また，弁護人は，常陽第６次操業のための硝酸ウラニル溶液製造に際し，ステンレス製バケツによる再溶解作業が始められ，判示の原子炉等規制法違反の罪を犯すに至っている点について，ステンレス製バケツの使用等の転換試験棟における違法・逸脱操業の背景には，サイクル機構が，被告人会社Ａに対し，作業の安全，許可内容の遵守，作業員の作業負担等について全く配慮することなく発注していたとの事情が存する旨指摘するが，サイクル機構が被告人会社Ａの違法・逸脱操業の実態について認識した上で無理な発注を行っていたとの事実は認められず，むしろ，被告人会社Ａの方で重要な顧客であるサイクル機構の意向にできる限り沿うべく無理を承知の上で受注していたとの事実が認められることからすると，この点をもって被告人会社Ａに有利な事情とすることはできない。以上の事情に加え，被告人会社Ａにおいては，転換試験棟のみならず，第１，第２加工施設棟においても，許可を得ることなく加工施設の設備や加工工程を変更していたばかりか，科学技術庁の調査に際しては，その許可違反の設備等を撤去するなどの工作を行っていたことをも考慮すると，被告人会社Ａは全社的に許可を尊重する意識・姿勢を欠いていたといわざるを得ない。被告人会社Ａにおいて許可違反の実態を改善しようとする動きが全くなかったわけではないが，結局のところ，何ら有効な施策は取られず，その改善も見られなかったのであるから，被告人会社Ａの安全軽視の姿勢は非常に根深いものというべきである。
以上のとおり，認可内容を遵守するとの意識の鈍麻が被告人会社Ａ全体において核燃料物質を取り扱うことについての緊張感を弛緩させたといい得ることからすると，被告人会社Ａの原子炉等規制法違反の責任は，単に適正な許認可手続を取らなかったという手続違反にとどまらない重大なものというべきである。
２　労働安全衛生法違反の事実について
被告人会社Ａにおいては，判示「事故に至る経緯」及び前項において述べたように，安全管理者らから作業員らに対し保安上必要な指示・監督がなされることはほとんどなく，また，臨界等に関する全体的な教育訓練はほとんど実施されていなかった上，各現場における実地教育においても系統立てた臨界教育はなされておらず，さらに，個々の作業員の能力や知識について検証する手だても講じられていなかった。本件労働安全衛生法違反の事実は，このような被告人会社Ａにおける長年にわたる安全軽視の姿勢の現れといえ，その犯情は極めて悪い。さらに，この臨界教育軽視の風潮が，臨界に対する意識を低下させ，東海事業所においては臨界は発生しないとの「神話」を作り上げ，最終的には末端の作業員から幹部に至るまで，臨界事故発生の危険性についてほとんど意識しないまま日常の職務に当たるような状態になり，本件臨界事故を招来するに至ったというのであるから，被告人会社Ａの労働安全衛生法違反の責任も重大というほかない。
３　まとめ
以上のとおり，被告人会社Ａの犯した原子炉等規制法違反及び労働安全衛生法違反の各事実は，単なる一時的なものではなく，長年にわたり被告人会社Ａ全体を支配してきた安全軽視の姿勢の現れというべきであり，核燃料加工事業者としての緊張感を欠いたその姿勢は厳しく責められなければならない。これらの事情にかんがみれば，被告人会社Ａにおいて，起訴に係る事実関係を争わず，その代表者が本件臨界事故を発生させたことについて陳謝していること，被告人会社Ａが本件臨界事故を発生させたことにより核燃料物質の加工事業許可の取消処分を受けていること，前記のように本件臨界事故により死亡した被害者両名の遺族に対し慰謝の措置に努め，同人らとの間で示談が成立していること，風評被害等による損失についてもできるだけ補償すべく努力していること等の被告人会社Ａに有利な事情を最大限に考慮しても，なお，被告人会社Ａに対しては，およそ法が許すところの最高の刑罰をもって臨むほかない。
第３　被告人会社Ａ以外の各被告人の責任について
１　被告人Ｂについて
被告人Ｂは，本件臨界事故当時の東海事業所長であり，また，保安規定によって定められた安全主管者として，核燃料物質の加工等を行う際の保安を総括する業務に従事していたのであるから，同所における操業についての最高責任者といえる。加えて，その学歴・資格や社内における経験・履歴等からも明らかなように，被告人Ｂは核燃料物質の取扱いについて十分な知識と経験を有していたと認められることからすれば，被告人Ｂは，本件臨界事故当時の東海事業所の最高責任者として，作業員に対する臨界教育を始めとする臨界事故の防止に向けた諸施策を講じなければならない責務を負っていたのであり，かつ，それが可能な地位と能力を有していたというべきである。また，被告人Ｂは，昭和５９年当時，技術課長として加工事業変更許可の取得に関与した際，１バッチ縛りの遵守が困難であることを十分認識しながら，１バッチ縛りを許可内容に含めることを了承していること，常陽第６次操業における再溶解工程においてステンレス製バケツの使用が検討された際にも，製造部長としてこれを了承していること，平成７年９月の安全専門委員会に技術部長として出席した際，１バッチ縛りが遵守されていない事実，ステンレス製バケツを使用してウランを溶解している事実，貯塔を用いて混合均一化作業が行われる事実等が報告されたが，これを了承していることなどの事情が認められるが，これによれば，被告人Ｂは，前述した被告人会社Ａの長年にわたる安全軽視の姿勢が形成される過程に深く関与してきたといえる。
以上によれば，被告人Ｂの刑事責任は極めて重い。


しかしながら，被告人Ｂの具体的な刑を量定するに当たっては，以下の事情についても検討する必要がある。すなわち，被告人Ｂは，本件操業の従事者に対し誤った指示・命令等を出すなどして臨界を発生させたなどという本件臨界事故に直接結び付く過失があったとしてその責任が問われているのではなく，許可内容を遵守した加工作業を行うよう指示・監督するとともに，臨界教育等を行って臨界事故の発生を防止すべき注意義務を果たさなかったという監督・管理責任が問われているのである。そして，臨界教育等を実施して被告人会社Ａにおける安全管理体制をしっかり根付かせることは一朝一夕にできるものではないことからすれば，被告人会社Ａの歴代の幹部，殊に歴代の東海事業所長においても安全管理体制を構築してこなかった責任の一端があるというべきである。以上の事情からすれば，本件臨界事故が発生した当時の東海事業所長であるということで，被告人Ｂに過大な責任を負わせることはできないというべきである。次いで，被告人Ｂが，東海事業所長として，本件臨界事故の発生を防止するためにいかなる方策をとり得たかを具体的に検討すると，常陽第９次操業における硝酸ウラニル溶液等の製造については平成１０年１１月ころから交渉が始まり，平成１１年１月及び２月の被告人会社Ａにおける会議において受注予定が報告されたとの事実が認められるところ，被告人Ｂは，その後の同年６月に東海事業所の所長に就任し，その後２か月余りで本件操業が開始され，さらに，それからわずか３週間後に本件臨界事故が発生しているのである。以上の事実経過からすれば，被告人Ｂは，本件臨界事故当時，東海事業所長の立場にあったものの，常陽第９次操業を行うことは既に会社の方針として決定されていたことであり，しかも被告人会社Ａ以外に常陽用の硝酸ウラニル溶液を製造できる核燃料加工事業者がいない中で，急きょその受注を中止ないし延期して作業員に対する臨界教育等を実施し，長年にわたる被告人会社Ａにおける安全軽視の姿勢及びこれにより培われた作業員の安全軽視の意識を改革・改善して安全管理体制を構築することは，現実的には困難であったといわざるを得ない。確かに，作業員に対し内閣総理大臣の許可内容を遵守した加工作業を行うよう指示・監督することはさほど困難ではないものの，その許可の背景にある臨界や核的制限等について十分な教育訓練をしておかなければ，被告人Ｇのように効率性を求める余り許可内容から逸脱した作業を行う作業員が出て来る可能性が十分あったのであるから，本件臨界事故の発生を防止するためには，単に許認可を遵守するよう指示・監督するのみでは足りず，臨界教育等を実施して安全管理体制を構築することが不可欠であったというべきである。以上の点は，被告人Ｂの刑責を否定するものではないけれども，その刑を量定するに当たっては無視することのできない事情というべきである。
さらに，前述のとおり，被告人Ｂが被告人会社Ａの安全軽視の姿勢の形成過程に深く関与していた事実が認められるものの，その関与はあくまでも被告人会社Ａという組織の一員としてのものであって，被告人Ｂの一存により判示のような許可内容から逸脱した操業が実施されたものでもない。
そして，以上の事情のほかにも，被告人Ｂは，捜査段階から一貫して本件各犯行についての事実関係をすべて認め，十分に反省している様子がうかがえること，個人的にも被害者両名の遺族に対して慰謝の措置を講じ，同遺族らにおいても被告人Ｂについて必ずしも厳しい処罰を望んでいるわけではないこと，本件各犯行により被告人会社Ａを懲戒解雇されているほか，本件臨界事故が広く報道され，当時の東海事業所長として社会的な非難を受けるなど，相当の社会的制裁を受けていること，被告人Ｂには前科前歴がなく，今まで犯罪行為とは無縁の生活を送ってきたことなど被告人Ｂに有利な事情が認められる。
以上の諸事情を総合考慮すれば，被告人Ｂの本件各犯行における責任は非常に重く，主文のとおりの禁錮刑及び罰金刑を科すべきであるが，被告人Ｂに有利な前記の事情を考慮して，その禁錮刑の執行を５年間猶予するのが相当と判断した。
２　被告人Ｃについて


被告人Ｃは，平成９年８月に製造部長兼製造グループ長に就任し，併せて平成６年１０月からは原子炉等規制法に基づく保安規定によって定められた東海事業所の製造管理統括者として，平成９年１月からは労働安全衛生法に基づく安全管理者として，東海事業所における核燃料物質の加工等の業務全般を統括し，同加工等の計画及びその実施について，同加工等の従事者に対する指導及び監督を行うとともに，同加工等に伴う危険を防止し安全を確保する業務に従事していたことに加え，被告人会社Ａにおいてはほぼ一貫して製造部に勤務していたことからも明らかなように，溶液製造作業の内容や転換試験棟の作業状況等についても十分な知識を有していたことが認められる。以上の事情によれば，被告人Ｃは，本件臨界事故当時，製造部門の最高責任者として，東海事業所において被告人Ｂに次ぐ地位にあって，被告人Ｂと同様に，作業員に対する臨界教育を始めとする臨界事故の防止に向けた諸施策を講じなければならない責務を負っていたのであり，かつ，それが可能な地位と能力を有していたというべきである。また，被告人Ｃは，平成５年１２月ころ，製造部副部長兼製造一課長として，混合均一化工程の効率化を検討した際，当時の転換試験棟主任に対して貯塔を用いた混合均一化の作業方法の検討を指示し，これに応えて提案された貯塔に仮設配管を設置して行う混合均一化の作業方法について了承していること，硝酸ウラニル溶液の製造期間の短縮が問題となった際，自ら転換試験棟の作業員らに対しステンレス製バケツを使用した再溶解作業のやり方を指導していること，平成７年９月の安全専門委員会に出席した際，１バッチ縛りが遵守されていない事実，ステンレス製バケツを使用してウランを溶解している事実，貯塔を用いて混合均一化作業が行われる事実等が報告されたが，これを了承していること，溶解作業や混合均一化作業についてステンレス製バケツや貯塔による旨記載された手順書について承認を与えていることなどの事情が認められるが，これによれば，時として積極的に許認可違反の工程を自ら指導するなど，同被告人もまた被告人Ｂと同等に被告人会社Ａにおける安全軽視の姿勢が形成される過程に深く関与していたものと認められる。以上によれば，被告人Ｃの刑事責任は重大というべきである。しかしながら，被告人Ｂの責任について説明したのと同様に，被告人Ｃは，本件臨界事故当時，製造部門の最高責任者ではあったものの，本件臨界事故発生に直接結び付く過失があったとしてその責任が問われているのではなく，臨界教育等を行って本件臨界事故の発生を防止すべき注意義務を怠ったという監督・管理責任が問われていることに加え，被告人Ｃのみがこのような注意義務を負っていたわけでもない。また，被告人Ｃが被告人会社Ａの安全軽視の姿勢の形成過程に以前から深く関与していた事実が認められるものの，その関与はあくまでも被告人会社Ａという組織の一員としてのものであって，被告人Ｃの一存により判示のような許可内容から逸脱した操業が実施されたものでもないとの事情も認められる。
そして，以上の事情のほかにも，被告人Ｃは，捜査段階から一貫して本件各犯行について事実関係をすべて認め，十分に反省している様子がうかがえること，個人的にも被害者両名の遺族に対して慰謝の措置を講じ，同遺族らにおいても被告人Ｃについて必ずしも厳しい処罰を望んでいるわけではないこと，本件各犯行により被告人会社Ａを懲戒解雇されているなど，相当の社会的制裁を受けていること，被告人Ｃには前科前歴がなく，今まで犯罪行為とは無縁の生活を送ってきたことなど被告人Ｃに有利な事情が認められる。
以上の諸事情を総合考慮すれば，製造部門の最高責任者としての被告人Ｃの刑事責任は重大であり，被告人Ｂと同じ刑期の禁錮刑を言い渡すべきであるが，被告人Ｃに有利な前記の事情を考慮して，その刑の執行を猶予するのが相当と判断した。
３　被告人Ｄについて
被告人Ｄは，平成９年８月に製造部計画グループ長に就任し，核燃料物質の加工工程を管理する業務に従事し，平成１１年７月からは，原子炉等規制法に基づく核燃料取扱主任者として，東海事業所における核燃料物質の取扱いに関して保安の監督を行う業務に従事していたところ，本件臨界事故当時，東海事業所における核燃料取扱主任者として，加工事業における核燃料物質の取扱いに関し，誠実にその職務を遂行し，その取扱いにつき保安の監督を行わなければならないにもかかわらず，必要な措置を講じなかったものであり，このような被告人Ｄの対応は，加工事業者に核燃料取扱主任者の選任を義務付け，同主任者により核燃料加工事業における安全を実現しようとした原子炉等規制法の趣旨を没却するものといえる。そればかりか，平成７年９月の安全専門委員会に出席した際，１バッチ縛りが遵守されていない事実，ステンレス製バケツを使用してウランを溶解している事実，貯塔を用いて混合均一化作業が行われる事実等が報告されたが，これを了承するなど，被告人会社Ａの安全軽視の姿勢の形成過程への関与も認められる。以上によれば，被告人Ｄの刑事責任には重いものがある。しかしながら，東海事業所において，核燃料取扱主任者は独立した職務となっているわけではなく他の職務との兼職とされていた上，核燃料取扱主任者が担当すべき具体的な職務内容が明確ではなかったことから，被告人Ｄ以前の歴代の核燃料取扱主任者において安全主管者らに対し意見具申をするようなことはなかったし，また，核燃料取扱主任者の交代に際しても，前任者からは特段の引継事項はなかったとの事情が認められる。そのような中で，被告人Ｄは，本件臨界事故のわずか３か月前に核燃料取扱主任者に就任したとの事情にかんがみれば，その短期間に臨界事故防止に向けた諸施策を安全主管者らに助言することは，現実的には必ずしも容易ではなかったというべきである。そして，以上の事情のほかにも，被告人Ｄは，捜査段階から一貫して本件各犯行について事実関係をすべて認め，十分に反省している様子がうかがえること，個人的にも被害者両名の遺族に対して慰謝の措置を講じ，同遺族らにおいても被告人Ｄについて必ずしも厳しい処罰を望んでいるわけではないこと，本件各犯行により被告人会社Ａから出勤停止１０日間の処分を受けるなど，相応の社会的制裁を受けていること，被告人Ｄには前科前歴がなく，今まで犯罪行為とは無縁の生活を送ってきたことなど被告人Ｄに有利な事情が認められる。以上の事情を総合考慮すれば，被告人Ｄに対しては，主文の刑を量定した上で，その執行を猶予するのが相当と判断した。
４　被告人Ｅについて


被告人Ｅは，平成９年８月に製造部製造グループ職場長に就任し，平成１０年４月からはスペシャルクルーの業務の監督を兼務するようになり，ウランの加工作業等に従事する作業員を掌握して核燃料物質の加工等の作業を指揮及び監督する業務に従事していたところ，溶液製造作業が受注に応じて断続的かつ不定期にしか実施されないもので，今回は約２年１０か月ぶりの操業であった上，本件操業時のスペシャルクルーの班員の中には濃縮度２０パーセント未満の硝酸ウラニル溶液の製造作業に精通した作業員は誰もいなかったのであるから，製造グループの職場長としては本件操業を担当する被告人Ｇらスペシャルクルーの班員の知識・能力を見極め，適切な指示・監督を行うべきであったにもかかわらず，これを怠って本件臨界事故を招来しているのであるから，その刑事責任には重いものがある。しかしながら，被告人Ｅは，沈殿槽を用いて混合均一化作業を行うことについて，被告人Ｇから事前に了承を求められていなかったことに加え，被告人Ｅが，本件操業について被告人Ｇと打ち合せた際，被告人Ｇに対して，手順書を確認するなどの指示を行い，被告人Ｇにおいても，溶液製造作業の経験はないものの，作業経験のある者に聞いたり，手順書を見ればなんとかなる旨答えているなど，不十分ではあるにしても被告人Ｅなりに本件操業における安全管理について考慮していたとの諸事情を考慮すると，被告人Ｅの過失が本件臨界事故発生に寄与した度合いは，他の各被告人のそれと比較してそれほど強いとはいえない。
そして，以上の事情のほかにも，被告人Ｅは，本件臨界事故の収束作業において，自らその危険な作業に当たっていること，捜査段階から一貫して本件犯行について事実関係をすべて認め，十分に反省している様子がうかがえること，個人的にも被害者両名の遺族に対して慰謝の措置を講じ，同遺族らにおいても被告人Ｅについて必ずしも厳しい処罰を望んでいるわけではないこと，本件犯行により被告人会社Ａから出勤停止１０日間の処分を受けるなど，相応の社会的制裁を受けていること，被告人Ｅには前科前歴がなく，今まで犯罪行為とは無縁の生活を送ってきたことなど被告人Ｅに有利な事情が認められる。
以上の事情を総合考慮し，被告人Ｅに対しては，主文の刑を量定した上で，その執行を猶予するのが相当と判断した。
５　被告人Ｆについて
被告人Ｆは，平成９年８月，製造部計画グループ主任に就任して以降，核燃料物質の加工等について作業指示書を作成するなどの加工工程を管理するなどの業務に従事していたところ，被告人Ｇから貯塔の代わりに沈殿槽を用いて硝酸ウラニル溶液を混合均一化することの承認を求められた際，臨界発生の危険性について十分検討することなく極めて安易にこれを承認しているが，被告人Ｆが被告人Ｇに対して上記の承認を与えなければ，本件臨界事故は発生しなかったと認められることからすると，被告人Ｆの刑事責任は重大である。しかしながら，被告人Ｆは，製造部計画グループ主任にすぎず，その職務内容は核燃料物質の加工等について作業指示書を作成するなどの工程管理等であり，そもそも被告人Ｇらスペシャルクルーの作業を監督する立場にはなかったこと，被告人Ｅと同様に，被告人Ｇに対して，本件操業について分からないことがあれば手順書を確認し，作業経験のある者に尋ねるよう助言していること，被告人Ｆは，核燃料物質について一定の知識は有していたものの，東海事業所における臨界管理方法，特に転換試験棟における臨界管理方法等について被告人会社Ａから十分な教育を受けていなかったこと等の事情が認められる。
そして，以上の事情のほかにも，被告人Ｆは，捜査段階から一貫して本件犯行につき認め，真摯に反省している様子がうかがえること，個人的にも被害者両名の遺族に対して慰謝の措置を講じ，同遺族らにおいても被告人Ｆについて必ずしも厳しい処罰を望んでいるわけではないこと，被告人会社Ａの社員として入社以来まじめな勤務を続けており，道路交通法違反の罰金前科１犯を有するのみでその他に前科前歴はないこと，本件犯行により，被告人会社Ａを諭旨解雇されるなど，相当の社会的制裁を受けていることなど被告人Ｆに有利な事情が認められる。以上の事情を総合考慮すると，被告人Ｆに対しては，本件臨界事故発生に直結する過失を犯したという点から，被告人Ｂ及び被告人Ｃに次いで重い禁錮刑を科した上で，同被告人に有利な前記の事情を考慮して，その執行を猶予するのが相当と判断した。
６　被告人Ｇについて
被告人Ｇは，平成９年８月からスペシャルクルーに配属され，平成１０年８月以降はスペシャルクルーの副長として同班員を指揮して転換試験棟における核燃料物質の加工等を行わせる業務に従事していたところ，本件操業に当たって，自らが溶液製造作業の経験がなく，実際にもその作業方法を十分には把握していなかったにもかかわらず，手順書等を検討したり，作業経験のある者から作業方法を聴取したりすることなく，安易に本件操業を開始し，混合均一化作業に貯塔を用いずに沈殿槽を用いることにし，被告人Ｆの承認を得た上，被害者両名に対し合計７バッチ分のウランを含有する硝酸ウラニル溶液を沈殿槽内に注入することを指示して本件臨界事故を発生させたとの事実関係に照らすと，本件臨界事故発生の直接の原因は被告人Ｇの過失にあるといえる。本件操業を実際に担当する従事者としては，手順書に目を通し，本件操業の内容を検討・把握してこれに従った作業をすることが最低限の職務として求められているにもかかわらず，被告人Ｇは，この最低限の職務すら怠り，本件臨界事故を引き起こしたもので，その過失はあまりに単純かつ重大なものである。
以上によれば，被告人Ｇの刑事責任は重いというほかない。しかしながら，被告人Ｇは，転換試験棟における臨界管理方法等について被告人会社Ａから全くといっていいほど教育を受けておらず，そのような被告人会社Ａの安全管理体制の不備が被告人Ｇの過失の背景にあること，本件臨界事故により被告人Ｇ自身も放射線を浴びるなどして約３か月間入院していること等の事情が認められる。そして，以上の事情のほかにも，被告人Ｇは，捜査段階から一貫して本件犯行につき認め，十分に反省している様子がうかがえること，個人的にも被害者両名の遺族に対して慰謝の措置を講じ，同遺族らにおいても被告人Ｇについて必ずしも厳しい処罰を望んでいるわけではないこと，被告人会社Ａの社員としてこれまで長年にわたってまじめな勤務を続けており，前科前歴もなく，およそ犯罪行為とは無縁な生活を送ってきたこと，本件犯行により，被告人会社Ａから出勤停止１４日間の処分を受けるなど，相応の社会的制裁を受けていることなど被告人Ｇに有利な事情が認められる。以上の事情を総合考慮すると，被告人Ｇに対しては，主文の刑を量定した上で，その執行を猶予するのが相当と判断した。
第４　結　論


平成１３年(ワ)第２６５１３号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日平成１４年９月５日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　環境工学株式会社
訴訟代理人弁護士　　　    中島      　敏
同　　　　　　　　　　　　才口    千晴
補佐人弁理士　　　        村田      　実
被　　　　　　　　告　　日本ゼオン株式会社
被　　　　　　　　告　　東洋興産株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士　　水谷    直樹
同　　　　　　　　　　　　岩原    将文
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告らは，別紙目録記載の製品を生産し，譲渡し，譲渡の申出をし，又は使用してはならない。
２　被告らは，原告に対し，各自６４１５万７５８０円並びにうち３４３３万８７２０円に対する被告日本ゼオン株式会社については平成１３年１２月１９日から，被告東洋興産株式会社については同月２０日から，各支払済みまで年５分の割合による金員及びうち２９８１万８８６０円に対する平成１４年２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，生態系保護用自然石金網についての特許権を有する原告が，被告らが製造販売する別紙目録記載の製品（以下「被告製品」という。）は，原告の特許発明の技術的範囲に属すると主張して，被告らに対し，被告製品の生産譲渡等の差止め及び損害賠償を求めている事案である。
これに対して，被告らは，①　被告製品は原告の特許発明の技術的範囲に属しない，②　原告の特許には明らかな無効事由があり，この特許権に基づく権利行使は権利の濫用に当たる，と主張して，原告の請求を争っている。
１　当事者間に争いのない事実
(1)当事者
原告は，大気の浄化・保全，河川・海洋の水棲生物の生態系の保全等に関する技術の研究開発及びコンサルタント等を目的とする株式会社である。被告日本ゼオン株式会社（以下「被告日本ゼオン」という。）は，輸送荷役用製品，包装用製品，農水産用機材，土木建築用製品，住宅部材及び施設，公害防止用器材及び設備並びにこれらに関連する製品の製造・加工及び売買等を目的とする株式会社であり，被告東洋興産株式会社（以下「被告東洋興産」という。）は，土木建築資材の販売業務及びこれに附帯する業務等を目的とする株式会社である。
(2)原告の特許権
原告は，下記の特許権を有している（以下「本件特許権」という。）。
特許番号　　第２８４００６１号
出願番号　　特願平８－１９４５１１
（実願平８－４４３７の変更出願）
出願日　　平成５年９月１７日
登録日　　平成１０年１０月１６日
発明の名称　　生態系保護用自然石金網
(3)特許請求の範囲の記載
本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の特許公報〔甲２。以下「本件公報」という。〕参照）の「特許請求の範囲」の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。【請求項１】吸い出し防止用シートの上面に重合した金網又はメッシュ上に複数の自然石を敷き並べるとともに，同各自然石の下部に接着材を層着し，同接着材を介して前記自然石と金網又はメッシュと吸い出し防止用シートを一体成形してなることを特徴とする生態系保護用自然石金網。
(4)構成要件の分説
本件特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　吸い出し防止用シートの上面に重合した金網又はメッシュ上に複数の自
然石を敷き並べるとともに，
Ｂ　同各自然石の下部に接着材を層着し，
Ｃ　同接着材を介して前記自然石と金網又はメッシュと吸い出し防止用シー
トを一体成形してなることを特徴とする
Ｄ　生態系保護用自然石金網
(5)被告らの行為
原告の損害賠償請求に係る期間である平成１１年以降，被告東洋興産は被告製品を製造販売し，被告日本ゼオンは被告製品を販売している（ただし，被告日本ゼオンが現在被告製品を販売しているか否かについては，争いがある。また，別紙目録のうち，下線を付した部分及び第５図(ｂ)については，争いがある。）。
２　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)被告製品の構成要件Ａの充足性（争点１）
【原告の主張】
本件特許発明にいう「吸い出し防止用シート」とは，水を透過することができるが，護岸側から土砂の流出を防止することができるシートであって，水を通すが土砂を通さないサイズの細かい孔を有するものを意味する。被告製品における不織布２２は，水を通過するが，護岸側からの土砂の流出を防止できるシートであるから，本件特許発明の構成要件Ａにいう「吸い出し防止用シート」に該当し，高張力グリッド２１は，樹脂コーティングされたポリエステル繊維によって格子状（メッシュ状）に構成されているから，構成要件Ａにいう「メッシュ」に該当し，玉石５は半割しても自然石に他ならないから，構成要件Ａにいう「自然石」に該当する。
よって，被告製品は，構成要件Ａを充足する。
【被告らの主張】


構成要件Ａにいう「吸い出し防止用シート」は，その文言からは必ずしもその内容が明らかではなく，本件明細書の「発明の詳細な説明」の欄をみても，その構成等について格別な開示がなく，明確に特定できるものではない。被告製品が，このように内容が明確に特定できない「吸い出し防止用シート」を具備しているということはできない。
構成要件Ａにいう「メッシュ」の語は，本件明細書に「特に金網又はメッシュ表面の亜鉛メッキ等が剥離することがなく」（４欄３４行目～３５行目）と記載されていること，技術用語としては，金網における網の目の数を意味するものとして用いられていること（乙２）などから，「金属製の網の目状の部材」を指すと解されるところ，被告製品においては，平滑面形成石を載置するための部材として，ポリエステル繊維製の織布の全体にアクリル樹脂を含侵させた高張力グリッドを使用した補強ケミカルマットが使用されており，これは明らかに金属製の網の目状の部材とはいえないから，「金属又はメッシュ」の要件を具備していない。さらに，「自然石」とは，文字どおり加工を加えていない，特に平滑面が形成されていない自然石を意味するところ，被告製品においては，補強ケミカルマット上に載置される平滑面形成石は，自然界から産出された玉石に切削加工を施して平滑面を形成したものであるから，「自然石」の要件を具備するとはいえない。よって，被告製品は，構成要件Ａを充足しない。
(2)被告製品の構成要件Ｂの充足性（争点２）
【原告の主張】
被告製品における玉石５の半割面に接着剤２７を層着することは，構成要件Ｂにいう「自然石の下部に接着材を層着」することに該当するから，被告製品は構成要件Ｂを充足する。
【被告らの主張】
被告製品は，上記(1)で述べたとおり，「自然石」の要件を具備しない。また，「層着」とは，接着材を型枠等に一定の厚さに達するまで充填して積層化させた上で，この積層物を自然石の下部に文字どおり付着させることを意味し，「接着材」とは自然石の下部に一定の厚さにまで積層される媒介材を指すところ，被告製品においては，平滑形成石の平滑面上に，比重約１．１５ｇ／ｃｍ
３の液
状接着剤を１ｃｍ２当たり約０．０７５ｇの割合で塗布しているものであり，この結果，接着乾燥後の接着剤層の厚みも０．３５㎜程度と極めて薄いものである。したがって，被告製品は，一定の厚さに達するまで接着材を積層化していているとはいえず，「接着材」を「層着」しているものではないから，構成要件Ｂを充足しない。
(3)被告製品の構成要件Ｃの充足性（争点３）
【原告の主張】
被告製品は，接着剤２７によって，半割された玉石５と高張力グリッド２１と不織布２２とが一体形成されているものであるから，構成要件Ｃを充足する。
【被告らの主張】
構成要件Ｃの内容は，加工を加えていない自然石の下部に，接着材を一定の厚さに達するまで積層化させて付着させ，この付着させた接着剤を媒介材として，自然石，金網又はメッシュ，吸い出し防止用シートを相互に固定させるというものである。
これに対して，被告製品においては，上記(1)及び(2)で述べたとおり,「吸い出し防止用シート」，「接着材」，「自然石」，「金網又はメッシュ」の各要件を具備しているとはいえない。
したがって，被告製品は，構成要件Ｃを充足しない。
(4)被告製品の構成要件Ｄの充足性（争点４）
【原告の主張】
本件特許発明にいう「自然石金網」は，「自然石金網又はメッシュ材」の総称である。したがって，「自然石メッシュ材」からなる被告製品は，構成要件Ｄを充足する。
【被告らの主張】
構成要件Ｄは，上面に加工が加えられていない自然石を，下面には吸い出し防止用シートを，それぞれ固定させた金属製の網の目状の部材を意味する。これに対して，被告製品においては，金属製の網の目状の部材は具備されておらず，また，加工が加えられていない自然石も具備されていない。よって，被告製品は，構成要件Ｄを充足しない。
(5)本件特許発明の明らかな無効事由の有無（争点５）
【被告らの主張】
ア　進歩性の欠如（特許法２９条２項）
実公昭５１－９１３５号公報（乙７）は，考案の名称を「地表侵食防止用覆工マツト材」とする実用新案公報であるが，これには本件特許発明のすべての構成要件が開示されている。
仮に，上記公報には「自然石」について明示的に開示されていないとしても，少なくともブロックに代えて自然石を使用することが示唆されているというべきであるから，当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）にとって，上記公報に基づいて本件特許発明を想到することは容易である。
また，そうでないとしても，本件特許発明は，当業者であれば，上記公報中の開示と周知技術又は公知技術（乙８，３２～３５）の組合せから，容易に想到することができたものである。したがって，本件特許発明は，特許法２９条２項により特許を受けることができないことが明らかである。イ　出願日不遡及による新規性の欠如（特許法２９条１項３号）本件特許に係る出願は，実願平８－４４３７号を原出願とし，特願平５－２３１５９１号を原々出願とする出願変更に係る特許出願であるところ，その審査の過程でされた明細書の補正は，出願変更に係る特許出願の願書に最初に添付された明細書又は図面に記載されていない新規事項を追加するものであるから，その出願日は，原出願及び原々出願の出願日まで遡及することが認められない。そうすると，変更出願に係る特許出願日である平成８年７月２４日が出願日となるところ，本件特許発明の内容は，その日より前に頒布された刊行物である特開平７－８２７２０号（乙３８）に記載された発明と同一であるから，本件特許発明は特許法２９条１項３号により特許を受けることができないことが明らかである。


ウ　補正の要件についての違反（特許法１７条の２第３項）本件特許権に係る出願は，上記イのとおり，その出願日が平成８年７月２４日であって，原々出願の出願日まで遡及しないものである。そうすると，この出願について，平成１０年３月９日付けで提出された手続補正書（乙１８）による補正は，上記イで述べたのと同じ理由で，特許法１７条の２第３項に違反してされたという明らかな無効事由を有する。エ　明細書の記載不備（特許法３６条４項ないし６項）本件明細書中の「吸い出し防止用シート」，「金網又はメッシュ」，「自然石」，「接着材」及び「層着」については，その構成が本件明細書中に十分開示されているとはいえないから，本件特許は，その明細書の記載が特許法３６条４項ないし６項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたという明らかな無効事由を有する。
オ　この項のまとめ
上記によれば，本件特許は無効事由を有していることが明らかであるから，本件特許権に基づく原告の権利行使は権利の濫用であって許されない。
【原告の主張】
ア　進歩性欠如の無効事由について
被告らの挙げる実用新案公報（乙７）に記載の発明と本件特許発明とを対比すると，①　公報記載の発明には自然石が使用されておらず，その示唆すらない，②　同発明は，接着材を自然石の下部に層着するものではない，③　同発明は，接着材を介して自然石と金網又はメッシュと吸い出し防止用シートを一体形成してなるものではない，④　同発明は「生態系の保護」に供するためのものではない，という相違点がみられ，両者は技術思想を異にする。特に，③の点に関し，上記公報では，複数のシートを使用する場合には上から「ブロツク」－「比較的弱い強度のフイルタシート（フエルト）」－「強いシート」の順に配置することが示されている。
また，被告らの挙げる「河川用張りブロツクとその製法及び型枠」の発明（乙８）にいう「自然石」はコンクリートブロックの表面を覆う化粧用として利用されるものであるから，これを上記実用新案公報（乙７）記載の発明と組み合わせたとしても，生態系保護のための本件特許発明を容易に想到し得るものでないことは，明らかである。
イ　その他の無効事由について
被告らの主張は，争う。
(6)原告の損害額（争点６）
【原告の主張】
被告らは，次のとおり共同して被告製品の製造，販売を企図し，これを製造販売した。
ア　宮城県鳴瀬川河川局部改良工事（工事期間平成１１年１２月～平成１２年３月）について
被告らは，被告東洋興産が製造，被告日本ゼオンが販売を担当して，標記工事を請け負った株式会社クリーンロードサービス等に対し，被告製品を「ＥＳマット（フルネットＦ８０－３５０）」の商品名で販売した。その販売量は，１６５０㎡分であり，販売額は４２０７万５０００円（１㎡当たり２万５５００円）である。
イ　鹿児島県中山川基幹河川改修工事（工事期間平成１１年３月～平成１３年）について
被告らは，被告東洋興産が製造，被告日本ゼオンが販売を担当して，標記工事を請け負った国基建設株式会社ほかの建設業者に対し，被告製品を「ゼオンＥＳマット（Ｓ６５－２５０及びＫ５０－４５０）」の商品名で販売した。その販売量は，合計７７３８㎡分であり（詳細は別表を参照），１㎡当たりの単価は，Ｓ６５－２５０が２万２７００円，Ｋ５０－４５０が２万０７００円を下回らない。そして，Ｓ６５－２５０とＫ５０－４５０の使用割合が３対１であることをもとに計算すると，販売価格の合計は１億７１７８万３６００円を下らない。
上記ア，イによる被告らの販売額は，２億１３８５万８６００円であり，被告らの得た利益の額は６４１５万７５８０円である。よって，原告は，被告らの共同不法行為による損害賠償として，特許法１０２条２項に基づき，被告らに対し，６４１５万７５８０円，並びに，うち３４３３万８７２０円に対する被告日本ゼオンについては平成１３年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から，被告東洋興産については同月２０日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金，及び，うち２９８１万８８６０円に対する平成１４年２月２３日（原告による「訴えの変更申立書」の送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告らの主張】
原告の主張は否認し，争う。
第３　当裁判所の判断
１　「特許請求の範囲」に記載の用語の意味内容
被告製品が，本件特許発明の技術的範囲に属するかどうかを判断するに先立ち，「特許請求の範囲」に記載されている「吸い出し防止用シート」，「メッシュ」，「層着」，「接着材」，「自然石」の用語の意味について検討する。
(1)「吸い出し防止用シート」について
証拠（甲３，４，７，８）及び弁論の全趣旨によれば，「吸い出し」という用語は，河川護岸工，海岸堤防工等の技術分野において，堤体内の浸透水や河川の流水作用で土砂が流出することを意味する技術用語として使用されていることが認められるから，「吸い出し防止用シート」は，この「吸い出し」を防止する目的で使用される透水性のあるシートを意味するものと解される。したがって，「吸い出し防止用シート」とは，水を透過することができるが，護岸側から土砂の流出を防止することができるシートであって，水を通すが土砂を通さないサイズの細かい孔を有するものを意味すると解するのが相当である。被告らは，本件明細書の「発明の詳細な説明」の欄をみても，「吸い出し防止用シート」の内容は明確に特定できないと主張するが，前掲各証拠によれば，被告らは，自己の製品のパンフレットに別段の説明もなく，「吸出防止機能併用のマット」，「吸出し防止機能を兼ね備えた高張力ケミカルマット」と記載しているほか，被告らの製品を使用した河川工事の公用文書中にも「吸出防止マット付き」，「高張力ケミカルマット（吸出し防止機能兼備）」という用語が用いられていることが認められるから，「吸い出し防止用シート」の意味内容は，当業者に自明のものとして認識されているというべきである。被告らの主張は採用できない。
(2)「メッシュ」について


本件明細書中には「メッシュ」の定義に関する記載はみられないので，用語の一般的な意味を検討するに，証拠（甲１０～１３）によれば，各種辞典類において，「メッシュ」という語は，「網の目」又は「網の目状に編んだもの」ないし「網の目状の生地や編み地でできた製品」を意味すると説明されていることが認められる。
したがって，「メッシュ」とは，網の目状の組織，すなわち，格子状組織を意味するものであって，その材質は問わないと解するのが相当である。被告らは，本件明細書の「特に金網又はメッシュ表面の亜鉛メッキ等が剥離することがなく」との記載及びＪＩＳ規格に関する文献（乙２）の記載等を理由に，「メッシュ」とは，「金属製の網の目状の部材」のみを意味する旨主張する。しかし，本件明細書の上記記載は，「金網又はメッシュに必ず亜鉛メッキ等が施されている」という趣旨ではなく，「金網又はメッシュに亜鉛メッキ等が施されている場合には」という趣旨に理解するのが自然であるし，上記文献には「織金網の網目の数はメッシュと呼ばれる単位で表す」旨の記載があるものの，本件明細書の「金網又はメッシュ」という記載からすれば，ここにいう「メッシュ」は金網と同様に構造を意味する用語として使用されていると考えられるから，ＪＩＳ規格において「メッシュ」が金網の網の目の数を意味する技術用語として使用されているからといって，「金属製の網の目状の部材」のみを意味すると解することはできない。
なお，本件特許発明は「自然石金網」に関するものであるが，この用語は，「特許請求の範囲」に記載された構成要件（吸い出し防止用シート，金網又はメッシュ，自然石等）をすべて備えた全体の構成を総称する用語であって，「金網又はメッシュ」のみにかかるものではないから，「特許請求の範囲」に「自然石金網」との用語が使用されていることは，上記解釈の妨げにはならないというべきである。
(3)「層着」について
本件特許発明の作用に関する「同接着材は自然石を金網又はメッシュに接着するととともに，同金網又はメッシュの網目を通してその下部の吸い出し防止用シートに浸出し，かくして同吸い出し防止用シート及び前記金網またはメッシュ並に自然石が一体化される。」（本件公報３欄１０行目～１４行目）との記載に照らすと，本件特許発明において，接着材を「層着」する目的は，接着材によって自然石を金網又はメッシュに固着するとともに，接着材が，金網又はメッシュの網目を潜通してその下部の吸い出し防止用シートに浸出し，自然石，金網又はメッシュ，吸い出し防止用シートを一体化するためであることが認められる。したがって，「層着」とは，自然石の下部に接着材を，吸い出し防止用シート及び金網又はメッシュと一体化することができる程度に積層することを意味すると解するのが相当である。
被告らは，「層着」とは，接着材を型枠等に一定の厚さに達するまで充填して積層化させた上で，この積層物を自然石の下部に文字どおり付着させることを意味する旨主張する。
しかし，本件明細書には，たしかに実施例として型枠を用いた例が記載されているものの，「層着」を行うに際して型枠等を使用することを必ず要する旨の記載はされていないし，また，自然石の平坦面を接着面として金網又はメッシュ等に接着する場合には（本件公報の図１参照），自然石の下部への接着材の積層は，自然石，金網又はメッシュ，吸い出し防止用シートを一体化できる程度で足り，必ずしも接着材を円筒状の型枠等を設けて一定の厚さに達するまで積層化させる必要はないことが明らかである。被告らの主張は採用できない。
(4)「接着材」について
本件明細書の記載（特に，前記(3)で掲げた部分）によれば，「接着材」とは，自然石，金網又はメッシュ及び吸い出し防止用シートを一体化するための材を意味し，物と物とを接着できる材を広く指すものと解するのが相当であり，当然に接着剤も含むものである。
被告らは，「接着材」とは自然石の下部に一定の厚さにまで積層される媒介材を指すと主張するが，上記のとおり，本件特許発明の「接着材」は被告らの主張する内容のものに限定されるわけではない。被告らの主張は採用できない。
(5)「自然石」について
本件明細書の「前記従来技術は施工に多大の手間を要し，特に法肩部や法尻部での施工が容易でない。また表面がコンクリートが被覆されているので水棲生物や植物の生育が不可能で生態系を乱し，法面被覆自然石やコンクリートブロックの流失の惧れがある。」（本件公報２欄３行目～７行目），「前記自然石相互の自然空間は魚や虫の生息空間となり，更に同空間に土砂を充填することによって水棲生物等や植物の生息が可能でホタルが生息できるような自然護岸ができる。」（同４欄２２行目～２５行目）といった記載によれば，本件特許発明にいう「自然石」とは，人造石に対する概念であって，河川等から採取した玉石等の天然に産出した石を指すものと解される。
被告らは，「自然石」とは，文字どおり加工を加えていない，特に平滑面が形成されていない自然石を指す旨主張する。たしかに，本件明細書の「自然石相互の自然空間」，「自然護岸」といった文言からすれば，自然石に由来するものであっても加工を加えた結果，天然に存在する状態と外観を大きく異にするに至った場合は，「自然石」の概念に含まれないというべきであるが，少なくとも，加工により底面に平滑面を形成したにすぎないような場合は，「自然石」に含まれるというべきである。被告らの主張は採用できない。
２　被告製品の構成要件充足性
(1)争点１（構成要件Ａの充足性）について
本件特許発明の構成要件Ａは，「吸い出し防止用シートの上面に重合した金網又はメッシュ上に複数の自然石を敷き並べるとともに，」というものであるが，被告製品における不織布は，水を通過するが，護岸側からの土砂の流出を防止できるシートであるから，「吸い出し防止用シート」に該当し，高張力グリッドは，ポリエステル繊維によって形成されていても格子状に構成されているから，「メッシュ」に該当する。
また，被告製品における半割された玉石は，切削加工を施して平滑面を形成した天然に産出された石であるから，「自然石」に該当する。上記によれば，被告製品は，「吸い出し防止用シート」，「金網又はメッシュ」及び「自然石」の要件を具備しているから，構成要件Ａを充足する。
(2)争点２（構成要件Ｂの充足性）


本件特許発明の構成要件Ｂは，「同各自然石の下部に接着材を層着し，」というものであるが，被告製品における半割された玉石は「自然石」に，接着剤は「接着材」にそれぞれ該当し，玉石の下部に塗布された接着剤は，玉石，高張力グリッド，不織布を一体化することが可能な程度に積層されているから，被告製品は「自然石」及び「接着剤を層着し」の要件を具備している。したがって，被告製品は，構成要件Ｂを充足する。
(3)争点３（構成要件Ｃの充足性）
本件特許発明の構成要件Ｃは，「同接着材を介して前記自然石と金網又はメッシュと吸い出し防止用シートを一体成形してなることを特徴とする」というものであるが，前記(1)のとおり，被告製品における半割された玉石は「自然石」に，高張力グリッドは「メッシュ」に，不織布は「吸い出し防止用シート」に該当し，証拠（甲９，検甲１）によれば，これらの部材は接着剤により一体化されていることが認められる。
上記によれば，被告製品は，「自然石」，「金網又はメッシュ」及び「吸い出し防止用シート」及び「一体成形してなる」の要件を具備しているから，構成要件Ｃを充足する。
(4)争点４（構成要件Ｄの充足性）
本件特許発明の構成要件Ｄは，「生態系保護用自然石金網」というものであるが，前記１(2)で判断したとおり，本件特許発明にいう「自然石金網」は，吸い出し防止用シート，金網又はメッシュ，自然石等をすべて備えた全体の構成の総称であるから，被告製品の「生態系保護用自然石メッシュ材」は「生態系保護用自然石金網」に該当する。
したがって，被告製品は，構成要件Ｄを充足する。
(5)争点１ないし４のまとめ
以上によれば，被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に属する。
３　争点５（明らかな無効事由の有無）について
被告らの主張する無効事由のうち，進歩性欠如を理由とするもの（前記第２の２(5)のア）について，最初に判断する。
(1)被告らの指摘する公知文献に記載された技術の内容等考案の名称を「地表侵食防止用覆工マツト材」とする実用新案公報である実公昭５１－９１３５号公報（乙７）には，支持シートに関して，「支持シートは金属スクリーン，金属網，膨張金属網目，プラスチツクスの網又はスクリーン，或いは天然繊維又は合成繊維から織成し又は網状としたシート又は任意の同様種類のシートから製造できる。…（中略）…ナイロン（合成ポリアミド）等の合成樹脂のネツト又はスクリーンは強度，取扱容易性および耐劣化性のため特に望ましい物質である。」（４頁左欄１２行目～２１行目），「本考案でフイルタ又はフイルタシートと称するは，液体を通すが土壌粒子を殆んど通さない部材を意味する。」（４頁左欄２７行目～２９行目），「支持シートは多数のシートを用いることができ，第７図に示すように２枚のシート４４および４６を重ね合わせてもよく，…（中略）…（その）何れか一方又は双方の網目は，両シートの何れか一方又は双方がフイルターシートとして働くような寸法とすることができる。…（中略）…これらのシートの任意の一者（中略）の強度をブロツクを機械的に支持するのに十分なものとすれば足り，同時にその何れかのシートの網目をフイルタシートとして作用するに十分な程小さくすればよい。」（６頁左欄２８行目～４２行目）と，ブロックの固定に関しては，「第３図は接着剤による固定方法の例を示す。ブロツクＢの底面と支持シート１０間に介挿した接着剤３３によりブロツクＢを支持シート１０に固定する。」（３頁右欄２行目～５行目）と，考案の効果としては，「本考案マツト材によれば，所要に応じ植物を繁茂させて環境緑化に役立たせることができる（第１９図参照）。」（７頁右欄３８行目～４０行目）とそれぞれ記載されていることが認められる（以下，この考案を「本件引用例１」という。）。また，発明の名称を「河川用張りブロツクとその製法及び型枠」とする公開特許公報である特開平３－１４４００９号公報（乙８）には，自然石に関して「この河川用張りブロックは表面が自然石に覆われているので，河床に自然石を敷き詰めたように見え，コンクリートブロックのような人工的，無機的な色彩を示さないので見る人に安らぎを与えるものである。」（２頁右下欄１０行目～１４行目）と記載されていることが認められる（以下，この発明を「本件引用例２」という。）。
上記の各記載によると，本件引用例１には，液体を通すが土壌粒子をほとんど通さないフィルタシートと強度のある金属網又はナイロン（合成ポリアミド）等の合成樹脂のネットからなる支持シートにブロックを接着剤で固定することで，所要に応じ植物を繁茂させて環境緑化に役立たせることができる地表浸食防止用覆工マット材の発明が，本件引用例２には，河川等に使用する被覆部材として自然石を用いる発明が開示されている。
(2)本件特許発明と本件引用例１との対比
本件特許発明と本件引用例１とを比較すると，本件引用例１の「フィルタシート」，「金属網又はナイロン（合成ポリアミド）等の合成樹脂のネット」，「接着剤」，「地表浸食防止用覆工マツト材」は，本件特許発明の「吸い出し防止用シート」，「金網又はメッシュ」，「接着材」，「生態系保護用自然石金網」にそれぞれ相当する。したがって，両者は，吸い出し防止用シートと金網又はメッシュからなる支持シートに接着材を介して被覆部材を固着した生態系保護用金網である点で一致する。
他方，①　本件特許発明は，吸い出し防止用シートの上面に金網又はメッシュを重合し，金網又はメッシュ上に被覆部材を敷き並べて，各被覆部材の下部に接着材を層着し，接着材を介してこれらを一体成形しているのに対して，本件引用例１は，吸い出し防止用シートと金網又はメッシュのどちらを上下に配置するかを特定しておらず，また，接着材で吸い出し防止用シート，金網又はメッシュ，被覆部材を一体成形することも明示していない点（相違点１），②　被覆部材として，本件特許発明は自然石を用いているのに対して，本件引用例１はブロックを用いている点（相違点２）で相違する。
(3)相違点の検討
ア　相違点１について


主　　　　　　文
１　交付金決定処分取消請求について
(1)　原告の主位的請求の訴えを却下する。
(2)　原告の予備的請求を棄却する。
２　交付金請求について
原告の交付金請求の訴えを却下する。
３　訴訟費用の負担
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告（請求の趣旨）
(1)　交付金決定処分取消請求
ア　主位的請求
被告が平成１２年１２月１８日付けで原告に対してした交付金決定処分のうち，５０９１万８８９０円を超え２５億３８５６万３４５８円に達するまでの金額についての却下処分を取り消す。
イ　予備的請求
被告が平成１２年１２月１８日付けで原告に対してした交付金決定処分のうち，５０９１万８８９０円を超え５億４６１０万９９８４円に達するまでの金額についての却下処分を取り消す。
(2)　交付金請求
被告は，原告に対し，金２５億３８５６万３４５８円，及びこれに対する平成１３年３月２７日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告（請求の趣旨に対する答弁）
(1)　本案前の答弁
原告の訴えをいずれも却下する。
(2)　本案の答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
(1)　平成１２年８月２３日付け交付金請求
原告は，平成１２年８月２３日，被告に対し，本州四国連絡橋の建設に伴う一般旅客定期航路事業等に関する特別措置法（以下「法」という。）１１条１号交付金（以下「１号交付金」という。）として５億４６１０万９９８４円，法１１条３号交付金（以下「３号交付金」という。）として２５億５８６５万４８２５円を請求した（甲１，以下「平成１２年８月２３日付け交付金請求」という。）。
(2)　本件交付金決定
これに対し，被告は，平成１２年１２月１８日，１号交付金として５０９１万８８９０円のみを認め，３号交付金は１円も認めない旨の決定（以下「本件交付金決定」という。）をした（甲２）。
(3)　本訴請求
本件は，原告が，１号交付金として２５億３８５６万３４５８円を請求することができ，本件交付金決定処分は違法であると主張して，被告に対し，次の各裁判を求めた事案である。
ア　本件交付金決定処分取消請求
(ア)　主位的請求
本件交付金決定処分のうち，５０９１万８８９０円を超え２５億３８５６万３４５８円（原告が１号交付金の請求をできる金額）に達するまでの金額についての却下処分を取り消す。
(イ)　予備的請求
本件交付金決定処分のうち，５０９１万８８９０円を超え５億４６１０万９９８４円（原告が平成１２年８月２３日付け交付金請求で１号交付金として請求した金額）に達するまでの金額についての却下処分を取り消す。
イ　本件交付金請求
被告は，原告に対し，１号交付金２５億３８５６万３４５８円，及びこれに対する平成１３年３月２７日（訴状送達の日の翌日）から完済まで年５分の割合による遅延損害金を支払え。
２　前提事実
（括弧に証拠の摘示のない事実は，争いのない事実である。）
(1)　当事者
ア　原告は，一般自動車輸送事業，一般旅客の海上輸送及び海上運送業，倉庫業等を目的とする株式会社であり，本州四国連絡橋（明石・鳴門ルート）の開通により，Ａ・Ｂ間の一般旅客定期航路事業を廃止した。イ　被告は，本州と四国の連絡橋に係る有料の道路及び鉄道の建設及び管理を総合的かつ効率的に行うことを目的とし，本州四国連絡橋公団法１，２条に基づき設立された特殊法人である。
(2)　Ａ旧フェリー基地による営業
原告は，昭和５３年から，兵庫県Ａ市ａ浜１丁目２番地をＡ側フェリー基地とし，兵庫県Ｂ郡Ｂ町ｂ島を淡路島側フェリー基地として，両基地間を往復する，Ａ・Ｂ間の一般旅客定期航路事業（カーフェリーによる海上運送事業）を営んでいた。
(3)　Ａ旧フェリー基地の移転計画
昭和６３年５月ころになると，港内の原告のフェリー運航基準経路とパージ船（約１００隻）の停泊位置が競合するようになった。また，同港に停泊しているプレジャーボート１２００隻のうちの小型ヨットや浜を利用したウインドサーフィンの利用範囲と，原告のフェリー運航基準経路とが競合し，フェリーの円滑な運行に障害を来すようになってきた。さらに，フェリー乗り場に隣接して設置されている駐車場は規模が小さく，盆暮れや観光シーズンには，終日約２キロメートルの乗船待ち車両が道路にあふれ，一般車両の通行等の障害となっていた。このような事態を解決するために，原告は，兵庫県Ａ市ａ浜２丁目２１－３番地外に接する兵庫県所有地先の公有水面を埋め立て，そこに従来のフェリー基地を移転させる計画を立て，平成元年７月１０日，兵庫県知事（港湾管理者）に対し，公有水面埋立法２条１項に基づき公有水面埋立免許を出願し，同年１２月５日，その免許を受けた（甲４，乙７，乙８）。
(4)　Ａ新フェリー基地建設工事の内容
ア　原告は，その後，公有水面埋立工事等を行い，平成４年３月末，その工事を完成させ，当該埋立の竣工認可を受け，免許条件により公共移管した土地を除き，埋立地の所有権を取得した。そして，原告は，埋立地及びそれに隣接する兵庫県所有の土地の払い下げを受け，従来のＡ側のフェリー基地をそこに移転し，Ａ・Ｂ間の一般旅客定期航路事業のＡ側のフェリー基地として使用を始めた（甲３，乙７，８，９）。
イ　原告が本件訴訟で交付金請求の対象としているのは，原告が，兵庫県知事から公有水面の埋立免許を得るにあたり，工事を行うことが条件となっていた（甲４）次の各工事費用について，税務上繰延資産として処理されているものである。以下，次の①ないし⑩の工事を「本件各工事」又は工事①ないし⑩」といい，次の①ないし⑩の工事により設置された施設等を「本件各施設」又は「施設①ないし⑩」という。


①　-２.２物揚場築造工事（別紙図面(1)の赤色部分）
－別表(1)の①・Ｆ欄の金額
②　防潮堤用地工事（別紙図面(1)の青色部分）－別表(1)の②・Ｆ欄の金額③　防潮護岸復旧工事（別紙図面(2)(3)の緑色部分）
－別表(1)の③・Ｆ欄の金額
④　-５.５岸壁防潮堤築造（別紙図面(1)の桃色部分）
－別表(1)の④・Ｆ欄の金額
⑤　防潮ゲート設置工事（別紙図面(1)の黄色部分）
－別表(1)の⑤・Ｆ欄の金額
⑥　帰属植栽工事－別表(1)の⑥・Ｆ欄の金額
⑦　基地外付帯道路植栽工事－別表(1)の⑦・Ｆ欄の金額⑧　Ａ.Ｂ護岸築造工事（別紙図面(1)(2)(3)の紫色部分）
－別表(1)の⑧・Ｆ欄の金額
⑨　航路浚渫工事（別紙図面(3)の浚渫工部分）－別表(1)の⑨・Ｆ欄の金額⑩　管理道路工事（別紙図面(1)の黄緑部分）－別表(1)の⑩・Ｆ欄の金額
⑪　合　計－別表(1)の合計・Ｆ欄の金額
(5)　兵庫県への無償移管と工事費用の繰延資産化
原告は，平成４年４月１１日，本件各施設等を兵庫県に贈与（無償移管）し，その工事費用総額４３億１６３９万６６３１円（別表(1)の合計・Ａ欄）について，税務上の繰延資産として処理し，原告の固定資産台帳に総額９億２８３２万０３３７円（別表(1)の合計・Ｂ欄）と圧縮記帳した（乙１０の１）。なお，本件各工事費用の内訳は，別表(1)の①ないし⑩・Ａ欄記載のとおりであり，圧縮記帳後の内訳は，別表(1)の①ないし⑩・Ｂ欄記載のとおりである。
(6)　Ａ新フェリー基地の廃止
平成１０年４月５日に本州四国連絡橋（明石・鳴門ルート）が開通した。それに伴い，原告は，同年９月１日，Ａ・Ｂ間の一般旅客定期航路事業を廃止し，Ａ新フェリー基地を廃止した（この廃止された日を，以下「実施日」という。）。
３　関係法令及びその内容
(1)　関連法令
本州四国連絡橋の建設に伴う一般旅客定期航路事業等に関する特別措置法（法），本州四国連絡橋の建設に伴う一般旅客定期航路事業等に関する特別措置法施行令（以下「法施行令」という。），及び本州四国連絡橋公団が交付する一般旅客定期航路事業廃止等交付金に関する省令（以下「交付金省令」という。）が，本件交付金に関係する法令である。
(2)　交付金の請求及び交付手続等
ア　航路指定
運輸大臣は，本州四国連絡橋の供用に伴い影響を受ける航路について，当該供用が開始される一般国道又は鉄道施設の区間ごとに，これに係る規模縮小等航路等を指定する（法４条１項）。
イ　実施計画
指定された規模縮小等航路等において一般旅客定期航路事業を営む者が，本州四国連絡橋の供用に伴い余儀なくされることとなる事業規模の縮小等を行おうとするときは，それぞれ当該事業について，その実施に関する計画（以下「実施計画」という。）を作成し，これを運輸大臣に提出して，その認定を受けることができる（法５条１項）。
ウ　交付金の交付
法５条１項によって認定を受けた者で，実施計画に従って事業規模の縮小等を行ったものに対し，一般旅客定期航路事業廃止等交付金を交付することができる（法１０条）。
エ　交付金の請求及び交付手続
法１０条の規定により交付金の交付を受けようとする者は，実施計画の認定を受けた日から起算して６月を経過するまでに，交付金省令で定めるところにより，被告に対し，交付の請求をしなければならない（法１２条１項）。被告は，特にやむを得ない理由があると認めるときは，交付金省令で定めるところにより，前項の請求の期限を延期することができる（法１２条２項）。被告は，法１２条１項の請求があったときは，これを審査し，交付金の額の算定の基礎となる事実があったことを確認した上，その交付すべき交付金額を決定し，これを当該交付の請求をした者に通知しなければならない（法１２条３項）。
(3)　交付金の額
ア　法１１条
法１０条の規定による交付金の額は，実施計画に従って行われる事業規模の縮小等に伴い必要となる次の各号に掲げる費用に相当する額として，政令で定めるところにより算定した金額の合計額とする（法１１条柱書）。
(ア)　法１１条１号
船舶その他の事業の用に供する資産で政令で定めるものの減価をうめるために要する費用（以下「１号交付金」という。）。
(イ)　法１１条３号
事業の円滑な転換又は残存する事業の適正な経営を計るために必要な費用（以下「３号交付金」という）。
イ　１号交付金の対象資産
(ア)　法施行令３条
法１１条１号の政令で定める資産は，交付金の交付を受けようとする者が，事業規模の縮小等の際に当該事業の用に供しており（供用要件の充足），かつ，当該事業規模の縮小等により不要となる（不要要件の充足）船舶，建物，構築物その他の固定資産で交付金省令で定めるもの（以下「特定事業用資産」という。）とする。
(イ)　交付金省令１条
ａ　法施行令３条の交付金省令で定める固定資産は，船舶，建物，構築物，車両，機械及び装置，工具，器具及び備品，建設仮勘定並びに無形固定資産とする。
ｂ　そして，被告の業務部長が，昭和５８年５月２３日付け・業業一第６号・一般旅客定期航路事業廃止等交付金交付事務の取扱いについて（通知）で，被告の各建設局長宛に，「岸壁，道路等の公共施設の設置等に要する費用の負担金等について，税務上繰延資産として処理されている場合は，無形固定資産として取り扱う。」旨を通知している（以下，同通知〔乙５〕を「業務部長通知」という。）。


ウ　１号交付金の算定基準
(ア)　１号交付金の費用に相当する額は，特定事業用資産ごとに当該資産の価額から交付金省令で定めるところにより算定した当該資産の処分価額を控除した額を合計した金額とする（法施行令５条１項）。(イ)　法施行令５条１項の特定事業用資産の価額は，一般旅客定期航路事業を営む者が法人である場合には，当該法人の事業規模の縮小等を行った日（実施日）の属する事業年度の前事業年度の末日（以下「基準日」という。）以前に取得した特定事業用資産については，当該特定事業用資産につき，基準日における帳簿価額から同日後事業規模の縮小等を行った日（実施日）までの期間に対応する償却額を控除した額とする（法施行令５条２項１号）。
エ　３号交付金について
３号交付金は，次の(ア)ないし(イ)と(ウ)の額を合計した金額とする
（法施行
令７条１項１号及び２号）。
(ア)　指定規模縮小等航路につき事業を廃止した場合には，当該事業に係る営業収益の年額から営業収益の年額を控除した額に２を乗じて得た額(イ)　指定規模縮小等航路につき事業の廃止以外の事業規模の縮小等を行った場合には，当該事業に係る営業収益の年額のうち，当該事業規模の縮小等を行った部分に対応する年額として，輸送能力，運航状況等を勘案して被告が定めると
ころにより算定した額に２を乗じて得た額
(ウ)　転換後の事業又は残存する事業の用に供する資産の確保のために必要な費用の額のうち，事業規模の縮小等により不要となる資産をこれらの事業に転用するための改造に要した費用の額，及びその他の特に必要な費用の額として交付
金省令で定める費用の額を合計した額
４　原告の交付金請求，被告の交付金決定，原告の本訴請求
(1)　原告の平成１２年８月２３日付け交付金請求
次の事実は，当事者間に争いがない。
ア　原告の平成１２年８月２３日付け交付金請求
原告は，実施計画の認定（法５条１項）を受け，請求期限の延期（法１２条２項）を３度にわたり受けたうえ，その期限内である平成１２年８月２３日，被告に対し，１号交付金として５億４６１０万９９８４円，３号交付金として２５億５８６５万４８２５円，以上合計３１億０４７６万４８０９円の交付金請求をした（甲１）。
イ　１号交付金の請求額
原告は，平成４年４月１１日，本件各工事費用を税務上の繰延資産として圧縮記帳したが，それが，無形固定資産に該当するとして，圧縮記帳後の価額９億２８３２万０３３７円（別表(1)の合計・Ｂ欄）から，基準日（平成１０年３月３１日）までの期間の減価償却額を控除した５億７１２２万１０６７円（別表(1)の合計・Ｃ欄）から，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）までの減価償却額２５１１万１０８３円（別表(1)の合計・Ｄ欄）を控除した価額５億４６１０万９９８４円（別表(1)の合計・Ｅ欄）が１号交付金額になるとして，同額を請求した。
ウ　３号交付金の請求額
原告は，圧縮記帳前の本件各工事費用総額４３億１６３９万６６３１円（別表(2)の合計・Ａ欄）について，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）における時価を３１億０４７６万４８０９円（別表(2)の合計・Ｇ欄）とし，そこから，１号交付金額である５億４６１０万９９８４円（別表(2)の合計・Ｅ欄）を控除した２５億５８６５万４８２５円（別表(2)の合計・Ｈ欄）が３号交付金額になるとして，同額を請求した。
(2)　被告の本件交付金決定
被告は，原告の１号交付金請求のうち，税務上繰延資産化した工事⑨（航路浚渫工事）の工事費用について，基準日（平成１０年３月３１日）における簿価である５６９２万３１０８円（別表(1)の⑨・Ｃ欄）から，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）までの減価償却額６００万４２１８円（別表(1)の⑨・Ｄ欄）を控除した５０９１万８８９０円（別表(1)の⑨・Ｅ欄）を限度として，これを認めた。
(3)　原告の本訴請求
ア　交付金決定処分取消請求
(ア)　主位的請求
原告は，本件各工事費用総額４３億１６３９万６６３１円（別表(1)の合計・Ａ欄）について，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）における簿価（圧縮記帳前）は２５億３８５６万３４５８円（別表(1)の合計・Ｆ欄）が妥当であり，１号交付金として２５億３８５６万３４５８円を請求できるとして，被告に対し，本件交付金決定処分につき，被告が認めた５０９１万８８９０円を超え２５億３８５６万３４５８円に達するまでの金額について，却下処分を取り消すことを求めている。
(イ)　予備的請求
原告は，本件各工事費用総額４３億１６３９万６６３１円（別表(1)の合計・Ａ欄）について，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）における簿価は２５億３８５６万３４５８円（別表(1)の合計・Ｆ欄）が妥当であり，１号交付金として２５億３８５６万３４５８円を請求できることを前提に，被告に対し，本件交付金決定処分につき，被告が認めた５０９１万８８９０円を超え，５億４６１０万９９８４円（原告が平成１２年８月２３日付け交付金請求中で１号交付金として請求した金額）に達するまでの金額について，却下処分を取り消すことを求めている。
イ　交付金請求


原告は，本件各工事費用総額４３億１６３９万６６３１円（別表(1)の合計・Ａ欄）について，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）における簿価は２５億３８５６万３４５８円（別表(1)の合計・Ｆ欄）が妥当であり，１号交付金として２５億３８５６万３４５８円を請求できるとして，被告に対し，２５億３８５６万３４５８円の支払を求めている。
５　争　点
本件の争点は，本件各訴えの適法性と，原告が被告に対し請求できる交付金額であり，具体的には次の６点である。
(1)　本件各訴えの適法性
ア　争点(1)
本件交付金決定は，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるか。
イ　争点(2)
本件交付金決定に処分性が認められるとしても，本件交付金決定処分取消しの訴えは，取消しの対象となる行政処分が存在する適法な訴えか。
ウ　争点(3)
本件交付金請求の訴えは適法か。
(2)　原告が被告に対し請求できる交付金額
ア　争点(4)
本件各施設等が法施行令３条所定の「事業供用要件」及び「不要要件」を充足するか。
イ　争点(5)
法施行令５条２項１号の帳簿価額の意義
ウ　争点(6)
原告が被告に対し請求できる交付金額は幾らか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件交付金決定の処分性の有無）
(1)　被告の主張
交付金決定は，抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらない。その理由は，次のとおりである。
ア　基本的視点
交付金決定が行政処分に当たるか否かについては，その根拠法規の文言，趣旨，支給通知の規定の有無，不服申立てに関する規定の有無及び内容等を検討して判断すべきである。
イ　法令の内容
交付金の法的性格は，助成金ないし補助金であり，その交付をめぐる被告と事業者たる原告との法律関係は，元来，非権力的な関係である。そして，交付金の請求手続及び交付手続等に関する法，法施行令及び交付金省令のいずれにも，交付金交付が行政処分であることを前提とした用語は使用されていないし，行政不服審査規定も存在しない。
ウ　被告の地位
交付金決定をする被告は特殊法人であり，一般的に行政庁としての地位を有するものではないから，例外的に行政庁としての立場で権力的な行政を行う場合には，その旨の明文の根拠規定が置かれるのが一般的であるところ，法，法施行令及び交付金省令のいずれにも，それをうかがわせる規定はない。
(2)　原告の主張
本件交付金決定は，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たる。その理由は，次のとおりである。
ア　基本的視点
交付金決定処分が行政処分と認められるか否かについては，本件交付金決定に関係する法令の解釈により分析するほかなく，法令の解釈に際しては，交付金決定の根拠規定の文言や趣旨，その通知や不服申立てに関する規定の有無，内容等を総合的に検討すべきである。
イ　実施計画と交付金交付の関係
交付金の交付を受けられる事業者は，実施計画に従って一般旅客定期航路事業の縮小等を行った者であり，この者に交付される交付金は，運輸大臣による実施計画の認可という行政処分によって発生した法的利益を具体的な形に実現するという意味があり，運輸大臣の認可と交付金の交付は一体的なものと捉えるべきであるから，交付金の交付は行政処分といえる。
ウ　交付金規定の文言
本州四国連絡橋公団一般旅客定期航路事業廃止等交付金規程（以下「交付金規程」という。）３０条，３１条，３５条等には，受理，審査，決定，通知及び交付決定の取消しという文言が使われており，特に，交付決定の取消し等の規定は，補助金適正化法１７条及び１８条と似た体裁となっていて，これらの規定は，交付金の交付が行政処分であることを念頭においているといえる。
エ　救済方法
事業者の交付金交付請求は，実施計画認定の日から６月を経過するまでにしなければならず（法１２条１項），実施計画認定後短期間で交付金交付に関する法律関係を処理させようとしており，交付金交付にかかる紛争についても，同様に早期決着を図ることが望ましいから，出訴期間の制限のある行政訴訟において交付金に関する決定を争うことができるとすることが，立法者の意思に合致する。２　争点(2)（取消しの対象となる行政処分の存否）
(1)　被告の主張
仮に本件交付金決定に処分性が認められるとしても，本件交付金決定処分取消しの訴えは，主位的請求，予備的請求ともに取消しの対象となる行政処分が存在しないので，不適法な訴えである。その理由は，次のとおりである。ア原告が本件交付金決定処分取消訴訟で主張する１号交付金２５億３８５６万３４５８円は，原告が平成１２年８月２３日付け交付金請求で主張した１号交付金５億４６１０万９９８４円，３号交付金２５億５８６５万４８２５円（合計３１億０４７６万４８０９円）の交付金請求とは全く別個の請求である。イ　それゆえ，被告は，原告が本訴で請求している１号交付金請求について，却下処分をしていないので，原告は，結局，存在していない却下処分に対する取消しを求めていることとなり，本件交付金決定処分取消しの訴えは，主位的請求，予備的請求ともに不適法な訴えである。
(2)　原告の主張
ア　取消しの対象となる行政処分の存在
(ア)　主位的請求
ａ　原告は，平成１２年８月２３日付け交付金請求では，３１億０４７６万４８０９円の交付金請求（すなわち，１個の交付金請求）をした。上記交付金請求書（甲１）の内訳欄に記載した１号交付金，３号交付金の記載は，上記交付金請求に当たり，交付金申請の理由として，あえていずれかの各号に振り分けたものに過ぎない。
これに対し，被告は，５０９１万８８９０円の限度で認め，その余を却下する旨の本件交付金決定（すなわち，１個の交付金決定）をした。ｂ　原告は，被告に対し，１号交付金として２５億３８５６万３４５８円を請求することができる。


そこで，原告は，本件交付金決定処分取消訴訟を提訴し，本件交付金決定のうち，５０９１万８８９０円を超え２５億３８５６万３４５８円に達するまでの金額についての却下処分の取り消しを求めているものである。それゆえ，原告の主位的請求は，取消しの対象となる行政処分が存在し，適法な訴えである。
(イ)　予備的請求
ａ　仮に，次のとおり，平成１２年８月２３日付け交付金請求は２個の請求であり，本件交付金決定は２個の決定であったと仮定しよう。(ａ)　原告は，本件各工事費用の無形固定資産に係る交付金として，１号交付金として５億４６１０万９９８４円を請求し，３号交付金として２５億５８６５万４８２５円を請求をした（すなわち，２個の交付金請求をした）。(ｂ)　これに対し，被告は，１号交付金請求については，一部認容（５０９１万８８９０円分）し，その余（４億９５１９万１０９４円分）を却下し，３号交付金請求については，全部（２５億５８６５万４８２５円）を却下した。
ｂ　この場合でも，原告は，被告に対し，１号交付金２５億３８５６万３４５８円を請求することができるのであるから，１号交付金に関する交付金決定のうち，５０９１万８８９０円を超え５億４６１０万９９８４円に達するまでの金額（原告が１号交付金として請求していた金額）について，却下処分の取り消しを求めることができる。
すなわち，本件交付金決定処分取消しの訴え（予備的請求）は，取消しの対象となる行政処分が存在することが明らかであり，適法な訴えである。
イ　禁反言違反
(ア)　被告の行政指導
原告が，本件各工事費用の無形固定資産に係る交付金について，１号交付金と３号交付金に振り分けて請求したのは，次の理由からである。ａ　原告の総務部次長であったＣは，被告業務部業務企画課課長代理であったＤから，１号交付金額は，交付金規程２０条１号の書式の指示どおりに圧縮記帳後の帳簿価額を記載すべきであり，これ以外の記載であれば，交付金交付請求書自体を受理しないと言われた。
そこで，原告は，１号交付金として，圧縮記帳後の帳簿価額に基づいた請求をすることとした。
ｂ　さらに，Ｃは，Ｄから，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）の時価額と圧縮記帳後の帳簿価格の差額については，３号交付金として請求して欲しいと言われた。
そこで，原告は，Ｄの指導のとおりに，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）の時価額と圧縮記帳後の帳簿価格の差額については，３号交付金の請求をした。
(イ)　被告の行政指導に反する主張－禁反言違反
ところが，被告は，本訴において，従前の行政指導と矛盾する主張を行い，原告が，１号交付金について，５０９１万８８９０円を超えて２５億３８５６万３４５８円に達するまでの取消しを求めるのは，存在しない行政処分について取消しを求めるものであり，不適法だと主張するに至った。このような，被告の主張は，禁反言の法理に反し許されない。
３　争点(3)（本件交付金請求の訴えの適法性）
(1)　被告の主張
本件交付金請求の訴えは，次のとおり不適法な訴えである。
ア　関連請求に当たらない
本件交付金請求は，行政事件訴訟法１６条１項にいう取消訴訟の関連請求には該当しないので，本件交付金決定処分取消しの訴えと併合・審理することはできない。よって，本件交付金請求の訴えは不適法である。
イ　交付金の請求手続を経ていない
法１２条１項は，交付金の交付を受けようとする者は，実施計画の認定を受けた日から起算して６月を経過する日までに交付の請求をしなければならない旨規定し，同条３項は，交付の請求があったときは，被告において，請求の審査及び交付金の額の算定の基礎となる事実の確認を行ったうえで，交付金の額を決定し，これを通知すべき旨規定している。
そして，前記２(1)のとおり，原告が本訴で主張している交付金請求は，原告が平成１２年８月２３日付け交付金請求で請求していた交付金とは異なるから，原告は，改めて被告に交付金請求をし，その審査を経なければならないが，原告は，その請求をしておらず，審査も経ていないから，本件交付金請求の訴えは不適法である。
ウ　請求期間の徒過
仮に，上記ア，イの主張が認められなくても，本件交付金請求は，法１２条２項の規定による請求期限を徒過しているので，本件交付金請求の訴えは不適法である。
(2)　原告の認否
被告の上記(1)の主張は争う。
４　争点(4)（事業供用要件，不要要件の充足の有無）
(1)　被告の主張
１号交付金の対象資産に該当するには，事業規模の縮小等の際に事業者により当該事業の用に供されていたこと（事業供用要件），及び当該事業規模の縮小等により不要となること（不要要件）が必要である（法施行令３条）。ところが，本件各施設は，次のとおり，施設⑨（航路浚渫）以外は，いずれも，事業供用要件及び不要要件を充足しない。
ア　施設①（ー２.２物揚場）
小型作業船１０隻程度を収容するための公共施設であり，これは，港内の小型船船だまりの不足に対処するものであって，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）において，原告の一般旅客定期航路事業の用に供されていたものではないから，事業供用要件を充たさず，また，不要要件も充たさない。
イ　施設②ないし⑤，⑧，⑩（防潮堤，防潮護岸，ー５.５岸壁防潮堤，防潮ゲート，Ａ.Ｂ護岸及び管理道路）


防潮堤及びー５.５岸壁防潮堤は，異常気象時における高潮被害から埋立地及び後背地を防護するための施設であり，防潮護岸は，異常気象時における高潮被害から後背地等を防護するための施設であり，防潮ゲートは，防潮堤の一部をなすものであり，Ａ.Ｂ護岸は，民間企業等の立地する後背地を海水の浸食等から防護するための公共施設であり，防潮堤の管理道路は，防潮堤の管理を遺漏なく行い，防潮堤の有する防災機能を十全に発揮させるために設置されたものである。上記いずれの施設も，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）において，原告の一般旅客定期航路事業の用に供されていたものではないから，事業供用要件を充たさず，また，不要要件も充たさない。
ウ　施設⑥，⑦（帰属植栽及び基地外付帯道路植栽）
いずれも施工場所，施工内容及び施工の経緯が明確でなく，その目的は環境整備のためと思料されるが，いずれにしても，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）において，原告の一般旅客船定期航路事業の用に供されていたものではないから，事業供用要件を充たさず，また，不要要件も充たさない。
(2)　原告の主張
ア　事業供用要件の解釈
被告は，繰延資産については，事業供用要件を限定的に解釈しているが，法令その他通達によっても，そのように限定的に解釈すべき根拠はない。また，公共施設がもっぱら事業者の事業のみに使用されるような事態はほとんど考えられず，そのように限定的な解釈をすると，公共施設の設置のための費用を税務上の繰延資産としても，それが，事業供用要件を充足することはなく，繰延資産を無形固定資産とする意味がない。
イ　埋立免許との関係
原告は，本件各工事を行うことを条件に埋立免許を取得したのであり，埋立免許を取得することは，原告がフェリー基地を移転させるのに必要不可欠であったから，これらの工事費用（無形固定資産）は，原告がフェリー基地を移転し，同所においてフェリー事業を営むために支出した費用と認められ，いずれも，事業供用要件を充たしている。
そして，原告は，フェリー事業を廃止し，冷凍倉庫事業に転業したのであるから，不要要件も充足している。
ウ　まとめ
したがって，本件各施設を設置するのに要した費用（無形固定資産）は，いずれも事業供用要件，不要要件を充足する。
５　争点(5)（帳簿価格の意義）
(1)　被告の主張
法施行令５条２項１号には，基準日における帳簿価額から事業規模の縮小等を行った日（実施日）までの償却額を控除した額が１号交付金の額となると規定しており，同条にいう帳簿価額とは，会計帳簿に記載された価額をいうものである。したがって，本件においては，基準日における圧縮記帳後の価額から事業規模の縮小等を行った日（実施日）までの償却額を控除した額が１号交付金の額となる。
(2)　原告の主張
１号交付金は，一般旅客定期航路事業者の投下資本の未回収部分を填補する目的で設けられたものであるから，投下資本の未回収部分を最もよく表しているのは，基準日における取得価額（投下資本）から事業規模の縮小等を行った日（実施日）までの償却額を控除し，その残存した価額である。したがって，圧縮記帳前の工事費用額が法施行令５条１項２号のいう帳簿価額であり，その価額から事業規模の縮小等を行った日（実施日）までの償却額を控除した価額が１号交付金額となる。
６　争点(6)（交付金額）
(1)　被告の主張
ア本件各施設のうち，事業供用要件，不要要件を充足するのは，施設⑨（航路浚渫）のみである。
イ　したがって，原告が交付金請求をできるのは，工事⑨（航路浚渫工事）の工事費用について，基準日（平成１０年３月３１日）における簿価である５６９２万３１０８円（別表(1)の⑨・Ｃ欄）から，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）までの減価償却額６００万４２１８円（別表(1)の⑨・Ｄ欄）を控除した５０９１万８８９０円（別表(1)の⑨・Ｅ欄）のみである。ウ　よって，被告が，原告の平成１２年８月２３日付け交付金請求に対し，５０９１万８８９０円のみを認める旨の決定（甲２，本件交付金決定）をしたのは適法である。
(2)　原告の主張
ア　本件各施設の設置工事費用の全てが，事業供用要件，不要要件を充足する。
イ　本件各工事費用総額４３億１６３９万６６３１円（別表(1)の合計・Ａ欄）について，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）における簿価（圧縮記帳前）は，２５億３８５６万３４５８円（別表(1)の合計・Ｆ欄）が妥当であり，原告は，被告に対し，１号交付金として２５億３８５６万３４５８円を請求できる。
ウ　したがって，本件交付金決定処分のうち，被告が認めた５０９１万８８９０円を超え２５億３８５６万３４５８円に達するまでの金額についての却下処分は違法である。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件交付金決定の処分性の有無）の検討
(1)　交付金の請求及び交付手続等
前記第２の３(2)（航路指定，実施計画，交付金の交付，交付金の請求及び交付手続）記載のとおり。
(2)　交付手続の意味
このような，交付金に関する制度の仕組みにかんがみれば，一般旅客定期航路事業を営む者が上記所定の交付要件を具備するときは，所定の交付金の交付を受けることができるという抽象的な地位が与えられ，その者が具体的に交付金の交付を受けるためには，被告に交付金の申請をし，所定の交付要件を具備していることの確認を受けなければならず，被告の交付金決定によって初めて具体的な交付金請求権を取得するものである。
(3)　判　断
そうすると，被告の行う交付金の交付又は不交付の決定は，法を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行う公権力の行使であり，上記事業者の上記権利に直接影響を及ぼす法的効果を有するものであるから，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるものと解するのが相当である。


以上は，労働者災害補償保険法２３条１項２号に基づく労働福祉事業である労災就学援護費の支給に関して，労働基準監督署長が行う同援護費の支給又は不支給の決定は，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると解した，最高裁平成１５年９月４日判決・裁判所時報１３４７号１頁の趣旨に徴して明らかというべきである。
(4)　まとめ
よって，本件交付金決定には処分性が認められる。
２　争点(2)（取消しの対象となる行政処分の存否）の検討
(1)　主位的請求の検討
ア　取消しの対象となる行政処分の存否の検討
(ア)　原告の主張
原告は，次のとおり主張する。
ａ　原告の平成１２年８月２３日付け交付金請求は，３１億０４７６万４８０９円の交付金請求（すなわち，１個の交付金請求）をしたものであり，交付金請求書（甲１）の内訳欄に記載した１号交付金，３号交付金の記載は，交付金請求に当たり，交付金申請の理由として，あえていずれかの各号に振り分けたものに過ぎない。
そして，被告は，原告の平成１２年８月２３日付け交付金請求に対し，５０９１万８８９０円の限度で認め，その余を却下する旨の本件交付金決定（すなわち，１個の交付金決定）をした。
ｂ　原告は，被告に対し，１号交付金として２５億３８５６万３４５８円を請求することができる。
そこで，原告は，本件交付金決定取消訴訟（主位的請求）で，本件交付金決定のうち，５０９１万８８９０円を超え２５億３８５６万３４５８円に達するまでの金額についての却下処分の取り消しを求めているものである。それゆえ，原告の主位的請求は，取消しの対象となる行政処分が存在し，適法な訴えである。
(イ)　検　討
ａ　１号交付金と３号交付金の相違
(ａ)　１号交付金
１号交付金は，「船舶その他の事業の用に供する資産で政令で定めるものの減価をうめるために要する費用」に相当する額として算定される交付金である（法１１条１号）。
１号交付金の対象は，事業規模の縮小等の際に当該事業の用に供しており，かつ，当該事業規模の縮小等により不要となる船舶，建物，構築物，車両，機械及び装置，工具，器具及び備品，建設仮勘定並びに無形固定資産である（法施行令３条，交付金省令１条）。
そして，業務部長通知（乙５）で，「岸壁，道路等の公共施設の設置等に要する費用の負担金等について，税務上繰延資産として処理されている場合は，無形固定資産として取り扱う。」旨を定めている。
(ｂ)　３号交付金
３号交付金は，「事業の円滑な転換又は残存する事業の適正な経営を図るために必要な費用」に相当する額として算定される交付金である（法１１条３号）。
３号交付金は，①「従前の営業利益を基準とする額」（法施行令７条１項１号）と，②「転換後の事業又は残存する事業の用に供する資産の確保のために必要な費用の額のうち，事業規模の縮小等により不要となる資産をこれらの事業に転用するための改造に要した費用，及びその他の特に必要な費用」（法施行令７条１項２号）を対象としているものである。
(ｃ)　１号交付金と３号交付金の相違
このように，１号交付金と３号交付金とでは，その交付金の目的・対象を異にしており，繰延資産（本件各工事費用）はそもそも３号交付金の対象とはならない。
ｂ　平成１２年８月２３日付け交付金請求，本件交付金決定の個数それゆえ，次のとおり，原告の平成１２年８月２３日付け交付金請求は２個の請求であり，被告の本件交付金決定も２個の決定であるといえる。(ａ)　原告は，平成１２年８月２３日付け交付金請求で，１号交付金として５億４６１０万９９８４円の請求，３号交付金として２５億５８６５万４８２５円の請求（すなわち，２個の交付金請求）をした。(ｂ)　これに対し，被告は，本件交付金決定で，１号交付金請求については，一部認容（５０９１万８８９０円分）し，その余（４億９５１９万１０９４円分）を却下し，３号交付金請求については，全部（２５億５８６５万４８２５円）を却下した（すなわち，１号交付金請求に対する交付金決定と，３号交付金請求に対する交付金決定の２個の交付金決定をした）。
ｃ　まとめ
ところが，原告は，被告の交付金決定は１個の交付金決定であることを前提に（このような交付金決定は存在しない。），５０９１万８８９０円を超え２５億３８５６万３４５８円に達するまでの金額についての却下処分の取り消しを求めているのであり，原告の主位的請求は，存在しない行政処分の取消しを求める訴えであるから，不適法であるといわざるを得ない。
イ　禁反言違反の検討
(ア)　原告の主張
原告は，次のとおり主張する。
ａ　被告の行政指導
原告が，本件各工事費用の無形固定資産に係る交付金について，１号交付金と３号交付金に振り分けて請求したのは，次の理由からである。(ａ)　原告の総務部次長であったＣは，被告業務部業務企画課課長代理であるＤから，１号交付金額は，交付金規程２０条１号の書式の指示どおりに圧縮記帳後の帳簿価額を記載すべきであり，これ以外の記載であれば，交付金請求書自体を受理しないと言われた。
そこで，原告は，１号交付金として，圧縮記帳後の帳簿価額に基づいた請求をすることとした。
(ｂ)　さらに，Ｃは，Ｄから，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）の時価額と圧縮記帳後の帳簿価格の差額については，３号交付金として請求して欲しいと言われた。
そこで，原告は，Ｄの指導のとおりに，実施日の時価額と圧縮記帳後の帳簿価格の差額については，３号交付金の請求した。
ｂ　被告の行政指導に反する主張－禁反言違反


ところが，被告は，本訴において，従前の行政指導と矛盾する主張を行い，原告が，１号交付金について，５０９１万８８９０円を超えて２５億３８５６万３４５８円に達するまでの取消しを求めるのは，存在しない処分について取消しを求めるものであり，不適法だと主張するに至った。このような，被告の主張は，禁反言の法理に反し許されない。
(イ)　検　討
ａ　被告は原告主張の行政指導をしていない
証拠（乙３８～４０）によると，次の事実が認められ，被告は原告主張の行政指導をしていない。
(ａ)　Ｄを含め，被告側の関係者が，Ｃを始めとする原告担当者に対し，本件各工事費用（繰延資産）について，３号交付金の対象となると話したことはない。
(ｂ)　まして，被告側の関係者が，原告担当者に対し，本件各工事費用（繰延資産）の交付金を，あらかじめ１号交付金と３号交付金とに分けて請求するよう，指示あるいは指導したことは全くない。
ｂ　上記認定の根拠
(ａ)　法１１条，法施行令３条，同７条及び交付金省令１条によれば，１号交付金と３号交付金の対象となる資産は異なり，１号交付金の対象となる無形固定資産は，３号交付金の対象資産にはならないから，ＤがＣに対し，３号交付金の対象資産とならない上記無形固定資産（本件各工事費用＝繰延資産）中の時価額と圧縮記帳後の帳簿価格との差額について，３号交付金の請求をするような行政指導をすることなど，考えられないことである。
(ｂ)　原告は，平成１２年８月２３日付け交付金請求（甲１）を行う前の平成１２年３月１７日付け要請書（乙１１の１）の中で，業務部長通知（乙５）を引用して，税務上の繰延資産が無形固定資産として１号交付金の対象となる資産に該当するとしたうえで，圧縮記帳後の価額５億７１００万円が基準日の簿価になるとして，これをもとに１号交付金を請求すると記載している。そして，基準日の簿価である５億７１００万円から実施日までの減価償却額（２５１１万１０８３円）を控除した額は，原告が１号交付金額として平成１２年８月２３日付け交付金請求書に記載した繰延資産の価額（５億４６１０万９９８４円）とほぼ合致する。
それゆえ，原告が，平成１２年８月２３日付け交付金請求（甲１）を行う前に，１号交付金と３号交付金の合計額を圧縮記帳前の価額３１億４７６万４８０９円として請求する意思を有していたなどということも，考えられないことである。
(ｃ)　以上のことからすれば，Ｄが，Ｃに対し，実施日の時価額と圧縮記帳後の帳簿価格の差額については，３号交付金として請求するように行政指導したなどということは，およそ考えられないことである。
ｃ　まとめ
以上の次第で，被告が，原告に対し，原告主張の行政指導をしたものとは認められないので，原告主張の禁反言違反はその前提を欠き理由がない。
(2)　予備的請求の検討
ア　原告の平成１２年８月２３日付け交付金請求
原告は，平成１２年８月２３日付け交付金請求の中で，被告に対し，１号交付金５億４６１０万９９８４円の請求をしている（甲１）。これを詳しく説明すると，次のとおりである。
原告は，平成４年４月１１日，本件各工事費用を税務上の繰延資産として圧縮記帳をしたが，それが無形固定資産に該当するとして，圧縮記帳後の価額９億２８３２万０３３７円（別表(1)の合計・Ｂ欄）から基準日（平成１０年３月３１日）までの期間の減価償却額を控除した５億７１２２万１０６７円（別表(1)の合計・Ｃ欄）から，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）までの減価償却額２５１１万１０８３円（別表(1)の合計・Ｄ欄）を控除した価額５億４６１０万９９８４円（別表(1)の合計・Ｅ欄）が１号交付金額になるとして，同額を請求したものである（甲１）。
イ　被告の本件交付金決定
被告は，上記原告の１号交付金５億４６１０万９９８４円の請求に対し，その一部（５０９１万８８９０円分）を認容し，残部（５０９１万８８９０円を超え５億４６１０万９９８４円に達するまでの分）を却下している（交付金請求を認めなかった。甲２）。これを詳しく説明すると，次のとおりである。被告は，原告の１号交付金請求のうち，税務上繰延資産化した工事⑨（航路浚渫工事）の費用について，基準日（平成１０年３月３１日）における簿価である５６９２万３１０８円（別表(1)の⑨・Ｃ欄）から，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）までの減価償却額６００万４２１８円（別表(1)の⑨・Ｄ欄）を控除した５０９１万８８９０円（別表(1)の⑨・Ｅ欄）を限度として，交付金請求を認めたが，それ以外の工事費用の繰延資産（工事①ないし⑧⑩の費用）については，交付金請求を認めなかった（甲１，２）。ウ　原告の本件交付金決定処分取消請求中の予備的請求そこで，原告は，本件交付金決定処分取消訴訟を提起し，その予備的請求の中で，税務上繰延資産化した本件各工事費用総額４３億１６３９万６６３１円（別表(1)の合計・Ａ欄）について，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）における簿価は２５億３８５６万３４５８円（別表(1)の合計・Ｆ欄）が妥当であり，１号交付金として２５億３８５６万３４５８円を請求できることを前提に，被告に対し，本件交付金決定処分につき，被告が認めた５０９１万８８９０円を超え，５億４６１０万９９８４円（原告の平成１２年８月２３日付け交付金請求中の１号交付金分）に達するまでの金額について，却下処分を取り消すことを求めている。
エ　まとめ


以上によると，原告の平成１２年８月２３日付け交付金請求中の１号交付金請求の対象と，原告の本件交付金決定処分取消請求中の予備的請求の対象とは，いずれも税務上繰延資産化した本件各工事費用（無形固定資産）であり，同一であることが認められるので，本件交付金決定処分取消訴訟中の予備的請求は，取消しの対象となる行政処分が存在することが認められる。そして，原告は，被告が本件交付金決定の中で却下した処分（５０９１万８８９０円を越え５億４６１０万９９８４円に達するまでの交付金を認めなかった処分）の取消しを求めているのであるから，本件交付金決定処分取消しの訴え（予備的請求）は適法な訴えである。
３　争点(3)（交付金請求の適法性）の検討
(1)　前記１（争点(1)－本件交付金決定の処分性の有無の検討）で検討したとおり，交付金の交付又は不交付の決定は行政処分であり，処分取消訴訟の対象となる。そのため，交付金の交付に係る争訟については，取消訴訟の排他的管轄に服することになり，交付決定に無効となる瑕疵がある場合を除き，処分取消しの訴えによらずに，その処分の内容の実現（交付金の交付）を直接訴訟で求めることはできない。具体的な交付金請求権は，被告の交付金交付決定ないしは交付金不交付決定に対する取消訴訟の確定によって初めて発生するものである。(2)　したがって，原告の本件交付金請求訴訟は，取消訴訟の排他的管轄に反する不適法な訴えであり，却下を免れない。
４　争点(4)（事業供用要件及び不要要件）の検討
(1)　はじめに
原告は，公有水面の埋立免許を兵庫県知事から得るにあたり，本件各工事を行うことが条件となっており，平成４年３月末までに本件各工事を完成させ，同年４月１１日，本件各工事によって完成させた本件各施設を兵庫県に贈与（無償移管）し，本件各工事費用については，税務上の繰延資産として処理し，原告の固定資産台帳等に圧縮記帳をした（前記第２の２(4)(5)）。そして，法１１条１号，法施行令３条，交付金省令１条，業務部長通知（乙５）により，上記繰延資産が１号交付金の対象となる無形固定資産に該当するものとされている。
この趣旨は，自らの事業の必要に基づき公共施設の設置等の費用を負担した一般旅客定期航路事業者が，その公共施設が上記事業者の所有でなくなっている場合であっても，当該公共施設をもっぱら利用し，１年以上にわたり費用支出の効果を受けている場合には，単に，その公共施設が事業者の固定資産に該当しないとして，交付金交付の審査から除外せずに，１号交付金の対象資産に含め，例外的に救済しようというものである。
このように，税法上認められた繰延資産についても，政策的な配慮から，業務部長通知（乙５）により，特定事業用資産となりうる資産（無形固定資産）として認めたとはいっても，業務部長通知はあくまでも法，法施行令，交付金省令の範囲内における運用の方針である以上，無形固定資産として取り扱うことが認められる繰延資産が本件交付金の対象となるためには，法施行令３条が定める事業供用要件及び不要要件を充足しなければならないことは当然である。したがって，上記繰延資産（本件各施設）についても，法施行令３条が定める事業供用要件及び不要要件を充足するか否かを検討することとなる。
(2)　本件各工事の内容
本件各工事の内容は，次のとおりである。
ア　工事①　-２.２物揚場築造工事（別紙図面(1)の赤色部分）埋立によってできたフェリー施設用地（別紙図面(1)の乙部分）と小型船たまり（別紙図面(1)の丙部分）とが接するふ頭に，小型作業船１０隻程度を対象とした－２メートル物揚場を３００メートルにわたって築造する工事である（乙７の２４，５３頁，乙８の５２頁）。
イ　工事②　防潮堤用地工事（別紙図面(1)の青色部分）埋立によってできたフェリー施設用地（別紙図面(1)の乙部分）の外周に，防潮堤を整備する工事である（乙８の７１頁）。
ウ　工事③　防潮護岸復旧工事（別紙図面(2)(3)の緑色部分）埋立地（別紙図面(3)の甲乙の埋立工部分）は防潮堤に囲まれた水面貯木場内にできることから，埋立てに関する工事を施行するためには，まず，既設の防潮堤の撤去が必要であり，埋立地が完成後にその撤去した既設の防潮護岸を復旧させる工事である（乙８の４７，５２，７２頁）。
エ　工事④　-５.５岸壁防潮堤築造（別紙図面(1)の桃色部分）新設されるフェリーふ頭部分に設けられる防潮堤の築造工事である（乙７の２８頁）。
オ　工事⑤　防潮ゲート設置工事（別紙図面(1)の黄色部分）工事④によって築造された防潮堤の一角に，防潮堤の一部として可動する施設の設置工事である（乙８の５５，６４頁）。
カ　工事⑥　帰属植栽工事
キ　工事⑦　基地外付帯道路植栽工事
ク　工事⑧　Ａ.Ｂ護岸築造工事（別紙図面(1)(2)(3)の紫色部分）上記埋立が既設の防潮堤を一部撤去して行われることから，小型船船たまり（別紙(1)(2)の丙部分）の一部について，後背地を海水の浸食等から防護するための護岸工事である（乙８の５１，５５頁）。
ケ　工事⑨　航路浚渫工事（別紙図面(3)の浚渫工部分）フェリー入出港時に操船水域を確保するため必要となる－５．５メートル泊地浚渫工事である（乙８の６４頁）。
コ　工事⑩　管理道路工事（別紙図面(1)の黄緑部分）防潮堤の管理を遺漏なく行うための道路設置工事である（弁論の全趣旨）。
(3)　事業供用要件及び不要要件の検討
ア　施設①（ー２.２物揚場）の検討
ー２.２物揚場（別紙図面(1)の赤色部分）は，港内は小型船船だまりが不足していることから，港湾活動の円滑化，港内航行の安全に資するため，小型作業船１０隻程度を収容するための施設である（乙７の２９頁）。そして，ー２.２物揚場は，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）において，原告の旅客船定期航路事業の用に供されていたものではないから，事業供用要件を充たさない。


また，原告は，一般旅客定期航路事業廃止後も，当該埋立地において，転換後の事業である冷蔵冷凍倉庫事業を営むことにしているが，原告にとって，ー２.２物揚場の役割は，一般旅客定期航路事業廃止後も基本的に変化はなく，不要要件も充たさない。
イ　施設②ないし⑤，⑧，⑩（防潮堤，防潮護岸，ー５.５岸壁防潮堤，防潮ゲート，Ａ.Ｂ護岸及び管理道路）の検討
(ア)　防潮堤（別紙図面(1)の青色部分）及びー５.５岸壁防潮堤（別紙図面(1)の桃色部分）は，異常気象時における高潮被害から埋立地及び後背地を防護するための施設である（乙８の７１・７２頁）。
防潮護岸（別紙図面(2)(3)の緑色部分）は，既設の防潮護岸を撤去した後それを復旧させたものであり，異常気象時における高潮被害から後背地等を防護するための施設である（乙８の７１・７２頁）。
防潮ゲート（別紙図面(1)の黄色部分）は，防潮堤の一部をなすものであり，防潮堤の一角に設けられた可動施設で，異常気象時に閉鎖し，防潮堤の一部として，高潮被害から埋立地及び後背地を防護するための施設である（乙８の７１・７２頁）。
Ａ.Ｂ護岸（別紙図面(1)(2)(3)の紫色部分）は，小型船船だまりを囲む護岸であり，民間企業等の立地する後背地を海水の浸食等から防護するための公共施設である（乙７の５３頁，乙９の１）。
防潮堤の管理道路（別紙図面(1)の黄緑部分）は，防潮堤の管理を遺漏なく行い，防潮堤の有する防災機能を十全に発揮させるために設置された道路である（弁論の全趣旨）。
(イ)　上記いずれの施設も，実施日（Ａ新フェリー基地を廃止した日）において，原告の一般旅客船定期航路事業の用に供されていたものではなく，原告も上記各施設が，原告の行っていた一般旅客定期航路事業とは何ら関係がないことを自認している（乙１１の２）から，事業供用要件を充たさない。また，原告は，一般旅客定期航路事業廃止後も，当該埋立地において，転換後の事業である冷蔵冷凍倉庫事業を営むことにしているが，原告にとって，上記施設の役割は，一般旅客定期航路事業廃止後も基本的に変化はなく，不要要件も充たさない。
ウ　施設⑥⑦（帰属植栽及び基地外付帯道路植栽）の検討施設⑥（帰属植栽）については，原告は，訴状でその場所を明確にせず，本件口頭弁論終結時においても明確になっておらず，施設⑦（基地外付帯道路植栽）については，訴状にその場所が記載されていたが，原告準備書面(6)には，その場所は特定することができないと記載され，本件口頭弁論終結時においてもその場所は明確になっていない。
このように，施設⑥⑦は，植栽された場所が特定されていない以上，事業規模の縮小等を行った日（実施日，平成１０年９月１日）において，原告の一般旅客定期航路事業の用に供されていたものと認めることはできず，事業供用要件を充たさず，また，不要要件も充たさない。
エ　施設⑨（航路浚渫）の検討
施設⑨（航路浚渫，別紙図面(3)の浚渫工部分）が事業供用要件及び不要要件を充たしていることは，当事者間に争いがない。
５　争点(5)（帳簿価額の意義）の検討
(1)　はじめに
法施行令５条２項１号は，基準日における帳簿価額から事業規模の縮小等を行った日（実施日）までの償却額を控除した額が，１号交付金の額となると規定している。そして，この帳簿価額の意義について，被告は，会計帳簿に記載された価額をいうと主張するのに対し，原告は，圧縮記帳前の工事費用額をいうと主張する。
(2)　立法趣旨
ア　この点につき，原告は，１号交付金は，一般旅客定期航路事業者の投下資本の未回収部分を填補しようとするものであるから，これと最も適合するのは，基準日における時価，すなわち，圧縮記帳前の工事費用額を帳簿価額とし，同価額から実施日までの償却額を控除した額が，１号交付金額となると主張する。イ　確かに，本件交付金に関する法令の趣旨には，投下資本の未回収部分の填補という側面もある。
しかし，本州四国連絡橋の供用により，交通手段として競合する一般旅客定期航路事業が大きな影響を受けるが，これは，公共事業のために土地が取得ないし使用される場合とは異なり，交通手段の競合による事実上の影響とみるべきものであり，本来的には損失補償の対象とはならないものである。けれども，本州四国連絡橋の供用により，一般旅客定期航路事業者の中には，事業の廃止や縮小を余儀なくされ，それに伴い離職者も相当数発生することが見込まれ，これらの広範かつ多大な影響を事業者のみの対応や地域経済社会の自立的な調整によって解決することが困難であることや，これを放置すると社会的な混乱を招くおそれがあること等の観点から，法によって特に助成措置として交付金を交付することとしたものである（乙２の２，乙６）。このように，本件交付金は，損失補償金ではなく，助成金ないしは補助金に過ぎないのであり，一般旅客定期航路事業者が，一般旅客定期航路事業のために資本を投下したとしても，その投下資本のすべてを当然に被告が助成すべきであるということにはならず，その投下資本の未回収分のうち被告が交付金で助成する範囲をどの程度と規定するかは，すぐれて立法政策上の問題である。そして，それを規定したのが，法施行令３条，５条の規定であり，同３条で対象資産の範囲を画し，同５条で費用の算定基準を設けて，助成の対象となる資産の減価の範囲を規定したのである。
ウ　しかも，原告が本件各工事により設置した本件各施設（護岸等）は，前記第２の２(4)(5)のとおり，公有水面埋立免許条件により，埋立竣工の際に兵庫県に贈与（無償移管）され，原告には残されていない。
すなわち，本件各施設は，そもそも基準日（平成１０年３月３１日）において，原告所有の資産ではなく，ましてや，本件各施設等が繰延資産となるものでもなく，原告が本件各施設を施工するために要した費用が，当然に繰延資産になるものでもない。あくまでも，上記費用を法人税法に定める償却方法に従って繰延経理した場合においてのみ，法人税法上これらの繰延費用が繰延資産として認められているのである。
そして，このように税法上認められた繰延資産について，特に政策的な配慮から，業務部長通知（乙５）により，特定事業用資産となりうる資産（無形固定資産）として認められたにすぎないのである。


平成１３年(ネ)第３８４０号特許権侵害差止請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１２年(ワ)第７２２１号）
判　　　　　　　　決
控訴人（１審被告）　　　大正薬品工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　吉原    省三
同　　　　　　　　　　　小松      　勉
同　　　　　　　　　　　三輪    拓也
同　　　　　　　　　　　竹田    吉孝
補佐人弁理士　　　　　　朝日奈　宗　太
同　　　　　　　　　　　佐木    啓二
同　　　　　　　　　　　秋山    文男
被控訴人（１審原告）　　ミネソタ・マイニング・アンド・マニュファ
クチャリング・カンパニー
訴訟代理人弁護士　　　　片山    英二
同　　　　　　　　　　　北原    潤一
補佐人弁理士　　　　    小林    純子
主　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，後記特許権の特許権者である被控訴人が，控訴人に対し，被控訴人の特許発明の技術的範囲に属するとして，原判決添付別紙物件目録記載の製剤の輸入，販売の差止め及びその廃棄を求めた事案である。
原審は，被控訴人の請求を認容し，控訴人が本件控訴を提起した。１　前提事実（証拠を掲げたもの以外は当事者間に争いがない。）
(1)　本件特許権
被控訴人は，原判決添付別紙特許公報（以下「別紙特許公報」又は「本件公報」という。）記載のとおりの次の特許権（以下「本件特許権」といい，特許請求の範囲請求項１記載の発明を「本件発明①」，請求項５記載の発明を「本件発明②」，請求項９記載の発明を「本件発明③」，請求項１０記載の発明を「本件発明④」，請求項１１記載の発明を「本件発明⑤」，前記各発明を併せて「本件発明」といい，その特許出願に係る願書に添付した明細書を「本件明細書」という。）を有している。
特許番号　　　　第２７６９９２５号
発明の名称　　　ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを含ん
で成るエアロゾル製剤
出　願　日　　　　平成３年１０月９日（特願平４－５０１８１９号）
登　録　日　　　　平成１０年４月１７日
優先権主張　　　　１９９０年（平成２年）１０月１８日アメリカ合衆
国出願に基づく
特許請求の範囲
［請求項１］
「治療的に有効量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート；１，１，１，２－テトラフルオロエタン，１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオロプロパン及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイドロフルオロカーボンを含んで成る噴射剤；並びにこの噴射剤の中にこのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを溶解せしめるのに有効な量のエタノール；を含んで成るエアロゾル製剤であって，実質的に全てのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートがこの製剤において溶けており，且つ，この製剤に任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていないことを特徴とする，肺，頬又は鼻への投与のためのエアロゾル製剤。」
［請求項５］
「前記エタノールが２～１０重量％の量において存在している，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。」
［請求項９］
「０．０５～０．５重量％の量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート，２～１２重量％の量のエタノール及び８８～９８重量％の量の前記噴射剤を含んで成る，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。」
［請求項１０］
「０．０５～０．４５重量％の量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート，２～１０重量％の量のエタノール及び９０～９８重量％の量の前記噴射剤を含んで成る，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。」
［請求項１１］
「０．０５～０．３５重量％の量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート，２～８重量％の量のエタノール及び１，１，１，２－テトラフルオロエタンより本質的に成る，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。」
(2)　本件発明の構成要件
ア　本件発明①は，次の構成要件に分説することができる。Ａ　以下を含んで成るエアロゾル製剤であること。
(a)　治療的に有効量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート(b)　１，１，１，２－テトラフルオロエタン，１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオロプロパン及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイ
ドロフルオロカーボンを含んで成る噴射剤
(c)　この噴射剤の中にこのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート
を溶解せしめるのに有効な量のエタノール
Ｂ　実質的に全てのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートがこの製剤において溶けていること。
Ｃ　この製剤に任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていないこと。
Ｄ　肺，頬又は鼻への投与のためのエアロゾル製剤であること。
イ　本件発明②～⑤の構成要件について


(ア)　本件発明②は，本件発明①におけるエタノールの量を「２～１０重量％」という範囲に限定したものである。
(イ)　本件発明③は，本件発明①におけるベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート（以下「ＢＤＰ」ともいう。）の量を「０．０５～０．５重量％」，エタノールの量を「２～１２重量％」，噴射剤の量を「８８～９８重量％」という特定の範囲にそれぞれ限定したものである。
(ウ)　本件発明④は，本件発明①におけるＢＤＰの量を「０．０５～０．４５重量％」，エタノールの量を「２～１０重量％」，噴射剤の量を「９０～９８重量％」という特定の範囲にそれぞれ限定したものである。(エ)　本件発明⑤は，本件発明①におけるＢＤＰの量を「０．０５～０．３５重量％」，エタノールの量を「２～８重量％」という特定の範囲に限定したのみならず，噴射剤を「１，１，１，２－テトラフルオロエタン」（以下「ＨＦＣ－１３４ａ」ともいう。）という特定のものに限定したものである。
(3)　控訴人の製剤
控訴人は，アイルランドのノートン・ウォーターフォード・リミテッド（以下「ノートン社」という。）より原判決添付別紙物件目録記載の製剤（以下「控訴人製剤」という。）を輸入し，我が国で販売するため，平成１２年３月に薬事法に基づく輸入承認を取得し，同年７月７日に健康保険法の規定に基づく薬価基準収載を経た。
新規に薬価基準収載をした会社は，正当な理由がある場合を除き，収載の日から３か月以内に医療機関に対して当該医薬品の供給を開始することとされている。
(4)　控訴人製剤の構成
ア　控訴人製剤の組成は次のとおりである。
控訴人製剤１グラム中（括弧内は重量％）
プロピオン酸ベクロメタゾン　０．６４１ｍｇ（０．０６４１％）エタノール　　　　　　　　２６．８１６ｍｇ（２．６８１６％）ＨＦＣ－１３４ａ      　９７２．５４３ｍｇ（９７．２５４３％）
イ　控訴人製剤の構成は，次のとおりである。
Ａ′　以下を含んで成るエアロゾル製剤である。
(a)'有効成分として，日局プロピオン酸ベクロメタゾンを含有している。
(b)'噴射剤として，ＨＦＣ－１３４ａを含有している。(c)'エタノールを含有しており，その量は(a)'の有効成分を溶解せしめるのに足りる量である。
Ｂ′　前記(a)'の有効成分の全てが，Ａ′の製剤に溶けている。Ｃ′　界面活性剤は含まれていない。
Ｄ′　気管支喘息治療剤である。
ウ　控訴人製剤は本件発明①の構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄを充足する。控訴人製剤は，本件発明②～⑤で特定された組成の範囲内にある。控訴人製剤は，本件発明の構成要件をすべて充足する。
(5)　無効審判と訂正請求
ア　控訴人は，平成１２年８月２８日付けで，被控訴人を被請求人として，特許庁に対し，本件発明の無効審判を請求し（無効２０００－３５４５３），被控訴人は，平成１３年５月２８日付けで，特許請求の範囲を含む本件明細書の訂正請求を行い，平成１３年１２月６日付で上申書（乙３０）を提出し，平成１３年１２月２６日付の無効理由通知書（甲３１）で，本件発明が，発明の構成に欠くことのできない事項が不明確であり，特許法第３６条第５項第２号（平成２年改正法）に規定する要件を満たしていないとされたことに対し，平成１４年１月１５日付で訂正請求書（甲３２）及び意見書（甲３３）を提出し，特許請求の範囲を含む本件明細書の訂正請求を行い（以下「本件訂正請求」という。），同時に，平成１３年５月２８日付け訂正請求を取り下げ（甲３４），特許庁は，平成１４年５月２９日付けで，被控訴人の訂正請求を認め，他方，無効審判の請求は成り立たないとの審決を行い，控訴人は，東京高等裁判所に審決取消訴訟（同裁判所平成１４年（行ケ）第３２９号事件等）を提起した。
イ　本件訂正請求における本件発明の訂正内容は次のとおりである（甲３２）。
(ア)　本件発明①【請求項１】
治療的に有効量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート；１,１,１,２－テトラフルオロエタン，１,１,１,２,３,３,３－ヘプタフルオロプロパン及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイドロフルオロカーボンのみからなる噴射剤；並びにこの噴射剤の中にこのベクロメタゾン１７,２１ジプロピオネートを溶解せしめるのに有効な量のエタノール；のみからなるエアロゾル製剤であって，実質的に全てのベクロメタゾン１７,２１ジプロピオネートがこの製剤において溶けており，前記エタノールが２～１２重量％の量において存在し，且つ，この製剤に任意の界面活性剤が０.０００５重量％以上含まれていないことを特徴とする，肺，頬又は鼻への投与のためのエアロゾル製剤。
(イ)　本件発明②（訂正前の【請求項５】）
【請求項４】
前記エタノールが２～１０重量％の量において存在している，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。
(ウ)　本件発明③（訂正前の【請求項９】）
【請求項８】　０.０５～０.５重量％の量のベクロメタゾン１７,２１ジプロピオネート，２～１２重量％の量のエタノール及び８８～９８重量％の量の前記噴射剤のみからなる，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。
(エ)　本件発明④（訂正前の【請求項１０】）
【請求項９】　０.０５～０.4５重量％の量のベクロメタゾン１７,２１ジプロピオネート，２～１０重量％の量のエタノール及び９０～９８重量％の量の前記噴射剤のみからなる，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。
(オ)　本件発明⑤（訂正前の【請求項１１】）


【請求項１０】　０.０５～０.３５重量％の量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート，２～８重量％の量のエタノール及び１，１，１，２－テトラフルオロエタンより本質的に成る，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。
２　争点
(1)　控訴人製剤は，本件発明の技術的範囲に属するか。控訴人製剤が本件発明の構成要件を充足していても，控訴人製剤は本件発明の作用効果を有しないため，本件発明の技術的範囲に属しないといえるか。ア
作用効果不奏功の抗弁
イ　非常に所望される高い化学的安定性
ウ　有意に高い吸入率
(2)　本件発明には明らかな無効理由が存在するか。
(3)　訂正請求
第３　争点に関する当事者の主張
次に当審における主張を付加するほか，原判決８頁１８行目から２３頁２２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。１　争点(1)（控訴人製剤は，本件発明の技術的範囲に属するか）について
(1)　作用効果不奏功の抗弁
【被控訴人の主張】
特許法７０条１項が規定するとおり，特許発明の技術的範囲は特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならない。しかして，特許請求の範囲に記載されているのは特許発明の構成要件であるから，特許発明の技術的範囲は，結局のところ，特許請求の範囲に記載された特許発明の構成要件の解釈によって確定されるべきものである。
したがって，対象製品が，特許請求の範囲に記載された特許発明の構成要件を全て充足するにもかかわらず，対象製品が特許発明の作用効果を奏しないという理由で技術的範囲に属しないとすることは，特許請求の範囲に記載された特許発明の構成要件の解釈というプロセスを何ら経ることなく特許発明の技術的範囲について判断することを意味するから，作用効果不奏功の抗弁は，特許法７０条１項の明文に反する。
控訴人製剤が本件発明の構成要件を全て充足することは明らかであり，控訴人の主張する作用効果不奏功の抗弁は，主張自体失当として排斥されるべきである。
(2)　非常に所望される高い化学的安定性
【控訴人の主張】
ア　本件発明の作用効果である化学的安定性は，「この製剤を４０℃で保存したときの時間に対する活性成分の回収率によって決定」（本件公報７欄９～１１行）されているところ，そのデータが記載された表IIによると，同データには一般常識として考え得る２～３％のばらつきがあり，ベクロメタゾンジプロピオネート（ＢＤＰ）量の高々１％程度以下の分解物が生じても定量誤差の範囲内に含まれるのである。控訴人による安定性試験のデータによると，原判決１１頁の表のデータに基づいて，４０℃，７５％ＲＨで６ヵ月保存後における総不純物量（％）の平均値及び不純物増加量（％）（各保存期間経過後の総不純物量（％）－初期値（％））を求めると，ベクロメタゾンジプロピオネート（ＢＤＰ）量の高々１％程度以下の分解物が生じているにすぎず，定量誤差の範囲内に含まれ，有意な差があるとはいえない。
イ　控訴人の研究者である重藤秀子により，控訴人製剤と控訴人製剤にオレイン酸を０．１％添加した製剤とについて，ＭＴＬレポート，ＭＴＬ追加レポートと同様に４０℃，７５％ＲＨの条件下で，３か月間及び６か月間保存した時点での化学的安定性を実験した（乙４１，４３）。この実験結果は次の表のとおりであり，ＢＤＰ定量値については，両製剤の３か月後の値及び６か月後の値と実験開始時の値はほぼ同じであり，不純物合計量についても，両製剤の３か月後の値及び６か月後の値と実験開始時の値はほとんど同じである。
平均値：２缶の平均値
増減率：加速保存所定月後の値－試験開始時の値
なお，不純物は検出されたＢＤＰ以外のピークである。ウ　控訴人は，さらに，ＭＴＬレポート（乙１添付甲１２〔エタノール８％製剤の化学的安定性のレポート〕），ＭＴＬ追加レポート（乙１９〔エタノール２５％製剤の化学的安定性のレポート〕，乙２４〔エタノール２５％製剤の化学的安定性の追加レポート〕）及びウー・レポート（甲１２〔エタノール１０％製剤及びエタノール２５％製剤の化学的安定性のレポート〕）に記載されている化学的安定性データにつき，統計的処理に基づく解析を行った（乙３６）。その結果，化学的安定性につき，乙１添付甲１２，乙１９及び乙２４のデータにおいて，コントロール（界面活性剤なし）と界面活性剤０．１％含有製剤群との間に有意差は認められず，また，エタノール８％製剤とエタノール２５％製剤の間にも有意差は認められなかった。また，甲１２のデータにおいても，コントロール（界面活性剤無添加）と界面活性剤含有製剤群との間に有意差は認められず，また，エタノール１０％製剤とエタノール２５％製剤の間にも有意差は認められなかった。すなわち，統計学的にみて，界面活性剤の添加，無添加及びエタノール濃度によって，製剤の化学的安定性は変わらないのである。
【被控訴人の主張】
ア　控訴人が提出したＭＴＬレポート（乙１添付甲１２の１・２，乙１６）もＭＴＬ追加レポート（乙１９の２，乙２４）も，控訴人製剤の安定性試験結果を示すものではないから，その内容を仔細に検討するまでもなく，控訴人主張の裏付けにはならない。
控訴人主張の原判決１１頁の表は，ＢＤＰの不純物総量の割合を求めたものであって，表IIのように回収（検出）されたＢＤＰの割合を求めたものではない。したがって，原判決１１頁の表の実験データの解釈において表IIの実験データの値を参照することは何の意味もないのである。このことは，２桁又は３桁である表IIの値に対して原判決１１頁の表の値が１桁又は小数点以下であることからも明らかである。
イ　重藤秀子による実験は，控訴人製剤と控訴人製剤にオレイン酸を０．１％添加した製剤との比較実験であるが，そもそも控訴人製剤と比較すべき対象は従来技術であるピュアヴァル特許（特開平２－２００６２７号公開特許公報・乙１添付甲１）の実施例１０～１２であるから，控訴人製剤が化学的安定性に関する本件発明の作用効果を奏しないことの立証として意味がない。ウ　控訴人による統計解析の結果（乙３６）は，そもそも理解困難である上，控訴人製剤と従来技術であるピュアヴァル特許の実施例１０～１２の化学的安定性とを比較するものではなく，控訴人製剤が化学的安定性に関する本件発明の作用効果を奏しないことの立証として意味がない。
(3)　有意に高い吸入率
【控訴人の主張】


ア　計算方法
本件明細書ではアンダーセンＭＫⅡカスケードインパクターを用いて吸入率を決定すると記載されているだけで，その計算方法は示されていない。また，出願過程において被控訴人が提出した上申書（乙６）にも，その計算方法が示されていない。
そこで，アンダーセンタイプのカスケードインパクターの通常の用法（乙３７）にしたがって，噴射したＢＤＰの全量を分母とし，吸入に適する大きさとして捕集された粒子の量を分子とすべきである。
イ　分母
本件明細書には，ex-actuatorによるとの記載はない。上申書(乙６）には，ex-actuatorによることが記載されているが，分母を「インダクションポート～ステージ７のＢＤＰ捕集量」とすることは記載されていない。すなわち，インダクションポートとバルブの間にはマウスピースとこれに連なるアダプター（アクチュエーター）があるのであって，ここにもＢＤＰが附着する。そして缶のバルブは定量バルブで一回の噴射毎に一定量のＢＤＰが噴射されるのであるから，「アダプター～フィルタ上のＢＤＰ捕集量」とあるのが妥当である。ex-actuatorとは，カスケードインパクターによる場合，分母を「インダクションポート以降のＢＤＰ捕集量」とすることを意味するにすぎず，このＢＤＰ捕集量からフィルタ上のＢＤＰ捕集量を差し引いた「インダクションポート～ステージ７のＢＤＰ捕集量」とすることを意味するものではない。したがって，吸入率計算式の分母を「インダクションポート～ステージ７のＢＤＰ捕集量」とする根拠はない。甲１３証拠Ｂは根拠にし得ない。
そして，本件明細書の解釈としては，我国において一般的な分母をex-valveとする算出方法によるべきである。控訴人の吸入率計算式における分母は，「アダプター～フィルタ上のＢＤＰ捕集量」（すなわち，エアロゾル缶から放出された全ＢＤＰ量を意味する）であり，この値はex-valveによるものである。
ウ　分子
本件明細書等には分子をステージ３～７（０．４３～４．７μｍ）で捕集されたＢＤＰ量とすることは記載されていない。さらに，分子をステージ３～７で捕集されたＢＤＰ量とする場合，粒子径の下限の方では，ステージ７（０．４３～０．６５μｍ）が下限値の０．５μｍを含むが，粒子径の上限の方ではステージ３（３．３～４．７μｍ）が上限値の５μｍより小さい方に外れている。このように粒子径の下限と上限でステージの選択方法が異なるのはおかしい。これに比べて，分子をステージ３～６とする場合は，ステージ６（０．６５～１．１μｍ）とステージ３（３．３～４．７μｍ）が共に０．５～５μｍの範囲の内側に入るように選択しており，また分子をステージ２～７とする場合は，ステージ７（０.４３～０.６５μｍ）とステージ２（４.７～７.０μｍ）が共に下限値０．５μｍと上限値５μｍを含むように選択しており，不自然さがない。したがって，吸入率計算式の分子としては，控訴人による「ステージ３～６（またはステージ２～７）上で捕集されたＢＤＰ量」が，「ステージ３～７上で捕集されたＢＤＰ量」より妥当である。
【被控訴人の主張】
吸入率の計算方法についての昀大の争点は，吸入率計算式の分子に来るべきものとして，被控訴人が主張し原判決が採用したように「ステージ３～７（４．７～０．４３μｍ）」をとるか，それとも，控訴人が主張するように「ステージ３～６（４．７～０．６５μｍ）」又は「ステージ２～７（７．０又は５．８～０．４３μｍ）」をとるか，という点である。
なお，吸入率計算式の分母については，控訴人の主張する「ex-valve（アクチュエーターから放出されることなく，ここに留まる薬剤も分母に含める方法）」か，被控訴人が主張し原判決が採用した「ex-actuator（アクチュエーターから放出される薬剤を分母とする方法）」のいずれをとるか，という問題があり，本件発明における吸入率はex-actuatorによるべきことは繰り返し述べたとおりであるが，たとえex-valveをとっても，分子を「ステージ３～７」とする限り，控訴人の挙げるデータ（乙１添付甲１３）によっても，控訴人製剤はベコタイドよりも有意に吸入率が高いという結論が導かれる。
そして，吸入率計算式の分子の選択については，本件明細書の発明の詳細な説明に「吸入率（即ち，薬理作用が及ぼされる肺の気道に達することのできる活性成分のパーセンテージ）」（本件公報４欄１９～２１行）との記載があること，及び，平成９年８月１２日付け上申書（乙６）に「吸入率（即ち，アクチュエーターから放出される薬剤のうち，肺へと吸引されるのに適するサイズの薬剤の比率）」との記載があること，さらに，その他の証拠（乙１添付甲１１，乙１３，２３）に照らし，「肺へと吸引されるのに適するサイズの薬剤」すなわち「粒子径０．５～５μｍの粒子径範囲」，に相当する（昀も乖離する部分の少ない）「ステージ３～７（０．４３～４．７μｍ）」をとるべきである。２　争点(2)（本件発明には明らかな無効理由が存在するか）について
【控訴人の主張】
(1)　本件発明は，少なくとも現在の特許請求の範囲の記載では無効原因のあることは，被控訴人も認めているところである。
すなわち，被控訴人は，本件発明の無効審判において，平成１３年１２月６日付で上申書（乙３０）を提出し，その中で「審判被請求人は，本件特許の特許請求の範囲の記載を（略）の訂正案のとおりに訂正することを希望する。審判被請求人は，上記訂正案に記載の特許請求の範囲に基づいて，本件特許発明に無効理由がないことを説明する」（乙３０ノ１　２頁２～５行），「以上のとおりであるので，別紙の訂正案に基づく訂正請求を提出できるように無効理由通知を下されるようお願いします」（乙３０ノ１　６頁４，５行）と述べている。このことは，被控訴人自身，本件発明には無効原因があり，それを免かれるために訂正を必要とすることを認めたことを示している。


(2)　ピュアヴァル特許と対比してみると，界面活性剤が０.０００５重量％以上含まれないとした点については，従来もクレニルスプレーにみられるように界面活性剤を含んでいないエアロゾル製剤があったのであり，また，懸濁エアロゾル製剤と違って本件発明のような溶液エアロゾル製剤の場合には，必ずしも界面活性剤を必要とせず，吸入療法に使用するエアロゾル製剤において，界面活性剤は毒性の点から使用しないのが望ましいことが知られていた。したがって，ピュアヴァル特許のエアロゾル製剤において界面活性剤を実質的に含ませないとすることは，できるだけ人体に悪影響を及ぼす可能性のある成分を除き，より安全なエアロゾル製品を開発するのが使命の当業者であれば容易に想到できることである。以上のように，本件発明の構成は，ピュアヴァル特許とその他の公知資料から当業者が容易に想到できる。
(3)　また，悪玉フロンを善玉フロンで置き換えることは，地球的規模での緊急な課題があったのであり，各種の薬剤について置換が進められていた。そしてピュアヴァル特許にみられるように，エアロゾル製剤においても既にその置換が行われていたから，ミネルバニューモロジカ（乙１添付甲２）の開示するクレニルスプレーにおけるエアロゾル製剤の噴射剤を善玉フロンで置き換えることは，当業者が容易に想到できることである。
以上のように，本件発明の構成は，上記クレニルスプレーとその他の公知資料から当業者が容易に想到できる。
(4)　本件発明の作用効果は，本件明細書の記載からは明らかでなく，界面活性剤を含ませないこと及びエタノールの量によって何故そのような効果を生じるのかは不明であるし，控訴人が行なった実験によると，このような効果自体疑わしいものであって，何ら格別の効果とは認められない。
すなわち，乙１添付の甲１２，さらには乙１２，１４，１６，１７，１９，２４，２５号証の試験結果から明らかなように，エタノール８％含有処方及びエタノール２５％含有処方のいずれにおいても，界面活性剤が含有されている場合と含有されていない場合とで，ＢＤＰの安定性と吸入率の向上に有意な差は認められない。さらに，エタノール８％含有処方とエタノール２５％含有処方との間で，ＢＤＰの安定性と吸入率の向上に有意な差は認められない。(5)　悪玉フロンを善玉フロンで置き換えることは，地球的規模での緊急な課題であり，本件発明の対応ＥＰＣ特許（ＥＰＣ特許№０５５３２９８）は，前記した悪玉フロンを善玉フロンで置き換えることは容易であるという理由で，特許異議の申立により取り消されている。このＥＰＣ特許に基づく英国特許は，ＥＰＣ特許が取り消される前に特許無効訴訟で取り消されていることも，悪玉フロンを善玉フロンで置き換えることが推進される傾向の現れにほかならない。
【被控訴人の主張】
(1)　平成１３年１２月６日付上申書（乙３０）は，平成１３年１１月６日に開催された本件発明の無効審判第１回口頭審理において主に審判合議体から指摘された事項に答える形で，本件発明には控訴人が主張するような進歩性に関する無効理由は存在しないことが明らかであることを主張するために提出した。その後，平成１３年１２月２６日付で無効理由通知書（甲３１）が特許庁より被控訴人に発送された。この無効理由通知書は，本件発明は本件発明の構成に欠くことのできない事項が不明確であり，特許法第３６条第５項第２号（平成２年改正法）に規定する要件を満たしていないことを要旨とするものにすぎず，本件発明の進歩性を認めている。そして，被控訴人はこの無効理由通知書への対応として，平成１４年１月１５日付で訂正請求書（甲３２）及び意見書（甲３３）を提出し，同時に，平成１３年５月２８日付け訂正請求は取り下げた（甲３４）。
以上のとおり，特許庁は，本件発明に，控訴人が主張する進歩性に関する無効理由は存在していないことを事実上認めており，さらに，被控訴人が平成１４年１月１５日付で提出した訂正請求書（甲３２）によって，特許法３６条５項２号（平成２年改正法）違反の余地もなくなり，もはや本件発明には何らの無効理由も存在しないことが明らかとなっている。
(2)　ピュアヴァル特許には，ＢＤＰを有効成分とし，溶剤としてエタノールを含有する溶液状エアロゾル製剤の実施例１０～１２のほかに，溶剤としてｎ－ペンタン（実施例７～９）又はイソペンタン（実施例２３）を含有する懸濁状エアロゾル製剤の実施例が開示されている。このように，エタノールは単に溶剤の中の選択肢の１つに過ぎない。そして，ピュアヴァル特許には溶剤としてエタノールが昀も好ましいとの記載も示唆も存在しないし，溶液状エアロゾル製剤が懸濁状エアロゾル製剤よりも優れているとの記載も示唆も存在しない。ピュアヴァル特許の「溶解した多量の界面活性剤の存在により，安定で均一な医薬粒子の懸濁液が調製できる。溶解した界面活性剤の多量の存在はまた特定の医薬の安定な溶液製剤を得ることに役立っている」や「本発明のエアロゾル製剤は，製剤を安定化させるためまたバルブ部材を滑りやすくするため，界面活性剤を含む」との記載に代表されるように，本件特許の優先日当時（１９９０年１０月１８日）においては，懸濁製剤であっても溶液製剤であっても，バルブの滑りをよくするためや製剤の安定化などのために界面活性剤を添加するのは当業者には一般的であった（甲１８～２１）。また，クレニルスプレーにおけるＢＤＰ及びエタノール（７．９４重量％）以外の成分は，「溶剤ＣＦＣ－１１３及び噴射剤ＣＦＣ－１２／ＣＦＣ－１１４」であり，一方，本件発明のそれは「噴射剤ＨＦＣ－１３４a又はＨＦＣ－２２７，あるいはそれらの混合物」である。このように両者は，ＢＤＰ及びエタノール以外の成分が全く異なり，その上，クレニルスプレーには１５．７４重量％ものＣＦＣ－１１３が，エタノールと同じく溶剤として機能させる目的で添加されている。このように，ＢＤＰ及びエタノール以外に，性状や機能の点において相互に異なる成分を含んだ両者間の，エタノール含量のみに着目し，それを比較することには全く意味がない。
以上のとおりであり，「本件発明の構成はピュアヴァル特許及びその他の公知資料から当業者が容易に想到できる」との控訴人主張は誤りであり，本件発明は構成の点においてすでに充分な進歩性を有する。


(3)　控訴人は，あたかも，医薬エアロゾル製剤において使われている複数の，しかも性質が異なる各種のＣＦＣ化合物の混合物であれば，それがいかなるものであっても，それを構成する個々の化合物の元々の性質や組み合わせの多様性とは無関係に，それらをＨＦＣ－１３４ａやＨＦＣ－２２７によって置換することが当業者にとって容易であり，またそれにより得られる効果も予測の範囲内であるかのごとく主張するが，これは誤りである。
クレニルスプレーに含まれる控訴人のいう「悪玉フロン」（ＣＦＣ）は，ＣＦＣ－１２，ＣＦＣ－１１４及びＣＦＣ－１１３であるが，この中で，噴射剤はＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４であり，ＣＦＣ－１１３の主用途は洗浄剤や溶剤である（甲１１）から，クレニルスプレーの処方においてもＣＦＣ－１１３は溶剤として添加されたと考えるのが妥当である。一方，本件発明において控訴人のいう「善玉フロン」（ＨＦＣ）は，ＨＦＣ－１３４ａ，ＨＦＣ－２２７又はそれらの混合物であり，これらは全て噴射剤として処方される。したがって，クレニルスプレーには，「悪玉フロン」であるＣＦＣ－１１３が溶剤として存在する点においても異なっている。用途や性状の異なる各種のＣＦＣ及びＨＦＣを単純にそれぞれ「悪玉フロン」，「善玉フロン」と一括りにし，それら相互の置換が容易であり，そこには何らの創意工夫もないかの如く主張する被控訴人の議論は，各種の構成要素は各々重要な技術的理由があって存在しており，それらが相互に作用し合い全体として作用効果を発現するという発明の本質に照らして誤りであり，作用効果の予測が極めて困難であり，かつ，ヒトへの安全性が重視される医薬の技術分野においてはなおさら誤っている。
(4)　乙１添付甲１２，乙１２，１４，１６，１７，１９，２４，２５のうち，吸入率に関する試験結果といえるものは，乙１２及び乙１７だけである。しかし，乙１２で互いに比較されているのは，本件発明に包含される控訴人製剤と，ＢＤＰ，ＣＦＣ－１１／１２及び界面活性剤（オレイン酸）からなる懸濁製剤（ベコタイド５０インヘラー）であって，ピュアヴァル特許に係る製剤は試験されていないし，記載すらされていない。また，乙１７においては，その記載からは明らかではないが，この試験の目的からして，アクチュエーターのオリフィス口径のみが異なる同一組成の製剤（おそらく本件発明に係る製剤）の比較試験をしているだけであって，本件発明とピュアヴァル特許の製剤を比較している訳ではない。このように，控訴人は現在に至るまで，ピュアヴァル特許に係る製剤の吸入率を測定し，本件発明の製剤の吸入率と比較したことなど一度もない。被控訴人は，甲１３証拠Ａを提出し，本件発明とピュアヴァル特許の実施例１０～１２の製剤の吸入率とを比較して，本件発明に係る製剤の吸入率の向上が顕著であることを明らかにしている。
また，安定性の向上に関して被控訴人は，甲１２を提出し，ピュアヴァル特許の実施例１０～１２に具体的に記載された製剤に比べ，本件発明に係る製剤の安定性が顕著に向上していることを明らかにしている。また，控訴人の提出した安定性に関する試験結果においてさえ，ピュアヴァル特許に係る製剤と比較して本件発明に係る製剤の安定性が向上していることは一定程度立証されている。(5)　ＣＦＣ－１１などの特定フロン（前記悪玉フロン）はオゾン層を破壊する物質に関するモントリオール議定書に基づき１９８９年以降段階的に規制され１９９５年末までに全廃されることになったが，喘息，慢性閉塞性肺疾患及びその他の肺疾患用の経口吸入剤等の特別用途については，例外として右全廃の対象から除外された。ピュアヴァル特許（乙１の甲１）２頁左上欄９～１０行に記載されているように，ＣＦＣの医薬への使用は，全使用量の１％以下にすぎない。そのうえ，医薬用エアロゾル製剤は患者の生命の安全に直結することから，現在でもなお例外的にこれらの特別用途についてはＣＦＣの使用が許されている（essentialuse）。したがって，医薬用エアロゾル製剤の分野での悪玉フロンから善玉フロンへの切替えは，本件発明の優先日当時において，決して控訴人が主張するような地球規模での緊急課題といった大げさなものではなく，少しでもＣＦＣの使用量を減らすべく努力されていたと考えるのが妥当である。このような状況において，１９８８年頃から様々な技術分野において各種のＨＦＣ（控訴人のいう善玉フロン）がＣＦＣの代替フロンとして可能かどうかが検討されるようになったにすぎない。
３　争点(3)（訂正請求）について
【被控訴人の主張】
(1)　本件訂正請求は，いずれも，特許請求の範囲の減縮に該当するところ，①実施例１，４の組成における「ベクロメタゾン１７,２１ジプロピオネートのトリクロロモノフルオロメタン溶媒化合物」は，実質的にみて，本件発明の構成要件である「ベクロメタゾン１７,２１ジプロピオネート」に該当するから，実施例１，４も訂正後の本件発明の実施例といえる。また，②本件発明の構成要件である「任意の界面活性剤が０.０００５重量％以上含まれていない」とは，実質的にみて，界面活性剤が全く含まれていないのと同視できるから，訂正後の本件発明が「ＢＤＰ，噴射剤，エタノールの３成分のみからなる」ことと何ら矛盾するものでなく，上記訂正は実質的に特許請求の範囲を変更するものではなく，現に本件審決でも訂正が認められたのであり，本件訂正請求に関連して本件発明に明かな無効理由は存在しない。
(2)　控訴人製剤は，控訴人製剤１グラム中（括弧内は重量％）ＢＤＰが０．６４１ｍｇ（０．０６４１％），エタノールが２６．８１６ｍｇ（２．６８１６％），ＨＦＣ－１３４aが９７２．５４３ｍｇ（９７．２５４３％）で，合計１００％となるから，訂正後の本件発明の構成要件を悉く充足する。
【控訴人の主張】
(1)　本件訂正請求は，特許法１２６条２項及び３項に規定する訂正要件を満たさないから，当該訂正は認められない。


ア　すなわち，訂正請求では，本件発明のエアロゾル製剤に含まれる成分を，ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート（ＢＤＰ）；１，１，１，２-テトラフルオロエタン（ＨＦＣ－１３４ａ），１，１，１，２，３，３，３‐へプタフルオロプロパン（ＨＦＣ－２２７）及びそれらの混合物よりなる群から選ばれるハイドロフルオロカーボン（ＨＦＣ）のみからなる噴射剤；及びエタノール（２～１２重量％）；の３成分のみに限定している。
しかしながら，本件明細書には，前記特定の３成分のみからなるのが好ましいというような記載はない。
そして，本件明細書には，実施例１，４として，ＢＤＰをトリクロロモノフルオロメタン（特定フロン）との溶媒化合物として含有するエアロゾル製剤の実施例があるが，これら実施例１，４のエアロゾル製剤は前記３成分以外のトリクロロモノフルオロメタンを含有するから，「３成分のみ」からなるものではない。しかし，本件明細書の記載によれば，これら実施例１，４のエアロゾル製剤は，「３成分のみ」からなる実施例２，３，５，６，７にくらべて吸入率が昀も高く，性能的には昀も優れているといえる。すなわち，本件発明は，「３成分のみ」でなくても作用効果を奏することになり，換言すれば，本件発明は，「３成分のみ」でなければ所期の作用効果を奏さないというものではない。しかも，「３成分のみ」と限定することによって，性能的にもっとも優れた実施例を特許請求の範囲から外すことになる。本件発明には，「３成分のみ」によって初めて所期の作用効果が達成されるというような認識はない。してみれば，「３成分のみ」とすることは，本件明細書に記載されておらず，本件明細書の記載から直接的かつ一義的に導きだせるものでもない。また「３成分のみ」とすることは，実質上特許請求の範囲を変更する。
イ　本件発明は，一方で，「この製剤に任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていない」ことを構成要件としている。この規定は，本件発明のエアロゾル製剤が界面活性剤を０．０００５％未満で含む場合があることを意味している。
しかしながら，エアロゾル製剤の成分を前記３成分のみに限定しながら，界面活性剤の存在を許容することは本件明細書に記載されておらず，かつ本件明細書の記載から直接的かつ一義的に導きだせるものではない。また，エアロゾル製剤の成分を前記３成分のみに限定しながら，かつ界面活性剤の存在を許容するように訂正することは，実質上特許請求の範囲を変更する。したがって，訂正請求は特許法第１２６条２項及び３項に規定する訂正要件を満たさない。
(2)　また，本件発明は，ピュアヴァル特許及びその他の公知資料に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでもある（無効理由１）。ア　本件発明は，ピュアヴァル特許（とくに実施例１０～１２）との関係では，「界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていない」とした点，及び「エタノールが２～１２重量％の量において存在している」とした点で異なるのみである。なお，本件発明において，界面活性剤の上限値である「０.０００５重量％」という数値自体には何らの意義も認められない。
イ　クレニルスプレーにみられるように，従来界面活性剤を含んでいないＢＤＰを有効成分とする溶液状エアロゾル製剤が知られていた。また，界面活性剤を含有しない溶液状エアロゾル製剤は一般に広く知られていた。
たとえば，乙３４には，「液化ガス系の二相系（噴射薬液化ガスと主薬溶液が均等に溶解しあったもので，容器内は液相と上部気相の二相よりなる昀も代表的な形式である）のうちで，空間噴霧薬は空気中に主薬溶液を微細な粒子として噴霧させるもので，通常原液３容以下と液化ガス７容以上の割合で圧力は約３．５～４．５ｋｇ／ｃｍ２，Ｇ(３０°)である」（５４２頁８～２２行）旨記載されているが，この液化ガス系の二相系のエアロゾル製剤も，界面活性剤を含有しない溶液状製剤である。
アメリカ特許第２，８６８，６９１（乙３５）には，つぎの組成の吸入治療用の自己噴射性組成物が記載されている。これらエアロゾル組成物はいずれも界面活性剤を含有しない溶液状エアロゾル組成物である。
「　　　　　　　　　　実施例   ５
パーセント
エフェドリン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５エタノール９５％　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２６ジクロロジフルオロメタン（“フレオン１２”）　　　　　　５９
１００　　」
「　　　　　　　　　　実施例   ７
パーセント
ニコチン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１エタノール９５％　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３４ジクロロジフルオロメタン（“フレオン１２”）　　　　　　２５ジクロロテトラフルオロエタン（“フレオン１１４”）　　　４０
１００　　」
「　　　　　　　　　　実施例   １０
パーセント
アトロピン　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０.１エタノール９５％　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９.９ジクロロジフルオロメタン（“フレオン１２”）　　　　　　４５ジクロロテトラフルオロエタン（“フレオン１１４”）　　　４５


１００　　」
そして，懸濁粒子の凝集を防止するために界面活性剤を配合することが要求される懸濁エアロゾル製剤と違って，本件発明のような溶液状エアロゾル製剤の場合には，必ずしも界面活性剤を必要としないことが知られていた（乙１添付の甲３，乙１添付の甲４の部分訳文１頁下から９～７行及び２頁３～４行，乙３４の５４３頁２１～２２行）。
ピュアヴァル特許における「溶解した界面活性剤の多量の存在はまた特定の医薬の安定な溶液製剤を得ることに役立っている」（乙１添付甲１の３頁右上欄１１～１３行）との記載は，ＢＤＰを含む医薬一般についてではなく，特定の医薬について，界面活性剤が安定な溶液製剤を得るのに役立っているといっているにすぎない。そして，ＢＤＰはこの特定の医薬には該当しない。すなわち，ピュアヴァル特許の実施例１０～１２の処方ではＢＤＰ０．００５ｇに対してエタノール１．３５０ｇを使用しており，ＢＤＰ１ｇ当りのエタノールの量は，２７０ｇになるところ，乙１添付甲９の１，２から，ＢＤＰ１ｇは２３.７ｇ以上ないし７９ｇ未満のエタノールに溶解することが明らかであるから，ＢＤＰを溶解するのに充分である。さらに，フロン系噴射剤は溶剤としての働きも有している（乙３４の５５３頁３行～５５５頁１行），ピュアヴァル特許の実施例１０～１２の製剤の噴射剤であるＨＦＣ－１３４ａはＢＤＰの溶解に寄与している。したがって，ピュアヴァル特許の実施例１０～１２の処方をみた当業者は，ＢＤＰのエタノールに対する溶解性についての知見及び噴射剤のＢＤＰの溶解への寄与についての知見から，界面活性剤がなくても安定な溶液状製剤が得られることがわかる。
ところで，ピュアヴァル特許の実施例１０～１２に記載されている溶液状ＢＤＰエアロゾル製剤で界面活性剤を使用しているのは，バルブ部材を滑りやすくするためと思料される（乙１添付甲１の４欄右下欄１３～１５行参照）が，前記クレニルスプレーなどの例からも明らかなように，溶液状エアロゾル製剤においては，用いるバルブが潤滑剤による潤滑を必要としないものであればバルブ部材を滑りやすくするために界面活性剤を使用する必要がない（なお，本件発明では，界面活性剤を含有しない溶液状エアロゾル製剤であるにもかかわらず，バルブ部材を滑りやすくするための代替手段を開示しているわけではない。）から，ピュアヴァル特許の実施例１０～１２の処方を見た当業者に，界面活性剤を除くことを思い止まらせるような障害はなかった。
しかも，吸入療法に使用するエアロゾル製剤においてトリオレイン酸ソルビタン（ピュアヴァル特許の実施例１０で使用されているスパン８５と同じ界面活性剤）は，脂肪肺炎を惹起する危険性の点から使用しないのが望ましいことが知られていた（乙１添付甲５）から，エアロゾル製剤の分野の当業者であれば，ピュアヴァル特許の実施例１０～１２のエアロゾル製剤の処方において，必須成分でなく，しかも人体に悪影響を及ぼす可能性があるトリオレイン酸ソルビタンやその他の界面活性剤を除くことは容易に考えつくことであって，そこに何らの創意工夫も要しない。
ウ　クレニルスプレーには，エタノールの量が７．９４重量％（製剤全重量１５ｇに対してエタノール１．１９１ｇ）であるＢＤＰを有効成分とする溶液状エアロゾル製剤の例が示され，乙３４にも，噴射剤と溶剤（原液）の割合が本件発明における範囲を含む溶液状エアロゾル製剤が記載されている（乙３４の５４２頁８～２２行）のであって，エタノールの量を２～１２重量％とすることに新規な特徴はない。
また，ピュアヴァル特許には，ＨＦＣ－１３４ａの蒸気圧が望ましい範囲内となるように蒸気圧を減じるアジュバントが選択されることが記載されており（乙１添付甲１の４頁右上欄５～８行），好ましいアジュバントとしてエタノールがあげられている（同頁右下欄９～１２行）し，乙１添付甲４には，「吸入用エアロゾルは，溶液エアロゾルまたは懸濁エアロゾルとして製造される。エタノールが，一般に溶剤として使用される；処方ではその圧力低減作用を考慮しなければならない」（同の部分訳文１頁末行～２頁２行）と記載されている。したがって，エアロゾル製剤の製造において，蒸気圧の調整などの点から，エタノールの量を調整することは当業者が必要に応じて適宜行っていることである。さらに，乙１添付甲５には，吸入療法に使用するためのエアロゾル組成物について，「さらに他の目的は，エアロゾル組成物において許容できるかぎりエタノールの存在を回避し，それによって惹起される粘膜への刺激作用及びそれが寄与する可能性がある金属部分の腐食を排除することである」（１欄１８～２２行），「トリクロロフルオロメタン（フレオン１１）の有効性は極めて大きいので，望ましい場合は，組成物からエタノールを排除できる，従って一部の人々には刺激性であり，さらに特にスプレー装置がアルミニウム製部品を有する場合には腐食問題を惹起する成分が回避される。だがエタノールの使用が望ましい場合は５％まではエアロゾル組成物中に使用することができ，使用する場合の好ましい量は約２％である」（２欄３４～４１行）と記載されており，エタノールを使用する場合，粘膜への刺激作用などの点から，その使用量をできるだけ少なくするのが好ましいことが示されている。
そして，本件発明は，エタノールの量をＢＤＰを溶解しかつエアロゾル製剤の保存時にその溶解状態を維持するに充分な量として規定したものと思料される（本件公報の５欄３３～４３行）が，このようなことは溶液状エアロゾル製剤に要求される基本的な要件であるにすぎず，何の創意工夫も認められない。たとえば，乙３５には，「この発明の組成物の基本的な特徴の一つは，医薬が溶解しており，および，組成物全体に亘って均一に分散されていることである。この目的のために，組成物の調製時および通常の期間および条件下の保存時の両方で，医薬を溶解状態または均一分散状態に保持するため，共溶剤がしばしば必要である」（３欄３８～４６行），「共溶剤の量及び構成は，使用される医薬の溶解度特性に大きく依存する。多くの場合，共溶媒が全組成物の約５％または１０％と４０％の間……からなるとき，充分な結果が得られることが認められた」（３欄５４～６０行）とある。
したがって，ピュアヴァル特許の実施例１０～１２の溶液状エアロゾル製剤の処方において，エタノールの量を２～１２重量％とすることは，当業者であれば，蒸気圧の調整，粘膜への刺激作用の軽減，ＢＤＰの溶解性などを考慮して，必要に応じて適宜なしうることである。
エ　以上のように，本件発明の構成は，ピュアヴァル特許とその他の公知資料から当業者が容易に想到できる。


そして，前記「非常に所望される化学的安定性」，「有意に高い吸入率」について述べたとおり，本件発明にはそのような作用効果はない。したがって，本件発明は，ピュアヴァル特許及びその他の公知資料から当業者が容易に発明をすることができた。
(3)　本件発明は，前記クレニルスプレー及びその他の公知資料に基づいて当業者が容易に発明をすることができた（無効理由２）。
ア　本件発明は，クレニルスプレーとの関係では，噴射剤として悪玉フロン（ＣＦＣ－１１３，ＣＦＣ－１２，ＣＦＣ－１１４）に換えて善玉フロン（ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＦＣ－２２７）を用いる点で異なるのみである。イ　乙３４には次の趣旨の記載がある。
大部分のエアロゾル剤はこの液化ガスが噴射剤として用いられる。フッ化炭化水素類の多くは不燃性の液化ガスで，適当な蒸気圧をもつ数種（フロン－１２，フロン－１１，フロン－１１４，フロン－２２，フロンＣ－３１８）が主に用いられる。フロン－１２は適当な蒸気圧を有しフロン類中昀も繁用される。フロン－１１は蒸気圧が低いために圧力調整用に用いられる。フロン－１１４は蒸気圧が低いため圧力調整用に用いられ，溶解力に乏しいが化学的には安定であり，アルコール基剤の場合に多く用いられる。フロン－２２は蒸気圧が高いため，圧力調整用に用いられる（５４８頁下から６行～５４９頁下から９行）。液化ガスは，１種のみを用いることはほとんどなく，多くの場合混合して用いられる。これは圧力のみでなく，燃焼性及び溶解性を調整することも目的としている（５５１頁下から８～６行）。とくにフロン－１１は，往々にして低級アルコールと反応してＨＣｌを生じカンの腐食，香料の分解などの好ましくない現象の原因となる（５５５頁１５～１７行）。
クレニルスプレーは，乙３４の上記記載に徴して，主噴射剤として適当な蒸気圧のＣＦＣ－１２を用い，これにアルコール基剤に昀適なＣＦＣ－１１４と，アルコールと反応してＨＣｌを生じるＣＦＣ－１１の代替品としてＣＦＣ－１１３を併用して，アルコールを溶剤とする溶液状エアロゾル製剤としたものといえる。したがって，クレニルスプレーによって従来技術として価値のある物理化学的に安定な溶液状エアロゾル製剤が考案された。
ウ　エアロゾル製剤における溶剤，噴射剤の区別は厳密なものでなく，ＣＦＣ－１１３は，主用途が洗浄剤や溶剤であったとしても，エアロゾル製剤の分野では，本件優先日前から，噴射剤として使用されていたから，クレニルスプレーに含まれるＣＦＣ－１１３は溶剤でなく，噴射剤として使用されていた。すなわち，ピュアヴァル特許の「プロペラント１１，１２，１１４，１１３，１４２ｂ，１５２ａ，１２４と通常称されている他の噴射剤」（２頁右下欄１～３行）との記載，国際公開ＷＯ８６／０４２３３号パンフレット(乙３１)の６頁１３行，実施例９，クレーム１，クレーム９などの記載，米国特許第３,０１４,８４４号明細書（乙３２）の４欄２６～２７行，１３欄の例３１～３３などの記載から噴射剤として使用され，特に，ＣＦＣ－１１３のように蒸気圧の低い噴射剤は圧力調整用に主噴射剤と併用される（乙３４参照）。なお，乙３４の「液化ガス噴射剤は容器内では液体であり溶媒としての役割も大である」（５５３頁３行～５５５頁１行）との記載からも明らかなように，フロン系噴射剤は溶剤としての働きも有している。
エ　ピュアヴァル特許には，噴射剤の全量をＨＦＣ－１３４ａで置き換えたＢＤＰエアロゾル製剤が開示されており，エアロゾル製剤の噴射剤として製剤に望ましい蒸気圧や安定性を与えるべく使用されていたＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２，ＣＦＣ－１１４からなる混合噴射剤（乙１添付甲１の１頁右下欄１５行～２頁左上欄２行）をＨＦＣ－１３４ａで置き換える際の課題及び解決手段が示され，エアロゾル製剤において悪玉フロンからなる混合噴射剤(ＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２，ＣＦＣ－１１４)を善玉フロンからなる噴射剤（ＨＦＣ－１３４ａ）で置き換える技術は，ピュアヴァル特許によってほぼ完成されていたといえる。そして，「極性，蒸気圧，密度，粘度や界面張力のような全ての物理的パラメーターは，安定なエアロゾル製剤を得るために重要であり，そして，プロペラント１３４ａより極性の高い化合物の選択を適切に行うことにより，プロペラント１３４ａを用いた安定なエアロゾル製剤が調製される」（乙１添付甲１の３頁左上欄末行～右上欄５行），「噴射剤系の蒸気圧は医薬に推進力を与えるため，重要な因子である。プロペラント１３４ａの蒸気圧が望ましい範囲内となるよう該蒸気圧を減じるアジュバントが選択される」（乙１添付甲１の４頁右上欄５～８行）とあり，好ましいアジュバントとしてエタノールがあげられている（乙１添付甲１の４頁右下欄９～１２行）。
そして，ＣＦＣ－１１は，沸点が２３．７℃であり，常温で液体であり，かつ２０℃の蒸気圧が０．９０ｋｇ／ｃｍ２（絶対値）であり（乙３３），クレニルスプレーにおけるＣＦＣ－１１３（沸点４７．５７℃）と類似した物性を有する噴射剤であるから，ピュアヴァル特許には，ＣＦＣ－１１３と類似の物性値を有するＣＦＣ－１１を含むＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２，ＣＦＣ－１１４からなる混合噴射剤の全量をＨＦＣ－１３４ａで置き換えることが記載されている。そうすると，本件優先日前において，悪玉フロンを善玉フロンで置換することが地球的規模での緊急な課題とされているから，ＣＦＣを使用するエアロゾル製剤の研究開発にたずさわる当業者であれば，クレニルスプレーにおける悪玉フロンからなる噴射剤（ＣＦＣ－１１３，ＣＦＣ－１２，ＣＦＣ－１１４からなる混合噴射剤）の全量を善玉フロン（ＨＦＣ－１３４ａ）で置き換えることを当然試みるはずである。


オ　そして，前記非常に所望される化学的安定性，有意に高い吸入率について述べたとおり，本件発明にはそのような作用効果はない。したがって，本件発明は，クレニルスプレー及びその他の公知資料から当業者が容易に発明をすることができた。
(4)　本件発明自体に非常に所望される化学的安定性及び有意に高い吸入率の作用効果がなく，本件発明は未完成発明である。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（控訴人製剤は，本件発明の技術的範囲に属するか）について次に付加するほか，原判決２８頁１８行目から４７頁１５行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決３０頁３行目から１１行目までの①，②の記載を「本発明の一定の好ましい製剤は非常に所望される化学的安定性を示し，そして市販のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート製品よりも有意に高い吸入率を提供すること」と，４１頁２５行目，４７頁８行目の各「ＣＦＣ懸濁製剤」を「市販のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート製品」と，４５頁の試験結果の表のうち，アダプター～フィルタの数値「４９.２７」を「４９.２５」と，「５０.９５」を「５０.９４」とそれぞれ改める。
(1)　作用効果不奏功の抗弁
特許法７０条１項が規定するとおり，特許発明の技術的範囲は特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならない。しかして，特許請求の範囲に記載されているのは特許発明の構成要件であるから，対象製品が特許発明の技術的範囲に属するか否かは，特許請求の範囲に記載された特許発明の構成要件によって定められることとなる。そして，通常，当該特定の構成要件に対応して特定の作用効果が生じることは客観的に定まったことがらであり，出願者がこのようなうちから明示的に選別した明細書記載の作用効果が生じることも客観的に定まったことがらであるから，対象製品が明細書に記載された作用効果を生じないことは，当該作用効果と結びつけられた特許発明の構成要件の一部又は全部を構成として有していないことを意味し，又は，特許発明の構成要件の一部又は全部を構成として有しながら同時に当該作用効果の発生を阻害する別個の構成要素を有することを意味する。したがって，対象製品が特許発明の技術的範囲に属しないことの理由として明細書に記載された作用効果を生じないことを主張するだけでは不十分であって，その結果，当該作用効果と結びつけられた特許発明の特定の構成要件の一部又は全部を備えないこと，又は，特許発明の構成要件の一部又は全部を構成として有しながら同時に当該作用効果の発生を阻害する別個の構成要素を有することを主張する必要がある。このことは，明細書の発明の詳細な説明の記載に関する３６条４項等の規定を前提としていい得ることである。
また，化学や医薬等の発明の分野においては，特許発明の構成要件の全部又は一部に包含される構成を有しながら，当該特許発明の作用効果を奏せず，従前開示されていない別途の作用効果を奏するものがあり，このようなものは，当該特許発明の技術的範囲に属しない新規なものといえる。したがって，このようなものについては，対象製品が特許発明の構成要件を備えていても，作用効果に関するその旨の主張により，特許発明の技術的範囲に属することを否定しうる。控訴人は，原審において，構成要件Ｃ，Ｄの充足を否認したものの，本件発明の作用効果を奏しないことに結びつけて主張したわけでなく，当審において，構成要件Ｃ，Ｄの充足を争わなくなったのであるから，前記前者の趣旨の主張をしているとはいえず，本件発明の作用効果を奏しないと主張するのみで，本件発明と別途の作用効果を奏するとの主張をしていないから，前記後者の趣旨の主張をしているともいえない。
したがって，主張自体必ずしも十分でないが，事案に鑑み，その主張の限りで判断を加える。
(2)　非常に所望される高い化学的安定性
ア　本件発明の作用効果である化学的安定性は，「本発明の一定の好ましい製剤は非常に所望される化学的安定性を示し」（本件公報５欄９～１２行）ていることであり，「有意な量の界面活性剤の存在はベクロメタゾン１７,２１ジプロピオネートの溶液製剤の場合において所望されないと考えられており，その理由は界面活性剤，例えばオレイン酸及びレシチンは，活性成分がＨＦＣー１３４ａとエタノールの混合物の中に溶けているときに，その化学的分解を促進しがちであるからである」(同６欄７～１３行)，「実施例４の製剤の化学安定性は，この製剤を４０℃で保存したときの時間に対する活性成分の回収率によって決定した。表IIにそのデータを含ませた」（同７欄９～１１行）とし，表IIに実施例１～７における保存期間０～１２週の回収率が９５.５～１０２.６％であったことが示されている（同７欄１２～１６行）ことからすると，表IIのデータは，０.０００５重量％以上の界面活性剤を含まない実施例の製剤そのものの一般的安定性を示すデータであり，実施例の製剤のＢＤＰそのものの回収率を示したデータであって，界面活性剤を含む市販のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート製品等と０.０００５重量％以上の界面活性剤を含まない実施例の製剤とを比較したデータでないことが認められる。したがって，０.０００５重量％以上の界面活性剤を含まない実施例の製剤そのものについての表IIのデータを前提として，これから導いたばらつきがあるとの帰結を界面活性剤を含むものと含まないものとを比較した数字の解析に使用することは誤りであり，控訴人の定量誤差を根拠とする有意な差がないとの主張はその前提において不当である。
イ　重藤秀子による実験（乙４１，４３）は，控訴人の研究者である重藤秀子が平成１３年１２月から行った実験である。
ａ　測定対象
控訴人製剤と控訴人製剤にオレイン酸を０．１％添加した製剤
ｂ　測定方法
４０℃／７５％ＲＨの保存条件で保存した場合の総不純物を液体クロマトグラフィーによる検査により調べた。
ｃ　結果　表３のとおり
表３
平均値：２缶の平均値
増減率：加速保存所定月後の値－試験開始時の値
なお，不純物は検出されたＢＤＰ以外のピークである。
ｄ　考察


もっとも，証拠（乙３～８）によれば，控訴人は，本件特許出願過程において，平成８年３月１３日付けで，特開２－２００６２７号公報（ピュアヴァル特許（乙１添付甲１）に相当）を引用例として「界面活性剤は，当業者がその目的に応じて適宜採用し得るものであり，引用文献１に記載されたエアロゾル製剤において，界面活性剤を併用せずに，本願の請求項１に係る発明のような構成とすることは当業者の容易に想到し得ることである
なお，本願の請求項１に係る発明の効果は，公知技術から予測し得る程度のもである」から，進歩性なしとする拒絶理由通知に対し，平成８年１０月１日付け意見書で「引例１にはベクロメタゾンと界面活性剤との関係についてが全く触れられておりません
一般に，エアロゾル製剤に界面活性剤を使用することは，製剤中の医薬成分の凝集及びそれに基づくバルブ詰まりの阻止，更には製剤噴射量の再現性等の問題の解決において有利であるため，半ば常識化されていることであります
つまり，エアロゾル製剤は界面活性剤を加えることを前提として通常開発されるものであり，当業者であれば界面活性剤を除くことは通常考えないものであります
しかしながら，本願発明者は，界面活性剤がベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを分解してしまうことを見出し，よって，界面活性剤を含むベクロメタゾン含有エアロゾル製剤は化学的に不安定であることを見出しました(本願明細書第４頁第１８～第２３行を参照されたい)
冒頭に述べました通り，本願発明に係るエアロゾル製剤は，ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートの安定性に有害な影響を及ぼす界面活性剤を実質的に含まないこと(０.０００５重量%以上の量で含まないこと)を特徴とします
従いまして，本願発明に係るベクロメタゾンのエアロゾル製剤は，界面活性剤を含むエアロゾル製剤よりも安定性に優れております
尚，本願発明に係るエアロゾル製剤は界面活性剤を含まないことで上記した凝集等の問題がありますが，かかる問題は溶剤としてのエタノールの量を調整することで解決しております
以上の説明により，本願発明は引例１記載の発明から当業者が容易に想到し得るものではないことがご理解頂けるものと信じております」との意見を述べ，さらに，平成９年４月１０日付け上申書で，「本願に関し，審査官殿より，平成８年１２月５日において，界面活性剤を含む一般的な製剤に対する，界面活性剤を含まないことを特徴とする本願発明に係る製剤の有利な効果を示す実験データーの提出の要請がありました
つきましては，界面活性剤を含む場合と含まない場合との，ベクロメタゾン１７,２１ジプロピオネート(ＢＤＰ)を含むエアロゾル製剤の安定性試験の結果をまとめた図及び表を提出致します」として，その旨のデータを提出し，「ＢＤＰエアロゾル製剤は，ガラスバイアル中でも金属バイァル中でも，界面活性剤を含まない方が安定であることがわかります
（略）製剤中のＢＤＰの経時的な分解の程度は，界面活性剤を含む製剤の方がそれを含まない製剤よりも有意に高いことがわかります
（略）製剤中の不純物の経時的な増大(ＢＤＰの分解に基づく)の程度は，界面活性剤を含む製剤の方がそれを含まない製剤よりも有意に高いことがわかります」との意見を述べ，さらに，平成９年８月１２日付け上申書で，「本件に関しまして出願人は本願発明の有利な効果についての更なる所見がありますので，以下にその旨上申致します
(1)本願発明は，伝統的なエタノール含有溶液製剤により予測されるものよりも有意に向上した吸入率(即ち，アクチュエーターから放出される薬剤のうち，肺へと吸引されるのに適するサイズの薬剤の比率)を有する
例えば，エピネフリン，イソプロテラノール又はビトルテロールメシレートの如き薬剤の溶液製剤を含む市販のＣＦＣ計量投与吸引器は一般に２５%以上のエタノール含有量を有し，そして約１５～２０%にも満たない低い吸入率しか供さないが，本願発明の製剤は４０%以上７０%未満の吸入率を供する(本願明細書第６頁下から７～４行目を参照されたい)
(2)更に，本願発明の吸入率は市販のＣＦＣベクロメタゾン懸濁製剤のそれよりも優れている
このことは驚くべきことであり，その理由は懸濁製剤は一般にエタノール含有溶液製剤よりも高い吸入率を有するからである
(3)更なる重要な視点は本願発明の溶液製剤が驚くべき程に化学的に安定であることのある(本願明細書の表IIを参照されたい)
これは，貯蔵の際に不安定であるエタノールを含むＣＦＣ噴射剤内でのベクロメタゾン溶液製剤の挙動に反する
エタノールを含む溶液中の薬剤の化学的不安定さは一般的な問題であり，そしてこれが，当業者がＭＤＩベクロメタゾン製剤を製造したがらない理由の一つである」との意見を上申し，その後，平成９年１２月２６日付けで，特許請求の範囲の記載不明瞭とする拒絶理由通知に対し，同日付け意見書に代わる手続補正書で，本件発明にかかる請求項でない特許請求の範囲の請求項１２，１４項の記載の一部につき，「１２　存在しているエタノールの量が，実質的に全てのベクロメタゾン１７,２１ジプロピオネートを溶かすのに必要な量を実質的に超過していないが，しかしながら前記ベクロメタゾン１７,２１ジプロピオネートの有意な沈殿を伴うことなく，ー２０℃の温度に前記製剤を委ねることを可能とするのに十分な量である，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤


３か月後の総不純物の増加率はそれぞれ１．３２５％と１．３３％でほとんど相違はないが，６か月後の総不純物の増加率では，控訴人製剤が１．８３％であるのに対し控訴人製剤にオレイン酸を加えた製剤では２．１８％と相違が生じている。また，乙第４１，４３によると，この実験では，不純物ごとにピークを同定し，各不純物の量を測定しているが，不純物である１７ＢＭＰの量について，控訴人製剤が増加していないのに対し，オレイン酸を加えた製剤の方は実験開始時点より約８～２０倍に増大しており，前記ＭＴＬリポートと同様，オレイン酸の添加が不純物量の増加に影響を与えていることが認められ，化学的安定性を低下させる方向に働いている例が１例加わる。
ウ　また，控訴人は，ＭＴＬレポート，ＭＴＬ追加レポート及びウー・レポートに記載されている化学的安定性データにつき，統計的処理に基づく解析を行った結果，界面活性剤の添加の有無，エタノールの濃度によって，化学的安定性につき有意差の差が生じない旨主張している。しかしながら，これらのデータからは引用にかかる原判決３９頁１９行目から４１頁８行目までに記載の傾向が同様に示されているといえ，また，界面活性剤であるオレイン酸がＢＤＰのエステル加水分解において触媒となりＢＤＰの分解に積極的な影響を及ぼすことが認めれることからすると，控訴人主張の統計的処理に基づく解析の結果は，化学的安定性を検討する上での一つの資料にはなりえたとしても，控訴人製剤につき化学的安定性の存在という効果がないことを認めるには十分でない。
のみならず，本件発明の作用効果である化学的安定性は，上記のとおり，０.０００５重量％以上の界面活性剤を含まないことによる一般的安定性を示すものであり，市販のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート製品等と比較しての化学的安定性を示すものでない。
しかるところ，控訴人製剤は，上記重藤秀子による実験に明らかなとおり，回収率１００％に近く，非常に所望される化学的安定性を示すことが明らかであり，控訴人製剤の化学的安定性につき上記統計的処理に基づく解析結果を否定する結果となっている。
エ　以上によれば，控訴人製剤について，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された作用効果のうち，非常に所望される高い化学的安定性という効果がないと認めることはできない。
(3)　有意に高い吸入率
ア　本件明細書の発明の詳細な説明には，吸入率について，「吸入率（即ち，薬理作用が及ぼされる肺の気道に達することのできる活性成分のパーセンテージ）」（本件公報４欄１９～２１行），「実施例１－７の製剤により提供される吸入率を，AndersonMKⅡカスケードインバーター（AnderenMKⅡカスケードインパクターの誤記と認める。）を用いて決定し，」（同７欄１９～２０行）との記載があり，本件特許出願経過の中で，出願人である被控訴人が平成９年８月１２日付けで特許庁審査官に提出した上申書（乙６）には，「吸入率（即ち，アクチュエーターから放出される薬剤のうち，肺へと吸引されるのに適するサイズの薬剤の比率）」との記載がある。
したがって，本件発明における吸入率については，アクチュエーターから放出される量で計算法（ex-actuator）とするのが相当である。もっとも，ex-actuatorにおいては，分母につき，インダクションポートからステージ７までで捕集されたＢＤＰ量とする計算法とインダクションポートからバックアップフィルタまでで捕集されたＢＤＰ量とする計算法とがあり得，また，分子につき，ステージ２～７，３～６，３～７のいずれで捕集されたＢＤＰ量とするかの問題とがあり，前記本件明細書の記載や本件特許出願経過書類の記載は，この点につき直接言及するものでなく，他に，何らかの示唆等を与える文献等はない（乙３７も直接これを決定する資料とならない。）ところ，証拠（甲１３）によれば，本件特許出願に盛り込まれた１９９０年の元々の試験結果においては，分母につきインダクションポートからステージ７までで捕集されたＢＤＰ量とし，分子につきステージ３～７で捕集されたＢＤＰ量とする計算方法によった（甲１３証拠Ｂ）ことが認められるから，本件発明における吸入率については，これによるのが相当である。甲１３証拠Ｂは，本件登録査定後に提出され，本件出願経過書類にも含まれていないが，これによれば，実施例１～７の製剤のアンダーセン（ＭＫⅡ）カスケードインパクターにより求めた吸入率がそれぞれ７６.２%，６２.６%（ｎ＝２），５３.７%（ｎ＝２），７０.４%，５０.３%，５２.０%，４１.１%（ｎ＝２）であることが示されており，いずれの吸入率も４０%を超え，実施例１の吸入率が７６.２%であり，実施例４の吸入率が７０.４%であることは，本件明細書の発明の詳細な説明の「実施例１－７の製剤により提供される吸入率を，AndersonMKⅡカスケードインバーター（インパクターの誤記）を用いて決定し，それぞれより得られる平均吸入率は４０％以上であった。実施例１及び４の製剤の場合，吸入率はそれぞれ約７６％及び約７０％であった」（本件公報７欄１９～２３行）との記載に完全に一致するから，甲１３証拠Ｂは，本件特許出願に盛り込まれた１９９０年の元々の試験結果に盛り込まれたものに相当する記載があるといえ，これを否定するだけの証拠はない。
作用効果不奏功の抗弁は，控訴人製剤が本件発明の作用効果を奏しないことを立証しなければならないから，本件発明が行った吸入率の計算方法によらなければならないことは当然である。
そうすると，控訴人の主張は，同計算方法によるものが含まれていない点において相当でなく，乙４４の統計的解析の点を含め，これを認めるに足りる十分な証拠がない。
(4)　以上によれば，控訴人製剤は，本件発明の構成要件をすべて充足し（仮に構成要件Ｃ，Ｄの充足を争っているとしても，原判決２４頁１行目から２５頁１６行目まで記載のとおり充足する。），その技術的範囲に属するものというべきである。
２　争点(2)（本件発明には明らかな無効理由が存在するか）について次に付加するほか，原判決４７頁１７行目から５０頁末行までに記載のとおりであるから，これを引用する。


ただし，原判決４８頁２２行目から２５行目までの「非常に所望される高い化学的安定性を有し，従来のＨＦＣ－１３４ａ溶液製剤であるピュアヴァル特許の実施例１０～１２と比べて化学的安定性が高いことにある」を「本発明の一定の好ましい製剤は非常に所望される化学的安定性を示すことにある」と改める。
(1)　訂正請求による無効の自認
証拠（下記掲記）によれば，被控訴人は，本件発明の無効審判において，平成１３年１１月６日に開催された本件発明の無効審判第１回口頭審理において主に審判合議体から指摘された事項に答える形で，平成１３年１２月６日付で上申書（乙３０）を提出し，その中で「審判被請求人は，本件特許の特許請求の範囲の記載を（略）訂正案のとおりに訂正することを希望する。（略）審判被請求人は，上記訂正案に記載の特許請求の範囲に基づいて，本件発明に無効理由がないことを説明する」（乙３０ノ１　２頁２～５行），「以上のとおりであるので，別紙の訂正案に基づく訂正請求を提出できるように無効理由通知を下されるようお願いします」（乙３０ノ１　６頁４，５行）と述べ，平成１３年１２月２６日付の無効理由通知書（甲３１）で，本件発明は，発明の構成に欠くことのできない事項が不明確であり，特許法第３６条第５項第２号（平成２年改正法）に規定する要件を満たしていないとされたことに対し，平成１４年１月１５日付で訂正請求書（甲３２）及び意見書（甲３３）を提出し，本件訂正請求をしたことが認められる。上記事実によれば，本件発明は，発明の構成に欠くことのできない事項が不明確との無効事由がある疑いがあるが，被控訴人が同無効を認めたとは断定できないし，また，明白に無効とも断定できない。
(2)　無効理由１
前記事実によれば，通常，エアロゾル製剤は，界面活性剤の使用が製剤中の医薬成分の凝集及びそれに基づくバルブ詰まりの阻止，更には製剤噴射量の再現性等の問題の解決において有利であるため半ば常識化され，界面活性剤を加えることを前提として開発されており，通常，当業者であれば界面活性剤を除くことを考えないところ，本件発明は，界面活性剤がベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを分解してしまい，界面活性剤を含むベクロメタゾン含有エアロゾル製剤は化学的に不安定であるとの新たな知見(本件公報６欄１０～１３行参照)に基づき，ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートの安定性に有害な影響を及ぼす界面活性剤を実質的に含まない(０.０００５重量%以上の量で含まない)こととして，界面活性剤を含むエアロゾル製剤よりも安定性に優れている製剤とした点に，進歩性を肯定しうる重要な一つの根拠があるということができる。そして，クレニルスプレーを開示するミネルバニューモロジカには，界面活性剤を含まない製剤が記載されているが，界面活性剤を含むエアロゾル製剤よりも化学的安定性に優れているということに言及又はこれを示唆する記載はない。また，乙１添付甲３，同４，乙３４，３５には，懸濁又は分散系において界面活性剤は懸濁粒子の凝集を防止するために添加されること，又は，溶液系において界面活性剤を使用しない例が記載されているが，それだけでは溶液製剤のエアロゾル製剤では界面活性剤が不要であることが明らかであるということはできないし，まして，界面活性剤を含まない製剤が界面活性剤を含むエアロゾル製剤よりも化学的安定性に優れているということに言及又はこれを示唆する記載はない。しかるところ，ピュアヴァル特許（乙１添付甲１）は，「プロペラント１３４ａ（ＨＦＣ－１３４ａ）に，プロペラント１３４ａより極性の高い化合物を添加することにより，プロペラント１３４ａ単独中に溶解する場合に比べてより多量の界面活性剤が溶解し得る混合物が得られる。溶解した多量の界面活性剤の存在により，安定で均一な医薬粒子の懸濁液が調製できる。溶解した界面活性剤の多量の存在はまた特定の医薬の安定な溶液製剤を得ることに役立っている」（８欄６～１３行），「本発明のエアロゾル製剤は，製剤を安定化させるためまたバルブ部材を滑りやすくするため，界面活性剤を含む」（１４欄１３～１５行），「界面活性剤は一般に製剤の総重量にたいして５重量％を超えない量で存在する。これらは，通常界面活性剤：医薬が１：１００～１０：１の重量比で存在するが，製剤中の医薬濃度が非常に低い場合は界面活性剤はこの重量比を超えてもよい」（１６欄１７行～１７欄１行）のであり，これによれば，ピュアヴァル特許において界面活性剤は必須の構成であり，かかる構成は，懸濁製剤，溶液製剤のいずれの場合も製剤の安定化のためには多量の界面活性剤を必要とするとの当時の知見に基づくもの（甲１８～２１）と解されるから，乙１添付甲５に記載された，界面活性剤であるトリオレイン酸ソルビタンの使用が好ましくないという動機だけで，同発明自体から界面活性剤を除くべきことを想致し得るといえないことはいうまでもなく，乙１添付甲２～４，乙３４，３５を考慮しても，界面活性剤を含まない製剤が界面活性剤を含むエアロゾル製剤よりも化学的安定性に優れているということを想致し得るということはできない。
なお，ピュアヴァル特許において，「溶解した界面活性剤の多量の存在はまた特定の医薬の安定な溶液製剤を得ることに役立っている」（乙１添付甲１の３頁右上欄１１～１３行）との記載の「特定の医薬」にＢＤＰが含まれることを直接の指摘する記載はないが，ＢＤＰがこれに該当しないとの記載もないところ，実施例１０～１２で医薬をＢＤＰとする溶剤が紹介され，実施例８で部分的に紹介されている以外，溶剤の実施例はないから，上記説示を左右しない。少なくとも，ＢＤＰのエタノールに対する溶解性についての知見及び噴射剤のＢＤＰの溶解への寄与についての知見を前提としても，上記記載を見た当業者が，実施例１０～１２から界面活性剤を除去して安定な溶剤が得られるとを容易に想致し得るとはいえない。したがって，控訴人指摘の証拠の記載事項を考慮しても，当業者にとって，ピュアヴァル特許の界面活性剤を除くことが容易であるとはいえず，無効理由１は認められない。少なくとも，無効理由１の存在することが明白とはいえない。
(3)　無効理由２
前記のとおり，クレニルスプレーを開示するミネルバニューモロジカには，界面活性剤を含まない製剤が記載されているが，界面活性剤を含むエアロゾル製剤よりも化学的安定性に優れているということに言及又はこれを示唆する記載はない。


他方，乙１添付甲６には，ＣＦＣ－１２と比較したＨＦＣ－１３４ａの物性等が示され，エアロゾル製剤の噴射剤におけるＣＦＣ－１２(蒸気圧９４.５，沸点－２９.８℃，液体密度１.３１１ｇ?)の代替品としてＨＦＣ－１３４ａ(蒸気圧９６.０，沸点－２６.５℃，液体密度１.２０３ｇ?)が使用できることが，同甲７には，ＨＦＣ－１３４ａがほぼ同じ蒸気圧を示すＣＦＣ－１２の代替製品であり，ＨＦＣ－２２７(沸点－１７.３℃)がほぼ同じ蒸気圧を示すＣＦＣ－１２/１１４(４０:６０)あるいはＣＦＣ－１１/１２(５０：５０)とエアロゾル技術の特殊な用途において代替品として使用できることが，同甲８には，ＨＦＣ－１３４ａを用いた実例として鼻カタル用スプレーがあることが，乙３１，３２にはＣＦＣ１１３を噴射剤として使用する例が，乙３３にはＣＦＣ－１１，１２，１１４の各物性として蒸気圧，沸点，液体比重（密度）等が，乙３４にはエアロゾル製剤で噴射剤としての液化ガスが混合して用いられ，圧力のみでなく，溶解度を調整することも目的とし，液化ガス噴射剤が容器内で液体であって溶媒としての役割も大であることがそれぞれ記載されているが，ＣＦＣ－１１３の代替品についても，またＣＦＣ－１１３とＣＦＣ－１２/１１４あるいはＣＦＣ－１１/１２の代替品については，その記載も，示唆もなく，本件発明の優先日又はその後の１９９３年当時において，ＨＦＣ－１３４ａとＣＦＣ－１１の混合物あるいはＨＦＣ－１３４ａとＣＦＣ－１１４の混合物がＣＦＣの使用量を削減する候補品として検討されていたにすぎない(甲１９，２１，２４)ことが認められる。
そして，ピュアヴァル特許に，エアロゾル製剤の噴射剤として製剤に望ましい蒸気圧や安定性を与えるべく使用されていたＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２，ＣＦＣ－１１４からなる混合噴射剤（乙１添付甲１の１頁右下欄１５行～２頁左上欄２行）をＨＦＣ－１３４ａで置き換える際の課題及び解決手段が示されていたとしても，ＣＦＣ－１１が沸点２３．７℃，常温で液体であり，２０℃の蒸気圧が０．９０ｋｇ／?（絶対圧）である（乙３３）ことにより，沸点４７．５７℃の性質の指摘されただけのクレニルスプレーにおけるＣＦＣ－１１３と類似した物性を有するとはいえないから，ピュアヴァル特許に，ＣＦＣ－１１３，ＣＦＣ－１２，ＣＦＣ－１１４からなる混合噴射剤の全量をＨＦＣ－１３４ａで置き換えることが記載されているとか示唆があるとかいうことはできず，したがって，クレニルスプレーにおいて，ＣＦＣ－１１３及びＣＦＣ－１２/１１４をＨＦＣ－１３４ａ又はＨＦＣ－２２７及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイドロフルオロカーボンに置き換えることが容易に想致し得たとはいえないし，また，エタノール(７.９%)とＣＦＣ－１１３(１５.７%)からなる溶剤からＣＦＣ－１１３の全量を除きエタノールのみにするにより不具合のない医薬を得られることが容易に想致し得たとはいえない。
そうすると，控訴人指摘の証拠の記載事項を考慮しても，当業者にとって，クレニルスプレーにおけるＣＦＣ－１２/ＣＦＣ－１１４及びＣＦＣ－１１３をHFC１３４Ａ又はＨＦＣ－２２７及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイドロフルオロカーボンに置き換えることが容易であるとはいえず，無効理由２は認められない。少なくとも，無効理由２の存在することが明白とはいえない。
(4)　その他
前記のとおり，本件発明は，本件明細書の発明の概要に作用効果の内容及び発生の記載があり，発明の詳細な説明の実施例で作用効果発生を実証する事実が記載されているのであって，前記争点(1)の項で説示したと同様の理由で，控訴人が行なった実験によって同作用効果が否定されるとはいえない（また，甲１２，１３によっても同作用効果の発生が裏付けられている。）。したがって，いかなる意味でも無効理由となる事由はない。
３　争点(3)（訂正請求）について
(1)　本件訂正請求は，これを肯定する審決が確定していないから，本件特許権の内容となっておらず，本来，訂正請求の可否を含め，訂正請求にかかる内容を前提とした侵害の有無を審理の対象とすることは不相当であり，訂正請求が否定されると見込まれる場合には訂正前の現在の特許権の内容に従った判断をすれば足り，訂正請求が肯定されると見込まれる場合には手続を中止することも考えられる。しかしながら，単独でされる訂正請求は早期に確定する可能性が強いが，一般に事例の多い無効審判請求に対する防御としての訂正請求は，手続上，早期の確定が望めないから，無効審判請求に対する防御としての訂正請求が肯定されると見込まれる場合に手続を中止すると，侵害訴訟の結論の出されるのが遅延する事態となる。したがって，侵害訴訟裁判所は，訂正請求の内容，可否の見込み，可とされた場合の技術的範囲などに照らし，訂正請求の可否及び訂正請求にかかる内容を前提とした侵害の有無を審理の対象とすることの当否を裁量した上，訂正請求を肯定し得る場合には，その旨の審決が確定していないとの一事で審理の対象とすることを否定することなく，審理，判決するのが相当というべきである。もっとも，この場合，ことがらの性質上，訂正前の特許権に基づく請求と同じ結論，同じ主文となることが必要であり，将来，確定した訂正請求可否の内容に従い，当該侵害訴訟判決の訂正前又は訂正後の特許権に基づく請求にかかる内容が当該判決の内容として意味のあるものとなる。


けだし，侵害訴訟の迅速な解決，紛争の一回的解決という要請を考慮すると，ことがらを実際的に処理することが必要であり，特許法体系との整合性を図る一方，訴訟実務が本来目的とする実践的機能を重視すべきだからである。(2)　本件明細書の発明の詳細な説明の発明の背景の項に，「薬品懸濁エアロゾル製剤は現在噴射剤として液状クロロフルオロカーボンの混合物を利用する。フルオロトリクロメタン（フルオロトリクロロメタンの誤り。），ジクロロジフルオロメタン及ぴジクロロテトラフルオロエタンが，吸入により投与のためのエアロゾル製剤において昀も一般的に利用されている噴射剤である。クロロフルオロカーボンはオゾン層の破壊に関与しており，従ってその製造は削減されている。ハイドロフルオロカーボン１３４ａ(ＨＦＣ－１３４ａ，１，１，１，２ーテトラフルオロエタン)及びハイドロフルオロカーボン２２７(ＨＦＣ－２２７，１，１，１，２，３，３，３ーヘプタフルオロプロパン)は他のクロロフルオロカーボン噴射剤ほどオゾン破壊性でないと考えられている;更に，これは低毒性及びエアロゾルにおける利用に適する蒸気圧を有する」（３欄４６行～４欄９行）と記載されている（甲２）ことからすると，本件発明①の【請求項１】のうちの「１，１，１，２－テトラフルオロエタン，１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオロプロパン及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイドロフルオロカーボンを含んで成る噴射剤」を「１，１，１，２－テトラフルオロエタン，１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオロプロパン及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイドロフルオロカーボンのみからなる噴射剤」と訂正したのは，噴射剤を記載のものに限定した趣旨といえる。
これと，前記説示，とりわけ，本件明細書の発明の詳細な説明の項の「本発明の製剤は界面活性剤を実質的に含まない。本明細書及び請求の範囲において用いる『実質的に含まない』とは，この製剤がその総重量に基づいて０．０００５重量％（０．００５重量％とあるのは誤記と認める。）以上の界面活性剤を含まないことを意味する。好ましい製剤は界面活性剤を全く含まない。有意な量の界面活性剤の存在はベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートの溶液製剤の場合において所望されないと考えられており，その理由は界面活性剤，例えばオレイン酸及びレシチンは，活性成分がＨＦＣ－１３４ａとエタノールの混合物の中に溶けているときに，その化学的分解を促進しがちであるからである」（６欄３～１３行）との記載と本件特許出願過程における平成８年１０月１日付け意見書の「引例１にはベクロメタゾンと界面活性剤との関係についてが全く触れられておりません。一般に，エアロゾル製剤に界面活性剤を使用することは，製剤中の医薬成分の凝集及びそれに基づくバルブ詰まりの阻止，更には製剤噴射量の再現性等の問題の解決において有利であるため，半ば常識化されていることであります。つまり，エアロゾル製剤は界面活性剤を加えることを前提として通常開発されるものであり，当業者であれば界面活性剤を除くことは通常考えないものであります。しかしながら，本願発明者は，界面活性剤がベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを分解してしまうことを見出し，よって，界面活性剤を含むベクロメタゾン含有エアロゾル製剤は化学的に不安定であることを見出しました(本願明細書第４頁第１８～第２３行を参照されたい)。冒頭に述べました通り，本願発明に係るエアロゾル製剤は，ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートの安定性に有害な影響を及ぼす界面活性剤を実質的に含まないこと(０，０００５重量%以上の量で含まないこと)を特徴とします。従いまして，本願発明に係るベクロメタゾンのエアロゾル製剤は，界面活性剤を含むエアロゾル製剤よりも安定性に優れております。尚，本願発明に係るエアロゾル製剤は界面活性剤を含まないことで上記した凝集等の問題がありますが，かかる問題は溶剤としてのエタノールの量を調整することで解決しております。以上の説明により，本願発明は引例１記載の発明から当業者が容易に想到し得るものではないことがご理解頂けるもの信じております」との意見からすると，本件発明①の【請求項１】のうちの「；を含んで成るエアロゾル製剤であって，実質的に全てのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートがこの製剤において溶けており，且つ，この製剤に任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていないことを特徴とする，肺，頬又は鼻への投与のためのエアロゾル製剤」を「；のみからなるエアロゾル製剤であって，実質的に全てのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートがこの製剤において溶けており，前記エタノールが２～１２重量％の量において存在し，且つ，この製剤に任意の界面活性剤が０.０００５重量％以上含まれていないことを特徴とする，肺，頬又は鼻への投与のためのエアロゾル製剤」と訂正したのは，任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていないことを前提に，製剤の成分を医薬としてのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート，上記記載の噴射剤，２～１２重量％の量のエタノールに限定した趣旨といえる。したがって，上記訂正において，製剤の成分の医薬として，ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートのみを使用し，その余の医薬品を使用しないするとしたものと解され，しかるところ，弁論の全趣旨によれば，実施例１，４の「ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート（ＢＤＰ）のトリクロロモノフルオロメタン（ＣＦＣ－１１）溶媒化合物」は，ＢＤＰ製剤を製造する際の常用のもの（弁論の全趣旨）で，上記訂正におけるＢＤＰ製剤の一形態といえるから，実施例１，４も本件発明の実施例といえる。
次に，本件訂正請求は，任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていないことを前提にしているといえ，また，構成要件である「任意の界面活性剤が０.０００５重量％以上含まれていない」とは，実質的に界面活性剤が含まれていないという趣旨といい得るから，「ＢＤＰ，噴射剤，エタノールの３成分のみからなる」という訂正は，「任意の界面活性剤が０.０００５重量％以上含まれていない」ことと矛盾しない。
したがって，本件訂正請求は，特許請求の範囲の減縮に該当し，本件明細書に記載した事項の範囲内においてしたものであり，実質的に特許請求の範囲を変更するものではないということができる。
(3)　控訴人製剤は，本件訂正請求後の本件発明の構成要件をすべて充足し，前同様，控訴人の作用効果不奏功の抗弁も認められないから，その技術的範囲に属する。
(4)　前同様，無効理由は認められない。


主　　　　　　　　　文
１　甲，乙両事件原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は甲，乙両事件原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
被告愛知県知事が名古屋市に対して平成１２年８月８日付けでなした名古屋市高速度鉄道第４号線山下通・新瑞橋間建設工事事業に係る事業認定処分（平成１２年愛知県告示第６４３号）を取り消す。
２　乙事件
被告愛知県収用委員会が原告らに対して平成１３年１１月２０日付けでなした名古屋市高速度鉄道第４号線山下通・新瑞橋間建設工事事業に係る土地使用裁決（１２愛収第２－２１号）を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，名古屋市高速度鉄道第４号線（以下「４号線」という。）山下通・新瑞橋間建設工事事業（以下「本件事業」という。）に関して，その起業地の一部を共有している甲，乙両事件原告（以下「原告」という。）らが，甲事件被告愛知県知事（以下「被告知事」という。）が行った本件事業の認定処分（以下「本件処分」という。）は，土地収用法（以下「法」という。）２０条の定める要件を欠き違法である旨主張して，その取消しを求め（甲事件），併せて，乙事件被告愛知県収用委員会（以下「被告委員会」という。）が行った本件土地を使用し，明け渡す旨の裁決（以下「本件裁決」という。）も違法な本件処分を前提としたものである旨主張して，その取消しを求めた（乙事件）抗告訴訟である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　本件事業の起業地の一部となっている名古屋市瑞穂区市丘町一丁目２４番地所在の土地（以下「本件土地」という。）について，原告Ａは，６万２４７９分の６万１３７９の，原告Ｂは６万２４７９分の３００の各持分権を有する共有者である。
なお，原告Ａは，本件土地上に木造２階建ての住宅１棟（以下「本件建物」という。）を所有している（甲１）。
イ(ア)　被告知事は，法１７条２項に基づき，本件事業の認定に関する権限を有する者である。本件事業の起業者は名古屋市であり，その管理者は名古屋市交通局長である（地方公営企業法７条及び８条，名古屋市交通事業の設置等に関する条例〔昭和４１年１２月２６日条例第５９号〕３条）。
(イ)　被告委員会は，法４７条の２に基づき，起業者による土地収用申請に対し，申請を却下する場合のほか，収用又は使用の裁決をする権限を有する。
(2)　本件事業の概要（甲１６，乙イ１，４の１）
ア　４号線は，大曽根から砂田橋，本山，八事，新瑞橋を経由して金山に至る地下鉄路線であり，大曽根・新瑞橋間の総延長は約１１．８キロメートルである。そして，４号線は，既存の地下鉄各路線を結ぶ環状路線の一部を形成し，名古屋市高速度鉄道第３号線（以下「３号線」のように号数で表す。）と八事駅で，６号線と新瑞橋駅で結節する予定となっている。また，４号線は，金山・新瑞橋間が既に営業路線として開通しており，残る大曽根・名古屋大学間を第１期工事（この内，大曽根・砂田橋間は既に営業を開始している。）として，名古屋大学・新瑞橋間を第２期工事として，建設が進められている。
イ　本件事業は，上記第２期工事のうち山下通・新瑞橋間（以下「本件事業区間」という。）の地下鉄建設工事であり，名古屋市瑞穂区田辺通五丁目地内に工事起点を置き，同区洲山町二丁目地内の工事終点までの約９５８メートルの区間を全線地下式の複心円シールドトンネルで建設するものであり，法３条７号の事業に該当する。
ウ　本件事業によって建設が予定されている施設等の概要
(ア)　構造物
シールド工法による複心円シールドトンネルから成り，その規模は，次のとおりである。
軌道中心間隔　　４６００ミリメートル
内径　　　　　　縦５２００ミリメートル
横９８００ミリメートル
外径　　　　　　縦６３００ミリメートル
横１万９００ミリメートル
(イ)　軌道
軌間１４３５ミリメートルの複線で，振動抑制のため，本件事業の区間の大半に継目のないロングレールを使用し，レールと枕木の締結に二重弾性締結方式を採用するとともに，防振コンクリート道床（ＰＣ枕木とコンクリート道床との間に防振ゴムを設置したもの）が採用されている。
(3)　本件事業の事業認定申請に至る経緯（甲５，２３，２５，２９，乙イ４の１，２５）
ア　昭和３５年４月２２日　都市交通審議会名古屋部会，高速鉄道小委員会からの審議結果の報告に基づき，名古屋市の高速鉄道網整備に関する中間結論を取りまとめ，これを都市交通審議会総会に報告することが決定された。イ　昭和３６年２月８日　都市計画法（当時）による名古屋市都市計画高速度鉄道変更，追加及び廃止の決定，告示がされ，地下鉄敷設ルートが線で表示されるとともに４号線が追加された。これにより全５路線となった。ウ　昭和３６年９月１１日　都市交通審議会名古屋部会は，本会議に対する答申案を採択した。
エ　昭和３６年１０月２１日　都市交通審議会は，上記答申案を採択して，即日運輸大臣に答申した。
オ　昭和４７年３月１日　都市交通審議会答申（答申第１４号）カ　昭和５０年３月１２日，都市計画法の改正に伴い，都市計画が変更され，　　　　地下鉄敷設ルートの表示方法が従前の線による表示から全区間１５メー　　　　　トルの幅を持った表示に変更された。
キ　平成４年１月１０日　運輸政策審議会答申（答申第１２号）ク　平成８年４月９日　名古屋市が，第２期工事につき，鉄道事業免許を取得した。
ケ　平成８年８月１９日ないし９月２日　都市計画変更原案及び環境影響評
価準備書の閲覧


コ　平成８年８月２３日，２６日及び２９日　都市計画変更原案及び環境影響評価準備書の住民説明会が開催された（８月２９日は瑞穂区の荻山中学校。意見書の提出期限は同年９月２日）。
サ　平成８年１０月３日　名古屋市の変更原案が県知事に提出された。シ　平成９年１月２４日　県知事が，名古屋市長に対し，名古屋市都市計画都市高速鉄道名古屋市高速度鉄道４号線の変更（以下「本件変更」という。）について意見照会を行った。
ス　平成９年２月５日　都市計画変更案の公告
セ　平成９年２月５日ないし１９日　都市計画変更案の縦覧，環境影響評価
準備書の閲覧
ソ　平成９年３月１９日　本件事業区間に対する工事施行認可タ　平成９年３月２１日　名古屋市長が県知事案に同意した。名古屋市長の環境保全上の意見の閲覧が開始された。
チ　平成９年６月９日　名古屋市都市計画審議会答申
ツ　平成９年６月１１日　本件事業区間に関する用地説明会が瑞穂区の弥富小学校において開催された。
テ　平成９年７月２３日　愛知県都市計画地方審議会答申ト　平成９年８月２７日　本件変更について建設大臣が認可した。ナ　平成９年９月８日　本件事業区間についての都市計画変更決定（駅の位置に関して）の告示（愛知県告示第７０８号）及び環境影響評価書（以下「本件評価書」という。）の作成がされた。
ニ　平成９年９月８日ないし１６日　都市計画変更図書の縦覧，本件評価書
の公告閲覧
ヌ　平成１０年４月１０日（昼間）及び同１６日（夜間）　山下通駅工区工事説明会が開催された。
(4)　本件処分（乙イ１ないし３）
名古屋市は，平成１２年３月３０日，法１６条に基づき，被告知事に対して，本件事業の事業認定の申請を行ったところ，被告知事は，平成１２年８月８日，本件事業を認定するとの本件処分を行い，同日付けの愛知県公報でその旨告示された（平成１２年愛知県告示第６４３号）。
(5)　異議申立て及び異議決定（甲３ないし７）
原告Ａ外３７名及び原告Ｂは，平成１２年９月６日及び７日，被告知事に対し本件処分の取消しを求める旨の異議申立てをそれぞれ行ったところ，被告知事は，同年１１月２１日，起業地内に所有権等を有しない３６名の異議申立てを却下し，その余の者の異議申立てを棄却した。
(6)　本件裁決（乙ロ１）
名古屋市は，平成１３年２月１６日，法３９条に基づき，被告委員会に対して，本件土地の使用の裁決申請及び明渡裁決の申立てを行い，被告委員会は，平成１３年１１月２０日，以下のような裁決（１２愛収第２－２１号）を行った。
ア　使用し，明け渡すべき土地の区域
本件土地の別紙図面１<Ｂ>部分（２５８．１０平方メートル）
イ　使用の方法及び期間
(ア)　使用の方法
ａ　使用の目的
高速度鉄道事業用構築物を地下に築造すること並びにその構築物の
所有及び保全
ｂ　使用の範囲
東京湾中等潮位の上６．５６メートルから下６．６７メートルまで
ｃ　使用に伴う制限
(ａ)　高速度鉄道事業用構築物を保全するため，使用する土地に木造以外の建物，工作物等を設置する場合，高速度鉄道事業用構築物に掛かる荷重を，建物，工作物等の底面において１平方メートル当たり８トン以下とし，高速度鉄道
事業用構築物に障害を及ぼさない方法で設置すること
(ｂ)　高速度鉄道事業の障害となる建物，工作物等の設置及び掘削等
の　　　　　　　土地の形質変更を行わないこと
(イ)　使用の期間
高速度鉄道事業用構築物存続中
ウ　損失の補償
(ア)　権利取得に伴う損失の補償
ａ　土地所（共）有者原告Ａに対し，金１９９２万６００６円
ｂ　土地所（共）有者Ｃに対し，金１６万２３１９円
ｃ　土地所（共）有者原告Ｂに対し，金９万７３９２円
ｄ　土地所（共）有者Ｄに対し，金９万７３９２円
(イ)　明渡しに伴う損失の補償
関係人原告Ａに対し，金０円
エ　権利取得の時期及び明渡しの期限
共に平成１４年１月２１日
(7)　本件裁決に対する不服審査請求
原告らは，平成１３年１２月１２日付けで，本件裁決について，国土交通大臣に対し，行政不服審査請求をした。
(8)　住民の会による代替案提出（甲２２，乙イ２１）「市民のための地下鉄を実現する住民の会」（以下「住民の会」という。）は，平成９年３月３日，名古屋市交通局長に対し，別紙図面２記載の代替案（以下「本件代替案」という。）を提出した。本件代替案は，新瑞橋駅から，山崎川の河川下を縦断的に通過したのち，瑞穂ラグビー場下を経由して，山下通駅に至るものである。なお，山下通駅の位置も別紙図面２記載の位置に変更することを内容としている。
(9)　本件評価書の内容（乙イ４の１及び２，２６）本件評価書は，４号線の運行供用によって，本件事業区間において発生する振動について，以下のとおり予測している。
ア　予測方法
(ア)　予測式
列車走行時に地表で観測される振動は，トンネルの振動と地盤の振動伝達特性によって表されるものと考え，トンネルでの類似事例調査，振動資料の収集，地盤関係資料の収集等を実施して予測を行った。地盤の振動伝達特性の検討には，地震学の分野で用いられるハスケルのマトリックス法（以下「ハスケル法」という。）を使用した。
(イ)　類似事例調査
複線箱形及び単線シールドについては，名古屋市内の地下鉄における既存資料を，複心円シールドトンネルについては，ＪＲ東日本京葉線，東京・八丁堀間（以下「京葉線」という。）における既存資料をそれぞれ収集し，トンネルの振動特性を把握した。


４号線の第２期工事に関わる，複心円シールドトンネルに関する予測条件は，以下のとおり設定した。
ａ　トンネル重量：１メートル当たり５３トン
その内訳は，中柱を含むセグメントの重量が１メートル当たり約２６トン，二次覆工の重量が１メートル当たり約１６トン，インバートの重量が１メートル当たり約６トン，継ぎ手，ボルト類，道床コンクリート，レール及び枕木（以下「継ぎ手，ボルト類等」いう。）の重量が１メートル当たり約５トンである。
ｂ　軌道：防振コンクリート道床
ｃ　列車速度：毎時６５キロメートル
ｄ　地盤条件
(ａ)　Ｎ値（地盤の相対的な硬さ，締まりの程度を表す値）：３ない
し　７３
(ｂ)　Ｐ波速度（Ｖｐ）：毎秒１５００ないし２０００メートル(ｃ)　Ｓ波速度（Ｖｓ）：毎秒１１０ないし３６０メートル(ｄ)　密度（ρ）：１立方センチメートル当たり１．８ないし２．２
グ　ラム
(ｅ)　層厚（Ｈ）：１．５ないし２３．４メートル
ｅ　軌道構造による振動レベルの補正値：－８デシベル
イ　予測結果
予測の結果，トンネル内に列車が走行した場合における本件事業区間における地表振動レベルの昀大値は，複心円シールド区間で４６デシベルとの結果となった。
ウ　評価及び環境保全対策
４６デシベルの昀大振動予測値は，常時微動（人体には全く感じられないが，いつも存在している微振動）の範囲内であることから，環境保全目標は達成できるものと評価された。
２　本件の争点及び争点についての当事者の主張
(1)　本件処分は，法２０条２号の要件を満たすか。
（原告らの主張）
本件事業の起業者たる名古屋市は，平成１３年度の国の補助金が凍結されたため，その工事を実施することが不可能となっているから，法２０条２号の「能力」を欠く。
（被告らの主張）
そもそも行政処分に関する違法判断の基準時は当該処分時であり，それ以降の事由を主張して本件処分の違法を主張することは許されない。また，平成１３年度予算は既に成立しており，原告ら主張のように「凍結」ということはあり得ない。
(2)　本件処分は，法２０条３号及び４号の要件を満たすか。
（原告らの主張）
原告らは，以下に述べるとおり，本件事業によって受忍限度を超える約７４デシベルの振動被害を被ることから，これにより大きな利益を失う一方で，かかる振動被害は，本件代替案の採用によって容易に回避することができる。この点について考慮していない本件処分は，裁量権の範囲を逸脱又は濫用した違法なものであり，法２０条３号及び４号の合理性，公益上の必要性の要件を満たすものではない。
また，本件事業は，都市計画法に定められた都市計画に基づかないこと，本件事業が前提とする都市計画決定において住民参加の手続が欠けていたことにより，違法である。
さらに，本件事業は，長期にわたって実施されなかったことから，その公益上の必要性について大きな疑問がある。
ア　本件事業による振動被害の発生
本件事業の完成に伴う地下鉄の運行によって原告らには深刻な振動被害が生じることが予測される。名古屋市の振動予測には誤りが存する。
(ア)　地下鉄の運行による振動被害の発生
ａ　被害の内容
以下のとおり，本件事業の完成に伴う地下鉄の運行によって，本件土地上の建物内では，少なくとも約７４デシベルの振動が発生することが予測される。この数値は，産業職場における快感減退境界に近い値であり，これまで静謐な環境を享受してきた原告らにとっては耐え難いものであって，受忍限度を超える被害というべきである。
ｂ　算定根拠
(ａ)　振動源であるトンネル内において発生する振動レベル（以下「底盤振動レベル」という。）
ⅰ　振動予測式により予測される振動
原告らは，名古屋市が類似事例として参考にした京葉線の振動測定結果から，本件事業線に昀も類似した地点（以下「類似地点」という。）の実測振動レベル，測定条件等を抽出し，これを下記振動予測式に代入して底盤振動レベルを算出した。京葉線と本件路線は，いずれも防振コンクリート道床を採用しており，軌道構造に差がないことから，補正値であるＫの値は０とした。類似地点は，本件事業線に昀も類似した地点であるから，この地点における実測振動レベル，測定条件等を下記振動予測式に代入することによって，本件事業が完成された場合に地下鉄の運行により発生する底盤振動レベル（但し，後記補正前のもの）を想定することができる。
LTK＝LTR＋20log(Z1/Z2)1.2－20log(V1/V2)－KLTK：計算上求められるトンネル内の振動レベル（dB）LTR：類似箇所におけるトンネル実測振動レベル（dB）
Z1：類似箇所のトンネル重量（t/m）
Z2：計画箇所のトンネル重
量（t/m）
V1：類似箇所の列車速度（km/h）
V2：計画箇所の列車速度（km/h）
K：類似箇所の軌道構造による補正値（dB）
そして，京葉線の類似地点で行われた５回の測定の際の実測振動レベル等を上記振動予測式に代入すると，計算により求められる振動レベルは，昀大で５０．７４８デシベル，昀低で４３．１５８デシベルとなり，平均値は，４７．０１９デシベルとなる。
しかしながら，被害の実態を把握するためには，想定し得る昀悪の状態を把握する必要があり，そのためには，数値に幅がある場合は幅があるものとして予測を行って昀悪の数値を把握し，それをもって被害の予測値としなければならないから，上記昀大値を採用すべきである。
ⅱ　複心円シールドトンネル使用による補正
本件事業区間は複心円シールドトンネルが使用されるため，それに基づく補正が必要である。すなわち，複心円を構成するそれぞれのトンネルが独立して振動することによって振動レベルが増加する可能性を考慮すべきであり，また，列車がすれ違う場合に振動レベルが増加することも考慮しなければならない。列車がすれ違う回数は決して少なくないし，環境影響評価は発生し得る昀悪の被害を想定して検討されなければならないからである。
こうした点を考慮すると，複心円シールドトンネルの採用及び列車のすれ違いによって振動レベルが３デシベル上昇するものと考えられるので，底盤振動レベルを予測するためには，前記ⅰの数値に３デシベルを加算する必要がある。
ⅲ　京葉線とのトンネル重量の違いによる補正


本件事業の環境影響評価において，名古屋市は，類似事例である京葉線のデータと比較しつつ振動レベルを予測しているが，データを比較することによって予測を行う以上，比較の条件は両者で同一であることが必要である。この点，名古屋市は，トンネルの重量を，一次覆工（中柱を含むセグメント），二次覆工，インバートのみならず，継ぎ手，ボルト類等の重量約５トンを含めて，１メートル当たり約５３トンと設定し，それを前提に本件振動予測を行っているが，①原告らが東京都環境保全局に問い合わせたところ，評価書で用いる「トンネル重量」には，トンネルの一次覆工，二次覆工，中柱，インバートの重量の合計を意味するのが慣行であるとの回答があったこと，②原告ら自身による概算，③京葉線の中柱の材質などに照らすと，京葉線のトンネル重量に上記継ぎ手，ボルト類等の重量が含まれているとは考えられない。
したがって，本件における底盤振動レベルを予測する際には，継ぎ手，ボルト類等を除いた重量を基礎とすべきである。
そうすると，本件事業区間のトンネル重量と京葉線のトンネル重量はほぼ同一であると考えられるから，本件事業区間のトンネル重量も１メートル当たり約４７トンとすべきである。
１メートル当たりのトンネル重量を５３トンとした場合と４７トンとした場合に振動予測値に生じる差は，上記振動予測式に当てはめて計算すると，１．２５２デシベルであるから，前記ⅰの数値に１．２５２デシベルを加算する必要がある。
ⅳ　車輪・レールの摩耗等による補正
底盤振動レベルは，車輪やレールの状況によって大きく左右される。本件評価書が使用した京葉線のデータは，運行供用に先立って観測されたものであり，車輪も軌道も新しい状態で観測されたデータである可能性が高いため，運行開始以降の振動レベルの予測には，この点の考慮が必要である。すなわち，本件評価書の資料編には，車輪の摩耗により振動レベルが４倍になるという報告や，「この種のフラット（車輪踏面上に生じた波状の摩耗）により，地表振動は１０dB程度増加する」との記載があるほか，レールの「コルゲーション」（波状摩耗）により１０デシベル程度増加する旨のドイツの文献の紹介がある。
よって，車輪及びレールの摩耗により，地表の振動レベルがそれぞれ１０デシベル増加する可能性があるから，少なくとも１０デシベルを加算する必要がある。
(ｂ)地盤による振動の減衰
ⅰ　本件評価書は，本件土地が存在する距離程（大曽根駅の中心を起点として算定）「１０キロ９００メートル」の地点における地表予測振動レベルを４６デシベルとしているところ，原告らの計算によれば，同地点の底盤振動レベルは，前記のとおり平均４７．０１９デシベルであるから，本件評価書は，地表振動レベルと，底盤振動レベルの差を約１デシベルと算定していることになる。これを前提とすると，本件土地における地盤による振動の減衰があるとしても，それは約１デシベルにすぎないというべきである。
ⅱ　本件評価書は，地盤の特性による振動減衰効果をハスケル法を用いて算出しているが，ハスケル法は，本来，地震のような強力なエネルギーによって生じる深い振動源の振動が，異質な地層を通過する際，振動が一部反射されることによって複雑な減衰の過程をたどることを考慮した計算方法であり，本件のようにわずか１３メートルないし３０メートル程度の低深度における振動源に対して利用できるとした研究はなく，このような低深度では信頼性は著しく低下する。また，ハスケル法は昭和５０年代の古い手法であり，全国的に見るとハスケル法を利用した評価書は少なく，一般的に用いられている手法とはいえない。したがって，本件にハスケル法を使用するのは相当でない。
(ｃ)地上建物の構造による補正
本件土地上に存する原告Ａ所有の本件建物は木造であるところ，横浜市営地下鉄１号線の環境影響評価書所収の論文には，一般に木造家屋は比較的柔らかい結合で造られ，多くの共振を持つ振動系であるため，加振の振動数がその共振領域に入ればしばしば振動増幅という現象が現れ，実測結果では板床及び板壁などでは１０デシベル前後の増幅が見られたとの報告があり，かつそれを裏付ける測定結果が記載されていることに鑑みれば，建物の構造，素材による補正は必要不可欠であり，地上建物による振動増幅分として１０デシベルを前記(ａ)ⅰの数値に加算すべきである。
(ｄ)　まとめ
以上を総合すると，地下鉄の運行により，本件土地上の建物内では，前記(ａ)ⅰの昀大値である５０．７４８デシベルに同ⅱないしⅳ及び前記(ｃ)の各数値を加算し，前記(ｂ)の数値を控除した約７４デシベルの振動被害が発生することが予測できる。
(イ)　その他，本件事業の実施により，地下鉄の運行による騒音及び工事に伴う騒音，振動の発生も予想される。
イ　代替案の採用について
(ア)　平成９年３月に提出された本件代替案は，住宅地，民有地を避けて設計されたものであり，これによって，上述の振動被害を回避することができるのはもちろん，①権利の強制収用の回避，②本件事業についての土地収用費用の節減，③行政側，住民側の費やす時間と労力の削減，④工事の早期完成などの利点があり，その採用にさしたる障害はない。したがって，本件代替案について考慮していない本件処分には，裁量権の逸脱又は濫用が存する。(イ)　被告らは，本件代替案は路線の多くが河川の下を通過する点で問題が存する旨主張するが，山崎川はさほど規模の大きくない三面コンクリート張りの河川である上，平成９年の河川法改正及び同１１年８月５日付け建設事務次官通達「河川敷地の占用許可について」（建設省河政発第６７号）中の「河川敷地占用許可準則」の改正が，各地域の主体性を尊重しつつ，河川敷の積極的・拡大活用を進めることを目的としていることからすれば，本件代替案を採用して河川敷を利用することは，むしろ改正の趣旨に合致するものであるから，被告らの主張は失当である。
(ウ)　被告らは，本件代替案によればカーブが増加し，レールの構造や乗り心地に影響すると主張するが，本件代替案によって生じるカーブは，普通鉄道構造規則１０条が規定する設計昀高速度毎時７０キロメートル以下の場合の昀小曲線半径の基準を超えないものであり，構造上の問題はない。また，本件代替案において昀も急なカーブが生じる地点は，新瑞橋駅の近接地であって，カーブの有無にかかわらず，駅への進入のため当然減速する地点であるから問題はない。しかも，乗り心地の悪化の点については，何ら実証的でないばかりか，仮に実証されたとしても，その程度の利益により原告らの財産権及び生活権に対する侵害を正当化することはできない。


(エ)　確かに，本件代替案は，被告ら主張のとおり駅の位置等を変更することを内容としていたが，原告らは，本訴においては駅位置の変更を要求するものではないため，この点については問題とならない。
(オ)　本件代替案の採用により建設費が増加することがあり得るが，国民の権利を犠牲にしてまで回避すべきことではない。
ウ　都市計画上の違法
本件事業は，以下のとおり，都市計画法に定められた都市計画に基づくものではない上，本件事業が前提とする都市計画決定は，住民参加の手続を欠くから，本来実施してはならない違法なものである。
(ア)　都市計画の不存在
昭和３６年２月の都市計画決定は，昭和２５年１月に決定された都市計画による路線の大幅な変更を含むものであるから，本来であれば従前の都市計画を廃止した上で，新たな路線として新規に都市計画を決定すべきところを，「変更・追加・廃止」の形式で処理したものであって無効である。そして，昭和５０年及び平成９年の都市計画変更決定は，いずれも，上記の無効な都市計画を前提とするものであるから，同様に無効である。
このように，本件事業は，そもそも根拠となるべき都市計画が有効に存在せず，違法である。
(イ)　住民に対する都市計画の説明の欠如
本件事業の前提となる都市計画決定は，以下のとおり，住民参加の手続が欠如した違法なものであり，それに基づく本件処分もまた違法である。ａ　昭和３６年の都市計画決定は，地権者が図面を見ても，路線がどの土地にどのような形で通るか判断できないようなあいまいなものであった。また，名古屋市は，路線決定に当たり，当時の法律では不要とされていたとはいえ，市民・地域住民への事前説明など，行政が果たすべき義務を果たさなかった。ｂ　昭和５０年の都市計画変更の際，昭和４４年の改正都市計画法に定められた事前の公聴会や説明会が開かれず，地元関係者への周知に重大な瑕疵があった。
ｃ　平成９年９月の都市計画（変更等）決定に際して，名古屋市は，平成８年８月２９日の平日に１回，住民説明会を開いたのみで，しかも路線の決定の根拠・経緯について合理的な説明を避けた。
また，名古屋市は，都市計画法１６条によって必要があれば開くことと定められている「公聴会」を，理由を明確にしないまま簡易な「説明会」として開催した。
(ウ)　都市計画の違法性と本件処分の適法性の関係
都市計画法１１条１項は，「都市計画には，当該都市計画地域における次に掲げる施設で必要なものを定めるものとする。」として，都市高速鉄道を挙げているが，このような条文の構造は，昭和三十五，六年当時の都市計画法（以下「旧法」という。）でも同様であり，都市計画区域内の鉄道施設は，旧法１６条１項及び同法施行令２１条により，都市計画事業であると指定され，「内閣ノ認可ヲ受ケタルモノニ必要ナル土地ハ之ヲ収用又ハ使用スルコトヲ得」とされているのである。旧法３条では，「都市計画事業ハ都市計画審議会ノ議ヲ経テ主務大臣（建設大臣）之ヲ決定シ内閣ノ認可ヲ受クヘシ」とされていた（甲２１）。すなわち，当時でも，鉄道建設には，地方鉄道事業法に基づく鉄道免許が必要であることはもちろんであるが，それに加えて，軌道・トンネル等施設の工事施行には都市計画法に基づく建設大臣の決定及び内閣の認可が必要とされていた。したがって，都市計画の違法は本件処分の違法をもたらす。
エ　本件事業の都市政策上の必要性について
原告らは，地下鉄の公共性を原則として否定するものではない。しかしながら，本件事業は，長期にわたって実施されなかった計画であるため，計画当時の状況と現況との間に多大な懸隔があるにもかかわらず，その必要性，公共性について未検討のまま本件事業が踏襲されている。　　すなわち，昭和３５年に計画された名古屋市営地下鉄の全５路線は，２５年後の昭和６０年に市の人口が３５０万人となり，１日の乗客数が２１０万人となることを想定して計画されたものである。ところが，その後，人口は想定どおりに増加せず，現在においても人口自体が２１０万人程度にとどまっており，地下鉄利用者は１日に１１２万人程度である。名古屋市交通局長も，既に昭和５９年及び同６０年に，推定人口の計算が誤っていたことを認識し，計画見直しの必要を認めていながら，実際には見
直されることなく今
日に至ったものであり，今般４号線が完成したとしても，名古屋市の地下鉄利用者が１日に２１０万人にのぼるとは到底予測できない。
このように，本件事業は４０年前の誤った人口推定に基づいているにもかかわらず，その公益性，必要性について再検討・再討議されることなく本件処分がなされており，その都市政策上の必要性は大いに疑問である。
（被告らの主張）
以下のとおり，本件事業によって原告ら主張の振動被害が発生するとは認められず，そうである以上，名古屋市が本件代替案を採用しなかったことは本件処分に何らの違法をもたらすものではない。また，そもそも代替案の有無及びその内容は，法２０条３号及び４号の充足性を審査する際に考慮すべき事情とはならないし，仮に考慮すべきであったとしても，本件代替案には以下のような難点があるため，本件代替案を考慮しなかったことは，裁量権の逸脱又は濫用をもたらすものではない。
そして，地下鉄の建設が都市計画に基づいてなされることは必ずしも必要ではなく，また，本件事業の都市計画決定において所定の住民参加手続は履行されている。そもそも都市計画の適法性と本件処分の適法性は関連しない。さらに，本件事業による社会的，経済的効果は多大であり，本件土地を使用する公益上の必要性は極めて高い。加えて，本件事業は，決して長期にわたって実施されなかったものではないばかりか，そもそも事業が長期にわたって実施されなかったこと自体が事業認定を違法とするものではない。
以上の点に鑑みれば，本件処分には，裁量権を逸脱又は濫用した違法などは存在せず，法２０条３号及び４号の要件を満たすというべきである。
ア　振動の発生について
(ア)　地下鉄による振動発生の原理は，科学的な調査，研究によって相当程度解明されており，本件事業においても，そうした現代の科学的知見を駆使して環境影響評価がなされた結果，振動の発生について環境保全目標の達成が確保できる旨の評価がなされている。具体的には，本件評価書により，本件事業区間における地表振動レベルは昀大でも４６デシベルと見積もられているところ，これは，人体が振動を感じ始めるとされる５５デシベルを下回っているから，原告らに受忍限度を超える振動被害が発生することはない。
なお，本件評価書においては，原告らの主張のとおり，特異な値を除外したり，平均値を使用する方法が採用されているが，観測データには計器の機械的誤差や対象としていない他の要因が混在することがあるため，上下何パーセントかの値を削除したり，平均的数値を用いたりして予測式に反映させることは一般的な手法である。


また，本件事業においては，防振効果のより高い軌道構造やロングレールの採用，日常的な軌道及び車両の点検及び整備等により，更なる防振対策に努めることを予定している。
(イ)　原告らの主張する地表振動レベル６４デシベル（建物内で７４デシベ　ル）は，以下のとおり根拠を欠く数値である。
ａ　底盤振動レベルの算定について
名古屋市は，本件事業の環境影響評価において，振動予測式に京葉線の実測振動レベルや重量比，速度比を直接代入して計算することによって４号線の振動レベルを算定しているわけではなく，以下のとおり，名古屋市営地下鉄の単線シールドトンネルにおける類似事例の実績と，京葉線のＭＦシールドトンネル（４号線の複心円シールドトンネルに類似）及び単線シールドトンネルの測定結果との比較を基に，本件路線における複心円シールドの予測値を把握したものである。具体的には，以下のとおりである。
①　まず，名古屋市営地下鉄の類似事例から，４号線の単線シールドにおけるトンネル内振動特性を周波数帯の７バンドごとにパターン化する。②　次に，京葉線の単線シールドトンネルとＭＦシールドトンネルの実測振動値を解析・比較することによって，それぞれの振動特性を周波数帯ごとにパターン化する。
③　そして，京葉線の単線シールドトンネルとＭＦシールドトンネルの周波数帯ごとの振動特性の違いを，４号線の単線シールドトンネルの振動パターンと比較することによって，これと同条件下の複心円シールドトンネルの振動特性を把握する。
④　昀後に，③の結果に振動特性式を適用することによって４号線の複心円シールドトンネルの振動レベルを周波数帯ごとに把握する。原告らは，京葉線における実測振動レベルや重量比，速度比を直接算出式に代入して結論を導いているが，本件評価書はそのような方法は採用していないのであって，原告らの方法は誤りである。
また，複心円シールドンネルは，円を重ねた形状であるものの，セグメントの組立ては一体のものとして行われ，構造的には完全に一体化しているから，振動源としては一つと見るべきである。そして，上下線が同じ条件で同時に通過した場合を考えてみても，その際の振動レベルの増加は，せいぜい３デシベル程度にすぎず，環境保全目標の達成に支障となるようなものではない。なお，本件評価書が単独走行の場合を想定して予測を行っているのは，列車は常に同一の箇所ですれ違うわけではないからである。
さらに，名古屋市は，前記のとおり，京葉線の事例を単線シールドトンネルとＭＦシールドトンネルとの比較のために用いたにすぎないから，京葉線のトンネル重量の問題は本件に影響しない。
車輪及びレールの経年変化による狂いや摩耗等によって振動レベルが増加することは事実であるものの，その要因や程度については，現在，予測手法が確立されていない。そして，未だかつて地下鉄による地表への具体的な振動被害の報告がなされていないことに鑑みると，原告ら主張のような振動レベルの増加が発生するとは経験則上認められない。また，名古屋市は，経年変化を可能な限り防止すべく，きめ細かい車両の点検・整備，軌道の保守・管理に努めることとしているから，原告ら主張のような振動レベルの増加が発生するとはいえない。原告らは，底盤振動レベルが６５デシベルである旨主張するが，複心円シールドトンネルの底盤振動レベルは，コンクリート道床で５８デシベル前後と考えられ，本件事業区間においては，本件評価書が想定した防振コンクリート道床よりも防振効果の高い防振パッド等が採用されていることからすると，これをさらに下回るものと考えられる。
ｂ　地盤特性による振動の減衰について
ハスケル法は，主に地震学の分野で用いられる手法であるが，建設関係の耐震設計の分野で用いられることも少なくなく，決して特異な手法ではない。また，この手法は，距離等による減衰のみでなく，地層境界で反射した振動波も考慮するため，重複反射による増幅効果も計算できるという利点がある。その意味で，むしろ減衰効果のみを対象とする予測式と比べ，より大きな振動予測値を算定する可能性が高い。したがって，名古屋市がハスケル法を用いた点に問題はない。また，地盤による減衰効果が１デシベルにすぎないとの原告らの主張は，科学的な常識からおよそかけ離れたものである。そして，複心円シールドトンネル内の底盤振動レベルが前記のとおりコンクリート道床で５８デシベル前後と考えられることからすると，地盤減衰の結果，地表振動レベルが昀大４６デシベルになるとの本件評価書の結論は妥当なものである。
ｃ　建物の構造による振動の増幅について
本件評価書が，建物の振動を考慮していないことは認めるが，これは，建物へ伝播してからの振動特性や伝播特性が十分に解明されていないことや，建物の基礎や構造形式は多種多様であり，類型化も含めて予測が困難であることに基づくものである。
しかしながら，地下鉄の走行によって，原告らの主張するような振動被害が生じるならば，すでに多くの被害の実例が報告されてしかるべきところ，未だかつて他都市も含め地下鉄営業線上での被害の報告は存在しないことに鑑みれば，地上の建物によって，振動が１０デシベル増幅される旨の原告らの主張が誤りであることは経験則上証明されているというべきである。
また，仮に原告らが主張する程度に振動レベルが増幅されるとしても，本件において地表振動レベルの昀大値が４６デシベルと予測されていることからすると，木造建物内の振動レベルは閾値である５５デシベル程度にしか至らないので，受忍限度を超える被害が生じることはない。
イ　本件代替案について
本件代替案には，以下のような難点が存在するので，これを採用しなかったことが裁量権の逸脱又は濫用に該当するとはいえない。
(ア)　河川下を通過することについて
河川法２４条及び平成１１年８月５日付け建設事務次官通達「河川敷地の占用許可について」によれば，河川区域内の占用については，原則として許可すべきでなく，社会経済上必要やむを得ない場合又は公共用物として利用に供する場合に限って許可されるものと考えられる。
また，上記通達中「河川敷地占用許可準則」第八，２の五には，「工作物は，原則として河川の縦断方向に設けないものであり，かつ，洪水時の流出などにより河川を損傷させないものであること。」との規定があり，平成６年９月２２日付け建設省治水課長通達「工作物設置許可基準について」中の「工作物設置許可基準」第１８章（河底横過トンネルの設置の基準）第３６の１共通事項①は，「河底横過トンネルの平面形状は直線とし，設置の方向は洪水時の流水の方向に対して直角を基本とするものとすること。」としている。さらに，本件代替案には，山崎川の河川区域の占用許可権者である県知事の許可が得られることの見込みについて何ら触れられておらず，その実現の可能性について全く未知数な，未成熟なものである。