法は，被爆者健康手帳の交付申請について，「交付を受けようとする者は，その住居地の都道府県知事に申請しなければならない。」としている（法２条１項）。この規定によれば，申請者は我が国国内に居住ないし現在することが前提とされ，国外からの申請を想定していないことは明らかである。これに対し，健康管理手当の申請手続（以下「本件申請手続」という。）については，被爆者健康手帳の交付申請の場合と異なり，法の文言上は単に「都道府県知事」とされ，「その住居地の都道府県知事」とはされていない。しかし，本件申請手続の場合においても，その申請先は，被爆者健康手帳の交付申請の場合と同様，「その住居地の都道府県知事」と解すべきである。すなわち，法は，「被爆者の健康の保持及び増進並びに福祉の向上を図るため，…被爆者に対する援護を総合的に実施するものとする。」（法６条）とし，そのために，都道府県知事が，健康管理のための健康診断等（法第３章第２節），各種手当等の支給（同第４節），福祉事業（同第５節）を行うものとしている。このように，法の目的は被爆者の健康保持，増進及び福祉の向上であり，それに定める各種の援護措置を実施するのは都道府県知事とされている。そうすると，ここで実施される事業は，いずれも，被爆者の日常的な健康状態と密接に関わるものであり，それらを容易に把握することのできる居住地（現在地）の都道府県知事が行うことが，法の目的の達成及び事業の適正な運営に資するものである。このような法の援護事業の目的及びその具体的な援護事業の内容，性質に照らすと，法文上は単に「都道府県知事」との文言を使用しているとしても，その意味するところは，「その住居地の都道府県知事」と解すべきである。実際，法の条文中には，法２条２項のように，文言上は単に「都道府県知事」とされているものの，それが同条１項の「その住居地の都道府県知事」を意味することが明らかであるような条文も存在するのである。
もっとも，医療特別手当（法２４条），特別手当（法２５条），原子爆弾小頭症手当（法２６条），健康管理手当（法２７条）及び保健手当（法２８条）の各支給（認定は除く。）については，いったん認定されて受給権を有するに至った者が国外に移転した場合にその受給権を喪失すると解することは相当でないため，その支給を行う都道府県知事は，「その居住地の都道府県知事」のみならず，受給権者が国内に居住地及び現在地を有しない場合の当該受給権者の国内における最後の居住地又は現在地の都道府県知事も含まれるものと解される。しかし，これはあくまで上記手当の支給の性質に照らした合理的かつ例外的な解釈にすぎないものであって，本件申請手続の場合にはこのような例外的な解釈をすべき事情はない。
イ　実質的合理性
(ｱ)　法が被爆者健康手帳の交付の申請先を居住地の都道府県知事としてい
る趣旨


法は，被爆者健康手帳の申請時に，当該申請者が日本に居住ないし現在することを要件としている（法２条１項）。この趣旨は，当該申請者が法１条各号所定の要件に該当するか否かの審査が，当該申請者を「被爆者」と認めて各種給付を受ける権利を付与するか否かを判断するための重要な審査であることや，被爆者に対する各種手当等の支給財源が租税収入による公費であることから，単なる書面審査にとどまることなく，申請者本人や申請者の被爆の事実を証明する者などから事情聴取を行うなどして十分な関係資料を収集し，可能な限り事実確認等に努め，もって，被爆者健康手帳交付事務の適正を図ろうというものである。(ｲ)　施行規則５２条が健康管理手当の申請先を居住地の都道府県知事とした趣旨各種手当等の申請についても，その手続の適正を図るために，申請時に被爆者が日本に居住ないし現在することを求めることが合理的であることは，被爆者健康手帳の交付申請について述べたことと同様である。すなわち，健康管理手当についてみれば，都道府県知事が法２７条１項に規定する要件該当性の認定・不認定を決定するに当たっては，当該申請をした「被爆者」が同条項に定める疾病にかかっているかどうかを医学的専門知識を有する専門家の意見を聴いた上で，可能な限り，診断を行った医師から事情聴取を行う等の実質的審査が必要となる。これに対して，国外からの健康管理手当支給申請を許容するとなれば，診断を行った医師から事情聴取を行う等の実質的審査が困難となり，提出された診断書の記載についてだけの審査となることから，本来受給資格のない申請者に対して支給認定がなされるおそれも生じかねず，法が，都道府県知事の事務として，そのような事態を予定していないことは明らかである。このため，施行規則５２条は，健康管理手当支給認定の申請時に被爆者が日本に居住又は現在し，申請者に被爆者一般疾病医療機関の診断書を添えることを要件としたものであり，このような施行規則の定めに合理性があることは，上記の法２条１項の定めに合理性があることと同様，明白である。ところで，施行規則５２条２項は「都道府県知事は，前項の場合において，同項に規定する診断書を添えることができないことについてやむを得ない理由があると認めるときは，法第１９条第１項の規定による指定を受けていない病院又は診療所の医師の診断書をもってこれに代えさせることができる。」と規定しているが，同条項は，あくまで国内の病院又は診療所の医師の診断書を想定しているものであって，国外に居住しているために，国内の被爆者一般疾病医療機関の医師の診断書を添えることができない場合を予定したものではない。すなわち，施行規則５２条１項は，健康管理手当支給認定申請書には，原則として，法２７条所定の障害を伴う疾病についての被爆者一般疾病医療機関の医師の診断書を添えて提出しなければならない旨規定するが，この趣旨は，被爆者の負傷又は疾病に係る診断・治療等を行う医療機関としてあらかじめ指定した被爆者一般疾病医療機関（法１９条）の医師の診断書を要求することによって，類型的にその診断の適正と高度の信用性を担保しようというものである。このような趣旨を踏まえて施行規則５２条２項を検討すると，国内の医療機関の診断書であれば，医師の免許制度や，不正行為に対する刑事罰及び行政処分による制裁制度などによって一定の信用性が担保されているのに対し，国外の医師・医療機関が作成した診断書の場合には，そのような制度によって信用性が類型的に担保されているとはいえない。また，一般に国外からの申請を許容すれば，国によっては，その言語を翻訳できる者が限られているような少数言語で記載された診断書が提出される可能性も否定できないが，都道府県知事においてそのような言語における専門用語を適切に翻訳し，その内容を審査することは困難である。さらに，国内の医療機関，特に被爆者一般疾病医療機関であれば，申請者の健康管理手当要件該当性につき都道府県知事が照会等を行うのも容易であるのに対し，国外の医療機関に対し都道府県知事が照会等を行うことは，言語の問題，外交上の問題等から事実上極めて困難である。このように，外国の医療機関が作成した診断書については，被爆者一般疾病医療機関の診断書と比較してはもちろん，国内の被爆者一般疾病医療機関以外の医療機関の診断書と比較しても，その信用性には類型的に格段の差異が存在する上，実質的審査を行う上で必要となる照会等も困難であることにかんがみれば，施行規則５２条２項は，あくまで国内の病院又は診療所の医師の診断書を想定したものというべきである。
(ｳ)　審査の実務
審査を行う各地方公共団体においては，上記のような実質的な審査による適正な認定を行うために必要な手続，体制を採っている。長崎市においては，健康管理手当の疾病要件に係る審査は，申請者から提出された所定の形式の診断書に基づき，その記載を前提として，専門の医師７名（平成１６年４月以降は３名）によって構成される，健康管理手当等の認定に関する連絡会議の合議によって行われ，当該連絡会議委員が適否の判断をするに当たっては，必要に応じて，検査データ，治療状況，経過等について診断書作成医師に文書で照会を行っている。国外からの申請を許容するとすれば，外国において作成された診断書等の信用性を連絡会議その他長崎市の機関において判断することとなるが，それは困難であることに加え，疾病の状況等に関する診断書作成医師に対する照会も不可能ないし極めて困難となり，適正な認定のための疾病要件に関する実質的な審査は不可能ないし極めて困難となる。
(2)　原告は，現在地要件を代理人について決することもできると主張するが，上記で述べた施行規則５２条の趣旨等に照らせば，そのような解釈は許容し得ないものである。また，原告は，法２７条の「都道府県知事」が「居住地の都道府県知事」に限られないとの解釈に立って，施行規則５２条が違法であると主張するが，法２７条２項の「都道府県知事」は「その居住地の都道府県知事」と解すべきであるから，この施行規則の定めが法の委任の趣旨に適合することは明らかである。さらに，原告は，憲法１４条違反を主張するが，被告の主張する法２７条の解釈及び施行規則５２条の規定には合理的な理由があるのであるから，原告の主張は失当である。
第４　当裁判所の判断
１　法２７条２項の「都道府県知事」の意義


(1)　法２７条２項は，健康管理手当を支給するための要件（同条１項）に該当することについて都道府県府県知事の認定を受けなければならないと規定していることは前記のとおりであり，法は，この他に同手当の申請先に関する規定を置いていない。この点，被告は，法における全体の構造や，健康管理手当認定制度の適正を確保する必要性などを理由として，法２７条２項の「都道府県知事」とは「その居住地の都道府県知事」と解すべきであると主張する。しかし，被告も認めるとおり，法は「その居住地の都道府県知事」と「都道府県知事」を一応区別して規定しているほか，法２７条２項の文言が単に「都道府県知事」となっていること，被告の主張を前提としても，法におけるすべての「都道府県知事」の文言を一律に「その居住地の都道府県知事」と解釈することはできず，例外を認めざるを得ないこと（同条１項の「都道府県知事」が被爆者の居住地の都道府県知事に限られないことは被告も認めている。）などからすれば，形式的な解釈から直ちに同条項の「都道府県知事」が「その居住地の都道府県知事」を意味するものと断定することはできず，法の立法目的や趣旨を踏まえて実質的に検討する必要がある。
法は，前文において，「（前略）国の責任において，原子爆弾の投下の結果として生じた放射能に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊の被害であることにかんがみ，高齢化の進行している被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講じ（中略）るため，この法律を制定する。」と規定し，同法が国家補償の性格をも併有する特殊な立法であることを明らかにしている。このように，法は，被爆による健康被害に苦しむ被爆者を広く救済することを目的として立法化された法律であるから，その各条項の意味及び趣旨が一義的に明らかでない場合は，この立法目的に沿うよう合理的な解釈をすべきである。このような見地から法２７条の「都道府県知事」の意義を検討すると，前記のような法の複合的性格，さらに，法が被爆者が被った特殊の被害にかんがみ被爆者に援護を講じるという人道目的の立法であることなどに照らしても，法は，法１条の「被爆者」たる地位をいったん取得した後に日本国内に居住も現在もしなくなった被爆者（以下「在外被爆者」という。）について，日本国内に居住も現在もしなくなったという事実をもって当然に「被爆者」たる地位を喪失させるものではないと解される。そうである以上，在外被爆者であっても法の定める総合的な援護対策の対象に当然含まれるのであるから，これらの者について法２７条１項の要件に該当するのに，健康管理手当を事実上受給することが不能であるといった事態を招くことは法の趣旨に反するものというべきである。特に，在外被爆者の中には，被爆により被った障害の程度やその後の高齢化により，来日して法の定める各種申請手続をするのが不可能ないし極めて困難な者が存在することは容易に推測されるところ，このように特に援護の必要性の高い被爆者について，被爆により健康被害を被った者の救済を目的とする法が，その援護を全く想定していないということは考えられない。
したがって，法２７条２項の「都道府県知事」は，必ずしも「その居住地の都道府県知事」に限定されるものではないと解するのが相当である。(2)ア　これに対し，被告は，健康管理手当支給認定の適正を確保するためには，法２７条２項の「都道府県知事」を「その居住地の都道府県知事」と解する必要があると主張する。
確かに，健康管理手当支給認定の審査の適正が確保されなければならないことは被告の指摘するとおりであり（なお，法２７条５項が定める要件喪失の認定についても同様である。），そのためには法２７条２項の「都道府県知事」を「その居住地の都道府県知事」と解するのが相当である旨の被告の主張についても，その合理性を一概に否定できないことは後記のとおりである。しかし，仮に，国外からの健康管理手当支給認定の申請を認めることによって，法２７条１項の要件該当性の判断に困難が伴うことがあるとしても，被爆者健康手帳の交付を受けている者につき，現在のように通信技術の発達した時代において審査のために必要な資料が全く入手できないということは考えにくく，何よりも代理人を通じての確認や資料の提出を促すなどの方法によって大半は手当可能なものであるから，上記の困難性は，来日することが不可能ないし著しく困難な在外被爆者の申請を一切認めないことの理由としては合理的なものではない。また，被告は，国外の医療機関が作成した診断書は類型的に信用性が高くないと主張するが，必ずしも外国の医療機関の作成した診断書が国内の医療機関が作成したものよりも信用性が劣るというわけではないであろうし，在外被爆者の申請を個々にみれば，必要な資料を具備し，十分な事実確認をすることができる場合もあり得ると考えられるのであるから，被告の主張する事情は，個別の在外被爆者による申請について不認定とする場合の理由とはなり得ても，在外被爆者による申請を一律に否定する理由にはなり得ないというべきである。
イ　また，被告は，法の援護事業の目的及びその具体的な援護事業の内容，性質に照らすと，このような事業を最も適切に遂行することができるのは，被爆者の居住地の都道府県知事であるから，法２７条２項の「都道府県知事」は「その居住地の都道府県知事」に限定されるべきであると主張する。しかし，本件で問題となっているのは医療の給付や健康診断ではなく，健康管理手当支給の前提としての法２７条１項の要件該当性に関する認定なのであるから，前記のとおりこれが居住地の都道府県知事しか適切に遂行し得ないというものではない。したがって，このような事情を理由として，法２７条の「都道府県知事」を「その居住地の都道府県知事」と解するのは相当ではないというべきである。
ウ　以上により，被告の主張はいずれも採用できない。
２　施行規則５２条１項について
(1)　施行規則５２条１項は，「法２７条２項の認定の申請は，健康管理手当認定申請書に，前条に規定する障害を伴う疾病についての法第１９条第１項の規定による指定を受けた病院又は診療所の医師の診断書を添えて，これを居住地の都道府県知事によって行わなければならない。」と規定し，文理上，在外被爆者の申請を一切認めないものとなっている。


平成１３年（ワ）第１９９１０号　実用新案権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年５月１０日
判　　　　　　決
原　　　　告　　　　　ヤーマン株式会社
同訴訟代理人弁護士　　島　田　康　男
被　　　　告　　　　　大和製衡株式会社
同訴訟代理人弁護士　　川　口　博　也
同　　　　　　　　　　杭　田　恭　二
同補佐人弁理士　　　　角　田　嘉　宏
同　　　　　　　　　　西　谷　俊　男
同　　　　　　　　　　阪　本　英　男
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の物件（以下「イ号物件」という。）を製造し，譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示し，輸出してはならない。２　被告は，その本店，工場，倉庫及び営業所に存するその所有するイ号物件を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，金１５００万円及びこれに対する平成１３年９月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告は，次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい，実用新案登録請求の範囲第１項記載の考案を「本件考案」という。また，本件実用新案権に係る明細書（甲４）を「本件明細書」という。）を有している。
登　録　番　号　第１９８７４９０号
考案の名称　体脂肪成分比に基づく携帯用健康指針装置
出　　願　　日　昭和６２年５月２７日
出願公告日　平成５年１月２０日
登　　録　　日　平成５年１０月８日
実用新案登録請求の範囲第１項
「左右の手のそれぞれ一つの指を載置して体内インピーダンスを測定するために設けた良導体製の複数の電極１８と，個人データ入力用のテンキー群１６と，機能切換キー群１４と，入力値，測定値およびこれ等の値から求めた演算値を表示できる表示部１２とを本体ケースの表面に備え，測定した体内脂肪分比および個人データを収納する記憶装置２４と，上記個人データおよび体内脂肪分比から適正食事摂取量を算出して表示させる中央処理装置２０とを本体に内蔵し，持ち運びが容易な外形寸法と重量を有することを特徴とする携帯用健康指針装置。」(2)　本件考案は，次のとおり分説される。
①　左右の手のそれぞれ一つの指を載置して体内インピーダンスを測定する
ために設けた良導体製の複数の電極と，
②　個人データ入力用のテンキー群と，
③　機能切換キー群と，
④　入力値，測定値およびこれ等の値から求めた演算値を表示できる表示部と
⑤　を本体ケースの表面に備え，
⑥　測定した体内脂肪分比および個人データを収納する記憶装置と⑦　上記個人データおよび体内脂肪分比から適正食事摂取量を算出して表示
させる中央処理装置と
⑧　を本体に内蔵し，
⑨　持ち運びが容易な外形寸法と重量を有することを特徴とする携帯用健康指針装置。
(3)　被告は，別紙物件目録記載の歩数計付内臓脂肪計（イ号物件，商品名・ウォーキングミニ）を製造・販売している。
イ号物件は，次の構成からなる（当事者間で争いのない部分のみ）。①’　左右の手の親指と人差し指とで電極をつまむことにより体内インピーダンスを測定するために設けた良導体製の複数の電極と，②’　３個のボタン（アップボタン，ダウンボタン，○印ボタン）と，③’　時計モード，歩数モード，健康チェックモードを選択するモード切替
ボタンと，
④’　情報を表示する表示部と
⑤’　を本体ケースの表面に備え，
⑥’　個人データを収納する記憶装置と
⑦’　「１日の目標歩数」「目標歩数までの残りの歩数」「今日の消費カロリー」「今日の夕食増加量」を算出して表示させる中央処理装置と
⑧’　を本体に内蔵し，
⑨’　持ち運びが容易な外形寸法と重量を有することを特徴とする携帯用健康指針装置。
２　本件は，本件実用新案権を有している原告が，被告に対し，イ号物件は，本件考案の技術的範囲に属するから，本件実用新案権の侵害であると主張して，イ号物件の差止め及び廃棄並びに同侵害による損害の賠償を求めた事案である。
第３　争点及びこれに関する当事者の主張
１　争点
(1)ア　イ号物件は，構成要件①を充足するか。
イ　イ号物件の構成①’は，構成要件①と均等であるか。(2)ア　イ号物件は，構成要件②を充足するか。
イ　イ号物件の構成②’は，構成要件②と均等であるか。(3)　イ号物件は，構成要件③を充足するか。
(4)　イ号物件は，構成要件④を充足するか。
(5)　イ号物件は，構成要件⑥を充足するか。
(6)　イ号物件は，構成要件⑦を充足するか。
(7)　損害の発生及び額
２　争点に関する当事者の主張
(1)ア　争点(1)アについて
（原告の主張）


イ号物件も本件考案も，左右の手先から体内インピーダンスを測定するもので，「左右の手の親指と人差し指とでつまむ」ことは，親指と人差し指とで接触するということであるから，イ号物件は「左右の手のそれぞれ一つの指を載置する」を充足する。したがって，イ号物件は構成要件①を充足する。
（被告の主張）
「一つの指を載置する」の意味内容は一義的に明確であり，「親指と人差し指で電極をつまみ」とは異なることが明らかである。本件明細書記載の実施例の電極は，親指と人差し指でつまむことが物理的に不可能である。また，イ号物件の構成①’は，インピーダンスを測定する通電経路の長さを一定にし，測定結果を一定にするという作用効果があるところ，本件考案の構成要件①には，このような作用効果はない。したがって，イ号物件は構成要件①を充足しない。
イ　争点(1)イについて
（原告の主張）
本件考案もイ号物件も体内インピーダンス脂肪計の原理を利用するものであるから，電極の配置はどこでもよく，左右の手指をどのように電極に接触させるかは単なる設計上の問題であって，本件考案の本質的部分ではない。電極の構成をイ号物件のように「つまむ」構成に置き換えても，本件考案の目的を達成でき，同一の作用効果を奏するし，当業者であれば，「つまむ」構成に置き換えることは容易に想到することができたものである。他に「左右の手の親指と人差し指とでつまむ」構成を意識的に除外したという特段の事情もない。したがって，イ号物件の構成①’は，本件考案の構成要件①と均等である。
（被告の主張）
本件考案のような小型で取扱いが容易な指式電極は，本件考案の出願日においては存在しなかったのであるから，構成要件①は，本件考案の本質的要件である。本件実用新案登録の出願日から５年後にも，原告は「つまむ」構成を提供できなかったのであるから，当業者が「つまむ」構成を容易に想到できなかったことは明らかである。イ号物件の電極は，測定結果を一定にする作用効果があり，本件考案とは作用効果が異なるから，両者の間には置換可能性はない。したがって，イ号物件は，均等の要件を充足しない。
(2)ア　争点(2)アについて
（原告の主張）
本件考案のテンキー群も，イ号物件のアップボタン，ダウンボタンも個人データ（数値）入力のためのものであり，この差異は設計上の問題であって，実質的に同一であるから，イ号物件は構成要件②を充足する。
（被告の主張）
本件考案の構成要件②は，１２個のキーからなるテンキー群であるのに対し，イ号物件は，３個のボタンからなるのであるから，両者が異なることは明らかである。また，３個のボタンは，数値入力ミスを避けることができる，部品点数が少ないため体脂肪計を小型化することができるといった，テンキー群とは異なる作用効果を有している。さらに，本件実用新案権の審査過程において，原告は，構成要件②がテンキー群に限定されることを前提とした主張をしていた。したがって，イ号物件は，構成要件②を充足しない。
イ　争点(2)イについて
（原告の主張）
構成要件②は，個人データが入力できればいいから，テンキー群か３個のボタンかは，本質的な構成要件ではない。個人データ入力ボタンを３個のボタンに置き換えても，データ入力という目的を達することができ，同一の作用効果を奏するし，当業者であれば，３個のボタンに置き換えることは容易に想到することができたものである。他に，３個のボタンの構成を意識的に除外したなどの特段の事情もない。したがって，イ号物件の構成②’は，本件考案の構成要件②と均等である。
（被告の主張）
本件考案のテンキー群は，体脂肪計を小型化し，取扱いを容易にするために採用された手段であり，本件考案の本質的要件である。また，３個のボタンは，テンキー群よりも入力ミスの機会が少なく取扱いも容易であるから，その作用効果を異にし，両者の間には置換可能性がない。さらに，平成５年当時健康指針装置の分野で入力手段としてボタン方式を採用したものは見受けられなかったから，当業者がテンキー群を３個のボタンに容易に置換できたとはいえない。したがって，イ号物件は，均等の要件を充足しない。
(3)　争点(3)について
（原告の主張）
本件考案の機能切換キー群は，携帯用健康指針装置の動作機能を切り換えるために使用されるものであり，イ号物件のモードボタンも各モードを選択するときに使用されるものであるから，イ号物件は，構成要件③を充足する。
（被告の主張）
本件考案の機能切換キー群が実行する機能は，主としてイ号物件の「健康チェックモード」に対応する機能に限られているのに対し，イ号物件は，この他に「歩数モード」及び「時計モード」を有しており，その機能が異なるから，両者は同一ではない。本件実用新案権の審査過程において，原告は，機能切換キー群について，健康指針を与える機能を有するとのみ主張していた。したがって，イ号物件は，構成要件③を充足しない。
(4)　争点(4)について
（原告の主張）
本件考案もイ号物件も，入力値，測定値及びこれらの値から求めた演算値を表示できる表示部を有するから，イ号物件は，構成要件④を充足する。
（被告の主張）
イ号物件は，表示部はあるが，表示される情報には，「時刻」「今日の歩数」「１日の目標歩数」等があり，健康指針に限られないから，本件考案とは異なる。本件実用新案権の審査過程において，原告は，表示部について，健康指針を与えるものであると主張していた。したがって，イ号物件は構成要件④を充足しない。
(5)　争点(5)について
（原告の主張）
イ号物件においては，個人データの他，測定された体脂肪率（ＦＡＴ）及び内臓脂肪断面積（ＶＦＡ）が記憶装置に収納される。体脂肪率及び内臓脂肪断面積は，体内インピーダンスを測定して得られる身体組織の脂肪分と非脂肪分の割合であるから，いずれも本件考案の「体内脂肪分比」に該当し，イ号物件は構成要件⑥を充足する。
（被告の主張）
イ号物件の場合，記憶装置に収納されるデータは，個人データのみであって，体脂肪率及び内臓脂肪面積は，記憶装置に収納されないから，イ号物件は本件考案の構成要件⑥を充足しない。なお，体内脂肪分比は，体脂肪率のことであって，内臓脂肪断面積とは異なる。
(6)　争点(6)について
（原告の主張）


本件考案は，個人データ及び体内脂肪分比から適正食事摂取量を算出するものであるが，適正食事摂取量とは，「その人に相応しい食事の摂取量」を意味し，測定された体内脂肪量に応じた適正摂取カロリー，当日の運動量を加味した適正食事内容の目安等の形で算出表示される。イ号物件は，個人データ及び測定した身体内組織の脂肪分と非脂肪分の割合を利用して，「１日の目標歩数」「目標歩数までの残りの歩数」「今日の消費カロリー」「今日の夕食増加量」を算出して表示させる中央処理装置を有するので，構成要件⑦を充足する。
（被告の主張）
「１日の目標歩数」「目標歩数までの残り歩数」「今日の消費カロリー」「今日の夕食増加量」は，いずれも「適正食事摂取量」とは異なるから，イ号物件は構成要件⑦を充足しない。なお，「今日の消費カロリー」「今日の夕食増加量」の算定には，内臓脂肪断面積，体脂肪率のいずれも利用していない。
(7)　争点(7)について
（原告の主張）
被告は，平成５年１０月８日から平成１３年９月１９日までの間，イ号物件を少なくとも１万台販売し，イ号物件１台当たり１５００円の利益を得ている。したがって，被告の利益は１５００万円を下らない。
（被告の主張）
原告の上記主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　イ号物件の仕組み
証拠（甲５，６，乙８，乙９の１，２，乙１０，１４，検甲１）及び弁論の全趣旨によると，次のとおりの事実が認められる。
(1)　基本設定
まず，基本設定モードにおいて，時刻，歩幅，生活活動強度（ＬＩＦＥ１～４）をアップボタン，ダウンボタンで設定し，○印ボタンを押して決定する。次に，モードボタンを押し，健康チェックモードにする。そして，体重，身長，年齢，性別，ウエストの個人データをアップボタン，ダウンボタンで設定し，○印ボタンを押して決定する。
そうすると，自動的に「体格指数（ＢＭＩ）」が表示される。「体格指
数」とは，体重（㎏）÷身長（ｍ)
２で計算され，理想値は２２．０である。
ダウンボタンを押すと，「目標体重」が表示される。「目標体重」とは，
体格指数の理想値２２．０に身長（ｍ)
２をかけた値である。
さらにダウンボタンを押すと，「１日の目安食事量」が表示される。「１日の目安食事量」は，目標体重に生活活動強度のそれぞれの係数（２５～４０）をかけた値である。
(2)　測定結果
体格指数表示中（測定マーク点滅中）に，指を湿らせ，親指と人差し指でイ号物件の電極をつまみ，体に対して９０度の角度になるように腕をまっすぐ伸ばし，測定ボタンを押す。それにより，体内インピーダンスが測定される。測定が終了すると自動的に「内臓脂肪断面積（ＶＦＡ）」が表示される。これは，腹の中の内臓脂肪の断面積の意味で，医学的には，腹部ＣＴ撮影による実測値で１００㎝２を超えていると生活習慣病を引き起こす可能性が高いと言われているものであるが，イ号物件の表示は，腹部ＣＴ撮影を行わずに被告が独自の方式により，体内インピーダンスの測定値から推定した数値である。○印ボタンを押すと，「体脂肪率（ＦＡＴ）」が表示される。体脂肪率とは，体の中に脂肪が占める割合（内臓脂肪も含む）である。イ号物件は，Segalらの式を参考に被告が作成した身体密度推定式より身体密度を求め，その身体密度の値に基づき，Brozekの体脂肪率算出式により体脂肪率を算出している。身体密度推定式には，体内インピーダンスの測定値が用いられている。再度○印ボタンを押すと「生活習慣に対する注意度」が表示される。これは，体格指数，体脂肪率，内臓脂肪断面積について，それぞれＬ，－，Ｈで標準値か否かを表示した上で，体格指数と内臓脂肪断面積及び統計上のデータをもとに被告が独自に推定した注意度を算出して表示するものである。さらに○印ボタンを押すと，「１日の目標歩数」が表示される。この「１日の目標歩数」は，内臓脂肪断面積を基礎として，体脂肪率，体格指数を変数として組み込んだ上で算出されている。「１日の目標歩数」は，歩数モードにおける「１日の目標歩数」に自動的にセットされる。
もう一度結果を見たい場合は，○印ボタンを順次押すと，再び測定結果を確認することができる。また，○印ボタンを押し，内臓脂肪断面積表示中に測定ボタンを押すと，再測定することができる。測定後，１分経過すると，「内臓脂肪断面積」，「体脂肪率」，「生活習慣に対する注意度」のデータは消去されるが，「１日の目標歩数」のデータは消去されない。
(3)　歩数表示
モードボタンを押して，歩数モードにすると，「今日の歩数」が自動的に表示される。ダウンボタンを押すと，「１日の目標歩数」から「今日の歩数」を差し引いた「目標歩数までの残りの歩数」が表示される。再びダウンボタンを押すと，「過去の累積歩数」が昀高９９日分まで表示される。さらに，ダウンボタンを押すと，「今日の歩数」の表示に戻る。
「今日の歩数」の表示中に，○印ボタンを押すと，「今日の歩行距離」が表示される。ダウンボタンを押すと，「過去の累積歩行距離」が，昀高９９日分まで表示される。さらにダウンボタンを押すと，「今日の歩行距離」の表示に戻る。「今日の歩行距離」の表示中に，○印ボタンを押すと，「今日の消費カロリー」が表示される。これは，「今日の歩数」，エネルギー代謝率，性別，年齢補正係数，体重から算出されるものであって，内臓脂肪断面積及び体脂肪率のいずれも利用されていない。
ダウンボタンを押すと，「今日の夕食増加量」が表示される。これは，目標歩数値を達成した場合に，目標歩数を超えた歩数をカロリーに換算して８０kcal単位で表示するものである。
再びダウンボタンを押すと，「過去の累積消費カロリー」が昀高９９日分まで表示される。さらにダウンボタンを押すと「今日の消費カロリー」に戻る。その後，○印ボタンを押すと「今日の歩数」に戻る。
今日の結果については，午前２時になると自動的にリセットする。
２　争点(6)について


前記１認定の事実に基づいて，争点(6)について判断する。(1)　本件考案の構成要件⑦にいう「体内脂肪分比」とは，本件明細書の〔従来技術〕欄記載のとおり，身体内組織の脂肪分と非脂肪分の割合であると認められるから，イ号物件における体脂肪率（体の中に脂肪が占める割合）は，「体内脂肪分比」に該当するものと認められる。これに対し，イ号物件における内臓脂肪断面積は，腹の中の内臓脂肪の断面積の意味であるから，「脂肪の面積」であって，「脂肪又は非脂肪の割合」ではない。したがって，「体内脂肪分比」に該当するとは認められない。また，体内インピーダンスの測定値も，それから，身体内組織の脂肪分と非脂肪分の割合を算出することができるものの，「脂肪又は非脂肪の割合」そのものではないから，「体内脂肪分比」に該当するとは認められない。他に，イ号物件において本件考案の「体内脂肪分比」に該当するものが存するとは認められない。
(2)　イ号物件の「１日の目標歩数」は，内臓脂肪断面積を基礎として，体脂肪率と体格指数を変数として組み込んだ上で算出されるもの，「目標歩数までの残りの歩数」は，上記算出方法で算出した「１日の目標歩数」から，歩数計で計測した「今日の歩数」を差し引いたもの，「今日の夕食増加量」は，「１日の目標歩数」を達成した場合に，目標歩数を超えた歩数をカロリーに換算して８０kcal単位で表示するものである。また，体格指数は，個人データとして入力された体重と身長から算出されるものである。
したがって，「１日の目標歩数」は，内臓脂肪断面積を基礎としているものの，体脂肪率と個人データである体格指数を変数として算出されるから，構成要件⑦の「上記個人データおよび体内脂肪分比から算出」したものに該当する。また，「目標歩数までの残りの歩数」「今日の夕食増加量」は，いずれも「１日の目標歩数」を基に算出されるもので，上記のとおり「１日の目標歩数」の算出過程で体脂肪率と個人データである体格指数を利用しているから，構成要件⑦の「上記個人データおよび体内脂肪分比から算出」したものに該当する（もっとも，後記のとおりイ号物件において「適正食事摂取量」が「体内脂肪分比から算出」されるとは認められない。）。
しかし，「今日の消費カロリー」は，「今日の歩数」を消費エネルギーに換算しただけのものであって，「今日の歩数」の他，エネルギー代謝率，性別，年齢補正係数，体重から算出され，個人データは利用しているものの，体脂肪率を利用していないから，構成要件⑦の「上記個人データおよび体内脂肪分比から算出」したものには該当しない。
(3)　次に，同構成要件⑦の「適正食事摂取量」の意義について判断するに，本件明細書の〔考案の課題〕欄には，「その人に相応しい食事の摂取量」と記載されており，本件明細書の〔考案の効果〕欄には，「体内脂肪量に応じた適正摂取カロリー」，「当日の運動量を加味した適正食事内容の目安」と記載されており，本件明細書の〔実施例〕欄には，「当日の目標摂取カロリー数」と記載されている。また，「適正食事摂取量」は，本件考案において算出，表示することを唯一規定されているものであり，この表示は，「一般個人が手軽に使用でき，しかも低価格な携帯用健康指針装置を提供する」という本件考案の課題の解決に欠くことができないものであると考えられる。これらのことを総合すると，「適正食事摂取量」は，体内インピーダンスが測定された際には，必ず算出，表示されなければならないものであり，しかも，摂取することができる食事の全体量が明らかになるようなものでなければならないと考えられる。なぜならば，それが算出表示されない場合には，健康の指針を示すことはできないし，算出表示されても，摂取することができる食事の全体量が明らかにならなければ，結局のところどれだけ食事を摂取することができるかわからないからである。
まず，「１日の目標歩数」「目標歩数までの残り歩数」「今日の消費カロリー」が，「適正食事摂取量」を充足するかどうかについて判断する。「適正食事摂取量」は，上記のとおり，摂取することができる食事の量，すなわち，体内にエネルギーとして取り入れる量を指すのに対し，「歩数」や「消費カロリー」は，いずれも体内からエネルギーとして出す量を表しており，逆の関係にあるから，「適正食事摂取量」という文言が，「１日の目標歩数」「目標歩数までの残り歩数」「今日の消費カロリー」を含むとは解されない。また，本件明細書では，〔実施例〕に，演算・表示例として，「個人データに応じた適正運動量」「当該運動量によって消耗されるカロリー数」「当日の目標摂取カロリー数」が挙げられているところ，「１日の目標歩数」と「目標歩数までの残り歩数」は「個人データに応じた適正運動量」に，「今日の消費カロリー」は「当該運動量によって消耗されるカロリー数」に，「適正食事摂取量」は上記のとおり「当日の目標摂取カロリー数」にそれぞれ対応すると考えられるから，「１日の目標歩数」「目標歩数までの残り歩数」「今日の消費カロリー」は，「適正食事摂取量」とは明確に区別されていると考えられる。したがって，「１日の目標歩数」「目標歩数までの残り歩数」「今日の消費カロリー」は，いずれも構成要件⑦の「適正食事摂取量」を充足しない。次に，「今日の夕食増加量」が「適正食事摂取量」を充足するかどうかについて判断するに，「今日の夕食増加量」は，「今日の歩数」が「１日の目標歩数」を上回った場合にのみ表示されるにすぎないから，体内インピーダンスが測定された際に，必ず食事摂取量が算出，表示されるものではなく，しかも，体内インピーダンスを測定する以前に体脂肪率に無関係に算出表示される「１日の目安食事量」を併せて参照しなければ，摂取することができる食事の全体量すら知ることができないものである。したがって，「今日の夕食増加量」は，構成要件⑦の「適正食事摂取量」を充足しない。
(4)　したがって，イ号物件は，本件考案の構成要件⑦を充足しない。
３　争点(5)について


平成１５年（行ケ）第３２０号　審決取消請求事件
平成１５年１１月６日判決言渡、平成１５年１０月２３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　双葉工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　牛木理一
被　　　告　　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　山崎裕造、藤正明、大橋信彦
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が不服２００１－１２３２７号事件について平成１５年６月１０日にした審決を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１２年８月２９日、意匠に係る物品を「フライパン」とする意匠（本願意匠。別紙審決書の別紙第１の「本願の意匠」参照）について意匠登録出願をした（意願２０００－０２３７６５）が、平成１３年６月１９日に拒絶査定があったので、同年７月１６日に拒絶査定に対する不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を不服２００１－１２３２７号事件として審理し、平成１５年６月１０日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、同年６月１９日、その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
審決の理由は、別紙審決書の理由欄記載のとおりである。要するに、本願意匠は、引用意匠（特許庁総合情報館所蔵（受入１９９５年６月２１日）のアルミ家庭日用品第４頁所蔵フライパンの意匠（特許庁意匠公知資料番号ＨＣ０７０１８３７３号）。別紙審決書の別紙第２の「引用の意匠」参照）に類似するものと認められるから、意匠法３条１項３号に規定する意匠に該当し、意匠登録を受けることができない、というものである。
第３　原告主張の審決取消事由
本願意匠と引用意匠とを対比すると、本願意匠は、引用意匠と全体形状においては類似しているとしても、看者の注意を強く引く部分である鍋本体の表面部の形態において大きく異なっている。すなわち、本願意匠は、鍋本体の内側表面部に凹凸模様を立体的に表現したものであって、そこに創作の要部ないし特徴があり、そこから感受されるフライパン全体の美感ないし印象は、引用意匠とは全く別異のものであって、需要者が混同を起こすおそれもない。
審決は、本願意匠の構成態様について、「規則配列小模様をエンボス加工することは、周知の形態処理の範囲に属するものであるから、創作の内容としても格別着目されることのないものである。」というが、フライパンのような金属製の鍋類の内側表面部に凹凸模様面を立体的に表現したものは、本願意匠が嚆矢であり、業界では評価されている。したがって、これを周知の形態処理とみることは、根拠のない独断である。
また、本願意匠においてパン本体の内側表面部の全面に構成展開している凹凸模様は、看者がその視覚をもって充分認知し美感を惹起しているのであり、そこに見られるものは鉄板の地模様でも粗面でもなく、意匠全体に及ぼす視覚的効果を充分に発揮している。審決が意匠に係る物品「フライパン」の中で最も広面積を占めるパン本体の表面部全面における凹凸模様とこれが発揮している看者に対する訴求力の強さを無視したことは、本願意匠の実体をよく見ていない判断といわざるを得ない。
ちなみに、フライパンと同じ飲食用調理具に属する合成樹脂製の「しゃもじ」類に係る意匠においては、その外観形状が周知であっても、その表面に小規模のエンボス模様を施したことによって新規性及び創作力があると判断され、登録されているものが多数ある（登録意匠第１１０８７１５号、同１１０７４４６号、同１１０７４４６号、同１１０７４５２号、同１１１９０３１号及び同１１１９６９４号。甲５ないし９）。
第４　当裁判所の判断
１　証拠（甲１の１ないし５、甲１０）によれば、本願意匠は、別紙審決書の別紙第１の「本願の意匠」に示されるとおりのものであって、鍋の本体部の内側表面部全体に微小円形状の凹凸を密に配列していること、原告は、本願意匠の出願に当たり、「本願意匠は、なべ本体の内側全面に多数の小突起を形成し、全面を凹凸面にしたことを特徴とする。」と記載した特徴記載書（平成１２年８月２９日提出）を願書とともに提出したことが認められる。
２　原告は、本願意匠は引用意匠と全体形状が類似しているとしても、本願意匠の創作性ないし特徴は、フライパン本体の表面における具体的な構成態様にあり、本体の内側表面部に多数の小凹凸を立体的に表現したエンボス様加工の凹凸模様面が看者の注意を強く引くものであるから、同様の凹凸模様面のない引用意匠とは美感を全く異にし、引用意匠と混同されることもなく、引用意匠とは非類似の意匠であると主張する。


件名
平成１５年１２月１９日宣告，平成１４年合(わ)第４４６号，同年特(わ)第４５７０号，同第４６５４号，同第４６５５号，平成１５年合(わ)第１８号，Ａに対する覚せい剤取締法違反，出入国管理及び難民認定法違反，Ｂに対する覚せい剤取締法違反，出入国管理及び難民認定法違反，Ｃに対する覚せい剤取締法違反，あへん法違反（変更後の訴因あへん法違反，麻薬及び向精神薬取締法違反），出入国管理及
び難民認定法違反各被告事件
主文
被告人Ａを懲役５年及び罰金７０万円に，被告人Ｂ及び被告人Ｃをそれぞれ懲役３年及び罰金４０万円に処する。
被告人らに対し，未決勾留日数中各３２０日を，それぞれその懲役刑に算入する。被告人らにおいてその罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間，その被告人を労役場に留置する。
被告人Ｃから，押収してあるあへん１包（紙に包まれているもの。平成１４年押第２０９８号の２）及びＭＤＭＡ１包（緑色の錠剤１錠及び半錠のもので，紙に包まれていたもの。同押号の３）を没収する。被告人ら各自から金１万５０００円を追徴する。
理由
（罪となるべき事実）
第１　被告人Ａは，イラン・イスラム共和国の国籍を有する外国人であり，平成１４年１月２２日ころ，有効な旅券又は乗員手帳を所持しないで，大韓民国から航空機で本邦の空港に到着した者であるが，そのころ同所に上陸した後引き続き同年８月１６日まで東京都内等に居住するなどし，もって，本邦に上陸した後引き続き不
法に在留し，
第２　被告人Ｂは，イラン・イスラム共和国の国籍を有する外国人であり，平成１３年５月上旬ころ，有効な旅券又は乗員手帳を所持しないで，シンガポール共和国から航空機で本邦の空港に到着した者であるが，そのころ同所に上陸した後引き続き平成１４年８月１６日まで東京都内等に居住するなどし，もって，本邦に上陸し
た後引き続き不法に在留し，
第３　被告人Ｃは，イラン・イスラム共和国の国籍を有する外国人であり，平成１３年８月ころ，有効な旅券又は乗員手帳を所持しないで，大韓民国から船で本邦の海岸に到着した者であるが，そのころ同所に上陸した後引き続き平成１４年８月１６日まで東京都内等に居住するなどし，もって，本邦に上陸した後引き続き不法に
在留し，
第４　被告人Ａは，Ｄと共謀の上，営利の目的で，みだりに，同年８月１７日，東京都渋谷区ａ町ｂ番ｃ号Ｅ店入口木枠上部において，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンの結晶１０．６８５グラム（平成１４年押第２０９８号の４はその鑑定残量）を所持し，
第５　被告人３名は，Ｆと共謀の上，みだりに，営利の目的で，平成１４年８月１７日，同区ｄｅ丁目ｆ番ｇ号Ｇビル・Ｈ店前路上において，Ｉに対し，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンの結晶０．５２２グラム（平成１４年押第２０９８号の１はその鑑定残量）を代金１万５０００円で譲り渡し，第６　被告人Ｃは，みだりに，同年８月１７日，同区ｈｉ丁目ｊ番ｋ号警視庁Ｊ警察署において，あへんである固形物０．１１４グラム（平成１４年押第２０９８号の２はその鑑定残量）及び麻薬であるＮ・α－ジメチル－３・４－（メチレンジオキシ）フェネチルアミン（別名ＭＤＭＡ）塩酸塩を含有する錠剤０．４１９グラム（同押号の３はその鑑定残量）を所持した。
（弁護人の主張に対する判断）
１　判示第５の事実に係る公訴事実（検察官の冒頭陳述により更に具体化された内容を含む。以下，この「弁護人の主張に対する判断」の項では「本件」ともいう。）は，被告人ＡがＩに対して本件覚せい剤を譲渡するに当たり，被告人Ｂ及び被告人Ｃらが共謀共同正犯としてこれに関与したというものであることが明らかであるところ，①各被告人の弁護人は，被告人ＡがＩに覚せい剤を譲渡したという事実については争わないものの，被告人Ａと同Ｂ及び同Ｃらとの間には本件覚せい剤の譲渡についての共謀はなく，被告人Ｂ及び同Ｃが被告人Ａのために見張り行為をした事実もない旨主張し，また，②被告人Ｂの弁護人は，本件では警察官によっていわゆるおとり捜査が実施されて被告人らが逮捕されるに至ったものであるとこ
ろ，仮に被告人Ｂが被告人
Ａの薬物譲渡に助力する意思を持ったとしても，その犯意は上記おとり捜査によって惹起，誘発されたものであるから，このようなおとり捜査は違法であり，本件について被告人Ｂを有罪とすることは許されない旨主張するので，以下，これらの点について補足して説明を加える。
２　前記①の主張について
(1)　Ｋ周辺における薬物密売の状況について
関係証拠によると，Ｋ周辺の路上では，かねてイラン人と思われる者らが通行人を相手に覚せい剤を含む薬物を密売する状況がうかがわれたため，警視庁生活安全部銃器薬物対策課の警察官らは，１箇月以上の期間にわたり，上記密売人と疑われる者らの行動をビデオ撮影したり，通行人を装った捜査官が様子を観察するなどの方法によって，内偵捜査を進めたこと，その結果，Ｋに面した東京都渋谷区ａ町ｂ番ｌ号Ｌの前から，Ｋの北にほぼ並行して走る井ノ頭通りに面した同区ａ町ｂ番ｍ号Ｍ店の前に至るまでの道路付近に，ほぼ決まった顔ぶれの約２０人のイラン人ふうの者が連日のようにたむろし，路上にわざと置いてある紙屑やたばこの箱の中，あるいは建物の陰などに覚せい剤などの薬物を隠匿しておいた上，めぼしい通
行人が通りかかると


声をかけ，薬物を隠匿場所から取り出して密売するという行動を繰り返している様子が確認できたこと，上記イラン人ふうの者らは，その中の者に客がつくと，近くにいた他の者が，周囲を見回し，警戒して見張りをし，警察官が近づくと手を挙げたり，声をかけたりして，合図してやるなど，密売の実行と見張りなどの役割をその時々の状況に応じ適宜分担しながら協力して密売を行い，密売終了後周囲の者らが集まって金の分配を行うこともあるなどの様子も認められたこと，被告人３名と，分離前の相被告人であるＦは，いずれも本邦に不法に入国していたイラン人であるが，本件当時，Ｋ周辺の上記ＬからＭ店に至る付近に頻繁に現れ，同所にたむろして，まさに上記約２０人のグループの一員として行動し，グループ内の他の者
に見張りをしてもらっ
た上で自ら通行人に薬物を密売したり，他の者が薬物を密売するに当たりその見張りをしてやるなどの行動を繰り返していたこと等の事実を十分認定することができる。
以上の事実関係の認定について更に若干補足して説明すると，いずれも警視庁生活安全部銃器薬物対策課の警察官であるＮ，Ｏ及び上記Ｉは，いずれも上記認定に沿う内偵捜査の状況について公判で証言しているところ，Ｎらの各証言は，その内容が具体的，明確で，相互にもよく符合し，本件で取り調べた内偵捜査時のビデオ録画の内容などの関係証拠に照らしても，自然で無理がなく，反対尋問に対しても動揺がないのであって，その信用性に疑問をいれる点があるとは認められない。
上記認定事実中，被告人らの薬物密売状況に関する部分についても，上記３名の警察官ら，殊にＮが，被告人らの薬物密売状況について，上記認定に沿う内容を証言している。
また，Ｄも，捜査段階で，検察官に対し，自分や被告人たちはいずれもＬの前を拠点として薬物の密売をする仲間であった旨の供述をしている。Ｄは公判ではこれと異なる趣旨の証言をしているが，Ｄの上記捜査段階供述は，同人の公判での証言態度や，同人と被告人らとの従前の間柄等の事情に照らしても，公判証言に比して優に特信性が認められる（ちなみに，Ｄは，被告人らが薬物密売の仲間であると捜査官に供述したこと自体は，公判でも認める趣旨を述べている。）のみならず，その内容も，自然で無理がなく，Ｎらの上記証言とも基本的によく符合していることが認められるのであって，信用性に特段の疑問をいれる点があるとは認められない。
さらに，被告人Ｃも，捜査段階で，検察官に対し，一部変遷はあるものの，要するに，「私は，Ｋで薬物を密売したり，他のイラン人の薬物密売人のために日本人の客を連れて行き，あとで礼をもらったりしていた。他のイラン人の密売人が日本人の客と取引しているのに気付いたときには，辺りに警察官がいないかどうか見回して，もし警察官らしき人を見つけたときには教えてやるつもりで警戒していた。私が薬物を密売するときにも他のイラン人から見張りをしてもらっていた。」という趣旨の供述をしている（乙４３ないし４５）ところ，この供述は，その薬物とは大麻であると述べ，覚せい剤についてはむしろ否定的である点など，疑問とすべきところもあるとはいえ，Ｎらの上記各証言とも多くの点で符合しているということができる。もっ
とも，被告人Ｃは，公判では，自分が大麻を売ったことはあるが，そのときも自分の見張りをしているような人はいなかったし，自分と他の人が協力して薬物を売ったことはないなどと，多くの点で上記捜査段階供述とは異なる趣旨の供述をしているが，その公判供述は，渋谷では主にテレホンカードを売っていたとする点を始めとして，その内容自体が相当不自然，不合理で，関係証拠に照らして裏付けがない上，同被告人は，捜査段階での供述調書の作成経緯等について公判で尋ねられても，首肯できるような説明ができていないことが明らかである。結局，被告人Ｃの上記捜査段階供述は，公判供述に比して優に特信性が認められる（すなわち，被告人Ａ及び同Ｂの関係で刑事訴訟法３２１条１項２号後段の要件が認められる。）の
みならず，その信用性
も相応に肯定することができる。
他方，被告人Ａ及び同Ｂは，捜査段階及び公判で，これまで他の仲間らと協力し合って薬物を密売していたことを否定する趣旨の供述をしている。すなわち，被告人Ａは，当初，捜査段階では，自己の薬物密売を一切否定する供述をしていたが，公判では，その供述を大きく変遷させ，これまでもＫ周辺で薬物を売ったことはあるなどと述べるに至ったが，なお他の仲間との協力については否定し，薬物を売るときは自分１人で行ったのであり，他人に見張りなどの協力をしてもらったことはない旨を述べている。また，被告人Ｂは，捜査段階から公判段階を通じ，これまで薬物の密売に関与したことはないと供述している。しかし，被告人Ａ及び同Ｂのこれらの供述は，被告人Ａの変更後の供述中，自身が薬物の密売をしていたこと
を認める部分は別と
して，上記摘示の各証拠とも矛盾して，それ自体不自然，不合理な点が多く，その信用性を到底認め難い。また，関係証拠を検討しても，Ｎらの上記証言の信用性に疑いをいれるような事情が他にあるともうかがうことはできない。結局，信用性を十分肯定できるＮ，Ｏ及びＩの各証言に，その他の関係証拠を総合すると，Ｋ周辺における薬物密売状況として本項冒頭に摘示した上記事実を十分認定できることが明らかである。
(2)　本件犯行当時の状況
ア　関係証拠によると，本件犯行当時の状況として，以下の事実関係を認定することができる。


あ　警視庁生活安全部銃器薬物対策課の警察官らは，平成１４年８月１７日も，Ｋ周辺で前記イラン人ふう密売人がたむろして薬物を密売しようとしている状況が認められたことから，通行人を装った捜査官が覚せい剤を買い受け，その直後に犯人を現行犯逮捕するという方法で，いわゆるおとり捜査を実行することとし，Ｉが，買受人の役になり，ＫをＰ方向からＬの方向に向かい歩いて行った。い　そのころ，被告人Ａは，Ｌのショーウィンドーの前に腰掛けていたが，午後９時１０分ころ，Ｉがやって来て，目が合うと，立ち上がってＩに近寄り，「何欲しい。」と声をかけた。そこで，Ｉが「何ある。」と聞くと，同被告人は「何欲しい。」と繰り返し，しばらくそのようなやりとりになった後，Ｉの方から「エスあるか。」と尋ねた。すると，同被告人が「ある。１グラム１万５０００円，いくつ欲しい。」と言ってきたので，Ｉが「１つ。」と答えると，同被告人は，Ｌの隣の店舗（東京都渋谷区ａ町ｂ番ｃ号Ｅ店。同店はＬとＭ店との間に位置している。）前付近を指さして，「分かった，あそこで待ってて。」と言った。その際，Ｋの路上には，同被告人と数メートル離れた位置に被告人ＣやＤがおり，更
にそこから若干離れた位置に
被告人Ｂもいたが，被告人Ａは，このとき，被告人ＣやＤのいる方向に向かって，手を挙げて下ろす動作をして合図し，それから，Ｌの前（Ｋ）からＭ店の前（井ノ頭通り）に通じる前記道路を３ないし４メートルくらい移動して，Ｅ店の前に行った。
う　そして，被告人Ａは，Ｅ店前の路上で，放置するようにして置かれていたたばこの空き箱を拾い上げ，中に指を入れて覚せい剤を取り出したが，その場でＩに覚せい剤を渡すことはせず，「危ない，ここではもうやらない。」などと言って，前記道路を更に井ノ頭通りの方向に歩き，Ｉも被告人Ａについて行った。え　ところで，前記のとおり，Ｉが被告人Ａと接触したとき，Ｌ前のＫ路上には，被告人Ｂ，同Ｃ，Ｄらもいた。Ｉが被告人Ａと接触する前，被告人Ｃは，Ｄらと雑談をするなどしていたが，Ｉが被告人Ａと接触すると，急に話をやめ，同被告人とＩの接触の様子を注視し，辺りを見回して，警戒する動作を始めた。前記のとおり，同被告人は，それからＥ店前に移動し，そこでたばこの空き箱から覚せい剤を取り出すなどしたが，この間，被告人Ｃは，引き続き被告人Ａの近くの位置にいて，その様子を注視したり，回りを警戒するなどした。その後，同被告人がＩを伴って井ノ頭通り方向に移動を始めると，今度は被告人Ｂが２人の直ぐ後を追尾して，周囲を警戒しながら，自らも井ノ頭通り方向に移動し，一方，被告人Ｃは，そ
れらの様子を注視し
つつ，被告人ＡとＩ，さらに被告人Ｂが井ノ頭通り方向に移動を始めた後も，自らはＬの前にとどまって，通行人に声をかけたり，他のイラン人ふうの者と言葉を交わしたりしながら，井ノ頭通り方向の様子をしきりに確認する動作を続けた。お　午後９時１２分ころ，被告人Ａは，井ノ頭通りに出て，左（西方向）に曲がり，井ノ頭通りの南側歩道に面したＭ店のショーウィンドーの前にＩをしばらく待たせ，近くにいたイラン人ふうの者に声をかけたり，Ｉに自分の携帯電話の番号を教えるため，路上に止まっていた自動車の上で，電話番号をメモ用紙に書き付けるなどした。一方，被告人Ｂは，１人で被告人Ａらを追尾して井ノ頭通りに出ると，いったん同通りを右（東方向）に曲がったが，その約１分後，Ｆと連れ立って，２人で井ノ頭通りの南側歩道上を西向きに歩いてきた。そして，被告人ＢとＦは，若干早足で歩きながら，依然自動車のそばでメモを書いている被告人Ａの直ぐ背後を通り過ぎ，さらに，Ｍ店のショーウィンドーの前で被告人Ａを待っていたＩ
の顔を見やったり，周
囲を見渡すような仕草をするなど，２人で周囲を警戒しながら，Ｉの近くを通り過ぎ，その後直ぐ井ノ頭通りを横断した上，Ｑ店Ｒ館（以下「Ｒ館」ともいう。）とＱ店Ｓ館（以下「Ｑ店Ｓ館」ともいう。）とにはさまれた道路を通って，公園通り（井ノ頭通りの北に位置する。）の方向に歩いて行った。か　その後間もなくして，被告人Ａは，Ｉが待っている場所に戻り，「次から電話して。」と言いながら，自己の携帯電話の番号を記載した前記メモをＩに手渡し，次に覚せい剤を注文するときはここに電話するようにという趣旨を申し向けた。そして，同被告人は，場所を移動するようにＩを促し，井ノ頭通りを横断し，被告人ＢとＦが先に歩いて行ったＲ館とＱ店Ｓ館との間の道路を歩いて公園通りに出て，午後９時１６分ころ，同通り沿いにある東京都渋谷区ｄｅ丁目ｆ番ｇ号Ｇビル・Ｈ店の前に至り，Ｉも被告人Ａについて行った。なお，この移動の途中，同被告人は，Ｉに対し，同ビル内にあるＴ店を指してみせた上，「次からあそこ。」と言い，次回の覚せい剤取引に当たっては同所を待ち合わせ場所にするという趣旨を申し向けた。


き　被告人ＡとＩがＨ店の前に着いたとき，同所付近路上には，先に被告人ＢとＦが到着していて，被告人ＡとＩの方向を見，周囲を警戒していた。く　被告人Ａは，Ｈ店の前に着くと，Ｉに「次電話したら，ここに来て。１５分くらいで来る。」と言いながら，ビニール袋に包まれた覚せい剤（判示第５の覚せい剤）を手渡し，Ｉは，これを受け取ってポケットにしまうとともに，代金１万５０００円を支払うため，１万円札２枚を差し出し，同被告人はこれを受け取った上，釣り銭として５０００円札１枚を手渡し，Ｉはこれを受け取った。け　被告人Ａに隠れてその様子をうかがっていたＵ警部補らは，同被告人とＩが釣り銭の授受を終えたのを確認すると，「ポリス」と声をかけた上，職務質問を開始した。その様子を見た被告人ＢとＦは，向きを変え，Ｒ館とＱ店Ｓ館との間の前記道路を井ノ頭通りの方向へ，小走りで逃げ出したが，別の警察官らによって確保され，Ｈ店の前に任意同行された。そして，被告人Ａ及び同Ｂは，間もなく，上記覚せい剤に対する予試験の後，Ｆとともに，同所において現行犯逮捕された。こ　一方，被告人Ｃは，被告人Ａらが井ノ頭通りに出て視界から消えた後も，依然Ｌの前付近にとどまり，警視庁生活安全部銃器薬物対策課と協力して本件の捜査に従事していた警視庁渋谷警察署の警察官Ｖがその様子をうかがっていた。Ｖは，午後９時１８分ころ，被告人Ａが警察官によって身柄を確保されたという無線連絡を受けたが，その後間もなくして，被告人Ｃは，急に携帯電話を扱う動作を始め，近くにいたイラン人ふうの者らに声をかけ，その者らと連れ立って，ＫをＰとは反対の西の方向に向かって足早に移動し始めた。この様子を見たＶは，同被告人を停止させて職務質問を行うべく，同被告人の後を追い掛け，後ろから同被告人の腕に触り，「ポリス」と声をかけたが，同被告人は，直ぐにその手を振りきって逃げ続けた。そこで，
Ｖは，引き続き同被告人の後を追い掛け，ほか１名の警察官とともに，同被告人の片腕をつかむなどして停止させた。Ｖらは，被告人Ａが確保されたＨ店の前に被告人Ｃを任意同行すべく，一緒について来るよう同被告人に求めたところ，同被告人は，当初はＶらに言われるまま，ＫをＬの方向に向かって戻り始めたものの，その途中で，逃げ出そうとして，両腕を振り大声を出すなどして抵抗し始めた。Ｖらは，同被告人の腕や腰に手を当てて暴れるのを制止しようとしたが，午後９時３８分ころ，予試験の結果覚せい剤の反応があったため被告人Ａを逮捕した旨の無線連絡を受けたことから，被告人Ｃを被告人Ａとの覚せい剤の共同所持の容疑によって現行犯逮捕することとし，午後９時４０分ころ，Ｌよりやや西側に寄ったＫ上の地
点である東京都渋谷区
ａ町ｂ番ｎ号先路上で被告人Ｃを現行犯逮捕するに至った。イ　前記アの事実認定について，若干補足して説明すると，アで摘示した以上の各事実は，Ｉ，Ｏ，Ｎ及びＶの各警察官らの証言や，本件買受け捜査の状況を撮影したビデオテープ（平成１４年押第２０９８号の７０のビデオテープ１本及び同押号の７１のデジタルビデオカセットテープ１本）の各録画内容等を始めとする関係証拠によって，十分認定することができる。
特に，上記Ｉは，自らが被告人Ａと接触して，覚せい剤を購入する話を始め，同被告人とともに場所を移動して，本件覚せい剤を実際に買い受けるに至るまでの状況や，その際に目にした他のイラン人ふうの者らの挙動等について，Ｏは，同被告人とＩの接触，移動の状況や，その周囲にいたイラン人ふうの者らの挙動等を，同被告人やＩを追尾しつつ観察して，ビデオ撮影した状況等について，Ｎは，同被告人とＩが接触して，井ノ頭通りに移動するまでの状況や，周辺にいたイラン人ふうの者らの挙動等を，ビデオを通して観察した状況等について，Ｖは，やはり同被告人とＩの接触の状況や，Ｌ付近にいた被告人Ｃを始めとするイラン人ふうの者らのその際の挙動，さらに同被告人を現行犯逮捕するに至った経緯等について，
それぞれ証言してい
る。これらの証人の証言は，いずれも内容が明確，具体的で，相互にもよく符合し，関係の証拠や，前記(1)で認定したＫ周辺における被告人らの薬物密売の状況等に照らしても，自然な内容のものということができ，反対尋問に対しても動揺がない。また，上記各ビデオテープのうち，平成１４年押第２０９８号の７１は被告人ＡとＩとの接触から，同被告人や被告人Ｂらが警察官によって身柄を確保されるに至るまでの状況全般を撮影録画し，同押号の７０はＬの前からＭ店の前に至る道路上の出来事を撮影録画したものであるが，その録画内容は，それ自体，アの認定事実に沿うものであるとともに，Ｉらの上記各証言の内容とよく符合していることが明らかである。
そして，アの事実関係に加え，前記(1)で認定した被告人らによる一連の薬物密売の状況等にも照らすと，被告人Ｂが，Ｌの前辺りから被告人ＡとＩの後を追尾して移動を始め，途中でＦも加えて，井ノ頭通り上で同被告人やＩの周囲を警戒するなどした上，同被告人らと同じく場所を移動して，更にＨ店の前辺りで同被告人とＩの様子を見，周囲を警戒するなどしたのは，同被告人に覚せい剤の客（Ｉ）がついたのを見て，Ｆとともに同被告人のため見張りをする趣旨に出た行動であったことが明らかであり，被告人Ｃが，被告人ＡとＩが接触した当初，同被告人がＩと覚せい剤取引の話を始め，道路上に放置するようにして置かれ，覚せい剤を隠匿してあったたばこの空き箱から覚せい剤を実際に取り出すなど，本件覚せい剤譲渡
に当たって極めて重要
な行為を行う間，同被告人らの近くにいて，その様子を注視し，周囲を警戒するなどし，同被告人らやその後を追尾した被告人Ｂが井ノ頭通りに出て見えなくなるころまで警戒を続けるなどしたのも，被告人Ｂらと役割を分担しつつ，自らもまた被告人Ａの本件譲渡のため見張りをしてやる趣旨に出たものであったことが明らかというべきである。


補足すると，被告人Ｃは，捜査段階で，「８月１７日の夜９時過ぎ，私がＬの前付近で密売の客を探していたところ，アリ（被告人Ａの意）が日本人の客に対して薬物を密売しようとしていることに気付いた。それで私は，アリのために近くに警察官がいないかどうか，もしいればアリに知らせるつもりで回りを見回して警戒した。しばらく警戒していたが，アリはその日本人の客を連れてＷの方へ行ったので，私はまた客を探し始めた。」（乙４４）などと，要するに，被告人Ａの本件薬物譲渡のため見張りをしてやったことを自認する趣旨の供述をしている。被告人Ｃの捜査段階供述は，自らが関与していた薬物として専ら大麻を挙げ，覚せい剤については否定的である点など，必ずしもそのままでは信用し難いところもあるこ
とは既に説示したとお
りではあるが，その点はひとまずおいても，本件について被告人Ａの薬物譲渡のため見張りをしてやったことを自認する被告人Ｃの上記供述部分は，上記のとおり信用性を十分肯定できるＩらの証言や，上記各ビデオテープ，とりわけ，Ｏの撮影に係るもの（平成１４年押第２０９８号の７１）によって認められる同被告人の行動状況とよく符合する内容のものということができ，その信用性を相応に肯定することができる。すなわち，同被告人のこの供述は，上記のとおり同被告人が被告人Ａの本件覚せい剤譲渡のため見張りをしてやったとの事実を認定するについて，これを支持する証拠価値を持つものということができる。もっとも，被告人Ｃは，公判で，被告人ＡとＩが接触した際，同被告人やＩの存在自体にすら気付かなかったな
どと供述するが，こ
の供述は，前記認定の被告人Ａと同Ｃの位置関係や被告人Ｃの行動状況等に照らし，極めて不自然，不合理で，およそ信用するに足りず，捜査段階で上記のような供述をした理由について，首肯できる説明ができているとも到底認められないのであって，上記捜査段階供述の信用性を左右するような意味を持つものではない（もとより，上記供述を録取した同被告人の検察官面前調書については，被告人Ａ及び同Ｂの関係で，刑事訴訟法３２１条１項２号後段の特信性も認めることができる。）。
この点について更に補足すると，被告人Ａの弁護人は，同被告人が被告人Ｃらのいる方向に向かってしたとされる合図（前記アい）を同被告人が実際に目にしたとは認められないから，被告人Ａが合図をしたために被告人Ｃが本件犯行に協力した旨の警察官証人の証言は不自然であるという点を指摘する。なるほど，前記平成１４年押第２０９８号の７０のビデオテープ及びその映像を写真化した甲９８の写真等によると，被告人ＡがＩと接触して，被告人ＣやＤのいる方向に向かって手を挙げて下ろす動作をしてみせた（前記アい）瞬間には，被告人Ｃ自身はたまたま他所に目を向けていたようにもうかがわれ，同被告人がこの合図を実際に目にしたとまで認めることができるかどうかについては疑いをいれる余地があるようにもうかがえる。しかし，
そもそも，Ｉらは，被告人Ｃが被告人Ａの手を挙げて下ろす合図を現認していたと証言しているわけではないし，関係証拠によれば，被告人Ｃは，被告人Ａの手を挙げて下ろす合図を現認したかどうかにかかわらず，覚せい剤密売のためＩと接触し，Ｉとともに覚せい剤の隠匿場所に場所を移すなどした被告人Ａの挙動全体を見て，本件犯行への関与を開始したと認められるところ，Ｉらもこのような観点から被告人Ｃの本件犯行への関与について証言していることが明らかであるから，Ｉらの証言には同弁護人が指摘するような不自然な点はなく，同弁護人の上記主張は採用することができない。
次に，被告人ＢとＦの見張りの状況について補足すると，同被告人は，その供述内容にかなりの変遷もあるものの，捜査段階及び公判段階を通じ，要するに，自分が前記アのとおりの移動をしたことや，途中からＦと一緒に行動したこと自体はおおむねこれを認めつつ，薬物密売のための見張りをしたのではないという趣旨の供述をしている（Ｇビルにあるマクドナルドに食事をしようと思って同所に向かっていたにすぎないと供述している。）。しかし，薬物の密売状況全般に関する被告人Ｂの供述が全体として信用性に乏しいことは既に前記(1)で説示したとおりであるのみならず，同被告人の上記摘示の供述部分も，Ｉらの証言や前記ビデオテープによって認められる同被告人の行動状況自体などに照らして極めて不自然，不
合理で，およそ信用する
に足りないというほかはない。
なお，被告人Ｂの見張りの点については，被告人Ａ及び同Ｂの弁護人が，被告人Ｂは，Ｌの前から井ノ頭通りに至ると，同通りを被告人Ａらとは反対の方向にいったん曲がったり，Ｆとともに，途中で被告人ＡやＩを追い越して先にＨ店の前に赴いたりするなど（前記アお，か），同被告人の後を終始追尾する行動をしていたわけではないのであるから，被告人Ａと同Ｂらとの間の共謀を認めることはできないという趣旨と解される主張もしている。しかし，関係証拠により認められる前記アの事実関係，殊に，被告人Ｂが井ノ頭通りを被告人Ａらとは反対方向に曲がってから，Ｆを伴って再び被告人Ａのところに戻ってくるまでの時間はごくわずかであったことや，その後の被告人ＢとＦの行動状況などに照らせば，むしろ，同被
告人が，Ｆとともに見
張りをするため，井ノ頭通りに至った際いったん被告人Ａらと反対の方向に曲がってＦがいるところへ行き，同人を呼びよせて，以後同人とともに見張りをすることとしたものと推認することができる。また，被告人ＢとＦが被告人Ａを追い越していったという点についても，関係証拠によれば，被告人Ａは本件覚せい剤の授受をＨ店の前辺りで行うことをあらかじめ決めていたようにうかがわれ，Ｉに対し次回からも同所で取引を行うなどと述べていることなどにも照らすと，被告人Ａは同所を薬物の授受場所として利用する意図を有しており，そのことは被告人Ｂや同じグループの者たちも知っていたと推認できる。それに加え，被告人ＢがＦとともに井ノ頭通り上で被告人ＡとＩの様子をうかがって，同被告人らのそばを通り過ぎた
後，先にＨ店の前に行
き，現に同所で同被告人とＩとの間の覚せい剤取引の様子をうかがい，周囲を警戒していた状況等にも照らすと，被告人ＢとＦは，被告人ＡがＨ店の前で本件覚せい剤の授受に及ぶという事情を了解した上で先に同所に赴いていたと優に推認することができるのである。


最後に，被告人Ａの供述についてみると，同被告人は，前記(1)で引用したとおり，捜査段階では，これまで他人に薬物を売ったことはない旨を述べ，本件についても，覚せい剤であるとは分からないまま，他のイラン人に言われたものをＩに手渡したにすぎないという趣旨を述べていたが，公判では，自分が覚せい剤を密売していたことや，本件で自分がＩに対して実際に覚せい剤を譲渡したことは認める供述をするに至っている。もっとも，同被告人は，このように供述を変更した後も，被告人Ｂ及び同Ｃらと共謀したことはなく，本件の譲渡について他人に助けてもらったことはないという趣旨を述べている。しかし，薬物密売状況に関する被告人Ａの供述が全体として信用し難いことは前記(1)で説示したところによっても明ら
かであるのみならず，
本件覚せい剤譲渡について被告人Ｂ，同Ｃらが関与したことを否定する被告人Ａの供述は，Ｉらの証言や前記ビデオテープによって認められる同被告人や被告人Ｂ，同Ｃらの行動状況自体に照らしても不自然であって，信用性が著しく低いことが明らかである。
(3)　結論
以上のとおり，被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃは，Ｆを含む約２０人のイラン人ふう外国人とともにＫ周辺でたむろし，その者たちとともに覚せい剤を含む薬物密売のための一つのグループを形成し，これらの者は，グループ内のある者に客がつけば周囲にいた他の者が見張りをしてやるなど，その時々の状況に応じて適宜役割を分担しながら，協力して薬物を密売する旨の了解を遂げ，またその協力を繰り返していたところ，平成１４年８月１７日午後９時１０分ころ，被告人Ａに客（Ｉ）がついて，覚せい剤取引のための接触を始めるや，付近にいた被告人Ｃが，その旨を認識して被告人Ａの密売の意思を察知し，上記のような了解の下に，同被告人の薬物密売の実行に協力する意図で，同被告人がＩと覚せい剤取引の話を始め，本件覚
せい剤を隠匿してい
たたばこの空き箱から取り出すなど，本件覚せい剤譲渡に当たって極めて重要な行為を行う間，その近くにいて，同被告人らの様子を注視したり，その周囲を警戒し，同被告人らやその後を追尾した被告人Ｂが井ノ頭通りに出て見えなくなるころまで警戒を続けるという態様の見張り行為を行ったものであり，またこのときＬ付近にいた被告人Ｂも，被告人Ａに客がついたことを認識してその密売の意思を察知し，上記のような了解の下に，同被告人の薬物密売の実行に協力する意図で，周囲を警戒しながら同被告人を追尾して自らも移動し，さらに，Ｆも加えて，同被告人とＩの周囲をうかがうなどした上，薬物の密売場所であるＨ店前路上まで先に移動し，その直ぐ後に同被告人とＩが同所付近に到着すると，Ｆとともに同被告人らの
付近に立って周囲を警
戒するという態様の見張り行為をしたという事実を，関係証拠上優に認めることができる。そうすると，Ｌ前の路上で被告人ＡとＩが接触を始め，被告人Ｃが上記見張り行為を開始した時点において，被告人Ａと被告人Ｃとの間で，本件覚せい剤の営利目的譲渡に係る共謀が成立し，また，被告人ＡがＩとともにＥ店の前から井ノ頭通り方向へ移動を始めたのを見て，被告人Ｂがその追尾を始めた時点では，被告人Ｂとの間でも上記共謀が成立するに至ったものと優に認定できることが明らかである（なお，Ｆが被告人Ｂとともに見張りを始めた時点で，Ｆもまたこの共謀に加わったものと認めることができる。）。なお，補足すると，被告人Ａも，被告人Ｂ，同Ｃ及びＦのそれぞれの見張り行為をいずれも認識し，これらの者と意思を通
じた上で本件譲渡の実
行行為に及んだこともまた，関係証拠に照らして優に認定することができる。補足すると，被告人Ｂ，同Ｃ及びＦは，被告人Ａによる本件覚せい剤の営利目的譲渡の犯行について，その実行行為自体を自ら行ったのではないが，前記認定のとおり，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ及びＦを含むイラン人ふう外国人の薬物密売グループの者らは，警察等による取締りから逃れるために，仲間の密売人に客がつくとその付近にいる他の密売人らが見張りをするなど，他の密売人による見張りを不可欠なものとして相互に利用しあって薬物密売を行っていたのであり，本件各見張り行為を行った被告人Ｂ，同Ｃ及びＦも，自己の犯罪を実現する意思をもって，上記のとおり，まさに本件覚せい剤の営利目的譲渡の犯行の実現に不可欠で重要な関与をしたものと認められるのであるから，本件各見張り行為を行った被告人Ｂ，同Ｃ
及びＦには，本件覚
せい剤の営利目的譲渡の犯行について共謀共同正犯が成立することが明らかである。
以上の次第であるから，被告人Ａが被告人Ｂ，同Ｃ及びＦと共謀の上，営利の目的でＩに対し本件覚せい剤を譲渡したという判示第５の犯罪事実を十分認定することができ，また，被告人Ｂ，同Ｃ及びＦが被告人Ａのためその見張りをしたという事実も優に認めることができるから，各被告人の弁護人による前記①の主張は採用することができない。
３　前記②の主張について
前記のとおり，被告人Ｂの弁護人は，同被告人が被告人Ａの薬物譲渡に協力する意思を持ったとしても，その犯意は警察官らのおとり捜査によって惹起，誘発されたものであるから，本件のおとり捜査は違法であるというが，既に詳細に認定，説示したとおり，被告人Ｂらは，約２０人のイラン人ふう外国人から成る薬物密売グループの一員として，グループ内の他の者に見張りをしてもらった上で自ら通行人に薬物を密売したり，他の者が薬物を密売するに当たりその見張りをしてやるなどの行動を繰り返す中で本件犯行に及んだものであり，したがって，同被告人らは，Ｉが被告人Ａに接触する前から，上記グループ内の他の者に薬物密売の客がついたときにはその見張りをするなどして，その譲渡についてまさに不可欠な関与を
する意思を有していた
ことが明らかであるから，同弁護人の上記主張は，当裁判所の認定と異なる事実を前提にするものであるといわなければならない。被告人Ｂの弁護人の上記主張は，本件おとり捜査の違法を理由として，この捜査によって収集された証拠の証拠能力を争い，あるいは本件の公訴の提起自体を争う趣旨のようにも解されないではないが，この主張は，上記のように，その前提に誤りがあって，採用することができない。


（量刑の理由）
本件は，被告人３名が，それぞれ有効な旅券等を所持しないで本邦に上陸した後，引き続き不法に在留したという出入国管理及び難民認定法違反（判示第１ないし第３），共謀の上，営利の目的で覚せい剤０．５２２グラムを代金１万５０００円で譲り渡したという覚せい剤取締法違反（判示第５），被告人Ａが，他のイラン人（前記Ｄ）と共謀の上，営利の目的で覚せい剤１０．６８５グラムを所持したという覚せい剤取締法違反（判示第４）及び被告人Ｃが，あへん０．１１４グラム及びＭＤＭＡを含有する錠剤０．４１９グラムを所持したというあへん法違反，麻薬及び向精神薬取締法違反（判示第６）とから成る事案である。被告人らに共通の判示第５の覚せい剤の営利目的譲渡についてみると，このような犯行の内容自体，社会的に強い非難に値することはいうまでもない上，既に詳細に説示したとおり，被告人３名を含む前記密売人グループの者らは，Ｋ周辺という都内でも有数の繁華街に連日のようにたむろして，目をつけた通行人に声をかけ，相手が応じると，隠匿場所から薬物を取り出して路上で販売するという方法で，覚せい剤を含む薬物の販売を繰り返し，また，その際には，グループ中の者に客がつくと，グループ内の他の者らが見張りをして危険を知らせ，摘発を防ぐなど，互いに協力し，時々の状況に応じながら適宜役割を分担しつつ，密売を行うというように，誠に大胆，巧妙かつ組織的な方法で薬物の密売を職業的に累行していたのであ
り，本件は，まさに
このような被告人らの継続的な薬物密売状況の一環として，通行中の者に誘いかけた上，密売の実行者と見張り役が協力しながら，隠匿していた覚せい剤を密売するという方法で敢行された犯行であることが明らかであって，その態様が誠に悪質といわなければならない。もとより，各被告人が本件に及んだ動機等に酌むような事情があるとはおよそ認めることができない。
被告人Ａは，前記のように，上記覚せい剤営利目的譲渡の犯行に当たって，覚せい剤密売の実行行為を行い，最も重要な役割を果たしたものである上，同被告人は，別のイラン人（Ｄ）と共謀の上，覚せい剤を営利目的で所持する判示第４の犯行にまで及んでいるところ，この犯行も，同被告人らが上記のように薬物密売を職業的に繰り返す中で，１０．６グラム余もの覚せい剤を買い求めた上，密売目的で所持していたというものであり，これまた動機等に酌む点はないし，態様も，上記のように相当量にのぼる覚せい剤を，０．５グラム前後の合計２０袋のビニール袋に小分けした状態で，判示店舗建物の入口木枠の上部に隠しておき，上記密売の一環として，客がつけばいつでも譲渡できるような状態で所持していたというもので
あって，悪質というほ
かはない。同被告人の判示第１の出入国管理及び難民認定法違反の犯行も，同被告人が偽造旅券を使い，不正に本邦に入国した上，不法に在留したというもので，その経緯，態様等に酌む点があるとは認められないし，在留中の行状が芳しくなかった点ももとより軽視することができない。そうすると，同被告人の刑責は特に重いというべきである。
被告人Ｂは，上記覚せい剤営利目的譲渡の犯行に当たり，被告人ＡがＩとともに密売場所に移動して覚せい剤の授受を終えるまで，おおむね同被告人らの付近にいて，同被告人らとともに場所を移動し，途中からはＦも引き入れて，見張りに当たるなど，積極的に本件犯行に関与し，本件の実行に当たり不可欠で重要な役割を果たしたことが明らかである。また，被告人Ｂの判示第２の出入国管理及び難民認定法違反の犯行も，同被告人が，偽造旅券を使い，不正に本邦に入国した上，不法に在留したというもので，経緯，態様等に酌む点があるとは認められないし，在留中の行状がやはり芳しくなかったことも明らかである。そうすると，同被告人の刑責も相当に重いというほかはない。
次に，被告人Ｃについてみると，同被告人は，上記覚せい剤営利目的譲渡の犯行に当たり，上記のとおり，被告人Ａが客のＩと接触を始め，覚せい剤を隠匿したたばこの空き箱を置いてある場所まで移動して，この空き箱から覚せい剤を取り出して準備し，引き続きＩを促して密売場所に向け移動するなどした際，その近くにいて，同被告人らの様子を注視し，周囲を警戒して見張りをしてやるなどしたものであって，その後の密売場所における見張り等については被告人Ｂらにゆだねたことがうかがえるとはいえ，本件犯行の実現にとってやはり不可欠で重要な意味を持つ関与をしたことが明らかである。その上，被告人Ｃは，このほかにも，あへんや麻薬を自己使用目的で所持する判示第６の犯行をも行ったものであるところ，この犯
行の経緯，態様等に
もおよそ酌むような点があるとは認められないし，同被告人の判示第３の出入国管理及び難民認定法違反の犯行も，密航船に乗船して本邦に不正に入国した上，不法在留に及んだというもので，その経緯，態様等に酌む点があるとはやはり認められず，同被告人の在留中の行状もまた芳しくなかったことが明らかである。そうすると，同被告人の刑責もまた相当に重いといわなければならない。他方，判示第５の覚せい剤営利目的譲渡については，被告人らが本件犯行自体によって譲渡した覚せい剤の量が，上記の程度にとどまり，それほど多量であるとはいえないこと（ただし，本件が末端使用者に対する譲渡を想定した事案であることなどを考えれば，譲渡された覚せい剤の量がそれほど多くないのは当然ともいえるから，この点を被告人らのためあまり過大に評価することはできないことにも留意すべきである。），被告人Ｂ及び同Ｃについては，密売の実行自体を行ったのではなく，また複数の見張り役の１人として本件に関与したものであって，本件犯行自体の遂行に当たり中心的な役割を果たしたとは認められないこと，上記犯行は，警察官がおとりとなったもので，一般市民へ覚せい剤の害悪を拡散させるには至らな
かったこと等の事情
も認められる。そのほか，判示第１ないし第３の出入国管理及び難民認定法違反の各犯行については，いずれの被告人も不法在留期間が約７箇月ないし約１年３箇月程度と比較的短期間であること，被告人Ａらの判示第４の犯行に係る覚せい剤も，他に売却されないうちに発見，押収されたこと，いずれの被告人にも本邦での前科前歴がないことなどの事情も，各被告人のためそれぞれに考慮すべきであると考えられる。
そこで，以上の諸事情を総合考慮し，各被告人に対しそれぞれ主文掲記の刑を科するのが相当であると判断した。
よって，主文のとおり判決する。
平成１５年１２月１９日
東京地方裁判所刑事第１１部
裁判長裁判官　　　木口信之


主                  文
１　被告は，原告に対し，金１１万７６００円及びこれに対する平成１５年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その１を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
４　この判決の第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，金１２２万４２９０円及びこれに対する平成１５年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因
(1)　本件売買
原告は，平成１５年７月１０日，被告から，その走行距離が９万９５４４キロメートルであるという平成７年式Ａ社製の事故車（以下「本件自動車」という。）を，代金１４万７０００円（消費税込み）で購入した（以下「本件売買」という。）。
(2)　隠れた瑕疵の存在
原告は，本件自動車の修理を行った上，同年８月３０日開催のオークションに出品して売却することを訴外有限会社Ｂに委託した。ところが，同オークションにおいて，本件自動車は，平成１４年１１月２日のオークションに走行距離１３万４６２０キロメートルとして出品されたことがあり，不正に走行距離が改ざんされていることが判明し，その結果，原告は本件自動車を売却することができなかった。
(3)　原告の損害
本件自動車につき，走行距離の改ざんという隠れた瑕疵があったことにより原告が被った損害は次のとおりである。
ア　本件自動車購入代金　　　　　　１４万７０００円イ　購入費用（本件自動車配送費）　　　　６３００円ウ　本件自動車修理代金　　　　　　４２万２１００円エ　名義変更，登録料　　　　　　　　２万５７９０円オ　オークション出品費用　　　　　　２万３１００円
カ　訴外有限会社Ｂに支払った迷惑料
１０万円
キ　原告の被った迷惑料　　　　　　　　　　１０万円ク　原告の売上減少による損害　　　　　　　４０万円本件自動車にメーター改ざんの瑕疵があったことから被告との関係が悪化し，被告からの事故自動車の仕入が困難となり，原告の売上が減少したことによる損害である。
ケ　以上合計　　　　　　　　　　１２２万４２９０円(4)　よって，原告は，被告に対し，上記損害金合計１２２万４２９０円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１５年１１月２１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する被告の認否及び主張
（認否）
(1)　請求原因(1)の事実は認める。
(2)　同(2)の事実は不知，同(3)は争う。
（主張）
仮に本件自動車に隠れた瑕疵があったとしても，原告の主張する本件売買に基づく損害は被告からの購入代金を上回ることはないはずである。原告は，本件自動車の修理を実施し，瑕疵がなければ本件自動車をオークションにおいて高額で販売できたはずであると主張し，その逸失利益を損害と主張するようである。しかし，本件自動車は原告の所有であり，原告の修理によって客観的価格が増加したものとして存在しており，原告に損害はまったくない。本件のようないわゆる事故車売買においては，修理の上再度オークションに出品されることは希であり，各販売店においていわゆる修理車であることを明示した上で直接エンド・ユーザーに販売するのが通常であり，現時点においても，客観的には少なくとも修理代金相当額の自動車として販売可能なはずである。原告の主張は自らの販売能力のなさを身勝手に損害に転嫁しようとするものであり，原告の主張するような
損害と瑕疵との間に因
果関係が存しないことは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因(1)の事実（本件売買）は，当事者間に争いがない。２　証拠（甲５，６）及び弁論の全趣旨によれば，請求原因(2)の事実（隠れた瑕疵の存在）が認められる（ただし，原告は本件自動車の修理に４２万２１００円を要したと主張し，これを裏付けるものとして甲２，３を提出するが，一方で，原告は，被告から平成１５年７月中に８台の事故車を購入し，その修理代金，手数料等に１台当たり平均１０万円を要したと主張している〔原告の平成１６年２月２９日付準備書面。第１回弁論準備手続期日に陳述〕ことと対比して，本件自動車に限って，４０万円を超える修理費用を要したものとはにわかに措信できず，他に，その修理代金につきこれを的確に認めるに足りる証拠はない。）。３　そこで，上記メーター不正改ざんの瑕疵により，原告が被った損害につき検討するに，本件自動車の被告からの購入価額１４万７０００円は，メーターの不正改ざんがないことを前提とした価額であるところ，実際には，平成１４年１１月２日時点で既に走行距離１３万４６２０キロメートルに達していたのが，平成１５年７月１０日時点で走行距離９万９５４４キロメートルとされていたものであることからすれば，その改ざん判明による本件自動車の価値減価はかなり大きなものがあるといわざるを得ず，その減価による原告の損害は，原告が購入した価額の８割に相当する１１万７６００円と認めるのが相当である。
これに対し，原告は，メーター不正改ざんの瑕疵がある本件自動車は，売却不能の無価値な自動車であるとして，その購入代金全額及びその購入費用のみならず，修理代金，名義変更，登録料，オークション出品費用等合計１２２万４２９０円が本件自動車のメーター不正改ざんの瑕疵によって原告が被った損害であると主張する。


主　　　　　　　文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中１１０日をその刑に算入する。
押収してある文化包丁１丁（平成１５年押第１７１号の１）を没収する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａの屋号で内装業を営み，同じくＢの屋号で内装業を営む実兄のＣと，互いに相手の仕事を手伝い合ったり，その後被告人方で共に飲酒したりするなどしていたものであるが，平成１５年９月２０日，Ｄ改装工事のうちＣが請け負った廊下の床貼りを手伝い，同日午後６時４０分ころから，同県明石市a町bc番地のd所在の被告人方１階台所において，Ｃ，被告人の妻のＥらと共に食事をした後，Ｃとふたりして飲酒するなどしながら，Ｅを交えて世間話等をしていたところ，同日午後９時すぎころ，上記Ｄ改装工事の作業日程等をめぐってＣと口論となり，被告人の発言に憤慨したＣから，胸倉を掴まれ，顔面を手拳で数回殴打するなどの暴行を加えられた上，異変に気づいて上記台所に入って来た実父のＦが，Ｃの右腕を掴
んで被告人から引き離
そうとして，Ｃから振り払われて転倒するのを目にしたことから，同日午後９時２０分ころ，上記台所において，Ｃが，被告人の顔面を手拳で数回殴打するなどしたばかりでなく，足の具合の悪い高齢のＦを振り払って転倒させたことに憤激するとともに，自己の身体を防衛するため，Ｃ（当時５３歳）が死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，防衛の程度を超え，あえて上記台所流し台の上から文化包丁（刃体の長さ約１７．８センチメートル，平成１５年押第１７１号の１）を右手に取って，Ｃの左側胸下部をこれで１回突き刺し，よって，まもなく，同所において，Ｃを心臓刺創に基づく失血により死亡させて殺害したものである。（証拠の標目）―括弧内は証拠等関係カードの検察官請求証拠番号
（省略）
（争点に対する判断）
１　検察官は，被告人にはＣに対する確定的な殺意があったし，また，被告人の行為は正当防衛や過剰防衛に該当しない旨主張し，弁護人は，Ｃの直接の死亡原因である心臓刺創は，Ｃが倒れた際にすでに刺さっていた文化包丁の柄が床に当たり，そこにＣの身体の重さが加わって，文化包丁が深く突き刺さって心臓に達したために生じたものであり，被告人が刺突して負わせた刺創がＣの直接の死亡原因となったものではなく，被告人にはＣに対する殺意はなかったし，また，被告人の行為は，Ｃの暴行から自分自身のほか，ＦやＥの身体を守るためのものであったから，正当防衛に該当し，仮にそうでないとしても過剰防衛が成立する旨主張するところ，当裁判所は，前示のとおり，被告人にはＣに対する未必の殺意があったと認定し，また，被告人の行為は，正当防衛には該らないものの，過剰防衛が成立すると判断したので，以下その理由について説明をする。
２　まず，前掲各証拠によれば，以下の各事実が認められる。(１)被告人は，平成１５年９月２０日，Ｄ改装工事のうちＣが請け負った廊下の床貼りを手伝い，同日午後６時４０分ころから，Ｃ，Ｅらと共に食事をした後，Ｃとふたりして飲酒するなどしながら，Ｅを交えて世間話等をしていたが，同日午後９時すぎころ，上記Ｄ改装工事の作業日程等をめぐってＣと口論となり，被告人の発言に憤慨したＣは，「それが兄に向かって言う言葉か。」などと怒鳴って椅子から立ち上がると，向かいの席に座っていた被告人の方に行きその胸倉を掴んで，被告人の顔面を手拳で殴打した。
(２)　　Ｃは，ＥがＣの背中に抱きついて，被告人から引き離そうとし，また，被告人が「もうやめんかい。」などと言ってなだめたにもかかわらず，被告人の胸倉を掴んだまま放さず，被告人の顔面を繰り返し手拳で殴打し，更には，Ｅの「お爺ちゃん，ちょっと来て。」などと呼ぶ声を聞いて台所に入って来たＦが「手を放さんか。」などと言いながら，被告人の胸倉を掴んでいるＣの右腕を掴んで被告人から引き離そうとしたのに対し，「親父はだまっとれ。」と言って，右腕でＦを振り払ったため，ＦはＣの右後方に転倒した。
(３)被告人は，Ｃが，被告人の顔面を手拳で数回殴打するなどしたばかりでなく，足の具合の悪い高齢のＦを振り払って転倒させたことに憤激するとともに，Ｃにこれ以上暴力を振るわせないようにしようと思い，台所流し台の上にあった文化包丁（以下「本件包丁」という。）を利き手である右手に取り，「ええ加減にしとかんかえ。」などと叫びながら，Ｃの左側胸下部を１回突き刺して本件包丁から手を放し，Ｃは，その直後，左側胸下部に本件包丁が刺さった状態のまま，身体の左側を下にしてその場に倒れ込んだ。
(４)　　本件包丁はステンレス製で，刃体の長さが約１７．８センチメートルあり，先端部分は尖っていて，これで身体の枢要部を突き刺せば優に人を殺傷することができるものであり，被告人は，本件包丁を日頃から料理を作る際に使用しており，その性能や形状をよく認識していた。なお，本件包丁は，本件犯行後，刃体の背部分から見て右側に湾曲（先端部分で約５．８５センチメートル）していたが，本件犯行前にはそのような湾曲はなかった。
(５)Ｃは左側胸下部に三叉形の複合刺創（以下「本件刺創」といい，３つの各部分を「甲」「乙」「丙」と称する。）を負い，その創口長はそれぞれ三叉形の中心から，甲が前上（左斜め上方）に２．３センチメートル，乙が後ろやや上（右やや上方）へ１．３センチメートル，丙が後ろ下（下方やや右より）へ３．３センチメートルであり，その創角は，甲の前上端がやや鈍で，乙の後ろやや上端と丙の後ろ下端が鋭利である。


また，本件刺創の刺創管は，横隔膜のところから２つ（「①」「②」と称する。）に分かれており，①は右上前に向かい，左第１０肋間を通って左横隔膜を貫通し，脾臓を弁状に切損して，再び横隔膜を貫通し，左肺下葉を貫通して心嚢へ刺入し，左心室内まで達する深さが約１７ないし１８センチメートル（死体解剖時の臓器の位置をもとに計測）に及ぶものであり，②は左胸膜腔の脊柱面のうち，左第１１肋骨頭及び大動脈左側面の胸膜を切損し，左肺下葉に０．７センチメートルの刺創又は切創を生じさせた深さが約１２．５ないし１３．５センチメートル（前に同じ）に及ぶのものである。
このように，鋭利な創角が２つあるのに，やや鈍である創角は１つだけであること，刺創管が２本あることからすると，本件包丁は，まず，刃体の背の部分が甲の前上端に刃の部分が乙の後ろやや上になる「甲－乙」の向きで刺入した後，何らかの理由で刃の先端部分がいったん横隔膜のところまで戻った後，再び，刃の部分が丙の後ろ下になる「中心－丙」の向きで刺入したものと認めるのが相当である。
そして，②の刺創は肺の一部を損傷しているものの，これによる出血は①の刺創による心臓からの出血に比べれば微量なものであったから，Ｃは，①の心臓刺創により，心臓から血液が多量に出血したため，本件包丁が刺さってまもなく（遅くともその数分後には）死亡したものと認めることができる。
３　直接の死因である心臓刺創が生じた状況について
本件刺創は，上記認定のとおり，２つの刺創からなる三叉形の複合刺創であり，①の心臓刺創が丙の直接の死因であるところ，被告人がＣの左側胸下部を突き刺したのは１回である（被告人が２回突き刺したとも考えられなくはないが，検察官の主張も被告人が突き刺したのは１回というものであるので，それを前提に論を進める。）から，①の心臓刺創が被告人の刺突行為によって生じたものであるのか，あるいは弁護人の主張するように，Ｃが倒れた際にすでに刺さっていた本件包丁が深く突き刺さったことによって生じたものであるのかについて検討するに，上記認定のとおり，本件刺創は，本件包丁の刃体の背の部分が甲の前上端に刃の部分が乙の後ろやや上になる「甲－乙」の向きでまず刺入し，その後刃の部分が丙の後ろ下になる「中心－丙」の向きで刺入してできたものと認めるのが相当なところ，証人Ｇの当公判廷における供述（以下「Ｇ証言」という。）は，①の心臓刺創は体を後ろから見て左が本件包丁の背で少し高くて右が刃で少し低いが，②の刺創は本件包丁の刃が下を向いているというのであるから，「甲－乙」の向きで刺入した１番目の刺創が①の心臓刺創，「中心－丙」の向きで刺入した２番目の刺創が②の刺創と考えられること，Ｃは，被告人に刺突された直後にその場に倒れ込んだのであるから，被告人の刺突行為により，そのまま立っていることすらできないほどの損傷を受けたと考えられるところ，①の心臓刺創はすぐに直接の死因となる重篤な傷害であるが，②の刺創は肺の一部を損傷しているものの，その出血量は①の心臓刺創に比べて微量であり，直接の死因となるような重篤な傷害ではないのであるから，Ｃは倒れ込む前にすでに①の心臓刺創を受けていたと考えるのが合理的であること，①の心臓刺創は刺創口から身体のかなり上方に向けて刺入されているのに対し，②の刺創は刺創口から身体のやや上方に向けて刺入されているにすぎないところ，上記認定のとおり，Ｃは，左側胸下部に本件包丁が刺さった状態のまま，身体の左側を下にしてその場に倒れ込んだものであって，そのような態勢で①の心臓刺創が生じ得るとは考え難いのに比し，②の刺創が生じると考えても不合理ではないことなどからすれば，被告人の刺突行為が生じさせたのは，①の心臓刺創であると認めるのが相当である。
この点，弁護人は，・被告人のいう刺突状況では下から上に突き上げるような①の心臓刺創は生じない，・①の心臓刺創の深さは約１７ないし１８センチメートルであるから，刃体の長さ約１７．８センチメートルの本件包丁は刃の根元までＣの身体に没入したことになるはずのところ，最初にできた刺創の創口「甲－乙」の長さは３．６（２．３＋１．３）センチメートルしかなく，本件包丁の刃の根元部分の幅の４．５センチメートルよりも約１センチメートルも短いのであるから，本件包丁が刃の根元まで刺さったとはいえず，最初にできた刺創の創口「甲－乙」は①の心臓刺創の刺入口ではない，・証人Ｅの当公判廷における供述（以下「Ｅ証言」という。）は，Ｃが倒れ込んだ後，本件包丁が刃の根元までＣの身体に突き刺さっていたというのであって，Ｃが倒れた際に深く突き刺さったことによって①の心臓刺創が生じたものと考えられるなどとして，被告人の刺突行為による刺創は②の刺創である旨主張する。


しかしながら，被告人の犯行状況についての供述は，捜査段階から公判段階に至るまでに少なからず変遷していて一貫性に欠けるとともに合理性にも欠けるのに加え，Ｃを止めようとしてその背中に抱きついていたＥのいうところとも明らかに反し，そのままには信用できないのであるから，・の点は，被告人の刺突行為による刺創が①の心臓刺創ではなく，②の刺創であるという根拠とはなし得ない。また，確かに，最初にできた刺創の創口「甲－乙」の長さが３．６センチメートルしかないことからすると，被告人の刺突行為によって，本件包丁が刃の根元部分まで刺さったとは認められず，刃の幅が３．６センチメートルとなる刃先から１１センチメートルのあたりまで刺さったと認めるのが相当であるけれども，人間の身体には弾力があって，刃体の長さよりも長い刺創ができることもあり得ることや，Ｇ証言によれば，人が立っているときと寝ているとき，生きているときと死んでからとでは，臓器の位置は異なるし，また，解剖時における計測は，皮膚を筋肉からはがし，かつ，臓器を取り出すなどして刺創管の最終到達点を確かめた後，もう一度皮膚を筋肉に合わせて行うものであり，そこでも実際の刺創管の深さとの間で誤差が生じ，その程度は数センチメートルになり得るというところ，Ｃは，被告人から刺突された際には立っていたのであり，臓器全体がその重みでいくらか下がっていたと考えられるのであるから，解剖時のように寝かせた状態の臓器の位置を前提に刺創管の長さを計測すれば，上記の解剖時の計測方法ともあいまって，実際に刃物が刺入した深さよりも数センチメートル長く計測されることも十分あり得ることからすると，・の点も被告人の刺突行為によって①の心臓刺創が生じたことを認定する妨げとはならない。
そして，Ｃが倒れ込んだ後，本件包丁の刃がどの程度Ｃの身体に刺さっていたかについて，Ｅ証言がいうところも，Ｅは，本件包丁をＣの身体から抜き取ろうとした際には，相当に動揺し混乱していたであろうと思われ，その観察や記憶が正確なものとは考え難い上，本件包丁はＣの上着を貫通して身体に刺さっていたのであり，着衣越しに本件包丁のどの部分までがＣの身体に刺さっていたかを観察することにも困難が伴うと思われるのであるから，上記のＥ証言をそのままには信用することはできず，・の点も，Ｃが倒れた際に①の心臓刺創が生じたという根拠とはなし難い。
なお，付言するに，仮に，弁護人の主張するように，被告人の刺突行為によって②の刺創が生じた直後，本件包丁が突き刺さったまま，Ｃがその場に倒れ込んだため，本件包丁が更に深くＣの身体に突き刺さって，①の心臓刺創が生じてＣが死亡したのであったとしても，被告人の刺突行為とＣの死亡との間の因果関係はこれを認めることができるのであるから，Ｃの死亡について被告人の刑責を問い得ることに相違は存しない。
４　殺意について
被告人は，目の前に立っていたＣの身体に向けて，右手に持った本件包丁を突き出しており，関係各証拠を検討しても，被告人がＣの胸部や腹部に本件包丁が刺さらないように配慮して突き出した形跡は窺えず，また，Ｃの左手拇指にはいわゆる防御創ともみられる切創があるものの，その長さや深さからみて軽微なものであって，それが被告人の本件包丁による刺突行為に影響を与えたとは考えられないし，もとより現場の視認条件にも特に問題はなかったのであるから，これらを考え併せると，被告人にはＣの左側胸下部付近を突き刺すことの認識が十分あったと認めることができる。
このような被告人の刺突部位についての認識に加え，上記のとおりの本件犯行に至る経緯，被告人の心理状態，犯行態様，本件包丁の性状，創傷の部位・程度などを考え併せると，被告人は，被害者が死亡するに至る危険性の高い行為であることを認識しながら，あえてこれを行ったものということができるから，被告人は未必の殺意を有していたものと推認するのが相当である。この点，検察官は，被告人が確定的な殺意を有していた旨主張するが，本件は上記のような経緯による偶発的な犯行である上，被告人はＣの行為に憤激するとともに，これ以上暴力を振わせないようにしようと思って刺突行為に及んだものであること，犯行態様としても，本件包丁による刺突によって，上記のような心臓刺創を負わせているものの，被告人はことさらに心臓付近を目がけて刺突したわけではないこと，刺突行為は検察官の主張によっても１回に止まっていて，被告人は刺突行為後，更なる加害行為に及ぶこともなく，本件包丁から手を放していること，Ｃは本件刺創の上にも小さな刺切創を負っているが，それがどのようにしてできたかは不明であって，これが被告人の刺突行為によってできたものとは認められないことなどを考え併せると，被告人が確定的な殺意を有していたとまでは認定することが困難である。
５　正当防衛ないし過剰防衛について
(１)検察官は，被告人が刺突行為に及んだ時点では，Ｃは，転倒したＦに気を取られて，被告人の胸倉を掴んだ手を放し，右後方を振り返っていたのであるから，すでにＣによる急迫不正の侵害は中断しており，また，Ｃが被告人に対して更なる攻撃を加える気勢を示した事実は存在しないから，Ｃによる急迫不正の侵害は存在していなかった旨主張するのに対し，弁護人は，被告人が刺突行為に及んだ時点では，Ｃの被告人に対する暴行がまだ継続していただけでなく，ＦやＥに対しても暴行を加える危険性が間近に迫っていたのであって，Ｃによる急迫不正の侵害は存在していた旨主張する。
上記認定の事実に照らせば，Ｃは，制止しようとしたＦを振り払っただけであって，Ｆに対して積極的に危害を加えようとして振り払ったとまでは認められないし，その他にＣがＦやＥに対して暴行を加えたり，加える気勢を示したような事実は窺えないから，ＣのＦやＥに対する急迫不正の侵害は存在していなかったことが明らかである。


しかしながら，上記認定のとおり，Ｃは，被告人との口論から，突然に被告人の胸倉を掴んで，その顔面を殴打し，ＥやＦが被告人から引き離そうとしても，被告人の胸倉を掴んだまま放さなかったり，Ｆを振り払ったりしたことなどからすると，Ｃの被告人に対する攻撃の意思には強いものがあったと認められるから，被告人が刺突行為に及んだ時点で，Ｃが，転倒したＦのことが気になり，被告人の胸倉を掴んだ手を放し，Ｆの方を振り返っていたとしても，それはその瞬間のことにすぎないのであり，これをもって，Ｃが被告人に対する攻撃の意思を放棄したとみることはできず，Ｃが被告人に対して更なる攻撃に及ぶおそれがあったというべきであるから，Ｃの被告人に対する急迫不正の侵害は，依然として存在していたと認めるのが相当である。
(２)そして，被告人は，確かに，Ｃが自分に暴力を振るったり，Ｆを振り払って転倒させたりしたことに対する憤激の情もあって，Ｃに対する刺突行為に及んだと認められるものの，それまでの一連の経緯に照らすと，被告人の刺突行為が，Ｃにこれ以上暴力を振わせないようにして，自分の身を守ろうという意図をももった上で行われたことは否定できないから，被告人の刺突行為は，防衛のための行為とみるのが相当であって，防衛の意思もまた存在していたということができる。(３)しかし，Ｃは何らの武器も携えておらず，Ｃの被告人に対する暴行は手拳で被告人の顔面を数回殴打するなどしたというものであったのに対し，被告人のＣに対する行為は，刃体の長さが約１７．８センチメートルもの先端鋭利な文化包丁で身体の枢要部分である左側胸下部を１回突き刺すという，Ｃの死亡の結果を招くおそれが高い極めて危険なものであったことからすると，被告人の刺突行為は，防衛のためにやむを得ない程度を明らかに超えたものであったというほかない。(４)以上のとおりであって，被告人の刺突行為は，Ｃの被告人に対する急迫不正の侵害に対して，自己の身体を防衛するため，その防衛の程度を超えてなされたものであるから，正当防衛には該らないものの，過剰防衛には該ると認められる。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法１９９条に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で，被告人を懲役６年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１１０日をその刑に算入し，押収してある文化包丁１丁（平成１５年押第１７１号の１）は，判示殺人の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。なお，被告人の判示所為は，前示のとおり，過剰防衛に該当するが，法定刑の下限を下回る刑で処断すべき場合ではないから，法律上の減軽はしない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，自分に暴行を加えたばかりでなく，足の具合が悪い高齢の父をも振り払って転倒させた被害者に対し，憤激するとともに，自己の身体を防衛するため，防衛の程度を超えて，未必の殺意をもって，文化包丁で被害者の左側胸下部を１回突き刺し，被害者を殺害したという殺人の事案である。被告人は，上記認定の経緯で本件に及んだものであって，本件は被害者に対する憤激からだけでなく，被害者の暴行に対する防衛行為として犯されたものであることは否定できないものの，被告人は，何らの武器も携えていなかった被害者に対し，刃体の長さが約１７．８センチメートルもの先端鋭利な文化包丁で身体の枢要部分である左側胸下部をいきなり突き刺して，被害者に心臓刺創等を負わせて失血死させたものであるから，防衛行為として過剰であるのはもとより，その犯行態様は悪質であること，被害者は，被告人に暴行を加えるなどしているものの，その暴行の程度はそれほど強いものではなく，被害者には殺されなければならないほどの落ち度はなかったにもかかわらず，実の弟の手によって突然に命を奪われたものであって，結果はまことに重大であり，その無念の思いは察するに余りあること，また，思いもかけない成り行きから，突然に夫，父親を失った被害者の遺族の悲しみや精神的苦痛は計り知れず，現時点では，被告人らがあまりに被害者を悪し様に言うことに対する反発も加わって，被告人に対する相応の処罰を望むに至っていること，いまだ損害賠償はなされておらず，被害者の遺族に対する十分な慰謝の措置も講じられていないことなどを考え併せると，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。
してみると，上記のとおり，被害者にも責められるべき点があって，犯行に至る経緯には同情の余地があること，本件は，判示のような被害者の行為に端を発した酔余の上での偶発的な犯行であって，殺意は未必的なものに止まっており，しかも，その犯行は過剰防衛に該ること，被告人は，被害者の妻に対して謝罪の手紙を送るなどしており，自らの行為によって実の兄である被害者の生命を奪ったことについては，被告人なりに反省の態度を示していること，被告人は，被害者の遺族に対し，将来にわたって損害賠償をしていく旨誓っていること，被告人は，妻や高齢の父を扶養する立場にあって，被告人の妻も被告人の早期の社会復帰を願っていること，被告人にはこれまで禁錮以上の刑に処せられた前科がないこと，長年にわたって善良な社会人としての生活を送ってきていたこと，本件により７か月以上の期間身柄拘束を受けていることなどの，被告人のために酌むべき事情を十分に斟酌しても，主文の刑はやむを得ないところである。
（検察官の科刑意見　懲役１０年）
よって，主文のとおり判決する。
平成１６年４月２８日
神戸地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　　森　　岡　　安　　廣
裁判官　　川　　上　　　　　宏
裁判官　　酒　　井　　孝　　之


平成１５年２月２７日宣告
平成１４年(わ)第５０２号　殺人，傷害被告事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
被告人を懲役１８年に処する。
未決勾留日数中２３０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年３月２３日午後１時１５分ころ，福岡市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号ｆビル
ｇ階のＡ株式会社の本社事務所内において，
第１　Ｂ（当時５７歳）に対し，殺意をもって，所携の包丁でその胸部及び腹部等を多数回突き刺し，よって，同日午後１時２０分ころ，同所において，同人を心臓切破及び左肺上葉切破に基づく失血により死亡させて殺害した。第２　Ｃ（当時３０歳）に対し，前記包丁でその左胸部を１回突き刺し，よって，同人に加療約１週間を要する左前胸部切創の傷害を負わせた。
（証拠の標目）＜略＞
（事実認定の補足説明）
第１　争点
判示第１の殺人の事実について，弁護人は，被告人に確定的殺意はなく，未必の殺意があったにとどまる旨主張し，また，被告人は，当公判廷において，殺意はなかった旨供述するが，当裁判所は，被告人が確定的殺意をもって判示第１の殺人行為に及んだものと認定したので，以下補足して説明する。
第２　犯行に至る経緯
関係各証拠によれば，被告人が本件犯行に至った経緯として，以下の各事実を認めることができる。
１　被告人は，平成６年ころ，暴力団Ｄ組に加入し，平成１０年ころからは，組長秘書代行として組長Ｅの運転手をするなど，同人の身の回りの世話をするようになったが，平成１２年１０月ころ，Ｄ組を破門となった。２　一方，被害者であるＢは，昭和３９年４月に熊本県警の警察官を拝命し，主に暴力団の事件を担当する捜査二課暴力犯係として勤務したが，平成４年ころから椎間板ヘルニアとなり，それが悪化したため，平成７年３月に依願退職した。
そして，平成１１年４月ころ，エステティックサロン経営や化粧品販売等を業務とするＡ株式会社（以下，「Ａ社」という。）に入社し，総務部長を務めた後，平成１２年２月ころ，専務に昇格し，本件直前の平成１３年３月初めころ，副社長に昇格していた。
３　Ｄ組においては，Ａ社から，顧問料名下に金員を獲得することを企図していたところ，Ｄ組のいわゆる企業舎弟であったＦは，同社の顧問の紹介で，平成１１年１１月ころ，同社の副社長に就任し，その直後から，同社の会長であったＧに対し，偶然を装ってＥを紹介するなどして，同社のトラブル解決をＤ組に依頼するように執拗に薦め，また，Ｅ自身においても，Ｇと面会するなどして，同社のトラブル解決をＤ組に任せるよう要求したが，Ｇはこれらの申し出を拒んでいた。
４　Ｂは，Ｇに対し，Ｆの背後には暴力団がついているとして，Ｆの退職を進言したほか，Ａ社に対するＤ組の介入を拒絶すべく，Ｄ組への応対に積極的に関与するようになった。
そして，Ｂは，平成１２年１月ころには，ヤクザとつきあうつもりはないとのＧの言葉をＥに伝えたことで逆に脅されたり，平成１２年６月２３日には，そのころＡ社からの多額の借入債務を負ったまま出社しなくなっていたＦの行方を捜していたところ，Ｅの指示でＦの運転手を務めていた男から，「ＧはＥを使うだけ使って馬鹿にしてるのか，許せない」といった趣旨の言葉をもって大声で恫喝されるといったことがあった。
また，平成１２年７月２日，Ｇもしくはその関連会社が，事情によりＥに５０００万円を貸し渡すこととなった際にも，Ｂは，Ｅに強く申し入れることにより，Ｅからその拇印を押捺した５０００万円の借用証書を作成，交付させると共に，Ａ社がＦに使用させていた高級外車を取り戻すことに成功し，同年１０月２７日には，Ｇほか数人と三重県伊勢市内のＤ組事務所まで出向いて，貸し付けた５０００万円の返済を受けた。
さらに，平成１３年１月ころからは，Ｂに対し，Ｄ組関係者から，Ｇに会わせろといった趣旨の電話が入るようになっていたが，Ｂはこれを拒絶していた。５このようなＢの対応に接したＥは，破門前の被告人に対し，Ｂについて，「５０００万円の借用の件で借用書を書かされた。」「Ｇの会社側に熊本県警の警察官上がりの５０年輩のＢという男がいるが，横着な奴」等と告げたことがあった。被告人は，Ｂが，Ｄ組がＡ社の顧問になるための障害となっていることを知り，かつて暴力団担当の警察官であったというだけで，暴力団との交渉事に口を挟んでくる男として，Ｂに対する悪感情を抱いた。さらに被告人は，Ａ社との交渉経過の中で，自分を無視するような態度を取った男と会い，この男がＢであると思い込んだことから，個人的にもＢを嫌うようになった。６　ところで，Ｄ組を破門になった被告人は，Ｄ組のために功績をあげれば，Ｄ組に復帰することができると考え，Ｄ組の若頭が殺害された事件に関与していると目されていた暴力団組長を殺害することを計画したが，この計画は失敗に終わった。
次いで，被告人は，Ｄ組を顧問とすることを拒んでいたＡ社の幹部，ことに同社会長であったＧに重傷を負わせて，Ｄ組の恐ろしさを思い知らせ，Ｄ組の要求を呑ませることができれば，Ｄ組に復帰できると考えるに至ったが，Ｇについては，その所在を知ることができなかった。
そこで，被告人は，Ｄ組がＡ社の顧問となるための障害となり，個人的にも嫌っていたＢを，襲撃の対象にしようと決意するに至った。そして，被告人は，Ａ社の本社がある福岡市の地理に詳しい同地出身の知人に，上記の事情を秘したまま，運転手として同市内の道案内をしてくれるよう頼み，その承諾を得た。


７　平成１３年３月２０日，福岡にやって来た被告人は，当初，Ｂの自宅付近で同人を狙おうと考え，上記知人の協力を得て自宅所在地を調べようとしたものの，これを突きとめられなかったことから，Ａ社本社においてＢを襲うこととした。
そして，自宅から持参した青色ツナギのほか，福岡市内において，Ｂを襲撃するための催涙スプレー，特殊警棒，剪定ばさみ，包丁を購入すると共に，指紋を残さないようにするための軍手や変装用のかつらなどを購入し，犯行に使用する用具等を予め準備したうえ，同月２３日に犯行を決行することを決めた。
第３　犯行状況
関係各証拠によれば，本件犯行状況として，以下の各事実が認められる。
１　犯行当日の被告人の行動等
平成１３年３月２３日午後１時過ぎころ，被告人は，前示の青色ツナギ，軍手，かつら，帽子などを着用し，ツナギのポケットの中に特殊警棒，催涙スプレーを入れ，箱入りの包丁，剪定ばさみを入れたリュックサックを背負って，判示のｆビル内に入り，同ビルｇ階のＡ社事務所に向かった。そして，被告人は，同事務所受付カウンターで，就職のお願いに来たなどと申し向け，数メートル先の役員室内にいたＢをカウンターまで呼び出すことに成功し，その時初めて，それがかねてＢと思っていた男とは別人であることに気付いたが，何ら迷うことなく計画通り準備していた特殊警棒で同人を襲撃する機会を窺った。しかし，付近には多数の同社社員がおり，その内十名近くは男性社員であると見て取ったため，この場での襲撃は困難と考え，また出直す旨告げて，Ｂと別れた。
被告人は，その足で同じ階にあるトイレの個室に入り，次に取るべき行動を考えているうちに，警戒されると襲撃しにくくなるので，Ｂを襲撃するのはやはり今しかないと考え，同時に，特殊警棒で殴りかかっても，Ｂに重傷を負わせる前に他の社員に取り押さえられてしまったのでは，Ｄ組に復帰するどころか，単なる笑い者で終わってしまう，それだけは絶対に嫌だ，という気持ちから，包丁を使おうと考えるに至った。
そこで，被告人は，リュックサックから包丁の入った箱を取り出し，包丁を箱から出して，取り出しやすいように，包丁を箱と別にしてリュックサックの上部に戻し，トイレを出て，前記受付カウンターを通り過ぎ，社員の制止を無視して，Ｂが１人で在室する役員室に入った。
そして，被告人は，「免許証のコピーをお願いします。」などと言ってＢを油断させると，リュックサックを下ろし，リュックサックの中の包丁を利き腕の右手で順手に握り，親指を包丁の背の部分に押し当てるとともに，小指を包丁の柄の端に引っかけるようにして支えて取り出し，役員室奥に置かれた机の脇に立っていたＢに向かって行った。Ｂは，「警察，警察。」などと叫びながら，両手を胸の前に突き出し，腰を後ろに引いて前のめりの状態となって，後ろに下がりつつ包丁を避けようとし，途中キャスター付き椅子に座り込む形となってさらに両手を前に突き出したまま後方に下がっていったが，かかるＢに対し，被告人は，その前方から迫り寄ってＢを後方に追い詰めつつ，６０センチメートル足らずの距離から，Ｂの胸腹部を少なくとも４回以上包丁で突き刺した。
その後，被告人は，Ｂを救護することなく役員室を出て，近寄ってきた同社社員であるＣに対し，１メートル位の距離から包丁を突き出して振り払い，判示第２のとおりの傷害を負わせると，現場から逃走した。
２　創傷の部位・程度
このような犯行の結果，Ｂの遺体には，胸腹部に４か所の刺切創が認められるとともに，上肢に防御創と見られる６か所の切創が認められた。
すなわち，胸腹部には，
(1)　前胸部下部ほぼ正中から入り，後ろやや左方のやや上方に向かって，左第７肋軟骨を４．１センチメートルの長さで貫通し，心嚢前面を４．５センチメートル×０．５センチメートルの大きさで切破し，心臓右室前壁を４．２センチメートルの大きさで切破して同室内で終わる，深さ約７センチメートル程度の刺切創（なお，嘱託鑑定書〔甲５９〕中には同切創の創深は１３．５センチメートルと記載されているものの，これは後の嘱託鑑定補充書〔甲６０〕で約７センチメートルの刺入と訂正されたものと解され，この点における検察官の指摘は採用しない。），
(2)　左前胸上部から入り，後ろやや左方のやや上方に向かって，左第３肋軟骨及び第３肋間部を７．５センチメートルの長さで切破し，胸腔内に入り左肺上葉を切破して同部にて終わる，深さ約１４．５センチメートルの刺切創，(3)　前胸部上部ほぼ正中から入り，胸骨に１．９センチメートルの刺切創をつくり
同骨表面で止まる浅い刺切創，
(4)　左上腹部から入り，腹腔内に達し，さらに第１２肋骨下端を切損する刺切創（腹部臓器の損傷は認められないものの，同刺切創からの小腸及び腸間膜の脱出が認められる。），
がそれぞれ認められ，また，上肢には，
(5)　左第３指手掌面に２．０×０．３センチメートルの切創，(6)　左第４指手掌面に２．２×１．０センチメートルの切創，(7)　左手掌尺側に３．２×０．４センチメートルの切創，(8)　右前腕近位部橈側に６．５×２．５センチメートルの弁状切創，(9)　右前腕遠位部橈側に３．８×２．０センチメートルの切創，(10)　右手掌橈側に７．５×１．８センチメートルの切創，がそれぞれ認められた。
そして，解剖医によれば，死因は，(1)の前胸部正中下部刺切創による心臓切破及び(2)の左前胸上部刺切創による左肺上葉切破に基づく失血死であると判断され，また，救急車による搬送先の病院で救命にあたるとともに，死体検案を行った医師によれば，来院時，既に心肺停止状態にあった被害者は，受傷後数分内に，受傷現場において死亡したものと判断された。
３　凶器の性状
被告人が犯行に使用した凶器は，その実物については発見されるに至っていないものの，解剖医が，成傷器は，幅約４．１センチメートル以下，長さ約１４．５センチメートル以上，刃背の厚さ約０．１センチメートルの有尖片刃器であると思われると述べていることからすると，凶器を購入した金物店での引き当たり捜査の際に，被告人が指示した，刃体の長さ１６．５センチメートルの三徳型文化包丁（写真撮影報告書〔甲４１〕参照）と同型の包丁であったと認められる。
４　殺意に関する被告人の供述要旨


被告人は，平成１４年４月１０日，本件によって通常逮捕された後，同月１７日付け警察官調書（乙３）では，福岡に行った目的自体が，Ｂを襲って重傷を負わせ，場合によっては殺すというものであった旨述べて，同人に対する殺人の未必の故意があったことを認めるとも受け取れる供述をしたのを始め，同月２５日付け警察官調書（乙１０），同月３０日付け検察官調書（乙１９）のいずれにおいても，Ｂを確実に殺してやろうとまでは考えなかったが，包丁で刺すことで死んでしまうなら，それも一向に構わない気持ちであった等と述べて，Ｂに対する殺人の未必の故意は認めるかのような供述をしていたが，公判廷においては，同年６月２０日の第１回公判期日以降一貫して，殺すつもりはありませんでした等と述べてＢに対する殺意を否定している。
また，被告人は，Ｂの胸腹部に上記２(1)ないし(4)のとおりの４か所もの刺切創を与えたことについては，平成１４年４月３０日付け検察官調書（乙１９）及び公判廷（第３回公判）において，Ｂの腹部を目がけて４，５回包丁を突き出したことは間違いないが，自分としては１回だけ腹部を刺すつもりであったのが，当時は興奮していた上，突き出した包丁がＢの身体に刺さったという感触がなく，４，５回目に包丁を突き出した最後の１回で，初めて包丁の刃先が皮膚か骨を突き破り，豆腐を切るときのように柔らかいものを切り裂くような不思議な感触を感じたので，ようやく包丁が腹部に刺さり，これで少なくとも入院を必要とする程度の怪我は負わせたものと思って，それ以上攻撃するのを止めたものであり，最後の１回以外は刺さったことに気付かなかった等と説明し，また公判廷において（第３回公判），自分が狙ったのは下腹部であったが，Ｂが抵抗して動くなどしていたことから，結果的に心臓や肺などがある胸部に刺さったものと思う等と供述している。
第４　判断
１　以上の事実を前提に判断すると，まず，被告人は，当初は凶器として特殊警棒を使用するつもりであったのに，犯行の際には，自ら予め準備した人を殺傷する能力が十分である刃体の長さが１６．５センチメートルの包丁を敢えて選択し，この先端鋭利な包丁を利き腕の右手に持ち，Ｂの人体の枢要部である胸腹部を刺突するという行為に及んだものであり，同部の刺切創及び上肢の防御創と見られる前示の創傷の内容等によれば，その刺突行為は短時間の間に少なくとも４回以上にわたって執拗に繰り返されたものであることが明らかに認められ，また，６か所にも及ぶ防御創を見た限りでも，被告人の攻撃を何とか避けようと，Ｂが必死の防衛をしていたことが十分推認されるのであって，それにもかかわらず，刃体の長さ約１６．５センチメートルの包丁によって，最長約１４．５センチメートルの深さを持つ刺切創が形成されたほか，その余の胸腹部の刺切創においても，肋軟骨を貫通したり，肋骨下端を切損したり，胸骨に切創をつけるなどしていることからすれば，その刺突の強度は客観的にも相当に強かったものと認められる。
２　被告人の犯行動機についてみるに，前示のとおり，被告人がＢを襲撃したのは，Ａ社の幹部に重傷を負わせて，同社の代表者にＤ組の恐ろしさを思い知らせ，同組の要求を呑ませることにより，Ｄ組を破門されていた被告人自身が同組に復帰する足がかりを得ようと考えたからというのであり，かかる動機のみからすれば，Ｂに対しては重傷を負わせれば足り，何も殺害するまでの必要性はないようにも思われる。
しかしながら，もとより被告人は，ただ自分がＤ組に復帰する足がかりとしたいばかりに，対立する暴力団組長の殺害を企てたり，Ａ社会長の襲撃を計画し，そのいずれも実現困難と見るや，何の迷いもなくＢを襲うことを決断し，実際にＢに初めて会った際には，それまで同人であると思い込んでいた態度の悪い男とは別人であったことに気付いたが，なお何ら躊躇することなく計画を続行することとして，判示のとおりの凶行に及んだ上，その後Ｂの死亡の事実を知った直後にも，それを悔やむどころか，むしろ暴力団員としてＢを襲い，男らしくその目的を達成した，Ｂを殺したことでヤクザの本物に一歩大きく近付いた等という達成感で満足していた旨供述し（被告人の平成１４年４月２６日付け警察官調書〔乙１１〕，同年５月１日付け検察官調書〔乙２０〕），その後もなお，前記の暴力団組長殺害計画を諦めきれずに実行したいと考えていた旨自認するところである（第３回公判）。
このような被告人の，人命軽視も極めて甚だしい，まさに暴力団員的思考と発想とを背景とすれば，当初は確かに脅しのつもりの傷害事件を計画していたにせよ，前示第３の１のとおり，最終的に白昼多数の社員がいる場所で襲撃行為に及ぶこととなり，Ｂに重傷を負わせる前に他の社員に取り押さえられて笑い者になることだけは避けたいと考えた被告人が，前示第２の５のとおり，かねて，元警察官というだけで暴力団との交渉事に口を挟んでくる男として，悪感情を抱いていたＢに対し，確定的な殺意を抱くということも，了解可能なことといえる。３　以上のような，被害者Ｂが現に受けた創傷の部位やその数，負傷の程度の重大性，被害者の死因，凶器の性状・用法の危険性，上記客観的事実に照らしたときの刺突行為の態様・回数に関する被告人の弁解の不合理性，Ｂに対する殺人の動機の了解可能性といった諸事情を総合考慮すれば，結局，被告人には，判示第１の犯行当時，被害者Ｂに対する確定的殺意があったことを優に認定することができ，この認定に合理的疑いを差し挟む余地はないというべきである。
第５　結語
以上の次第であるから，判示第１の事実について，殺意を否定する内容の被告人の供述部分は到底信用することができないし，未必的殺意にとどまる旨の弁護人の主張も採用できない。
（法令の適用）
罰条
第１の行為　　　　　　　　　刑法１９９条
第２の行為　　　　　　　　　刑法２０４条
刑種の選択
第１の罪　　　　　　　　　　有期懲役刑を選択
第２の罪　　　　　　　　　　懲役刑を選択
併合罪の処理　　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い第１の罪の刑に刑法１４条の制限内で法定の加重）


未決勾留日数の算入　　　　　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　本件は，判示のとおりの殺人（第１）及び傷害（第２）の事案である。２　まず，殺人の動機についてみると，前示のとおり，被告人は，暴力団Ｄ組の構成員であったところ，同組を破門され，同組に復帰する足がかりとするために，Ａ社の副社長であった被害者を殺害したというのであり，このような暴力団特有の誠に身勝手で，人命を著しく軽視した動機に酌むべき余地など微塵もないことはいうまでもない。
３　また，その犯行態様についてみると，被告人は，自らが福岡市の地理に不案内であることから，情を知らない福岡出身の知人を運転役として予め手配するとともに，犯行時着用するツナギを持参して，福岡入りし，福岡市内において，催涙スプレー，特殊警棒，剪定ばさみ，包丁や，滑り止めの軍手，変装用のかつらなど，犯行に使用する用具を予め準備した上，犯行に際しては，殺傷能力十分な刃体の長さ約１６．５センチメートルの前記包丁を，利き腕の右手に持ち，被害者の胸腹部という人体の枢要部を少なくとも４回以上にわたり，執拗かつ相当の強度をもって刺突したというのであって，確定的殺意に基づいた極めて冷酷かつ残忍な犯行であるというほかない。また，前記の犯行用具の準備状況に加えて，被害者の襲撃場所として当初考えていた同人の自宅を調べきれなかったところで犯行を断念することなく，同人の勤務先で襲撃することに計画を変更した上，白昼，福岡市街の中心部に所在するオフィスビルの一室において，大胆不敵な犯行を敢行したことなどを考えると，確定的殺意を抱くに至ったのは犯行直前であったと認められるものの，被害者を襲撃する意思自体は相当強固に持ち続けていたと認められ，この点も強い非難に値する。
４　そして，このような犯行の結果，家庭人として良き夫であり，良き父であった被害者のかけがえのない生命が奪われているのであって，犯行の結果は極めて重大である。その日まで一面識もなかった被告人から，突然にして鋭利な包丁で突きかかられ，必死の抵抗もかなわず，その凶刃に倒れ，予期せぬ最期を遂げることを余儀なくされた被害者の感じた恐怖や苦痛，絶望や無念の情は筆舌に尽くし難いものであったと思料される。
更に，遺された被害者の妻や子供達は，最愛の夫，愛する父親を突如として奪われてしまったのであって，これら遺族の人々の悲しみの深さにも察するに余りあるものがあり，被告人からこれら遺族に対し，何らのみるべき慰謝の措置はとられておらず，至極当然のことながら，遺族は被告人の厳重処罰を望み，被害者の長男は，当公判廷において，家族皆の共通の気持ちとして，かなうことなら極刑にしてほしい旨証言しているところである。
５　また，傷害についてみるに，その犯行態様は，前示の殺人を敢行した後，被告人の逃走経路上に立っていた無防備な被害者に対して，前示の鋭利な包丁により，その胸部に突きかかったというもので，上体をひねって避けようとしたにもかかわらず，被害者が左前胸部切創を負わされていることからみても，誠に危険で悪質な犯行であったことは明白である。そして，その傷害の程度も，加療期間こそ約１週間に止まるものの，５，６針の縫合手術を要したものであって，犯行の結果も決して軽くみることはできない。これまた何らの慰謝の措置もとられていない被害者が，被告人の厳重処罰を求めているのも当然である。
６　加えて，被告人は，捜査段階において，殺人の被害者の遺族に対しては申し訳ないと思うが，殺人の被害者自身に対しては申し訳ないとは思わない旨述べていたばかりでなく，公判においても，殺意はなかったなどと不合理な弁解をしているのであって，自らの犯行を真摯に反省しているとは到底認めがたいところである。７　そうすると，被告人の刑事責任は極めて重大であるというほかはない。８　そこで，被告人は，傷害については事実を認めていること，殺人の被害者の遺族に対して謝罪の弁を述べていること，被告人には，平成７年に傷害罪により罰金１０万円に，平成１１年に業務上過失傷害罪により罰金４０万円に，それぞれ処せられた罰金の裁判歴のほかに前科はないこと，公判の最終段階（論告弁論等期日）に至り，自ら作成した上申書を提出し，その中で，今後は暴力団関係者とのつながりを絶ち，母親に孝行する為，悔い改めようと誓った旨記すなど，遅きに失したとはいえ，被告人なりの反省の態度を示すに至ったことなど，被告人のために酌むことのできる事情を合わせ考慮して，被告人を主文の刑に処するのが相当と判断した。
９　よって，主文のとおり判決する。
（検察官利光知子，私選弁護人久万知良各出席）
（求刑－懲役２０年）
平成１５年２月２７日
福岡地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　谷　　　　　　　敏　　　行
裁判官　　荻　　原　    　弘　　　子
裁判官古庄研は平成１４年度国内特別研究に参加のため署名押印できない。
裁判長裁判官　谷　　　    敏　　行


主文
原判決及び第１審判決を破棄する。
被告人両名をそれぞれ懲役１０月に処する。
被告人両名に対しこの裁判確定の日から３年間それぞれの刑の執行を猶予する。
第１審における訴訟費用は被告人両名の連帯負担とする。
理由
被告人両名の弁護人横堀晃夫の上告趣意は，事実誤認，量刑不当の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
しかし，所論にかんがみ職権をもって調査すると，原判決及び第１審判決は，刑訴法４１１条２号により破棄を免れない。その理由は以下のとおりである。１本件は，被告人両名の次女Ｃが，再婚を前提に交際していた男性と同居して生活するため，被告人両名の了解を得ないまま栃木県内の実家を出て，当時３歳４か月の長女Ｄと２歳年下の長男を伴い札幌市内のマンションに入居したことから，その男性との再婚に反対していた被告人両名において，Ｃを説得して実家に連れ戻そうと考え，Ｃらが入居した翌日に上記マンションに赴いたが，同所において，Ｃと口論となり，被告人Ａが相手の男性を殴るなどしたため，驚いて泣き出したＤを被告人Ｂにおいて室外に連れ出すなどした後，翌日ころ，共謀の上，Ｄを上記実家に連れて行き，もって，未成年者を誘拐したという各未成年者誘拐罪の事案であり，第１審判決が被告人両名をそれぞれ懲役１０月に処し，原判決もこれを是認したものである。
２本件犯行の動機について，原判決は，「Ｃの再婚に反対し，実家に帰るように求めたがこれを拒否されたことから，Ｄを連れ去ることによりＣに再婚を諦めさせようとして本件に及んだものである。このように本件は，目的のためには手段を選ばない，しかも，ＣやＤの人格を無視した身勝手な動機による犯行というほかはない。」とする。
しかし，被告人Ａは，その経営する会社の従業員の息子である前記男性について，消費者金融からの借入金の返済を２度にわたり援助し，同社に雇ってその面倒を見るなどしたことがあり，その過去の不行跡やＣが前夫との離婚問題が起きて実家に戻っている最中にＣと交際していたことなどに強い不信を抱いており，被告人両名は，Ｄらの将来を案じ，Ｄらが前記男性に虐待されることを憂慮していた。また，本件犯行はＣがＤらを伴い新居に入居した翌日のことであり，被告人両名は，そのような時期であることもあって，Ｄを連れて帰れば，Ｃが跡を追って実家に戻り，話合いの機会ができてＣもすぐに翻意すると楽観していたこともうかがわれる。
このようにＣやＤらの将来を案じ，Ｄらが前記男性に虐待されることを憂慮していた被告人両名の心情を酌み，その当時の認識を踏まえれば，本件の動機について，目的のためには手段を選ばないものとして被告人両名を強く指弾するのは適切でない。
３原判決は，被告人両名が，Ｄの引渡しを命ずる判決に従おうとせず，原判決の時点まで約３年１０か月の間Ｄを自宅にとどめ置き，その結果，Ｄは，３歳から７歳にかけて，Ｃらと一緒に暮らすことができなかったもので，Ｄに与えた影響が憂慮されるほか，Ｃの精神的苦痛が大きいとして，前記のように評価した動機と併せ，被告人両名の刑事責任を軽く見ることはできないとする。確かに，被告人両名の予期に反してＣが実家に戻らなかったにもかかわらず，長期間にわたりＤを被告人両名の下にとどめ，その母や弟と引き離した状態を続けたことは軽視できない。
しかし，前述のとおり，被告人両名においては，Ｄが虐待されると憂慮していたことに加え，本件では，Ｃが被告人両名にＤの引渡しを求める法的手段として，家庭裁判所の調停手続などにより被告人両名とＣの間で話し合う機会に乏しく，当初から人身保護の請求や刑事告訴が行われたことも問題の解決を困難にした事情とみる余地がある。しかも，その法的な正当性はともかく，被告人両名によるＤの養育状況自体は，その福祉に反するものであったとはいえない。４原審では，ＤをＣに引き渡すことを求める裁判所の意向に従い，被告人ＢがＤに対しＣの下に行くように話したところ，Ｄが精神的に不安定になり，不安神経症などの診断を受ける状態になった。その後，更に裁判所の強い示唆を受け，被告人両名は，第４回公判において，Ｃの希望するとおり，その妹らが連れて行く方法で，Ｄの意思にかかわらず，ＤをＣの居宅で引き渡すことを誓約するに至った。ところが，約束された引渡期日の約１０日前に，Ｃの代理人弁護士により，Ｄの引渡しを求める仮処分の執行が行われ，ＣがＤと二人きりの状態で約２時間にわたり説得したものの，Ｄが明確に拒否の意思を示したため執行が不能となり，その後，連れ去られることを恐れるＤが外出を拒むような状態になり，上記誓約の実行が著しく困難になった。その後も，被告人両名は，ＤがＣの下に行くことを了解すればＤを引き渡す意思であるとし，そのために，せめて短期間でもＣが実家に戻ってＤと生活を共にし，ＤがＣに慣れてから連れて行くことが必要と考える旨を供述し，被告人両名の長女らも，時間をかけてＤを説得してＣに引き渡すことを誓約する書面を裁判所に提出している。
これに対して，原判決は，被告人両名のＤを引き渡す意思を疑うとともに，Ｄの引渡しが困難な状況にあるのは本件犯行に由来するものであり，引渡しを実行できないことを正当化する理由とならないとして，被告人両名が自ら作り出した違法状態を解消しない限り実刑はやむを得ないとの結論を導いている。しかし，Ｄが被告人両名の下で養育される状態が３年以上の長期にわたっていた原審の時点では，Ｄの意思やその精神状態を踏まえ，その福祉に反することのないようにして引渡しを実現するためには，相当の時間をかけてＣとＤの接触を重ねるなどの手立てを講ずる必要があったことがうかがわれ，被告人両名の意思だけでＤを引き渡すことは困難であったと認められる。


主　　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　　由
本件控訴の趣意は，検察官上田廣一作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，弁護人宮川光治，同並木政一，同古谷和久共同作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
所論は，事実誤認の主張であるが，要するに，原判決は，「被告人は，不動産の賃貸などを目的とする株式会社ａの代表取締役として同社の業務全般を統括していたものであるが，不動産等を担保とする金銭の貸付けなどを目的とするｂ株式会社のローン開発部副部長として，事業ローン案件の貸出しに関する審査及び貸出しを担当し，同社の行う金銭の貸付けに当たっては，同社の貸出規定等の定めを遵守するはもとより，あらかじめ貸付先の営業状態，資産，資金使途等を精査するとともに，確実にして十分な担保を徴求するなどして貸付金の回収に万全の措置を講ずるなど同社のため職務を誠実に実行すべき任務を有していたＹと共謀の上，平成３年９月２７日ころから同年１２月１３日ころまでの間，前後４回にわたり，ｂ株式会社において，株式会社ａなどの利益を図る目的をもって，Ｙの上記任務に背き，同社には債務の返済能力がなく，かつ，十分な担保を徴求することができないことから，同社に貸付けを行えばその回収が危ぶまれる状態にあることを熟知しながら，十分な担保を徴求せず，貸付金の回収を確保するための万全の措置を講ずることなく，実体のないｃ株式会社を介して株式会社ａに対し合計８５億円を貸し付け，もってｂ株式会社に同額の損害を加えた。」との商法違反の公訴事実について，無罪の言渡しをしたが，被告人は，本件融資の担保不動産に担保価値がないこと，及び，本件融資を実行することがｂ株式会社におけるＹの任務に違背することを認識しながら，Ｙとの癒着関係に乗じて，Ｙに対し本件融資の実行を働きかけてＹと共謀し，Ｙをしてその任務に違背させて本件融資を実行させたことが明らかであるのに，原判決は，証拠の取捨選択及び評価を誤って，これらの点について事実を誤認した結果，商法違反（特別背任罪）の事実につき，被告人に対して無罪を言い渡したものであって，その誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから，原判決は，到底破棄を免れない，というのである。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せて検討すると，原判決が，「一部無罪の理由」として判示するところは，当裁判所も正当として是認することができる。以下，所論にかんがみ，付言する。なお，株式会社ａが，ｂ株式会社から，ｃ株式会社を介して，平成３年９月２７日に２５億円，同年１１月１日に２０億円，同年１２月２日に２０億円，同月１３日に２０億円，合計８５億円の融資を受けたことを本件融資というが，以下においては，原判決に倣い，用語の使用につき略語を用いることがある。
第１　担保不動産の担保価値について
所論は，本件融資に際し，株式会社ａからｂ株式会社に対して提供された担保は，株式会社ａが進めていた甲プロジェクトの対象用地のうち，原判決の別紙（一）の①ないし④の土地（以下，それぞれ「担保①部分」，「担保②部分」，「担保③部分」，「担保④部分」という。）であるが，その担保価値についての原判決の判断に誤りがあると主張し，その理由として，(1)　担保評価における基礎数値と算定方法に誤りがあり，担保②及び③部分の鑑定評価額は，１平方メートル当たり１６０５万円というｍ鑑定ではなく，ｍ供述の１平方メートル当たり１５６２万円を採用すべきである，(2)　担保不動産は公簿面積により担保評価すべきであるのに，原判決は実測面積により担保評価している，(3)　本件融資はすべて無担保であった，すなわち，担保①部分は，ｎ鑑定の２００億円，担保②及び③部分は，ｍ供述の１平方メートル当たり１５６２万円を公簿面積と乗じた約３０１億円であり，これに担保④部分の約９０億円を加算しても全体で約５９１億円にとどまり，原判決認定のように，担保①ないし④部分の担保価値が合計６３５億７０００万円となるものではない上，不動産の担保評価額は，正常価格である各鑑定評価額を下回ることは明らかであるのに，原判決は，鑑定評価額（正常価格）と担保評価額との差異を全く考慮していない，と主張する。
１　担保評価における基礎数値と算定方法の誤りの主張について(1)　所論は，原判決は，担保②及び③部分の担保価値について，検察官が主張するとおりｍ鑑定を採用すべきであると判示しているが，そもそも，検察官は，原審において，「別紙（二）の鑑定対象地の更地としての鑑定評価額は１平方メートル当たり約１６０５万円であるから，より面積が狭く不整形な担保②及び③部分の土地のみを一体として見た評価額は，本来，同鑑定対象地の評価額より低いと考えられるが，仮にこれと同じとしても」と主張していたのであり，原判決も，検察官の主張を要約した部分においては，「担保②及び③部分は多く見積もっても１６０５万円」と判示しているにもかかわらず，その結論においては，別紙（二）の鑑定対象地と担保②及び③部分の土地との面積や形状などの差異を全く無視した上，ｍ鑑定の１平方メートル当たり１６０５万円という単価が，あたかも検察官の主張であるかのようにすり替えて計算の根拠としているのであって，不当な認定であり，この点については，ｍが検察官調書（平成１２年４月３日付け）で，「平成３年５月当時，私が，担保②及び③部分の土地のみを鑑定評価したならば，その鑑定評価額は，株式会社ａが交換により所有権を取得することが予定されていたｗ番<Ｓ>及びｗ番<Ｔ>の２筆の土地を加えて評価しても，１平方メートル当たり約１５６２万円であった。」旨供述しているのであるから，担保②及び③部分の鑑定評価額としては，原判決の認定した１平方メートル当たり１６０５万円ではなく，１５６２万円を採用すべきである，と主張する。


そこで，検討するに，記録によれば，原審においては，検察官は，担保②及び③部分の土地については，公簿面積に基づいて，ｍ鑑定に従い１平方メートル当たり１６０５万円とし，これに掛け目を見ることなく担保不動産の価値を主張していたのであり，原判決が実測面積を採用し担保価値が増加したことから，控訴趣意書において，初めてこの点を問題としてきたことが明らかである。検察官は，上記土地の評価については，そもそも１６０５万円以外には主張も立証もしなかったのであって，この点が争点になるべきものであれば，本来，原審において主張され立証されなければならず，また，そうすることも十分に可能であったはずである。担保②及び③部分の土地の評価について，当審において，原判決後の取調べに基づいて作成したｍ不動産鑑定士の供述調書（平成１２年４月３日付け）を提出したが，原審での訴訟経過にかんがみると，刑事訴訟法３８２条の２の趣旨に合致するか疑問なしとしないし，その供述調書の信用性についても疑問を生じさせるものといえよう。
この点はさておいても，ｍの検察官調書での鑑定評価についても疑問なしとしない。ｍの検察官調書（添付の意見書）によれば，ｍ鑑定の鑑定対象地（原判決の別紙（二）の土地，Ａ２画地）から，ｗ番<Ｊ>，ｗ番<Ｋ>，ｗ番<Ｎ>，ｗ番<Ｏ>，ｗ番<Ｐ>，ｗ番<Ｒ>，ｗ番<Ｕ>，ｗ番<Ｖ>の８筆を除いた３４筆の土地（Ａ３画地）について鑑定評価をしたものであり，Ａ２画地とＡ３画地の各個別的要因を検討し，Ａ３画地はＡ２画地と比較して，地積（面積）においてマイナス１，画地の形状においてマイナス２，容積率においてプラス１と査定し，Ａ２画地の評価額を１平方メートル当たり１６０５万円としたのに対して，Ａ３画地については１平方メートル当たり１５６２万円となるというのである。ｍの上記意見書においては，Ａ２画地とＡ３画地の地積（面積）と形状の相違が重視されているが，担保②ないし担保④部分は，これを一体的に見得る余地がないわけではないから，この点を無視してＡ３画地の地積（面積）と形状をＡ２画地よりも大きなマイナス要因とすることは相当でない。ｍ鑑定に基づき，担保②及び③部分の評価額を「１平方メートル当たり１６０５万円」とした原判決の認定を不合理とすることはできない。(2)　なお，所論は，原判決が，担保③部分の担保評価額について，約９億３０００万円であり，担保③部分の先順位担保権者であるｇローンの１１億円の債権については，そのうち約９億３０００万円のみが担保され，残る１億７０００万円は本件融資金に劣後する旨判示しているのは誤りである，と主張する。
関係証拠によると，新宿通りに面した担保③部分は，本件不動産の中でも昀も高額な土地であり，ｍ鑑定においても，担保③部分及びその周辺の画地を１平方メートル当たり２３１１万円と鑑定評価しているのであり，これによれば，担保③部分の実測面積による担保価値は約１３億３０００万円になる上，競売等により担保②及び③部分を一体として換価処分する場合でも，担保③部分は新宿通りからの入り口に位置する極めて重要な土地であるから，先順位担保権者であるｇローンにおいて，全体の平均価格（１平方メートル当たり１６０５万円）による配当だけで換価処分に応じるはずはなく，ｇローンの１１億円の債権の一部が本件融資金に劣後するなどということはあり得ず，ｇローンの被担保債権１１億円は全額優先的に配当されることになるはずである。この点において，原判決には誤りがあるが，この誤りは，いまだ，原判決の結論に影響はないというべきである。
２　担保不動産は公簿面積により担保評価すべきであるとの主張について(1)　所論は，公簿面積によって担保評価をすべきであったとし，その根拠として，隣接土地所有者との境界紛争を生じる可能性は十分存在する，と主張する。しかしながら，原審においては，検察官が具体的にこの点を検討した様子は全くうかがわれない。
関係証拠によれば，原判決指摘のように，甲プロジェクト用地付近は，いわゆる縄延びが相当あり，実測面積が公簿面積を相当上回ること，同プロジェクト用地の買収に際しても，多くは実測面積により売買がなされていることが認められる上，担保①ないし担保④部分は，それぞれ単体の土地ではなく，一団となっている状況にあって，隣接所有者との境界紛争の可能性は考慮する必要性に乏しいといえるから，担保評価に当たっても，公簿面積によらず，実測面積によることが許されるというべきであって，これに基づき算定することは不合理といえない（ただし，実測面積が不明の部分については公簿面積によることになる。）。
また，ｂ株式会社からの株式会社ａへの本件融資は，本来，土地買収代金（地上げ費用）の融資であるから，本件用地のように実測面積が公簿面積を相当上回っている場合には，実測面積に応じた融資がなければ，土地の買収はできないことになるのであって，担保評価において実測面積を基準にしても不合理ではない。(2)　所論指摘のとおり，ｂ株式会社の鑑定評価規程８条１項には，「土地（自用地，借地を問わない）の公簿面積と実測面積が相違する場合においては，原則としていずれか小さい方を計算面積に採用するものとする。ただし，両者に著しい相違がある場合においては，実情に応じ地積，図面の訂正を要するものとする。」と明記され，ｂ株式会社の常務取締役で不動産鑑定士の資格を有するＰ１は，原審公判において，「公簿面積と実測面積が相違する場合，面積の少ない方を採用することが担保評価の鉄則であり，地積訂正がなされない限り，公簿面積より大きい実測面積を計算の根拠とすることは許されない。担保評価において，将来周辺の土地を買収するので境界紛争が生じる恐れはないとの考え方はできない。」旨証言しているが，これは，本件融資を実行した貸手のｂ株式会社の担保評価の原則であって，借り手の株式会社ａ側から見た場合にも当然当てはまるとはいえない。確かに，本件において認定すべき適正な担保評価額は，本件融資当時，Ｙがｂ株式会社の融資担当者として担保評価すべきであった額であるが，借り手である被告人ら株式会社ａ側が，ｂ株式会社の担保評価の基準を理解し，又ｂ株式会社が公簿面積に基づいて担保評価しているものと認識し，同社側が実測面積に基づいて担保評価することなど期待していなかったとは，関係証拠上認定するには至らないのである。


(3)　本件融資の各担保不動産の公簿面積と実測面積とを比較した場合の増加率は，担保①部分の土地が約１３．４３パーセント（公簿面積１０８３．７２平方メートル，実測面積合計１２２９．３２平方メートル），担保②部分及び担保③部分の土地が約３．５９パーセント（公簿面積１９５２．５９平方メートル，実測面積については，原判決認定の１９８３．１４平方メートルではなく，当審で取り調べた平成１２年４月２４日付け捜査報告書記載の２０２２．８２平方メートルを用いる。），担保④部分の土地が約４９．９２パーセント（公簿面積５８１．６４平方メートル，実測面積８７２．０３平方メートル）と，相当程度の増加が見られるのである。そして，その土地の評価額を考慮すると，相当高額の増加が生じるのであって，この土地の面積，評価額の増加を無視することは相当でない。(4)　所論は，ｍ鑑定やｎ鑑定が公簿面積に基づいて鑑定評価していることや，ｇローンの融資担当者も公簿面積によって担保評価していることを根拠に，公簿面積に基づいて担保評価するのが金融機関の慣行であった，と主張する。確かに，一般論としては，地積の更正登記が済んでいない土地については，公簿面積によって担保評価することは固い金融実務といえよう。しかし，上記鑑定は，公簿面積を前提条件として評価しているだけであって，これを金融機関がどのように活用するかまで拘束するものではない。実測面積で担保評価することに合理性があれば，鑑定評価によって算出された平方メートル単価を参考にして，実測面積に基づき全体の担保評価を計算することは不当とはいえない。そして，本件においては，本件融資に際し提供した担保物件の担保価値について，被告人がｂ株式会社の融資担当者であるＹと意見を交わしたことを認めるに足りる証拠はないのであって，所論は採用の限りでない。３　本件融資はすべて無担保であったとの主張について(1)　所論は，本件不動産において，公簿面積により担保評価すると，担保①ないし③部分の鑑定評価額をそのまま担保評価額とした場合，担保①部分（公簿面積合計１０８３．７２平方メートル）は，ｎ鑑定の２００億円であり，担保②及び③部分は，公簿面積合計１９２７．３６平方メートルにｍ供述の１平方メートル当たり１５６２万円を乗じた合計約３０１億円となり，これらに担保④部分の約９０億円を加算しても，全体で約５９１億円となるにとどまり，既設定担保権の被担保債権合計６０１億円に及ばないから，本件融資がすべて実質無担保であったことは明らかである（なお，担保②及び③部分について，仮に，ｍ鑑定の１平方メートル当たり約１６０５万円をそのまま採用したとしても，同部分の担保評価額は合計約３０９億円で，全体で約５９９億円となるから，本件融資がすべて実質無担保であったとの結論には変わりはない。），と主張する。（なお，担保②及び③部分の公簿面積は，甲２２１によれば，１９５２．５９平方メートルであるから，検察官の主張する１平方メートル当たり１５６２万円を乗じると，約３０５億円となる。）
しかしながら，本件不動産の担保評価において，公簿面積ではなく実測面積を基準にし，担保②及び③部分についてｍ鑑定に従い１平方メートル当たり１６０５万円と評価することが不合理といえないことは，先に述べたとおりであるから，所論は，まず，この点において採用の限りでない。
(2)　所論は，ｎ鑑定及びｍ鑑定の鑑定評価額は，いずれも「正常価格」，すなわち，「市場性を有する不動産について合理的な自由市場で形成されるであろう市場価値を表示する適正な価格」であることが，各鑑定書の記載から明らかであるところ，金融機関が担保を徴求するのは，債務者が将来債務不履行に陥った場合に競売等の換価処分によって債権を回収するためであるから，買い手の有無にかかわらず，いわば売り手である金融機関側の処分の必要性が先行し，その結果，担保価値は「合理的な自由市場で形成される市場価値」よりも必然的に低額になるのであって，この点につき，ｂ株式会社の「事務マニュアル２（担保評価の手引き）」にも，「担保の査定価格は正常価格から担保リスク（いわゆる掛け目）を引いたものであり，担保としての安全性を確保できる昀高の価格を言う。」と明記されているのであり，したがって，担保①ないし③部分の実際の担保評価額が正常価格である各鑑定評価額を下回ることは明らかであり，被告人においても，金融機関による担保評価額が正常価格である鑑定評価額よりも低額であることを認識していたものであるのに，原判決は，鑑定評価額，すなわち正常価格と担保評価額との差異を全く考慮せずに，これを単純に同一視して，不当な結論を導いたものであって，その判断は明らかに誤っている，と主張する。しかしながら，掛け目をもって担保評価するのが正当であるというのであれば，検察官はこの点についても原審で具体的に主張立証すべきであり，控訴審でいきなり争点とすることは当を得ないということもできる。


この点はさておき，不動産の担保評価に当たっては，一般的にその時価よりも低い金額でしか融資しないこと，いわゆる掛け目が考慮されていることは否定できない。しかし，関係証拠によれば，株式会社ａは，ｂ株式会社にとっては昀も重要度の高い拠点会社と位置づけられており，拠点会社である株式会社ａに対する支援という観点から見れば，実際の担保価値一杯まで融資することが経営判断として必ずしも不合理とはいえない上，大型プロジェクト融資にあっては，開発のスケールメリットは大きく，買収が完成すれば担保不動産の価値は飛躍的に増大する可能性を秘めているのである。そもそも担保リスク（いわゆる掛け目）は，融資を行う金融機関において問題になることであり，借り手である被告人ら株式会社ａ側で検討すべきことではない。被告人は，原審公判において，「私としては，時価評価額を踏まえて借入希望金額を金融機関に示すだけで，後は金融機関が考えることであり，担保評価について自分からの説明はしていない。担保評価は各金融機関で異なる。」，「捜査段階で，Ｂ価は，金融機関から見て融資可能な評価額，すなわち担保評価額と述べているが，そうではなく，Ｂ価は，借入希望額であり，Ｃ価は，売却可能金額のことである。私としては，抵当証券価額は，時価の７０パーセントということは知っていたが，金融機関の担保評価額は分からない。」旨供述しているが，この供述を不合理として排斥するわけにはいかない。ちなみに，検察官が当審において提出した社団法人日本不動産鑑定協会作成の「担保不動産の鑑定評価」によると，融資額査定の基礎として求められるべき価格は，合理的な市場において形成される客観的・妥当性のある正常価格でなければならないとした上，金融機関の融資実務においては，鑑定評価額に物的リスクに基づく「担保掛け目」（対象不動産の個別的要因に起因する価格低下要因，一般的要因，及び地域要因に起因する価格低下要因）を乗じて担保価格を求め，担保価格に対して人的リスクに基づく「融資掛け目」（債務者の信用力の低下による弁済能力の低下，融資条件による弁済不能の可能性の増大）を乗じて融資限度額を求め，その範囲で融資を行う手順となるが，「担保掛け目」，「融資掛け目」の割合は，金融機関の経験と営業政策により決定され，金融機関によっては，融資政策によって「担保掛け目」のみ，又は「融資掛け目」のみ適用したり，両方共に適用しない場合がある，としているのであって，担保不動産の掛け目については，専ら各金融機関の経験と営業政策によって決められることを明らかにしているのである。融資金の借り手において，この掛け目の割合を正確に把握できないことは当然のことといえよう。
(3)　所論は，結論として，担保①ないし④部分の担保価値を合計６３５億７０００万円とした原判決の認定は誤りである，と主張する。
しかし，以上によれば，原判決認定のように，担保①部分は，ｎ鑑定に従い１平方メートル当たり１８５０万円と実測面積合計１２２９．３２平方メートルを乗じて約２２７億４０００万円，担保②部分は，ｍ鑑定に従い１平方メートル当たり１６０５万円と実測面積合計１９２５.５平方メートルを乗じて約３０９億円，担保③部分は，前同様１平方メートル当たり１６０５万円と実測面積合計５７.６４平方メートルを乗じて約９億３０００万円で，担保①ないし③部分の担保価値の合計は約５４５億７０００万円となり，これに担保④部分の合計約９０億円を加算すると，担保①ないし④部分の担保価値は合計約６３５億７０００万円となる。
そして，原判決の認定する担保権の設定状況（本件融資直前の各担保部分の担保設定状況は，原判決５７頁ないし５９頁に判示するとおりである。）からすると，担保①ないし担保③部分で，ｈ抵当信用の７０億円全額，ｉリースの４２０億円全額，ｇローンの１１億円全額（なお，原判決は，ｇローンの１１億円のうちの約９億３０００万円が担保され，残り１億７０００万円は本件融資金に劣後すると判示しているが，これが誤りであることは，既に述べたとおりである。），ｂ株式会社の１００億円のうち，約４４億７０００万円が優先して担保されることになるから，結局，担保④部分の担保余力は，ｂ株式会社の残債権約５５億３０００万円を控除した残りとなる。担保④部分の担保価値は，これを担保②及び③部分と切り離して評価した場合，合計で約９０億円となるから（なお，このほか，甲ｘ番<Ｗ>の土地は約４億４０００万円の担保価値があるが，ここでは一応考慮の外に置く。），ここからｂ株式会社の上記残債権約５５億３０００万円を控除すると，担保④部分の担保余力は約３４億７０００万円となり，本件融資は，平成３年９月２７日になされた２５億円については，相応の担保はあったけれども，同年１１月１日になされた２０億円については，その半額について担保不足となり，その後になされた合計４０億円について，無担保であったと認めることができる。
したがって，本件融資はすべて無担保であったとする検察官の主張は採用できない。第２　担保価値に関する被告人の認識についての主張について所論は，原判決が，担保価値に関する被告人の認識について，「本件融資当時，被告人が，提供した担保について，担保不足であると認識していたとするにはなお合理的な疑いが残ると言うべきである。」と認定したのは誤りである，と主張し，その理由として，(1)　担保①部分の担保価値に関する被告人の認識に係る認定に誤りがあり，被告人は公簿面積についての価格と理解していた，(2)　控訴趣意書の別紙（一）記載の担保④Ａ部分は担保②及び③部分と一体評価できない上，担保評価の主体は被告人ではなく金融機関であり，担保④Ａ部分について虫食い状態が解消される見通しはなかったし，土地上の建物に賃借人が居住していることは隣接地との一体評価の妨げになる，(3)　ｏ鑑定に基づいて担保価値に関する被告人の認識を認定することは誤りである，(4)　被告人の捜査段階の自白は十分信用できる，と主張する。１　担保①部分の担保価値に関する被告人の認識について所論は，被告人は，捜査段階において，「ｎ鑑定によれば，担保①部分の土地の時価は２００億円であり，これは坪単価６１００万円でした。」旨供述しているように，本件融資当時，被告人が認識していたのは，担保①部分全体の公簿面積に基づく鑑定評価額とその坪単価だけであり，本件の全証拠に照らしても，被告人が，原判決認定のように，担保①部分の実測面積を計算して，これにｎ鑑定の１平方メートル当たりの単価を乗じ，担保①部分の担保評価額を計算し直したなどということは全く認められない，と主張する。


関係証拠によると，ｄ銀行不動産鑑定部において不動産鑑定業務に従事し，不動産鑑定士の資格を有していたｎは，平成３年６月下旬ころ，ｈ抵当信用の担当者から，担保①部分について抵当証券を発行するに当たり，鑑定評価書の作成を依頼されて，担保①部分の土地の正式鑑定を実施した結果，同年７月１日時点における更地としての鑑定評価額は，１平方メートル当たり１８５０万円で，これに公簿面積１０８３．７２平方メートルを乗じて２００億円と評価したことが認められる。そして，被告人は，原審公判において，「担保①部分は，１坪当たり８０００万円近くの評価はあると思っていた。」と供述しているが，原判決判示のとおり，担保①部分とその余の担保部分との間には私道が介在しているから，これを一体評価することは許されないところ，被告人は，平成３年７月に実施されたｎ鑑定において，担保①部分の評価額が１平方メートル当たり１８５０万円とされていたのを認識していたと認められるから，担保①部分が１坪当たり８０００万円近くの評価はあると思っていた旨の被告人の供述は信用できず，担保①部分の担保評価については，ｎ鑑定による実測面積の評価額である約２２７億４０００万円（１８５０万円×実測面積１２２９．３２平方メートル）と認識していたと推認できる。確かに，所論の援用する被告人の検察官調書には，所論指摘の供述記載がある。しかしながら，同調書の信用性全般については，後に判断を示すことにするが，同調書では，担保①部分について，実測面積が３２８坪とされているところ，担保①部分の実測面積は１２２９．３２平方メートル（約３７１．８坪）であって，３２８坪（約１０８４平方メートル）というのは公簿面積であると認められれ，同調書（自白調書）は，公簿面積によるものと実測面積によるものとが混在しているのであって，同調書の所論指摘部分を根拠に，本件融資当時，被告人が認識していたのは，担保①部分全体の公簿面積に基づく鑑定評価額とその坪単価だけであるということはできない（なお，同調書には，「外苑西通りは，実測面積が３２８坪ということですので，担保評価としては，全体として約１８０億円の担保評価ということになります。」との供述記載があることからすると，同記載自体からして，被告人は担保評価に当たっては，実測面積を基準にしていたとも見得るのである。）。そして，先に述べたように，甲プロジェクト用地付近は，いわゆる縄延びが相当あり，実測面積が公簿面積を相当上回ること，同プロジェクト用地の買収に際しても，多くは実測面積により売買がなされていること，被告人ら株式会社ａ側のように，金融機関から融資を受ける者としては，できる限り有利な条件で融資を受けたいと願うのは当然であることなどに照らすと，被告人が本件計画地の担保価値を考える際には，自己に有利な実測面積で計算していたと推認しても決して不合理とはいえない。したがって，被告人が，担保①部分の担保評価については，ｎ鑑定による実測面積の評価額である約２２７億４０００万円と認識していたと認められるとした原判決の認定が誤りとはいえない。
２　担保④Ａ部分は担保②及び③部分と一体評価できないとの主張について(1)　所論は，融資に際して担保評価を行うのは，あくまでも金融機関であって，融資を受ける者ではないのであり，本件において認定すべき担保価値に関する被告人の認識は，借り手である被告人が自己に有利に期待ないし希望する担保価値ではなく，金融機関がどの程度の担保評価をするかについての被告人の認識である，被告人は，捜査段階において，「株式会社ａの事業収益からの貸付金の回収について，客観的にかなりの不安があった平成３年９月ころ，貸手側がかなり厳しい担保評価をするであろうことは，それまでの経験で分かっていた。本件担保不動産について，貸手側から見た妥当な担保価値をまとめると合計約５７８億円になり，これくらいの数字が，私が納得するしないにかかわらず，当時の貸手側から見た担保評価の適当な数字だった。」旨，すべて貸手側から見た担保評価という観点から述べており，また，「私の場合，土地を買ってそのまま転売するようなことはせず，個々の土地を安く仕入れて一体として付加価値をつけ，その土地上に建てるビルや収益率についても計画を立てた上で，昀低これくらいは融資できるはずだという案をもって金融機関に借入れを申し込み，交渉に臨んでいた。私は，実際に買収や建築にかかると予想した費用つまり原価を『Ａ価』，金融機関に対する説明用として，金融機関ならこれくらいは評価してくれるだろうという金額を『Ｂ価』，完成したビルやプロジェクトを販売する際の国土利用計画法上の売却上限価格を『Ｃ価』と呼んでいた。Ａ価，Ｂ価，Ｃ価は，それぞれ価格がかなり違っていたし，使う相手や時期によっても何度も書き直していた。私は，Ｂ価を，金融機関から見て融資可能な評価，すなわち担保評価額と同じような意味として使っていた。」旨述べているとおり，金融機関から融資を受けて用地買収事業を行う者としては，自己の借入希望額のみならず金融機関側から見た担保評価を想定して事業計画を策定した上，金融機関と交渉して互いの妥協点を見出し，融資を受けて事業を展開するのが当然であり，金融機関側の担保評価を考慮しなければ，そもそも実現可能な事業計画を策定し得ない，と主張する。しかし，被告人は，金融機関の融資担当者ではなく不動産事業の完成を目指していた事業家なのであるから，金融機関の立場に立って担保評価するわけがなく，またできるわけがない。その立場からは，貸手の側に立った融資可能額の想定はある程度行うものの，所有不動産の担保価値としてはできるだけ高めに考えることは何ら不自然なことではない。すなわち，金融機関から融資を受ける者としては，できる限り有利な条件で融資を受けたいと願うのは当然であって，必ずしも融資担当者と同様の観点から担保評価しなければならないいわれはないのである。被告人も，前記検察官調書において，「担保評価というのは，かなりいい加減なところがあり，借入先によってもまちまちでしたし，ノンバンクなどは高金利を取る代わりに担保評価に甘いところがありました。それまでの取引の中で，ｉリースなどは非常に厳しい方でしたが，ｂ株式会社やｅ銀行は比較的甘かったと思う。」旨供述しているように，金融機関の担保評価や鑑定評価規程等について知らない被告人が，金融機関の立場から担保評価することは困難である。仮に金融機関から見た担保評価額を想定したとしても，被告人のようにプロジェクト事業を計画している者としては，できる限り有利な条件で融資を受け，用地買収等の事業を遂行したいと願うのは当然であろう。


なお，所論は，被告人が原審公判で，「Ｃ価は売却可能金額，すなわち比較的売りやすい金額であり，Ｂ価は借入希望額，すなわち仕入予定価格に事業期間の金利や本社経費等を加えたものである。『Ｃ価が国土利用計画法上の売却上限価格であり，Ｂ価が金融機関側の融資可能額，担保評価額である。』とする捜査段階の供述は誤りであり，そのようなことは検事に話していない。私は，金融機関の立場で担保評価したことはないし，金融機関がどのような担保評価をするかは分からない。」旨弁解するのは，虚偽である，と主張するが，上記のとおり，被告人としては，金融機関から用地買収資金等を借り入れるに際して，金融機関の側に立った融資可能額（担保評価額）の想定はある程度行うものの，これが金融機関の正確な担保評価額であるはずがなく，また，これに基づいて融資申込みをするわけではないから，所有不動産の担保価値としてはできるだけ高めに考えることは何ら不自然なことではなく，上記の供述が虚偽というわけにはいかない。また，所論は，ｏ鑑定に二通りの鑑定評価額が存する理由について，「一つは売却上限価格，もう一つは金融機関から見た担保評価額であり，それが知りたくて二通りの鑑定をお願いした。」旨の被告人の原審公判供述は，捜査段階の供述と合致するから，被告人の前記弁解は虚偽である，と主張するが，金融機関の側に立った融資可能額（担保評価額）を知ってこれを融資申込みの参考にするとしても何ら異とするに足りない。
(2)　所論は，担保④Ａ部分について虫食い状態が解消される見通しはなかった上，土地上の建物に賃借人が居住していることは隣接地との一体評価の妨げになる，と主張する。
この点に関し，被告人は，原審公判において，「本件融資当時，担保②及び③部分，並びに私道を挟んだ北側のｙ番<Ｘ>及びｙ番<Ｙ>土地を除く担保④部分を一体として評価していた。」旨供述している。
関係証拠によれば，原判決判示のとおり，本件融資当時，株式会社ａは，担保④部分のうち，ｗ番<Ｊ>，ｗ番<Ｏ>の共有持分約６分の１，ｗ番<Ｑ>とｗ番<Ｕ>の間に存するｗ番<Ｐ>の土地買収が未了であったことが認められ，これらの事情は，ｙ番<Ｘ>及びｙ番<Ｙ>の土地を除く担保④部分と担保②及び担保③部分とを一体評価する妨げになるというべきで，金融機関の担当者がこれを担保に徴する場合，債権の保全の確実性という観点から，これらを一体のものと評価することは許されないものといわなければならない。しかし，金融機関から融資を受ける者としては，できる限り有利な条件で融資を受けたいと願うのは当然で，必ずしも融資担当者と同様の観点から担保評価しなければならないいわれはなく，未買収の土地があっても，近い将来これを買収でき，用地の形が整うとともに，買収済みの用地と接続することができる（いわゆる虫食い状態を解消できる）との見込みがあれば，これを一体のものとして担保評価を考えたとしても，あながち不合理であるとは断じ得ないというべきである。
そして，本件融資当時，未買収であった共有持分，土地についての買収に関する交渉状況は，次のとおりであった。
ア　関係証拠によれば，株式会社ａから買収の委託を受けていたｊコンサルタントは，ｗ番<Ｊ>及びｗ番<Ｏ>の土地の共有持分の約６分の５と同地上にある「マンションｋ」の共有持分について，権利者であるｑとの間で，平成３年２月２日に売買契約を締結し，同年８月２１日までに売買代金を全額支払ったほか，ｗ番<Ｊ>及びｗ番<Ｏ>の土地の残共有持分約６分の１と「マンションｋ」の残共有持分については，権利者であるｒに対して，同年８月２１日に補償金名下に３０００万円を支払い，その後同人から売却の約束を取り付けたことが認められる。
そうすると，本件融資当時，上記買収の交渉状況につきｊコンサルタントの代表取締役ｓから報告を受けていた被告人としては，ｗ番<Ｊ>及びｗ番<Ｏ>の土地並びに同地上のマンションの残共有持分の取得について，相当の見通しを有していたものと認められる。
イ　関係証拠によれば，ｊコンサルタントは，平成２年１０月ころ，ｗ番<Ｐ>の土地の所有者ｔとともに，国土利用計画法所定の土地売買届出書を提出したこと，その後，平成３年２月１６日には同土地の測量を依頼し，ｔはこれを容認したことが認められる。ｔは，同土地を売る意思は全くなかったと供述しているが，上記認定の事実によると，ｔにおいて，土地を売る意思が全くなかったとは考え難く，むしろ，備忘録に「採算合わずと決別する」旨の記載があることからすれば，同人は金額次第では売却する意思があったと認めるのが相当である。したがって，被告人において，本件融資当時，上記土地を取得できるとの見通しを相当程度有していたとしても，不合理とはいえない。ウ　このように，被告人においては，本件融資当時，ｗ番<Ｊ>及びｗ番<Ｏ>の土地並びに同地上の建物の残りの共有持分，ｗ番<Ｐ>の土地について，これを取得できるとの見通しを有していたことは否定できない。また，これに要する買収資金についても，関係証拠によれば，本件融資開始当時，ｉリースの融資枠の残りが約７４億円であったのであるから，被告人において，買収が可能であると認識したとしても，不合理とはいえない。なお，ｗ番<Ｓ>，ｗ番<Ｔ>の土地については，本件融資当時，土地所有者との間で，甲プロジェクトの用地外に株式会社ａが所有していた甲ｘ番<Ｗ>の土地と交換する旨の合意が成立していた。
そして，本件においては，本件融資に際し提供した担保物件の担保価値について，被告人がＹと意見を交わしたことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，金融機関の担当者でない被告人が，買収の見通しがあることを前提に，ｙ番<Ｘ>及びｙ番<Ｙ>の土地を除く担保④部分を，担保②及び担保③部分と一体であるとした上で，その担保価値を評価したとしても，必ずしも不合理とはいえないというべきである。ところで，ｍ及びｏは，担保④部分のうち，ｗ番<Ｊ>，ｗ番<Ｏ>，ｗ番<Ｕ>及びｗ番<Ｖ>の土地上にはマンションがあり，その居住者の一部と立ち退き交渉がまとまっていなかったことから，この部分を担保②及び担保③部分と一体評価することはできないと供述している。


確かに，関係証拠によれば，同地上に存するマンションの居住者との立ち退き交渉は，相当程度進展していたけれども，他方，交渉が難航していた居住者もいたことが認められる。しかし，マンションの居住者がいることが，直ちに土地を一体評価することの妨げになると考えることには疑問があり，金融機関から融資を受ける者としては，土地上に存する建物居住者との立ち退き交渉が完了していなかったとしても，これを一体評価の妨げになるとは考えず，一体評価をした上で，これから相応の立退料等を減価しさえすればよいと考えたとしても，これを不合理とはいえない。以上のとおり，ｙ番<Ｘ>及びｙ番<Ｙ>の土地を除く担保④部分を，担保②及び担保③部分と一体であると評価したとの被告人の原審公判供述は排斥できない。(3)　所論は，①　ｗ番<Ｊ>及びｗ番<Ｏ>の土地と同土地上のマンション「マンションｋ」については，ｑに対する売買代金の当初の支払期限は平成３年３月３０日であったのに，株式会社ａはこれを準備できなかったため，同年８月３０日まで支払期限を延長し，その間に合計６３３０万円もの遅延損害金を支払っていること，ｒの共有持分については，平成４年５月ころに至って口頭で売却の約束を取り付けたにすぎない上，そのころには，株式会社ａの買収資金はすでに枯渇しており，その後も正式な売買契約の締結に至らなかったこと，②　ｗ番<Ｐ>の土地については，平成２年１０月に国土利用計画法所定の土地売買届出書を提出し，平成３年２月に同土地の測量をしたことは認められるが，ｔから売却を断られたため，平成３年中は買収交渉は全く行われなかったこと，そのため，被告人は，平成４年１月ころ，ｓに対し，ｔが同土地の売却に合意した旨の虚偽の協定書を作成するように指示していること，③　買収資金の点についても，１回目の本件融資が実行された平成３年９月２７日時点で，ｉリースの融資枠の残りが約７４億円あったことは事実であるが，２回目の本件融資が実行された平成３年１１月１日時点では，同融資の残りは約４９億４０００万円に減少している上，上記のようにｒ及びｔとの買収交渉状況からして，被告人において，本件融資当時，ｉリースの融資枠の残りを優先的にこれらの買収資金に充てるとの意思を有していたとは到底認められない，と主張するが，これらの事実自体からしても，「被告人が本件融資当時，これらの土地を取得できるとの見通しを相当程度有していたとしても，不合理とはいえない。」，「これに要する買収資金についても，本件融資開始当時，ｉリースの融資枠の残りが約７４億円であったのであるから，被告人において，買収可能であると認識したとしても，不合理とはいえない。」とする原判決の認定が左右されるものではない。
(4)　所論は，本件融資当時，担保④Ａ部分には，ｗ番<Ｊ>及びｗ番<Ｏ>の土地上に鉄筋コンクリート造陸屋根６階建の「マンションｋ」が，ｗ番<Ｖ>の土地上に木造瓦葺２階建２棟の「ハイツｌ」がそれぞれ存在していたところ，「マンションｋ」については，上記のとおり持分権が買収未了であった上，いずれの共同住宅についても現に賃借人が居住して立ち退き交渉がまとまっておらず，建物の取り壊しができない状態であったから，担保④Ａ部分の土地とこれに隣接する担保②及び担保③部分の土地を一体利用することは不可能な現況にあり，また，一体利用が不可能な土地を競売等により一括して換価処分することが困難であることは自明であるから，その担保評価において，担保④Ａ部分を担保②及び担保③部分と一体評価することはできないとするｍ及びｏの不動産鑑定士の供述は，極めて自然かつ合理的であるのに，原判決は独自の考えに基づき一体評価したものであって，不当である，と主張する。
しかしながら，関係証拠によれば，「マンションｋ」については，上記のとおりの買収交渉状況であり，「ハイツｌ」については，同マンションの所有者との間で売買契約が成立し，同マンションの賃借人７人のうち６人は明渡しを承諾し，１名のｕは明渡料でごねて，当面の明渡しを諦め中断していた（同人についても，その要求する金額をのめば容易に明渡しをすることは可能である。）ことが認められるところ，このような立ち退き交渉がまとまる見込みのある状況の下においては，「マンション居住者がいることが，直ちに土地を一体評価することの妨げになると考えることには疑問があり，金融機関から融資を受ける者としては，土地上に存する建物居住者との立ち退き交渉が完了していなかったとしても，これが一体評価の妨げになるとは考えず，一体評価をした上で，これから相応の立退料等を減価しさえすればよいと考えたとしても，これを不合理とはいえない。」旨の原判決の判示を不当とすることはできない。
所論の援用する不動産鑑定士のｎの検察官調書中には，「底土とその上の建物の買収が完了し，その建物の賃借人の立ち退きが未了である場合において，その底土と既に買収を終えた隣接の更地とがつながっている場合には，鑑定評価上，一応両方の土地は一体のものとして把握することになりますが，・・・また，賃借人の立ち退きが未了であるとか共有持分権者の一部の持分権の買収が未了であることなどの事情により，使用収益が制約されている土地とこれに隣接する更地とがつながっている場合，両方の土地は，鑑定評価上，一応一体の土地として把握することになるとしても，土地利用の観点からは両方の土地の一体利用は不可能であり，このことも鑑定評価における大きな減価要因となります。」との供述記載もあるのであって，所論のように，原判決の判断が専門家である不動産鑑定士の各供述を無視した独自の見解であるということはできない。
３　ｏ鑑定に基づいて担保価値に関する被告人の認識を認定することは誤りであると
の主張について
(1)　所論は，原判決が，担保②ないし担保④Ａ，Ｂ部分の担保評価につき，被告人において，本件当時，ｏ鑑定の「売却可能上限価格」の評価額，１平方メートル当たり２３２０万円を採用できると認識していたとしても不合理ではないとしたことに対し，この場合本来ｏ鑑定のもう一つの鑑定評価額である「金融機関から見た担保評価額」，１平方メートル当たり１９３０万円を採用すべきであって，原判決は不適切な証拠評価をしている，と主張する。
しかし，被告人は，金融機関の融資担当者ではなく不動産事業の完成を目指していた事業家なのであるから，金融機関の立場に立って担保評価するわけがなく，またできるわけがない。その立場からは，貸手の側に立った融資可能額の想定はある程度行うものの，所有不動産の担保価値としてはできるだけ高めに考えることは何ら不自然なことではない。


(2)　また，所論は，本件融資当時の担保②ないし④Ａ，Ｂ部分の現況は，未買収地が存し，一部には賃借人が居住する建物が存在するなど虫食い状態であり，新宿通りに通じる土地の間口が狭小であるなど，ｏ鑑定の鑑定対象地に比し明らかに担保価値が劣る状態であったから，同鑑定が，本件融資当時に被告人が認識していた担保価値を認定する積極的な根拠にはなり得ないし，株式会社ａが新宿通りに接道する土地部分につき売買契約や売買協定を成立させていても，本件融資当時の被告人の担保評価についての認識とは関係なく，またその契約等を締結した土地部分についても一部の土地以外は結果として買収に失敗しているのであるから，当時新宿通りに面した土地部分を買収できる見込みがないことは被告人も認識していたのであり，結局本件当時，被告人がｏ鑑定による評価額を採用できるなどと認識していたはずはない，と主張する。しかし，上記のとおり，被告人は担保②ないし④部分の虫食い状態が解消されるとの見通しを有していたものであり，被告人は，本件当時，新宿通りに面した土地を買収することは十分できると考えていたが，資金投下するならまず「できるだけ面積の大きいところ，しかも付加価値も高まるところ」という観点で裏地から買収していったのである。事実，新宿通りに面した土地部分につき売買契約等を締結したが，ただ，結果として資金事情で残代金等が支払えず買収できなかったのである。確かに，ｏが鑑定の対象とした部分と担保②部分ないし担保④部分とを比較すれば，後者が新宿通りに通じる用地の間口が狭小であるなどの事情が認められるところ，前記ｍは，このような場合でも，いわゆる虫食いの状態が解消されれば（前記認定のとおり，被告人は，このような虫食い状態が解消されるとの見通しを有していた。），総合設計制度による容積率の割増しが認められる余地があることを認めている上，関係証拠によれば，株式会社ａは，新宿通りに面したｖ番<Ａ>，ｖ番<Ｃ>ないし<Ｅ>，ｖ番<Ｆ>，<Ｇ>，ｗ番<Ｌ>及びｗ番<Ｍ>の各土地について，平成３年９月から平成４年２月にかけて売買契約を締結したり，買い受ける旨の合意を成立させていることが認められるから，被告人において，ｙ番<Ｘ>及びｙ番<Ｙ>の土地を除く担保④部分と担保②，③部分の担保価値についても，ｏ鑑定による評価額が採用できると認識していたとしても，あながち不合理ということはできない。
(3)　所論は，株式会社ａが，平成３年９月から平成４年２月にかけて，売買契約を締結したｖ番<Ａ>，ｖ番<Ｂ>ないし<Ｄ>，ｖ番<Ｇ>，ｖ番<Ｉ>及びｗ番<Ｌ>の計７筆の土地，売買協定を締結したｖ番<Ｅ>，ｖ番<Ｈ>及びｗ番<Ｍ>の計３筆の土地は，甲プロジェクト用地の中でも昀も高額な土地であり，各土地及び同土地上の建物の買収金額の総額は合計約９４億円にも達するところ，株式会社ａは，売買契約締結時に合計１億６４８６万円（売買代金額の約２．４パーセント，正確には約１．７５パーセントである。）の手付金を支払っただけで，売買協定の締結の際には支払をしておらず，その後の経緯を見ても，平成６年に至ってｉリースからの融資金で例外的に買収できたｖ番<Ｅ>及びｗ番<Ｍ>の土地以外は，売買代金をほとんど支払えないまますべて買収に失敗しているのであり，これらの売買契約及び売買協定は，株式会社ａ側に資金調達の見込みが全くないままに締結されたものであることは明らかである上，被告人においても，相当逼迫していた当時の株式会社ａの財務状況等から，本件融資当時，新宿通りに面した各土地を株式会社ａが現実に買収できる見込みがないことを認識していたことも優に認められるから，本件融資当時において，被告人がｏ鑑定による評価額を採用できるなどと認識していたはずはない，というのである。
しかしながら，関係証拠によれば，被告人から委託を受けたｊコンサルタントのｓらは，新宿通りに面した土地の買収に努力し，ｖ番<Ａ>，ｖ番<Ｃ>ないし<Ｅ>，ｖ番<Ｆ>，<Ｇ>，ｗ番<Ｌ>及びｗ番<Ｍ>の各土地について，平成３年９月から平成４年２月にかけて売買契約を締結したり，買い受ける旨の合意（売買協定）を成立させていたのであるから，結果として売買代金を支払えず買収に失敗しているとしても，それは，被告人の本件融資当時の認識についての上記認定を左右するものとはいえない。(4)　そこで，これらを一体評価できるとの被告人の認識を前提に，その担保価値を検討する。


原判決判示のように，関係証拠によれば，被告人は，平成３年７月ころ，甲プロジェクト用地のうち，原判決の別紙（三）表示の鑑定対象地について，ｏ不動産鑑定士に鑑定を依頼したが，これによれば，同対象地の更地としての１平方メートル当たりの売却可能上限価格は２３２０万円とされていることが認められる。そうすると，ｙ番<Ｘ>及びｙ番<Ｙ>の土地を除く担保④部分と担保②，③部分の担保価値は，１平方メートル当たりの評価額２３２０万円に，実測面積２５９３．８３平方メートル（担保②，③部分については，原判決認定の実測面積１９８３．１４平方メートルを用い，これに，ｗ番<Ｊ>，<Ｏ>の実測面積３６８．７８平方メートルの共有持分約６分の５である３０７．３１平方メートル，ｗ番<Ｕ>，<Ｖ>の実測面積１９８．４８平方メートルとｗ番<Ｑ>の公簿面積１０４．９０平方メートルを加算したもの）を乗じた約６０１億８０００万円となり，ここから用地上に存するマンション居住者に支払うべき相応の立退料等を減じても，さらに担保①部分については約２２７億４０００万円の担保価値があると認識していたのであるから，上記の担保権設定状況に照らして，本件融資金を担保することができることになり（なお，本件融資金の担保としては，この外にｙ番<Ｘ>，ｙ番<Ｙ>の土地があり，また甲ｘ番<Ｗ>の土地がｉリースの融資の担保に供されている。），したがって，本件融資金は十分に担保されているものと認識していた旨の被告人の弁解は排斥できないことになる。４　被告人の捜査段階の自白は十分信用できるとの主張について所論は，被告人は，本件融資当時，担保不動産について，公簿面積によって担保価値を把握し，金融機関側から見た担保評価もしていたと認められる上，担保④Ａ部分につき，その虫食い状態が解消されて担保②及び③部分と一体評価が可能になる見込みはなく，ましてやｏ鑑定の鑑定評価額を採用できるような用地買収はおよそ不可能であり，さらに，被告人がｂ株式会社に融資を申し込んだ際に甲プロジェクト用地全体を平均した担保評価額をせいぜい１坪当たり約５４３６万円（１平方メートル当たり約１６４７万円）としていたことも考慮すれば，被告人の捜査段階における供述は，その内容自体極めて合理的かつ自然であり，その信用性は極めて高いというべきである，というのである。
しかしながら，原判決判示のとおり，被告人は，捜査段階において，担保①ないし④部分の土地の担保評価に関して，「甲プロジェクト用地の担保評価額については，ｉリースと昀初に交渉したときはＢ価（私は，Ｂ価という意味を，金融機関から見て融資可能な評価，すなわち担保評価額と同じ様な意味として使っていました。）を１坪当たり５０００万円位，ｂ株式会社に融資を申し込んだときは１坪当たり約５４３６万円としていたが，これは全体の買収が完了し一体となることを前提として，それを平均した担保評価額であった。本件犯行当時，担保①部分ないし担保④部分の土地は一体化しておらず，それぞれ場所や地形に違いがあり，更地か否かの点でも大きな差があったので，平均５４３６万円というのは一応の参考程度で，各ブロックごとに評価を個別的に考える必要があった。担保①部分の土地については，ｈ抵当信用が依頼した鑑定から考えて，掛け目９割の坪当たり約５５００万円（１平方メートル当たり１６７０万円）が担保評価としては妥当で，実測面積３２８坪を乗じ，全体として約１８０億円になる。担保②，③部分ほかの土地（自白調書中では，『凸部分』と表現されている部分）については，新宿通りに接するものの，その間口が狭く奥の方が広い土地で，地形的にも利用方法が制限されることなどから，せいぜい担保①部分と同程度の評価をすると思う。妥当な担保価値は合計約３５５億円ということになる。担保④部分のうち，私道の北側の土地（ｙ番<Ｘ>，<Ｙ>）は，担保②部分の土地と一体化していないため担保評価の対象に入れてなかった。私道の南側の土地（ｗ番<Ｊ>，<Ｏ>，<Ｕ>，<Ｖ>）も，担保②部分の土地と一応は一体評価が可能だが，地形上のマイナスがあり，しかもｗ番<Ｊ>やｗ番<Ｖ>の土地上にアパートが建っており，その共有持分が取得未了であることや，立ち退き交渉が未了で更地でなかったことなどから，担保②部分の土地の半分以下の担保評価坪当たり２５２５万円と評価されてもやむを得ない。実測で約１７１坪なので，約４３億円以下の評価ということになる。担保①ないし担保④部分合計で約５７８億円であった。」旨供述し，本件融資が担保不足であったことを認める供述をしている。
しかしながら，被告人の自白には，原判決指摘のように，以下のような問題があり，これをそのまま信用することには躊躇を感じる。
ア　被告人の自白調書では，担保①部分について，実測面積が３２８坪とされているが，上記認定のとおり，担保①部分の実測面積は１２２９．３２平方メートル（約３７１．８坪）であって，３２８坪（約１０８４平方メートル）というのは公簿面積であると認められる。また，担保②，③部分ほかの土地（凸部分）について，その担保価値が約３５５億円となるのは，当時いまだ所有権を取得していなかったｗ番<Ｓ>，ｗ番<Ｔ>の土地を含めた公簿面積によると推認されるところ，他方，被告人の自白調書中ではｗ番<Ｊ>，<Ｏ>，<Ｕ>及び<Ｖ>の土地については，実測面積によって担保価値を計算しているから，結局，被告人の自白は，公簿面積によるものと実測面積によるものとが混在している上，いまだ所有権を取得していなかったｗ番<Ｓ>，ｗ番<Ｔ>の土地をも担保物件に含めて評価していることになるなど，明らかに不合理な点が認められる。このように被告人の自白調書には，初歩的な誤りがあるのであって，担保評価に関する部分については，被告人が自ら供述したというよりは，取調官に誘導されるがままに，これに異を唱えなかったにすぎないのではないかとの疑念を生じさせるというべきである。
イ　被告人の自白によれば，担保④部分のうち，私道北側の土地（ｙ番<Ｘ>，ｙ番<Ｙ>）は，担保②部分の土地と一体化していないため担保評価の対象に入れていなかったとされているが，これらの土地が担保②及び担保③部分と比較して，その評価額が大幅に減価されることは当然であるとしても，できる限り多くの融資を受けたいと考えている被告人が，担保評価の対象に入れていなかったというのは，いかにも不自然で不合理である。


ウ　前記認定のとおり，被告人は，平成３年７月，ｏ不動産鑑定士に依頼して甲プロジェクト用地全体，及び担保②ないし担保④部分を含む原判決の別紙（三）の鑑定対象地について，鑑定評価を実施しているのであるから，被告人の本件融資当時における担保②ないし担保④部分の担保価値に関する認識は，当然ｏの鑑定を意識したものとなるはずであるのに，被告人の自白調書にはｏ鑑定に触れた供述記載がなく，この点において，いささか不自然な感を免れない。
以上のとおり，担保評価に関する被告人の自白には不自然，不合理な部分があり，被告人の当時置かれた立場からは，触れるのが自然であると考えられる事項について，全く記載がなされていないなどの事情があるので，これに高度の信用性を置くことには躊躇を感じざるを得ない。
第３　Ｙの任務違背に関する被告人の認識について
所論は，原判決が，「本件融資当時，被告人がＹの任務違背を認識していたとするにはなお合理的な疑いが残る。」と認定したのは誤りである，と主張し，その理由として，(1)　Ｙの任務違背に関する被告人の認識を判断する上で重要な前提事実として，被告人はＹの任務の重要性を認識していた上，ｂ株式会社の株式会社ａに対する融資に関し有利な取り計らいを受けたいとの意図で，Ｙと癒着していたこと，(2)　被告人は，Ｙが本件融資に係る稟議資料の作成に当たって株式会社ａの便宜を図っているものと認識していたこと，(3)　被告人は，Ｙが自己の働きかけに応じてくれたことにより本件融資が実行されたものと認識していたこと，(4)　被告人は，Ｙが融資金の使途管理を怠ったことが任務に違背するものであると認識していたこと，(5)　被告人の捜査段階の自白は十分信用できること，を指摘している。
１　Ｙの任務違背に関する被告人の認識を判断する上で重要な前提事実について所論は，本件当時，被告人が，ｂ株式会社から融資を受けるためには，同社の株式会社ａ担当者として，担保査定や上司への報告などの融資業務を直接担当していたＹの役割が極めて重要であることを明確に認識していたのは明らかであり，また，被告人は，ｂ株式会社の株式会社ａに対する融資に関し有利な取り計らいを受けたいとの意図で，Ｙと癒着していたことも明らかであるのに，原判決は，「検察官が指摘するように，被告人は，Ｙに対して，１億８０００万円もの無担保融資を行うなど，金融機関の融資担当者と取引先という関係に照らして，到底許されない癒着関係にあった。」旨判示するのみであり，このことが，Ｙの任務違背に関する被告人の認識，さらには，被告人とＹとの共謀に関する原判決の認定の誤りに大きく影響している，というのである。関係証拠によれば，Ｙに対し，株式会社ａから，株取引による損失補てん等の資金として，平成２年２月１４日に１億円，同年４月２７日に５０００万円，平成３年８月２０日に３０００万円を無担保で貸し付けているほか，餞別，昇進祝い等として平成２年１０月から平成４年５月までの間に合計３５０万円が贈与されているが，これらの貸付け等が本件融資をｂ株式会社から引き出すために行われたと認めるに足りる証拠はない。被告人も捜査段階において，「ｂ株式会社からの融資もどんどん増加していた時期で，個人的に株式会社ａが所有していた不動産の売却先を紹介してくれたり金融機関も紹介してもらっていたことで，日頃から非常にお世話になっているＹさんに対しては，やはり何かこちらからもお礼をしなければならないと思っていたときに，１億円の借入れを申し込まれた記憶です。・・・ａリースからの貸付けをリベートとして融資を引き出したわけではありませんので，その点だけは理解してもらえると幸いです。」と述べているのである。２　被告人は，Ｙが本件融資に係る稟議資料の作成に当たって株式会社ａの便宜を図
っているものと認識していたとの主張について
所論は，原判決が，「Ｙは，役員協議会に提出する稟議資料に，担保を水増しするなど虚偽ないし誇張した内容の事項を記載していたが，被告人が本件融資を受けるに当たり，これを認識していたと認めるに足りる証拠はない。」と判示したのは皮相な判断であり，誤っている，と主張する。
関係証拠によれば，原判決判示のとおり，Ｙが，ｂ株式会社の役員協議会の決裁を通りやすくするために，本件融資の可否を決定する役員協議会に虚偽ないし誇張した内容を記載した稟議資料を提出したことが認められるが，被告人が本件融資を受けるに当たり，これを認識していたと認めるに足りる証拠はない。被告人は捜査段階において，これを認識していなかった旨供述しているのである。所論指摘の被告人の同調書中の「私もある程度，Ｙが融資の稟議を通すために，私の希望的な話にすぎないことを，稟議資料にオーバーに記載しているであろうことは予想していた。」旨の供述記載も，被告人の認識を認める根拠として不十分といわなければならない。３　被告人は，Ｙが自己の働きかけに応じてくれたことにより本件融資が実行されたも
のと認識していたとの主張について
所論は，本件融資は，継続融資ではなく，被告人がその都度Ｙに働きかけ，これにＹが応じてくれたことによって実行されたものであり，原判決が，「被告人において，本件融資が，殊更Ｙが便宜を図ってくれたために可能となったとの認識をもたなかったとしても不合理ではない。」旨認定したのは明らかな誤りである，と主張する。関係証拠によれば，ｂ株式会社が甲プロジェクトに関し，株式会社ａに資金を融資するようになった経緯について，原判決判示の事実を認めることができる。すなわち，(1)　被告人は，平成３年５月ころ，今後の事業展開についてｂ株式会社の常務取締役Ｐ２と相談するなどして，乙プロジェクトを一時中断し，甲プロジェクトと丙プロジェクトに資金を集中することもやむを得ないと考えるに至ったが，そのころ，株式会社ａを訪れたＹに対し，甲プロジェクトは買収が進んでいるのに，ｉリースが基本協定を締結していながら貸し渋っているため困っている，などと説明した上，ｂ株式会社が甲プロジェクトに融資してくれないかとの打診をした。


(2)　その後，被告人は，同年６月中旬ないし下旬ころ，Ｙに対し，甲プロジェクトについて，買収交渉は順調に進み，年内には買収完了見込みであること，しかし，ｉリースが基本協定を締結していながら，追加資金の融資を渋っており，融資上限を設けると主張されて困っていること，資金調達が大変で，自分の法人税法違反事件の裁判のこともあるので，買収の遅れている乙プロジェクトを一時凍結して，甲プロジェクトと丙プロジェクトに力を注ぎたいこと，丙プロジェクトはｅ銀行がメインで今後も融資してくれるので，ｂ株式会社には乙プロジェクトの融資枠を甲プロジェクトに回して融資して欲しいこと，甲プロジェクト全体で約１３００億円の資金が必要であり，調達の目処がついている約５００億円を除いて残り８００億円が必要であることなどを説明して，融資の依頼をした。これに対し，Ｙは，即答を避け，被告人に，直接Ｐ２に説明してもらうよう依頼した。(3)　この間，Ｐ２は，同年５月ころ，Ｙから被告人の意向を聞くなどし，被告人の意向に沿いたいと考え，同月下旬ころ，ｆ銀行出身のＰ３総合企画部長，Ｐ４業務推進部長，Ｐ５財務部長の意見を聴取した。その結果，Ｐ２は，株式会社ａはプロジェクトを絞るほかないと考えたが，同年６月２８日ころ，ｂ株式会社を訪れた被告人から，「甲プロジェクトは，ｉリースとその後も強い姿勢で交渉しているが，基本協定書を出しておきながら資金を出してくれず，４２０億円で融資ストップと言ってきており，大変困っている。自分自身の法人税法違反の裁判のこともあるし，甲プロジェクトと丙プロジェクトについては買収交渉も順調に進んでいるので，年内にはどちらも地上げを完了したいと考えているが，今のような金融引き締め状況では，三つのプロジェクトを同時並行で進めることは難しいことがよく分かった。乙は地上げ交渉が一番遅れているし，ｂ株式会社も毎月大きな額の資金を出すのは難しいということなので，乙は当分の間凍結し，甲プロジェクトと丙プロジェクトを先に仕上げようと思う。どちらか一つでも仕上がれば，資金の回転もぐんと楽になる。丙プロジェクトは，今後もｅ銀行が出してくれることになっているので，ｂ株式会社には甲プロジェクトに資金を出して欲しい。ｉリースとは基本協定書があるので，今後も強気で交渉するし，並行して抵当証券による資金集めについてもいろいろと当たりをつけているところであり，それまでのつなぎを是非ｂ株式会社にお願いしたい。」などと，乙プロジェクトを当分の間凍結し，その分を甲プロジェクトへ融資することを依頼された。Ｐ２は，被告人の依頼の趣旨をｂ株式会社の代表取締役社長のＰ６に報告し，受け入れる方向で対処したいと具申した。
(4)　その後，被告人は，同年７月１０日ころ，ｂ株式会社を訪れ，直接Ｐ６に対して，甲プロジェクトの概要を説明した上，６月２８日ころにＰ２にしたのと同様の内容を述べて，甲プロジェクトへの融資を依頼するとともに，ｉリースが融資を再開するまで，できるだけ多くの融資を受けたいが，取りあえずとして，１００億円の融資を希望した。(5)　Ｐ６は，被告人が帰った後，被告人の依頼を受け入れ，乙プロジェクトを当分凍結して，その分の資金を甲プロジェクトに回すようにとＰ２に指示した。そして，Ｐ６とＰ２は，当時，ｂ株式会社も資金調達が厳しくなっていたので，被告人から依頼のあった１００億円は，７月と８月の２回に分けて５０億円ずつ融資することを決めた。(6)　その後，Ｐ２は，平成３年７月１６日，ｂ株式会社の創立１５周年パーティーに被告人が出席してくれたことへの返礼に株式会社ａを訪れた際，被告人に対し，甲プロジェクトへの融資の内諾と，７月と８月に５０億円ずつを融資することを伝えた。なお，Ｐ６及びＰ２は，その後，株式会社ａに対し，いつまで，どれくらいの額を融資するのかについては，具体的に考えていなかった。
上記認定の事実によると，Ｐ６らが甲プロジェクトへの融資を決断した時点で，同人らとしては，その後，株式会社ａに対し，いつまで，どれくらいの額を融資するのか，という具体的な内容までは決めていなかったものの，その後も同プロジェクトに関し，可能な範囲で融資することを想定していたものと認めるのが相当である。Ｐ２は，検察官調書において，「乙プロジェクトの進行を一時凍結し，その資金枠を甲プロジェクトに回すことに決めました。」，「新しいプロジェクトへの融資であり，今後しばらく継続的に大きな額を融資していくことになる。」旨の供述をしており，被告人においても，甲プロジェクトに対する継続融資であることを認識していたものと認められるのである。そして，被告人は，原審公判において，「本件融資を受けるに際し，Ｙがその任務に違背しているとの認識はなかった。」旨供述しているところ，①　上記認定のように，Ｙは，役員協議会に提出する稟議資料に，担保を水増しするなど虚偽ないし誇張した内容の事項を記載していたが，被告人が本件融資を受けるに当たり，これを認識していたと認めるに足りる証拠はないこと，②　ｂ株式会社は，株式会社ａを拠点会社と位置づけ，営業戦略上昀重要の取引先としていたこと，ｂ株式会社においては，Ｐ６とその部下であるＰ２は，強い発言力を有しており，融資の可否を決定する役員協議会でも，Ｐ６らの意向が強い影響力をもっていたのであり，これらのことは，被告人も，ｂ株式会社との取引を通じて，認識していたものと推認できること，③　被告人は，本件融資を受けるに当たり，Ｐ６及びＰ２に対し，直接甲プロジェクトの概要やｉリースとの関係を説明した上，乙プロジェクトの資金を甲プロジェクトに回して欲しいと述べて融資を依頼し，その基本的な了解を得たこと，その際，平成３年７月及び８月に実行された１００億円のほかに，その後も可能な範囲で融資がなされることは，Ｐ６，Ｐ２及び被告人間の了解事項であったこと，などを併せ考慮すれば，被告人において，本件融資は，Ｐ６やＰ２の判断とこれに基づくｂ株式会社の方針によりなされたものであると考え，殊更Ｙが便宜を図ってくれたために可能となったとの認識を持たなかったとしても，必ずしも不合理といえない。その旨の原判決の認定は相当であり，所論は採用できない。
４　被告人は，Ｙが融資金の使途管理を怠ったことが任務に違背するものであると認識
していたとの主張について
所論は，Ｙが本件融資金の使途管理を怠ったことについて，被告人がＹの任務違背を認識しなかったとしても不合理とはいえないとした原判決の認定は誤りである，と主張する。


関係証拠によれば，Ｙは，ｂ株式会社の融資担当者として，融資後，契約書や登記簿謄本を徴するなどして，株式会社ａが融資金を約定どおり使ったのか管理すべきであったのに，Ｙは，このような使途管理は全くせず，結果として，株式会社ａが，甲プロジェクト資金として融資を受けた本件融資金を，同社の利払い，運転資金等として費消することを防げなかったことが認められる。
このようにＹが本件融資に関し，その資金使途管理を怠っており，被告人も当然これを認識していたものと認められるが，他方，株式会社ａは，ｂ株式会社から融資を受けた際，従前もＹ等ローン開発部の担当者から売買契約書の提出等の使途管理を受けたことがないことが認められるから，被告人が殊更この点をＹの任務違背だと認識しなかったとしてもあながち不合理とはいえない。被告人は，捜査段階において，「ｂ株式会社は甲プロジェクトの買収資金として融資をしていると思いますが，使途の具体的説明を求めたり，事後的に調査するという使途管理は全くなかった。」旨，原審公判においても，「本件融資の場合に限らず，ｂ株式会社との融資取引において，融資金の使途を管理されたことはない。」旨供述しているのである。
所論は，過去のｂ株式会社の株式会社ａに対する融資の際，多くの場合に担保権が設定されているから，ｂ株式会社の株式会社ａに対する事業ローン融資について，従前から使途管理が全く行われていなかったとする原判決の認定は誤りである，と主張するが，担保権の設定がどうして直ちに資金使途を管理していたことになるのか分明でないし，本件融資においても担保権設定はなされているのであるから，所論の指摘は当を得ない。
５　被告人の捜査段階の自白は十分信用できるとの主張について所論は，Ｙの任務違背を認識していた旨の被告人の自白は，本件融資当時の被告人の認識として極めて自然かつ合理的なものであり，その信用性に何ら疑問の余地はない，というのである。
被告人は，捜査段階において，「株式会社ａの財務状況や決算内容の実態をよく知っていたＹさんが，そのことを上司に正確に報告していたら，まず甲プロジェクトへの融資は無理だったと思いますし，買収の見込みをきちんと調査して抵当証券化の話なども相手に確認すれば，いずれも話だけで具体的には何もないこともはっきりしていたと思いますので，その点も手を抜いていたことは分かっていました。また，資金使途管理についても，ｉリースのようにきちんとやられたらほとんど融資は受けられなかったと思います。」と供述し，Ｙの任務違背を認識していた旨の自白をしている。しかしながら，原判決が判示するように，上記のとおり，本件融資当時，被告人としては，本件融資は，Ｐ６やＰ２の判断とこれに基づくｂ株式会社の方針によりなされたものであると認識していた上，従前もｂ株式会社から融資金の使途管理を受けたことはなかったことを考慮すると，被告人において，Ｙが本件融資に際し，株式会社ａや被告人のために殊更便宜を図ってくれていると考えていたとするには疑問の余地があるといわなければならず，被告人の上記自白は，これをそのまま受け入れることはできない。その旨の原判決の判断に誤りはない。
第４　被告人とＹとの共謀について
所論は，原判決は，被告人がＹとの間で，同人の特別背任について，共謀を遂げたものとは認め難いと判示しているが，被告人及びＹは，それぞれ，損害の発生及び任務違背を十分認識しつつ，同様の図利目的の下，互いに意思を通じて共謀を遂げた上，本件融資の実行に及んだことが明らかであるから，被告人とＹとの共謀を否定した原判決の認定は誤りであるとし，その理由として，被告人は，ｂ株式会社におけるＹの役割の重要性を認識して，ｂ株式会社の株式会社ａに対する融資に関し有利な取り計らいを得たいとの意図の下に，Ｙに対し，多額の金品を贈与し，合計１億８０００万円を無担保で貸し付けるなど，Ｙとの甚だしい癒着関係を築いた上，それによりＹが被告人に対し恩義あるいは負い目を感じていることを十分認識しながら，株式会社ａあるいは被告人の利益を図るため，回収が危ぶまれ担保もない本件融資が実行されるように，Ｙが担保評価や稟議書類の作成などにおいて株式会社ａに有利に取り計らってくれることを期待して，本件融資の実行をＹに働きかけたのであるから，本件は，正に，被告人が，Ｙとの癒着関係に乗じ，それを利用して影響力を行使し，融資を実行させた事案というべきであり，被告人には，Ｙの背任行為に対する共同加功の意思が優に認められ，また，被告人は，Ｙが被告人に対し恩義あるいは負い目を感じていることに乗じて本件融資の実行を働きかけたのであるから，Ｙの図利目的，すなわち，Ｙが株式会社ａ及び被告人の利益を図り，かつ，株式会社ａが倒産して被告人との癒着が発覚することを回避する自己保身を図る目的で，その任務に違背して本件融資を実行したことも認識していたものと認められる，と主張する。
しかしながら，関係証拠を検討すると，原判決が，被告人がＹとの間で，同人の特別背任について，共謀を遂げたものとは認め難いと認定したのは正当である。すなわち，(1)　Ｙは，本件融資当時，株式会社ａの財務状況が逼迫していたこと，資金調達の見通しが立たなかったことから，甲プロジェクトの完成は困難であったこと，本件融資に際し株式会社ａから徴求した担保では，平成３年１１月１日に実行された２０億円の融資から，実質的に担保不足あるいは無担保となること，したがって，本件融資金のうち，同２０億円以降のものは，株式会社ａに返済能力がなかったことを認識しながら，役員協議会に提出する稟議資料に，担保価値を水増しするなどの虚偽ないし誇張した内容を記載するなどして，自己の任務に違背した上，本件融資を実行したものであり，その結果，ｂ株式会社に財産上の損害を与えたものである。また，このように，Ｙが自己の任務に違背してまで，株式会社ａに本件融資を受けさせたのは，被告人から１億８０００万円もの無担保融資を受けていたことなどから，その恩に報いるため，株式会社ａの利益を図ろうとしたものと認められる。


平成１３年（行ケ）第４４８号　補正の却下の決定取消請求事件［平成１５年１月３０日判決言渡，同月１６日口頭弁論終結］
判　　　　　　決
原　　　告　　　　モトローラ　インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士　大貫進介
被　　　告　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　堀田和義，西川正俊，小林信雄，林　栄二，高橋泰史
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が不服２０００－７９４９号事件について平成１３年５月２９日にした補正の却下の決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，平成５年法律第２６号の施行前に特許出願をした原告が，拒絶査定を受け，これを不服として請求した審判事件の係属中に，手続補正をしたところ，補正を却下する決定がされたため，この決定の取消しを求めて出訴した事案である。
１　前提となる事実等
(１)　特許庁における手続の経緯
(１－１)　本願発明
出願人　　　　　モトローラ　インコーポレイテッド（原告）発明の名称　　　「時間重複メモリ・アクセスを有するランダムにアクセス可
能なメモリ」
出願番号　　　　平成４年特許願第１５１２０２号
出願日　　　　　平成４年５月２０日（優先権主張日１９９１年５月２０日）
(１－２)　本件手続
拒絶査定日　　　平成１２年２月２１日
審判請求日　　　平成１２年５月２９日（不服２０００－７９４９号）
手続補正書提出　平成１２年６月２８日
補正却下決定　　平成１３年５月２９日（出訴の附加期間９０日）決定謄本送達日　平成１３年６月１２日（原告に対し）
(２)　本願発明の要旨
(２－１)　出願当初の【請求項１】
「入力アドレスを受け取るアドレス・ポート；
データを通信するデータ・ポート；
メモリ記憶素子（４６）のアレイ；および
メモリ記憶素子のアレイに結合され，アドレス情報と，入力アドレスに応答して入力データまたは出力データのいずれかとを記憶する記憶手段（５０）；によって構成されるそれぞれ独立してアドレスすることが可能な複数の記憶バン
クであって：
前記記憶バンク（３４，５２）は単一の集積回路内に実現され，前記複数の記憶バンクは複数の多重重複期間内にアクセスされることを特徴とする時間重複メモリ・アクセスを有するランダムにアクセス可能なメモリ（２８）。」(２－２)　平成１２年６月２８日付け手続補正に係る【請求項１】「集積回路内のメモリ（２８）にアクセスする方法であって：第１メモリ動作を実行するための第１命令を受信する段階であり，該第１命令は
第１メモリ位置を指定するところの段階；
第１命令をデコードして，複数のメモリバンクのうち第１メモリ動作の実行中にアクセスすべき第１メモリバンク（３４）を指定する段階；前記第１メモリバンク内の第１ラッチ回路（４２）内に第１アドレス値をストアする段階であり，該第１アドレス値が前記第１メモリバンク内の第１メモリ位置に
対応するところの段階；
前記第１メモリバンク内の第２ラッチ回路（３７）内に第１制御値をストアする段階であり，該第１制御値が，読み出しメモリ動作および書き込みメモリ動作のうち実行すべきメモリ動作のタイプを指定するところの段階；第２メモリ動作を実行するための第２命令を受信する段階であり，該第２命令はアクセスすべき第２メモリ位置を指定するところの段階；第２命令をデコードして，複数のメモリバンクのうち第２メモリ動作の実行中にアクセスすべき第２メモリバンク（５４）(判決注：(５２)の誤記と認める。)を指
定する段階；
前記第２メモリバンク内の第１ラッチ回路内に第２アドレス値をストアする段階であり，該第２アドレス値が前記第２メモリバンク内の第２メモリ位置に対応する
ところの段階；
前記第２メモリバンク内の第２ラッチ回路内に第２制御値をストアする段階であり，該第２制御値が，実行すべきメモリ動作の前記タイプを指定するところの段
階；および
前記第１メモリバンク内での第１メモリ動作と，前記第２メモリバンク内での第
２メモリ動作を同時に実行する段階；
から成る方法。」
(３)　決定の理由
本件決定の理由は，【別紙】「補正の却下の決定の理由」に記載のとおりである。
要するに，本件手続補正は，特許請求の範囲を変更するものであって，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてするものではないから，他の補正内容について検討するまでもなく，明細書の要旨を変更するものとして，却下すべきである，というものである。
２　争点（決定取消事由）
平成１２年６月２８日付け手続補正（本件手続補正，甲３）に係る補正事項が，願書に添付した明細書及び図面（当初明細書等，甲２）に記載がないものを含み，本件手続補正が明細書の要旨の変更に当たる旨をいう決定の判断の当否。
(１)　原告の主張の要点


(１－１)　補正の却下の決定（甲１）は，平成１２年６月２８日付け手続補正書（甲３）による本願特許請求の範囲のうち請求項１にある「前記第１メモリバンク内での第１メモリ動作と，前記第２メモリバンク内での第２メモリ動作を同時に実行する段階」（以下，「本件補正事項」という。）という構成が，当初明細書等（甲２）に記載されていないと判断したが，この判断は誤りである。よって，補正の却下の決定は，違法であって取り消されるべきである。(１－２)　本件補正事項のうち，「第１メモリバンク内での第１メモリ動作」は，補正の却下の決定でも指摘されているように，当初明細書等の【図５】（甲２，以下，単に「【図５】」という。）に示す実施例の「読み込みＡ」に対応する。【図５】において，「読み込みＡ」は３か所存在するが，一番下にある「読み込みＡ」に対応する。また，本件補正事項のうち，「第２メモリバンク内での第２メモリ動作」は，同決定でも指摘されているように，【図５】に示す実施例の「書き込みＢ」に対応する。【図５】において，「書き込みＢ」は２か所存在するが，下の方にある「書き込みＢ」に対応する。
【図５】に明示されているように，メモリバンク３４内での「読み込みＡ」の動作とメモリバンク５２内での「書き込みＢ」の動作は，第３クロック及び第４クロックにおいて重複的に同時に実行されている。したがって，本件補正事項は，当初明細書等に記載されている。
(１－３)　被告は，本件補正事項である「前記第１メモリバンク内での第１メモリ動作と，前記第２メモリバンク内での第２メモリ動作を同時に実行する段階」を，「メモリ・デバイスが，前記第１メモリバンク内での第１メモリ動作と，第２メモリバンク内での第２メモリ内での第２メモリ動作を，同じ時刻（クロック・サイクル）で開始すること」と解釈しているが，誤りである。被告は，特許請求の範囲には「同じ時刻で開始する」という記載がないにもかかわらず，根拠なくそのように解釈している。
(１－４)　被告は，ことさら「段階」という語に固執して主張している。しかし，我が国の特許出願実務においては，実施例中では「段階」の語を使わず方法の発明を記載する請求項中では各要素を「段階」という語で締めくくることが昔から頻繁になされていることであり，締めくくりを意味する「段階」や「工程」などの語に特別な意味はない。まして，特許請求の範囲第１項に「段階」の語があるから「同時に実行」を「同時に開始」と解釈しなければならないとする理由はない。
(２)　被告の主張の要点
(２－１)　原告は，「【図５】に明示されているように，メモリバンク３４内での「読み込みＡ」の動作とメモリバンク５２内での「書き込みＢ」の動作は，第３クロック及び第４クロックにおいて重複的に同時に実行されている。」という理由から，「本件補正事項は，当初明細書等に記載されている。」と主張するが，以下の(Ａ)，(Ｂ)の点で失当である。
(Ａ)　本件補正事項は，「メモリ・デバイスが，前記第１メモリバンク内での第１メモリ動作と，前記第２メモリバンク内での第２メモリ動作を，重複期間に同時に実行すること」のほかに，【図５】に記載されている第１メモリバンク内での第１メモリ動作の開始時刻と第２メモリバンク内での第２メモリ動作の開始時刻とをずらすものとは異なる「メモリ・デバイスが，前記第１メモリバンク内での第１メモリ動作と，前記第２メモリバンク内での第２メモリ動作を，同じ時刻（クロック・サイクル）で開始すること」という当初明細書等に記載された範囲外の技術的事項が特許請求の範囲に含まれるようにしたものである点。(Ｂ)　本件の当初明細書等には，第１メモリバンク内ので第１メモリ動作を実行するための一連の処理（第２クロック・サイクルから第４クロック・サイクルまで）と第２メモリバンク内ので第２メモリ動作を実行するための一連の処理（第３クロック・サイクルから第５クロック・サイクルまで）とを，一部の期間（第３クロック・サイクル及び第４クロック・サイクル）で，重複させることが記載されているだけである。
しかし，本件補正事項は，第１メモリ動作に関連した
「第１メモリ動作を実行するための第１命令を受信する段階であり，該第１命令は第１メモリ位置を指定するところの段階；第１命令をデコードして，複数のメモリバンクのうち第１メモリ動作の実行中にアクセスすべき第１メモリバンク(３４)を指定する段階；前記第１メモリバンク内の第１ラッチ回路(４２)内に第１アドレス値をストアする段階であり，該第１アドレス値が前記第１メモリバンク内の第１メモリ位置に対応するところの段階；前記第１メモリバンク内の第２ラッチ回路(３７)内に第１制御値をストアする段階であり，該第１制御値が，読み出しメモリ動作および書き込みメモリ動作のうち実行すべきメモリ動作のタイプを指定すると
ころの段階；」と，
第２メモリ動作に関連した
「第２メモリ動作を実行するための第２命令を受信する段階であり，該第２命令はアクセスすべき第２メモリ位置を指定するところの段階；第２命令をデコードして，複数のメモリバンクのうち第２メモリ動作の実行中にアクセスすべき第２メモリバンク(５４)(判決注：(５２)の誤記と認める。)を指定する段階；前記第２メモリバンク内の第１ラッチ回路内に第２アドレス値をストアする段階であり，該第２アドレス値が前記第２メモリバンク内の第２メモリ位置に対応するところの段階；前記第２メモリバンク内の第２ラッチ回路内に第２制御値をストアする段階であり，該第２制御値が，実行すべきメモリ動作の前記タイプを指定するところの段
階；」
とを，それぞれ記載した上で，さらに
「前記第１メモリバンク内での第１メモリ動作と，前記第２メモリバンク内で
の第２メモリ動作を同時に実行する段階」
をこれらとは別の段階として記載することによって，
「当初明細書等にはそれぞれ一連の処理として記載されていた第１メモリ動作，第２のメモリ動作とを，異なった段階の処理として扱うこと」という当初明細書等に記載された範囲外の技術的事項が特許請求の範囲に含まれるようにした結果，第１メモリバンク内での第１メモリ動作を実行するための第１段階の処理を開始する時刻（第２クロック・サイクル）と第２メモリバンク内での第２メモリ動作を実行するための第１段階の処理を開始する時刻（第３クロック・サイクル）が異なっていても，第１メモリバンク内での第１メモリ動作を実行するための第２段階の処理と第２メモリバンク内での第２メモリ動作を実行するための第２段階の処理を同時に開始することができるという，当初明細書等の記載からは予測し得ない構成が含まれることになった点。


(２－２)　原告の(１－３)の主張は，被告の主張を誤って解釈している。被告は，「前記第１メモリバンク内での第１メモリ動作と，前記第２メモリバンク内での第２メモリ動作を同時に実行する段階」という構成には，第１メモリバンク内での第１メモリ動作と，第２メモリバンク内での第２メモリ動作を，開始時刻をずらして重複期間に同時に実行するものだけでなく，開始時刻を揃えて重複的に同時に実行するものが含まれ，これが，当初明細書等に記載した事項の範囲内でないことを問題にしているのである。
当初明細書等には，「同時に実行する」という直接の記載はない。【図５】では，「重複的に実行する期間がある」ということにすぎず，これと，本件補正事項でいう「同時に実行する」ということとは，同じ技術的内容を示すものとはいえない。
本件補正事項の「同時に実行する」ということには，「重複的に実行する期間がある」場合のみならず，「同時に開始して実行する」場合が含まれることとなる。(２－３)　当初明細書等の中では，「段階」という用語が，第１メモリ動作のメモリ・アクセス時に第１メモリ動作を実行するための信号値をラッチ回路に書き込み，このあと，アドレス・ポートに接続された信号線を第２のメモリ・アクセス動作のために使用ができるようにするといった特別な意味をもつ技術用語として使われているのであるから，当初明細書等の記載を無視した原告の(１－４)の主張は誤りである。
第３　当裁判所の判断
１　原告は，【図５】に明示されているように，メモリバンク３４内での「読み込みＡ」の動作とメモリバンク５２内での「書き込みＢ」の動作は，第３クロック及び第４クロックにおいて重複的に同時に実行されており，本件補正事項は，当初明細書等に記載されているのであって，これを記載されていないとした本件補正の却下の決定の判断は誤りである旨主張する。
この点に関する本件補正の却下の決定は，「当初の明細書等には，『第１メモリバンク内での第１メモリ動作』と『第２メモリバンク内での第２メモリ動作』を時間をずらしてパイプライン的に実行することは記載されているものの，『前記第１メモリバンク内での第１メモリ動作と，前記第２メモリバンク内での第２メモリ動作を同時に実行する段階』は記載されておらず，また，当初明細書等の記載から見て自明な事項でもない。」というものである。
２　そこで，以下，検討する。
(１)　当初明細書等（甲２）の記載のうち，原告が援用する【図５】をみると，メモリバンク３４内でのメモリ動作である「読み込みＡ」の動作とメモリバンク５２内でのメモリ動作である「書き込みＢ」の動作とは，第２クロックにおいて重複的に実行されてはいないが，第３クロック及び第４クロックにおいて重複的に実行されていることが記載されていることが明らかである。よって，当初明細書等に記載された「読み込みＡ」の動作と「書き込みＢ」の動作とは，第３クロック及び第４クロック期間において，同時実行状態であるといえる。しかしながら，当初明細書等（甲２）の全体を精査しても，複数のメモリ動作を実行するに際し，複数のメモリ動作の開始の時刻を同じクロックのタイミングにおいて重複的に実行することは，何ら記載されておらず，示唆もされていない。よって，集積回路内のメモリにアクセスする方法であって，複数のメモリ動作を開始の時刻を同じにして実行する発明は，当初明細書等に記載されていないものと認められる。
そこで，本件補正事項を検討すると，「前記第１メモリバンク内での第１メモリ動作と，前記第２メモリバンク内での第２メモリ動作を同時に実行する段階」は，文言どおり解釈すると，「前記第１メモリバンク内での第１メモリ動作」と，「前記第２メモリバンク内での第２メモリ動作」とを「同じ時に実行」する「段階」であるが，動作を同時に実行する期間については，何ら特定はされていない。よって，本件補正事項は，上記両メモリ動作の開始を同じ時刻に実行することをも含む意味を有するものと解さざるを得ない。
以上によれば，本件補正事項は，当初明細書等に記載されていない事項を含むものといわざるを得ず，当初明細書等に記載した事項の範囲内の補正には当たらず，本件手続補正は，明細書の要旨を変更するものである。したがって，本件補正の却下の決定は，適法であって，これを違法であるとする原告の主張は，採用することができない。
(２)　原告は，被告が，本件補正事項である「前記第１メモリバンク内での第１メモリ動作と，前記第２メモリバンク内での第２メモリ動作を同時に実行する段階」を，「メモリ・デバイスが，前記第１メモリバンク内での第１メモリ動作と，第２メモリバンク内での第２メモリ内での第２メモリ動作を，同じ時刻（クロック・サイクル）で開始すること」と解釈しているが，誤りである旨を主張する。しかしながら，当初明細書等（甲２）の段落【０００８】に「標準のメモリ・デバイスでは，アクセス時間は，動作実行の開始から動作実行の終了までの時間として定義される。たとえば，標準メモリ・デバイスでの読み込み動作の場合，アクセス時間は，読み込み動作の実行が開始されてから，読み込み動作中に読み込まれたデータが次の動作に用いることができるようになるまでの時間として定義される。」と記載されているように，「メモリ動作を実行する」期間は，アクセス時間にわたっているところ，本件手続補正に係る特許請求の範囲において，同時に実行する期間がアクセス時間のどの期間であるかは，特定されておらず，また，実行を行わない期間も特定されていないから，本件補正事項に「同じ時刻（クロック・サイクル）で開始すること」をも含まれるとの被告の解釈に誤りはない。原告の主張は，採用の限りではない。
(３)　以上によれば，本件補正事項は当初明細書等に記載した事項の範囲内の補正に当たらないことが明らかであるから，「段階」という語の解釈等について検討するまでもなく，本件手続補正は，明細書の要旨を変更するものであるといわざるを得ない。
３　結論
以上のとおり，本件補正の却下の決定の取消事由に関する原告の主張は理由がなく，その他同決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判官　　　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
裁判長裁判官永井紀昭は，転補につき，署名押印することができない。
裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
【別紙】　補正の却下の決定の理由


主　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告らに対し，別紙目録１記載の共同浴場（以下「堀田東温泉共同浴場」という。）に対する同目録２記載の貯湯タンクからの給湯を行い，原告らが同共同浴場において入湯できるようにする措置を講ぜよ。２　被告は，堀田東温泉共同浴場について，その損壊，撤去その他現状を変更する行為をしてはならない。
３　原告らが，各自上記貯湯タンクから，堀田東温泉共同浴場又はこれと規模を同じくする別府市大字南立石堀田地区内の共同浴場に温泉の引湯をして入湯する権利を有することを確認する。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，堀田地区住民集団の構成員として，堀田東温泉について温泉入会権（湯口権）を有すると主張し，同温泉の管理者である被告が堀田東温泉共同浴場への給湯を停止したために温泉入会権に基づく入湯権が侵害されたとして，被告に対し，同共同浴場への給湯の再開及び入湯に必要な措置の実施，同共同浴場の損壊等の禁止，並びに，堀田泉源から産出される温泉の貯蔵タンクから同共同浴場その他の代替施設への引湯・入湯権の確認を求めた事案である。
１　前提事実
当事者間に争いのない事実のほか，証拠（それぞれ認定事実の末尾に掲記する。）及び弁論の全趣旨により認定できる事実は，以下のとおりである。
(1)　当事者
原告らは，別府市大字南立石区内に住所を有する者である。南立石区は，かつての南立石村に当たり，当時は，同村の下に堀田，本村，板地，観海寺等の組が置かれていた。同村は，その後他村と合併して石垣村（以下「旧石垣村」という。）となり，同村の区域は後に被告に編入された。（甲１６の１，４，甲２９，乙１７の１ないし３）。
被告は，後記堀田泉源の地盤及び堀田東温泉共同浴場の建物を所有し，平成１５年４月８日まで，同泉源から産出される温泉を同共同浴場に給湯していた。
(2)　堀田東温泉の概要
ア　堀田東温泉は，昭和６年に旧石垣村が別府市大字南立石字ソコバタ８９９番に木造瓦葺平家建浴場（堀田東温泉共同浴場）を建築し，同所に設けられた共同温泉であり，同所は堀田地区の氏神ともいうべき社祠である秋葉社の所有となっている。堀田東温泉共同浴場は未登記建物であるが，被告の建物台帳には行政財産（公共用財産）として登録されている（甲１０，乙４）。
イ　別府市有温泉施設等の設置及び管理に関する条例（乙５，以下，平成１５年３月１９日の後記改正前の同条例を「改正前の別府市有温泉施設等設置管理条例」という。）では，被告が市費をもって維持管理する市有の温泉施設を設ける温泉が定められ（同条例別表第１），その中には，温泉施設使用料（入浴料）の定めがあるものとないものがあったが，堀田東温泉については使用料徴収の定めがなかったので（２９条，同条例別表第３参照），平成１５年４月８日に堀田東温泉への給湯が停止されるまで（乙５９の１），同温泉の利用者は，堀田地区の住民であるか否かを問わず，別府市に対して使用料を支払うことなくこれを利用することができた。
(3)　堀田温泉の由来等
ア　堀田地区には，別府市大字南立石字堀田５９３番の土地（以下，同所の土地については地番で表示する。）に温泉が湧き出る泉源があり（後記旧堀田第２泉源と推測される。），江戸時代初期から同所付近に浴場が設けられていたと伝えられ，堀田温泉又は堀田の湯と呼ばれていた。明治初年ころにはこの浴場を中心として堀田温泉場が形成され，多くの湯治客が訪れるようになり，明治中期ころに温泉場がやや南西に移されてからは急速に温泉場としての整備が進み，明治３０年３月２９日，同温泉の共同浴場（木造瓦葺平家建浴室）について別府市大字南立石上組（堀田組を指す。）名義の所有権保存登記が経由された（甲１１，甲１４の１ないし３）。
５９３番の土地は，土地台帳上，明治２５年当時は上組共有地とされていたが，明治４０年に南立石共有地に訂正され，大正１１年１２月１４日に同番１と同番２に分筆された。また，大正１０年ころ，同土地上に総工費２９７６円をかけて木造瓦葺平家建浴場が建築された（同共同浴場は，平成５年の台風によって多大な損傷を被り，同年９月にその使用が中止され，平成１２年９月１９日に解体された。）（甲４の１ないし３，甲５の２及び３，乙３６）。
上記(2)のとおり，堀田東温泉共同浴場ができてからは，旧来からの堀田温泉を堀田西温泉とも呼ぶようになった（以下，この旧来からの温泉を「堀田西温泉」という。）。
イ　旧石垣村は，堀田西温泉の当時の泉源である後記旧堀田第２泉源の管理について，大正４年，管理者を同村長Ａとし，昭和２年１月１９日に旧堀田第２泉源の管理者を同村長Ｂに変更し，同月２７日，同村長は南立石区理事長であるＣに堀田温泉の浚渫工事常任監督を命じた（甲３の１，甲１５）。
また，旧石垣村は，堀田西温泉及び観海寺温泉の営繕費用として，大正１１年度に８９７円，大正１２年度に２５００円，大正１３年度に１５０２円を支出するとともに，大正１２年には，石垣村大字南立石区温泉使用料徴収規程を定め（同年４月１日施行），同村居住者以外の者が同村南立石区設備の温泉を使用する際には使用料を徴収することとし，堀田西温泉及び観海寺温泉についてそれぞれ使用料を定めた（乙１５の１，乙１６の１及び２）。さらに，同村は，大正１４年９月２４日，同村居住者以外の者が同村設備の温泉を利用する際には使用料を徴収する旨の石垣村温泉使用料徴收條例のほか，村有温泉の管理について，常設温泉委員７名を選挙によって選任し，温泉場営繕等に関する事務を行う旨の石垣村温泉委員設置規程を定めた（甲１３の１ないし４）。
(4)　堀田西温泉の土地建物の譲渡
５９３番１及び２の土地並びに同土地上の建物は，昭和３年１１月２６日，旧石垣村に対し，同村がその代金を１０年間に分割して毎年支払う約定で観海寺温泉の土地建物とともに売り渡された（甲４の２，甲５の２，甲２６）。