上記のとおり、国民年金の被保険者は、２０歳以上６０歳未満の国民とされたが、これは、被保険者を２５歳以上５５歳未満の国民とする社会保障制度審議会の答申よりも、被保険者となる者の範囲を広げたものであった。このような定めがされたのは、他の公的年金との釣合いや、加入者の数を増やし、保険料を引き下げることを考慮した結果であったが、そのほか、下限を２０歳以上としたことについては、大部分の国民がせいぜい高等学校卒業程度で所得活動に入ることを考えると、２５歳という被保険者期間の開始年齢は遅すぎること、上限を６０歳未満としたことについては、老齢年金の支給開始年齢が６５歳とされている関係上、老齢年金の支給を受けるまでの待機期間が１０年間というのは長すぎることや、被用者の定年が一般に５５歳であるのに対し、自営業者の場合は、所得活動に従事する期間がこれよりも長いことが考慮されたものである。
また、強制適用の対象から除外された者のうち、ア）からオ）の者は、既に何らかの年金的保護の対象とされていることから、カ）については、配偶者の年金受給権を国民年金法によって保護すべきなのか、他の公的年金制度によって保護すべきなのかという点について、整理がつかず、将来の課題とされたことから、ク）については、老齢年金の支給を受けるためには、被保険者期間が最低１０年間はなければならないものとされている関係上、６０歳に達するまでの期間が１０年に達しない者を強制適用の対象とすることは適当ではないと判断されたことによるものであった。他方、本件で問題となっている学生（上記キ））が強制適用の対象から除外された理由をみると、立法当時の担当者の説明においては、卒業後は、被用者年金制度に加入する者が非常に多いと考えられたことから、強制適用の対象から除外されたとされているほか（乙６）、学生は一般に稼得活動に従事していないため保険料の負担能力のない者であると考えられたこと、昭和３６年当時の大学への進学率は未だ１０パーセントにも満たず、学生の全被保険者に占める割合はわずかであったこと（甲５１）、年金制度の本質は、稼得活動のある者が、それを失った場合に備えるという点にあるところ、稼得活動に従事していない学生には、稼得能力を失うというリスクがないのであるから、強制適用の対象とする理由がないこと（乙３６）などから、強制適用の対象から除外されたものとの指摘がされている。なお、上記の除外者以外の者は、保険料の負担能力の有無を問わず、強制適用の対象とされているのであるが、このような定めがされた理由は、ア）拠出能力の低いといわれる人々こそ、たとえ額は多くなかろうとも年金を最も必要とする人々であるから、このような人々を初めから除外したのでは、年金制度の目的を達せられない結果となること
イ）年金制度のように長期の拠出を基にして考えられるべき制度において、たまたまある人の一時期における拠出能力の有無だけを問題にして制度の適用外又は適用内を決めたりすると、その人が年金制度によって守られない期間が多くなり、結果としては、拠出能力の乏しい人にかえって不利な制度となってしまうこと
ウ）２０歳から６０歳に及ぶ４０年間を通じて拠出能力が全くないということは、異例中の異例であって、すべての人に必ず拠出させ、拠出能力がないと認められる間は、年金制度による保護は弊害を生じない限度でできるだけ与え、保険料の拠出は免除するという方法をとることが制度の趣旨に一番かなうこと
エ）実際問題として、拠出能力のある者のみを強制適用の対象とした場合には、国民年金制度の適用対象者が極めて限定され、「国民年金」の名に値しなくなること
などが考慮されたと説明されている。
(4)任意加入制度
国民年金制度の強制適用の対象外とされた者の中でも、被用者年金各法の適用を受けず、また、これらの法律に基づく年金給付（遺族給付を除く。）の受給権者でもない者（上記(2)のエ）ないしキ）に掲げた者。）については、本人の希望により、都道府県知事の承認を受けて被保険者となることが認められていた（昭和３４年法附則６条１項。なお、この点は、昭和３６年法律第１６７号により、知事の承認との要件はなくなり、単に「知事に申し出て、被保険者となることができる。」との規定に改められた。）。そして、国民年金に任意加入した者は、いつでも任意のときに被保険者資格を喪失することができるが（同条４項）、任意加入をした者について、保険料負担の免除規定は適用されないものとされていた（同６項）し、上記昭和３６年の法改正前には、都道府県知事は保険料の納付が困難と認める者については任意加入の承認をしないとの取扱いが想定されていたから（乙６の１２６頁）、実際上、本人及びその世帯主が保険料免除事由に該当する者は任意加入自体ができないことも想定された。
また、昭和３６年４月１日において５５歳を超えない者は、強制適用の対象からは除外されていたものの（上記(2)のク））任意加入が認められ（同法附則７条１項）、６５歳までの１０年間保険料を拠出すれば、老齢年金の支給を受けることができるほか、他の年金的保護の対象ともされていた。そして、これらの者については、他の任意加入者とは異なり、保険料の納付義務の免除も認められることになっていた（同法附則６条の場合とは異なり、７条には、保険料の納付義務の免除に関する規定を適用しない旨の定めが置かれていない。）。
(5)保険料の納付義務と保険料の免除
国民年金の被保険者は、保険料を納付する義務を負うが、国民年金の障害年金又は母子福祉年金の受給権者や生活保護法による生活扶助を受けている者等は当然に（同法８９条）、また、所得がない者等は、その申請に基づいて都道府県知事が決定をすることによって（同法９０条）、保険料の免除を受けることができるものとされていた。
(6)障害年金等の支給
ア）障害年金の支給
初診日において国民年金の被保険者であった者、又はかつて被保険者であった者で初診日において６５歳未満の者が一定の障害の状態にあるときは、一定の保険料拠出をしていたことを条件として、障害年金が支給されるものとされていた（同法３０条）。
この場合に要求される、保険料拠出要件とは、
(ｱ)初診日の属する月の前月までの被保険者期間に係る保険料納付済
期間が１５年以上であること、
(ｲ)初診日の属する月の前月までの被保険者期間に係る保険料納付済期間が５年以上であり、かつ、その被保険者期間のうち保険料免除期
間を除いたものの３分の２以上を占めること
(ｳ)初診日の属する月前における直近の基準月（１月、４月、７月、１０月のいずれか）の前月までに引き続き３年間被保険者であり、かつ、その期間のすべてが保険料納付済期間又は１年６か月を超えない保険料
免除期間で満たされていること
(ｴ)初診日の属する月の前月までの被保険者期間につき、老齢年金を受


けるに必要な拠出要件を満たしていること
のいずれかを満たしていることであった。
イ）障害福祉年金の支給
初診日において国民年金の被保険者であった者、又はかつて被保険者であった者で初診日において６５歳未満の者が一定の障害の状態にあるときにおいて、ア）所定の要件を備えていない場合であっても、(ｱ)被保険者期間が初診日の属する月前における直近の基準月まで３年間以上引き続いている場合には、基準月の前月から起算した直近の３年間が保険料納付済期間か保険料免除期間で満たされていること（逆に言えば、保険料滞納期間が全くないこと）
(ｲ)(ｱ)の場合のうち、その被保険者期間に初診日の属する月の前月までに保険料免除期間を除いたもの、すなわち、保険料納付済期間と保険料滞納期間との合算期間が５年以上ある場合においては、その５年以上の合算期間のうち、保険料納付済期間が３分の２以上を占めている
こと
(ｳ)被保険者期間が初診日の属する月前における直近の基準月の前月まで３年以上引き続いていない場合においては、基準月の前月までの引き続いた期間の全部が保険料納付済期間又は保険料免除期間に
よって満たされていること
との要件のいずれかを満たした場合には、障害福祉年金が支給されるものとされていた（同法５６条）。その年金額は、満額の障害年金額（４万２０００円）の半額以下（１万８０００円）であった（昭和３４年法３３条、５８条）。
また、疾病にかかり、又は負傷し、その初診日において２０歳未満であった者が、障害認定日以後に２０歳に達したときは２０歳に達した日において、障害認定日が２０歳に達した日後であるときはその障害認定日において１級相当の障害状態にあるときにも、障害福祉年金が支給されることとされ（同法５７条）、更に、昭和３４年法の施行日において、既に２０歳以上であり、かつ、一定の障害の状態にある者に対しても、経過的障害福祉年金が支給されることとされていた（法８１条）。(7)昭和３４法制定時において積み残された問題や、将来の検討課題等同一の者が、国民年金制度と他の公的年金制度の適用を受けることとなった場合、その被保険者期間の通算関係をどのように処理するかという問題は、昭和３４年法においては解決することができなかったため、速やかに検討を加えた上、他の法律をもって処理することとされた（法７条３項）。また、立法当時の立法担当者の説明（乙６）によれば、上記のほか、将来的な検討課題としては、保険料免除基準の具体化、前納制度の具体化、付加老齢年金制度の実施、脱退手当金制度の実施、記録事務処理方式の決定、積立金の運用方式の検討、老齢年金の受給資格年齢の引下げ、障害年金の支給対象となる障害の範囲及び等級の拡大及び引上げ、母子世帯における受給資格範囲の拡大、福祉年金における支給停止条項の緩和、支給額の引上げ、経済発展に対応する年金額の自働的引上げ、所得比例制の導入、完全積立方式の修正等があると指摘されているが、学生の被保険者資格の問題については、特に指摘はされていない。
３）昭和６０年法までの法改正
昭和３４年法制定後、昭和３６年には、通算年金通則法（同年法律第１８１号）が成立し、懸案事項とされていた、国民年金と他の公的年金制度との間の被保険者期間の通算問題について一応の解決が図られた。また、国民年金法は、その後も毎年のように改正が行われ、支給額の増額等が実施されたほか、制度の改善も行われた。障害年金の関係で見ると、主な改正点としては、次のような点があった。
(1)適用対象の拡大
昭和３４年法においては、内科的疾患を原因とする障害や精神障害を持つ者に対しては障害年金の支給が認められていなかったが、昭和３９年（同年法律第８７号）、昭和４０年（同年法律第９３号）、昭和４１年（同年法律第９２号）の法改正により、すべての障害について障害年金が支給されることとされた。
(2)受給要件の緩和
また、障害年金の支給要件である被保険者期間等についても、昭和３６年（同年法律第１６７号）の法改正により、初診日の属する月の直近の基準月の前月までの１年間が保険料納付済期間で満たされている場合には、障害年金が支給されることとされ（従前は、最低３年間被保険者期間があることが要求されていた。２）、(6)、ア））、昭和３７年（同年法律第９２号）の法改正により、初診日の属する月の直近の前月まで引続き３年間被保険者であり、かつ、そのすべての期間が保険料納付済期間及び保険料免除期間で満たされている場合にも障害年金を支給することとされ（従前は、保険料免除期間は１年６月を超えないことが要求されていた。同上。）、昭和４１年（同年法律第９２号）の法改正により、被保険者期間が引き続いていなくても、初診日の属する月の直近の前月までの被保険者期間が合算して３年以上あり、その期間のうち、最近の３年間が保険料納付済期間か保険料免除期間によって満たされているか、又は被保険者期間が合算して１年以上あり、その期間のうち最近の１年間が保険料納付済期間で満たされていれば、障害年金を支給することとされた。
また、障害の認定を行うべき日についても、昭和３４年法においては、その疾病がなおった日（その症状が固定し治癒の効果が期待できない状態に至った日を含む）とされていたものが（昭和３４年法３０条）、昭和３９年（同年法律第８７号）の法改正により初診日から３年を経過した日に改正され、更に昭和５１年（同年法律第６３号）の法改正により、初診日から１年６月を経過した日に短縮された。
４）昭和６０年改正前における学生無年金問題等
(1)学生無年金問題の発生


上記のとおり、学生は、国民年金法の強制適用の対象からは除外され、その適用を受けるためには任意加入をする必要があったのであるが、任意加入をした学生は極めて少数であり、国民年金制度の発足から平成元年法によって強制適用の対象とされるまで、全学生の１・２５パーセント程度の者が任意加入をしたにすぎないといわれている（甲７７）。その結果、学生の間に疾病又は傷害によって障害を負いながら、任意加入をしていなかったために障害年金の支給を受けられない者（学生無年金者）が発生するようになった。その正確な数を認めるに足りる証拠はないが、平成１４年７月に出された無年金障害者に対する「Ｊ試案」（後述）においては、学生無年金者の数は、推定で４０００人程度であるとされている（甲７０）。(2)学生無年金者を含めた無年金者の救済を求める活動について障害者の団体等は、国民年金法制定当時から、障害者に対する障害年金による保護の拡充を求める運動を行っていたが、昭和４０年代終わりから昭和５０年代初めころにかけて、学生無年金者を含む無年金障害者に対し、障害年金の給付をするよう求める運動を活発に行うようになっていった。
例えば、全国脊髄損傷者連合会は、昭和５０年６月に行った無年金会員に対するアンケート調査の結果に基づき、昭和５１年１月、厚生省（当時）年金局長に対し、重度障害者の年金無給者に障害福祉年金と同額の年金を支給していただきたい旨の要望書を提出した。これに対し、同局長からは、拠出制の年金制度の下においては、年金を拠出していなかった無年金者に対して年金制度で何らかの処置を講ずることは極めて困難であり、社会福祉施策全体を通じて配慮していくべきものと考えるという趣旨の回答がされたが、同会は、これに納得せず、厚生省や衆参両院及びその議員らに対する要請行動等を行った。その行動の内容は、当初は無条件で障害福祉年金の支給を求めるものであったが、昭和５４年ころからは、老齢年金の関係で特例納付（滞納していた保険料を遡って納付することを認める代わりに、老齢年金の受給資格を与えること。）が行われた例があることを根拠として、障害年金についても特例納付を認めて欲しいという主張を掲げるようになっていった。これに対し、厚生省側は、現行制度の下で無年金者に対する年金的救済は難しく、特例納付も極めて例外的な救済措置であり、障害者に対してまで適用することはできないという趣旨の回答に終始し、無年金者問題の改善は進展しなかったが、同会関係者によれば（甲３９）、昭和５０年代に同会が行った要請行動等は、厚生省との交渉が１１回、請願活動が４回、衆参社会労働委員会議員に対する陳情２回等に及んでおり、その中では、学生無年金者問題も取り上げられていた。
また、政府主催の審議会等においても、昭和５８年１１月２８日（乙２５の１）、同年１２月８日（乙２６の２）、昭和５９年１月１０日（乙２６の４）開催の国民年金審議会において、委員から学生無年金者の問題が存在することや、その救済の必要を唱える意見が出されたほか、昭和５８年７月２８日に発表された障害者生活保障問題専門家会議報告書（甲４３）において、「現行の障害者に対する所得保障制度においては、制度間に格差が存在するのみならず、ややもすれば保障の手が及びえない者もみられる。このため、すべての成人障害者が自立生活を営める基盤を形成する観点から、所得保障制度全般にわたる見直しを行うべきである。」という提言がされるなど、学生無年金者を含む無年金者の存在や、その救済の必要性に関する問題意識が高まりつつあったことがうかがわれる。
５）昭和６０年法の検討作業と改正法の成立等
(1)昭和６０年法の検討作業と改正法の成立
厚生省は、各種公的年金制度共通の基礎年金制度を創設すること等を中心とする年金制度の大改革を目指した国民年金法の全面改正についての検討を進め、昭和５８年１１月２８日、国民年金審議会及び社会保険審議会に対し、制度改正案についての諮問を行った。これに対し、昭和５９年１月２４日には社会保険審議会会長から、同月２６日には国民年金審議会会長から、それぞれ厚生大臣あて答申がされたが、国民年金審議会の審議においては、委員から任意加入していなかった学生が障害年金を受給できないことにつき、「教育を受けている期間というのは、ちょうど２０歳未満の状態が延長されたようなわけで、そういたしますと、非常に酷な・・・」（乙２６の３、５５頁）、「（学生の障害のほう）・・・それは何か救えないかなあと依然として思います。」（乙２６の４、５３頁）等の指摘もあったことから、同審議会会長の答申においては、制度改正案を了承するが、今後の検討課題として、「学生の適用のあり方については、引き続き検討すべきである。」との指摘がされていた。
同月２５日には、厚生大臣から社会保障制度審議会会長にあて、国民年金法等の一部を改正する法律案要綱の諮問が行われ、同年２月２３日には、同審議会会長から厚生大臣に対し、要綱案に対する意見が提出されたが、その中では、要綱案の内容を大筋では理解するものの、重要な問題点が残されているとの指摘がされ、その１つとして、「２０歳未満で障害の状態になったときには障害基礎年金が受給できるのに対し、任意加入しなかった学生がその期間中に障害の状態になったときには障害基礎年金が受給できない。」という問題があるとの指摘がされていた。また、障害者団体等は、国民年金法改正作業を無年金者問題解消の絶好の機会と捉え、厚生省に対して陳情活動等を行ったほか、衆参両院やその議員に対し、無年金者問題の解決を求める活動を行った。改正案（昭和６０年法）は、国会に上程され、一部修正の上、昭和６０年４月２４日に可決され、同年５月１日、法律第３４号として公布された。
(2)昭和６０年法の内容
成立した昭和６０年法の内容のうち、被保険者についての定めや障害年金に関する定めは次のとおりであった。
ア）被保険者
国民年金の被保険者は、次の各号のいずれかに該当する者とされ、国民年金法の強制適用を受ける被保険者の範囲が拡大された（昭和６０年法７条）。
(ｱ)日本国内に住所を有する２０歳以上６０歳未満の者であって次号及び第３号のいずれにも該当しない者。ただし、次のいずれかに該当する
者を除く（７条１項１号）
ａ）学校教育法４１条に規定する高等学校の生徒、同法５２条に規定する大学の学生その他の生徒又は学生であって政令で定めるもの（同
号イ）
ｂ）被用者年金各法に基づく老齢又は退職を支給事由とする年金たる給付であって政令で定めるものを受けることができる者（同号ロ）(ｲ)厚生年金保険の被保険者（７条１項２号）


(ｳ)第２号被保険者（上記(ｲ)記載の者）の配偶者であって主として第２号被保険者の収入により生計を維持するもの（同項３号）以上のとおり、昭和６０年法の段階でも、学生は国民年金法の強制適用の対象とはされず、従前と同様に任意加入ができるものとされるのにとどまった（具体的には、都道府県知事に申し出て、国民年金に任意加入することができ（国民年金法附則５条１項）、任意に脱退することができる代わりに保険料の免除を受けることはできないものとされていた（同条４項、１０項））。もっとも、改正法附則４条１項において、「学生の取扱いについては、学生の保険料負担能力等を考慮して、今後検討が加えられ、必要な措置が講ぜられるもの」との定めが置かれた。
イ）障害基礎年金について
従前の障害年金は、「障害基礎年金」と名称が改められた。また、従前の障害福祉年金は廃止され、その代わりに、２０歳未満の間にかかった疾病等によって障害の状態となった者に対しても、障害基礎年金を支給する旨の規定（昭和６０年法３０条の４。内容は、現行規定と同様である。）が設けられ、従前障害福祉年金（その年額は、障害の等級が一級の者につき４６万０８００円、二級の者につき３０万７２００円であった。）の支給を受けていた者に対しても、障害基礎年金を受給対象となる障害の程度を負っていれば障害基礎年金（その年額は、障害の程度が一級の者につき７５万円、二級の者につき６０万円であった。ただし、昭和５９年度価格。）を支給することとされた（昭和６０年法附則２５条）。また、障害基礎年金の受給資格についても見直しが行われ、初診日の属する月前の被保険者期間のうち、保険料納付済期間及び保険料免除期間を合算した期間が３分の２以上であれば、被保険者期間の長さを問わず、障害基礎年金が支給されることとなった。
ウ）無年金者問題について
昭和６０年法においては、無年金者問題に関する特段の措置は講じられなかったが、衆参両院は、昭和６０年法案を可決する際の附帯決議において、この点に言及する決議を行っていた。すなわち、衆議院においては、「無年金者の問題については、今後とも更に制度・運用の両面において検討を加え、無年金者が生ずることのないよう努力すること」との、参議院においては、「無年金者の問題については、適用業務の強化、免除の趣旨徹底等制度・運用の両面において検討を加え、無年金者が生ずることのないよう努力すること」との各附帯決議がされたものである。
６）平成元年法とその後の改正
上記のとおり、昭和６０年法附則において学生の取扱いについて検討をすることが要求されたところから、この点についての検討が進められ、昭和６３年１１月２９日に提出された年金審議会の意見（国民年金・厚生年金保険制度改正に関する意見）において「現在、２０歳以上の国民のうち、唯一、国民年金の強制適用の対象から外されている学生については、従来から障害年金を中心に無年金問題が指摘されているところであり、さらに、基礎年金のフル・ペンションの確保を図っていくという観点（昭和６０年法により、老齢基礎年金は、将来的には、被保険者期間４０年で初めて満額支給されるような制度設計がされることとなったため、学生についても、２０歳から被保険者期間を開始させる必要が生じたことを指す。）からも、この際、これを強制適用の対象にすべきである。」との意見が出された。これを受けた厚生省は、学生を国民年金の強制適用の対象に含めることなどを内容とする国民年金制度及び厚生年金保険制度改正案要綱を作成し、平成元年２月３日には年金審議会に対し、同月７日には社会保障制度審議会に対し、それぞれ諮問を行い、了承されたが、年金審議会の答申においては、「学生に対する国民年金の適用に当たっては、親の保険料負担が過大とならないよう適切な配慮がなされるべきである。」との意見が付された。これらを受けて平成元年法案が成立し、平成３年４月から、２０歳以上の学生も国民年金法の強制適用の対象とする旨が定められた。
このように、平成元年法においては、学生の保険料納付義務の免除に関しては、親元の所得を考慮して、申請により免除を行う制度が導入されることとなった（平成元年法９０条１項５号）。しかしながら、総務庁が平成９年に実施した行政監察の結果により、保険料を納付している学生のうち９割以上はこれを親が負担しており、加入すべき学生のうちに、保険料の納付を免除されている者が３１パーセント、未納者が１０パーセント、未加入が１１パーセントも存在するとの実態が明らかとなったことから、同庁は、平成１０年６月、厚生省に対し、収入のない学生については、在学期間中一律に保険料納付義務を免除する仕組みを導入するよう勧告した（甲２３の１９、２０）。このほか上記の制度については、通常は無収入と想定される学生について、保険料の拠出を求める結果、親に保険料拠出を頼る事態を招いており、親に過大な負担を強いる結果になっているなどの指摘がされたため、平成１２年法律第１８号による改正（以下「平成１２年法」という。）によって、学生本人の所得を基準とし、保険料の免除ではなく納付を猶予する制度（平成１２年法２６条かっこ書、９０条の３、９４条。以上の規定の結果、同法９０条の３によって保険料納付義務の免除を受けた期間は、老齢基礎年金の関係では同法２６条かっこ書によって保険料免除期間には算入されず、同法９４条に基づく保険料の追納を行う必要があるが、障害基礎年金の支給に関する同法３０条においては、同法９０条の３によって保険料納付義務を免除された期間も、支給要件としての保険料免除期間に含まれることになる。）が導入されるに至ったものである。
７）学生無年金者問題等について
上記の平成元年法により、学生の被保険者資格の問題は解決されたが、既に生じていた学生無年金者や、その他の無年金者についての立法的解決はされなかった。
このため、これを不服とする障害者団体等は、厚生省や衆参両院及びその議員らに対する陳情活動等を繰り返し行った。例えば、全国脊髄損傷者連合会は、昭和６０年から平成３年までの間に請願活動を４回、厚生省交渉３回、厚生政務次官への直接陳情１回のほか衆参両院の社会労働委員会への要望活動等を行い、更に、平成４年から平成１４年までの間には、請願活動５回、厚生省との交渉１０回、厚生委員会の各議員に対する直接要請活動３回等を行っている（甲３９）。そして、新聞等においても、無年金者問題を取り上げ、その解決を求める社説を掲載するなどの動きがみられるようになった（甲２３の４－９）


これらの要請行動を受けて、平成４年には初めて参議院で「無年金障害者の救済に関する請願」が採択され、また、平成６年の国民年金法改正案が可決された際には、衆議院においては「無年金である障害者の所得保障については、福祉的措置による対応を含め検討すること」との、参議院においては「無年金である障害者の所得保障については、福祉的措置による対応を含め速やかに検討すること」との各附帯決議がされるに至ったが、附帯決議を踏まえた施策が実現されるには至らなかった。
更に、平成１４年７月には、Ｊ厚生労働大臣が、無年金障害者に対する「Ｊ試案」を発表し、その中で「考え方と結論」として、「すでに述べた如く、無年金障害者は本人はもとより、その扶養者である両親をはじめとする親族等は高齢化が著しく、看過できない事態に立ち至っている。純粋に年金制度を中心に考えれば、保険料を負担した者にのみ給付は存在し、それに従わなかった者は排除される。しかし、現在の成熟した年金制度の下では発生しない無年金障害者が、学生など政策的移行期であったが故に発生した側面も否定できない。学生など任意加入であった者を中心に救済する案も存在するが、福祉的措置をとるためには立法化が必要であり、法制上からも対象者は無年金者をすべて同様にとり扱うことが妥当であるとの結論に達した。・・・（中略）いずれにせよ、無年金障害者の生活実態は推測の域を出ず、速やかに実態調査を実施して、これらの人たちへの対応を開始しなければならない。」との意見を表明したが、現在においても、この意見を具体化した案が公表されるには至っていない。
２　障害者の年金受給権に関する主張について
原告らは、「障害者に対しては、年金による所得保障が与えられるべきであるのが憲法２５条の要請である。」として、原告らに対し、障害基礎年金が支給されないことそれ自体が憲法に違反するという趣旨の主張をする。しかしながら、憲法２５条は、その文言上、障害者に障害基礎年金を受ける権利を保障しているわけではないのであるから、同条の文言から直ちに障害者に対して年金の受給権が保障されているものと解することはできない（なお、原告らが主張している障害者基本法３条や２０条の規定や、障害者の権利宣言も、障害者に対して抽象的な所得保障を求めているのにとどまり、年金を支給すべき旨を具体的に求めた規定であると解することはできない。）。むしろ、憲法２５条にいう「健康で文化的な最低限度の生活」なるものは、きわめて抽象的・相対的な概念であって、その具体的内容は、その時々における文化の発達の程度、経済的・社会的条件、一般的な国民生活の状況等との相関関係において判断決定されるべきものであるとともに、右規定を現実の立法として具体化するに当たっては、国の財政事情を無視することができず、また、多方面にわたる複雑多様な、しかも高度の専門技術的考察とそれに基づいて政策的判断を必要とするのであるから、憲法２５条の規定の趣旨に答えて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は、立法府の広い裁量にゆだねられており、それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるを得ないような場合に初めて憲法違反の問題が生ずるものというべきである（最高裁判所大法廷昭和２３年９月２９日判決、刑集２巻１０号１２３５頁）。
この観点から考えた場合、障害者は、その障害ゆえに就労できない者が極めて多く、また、仮に就労できたとしても、健常者と同水準の収入を得ることができる者は極めて少数にとどまっている現状がある一方、軽度重度を問わず、介護や日常家事援助の必要、タクシーでの移動、補装具・自助具の使用等、障害ゆえの各種支出が増大する傾向にあることは事実である以上、このような障害者に対しては、何らかの所得保障措置が講じられるべきことは憲法２５条の要請であるという余地はあるとしても、所得保障のための方策としては、生活保護を含めた様々なものがあり得るのであって、現行の生活保護法には、介護扶助も含まれており、障害者に対する所得保障についての配慮もされていることは明らかである。原告らは、生活保護につき、様々の問題点を指摘し、障害者に対する所得保障措置としての意味を持たないという趣旨の主張もしており、それらに照らすと、制度の運用に当たっては生活保護を受ける者の人格に対するより慎重な配慮が必要であり、保護の水準についてもさらに充実強化することが望ましいことは十分にうかがわれるが、限りある財源に基づいて制度を設計しかつ運用するとの制約の下においては、保護を与えるべき要件該当性につき厳格な審査をすることや、保護の水準をそれほど高くすることができないこともやむを得ないのであって、現行の生活保護制度が憲法２５条の要請を満たすものとして機能していることは否定できないところである。そうであるとすると、原告が主張するように年金のみが憲法２５条が要求する所得保障措置であって、それ以外の制度を採用することは社会保障立法に関する裁量権を逸脱・濫用するものであると断定することは到底困難であるといわざるを得ない。
なお、原告らの主張は、「憲法２５条を具体化する措置として、障害基礎年金制度が設けられた以上、すべての障害者に対して障害基礎年金を支給するのが憲法２５条の要請というべきである。」という趣旨にも理解することができる。しかしながら、現行の国民年金制度は、拠出制年金を基本とし、補完的に無拠出制の年金制度を設けているものであるところ、上記のとおり、別途生活保護の制度も存在する以上、このような年金制度を設けたこと自体が憲法２５条に違反するということはできないし（そのような主張は、結局、すべての障害者に対して年金を支給すべきであるという主張にほかならず、この主張を採用することができないことは既に説示したとおりである。）、そのような制度の下で、年金の支給を受けられないこととなった事情は様々であるにもかかわらず、そのような事情を一切捨象して、障害基礎年金の支給を認めなければ憲法２５条に違反するということも困難であるといわざるを得ない。
したがって、この点に関する原告らの主張は採用することはできないものといわざるを得ない。
３　昭和３４年法に関する憲法違反の主張について
次に、原告らは、「昭和３４年法が、①学生を国民年金法の強制適用の対象から除外したこと、②２０歳未満の者が障害を負うに至った場合には障害福祉年金を支給することとしたにもかかわらず、２０歳以上の学生が障害を負うに至った場合には障害福祉年金を支給しないこととしたこと、③施行日５０歳超者を学生と同様に強制適用の対象から除外し、任意加入を認めることとしながら、任意加入をした場合には保険料の納付義務の免除を認め、また、任意加入をしない場合であっても老齢基礎年金の支給を認めたことは、いずれも差別的取扱いであって憲法１４条、２５条に違反する。」という趣旨の主張をするので、この点について判断する。


１）学生を国民年金法の強制適用の対象から除外したことについてこの点に関し、原告らは、「学生を国民年金法の強制適用の対象から除外したことには合理的な理由はなく、他の２０歳以上の国民との間で不合理な差別をしたものであって憲法１４条に違反し、また、憲法２５条にも違反する。」という趣旨の主張をし、被告国は、「上記の取扱いは、①学生は稼得活動に従事しておらず、保険料納付義務を課すのは酷であること、②卒業後は、ほとんどの者が被用者年金に加入することが予想され、この場合には、国民年金の保険料が掛け捨てになる結果となること、③国民年金は、稼得能力の喪失に対する保障を本質とするものであるところ、稼得活動に従事していない学生については、稼得能力の喪失のリスクは存在しないことなどを理由とするものであって、合理的な理由があった。」という趣旨の主張をする。そこで検討するに、被告国の主張のうち、②の点は、被保険者期間の通算措置が講じられれば解消される問題であるところ、昭和３４年法制定時においては、通算措置が設けられるには至らなかったものの、昭和３４年法７条３項において、通算措置について別に法律を設けることが予定され、昭和３６年には、通算年金通則法が制定されたことは既に認定したとおりなのであるから、この点を理由に学生を強制適用の対象から除外することには直ちに合理的な理由があったものとはいい難い（被告国は、通算年金通則法によっても、被保険者期間の通算問題が完全に解消されたわけではないという趣旨の主張もしているが、たとえ完全な問題解消には至っていなかったとしても、一応の問題解決がされている以上、この点を除外の理由とすることに合理的な理由はないものといわざるを得ない。）。また、③の点についても、学生が障害を負い、稼得能力を失った場合には、卒業後も将来にわたって稼得能力を喪失することになるのであるから、少なくとも、障害年金に関する限り、学生についても稼得能力喪失のリスクは存在したものというべきなのであって、「学生については、稼得能力喪失のリスクはない。」との主張には理由がないことは明らかである。
しかしながら、昭和３４年法は、前記のとおり、立法の経緯から老齢年金を中心とした制度設計がされているのであって、学生の場合は多くの者が卒業後に被用者保険等の被保険者となるほか自ら相応の収入を得て老後に備えることが可能となるのであって、たとえ上記のように法改正により保険料の掛け捨てにならない状況が生じたとしても、学生の期間中に保険料を納付しないことによって生ずる不利益はほとんど生じないか生じたとしてもそれほど大きなものではなく、未だ自らの収入のない状況下で保険料を負担してまで老後に備える必要があるとは考えられず、制度の中心としての老齢年金に着目して学生に被保険者資格を認めなかったことには、それなりの合理性があると考えられる。このように考えても、上記のように障害年金について被保険者となる必要性は学生以外の者と変わりがないことから、あえてその必要性のみに着目して被保険者資格を付与するとの選択肢も考えられないではないが、同法における保険料の額もまた適切な額の老齢年金を支給できるように設定されているのであって、保険料の大部分は老齢年金のためのものであり、障害年金のためにのみ必要な保険料はそのうちのごく一部分にすぎず、しかも学生のうちに障害を受ける者の割合もかなり低いものであることからすると（乙第５号証２４０頁記載の平成元年の試算によると、障害年金の支給のみに必要な費用から国庫負担分を差し引いた被保険者１人当たりの保険料月額は１８９円であって、当時の保険料月額６８００円の３パーセントにも満たないこと、厚生年金被保険者中の障害年金受給者数から推計した障害者の発現率が障害等級１級につき０・００１２４９、２級につき０・００３５３３４であることが認められる。）、このような選択をすることは、必要性に見合う限度を遥かに超える負担を強いる結果を招く点において不適切なものといわざるを得ず、主たる制度である老齢年金に着目して被保険者資格を付与しない方が、障害年金のみに着目して被保険者資格を与えるよりも、むしろ適切な選択であると認められる。このことは、平成元年法が学生を強制加入の対象とし、そのこと自体は本件のような問題を解決する一つの選択肢として許されるべきものではあったものの、運用の実際において多くの未加入者や保険料未納者が発生するとの問題点が生じたことから、総務庁の行政監察に基づく勧告もあって、現行法の学生納付特例制度を設けて学生については広汎に保険料免除を認めるという見方によっては強制加入制度と矛盾するとも取れる制度を導入せざるを得なかったことからも裏付けられるところである。
以上によると、昭和３４年法が学生に被保険者資格を与えなかったこと自体には合理的な理由があり、憲法１４条及び２５条に違反するものとはいえないのであって、むしろ問題は、学生を強制適用の対象にしないのであれば、障害年金又は障害福祉年金の受給がより容易になるような制度を設ける必要はなかったのかどうか、あるいはそのような制度を設けなかった点において、学生以外の法律上当然には被保険者資格を有しない者との間に不合理な差別が存在するか否かという点にあるというべきであり、これらは原告らが前記３冒頭の②及び③として主張する問題において検討すべきものである。なお、原告らは、「学生を国民年金法の強制適用の対象から除外したことが憲法違反であるとはいえないとしても、国民年金に任意加入をした学生について、他の被保険者と同様の保険料納付義務免除を認めなかったことは差別的取扱いであり、憲法１４条、２５条に違反する。」という趣旨の主張もしている。しかしながら、上記で説示したとおり、老齢年金との関係においては、学生に被保険者資格を付与する必要性自体に疑問があるから、あえてこの関係において保険料納付義務免除制度を設ける必要性も乏しいものといわざるを得ず、原告らの主張も、この制度の適用によって障害福祉年金の受給を可能にすべきであったという点に主眼があると思われるところである。そうであるとすると、この点もまた、上記の障害福祉年金の受給がより容易になるような制度を設けなかったことの適否にかかる問題として検討すべきものである。２）障害福祉年金の受給が困難であったことに関する主張について次に、原告らは、「２０歳未満のうちに障害を負った者は、国民年金に加入していなくとも障害福祉年金の支給を受けられるのに、２０歳以上の学生が障害を負った場合には、その支給を受けられないのは差別的取扱いであり、憲法１４条、２５条に違反する。」と主張する。


まず、２０歳前に障害を負った者に障害福祉年金を支給することとした趣旨については、「若年において重度の障害にあることは、通常その障害が回復することは極めて困難であり、したがって稼働能力はほとんど永久的に奪われていると考えるのが常識的である。他方、年齢的にみても親の扶養を受ける程度をできるだけ少なくしなければならないし、この意味から所得保障の必要度はこのような者にこそ高い。しかもかかる事例は、恒常的に発生するものである。」との説明がされているところ（乙８、１６７頁）、ここで指摘されていることは、学生が２０歳に達したのちに障害を負った場合にも妥当すると考えるのが素直な見方というべきであり、そもそも強制適用の下限を大部分の者が所得活動に入っているとの想定の下に２０歳と設定しつつ、学生については定型的にみて所得活動を行っていないことから２０歳に達しても強制加入の対象にしなかったことは、昭和３４年法の立法思想自体が２０歳以上の学生を２０歳未満者と同視しているものとも考えられるのであるから、この点からしても２０歳以上の学生についても障害福祉年金の支給対象に加えるのが自然な考え方であろう。このように障害福祉年金の制度趣旨からしても、昭和３４年法に現れた立法思想の一貫性の観点からしても、２０歳以上の学生を障害福祉年金の支給対象から除外すべき理由は見出し難い。現に、昭和３４年法の立案段階で作成された案のうち、前記のとおり、厚生省の要綱第一次案においては無拠出障害年金の受給資格として「２２歳になるまでに障害になったため拠出制の障害年金を受けられなかったとき」としており、この案によれば、学生時代に障害を負った者のほとんどが無拠出障害年金を受給し得ることとなるし、自由民主党の要綱においても、「保険料拠出の能力又は期間がなかったため」に「拠出制の障害年金を受けることができない者」に無拠出の障害年金を支給することとされており、これと学生には定型的に稼得能力がないため法律上当然には被保険者資格を与えなかったとの説明を組み合わせると、同要綱案を素直に立法化すれば、学生時代に障害を負った者にも障害福祉年金を支給することとなったと考えられる。このような観点からすると、障害福祉年金の受給について、２０歳前に障害を負った者と２０歳以後に障害を負った学生との間に取扱いの差異を設けることには疑問があるものといわざるを得ない（なお、この点については、２０歳以後に障害を負った学生に障害福祉年金を支給することとすると、同年齢の学生以外の者が保険料を未納付の場合にこれを受給し得ないこととの均衡を失するとの疑問が生じないでもない。しかしながら、学生以外の２０歳以上の者については、法は稼得活動に従事している者とみなして強制適用の対象としつつ学生については稼得活動に従事していないことに着目して強制適用の対象としていないのであって、このこと自体に前記のとおり合理性がある以上、障害福祉年金の受給要件において保険料納付の要否に差を設けることもまた合理性があると認められるし、前記のとおり保険料の大部分は老齢年金の支給を受けるためのものであって、学生以外の２０歳以上の者は主として老齢年金の支給を受けるために保険料を納付し、その過程においてたまたま障害を負った場合には障害年金等の支給を受けられるという関係にあるにすぎず、学生以外の２０歳以上の者が障害年金又は障害福祉年金を受給するために支出する保険料の負担はきわめてわずかなものであることからしても、上記の点が均衡を失すると評価することはできない。）。
この点について、被告は、そのような学生は２０歳に達しながらあえて稼得活動に従事することなく自ら学生であることを選択した者（いわゆる「エリート」）であるから、これに障害年金給付を行わないことも不合理ではないと主張する。この主張の趣旨は、必ずしも明らかではないが、その趣旨が、学生に無拠出の障害年金を支給することは、同年齢の学生以外の者との間に不平等を生ずるという点にあるとするならば、その主張が失当であることは既に指摘したとおりである。また、上記の主張が、そのような学生やその父兄は経済的に余裕を有する者であるとの前提の下に、あえて社会の保護の手を差し伸べる必要がないという趣旨であれば、そのような前提事実の有無を確かめる必要があるが、昭和３４年法の立案当時、このような前提事実の有無が調査された形跡はなく、いわばそのような社会通念を前提として立案がされたと認めるのが相当である。そして、高等教育には相当な費用が必要であって、そのことのために高等教育を受けることを断念する者も多く、当時大学に進学する者は同年齢の者の１割にも満たないいわば希少な存在であって（乙１３）、実際上も高等教育を受ける者の父兄には一般の水準以上の所得を有する者が少なくなかったことは、公知の事実である。他方、夜間部に限らず昼間部の大学においても、父兄からの援助をほとんど得られないために各種の奨学金や自らのアルバイト等によって苦労して勉学を続ける者がいたことも公知の事実であり、乙第３１号証、第３２号証によると、昭和３６年の調査による大学生の家庭の収入状況は、その職業によってかなりの差異があり、その平均収入が全勤労者世帯の平均収入とほとんど異ならないものもあることが認められるのであるから、上記のように大学生やその父兄が一般に経済的に余裕を有するものであるとの事実の有無については、少なくとも客観的に見る限り疑問があるといわざるを得ない。しかしながら、上記のような進学率等当時の状況からすると、未だ当時においては大学の大衆化が進んでいなかったのであるから、一般人が大学生とその父兄に対して経済的に余裕を有する者であるとのイメージを有していたことも不思議ではなく、立法者がそのような社会通念を前提として制度を設計することもまた不合理とは断じ難い。立法過程においても、この点を具体的に指摘した反対論がなかったことはもとより、法律成立後かなりの期間、この点が問題として指摘されなかったことも、これを裏付けるものである。
その上、仮に学生について２０歳前に障害を受けた者と同様に障害福祉年金の受給資格を与える場合はもとより、学生の任意加入者に対する保険料免除制度を設けることにより学生の任意加入を容易にした場合においても、障害年金の受給要件からすると、学生が２０歳に達した後に障害を受けたことによって障害年金の支給を受けることはできず、せいぜい障害福祉年金を受給し得るにすぎないのであるから、これらの制度が採用されないことによって学生が受ける不利益は、制度の根幹をなす障害年金自体を受けられないというものではなく、かなり少額の給付にとどまる付加的な制度としての障害福祉年金の恩恵にあずかれないというのにとどまり、その不利益の程度及び制度自体の整合性という観点から見て比較的軽微といわざるを得ない。このように原告らの指摘する不利益の程度と立法の前提とされた社会通念の内容からすると、原告ら主張の点は、上記のような疑問を生じさせるものではあるが、任意加入に伴う保険料免除制度がなかったことも含めて、憲法に違反するものとはいえない。
３）施行日５０歳超者との間の差別的取扱いに関する主張について更に、原告らは、「施行日５０歳超者と学生との間でも差別が生じており、憲法１４条、２５条に違反する。」と主張する。


しかしながら、学生は、稼得活動に従事しておらず、保険料納付義務を負担させるのは相当ではないという理由で国民年金法の強制適用の対象から除外されたのに対し、施行日５０歳超者は、保険料負担能力の問題ではなく、本来的には国民年金の被保険者資格が認められるべき者であるが、国民年金に加入させたとしても、被保険者期間が老齢年金支給の最低要件である１０年に達しないという理由で強制適用の対象から除外されているのであるから、この両者で利益状況を異にすることは明らかであり、これを同列に置いて差別を論じるのは、そもそも当を得ないものというべきである。また、原告らが差別であると主張する点の第１は、施行日５０歳超者は、国民年金に任意加入しなくとも老齢福祉年金を受給できるのに、２０歳を超えた学生は、国民年金に任意加入していなければ障害年金を受給できないという点であるが、施行日５０歳超者は、国民年金法の施行日に５０歳を超えていたという理由で老齢福祉年金を受給できるのに対し、学生の場合には、国民年金法の施行日においては、障害年金を受給すべき事由は生じていないのであるから、この両者で取扱いが異なったとしても何ら差別に当たるものではない。別の言い方をすれば、国民年金制度が施行された当時、既に年金の支給事由が生じていた者や、それに準じる状況にあった者に対し、経過的措置として福祉年金が支給されることと、国民年金制度が施行された後に、年金の支給要件を満たさなかった者に対して年金が支給されないことは別個の問題であり、これを差別ということはできないのである。
原告らが差別であると主張する点の第２は、施行日５０歳超者が国民年金に任意加入した場合には保険料納付義務免除制度が適用されるのに対し、学生が任意加入した場合には適用されないという点であるが、施行日５０歳超者は、本来的には国民年金の被保険者資格が認められるべき者であることは既に指摘したとおりなのであるから、これらの者について国民年金法の強制適用の対象者に準じて保険料納付義務免除制度が適用されたからといって、それとは事情が異なる学生についても同様にすべきであるということはできないものというべきである。
４）結論
以上の次第で、昭和３４年法が憲法１４条、２５条に違反するという原告らの主張はすべて失当であり、採用することができないものといわざるを得ない。
４　憲法３１条、禁反言、信義則違反の主張について
また、原告らは、「任意加入制度の周知徹底義務を怠っていながら、任意加入をしていないことを理由に障害基礎年金の支給を拒むことは憲法３１条、禁反言、信義則に違反し、許されない。」という趣旨の主張もする。しかしながら、法律の規定は、それが施行されれば特段の周知徹底手続を要することなく適用されることになるのが原則であり、本件に関して、特に周知徹底義務が要求されるものと解するだけの根拠はないものといわざるを得ないし（原告らは、学生を国民年金法の強制適用の対象から除外し、被保険者になるためには任意加入をすることを要求する制度を設けたことを不利益処分と位置づけた上で、憲法３１条に基づき、特別の告知手続が要求されると主張するもののようであるが、社会保障制度は、受益的な制度であって、それ自体としては憲法３１条の適用対象となるものではない上に、学生の取扱いも、社会保障制度の一環として位置づけられるべきものであって、憲法３１条の適用対象となるような不利益処分であるということはできず、いずれにせよ上記主張は失当である。）、証拠（乙２１ないし２４（各枝番を含む。））によれば、学生の任意加入制度については、毎年一定の広報活動が行われていたことが認められることからすれば、周知徹底義務に違反があったと断定することにも疑問があるものといわざるを得ず、いずれにせよ上記主張を採用することもできないものといわざるを得ない。５　昭和５１年ころまでに救済措置を講じなかった立法不作為の主張について原告らは、「昭和５１年ころまでには、学生を国民年金法の強制適用の対象に加え、無年金者が生じないよう配慮すべき義務があったのに、その立法を怠ったことは憲法１４条、２５条に違反する。」という趣旨の主張をする。しかしながら、前記１、４）において認定したとおり、昭和５１年当時は、学生無年金者問題が取り上げられ始めたばかりの時期であって、直ちに立法による対応が必要であると認識すべき状況になっていたということは困難であるといわざるを得ない。
したがって、この点に関する原告らの主張も失当といわざるを得ない。
６　昭和６０年法の違憲性等に関する主張について
１）原告らは、昭和６０年法についても昭和３４年法と同様の理由により違憲であると主張する。


この主張のうちには、大きく分けると、第１に、学生を強制加入の対象としなかったこと自体が違憲であるとの主張と、第２に、学生について障害を理由とする年金の受給がより容易になるような制度を設けなかったことの違憲性（これは一義的に特定し得る制度の不採用を問題とするものではなく、強制加入制度を含む様々な選択肢があったにもかかわらず、何らの措置も採らなかったことを問題としているものと理解できる。）、あるいはその点において、学生以外の法律上当然には被保険者資格を有しない者との間に不合理な差別が存在するか否かという主張の双方が含まれているところ、第１の主張については、既に昭和３４年法について説示したとおり、そのこと自体をとらえて憲法違反と断じることはできない（なお、昭和６０年法においては、老齢基礎年金の満額支給を受けるためには被保険者期間が４０年間必要となったため、学生の期間中に被保険者資格を認めないことにより、学生時に任意加入をしない限り老齢基礎年金の満額支給を受けられないこととなった。しかしながら、卒業後一貫して保険料を納付し続けた場合には、そのことによる不利益は軽微なものであり、卒業後の自らの収入によりこれに備える手段を講ずることも十分に可能なのであるから、この程度の不利益のみに着目して、一般に収入のない学生を強制加入の対象に加え保険料の納付義務を課することは、結局その保険料を学生の親が負担せざるを得なくなり、親が子の老後の備えまでさせられるという平成元年法について指摘された問題点を生じさせる点において不適切な面もあるから、この時点で学生に強制加入制度を採用しなかったこと自体をとらえて違憲と断ずることはできない。）。２）しかしながら、第２の主張については、前記３、２）で説示したとおり、昭和３４年法制定当時においても、障害福祉年金の受給につき２０歳前に障害を負った者と２０歳以後に障害を負った学生との間に取扱いの差異を設けることには疑問があったところであり、その後の状況の変化を考慮すると、昭和６０年法制定時においては、この点について何らの立法的手当をしないまま放置しておくことは憲法１４条に違反する状態となっていたものと認められる。すなわち、昭和３４年法制定当時、既に上記の疑問がありながらも、それが憲法違反とまではいえないとの判断に至ったのは、前記のとおり、学生が受ける不利益の程度と立法の前提とされた社会通念の内容を重視した結果である。このうち不利益の程度についてみると、２０歳前に障害を負った者は、昭和３４年法においては、制度の根幹をなす障害年金自体は任意加入していない学生と同様に受給し得ず、給付額のかなり低い付加的な制度としての障害福祉年金の支給を受けられたにすぎなかったが、昭和６０年法においては、障害年金に代わって設けられた障害基礎年金を受給し得ることとなり、障害福祉年金は廃止されたものの、従来その給付を受けていた者は障害の程度に応じて障害基礎年金の給付を受けることとなった。このように昭和６０年法においては、２０歳前に障害を受けた者については、給付の額が大幅に増加したのみならず、被保険者資格がないにもかかわらず、制度の根幹をなす障害基礎年金の給付を受けられることとなったのであり、２０歳以後に障害を受けた学生との取扱いの差異は、量的に著しく拡大するとともに質的にも異なったものとなったと評価すべきである。
その上、文部省の平成１２年度学生基本調査報告書によると、大学への進学率は、昭和３４年には８・１パーセントであったところ、その後は徐々に増加し、昭和４７年に２０パーセントを超えた以降は平成６年に３０パーセントを超えるまでの間、２０パーセント台の中位で安定的に推移しており、昭和６０年には２６・５パーセントと昭和３４年の３倍を超えていたことが認められ、国民の意識においても、昭和５０年ころまでには大学への進学はそれほど特殊なことではなく、大学生とその父兄が経済的に恵まれた者に限られるとの認識も消滅したものと推認できるのであって、それとともに昭和３４年法が前提とした社会通念ももはや存在しなくなったと認めることができる。
これらのことからすると、昭和６０年の法改正時点においては、原告ら主張の点について、昭和３４年法の合憲性を辛くも支えていた事情はいずれも消滅しており、その不合理性のみが露呈するに至ったと認められ、これを是正すべき立法措置を講ずることなく放置することは、憲法１４条に違反する状態が生じていたと評価すべきであるし、昭和６０年法が従来障害福祉年金を受給していた者につき障害基礎年金を支給することとしながら、同法制定以前に２０歳に達してから在学中に障害を受けたいわゆる学生無年金者に何らの措置を講じないことも、両者間に憲法１４条に違反する状態をもたらしたものと評価すべきである。
３）なお、昭和６０年法においてはもとより昭和３４年法においても学生は任意加入が可能であり、任意加入をして保険料を納付していた者については、在学中の２０歳以後に障害を負った学生にも障害福祉年金又は障害基礎年金が支給されることとなっていたが、任意加入制度には保険料免除制度が伴っていなかったために、本人にも父兄にも資力がない者には任意加入をすること自体ができず、その場合には障害に関する年金を受給することができないという欠陥があった上、学生の任意加入者はわずか１パーセント程度にすぎず、その理由については様々なものが考えられるとしても、このように加入率が著しく低いことは当該制度が機能していなかったことを示すものであり、このような機能していない制度の存在をもって上記の点を合理化することはできない。
そのほか、この点については、未だ稼得活動を行っていなかった者に生じた障害については、本来、他の社会保障制度によって救済が図られるべきものであって年金制度によるべきものではないから、その一部の者について例外的に年金制度による救済が図られたとしてもそのことは政策的な当不当の問題が生ずるにとどまり、法的な違法の問題は生じないとの見解も存在する（乙３６）。しかしながら、このような見解は年金問題のみを担当する者の組織法的な責任の有無を考える場面においてはともかく、国家の制度として確立された年金制度自体の適否を考える場面においては採用し得ない見解であり、それが本来当該制度によって保護を図るべき者か否かにかかわらず、その制度において一部の者にのみ救済が与えられ、それと同様の理由から救済が必要とされる者に対して何らの救済も与えられていない場合には、その制度に代わる制度において同等の救済が与えられていることが認められない限り、平等原則違反による違憲違法の問題が生ずるといわざるを得ないし、年金制度に代わる他の制度において、２０歳以後に障害を負った学生に対し、障害福祉年金と同等の救済が与えられているとも認められない以上（生活保護制度は、年金制度とは全く異なった趣旨から厳格な要件の下に給付を認めるものであるから、これをもって同等の救済と評価することはできない。）、上記２）の結論はやむを得ないところである。


また、障害による稼得能力を喪失する事態に対する備えは、本来、各個人又はその扶養義務者においてもなすべきものであり、国家がこれに救済措置を行うのは、後見的な見地からの恩恵的な措置ともみ得るところであるが、たとえ恩恵的な措置であっても、私人が行うものとは異なり、国家が公金を用いて行うものである以上は、それが平等原則に反するものであってはならないことはいうまでもない。もとより国家の制度として行う以上、その対象者が膨大なものとなることから、個々人間の厳密な平等を図ることは断念して大まかな類型に即した制度設計をせざるを得ない場合もあることはいうまでもないが、そのような場合においても、類型の設定に当たって、合理的な理由がないにもかかわらず、類型的に見て同等又はそれに近い取扱いをすべきグループ間において、著しく異なった取扱いを定めることは、平等原則に反するものといわざるを得ない。そして、昭６０年法における２０歳前に障害を負った者と２０歳以後に障害を負った学生との取扱いの差異は、少なくともそのままの状態では合理的な理由のない差別的取扱いとして平等原則に違反するものであり、そのような評価を受けない程度に是正する措置が必要な状態であったと認められる。
４）前記２）のとおり、昭和６０年法には、学生について在学中の障害を理由とする年金の受給がより容易となるような制度を設けなかった点において、学生以外の法律上当然には被保険者資格を有しないものとの間に不合理な差別が存在し、憲法１４条に違反する状態が生じており、この点について、そのような評価を受けない程度に是正する立法上の措置が必要な状態が生じていたと認められるところ、その是正措置は、もとより一義的に定まるものではなく、上記の不合理な状態を解消するに足りる措置としての複数の選択肢の中から、立法者がその裁量に基づいて選択したものを採用すれば足りるものであったというべきである。
すなわち、是正措置として、最も端的なものは、学生である間に障害を負った者については、同法制定前に障害を負った者も含めて、その年齢を問わずに２０歳前に障害を負った者と同様に障害基礎年金の支給をするというものであるが、仮にそのような措置ではなく、平成元年法のように２０歳に達した学生を強制加入の対象とし、保険料免除制度の適用を受けられるようにし、その免除期間中に障害を負った場合にも障害基礎年金の受給を可能にするとの措置を採り、制度改正前に障害を負った学生ついてもこれに見合う何らかの救済措置を採った場合でも、このような制度には前記のように現行法における学生納付特例制度が伴わない限り不適切な面もないではないが、任意加入を要せずに当然に被保険者資格が与えられる点及び保険料免除制度の利用により本人及び親の双方に資力のない者にも障害基礎年金受給の可能性が生じている点において、上記の差別は大きく是正されているのであり、両者間に存する差異はもはや憲法違反と評価するほどのものとは認め難いのである。また、昭和６０年法においては、従来の障害福祉年金制度は廃止されたが、仮にこれを存続させ、２０歳以後に障害を負った学生を同法制定前に障害を負った者を含めてその支給対象とするとの制度とした場合においても、上記の差別は完全ではないものの大きく是正されるのであり、残存する差異のみをとらえて憲法違反と評価することはできないと考えられるのである。そのほかにも、これらと同等以上の是正策は種々考案可能と考えられるところであり、立法者としては、その裁量によって最も適切と考えられるものを採用すれば足りたというべきである。
しかるに、昭和６０年法制定時には、これらの是正措置はいずれも採用されず、上記の差別がそのまま放置されたのであるから、この点において、同法自体は憲法に違反するものであり、立法不作為の違法が存在したものというべきである。
７　原告Ｂ、原告Ｃ及び原告Ｄに対する本件不支給処分の適否昭和６０年法は、前記６のとおり、それ以前に生じた学生無年金者に対する救済措置を含めて、学生について在学中の障害を理由とする年金の受給がより容易になるような制度を設けなかった点において、学生以外の法律上当然には被保険者資格を有しない者との間に不合理な差別が存在し、憲法１４条に違反する状態が生じていたと認められるが、それに対する是正措置は一義的に定まるものではなく、種々の選択肢があったと認められるところであって、そのうちのある選択肢が採用されていれば上記処分が当然に違法になることもあり得るところであるが、採用された選択肢の内容によっては、上記処分自体の効力には影響がない場合も、またその採用された選択肢の要件を満たすか否かが原告らの行動によって定まる場合も想定されるところである。
そうであるとすると、採用されるべき是正措置が特定できない限り、上記各処分の適否の判断はできないといわざるを得ないが、是正措置のうちのいずれを採用すべきかは立法者の裁量に委ねられているのであるから、当裁判所としては、そのうちのいずれかの是正措置が採用されたことを前提として、上記各所分の適否を判断することはできない。したがって、このような場合には、処分当時の法令に従ってされた上記各処分を取り消すことはできず、原告らの救済は専ら立法不作為に基づく国家賠償請求によるべきものと考えられる。
８　国家賠償請求について（争点④）
原告らの国家賠償請求は、いずれも立法の不作為を違法と主張するものであって、現行法の正しい適用をしなかったことを主張するものではないところ、原告Ａについては、処分庁が現行法自体の適用を誤ったことによって障害基礎年金が支給されなかったにすぎず、本来、立法不作為の有無にかかわらず障害基礎年金を受給し得る地位を有していたと認められ、立法不作為によって何らの損害も受けていないことになるから、原告Ａの国家賠償請求はその余の点を判断するまでもなく失当といわざるを得ない。
他方、その余の原告３名の国家賠償請求については、その前提となる立法不作為の違法については、前記６のとおり認定することができるし、そのような問題点は各種障害者団体の要請行動や年金審議会委員の指摘等から明らかとなっていたものと認められるから、国家賠償請求の要件となるべき故意又は過失の存在もまた肯定することができる。
そして、証拠（甲１９ないし２１、原告Ｂ及びＣ各本人、証人Ｋ）によれば、原告Ｂ、原告Ｃ及び原告Ｄは、障害基礎年金の支給を受けられないことにより、日常生活や社会生活を営む上において様々な不便を強いられ、そのことによって多大の精神的打撃も受けたことが認められる。もっとも、昭和６０年法の下においても、学生に任意加入の道が開かれていたことは事実であり、同原告らにおいて、任意加入をし、保険料を納付することが経済的に困難であったと認めるに足りる証拠は存しないし、立法不作為の違法を是正する措置の内容によっては、その適用下における同原告らの行動いかんによって給付を受けられなくなる可能性も否定できないのであるから、慰謝料の額の算定に当たっては、この点も考慮に入れる必要があると考えられる。そして、以上に指摘した点やその他諸般の事情を考慮すると、同原告らに対して支払われるべき賠償額は各５００万円が相当であると認める。


平成１５年７月２５日判決言渡し・同日原本領収　裁判所書記官　高瀬美喜男
平成１２年(ワ)第５１７号　火災保険金請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年３月７日
判決
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，１４００万円及びこれに対する平成１０年１２月５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，原告と被告との間の損害保険契約に基づき，保険の目的である建物，什器・備品等が火災で焼損し，原告に損害が生じたとして，保険金及び遅延損害金の支払を求める事案である。
なお，本訴係属中に当初被告とされた日産火災海上保険株式会社（以下「日産火災」という。）が被告に吸収合併されたため，被告が訴訟を承継した。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，平成１０年１２月４日当時，原告の母の所有する前橋市ａ町ｂ番地の土地（以下「本件土地」という。）上に建物（木造石綿スレート葺き，サイディング張り２階建て，店舗併用住宅１棟延べ９８．６平方メートル。以下「本件建物」という。）を所有していた。
(2)　被告は，損害保険業等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。(3)　原告は，平成１０年９月８日，日産火災との間で，以下の約定による火災保険契約を締結した（以下「本件保険契約」という。）。
ア　保険種類　　　　店舗総合保険
イ　証券番号　　　　２０００５９７８３０
ウ　保険期間　　　　平成１０年９月１３日から同１１年９月１３日午後４時まで
エ　保険金額　　　　①本件建物　　　１２００万円
②什器・備品等　　２００万円
オ　保険料　　　　３万６７２０円
カ　目的物件所在地　　　　本件土地
キ　目的物件所有者　　　　原告
ク　目的物件の構造等　　　　モツコツ　ボウカサイデイングバリ　スレートブキ
店舗
地上２階
１戸一棟
ケ　その他　　　　その他，詳細は，平成８年１月改定の店舗総合保険普通保険約款（乙３。以下「本件約款」という。）に従
う。
(4)　本件建物は，平成１０年１２月４日午後９時ころ，その１階物置付近から出火し，その結果，本件建物及び本件建物内にあった什器・備品等がすべて焼損した（以下「本件火災」という。）。
(5)　本件約款の定め
本件約款は，１条及び２条として以下の規定を置いている（乙３）。
「第１条（保険金を支払う場合）
当会社は，この約款に従い，次に掲げる事故によって保険の目的について生じた損害（消防または避難に必要な処置によって保険の目的について生じた損害を含みます。以下同様とします。）に対して，損害保険金を支払います。
(1)　火災
（以下略）」
「第２条（保険金を支払わない場合）
当会社は，次に掲げる事由によって生じた損害または傷害に対しては，保険金（損害保険金，持ち出し家財保険金，水害保険金，臨時費用保険金，残存物取片づけ費用保険金，失火見舞費用保険金，傷害費用保険金，地震火災費用保険金または修理付帯費用保険金をいいます。以下同様とします。）を支払いません。
(1)　保険契約者，被保険者またはこれらの者の法定代理人（保険契約者または被保険者が法人であるときは，その理事，取締役または法人の業務を執行するその他の機関）の故意もしくは重大な過失または法令違反
（以下略）」
(6)　日産火災は，平成１４年４月１日，被告に吸収合併された。被告は，同年７月１日，商号を安田火災海上保険株式会社から株式会社損害保険ジャパンに変更した（弁論の全趣旨）。
２　争点
(1)　本件保険契約における火災の原因の主張立証責任
（原告の主張）
本件保険契約においては，原告は，火災により本件建物及び什器・備品等が焼損したことを主張立証すれば足り，被告が保険金の支払を免れるためには，本件約款２条１項(1)の免責事由の存在を主張立証しなければならない。
（被告の主張）
火災保険金の支払を求める原告は，本件火災が偶然に発生したものであることについて主張立証する責任がある。
(2)　本件火災の原因
（原告の主張）
本件火災が偶発事故であって原告が招致したものでないことは，以下に指摘するところから明らかである。
また，本件火災当日，原告は，午後７時ころ本件建物を出て人と会い，本件建物に戻ってきたのは午後１１時ころのことであったから，原告が午後９時ころに出火したとされる本件建物に放火することはそもそも不可能である。ア　本件火災の出火場所が本件建物西側の物置であることは明らかであるが，発火地点を同物置北側棚の中央付近とする消防署の調査結果を覆すべき事情はない。同物置西側の小窓が激しく焼損しているのは，狭い物置の発火地点の棚から出火した火が同物置全体に燃え広がって，上記小窓が破れた途端に一気に燃え上がったためであって，このことから直ちに発火地点を上記小窓付近とすることはできない。
イ　本件火災の原因については，タオルに落ちたたばこの灰が火種と判定された。被告は，株式会社分析センター（以下「分析センター」という。）が本件火災後に焼残物を採取しそこから軽油成分を検出したことをもって，原告又はその関係者による放火を疑うもののようである。しかし，出火直後，消防署や警察署により原告の立会い及び指示の下合同調査がなされた際には，油類（発火性物質）の反応は出なかった。


日産火災及び損害保険サービスは，上記合同調査には立ち会わず，また，自ら調査するに当たっては，原告を現場に呼んだものの，上記消防署等による合同調査のときのように原告に立ち会わせたり指示させることもなく，「物置から焼残物を採取して発火性成分を分析した」旨主張するものの，物置のどこでどのような焼残物を採取したかについて，原告には一切知らせていない。したがって，現場から焼残物を採取したといっても，原告がその採取場所や焼残物自体を確認していない以上，検査の対象物件が正確に採取されたものか疑わしい。そもそも，消防署や警察署の合同調査で発見されなかった発火性物質が，その後の損害保険サービスによる独自の調査で発見されるとは考えにくく，上記調査経過にも照らすと，上記主張を信用することはできない。また，仮に被告の主張するように発火性物質が物置から検出されたとしても，その事実から直ちに原告又はその関係者による放火を推測することはできない。なぜなら，①軽油３５マイクログラム／グラム，ろう１．２マイクログラム／グラムという量は，微量すぎて火災の発生原因とはなり得ず，②被告は，上記調査による検出量が通常の家屋（店舗）における存在量を大きく上回る旨主張するが，そこにおいて比較の対象とされた通常の存在量が明らかでないから，上記主張は無意味な主張であり，③建築資材には，木材を含めすべての建材類に油成分が含まれているからである。
原告は，たまたま２回にわたって火災の被害を受けたにすぎず，いずれの火災においてもその保険金額は低く，いわゆる焼け太りをする余地はない。また，原告は，経済的にも恵まれており，放火をする動機は全くない。これらの点につき疑念を抱くべき客観的事情があればともかく，本件火災においてはそれがない以上，原告又はその関係者による放火を推測するのは失当である。
ウ　本件火災に先立つ平成３年８月９日，本件建物と同じ場所に当時存在したプレハブ建物が全焼する火災が発生したが（以下「先行火災」という。），この先行火災は，当時の消防署員作成の火災調査書にもあるとおり放火の疑いはなく，原告は出火原因は不明だが扇風機のモーターの過熱が火元との説明を受けた。そして，先行火災により原告が受け取った保険金は低額であり，いわゆる焼け太りは全くなかった。
また，本件火災についてみると，本件建物の所在地は，前橋市の区画整理対象地区であり，本件火災がなければ，平成１２年秋ころには原告が受け取るべき保険金額以上の建物移転補償費が支払われる状況にあった。この移転補償との関係では，平成１２年１０月３０日，工作物，立竹木及び動産の補償費として１０５万８１００円が原告に支払われたが，建物の補償費については，本件建物が本件火災により焼失して取り壊されたため支払われなかった。
（被告の主張）
以下に指摘する諸事情にかんがみると，本件火災の原因は，内部者すなわち原告又はその関係者による放火であるとしか考えられない。また，原告は，アリバイを主張するが，出火時刻に火災現場にいなくても，時限装置を用いれば容易に出火させることができるし，ろうそくや線香を用いてそれらの長さを調節することにより，発火までの時間の長短も調節することができる。そして，本件火災現場からろうが検出されていることは，原告がろうそくを使いアリバイ工作をした可能性が高いことを示している。ア　本件火災の出火場所は，本件建物１階の物置であることが明らかである。そして，中央消防署員が作成した火災原因判定書では，出火場所は，同物置の北側から東側にかけてＬ字型に３段となっていた棚であり，北側棚の２段目中央から西側の消失した付近から出火したものと判定されている。しかし，上記署員が作成した実況見分調書の記載からも明らかなとおり，同物置の中で燃え方の最も激しい箇所が同物置西側の壁際付近であること，同物置西側土台の焼残物から軽油成分が検出されたことなどからすれば，同物置西側の壁際付近が出火場所であると考えられる。
イ　そこで，本件火災の出火原因を検討するに，①本件火災当時，上記物置内には，照明器具，ペットヒーター及び石油ファンヒーターがあったが，これらの物の焼損状況に照らすと，これらの物が出火原因となったものとは認められないこと，②本件建物は，比較的目に付きやすい位置にあり，本件火災の発生時，上記物置の南側出入口以外の開口部はすべて施錠されていた上，本件建物には，トリミング室，上記物置及び屋外運動場に常時１５匹ほどの犬が放し飼いにされていて，部外者が容易に侵入できない状態にあったのであるから，外部の者による放火は考えにくいことなどからすると，内部の者すなわち原告又はその関係者による放火が原因であると考えられる。この点，中央消防署員が作成した火災原因判定書では，商売上の信用及び近隣住民に対する信用を失うことになるから，原告に火災を発生させるメリットがあるとは考えにくいとして，内部関係者による放火は考えにくいと判定している。しかし，分析センターが，出火室である物置内から焼残物を採取し，ガスクロマトグラフ質量分析法により可燃性液体量及び可燃性固体量の分析調査を実施したところ，上記物置西側土台部分から採取した焼残物から，軽油及びろうを起源とする脂肪族飽和炭化水素群が検出され，それらのうち，軽油に帰属される成分の検出量は，軽油換算値で３５マイクログラム／グラムを記録した。この検出量は，分析センターにおける模擬火災実験の結果から検討すると，通常の家屋（店舗）における存在量を大きく上回るものであった。消防及び警察による簡易式油性反応検査は，バケツ内の水に焼残物を入れ，油膜を確認するという方法で実施されるところ，高温により焼けた炭化物を水の中に入れても油膜を確認することは困難である。近時多く用いられている油性分析（ガスクロマトグラフ）による検査の方がより正確であるが，この検査方法は費用が掛かるため，消防や警察では，予算の関係上簡易な検査方法によっている。そのため，消防や警察が行った簡易式検査で判明しないものが，ガスクロマトグラフにより発見されることも多く，後者の検査の方がより正確なものといえる。


そして，本件建物において元々軽油が存在したとの記録はない。一般家庭においては，冬場は石油ストーブを使用することがあるので灯油が検出されることはあるが，軽油が検出されることはほとんどない。また，ろうについても，本件物置付近で元々ろうそくが使用された形跡はなく，本件火災後に軽油及びろうが検出されたことは不自然であるといわざるを得ない。原告は，建築材には油成分が含まれている旨主張するが，木材等に含まれる油性成分は，元々少量である上，乾燥等の過程で更に減少するため微量なものにとどまり，その化学構造も軽油とは異なるので化学分析で軽油と間違えることはない。したがって，出火場所から本来存在するはずのない軽油成分が検出されたことは，本件火災の原因が放火であることを推認させる。なお，原告は，炭化物の採取について，事前通告もなく，権限のある者の正式な立会いや確認の機会もないまま一方的に実施されたものであるから，公式な調査とは認められないと主張する。しかし，炭化物を採取しても，その場で油性反応の有無が確認されるわけではなく，専門家に依頼し分析器を用いて分析して初めて検査結果が判明するものである。したがって，原告の立会いがなかったとしても，そのことが検査の正確性を疑わせるものではないし，そもそも上記焼残物の採取の際には原告も立ち会っていた。ウ　加えて，前橋中央消防署は先行火災の原因を不明としたが，先行火災についても，明らかに建物内部からの出火であったこと，建物内に存在した電気器具やガス器具等発火の可能性のある器具の故障や電気配線の漏電による可能性が否定されていること，たばこの不始末などの失火によって発生したものとも認められないこと，建物の各開口部がいずれも施錠されており，外部者による放火の可能性も認められないこと，原告が火災保険金６００万円を現に受け取っていることなどに照らすと，原告又はその関係者による放火の可能性が強く疑われる。そして，本件火災と先行火災との間には，火災が建物内部から生じたこと，建物の開口部が施錠されていたこと，焼損した建物の売却価値が低いことなどの共通点が多々認められるので，本件火災は，先行火災と同様，原告又はその関係者による放火によって発生したものと強く疑われる。
(3)　原告に生じた損害の額
（原告の主張）
本件火災により，本件建物は全焼し，什器・備品等も焼損により使用不能となった。したがって，被告は，原告に対し，前記争いのない事実等(3)エ記載の保険金額合計１４００万円及びこれに対する本件火災の発生した日の翌日である平成１０年１２月５日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
原告の主張については争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（火災原因の主張立証責任）について
権利の発生原因事実は，その権利を主張する者が主張立証すべきであるから，損害保険契約に基づく保険金の請求をする者は，当該損害保険契約に定める保険事故の発生の事実を主張立証しなければならず，具体的に主張立証すべき事実の内容ないし程度は，当該損害保険契約の合意の内容に沿って判断すべきものである。
ところで，本件保険契約においては，前記のとおり，本件約款１条１項(1)において，単に「火災」と規定するのみであり，偶然のものであること，ないし，保険契約者らの故意等に基づくものでないことは，明文上求められていない。しかし，そもそも損害保険契約は，商法６２９条において，偶然の一定の事故によって生ずる損害を填補するものと定められているところ，火災保険も損害保険の一種であるから，火災保険である本件保険契約も，それが損害保険契約としての性質を有する以上，上記商法の規定を当然の前提としているものと合理的に解釈することができる。また，保険金の不正請求防止の必要性などの点からしても，本件のように，契約において偶然のものであることが明文上定められていなくても，損害保険である火災保険の保険金を請求する者は，当該火災が偶然のものであることについて主張立証責任を負うものと解すべきである。
２　争点(2)（本件火災の原因）について
(1)　本件火災前後の状況等
前記争いのない事実等に加えて，甲１０の１，２，甲１１，乙１，２，５，６，１２，１３，１５，１６，１９の１，乙２２，証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，原告本人，調査嘱託の結果（平成１４年５月７日付け）及び弁論の全趣旨によれば，本件火災前後の状況等につき，以下の事実が認められる。
ア　本件建物の所在及び使用状況
(ア)　（略）
(イ)　（略）
イ　本件建物の焼損状況と出火場所
(ア)　本件建物の内部構造は別紙出火建物平面図（略）のとおりであるところ，以下のとおり，本件建物は，本件火災により，いわゆる全焼の状態となった。
ａ　１階玄関
天井材が焼損，脱落し，野縁，竿縁が露出して一部焼損しているが，野縁，竿縁は，西側の焼損が強かった。また，西側壁面の中央付近から上部が焼損し，壁材が崩れ落ち，構造材が露出していた。
ｂ　１階トリミング室
天井材が焼損し所々脱落しているほか，野縁，竿縁が一部焼損，炭化し，物置との出入口上部付近の野縁，竿縁は全体に焼き細っていた。また，物置に通じる北西角の片開き戸は物置側に開放された状態であり，同片開き戸上部の垂れ壁部分の内壁材は焼損，脱落し，間柱が焼損，炭化していた。さらに，西側壁面は，下部については，すすが付着している程度で焼けはなかったものの，上部については，焼損して壁紙が焼失し，下地の石膏ボードが焼損，黒変しており，北側に向かうほど焼損が強かった。
ｃ　１階居間
西側のトリミング室に通じるドアの上から約２０センチメートルが焼失しており，同ドア上部及び南側壁面が若干焼損し，北面西端にあるトイレ上部の垂れ壁が焼損しているほかは，全体にすすぼけていた。床面はすすが付着しているが焼損はなかった。
なお，２階に通じる階段の下で，犬２匹の焼死体が発見された。
ｄ　１階物置
(ａ)　天井が焼失し，屋根構成材が全面炭化し焼け細っており，内壁も全体的に焼損し内壁材が脱落しているなど，最も焼損の程度が強かった。


部屋の中には，本件火災当時，北側壁面から東側壁面にかけて３段のＬ字型の棚が設置されており，その設置状況は，別紙現場復元図（略）のとおりであったところ，北側の棚は東側半分が床（コンクリート製）の中央方向へ焼け崩れており，東側の棚は中央部分が床の中央方向へ焼け崩れていた。また，北側の棚の西端には２段目と３段目に焼け残りがあり，２段目西端のタオルやエプロンの入っていた段ボール箱には東側下方から西側上方へ焼け上がった痕跡があった。部屋の中の蛍光灯は，天井部分が焼損した時に落下したが，その配線類には１次痕はなかった。また，犬用ペットヒーターは，東側壁面にあるコンセントに接続された状態であり，スイッチが「入」になっていたものの，同スイッチからペットヒーター本体側にかけて焼損はほとんどなく，同スイッチから差し込みプラグまでの被覆は焼失し芯線が露出していたものの，１次痕はなかった。さらに，東側の棚にあった石油ファンヒーターは，全体が焼損していたものの，ほとんど変形しておらず，そのカートリッジタンク内には灯油は入っておらず，電源コードも抜かれた状態であった。
また，南側の引き戸は，約２０センチメートル開放された状態であった。
(ｂ)　なお，本件火災発生から４日後の平成１０年１２月８日に損害保険サービスの従業員が１階物置の西側土台から焼残物である木材を採取し，分析センターにおいてガスクロマトグラフ質量分析法により上記焼残物の成分分析をしたところ，同焼残物から軽油及びろうに帰属すると推定される成分がそれぞれ検出された（その検出量は，それぞれ，軽油換算値で３５マイクログラム／グラム，ろう換算値で１．２マイクログラム／グラムであった。）。
この点について，原告は，①損害保険サービスは，物置のどこでどのような焼残物を採取したかについて，原告に一切知らせず，②そもそも，消防署や警察署の合同調査で発見されなかった軽油が，その後の損害保険サービスによる独自の調査で発見されるとは考えにくいことを理由に，上記調査の結果を信用することはできないと主張する。しかしながら，上記①の点については，損害保険サービスの従業員が本件建物から焼残物を採取する際，原告のいとこであり日産火災の代理店の経営者でもあるＤが，現場で立ち会った上，上記従業員が火災現場から物を採取して袋に入れるところを見ていたほか，原告もその採取場面をＤと一緒に見ていたこともあったのであり（証人Ｄ，原告本人），これに加えて，上記焼残物の採取場面が写真撮影されている（乙２）ことも併せ考えると，損害保険サービスの従業員による上記焼残物の採取過程の信用性は担保されているというべきであり，ほかに，上記焼残物の採取過程が不自然であることを認めるに足りる証拠はない。また，上記②の点についても，本件火災の調査において警察が採った油性成分の検出方法と分析センターの採ったそれとの感度の違いから説明することができる。すなわち，本件火災の調査において警察が採った油性成分の検出方法は，バケツにくんだ水に焼残物を浮かべて油膜ができるかどうかを確認するというものであったところ（乙６，証人Ｂ），このような簡易な検出方法は，分析センターの採ったガスクロマトグラフ質量分析法と比較すると格段に感度が落ちるから（乙１２，１６，２２，証人Ａ），本件火災の調査において警察の採った上記の簡易な検出方法によって油膜の存在が確認できなかったからといって，分析センターの実施したガスクロマトグラフ質量分析法により軽油に帰属すると推定される成分が検出されることが不自然であるとはいえない。以上によれば，原告の上記主張は採用することができない。
ｅ　２階寝室
天井は，壁紙が焼失し，石膏ボードが東側から西側に向かうほど炭化している。また，北西角にある納戸については，中央から西側の床構成材が焼失し，壁面の内装材が脱落しており，東側の床面は所々焼き抜け，壁面の内装材は半分から下部が焼損し黒くなった石膏ボードが残存しており，その上部は脱落している。さらに，部屋の北東角にあるベッドは，その上部及び横面が燻焼しているにとどまり，部屋の南東角にあるテーブル及びテレビは，いずれも上部が溶融しているが焼けはない。(イ)　本件火災の第１発見者であるＥは，当初，本件建物からは火が噴き出しておらず，その周囲に煙が漂っていただけであったが，その後，１階物置の窓から火が噴き出し始めた状況を目撃した。
(ウ)　上記(イ)のとおり，１階物置の窓から火が噴き出し始めていることから，本件建物は，その内部から出火したものと認められるところ，上記(ア)のとおり，１階物置が最も焼損の程度が強かったこと，１階物置以外の各部屋の焼け上がり等の焼損状況が１階物置から出火したことを示す徴候を示していること，１階物置内の棚が同部屋の中央方向に焼け崩れていることなどからすると，本件建物は，１階物置の中央部床面から出火したものと認められる。
ところで，本件火災の消火に当たった中央消防署西分署は，本件火災の出火箇所について，１階物置北側にある棚の２段目の中央から西側にかけての付近であると判定している（乙１添付の火災原因判定書）。しかしながら，乙１，１９の１，証人Ｃによれば，上記箇所に置かれていた段ボール箱が焼け残っていることが認められ，かかる事実によれば，上記箇所が出火箇所であると認めることはできない。
ウ　原告の本件火災前の状況等
(ア)　原告の資金需要
原告は，平成１０年６月ころから，本件建物で経営していたペット美容院を移転する計画を立て，本件火災当時，原告の母親が同年１０月２８日に購入した前橋市ａ町ｃ番地の宅地上に，ペット美容院の移転先となる建物を建築することを計画していた。したがって，原告には，本件火災当時，新築を計画していた上記建物の建築費用に関する多額の資金需要があったものというべきである。
なお，上記建物の建築について，原告は，本件火災の約１週間後に上記建物の建築契約を業者との間で正式に締結し，その後，平成１１年３月ころに建築の着工がなされ，同年６月３日に上記建物が完成した。そして，上記建物の建築費用として約３０００万円掛かっている。
(イ)　原告の罹災歴
平成３年８月９日，当時原告が本件土地上に所有していた建物（以下「本件旧建物」という。）が先行火災により焼失した。
先行火災は，原告がペット美容院の店舗専用建物であった本件旧建物を留守にしている間に発生したもので，火災原因は不明であるとされているが，結局，原告は，先行火災により，保険会社から約６００万円の保険金を受領した。


エ　本件火災当日（平成１０年１２月４日）の原告の行動(ア)　本件火災当日はペット美容院の営業日であり，原告は，他の２名の従業員とともに午前中から本件建物内で働いていた。
(イ)　他の従業員２名は，午後４時ころまでに，その日の仕事を終えて本件建物を出た。その後は，原告のみが本件建物内に残って後片付け等をしていた。
(ウ)　原告は，午後７時ころ，玄関を施錠して本件建物から出て，知人男性とともにパチンコ等をしに出掛けたが，その際には，本件建物内において，異臭がするなど火災の発生をうかがわせる徴候はなかった。その後，原告は，本件火災発生後の午後１１時過ぎころ，本件建物に帰宅した。
(2)　本件火災の原因について
以上の事実を前提として，本件火災の原因について判断する。
ア　本件火災の原因及び態様等
(ア)　前記(1)イのとおり，本件建物の出火場所は１階物置中央部の火の気のないコンクリート製床面であること，そこで認定した蛍光灯や犬用ペットヒーターといった電気関係及び石油ファンヒーターの各焼損状況からするとこれらが原因となって本件火災が発生したとは考え難いことなどを併せ考慮すると，本件建物の出火原因は放火によるものと推認することができる（以下「本件放火」という。）。
(イ)　軽油の使用
ａ　また，①前記(1)イ(ア)ｄのとおり，出火場所である１階物置の西側土台から軽油に帰属すると推定される成分が検出されたところ，かかる成分が検出されたのは，本件火災による焼残物がほとんど撤去された後である本件火災発生から４日も経過した時点で採取された焼残物からであり，②しかも，前記(1)イのとおり，本件建物が火の気のない場所から出火して全焼するほど激しく燃えており，③さらに，原告が本人尋問において軽油を購入したり使用したことはないと供述している上，出火場所である１階物置にあったプラスチック製のペット搬送容器と同種の容器からは軽油成分が検出されず（乙７の１，２，証人Ａ），建築資材である木材に含まれる油性成分の化学構造が軽油のそれとは異なっており（乙２２），本件火災前に本件建物に散布された白あり防除剤に含まれる油性成分は軽油ではなかったこと（乙４８）からすると，上記の検出された軽油は，本件火災前から１階物置に存在したものではなく，本件火災時に存在するに至ったものと考えるのが合理的であることなどを総合考慮すると，本件火災において，軽油が用いられたものと推認することができる。ｂ　この点について，原告は，①分析センターの検査によって検出された軽油３５マイクログラム／グラム，ろう１．２マイクログラム／グラムという量は，微量すぎて火災の発生原因とはなり得ないこと，②被告は，上記調査による軽油の検出量が通常の家屋（店舗）における存在量を大きく上回る旨主張するが，そこにおいて比較の対象とされた通常の存在量が明らかでないから，上記主張は無意味な主張であること，③建築資材には，木材を含めすべての建材類に油成分が含まれていることを理由に，本件火災が軽油を使用した放火であると推測することはできないと主張する。
しかしながら，原告の主張する上記①の点については，模擬火災実験において，木造小屋の内部に灯油を散布して火災を発生させ，鎮火後に灯油を散布した木製床材から灯油を検出したところ，その灯油の量が６マイクログラム／グラムであった例もあること（乙２２）にかんがみると，分析センターの検査によって検出された軽油３５マイクログラム／グラムという量は，微量すぎて火災の発生原因になり得ないということはできず，ろうが１．２マイクログラム／グラムしか検出されなかったことについても，ろうそくが燃焼すると消滅する性質があること（乙２１，２４）などに照らすと，上記のろうの検出量が微量すぎて火災の発生原因となり得ないものとは認められない。また，原告の主張する上記②の点についても，分析センターの採った検出方法であるガスクロマトグラフ質量分析法は，その油性成分の検出限界が０．３マイクログラム／グラムであるところ，軽油とのかかわりのない建物で火災が発生してもその焼残物から軽油に相当する成分が検出されることはないから（乙２２），軽油とかかわりがないものと認められる本件建物（この点，本件建物の所有者である原告自身が，本人尋問において，軽油を購入したことはないと供述している。）の焼残物からガスクロマトグラフ質量分析法により検出された３５マイクログラム／グラムという軽油の量は，通常の家屋における存在量を大きく上回る量であると評価することができる。さらに，原告の主張する上記③の点についても，建築資材のうち木材については，そこに含まれる油性成分の化学構造が軽油のそれと異なり（乙２２），本件建物に使用されていた木材以外の建築資材についても，そこに軽油が含まれていることを認めるに足りる証拠がない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(ウ)　ろうそくの使用
ａ　加えて，①前記(1)イ(ア)ｄのとおり，出火場所である１階物置の西側土台からろうに帰属すると推定される成分が検出されており，②また，出火場所である１階物置にあったプラスチック製のペット搬送容器と同種の容器からはろうの成分が検出されなかったことからすると（乙７の１，２，証人Ａ），上記の検出されたろうは，本件火災前から１階物置に存在したものではなく，本件火災時に存在するに至ったものと考えるのが合理的であり，③さらに，仮に，媒介物等に直接点火する方法を用いたとすると，その性質上，本件放火の実行行為者は，出火時刻直前に本件建物に所在していたことになるが，本件火災の発生時刻は，平成１０年１２月４日午後９時ころの夜間であり（前記争いのない事実等(4)），この時間帯に，本件建物内に侵入した上，上記(イ)のとおり，軽油を使用して媒介物等に直接点火するという態様で放火することは，極めて困難であるといえ，④また，本件火災の第１発見者であるＥも，損害保険サービスの調査に対し，本件建物の周囲で人を見掛けた旨の供述をしていない（乙６）ことなどからすると，本件火災は，ろうそくを立てるなどした上で点火し，これが燃焼することによって，軽油を含んだ媒介物等，さらには本件建物本体に延焼したことによるものと推認することができる。
ｂ　そして，ろうそくは，本件火災との関係では，時限発火装置の役割を果たしたものと推認することができる。


すなわち，乙２０，２１によれば，ろうそくと軽油の染み込んだ媒介物を用いれば，同ろうそくが燃焼し尽くすことによって，媒介物，さらには建物本体に延焼する発火装置を作ることが可能であると認められる。そして，乙２３によれば，市販されているろうそくの燃焼時間は，その全長や直径の大きさによって異なり，十数分程度から数十時間程度であることが認められ，この事実からすると，ろうそくに点火してから実際に建物に出火するまでの間には上記の程度ないしそれ以上の時間を要するものと認められる。したがって，上記のような方法によるならば，ろうそくに点火してから建物が出火するまでの時間を人為的に遅らせることができることになる。
この点について，原告は，本件火災現場には放火装置を設置した痕跡がないと主張する。しかしながら，本件火災現場からろうが検出された事実は，ろうそくを時限発火装置として設置した痕跡であるということができるし，また，原告の主張する意味内容が本件火災現場に目に見える形で放火装置が残っていないという意味であるとしても，ろうそくには燃焼すると消滅する性質があるので（乙２１，２４），ろうそくを時限発火装置として用いれば痕跡を残さずに放火することが可能であるといえるから，目に見える形で放火装置が残っていないということは，本件放火に時限発火装置が用いられたことを否定する理由にはならない。
イ　第三者による放火の可能性
(ア)　前記(1)イ(ア)ｄのとおり，本件建物の１階物置南側の引き戸が約２０センチメートル開放された状態であったことからすると，一般的，抽象的には，第三者が同引き戸から本件建物に侵入した上放火した可能性を否定することはできない。
(イ)　ところで，前記(1)エ(ウ)のとおり，原告が本件火災当日である平成１０年１２月４日午後７時ころ本件建物から外出する際には，本件建物内に火災の発生をうかがわせる徴候はなかったのであるから，第三者が放火したとすれば，同日午後７時ころから出火時刻である同日午後９時ころまでの間に，施錠されていない１階物置南側の引き戸から本件建物に侵入し，１階物置に放火したことになる。
しかし，前記(1)ア(ア)のとおり，本件建物は，玄関のある北側が幅員６メートルの道路に面しているほかは，その東側がアパートと，南側が民家と，西側が駐車場を挟んでアパートとそれぞれ接しており，このような周囲の環境の中で，しかも人がまだ活動している上記時間帯に，第三者が本件建物に侵入すること自体容易でないといえる。また，仮に，本件火災が第三者による放火であるとした場合，上記(ア)からすれば，本件放火の実行行為者は１階物置南側の引き戸から本件建物に侵入した可能性が強いが，同引き戸が道路に面していない奥まったところにあることからすると，同引き戸に施錠がなされているかなど本件建物についての事情を知る者でなければ，本件建物への侵入を手際よく行うことは困難である。さらに，前記(1)イ(ア)ｃのとおり，本件火災後，本件建物内から犬２匹の焼死体が発見されているところ，乙２８の１，２によれば，本件火災時に本件建物とフェンスの間にいた犬が１匹救出されていることが認められ，以上によれば，本件火災時，本件建物内ないし本件建物に付属する屋外運動場には少なくとも３匹の犬が放し飼いにされていたことが認められる。このような状況下では，部外者が本件建物内に侵入すること自体極めて困難であったものといえる。
(ウ)　以上に加え，前記ア(イ)のとおり，本件建物に放火する際軽油が使用されていることからすると，本件放火は本件建物を全焼させることを意図してなされたものと推認することができるところ，一般的にいっても，怨恨等特段の事情のない第三者が，本件建物を全焼させることを意図して放火することは考え難い。この点，原告は，本件火災当時，ある人物からストーカー行為を受けていたなどと述べるが（甲１３，原告本人），これを裏付けるに足りる客観的な証拠はなく，ほかに上記の特段の事情のある第三者が存在することをうかがわせる事情も認められない。
(エ)　以上の諸事情に照らせば，本件建物が第三者によって放火された可能性は極めて小さいものといわざるを得ない。
ウ　原告による放火の容易性
原告は，本件建物の所有者であってその内部構造を熟知している上，前記(1)エのとおり，本件火災当日の午後４時ころから午後７時ころまで原告は本件建物に一人でいたのであるから，上記時間帯に原告がろうそくと軽油を用いて放火の準備行為をすることは時間的に十分可能であったといえる。加えて，原告自身も，ろうそくを本件建物内に保管していたことを認めており（原告本人），本件放火に用いられたろうそくが上記の保管されていたものである場合，その所在を熟知していたことになることや，原告は本件建物の所有者であり本件建物内で放し飼いにしていた犬の飼い主であるから，原告が本件建物内にいても近隣住民等の第三者や飼っていた犬から不審がられることもないことなどを併せ考慮すると，原告が本件火災を発生させることは極めて容易な状況にあったものというべきである。
エ　原告の動機をうかがわせる事情
(ア)　前記(1)ウ(ア)のとおり，原告は，本件火災当時，原告の母親が購入した宅地上に，ペット美容院の移転先となる建物を建築することを計画しており，新築を計画していた上記建物の建築費用に関する多額の資金需要があったものというべきである。これに加えて，前記(1)ウ(イ)のとおり，原告は，平成３年８月９日，原因不明の火災に罹災した結果，保険金を受領した経歴のあることも併せ考慮すると，原告には，放火をする経済的動機をうかがわせる事情が存在するというべきである。
この点について，原告は，本件建物の所在地は前橋市の区画整理対象地区であったから，本件火災がなければ平成１２年秋ころには原告が受け取るべき保険金額以上の建物移転補償費が支払われる状況にあったのであり，原告には本件建物に放火する経済的動機がないと主張する。しかしながら，仮に本件建物が本件火災により焼失しなかったとしても，元来本件建物は区画整理に伴う移転補償の対象とはなっておらず，原告に本件建物の移転補償費が支払われることはなかったのであるから（乙１４の１，２），原告の上記主張は，そもそもその前提を欠くので，採用することができない。
(イ)　その反面，前記イ(ウ)のとおり，第三者による怨恨等の動機に基づく放火の可能性をうかがわせるに足りる事情は認められないし，上記以外の動機による放火の可能性についても，本件放火が，ろうそくや軽油を用いるなどかなり周到な準備の下に，しかも，あえて本件建物を全焼させることを意図したものであることなどにかんがみれば，極めて小さいものといわざるを得ない。
オ　原告のアリバイについて


主　　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，１億７３８３万９２４０円並びにうち４５６０万円に対する平成８年８月２８日から，うち１億２８２３万９２４０円に対する平成１４年７月２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，それぞれを原告及び被告の各負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，４億２６１４万４０００円並びにうち４５６０万円に対する平成８年８月２８日から，うち３億８０５４万４０００円に対する平成１４年７月２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，圧流体シリンダに関する実用新案権を有する原告が，被告に対し，その製造販売する圧流体シリンダが上記権利を侵害すると主張して，損害賠償及びこれに対する訴状送達の日から（請求拡張分については，同申立書送達の日の翌日から）支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により明らかな事実等）
(1)　当事者
原告と被告は，いずれもシリンダ等の空油圧機器を製造販売することを業とする株式会社である。
(2)　実用新案権
ア　原告は，下記の実用新案権（以下「本件権利」という。また，特に留保のない場合は，その訂正後の請求項１に係る考案を「本件考案」，その訂正後の明細書を「本件明細書」という。）の権利者であった（平成１２年１１月６日存続期間満了）。
登録番号　　　　第２０３５１８２号
考案の名称　　　圧流体シリンダ
出願日　　　　　昭和６０年１１月６日
出願公告日　　　平成４年１２月１０日
登録日　　　　　平成６年１０月６日
訂正審判請求日　平成１０年６月１１日
訂正認容審決　　平成１１年３月９日
請求項の数　　　２
イ　本件明細書の「実用新案登録請求の範囲」の請求項１には，次の記載がある。
「バレルの側壁に軸方向にスリットを有し，該スリットよりバレル内の遊動ピストンに連設されたドライバーの先端が突出し，スリットはスチールバンドにて密封されるようになっている所謂ロッドレスシリンダにおいて，バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには，その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し，そのベースの上にピストンの軸芯と平行な棒状の案内レールを一体に突設し，その案内レールには，前記スリットの幅方向の両外側に前記軸芯と平行な案内面を夫々備え，これらの案内面に案内される案内面を有する案内子を前記ドライバーに設けたことを特徴とする圧流体シリンダ。」ウ　本件考案の構成要件を分説すると，下記のとおりとなる（以下，それぞれの構成要件をその符号に従い「構成要件Ａ」のようにいう。）。Ａ　バレルの側壁に軸方向にスリットを有し，該スリットよりバレル内の遊動ピストンに連設されたドライバーの先端が突出し，スリットはスチールバンドにて密封されるようになっている所謂ロッドレスシリンダにおいて，Ｂ　バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには，その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し，そのベースの上にピストンの軸芯と平行な棒状の案内レールを一体に突設し，Ｃ　その案内レールには，前記スリットの幅方向の両外側に前記軸芯と平
行な案内面を夫々備え，
Ｄ　これらの案内面に案内される案内面を有する案内子を前記ドライバーに設けたことを特徴とする圧流体シリンダ。
エ　本件考案の作用効果は，下記のとおりとされている。(ア)　バレルのスリットを挾んだ両側の側壁の一方のみには，その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し，そのベースの上に一体に突設された棒状の案内レールによって案内するようにしたので，ドライバーの移動途中にピストンの軸芯と直角方向の負荷が作用してもドライバーは傾倒することなく正確な直線運動を行うことができる。
(イ)　バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみの側壁に突設したベース上に棒状の案内レールを一体に突設しているので，従来のように案内レールをバレルと別個に設けたものに比べて小型化でき，狭い場所であっても容易に取付けが可能である。
(ウ)　バレルのスリットを挾んだ両側の側壁の一方のみの側壁の下方部に突設したベース上に棒状の案内レールを突設し，その案内レールのスリット幅方向の両外側に案内面を夫々備えているので，圧流体の供給によってバレルがふくれてもドライバーを何ら支障なく案内でき，昀小の摺動抵抗で高精度の移送が可能となる。(エ)　センサスイッチ等の制御部材は従来と同様に支障なく取付けることができる。
(3)　被告による製造販売行為
被告は，平成７年１月から平成１２年１０月までの間に，別紙イ号物件目録記載のロッドレスシリンダ（以下「イ号物件」という。）を「メカジョイント式高精度ガイド形ロッドレスシリンダＭＹ１Ｈシリーズ」（ＭＹ１Ｈ１０，１６，２０，２５，３２，４０の６種類）として製造販売している。
(4)　手続の経緯


ア　Ｃは，平成５年２月１７日，訂正前の本件考案についての登録異議を申し立てた（甲６）ところ，特許庁は，平成６年７月２６日，同申立ては理由がないとする決定をし（甲８），同考案は，同年１０月６日，登録された（甲２）。イ　被告は，平成８年１０月１７日，訂正前の本件考案の実用新案登録の無効の審判（平成８年審判１７６６１号）を申し立て（乙１），特許庁は，平成１０年４月７日，同考案の登録を無効とする審決をなした（乙１３）。ウ　原告は，平成１０年５月１３日，東京高等裁判所に上記無効審決の取消訴訟を提起し（平成１０年（行ケ）第１４１号），併せて，同年６月１１日，特許庁に訂正審判を請求した（平成１０年審判３９０４１号。乙１９の１）ところ，２度の訂正拒絶理由通知（乙２０，２２）と手続補正書の提出（甲２６，乙２１及び２３の各２）を経て，平成１１年３月９日，訂正を認める旨の審決がなされ（甲２３），確定した。そのため，東京高等裁判所は，同年６月２４日，上記無効審決を取り消す旨の判決を言い渡した（甲２４）。
エ　特許庁は，平成１３年１月９日，訂正後の本件考案について，改めて実用新案登録を無効とする審決をなした（乙３０）ため，原告が，東京高等裁判所に同審決取消訴訟を提起した（平成１３年（行ケ）第７８号）ところ，東京高等裁判所は，平成１４年５月９日，上記審決を取り消す旨の判決を言い渡した（甲３６）。これに対し，被告は，平成１４年７月１２日，昀高裁判所に上告受理の申立てをした（乙４１）。
(5)　公知技術
本件考案の出願日である昭和６０年１１月６日当時，以下の公知技術が存在した（ただし，公開日は上記月日に遅れるが，その出願日ないし優先権主張日は先立っているものを含む。）。
ア　昭和６０年９月６日公開の特開昭６０－１７２７１１号に係る「圧力媒体シリンダ」の特許発明（以下「公知技術１」という。乙２）イ昭和６０年１１月２０日公開（昭和６０年４月８日出願，昭和５９年４月１０日優先権主張）の特開昭６０－２３４１０６号に係る「直線伝動装置」の特許発明（以下「公知技術２」という。乙３）
ウ昭和５８年１２月１３日公開の特開昭５８－２１４０１５号に係る「テーブル用直線運動ころがり軸受ユニット」の特許発明（以下「公知技術３」という。乙４）
エ１９８５年（昭和６０年）１０月１６日公開（１９８４年４月１０日出願）の欧州公開特許公報第０１５７８９２Ａ１号に係る「直線伝動装置」の特許発明（以下「公知技術４」という。乙５の１，２）
オ　１９８０年（昭和５５年）９月１１日公開（１９７９年３月５日出願）のドイツ連邦共和国公開特許公報ＤＥ２９０８６０５Ａ１号に係る「ピストンロッドの無いシリンダを備える空気式リニアユニット」の特許発明（以下「公知技術５」という。乙１６）
カ昭和６２年４月２３日公開（昭和６１年３月１日出願，昭和６０年３月２日優先権主張）の特開昭６２－８８８６６号に係る「機械式直線駆動装置」に係る特許発明（以下「公知技術６」といい，公知技術１から公知技術６までを併せて「本件各公知技術」という。乙５６）
２　本件の争点
(1)　イ号物件が，本件考案の技術範囲に属するか。
ア構成要件Ａの充足の有無
イ号物件におけるスリットを密封する「樹脂製のインナーバンド５」及び「樹脂製のアウターバンド６」（以下，両者を「樹脂製バンド」という。もっとも，本件で主として問題となるのは，前者である。）は，構成要件Ａの「スチールバンド」と均等といえるか。
イ構成要件Ｂ及びＣの充足の有無
(ア)　イ号物件の「摺動子５０」が摺動する部分は，構成要件Ｂの「案内レール」に当たり，「バレルの…側壁の一方のみに…案内レールを…突設し」を充たさないか。
(イ)　イ号物件の「案内レール１０」は，構成要件Ｂの「棒状の案内レール」及び同Ｃの「その案内レール」に当たるか。
(ウ)　イ号物件は，構成要件Ｂの「その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部」に一体に突設される「ベース」を充足するか。
ウ　構成要件Ｄの充足の有無
イ号物件の「ドライバー３」と「連結板１４」の連結構造であるフローティング構造は，構成要件Ｄの「案内子をドライバーに設けた」を充足するか。(2)　本件考案は，新規性ないし進歩性を欠くことから明らかに無効である（実用新案法（以下「法」という。）３条１項，２項，３条の２）として，本件権利に基づく請求は権利濫用に当たるか。
(3)　本件考案は，平成１０年法律第５１号改正前の法５条４項，３７条１項３号に違反し，無効か。
(4)　損害額
３争点に関する当事者の主張の要旨
(1)ア　構成要件Ａの充足性の有無（イ号物件の「樹脂製バンド」は，構成要件Ａの「スチールバンド」と均等といえるか。）
（原告の主張）


イ号物件は，「バレル１Ａはアルミニウム材料によって押出し成形され，その側壁にはピストン２の軸線と平行なスリット４が全長に亘って形成されている。ピストン２に一体に止着されたドライバー３の先端がバレル１Ａのスリット４より外部に突出されている。スリット４は樹脂製のインナーバンド５と樹脂製のアウターバンド６にて密封されている」との構成を有するロッドレスシリンダであるから，「スチールバンド」の点を除き，構成要件Ａを文言充足している。しかして，昀高裁判所平成１０年２月２４日判決は，均等論適用の基準を示しているところ，①「スチールバンド」は，スリットを密封するものとしてたまたま記載されたので，「バンド」や「シールバンド」でも差し支えないし，本件明細書には，「スチールバンド」の目的，構成，作用効果に関する記載はどこにもないから，本質的部分とはいえないこと，②「スチールバンド」と樹脂製バンドとは，いずれもバレルのスリットをふさぐ点で同じ機能を有し，作用効果において同一であるから，置換可能性があること，③しかも，ロッドレスシリンダの業界において，シールバンドとして「スチールバンド」を用いたものも樹脂製バンドも用いたものも広く知られていることから（乙３，甲５），本件考案出願当時においても当業者
において容易に想到でき
たこと，④イ号物件は，本件考案とその目的，構成及び作用効果が同一であるから，本件考案と同様に，その出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから容易に推考できたものとはいえないこと，⑤イ号製品の樹脂製バンドが本件考案の出願手続において，その請求範囲から意識的に除外されたものではないこと，以上から，樹脂製バンドは，本件考案の単なる設計変更にすぎず，「スチールバンド」と均等というべきである。
この点につき，被告は，構成要件Ａは，いわゆる「おいて書き」の形式で記載され，本件考案の前提要件（従来技術としての条件）を規定するから，ここで規定される「スチールバンド」は，本件考案が成立するための本質的部分であると主張するが，本件考案においては，「おいて書き」の構成がそれより後の特徴的部分の構成と直接の関係を有せず，その前提条件となっていないから，失当である。次に，被告は，「スチールバンド」と樹脂製バンドとでは作用効果が異なると主張するが，「スチールバンド」を磁石によって吸着させるのは「スチールバンド」がスリットから外れ，垂れ下がらないようにするためで，スリットの封止は「スチールバンド」がバレル内の作動空気圧によりバレル内面に圧着されることで行われる点は樹脂製ベルトも同様であるから，その作用効果は同一である。被告の主張するそのほかの差異は，本件考案の目的，構成及び作用効果と無関係であり（構成要件Ａには磁石の記載がないのに，これを必須要件とするのは不当である。），置換可能性を否定するものとはいえない。
また，被告は，イ号物件は，出願当時の本件各公知技術を併せれば，当業者が容易に推考することができたと主張するが，後記(2)のとおり，公知技術１は，スリットを挾んだ一方の側壁（隔壁）に別の外側壁を対向状に突設し，その隔壁と外側壁との相対向する対向面によって案内する点でイ号物件と構成を異にし，また作用効果も異なるし，公知技術４は，一方のみの側壁の下方部にベースを一体に突設していない点，ベース上に案内レールを一体に突設していない点，案内レールのスリット幅方向の両外側に案内面を備えていない点でイ号物件と異なり，公知技術５は，バレルのスリットを挾んだ両側の側壁の一方のみの下方部にベースを突設するものでなく，そのベース上に棒状の案内レールを突設するものでもなく，またガイドロッ
ドをバレルと別個に
設ける関係上，装置が大型になる点でイ号物件とは目的，構成及び作用効果を異にすることなどから，容易推考性は認められない。
さらに，被告は，原告は意識的に「スチールバンド」に限定したと主張して均等論の適用を否定するが，本件明細書の登録請求の範囲には，かかる限定をうかがわせる記載はなく，原告は，出願当初の記載を補正していないし，意見表示等の外形的行動もしていないから，失当である。
（被告の主張）
イ号物件は，樹脂製バンドを用いている点で，「スチールバンド」すなわち「はがね，鋼鉄，鋼からなるバンド」の要件を充足せず，かつ，以下のとおり，均等論の適用もない。
(ア)　構成要件Ａは，いわゆる「おいて書き」の形式で記載され，本件考案の前提要件（従来技術としての条件）を規定するから，ここで規定される事項である「スチールバンド」は，本件考案が成立するための必須の構成要件であり（東京高等裁判所昭和４０年５月１１日判決，同裁判所昭和４９年５月２９日判決），本質的部分として限定的に解釈されるべきである。
(イ)確かに，「スチールバンド」も樹脂製バンドも「ロッドレスシリンダのスリットを密封する」機能を有するが，この機能自体はその上位概念であるシールバンドの機能であり，その下位概念に位置し互いに並列的に位置する「スチールバンド」と樹脂製バンドにはそれぞれ異なる固有の目的がある。すなわち，「スチールバンド」は，シリンダ本体に装着される磁石によって「スチールバンド」を吸引して，密封状態を作るものであるのに対し（乙６第２欄３７行以下），樹脂製バンドは，マグネットを用いることなく単独でスリットを封止でき，スリットの側壁に対して弾性力に富む二本の角を当接して該ベルトの落下を阻止する保持機構を採用しているため，シリンダ本体と該バンドの構造が簡素化し，柔軟性に富み，高
いシール性が得られ，長
手方向に延在する端部によって取扱者が怪我を負うなどの危険性もなく，成形が簡単なため製作工程が単純化し，製造コストも低廉であるなどの特有の効果を奏する。このように，両者は，その目的，構成及び作用効果において，明らかに差異があり，置換可能性はない。
(ウ)　イ号物件は，本件各公知技術を併せれば，後記(2)のとおり，当業者が極めて容易に推考できたものである。
(エ)　出願過程において補正等がされた場合のみならず，当業者であれば，容易に当初からこれを包含した形の請求の範囲により出願することができたはずの事項や，出願過程において，補正により容易に請求の範囲に取り込むことが可能であったはずの事項については，出願人がそのような出願ないし補正をしなかったことが当該事項を考案の技術的範囲から除外したと外形的に解される行動に当たると解される場合には，前記昀高裁判所判決のいう意識的除外として，均等論の適用が否定されるべきところ，原告は，スリットを密封するものとして「シールバンド」を使用すべきところを誤って「たまたま」スチールバンドの名称を使用したものでありながら，訂正審判を請求した際にも，それに関連して手続補正書を提出し
た際にも，更には現在


に至るまで，誤使用を訂正しようとすることなく放置している。そうであるならば，被告が原告の「意識的に訂正をしなかった不作為という外形的行動」を信頼しても何ら不合理ではないから，原告は，本件考案の請求の範囲をその記載内容である「スチールバンド」に限定したというべきであり，樹脂製バンドと均等とはいえない。このことは，請求の範囲を意識的に限定し又は先行技術を回避して拒絶理由あるいは無効理由に該当しないように請求の範囲を補正した場合には，後にその除外した対象物を権利範囲に含ませることを否定する包袋禁反言の法理に照らしても，明らかというべきである。
(1)イ　構成要件Ｂ及びＣの充足の有無（(ア)　イ号物件の「摺動子５０」が摺動する部分は，本件考案の「案内レール」に当たるか。）について
（原告の主張）
イ号物件は，「バレル１Ａは，スリット４を挾んだ両側の側壁の一方の側壁９の下方部にバレル１Ａの略全長に亘ってベース１１が一体に突設されて，断面Ｌ字状に形成されている。ベース１１上に案内レール１０がピストン２の軸心と平行に固着されている。」との構成を有しており，「連結板１４の案内レール１０の反対側に形成された凹部４８に嵌合された摺動子５０」が摺動する部分は，本件考案の「案内レール」に当たらないので，「バレルの…側壁の一方のみに…案内レールを…突設し」との構成要件Ｂを充足する。
すなわち，本件考案の「案内レール」は，ドライバーが右又は左に倒れないように案内保持するもので，スリットの幅方向の両側にピストンの軸芯と平行な案内面を備えた棒状の案内レールであることを要する。ところが，イ号物件の摺動子５０は，連結板１４（スライドテーブル）の凹部に上下左右に透き間を開けて緩く嵌合された小さな樹脂製の部材であり，ドライバーが右又は左に倒れないようにすることはできず，また，スリットの幅方向の両側に軸芯と平行な案内面を備えてもいないから，摺動子５０が摺動する部分は，本件考案の「案内レール」とはいえない。
（被告の主張）
原告の主張のうち，イ号物件が構成要件Ｂの「バレルの…側壁の一方のみに…案内レールを…突設し」との要件を充足することは否認する。本件考案の特徴は，ドライバーが傾倒しないように直接案内する案内レールをバレルの側壁の一方のみに設け，これによってドライバーを，常時，片持ち状態で案内することにある。ところが，イ号物件の摺動子５０は，その係合部５２の中央部底面が常にバレル上面部に当接する一方，係合部５２では負荷がないときにはその両端部が連結板の凹部の上壁面に当接し，負荷が連結板に掛かることによって係合部５２の両端部は下方へと撓み，摺動子の係合部５２全体が前記連結板とその上の負荷を担持するのであって，他方の案内面（案内レール）とともに，負荷を両持ちで担持し（乙２４，２５，３１），案内する構造となっているから，摺動子５０が摺動する部分は，本件考案の「案内レール」に当たる。よって，イ号物件は，構成要
件Ｂの「バレルの…
側壁の一方のみに…案内レールを…突設し」を充足しない。(1)イ　同（(イ)　イ号物件の「案内レール１０」は，構成要件Ｂの「棒状の案内レール」及び同Ｃの「その案内レール」を充足するか。）について
（原告の主張）
イ号物件が構成要件Ｂを充足していることは前記のとおりであり，かつ，イ号物件は，「案内レール１０の両外側の側面には夫々ピストン２の軸心と平行に案内面１２が設けられている」との構成を有しているから，構成要件Ｃも充足している。被告は，「棒状の案内レール」の断面形状が台形に限られると主張するが，構成要件Ｂは，案内レールの具体的構成を「棒状」と限定しているにとどまり，「断面形状台形状の棒状」と限定していない。このことは，本件明細書中に，「案内レールと案内子との構成は上記に限定されるものでなく，市販のスライデングユニット等により適宜に選択使用することも可である。」と記載し，案内レールと案内子の構成が実施例に限定されるものでないことを示していることからも明らかである。そうすると，イ号物件の案内レールが，構成要件Ｂの「棒状の案内レール」及び同Ｃの「その案内レール」を充たすことは明らかである。
（被告の主張）
原告の主張のうち，イ号物件が構成要件Ｂの「棒状の案内レール」及び同Ｃの「その案内レール」の要件を充足することは否認する。
構成要件の「棒状」の用語は，前記訂正審決によって挿入が認められたものであり，意識的に意義が限定されたというべきところ，本件明細書の実施例には，「…該ベース上には，断面形状台形状をなす案内レールがピストンの軸芯と平行に取付けられ…」との文言が記載されているから，その断面形状は「台形状」を意味すると解すべきである。ところが，イ号物件の案内レールは，上下方向に垂直かつ平行な側面の形状（断面形状が長方形）であり，断面形状が台形状ではないから，構成要件Ｂの「棒状の案内レール」及び同Ｃの「その案内レール」を充たさない。(1)イ　同（(ウ)　イ号物件は，構成要件Ｂの「その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部」に一体に突設される「ベース」を充足するか。）について
（原告の主張）
構成要件Ｂの「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには，その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し」は，「一方の側壁から下方に延びる」が「側壁の下方部」を修飾し，「側壁の下方部」が一方の側壁から下方に壁が延びているところの側壁下方部の部位を示していると解釈することが文理上可能であり，本件明細書の実施例についての説明とも合致する。しかるところ，イ号物件は，「バレル１Ａは，スリット４を挾んだ両側の側壁の一方の側壁９の下方部にバレル１Ａの略全長に亘ってベース１１が一体に突設されて」との構成を有しているから，上記の構成要件を充足する。
（被告の主張）


原告の主張のうち，イ号物件が構成要件Ｂの「その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部」に一体に突設される「ベース」を充足することは否認する。一般に，「側壁」とは「側面のかべ。又はしきり」と定義されているところ，原告は，前記登録無効審判請求事件の口頭審理期日において，バレルとはほぼ縦断面四角の箱体であり，バレルの側壁とはバレルの周囲の四面を意味すると主張し，バレルの側壁の一方が引き出し線をもって明確に示されている。すなわち，「側壁」が上から下まで延在する「一方の側面のかべ，又はしきり」として明示されている。そうすると，それが「一方の側壁」であることから，これから更に「下方に延びる側壁」は存在し得ず，イ号物件にも存在しないので，上記構成を充足しない。これが存在しない以上，「下方に延びる側壁の下方部」に一体に突設される「ベース」も備えていない。
(1)ウ　構成要件Ｄの充足の有無（イ号物件の「ドライバー３」と「連結板１４」の連結構造であるフローティング構造は，構成要件Ｄの「案内子をドライバーに設けた」を充足するか。）について
（原告の主張）
イ号物件は「ドライバー３には，連結板１４を介して案内子１３が固着され，案内子１３の下面に案内レール１０に遊合する案内溝１５が形成されている。案内溝１５の両側の案内面１６には，案内レール１０の案内面１２に転動自在に接触するベアリングからなる転動部材１７が夫々嵌合され，ドライバー３を案内している。」との構成を有する圧流体シリンダであるから，構成要件Ｄを充足する。被告は，イ号物件がフローティング構造を有していることを理由に，「案内子をドライバーに設けた」の要件を充足しないと主張するが，本件考案は，案内子をドライバーにどのように設けるかについて特定していない。本件明細書には，実施例として，「案内子に固着した連結板をドライバーにピン連結して一体移動するように設けた構成」を記載しているが，従来技術としてドライバーの先端に円柱体を形成して，連結板の下側に凹部を設け，円柱体と凹部に嵌合させて設けるものが知られており（乙３），本件考案にあっては，その目的，作用効果から明らかなように，案内子をドライバーにより移動させるために，「ドライバーに設け」ることで十分であることから，どのように設けるかについては，連結板を介して設けることも，
案内子の一部をドラ
イバーを覆うように形成することも，ドライバーを案内子の近くまで延長することも自由であり，案内子をドライバーに設ける具体的構成を要件としていない。したがって，イ号物件のフローティング構造を介してドライバーに移動可能に連結する構造も，案内子をドライバーと一体移動するようにドライバーを設けている点で，構成要件Ｄの「案内子をドライバーに設けた」を充足する。
（被告の主張）
原告の主張のうち，イ号物件が構成要件Ｄの「案内子をドライバーに設けた」を充足することは否認する。
「案内子をドライバーに設け」は，それ自体では内容が明らかでなく，実施例の説明に，案内子「１３は，連結板１４を介してドライバー３に固着された案内子で」と記載されていることから，ドライバーと案内子との間に連結板を介することをその構成要件に内在させていると解される。しかるところ，イ号物件では，ピストンからバレル本体に形成されたスリットを介してドライバーを外部へと突出せしめ，このドライバーと案内子とを連結板によって連結するよう構成しているが，連結板に対してドライバーの先端を嵌合するフローティング構造を採用している。このフローティング構造によれば，ピストンからバレル本体の外部へと存在するドライバーと連結板とを長手方向に沿って移動する場合には規制されるものの，この長手方
向に対して直交する
垂直方向には連結板を自由に浮動せしめることができるように機能する。その結果，上記実施例では，偏荷重がドライバーに加わったり，あるいは案内子に偏荷重が加わった際に，案内子とドライバーは一体的に傾き，円滑な動きが阻害されるが，イ号物件では，ピストンの動きに追従して円滑な往復動作ができる。よって，イ号物件は，案内子が，連結板を介してドライバーに固着された構造を持たず，構成要件Ｄの「案内子をドライバーに設け」を充足しない。(2)　本件考案は，新規性ないし進歩性を欠くことから明らかな無効理由があるとして，本件権利に基づく請求が権利濫用となるか。
（被告の主張）
本件考案は，以下のとおり，新規性ないし進歩性を欠如している。
ア　公知技術１による新規性欠如
公知技術１は，本件考案と同様，ロッドレスシリンダについての発明であり，乙２のケーシング１１，縦スリット２０，力取出し突起１８は，それぞれ構成要件Ａの「バレル」，「軸方向」に設けられた「スリット」，「該スリット」より「先端が突出し」かつ「バレル内の遊動ピストンに連設されたドライバー」に対応する。また，乙２の帯状シール２２，２３は本件考案の「スリット」を「密封」する「スチールバンド」と同等である。したがって，構成要件Ａは，乙２に明確に示されている。
次に，乙２の第１ないし第３図には，縦スリット２０を挟んだ両側の側壁の一方のみにピストン１４の軸芯と平行に円弧状の内壁が設けられ，この内壁に沿ってピストン１６あるいは補助ピストン３９が移動でき，内壁はバレルに相当するケーシング１１と一体的に形成されていることが示されている。また，公知技術１における中央隔壁は変形不可能となるが，バレルの側壁そのものは変形し得ることを前提としており，本件考案の，バレル側壁が変形しても案内子を円滑に案内できる技術が開示されている。したがって，構成要件Ｂは，乙２に示されている。また，乙２の第２図に示される第２内室１３を形成する断面弧状の案内面あるいはその第３図に示される補助ピストン３９を構成する円形状の部分３０，その外周部に対面する円弧状の内室１３の側面は，構成要件Ｃと同一の機能を達成する。さらに，乙２の第２図に示される第２内室１３を形成する円弧状の壁面に対し，ピストン１６はその円弧状の形状に合わせた円弧状の案内面を有することが示されているから，構成要件Ｄの案内子に対応する案内機能を営むことが明らかであり，構成要件Ｄも乙２に示されている。
以上のとおり，本件考案の構成要件ＡないしＤのすべてが乙２に示されているから，法３条１項により，本件考案は無効である。
なお，原告は，公知技術１は，隔壁の厚みを大きくすることにより隔壁の変形を防止し，２個のピストンを案内することを要旨とするが，そのためにケーシングの大型化を招くなどと主張する。しかしながら，乙２には，隔壁の厚みを大きくすることによって円滑に連結板を案内する点についての言及はなく，むしろ，隔壁が堅いため変形しないことが記載されており，原告の主張は失当である。
イ　公知技術２による新規性欠如


公知技術２は，直線伝導装置すなわちロッドレスシリンダについての発明であるところ，乙３の筒状部材１，スリット１０，ピストン４，荷重伝達要素１１，シール要素２７，３０は，それぞれ本件考案の構成要件Ａの「バレル」，「スリット」，「遊動ピストン」，「ドライバー」，「スチールバンド」に相当する。したがって，構成要件Ａは，乙３に明確に示されている。
次に，構成要件Ｂの「案内レール」は，乙３の案内レール４５に対応し，これがバレルに対応する筒状部材に一体的に設けられているから，構成要件Ｂが明確に示されている。
また，乙３の第６図には，案内レール４５の両側にピストン４の軸芯と平行な案内面が垂直な面として示されているので，構成要件Ｃも示されている。さらに，乙３の第６図には，「ドライバー」に対応する荷重伝達要素１１がカバーフード４０を介して「案内子」に対応する移動要素４５ａに連結されていることが示されているので，構成要件Ｄも明確に示されている。以上のとおり，構成要件ＡないしＤのすべてが乙３に示されているから，法３条の２によって，本件考案は当然に無効である。
なお，原告は，公知技術２は，本件考案と目的，構成及び作用効果を異にすると主張するが，公知技術２は，公知技術４の欧州特許を基に優先権主張されたものであるところ，乙５の２には，「それら外部案内システムは，例えば第２図の４５では補強板の代わりに設置でき，その際ボールブッシュのようなスライダなどの方法で形成できる。４５ａで示唆する可動要素を荷重伝達要素１１または案内要素１７０と好ましくは限定的に可動に接続する。その場合，４５の外部案内システムが要素４６，１７０の課題を引き受けるので，スライダ４６と案内要素１７０のない実施形態も可能である」との記載があり，公知技術２と実質的に同一の技術思想であることからすると，公知技術２にもスリットの幅方向の両側に案内面を有する案内要
素を片側のみに設け
ることについての開示あるいは示唆が示されているというべきであり，原告の主張は失当である。
ウ　公知技術１による進歩性欠如
仮に，原告が主張するように，乙２には構成要件Ｂの「案内レール」が示されていないとしても，この「案内レール」の役割は，ドライバーを片持ち状態で保持して案内し，そのため，移動途中にピストンの軸芯と直角方向の負荷が作用してもドライバーは傾倒することなく，圧流体によってバレルが膨れても何ら支障なく案内され，摺動抵抗を極めて小さくすることができることにあるところ，乙２の内室１３，補助ピストン１６，３９によってこれと同一の機能が達成されている。しかも，乙２の案内手段の形状は任意に選択可能であることが示唆されている。したがって，本件考案は，公知技術１から当業者が極めて容易に想到することができたものであり，進歩性を欠如している。
エ　公知技術１と公知技術３による進歩性欠如
乙４には，モータ４によってねじ軸５を回転せしめ，これに螺合させる送りねじ体４に連結されているケーシング１ａを移動させる構成が採用されている。そして，乙５の１の第３図には，ピストンを構成する筒状部５０の移動に際して圧流体を用いることなく，スピンドルとスピンドルナットが用いられている構造のものが示されている。したがって，乙４に示されているモータ１４，ねじ軸５，送りねじ体４ａ等を乙２に示されているケーシング１１，第１内室１２，ピストン１４，縦スリット２０，帯状シール２２，２３等から構成されるロッドレスシリンダに置き換えることが可能である。しかも，本件明細書に，案内レール１０と案内子１３の構成は上記に限定されるものではなく，市販のスライディングユニット等より適宜に選
択し使用することが
できるとの記載があるから，案内面を有する案内レール及びこれに案内される案内子をスライディングユニット等により適宜置換えして使用することが可能なことは原告自身が認めている。
したがって，本件考案は，公知技術１と公知技術３とを併せかんがみることにより，当業者が容易に想到することができるから，進歩性を欠如する。
オ　公知技術３と公知技術４による進歩性欠如
乙４の第１１，１２図に示されているモータ１４，ねじ軸５，送りねじ体４等からなる駆動側は，乙５の１の第３図の参照符号５００で示されるスピンドルを含む駆動側に対応する。そして，乙５の１では，このスピンドルに換えて圧流体を用いてピストンを変移させることが可能な構成が示されている。このことからすれば，乙４のねじ軸５等の駆動側は圧流体によって駆動されるピストンと置換可能であるから，スピンドルとスピンドルナットに対してピストンは代替可能な駆動構造体である。してみれば，この乙５の１のピストンを乙４のモータ１４，ねじ軸５，送りねじ本体４ａと代替して用いれば構成要件ＡないしＤを充たすことになる。したがって，本件考案は，公知技術３と公知技術４を併せかんがみれば，当業者が容易に想到することができるから，進歩性を欠如する。この点につき，原告は，公知技術４は案内トラックを縦方向スリットの片側に設けるものではなく，両側に設けるものであると主張し，その理由として，①可動性部材４５ａが極めて小さく，単独でベアリング部材２２０に連結することは常識的に考えられないこと，②過剰な負荷を受ける際の対策手段として案内要素をスリットを挟んだ片側の側壁のみに設けることは予想されていなかったことを挙げる。しかし，特許図面は，一般的にアイデアを抽象化して表示することを旨とするものであり，図面上の大小は関係がないから，①は失当であり，②についても，公知技術４の実施例においても，案内要素としてのリニアガイドは片側に設けられているし，リニアガイドを両側の側壁に設ける場合は，両方のすなわち４つの案内面が相互に
干渉し合うことによ
りかじり等を生ずる懸念があるから，側壁の一方のみに案内レールを設けることは十分にあり得る構造であり，その証左が乙５の１であり，明らかに片側のみでよいと記載されており，逆に，両側に設けなければならないとする積極的な記載あるいは示唆はない。また，原告は，公知技術４はスリットの両側に案内レール（案内トラック）を設けることが必須であると主張するが，乙５の１及び２は公開特許公報であって，実質的に審査がなされていない発明内容を示しており，出願の際にはそれを単に公知化する目的で本来権利取得を目指したものとは異なる技術も開示することが通常行われており，発明の本旨とは離れた技術も実施例として掲げることがあり得る。したがって，あえて乙５の１の案内レールをスリットの両側に設けるこ
とに限定して判断す
べきでない。
カ　公知技術５と他の公知技術（公知技術１，公知技術３，公知技術４）による進
歩性欠如


公知技術５は，空気式リニアユニットに係る発明であり，ロッドレスシリンダについて，シリンダ本体にこのシリンダ本体の長手方向に平行にガイドレールが設けられ，このガイドレールに装着されてシリンダ本体の内部に配設された図示しないピストンと一体的に移動するキャリッジがブラケットを介して連結されている構造のものが示されている。これに関連して，「この新しい空気式リニアユニットは，ピストンロッドの無いシリンダと，ボールガイドを有して前記シリンダに平行に配置される一つまたは複数のガイドレールを備え，前記ガイドレールは，前記シリンダに固着されて水平方向及び鉛直方向に発生する力および運動量を吸収し，キャリッジはピストンブラケットに接続されて更なる直線方向，回転方向及び他の移動ある
いは操作荷重を吸収
する。この空気式リニアユニットの本質的な利点は，ピストンロッドの無いシリンダを使用することにより素速く大きな直線的変位が設置スペースを節約して得られる点にある。」との記載があり，構成要件Ｂを示している。そうすると，本件考案は，公知技術に他の公知技術（公知技術１，公知技術３，公知技術４）を組み合せることにより，当業者が容易に想到できるというべきである。
キ　公知技術６による新規性欠如
公知技術６は，機械式直線駆動装置についての発明であるが，乙５６の異形管１の円弧状の両側の側壁，異形管１の右側の側壁のみにはこの側壁から下方に延びる側壁の下方部に台座部３１が延在している構造は，それぞれ構成要件Ｂの「スリットを挾んだ両側の側壁」，「バレルのスリットを挾んだ両側の側壁の一方のみには，その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し」に対応する。そして，この台座部３１には，構成要件Ｂの「棒状の案内レール」に対応する案内棒３４が突設されており，この案内棒３４にＣ形状のスライダ３５が係合している構造が示されている。
案内棒３４は，両側に案内面を有し，その上面に物差３７が嵌合している。しかも，その第２図には，案内棒３４がスリット３の幅方向の両外側に軸芯８と平行な案内面をそれぞれ備えている構造が示されている。この案内面は，スライダ３５の図示しない直線受座に係合して縦移動案内する。これは，構成要件Ｃの「その案内レールには，前記スリットの幅方向の両外側に前記軸芯と平行な案内面を夫々備え」に対応する。
そして，乙５６には，これらの案内面に案内される案内面を有する案内子，すなわちスライダ３５が伝動部材１６に連結された連結部材３６に設けられる構造が示されている。この構造は，構成要件Ｄの「これらの案内面に案内される案内面を有する案内子を前記ドライバーに設けた」に対応する。
以上のとおり，乙５６は，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄを明確に示している。もっとも，乙５６は，電動機１０の回転駆動によってウォーム７が回転駆動するものであり，構成要件Ａが圧流体によって駆動されるピストンを採用しているのと異なっているが，構成要件Ａは，周知技術（乙２，５の１，２，６，４８，４９）を採用したにすぎないから，何ら特徴となる構成を有せず，本件考案の作用効果も周知技術と乙５６の構造から当然に生ずるから，本件考案と公知技術６は，実質的に同一というべきである。
したがって，本件考案は新規性を欠如する。
（原告の主張）
本件考案が，新規性ないし進歩性を欠如するもので明らかに無効であることは，以下のとおり，否認ないし争う。
ア　公知技術１と本件考案とは，技術思想を異にする。すなわち，公知技術１は，圧力媒体シリンダと称するロッドレスシリンダに関するもので，側壁が内圧によって変形するのを防止するために，２つの内室の隔壁（中間壁）の厚みを大きくし，その隔壁の両側によって２つのピストンの片側面をそれぞれ案内するものであるから，隔壁の厚み寸法を大きくすることによって必然的にケーシングの大型化を招くものであり，またケーシングの材料に弾力があるので隔壁が一方の内室の圧力によって他方の内室側へある程度変形移動することは避けられず，その結果他方の内室のピストンの摺動抵抗が大きくなって円滑な案内ができなくなるものである。それに対して，本件考案は，バレル両側の側壁の一方に左右両側に案内面を備えた案内レールを設け，その案内レールの両側の案内面によって
案内子を案内するよ
うにしたものであり，バレル側壁の厚さ寸法をその側壁が内圧によって変形する程度に小さくして小型化する場合でも，一方の側壁に設けた案内レールの両側の案内面によって案内子を円滑に案内できるようにしたものであり，公知技術１とは，その目的，構成及び作用効果が異なる。
イ　公知技術２と本件考案とは，技術思想を異にする。公知技術２は，スリット両側に配置された案内トラックによってスリット両側で案内要素を案内したり，スリットの一方側に配設された外部案内機構と他方側に配設された案内要素によってスリット両側で案内要素を案内する技術であり，その特徴部分は，荷重伝達要素に過大な荷重が作用した場合に荷重受け部材に不均一な荷重が作用するのを防止するために，ベアリングを介して荷重受け部材と案内要素を回転自在に連結する点にあるのに対し，本件考案の技術思想は，バレルの側壁が内圧によって変形する場合でも装置を大型にすることなく円滑に案内できるように，バレルの一方の側壁に左右両側に案内面を備えた案内レールを設けてスリットの片側で案内するようにしたものであり，明らかに技術思想を異にする。ウ　公知技術１からの容易想到性はない。
公知技術１は，前記のとおり，２つの内室の隔壁の厚みを大きくして隔壁の変形を少なくし，その隔壁の両側によって２つのピストンの片側面をそれぞれ案内するようにしたもので，ケーシングが大型化するとともに，隔壁がある程度変形することによってピストンの摺動抵抗が大きくなって円滑な案内ができないから，本件考案の目的，構成及び作用効果を異にする。したがって，本件考案は，当業者といえども，公知技術１から極めて容易に考案できたものとはいえない。エ　公知技術１と公知技術３からの容易想到性はない。公知技術３は，高精度位置決めが可能な「テーブル用直線運動ころがり軸受ユニット」に関するもので，本件考案が対象としているスリット付きシリンダに関するものではないし，圧流体シリンダに関するものでもなく，対象分野を異にする。しかも，乙４の１ページ左下欄下から３行以下に，「ケーシングには，送りねじ体が装着され，前記送りねじ体に螺合されるねじ軸が両端において前記トラックレール端に回動自在に支承されていることを特徴とするテーブル用直線運動ころがり軸受ユニット」とあり，ねじ軸が回転することによって送りねじ体すなわちケーシングを正確に移動させるようにしたものであり，本件考案と目的，構成，作用効果を異にする。


したがって，公知技術１と公知技術３には，いずれも，本件考案の目的，構成及び作用効果について示唆する記載がなく，両者を併せてみても，当業者をして，本件考案を極めて容易に想到できたとはいえない。
オ　公知技術３と公知技術４からの容易想到性はない。公知技術４は，「縦方向スリットの両側の案内トラックが，シリンダパイプの外側に配置されている」こと（特許請求の範囲第１項）を発明の必須要件とするものであり，本件考案のように，バレルの側壁が内圧によって変形しても円滑に案内できるようにするものではないし，バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方に案内レールを設けるものでもなく，目的，構成及び作用効果を異にする。そして，乙５の２の「外部案内システムは，例えば第２図の４５では補強骨組の代わりに備えることができると思われる。その場合に，４５ａにおいて暗示されている，ライフル銃などのキャリッジのように形成することができる可動性の部材は，動力伝達部材１１または案内部材１７０と限定的に移動可能に接続されている。この場合には，スライダ４６及び案内部材１７０を省略した実施形態も考えられる。」の記載は，スライダが，ライフル銃にキャレッジが両側の側壁で案内される構造を意味するから，案内部材を縦方向スリットの両側に設けて一方の部材４５に部材４６と１７０の任務を引き受けされることを意味すると解されること，公知技術４は，そもそも，スリットの両側に案内トラックを設けるものであるから，当業
者といえども発明と矛盾
する内容を理解することは困難であること，可動性の部材４５ａがベアリング２２０に比べて極めて小さく，４５ａが単独でベアリング部２２０に連結されることは考えられないこと，明細書の実施例の説明では片側を省略して説明していると理解できること，従来は過剰な負荷を受ける際の対策手段として案内要素をスリットを挟んだ片側の側壁だけに設けることは予想していなかったこと，これらからすると，案内トラックを縦方向スリットの片側に設けることを意味するものではない。被告は，部材の大小は関係ないと主張するが，部材をどのような意味で記載しているかについて判断する際に，その部材をどのように記載しているかは重要であるから，被告の主張は失当である。また，被告は，リニアガイドを両側に設けることの不都合を主張するが，両側に設けることは，甲１９，２０，２１から明らかなように，業界において幅広く採用されている。また，被告は，両側に設けなければならないとする積極的記載はないと主張するが，乙５の１には，案内レールをスリットの両側に設置することが明確に記載されているのであるから，外部案内システム４５についても同様である。
さらに，被告は，乙５の１及び２は公開公報だから発明の本旨とは離れた技術も掲げられることがあると主張するが，公開公報は，出願時の明細書そのものであるから，実施例には発明の本旨に関係した技術が記載されているのであり，被告の主張は失当である。
カ公知技術５と他の公知技術からの容易想到性はない。公知技術５は，案内子をガイドロットによって案内するもので，バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみの側壁の下方部にベースを突設するものでないし，そのベース上に棒状の案内レールを突設するものでもなく，また，ガイドロッドをバレルと別個に設ける関係上装置が大型になる問題があり，本件考案とはその目的，構成及び作用効果を異にする。
キ公知技術６と本件考案が，実質的に同一であることは否認する。(3)本件考案は，改正前の法５条４項，３７条１項３号に反して無効か。
（被告の主張）
本件考案では，「案内子をドライバーに設けたこと」を特徴としているが，その実施例では，案内子は連結板を介してドライバーに連結されており，一方，案内子をドライバーに直接連結する構成は何ら開示されていない。少なくとも，ピストンの変位をドライバーを介して案内子に伝達して良好な案内動作を達成するためには，連結板は本件考案にとって必要不可欠な構成要件である。したがって，連結板を登録請求の範囲で特定せず，どのように連結する構成のものであるかについて何ら開示しない以上，本件考案は，実用新案登録請求の範囲には，考案の構成に欠くことのできない事項のみを記載しなければならない旨を定めた改正前の法５条４項，３７条１項３号に違背して登録されたものとして無効である。
（原告の主張）
登録請求の範囲に特定する考案は技術思想であって，種々の実施例が想定されるものであるから，本件考案において，案内子を連結板を介して設けるものに限定しなければならない理由はなく，側方に張り出すように形成したドライバーに直接設けることも自由であるから，単に「案内子をドライバーに設ける」と表現しているものであることは明白である。本件明細書は，案内子をドライバーに設ける実施例の１つとして，連結板を介するものを示しており，法５条４項，３７条１項３号に反するものではない。
(4)損害額について
（原告の主張）
ア主位的請求
原告は，イ号物件と競合する原告製品「ロッドレスシリンダＯＲＳ」を平成８年７月から製造販売している。これは，本件考案の実施品ではないが，イ号物件と同様に，バレルの片側にベースを設け，案内レールで案内される連結板を備えたもので，イ号物件と近似した構成となっており，市場においてイ号物件と競合しており，原告製品の販売機会の喪失が本件権利の侵害と相当因果関係があることは明らかであるから，原告の逸失利益に基づく損害賠償が認められるべきである。しかして，原告製品の単位利益額は，少なくとも平均１本当たり２万５０００円であるところ，被告は，平成７年１月から平成１２年１０月までの間に，イ号物件を３万１１３１本製造販売したことを自認しているから，これを単位利益額に乗じた損害額は，７億７８２７万５０００円となる。
イ予備的請求
イ号物件の販売価格は，被告の定価表（甲３９）によれば，本体価格の平均価格が８万６８７０円，ストローク調整ユニットの平均価格が１万１８２３円，オートスイッチの平均価格が６３４０円であることから，１０万５０３３円となり，少なくとも１０万円を下らない。被告は，市場占有率を拡大するために値引き販売している可能性があるが，原告は，被告が本件権利を侵害するイ号物件を値引き販売することによって多大な損害を被っており，それ自体が許されない。したがって，イ号物件の販売代金総額は，少なくとも３１億１３１０万円となる。ところで，原告は，本件権利を同業他社に販売金額の１２パーセントの実施料で実施許諾し，その実施料の支払を受けていた（甲４１）のであり，本件権利の実施に対し通常受けるべき金銭の額（平成１１年１月１日からは，実施に対し受けるべき金銭の額）は，イ号物件の販売金額の１２パーセントである。しかも，イ号物件は利益率の高い製品であり，被告の限界利益率は３５パーセントを下ることはなく，実施料率が１２パーセントであっても決して高いとはいえない。したがって，実施料相当損害金は，３億７３５７万２０００円となる。


ウ　弁護士費用
原告は，被告による本件権利の侵害のため，訴訟代理人に本訴の提起を依頼せざるを得なかったところ，被告の不法行為と因果関係を有する上記費用は，認容額の１５パーセントを下るものではなく，少なくとも，その金額は５５５８万４０００円を下らない。
エ　結論
よって，原告は，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償の内金として，４億２６１４万４０００円並びにうち４５６０万円に対する履行期後であることの明らかな平成８年８月２８日から，うち３億８０５４万４０００円に対する同様の平成１４年７月２日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を請求する。
（被告の主張）
ア　主位的請求について
被告は，平成７年１月から平成１２年１０月までの間に，イ号物件を３万１１３１本製造販売しているが，原告製品の利益相当額が損害であるとの主張は否認ないし争う。
イ　予備的請求について
イ号物件の販売金額合計は，１８億２０４３万６０００円であるが，これには，センサー等のオプション品代が含まれており，これらオプション品代金の合計は概算２億２２００万円であるから，本体の販売金額の合計は１５億９８４３万６０００円となる（平均販売単価は，５万８４７７円である。）。この点につき，原告は定価表の金額を基準として主張するが，定価表は，公示価格であって単なる目安である。被告は，企業努力によって販売価格を低減したのであり，ダンピングではない。また，大部分が，特約店や代理店を介して販売されるものであり，公示価格によって販売を行っているものではなく，原告の主張は失当である。実施料率については，一般産業用機械の昀頻値は５パーセントであり，平成７年以降については，更に平均値は下落していること，ハード系技術のロイヤルティーの多くが５パーセント未満であること，８パーセント以上の実施料率が設定されるのは，特殊な目的でのみ使われるなどの理由で，生産数量が小さいなどの特別事情がある場合と認識されていること等からすれば，実施料率は３パーセントを上回るものではない。また，周知技術であるロッドレスシリンダの基本形，すなわち，本体上部に移動自在に連結板を設け，本体に設けられたスリットを介してピストンの動きに応じて連結板を変位させ，ワークを移送するものと比較すれば，その寄与率は４４．５９パーセントである。
したがって，仮にイ号物件が本件権利を侵害しているとしても，実施料相当額は２１３８万２０００円を上回らない。
ウ　弁護士費用について
本件権利は，いったん従来技術によって無効とされていることから明らかなとおり，無効事由を包含しているから，弁護士費用の請求は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　争点１(1)ア　構成要件Ａの充足の有無（イ号物件の樹脂製バンドは，構成要件Ａの「スチールバンド」と均等といえるか。）について(1)　構成要件Ａの「スチールバンド」は，「スチール」の材質からなる「バンド」の意味と解されるところ，イ号物件においては，これが存在せず，「樹脂製」の「バンド」によって構成されているから，その文言を充足しないことは明らかである。
この点につき，原告は，均等論の適用を主張するところ，考案に係る願書に添付した登録請求の範囲に記載された構成中に相手方が製造等する製品（以下「対象製品」という。）と異なる部分が存する場合であっても，①当該部分が考案の本質的部分ではなく，②当該部分を対象製品におけるものと置き換えても，考案の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③上記のように置き換えることに，当業者が，対象製品の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品が，考案の出願時における公知技術と同一又は当業者がこれからその出願時に容易に推考できたものではなく，かつ⑤対象製品が考案の出願手続において登録請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段
の事情もないときは，
その対象商品等は，実用新案登録請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，考案の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（昀高裁判所平成１０年２月２４日第３小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。(2)　そこで検討するに，①の本質的部分とは，登録請求の範囲のうちで，先行技術と対比して当該考案特有の課題解決手段を基礎づける特徴的な部分，言い換えれば，当該部分が他の構成に置き換えられるならば，全体として当該考案の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分をいうものと解される。しかるところ，本件明細書によれば，本件考案はピストンロッドを有しないいわゆるロッドレスシリンダについての考案であること，ロッドレスシリンダは，バレルに封入したピストンに一体に止着したドライバーの先端を，バレルの長手方向にピストンの軸線と平行に穿設したスリットにより外部に突出させ，２本のバンドのうちインナーバンドにて圧流体を密封するとともに，アウターバンドにてスリット内の防塵を行うように構成され，圧流体供給口よりバレル内に圧流体を供給することにより，ピストンと一体構成のドライバーがスリット内において左右に移動し，ドライバーによって被移送体を移送する構造になっていること，そして，スリットはドライバーの摺動抵抗を少なくするため，スリットの側壁とドライバーとの間に遊
隙が設けられている
こと，そのため，このままの状態でシリンダを作動させ被移送体を移送させると，ドライバーに軸芯と直角方向の加重が作用した場合には，その加重方向に右又は左（本件明細書第２図参照）に倒れ，スリットの側壁と２本のバンドに摺接しながら移動するので，摺動抵抗を増大させるばかりでなく，正確な直線移動を行い得なくなり，精密機械に使用することは適当でなくなる問題が生じること，さらに，シリンダは圧流体を供給することにより，バレルが押し広げられてスリットが広くなる傾向があり（この広がり幅は圧流体の圧力の強弱，ピストンのストロークの長短等の条件により種々変化する），そのため上記の欠点は更に助長されること，このような欠点を是正するために，従来は，ドライバーに案内子を取り付け，この案内子
をガイドロッドによ
って案内する方法か，バレル上面の左右の稜角部にガイドレールを取り付け，この左右のガイドレールによってドライバーを案内する方法がとられてきた（本件明細書第４図参照）こと，しかし，上記の各従来技術によれば，ドライバーが傾倒する欠点は防止することができるが，ガイドロッドによって案内する方法は，ガイドロッドをシリンダと別個に設けなければならないため装置が大型になり，また，バレルの稜角部にガイドレールを設ける方法は，圧流体の供給によってスリットが広がることにより，ガイドレールのゲージも共に広がり，摺動抵抗が増大するおそれがあるという欠点を有していたこと，本件考案は，上記欠点を解決するために，バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみに，その側壁から下方に延びる側壁の
下方部にベースを一


体に設け，その上に棒状のスリット幅方向の両外側に案内面をそれぞれ備えた案内レールを一体に突設して，片持ち状態でドライバーを案内することによって，装置を小型化しつつ，圧流体が供給されてピストンの軸芯に負荷が作用してもドライバーが左右に傾倒することなく，摺動抵抗を極めて小さくして，ドライバーを支障なく正確に案内できるようにしたもの（かつセンサスイッチ等の制御機構の取付けにも支障なきようにしたもの）であること，以上の事実が認められる。これによれば，本件考案の特徴は，バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみに，その側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に設け，その上に棒状のスリット幅方向の両外側に案内面をそれぞれ備えた案内レールを一体に突設して，片持ち状態でドライバーを案内することによって，装置を小型化しつつ，圧流体が供給されてピストンの軸芯に負荷が作用してもドライバーが左右に傾倒することなく，摺動抵抗を極めて小さくして，ドライバーを支障なく正確に案内できるようにしたことにあり，この構成が本質的部分であると認められる。他方，ロッドレルシリンダにおいて，スリットを密封し，バレル内に供給された圧流体を封じ込めるものとして，スチールバンドを用いることは，本件考案の本質的部分でないことも明らかである。
この点について，被告は，構成要件Ａは，いわゆる「おいて書き」の形式で記載され，本件考案の前提要件であるから，「スチールバンド」は，本件考案の本質的部分である旨主張するところ，なるほど，「おいて書き」に記載される構成は，公知技術や上位概念を表示する場合の用語例として用いられることが多いことは否定できないが，本質的部分か否かは，その記載形式だけで決定されるものではなく，前記のとおり，従前技術と比較して，当該考案の特徴がどの部分に存在するかを実質的に考察して判断すべきものであるところ，上記のとおり，本件考案の本質的部分が，バレルのスリットを挟んだ両側の側壁のうち，一方のみに案内レールを突設して，片持ち状態でドライバーを案内することにあると認められるから，被告の主張は採用できない。
(3)　次に，前記のとおり，構成要件Ａの「スチールバンド」は，スリットを密封し，バレル内に供給された圧流体を封じ込める作用効果を有しているところ，この目的，作用効果を達成するためのバンドが鋼製でなければならないという技術的理由は見当たらず，イ号物件の樹脂製のベルトも，同様の目的，作用効果を有していることは，その構成から明らかであるから，②の置換可能性を肯認することができる。
この点について，被告は，樹脂製バンドが，「スチールバンド」と比較して，種々の利点を有すると主張し，両者の作用効果が同一であることを否定するが，本件考案における「スチールバンド」が果たすべき役割は，上記のとおり，スリットを密封し，バレル内に供給された圧流体を封じ込めることにあり，かつそれでもって足りるから，樹脂製バンドが，この役割を果たすに際して，「スチールバンド」が有していない利点を持っているとしても，置換可能性が否定されるものではなく，被告の上記主張は，採用できない。
(4)　続いて，③の要件について判断するに，証拠（甲３，乙３，５の１，２）によれば，ロッドレスシリンダにおいて，スリットを密封するシールバンドとしてスチールバンド又は樹脂製ベルトを用いることは，本件考案出願当時において公知であったと認められ，これに照らせば，イ号物件の製造開始時において，当業者は，「スチールバンド」を樹脂製バンドに置き換えることを容易に想到することができたというべきである。
(5)　さらに，被告は，④の要件に関し，イ号物件は，公知技術１，公知技術４及び公知技術５を併せれば，当業者が極めて容易に推考できたと主張するが，被告の無効主張に対する後記判断のとおり，上記の各公知技術によって，本件考案ひいてはイ号物件を容易に推考できたと認めることはできない。(6)　昀後に，被告は，原告はスリットを密封するものとして「シールバンド」を使用すべきところを誤って「スチールバンド」の名称を使用しながら，これを訂正することなく放置していると主張して，不作為による意識的除外（⑤の要件）ないし包袋禁反言の法理を援用する。
しかしながら，原告が，本件考案の出願手続において，樹脂製バンドによる構成を意識的に除外したと認めるに足りる証拠はない（甲１によれば，本件明細書中の考案の詳細な説明にも，従来技術の説明においてロッドレスシリンダの一般的な構成を示すために１回だけ「スチールバンド」の用語が使用されているにすぎないことが認められる。）上，上記の法理は，例えば出願中の審査官からの登録拒絶通知又は無効理由通知に対応して，権利者がその権利の登録ないし存続を図るべく，権利の範囲を限定し，あるいはそれを明確ならしめる特定文言を付加したなどの事情が存する場合に，後日，これに反する主張をすることは，信義則によって禁じられるという内容であるところ，本件のように，より広義の用語を使用することができた
にもかかわらず，過
誤によって狭義の用語を用い，かつ広義の用語への訂正をしない（このような訂正が許されるか否かはともかく）というだけでは，均等の主張をすることが信義則に反するといえないことは明らかである（均等論は，限定された場面であるにせよ，正しくこのような場合における権利の救済を認める法理である。）。(7)以上のとおり，イ号物件の樹脂製ベルトは，本件考案の「スチールバンド」と均等であり，構成要件Ａを充足すると判断するのが相当である。２　争点(1)イ　構成要件Ｂ，Ｃの充足の有無（(ア)　イ号物件の「摺動子５０」が摺動する部分は，本件考案の「案内レール」に当たり，構成要件Ｂの「側壁の一方のみに…案内レールを…突設し」を充たさないか。）について(1)　法２６条，特許法７０条１項は，「特許発明（考案）の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求（実用新案登録請求）の範囲の記載に基づいて定めなければならない。」とし，同条２項は，「前項の場合においては，願書に添付した明細書の特許請求（実用新案登録請求）の範囲の部分の記載及び図面を考慮して，特許請求（実用新案登録請求）の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとする。」と規定する。これらの規定の趣旨からすると，実用新案請求範囲に記載された文言の意味内容を解釈するには，その言葉の一般的な意味内容を基礎としつつも，詳細な説明に記載された発明の目的，技術的課題，その課題解決のための技術的思想又は解決手段及び作用効果並びに図面をも参酌して，その文言により表現
された技術的意義を考
察した上で，客観的，合理的に行うべきである。


(2)　ところで，本件考案は，前記のとおり，ピストンロッドを有しないいわゆるロッドレスシリンダについての考案であるところ，従来技術は，ドライバーに軸芯と直角方向の加重が作用した場合の摺動抵抗の増大を防止し，正確な直線移動を行うためのガイドロッドや左右のガイドレールの機構は，装置の大型化と，圧流体の供給に起因するスリットの広がりによる摺動抵抗の増大という欠点を有していたため，バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみに，その側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に設け，その上に棒状のスリット幅方向の両外側に案内面をそれぞれ備えた案内レールを一体に突設して，片持ち状態でドライバーを案内する構成を採り（こうすることによって，圧流体の影響によってバレルが膨れ，スリットの幅が広が
ることにより当該スリットの側壁が変位したとしても，案内子と共にドライバーが，その変位量と略同じ程度変位する。），これにより，装置を小型化しつつ，圧流体が供給されてピストンの軸芯に負荷が作用してもドライバーが左右に傾倒することなく，摺動抵抗を極めて小さくして，ドライバーを支障なく正確に案内できるようにしたものである。
したがって，本件考案の上記課題及び効果，ロッドレスシリンダの分野においては，「案内」がドライバーを正確に（精密に）導くことを意味すると解されること（乙２，３，５の１等）からすると，構成要件Ｂ，Ｃの「案内レール」は，構成要件Ｃで示されるとおり，スリットの幅方向の両外側に（すなわち，互いにその背面が向き合って），前記軸芯と平行な（すなわち，上記変位の移動方向と直交する）２つの案内面を備えることを要し，しかも，シリンダの移動途中にピストンの軸芯と直角方向の負荷が作用しても，ドライバーを傾倒することなく正確に案内し（導き），保持する機能を果たすためのレール状のものを意味すると解される。(3)　この点について，被告は，イ号物件の摺動子５０が摺動する部分は構成要件Ｂの「案内レール」に該当し，他方の案内レールとともに両持ちで負荷を担持し案内していると主張するところ，摺動子５０は，別紙イ号物件目録記載のとおり，その中央部で一体になっている係合部５２（１１８）と摺動部５５とで形成されており，係合部５２と摺動部５５（１２２）との間には対向する１組のスリット５８が形成され，係合部５２と摺動部５５の両端部が上下，左右に撓むようになっていること，そして，係合部５２は，側方に張り出す係止片５３を備え，係止片５３がバレル１Ａの上面に載置され，一方の側面がバレル１Ａの溝６０の一方の内側面に対面すること，他方，摺動部５５は，両端部の外側の側面が張り出すように幅広く形
成されるとともに両端
部が高くなるように上側へ折り曲げ形成され，中央部がバレル１Ａの上面に載置され，両端部の上面が凹部４８の天井面に対面し，両端部の張り出し側面が凹部４８の一方の側面に対面すること，以上の構造を有していることが明らかであり，その係止片５３及び摺動部５５がバレル１Ａの上面及びバレル１Ａの溝６０に沿って摺動することが看取できる。
しかしながら，証拠（乙２８の１ないし１５，甲２９）及び弁論の全趣旨（被告の平成１２年９月１日付け準備書面の第一の三参照）によれば，摺動部５５は，連結板１４の下面に対面してはいるが，連結板１４に対して無負荷ないし軽負荷の場合，摺動部５５と連結板１４との間若しくは摺動部５５とバレル１Ａの上面との間に，肉眼によってもその存在が容易に判別し得る程度の間隙が存在する（前者の間隙は，原告の計測によると０・２７ミリメートルである。ちなみに，別紙イ号物件目録の第７図によれば，摺動部５５の厚さは均一と認められるから，上記間隙は，摺動部５５の全長にわたって存在すると推認される。）のに対し，連結板１４に対して１３キログラム（イ号物件における昀大荷重とされる２７．５キログラムの約半分）の負荷を掛けた
場合，両者の間隙が消失し，摺動部５５は連結板１４の下面とバレル１Ａの上面に接すること，摺動子５０（摺動部及び係合部）は樹脂製であり，しかも，摺動部５５と係合部５２とは中央部で一体となってはいるが，両端部にはスリットが形成され，撓むようになっていること，以上の事実が認められ，これによれば，摺動部５５は，連結板１４に掛かる負荷が増加した場合に連結板１４を支持するもので，シリンダの作動中にピストンの軸芯と直角方向の負荷が作用してもドライバーを傾倒することなく案内保持する機能を果たし得るような構造を有しているとは認められず（むしろ，その構造からすれば，連結板１４に掛かる負荷が増大した場合に，連結板１４とバレル１Ａの上面が接触することを防止する目的のものと考えるのが相当である。），スリ
ットの幅方向の両外側に前記軸芯と平行な案内面を有しているともいえない。そうすると，摺動子５０が摺動する部分が構成要件Ｂの「案内レール」に当たるとは認められない。
被告は，さらに，上記主張を立証するため，証拠（乙２４，２５，３１）を援用するところ，乙２４，２５には，イ号物件（メカジョイント式ロッドレスシリンダＭＹ１Ｈ２５）を横向きに取り付け，摺動子５０を取り外して連結板に軸芯と直交する方向の負荷を加えた場合に，負荷の大きさ（１キログラムから６キログラム）に比例して連結板の変位量が増大するのに対し，摺動子５０を取り付けて同様の負荷を加えた場合には，比例的に生ずる摺動子の反力によって変位することはない旨の記載があり，乙３１には，上記イ号物件に摺動子がある場合，負荷荷重の大きさに比例して増大する連結板の変位量が，摺動子がない場合のそれと比較して小さい旨の記載がある。しかしながら，乙２４，２５については，前記のとおり，摺動部と
連結板との間若しく
は摺動部とバレルの上面との間には，肉眼によっても判別し得る程度の間隙があり，その間隙は，原告の計測によると０・２７ミリメートルであることからすると，少なくともその間隙が消失するまでは，負荷に比例して変位が生ずるはずであり（被告提出の乙３１も変位が生ずることを示している。），更に負荷が大きなものになると，樹脂製の摺動子自体の変形も予想されるから，乙２４，２５は前記判断を覆すものとはいえない。また，乙３１については，摺動子を取り付けた場合の実験結果である表２－２と表２－４とでは，無負荷の場合，変位量が「－」となっており，また，始動圧力が案内子がない場合に比べて大きくなっていること，表２－２では負荷加重の増加量と変位量の増加量がほぼ比例していることに照らすと，
この実験に用いられたロ


ッドレスシリンダは，摺動部５５がバレル１Ａの上面と連結板１４との間に間隙を有するものであるかについて疑問が残るといわざるを得ず，同様に前記判断を覆すものとはいえない。
よって，被告の上記主張は，採用できない。
３　争点(1)イ　同（(イ)　イ号物件の案内レールは，構成要件Ｂの「棒状の案内レール」，構成要件Ｃの「その案内レール」に当たるか）について。(1)構成要件Ｂの「棒状」の意味について，本件明細書中に定義する記載はないが，「棒」の意味が，通常，「手に持てるほどの細長い木・竹・金属などの称」（広辞苑）であることからすると，細長い形状を意味すると解され，その断面図がどのような形状であるかの限定は，その文言から読み取ることができない。また，構成要件Ｃの記載からは，案内レールのスリットの幅方向の両外側に軸芯と平行な案内面をそれぞれ備え得る形状であることが必要と解されるが，棒状であれば，その断面形状が正方形でも長方形でも，あるいはそのほかの形状でも，幅方向の両外側に案内面を備えることが可能であることは明らかである。そして，イ号物件の案内レールが断面形状略長方形の棒状を呈していることは，別紙イ号物件目録の第１図ないし第３図から明らかであるから，構成要件Ｂの「棒状の案内レール」及び構成要件Ｃの「その案内レール」をそれぞれ充足すると判断できる。
(2)　この点につき，被告は，本件考案における「棒状」は，訂正審決によって挿入が認められた用語であり，意識的に限定されたものであるから，本件明細書の実施例の「断面形状台形状」に限定されると主張するが，訂正手続によって挿入されたからといって，意識的に実施例に限定したと解する根拠にはならず，かえって，本件明細書には，「案内レールと案内子との構成は上記に限定されるものでなく，市販のスライデングユニット等より適宜に選択使用することも可である。」と記載されていることに照らすと，案内レールの具体的形態を更に限定する趣旨でないことは明らかであり，被告の上記主張は，採用できない。
４　争点(1)イ　同（(ウ)　構成要件Ｂの「その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部」に一体となって突設される「ベース」を充足するか。）について「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには，その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し」の意義について，被告は，文言解釈上，「一方の側壁から下方に延びる側壁」の更に下方部は存在し得ないと主張するが，前記前提事実(4)エに掲記の東京高等裁判所判決（甲３６）が判示するとおり，「一方の側壁から下方に延びる」の用語が，「側壁」を修飾し，その「側壁の下方部」にベースを一体に突設することを意味していると解することは十分に可能である。このことは，本件明細書に，「バレル１Ａのスリットを挟んで両側の側壁９，９ａの一方のみには，その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベース１１を一体に突設し」と記載され，本件明細書図面１には，その一方の側壁の下方
部にベースが一体に突
設されていることとも整合する。
このように解した場合，イ号物件が構成要件Ｂの「その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部」に一体となって突設される「ベース」を充足することは明らかである。
５　争点(1)ウ　構成要件Ｄの充足の有無（構成要件Ｄの「案内子をドライバーに設け」を充足するか。）について
前記のとおり，技術的範囲の解釈は，その言葉の一般的な意味内容を基礎としつつも，詳細な説明に記載された考案の目的，技術的課題，その課題解決のための技術的思想又は解決手段及び作用効果並びに図面をも参酌して，その文言により表現された技術的意義を考察した上で，客観的，合理的に解釈，確定すべきところ，本件明細書には，ドライバーと案内子の連結の具体的構成を限定する旨の記載はない。そして，本件考案は，バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみに，その側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを設けて，その上にスリット幅方向に二つの案内面を備えた案内レールを一体に突設し，片持ち状態でドライバーを案内することによって，ピストンの軸芯と直角方向の負荷が作用してスリットが広がって
もドライバーが傾倒
することがないなどの効果を奏することを目的とする。したがって，ドライバーは，ピストンの軸芯と直角方向の負荷が作用しても傾倒することがないように案内子に案内されてこれと一体的に移動する構造であれば足り，構成要件Ｄの「案内子をドライバーに設け」は，上記の機能を発揮できる構造であれば足りると解される。
そうすると，イ号物件は，ドライバーと連結板の間にフローティング構造を採用し，連結板をピストンの軸芯と直交する垂直方向にわずかに移動可能にしているが，ドライバーと案内子は連結板を介して連結されており，これによって，ピストンが移動する際，移動途中にピストンの軸芯と直角方向の負荷が作用してもドライバーは傾倒することなく，圧流体の供給によってバレルが膨れても何ら支障なく案内され，摺動抵抗を小さくすることができる構造を採用しているから，イ号物件は構成要件Ｄを充足することが明らかである。
６　争点(2)　新規性ないし進歩性欠如を理由とする無効主張について(1)前記のとおり，本件考案の特徴は，ロッドレスシリンダの分野における従来技術の問題点，すなわち，ドライバーに案内子を取り付け，この案内子をガイドロッドによって案内する方法によれば，装置が大型化し，バレル上面の左右の稜角部にガイドレールを取り付け，この左右のガイドレールによってドライバーを案内する方法によれば，圧流体の供給により摺動抵抗が増大するとの欠点を解決するために，バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみに，その側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に設け，その上に棒状のスリット幅方向の両外側に案内面をそれぞれ備えた案内レールを一体に突設して，片持ち状態でドライバーを案内するという技術的手段を採用することにあり，これによって，上記課題を解決
し，「ドライバーの移
動途中にピストンの軸芯と直角方向の負荷が作用しても，ドライバーは傾倒することなく正確な直線運動を行ない得る。また，従来…に比べて小型化でき，狭い場所であっても容易に取付けが可能である。また，圧流体の供給によってバレルがふくれてもドライバーを何ら支障なく案内でき，昀小の摺動抵抗で高精度の移送が可能となる。更に，センサスイッチ等の制御部材は従来と同様に支障なく取付けることができる。」という効果を生じるものである。


ここで，特に，圧流体の供給によってバレルが膨れてもドライバーを支障なく案内でき，昀小の摺動抵抗で高精度の移送が可能となるのは，案内レールが側壁の下方部のベース上に突設されることにより，バレルのスリットを挟んだ両側の側壁から案内子が離間されて摺動抵抗が大きくならないからであるとともに，２つの案内面をもつ案内レールが側壁の一方のみに突設されていることにより，圧流体の供給によってバレルが膨れ，スリットの側壁が変位したとしても，案内子とともにドライバーがスリットの側壁の変位量と略同じ変位量移動するから，結局，スリットの片側の側壁と案内レールの案内面との間の距離と，ドライバーと案内子との間の距離とが異なるものになることが防止され，ドライバーがスリットに対して傾
倒することなく，摺
動抵抗が大きくなることがないからであると解される。この意味で，本件考案の技術思想の中心は，構成要件Ｂに表現されているということができる。(2)　以上を前提として，本件考案の技術的思想が，被告の主張する各公知技術において開示ないし示唆されているかを検討する。
ア　公知技術１について
乙２には，「２つの内室と２個のピストンが共通のケーシング（バレル）の中に並べて設けられ，かつ中央の隔壁によって相互に分離され，両ピストンの力取出し突起（ドライバー）が互に平行に延び，かつ連結板にねじ止めされ，…この構造により，ピストンとその力取出し突起が変形不可能な中央の隔壁に沿って正確に案内される。それによって，縦スリットが圧力の作用によって少し拡がっても，力取出し突起は側方移動不可能である。縦スリットの拡大は，隔壁とは反対の縦スリットの側でのみ発生する。」，「従って，平行に延びる両内室の中で等しい…横向きの力を受けない。よって，隔壁が変形したり，横へ移動することがないので，本発明の圧力媒体シリンダの，圧力とは全く無関係の案内特性が得られる。」と記載されている（３ページ）。
そうすると，公知技術１の特徴は，並列する２個のピストンを用い，当該２個のピストンが挿入される２つの内室の中で等しい圧力が発生するため，縦スリットが圧力の作用によって少し広がっても，２つの内室の中間に存在する中央の隔壁が受ける横向きの力を相殺して当該隔壁の変形を防ぐとともに，力取出し突起は側方移動せず，縦スリットの拡大による影響は，中央の隔壁とは反対の縦スリットの側でのみ発生するように構成したことにあると認められる。
したがって，公知技術１は，１つのピストンのみを使用し，当然，横向きの力を相殺できずに側壁が変形することを前提としつつ，それでも案内子を円滑かつ正確に案内できるようにすることを内容とする本件考案とは，技術思想において本質的に異なることが明らかであり，かつ本件考案の技術思想についての示唆もないというべきである。
この点について，被告は，公知技術１も側壁が変形することを前提としていると主張するが，前記のとおり，その変形は，連結された力取出し突起と反対側の縦スリットの側でのみ発生するものであるから，上記主張は，採用できない。
イ　公知技術２について
乙３には，発明が解決しようとする問題点として，「本発明は，荷重伝達要素または案内要素に不均一または過大な荷重が作用した場合あるいは特に案内部材や筒状部材の製造誤差によって，筒状部材内に収容されている荷重受け部材に不均一な荷重が作用するのを防止することができ，しかも高精度の仕上等を必要としない直線伝導装置を提供することを目的とする。」旨，問題点を解決するための手段とその作用として，「外部の荷重伝達要素と，ピストン，そのシール，上記シリンダまたは筒状部材の案内面との間にねじれ荷重が伝達されるのを防止するため，外部からの荷重を受ける部材と伝動要素との間にはベアリングまたは枢軸が設けられ，この伝動要素のうちシリンダまたは筒状部材の外周に案内される部分と，ピストン等の
荷重を受ける部分と
が自動的に整列されるように構成されている。」旨，それぞれ記載されている（３，４ページ）。そうすると，公知技術２の特徴は，上記問題点を解決する具体的手段として，外部の荷重伝達要素と，筒状部材の案内面との間にねじれ荷重が伝達されるのを防止するため，外部からの荷重を受ける部材と伝達要素との間にベアリングを設けて，筒状部材の外周に案内される部分とピストン等の荷重を受ける部分とが自動的に整列されるように構成したことにあると認められる。したがって，ドライバーの移動途中にピストンの軸芯と直角方向の負荷が作用しても，その負荷を，ピストンの軸芯と平行な案内面を両側に備えた案内レールを用いて受け止めることにより，ドライバーが傾倒しないようにした本件考案とは，その解決すべき課
題及び具体的解決手段を
異にしていることが明らかである。
このことは，公知技術２の実施例をみても裏付けられる。すなわち，乙３の第１図は，スリット１０の両側に沿って中心面１２の上に２個の案内トラック１６が配置され，つる状の案内要素１７がこの案内トラック１６に縦方向に移動自在に支持され，この案内要素１７はベアリングを介してピストンに所定量だけ移動自在に取り付けられている構成を示しており，同第２図及び第６図（第２図の断面図）も，ヨーク形のつる状案内要素１７０に円板形のベアリング部２２０が設けられ，その反対側に補強帯４５がスリット１０に沿って筒状部材１に設けられて，その曲がりを防止し，また，略ヨーク形のスライダ４６が筒状部材１の２個の下部案内トラック１５の間に縦方向に移動自在に案内されている構成を示しており，いずれもスリッ
トの一方側の外部案
内機構４５は，ヨーク形の案内要素１７０と切り離されて単独で使用するものではなく，少なくとも，ベアリング機能を備えた他方側の外部案内要素１７０のみを単独で使用する場合か，又は当該外部案内要素１７０とベアリング機能を備えない一方側の外部案内機構４５とを併用する場合について記載されていると解される。なお，乙３には，「また，別の実施例では，この筒状部材１に外部案内機構が設けられ，このシリンダ空間２の軸１３の方向の案内をなす。この外部案内機構は第２，６図中４５で示し，補強帯４５が案内レールとして使用され，これらの間には移動要素４５ａが設けられ，この移動要素はポール形のニップルを備え，荷重受け要素１１または案内要素１７０に所定量だけ移動自在に結合されている。」と記載され（７ページ），補強帯側にもベアリング機能を備えてもよい例が示されているが，移動要素が荷重受け要素又は案内要素１７０に結合されていると記載されていて，案内要素１７０の存在を前提としていると解されること，乙３の各図がいずれも筒状部材の外周を巡る案内要素若しくはこれに付加してスライダを図示してお
り，公知技術２の課題及


び目的に照らしても片持ちについての技術思想について何ら言及されていないこと，公知技術２の優先権主張出願である公知技術４が発明の構成要件としてスリットの両側で案内することを明示しており，案内レールを片側のみに設ける記載はどこにもないことなどに照らせば，それが，補強帯側のみを単独で使用することまで示唆したものとはいえない。
そうすると，公知技術２は，本件考案とその技術思想において異なる上，これについての示唆もないというべきである。
ウ　公知技術３について
乙４には，発明の名称として「テーブル用直線運動ころがり軸受ユニット」，その目的として「負荷能力が大でテーブルの直線移動量をいくらでも大とすることができ，撓を生じることがなく高精度で安価小型なテーブル用直線運動ころがり軸受ユニットを提供すること」と記載されている（１ページ）。これによれば，本件考案が対象とするロッドレスシリンダが備えるスリット部分における摺動抵抗の増大を解決するための案内機構を開示するものではなく，課題も異なることが明らかである。しかも，乙４に記載された案内手段の構成（例えば，第１１，１２図）をロッドレスシリンダに転用することは，両者を結びつける共通の課題等も見当たらないから，本件考案の技術思想を示唆するものともいえない。
エ　公知技術４について
乙５の１及び２には，その構成として「直線伝導装置が縦方向スリットを設置して端側を閉塞する筒状部材１を有し，その筒状部材内で軸方向に駆動される荷重受け要素４を縦方向に移動可能に設置し，その縦方向スリット１０を荷重受け要素４の両側で，内側にある可撓性シール帯２７によりシールし，この可撓性シール帯は，縦方向スリットを通って外側に突き出し荷重受け要素４と接続する荷重伝達要素１１の下を通って可撓性カバー帯３０に配置される。荷重伝達要素１１は，筒状部材１の一部を囲むつる状の案内要素１７により，縦方向スリット１０の両側で筒状部材１の外面に直接設置する少なくとも二つの平行な案内レール１６上で縦方向に設置される。特に公差にもとづく荷重受け要素の不均一な荷重を防止するためその配
置は，荷重受け要素
４を少なくとも一つの支承部１８で限定的に可動に案内要素１７と結合するように行われる。」と，その課題として「一般に，荷重伝達要素または案内要素の不均一または過度の荷重，または特に案内部と筒状部材の製造公差のもたらす，筒状部材内に設置する荷重受け要素の不均一な荷重を防止するために，昀初に挙げたような直線伝動装置を高価な構造的対策なしに改善することである。」と記載されている。
そして，上記課題の解決のため，公知技術４は，「荷重受け要素を少なくとも一つの支承部で案内要素と限定的に可動に結合することを特徴とする。この支承部は特に案内要素と荷重伝達要素間に設置でき，好ましい実施形態では筒状部材の外側にあ」り，「少なくとも一つの好ましくはシリンダ軸に直角で縦方向スリット中心面内に支承軸を有し，荷重伝達要素と案内要素を限定的に互いに回転可能とすることが有利である。」と記載されている。
これらの記載によれば，公知技術４は，二つの案内レールを有することを前提として，荷重受け要素と案内要素とを結合させる支承部の構造にその特徴があると理解できる。そして，その実施例（第１ないし第３図）では，いずれも，シリンダを囲む筒状部材そのものの周囲４カ所に案内レール１５，１６を設けていることからすると，筒状部材（シリンダ）内の圧力が高まることによるシリンダの広がり（変位）の影響を避けることはできないと考えられる。
この点について，被告は，公知技術４は，その実施例においても，案内要素としてのリニアガイドは片側に設けられているし，リニアガイドを両側の側壁に設ける場合は，両方のすなわち４つの案内面が相互に干渉し合うことによりかじり等を生ずる懸念があるから，側壁の一方のみに案内レールを設けることは十分にあり得る構造であり，現に乙５の２には，明らかに片側のみでよいと記載されており，逆に，両側に設けなければならないとする積極的な記載あるいは示唆はない旨主張するところ，乙５の２には「代替する実施形態では筒状部材２に外部案内システムを配置し，シリンダ穴２の軸１３に平行に整列することもできる。それら外部案内システムは，例えば第２図の４５では補強板の代わりに設置でき，その際ボールブッシュ
（弾薬筒）のような
スライダなどの方法で形成できる。４５ａで示唆する可動要素を荷重伝達要素１１または案内要素１７０と好ましくは限定的に可動に接続する。その場合，４５の外部案内システムが要素４６，１７０の課題を引き受けるので，スライダ４６と案内要素１７０のない実施形態も可能である。」と記載されており，スライダ４６（案内レール１５を含む。）と案内要素１７０に代えて，補強板４５の位置に，可動要素４５ａなどから構成され，ボールブッシュのようなスライダなどの方法で形成できる外部案内システムを設置する技術が示されている。しかしながら，乙５の２には，上記外部案内システムについて，軸芯と平行に整列するとあるのみであって，その具体的構成の記載がなく，むしろ，スライダは弾薬筒等において両側の側壁で案内される構造を意味すると考えられるから，案内部材を縦方向スリットの両側に設けることを示しているとも解し得ること，少なくとも，筒状部材の圧力が高まることに対して片持ちでその変位による影響を回避する点について，乙５の２には何らの記載もなく，かえって，請求の範囲には明確にスリットの両側に案内レールを設置すると記載されていることに照らせば，可動要素４５ａなどからなる外部案内システムについてもスリットの両側に設置することを前提としていると理解するのが合理的である。また，前記実施例を示す第２図は，
第１図及び第３図と同
様，その一部を省略した図面であると考えられることから，案内要素１７０を省略した場合に外部案内システム４５若しくは可動要素４５ａが筒状部材の一方のみに設置される構成を示しているとは断言できない（むしろ，可動要素４５ａの部材は，スライダ４６，案内要素１７０，ベアリング２２０と比較して小さい部材であることからすると，一方のみに設置するものではないと推測される。）。そうすると，本件考案のように，積極的に筒状部材の側壁の一方のみに案内レールを突設することを特徴とする技術思想について，乙５の２が何らかの開示ないし示唆をしていると認めることはできない。したがって，被告の上記主張は採用できない。
オ　公知技術５について


被告は，公知技術５は，構成要件Ｂを示している旨主張するところ，乙１６（翻訳文）には，「この新しい空気式リニアユニットは，ピストンロッドの無いシリンダ(1)と，ボールガイドを有して前記シリンダに平行に配置される一つまたは複数のガイドレール(2)を備え，前記ガイドレールは，前記シリンダに固着されて水平方向及び鉛直方向に発生する力および運動量を吸収し，キャリッジ(3)は，ピストンブラケット(4)に連結されて更なる直線方向，回転方向及び他の移動あるいは操作荷重を吸収する。この空気式リニアユニットの本質的な利点は，ピストンロッドの無いシリンダを使用することにより素速く大きな直線的変位が設置スペースを節約して得られる点にある。」との記載がある。
これに続けて，乙１６には，「この空気式リニアユニットの本質的な利点は，ピストンロッドの無いシリンダを使用することにより素速く大きな直線的変位が設置スペースを節約して得られる点にある。シリンダがガイドレールに連結され，キャリッジがシリンダのボールガイドおよびピストンブラケットに連結されることにより，ユニット構成に応じたコンパクトなリニアガイドの動作が得られる。ガイドレールを使用することにより，平行な案内および終端位置に関する高い再現精度が得られ，大きな力および運動量が移動可能である。」と記載されており，これらによれば，公知技術５は，ボールガイド及びキャリッジを有する一つ又は複数のガイドレールを備える空気式リニアガイドユニットに関するもので，ガイドレールは，シ
リンダに平行に配置さ
れたシャフトであり，端部においてシリンダに連結され，キャリッジは，ガイドレール上のボールガイド（ボールベアリング）にガイドされてシリンダのピストンブラケットにより移動するように，ボールガイド及びピストンブラケットに結合される構成を採ることを特徴としていると認められる。したがって，公知技術５は，ガイドレール上をガイドされるキャリッジによって案内するものであって，バレルのスリットを挟んだ側壁の一方のみの側壁の下方部にベースを突設するものでもなく，シリンダと別の位置にガイドレールを設けることから，正に本件考案が解決すべき課題とした装置が大型になる欠点を有する従来技術の範ちゅうに入り，本件考案とはその目的，構成及び作用効果を異にするというべきである。よって，乙１６
に本件考案の技術思想
について何らかの開示ないし示唆があるとは認められない。
カ　公知技術６について
公知技術６は，乙５６に記載されているように，「縦スリットを有し，末端側が軸受フランジで閉鎖された形状安定な異形管の中にウォームが支承され，ウォームナットによって管の長手方向に駆動される伝動部材が上記の縦スリットを貫いて異形管から外へ突出し，この長手方向直線運動を発生する動力源が配属されて成るウォームギアに沿って，被駆動伝動部材の限られた直線運動を発生するための機械式直線駆動装置」に関するものであり，従来のこの種の装置が，「伝動部材の縦運動が被駆動ウォームによって強制的に行われるから，１個の軸上で複数個の伝動部材を互いに独立させることは基本的に不可能である。また伝動部材の直線運動速度の変更は，ウォームの回転数を適当に調整することによってしか行えない」欠点を有し
ていたので，「上述
の直線駆動装置と比較して拡張された使用範囲を長所とし，しかもそれによって場所の必要が大幅に増加せず，又は被駆動部分の位置ぎめ又は運動の精度が阻害されない機械式直線駆動装置を提供す」べく，「ウォームナットが回転自在かつ軸方向移動不能に伝動部材に支承され，また伝動部材に連接された動力源が，伝動部材に配属されたギヤを介してウォームナットと連結される」構成を採ったことを特徴とすると認められる。
そうすると，乙５６は，本件考案のようにバレル内部に圧流体を供給することによって動力源とし，これによって駆動するピストンの運動をバレル外部に設けられた案内子に伝えて移動させる装置に関するものではなく，異形管の外部に設けられた電動機等を動力源とし，これを異形管の中に支承されたウォームに伝動して駆動させる装置に関するものであるから，いわば動力の伝動方向が逆方向であって，技術分野を全く異にし，またバレルが押し広げられてスリットが広がるおそれもあり得ないから，解決すべき課題も共通でないことが明らかである。そうすると，公知技術６は，本件考案の技術思想について何らかの開示ないし示唆をしているとは認められない。
(3)　以上の認定，判断によれば，本件各公知技術は，本件考案の技術思想，特にこれを特徴づける構成要件Ｂについて，何らかの開示ないし示唆をしているものとは認められない。そうすると，単独の公知技術によって本件考案が公知であったと認められないことはもちろんのこと，これらを組み合せても，本件考案の出願当時，当業者が本件考案を想到することは容易であったとは認められず，結局，本件考案が，新規性ないし進歩性の欠如を理由として明らかに無効であるとの被告の主張は，採用できない。
７　争点(3)　改正前の法５条４項，３７条１項３号違反について本件考案の実用新案登録請求の範囲には，「案内子を前記ドライバーに設けた」と記載されているが，案内子をドライバーにどのように設けるかについては具体的に特定されていない。しかしながら，案内子をドライバーに連結する方法は，その当時としても多種多様な手段が考えられ（実施例に示すように，連結板を介してドライバーに連結する構成や，さらには，イ号物件が採用しているフローティング構造は公知であった。），かつどのような手段を採用したとしても，スリット部分の摺動抵抗の増大化防止という本件考案の本来の課題が消滅するものでもないし，本件考案の課題に対する解決手段の作用効果が無効化するものでもないから，案内子をドライバーに設ける具体的構成は，考案の構成に欠くことができない事項に当た
るとは認められず，
本件考案の登録が改正前の法５条４項，３７条１項３号に違反するものとはいえない。
８　争点(4)　損害額について
(1)　まず，主位的請求（法２９条１項）について判断するに，証拠（甲５８）によれば，原告が「ロッドレスシリンダＯＲＳ」シリーズを製造，販売している事実が認められるが，同時に，原告は，同製品が本件考案の実施品でないことを自認しているところ，このような場合には，原告製品と侵害製品とが市場において競合し，侵害製品がなかったならば原告製品の販売量が増加するとの関係が相当な確度でもって認められない限り，原告製品の単位利益額をもって，法２９条１項に基づく損害の請求をなし得ないと解すべきところ，本件においては，上記関係を認めるに足りる証拠はなく，また，「ロッドレスシリンダＯＲＳ」シリーズの単位利益額が原告主張の金額であることを客観的に示す証拠もない。よって，原告の主位的請求は理由がない。
(2)　次に，予備的請求について判断する。


ア　まず，前提となるイ号物件の販売代金総額について検討するに，証拠（甲３９）によれば，イ号物件の１本当たりの定価は，本体の平均価格が８万６８７０円，ストローク調整ユニットのそれが１万１８２３円，オートスイッチのそれが６３４０円とされており，その合計額は１０万５０３３円であることが認められる。しかしながら，実際の販売価格が定価を下回る状況はまれではなく，特にイ号物件は一般産業用機械であり，代理店等を介する取引の割合が多いと推測できるから，定価から相当程度の減価（値引き）をして販売することが十分に考えられるところ，現に，証拠（乙４７）には，その平均販売単価は５万８４７７円であり，合計販売代金総額が１８億２０４３万６０００円であると記載され，この金額を上回る金額で販売されたことを裏付ける証拠は見当たらないことからすると，定価は名目上のものにすぎず，上記金額をもって被告の販売代金総額であると認めるのが相当である。
イ　次に，本件考案のイ号物件に占める寄与率について判断する。前記のとおり，イ号物件は，ストローク調整ユニット（定価の平均価格が１万１８２３円）及びオートスイッチ（同６３４０円）と組み合わされて販売されているところ，ストローク調整ユニットやオートスイッチは，ロッドレスシリンダ本体に付属する部品にすぎず，その機能や購入の動機づけにおいて，これに完全に依存した部品と考えられることなどを考慮すると，本件考案のイ号物件に占める寄与率は，９０パーセントをもって相当と判断する。
ウ　さらに，実施料率について検討するに，一般に，これを算定するに当たっては，権利者の実施状況，実施契約の状況，侵害された権利が基本的技術か又は改良的技術か，従前技術との距離はどうか，被告製品において果たしている重要性はどうか，商業的実施に困難性があったか，更に投資を要するものであったか等の当該権利の技術内容と程度，被告の規模，被告製品の単価数量等の諸般の事情に加え，平成１０年法律第５１号による改正によって，現行の実用新案法２９条３項の規定が新設された趣旨を総合的に考慮して，相当な割合を算定すべきである。これを本件についてみるに，前記のとおり，本件権利は，ロッドレスシリンダの分野においては，小型化しつつ正確な直線運動を確保できる，有用性の高い考案を対象とするものであること，そうであるにもかかわらず，製造については，特段複雑な工程を要するものではなく，そのため利益率が高めになると考えられること，被告は，空圧機器で世界シェア２割，国内シェア５割を占める大手の会社であり，原告と比較して規模に格段の相違があること（甲４０），被告においても相当数の販売実績を有し，その販売数量が増加傾向にあり（乙４７），これによって上記シェアの拡大，維持に貢献していると考えられること，原告は，本件権利を同業他社に販売金額の１２パーセントの実施料で実施許諾し，その実施料の支払を受けていた
こと，もっとも，上
記実施契約は１件だけであり，販売数量も少なく本件実用新案権以外に意匠権等も併せてその使用を認める契約であること（甲４１），その他，本件に顕れた上記の諸般の事情を総合考慮すれば，本件において相当な実施料率は，１０パーセントと判断するのが相当である。
この点について，被告は，発明協会発行の「実施料率」における当該分野の昀頻値や平均値を採用すべきである等と主張するが，上記のとおり，各事案における実施料率は，具体的な事情に基づいて個別的に判断されるべきものであり，いわゆる業界相場はその一要素として検討され得るにすぎないから，上記判断を覆すには足りず，被告の上記主張は，採用できない。
エ　よって，アの金額にイ及びウの各割合を乗じて算出した実施料相当損害金は，１億６３８３万９２４０円となる。
(3)   昀後に，弁護士費用について判断するに，原告が本訴の提起・追行を訴訟代理人に委任したことは本件記録上明らかであり，これに本件事案の性質・内容・複雑さ等の本件訴訟の経過及び認容額並びに本件実用新案権の存続期間内であれば差止請求が認容されるべきであったこと，その他本件に顕れた一切の事情を参酌すると，被告による侵害行為と相当因果関係を有する弁護士費用としては，１０００万円をもって相当と認める。
９　結論
以上の次第で，原告の本訴請求は，損害金１億７３８３万９２４０円並びにうち４５６０万円に対する履行期後であることの明らかな平成８年８月２８日から，うち１億２８２３万９２４０円に対する同様の平成１４年７月２日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却し，訴訟費用の負担につき，民訴法６１条，６４条本文を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所第９民事部
裁判長裁判官　　加　　藤　　幸　　雄
裁判官　　舟　　橋　　恭　　子
裁判官　　富　　岡　　貴　　美
（別紙イ号物件目録は省略）


事件番号：平成１６年(ワ)第１７３８号
事件名：損害賠償請求事件
裁判年月日：Ｈ１８．８．３１
裁判所名：京都地方裁判所
部：第２民事部
結果：一部認容
登載年月日：
判示事項の要旨：脳動静脈奇形(ＡＶＭ)塞栓術を実施した際，カテーテルが過失により病巣以外の部位に挿入されたことにより，患者に頭蓋内出血が生じ，同患者が死亡したことが認められた事例
主文
１被告は，原告ら各自に対し，３９３１万９０８７円宛及びこれに対する平成１５年９月３０日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを２５分し，その１１を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告が原告ら各自に対し３５００万円宛の担保を供するときは，その仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告ら各自に対し，７０１８万６８９３円宛及びこれに対する平成１５年９月３０日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
第２事案の概要等
１本件は，亡Ａの両親である原告らが，Ａが死亡したのは，被告病院の医師が実施した脳動静脈奇形塞栓術において，被告病院の医師に手技の誤りがあった又は薬剤の投与に過失があったとして，被告に対し，民法４１５条，同法７１５条又は国家賠償法１条に基づき，原告ら各自につき，損害金７０１８万６８９３円宛及びこれに対する上記手術当日である平成１５年９月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による各遅延損害金の支払を求めた事案である。
２基礎となる事実（証拠を付さない事実は，当事者間に争いがない。）
()当事者1
ア原告らは，Ａの両親である。
イＡは，昭和６２年２月４日生で，平成１５年１０月１８日当時，１６歳であり，高校２年生であった（甲Ｃ１，弁論の全趣旨）。ウ国は，被告病院を設置していた。
エ被告は，独立行政法人国立病院機構法附則５条１項により，国立病院等に関する国の権利義務を承継した。
()事実経過（以下，特に断らない限り，月日は平成１５年のものである。）2アＡは，８月１２日１２時３０分ごろ，クラブ活動の練習としてウェイトトレーニングをしていたところ，頭痛を訴えた。
Ａは，同日，被告病院において，左大脳半球の腫脹，左前頭部に硬膜下血腫，左後頭葉内側脳内血腫等の所見が認められたことから，左前頭側頭開頭外減圧術を受けた。
イＡは，９月１１日，被告病院において，脳血管造影を受けたところ，左後頭葉に脳動静脈奇形（以下「本件脳動静脈奇形」という。）が認められた。
本件脳動静脈奇形は，左後大脳動脈の分枝の１本を栄養血管（フィーダー）とし，脳表の静脈に流れ出るもので，左後大脳動脈の末端部に位置する異常血管部（ナイダス）の直径は，約２㎝であった。ウＡは，９月３０日，被告病院において，本件脳動静脈奇形を治療するために，マイクロカテーテルを用いた脳動静脈奇形塞栓術（以下「本件手術」という。）を受けたが，本件手術中に，Ａに，頭蓋骨内出血（以下「本件出血」という。ただし，部位については争いがある。）が発症し，その容態は急変した。
エＡは，本件手術後，意識を回復することなく，１０月１８日，被告病院において，死亡した。
()一般的な医学的知見3
ア脳動静脈奇形
脳動静脈奇形は，脳表あるいは脳内にナイダスと呼ばれる異常血管の集落が存在し，動脈血が導入動脈から血管抵抗のないナイダスを通ってそのまま導出静脈へと流れる状態であり，出血，周辺脳組織の栄養障害や静脈圧の上昇を来す症候である（甲Ｂ１）。
イペルジピン
ペルジピンは，手術時の異常高血圧の救急処置等に用いられる薬剤であるが，出血を促進させる可能性があることなどから，頭蓋内出血で止血が完成していないと推定される患者に対する投与は禁忌とされている（甲Ｂ４，鑑定）。
ウ左後大脳動脈と左上小脳動脈の位置関係等
左後大脳動脈は，椎骨動脈からみて，左上小脳動脈と椎骨動脈から左後大脳動脈に繋がる動脈との分岐点よりも奥に位置し，カテーテル等が椎骨動脈から左後大脳動脈に向けて挿入される場合には，カテーテル等は，左上小脳動脈と椎骨動脈から左後大脳動脈に繋がる動脈との分岐点を通ることとなる（甲Ｂ１）。
エ血管内手術の合併症
血管内手術の合併症には，カテーテルによる血管穿孔による出血や，正常動脈に血栓が飛んで起こる脳梗塞がある（乙Ａ１２・１６）。
第３争点
１本件出血の部位
２被告病院の医師の過失又は不完全履行の有無
()本件出血の部位が左上小脳動脈の場合の過失又は不完全履行1()本件出血の部位が左後大脳動脈の場合の過失又は不完全履行2
()薬剤の投与による過失又は不完全履行等3
３損害額
第４当事者の主張
１本件出血の部位（争点１）について
（原告らの主張）
本件出血の部位は，左上小脳動脈である。
仮に，本件出血の部位が左上小脳動脈でない場合には，本件出血の部位は，左後大脳動脈である。
（被告の主張）
本件出血の部位は，左上小脳動脈である。
２被告病院の医師の過失又は被告の不完全履行の有無（争点２）について(1)本件出血の部位が左上小脳動脈の場合の過失又は不完全履行（争点(1)）
について
（原告らの主張）
以下の事情に照らすと，被告病院のＢ医師及び被告病院脳神経外科Ｃ医長（なお，Ｂ医師及びＣ医長を「被告病院の医師」という。）が，Ａの左上小脳動脈にカテーテルを挿入したことにより，同動脈に穿孔を来し，その結果，本件出血が生じたというべきである。すなわち，
ア本件出血は，カテーテル操作が行われていた９月３０日１５時０６分から１５時５３分の間に生じている。


イ上小脳動脈は，後大脳動脈と同じ椎骨動脈から分離しており，椎骨動脈から分離する位置は後大脳動脈への移行のわずか手前であって，分離後の血管の走行は後大脳動脈の走行と極めて類似している。ウ本件手術の担当医であるＢ医師は，Ａの左上小脳動脈に出血が生じた時間に，ガイドカテーテルが鎖骨下動脈まで落ちたことから，いったん，マイクロカテーテルを完全に引き抜き，ガイドカテーテルを椎骨動脈まで上げて，マイクロカテーテルを左後大脳動脈に向けて挿入しようとしたが，挿入ができず，引き返している。その間，カテーテルがどの部位に存在したのかは不明であり，かつ，Ｂ医師がカテーテル操作を行っていた椎骨動脈の前後は，左上小脳動脈と極めて近接している。
エＡが右眼の症状を訴えたとしても，同症状は様々な要因で起こり得ることや，カテーテル操作を原因とする左後大脳動脈の閉塞により同症状が生じたとしても，血管の閉塞は事後に生じる可能性もあることからすると，Ａの上記訴えをもって，同訴え時に，カテーテルがＡの左後大脳動脈に挿入されていたと認めることはできない。
オＢ医師は，血管内手術に習熟しているとはいえない。カカテーテル操作による血管穿孔は，一般的に発生する可能性がある。キ本件手術におけるカテーテル操作以外に，左上小脳動脈からの出血の原因がない。
そして，被告病院の医師は，本件脳動静脈奇形が左後大脳動脈にあり，左上小脳動脈にカテーテルを挿入する必要がなかったにもかかわらず，Ａの左上小脳動脈にカテーテルを挿入したのであるから，そのこと自体が被告病院の過失又は不完全履行を構成する。
（被告の主張）
以下の事情に照らすと，被告病院の医師は，本件手術中，左上小脳動脈にカテーテルを挿入していないと認められる。
ア被告病院の医師は，本件手術中，異常血管部の手前約４㎝の範囲でしかカテーテル操作を行っておらず，異常血管部から７ないし８㎝も手前の左上小脳動脈にガイドワイヤーやカテーテルが入ることはあり得ない。イ左上小脳動脈は左後大脳動脈に比して細く，脳底動脈よりの分岐角は急峻であり，仮に左上小脳動脈を目標にしてカテーテル等の操作をしたとしても挿入は相当困難である上，仮に偶然ガイドワイヤーが上小脳動脈に引っ掛かって入ったとしても，分岐角や走行が左後大脳動脈とは全く異なることから鑑別はつき，本件の出血部位までカテーテルを進めることはない。ウガイディングカテーテルをいったん引き戻して鎖骨下動脈まで下がった後，再度ガイディングカテーテルを椎骨動脈まで挿入した際の操作及びマイクロカテーテルの左後大脳動脈への挿入はスムーズに行われた。エＢ医師だけではなく，経験が豊富なＣ医長もともに，Ｘ線透視によりカテーテルの動きを見ながら，本件手術を施行しており，カテーテル操作時に上小脳動脈と後大脳動脈を誤認することはあり得ない。オＡは，本件手術中の１５時４７分から１５時５０分に，右眼が見えにくいと訴えており，これは，左後大脳動脈分岐の閉塞による右視野障害（左後頭葉の障害）の症状であることや，本件手術中１５時５３分に実施された血管造影においても後大脳動脈の一部が閉塞していることからすれば，カテーテルは，Ａの容態が変化した１５時４７分から１５時５０分までの間，左上小脳動脈ではなく左後大脳動脈にあったと認められる。カ本件出血部位である左上小脳動脈とカテーテル操作を行っていた左後大脳動脈とは異なる血管で場所的近接性が認められない。なお，本件出血の原因としては，一般的に，①静脈圧上昇による出血，②解離性動脈瘤，③合併動脈瘤よりの出血，④造影剤注入による出血，⑤正常還流圧突破（ＮＰＰＢ），⑥塞栓術に伴う周辺動脈の圧の上昇が考えられる。(2)本件出血の部位が左後大脳動脈の場合の過失又は不完全履行（争点(2)）
について
（原告らの主張）
カテーテル挿入による血管穿孔は，脳動静脈奇形塞栓術における合併症である以上，カテーテル操作により，血管穿孔が生じた場合には，当該部位や血管の状態の特殊性から十分な注意を尽くしても穿孔が生じたことが明らかにされない限り，過失を認めるべきである。
したがって，被告病院の医師が，カテーテル操作により，左後大脳動脈からの出血を生じさせた以上，過失又は不完全履行がある。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
()薬剤投与による過失又は不完全履行等（争点(   )）について33
（原告らの主張）
被告病院は，本件手術後，Ａに対し，ペルジピンを投与している。しかし，ペルジピンは，出血を促進する可能性があるため頭蓋内出血で止血が完成していないと推定される患者への使用は禁忌とされ，また，脳血管れん縮は，脳出血が影響して引き起こされるものであるところ，Ａは，本件手術中に出血後，強い脳血管れん縮を起こすという経過をたどって死亡しているから，被告病院のＡに対するペルジピンの投与により，Ａの頭蓋内出血が促進され，強い脳血管れん縮が生じた可能性は十分にある。したがって，被告病院の医師には，薬剤の投与につき，過失又は不完全履行があり，かつ，同行為とＡの死亡との間には，因果関係がある。
（被告の主張）
ア被告病院の医師は，本件手術中，１７時５０分ころ，Ａに対し，ペルジピンを投与した。
しかし，以下の事情に照らすと，被告病院の医師の行ったペルジピンの投与時期は適切であり，薬剤の投与につき，過失等はない。すなわち，(ア)Ａの血液凝固能に異常はなかった。
(イ)本件手術中に使用したヘパリン（抗血栓薬）に対しても，９月３０日１６時３６分の時点で拮抗薬（プロタミン）を既に投与し，血液凝固時間を示すＡＣＴの値（正常値は１００～１２０）が，１６時３０分の時点では２４２であったが，１６時５６分の時点では１１４と正常化していることを確認している。
(ウ)ペルジピンの投与は，その後の１７時５０分からであり，同時点では，既に止血は完成していると推定される。
(エ)脳動静脈奇形の存在した部位については，既に完全に塞栓されたことを出血時の血管造影で確認しており，外に出血しやすい異常血管もない状態と考えられたことなどから，１７時５０分ごろの時点で，Ａの頭蓋内出血の止血は完成し，再出血の危険性は少ないと考えたため，早期の血管れん縮による脳虚血状態を改善するために，ペルジピンを投与したものである。
イ仮に，ペルジピンの投与につき，被告病院の医師に過失等が認められたとしても，以下の事情に照らすと，ペルジピンの投与とＡの死亡との間に因果関係はない。すなわち，


(ア)１０月２日にＡに生じた血管れん縮は，通常のクモ膜下出血の遅発性血管れん縮とは異なる，早期で激烈なものであったから，Ａの症状改善のためには，少しでも動脈を拡張させ脳血流を維持することが必要であったところ，ペルジピンは血管拡張作用をもっており，上記ペルジピンの投与は，経過を多少とも改善することができたといえ，悪化させたことはない。実際，９月３０日撮影のＣＴ画像と１０月１日撮影のＣＴ画像とを比較すると，後者において，クモ膜下出血が薄くなっている。(イ)ペルジピンを投与する時期を慎重に判断する必要があるのは，ペルジピンの投与により急性期再出血を危ぐするからであるが，本件において，９月３０日撮影のＣＴ画像と１０月１日撮影のＣＴ画像とを比較すると，後者において，クモ膜下出血が薄くなっていることからみても明らかなように，ペルジピンの投与により出血が悪化しておらず，ペルジピンの投与によりＡに急性期再出血を来していない。
３損害額（争点３）について
（原告らの主張）
原告ら及びＡには，それぞれ，次のとおり損害が生じた。
()葬儀費用   １５０万００００円1
()逸失利益   ５６１１万２５３２円2
ア賃金センサス６７４万４７００円
Ａは，死亡した当時，１６歳で，高校２年生であり，２２歳になれば大学卒業が確実であった。Ａは，幼少時から虫が好きでみんなから末は虫博士かと言われるほどで，京都府立大学農学部生物生産学科に入学することを目指していた。
イ生活費控除３０歳まで５０％，３０歳以降３０％Ａが３０歳までに結婚することは確実であった。
ウライプニッツ係数２２ないし３０歳まで４．８２３
３０ないし６７歳まで８．４４
エ計算式
６７４万４７００円×（１－０．５）×４．８２３＋６７４万４７００円×（１－０．３）×８．４４≒５６１１万２５３２円
()慰謝料   合計７０００万００００円3
アＡ分５０００万００００円
Ａは，死亡当時，高校２年生であり，バスケットボール部に所属し，充実していた高校生活を送っていた。本件手術当日も昼まで勉強していた。本件手術を選択したのも，早期にクラブ活動に復帰するためであった。それが，手術の失敗により，生命を断たれたのであり，この精神的苦痛を慰謝する金額は，５０００万円を下らない。
イ原告ら分各１０００万００００円
原告らは，Ａを，被告病院の医師の手術手技の未熟さから奪われ，深甚なる精神的苦痛を受けたのであり，この精神的苦痛を慰謝する金額は，各自，１０００万円を下らない。
()弁護士費用   １２７６万１２５３円4
()合計   各７０１８万６８９３円5
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
第５当裁判所の判断
１認定事実
第２の２の事実に，証拠（甲Ａ１，５，７，８，１０，乙Ａ６ないし１２〈枝番を含む。〉，検証，原告Ｄ本人，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の各事実が認められる。
()本件手術前の説明1
Ｂ医師は，９月２９日，Ａ及び原告Ｄに対し，本件手術の合併症として，脳血栓，穿刺部皮下血腫，術中出血（脳動静脈奇形破裂）等が考えられること，特に，術中出血については，塞栓物質であるコイルなどで脳動静脈奇形の薄い血管が破れて起こることを説明した。
()本件手術の経過（本項の時刻は，９月３０日のものである。）2ア本件手術は，１３時３０分，開始され，主治医であるＢ医師及びＣ医長が担当した。
イ１４時１２分，Ａに，抗凝固剤（ヘパリン）及びステロイドホルモン（デカドロン）が注射された。
ウ１４時１８分，Ｂ医師が，Ａの右椎骨動脈にガイディングカテーテルを留置した上で，Ｂ医師及びＣ医長は，左後大脳動脈に対して，マイクロカテーテルを挿入することを開始した。
マイクロカテーテルによる塞栓術は，まず，ガイドワイヤーを数㎜先行させた上で，それに沿ってマイクロカーテルをガイドワイヤーの先端まで数㎜進ませるという操作を交互に繰り返しながら進めていくという手順をとるところ，本件手術においては，Ｘ線透視によりカテーテルの動きを確認しながら，Ｃ医長がガイドワイヤーを，Ｂ医師がマイクロカテーテルを操作して挿入を進めていった。
エ１４時２５分，Ａが頭痛を訴えたことから，Ａに，鎮痛剤（ソセゴン）が注射された。
オ１４時３０分，血栓を塞栓することにより脳の機能低下（視野欠損）が生じるか否かを確認するため，Ａに，麻酔薬（デュプリバン）を注入し，誘発テストを行ったが，脳の機能低下は確認されなかった。カ１４時３７分，本件脳動静脈奇形の栄養血管と本件脳動静脈奇形を，リキッドコイルを使用して塞栓する作業が開始され，その後，その栄養血管（以下「栄養血管①」という。）は，塞栓された。
キ１５時０６分，造影を行ったところ，Ａに，栄養血管①とは別の栄養血管（以下「栄養血管②」という。）が描き出された。
ク１５時１５分以降，被告病院の医師は，栄養血管②を塞栓するために，マイクロカテーテルを栄養血管②に挿入することを試みた。その後，ガイディングカテーテルが，留置されていた右椎骨動脈から右鎖骨下動脈にまで下がったため，被告病院の医師は，いったん，マイクロカテーテルを完全に抜去し，ガイディングカテーテルを右椎骨動脈に留置し直し，再度，マイクロカテーテルを挿入したが，栄養血管②に同カテーテルを挿入することはできなかった。
ケＡが，頭痛を訴えたことから，鎮痛剤（ソセゴン）が投与された。コＡに多量の発汗が認められ，また，Ａは，耳の痛みや右眼が見えにくいとの訴えをした。
サＡに強度の嘔吐が認められた。
シ上記ケないしサと相前後して，マイクロカテーテルは，抜去された。ス１５時５３分，椎骨動脈撮影が行われ，本件出血が確認された。セ１６時３０分ころ，頭部ＣＴ撮影を行い，本件出血が確認された。
()本件手術後3
ア９月３０日１７時５０分ころから，Ａに，ペルジピンが投与されたが，その際，被告病院の医師は，血管撮影画像により，Ａの頭蓋内出血が止血されていることを確認しなかった。


イＣ医長は，９月３０日，原告らに対し，「カテーテルを引いてくるときに，Ａに，出血が発生した。」旨の説明をした。
ウＡは，１０月１８日，本件出血に起因するクモ膜下出血を原因とする脳動脈れん縮により死亡した。
()診療録等の記載4
アＡの入院診療録（甲Ａ５）中の脳血管撮影指示録には，「１５：４７発汗多量，耳痛，右眼みにくい黒いと訴え。１５：５０嘔吐発汗強度。左後大脳動脈ＴＡＥ〈経カテーテル動脈塞栓術〉終了」との記載がある。イＡの入院診療録（甲Ａ５）中にある，被告Ｂ医師作成の「被告病院脳神経外科入院診療抄録」の手術欄には，「頭痛を訴えたため中止しカテーテルを抜去した。その直後，目が見えにくいという訴えの後急速に意識が低下した。」との記載がある。
ウＡの外来診療録（甲Ａ１）中のＢ医師の平成１５年１１月１５日付け「Ａ様意見書」と題する書面には，「別の流入血管にカテーテルを挿入しようとしたが血管走行の関係から挿入困難であったため無理せず手術は終了とした。その直後，頭痛を訴え意識が低下したため（正常血管の血栓，脳腫脹を疑い）確認の造影を行ったところ，逆に脳脈よりの造影剤の漏出が見られ出血と判明した。」との記載がある。
２本件出血の部位（左上小脳動脈か又は左後大脳動脈か・争点１）について証拠（乙Ａ９の１・２，鑑定，検証，証人Ｂ）によると，本件出血を造影した血管造影画像（乙Ａ９の１・２）には，左後大脳動脈ではなく，左上小脳動脈からの出血が映し出されていることが認められ，また，証拠（乙Ａ１１の１・２，鑑定，検証，証人Ｂ，）によると，本件手術後である９月３０日撮影のＣＴ画像（乙Ａ１１の１・２）に，Ａの小脳上面にクモ膜下出血が生じていることが映し出されていることが認められ，これらの事実に照らすと，本件出血の部位は，左後大脳動脈ではなく，左上小脳動脈であると認められる。３本件出血の部位が左上小脳動脈の場合の過失又は不完全履行（争点２()）1
について
()まず，本件出血の原因がカテーテルによる血管穿孔によるものであるか否1かについて検討するに，訴訟上の立証は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を総合検討し，特定の事実の存在を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり，その判定は，通常人が疑を差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし，かつ，それで足りるものであるところ，上記１の認定事実及び第２の２の事実によれば，本件出血は本件手術に起因していると認められるのであり，被告病院の医師は，本件手術中にマイクロカテーテルをいったん抜去した上で，再度，マイクロカテーテルを左後大脳動脈に向け挿入しており，椎骨動脈から左後大脳動脈に対しカテーテルを挿入する際には，マイクロカテーテルが左上小脳動脈と椎骨動脈から左後大脳動脈に繋がる動脈との分岐点を通ることになることや，結局，栄養血管②への挿入は成功しなかったこと，その直後に左上小脳動脈から出血していること，マイクロカテーテルによる塞栓術においては，マイクロカテーテルによる血管穿孔が生じる可能性があること，Ａの左上小脳動脈にもともと何らかの疾患が存在したことを認める証拠がないことが認められ，これに，Ｃ医長は，原告らに対し，「カテーテルを引いてくるときに，出血が起こった。」などと，被告病院の医師に何らかの過誤が存在したことをもうかがわせる説明をしていることを総合すると，マイクロカテーテルが何らかの理由で左上小脳動脈に迷入し，それが原因となって本件出血が発生したと認めるのが相当である。
()これに対し，被告は，被告病院の医師は本件手術中に異常血管部の手前約2４㎝の範囲でしかカテーテル操作を行っておらず，左上小脳動脈にガイドワイヤーやマイクロカテーテルが入ることはあり得ないし，左上小脳動脈と左後大脳動脈の鑑別はつき，カテーテル操作時に上小脳動脈と後大脳動脈を誤認することはあり得ない上，Ａが右眼が見えにくいと訴えたことからすると，本件出血が生じた際，マイクロカテーテルは，左後大脳動脈に挿入されていたといえることや，本件手術により左後大脳動脈の一部が塞栓されていることなどを理由として，被告病院の医師がマイクロカテーテル等を左上小脳動脈に挿入した結果として本件出血が生じたことはあり得ないと主張し，証人Ｂは，その旨証言し，陳述（乙Ａ１２）する。
しかし，証拠（甲Ａ４，５，乙Ａ８の１・２，証人Ｂ）によると，本件においては，本件手術の状況を撮影したビデオが存在しないほか，８月１２日に実施された手術では作成されていた術前・術中記録や，本件手術中の１５時１５分から１５時５３分までの間の写真等の映像も存在せず，本件手術に関する脳血管撮影指示録にはマイクロカテーテル等の位置に関する記載がないのであって，この間のマイクロカテーテル等の位置を証明する客観証拠が存在しないから，被告病院の医師が異常血管部の手前約４㎝の範囲でしかカテーテル操作を行わなかったことを前提とすることはできない。また，証拠（甲Ｂ５）及び弁論の全趣旨によれば，神経症状は色々な原因で起こり得るものである上，血管の閉塞は事後に生じることもあり，Ｂ医師が自ら記載した上記１()イ及びウの診療録等の記載内容に照らすと，Ａの上記症状はカ4テーテル抜去後に発生した可能性があるから，上記１()アの記載のみを根4拠として，Ａの右眼の症状がカテーテル操作時に発生したことを当然の前提とすることも相当ではない。さらに，本件手術により，Ａの左後大脳動脈が塞栓されたのは，栄養血管①が塞栓されたことや，マイクロカテーテルが本件出血時以外の時点で左後大脳動脈に挿入されたことに起因する可能性もある。したがって，被告が指摘する理由は，いずれも，上記認定の妨げとはならない。


()また，被告は，本件出血の原因について，①静脈圧上昇による出血，②解3離性動脈瘤，③合併動脈瘤よりの出血，④造影剤注入による出血，⑤正常還流圧突破（ＮＰＰＢ），⑥塞栓術に伴う周辺動脈の圧の上昇が考えられると主張するが，証拠（乙Ａ１２，証人Ｂ）によると，証人Ｂ自身がこれらの可能性が低いことを自認する証言又は陳述をしており，鑑定の結果によっても，同様の結論が導かれるから，被告の上記主張は採用しない。()次に，被告病院の医師がマイクロカテーテル等をＡの左上小脳動脈に挿入4して本件出血を生じさせたことをもって，被告病院の医師の過失又は被告の不完全履行があったといえるかについて，検討する。
証拠（鑑定）によると，カテーテルによる血管穿孔は，本件手術において通常想定される合併症であり，慎重なカテーテル操作を行ったとしても術中出血が生じる可能性があることが認められ，また，上記１()認定のとおり，1被告病院の医師は，Ａ及び原告らに対し，本件手術において術中出血の可能性があることを説明した上で，本件手術につき同意を得ていることに照らすと，本件手術中に頭蓋骨内に出血が生じたことだけを捉えて，その発生箇所や発生した状況を吟味することなく，直ちに，被告病院の医師に手技の誤りがあったと評価することは相当ではない。
しかし，上記２説示のとおり，本件出血は，本件脳動静脈奇形が存した左後大脳動脈ではなく，左上小脳動脈において発生しており，本件手術においては，左小脳動脈にマイクロカテーテルを挿入することは予定されておらず，マイクロカテーテルを用いた塞栓術においては，マイクロカテーテルによる血管穿孔が生じる可能性があるから，必要のない箇所にマイクロカテーテルを挿入することは避けるべきであって，被告病院の医師は，Ｘ線透視によりカテーテルの動きを見ながら本件手術をしているから，左上小脳動脈と左後大脳動脈を鑑別することができ，本件出血部位にまでカテーテルを挿入することはあり得ないと主張していることに照らすと，被告病院の医師は，本件手術の際，カテーテルの本件出血が生じた箇所への挿入を避けることが可能であったというほかないから，被告病院の医師が，誤ってマイクロカテーテルを左上小脳動脈に，さらには本件出血が生じた箇所にまで挿入して，その結果，本件出血が生じさせたことには，過失があり，被告には債務不履行があると認められる。
()以上によれば，被告病院の医師には過失及び不完全履行があると認められ5るところ，Ａの死亡原因は，本件出血に起因するクモ膜下出血による脳動脈れん縮であるから，被告は不法行為責任又は債務不履行責任を免れない。なお，本件手術など一連の医療行為は，公権力の行使には該当しないから，被告は，国家賠償法１条に基づく責任は負わないというべきである。４薬剤の投与による過失又は不完全履行等（争点２()）について3()原告らは，被告病院の医師には，本件手術後，Ａに対し，ペルジピンを投1与した過失があり，その結果，Ａが死亡した旨主張するので，まず，被告病院の医師がＡに対し，ペルジピンを投与したことにつき過失があるか否かを検討するに，上記第２の２()イのとおり，ペルジピンを頭蓋内出血で止血3が完成していないと推定される者に対し投与することは禁忌とされているから，頭蓋内出血が確認された者に対するペルジピンの投与は，血管撮影画像で止血を確認した後に又は時間を置いて自然止血が完成した時点で開始されるべきであり，血管撮影画像で止血を確認しないで，また，時間を置かないで，ペルジピンを投与することは，本件当時の医学的知見に照らし，相当ではないと解される。
そして，上記１()ア認定のとおり，被告病院の医師は，１６時３０分こ3ろ撮影されたＣＴ画像においてＡに頭蓋内出血があることが確認された後わずか１時間２０分を経過したにすぎない１７時５０分ころ，Ａに対し，血管撮影画像により止血を確認することなく，ペルジピンを投与しているのであるから，その行為は，医学的知見に照らし，相当ではないというべきであり，上記の態様でのペルジピンの投与には，過失があると認められる。これに対し，被告は，１７時５０分の時点では止血が完成していると推定されるなどとして，被告病院の医師には，ペルジピンの投与につき過失がないと主張する。
しかし，上記説示に加え，血管撮影画像による確認を経ることなく１７時５０分の時点でＡの止血が完成していたと推定することが本件当時の医学的知見に照らし相当であると認めるに足る医学的立証等がなされていないことに照らすと，被告の上記主張は理由がない。
()次に，被告病院のＡに対するペルジピンの投与とＡの死亡との間に因果関2係があるか否かについて検討するに，確かに，ペルジピンが出血を促進する可能性を有している薬剤である以上，ペルジピンの投与がＡに発生したクモ膜下出血に悪影響を与えた可能性はあるということができる。しかしながら，証拠（鑑定）によると，ペルジピンを頭蓋内出血で止血が完成していないと推定される者に対し投与することが禁忌とされているのは，ペルジピンの投与により投与された者が急性期再出血が発症することが考えられるからであり，証拠（乙Ａ１１の１・２，１３の１・２，検証，鑑定）によると，ペルジピンが投与される前である９月３０日撮影のＣＴ画像（乙Ａ１１の１）と，１０月１日撮影のＣＴ画像（検証）及び同月２日撮影のＣＴ画像（乙Ａ１３の１）とを比較すると，前者に比べ後者では，出血を思わせる高吸収域は，明らかに減少していることが認められるから，ペルジピンの投与によってＡに急性期再出血が生じたものではないと推認すべきである。また，ペルジピンを投与しなかった場合に，Ａがなお生存していたことをうかがわせるに足りる証拠もない。したがって，証拠上，被告病院のＡに対するペルジピンの投与とＡの死亡との間に因果関係はあるということはできない。
()以上によれば，結局，原告らの上記主張は理由がない。3
５損害額（争点３）について
上記１ないし３によれば，原告らの損害額は以下のとおり各３９３１万９０８７円と認めるのが相当である。
()葬儀費用   １５０万００００円1
()逸失利益   ４５１３万８１７４円2