しかし、撮影される写真は、必ずしも絵コンテに描かれた絵と細部に至るまで同一になるものではなく、特に、モデルを用いる撮影の場合、Ａは、モデルの感情的な表情、しぐさ等を表現するため、モデルに対し、例えば「今から練習に行くシーンだ」、「すごく楽しいんだ」、「仲間と集まっているんだ」などと説明し、モデルの動きを細かく指示しながらシャッターチャンスをつかんで撮影する。(4)　上記の事実によれば、本件写真は、デザイナー及び被告ゼットの担当者が、撮影方向、角度、影の有無、影の方向、背景、ロケ地、モデルのポーズ等に至るまで予め決定し、カメラマンであるＡがそれらの指示に従って撮影したものである。しかし、絵コンテ（乙３）と本件写真の表現には相違があり、絵コンテのラフスケッチと比べて本件写真に現れた躍動感が顕著であることを考慮すれば、デザイナー及び被告ゼットの担当者が決定した内容に従って撮影すれば、本件写真が自動的に出来上がるわけではなく（そうであれば、プロカメラマンであるＡに撮影を依頼する理由はない。）、Ａが、上記の指示内容を前提に、さらに具体的な撮影方向、角度、光量の調整を決定し、また、モデルの感情を引き出すべく、想定している状況や動きを指示し、シャッターチャンスをつかむのであり、そうしたＡの創作性は、本件写真の躍動感、力強さ、商品の質感、高級感、存在感等に現れているものというべきである。
したがって、本件写真は、Ａが創作的に表現した写真の著作物（著作権法１０条１項８号）に当たるというべきである。
２　争点(2)（本件写真を次年度版以降のカタログに掲載することは原告の著作権を侵害するか。）について
(1)　証拠（甲６、乙１の１の１～８、乙１の２の１･２、乙１の３の１～３、乙３の１～３、乙７～１１、証人Ｃ、原告代表者、被告ウエイブ代表者Ｄ）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
ア(ア)　「ゼットベースボールカタログ」は、被告ゼットのベースボール商品の総合カタログであり、「ユニホームカタログ」及び「グランドコートカタログ」は、「ゼットベースボールカタログ」のうち、ユニフォームを紹介した部分及びグランドコートを紹介した部分を抜粋して作成している分冊、「レプリカユニホームカタログ」は、「ゼットベースボールカタログ」のうち、レプリカユニフォームを紹介した部分を一部編集して作成した分冊である。(イ)　Ｄは、被告ウエイブが設立された平成４年９月１４日以前は、株式会社正栄堂の社員であったが、平成４年ころ、Ａに対し、被告ゼットのカタログ用写真の撮影を依頼した。
平成４年９月１４日、被告ウエイブが設立され、Ｄがその代表取締役になったが、それまで正栄堂が被告ゼットから依頼を受けてＡに発注していた、カタログ用写真の撮影業務を被告ウエイブが承継し、従前どおりＤがその業務遂行を担当した。
(ウ)　Ａは、上記のとおり依頼を受けて、被告ゼットのために１９９７年版（平成５年版）から１９９８年版（平成１０年版）のカタログ用写真を撮影したが、その撮影に先立つ打合せの際には、上記１(3)イ記載のとおり、デザイナー及び被告ゼットの担当者から、次年度版カタログの頁ごとに、掲載予定の商品の番号、前年度のカタログでの掲載頁、写真の配置、構成等を記載した「サムネイル」を示されて説明を受けた。
(エ)　Ａは、本件写真の撮影に際して、ポラロイド写真のほか、テスト用写真を撮影し、実際にカタログに掲載する写真は、通常１商品につき１ロール（３５㎜、３６枚）のポジフィルムを用いて撮影していた。Ａは、撮影後、ポラロイド写真及びテスト用写真のフィルムは自ら保管していたものの、カタログに掲載するポジフィルム（３５㎜）は、すべて被告ウエイブに渡していた。(オ)　被告ゼットのカタログが完成すると、被告ウエイブないし被告ゼットは、これをＡに交付していた。
(カ)　上記(ア)ないし(オ)によれば、Ａは、被告ウエイブから撮影依頼を受けた当初から、カタログには前に撮影した写真が複数回使用されることがあることを認識していたこと、Ａは、当初からカタログ掲載用のポジフィルムをすべて被告ウエイブに渡し、カタログ完成後も写真の管理、使用を被告らに委ねていたことが推認される。
イ　原告が、被告ウエイブないし被告ゼットに対し、本件写真を次年度版以降のカタログに掲載したことに関し、別途の料金を請求するに至った経緯は、次のとおりである。
(ア)　Ａは、原告が設立される前に撮影した本件写真の著作権を、原告の設立（平成８年３月１日）と同時に原告に譲渡し、また、原告設立以後は、原告の業務として本件写真を撮影し、その著作権を原告に譲渡した。(イ)　Ａは、平成８年夏ころ、経理システムにコンピュータを導入したことを契機に、見積書、請求書等の最下部に「著作件（ママ）についてのお願い：写真著作物は、法律により保護されています。原則として上記の契約に基ずき、同一媒体に置ける１回の使用とし、使用済みのオリジナルは、御返却ください。Copy-rightbyART   FAKEco.,ltd」（「著作件」との文言は「著作権」の誤記と認められる。）と、極めて小さな文字（縦横が１㎜強程度）で１行にて記載するようにした。そして、Ａは、被告ウエイブに対し、この記載があるＢ５版の見積書を送付したが、当初は、見積書等にそのような記載を付記するようにしたこととか、Ａの撮影した写真は同一媒体における１回のみの使用とすることや、使用済みのオリジナル（ポジフィルム）を返却することについて、明確に要請しなかったため、被告ウエイブは見積書に上記記載があることに気付かなかった。(ウ)　Ａは、平成１０年夏ころ、Ｄに対し、本件カタログ用の写真について、過去の年度のものを継続して使用する場合は、別途使用料をもらいたい旨の申入れをし、その際、請求書、見積書等の下部にその旨の付記をしていると述べた。Ｄは、Ａに対し、そのような請求をするのであれば、契約書を作成し、条件を明確にした上で仕事を発注しないと、もう仕事をお願いするのは難しいと述べた。これに対しＡは、請求書や見積書の上記付記内容はあくまで「原則として」のものであって、その内容どおりの条件に固執するものではないことを述べ、その後も、原告と被告ウエイブとの間のカタログ写真の撮影業務は、従前どおり継続された。
なお、Ａは、その後、本件訴訟提起（平成１３年８月２０日）に至るまで、被告ウエイブ又は被告ゼットに対し、上記のような申入れをしたことはなかった。
(エ)　上記(ア)～(ウ)によれば、原告は、平成１０年夏ころ、被告ウエイブに再使用料の申入れをするまでは、同被告に対し、再使用料の支払請求と通常人が理解し得るような態様で該申入れを行ったことはなく、被告ウエイブは、平成１０年ころ、原告から再使用料の支払請求を受けた時、これを受け入れるような言辞、態度を示したこともなかったというべきである。


ウ　以上の事実によれば、被告ウエイブは、Ａに対し、本件写真は次年度版カタログ（「ゼットベースボールカタログ」のほか、その一部の分冊ないし一部を編集した分冊である「レプリカユニホームカタログ」、「ユニホームカタログ」、「グランドコートカタログ」を含む。）にも用いることがあることを前提として本件写真撮影の仕事を依頼し、Ａは、本件写真が複数回使用されるものであることを認識し、本件写真の使用を当該年度のみの１回に限って欲しいなどと要請することなく、本件写真撮影の仕事を受注し、その後も被告ウエイブとＡとの間で、本件写真の複数回使用を前提として撮影業務が続けられ、撮影料が支払われていったのであり、写真についても、当該年度のカタログ作成後も被告ウエイブがポジフィルムをすべて管理し、Ａに返還していないのであるから、被告ウエイブとＡとの本件写真撮影の契約は、次年度版以降の本件カタログにも使用することを前提とするものであったというべきである。
そして、原告は、被告ウエイブに対し、平成８年夏ころから、本件写真の使用は同一媒体における１回のみの使用とすることや、使用済みのオリジナル（ポジフィルム）を返却すること等の要請を見積書、請求書等の下部に極めて小さく記載して送付しているが、このような記載は、文面を相当注意して見ないと気付かないようなものであり、通常人が写真の再使用料の支払請求をしていると理解できる態様でないにもかかわらず、原告はそうした記載の趣旨を何ら説明していないから、このような一見して気付かないような記載をしたことをもって、原告が、被告ウエイブに対し、同一媒体における１回のみの使用に限定するように上記の契約内容を変更する旨の申入れをしたとすることはできない。また、Ａは、平成１０年夏ころに、Ｄに対し、本件写真を次年度版以降のカタログに使用する場合には、別途使用料をもらいたいとの申入れをしているが、被告ウエイブ代表者のＤがこれを受け入れるような言辞、態度を示さず、暗に発注の見直しを示唆するような態度を示したことから、Ａは、上記の契約内容の変更に当たる上記の申入れに固執することなく、従前どおり本件写真の撮影業務を継続したものであり、結局、Ａは、平成１０年夏ころ以後も、次年度版以降の本件カタログにも使用することを前提とする契約のもとで、本件写真の撮影を継続したものというべきである。
なお、被告らは、原告から本件写真の著作権を譲り受けたとも主張するが、上記認定の事実によっても当該事実を認めるには足りず、その他、被告らが原告から本件写真の著作権を譲り受けたことを認めるに足りる証拠はない。(2)ア　原告は、Ａが、平成４年ころ、正栄堂の従業員であったＢとの間で、撮影社員についてはカタログに１回掲載するのみの使用であることを明確に合意したと主張し、原告代表者尋問中にこれに沿う供述部分があるが、同供述は具体性に欠ける上、その他に当該合意を裏付ける証拠がないから、当該供述部分を採用することはできない。
イ　また、原告は、本件写真に係るポジフィルムをすべて被告ウエイブに交付したものではないと主張する。そして、原告はＡが保管しているポジフィルムの写しを証拠（甲９）として提出し、原告代表者尋問中には、Ａが撮影したフィルムのうち約３分の１（３枚に１枚程度）は自分で持っているとの供述部分がある。しかしながら、上記のとおり、原告は、実際にカタログに掲載する写真は、通常１商品につき１ロール（３５㎜、３６枚）のポジフィルムを用いて撮影していたから、３枚に１枚程度を自分で持っているのであれば、１ロールのポジフィルムの一部を切ってその残りを被告ウエイブに交付することになるが、被告ウエイブが１ロールの一部のポジフィルムをＡから受け取ったという事実があったことを認めるに足りる証拠はない。本件カタログに掲載する写真の選択は、すべて被告ゼットの担当者ないしデザイナーが行っていたから、原告が、本件カタログに掲載する写真のポジフィルムのうちの３分の１程度を保管用に抜き出して、その残りを交付するというＡの供述自体、不自然な内容である。
したがって、原告本人尋問中の上記供述部分を採用することはできない。
ウ(ア)　さらに、原告は、被告ウエイブからニットユニオンのカタログに写真を複数回使用したことについて別途使用料の支払を受けたことがあると主張する。
(イ)　この点に関し、証拠（甲２の１～４、乙４・５、乙６の１～５、１０、原告代表者、被告ウエイブ代表者）によれば、次の事実が認められる。ａ　被告ウエイブは、平成４年末ころ、ヒットユニオンの総合カタログ「Wilson1993Spring   &SummerCollection」のカタログ用写真の撮影を原告に依頼し、その撮影料として、平成４年１２月２０日に１００万円（消費税別）、平成５年１月２０日に１５０万円（消費税別）を支払った。その後、同総合カタログからテニスウエアのカタログ部分（乙４の１９頁以下）のみを抜粋した分冊である「Wilson1993Spring   &SummerTennis   WearCollection」を制作することとなり、被告ウエイブは、上記分冊の１～２頁部分の写真（コンクリートパネルにテニスネット、テニスウエア、テニスボールを配したもの）の撮影を新たに原告に依頼したところ、平成５年２月２０日、原告からその撮影料として３１万円、コンクリートパネル代６万５０００円、テニスネット代２万５０００円、スタジオ雑費２万円の合計４２万円（消費税別）の請求を受け、これを支払った。なお、被告ウエイブが上記分冊の１～２頁部分の撮影料として支払った３１万円は、通常の撮影料と比較すると高額であるが、それは、Ａから、上記写真撮影のための背景の設営等に１日以上の時間を要したため、この程度の撮影料を支払って欲しいとの申入れがあったことから、被告ウエイブがヒットユニオンの了解を得て、撮影料として高額ではあったが上記のとおり３１万円を支払うことにしたためである。
ｂ　また、被告ウエイブは、原告に対し、ヒットユニオンのカタログ用写真を雑誌広告用写真に使用したことの料金として８万円を支払った。(ウ)　上記事実によれば、被告ウエイブは、ヒットユニオンのカタログ用写真を雑誌広告用写真に使用したことの料金を別途支払ったことや、カタログの分冊を制作する際に新たに撮影した写真の撮影料を支払ったことは認められるものの、被告ウエイブがヒットユニオンのカタログに写真を複数回使用したことについて別途使用料を支払ったとの原告主張の事実を裏付けるものではなく、他にこれを認めるに足りる証拠もない。
エ　原告は、出版広告等の業界では写真の継続反復使用について極めて慎重であり、特にモデルを用いた写真についてはモデルの肖像権の問題とも関連し業界慣行としても１度限りの使用が常識的であると主張する。甲８によれば、モデルクラブの業界団体である日本モデルエージェンシー協会は、モデルを撮影した写真等は、事前に期間や媒体について相談を受けない限り、「１媒体を通常の１クール・３か月以内、又は１回のみの使用」に限定する旨のルールを定めていることが認められる。


平成１４年（ネ）第１４１３号　不正競争防止法に基づく損害賠償等請求控訴事件平成１６年９月２９日判決言渡，平成１６年７月７日口頭弁論終結（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第１０４７２号，平成１４年２月５日判決）
判　　　　　決
控訴人（原告）　　　　　大正製薬株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　倉田卓次，宮代力，伊従寛，庭山正一郎，小泉淑子，
山岸和彦，佐藤りか
被控訴人（被告）　　　　株式会社ダイコク
被控訴人（被告）　　　　Ｙ
両名訴訟代理人弁護士　　西野弘一，川村哲二
主　　　　文
１　本件控訴は，第２項(1)(2)に係る部分を除き，これを棄却する。２(1)原判決中，動産引渡請求を棄却した部分のうち，別紙動産目録記載の動産の引渡請求を棄却した部分を取り消す。
(2)被控訴人株式会社ダイコクは，控訴人に対し，別紙動産目録記載の動産を引き渡せ。
(3)原判決中，控訴人の動産引渡しを求めるその余の請求を棄却した部分は，当審における控訴人の訴えの取下げによって，失効した。３　訴訟費用は，第１，第２審を通じ，控訴人の負担とする。４　この判決は，第２項(2)の部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，控訴人に対し，各自１億円及びこれに対する平成１３年６月３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被控訴人らは，控訴人製造販売に係る商品の仕入価格を，控訴人又は被控訴人ら以外の者に開示してはならない。
４　被控訴人株式会社ダイコクは，控訴人に対し，別紙動産目録記載の動産を引き渡せ。
５　被控訴人株式会社ダイコクは，控訴人に対し，５３９５万３００５円，並びに内金３９８５万１８３４円に対する平成１３年５月２２日から，及び内金１４１０万１１７１円に対する同月２３日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　本判決における用語例
“仕入価格”との用語について，次のように３通りの意味に区別して表記する。(a)　仕入価格…仕入れのための契約で定められた価格そのもの，すなわち契約上の仕入価格の意味で用いる。控訴人から見たそれを“卸価格”又は“卸売価格”といい，被控訴人らから見たそれを“仕入価格”ということがある。単に，“仕入価格”，“卸価格”又は“卸売価格”と表記する場合には，上記の意味で用いる。(b)　実質的仕入価格…契約上の仕入価格に，値引き，リベート，現品添付等を考慮に入れたいわゆる実質的な仕入価格をいう。この場合には，特にその旨を明記する。
(c)　<仕入価格>…上記(a)の意味か(b)の意味かを断定しないで用いる場合には，証拠を引用する場合も含め，“<仕入価格>”のように表記する。公正取引委員会事務局の「不当廉売に関する独占禁止法上の考え方」における記載などはこの用語例によった。
第３　事案の概要
１　本件の概要
控訴人は，医薬品等の製造販売等を業とする株式会社である。一方，被控訴人株式会社ダイコク（以下「被控訴人ダイコク」という。）は，ドラッグストア等の店舗において，医薬品，化粧品等の販売を行うこと等を業とする株式会社であり，原審被告である株式会社グレープダイコク，株式会社エビスダイコク，株式会社エース・ダイコク及び有限会社イーエフ（以下「合併前４社」という。）も同様の業を営む会社であった。
控訴人は，被控訴人ダイコク及び合併前４社との間で，それぞれ取引基本契約及びサポートＶＡＮ契約を結び，控訴人発売にかかる医薬品等の商品（以下「控訴人商品」という。）を継続的に販売してきた。被控訴人ダイコクは，平成１３年１月から同年５月にかけて，奈良県，広島県，岡山県，愛媛県，徳島県，熊本県に所在するドラッグストアにおいて，販売チラシに控訴人商品についてその仕入価格（ただし，一部に実際の仕入価格との間に齟齬がある商品がある。）と「定価」を併記して比較した販売チラシを用い，「原価セール」と題して，仕入価格で控訴人商品を消費者に販売するようになった（以下，控訴人の主張を引用する場合も含め，上記の行為を「原価セール」といい，鍵括弧付きで表記する。）。これに対し，控訴人は，被控訴人ダイコク及び合併前４社に対し，上記取引基本契約及びサポートＶＡＮ契約を解約する旨通知した。
そして，控訴人は，①被控訴人ダイコク及びその代表者である被控訴人Ｙ（以下「被控訴人Ｙ」という。）に対し，控訴人からの仕入価格が営業秘密であり，これを開示して「原価セール」を行ったことは，不正競争防止法２条１項７号に違反する不正競争行為であるとともに，不法行為（私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）違反，不当景品類及び不当表示防止法（以下「景品表示法」という。）違反等）あるいは取引基本契約の債務不履行を構成すると主張して，損害賠償（１億円の連帯支払い）を請求するとともに，②被控訴人ダイコク，被控訴人Ｙ及び合併前４社に対し，仕入価格の開示行為の差止めを請求し，さらに，③被控訴人ダイコク及び合併前４社に対し，これらと控訴人との間で締結されていたサポートＶＡＮ契約を被控訴人ダイコクらによる信頼関係の破壊を理由に解除したと主張して，原判決の別紙動産目録記載１ないし５の動産の引渡し及び約定精算金（「精算金」という用語の一般的な概念とは必ずしも一致しないが，本判決では，本件サポートＶＡＮ契約で約定された意味のものとして「精算金」と表記する。請求額は，被控訴人ダイコクに対し３９６６万２８３４円，グレープダイコクに対し１２０万６１７１円，エース・ダイコクに対し１２８９万５０００円，イーエフに対し１８万９０００円であり，エビスダイコクに対する請求はない。）の支払いを請求した。


原審は，①被控訴人ダイコクが仕入価格を開示したとしても不正競争行為に該当せず，被控訴人ダイコクの「原価セール」は独占禁止法，景品表示法等に違反するものではなく，不法行為に該当するとまではいえないので，損害賠償請求は理由がなく，また，債務不履行に基づく損害賠償請求も理由がない，②仕入価格の開示行為の差止請求も理由がない，③サポートＶＡＮ契約が被控訴人ダイコクらの債務不履行により解除されたとはいえないので動産の返還請求，精算金支払請求も理由がないとして，控訴人の請求をすべて棄却した。
控訴人は，原判決を全部不服として控訴したが，当審係属後に，合併前４社は，被控訴人ダイコクに吸収合併され（平成１５年１月１６日付けで登記），その訴訟上の地位は，被控訴人ダイコクが承継した。
また，当審において，被控訴人ダイコクから控訴人に対して，原審で返還を求められた上記動産につき，任意の返還が進み，未返還分が本判決の別紙動産目録記載のとおりとなったため，控訴人は，原審における動産返還請求のうち，別紙動産目録記載の動産の返還請求を超える部分（返還済みの分）について，訴えを取り下げた。
２　争いのない事実
(1)　当事者等
控訴人は，医薬品等の製造販売等を業とする株式会社である。被控訴人ダイコクは，ドラッグストア等の店舗において，医薬品，化粧品等の販売を行うこと等を業とする株式会社である。被控訴人Ｙは，被控訴人ダイコクの代表者で，株式の大半を有する実質的オーナーであるほか，合併前４社のうちエビスダイコクを除く各会社の代表者で，上記合併前４社の株式又は持分の大半を有する実質的オーナーであった。
(2)　取引基本契約及びサポートＶＡＮ契約の締結等控訴人は，被控訴人ダイコク及び合併前４社との間に，それぞれ取引基本契約を結び，控訴人商品を継続的に販売してきた。
控訴人は，取引先小売店の販売支援のために控訴人が企画・開発したサポートＶＡＮシステムを，被控訴人ダイコク及び合併前４社がドラッグストア等の店舗において利用できるように，各店舗ごとにサポートＶＡＮ契約を締結した。そして，控訴人は，この契約に基づき，被控訴人ダイコク及び合併前４社にＰＯＳレジ端末（附属品を含む。），オプション機器（附属品を含む。），その他の機械設備等を貸与したが，当審口頭弁論終結時におけるこれら機械設備等の動産で，控訴人に対して返還されていないものは，別紙動産目録記載（ポータブル端末１６台，バーラベ７台及びマニュアル３０冊）のとおりである。
サポートＶＡＮ契約５条１項には，被控訴人ダイコク及び合併前４社は同契約に基づいて取得した同契約２条で定義される乙データ及び乙資料の機密を保持し，理由のいかんを問わずそのデータ，資料又はそれらの複製物を第三者に開示，譲渡，貸与もしくは使用許諾してはならない旨が定められている。また，同契約１５条には，同契約の一方当事者が他方当事者に対する本契約若しくは取引契約又はその他の両当事者間の契約に基づく債務の１つでも履行を怠ったとき，またサポートＶＡＮ契約の条項に違反したときは，他方当事者は同契約を解除することができる旨が定められている。そして，同契約１６条には，同契約が終了した場合には，被控訴人ダイコク及び合併前４社は，直ちに控訴人貸与の設備及びマニュアル類を返還する旨が定められている。さらに，同契約１６条５項において，控訴人の責に帰すべき事由以外で同契約が終了した場合，同契約に基づき設置した設備ごとに精算金を支払うことが被控訴人ダイコク及び合併前４社に義務付けられている。精算金支払義務の有無は，後記のとおり本件の争点であるが，仮に，支払義務があるとした場合の同条項所定の計算式により導かれる精算金の内訳は，被控訴人ダイコクにつき３９６６万２８３４円，合併前のグレープダイコクにつき１２０万６１７１円，合併前のエース・ダイコクにつき１２８９万５０００円，合併前のイーエフにつき１８万９０００円であり，精算金の合計金額は，５３９５万３００５円となる。
(3)　被控訴人らの行為
被控訴人ダイコクは，前記「原価セール」を行った。なお，被控訴人ダイコクの行った「原価セール」につき，控訴人は，別紙【「原価セール」一覧表】（以下「別紙一覧表」という。なお，控訴人と被控訴人ダイコクとの間における仕入価格の記載がある証拠について，民訴法９２条に基づく閲覧等の制限がされていることにかんがみ，この一覧表においては，上記仕入価格の金額の記載はせず，「★」「Ａ」「Ｂ」「■」などの符号により，仕入価格と被控訴人ダイコクの販売価格との相対的関係を示すにとどめた。）の〔１〕ないし〔２１〕のとおり主張するところ，そのうち，〔１〕ないし〔１２〕及び〔１４〕ないし〔１７〕については，各符号の付された欄に該当する控訴人商品が各符号の意味する価格で小売販売されたことは，当事者間に争いがない。
さらに，被控訴人ダイコクは，ダイコクゴールド会員（誰でも，一定金額以上の買い物をすれば会員となることができる。また，セール期間中であれば，そのような金額の限定なしに，会員となることができる。）に対しては，いつでも仕入価格により販売するとして，同会員に対して，期間を限定せずに，仕入価格により控訴人商品の販売を行った。


上記「原価セール」においては，各宣伝チラシを総合すると（甲１６２の３），控訴人の主力商品１４６品目について仕入価格の表示があり，そのうち２２品目の仕入価格の表示が正規の仕入価格（以下，評価的なニュアンスのない表現として「実際の仕入価格」と表記することがあるが，同じ意味である。）と異なっている。このうち，表示された仕入価格が正規の仕入価格を下回るものが１５品目（10.3％）あり(うち９品目がマイナス20％から30％の水準)，その延べ品目数は５９にのぼるもので，これらは，仕入価格をも下回る価格で販売されたものである。なお，上記２２品目のうち，７品目は，表示された仕入価格(被控訴人ダイコクの販売価格)が正規の仕入価格を上回り，その延べ品目数は１４にのぼるものであった。上記１４６品目のうち，１２４品目の仕入価格の表示は，正規の仕入価格と同じであり，これらは，仕入価格そのもので販売された（特に断らない限り，正規の仕入価格で販売されたほか，「原価販売」ないし「仕入値販売」と称しながら客観的には仕入価格とは異なる価格で販売した場合をも含めて，「原価セール」という。なお，上記には，被控訴人ダイコクが「原価セール」をしたことを争っているものを含むほか，控訴人が主張する「原価セール」〔１〕，〔１４〕における販売状況は，宣伝チラシが存在しないため，含まれていない。）。チラシの配布状況については，被控訴人ダイコクは，１回のセールにつき，当該セールが行われる地域の全世帯に行き渡るに足りる２０万部ないし３０万部の新聞折り込みチラシを配布している。
このうち，被控訴人ダイコクは，岡山市において，一般消費者に配布する販売宣伝チラシに「ファイト一発！！でおなじみの大正製薬の協力により大正製薬の商品を仕入価格で販売！！」と表示したが（日付け不明），控訴人が被控訴人ダイコクの「原価セール」に協力した事実は存在しなかった。
(4)　控訴人の解除通知
控訴人は，被控訴人ダイコク及び合併前４社に対し，平成１３年５月２０日付け解除通知（信頼関係破壊に伴う無催告解除。以下「本件解除通知」という。）により，上記取引基本契約及びサポートＶＡＮ契約をそれぞれ即時解約する旨通知し，この解除通知は，被控訴人ダイコク，エビスダイコク及びイーエフには平成１３年５月２１日に，グレープダイコク及びエース・ダイコクには翌２２日に，それぞれ到達した。
(5)　公正取引委員会における手続
本件「原価セール」について，控訴人の報告に基づいて被控訴人に対する公正取引委員会の審決がされたことはない。
もっとも，広島市で医薬品の小売りを行っている会社が公正取引委員会に対し，被控訴人ダイコクの仕入価格での販売を示すチラシを添付して，不当廉売の報告をしたところ，公正取引委員会は，同報告に対する平成１３年１０月１日付けの通知書において，調査の結果，独占禁止法上の措置は採らなかったこと，しかし，独占禁止法違反につながるおそれがある行為がみられたので，同法違反の未然防止を図る観点から関係人に注意したとされている（甲８８）。３　当審で整理後の控訴人の請求及び主張の骨子（【請求Ａ１】，【請求Ａ２】は，被控訴人ダイコクとの関係で選択的併合の関係にある。）【請求Ａ１】民法７０９条又は不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求（被控訴人らに対し連帯して１億円を請求）
(1)　違法性を基礎付ける事実の骨子
(1-1)　不正競争防止法２条１項７号違反（仕入価格という営業秘密の開示）(1-2)　独占禁止法１９条，昭和５７年６月１８日公正取引委員会告示第１５号（以下「一般指定」という。）６項前段又は後段への該当（不当廉売）(1-3)　商慣習ないし商慣習法違反行為（仕入価格の開示，不当廉売）(1-4)　被控訴人らの行為を複合的に評価した違法性
(2)　被控訴人らの共同不法行為
(3)　損害及び因果関係
(3-1)　控訴人の売上減少による損害
(3-2)　被控訴人ダイコクが得た利益を基にした不正競争防止法５条による推定
(3-3)　控訴人の慰謝料
【請求Ａ２】債務不履行に基づく損害賠償請求（被控訴人ダイコクに対し１億円を請求）
(1)　債務不履行の内容
(1-1)　取引基本契約違反
(1-2)　サポートＶＡＮ契約違反
(1-3)　継続的取引契約に基づく信義誠実義務違反（信頼関係破壊）
(1-4)　商慣習ないし商慣習法上の義務違反
(2)　損害及び因果関係
【請求Ｂ】不正競争防止法３条に基づく仕入価格開示の差止請求（被控訴人らに対し請求）
【請求Ｃ】サポートＶＡＮ契約の終了に基づく動産返還請求（被控訴人ダイコクに対し別紙動産目録記載の動産の返還を請求）
【請求Ｄ】サポートＶＡＮ契約の終了に基づく精算金請求（被控訴人ダイコクに対し５３９５万３００５円を請求）
４　争点
【請求Ａ１】関係
(1)　仕入価格の不正競争防止法上の営業秘密性
(2)　被控訴人ダイコクの「原価セール」の一般指定６項前段又は後段（不当廉売）への該当性
(3)　仕入価格開示行為及び「原価セール」と商慣習ないし商慣習法違反の有無
(4)　複合的な評価による違法性の有無
(5)　被控訴人Ｙの共同不法行為性
(6)　控訴人の損害及び因果関係の有無
【請求Ａ２】関係
(1)　取引基本契約違反の有無
(2)　サポートＶＡＮ契約違反の有無
(3)　継続的取引契約に基づく信義誠実義務違反（信頼関係破壊）の有無
(4)　商慣習ないし商慣習法上の義務違反の有無
(5)　控訴人の損害及び因果関係の有無
【請求Ｂ】関係
不正競争行為の存在など差止要件の存否
【請求Ｃ】，【請求Ｄ】関係
サポートＶＡＮ契約の終了についての帰責事由の有無
５　争点に関する控訴人の主張の要点
【請求Ａ１】関係
(1)　仕入価格の不正競争防止法上の営業秘密性
控訴人商品の仕入価格は，控訴人にとってのメーカー出荷価格であり，これは不正競争防止法上の営業秘密に当たり，被控訴人ダイコクが仕入価格を開示した行為は，同法２条１項７号の不正競争行為に該当する。その理由は以下のとおりである。


(1-1)　秘匿性（秘密管理性）
卸価格は，商慣習ないし商慣習法上秘匿性ある情報とされており，また，控訴人会社内において秘密情報として厳重な管理がされ，かつ，当事者間の黙示の合意及びサポートＶＡＮ契約により，契約上も秘密保持義務が課されていることによって，秘密として管理されている。
(a)　商慣習ないし商慣習法上の秘密保持義務
仕入価格（卸価格）は，商慣習ないし商慣習法により当然に秘匿性ある情報とされている。卸価格が秘密情報であり，取引当事者以外の第三者に対する開示を行ってはならないことについては，意見照会に対する東京商工会議所の回答書の見解（甲１５８の１）にも示されているとおり，医薬品業界に限らず，広く取引社会一般における正当な商慣習ないし商慣習法として認められている。したがって，控訴人と取引先の販売業者との間においても，卸価格が秘密情報であることは当然の了解事項である。
あるメーカーの卸価格が他の競業メーカーに知られた場合，それを知った競業者は，それを前提にして自己の販売政策を策定することが可能となるから，卸価格を知られたメーカーがそれを知ったメーカーよりも競争上不利益な立場に陥ることは明らかである。また，販売業者から見た場合，卸価格は流通経路によって同じでないから，自己以外の販売業者に対する卸価格が自己に対する卸価格よりも低い場合，メーカーに対して卸価格の引下げを要求することが可能となる。また，販売業者は，競争関係にある販売業者に対する卸価格が公開された場合，その価格と販売価格との関係によっては，消費者から，値下げの要求をされる可能性が出てくる。殊に本件においては，被控訴人ダイコクは，卸価格を開示してその価格で販売する旨の広告宣伝を行っていたのであるから，そのおそれが大であることはいうまでもない。それゆえに，メーカーも，その取引先も，互いに，卸価格を他に漏らさないことを前提とした取引を行っているのである。
このように，当事者間の取引基本契約等で合意するまでもなく，商慣習ないし商慣習法上，被控訴人ダイコクは，控訴人の卸価格を一般に開示してはならない義務を当然に負う。
(b)　控訴人の社内規定
卸価格情報は，控訴人の社内において，機密情報として取り扱われ，管理されている。卸価格は取引先に対して提示されることを本来の目的とする営業情報であるが，取引先に提示された当該情報は，取引先が秘密保持義務を負うから，取引先への提示行為によって情報の秘密性が失われるものではない。また，卸価格が，社内における秘密情報である以上，控訴人の社員（たとえ営業部員であっても）が，卸価格情報を担当取引先への営業目的以外のために開示・使用し，又は営業に関係のない第三者に開示・使用するようなことがあれば，社内規定違反として処分の対象となる。
(c)　契約上の秘密保持義務
仕入価格（卸価格）を第三者に開示しないことについては，当然守るべき義務として取引当事者に了解されているものであり，取引関係の基礎ないし内容をなすものである。取引関係，とりわけ本件のような信義則に基づく継続的な取引関係にあっては，契約条項として書面に明記されているか否かにかかわらず，当事者間では仕入価格の秘密保持義務が黙示的に合意され，取引契約上の義務となっている。さらに，本件では，控訴人と被控訴人ダイコクとの間で締結されたサポートＶＡＮ契約書５条には，被控訴人ダイコクの秘密保持義務が明確に定められている。すなわち，同条１項には，「甲（被控訴人ダイコク）は，本契約の内容並びに本契約に基づき取得した乙データ及び乙資料を機密に保持し，理由のいかんを問わず本契約内容，当該データ，資料又はそれらの複製物を第三者に開示，譲渡，貸与もしくは使用許諾してはならない。」と規定されている。ここでいう「乙データ」とは，「甲データ（甲（被控訴人ダイコク）が端末から入力する仕入，売上，支払，在庫等に関するデータ）又は甲データ及びその他のデータに乙（控訴人）が処理加工を加えて作成したデータ」を指す（サポートＶＡＮ契約書２条）。控訴人商品の仕入価格は，被控訴人ダイコクが控訴人との取引の過程で，仕入れ，支払等において処理するデータであり，上記「乙データ」である「商品マスター」上の「単価」欄に仕入価格として登載されるものである。それゆえ，仕入価格情報が，被控訴人ダイコクの秘密保持義務の対象となる「乙データ」に該当することは明らかである。なお，サポートＶＡＮ契約上，仕入価格が，サポートＶＡＮ契約を結んでいない取引先に提示されることがあるとしても，仕入価格がサポートＶＡＮ契約の「乙データ」に該当することに何ら変わりはない。このように，被控訴人ダイコクは，控訴人商品の仕入価格情報について，契約上も秘密保持義務を負っている。
(1-2)　非公知性
控訴人の卸価格は，不特定の者に知られるものでない非公知の情報である。控訴人は，取引の過程で，卸価格が取引当事者以外には秘密であることを当然の前提として，薬局・薬店に個別に卸価格を提示する。かかる卸価格の非公知性は，個別の取引の相手方である薬局・薬店の数により影響されるものではない。控訴人は，開示が必要な取引先に対してのみ，必要な範囲で個別に卸価格を提示するのであり，不特定かつ多数の者に対して卸価格を開示ないし公表しているわけではないからである。情報開示を受けた取引先は守秘義務を負うので，競争業者，他の取引先，消費者等取引当事者以外の第三者に対する秘密性が失われることはない。
(1-3)　有用性
控訴人商品の仕入価格(卸価格)は，控訴人にとってのメーカー出荷価格であって控訴人の社内における経営基本計画，販売戦略などを策定する際の基礎数値であるばかりでなく，被控訴人ダイコクがこれを顧客を誘引する手段として用いていることからも明らかなように，その情報は，経済的な利用価値のあるものであり，有用性があることは明らかである。しかも，被控訴人ダイコクが開示したのは，少数の控訴人商品の個別の仕入価格ではなく，控訴人商品の著名商品群の「仕入価格表」というべきものである。すなわち，被控訴人ダイコクは，事実上，控訴人商品だけを標的にして，一般消費者に対してチラシで，多いときには１回のチラシで控訴人商品の９０品目以上にわたる著名商品群の仕入価格表を公表した。顧客リストが個々の顧客の住所・連絡先自体とは異なった，さらに有用性・秘密性の高い秘密情報と理解されているのと同様，価格表も個別の控訴人商品の価格とは異なった，さらに有用性・秘密性の高い秘密情報に該当する。文献（小野昌延著「不正競争防止法概説」）においても，「価格表」が企業にとって，重要な秘密とされる場合のあることが肯定されている。
(1-4)　「営業秘密を示された」との要件


原判決は，「被告ダイコクは原告と共に原告商品の売買の当事者となっている者であり，原告商品の仕入価格（卸売価格）は，被告ダイコクが売買契約の当事者たる買主としての地位に基づき，売主との間の売買契約締結行為ないし売買価格の合意を通じて原始的に取得し，同被告自身の固有の情報として保有していたものであって，原告が保有し管理していた情報を取得し，あるいは原告から開示を受けたものではない。したがって，被告ダイコクとの関係においては，原告商品の仕入価格（卸売価格）は，その保有者から示されたもの（不正競争防止法２条１項７号）ではなく」と判示した。
しかし，不正競争防止法２条１項７号では「営業秘密を示された」ことが要件となっているが，それは事実として「示す」という行為があれば十分であって，「示す」という行為が売買という法律行為に基づいて行われたかどうかは，不正競争防止法の同条項違反の成否を左右するものではない。営業秘密の原始的帰属ないし原始取得ということを問題にするのは失当である。
(2)　被控訴人ダイコクの「原価セール」の一般指定６項前段又は後段（不当廉売）への該当性
被控訴人ダイコクの行った「原価セール」は，一般指定６項前段にも後段にも該当する。その理由は以下のとおりである。
(2-1)　被控訴人ダイコクの本件「原価セール」の対象になった控訴人主力商品１４６品目は，医薬品小売業者にとって一般的な主力販売商品であるところ，被控訴人ダイコクは，採算を全く度外視して，その多くについては，販売に要する費用を販売価格に全く転嫁せず仕入価格のままで，さらにその品目の約１０％以上については仕入価格より更に２０％から３０％以上も廉価で，それぞれ「継続して」，広範囲に販売し，他の有力小売業者の対抗廉売を誘発しつつ，他の小規模小売業者，とりわけ控訴人の非株主店については顕著に，その事業活動を困難にした。なお，被控訴人らは，仕入価格を下回って販売したのは，コンピュータの入力の際のミスや，仕入価格の把握の誤りがあったなどと主張するが，仕入価格を下回って販売された商品は，複数店舗で同一の下回る価格で販売されていたのであるから，上記主張の信憑性には疑問がある。しかも，仕入価格を調査，確認の上，販売価格を決めることは，商品取引の基本であり，上記主張のように，単なる誤りで片づけられるものではない。特別な事情がない限り，仕入価格未満であることを承知の上で販売したと認定されるべきである。
(2-2)　一般指定６項は「正当な理由がないのに商品又は役務をその供給に要する費用を著しく下回る対価で継続して供給し，その他不当に商品又は役務を低い価格で供給し，他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれがあること」を不当廉売として規定する。
ところで，昭和５９年１１月２０日の公正取引委員会事務局の「不当廉売に関する独占禁止法上の考え方」では，一般指定６項前段について，「『供給に要する費用を著しく下回る対価』とは，不当に低い対価に該当する典型的な場合を例示したものとされるが，総販売原価を著しく下回るという趣旨から，通常の小売業においては，<仕入価格>を下回る価格がこれに該当すると考えられ，実務上は，<仕入価格>を下回るかどうかを一つの基準としている。」としている。しかし，上記指針は，公正取引委員会の指針ではなく，同委員会事務局の指針である上，同指針は解釈基準ではなく，同事務局の行政機関としての実務上の運用指針である。そして，同指針は，「具体的なケースについては，個々の事案ごとに判断を要するものであることはいうまでもない」といった限定をしているし，「不当廉売となりうる典型的な場合として，<仕入価格>を下回る価格でのある程度継続的な販売を挙げることができるが，個々のケースによっては，商品の特性，当該廉売の目的・効果等からみて，<仕入価格>を若干上回る価格（総販売原価を下回ることが前提）による場合や単発的な廉売が問題となる場合もある」とも記述している。通常の小売業においては，仕入価格での販売は，販売に要する費用を全くみていないので，「その供給に要する費用を著しく下回る対価」で販売していることは自明である。上記昭和５９年指針における仕入価格を一基準とみるような記載は，同指針全体の趣旨からみて不正確であり，「<仕入価格>を下回る価格」で販売することは，明らかに「その供給に要する費用を著しく下回る対価」で供給することになるとすべきであった。上記指針公表時には，<仕入価格>を下回る価格での販売が横行しており，それを排除するために「実務上は，<仕入価格>を下回るかどうかを一つの基準としている」としたと考えられ，また，小売業における総販売経費の具体的な算定が実務上極めて困難であり，それを避けるために「実務上」の考慮が行われたとも考えられる。この「<仕入価格>を下回る価格」の「実務上の」基準が不当廉売の個々の事件の判断基準でないことは明らかである。また，最近，公正取引委員会事務局は，不当廉売規制に関する積極的な規制方針に基づく新しい不当廉売指針を公表している。すなわち，同事務局は，平成１２年１１月２４日（平成１３年４月２日改正）の「酒類の流通における不当廉売・差別価格等への対応について」及び平成１３年１２月１４日の「ガソリン等の流通における不当廉売差別価格等への対応について」と題する指針を公表し，「実質的仕入価格を上回る価格（総販売原価を下回ることが前提）で販売する場合」についても，「周辺の販売業者の事業活動を困難にするおそれのある場合には，不当廉売として規制する」こととし，不当廉売規制に関する運用基準をより明確にしてきている。
(2-3)　「供給に要する費用を著しく下回る対価」一般指定６項前段の「供給に要する費用を著しく下回る対価」は，「不当に低い対価」の典型的な場合として規定されている。
「供給に要する費用」とは，小売業者の場合，当該小売業者の当該「商品の<仕入価格>に販売・管理費を加えた価格」と解されている。そして，「著しく下回る」とは，大幅に下回るという意味ではなくて，「はっきりと下回る」ということである。
本件「原価セール」では，被控訴人ダイコクは，前記のように，仕入価格又は仕入価格すら下回る価格で，すなわち，販売・管理費を零以下として，継続して販売したことは明白であるから，「商品又は役務をその供給に要する費用を著しく下回る対価で継続して供給したこと」は明らかである。


本件における仕入価格と実質的仕入価格とは，原則的に齟齬していない。控訴人は，過去のある時期に拡販策として，現品添付などを行ったことがあること自体を否定するものではないが，被控訴人ダイコクが自らチラシにおいて，仕入価格が控訴人から買っている価格であると表示していること，現品添付は例外的なものであることなどから，被控訴人ダイコクは，チラシ記載の仕入価格で仕入れを行ったとの推定が働くものというべきである。また，具体的に，どのチラシを配布したどの店舗におけるどの商品について，どのような原因で，どの程度，仕入価格と実質的仕入価格との齟齬があるのか不明である（ただし，別紙一覧表中の「サモン」の■の符号ものについては，拡販策の結果の実質的仕入価格が表示されたものとみられる。）。
ちなみに，平均的な販売・管理費として，中小企業庁編「平成１１年度調査：中小企業の経営指標」（中小企業診断協会発行，同友館発行，平成１２年）によれば，医薬品小売業の売上高に対する総利益率は３１．５％であり，売上高に対する販売・管理費比率は２８．８％であって（甲１２８の２），この販売・管理費比率を対仕入価額に換算すると４２．０％となる。
なお，本件「原価セール」の場合，被控訴人ダイコクには，滞貨処分や他の競争者の低価格への対応等という事情はなく，一般指定６項の「正当な理由」はない。被控訴人らは，他店との競争関係上仕入価格未満で販売したと主張するが，その具体的な事実についての主張はなく，単なる口実であるといわざるを得ない。さらに，被控訴人ダイコクのチラシの文言などに照らせば，他店の廉売に対抗するためではなく，自ら積極的に攻撃的な廉売を仕掛けたものとみるべきである。
(2-4)　「継続して」
上記昭和５９年指針によれば，「継続して」の要件につき，「それが極めて短期間であったり単発的な場合は，競争への影響が通常は無視できると考えられるところから，不当廉売となるのは，一般的にはある程度『継続して』行う場合である。『継続して』とは，相当期間にわたって繰り返し廉売を行い，又は当該廉売を行っている販売業者の営業方針等から客観的にそれが予測されることであるが，毎日継続して行われることを必ずしも必要としない。」とされている。また「商品の特性，当該廉売の目的・効果等からみて，単発的な廉売が問題となる場合もある。」ともされている。
本件の場合，被控訴人ダイコクによる「原価セール」（なお誰でも会員になり得るゴールド会員に対しては，セール期間以外でも原価での販売，すなわち期間の限定のない原価での販売となる。）は，平成１３年１月から同年５月まで続き，また，被控訴人ダイコクの代表者である被控訴人Ｙが「控訴人商品の「原価セール」は被控訴人ダイコクの経営理念に即した商法の一環として行った」と言明していること（甲４５）からすれば，控訴人による契約解除がなければさらに継続されたであろうことが十分に予測される。さらに，この「原価セール」の目的，及ぼした効果からみても，被控訴人ダイコクによる「原価セール」は「継続して」行われたものというべきである。
なお，被控訴人らは，新規開店に伴う期間を区切ったセールであったと主張するが，他店のオープンにかこつけたセールや，開店とは無関係のセールもあった。上記被控訴人ダイコクによる「原価セール」の期間は，不当廉売の「継続性」を認定するに十分な期間である。今まで公正取引委員会が不当廉売の警告を行った事例のうち，一部の銘柄のビール及び発泡酒の販売について「平成１４年１０月から１２月までの間」，またカラーテレビ１３品目の販売について「１週間から３週間」，パーソナルコンピュータ６品目の販売について「２週間から６週間」，冷蔵庫３品目の販売について「１週間から２週間」，さらにレギュラーガソリンの販売について「平成１５年９月１９日から同年１１月２０日まで」及び「平成１５年９月２０日から同年１１月２０日まで」が「継続性」の要件を満たすものとして処理されている。
(2-5)　「不当に」（一般指定６項後段）
一般指定６項後段は，「不当に」，商品等を「低い対価」で供給して，「他の事業者の活動を困難にするおそれ」を生じさせることを「不公正な取引方法」としており，そこで規定された「低い対価」とは，「他の事業者の活動を困難にするおそれのある」「低い対価」であり，後段冒頭に規定されている「不当性」は，独占禁止法２条９項柱書の「公正な競争を阻害するおそれ」（公正競争阻害性）の見地から判断され，その場合には同法１条の究極目的が考慮される。すなわち，コスト割れの事実は一応の目安であり，公正競争阻害性が「不当性」判断の基準となるのである。


本件においては，典型的不当廉売行為が「不当性」を基礎付ける中核となっているが，公正競争阻害性の観点からその廉売行為以外に，廉売行為と密接に関連して，控訴人の主力商品１４６品目の仕入価格（卸売価格）の大々的開示も「不当性」を基礎付ける中核をなすものであり，加えて，①パブロン・ゴールド等著名ブランド品に対する大幅廉売（実際の仕入価格より３０％以上も下回る価格での廉売。甲１６２），②被控訴人ダイコクの代表者である被控訴人Ｙが「「原価セール」は被控訴人ダイコクの経営理念に即した商法の一環」と言明している（甲４５）にもかかわらず，「原価セール」の対象を控訴人商品に絞った差別的実施，③不当な「定価」表示（「定価」とは，一般にはメーカーの定めた小売価格を指すが，控訴人は定価を定めておらず，取引先小売店による「定価」との表示を容認していない。）とその控訴人への差別的実施，④仕入価格等に関する虚偽・欺瞞表示の使用など，一般指定の他の条項（４項，８項及び９項）並びに景品表示法４条の規制の趣旨に反する公序良俗違反行為が大量のチラシ広告を用いて実施され，それが不当廉売効果を増強し，他の競争小規模小売業者の顧客を不当に誘引して奪取し，その事業活動を困難にするとともに，控訴人の販売組織と信用に打撃を与えて，本件廉売行為の公正競争阻害性を増強させている。そして，典型的不当廉売行為と結合した複合的不当廉売行為は，小規模小売業者の事業活動を困難にし，控訴人の販売組織と信用に重大な被害を与えるとともに，長期的にみて，医薬品小売業界の公正な競争と健全な発展を阻害し，一般消費者の利益を侵害し，独占禁止法の究極目的に反する効果を拡大している。以上のとおりであるから，本件「原価セール」で採用された販売価格が一般指定６項後段の「不当に」「低い価格」であることは明らかである。なお，一般指定４項，８項及び９項に違反したとの主張，並びに景品表示法４条違反の主張は，独立した請求原因として主張するものではない。(2-6)　「他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれ」(a)　「他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれ」は，一般指定６項前段の廉売行為自体の中に含まれていると解されるので，６項後段の「その他不当に商品又は役務を低い対価で供給」する場合に適用される要件であると考えられる。(b)　本件「原価セール」は，販売に要する費用を零以下とした仕入価格又はそれを下回る価格による販売であって，その動機は客寄せにあるので，一般指定６項前段に該当する廉売であって，当該廉売行為自体の中で６項最終段の「他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれ」の要件は充足されている。(c)　「他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれ」を本件に即して検討しても，本件「原価セール」は，この要件を充足し，一般指定６項後段にも該当する。前記昭和５９年指針は，「現に事業活動が困難になることは必要な諸般の状況からそのような結果が招来される蓋然性が認められる場合を含む趣旨である。」としている。そして，公正取引委員会事務局は，廉売が他の事業者の事業活動を困難にさせる蓋然性について，前記「酒類の流通における不当廉売・差別価格等への対応について」及び「ガソリン等の流通における不当廉売差別価格等への対応について」と題する各指針等において，①廉売行為者の事業の規模及び態様（事業規模の大きさ，多店舗展開の状況等），②廉売対象商品の数量・廉売期間（廉売対象となっている商品の品目数，販売数量，廉売期間の長さ等），③広告宣伝の状況（新聞折り込み広告で広範囲に広告しているか等），④商品の特性（廉売対象となっている商品の種類等），⑤周辺の販売業者の状況（事業規模の大きさ，事業に占める廉売対象商品の販売割合，廉売行為者と周辺の販売業者との販売価格差の程度，他の廉売業者の有無，廉売対象商品の売上高の減少の程度等）等を総合的に考慮して判断するべきであるとしている。
本件「原価セール」は，「他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれがある」ものであることは明らかであり，上記①ないし⑤について詳説すると，以下のとおりである。
①　廉売行為者の事業の規模及び態様
被控訴人ダイコクは，売上高は年間２８０億円を超え，多種類の商品を扱い，医薬品の取扱高は全体の約４０％であって，西日本地区の１店舗当たりの年間売上高は６億円から１２億円と推定される。被控訴人ダイコクは，本件「原価セール」を行っていた平成１３年初めには西日本地区を基盤として３３店舗の店舗を有していたが，最近次々に店舗を増やし，西日本地区のみならず，関東，北陸などで店舗を展開し，現在は東日本地区を含めて４５店舗を保有しており，この事業拡大に際して「原価セール」が活用されている。
これに対して被控訴人ダイコクの西日本地区の店舗の周辺（同一市内）には，それぞれ１２０店舗から４４０店舗余の競争医薬品販売業者がいるが，その大部分は年間売上額が１億円以下であり，被控訴人ダイコクの事業規模は，周辺医薬品小売業者の大部分の事業規模に比べて圧倒的に強大である。
②　廉売対象商品の数量・廉売期間


被控訴人ダイコクは，その経営する奈良県，広島県，岡山県，愛媛県，徳島県，熊本県に所在するドラッグストアにおいて，平成１３年１月から，少なくとも１０数品目，多いときには９０品目以上の控訴人の主力著名商品について，反復的，継続的に販売チラシ等にその仕入価格（控訴人の卸売価格）と定価を併記して比較した販売チラシを用い，「原価セール」を行っている。しかも，被控訴人ダイコクは，ダイコクゴールド会員に対しては，いつでも仕入価格（控訴人の卸売価格）により販売するとして，期間を限定せずに，仕入価格（控訴人の卸売価格）によって，控訴人商品の販売を行っている。「原価セール」の実施状況は，控訴人が把握している限りでも合計２１回に及んでいる（甲４１の１・２）。被控訴人ダイコクは，控訴人商品について仕入価格そのものではないがこれに極めて近似した価格による販売を継続し，平成１４年２月の東京地裁判決後も「元祖原価セールの激安ドラッグ」と称しつつ仕入価格に極めて近似した価格による販売を「東京・町田にも登場」と特記して行い，店舗ないし地域は拡大しつつある（甲１３９）。控訴人の一般消費者向け医薬品（大衆薬）の販売額は，全大衆薬販売額の１７．８％であり（甲１２８の１），被控訴人ダイコクもその大衆薬販売において控訴人の大衆薬について同様の規模の売上高をもっていると考えられる上，「原価セール」中に廉売により控訴人商品の売上高を大幅に増加させたと推測される。そして，その影響を受ける周辺医薬品小売店も，平均して控訴人商品について売上高１７．８％を占めていたと考えられるが，被控訴人ダイコクの大量の販売量の長期にわたる継続的な「原価セール」により，周辺小売店の被害は，控訴人商品のみならず，「原価セール」の大廉売と大規模な広告宣伝による集客効果によってもたらされた他の取扱商品の販売減少を含めて，極めて大きかったと推測できる。
③　広告宣伝の状況
被控訴人ダイコクは，西日本地区の奈良県，広島県，岡山県，愛媛県，徳島県，熊本県等の被控訴人ダイコクの店舗の周辺において，新聞折り込み広告等により販売チラシの配布を行っている。被控訴人ダイコクは，一回のセールで，ひとつの地域において新聞折り込みチラシをＢ４サイズ両面カラーで２～３０万部印刷して配布したとされている。また，被控訴人ダイコクは販売チラシを手配りによっても配布していることから，その広告宣伝は相当広範囲にわたるものと思われる。被控訴人ダイコクらによる広範囲の広告宣伝は，競争業者の事業活動に大きく影響を及ぼすものであることはいうまでもない。
④　商品の特性
被控訴人ダイコクが「原価セール」の対象としている商品は，控訴人の主力著名商品であり（控訴人は一般消費者向け医薬品全体として業界１７．８％のトップシェアを占め（甲１２８の１），ドリンク剤，総合感冒薬等でトップ銘柄となっている。），被控訴人ダイコクの店舗の周辺の販売業者にとっては最も有力な取扱商品であるために，被控訴人ダイコクの廉売行為は，周辺販売業者の事業活動に対して重大な不利益を与える。しかも，対象商品は医薬品等であり，販売業者である薬局・薬店は，薬事法に従って，商品管理を行うとともに，医薬品等の有効性及び安全性並びに適正使用のために必要な情報の提供に努めている（薬事法７７条の３第４項）。被控訴人ダイコクによる廉売は，薬局・薬店による法にのっとった適正な販売活動を困難にするものである。
⑤　周辺の販売業者の状況
西日本地区の被控訴人ダイコクの店舗の周辺（同一市内）には，それぞれ１２０店舗から４４０店舗余の競合医薬品小売店がいるが，その約８０％は個人経営の単独店舗であり，その大部分の店舗の年間売上額は１億円以下である。被控訴人ダイコクは，３３店舗（現在４５店舗）を有して西日本地区を中心に全国的な店舗展開をしており，その年間売上額は２８０億円を超え，西日本地区における１店舗当たりの年間売上高は６億円から１２億円と推定され，周辺医薬品小売店の大部分の事業規模は被控訴人ダイコクの事業規模に比べて，圧倒的に弱小である。そして，前記のとおり，周辺医薬品小売業者において，控訴人商品は，最も有力な取扱商品であると考えられる。したがって，被控訴人ダイコクの廉売による周辺医薬品小売店に対する影響は甚大である。
医薬品小売店の全国平均では，仕入価格に対して４２％の販売経費をかけ，４６％のマークアップをした販売価額で販売し，約４％の利益をあげているが，被控訴人ダイコクの店舗の周辺医薬小売店の場合も，ほぼ全国平均と同様と考えられる。このような状況の下で，年商２８０億円を超え多数の店舗展開をしている被控訴人ダイコクが，販売経費と利潤を零として，医薬品小売店の有力取扱商品を販売すれば，被控訴人ダイコクと周辺医薬品小売店との販売価格差（仕入価格を基準にしてみれば１００対１４６）は絶大であり，年商１億円以下の零細な周辺競合医薬品販売業者は，いかなる企業努力によっても，それに対抗できず，強烈な打撃を受けることは必至である。
被控訴人ダイコクの仕入価格による販売は，何ら誠実な企業努力によるものではなく，競争者に対する強大な経済力を背景に，戦略的な客寄せ行為として採算を度外視した販売であるので，周辺零細小売店がいかなる企業努力によってもそれに対抗することはできないものであり，これは明らかに企業努力による競争を前提とした公正競争ルールに反する。被控訴人ダイコク店舗の周辺医薬品小売店から，このような公正競争ルールを無視した被控訴人ダイコクの「原価セール」に対する強い反対の声があがっている（甲１４０の１～３２２）。
被控訴人ダイコクの「原価セール」は，零細な周辺小売店の顧客を奪取するために行われたとみられ，被控訴人ダイコク自身が「原価セール」が「当社の認知度を高め」，客寄せであることを公言していることからみても，被控訴人ダイコクは，それを意識し予見して行い，被控訴人ダイコクの不当廉売に対抗できない各地の零細医薬品小売店を席巻しつつ事業拡大を行っているといえる。当然のことながら，西日本地区における被控訴人ダイコクの店舗の周辺医薬品小売店の売上額は減少している。また，ドラッグストア業界においては，出店競争が激しく，しかも長期不況による個人消費の低迷の影響もあって，同業者間の販売競争も激烈である。被控訴人ダイコクによる不当廉売は，ドラッグストア業界の有力競争業者の事業活動にも対抗廉売を巻き起こしたとみられ，周辺零細医薬品小売業者にはさらなる重大な影響を与える販売方法であり，明らかに公正な競争が阻害されるものである。このような被控訴人ダイコクの廉売により，多数の競争小売業者が損害を被り，非難の声をあげている（甲１４０の１～３２２）。


そして，このような「原価セール」による業界の大混乱状況は，極めて異例のものであり，このことは，当時の業界紙等からも明らかである（甲３３，３４）。被控訴人ダイコクの本件不当廉売により，周辺医薬品小売店は，甚大な損害を受け，その影響は零細小売店について特に激しい。そして，控訴人は周辺小売店の大部分と取引基本契約を結んで取引しているので，周辺小売店の打撃は控訴人への打撃でもある。
以上のほか，控訴人が平成１４年２月２８日付けで行った小売店全国２万９７５４店に対する郵便による問い合わせ（甲１４５）の結果（甲１４６）によると，過去に「原価セール」をしたことのある小売店は９４店で０．５％，「原価セール」が商道徳上許されると回答したのは２．１％，許されないと回答したのは８９．４３％，同一商圏内で「原価セール」がされたら営業に大きな影響があって困ると回答したのは，９１．９８％となっている。なお，「原価セール」をしたとの回答をした９４店に対して，控訴人の営業担当者が直接問い合わせたところ，すべてが誤解に基づくものであった。
全国３２２店の小売店から裁判所宛の上申書があり（甲１４０の１～３２２），被控訴人ダイコクのした「原価セール」が商慣習ないし商慣習法，商道徳に違反していることを大前提にした上で，「原価セール」について痛憤している。(3)　仕入価格開示行為及び「原価セール」と商慣習ないし商慣習法違反の有無仕入価格開示行為及び仕入価格販売行為（「原価セール」）は，商道徳に反し，商慣習ないし商慣習法に違反する。
前記の全国小売店への問い合わせ結果によると，「原価セール」が商道徳上許されると回答したのは２．１％にすぎない。そして，前記の上申書によれば，全国３２２店の小売店は，被控訴人ダイコクのした「原価セール」が商慣習ないし商慣習法，商道徳に違反していることを大前提にした上で，「原価セール」について痛憤している。仕入価格開示行為に関しては，前記(1)(1-1)(a)に記載のとおりである。
(4)　複合的な評価による違法性の有無
被控訴人ダイコクの行為，すなわち，(a)一般に営業上の秘密と評価されていた仕入価格を開示し，一般に知らせたこと，(b)仕入価格開示行為により，控訴人を競争会社との関係で，競争上不利な立場に立たせたこと，(c)仕入価格開示行為，仕入価格販売行為により，控訴人の取引先である薬局・薬店及び控訴人の販売ネットワークに打撃を与えたこと，(d)控訴人を被控訴人ダイコクの仕入価格開示行為，仕入価格販売行為の協力者と表示し，控訴人に対する薬局・薬店の信頼を失わせ，控訴人の販売ネットワークに打撃を与えたこと，(e)控訴人商品だけについて，差別的に仕入価格を開示し，差別的に仕入価格で販売したこと，(f)仕入価格開示行為，仕入価格販売行為，「定価」表示行為によって，控訴人の企業イメージ，控訴人商品の信用・ブランドイメージを傷つけたこと，(g)仕入価格開示行為，仕入価格販売行為についての控訴人からの中止要求を拒否したこと，(h)仕入価格開示行為，仕入価格販売行為について，中止する対価（金銭）を控訴人に要求したこと，を総合的に評価すると，仮に，上記個々の行為が不正競争防止法，景品表示法などの法令に直接に違反するとはいえないとしても，違法な行為であるというべきである。
(5)　被控訴人Ｙの共同不法行為性
被控訴人Ｙは，被控訴人ダイコクを中心とする企業グループを実質的に支配しており，被控訴人ダイコクの行った前記のような仕入価格開示行為，仕入価格販売行為（「原価セール」）の実施及びその継続は，被控訴人Ｙの指示・指導ないしは承認によるものであり，共同不法行為となる。
(6)　控訴人の損害及び因果関係
被控訴人らの前記行為により，控訴人商品の売上げが減少し，控訴人の販売ネットワークが打撃を受け，控訴人の取引先，消費者からの信用が毀損された。(6-1)　小売業者としては，仕入価格，すなわち販売利益を一般に知られると，消費者からの苦情や値引き要求等を受けやすくなり，時宜に応じた値段付け等がやりにくくなり，商品の販売ないし販売政策に重大な支障が生じることになる。製造者ないし卸売業者としても，製造原価ないし販売原価が知られると，一般消費者からその原価＝その商品の価値といった誤った見方をされるおそれが高く，取引先小売店における個別の値引交渉を誘発させ，商品の販売ないし販売政策に重大な支障を生じさせることになる。控訴人の卸価格は，控訴人の株主店向け及び非株主店向けという違いがあり，株主店向けの卸価格の方が概ね数割程度廉価であるが，株主店向けの価格は基本的に同一であり，また非株主店向けの価格も基本的に同一である。被控訴人ダイコクが控訴人商品の仕入価格（株主店向けの卸価格）を一般に公表したことによって，控訴人商品の多数の品目について，広く控訴人が被控訴人ダイコク以外の薬局・薬店に販売している商品の卸価格，そして被控訴人ダイコク以外の薬局・薬店が控訴人から購入する商品の仕入価格（卸価格）の水準が一般消費者に知られてしまうことになった。そのため，控訴人及び日本全国の薬局・薬店に大きな衝撃と打撃を与えた。特に非株主店（零細な店舗が多い。）にとっては，自らの仕入価格よりも数割も廉価な価格が仕入価格として公表されたことによる衝撃は一段と大きい。


被控訴人ダイコクから控訴人商品だけについて仕入価格（卸価格）を公表されたことによって，上記の問題は，控訴人及び控訴人商品についてだけ生じた。被控訴人ダイコクが控訴人商品の仕入価格（卸価格）を一般に公表することは，控訴人と競争関係にある他の製薬会社に対して，控訴人商品の卸価格を教えることを意味する。製造会社や販売会社が商品の出荷価格である卸価格をいくらに設定するかは，商品の販売政策，販売戦略においてもっとも重要な要素の一つであり，競合他社には知られたくない情報である。しかも，本件では，差別的に控訴人商品についてだけ，控訴人の主力商品の大部分を含む商品の卸価格が公表されたことにより，控訴人は，競争上極めて不利な立場に置かれてしまうことになった。被控訴人ダイコクは，岡山市において，一般消費者に頒布する販売宣伝チラシに「ファイト一発！！でおなじみの大正製薬の協力により大正製薬の商品を仕入価格で販売！！」と強調し，多数に及ぶ控訴人商品の卸価格を公表してこれを販売した（甲３９）。控訴人が被控訴人ダイコクによる「原価セール」に協力した事実はないのであるから，被控訴人ダイコクの「原価セール」が「大正製薬の協力」によるものであるとの表示は，控訴人として到底許容することのできない明らかな虚偽の宣伝である。本件「原価セール」の結果，控訴人の取引先の薬局・薬店は，前記のような大きな打撃を受けたが，それが控訴人の協力によるものであるとの上記虚偽宣伝により，控訴人は取引先の薬局・薬店の信頼を喪失することとなった。(6-2)　被控訴人ダイコクは，控訴人商品だけの仕入価格（卸価格）を差別的に公表しただけにとどまらず，その公表した仕入価格（卸価格）ないしそれ以下で控訴人商品を販売した。
被控訴人ダイコクの本件「原価セール」の結果，消費者は，被控訴人ダイコク以外の小売店において控訴人商品の購入を控えることになったことは明らかである。また，控訴人商品のブランドイメージの低下に伴って，控訴人商品の競争力が他メーカー商品と比較して相対的に悪化したことによる売上の減少も無視できない。小売店は，被控訴人ダイコクの「原価セール」による被害を最小限にするため，自己防衛上，仕入価格が明らかになってしまった控訴人商品を売る努力を放棄してしまう。すなわち，自衛策として，顧客に対して控訴人以外の他社メーカー商品を推奨して，利益を確保する途を選択することになり，最初から控訴人商品を取り扱わないという方針に行き着くことになる。この結果，「原価セール」が開始されて時間が経てば経つほど，控訴人商品の販売上の被害が増大の一途をたどることは明らかである。
控訴人代理人による岡山市での２つの薬局の調査結果（甲１４８，１４９）によると，いずれの店舗も控訴人商品の取扱いに消極的になってはいなかったが，控訴人商品の売上減少は，店の売上減少の平均よりも多くなっており，控訴人商品に的を絞った「原価セール」の影響であることは明らかであった。一般消費者は，薬局・薬店の利益の有無とは無関係に，より安い価格での購入を求めるものであるから，従来，被控訴人ダイコク以外の薬局・薬店で控訴人商品を購入していた消費者は，購入先を変更して被控訴人ダイコクの店舗へと集中することになる。控訴人は，商品の売上向上のため，従来から時間と労力をかけて，商品の販売網を構築してきたのであるが，被控訴人ダイコクの本件「原価セール」によって，控訴人商品の販売網に属する薬局・薬店が打撃を受け，売上減少や中には店舗閉鎖，廃業に追い込まれる店舗も出てくることは必至である（甲１４８）。被控訴人ダイコクによって，控訴人商品の販売網は，大きなダメージを受けた。「原価セール」が常時継続されることになると，特に，非株主店は，控訴人から商品を購入するよりも，被控訴人ダイコクから購入した方が仕入価格は絶対的に廉価である。実際に，被控訴人ダイコク問題で対策に苦労している競合小売店の集まりでは，小売店仲間である業者が「原価セール」で購入しないように申し合わせをするという事態も発生している。控訴人は，問屋を利用せずに全国の小売店に直接営業活動をして販売しているが，「原価セール」の実施は，被控訴人ダイコクが巨大な問屋機能を有するきっかけともなりかねない。かかる結果は控訴人の営業政策と相容れないものである。
被控訴人ダイコクは，控訴人商品を「商品」として販売したのではなく，顧客誘引の材料として利用したもので，控訴人ブランドの知名度に「ただ乗り」して自己の利益獲得の手段として控訴人商品を無断で利用した側面を有する。本件「原価セール」により，対象にされた控訴人商品自体のブランド力を低下させ，かつ控訴人の企業としての信用を損なって，控訴人のブランド力をも低下させた。大廉売される商品は，たとえそれが著名ブランド商品であっても，長期的にみて消費者のブランド評価は確実に低下する。一般に，消費者にとって，高品質は高価格であるという意識が強く，安売り品は欠陥があったり生産過剰で在庫一掃の必要がある価値の低い商品であると意識し，さらには販売元であるメーカーの経営や販売政策に欠陥が生じたのではないかと考えるからである。(6-3)　以上を通じて控訴人が被った業務上の有形無形の損害，業務上の信用，ブランドイメージの低下による損害は，計り知れないものである。
(a)　控訴人の売上減少額
有形損害として控訴人の売上減少を主張する。
そこで，控訴人の売上実績について，本件「原価セール」の影響の検討期間を平成１３年３月９日から５月末日までの８４日間とし，この期間の前である平成１２年１２月１５日から平成１３年３月８日までの８４日間との対比により検討した。まず，近畿，中国などのブロックごとにおける全医薬品等の売上げ実績推移から業界水準を導き，控訴人商品も原則として同水準の売上げであったとした場合の推計額を算出し，これと控訴人商品の実額販売高との差額を損害として，奈良市，岡山市，広島市，福山市，徳島市，松山市，熊本市における控訴人の売上減少額をみると，合計で２億４７５２万６００３円となる（甲１５７）。他方，控訴人商品が対比期間の対前年比と同様な割合で検討期間の売上げがあったものとみなした場合の奈良市，岡山市，広島市，福山市，徳島市，松山市，熊本市における控訴人の売上減少額をみると，合計で１億７２８３万９３２２円となる（甲１５７）。
なお，以上の算定においては，被控訴人ダイコクによる控訴人商品の売上分は含まれていない。


(b)　被控訴人ダイコクが得た利益は，１億７３４９万１２００円ないし１億８７９４万８８００円を下回るものではない。控訴人は，不正競争防止法５条により，被控訴人ダイコクが得た同額の利益を損害とすることができる。(c)　控訴人は，仕入価格を公表してされた本件「原価セール」によって，控訴人の販売ネットワークに打撃を与えられ，かつ，ブランド価値が毀損された。控訴人がこのために受けた精神的損害は，１億円を下らない。(d)　控訴人は，以上の逸失利益(a)又は(b)として少なくとも１億円，さらに慰謝料(c)として少なくとも１億円の損害を被ったものであり，本訴では，その一部請求として，内金１億円及びこれに対する遅延損害金の支払いを求める。
【請求Ａ２】関係
(1)　取引基本契約違反の有無
控訴人と被控訴人ダイコク及び合併前４社との各取引基本契約３条では，第１文で上記被控訴人ダイコクらの推奨販売義務及び生活者への直接販売義務を規定し，第２文前段では控訴人の協議義務を規定し，第２文後段で上記被控訴人ダイコクら及び控訴人の共同利益増進義務，円滑取引維持義務を規定している。取引基本契約３条が控訴人の上記被控訴人ダイコクらに対する販売支援義務のみを一方的に規定しただけであって，被控訴人ダイコクらの義務を定めていないとの理解はあり得ない。
被控訴人ダイコクは，本件「原価セール」の実施により，競合小売店に大きな被害を与え，控訴人の売上げも減じさせて多大な損害を与えることを当然に予想すべきであったにもかかわらず，実施したものであって，共同利益増進義務，円滑取引維持義務に違反した行為である。
本件「原価セール」は，小売店をして，控訴人から商品を購入しないで被控訴人ダイコクから控訴人商品を購入することを可能にし，この結果，控訴人が問屋を介さないで全国の小売店に直接販売している販売政策を崩壊させる危険がある（被控訴人ダイコクが控訴人商品を取り扱う問屋の機能を果たすことになりかねない。）。例えば，小売店は，控訴人から直接仕入れるときに制約を受ける最低購入量の定めなしに，被控訴人ダイコクから少量でも控訴人商品購入が可能である。本件「原価セール」は，仮に業者に販売することを主たる目的ではなかったとしても，その構造上の本質として，被控訴人ダイコクが最終消費者ではない業者に控訴人商品を購買させる余地を多く与えており，かかる構造上の本質的な問題点を有する「原価セール」自体，取引基本契約３条に定められた生活者（最終消費者と同義）への販売義務に違反する販売方法であることは明白である。本件「原価セール」は，消費者との関係で控訴人ブランド及び控訴人商品ブランドを毀損して控訴人の信用を低下させる行為であり，競争会社との関係では控訴人を競争上不利な立場に追い込む行為であるから，被控訴人ダイコクの本件「原価セール」は，上記３条第１文の推奨販売義務に違反している。取引基本契約は，商行為としての販売行為を行うことを当然の前提として締結されたものであり，同契約３条第１文は商行為としての販売行為に関する義務を定めたものである。しかし，本件「原価セール」は，控訴人商品を販売することで利益をあげることを目的としておらず，専ら客寄せのためのおとりとして利用する「宣伝行為」であり，被控訴人ダイコクが継続的に「宣伝行為」に控訴人商品を利用したことは，同条に違反したということになる。
(2)　サポートＶＡＮ契約違反の有無
被控訴人らが仕入価格（卸価格）を公表したことは，被控訴人ダイコクらと控訴人との間に締結されているサポートＶＡＮ契約５条に違反する。(3)　継続的取引契約に基づく信義誠実義務違反（信頼関係破壊）被控訴人ダイコクが行った背信行為の内容は以下のとおりである。
(3-1)　控訴人商品の仕入価格（卸価格）の公表
被控訴人ダイコクは，前記のとおり，控訴人の著名な商品のうち，１回のチラシで，少ないときでも１０数品目，多いときは９０数品目について，仕入価格（卸価格）を大量の新聞折り込み用や街頭手配りの販売チラシに表示し，これを配布し，一般に公表した。その背信性については，既に主張したとおりである。
(3-2)　差別的公表・販売
被控訴人ダイコクは，数ある製薬会社の商品の中で，控訴人商品についてだけ，仕入価格（卸価格）を一般に公表し，その価格で販売した。これによる損害は前記のとおりである。
これは，控訴人だけを困らせてやろう，控訴人だけを攻撃しようという被控訴人ダイコク及び被控訴人Ｙの意思，悪意，害意の表れである。
(3-3)　虚偽宣伝
被控訴人ダイコクが本件「原価セール」が控訴人の協力によるものであるとの虚偽の宣伝をしたことは，前記のとおりである。
(3-4)　仕入価格（卸価格）又はそれ以下での控訴人商品の販売前記のとおり，これにより多大の障害を生じた。
(3-5)　控訴人ブランドの不当な悪用
前記のとおり，被控訴人ダイコクは，控訴人ブランドの知名度に「ただ乗り」して自己の利益獲得の手段として，控訴人商品を無断で利用した。(3-6)　控訴人からの「原価セール」中止要請の拒否控訴人は，再三にわたって，被控訴人ダイコクを含むダイコクグループに対して，控訴人商品の「原価セール」を行わないように申し入れた。しかし，被控訴人ダイコクは，中止を拒否し，「原価セール」を継続し，控訴人に不利益と損害を与え続けた。
(3-7)　控訴人に対する「原価セール」中止の対価（金員）の要求控訴人による上記中止要請をしたところ，平成１３年５月７日，控訴人の担当者であるαは，被控訴人ダイコクの配送センター２階社長室において，被控訴人ダイコクのβ専務から，「「原価セール」のチラシをやめることについて他社のようにチラシ抑制金はないのか。」と金員を事実上要求された。上記の金員要求の仕方から，控訴人以外の他社は，「原価セール」の対象とされないために，被控訴人ダイコクの金銭的要求に応じていることがうかがわれる。
(3-8)　消費者に対する控訴人ブランド力の低下
前記のとおり，被控訴人ダイコクは，本件「原価セール」により，控訴人商品自体のブランド力を低下させ，かつ，控訴人の企業としての信用を損なって，控訴人のブランド力をも低下させた。
(4)　商慣習ないし商慣習法上の義務違反の有無
仕入価格開示行為は，前記のとおり，商慣習ないし商慣習法上の義務違反となるものである。
(5)　控訴人の損害及び因果関係
前記不法行為に関する主張と同様である。
【請求Ｂ】関係


被控訴人らによる本件仕入価格開示行為は，不正競争防止法２条１項７号に該当するところ，今後とも開示するおそれが十分ある。この行為により，控訴人の営業上の利益の侵害され，又はそのおそれが存在することは，前記のとおりである。よって，同法３条に基づき，仕入価格の開示の差止めを求める。
【請求Ｃ】，【請求Ｄ】関係
サポートＶＡＮ契約の終了についての帰責事由
前記債務不履行として主張したとおり，サポートＶＡＮ契約の終了は，被控訴人ダイコクの責めに帰すべき事由によるものである。すなわち，この終了は，控訴人の責めに帰すべき事由以外の事由によるものである（同契約１６条５号）。控訴人は，被控訴人ダイコク及び合併前４社に対し，前記解除通知により取引基本契約を解約し，さらにサポートＶＡＮ契約をすべて解約した。サポートＶＡＮ契約は，控訴人と取引基本契約を締結している取引先小売店の販売支援のために結ばれるものであり，取引基本契約が解除された場合には，控訴人との取引関係がなくなり，サポートＶＡＮを使用する目的が失われるわけであるから，もはやサポートＶＡＮ契約を維持することができないのである。被控訴人ダイコクが「原価セール」を行った行為は，サポートＶＡＮ契約の解除条項に該当し，又は，契約当事者間の信頼関係を破壊するものであり，さらには，契約解除を基礎付ける合理的な理由に該当し，同契約は，控訴人の解除により終了した。被控訴人ダイコクの前記行為は，被控訴人ダイコク及び合併前４社の実質的な代表者かつオーナーである被控訴人Ｙの指示ないし責任の下に実施されたものであるから，控訴人と被控訴人ダイコク及び被控訴人Ｙとの信頼関係が破壊された。そうである以上，被控訴人Ｙを実質的オーナーとし，組織的一体的に運営されている合併前４社との間においても，控訴人との信頼関係は破壊されたものである。
６　争点に関する被控訴人らの主張の要点
【請求Ａ１】関係
(1)　仕入価格の不正競争防止法上の営業秘密性
仕入価格は，不正競争防止法上の営業秘密に当たらない。秘匿性（秘密管理性）の要件を欠く。
本件取引基本契約において，被控訴人ダイコクが原価に関して秘密保持義務を負担する旨の明文規定もなく，その他に秘密保持契約が締結されているわけでもない。原価開示行為は，違法行為でもなく，債務不履行でもない。一般消費者にとっての関心は，商品の原価ではなく，いかに安く販売されているかである。被控訴人ダイコクが他の薬局・薬店よりも同一商品を安く販売していれば，一般消費者が被控訴人ダイコクの経営する店舗で商品を購入することは，当然のことである。被控訴人ダイコクが原価で商品を販売しているからといって，一般消費者がその商品を購入するわけではない。仕入価格を開示し，販売することが違法で信頼関係を破壊するという控訴人の主張は，メーカー側の勝手な論理にすぎない。仕入価格を消費者に知らしめてはいけない，消費者に取引実情を知らしめてはいけないということは，メーカーあるいは薬局・薬店が医薬品を一定価格（定価）での販売を確保する意味ではメリットはあるが，一般消費者にとっては，提示された販売価格の妥当性等についての判断材料が示されないことになる。原価が開示されることで控訴人が被る不利益は，端的にいえば，定価販売を維持できないことにある。それを除けば，販売利益が明らかになって通常困るのは，当該事業者であり，メーカーではない（メーカーの製造原価が開示されたわけではない。）。控訴人商品における薬局・薬店の利益率は非常に高い。仕入価格が明らかにされなければ，このような高い利益が薬局・薬店にもたらされ，一般消費者は，高い買い物をさせられていることは明らかにされない。仕入価格，取引実情を知らせてはいけないということは，一般消費者の商品選択に当たっての情報を制限し，売り手側の示す価格での購入を余儀なくさせる結果となる。さらに，控訴人は，販売先である薬局・薬店に対し，定価販売や一定の範囲内でしか値引きを認めない販売方法をとるように勧めている（乙１の１・２）。これらは，価格拘束行為であり，再販売価格維持行為に当たり，独占禁止法に違反するものである。このような控訴人の商品の販売姿勢は，一般消費者の利益を全く無視し，医薬品を高価な価額で購入させようとしていることを意味する。仕入価格の開示は，薬品における取引実情を一般消費者に知らしめるものであり，一般消費者の利益にかなうものであって，そのことが控訴人にとって望ましいものでなかったとしても，そのことから直ちに契約解除に結びつくような信頼関係が破壊されたとの評価は行い得ない。仕入価格は，他の小売店も知っており，非公知性を欠く。(2)　被控訴人ダイコクの「原価セール」の一般指定６項前段又は後段（不当廉売）への該当性
本件「原価セール」は，「供給に要する費用を著しく下回る対価」での販売にも，「不当に低い対価」での供給にも当たらない。
本件「原価セール」は，被控訴人ダイコクの一部の販売店が，主に新規開店の際に，それぞれ期間を区切った販売セールを行ったもので，販売活動として許容されるものであるし，「継続して」供給したことにもならない。すなわち，被控訴人ダイコクが経営する各店舗において「原価セール」を行った期間は，３日間ないし１０日間にすぎない。被控訴人ダイコクの各店舗は，一般消費者に向けて小売業として薬品等を販売するものであり，その商圏は限られており，例えば，松山市の松山銀天街店と岡山市の岡山表町店との商圏は，明らかに異なる。不当廉売は，競争制限的行為を規制するものであり，要件の検討に当たっては，商圏等も考慮されるべきである。控訴人の主張は，商圏が明らかに異なる各店舗で実施された「原価セール」を一体として評価し，平成１３年１月から５月まで不当廉売が行われたものとして，不当廉売の要件である継続性を検討しようとするものであり，不当である。仕入価格による販売は，顧客に優良誤認を与えるものではなく，欺瞞的顧客誘引行為には当たらない。価格を下げて顧客を誘引することは，不当廉売に該当しない限り自由であり，不当な利益による顧客誘引にはならない。差別的取扱いの禁止は，当該事業者間の取引における差別的な取扱いを規制するものであり，一部メーカーの商品を廉売したり仕入価格を開示する行為が差別的取扱いの規制対象となるものではない。「メーカーの協力」という表示又は「定価」の表示は，顧客に商品が優良有利であるとの誤認を生じさせるものではないのであって，景品表示法違反とはならない。


価格による自由な競争を維持するための独占禁止法において，不当廉売が禁止されているのは，小規模小売店営業の保護が目的ではない。大規模事業者が資金力を背景に独占，寡占の手段として不当な安売りを排除するのが目的である。一般指定６項前段について，公正取引委員会は，リベートや値引きを控除した実質的仕入価格を下回る販売を指すものであるとの一応の基準を昭和５９年の「不当廉売に関する独占禁止法上の考え方」で明らかにしているところであって，これを遵守して販売した被控訴人ダイコクの行為が控訴人に対する不法行為や信頼関係破壊の根拠事実として評価されるべきではない。
一般指定６項後段については，「不当に」の要件が加えられており，公正競争阻害性の要件が必要であるが，被控訴人ダイコクの本件行為によって公正競争が阻害された事実は存在しない。
控訴人は，被控訴人ダイコクが「原価セール」を行ったことを問題としているが，その実は，被控訴人ダイコクが控訴人商品をはじめとする医薬品を安価で一般消費者に提供し，そのことによって控訴人の取引先である小売店に与えた影響を慮って，本訴を提起したものである。競争店にとっては，被控訴人ダイコクに安売りされることで自らの経営に影響が出ることが大問題であるかもしれない。しかし，それを理由にして，控訴人が被控訴人ダイコクに対する取引を拒絶したり，他業者が控訴人に対してそういう対応をさせることは，独占禁止法で規定する不公正な取引方法の共同ボイコット，単独ボイコットに該当するものであって，その目的からして，再販売価格拘束にも該当し得るものである。
別紙一覧表に記載の商品の一部には，控訴人から被控訴人ダイコクに対し，現品添付あるいは販売協力金等の方法により，実質的値引きが行われていた商品も存在する。各店舗ごとに対応処理がされていたため，現品添付物品の数量，価格等については判明せず，実質的仕入価格を確定することは不可能である。別紙一覧表のうち，仕入価格を下回って販売したとされる商品のうち，「アイリス１４ml」，「パブロンＳ１６包」，「パブロンゴールド<顆粒>２６包」，「パブロンゴールド<顆粒>４２包」については，他店との競争関係上，仕入価格未満での販売を行った。しかし，その他の商品については，現実の仕入価格の把握に誤りがあり，仕入価格未満での販売を行っているとの認識がなかった（コンピュータに入力する際，原価の設定を誤ったものもある。）。したがって，競争を阻害する目的をもって販売したものではなく，競争を阻害する結果を生じさせるおそれのないものである。なお，「パブロン」は，当時も，現在も他の販売店において，仕入価格よりも低い金額で販売されることが恒常化している商品である。別紙一覧表のうち，チラシに表示した仕入価格が現実の仕入価格よりも高い価格であったものについても，上記と同様に，現実の仕入価格の把握に誤りがあったためである。
(3)　仕入価格開示行為及び「原価セール」と商慣習ないし商慣習法違反の有無控訴人主張のような商慣習ないし商慣習法はない。仕入価格を表示する商慣習ないし商慣習法がないとは思われるが，そのことが仕入価格表示の違法性を根拠付けるものではない。原則として独占禁止法に違反しない範囲での廉売は自由であり，それを拘束することは逆に再販売価格維持行為として独占禁止法違反のおそれがある。
(4)　複合的な評価による違法性の有無
(a)仕入価格を知らせることは，一般的にも違法行為とは評価できない。(b)仕入価格開示行為により，控訴人が競争会社との関係で，競争上不利な立場に立った事実はない。(c)被控訴人ダイコクの行為により，仮に競争者である他の薬局・薬店の営業に打撃を与えたとしても，それが違法となるものではない。むしろ，他の小売店との競争を抑制する行為は違法のおそれがある。(d)被控訴人ダイコクの一部の店舗で「大正製薬の協力により…仕入価格で販売」とのチラシが配布されたことは事実であるが，その規模は小さく，仮に違法だとしても軽微である。また，これは，被控訴人ダイコクの会社の指示でされたものではなく，当該店舗の担当者がやや行きすぎた文言をチラシに掲載したにすぎない。そして，「メーカーの協力」，「定価」という表示により，顧客が商品につき優良有利だと誤認することはない。広告中に「定価」という表現をしたからといって，控訴人が再販売価格維持行為を行っているとの誤解を与えるものではない。(e)被控訴人ダイコクは，控訴人商品だけについて仕入価格を開示したのではない。仮にそうだとしても，安売りの対象を選択するのは販売店の自由であり，それが違法となる根拠はない。(f)仕入価格開示によって企業イメージが傷つけられるものではない。(g)控訴人担当者から中止要請が何度か口頭で行われたが，強い要請ではなく，もちろん契約解除などの話は全く出ておらず，被控訴人ダイコクらが頑強に抵抗して拒否したというようなものではない。中止要求について拒否したとしても，未だ交渉継続中であり，控訴人側から突然契約解除，訴訟提起という手段がとられたのであって，不法行為や信頼関係破壊となるものではない。(h)前記のように本件「原価セール」は，許容されるもので，違法行為ではない。それにもかかわらず，控訴人側から中止の依頼があった場合，その機会に，自社側に利益のある条件を引き出そうとすることは，取引交渉として是認されるべきである。仮に，被控訴人ダイコクのβ専務が控訴人主張のような趣旨の発言をしたのだとしても，通常の商取引上，商慣習ないし商慣習法上，不当な行為ではなく，公序良俗違反などということはできない。
(5)　被控訴人Ｙの共同不法行為性
「原価セール」は，被控訴人Ｙの指示，責任によるものではなく，同被控訴人に損害賠償義務はない。
(6)　控訴人の損害及び因果関係の有無
控訴人に損害は生じていない。被控訴人ダイコクの行った仕入価格開示行為，「原価セール」による損害はなく，仮に損害が生じたとしても，行為との因果関係はない。
不当廉売は，競争者に対する不法行為とはなり得ても，原則として仕入先に対する不法行為ではなく，それに起因する仕入先の損害発生も通常は考えられない。本件において，不正競争防止法５条に基づく推定を行うべき基礎が存在しない。原価が公表されることによって，控訴人のブランド力が低下するとは考えられないし，現実にそのような事態は生じていない。
控訴人は，廉売されることで信頼感やブランド力を低下させるというが，控訴人は，全国的に無数ともいえる薬局・薬店に大量の製品を供給する大衆薬メーカーであり，薬品としての性質上，広く国民に安価に安定した供給をすべき社会的責務も負っている。このような企業が一般の小売店に商品を供給する場合において，ファッション製品の高級ブランドメーカーが取扱店舗を限定したり代理店契約などによって高価格路線を維持する政策のような議論をすることは，筋違いで失当である。控訴人は，競争会社との関係において不利な立場に追い込まれたというが，控訴人の卸価格は，株主店と非株主店とで扱いは異なるにせよ，株主店，非株主店のそれぞれの中では価格は一律であり，被控訴人ダイコクの本件行為が競争会社との関係で控訴人に何ら不利益を与えるものではない。


控訴人の販売ネットワークへの打撃の点についても，打撃があったことについて具体的事実関係の指摘はなく，仮に安価販売による何らかの影響が考えられたとしても，「原価セール」を行うことによる販売ネットワークへの打撃はなく，仮にあったとしても，自由競争で許容された範囲内のものである。控訴人の慰謝料請求の根拠が不明であり，ブランドイメージが低下したとの事実もなく，慰謝料請求の理由もない。
【請求Ａ２】関係
(1)　取引基本契約違反の有無
仕入価格開示行為については，取引基本契約上何ら契約解除事由となっていない。
取引基本契約書の規定は，いずれも商品売買に関する条件，キャンペーン実施等の販売促進方法等に関する取決めがされているにすぎず，契約当事者の信義等に関する規定は一切存在しない。その３条は，文言上も，契約書全体の規定の仕方からも，被控訴人らに対する信義的な義務を規定したものとはいえず，控訴人の被控訴人らに対する販売支援義務を規定したものであることが明らかである。
(2)　サポートＶＡＮ契約違反の有無
サポートＶＡＮ契約の解約事由は，１５条に，①一方当事者が他方当事者に対する本契約若しくは取引契約又はその他の両当事者間の契約に基づく債務を１つでも履行を怠ったとき，②本契約の条項に違反したときと規定されている。しかし，原価は，乙データに該当しない。乙データに含まれない原価を開示することは，サポートＶＡＮ契約５条に規定する機密保持義務とは関係がなく，被控訴人ダイコクによる原価開示は，機密保持義務に反するものではない。したがって，本契約条項に違反する事実は存在せず，サポートＶＡＮ契約の解約事由はない。取引基本契約についても何ら契約違反は存在せず，サポートＶＡＮ契約についても解約事由が存在しない以上，被控訴人ダイコクの帰責事由による債務不履行は存在しない。
それにもかかわらず，控訴人は，ＶＡＮシステムの利用中止を行っており，控訴人にこそ，被控訴人ダイコク及び合併前４社に対する損害賠償義務が存在するのであり，被控訴人ダイコクらに精算金支払義務があるものではない。(3)　継続的取引契約に基づく信義誠実義務違反（信頼関係破壊）の有無控訴人からの「原価セール」の中止要請は存在したが，そのことに対する控訴人の態度の明示もなく，控訴人は，突然取引基本契約の解除及び訴訟提起に踏み切っている。控訴人は，被控訴人ダイコクからの話合いの申入れに対しても一切応じようとしなかった事実もあり，控訴人の一方的解約申入れにすぎず，信頼関係破壊といえるような状況には至っていない。
(4)　商慣習ないし商慣習法上の義務違反の有無
仕入価格開示行為自体が商慣習ないし商慣習法上禁止されているとはいえない。仕入価格を表示する商慣習ないし商慣習法がないとは思われるが，そのことが仕入価格表示の違法性を根拠付けるものではない。
(5)　控訴人の損害及び因果関係の有無
前記不法行為に関する主張と同様である。
【請求Ｂ】関係
仕入価格が不正競争防止法上の営業秘密に当たらないことは前記のとおりである。
【請求Ｃ】，【請求Ｄ】関係
サポートＶＡＮ契約が終了したことは認める。したがって，別紙の動産を返還する義務のあることは争わない。
しかし，契約終了に至ったのは，被控訴人ダイコクの債務不履行に基づくものではなく，控訴人によるサポートＶＡＮ契約上のサービス供給が停止されたことによるものである。被控訴人ダイコクに帰責事由はなく，控訴人の帰責事由によるものであり，被控訴人ダイコクに精算金支払義務はない。
すなわち，前記のとおり，被控訴人ダイコクが実施した「原価セール」は，新規出店店舗について期間を限定して行われたものである。また，控訴人の担当者から被控訴人ダイコク担当者に対してされた中止要求も，控訴人と被控訴人ダイコクとの取引中止に至るまでのものではなかった。それにもかかわらず，控訴人は，正式な警告や解除予告などもなく，平成１３年５月２０日付けの解除通知を一方的に行った。しかも，「原価セール」を行った被控訴人ダイコクに対してのみならず，合併前４社に対してまで，取引基本契約及びサポートＶＡＮ契約の解除を通知した。そして，控訴人は，被控訴人らへの解除通知到達前である同月２１日に，被控訴人らへの事前通告もなく，突然に記者会見を行って，契約解除したこと，本訴の提起をすることを発表した。被控訴人ダイコク及び合併前４社への解除通知の到達は，同年２１日から２２日にかけてであり，控訴人は，同月２３日には本訴を提起した。
サポートＶＡＮ契約に基づくサービスは，薬局・薬店における商品管理にとって不可欠なものであり，サービスの提供が直ちに中止されると被控訴人ダイコクの経営に直ちに混乱が生じる。控訴人は，サービスの提供を中止し，機器等の返還も求めてきた。被控訴人Ｙは，控訴人との関係を修復するために上京したが，控訴人は話合いの機会さえ持とうとしなかった。
本件一連の控訴人の態度は，大衆医薬品の国内最大手メーカーである控訴人の意に添わない被控訴人ダイコクを切り捨てようとするものであり，唐突かつ異常な形でされた本件契約解除は，違法なものであって，許されない。また，突然に解除しなければならないほど，解除当時に控訴人に差し迫った被害が生じていたとは考えられない。
控訴人がサービス利用をさせなかった点で，サポートＶＡＮ契約の解除事由は，控訴人に存在することはあれ，被控訴人ダイコクらに存在するものではない。契約解除が許されない以上，これを前提とする控訴人の請求は理由がない。サポートＶＡＮ契約の解除については，被控訴人ダイコクらには何らの帰責性も存在せず，精算金請求の根拠がない。
第４　当裁判所の判断
１　【請求Ａ１】民法７０９条又は不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求（被控訴人らに対する連帯しての１億円の請求）について(1)　争点(1)（仕入価格の不正競争防止法上の営業秘密性）について(1-1)　被控訴人ダイコクの行った「原価セール」については，別紙一覧表のうち，〔１〕ないし〔１２〕及び〔１４〕ないし〔１７〕については，各符号の付された欄に該当する控訴人商品が各符号の意味する価格で小売販売されたことに当事者間に争いがない。


そこで，争いがある別紙一覧表の〔１３〕について検討するに，甲２４によれば，〔１３〕として記載されたとおりの店舗及び期間において，記載どおりの被控訴人商品が各符号の意味する価格で小売り販売されたことが認められる。もっとも，争いがない〔１４〕と対比すると，店舗及びセール期間が一致していること（甲２４の表面には「セール期間：４月２８日（土）～５月２８日（月）」との記載があるが，裏面の本件「原価セール」については「４／２８～５／５まで限定」と記載されている。），〔１３〕には当該セールに関するチラシ（甲２４）が存在するのに対し，〔１４〕を裏付けるチラシなどの証拠はなく，販売された商品内容も不明であることが認められ，これらによれば，〔１４〕と〔１３〕は同一の「原価セール」であって，その内容は，別紙一覧表に〔１３〕として記載された内容であると認められる（よって，〔１３〕及び〔１４〕については，当事者間に争いがない〔１４〕をもって「原価セール」とすべきであるが，そのセール内容は，〔１３〕に記載されたものとして把握されることになる。）。次に，別紙一覧表の〔１８〕ないし〔２１〕についてみるに，これらを裏付ける証拠（チラシ）として，順次，甲２２，３１，１３，３２がある。しかし，これら証拠においては，セール期間の記載がなく，記載内容を精査しても，具体的に実施することが決まっている又は現に実施している「原価セール」であることを認めることはできず，むしろ，抽象的に「セール期間中」に「原価セール」を行う旨などが記載されているだけであって，今後セールが行われるときに「原価セール」がされるとの予告をしているようにも理解されるのであって，結局，本件証拠からは，〔１８〕ないし〔２１〕の「原価セール」が現に実施されたことを認めるには足りないというほかない。
さらに，〔１１〕についてみるに，裏付けとなるチラシとしては，甲２０と２１があるが，両者はコピーの縮尺又は拡大の倍率を異にするのみで内容は同一で，同じ「原価セール」を証明するものである。よって，これらを合わせて〔１１〕という一度の「原価セール」があったものと認める。
また，〔１〕については，「原価セール」が行われたことに争いはないものの，その販売に係る商品，価格等は全く認めることができない。以上によれば，本件において被控訴人ダイコクの「原価セール」として検討対象とし得るものは，原則として，別紙一覧表の〔２〕ないし〔１２〕，〔１４〕ないし〔１７〕（ただし，〔１４〕の内容は〔１３〕に記載されたとおりのもの。）の１５件であるというべきである。
(1-2)　上記認定の本件「原価セール」において，被控訴人ダイコクは，別紙一覧表〔２〕ないし〔１２〕及び〔１４〕（その内容は〔１３〕記載のとおり。）ないし〔１７〕として記載されたとおり，「仕入価格」との表示のもとに，被控訴人ダイコクが控訴人から控訴人商品を仕入れた価格，すなわち，控訴人商品に関する被控訴人ダイコクと控訴人との間における売買代金額を，一般消費者にチラシという書面に記載するなどして開示したことが認められる。
控訴人は，このような開示行為が不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争行為に該当すると主張するので，以下に検討する。
(1-3)　不正競争防止法２条１項７号は，「営業秘密を保有する事業者（保有者）からその営業秘密を示された場合において，不正の競業その他の不正の利益を得る目的で，又はその保有者に損害を加える目的で，その営業秘密を使用し，又は開示する行為」を「不正競争」であるとするものである。すなわち，同規定は，営業秘密を保有者から「示された」者が，不正競業などの目的をもって，その営業秘密を不正に開示するなどの行為を対象とするものである。
そこで，検討するに，被控訴人ダイコクは，控訴人商品に関する被控訴人ダイコクと控訴人との間における売買代金額（仕入価格）という情報を「示された」ものではないのであるから，これを一般消費者に開示しても，不正競争防止法２条１項７号が対象とする行為には該当しないことが明らかである。原判決もこれと同旨を判示するものであって，相当として是認し得るものである。すなわち，前判示のとおり，被控訴人ダイコクが一般消費者に開示したのは，被控訴人ダイコクが販売しようとしている控訴人商品の仕入価格，つまり，控訴人と被控訴人ダイコクとの間における控訴人商品の売買代金額である。いうまでもなく，売買代金額は，売買契約の主要な要素の一つであり，契約当事者が合意することにより形成されるものである。本件においても，控訴人と被控訴人ダイコクが卸し・仕入れとして，売買代金額（控訴人にとっての卸価格，被控訴人ダイコクにとっての仕入価格）を合意したことにより，仕入価格という情報が成立し，双方が保有することになったのであり，控訴人が保有していたものが被控訴人ダイコクに「示された」ものでないことは明らかである。
なお，控訴人と被控訴人ダイコクとの間で締結された取引基本契約書（甲１）によれば，その１条において，「甲（判決注：控訴人）が乙（判決注：被控訴人ダイコク）に売り渡す価格は，予め甲が定めます。」とされている。これによれば，控訴人があらかじめ一定の金額を定め，被控訴人ダイコクとしては，この金額を受け入れるか否か，受け入れればその金額で仕入れをし，受け入れられなければ当該商品の仕入れをしないという取引形態になっていることがうかがえないではない。しかし，仮に，本件仕入れがこのような形態でされたものであったとしても，被控訴人ダイコクの意思により，控訴人が定めた金額で合意して売買契約が成立していることに変わりはないのであって，両者の意思の合致により，売買契約が成立し，その要素である売買代金額（仕入価格）も成立したものであることに変わりはない。したがって，控訴人があらかじめ売り渡す価格を定め，被控訴人ダイコクにそれを示して，売買契約に至ったものであるとしても，控訴人があらかじめ定めた価格が売買契約の要素である売買代金額といえるものではなく，あくまでも控訴人として売り渡す予定価格であると評価されるべきものである。このことは，上記予定価格が値引きなどの交渉が許されないものとして運用されており，結果的に，控訴人のあらかじめ定めた価格（予定価格）が成立した売買契約の代金額と一致することになるとしても，変わりはない。ちなみに，被控訴人ダイコクは，本件において，「原価セール」の原価が控訴人があらかじめ定めた価格と一致しているということを開示したわけではないし，競争関係にある販売店の仕入価格（売買代金額）を控訴人から示されて，それを開示したりなどしたわけでもない。以上のとおり，本件は，不正競争防止法２条１項７号によって規律することができない事案であるというほかないのであって，仕入価格の営業秘密性に関するその余の要件について判断するまでもなく，被控訴人ダイコクの本件仕入価格の開示行為は，不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争行為には該当しない。(2)　争点(2)（被控訴人ダイコクの「原価セール」の一般指定６項前段又は後段（不当廉売）への該当性）について


(2-1)　前判示のとおり，本件において被控訴人ダイコクの「原価セール」として検討対象とし得るものは，原則として，別紙一覧表の〔２〕ないし〔１２〕及び〔１４〕（その内容は〔１３〕記載のとおり。）ないし〔１７〕の１５件である。これを控訴人商品の品目数として整理すると，次のとおりとなる（なお，前掲争いがない事実で摘示したものは，「原価セール」の存在自体について争いがあるものも含め，甲１３ないし３２のチラシに記載されたものを形式的に計上した結果として争いがないとの趣旨であるから，上記の「原価セール」の認定結果に従って，訂正（別紙一覧表の〔１８〕ないし〔２１〕に対応する甲２２，３１，１３，３２の４通を除き，〔１１〕という同一のセールに関する甲２０と２１が二重に計上されているのを訂正）すると，延べ品目数のみが訂正されるべきことになる。）。すなわち，本件「原価セール」においては，控訴人の主力商品１４６品目について仕入価格の表示があり，そのうち２２品目の仕入価格の表示が実際の仕入価格と異なっている。このうち，表示された仕入価格が実際の仕入価格を下回るもの（別紙一覧表において「Ａ」と表示されセルの色が赤色のもの）が１５品目（10.3％）あり(うち９品目がマイナス20％から30％の水準)，その延べ品目数は４５にのぼるもので，これらは，仕入価格をも下回る価格で販売されたものである。なお，上記２２品目のうち，７品目（4.8%）は，表示された仕入価格(実際の販売価格)が実際の仕入価格を上回り（同一覧表において「Ｂ」と表示されセルの色が青色のもの），その延べ品目数は１０にのぼるものであった。上記１４６品目のうち，その余の１２４品目の仕入価格の表示は，実際の仕入価格と同じであり，これらは，仕入価格そのもので販売された（同一覧表において★の符号が付されたもの）。(2-2)　独占禁止法２条９項は，「この法律において「不公正な取引方法」とは，次の各号のいずれかに該当する行為であって，公正な競争を阻害するおそれがあるもののうち，公正取引委員会が指定するものをいう。」とし，その２号において，「不当な対価をもって取引すること。」と規定している。公正取引委員会は，上記規定を受けて，一般指定６項において，「正当な理由がないのに商品又は役務をその供給に要する費用を著しく下回る対価で継続して供給し，その他不当に商品又は役務を低い価格で供給し，他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれがあること。」と定めた。
一般指定６項を分析すると，前段は，「正当な理由がないのに商品又は役務をその供給に要する費用を著しく下回る対価で継続して供給し，他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれがあること。」であり，後段は，「その他不当に商品又は役務を低い価格で供給し，他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれがあること。」であると解される。前段は，不当廉売に該当する行為の典型的な場合をできるだけ明確な基準で示したものであり，後段は，前段以外の行為でも法の趣旨に照らして許容し得ないものを個別に検討して判断しようというものであると解される。
(2-3)　本件「原価セール」の一般指定６項前段への該当性について(2-3-1)　まず，「対価」の要件について検討する。(a)　一般指定６項前段の対価の要件は，「その供給に要する費用を著しく下回る対価」というものである。
この点につき，公正取引委員会事務局は，昭和５９年１１月２０日付けで発表した「不当廉売に関する独占禁止法上の考え方」（甲１３２。以下「考え方」という。）において，「『供給に要する費用を著しく下回る対価』とは，不当に低い対価に該当する典型的な場合を例示したものとされるが，総販売原価を著しく下回るという趣旨から，通常の小売業においては，<仕入価格>を下回る価格がこれに該当すると考えられ，実務上は，<仕入価格>を下回るかどうかを一つの基準としている。ここでいう<仕入価格>とは，問題となる廉売を行っている事業者の廉売対象商品の<仕入価格>である。また，それは名目上の仕入価格ではなく，実際の取引において当該商品に関して値引き，リベート，現品添付等が行われている場合には，これらを考慮に入れた実質的な仕入価格（当該商品についての実質的な支払額の意味）である。」との考えを示した。
(b)　これに対し，控訴人は，「考え方」は，公正取引委員会ではなく同委員会事務局の指針である上，解釈基準ではなく，同事務局の行政機関としての実務上の運用指針であること，具体的なケースについては，個々の事案ごとに判断を要するとの限定をしていること，「考え方」における仕入価格を一基準とみるような記載は，全体の趣旨からみて不正確であること，同事務局は，平成１２年１１月２４日（平成１３年４月２日改正）の「酒類の流通における不当廉売・差別価格等への対応について」及び平成１３年１２月１４日の「ガソリン等の流通における不当廉売差別価格等への対応について」と題する指針を公表し，「実質的仕入価格を上回る価格（総販売原価を下回ることが前提）で販売する場合」についても，「周辺の販売業者の事業活動を困難にするおそれのある場合には，不当廉売として規制する」こととし，不当廉売規制に関する運用基準をより明確にしてきていること，「著しく下回る」とは，大幅に下回るという意味ではなく「はっきりと下回る」ということであることなどを主張し，通常の小売業における仕入価格での販売は，販売に要する費用を全くみていないので，「その供給に要する費用を著しく下回る対価」で販売していることは自明であるという。


(c)　そこで，検討するに，「考え方」（甲１３２）は，その冒頭において，調査を受ける側に不当廉売に関する規制を知らずに問題となる行為を行っている事例が多くみられ，また，調査を求める報告にも不当廉売規制の目的や内容をよく知らないで行われたとみられる例が少なくないという状況がうかがわれることを指摘した上で，「この『不当廉売に関する独占禁止法上の考え方』は，前記のような状況を勘案し，小売業を対象として想定し，不当廉売規制の考え方について要点を整理したものであり，これによって産業界及び一般の不当廉売に関する認識を深め，違反行為の未然防止に役立てようとするものである。」としている。この記載のほか，「考え方」の記載内容，公正取引委員会における事務局の役割などの諸事情にかんがみれば，「考え方」は，一般指定をよりわかりやすく明確に解説し，これを公表することで，産業界及び一般の不当廉売に関する認識を深めるとともに，違反行為の未然防止に役立てようとするものであることは明らかであり，事務局（平成８年から事務総局）がこの「考え方」に従って活動するものであることも考えれば，その内容が法の趣旨にもとるなど不合理なものでない限り，一般指定を解釈する際の重要な手掛かりとなるべきものというべきである。そして，少なくとも小売業者としては，「考え方」に示された基準に従って行動しておれば，違反行為として問題化することはないものと信じて事業活動をするものというべきであるから，不法行為等における実質的違法性を検討するについても，当該行為が「考え方」に適合したものであるか否かは，重要な考慮要素となり得るものというべきである。
そこで，「考え方」の対価要件に関する上記内容についてみると，一般指定６項の「供給に要する費用」を「総販売原価」とした点は，妥当であり，控訴人もこの点自体を争う趣旨ではない。そして，「供給に要する費用（総販売原価）を『著しく下回る』対価」という場合，どの程度のものが「著しく下回る」といい得るかは，必ずしも明確ではなく，「考え方」において「実質的仕入価格を下回る」かどうかを一つの基準としたことは，判定の明確性という観点から，実務上の合理性を認め得るし，現に事業活動を行う者においても，違反行為の予見の明確性という意味で合理的な基準であると是認し得るものである。よって，「考え方」の上記内容は，法の趣旨にもとるなど不合理なものであるとはいえない。控訴人は，「考え方」の後に出された指針を引用して主張するが，それらの指針により，小売業一般を対象とする「考え方」が廃止されたわけではなく，「酒類」，「ガソリン等」の個別分野についての指針が追加されたものと解されるのであって，これをもって「考え方」の内容を否定すべきことにはならない。また，控訴人は，「著しく下回る」とは，大幅に下回るという意味ではなく「はっきりと下回る」ということであると主張する。しかし，「著しく」の一般的意味には，「はっきりしている」との意義もあるが，法制用語として，控訴人主張のように使用されていることを肯認するに足りる資料は見当たらず（法令の例としては，例えば，裁判官弾劾法２条等がある。），「考え方」のように解することを否定する理由にはならない。控訴人主張の見解は，採用の限りではない。ちなみに，控訴人が提出した文献をみても，甲１０４（今村成和他編「注解経済法」〔上巻〕笹井昭夫執筆）では，「『著しく下回る対価』とは，総販売原価をかなりの程度下回る価格ということ」としており，甲１２２（前公正取引委員会官房企画課長田中寿編著「不公正な取引方法ー新一般指定の解説」）では，「『著しく下回る』とは，供給に要する費用を相当程度下回ることをいう」としており（なお，甲１６０の５５頁），甲１３０（根岸哲・舟田正之著「独占禁止法概説」）では，後段の「低い対価」の意義として，「『著しく』でなく，わずかに下回る場合も含むと解されている。」としている。
(d)　そうすると，一般指定６項前段にいう「供給に要する費用を著しく下回る対価」であるか否かを判断するにつき，「実質的仕入価格を下回るかどうか」を一つの基準とする「考え方」は，合理的であるということができる。(e)　以上のとおり，公正取引委員会（事務局）の「考え方」が行政の運用の基準として合理的なものとして是認することができることをふまえ，一般指定６項の定めの意義内容を考えると，「供給に要する費用を著しく下回る対価」とは，実際上の仕入価格から値引き，リベート，現品添付等を考慮して減額した金額（実質的仕入価格）を下回る価格をいうものであり，そうした事情がない限り，仕入価格そのものを下回る価格をいうものと解される。


なお，この点に関連して，控訴人は，「供給に要する費用」とは，上記仕入価格に販売・管理費用等の一般経費を加算すべきであると主張する。控訴人の主張は，商品の小売販売については，仕入価格のほか，必ず何らかの販売に伴う費用が必要であるとの一般論をいう限りにおいては妥当性がある。しかし，その主張は，当該分野における全企業の統計的な数値から算出した販売・管理費等を本件「原価セール」の対象となった商品の仕入価格に加算すべきであるというものであるとすれば，妥当性がない。本件「原価セール」は，大阪市に拠点を有する被控訴人ダイコクの西日本に広く散在する各地方店舗が行ったものであり，当該店舗ごとに，当該「原価セール」のために，これに対応する販売・管理費として，どのようなものをいくら支弁したかなどについては，控訴人は，的確な主張立証をしておらず，こうした主張立証の状況の下では，以下の検討において，販売・管理費等を斟酌することはできないといわざるを得ない。また，上述のように，小売販売においても，何らかの販売・管理費を要する以上，仕入価格ないしはこれにごくわずかの費用を加算したにすぎない価格で販売した場合には，「供給に要する費用を下回る対価」で販売した場合に該当するものということができるにとどまり，「著しく下回る対価」で販売した場合に該当するものということはできない。そこで，以上の判断の下に本件「原価セール」について検討するに，別紙一覧表に記載の〔２〕ないし〔１２〕及び〔１４〕（その内容は〔１３〕記載のとおり。）ないし〔１７〕において，同一覧表の各符号の付された欄に該当する控訴人商品は各符号の意味する価格で販売されたことは，前判示のとおりである。また，当審において，本件における実質的仕入価格について審理したところ，リベートが存在したことについては，証拠上は認めるに足りなかったものの，販売促進用に現品が添付されるなどの事実があったことは，別紙一覧表の欄外(5)記載の限度では当事者間に争いがなく，証拠（乙３，４）によれば，控訴人は，従前から，被控訴人ダイコクとの間に限らず，「取り組み」と称する折衝があることが認められ，これによれば，上記争いがない商品に限らず現品添付があったことが推認される。しかし，現品添付の時期やどの仕入れに対するものであるかの特定ができず，結局，被控訴人ダイコクが仕入価格として販売した商品の中には，実質的仕入価格よりは高い値段による販売であった商品が含まれていることが推測されるものの，個別具体的に，いかなる商品が実質的仕入価格よりいくら上乗せになっていたかについては，認定することはできなかった（被控訴人ダイコク自身もこれを個別具体的に明確に主張することはできなかった。）。
このような事情をふまえて，別紙一覧表に記載の〔２〕ないし〔１２〕及び〔１４〕（その内容は〔１３〕記載のとおり。）ないし〔１７〕のうち，実際（契約上）の仕入価格そのもので販売された★の符号が付されたもの（１２４品目）についてみると，いずれにしても，「実質的仕入価格を下回った」ものではなく，前判示の点に照らせば，「その供給に要する費用を著しく下回る対価」であるとまではいえない。
次に，別紙一覧表に記載の〔２〕ないし〔１２〕及び〔１４〕（その内容は〔１３〕記載のとおり。）ないし〔１７〕のうち，「Ｂ」と表示されセルの色が青色のものは，チラシに実際の仕入価格より高い金額が仕入価格として記載され，その価格で販売されたものである。これらが，「実質的仕入価格を下回った」ものではないことが明らかであり，「その供給に要する費用を著しく下回る対価」であるとはいえない。
そして，別紙一覧表に記載の〔２〕ないし〔１２〕及び〔１４〕（その内容は〔１３〕記載のとおり。）ないし〔１７〕のうち，「Ａ」と表示されセルの色が赤色のものは，チラシに実際の仕入価格より低い金額が仕入価格として記載され，その価格で販売されたものである。そうすると，これらの商品（１５品目，延べ４５品目）は，「実質的仕入価格を下回った」ものであるといわざるを得ず（前記のとおり，仕入価格の表示よりも低い実質的仕入価格を個別具体的に証拠上認定することができない。），「その供給に要する費用を著しく下回る対価」との要件に該当するものといわざるを得ない。
(2-3-2)　次に，「継続して」との要件について検討する。前掲「考え方」（甲１３２）は，「『継続して』とは，相当期間にわたって繰り返して廉売を行い，又は当該廉売を行っている販売業者の営業方針等から客観的にそれが予測されることであるが，毎日継続して行われることを必ずしも必要としない。」としており，合理的なものとして是認することができる。そして，「考え方」も指摘するとおり，継続性の要件は，廉売が極めて短期間であったり，単発的な場合には，公正な競争への影響という観点から通常は無視し得ると考えられることから設けられた要件であると解される。
そして，そもそも不当廉売が規制されるのは，自由競争経済は，需要の調整を市場機能に委ね，事業者が市場の需要関係に適応しつつ価格決定を行う自由を有することを前提とするものであり，企業努力により価格引下げ競争は，本来，競争政策が維持・促進しようとする能率競争の中核をなすものであるが，原価を著しく下回る対価で継続して商品又は役務の供給を行うことは，正常な企業努力又は競争過程を反映せず，競争事業者の事業活動を困難にさせるなど公正な競争秩序に悪影響を及ぼすおそれが多いとみられるためである（最高裁平成元年１２月１４日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２０７８頁）。


ところで，被控訴人ダイコクは，医薬品等の小売販売をする店舗（ドラッグストア）を全国各地にチェーン展開する業態をとっており，大衆薬を主な取扱商品として，店頭で販売しているという事実（弁論の全趣旨）に照らせば，本件「原価セール」を実施したのは，別紙一覧表記載のとおり，①福山駅前店（広島県福山市所在），②松山銀天街店（松山市所在），③熊本新市街店（熊本市所在），④岡山表町店（岡山市所在），⑤奈良西大寺店（奈良市所在），⑥徳島駅前店（徳島市所在），⑦広島本通店（広島市所在）であるから（当事者間に争いがない。），それぞれの店舗における「原価セール」の影響を受けるのは，各店舗周辺の薬局・薬店の営業者であり，その範囲は広くても同一市内，事情によってはこれに隣接する市町村にまで至るという程度であると推認される。控訴人も，被控訴人ダイコクの各店舗と同一市内にある事業者に影響があるものとしてこれについて主張立証しているところである。そして，上記①ないし⑦の各店舗における「原価セール」の影響する範囲は，相互に重なり合うものとは認められないので，例えば，①の店舗の周辺の事業者は，①の店舗の「原価セール」の影響を受けるとはいえ，その他の②ないし⑦の店舗の「原価セール」の影響があるとは認められない。このような本件に関する事情のほか，前掲不当廉売規制の趣旨等を加味して考察すれば，本件における「原価セール」の「継続性」や「他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれ」については，各店舗ごとに検討するのが相当である。そこで，各店の「原価セール」の実施状況をみると，別紙一覧表記載のとおり，①福山駅前店は，〔１〕平成１３年１月３０日の１日，〔８〕同年４月１０日から１２日までの３日間，〔１６〕同年４月２８日から５月６日までの９日間であり（以上３回延べ１３日間），②松山銀天街店は，〔２〕同年３月９日から１１日までの３日間，〔７〕同年３月２７日から２９日の３日間，〔１１〕同年４月２１日から２５日までの５日間であり（以上３回延べ１１日間），③熊本新市街店は，〔３〕同年３月９日から１１日までの３日間，〔６〕同年３月２７日から２９日までの３日間，〔１２〕同年４月２１日から２９日までの９日間であり（以上３回延べ１５日間），④岡山表町店は，〔４〕不明の日から同年３月２３日までの日数不明，〔１０〕同年４月２１日から２５日までの５日間，〔１７〕同年４月２８日から５月６日までの９日間であり（以上３回，延べ日数は不明確であるが，一連のセール期間に照らせば，１５日間からせいぜい２０日間程度であろうと推認される。），⑤奈良西大寺店は，〔５〕同年３月２７日から２９日までの３日間であり（１回３日間），⑥徳島駅前店は，〔９〕同年４月１０日から１２日までの３日間，〔１４〕同年４月２８日から５月５日までの８日間であり（以上２回延べ１１日間），⑦広島本通店は，〔１５〕同年４月２８日から５月６日までの９日間である（１回９日間）ことが認められる（前記のとおり，〔１〕は，販売内容が不明であるが，〔１〕の「原価セール」が行われたこと自体に争いがないので，実施回数及び日数の限度では，これを考慮することが可能である。）。上記の諸事情に照らせば，各店舗ごとの「原価セール」は，到底，一般指定６項前段にいう「継続して」なされたものということはできない。なお，以上のように各店舗ごとにみるのではなく，上記全店舗の「原価セール」を一体としてみることができると仮定しても，「継続して」なされたものと断ずることは困難である。控訴人は，控訴人による契約解除がなければ「原価セール」は，さらに継続されたであろうことが十分に予測されると主張する。確かに，上記判示事実及び弁論の全趣旨によれば，控訴人の契約解除等の一連の措置がなければ，被控訴人ダイコクは，「原価セール」をさらに１，２か月程度の間（この程度の期間の継続であれば，上記判断に全く影響するところはない。）同様な方法・規模で継続したであろうことは容易に想像されるが，これを超えてさらに数か月ないし半年もの間（この程度の期間の継続であるとしても，上記認定の「原価セール」の実態に即して考えるならば，上記判断の結論を直ちに左右するものとはいえないが，より慎重な検討を要するであろう。）継続したかについては，被控訴人ダイコクにどのような出店計画や販売計画があったかなどの具体的な主張立証の十分でない状況の中では，その蓋然性の存在は証拠上肯定することはできない。なお，この点については，甲１３９及び弁論の全趣旨によれば，控訴人が主張するように，本件「原価セール」のおよそ一年後（「原価セール」の違法性について控訴人の主張を排斥した原判決の言渡直後）に，本件「原価セール」の場合と一見すると類似したチラシ配布の下に特別なセールが行われたことが認められるが，一店舗でわずか一回単発的に行われたものである上，上記チラシは，仔細にみれば，中には仕入価格を下回っている可能性がある商品がごく一部含まれてはいるものの，仕入価格を併記したものではないなど，本件「原価セール」のチラシと明らかに異なっており，本件「原価セール」の延長線上にあるものとは到底認められない。
しかも，前判示のとおり，「対価」の要件を満たすものが，別紙一覧表の「Ａ」と表示されセルの色が赤色のものの範囲内に限られることを前提とすると，継続性の要件を肯認することはより一層困難である。
また，被控訴人ダイコクは，セール期間以外でも仕入価格での販売を受けることができるゴールド会員の制度を有することは前判示のとおり，争いがないが，本件全証拠によっても，その人数，会員への販売状況などを含めた実態が何ら証明されておらず，したがって，被控訴人ダイコクの総売上げに対するゴールド会員へのセールス期間外での仕入価格による販売実績の占める割合などが何ら明らかにされていないのであるから，この制度の存在をもって，直ちに継続性の要件を肯認するには足りない。
控訴人は，公正取引委員会が不当廉売の警告を行った事例を挙げて主張するが，公正取引委員会の「警告」は，法的措置をとるための違反事実を認定するには証拠不十分であるときに，指導をするためにとられるものであって（甲１３０），警告の事案は，違反の疑いにとどまり，違反を認定し得たわけではないと解される上，本件と事案を異にするこれらの事例をもって，直ちに本件における継続性の要件を肯認することはできない。


(2-3-3)　「他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれ」の要件は，一般指定６項前段の要件でもあると解するのが相当であるところ（前掲最高裁第一小法廷判決参照），後記(2-4)の一般指定６項後段に関する部分で判示する事情に照らせば，本件「原価セール」は，前段における上記要件も満たすものとは認められない（なお，控訴人は，上記要件は後段にのみ適用されるかのように主張するが，採用することができない。）。
(2-3-4）　以上のとおり，本件「原価セール」は，一般指定６項前段に該当するとはいえない。
(2-4)　本件「原価セール」の一般指定６項後段への該当性について(2-4-1)　一般指定６項後段は，対価については「低い対価」と規定され，「継続性」は要件とされておらず，「他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれ」を個別事案に即して判断することになる。
前記のとおり，前段は，不当廉売に該当する行為の典型的な場合をできるだけ明確な基準で示したものであり，後段は，前段以外の行為でも法の趣旨に照らして許容し得ないものを個別に検討して判断しようというものであると解されるのであって，後段は，個別の事情いかんによっては，規制の必要性のある事案も想定され得ることから，個別検討による適用の余地を認めたものと解するのが相当である（後段の存在意義，適用範囲等については，一般指定６項が出されて以来，議論されているところであり，控訴人提出の文献（甲１６０）でも実際の適用は例外的なケースであるとの見解が示されている。）。
(2-4-2)　そこで，本件事案に即して，種々の事情を総合勘案し，「他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれ」との要件の充足性を検討する。(a)　前掲争いのない事実並びに証拠（甲３３，４４，４５，９４，１２８の１・２，１４０の１～３２２，１４５ないし１４９，１５７，１６６，乙１の１・２，２ないし５，６の１～５，７の１～３）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(a-1)　被控訴人Ｙは，父が創業した「ダイコク薬局」を昭和４９年に事業承継し，昭和６３年１２月に株式会社化し，被控訴人ダイコクとした。その後，平成２年から１１年にかけて，合併前４社を次々と設立した。これらの被控訴人ダイコク及び合併前４社の店舗は，大阪市を中心に出店してきたが，平成１３年２月１９日ころ徳島駅前店開店，３月１４日ころ岡山表町店を開店させるなど，同年は，中・四国，九州各県，沖縄，北陸へと，年間１４店舗を新たに出店した年であった。なお，平成１３年５月時点での総店舗数は３４店舗で，そのうち２１店舗が大阪市内にあった。被控訴人ダイコク及び合併前４社の全体での年間売上げは，約２６０億円であった（ただし，化粧品，日用雑貨品，家庭用品なども販売しているため，医薬品の取扱高はその一部であり，控訴人の主張によれば年間売上額の約４０％である。）。なお，当時の控訴人と被控訴人ダイコク及び合併前４社との控訴人商品の取引は，年間約８．５億円であり，控訴人の取引先は全国に約３万社（５万２０００店舗）あるところ，その中で上位２０～３０位程度の取引高であった。(a-2)　控訴人は，他の製薬メーカーの多くが卸しを通じて小売店に医薬品を流通させているのに対し，営業政策として，直接に販売店に卸している（直接取引）。そして，控訴人には，株主店制度というものがあり，販売店が株主店に加盟しているかどうかにより，控訴人の定める卸しの価格体系（前判示の控訴人があらかじめ定める売買予定価格である。）が異なっている。その結果，株主店に加盟している販売店とそうでない販売店とでは，商品によって異なるものの，価格体系上，前者は，後者よりも２割くらい安い価格とされており，被控訴人ダイコクは前者に属していた。なお，株主店に加盟している販売店同士の間，そうでない販売店同士の間では，一律であり，価格体系上，差は設けられていない。控訴人には，リベートの制度は存在しないが，「取り組み」といわれるものがあり，単品ごとに取引条件を定めることがある。これは，全国一律のものもあるが，必ずしもすべての販売店に適用されるものばかりではなく，個別の適用となるものもある。「取り組み」では，控訴人から取引先に対して金銭の交付がされることはなく，値引きや取引条件などということで処理がされる。なお，控訴人と販売店間の上記のような卸しの価格体系に関する事情は，もとより販売店は知っているが，一般消費者には知られていない。
(a-3)　本件「原価セール」の対象となった控訴人商品についてみると，平成１２年度のデータによれば，控訴人商品は，全体として，一般消費者向け医薬品の分野では，我が国内で17.8％のトップシェアを占め，本件「原価セール」の対象とされた控訴人商品のうち，「リポビタン」はドリンク剤部門で，「パブロン」は総合感冒薬部門で，「リアップ」は毛髪用剤部門で，「ダマリン」は水虫薬部門で，それぞれ国内トップシェアを占める商品であった。
被控訴人ダイコクの店舗においては，一部で久光製薬の商品も仕入価格を開示してその価格で販売することも行われたが，それ以外は，「原価セール」は，すべて控訴人商品のみを対象とするものであった。
なお，本件「原価セール」は，新たに開店した店舗において実施されているが，夕刊フジ大阪版（甲４４）においては，被控訴人ダイコクの誰の発言かは不明であるものの，その内容からして経営の決定権を有すると推察される者が，「当社の店舗は大阪市内が中心で，九州や中・四国ではほとんど知られていない。トップメーカーの大正製薬の製品を原価で販売することで地域での当社の知名度を高めたかった」と説明したことが記事とされている。
被控訴人ダイコクの医薬品販売においては，まず，当該店舗の所在する地域を対象として，新聞折り込みチラシを２０～３０万部を配布し，店舗にも吊り広告を貼り，はっぴ姿の店員がチラシを店頭で配り，大声で「大安売り」であるの旨を連呼するなど，かなり広範囲の耳目をひくような販売促進活動がされた。(a-4)　本件「原価セール」を実施した被控訴人ダイコクの上記①ないし⑦の各店舗と同一市内に存在する控訴人と取引のある医薬品販売店舗数は，①広島県福山市が１８１店，②松山市が１５９店，③熊本市が２２５店，④岡山市が２６６店，⑤奈良市が１２０店，⑥徳島市が１２４店，⑦広島市が４４３店であり（控訴人との取引のない店舗もあり得ることを考慮すると，競争関係にある店舗の総数は，上記より若干多くなるものとみられる。），その７割程度は，年間売上額が１億円以下の店舗である。


なお，中小企業庁編「平成１１年度調査：中小企業の経営指標」（甲１２８の２）によれば，資本金又は元入金の額が1000万円以下又は従業員数が５０人以下の法人又は個人を中小企業の実態を示すものとして調査した結果，平成１０年度４月期（平成１１年３月期決算）における医薬品小売業の売上高に対する販売・管理費比率は28.8％，売上高に対する総利益率は31.5％，売上高に対する営業利益率は2.7％であった。
(b)　一般指定６項における要件は，他の事業者の事業活動を困難にさせる「おそれ」で足りるが，その認定においては，被控訴人ダイコクの各店舗と競争関係にあるとみられる医薬品販売店に対する「原価セール」が現実に及ぼした影響も，重要な事情となるので，検討しておく。
(b-1)　薬局・薬店の経営者等が原判決後に意見，感想を記載した書面（甲１４０の１～３２２）では，多数の経営者らが，被控訴人ダイコクが「仕入価格（原価）」を公表して，「原価セール」を行ったことに抗議するとともに，消費者に被控訴人ダイコクの店舗での販売価格と比較され，これに被控訴人ダイコクのものとはいえ仕入価格が公表されたこととも相まって，消費者から，価格が高すぎるとか，過大な利益を得ているとの趣旨の非難をされ，営業がやりにくくなったことや，売上げが減少し，経営が苦しくなっていることなどを述べている。また，控訴人代理人が平成１４年６月７日に被控訴人ダイコクの上記④岡山表町店から，７００メートル又は５００メートルの距離にある医薬品販売店を経営する２名から事情聴取した書面（甲１４８，１４９）があるが，これにおいては，比較的具体的に，被控訴人ダイコクが開店してからは，開店前と比較し，客数８０％，売上げ７５％程度と減ったこと，被控訴人ダイコクは安いので，客に嫌みを言われること（甲１４８），被控訴人ダイコクの原価セール以来，客が減り，客数８０％，売上げ７０％程度となったこと，原価セール以降，平均的に売上げが下がっていること，特に，控訴人商品の落ち込みが大きいこと（甲１４９）などが述べられている。
しかし，上記書面（甲１４０の１～３２２）の記載は，書面の性質上やむを得ない面もあるが，概して抽象的であって，具体的な事実を示した上で実証的に損害ないし影響が記載されたものは少ないというほかなく，比較的具体性のあるものは，上記の消費者からの価格に関する非難があったことである。そして，売上げの減少について述べる者は多いが，具体的，客観的な記載ではなく，しかも，作成時点が平成１４年３月前後であり，本件「原価セール」から１年近く経過したもので，売上げの減少や経営の苦しさを述べた部分が真実であるとしても，その訴えのうち多くのものが本件「原価セール」に起因するものと認めるには足りない。なぜなら，仕入価格を公表して仕入価格で販売する「原価セール」は，前認定のとおり，平成１３年５月初旬までのことであり，その後に同様のセールが行われたとの主張立証はなく，被控訴人ダイコクは，その後も安売りは行っているが，上記書面によっても，「原価に近い」低価格（仕入価格よりは高い）での販売がされているというのであり，中には，控訴人以外のメーカーの商品について被控訴人ダイコクが安い価格で販売していることによって障害が生じていると述べるものもある。すなわち，上記各書面の述べる売上げの減少や経営の苦しさは，それが事実であるとしても，前判示の回数と延べ日数にとどまる「原価セール」による影響というよりも，その後，１年近くも続いている被控訴人ダイコクの安売りに価格の上で対抗できないために生じているものと推認される。
加えて，上記書面（甲１４０の１～３２２）及び上記事情聴取書（甲１４８，１４９）並びに弁論の全趣旨（特に控訴人の主張）や社会経済情勢に関する公知の事実によれば，平成１３ないし１４年当時，長期不況による個人消費の低迷，デフレーションの進行という経済環境から，医薬品販売業界における売上げが減少する傾向にあり，経営環境が厳しさを増しており，加えて，量販店やディスカウント店の出店競争が続き，同業者間の販売競争も熾烈さを増していたという事情も認められる。このような一般的経済環境が上記薬局・薬店の経営に深刻な影響を及ぼしていることも容易に推察されるところである。
以上のように，本件「原価セール」があった当時において，周辺の販売店の売上げが減少したであろうこと自体は，容易に理解し得るとしても，上記書面等（甲１４０の１～３２２，１４８，１４９）に記載された損害，障害又は影響等が「原価セール」と因果関係のあるものであると証拠上認めるには足りない。ちなみに，前認定のように，控訴人の定める卸しの価格体系は，２通りあり，株主店に加盟している販売店とそうでない販売店とでは，商品によって異なるものの，前者は，後者よりも２割くらい安い価格とされており（乙２），被控訴人ダイコクは前者に属していたというのである。このように，２割もの格差がある以上，株主店に加盟していない一般の販売店は，比較的経費を抑えやすい被控訴人ダイコクが違法の疑いのない範囲で安売りをしたとしても，販売価格上対抗し得ないのは明らかであって，上記書面（甲１４０の１～３２２）において経営上の苦しさをいう訴えの中には，そもそも上記価格体系のシステムをとる以上避け難いものも含まれている蓋然性が高い（薬局の開設につき地域的制限を定めることはできないこともあって，一般の医薬品販売店同士が商圏が重なる形で存在することがあるが，これが株主店に加盟している販売店とそうでない販売店であった場合，上記事態と同様に価格競争力に大きな差があることになる。なお，乙１の１は，大正漢方胃腸薬のリニューアルに伴う商品コードや原価などの変更を控訴人から販売店に連絡した文書であるとみられるが，控訴人は，（大正漢方胃腸薬の）「４８包は，２３８０円…にて利益確保をご提案申し上げます。」などと記載し，「定価」として記載されている「２６００円」よりやや低い「２３８０円」という金額を具体的に示して，提案している。）。
(b-2)　控訴人の損害に関する主張立証（甲１５７，１６７，乙２）から，被控訴人ダイコクの店舗と競争関係にある販売店の損害を推定し得るかを検討する。確かに，上記証拠により示されている資料によれば，上記①ないし⑦の各市における平成１３年３月９日から５月末までの期間における被控訴人ダイコクを除いた販売店を通しての控訴人商品の売上げは，いずれも対前年比から減少していること，近畿，中国，四国，九州のブロックごとの全医薬品などの小売店店頭販売額の対前年比による変動と上記控訴人商品の売上げの変動比を比べると，後者の方が減少割合が大きいことがみて取れる。


また，上記①ないし⑦の各市における平成１３年３月９日から５月末までの期間における被控訴人ダイコクを除いた販売店を通しての控訴人商品の売上げの対前年比の変動割合と，同じ市における平成１２年１２月１５日から平成１３年３月８日までの期間における被控訴人ダイコクを除いた販売店を通しての控訴人商品の売上げの対前比の変動割合とを比べると，各市においていずれも，前者の方の減少割合が大きいことがみて取れる。
しかし，近畿，中国，四国，九州のブロックごとの全医薬品などの小売店店頭販売額には，被控訴人ダイコクの売上分も含んでおり，対比対象として適切でないこと，「原価セール」が行われなかった地域との対比がないこと，より遡って一連の変動傾向をみるのではなく，対前年比のみの資料から判断していること，季節変動要因なども考えると，平成１３年３月９日から５月末までの期間のものと平成１２年１２月１５日から平成１３年３月８日の期間のものとを単純に対比するのは適切とはいえないこと，「原価セール」以外にも変動要因があるか否かを検討せず，変動要因を「原価セール」のみに根拠を求めるのは合理性がないなど，判断手法にいくつもの難点があり，控訴人主張の判断手法は，到底採用することができない。したがって，「原価セール」を原因として被控訴人ダイコクの店舗と競争関係にある販売店の損害が生じたことを証拠上認めるには足りないというほかない。(b-3)　以上のほか，本件「原価セール」が原因で，被控訴人ダイコクの前記各店舗と競争関係にある薬局・薬店が廃業するに至った事案が存在することを認めるに足りる証拠はない。
(c)　一般指定６項後段の場合には，「供給に要する費用を著しく下回る対価」，「継続して」，「正当な理由がない」との点が不可欠の要件とはされていない。しかし，これらは，「他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれ」の諸事情のひとつとして考慮されるべきものであるだけでなく，特に前二者は，一般指定６項前段の典型例において重要な要件となっていることからしても，「他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれ」の判断における考慮要素の中でも，特に重要な要素となるというべきである。
そこで，前認定の本件「原価セール」の販売価格を確認しておくと，検討対象の大半を占める前掲一覧表の★印のものは，仕入価格そのものによる販売であり，「供給に要する費用を下回る」ことは否定できないものの，「供給に要する費用を著しく下回る」とはいえないことは前認定のとおりである。次に，前掲一覧表の「Ｂ」のものについては，実際の仕入価格を上回るものであるが，これが「供給に要する費用を下回る」かどうかについては，本件証拠上確定し得ない。そして，前掲一覧表の「Ａ」のものについては，実際の仕入価格を下回るものであるから，「低い対価」に該当することはもとより，「供給に要する費用を著しく下回る」ともいい得る。上記のとおり本件では大半の品目が「供給に要する費用を著しく下回る」とはいえないのであって，「他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれ」の程度は，比較的低いものであるというべきである。
本件「原価セール」の回数，日数は，前認定のとおりであり，これが継続性の要件を満たさないことは，前判示のとおりである。よって，「他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれ」は，格段に低いものであるというべきである。(d)　以上の諸事情を総合勘案するならば，本件「原価セール」は，被控訴人ダイコクと競争関係にある販売店の事業活動を困難にさせるような結果を招来するようなものであったと認めることはできず，「他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれ」という要件を満たすものとはいえない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，本件「原価セール」は，一般指定６項後段に該当するものとはいえない。
念のため，控訴人が不当性について主張する点についての判断を示しておくと，次のとおりである。仕入価格開示の点及び仕入価格での販売の点については，既に判示したとおりであるが，不当性の関係で付加すると，前認定の事実及び弁論の全趣旨によれば，本件「原価セール」は，被控訴人ダイコクが前記①ないし⑦の各市に初めて出店した直後から数か月の間に行われたものであり，その意図は，前認定のとおり，奈良市の店舗についてはともかく，被控訴人ダイコクが知名度のほとんどない九州，中・四国において，知名度を高めたかったことから行ったものであり，当該地方のマーケットに新規参入する場合であるともいえるのであって，被控訴人ダイコクの事業規模等に照らしてその必要性・正当性の判断については慎重を期すべきではあるが，廉売の点では，相当程度の必要性・正当性が首肯することができないではない。次に，本件「原価セール」では，１５品目について仕入価格を下回る価格で販売され，うち９品目は実際の仕入価格から20～30％も低い価格であったこと，これらについては，被控訴人ダイコクが開示した仕入価格自体に誤りがあったことは，当事者間に争いがない。しかしながら，被控訴人ダイコクは４品目については他店との競争上仕入価格を下回る販売をしたことを認めているが，その余については，本件全証拠によっても，被控訴人ダイコクが故意に実際の仕入価格より低い仕入価格を表示して販売したものとまでは認めることはできず，ましてや上記全１５品目の販売について，消費者を欺く意図があったなどとは到底認められない。よって，不当性の程度は低いというべきである。その他，前掲第３，５の【請求Ａ１】関係の(2)(2-5)において，控訴人が不当性に関して主張する②ないし④の点や他の事業者の事業活動を困難にさせたり，控訴人の被害などをいう点については，後の争点(4)について判示した部分のほか，既に詳細に判示したところに照らし，いずれも採用の限りではない。本件「原価セール」は，一般指定６項後段の「不当に」の要件を満たすものともいえない。
(2-5)　公正取引委員会の判断について


前記争いがない事実のとおり，広島市で医薬品の小売りを行っている会社が公正取引委員会に対し，被控訴人ダイコクの仕入価格での販売を示すチラシを添付して，不当廉売の報告をしたところ，公正取引委員会は，調査の結果，独占禁止法上の措置はとらず，ただ，独占禁止法違反につながるおそれがある行為がみられたので，同法違反の未然防止を図る観点から関係人に注意をしたものである。「注意」とは，独占禁止法違反行為とは認定できず，したがって，法律上の措置をとることができない場合において，違反につながるおそれがある行為がみられたときに，未然防止の観点から注意を喚起するものである（甲１３０）。したがって，上記事実からは，公正取引委員会も本件「原価セール」（甲８８，１８によれば，別紙一覧表の〔１５〕の事案に関するものと認められる。）について調査したが，独占禁止法違反行為を認定しなかったことが認められる。(2-6)　以上のとおり，本件「原価セール」は，一般指定６項前段又は後段（不当廉売）に該当するものとはいえないのであって，この点を理由とする損害賠償請求は理由がない。
(3)　争点(3)（仕入価格開示行為及び「原価セール」と商慣習ないし商慣習法違反の有無）について
(3-1)　控訴人は，仕入価格（卸価格）を取引当事者，すなわち，控訴人と被控訴人ダイコク以外の第三者に開示してはならないということが正当な商慣習及び商慣習法として存在すると主張する。
(a)　前認定のとおり，被控訴人ダイコクが消費者に開示したのは，控訴人と被控訴人ダイコクとの間の売買契約により成立した売買代金額としての仕入価格である。前記のとおり，本件仕入価格（売買代金額）自体は，控訴人から「示された」ものではないので，不正競争防止法２条１項７号の要件を満たさないものである。しかし，売買契約後，被控訴人ダイコク及び控訴人が契約当事者として，上記仕入価格（売買代金額）という情報を保有しているのであるから，上記仕入価格が営業秘密といえるものであれば，これを契約当事者である控訴人と被控訴人ダイコク限りとし，第三者に開示しないとの商慣習ないし商慣習法が存在すれば，被控訴人ダイコクが仕入価格を開示する行為の違法性を基礎付け得ることになる。(b)　そこで，検討するに，証拠（甲１４０の１～３２２）及び弁論の全趣旨によれば，取引社会においては，販売業者（小売り）が自らの仕入価格を公表しないというのが実情であり，被控訴人ダイコクの本件開示行為は，多くの同業者にとって稀有なものと受け止められたことが認められる。
しかしながら，医薬品等の販売店の経営者らの認識ないし見解が示された上記証拠によれば，医薬品等の販売業者（小売り）が仕入価格を公表しない理由について，大多数の者は，仕入価格を消費者に公表すると，消費者から，販売価格が高すぎるとか，過大な利益を得ているとの非難を招き，営業がやりにくくなり，値引きの圧力により意図するような利益を確保できなくなって，経営が成り立たなくなるか，少なくとも困難になるので，自ら仕入価格を開示しようと考えることは自分たちの常識ではあり得ないとの考えであることが認められる。なお，上記証拠においては，ごく少数の者が，仕入価格の公表はメーカーに対する背信行為であると述べているが，その理由は明確にされていない。むしろ，上記大多数の意見の背後には，仕入価格は小売店自身の秘密事項ないし営業秘密であるとの考えがあるものとみられ，上記証拠中には，その旨を明言するものも複数以上存在する。以上を要するに，上記証拠によってうかがわれる医薬品等の販売業者（小売り）の一般的な認識としては，仕入価格は自らの利益確保のための秘密事項であって，それを消費者に公表したのでは経営が成り立たなくなるか，少なくとも困難になるので，自ら進んで開示するはずのない事項であるという趣旨であると認められる。したがって，販売業者（小売り）の利益を考えて開示しないというものであり，その秘密も自らのために保持するものであるというのであるから，成立しているとしても，利益追求としての経済原理にとどまり，法的な義務として開示してはならないとの商慣習ないし商慣習法が成立していないことは明らかである。なお，上記証拠によれば，販売業者（小売り）は，自らの仕入価格を公表した場合には，同業者に迷惑をかけるという意味で問題があると認識されているふしがなくもない。しかし，その場合に不利益を被るのは同業者であって，メーカーである控訴人ではあり得ないのであって，控訴人もそのような内容の商慣習ないし商慣習法があるとの主張をしているとは思われない。そして，そもそも，同業者同士の間で取引の契約関係があるわけではなく，また，通常は，仕入価格がすべての販売業者で同じであるわけではないので（控訴人においてさえ，前認定のとおり，２種類の体系がある。），たとえ自己の仕入価格を開示しても，同業者の仕入価格を開示したことになるわけではない。よって，販売業者（小売り）に上記のような認識があるとすれば，自己の仕入価格を開示すると同業者の仕入価格まで推測させる結果となって迷惑をかけるおそれがあるので，同業者としての関係上，配慮が必要であるという程度のものであって，いずれにしても，商慣習ないし商慣習法として法的効力を生じるほどのものではないことは明らかである。(c)　控訴人は，控訴人からの意見照会に対する東京商工会議所専務理事の回答書（甲１５８の１）を根拠に主張するが，回答書の意見は，控訴人の意見照会書における意見であるところ，その実質において，上記判示の販売業者の認識とも同旨でもあって，上記(b)で判示したところに照らし，採用の限りではない。(3-2)　控訴人は，本件「原価セール」が商道徳に反し，商慣習ないし商慣習法に反するとも主張する。
証拠（甲１４０の１～３２２，１４５ないし１４６）によれば，大多数の販売業者（小売り）が「原価セール」を商道徳に反すると回答し，これに怒りを表明していることが認められる。
しかしながら，価格競争は自由になされるべきが本来であり，ただ公正な競争秩序を維持するために，特に独占禁止法などで一定の制限が加えられるものである。そして，本件「原価セール」が独占禁止法に反するものでないことのほか，前記争点(2)に関して説示した事情に照らせば，被控訴人ダイコクとの価格競争で不利な立場におかれた販売業者が上記のような意見を述べることで激しい怒りを表明することは心情的に理解し得るものではあるが，本件「原価セール」が独占禁止法に反しないにもかかわらず，なお違法性を帯びるほど商道徳等に反するものであるとは証拠上認められない。
控訴人の主張は，採用することができない。


(4)　争点(4)（複合的な評価による違法性の有無）について控訴人は，既に検討した違法性を基礎付ける事実のほか，これに関連するその他の事実を加えて，全体を複合的な評価をすることによる違法性の充足を主張する。仕入価格を開示した行為及び「原価セール」の違法性に関して既に判示したところに照らせば，控訴人の主張する(a)ないし(h)については，いずれもその前提となる行為自体に違法性がないというべきであり，また，これらを複合的に考慮しても，被控訴人ダイコクの行為が違法であるということはできない。なお，控訴人は，上記主張の中で，仕入価格を表示しての販売につき，チラシに控訴人を事実に反して協力者と表示したことを主張する。そして，被控訴人ダイコクは，確かに，控訴人が協力した事実がないにもかかわらず，岡山市で配布したチラシにおいて「ファイト一発！！でおなじみの大正製薬の協力により大正製薬の商品を仕入価格で販売！！」と表示したことに争いがない。しかし，被控訴人ダイコクの上記行為は，顧客に，被控訴人ダイコクが控訴人と取引上何らかの特別な関係にあることを連想させるものであるところ，両者の間にはそのような特別な関係はない（被控訴人ダイコクは控訴人の株主店に加盟しており，これを特別な関係といっていえないことはないものの，それ以上の関係はない。）が，チラシの表示内容自体としては「仕入価格で販売」以上のことは表示しておらず，販売価格上，それ以上に格別有利であると顧客に誤認させるようなものではなく，しかも，一店舗における一回限りのチラシの表示である上，被控訴人ダイコクがことさらに虚偽の事実を記載して顧客を不当に誘引しようと意図したものであるとは証拠上認められないのであるから，被控訴人ダイコクの上記行為が直ちに不法行為等を構成するような違法なものと断ずることはできない。次に，控訴人は，控訴人の販売ネットワークへの打撃，ブランドイメージやブランド価値の損傷などについても主張するが，これを具体的に認め得るだけの的確な証拠がないので，この点に関する主張も採用の限りではない。そして，控訴人は，控訴人商品だけについて，差別的に仕入価格を開示し，仕入価格で販売したことを主張するが，このような「原価セール」自体に違法性が認められないことは前判示のとおりであるし，この行為をもって直ちに不当な差別的取扱いに当たるということはできない。
また，上記主張の中には，被控訴人ダイコクがチラシの中で「定価」と表示したことをとがめる主張があるが，社会通念に照らせば，「定価」と表示されたことで，控訴人が特別に問題のある行為をしているものと一般に認識されるおそれは極めて低いものと認められ，これをもって直ちに被控訴人ダイコクの違法行為であるということはできない（なお，乙１の１・２によれば，控訴人自身，販売店に対し，希望小売価格のことを「定価」と表記していることが認められる。）。また，控訴人は，被控訴人ダイコクに対して，仕入価格を開示して販売する行為を中止するよう求めたところ，中止する対価を要求されたとも主張する。この主張は，平成１３年５月７日において被控訴人ダイコクのβから中止する対価を求められたことをいうものと解されるところ，証拠（乙３，４）によれば，当時，種々の取引上の交渉案件が協議されており，その一局面において中止要請の受け入れと対価の支払いという条件の提示がされたものと認められ，前判示のとおり，「原価セール」自体に違法性が認められないのであるから，取引協議中の一方当事者による提案にすぎないβの上記行為をもって直ちに違法視することはできない。以上のとおりであり，控訴人の主張は実に多岐詳細にわたるものであるが，これらを踏まえて検討してみても，複合的な評価による違法性をいう控訴人の主張は，到底採用することができない。
(5)　争点(5)（被控訴人Ｙの共同不法行為性）について被控訴人ダイコクについて，不正競争防止法違反ないし不法行為が成立しないことは，前判示のとおりであり，その判示に照らすならば，被控訴人Ｙについても不法行為は成立しないから，被控訴人Ｙの共同不法行為をいう控訴人の主張は理由がない。
(6)　争点(6)（控訴人の損害及び因果関係の有無）について前判示のとおり，本件において，不正競争防止法違反の行為はなく，不法行為も成立しないのであるから，控訴人の損害及び因果関係の有無については，検討するまでもない。
ちなみに，有形損害については，既に判示したとおり，その根拠とされる証拠（甲１５７，１６７，乙２）における判断手法にいくつもの難があり，被控訴人ダイコクのした「原価セール」によって控訴人の主張する損害が生じたことを認めることはできない。また，その余の損害についても，既に判示したところでもあるが，これらを具体的に認め得るような証拠はない。
２　【請求Ａ２】債務不履行に基づく損害賠償請求（被控訴人ダイコクに対する１億円の請求）について
(1)　争点(1)（取引基本契約違反の有無）について(1-1)　証拠（甲１ないし５）によれば，控訴人と被控訴人ダイコク及び合併前４社との間で結ばれた取引基本契約書の第３条は，次のように定めている。「第３条　乙（判決注：被控訴人ダイコク及び合併前４社）は，商品の推奨販売に努め生活者に商品を販売するものとします。甲（判決注：控訴人）は，必要に応じ商品の陳列，販売方法等を乙と協議することにより，乙の販売を支援し，もって共同の利益の増進と円滑な取引の維持に資するものとします。」(1-2)　控訴人は，第３条第１文で，(A)被控訴人ダイコクらの推奨販売義務及び(B)生活者への直接販売義務を規定し，第２文前段で控訴人の協議義務を規定し，第２文後段で，被控訴人ダイコクら及び控訴人の（C)共同利益増進義務，（D)円滑取引維持義務を規定していると主張する。
そして，被控訴人ダイコクの本件「原価セール」が（C)共同利益増進義務，（D)円滑取引維持義務に違反すること，本件「原価セール」は，その構造上の本質として，被控訴人ダイコクが最終消費者ではない業者に控訴人商品を購買させる余地を多く与えており，(B)生活者への直接販売義務に違反すること，本件「原価セール」は，消費者との関係で控訴人ブランド及び控訴人商品ブランドを毀損して控訴人の信用を低下させる行為であり，競争会社との関係では控訴人を競争上不利な立場に追い込む行為であるから，(A)被控訴人ダイコクらの推奨販売義務に違反すること，第３条第１文は，商行為としての販売行為に関する義務を定めたものであるところ，本件「原価セール」は，控訴人商品を販売することで利益をあげることを目的としておらず，専ら客寄せのためのおとりとして利用する「宣伝行為」であるから，同条に違反することを主張する。
(1-3)　まず，控訴人が主張する被控訴人ダイコクらの（C)共同利益増進義務，（D)円滑取引維持義務について検討する。


第３条第２文は，「甲（控訴人）は，必要に応じ商品の陳列，販売方法等を乙と協議することにより，乙の販売を支援し，もって共同の利益の増進と円滑な取引の維持に資するものとします。」というものであって，主語が甲（控訴人）ということで一貫しており，したがって，「乙の販売を支援し，もって共同の利益の増進と円滑な取引の維持に資する」主体は，甲である控訴人であると解すべきことは明らかである。そして，第２文の構造を日本語の自然な解釈としてみた場合，「甲は，乙の販売を支援する」というのが中心的な部分であり，「必要に応じ商品の陳列，販売方法等を乙と協議することにより」というのが，「乙の販売を支援する」手段ないし方法であり，「もって」という言葉で接続されている「共同の利益の増進と円滑な取引の維持に資する」というのは，「乙の販売を支援する」ということによって達成しようとする事柄ないし目標であると解される。そうすると，第２文で具体的な契約上の義務を見出すとすれば，「甲は，乙の販売を支援する」ということであって，「もって共同の利益の増進と円滑な取引の維持に資する」というのは，訓示的な定めであって，これから具体的な義務を導くことはできないというべきである。前記主語の点も考えれば，被控訴人ダイコクらに具体的な義務を課す規定であると解釈することは困難である。
また，本件「原価セール」が違法であるとはいえないことなど前判示の事情に照らせば，「原価セール」が第３条第２文に違反するようなものであるとはいえない。
(1-4)　次に，控訴人が主張する(B)生活者への直接販売義務について検討する。確かに，第３条第１文では，「乙（被控訴人ダイコクら）は，…生活者に商品を販売するものとします。」と記載されているが，「生活者」の意義がいかなるものであるか，文言として不明確であること，控訴人が主張するように，乙（被控訴人ダイコクら）の商品の販売先として「生活者」に限定されるというのであれば，それはなぜなのか，契約条項からは，直ちに看取することができないこと，「生活者」に限定することに契約上重要な意義があり，違反の場合に債務不履行による解除権や損害賠償義務が発生するというのであれば，「生活者」の意義について，これを明確に定め，かつ，契約条項も「乙は生活者以外に商品を販売してはならない。」（法令用語上は「…するものとする」は訓示規定，弱い義務を定める場合に使用されるのが通例である。）と定めるべきであることなどを考えると，本件の場合における「乙は生活者に販売するものとする。」との定めからは，控訴人主張のような具体的な義務を導くことはできない。ちなみに，被控訴人ダイコクらが販売業者等に販売した証拠はなく，また，被控訴人ダイコクらが販売業者等に販売する意図をもっていたことをうかがわせる証拠さえないのであるから，仕入価格による販売であるから販売業者が買う余地があり，その場合には控訴人の直接販売の政策を崩壊させる危険があるので，上記義務に違反するなどと主張するのは，失当であって，到底採用することができない。
(1-5)　控訴人が主張する(A)被控訴人ダイコクらの推奨販売義務について検討する。
第３条第１文では，「乙（被控訴人ダイコクら）は，商品の推奨販売に努め」とされている。その文言からも意味内容からも，推奨販売に「努める」ことが努力義務として訓示的に規定されたものと解すべきであり，控訴人が主張するような推奨販売という具体的な義務が定められたものと解することはできない。控訴人の主張は失当である。
(1-6)　控訴人は，さらに，第３条第１文に商行為としての販売行為に関する義務が定められていると主張するが，控訴人自身，条項上の根拠文言を示せないでいるように，第３条第１文からそのような法的義務を導くように解することはできない。控訴人の主張は失当であるというほかない。
(1-7)　結局，控訴人の取引基本契約違反の主張は，理由がない。(2)　争点(2)（サポートＶＡＮ契約違反の有無）について(2-1)　証拠（甲４６ないし８３，１２〔枝番号を含む〕）によれば，控訴人と被控訴人ダイコク及び合併前４社との間で結ばれたサポートＶＡＮ契約書の第５条は，次のように定められている。なお，第２条に定義規定があるので，これも合わせて以下に引用する。
「第５条（機密保持）
①　甲（判決注：被控訴人ダイコクら）は，本契約の内容並びに本契約に基づき取得した乙データ及び乙資料を機密に保持し，理由の如何を問わず本契約内容，当該データ，資料又はそれらの複製物を第三者に開示，譲渡，貸与もしくは使用許諾してはならない。
又，甲は本契約に関連して乙（判決注：控訴人）から貸与又は交付を受けた本システムに関するマニュアルその他の書類（以下マニュアル類という），フロッピーディスク等の記憶媒体に含まれる情報及びソフトウェア並びに本契約に基づき知り得た本システムに関するノウハウ，企画及びその他の情報についても同様に守秘義務を負うものとする。
②（省略）
２　乙は，甲データの機密を保持し，甲の同意を得ずして甲データを，そのままの形で甲以外の第三者に開示，譲渡，貸与もしくは使用許諾してはならない。」
「第２条（定義）
本契約書に用いられる下記用語は，それぞれ次の意味を有する。①甲データ：甲が端末から入力する仕入，売上，支払，在庫等に関するデータをいう。
②乙データ：甲データ又は甲データ及びその他のデータに乙が処理加工を加えて作成したデータをいい，ファイル化したものも含む。
③乙資料：乙データに基づき出力される売上月報，その他のデータリストをいう。」


(2-2)　上記規定に照らせば，本件仕入価格が甲データに該当するとは解されないところ，控訴人は，仕入価格はサポートＶＡＮ契約書の第５条第１項①の「本契約に基づき取得した乙データ」に該当し，被控訴人ダイコクが仕入価格を公表したことは，同条項の機密保持義務に違反するというものであると解される。(2-3)　上記証拠によれば，サポートＶＡＮ契約書の前文において，「被控訴人ダイコクら（甲）と控訴人（乙）とは，乙が企画・開発したサポートＶＡＮ（本システム）を実施する間，本システムを利用した情報処理業務等に関し，以下の事項を約定し，サポートＶＡＮ契約（本契約）を締結する。」とされているのであり，本契約とは，サポートＶＡＮを実施する間の情報処理業務等に関する事項を約定したものであると認められる。そして，被控訴人ダイコクが守秘義務を負うのは，上記のとおり，「本契約に基づき取得した乙データ」である。ところで，仕入れのための売買契約に際しては，控訴人の定める売り渡す予定価格が事前に被控訴人ダイコクに提示されるとしても，また，その金額が乙データの一部となっているとしても，結局として売買契約として成立している以上，前判示のとおり，仕入価格は，売買契約における両者の合意によって成立するもので，両者は区別されるべきものである。加えて，仕入価格という情報は，売買契約によって成立するものであり，サポートＶＡＮを実施する間の情報処理業務等に関する事項を約定した「サポートＶＡＮ契約（本契約）に基づき取得した」ものであるとは認められない。よって，被控訴人ダイコクが消費者に開示した仕入価格は，乙データとして守秘義務を負うものとはいえない。
控訴人の主張は，採用することができない。
(3)　争点(3)（継続的取引契約に基づく信義誠実義務違反（信頼関係破壊）の有無）について
控訴人は，信義誠実義務違反（信頼関係破壊）を構成する事由として，(A)控訴人商品の仕入価格（卸価格）の公表，(B)差別的公表・販売，(C)虚偽宣伝，(D)仕入価格（卸価格）又はそれ以下での控訴人商品の販売，(E)控訴人ブランドの不当な悪用，(F)控訴人からの「原価セール」中止要請の拒否，(G)控訴人に対する「原価セール」中止の対価（金員）の要求，(H)消費者に対する控訴人ブランド力の低下を主張する。
しかし，上記各要素については，いずれも既に判示したところであるか，又は既に判示したところに照らせば，信義誠実義務違反（信頼関係破壊）を構成するものというに足りないものというべきであって，控訴人の主張は，採用することができない。なお，控訴人は，本件のような信義則に基づく継続的な取引関係にあっては，仕入価格の秘密保持義務が黙示的に合意されているとも主張するが，本件契約に関する前認定の事情にかんがみつつ検討しても，原告が主張するような黙示的な合意がされているものと証拠上認めることはできない。また，上記(G)の主張うち，控訴人以外の他社が，「原価セール」の対象とされないために，被控訴人ダイコクの金銭的要求に応じているとの点は，本件全証拠をもってしても認めることはできない。
(4)　争点(4)（商慣習ないし商慣習法上の義務違反の有無）について既に判示したとおり，控訴人の主張は採用することができない。(5)　争点(5)（控訴人の損害及び因果関係の有無）この点について判断するまでもなく，控訴人の債務不履行に基づく損害賠償請求は，理由がない。なお，控訴人の主張する損害及び因果関係の点についても，不法行為等に基づく損害賠償請求に関して説示したところと同様である。３　【請求Ｂ】不正競争防止法３条に基づく仕入価格開示の差止請求（被控訴人らに対する請求）について
前判示のとおり，本件においては，不正競争行為の存在が認められないのであって，控訴人の本件差止請求に理由がないことが明らかである。４　【請求Ｃ】サポートＶＡＮ契約の終了に基づく動産返還請求（被控訴人ダイコクに対する請求）について
被控訴人ダイコクは，当審において，サポートＶＡＮ契約の終了したこと自体は認め，別紙動産目録記載の動産を返還する義務のあることを認めた。なお，被控訴人ダイコクのこの点に関する陳述は，本件訴訟において，控訴人の主張する理由とは別の理由に基づき，契約終了という法的効果を生じさせること及びこれによる動産引渡義務が存在することを自白するにとどまり，契約の終了時期，終了事由などについては，一切これに触れないというものであるから，当裁判所も，被控訴人ダイコクの自白をその限りで，判断の基礎とするものである。そうすると，いずれにしても，原判決中，この点に関する部分（なお，任意返還済みのため訴えを取り下げた部分を除く。）を取り消し，被控訴人ダイコクに別紙動産目録記載の動産の返還を命ずることとする。
５　【請求Ｄ】サポートＶＡＮ契約の終了に基づく精算金請求（被控訴人ダイコクに対する５３９５万３００５円の請求）について
争点は，サポートＶＡＮ契約の終了に関する帰責事由の有無についてである。控訴人が，被控訴人ダイコク及び合併前４社に対し，平成１３年５月２０日付け解除通知（信頼関係破壊に伴う無催告解除）により，取引基本契約及びサポートＶＡＮ契約をそれぞれ即時解約する旨通知し，この解除通知は，被控訴人ダイコクらに同月２１日又は２２日に到達したことは，当事者間に争いがない。控訴人は，取引基本契約が解除された場合には，控訴人との取引関係がなくなり，サポートＶＡＮを使用する目的が失われるわけであるから，もはやサポートＶＡＮ契約を維持することができないことや，被控訴人ダイコクが「原価セール」を行った行為は，サポートＶＡＮ契約の解除条項に該当し，又は，契約当事者間の信頼関係を破壊するものであり，さらには，契約解除を基礎付ける合理的な理由に該当し，同契約は，控訴人の解除により終了したことを主張する。しかしながら，既に判示したところに照らせば，控訴人が解除事由として主張するところは，いずれも契約解除事由とはなり得ないものであるというべきである。そうすると，控訴人がした上記解除には，理由がなく，解除の効力を生じないものである。


そして，証拠（乙２ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，解除通知後，解除の効力が生じたことを前提に，サポートＶＡＮ契約の機能の一部を停止し，その後，同契約で使用する機器の回収行為を始めたこと，これらの機器は，控訴人のみならず，他のメーカーとの取引にも使用し得るもので，販売店としては，一括的な販売管理が可能かつ必要であるシステムであったこと，被控訴人ダイコク及び合併前４社は，サポートＶＡＮ契約の機能停止という事態により，販売管理などの業務に支障をきたすに至ったため，サポートＶＡＮ契約をあきらめ，独自のシステムを導入したこと，そのため，被控訴人ダイコク及び合併前４社は，解除の事由，効力を争いつつも，サポートＶＡＮ契約の効力が失われたこと自体は認めて，順次，サポートＶＡＮ契約に基づいて占有していたポータブル端末，バーラベ（バーコード発行機），サポートＶＡＮマニュアルを控訴人に返還していったことが認められる。
以上によれば，サポートＶＡＮ契約は，既に終了したこと自体に当事者間に争いがないところ，その終了は，控訴人の理由のない解除とこれを前提とした上記行為に原因があるというべきであって，サポートＶＡＮ契約第１６条⑤号にいう「控訴人の帰責事由以外でサポートＶＡＮ契約が終了した場合」に該当しないものというべきである。そうすると，同条を根拠とする控訴人の本件精算金請求は，理由がない。
６　おわりに
以上判断したとおりであるが，本件訴訟が，仕入価格による販売の点に関し，急成長を遂げる量販店とその地域的拡大に伴う地元小売店との直接的な対立ではなく，量販店と各小売店に営業基盤を有する大手メーカーとの対立という特異な状況の下で提起され，今日なお，訴訟提起や仮処分等を含めて複雑な様相を呈し，しかも，今後どのように推移するかも予断を許さない状況にあることにかんがみ，今後の無用な紛争の再発拡大を懸念し，以下の点を付言しておきたい。売買契約の代金額である仕入価格は，当事者の合意によって成立するものであって，不正競争防止法２条１項７号にいう「示された」ものに該当しないため，当事者間の特段の合意がなくとも規制し得る不正競争防止法によっては，仕入価格の開示を制限することは不可能である。しかし，事業活動上，仕入価格の開示による不都合を制限する合理性・必要性が存在する場合のあることも想定し得るところであって，本判決の判断は，独占禁止法などの諸法令に反しない限度において，当事者間において一定の場合には秘密を守る義務を課する合意をすること自体を否定するものではない。ところが，本件においては，取引基本契約においては守秘義務を生じるような合意はされておらず，サポートＶＡＮ契約においても同様であった。そして，商道徳ないし商慣習法から守秘義務を認めることも証拠上できなかった。したがって，本件における当事者間の合意内容（付随義務を含む。）等を前提とする限り，仕入価格の開示を違法であるとすることはできない。また，仕入価格による販売は，販売に要する費用を含まないことが自明である。しかし，本件「原価セール」の段階では，前判示のとおり，一般指定６項前段につき，「実質的仕入価格を下回るか否か」という基準が一般に公表されて長く運用されてきていること，及び，同基準には相当程度合理性を肯認し得ることからすると，同基準は，法的規範として一応の確立をみているということができることにかんがみ，また，前判示のような主張立証の状況に照らせば，「仕入価格そのもの」による販売は，かろうじてではあるが，同基準に抵触しないというべきこととなった。しかし，今後，公正な取引方法に関する社会の認識が変化し，一般指定６項の解釈・運用も変化して，限界事例である「仕入価格そのもの」による販売が一般指定６項に該当すると解釈されるようなケースが生じる可能性は十分にあり得るであろう。
さらに，本件「原価セール」における独占禁止法違反の有無は，前認定の回数及び日数（その後継続されたであろう若干の期間のそれを含む。）並びに本件証拠により認められる競争関係にある販売業者への影響を前提として判断されている。しかし，今後，販売に要する費用を含まない仕入価格そのものによる販売を反復継続した場合には，競争関係にある販売店への影響いかんでは，一般指定６項に該当すると判断される余地もあり得るものというべきである。したがって，本判決の判断したところに基づくものとして，「仕入価格を開示した上，仕入価格そのもので販売する行為」が基本的に許容されると解釈するのは誤りである。
７　結論
以上のとおりであるから，原判決の判断は相当であり，本件控訴はすべて理由がなく棄却すべきであるところ，原判決中，本判決別紙動産目録記載の動産の引渡しを求める部分については，当審において，被控訴人ダイコクが主張を変更し，引渡（返還）義務を認めたことにより，結果的に控訴は理由があることになるので，これを棄却した部分を取り消した上，被控訴人ダイコクに上記動産の引渡し（返還）を命ずることとする（この点で被控訴人ダイコクの一部敗訴となるが，前判示の事情に照らし，訴訟費用の負担につき，民訴法６４条ただし書きを適用する。）。なお，原判決中，原判決別紙動産目録一ないし五記載の動産のうち上記動産を除くその余の動産の引渡しを求める部分については，当審における任意返還が行われたことから，控訴人が訴えを取り下げたので，失効した。
よって，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　　田　　中　　昌　　利
裁判官　　　　佐　　藤　　達　　文
〔別紙〕　動産目録
１　ポータブル端末：１６台
２　バーラベ（バーコード発行機）：７台
３　サポートＶＡＮマニュアル：３０冊
（別紙「原価セール」一覧表は省略）
（別紙）
「原価セール」一覧表


平成１４年１１月１９日言渡　同日原本交付　裁判所書記官
平成１３年(ワ)第９３号　訂正記事掲載請求事件
判　　　　　　　　　決
大分県日田市田島２丁目６番１号
原　　　　　　　告      　日田市
同代表者市長      　大　　　　　石　　　　　昭　　　　　忠同訴訟代理人弁護士        梅　　　　　木　　　　　　　　　　　哲
大分県別府市上野口町１番１５号
被　　　　　　　告        別府市
同代表者市長        井　　　　　上　　　　　信　　　　　幸同訴訟代理人弁護士        内　　　　　田　　　　　　　　　　　健同指定代理人        工　　　　　藤　　　　　将　　　　　之
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，被告が発行する「市報べっぷ」に，表題２号活字，本文３号活字として，別紙１記載のとおり　　の訂正記事を掲載せよ。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
別紙１を別紙２とするほか，主文１項と同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，被告の発行する広報誌「市報べっぷ」の記事によって名誉を毀損されたとして，不法行　　為に基づき，原告の名誉を回復するに適当な処分として，訂正記事の掲載を請求している事案である。１　争いのない事実等（括弧内に証拠番号を記載した事実は，当該証拠により容易に認定できる事実を含む趣旨であ　　　　る。）
(1)　原告は，大分県西部に位置する人口約６万３０００人の普通地方公共団体であり，被告は，同県中部に位置する　　　人口約１２万５０００人の普通地方公共団体であって，被告の市役所広報広聴課は「市報べっぷ」を毎月５万１２００部発行し，被告の各世帯に配布している（乙１）。
(2)　被告は，通産大臣（現在の経済産業大臣）の許可を受けて公営自転車競技である「別府競輪」を開催していた　　　　　が，建設会社である溝江建設株式会社（以下「溝江建設」という。）と被告は，原告の区域内に別府競輪の大規模場外車券売場である「サテライト日田」を建設することを計画した（甲１，乙１，２）。
(3)　溝江建設は，平成９年７月３１日，通産大臣に対する「サテライト日田」の設置許可（以下「本件設置許可」と　　　いう。）の申請書を九州通産局に提出し，通産大臣は，平成１２年６月７日，溝江建設に対し「サテライト日田」の設置を許可（以下「本件許可」という。）した（甲１，２，乙１）。(4)　「サテライト日田」建設計画を察知した原告は，日田商工会議所のほか，原告区域内の市民団体と共同で反対運　　　　動を展開し，平成８年１０月３日，九州通産局に対して場外車券売場設置を不許可とするよう申し入れ，平成９年１月１３日には，原告市長が「サテライト日田」設置に反対する要望書を通産大臣に提出した。
また，本件設置許可の申請後も，原告市長は，同年８月２８日に九州通産局長に対して「サテライト日田」設置　　　　反対の意思を表明し，同年９月５日に通産省を訪れて機械情報産業局長及び同局車両課長補佐に対し，「サテライト日田」の設置反対を申し入れ，同月１９日にも，原告企画課長らが衆議院議員を同道して通産省を訪れ，機械情　　　　報産業局長等に対してその設置反対の意思を伝えた。さらに，原告の総務部長らは，同年１０月２日，九州通産局を訪れ，日田市教育委員会の「サテライト日田」の設置に反対する要望書（甲１１）を提出しており，同月２１日　　　　には原告市長が再び通産省機械情報産業局車両課長と面談して，これまでの経過を説明した上で設置反対の意思を表明し，その後も九州通産局に対して場外車券売場設置反対の意見を伝え，平成１１年１１月３０日に原告市長が　　　　三度通産省を訪れて機械情報産業局車両課長に設置不許可を要望した（以上，甲２，３，７の１,９ないし１１，　　　　１２，乙２，１０）。
(5)　平成１２年１１月１日発行の「市報べっぷ」平成１２年１１月号には，別府競輪の現状と課題を展望する「別府　　　　競輪はいま・・・」との特集（以下「本件特集」という。）のもとに，本件設置許可に対する別府市の考え方をまとめた項の中で，②として，場外車券売場の通産大臣の設置許可まで，「サテライト日田」の場合３年を要した。　　　　反対するのであれば，日田市としては，本来，設置許可が出る前に，許可権者である通産大臣に対して明確な反対の意思表示をすべきだったのではないか。」との記述がある（以下「本件記述」という。）。
２　争点
①原告の名誉権享有主体性，②本件記述の名誉毀損性，③本件記述の真実性及び故意・過失，④名誉回復措置の必要　　性が争点である。
(1)　原告の名誉権享有主体性
（被告の主張）


普通地方公共団体である原告に対する名誉毀損はあり得ず，原告は本件訴えの原告適格を有しない。すなわち，原　　　告は，地方自治法２条１項の規定による公法人であるが，名誉毀損の保護法益は，私人の権利保護を図るべきものとして生まれたものであり，公権力行使の主体である国，地方公共団体に対する批判・論評に対して観念されたもので　　　はない。また，公権力の行使について国民が自由にこれを批判し，論評することができることは国民主権・民主主義制度の根幹であり，国・地方公共団体の公権力の行使に対する批判については名誉毀損による保護を受けるものでは　　　ない。
（原告の主張）
地方公共団体は，公法人とはいえ，私法の分野において一般の法人同様権利義務の主体となり得るものであり，そ　　　の社会的信用の面においても十分に保護されなければならない。地方公共団体が，一定の目的を持って，自らの機関によりその事務を遂行するには，客観的な社会的評価，信用の基礎が必要不可欠であり，その名誉・信用が毀損され　　　れば公法人にとって計り知れない大きな打撃を与えることになるから，地方公共団体の名誉・信用の維持は，自然人や私法人以上に必要である。
(2)　本件記述の名誉毀損性
（原告の主張）
本件記述は，単に，「設置許可が出る前に」とするだけで，「設置許可申請後」という限定は加えられていない　　　　し，意思表示の方法についても，「許可権者である通産大臣に対して明確な反対の意思表示をすべきだったのではないか」とするだけで，通産大臣に対する要望書の提出の有無については全く触れていないのであるから，本件記述　　　　は，本件設置許可申請前を含め，同設置許可までの間に原告が通産大臣に対して明確な反対の意思表示をいかなる方法によってもしていなかったとするものというべきである。本件記述が掲載された平成１２年１１月当時，原告は，原告と共に「サテライト日田」設置反対運動を展開してい　　　る日田市内の１７団体に対し，逐一，通産大臣に対する設置反対の申入れ内容等を説明し，日田市のまちづくりに反する「サテライト日田」の設置運営を断固阻止しようとしていた。このような時期になされた本件記述は，あたかも　　　原告が通産省をはじめ九州通産局その他の関係機関に対して，「サテライト日田」の設置について何ら反対の意思表示をせず，かつ不許可の申入れ等をしていなかったかのごとき誤解を与えるものであり，原告が行ってきた市民団　　　　体，日田市議会あるいは国，県，市町村等の関係機関などに対する経過説明，協議内容とは相反するものであることから，原告の言動に対する不信感を生み，ひいては原告の社会的評価の低下あるいは壊滅につながりかねないもので　　　ある。
（被告の主張）
本件記述は，本件設置許可申請から同設置許可までの約３年間に原告が通産大臣に反対の要望書を提出するなど明　　　確な意思表示をしていない事実を捉えて，この行政運営を批判したにすぎない。名誉が損なわれたというためには，社会的評価の低下につながりかねないというだけでは不十分というべきであり，本件記述により原告が名誉を毀損さ　　　れたということはできない。地方公共団体の方針や具体的な行政活動を批判・論評し，その論評を文書にして広く住民に訴えることも表現の自　　　由に属し，また，行政という公権力の行使について，これを批判・論評する自由が保障されることは民主主義の根幹である。ゆえに，地方公共団体に対する名誉毀損があり得たとしても，その成立範囲は私人の場合に比較して限られ　　　たものと解するべきである。本件記述は，上記のとおり，原告及びその行政担当者の行政運営に対して批判・論評をしたものであるから，名誉毀損は成立しない。
(3)　本件記述の真実性及び故意・過失
（被告の主張）
本件特集は，公益事業である競輪事業の意義・役割につき，被告市民の理解と協力を求める目的で組まれたもので　　　あり，本件記述は上記(2)で述べたとおり，本件設置許可申請から同許可までの約３年間に原告は通産大臣に反対の要望書を提出するなど明確な意思表示をしていないとの認識を記述したものである。
そして，原告は，平成９年７月３１日の溝江建設の本件設置許可申請から平成１２年６月７日の本件設置許可まで　　　の約３年間に，通産大臣に対して何ら設置反対の要望書を提出していないことは明白である。また，仮に，原告が上記期間に通産大臣に対して明確な反対の意思表示をしていたとしても，被告は，被告事業課　　　職員が，原告から開示された反対運動に関する情報に基づき，「サテライト日田」設置等に関する内部協議のために平成１０年９月９日付けで作成した「「サテライト日田」場外車券売場設置についての経緯」と題する書面（甲３）　　　に基づいて，同期間に原告が通産大臣に対して明確な反対の意思表示をしていなかったと信じて本件記述をしたのであるから，被告には故意又は過失はない。
（原告の主張）
本件記述は上記(2)で述べたとおり，本件設置許可申請前を含め，同設置許可までの間に原告が通産大臣に対して　　　明確な反対の意思表示をいかなる方法によってもしていなかったとするものというべきである。しかしながら，上記第２，１(4)のとおり，原告は，通産大臣及び九州通産局に対し，口頭又は書面で設置不許可　　　を何度も要望しているのであって，再三再四にわたって明確な反対の意思表示をしている。
被告は，九州通産局産業部長が被告市長に宛てた平成１０年３月２３日付け「場外車券売場（サテライト日田）の　　　設置問題について」と題する書面（甲４）や被告職員が作成した上記書面（甲３）及び通産省機械情報産業局車両課長が被告市長に宛てた平成１２年１月１４日付「競輪場外車券売場（サテライト日田）の設置問題について」と題す　　　る書面（甲５）などで原告が通産大臣に対して本件設置許可に反対の意思を表明していることを十分知っており，現に被告市長も，同年２月２５日付で，原告や地元住民がこれに反対しているという認識を明確に示した文書を通産省　　　機械情報産業局長に宛てて提出していたにもかかわらず，あえて本件記述をしたものであり，故意又は過失がある。
(4)　名誉回復措置の必要性
（原告の主張）


「市報べっぷ」の発行部数は５万１２００部であり，別府市の各世帯に配布されていること及びその市報という性　　　格からすると，「市報べっぷ」の記事によって原告の受けた社会的評価（名誉・信用）の毀損という損害の回復には，同一の媒体である「市報べっぷ」を通じて名誉回復措置がとられなければならない。この名誉回復の措置として　　は，別紙２記載のとおりの訂正文を掲載し，真実を明らかにする必要がある。
また，原告の本件訴訟における主張がマスメディアによって報道されているが，報道機関は，社会の出来事を広く　　　知らせるに当たり，特に裁判で係争中の事実については，中立の立場から当事者双方の主張を掲載するものであり，上記報道によって原告の名誉が回復されたということはできない。
（被告の主張）
名誉毀損における名誉回復措置としての謝罪文の広告は，損害賠償に代わるものか金銭賠償だけでは回復しがたい　　　と認められる場合に限り認容されるべきものである。
また，本件請求に係る訂正文は，本件記述の範囲を超えた謝罪を求めるものである。本件記述は，本件設置許可申　　　請から同設置許可のあった約３年間における日田市の行動を論評したものであるのに，上記訂正文は，平成８年９月から本件設置許可申請のあった平成９年７月までの原告の行動や平成８年１２月２０日の日田市議会の決議，平成９　　　年１月１３日の要望書の提出など，本件記述では全く触れていないことに及んでおり，過大な内容である。しかも，原告は，「市報べっぷ」に虚偽事実が記載されているなどとして被告に訂正記事の掲載などを求めて送付　　　した通告書を報道機関に開示して原告の主張を説明し，新聞各社は原告の主張を各紙に掲載した。これにより，本件記述に対する原告の主張は十分に別府市民をはじめ県民の知るところとなっている。さらに，原告は，平成１３年３　　　月１５日に「広報ひた」の号外を発行し，原告の主張を掲載した。
以上のとおり，本件請求は，本件記述の範囲を超えた訂正を求めるものである上，本件記述と訂正文との均衡，原　　　告の広報紙の発行及び報道機関に対する反論の発表等の諸般の事情を考慮すれば，本件請求に係る訂正文の掲載を命じる必要性はないというべきである。
第３　当裁判所の判断
１争点(1)（原告の名誉権享有主体性）について(1)　法人も法律上一個の人格者として名誉権の享有主体性を有するところ，地方公共団体は，一定の地域内における　　　　行政を行うことを目的として活動する公法人であり，また，国内に多数存在し，行政目的のためになされる活動等は種々異なり，これを含めた評価の対象となり得るものであるから，それ自体一定の社会的評価を有しているし，　　　　取引主体ともなって社会的活動を行うについては，その社会的評価が基礎になっていることは私法人の場合と同様であるから，名誉権の享有主体性が認められる。
(2)　この点，被告は，名誉毀損の保護法益は，本来，私人の権利保護を図るべきものとして生まれたものであり，公　　　　権力行使の主体である国や地方公共団体に対する批判・論評に対して観念されたものではないから，地方公共団体に対する名誉毀損はあり得ないと主張する。しかしながら，地方公共団体は公法分野において公権力行使の主体で　　　　ある一方，私法分野においては私権の享有主体でありうる以上，私人と同様に名誉権の保護が図られるべきであるから，被告の主張は採用できない。
また，被告は，公権力の行使について国民がこれを批判・論評できることが国民主権・民主主義制度の根幹であ　　　　り，したがって，国や地方公共団体の公権力の行使に対する批判については名誉毀損による保護を受けるものではないと主張する。しかしながら，被告は地方公共団体であり，国民主権ないし民主主義の観点から被告の他の地方公　　　共団体に対する批判・論評を当該地方公共団体の住民その他の国民による批判・論評と同列に扱うことはできない。したがって，被告の主張は採用できない。
２　争点(2)（本件記述の名誉毀損性）について
(1)　乙１によると，本件記述は，上記第２，１(5)のとおり，「反対するのであれば，日田市としては，本来，設置許　　　　可が出る前に，許可権者である通産大臣に対して明確な反対の意思表示をすべきだったのではないか。」との記載であり，その直後には，「市民にとって欠かせない別府競輪」の項の中で，「日田市のように，最近になってサテ　　　　ライト反対に回った地区がある一方で，別府市に対して場外車券売場設置を要望している地区もあります。」と記述されていることが認められる。そうすると，本件記述は，原告が本件設置許可前に許可権者である通産大臣に対　　　　して明確な反対の意思表示をすべきであったのに同設置許可後に初めて明確な反対意思表示をした趣旨の記載であり，原告の反対の意思表示が時機に遅れて適正でないとの印象を与えるものであるから，本件記述は原告の社会的　　　　評価を低下させるものと認められ，その名誉を毀損するものである。
(2)　この点，被告は，本件は憲法で保障された表現の自由と地方公共団体の名誉の保護との比較考量が問われる事案　　　　であり，また，行政という公権力の行使について，これを批判・論評する自由が保障されることが民主主義の根幹であるから，地方公共団体に対する名誉毀損があり得るとしても，その成立範囲は私人の場合に比較して限定され　　　　たものと解するべきであり，本件記述は原告及びその行政担当者の行政運営に対して批判・論評をしたものであるから，名誉毀損は成立しないと主張する。しかしながら，地方公共団体についても私人と同様にその社会的評価が　　　　保護されるべきであることは前述のとおりであって，批判や論評であっても名誉を毀損することは許されない。そして，被告は地方公共団体であり，国民主権ないし民主主義の観点から被告の他の地方公共団体に対する批判・論　　　　評を当該地方公共団体の住民その他の国民による批判・論評と同列に扱うことはできない。また，被告の主張は，　　　　地方公共団体の行政運営に対する社会的評価とこれとは別の地方公共団体自体の社会的評価が峻別できることを前　　　　提とするものであるが，これらを果たして峻別できるかどうかははなはだ疑問である。これらのことからすると，　　　　被告の上記主張は採用できない。


３　争点(3)（本件記述の真実性及び故意・過失）について(1)被告は，本件記述は，地方公共団体である原告が「サテライト日田」の設置について，通産大臣に対する反対の意　　　思表示を全くしていないとの趣旨ではなく，本件設置許可申請から同設置許可までの３年間に意思表示をしていない趣旨であると主張する。しかしながら，本件記述は「設置許可が出る前に」意思表示をしていないと記述しているに　　　過ぎず，その始期については何ら限定されていないし，先に認定した本件記述の直後の記載を併せて解釈すれば，本件記述の趣旨は上記２(1)のとおり理解できるのであって，被告の主張は採用できない。そして，第２，１(3)に判示したとおり，原告は，実際には，本件設置許可に先立って，本件設置許可申請の      前後を通じ，通産大臣に対して，書面による
か又は下部機関である九州通産局へ
の口頭の申し入れを通じて，明確な反対の意思表示      をしていたのであり，本件記述は真実に反するものと認められる。
(2)そして，証拠（甲２ないし６）によれば，被告は，通産省（本省及び九州通産局）と設置許可申請の前後を通じ再三にわたって折      衝の機会をもっており，通産省を通じて原告の動向を容易に知り得たこと，被告は，原告の動向に重大な関心を持ち，原告とも再三      にわたって折衝の機会を持っていたこと，原告市長は，平成９年８月２０日に，九州通産局に反対の申入れをしている旨を被告助役      らに告げていること，被告は，平成１０年３月２６日，九州通産局産業部長から，「場外車券売場（サテライト日田）の設置問題に      ついて」と題する同月２３日付け書面（甲４）を受領したが，同書面には，「日田市長，日田市議会及び日田市の民間団体等から「      設置反対の要望」が通商産業大臣に提出され
ている」旨が明記されていたこ
と，被告は，平成１２年１月２０日，通産省機械情報産      業局車両課長から，「競輪場外車券売場（サテライト日田）の設置問題について」と題する同月１４日付け書面（甲５）を受領した      が，同書面には，「現在，本場外車券売場を予定している日田市においては，日田市，日田市議会及び地域住民が設置に反対してい      るところです。」と記されていたこと，被告市長は，同年２月２５日，通産省機械情報産業局長に対し，確約書（甲６）を提出した      が，同書には，「競輪場外車券売場（サテライト日田）については，日田市，日田市議会及び地元住民が設置に反対しており」との      記載がされていたことが認められ，以上を総合すれば，本件記述がされた当時，原告が実際には本件設置許可に先立って，同
設置許      可申請の前後を通じ，
通産大臣に対して，書面によるか又は下部機関である九州通産局への口頭の申入れを通じて，明確な反対の意      思表示をしていたことを被告は容易に認識し得たと認定でき，本件記述による名誉毀損について少なくとも重過失があると認められる。
４　争点(4)（名誉回復措置の必要性）について
上記第２，１の事実によると，「サテライト日田」の設置に対する反対運動について原告住民の関心の高いことが認められるし，地    方公共団体が多数の住民に配布する市報という社会的信頼性の高い発行物に本件記述が掲載されたことにより，原告の社会的評価は大    きく低下したと認められる。しかも，上記認定のとおり本件記述が被告の少なくとも重過失によるものであることからすると，本件に    おいて原告の社会的評価を回復させるための措置として，本件記述が掲載されたと同一媒体である「市報べっぷ」に別紙１のとおりの    訂正記事を掲載させることが相当であると認められる。なお，被告の主張するとおり，原告が本件記述の内容に関して原告の市報に自    己の主張を掲載し，また，原告の主張を掲載し
た新聞報道がなされているが
，それらによっては，原告が本件記述が事実でない旨主張    している事実は広く知られるものの，本件記述が事実でないと認識されるまでには至らないから，原告の社会的評価が回復されたとは    到底いえず，上記訂正記事の掲載の必要性は失われない。
５結論
以上によれば，名誉回復処分を求める原告の請求は理由があるから，そのための措置として別紙１のとおりの訂正文の掲載を被告に    命じることとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１４年９月１０日）
大分地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官
裁判官
裁判官
別紙１
訂　　　　正　　　　文
「市報べっぷ」平成１２年１１月号「競輪特集・別府競輪はいま…」に、『②場外車券売場の通産大臣の設置許可まで、「サテライト日田」の場合３年を要した。反対するのであれば、日田市としては、本来、設置許可が出る前に、許可権者である通産大臣に対して明確な反対の意思表示をすべきだったのではないか。』と、日田市が別府競輪場場外車券売場の設置許可まで通産大臣に対して明確な反対の意思表示をしなかった趣旨の記事を掲載しました。しかし、日田市は、平成８年９月に別府競輪場場外車券売場「サテライト日田」の設   置が明らかになって以来、通産大臣に対してその設置反対の要望書を提出するなど、通産大臣の設置許可前から明確な反対の意思表示を   していました。
前記記事は事実に反する内容でしたので、訂正するとともに、日田市にご迷惑をお掛けしたことをお詫びいたします。
以　　上
別紙２
訂　　　　正　　　　文
市報べっぷ平成１２年１１月号「競輪特集・別府競輪はいま…」に掲載された、『②場外車券売場の通産大臣の設置許可まで、「サテ　ライト日田」の場合３年を要した。反対するのであれば、日田市としては、本来、設置許可が出る前に、許可権者である通産大臣に対し　て明確な反対の意思表示をすべきだったのではないか。』という箇所は事実に反する内容でしたので、次のとおり訂正するとともに、こ　れが原因で日田市及び日田市民に多大なご迷惑をお掛けしたことをお詫びいたします。


平成１７年１１月３０日判決言渡
平成１６年（ワ）第１９９６号　損害賠償請求事件
判決
主文
１被告らは連帯して，原告Ａに対し，金２０１７万２６９５円及びこれに対する平成１４年６月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは連帯して，原告Ｂに対し，金１９０７万２６９５円及びこれに対する平成１４年６月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用はこれを７分し，その３を原告らの，その余を被告らの負担とする。５　この判決は，１項及び２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは連帯して，原告Ａに対し，金３４９１万０６６６円及びこれに対する平成１４年６月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは連帯して，原告Ｂに対し，金３３８１万０６６６円及びこれに対する平成１４年６月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，平成１４年６月２３日肝細胞癌により死亡したＤ（昭和１２年１２月生。）の相続人である原告らが，被告医療法人Ｓ内科医院（以下「被告医院」という。）の理事長である被告Ｃが，Ｃ型慢性肝炎に罹患していたＤに対し，インターフェロン療法をせず，また，肝細胞癌の早期発見のための検査を怠った過失によりＤが死亡したとして，被告Ｃに対しては不法行為に基づき，被告医院に対しては法人の不法行為（医療法６８条による民法４４条の準用）又は診療契約上の債務不履行に基づき，損害の賠償及びＤが死亡した日から支払済みまでの間の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１　基本的事実関係（証拠を掲げていない事実は，当事者間に争いのない事実である。）
Ｄは，平成２年９月２２日以降，被告医院に通院し，被告Ｃを主治医として治療を受けていたが，平成１４年６月２３日，肝細胞癌を直接の死因として死亡した。原告ＡはＤの妻，原告ＢはＤの子である。
Ｄは，平成２年ころ，勤務先の株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）の定期健康診断で，高血圧と肝機能の異常所見を指摘され（甲Ｂ１０），同年９月２２日，被告医院に赴き，被告Ｃの診察を受けた。被告Ｃは，高血圧症と診断し，以後，Ｄに対し，通院による降圧剤の投薬治療を施すようになった。
Ｄは，平成３年３月１６日，被告医院において血液検査を受け，その結果慢性肝炎と診断され，同月２６日から，肝庇護薬であるパンパール，ウルソ等の投薬治療を受けるようになった。
Ｄは，平成４年２月１０日，被告医院において検査を受け（被告医院代表者兼被告本人），そのころ，Ｃ型ウイルス性肝炎と診断された。このとき，被告Ｃは，インターフェロン投与の適応を判断するためのＨＣＶ－ＲＮＡ定量検査（Ｃ型肝炎ウイルス（ＨＣＶ）量の検査）及びＨＣＶセロタイプ測定検査（Ｃ型肝炎ウイルスの遺伝子群を血清学的にみる検査）を行わなかった。Ｄは，その後，平成４年は１７回被告医院に通院したが，そのうち１５回は診療されることなく，投薬のみされた。
以後Ｄは，平成５年１７回，平成６年２４回，平成７年から平成１０年まで各２７回，平成１１年２６回，平成１２年３３回，平成１３年２７回，被告医院に通院しているが，そのほとんどは高血圧及びＣ型慢性肝炎について診療を受けている（乙Ａ１）。この間の平成７年１１月，Ｄは，被告医院において肝血管腫の疑いを指摘され，医療法人赤心堂病院を紹介されてＣＴ検査を受けたところ，肝血管腫の疑いと診断され，その旨告げられた。
また，平成１３年３月８日，Ｄは，自宅で胸痛，腹痛を発し，被告医院が休診日であったため，近所の中村外科を受診した。中村外科では，同日，ＣＴ上肝臓に多発性腫瘤を認め，肝腫瘍（悪性疑い）の，同月９日胃癌（疑い），胃炎，高血圧症，胃粘膜不整，ヘリコバクターピロリ菌感染症の，同月１０日高血圧症，慢性Ｃ型肝炎の診断を下し，同月１７日には，腫瘍マーカー検査の結果が高値で，多発性肝癌の可能性が大であり，精査・加療と，Ｄへのムンテラ（説明）の必要を認めた（甲Ａ２，甲Ｂ１０）。しかし，Ｄは，その後中村外科を受診せず（甲Ａ２)，同月１９日，被告医院を受診し，被告Ｃに対し，同月８日に腹痛を起こして中村外科に運ばれたこと，そこで諸々の検査を受けたことなどを説明した（乙Ａ１）。


Ｄは，平成１３年１２月３日，腹部に激痛を訴えた。被告Ｃが不在であったため，原告Ｂが中村外科にＤを搬送した。中村外科では，同日，原告Ｂに対しＤが癌である旨を告げ，同月４日，ＡＦＰ定量検査を行い，多発性肝癌との診断を下し，同月６日には上腹部ＣＴ検査の上，Ｄに肝細胞癌の可能性を告げた（甲Ａ２，甲Ｂ２０）。Ｄは，被告Ｃの紹介により，精査・加療の目的で，平成１４年１月８日，日大板橋病院を受診し，腹部超音波検査，ＣＴ検査等を受けた。腹部超音波検査の結果，肝臓の右葉に多発性の腫瘍が認められ，その大きさは最大５３㎜に達しており，これらの所見から多発性肝細胞癌と診断された。また，左季肋部には，７０㎜大の球形の腫瘍があり，膵体部，脾静脈を圧排し，脾臓と連続しているようにも見える状態であり，脾腫の疑いと診断された。なお，ＡＦＰ定量検査の結果２３１．５ng/mlであった（甲Ａ３。なお，基準値は１０．０ng/ml以下，罹患しているか否かを効率よく判別するために設定される値であるカットオフ値は２１ng/ml以下とされている。）。そこで，Ｄは，同日，同病院に入院した。同病院で同月１０日実施された内視鏡検査の結果，胃穹隆部に４㎝大の静脈瘤が認められ，また，腹部ＣＴ検査の結果，肝右葉全体がびまん性の腫瘍で占められており，左葉にも６㎝大の巨大な腫瘍が認められた。この結果を受けて，原告らは，担当医から，Ｄの癌は治療が困難なほどの末期であるので，本人のＱＯＬ(qualityoflife,    生活の質）を考えると一時退院が望ましい旨説明された（甲Ａ３）。そして，Ｄは，同年２月１６日，通院先として新座志木中央総合病院を紹介された上，日大板橋病院を退院した。しかし，新座志木中央総合病院では，吐血に対する設備が不十分で対応しきれないとの理由で通院を断られ，埼玉医科大学総合病院医療センターを紹介され，以後，２週間に一度診察と投薬を受けに同医療センターに通院し，一方，同年２月２８日以降，三浦病院にも通院した。この間，被告Ｃは，原告Ａの要請を受けて，Ｄを往診したりした。（甲Ａ５の１・２，甲Ｂ２０，乙Ａ３）
その後，Ｄは，平成１４年４月２１日，腹水貯留による腹痛を起こし，上記医療センターに搬送されたものの，空きベッドが不足しているとの理由で，同月２４日退院を余儀なくされたため，被告Ｃの紹介で，同日から三浦病院に入院した（甲Ｃ４の２５，乙Ａ３）。Ｄは，同年６月２３日午前１１時，同病院において死亡した。直接の死因は肝細胞癌，その原因としてはＣ型肝硬変と診断された（甲Ｂ１０，乙Ａ３）。
２　争点
被告ＣがＤに対しインターフェロン療法をしなかったことに過失があるか被告Ｃに肝細胞癌の早期発見のための検査を怠った過失があるか
因果関係の有無
損害額
過失相殺事由の有無
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点（被告ＣがＤに対しインターフェロン療法をしなかったことに過失があるか）につ
いて
（原告らの主張）
被告Ｃは，平成４年２月１０日，Ｄに対し，Ｃ型慢性肝炎の確定診断をしたのであるから，ＨＣＶ－ＲＮＡ定量検査及びＨＣＶセロタイプ測定検査をすることによってインターフェロン適応の有無を判断した上，自らインターフェロン療法を行うか，これを被告医院において行えないのであれば，行うことができる医療機関に転院させるべきであったのに，これを怠った。
なお，Ｄは，平成１３年３月８日に中村外科を受診したときや同年４月７日にさとう歯科医院を受診したときにＣ型肝炎であることを説明していない。このことからすると，被告Ｃは，Ｄに対してＣ型肝炎であることの告知自体を怠ったと考えられる。
被告らの主張に対する反論
ア　被告らは，Ｄが肝生検を厭ってインターフェロン療法に同意しなかったかのように主張する。しかし，Ｄは，長期にわたり，ほぼ２週間に１度，熱心に被告医院に通っていた。几帳面な性格で，自宅においても血圧を測定し，その結果を手帳に記載してグラフ化するなど健康管理には人一倍努力していた。したがって，Ｃ型肝炎という疾病の特徴，これに対するインターフェロン療法の意味を正しく説明されれば，インターフェロンの適応の有無の検査も含めて頭からこれを拒否することなど，およそ考えられない。なお，カルテ上の平成４年５月２日のインターフェロンとの記載（乙Ａの１の５丁）は被告ら側において一方的にしたものにすぎない（この記載が同日にされたかも疑いがある。）。また，インターフェロン療法が保険適用となった平成４年当時は，適用要件の１つとして，原則として肝生検が求められていたが，平成９年１０月以降は，「組織所見又は肝予備能・血小板数等により慢性肝炎であることが確認されていること」と適用要件が緩和されている。
イ　Ｄは，被告ら主張のとおり，さとう歯科医院を受診した際に，問診票にウルソ等について記載していないが，それは，被告医院の診察を通じて，主病は高血圧で，肝臓については，多少問題があり薬を飲んでいるといった程度の認識しか持っていなかったからである。
（被告らの主張）
被告Ｃは，平成４年５月２日，Ｄに対し，Ｃ型肝炎に感染していることを告知した上，インターフェロン療法について説明した。
この当時，インターフェロン療法の適応を決めるためには肝生検が必須であり，そのこともＤに伝えた。治療のためには入院が必要なこと，治療の副作用についても説明した。


しかし，Ｄからはインターフェロン療法に対する同意が得られなかった。そのため，肝生検は行われず，次の段階であるＨＣＶ－ＲＮＡ定量，ＨＣＶセロタイプ検査も行えなかった。Ｄの同意が得られれば，これらの検査は他の病院に依頼することができた。インターフェロンの使用による治癒率が３割程度にとどまること，副作用の存在等をも考えれば，被告Ｃの医療行為は当時の医療水準に反しない。Ｄが中村外科やさとう歯科医院において何故Ｃ型肝炎であることを説明しなかったのか不明であるが，Ｃ型肝炎患者の中には，公にすると何か不利益を受けるのではないかと心配して感染していることを隠す患者もいる。Ｄは，さとう歯科医院では，肝疾患の薬（ウルソ等）を処方されていることを認識しながらあえてこれを問診票に記載していない。
２　争点（被告Ｃに肝細胞癌の早期発見のための検査を怠った過失があるか）について
（原告らの主張）
Ｃ型肝炎患者は，原発性肝癌発症の危険性が極めて高いハイリスク群である。したがって，被告Ｃは，肝細胞癌の早期発見のため，確立されている次の検査を定期的に行うべきであったが，それを怠った。
ア　血小板数検査
血小板数検査を定期的に行うべきである。
被告Ｃは，約１０年間の診療期間中，一度も血小板検査をしていない。
イ　腫瘍マーカー検査
ＡＦＰ検査又はＰＩＶＫＡⅡ検査を少なくとも３～４か月に１回交互に行うべきである。
ＡＦＰ検査は，平成８年５月１日，平成９年３月２４日，平成１０年１０月３０日，平成１２年２月１６日に行ったとの記載が被告医院のカルテにあるが，平成９年及び平成１２年のものは検査票が貼付されておらず，真実検査が行われたか疑わしい。また，これらはＡＦＰの数値を測る定量検査ではなく，より簡易な定性検査にすぎない。ＰＩＶＫＡⅡ検査は行われていない。
ウ　腹部超音波検査（エコー）
３か月に１回定期的に行うべきである。
腹部超音波検査については，被告医院のカルテの平成６年６月１８日，平成７年１１月１１日，平成１０年１１月６日及び平成１２年４月１２日に記載があるが，平成６年のものに画像が貼付され，平成７年のものに「胆のうやや上方に２１×１７㎜のハイパーエコー」との具体的記載があるほかは，単にエコーと記載されているのみである。被告らは，Ｄが腹部超音波検査を拒否した旨主張するが，同人が拒否することは考えられない。
エ　ＣＴ検査
半年に１回程度行うべきであった。
平成８年１月１２日に赤心堂病院で１回行われたのみである。
被告らの主張に対する反論
被告らは，Ｄが投薬のみの受診を希望した旨主張するが，無診察医療は罰則付きで固く禁じられているし，同一の投薬はみだりに反復せず，症状の経過に応じて内容を変更する等の考慮が医師に義務づけられている。診察をせずに投薬を反復することは法的にも許されない。
（被告らの主張）
Ｃ型肝炎患者が，原発性肝癌発症の危険性が極めて高いハイリスク群であること，原告主張の各検査を定期的に実施すべきであることは争わない。被告医院における具体的な実施状況は以下のとおりである。
ア　血小板数検査について
血小板数の検査をしていないことは認める。
イ　腫瘍マーカー検査について
カルテに記載してあるＡＦＰ検査は全て行っている。検査票が貼付されていないものは検査結果が陰性であったためである。平成１０年のＡＦＰ検査の結果は１１ng/mlであったが，後記のように腹部超音波検査を勧めている。ＡＦＰ検査の定性法と定量法の関係は，定性法の－が定量法の０から１２．４ng/ml，±が１２．５ng/mlから２９．９ng/ml，＋が３０ng/ml以上に相当している。患者に肝癌が発生しているか否かを診断するについて，定性法が定量法に劣ることはない。ＡＦＰとＰＩＶＫＡⅡの検査を交互にすることは可能であるが，肝癌に対する特異性はＡＦＰの方が高いと考えＡＦＰの検査を行った。
ウ　腹部超音波検査について
腹部超音波検査は，平成６年６月１８日及び平成７年１１月１１日に行っている。平成６年の結果は，肝硬変の所見なし，平成７年の結果は，肝右葉胆嚢床のやや上方に２１×１７mmの高エコー域（hyperecho）があり，血管腫と思われたが，前回の検査時はなかったので，念のため赤心堂病院にて精査してもらうこととした。被告Ｃは，平成１０年１１月６日には，同年１０月３０日のＡＦＰ値が軽度高値であったことから，腹部超音波検査を勧めたが，Ｄはこれに応じなかった。平成１２年３月１日にも，同年２月１６日の検査結果を説明し，腹部超音波検査を勧めたが，Ｄは，同年３月１３日，２７日と来院したものの薬の処方のみを希望し，診察を希望せず，腹部超音波検査を受けるとの返事もなかった。同年４月１２日にも腹部超音波検査を勧めているが，Ｄは応じなかった。
エ　ＣＴ検査の回数については認める。
Ｄは，平成４年のインターフェロン療法の説明後，平成４年内に１７回受診しているが，そのうち診察を受けたのは２回であり，１５回は投薬のみの受診である。したがって，肝癌の発見が遅れた責任は被告らではなくＤが負うべきである。無診療治療とは，一度も治療をしていない初診患者に投薬等の治療を行うことであり，慢性疾患で通院中であったＤには当てはまらない。
３　争点（因果関係の有無）について
（原告らの主張）


Ｄの症例がインターフェロン著効例であった場合，インターフェロン療法によりＣ型肝炎を根治することが期待できる。インターフェロン著効例でない場合でも，インターフェロン療法により，肝癌の発症を遅らせることが十分に期待できる。肝癌の発症を抑止できない場合においても，早期に発見していれば，肝切除術，肝動脈塞栓術，エタノール注入等の有効な治療法が確立されており，ケースによっては根治も望める。したがって，被告Ｃにおいて，インターフェロン療法をするか，肝細胞癌の早期発見のための検査をしていれば，Ｄが平成１４年６月２３日の時点で生存していた高度の蓋然性があった。
血小板数検査をしても肝癌を発見できなかったとする被告らの主張への反論ア　血小板数の検査は，Ｃ型肝炎患者における肝線維化の程度をはかり，肝癌発症の確率を推定するために行われるものであるから，あくまで肝癌が発症する前に行うことに意味がある。
イ　被告らは，平成１４年２月の三浦病院での血小板検査の結果を問題にしているが，ひとたび肝癌が発症し重症化した段階では，必ずしも血小板数の減少が継続するものではなく，逆に上昇する場合もある。したがって，肝癌が極めて重篤になった後の三浦病院における血小板数が正常値であっても，それ以前の段階での血小板数の検査が無意味であるとはいえない。
（被告らの主張）
Ｄの同意を得てインターフェロン療法を施行したとしても，保険適用になったばかりの当時のインターフェロン療法の実情からして，Ｄの癌の進行をくい止めることができたか，それが可能であるとしてどの程度くい止めることができたかは不明である。インターフェロンの著効率は３分の１程度にすぎないし，日本人の場合には，インターフェロン療法の効果が薄いタイプが多い。
したがって，被告ＣがＤにインターフェロン療法を行っていたとしても，Ｄが平成１４年６月２３日の時点で生存していた高度の蓋然性は認められない。原告らの主張によっても，Ｄの肝細胞癌をいつ，どのような方法により発見することができたか不明である。
平成１４年２月２８日の三浦病院初診時に行われた血小板検査の結果，その数は２６万／μlであって，正常範囲にあり，減少は認められていない。したがって，被告医院において血小板数の検査をしていても，その異常は認められず，肝癌の早期発見にはつながらなかったというべきである。
肝癌発症後に血小板数が上昇することは多いケースではない。
４　争点（損害額）について
（原告らの主張）
治療関係費　２２５万３４８０円
ア　Ｓ内科　　２８万１２５０円
平成４年３月以降の支払分（カルテ記載の保険点数から自己負担分を算出）
イ　中村外科３万６９７０円
ウ　その他の医療機関　１９３万５２６０円
肝細胞癌と判明した後に受診した日大板橋病院，埼玉医大総合医療センター，帯津三敬病院及び三浦病院での相談・受診・入院について支出した一切の医療費
自宅療養関係費３７万０５４３円
ア　自宅付添費　３１万５０００円
Ｄは，日大板橋病院退院後埼玉医大総合医療センターに入院するまでの平成１４年２月１７日から同年４月２０日までの６３日間自宅療養したが，その間原告らが付き
添ったことについて，１日当たり５０００円
イ　介護用品費５万５５４３円
上記アの自宅療養期間中Ｄが使用した介護用ベッドのレンタル代（ステッキの購入費を含む。）
入院雑費　１５万６０００円
Ｄは，日大板橋病院（平成１４年１月８日から同年２月１６日まで），埼玉医大総合医療センター（同年４月２１日から同月２４日まで）及び三浦病院（同月２４日から同年６月２３日まで）にそれぞれ入院した（以上合計１０４日間）が，その間の入院雑費として，１
日当たり１５００円
交通費　１０万１１８０円
Ｄの入退院時のタクシー代及び家族の見舞いのための交通費（電車賃及び高速道路通行料金）
葬儀費用　１５０万円
慰藉料　３３００万円
Ｄの慰藉料３０００万円，原告Ａ固有の慰藉料２００万円，原告Ｂ固有の慰藉料１０
０万円
逸失利益２４９６万９９４８円
アＤは，死亡当時，嘱託として，株式会社Ｂ（以下「Ｂ」という。）から１８６万円，Ｃ株式会社（以下「Ｃ」という。）から９７万６０７０円，以上合計２８３万６０７０円（①）の年収を得ていた。
また，Ｄは，死亡当時，Ａの企業年金（厚生年金基金）を年１２８万２２００円及び老齢厚生年金を年１９４万９４００円受給していたが，死亡と同時にこれらが打ち切られ，遺族厚生年金年１９０万４５００円が支給されることになったので，これらの年金に関する年間の損害額は，次のとおり，企業年金及び老齢厚生年金の支給額から遺族厚生年金の支給額を差し引いた１３２万７１００円（②）となる。（1,282,200＋1,949,400）－1,904,500＝1,327,100イ　Ｄの死亡時の年齢は６４歳であるから，平均余命は１８年，就労可能年数は９年と考えられる。そこで，以上を前提にして，ライプニッツ係数は労働対価部分につき７．１０７８（③），年金部分につき１１．６８９５（④），生活費控除率０．３（⑤）としてＤの逸失利益の現価を計算すると，次のとおり２４９６万９９４８円となる。①×（１－⑤）×③＋②×（１－⑤）×④＝24,969,948なお，平均余命まで生存可能だったことを前提に逸失利益を算定すべき理由は，次のとおりである。
Ｄの症例が，インターフェロン療法著効例で，Ｃ型肝炎が根治した場合は，Ｄは平均余命まで生存可能である。
そうでなかった場合でも，３（原告らの主張）記載のとおり，インターフェロンによる肝線維化を抑制する効果が期待できる場合があるし，有効な治療法もある。肝癌患者の余命については個人差が大きく，Ｄに肝癌が発症したと仮定した場合の生存可能年数を特定することは困難であるが，被告Ｃの注意義務違反により手遅れになるまで肝癌が発見されなかった本件において，この点を被害者に不利益に評価することは，損害の公平な分担という損害賠償制度の基本理念に反する。


証拠保全費用　４４万１０３４円
弁護士報酬３０万円，謄写業者への支払１４万１０３４円
小計
各原告の損害は，固有の慰藉料を除いた上記ないしの各費目の合計額から損害の填補額（国民健康保険高額療養費の受給額の合計３３万０８５３円）を控除したもの（５９４６万１３３２円）に，各自の法定相続分２分の１を乗じ，それに，上記中の各自の固有の慰藉料を加えた額になるので，原告Ａは３１７３万０６６６円，原告Ｂは３０７３万０６６６円となる。
弁護士費用　６２６万円
原告Ａにつき３１８万円，原告Ｂにつき３０８万円
（被告らの主張）
上記３の（被告らの主張）記載の事実からすると，Ｄの予後については期待できなかった。
５　争点（過失相殺事由の有無）について
（被告らの主張）
仮に，被告らに責任があるとしても，次の事情からすると相当の過失相殺がされるべきである。
Ｄは，インターフェロン療法を拒否し，腹部超音波検査も積極的に受けようとせず，意識的にこれを回避していた。
Ｄは，平成１３年３月８日，中村外科を受診し，原発性肝癌の可能性大，なお精査加療必要と診断されたのに，中村外科での受診を中止し，被告Ｃには，腹痛にて救急車で中村外科を受診，胃炎，ヘリコバクターピロリ菌＋とのみ報告している。さらに，アルコール多飲も，肝癌への進展を早めた可能性がある。Ｄは，平成４年５月から約９年間，焼酎を１日２合飲酒していた。これは日本酒７２０mlに相当する。健康な者でも日本酒の適量は１日１８０mlである。まして，Ｃ型ウイルス性肝炎患者の場合には絶対的な禁酒が必要とされる。なお，アルコールはインターフェロンの治療効果にも悪影響を与えるとされている。
（原告らの主張）
本件において過失相殺すべき事由は存在しない。
Ｄがインターフェロン療法や腹部超音波検査を拒否したことはない。被告Ｃは，長期間にわたってＣ型肝炎患者であるＤを治療している主治医である。突然の胸痛，腹痛により中村外科に搬送された時点で，Ｄの病変を察知し，自ら検査をするか，検査結果を照会するなどできたはずである。
Ｄが，日大板橋病院の問診票で焼酎を２合と回答したのは，必ずしも１日２合との趣旨とは解されない。また，被告医院における血液検査でも，γＧＴＰの数値が基準値を上回ったのは，肝細胞癌が末期に達していた平成１３年９月以降を除外すれば，１９回中３回だけである。更に，アルコール性肝障害にみられる傾向とは逆に，ＡＳＴ＜ＡＬＴとなっている。
第４　争点に対する判断
１　Ｃ型慢性肝炎及び肝癌の治療に関する一般的知見（証拠を掲げていないものは，当事者間に争いがない。）
Ｃ型慢性肝炎の治療には，原因療法と対症療法がある。原因療法としては，ウイルスの増殖を抑え，排除することを目的とするインターフェロン療法がある。この療法は，すべてのＣ型肝炎患者に奏功するわけではないが，３割程度の患者においては，Ｃ型肝炎ウイルスが完全に消失し，根治することが期待できる（いわゆる著効例）。このインターフェロン療法は，平成４年に保険適用となり，広く臨床で行われるようになった。
対症療法としては，強力ネオミノファーゲンＣ，ウルソ，パンパール，プロヘパール，小柴胡湯等の肝庇護薬の投与があるが，これらは，インターフェロン療法によりウイルスを駆除してＣ型肝炎の原因であるウイルスを除去することができない場合に，ＧＰＴ値をできるだけ低値に抑え，肝病変の進行を抑えようとするものであり，あくまで二次的，補充的なものである。
また，インターフェロンは，肝線維化を改善ないし抑制するので，インターフェロン著効例でなくても，肝癌発症の時期を遅らせる効果がある（甲Ｂ２６）。インターフェロン療法の保険の適用については，平成４年２月当初は，その要件の一つに「組織像により慢性活動性肝炎であることが確認されていること」が挙げられていた（平成４年２月７日保険発第１２号「インターフェロン　アルファー２ａ製剤の取扱について」・乙Ｂ１）が，この要件が，平成９年１０月以降，組織所見又は肝予備能・血小板数等で慢性肝炎であることが確認されていることに改められ（平成９年１０月１４日保険発第１３３号「『フエロン』の保険上の取扱いについて」，平成１０年９月３０日保険発第１４２号「『イントロンＡ注射用３００，同６００，同１０００』の保険上の取扱いについて」・以上につき甲Ｂ８。肝生検が必須要件でなくなった。），平成１４年には，インターフェロン製剤に係るこれらの保険適用上の要件が廃止された（平成１４年２月１２日保医発０２１２００１号「インターフェロン製剤の取扱いについて」・甲Ｂ９）。日本における肝癌発症のほとんどはウイルス性肝炎が関連しており，Ｃ型肝炎患者は，原発性肝癌発症の危険性が極めて高いハイリスク群である。現在の知見では，肝細胞癌の９２．６％が肝炎ウイルスを成因としており，うち７６％がＨＣＶ抗体陽性（Ｃ型肝炎）とされている（平成１１年１１月１日発行の日本医師会編「肝疾患診療マニュアル」（甲Ｂ３））。
したがって，Ｃ型肝炎患者を診る医師は，平成４年当時においても，その頻度についてはともかくとして，以下の検査を定期的に行い，その結果肝細胞癌が発生したとの疑いが生じた場合には，その確定診断を行うようにすべき注意義務を負っていたというべきである。
ア血小板数検査
血小板数の測定は，患者と肝細胞癌との距離を推し量り，ハイリスク群からさらに危険性の高い群（スーパーハイリスク群）を囲い込むために必要な検査であり，定期的・継続的にされるべきものである。


なお，Ｃ型慢性肝炎では，肝線維化が緩徐に進行し，一般に約３０年の経過で肝硬変さらには肝発癌に至る。その肝線維化の進展度は，線維化のないＦ０から，肝硬変を表すＦ４の５段階に分類されているが，１０年間の推定発癌率の肝線維化の進展度，血小板数との関係について，甲Ｂ３によれば，Ｆ１（血小板数１７万/μl）では５％，Ｆ２（同１５万/μl）では１５％，Ｆ３（同１３万/μl）では３０％，Ｆ４（同１０万/μl）の肝硬変では８０％に及ぶとされている。
イ　腫瘍マーカー検査
癌が発生すると血液中に増えてくる特殊なタンパク質を腫瘍マーカーというが，肝癌に関する主な腫瘍マーカーには，ＡＦＰ（アルファ・フェトプロテイン）と，ＰＩＶＫＡⅡ（ピヴカツー）がある。Ｃ型慢性肝炎患者には，これらの検査を定期的に行うことが肝細胞癌の早期発見のために必要であるとされていた。そして，遅くとも平成１１年ころには，これらの検査を少なくとも３ないし４か月に１回行うこと，そして，肝硬変となったスーパーハイリスク群では月１回行うべきであるとされていた（甲Ｂ３）。
ウ　腹部超音波検査（エコー）
２㎝以下の初期の肝細胞癌では，腫瘍マーカー検査をしても陰性であることが多い。そのため，肝細胞癌の早期発見のためには，腫瘍マーカー検査と画像検査を組み合わせて行う。
画像検査中，腹部超音波検査は，侵襲が少なく，簡便かつ安価で，小さな病変の発見が可能である。平成４年当時の教科書における知見では，この検査を，一般には，年２回の実施が必要であるとされていた（被告医院代表者兼被告本人）。平成６年から平成７年にかけて実施された第１３回全国原発性肝癌追跡調査によっても，肝細胞癌の早期発見に最も役立つ検査であるとされている（甲Ｂ５）。なお，平成１４年８月１日発行の「肝癌治療テクニックマニュアル」（甲Ｂ６）によれば，この腹部超音波検査により極めて小さな腫瘤を見つけることが可能であり，直径１㎝未満の場合には３か月ごとに経過観察をし，直径１㎝以上になった場合に，精密検査をして鑑別診断すべきとされている。
エ　ＣＴ検査
腹部超音波検査では描出困難な部位もあり，また見落としも皆無とはいえないので，これを補うためにＣＴ検査が必要であるとされていた。平成４年当時の教科書における知見では，年１回は実施することが必要とされていた（被告医院代表者兼被告本人）。
２　争点（被告ＣにおいてＤにインターフェロン療法をしなかったことに過失があるか）に
ついて
上記１に摘示したところによれば，平成４年当時，インターフェロンは，著効例においてはＣ型肝炎ウイルスを駆除する効果があるから，Ｃ型肝炎患者に対しては，インターフェロン療法をまず第１に選択すべきであることが，医学的に広く知られていたものというべきである。そして，被告Ｃは，前記基本的事実関係認定のとおり，Ｄについて，平成４年２月１０日ころ，Ｃ型肝炎との確定診断をしたのであるから，当時の開業医の医療水準として，インターフェロン適応の有無を判断するために，速やかにＨＣＶ－ＲＮＡ定量及びＨＣＶセロタイプの検査を行い，適応がある場合には，自らこれを行うか，被告医院において行えないのであれば行うことができる他の医療機関に転院させるべき注意義務を負っていた。それにもかかわらず，被告Ｃは，上記基本的事実関係記載のとおり，これをしなかったのであるから，特段の事情がない限り，上記注意義務に違反したというべきである。
そこで，上記特段の事情の存否について検討するに，被告らは，Ｄがインターフェロン療法を拒否した旨主張する。
ア証拠（乙Ａ１，被告医院代表者兼被告本人）に弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
被告Ｃは，平成４年２月１０日に実施した検査の結果が判明した後，Ｄに対し，Ｃ型肝炎ウイルスに感染した肝炎に罹患していること及びこれに対してはインターフェロンを投与する治療法があることを説明した上，肝炎一般に共通する生活上の注意を指示した。また，インターフェロン療法が保険の適用になったのを機に，同年５月２日，再度Ｄに対し，その療法を勧めたが，Ｄは応諾しなかった。なお，その際，被告Ｃは，インターフェロン療法をするには，入院した上肝生検をすることが必要であること及びその療法には副作用があることを説明したが，インターフェロン療法を行わなかった場合の予後についての具体的な説明はしなかった。
なお，被告Ｃは，インターフェロン療法の保険適用要件が緩和され，肝生検が必須要件でなくなった平成９年以降（上記１）も，Ｄに対し，インターフェロン療法を受けるかどうかを改めて確認することはしなかった。
イ　上記認定に関し，原告らは，被告Ｃが，Ｄに対しＣ型肝炎に罹患していること自体について説明しなかったかのように主張する。しかし，平成７年１１月１１日の赤心堂病院宛診療情報提供書にもＣ型肝炎との記載をしており（乙Ａ２），しかも，その書面上，Ｄに対しその診断を伏せている旨の記載もされていないことなどに照らすと，上記診断をＤに対しことさらに伏せていたとは考え難い。
ウ　他方，被告Ｃは，ＤにＣ型肝炎であることを告知した際，慢性肝炎，肝硬変から肝癌に至る経緯も説明したかのように供述する。
しかしながら，Ｄは，遅くとも平成４年以降，自宅で毎晩血圧を測定し，体脂肪率測定機能のある体重計で体重及び体脂肪率を測定するなど，健康には人一倍気を遣い，極めて几帳面な性格であった（甲Ｂ１０，Ｂ１１，Ｂ２０，原告Ａ，同Ｂ）。また，被告Ｃは，インターフェロン療法を行わなかった場合の予後について説明していないことについて，その本人尋問において自認しているところである。こうしたことに徴すると，被告Ｃは，Ｄに対し，Ｃ型肝炎及びインターフェロン療法について一定の説明をしたものの，Ｃ型肝炎の発生原因を抽象的に説明するのみで，それが高率に肝硬変，さらに肝癌に進展する危険性のある疾患であることについては十分に説明していなかったものと推認される。
したがって，被告Ｃの上記供述部分は採用できない。
そうであるとすると，Ｄは，自らのＣ型肝炎の病態について，その深刻さを認識できないまま，インターフェロン療法に要する時間，副作用等に注意が向いて，これを応諾しなかったものと推認される。