動層状態であり，この結果は上記陳述書とも一致することが述べられている。
３　争点(3)（被告製品が本件発明１①ないし③の技術的範囲に属するか否か）に
ついて
〔原告の主張〕
(1)　構成要件１Ｂ①の充足性
原告主張に係る被告製品の構成ｂは，砂による意図的に形成された流動媒体の循環する流れ（循環流α）を生じさせるから，構成要件１Ｂ①を充足する。
(2)　構成要件１Ｂ②の充足性
構成要件１Ｂ①におけるのと同様に，構成ｂのとおり，被告製品では，上昇する砂と下降する砂からなる循環流αを生じさせているから，「前記流動媒体の循環流は，流動媒体が沈降する移動層と流動媒体が上昇する流動層により形成され，流動媒体が該移動層及び流動層を通り循環することを特徴とする」に当たり，構成要件１Ｂ②を充足する。
(3)　構成要件１Ｂ③の充足性
構成要件１Ｂ①におけるのと同様に，構成ｂのとおり，被告製品では，砂層の中央部において空気量を大とし，砂層の周辺部において空気量を小とすることにより，砂の上昇する部分と砂の下降する部分が生じているから，「前記移動層は質量速度が比較的小さい流動化ガスによって形成され，前記流動層は質量速度が比較的大きい流動化ガスによって形成されること」に当たり，構成要件１Ｂ③を充足する。
(4)　構成要件１Ｄの充足性
構成ｄのとおり，被告製品においては，投入されたごみは，循環流α中でガス化されてガスとチャー等を生成するから，「該流動層炉内の循環流中でガス化してガスとチャーを生成し」に当たり，構成要件１Ｄを充足する。
(5)　構成要件１Ｅの充足性
構成ｅのとおり，被告製品は，チャーが循環流中の燃焼等により，より小さな粒子となるから，「該チャーを該循環流中で微粒子とし，」に当たり，構成要件１Ｅを充足する。
(6)　構成要件１Ｆの充足性
構成ｆのとおり，被告製品は，流動床式ガス化炉から可燃ガスとより小さい粒子となったチャーが燃焼溶融炉に送られて，灰分を溶融スラグ化するものであるから，「該流動層炉より排出された該ガスと該微粒子となったチャーを旋回熔融炉に供給して灰分を熔融してスラグ化すること」に当たり，構成要件１Ｆを充足する。
〔被告の主張〕
(1)　構成要件１Ｂ①の充足性


前記１〔被告の主張〕(1)アの５要件に従って判断すると，被告製品である流動床式ガス化炉１では，構成要件１Ｂ①にいう「流動媒体の循環流」を形成していないから，構成ｂ’は，構成要件１Ｂ①を充足しない。ア　前記１〔被告の主張〕(1)アの要件ⅰ及びⅱについて本件発明１①では，「炉中央部に流動媒体が沈降する前記移動層が，また，炉周辺部に流動媒体が上昇する前記流動層が形成される」（本件明細書の【０００９】）が，被告製品の流動床式ガス化炉１においては，流動床全体が，「気泡流動層」で形成されており，静かで沈降する「移動層」を持たないから，「移動層」と「流動層」による循環流が形成されることがない。したがって，被告製品において投入されたごみなどの燃焼物は，炉内のいずれの場所で砂中に取り込まれるかなどは全く定まっておらず，炉内全域でランダムに流動しつつガス化される。
被告製品は，不燃物を炉の中央から取り出すため，分散板３が炉の中央に向かって下に傾斜している構造を有しているので，炉内中央部の砂の層が厚く，炉内周辺部の砂の層が薄いから，砂の層の圧力差があり，圧力差は中央部の方が大きくなる。そこで，この圧力差に対抗して層全体が気泡流動化状態となって気泡流動層を形成するように，通気口の口径を工夫して空気流量を調整し，砂層内各所で空塔速度がほぼ同じになるようにしている（乙４７）。被告製品では，流動化ガスに空気のみを用いているから，その空塔速度は，単位時間に単位面積当たりを流れる質量として定義される「質量速度」に相当する。
被告製品では炉中央部と周辺部において空塔速度をほぼ等しくして，大小を付けていないから，要件ⅰ及びⅱが意味する「流動層炉へ供給される炉中央の流動化ガスの質量速度が，炉周辺の流動化ガスの質量速度より小である。」という構成は備えていない。
被告製品では，構成ｂ’のとおり，砂層の圧力差に抗して全体が気泡流動化状態となるように口径の異なる通気口９を分散板に複数配置しているのであって，構成要件１Ｂ①の「循環流」を形成させるために口径を異ならせているものではなく，層内全体がランダムに流動している典型的な気泡流動化状態であり，現実に本件発明１①のような「循環流」は存在しない（乙４８，４９）。また，層の各所で「空塔速度」が「流動開始速度」の２倍以上あり，炉内全体が気泡流動化状態にあるので，少なくとも，「均一流動化」層か，若しくはこれに相当するような，静かで沈降する性質を持つ「移動層」に当たる層は存在しない。
以上のとおり，被告製品の砂層は全体が「気泡流動層」を形成しており，実際も検乙第１号証のような「水が沸騰するが如く」の流れであるバブリング流動層となっている。原告のＴＩＦと異なり，一般の流動層では，「流動媒体（砂）があたかも沸騰している湯のように上下に動いて流動するかたちの流動層」が用いられており，被告製品の砂層はこれに当たるものである。
イ　同要件ⅲについて
本件発明１①では，炉内周辺部上方における流動化ガスの上向き流が炉の中央に向かうように転向されることで，「循環流」が形成される。この転向手段は，【課題を解決する手段】では「傾斜壁」とされ，実施例では，図３に示されたデフレクタ６である。
ところが，被告製品の流動床式ガス化炉１では，そもそも「炉内周辺部上方における流動化ガスの上向き流が炉の中央に向かうように転向される」ことがない。被告製品では，砂層各所で発生した気泡（流動化ガス）は砂層表面まで上昇しては破裂を繰り返すだけで，炉内周辺部上方において気泡が炉の中央に向かうように転向されようがない。また，このような「転向手段」すなわち傾斜壁やデフレクタ６に相当するものも存在しない。
したがって，被告製品は要件ⅲを充たさない。
ウ　同要件ⅳについて
本件発明１①では，炉の中央部の移動層では流動媒体が拡散沈降し，炉内周辺部の流動層では流動媒体が活発に流動しており，炉内へ供給された可燃物は，移動層の下部から流動層へ及び流動層頂部から移動層へ，流動媒体と共に循環する間に可燃ガスにガス化される。
被告製品の流動床式ガス化炉１では，炉内に性質の異なる移動層と流動層とが大きく領域分けして形成されることはなく，砂層全体が気泡流動化状態とされる構成である。このため，本件発明１①における上記循環は存しない。したがって，被告製品は要件ⅳを充たさない。
エ　同要件ⅴについて
被告製品の流動床式ガス化炉１では，上記要件ⅰないしⅳにみられるような炉中央部の移動層から炉周辺部の流動層へ，そして，流動層頂部から移動層へと循環する流動媒体の大きな循環径の流れが形成されるための構成を有していない。したがって，炉内に本件発明１①におけるような大きな循環径の循環流が形成されない。
したがって，被告製品は要件ⅴを充たさない。
(2)　構成要件１Ｂ②の充足性
本件発明１②に係る請求項１７は，本件発明１①に係る請求項１６の従属項であるから，前記(1)及び後記(4)ないし(6)のとおり，本件発明１①の構成要件１Ｂ①，１Ｄ，１Ｅ及び１Ｆを充足せず，本件発明１①の技術的範囲に属しない以上，本件発明１②の技術的範囲にも属しない。
(3)　構成要件１Ｂ③の充足性
本件発明１③に係る請求項１８は，本件発明１①に係る請求項１６の従属項であるから，前記(1)及び後記(4)ないし(6)のとおり，本件発明１①の構成要件１Ｂ①，１Ｄ，１Ｅ及び１Ｆを充足せず，本件発明１①の技術的範囲に属しない以上，本件発明１③の技術的範囲にも属しない。
(4)　構成要件１Ｄの充足性
構成ｄ’及びｅ’は，構成要件１Ｄを充足しない。
原告は，異議申立てを受けた後に特許庁に提出した意見書（乙５０）において，構成要件１Ｄにつき，「炉内の循環流へ供給された可燃物は，移動層の下部から流動層へ及び流動層頂部から移動層へ，流動媒体と共に循環する間にガス化され，可燃ガスとチャーとなる。」と，その意義を自ら明らかにしている。構成ｄ’は，ランダムに流動している流動媒体とごみを接触させるものであり，上記のような本件発明１①における「循環流」中でごみからガスとチャーを生成するものではない。
(5)　構成要件１Ｅの充足性


構成ｄ’及びｅ’は，構成要件１Ｅを
充足しない。
構成ｄ’は，ランダムに流動している流動媒体とごみを接触させるものであり，本件発明１①における「循環流」が存在せず，そのような「循環流」中でチャーを微粒子化するものではなく，被告製品では，チャーが微粒子となる要件を具備していない。
すなわち，そもそも，本件発明１①は，異議申立ての際の訂正により「該チャーを循環流中で微粒子」なる構成要件１Ｅを減縮訂正によって追加したものであるが，「微粒子」とは如何なる粒径を意味するのかが全く特許明細書に記載されていない。
本件第１特許権の異議申立てにおいて取消理由通知が出されたところ，原告は，それに対する反論である意見書（乙５０）において，チャーの循環流中での微粒子化について，【００２１】及び【００２９】のように説明している。この説明によれば，「チャーが微粒子となる」とは，前記１〔被告の主張〕(1)アの５要件を充たす「循環流」が存在することを前提として，流動媒体とともに移動層と流動層を循環する間に細かくされることを意味する。
したがって，移動層と流動層から成る「循環流」を持たない構成ｄ’及びｅ’は，構成要件１Ｅを充足しない。
(6)　構成要件１Ｆの充足性
構成ｆ’は，構成要件１Ｆを充足しな
い。
構成要件１Ｆの「微粒子となったチャー」とは，構成要件１Ｅにおける「循環流」の存在を前提とするものであり，原告自ら述べる条件において，本件発明１①の「循環流」中でさらに微粒子となったチャーでなければならない。したがって，構成ｆ’には，本件発明１①の「循環流」がないから，「循環流中でさらに微粒子となったチャー」もない。
４　争点(4)（被告製品が本件発明２①及び②の技術的範囲に属するか否か）につ
いて
〔原告の主張〕
(1)　構成要件２Ｂ①ないし③の充足性
構成要件１Ｂ①ないし③におけると同様に，構成ｂのとおり，被告製品では，上昇する砂と下降する砂からなる循環流を生じさせて形成されているから，構成要件２Ｂ①ないし③を充足する。
(2)　                                                                構
成要件２Ｄ①の充足性
構成ｄのとおり，被告製品においては，投入されたごみは，循環流α中でガス化されてガスとチャー等を生成するから，「該流動層炉内の循環流中でガス化してガスとチャーを生成し」に当たり，構成要件２Ｄ①を充足する。
(3)　構成要件２Ｄ②の充足性
構成ｄのとおり，被告製品においては，砂層の温度が５００℃ないし６００℃程度であるから，「前記流動層炉は，流動層温度が４５０℃～６５０℃に維持されること」に当たり，構成要件２Ｄ②を充足する。
(4)　構成要件２Ｅの充足性
構成ｅのとおり，被告製品においては，チャーが循環流中の燃焼等により，より小さな粒子となるから，「該チャーを該循環流中で微粒子とし，」に当たり，構成要件２Ｅを充足する。
(5)　構成要件２Ｆ③の充足性
構成ｆのとおり，被告製品は，ごみに含まれる不燃物と砂を炉底部から排出し，不燃物と砂を分別した後に砂を流動床式ガス化炉に戻し，流動床式ガス化炉から可燃ガスとより小さい粒子となったチャーが燃焼溶融炉に送られて灰分を溶融スラグ化するものであるから，「該流動層炉より排出された該ガスと該微粒子となったチャーを旋回熔融炉に供給して灰分を熔融してスラグ化すること」に当たり，構成要件２Ｆ③を充足する。
〔被告の主張〕
(1)　構成要件２Ｂ①ないし③の充足性
構成要件１Ｂ①ないし③におけるのと同様に，被告製品である流動床式ガス化炉１では，本件発明２①にいう「流動媒体の循環流」を形成していない。したがって，構成ｂ’は，構成要件２Ｂ①ないし③を充足しない。
(2)　構成要件２Ｄ①の充足性
構成ｄ’及びｅ’は，ランダムに流動している流動媒体とごみを接触させるものであり，本件発明２①における「循環流」がなく，そのような「循環流」中でごみをガス化してガスとチャーを生成し，さらにチャーを該「循環流」中で微粒子化するものではない。
したがって，前記３〔被告の主張〕(4)と同様に，構成ｄ’及びｅ’は，構成要件２Ｄ①を充足しない。
(3)　構成要件２Ｄ②の充足性
本件発明２②に係る請求項２１は，本件発明２①に係る請求項１９の従属項であるから，前記(1)及び(2)並びに後記(4)及び(5)のとおり，被告製品の構成が本件発明２①の構成要件２Ｂ①ないし③，２Ｄ①，２Ｅ及び２Ｆを充足せず，本件発明２①の技術的範囲に属しない以上，本件発明２②の技術的範囲にも属しない。
(4)　構成要件２Ｅの充足性
構成ｄ’及びｅ’は，ランダムに流動している流動媒体とごみを接触させるものであり，本件発明２①における「循環流」がなく，そのような「循環流」中でごみをガス化してガスとチャーを生成し，さらにチャーを当該「循環流」中で微粒子化するものではない。
したがって，前記３〔被告の主張〕(5)と同様に，構成ｄ’及びｅ’は，構成要件２Ｅを充足しない。
(5)　構成要件２Ｆ③の充足性
構成要件２Ｆ③の「微粒子となったチャー」とは，構成要件１Ｅで説明した「循環流」の存在を前提とし，「循環流」中で生成されさらに微粒子化されたチャーである。同様に，「該ガス」は本件発明２①の「循環流」中で生成するガスである。
構成ｆ’には，本件発明２①の「循環流」がなく，「循環流中でさらに微粒子となったチャー」もなく，「循環流中で生成するガス」もない。そのような「該ガス」と「該チャー」が流動層炉から排出されることがないから，構成要件２Ｆ③を充足しない。
５　争点(5)（被告製品が本件発明３の技術的範囲に属するか否か）について
〔原告の主張〕
(1)　構成要件３Ｂ①の充足性


構成要件１Ｂ①ないし③におけるのと同様に，構成ｂのとおり，被告製品では，分散板を通して砂層に供給される空気量を，砂層の中央部において大とし，周辺部において小とすることにより，砂からなる循環流αを生じさせているから，「該流動層炉は，質量速度が比較的小さい流動化ガスを供給する流動化ガス供給手段と，質量速度が比較的大きい流動化ガスを供給する流動化ガス供給手段を備え，」に当たり，構成要件３Ｂ①を充足する。
なお，「風箱５」が１つしかないとしても，複数の通気口９を設けることにより，質量速度の異なる流動化ガスを供給することができるから，「流動化ガス供給手段」を欠くとはいえない。単一の風箱を用いたとしても，流動化速度に差を付け，流動層炉に意図的，強制的な循環流を形成することが示されている（甲１７の１１０頁）。
(2)　構成要件３Ｂ②及び③の充足性
構成要件１Ｂ①ないし③におけるのと同様に，構成ｂのとおり，被告製品では，分散板を通して砂層に供給される空気量を，砂層の中央部において大とし，周辺部において小とすることにより，砂からなる循環流αを生じさせているから，「該質量速度が比較的小さい流動化ガスを供給する手段と，該質量速度が比較的大きい流動化ガスを供給する手段から供給される流動化ガスはともに空気とし，」「該流動化ガスを該炉内に供給して該炉内に流動媒体の循環流を形成し」に当たり，構成要件３Ｂ②及び③を充足する。
(3)　構成要件３Ｄの充足性
構成ｄのとおり，被告製品においては，投入されたごみは，ガス化されてガスとチャー等を生成するから，「ガス化してガスとチャーを生成し，」に当たり，構成要件３Ｄを充足する。
(4)　構成要件３Ｆ②の充足性
構成ｆのとおり，被告製品においては，ごみに含まれる不燃物と砂を流動床式ガス化炉の炉底部から排出し，不燃物と砂を分別した後に砂を流動床式ガス化炉に戻し，流動床式ガス化炉から可燃ガス，チャー等が燃焼溶融炉に送られて，燃焼溶融炉において燃焼して灰分を溶融するので，「該熔融炉は該流動層炉より排出された該ガスと該チャーを燃焼して灰分を熔融すること」に当たり，構成要件３Ｆ②を充足する。
〔被告の主張〕
(1)　構成要件３Ｂ①の充足性
構成ｂ’の流動床式ガス化炉における流動化ガス供給手段は「風箱５」である。この「風箱５」は「単一の風箱５」であるから，流動化ガス供給手段は単一である。すなわち，被告製品は，「質量速度が比較的小さい流動化ガスを供給する流動化ガス供給手段と，質量速度が比較的大きい流動化ガスを供給する流動化ガス供給手段」という別個に独立した複数の「流動化ガス供給手段」を有していない。また，質量速度が「比較的小さい」あるいは「比較的大きい」なる特定に関して，どの程度の質量速度がそれぞれに対応するのか記載がなく，その意味で不適切な特定であり，構成要件３Ｂ①は正確な対比に耐えない構成要件である。そうすると，構成ｂ’は，構成要件３Ｂ①を充足しない。
(2)　構成要件３Ｂ②及び③の充足性
被告製品である流動床式ガス化炉１は，「該質量速度が比較的小さい流動化ガスを供給する流動化ガス供給手段と，該質量速度が比較的大きい流動化ガスを供給する流動化ガス供給手段」を持たないから，そのような手段で供給される「流動化ガス」を有していない。また被告製品には本件発明３にいう「循環流」がない。
そうすると，構成ｂ’は，構成要件３Ｂ②及び③を充足しない。
(3)　構成要件３Ｄの充足性
構成要件３Ｄの「廃棄物が本件特許発明の循環流中でガス化して，ガスとチャーを生成する」の「循環流」は，本件発明３の「循環流」でなければならない。
構成ｄ’は，気泡流動化状態の砂層内でガス化して，ガスと固形分を生成するものであり，その砂層には本件発明３の「循環流」がない。そうすると，構成ｄ’は，構成要件３Ｄを充足しない。
(4)　構成要件３Ｆ②の充足性
構成要件３Ｆ②における「該ガス」は本件発明
３の「循環流」中で生成するガスであり，「該チャー」は本件発明３の「循環流」中で生成され，さらに微粒子化されるチャーである。
被告製品には本件発明３の「循環流」がないから，構成ｆ’では「循環流」中で生成，微粒子化されるガスとチャーが流動層から排出されることがなく，このガスとチャーが熔融炉で燃焼されない。
そうすると，構成ｆ’は，構成要件３Ｆ②を充足しない。６　争点(6)（被告製品が本件発明４①ないし③の技術的範囲に属するか否か）に
ついて
〔原告の主張〕
(1)　構成要件４Ｂ①の充足性
構成要件１Ｂ①ないし③におけるのと同様に，構成ｂのとおり，被告製品は，流動床式ガス化炉において，上昇する砂と下降する砂からなる循環流αを生じさせているから，「炉内に上昇する流動媒体と沈降する流動媒体からなる流動媒体の循環流を有する流動層炉を備え，」に当たり，構成要件４Ｂ①を充足する。
(2)　構成要件４Ｂ②の充足性
構成要件１Ｂ①ないし③におけるのと同様に，構成ｂのとおり，被告製品は，砂層に供給される空気量を，砂層の中央部において大とし，周辺部において小とすることにより，砂からなる循環流αを生じさせているから，「前記上昇する流動媒体と沈降する流動媒体からなる流動媒体の循環流は，質量速度が比較的大きい流動化ガスと質量速度が比較的小さい流動化ガスにより形成されること」に当たり，構成要件４Ｂ②を充足する。
(3)　構成要件４Ｂ③の充足性
構成ｂのとおり，被告製品は，流動化ガスとして空気を使用しているから，「前記流動層炉内には流動化ガスとして空気を供給すること」に当たり，構成要件４Ｂ③を充足する。
(4)　構成要件４Ｄ①の充足性
構成ｄのとおり，被告製品においては，投入されたごみは，ガス化されてガスとチャー等を生成するから，「該廃棄物をガス化してガスとチャーを生成し，」に当たり，構成要件４Ｄ①を充足する。
(5)　構成要件４Ｄ②の充足性


構成ｄのとおり，被告製品の砂層の温度は５００℃ないし６００℃程度であるから，「流動媒体が上昇する流動層の温度を４５０℃～６５０℃に維持し，」に当たり，構成要件４Ｄ②を充足する。
(6)　構成要件４Ｅの充足性
構成ｅのとおり，被告製品においては，ごみが緩慢で安定した熱分解及びガス化を受け，部分燃焼が維持されるから，「抑制された燃焼反応が継続されるようにし，」に当たり，構成要件４Ｅを充足する。
(7)　構成要件４Ｆの充足性
構成ｆのとおり，被告製品においては，流動床式ガス化炉から可燃ガスとチャーが燃焼溶融炉に送られて，燃焼溶融炉において灰分が溶融されるから，「該流動層炉より該ガスと該チャーを供給して灰分を熔融する熔融炉を備えたこと」に当たり，構成要件４Ｆを充足する。
〔被告の主張〕
(1)　構成要件４Ｂ①の充足性
本件発明１①におけるのと同様に，構成ｂ’（流動床式ガス化炉１の砂層４）では，「気泡１０の発生，合体そして破裂が随所でランダムに繰り返されており，これによって，流動媒体（砂）は，砂層４で，あたかも沸騰させた水のようにランダムに流動し，気泡流動化状態となる」から，本件発明４①にいう流動媒体の「循環流」を形成していない。
そうすると，構成ｂ’は，構成要件４Ｂ①を充足しない。
(2)　構成要件４Ｂ②の充足性
本件発明４②に係る請求項４は，本件発明４①に係る請求項１の従属項であるから，前記(1)及び後記(4)ないし(7)のとおり，被告製品の構成が本件発明４①の構成要件４Ｂ①，４Ｄ①及び②，４Ｅ並びに４Ｆを充足せず，本件発明４①の技術的範囲に属しない以上，本件発明４②の技術的範囲にも属しない。
(3)　構成要件４Ｂ③の充足性
本件発明４③に係る請求項５は，本件発明４①に係る請求項１の従属項であるから，前記(1)及び後記(4)ないし(7)のとおり，被告製品の構成が本件発明４①の構成要件４Ｂ①，４Ｄ①及び②，４Ｅ並びに４Ｆを充足せず，本件発明４①の技術的範囲に属しない以上，本件発明４③の技術的範囲にも属しない。
(4)　構成要件４Ｄ①の充足性
構成要件４Ｄの廃棄物のガス化も，「循環流」
のある流動層炉内で行われるものでなければならないが，構成ｄ’のとおり，被告製品においては，気泡流動化状態の砂層内でガス化してガスとチャーを生成するものであるから，構成要件４Ｄ①を充足しない。
(5)　構成要件４Ｄ②の充足性
構成要件４Ｄ②の「流動層」は本件発明４の
「循環流」の必須構成要件の「流動層」でなければならない。その「流動層」は，「炉周辺部」という特定の場所で上昇する「流動層」である（前記１〔被告の主張〕(1)アの「循環流」の要件ⅱ）。
これに対して，構成ｄ’における砂層４は，「気泡１０の発生，合体そして破裂が随所でランダムに繰り返されており，これによって，流動媒体（砂）は，砂層４で，あたかも沸騰させた水のようにランダムに流動し，気泡流動化状態となる」ものであり，砂層の特定の領域である，特に炉周辺部で，「流動媒体が上昇する」流動層はない。
そうすると，構成ｄ’は，構成要件４Ｄ②を充足しない。
(6)　構成要件４Ｅの充足性
本件明細書３には，「流動層１０の温度は，４
５０～６５０℃に維持され，抑制された燃焼反応が継続するようにされる。」と記載されている（【００３１】）。したがって，「循環流」のある流動層において，流動層１０の温度を４５０℃ないし６５０℃に維持し，抑制された燃焼反応を継続させるのが構成要件４Ｅの内容である。
被告製品においては，本件発明４①の「循環流」はなく，「流動媒体が上昇する」流動層は存在しないので，そのような流動層において抑制された燃焼反応が継続するような操作をしていない。
(7)　構成要件４Ｆの充足性
構成要件４Ｆにいう「該ガス」とは「循環流」
中で生成されるガスをいい，「該チャー」は「循環流」中で生成され，微粒子化されるものである。
被告製品の流動層においては「循環流」が存在しないから，構成ｆ’は，構成要件４Ｆを充足しない。
７　争点(7)
（被告製品が本件発明５の技術的範囲に属するか否か）について
〔原告の主張〕
(1)　構成要件５Ｂ②の充足性
構成要件１Ｂ①ないし③におけるのと同様に，構成ｂのとおり，被告製品は，流動床式ガス化炉において，砂層に供給される空気量を，砂層の中央部において大とし，周辺部において小とすることにより，砂からなる循環流αを生じさせているから，「質量速度が比較的大きい流動化ガスと質量速度が比較的小さい流動化ガスにより形成される流動媒体の循環流を有する流動層炉を備え，」に当たり，構成要件５Ｂ②を充足する。
(2)　構成要件５Ｄ①の充足性
構成ｄのとおり，被告製品においては，投入されたごみは，ガス化されてガスとチャー等を生成するから，「該廃棄物をガス化してガスとチャーを生成し，」に当たり，構成要件５Ｄ①を充足する。
(3)　構成要件５Ｄ②の充足性
構成ｄのとおり，被告製品においては，砂層の温度が５００℃ないし６００℃程度であるから，「質量速度の比較的大きい流動化ガスによって流動化される流動層の温度を４５０℃～６５０℃に維持し，」に当たり，構成要件５Ｄ②を充足する。
(4)　構成要件５Ｅの充足性
構成ｅのとおり，被告製品においては，ごみが緩慢で安定した熱分解・ガス化を受け，部分燃焼が維持されるから，「抑制された燃焼反応が継続されるようにし，」に当たり，構成要件５Ｅを充足する。
(5)　構成要件５Ｆの充足性


構成ｆのとおり，被告製品においては，流動床式ガス化炉から可燃ガスとチャーが燃焼溶融炉に送られて，燃焼溶融炉において灰分が溶融されるから，「該流動層炉より該ガスと該チャーを供給して灰分を熔融する熔融炉を備えたこと」に当たり，構成要件５Ｆを充足する。
〔被告の主張〕
(1)　構成要件５Ｂ②の充足性
被告製品では，質量速度を異ならせた流動化ガスを用いていない。また，本件発明５の「循環流」は，前記１〔被告の主張〕(1)アの５要件が一体となって実現されるものであるが，被告製品の流動床式ガス化炉１には，本件発明５の「循環流」がない。
そうすると，構成ｂ’は，構成要件５Ｂ②を充足しない。
(2)　構成要件５Ｄ①の充足性
構成要件１Ｄ，２Ｄ①，３Ｄ，４Ｄ①におけるのと同様に，構成ｄ’は，構成要件５Ｄ①を充足しない。
(3)　構成要件５Ｄ②の充足性
構成要件４Ｄ②におけるのと同様に，構成ｄ’は，構成要件５Ｄ②を充足しない。
(4)　構成要件５Ｅの充足性
構成要件４Ｅにおけるのと同様に，構成ｅ’は，構成要件５Ｅを充足しない。
(5)　構成要件５Ｆの充足性
構成要件３Ｆ②，４Ｆにおけるのと同様に，構成ｆ’は，構成要件５Ｆを充足しない。
８　争点(8)（被告製品が本件発明６①ないし③の技術的範囲に属するか否か）に
ついて
〔原告の主張〕
(1)　構成要件６Ｂ①の充足性
構成要件４Ｂ①におけるのと同様に，構成ｂのとおり，被告製品では，流動床式ガス化炉において，上昇する砂と下降する砂からなる循環流αを生じさせているから，「炉内に上昇する流動媒体と沈降する流動媒体からなる流動媒体の循環流を有する流動層炉を備え，」に当たり，構成要件６Ｂ①を充足する。
(2)　構成要件６Ｂ②の充足性
構成要件１Ｂ①ないし③におけるのと同様に，構成ｂのとおり，被告製品では，砂層に供給される空気量を，砂層の中央部において大とし，周辺部において小とすることにより，砂からなる循環流αを生じさせているから，「前記上昇する流動媒体と沈降する流動媒体からなる流動媒体の循環流は，質量速度が比較的大きい流動化ガスと質量速度が比較的小さい流動化ガスにより形成されること」に当たり，構成要件６Ｂ②を充足する。
(3)　構成要件６Ｂ③の充足性
構成ｂのとおり，被告製品は，流動化ガスとして空気を使用しているから，「前記流動層炉内には流動化ガスとして空気を供給すること」に当たり，構成要件６Ｂ③を充足する。
(4)　構成要件６Ｄ①の充足性
構成ｄのとおり，被告製品では，投入されたごみは，ガス化されてガスとチャー等を生成するから，「該廃棄物をガス化してガスとチャーを生成し，」に当たり，構成要件６Ｄ①を充足する。
(5)　構成要件６Ｄ②の充足性
構成ｄのとおり，被告製品の砂層の温度は５００℃ないし６００℃程度であるから，「流動媒体が上昇する流動層の温度を４５０℃～６５０℃に維持し，」に当たり，構成要件６Ｄ②を充足する。
(6)　構成要件６Ｅの充足性
構成ｅのとおり，被告製品では，チャー等は，上昇する砂層の中で部分燃焼されるから，「生成されたチャーの一部を流動媒体が上昇する流動層で燃焼させ，」に当たり，構成要件６Ｅを充足する。
(7)　構成要件６Ｆの充足性
構成ｆのとおり，被告製品では，流動床式ガス化炉から可燃ガスとチャーが燃焼溶融炉に送られて，燃焼溶融炉において灰分が溶融されるから，「該流動層炉より該ガスと該チャーを供給して灰分を熔融する熔融炉を備えたこと」に当たり，構成要件６Ｆを充足する。
〔被告の主張〕
(1)　構成要件６    Ｂ①の充足性
構成ｂ’は，構成要件６Ｂ①を充足しない。
本件発明６①の「循環流」は，前記１〔被告の主張〕(1)アの５要件が一体となって実現されるものであるが，被告製品の流動床式ガス化炉１の砂層には気泡化流動状態が生じるのであって，「循環流」がない。
(2)　構成要件６Ｂ②の充足性
本件発明６②に係る請求項９は，本件発明６①に係る請求項６の従属項であるから，前記(1)及び後記(4)ないし(7)のとおり，被告製品の構成が本件発明６①の構成要件６Ｂ①，６Ｄ①及び②，６Ｅ並びに６Ｆを充足せず，本件発明６①の技術的範囲に属しない以上，本件発明６②の技術的範囲にも属しない。
(3)　構成要件６Ｂ③の充足性
本件発明６③に係る請求項１０は，本件発明６①に係る請求項６の従属項であるから，前記(1)及び後記(4)ないし(7)のとおり，被告製品の構成が本件発明６①の構成要件６Ｂ①，６Ｄ①及び②，６Ｅ並びに６Ｆを充足せず，本件発明６①の技術的範囲に属しない以上，本件発明６③の技術的範囲にも属しない。
(4)　構成要件６Ｄ①の充足性
構成要件２Ｄ①，３Ｄ，４Ｄ①及び５Ｄ①におけるのと同様に，構成ｄ’は，構成要件６Ｄ①を充足しない。
(5)　構成要件６Ｄ②の充足性
構成要件４Ｄ②及び５Ｄ②におけるのと同様に，構成ｄ’は，構成要件６Ｄ②を充足しない。
(6)　構成要件６Ｅの充足性


構成ｅ’の「ごみは流動媒体と接触する」ことは，構成要件６Ｅにおける「チャーの一部を流動媒体が上昇する流動層で燃焼させ」ることと同視できない。本件発明６①における「流動層」は，あくまでも前記１〔被告の主張〕(1)アの５要件を充たす「循環流」を形成する流動層であり，被告製品において，炉内に例えチャーが生成されたとしても，その一部がこの「循環流」の一部である流動層により燃焼されることはない。
そうすると，構成ｅ’は，構成要件６Ｅを充足しない。
(7)　構成要件６Ｆの充足性
構成要件３Ｆ②，４Ｆ及び５Ｆにおけるのと同様に，構成ｆ’は，構成要件６Ｆを充足しない。
９　争点(9)
（被告製品が本件発明７の技術的範囲に属するか否か）について
〔原告の主張〕
(1)　構成要件７Ｂ②の充足性
構成要件１Ｂ①におけるのと同様に，構成ｂのとおり，被告製品では，流動床式ガス化炉において，砂層に供給される空気量を，砂層の中央部において大とし，周辺部において小とすることにより，砂からなる循環流αを生じさせているから，「質量速度が比較的大きい流動化ガスと質量速度が比較的小さい流動化ガスにより形成される流動媒体の循環流を有する流動層炉を備え，」に当たり，構成要件７Ｂ②を充足する。
(2)　構成要件７Ｄ①の充足性
構成ｄのとおり，被告製品においては，投入されたごみは，ガス化されてガスとチャー等を生成するから，「該廃棄物をガス化してガスとチャーを生成し，」に当たり，構成要件７Ｄ①を充足する。
(3)　構成要件７Ｄ②の充足性
構成ｄのとおり，被告製品の砂層の温度は５００℃ないし６００℃程度であるから，「質量速度の比較的大きい流動化ガスによって流動化される流動層の温度を４５０℃～６５０℃に維持し，」に当たり，構成要件７Ｄ②を充足する。
(4)　構成要件７Ｅの充足性
構成ｅのとおり，被告製品においては，チャー等は，上昇する砂層（供給される空気量が大とされる部分）の中で部分燃焼されるから，「生成されたチャーの一部を質量速度の比較的大きい流動化ガスによって流動化される流動層で燃焼させ，」に当たり，構成要件７Ｅを充足する。
(5)　構成要件７Ｆの充足性
構成ｆのとおり，被告製品では，流動床式ガス化炉から可燃ガスとチャーが燃焼溶融炉に送られて，燃焼溶融炉において灰分が溶融されるから，「該流動層炉より該ガスと該チャーを供給して灰分を熔融する熔融炉を備えたこと」に当たり，構成要件７Ｆを充足する。
〔被告の主張〕
構成要件７Ｂ②は構成要件５Ｂ②と，構成要件７Ｄ①は構成要件２Ｄ①，３Ｄ，４Ｄ①，５Ｄ①及び６Ｄ①と，構成要件７Ｄ②は構成要件４Ｄ②，５Ｄ②及び６Ｄ②と，構成要件７Ｅは構成要件６Ｅと，構成要件７Ｆは構成要件３Ｆ②，４Ｆ，５Ｆ及び６Ｆとそれぞれ同一である。
被告主張に係る被告製品の構成が構成要件７Ｂ②，７Ｄ①及び②，７Ｅ並びに７Ｆを充足しないことは，前記３ないし８と同様である。１０　争点(10)（被告製品が本件発明８の技術的範囲に属するか否か）について
〔原告の主張〕
構成ｆのとおり，被告製品の一部の製品は，燃焼溶融炉に酸素又は酸素と空気の混合気体を供給するノズルを備えており，「前記熔融炉は，酸素又は酸素と空気の混合気体を供給するノズルを備えたこと」に当たるから，構成要件８Ｆを充足する。
被告製品がその余の構成要件を充足することは，前記６ないし９と同様である。
〔被告の主張〕
本件発明８に係る請求項１２は，本件発明４①，５，６①及び７に係る請求項の従属項であるから，前記６ないし９のとおり，被告製品の構成が前者の技術的範囲に属しない以上，後者の技術的範囲にも属しない。
１１　争点(11)（自由技術の抗弁）について
〔被告の主張〕
(1)　被告製品は，被告自身が従来から使用している流動床式ガス化炉と，同じく従来から使用している旋回流式溶融炉を組み合わせたものであり，流動床式ガス化炉の構成は，本件各発明において従来技術とされているバブリング式の流動床式ガス化炉そのものである。
被告の前身である神戸製鋼所は，本件特許出願前に流動床式ガス化炉と旋回流式溶融炉を組み合わせた処理システムを製造しており（乙１１），乙第１１号証に記載された技術は，その図１に示されているように，被告製品と同様，流動床式ガス化炉と旋回流式溶融炉（燃焼溶融炉）を組み合わせたもので，現在の被告製品とは，流動床式ガス化炉と旋回流式溶融炉が直結されているか，間に「サイクロン」と呼ぶ装置を挟んでいるかという点で相違しているにすぎない。したがって，被告製品は，本件特許出願前から被告自身が実施していた製品と同一であるか，少なくとも当該製品から容易に想到することができる製品にすぎず，自由技術の範疇に入る技術であって，本件各特許権の権利行使が及ばないものである。
(2)　被告製品のように炉底が「すり鉢状」の構造を有している流動層炉において，砂層の層高に応じて供給する空気量に大小差を付けることは，当業者において常識的な事項である。そして，層高差に応じて供給する空気量に大小差を付ける流動床式焼却炉を，乙第１号証等に記載された流動床式ガス化炉と溶融炉との組合せに適用することは，実質的に公知技術そのものであるか，又は少なくとも，従来技術に基づいて極めて容易に想到できる事項にすぎない。被告製品の技術は，本件各特許権の出願前の技術から，容易に想到することができる自由技術の一種にほかならない。


すなわち，被告製品の流動層炉の炉底は「すり鉢状」の構造を有しており，周辺側から中心側に向かって傾斜する構造を有している。このような炉底の形状の場合，砂層の厚い炉中心部では，砂層を通過する流動化空気の空気速度が小さく，流動化空気が通りにくいが，砂層が薄い炉周辺部では，砂層を通過する流動化空気の空気速度が大きく，流動化空気が通りやすい。そこで，流動化空気の通りにくい炉中心部でも炉周辺部と同様に流動化空気が通るようにして，砂層全体を気泡流動化状態（バブリング状態）にするため，炉中心部に供給する流動化空気の空気量を炉周辺部に供給する流動化空気の空気量より大きくし，炉中心部の砂層と炉周辺部の砂層を通る流動化空気の空気速度をできるだけ均一にして，炉中心部でも炉周辺部でも砂がよく流動するようにし，ごみの取り込みと不燃物の排出を良好に行っている。
より具体的には，流動層炉の風箱が１つであり，炉に供給する流動化空気の速度に差を付けることができないので，分散板の通気口（ノズル）の口径を，砂層高に応じて大小差を付け，分散板から砂層に吹き出す流動化空気の空気量に大小差を付けている。
(3)　また，被告製品の構造は，乙第１号証の第１図の構造と基本的に同一であり，同図には，被告物件目録の流動床式ガス化炉１と同じものが記載されている。すなわち，被告製品の構造は，乙第１号証の製品の構造と基本的に変わらず，また流動床式ガス化炉の流動媒体の動きも，この従来技術と同じであるから，出願前に公知の自由技術をそのまま実施しているにすぎず，本件各特許権に基づく権利行使は否定されるべきものである。
〔原告の主張〕
否認ないし争う。
１２　争点(12)（本件発明１①ないし③に係る特許が無効にされるべきものか否か）について
〔被告の主張〕
(1)　本件発明１①の新規性の有無
本件発明１①は，その特許出願前の刊行物である特公昭６２－３５００４号公報（乙１）に記載された発明と同一であり，新規性を欠く。
ア　乙第１号証の記載内容
乙第１号証の記載を総合して分説すると，以下の内容が記載されている（以下，その記号に従って，「構成(ア)」などという。）。(ア)　廃棄物を流動層炉にてガス化した後に，熔融炉にて灰分を熔融スラ
グ化する方法において，
(イ)　流動層炉内の流動媒体を流動化させて流動層を形成し，
(ウ)　該廃棄物を該流動層炉内に供給し，
(エ)　該流動層炉内の流動層中でガス化してガスとチャーを生成し，該チ
ャーを該流動層中で微粒子とし，
(オ)　該流動層炉より排出された該ガスと該微粒子となったチャーを旋回溶融炉に供給して灰分を溶融してスラグ化することを特徴とする廃棄物の処理方法。
イ　対比
本件発明１①と乙１発明とを対比すると，両者の相違点は次の２点となり，その余の点は一致する。
(ア)　相違点１
本件発明１①が，「流動層炉内に流動媒体の循環流を形成し」（構成要件１Ｂ①）ているのに対し，乙１発明が，「流動層炉内の流動媒体を流動化させて流動層を形成し」（構成(イ)）ており，「循環流の形成」が明記されていない点
(イ)　相違点２
本件発明１①が，「該流動層炉内の循環流中でガス化してガスとチャーを生成し，該チャーを該循環流中で微粒子とし」（構成要件１Ｄ及び１Ｅ）ているのに対し，乙１発明が，「該流動層炉内の流動層中でガス化してガスとチャーを生成し，該チャーを該流動層中で微粒子とし」（構成(エ)）ており，「循環流中」で「ガスとチャーを生成し，微粒子とする」ことが明記されていない点
ウ　相違点について
(ア)　本件発明１①では，「循環流」との用語が使用されているが，本件明細書１中には，当該用語を特別な意味に定義した記載は存在しない。特許発明の技術的範囲の解釈とは異なり，新規性又は進歩性を判断するに際しての発明の要旨認定は，特段の事情のない限り，特許請求の範囲の記載に基づいてなされるべきで，特許請求の範囲の技術的意義が一義的に明確に理解することができないなどの特段の事情がある場合に限って，明細書の発明の詳細な説明を参酌することが許されるから（昀高裁昭和６２年（行ツ）第３号平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁），新規性・進歩性を判断するに際しての発明の要旨認定の関係では，本件発明１①における「循環流」の意味は，その文言が示す通常の意味に解釈されなければならない。
原告の「循環流」の解釈は，「意図的」という主観的な要素を発明の権利範囲の解釈に持ち込む点で誤りであり，また，その定義自体，極めて不明確であり，しかも特許請求の範囲や発明の詳細な説明の記載に裏付けられていない定義であるから，相当でない。
(イ)　相違点１について
ａ　乙１発明の流動層熱分解炉とは，下部の分散板６から流動層炉内に空気を供給して，流動媒体である砂を流動化し，これをかき混ぜるものであって，ジャグジー風呂のようなものである。ジャグジー風呂において，流動媒体である水の循環が生じているのと同様に，乙１発明の流動層内においても流動媒体である砂の循環が生じていることは自明である。この流動媒体の循環は，例えば，当該技術分野におけるバイブル的な教科書である「流動層の反応工学」（乙３）で説明されているように，流動層である限り必然的に発生する周知な物理現象である（１１４頁ないし１１６頁）。
ｂ　また，乙１発明の流動層内において流動媒体である砂の循環が生じる点については，実開昭５８－５８２３２号公報（乙２３）において，原告が自認しているといってよい内容である。
乙第２３号証の第１図のような公知技術である流動層炉の流動層に，矢印で示され得る流動媒体の循環があることは，原告自ら認めているものであり，同図の流動層炉と同じ炉構造を有する乙第１号証において，その意味における「循環流」が生じていることは否定できない。
ｃ　新規性・進歩性を判断するに際しての発明の要旨認定の関係では，本件発明１①における「循環流」の意味は，乙第３号証や乙第２３号証の第１図に記載された従来から周知となっていた物理現象である「循環流」を含むものとして解釈されるものであり，したがって，乙１発明には「循環流」が存在することは明らかである。


ｄ　以上により，相違点１は，乙第１号証に記載されているか又は実質的に記載されていると同視できるものである。そうすると，この点を相違点ということはできない。
(ウ)　相違点２について
前記(イ)のとおり，乙１発明の流動層には，少なくとも乙第３号証や乙第２３号証の第１図に記載の「循環流」が存在するのであり，乙１発明では，「該流動層炉内の流動層中でガス化してガスとチャーを生成し，該チャーを該流動層中で微粒子とし」（構成(エ)）ているのであるから，乙１発明において，「該流動層炉内の流動層中，すなわち，循環流中で，ガス化してガスとチャーを生成し，該チャーを該流動層中，すなわち，循環流中で微粒子とし，」ていることは明らかである。
したがって，相違点２も相違点とはいえない。
(2)　本件発明１①の進歩性の有無
本件発明１①にいう「流動媒体の循環流」を，詳細な説明の記載と出願経緯を参酌して，本件明細書１の図１の符号１１８及び符号１１２で示されている流動媒体の明確な循環の意味として解釈した場合，すなわち上記(1)ウ(イ)よりも「流動媒体の循環流」を狭義に解釈した場合であっても，本件発明１①は，乙１発明に乙第２２ないし第２７号証に記載された発明（以下，書証の番号に従って「乙２２発明」などという。なお，乙第２３号証の考案も「乙２３発明」という。）を組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができたものであり，進歩性を欠く。
ア　乙第２２号証の記載内容
本件発明１①の出願前である平成２年８月１日に発行された刊行物である特許公開公報平２－１９５１０４号（乙２２）には，流動層を用いた燃焼装置に関する技術が開示されているが，乙２２発明の内容は次のとおりである（以下，その記号に従って，「構成(ア)’」などという。）。
(ア)’　石炭等の被燃焼物を流動層炉にてガス化・燃焼する方法におい
て，
(イ)’　流動層炉内に流動媒体の循環流を形成し，
(ウ)’　該被燃焼物を該流動層炉内に供給し，
(エ)’　該流動層炉内の循環流中でガス化してガスとチャーを生成し，該チャーを該循環流中で微粒子とすること。
したがって，上記構成(イ)’及び(エ)’が記載されているから，乙第２２号証には，前記〔被告の主張〕(1)イの相違点１及び２が記載されている。
イ　乙２２発明と乙１発明の組合せが容易であること
乙第１号証には，「本発明は，（中略）石炭などの固形燃料の燃焼方法及びその装置に関するものである。」とあり（１欄１８行ないし２２行），乙２２発明の技術分野である石炭の燃焼方法を含む発明であることが明記されている。また，乙１発明も乙２２発明も，共に流動層炉を使用する燃焼方法及びその装置に係る発明であり（乙１発明は，都市ごみ等の固形廃棄物や石炭等の燃焼方法及びその装置に関する発明であり，乙２２発明も石炭焚き内部循環流動床ボイラに関する発明で，液状又は固形廃棄物の燃焼若しくは流動層ボイラに流動層を用いた燃焼装置が広く応用されていることは従来公知の事柄である。），国際特許分類もＦ２３Ｃ１１／０２と一致している。このとおり，その技術分野が密接に共通しているから，特段の事情がない限り，その技術を相互に適用可能であることは明らかである。そして，乙第１号証にも乙第２２号証にも，その組合せを阻害するような記載は一切存在しない。
さらに，後記ウのとおり，本件発明１①が符号１１８及び符号１１２で規定するような「循環流」との技術的事項は，原告自らがその出願前１５年以上にわたって発表してきたことによって，本件発明１①の特許出願当時既に周知の技術的事項となっており，また，そのような技術をガス化・熱分解用に使用することについても，原告自身が遅くとも昭和５２年には公開している周知事項にすぎない。さらに，乙第２２号証の炉を熱分解炉として採用する場合に，空気量や温度を下げるなど，適宜運転条件の調整を行うことは，当業者でなくても理解し得る自明の事柄であるから，乙第２２号証のとおりの運転条件のままでは炉を乙１発明の炉に応用することができないから等といって，両者を組み合わせる上で阻害事由となるものではない。そうすると，乙１発明に乙２２発明を組み合わせることは，当業者に自明といってよい程に容易である。
ウ　「循環流」の具体的な実施態様が周知であったこと乙第２４ないし第２８号証によれば，本件発明１①の属する技術分野において，本件発明１①の「循環流」の実施例として記載された，本件明細書１の図１の符号１１８及び符号１１２で示されている流動媒体の循環に関する具体的態様は，原告自身が繰り返し特許出願や論文発表していたため，本件発明１①の特許出願時点において既に当業者に周知の技術となっていた。また，特許庁は，本件発明１①と極めて近似している内容の請求項について，乙１発明と乙２４発明の組合せに基づいて進歩性がないと判断している。このことからも，「ガス化炉」と「流動床ボイラまたは焼却炉」とが同一技術分野であり，相互に適用可能な技術であることは，特許庁も認める，明らかなことである。
エ　小括
以上のとおり，本件発明１①において矢印で示されたような「循環流」は，原告自身によって，本件発明１①の特許出願当時には既に周知の技術事項となっていた。
また，昭和５０年代には，原告自身によって，従来からの気泡流動化（バブリング）状態を示す流動層（乙１発明の「流動層」もこれに該当する。）に代えて適用可能であることが示されており，当業者であれば，乙１発明の「流動層」に代えて，乙第２２号証に記載され，また，本件発明１①の特許出願当時に既に周知の技術となっていた本件発明１①の「循環流」の技術を採用することは自明といってよいほどに容易であることが明らかである。
このとおり，本件発明１①は，乙１発明と乙２２発明ないしそこに記載された周知事項を組み合わせることで当業者が容易に想到することができたから，明らかに進歩性を欠いた発明である。
なお，乙１発明は，従来の流動層燃焼炉の問題点並びに従来の流動層熱分解炉及びサイクロン焼却炉の問題点を踏まえ，これらを解消するため，流動層熱分解炉とサイクロン焼却炉とを一体化させる構造を提案したものである。従来からの公知技術である乙第２３ないし第２７号証のＴＩＦ型流動層熱分解炉との組合せを採用することは当業者において極めて容易である。


また，本件発明１①は，新規性及び進歩性の欠如に気付いた原告により，温度条件に関する訂正が加えられており，本件発明２②に係る「流動層温度を４５０℃～６５０℃に維持し」なる構成要件が加えられている。しかし，これは当業者が通常採用する温度条件にすぎず，乙第１号証に記載されているも同然であり，たとえこの訂正が加えられたとしても，なお本件発明１①は新規性又は進歩性をいずれも欠く。
(3)　本件発明１②の進歩性の有無
本件発明１②は，本件発明１①に，既に当該技術分野における当業者に周知であった技術的事項を単に付加したものにすぎず，本件発明１①におけるのと同様の無効理由を有する。
すなわち，次のとおり，前記(2)と同様に，本件発明１②は，乙１発明に乙２２発明等を組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができたものであるため，進歩性を欠く。
ア　本件発明１②と乙１発明の対比
本件発明１②の構成要件は，本件発明１①の構成要件と前者が構成要件１Ｂ②を有する点を除いて同一である。したがって，両者の間で，前記(1)イの相違点１及び２に係る事情は同様である。
本件発明１②の構成要件１Ｂ②に関し，乙１発明では，「流動層炉内の流動媒体を流動化させて流動層を形成し」（構成(イ)）ている点（以下「相違点１’」という。）で異なっており，その余は一致する。
イ　進歩性の有無
本件発明１②の「循環流」の意義は前記１〔被告の主張〕(1)アにおける「循環流」の意義と同一であり，相違点１’で示されるような循環流は，前記(1)及び(2)のとおり，乙第２２ないし第２７号証等に記載されている当業者に周知な構成にすぎない。本件発明１②は，乙１発明にこれらの乙号証の発明等を組み合わせることで，当業者が容易に想到することができた程度の発明にすぎない。したがって，本件発明１②は進歩性を欠く。
(4)　本件発明１③の進歩性の有無
本件発明１③は，本件発明１①に，既に当該技術分野における当業者に周知であった技術的事項を単に付加したものにすぎず，本件発明１①におけるのと同様の無効理由を有する。
すなわち，次のとおり，前記(2)と同様に，本件発明１③は，乙１発明に乙２２発明等を組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができたものであるため，進歩性を欠く。
ア　本件発明１③と乙１発明の対比
本件発明１③の構成要件は，本件発明１②の構成要件と，前者が構成要件１Ｂ③を有する点を除いて同一である。したがって，両者の間で，前記(1)の相違点１，１’及び２に係る事情は同様である。
本件発明１③の構成要件１Ｂ③に関し，本件発明１③と乙１発明との相違点は，前者が「前記移動層は質量速度が比較的小さい流動化ガスによって形成され，前記流動層は質量速度が比較的大きい流動化ガスによって形成される」のに対し，後者にはこのような構成がない点（構成要件１Ｂ③。以下「相違点１’’」という。）であり，それ以外の構成は一致する。
イ　進歩性の有無
相違点１’’に係る技術的事項も，前記(1)及び(2)と同様に，流動層炉における周知の技術であり，例えば，乙第２２ないし第２７号証に明記されている。そうすると，本件発明１③も乙１発明にこれらの乙号証の発明等を組み合わせることで，当業者が容易に想到することができた程度の発明にすぎない。したがって，本件発明１③も，進歩性を欠く。
〔原告の主張〕
(1)　本件発明１①の新規性の有無
本件発明１①と乙１発明とでは，少なくとも，上記相違点１，２が存在し，両者は実質的に同一ではなく，本件発明１①は新規性を有している。
ア　相違点１について
(ア)　本件発明１①における「流動媒体の循環流を形成」とは，「意図的に形成された流動媒体の循環する流れを形成すること」を意味しており，乙第３号証に記載された流動層である限り必然的に発生する周知の物理現象（「粒子の循環」）とは明確に区別される。
したがって，相違点１が乙第１号証に記載されているとか，又は記載されているものと同視することはできない。
(イ)　被告は，原告が，乙第２３号証において，乙１発明の流動層内で流動媒体である砂の循環が生じる点について自認している旨を主張する。しかし，乙２３発明は，考案の名称が「流動床式焼却炉」であって，本件発明１①とは異なる技術分野のものであり，本件に直ちに妥当しない。また，乙第２３号証の第１図と第３図は，全く異なる構造の焼却炉であり，しかも，第１図の矢印は，流動媒体が上下に運動していることを示したもので，いわゆるバブリング型を示したものであるから，第３図における矢印が流動媒体の循環流を示すものであるとしても，第１図の矢印が第３図と同様の循環流を示していることが明らかであるとはいえない。
イ　相違点２について
乙第１号証及び乙第２３号証のいずれにも，「循環流中」で「ガスとチャーを生成し，微粒子とする」ことは記載されていない。
(2)　本件発明１①の進歩性の有無
乙第２２ないし第２７号証のいずれの技術も，乙１発明と組み合わせることは著しく困難であり，しかも，乙第２２ないし第２７号証には，相違点２は記載されておらず，乙１発明と公知技術の組合せによっても本件発明１①の進歩性が欠如することにはならない。
ア　乙２２発明と乙１発明との組合せについて
(ア)　乙第２２号証の記載内容の理解について
乙第２２号証においては，流動層は熱回収室を備え，流動層に投入された特定の炭種の石炭を，高温の流動層内部で旋回，循環させ，燃料比の高い石炭でも完全に燃焼させて，流動層内で燃焼熱を回収する。短時間で加熱により揮発分が分離するが，分離した揮発分は，一部層内で燃焼し，他はフリーボード部で燃焼して燃焼ガスとなる。したがって，乙第２２号証における流動層炉では，石炭の加熱によって分離した揮発分は燃焼してしまい，流動層炉全体では，燃焼工程が行なわれている。このとおり，乙第２２号証における流動層内の工程は，燃焼工程の一部が行なわれているのであって，ガス化工程が行なわれているものではない。したがって，流動層からは燃焼ガスがフリーボードに排出される。


乙第２２号証には，チャーは流動層中を数十回にわたり旋回循環しながら長い時間をかけて燃焼し，このような燃焼により発生する多量の燃焼ガスに同伴されてチャーが排出されることが記載されている。揮発分の一部は流動層内で燃焼が完結しないで多量の燃焼ガスに混じってフリーボードに排出されるが，乙第２２号証の流動層は，石炭を燃焼させるものであり，循環流中でガス化してガスとチャーを生成するというものではない。
また，乙第２２号証においては，流動層中の燃焼工程の一部でチャーは生成されるが，流動層中で生成したチャーは，旋回流動する間に粒径が０．２ｍｍ以下になると，燃焼ガスに同伴されて煙道から排出されるが，サイクロン等で捕集されて流動層炉に戻され，戻されたチャーは燃焼される。そして，チャーの燃焼が完結するまで，このプロセスが繰り返されるため，乙第２２号証においては，流動層で生成した生成されたチャーは完全に燃焼してしまう。つまり，乙第２２号証は，特定の炭種の石炭を使用することにより流動層炉において発生したチャーをすべて燃焼させるものであり，相違点２は記載されていない。
(イ)　組合せの論理付けについて
公知技術の組合せの論理付けは，主引用例と従たる引用例の技術分野，課題，作用機能を具体的に考慮して判断すべきである。乙２２発明と乙１発明との組合せに関する，被告の技術分野等からする組合せの論理付けは失当である。また，乙２２発明と乙１発明とでは，技術分野及び課題を異にし，作用機能が共通でないから，当業者において両者を組み合わせることが容易とはいえない。
ａ　技術分野について
乙２２発明は，石炭焚き内部循環流動床ボイラの燃料として特定の炭種の石炭を燃焼させ使用することにより排ガス中の窒素酸化物（ＮＯｘ）の含有量を低減させ，熱エネルギを回収する技術であり，特定の炭種の石炭を使用することに特化した流動床ボイラの発明である。
これに対して，乙１発明は，広く廃棄物を対象として，廃棄物を熱分解炉でガス化して，ガスとチャーを生成し，サイクロン燃焼炉でガスとチャーを燃焼して灰分をスラグ化する２段の廃棄物の処理技術に関する，広く廃棄物を処理する流動床式ガス化炉の発明であり，乙２２発明と乙１発明とは技術分野を異にする。
なお，国際特許分類は，特許出願手続の事務処理の便宜のための分類にすぎず，これが一致しているからといって，公知技術の論理付けにおいて意味があるものではない。
ｂ　課題について
乙２２発明は，流動床ボイラにおいて石炭を燃焼させて熱エネルギーを回収する際に発生する排ガス中に含まれるチャーの触媒作用を利用して排ガス中のＮＯｘを低減することを課題とするものである。したがって，流動層炉において特定の炭種の石炭の燃焼によって発生した排ガスに同伴するチャーの触媒作用を利用して排ガス中のＮＯｘを低減しようとする乙２２発明と，流動層炉で廃棄物を熱分解して可燃ガスとチャーを生成し，生成した可燃ガスとチャーをサイクロン燃焼炉に導入して燃焼させ灰分をスラグ化する乙１発明とは，課題を異にする。
ｃ　作用機能について
前記(ア)のとおり，乙２２発明における流動層内においては石炭の燃焼が行われ，循環流中でガス化してガスとチャーを生成するという作用機能はない。
また，乙２２発明は，特定の炭種の石炭を使用することにより流動層炉において発生したチャーをすべて燃焼させるものであり，乙２２発明の流動層は，乙１発明の流動層とは異なって，後段のサイクロン燃焼炉に導入して燃焼させるために微粒子とする作用機能を有しない。したがって，チャーを微粒子とするという作用機能においても，乙１発明の流動層と乙２２発明の流動層とは作用機能が相違し，作用機能の共通性は全くない。
(ウ)　乙２２発明等と乙１発明の組合せの阻害事由について乙２２発明等を乙１発明と組み合わせることについては，次のとおり阻害事由がある。
ａ　乙第１号証の阻害事由
乙１発明においては，流動層熱分解によりチャー及び灰分が「一般の機械的集じん装置では充分に捕捉し得ない」微粒子となっていることが解決すべき課題であり，この微粒子を，サイクロン燃焼炉で「高負荷燃焼を行」って「灰分をサイクロン内壁に捕捉溶融せしめて集じん性能を向上させると共に溶融スラグとして取り出」しているのであり，その結果，「流動層熱分解方法とサイクロン燃焼方法とを組み合わせることにより，両方法の長所が生かされ短所が相殺されて消滅し，相乗的な極めて顕著な効果を」奏しているのである。したがって，そもそもの課題である微粒子がさらに微細になれば，上記効果が得られず，また逆に粗くなると，導入する原料を予め微細粒径まで破砕する前処理を行う必要が生じ，この前処理には動力損失，機材損耗が伴うとか，燃料が必要になるというサイクロン燃焼炉の課題を解決できない懸念が生ずる。この「流動層熱分解方法とサイクロン燃焼方法とを組み合わせること」は，従来技術の問題点を解決した唯一無二の組合せであり，他の組合せに置き換えることができない。したがって，乙１発明の流動層炉に関しては，これを，本件発明１①のような循環流を備えた流動層炉などのチヤーを微粒子とする他の流動層炉に置き換えるということはそもそも，全く意図されておらず，採用することがあり得ない。また，乙第１号証に記載されたサイクロン燃焼炉はサイクロンと同様の構造を有しており，微細粒子の捕捉原理もサイクロンと同様に考えられる。乙１発明の流動層熱分解炉は，キャリーオーバーの問題（捕捉しきれないものが一部サイクロン燃焼炉をすり抜けてしまうという問題）を内在しているとはいえ，サイクロン燃焼炉との組合せにより，両方法の長所が生かされ短所が相殺されて消滅し，相乗的な極めて顕著な効果を伴う固形物の燃焼方法及びその装置を提供しているのであり，乙１発明の流動層熱分解炉を，排出される微細な固形物の粒径が変化する他の流動層炉に置き換える動機付けは全く得られない。まして，仮に，被告が主張するように，乙２２発明の循環流が「チャーを微粒子とする」という作用機能を有するとすれば，以下のように，乙２２発明を乙１発明に組み合わせることに関しては，明白な阻害事由を有することとなる。
すなわち，乙１発明は，「流動層燃焼に於ては，灰分は微細粒子となって燃焼ガス中に混入するが，粒径が細かいので一般の機械的集じん装置では充分に捕捉し得ないのみならず集じん后も発じん防止などに特別な対策を要する。」（乙１の２欄１５行ないし１９行）という従来技術の問題点を解決し，「サイクロン燃焼炉自体が集じん機能を果たすのみならず，高負荷燃焼を行えば灰分はサイクロン内壁に捕捉溶融され内壁面は濡れ状態となって微細な灰分の集じん性能が向上」（乙１の６欄２７行ないし３０行）するという優れた効果を得ることを目的とする。