平成３年１１月期の借入金額が１１０億９７４０万３６４６円であるのに対して、返済金額が１９３億９９７３万２１１３円、平成４年１１月期の借入金額が３０億２９４４万８２８５円であるのに対して、返済金額が９５億７４５３万７２０７円、平成５年１１月期の借入金額が６億９９７４万２２９０円であるのに対して、返済金額が４０億４９４９万１５６９円である。
（エ）　金融機関及び建設会社の協力
高橋興業の大口債権者である野村ファイナンスは、同社に対して、毎月、翌月の資金不足分を融資しており、また、平成３年７月２６日から平成４年２月２０日までの間に運転資金として都合７回にわたり４０００万円ずつ総額２億８０００万円を新規に融資している。
また、上記（ア）記載の健康センター事業に関し、高橋興業の子会社である東京スパランドの設立に際し総額２４億６０００万円を融資し、さらに、平成４年４月１５日から平成６年１０月１４日までに総額１１億７２３６万８９１９円の追加融資まで行っており、建築会社である佐藤組は、２４億６０００万円の融資につき、連帯保証人及び物上保証人となっている。
さらに、上記（ア）記載のカラオケ事業のため、金融業を営むエクイオンが平成５年３月１１日付けで工事着手金として１億円を融資し、追加融資の予定もあった（結局は、原告Ｂが代表取締役を務めるシマモトの破産申立ての事実が判明し、追加融資は受けられなかった。）ところである。
（オ）　弁済の事実
高橋興業は、本件借入金のうち、オリックスから昭和６０年１２月２６日に買い入れた１０億円については、平成３年６月２０日分までを、平和生命から昭和６０年９月６日に借り入れた５億円については平成３年６月２０日分までを、また、同社から昭和６０年１２月１８日に借り入れた７億５０００万円については、平成３年５月２０日分までをそれぞれ約定どおりに返済を継続していた。また、上記（ウ）ｄのとおり、その他の債権者に対しても多額の弁済を実行している。
（カ）　社会福祉法人王樹会に対する寄付
高橋興業は、社会福祉法人王樹会に対し、平成３年１０月２日、八王子市μ一五号１５５０番１及び２の土地５０１８．１７平方メートル（同土地には何らの担保権が設定されていない。）及び現金を贈与しているところ、このような贈与は原告らがその当時において求償権行使が可能であった可能性を基礎付ける事実であるといえるし、仮に、その当時、高橋興業が事業を行っておらず、金融機関の管理の下で資産整理のみを行っていたのであれば、このような不動産の贈与や資金の提供に金融機関が同意するとは到底考えられず、高橋興業がその時点で自らの判断で贈与行為を行っていたいえる。
（キ）　総括
高橋興業は、本件代位弁済金額を大幅に超える莫大な資産を有するほか、不動産の譲渡収入及び毎月一定の収入が見込まれる家賃収入等があり、従業員を雇用し、大口債権者の協力を得て、借入金も返済しているのであるから、特定の期間に損失が発生しているからといって、直ちに高橋興業から原告らの代位弁済に係る求償債権の回収が不能の状態であるとみることはできない。
そして、高橋興業の所有資産そのものがないか、あるいは破産等の手続によって、高橋興業の全資産が代表取締役たるＦの手を離れて、破産管財人等を通して換価され、法の規定に従い各債権者への配当が計算されて、その結果配当が全くない、あるいは見込みがないということが確実といった事情があればともかく、そのような事情は全く認められないから、原告らの代位弁済に係る求償権の行使が客観的に不能であるとは認められないというほかない。
（ク）　粉飾決算について
商人は、営業上の財産及び損益の状況を明らかにするため会計帳簿及び貸借対照表を作成することを要し（商法３２条）、法律上又企業会計原則上、真実に基づき正確な会計帳簿を作成することを義務付けられている（商法３２条２項、３３条、４９８条１項１９号、企業会計原則一般原則の一、二）。また、法人税法においても、同法２２条４項により、各事業年度の収益の額及び損金の額は、一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従って計算し、青色申告を行う法人については、同法施行規則５３条ないし５９条までの定めにより、決算を行うことが義務付けられている。
そして、高橋興業は、青色申告の承認を受けている法人であるから、公表帳簿の記載内容は強い事実上の推定力を有している。
したがって、高橋興業の決算報告書及びそれに基づく確定申告書が粉飾決算に基づく事実に反するものと主張するのであれば、原告らにおいて、その真実の益金及び損金の額に算入すべき金額並びに真実の所得について、相当程度具体的に立証しなければ、確定申告書に記載された所得を真実に反するものとして原告らの主張する金額を認めるのは困難というべきである（東京地方裁判所平成７年６月２日判決・税務訴訟資料２０９号９４９頁）。
（ケ）　オリックスによる競売申立てについて
債権者は、貸付金債権の回収に当たり、その回収の手段として採り得る各手段に付き、回収に要する時間やコスト等を検討し、もっとも早期かつ確実に債権回収を図り得る手段を講じるのは当然であり、原告らが連帯保証人となっている金銭消費貸借契約には、主たる債務者が弁済不能状態と認められた場合に限って連帯保証人に弁済を求めるなどといった定めはなく、また、連帯保証人には催告の抗弁権及び検索の抗弁権はないのであるから、オリックスが原告らに対して競売申立てを行ったことは、原告らの高橋興業に対する求償権行使が不能であったことを示すものではない。
（コ）　原告らと高橋興業の関係
Ｄは、昭和４４年ないし平成４年まで高橋興業の取締役に就任して報酬を得ており、被相続人、Ｄ及び原告Ｂは、高橋興業から配当金を得ていた。また、高橋興業は、同人らに、昭和６３年１２月１５日以降、毎月１００万円前後の金員を支払っており、高橋興業が支払不能の状況にあったなどとは到底いえない。
イ　他の共同保証人への求償権行使の可能性
（ア）　シマモトについて


ａ　本件借入金のうち、オリックスからの借入金に係る担保として、被相続人所有の不動産とともに原告Ｂが代表取締役を務めるシマモトが所有の建物に根抵当権を設定しているところ、同建物の敷地についてはシマモトを借主、被相続人を貸主として建物所有を目的とする賃貸借契約を締結しており、原告らも本件相続税に当たって借地権相当額を控除してこれらの土地を評価していたのであるから、平成３年８月１日及び平成５年３月１５日当時において、シマモトが担保価値を十分有する借地権付き建物を有していたこととなり、原告らがシマモトに対して求償権を行使することができないことが客観的に確実であったとは認められない。
ｂ　時期に遅れた攻撃防御方法の主張について
民事訴訟法１５７条は、当事者が故意又は重大な過失により時期に遅れて提出した攻撃防御の方法については、これにより訴訟の完結を遅延させることとなると認めた時は、裁判所は、申立てにより又は職権で、却下の決定をすることができる旨定めているところ、同条にいう「時期に遅れた」とは、もっと早く提出できたというだけではなく、訴訟の具体的進行状況からみて、それ以前に提出することが期待できる客観的事情のあったことをいうとされている。
本件訴訟経過についてみると、被告は、従前から本件保証債務の履行に係る求償権の行使が不可能であることは、原告らに主張立証責任がある旨明確に主張していたところ、平成１２年１１月１０日以降、裁判所から原告に対し、その点についての立証を促すという訴訟指揮が続いたにもかかわらず、原告はそれを行わず、他方、被告に対し、求償権の行使が可能である旨主張立証すべきとの訴訟指揮はされず、その状況の中で被告準備書面（７）を提出し、同書面において上記（ア）の主張を行ったものである。そして、平成１４年６月４日には、上記主張に係る証拠及び証拠説明書を提出し、原告らに上記主張を行うことを明示し、原告らもこれを受けて、上記主張に対する反論を展開しているのであり、上記主張が「訴訟の完結を遅延させることになる」と認められるものではなく、「時期に遅れた」ものである余地はない。
（イ）　Ｆについて
Ｆは、原告ら及びＤによる代位弁済当時、神奈川県相模原市や千葉県鴨川市に不動産を所有し、後者には担保権が設定されていなかったほか、平成３年１１月期に１７５７万７０００円、平成４年１１月ないし平成６年１１月期に１４０６万１６００円の役員収入を受けているのであり、Ｆに対する原告らの求償権の行使は、少なくともその一部について、これを行使することができないことが客観的に確実であったといえないことは明らかである。
第４　争点及びこれに関する裁判所の判断
本件の争点は、①第１事件に係る訴えのうち本件各通知処分の取消しを求める部分の訴えの利益の存否及び同訴えのうち原告ら３名に対する相続税更正処分の取消しを求める部分の訴えの利益の存否（争点１）、②相続税法１４条１項及び本件特例の解釈並びに相続税法１４条１項の基準時である本件相続の開始日（平成３年８月１日）及び本件特例の各適用の基準時である本件譲渡に係る所得税の確定申告期限（平成５年３月１５日）における高橋興業の弁済能力及び他の連帯保証人への求償権行使の可能性の有無（争点２）、③本件各相続税更正処分及び本件各所得税更正処分につき理由附記の違法があるか否か（争点３）である。
１　争点１（訴えの利益）
（１）　本件各通知処分の取消しを求める部分の訴えの利益本件においては、原告ら及びＤに対する本件各通知処分と同時に本件各相続税更正処分が行われているところ、このように、通知処分と増額更正処分が相前後して行われた場合には、増額更正処分取消訴訟を提起し、その中で減額更正をしない判断の違法性を主張すれば足り、これと別個に通知処分を争う格別の利益はないというべきである。したがって、本件第１事件に係る訴えのうち本件各通知処分の取消しを求める部分については、訴えの利益が存しないものというべきである。（２）　原告らに対する更正処分の取消しを求める部分の訴えの利益ア　被告は、本件各相続税更正処分のうち原告ら３名に対してされたものについては、その後にされた修正申告に吸収されて消滅したとみるべきであるから、本件第１事件に係る訴えのうち、原告ら３名が同人らに対する各相続税更正処分の取消しを求める部分は、訴えの利益を欠く旨主張している。
イ　しかし、証拠（甲１４ないし２９、４５８、乙２８、２９）及び弁論の全趣旨によれば、本件においては以下の事実が認められる。
（ア）　原告らは、税理士Ｈを代理人として、平成４年１月３１日の相続税の当初申告と同時に物納申請を行っていたところ（甲１５ないし１７）、平成６年１月３１日付けで本件各相続税更正処分がされたため、同処分による納付すべき税額を前提にすると、原告らについては当初申告の際にした物納申請だけでは納税に不足を生じることから、平成６年２月２８日に別紙物件目録記載の土地（以下「本件物納土地」という。）等につき、新たに物納申請を行った（甲２０ないし２２）。（イ）　物納許可手続においては、一般に利用状況の確認や境界線等の確認、測量等を行い、これらに基づいて土地の評価を行った上で、収納することが適格と認められれば物納を許可することとされているところ、本件においては、被告管内の物納に係る事務を取り扱う新宿税務署のＪ国税徴収官が、原告Ａとの面接、利用状況の確認及び境界の確認等を行い、原告らに土地の測量をすることを求めた。そこで、原告らが、土地家屋調査士に依頼して、本件物納土地の測量を行ったところ、同土地の実測地積は、申告の際の地積より０．５平方メートル広いことが判明した。
（ウ）　当時、物納の許可手続においては、一般に、実測面積が申告面積よりも広かった場合、申告内容を実測面積に合わせたものとするために修正申告書の提出を求める運用がされており、本件においても、Ｊ国税徴収官から事務を引き継いだＧ国税徴収官が、Ｈ税理士に対し、数度にわたり、修正申告書の提出が物納許可のために必要である旨を告げて、実測測量に基づく修正申告書の提出を強く求めた。その際、Ｇ国税徴収官は、原告らが更正処分の内容を争って不服申立てをしていることを知っていたが、修正申告書の提出と不服申立ての適否との関係については何ら教示しなかった。


（エ）　原告らは、延滞税等の負担を避けるため、平成６年９月２６日、北沢税務署に本件相続に係る相続税についての修正申告書を提出した。（オ）　被告は、平成６年１２月２２日、原告らに対し、上記申請についての物納許可を行い、同月２７日に本件物納土地を物納財産として収納した。ウ　相続税法４１条１項の規定によれば、通則法３５条２項の規定により納付すべき相続税額、すなわち更正により課せられた相続税額についても、物納を申請することが認められており、その際、相続税の更正を受けた者が物納申請を行う際に更正に沿った修正申告を行うことは、物納申請及び物納許可を行う上での法律上の要件とはされていない。そして、課税庁としては、仮に、申告面積と実測面積に相違が生じた場合に、納税者が修正申告を行わなかったとしても、その点を理由として再度の増額更正を行って、課税の根拠とされた面積と実測面積の相違を解消した上で、物納の許否を判断することも可能であり、被告が本訴で主張しているように修正申告をすることによってそれ以前にされた増額更正処分を争うことができなくなるとの見解に立つならば、物納申請者が既に増額更正処分について不服申立てをしている事案においては、修正申告を求めることなく再度の増額更正の方法を採ることを原則とすべきものと考えられる。本件で問題となっている申告面積と実測面積の相違は当初の申告書に納付すべき税額として記載した税額に不足額を生じさせるものであるが、その後に増額更正がされた以上は、もはや当初の申告についての修正申告は許されず（通則法１９条１項柱書）、増額更正について同条２項各号列挙の事項を修正するための修正申告をするほかないのであるから、本件のような事案において、物納許可のために必要であるとして修正申告を促すことは、被告の前記見解を前提とする限り、増額更正を争うことを放棄して物納をするか、物納を諦めて現金納付の手段を講じ又はその時点における納税を諦めて多額の延滞税の負担を甘受しつつ、あくまで増額更正を争うかの二者択一を迫るものというほかない。これに対し、上記面積の相違に基づき増額再更正を行った場合には、当該納税者は、この再更正に基づく税額についての物納を求めつつ、従来からの不服をこの再更正に対する不服申立て手続内において主張することが可能となるのである。このような場合、すみやかに後者の手段を採れば、納税者に対して何らの不利益を与えることなく、物納申請に対して適切な対応が可能であるにもかかわらず、前者の手段を採って、上記のような二者択一が迫られていることについて何ら説明をしないまま修正申告を求めた上、それがされたときには増額更正処分を争う訴えの利益がないと主張することは、あまりに原告らに酷というべきである。そして、そのような税務職員によってもたらされた無用な二者択一によって行った修正申告によって、本件各相続税更正処分を争う利益が失われるとしても、これを被告において有利に援用し主張することは、信義に反し許されないものというべきである。エ　したがって、被告が、本件修正申告がされたことにより、原告らに対してされた相続税各更正処分の効力が消滅し、原告らが同各処分の取消しを求める訴えの利益が失われると主張することは許されないというべきであり、本件においては、訴えの利益が存するものとして取り扱うべきである。
なお、この点については、国税不服審判所長も、本件についての審査請求に対する裁決において、物納担当職員が土地の面積を実測面積に修正するよう指導したので、原告らがこれに応じて本件修正申告書を提出したものと認定した上で、本件修正申告書における課税価格については、原告らが自認したものとするのは相当でなく、単に物納担当職員からの指導に応じたものであるから、本件修正申告書の提出があるからといって、本件審査請求が請求の利益を欠くものであるとするのは相当でないとして、審査請求が適法である旨を明言しており、当裁判所の上記判断と同様の結論を導いている。
２　争点２（相続税法１４条１項等の解釈、高橋興業の弁済能力及び求償権行使の可能性）
（１）　相続税法１４条１項の解釈


相続税法１４条１項は、同法１３条の規定により課税価格から金額の控除を行うべき債務は「確実と認められるもの」に限られる旨規定しているところ、保証債務は、連帯保証債務を含めて従たる債務であり、主債務者が主たる債務を履行すれば、保証人はその責任を免れ得るものであって、単に保証債務を負っているということのみでは、将来保証人がその債務を履行するか否かは確実ではないから、原則として、連帯保証債務は、単にそれを負担していることのみから相続税法１４条１項にいう「確実と認められる」債務には該当しないというべきである。しかし、相続開始時において、主債務の弁済期が到来しているにもかかわらず主債務者が弁済不能の状態にある場合や債権者が既に主債務者ではなく保証人に対して履行を求める方針を明らかにしている場合には、保証人は、保証債務の履行をしなければならないことが確実である上、主債務者の財産状況等からして、求償権を行使してもその全部又は一部について満足が得られる見込みがないと認められるときは、損失全部の填補を受けることができないことが確実なのであるから、このような場合には、連帯保証債務も、少なくとも求償の見込みがないと認められる限度において同項にいう確実な債務に該当するというべきである。この点について、被告は、「主たる債務者が破産、和議、会社更生あるいは強制執行等の手続開始を受け、又は事業閉鎖、行方不明、刑の執行等によって債務超過の状態が相当期間継続しながら、他からの融資を受ける見込みもなく、再起の目途が立たないなどの事情によって事実上債権の回収ができない状況にあることが客観的に認められるか否か」という基準により判断するのが相当であると主張し、本件相続に係る申告の時点において主債務者である高橋興業について破産等の手続が開始されておらず、また、事業を継続しているとして、上記基準に列挙された事情は存在しないとの認定をした上で、そのため債務の控除は行うべきではない旨の主張をする。確かに、上記基準に列挙された事情が相続開始時に存した場合には、主債務者が弁済不能の状態にあるし、将来の求償の余地がないことが容易に認められよう。もっとも、被告は、この基準を用いるに当たり、主債務者が事業を継続している場合には何らかの法的な倒産処理手続が開始されていることを要すると解しているように思われるところ、そのような解釈は、この基準の趣旨ひいては相続税法１４条１項の趣旨を正解しないものといわざるを得ない。すなわち、例えば、主債務者がいわゆる私的整理（法的倒産処理手続によらない倒産処理）を行うに至った場合、上記基準に列挙されている破産、和議、会社更生あるいは強制執行等の手続が開始されていないのが通常であり、かつ、いわゆる再建型の私的整理を行った場合には、主債務者の事業が依然継続しているものの、会社更生手続が開始されたときと同様、保証人が一般債権者に優先して弁済を受けることはできないし、保証人と主債務者の関係いかんによっては他の債権者と同等の立場で整理を行う者から弁済を受けることもできないこともあるから（むしろ、連帯保証人は、債権者に対して自らが率先して弁済をしなければならない立場に追い込まれることもある。）、仮に弁済をした場合にも、その弁済額全額の求償を受けられる可能性はないばかりか、整理開始の段階で全く弁済を受けられないことが確実になっていることも十分考えられる。そして、このような不利益を避けるための法的手続を採るとしても、本件におけるシマモトのように費用倒れに陥るおそれ等から、これを断念せざるを得ないことが多いのである。このような場合には、上記基準にいう「主債務者に対して求償権を行使しても、事実上回収不可能な状況にあることが客観的に認められる」ものといえ、被告の主張がこのような場合に上記基準への該当性を否定するものならば、それは誤りというほかなく、被告が指摘する裁判例もこのような場合には保証債務が相続税法１４条１項にいう「確実と認められるもの」に該当することを否定するものではないと解するのが相当である。むしろ、近時の経済状況や債務整理手続の多様化等の事情を考慮すれば、単に主債務者における破産等の法的手続開始や事業継続の状況のみから、主債務者の求償可能性の有無を判断することはかえって事の本質を見誤るおそれがあり、相続開始時に存した客観的事情を総合考慮した上で、求償債権の弁済可能性の有無を判断することが、被告指摘の裁判例の趣旨にもかなったものであるというべきである。
なお、以上のように考えると、求償債権の弁済可能性の有無については、保証債務についての債務控除を求める納税者において、その全部又は一定の限度において弁済を受ける可能性のないことを主張立証すべきこととなるが、その具体的な認定に当たっては、主張立証すべき事実がいわゆる消極的事実であって、それを基礎付ける事実関係が主として主債務者の資産及び負債の内容という納税者の直接関与し得ない事柄であることに留意し、事案の内容に応じた事実上の推認の手法を用いるべき場合が多いことに留意すべきである。
（２）　本件特例の解釈
本件特例は、「保証債務を履行するため資産を譲渡した場合、その履行に伴う求償権の全部又は一部を行使することができなくなったとき」に、「行使をすることができないこととなった金額」を、所得税法６４条１項の「その回収することができないこととなった金額」とみなし、「当該各種所得の金額の計算上、なかったものとみなす。」という規定である。


この点について、被告は、「保証債務を履行するために資産の譲渡があった年分の所得税の確定申告期限を基準として主たる債務者が破産宣告、和議開始決定を受け、又は失踪、事業閉鎖等の事実が発生したり、債務超過の状態が相当期間継続して金融機関や大口債権者の協力を得られないため事業運営が衰微し再建の見通しもないことが確実になった場合をいい、これは、求償の相手方たる債務者の資産や営業の状況、支払能力、他の債務者に対する弁済の状況等を総合的に考慮して客観的に判断すべきものと解すべきである。」と主張する。しかし、これについても、上記（１）と同様の見地から検討すれば、破産宣告、和議開始決定等の法的手続がとられておらず、事業閉鎖等の外形的事実が発生していなくても、求償債権の弁済を受ける見込みのない場合が存するものというべきである。この点について判断した大阪高等裁判所昭和６０年７月５日判決（行裁集３６巻７・８号１１０１頁、同判決は、昀高裁判所第３小法廷昭和６１年１０月２１日で維持されているものである。）においても、本件特例適用の要件につき、「求償権行使の相手方である主債務者が倒産して事業を廃止してしまったり、事業回復の目処がたたず破産もしくは私的整理に委ねざるを得ない場合はもちろんのこと、主債務者の債務超過の状態が相当期間継続し、衰微した事業を再建する見通しがないこと」と判示しつつ、それ以外にも「その他これに準ずる事情が生じ」た場合にも本件特例の適用の可能性を残しており、要は「債権回収の見込みのないことが確実となった場合」か否かを判断するものとし、被告主張のような限定的な場合に限って本件特例の適用を認める趣旨とは理解できないところであり、むしろ、前記（１）と同様、相続開始時に存した客観的事情を総合考慮した上で、債権回収の見込みのないことが確実となった場合」か否かを判断するのが妥当である。
（３）　高橋興業の弁済能力
ア　証拠（各項目に摘示のもの）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（ア）　高橋興業の事業の状況等
ａ　高橋興業は、昭和３２年１２月７日に設立された資本金６０００万円の株式会社であり、平成元年ころ以降は、不動産の売買及び賃貸を主な業務としていた会社である（甲４１５ないし甲４１９、乙１５の１及び２）ｂ　高橋興業は、その決算報告書においては、平成元年１１月期には、剰余金２億００４１万１６４２円、営業利益８億２０５０万９４４９円、経常利益２６１５万７９３９円、税引後利益１６８１万６２３９円を、平成２年１１月期には、剰余金２億０４２７万８８３９円、営業利益９億８１０４万２１１６円、経常利益２６６０万９０９７円、税引後利益１３３６万７１９７円をそれぞれ計上し、２００億円を超える借入金に対する約１０億円に上る利息も滞ることなく支払っていたものの、これには子会社である小富士産業への売掛金がそれぞれ２９億１８５８万９７４２円、５６億０３７６万３１１５円存在することを前提とするものであった（甲４１５、４１６）。その後同社は、平成３年１１月期には、欠損金２２億０２５１万１８１７円、営業損失１２億１１９４万７３７８円、経常損失２３億９７２９万０６５６円を、平成４年１１月期には、欠損金１２１億８３０２万９４８６円、営業損失１１億４９００万２７３０円、経常損失１７億７８５５万５２８２円を計上（借入金に対する利息も平成３年１１月期には１３億円余り、平成４年１１月期には３３億円余りを延滞）するに至った（甲４１７、４１８）。ｃ　しかも、平成４年１１月期には、前期損益修正損として９７億８５１５万０１５６円が計上されており、その内訳は、既に計上した売掛金６６億３５３７万２３９７円、未収入金２億９６１４万７１５０円、仮払金７億０１２２万１３００円、立替金１２８万５１６１円、預かり金１２０万円、貸付金３億９２００万円、子会社勘定１７億５１９２万４１４８円を修正するというものである（甲５、４１８）。上記売掛金のうち、５６億円余を計上している小富士産業株式会社が実際には存在しない会社であり、また、売掛金等を計上している会社のうちティーケーハウジング株式会社、オーミネ建設株式会社はいずれも高橋興業の代表者であるＦが取締役を務める会社であるところ、高橋興業は、以前からこれらの会社に対する架空の売上を計上した上、期末に売掛金を借入金等の負債の科目と相殺し、架空の利益を計上するための売掛金が不自然に巨額にならないようにすると同時に、実際には存在する借入金を簿外のものとして、架空の利益の計上と債務超過の隠ぺいを行っていた（甲３、５ないし７、甲４０３、Ｉ証言）。小富士産業に対する架空売上は、昭和６１年１１月期で５億８９００万円、翌６２年１１月期で６億９０００万円、６３年１１月期で３億００７０万円、平成元年１１月期で１０億７７００万円、平成２年１１月期で１０億円に上るものであるから（甲７の１ないし５）、これらを差し引いただけでも、各年度において上記架空売上とほぼ同額の損失が存在したこととなり、相当以前から借入金の利息すら支払えない状態が生じていたのであって、これらの損失の存在を前提にして各期の資産及び負債を算出すると、各期とも数十億単位の債務超過が生じ、平成２年１１月期で５６億９０００万円余、平成３年１１月期で８０億９０００万円余の債務超過が生じていたこととなる（甲５１６、原告準備書面（２）及び（４）参照）。


ｄ　この間の高橋興業の状況について、同社の経理担当者であった証人Ｉは、次のとおり証言する。すなわち、「高橋興業は、平成元年ごろから資金繰りが苦しくなり始め、その頃は、いわゆるバブル経済期であったため、何とか資金繰りが可能であったものの、平成２年の夏ころからは、資金繰りが窮状を示すようになり、同社が野村ファイナンスから１００億円を超える融資を受けていたため、結局、その頃、野村ファイナンスの実質的な支配下に入った。高橋興業は、毎月の収入と支出の流れを事前に野村ファイナンスに示し、翌月の不足分について融資を受けるよう交渉を行うといった状態で、その際には、借入金の元金や支払利息といったものは削られて、必要昀小限の資金のみの融資を受けて運転資金の調達をしていた。野村ファイナンスとしては、その時点で高橋興業の清算を行うよりも営業を続けさせて、同社の所有している不動産をそのノウハウを用いて売却させ、その売却代金を野村ファイナンス等の担保権者に返済するということを行った方が有利であると考えて、そのようなことを行ったにすぎず、高橋興業にどの土地を売るかなどを決定する権限は与えられていたものの、その管理が始まった時点で一種の清算状態であり、担保権者に弁済を行うため営業を行っていたにすぎない。不動産の売買代金の１割に当たる手付金は日常の資金繰りに回し、残りの売却代金である９割は担保権者に回されていた。」というものであるが、この証言は、上記の客観的状況及び平成３年１１月期に１８２億円余あった仕掛販売不動産が、平成４年１１月期には１５２億円弱、平成５年１１月期には１００億円余と減少の一歩をたどっていること等の事実と一致するものであり、これを覆すに足りる的確な証拠がない限り、同社の状況は上記証言のとおりのものであったと認めるべきである。この点について、Ｆは、本訴提起後の平成１３年１１月に東京国税局の聴取に対し、これに反する供述を行っている（乙３２）が、同人の供述は、原告らへの返済可能性に関する点はあいまいで具体性がなく、原告らが高橋興業に対して求償権の行使を行っていないとする点（甲第４４８号証によれば、同人らは高橋興業に対して代位弁済にかかった費用の明細と題する書面を送付し、求償権を行使していると認められる。なお、原告が同号証提出に至るまで求償権の行使はしていない旨主張していたことからすると、同号証のみによって求償権の行使があったと認めることには疑問が生じないでもないが、高橋興業が上記のような状況にあったとすると、求償に見込みがないとして求償権を行使した事実すら失念したとする原告の弁解も首肯し得るところである。）において信用性に疑問がある上、１０億円を超える多額の代位弁済を受けておきながら、１０年近くもこれを放置し、請求がないから支払っていないなどとうそぶいている点で不誠実な供述態度というほかなく、また、同人が、破産申立て手続の間から原告らに対して非協力的であった（甲１０）こと、同人が高橋興業の経営状況をありのままに供述することは粉飾決算や後記エの王樹会への寄付といった犯罪と評価されるおそれのある行為を自ら認めることになることからすると、同人がこの点について素直に供述することは期待し難く、この点に関するＦの供述は採用し得ない。
ｅ　高橋興業は、次のとおり税金を滞納している。
（千葉県成田市への特別土地保有税。甲１２）　（平成１０年２月２０日時点）納期限　　　　　　　税額　　　　　　　　　延滞金　　　　　　　　加算金平成３．５．３１　　１３１０万９９００円　１３０１万４６００円平成４．６．１　　　１３１０万９９００円　１１０９万０２００円平成５．５．３１　　１３１０万９９００円　　９０１万３７００円平成６．５．３１　　１３１０万９９００円　　６７６万４２００円平成７．１２．２１　１３１０万９９００円　　４８１万６２００円　１９６万６
３００円
合計　　　　　　　　６５５４万８９００円　４４６９万８９００円　１９６万６
３００円
（東京都狛江市への固定資産税。甲４２０の３）　（平成１２年１１月６日時点）
年度　　　　税額
平成４年度　　　１万００００円
平成５年度　１５５万９２００円
平成６年度　１６３万５８００円
平成７年度　１６９万５１００円
平成８年度　１５５万４７００円
平成９年度　１５９万５４００円
合計　　　　８０５万０２００円
（静岡県富士宮市への租税。甲４２１の１ないし３）　（平成１２年１１月７日時点）
特別土地保有税
納期限　　　　　　税額　　　　　　　　　延滞金　　　　　　督促手数料平成１．８．３１　　２９万９６００円　　　　　　　　　　　　　　　　（取得分）
平成３．５．３１　　６０万７７００円　　２６万８７００円　　　　　　（保有分）
平成４．６．１　　１２３万１４００円　　　　　　　　　　　　　５０円（保有分）
平成５．５．３１　１３０万７９００円　　　　　　　　　　　　　５０円（保有分）
法人市民税


納期限　　　　　　税額　　　　　　　　　延滞金　　　　　　督促手数料平成３．７．３１　　　　　　　　　　　　　　　４７００円　　　５０円
固定資産税・都市計画税
納期限　　　　　　税額　　　　　　　　　延滞金　　　　　　督促手数料平成３．６．３　　　　　　　　　　　　　　２万１８００円平成４．５．６　　　　　　　　　　　　　１３万６８００円　　　５０円〃　　　　　　　９８万７２００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　１２４万３０００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　１２４万３０００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　　８１万２８００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　１１５万９０００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　１１５万９０００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　１１５万９０００円　　　　　　　　　　　　５０円平成６．６．３　　　　８９万５５００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　１０９万５０００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　１０９万５０００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　１０９万５０００円　　　　　　　　　　　　５０円平成７．６．５　　　１１２万０１００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　１１１万７０００円　　　　　　　　　　　　５０円
〃　　　　　　１１１万７０００円
〃　　　　　　１１１万７０００円


平成８．６．３　　　１１３万６９００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　１１３万３０００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　１１３万３０００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　１１３万３０００円　　　　　　　　　　　　５０円平成９．６．３　　　　４１万６７００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　　４１万５０００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　　４１万５０００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　　４１万５０００円　　　　　　　　　　　　５０円平成１０．５．６　　　　　　　　　　　　　２万２４００円　　　５０円〃　　　　　　　３６万０１００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　　４２万９０００円　　　　　　　　　　　　５０円〃　　　　　　　４２万９０００円　　　　　　　　　　　　５０円合計　　　　　　　２７２７万６９００円　４５万４４００円　１４５０円（東京都世田谷区（以下「世田谷区」という。）への固定資産税。都市計画税。甲４２２号証の３）　（平成８年７月５日時点）
納期限　　　　　　　　税額　　　　　　　延滞金
平成４．１２．２８　　　　　　　　　　　５万０４００円
平成５．４．３０　　　５０万６４００円
平成５．６．１０　　　５４万５０００円
平成５．６．１０　　　５４万５０００円
平成５．６．１０　　　５４万５０００円
平成６．５．３１　　　５６万４０００円
平成６．８．１　　　　５６万４０００円
平成６．１２．２７　　５６万４０００円
平成７．２．２８　　　５６万４０００円
平成７．５．３１　　　５８万３８００円
平成７．７．３１　　　５８万３０００円
平成７．１２．２７　　５８万３０００円
平成８．２．２９　　　５８万３０００円
合計　　　　　　　　６７３万３２００円　５万０４００円（静岡県富士市（以下「富士市」という。）への固定資産税・都市計画税。甲４５５号証）　平成８年１月２９日現在
納期限　　　　　　税額　　　　　　　　延滞金　　　　　　　督促手数料平成５．４．３０　２１０万９９４０円　　７０万１４００円　　２１０円平成６．５．３１　２４０万４２００円　　４７万９２００円　　２８０円平成７．５．３１　　　４万３７００円　　　　　３９００円　　　７０円合計　　　　　　　４５５万７８４０円　１１８万３６００円　　５６０円神戸市ν（以下「ν」という。）に対する固定資産税・都市計画税。甲４５７号
証）
納期限　　　　　　　　税額
平成５．３．１　　　　３９万４０００円
平成５．４．３０　　　５１万８９００円
平成５．７．２８　　　５１万６０００円
平成５．７．２８　　　５１万６０００円
平成５．７．２８　　　５１万６０００円
平成６．５．３１　　　４９万６５００円
平成６．８．１　　　　４９万４０００円


平成６．１１．１８　　４９万４０００円
平成６．１１．１８　　４９万４０００円
平成７．７．３１　　　４４万８８００円
平成７．１０．２　　　４４万７０００円
平成７．１２．２５　　４４万７０００円
平成８．２．２９　　　４４万７０００円
平成８．５．３１　　　４６万９６００円
平成８．７．３１　　　４６万９０００円
平成８．９．９　　　　４６万９０００円
平成８．９．９　　　　４６万９０００円
平成９．６．１０　　　４１万４３００円
平成９．７．３１　　　４１万１０００円
平成９．８．１１　　　４１万１０００円
平成９．８．１１　　　４１万１０００円
合計　　　　　　　　９７５万３１００円
このうち、成田市からは、株式会社シマモトを申立人、高橋興業を抵当権設定者とする不動産競売申立事件（横浜地方裁判所相模原支部平成７年（ケ）第２６０号）において、本税額総額６５５４万８９００円の交付要求を（甲１２）、また、世田谷区及び富士市からは、株式会社シマモトを申立人、高橋興業を抵当権設定者とする静岡地方裁判所富士支部平成７年（ケ）第９５号において交付要求を受けている。さらに、世田谷区からは平成８年７月５日に高橋興業所有財産に差押えがされ、νは、世田谷区が行った高橋興業財産への差押えにつき参加差押えを行っている（甲１２、４２０ないし４２２、４５３ないし４５７、枝番を含む）。前記の横浜地方裁判所相模原支部係属の不動産競売申立事件では、高橋興業から請求債権について任意に弁済等されることなく、平成１２年３月３日に売却許可決定がされ、同年６月１５日に配当がされており、また、静岡地方裁判所富士支部係属の不動産競売申立事件においても、平成８年９月２７日に配当に至っている。そして、両事件においては第１順位又は第２順位の抵当権者のみが配当を受けられるにとどまり、配当を受けられない抵当権者もおり、租税債務及び申立人シマモトについては全く配当がされなかった（甲５１１、５１２）。ｅ　高橋興業は、協同住宅ローン株式会社から、昭和６３年から平成元年にかけての所有不動産に根抵当権を設定して合計１０億円を借り入れていたが、平成３年４月ないし５月以降、元利金の支払を遅滞し、平成５年１１月１７日に期限の利益を失ったことから、同社は、根抵当権に基づく物上代位により、担保建物の賃借人に対する賃料の債権執行の申立てをし、平成７年５月１１日には債権差押命令が発付された（東京地方裁判所平成７年（ナ）第４６２号、第４６３号、甲４５０、甲４５１）。
ｆ　高橋興業は、昭和６０年に平和生命から合計１２億５０００万円を借り入れ、昭和６１年９月末日の第１回返済から元金及び利息を約定に従い、毎年３月、６月、９月、１２月の各２０日に１４００万円返済していたが、平成３年６月２１日の返済を昀後に元金の返済を行わず、その後は平成４年４月までは利息のみの返済を行った（その後、平成４年５月２２日に原告らが代位弁済を行ったため、同債務は消滅している。）（乙８ないし１０、１７の１ないし３）。また、高橋興業は、昭和６０年にオリックスから１０億円を借り入れたが、平成３年７月２０日以降分割金の支払を怠り、それ以降、利息は支払ったものの、残元本の支払を行わなかった（乙６、７）。
（イ）　オリックスによる競売申立て
オリックスは、平成３年８月１日、Ｅに対して、高橋興業の同社からの借入金について、連帯保証人として上記遅滞に係る分割金のうち８３３万３０００円の弁済を求める旨の催告書を送付した（乙７）。この催告がたまたま同人の死亡時期と重なったため、しばらくは対応が取れなかったが、やがて原告ら及びＤと高橋興業とで弁済方法について協議を行ったり、千歳農業協同組合との間で借り換えの交渉を行ったが不調に終わったため、結局、原告ら及びＤは、任意売却により返済を行うこととした。これと並行して、オリックスは、平成３年１２月２７日に本件連帯保証債務の抵当権を実行すべく東京地方裁判所に競売申立てを行った。原告らが平成４年に入り前記抵当権の抵当不動産の任意売却を行い、平成４年５月２２日に弁済を行ったため、オリックスは、同日に同申立てを取り下げた（甲４４０、４４７、４４８、４５９、４８４、４８５各枝番を含む。）。
（ウ）　高橋興業に対する破産申立て（甲１０、１１、１３、４４１、４４２、４４５、４４９）


シマモトは、亡Ｅの資産管理等を行う会社であり、同人の死亡後は原告Ｂが代表者となっていたところ、平成４年時点で高橋興業に対して２億２０００万円の貸付金を有していたものの、その回収の見込みが立たなかったことから、高橋興業を債務者として、同年１０月１９日に破産申立てを行い、予納金８００万円を納付し、同年１１月１１日以降審問が行われた。その審問においては、当初、高橋興業が債務超過の状態にあることを否認していたが、平成５年３月の第５回審問以降は、裁判所からも同社が債務超過の状態にある旨の指摘がされ、同年６月２２日の第８回審問の際には、いったん審問が打ち切られ、破産宣告の期日として同年８月３０日が定められた。その後、高橋興業が新たに代理人を選任し、破産宣告を回避するための具体的な提案をする旨の申入れがあったこと、債権者申立てによる破産事件であるため、高橋興業が管財人に協力しない懸念があったことから、担当裁判官が、同年８月３０日の破産宣告を見送り、同日は第９回の審問期日を行うこととした。同期日や同年９月１６日の期日においては、担当裁判官から、破産宣告の要件を充たしているものの、財団が形成できず異時廃止にならざるを得ないし、Ｋ家（編注ＫはＡの姓である。）の相続税の軽減のためには必ずしも破産宣告は必要ではないとの認識が示され、破産宣告は留保された。そこで、高橋興業が原告ら及びシマモトに対して税務上の協力を行うこと等を条件に破産申立ての取下げをする方向で協議が続けられ、その検討の間にも、担当裁判官からは、破産宣告が必要であれば、破産宣告を行う旨の話があったが、平成６年８月５日付けで、高橋興業代理人が国税不服審判所に宛てて、高橋興業が、平成３年８月１日現在において、破産法１２６条にいう支払不能状態にあったこと、当時において担保権の実行に着手していない金融機関等もあるが、それは、不良債権の顕在化をおそれ処理方針を決定しかねているとともに、担保権の実行よりも不動産の任意売却による方が債権回収額が多くなると見込まれていることによること、銀行取引停止処分を受けていないのは手形・小切手を振り出していないことによること、破産申立事件の担当裁判官が高橋興業が著しい債務超過の状態にあり、破産宣告の要件を充足しているが、高橋興業の債務が過大でかつ資産がオーバーローンであるため、破産宣告を行っても固定資産税や地価税さえも支払うことができず、財団を形成することができないから、破産宣告をしても、手続費用さえまかなえずに手続は異時廃止とならざるを得ないとの認識を示しており、そのために破産宣告をしていないこと、高橋興業が実質的な営業を全く行っていないことを内容とする上申書（甲１０）を提出した。このような経過を経て、高橋興業とシマモトとの間で、平成７年８月９日、高橋興業がシマモト及び原告らに対する残債務の存在及び平成３年８月１日以前に大幅な債務超過により破産状態であったことを確認し、税務上の協力をすること、並びにシマモトに対して金８００万円の和解金を支払うことを条件に、シマモトが破産申立てを取り下げる旨の合意が成立し、シマモトは破産申立てを取り下げた。その後、平成７年９月１３日にはシマモト代理人と高橋興業代理人との間で、高橋興業及びＦが、平成３年８月１日以降において、大幅な債務超過により破産状態に陥り、その時点でも破産状態にあったこと及び上記の認識が裁判所から示されたことの確認書（甲１３）が作成された。
（エ）　貸倒損失処理
シマモトは、高橋興業に対して上記（ウ）のとおり破産申立てをする一方、上記２億２０００万円の貸付金につき、平成５年会計年度（平成４年１０月１日から翌５年９月３０日まで）において貸倒損失として計上し、処理を行った。その後、シマモトの税務処理を担当していたＨ税理士が、北沢税務署に行き、同処理について説明を行ったが、その点について質問を受けたことも、その処理を否認される形での更正を受けたこともない（甲５０２）。
（オ）　高橋興業の所有の土地の状況
原告は、高橋興業所有の土地について、土地の時価を推定し、設定債務額との差異を算出して、高橋興業所有の土地がごく一部の例外を除いてオーバーローンである旨を主張し、これについての証拠（甲３１～４１４）を提出する。この主張の前提となる時価の算出方法については、被告の指摘するとおり厳密さに欠ける点があるため、これらの証拠のみをもって、高橋興業所有の土地がすべてオーバーローンの状態にあったと断定することは困難といわざるを得ないが、その反面、これらの土地のうちに十分な担保余力があると認めるに足りるものがないこともまた明らかである。このことに加え、上記認定の著しい債務超過の状況を加味した場合には、むしろ、特段の事情が認定し得ない限り、高橋興業所有の土地はもはや担保余力のないオーバーローンの状態にあったと推認することできるというべきである。
これに対し、被告は、富士宮市ξの土地が、極度額１億１０００万円の根抵当権設定がされているのに対し、２億１６９４万１２００円で売却された例を指摘し、原告の主張立証は失当であり、個別に不動産の売買時期、売買価額及び代金の売買使途を明らかにすべきである旨主張する。しかし、証拠（乙３４の１ないし３７、３６）によると、この売買の対象となった土地のうち、高橋興業の所有名義になっているのは、その仮登記がされているものを含めても取付道路等ごくわずかの部分であって、これらがどれほどの価値を有するものか明らかでない上、上記の根抵当権が設定されているのは、高橋興業の所有名義はおろか仮登記も経由されていない土地、すなわち、物上担保に供されていた土地であり、これに担保余力があったとしても、その部分は当該担保権者以外の債権者にとっては、その債権の引き当てとはならないものであると認められる。したがって、被告指摘の売却事例は、上記推認に反するものではなく、その主張は前提を欠き採用できない。イ　以上の事実によれば、高橋興業は、昭和６１年ころから、税引後において５億円にものぼる赤字を計上し、やがて数十億円単位の債務超過に陥り、その額は平成３年１１月期には８０億９０００万円余りに達し、所有不動産の担保余力もなくなったことから資金繰りに窮し、平成３年５月には租税の滞納や一般債権も履行遅滞が生じるなどしたため、遂に同年８月１日、連帯保証人である被相続人に保証債務の履行の通知が届くに至っていたとみるのが相当である。ウ　被告は、高橋興業が平成３年８月１日及び平成５年３月１５日時点以降においても事業活動を続けていたことを指摘するためこの点について判断する。（ア）　証拠（乙３５ないし３９、４１ないし６７、乙７８ないし８０）によれば以下の事実が認められる。


ａ　高橋興業は、同社が平成２年７月１２日に開発許可を受け、開発を行った静岡県富士宮市π２９６１－４３ほかの土地７０９４．８７平方メートルについて、平成３年１１月２５日に開発行為に関する工事の検査済証を静岡県知事から受け取っており、その後、これらの土地を分譲し、いずれも平成４年１月３０日から平成５年７月３０日にかけて売買を原因とする登記がされている。上記土地には、平成２年４月１９日付けで、債務者高橋興業、根抵当権者を兵銀リース株式会社、極度額３億３５００万円とする根抵当権設定の登記がなされており、実際に平成２年４月１８日付けの２億８０００万円をはじめとする融資もされたが、各土地についての根抵当権設定登記は、各土地が分譲される際にそれぞれ解除を原因として抹消され、平成５年７月３０日までにはすべて抹消された（乙３５ないし４０）。ｂ　高橋興業は、平成２年２月２７日に、株式会社熊谷組及びフジタ工業株式会社（以下「熊谷組ら」という。）との間で、神奈川県藤沢市ι４６０番地１ほかの土地８３５．０８平方メートルを高橋興業が取得し、引き渡す旨の業務委託契約を締結し（その後同年１１月１日に変更の合意がされた。）、平成２年３月１２日に三井リース事業株式会社からの計９７億１２００万円の借入金を原資として、株式会社日東エステートから同日所有権の移転を受け、同土地を取得した後、平成３年８月９日付けで熊谷組らに売買代金７９億６７１３万４９００円で売却し、同日付けの清算書により２１億３２８６万５１００円を受領し、同日、三井リースの抵当権設定登記は、同日付け解除を原因として抹消された（乙４１ないし４７）。ｃ　平成７年１０月３０日付けで、高橋興業の子会社であるティーケーハウジングが所有していた富士市κ２２４番５ほかの土地４７９５．８７平方メートルについて、同社がＦの弟であるＬが代表を務める有限会社サフランクリエーション（以下「サフランクリエーション」という。）に一括して売却する契約を締結し、上記売買代金の支払について、サフランクリエーションが高橋興業に対して３億６２５１万円を支払うとの契約がされ、高橋興業がサフランクリエーションに対して融資を行っている生泉興産に対して３億３０００万円の支払をした（乙４８ないし５０）。
ｄ　高橋興業は、平成１０年３月２４日付けで、神戸市λ五丁目９番１の土地２２０．１２平方メートルを神戸市に対し１億５８４８万６４００円で譲渡する土地売買契約を締結し、さらに、その土地上の建物を３億１９１３円で移転する旨の物件移転補償契約を締結している。そして、代金の支払先は、神戸市ν長に４１１万６３００円、東京都町田市役所収入役に２４９９万７６５０円、株式会社住宅金融債権管理機構に４億２０３０万２４５０円とされ、残りの２８２０万円が高橋興業（商号変更後の株式会社アストン・デベロップメント）に振り込まれた（乙５１ないし５３）。
ｅ　高橋興業は、東京都町田市σ３番１においてカラオケ事業を行うことを計画し、平成５年３月１１日付けで、株式会社プロジェクト・ジンとの間で、カラオケ装置つきコンテナの購入契約及び工事請負契約を締結し、経営管理をプロジェクト・ジンに委託する契約を締結している。上記事業に関しては、高橋興業の債権者である株式会社エクイオンが新たに１億円の融資を行ったものであるが、エクイオンが追加融資を行わず、カラオケ事業はエクイオンに引き継がれた（乙５４ないし５７）。
ｆ　高橋興業は、東京都町田市σ１１９１番１ほかの土地において、いわゆる健康センターの事業を計画し、平成元年１２月４日付けで野村ファイナンス及び株式会社佐藤組と基本契約を締結した上、同月１４日付けで、佐藤組と２０億３９４０万円の工事請負契約を締結し、平成３年１２月１６日には高橋興業、佐藤組及び上記土地に係る抵当権の抵当権者である野村ファイナンスとの協議によって、高橋興業が、株式会社東京スパランドを自らの子会社として、上記土地を東京スパランドへ現物出資する形で設立した。野村ファイナンスは、平成４年１月２８日に２４億６０００万円を東京スパランドに対して融資し、また、平成４年から６年にかけて総額１１億７２３６万８９１９円の追加融資をしており、高橋興業も、野村ファイナンスから平成３年７月から翌４年２月までに都合７回にわたり４０００万円ずつ、２億８０００万円の融資を受けた。また、佐藤組は、東京スパランドが融資を受けるに当たり、連帯保証をするとともに自己の所有する不動産を担保として提供している。その後、東京スパランドの営業収益が上がらず、同土地の地価も下がったため、佐藤組は、平成７年１月１０日付けの合意書に基づき、野村ファイナンスに対し、東京スパランドの保証債務を履行するとともに、野村ファイナンスの東京スパランドに対する債権額３６億円のうち１２億円の債権を譲り受け、その代金として１２億円支払った。そして、佐藤組は、東京スパランドに対し、求償権を行使し、同社から３５億２０００万円の代物弁済として土地、建物、什器備品を取得した（乙５８ないし６７）。
（イ）　上記事実に基づき、各事実が上記イの認定と整合するか否かについて検討する。
ａ　上記ａの事実についてみると、ａの開発土地に設定された兵銀リースの抵当権設定時期によれば、平成２年４月以前から計画がされ、開発に着手していた事業であり、その後開発が進み、平成３年１２月に開発が完了し分譲が行われたものであって、上記イの認定における、平成２年夏以前に開発に着手していた土地については、開発を進めて売却の手続を進め、売却代金でその土地に設定された抵当権を抹消した上、仮に余剰が生じれば野村ファイナンスに対する債務の返済や人件費等に充てていたという事実と矛盾するものではないし、この事実から一般債権者への弁済可能な利益が生じたか否かは明らかでなく、ａの事実が、上記認定を妨げるものとはいえない。


ｂ　また、ｂの事実についてもａと同様、平成２年の夏以前の時期に契約が締結された事業をそのまま続けたにすぎず、売却代金の大半は抵当権の抹消に用いられているものである。また、被告の主張によれば、高橋興業は同事業で１０５億８１６２万９０７７円を支出したところ、熊谷組らからは１０１億円が支払われたのみであり、後に三井信託銀行から高橋興業の報酬が２億円となるように損害が填補される旨の調停が三井信託銀行との間で成立した（乙４７）とされるが、この余剰も他の債務の返済や人件費等に充てていたとみるのが自然なものであり、上記各事実も上記イの認定と抵触するものとは認め難い。
ｃ　ｃの事実についてみれば、確かに被告の指摘どおり、高橋興業に約３０００万円の余剰が生じていることとなるが、平成８年に３０００万円の余剰が生じていることをもって、平成３年や平成５年の時点で、原告らに対する弁済の可能性があったことを基礎付けることにはならないし（本件代位弁済により生じた求償債務の利息を考えただけでも、それに全く満たない金額である。）、同土地の入手経路は証拠上必ずしも明らかではなく、上記ａ、ｂと同様、単なる仕掛土地の処分とみるべきものであるという可能性もあり、被告の主張によれば、本土地の売買は、ティーケーハウジングに対する差押えを免れることをきっかけとしてされたものであるのであるから、これをもって、平成８年時点において高橋興業が事業を行っており、利益を上げてきたことを推認させる事実ともいい難い。ｄ　ｄの事実についてみれば、確かに、２８２０万円がアストン・デベロップメントに支払われてはいるものの、代金に占めるアストン・デベロップメントの取得分の比率が著しく低く、大部分が株式会社住宅金融債権管理機構に支払われていることや、同建物の譲受先が地方公共団体である神戸市であること、本件土地の取得経緯は必ずしも明らかではない（仮に同土地・建物を事業として新たに取得して、譲渡を行い利益を得たということであれば、同土地・建物の取得経過等について被告が立証してしかるべきであるが、それがされていない。）ことにかんがみれば、未納の税金や債務の支払のため同市に対して従前から所有していた財産を任意売却したものとみるのが自然であり、これをもって事業と呼ぶべき性質のものではないし、上記利益もこれを一般債権者への弁済に充て得るものか否か不明というほかない。
ｅ　ｅの事実は、その時期も平成５年３月であり、これを高橋興業の事業とみることができれば確かに被告の指摘も的を射ていることとなる。しかし、乙第１６号証によれば、エクイオンは、平成２年１１月期において、高橋興業に対して１８億円という巨額の融資を行い、高橋興業はこれに対する返済を全く行っていないことが認められるところ、この事実を背景にすれば、高橋興業がこの新規事業を自らの意思で計画し、これに対してエクイオンがさらに１億円の融資をしたというよりは、エクイオンが自らの債権をできるだけ回収するため、原告に新規事業を行わせたが、破産申立ての事実が発覚したため頓挫したとみるのが自然であり、これを妨げるに足りる証拠はなく、この事実をもって、高橋興業が自力で事業を行う意思を有していたとみるのは困難である。
ｆ　ｆの事実についてみれば、ａ及びｂの事実と同様、そもそも本件事業の開始の時期は、平成元年以前であるし、当事者３社が平成３年１２月４日付け覚書（乙６６）において、平成元年１２月４日付け基本契約は「乙（高橋興業）の野村ファイナンスに対する債務の弁済を円滑に行うため、丙（株式会社東京スパランド）に別紙物件目録記載の土地・建物を所有させたうえ、同債務を重畳的に引き受けさせ、適当な買い手が出現するまでの間、本件土地・本件建物において丙の営業による利益で借入金等の弁済をする意図で締結されたものである」旨確認しており、また、同事業に融資を行ったのは、上記認定において高橋興業を管理しているとした野村ファイナンスであるから、同社が協力を行ったことは高橋興業の信用の評価にとって積極的なものとはならない。むしろ、毎月運転資金の融資を行っていた点などは、上記イの認定に合致しているところである。また、佐藤組が協力したという点も、共同事業者として協力したことは認められるものの、自らも収益を挙げるため投資を行ったにすぎず、その投資の対象も高橋興業の信用というよりは東京スパランドの収益にすぎず、また、自ら担保提供を行ったものの、求償権を確保するための手段も講じていたものであり、そのことが高橋興業の当時の信用を裏付けるものとはいえない。
（ウ）　以上のとおり、被告が主張する上記の各事業は、高橋興業に関する上記イの認定を妨げるものではない。
そして、被告は、前記の事業を踏まえて、高橋興業が野村ファイナンスや佐藤組から協力を得られており、その点からも原告の弁済能力を基礎付けるかの主張をするが、それらの協力が高橋興業の弁済能力を基礎付けるものでないのは、上記の判断から明らかであるし、他に金融機関等が高橋興業に協力したことを基礎付けるに足りる証拠はない。
エ　社会福祉法人王樹会の出資及び現物出資について


被告は、平成３年中に、高橋興業が医療法人王樹会に多額の出資及び現物出資をしていることを指摘するためこの点について検討する。証拠（乙２４ないし２７）によれば、高橋興業が、平成３年３月２９日に設立認可となった社会福祉法人王樹会に対し、平成３年３月３０日に八王子市μ字十五号１５５０番１、同１５５０番２の土地５０１８．１７平方メートルを、同日、３億０３２５万円、同年７月１日に５３５２万５９００円、同月１０日に１０００万円、同月３１日に１２００万円、同年１０月２日に１億３８００万円及び２５００万円の現金計５億４１７７万５９００円をそれぞれ寄付財産として移転した事実が認められる。確かに、被告の指摘するとおり、上記認定の高橋興業の事業の状況に鑑みれば、当時、実質的に高橋興業を管理していた野村ファイナンスやその他の金融機関が上記出資に同意しない場合には金融機関らの回収に当てられる蓋然性は高く、出資に同意しなければ、回収分が増えるという関係が存するのは確かである。しかし、上記の不動産や金銭はいずれも高橋興業の帳簿や決算報告書に現れていないものであるから、これらを果たして野村ファイナンスが認識していたか否かにも疑問があり、この時期は、それまで続けられてきた粉飾決算についても帳簿上の修正がされていないことを考え合わせると、高橋興業がそれまで帳簿外で蓄積していた財産を粉飾決算の発覚後も温存させようとして社外に移したとみるのが相当である。仮にそうであるとすると、野村ファイナンスはもとより、原告ら一般債権者もこれらを把握することは、困難であり、仮にこれを把握したとしても、詐害行為取消権を行使してこれらの財産を高橋興業の下に取り戻すにはかなりの困難が予想されるし、それが実現したとしても、当時の高橋興業の債務額からすると、原告らのような求償債権者がいく分なりとも弁済が受けられるか否かにも疑問があるといわざるを得ない。
オ　債務の弁済について
被告は、高橋興業が平成３年８月１日及び平成５年３月１５日以降においても他の債権者に対し極めて多額の債務の返済を行っていると主張するので、この点について判断する。
（ア）　乙第１８号証の１及び２によれば、平成４年１１月期以降に至っても総額９５億円（もっとも、うち３６億６７００万円余りは野村ファイナンスへの返済である。）、翌５年１１月期に４０億円、翌６年１１月期に２２億円の借入金の返済を行っていることが認められ、被告は、このことが、高橋興業の弁済原資の存在を基礎付けるものとなると主張するが、上記ウの被告主張の事業の例からも明らかなように、高橋興業は、借入金により土地を購入し、これを分譲・譲渡などし、その差額で利益を上げるという業態を取っている会社である以上、土地を譲渡する際には必ず当該土地に設定した抵当権を抹消することが必要となるのであり、同社が平成２年１１月期において仕掛販売不動産２２５億円余りを有していたのに、平成３年１１月期に約１８２億円（前年比４３億円の減少）、平成４年１１月期において、約１５２億円（前年比３０億円の減少）、平成５年１１月期において約１００億円（前年比５０億円の減少）となっていることにかんがみれば、借入金の返済のかなりの部分は、仕掛販売不動産の販売による収入がそのまま充てられたとみるべきであり（Ｆからの聴取書（乙３２）中にもこれに沿う部分がある。）、上記イの認定のとおり、清算のために土地の譲渡を行うのみの活動を行ったとしても生じる範囲の債務の弁済とみることが可能である。
（イ）　他方、乙第１８号証１によると原告ら以外にも、平成５年度にマツガネ建設株式会社がτ信用金庫に２０００万円を、平成７年度には、Ｍが株式会社日貿に５億１８２０２万２７０４円を、平成８年度には静岡県信用保証協会が清水銀行τ支店に４０６万８３２３円を、平成９年度には山見工務店がコスモ信用組合φ支店に対し１億００１２円をそれぞれ代位弁済していることが認められるものの、高橋興業がこれらの者の求償に応じた形跡はない。
（ウ）　以上のように、被告指摘の弁済の事実は必ずしも高橋興業の弁済能力を裏付けるものではない上、原告ら以外の保証人にも代位弁済を余儀なくさせていることは同社の弁済能力の欠如をうかがわせるものであり、たとえ一時的に弁済の余力が生じたとしても、原告ら及びＤの求償権は、そもそも被相続人が高橋興業に対して行った連帯保証に基づくものであって、前記のとおり何らの担保権も設定されておらず、一般の債権に比べて事実上優先順位が低いとみられるものであるから、そのような弁済余力が、原告ら及びＤへの弁済に向けられる可能性があったということはできない。
カ　その他の被告の主張について
（ア）　被告は、高橋興業の弁済能力については、企業における一時点の資産の判断によるのは非現実的である旨の主張をする。確かに、企業活動においては借入金や保証債務が一時的に増大することもあるため、一時的な資産内容によってその健全性を判断することは、誤りを招く可能性があるといえる。しかし、前記イの認定は、本件における高橋興業の資産内容を一定程度継続して、その判断を行っているのであるから、被告の主張は当を得ていない。
（イ）　被告は、連帯保証人には検索及び催告の抗弁権がないのであるから、オリックスが原告らに対して請求を行ったからといって、必ずしも主債務者である高橋興業に弁済能力がないとは考えられない旨主張するが、一般に、金融機関が債権回収に当たって、連帯保証人に催告の抗弁権がないからといって、いきなり連帯保証人に履行を求めることがあり得ないのは経験則上常識というべきものであり、オリックスは、高橋興業及びその代表取締役であるＦに対して任意の履行を求めた上、強制回収の手段も困難であると判断したため、連帯保証人である被相続人に履行を求めたと推認するのが相当である。特に、本件においては、単に連帯保証人である被相続人に催告を行っただけでなく、その後、被相続人を相続した原告ら及びＤが所有する不動産の競売申立てまで行っているのであり、このことは、オリックスが催告を行った平成３年８月１日より前の時点で高橋興業やＦに弁済の可能性がないと判断したことを示すものというべきである。
（ウ）　また、被告は、粉飾決算を行っていた事実の立証につき、主たる債務者が決算報告書に基づく確定申告書を提出している以上、その真実の益金及び損金の額に算入すべき金額並びに真実の所得について相当程度に立証しなければ、確定申告書記載の所得金額を真実に反するものとして覆して真実の金額と認めることはできないとして、原告らが真実の金額を立証できない以上、公表帳簿によるべきとの主張をする。


しかし、本件においては、主債務者である高橋興業の経理担当者であった証人Ｉがこの点について証言しており、同社の作成した伝票（甲６の２）にまで「粉飾」であることを認める記載がされていること、及び平成４年１１月期に突然９７億円余りの損益修正損が計上されていることからすると、それまでに相当多額の粉飾が行われていたことが明らかであり、それに具体的な立証を求めることは、事実に反して原告らに困難を強いているにすぎず、そのような主張は到底採用できない。（エ）　被告は、高橋興業代理人の上申書（乙４４４）をはじめ、破産の手続において、高橋興業の破産の要件の充足が確認されているのは、単に、高橋興業が、原告らの税務手続に協力するために記載したものであり、真実かどうかには疑問が残る旨の主張をする。確かに、本件手続において、破産取下げに当たり、高橋興業が原告らの税務手続に協力することが条件とされてはいるが、弁護士である今井・北村両代理人が真実に反してまで依頼者の破産要件の充足を宣言して、相手方の税務手続に協力するとは考え難いし、また、証拠（甲１１、１３、４４１、４４２）によると、裁判官が破産宣告の要件を充足し財団形成すらも難しいとの認識を示したことも認められ、これに反する証拠がない以上、被告らの主張は採用し得ない。（オ）　被告は、高橋興業に営業収入が多く存在する旨を指摘し、事業が実体を有していたものである旨を主張するが、高橋興業の業態を考えた場合、営業収入は、会社を管理され、任意弁済に充てるために会社資産を譲渡する状態にあっても発生するものであり、そのことは同社の一般債権者への弁済余力の存在を基礎付けるものではないし、同社においては、少なくとも平成３年１１月期から同５年１１月期まで経常利益はおろか営業利益すら全く挙がっていないのであるから被告の主張は採用し得ない。
また、被告は人件費の存在も指摘するが、これも何ら原告の事業の存在や弁済能力を基礎付けるものとはいえない。
（カ）　被告は、亡Ｅがオリックスに対し高橋興業の債務の連帯保証人となった後に自らもオリックスから１億２０００万円の借入れをし、昭和６３年当時有していた全ての土地に抵当権を設定していたことを指摘し、遺産分割を行い相続税の物納や延納の許可を得るためには、これらの抵当権と併せて本件連帯保証に係る債務についての抵当権も抹消する必要があったため、原告らは自らの都合もあって連帯保証債務を任意に履行したのが事の真相であると主張する。しかし、仮に、被告の主張するように原告らが自らの都合も考慮して代位弁済を行ったとしても、そのことは上記イの認定を左右するものではないし、上記イ及び下記（４）、（５）のとおり、高橋興業及び他の連帯保証人の状況からすると、亡Ｅの相続開始時において既に本件各連帯保証債務について早晩履行が求められざるを得ず、その求償が不能な状態が生じていたことは客観的にみて明らかであるから、被告の上記主張は本訴請求の成否に影響を及ぼすものではない。
（４）　本件連帯保証債務の状況
オリックスからの借入れ（乙６）については、高橋興業が借主、Ｆと被相続人が連帯保証人として契約したものであり、その際には、被相続人が自己所有の土地及び建物並びに東京都世田谷区β６２番１の３棟のシマモト所有の建物に昭和６０年１２月２７日受付の根抵当権を設定するとともにシマモトも連帯保証人となっているものの、それ以外に担保はない。また、平和生命からの借入れ（乙８、９）については、高橋興業を借主とし、被相続人、Ｆが連帯保証人となり、被相続人が自己所有の土地につき、昭和６０年９月６日付け及び昭和６１年１２月２８日付けの抵当権を設定したものである。
これらによれば、原告らが代位弁済した際に、債務者である高橋興業に代位して取得するのはＦ及びシマモトに対する連帯保証債権とシマモトに対する抵当権であり、これら以外の担保は存在しない。
そして、法的にはともかく、自らが行った一般債権の保証契約に基づく保証債務を履行したことによる求償権を、他の一般債権に優先して行使するというのは困難なことが多いといわざるを得ない。
（５）　他の保証人等への求償可能性
本件求償権の担保として、破産申立て取下げの合意に基づき、平成７年に至って求償権についての抵当権設定の仮登記がされているが、同登記は、あくまで仮登記である上、当時の高橋興産の状況からすれば、同社所有の不動産一般について、特段の事情がない限り担保価値が存したと認めることはできないのは上記のとおりであり、これらから回収を受けられた可能性も低いといわざるを得ない。実際に、相模原支部係属の競売事件及び富士支部係属の競売事件においては、シマモトの抵当権については、配当のないまま事件が終了しているし、これらの事件においては、昀優先の根抵当権の極度額を大きく下回る額で売却決定がされている状況にある（甲５１１、５１２）。
また、被告はＦに対する求償可能性を主張し、同人が千葉県鴨川市に平成４年９月まで他の担保に供していない別荘地を所有しており、同土地には昭和４８年時点で極度額５００万円の根抵当権が設定されていることから、ある程度の財産的価値があると指摘しているが、その根抵当権は他の担保との共同担保として設定されているのであるから（被告は共同担保目録はもはや入手できないとしている。）、同土地自体がどの程度に評価されたかは不明であるし、同土地の地目が山林であることなどからすると（乙２０）、年間５０００万円を超える求償債権の利息を上回る価値があるとは認め難い。また、同人は年間１０００万円余りの報酬を得ているが、その額は求償債権の利息の４分の１程度に過ぎないものであるから、これを全額差し押さえても求償債権の元本は全く減少しないことが明らかである。そのほかには被告の主張を認めるに足りる資産は見当たらないばかりか、上記ア（イ）のとおり、オリックスが被相続人に対して催告をし、競売申立てを行っていることや証拠（甲４０４ないし４１４、４４３及び４４４）によって認められるＦの資産状況等からすると同人に対する求償可能性が存しないことも明らかといわざるを得ない。


さらに、被告は、シマモトが設定した抵当権等から求償を受ける可能性がある旨指摘するが、シマモトは、事実上、被相続人の財産を所有するための会社であったことは被告も認めているところであって、そこからの求償可能性を主張することは、実質的には原告らに自らの資産をさらに処分せよと主張するに等しく、それが果たして求償を意味するものか否かにも疑問が生ずるところである。また、シマモトの主な資産は、上記のとおりオリックスに担保として供した３棟の建物に尽きるところ（甲４９６）、被告はこれらの建物所有権に付属する借地権に相当の価値があると主張するが、同社と亡Ｅとの関係及び両者間で昭和５９年に締結された土地賃貸借契約においては権利金等の金員の授受が全くされていないことからすると（甲７５）、その敷地を亡Ｅらの相続人らが所有している限りは、地上建物を買い取るのみで容易に土地賃借権を解消し得る状態にあったと認めるのが相当であって、当該土地賃借権の価値を通常の借地権のように高額に評価することについては疑問があり、この賃借権及び建物所有権を代物弁済させたとしても求償債権の利息を上回る額と評価し得ないと考えられる。これをあえて通常の借地権付き建物としての価格で他に処分させることは、その前提として、原告らがシマモトの借地権をそれまでのぜい弱なものから強力なものへと無償で変更するという莫大な損失を伴う行為を行っていることを意味するのであって、仮にシマモトから相当額の求償金を受けたとしても、上記損失を差し引くと原告らの実質的な取り分はごく限られたものであり、やはり求償債権の利息にも達しないものと認めるのが相当である。なお、原告らは、その相続税の申告に当たって、上記各建物の敷地の価格につき更地価格から通常の借地権価格相当額（約１億５０００万円）を控除した額としており（乙７６、７７）、シマモトもまたその会計書類に借地権価格を４０００万円計上している（甲４９６）。これらからすると、原告らがシマモトの借地権の価格が相当高額なものとみえないでもないが、相続財産の評価は相続人がこれを保有し続けることを前提とするものではなく、客観的な交換価値によるべきものであって、上記敷地の客観的な交換価値は、シマモトと人的関係のない第三者がこれを購入することを前提として評価すべきこととなり、そのような第三者は通常の借地人としての権利を主張し得るものとして買値を決定することとなるから、相続税の申告に当たって上記のような評価をすることに何ら問題はなく、そのことと、シマモトへの求償可能性を検討する際に借地権価格を低廉に評価することは何ら矛盾するものではない。そして、シマモト自体も前記のように高橋興業から２億２０００万円の貸付金の弁済を受けられず、これを貸倒処理した結果、大幅な債務超過の状態に陥り、同貸付金の原資となったと考えられるＤからの２億１０００万円余りの借入金及び同女への９４００万円余りの未払金についても返済の目途がない状態となっているのであるから（甲４９６、４９７）、同社に求償し得る可能性はないというべきである。
（６）　結論
以上によれば、平成３年８月１日及び平成５年３月１５日の時点において、高橋興業は、その業績、資力の観点から、原告らが代位弁済した求償権を弁済する可能性はなかったというべきであり、また、原告らが他の方法により求償権の満足を得られる方法もなかったといえるものである。
そうすると、上記（１）で検討した「事実上債権の回収ができない状況にあることが客観的に認められる」場合に該当すると認められるから、本件債務についての債務の控除は認められるべきである。また、上記（２）で検討した「求償権の行使が不可能となる場合」に該当するとも認められるから、本件特例の適用は認められるべきである。
３　争点３（理由附記の違法）
上記２のとおり、争点２に関する原告らの主張には理由があるから、本件各所得税更正処分及び本件各第１、２賦課決定についての原告らの本訴請求は全て理由があることとなるが、本件各相続税更正処分についての本訴請求については、争点２に関する原告らの主張のみでは、そのすべてを認めることができないので、さらに、本件各相続税更正処分に関する限りにおいて、争点３についても判断することが必要となる。
そこで検討するに、国税通則法（本件相続税更正処分後に施行された平成５年１１月１２日号外法律８９号による改正後のもの）７４条の２第１項は、本件各更正処分を含む「国税に関する法律に基づき行われる処分」について行政手続法の理由附記に関する規定の適用を排除しているし、行政手続法制定の前後を通じて、本件各更正処分について理由附記を義務付ける法令の規定は見当たらないので、本件各相続税更正処分に理由附記を義務付ける法令上の明文の根拠は、本件処分時はもとより、現時点においても存在しないこととなる。なお、憲法１３条の趣旨及び行政手続における一般法としての行政手続法が施行されて、不利益処分一般について処分理由の明示が要求されるに至ったこと、並びに上記国税通則法の規定が行政手続法の適用を排除している点について首肯し得るに足りる理由があるか否かには疑問の余地があると考えられることなどからすると、当該事案の内容によっては、法令上、理由附記が義務付けられていない更正処分においても、理由附記を欠くこと自体が当該更正処分の違法事由となる場合もないとはいえないと考えられる。しかし、本件各相続税更正処分は、先にされた原告らの更正の請求に理由がないとの本件各通知処分と同時にされているから、少なくとも更正の請求に理由がないことが更正処分の理由となっていることは原告において容易に知り得ると考えられるし、原告らが本件で主張している点は、上記更正の請求で主張したところに尽きるものであるから、結局、上記各更正処分に理由附記を欠いたことは、原告らに実害を与えなかったことが明らかである。このように実害がないことが既に明らかになっている以上、この点を違法事由として取り上げることはできない。したがって、この点に関する原告らの主張は採用できない。
４　税額の計算
以上に基づいて、原告ら及びＤの相続税額及び所得税額を計算すると、相続税については別表１１、所得税については別表１２の記載のとおりとなる。原告は、本件各相続税更正処分について、当初、相続税法１３条１項の適用と相続財産である土地の評価が高額にすぎることをそれぞれ主張していたが、第１９回口頭弁論において、後者の違法事由を主張しない旨述べたため、相続税額は原告らがした更正の請求の額を上回る税額となる。
第５　結論


平成１７年（行ケ）第１００８１号（東京高裁平成１６年（行ケ）第３２９号）審決取消請求事件　（平成１７年３月２９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　ベンキュージャパン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　高橋隆二
同　　　　　　　　　　　櫻井彰人
同　　　　弁理士　　　　高野昌俊
被　　　　　　告　　　　シャープ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　永島孝明
同　　　　　　　　　　　山本光太郎
同　　　　　　　　　　　伊藤晴國
同　　　　　　　　　　　明石幸二郎
同　　　　弁理士　　　　中尾俊輔
同　　　　　　　　　　　伊藤高英
同　　　　　　　　　　　磯田志郎
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００３－３５３０７号事件について平成１６年６月２１日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，昭和５７年１２月２９日に特許出願（以下「本件出願」という。）され，平成２年２月１９日に出願公告され，平成４年５月１９日に設定登録された，名称を「液晶表示装置の駆動方法」とする特許第１６６２６１３号発明（以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成１５年７月２５日，本件特許について無効審判の請求をした。特許庁は，同請求を無効２００３－３５３０７号事件として審理し，平成１６年６月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年７月１日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲
(1)本件特許の登録時の明細書（以下，図面と併せて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲第１項の記載（以下，同項記載の発明を「本件発明」という。）
行電極と列電極の交点に形成されるマトリックス型表示絵素の各々に薄膜トランジスタを付加したマトリックス型液晶表示装置において，前記行電極に加えられる走査信号波形の，前記薄膜トランジスタが導通状態から非導通状態に変化するタイミングを，前記列電極に加えられるデータ信号波形の，前記各々の行電極に接続された表示絵素の表示内容に対応するデータから次のデータへ変化するタイミングに対して，少なくとも走査信号が行電極上を伝播する間に生ずる昀大の遅れ時間だけ進めることを特徴とする液晶表示装置の駆動方法。（下線部は，平成元年３月２４日付け手続補正書〔以下「本件手続補正書」という。〕による手続補正〔以下「本件補正」という。〕の補正箇所）(2)　本件出願の願書に昀初に添付した明細書（以下「当初明細書」という。）
の特許請求の範囲第１項の記載
行電極と列電極の交点に形成されるマトリックス型表示絵素の各々に薄膜トランジスタを付加したマトリックス型液晶表示装置において，前記行電極に加えられる走査信号波形のトランジスタが導通状態から非導通状態に変化するタイミングを前記列電極に加えられるデータ信号波形の前記行電極に対応するデータから次のデータに変化するタイミングに対して昀大１データ長進めることを特徴とする液晶表示装置の駆動方法。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，①本件明細書の発明の詳細な説明には，当業者が容易にその発明を実施することができる程度に発明の目的，構成及び効果が記載されているということができないから，昭和６０年法律第４１号による改正前の特許法３６条４項（以下，「特許法旧３６条４項」という。）の規定を満たしておらず，また，本件明細書の特許請求の範囲の記載は，極めて不明りょうであり，発明の構成に欠くことができない事項が記載されているとは認められないので，上記改正前の特許法３６条５項（以下「特許法旧３６条５項」という。）の規定を満たしていない，②本件補正に係る特許請求の範囲の「少なくとも」の文言は，当初明細書の要旨を変更するものであって，平成５年法律第２６号による改正前の特許法４１条（以下「特許法旧４１条」という。）に該当しないから，本件出願が本件手続補正書の提出日にしたものとみなされ，本件発明は特許法２９条２項に該当する，との請求人（原告）の主張に対し，(ｱ)本件特許が特許法旧３６条４項及び同条５項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるということはできない，(ｲ)本件補正は特許法旧４１条に該当しないということはできないから，本件出願が本件手続補正書の提出日にしたものとみなされることはなく，本件発明が特許法２９条２項の規定に該当するということはできない，と判断して，請求人の無効理由の主張をいずれも排斥し，本件特許は平成５年法律第２６号による改正前の特許法１２３条１項３号及び同条同項１号に該当するものではないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，明細書の要旨変更に関する判断を誤り（取消事由１），また，本件明細書の記載不備に関する判断を誤った（取消事由２）ものであり，その誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（明細書の要旨変更に関する判断の誤り）(1)　本件補正が当初明細書の要旨を変更したものではないとする審決の判断は誤りである。すなわち，本件明細書の特許請求の範囲には，「前記行電極に加えられる走査信号波形の，前記薄膜トランジスタが導通状態から非導通状態に変化するタイミングを，前記列電極に加えられるデータ信号波形の，前記各々の行電極に接続された表示絵素の表示内容に対応するデータから次のデータへ変化するタイミングに対して，少なくとも走査信号が行電極上を伝播する間に生ずる昀大の遅れ時間だけ進める」（下線付加，以下，その進める時間を「進み時間」という。）との記載があり，本件発明は，進み時間を「少なくとも昀大の遅れ時間だけ」とする発明として理解されるものである。この「少なくとも走査信号が行電極上を伝播する間に生ずる昀大の遅れ時間だけ」進めるとの文言は，本件補正によって導入されたものであり，当初明細書における該当個所の記載は，「昀大１データ長進める」というものであった。本件補正は，その「少なくとも」の文言により，走査信号が行電極を伝播する間に生ずる昀大の遅れ時間（以下「昀大の遅れ時間」という。）と進み時間とを一致させることを要旨としていた本件補正前の発明を，一致させない場合も含む発明に拡大したものであり，以下のとおり，当初明細書の要旨を変更するものである。
(2)　審決は，「出願当初の明細書（注，当初明細書）の特許請求の範囲には，『前記行電極に加えられる走査信号波形のトランジスタが導通状態から非導通状態に変化するタイミングを前記列電極に加えられるデータ信号波形の前記行電極に対応するデータから次のデータに変化するタイミングに対して』進める時間について，『昀大１データ長進める』との記載がされている」（審決謄本１０頁第２段落）と指摘した上，「『１データ長』が出願当初の明細書の発明の詳細な説明中の上記記載及び第６図における『間隔Ｈ』を意味するものであることは明らかであるから，出願当初の明細書の特許請求の範囲に記載された『昀大１データ長進める』という記載は，トランジスタが導通状態から非導通状態に変化するタイミングを間隔Ｈまで進められることを意味しているということができる。そうすると，出願当初の明細書に『少なくとも』との直接の記載がないとしても，走査信号が行電極上を伝播する間に生ずる『昀大の遅れ時間τ１』に限られず，１データ長までであればそれ以上の時間進めることも可能であることが出願当初の明細書に記載されている」（同頁第３段落）と認定し，本件補正は，当初明細書に記載した事項の範囲内のものであり，特許法旧４１条により，明細書の要旨を変更しないものとみなされると判断した。
しかしながら，当初明細書の特許請求の範囲に記載された「昀大１データ長進める」の技術的意味は，当初明細書の発明の詳細な説明に記載された進み時間である「昀大の遅れ時間τ１」の範囲が昀大１データ長であることをいうものであって，進み時間が「昀大の遅れ時間τ１」を超えて設定されることを許容する趣旨ではない。このことは，当初明細書の発明の詳細な説明中にそれを許容する旨の記載がないこと，特許請求の範囲は発明の詳細な説明に記載された発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されるべきことからして，当然のことである。審決が，当初明細書における「昀大１データ長進める」との記載の意味を，トランジスタが導通状態から非導通状態に変化するタイミングを第６図における「間隔Ｈ」まで進めることであると理解したのは，発明の詳細な説明に記載された発明の技術内容を誤認したものである。
(3)　「昀大１データ長進める」を，トランジスタが導通状態から非導通状態に変化するタイミングを第６図における「間隔Ｈ」まで進めるという意味に解した審決の理解が誤っていることは，当初明細書中に開示された発明を検討することにより，明らかとなる。
すなわち，当初明細書には，走査信号波形を進めることにより弊害が生じることも指摘されている。特に，走査信号波形を進める必要のない走査信号波形の印加端では，走査信号波形を進めることにより，充電時間が顕著に短縮されるという事態が生じ，印加端以外でもその場所に応じて充電時間の不足という問題が生じる。したがって，走査信号波形を進める場合，少なくとも当初明細書の開示の範囲内では，昀大の遅れ時間以上に進めるメリットは何もないはずである。むしろ，走査信号波形を１データ長まで進めた場合には，走査信号波形の印加端近くでは絵素電極の充電時間が零となってしまい，充電時間不足という，当初明細書中において指摘された弊害が昀大値に達し，表示不良が確実に生じてしまう。このように，当初明細書において開示されている発明は，走査信号波形を丁度昀大遅れ時間だけ進めること，すなわち，進み時間を昀大の遅れ時間とすること（進み時間＝昀大の遅れ時間τ１）を特定した発明と解される。当初明細書の発明の詳細な説明には，進み時間を昀大の遅れ時間以上にした場合及び進み時間の上限値に関する時間についての説明はなく，また，進み時間を昀大の遅れ時間以上にした場合において，発明の効果を同様に奏することを説明する記載もない。審決は，当初明細書の特許請求の範囲に記載された「昀大１データ長進める」との記載についての誤った技術解釈に基づいて，当初明細書に，進み時間を昀大の遅れ時間以上とすることが記載されているとの誤認したものである。２　取消事由２（明細書の記載不備に関する判断の誤り）(1)　本件発明の技術的思想は，走査信号波形が行電極を伝わることにより歪んで，表示コントラストにむらが生じるという不具合を，走査信号波形の歪みを走査信号波形の伝播遅延による不具合としてとらえ，走査信号波形を時間軸に沿って移動させることにより解決しようとするものであると解される。本件明細書（甲２）の第４図に基づく説明によれば，遅延した走査信号波形は歪のない矩形波パルスとなるという前提で，本件発明の原理及び動作が説明されていることが明らかである。しかし，実際には，遅延した走査信号波形はこのような歪のない信号にはならない。タイミングをτ１だけ進めて完全な矩形の走査信号波形を行電極の一端に印加したとしても，該走査信号波形がその他端に達したときには，走査信号波形は第４図ｂに示すように歪んでいる。このように歪んだ走査信号波形が時間的に少し進んだ状態で他端に達し，この歪んだ走査信号波形により薄膜トランジスタ（ＴＦＴ）が駆動されるのである。


薄膜トランジスタのゲート電圧が歪を生じている走査信号波形として与えられた場合，薄膜トランジスタが走査信号波形に応答してオン状態からオフ状態にまで変化する際に，その導通状態は走査信号波形のレベル変化に応じて変化し，その変化状態は薄膜トランジスタ特有の連続的変化状態となる。すなわち，薄膜トランジスタのスイッチ抵抗は，第４図ｂに示す歪んだ走査信号波形のレベルに応じて変化する。したがって，本件発明で問題としている行電極上の抵抗及び容量により走査信号波形のレベルが瞬時に高レベル状態から低レベル状態へ変化せずＲ－Ｃの時定数に従って徐々に変化した場合，薄膜トランジスタが導通状態（オン状態）から非導通状態（オフ状態）に変化するタイミングがどの時点であるかということを，あるレベルを境としたＯＮ／ＯＦＦ動作的な発想で，遅延矩形波パルスという擬制を用いて一義的に決定するなどということはできない。審決は，本件明細書には走査信号波形の歪と「時間的な遅れ」との関係が説明されていないとの原告の主張に対し，第４図ｂ，ｃ及びこれに対応する記載をもって足りると理解しているようであるが，第４図は，矩形パルスが歪を生じた場合，この歪んだパルスは時間的に若干遅れを持ったパルスと考えることができるということを一般的に説明している模式図にすぎない。第４図の説明では，「時間的な遅れ」の遅れ時間を波形歪から算出する方法や基準が記載されておらず，自明でもないから，走査信号波形の歪と「時間的な遅れ」の関係は明確ではない。(2)　審決は，薄膜トランジスタに関して，「薄膜トランジスタはオン状態とオフ状態とを有するスイッチとして機能するものであり，この点は走査信号波形が歪を生じる場合といえども同様である。走査信号波形が歪を生じる場合でも，薄膜トランジスタの導通状態はそのゲートに印加される走査信号の波形とは別の非線形な関係で定まるのであり，行電極に加えられる走査信号波形の薄膜トランジスタが導通状態から非導通状態に変化するタイミングは，スイッチとしての薄膜トランジスタが導通状態から非導通状態へ非線形に移行する時点に対応する走査信号波形のタイミングとして定まるのであり，走査信号波形が歪を生じた場合にこのタイミングが明確ではなくなるというべき根拠は見出せない」（審決謄本９頁第２段落）と判断している。
ここで，審決は，薄膜トランジスタはオン状態とオフ状態とを有するスイッチとして機能するものであり，これは走査信号波形が歪を生じていても同様であると認定しているのであるが，薄膜トランジスタのスイッチ特性は，ゲート電圧に応じてソース－ドレイン間の抵抗値が連続的に変化し，かつ，オン状態であってもオン抵抗はある程度大きな抵抗値となっており，オフ状態であってもオフ抵抗は無限大になるわけではなく，わずかに電流を流す状態となっている。したがって，薄膜トランジスタを液晶表示駆動のためのスイッチング素子として見た場合，走査信号波形が歪んでいる場合には，薄膜トランジスタが導通状態から非導通状態に移行するタイミングは，一義的に定まらない。
この点に関し，被告は，薄膜トランジスタが導通状態（オン）から非導通状態（オフ）に変化するタイミングはスレッショルド電圧により定められると主張するが，スレッショルド電圧とは，トランジスタがオフの状態となったといえる一般的な目安を与えるにすぎない値であるから，液晶表示装置のように，薄膜トランジスタのオフ状態における極めて微小な漏れ電流が問題視されるような応用分野において，スレッショルド電圧をオフ状態への切替えタイミングを定義するものとして使用することはできない。そもそも，本件明細書（甲２）には，薄膜トランジスタが導通状態から非導通状態に変化するタイミングがゲート電圧がスレッショルド電圧に達する時点であるとする記載は存在しないのであり，「薄膜トランジスタ２２がオン状態になると，トランジスタのオン抵抗を通して列電極から液晶の静電容量に電荷が充電され，表示絵素電極の電位はデータ信号と同じ＋Ｖ（注，甲２では「Ｖ」の前の記号は「○」と「＋」とを組み合わせた記号であるが，以下「＋」記号で代用する。）となる。次に，トランジスタがオフ状態になると，液晶の静電容量に充電された電荷はそのまま保持されるので表示絵素電極の電位は＋Ｖのまま保持される」（３欄第２段落）などとして，薄膜トランジスタが導通状態（オン）から非導通状態（オフ）に変化するタイミングとは，各絵素に付加されたスイッチング素子である薄膜トランジスタがオンからオフに変化するタイミングをいい，漏れ電流が少なく絵素容量に充電された電圧を保持できるゲート電圧に達する時点をいうことが記載されているのである。そうすると，ゲート電圧がスレッショルド電圧では，漏れ電流が多すぎて，絵素容量に充電された電圧を保持できないばかりか，次のデータが充電されるという不具合も発生してしまうことは明らかである。（3)以上のとおり，本件明細書の記載からは，走査信号波形の歪と「時間的な遅れ」との関係が明らかではなく，走査信号波形の歪から「時間的な遅れ」の遅れ時間を算出する方法は記載されておらず，自明でもないから，「昀大の遅れ時間だけ進める」際の「昀大の遅れ時間τ１」がいかなる値であるかを特定することもできない。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が容易にその発明の実施をすることができる程度に，本件発明の目的，構成及び効果を記載したものとはいえず，また，本件明細書の特許請求の範囲の記載は，極めて不明りょうであり，発明の構成に欠くことができない事項が記載されているともいえないから，特許法旧３６条４項及び同条５項違反の記載不備を否定した審決の判断は誤りである。
第４　被告の反論


審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（明細書の要旨変更に関する判断の誤り）について従来の液晶表示装置では，走査信号波形に歪が生じることに起因して走査信号波形の薄膜トランジスタを導通状態から非導通状態に変化するタイミングが昀大の遅れ時間τ１の間に位置するので，データ信号が次のデータに変化した後にも導通状態となっている薄膜トランジスタが存在するという不都合を生じる。これが，本件発明の解決すべき問題点である「走査信号波形の遅れの影響」であり，「走査信号波形の遅れの影響」は，昀大の遅れ時間τ１の間に発生するのである。そこで，本件発明は，歪が昀大となる薄膜トランジスタにおいても次のデータの取り込みによる表示不良をなくすために，走査信号波形のタイミングを進めたものである。すなわち，走査信号波形の薄膜トランジスタを導通状態から非導通状態に変化するタイミングが昀大の遅れ時間τ１の間に位置しないように走査信号波形のタイミングを進めるものであるから，本件発明は，走査信号波形のタイミングを進める時間を昀大の遅れ時間τ１に一致させるだけではなく，昀大の遅れ時間τ１以上に進めることも含むのであり，このことは当業者にとって明らかである。したがって，当初明細書（甲３－１）における「（走査信号波形の）トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)は，行電極の電極抵抗および容量から予想される昀大の遅れ時間τ１だけ，データ波形のタイミング(1)に対して速めてある」（９頁第２段落，（　）内注記付加）という記載の「だけ」とは，本件発明の目的から，下限値を意味すると解することが技術的に妥当である。
以上のとおり，当初明細書には，トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)をデータ波形のタイミング(1)に対して昀大の遅れ時間τ１以上進めることが開示されている。
そして，当初明細書（甲３－１）の特許請求の範囲第１項は，「・・・前記行電極に加えられる走査信号波形のトランジスタが導通状態から非導通状態に変化するタイミングを前記列電極に加えられるデータ信号波形の前記行電極に対応するデータから次のデータに変化するタイミングに対して昀大１データ長進めることを特徴とする液晶表示装置の駆動方法」（下線付加）と記載しており，同明細書の第６図から明らかなように，「１データ長」（第６図のＨの幅）は，昀大の遅れ時間であるτ１よりも長いので，進行時間を「昀大１データ長進める」ことによって「進行時間を昀大遅れ時間以上とする発明」を開示していることが明らかである。したがって，本件補正が当初明細書の要旨を変更するものではないとした審決の判断に誤りはない。
２　取消事由２（明細書の記載不備に関する判断の誤り）について本件発明は，走査信号が行電極上を伝播する間に生じる走査信号波形の遅れの影響をなくすために，薄膜トランジスタが導通状態から非導通状態に変化する走査信号波形のタイミング（本件明細書〔甲２〕の第６図におけるタイミング(2)）を，少なくとも走査信号波形が行電極上を伝播する間に生じる昀大の遅れ時間τ１だけ，列電極に加えられるデータ信号波形が表示絵素の表示内容に対応するデータから次のデータへ変化するタイミング（同図におけるタイミング(1)）に対して進めている。本件明細書の第４図ａのように走査信号波形が歪んでおらず理想の矩形パルス波形では，ハイのレベルからローのレベルへ瞬時に変化し，同図ｂのように歪が生じた走査信号波形では，ハイのレベルからローのレベルへその歪具合に応じて緩慢に変化する。しかしながら，どちらの走査信号波形であっても，走査信号波形のハイのレベルからローのレベルへ変化するタイミングは，走査信号波形がハイのレベルからローのレベルへ変化する間に位置することは明らかである。そして，その位置に着目して走査信号波形が歪んでいない場合と歪んでいる場合とで対比すれば，走査信号波形が歪んでいる場合は，歪んでいない場合に比べて，時間的に遅れを生じて出現することになる。このため，本件明細書は，「その波形は第４図ｃのように，本来の波形信号ａが時間的に若干遅れを生じたとみなすことができる」（４欄第２段落）と記載しているのである。
マトリックス型液晶表示装置において，薄膜トランジスタは，ゲート電極と接続された行電極に一定時間だけ薄膜トランジスタをオン状態とする走査信号を印加することで，オン抵抗を通して列電極から液晶の静電容量に電荷を充電するオン状態と，液晶の静電容量に充電された電荷をそのまま保持するオフ状態という二つの状態を切り替えるスイッチング手段として用いられる。このように液晶表示装置における薄膜トランジスタは，オン状態とオフ状態の二つの状態での使用を前提とするものであるから，二つの状態が切り替わる時点，すなわち，「薄膜トランジスタが導通状態から非導通状態に変化するタイミング」が二つの状態の間に存在することは自明である。さらに，「薄膜トランジスタが導通状態から非導通状態に変化するタイミング」については，当業者は，具体的な液晶表示装置に設けられた薄膜トランジスタの特性から特定することができる。


一般的に，トランジスタが導通状態から非導通状態に変化するタイミングとして，「しきい値電圧」（スレッショルド電圧）が使用されている。昭和５１年１１月３０日産報発行の「《電子科学シリーズ》７１　ＣＭＯＳの応用技法」（乙１）には，「ドレイン電流ＩＤが流れはじめるゲート電圧ＶＧをＭＯＳ－ＦＥＴのしきい値電圧（ThresholdVoltage；略してＶｔｈ，あるいはＶＴ）と定義していますが，実際にＩＤが流れはじめるＶＧを求めること*は面倒なため，微小なＩＤの値（たとえば１μＡとか１０μＡとか）を決めて，そのＩＤ値になるＶＧを一般にＶｔｈとしています」（１３頁６～１８行目）と記載されており，この記載から明らかなように，ＴＦＴ（薄膜トランジスタと同義）等のＭＯＳ－ＦＥＴにおいて，ドレイン電流が流れ始めるゲート電圧を称して一般に「しきい値電圧」（スレッショルド電圧）という。そして，同文献に，「ＩＤが流れはじめるＶＧ，つまりＶｔｈを求める場合，ＩＤとＶＧとの関係を測定し，√ＩＤ－ＶＧ特性をプロットし，その直線部を延長してＩＤ＝０となる電圧をＶｔｈとすることが多々あります」（１４頁注）とあるように，しきい値電圧は，一般に√ＩＤ－ＶＧ特性をプロット（グラフ化）し，その直線部を延長してＩＤ＝０となる電圧として算定される。このようなしきい値電圧の算定方法が液晶表示装置のアモルファスシリコンＴＦＴにおいて一般に用いられていることは，１９８２年７月４日付けの「Large-ScaleLCDsAddressed   bya-SiTFTArray」と題する論文（乙２）の記述からも明らかである。原告の主張は，結局，走査信号波形が歪を生じている場合には薄膜トランジスタはオン状態とオフ状態とを有するスイッチとして機能しないという主張に帰着すると考えられるが，技術的に全く失当である。走査信号波形が歪を生じていても，ゲート電圧に応じてソース－ドレイン間の抵抗値が緩慢に変化するだけで，薄膜トランジスタはオン状態又はオフ状態のいずれかの状態となる。薄膜トランジスタがオン状態においてオン抵抗を有し，オフ状態においてわずかに電流を流すことは，従来から変わるものではなく，走査信号波形の歪の有無にかかわらず同じなのである。
以上のとおり，本件明細書には原告主張の記載不備はないとした審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（明細書の要旨変更に関する判断の誤り）について(1)　原告は，審決は，本件補正が当初明細書の要旨を変更するものであること看過した誤りがあると主張するので，当初明細書を検討すると，その特許請求の範囲に上記第２の２(2)のとおり記載されているほか，以下のア～エの各記載が認められる（引用は，本件出願に係る公開特許公報〔甲３－２〕による。）。なお，本件補正は，特許請求の範囲の記載に関するもので，本件補正の前後を通じ，発明の詳細な説明の欄の記載及び図面に変更はない。


ア　「まずデータ波形に対して走査波形が遅れている場合，即ち第５図（ｂ）（ｃ）の組み合わせを考える。第ｉ行－第ｊ列の絵素ではトランジスタがオン状態になるとまず＋Ｖまで充電が行なわれる。しかしトランジスタがオン状態の時にデータ波形が＋Ｖからゼロボルトに変化するために放電が起こり，トランジスタがオフ状態に変化した時に保持している電圧は第５図（ｅ）に示す如く＋Ｖより小さくなってしまう。このような電圧降下は，遅れの程度が大きい程即ちその点から入力端を見た場合の電極抵抗および容量が大きい点程大きくなる。また第（ｉ＋１）行もオンとなるような表示内容では電圧降下は生じない。第（ｉ－１）行－第ｊ列の絵素についても同様に本来ゼロボルトに充電されるべきものが第５図（ｆ）のようにある電圧＋Ｖ２に充電され，オフになるべき絵素に電圧がかかるようになる。前述のように，電極抵抗及び容量により走査波形のタイミングが遅れると，表示内容によって絵素に加わる電圧が変化し，その変化の大きさは場所によって異なるため，表示コントラストにむらが生じる結果となる。次にデータ波形が走査波形に対して遅れている場合，即ち第５図の（ａ）及び（ｄ）の波形の組み合わせを考える。この場合，第ｉ行－第ｊ列の絵素ではトランジスタがオンになった時に，まず第（ｉ－１）行のデータであるゼロボルトへ向けて充電が行われた後に本来のデータである＋Ｖに充電される。この時，トランジスタを通しての充電が速やかに行われるような駆動条件ならば第５図（ｇ）のようにトランジスタがオフ状態に変わる時には常に＋Ｖまで充電されるため問題はない。しかし，走査期間Ｈに比べて充電のスピードがあまり速くない場合には本来第５図（ｈ）のように＋Ｖまで充電されるものが第５図(i)のように途中のレベル＋Ｖ３までしか充電されず，コントラストのむらを生じる。」（２頁右下欄昀終段落～３頁右上欄第１段落）イ　「＜発明の目的＞　本発明は，マトリックス型液晶表示装置の従来の駆動方法における上記問題点に鑑みてなされたものであり，行電極および列電極の電極抵抗及び容量により駆動信号波形に歪が生じた場合でも良好な表示コントラストを得ることのできる新規有用な液晶表示装置の駆動方法を提供することを目的とするものである。」（３頁右上欄第２段落～左下欄第１段落）ウ　「＜発明の基本原理＞　本発明の駆動方法の特徴は，データ波形の切り替えのタイミングに対して，走査波形のタイミングを予じめずらせておき，波形の遅れの影響を無くすもので，第６図はその駆動波形である。第６図（ａ）は列電極に加えられるデータ波形で，(1)のタイミングで等間隔（間隔Ｈ）に各行に対応するデータを切り替えている。（ｂ）（ｃ）は本発明の駆動方法における走査波形である。ここで，トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)は，行電極の電極抵抗および容量から予想される昀大の遅れ時間τ１だけ，データ波形のタイミング(1)に対して速めてある。これによって走査波形の遅れの影響を無くすことができる。次に走査波形においてトランジスタがオフからオンへ移るタイミング(3)は，トランジスタを通しての充電が十分に速く行われる条件では特に制限が無く，(2)－(3)の間隔は昀大で走査ライン数によって定まる値Ｈにすることができる。このような走査波形が第６図（ｂ）である。ここでデータの切り替えのタイミングと走査のタイミングは，間隔が等しく，データに対して走査がτ１だけ速くなっている。また充電が遅く，走査波形に対するデータ波形の遅れが問題となる場合は，予想される遅れ時間τ２だけ，走査波形の(3)のタイミングをデータ波形のタイミング(1)より遅らせる。これが第６図（ｃ）の走査波形である。これによってデータ波形の遅れの影響を無くすることができる。」（３頁左下欄第２段落～右下欄第１段落）エ　「＜発明の効果＞　以上の如く本発明は，行または列電極の電極抵抗および容量とによって発生する信号波形の歪の影響を無くすことができる有効な駆動方法であり，大容量ⅩＹマトリックス型液晶表示装置を駆動する上で極めて有益である。」（４頁右上欄第２段落）
(2)　ところで，特許法旧４１条は，明細書の要旨変更に関し，「出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前に，願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を増加し減少し又は変更する補正は，明細書の要旨を変更しないものとみなす」と規定している。本件補正は，出願公告をすべき決定の謄本の送達前にした補正である。
そこで，本件補正において追加された「少なくとも・・・昀大の遅れ時間だけ」進めるとの事項が当初明細書に記載した事項の範囲内のものであるかについて当初明細書を検討すると，当初明細書に開示された発明は，①「行電極および列電極の電極抵抗及び容量により駆動信号波形に歪が生じた場合でも良好な表示コントラストを得ることのできる新規有用な液晶表示装置の駆動方法を提供すること」を目的とすること（上記(1)イ），②その基本原理は，「データ波形の切り替えのタイミングに対して，走査波形のタイミングを予じめずらせて」おくことによって，波形の遅れの影響をなくすというものであって，「トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)は，行電極の電極抵抗および容量から予想される昀大の遅れ時間τ１だけ，データ波形のタイミング(1)に対して速めてある」構成を特徴とするものであること（同ウ），また，③「行または列電極の電極抵抗および容量とによって発生する信号波形の歪の影響を無くすことができる有効な駆動方法であり，大容量ⅩＹマトリックス型液晶表示装置を駆動する上で極めて有益である」という効果を奏する（同エ）ものであることが認められる。


ここで，「波形の遅れの影響」とは，当初明細書に，「データ波形に対して走査波形が遅れている場合，即ち第５図（ｂ）（ｃ）の組み合わせを考える。第ｉ行－第ｊ列の絵素ではトランジスタがオン状態になるとまず＋Ｖまで充電が行われる。しかしトランジスタがオン状態の時にデータ波形が＋Ｖからゼロボルトに変化するために放電が起こり，トランジスタがオフ状態に変化した時に保持している電圧は第５図（ｅ）に示す如く＋Ｖより小さくなってしまう。このような電圧降下は，遅れの程度が大きい程即ちその点から入力端を見た場合の電極抵抗および容量が大きい点程大きくなる。・・・第（ｉ－１）行－第ｊ列の絵素についても同様に本来ゼロボルトに充電されるべきものが第５図（ｆ）のようにある電圧＋Ｖ２に充電され，オフになるべき絵素に電圧がかかるようになる」（同ア）と記載されるとおり，データ信号が次のデータに変化した後にも導通状態となっている薄膜トランジスタが存在することによって生じる不都合であるから，このような波形の遅れによる影響をなくすために「トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)」を「データ波形のタイミング(1)に対して速めておく」場合の進み時間が走査信号が行電極上を伝播する間に生ずる昀大の遅れ時間τ１と同一であるか又はそれよりも大きくなければならないことは，当初明細書中の発明の目的，構成及び効果の説明に接した当業者が格別の思考を要することなく容易に理解し得る自明な事項というべきである。
そうすると，当初明細書には，走査波形の切り替えのタイミングをあらかじめデータ波形の切り替えのタイミングに対してずらしておく場合の進み時間を「少なくとも昀大の遅れ時間」とすることが開示されているということができる。(3)　これに対し，原告は，審決が，「出願当初の明細書（注，当初明細書）に『少なくとも』との直接の記載がないとしても，走査信号が行電極上を伝播する間に生ずる『昀大の遅れ時間τ１』に限られず，１データ長までであればそれ以上の時間進めることも可能であることが出願当初の明細書に記載されているということができる」（審決謄本１０頁第３段落）と判断したことに対し，審決の上記判断は，当初明細書の特許請求の範囲に記載された「昀大１データ長進める」との記載の誤った解釈に基づいてされたものであり，同記載は，進み時間である昀大の遅れ時間τ１の範囲が昀大１データ長であることをいうものであって，進み時間を昀大の遅れ時間τ１以上とすることを許容する趣旨でないと主張する。しかしながら，本件補正が当初明細書の要旨を変更するものであるかどうかの判断は，その補正に係る事項が当初明細書の発明の詳細な説明及び図面に記載した事項の範囲内であるかどうかを基準として判断されるべきものであり，この観点から当初明細書の発明の詳細な説明及び図面を検討するとき，進み時間を「少なくとも昀大の遅れ時間とする」ことが当初明細書に開示されていると認められることは，上記(2)判示のとおりである。
原告は，また，当初明細書には，走査信号波形を進ませることにより弊害が生じることも記載されており，走査信号波形を進める場合，昀大の遅れ時間以上に進めるメリットは何もないから，当初明細書の開示は，進み時間を，丁度昀大の遅れ時間とすること（進み時間＝昀大の遅れ時間τ１）にとどまるものである旨主張する。確かに，当初明細書の発明の詳細な説明には，「〈発明の基本原理〉」として，本件発明の駆動方法の特徴が説明され，進み時間と昀大の遅れ時間τ１との関係につき，「トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)は，行電極の電極抵抗および容量から予想される昀大の遅れ時間τ１だけ，データ波形のタイミング(1)に対して速めてある」（上記(1)ウ）と記載されていること，また，これに関連する説明において参照されている第６図において，トランジスタがオンからオフに移るタイミング(2)との差はτ１であること，すなわち，タイミング(2)がデータ波形のタイミング(1)に対してτ１だけ速められていることが認められる。しかしながら，当初明細書に記載された目的，効果を参酌すると，上記記載における「・・・昀大の遅れ時間τ１だけ，・・・速めてある」の「だけ」は，原告主張のように進み時間を昀大の遅れ時間τ１に一致させることのみを意味すると理解すべきではなく，むしろ，上記判示のとおり，進み時間を昀大の遅れ時間τ１以上とすることも含意していると解すべきである。第６図に示された例における進み時間が昀大の遅れ時間τ１とされていることは，本件発明の基本原理を，進み時間が下限値である場合を例にとって説明したものと解されるから，上記のように解することを何ら妨げるものではない。
(4)以上のとおり，本件補正において追加された「少なくとも・・・昀大の遅れ時間だけ」進めるとの事項は，当初明細書に記載した事項の範囲内のものと認められるから，本件補正は，当初明細書の要旨を変更するものとはいえず，これと同旨の審決の判断に誤りはない。したがって，原告の取消事由１の主張は理由がない。


２　取消事由２（明細書の記載不備に関する判断の誤り）について(1)原告は，本件明細書の記載からは，走査信号波形の歪と「時間的な遅れ」との関係が明らかではなく，走査信号波形の歪から「時間的な遅れ」の遅れ時間を算出する方法が記載されておらず，自明でもないから，「昀大の遅れ時間だけ進める」際の「昀大の遅れ時間τ１」がいかなる値であるかを特定することもできないとし，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が容易にその発明の実施をすることができる程度に，本件発明の目的，構成及び効果を記載したものとはいえず，また，本件明細書の特許請求の範囲の記載は，極めて不明りょうであり，発明の構成に欠くことができない事項が記載されているともいえないと主張する。(2)　そこで，検討すると，本件明細書（甲２）の特許請求の範囲の記載は，上記第２の２(1)のとおりであり，発明の詳細な説明欄には，本件発明の目的，構成，効果について，当初明細書と同一の説明（上記１(1)ア～エ参照）があるほか，走査信号波形の歪に関し，第４図を参照して，「以上のように行電極１３列電極１４が無視できない大きさの電極抵抗を持つと，電極に接続された負荷容量２４や浮遊容量との作用により，加えられた電圧波形に歪が生じる。例えば第４図ａのような波形信号が電極に加えられた場合，電極抵抗および容量により第４図ｂのように歪が生じ，その波形は第４図ｃのように，本来の波形信号ａが時間的に若干遅れを生じたとみなすことができる」（４欄第２段落）との記載がある。さらに，本件発明は，薄膜トランジスタを用いたマトリックス型液晶表示装置の駆動方法に係るものであるところ，その液晶表示装置を表した第２図の等価回路図及び第３図の駆動信号波形図と，発明の詳細な説明欄の「この行電極２１には第３図ａまたはｂのように，走査ライン数に応じてある時間Ｈだけ薄膜トランジスタ２２をオン状態とする走査波形信号が印加される。ここで第３図ａおよびｂはそれぞれ第ｉ番目と第（ｉ＋１）番目の行電極に印加される波形を例として示したものである」（３欄第１段落）及び「薄膜トランジスタ２２がオン状態になると，トランジスタのオン抵抗を通して列電極から液晶の静電容量に電荷が充電され，表示絵素電極の電位はデータ信号と同じ＋Ｖとなる。次にトランジスタがオフ状態になると，液晶の静電容量に充電された電荷はそのまま保持されるので表示絵素電極の電位は＋Ｖのまま持続される」（同欄第２段落）との記載を併せ読むと，薄膜トランジスタ２２は，オン抵抗があっても，オン状態からオフ状態へ，あるいは，オフ状態からオン状態へのスイッチング動作をするスイッチング素子であることが明らかである。
そして，第４図及びその説明を検討すると，①第４図ａのような矩形波信号が走査信号として電極に印加された場合，電極抵抗及び容量により，第４図ｂのように走査信号波形に歪が生じること，②走査信号波形に歪が生じても，薄膜トランジスタ２２がオン状態からオフ状態へと変化するゲート電圧値（以下，この電圧値を便宜「ゲート電圧値Ｘ」ということがある。）は当該薄膜トランジスタに固有の値であって，それ自体は変わることがないから，第４図ｂのように走査信号波形に歪が生じた場合，この薄膜トランジスタは，歪がない場合に比べて，歪のある走査信号波形がゲート電圧値Ｘのレベルを横切る（走査信号の電圧が電圧値Ｘを超える）までの時間遅れてオン状態になり，オフ時も，歪のある走査信号波形がゲート電圧値Ｘを横切る（走査信号の電圧が電圧値Ｘを下回る）までの時間遅れてオフ状態となること，③上記②の現象は，走査信号波形に歪がある場合におけるオン状態からオフ状態への変化の遅れ時間に着目するときには，歪のない波形信号ａが当該遅れ時間だけ遅れているのと等価とみなすことができ，それを第４図ｃが表していることが理解される。
そうすると，走査信号波形に歪が生じた場合の走査信号波形の「遅れ時間」は，薄膜トランジスタがオン状態からオフ状態へと変化するゲート電圧のレベルであるゲート電圧値Ｘと，走査信号波形の歪とから求めることが可能であり，この「遅れ時間」を行電極の終端の薄膜トランジスタについて求め，これに基づき，走査信号波形を「少なくとも昀大の遅れ時間」あらかじめ進めておくことも，当業者であれば容易にし得ることというべきである。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明には，当業者が容易に実施をすることができる程度に，発明の目的，構成及び効果が記載されているということができ，また，本件明細書の特許請求の範囲に原告主張のような記載不備があるとはいえない。
(3)　原告は，薄膜トランジスタのスイッチ特性は，ゲート電圧に応じてソース－ドレイン間の抵抗値が連続的に変化し，かつ，オン状態であってもオン抵抗はある程度大きな抵抗値となっており，オフ状態であってもオフ抵抗は無限大になるわけではなく，わずかに電流を流す状態となっているから，走査信号波形が歪んでいる場合には，薄膜トランジスタがオン状態からオフ状態に移行するタイミングは一義的に定まらないと主張し，審決が「走査信号波形が歪を生じる場合でも，薄膜トランジスタの導通状態はそのゲートに印加される走査信号の波形とは別の非線形な関係で定まるのであり，行電極に加えられる走査信号波形の薄膜トランジスタが導通状態から非導通状態に変化するタイミングは，スイッチとしての薄膜トランジスタが導通状態から非導通状態へ非線形に移行する時点に対応する走査信号波形のタイミングとして定まるのであり，走査信号波形が歪を生じた場合にこのタイミングが明確ではなくなるというべき根拠は見出せない」（審決謄本９頁第２段落）と判断したことは誤りであると主張する。
しかしながら，薄膜トランジスタが，一般に，導通状態（オン状態）と非導通状態（オフ状態）とを有するスイッチとしても機能することは，薄膜トランジスタを用いたマトリックス型液晶表示装置の動作からみて明らかであり，この点については，審決が「従来から薄膜トランジスタが液晶表示装置のスイッチング手段として用いられているように，薄膜トランジスタには実質的に非導通状態（オフ状態）といえる状態が存在する」（審決謄本９頁第４段落），「薄膜トランジスタはオン状態とオフ状態とを有するスイッチとして機能するものであり，この点は走査信号波形が歪を生じる場合といえども同様である」（同頁第２段落）と述べているとおりであると認められる。


平成１５年(ネ)第３２８３号　商標権に基づく差止請求権不存在確認等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１４年(ワ)第１０１８号）
判　　　　　　　決
控訴人（１審被告）　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　田中克郎
同　　　　　　　　　　　　　　中村勝彦
同　　　　　　　　　　　　　　渡辺伸行
同　　　　　　　　　　　　　　奥山倫行
被控訴人（１審原告）　　　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　　　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　　　　Ｆ
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　　田中清和
主　　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、１、２審とも被控訴人らの負担とする。（以下、控訴人を「被告」、被控訴人を「原告」という。また、略称については原判決のそれにより、原判決の引用部分に「別紙」とあるのは「原判決別紙」と読み替える。）
第２　事案の概要
１　本件は、原判決別紙標章目録１ないし８記載の標章（以下、併せて「本件商標」といい、個々の標章は「本件商標１」、「本件商標２」のように表記する。）を使用して空手の教授等を行っている原告らが、原判決別紙商標目録１ないし８記載の商標権の商標権者である被告が原告らに本件商標の使用の差止めを求めることは権利の濫用に当たるとして、被告に対し、原告らが空手の教授等において本件商標を使用することの差止めを求める権利を有しないことの確認と、被告の行為によって生じた原告らの損害の賠償を求めた事案である。
原審は、被告による本件商標権の行使が権利の濫用に当たると判断し、原告らの上記差止めを求める権利を有しないことの確認請求を認容するとともに、東日本電信電話株式会社又は西日本電信電話株式会社（以下「ＮＴＴ」という。）に対して原告らによる広告掲載をやめるよう求めた被告の行為が不法行為に当たるとして、原告らの損害賠償請求の一部を認容したので、これを不服として被告が控訴を提起した。
２　前提となる事実、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決「事実」第２の１、２及び第３に記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)　３頁２３行目から２４行目にかけての「東日本電信電話株式会社又は西日本電信電話株式会社（ＮＴＴ）」を「ＮＴＴ」と改める。(2)　９頁２２行目の「Ｇ」を「ＧＨ」と改め、１８頁２３行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。
「　なお、Ｉは、自著「極真カラテ２１世紀への道」（甲６８）の中で、「支部を認可するに際しての手続きさえしっかりしていれば、“マークの使用”について総本部は何らこれについて規制を加えるようなことはない。」と述べているところ、「支部を認可するに際しての手続きさえしっかりしていれば」と記載しているところからも明らかなように、上記記載は、Ｉが、支部長認可制度等に相伴った形で本件商標の使用を規制することを考えていたことを示すものである。」(3)　３２頁１１行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　また、極真会館においては、昭和５２年１０月８日に、従前の支部長認可証を新たな認可証と差し替えているところ、当時の支部長であれば当然に支部長認可証の差替え交付を受けているはずであるが、この時、支部長認可証の差替えを受けた者の中に原告Ｄの名前がない（乙２６）ことからすると、仮に原告Ｄに係る昭和５０年の支部長認可が事実であるとしても、その効力は遅くとも昭和５２年には失われたものというべきである。」
(4)　３３頁２４行目の「支払義務もないこと」の次に「、総本部と分支部長との間には直接のつながりもやり取りもないこと」を、同２５行目の「範囲」の次に「（支部長から開設を認められた自己の運営する道場での活動に付随する範囲）」を、３３頁末行から３４頁１行目にかけての「明らかであり」の次に「（乙１１１ないし１１３等）」を各加える。
(5)　４０頁７行目の「１０７８万円」を「１０７６万円」と改める。
第３　当裁判所の判断
１当裁判所も、被告が、原告らに対し、本件商標権に基づき、空手の教授等に関して本件商標を使用することの差止めを求めることは、権利の濫用として許されず、したがって、原告らの本件請求のうち、被告が上記差止めを求める権利を有しないことの確認請求はすべて理由があり、被告の不法行為を理由とする損害賠償請求は原判決主文掲記の限度で理由があると判断する。
その理由は、次のとおり付加、訂正等するほかは、原判決の「事実」中の「第４　争点に対する判断」１及び２に記載のとおりであるから、これを引用する。


(1)　４４頁１９行目の「被告は、」の次に「上記商標登録出願の時点で、支部長らの了承を得ようとしなかったばかりか、」を加える。(2)　４８頁５行目の「それ以外には」から同１５行目末尾までを「それ故に、本件危急時遺言の確認の審判申立てが東京家庭裁判所で却下され、同決定に対する抗告が東京高等裁判所で棄却され、更に特別抗告が昀高裁判所で却下され、本件危急時遺言がＩの遺言としての効力を有しないことが確定した以上、上記承認の前提は失われたことになる。」と改める。
(3)　４８頁１８行目の「主張するので、以下検討する。」を「主張するところ、Ｉによる後継者指名が、本件危急時遺言以外の証拠によって確認できる場合も、それによって、被告は極真会館の館長としてのＩの地位を承継したものと認め得るので、以下、その点について検討する（ただし、この場合、問題とすべきは、Ｉの、その都度の意向がいかなるものであったかではなく、Ｉによる後継者指名の確定的な意思表示があったと認められるか否かにある。）。」と改める。(4)　５０頁２５行目の「不自然である」の次に「上、Ｉが、真に後継者指名の確定的な意思を表示しようとしたのであれば、メモに残させるだけでなく、極真会館の組織上重要な地位にある者への伝達を依頼する等するのが通常であると思われるのに、その形跡もない」を加える。
(5)　５２頁９行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　なお、被告は、遺言書作成に立ち会った他の証人であるＪ、Ｋ、Ｌ及びＭは、それぞれ、Ｉがはっきりと控訴人を２代目にする旨発言したのを聞いている（乙４）と主張しているが、上記立会いの際に作成された遺言書自体に後記(エ)のような疑問がある以上、これらのインタビュー記事によって、上記のような意思表示があったものと認めることはできない。」
(6)　５２頁１０行目の「被告を」から同１１行目末尾までを「後継者指名の意思表示をしたものと認めることはできない。」と改める。(7)　５３頁１１行目の「失当というべきである。」を「失当というべきであり、上記解任決議の点は、その段階で、被告らが、被告を支持する一会派と解任決議に賛成した支部長から成る一会派に分裂した事実を示す事情としてとらえておけば足りるものである。」と改める。
(8)　５３頁１２行目冒頭から同１９行目末尾までを次のとおり改める。「オ　被告は、被告が率いるＡ派は、Ｉの率いていた極真会館との間に、総本部の構成・機能、支部・道場の編成の同一性、各種選手権大会開催の継続性、内弟子制度の継続性、各種証書・備品の同一性、取引関係の継続性、関連雑誌の同一性が認められ、これと同一組織であるから、Ａ派を離脱した者は、極真会館を離脱した者であると主張する。
しかし、団体としての同一性・継続性は、その人的、物的な構成及び活動内容等から判断されるべきであるところ、既にみたような極真会館の組織及び活動の性質上、本件の場合に昀も重要な点は、実質的な意思決定者としてのＩと支部長等の人的構成にあると考えられる。前記認定のとおり、Ｉが後継者の指名をしないまま死亡した上、各支部長らが離合してそれぞれ会派を形成し、各会派が独自に、Ｉ存命中と同様の、本部・支部・道場制あるいはこれに類する組織構造を採り、Ｉ存命中と同一名称で各種選手権大会を開催し、Ｉ存命中の極真会館において使用されていたのと同様の体裁を有する証書等を使用するようになったものと認められる以上、被告主張のような事実のみによっては、被告の率いるＡ派のみが極真会館を承継した者であり、他の会派はこれから離脱した者にすぎないということはできず、この点の被告の主張は採用することができない。」(9)　５３頁末行の「２４ないし」の次の「、」を削り、５４頁２行目の「被告各本人」の次に「、当審証人Ｎ」を加え、５５頁１３行目の「昀終的には」から同１４行目末尾までを「Ｉ自身によって例外的取扱いが行われることもあった。」と改め、同１８行目の「２４等」の次に「。なお、Ｉの生前昀後のものと思われる乙１１の「国内支部（大学も含む）規約書」では「一四　…分支部の拡張…についても事前に必ず連絡し、本部の承認を得ること。…」と定められている。」を加え、５６頁９行目の「ただし、」から同１４行目末尾までを「上記各規定は、その文言や弁論の全趣旨に照らし、いずれも、本件商標の物品販売に関する規制を目的とするものと考えられ、それ以外に、本件商標の使用に関する規制を目的とする規定はなかった。」と、同２５行目の「このことにつき、」から５７頁１行目末尾までを「上記商標登録出願をすることについて他の支部長らの了承を得ておらず、他方、被告自身は、極真会館の後継者にＩの遺志を継いで就任したその責任上、商標登録出願をしたもので、極真会館が法人格を有しない任意団体であったことから被告個人名義で商標登録出願をした旨述べている（甲７）。」と各改める。(10)　５７頁１６行目の「権利濫用」の前に「原則として、」を加え、同１７行目冒頭から５９頁３行目末尾までを次のとおり改める。「(イ)上記(1)ア(ア)のとおり、本件商標は、Ｉが死亡した平成６年４月２６日の時点（本件商標登録出願前）において、Ｉが率いる極真会館という団体又はその活動を表すものとして、空手及びその他の格闘技に興味を有する者（需要者）の間では広く知られるところとなっていたが、このような本件商標の周知性・著名性は、Ｉというカリスマ性を有する人物の存在と、Ｉ存命中の極真会館に属する支部長等の、極真会館の名称下での、長年にわたる道場での極真空手の教授や地方大会の開催等の活動によってもたらされたものであり、また、Ｉ死亡後も、あくまでＩの率いる極真会館又はその活動を表すものとして需要者の間で広く知られており、その周知性・著名性の形成に上記のような者が寄与しているという状況にも何ら変わりはない。


したがって、本件商標自体は、Ｉの生前から、Ｉ個人ではなく、極真会館という団体（任意団体）に帰属していたものといえるが、他方、既にみたような、極真会館内におけるＩの「館長」又は「総裁」としての特殊な地位から、本件商標に関する権限も同人に全面的に委ねられ、いわば本件商標の独占的な表示主体として、団体内部における使用許諾の在り方や規制等も、すべて、その一存に任されてきたものである。
そのようなＩが死亡したが、極真会館には、団体自体の意思決定の方法や代表者の選任・解任に関する規定は存在しないから、上記Ｉの特殊な地位は、Ｉ自身による後継者指名が存在するか、団体構成員の総意によってのみこれを他に承継させることが可能であったと考えられるところ、前記(1)ア(オ)のとおり、被告への後継者指名を含む本件危急時遺言の効力が否定され、他に被告への後継者指名の事実も認められず、また、上記総意の形成や、被告がＩから本件商標について個別の権限委譲を受けた形跡もない以上、被告は、本件商標に関して、極真会館内で、Ｉの承認の下に、本件商標を使用して空手の教授、地方大会の開催等の活動を行ってきた団体内部の者に対して、独占的な権利を主張し得る正当な根拠を有しないものというべきである。
以上によれば、被告が、本件商標に関し、上記ような者の了承を得ることもなく、自己名義で商標登録を受けたとしても、極真会館の外部の者に対する関係ではともかく、本件商標の周知性・著明性の形成に共に寄与してきた団体内部の者に対する関係では、少なくとも本件商標の使用に関する従来の規制の範囲を超えて権限を行使することは不当であるというべきであり、被告による本件商標権のそのような行使は、権利の濫用に当たり許されないものと解するのが相当である。」
(11)　６０頁１行目の「支部長制」を「支部制」と、同４行目冒頭から同１３行目末尾までを次のとおり各改める。
「　しかしながら、そのことから直ちに、極真会館が、商標使用に関する規制の面でも、支部制やテリトリー制に伴った形での規制を行っていたということにはならない。けだし、上記のような制度又は規制は、極真会館という団体の組織運営に関する制度又は規制であって、被告主張のように、商標使用に関する規制が当然にこれに相伴うものと解すべき必然性はなく、商標使用に関する規制をどのようにするかは、商標管理等の問題として、別途、考慮、決定されるべき事柄であるからである。
そして、前記のように、本件商標についてすべての権限を掌握していたＩは、その存命中に、その商標登録等の出願を行おうとしなかったばかりか、その死亡の約２年前に出版された自著「極真カラテ２１世紀への道」（甲６８）の中で、「他の組織が無断で使用しない限り、ＩＫＯ（国際空手道連盟の略称）傘下にある極真会館支部道場がこれを使用するのは自由であり、支部を認可するに際しての手続きさえしっかりしていれば、“マークの使用”について総本部は何らこれについて規制を加えるようなことはない。」と述べていることからすれば、本件商標については、団体内部に関する限り、むしろ自由にこれを使用することを許す方針であったことがうかがわれるのである。
もっとも、被告は、上記記載中の「支部を認可するに際しての手続きさえしっかりしていれば」の部分をとらえて、上記記載は、かえって、Ｉが本件商標について支部長認可制度等に相伴った形での規制を考えていたことを示すものであると主張しているが、その前後の文脈に照らせば、被告の指摘する部分は、Ｉが、本件商標の使用に関する規制については、組織運営に関する規制とは異なる方針を有していたことをうかがわせるものであり、また、上記記載に続いて、「ところが、Ｐは、ヨーロッパにおいて総本部に無断で「ＩＫＯ」のマークを意匠登録してしまった。…こうなると、英国はじめヨーロッパにおいては、支部を設立し「ＩＫＯ」のマークで看板を掲げたいと思っても、Ｐの許可なしには道場を出せないということになる。…私は、私情を捨て、組織の統制を図るためには彼を破門に処せざるを得なかった。」と述べていることに照らすと、Ｉは、むしろ、団体内部の一部の者が本件商標に係る登録等をすることによって、他の者の自由な使用を干渉しようとするような事態をこそ規制しようとしていたものというべきである。現実にも、本件商標の使用に関して、物品の販売等に係るものを除いては、Ｉが、支部長等の団体内部の者に対し、格別の規制をしたような形跡は、証拠上見いだせず、各原告本人尋問の結果や弁論の全趣旨に照らせば、かえって、上記のような団体内部の者が、各道場での極真空手の教授等の活動を行うに際し、極真会館としての活動の趣旨に違わない限り、本件商標を使用することは、格別の規制を受けることもなく、当然に許容されていたことがうかがわれるところである。c　また、被告は、分支部長につき、Ｉから直接認可を受けるものでないこと、総本部と分支部長との間には直接のつながりもやり取りもないこと、支部長会議に出席する義務がなく、極真会館総本部に対し直接金銭を納付する義務もないこと、道場を開設するには支部長から許可を受ける必要があり、支部長に対して分支部会費等を納入する義務があること、支部長の権限によりその地位から解任され得ること等からして、分支部長は、支部としての活動を補佐的に行っていく立場にすぎず、支部長に対する許諾及び支部長から認められた範囲（支部長から開設を認められた道場での活動に付随する範囲）内において、支部長の意思に反しない限りで本件商標を使用することができたにすぎない（乙１１１ないし１１３等）旨主張する。
しかし、仮に、分支部長につき、被告の指摘するような点が認められるとしても、それらはいずれも組織運営に関する規制の面での問題にすぎない上、商標使用に関する規制の面でも、支部長が、Ｉから本件商標の使用につき許諾を受け、これを分支部長に対して更に再許諾していたものとまでみなす根拠はなく（支部長に再許諾権を付与する旨の規約等は存在せず、他方、前記規約等によれば、総本部も分支部を把握できる立場にあるから、Ｉが掌握する本件商標に係る権限の一部を支部長に分与すべき理由も必要もない。）、むしろ、包括的、黙示的であるにせよ、分支部長もＩからの使用許諾を受けて本件商標を使用していたにすぎないと解するのが自然といえる。


そして、Ｉ自身が、その生前に、極真会館内部における本件商標の使用について何らかの規制を加えていたと認めるに足りる証拠はなく、他方、少なくとも原告Ｅ及び同Ｆは、支部長の許可の下に道場を開設し、その運営を独立採算制で行っていたものであり、被告の指摘する点を考慮に入れても、単なる支部長の履行補助者的地位にとどまるものではなく、一定の独立性を保持した主体的な活動を通じて、本件商標の周知性・著明性の形成に寄与してきた者といえるから、このような者に対して被告が本件商標権に基づき本件商標の使用の差止めを求めることも、権利の濫用に当たるというべきである。
なお、当審証人Ｎは、東京都下城西支部においては、分支部長が道場の看板等を出す場合は、自己の名と共に総裁及び支部長の名を並記することとされていた旨証言し、原告Ｅもおおむねこれを認める供述をしているが、本件商標を商号的に使用する場合に上記のような表記をすること自体は通常行われることであって、そのような事実があったとしても、格別異とするに足りず、このことから直ちに、分支部長には支部長からの独立性がないとか、本件商標に係る規制として上記のような表記が行われていたなどということはできないし、他に、被告の援用する乙１１１ないし１１３、当審証人Ｎの証言を含め、上記認定判断を左右するに足りる証拠はない。」
(12)　６０頁１７行目の「６７、」の次に「７５、７６、」を、６３頁１０行目の「被告の指摘は、」の次に「いずれも極真会館の組織運営に関する規制の面での問題にすぎない上、」を、６５頁５行目の「６７、」の次に「７８ないし８０、」を各加え、同末行の「支部長として認可状」を「支部長認可証」と、６６頁１７行目の「支部長の認可状」を「支部長認可証」と、６７頁５行目の「支部認可証」を「支部長認可証」と、同１２行目の「開設して」を「開設するなどして」と各改める。
(13)　６７頁１３行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「ｃ　被告は、極真会館においては、昭和５２年１０月８日に、従前の支部長認可証を新たな認可証と差し替えているところ、当時の支部長であれば当然に支部長認可証の差替え交付を受けているはずであるが、この時、支部長認可証の差替えを受けた者の中に原告Ｄの名前がない（乙２６）などとして、仮に原告Ｄに係る昭和５０年の支部長認可が事実であるとしても、その効力は遅くとも昭和５２年には失われている旨主張しているが、前記のとおり、原告Ｄが、ボランティアとして他の支部長とはやや異なる形で活動していたことからすれば、昭和５２年の支部長認可証の差替えの際に同原告の名前がなかったとしても、そのことから直ちに、同原告が支部長でなかったとか、支部長認可の効力が失われたものとは断定できないし、他に、この点に関する被告の主張を認めるに足りる証拠はない。」(14)　６７頁１４行目冒頭の「ｃ」を「ｄ」と改め、同１９行目の「しかしながら、」の次に「これらは極真会館の組織運営に関する規制の面での問題にすぎない上、」を、同２５行目の「５６、」の次に「６７、」を、同行目から同末行にかけての「６９、」の次に「７７、」を、同末行の「原告Ｅ本人」の次に「、当審証人Ｎ」を、７０頁１３行目の「これらはいずれも」の次に「極真会館の組織運営に関する規制の面での問題にすぎない上、」を、同１７行目から同１８行目にかけての「いうべきである」の次に「（なお、被告は、原告Ｅが、Ｉの生前から、東京都下城西支部のテリトリーの範囲外にも道場を有していた点〔乙８４〕を問題としているが、これらは極真会館の組織運営に関する規制の面での問題にすぎず、商標使用に関する規制の面における権利濫用の問題を左右する事情とはいいがたい。）」を各加え、同２０行目の「６０」を「６７」と改める。(15)　７２頁１６行目冒頭から同１７行目末尾までを次のとおり改める。「(4)　以上によれば、本件において、被告が、原告らに対し、本件商標権に基づき、原告らの空手の教授等に関して本件商標の使用の差止めを求めることは、たかだか一会派を率いるにすぎない被告が、他の会派の構成員による本件商標の使用を、従来の規制の範囲を超えて規制しようとするものであって、権利の濫用として許されないものというべきである。」
２　その他、原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし、原審及び当審で提出、援用された全証拠を改めて精査しても、引用に係る原判決を含め、当審の認定、判断を覆すほどのものはない。
第４　結論
以上によれば、原告らの請求は、被告が、原告らに対し、被告の有する本件商標権に基づき、空手の教授に関する広告、空手の興行の企画・運営又は開催に本件商標を使用すること及び空手の教授を行うに際して空手着に本件商標を使用することの差止めを求める権利を有しないことの確認、並びに被告が原告Ｂ、同Ｃ及び同Ｄに対し各５０万円、原告Ｅ及び同Ｆに対し各３０万円及び各金員に対する不法行為の後である平成１４年２月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余の請求は失当として棄却すべきところ、これと同旨の原判決は相当であって、本件控訴はいずれも理由がない。
よって、主文のとおり判決する。
（平成１６年７月１４日口頭弁論終結）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　　　　竹　　原　　俊　　一
裁判官　　　　　小　　野　　洋　　一
裁判官　　　　　長　　井　　浩　　一


平成１８年（行ケ）第１０２２９号審決取消請求事件平成１８年９月２７日判決言渡，平成１８年７月１９日口頭弁論終結
判決
原告Ｘ
被告ユーシーシー上島珈琲株式会社
訴訟代理人弁理士北村修一郎，宮崎浩充
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，審決や書証等の記載を引用する場合も含め，公用文の用字用語例に従っ（て表記を変えた部分がある。）
第１原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００２－３５２８４号事件について平成１８年４月７日にした審決を取り消す。」との判決。
第２事案の概要
本件は，被告が，原告を商標権者とする後記登録商標（「紅隼人」）について無効審判請求をしたところ，特許庁は，同商標をその指定商品中「ベニハヤトを使用したアイスクリーム」に使用した場合，これに接した取引者，需要者は，商品の原材料，品質を表示したものと理解し，商品の識別標識とは理解しないものと判断するのが相当であり，上記以外のアイスクリームに使用したときは，商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるものであるから，同商標登録は商標法３条１項３号及び４条１項１６号の規定に違反し，無効であるとの審決をしたため，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件商標
商標権者：原告（Ｘ）
本件商標：「紅隼人」
指定商品：第３０類「アイスクリーム」
登録出願日：平成９年８月４日
設定登録日：平成１１年３月１９日
登録番号：第４２５１９４９号
(2)本件手続
審判請求日：平成１４年７月８日（無効２００２－３５２８４号）
審決日：平成１８年４月７日
審決の結論：「登録第４２５１９４９号の登録を無効とする。」審決謄本送達日：平成１８年４月１９日（原告に対し）
２審決の理由の要旨
（審判の甲号証の証拠番号は本訴の乙号証の証拠番号と対(1)審決の認定事実及び判断応している。）
「ア農林水産省(当時)は，昭和６０年６月１１日に，さつまいもの新品種「べニハヤト」など，農作物の新品種１８種を発表し，このさつまいもの新品種「ベニハヤト」は，種苗法に基づき「ベニハヤト」の名称で昭和６１年１１月２１日に品種登録され，同日付け「官報」により告示された(甲３，４，７)。
イさつまいもの新品種「ベニハヤト」について，次のような内容の紹介記事が新聞，雑誌等に掲載された。
(ｱ)１９８７年(昭和６２年)２月２４日「日本経済新聞」「指宿市にある九州農業試験場の作物第二部作物第一研究室は，サツマイモの新品種づくりで大きな実績を上げている。…その成果は食品加工業にまで影響を及ぼしている。…カロチンポテト『ベニハヤト』は同研究室が生み出した新品種の一つ。」と記載されている(甲８)。(ｲ)鹿児島県広報誌「グラフかごしま１９８７年３月号」「健康食品ブームのさ中に，本県特産のサツマイモを原料とする新しい加工食品が開発され，”カリビアン・ペースト”の商品名で発売された。これは，地域振興の起爆剤にと南薩一市二町(指宿市，喜入町，山川町)の行政機関，生活改善グループ，農業後継者グループなどがタイアップして共同で開発したもの。原料となるのは，鮮やかなオレンジ色をしたべニハヤトで，カロチンイモといわれるほど多量のカロチンを含む注目の新品種。」，「原料のべニハヤトは…昭和６０年に品種登録された。贈答用はふるさと小包便で人気上昇中。」，「カリビアン・ペーストを使った菓子類。色がとても鮮やかに仕上がる。用途は広い」と記載されている(甲９)。
(ｳ)１９８８年(昭和６３年)５月２４日「日経流通新聞」「菓子製造販売の九面屋…はサツマイモを使った和菓子だけの店『利エ門』を開店した。…社長は『ベニハヤト，山川紫など新品種が地元で開発されてきた。…和菓子の世界から鹿児島の復権を目指したい』と情熱を燃やす。」と記載されている(甲１１)。(ｴ)１９８９年(平成元年)２月６日「朝日新聞（夕刊）」「お台所メモうまい焼き芋」の中に，「…ニンジンよりビタミンＡが多いベニハヤトも登場。」と記載されている(甲１２)。
(ｵ)１９８９年６月３０日社団法人農山漁村文化協会発行「まるごと楽しむサツマイモ百
科」
「…ベニハヤトはカロチンが多く含まれそのビタミンとだいだい色でスナック用として人気が上昇し，…」と記載されている(甲１３)。
(ｶ)１９９１年(平成３年)９月１３日「南日本新聞」特集記事「サツマイモ新世紀第２部学校給食」の中に，「…つい最近もべニハヤトのペーストを原料にしたクッキーを開発した。」と記載されている(甲１４)。(ｷ)１９９１年(平成３年)９月１４日「南日本新聞」「サツマイモ新世紀第２部高級料理」の中に，「サツマイモの産地鹿屋市の国道沿いに建つレストラン…そのフルコース。…べニハヤトのスープ，…肉の添え物はジャガイモ，ニンジンならぬサツマヒカリとべニハヤト。デザートのケーキ，シャーベットにももちろんイモが使ってある。」と記載されている(甲１５)。
(ｸ)鹿児島県広報誌「グラフかごしま１９９３年１月号」「温泉保養館に隣接する構造改善センター。…いまここでは，新しい特産品『カリビアン・ペースト』が注目を集めている。べニハヤトという品種のサツマイモを加工したもので，…調理加工しやすく，しかも健康食品というのがセールスポイントとなっている。現在，県内一円の学校給食のパンの生地にも使われており，今後さらに，用途が広がるものと期待されている。」と記載されている(甲１７)。
(ｹ)１９９５年(平成７年)１０月５日「南日本新聞」「秋の味覚に挑戦」の中に，「講師…が，クリやクコ，シメジなど旬のものを使った色鮮やかなピラフやべニハヤトで彩りをよくした菊花あえづくりを実演すると，参加者は『季節感のある料理がこんなに手軽にできるなんて』と感心していた。」と記載されている(甲１９)。ウさつまいもの新品種「ベニハヤト」は，登録された名称の「ベニハヤト」のほか，「紅隼人」，「紅ハヤト」，「紅はやと」とも表記されて，次のような内容の紹介記事が新聞，雑誌，ホームページ等に掲載された。


(ｱ)「岡山大農学報(８０),６１－６８(１９９２)」「サツマイモ”紅隼人”…高カロテノイド色素生産細胞の選抜」の中に，「本研究は，…サツマイモの栽培品種で比較的多量のカロテノイド色素を含み『カロテンいも』と別称されている”紅隼人”を材料として…」，「１９８８年５月に九州農業試験場より供試を受けたサツマイモの一品種である”紅隼人”を用いた。」と記載されている(甲２１)。(ｲ)１９９２年(平成４年)３月８日「日本経済新聞」「薩摩きんつば，磯庭園でもヒット，原料足りぬ，うれしい悲鳴」の中に，「サツマ芋を使った和菓子『薩摩きんつば』が，伊勢丹本店(東京・新宿)に続き，鹿児島市の観光名所・磯庭園でも大ヒット商品となっている。」，「薩摩きんつばは，…種子島紫，紅隼人，紅さつまという三品種のサツマ芋を小麦の焼き皮で包んだ和菓子。」と記載されている(甲２２)。(ｳ)１９９２年(平成４年)７月２３日「日経流通新聞」「薩摩藩本店サツマ芋菓子を旧藩の別邸で」の中に，「『薩摩きんつばの人気が高い』…この商品は，種子島や薩摩半島南部など限られた地域で委託生産した珍品種の種子島紫のほか，紅隼人(はやと)，紅さつまと言う三品種の青果用サツマ芋を素材とした和菓子。」と記載されている(甲２３)。
(ｴ)１９９５年(平成７年)３月１３日「南日本新聞」「かごしまトップの転機料理にからいも生かす」の中に，「料理に使うのは『紅はやと』『さつまひかり』『山川むらさき』という色の違う三種。…市内のサツマイモ農家五軒と契約した。カロチンを豊富に含む紅はやとを一定量引き受け，健康イモとして販路に乗せる。」と記載されている(甲１８)。
(ｵ)１９９５年(平成７年)１０月６日「日経産業新聞」「関西ルナ温めてもおいしい和風デザート２種類発売」の中に，「…和風デザート二種類を発売した。鹿児島県特産のさつまいもを使い，味だけでなく紫や黄色の色も楽しめる。…新製品は『さつまいも山川紫』と『同紅隼人』で，…」と記載されている(甲２４)。(ｶ)１９９５年(平成７年)１１月１５日「南日本新聞」「食品の新作土産品を対象にした観光土産品コンクール…の菓子部門優秀賞の『トリコロール屋久島』は紅隼人，屋久島幸吉いも，種子島紫の三種類のサツマイモでつくった羊羹(ようかん)で，一本で三種類の味が楽しめる。」と記載されている(甲２５)。(ｷ)１９９６年(平成８年)１０月１９日「日経流通新聞」「イモ入りウインナ」の中に，「芋の品種によって三種類。…『山川むらさきいも』の紫色，『紅隼人(べにはやと)』のオレンジ色，『こうけい十四号』のクリーム色と見た目にも鮮やか。」と記載されている(甲２６）。
(ｸ)１９９７年(平成９年)１０月２０日「経済広報センターカード(第９３６号)」「暮らしくらしクラシさつまいも」の中に，「最近人気の品種は紅あずまと，ビタミンＡが普通のさつまいもの２０倍もあるといわれる紅隼人」と記載されている(甲２７)。(ｹ)以上のほか，インターネット上の各ウェブサイトのホームページでも，さつまいもの品種「ベニハヤト」は，「紅隼人」とも表記して掲載されている。ａさつまいも粉を使った生地にコガネセン，紅隼人，紫いも３種の蜜煮をトッピングし焼き上げた丸ボーロです（甲２８）。
ｂ本場かごしまの種子島紫・黄金・紅隼人を使用した植物繊維を多く含む体にやさしい唐芋ようかんです（甲２９）。
ｃおすすめは，フレッシュ焼きいもようかんで，紅ことふくき芋，種子島紫芋，紅隼人芋の３種（甲３０）。
ｄオレンジ色のさつまいも，紅隼人いも（甲３１）。ｅ種子島紫，幸吉いも，紅隼人の３種類のさつまいもが味わえて，紫，黄，オレンジ３色のコントラストが美しいデザート（甲３２）。
ｆサイコロみたいな３色の芋なっとう。高系(黄)，種子島紫(紫)，紅隼人(べにはやと，オレンジ)という３種類の芋を使っている（甲３３）。ｇ[紅さつま][紅隼人]焼いてよし，煮てよし，料理によし（甲３４）エさつまいも自体又はさつまいもの品種「ベニハヤト(紅隼人，紅ハヤト，紅はやと)」が，料理の食材，加工食品特に菓子類等の原材料に使用されているとして，次のような内容の紹介記事が新聞，雑誌等に掲載された。
(ｱ)さつまいもの品種「ベニハヤト(紅隼人，紅ハヤト，紅はやと)」が料理の食材，加工食品特に菓子類等の原材料として使用される旨記載されている（甲９，１１，１４，１５，１７～１９，２２～２６）。
(ｲ)鹿児島県広報誌「グラフかごしま１９９０年３月号」に，「さつまいもを使ったヘルシー食品，新しいおいしさが広がります」と記載されている(甲３６)。(ｳ)鹿児島県広報誌「グラフかごしま１９９７年３月号」に「アングル全国さつまいも食品コンクール初開催」として，そのコンクール受賞作品等が掲載された(甲３７)。(ｴ)平成８年１月鹿児島県農政部流通園芸課発行「さつまいも食品コンクール作品集」に，「昭和６２年度から『さつまいも食品コンクール』を開催しております。…これまで９回行われ，…」と記載され，さつまいも食品コンクールの平成７年度の入賞作品とそれまでの入賞作品の中から好評を得ている作品が掲載された(甲３８)。(ｵ)ようかん，水羊羹，ケーキ，クッキーなどの菓子が，原料，原材料等の表示として「唐芋(紅はやと)」，「紅隼人芋」，「紅隼人いも」，「紅はやと」「ベニハヤト芋」などとその包装箱等に表示された(甲３９～４５)。
オさつまいも自体又はさつまいもの品種「ベニハヤト(紅隼人，紅ハヤト，紅はやと)」が，アイスクリームの原材料に使用されているとして，次のような内容の紹介記事が新聞，書籍等に掲載された。
(ｱ)昭和４７年４月２５日株式会社光琳書院発行「アイスクリーム・ハンドブック」「フレーバーによる種類」として「さつまいも」が挙げられている(甲４６)。(ｲ)昭和６２年(１９８７年)１２月２０日「日本経済新聞」「イモづくり付けたい競争力」の中に，「…『ベニハヤト』という品種ができ，ニンジンと同じくらいビタミンＡがあるので，学校給食関係でかなり引き合いが増えてきている。それと，『山川紫』という品種からはアイスクリーム，シャーベット，パイ，洋菓子，和菓子が作れる。」と記載されている(甲４７)。


(ｳ)１９８９年(平成元年)９月１日「南日本新聞」「ゴールドマッシュはカンショをふかしてすりつぶし，乾燥して，せんべいようの破片(フレーク)や粉状(グラニコール)にしたもの。普通の菓子のほか，アイスクリームやシャーベットなどの原料にもなる。」と記載されている(甲４８)。(ｴ)１９９１年(平成３年)９月９日「朝日新聞」「サツマイモが表舞台に見直されるヘルシー食品」の中に，「上品なオレンジ色でビタミンＡにかわるカロチン含有量がニンジン並みというべニハヤト，全体に鮮やかな紫色でその色素を抽出しシャーベットやアイスクリームに使われる山川紫などだ。」と記載されている(甲４９)。
(ｵ)鹿児島県広報誌「グラフかごしま１９９３年２月号」「さつまいものイメージが変わります。」の中に，「きんつばやアイスクリーム」と記載されている(甲５０)。
(ｶ)１９９４年(平成６年)１１月２９日「日経産業新聞」「サツマイモ復権パイでケーキでアイスクリームで」の中に，「イモようかん，スイートポテトアップルパイ，アイスクリーム…。さつまいもを使った菓子の人気が急上昇している。」，「浅草・雷門の近く，駒形二丁目にある『おいもやさん』には女子高生からお年寄りまでが『さつまいも菓子』を買い求めに来る。さつまいもアイスクリーム，パイ，スイートポテトに加え，昔ながらの大学いもの量り売りが人気商品だ。」と記載されている(甲５１)。(ｷ)１９９５年(平成７年)３月１９日「南日本新聞」「増えるサツマイモ加工品」の中に，「鹿児島の代表的特産物サツマイモ。かつて，その加工品といえば焼酎と菓子類が中心だった。最近はアイスクリーム，ウインナー，めん類なども登場。」と記載されている(甲５２)。
(ｸ)平成８年４月３０日株式会社光琳発行「アイスクリームの製造」「フレーバーによるアイスクリーム類の種類」として「さつまいも」が挙げられている(甲５３)。
(ｹ)平成８年１０月２９日社団法人日本アイスクリーム協会発行「アイスクリーム図鑑」「和風素材のアイスクリーム」の中に，「さつまいものアイスクリーム」と記載されている(甲５４)。
(ｺ)１９９８年１２月２０日社団法人農山漁村文化協会発行「食品加工シリーズアイス
クリーム」
「いま，アイスクリームが大人気」の中に「サツマイモ」が記載されている（甲５５）。(ｻ)昭和６１年７月３１日農林水産省九州農業試験場企画調整部発行「九州農業試験場ニュースＮＯ３４」の「カンショ新品種『ベニハヤト』の特性を生かした料理」の中に「アイスクリーム」が挙げられている(甲５６)。
(ｼ)昭和６２年(１９８７年)１月２５日「日本経済新聞」「サツマ芋でペースト食品」の中に，「サツマ芋の新品種べニハヤトを原料としたペースト食品『カリビアン・ペースト』…ババロア，クッキー，アイスクリームなどの菓子類やグラタンの材料としても利用できる。」と記載されている(甲５７)。(ｽ)昭和６３年(１９８８年４月６日「日本経済新聞」「サツマイモにはアイスがにあう」の中に，「サツマイモアイスクリームはいかが…サツマイモの新品種べニハヤトを原料に使ったアイスクリーム…」と記載されている(甲５８)。(ｾ)昭和６３年(１９８８年)４月６日「南日本新聞」「サツマイモのアイスクリーム業務向けから商品化鹿児島上島伽緋」の中に，「ベニハヤト(サツマイモの新品種)を原料とするアイスクリームを，同社系列の喫茶店，レストランなどで販売すると発表した。」と記載されている(甲５９)。(ｿ)昭和６３年(１９８８年)４月７日「日経産業新聞」「さつまいもアイスカリビアン流通，全国販売」の中に，「サツマイモの新品種べニハヤトを原料に使ったアイスクリーム…」と記載されている(甲６０)。(ﾀ)平成元年３月鹿児島農林統計協会発行「さつまいも現状と課題」「さつまいも加工食品」に掲載されている写真に「『ベニハヤト』のアイスクリーム」と記載されている(甲６１)。
(ﾁ)１９８９年(平成元年)６月２２日「日本経済新聞(夕刊)」「サツマ芋＆サツマ芋調理法など紹介」の中に，「シャーベットやアイスクリームのペーストに使えるべニハヤト…」と記載されている(甲６２)。(ﾂ)１９９２年(平成４年)６月８日「読売新聞（夕刊）」「川越名物がおしゃれに変身大人気イモアイス」の中に，「『イモアイス』が人気を集めています。…意外な好評に市販も始めたら，大手アイスクリーム・メーカーまで目をつけて，よく似たアイスを売り出したほどです。元祖花村さんのオリジナルは紅高系，紅ハヤト，山川紫の三つの異なったイモから製造する黄色，オレンジ，薄紫色の三種類。」と記載されている(甲６３)。
(ﾃ)１９９４年(平成６年)７月３１日「南日本新聞」「喜入町…サツマイモのべニハヤト種から採取されるカリビアンペーストを利用したアイスクリーム・シャーベット，お菓子なども新しい特産品として好評です。」と記載されている(甲６４)。
(ﾄ)１９９６年(平成８年)３月２日「朝日新聞(夕刊)」「味ごころ旅ごころ鹿児島サツマイモ料理」の中に，「アイスクリームには『山川紫』『ベニハヤト』など色鮮やかな品種を使う。『豊富なビタミンと低脂肪』が受けて，女性の支持を集める。」と記載されている(甲６５)。
カ以上，認定した事実によれば，さつまいも（かんしょ）の新品種として昭和６１年１１月２１日に種苗法に基づき品種登録された「ベニハヤト」は，多量のカロチンを含む品種として注目され，「紅隼人」，「紅ハヤト」あるいは「紅はやと」とも記載されて新聞，雑誌等で紹介されている。
また，上記「ベニハヤト」は，きんつば，羊羹などの和菓子，クッキー，ケーキパイ，アイスクリーム，シャーベットなどの洋菓子の原材料として利用されているというべきである。そして，食品関連の商品の取引者，需要者の間においては，少なくとも「ベニハヤト」及び「紅隼人」の語は，さつまいもの品種の名称であると認識されていると認めるのが相当であり，かつ，上記「ベニハヤト」は「アイスクリーム」の原材料として利用されている事実も取引者，需要者の間に認識されているというべきである。
そうすると，本件商標の「紅隼人」は，本件商標をその指定商品中，「ベニハヤトを使用したアイスクリーム」に使用した場合，これに接する取引者，需要者は，商品の原材料，品質を表示したものと理解し，商品の識別標識とは認識しないものと判断するのが相当である。また，上記以外のアイスクリームに使用したときは，商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるものといわなければならない。」
(2)被請求人（原告）の主張について
「被請求人は，本件商標「紅隼人」を付したアイスクリームを数多く販売し，広く一般需要者に知られていると述べる。


しかしながら，「紅隼人」の文字が商品アイスクリームに使用された場合，これに接する取引者，需要者は「紅隼人」の文字を商標と認識するというよりは，アイスクリームの原材料，品質を表示したものと認識するに止まるというべきであること前述のとおりである。しかも，被請求人の提出に係る証拠には，「紅隼人」の文字を付した商品アイスクリームについて，広告宣伝をどの程度の期間，どの程度の回数，どのような媒体を用いて行ったかなど，広告宣伝の実情を示すものはなく，また，販売に関しても，販売数がどの程度あって，どの程度の売上があつたのかなど，販売実績を示すものもない。そうすると，提出された証拠では，被請求人が「紅隼人」の文字を付した商品アイスクリームを販売した事実を伺い知る程度のものといわざるを得ないから，本件商標の登録査定の時に，「紅隼人」の文字からなる商標は，被請求人の業務に係る商品アイスクリームを表示するものとして需要者の間に広く認識され，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる商標に至っていたものとは到底判断することができない。したがって，被請求人の主張は上記判断を左右するものではない。」
(3)結論
「してみれば，本件商標は，商標法３条１項３号及び同１６号（判決注：４条１項１６号の誤りと認める。）の規定に違反して登録されたものであるから，同法４６条１項の規定により，その登録を無効にすべきものである。」
第３原告の主張の要点
原告の主張は詳細多岐にわたるが，その要点を抜き出すと，以下のとおりである。１取消事由（商標法３条１項３号及び４条１項１６号該当性の判断の誤り）(1)種苗法と商標法は独立した制度であり，種苗登録されていても，商標登録が無効になるものではない。種苗法４条１項は「出願品種の種苗に係る登録商標又は当該種苗と類似の商品に係る登録商標と同一又は類似のものであるとき」（２号），「出願品種の種苗又は当該種苗と類似の商品に関する役務に係る登録商標と同一又は類似のものであるとき」（３号）は，品種登録は受けることができないと定める。「紅隼人」に関する商標（「紅隼人」を縦書きし，その下に「べにはやと」と横書きしたもの。権利者は「日本酒類販売株式会社」。甲３の１）の商標出願は，種苗法に基づく「ベニハヤト」の品種登録（昭和６１年１１月２１日）より先に行われており，「ベニハヤト」という名称は，登録商標と同一又は類似であるから，その品種登録は無効とされるべきである。無効にされるべき登録品種に基づいて本件商標を無効にすることはできないはずである。(2)被告は，本件商標を，ベニハヤトを原料に加えていないアイスクリームに使用すると，商標法４条１項１６号に違反すると主張するが，商品の品質の誤認が生ずるおそれが大きいのではなく，消費者が誤認してはならないのであって，そのためにアイスクリーム商品に工業標準化法（ＪＩＳ法）で規定された商品名，原材料名，内容量，販売者名（製造者名），所在地を記載することが求められているのである。また，本件商標の指定商品は「アイスクリーム」であって，野菜とは明確に分類されている。
２結論
以上によれば，本件商標が商標法３条１項３号及び４条１項１６号の規定に違反して登録されたものであるとの審決の判断は，誤りである。
第４被告の主張の要点
１取消事由（商標法３条１項３号及び４条１項１６号該当性の判断の誤り）に
対して
昭和６１年１１月２１日に品種登録された「かんしょ」の新種である「ベニハヤト」は，「紅隼人」とも表記され，さつまいもの一種である。このことは，本願商標の出願前から，少なくとも原告が居住する鹿児島県下においてはよく知られている。本件商標の指定商品「アイスクリーム」には，その原料の一つとしてさつまいもを使用したものがあり，ベニハヤトもアイスクリームの原材料の一つとして使用されているのであるから，本件商標がアイスクリームに付された場合，取引者，需要者は，「紅隼人」の文字はそのアイスクリームの原材料の一つを表し，さつまいもの一種であるベニハヤトを原材料の一つに加えたものであると認識するにすぎない。したがって，本件商標は，商標法３条１項３号に該当する。また，本件商標がベニハヤトを原材料に加えていないアイスクリームに使用された場合は，取引者，需要者は，そのアイスクリームはさつまいもの一種であるベニハヤトを原材料の一つに加えたものであると誤認するおそれが大きいのであるから，商標法４条１項１６号に該当する。
２結論
以上のとおり，審決の認定及び判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由（商標法３条１項３号及び４条１項１６号該当性の判断の誤り）に
ついて
(1)商標法３条１項３号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くとされているのは，このような商標は，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから，特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないとともに，一般的に使用される標章であって，多くの場合自他商品識別力を欠くものであることによるものと解される（最高裁昭和５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁，判例時報９２７号２３３頁参照。）。この趣旨に照らせば，本件審決時において，当該商標が指定商品の原材料又は品質を表すものと取引者，需要者に広く認識されている場合はもとより，将来を含め，取引者，需要者にその商品の原材料又は品質を表すものと認識される可能性があり，これを特定人に独占使用させることが公益上適当でないと判断されるときには，その商標は，同号に該当するものと解するのが相当である。


平成１４年(ワ)第１２８６７号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年１２月１日）
判　　　　　決
原　　　　告　　　　　　株式会社ウエスタン・アームス
原告訴訟代理人弁護士　　宗　万　秀　和
同　　　　　　　　　　　藤　原　靖　夫
同　　　　　　　　　　　天　野　義　章
同　　　　　　　　　　　荒　木　和　男
同　　　　　　　　　　　近　藤　良　紹
同　　　　　　　　　　　早　野　貴　文
同　　　　　　　　　　　鬼　頭　栄美子
同　　　　　　　　　　　原　　　啓一郎
同補佐人弁理士　　　　　神　原　貞　昭
被　　　　告　　　　　　株式会社さくらや
被　　　　告　　　　　　株式会社ドン・キホーテ
被　　　　告　　　　　　株式会社エス・ケー・シー
被　　　　告　　　　　　有限会社ホビーショップフロンティア
被　　　　告　　　　　　株式会社マルゴー
被　　　　告　　　　　　株式会社むげん
被　　　　告　　　　　　株式会社大阪むげん
被　　　　告　　　　　　有限会社千里
被　　　　告　　　　　　有限会社ホビーショップ越後屋
被　　　　告　　　　　　株式会社アングス精機販売
被　　　　告　　　　　　株式会社ニッセン
被　　　　告　　　　　　株式会社ホビーベースイエローサブマリン
被　　　　告　　　　　　株式会社ペリカン
被告ら訴訟代理人弁護士　安　原　正　之
同　　　　　　　　　　　佐　藤　治　隆
同　　　　　　　　　　　鷹　見　雅　和
同補佐人弁理士　　　　　安　原　正　義
被告ら補助参加人　　　　有限会社マルゼン
主　　　　文
１　被告株式会社さくらやは，原告に対し，４７万５５６０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告株式会社ドン・キホーテは，原告に対し，８万４７２０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告株式会社エス・ケー・シーは，原告に対し，４万６５００円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告有限会社ホビーショップフロンティアは，原告に対し，９２万７１２０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告株式会社マルゴーは，原告に対し，６１万５６００円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被告株式会社むげんは，原告に対し，９１万６２６０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７　被告株式会社大阪むげんは，原告に対し，５３万３２２０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８　被告有限会社千里は，原告に対し，１３万７６４０円及びこれに対する平成１４年７月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。９　被告有限会社ホビーショップ越後屋は，原告に対し，４万６２００円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
10　被告株式会社アングス精機販売は，原告に対し，６６万２２８０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
11　被告株式会社ニッセンは，原告に対し，１０万５０００円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。12　被告株式会社ホビーベースイエローサブマリンは，原告に対し，１万６６２０円及びこれに対する平成１４年７月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
13　被告株式会社ペリカンは，原告に対し，１６２０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え14　原告のその余の請求をいずれも棄却する。


15　訴訟費用はこれを５分し，その４を原告の負担とし，その余を被告らの連帯負担とする。
16　この判決は，第１項ないし第13項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告株式会社さくらやは，原告に対し，１１０７万５２００円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告株式会社ドン・キホーテは，原告に対し，８３０万６４００円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告株式会社エス・ケー・シーは，原告に対し，４９１万９６００円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告有限会社ホビーショップフロンティアは，原告に対し，４９１万９６００円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告株式会社マルゴーは，原告に対し，４０４万５６００円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被告株式会社むげんは，原告に対し，４０４万５６００円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７　被告株式会社大阪むげんは，原告に対し，４０４万５６００円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８　被告有限会社千里は，原告に対し，４０４万５６００円及びこれに対する平成１４年７月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。９　被告有限会社ホビーショップ越後屋は，原告に対し，４０４万５６００円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
10　被告株式会社アングス精機販売は，原告に対し，３７４万９４６０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
11　被告株式会社ニッセンは，原告に対し，３１５万円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。12　被告株式会社ホビーベースイエローサブマリンは，原告に対し，３１２万８４００円及びこれに対する平成１４年７月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
13　被告株式会社ペリカンは，原告に対し，１０１万４０００円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え
第２　事案の概要
本件は，玩具銃（モデルガン）についての特許権（後記の本件特許権１，２）を有する原告が，いずれも玩具銃を取り扱う小売店である被告らに対し，被告らが販売する玩具銃は原告の上記特許権の特許発明の技術的範囲に属すると主張し，被告らによる同玩具銃の販売が原告の特許権（本件特許権１又は２。選択的併合）を侵害すると主張して，被告らに対し，特許法１０２条２項に基づく損害賠償金（並びにこれらについての訴状送達の日の翌日からの遅延損害金）の支払を請求している事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実等。証拠によって認定した事実については末尾に証拠を掲げた。）
(1)　当事者
原告は，玩具の開発，国内販売並びに輸出入等を目的とする会社であり，被告らは，いずれも玩具の小売等を行っている会社である。また，被告ら補助参加人（以下「補助参加人」という。）は，玩具の製造及び販売等を目的とする会社である（弁論の全趣旨）。
(2)　原告は，以下の２つの特許権を有している（甲２，甲６）。
ア　本件特許権１
発明の名称　　　自動弾丸供給機構付玩具銃
特許番号　　　　第２５６１４２９号
出願年月日　　　平成５年１０月８日
出願番号      　特願平５－２５２８８１
公開年月日　　　平成７年４月１８日
公開番号      　特開平７－１０３６９４
登録年月日      平成８年９月１９日
イ　本件特許権２
発明の名称　　　自動弾丸供給機構付玩具銃
特許番号　　　　第２５６１４２１号
出願年月日　　　平成５年５月１７日
出願番号    　特願平５－１１４６０５
公開年月日　　　平成６年１１月２５日
公開番号      　特開平６－３２３７８６
登録年月日      平成８年９月１９日
(3)　本件特許権１に係る明細書（以下「本件明細書１」という。本判決末尾添付の特許公報（甲２（以下「本件公報１」という。）参照）の特許請求の範囲のうち請求項１の記載は次のとおりである（以下，請求項１記載の発明を「本件発明１」という。）。
「グリップ部内に配される弾倉部と，上記グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室と，銃身部の後端部に設けられ，上記弾倉部における一端の近傍に配される装弾室と，該装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動して上記ガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部と，上記銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされたスライダ部と，該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，上記スライダ部と一
体的に移動する受圧部と，


上記装弾室と上記受圧部との間に配され，上記スライダ部の移動方向に沿う方向に移動可能とされた可動部材と，該可動部材内において移動可能に設けられ，上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記装弾室に至る第１のガス通路及び上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し，上記開閉弁部により上記ガス導出通路部が開状態とされている期間において，上記第１のガス通路を開状態として，上記蓄圧室からのガスを上記装弾室に供給する第１の状態から，上記第２のガス通路を開状態として，上記蓄圧室からのガスを上記受圧部に作用させて上記スライダ部を後退させ，それに伴う上記可動部材の後退を生じさせて，上記弾倉部の一端から上記装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部と，を備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃。」
(4)　本件特許権２に係る明細書（以下「本件明細書２」という。本判決末尾添付の特許公報（甲６。以下「本件公報２」という。）参照）の特許請求の範囲のうち請求項１の記載は次のとおりである（以下，請求項１記載の発明を「本件発明２」という。）。
「グリップ部内に配される弾倉部と，上記グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室と，銃身部の後端部に設けられ，上記弾倉部における一端の近傍に配される装弾室と，該装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動して上記ガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部と，上記銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされたスライダ部と，該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，上記スライダ部と一体的に移動する可変容積圧力室と，上記装弾室と上記可変容積圧力室との間に配された可動部材と，該可動部材内に移動可能に設けられ，上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記装弾室に至る第１のガス通路及び上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記可変容積圧力室に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し，上記開閉弁部により上記ガス導出通路部が開状態とされている期間において，上記第１のガス通路を開状態として，上記蓄圧室からのガスを上記装弾室に供給する第１の状態から，上記第２のガス通路を開状態として，上記蓄圧室からのガスを上記可変容積圧力室に供給して上記スライダ部を後退させ，それに伴って上記可動部材を後退させ上記弾倉部の一端から上記装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部とを備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃。」
(5)　本件発明１及び２を構成要件に分説すれば以下のとおりとなる（以下分説したそれぞれ「構成要件Ａ」などという。甲２，甲６，弁論の全趣旨）。
（本件発明１）
Ａ　グリップ部内に配される弾倉部
Ｂ　グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室Ｃ　銃身部の後端部に設けられ，弾倉部における一端の近傍に配される装
弾室
Ｄ　装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動し
てガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部
Ｅ　銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされた
スライダ部
Ｆ　該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，上
記スライダ部と一体的に移動する部材である受圧部
Ｇ　装弾室と受圧部との間に配され，スライダ部の移動方向に沿う方向に
移動可能とされた可動部材
Ｈ①　可動部材内において移動可能に設けられ，
②　ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々
を開閉制御し，
③　開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において，前記第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，前記第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて，弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行する
④　①ないし③の機能を有するガス通路制御部
Ｉ　上記ＡないしＨを備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃
（本件発明２）
Ａ　グリップ部内に配される弾倉部
Ｂ　グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室Ｃ　銃身部の後端部に設けられ，弾倉部における一端の近傍に配される装
弾室
Ｄ　装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動し
てガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部
Ｅ　銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされた
スライダ部
Ｆ　スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，スラ
イダ部と一体的に移動する可変容積圧力室
Ｇ　装弾室と上記可変容積圧力室との間に配された可動部材
Ｈ①　可動部材内において移動可能に設けられ，
②　ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から上記可動部材内を通じて可変容積圧力室に至る第２のガ
ス通路の夫々を開閉制御し，
③　開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において，前記第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，上記第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを可変容積圧力室に供給してスライダ部を後退させ，それに伴って可動部材を後退させ弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行する
④　①ないし③の機能を有するガス通路制御部


Ｉ　上記ＡないしＨを備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃(6)　被告らは，補助参加人及び有限会社丸前商店が，製造・販売する自動弾丸供給機構付玩具銃（商品名「マルゼン　イングラムＭ１１」，以下「イ号物件」という。及び商品名「マルゼン　ＵＺＩピストル」，以下「ロ号物件」という。）を業として販売している。
(7)　原告は，被告株式会社マルゴー（以下「被告マルゴー」という。）に対しては平成１４年３月２日に，被告株式会社さくらや（以下「被告さくらや」という。），同有限会社ホビーショップフロンティア（以下「被告ホビーショップフロンティア」という。），同株式会社むげん（以下「被告むげん」という。），同有限会社千里（以下「被告千里」という。），同株式会社アングス精機販売（以下「被告アングス精機販売」という。）及び同株式会社ホビーベースイエローサブマリン（以下「被告ホビーベースイエローサブマリン」という。）に対しては平成１４年４月１８日に，被告株式会社大阪むげん（以下「被告大阪むげん」という。），同有限会社ホビーショップ越後屋（以下「被告ホビーショップ越後屋」という。）及び同株式会社ペリカン（以下「被告ペリカン」という。）に対しては同月１９日に，原告に対する損害賠償債務の履行を催告した。(8)　原告は，補助参加人及び有限会社丸前商店を相手方として，特許権侵害差止請求訴訟を東京地方裁判所に提起し（当庁平成９年(ワ)第５７４１号特許権侵害差止等請求事件。以下，この事件を「マルゼン事件」という。），平成１３年２月８日，原告の請求を一部認容する一審判決が言い渡され（以下「マルゼン地裁判決」という。），同判決に対して補助参加人らが控訴したが，東京高等裁判所（東京高等裁判所平成１３年(ネ)第１１３２号特許権侵害差止等請求控訴事件）において，平成１４年１月３０日，控訴棄却の判決が言い渡され（以下「マルゼン高裁判決」という。），同判決は上告期間経過により確定した（甲３ないし５，枝番号は省略する。以下，同じ。）。
２　争点及び当事者の主張
(1)　イ号物件及びロ号物件の構成
（原告の主張）
ア　イ号物件及びロ号物件の構造
イ号物件及びロ号物件（以下，両物件を併せて「マルゼン製品」ということがある。）は，いずれも自動弾丸供給機構付玩具銃であり，意匠が違うのみで，構造は全く共通である。イ号物件の構成は別紙「物件目録１」記載のとおりであり，ロ号物件の構成は別紙「物件目録２」記載のとおりであるが，両者の構造を示すと以下のとおりである（括弧内の数字は，別紙物件目録添付の図面中の番号を示す。以下同じ。）。
ａ　グリップ部（５１）内に配される弾倉（１０）
ｂ　吸排気口（３８）が連結されてガスが注入される第１気室（４２）ｃ　インナーバレル（２０）の後端部に設けられた装弾室（５２）ｄ　弾丸（３１）を発射させるべく操作されるトリガ（１１）に連動して
吸排気口（３８）を開閉制御するバルブ（４０）
ｅ　インナーバレル（２０）に沿って移動し得るものとされたボルト
（２）
ｆ　ボルト（２）におけるインナーバレル（２０）の後方となる部分内に設けられ，ボルト（２）と一体的に移動するシリンダーブロック内底面（５３）ｆ’ボルト（２）におけるインナーバレル（２０）の後方となる部分内に設けられ，ボルト（２）と一体的に移動する可変容積圧力室（５４）ｇ　装弾室（５２）と，シリンダーブロック内底面（５３）及び可変容積圧力室（５４）との間に配され，ボルト（２）の移動方向に沿う方向に移動可能と
されたノズルブロック（２２）
ｈ　ノズルブロック（２２）内において移動可能に設けられた栓（２５）
イ　マルゼン製品の作動状況
イ号物件の作動状況は，以下のとおりである（別紙「作動図ＡないしＧ」参照）。なお，ロ号物件の作動もイ号物件の①ないし⑧と同一であるが，ロ号物件は連発式の機構となっており，トリガ（１１）を引いている間，以下の②ないし⑧の作動を繰り返す。
①　ボルトハンドル（３）を手で後方に引き，ボルト（２）を後退させ，弾丸（３１）を装弾室（５２）に供給する準備をする。②　トリガ（１１）を手で引くと，ボルト（２）が前進し，それに伴ってノズルブロック（２２）が前方へ移動し，弾丸（３１）が装弾室（５２）に装填される（図Ａ）。
③　ボルト（２）が前進し，昀前進位置に達した後，ハンマー（６）が前方に回転し，バルブ（４０）を前方に押圧し，第１気室（４２）内の圧縮ガスが吸排気口（３８）から流入し，ノズルブロック（２２）内の第２気室（３６）及びバレル側通気孔（３５）を通じて装弾室（５２）へ供給される（図Ｂ）。④　吸排気口（３８）からノズルブロック（２２）内の第２気室（３６）及びバレル側通気孔（３５）を通じて装弾室（５２）へ供給された圧縮ガスによって，弾丸（３１）が銃口方向に押し出され，加速される（図Ｃ）。⑤　弾丸（３１）がインナーバレル（２０）の先端から発射されたことによるバレル側通気孔（３５）のガス圧の低下によって，栓（２５）が前方に移動し，吸排気口（３８）からバレル側通気孔（３５）を通じて装弾室（５２）へ至るガスの供給が遮断され，それにより，圧縮ガスは吸排気口（３８）からノズルブロック（２２）内の第２気室（３６）及びシリンダーブロック側通路（３７）を通じてシリンダーブロック内底面（５３）及び可変容積圧力室（５４）へ供給されて，圧縮ガスがシリンダーブロック内底面（５３）に作用して可変容積圧力室（５４）が拡大され，ボルト（２）及びシリンダーブロック（２３）が後退を開始する（図Ｄ）。
⑥　ボルト（２）の後退により，シリンダーブロック（２３）がハンマー（６）に接触し，ハンマー（６）が後方に回転して，ハンマー（６）によるバルブ（４０）の押圧が解かれ，バルブ（４０）が後方へ移動して，第１気室（４２）から吸排気口（３８）への圧縮ガスの流入がバルブ（４０）により遮断される（図Ｅ）。
⑦　第１気室（４２）から吸排気口（３８）への圧縮ガスの流入が止まった後もボルト（２）及びシリンダーブロック（２３）は慣性により後退し続け，ノズルブロック（２２）がシリンダーブロック（２３）から外れ，その隙間から圧縮ガスが排出される（図Ｆ）。


⑧　シリンダーブロック（２３）内部のガスが排出された後，スプリング（５６）の付勢により，ノズルブロック（２２）がシリンダーブロック（２３）内部に収納され，次の弾丸を装弾室（５２）へ装填する準備がなされる（図Ｇ）。⑨　なお，イ号物件では，連発式と単発式の切換えが可能になっており，連発式に設定した場合，トリガ（１１）を引いている間，上記②ないし⑧の作動が繰り返される。
ウ　被告らの主張に対する反論（本項において記載する番号は，別紙「被告ら説明書」添付図面に対応するものである。）
(ａ)　別紙被告ら説明書①のうち「栓スプリング３０の後方への付勢により軽く接触している」との点は否認する。被告らの説明にもあるように，栓２５の後端の円錐状部分ｄは，栓スプリング３０の後方への付勢により，シリンダーブロック側通路３７のバレル側開口部に，それを確実に閉塞すべく，しっかりと押しつけられて接触しているのであり，「軽く」接触しているものではない。また，①の状態に対応する図面は，別紙被告ら説明書添付の図面（以下「被告図面」という。）ａのみであり，被告図面ｂは対応していない。
(ｂ)　別紙「被告ら説明書」②前段のうち「栓２５の中央径大部ｂと円柱状部分ｃの下面にガス圧がかかり，栓２５を上方に持ち上げ，円錐状部分ｄとシリンダーブロック側通路３７との接触が解除され，吸排気孔３８から流入された圧縮ガスは，バレル側通気孔３５及びシリンダーブロック側通路３７の双方に同時に流入する。」との点は否認する。
マルゼン製品は，栓２５の後端の円錐状部分ｄが，その昀大径部を残して大部分がシリンダーブロック側通路３７の中にバレル側開口部から入り込むことにより，シリンダーブロック側通路３７のバレル側開口部を確実に閉塞するものとされている。そして，栓２５の後端の円錐状部分ｄの大部分がシリンダーブロック側通路３７の中に入り込む状態は，コイルスプリング３０により加えられる後方への付勢力によってとられ，かかる状態のもとにあっては，栓２５は，その円錐状部分ｄがその昀大径部を残しての大部分がシリンダーブロック側通路３７の中に入り込んでいることにより，上下方向を含むシリンダーブロック側通路３７の仮想中心軸線に直交する方向への移動は行えない。このような円錐状部ｄを備えた栓２５の構造は，それによってシリンダーブロック側通路３７のバレル側開口部を閉塞してシリンダーブロック側通路３７を閉状態とするとき，シリンダーブロック側通路３７の仮想中心軸線に直交する方向への移動を阻止して，シリンダーブロック側通路３７の閉状態を確実に維持することが意図されたことによるものであることは明らかである。すなわち，栓２５の後端の円錐状部分ｄは，吸排気口３８が開状態となり第２気室３６にガスが流入した際，ガスがシリンダーブロック側通路３７に流入しないようにそのバレル側開口部を確実に閉塞する作用を果たすものとされているのであり，円錐状部分ｄを備えた栓２５の構造からして，吸排気孔３８から流入するガスの圧力によって栓２５が上方に持ち上げられることは考えられない。仮に，吸排気孔３８から流入した圧縮ガスがバレル側通気孔３５だけでなくシリンダーブロック側通路３７に漏れ入ることがあるとしても，その際，シリンダーブロック側通路３７に流入するガスは，実際の製造上回避できない栓２５の後端の円錐状部分ｄとシリンダーブロック側通路３７のバレル側開口部との間の極めて微細な間隙を通じたものであって，その量は製造上の誤差の範囲内のものである。したがって，被告らのマルゼン製品についての上記説明は誤りである。(ｃ)　別紙被告ら説明書②後段のうち「同時に第２気室３６からシリンダーブロック側通路３７に向かうガスは，シリンダーブロック２３を後退させ始める」との点は否認する。
上記のように，第１気室４２内の圧縮ガスが，吸排気孔３８を経て，第２気室３６内に流入すると，栓２５の中央径大部ｂと円柱状部分ｃの下面にガス圧がかかり，栓２５の後端を上方に持ち上げ，円錐状部分ｄとシリンダーブロック側通路３７との接触が解除されるとする被告らの主張は，栓２５の形状などマルゼン製品の構造に照らしてあり得ないことは明らかであり，吸排気孔３８から流入した圧縮ガスがバレル側通気孔３５及びシリンダーブロック側通路３７の双方に同時に流入するとしても，シリンダーブロック側通路３７に流入するガスの量は，製造上の誤差の範囲内のものであり，その流入量は微量であり，これによりボルト２が後退することはない。仮に被告ら主張の通り，弾丸３１がインナーバレル２０内へ移動するときシリンダーブロック２３が微妙に後退しているとしても，それはシリンダーブロック側通路３７に流入したガスによるものではなく，ボルト２が昀前進した際における部材どうしの衝突に伴う反動によるものであって，ガスによるシリンダーブロック２３の後退は認められない。したがって，被告らのマルゼン製品に関する上記の説明は誤りである。また，被告図面ｃのような現象もマルゼン製品にはみられない。
(ｄ)　別紙被告ら説明書③のうち「シリンダーブロック側通路３７に流入された圧縮ガスの圧力で，シリンダーブロック２３は更に後方に後退している。」との点は否認する。
上記(ｂ)に述べたように，吸排気孔３８から流入された圧縮ガスが，バレル側通気孔３５及びシリンダーブロック側通路３７の双方に同時に流入するということは，マルゼン製品の構造に照らしてあり得ないことであり，そのガスによるシリンダーブロック２３の後退も認められない。したがって，シリンダーブロック側通路３７に流入された圧縮ガスの圧力で，シリンダーブロック２３が更に後退するということもなく，被告図面ｄのような現象も，マルゼン製品にはみられないものである。
(ｅ)　別紙被告ら説明書④のうち「弾丸３１の発射にともない，銃口側から排出され，バレル側通気孔３５内は第２気室３６に比し相対的に減圧する。そのため，栓２５は栓スプリング３０の付勢に抗し銃口側に吸引され移動し，栓２５の中央径大部ｂで第２気室３６とバレル側通気孔３５とを遮断し，ガスはすべてシリンダーブロック側通路３７に流入し，シリンダーブロック２３が更に後退する。」との点は否認する。


上記(ｂ)で述べたように，吸排気孔３８から流入された圧縮ガスが，バレル側通気孔３５及びシリンダーブロック側通路３７の双方に同時に流入するということは，マルゼン製品の構造に照らしてあり得ないことであり，そのガスによるシリンダーブロック２３の後退も認められない。したがって，バレル側通気孔３５内が第２気室３６に比し相対的に減圧するため，栓２５は栓スプリング３０の付勢に抗し銃口側に吸引され移動し，栓２５の中央径大部ｂで第２気室３６とバレル側通気孔３５とを遮断し，ガスはすべてシリンダーブロック側通路３７に流入し，シリンダーブロック２３が更に後退するとの説明は誤りである。弾丸３１がインナーバレル２０の先端から発射されたことによるバレル側通気孔３５のガス圧の低下によって，栓２５が前方に移動し，吸排気孔３８からバレル側通気孔３５を通じて装弾室５２へ至るガスの供給が遮断され，それにより圧縮ガスは吸排気孔３８からノズルブロック２２内の第２気室３６及びシリンダーブロック側通路３７を通じてシリンダーブロック内底面５３及び可変容積圧力室５４へ供給されて，圧縮ガスがシリンダーブロック内底面５３に作用して可変容積圧力室５４が拡大され，ボルト２及びシリンダーブロック２３がガス圧による後退を開始するのである。被告図面ｅは，弾丸がインナーバレル先端から発射されてからある程度の時間が経過した後の状況としてなら理解できるが，発射直後の状況とするなら誤りである。
（被告ら及び補助参加人の主張）
ア　マルゼン製品の構造について
マルゼン製品が原告主張の構成のうちａないしｆ及びｈの構成を備えていることは認めるが，ｆ’及びｇの構成を有する点については否認する。別紙物件目録添付の図面（以下「目録添付図面」という。）記載の（５４）の空間は，被告図面ｆに記載したように，被告図面ｆの時点では，ノズルブロック（２２）の後部が，シリンダーブロック（２３）の開口端部より離脱しており，「圧力室」を形成することはない。したがって，「ボルト（２）と一体的に移動する可変容積圧力室（５４）」も存在せず，マルゼン製品をｆ’，ｇのように説明することは事実と相違する。
イ　マルゼン製品の作動状況について
マルゼン製品の作動状況は，別紙被告ら説明書記載のとおりである。(2)　マルゼン製品は本件発明１の技術的範囲に属するか
（原告の主張）
ア　マルゼン製品の構造は，前記(1)（原告の主張）記載のとおりであり，その構成ａないしｈはそれぞれ本件発明１の構成要件ＡないしＨをすべて充足するから，マルゼン製品は本件発明１の技術的範囲に属する。また，本件発明１は，弾丸の発射がトリガに対する操作に対して迅速に応答して行われ，しかも装弾室から発射される弾丸がスライダ部の移動による影響を受けて，その弾道に狂いが生じることになる事態が回避されるという作用効果を有するものであるところ，マルゼン製品も全く同一の作用効果を奏するものであり，マルゼン製品が本件発明１の技術的範囲に属することは明らかである。
イ　構成要件Ｈを充足することについて
被告ら及び補助参加人は，マルゼン製品は本件発明１の構成要件Ｈを充足しないと主張するが失当である。被告ら及び補助参加人の主張する点については，すでに補助参加人も被告となったマルゼン地裁判決及びマルゼン高裁判決において結論が出ているというべきであるが，念のため反論すれば以下のとおりとなる。
まず，本件発明１は，ガス通路制御部が，第１の状態において，第１のガス通路を開状態，第２のガス通路を閉状態とする位置にあり，弾丸の発射後直ちに，第１のガス通路を閉状態，第２のガス通路を開状態とするように装弾室方向に移動することにより，第２の状態に移行する構成を有するものであって，第１の状態において，第２のガス通路は閉状態であり，この間に装弾室の弾丸が発射された後に，直ちに，ガス通路制御部の瞬間的な移動により第２の状態に移行し，第１のガス通路が閉状態となり，受圧部がガス圧を受けることでスライダ部及び可動部材が後退を開始するものである。
この点，マルゼン製品の栓（２５）の後端の円錐状部分ｄは，吸排気口（３８）が開状態となり第２気室（３６）にガスが流入した際，ガスがシリンダーブロック側通路（３７）に流入しないようにその開口部を閉塞する作用を果たすものとされていることが明らかであるから，被告ら及び補助参加人主張のように吸排気口（３８）から流入した圧縮ガスがバレル側通気孔（３５）及びシリンダーブロック側通路（３７）の双方に同時に流入するとしても，その際シリンダーブロック側通路（３７）に流入するガスの量は，製造上の誤差の範囲内のものである。そして，このように弾丸発射前にシリンダーブロック側通路（３７）に流入するガスの量が製造上の誤差の範囲内のものであり，そのガスによるシリンダーブロック（２３）の後退も認められないのであるから，弾丸発射前において，第１のガス通路に当たるバレル側通気孔（３５）は開状態，第２のガス通路に当たるシリンダーブロック側通路（３７）は閉状態というべきであって，その余の構成要件Ｈの要件に該当する構成が存することは明らかであるから，マルゼン製品は，本件発明１の構成要件Ｈを充足するというべきである。
なお，本件発明１の構成要件Ｈにおける「スライダ部の後退」とは，可動部材の後退を生じさせて次弾供給の準備を行うための後退でなければならないが，「スライダ部のわずかな後退」という微動は，本件発明の構成要件Ｈにいう「スライダ部の後退」には該当しないというべきである。また，吸排気口（３８）から流入した圧縮ガスがバレル側通気孔（３５）及びシリンダーブロック側通路（３７）の双方に同時に流入するとしても，その際シリンダーブロック側通路（３７）に流入するガスの量は，製造上の誤差の範囲内のものであって，「微動するにもガス圧は相当量必要」との主張は当たらない。
ウ　同一の作用効果を奏することについて
本件発明の目的の１つは，装弾室に装填された弾丸の発射後にスライダ部の移動が開始され，その結果，弾丸がスライダ部の移動による影響を受けて弾道に狂いが生じる事態が回避されることとなる自動弾丸供給機構付玩具銃を提供する点にあり，そのため，第１の状態において第２のガス通路は閉状態であることを要するものであるが，マルゼン製品も同様の作用効果を奏するものである。
（被告ら及び補助参加人の主張）
ア　原告の主張は否認する。以下に述べるとおり，マルゼン製品は本件発明１の構成要件Ｈを充足しない。


イ　本件発明１の構成要件Ｈは，第１のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを装弾室に供給し弾丸を供給する第１の状態から，弾丸の発射後に第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて弾倉部の一端から装弾室への弾丸（次弾）の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部を備えていることが要件となっている。
このことは，本件明細書１に，本件発明１の作用効果として，次のような記載がされていることからも明らかである。
「第１のガス通路を開状態にして，蓄圧室からのガスを，ガス導出通路及び第１のガス通路を通じて装弾室に供給し，装弾室に供給された弾丸の発射に利用する動作状態から，第２のガス通路を開状態にして，蓄圧室からのガスを，ガス導出通路部及び第２のガス通路を通じて受圧部に作用させ，それによりスライダ部を後退させる動作状態に移行する。それにより装弾室に供給された弾丸が発射された後，ガス導出通路部が開状態にされている期間に後退を開始したスライダ部は，ガス導出通路部が開状態にされた直後において，受圧部とともに慣性により昀後退位置まで後退し，…（中略）…昀後退位置に到達したスライダ部は前進に転じ，そのスライダ部の前進に伴って前進する可動部材により，弾倉部の一端に配された弾丸が装弾室に供給される。…（中略）…トリガが操作されると，蓄圧室からのガスが，直ちに装弾室に供給されて装弾室に供給された弾丸の発射に利用され，その後スライダ部の後退及びその後退に伴う可動部材の後退に利用される状態が確実に得られる。その結果，弾丸の発射がトリガに対する動作に迅速に応答して行われ，しかも，装弾室から発射される弾丸が，スライダ部の移動による影響を受けて，その弾道に狂いが生じることになる事態が回避される。」（本件公報１・６欄３９行ないし７欄１３行）
本件１明細書の他の部分を見ても，第１のガス通路が開状態の間に第２のガス通路が開状態となり，スライダ部の後退が始まっていてもよいことを示唆する記載は一切存在しない。
ウ　マルゼン製品は，被告ら説明書に説明したとおり，吸排気口（３８）が開状態の期間において，第１気室（４２）からのガスを，吸排気口（３８）から第２気室（３６）内に流入させ，流入したガスは前後２方向に分かれ，前方に向かうガスはバレル側通気孔（３５）から装弾部（５２）に供給され弾丸（３１）をインナーバレル（２０）内に前進させると同時に，後方シリンダーブロック側通路（３７）に向かうガスは，シリンダーブロック（２３）を後退させ始める構成をとっている。すなわち，マルゼン製品における栓（２５）は，ガスを始めにバレル側通気孔（３５）に流入させ，その後シリンダーブロック側通路（３７）に流入させるという開閉制御を行うものではなく，ガスが第２気室（３６）内に流入する当初から両通路とも開状態とする点で，本件発明１の構成要件Ｈと異なる構成をとっている。
現にマルゼン製品ではわずかではあるが弾丸の発射より前にシリンダーブロック（２３）に一体に固定されているボルトハンドル（３）が後退する現象が起きているのであって，このように，わずかではあってもボルト（スライダ部）が後退するということは，弾丸が銃口から発射される前に第２のガス通路に蓄圧室からのガスが侵入して受圧部に作用して生じる動きがあることの証左である。静止しているスライダ部を動かす力は大であり，微動するにもガス圧は相当量必要であり，この後退に伴う反動，発射される弾丸の弾道への影響は無視することはできない。
エ　また，構成要件Ｈにいう「第１の状態」とは，トリガが操作されてガス導出通路部が開状態とされ，第１のガス通路が開の状態にあるときから，装弾室から移動した弾丸が銃身内を通過して銃口から発射された後，第１のガス通路が閉状態にされるまでの間を意味すると解されるところ，本件発明１の作用効果である「装弾室から発射される弾丸が，スライダ部の移動による影響を受けて，その弾道に狂いが生じることになる事態が回避される」ためには，第１の状態を通じて第２のガス通路は閉状態とされていなければならないことになる。しかしながら，マルゼン製品においては，実験結果から明らかなように，本件発明１の「ガス導出通路部」に相当する吸排気口（３８）が開状態となる第１の状態初期段階から第２のガス通路が開となっているのであって，第１の状態において，第２のガス通路が閉状態とされていることはない。したがって，マルゼン製品の構成では，本件発明１の作用効果を奏することはできず，この点からも，マルゼン製品が本件発明１の構成要件を充足することはないというべきである。栓（２５）の後端部ｄが円錐形状をしている主な目的は，栓（２５）の中心位置を決めるためであってシリンダーブロック側通路（３７）の開口部を閉塞するためではないのである。栓（２５）の後端部ｄがシリンダーブロック側通路（３７）の開口部を閉状態にするために存在するのであれば，栓（２５）に付勢力を与える栓スプリング（３０）としても相当強いバネを使用しなければならないはずであるが，実際には極めて弱いものを使用しており，シリンダーブロック側通路（３７）の開口部を閉塞する栓としての機能は有しないものである。
オ　さらに，本件発明１については，補助参加人及び有限会社丸前商店等が特許無効審判を請求したところ（無効２００２－３５２１０），無効審判請求は成り立たないとする審決（以下「本件審決」という。）がなされたが，その理由の中で，本件発明１の構成要件Ｈについて，ガス導出通路部が開状態とされている期間において，ガス通路制御部が，スライダ部を後退させるに止まらず，それに伴う可動部材の後退を生じさせるまでの制御を行うという動作が必要とされるものであるとの要旨認定がなされた。
仮に，構成要件Ｈがこのようなものであるとすると，マルゼン製品においては，「第１気室（４２）から吸排気口（３８）への圧縮ガスの流入がバルブ（４０）により遮断される」（別紙作動図Ｅ）というガスの流入が遮断される時点では，本件発明１の可動部材に相当するノズルブロック（２２）は未だ昀前進位置にあり後退は生じていない。これに続く，「第１気室（４２）から吸排気口（３８）への圧縮ガスの流入が止まった後」（別紙作動図Ｆ）の時点でも，ノズルブロック（２２）の後退は認められない。ノズルブロック（２２）が後退するのは，その後，「シリンダーブロック（２３）内部のガスが排出された後，スプリング（５６）の付勢により，ノズルブロック（２２）がシリンダーブロック（２３）内部に収納され次の弾丸を装弾室（５２）へ装填する準備がなされる」（別紙作動図Ｇ）時点である。したがって，マルゼン製品は，この点からも本件発明１の構成要件Ｈには該当しないものというべきである。
(3)　本件特許権１に明らかな無効事由があるか


（被告ら及び補助参加人の主張）
本件発明１は，以下に詳述するとおり，平成５年１０月１日発行の「月刊アームズ・マガジン１０月号」の原告の製品に関する記事（乙４号証，以下「本件記事」という。）の記載及び平成５年２月５日公開の実願平３－６４２３５号のＣＤ－ＲＯＭ（乙６号証）記載の発明から玩具銃分野における通常の知識を有する者が容易に発明できたので，発明の進歩性を欠き，特許法２９条２項に違反して特許された無効事由があることが明らかである。したがって，原告の本件特許権１に基づく請求は，権利の濫用に当たり許されない。
ア　解決課題及び玩具銃の作用効果について
本件記事に記載された技術的事項（以下「乙４の技術的事項」という。同発明の部位の名称については，乙５号証参照。）の解決課題及び作用効果については，以下の記載がある。
①「今までの１ウェイはスライドが下がってから弾が発射される物で，この点で実銃と大きく違っていた。しかもＢＢ弾の着弾が狙点より下がる傾向もあった。ＢＢ弾がバレル内で加速を始める前にスライドが後退する為，その反作用で銃が前に押され，人間が手に持って発射した場合，どうしてもバレル先端が下を向き着弾が下がってしまうのだ。」
②「それに対しウエスタン・アームズの物は先にＢＢ弾を発射し，その後でスライドが後退するのである，，これによってスライド後退の反動で，着弾が下がる事もなくなった。しかもただスライドが下がるのではなく，実銃と同じ“ロックド・ショート・リコイル”の作動をするのだ。バレルとスライドは確実にロックされていて，ショート・リコイルによってロッキング・ブロックが下がる事で初て開放される。たかだか数ｋｇｆ／ｃｍ２の圧力の低圧ガスで，これ程リアルな作動を実現したのは，驚異という他はない。」
これらの乙４の技術的事項の解決課題，作用効果は，本件発明１の解決課題及び作用効果と共通する。
イ　本件発明１の構成要件Ａについて
乙４の技術的事項においては，マガジンはグリップ内に配されるものであるから，同発明のグリップは本件発明１のグリップ部に該当し，乙４の技術的事項のマガジンは，本件発明１の弾倉部に該当する。よって，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ａ「グリップ部内に配される弾倉部」を充足する。
ウ　本件発明１の構成要件Ｂについて
乙４の技術的事項においては，タンク若しくはガス・タンクはグリップ内に配されるものであり，グリップ内のガス通路１，ガス通路２及びガス通路３を通ってタンク内のガスは，シリンダーノズル，ラバーチェンバーに至るものである。よって，乙４の技術的事項のガス通路部は本件発明１のガス導出通路部に該当し，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｂ「グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室」を充足する。
エ　本件発明１の構成要件Ｃについて
乙４の技術的事項においては，ラバーチェンバーはバレルの後端部かつ，マガジンの上端近くに位置し，ラバーチェンバー内にはＢＢ弾が装着されるものである。よって，乙４の技術的事項のバレルは，本件発明１の銃身部に該当し，乙４の技術的事項のラバーチェンバーは本件発明１の装弾室に該当するものであるから，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｃ「銃身部の後端部に設けられ，弾倉部における一端の近傍に配される装弾室」を充足する。
オ　本件発明１の構成要件Ｄについて
乙４の技術的事項においては，トリガーはラバーチェンバーに装着されたＢＢ弾を発射するために操作され，トリガーが操作されると，ハンマーが倒れインパクトバルブ（放出バルブ）を開いてＢＢ弾を飛ばすものである。よって，乙４の技術的事項のトリガーは本件発明１のトリガに該当し，乙４の技術的事項のインパクトバルブ（放出バルブ）は本件発明１の開閉弁部に該当するものであるから，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｄ「装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動してガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部」を充足するものといえる。
カ　本件発明１の構成要件Ｅについて
乙４の技術的事項においては，本件記事の説明及び図示からすると，スライダはバレル後方に後退するものである。本件発明１における「銃身部に沿って移動する」とは，本件１明細書図７ないし図１１に示すようにスライダ部が後退し，その後図１２に示すように前進することを意味すると考えられることから，乙４の技術的事項におけるスライダもバレルに沿って移動するといえる。よって，乙４の技術的事項は本件発明１の構成要件Ｅ「銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされたスライダ部」を充足する。
キ　本件発明１の構成要件Ｆについて
乙４の技術的事項において，ピストンＢは，ピストンＡの内部に設けられ，両ピストンはバレルの後方かつシリンダーノズル及びシリンダー（切り替えバルブ）内に設けられ，インパクトバルブが開いた状態で，タンク内のガスがインパクトバルブからシリンダー（切り替えバルブ）とピストンＡ及びピストンＢの間に入りこれらを押すものである。そして，ピストンＡ及びピストンＢはスライドと一体的に移動する部材である。したがって，本件発明１における「受圧部」の要件をピストンＡ及びピストンＢは充足する。よって，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｆ「該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，上記スライダ部と一体的に移動する部材である受圧部」の要件を充足する。
ク　本件発明１の構成要件Ｇについて


本件記事には，乙４の技術的事項の説明として以下の記載がある①　シリンダーノズルは，ラバーチェンバーとピストンＡ及びピストンＢとの間に銃口側は小径で段差を介した後方は径大に設けられる旨，更にスライド上部前端には下方向に突起した凸部の存在が図示される（本件記事３８頁図面）。同図面によれば，シリンダーノズルは，小径部分と大径部とが略等しい長さからなり，ピストンＡ及びピストンＢとラバーチェンバーとの間にはシリンダーノズルの小径部と大径部の略１／３，すなわちシリンダーノズルの大半が位置する。更に，作動中に関しては，ピストンＡ及びピストンＢとラバーチェンバーとの間に占めるシリンダーノズルの割合は更に大きくなる（［推測図］①ないし④）。②　「ブロックが降下した後はスライドのみ後退し，ハンマーをコックする。流入口からガスが排気されれば，シリンダーもスプリングで元に戻る。この後リコイル・スプリングでスライドは前進し，昀初の状態に戻る」との説明，［推測図］③からさらに，ピストンＡ及びピストンＢは後退し特にピストンＢはピストンＡよりも後退することで，スライド及びスライド上部前端に設けられた凸部が後退しハンマーがさらに引かれているが，未だシリンダーノズルがマガジン上部に位置しており，凸部はシリンダーノズルの段差に［推測図］③より近接しているが，ＢＢ弾がラバーチェンバーへ入ることが出来ない旨の図示がある（本件記事［推測図］④）。
③　また，［推測図］①におけるハンマー位置と対比すると，［推測図］④に記載される状態はスライド後退の途中であることが分かり，［推測図］②の図示からは，スライドは［推測図］④の状態から更に後退するとともに，シリンダーノズルはその段差にスライドに設けられた凸部が係止され，スライドの後退とともに後退するものである。原告は，シリンダーノズルがマガジン上部から移動されることは，上記［推測図］①ないし④には図示されているわけではないと主張するが，ラバーチェンバーからＢＢ弾がなくなると次弾をマガジンから補給しなければならず，そのためには邪魔をしているシリンダーノズルがマガジン上部から移動する必要があるのであって，そのことは，上記［推測図］①ないし④の記載や本件記事４０頁上段の写真及びコメントから合理的に推測されるのであって，原告の批判は当たらない。
したがって，乙４の技術的事項において，シリンダーノズルはラバーチェンバーとピストンＡとピストンＢとの間に配され，スライダの移動方向に沿う方向に移動可能とされるものであるから，乙４の技術的事項のシリンダーノズルは本件発明１の可動部材に該当し，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｇ「装弾室と受圧部の間に配され，スライダ部の移動方向に沿う方向に移動可能とされた可動部材」を充足する。
ケ　本件発明１の構成要件Ｈ①について
乙４の技術的事項において，シリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１の可動部材に該当するシリンダーノズル内を移動する。したがって，乙４の技術的事項におけるシリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１のガス通路制御部に該当し，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｈ①を充足する。
コ　本件発明１の構成要件Ｈ②について
本件記事には，乙４の技術的事項の説明として以下の記載がある。①「トリガーを引くとハンマーが倒れ，放出バルブを開いてＢＢ弾を飛ばす」との記載及びシリンダー（切り替えバルブ）のシリンダー銃口側先端に設けられる突起はシリンダーノズル内のラバーチェンバーに至る空間を未だ塞いでおらず，トリガーが引かれインパクトバルブが開きタンク内のガスがインパクトバルブからシリンダー（切り換えバルブ）とシリンダーノズルの隙間を通り，ラバーチェンバーに至り，ＢＢ弾を銃口側へ移動する旨の矢印による図示がある（本件記事３９頁［推測図］①）。
②「一瞬遅れて切り替えバルブを叩き，ガスをシリンダー内に入れる」との記載並びにハンマーがシリンダー（切り替えバルブ）の後部を叩き，そのためシリンダー（切り替えバルブ）は銃口側に移動してシリンダー（切り替えバルブ）先端の突起はシリンダーノズルの銃口側空隙を塞ぐ旨，さらに，インパクトバルブが開いた状態で，タンク内のガスがインパクトバルブからシリンダー（切り替えバルブ）とピストンＡ及びピストンＢの間に入り，これらを押す旨の矢印による図示がある（本件記事３９頁［推測図］②）。
すなわち，「本件発明１のガス導出通路部に該当する乙４の技術的事項のガス通路１ないし３から，本件発明１の可動部材に該当するシリンダーノズル内を通じて，本件発明１の装弾室に該当するラバーチェンバーに至るガス通路４」及び「本件発明１のガス導出通路部に該当するガス通路１ないし３から，本件発明１の可動部材に該当するシリンダーノズル内を通じて，本件発明１の受圧部に該当するピストンＡ及びピストンＢに至るガス通路５」の記載が，本件記事にはあるといえる。原告は，「ガス通路５」は，「ガス通路１ないし３」から，シリンダーノズル内ではなく，シリンダー（切り替えバルブ）内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至るものとされていると主張するが，「ガス通路５」は，蓄圧室から「ガス通路１ないし３」を通じ，更にシリンダーノズル大径部下方のガス通路１～３に通じるガス通路及びシリンダー（切り替えバルブ）内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至るものであり，シリンダーノズル内を通じているということは可能である。また，シリンダー（切り替えバルブ）は，シリンダーノズルの中に入っているのだから，この点からみても「ガス通路５」がシリンダーノズル内を通じているということは可能である。
そして，乙４の技術的事項は，ハンマーがシリンダー（切り替えバルブ）の後部を叩き，そのためシリンダー（切り替えバルブ）は銃口側に移動してシリンダー（切り替えバルブ）先端の突起はシリンダーノズルの銃口側空隙を塞ぎ，インパクトバルブが開いた状態で，タンク内のガスがインパクトバルブからシリンダー（切り替えバルブ）とピストンＡ及びピストンＢの間に入りこれらを押すガス通路５のあるものであるから，シリンダー（切り替えバルブ）が，ガス通路４及びガス通路５を開閉制御する構成を備えるものである。原告は，「ガス通路５」の主要部は，シリンダーノズルの大径部に設けられた透孔及びシリンダーノズルの大径部の一部分によって開閉制御されるのであって，シリンダー（切り替えバルブ）によって開閉制御されるのではないと主張するが，［推測図］によれば，「ガス通路５」が開閉制御される間，シリンダーノズルに設けられた透孔及びシリンダーノズルの大径部の一部分とも移動していないのであり，これらの部分が「ガス通路５」を開閉制御することはないというべきである。
以上より，乙４の技術的事項のシリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１におけるガス通路制御部に該当し，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｈ②「ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し」を充足する。
サ　本件発明１の構成要件Ｈ③について


上記において指摘した本件記事の記載から，乙４の技術的事項においては，本件記事３９頁［推測図］①に図示される状態が，本件発明１における「第１の状態」に該当し，同［推測図］②ないし④に図示される状態及びそれに続く状態が，本件発明１における「第２の状態」に該当するといえる。そして，上記［推測図］①の状態から同［推測図］②ないし④及び④以後の状態への移行はシリンダー（切り替えバルブ）の移動によって行われる。原告は，シリンダーノズルがマガジン上部から移動されることは，上記［推測図］①ないし④には図示されているわけではないと主張するが，上記ク③において述べたとおり原告の批判は当たらない。さらに，本件発明１出願前の平成５年２月５日公開のＣＤ－ＲＯＭ（乙６号証）には，「玩具空気銃」に関し以下の記載がある。「そしてこの弾機の力による遊底の前進に伴ってピストンロッドも前進し，シリンダー室内でボルトの貫通孔に突出軸が入り，かつボルトもピストンロッドの前端面に押されて前進する。その際ボルトの前端は，弾丸把持チャンバーの後ろに供給された弾丸を前方に押出し，弾丸把持チャンバー内に弾丸を送りこみ，遊底も元の状態に戻る。」（同ＣＤ－ＲＯＭ【００１９】），「この様にして次弾の発射準備が整えられ，したがって更に引金を引くことにより前記した一連の動作が繰り返される。」（同ＣＤ－ＲＯＭ【００２０】），「また上記弾倉部３の上端の両側の係止縁９，９は弾丸把持チャンバー１５の後に位置しており，このチャンバー１５の後端にボルト１８の前端が接している場合はボルト１８が両端の係止縁９，９の間の間隙を通っている。従って弾丸６は当該ボルト１８に押えられ，各係止縁９の真下には上がってこれない。」（同ＣＤ－ＲＯＭ【００３３】）これらの記載は，弾丸把持チャンバーへの弾丸の補充に関する記載であるが，弾丸把持チャンバーは本件発明１の装弾室に相当するものであり，本件１明細書に開示された装弾室への弾丸の補充については，この公知文献により既に公知であったというべきである。
また，乙１１号証（平成５年２月１日発行の「月刊アームズ・マガジン２月号」）には，自動弾丸供給機構付玩具銃についての記載がある。上記のような公知文献に照らすならば，本件記事の記載も自動弾丸供給機構付玩具銃の構成を説明しているものと解するのが自然である。以上より，乙４の技術的事項のシリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１にいう「ガス通路制御部」に該当し，したがって，乙４の技術的事項は本件発明１の構成要件Ｈ③「開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において，前記第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，前記第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて，弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行する」を充足する。
シ　本件発明１の構成要件Ｉについて
本件記事には，乙４の技術的事項の説明として以下の記載がある。①　マガジン内には５発のＢＢ弾が収納されている旨の図示がある（本件記事３８頁図面，［推測図］①ないし④）。ＢＢ弾発射後は，スライドが後退する旨の図示があり，［推測図］①におけるハンマー位置と対比すると，［推測図］④に記載される状態はスライド後退の途中であることが判る。②　「ブロックが降下した後はスライドのみ後退し，ハンマーをコックする。流入口からガスが排気されれば，シリンダーもスプリングで元に戻る。この後リコイル・スプリングでスライドは前進し，昀初の状態に戻る」との記載図示がある（本件記事［推測図］④，説明）。
ここで「ハンマーがコック」されるとは，ハンマーが水平方向になるまでスライドが後退して，ハンマー上にスライドが被さることでハンマーの垂直への移動を押える状態をいう。このときシリンダーノズルはスライド上部前端に設けられた凸部に引っ掛けられてスライドとともに後退する。この結果マガジン上部からシリンダーノズルが移動し，昀上位に位置するＢＢ弾はシリンダーノズルのあった位置に上昇する。リコイルスプリングでスライドが前進すると（本件記事［推測図］④参照），シリンダーノズルも前進し，昀上位に位置するＢＢ弾はシリンダーノズル先端に押されてラバーチェンバーに装弾される。したがって，乙４の技術的事項の玩具銃は，マガジン内のＢＢ弾が順次ラバーチェンバーに供給されるものであって，本件発明１にいう自動供給機構を備えるものである。なお，前記実願平３－６４２３５号のＣＤ－ＲＯＭ（乙６）には弾丸把持チャンバーへの弾丸の補充についての記載があり，本件記事の記載もこれを前提としたものと解される。
以上より，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｉ「上記ＡないしＨを備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃」を充足する。
ス　進歩性の欠如について
上記アないしシで述べてきたところから明らかなとおり，本件発明１の構成要件はすべて乙４の技術的事項に開示されている以上，本件発明１は新規性，進歩性を欠くものであり，明白な無効事由がある。
特に，本件１明細書において従来技術例として挙げられている実開平３－３８５９３号公報に開示されている技術との比較において，乙４の技術的事項と本件発明１を比較した場合，「①従来技術では複数の弁を含むとされるガス通路制御部を１個の開閉弁部を含むガス通路制御部に変更し，②従来技術ではグリップ部内に配されていたガス通路制御部をスライダ部内に収納された可動部材内に配されたガス通路制御部に変更し，③ガス通路の構成が複雑なものとなってしまうことを避け，しかも，装弾室に装填された弾丸の発射後にスライダ部の移動が開始されることになるために，可動部材内に構成要件Ｈにあるような「第１のガス通路」及び「第２のガス通路」を設け，さらに，第１のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，第２のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを受圧部に作用させスライダ部及びそれに伴う可動部材の後退を生じさせて装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行するような，上記ガス通路の夫々を開閉制御するガス通路制御部を設けたこと」つまり構成要件Ｈの構成をとることという点では，全く同じ構成，作用効果を有するものである。このように乙４の技術的事項は，発明の昀も重要な構成において本件発明１と同じ設計思想，作用効果を有するものであるから，乙４の技術的事項に基づいて本件発明１に想到することは極めて容易であるというべきである。


（原告の主張）
被告ら及び補助参加人の主張は争う。本件発明１が新規性及び進歩性を備えていることは明らかであり，無効事由はない。被告ら及び補助参加人の主張する，乙４の技術的事項と本件発明１の対比は以下の点において明らかに誤っているものである。
ア　本件発明１の構成要件Gについて
(ａ)　被告ら及び補助参加人は，乙４の技術的事項におけるシリンダーノズルは，本件発明１の「可動部材」に該当し，本件発明の構成要件Gを充足すると主張するが誤りである。
まず，本件記事３８頁の図面に示されるシリンダーノズルは，全体の中央部から銃口側に伸びる小径部と全体の中央部からハンマー側に伸びる大径部とを有して形成されており，その大径部内にシリンダー（切り替えバルブ）が収容されている。そしてシリンダーノズルの大径部内に収容されたシリンダー（切り替えバルブ）にはピストンＡとピストンＢが収容されており，ピストンＡとピストンＢとは，それらの銃口側端面がガス圧を受ける受圧部（本件発明１の構成要件Ｆ（受圧部）に相当する）を形成している。本件記事３８頁の図面にあっては，シリンダーノズルの大径部内に収容されたシリンダー（切り替えバルブ）内におけるピストンＡとピストンＢの銃口側端面が形成する受圧部は，シリンダーノズルのハンマー側端部からその中央部に向かってシリンダーノズル全長の１／３ほど入り込んだ位置に達している。
これよりして，シリンダーノズルは，ラバーチェンバー（本件発明１の構成要件Ｃ（装弾室）に相当する。）と受圧部との間に配されたものではなく，ラバーチェンバーよりハンマー側の位置に，受圧部を内蔵するものとして配されているのである。いかにシリンダーノズルがラバーチェンバーとピストンＡ及びピストンＢとの間に位置する事になる部分を有していようとも，シリンダーノズルがラバーチェンバーとピストンＡ及びピストンＢとの間に設けられていることにはならない。
(ｂ)　また，本件記事３８頁の図面，３９頁の［推測図］①ないし④及び同［推測図］に関する説明のいずれにおいても，本件記事に示されるシリンダーノズルの移動については，一切図示されても記載されてもいない。すなわち，本件記事においては，シリンダーノズルが可動体であるか否か，ましてや，シリンダーノズルがスライド（本件発明１の構成要件Ｅ（スライダ部）に相当する。）の移動方向に双方向に移動可能とされているかどうかは不明である。(ｃ)　それに対して，本件発明１の構成要件Ｇにいう「可動部材」は，装弾室と受圧部との間に配されなければならず，かつ，スライダ部の移動方向に沿う方向に移動可能とされていなければならない。したがって，乙４の技術的事項におけるシリンダーノズルは，本件発明１の構成要件Ｇにいう「可動部材」に該当するものでなく，乙４の技術的事項は，本件発明の構成要件Ｇを充足しない。
イ　本件発明の構成要件Ｈについて
(ａ)　被告ら及び補助参加人は，乙４の技術的事項におけるシリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１のガス通路制御部に該当し，本件発明１の構成要件Ｈ①，同Ｈ②及び同Ｈ③を充足すると主張するが誤りである。(ｂ)　乙４の技術的事項における「ガス通路４」は，「ガス通路１ないし３」からシリンダーノズル内（シリンダー（切り替えバルブ）の外側）を通じてラバーチャンバーに至るものとされている。したがって，「ガス通路４」の主要部がシリンダーノズルに形成されており，それゆえ，実際にはシリンダーノズルは本件発明１の構成要件Ｇ（可動部材）に該当しないが，シリンダーノズルが本件発明１の構成要件Ｇ（可動部材）に該当すると仮定してみると，「ガス通路４」は，本件発明１における第１のガス通路に相当することになる。(ｃ)　一方，乙４の技術的事項における「ガス通路５」は，「ガス通路１ないし３」から，シリンダーノズル内ではなく，シリンダー（切り替えバルブ）内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至るものとされている。すなわち，「ガス通路５」は，シリンダーノズル内を通じていないのであり，「ガス通路５」の主要部はシリンダーノズルに形成されていない。この点に関し，「ガス通路５」の主要部はシリンダーノズルに形成されていないとする理由について明らかにする。
一般に，ある物Ｑが他の物Ｓの内部に収容されており，かつ物Ｓが更に他の物Ｔに収容されている場合，物Ｑは物Ｓの中にあるとともに物Ｔの中にあるということができる。これは，物Ｑの位置と物Ｓ及び物Ｔとの関係を表しているのであり，物Ｑの位置は物Ｑによってのみ定まる。
しかしながら，ガス通路がどこを通じているか，換言すれば，ガス通路がどこに形成されているかについては，ガス通路が，ガスの通り道，すなわち，空間であることからして，上記の物Ｑの位置の場合とは異なる。例えば，ガス通路が物Ｓに形成されている場合，たとえ，物Ｓが物Ｔに収容されていたとしても，ガス通路は物Ｓに形成されているのであって，物Ｔに形成されているのではない。すなわち，ガス通路が形成された物Ｓが物Ｔに収容されているに過ぎず，ガス通路は物Ｓ内を通じているのであって，物Ｔ内を通じているのではない。空間であるガス通路が，物Ｔに形成されて物Ｔを通じたものとされるためには，物Ｔ内であって物Ｓの外部を通じるものとされなくてはならない。
「ガス通路５」の場合，本件記事３９頁の［推測図］②から明らかな様に，「ガス通路５」の主要部はシリンダー（切り替えバルブ）に形成されており，そのシリンダー（切り替えバルブ）がシリンダーノズルの大径部に収容されているのである。すなわち，「ガス通路５」の主要部は，シリンダー（切り替えバルブ）に形成されているのであってシリンダーノズルに形成されているのではなく，「ガス通路５」の主要部が形成されたシリンダ（切り替えバルブ）がシリンダーノズルの大径部に収容されているに過ぎないのであり，「ガス通路５」はシリンダー（切り替えバルブ）内を通じているのであって，シリンダーノズル内を通じているのではない。