被告らは，印刷部数には，①見本品，②教師用，破損・損傷等及び転入生等のための予備，③製造過程において生じる剰余部数が含まれていると主張するが，このようなものについても複製が行われていることには変わりがないから，使用料算定の基礎とすることができるというべきである。(イ)　証拠（甲５７の１ないし４，甲８１ないし９１，９５ないし９７）と弁論の全趣旨によると，被告株式会社日本標準は昭和６３年度から平成１２年度まで，被告株式会社文溪堂は平成元年度から平成１２年度まで，被告株式会社新学社は平成９年度３学期から平成１２年度まで，被告青葉出版株式会社，同株式会社教育同人社及び同株式会社光文書院は平成２年度から平成１２年度までの間に，それぞれ別紙損害計算表１の印刷部数欄記載の部数の本件各著作物が掲載された本件国語テストを印刷し，出版販売したこと，それらの年度における採択部数は，別紙損害計算表１の採択部数欄記載のとおりであること，被告青葉出版株式会社は，昭和６３年度と平成元年度に，被告株式会社光文書院は平成元年度に，被告株式会社新学社は平成元年度から平成９年度２学期までの間に，それぞれ本件各著作物が掲載された本件国語テストを印刷出版販売したところ，その採択部数は，別紙損害計算表１記載の採択部数欄記載の部数であること，以上の事実が認められる。上記の採択部数のみが明らかな年度について，原告は，採択部数の１．２倍を印刷部数とすべきであると主張するが，別紙損害計算表１の記載から明らかなように，各年度毎に比べた場合には，印刷部数が採択部数を必ず一定数上回るということはなく，印刷部数が採択部数を下回る場合やほぼ同数である場合もあるから，原告らの主張は採用できず，採択部数のみが明らかな年度については，採択部数によることとする。
(ウ)　また，証拠（甲９２ないし９４）と弁論の全趣旨によると，本件各著作物は，昭和５５年度以降に別紙教科書目録１ないし８記載の各小学校用教科書に掲載されているものと認められること，被告らが上記(イ)認定の各年度より前の時期において本件各著作物を掲載した本件国語テストを販売していなかった事実をうかがわせる証拠がないことからすると，被告らは，上記(イ)認定の各年度より後の時期に本件国語テストに掲載していた著作物については，それより前で昭和５５年度以降の時期においても，小学校用教科書に掲載されている限り，本件国語テストに掲載していたものと認められる。原告らが主張しているもののうち，原告Ａの本件著作物１－８，１０，１８，２０，２１，原告Ｂの本件著作物２－６，原告Ｃの本件著作物３－９ないし１１，原告Ｆの本件著作物６－１１，原告Ｇの本件著作物７－４が，それぞれ上記(イ)認定の各年度より後の時期に本件国語テストに掲載されていた事実を認めるに足りる証拠はなく，原告Ｈの本件著作物９－２が上記(イ)認定の各年度より後の時期に日本図書版教科書に準拠する本件国語テストに掲載されていた事実を認めるに足りる証拠はなく，原告Ｈの本件著作物９－４が上記(イ)認定の各年度より後の時期に光村図書版教科書に準拠する本件国語テストに掲載されていた事実を認めるに足りる証拠はないので，これらについては，上記(イ)認定の各年度より前で昭和５５年度以降の時期において本件国語テストに掲載されていたとは認められないが，その余については，原告ら主張のとおり掲載されていたものと認められる。
そして，その部数については，上記印刷部数が明らかな年度における本件国語テストの印刷部数のうち部数が昀も少ない年度の印刷部数（平成１０年度以降の２種類又は３種類の国語テストを印刷している場合は，その合算部数による。ただし，昀も少ない年度の印刷部数が採択部数より少ない場合は採択部数）によるのが相当である。
原告らは，上記(イ)認定の各年度より前で昭和５５年度以降の時期の印刷部数については，①昭和５５年度から昭和６３年度までの各年度の学年毎，教科書会社毎の教科書発行部数を算出し，②平成３年度の各教科書の発行部数に対する本件国語テストの被告らのシェアを算出し，③①の発行部数に②の比率を乗じて採択部数とし，それを１．２倍した数値によるべきであると主張する。しかし，証拠（乙５７）と弁論の全趣旨によると，被告らの間における本件国語テストのシェアは各年度において異なっているものと認められ，ましてや，教科書発行部数に対する本件国語テストのシェアが各年度において一定である保証はないから，教科書発行部数とシェアによる上記算定方法を採用することはできない。
イ　基礎となる価格について
基礎となる価格について，原告らは本件各著作物の単行本の価格によるべきであると主張するが，原告らが主張しているのは本件各著作物を複製した本件国語テストの印刷出版販売行為に係る使用料相当額であり，前記(2)認定のとおり，単行本と本件国語テストは大きく異なるもので，代替性もないから，本件各著作物の単行本の価格によることはできない。
弁論の全趣旨によると，被告らは，本件国語テストを販売する場合には，見本本や教師用，予備用等を学校に提供しており，これらについては，特に代金を得ていないものと認められるが，証拠（甲３の１ないし６）によると，被告らは，１冊当たりの価格（消費税を含む）を表示して，それを学校納入価格又は学校納入定価として販売しているものと認められるから，その価格を基礎として，使用料相当額を算定することができるというべきである。また，被告らは，本件国語テストの価格は消費税分を控除した本体価格によるべきであると主張するが，消費税相当額も販売価格の一部としてそれに含まれているから，基礎となる価格として消費税相当額を控除すべき理由はない。


証拠（甲３の３，乙５６）と弁論の全趣旨によると，被告株式会社日本標準の本件国語テストの学校納入定価は昭和５５年度が１４０円，平成１１年度が２７０円（Ａテスト，Ｓテスト）であり，その間は段階的に価格は上がっていたものと認められる。以上の事実に弁論の全趣旨を総合すると，上記価格は，昭和５６年度が１５０円，昭和５８年度が１６０円，昭和５９年度が１７０円，昭和６１年度が１８０円，昭和６２年度が１９０円，平成元年度が２００円，平成３年度が２２０円，平成４年度がＡテストとＢテスト共に２４０円，平成５年度が２５０円，平成８年度が２６０円，平成９年度が２７０円，平成１０年度と平成１２年度がＡテストとＳテスト共に２７０円と認めるのが相当である（被告株式会社日本標準において本件国語テストの種類が２種類となるのは平成４年度と平成１０年度以降である。）。また，証拠（甲２，甲３の１，２，４ないし６）と弁論の全趣旨によると，その余の被告らの平成１１年度の本件国語テストの学校納入価格又は学校納入定価は，被告青葉出版株式会社が２６０円，被告株式会社新学社が２７０円，被告株式会社光文書院が２６０円（６回），２７０円（８回），被告株式会社文溪堂が２６０円（Ａテスト），２７０円（Ｂテスト）であると認められる。そして，弁論の全趣旨によると，これらの本件国語テストについても上記被告株式会社日本標準の本件国語テストと同様の推移で価格が上がっていたものと認められる（被告株式会社教育同人社及び同株式会社文溪堂において本件国語テストの種類が２種類となるのは平成１０年度以降であり，被告株式会社光文書院において本件国語テストの種類が２種類となるのは平成１１年度以降である。）。また，弁論の全趣旨によると，被告株式会社新学社の本件国語テストは，平成１２年度から２種類になり，その学校納入定価は２６０円（Ａテスト），２５０円（Ｂテスト）であること，被告青葉出版株式会社の本件国語テストは，平成１２年度から３種類になり，その学校納入定価は２６０円（Ａテスト），２５０円（Ｂテスト，Ｃテスト）であること，被告株式会社教育同人社の本件国語テストは，平成１０年度に２種類となり，その学校納入価格は２７０円（Ａテスト），２５０円（Ｂテスト），平成１１年度に上記２テストに新テストを加え３種類となり，その学校納入価格は２６０円であり，平成１２年度には再び２種類となり，その学校納入価格は，２６０円（Ａテスト），２５０円（Ｂテスト）であること，以上の事実が認められる。以上の事実に弁論の全趣旨を総合すると，被告株式会社日本標準を除く被告らの，昭和５５年度以降の学校納入価格又は学校納入定価は，別紙損害計算表１，２のとおりであると認めるのが相当である。
ウ　使用率について
前記２(2)で認定したとおり，本件国語テストの設問は，本件各著作物の著作物としての創作性を度外視してはあり得ないものであるが，本件各著作物の「複製」がされている部分は，前記１認定のとおり，本件国語テストの上段の部分に限られるから，使用頁数は，本件各著作物が掲載されている各ページについて５０％とするのが相当である。
したがって，使用率として，上記のような意味での使用頁数を総頁数で除した別紙損害計算表１，２記載の教材中占有率を用いることとする。
エ　使用料率について
(ア)　証拠（乙１，乙１４の１，２）によると，小学校国語教科書著作者の会，社団法人日本児童文学者協会及び社団法人日本児童文芸家協会と被告ら及び日図協との間で平成１１年９月３０日に締結された協定書では，被告らは，教科書掲載著作物の原著作者に対して，平成１２年度の教材から，ページ割により５％の使用料を支払う旨定められている。また，証拠（乙３９の１，２）と弁論の全趣旨によると，社団法人日本文藝家協会と日図協との間で平成１３年３月２７日に締結された協定書では，平成１４年度以降に教科書に掲載された文芸著作物を図書教材等に使用する場合の取扱いが定められ，その運用細則によると，使用料は，ページ割により５％とされているものと認められる。これらは，将来における使用料の支払についての協定であって，過去の著作権侵害に対する使用料相当額を定めたものでない。さらに，証拠（乙４４，４５，６０，６１，乙６２の１ないし３，乙６４ないし６６）によると，日図協では，平成１４年３月２５日に，小学校国語教科書著作者の会と社団法人日本文藝家協会に対して，過去１０年分につき，上記各協定と同じ基準で補償する旨の申入れをしたこと，小学校国語教科書著作者の会と社団法人日本文藝家協会では，この申入れを受け入れ，個々の原著作者に対して，この申入れに沿った提案をすることを了承したこと（もっとも，社団法人日本文藝家協会については，予測されない事態（訴訟と著しい差が生じた場合など）には，誠意をもって協議するとされている。），原著作者の中には，この申入れに沿った解決をすることに異議を唱える者がいたこと，以上の事実が認められる。他方，証拠（甲４５，７９，８０）によると，教材会社と原告らを含む教科書掲載著作物の原著作者との間で締結された協定書等には，教材会社は，教科書掲載著作物の原著作者に対して，著作物が掲載されている頁を上下段に分けずに１頁と計算して８％の使用料を支払う旨定められているものが存することが認められる。そして，これらの事実に，本件で問題となっているのは，将来における使用料ではなく，過去の著作権侵害に対する使用料相当額を算定するための使用料率であること，証拠（乙６６）と弁論の全趣旨によると，文芸作品の単行本の印税率は通常１０％とされているものと認められること，弁論の全趣旨によると，児童文学作家が単行本について受領している印税率は４ないし５％程度が多いものと認められるが，証拠（甲６の１ないし１２，甲７の１ないし４，甲８の１ないし３，甲９ないし１１の各１ないし３，甲１２の１，２，甲１３，甲１４の１ないし３，甲５７の１ないし４）によると，児童文学の単行本の場合には，文章のほか挿し絵が占める部分も大きいと認められること，証拠（甲５７の１ないし４）によると，本件国語テストの上段には，本件各著作物のほか，一部に挿し絵又は写真も掲載されていること，その他本件に現れた諸事情を総合すると，使用料率は，８％（本件著作物１－１，２，４，６，１２，２２，５－２については翻訳なので４％）が相当であると認める。


なお，教科書利用における補償金の印税率が実質３．６０％であること（乙４２），大学入試問題を集めた問題集等について社団法人日本文芸著作権保護同盟と出版社との間で締結された協定書では，印税率が３．５％ないし４％であること（乙４１の５ないし８）が認められるが，それらの教科書や問題集等における利用形態は，本件国語テストとは必ずしも同じであるとはいえないうえ，これらも将来における使用料を定めたものであるから，これらの印税率をもって，直ちに，本件の過去の著作権侵害に対する使用料相当額を算定することはできない。また，証拠（乙６９）によると，日本文芸著作権保護同盟使用料規程においては，図書教材等に著作物を利用する場合の利用料率は，販売価格の５％に発行部数を乗じた額を上限とすると定められているものと認められるが，これは，将来における利用を許諾する場合の基準を示したものであって，直ちに，個別事情を考慮して算定すべき過去の著作権侵害に対する使用料相当額の算定に用いることはできない。(イ)　被告らは，平成１２年著作権法改正前の著作権法１１４条２項のもとでは，現実に広く使用されている使用料率と大きく異なる額を認める余地はないと主張する。
しかし，平成１２年著作権法改正（平成１２年５月８日法律第５６号）により改正前の著作権法１１４条２項から「通常」の文言が削除された趣旨は，既存の使用料規程等に拘束されることなく，当事者間の具体的な事情を参酌した妥当な損害額の認定を可能にすることにあるし，同規定については経過措置の規定が設けられていないのであるから，本件において改正後の著作権法１１４条２項を適用することができるというべきであるし，上記(ア)で認定したところによると，同認定の使用料率が現実に広く使用されている使用料率と大きく異なるということもできない。
オ　以上により，原告らが被告らに対して請求することができる損害額は，別紙損害計算表１，２記載のとおり，印刷部数×価格（学校納入価格又は学校納入定価）×使用率（教材中占有率）×使用料率（８％又は４％）によるのが相当である。
原告らは，著作物の学習教材への複製使用を許諾するに当たり，１年分の使用料の額が１使用当たり１万円に満たない場合には，これを１万円とする使用料の昀低限度額を定めているので，昀低額は１万円となると主張し，上記認定の教材会社と教科書掲載著作物の原著作者との間で締結された協定書（甲７９）においては，使用料の昀低限度額が定められていることが認められるが，これは将来における使用料の支払方法を定めるに当たって約定されたものであって，過去の著作権侵害に対する損害賠償を算定するに当たって同様の算定方法によるべき理由はない。
(4)　著作権侵害に対する慰謝料について
原告らは，著作権侵害を理由に慰謝料の請求をしているが，財産権の侵害に基づく慰謝料を請求し得るためには，侵害の排除又は財産上の損害の賠償だけでは償い難い程の大きな精神的苦痛を被ったと認めるべき特段の事情がなければならないものと解されるところ，原告Ｄの本人尋問における供述及び同原告の陳述書（甲７７）の記載などの本件全証拠をもってしても，上記特段の事情が存するとまでは認められないから，上記請求を認めることはできない。
(5)　著作者人格権侵害に対する慰謝料
前記４(1)認定のとおり，原告Ａ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈは，本件各著作物を本件各書籍へ掲載する際に改変がされ，同原告らの同一性保持権が侵害されたものと認められる。また，前記４(2)認定のとおり，原告Ｉを除くその余の原告らの氏名表示権が侵害されたものと認められる。そして，証拠（甲７７，原告Ｄ）と弁論の全趣旨によると，上記原告らは，これらの著作者人格権侵害行為により精神的苦痛を受けたものと認められる。
そして，前記４(1)認定に係る改変の態様からすると，改変された箇所は，いずれも文章の意味内容を直接変更するものではない箇所も多いこと，前記４(2)認定のとおり氏名は表示されていないが，上記原告らの氏名は，教科書によって容易に認識することができるものと考えられるから，著作者を誤解するおそれは少ないこと，その他本件に現れた諸事情を考慮すると，著作者人格権侵害行為に対する慰謝料の額は，被告らそれぞれに対して，原告Ｂにつき１５万円，その余の原告らにつき３０万円（ただし，同一性保持権侵害を主張していない被告に対しては１５万円）が相当である。
(6)　弁護士費用について
原告らが，本件訴訟の提起，遂行のために訴訟代理人を選任したことは，当裁判所に顕著であるところ，本件訴訟の事案の性質，内容，審理の経過，認容額等の諸事情を考慮すると，被告らの著作権及び著作者人格権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用の額としては，損害額の１０％が相当である。
(7)　共同不法行為について
本件国語テストの印刷出版販売行為は，被告ら各社がそれぞれ行っているもので，それらの行為自体に関連共同性はない。
証拠（甲１０２の１，２，甲１０９，１１０，乙６７）と弁論の全趣旨によると，日図協は，これまで本件国語テストの出版に関して適法引用に当たる又は教科書会社への謝金の支払により著作権者に関する権利処理は済んでいるとの立場から，著作権者への権利処理は不要との立場をとっていたこと，被告らは日図協の加盟社であること，現在被告株式会社日本標準以外の被告らの代表者は同協会の理事であること，過去にも被告らの関係者が同協会の役員であったこと，以上の事実が認められる。以上の事実からすると，被告らが，これまで原告らに対して本件各著作物の使用許諾を得る等の権利処理を行って来なかったことについては，日図協の上記方針を参考にしていたものと認められる。しかし，被告らは，日図協の上記方針に従う義務があったとはいえない（内部的に従う義務があったかどうか明らかでないし，仮に内部的に従う義務があったとしても脱退することは自由である）から，被告らは，基本的には，各社がその判断に基づいて権利処理を行わなかったものというべきである。
そうすると，被告らが共同して本件国語テストの印刷出版販売行為を行い，本件各著作物に対する著作権を侵害したとまで認めることはできないから，共同不法行為が成立するということはできない。
(8)　遅延損害金の起算点について


平成１７年（行ケ）第１００６８号　特許取消決定取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年（行ケ）第２０３号）
口頭弁論終結日　平成１７年１１月１７日
判　　　　　　　決
原告・脱退原告東洋紡績株式会社訴訟引受人
東洋ゴム工業株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士　　　　　　鈴木崇生
同　　　　　　　　　　　　　尾崎雄三
同　　　　　　　　　　　　　梶崎弘一
同　　　　　　　　　　　　　光吉利之
同　　　　　　　　　　　　　福井賢一
脱退原告　　　　　　　　　　東洋紡績株式会社
代表者代表取締役
被　　　　　　告　　　　　　特許庁長官
中嶋　誠
指定代理人　　　　　　　　　佐野整博
同　　　　　　　　　　　　　井出隆一
同　　　　　　　　　　　　　一色由美子
同　　　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００３－７１６１４号事件について平成１６年３月２２日にした決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告の有する後記特許につき，特許庁が特許取消決定をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)　特許庁等における手続の経緯
ア　原告及び脱退原告は，名称を「ポリウレタン組成物からなる研磨パッド」とする発明につき，平成１４年４月８日（特許法４１条に基づく優先権主張・優先日平成１３年４月９日）に特許出願をし，平成１４年１０月１１日に特許第３３５９６２９号として設定登録を受けた（以下「本件特許」という。）。イ　その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，異議２００３－７１６１４号事件として特許庁に係属した。原告及び脱退原告は，平成１５年１２月１日，特許請求の範囲等について訂正請求をした（以下「本件訂正請求」という。）。特許庁は，同事件について審理した上，平成１６年３月２２日，「訂正を認める。特許第３３５９６２９号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同年４月１２日原告及び脱退原告に送達された。ウ　脱退原告は，本件特許に係る特許権の持分を原告に譲渡し，原告が持分譲受人として本件訴訟を引き受けたため，平成１７年６月２８日，本件訴訟から脱退した。
エ　なお，原告は，本件訴訟の係属中，本件特許につき訂正審判を請求したが，特許庁において請求不成立の審決がされたので，その取消しを求める訴えを東京高等裁判所に提起し（平成１７年４月１日当庁へ回付。平成１７年（行ケ）第１０１４６号事件），同事件は，本件と並行して審理された。
(2)　発明の内容
本件訂正請求に係る明細書（甲４。以下「本件訂正明細書」という。）の特許請求の範囲の【請求項１】に記載された発明（以下「本件発明」という。）の要旨は下記のとおりである。
なお，以下においては，「トルエンジイソシアネート」を「ＴＤＩ」と，「４，４’－ジシクロヘキシルメタンジイソシアネート」を「ＨＭＤＩ」と，「ポリテトラメチレングリコール」を「ＰＴＭＧ」と，それぞれ略称する。記有機ポリイソシアネート，ポリオール及び硬化剤からなるポリウレタンを主な構成素材としてなる研磨パッドであって，前記有機ポリイソシアネートが，トルエンジイソシアネート〔判決注：ＴＤＩ〕及び４，４’－ジシクロヘキシルメタンジイソシアネート〔判決注：ＨＭＤＩ〕からなり，前記硬化剤の主成分が４，４’－メチレンビス（o－クロロアニリン）であり，且つ，前記ポリオールが，ポリテトラメチレングリコール〔判決注：ＰＴＭＧ〕及び低分子ポリオールからなり，該ポリテトラメチレングリコール〔判決注：ＰＴＭＧ〕の数平均分子量が５００～１６００であり，且つ，分子量分布（重量平均分子量／数平均分子量）が１．９未満であることを特徴とする研磨パッド。
(3)　決定の内容
決定の内容は，別添決定書写しのとおりである。その要旨は，本件発明は，本件特許の出願前に頒布された以下の刊行物１～５及び７に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないと判断したものである。刊行物１：特開平１１－３２２８７８号公報（甲６。決定に「特開平１１－３３８７８号公報」とあるのは誤記と認める。）
刊行物２：特開平２－２３２１７３号公報（甲７）
刊行物３：特開昭６１－１６２５２２号公報（甲８）
刊行物４：“Szycher'sHandbookof   Polyurethanes”CRCPress,1999,
p5-14～5-16（甲９）


刊行物５：“Kirk-OthmerEncyclopediaof   ChemicalTechnologyFourthEdition”Vol.19,JohnWiley   &Sons,1996,   p759～764（甲１０）
刊行物７：特開平４－２１３３１６号公報（甲１２）
決定は，上記判断をするに当たり，本件発明と刊行物１に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）との一致点及び相違点を次のとおり認定した（決定７頁３２行～８頁８行）。
〔一致点〕有機ポリイソシアネート，ポリオール及び硬化剤から成るポリウレタンを主な構成素材として成る研磨パッドであって，前記硬化剤の主成分が４，４’－メチレンビス（o－クロロアニリン）であり，かつ，前記ポリオールがＰＴＭＧ及び低分子ポリオールから成り，該ＰＴＭＧの数平均分子量において重複するものである研磨パッドである点。
〔相違点１〕本件発明では，有機ポリイソシアネートがＴＤＩ及びＨＭＤＩから成るとされるのに対し，刊行物１では，実施例にＴＤＩのみから成るものが記載されている点。
〔相違点２〕本件発明では，ＰＴＭＧの分子量分布（重量平均分子量／数平均分子量）が１．９未満であるとされるのに対し，刊行物１にはそのようなことの記載がない点。
(4)　決定の取消事由
決定は，以下のとおり，相違点に対する判断を誤ったものであるから（取消事由１～３），違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
(ア)　決定は，相違点１について，①刊行物１及び２には，研磨パッドに使用される有機イソシアネートとして，ＴＤＩとともにＨＭＤＩが記載されており，研磨パッドの使用に際しては両者ともよく使用されるよく知られたものであると認められる，②刊行物１には２種以上の混合物とすることも記載されており，当業者であれば容易にＴＤＩ及びＨＭＤＩを併用することができたと認められる，③本件訂正明細書には，有機イソシアネートとしてＴＤＩ及びＨＭＤＩの併用が特別に優れたものとすることの記載はなく，実施例によっても，ＴＤＩ及びＨＭＤＩの併用が格別な効果を奏するとは認められないと判断した（決定８頁９行～２３行）。
しかし，決定の上記判断は，以下のとおり，ＴＤＩとＨＭＤＩとの組合せの困難性を看過し，両者の併用による本件発明特有の効果を看過したものであって，誤りである。
(イ)　決定の上記①の判断について
刊行物１及び２には，研磨パッドに使用することのできるイソシアネート成分として，ＨＭＤＩが記載されている。また，刊行物６（特開２０００－２４８０３４号公報，甲１１）にも，これと同様の記載がある。しかし，ＨＭＤＩは，他の多数のイソシアネートとともに単に形式的に列挙されただけであって，刊行物１，２及び６にはＨＭＤＩを具体的に用いた実施例等は記載されていない。他方，イソシアネートのうちポリウレタン樹脂の原料として最も広く，大量に使用されているのは，ＴＤＩ及びＭＤＩ（ジフェニルメタンジイソシアネート）である（甲１７）。ＨＭＤＩは，耐光性が要求される特殊な用途に使用されるものであって（甲１８，１９），耐光性が要求されない研磨パッドの材料としては使用されていない。このような技術常識を考慮すると，ＨＭＤＩを研磨パッドに使用することが刊行物１，２及び６に実質的に記載されているということはできない。
したがって，ＨＭＤＩを研磨パッドに使用することがよく知られているとした決定の認定は誤りである。
(ウ)　決定の上記②の判断について
本件発明は，多種多様に存在するイソシアネートの中からＴＤＩとＨＭＤＩとを選択し，組み合わせて使用することにより，研磨パッドの低温領域（２０℃～６０℃の領域）における弾性率の温度依存性を小さくし，研磨パッドの硬度低下を抑制したことに技術的意義がある。これに対し，刊行物１及び２は，本件発明とは発明の目的，解決課題を異にするものであって，ＴＤＩ及びＨＭＤＩの併用について記載されておらず，その示唆すらない。そうすると，刊行物１及び２に接した当業者であっても，本件発明の目的を達成するためにどのようなイソシアネートを用いればよいのかは全く予想がつかないのであるから，これらの併用が容易であるとした決定の判断は失当である。
(エ)　決定の上記③の判断について
本件訂正明細書（甲４）に記載された実施例１及び２並びに特許異議申立て事件において原告及び脱退原告が提出した特許異議意見書（甲５。以下「甲５意見書」という。）に記載された参考例１が示すとおり，有機ポリイソシアネートとしてＴＤＩ及びＨＭＤＩを併用しない研磨パッドは，本件発明の効果を奏することができない。ＴＤＩ及びＨＭＤＩを併用しない刊行物１の実施例１～８に記載された研磨パッドや，刊行物２の実施例１に記載された研磨パッドも，これと同様である。これらによれば，ＴＤＩ及びＨＭＤＩの併用によって格別な効果を奏することが明らかであるから，併用による効果が認められないとした決定の判断は誤りである。
イ　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
(ア)　決定は，相違点２について，①刊行物３～５及び７にみられるとおり，分子量分布が１．９未満のＰＴＭＧをポリウレタンエラストマーに使用することはよく知られており，刊行物３及び７にはそれによって耐熱性が改善されることが記載されているから，刊行物１におけるＰＴＭＧとして分子量分布の狭い１．９未満のものを使用することに格別な困難性は見いだせない，②本件訂正明細書においては，２０℃，４０℃及び６０℃における弾性率を測定して熱による変化が小さいとするものであり，耐熱性の指標を機械的物性である弾性率の測定で示しているものであって，その効果も予測し得たところであると判断した（決定８頁２４行～３４行）。


しかし，決定の上記判断は，以下のとおり誤りである。(イ)　本件発明は，広い温度領域（実際に研磨操作が行われる２０℃～６０℃の範囲）で平坦化加工を安定的に行うことができる研磨パッドを提供することを課題とし，この課題を解決するために，ポリウレタンの低温領域における耐軟化性を向上させること（弾性率の変化量を小さくすること）を目的として，分子量分布が１．９未満のＰＴＭＧを採用したものである。
一方，刊行物３及び７には，分子量分布の狭いＰＴＭＧをポリウレタンエラストマー等の原料として用いると耐熱性が改善される旨の記載がある。しかし，これらはいずれも本件発明のようにポリウレタンの低温領域における耐軟化性の向上を目的とするものではなく，刊行物３はポリウレタンエラストマーの高温領域における耐分解性，耐劣化性を改善することを，刊行物７はイソシアネート及び硬化剤としてＰＰＤＩ（パラフェニレンジイソシアネート）及びＭＢＯＣＡ（４，４’－メチレンビス（ｏ－クロロアニリン））を組み合わせて使用した場合の問題点である製造工程上の欠点を解決することを，それぞれ目的とするものである。また，刊行物３及び７には，低温領域における硬度（弾性率）の変化量を小さくすることができることについての記載はないし，動機付けも示されていない。したがって，刊行物３及び７に記載された「耐熱性」は，本件発明とは異なり，高温領域における耐分解性，耐劣化性を意味すると認定すべきものである。さらに，刊行物３～５及び７をみても，ＰＴＭＧを研磨パッド用のポリウレタンに用いることの記載は一切ない。
そうすると，刊行物１におけるＰＴＭＧとして刊行物３～５及び７に記載のＰＴＭＧを使用することは，当業者であっても容易に想到し得るものではないし，その効果も全く予測し得ないものである。
ところが，決定は，刊行物３及び７にいう「耐熱性」を低温領域における耐軟化性の意味であると誤認し，その結果，ＰＴＭＧとして分子量分布の狭い１．９未満のものを使用することに格別な困難性はなく，その効果も予測し得たところであると判断したものであって，その判断には明らかな誤りがある。ウ　取消事由３（相違点１及び２を一体的に認定せず，本件発明の顕著な効果を看過した誤り）
(ア)　決定は，「相違点１及び２は格別なものとは認められないものであるから，本件発明は，上記刊行物１～５及び７に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。」と判断して，本件発明の進歩性を否定した（決定８頁３５行～３７行）。
しかし，この判断は，以下のとおり，一体的に判断すべき相違点１及び２を分離して認定した上，本件発明の顕著な効果を看過したものであって，誤りである。
(イ)　本件発明は，有機ポリイソシアネートとしてＴＤＩ及びＨＭＤＩを併用すること（以下「発明特定事項①」という。），及び，数平均分子量が５００～１６００であり，かつ，分子量分布が１．９未満であるＰＴＭＧを用いること（以下「発明特定事項②」という。）を一体不可分の構成として採用することによって，ポリウレタンの低温領域における耐軟化性を向上させ，平均研磨速度が大きく，面内均一性も優れており，しかも，広い温度領域でシリコンウエハ等の平坦化加工を安定的に行うことが可能であるという顕著な効果を奏するのである。したがって，本件発明の進歩性は，発明特定事項①に係る相違点１と，発明特定事項②に係る相違点２とを一体的に認定した上で，これによる効果に基づいて判断されなければならない。
なお，発明特定事項①及び②を組み合わせることによって顕著な効果を奏することにつき，本件訂正明細書には，その文言上は明確な記載はない。しかし，本件発明はポリウレタンの主な構成材料（有機ポリイソシアネート，ポリオール及び硬化剤）を特定することによって課題を解決したものであること，本件訂正明細書には，本件発明に使用する有機ポリイソシアネートはＴＤＩ及びＨＭＤＩであるとの記載があること，本件発明の効果を明確かつ具体的に示す実施例において，ＴＤＩ及びＨＭＤＩを組み合わせた例のみを挙げていることからすれば，本件発明においては，発明特定事項②だけでなく，発明特定事項①もその効果に影響するものであることは明らかである。したがって，本件訂正明細書には，発明特定事項①及び②を組み合わせることにより顕著な効果を奏することが記載されているのと同然であるということができる。
(ウ)　本件発明の研磨パッドが使用されるＣＭＰ（ケミカル・メカニカル・ポリシング）の技術分野においては，加工後のウエハの表面平坦度が１００Å以下であること，厚みのばらつき（面内均一性）が１０％以下であることという極めて高度の表面平坦性が要求される（甲２１，２３，２４）。この要件を満たさないウエハは製品不良となるため，ウエハの厚みのばらつきの程度は製品の歩留りに大きく影響する。そして，ＣＭＰプロセスの業界標準として市場で広く使用されている２層研磨パッドＩＣ１０００／ＳＵＢＡ４００でさえ，ウエハの面内均一性を１０％以下にすることができないのであって，これを１０％未満にすることは容易なことではないのである。


本件発明の研磨パッドは，研磨層の構成材料として発明特定事項①及び②を組み合わせることによって，パッドを２層とすることなく（クッション層となる下層パッドを用いることなく），ウエハの面内均一性を１０％未満に下げることができたのである。すなわち，本件訂正明細書の実施例１及び２の研磨パッドの面内均一性は，それぞれ７％，５％である。これに対し，発明特定事項①及び②のうち，①は満たすが②を充足しないもの（本件訂正明細書の比較例１。分子量分布２．０のＰＴＭＧを使用），②は満たすが①を充足しないもの（甲５意見書の参考例１。イソシアネートとしてＴＤＩのみを使用），①及び②のいずれも充足しないもの（同参考例２。ＴＤＩのみを使用，分子量分布２．０のＰＴＭＧを使用）の面内均一性は，それぞれ１１％，１１％，１５％であって，いずれも本件発明の効果を奏することができない。また，刊行物１の実施例１～８に記載の研磨パッド，刊行物２の実施例１に記載の研磨パッドも，少なくとも発明特定事項①を充足しないもの（イソシアネートとしてＴＤＩのみを使用したもの）であるから，やはり本件発明の顕著な効果を奏し得ないのである。
このように，本件発明の効果には発明特定事項①及び②のいずれもが影響しているのであり，本件発明は，発明特定事項①及び②を組み合わせることによって，刊行物１等に開示されていない顕著な効果を奏することができるのである。決定は，この組合せによる顕著な効果を看過し，本件発明の進歩性を否定したものであって，その判断には明らかな誤りがある。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
(1)　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）に対しア　刊行物１，２及び６にＨＭＤＩが記載されていることは原告も認めるとおりであり，刊行物に記載された技術的事項が実施例に記載されたものに限定されるとする理由はない。むしろ，これらの刊行物に共通してＨＭＤＩが記載されていることは，ＨＭＤＩが研磨パッドに使用されるイソシアネートとしてよく知られていることを示すということができる。
イ　研磨パッドに用いられるイソシアネートとして刊行物１に列挙された物質にはＴＤＩ及びＨＭＤＩが含まれており，しかも，これらが２種以上の混合物として適用されることも記載されている。これらの物質は，いずれも同様な作用を有する成分として記載されているのであり，複数の物質を組み合わせることも予定されているのであるから，これらの中からいくつかを選択し，併用することに困難性はない。
ウ　原告は，ＴＤＩ及びＨＭＤＩの併用による効果を主張する。しかし，本件訂正明細書にはＴＤＩ及びＨＭＤＩの併用により本件発明の効果が得られたとする記載は一切ないのであって（弾性率の温度依存性が小さいなどといった本件発明の効果は，ＰＴＭＧの分子量及び分子量分布を選択することによって得られると記載されており，有機ポリイソシアネートの選択及び併用によるものであるとは記載されていない。），原告の主張は明細書の記載に基づかない主張である。また，甲５意見書にはＴＤＩ及びＨＭＤＩを特定の割合で併用したものが効果を奏した旨の記載があるが，本件発明は，特許請求の範囲の記載のとおり，ＴＤＩ及びＨＭＤＩの割合を限定するものではないから，甲５意見書をもって併用の効果があるとすることはできない。さらに，選択及び併用による効果を主張するのであれば，ＴＤＩと他のイソシアネートとを併用した場合との比較も必要となるが，そのような例も示されていない。
したがって，ＴＤＩ及びＨＭＤＩの併用が格別な効果を奏するものとは認められないとした決定に誤りはない。
(2)　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）に対し本件発明は，平坦化加工を行うための研磨パッドに関するものであり，摩擦熱に対する耐熱性が問題とされている。
耐熱性とは，熱に対する変化の起こりにくさをいうものであり，低温領域における耐熱性と高温領域における耐熱性とがある。刊行物３及び７にいう耐熱性が，原告主張のとおり，高温領域における耐熱性に関するものであるとしても，そのことによって低温領域での耐熱性が否定されることはなく，むしろ低温領域における耐熱性という効果を予測させるものである。そうすると，刊行物３及び７の記載から，分子量分布の狭いＰＴＭＧを使用することによって耐熱性を有するという本件発明の効果を予測することができると認められる。また，１．９未満という分子量分布の狭いＰＴＭＧ自体は，刊行物３～５及び７に記載されたとおり，よく知られたものである。したがって，１．９未満の分子量分布のＰＴＭＧを使用することに格別な困難性がないとした決定の判断に誤りはない。
(3)　取消事由３（相違点１及び２を一体的に認定せず，本件発明の顕著な効果を看過した誤り）に対し
本件発明の効果について，本件訂正明細書には，数平均分子量が５００～１６００であり，かつ，分子量分布が１．９未満であるＰＴＭＧを用いることによって平坦加工性及び研磨パッドの温度依存性に関する効果を奏する旨の記載があるだけであって（段落【００１１】～【００１３】），発明特定事項①及び②の組合せによって顕著な効果を奏するなどといった記載は存在しない。また，実施例をみても，ＴＤＩ及びＨＭＤＩを特定の割合で併用したものが例示されているだけであって，発明特定事項①及び②の組合せによる顕著な効果が本件訂正明細書に記載されているのと同然であるということもできない。
さらに，甲５意見書が本件発明の顕著な効果を示すものでないことは，前記(1)ウのとおりである。
原告は，面内均一性を１０％未満としたことが本件発明の顕著な効果であるかのように主張する。しかし，原告は，各文献に示された用語の意味や測定法の異同を検討することなく，異なる文献に記載された数値を単に寄せ集めて論ずるものであって，その主張には何ら意味がない。
本件発明の効果は，刊行物１～５及び７から予想し得たものであって，格別なものということはできないから，この点に関する決定の判断にも誤りはない。
第４　当裁判所の判断


１　請求原因(1)（特許庁等における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（決定の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，決定の適否に関し，原告主張の取消事由ごとに順次判断することとする。
２　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)　決定は，相違点１について，①刊行物１及び２には，研磨パッドに使用される有機イソシアネートとして，ＴＤＩとともにＨＭＤＩが記載されており，研磨パッドの使用に際しては両者ともよく使用されるよく知られたものであると認められる，②刊行物１には２種以上の混合物とすることも記載されており，当業者〔判決注：本件発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者〕であれば容易に併用することができたと認められる，③本件訂正明細書には，有機イソシアネートとしてＴＤＩ及びＨＭＤＩの併用が特別に優れたものとすることの記載はなく，実施例によっても，併用が格別な効果を奏するとは認められないと判断した（決定８頁９行～２３行）。
これに対し，原告は，①ＨＭＤＩは研磨パッドに使用されるイソシアネートとしてよく知られているものではない，②ＴＤＩ及びＨＭＤＩの併用が容易であるということはできない，③本件発明はＴＤＩ及びＨＭＤＩの併用によって格別な効果を奏するものであると主張するが，以下のとおり，いずれも採用することができない。
(2)　原告の上記①の主張について
ア　刊行物１（甲６）は，泡含有ポリウレタン成形物を主構成物とする研磨パッド等の発明に係る公開特許公報であり，発明の詳細な説明の欄に，この発明に用いられるイソシアネートの具体例として１７種の物質が記載されており，その中に，ビス－（４－イソシアナトシクロヘキシル）メタン（＝水添ＭＤＩ）〔判決注：ＨＭＤＩと同義〕と，２，４－及び／又は２，６－ジイソシアナトトルエン〔判決注：ＴＤＩと同義〕とが含まれている（段落【００１２】）。刊行物２（甲７）は，発泡ポリウレタン材料に微粒子状物を充填した研磨パッドの発明に係る公開特許公報であり，発明の詳細な説明の欄に，この発明に用いられるイソシアネートの具体例として５種の物質が記載されており，その中に，トリレンジイソシアネート〔判決注：ＴＤＩと同義〕と，メチレン－ビス（４－シクロヘキシルイソシアネート）〔判決注：ＨＭＤＩと同義〕とが含まれている（２頁下右欄１～７行）。
刊行物６（甲１１）は，研磨材用ポリウレタン系樹脂組成物等の発明に係る公開特許公報であり，発明の詳細な説明の欄に，この発明に用いられるイソシアネートの具体例として，ＭＤＩ，ポリメリックＭＤＩ以外に４種類の物質が挙げられており，その一つとしてＨＭＤＩが記載されている（段落【０００７】）。これらの記載によれば，ＨＭＤＩは，研磨パッドに使用されるイソシアネートとして当業者に広く知られていたと認められる。なお，実施例は，発明を具体的にどのように実施するのかを示す例であるにとどまるから，実施例に記載がないことをもって，上記各刊行物にＨＭＤＩを研磨パッドに使用することが実質的に記載されていないとみることはできない。
イ　原告は，世界的に最も広く，大量に使用されるイソシアネートはＴＤＩ及びＭＤＩであること（甲１７），ＨＭＤＩは，耐黄変性に優れ，かつ，硬い皮膜を形成するのに適するという特性を持っており，主に塗料，コーティング剤向けに使用されるが，競合品に比べて生産性及び価格面で劣るため，補助原料的な扱いにとどまっていること（甲１８，１９）といった技術常識を考慮すると，ＨＭＤＩは耐光性が全く要求されない研磨パッドの材料として使用されないものであると主張する。
しかし，原告主張の技術常識からは，ＨＭＤＩが，価格や生産性に問題があるために大量には使用されていないと認め得るとしても，研磨パッドの材料として使用されないものであると認めることはできない。ウ　したがって，ＨＭＤＩが研磨パッドに使用されるイソシアネートとしてよく知られているとした決定の判断に誤りはない。
(3)　原告の上記②の主張について
刊行物１，２及び６に研磨パッドに使用されるイソシアネートとしてＨＭＤＩが記載され，これが当業者によく知られていると認められることは，上記のとおりである。
これに加え，刊行物１（甲６）には，イソシアネートの具体例として挙げられた物質が単独又は２種以上の混合物で適用されるとの記載もある（段落【００１１】）。そして，具体例として挙げられたイソシアネートのうちＴＤＩが最も広く，大量に広く用いられるものの一つであること（甲１７）を考慮すれば，２種以上の混合物で適用するに際し，ＴＤＩと他のイソシアネートとの混合物とすることに何ら困難性はないと認められる。
そうすると，本件発明と上記刊行物１，２及び６とが発明の目的や課題を異にするとしても，当業者であればＴＤＩ及びＨＭＤＩを併用することを容易に想到することができたと認められるから，この点に関する決定の判断にも誤りはない。
(4)　原告の上記③の主張について
ア　本件発明は，有機ポリイソシアネート，ポリオール及び硬化剤から成るポリウレタンを主な構成素材とする研磨パッドであり，本件訂正明細書（甲４）には，有機ポリイソシアネートに関して以下の記載がある。(ア)【発明の実施の形態】の項に，本件発明で使用する有機ポリイソシアネートとしては，ＴＤＩ及びＨＭＤＩが挙げられるとの記載がある（段落【０００７】）。


(イ)【実施例】の項に，実施例１として，ＴＤＩ（２，４－体／２，６－体＝８０／２０の混合物）１４７９０重量部，ＨＭＤＩ３９３０重量部，数平均分子量が１００６で分子量分布が１．７のＰＴＭＧ２５１５０重量部等から発泡ウレタンブロックを作製し，これをスライスして得られた研磨シートを用いた研磨パッド（段落【００２５】，【００２８】，【００３１】），実施例２として，ＰＴＭＧとして数平均分子量が９９０で分子量分布が１．５のものを２４７５０重量部用いた以外は，実施例１と同様に作製された研磨パッド（段落【００３５】），比較例１として，ＰＴＭＧとして数平均分子量が１０１８で分子量分布が２．０のものを２５４５０重量部用いた以外は，実施例１と同様に作製された研磨パッド（段落【００３７】）が記載されている。
また，実施例１及び２並びに比較例１につき，２０℃，４０℃及び６０℃における研磨シートの弾性率（ＭＰａ）並びに研磨パッドの研磨特性である平均研磨速度（Å／分）及び面内均一性（％）を一覧にした表が記載されている（段落【００３９】）。
イ　以上のように，本件訂正明細書には，ＴＤＩ及びＨＭＤＩの併用に関して，ＴＤＩとＨＭＤＩとを１４７９０対３９３０という特定の重量比で用いた例が記載されているにとどまるのであって，ＴＤＩ又はＨＭＤＩの一方のみを用いたもの，ＴＤＩ及びＨＭＤＩをいずれも用いないものの記載はない。したがって，本件訂正明細書の記載からは，ＴＤＩ及びＨＭＤＩを併用することの技術的意義は不明であるし，併用により格別な効果を奏すると認めることもできない。ウ　原告は，本件訂正明細書の上記記載に加え，甲５意見書を考慮すれば，ＴＤＩ及びＨＭＤＩの併用が格別な効果を奏することは明らかであると主張する。甲５意見書は，本件訂正明細書に記載された実施例１及び２並びに比較例１と，新たに示された参考例１及び２について，２０℃，４０℃及び６０℃における弾性率（ＭＰａ），弾性率の変化率（６０℃弾性率／２０℃弾性率），平均研磨速度（Å／分），面内均一性（％）を比較したものである。参考例１及び２は，有機ポリイソシアネートとして，ＴＤＩ（２，４－体／２，６－体＝８０／２０の混合物。１８２４６重量部）のみを用いたものである。また，ＰＴＭＧとして，参考例１は数平均分子量が１００４で分子量分布が１．７のものを２５１３２重量部，参考例２は数平均分子量が１０１８で分子量分布が２．０のものを２５４２０重量部，それぞれ用いている。
そして，甲５意見書によれば，ＰＴＭＧの分子量分布がともに１．７である実施例１と参考例１とを比較すると，ＴＤＩ及びＨＭＤＩを併用した実施例１においては２０℃で４０４ＭＰａだった弾性率が６０℃で１９０ＭＰａとなった（弾性率の変化率〔１に近いほど優れるものと認められる。〕０．４７）のに対し，ＴＤＩのみを用いた参考例１においては２０℃で３９５ＭＰａだった弾性率が６０℃で１６６ＭＰａとなった（同０．４２）ほか，平均研磨速度や面内均一性の点でも，実施例１が参考例１よりも性能が良いとの結果が示されたと認めることができる。
しかし，本件訂正明細書及び甲５意見書の記載から理解し得るのは，特定の配合比率でＴＤＩ及びＨＭＤＩが併用された場合の効果だけであって，例えば，ＴＤＩにごく少量のＨＭＤＩを加えたものがＴＤＩのみを用いたものに比して格別な効果があるかどうかは不明である。そして，本件発明は，特許請求の範囲に記載されたとおり，ＴＤＩとＨＭＤＩとを特定の（一定範囲内の）比率で用いると限定するものではないから，本件発明の特許請求の範囲に属すべき別の配合比率で併用された場合においても，両者の併用によって格別な効果を奏すると認めることはできない。
エ　したがって，ＴＤＩ及びＨＭＤＩの併用により格別な効果を奏するとは認められないとした決定に誤りはない。
(5)　以上によれば，相違点１についての決定の判断は正当と認められる。３　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　決定は，相違点２について，①刊行物３～５及び７にみられるとおり，分子量分布が１．９未満のＰＴＭＧをポリウレタンエラストマーに使用することはよく知られており，刊行物３及び７にはそれによって耐熱性が改善されることが記載されているから，刊行物１におけるＰＴＭＧとして分子量分布の狭い１．９未満のものを使用することに格別な困難性は見いだせない，②本件訂正明細書においては，２０℃，４０℃及び６０℃における弾性率を測定して熱による変化が小さいとするものであり，耐熱性の指標を機械的物性である弾性率の測定で示しているものであって，その効果も予測し得たところであると判断した（決定８頁２４行～３４行）。
これに対し，原告は，決定には，①刊行物３及び７にいう耐熱性の意味を誤認した結果，ＰＴＭＧとして分子量分布の狭い１．９未満のものを使用することに格別な困難性はないと判断した誤り，②その使用による効果も予測し得たところであると判断した誤りがあると主張するが，以下のとおり，いずれも失当というべきである。
(2)　原告の上記①の主張について
ア　刊行物３～５及び７には，以下の記載がある。


刊行物３（甲８）は，分子量分布の狭いポリテトラメチレンエーテルグリコール〔判決注：ＰＴＭＧと同義〕の製造法の発明に係る公開特許公報であり，発明の詳細な説明中の産業上の利用分野の項に，「ＰＴＭＧは，ポリウレタン，ポリエーテルポリエステル等の原料として有用であり，工業的用途としては，主に平均分子量５００～３０００程度のＰＴＭＧが一般に用いられるが，分子量分布の狭いＰＴＭＧをポリウレタンエラストマー，ポリエステルエラストマー等の原料に用いた場合には，ソフトセグメントがより均質になることにより，耐熱性，伸長回復率が改良されるため分子量分布の狭いＰＴＭＧが要求されている。」との記載がある（１頁下右欄９～１８行）。また，実施例１～６として分散値〔判決注：分子量分布と同義〕を１．４～１．９とするＰＴＭＧの製造法の例，比較例１～４として分散値を２．０～３．８とするＰＴＭＧの製造法の例が記載されている（３頁下左欄６行～４頁表１）。
刊行物４（甲９）は，外国書籍（ポリウレタンのハンドブック）であり，その本文中に，ポリ（テトラメチレンエーテル）グリコール，ＰＴＭＥＧ〔判決注：ＰＴＭＧと同義〕は狭い分子量分布のものの方がポリウレタン特製品における多くの最終用途のために望ましいと長く認識されていた旨の記載，より大きな多分散性〔判決注：分子量分布と同義〕を有するＰＴＭＥＧから出発して，多分散性を約１．２～１．８とし，分子量を約４００～約４０００とするＰＴＭＥＧを調製するために，改善されたプロセスが実施される旨の記載がある（５－１４，１５頁）。
刊行物５（甲１０）は，外国書籍（化学技術辞典）であり，その本文中に，ポリテトラメチレンエーテルグリコールの標準的な市販の分子量グレードは，６５０，１０００，１８００及び２０００であるが，１４００及び２９００のような他の分子量のグレードも特別な用途のために使用可能である旨の記載，市販のＰＴＭＥＧのグレード１０００では，分子量分布は約１．６である旨の記載がある（７５９頁，７６１頁）。
刊行物７（甲１２）は，ポリウレタンエラストマー組成物の発明に係る公開特許公報であり，特許請求の範囲に，分子量分布を２．０未満とするポリテトラメチレンエーテルグリコールを主成分とするポリウレタンエラストマー組成物の発明が記載され（２頁左欄２～１２行），発明の詳細な説明中の産業上の利用分野の項に，「この出願の発明はポリウレタンエラストマー組成物に関し，更に詳細には耐熱性および耐水性を向上せしめたポリウレタンエラストマー組成物に関するものである。」と記載されている（段落【０００１】）。また，実施例１～５として，数平均分子量を１２０９～２９５３，分子量分布を１．４～１．７とするＰＴＭＧを用いたポリウレタンエラストマー組成物の例が記載され，各実施例及び比較例１～５の組成物について耐熱老化性試験を行って，１００℃ギヤーオーブン中で５６日間放置した後の硬さ，モジュラス，引っ張り強度及び伸びを評価したことが記載されている（段落【００２５】～【００５２】）。イ　刊行物３～５及び７の上記記載によれば，数平均分子量が５００～１６００であり，かつ，分子量分布が１．９未満であるＰＴＭＧ，すなわち，本件発明に使用するものとされたＰＴＭＧは，本件の特許出願の当時，当業者に周知であったと認められる。
また，刊行物３及び７の上記記載によれば，ポリウレタンの耐熱性を優れたものとするために，分子量分布の狭いＰＴＭＧを用いることも，当業者に周知であったと認めることができる。
ウ　これに対し，原告は，耐熱性には，高分子の比較的低温領域における耐軟化性と，高分子の比較的高温領域における耐分解性，耐劣化性とがあるところ，本件発明の目的とする耐熱性の改善は低温領域におけるものを指すのに対し，刊行物３の耐熱性は熱に対する耐劣化性を，刊行物７の耐熱性は高温領域における耐分解性，耐劣化性を，それぞれ意味するものであって，本件発明とは目的や解決課題を異にすると主張する。
しかし，刊行物３及び７にいう耐熱性の意味を原告の主張するように解すべきものであるとしても，高温領域における耐熱性（耐分解性，耐劣化性）が優れていることは，低温領域における耐熱性の改善を予測させるものであり，したがって，刊行物３及び７の上記記載は，低温領域における耐熱性の改善が求められる場合に分子量分布の狭いＰＴＭＧを用いることの動機付けになるというべきである。
エ　以上によれば，刊行物１に記載された発明のポリウレタン成形物の製造に当たり，ＰＴＭＧとして分子量分布が１．９未満のものを用いることに困難性は認められないと解するのが相当である。
(3)　原告の上記②の主張について
本件訂正明細書に記載された実施例１及び２並びに比較例１によれば，ＰＴＭＧの分子量分布を１．７又は１．５とする各実施例の方が，分子量分布を２．０とする比較例よりも，ポリウレタン研磨シートを２０℃から６０℃まで昇温したときの弾性率の低下の程度が小さく，また，研磨パッドの研磨特性（平均研磨速度，面内均一性）が優れていると認められる（甲４，５）。しかし，分子量分布の狭いＰＴＭＧを用いるとポリウレタンの耐熱性が向上することは上記のとおり刊行物３及び７に記載されているところであって，このことに照らせば，上記実施例に示された効果は，刊行物３及び７に記載された事項から予測し得る範囲内のことということができる。
(4)　したがって，相違点２についての決定の判断にも誤りはない。４　取消事由３（相違点１及び２を一体的に認定せず，本件発明の顕著な効果を看過した誤り）について
(1)　決定は，「相違点１及び２は格別なものとは認められないものであるから，本件発明は，上記刊行物１～５及び７に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。」と判断して，本件発明の進歩性を否定した（決定８頁３５行～３７行）。


原告は，この判断は，一体的に判断すべき相違点１及び２を分離して認定した上，本件発明の顕著な効果を看過したものであって，誤りであると主張するが，以下のとおり，これを採用することはできない。
(2)　原告は，本件発明は発明特定事項①（有機ポリイソシアネートとしてＴＤＩ及びＨＭＤＩを併用すること）及び②（数平均分子量が５００～１６００であって，分子量分布が１．９未満であるＰＴＭＧを用いること）を組み合わせることによって顕著な効果を奏するのであるから，本件発明の進歩性の判断においては相違点１及び２を一体的に判断すべきであって，これらを分離して判断した決定には誤りがあると主張する。
しかし，発明特定事項①及び②がいずれも当業者にとって容易に推考し得る事項であるとした決定の判断に誤りのないことは，取消事由１及び２について上述したとおりである。そして，有機ポリイソシアネートとして何を用いるか（発明特定事項①，相違点１）と，ＰＴＭＧの分子量分布等をどの範囲のものとするか（発明特定事項②，相違点２）は，独立して検討の対象とされ，選択され得る事柄であって（ＴＤＩ及びＨＭＤＩを併用するときはＰＴＭＧの分子量分布が１．９以上でなければならないとか，分子量分布が１．９未満のＰＴＭＧはＴＤＩ及びＨＭＤＩと組み合わせて用いることができないなどといったことはない。），発明特定事項①と②とを組み合わせることに阻害要因があることを示す証拠もない。そうすると，相違点１及び２を一体的に判断しなければならないということはできないから，各相違点を個別に判断した決定に誤りはない。(3)　原告は，本件発明は，発明特定事項①及び②を組み合わせることによって刊行物１等に開示されていない顕著な効果を奏するものであり，そのことは本件訂正明細書及び甲５意見書に記載された実施例１及び２（発明特定事項①及び②をいずれも満たすもの），比較例１（発明特定事項①は満たすが，②を充足しないもの），参考例１（発明特定事項②は満たすが，①を充足しないもの）並びに参考例２（発明特定事項①及び②をいずれも充足しないもの）を対比すれば明らかであると主張する。
しかし，本件訂正明細書及び甲５意見書の記載から理解し得るのは，前記２(4)ウに判示したとおり，特定の配合比率でＴＤＩ及びＨＭＤＩが併用された場合の効果だけであって，本件発明の特許請求の範囲に属すべき別の配合比率で併用した場合においてもＴＤＩ及びＨＭＤＩの併用（発明特定事項①）によって格別な効果を奏すると認めることはできない。そして，発明特定事項①及び②を組み合わせた場合についてみても，上記実施例，比較例及び参考例にはＴＤＩとＨＭＤＩとが特定の配合比率で併用された例が示されているにとどまるから，本件訂正明細書及び甲５意見書の記載をもって，発明特定事項①及び②の組合せにより格別な効果を奏するものとは認められない。
また，原告は，本件の特許出願の前に刊行された技術文献（甲２１，２２，２４）の記載を引用して，本件発明には刊行物１発明等にない顕著な効果が存在すると主張する。しかし，原告が本件発明の効果として主張するのは，上述のとおり，特定の配合比率でＴＤＩ及びＨＭＤＩが併用された場合の効果だけであるから，仮にそれが上記文献に示された技術水準より優れているものであるとしても，そのことから直ちに本件発明が従来にない顕著な効果を奏することが立証されたことになるものではない。
さらに，本件発明及び刊行物１発明の効果をそれぞれの実施例により比較すると，本件発明の効果とされる「面内均一性」と刊行物１発明の効果とされる「平坦性」とは，いずれもシリコンウエハ上の酸化ケイ素膜の研磨特性を測定したものである点では共通する。しかし，前者が残存膜厚の均一性をみるのに対し，後者は膜厚の減少程度の均一性をみるのであって，測定の対象が異なる上，研磨試験における研磨時間や研磨速度等の点でも異なっている。したがって，両者の効果の優劣を直接比較して本件発明が刊行物１発明より優れているということはできず，その他本件発明が刊行物１発明にない効果を奏すると認めるに足りる証拠はない。
５　結語
以上のとおり，原告主張の取消事由１～３はいずれも理由がない。よって，原告の本訴請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官    　岡　　　本　　　　　　　岳
裁判官　    上　　　田　　　卓　　　哉
裁判官    　長　谷　川　　　浩　　　二


主　　文
１　被告らは，原告らそれぞれに対し，各自，金４４３６万４２６９円及びこれに対する平成１３年４月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その７を被告らの負担とし，その余を原告らの負担とする。４　この判決は，１項及び３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告らそれぞれに対し，各自，金６１８７万８９２５円及びこれに対する平成１３年４月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，被告らから暴行を受けて死亡したＡの両親である原告らのそれぞれが，被告らに対し，Ａか相続した被告らの共同不法行為による損害賠償請求権及び原告ら固有のそれに基づき，各自，逸失利益，慰謝料及び弁護士費用等の合計６１８７万８９２５円及びこれに対するＡの死亡した日である平成１３年４月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。２　基礎となる事実（証拠を付さない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
ｱ　Ａは，福岡県太宰府に在住し，平成１３年４月２２日に行われる予定であった婚約者Ｂとの結納に備えて来阪していたところ，後記(2)の本件暴行事件により，同年４月２４日，２６歳で死亡した者である。原告らは，Ａの両親である。
ｲ　被告Ｃ及び被告Ｄは，被告Ｃの母が被告Ｄの母の妹に当たるいとこ同士の関係にある。
(2)本件暴行事件
Ａは，平成１３年４月２２日午前０時５５分ころ，大阪市ａ区ｂ町ｃ番ｄ号所在の梅田楽天地ビル１階バーＥ側路上（以下「本件現場」という。）において，被告らから暴行を受けた（以下「本件暴行事件」という。）。の後，Ａは，同月２４日午前１時２７分ころ，同市ｅ区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号所在の大阪市立総合医療センターにいて，急性硬膜下血腫により，死亡した。
３　争点
(1)被告らのＡに対する共同不法行為責任の有無
ｱ　関連共同性の有無
ｲ　正当防衛の成否
ｳ　被告らの暴行とＡの死亡との間の因果関係
(2)原告らの損害額
(3)過失相殺の成否
４　争点に対する原告らの主張
(1)共同不法行為責任の有無（争点(1)）についてＡは，平成１３年４月２１日，久しぶりに一緒に酒を飲もうと持ちかけたＡの友人ら及びＢと梅田の焼肉店飲食した後，Ａの友人の一人であるＦとでさらに飲食をし，その後，Ａの宿泊先のホテルへ戻るため，Ｆともに歩き出した。
被告らは，共謀の上，同月２２日午前０時５５分ころ，Ａの所持品を奪う目的で，Ａ及びＦが本件現場を通かかった際，被告Ｄにおいて，いきなり後方からＡの肩にぶつかっていき，ぶつかったことを謝りもせず，に対し，「なんじゃ，こらぁ。」と文句を言った。Ａは，被告Ｄに対して言い返したところが，被告Ｄは，Ａの葉が大阪弁ではなかったため，さらに，Ａに対し，「どこの言葉をしゃべってんねん。英語しゃべるな。日語しゃべれ。」などとＡを侮辱する言葉を投げかけた上，先んじてＡに殴りかかり，Ａと被告Ｄとの間で殴合いとなった。
被告Ｃは，当初は「やめとけ，やめとけ」などと言っていたが，Ｆが「やめてくれ」などと言いながらＡと被告Ｄのけんかを止めようとすると，Ｆに暴行を加えるなどしてこれを妨害した。被告Ｃは，馬乗りになって被告Ｄを押さえつけていたＡの左上顎部を，殺意を持って，いきなり右足で回蹴りし，Ａを路上に仰向けに転倒させた上，被告Ｄとともに，頭部を強打し意識を失って動かなくなったＡに対し，殺意を持って，頭部及び顔面を執拗に足蹴りにしたり，胸部を踏みつける暴行を加えた。被告Ｃは，現場から逃走する際にＡのセカンドバックを窃取したが，セカンドバック内に金目のものがなかったため，これを川に投棄した。
Ａは，被告らが逃走した後，救急車によって医療法人行岡医学研究会行岡病院へ搬送されたが，検査結果，同病院では治療ができないことが判明し，大阪市立総合医療センターに搬送されて血腫の除去の治療を受けたが，広範囲の硬膜下血腫が生じており，意識が回復しないまま，同月２４日午前１時２７ころ，被告らの暴行に基づく急性硬膜下血腫により，死亡した。
ｱ　関連共同性の有無について
以上のとおり，Ａは，被告らの共謀に基づく暴行によって殺害されたものであるから，被告らの所為には観的関連共同性があり，仮に被告らに共謀がなかったとしても，被告らの所為には客観的関連共同性がある。
ｲ　正当防衛の成否について
前記事実経過からすれば，被告らに対する急迫不正の侵害は存在せず，被告らに防衛の意思はなかったものというべきであるから，被告らの所為について正当防衛ないし過剰防衛は成立しない。ｳ　被告らの暴行とＡの死亡との間の因果関係についてＡの致命傷が被告Ｃの足蹴り以降の暴行によって発生し，Ａの死亡が被告らのいずれの暴行によるものか不明であったとしても，遅くとも被告Ｃの足蹴りの時点までに，被告らの間で暴行の共謀が成立してい以上，被告らの共同不法行為の結果によってＡの致命傷が発生したことは明らかであるから，被告らの行とＡの死亡との間に因果関係があることは明らかである。
(2)損害額（争点(2)）について
ｱ　Ａの損害　１億０５９８万３８８４円
損害費目金額内訳等
治療費\246,570行岡病院\9,570
大阪市立総合医療センター\237,000
葬祭費\5,095,450葬儀費用\1,647,950
墓地永代使用料及び管理費\1,840,080
墓石彫刻費\105,000
埋葬手続料及び納骨作業料\10,500


仏壇購入費\1,050,000
本尊等購入費\60,000
遺体運搬料\381,920
逸失利益\70,610,364（計算式）\6,804,900*(1-0.4)*17.294
平成13年度賃金センサスによる年収（男子大学卒
全年齢平均）\6,804,900
生活費控除率40%
67歳までの就労可能年数（41年）に対応するライ
プニッツ係数17.294
その他の
財産損害\31,500被告Ｃが窃取し投棄したＡの鞄\10,000
上記鞄在中の印鑑\10,000
上記鞄在中の航空券\10,000
慰謝料\30,000,000
合計\105,983,884原告らに各\52,991,942
なお，Ａは，本件暴行事件の当日，Ｂと結納を
取り交わす予定であり，将来，配偶者及び親
族を扶養する蓋然性が非常に高かったとこ
ろ，その生活費控除率は，一家の支柱に準じ
た４０％とすべきである。
ｲ　原告ら固有の損害　各６８５万３６５０円
損害費目金額内訳等
交通費各\14,080原告らが平成13年４月22日にＡと会うために要
したもの(博多新大阪間片道)
犯人探しに
要した費用各\1,839,570懸賞金各\1,500,000
チラシ作成費及び立看板作成復旧費各
\283,250
犯人探しのための交通費(博多新大阪間２往
復)各\56,320
慰謝料各\5,000,000
合計各\6,853,650
ｳ　弁護士費用　各３００万円
ｴ　犯罪被害者等給付金支給分の控除　各９６万６６６７円原告らは，本件暴行事件につき，福岡県公安委員会より犯罪被害者等給付金の支給等に関する法律基づき，各９６万６６６７円の支給を受けた。
(3)過失相殺（争点(3)）について
本件暴行事件の発端は，被告ＤがＡとしては避けようのない後方から，財物を奪う目的を持って因縁を付けるために，故意に肩をぶつけたことにある。そして，被告Ｄは，肩をぶつけたことをＡに謝罪しないばかか，Ａを手ひどく侮辱した上，Ａが抵抗しなくなった後も暴行を加えており，当初からＡに攻撃を加える意思と準備を有し，かつ，殺意を持っていたものである。さらに，Ａの死亡の直接の原因が１対１の段階でない被告Ｃの参加後の暴行であることからすれば，Ａが被告Ｄに殴りかかったことをもって過失相殺されるわれはない。
５　争点に対する被告Ｃの主張
(1)共同不法行為責任の有無（争点(1)）について本件暴行事件は，被告Ｄの右肩がＡの左肩とぶつかったことに端を発するが，２人は，にらみ合いを経てすぐに口論を始め，その際，Ａの博多弁を聞いた被告Ｄから「英語しゃべるな。日本語しゃべれ。」と言われて立腹したＡが被告Ｄの顔面を一発殴り，これに対し，被告ＤがＡを殴り返したため，２人はつかみ合の喧嘩になった。
被告Ｄは，この喧嘩が始まって間もなく，Ａの力に押されて道路脇の建物の壁に体を押しつけられ，優勢なＡから殴られるのを防ごうとする状態となった。かかる状況の下，Ｆが２人を制止するために近づいたがこれをＡへの加勢と誤解した被告Ｃが，Ｆの後頭部右側を平手で２回叩いたため，それ以上にＦも２人を制止しなかった。被告Ｃは，その後一旦携帯電話に出た後，様子を見ると，依然，Ａが被告Ｄを殴っていたため，Ａを制止すべくその右腕の服を引っ張ったが，これを被告Ｄへの加勢と誤解したＦが妨害したため，被告Ｃも２人を制止するのをやめた。被告Ｃは，携帯電話で仲間を呼ぶ振りをすればＡが驚いて喧をやめるかもしれないと思いつき，携帯電話をかける振りをしたところ，この様子を見たＦは，警察を呼ぶべくその場を離れて近くの店へ駆け込んだが，依然，Ａが被告Ｄに対する暴行を加え続けたため，被告は，再度，Ａの右腕の服を引っ張って制止しようとしたが，Ａは，それでも暴行をやめなかった。その後，被告Ｄが一方的に殴られる状況となった上，被告Ｄの上に馬乗りになったＡが被告Ｄの頭を道へぶつける等の暴行を加え続ける状態となったところ，このままでは被告Ｄが大怪我をすると考えた被告Ｃは，Ａの暴行を制止すべくＡの鼻から口にかけての部分を右足で１回蹴った。なお，被告Ｃは，被告Ｄが本件現場に落とした鞄を拾おうとした際に偶々目に入ったＡのハンドバッグを一緒に持ち去っただけであり，当初からＡの所持品を奪う目的など有していない。
ｱ　関連共同性の有無について
以上のとおり，被告らには共同してＡに対して暴行を加える意思などなく，また，被告らの所為には共同法行為の要件たる関連共同性もない。
ｲ　正当防衛の成否について
被告Ｃは，Ａを蹴った際に殺意などなく，また，被告Ｃは，Ａが被告Ｄに対して執拗に暴行を加えていため，このままでは被告Ｄの生命・身体に重大な損害が発生すると考え，やむを得ずＡを蹴ったものであるから，被告Ｃの行為には正当防衛が成立する。
ｳ　被告らの暴行とＡの死亡との間の因果関係についてＡの死因は明らかではなく，被告らのいずれの行為によって致命傷を負ったのか不明である以上，被告の行為とＡの死との間には因果関係がない。被告Ｃは，自己の行為によって生じた損害についてのみ責任を負うべきところ，被告Ｃについては，Ａの顔面を蹴ったことによって生じた損害についてのみ不法行責任が問題とされるべきである。
(2)損害額（争点(2)）について
不知ないし否認ないし争う。
Ａに対して適用されるべき生活費控除率は，Ａが独身である以上，５０％である。
(3)過失相殺（争点(3)）について


Ａは，被告Ｄに対し，執拗かつ一方的な暴行を加えているところ，前記(1)ｲ記載の事情によれば，被告Ｃの行為には少なくとも過剰防衛が成立するから，相当程度の過失相殺がなされるべきである。
６　争点に対する被告Ｄの主張
(1)共同不法行為責任の有無（争点(1)）について本件暴行事件は，Ａの肩と被告Ｄの肩が偶然当たったことに端を発するが，Ａがわざと肩をぶつけてきたと思った上，Ａがにらんできたため，絡まれたと思った被告Ｄが，Ａに文句を言ったところ，Ａが博多弁をくし立ててきたため，Ａに対し，「英語しゃべるな。日本語しゃべれ。」と言い返した。これに対し，Ａが被告Ｄの顔面をいきなり１発殴ってきたため，被告ＤもＡを一発殴り返し，２人は，その後つかみ合いの喧嘩になった。
被告Ｄは，喧嘩が始まってすぐに，Ａに押されて道路脇の建物の壁に体を押しつけられ，Ａに対して防するのが精一杯の状態となったところ，圧倒的優位に立つＡは，被告Ｄに対して執拗な攻撃を加え続け足を滑らせて仰向けに転倒した被告Ｄの上に馬乗りになっては，被告Ｄの頭を地面に叩き付けるなどの暴行を加えた。
被告Ｄは，この間，被告Ｃ及びＦの行動を認識していなかったが，気が付くとＡが仰向けに倒れていたため，Ａが再び起き上がり攻撃してくるかもしれないという恐怖感から，Ａに対し，その場で蹴ったりＡの上乗って殴るなどの暴行を加えたが，周囲にいた野次馬の一人に制止されたため，被告Ｃとともに，本件現場を立ち去った。
なお，被告ＣがＡのハンドバッグを持ち去ったことについて，被告Ｄが初めてこれを知ったのは，本件現から立ち去った後であり，被告Ｄには関係のないことである。
ｱ　関連共同性の有無について
以上のとおり，被告Ｄの認識は終始単独で暴行していたというものであり，被告Ｃと共同してＡに対して暴行を加える意思などなかった。
ｲ　正当防衛の成否について
被告Ｄの行為は，自己の生命・身体を防衛するための相当な行為であり，正当防衛が成立する。ｳ　被告らの暴行とＡの死亡との間の因果関係についてＡは，後方へ転倒してその後頭部中央を地面に強打したため死亡したものであるが，被告ＤがＡに対し加えた暴行によってＡが後方へ転倒することはなく，被告Ｄの暴行とＡの死亡との間には因果関係がない。
Ａが死亡した結果は，被告Ｃの行為によって生じたものであるから，被告Ｄが負うべき責任は，Ａが被っ損害のうち，被告ＣがＡを最初に蹴った行為によって生じた損害を除いた範囲内に限られる。
(2)損害額（争点(2)）について
不知ないし否認ないし争う。
本件暴行当時，Ａが職を有していた以上，逸失利益の算定に当たっては，実際の収入を基礎とすべきある。
また，Ａが独身である以上，Ａに対して適用される生活費控除率は，５０％である。
(3)過失相殺（争点(3)）について
本件暴行事件は偶発的な喧嘩である上，被告Ｄは途中から一方的にＡの暴行を受けており，相当程度過失相殺がなされるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過について
(1)第２，２の事実，証拠（甲１１ないし２６，２９，３０，３３，３４，乙１ないし８，１１，１３，丙１ないし３，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ｱ　本件現場に至るまでのＡら及び被告らの行動（甲１１，１２，１８，２４，２６，２９，乙４，５，１３，丙１，３，論の全趣旨）
被告らは，被告Ｄの整骨院への就職祝いとして酒を飲むこととし，平成１３年４月２１日午後９時すぎころ梅田で待ち合わせをして，居酒屋へ行き，そこで，被告Ｃはビール中ジョッキ２杯程度，被告Ｄはビールジョッキ２杯程度と焼酎を飲んだ後，同日午後１１時ころ，この居酒屋を出て，ｊ近くのキャバクラへ赴き，所で，被告Ｃはグラスビール２杯程度，被告Ｄは焼酎２，３杯を飲んで，同月２２日午前０時４０分ころ，こキャバクラを出た。その際，被告らは，被告Ｃの自宅へ行く話となったため，タクシーを拾うために，阪急田駅の方向へ歩き始めた。
Ａは，平成１３年４月２１日，翌日に予定されていたＢとの結納に備えて福岡から来阪していたが，友人らから久しぶりに一緒に酒を飲もうと持ちかけられ，同日午後９時ころから，その友人ら及び遅れて来たＢともに梅田にある焼肉店「ｋ」及び居酒屋「ｌ」で飲食し，その際，生ビール中ジョッキ２杯及びＦと２人で日本酒２合を飲んだ後，同日午後１１時すぎ，その居酒屋を出て，Ｆ以外の友人らやＢと別れた。ＡとＦは，さに居酒屋「ｍ」で日本酒４合程度を注文したが，「ｌ」で酒を飲んでいたことなどから，その半分以上を残し同月２２日午前０時４５分ころには「ｍ」を出て，Ａの宿泊先のホテルのある阪急梅田駅の方向へ向かって歩き始めた。
ｲ　本件暴行事件の発端（甲１１，１２，１５ないし２０，２４，２６，２９，３０，３３，３４，乙１，４ないし８，１３，丙ないし３，被告Ｄ本人，弁論の全趣旨）
ＡとＦは，前記「ｍ」を出た後，大阪市ａ区ｂ所在の梅田楽天地ビルの南側の道路の２段高くなったタイル張りの通路部分を，Ａが先頭の縦列の状態で，西へ向かって歩いており，他方，被告らは，前記キャバクラから出た後，被告Ｄが上記通路部分を，被告Ｃが被告Ｄの左斜め後方２，３メートルの位置で上記通路部分の南側のアスファルト部分を，西へ向かって歩いていたところ，被告Ｄの右肩がＦの左後方から右前方へと横切る形でＡの左肩にぶつかった。


被告Ｄは，Ａからにらみ付けられ，Ａをにらみ返しながら「なんじゃあ，こりゃ。」と文句を言ったところ，Ａが，ぶつかってきたのは被告Ｄの方であると博多弁で言い返してきたため，被告Ｄは，「英語しゃべるな日本語しゃべれ。」などとＡに言い返した。これに立腹したＡは右手拳で被告Ｄの左顔面を１発殴った。れに対し，被告ＤもＡの顔面を手拳で殴り返したため，被告Ｄ及びＡは，お互いに胸ぐらをつかみ合うなして，もみ合いの状態となり，そのままの状態で上記アスファルト部分へ移動した後は，その場で殴り合いの状態となった。
ｳ　本件暴行事件の経過（甲１１，１２，１５ないし２０，２４ないし２６，２９，３０，３３，３４，乙１ないし８，１３，１ないし３，被告Ｄ本人，弁論の全趣旨）
(ｱ)Ｆは，被告ＤとＡとの喧嘩を止めようと両名の間へ割って入るべく近づいたが，ＦがＡの加勢に入るとった被告Ｃは，「どこいくんじゃ。」と言いながら，Ｆの後頭部を，後ろから手で２回叩いた（甲１１，１２，１５いし１８，２９，３０，３４，乙１，４ないし７，１３，弁論の全趣旨）。(ｲ)そのころ，殴り合いの状態のまま本件現場南側のパチンコ店の壁際まで移動した被告ＤとＡは，Ａ被告Ｄの頭をヘッドロック様に固定して殴ったり，被告ＤがＡを殴り返すなどしていた。この時点で，被告は顔面が腫れ上がって顔面全体に血が付着した状態となっており，Ａも口から血を流していたが，両名依然として喧嘩を止めなかった。（甲１２，１８，２５，２６，２９，乙１，６，７，１３，丙１，被告Ｄ本人，弁論の全趣旨）
(ｳ)他方，被告Ｃも，被告ＤとＡとの喧嘩を制止するためＡに近づこうとしたが，これを被告Ｄへの加勢とえたＦは，Ａと被告Ｃの間に割って入り，これを止めた。そこで，被告Ｃは，被告らがやくざであると見せかければ，Ａが驚いて喧嘩が止まると考え，所携の携帯話で「事務所から人を４，５人呼んでくれ。」などと電話を架ける素振りをしたが，なお両名の喧嘩は止まなかった。（甲１８，乙１，２，４，６，７，１３，弁論の全趣旨）(ｴ)Ｆは，被告Ｃが加勢を求めるがごとき電話をする様子を見て，周囲に集まっていた野次馬に警察をんで欲しいと頼んだが，誰も警察に連絡してくれなかったため，警察への連絡を頼むべく，本件現場を離れ，前記「ｍ」へ行った（甲１１，１２，１８，２９，乙１，２，４，６，７，１３，弁論の全趣旨）。(ｵ)Ｆが本件現場を離れた後，Ａと被告Ｄを引き離そうと思った被告Ｃは，Ａの右腕を引っ張ったが，そでも両名の喧嘩は止まらなかった。その時，被告Ｃの携帯電話に交際中の女性から電話がかかってきたため，被告Ｃは両名に背を向けてこれに応対した（甲１８，乙１，２，１３，弁論の全趣旨）。(ｶ)被告Ｃが電話に応対していた間に，被告Ｄは，本件現場にあった金属製の板で足を滑らせてバランを崩して仰向けに倒れ，Ａが被告Ｄの身体の上に馬乗りの状態となった。この状態の下，Ａは，上から被告Ｄの顔面を殴打するなどし，これに対して被告Ｄが下から殴り返すなどして応戦していた。（甲１５，１６１８ないし２０，２４，２６，３３，乙１，２，４，５，８，１３，丙１ないし３，被告Ｄ本人，弁論の全趣旨）(ｷ)電話の応対を終えた被告Ｃは，被告ＤとＡとの喧嘩の状況に見たところ，被告Ｄが劣勢であったためＡへの腹立ちもあり，「お前，ええ加減しつこいんじゃ。」などと言いながら，右足でＡの顔面を回し蹴りにたところ，Ａは，その場で後方に倒れて動かなくなった（甲１５，１６，１８ないし２０，２４，２６，３３，乙１ない５，７，８，１３，弁論の全趣旨）。
(ｸ)馬乗りされていた状態から解放された被告Ｄは，起き上がった後，「もうどうなってもええ。」と言いならＡの顔面を蹴り始めたが，この直後，今まで被告Ｄが劣勢だったためＡに立腹していた被告Ｃも，Ａの部を１回足蹴りにした。さらに被告Ｄは，「俺が何をしたんや。」と言いながらＡの頭部ないし顔面を両足で複数回，蹴ったり踏みつけたりした。（甲１５ないし１９，２４ないし２６，３３，３４，乙１ないし８，１３，丙１ないし３，弁論の全趣旨）
ｴ　被告らの本件現場から逃亡する前後の行動（甲１１，１２，１５ないし１８，２０ないし２６，２９，３３，乙１，ないし８，１３，被告Ｄ本人，弁論の全趣旨）
被告Ｄは，本件現場にいた野次馬に止められ，被告Ｃからも「もういいやんか。」などと言われたため，Ａの暴行を止めた。
その後，被告Ｃは，被告Ｄとともに本件現場から逃走する際，路上にあった被告Ｄの鞄を拾うとともに，その隣にあった印鑑及び航空券の入っていたＡの手提げ鞄を持ち去り，これを川へ投棄した。被告ＣがＡ手提げ鞄を持ち去ったことを被告Ｄが知ったのは，被告らが被告Ｃの事務所に到着したときであった。ｵ　Ａの死亡（甲１３，１４，２４，乙１１，１３，弁論の全趣旨）Ａは，被告らの逃走後，本件現場に着いた救急車で病院へ搬送され，搬送先及び転送先の各病院で治療等を受けたが，その意識は回復せず，平成１３年４月２４日午前１時２７分ころ，頭部打撲に基づく急性硬膜下血腫により死亡した。
以上の事実が認められる。


(2)ｱ　これに対し，原告らは，被告らが，共謀の上，Ａの所持品を奪う目的で，被告Ｄにおいて，わざとＡにぶつかっていった上，Ａが手を出す前にＡに殴りかかった旨主張し，Ｆも，本件暴行事件の刑事手続び陳述書において，被告ＤがＡに相当強くぶつかったためＡがよろけたり，被告Ｄが先に手を出したとして，これに沿うかのような供述をしている（甲１１，１２，２９，乙６）。しかし，前記認定事実のとおり，被告Ｄが，Ａと肩がぶつかった後，Ａと口論した結果，喧嘩に至ったとい経緯がある。被告Ｄは，被告Ｃの事務所に着くまではＡの手提げ鞄の存在すら認識しておらず，他方，被告Ｃも，当初は被告ＤとＡとの喧嘩を止めようとしていたのである。被告ＤもＡも本件現場に至るまでに，相当量を飲酒していたのであり，両名がぶつかった際にＡがよろけることも十分ありうるから，上記Ｆ供述をもって，被告ＤがＡにわざとぶつかったとは認められない。先に手を出したのが誰かという点についても，Ｆは，当初は被告Ｄであると供述しながら（乙６），後にほぼ同時であったなどと供述を変遷させている（甲１１，１２，２９）一方，被告らは一貫してＡが先に殴りかかったと供している（甲１９，２６，乙１，４，５，８，丙１）ことに鑑みれば，被告Ｄが先に手を出したとのＦの供述は，こを採用することはできず，前記認定は覆されない。
ｲ　また，原告らは，被告らがＡに対して殺意を持って暴行を加えた旨主張する。確かに，被告Ｃの暴行態様は，Ａの身体の枢要部分である顔面を回し蹴りにするという危険なものでありＡが倒れた後にその腹部を足蹴りにしたというものである。また，被告Ｄの暴行態様は，Ａが倒れた後，身体の枢要部分である頭部ないし顔面を両足で複数回にわたって蹴ったり踏みつけたりするという危険なのである。
しかし，被告Ｃの暴行は，２回の足蹴りにとどまっている上，被告Ｃが当初は被告ＤとＡとの喧嘩を止めよとしていたことをも勘案すると，被告Ｄが劣勢であるという状況の下，被告ＣがＡに腹を立て，上記のよう暴行を加えたからといって，被告Ｃに殺意があったとまでは認められない。被告Ｄにおいても，前記のよな喧嘩の態様に照らせば，Ａと殴り合っていた時点では到底殺意があったとは認められないし，Ａが倒れた後の被告Ｄの暴行についても，その直前まで被告Ｄが劣勢であったことに憤激して執拗な暴行になったことは認められるものの，Ａが倒れる前の殴り合いの延長というべきものであるから，被告Ｄに殺意があったとまでは認められない。
ｳ　そして，他に前記認定を覆すに足りる証拠はない。
２　共同不法行為責任の有無（争点(1)）について
(1)関連共同性について
前記認定事実のとおり，被告Ｃは，Ａの顔面を回し蹴りにしただけでなく，Ａがその場で倒れて動かなくなった後も，被告Ｄが劣勢であったことに腹を立ててＡへ暴行を加えているところ，この回し蹴りの後，被告Ｄも腹立ち紛れにＡへ暴行を加えたというのであるから，少なくとも被告Ｃの回し蹴り以降の被告らの暴行については，主観的関連共同性があったものと認められる。そして，Ａは，その顔面を被告Ｃから回し蹴りされる前には，被告Ｄと殴り合いするなどの状態にあったものの，意識は明瞭であり，しかも，前記認定のとおり，被告Ｄとの喧嘩を優勢に進めていたのであるから被告Ｃの回し蹴り以前の被告Ｄの暴行によってＡが死因である頭部打撲に基づく急性硬膜下血腫に直する傷害を負っていたとは認められず，かかる致命傷は，被告Ｃの回し蹴り以後の被告らの暴行によっ生じたものと認められる。
また，被告らは，本件暴行事件の前日の午後９時過ぎから飲食するなどして行動を共にしていた上，被ＤとＡとが喧嘩となった後には，被告Ｃは，この喧嘩を断固として制止しようとすることなく，かえって，被告ＤとＡとの喧嘩を制止するべく，間へ割って入ろうとしたＦに対し，「どこいくんじゃ。」と言いながらＦの後部を後ろから手で２回叩き，また，被告らがやくざであると見せかけるために，所携の携帯電話で「事務所から人を４，５人呼んでくれ。」などと電話を架ける素振りをするなどして，客観的には被告Ｄの行為を助する行動をとり，被告ＤとＡとの喧嘩で劣勢の被告Ｄを援助するために，「お前，ええ加減しつこいんじゃ。」などと言いながら，右足でＡの顔面を回し蹴りにし，さらに，Ａの腹部を１回足蹴りにしたというのである。
これらの行為を総合的にみれば，被告Ｃと被告Ｄの行為は社会的に１個の行為とみることができ，上記の喧嘩闘争及びこれに付随する一連の行為には，全体として主観的関連共同性があるというべきであり，なくとも客観的関連共同性があることは明白である。
したがって，被告らは，Ａの死亡によって発生した損害につき，共同不法行為責任を負う。また，Ａの手げ鞄を持ち去った被告Ｃがこの点について不法行為責任を負うことは明白であるが，上記の喧嘩闘争行為及びこれに付随する一連の行為に上記のような関連共同性が認められる以上，被告ＣがＡの手提げを持ち去ろうとした時点で，被告ＤがＡの手提げ鞄の存在を認識していないとしても，被告Ｄは，被告ＣＡの手提げ鞄の持ち去りによって発生した損害についても共同不法行為責任を負うものというべきである。
(2)正当防衛の成否について
被告らは，各々の暴行が，被告Ｄの生命・身体を防衛するための相当なものであり，正当防衛が成立す旨主張する。


しかし，本件暴行事件は，被告Ｄが，Ａの後方からぶつかっておきながら，謝ることもなくにらみ付けた上Ａを侮辱する発言をしたことに端を発する上，被告Ｄが意識をなくしたＡが倒れた後も執拗に暴行を加えていることなどに鑑みれば，被告Ｄに防衛の意思があったものとも認められない。また，被告Ｃは，被告ＤとＡとの喧嘩を止めるべく，仲間を呼ぶかのごとき電話をする振りをしたり，Ａの手を引っ張ったりしている。しかし，被告Ｃは，Ｆないし本件現場の周囲に集まっていた第三者に両名の喧を止めるように協力を要請したりすることが容易であったにもかかわらず，このような制止行為をまったく行っていない上，被告Ｄが劣勢であったため，Ａに腹を立てて回し蹴りに及び，Ａがその場に倒れた後も，を再度蹴りつけたり，被告Ｄの執拗な暴行を放任していたことをも勘案すると，被告Ｃに防衛の意思があたものとも認められない。
(3)被告らの暴行とＡの死亡との間の因果関係について被告らは，各々共同してＡに対して暴行を加える意思がなかった旨主張した上，各々の暴行とＡの死因頭部打撲に基づく急性硬膜下血腫との間には因果関係がない旨主張する。しかし，すでに説示したとおり，被告らの行為は，社会的には１個の行為とみることができ，全体として関共同していたというべきであるから，各被告らの行為と損害との間との個別的な因果関係は不要であって，被告らがＡの死亡についての共同不法行為責任を負うとの判断は覆されない。
３　損害額（争点(2)及び(3)）について
(1)Ａの財産的損害について
ｱ　治療費
証拠（甲２，３）によれば，Ａの治療費として合計２４万６５７０円の出捐があったと認められるが，これらは全額，被告らの暴行と相当因果関係の範囲内にある損害と認められる。
ｲ　葬祭費
証拠（甲４ないし９，１０の１・２）によれば，Ａの葬祭費として合計５０９万５４５０円の出捐があったと認めらるが，これらについては，３００万円の限度で被告らの暴行と相当因果関係の範囲内にある損害と認められる。
ｳ　逸失利益
証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，Ａは，平成１３年度賃金センサスによる年収（男子大学卒全年平均）に相当する額の収入を得ていたと認められる。そして，Ａが死亡時に男子単身者であった以上，その生活費控除率は５０％とするのが相当であり，死亡時の年齢２６歳から就労可能年齢６７歳までの間の民法所定の年５分の割合による中間利息を控除すれば，被告らの暴行と相当因果関係の範囲内にあるＡの逸失利益は，次のとおり，５８８４万１９７０円と認められる。（計算式）６８０万４９００円×５０％×１７．２９４これに対し，原告らは，Ａが将来配偶者及び親族を扶養する蓋然性が非常に高かったとして，その生活費控除率を一家の支柱に準じた４０％にすべきであると主張する。しかし，Ａの収入によって現に生計を営んでいた者がいない上，不法行為によって死亡した者が一家の支柱である場合に，その逸失利益の算定に当たって適用される生活費控除率が低減される根拠は，当死亡者の収入によって生計を営んでいた者の生活を保護する点にあるのであるから，この点についての原告らの主張は理由がない。
ｴ　その他の財産的損害
証拠（甲２１ないし２３）によれば，被告Ｃが本件現場からＡの手提げ鞄を持ち去って川へ投棄したことにって発生した相当因果関係の範囲内にある損害は，３万１５００円であると認められる。
(2)原告ら固有の財産的損害について
ｱ　交通費
原告らが平成１３年４月２２日にＡと面会するために要した，博多から大阪までの交通費各１万４０８０円（論の全趣旨）は，被告らの暴行と相当因果関係の範囲内にある損害と認めるのが相当である。
ｲ　犯人探しに要した費用
原告らが犯人探しに要した費用各１８３万９５７０円（甲２７，原告Ｇ本人，弁論の全趣旨）は，被告らが本暴行事件の後も約１０か月にわたって逃走していたことからすれば，全額，被告らの暴行と相当因果関係の範囲内にある損害と認めるのが相当である。
(3)慰謝料について（前記１の認定事実，甲１８，２４，２７，２８，３１，３５，乙１，８，１３，丙１，原告Ｇ本人被告Ｄ本人，弁論の全趣旨）
本件暴行事件は，被告Ｄの肩とＡの肩とがぶつかったことに端を発するが，後方からぶつかった被告ＤしてはＡに謝るべきであったのに，にらみ付けながら文句を付けた上，Ａが言い返してきた言葉をひどく辱しているところ，Ａがこれに立腹することは十分に理解でき，本件暴行事件の発端につき，被告らに相当な責任があることは明らかである。また，被告Ｃは，被告ＤとＡとの喧嘩を止めるための手段を尽くすこなく，被告Ｄが劣勢であったことに立腹し，いきなりＡの顔面を回し蹴りにした上，Ａが倒れた後もその腹を足蹴りにしているし，被告Ｄも，Ａが倒れた後にその頭部ないし顔面を蹴ったり踏みつけたりという危険な暴行を複数回にわたって加え死に至らしめたものであって，被告らの暴行の態様は悪質なものといわるを得ない。さらに，Ａは，Ｂとの結納を控え，将来の結婚生活への希望に満ちあふれており，Ａの両親ある原告らも，息子の将来の幸せを切に願っていたはずである。ところが，不条理にも被告らの暴行によってＡの命が奪われた結果，Ａにおいては，希望ある未来を断ち切られ，原告らにおいては，これまで慈しみ育ててきた息子の幸せを破壊されたものであって，Ａ及び原告らの苦しみ，無念さそして悲しみは，我々の想像の及ぶところではないであろう。加えて，被告らは，原告らが犯人探しを続けていることを知ながら，約１０か月もの間，逃走し続けていた上，被告らがＡないし原告らに十分な誠意を尽くしたともい難い。
これらの事情のほか，本件において認められる全ての事情を斟酌すれば，Ａ及び原告らの被った精神的損害の慰謝料は，それぞれ，３０００万円及び各５００万円と評価すべきである。
(4)損害額のまとめ
以上の次第で，Ａの損害額は９２１２万００４０円，原告らの損害額はそれぞれ６８５万３６５０円となる。
４　過失相殺（争点(3)）について


主　　　　文
１　本件各控訴をいずれも棄却する。
２　控訴人らの当審における請求をいずれも棄却する。３　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は控訴人らに対し，特別高圧送電線２７５ｋＶ東名古屋東部線の鉄柱２２号と２３号との間のうち，原判決別紙物件目録記載の土地の北側を通過する送電線を，北に１６．６メートル平行して移動するか，若しくは原判決別紙物件目録記載の土地の南端（別紙図面２記載の隣地境界杭ニ）から南に２３．０メートル以上平行移動するなどして，同送電線を原判決別紙物件目録記載の土地に侵入させてはならない。（当審において請求の趣旨を変更）
３　被控訴人は，控訴人らに対し，６５００万円及びこれに対する平成１４年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は，１，２審とも，被控訴人の負担とする。
５　３項につき，仮執行宣言
第２　事案の概要
１   本件は，被控訴人が，控訴人らの所有する原判決別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）に設定を受けた原判決別紙地役権目録記載の地役権（以下「本件地役権」という。）の範囲を越えて，特別高圧送電線を設置し所有していることにより，控訴人らの本件土地所有権が侵害されているとして，控訴人らが被控訴人に対し，所有権に基づく妨害排除として上記送電線の移動及び嵩上げを求めるとともに，不法行為に基づく損害賠償として６５００万円及びこれに対する損害発生後である平成１４年６月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案であるが，原審が請求棄却の判決を言い渡したので，これに不服がある控訴人らが控訴したものである。なお，控訴人らは，上記のとおり，上記送電線の移動及び嵩上げを求めていたが，当審において，北に１６．６メートル平行して移動する（別紙１参照）か，本件土地の南端から南に２３．０メートル以上平行移動する（別紙２参照）などして，上記送電線を本件土地に侵入させないよう求める旨請求の趣旨を変更した。
２   争いのない事実は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２」の「１」に摘示のとおり（ただし，原判決２頁９行目の「２７５ＫＶ」を「２７５ｋＶ」に改める。）であるから，これを引用する。
３　控訴人らの請求の骨子
ア　損害賠償請求
控訴人らは，本件土地を，平成元年５月３１日に代金１億００４５万円で購入したものである。
しかし，前記のとおり，本件送電線の３メートルラインが本件地役権の範囲を越えていること等のために，本件土地の利用を妨げられて，平成１４年５月３１日までの１３年間，全く利用ができなかった。これにより，控訴人らは，本件土地を購入した日の翌日である平成元年６月１日から平成１４年５月３１日まで，少なくとも，１年につき，本件土地の購入代金約１億円の５パーセントである５００万円，１３年分合計６５００万円の損害を受けている。
そこで，被控訴人は，控訴人らに対し，上記損害の６５００万円及びこれに対する平成１４年６月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　本件送電線の移動請求
本件送電線が本件土地の上空へ侵入することを回避するには，本件送電線を北に１６．６メートル（既設地役権６５平方メートルを考慮した距離）平行して移動する方法（別紙１参照）や，本件土地の南端（別紙図面２記載の隣地境界杭ニの点）から南に２３．０メートル以上平行移動する方法（別紙２参照）が考えられるが，控訴人らは被控訴人に対し，本件送電線を本件土地に侵入させないよう求める。
４争点
(1)本件送電線による本件土地所有権侵害の有無
ア　控訴人らの主張
(ア)　本件送電線の位置のずれ
原判決３頁８行目の冒頭から４頁５行目の末尾までに判示のとおりであるから，これを引用する。
(イ)横振れによる侵害
送電線と建造物との隔離距離は，６．６メートルと定められており，しかも，送電線は，風速４０メートル毎秒の風圧荷重の影響を考慮し安全でなければならない（本件省令３２条）ので，本件送電線は，本件土地の上空において本件地役権の範囲を越えて水平距離にして１６．６メートルも侵入している。
(ウ)　本件送電線の高さによる侵害
本件送電線の最低地上高は，６．４メートルにすぎない。しかし，電気設備技術基準２０条では，１２．８８メートルが，電線地上高設計指針によれば，幅員１．５メートル以上の道路等のある地域として，１６．００メートルが，経済産業省行政指導の静電誘導による電線地上高は２４．００メートルが必要とされているのであるから，本件土地では送電線は最低地上高２４．００メートルを要するのに，本件送電線は著しく低いものである。
(エ)所有権侵害
上記のとおり，本件送電線の位置のずれ及び横振れ等により，控訴人らは，本件地役権の範囲外においても，３メートルラインの内側はもとより，本件地役権の範囲を越えて水平距離にして１６．６メートルの範囲については，建造物を建築できないという制限を受けている。
すなわち，３メートルラインの内側部分のみならず風速毎秒４０メートルの風で電線が横振れした場合において本件土地の大半が，２７５ｋＶという電圧の電線が真上にあって，建造物等を建築した場合，断線による身体・生命への被害のみならず，建造物への被害も予想され，しかも，電磁波による日常的な身体・生命，電気器具等への影響も計り知れない。また，被控訴人としても，万が一上記１６．６メートルの範囲において建造物があって，これが何らかの原因で炎上するようなことがあれば，その上空にある電線に被害が及び，広範囲に及ぶ甚大な被害をもたらすおそれがある。だからこそ，被控訴人は，３メートルライン内側部分に地役権を設定することにより，同部分における建造物の建築を制限し，このような被害を未然に防止しようとしているのであって，このことからすれば，建造物等の建築を制限する法令がないとしても，同部分に建造物等を建築することは，事実上不可能である。
イ　被控訴人の主張
(ア)　本件送電線の位置のずれについて
原判決５頁１４行目の冒頭から６頁１３行目の末尾までのとおりであるから，これを引用する。
(イ)横振れによる侵害について
控訴人らの主張は争う。


２７５ｋＶである本件送電線と建造物との隔離距離は，６．６メートルと定められているものの，これは電気事業者に対して電線と建造物との隔離距離を６．６メートル以上とすべきことを求めたもので，控訴人はこの規定によって建造物の構築を禁止されるものではない。
本件省令３２条は，あくまで支持物の倒壊防止についての規定であって，電線の横振れに関する規定ではない。同省令において，風速４０メートル毎秒の風圧荷重を考慮することとされているのは，このような風が常時起こりうるということではなく，安全性確保の点から極限状態を想定した場合でも保安が十分に確保できるような強度が求められているにすぎない。
(ウ)　本件送電線の高さによる侵害について
控訴人らの主張は争う。
なお，本件送電線の最低地上高は，本件土地北側において１１．８６メートルである。本件省令は，既に施設した電気工作物については，改正前の省令によるとされており，昭和４０年に施設した本件送電線に適用される省令では，必要とされる地表上の高さは７．４４メートルであり，基準を満たしている。念のために付言すると，現在の本件省令及び電気設備の技術基準によれば，本件送電線に最低限必要とされる地表上の高さは，１１メートルであるから，本件送電線は，これを満たしている。
(エ)　所有権侵害について
仮に，控訴人ら主張のとおり，本件送電線が，その設置当時から，本件地役権の設定において予定していた位置とずれていた事実があるとしても，そのことによって控訴人らの本件土地所有権が侵害されていることにはならない。
すなわち，本件省令は，電気事業者に送電線と建造物との離隔を確保する義務を課すものであって，土地所有者に建造物の建築について制限を課すものではない。
また，建築基準法等のいかなる法令においても，送電線の存在を理由として建物建築を制限する規定は存在せず，行政当局も送電線の存在が何ら建築確認の妨げとなるものではないことを言明している。
したがって，本件送電線との距離が３メートル以上確保できないため建物を建築できないということはない。
(2)損害と消滅時効
ア　控訴人らの主張（損害の発生）
前記３アのとおり。
イ　被控訴人の主張（消滅時効）
仮に，本件土地の所有権侵害に基づく損害賠償請求権の発生が認められるとしても，この侵害による損害は日々発生しているのであり，また，控訴人らもこの事実を知悉していたのであるから，日々の損害賠償請求権は，それぞれ３年の経過により時効消滅する。そして，控訴人らの損害賠償請求は，平成１４年６月２５日の原審口頭弁論期日において，上記訴えの変更申立書の陳述をもってなされたものであるから，少なくとも平成１１年６月２４日以前の損害については，３年の経過により時効消滅している。被控訴人は，平成１４年８月５日の原審口頭弁論期日において，控訴人らに対し，上記消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
(3)本件送電線の移動請求
ア　控訴人らの主張
本件送電線が本件土地の上空へ侵入することを回避するには，本件送電線を北に１６．６メートル（既設地役権６５平方メートルを考慮した距離）平行して移動する方法や，本件土地の南端（別紙図面２記載の隣地境界杭ニの点）から南に２３．０メートル以上平行移動する方法が考えられるが，控訴人らは被控訴人に対し，本件送電線を本件土地に侵入させないよう求める。
イ　被控訴人の主張
争う。
(4)控訴人らの請求が権利濫用に当たるか。
原判決８頁４行目の冒頭から１３頁１２行目の末尾までに判示のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１本件送電線が本件土地所有権を侵害しているか否かについて
(1)本件送電線の位置のずれについて
前記争いのない事実に，証拠（甲２，３の３，４の３，１４，１５）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件送電線自体は，本件地役権の範囲から逸脱しているものではないが，本件送電線の南側の３メートルラインは，本件地役権の南側外縁を，概ね１．４メートル程度越えていることが認められる。
これに対し，被控訴人は，本件送電線の位置のずれは，本件地役権設定後，本件土地が移動したことにより生じたものであると主張し，その根拠として，本件地役権設定当時に存在した境界や標識が移動し，あるいは不明になった疑いがあるとする。しかし，本件で問題となるのは本件土地の北西側の道路との境界及び北東側の隣地との境界であるが，前者は道路と道路沿いの各土地との境界はほぼ直線であり，後者も本件土地の南側にある各土地の北側の境界と直線をなしているから，付近の境界が判明しにくい要素は乏しいところであると考えられるので，被控訴人が主張する事情（境界や標識が移動し，あるいは不明になったことを示す根拠であるとする地積更正等）は，平成元年５月９日付け境界立会報告書（乙７）の記載を考慮しても，いずれも，境界や標識の移動・不明があったことを推認させるものとまではいえないし，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
なお，被控訴人は，本件送電線を基準として本件土地の位置を定めるべきであるとも主張するが，本件では，まさに本件送電線が本件地役権の範囲とずれて設置されたか否かが問題となっており，地役権設定の際の測量の具体的方法や精度も明らかではないから，これがずれていないことを前提とする被控訴人の主張は採用できない。ところで，前記争いのない事実に，証拠（甲９，１０，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件省令は，使用電圧が１７万Ｖ以上の特別高圧架空電線と建造物との水平距離は，当該建造物からの火災による当該電線の損壊等によって電気事業に係る電気の供給に著しい支障を及ぼすおそれがないよう，３メートル以上としなければならない旨を規定していること，そのため，被控訴人は，通常，高圧送電線を設置する場合，その３メートルラインの内側部分について地役権を設定していること，地役権を設定しなかった場合でも，土地所有者等が３メートルライン内側に建物を建築しようとした場合には，被控訴人は，建築をやめるよう申し入れるとともに，金銭補償を行って新たに地役権を設定するなどして対応していることが認められる。


すると，高圧送電線付近の土地の所有者等が，３メートルラインの内側に，地役権が設定されていない場合，建物を建築することは，上記のような電気の供給に著しい支障が生じるおそれや，電線の損壊によって建物に生じる危険性から，あるいは，被控訴人から建築をやめるようにとの申入れを受けることにより，事実上制約を受ける可能性は否定できない。しかし，本件省令は，送電線を施設する電気事業者に対して，特別高圧架空送電線と建造物との間隔を確保する義務を課しているに過ぎず，これをもって土地所有者に建物建築を制限するものではない。なお，本件送電線自体は，本件地役権の範囲内に存在するのであるから，本件土地所有権を侵害しているとはいえない。
(2)横振れによる侵害について
本件送電線は使用電圧が２７５ｋＶであるから，送電線と建造物との隔離距離は，６．６メートルと定められているものの，これは電気事業者に対して電線と建造物との隔離距離を確保を求めたもので，控訴人らはこの規定によって建造物の構築行為自体を禁止されるものではない。
証拠（乙１２）によれば，本件省令３２条は，「架空電線路又は架空電車線路の支持物の材料及び構造（支線を施設する場合は，当該支線に係るものを含む。）は，その支持物が支持する電線等による引張荷重，風速４０ｍ／秒の風圧荷重及び当該設置場所において通常想定される気象の変化，振動，衝撃その他の外部環境の影響を考慮し，倒壊のおそれがないよう，安全なものでなければならない。」と定めているが，その趣旨は同条の表題が「支持物の倒壊の防止」とされているように，支持物の倒壊の防止を図るため，風圧荷重を考慮して施設することを求めたものであり，風速４０ｍ／秒の風が生じても安全性が確保できる強度を求めたもので，そのような例外的な事象をもって本件土地の所有権侵害の有無を検討すべきではない。
そして，横振れによって本件送電線が本件土地を侵害していると認めるに足りる証拠はなく，この点に関する控訴人らの主張は採用できない。
(3)本件送電線の高さによる侵害
証拠（甲２）及び弁論の全趣旨によれば，本件送電線の最低地上高は，本件土地北側において１１．８６メートル，本件土地南側において１４．８３メートルであると認められる。
ところで，本件省令は，既に施設した電気工作物については，改正前の省令によるとされており（乙１２），昭和４０年に施設した本件送電線に適用される省令では，必要とされる地表上の高さは７．４４メートル（乙１１）であるから，本件送電線は，本件省令の基準を満たしているし，現行の本件省令及び電気設備の技術基準によれば，本件送電線の地表上１メートルでの電界強度を３ｋＶ／ｍ以下としなければならないことから，地表上の高さは１１メートル以上でなければならないものの，本件送電線はこの基準も満たしている。
すると，本件送電線の高さについては，以上の点では本件土地を侵害しているとはいえない。
(4)本件土地所有権に対する侵害
以上によれば，本件送電線が控訴人らの本件土地の所有権を侵害しているものとは認めることができない。なお，控訴人らは，断線による生命・身体・建造物に対する被害や火災のおそれを指摘するが，このような被害のおそれがあるというだけでは，本件送電線の真下にあるわけではない本件土地の所有権を侵害しているとはいえないし，被害の発生する蓋然性も明らかではない。さらに，電磁波による日常的な影響も指摘しているが，本件送電線から発生する電磁波によって本件土地に対していかなる被害もしくは影響が生じているのかは明らかではない。すると，控訴人らのこれらの指摘に関しても，本件土地の所有権侵害を認めることができないといわざるをえない。（もっとも，本件土地のうち，本件地上権が設定されていない部分において，控訴人らが建物を築造すると，本件省令に抵触する部分が生じることが起こりうる可能性を否定できない。この様な事態が生じうるのは，①本件土地のうち，本件地役権の南縁から約１．４メートルの範囲の部分につき，建造物を建築すること，②その南側の土地部分においても，本件送電線から６．６メートルの範囲に建造物を建築すること，の２点である。しかし，本件省令に抵触することになっても，前記のとおり，電気事業者に義務違反が生じ，新たに地役権等の設定を求める事態となることが予想されるにすぎず，土地所有者である控訴人らの所有権が制約されるものではないから，損害賠償や妨害排除の請求権があるわけではない上に，本件においては，以下のとおり，いずれも理由がないことは明らかである。）
２　損害賠償請求について
控訴人らは，本件送電線により，平成元年に本件土地を購入してから１３年間全く本件土地を利用することができず，１年につき５００万円（本件土地の購入代金の５パーセント）で合計６５００万円の損害を受けたと主張する。
証拠（甲１０，１２）によれば，平成元年に本件土地を購入した際，控訴人らが売主に対し，代金として少なくとも８７４５万円を支払ったこと，当時，控訴人Ａが株式会社愛知銀行から１億円を年利６．６８パーセントで借り入れたことが認められる。
しかしながら，前記認定によれば，本件送電線が本件省令に抵触しないようにすると，本件土地のうち，本件地役権の南縁から約１．４メートルの範囲の部分につき，事実上建造物を建築できないという制限を受け，かつ，その南側の土地部分においても，本件送電線から６．６メートルの範囲には事実上建造物を建築できないという制限を受けることになるが，本件土地のうちこのような制約を受ける部分は本件地役権に隣接する比較的面積の少ない部分にとどまることから，本件送電線のために控訴人らが本件土地を全く利用できないとは到底認められないし，上記銀行借入の金利をもって本件送電線に基づく損害であるとすべき合理的な根拠を見出すことができない。
したがって，控訴人らの本訴請求のうち，損害賠償請求については理由がないことが明らかである。
３　本件送電線の移動請求について
仮に本件送電線が本件土地の所有権を部分的にでも侵害しているとすれば，本件土地の所有権に基づいて本件送電線を侵害していないところまで，移動を求めることができるのが原則であるところ，被控訴人は控訴人らの上記請求が権利の濫用であると主張するので，この点について検討すると，当裁判所は，被控訴人の主張のとおり権利の濫用に当たると判断するが，その理由は，次のとおり加除訂正するほか，原判決１６頁１９行目の冒頭から１９頁１３行目の末尾までに説示のとおりであるから，これを引用する。
（１）原判決１６頁１９行目の「乙８～１０」を「乙８～１０，１３，１４，１７，３１～４５」と改める。


主文
１原告と被告間の名古屋地方裁判所平成１４年(手ワ)第１２５号約束手形金請求事件について同裁判所が平成１４年１０月２日に言い渡した手形判決を取り消す。２原告の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は原告に対し，５０００万円及びこれに対する平成１４年７月３１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，約束手形の所持人である原告が裏書人である被告に対し，約束手形金及びこれに対する満期日から支払済みまで手形法所定の年６分の割合による利息金の支払を求めたところ，請求認容の手形判決がされたため，これを不服とする被告の異議申立てにより通常訴訟に移行したものである。
２請求原因
(1)被告は，別紙約束手形目録記載の約束手形（以下「本件手形」という。）に，拒絶証書作成義務を免除して，裏書をした。
(2)本件手形の裏面には，第１裏書人被告，第１被裏書人白地，第２裏書人有限会社Ａ，第２被裏書人白地，第３裏書人Ｂ株式会社，第３被裏書人白地，第４裏書人原告，第４被裏書人取立委任のため株式会社Ｃ銀行との記載がある。(3)原告は，本件手形を所持している。
(4)よって，原告は被告に対し，本件手形金５０００万円及びこれに対する満期日である平成１４年７月３１日から支払済みまで手形法所定の年６分の割合による利息の支払を求める。
３請求原因に対する認否
請求原因(1)の事実は認め，同(2)，(3)の事実は知らない。
４抗弁
(1)被告は，本件手形の受取人であり，これを振出人であるＤ株式会社（以下「Ｄ」という。）から商品代金債権の担保のために受け取ったものの，その必要がなくなったため，これをＤに返還したが，その際，本件手形の第１裏書を抹消すべきところ，これを失念し，抹消しないまま返還したものである。(2)第２裏書人である有限会社Ａ（以下「Ａ」という。），第３裏書人であるＢ株式会社（以下「Ｂ」という。）及び原告は，いずれも前記(1)の事実を知りながら本件手形を取得したか，又はこれを知らなかったことについて重大な過失がある。よって，原告は本件手形上の権利を取得しない。
５抗弁に対する認否
抗弁事実はいずれも否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１請求原因(1)の事実は当事者間に争いがなく，同(2)，(3)の事実は甲１の１ないし３及び弁論の全趣旨により認められる。
２抗弁について判断するに，証拠（乙ロ１２，２２，２３，証人Ｅ，原告，後掲証拠）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。(1)本件手形は，新潟県Ｆ市内で米穀卸・小売業を営むＤが東京都中央区築地で水産物等を扱っている被告から冷凍蟹等を仕入れるについて，取引量の拡大と代金支払の担保として振出し交付した額面５０００万円の約束手形２通のうちの１通である。その交付を受けた被告はＤに対し，平成１４年５月２１日，これ以上の取引量を増やせないとの理由で本件手形を返還したが，その際に本件手形の第１裏書人欄にある被告の記名押印部分を抹消することを失念した。その後，Ｄの代表者であるＧ（以下「Ｇ」という。）が，当時Ｄの埼玉営業所長であったＨ（以下「Ｈ」という。）に「手形を預からして下さい。」と言われて，本件手形をＨに預けたところ，同年６月１０日頃，Ｈは本件手形を持ち逃げしたまま行方をくらましてしまった。
(2)Ｄは，Ｈ及びその関係者に本件手形を含む約束手形や預金を持ち逃げされたため，営業の継続が困難となり，同年６月１４日に「営業廃止」の張り紙をして，新潟地方裁判所三条支部に破産申立てをし，同月２７日に破産宣告の決定を受けた（乙ロ１の１・２）。
(3)本件手形の第２裏書人欄に記名押印のあるＡは，商業登記簿上見当たらず，商業登記簿上，Ａの住所地にはＡと代表者（Ｉ）を同じくする「有限会社Ｊ」なる会社が存在するが，有限会社Ｊは既に平成７年１０月４日に手形不渡による銀行取引停止処分を受けて倒産しており，商業登記簿上の住所地に存在しないものである（乙ロ９，１０）。
(4)また，本件手形の第３裏書人欄に記名押印のあるＢは，平成８年６月１日に平成２年法律第６４号附則第６条１項の規定により解散となり，同年９月１１日に清算結了となっている会社であり，本件手形の第３裏書人欄に記載された住所地所在のビルに，過去，Ｂなりその代表者であり清算人であったＫ（以下「Ｋ」という。）なるものが入居した事実はない（乙ロ９，１１）。
(5)本件手形の所持人である原告は，化粧品等の販売を業とする「株式会社Ｌ」及びエステティックサロンの経営を業とする「株式会社Ｍ」等を経営している者である（乙ロ９）。
(6)原告は，取立のためＣ銀行に裏書きしたうえ，本件手形を満期に支払呈示したが不渡りとなったため，平成１４年８月６日，Ｄの破産管財人を相手に本件手形の破産債権確定訴訟（新潟地方裁判所三条支部平成１４年(ワ)第９２号）を，被告，ＡことＩ及びＢことＫを相手にいずれも手形訴訟（当裁判所平成１４年(手ワ)第１２５号）を提起した。ＢことＫに対する前記手形訴訟において，Ｋは本件手形の裏書を否認して争った（乙ロ２１）ところ，Ｋによる裏書の事実は認められないとの理由で請求棄却の手形判決を受けた原告は異議を申し立てたが，前記手形判決を認可する旨の一審判決を受け，同判決は原告から控訴がなく確定した（当裁判所が職務上知り得た事実）。


（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第８９５０号ゴルフ会員権名義書換請求事件（原審言渡日平成１３年４月１９日））
主　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は控訴人に対し、原判決別紙ゴルフ会員権目録記載の各ゴルフ会員権の名義を控訴人名義に書き換える手続をせよ。
３　訴訟費用は第１、２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
主文第１ないし３項同旨
仮執行宣言
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第２　事案の概要
次のとおり付け加えるほかは原判決「事実及び理由」の第２ないし第４に記載のとおりである（ただし、原判決書４頁１５行目から１６行目にかけての「下院名義」を「会員名義」に改める。）から、これを引用する。
１　控訴人の補充主張
本件会員権は金銭債権である預託金返還請求権を含んでおり、一身専属的な権利ではない。
仮に譲渡命令により取得された本件会員権にクラブ会則が適用されるとしても、被控訴人の裁量権は限定されており、被控訴人において控訴人が本件クラブの会員として不適格であることを立証しない限り名義書換を拒むことはできない。被控訴人は平成元年１１月に本件クラブのゴルフ会員権を販売し始めたが、当初発売した会員権が売れ残っているため現在まで名義書換の停止措置を続けており、今後も停止措置が解除される見込みはない。停止措置が著しく長期に及んでいることは被控訴人が名義書換に応ずべき特段の事情であり、被控訴人が名義書換停止措置を理由に控訴人の請求を拒むことは権利の濫用であって信義則に反する。控訴人は訴外会社から名義書換請求権を含む法的地位を承継したのであるから、控訴人のした名義書換請求の時点を基準に期間の長短をいうのは不当である。被控訴人主張の名義書換停止措置の個別的解除を控訴人が得たとしても、被控訴人は控訴人への名義書換を承諾しないことは明らかである。
控訴人は訴外会社が被控訴人に対して有する預託金返還請求権に対する仮差押え及び差押えをしたが、被控訴人は預託金返還請求権は被控訴人の訴外会社に対する求償金債権との相殺及び同社との約定による没収によって消滅し本件会員権も存在しない旨主張したため、控訴人は被控訴人に対し本件会員権の存在確認請求訴訟（以下「別件訴訟」という。）を提起し、控訴人の請求を認容する判決（確定）を得た。被控訴人はその後譲渡命令を得て名義書換を請求したが被控訴人は何らの回答をしなかった。控訴人はこのような経過からやむなく本件訴訟を提起したものであり、控訴人が名義書換停止措置を理由に控訴人の請求を争うことは信義則に反し許されない。
２　被控訴人の補充主張
本件訴訟では、控訴人が譲渡命令によって取得した本件会員権につき被控訴人に対して名義書換を訴求し得るか否か（被控訴人は名義書換を義務付けられるのか否か。）が問題であり、被控訴人には控訴人の名義書換請求を承諾すべき義務はない。名義書換は要するに譲渡入会であり、被控訴人は新規入会と同様にこれを承諾するか否かの裁量権を有している。入会審査の具体的基準を定めているゴルフクラブはなく、審査も非公開の合議体における自由な意見に基づいて行われ、不承諾の場合にもその理由は公表しないのが一般であって、本件クラブも同様の取扱いをしている。本件クラブの施設は平成４年９月に開場しており名義書換停止措置がいささか長期にすぎるが、被控訴人は名義書換の必要性が強い事情があれば申請に基づき上記措置を個別に解除する取扱いをしており、控訴人が申請をすれば上記措置が解除される可能性が高い（名義書換を承諾するかどうかは別論である。）。このような運用の実情及び会員募集未了による名義書換停止措置の必要性からすると、名義書換措置の効力に関する議論は意味がなく上記措置が違法ということもできない。
別件訴訟と本件訴訟とは何ら関連性がなく、被控訴人が別件訴訟で正当に抗争したことが本件訴訟の関係で信義則違反となる余地はない。控訴人は本件会員権を譲渡して換価することができる反面、是非とも本件クラブに入会しなければならない事情はなく、被控訴人が名義書換義務を争うことは信義則違反とならない。
第３　証拠関係
本件訴訟記録中の証拠関係目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第４　当裁判所の判断
１　名義書換請求の相手方等


(1)　当事者間に争いのない事実、証拠（甲１、２の①、②、３の①、②、４の①、②、１０、１４、乙１、３）及び弁論の全趣旨によると、本件会員権はいわゆる預託金会員制ゴルフ会員権であること、被控訴人は本件クラブを経営する会社であること、控訴人は訴外会社が平成元年１２月１４日に取得して所有していた本件会員権を差し押さえたこと、控訴人と被控訴人との別件訴訟において訴外会社が本件会員権を有することを確認する判決があり同判決は確定していること、控訴人は本件会員権を訴外会社から控訴人に譲渡する旨の平成１１年６月２４日付け譲渡命令を得たこと、同命令はそのころ訴外会社及び被控訴人に送達されて確定したこと、控訴人は被控訴人に同年７月２２日到達した内容証明郵便により訴外会社から控訴人への本件会員権の名義書換を請求したが被控訴人はこれに回答せず名義書換を拒否したこと、本件クラブの会則は、会員は被控訴人の定める名義書換停止期間経過後において被控訴人が定める手続に従いクラブ理事会の承認を経た上で所定の名義書換料を支払うことによりその会員資格を譲渡することができること（１５条１項本文）、この理事会の承認は１２条２項に準じて行うこと（１５条２項）、会員資格の譲渡に関する細目は別途入退会規定によるものとすること（同条３項）、新規入会申込者に対する理事会の承認は被控訴人の定める基準による入会審査手続を経た上で裁量により決定すること（１２条２項）を定めていること、本件クラブの会員権については本件クラブが開場された平成４年９月以降現在に至るまで名義書換停止措置が継続しており、今後も同措置が解除される具体的な予定はないこと、名義書換に関する手続及び会員資格の譲渡に関する細目を定めた規定は存在しないことが認められる。(2)　上記によると本件会員権につき名義書換及びその前提となる会員資格の譲渡の承認は、被控訴人とは別個のクラブ理事会によって行われるかのように解され、そうであれば被控訴人に対する本訴請求は失当ということになる。しかし、証拠（乙１、３）によると、本件クラブは会員相互の親睦に寄与することを目的として組織された団体で理事会がその運営を担うものとされているが（会則２条、２５条１項）、理事会を構成する理事長及び理事はいずれも被控訴人の取締役会において推薦され被控訴人が委嘱によってその地位に就くものとされ（同２５条２項）、本件クラブの会員には理事の選任及び解任の権限は認められておらず、実際の譲渡承認の審査はクラブ理事会の委嘱を受けた被控訴人の社長、副社長、専務、常務、財務部長、経理部長及び会員管理部長によって構成される推薦委員会において行うものとされていることが認められる。このような本件クラブの実情及び譲渡承認審査の実態並びに前記認定の本件訴訟に至るまでの経緯に照らすと、本件クラブないしその理事会は権利能力のない社団等独立して権利義務の主体となり得る実体はなく、被控訴人の内部における一機関にすぎないと認められる。そうすると、本件会員権についての譲渡承認及び名義書換の権限も被控訴人に帰属しているというべきである。そこで更に本訴請求の当否につき検討する（なお、以下においては、クラブ会則上本件クラブないしクラブ理事会等の権限とされている規定も上記の趣旨から被控訴人についての規定であると読み替えることとする。）。
２　譲渡命令の効力
控訴人は、控訴人の本件会員権の取得が譲渡命令によるものであることにより被控訴人には名義書換の義務がある旨主張する。
いわゆる預託金会員制のゴルフクラブ会員権は、会員によるゴルフ場施設優先的利用権、預託金返還請求権及び年会費支払義務という一体化した債権的権利義務によって構成される財産的価値のある契約上の地位であって、一般的に譲渡性を有するといえるから、民事執行法１６７条１項所定のその他の財産権として同法１４５条の差押命令の対象となり、これにつき同法１６１条１項の譲渡命令を発することができる。本件会員権もこのようなゴルフクラブ会員権であるからこれについて発せられた前記譲渡命令は有効である。そして譲渡命令は強制執行の一手段として条件や期限が付せられた債権あるいは取立てが困難な債権を対象とし、差し押さえられた債権につきこのような権利の実現困難性等を前提として執行裁判所が定めた価額により支払に代えて差押債権者に譲渡するもので、同命令が確定すれば差押債権者の債権は上記価額で同命令が第三債務者に送達された時点において弁済（代物弁済）されたものとみなされる（同法１６１条１項、６項、１６０条）。しかし、譲渡命令の効力は以上にとどまるのであって、譲渡命令による権利の移転はそれ以外の方法によるゴルフ会員権の譲渡と何ら異なるものではないから、譲渡命令を得た差押債権者が差押債務者の有していた以上の権利を取得するとする根拠はない（その結果差押債権者が債権の十分な満足を得られないとしても、それは制度的に予定されたものでこの方法による債権の実現を自ら選択した差押債権者が甘受すべきである。）。したがって、控訴人が本件会員権を譲渡命令によって取得したことから直ちに被控訴人が名義書換に応ずべきことにはならず、上記主張は採用できない。
３　名義書換停止措置等
被控訴人は、控訴人の名義書換請求は本件クラブの会則に定める手続を経ていないから、被控訴人はこれに応ずる義務がない旨主張する。前記のとおり本件クラブの会則は名義書換停止期間経過後に被控訴人の承認を得て会員権を譲渡することができる旨規定しているが、証拠（乙１、３）によると被控訴人は当初販売しようとしたゴルフ会員権が未だ売れ残っているため、平成元年１１月の本件クラブのゴルフ会員権販売開始当初から現在に至るまで名義書換停止措置を続けており、そのため被控訴人には名義書換に関する手続及び会員資格の譲渡に関する細目を定めた規定は存在しないことが認められる。


本件クラブのゴルフクラブ会員権は上記のような財産的価値のある契約上の地位であって会員はこれを取得するためには預託金その他の財産的出捐をしているところ、会員がその投下資本を回収するためには自ら預託金返還請求権を行使し、あるいは会員権をいわゆるゴルフ会員権取引市場を介しあるいは直接取引により他に譲渡するのが一般である。そして後者の方法による会員権の譲渡は当事者間では直ちにその効力を有するが、上記会則によると被控訴人に対し会員権を行使するためにはその譲渡につき被控訴人の承諾（承認）を得て会員権の名義書換をすることが必要であると解される（被控訴人に対する譲渡命令の送達は訴外会社から控訴人に本件会員権が譲渡されたことの通知と同視することができるが、それによって直ちに控訴人が被控訴人に対して会員権を行使することができることになるものでないことは上述のとおりである。）。そして前記のとおり控訴人は譲渡命令によって本件会員権の譲渡を受けた者であるところ、被控訴人は控訴人の名義書換請求に応じないのであるから、このような場合控訴人は訴えによって名義書換手続をすることを求めることができるというべきである。
ところで被控訴人が名義書換停止措置を採っている理由は前記のとおりであり、上記市場における本件クラブのゴルフ会員権の取引価格が被控訴人が未だ保有している会員権の代金よりも安い場合、被控訴人が市場を介する等して譲渡された会員権の名義書換に無条件に応ずるとすれば被控訴人の保有する会員権がより販売しにくくなることは自明であることからすると、被控訴人が同措置を採ること自体を直ちに不当とすることはできない。しかし、被控訴人は長期にわたって無利息で預託金は自由に活用できる上に会員権の譲渡承認までも拒絶し被控訴人において未売却の会員権の売却の機会を独占的に享受するに等しい利益を確保できる反面、会員は自己の会員権の処分が困難になることからすると、上記措置は会員の一方的な犠牲の上に成り立っているものともいえるのであって、このような観点からすると同措置はそもそも被控訴人と会員との間の衡平に反するものであると考えられる。したがって、同措置が著しく長期に及び会員がその投下資本の回収の途を事実上閉ざされるような事態が生じているにもかかわらず同措置の効力を肯定することは両者間の衡平を失することは明らかであり、同措置が合理的な期間を超えてなお継続されている場合には被控訴人は同措置の存在を理由に名義書換を拒むことは許されないというべきである。これを本件についてみるに、本件会員権についていわゆる預託金据置期間が２０年間とされており（甲４の①、②、乙１）、したがって会員がそれ以前に投下資本を回収するためには本件会員権を他に譲渡する以外に方法はないが、名義書換の停止措置により譲受人が名義書換を受けられないとすればその方法による投下資本の回収も不可能又は著しく困難となる。ところが、前記のとおり被控訴人における名義書換停止措置の期間はゴルフ会員権販売当初から現在に足るまで約１２年間に及んでいる上、今後も同措置が解除される具体的な予定はないことからすると、被控訴人が同措置の継続中であることを理由に名義書換を拒絶することは許されないというべきである。したがって、被控訴人の上記主張は採用することができない。なお、控訴人は譲渡命令によって本件会員権を取得したのであって訴外会社の任意の譲渡によってこれを取得したものではないが、譲渡命令の効力は上述のとおりであって訴外会社が本件会員権を任意に譲渡してその換価代金を控訴人に対する債務の弁済に充てた場合とその効果において変わるところはないから、譲渡命令による取得であることは上記結論に影響を及ぼさない。被控訴人は名義書換の必要性が強い事情があれば申請に基づき同措置を個別に解除する取扱いをしているが控訴人はその申請をしていないとも主張するが、被控訴人は前記内容証明郵便による控訴人の名義書換請求に対し何らの回答もしておらず、上記のような運用は事実上のものであってそれを控訴人が知っていたとも認められないのであって、控訴人が個別的解除の申請をしていないことは上記判断を左右するものではない。また名義書換の停止措置期間の長短は当該会員権が当初の会員に取得された時点から論ずべきであって、会員権の譲渡があった場合にその譲渡の時を基準とすべき合理的根拠はないから、これに反する被控訴人の主張は失当である。
４　名義書換義務の存否
前記のとおりゴルフ会員権はゴルフ場施設の優先的利用権を含むものであるが、ゴルフ場にはそれぞれの雰囲気や個性があり、ゴルフ場の運営主体はゴルフ会員権の譲渡を受けて会員となろうとする者がその人物や資力及び技術水準等に照らして当該ゴルフ場の会員としての適格性を欠くと認められる場合、その会員権譲渡に対する承認を拒否することができると解すべきであり、このような譲渡承認の権限は同時に既存の会員に対する責務であると考えることができる。本件クラブのゴルフ会員権についても、会則において本件クラブの目的が会員相互の親睦に寄与することとされ、会員権の譲渡につき理事会の承認を得ることが必要とされているのはこのような趣旨に基づくものであると解される。また、資力の点は会員としての会費納入義務の履行能力及びいわゆる名義書換料の支払能力を判断する要素ともなるものである。他方、ゴルフ会員権の譲渡に伴い預託金返還請求権の主体も移転することになるが、預託金返還請求権自体は金銭債権であって、移転の前後で債権者の取立ての有無やその権利実行方法が相違することがあってもそれは事実上の問題にすぎず、そのことを理由にゴルフ場の運営主体が譲渡に対する承認を拒むことはできないと考えられる。


平成１５年（行ケ）第１７６号　審決取消請求事件
平成１６年７月２２日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　ベンクジャパン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　高橋隆二
同　　　　　　　　　　　　櫻井彰人
訴訟代理人弁理士　　　　　高野昌俊
被　　　　　　告　　　　　シャープ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　永島孝明
同　　　　　　　　　　　　山本光太郎
同　　　　　　　　　　　　伊藤晴國
訴訟代理人弁理士　　　　　中尾俊輔
同　　　　　　　　　　　　伊藤高英
同　　　　　　　　　　　　磯田志郎
主　　　　　　　文
１　特許庁が無効２００２－３５３６０号事件について平成１５年３月３１日にした審決中「特許第２８２３９９３号の請求項２に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「液晶表示装置」とする特許第２８２３９９３号の特許（平成４年８月３日特許出願（以下「本件出願」という。），平成１０年９月４日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は３である。）の特許権者である。
原告は，平成１４年８月２９日，本件特許を請求項１ないし３のすべてに関して無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求を無効２００２－３５３６０号事件として審理し，その結果，平成１５年３月３１日，「特許第２８２３９９３号の請求項１，３に係る発明についての特許を無効とする。特許第２８２３９９３号の請求項２に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を同年４月１０日に原告に送達した。
その後，被告は，本件出願に係る願書に添付した明細書の訂正をすることについて審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００３－３９０７８号事件として審理し，その結果，平成１５年６月３０日に訂正（以下「本件訂正」という。）することを認める旨の審決をし，これが確定した。（甲７号証）
２　本件訂正前の特許請求の範囲
「【請求項１】液晶表示素子を照明する後方照明装置と，少なくとも該後方照明装置を保持する保持筺体とを備え，前記後方照明装置は，液晶表示素子の後方に配された導光板と，該導光板の端部に配された光源と，該光源を保持する光源保持
体とを備えた液晶表示装置において，
前記光源は，前記光源保持体に一体的に保持され，該光源保持体は，前記光源の長手方向に可動するスライド機構によって，前記保持筺体に対して着脱自在とされたことを特徴とする液晶表示装置。
【請求項２】前記光源保持体に，前記光源の電力供給用配線の保持機構が設けられたことを特徴とする請求項１記載の液晶表示装置。【請求項３】前記光源保持体は，前記光源からの発散光を前記導光板へ向けて反射する反射体であることを特徴とする請求項１または２記載の液晶表示装置。」３　本件訂正後の特許請求の範囲（【請求項１】及び【請求項２】。下線部が訂正された部分である。以下，本件訂正後の明細書と図面を「本件明細書」という。）
「【請求項１】液晶表示素子を照明する後方照明装置と，少なくとも該後方照明装置を保持する保持筺体とを備え，前記後方照明装置は，液晶表示素子の後方に配された導光板と，該導光板の端部に配された光源と，該光源を保持する光源保持体とを備えた液晶表示装置において，前記光源は，前記光源保持体に一体的に保持され，該光源保持体は，前記光源の長手方向に可動するスライド機構によって，前記保持筺体および前記導光板に対して着脱自在とされたことを特徴とする液晶表示装置。


【請求項２】液晶表示素子を照明する後方照明装置と，少なくとも該後方照明装置を保持する保持筺体とを備え，前記後方照明装置は，液晶表示素子の後方に配された導光板と，該導光板の端部に配された光源と，該光源を保持する光源保持体とを備えた液晶表示装置において，前記光源は，前記光源保持体に一体的に保持され，該光源保持体は，前記光源の長手方向に可動するスライド機構によって，前記保持筺体に対して着脱自在とされ，前記光源保持体に，前記光源の電力供給用配線の保持機構が設けられたことを特徴とする液晶表示装置。」（ただし，【請求項２】についての本件訂正は，【請求項１】について本件訂正を行ったことに伴い，従前の【請求項１】を引用する形式で記載されていたのを改め，これを独立形式で記載しただけのものであり（甲７号証），実質的には従前の【請求項２】と変わるところはない。以下，本件訂正後の【請求項２】の発明を，審決と同様に「本件特許発明２」という。別紙図面Ａ参照。）４　審決（無効２００２－３５３６０号事件の審決，以下同じ。）の理由(1)別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件特許発明２は，特開平４－２８８５２６号公報（以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下，審決と同様に「先願発明」という。別紙図面Ｂ参照）と同一であるということはできず，また，特開平４－１０２８８８号公報に記載された発明（以下「引用発明１」という。）と実願昭５５－１５９０５５号（実開昭５７－８２３４４号）のマイクロフィルムに記載された発明（以下「引用発明２」という。）から当業者が容易に発明をすることができたものとすることもできない，と認定判断して，【請求項２】について原告主張の無効理由をすべて排斥するものである。(2)審決が，上記結論を導くに当たり，本件特許発明２と先願発明との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「液晶表示素子を照明する後方照明装置と，少なくとも該後方照明装置を保持する保持筺体とを備え，前記後方照明装置は，液晶表示素子の後方に配された導光板と，該導光板の端部に配された光源と，該光源を保持する光源保持体とを備えた液晶表示装置において，前記光源は，前記光源保持体に一体的に保持され，該光源保持体は，前記光源の長手方向に可動するスライド機構によって，前記保持筺体
に対して着脱自在とされた液晶表示装置」
相違点
「本件特許発明２は，本件特許発明１（判決注・本件訂正前の【請求項１】の発明）をさらに「前記光源保持体に，前記光源の電力供給用配線の保持機構が設けられた」と限定するものであるが，甲第１号証（判決注・刊行物１）には，反射板7a,7b及びバックライトケース8に光源の電力供給用配線の保持機構が設けられている旨の直接の記載はない。（この点は，口頭審理において請求人も認めたところである。）
そして，甲第１号証に，「【００１０】【実施例】実施例１．・・・9a,9b…は蛍光ランプ5のソケットで，ソケット9からリード線13a,13bが引き出され，点灯装置（図示を省略）に結線されている。」と記載されており，また図１にリード線13a,bが存在することがみてとれるとしても，むしろ該リード線は保持されない状態で放置されていると把握できるものであって，保持することを記載するものではない。またそれ以外にもリード線13a,13bは比較的短いものと把握できることを勘案すると，甲第１号証において，上記リード線13a,bを保持機構により保持しなければならない必然性あるいは動機付けは窺えない。よって，先願発明は，光源の電力供給用配線の保持機構を有する点で本件特許発明２と相違する」
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決が，本件特許発明２と先願発明とが同一であるということができないとした認定判断は誤りであり（取消事由１），また，本件特許発明２は，引用発明１と引用発明２に基づいて容易に発明することができたものであるにもかかわらず，容易に発明することができたものではないと誤って判断したものであり（取消事由２），これらの誤りがそれぞれその結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件特許発明２と先願発明との同一性の認定判断の誤り）審決は，刊行物１の図1に示されているリード線13a，13bにつき，「さらに比較的短いリード線13a，13bは，バックライトケース8の内側のコーナー部に配置されていることがみてとれる。」（審決書７頁２２行～２４行）と認定した上で，本件特許発明２と先願発明との同一性について，上記のとおり認定判断した。すなわち，審決は，刊行物１の図1のリード線13a，13bについて，①　比較的短いリード線であり，バックライトケース8の内側のコーナー部に配置
されている，
②　リード線13a，13bは保持されていない放置状態と把握すべきである，③　リード線13a，13bは比較的短いものであるから保持しなければならない必然
性あるいは動機付けは窺えない，
と認定した。しかし，審決のこの認定は誤りである。
(1)刊行物１には，「ソケット9からリード線13a，13bが引き出され，点灯装置（図示を省略）に結線されている。」（甲第２号証【０００３】）と記載されており，当業者であれば，この記載と図1とから，ソケット9から出ているリード線13a，13bが図示しない点灯装置にまで延びていること，及び，このことから，リード線13a，13bは，明らかに，バックライトケース8のコーナー部に配置された短いリード線ではないことを，容易に理解することができるのである。また，刊行物１には，「なお，意匠ケース14aとバックライト4間にオス・メスの固定コネクタを設置すれば，バックライト収納ケース8の引き上げ又は挿入動作時に，点灯装置（図示を省略）との結線も，同時に切／入できる。」（同【００１３】）と記載されている。
刊行物１のこの記載と図1からすれば，先願発明の点灯装置は，バックライトケース８以外のところに設けられている構成となっていることが明らかであり，かつ，リード線13a，13bはバックライトケース８内を通って延び，図示しない点灯装置に接続されていることも明らかである。
刊行物１の図1では，リード線13a，13bが短い線のように描かれているが，これは，ソケット9a，9bからバックライトケース8を通って図示しない点灯装置まで延びる比較的長い線材であるリード線13a，13bの一部分のみが見えていることを表していることは明らかである。


このように，刊行物１の図1では，リード線13a，13bについては，ソケット9とバックライトケース8との問の比較的短い部分のみが露出している状態が示されているだけであり，その他の部分はバックライトケース8内に引き込まれていることが明らかに理解できるにもかかわらず，審決では，図1に示されているリード線13a，13bの技術的意味をよく理解せず，リード線13a，13bはバックライトケース8の内側コーナー部に配置された短い線であると誤って認定したのである。(2)審決は，リード線13a，13bは比較的短いものであるという誤った認定に基づいて，リード線13a，13bは保持されない状態で放置されていると認定したものであり，この認定も誤りである。
先願発明は，上記のとおり，ソケット9から延びるリード線13a，13bがバックライトケース8のところで終端しているのではなく，バックライトケース8内を通って，図示しない点灯装置にまで延びている，という構成であることからすれば，刊行物１の図１は，リード線13a，13bが，バックライトケース8の壁部にあけられた孔を通って内部に引き込まれている様子を示しているものであり，リード線13a，13bがこのようにしてバックライトケース8内に引き込まれた結果，リード線13a，13bは，小さな孔によって拘束され，さらには，バックライトケース8によって拘束されているという構成を開示していることは明らかである。(3)上記のとおり，先願発明においては，ソケット9からのリード線13a，13bがバックライトケース8によって保持されているという構成になっていることは明らかであり，先願発明は，本件特許発明２の「光源の電力供給用配線の保持機構」に対応する構成を明らかに備えている。審決は，先願発明におけるリード線13a，13bの認定を誤り，リード線13a，13bを保持するための機構がバックライトケース8に構成されているにもかかわらず，これを看過したものである。(4)光源への電力供給用のリード線を自由にさせておくと各種作業の場合に邪魔になるという課題に対して，これを適宜に拘束させるための保持機構を設けることにより課題の解決を図ることは，例えば，特開平２－１９５３７９号公報（以下「甲８文献」という。）に，本件特許発明２の「保持機構」に該当する発明が開示されていることからも明らかなように，電気的装置においては当業者が適宜になす設計的事項であって，慣用技術である。したがって，仮に，刊行物１の図1において，液晶表示装置の「保持機構」が明瞭に示されていないとしても，本件特許発明２における配線の保持機構は，慣用的に用いられている慣用技術にすぎないものであるから，本件特許発明２は，先願発明と実質的に同一であるというべきである。２　取消事由２（引用発明１との相違点についての判断の誤り）審決は，引用発明１の技術内容を誤認し，また，引用発明２の技術分野の認定を誤った結果，本件特許発明２と引用発明１との相違点についての判断を誤ったものである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（本件特許発明２と先願発明との同一性の認定判断の誤り）につ
いて
(1)刊行物１の図1に図示されている事項は，審決が認定するとおり，バックライトケース8の内側のコーナー部に比較的短いリード線13a,13bが保持されない状態で放置されていることだけであり，図１には，「オス・メスの固定コネクタ」（甲第２号証【００１３】）も，原告が主張する，バックライトケース8の壁部にあけられた孔も，記載されていない。原告が引用する刊行物１の【００１３】の記載は，「なお，…オス・メスの固定コネクタを設置すれば…」というものであり，刊行物１の図１を説明したものではない。刊行物１の図１からはリード線13a，13bとオス・メスの固定コネクタの関係は一切不明である。図１において，「オス・メスの固定コネクタ」を設置すると仮定する場合であっても，リード線13a，13bが必要であるか否かは不明であり，仮に，リード線13a，13bが必要であったとしても，「オス・メスの固定コネクタ」に接続されているのかも不明である（刊行物１の図4を見ると，蛍光ランプ5には上下二つの口金17a，17bを通電用の端子として備えており，このいずれか一方の端子をリード線で，他方の端子を「オス・メスの固定コネクタ」で接続する構成も想定される。）。また，リード線13a，13bが「オス・メスの固定コネクタ」に接続されていると仮定したとしても，図1からは，「オス・メスの固定コネクタ」の配置も不明であり，リード線13a，13bがバックライトケース内を通っているか，バックライトケース外を通っているかも不明である。原告は，リード線13a，13bがバックライトケース内を通って延びる構成を想定するが，バックライトケース内を通って「オス・メスの固定コネクタ」に接続するのであれば，最初からバックライトケース内を通せばよく，リード線13a，13bを一旦バックライトケース外に出して，その後バックライトケースの壁の小さな孔から内部に通す必要はないのである。刊行物１の図１の構成を前提とするならば，むしろリード線13a，13bはバックライトケース外を通って接続されていると理解する方が合理的である。
以上のとおり，刊行物１の図1からは，リード線13a，13bがバックライトケース8内を通って延びる，という構成，すなわち「保持機構」は，全く明らかにされていない。
(2)刊行物１の図1においては，リード線13a，13bは導光板6（バックライトケース8ではない）の上面の端から多少内側の位置で終わっているが，導光板6は，側面に配置された光源からの光を均一な面光源とするための光学素子であり，導光板6に孔を形成することになれば，その部分において光が散乱するので均一な面光源を得ることができず，もはや導光板としての機能を喪失する。また，原告が主張するように，刊行物１の図1においてリード線13a，13bの終わっている位置がバックライトケース8の壁部であると仮定するとしても，バックライトケース8の内側には隙間を持たずに導光板6が存在しているため，バックライトケース8の壁部のみに孔をあけたとしても，導光板6が障害となってバックライトケース8の内部にリード線13a，13bを引き込むことはできない。リード線13a，13bをバックライトケース8の内部に引き込むには，導光板6に孔を形成しなければならず，そうすれば，上記のとおり，導光板6はその機能を喪失するのである。したがって，当業者は，導光板6の機能を考えると，刊行物１の図1から，リード線13a，13bが導光板6に形成された孔を通じて延在するという構成を示唆しているとは見ないのである。リード線は，導光板6が内在するバックライトケース8の内部を通過させるとリード線によって光が散乱するため，バックライトケース外を通すのが一般的である。


(3)原告は，刊行物１の図1において，液晶表示装置の「保持機構」が明瞭に示されていないとしても，同機構は慣用的に用いられている慣用技術であるから，先願発明は本件特許発明２と実質的に同一である，と主張する。しかし，原告のこの新たな選択的主張は，審判において審理判断されなかった周知技術，慣用技術に基づく無効原因を新たに主張するものであるから，審決取消訴訟における審理範囲を外れるものであり，許されない（最高裁昭和５１年３月１０日判決，民集３０巻２号７９頁）。
仮に，原告の新たな選択的主張が本件訴訟の審理範囲内のものであったとしても，原告の引用する甲８文献によっては，本件特許発明２の「保持機構」が周知技術であることも慣用技術であることも立証されていないし，そもそも，本件特許発明２における，液晶表示素子の直下に導光板を配置し光源を導光板の端部に配置するサイドライト式（エッジライト方式ともいう）後方照明装置においては，後方照明装置全体を保持する保持筐体以外に別途光源を保持するための光源保持体を備えた構成は一般的には用いられておらず，光源は保持筐体で保持されていたので，「光源保持体」に電力供給用配線の保持機構を設けることは，周知技術でも慣用技術でもなかったのであるから，原告の主張は採用されるべきではない。２　取消事由２（引用発明１との相違点についての判断の誤り）について原告の取消事由２の主張はすべて争う。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件特許発明２と先願発明との同一性の認定判断の誤り）につ
いて
(1)刊行物１には，リード線13a,13bに関し，「【００１０】【実施例】実施例１．・・・9a,9b…は蛍光ランプ5のソケットで，ソケット9からリード線13a,13bが引き出され，点灯装置（図示を省略）に結線されている。」（甲第２号証）との記載があり，その図１にはソケット9から引き出されたリード線13a,13bが描かれているものの，そのほかにその具体的な接続の態様を直接的に記載しているところはない。
しかしながら，刊行物１には，次の記載もある（甲第２号証）「【００１２】次に本発明の表示装置において，バックライト4の交換方法を説明する。まず，意匠ケース蓋14bを外し，バックライトケース8の耳を指でつまみこれを上部に引き上げる。点灯装置（図示を省略）からのリード線13を外し，使用寿命に達したバックライトが取り出せる。新しいバックライトの収納は，上記説明の逆手順で行えばよい。
【００１３】なお，意匠ケース14aとバックライト4間にオス・メスの固定コネクタを設置すれば，バックライト収納ケース8の引き上げ又は挿入動作時に，点灯装置（図示を省略）との結線も，同時に切／入できる。」この記載によれば，先願発明においては，リード線13が何らかの形で任意に設けられる点灯装置と結線されることも開示されている。また，刊行物１には，「【０００３】図８は，例えばパーソナルコンピュータ用液晶表示装置の従来例を示す分解斜視図である。・・・・9a,9b・・・は蛍光ランプ5のソケットで，ソケット9からリード線13a,13b・・が引き出され，点灯装置（図示を省略）に結線されている。・・・」「【０００４】なお，蛍光ランプ5を動作させる点灯装置（図示省略）は，液晶表示装置200内に設置してもよいし，液晶表示装置外に設置してもよい。」との記載があり，「従来技術」についてではあるものの，先願発明と近似した構成である図８においてリード線13a,13bが描かれるとともに，当該リード線が液晶表示装置200内又は外部に置かれた点灯装置に接続されていることが記載されている。
これらの点を総合すると，刊行物１においては，リード線13a,13bがソケット9a,9bから引き出され，何らかの形でコネクタに結線された上で点灯装置と接続される，との発明が開示されているものと認められる。そして，先願発明の意匠ケース14aとバックライト4間にオス・メスのコネクタを設置し，バックライト収納ケース８の引き上げ又は挿入動作時にコネクタの接続／解除がなされることからすれば，バックライト４の底部にコネクタが配置されると理解するのが自然であり，合理的であるから，リード線13a,13bは，ソケット9から引き出され，バックライトケース8の上面から同ケース内に引き込まれ，バックライト4の底部に配置されたコネクタまで同ケース内を通って延びているものと認めるのが相当である。(2)本件明細書の「【００１０】・・・反射体１４に，光源１３の電力供給用リード線１７の保持機構１９を設けているので，組み立て時および光源交換時にリード線１７が邪魔にならず，かつコンパクトな液晶表示装置を得られる。」「【００１６】前記リード線保持部１９は，リード線１７を嵌合する嵌合溝であり」「【００２６】そして，光源保持体にリード線の保持機構を設けているので，組み立て時および光源交換時にリード線が邪魔にならず，光源の取り付け作業および交換作業が容易となる。」（甲第６，第７号証）との記載，及び，本件明細書の【図２】からすれば，本件特許発明２における「前記光源保持体に，前記光源の電力供給用配線の保持機構が設けられた」との構成における「保持機構」とは，組立て時及び光源交換時にリード線が邪魔にならないようにするため，光源保持体からはみ出さないように，光源保持体に設けられた，リード線を保持する機構であり，嵌合溝のような所定の空間内にリード線が収まるものであればよい，と認められる。先願発明におけるバックライトケース８は，リード線をそのケース内に通すことにより，これをバックライトケース内に保持するものであり，バックライトを交換するときには，刊行物１の「意匠ケース蓋１４ｂを外し，バックライトケース８の耳を指でつまみこれを上部に引き上げる。点灯装置（図示を省略）からのリード線１３を外し，使用寿命に達したバックライトが取り出せる。新しいバックライトの収納は，上記説明の逆手順で行えばよい。」（甲第２号証【００１２】）との記載から明らかなように，バックライトケース内にリード線を保持し，交換作業の邪魔とならないようにしたものであるから，本件特許発明２における「光源の電力供給用配線の保持機構」に当たるものということができる。(3)被告は，「刊行物１の図１からはリード線13a，13bとオス・メスの固定コネクタの関係は一切不明である。図1において，「オス・メスの固定コネクタ」を設置すると仮定する場合であっても，リード線13a，13bが必要であるか否かは不明であり，仮にリード線13a，13bが必要であったとしても「オス・メスの固定コネクタ」に接続されているのかも不明である。また，リード線13a，13bが「オス・メスの固定コネクタ」に接続されていると仮定したとしても，図1からは，「オス・メスの固定コネクタ」の配置も不明であり，リード線13a，13bがバックライトケース内を通っているか，バックライトケース外を通っているかも不明である」などと主張する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人久保木亮介作成の控訴趣意書，同（補充書）及び同（第２補充書）に記載されたとおりであり（弁護人は，逮捕手続の違法に関する主張は，手続法上の主張をするものではなく，故意の存否等に関する事実誤認を主張するものである，と釈明した。），これに対する答弁は，検察官清水徹作成の答弁書に記載されたとおりであるから，これらを引用する。
第１　訴訟手続の法令違反の主張について
論旨は，要するに，原判決が証拠として採用した被告人の捜査段階の供述調書のうち乙第１ないし第５号証は，いずれも正しく通訳されておらず，任意性を欠くものであるから，これらの証拠に基づいて犯罪事実を認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある，というのである（所論の趣旨はやや不明瞭であるが，通訳の正確性が，任意性の問題に準じて自白調書の証拠能力の要件になるということを前提とする主張と解される。）。
そこで検討すると，弁護人の指摘する乙第１号証（平成１４年５月２７日付け検察官事務取扱検察事務官作成の供述調書）は，被告人の氏名と生年月日を特定する意味で，その点だけの供述を録取した調書であり，乙第２号証（同月８日付け警察官調書）は，被告人の身上関係について録取された調書であり，乙第３号証（同月１８日付け警察官調書）は，被告人が本邦に入国して平成８年８月７日に在留期間更新の許可申請をするに至った経緯，その不許可決定通知を受け取っていないこと，現在の住居や職業についての供述を録取したものであって，これらの内容については，被告人の原審公判供述と格別異なるところもなく，被告人の供述を正確に録取したものと認められるものであって，通訳の正確性を疑わせるような事情は全く窺われない（なお，乙第１及び第２号証は，原判決には証拠として掲げられていない。）。次に，乙第４号証（平成１４年５月８日付け警察官による弁解録取書）は，２枚のみの弁解録取書であって，「不法残留していたことに間違いないが，在留期間の延長申請を入管当局が許可してくれないのだ」という趣旨の簡単な内容であり，乙第５号証（同月９日付け検察官事務取扱検察事務官作成の供述調書）は，被告人が本邦に入国した経緯やＸとの関係，在留期間更新の許可申請やその後の状況等についての供述と，在留期間が経過しても出国しないと日本の法律に触れることは知っていた旨及び約５年９か月間にわたり不法に残留していた旨の供述が録取されているところ，不法残留をしていたことを認める趣旨の部分を除けば，被告人の原審公判供述と特段に異なるところもなく，通訳の正確性を疑わせるような事情は窺われない。また，不法残留を認める部分についても，原審で問題になっているような，不許可決定が発出されていることを知っていたかどうかといった具体的な事実を認めている趣旨とは解されず，被告人の原審公判供述をも参酌すると，在留期限を超えてかつ更新許可なく在留していたことを認めるという趣旨（英語で言えば，字義通りに「オーバーステイ」を認める趣旨）であると解されるのであって，この部分についても，通訳の正確性について，供述調書の証拠能力に影響するほどの問題があるとは，到底いえない。
原判決には，所論のような訴訟手続の違反があるとはいえず，論旨は理由がない。
第２　事実誤認の主張について
論旨は，要するに，原判決は，罪となるべき事実として，「被告人は，パキスタン・イスラム共和国の国籍を有する外国人であるところ，平成２年（１９９０年）５月２６日，同国政府発行の旅券を所持し，千葉県成田市所在の新東京国際空港に上陸して本邦に入った者であるが，在留期間は平成８年（１９９６年）８月７日までであり，同日付けでその在留期間の更新を申請したのに対し，平成１１年（１９９９年）５月３１日法務大臣がこれを許可しない旨決定し，同年６月３日その旨の通知を被告人に発送したにもかかわらず，同日ころ以降も本邦から出国せず，平成１４年（２００２年）５月７日まで東京都内等に居住し，もって，在留期間を経過して不法に本邦に残留したものである」と認定したが，原判決は，被告人の在留期間更新許可申請に対する不許可決定が存在し，被告人の在留期間経過後の在留に実質的違法性があり，被告人が不法残留を未必的に認識・認容していたと認定した点で，事実を誤認しており，これが判決に影響を及ぼすことが明らかである，というのである。
１　そこで検討すると，まず，原判決挙示の証拠及び当審で取り調べた在留期間更新許可申請書１通（平成１６年押第１９３号の１，以下「本件許可申請書」という。原審で取り調べた弁１１はその写しである。）によれば，被告人の本邦での在留資格に関わる事実経過は，おおよそ以下のとおりである。
①平成２年５月26日　本邦に入国　短期在留資格（在留期限同年８月24日）
②同　　年７月30日　日本人Ｘと婚姻
③同　　年８月   ７日　在留資格を日本人配偶者に変更
（在留期限平成３年２月７日）
④平成３年２月７日　在留期間の更新（在留期限同年８月７日）⑤同　　年11月15日　在留期間の更新（在留期限平成４年２月７日）⑥平成４年２月７日　在留期間の更新（在留期限同年８月７日）⑦同　　年12月18日　在留期間の更新（在留期限平成５年８月７日）⑧平成５年10月15日　在留期間の更新（在留期限平成８年８月７日）
⑨平成８年８月７日　更新された在留期限
同日　引き続き日本人配偶者の資格で在留期間更新の許可申請申請書に希望する在留期間を３年と記載（本件許可申請）⑩平成11年５月31日　在留期間更新不許可決定（本件不許可決定）⑪同　　年６月   ３日　上記決定通知の被告人宛て発送⑫同　　年８月   ７日　本件許可申請で希望した在留期限⑬平成14年５月８日　被告人の本件での現行犯逮捕２　原判決が被告人に出入国管理及び難民認定法７０条１項５号の罪（以下「本罪」という。）が成立すると認めたのは，⑪の在留期間更新不許可決定が被告人宛てに発送された平成１１年６月３日ころ（原判決は，「通常その通知が到達すべき時点」としているから，正確には，その翌日ころということになる。）から⑬の前日である平成１４年５月７日までの在留についてである。


そのうち，⑫の翌日である平成１１年８月８日から⑬の前日までの約２年９か月間（以下「Ａ期間」という。）については，既に被告人の希望した３年の在留期間更新の期間をも経過しているのであるから，被告人が本邦に正当に在留できる資格や理由がないことは明白であって，当然に本罪が成立するものと認められる。問題は，⑪の日ころ（その意味は前記のとおり）から⑫の平成１１年８月７日までの約２か月間（以下「Ｂ期間」という。）についても，本罪が成立するか否かであるが，Ｂ期間は，Ａ期間と比較すると極めて短いから（Ａ期間は，ＡＢを合計した期間の約９４％を占める。），Ｂ期間についての本罪の成否は，一罪のごく一部についての問題であり，本件の量刑にもほとんど影響しないものなのである。
しかし，原判決はＢ期間についても，本罪の成立を認めており，上記の事実誤認の主張は，このＢ期間に関しては検討に値するものを含んでいるので，以下，これに対する判断を示すこととする。なお，この判断は，Ａ期間につき，本罪が成立することに全く疑問の余地がないことを駄目押し的に説明することにもなるものである。なお，⑨の翌日である平成８年８月８日から⑪の日ころまでの約２年１０か月間（以下「Ｃ期間」という。）については，起訴及び原判決の有罪認定の対象とはされていないので深入りは避けるが，Ｂ期間についての本罪の成否の判断に必要と思われる限度で検討することとする。
３　所論に対する判断を示すに先立ち，前記証拠により，被告人の本邦における居住状況，本件在留期間更新の許可申請の状況，その後の被告人の東京入国管理局とのやりとり，上記申請に対する不許可決定の発出，その後の被告人の動静，現行犯逮捕の状況等に関して認められる事実を，前記１に補足して記しておく。(１）　被告人は，前記①ないし⑧のとおり，平成２年５月２６日，パキスタン・イスラム共和国から，短期在留資格により在留期限を同年８月２４日までとして本邦に入国し，同年７月３０日に日本人女性であるＸと婚姻して在留資格を日本人配偶者に変更し，その後５回，在留期間の更新を重ねて，最終的な在留期限は，平成８年８月７日となった。なお，被告人は，当初，わが国の民間企業での研修目的で来日したものであり，その後，上記のように在留資格を変更し，在留期間の更新を重ねているが，この間，特段の問題は起こしておらず，洋品販売業などに従事していた。
(2）　被告人は，本邦に入国後，東京都杉並区ab丁目c番d号甲e号室（以下「甲」という。）でＸと同棲し，結婚後，平成２年８月１４日に甲の所在地を居住地として外国人登録を行った。その後，被告人とＸとは夫婦関係が悪化し，Ｘは平成６年秋以降，甲を出て所在不明となった。被告人は，Ｘの実家に連絡するなどして同人の所在を探したが，見つからず，平成８年６月ころには，東京都港区fg丁目h番i号乙j号室（以下「乙」という。）に転居した。被告人は，この際，外国人登録の居住地の変更をしなかった。(3）　被告人は，前記⑨のとおり，平成８年８月７日，日本人の配偶者としての在留期間更新の許可申請（以下「本件許可申請」という。）をし，本件許可申請書に，希望する在留期間として３年，在日家族として妻であるＸ，同人との同居の事実はある旨，居住地として甲，在日身元保証人としてＹなどと記載して，東京入国管理局に提出した。また，その際，被告人は，東京入国管理局から被告人に対する連絡用の葉書として，甲を宛て先として記載したものと，乙を宛て先として記載したものとの２枚を提出した。(4）　東京入国管理局においては，身元保証人が配偶者と異なっていたことから，本件許可申請は慎重審査案件とされた。そこで，東京入国管理局は，同年８月３０日，被告人に対し，Ｘと一緒に９月１１日に出頭するよう記載した出頭通知書を甲宛てに郵送したが，転居先不明で返送され，次いで同年９月上旬，９月１８日に出頭するよう記載した同様の出頭通知書を乙宛てに郵送した。被告人は，９月１８日には出頭はしなかったが，同日，東京入国管理局に電話をして，出頭できなかった理由としては，「具合が悪かったのと，あといろいろありまして」と説明し，現在は甲には住んでおらず，乙に住んでいること，妻は今はどこにいるか分からないことを告げ，係官から，今日出頭しなかった理由とＸの状況を書面に記載して送付すること，及び次回出頭通知が届いたら必ず出頭することを指示されてこれを了承した。なお，同日の電話でのやり取りは，電話記録書に記載されて東京入国管理局に保存されている。
(5）　その後，東京入国管理局は，平成９年１月８日と同年２月４日に，被告人に対する出頭通知書を甲宛てに郵送したが，いずれも転居先不明で返送された。その後，被告人は，同年４月２５日，東京入国管理局に電話し，係官に対して，出頭通知を受け取ったが出頭できない，妻は現在も所在不明で，離婚については妻と話合いをしないと分からない，妻を探す努力をする，それでも見つからない時は相談に乗ってもらいたい，と告げた。係官は，被告人に対して，事情は了解したが，配偶者が所在不明であると，在留期間更新の許可は難しいと告げた（なお，この被告人からの電話の前に，東京入国管理局は，乙宛てに出頭通知を送付したものと推認される。）。また，東京入国管理局は，平成９年にＸの兄に電話してＸの所在を確認しようとしたが，兄もＸの所在をつかめないとのことであった。
その後，被告人が東京入国管理局へ連絡したことはない。(6）　東京入国管理局は，平成１１年５月２０日に，同年６月３日に出頭するよう記載した被告人宛ての出頭通知書を甲宛てに郵送したが，宛て先不明で，５月２５日に返送された。
(7）　前記⑩及び⑪のとおり，法務大臣は，同年５月３１日，本件許可申請を不許可とする決定をし（以下「本件不許可決定」という。），東京入国管理局は，「在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるとは認められない」との理由を付記した同日付けの不許可通知書（以下「本件不許可通知書」という。）を，同年６月３日，甲に宛てて簡易書留で郵送したが，宛て先不明で返送された。


(8）　被告人は，平成１２年６月末ころ，乙を退去し，千葉県柏市kl番地m丙n号室（以下「丙」という。）に転居し，さらに，平成１３年１２月２９日ころには，東京都港区op丁目q番r号丁s号室に転居したが，いずれの際も，外国人登録の居住地の変更をしていない。(9）　なお，Ｘは，平成１１年４月ころ，東京地方裁判所に対して，被告人との離婚を求める訴訟を提起し，当時，Ｘは被告人の所在を把握できなかったので，公示送達によって裁判手続が進行し，同年５月２６日，離婚を認める判決がなされ，同年６月１０日これが確定して，同日付けで離婚の届出がなされた。
(10）　被告人は，前記⑬のとおり，平成１４年５月８日，本罪で現行犯逮捕され，本件公訴が提起されるに至った。
４　所論は，本件許可申請書の「官用欄」に，日本人配偶者として１年間の在留期間の更新を認めることを窺わせる記載があり，不許可の場合に記載すべき欄に，修正液でいったん抹消された上に「１」と記載されていること，警察署長からの在留審査関係事項照会に対する東京入国管理局長作成の回答書（甲１１）に添付された本件許可申請書の写しは，「官用欄」の上に処分内容等を記載した用紙をかぶせて作成されていて，「官用欄」が隠されていること等の事実を指摘して，本件不許可決定は存在しなかった，すなわち，本件不許可通知書は，被告人の逮捕後に作出された疑いがある，と主張する。しかしながら，この点については，原判決が，「争点及び判断」の項の第３で説示するところを，おおむね正当として肯認することができる。すなわち，本件許可申請書の「官用欄」の「資格・期間コード」欄には「Ｔ６１」という記載があるが，これは日本人の配偶者を意味するコードであり，その右に鉛筆書きで「６」と記載してあるのは期間１年を意味するコードであること（原判決は，この点について，「Ｔ６１」の記載が，日本人配偶者としての１年間の在留資格を意味すると判示しているが，正確には上記のとおりと認められる。），「不許可の場合」という欄の「１．」という予め印字されている字の上，いったん「×」印が記載された後，これが修正液で塗抹されて，その上に更に「１」と記載がなされ，これを丸で囲んであること，上記回答書には，本件許可申請書の「官用欄」を除いた部分の写しが添付されていることは，所論指摘のとおりである。しかしながら，原審証人Ｚ（東京入国管理局入国審査官）は，以上の点について，(ａ)「官用欄」の記載は内部文書であり，修正液による訂正もよくあることである，（ｂ)上記のような記載については，審査担当者が，被告人について，いったんは日本人の配偶者として１年の在留期間の更新を認めてもいいのではないかと判断して「資格・期間コード」欄に上記のような記載をしたことも考えられる，(ｃ)本件許可申請についての決裁の過程で，不許可であるということを明らかにするために，「不許可の場合」という欄の「１．」という記載の上に「×」印を記載したが，電算コード化に当たっては，不許可の場合は，「１．」の記載に丸印をすることになっているから，その点を上記のように修正したものと考えられる，(ｄ)外部に対して回答する場合には，「官用欄」は内部的な記載だから，これを消して回答するのが通例である，というのである。本件許可申請書の「官用欄」が内部文書であり，審査担当者が決裁前の意見を記載して，決裁権者が最終判断をし，これに従って最終的な判断事項が記載されるという性質の記載欄であることは，その様式や「官用欄」という用語からも明らかであるところ，これに沿う原審証人Ｚの上記供述には，格別不自然なところはなく，信用するに十分であるし，本件許可申請書の記載内容からしても，本件許可申請に対しては最終的に不許可の判断がなされたものと認められ，かつ，被告人に対する法務大臣名の不許可通知書が作成・発送されていることからすれば，本件不許可決定がなされたことは明らかというべきである。
なお，本件不許可通知書には，「在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるとは認められない」との理由が付記されていて，在留期間更新許可申請に対する不許可決定の理由としてはそごしているが，本件不許可通知書には被告人の在留期間更新許可申請に対する不許可決定であることは明記されていることからして，これが誤記であることは明らかであるし，本件不許可通知書は決定書そのものでもないから，上記のような理由の付記があるからといって，これが本件不許可決定の存在を疑わせる事情とはいえない。
５　次に，在留期間更新許可申請をした場合の在留期間経過後の在留と本罪の成否について検討すると，【要旨】本罪の構成要件は，「在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間を経過して本邦に残留する」ことであり，在留期間の更新を受けないで在留期間を経過して本邦に在留すれば，本罪の構成要件に該当すると解すべきである。もっとも，在留期間経過後の在留も，その目的や動機，態様等のいかんによっては，実質的違法性を欠く場合があると解される。ことに，在留期間更新許可申請を行っている者については，従前の経過等からしてその許可を期待することに相当の理由があり，許可申請に対する出入国管理当局（以下「入管当局」という。）の審査に誠実に対応していると認められる場合には，不許可決定がなされたとしてもその通知を受けるまでの在留は実質的な違法性を欠くものと解するのが相当である（最高裁判所第二小法廷昭和４５年１０月２日決定・刑集２４巻１１号１４５７頁参照）。これに対し，在留期間更新の許可申請を行っている外国人であっても，その許可申請書に虚偽の記載をしているとか，在留資格に関わる事情の変動があって許可を期待することに無理があると認められるとか，入管当局による出頭要請等に不誠実な対応を続けているというような場合には，許可申請に対する不許可決定以前の在留も実質的違法性を具備していると解されるのである。もっとも，入管当局が事実関係を十分調べないまま，法務大臣による在留期間更新許可がなされることもあり得ないわけではないし，許可があれば，遡って本罪の構成要件には該当しないことになるので，検察官としては，不許可決定を待った上，通常は，不許可決定以後の在留につき本罪による起訴をするという実務運用となっているのである。とはいえ，上記のとおり，不許可決定以前の在留についても，本罪の構成要件に該当することはもちろん，実質的違法性をも具備し，本罪が成立すると解される場合も存するのである（このような場合においても，不許可決定がなされたという事実及びその当該外国人への通知ないし到達の事実は，その後の在留の実質的違法性を強めるものである。）。


原判決は，在留期間満了前に在留期間更新許可申請をした場合の在留期間経過後の在留について，在留期間更新許可申請に対する不許可決定が被告人に到達しなかった場合には，その理由について勘案し，被告人側に責めるべき事情が存すると評価できるときには，通常その通知が到達すべき時点をもって，不許可処分の効力が生じるとともに，本罪の実質的違法性を具備するものと解すべきであると説示しており，所論も，これを前提とする主張をしているのであるが，上記のとおりに解するのが相当であって，不許可決定の通知ないし到達は，その前後の在留の実質的違法性の判断にとって常に決定的な要素となるものではないのである。この点で，原判決の判断は相当でないというべきである。
６　【要旨】以上のような解釈を前提として，被告人のＢ期間及びＡ期間について，本罪の成否を検討すると，まず，被告人は，当初，研修目的で来日し，Ｘと結婚して日本人の配偶者としての資格で在留期間の更新を得ていたもので，本件許可申請までに本邦で特段の問題を起こしてはいなかった。しかしながら，被告人は，平成８年８月７日の本件許可申請時に，申請書に，当時居住していなかった甲を居住地として記載し，Ｘの所在不明の状態が１年以上継続していたのに，同女との同居事実がある旨虚偽の記載をしている。確かに，被告人は，本件許可申請時に，乙を宛て先とした葉書も提出しているし，同年９月１８日には東京入国管理局に電話して，係官に対して，乙に住んでいることやＸがどこにいるか分からないことを告げてはいるが，被告人としては，外国人登録上の居住地を乙に変更した上で本件許可申請をすべきであったし，その後においても外国人登録上の居住地を乙に変更して入管当局に連絡すべきであったといえる。また，被告人は，上記電話の際に，東京入国管理局の係官から，出頭しなかった理由とＸの状況を書面に記載して提出することを指示されたのに，これを提出していないし，出頭通知書が届いた際にも東京入国管理局に出頭していない。さらに，被告人は，平成９年４月２５日に，東京入国管理局に電話してＸが依然として所在不明であること等を告げた際，係官から，配偶者が所在不明であると在留期間更新の許可は難しいとの説明を受けたにもかかわらず，その後，本件不許可決定がなされた平成１１年５月３１日までの２年余りの間，入管当局に一切連絡を取っていない。
以上によれば，被告人の本件許可申請については，申請書において内容虚偽の記載をしており，また，その後の被告人の対応をみても，在留期間の更新許可申請をしている外国人として，到底誠実なものとはいえない。入国審査官である原審証人Ｚの証言によれば，入管当局が本件許可申請を不許可にすべきものとした理由は，申請人である被告人から事情聴取が行えなかったことと配偶者が行方不明であったことの２点であるというのであるが，上記のように被告人の対応が誠実なものとはいえないことや，妻であるＸの所在不明という状態が本件許可申請時点からいっても２年９か月余に及んでいることからすれば，日本人の配偶者としての在留期間の更新許可申請を不許可とした判断は，当然であり，被告人の在留は，遅くとも，Ｃ期間の途中である，入管当局との連絡を絶った平成９年５月以降は，実質的違法性を十分に具備するに至っていたものと認められ，本件不許可決定及びその被告人宛ての発送は，その実質的違法性をより強度にしたに過ぎないものといえ，本件不許可通知が被告人に到達したか否かは，本罪の成否には関係しないというべきである。したがって，Ａ期間についてはもとより，Ｂ期間についても，被告人に本罪が成立することは明らかというべきである。原判決には，前記のとおり一部法令の解釈を誤っている点があるが，その結論は上記判断と同旨であるから，この誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかなものとはいえない。
７　所論は，原判決の前記のような解釈を前提として，①原判決は，被告人が乙に居住していながら外国人登録の居住地を変更しなかった点等を強調して，これを本件不許可通知不到達についての被告人の側の帰責性の重要なファクターとして考慮しているが，これは不当であるし，東京入国管理局が乙に宛てて出頭通知を郵送しなかったのは行政の怠慢であって，むしろこれが入国管理局側の帰責性のファクターとして考慮されるべきである，②原判決は，被告人が，平成９年４月に東京入国管理局の係員に連絡を取った後，２年余りの間，同局との接触を一切断っているとして，その期間の経過を被告人に帰責しているが，東京入国管理局が，あくまで配偶者とともに出頭することを求めていたことや，被告人が，この間も，妻であるＸの所在を懸命に探していたこと，平成１２年に丙に転居した際にも東京入国管理局に連絡していること等を考慮するならば，そのような期間経過の責任が被告人にあるとはいえない，というのである。しかしながら，①については，前述のように，本件においては，本件不許可通知が被告人に到達しなかった理由が被告人側にあると評価できるかどうかによって，その前後の在留についての実質的違法性の有無が左右されるものとは解されないから，所論は前提を異にし，採用の限りではない。
なお，本件不許可通知書が被告人に到達しなかった原因としては，入管当局が，被告人が現実に居住していた乙に宛てて通知や連絡をしなかったという事情もあるけれども，その原因の大半は，前記のように，被告人が本件許可申請に当たって，外国人登録上の居住地を現実に居住している乙に変更せず，本件許可申請書にも現実には居住していない甲を居住地として記載していたこと及びその後も外国人登録上の居住地の変更をせず，入管当局に対して書面等で居住地の変更を正式に告知しなかったことにある。


主文
被告人を懲役１年及び罰金５０万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
この裁判確定の日から３年間その懲役刑の執行を猶予する。本件公訴事実中過失致死の点については，被告人は無罪。
理由
（犯罪事実）
被告人は，神奈川県逗子市ａｄ丁目ｅ番ｆ号の自宅において，「Ｂ自然療法室」の名称で食事療法等の指導を行うとともに，横浜市ｇ区ｈｉ丁目ｊ番地ｋにおいて，「Ｓショップ」の名称で，「Ｙ」なる医薬品等の販売業を営んでいたものであ
るが
第１東京都渋谷区ｍｎ丁目ｏ番ｑ号ｒ所在のＵ株式会社が管理するサーバーコンピューターにホームページ「Ｓ」を開設した上，厚生労働大臣の承認を受けていない医薬品である「Ｙ」の広告を掲載することを企て，平成１７年３月下旬ころから同年７月２１日ころまでの間，同都千代田区ｓ町ｔ丁目ｕ番ｖ号ｗビル所在の前記Ｕ株式会社データセンター内に設置された前記サーバーコンピζューターの記憶装置であるハードディスク内に，前記医薬品である「Ｙ」に関し，商品見本写真を掲載した上，「Ｙについて思い付くまま簡単にご説明します。これを飲用することで人体の中にＺ菌を発生させる。Ｚ菌は人間の体液（だ液，血液，汗，アカ，大小便など）に触れることにより発生する菌である。Ｚ菌は，体内のあらゆる酸化物（活性酸素，添加物，農薬，重金属など）を分解する。分解した酸化物を人間の穴という穴（目，鼻，口，毛穴などや大小便など）から全部体外に出してしまう。」，「西洋医学に携わっている医学者のなかでも，この『Ｙ』の素晴らしさに注目している人が増えている。」，「現代，私たちは未だ特効薬のない，ガン，エイズ，アトピーなど，またはそのほかのさまざまな難病，奇病に脅かされています。」，「ところが，世界中の学者たちが解決し得なかったこれらの難問題を，一挙に解決してしまうすばらしい浄化菌『Ｚ菌』がこの世に創造されました。」，「ヒメガマ（沼地に生育する植物でガマの一種）から特殊製法でつくられた微粉末を飲用することによって，各人の体内で発生する『Ｚ菌』は個人の病を癒し」などと掲載し，前記「Ｙ」の名称，効能，効果等の内容が閲覧可能な状態を設定し，もって厚生労働大臣の承認を受けていない医薬品の名称，効能，効果等に関する広告を
し，
第２薬局開設者又は医薬品の販売業の許可を受けた者ではなく，かつ，法定の除外事由がないのに，業として，別表（添付省略）のとおり，平成１７年３月２２日ころから同年７月８日ころまでの間，前後４回にわたり，前記Ｂ自然療法室において，Ｄほか２名に対し，販売代金合計１１万１３００円で販売する約束の下に，医薬品である「Ｙ１５００メッシュ」ほか５点を宅配便で東京都目黒区αγ丁目δ番ε号Ｄ方ほか２か所あてに発送し，同年３月２３日ころから，同年７月９日ころまでの間，情を知らない宅配便配達員をして，同宅配便を前記Ｄ方ほか２か所に配達させて前記Ｄほか２名に受領させ，もって無許可
で業として医薬品を販売した
ものである。
（一部無罪の理由）


第１本件公訴事実中，過失致死罪に関する事実の概要は以下のとおりである。すなわち，被告人は，判示Ｂ自然療法室を訪れたＥ（本件当時１２歳）が生命を維持するためにはインスリンの投与が必要不可欠なⅠ型糖尿病に罹患していることを知った上，同人に対し，判示Ｙの使用を勧めてこれを飲用させるなどの指導を行い，さらに岐阜県恵那市ｘ町ｙ番地ｚにある前記Ｙの研究施設であるＶ研究所（以下「研究所」という。）への宿泊を勧め，Ｅにおいて，研究所に宿泊していたところ，平成１７年７月１７日午後６時２９分ころ，愛知県内又はその周辺において，同研究所にいた同研究所責任者Ｆから自己の携帯電話に電話を受け（以下，この電話を「６時２９分の電話」という。），同人から，Ｅの息が荒いこと，さらには，電話を替わった同研究所職員Ｇから，Ｅに嘔吐，食事不摂取等の症状が発現し，症状が一向に改善しないこと，同人がインスリンを持参しておらず，インスリンの投与を中断していることを聞知したのであるから，直ちに医師による医療措置を講じるよう指示してＥの生命の危険を未然に防止すべき注意義務があるのに，これを怠り，自己の医療知識を過信し，Ｇに対し，「すぐに高血糖でどうにかなるということはないから，インスリンは絶対に打たないでね。」などと申し向け，水分の継続補給を指示したのみで，医師による適切な医療措置を講じさせなかった過失により，同月１８日午前５時３０分ころ，研究所において，Ｅを高度のケトアシドーシスによる糖尿病性昏睡により死亡するに至らしめたものである，というのである。第２検察官は，Ｅの母であるＪが，Ｅの病気に悩み，被告人の自然療法に関する講演を聴いたり，被告人が経営する自然療法室を訪れて療法を受けていたこと，その中で被告人にＹを勧められてＥに飲用させたところ，体調が良くなったように思われたことから被告人を信頼していたこと，ＪがＥの病状について被告人に相談し，被告人はインスリンの投与量を減らすようアドバイスをしていたこと，被告人が，自分の入信していたＷ神社の行事にＪ及びＥを誘い，結局，両名がＷ神社に入信したこと，本件当日Ｅが研究所に宿泊するようになった経緯は，被告人がＪに，Ｗ神社の主宰者でＹの開発者でもあるＦがＥをＷ神社の施設である研究所に招待しており，研究所のパワーで病気が治ると言って研究所行きを勧めたことが発端であること，その際Ｊは，Ｅが研究所にインスリンを持参しないと言っていることを被告人に伝えて賛同を受けたことなどを前提として，①被告人は，看護師免許取得者であり，Ⅰ型糖尿病について概括的な知識を有しており，Ｅがインスリン投与を中断すると生命に重大な危険を生じることが十分に予見できた，②被告人は，６時２９分の電話を受けた際に，Ｅの息が荒いこと，食事が摂取できていないことなど，体調不良を呈していることを認識できたのであるから，その原因がインスリン投与の中断によるものである可能性を容易に判断することができ，その場合は医師の医療措置を受けさせるよう指示するなど，Ｅの生命に重大な危険が及ぶ結果の発生を回避することができた，③被告人は，Ｊ及びＥと深く関わり，特別な信頼関係があり，ＦらもＥの体調不良の際に被告人を頼って６時２９分の電話において対処方法を相談したのであるから，その場合，被告人には，直ちに医師による医療措置を講じるよう適切な指示をして，Ｅの生命の危険を未然に防止すべき条理上の注意義務が発生していた，④しかし，被告人は，自己の医療知識を過信して前記公訴事実記載のとおりの指示を行い，特に医療機関による適切な医療措置を講じさせる指示をしないまま電話を切ったものであり，被告人にはこの点で過失がある，⑤Ｅに意識低下の現れである失禁が見られたのは，７月１７日午後１０時３０分ころであり，その約３時間前である６時２９分の電話の時点において，被告人が適切な医療措置を講じさせる指示をしていれば，Ｅは救急車で適切な医療措置を受けることのできる病院へ搬送され，合理的な疑いを超える程度に救命が確実であったから，被告人の行為とＥの死亡の結果との間に刑法上の因果関係が認められる，などとして，被告人には過失致死罪が成立する旨主張する。
一方，弁護人は，Ｊは，被告人と知り合う前からインスリンの注射をいやがるＥのいいなりになって，医師の指示する量のインスリン投与を怠り，Ｅの血糖値コントロールは不十分であったのであり，被告人がインスリンの量を減らすよう指示をしたことはないこと，Ｅが研究所に宿泊することになったのは，ＦがＥを夏休みに親同伴で呼んでやるようにと指示をしたためであり，被告人は別人を介して電話で取り次いだのみであること，Ｅが研究所に行く際にインスリンを持参しないなどという相談は事前に受けておらず，Ｅがインスリンを持っていっていないことを初めて知ったのは，７月１７日午後８時台のＪとの電話の際であったことなどを前提として，①被告人に看護師資格があったとしても，６時２９分の電話の時点で被告人に伝えられていた情報では，Ｅが重篤な状態であるなどという判断は不可能であり，被告人の方から積極的に病院に連れていくべきかどうかの判断，指示をすることは不可能であった，②被告人とＪ及びＥとの間に検察官が主張するほどの特別な信頼関係はなく，Ｆも６時２９分の電話の時点で被告人の話が要領を得ないものであったことから，Ｊに電話で連絡し，Ｊから病院に連れていかなくても良い旨伝えられたため，その判断に従ったに過ぎない，本件はもっぱらＪの過失によるものである，③Ｅの確実な救命可能時点は，７月１７日の午前中であり，６時２９分の電話の時点ではＥの確実な救命は可能ではなく，Ｅの死亡という結果の回避可能性は認められない，などとして，被告人は無罪であると主張する。そして，当裁判所は，弁護人の主張する③の点が証拠上排斥できない，すなわち，６時２９分の電話の時点で，既に，合理的な疑いを容れない程度にＥの確実な救命が可能であったとはいえないから，その余の点については判断するまでもなく，被告人に過失致死の刑事責任を問うことはできず，無罪であると判断した。
以下，その理由を説明する。
第３前提となる事実
まず，Ｅの従前の病状，被告人とＪ及びＥとの関係，Ｅが研究所に宿泊することになった経緯，宿泊してからのＥの症状とこれに対する対応の状況，Ｅの死亡に至る経緯及び死因等について，関係証拠上疑いなく認められる事実は以下のとおりである。


１Ｅ（平成４年１２月１０日生）は，小学校３年生であった平成１３年１０月，突然，食欲不振，口渇等の症状が現れ，神奈川県所在の乙病院でⅠ型糖尿病との診断を受けた。Ⅰ型糖尿病は，免疫機能等の異常によって，膵臓内に存在する膵β細胞が破壊されることにより，同細胞内で生産され，血糖値を下げる機能を持つ唯一のホルモンであるインスリンを分泌することができず，インスリンが欠乏した状態になる疾病である。インスリンは，①血中のブドウ糖を全身の筋肉や脳，肝臓等の臓器細胞に取り込ませる，②肝臓や筋肉の内部でグリコーゲンの合成を促進し，同時に貯蔵されていたグリコーゲン分解を抑制する，③脂肪組織における脂肪の合成を促進し，脂肪の分解を抑制する，という機能を持つホルモンである。健康人においては，食事の摂取等により血糖値が上昇するとインスリンが大量に分泌され，血液中のブドウ糖を筋肉や肝臓等の臓器細胞に取り込むとともに，脂肪組織に脂肪を蓄える働きを促進し，逆に血糖値が下がり出せばインスリンの分泌が減少してこれらの働きを抑制する。このことによって，摂取された糖や脂肪が筋組織，肝臓及び脂肪組織に蓄積され，これらが必要に応じて分解された上で血液中にエネルギー源として放出されているが，インスリンが欠乏すると，糖や脂肪の蓄積作用が働かなくなる。Ⅰ型糖尿病を発症した際の主な症状としては，多尿，多飲，多食，体重減少，疲れやすいといったものがあり，高血糖状態が継続すると，腎症，網膜症，神経障害等の慢性合併症をひきおこすことがある。Ⅰ型糖尿病は，いったん発症すると，現在の医療技術では完全な健康体に戻すことは不可能であり，現実的に有効な治療法としては，不足したインスリンを注射で補う以外にない。その場合は，医師が病状に合わせて，効果の速度と持続期間が異なる数種類のインスリンを組み合わせて処方し，患者自身が血糖値を確認した上，医師の指示に従って１日数回注射するのが通常の治療法である。このようにして必要なインスリンを注射で補うとともに，適切な食事と運動を行うことにより，適正な血糖値のコントロールが維持できれば，Ⅰ型糖尿病の患者は，健康人と全く変わりない日常生活を送ることができる。一方，血糖値のコントロールが良好でない場合には，低血糖症又はケトアシドーシスといった，直ちに生命の危険につながる急激な合併症を引き起こすことがある。低血糖症は，インスリン投与量が過剰である，インスリンが効き過ぎる，インスリン投与後の食事の摂取量が少なかったり，食事を摂るタイミングが遅れるなどの理由で，血糖値が下がりすぎた際に生じる合併症であり，低血糖により脳の働きが低下することにより，程度の軽い場合は異常な空腹感，悪心，あくびなどが，程度が進むに連れてだるさ，無表情，冷や汗，脈が速くなる，腹痛などが，さらに程度が進むと異常行動，意識混濁，けいれん，深い昏睡に至るまで，多様な症状が発現する。一方，ケトアシドーシスは，Ⅰ型糖尿病患者に特有の合併症であり，著しい高血糖と脱水に血液の酸性化が加わり，意識障害をきたす危険な状態をいう。この合併症は，健康な人がⅠ型糖尿病を急激に発症した場合や，インスリン治療中のⅠ型糖尿病患者が何らかの理由でインスリン注射を中断した際等，インスリンの著しい欠乏によって引き起こされる。すなわち，インスリンが欠乏すると，前記のとおり，肝臓，筋肉及び脂肪組織に糖分や脂肪分が蓄積される働きがおこらないことから，仮に血液中に糖分等が過剰な状態になっていても，組織にその情報が伝達されず，その結果，空腹時と同様に，肝臓，筋肉が血液中に糖分を放出し続けて血糖値が著しく上昇し，脂肪組織では脂肪が急激に分解され，大量の脂肪酸が血液中に放出される。放出された脂肪酸を肝臓に取り込んで正常に処理するにはインスリンが必要であるところ，インスリンが欠乏した状態の肝臓は，脂肪酸を酸化させて作り出した過剰な物質をケトン体と呼ばれるエネルギー源に変えて血液中に放出する。ケトン体は過剰になると体に害を与える毒の一種となり（この状態をケトーシスという），また，血液中にケトン体が増えると血液のｐＨ値が下がり，通常弱アルカリ性である血液が酸性になる（この状態をアシドーシス［酸血症］という）。ケトアシドーシスの際に起こる症状としては，以下のようなものがある。①インスリンの不足により高血糖になることから，のどの渇きや多尿の症状が出て，これに伴い脱水が進行する，②脱水と脂肪分解により，体重が急激に減少する，③皮膚が乾燥して温かく，血圧は低下して脈拍が速くなる，④酸血症が進むと，体中の細胞のはたらきや営みが衰え，腸の循環が悪くなることから，腹痛，吐き気，嘔吐等が起きる，⑤酸血症になると，血液中の二酸化炭素を排出することでｐＨ値をアルカリ性に戻そうとする調節反応が起こり，深呼吸のような大きく深い呼吸をし（クスマウル大呼吸），荒い呼吸が継続する，⑥同時に酸血症の進行に伴って脳や神経系の機能も低下し，意識障害が進み，放置するようなことがあれば必ず死に至る，というものである。
２Ｅは，Ⅰ型糖尿病が発症した直後，乙病院に入院し，退院後も同病院のＫ医師を主治医として継続的に通院し，治療と指導を受けていた。発症時のＥの年齢が低かったことから，Ｊも同伴して治療と日常生活に関する指導を受けていた。その内容は，Ⅰ型糖尿病にはインスリンの注射が不可欠であること，１日数回，血糖値を測定してインスリン注射をすること，Ｅ及びＪが病気を受容し，Ｅが自分で注射をするための訓練をすること等が含まれていた。しかし，Ｅは血糖値の測定等をいやがり，平成１４年ころにはＪもインスリンを注射するとＥの腎臓付近が腫れて熱を持っているように思われた。ＥやＪは，主治医に無断でインスリン注射を減らすことがあり，医師もＪやＥが処方されたインスリンの量を勝手に減らしているのではないかと考えていた。平成１５年１１月，Ｅの主治医がＬ医師に変わった。Ｌ医師は，Ｅの血糖値のコントロールを改善するため，従前の医師の指示を変更して，インスリン注射を１日５回に増やすように指示した。しかし，Ｅは，平成１６年３月，同年５月，同年８月の３回にわたり，糖尿病性ケトアシドーシスにより入退院を繰り返しており，血糖値のコントロールは良好ではなかった。


３Ｊは，Ｅがインスリン注射などを苦痛に感じて泣いたり，血糖値の測定やインスリン注射をしたくないなどと訴える姿をしばしば目にして，Ｅがなぜこのような病気になるのか，医師からは治らないと言われているが，何とか治してやりたいという思いから，健康によいと言われる水や健康食品等を購入してＥに与えるなどしていた。Ｊは，健康食品を購入していた自然食品店の経営者であるＭから，自然療法を行っているという被告人の話を聞き，地域誌で被告人の自然療法に関する講座の案内を見たことから，平成１７年１月，被告人の講座を受講し，初めて被告人と会った。ＪとＥは，その後被告人の経営する「Ｓショップ」や「Ｂ自然療法室」を訪れ，食事療法，体操，個人診断等を受けると共にＹの使用を勧められ，Ｙを購入して使用するようになった。当時，被告人はＪからＥの病気がⅠ型糖尿病であると聞いて認識していた。また，このころ，Ｊは被告人が当時所属していた宗教団体であるＷ神社とその宗祖であるＦの話を聞いて興味を持ち，同月３１日，「Ｂ自然療法室」の従業員と一緒にＷ神社を訪れた。なお，同月３０日，Ｅはケトアシドーシスにより入院した。４Ｊは，被告人に勧められたＹを使用するようになってから，Ｅの顔色が良くなってきたように思われたことと，被告人に看護師の資格があることもあいまって，被告人を強く信頼するようになった。また，Ｊは，Ｗ神社の関係者から，宗祖であるＦに病気を治すパワーがあることや，Ｙで治らないといわれていた病気が治り，現に糖尿病の患者が治癒したことなどを聞き，Ｙさえ飲んでいればインスリンに頼らなくてもよいのではないかなどと言われたこともあって，自らもＦのパワーや，Ｙの効能を強く信じ込み，Ｅのインスリンの量を減らしていたが，そのことをＬ医師には話さず，Ｙの使用についても同医師には話していなかった。一方，Ｅの血糖値のコントロールは依然として良くなく，同年２月１８日にも高血糖の調整のため入院した。
５ＪとＥは，同年４月２５日に，東京都江戸川区で開催されたＷ神社の行事である「御降臨祭」に出席し，同年５月２０日から２２日にかけて，愛知県蒲郡市所在のホテルＸで行われたＷ神社の神職登用研修会にも出席し，その際，ＪとＥは，被告人が幹部を務める「Ｂ会」の一員としてＷ神社に入信することとなった。同研修会にはＦも出席しており，Ｊ及びＥは新たに入信した信者として紹介され，その際，Ｅが糖尿病に罹患しているとの情報も伝えられた。同研修会終了後，ＦはＥを１か月くらいの日程で自分の下である研究所へ連れてきてはどうかと言いだし，その意向は，同神社副総括のＮを介して，被告人に電話で伝えられた。被告人は，同研修会からの帰途，Ｎからの連絡を受け，同じく研修会からの帰途でＪ及びＥと同じ車中に乗り合わせていたＭに電話連絡し，ＦがＥを研究所に連れてきて滞在させることを勧めている旨伝え，ＭはそれをただちにＪらに伝えた。その後，Ｅが研究所に滞在する日程が検討され，昀終的にはＦの都合により７月１５日から同月２３日までの８泊９日となったが，Ｊは当初から仕事の都合で７月１５日だけＥと共に研究所に宿泊し，その後はＥを研究所に残して帰宅する予定でいた。当時，研究所のスタッフであり，Ｆの秘書的な業務を務めていたＧは，その概括的な経緯について承知していた。なお，研究所はＹの効能等について研究する施設ではあったものの，医療機関や療養のための施設ではなく，医療設備はなかった。また，研究所のスタッフには，Ｇの妹で助産師と看護師の資格を持つＯもいたが，常駐しているわけではなく，Ｇにも医療事務の経験があったことから，多少の医学知識はあったものの，医療に関する専門的な知識や資格を持つスタッフは他にいなかった。この間，６月３０日にはＷ神社の行事である「大はらい」，７月７日には「七夕」がそれぞれ執り行われ，ＪとＥはいずれも出席した。６同年３月２５日の時点で，Ｌ医師のもとにおけるＥの検査結果は，血糖値はやや高いものの，通常の小児糖尿病の患者としての範囲内にコントロールされていた。しかし，同年５月９日におけるＥの検査結果は，血糖値６４９，糖質や脂肪の代謝を示すＨｂＡｌｃ値１１．１パーセントと高く，同年３月２５日時点での検査結果と比較して病状の悪化を伺わせる所見が出ていた。ＪはＬ医師に対して，Ｅの血糖は高めであるが元気である旨の説明をしていた。同年７月４日のＥの検査結果では，血糖値６１８，ＨｂＡｌｃ１２．８パーセントという異常な高値を示した。Ｌ医師はＥの病状の悪化が現代の医学では考えられないほど異常であり，インスリンの量が足りていないのではないかと考えて，同月１１日，Ｊを呼んでＥの様子やインスリン量を確認したところ，Ｊは，Ｅの血糖値は高めだが元気であり，インスリンの量についても指示された量を注射している旨答えた。Ｌ医師はＪの説明に腑に落ちないものを感じたが，余り疑うのもどうかと考えて，インスリンを増量する旨Ｊに申し出たところ，Ｊはこれを了承した。
７Ｅは研究所に滞在する２，３日前に，自ら研究所にインスリンを持って行かないと言いだした。Ｊは，研究所にはＦのパワーがあり，それでＥの病状が改善するものと信じていたことから，Ｅの意向を尊重してインスリンを持っていかせないことにしたが，夫にはそれを黙っていた。Ｅが昀後にインスリンを注射したのは，７月１４日又は１５日の朝であった。


１１Ｊは同日午後１２時４４分ころ，研究所に電話してＥの容態を尋ね，ＧはＥに微熱があること，水分のほか何も食べていないことなどをＪに伝えたところ，Ｊは飲み物にＹを混ぜて与えてくれと依頼した
同日午後２時過ぎころ，Ｅは「背中が痛い」と言い，Ｇは背中をさするなどしてやったが，その際背中が少し腫れているように思われた
また，Ｅは水分をストローで吸えなくなったため，Ｇは介護用品の楽のみを買ってきてＥに水分を与えた
同日の午後ころから，Ｅとの会話はほとんどなくなり，便所にはＧが支えていくことができたものの，午前中より歩きにくそうであり，Ｇは便所の中にＥと一緒に入って便座に座らせてやるなどしていた
同日午後６時ころには，Ｅは，楽のみを使用しての水分摂取はできていた
そのころ，Ｆが研究所に戻り，ＧにＥの様子を尋ね，ＧはＥが何も食べていないことなどを報告した
ＦはＥの様子を見に行き，Ｇに「息が荒いが，大丈夫か
」「Ｂさんにちょっと電話して
」と言った
ＧもＥの息づかいが荒くなっていることを確認した上，被告人がＥの病気のことを昀も良く知っているものと思い，携帯電話で被告人に６時２９分の電話をかけた
被告人は，当日，多治見市で行われたＦの講演会に出席し，その後名古屋市で知人と夕食を摂るなどしており，６時２９分の電話を受けた際は帰宅途中の新幹線の車中であった
まずＦが被告人と話し，次いでＧが代わって，Ｅの息が荒いこと，熱が３７度２分あること，昨日から何も食べておらず，水分しか取れていないことを被告人に伝えた
被告人はＧに対し，「インシュリン打った
」「持ってきてるか見てみて
」と言った
その時点で，ＧはＥが糖尿病であってインスリンの投与を必要とすること，糖尿病にはⅠ型とⅡ型があること，インスリンは血糖値を下げるために注射するものであることなどは理解していた
Ｇは，Ｅのバッグの中や室内などを探したがインスリンは発見されず，寝ていたＥに「Ｅちゃん，インシュリン打った
」と問いかけたところ，Ｅは横を向いてしまい何も返答しなかった
Ｇは被告人に電話で「探したけど，ないので，打っていないと思います
」と返答したところ，被告人は，「高血糖ですぐにどうにかなるわけはないので，絶対打たせないで
」と言った
その直後に被告人はＧに何か医学的な話をしたようであったが，Ｇには聞き取れず，「じゃ，看病頑張ってね
」と言われて電話を終えた
Ｇは被告人との電話の内容をＦに報告し，Ｅがインスリンを打たなければいけないようであると話した
Ｇは，Ｆのいる研究所で具合が急に悪くなるなどとは考えてもおらず，Ｙを飲んでいれば大丈夫と考えていた
一方，被告人は，６時２９分の電話の直後である午後６時３２分ころから，Ｊに３度にわたって電話し，研究所からＥの具合があまりよくないと聞いた旨Ｊに伝えた
Ｊは被告人との電話の後，午後６時３９分ころ研究所に電話をしたが，その際，Ｆが電話に出て，Ｅの具合が大分悪いようであるが，病院に連れていかなくてよいのか尋ねた
Ｊは，研究所でＥの身体が治るものと信じており，Ｅをインスリンの必要のない生活にしてやりたいがために研究所に連れていったにもかかわらず，ここで病院に行けばまたインスリンを打ち続けなければならない生活の繰り返しになってしまうとの思いから，Ｆに対して，病院には連れていかなくて結構ですと答えた
Ｅは当日の夕食も食べず，午後７時３０分過ぎころに，Ｇが雑炊を作り，Ｅの口元にスプーンですくって持っていって食べさせようとしたところ，Ｅが首を振るしぐさをして，全然食べようとしなかった
ＧはＥのしぐさを見て，食べたくないという意味だと理解して雑炊を下げた
１２その後，Ｇは他のスタッフに一時看病を交代した
同日午後１０時３０分ころ，ＯがＥの様子をのぞいたところ，体温が３７度２分あり，呼吸が少し荒いような状況であったが，Ｏは，声を掛けると返答があり，水分補給用のペットボトルがあり，失禁しているような様子も見られなかったので，その時点で重篤な状況であるとは思わなかった
Ｇはその後，同日午後１１時ころまでの間にスタッフと交代して再びＥの看病にあたった
その際，Ｅの息づかいは荒い感じで，寝返りをあちこち向いていた
このときＧがふとんに手を当てたところ，Ｅが失禁しているのに気づき，ＧはＥに話しかけながら服やふとんを換えてやったが，Ｅは荒い息づかいで反応がなかった
Ｅの体温は３７度２分から３分で変動はなく，楽のみで水分を飲ませると飲んでいた
その後，ＧはＥに添い寝をして看病していたが，翌１８日午前２時ころ，再びＥが失禁しているのに気づき，Ｇはちょうど様子をのぞきに来たＯと一緒に服やふとんを換えてやった
その際のＥの様子は，相変わらず微熱があり，息づかいが荒く，寝返りを打っており，Ｇの話しかけに対する反応はなかった
Ｏは，一般的に本当に具合の悪い時には汗や尿がでにくくなることから，失禁についても尿が出ることはよいことであると判断し，その旨Ｇに話していた
１３同日午前５時３０分ころ，ＧはＥの息づかいが穏やかになってきたのに気付いて，熱を測ったところ，３６度５分であった
このとき，Ｅに若干の失禁があり，Ｇはバスタオルを敷いたり下着を替えるなどしてやった
Ｇは熱が下がってきたことに安心して，そのまま眠り込んだが，同日午前７時３０分ころ目覚めると，Ｅが全く動いておらず，声を掛けても何も言わず，呼吸をしているかどうかもわからない状態であった
ＧはあわててＯを起こしに行き，駆けつけたＯは，Ｅに意識がなく，心停止と呼吸停止の状態であることを確認したことから，ただちに心臓マッサージと人工呼吸を開始した
Ｆの指示で救急車を要請し，Ｅは同日午前８時０５分ころ，岐阜県恵那市所在の甲病院に搬送されたが，直後の同日午前８時０７分，同病院のＰ医師によって死亡が確認された
Ｐ医師は，Ｅと同行してきたＧが午前５時３０分ころまでは息があったと話していたことや，Ｅの遺体の硬直の程度，直腸温等から総合的に判断して，死体検案書に，死亡時刻を同日午前５時３０分ころと記載した


８７月１５日，ＪとＥは，研究所に向かうため岐阜県恵那市に赴き，恵那駅で研究所のスタッフの出迎えを受けた。Ｅはこのころから水分を多量に欲しがり，Ｙ入りの茶やかき氷，ジュースなどを多量に摂っていた。ＪはＥの血糖値が上がって脱水症状が始まっているのではないかと心配になったが，Ｆのパワーで病状が改善するものと信じ，大丈夫であると考えた。研究所に到着した後，ＪとＥはＦに挨拶をし，同日午後７時３０分ころから，ＥはＦ，Ｇ，Ｊのほか研究所のスタッフを交えて，ステーキ，ポテトサラダ，いんげんのごまあえ，杏仁豆腐などの夕食を摂ったが，その際のＥの食欲は旺盛であった。夕食後，ＪとＥはＦの部屋に呼ばれ，ＥはＦのパワーを受けるためとしてＦと手をつなぐなどした。この間の同日午後１０時ころ，ＧがＦの部屋に「かんから餅」という菓子や果物等を運び，Ｅはかんから餅を１，２個食べ，その後入浴し，自室に戻ってＪと共に就寝した。
９翌１６日の早朝，ＥはＪに「気持ちが悪い」「のどが乾いた」などと訴え，ＪはＹ入りの茶や水を飲ませるなどしたが，ＥはＪに付き添われて便所に行き，嘔吐した。Ｇは，同日午前８時ころ，スタッフの一人からＥの気分が悪いようであると聞き，Ｅに「大丈夫。」と尋ねたところ，Ｅは「はい。」と答えた。ＧはＥの症状は好転反応（病気が良くなる前に一時的に症状が重くなる現象）であると考えていた。Ｊは，同日の午前中に帰宅する予定であったが，Ｅの体調が思わしくないことから夕方まで残ることにし，その間Ｅの看病をした。Ｅは茶や水などの水分を摂取しては嘔吐を繰り返していた。同日の午後には嘔吐の回数は減り，Ｊの問いかけに対しては簡単に返事をするものの，ぐったりとベッドに横たわる状態であった。Ｊは高血糖の症状と似ているとは思っていたものの，Ｆのパワーを信じており，研究所にいれば大丈夫と思い込んでいたことなどもあって，同日の午後４時過ぎころ，Ｅを研究所に残して単独で帰宅した。一方，Ｇは，当日の午前中はＦと共に外出し，午後２時ころ研究所に戻ったが，Ｅの様子を見て，同日，ＪがＥを残して帰宅したことに不安を感じていた。Ｇは，ＦからＥの看病を命じられたためその指示に従い，Ｅの嘔吐に備えて室内に洗面器を持ち込み，熱を測ったところ３７度２分あったので，額にタオルを当てるなどの看病をした。ＦはＥが嘔吐していたことを聞いて，食べすぎではないかなどと話していた。Ｅはその日の夕食を食べず，何も食べたくないといって寝ていた。Ｇがすいかを３切れほど持って行くとＥはそれを食べ，おかわりを求めたため，Ｇは更にすいかを持っていくと，Ｅはそれも１切れ半ほど食べた。Ｅはその他にＹ入りの茶を飲んでいた。Ｇは，同日の夜の看病を研究所の別のスタッフに任せたが，深夜，Ｅの様子を見たところ，Ｅは普通に寝ており，特に変わった様子は見られなかった。１０翌１７日午前７時３０分ころ，Ｇは起床して看病をスタッフと代わった。Ｅに嘔吐はなく，多少息づかいが荒くなっていたが，Ｇが気になるほどではなかった。Ｇが「Ｅちゃん，大丈夫。」と尋ねると，Ｅは「大丈夫」又は「はい」などと返答して反応していた。Ｇが熱を測ったところ，３７度２分あり，Ｇは氷枕を換えたり，額にタオルを当てたり，Ｅに水分を摂らせるなどの看病をした。Ｅはこの日の午前中は会話に反応し，「トイレに行きたい。」「りんごジュースが飲みたい。」などと話しており，自分で起きて，Ｇにもたれかかりながらも歩いて便所に行くことが可能であり，水分もストローで吸って摂取することができた。同日午前１０時４５分ころ，ＧはＦの講演会の準備に関する連絡のため，被告人に電話を掛けた。その際，Ｇは被告人から「Ｅちゃん，どう。」と尋ねられ，熱が３７度２分あること，昨日から水分以外取れていないことを話したが，被告人は「若いから好転反応出るのも早いわね」という返答であった。
第４関係各証拠の評価
以上の事実は，Ｅの受診経過を表すカルテ等の記載，Ｌ医師及びＰ医師の供述など客観性に疑いのない証拠のほか，Ｊ及びＧの証言中，疑いなく信用できる部分，その他，被告人を含むＷ神社の関係者の供述を総合して認定したものである。
このうち，中核となるのはＧの証言である。Ｇは，Ｅが研究所に滞在している間，昀も身近にいて看病していた者として，時間の経過に伴うＥの症状の変化とその際の対応状況を具体的に説明している。その観察状況は，Ｅの死因となったケトアシドーシス発症から悪化の過程において，通常たどるプロセスとよく合致しており，Ｇが医療事務の経験があるという以上に医療に関する専門的な知識を持たないことを勘案しても，相応の客観性を持つものと評価できる。なお，Ｏの供述中には一部，Ｇが観察したＥの容態と必ずしも一致しない箇所も認められるが，Ｏは看護師資格があるとはいえ，Ｇと異なり継続してＥの様子を観察していたものではないこと，Ｅの病気に関する予備知識を全く持たない状態での観察であることなどからして，Ｇの供述に疑いを差し挟むまでのものとはいえない。また，Ｇは，Ｅが研究所に滞在するに至った経緯，研究所スタッフの対応や被告人の言動についても具体的に説明している。Ｇは，本件当時は研究所のスタッフであり，かつＷ神社の信者という立場にはあったものの，被告人やＦにとって不利益と思われる事実についても率直に証言し，他の関係者の供述とも概ね合致していることを考慮すると，細部におけるくいちがいはともかく，その中核部分については高い信用性があるというべきである。


一方，Ｊの証言については，ＪがＥの母親であり，昀も関わりの深い遺族であると同時に，Ｅの死亡について母親である自己の過失が否定できない立場でもあること，特に被告人との関係やその言動については，証言の内容が被告人の供述と大きく異なっていることのほか，Ｅの研究所への滞在期間について当初１年学校を休学させるという話があったという点など，Ｗ神社の関係者の大半の供述と大きく齟齬している点や，被告人と知り合う前にも医師の指示によらずインスリンを減らしていた形跡が窺われるにもかかわらず，その事実を否定するなどしている箇所なども散見されることから，その全体的な信用性については慎重に検討すべきである。しかし，少なくともＪの供述中，客観的な証拠や被告人を含む他の者の供述と符合する点についてはその信用性に疑いはない。また，Ｊの供述には，Ｅの病状にはインスリンが不可欠であり，その欠乏は生命の危機に直結するという知識を十分持っていながら，Ｅが研究所にインスリンを持参しないと言い出した際にそれを許容したことや，研究所に赴く当初からＥに脱水を思わせる症状があり，これまでの経験に照らして高血糖ではないかとの疑いを持っていたにもかかわらず，病状が次第に悪化しているように見受けられるＥを研究所に残して単身帰宅し，Ｆから病院に連れて行かなくてよいのかなどと問い合わせがあった際にもそれを拒否する返答をしたことなど，一見すると自己に著しく不利益である上，通常の合理的な思考ではおよそ考えがたい内容が含まれている。これらの供述は，Ｊが，Ｅの病気が現代の医学では不治のものであり，生涯インスリン注射を継続しなければならないという現実に直面して，Ｅの苦痛を軽減してやりたいという思いから，現代医学以外の治療方法に深い関心を持つようになったこと，被告人から勧められたＹでＥの体調が良くなったように思われたことなどから被告人に全幅の信頼を置き，同時に被告人の加入するＷ神社の信仰にも深く傾倒して，Ｙの効能と，宗祖であるＦのパワーによってＥの病気が治るという根拠のない確信を抱いていたことなどを前提としてはじめて理解が可能なものであり，少なくともＪがそのように信じて行動していたことについて疑うべき点は見当たらない。したがって，Ｊの供述中，これらの点についてはむしろ信用性が高いものと評価できる。ただし，Ｊがそのような確信を抱くに至った理由が，Ｊのいうようにすべて被告人の言動によるものであるか否かについては，なお慎重な検討が必要と思われるが，少なくとも，本件争点の判断に必要とされる前記認定の限度においては，疑いなく認められるものと判断した。
第５Ｅの救命可能時点について
以上の事実を前提として，被告人が応答した６時２９分の電話の時点におけるＥの救命可能性について検討する。
１検察官は，Ｌ医師が，６時２９分の電話の時点において，Ｅを医者に連れて行ってインスリン投与等の措置をとっていれば命は助かったかという質問に対し，「やり方によっては助かったと思いますし，脳浮腫を抑える治療をしながら治療をしてくれる先生がおったならば，助かったと思います。」「失禁というのは，自分が排尿したことがわからない，だから脳細胞の障害によって意識レベルが低下していたと思います。」「（そういう状態の時点で病院に連れていって適切な措置を受けても）助かる率は低くなると思います」などと供述していること，また，「脳浮腫を抑えながらの治療は，ＣＴがなかったり，専門医がないとだめであったり，高次病院でないと取り扱えない」旨供述しており，これらの点については，小児内分泌の専門医である証人Ｒ医師も概ね同旨の供述をしているところ，研究所に昀寄りの総合病院である前記甲病院のＰ医師の供述によれば，同病院は救急指定病院であり，ＣＴ等も備えており，Ⅰ型糖尿病患者が夜間，救急患者として搬送された場合でも，脳浮腫を抑えながら適切に応対ができ，場合によっては，丙病院へ医師が付き添いの上救急車で搬送可能であり，十分救命が可能である旨供述していることを根拠に，前記のとおり，Ｅに意識低下の現れといえる失禁があったのは，６時２９分の電話の約３時間後であるから，被告人がこの電話の際にＥに医師による適切な医療措置を講じさせていれば，救急車で甲病院に搬送され，合理的な疑いを超える程度の救命が確実であったと主張する。
確かに，Ｌ医師及びＲ医師の供述中には，検察官の主張に沿う箇所も存在することは事実である。しかし，Ｌ医師及びＲ医師の供述内容は，いずれもその全体を総合すると，むしろ６時２９分の電話の時点においては合理的な疑いを超えて救命が可能であったとは言い切れないとの趣旨であると解するのが相当であって，検察官の主張はその前提を欠くといわざるを得ない。
２Ｌ医師の供述について


Ｌ医師は，小児内分泌学の豊富な経験を持つ専門医であり，本件の直前までＥの主治医として診察や治療にたずさわっており，Ｅの普段の病状等については昀も詳しい医師である。同医師は，前記に認定した事実にほぼ沿うＥの病状の推移を前提として，血糖値など客観的な検査結果がない状況での推測という留保付きではあるが，Ｅの救命可能時点について概ね以下のとおり供述している。①７月１６日の時点，水分を与えると嘔吐を繰り返すという段階では，ケトーシスが起こっており，嘔吐で脱水やミネラル分が失われている状態で糖尿病が悪化していると思われるが，この時点で救急車で病院に搬送していれば救命はできた，②同日の午後にかけては，血糖値が上がりっぱなしの状態であり，ケトーシスになって頭がうとうとしてくる可能性がある，③７月１７日，歩いてトイレに行ったという行動は気丈な子供であれば意識が少しもうろうとしていてもできる，④同日，ジュースをストローで飲むことができた時点は，意識低下が徐々に始まる途中の段階であった可能性がある，楽のみを使用して水分を摂るというのは原始的な反応であり，意識が全くなくなってしまってはできないが，意識が低下していても割合に可能である，⑤同日午後６時ころ，Ｅの息づかいが荒くなり，ＧがＥにインスリンを打ったか確認したら向こうを向いたという時点では，ＥはＧに口をきく気も話す気もなく向こうを向いたのではないかと思われる，⑥午後６時台にインスリンを投与するなどの措置をとった場合，やり方によっては助かったと思う，脳浮腫を抑える治療をしながら糖尿病の治療をしてくれる医師がいたら助かったと思う，それには，高次病院でＣＴ等の設備があり，専門医が治療にあたることが必要である，⑦ただ，同日の時点においては，糖尿病の場合，治療によって逆に死亡に至ることもある，特に長期間血糖値が高いとき，救急車で運ばれてすぐに点滴をしたり，インスリンを多量に投与すると，急に脳浮腫が進行して死亡したり，助かる場合も脳障害を伴うことがある，もっと早いほうがいい，⑧同日午後１０時から１１時の時点，息が荒く失禁しており，楽のみでの水分摂取はできたという段階では，昏迷の状態にあり，脳細胞の障害により意識レベルが低下していたと思う，この段階で助かる率は非常に低くなると思う，⑨その後の病状の推移，声をかけても反応のない状態から，呼吸が穏やかになり体温が低下していく状況は，末期的な症状であり非常に死が近いことを知らされる，⑩Ｅの生命が助かっていたと思われる昀終的な時点は，７月１７日のお昼ころから夕方５時か６時の所見が出るまでの間，それも夕方に至る前のほうがよかった，失禁をしたり応答のない時点では既に遅い，以上である。
以上の同医師の供述内容を総合すると，同医師の見解は，Ｅの救命がほぼ確実に可能な時点として指摘できるのは，遅くとも７月１７日の昼ころであり，それ以降については，適切な治療を設備の整った病院で受けることができれば救命できる可能性はあるものの，この時点に至っては急変により死亡したり，生命は助かっても重篤な脳障害を起こす可能性があり，特に長期間血糖値の高い場合は，逆に治療により急変して死亡する可能性がより高くなる，という趣旨と解するべきである。
３Ｒ医師の供述について
Ｒ医師も，小児内分泌学の専門医であり，この分野における学識を備えた医師である。同医師も，前記認定の事実にほぼ沿うＥの病状の推移を前提として，Ｌ医師同様，Ｅの救命可能時点について概ね以下のとおり供述している。①７月１６日の朝，Ｅが水分を摂取しては嘔吐を繰り返すという症状は，他の要因がなければ，ケトアシドーシスの可能性がある，②７月１７日の朝，多少息が荒くなり，微熱があり，人にもたれかかってトイレに歩いて行くという段階では，ケトアシドーシスが進んでいると捉えるのが一番自然な解釈である，③同日の午後，ストローで水分を吸えなくなり，楽のみを使用したという時点では，次第にケトアシドーシスの症状が進んできて，飲む力がなくなりつつあるという印象である，④同日午後の時点で，会話をしていたり，水分を飲み込んだりする動作がきちんとできていれは，医療機関に搬入された場合，おそらく救命は大丈夫であったと思われる，ただ，糖尿病のケトアシドーシスは，治療をうまく行わないといろいろな合併症を起こすことがある難しい治療であり，１００パーセント大丈夫ということはできないが，意識がはっきりしている状態であればかなり希望はあった，⑤同日午後６時ころ，ＥがＧの問いかけに向こうを向いたという時点では，答える力がなかったのか，ただ単に答えたくなかったのかは分からないが，症状として，答えられなかったという可能性もある，⑥その後，雑炊を食べさせようとした際首を振ったというのは，吐き気が強かったか，飲みたかったけど飲む力が残っていなかったというどちらかの可能性が高い，⑦同日午後６時から６時３０分ころの時点で，医療機関での適切な措置を受けた場合，もし辛うじて意識があってコミュニケーションをとれる状態であったとすれば，もしかしたら助かる可能性は十分にあった，ただ，短時間で病状が悪くなるということもあり，搬送や治療の手はずを整える時間まで考えると，このあたりからだんだん，全く後遺症なく救命できた可能性は低くなる。Ｒ医師の経験で，この状態で命が確実に助かるとか，確実に後遺症が残るというのは分からない，非常に難しい，⑧７月１７日の深夜，失禁をしたあたりからは，適切な治療が行われても救命はかなり厳しい状態であるといえる，無事に救命できる限界としてはこのあたりであろうと思われる，⑨逆に，７月１７日の午前中に受診をしていれば，適切に治療がいって予期せぬことが起きなければ救命できると思われる，その後次第に意識障害が現れてくる段階では，その状況が急激に進むこともあるので，実際に治療をしてみないと分からない，⑩Ｌ医師が７月１７日の午後６時ころの段階では助からなかったかもしれないと述べているとすれば，そのとおりと思う，同医師がこの段階で，高次機能病院で専門医が治療しなければ助からないという趣旨の証言をしているとすれば，Ｒ医師の持っている印象と大きく外れてはいない，以上である。
以上のＲ医師の供述を総合すると，Ｅの意識がはっきりしていた７月１７日の午前中の段階で医療機関に搬入され適切な治療を受けることができれば，ほぼ救命はできたものと思われるが，その後意識障害が現れてくるに従って次第に救命可能性は低下する，午後６時前後の時点でのＥの意識レベルは不明であり，仮に辛うじて意識があれば救命可能性は十分にあったが，急変等の可能性があることを考慮すると，確実な救命ができる時期としての線引きは非常に困難であり，同刻前後に治療を開始した場合にも救命ができたかどうかは分からない，という趣旨と解される。
４Ｌ医師，Ｒ医師両医師の供述の評価について


主　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，金２０１万２０００円及び内金１００万４０００円に対する平成１２年１０月２０日から支まで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，香川県内のａ町が原告（ａ町内の病院の病院長）に支給する特殊勤務手当等の給与が，不当に高額であ法な公金支出であるとして，前に町長及び原告に対して住民訴訟を提起し，請求棄却の確定判決を受けたことのあが，再び町長及び原告に対して別の年度の原告に対する給与に関して住民訴訟を提起したこと，及び，上記訴訟をた事実等を報道機関にファックスで文書送付したことが不法行為に当たるとして，原告が被告に対し，当該不法行って生じた慰謝料及び弁護士費用相当額の損害賠償を請求した事案である。２　前提となる事実（争いのない事実及び後記掲示の証拠により容易に認められる事実）
(1)　当事者
原告はｂ病院の院長である。また，被告はａ町の住民であり，同町議会議員である。
(2)　被告の原告に対する訴訟行為
ア　１度目の訴訟提起
（ア）被告は，訴外Ａが町長として支出した，平成８年８月分から平成９年７月分までの間（以下「本件前訴という。）の原告に対する給与（以下「本件前訴給与」という。）が，当時の町長の給与の約３倍に及ぶものであり，給与条例主義に反した違法な公金の支出であるとして，Ａ町長及び原告に対し，ａ町から支た公金の返還を請求する住民訴訟を提起した（高松地方裁判所平成９年(行ウ)第１１号）。（イ）上記請求については，ｂ病院がｃ地域における中核的な総合病院であり，同病院院長の業務が，地理的に位置する悪条件下で医療水準の維持向上を図らなければならない困難な業務であること等からすれば，した本件給与の支給は，職員の手当に関する各種条例で許された裁量の範囲内であること等を理由として１１年１２月２１日，高松地方裁判所において，請求棄却の判決が言い渡された（甲１）。（ウ）これに対して，被告は高松高等裁判所に控訴を提起した（平成１１年（行コ）第１号事件。以下，平成行ウ）第１１号と併せて「本件前訴」という。）が，同様の理由により，平成１２年４月２８日に控訴判決が言い渡され，平成１２年５月１５日の経過により同判決は確定した（甲２，３）。イ　２度目の訴訟提起
被告は，平成１２年６月７日，Ａ町長が町長として支出した，平成１１年３月分から平成１２年２月分まで以下「本件別訴期間」という。）の原告に対する１７４０万円の給与（以下「本件別訴給与」という。）につ(2)ア(ア)と同様の理由に基づき，違法な公金の支出であるとして，Ａ町長及び原告に対し，公金支出金の返求する住民訴訟を提起した（高松地方裁判所平成１２年(行ウ)第６号事件。以下「本件別訴」という。）。(3)本件別訴の新聞各紙への公表
被告は本件別訴を提起する数日前に，香川県庁内県政記者クラブに宛てて，本件別訴を提起したこと及び本件与の支出が違法な公金の支出であることを記載した書面と，別訴訴状の写しをファックスで送信した（甲４，被弁論の全趣旨）。このため，同年６月８日付の四国新聞，読売新聞（香川版）及び毎日新聞（香川版）の各紙に別訴が提起された旨の記事が掲載された（甲５の１ないし３，弁論の全趣旨）。
(4)　条例等の関係規定
ａ町職員の給与については，ａ町職員の給与に関する条例により，「著しく危険，不快，不健康又は困難な勤他著しく特殊な勤務で給与上特別の考慮を必要とし，かつ，その特殊性を給料で考慮することが適当でないと認る場合」に特殊勤務手当の支給が認められている。そして，原告に支給された本件前訴給与と本件別訴給与に適る職員の特殊勤務手当に関する条例５条２項は，本件前訴期間と本件別訴期間とで実質的な変更はなされていな６ないし１０）。
(5)　本件別訴の判決
本件別訴は平成１２年１１月２８日に高松地方裁判所で請求棄却の判決が言い渡され，平成１２年１２月１過により，同判決は確定した（甲１１，１２）。
３　争点
(1)　被告がａ町及び原告に対してした本件別訴の提起が，原告に対する不法行為を構成するか。
(原告の主張）
本件前訴期間及び本件別訴期間を通じて，ａ町のｂ病院の院長に対する特殊勤務手当に関する条例等の関係規何ら改正等されていない。そして，以前に同様の状況で違法公金支出の主張が認められず，請求棄却の確定判決いる以上，同内容である本件別訴の主張はそもそも認容される余地がなく，単なる本件前訴の蒸し返しに過ぎなして，本件別訴が理由のないものであることを被告は当然認識していたはずであるし，少なくとも容易に知り得れにもかかわらず提起された本件別訴は，原告に対して不法行為を構成する。
（被告の主張）
違法な公金の支出を住民が争うには，地方自治法２４２条によれば，公金支出等の財務会計行為のあった日又った日から１年を経過すると，当該公金支出等の行為についての住民監査請求はできないから，住民監査請求が１年間の公金支出に限定して住民監査請求を行い，監査請求をふまえて当該１年間の公金支出について住民訴訟するしかない。
そして，本件前訴に前置してなされた監査請求と，本件別訴に前置してなされた監査請求とでは，問題として金支出の期間が異なるのであるから，別個の監査請求であっていずれも適法であり，適法な監査請求を前提とれた本件別訴も適法な訴訟提起である。また，憲法３２条は裁判を受ける権利を保障しており，訴訟を提起する違法とされると当該権利が侵害され，不当である。
したがって，本件別訴は不法行為を構成しない。
(2)　被告が本件別訴に伴い，別訴を提起した事実等を報道機関にファックスで文書送付したことが，原告に対する為を構成するか。
（原告の主張）
被告は，本件別訴が本件前訴の蒸し返しに過ぎないことを知りながら，ことさらに，訴訟提起した事実等を報にファックスで送付したものであり，本件別訴を提起したのと同様の理由により，原告に対する不法行為を構成