前記１の(九)認定の事実（(6)の⑥，(17)の②）に，証拠（甲３号証，４号証の37，５号証，１２号証の平成２年４月１４日，１１月１６日の各欄）及び弁論の全趣旨を総合すると，平成２年４月時点の打ち合わせでは，２階洋室（洋室Ｃ）には，既製品のキッチンを設ける予定であったが，平成２年１１月１６日の打ち合わせで，キッチンセット（特注品）とすることが合意され，平成３年５月９日までの間に発注されて，その後，２階洋室（洋室Ｃ）にキッチンセット（特注品）設置の施工がなされたことが認められる。
(10)　２階和室８畳収納ユニット取付について
前記１の(九)認定の事実（(11)の⑯，(13)の④）に，証拠（甲３号証，４号証の37，甲１２号証の平成２年８月１４日，９月８日の各欄，乙１６号証）及び弁論の全趣旨を総合すると，２階和室（８畳）に収納ユニットを設置することは当初の契約時には予定されていなかったが，平成２年８月１４日の打ち合わせの際に，控訴人から２階和室に押入れを設けたいとの意向が述べられたこと，同年９月時点では２階和室の飾り棚ユニット（収納ユニット）の現物が確認され，これを受けて，２階和室に飾り棚ユニット（収納ユニット）を設けることが合意され（平成３年５月９日時点では既に発注済み），その後，被控訴人マエダにより２階和室につき飾り棚ユニット（収納ユニット）を設置する施工がなされたことが認められる。
(11)　１階ユニットバス変更について
前記１の(九)認定の事実（(2)の④，(11)の⑨，(15)の④）に，証拠（甲３号証，４号証の37，１２号証の平成２年３月７日，８月１４日，１０月５日の各欄，乙１６号証）及び弁論の全趣旨を総合すると，平成２年３月上旬から中旬までの打ち合わせでは，１階浴室は，ユニットバスを取り止めて，ＴＯＴＯ製（ジェットバス）とすることが合意されたこと，同年８月１４日の打ち合わせでは，控訴人は，これをナショナルユニットバスに変更することを希望するようになり，同年１０月の打ち合わせでは，ナショナルの新製品（テレビ付きジェットバス）に変更することを希望したこと，これを受けて，平成３年５月９日までの間に発注されて，その後，被控訴人マエダにより１階浴室につきナショナル製のテレビ付きジェットバスの設置が施工されたことが認められる。
(12)　３階４階マンション部キッチン変更について前記１の(九)認定の事実（(2)の⑥，(11)の⑦）に，証拠（甲３号証，４号証の37，１２号証の平成２年８月１４日の欄，乙１６号証）及び弁論の全趣旨を総合すると，平成２年３月上旬から中旬までの打ち合わせでは，３・４階の流し台は，安価な規格品とすることが合意されていたが，その後，平成２年８月１４日の打ち合わせで，３・４階のＣ・Ｄタイプの流し台は，サンウェーブの都市型キッチンとすること，また，Ａ・Ｂタイプの流し台は，ＴＯＴＯのカタログを参考にして，袖壁，吊り棚，付属品を検討することが協議されたこと，これを受けて，遅くとも平成３年５月９日までには発注されて，その後，被控訴人マエダにより，３階４階の各室にシステムキッチン（電子レンジ，冷蔵庫付きのもの）の設置がなされたことが認められる。
(三)　前記(二)認定の事実によれば，前記の(7)を除いた各工事は，当初の契約では予定されていなかったものを設置するようになったか，あるいは，当初の打ち合わせで合意されていた内容を変更して行われたものということができる。　これに対して，前記の(7)の工事については，契約の当初から，１階ＬＤＫには飾り棚（バック棚）を設けることが予定されていたものであり，控訴人にとっても，被控訴人マエダにとっても格別新たなものということはできない（設計をトチヤ室内装備工業に依頼したからといって，このことは上記認定を左右するものではない。）。したがって，この(7)の工事は敢えて追加工事というに値しないものである。ところで，前記(1)ないし(5)，(8)，(10)及び(12)の各工事の内容は，前記認定のとおりであり，しかも，被控訴人マエダの主張によっても，その工事代金額が２００万円にも満たない施工に過ぎないことが認められるから，これらの各工事は，本件工事契約の見積りにあった設備・仕様と明らかに異なる，価格的に高額な仕様・設備の変更であるということはできない。けだし，前記認定の追加工事を含めて工事代金が７８００万円と定められた経緯に照らせば，この程度の追加工事は，当初の工事代金（本体工事分７０００万円と追加工事分８００万円）の範囲で賄うべきものと判断されるからである。このような判断は，被控訴人マエダにとっては不本意なことであるかも知れないが，そもそも工事の追加・変更を協議する中で，控訴人に工事代金の増減額を指摘しなかったことは，被控訴人マエダの落ち度であって，やむを得ないことである。したがって，上記各工事は，本件工事契約の対象外となる追加工事と認めることはできない。(四)　これに対して，前記認定の(6)，(9)及び(11)の各工事は，証拠（甲３号証，５号証，６号証）によれば，従前の打ち合わせや見積書（甲７号証）により予定されていた仕様・設備等に比べて，工事代金が後記のとおり２００万円を超える施工であって，明らかに異なる価格的に高額な仕様・設備の変更と認めることができ，控訴人も７８００万円の工事代金の枠内では賄えないことを容易に知り得たというべきであるから，本件工事契約の対象外となる追加工事（対象外追加工事）と認められる。
そして，その対象外追加工事の具体的な工事代金は，以下のとおりであると認められる。
(1)　前記(6)の１階家事室ユニット家具取付
被控訴人マエダは，壁クロス貼りの減工事が２万６６００円であることを前提にして，１階家事室ユニット家具取付の追加工事代金を２５４万３８４０円と主張するが，証拠（甲３号証，５号証）によれば，壁クロス貼りの減工事が３万６０００円と認められるから，同証拠に基づき，１階家事室ユニット家具取付の追加工事代金を２５３万４４４０円と認めるのが相当である。(2)　前記(9)の２階洋室Ｃシステムキッチン取付被控訴人マエダは，２階洋室Ｃシステムキッチン取付の追加工事代金を６２５万０２００円であると主張する。


しかしながら，証拠（甲３号証，５号証）によれば，当初の見積時においては，２階に１００万円の予算でキッチンが取り付けられることが予定されていたことが認められ，この１００万円を減工事の代金として差引き計算すべきであるから，２階洋室Ｃシステムキッチン取付の追加工事代金は，５２５万０２００円であると認めるのが相当である。
(3)　前記(11)の１階ユニットバス変更
証拠（甲３号証，６号証）により，２６３万２７５０円と認められる。
(4)　合計金額
(1)ないし(3)認定の金額を合計すると，１０４１万７３９０円となる。(五)　以上の認定事実によれば，控訴人は，被控訴人マエダに対して，本件工事契約の請負工事代金７８００万円の他に，その対象外追加工事代金として１０４１万７３９０円を支払うべき義務がある。
(六)　なお，被控訴人マエダは，追加工事代金とは別途に３パーセントの消費税相当額も加算して請求しているが，本件工事契約においては，消費税を含めて工事代金が定められていることからしても，当事者間では，追加工事についても，消費税は被控訴人マエダが負担する旨が黙示的に合意されていたと推認するのが相当であるから，消費税相当額の請求は理由がない。
４　控訴人主張の工事未完成部分の存否等について
控訴人主張の工事未完成部分の存否及びその金額については，以下のとおりであると認められる。
(一)　前庭について
(1)　植栽・花壇立上り部分自然石未貼付（控訴人の請求額２６万円）について①　前庭について，植栽・花壇立上り部分を自然石貼りとすることが，平成２年３月２１日の打ち合わせ時に合意されていたことは前記認定のとおりである（１の(九)の(3)の①）。
②　そして，証拠（乙４９号証の２，３頁，６７号証の８頁）及び弁論の全趣旨によれば，上記①の工事は，被控訴人マエダにより実施されなかったこと，そのため，後日，控訴人が他の業者に発注して，これを施工したことが認められる。
③　もっとも，控訴人が②の施工にあたって負担した金額を裏付ける証拠は明確ではない（控訴人からは，乙７４号証の２，３の領収証が提出されているが，内訳明細が記載されていないため，②の施工にかかるものか，また，②の施工にかかる部分を含むとしても，このうちどれだけの金額が②の施工にかる金額なのかは明らかではない。）が，ｉ１級建築士作成にかかる内訳書及び内訳見積書（乙７３号証）に，「自然石貼り仕上」の見積金額として２６万円と記載されているので，②の施工費用は２６万円と認めるのが相当である。
(2)　化粧囲い外灯未設置（控訴人の請求額１０万円）について①　前庭について，化粧囲い外灯を設置することが，平成２年３月２１日の打ち合わせ時に合意されていたことは前記認定のとおりである（１の(九)の(3)の②）。
②　そして，証拠（乙４９号証の２，３頁，６７号証の８頁）及び弁論の全趣旨によれば，上記①の工事は，被控訴人マエダにより実施されなかったこと，そのため，後日，控訴人が他の業者に発注して，これを施工したことが認められる。
③　もっとも，控訴人が②の施工にあたって負担した金額を裏付ける証拠は明確ではない（控訴人からは，７４号証の２，３の領収証が提出されているが，内訳明細が記載されていないため，②の施工にかかるものか，また，②の施工にかかる部分を含むとしても，このうちどれだけの金額が②の施工にかる金額なのかは明らかではない。）が，前記内訳書及び内訳見積書（乙７３号証）に，「花壇工事，化粧囲い植栽含む」の見積金額として２０万円と記載されていること（これには，化粧囲い外灯設置以外の費用も含まれていると解されること）に照らして，②の施工費用は，控えめにみてその４割の８万円と認めるのが相当である。
(3)　袖看板未設置（控訴人の請求額２３万８０００円）について①　前庭について，袖看板を設置することが，平成２年３月２１日の打ち合わせ時に合意されていたことは前記認定のとおりである（１の(九)の(3)の③）。②　そして，証拠（乙４９号証の２，３頁，７４号証の５）及び弁論の全趣旨によれば，上記①の工事は，被控訴人マエダにより実施されなかったこと，そのため，後日，控訴人が他の業者（イガラシ工芸）に発注して，これを施工して，この業者に対し２０万円を支払ったことが認められる。③　したがって，袖看板未設置にかかる未完成部分の金額は，２０万円と認めるのが相当である。
(二)　後庭について
(1)　目隠し用メッシュ鉄板未設置（控訴人の請求額３８万円）について①　後庭（南面庭）について，目隠しスクリーンとして，メッシュ鉄板を設置することは，平成２年８月１４日の打ち合わせ時に合意されていたことは前記認定
のとおりである（１の(九)の(11)の⑫）
②　そして，証拠（乙７３号証）及び弁論の全趣旨によれば，現実には，被控訴人マエダは，メッシュ鉄板の設置をしなかったものと認められる。③　この設置に要する費用は，前記の内訳書及び内訳見積書（乙７３号証）によれば，３８万円と認めるのが相当である。
(2)　給水ポンプ屋根・覆い未設置（控訴人の請求額３０万円）について①　後庭（南面庭）にある受水槽は屋根で囲い，圧力ポンプ（吸水ポンプ）を収納することは，平成２年８月１４日の打ち合わせ時に合意されていたことは前記認定のとおりである（１の(九)の(11)の⑪）。②　そして，証拠（乙４９号証の７，８頁，７２号証の１）及び弁論の全趣旨によれば，上記の工事は，被控訴人マエダにより実施されなかったこと，そのため，控訴人は，後日，受水槽囲い工事等を他の業者（酒伊建設不動産株式会社）に発注して，これを施工して，この業者に対し３０万３５９３円を支払ったことが認められる。
③　したがって，給水ポンプ屋根・覆い未設置に関する未完成部分の金額は，控訴人の請求どおり３０万円と認めるのが相当である。
(三)　１・２階居室について


(1)　電気冷暖房器６台の未設置（控訴人の請求額１２１万２０００円）について控訴人は，電気冷暖房器６台が未設置であるとして，本件建物には未完成部分があると主張するが，本件工事契約において，電気冷暖房器６台を設置するとの合意があったことを認める足る証拠はないから，控訴人の上記主張は理由がない。
(2)　１階から２階への室内階段の未設置（控訴人の請求額５０万円）について①　１階から２階への室内階段については，竣工検査後に施工することが，平成２年２月及び４月の打ち合わせ時に合意されていたことは，前記認定のと
おりである（１の(九)の(1)の⑤，(6)の③）
②　そして，証拠（４９号証の１９頁，原審における証人ｄの証言）及び弁論の全趣旨によれば，現実には，被控訴人マエダは，１階から２階への室内階段を施工しなかったことが認められる。
③　この設置費用については，控訴人からは領収証も見積書も提出されていないので，未完成部分としての金額を算定するのは困難を伴うが，弁論の全趣旨によれば，その額は，控訴人の請求額の５割である２５万円と認めるのが相当である。
(3)　階段ステンレス製パイプ手摺りの未設置（控訴人の請求額２０万円）について控訴人は，階段ステンレス製パイプ手摺りが未設置であるとして，本件建物には未完成部分があると主張する。
しかし，ステンレス製パイプ手摺りを取り付ける点は，平成２年４月の打ち合わせでストリップ階段とすることが合意されたこと（１の(九)の(6)の③）によって，取りやめとなったと認められるから，控訴人の上記主張は理由がない。(4)　電気配線むき出し（５箇所）（控訴人の請求額２万円）について控訴人は，電気配線のむき出しが５箇所あるとして，本件建物には未完成部分があると主張するが，同主張を認めるに足る証拠はない。
(四)　２階ないし４階のベランダについて
(1)　床アスファルト防水未施工（控訴人の請求額１５万円）について①　本件建物各階の北側ベランダについて，床をアスファルト防水とすることが平成２年３月上旬から中旬までの打ち合わせ時に合意されていたことは前記認定のとおりである（１の(九)の(2)の⑧）。
②　そして，証拠（乙４９号証の３６頁，６９号証の写真<25>）及び弁論の全趣旨によれば，現実には，被控訴人マエダは，２階ないし４階のベランダについて床をアスファルト防水としなかったことが認められる。③　このアスファルト防水の施工に要する費用の額は，前記の内訳書及び内訳見積書（乙７３号証）によれば，１５万円と認めるのが相当である。(2)　サンルーム未設置（６箇所）（控訴人の請求額８８万円）について①　３・４階のＡ・Ｃタイプの部屋のベランダにサンルームを設置することが平成２年８月１４日の打ち合わせ時に合意されていたことは前記認定のとおりであ
る（１の(九)の(11)の⑤）
②　そして，弁論の全趣旨によれば，現実には，被控訴人マエダは，上記①の工事を実施しなかったことが認められる。
③　このサンルームの設置に要する費用の額は，前記の内訳書及び内訳見積書（乙７３号証）によれば，８８万円と認めるのが相当である。(五)　３階貸室の廊下・壁の仕上げ不充分（控訴人の請求額１０万円）について(1)　証拠（乙４９号証の３２，３３頁）及び弁論の全趣旨によれば，３階貸室の廊下と壁の仕上げが不充分であることが認められるが，上記証拠によって認められる仕上がり具合の外観に照らして，この点は，後記（６の(一)の(26)）のとおり瑕疵として考慮すべき問題であるというべきである（控訴人も瑕疵としても主張しており，重複請求であるというべきである。）。
(2)　したがって，この部分について，未完成部分だとする控訴人の主張は理由がない。
(六)　ボーダータイルの吹付け塗装の未施工（控訴人の請求額４３万円）について(1)　証拠（乙４９号証の１９頁）及び弁論の全趣旨によれば，確かに，本件建物外壁のボーダータイルに吹付け塗装がなされていないことが認められる。(2)　しかしながら，前記認定事実（１の(九)の(3)の⑤，(8)の②）によれば，控訴人と被控訴人マエダの間では，平成２年３月２１日の打ち合わせ時に，建物外壁を吹付タイルとすること（すなわち，ボーダータイルに吹き付け塗装すること）が一旦合意されていたものの，その後，同年５月の打ち合わせ時の合意により，これを，打放しのままと変更することが合意されているのであるから，ボーダータイルの吹付け塗装が未施工であることをもって，未完成工事ということはできず，控訴人の主張は理由がない。
(七)　屋上について
(1)　控訴人は，①　転落防止用フェンス未設置につき，８２万円，②　水栓未設置につき，４万円，③　屋上に上がるための鉄骨階段未設置につき，２７０万円の各未完成部分があると主張する。
(2)　本件建物の屋上に転落防止用フェンスと水源を設け，さらに屋上に上がるための鉄骨階段を設置することが，平成２年８月１４日の打ち合わせ時に合意されていたことは前記認定のとおりである（１の(九)の(11)の②ないし④）。(3)　そして，証拠（乙４９号証の１９頁）及び弁論の全趣旨によれば，現実には，被控訴人マエダは，上記(2)の各工事を実施しなかったことが認められる。(4)　上記(2)の各工事の施工に要する費用の額は，前記の内訳書及び内訳見積書（乙７３号証）によれば，①　フェンス工事費用につき８２万円，②　水栓取付費用につき４万円，③　４階から屋上に上がる鉄骨階段工事費用につき２７０万円の合計３５６万円と認めるのが相当である。
(5)　さらに，控訴人は，打合せ議事録（乙１６号証）を根拠として，被控訴人マエダとの間にはペントハウスを設置する合意があったと主張して，ペントハウス未設置を理由に，本件建物には７０万円相当の未完成部分があると主張する。しかしながら，上記の打合せ議事録（乙１６号証）を検討しても，控訴人と被控訴人マエダ間に，ペントハウス設置の合意があったとは認められず，他にこれを認める証拠もない。


よって，ペントハウス未設置に関する控訴人の上記主張は理由がない。(八)　建物西側の犬走りコンクリート打設未施工（控訴人の請求額１６万円）について(1)　本件建物西側に犬走りコンクリートを打設することが平成２年８月１４日の打ち合わせ時に合意されていたことは前記認定のとおりである（１の(九)の(11)の⑬）。
(2)　そして，証拠（乙４９号証の４頁，７２号証の２）及び弁論の全趣旨によれば，現実には，被控訴人マエダは，上記(1)の工事を実施しなかったこと，そのため，控訴人は，後日，控訴人が他の業者（酒伊建設不動産株式会社）に発注して，これを施工して，この業者に対し１６万２２２５円を支払ったことが認められる。
(3)　したがって，建物西側の犬走りコンクリート打設未施工に関する未完成部分の金額は，控訴人の請求どおり１６万円と認めるのが相当である。
(九)　工事未完成部分についてのまとめ
以上の(一)ないし(八)によれば，工事未完成部分の金額の合計は，６２２万円となる。
よって，この金額は，被控訴人マエダの甲事件における請求額から控除すべきである（工事未完成部分として，これ以上の金額を控除すべき理由は，証拠上見当たらない。）。
５　工事遅延による違約金について
(一)　前記１で認定したとおり，本件工事契約締結当初において，本件工事は，平成２年９月３０日に完工するとの約定であったが，同期日には，本件建物の工事は完了しなかったことが認められる。
そして，証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，本件工事契約においては，「四会連合協定工事請負契約約款」に基づくことが合意されていること，及び同約款２６条には，請負人（本件では被控訴人マエダ）の責に帰すべき理由により，契約目的物を引き渡すことができない場合（すなわち工事を遅延した場合），別に特約のない限り，注文者（本件では控訴人）は，遅滞日数１日につき，請負代金額から工事の出来高部分に対する請負代金相当額を控除した残額の１／１０００（すなわち０．１パーセント）に相当する額の違約金を請負人に請求することができる旨が定められていることが認められる。
(二)　そこで検討すると，前記１で認定したところによれば，(1)　専ら施主である控訴人の要望により，当初の見積書とは異なる内容の工事内容に次々と変更となり，平成２年８月１４日の打ち合せでは，控訴人と被控訴人マエダの間で，工事内容の変更に伴い，工事完了時期が１０月末あるいは１１月初めにずれ込むことが合意確認されたこと，(2)　平成２年１０月には，本件建物の敷地の隣地所有者である水本から，本件建物のアプローチ壁が越境している疑いがあるので，工事を中止してほしいとの苦情があり，そのため，被控訴人マエダは，建物外部の工事（作業）を一時中止し（その間，建物内部の工事は続けられた。），工期に遅れが生じたこと，(3)　控訴人の工事内容の変更希望により，平成２年１２月に，１階ＤＫのカウンターの位置が変更され，これにより配管に工事変更の必要が生じ，さらに，１階流し台・バック棚の設計を家具業者であるトチヤ室内装備工業に依頼されたこと（この納品は，平成３年１月末ころの予定となったこと），及び(4)　平成３年２月時点（２月２６日）にも，控訴人が希望したトチヤ室内装備工業のデザインに基づいて，３・４階壁・天井のクロス品番が決定されていること，などの事実が認められ，これによれば，本件工事の工期が遅れたのは，専ら控訴人の希望により次々と工事内容の変更がなされたためである（これに加えて，隣地所有者である水本から，本件建物のアプローチ壁が越境している疑いがあるので，工事を中止してほしいとの苦情があったことも，工事遅延の要因の１つとはなっている。）と認められるから，上記(4)の３・４階壁・天井のクロス品番の決定がなされてからほぼ２か月後である平成３年４月末日までの工期の遅れについては，被控訴人マエダには帰責原因がないと認められる（むしろ，前記認定のように，控訴人の希望により次々と工事内容の変更がなされたことにより，完工時期を延長する旨の合意がなされたものと認めるべきである。）。しかしながら，それ以上に工事が遅れたことについては，被控訴人マエダからは合理的な説明はなく，原審において証人ｇ及び控訴人が，「本件工事の現場には，被控訴人マエダの現場監督が来ていないことが多く，下請け業者は，どのように工事を施工してよいかわからないと述べたり，仕事が進まずに不満を述べたりしていた。」旨の証言又は供述をしていることも併せ考えると，平成３年５月１日以降の遅れについては，被控訴人マエダの下請け業者への指図や連絡の不十分さなどがあったことが原因であると推認され，専ら被控訴人マエダに帰責原因があると認めるのが相当である。
そして，平成３年５月１日時点における本件建物の未完成部分相当額については，これを認定するのは困難ではあるが，前記１認定のように，平成２年７月・８月時点では，１ないし４階の躯体配筋・コンクリート打設工事が施工され，平成２年１０月時点では，３・４階浴室配管，木工事，サッシ取付などが施工されていること，平成３年２月２６日時点では，３・４階壁・天井のクロス品番が決定されていること，平成３年６月下旬には，本件建物について完了検査（建築基準法７条）が行われ，検査済証も交付されていること等の事情のほか，前記４認定のように，本件建物の昀終的な未完成分の金額は６２２万円であることを併せて斟酌すると，平成３年４月末日時点における本件建物の未完成部分は，本件工事契約の代金額７８００万円の２割に相当する１５６０万円であると認めるのが相当である。
したがって，控訴人が主張する平成３年９月１５日までの工事遅延期間（平成３年５月１日から起算して１３８日間）についての控訴人の損害金を算定すると，次の算式のとおり，２１５万２８００円となり，被控訴人マエダは，同金員を控訴人に支払う義務がある。
１５６０００００×０．１パーセント×１３８＝２１５２８００(三)　そして，甲事件における抗弁の(2)の③の事実（控訴人が平成８年５月１３日に開かれた原審第２４回口頭弁論期日に，被控訴人マエダに対し，工事遅延による損害金請求権を自働債権とする相殺の意思表示をしたこと）は，本件記録上明らかであるから，甲事件においては，上記の相殺が認められる。
６　瑕疵の存否とその修補費用について


(一)　控訴人が主張する点が瑕疵といえるか，また，瑕疵にあたるとして，その修補費用はいくらかにつき，以下検討する（控訴人が，甲事件における相殺の抗弁の自働債権として主張する点及び乙事件における損害賠償請求権として主張する点の双方につき，まとめて検討する。）。
(1)　瑕疵番号①（１階の旧式火災報知器移設・取替［壁面補修も含む。］）　　　　に
ついて
①　証拠（乙４９号証の１１頁）によれば，本件建物の１階には，旧式の大型火災報知器が設置されていたため，側面壁につかえて扉の開閉に支障があったこと，そのため，控訴人は，他の業者に依頼して，壁面をえぐって旧式火災報知器を撤去して新式小型火災報知器を設置し，さらに壁面を補修したことが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の取替及び補修の費用は，トチヤ室内装備工業の作成にかかる見積書（乙７９号証）によれば，合計額６０万円と認めるのが相当である。③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権としては３５万円を主張し，残額の２５万円につき乙事件における損害賠償請求権として主張していること）に照らして，上記②の金額のうち，３５万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとし，残額の２５万円を乙事件において損害賠償請求権として認容することとする。(2)　瑕疵番号②（換気扇設置位置不良［ダクト延長等］）について①　証拠（乙４９号証の５頁）によれば，１階台所の換気扇が共同通路に面して設置されているため，排気が制限される上に，排気煙により壁が汚損されること，このため，換気扇（２箇所）を移設する必要があることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。②　上記①の移設及び補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，２３万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権としては１１万円を主張し，残額の１２万円につき乙事件における損害賠償請求権として主張していること）に照らして，上記②の金額のうち，１１万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとし，残額の１２万円を乙事件において損害賠償請求権として認容することとする。(3)　瑕疵番号③（畳取り替え［カビ等発生］）について①　証拠（乙４９号証の２４頁）によれば，２階和室の畳にカビ等が発生していることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，１０万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（乙事件における損害賠償請求権として１０万円を主張していること）に照らして，上記②の１０万円を乙事件における損害賠償請求権として認容することとする。
(4)　瑕疵番号④（脚取付［台所作付けテーブル］）について①　証拠（乙４９号証の９頁）によれば，１階台所の取付テーブルに脚がないこと，このため，控訴人は自らの費用負担で脚の取付けを行ったことが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，５万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（乙事件における損害賠償請求権として５万円を主張していること）に照らして，上記②の５万円を乙事件における損害賠償請求権として認容することとする。
(5)　瑕疵番号⑤（１階台所の防火壁・ガスコンロ・キッチン台等不良）について①　証拠（乙７９号証，８２号証）及び弁論の全趣旨によれば，１階台所のガスコンロの右壁面に貼り付けられたステンレスが壁面に密着しておらず，また，ガスコンロの土台と左側の木製壁面が防火上危険な状態にあること，キッチン台の天盤が４ミリメートルほど沈み込んでいること，キッチン台に設置してあるクロスが粗雑で，クロスが浮いていることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，２５万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権として２５万円を主張していること）に照らして，上記②の２５万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。
(6)　瑕疵番号⑥（収納家具天井取付補強）について①　証拠（乙４９号証の９頁，７９号証）によれば，１階吊り戸棚の内部床は重量に耐えないため補強を必要としたこと，このため，控訴人は，自らの費用負担で，補強を行ったことが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，１０万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（乙事件における損害賠償請求権として１０万円を主張していること）に照らして，上記②の１０万円を乙事件における損害賠償請求権として認容することとする。
(7)　瑕疵番号⑦（洗濯機の排水管不良）について
①　証拠（乙４９号証の１６頁ないし１８頁）によれば，本件建物の１階に設置されている洗濯機は，排水管が接続不良で排水できないこと，このため，控訴人は，自らの費用負担で，洗濯機の排水管工事をやり直したことが認められるから，本件建物に設置されている洗濯機には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，１０万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権として１０万円を主張していること）に照らして，上記②の１０万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。


(8)　瑕疵番号⑧（浴室内テレビ・換気扇等の不良）について①　証拠（乙４９号証の１４頁，７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，本件建物の１階風呂場に設置されているテレビは画像が写らず，電話やオーディオも作動しないこと，浴室，洗面所に換気扇が設置されておらず，水蒸気が蔓延することが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，５０３万３０００円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権として５０３万３０００円を主張していること）に照らして，上記②の５０３万３０００円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。(9)　瑕疵番号⑨（１階洗面所の火災報知器不良）について①　証拠（乙４９号証の１５頁，７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，１階洗面所の火災報知器が，原因不明の水漏れにより作動しないことが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，２０万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権として２０万円を主張していること）に照らして，上記②の２０万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。
(10)　瑕疵番号⑩（東南側入口タイル床排水不良）について①　証拠（乙７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，東南側入口床タイルには排水設備がなく水が滞留することが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，５万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権として５万円を主張していること）に照らして，上記②の５万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。
(11)　瑕疵番号⑪（１・２階の和室仕上げ［汚れ防止］不良）について①　証拠（乙４９号証の２５頁，６９号証の写真⑤，７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，１・２階の和室の木工部には，仕上げが雑でささくれだっていたり，ニス仕上げがなされていないなどの箇所があることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，２０万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権としては１０万円を主張し，残額の１０万円につき乙事件における損害賠償請求権として主張していること）に照らして，上記②の金額のうち，１０万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとし，残額の１０万円を乙事件における損害賠償請求権として認容することとする。(12)　瑕疵番号⑫（居間ガラス扉開閉不良）について①　証拠（乙７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，１階居間のガラス扉の開閉が調整不良であることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，３万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権として３万円を主張していること）に照らして，上記②の３万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。
(13)　瑕疵番号⑬（１・２階廊下のチャイム不良）について①　証拠（乙７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，１・２階廊下のチャイムが鳴らないことが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，１０万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権として１０万円を主張していること）に照らして，上記②の１０万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。
(14)　瑕疵番号⑭（家事室照明灯スイッチ位置不良）について①　証拠（乙７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，家事室照明灯のスイッチの位置がドアの蝶番のある側にあること，このため，控訴人は，家事室の照明をつけるには，一度，家事室に入ってドアを閉めた後にスイッチを押す必要があり不便を感じていることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，７万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権として７万円を主張していること）に照らして，上記②の７万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。
(15)　瑕疵番号⑮（建物の外壁にある無用な穴の補修［６箇所］）について①　証拠（乙４９号証の５頁，３１頁，７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，本件建物の外壁には，無用な穴が計６箇所（直径約１０センチメートルのものが２箇所，直径約３センチメートルのものが４箇所）あることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，１４万円と認めるのが相当である。


③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権としては４７万円を主張し，残額の１７万円につき乙事件における損害賠償請求権として主張していること）に照らして，上記②の１４万円全額を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。
(16)　瑕疵番号⑯（２階台所流し台通電不良の補修）と瑕疵番号<23>（３階の冷蔵庫通電不良）について
①　証拠（乙４９号証の１０頁，２２頁，７２号証の２）及び弁論の全趣旨によれば，２階台所の通電設備に不良があり，電気皿洗い機等が使用できなかったこと（なお，乙４９号証の１０頁には，１階台所との記載があるが，弁論の全趣旨によれば，２階台所の誤記であると解される。），さらに，３階の冷蔵庫に通電不良があったこと，このため，控訴人が他の業者（酒伊建設不動産株式会社）に依頼して通電設備不良の補修工事をし，その工事費用として合計１４万２６２４円を支払ったことが認められる。
②　したがって，本件建物には，上記の点において瑕疵があったというべきであり，２階台所流し台通電不良の補修（瑕疵番号⑯）と３階の冷蔵庫通電不良（瑕疵番号<23>）とを併せた補修費用として１４万２６２４円を認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権としては合計５２万円［内訳，瑕疵番号⑯の分が４７万円，瑕疵番号<23>の分が５万円］を主張し，乙事件における損害賠償請求権としては３万円を主張していること）に照らして，上記②の１４万２６２４円全額を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。
(17)　瑕疵番号⑰（洋式トイレの取付不良）について①　証拠（乙７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，２階の洋式トイレには，便器の取付不良（不安定であること），トイレットペーパー及び電気スイッチ盤の下地不良があることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，３８万８０００円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権として３８万８０００円を主張していること）に照らして，上記②の３８万８０００円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。(18)　瑕疵番号⑱（浴室浴槽・壁面取付不良等）について①　証拠（乙７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，２階浴室には，浴槽の取付不良（入浴中，浴槽がぐらつくこと）及びカランの取付不良（取付口周辺から漏水のおそれがあること）があるほか，浴室壁面には防水措置がなされていないことが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，１２３万９０００円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権として１２３万９０００円を主張していること）に照らして，上記②の１２３万９０００円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。(19)　瑕疵番号⑲（浴室シャワー調節不良）について①　証拠（乙７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，２階浴室のシャワーには温度調節の不良があることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，８万２０００円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権として８万２０００円を主張していること）に照らして，上記②の８万２０００円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。(20)　瑕疵番号⑳（洗面所戸棚内の修理）について①　控訴人は，洗面所戸棚内の修理が必要であって瑕疵があると主張し，その補修費用は２０万円であるして，この２０万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として主張する。
②　確かに，証拠（乙４９号証の２６頁）によれば，洗面所の戸棚内にダクトのパイプが露出していることが認められる。
しかしながら，同証拠によると，戸棚を閉じれば，このパイプは外観からは見えなくなることが認められるし，また，このようにパイプが露出していることにより，使用上の不都合が生じていると認めるに足る証拠はない。よって，この点は瑕疵であるということはできないから，控訴人の前記主張は理由がない。
(21)　瑕疵番号<21>（洗濯場の換気扇未設置）について①　控訴人は，洗濯場に換気扇が設置されていないことをもって瑕疵であると主張して，その補修費用は１０万円であるとして，この１０万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として主張する。


②　確かに，証拠（乙４９号証の２６頁，７９号証）によれば，洗濯場に換気扇が設置されていないことが認められるが，これをもって，瑕疵であるとは直ちにいうことができないから，控訴人の前記主張は理由がない。(22)　瑕疵番号<22>（３・４階の台所コンクリート腰壁の寸法誤り，４階の流し台のドア不良及びガスレンジの上のフードの取付不良）について①　証拠（乙６９号証の写真⑩ないし⑬，７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，３・４階のキッチンセットが周囲のコンクリート腰壁の寸法誤りのために収納できなくなったこと，このため，控訴人は業者に依頼して，周囲のコンクリート等を削って，キッチンセットを無理矢理納めたこと，それ以外にも，キッチンセットと壁との間にわずかな隙間がある箇所があることが認められる。さらに，証拠（乙４９号証の２９頁，７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，４階の４０５号室のガスレンジの上に設置されたフードの取付が不良で，壁との間に隙間があるため，不安定であることが認められる（なお，控訴人は，４０１号室についてフードの取付不良を主張するが，同主張は不正確であって，上記証拠によれば，４０５号室につきフードの取付不良があることが認められる。）。
なお，控訴人は，４階（４０１号室）の流し台のドアが閉まらないと主張するが，本件全証拠によるも，これを認めることはできない。
したがって，本件建物には，前記認定の限度で瑕疵があると認められる。②　上記①認定の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，１００万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権として１２０万円を主張していること）に照らして，上記②の１００万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。
(23)　瑕疵番号<23>（３階の冷蔵庫通電不良）についてこれについては，(16)で判断したとおりである。
(24)　瑕疵番号<24>（腰壁と床板の隙間補修）について①　証拠（乙４９号証の２７頁，７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，３０２，３０３，４０２，４０３号の各室の腰壁と床板との間に，約０．５センチメートルの隙間があることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，１６万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（乙事件における損害賠償請求権として１６万円を主張していること）に照らして，上記②の１６万円を乙事件における損害賠償請求権として認容することとする。
(25)　瑕疵番号<25>（室内建具取付不良）について①　証拠（乙７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，３０３号，３０４号の各室の室内建具の取付不良により，戸反りが発生していることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，１８万６０００円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権として１８万６０００円を主張していること）に照らして，上記②の１８万６０００円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。(26)　瑕疵番号<26>（コンクリート壁面仕上げ塗装）について①　証拠（乙４９号証の３２，３３頁）及び弁論の全趣旨によれば，本件建物のコンクリート壁面には，仕上げ塗装が不良である箇所があることが認められ，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。②　上記(1)の仕上げ塗装を補修する施工費用は，弁論の全趣旨によれば，５万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（乙事件における損害賠償請求権として１５万円を主張していること）に照らして，上記②の５万円を乙事件における損害賠償請求権として認容することとする。
(27)　瑕疵番号<27>（ブレーカー部天井板補修）について①　証拠（乙４９号証の３４頁，７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，４０３号室の天井板には，ブレーカーに電気配線を繋げるために，天井板の一部が破られたままに放置されている箇所があることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，４万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（乙事件における損害賠償請求権として７万円を主張していること）に照らして，上記②の４万円を乙事件における損害賠償請求権として認容することとする。
(28)　瑕疵番号<28>（避難梯子修理）について①　証拠（乙４９号証の３７頁，７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，４階ベランダに設置してある避難梯子が急落して危険な構造になっていることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，２０万円と認めるのが相当である。


③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権としては１４万円を主張し，残額の６万円につき乙事件における損害賠償請求権として主張していること）に照らして，上記②の金額のうち，１４万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとし，残額の６万円を乙事件における損害賠償請求権として認容することとする。(29)　瑕疵番号<29>（ケーブルテレビ補修）について①　証拠（乙４９号証の２３頁，６９号証の写真<27>ないし<29>，７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，本件建物内のケーブルテレビの配線に不良があり，テレビの画像が悪かったこと，このため，控訴人は，他の業者に依頼して，ケーブルテレビの配線工事をやり直したことが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。②　上記①の配線工事のやり直し費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，２０万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（乙事件における損害賠償請求権として２０万円を主張していること）に照らして，上記②の２０万円を乙事件における損害賠償請求権として認容することとする。
(30)　瑕疵番号<30>（ベランダ勾配不良）について①　控訴人は，ベランダには勾配の不良があって瑕疵があると主張し，補修費用は合計３０万円であるとして，この３０万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として主張するところ，確かに，証拠（乙４９号証の３６頁，６９号証の写真<24>，<25>，７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，２ないし４階ベランダの床表面には凹凸があり，一部に雨水が滞留する部分があることが認められる。
②　しかしながら，前記４の(四)の(1)で認定したように，２階ないし４階のベランダについては，床アスファルト防水未施工を理由として，１５万円の減額が認められているものであり，上記ベランダに，床アスファルト防水の施工工事をする際には，当然，床表面の凹凸も是正されると認められる（また，床アスファルト防水が施工されれば，雨水の滞留も防止されると認められる。）から，上記①の不良部分については，別途，瑕疵修補に基づく損害賠償請求を認める余地はないというべきである。
よって，控訴人の上記①の主張は理由がない。
(31)　瑕疵番号<31>（階段昀上階ガラス屋根のガラスの破損等）について①　証拠（乙４９号証の３８頁，７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，階段昀上階のガラス屋根のガラスが破損していること，さらにガラスの取付が悪いため雨漏りがすることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，２５万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権として２５万円を主張していること）に照らして，上記②の２５万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。
(32)　瑕疵番号<32>（電話回線工事不良）について①　証拠（乙７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，本件建物の電話回線工事には不備があること（新規加入回線工事，配線の入れ替え工事ができない施工になっていること）が認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，５０万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権として５０万円を主張していること）に照らして，上記②の５０万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。
(33)　瑕疵番号<33>（３・４階の火災報知器取付不良）について①　証拠（乙４９号証の２９頁，７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，３・４階に設置されている火災報知器の取付が不良のため作動しなかったこと，このため，控訴人は，他の業者に依頼して，補修をしたことが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。②　上記①の補修費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，８万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（乙事件における損害賠償請求権として８万円を主張していること）に照らして，上記②の８万円を乙事件における損害賠償請求権として認容することとする。
(34)　瑕疵番号<34>（洗面台取付不良）について①　証拠（乙６９号証の写真⑱，⑲，７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，洗面台本体と壁との接着部分が施工不良により剥離していること，このため洗面台が重みで落下するおそれがあること，洗面台の下部の配水管が不自然に曲げられた状態で取り付けられていることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。②　上記①の補修の費用は，上記見積書（乙７９号証）によれば，４０万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（甲事件における相殺の抗弁の自働債権として４０万円を主張していること）に照らして，上記②の４０万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として認容することとする。
(35)　瑕疵番号<35>（建物西側犬走りコンクリートの不良）について①　控訴人は，建物西側犬走りコンクリートは不良であって瑕疵があると主張し，補修費用は１０万円であるとして，この１０万円を甲事件における相殺の抗弁の自働債権として主張する。
②　しかしながら，前記４の(八)で認定したように，建物西側の犬走りについては，コンクリート打設の未施工を理由として，１６万円の減額が認められているのであるから，上記①の瑕疵の主張は，重複請求であって，理由がない。(36)　瑕疵番号<36>（水道管廻り補修）について①　控訴人は，水道管廻りには補修が必要であって瑕疵があると主張し，補修費用は３万円であるとして，この３万円を乙事件における損害賠償請求権として主張する。


②　しかしながら，本件全証拠によっても，上記の点において瑕疵があるとまでは認めることができないから，控訴人の上記主張は理由がない。(37)　瑕疵番号<37>（漏電補修［２箇所］）について①　証拠（乙４９号証の２８頁）及び弁論の全趣旨によれば，４０２号室，４０３号室について電気スイッチを入れるとブレーカーが落ちる事態が発生したこと，電力会社の担当者に調査してもらったところ，漏電していることが判明したこと，このため，控訴人は，他の業者に依頼して，補修をしたことが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修費用は，弁論の全趣旨によれば，３万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（乙事件における損害賠償請求権として６万円を主張していること）に照らして，上記②の３万円を乙事件における損害賠償請求権として認容することとする。
(38)　瑕疵番号<38>（パイプ取付口周囲補修）について①　証拠（乙４９号証の２０頁，７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，３・４階貸室の洗面所の排水パイプ取付口と床との間にわずかな隙間があること，このためこの隙間部分にゴキブリが出入りしていることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。②　上記①の補修費用は，弁論の全趣旨によれば，１万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（乙事件における損害賠償請求権として２万円を主張していること）に照らして，上記②の１万円を乙事件における損害賠償請求権として認容することとする。
(39)　瑕疵番号<39>（１階廊下のコルク壁補修［カビ取り］）について①　証拠（乙４９号証の１０頁）及び弁論の全趣旨によれば，１階廊下のコルク壁にカビが発生していることが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修費用には，弁論の全趣旨によれば，１万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（乙事件における損害賠償請求権として２万円を主張していること）に照らして，上記②の１万円を乙事件における損害賠償請求権として認容することとする。
(40)　瑕疵番号<40>（隔壁損傷補修）について①　証拠（乙４９号証の３５頁）及び弁論の全趣旨によれば，４階ベランダの隔壁が損傷していたこと，このため控訴人は，他の業者に依頼して，隔壁損傷の補修工事を行ったことが認められるから，本件建物には，この点において瑕疵があったと認めるのが相当である。
②　上記①の補修費用は，弁論の全趣旨によれば，２万円と認めるのが相当である。
③　そして，控訴人の主張（乙事件における損害賠償請求権として４万円を主張していること）に照らして，上記②の２万円を乙事件における損害賠償請求権として認容することとする。
(41)　瑕疵番号<41>（電気冷暖房機の取付補修）について①　控訴人は，電気冷暖房機の取付補修が必要であることをもって，瑕疵があると主張し，補修費用は２万円であるとして，この２万円を乙事件における損害賠償請求権として主張する。
②　しかしながら，証拠（乙４９号証の３７頁）によれば，電気冷暖房機の台をボードで固定したため，振動が生じていることは認められるが，これをもって瑕疵であるとまではいうことはできない。そして，他に，控訴人の上記主張を裏付ける証拠はない。
(二)　瑕疵の点についてのまとめ
上記(一)で認定したところをまとめると，次のとおりである。(1)　甲事件における相殺の抗弁の自働債権（瑕疵修補に代わる損害賠償請求権）として認められるのは，前記(一)の(1)（このうち３５万円），(2)（このうち１１万円），(5)，(7)ないし(10)，(11)（このうち１０万円），(12)ないし(19)，(22)，(25)，(28)（このうち１４万円），(31)，(32)及び(34)の各金額の合計である１０８６万０６２４円である。
そして，弁論の全趣旨によれば，控訴人が被控訴人マエダに対して，瑕疵修補に代わる損害賠償請求権を自働債権として相殺の意思表示をしたと認められる（控訴人は，平成１１年２月１日に開かれた原審第３７回口頭弁論期日において，瑕疵修補に代わる損害賠償請求権についての具体的な金額を記載した平成１１年１月１８日付け第１９準備書面を陳述したが，善解すると，これにより相殺の意思表示をしたと認められる。）から，甲事件においては，上記の相殺が認められる。
(2)　また，乙事件における瑕疵修補に代わる損害賠償請求権として認めらるのは，前記(一)の(1)（このうち２５万円），(2)（このうち１２万円），(3)，(4)，(6)，(11)（このうち１０万円），(24)，(26)，(27)，(28)（このうち６万円），(29)，(33)及び(37)ないし(40)の各金額の合計である１３８万円である。
７　不当訴訟による損害賠償について
控訴人は，被控訴人マエダの甲事件請求は不当な水増し請求であるとして，訴訟の提起が不法行為に該当すると主張し，乙事件において，合計８００万円の損害賠償を請求する。
しかしながら，前記１ないし４及び６で認定判断したところによれば，甲事件請求は，一部に理由がないところはあるものの，事実的根拠や法律的根拠を全く欠くとはいえないから，甲事件訴訟の提起が不法行為に該当するとは認められない。よって，この点に関する控訴人の主張は理由がなく，上記損害賠償請求は認められない。
８　控訴人が主張する減額請求について
(一)　控訴人は，工事代金を合計して１４３３万５９９０円減額すべきであると主張するので，以下，個別に検討する。
(1)　階段室の角フロアタイルを全面クリンカータイルに変更したことによる減額につ
いて


控訴人は，見積りでは階段室の踏面幅７０センチメートルに角フロアタイルを貼ることが予定されていたのに，これを全面クリンカータイル貼りに変更することによって，本来必要とされる手間と費用を省くことができたから，その代金分６２万０７９０円を減額すべきであると主張する。
しかし，このような工事の変更によって手間と費用を省くことができたと認めるべき資料はなく，工事代金を減額すべき事由があったとは認められない。(2)　外壁ステンレス化粧見切取付を理由とする減額について控訴人は，「被控訴人マエダとの打ち合せでは，外壁につきイナビューラインＢＵ－３とすることが合意されていたにもかかわらず，被控訴人マエダは，勝手に，イナビューラインＢＵ－３よりも安価なイナセラマイルドを使用することを決め，アクセントとしてステンレス化粧見切を施工した。」と主張し，上記の工事変更に伴って低額となった材料及び工賃の相当額である１０３万５２００円を減額（返還）すべきであると主張する。　しかしながら，前記（１の(九)の(3)の⑤，(11)の①）のとおり，本件建物の外壁（正面）は，平成２年３月２１日の打ち合わせで，ボーダータイルで施工する（イナビューラインＢＵ－３を使用する）ことが一旦合意されたが，その後，同年８月１４日の打ち合わせで，外装タイルをイナセラマイルドとし，ステンレス化粧見切（ステンレス鏡面仕上げのライン）を入れることに変更することが控訴人と被控訴人マエダ間で合意されたことが認められるから，控訴人の前記減額（返還）は理由がないことが明らかである。
(3)　１階ＬＤＫモルテンガラス戸の調整による減額について居間ガラス扉開閉不良を理由とする瑕疵については，前記（６の(一)の(12)）のとおり，甲事件における相殺の抗弁の自働債権（瑕疵修補に代わる損害賠償請求権）として３万円を認容しているところであり，１階ＬＤＫモルテンガラス戸の調整を理由とする減額請求は，これと重複する請求であって，理由がないことは明らかである。
(4)　階段室屋上の網入ガラス補修による減額について階段昀上階のガラス屋根破損を理由とする瑕疵については，前記（６の(一)の(31)）のとおり，甲事件における相殺の抗弁の自働債権（瑕疵修補に代わる損害賠償請求権）として２５万円を認容している（ただし，ガラスの取付が悪いため雨漏りするとの点の補修も含む。）ところであり，階段室屋上網入ガラス補修を理由とする減額請求は，これと重複する請求であって，理由がないことは明らかである。
(5)　１階家事室の水漏れ補修及び同排水口・換気孔取付等による減額について上記の点に関して控訴人が減額を請求するのは，１階家事室に水漏れがあり，洗濯機用の排水口や換気孔が施工されていない瑕疵があるので，その補修費用を瑕疵修補に代わる損害賠償額として相殺する趣旨と解される。しかし，水漏れがあるとか，または洗濯機用の排水口や換気孔が未施工であるとの事実を認めるに足りる証拠はないから，控訴人の上記減額請求は理由がない。
なお，洗濯機の排水管不良の点については，前記のとおり，１０万円を瑕疵修補に代わる損害賠償債権（甲事件における相殺の抗弁の自働債権）として認容してるのは，前記６の(一)の(7)で認定したとおりである。(6)　１階ＬＤＫ天板たわみ変形・ガス台補修による減額について上記の点に関して控訴人が減額を請求するのは，１階ＬＤＫ天板たわみ変形という瑕疵があるので，その補修費用を瑕疵の修補に代わる損害賠償額として相殺する趣旨と解されるが，１階ＬＤＫ天板たわみ変形があることを認めるに足りる証拠はないから，この点の控訴人の減額請求は理由がない。そして，１階台所の防火壁・ガスコンロ・キッチン台等の不良については，前記（６の(一)の(5)）のとおり，甲事件における相殺の抗弁の自働債権（瑕疵修補に代わる損害賠償請求権）として２５万円を認容しているところであり，ガス台補修を理由とする減額請求は，これと重複する請求であって，理由がないことは明らかである。
したがって，上記の減額請求は，いずれも理由がない。(7)　２階洋室Ｃシステムキッチン解体補修による減額について上記の点に関して控訴人が減額を請求するのは，２階洋室Ｃのシステムキッチンに使用不能部分があるので，その解体補修費用を瑕疵修補に代わる損害賠償額として相殺する趣旨と解される。
しかしながら，前記（６の(一)の(16)）のとおり，２階台所流し台通電不良の補修については，甲事件における相殺の抗弁の自働債権（瑕疵修補に代わる損害賠償請求権）として１４万２６２４円（ただし，３階の冷蔵庫通電不良の補修を含む額）を認容しているところであり，上記のシステムキッチンの使用不能部分を理由とする減額請求は，これと重複する請求であると解されるから，理由がないというべきである。また，仮に，控訴人が，上記の通電不良部分以外の使用不能部分があることを主張するのだとしても，本件全証拠によるも，このような使用不能部分があるとは認められない。
(8)　２階和室８畳収納ユニット取付修理による減額上記の点に関して控訴人が減額を請求するのは，２階和室８畳の収納ユニットの取付に不備があるので，その修理費用を瑕疵修補に代わる損害賠償額として相殺する趣旨と解される。
しかしながら，２階和室８畳の収納ユニットの取付に不備があるとの事実を認めるに足りる証拠はないから，控訴人の上記減額請求は理由がない。(9)　１階浴室窓切り欠き・壁パネル取り替え，同排気孔・換気扇付け替え及び洗面
所の排気孔修理による減額について
上記の点に関して控訴人が減額を請求するのは，これらの箇所には補修工事をしなければならない瑕疵があるので，その補修費用を瑕疵修補に代わる損害賠償額として相殺する趣旨と解される。
しかしながら，前記（６の(一)の(8)）のとおり，１階浴室の換気扇等の不良については，甲事件における相殺の抗弁の自働債権（瑕疵修補に代わる損害賠償請求権）として，合計５０３万３０００円（ただし，浴室内テレビ等の補修費用も含む。）を認容しているところであり，この金額からしても，控訴人が上記の減額請求として請求しているのは，重複請求であると解されるから，理由がないというべきである。また，仮に，控訴人が，前記６の(一)の(8)で認容した以外の瑕疵があることを主張するのだとしても，本件全証拠によるも，このような瑕疵があるとは認められない。
(10)　便所排気孔・換気扇付け替え，便座のゆるみ，ホルダー付け替えによる減額
について


上記の点に関して控訴人が減額を請求するのは，これらの箇所には補修工事をしなければならない瑕疵があるので，その補修費用を瑕疵修補に代わる損害賠償額として相殺する趣旨と解される。
しかしながら，このうち，便所排気孔・換気扇付け替えによる減額請求は，上記(9)と同様に，前記６の(一)の(8)と重複請求であると解される（１階の便所を指すものと解される。）から，理由がないというべきである。また，便座のゆるみ，ホルダー付け替えによる減額請求は，前記６の(一)の(17)（２階の洋式トイレの取付不良。これについては，甲事件における相殺の抗弁の自働債権として，３８万８０００円の瑕疵修補に代わる損害賠償債権が認容されている。）と重複請求であると解されるから，これも理由がないというべきである。
なお，仮に，控訴人が前記６の(一)の(8)や(17)とは別の瑕疵を主張するのだとしても，本件全証拠によるも，このような瑕疵があるとは認められない。(11)　３・４階貸室のキッチンセットの収まり不良のために要する再工事による減額
について
上記の点に関して控訴人が減額を請求するのは，上記のような瑕疵があるので，その補修費用を瑕疵修補に代わる損害賠償額として相殺する趣旨と解される。
しかしながら，前記（６の(一)の(22)）のとおり，３・４階の台所コンクリート腰壁の寸法誤りを原因とするキッチン収まり不良工事の補修工事については，甲事件における相殺の抗弁の自働債権（瑕疵修補に代わる損害賠償請求権）として，合計１００万円（ただし，流し台及びフード取付補修費用も含む。）を認容しているところであり，キッチンセットの収まり不良のために要する再工事を理由とする減額請求は，これと重複する請求であって，理由がないことは明らかである。
(12)　グレードアップ費分の減額について
控訴人は，「本件工事契約の代金７８００万円のうちの８００万円はグレードアップ費（ａ図面以上に工事内容の質的向上を図るための費用）であって，被控訴人マエダがグレードアップ費に相当するものを追加工事代金として，別に請求してきていることを考慮すると，グレードアップ費としての８００万円は本件建物には使われていないことになる。したがって，被控訴人マエダは，８００万円を減額（返還）すべきである。」と主張する。
しかしながら，前記１，２で認定したところによれば，本件工事契約の代金７８００万円のうちの８００万円は，控訴人と被控訴人マエダとの間で，追加工事分としての意味を有していたことは認められるが，グレードアップ費（ａ図面以上に工事内容の質的向上を図るための費用）として使用されることまでの合意があったとは認めるに足る証拠はないから，上記主張は，そもそも前提を欠くものであって，理由はないというべきである。
(二)　減額請求のまとめ
以上のとおりであるから，控訴人の減額請求は，いずれも理由がない。
９　基礎杭に関する控訴人の請求について
(一)　被控訴人三谷が，被控訴人マエダと協議の上，基礎杭の２０本につき，杭の長さを３４メートルと短縮して打設した事実は，当事者間に争いがない。
(二)　基礎杭の耐力不足の主張について
(1)　控訴人は，本件建物を支える地中杭の長さが１メートル短いことにより本件建物の耐力が不足していると主張するので，この点を検討する。(2)　証拠（甲７号証，１０号証，乙４６号証の１ないし２２，５３号証の１，２，７１号証，７５号証，８０号証，丙５号証の１ないし10，６号証，併合前の原審平成８年(ワ)第６０号事件の甲２号証，丙１号証ないし３号証，原審における鑑定人ｊの鑑定の結果，原審における証人ｊ，同ｅ，同ｋ及び同ｌの各証言）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
①　被控訴人マエダは，控訴人から注文を受けた本件工事契約を実施するために，平成２年３月２０日ころ，被控訴人三谷との間で，次のとおり，被控訴人三谷が杭打ちをすることを内容とする杭打工事請負契約を締結したこと（なお，下記の２３本の杭以外に，被控訴人マエダは，本件建物の北側の庭部分の，将来，増築が予定されていた建物のために，杭４本を被控訴人三谷に発注しているが，これは，本件建物の杭耐力には関係しないので，以下，割愛する。）
ア　工事場所
本件建物の敷地内
イ　工事内容
被控訴人マエダが指示する位置に，直径４０センチメートル，全長３５メートルのＰＨＣパイル杭をニーディング工法（地面に筒状の穴を掘り下げ，その穴先端部に根固め用のセメントミルクを，周囲に杭周囲固定用のセメントミルクをそれぞれ注入し，その中に杭を設置して固定する工法）により，２３本打設すること（そして，１セット当たり５０トンの杭許容支持力を確保すること）
ウ　工事期間
平成２年３月２４日から同年４月１０日
エ　工事代金
７１５万円（ただし，杭２７本分）
②　上記①のように，全長３５メートルのＰＨＣパイル杭を使用することとされたのは，被控訴人三谷が平成２年２月に行ったボーリング調査（丙６号証の添付報告書参照）によれば，本件建物の敷地の地盤面より深さ３５メートル以深に，Ｎ値６０以上の洪積礫質土層（締まりが非常に密な層）が認められたため，本件建物は，この層を支持層とするのが適当であると判断されたことに基づくこと（乙４６号証の２０の６１頁参照）③　しかしながら，被控訴人三谷が昀初の杭を打設したところ，本件建物の敷地の支持層が堅牢で，杭の全長を打設することが困難な事態が生じたこと④　そのため，被控訴人三谷は，被控訴人マエダの指示を受けて，既に現場に搬入済みの杭３本はそのまま全長３５メートルのままにして，残り２０本は杭の全長を３４メートルと変更して，工事を続行することとしたこと（その結果，被控訴人マエダと被控訴人三谷との間では，工事代金を７０５万円に減額することが合意されたこと）
⑤　被控訴人三谷は，被控訴人マエダの指示した場所に，杭２３本を全て打設し
て，工期内に杭工事を完了したこと


⑥　上記２３本の杭の先端は，地表から深さが３４．８メートルないし３５．８メートルのところにあること（３５．３メートル，３５．４メートル，３５．８メートルのものが各１本ずつで，残り２０本がいずれも３４．８メートルであること）⑦　鑑定人ｊ（建築構造士・１級建築士）によれば，被控訴人三谷が施工したニーディング工法による基礎杭は，いずれも，長期許容支持力５０トンを上回っ
ており，問題がないとされていること
⑧　しかし，鑑定人ｊが，本件建物の上部構造からの荷重を計算したところ，<イ>７本の杭に５０トンを超える荷重がかかる構造になっており，このうち，とくに５通りＥ軸（甲１０号証のうちの杭・基礎図参照）の杭には，計算上，７４．４トンの荷重がかかる構造になっていること，<ロ>　５通りＦＧ２の主筋が不足している点があることがそれぞれ判明し，本件建物の耐力を補強する必
要があることが判明したこと
⑨　もっとも，本件建物の荷重による沈下量は，鑑定人ｊの推定によれば，０．数ミリメートル程度にとどまるものであり，しかも，本件建物は，耐震性能の高い壁式構造を採用しているため，建物全体が構造耐力上，特別に危険な状態になるおそれはない（現に，本件控訴審の口頭弁論終結時点で，本件建物の竣工検査が行われてから１０年以上経過しているが，控訴人からは，本件建物が沈下し具体的な被害が発生しているとの主張立証はない。）こと
(3)　以上の事実によれば，被控訴人三谷は，被控訴人マエダからの注文に応じて，被控訴人マエダの指示した場所に，被控訴人との契約内容に従った杭工事（長期許容支持力５０トンを上回る性能を持つニーディング工法による工事）を施工したもので，基礎杭の打設工事自体には格別の不備はないというべきである。
そして，本件建物の耐力に補強を要する点が生じた理由は，７本の杭に杭耐力を超えた荷重（とくに，５通りＥ軸の杭には７４．４トンの荷重）が負荷されるような本件建物の構造を設計したこと自体にあると認められるから，本件建物の構造を担当した被控訴人マエダの設計上の不備によるものというべきである。
したがって，本件建物の耐力不足により補強工事が必要になった点については，被控訴人三谷に施工上の責任はなく，専ら被控訴人マエダがその責を負うものというべきである。
(4)　そして，証拠（鑑定人ｊの鑑定結果及び証言）によれば，本件建物が沈下するとか耐震上危険が存するとまでは認められないが，本件建物の耐力不足により補強工事をする必要があることは認められ，これにより，控訴人は，補強のための出費の負担をしなければならないという経済的な損害を蒙ったものと認められる。この損害の額につき検討すると，上記の鑑定結果によれば，コンクリートを増し打ちし，主鉄筋を増やして，５通りＦＧ２を増強するという費用のかからない方法を選択しても，９８万円の費用がかかるとされていること，しかしながら，鑑定人ｊは，上記の９８万円という金額は低めの金額であり，平均的な費用としては２，３割増額する旨を証言していることが認められるから，本件に現われた一切の事情を考慮して，上記の損害を１２０万円と認めるのが相当である。
(5)　以上のとおりであるから，被控訴人マエダは，本件建物の耐力不足（補強工事を要すること）を理由として，控訴人に対し，１２０万円の損害を賠償する義務を負うものと認められる（これに対し，被控訴人三谷は，損害賠償義務を負わない。）。
10　まとめ
(一)　甲事件について
被控訴人マエダの控訴人に対する甲事件請求における認容元本額は，本件工事代金７８００万円と対象外追加工事代金１０４１万７３９０円の合計８８４１万７３９０円から，次の(1)ないし(4)の合計７９１１万０１４９円を控除した残額である９３０万７２４１円となる。
(1)　未完成工事部分の代金　　　　　　　　　　　　　６２２万円(2)　弁済済みの工事代金　　　　　　　　　　　　　５９８７万６７２５円(3)　工事遅延に基づく違約金請求権による相殺分　　　２１５万２８００円(4)　瑕疵修補に代わる損害賠償請求権による相殺分　１０８６万０６２４円
(二)　乙事件について
控訴人の被控訴人マエダに対する乙事件請求における認容元本額は，本件工事の瑕疵修補に代わる損害賠償金１３８万円と基礎杭の耐力不足による損害賠償金１２０万円の合計２５８万円となる。他方，控訴人の被控訴人三谷に対する請求は理由がない。
(三)　遅延損害金について
甲事件において認容できる被控訴人マエダの請求権（請負代金請求権）と乙事件において認容できる控訴人の被控訴人マエダに対する請求権（瑕疵修補に代わる損害賠償請求権及び基礎杭の耐力不足を理由とする損害賠償請求権）とは，民法６３４条２項及び５３３条により同時履行の関係にあると認められるところ，被控訴人マエダと控訴人とは，いずれも，本件控訴審口頭弁論終結時点までにおいて，甲事件の請求権と乙事件の請求権とを相殺する旨の意思表示をしていないのは明らかであるから，同時履行の抗弁権の存在効果によって，甲事件の請求権，乙事件の請求権のいずれも履行遅滞に陥っていないものと解するのが相当である（昀高裁平成９年２月１４日第３小法廷判決・民集５１巻２号３３７頁参照）。なお，乙事件の請求権（認容額）は，甲事件の請求権（認容額）に比べて，約２７パーセント程度の額であるが，本件請負契約締結後の経緯，本件請負契約の目的物の他，乙事件の請求権（瑕疵修補に代わる損害賠償請求権及び基礎杭の耐力不足を理由とする損害賠償請求権）の認容金額が軽微なものとはいえないこと等，本件に現われた一切の事情を考慮すると，控訴人に乙事件の請求権をもって，甲事件の請求権（請負代金請求権）全額との同時履行の利益を認めることは，何ら信義則に反することにはならないというべきである。したがって，甲事件における被控訴人マエダの控訴人に対する年６分の割合による附帯請求，乙事件における控訴人の被控訴人マエダに対する年５分の附帯請求は，いずれも理由がない。
(四)　結論


平成１４年(ワ)第２１０５１号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年１月２３日）
判　　　　決
原　　　　　告　　　　　　Ｘ
被　　　　　告　　　　　　国
代表者法務大臣　　　　　　森　山　真　弓
被告指定代理人　　　　　　千　葉　俊　之
同　　　　　　　　　　　　田　中　均　弥
同　　　　　　　　　　　　小　林　　　進
同                        佐　藤　一　行
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，７万８２００円を支払え。
第２　事案の概要
本件において，原告は，原告の２つの実用新案登録出願（昭和６１年実用新案登録願第１０３９７４号及び昭和６１年実用新案登録願第１９２３９３号）につき，①特許庁審査官が，拒絶理由通知書に記載されたのと異なる新たな拒絶理由を見つけたにもかかわらず，再度の拒絶理由通知をせずに拒絶査定をした，②特許庁側の不誠実な対応により，審判請求の機会を奪われたなどと主張して，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償として，７万８２００円（実用新案登録出願料７１００円及び出願審査請求料３万２０００円の各２件分）の支払を求めている。
１　争いのない事実
(1)　原告は，昭和６１年７月７日に，名称を「歯ブラシ」とする考案につき実用新案登録出願（昭和６１年実用新案登録願第１０３９７４号。以下「本件Ａ出願」という。）をし，同年１２月１６日に，名称を「歯ブラシ用キャップ」とする考案につき実用新案登録出願（昭和６１年実用新案登録願第１９２３９３号。以下「本件Ｂ出願」といい，本件Ａ出願及び本件Ｂ出願を併せて「本件各出願」という。）をした。
(2)　本件各出願については，特許庁審査官乙（以下「乙審査官」という。）が審査をし，平成元年４月２４日付けで，それぞれ拒絶理由を通知（同年５月３０日発送）したところ，原告から同年７月１９日付けでそれぞれ意見書及び手続補正書が提出された。
(3)　これを受けて，乙審査官は，本件各出願について再度審査をしたが，前記各意見書及び各手続補正書によっても拒絶理由は解消されていないと判断し，本件Ａ出願については平成２年４月１７日付けで拒絶査定（以下「本件Ａ拒絶査定」という。）をし，本件Ｂ出願については同年５月７日付けで拒絶査定（以下「本件Ｂ拒絶査定」といい，本件Ａ拒絶査定と併せて「本件各拒絶査定」という。）をした。
本件各拒絶査定の謄本は，いずれも同年６月１９日に原告あてに発送され，翌２０日に送達された。
(4)　原告は，上記各謄本の送達があった日（平成２年６月２０日）から３０日以内に審判の請求をしなかったので，本件各拒絶査定はいずれも確定した。
第３　当事者の主張
１　原告
(1)　本件Ａ拒絶査定に係る「拒絶査定の謄本」（甲２）は，その備考欄に，同査定に先立つ「拒絶理由通知書」（甲１）に記載されたのと全く異なる拒絶理由を掲げている上に，根拠となる刊行物を示さず，あいまいな表現で拒絶している。また，本件Ｂ拒絶査定に係る「拒絶査定の謄本」（甲４）は，その備考欄に，同査定に先立つ「拒絶理由通知書」（甲３）に引用されたのと別の刊行物を引用して，拒絶している。
すなわち，乙審査官は，本件各出願のいずれについても，拒絶理由通知書に記載した拒絶理由と異なる新たな拒絶理由を見つけたものであるが，それにもかかわらず，再度の拒絶理由通知をすることなく，直ちに拒絶査定としている。上記各行為は，出願人である原告の意見陳述等の機会を失わせるものであり，裁判例（東京高等裁判所平成２年（行ケ）第２２８号同４年５月２６日第６民事部判決）に照らし，違法というべきである。
(2)　乙審査官が発した拒絶理由通知書や拒絶査定の謄本には，出願人である原告の名前を間違えた訂正の跡があったり（甲３），定型文言の「意見書及び手続補正書」の「手続補正書」の部分が一度削除された上，手書きで書き足してあったりした（甲４）ので，原告は，本件各拒絶査定についても，審査手順上のミスがあるのではないかと考えた。そこで，平成２年６月２４日付け「〈拒絶査定の謄本についての質問〉」と題する書面（甲５）を送付し，上記拒絶査定に関する疑問点を質した。審査料金を支払っている以上，審査上の疑問を質すことは，出願人の正当な権利であり，特許庁は，これに対して誠実に答える義務があったというべきである。さらに，同書面には，特許庁側のミスに起因して審判請求費用４万４０００円の出費を余儀なくされるのは納得いかないので，上記疑問が解消されるまでは，たとえ査定に不服があったとしても，審判請求することはできない旨を明記しておいた。
ところが，特許庁は，審判請求ができる期間を過ぎてから，平成２年８月７日付けのはがき（甲６）を郵送してきた。このはがきには，電話で説明したいので連絡いただきたい旨の記載があるが，この程度の内容ならば，上記書面を受け取って直ちに返事できたはずである。
しかるに，特許庁はそれをせず，そのことによって，上記のとおり，審判請求のできる期間が徒過してしまったのだから，原告は，特許庁の不誠実な対応により，審判請求の機会を奪われたことになる。これは，故意にしろ，過失にしろ，公務員による違法な行為というべきである。


(3)　原告が本件各拒絶査定の謄本を受け取ったのは，平成２年６月２０日のことであるが，この時点では，各拒絶査定があった事実を知っただけで，「損害及び加害者を知った」とはいえない。その後の原告と特許庁のやり取りにおいても，特許庁が違法な行為のあった事実を認めなかったので，被害者である原告としては，「損害及び加害者を知った」とはいえない状況であった。原告が，損害賠償請求権を行使できるほどの現実的認識を持ったのは，平成１４年５月２３日に，文献（甲１０はその抜粋。）により，前掲東京高等裁判所平成２年（行ケ）第２２８号同４年５月２６日第６民事部判決の存在を知った時であり，この日が消滅時効の起算日になると解すべきである。したがって，消滅時効はまだ完成していない。
２　被告
(1)　原告は，乙審査官が，本件各出願につき，いずれも新たな拒絶理由を発見したことを前提に，本件各拒絶査定が違法である旨を主張するが，原告の上記主張は，そもそもその前提において誤っている。
すなわち，本件各出願に係る考案は，平成５年法律第２６号による改正前の実用新案法（以下「旧実用新案法」という。）の下においては，同法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができないものであったことから，本件各拒絶査定がされたのであり，そのことは，各拒絶理由通知書（甲１，３）及び各拒絶査定謄本（甲２，４）にその旨明示されていることに照らし，明らかである。しかるところ，上記各拒絶査定謄本の備考欄の記載は，いずれも，本件各出願時における技術常識を明らかにし，これら各出願に係る考案が既に周知技術になっていることを分かりやすく説明することによって，これら各考案がきわめて容易に考案できたものであることを具体的に説示したものであって，先に通知された各拒絶理由を変更したものでもなければ，新たな拒絶理由を追加したものでもない。したがって，乙審査官が新たな拒絶理由を発見したことを前提とする原告の上記主張は，その前提を欠くものとして，失当というべきである。
なお，特許庁の実務における上記の扱いは，判例においても支持されており，例えば，東京高等裁判所平成２年（行ケ）第１８６号同３年１０月３１日第１８民事部判決（乙１）は，審決において周知例が付加されたとしても，「周知例は単に本願考案の技術的意義を把握するため，出願前における技術常識を明らかにしたにすぎないものであるから，これが新たな拒絶理由に当たるものではない」と判示しているし，また，東京高等裁判所平成３年（行ケ）第４９号同４年３月２５日第１３民事部判決（乙２）は，審決が，一定の技術的事項を出願前周知であると認定した上，参照例として特定の刊行物を挙げたことにつき，「それらの事項が周知であることについて単に参考までに示したにすぎない」から，「前記周知技術の提示あるいは該周知技術の参照例の提示については，実用新案法第４１条で準用する特許法第１５９条２項に基づく拒絶理由を通知し，意見陳述の機会を与える必要は認められない」と判示している。
ちなみに，原告は，東京高等裁判所平成２年（行ケ）第２２８号同４年５月２６日第６民事部判決を引用し，自らの主張を根拠付けようとしているが，同判決は，審判官が査定の理由と異なる拒絶理由を発見した場合に，再度拒絶理由を通知することを要するか否かは，出願人の防御権行使の機会を奪い，その利益保護に欠けることになるかどうかにより判断すべき旨判示したものであって，拒絶査定の備考欄に示した内容が新たな拒絶理由に該当するかどうかを判断した事例ではない。したがって，本件とは事案を異にしており，この点においても，原告の主張は失当というべきである。
(2)　審査官の処分である拒絶査定については，審査過程において出願人に意見書等を提出する機会を与えることにより，その適正化が図られているが（旧実用新案法１３条，特許法５０条），そのようにして行われた最終処分であっても，万が一過誤がある場合には，これを是正しなければならないことはいうまでもない。そこで，旧実用新案法は，このような場合の救済措置として，拒絶査定を受けた者は，その査定に不服があるときは，査定の謄本の送達があった日から３０日以内に審判を請求することができるとしている（旧実用新案法３５条）。そして，審判請求に係る手続については，３人又は５人の審判官の合議体によって民事訴訟手続に準じた審理がされ，最終的な審決がされるものであり（旧実用新案法４１条，特許法１３６条，１５７条），審決に対して不服であれば，さらに，その取消を求めて東京高等裁判所に訴えを提起することもできる（旧実用新案法４７条）。本件においても，原告は，本件各出願についてそれぞれ拒絶査定を受けたのであるから，審判を請求して再度審査の見直しを求めることができたものである。しかるに，本件各拒絶査定の謄本の送達があった日から３０日以内に，原告が審判を請求した事実はなく，特許庁が原告の審判請求を妨げた事実もない。すなわち，原告は，自らの判断により審判を請求せず，本件各拒絶査定を確定させたものであって，特許庁側の不誠実な対応により審判請求の機会を奪われた旨の原告の主張は，失当である。
(3)　国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権は，被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から３年間で時効消滅するところ（国家賠償法４条，民法７２４条），「損害を‥‥‥知った」というためには，損害の程度や数額を正確・具体的に知ることまでは必要なく，違法な行為によって損害の発生した事実を知ることで足りると解されている。そして，違法な行為の認識についても，加害行為が，因果関係，責任能力，過失，違法性等あらゆる点で不法行為を成立させるに十分なものであるとの認識まで必要とは解されておらず，一般に，加害行為が違法と評価される可能性があることの認識で足りると解されている。なぜなら，不法行為の成否は，最終的には訴訟によって公権的に確定されるものであり，消滅時効は当該訴訟の時間的限界にかかわるものであるところ，違法な行為の認識につき，仮に当該行為があらゆる点で不法行為を成立させるに十分なものであるとの認識まで必要であるとの見解に立つならば，訴訟が確定するまで違法な行為であるとの認識を持ち得ないことになり，消滅時効の制度が事実上無意味になるからである。
これを本件についてみると，原告主張に係る加害行為は，審査官が新たな拒絶理由を発見したにもかかわらず，拒絶理由を通知しないまま拒絶査定をした行為であるから，被告の公務員である審査官がかかる行為をしたことを認識できれば，その時点で損害発生の蓋然性が高く，当該公務員の行為が違法と評価される可能性があることを認識するのは容易だったということができる。そして，甲５号証によれば，原告が，遅くとも平成２年６月２４日までに，被告の公務員である審査官の行為が違法と評価される可能性があるとともに，かかる行為により自らに損害が生じた旨の認識を有していたことは明らかである。


したがって，原告は，この時点で「損害及び加害者を知った」（民法７２４条）ということができ，この時点をもって消滅時効の起算点と解するのが相当である。よって，本訴提起（平成１４年６月２０日付け）の時点で，原告主張に係る損害賠償請求権は，すでに時効により消滅していたことが明らかである。被告は，上記消滅時効を援用する。
第４　当裁判所の判断
１　旧実用新案法の下での実用新案登録出願手続においては，出願人は，審査過程において意見書等を提出する機会を与えられているほか（旧実用新案法１３条，特許法５０条），拒絶査定に不服がある場合には，査定の謄本の送達があった日から３０日以内に審判を請求することにより，その是正を求めることができるものとされている（旧実用新案法３５条）。そして，審判手続においては，３人又は５人の審判官の合議体による民事訴訟手続に準じた審理を経て審決がされるものであり（旧実用新案法４１条，特許法１３６条，１５７条），審決に対して不服であれば，さらに，東京高等裁判所に審決取消訴訟を提起することもできる（旧実用新案法４７条）。
旧実用新案法の下での実用新案登録出願手続において，このように，出願人に，拒絶査定に対して民事訴訟類似の手続によりその判断を争う手続が設けられている点に照らせば，審査手続における判断の誤りや手続の過誤については，本来同法の定める不服申立手続により救済を求めるべきものであるから，単に拒絶査定に上記不服申立手続により是正されるべき瑕疵が存在するというだけでは，直ちに国家賠償法１条１項の規定にいう違法な行為があったということはできない。そこで，本件において原告の主張する違法行為のうち，特許庁審査官が，拒絶理由通知書に記載されたのと異なる新たな拒絶理由を見つけたにもかかわらず，再度の拒絶理由通知をせずに拒絶査定をしたという点について，単に不服申立手続による救済の対象とするのみでは足りず，国家賠償法１条１項の規定にいう違法行為と評価すべき事情が存在するかどうかについて，検討する。２　本件各出願及び本件各拒絶査定に関し，原告が本訴を提起するに至るまでの経緯を認定すると，前記争いのない事実と証拠（甲１～９）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の各事実が認められる。
(1)　原告は，昭和６１年７月７日に，名称を「歯ブラシ」とする考案につき実用新案登録出願（本件Ａ出願）をし，同年１２月１６日に，名称を「歯ブラシ用キャップ」とする考案につき実用新案登録出願（本件Ｂ出願）をした。(2)　本件各出願については，乙審査官が審査をし，平成元年４月２４日付けで，それぞれ拒絶理由を通知（同年５月３０日発送）した。本件Ａ出願に対する拒絶理由通知書（甲１。以下「Ａ拒絶理由通知書」という。なお，同通知書の写しを本判決末尾に別紙１として添付した。）には，同出願に係る考案は，出願前に国内で頒布された①実公昭７－１５２０５号公報，②実開昭５８－１４７３２号公報及び③実開昭５８－５５６３０号公報に基づいて，当業者がきわめて容易に考案することができたと認められるから，実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができない旨が記載されている。そして，上記①公報の公報番号が記載された右横には，手書きで，「（突出した点）」と記載され，上記②及び③の各公報の公報番号が記載された右横には，手書きで，「（カットの点）」と記載されている。
また，本件Ｂ出願に対する拒絶理由通知書（甲３。以下「Ｂ拒絶理由通知書」という。なお，同通知書の写しを本判決末尾に別紙２として添付した。）には，同出願に係る考案は，出願前に国内で頒布された④実開昭４９－９７０６９号公報，⑤実開昭５８－１３９９３６号公報及び⑥実公昭３８－２０６号公報に基づいて，当業者がきわめて容易に考案することができたと認められるから，実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができない旨が記載されている。そして，上記④～⑥の各公報の公報番号が記載された下には，手書きで，「上記のものもフタを有している。」と記載されている。
(3)　上記の各拒絶理由通知に対し，原告は，平成元年７月１９日付けで，それぞれ意見書及び手続補正書を提出した。
(4)　これを受けて，乙審査官は，本件各出願について再度審査をしたが，前記各意見書及び各手続補正書によっても拒絶理由は解消されていないと判断し，本件Ａ出願については平成２年４月１７日付けで，本件Ｂ出願については同年５月７日付けで，それぞれ拒絶査定をした（本件Ａ拒絶査定及び本件Ｂ拒絶査定）。(5)　上記各拒絶査定の謄本は，いずれも同年６月１９日に原告あてに発送され，翌２０日に送達された。
本件Ａ拒絶査定に係る拒絶査定の謄本（甲２。以下「Ａ拒絶査定謄本」という。なお，同謄本の写しを本判決末尾に別紙３として添付した。）によれば，意見書及び手続補正書の内容を検討したが，拒絶理由を覆すに足りる根拠が見いだせず，本件Ａ出願は，Ａ拒絶理由通知書記載の理由によって拒絶すべきものとされている。そして，同謄本の備考欄には，「歯ぐき等を痛めないように，本願考案のように弾性材のクッションの上に毛を配設することは，ごく普通になされている。」と記載されている。
また，本件Ｂ拒絶査定に係る拒絶査定の謄本（甲４。以下「Ｂ拒絶査定謄本」という。なお，同謄本の写しを本判決末尾に別紙４として添付した。）によれば，意見書及び手続補正書の内容を検討したが，拒絶理由を覆すに足りる根拠が見いだせず，本件Ｂ出願は，Ｂ拒絶理由通知書記載の理由によって拒絶すべきものとされている。そして，同謄本の備考欄には，「ブラシが内側へ補正させるように歯ブラシキャップの壁面を内方に傾斜させることは周知であり（例えば，実公昭５５－５０６０号公報，実開昭４７－２０４７１号公報，実開昭５７－１５４３３１号公報参照）本願考案は，先に示した引用例に上記周知の技術を適用することによってきわめて容易になしうるものと認められる。」と記載されている。(6)　原告は，上記各拒絶査定謄本の送達を受けて，平成２年６月２４日付け「＜拒絶査定の謄本についての質問＞」と題する書面（甲５。以下「本件質問書」という。）を特許庁あてに送付した。


原告は，本件質問書において，Ａ拒絶査定謄本の備考欄における前記「歯ぐき等を痛めないように，本願考案のように弾性材のクッション上に毛を配設することは，ごく普通になされている。」との記載につき，「これは何を引用して『…ごく普通になされている。』と断定されたのでしょうか？もっと具体的に，公知，公用，刊行物などを示して頂かないと理解のしようがありません。」，「更に，備考の欄で述べている内容は，拒絶理由になった『突出した点』及び『カットの点』とは全く別の内容です。意見書や手続補正書は拒絶理由に対して行うものですから，拒絶理由とは別の理由を根拠に拒絶されてしまっては納得がいきません。もし，私の提出した意見書及び手続補正書に対して根拠が見いだせないというのなら，この備考の欄に拒絶理由（突出した点，カットの点）に対する審査官の意見を出願人が理解できるように具体的に述べるべきではないでしょうか？」と述べている。
また，原告は，同質問書において，Ｂ拒絶査定謄本の備考欄における前記「ブラシが内側へ補正させるように歯ブラシキャップの壁面を内方に傾斜させることは周知であり」との記載につき，これは，Ｂ拒絶理由通知書における前記「上記のものもフタを有している。」との記載とは，全く異なる内容のものであるとした上で，Ｂ拒絶査定謄本は，これを理由のひとつとして，拒絶理由を覆すに足りる根拠が見いだせないとしているが，「こういう事をするなら，なぜ初めから拒絶理由通知書の段階で，引用文献とともに拒絶理由の一つとして指摘しなかったのか…？もしこれが成されていれば，私は意見書及び手続補正書を提出する時に，この引用文献に対して意見が言えたはずです。」と述べている。そして，上記に引き続き，原告は，「これらは明らかに審査官側のミスではないでしょうか？」，「もし審査官のミスで意見書及び手続補正書が認められず，審判請求の段階で認められた場合，この審判請求にかかった手数料は返金されるのでしょうか？又，今回のような場合は，たとえ認められなかったとしても，本来は拒絶理由に対する意見書の段階で方が付いた事柄ですから，審判請求は不必要だった事になります。この場合も手数料は返金されるのでしょうか？更に，審査や審判が正当に行われているかを監査する機関はあるのでしょうか？」，「これらの疑問が解消されるまでは，たとえ査定に不服があったとしても審判請求をすることはできません。」などと述べている。
(7)　原告は，Ａ拒絶査定謄本及びＢ拒絶査定謄本の送達があった日（平成２年６月２０日）から３０日以内に審判の請求をしなかった。よって，本件各拒絶査定はいずれも確定した。
(8)　その後，特許庁は，本件質問書に対し，同庁審査第３部応用機器審査長丙名で平成２年８月７日付けのはがき（甲６）及び同年９月付けの書簡（甲７）を，さらに，同部応用機器審査長丁名で平成３年１月２１日付けの書簡（甲８）を，それぞれ原告に送付した。
上記はがきには，「御質問の件について」と題した上，「手紙ではなかなか説明しにくいので電話で説明したいと思いますので御連絡下さい。」と記載されている。
上記平成２年９月付け書簡においては，制度上，拒絶査定の内容に不服がある場合には，審判請求を行うべきものであるので，本件質問書のような質問に対しては，拒絶査定を行った審判官は，自ら原則として対応できない運用になっている旨の前置きがされた上，①周知慣用の技術については，文献の引用等を省略する場合のあること，及び，②拒絶理由書において審査官が付するコメントは，審査官が引用例のどこに重点を置いて引用したか等を示すにすぎず，引用例としては，あくまでそこに開示された技術全体が引用されたものであることが，本件各出願の内容に即して詳細に説明されている。すなわち，上記①の点については，特許庁審査官は，拒絶理由の開示に伴い先行技術を提示することがあるが，特に例示するまでもなく，よく知られ，広く用いられている技術（周知慣用技術）については，文献の提示やコメントを省略することもあるところ，Ａ拒絶理由通知書においても，周知慣用技術に関する文献の提示等が省略され，それ以外の拒絶理由通知が記載されたが，Ａ拒絶査定謄本の段階では，手続補正書記載に係る補正を経たとしても，周知慣用技術との抵触を免れない旨審査官が判断し，その趣旨を備考欄に記載したにすぎない旨の説明がされている。また，上記②の点については，拒絶理由通知書において審査官がコメントを付することは，審査官が引用例のどこに重点を置いて引用したか，特許性の判断根拠はどこにあるかなどを出願人に分かりやすく伝え，意思疎通を図り，もって行政処分を円滑に行えるようにとの配慮から行われている運用であり，Ａ拒絶理由通知書及びＢ拒絶理由通知書における括弧書きのコメント（前記各備考欄の記載）も，引用例のどこに重点を置いて審査官が引用したかを示すものにすぎず，引用刊行物としてはあくまで刊行物全体が引用されたものであって，例えば，Ｂ拒絶理由通知書には，確かに「上記のものもフタを有している。」とのコメント（備考欄の記載）があるが，同通知書で引用された実公昭３８－２０６号公報には，歯ブラシの屈曲を矯正するための内向き突起部を設けた側壁よりなる蓋付キャップが開示されており，引用例としては，当該技術的事項全体が引用されたものである旨の説明がされている。
上記平成３年１月２１日付け書簡においては，本件各出願につき，それぞれの出願の内容，拒絶理由通知書，拒絶査定，意見書及び手続補正書を詳細に検討したが，審査官の判断や拒絶理由通知書及び拒絶査定に過誤があるとは認められない旨，及び，拒絶理由通知書及び拒絶査定の謄本に書き損じの訂正のあることは原告指摘のとおりであるが，単なる誤記を訂正したものであり，審査官は上記出願の内容，意見書，手続補正書を十分吟味した上で拒絶理由通知書及び拒絶査定を起案しており，それらの内容に不備はない旨が記載されている。(9)　平成１４年に至り，原告は，平成１４年４月２３日付け通知書（甲９）を特許庁長官あてに送付した。同通知書には，本件各出願の審査において，不法行為があったので，それに対する謝罪及び損害賠償等を求める旨記載されている。また，原告は，同年５月２３日，国を相手方として，東京簡易裁判所に調停を申し立て，この調停が同年６月１９日に調停不成立で終了すると，同年６月２０日付けをもって，東京簡易裁判所に本件訴訟を提起した（なお，同年９月３日，東京簡易裁判所は，本件を東京地方裁判所に移送する旨の決定をしたことから，その後，本件訴訟は当庁に係属している。）。
３(1)　本件Ａ出願に関する拒絶理由について


前記２(2)，(5)において認定したところによれば，Ａ拒絶理由通知書においては，本件Ａ出願に係る考案は，①実公昭７－１５２０５号公報，②実開昭５８－１４７３２号公報及び③実開昭５８－５５６３０号公報に基づいて，当業者がきわめて容易に考案することができたと認められるから，実用新案法３条２項の規定により，実用新案登録を受けることができないものとされており，それとともに，上記①公報の公報番号が記載された右横には，手書きで，「（突出した点）」と記載され，また，上記②，③の各公報の公報番号が記載された右横には，やはり手書きで，「（カットの点）」と記載されている。
Ａ拒絶査定謄本には，なるほど，その備考欄には，「歯ぐき等を痛めないように，本願考案のように弾性材のクッションの上に毛を配設することは，ごく普通になされている。」との記載があるが，同謄本には，本文において，本件Ａ出願は，Ａ拒絶理由通知書記載の理由によって，拒絶すべきものと認める旨が明記されている。そして，本件における各証拠及び弁論の全趣旨によれば，歯ぐき等を痛めないように弾性剤のクッションの上で歯ブラシの毛を配設することは周知慣用の技術であると認められることに照らせば，特許庁審査官は，Ａ拒絶理由通知書に記載された拒絶理由に基づき，本件Ａ拒絶査定をしたものと認められ，原告が主張するように，Ａ拒絶査定謄本の備考欄に記載された拒絶理由に基づき拒絶査定をしたものとは認められない。
上記によれば，原告が主張するように，特許庁審査官が，Ａ拒絶理由通知書に記載されておらず，かつ，Ａ拒絶査定謄本に初めて記載された拒絶理由（すなわち，上記備考欄記載に係る拒絶理由。）に基づき，本件Ａ拒絶査定をしたと認めることはできない。したがって，この点に関する乙審査官の行為の違法性をいう原告の主張は，理由がない。
(2)　本件Ｂ出願に関する拒絶理由について
前記２(2)，(5)において認定したところによれば，Ｂ拒絶理由通知書においては，本件Ｂ出願に係る考案は，④実開昭４９－９７０６９号公報，⑤実開昭５８－１３９９３６号公報及び⑥実公昭３８－２０６号公報に基づいて，当業者がきわめて容易に考案することができたと認められるから，実用新案法３条２項の規定により，登録を受けることができないものとされており，それととともに，上記④～⑥の各公報の公報番号が記載された下には，手書きで，「上記のものもフタを有している。」と記載されている。
Ｂ拒絶査定謄本には，なるほど，その備考欄には，「ブラシが内側へ補正させるように歯ブラシキャップの壁面を内方に傾斜させることは周知であり（例えば，実公昭５５－５０６０号公報，実開昭４７－２０４７１号公報，実開昭５７－１５４３３１号公報参照）本願考案は，先に示した引用例に上記周知の技術を適用することによってきわめて容易になしうるものと認められる。」との記載があるが，同謄本には，本文において，本件Ｂ出願は，Ｂ拒絶理由通知書記載の理由によって，拒絶すべきものと認める旨が明記されている。そして，本件における各証拠及び弁論の全趣旨によれば，ブラシが内側へ補正されるように歯ブラシキャップの壁面を内方に傾斜させることは周知慣用の技術であると認められることに照らせば，特許庁審査官は，Ｂ拒絶理由通知書に記載された拒絶理由に基づき，本件Ｂ拒絶査定をしたものと認められ，原告が主張するように，Ｂ拒絶査定謄本の備考欄に記載された拒絶理由に基づき拒絶査定をしたものとは認められない。上記によれば，原告が主張するように，特許庁審査官が，Ｂ拒絶理由通知書に記載されておらず，かつ，Ｂ拒絶査定謄本に初めて記載された拒絶理由（すなわち，上記備考欄記載に係る拒絶理由。）に基づき，本件Ｂ拒絶査定をしたと認めることはできない。したがって，この点に関する乙審査官の行為の違法性をいう原告の主張も，理由がない。
４　上記によれば，本件において原告の主張する違法行為のうち，特許庁審査官が，拒絶理由通知書に記載されたのと異なる新たな拒絶理由を見つけたにもかかわらず，再度の拒絶理由通知をせずに拒絶査定をしたという点は，いずれもその前提を欠くものであり，理由がない。
５　また，原告は，本件質問書（甲５）を送付し，本件各拒絶査定に関する疑問点を質すとともに，特許庁側のミスに起因して審判請求費用の出費を余儀なくされるのは納得いかないので，疑問が解消されるまでは，たとえ査定に不服があったとしても，審判請求することはできない旨を通知したにもかかわらず，特許庁は，審判請求のできる期間が徒過した後に，前記平成２年８月７日付けはがき（甲６）を郵送してきたものであり，このような特許庁の不誠実な対応により，原告の審判請求の機会を奪われたと主張している。
たしかに，特許庁が本件質問書に初めて応答したのは，本件各拒絶査定に対して不服を申し立てる審判の申立期間（Ａ拒絶査定謄本及びＢ拒絶査定謄本が原告に送達された日から３０日以内）の経過後であるが，そもそも，本件質問書をもって，本件各拒絶査定に関する疑問が解消されるまでは審判請求しない旨を一方的に通知したからといって，特許庁が上記審判申立期間内に原告の疑問に答えるべき法律上の根拠が発生するということはできないから，上記の点をとらえて，被告の公務員による不法行為の成立をいう原告の主張は，失当というほかない。また，本件各拒絶理由通知から本件各拒絶査定の謄本送達に至るまでの経緯に，違法と評価される要素が存在しないことは，既に判示したところから明らかであり，その後の本件質問書に対する特許庁の応答（前記２(8))）及び原告とのやり取りを仔細に検討しても，違法行為をうかがわせる事情は見当たらない。その他，本件における全証拠に照らしても，特許庁が故意又は過失により原告の審判請求を妨げたことをうかがわせる事情は何ら認められない。
上記によれば，原告は，自らの判断により本件各拒絶査定につき審判請求をしないまま不服申立期間を経過したものであって，特許庁の違法行為により審判請求の機会を奪われた旨の原告の主張は，理由がない。
６　以上によれば，その余の点につき判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　村　量　一
裁判官　　　青　木　孝　之
裁判官村越啓悦は，転任のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　三　村　量　一


平成１５年（行ケ）第４８８号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１２月１７日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士      鈴　木　勝　利
同                      丸　山　恵一郎同                      大　野　徹　也同                      佐　野　知　子同                      崔　　　宗　樹
同訴訟代理人弁理士      河　野　　　昭
同訴訟復代理人弁理士    穂　坂　道　子
被　　　　告　　　　　　帝人ファイバー株式会社
同訴訟代理人弁理士      三　原　秀　子
同　　　　　　　　　　　鈴　木　雅　彦
同　　　　　　　　　　　尾　仲　理　香
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が取消２００２－３０６６６号事件について平成１５年６月３０日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１，２項と同旨
第２　前提となる事実（証拠を掲記したもの以外は当事者に争いがない。）
１　特許庁における手続の経緯
(1)ア　帝人株式会社（以下「帝人」という。）は，「メンデル」の片仮名文字と「ＭＥＮＤＥＬ」の欧文字を上下２段に横書きしてなり，商標法施行令１条別表第２５類の「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，エプロン，靴下，スカーフ，手袋，ネクタイ，ずきん，帽子，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。），草履類，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）」を指定商品とする登録第３２３２１９７号商標（平成５年９月２０日登録出願。平成８年１２月２５日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者であった。イ　帝人は，カーク株式会社（以下「カーク社」という。）との間で「商標使用における契約」（以下「本件契約」という。）を締結し，カーク社に対し，平成１３年３月１日から平成１６年２月末日まで，本件商標の通常使用権を許諾した。被告は，平成１４年４月１日，帝人のポリエステル衣料繊維事業部門が分社化され発足した会社であるところ，帝人から本件商標権の譲渡を受け，同年４月８日，その旨の移転登録を受けるとともに，帝人とカーク社との間の本件契約における通常使用権許諾者の地位を承継した（甲１，２，乙１，２，３の(1)，(2)，４，弁論の全趣旨）。
(2)　原告は，平成１４年６月１１日，特許庁に対し，被告を被請求人として，本件商標の登録を商標法５０条の規定により取り消すことについて審判を請求した。
そして，上記審判請求の予告登録が同年７月３日にされた（甲１）。(3)　特許庁は，原告の上記請求を取消２００２－３０６６６号事件として審理を行った上，平成１５年６月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年７月１０日に原告に送達された。
２　本件審決の理由の要旨
(1)　通常使用権者による本件商標の使用の有無について本件契約によれば，本件商標の使用は，カーク社が製造・加工し，日本国内で販売する「ドレスシャツ」（以下「本件使用商品」という。）に限るものとされている。


被告（被請求人）提出の証拠から認められる事実を総合すると，カーク社は，帝人との間で締結した本件契約に基づき，品番「ＭＥ３３１２５０３」の本件使用商品に関し，２００１年（平成１３年）２月５日に上海昭文工貿発展有限公司に対し，本件使用商品に付されるラベル，織りネーム等を各１万８４８０枚発注し，当該ラベル，織りネーム等を「錦超」に出荷させることを指示したこと，当該ラベルには別紙の(1)の商標（以下「ラベル商標」という。），織りネームには別紙の(2)の商標（以下「織りネーム商標」といい，ラベル商標と併せて「本件使用商標」という。）が表示されていること，一方で，カーク社は，同年２月２日ころ，「錦超」に対し，本件使用商品１万８４８０枚を加工指図書に基づいて製造するよう依頼したこと，そして，同年５月９日ころ，上記ラベル，織りネームを付し，本件使用商品の１万７６３２枚が，香港所在の「ＫＩＲＫ（Ｈ．Ｋ．）ＣＯ．，ＬＴＤ．」（カーク（Ｈ．Ｋ．）カンパニー・リミテッド）を介してカーク社に引き渡されたことが推認される。そして，本件使用商品を包装するビニール製包装用袋には本件使用商標及び「形態安定シャツ」の文字が表示されている。そうすると，本件商標の通常使用権者であるカーク社は，本件審判の請求の登録日（平成１４年７月３日）前３年以内に日本国内の市場において取引する目的をもって，本件使用商品に本件使用商標を使用したものということができる。(2)　本件使用商標が本件商標と社会通念上同一の商標であるか否かについてア　本件商標は，前記のとおり，「メンデル」の片仮名文字と「ＭＥＮＤＥＬ」の欧文字を上下２段に横書きしてなるものであり，その構成中の片仮名文字部分は，欧文字部分の読みを表したと理解される程度のものであって，これより「メンデル」の称呼が生ずることが明らかである。また，「ＭＥＮＤＥＬ」の文字部分からは，「メンデルの法則」を発見したオーストリアの植物学者が想起されるものである。
イ　本件使用商標の要部は，ラベル商標及び織りネーム商標のいずれも「ＭＥＮＤＥＬ」の文字部分であり，これにより「メンデル」の称呼が生ずるものであり，「メンデルの法則」を発見したオーストリアの植物学者が想起されるものといえる。
ウ　したがって，本件使用商標は，本件商標と呼称，観念を同じくするものであるから，本件商標と社会通念上同一の範囲内の商標と認められる。(3)　以上のとおりであるから，被告（被請求人）は，本件商標の通常使用権者であるカーク社が本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を本件商標の指定商品中の本件使用商品に使用していたことを証明したというべきである。
したがって，本件商標は，商標法５０条の規定により，その登録を取り消すことはできない。
第３　当事者の主張
１　原告の主張
(1)　本件商標の不使用
ア　通常使用権者は，商標の通常使用権の設定行為で定めた範囲内において，指定商品について登録商標を使用する権利を有するものであり，設定行為で定めた範囲外については，通常使用権に基づく使用とはいえない。商標法５０条１項に基づく取消審判における「使用」の要件を満たす行為は，通常使用権者の使用については，その設定行為で定めた範囲内でのみ認められるべきものである。
イ　日本国内での販売の有無
本件契約において，カーク社の通常使用権の範囲は，カーク社が製造・加工し日本国内で販売する商品に限られている（２条）。しかし，カーク社は，本件審決の認定するように，上海昭文工貿発展有限公司に対し，本件使用商品（ドレスシャツ）に付されるラベル，織りネーム等を各１万８４８０枚発注するなどしているが，本件使用商品を日本国内で販売した事実はない。
したがって，仮にカーク社が本件使用商標を使用したものとしても，本件契約に基づく通常使用権の範囲外であり，商標法５０条１項にいう「使用」には当たらない。
ウ　本件使用商標の使用期間
また，本件契約において，カーク社の通常使用権の有効期間は，平成１３年３月１日から平成１６年２月末日までと限られている（１０条）。しかるに，本件審決の認定するとおり，カーク社が上海昭文工貿発展有限公司に対し，本件使用商品に付されるラベル，織りネーム等を各１万８４８０枚発注し，また，カーク社が「錦超」に対し，本件使用商品１万８４８０枚を加工指図書に基づいて製造するよう依頼したのは，いずれも２００１年（平成１３年）２月であり，したがって，かかる発注及び加工指示を行ったことについては，カーク社の上記通常使用権の有効期間外の行為であり，商標法５０条１項に該当するかどうかの判断の対象外である。
(2)　本件使用商標が本件商標と社会通念上同一の商標といえるか否かア　本件使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標ではない。すなわち，本件商標は，「メンデル」の片仮名文字と「ＭＥＮＤＥＬ」の欧文字を上下２段に横書きしてなるものである。
これに対し，本件使用商標は，①「ＭＥＮＤＥＬ」の欧文字，②これらの文字の並ぶ方向と平行に文字の上下に１本ずつ合計２本記された細線であって，これらの文字の横幅よりも若干長い細線，及び③これらの文字と重なる位置に前記細線と直交する方向に記された合計８本の太線であって，これらの文字の縦幅よりも長い太線によって構成されており，これらの文字と線から成る各構成要素は，まとまりよく配されており，全体が図案化した一つの商標として成立している。このような図案化された本件使用商標は，本件商標と類似する商標ということはできても，外観上同一視することはできず，本件商標と「同一」ないし「社会通念上同一」の商標ということはできない。
イ　したがって，カーク社が使用する本件使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標ではない。
(3)　以上より，本件においては，本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において，商標権者又は通常使用権者等が本件商標をその指定商品のいずれかについて使用していたことの証明はなされていない。
２　被告の主張


本件商標については，本件審判の請求の登録前３年以内に，本件商標の通常使用権者がその指定商品について使用したことが被告により証明されており，したがって，本件商標は，商標法５０条１項の要件に該当するものではない。
(1)　本件使用商標の使用について
ア　本件商標権の通常使用権者であるカーク社が，本件使用商標を表示した「ラベル」，「織りネーム」が付され，本件使用商標が表示された「包装用袋」に包装された本件使用商品（ドレスシャツ）を，日本国内において，本件審判の請求の登録前３年以内に販売したことは合理的に認められ，本件審決のこの点に関する認定に誤りはない。
イ　通常使用権の有効期間内の使用について
原告は，上記ラベル，織りネーム等の発注の日付け及び加工指図書の発行の日付けが本件契約に基づく通常使用権の有効期間外であるから，カーク社がかかる発注及び加工指示を行ったことについては，商標法５０条１項　にいう「使用」に該当するかどうかの判断の対象外である旨主張する。しかし，本件審決の判断するとおり，一般的に，商標の使用許諾に関する契約を締結した場合に，商標使用者の取扱いに係る商品に使用許諾を受けた商標を使用するには，本件のように，当該商標を表示したラベル，織りネーム等の発注，使用に係る商品の生産等の依頼をし，その商品に当該商標を表示して販売するまでには相当に準備期間を要するものであるところ，上記有効期間前に上記ラベル等の発注や上記商品の製造をしたことをもって，上記判断の対象外であるとする原告（請求人）の主張は，取引の実情を無視したものであり，失当といわざるを得ない。
なお，カーク社が販売した本件使用商品（上記ラベル，織りネームが付されたもの）は２００１年（平成１３年）５月９日に輸入され，同年６月６日に出荷され，本件使用商品についての売上伝票は同年６月１０日に発行されている。よって，本件使用商標がカーク社により上記通常使用権の有効期間内に使用されたことは明白である。
(2)　本件使用商標と本件商標との社会通念上の同一性本件使用商標は，「ＭＥＮＤＥＬ」の文字と図形とからなるものであるが，図形部分は背景的なものであって，中央に大きく書された「ＭＥＮＤＥＬ」の文字部分に比べ看者に強い印象を与えるものとはいえないから，本件使用商標の要部は「ＭＥＮＤＥＬ」の文字部分にある。
そうすると，本件使用商標は，その要部である「ＭＥＮＤＥＬ」の文字部分より「メンデル」の称呼が生ずるものであって，「メンデルの法則」を発見したオーストリアの植物学者が想起される。したがって，本件使用商標は，本件商標と称呼，観念を同じくするものであるから，たとえ多少の外観上の差異があるとしても，本件商標と社会通念上同一の範囲内の商標と認められる。この点に関する本件審決の認定は正当である。
第４　当裁判所の判断
１　商標法５０条によれば，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をしていないときは，何人も，その指定商品等に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができ，同審判請求があった場合においては，その審判請求に係る指定商品等についてその登録商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを被請求人が明らかにした場合を除き，その請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者等のいずれかがその請求に係る指定商品等のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り，その指定商品等に係る登録商標は取消しを免れないとされている。そして，同条１項は，同条にいう「登録商標」の使用には，「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標，平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標，外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標」の使用を含む旨規定している。
なお，商標とは，標章，すなわち文字，図形，記号若しくは立体的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩の結合であって，業として商品を生産し，証明し，又は譲渡する者がその商品について使用をするもの等をいい（商標法２条１項），また，商標法で標章について「使用」とは，商品又は商品の包装に標章を付する行為，商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸入する行為等をいう（同条３項（平成１４年法律第２４号による改正前のもの））とされている。
本件の争点は，本件商標の通常使用権者であるカーク社が，本件審判請求の登録（平成１４年７月３日）前３年以内に本件商標の指定商品に該当すると認められる使用商品（ドレスシャツ）について，本件商標を使用していたと認められるか否かである。そこで，以下この点に関して判断する。
２　本件商標の使用の有無について
(1)　証拠（甲２，４，５，６の(1)，(2)，乙２，５ないし１０，１１の(1)ないし(3)，１２の(1)ないし(3)）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　カーク社は帝人から本件商標の通常使用権の許諾を受け，被告は帝人から使用権許諾者としての地位を承継したものであるところ，本件契約において，その通常使用権の範囲は，カーク社が，製造，加工し日本国内で販売する本件使用商品（ドレスシャツ）に限るものとされている。
イ　カーク社は，２００１年（平成１３年）２月２日付け加工指図書により，「錦超」に対し，品番「ＭＥ３３１２５０３」，ブランド「ＭＥＮＤＥＬ」，混率「ポリエステル６５　綿３５」の本件使用商品を，納期を同年４月２０日として，合計１万８４８０枚加工するよう依頼した。
ウ　カーク社は，２００１年（平成１３年）２月５日付け発注書により，上海昭文工貿発展有限公司に対し，本件使用商品に付される，商標を「ＭＥＮＤＥＬ」，品番を「ＭＥ３３１２５０３」とする「織りネーム」，「下げ札」（ラベルを意味するものと認められる。），「洗濯絵表示（２Ｂ－２）」等を，納期を同年３月１０日（出荷），出荷先を「錦超」として，それぞれ１万８４８０pcs.ずつ発注した。


この「織りネーム」には織りネーム商標が表示され，「下げ札」（ラベル）にはラベル商標が表示されるものとされていた。
エ　「錦超」は，上記織りネーム及びラベルが付された品番「ＭＥ３３１２５０３」の本件使用商品（メンズシャツ（形態安定））を香港所在の「ＫＩＲＫ（Ｈ．Ｋ．）ＣＯ．，ＬＴＤ．」（カーク（Ｈ．Ｋ．）カンパニー・リミテッド）に納品し，「ＫＩＲＫ（Ｈ．Ｋ．）ＣＯ．，ＬＴＤ．」は，２００１年（平成１３年）５月５日，カーク社に対し，上記の品番「ＭＥ３３１２５０３」の本件使用商品１万７６３２枚を，中国上海から神戸に向けて船積みし輸出した。オ　カーク社は，２００１年（平成１３年）６月，株式会社ダイエーから品名「ＭＥ３３１２５０３」の本件使用商品の発注を受け，倉庫管理会社である株式会社エコーセンターを通じ，上記商品を株式会社ダイエーの各店舗に向け出荷した。その内訳は，同年６月６日に合計２６４０枚，同月７日に合計３４５６枚，同月８日に合計７２４８枚である。
カ　カーク社は，品番「ＭＥ３３１２５０３」の本件使用商品について，ラベル商標が表示されたラベルと織りネーム商標が表示された織りネームを付し，これを本件使用商標が付されたビニール製包装用袋に包装して上記のとおり販売したものである。
(2)　前記(1)の認定事実によれば，本件商標の通常使用権者であるカーク社は，２００１年（平成１３年）６月，本件使用商品に本件商標を付して，これを日本国内で販売していたものと認められ，これに反する証拠はない。しかして，本件使用商品が本件商標の指定商品に属することは明らかである。原告は，カーク社が上海昭文工貿発展有限公司に対し，本件使用商品に付される上記ラベル，織りネーム等を各１万８４８０枚発注し，また，カーク社が「錦超」に対し，本件使用商品１万８４８０枚を加工指図書に基づいて製造するよう依頼したのは，いずれも２００１年（平成１３年）２月であり，したがって，かかる行為は，本件契約に基づく通常使用権の有効期間外の行為であり，商標法５０条１項にいう「使用」に該当するかどうかの判断の対象外である旨主張する。しかしながら，本件商標を表示したラベル，織りネームが付された本件使用商品が完成され，カーク社によりこれらが販売された時期は，上記通常使用権の有効期間内であるから，上記発注，加工指示の日が上記有効期間外の行為であったとしても，そのことは，本件商標がその通常実施権者であるカーク社により使用されたとの上記認定を左右するものではない。
３　本件使用商標と本件商標との社会通念上の同一性の有無(1)　本件商標は，「メンデル」の片仮名文字と「ＭＥＮＤＥＬ」の欧文字とを上下２段に横書きしてなるものであるが，その構成のうち欧文字の「ＭＥＮＤＥＬ」の語は，英語読みで「メンデル」と発音するものと解されるところ，現在の我が国における外国語使用の実情にかんがみれば，商標が欧文字等外国語で表示されている場合，その外国語は通常英語風の発音により称呼されるものと認められるから，「ＭＥＮＤＥＬ」の語も一般には「メンデル」と発音されるのが自然であると考えられる。
また，我が国において，「ＭＥＮＤＥＬ」（メンデル）が，メンデルの法則を発見した植物学者として広く知られていることは公知の事実であり，「ＭＥＮＤＥＬ」の語は上記植物学者を想起させるものである。上記認定事実によれば，我が国において「ＭＥＮＤＥＬ」の語は，一般の取引者及び需要者には，「メンデル」と称呼され，また，メンデルの法則を発見したオーストリアの植物学者を想起させるものである。そして，本件商標は，「ＭＥＮＤＥＬ」の欧文字が一般的に上記のとおりの称呼，観念を生ずるものであることを前提に，「ＭＥＮＤＥＬ」の語の上段にその一般的な称呼である「メンデル」の文字を付加したものと認めるのが相当である。
(2)ア一方，本件使用商標のうちラベル商標は，別紙の(1)のとおり，「ＭＥＮＤＥＬ」の文字，「YOURFAVORITEONE   INMATERIAL／ANDDESIGN」の文字及び図形を組み合わせた構成よりなるものであるところ，本件審決の認定するとおり，その構成中の「YOURFAVORITEONE   INMATERIAL／ANDDESIGN」の文字部分は，極めて小さな文字で書かれ，その内容も，商品の品質を一般的に表現するにとどまるものであり，また，その図形部分も単なる背景であって，中央に大きく記載された「ＭＥＮＤＥＬ」の文字部分と対比して取引者及び需要者に強い印象を与えるものとはいえないから，ラベル商標の要部は「ＭＥＮＤＥＬ」の文字部分にあると認めるのが相当である。
イ　また，本件使用商標のうち織りネーム商標も，別紙の(2)のとおり，「ＭＥＮＤＥＬ」の文字と図形を組み合わせた構成よりなるものであるところ，その図形部分は単なる背景的なものであって，中央に大きく記載された「ＭＥＮＤＥＬ」の文字部分と対比して取引者及び需要者に強い印象を与えるものとはいえないから，その要部は「ＭＥＮＤＥＬ」の文字部分にあると認めるのが相当である。ウ　そうすると，本件使用商標は，いずれもその要部である「ＭＥＮＤＥＬ」の文字部分より，「メンデル」の称呼が生ずるものであって，「メンデルの法則」を発見したオーストリアの植物学者が想起されるものといえる。(3)　前記(1)，(2)の説示から明らかなとおり，「メンデル」の片仮名文字と「ＭＥＮＤＥＬ」の欧文字とを上下２段に横書きしてなる本件商標と，本件使用商標の要部である「ＭＥＮＤＥＬ」とは，称呼，観念を同じくするものであり，外観も類似していると認められるから，社会通念上，本件使用商標の使用は，本件商標の使用と同一視できるものと認めるのが相当である。


主文
１　被告Ｃは原告Ａに対して，６０万８４７３円及びこれに対する平成１１年５月２３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　被告Ｄは原告Ａに対し，１２万６０００円及びこれに対する平成１１年４月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らは，各自，被告Ｄに対し，１７万３０００円及びこれに対する平成１１年４月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告Ａの被告Ｃに対する，その余の請求を棄却する。５　原告Ａの被告Ｄに対する，その余の請求を棄却する。６　原告Ｂの被告Ｄに対する請求を棄却する。
７　被告Ｄの原告らに対する，その余の請求を棄却する。８　訴訟費用は，本訴反訴を通じ，これを１０分し，その９を原告らの負担とし，その１を被告らの負担とする。
９　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
（本訴請求）
１　被告Ｃは原告Ａに対し，７５万２２７３円及びこれに対する平成１１年４月２７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　被告Ｄは原告Ａに対し，２９５万９６２０円及びこれに対する平成１１年４月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告Ｄは原告Ｂに対し，３４７万７０００円及びこれに対する平成１１年４月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（反訴請求）
原告らは被告Ｄに対し，各自７８万８７００円及びこれに対する反訴状送達日（平成１２年６月１４日）の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，①原告Ａが被告Ｃに車の修理代金及び代車代７５万２２７３円の支払いを求め（本訴第１請求），②また本件車両の納車を機縁とした口論の末に発生したとする暴行傷害事件につき，原告Ａ及び原告Ｂは，いずれも被告Ｄから一方的に暴行を受け，傷害を負い，さらに物損も発生したとして，それぞれ不法行為による損害賠償を請求し（本訴第２請求），他方，被告Ｄは，上記暴行を否認するとともに，その場で暴行を受けたのは被告Ｄの方であると主張して，被告Ａ及び被告Ｂを相手に不法行為による損害賠償を請求した（反訴請求）事案であり，本件の主たる争点は，原告ら及び被告Ｄについての不法行為の成否である。２　証拠上明らかな事実（争いのない事実を含む。）
(1)　原告Ａは，「甲」という名称で車両の修理工場を営んでおり，原告Ｂは大工をしている。原告Ａの妻Ｅの父親が原告Ｂである。被告Ｄは，土木工事を行う乙に勤務し，被告Ｃの姉の夫である。Ｅと被告Ｃは学校時代の同級生の関係にある。また原告Ｂの住居（以下「Ｂ方」という。）は，被告Ｃの両親の住居（以下「Ｆ方」という。）の隣に所在している。
(2)　平成１１年１月ころ，被告Ｃは，使用していた普通乗用自動車（以下「本件車両」という。）が事故により損傷したことから，修理をするか，未修理のまま売却するか，その費用のこともあって悩んでいた。たまたま被告Ｃが原告Ａの妻と雑談していた折り，その話に及んで原告Ａの意向を聞いてみてくれることになり，その後の交渉で同年２月ころ，被告Ｃは本件車両を原告Ａに引き渡した。同年３月ころ，原告Ａは被告Ｃに対して，修理するなら６４万円程度ででき，未修理のまま売却するなら３０万円で引き取る旨伝えてきたので，被告Ｃは売却する方向で回答し，原告Ａもこれを了解した。しかし，その後被告Ｃは被告Ｄから，同被告が本件車両を引き取る旨の好条件の提案を受けたことから，売却をやめて修理に出すことに考えを変更し，同月末ころ，改めて原告Ａに修理を依頼する（以下「本件修理」という。）とともに，修理期間中の代車を希望し，原告Ａもやむなくこれを了解した。ところが，その後被告Ｃは，その希望どおりに代車の手配が進まなかったことに不満を抱き，被告Ｄに相談すると，被告Ｄが被告Ｃに代わって原告Ａと交渉することになった。翌４月１３日，被告Ｄは原告Ａに電話をかけ，代車の提供を強く要求したところ，その際の言葉の遣り取りなどから互いに口論となってしまった。翌日，原告Ａは被告Ｃに代車を提供し，同被告は同月２７日まで代車を使用した。(3)　平成１１年４月２７日午後９時ころ，上記口論のこともあって原告Ａに代わってＥが本件車両を納車することになり，Ｆ方を訪問すると，当時同人方には被告Ｄもいて，同被告がＥに応対した。玄関先路上で互いに会話をするうち，口論となり，そのうち騒ぎを聞きつけた隣家の原告Ｂが家から出てきて，その遣り取りに加わった（以下「本件訪問」という。）。そこでＥは原告Ａに電話をして現場に来るように伝えたところ，その数分後，連絡を受けた原告ＡがＢ方に到着した。その後騒動は大きくなり，本件の暴行傷害事件にまで発展するに至ったもの（以下「本件騒動」という。）であるが，その暴行の態様等についての当事者の主張は，下記のとおり著しく対立している。
第３　当事者の主張関係
１　本訴第１請求
（原告Ａ）
(1)　被告は本件修理代金６４万９３７３円及び代車代１０万２９００円（１日７０００円で１４日間。消費税を含む。）の支払義務がある。(2)　同原告は，被告Ｃに対して，平成１１年４月２７日，上記金額を請求したが，同被告は支払いをしない。
(3)　被告Ｃは，後記のとおり本件修理の瑕疵を主張するが，否認する。本件修理との因果関係が不明であり，仮に瑕疵があれば，瑕疵に気づいたという平成１１年５月以降同原告に異議を述べるのが普通であるが，代車代のことのみ異議を述べたにすぎない。被告Ｃの瑕疵の確認は不自然であり信用できない。


（被告Ｃ）
(1)　請求金額６４万９３７３円は争わないが，本件修理には，以下のとおりの瑕疵があり，その損害合計１８万９６４０円を控除した４５万９７３３円の限度で被告Ｃは支払義務を負担するにすぎない。また代車代は無償にするという合意があった。
ａ　フロントライセンスプレートベースを付ける約束であったが，付けていない。その費用は１５００円である。
ｂ　ヘッドライトＣＳＳＹにかかる部分３カ所が交換される約束であったが，交換されておらず，その費用は３万９４００円である。
ｃ　取り替えたラジエターに関連してオイル漏れがあり，修理不十分であり，その再修理代は１３万１８９０円である。
ｄ　庚自動車工業の見積書のとおりの修理がなされておらずその補修箇所の点検費用は１万２６００円である。
ｅ　庚自動車工業で取り外す必要のないインナーフェンダーを取り外したために生じた再取付費用５７５０円。
(2)　原告Ａから被告Ｃに修理代金等の請求があったのは，平成１１年５月２５日である。
２　本訴第２請求及び反訴請求について
（原告ら）
(1)　本件訪問について
Ｅは，注文者である被告Ｃに直接納車したい旨申し出たが，被告Ｄは聞き入れず，Ｅに対し，「車は俺が買うんだからお前は関係ねえ。」などと訳の分からないことを口ばしって，「Ａが来るまでは車は受け取れない。Ａを出せ。」などと脅迫まがいに怒鳴り出した。二人の口論を聞きつけた原告Ｂは，Ｅを心配して同原告方に招きいれようとしたところ，被告Ｄが，「じじいには関係ねえんだ。引っ込んでろ。」と大声で怒鳴った。被告Ｄは原告Ｂに詰め寄って「てめえに話したってしょうがねえんだよ。」と言い，原告Ｂは二人の間に入って，「ちょっと待て」と手を広げたところ，被告Ｄが暴力を振るわれたと叫び出した。その後被告Ｄは「このくそじじい。」などと喧嘩腰で罵声を浴びたが，原告ＢとＥは家の中に入った。
(2)　本件騒動について
Ｅから連絡を受けた原告Ａは，事態を理解できずにＢ方に着いたが，その玄関前の階段を一段あがったところで，その場にいた被告Ｄから，突然「なんだてめえ。」と言われて，その左頬を殴られ，さらに玄関前に植えられた植木の上に押し倒されて多数回にわたって殴打された。ついで被告Ｄは，「ぶっ殺してやる。」といいながら鎌のような棒状のもので原告Ａに襲いかかってきたため，原告Ａはこれを奪い取ろうと必死で抵抗した。その後被告Ｄは，Ｂ方の道路脇に設置されたフェンスに原告Ａをたたきつける暴行を加え，フェンスが一部損傷した。さらに，被告Ｄは，なおも路上で原告Ａの上にまたがって同原告の襟首を掴み，道路に何度も叩き付けたり，足蹴りにした。そして原告Ａはやっとの思いで被告Ｄから凶器を取り上げた。しかし被告Ｄは原告Ａに対する暴行をやめないので，原告Ｂが背後から被告Ｄの体を掴んで制止しようとした。Ｆ方から出てきた被告Ｄの妻が制止しようとして，被告Ｄの腰を掴んだが，被告Ｄはそれを振り切り，原告Ａに殴りかかった。このように原告らは被告Ｄから一方的に暴行を受けたのであり，後記被告Ｄの主張は事実に反する。
(3)　原告Ａの負傷及び損害について
被告Ｄの上記暴行により，原告Ａは，頸椎捻挫，顎関節挫傷，右肘及び右前腕擦過傷，右肘及び右下腿打撲の各傷害を負い，約１か月通院した。その損害合計は２９５万９６２０円であり，内訳は以下のとおりである。①治療費　　　丙病院（本件騒動後救急車で運ばれた病院）に通院１日。３万７０
７０円）
丁医院に通院１日（平成１１年４月２８日。８５５０円）
戊接骨院に通院２４日（８万４０００円）
②休業損害　　原告Ａの年収は１０００万円であり，約１か月休業したことから，その休業損害は８３万円である。仮に上記収入が認められない場合には，賃金センサス平成１１年男子労働者学歴計を基礎に計算し，満３０歳年収は約５１７万円であるから，休業損害は４３万円となる。
③傷害慰謝料　被告Ｄの暴行は一歩誤れば生命さえ脅かす危険な行為であり，通院期間を考慮して２００万円を下らない。
(4)　原告Ｂの負傷及び損害について
原告Ｂが背後から被告Ｄの体を掴んで制止しようとした際に，被告Ｄが左拇指をひねるという暴行を加えたために，原告Ｂは左拇指挫傷の傷害を負い，７回通院し，その損害合計は３４７万７０００円であり，内訳は以下のとおりである。①休業損害　　原告Ｂの年収は，７２０万円を下らないところ，約２か月間仕事に従事できなかったことから，その損害は１２０万円である。②傷害慰謝料　原告Ａと同趣旨であり，２００万円を下らない。③外構工事費　フェンスの修繕費用として２７万７０００円を要した。
（被告Ｄ）
(1)　本件訪問について
被告Ｄは，被告Ｃから本件車両を譲り受ける予定であり，修理内容につき原告Ａに直接確認したいこともあったことから，そのような態度をもってＥに応対した。するとＥは「あんた関係ないでしょ。」と述べた。被告Ｄは，「そしたら，あなたにも関係ないでしょ。あなたのだんなが仕事をしているんだから，普通だんなが車を持ってくるべきでしょう。」と言い返し，さらに「いとこが，トヨタで整備をしていて，その人がこの近くに住んでるから，その人に車を見てもらうから。」と告げた。するとＥが逆上して怒鳴りだした。その騒ぎを聞きつけた原告Ｂは，外に出てきて，口論に加わり，いきなり「おい，お前何やってるんだ，この野郎。」と言って被告Ｄの胸を手で突いてきたことから，被告Ｄも原告Ｂの胸を突き返したのである。
(2)　本件騒動について


①　上記のように諍いが起こり，原告Ｂとも揉めた上，同原告が警察に通報すると述べたことから，被告Ｄは外に出て待っていた。するとＢ方から出てきた原告Ａが，手に持ったゴルフクラブ（アイアン）（以下「ゴルフクラブ」という。）を揺さぶりながら被告Ｄに近づいてきて，「てめえ，この野郎。」などと言いながら，肩で被告Ｄの胸あたりを数回にわたり突いてきた。被告Ｄは手に何も持っていなかったので，このままでは原告Ａにゴルフクラブで殴りかかられると思い，身の危険を感じて原告Ａの腕を押さえるような形で原告Ａを押し倒し，その後互いにもみ合いになった。その後原告Ｂが外に出てきて，「やっちゃえ，やっちゃえ，やったら警察に電話してやる。」などと言いつつ，路上で被告Ｄが仰向けになった原告Ａの上にまたがり押さえ付けていたところに，その背後から飛びつき，被告Ｄを羽交い締めにし，首を締め付けてきた。原告Ｂのかかる行為により，原告Ａの体が被告Ｄから離れた。そして，直後に被告Ｄの妻が現場に駆けつけ，制止しながら被告Ｄに接近すると原告Ｂも被告Ｄから離れた。その後原告Ａは，一旦Ｂ方に戻ったが，再び「てめえ，この野郎。」などと怒鳴りながら，路上にいた被告Ｄに襲いかかり，またもみ合いになり，被告Ｄの妻は止めようとしたが，またしても原告Ｂが背後から被告Ｄを押さえつけた。しばらくして，パトカーがきたので原告Ｂは締め付けるのをやめたのである。
②　原告らの主張はすべて否認する。「ぶっ殺してやる。」と言ったのは原告Ａであり，被告Ｄは凶器など持っていない。またフェンスに原告Ａを叩き付けた事実もない。
被告Ｄの行為中に原告Ａに対する暴行があるとしても，原告Ａのゴルフクラブによる殴打を抑止するために行った防衛行為であるから違法性がない。また仮に原告Ｂの負傷が被告Ｄの行為により発生したとしても，被告Ｄは原告Ｂから羽交い締めにされており，その腕をふりほどく目的でなした行為によって生じたものであるから，正当防衛として違法性がない。仮に原告らに対する不法行為が成立したとしても，いずれについても大幅な過失相殺がされるべきである。
(3)　被告Ｄの受傷及び損害について
原告らの上記暴行により被告Ｄは，頸椎捻挫，両足関節捻挫の傷害を負い，加療約３週間と診断され，その損害合計は７８万８７００円であり，その内訳は以下のとおりである。
①治療費　　　己病院に平成１１年４月２８日１日通院（１万３７００円）②休業損害　　被告Ｄは，土木工事を行う乙に勤務しているところ，一日当たりの給与は１万２５００円であり，上記傷害により平成１１年４月２８日から同年５月３１日まで２２日間欠勤したことから，合計２７万５０００円の支給を得られなかった。
③慰謝料　　　被告Ｄは平成１１年６月ころまで体調が悪く，５０万円を下らない。
第４　当裁判所の判断
１　本訴第１請求について
(1)　本件における第１の争点は，本件修理にかかる瑕疵の存否である。証拠によれば，被告Ｃの主張する瑕疵のうち，フロントライセンスプレートベース，ヘッドライトＣＳＳＹにかかる部分３カ所につき交換がされていない等修理に不備があったと認められるが，その余の主張については，本件修理の契約内容に含まれるものであることや修理との因果関係を認めるに足りる確たる証拠はないから，被告Ｃの瑕疵に関する主張は合計４万０９００円の限度で理由があるというべきである。(2)　第２の争点は，代車代が無償か否かである。前記認定に加え，代車代については貰う時と貰わない時がある旨原告Ａは供述している事情のもとでは，代車代を請求するためには，その旨の合意が成立していることが必要であると解されるところ，本件においてこれを認めるに足りる証拠はない。原告Ａの代車代の請求は理由がない。
(3)　以上によると、本件修理費用のうち６４万９３７３円から４万０９００を控除した６０万８４７３円の限度で原告Ａの請求は理由がある。なお，原告Ａから被告Ｃに具体的に金額を明示して修理代金等の請求があったのは，平成１１年５月２２日であると認められるから，遅滞に陥るのは，その翌日の２３日からであり，その限度で遅延損害金を請求できるというべきである。
２　本訴第２請求及び反訴請求について
(1)　証拠によれば，本件騒動については，前記のほか，以下の事実が認められ，証拠中この認定に反する部分は採用しない。
ＥがＦ方を訪問し，被告Ｄが原告Ａとの直接の交渉に拘ったことなどから口論に発展し，さらに被告Ｄと原告Ｂも険悪な事態となり，同原告が警察に通報するなどと述べたことから，被告Ｄは外に出て待機していた。するとＢ方に戻ってきていた原告Ａが，同人方玄関脇においてあったゴルフクラブを手にもって被告Ｄに接近してきた。被告Ｄは，原告Ａからゴルフクラブで殴りかかられる危険を感じ，原告Ａの腕を押さえたことから，その奪い合いとなり，２人とも転倒したりして，互いにもみ合いになった。その後，被告Ｄが原告Ａの体の上に馬乗りになって押さえつける体勢となると，付近にいた原告Ｂは被告Ｄの背後から両腕を巻き付けて羽交い締めにし，首を締め付けた。被告Ｄは原告Ｂの腕をほどこうとして抵抗し，原告Ａから体を離した。そして，被告Ｄの妻が現場に駆けつけ，制止しながら被告Ｄに接近した際に原告Ｂも腕を放して被告Ｄから離れた。現場に警察官が到着し，その後原告Ａは，その場所から救急車で丙病院に運ばれた。


ところで，原告Ａは，被告Ｄが鎌のようなものをもって原告Ａに一方的に暴行を加えた旨主張し，原告Ａの供述中にはこれに沿う部分がある。しかしながら，この時期に先立つ被告ＤとＥの口論の際には，被告Ｄが何か凶器となるようなものを所持していた形跡はない。Ｅの陳述書中には原告Ａの主張に沿う部分があるものの，ほぼ一部始終を目撃していたはずであるのに，その物が何であるかについての的確な指摘がなく，単に凶器という表現を用いるにとどまり，また事態が終息後に原告Ａを病院に連れて行って始めて，それが刃物であると分かったという何故か不可解な記載となっており，その供述内容には不自然さが否めない。仮に原告Ａの主張が事実とすると，被告Ｄが所持していたのは刃のついた鎌であるから，錆びが付着していたにしても，その主張する暴行の態様に照らし，原告Ａに生じた傷害が，他の傷害と合わせても２週間程度の右肘及び右前腕擦過傷にどどまるものとは到底信じ難いところである。また原告Ａは，被告Ｄから転倒後強く頭部を地面に打ち付けられた旨供述するが，この点も診断書中にはそのような記載がなく，これら事情に被告Ｄの供述内容を考慮すれば，原告Ａの上記供述を採用することはできない。
(2)　原告Ａの本訴請求について
①　証拠に前記認定を総合すると，被告Ｄは，Ｅを通じて原告Ａを現場に呼びつける行為に及び，関係が険悪になっていることを感じていたのであるから，原告Ａが現場を訪れた際に，原告Ａから何らかの攻撃を受けるのではないかと予期できる状況にあったものと認められる。そして，原告Ａがゴルフクラブを所持しているのを見た被告Ｄは，実際にその攻撃を予想し，これを予め阻止する目的で腕を押さえるという積極的な行動に出たことから，その後両者の間でもみ合いになり，その一連の行動中に原告Ａが全治２週間の頸椎捻挫，顎関節挫傷，右肘及び右前腕擦過傷，右肘及び右下腿打撲の各傷害を負けたことが認められる。したがって、被告Ｄの行為は，原告Ａに対する不法行為を構成するものであり，原告Ａに生じた損害を賠償する義務を負担しなければならないというべきである。被告Ｄの置かれた前記のような状況は，被告Ｄが自ら招いた部分があることを否定できないので，被告Ｄの正当防衛の主張は採用できない。
もっとも，原告Ａがゴルフクラブを所持して被告Ｄに対応したことは，当時の緊張した状況からみて双方の身体に対する危険性に大きな格差を生じさせたことが明らかであり，したがって、原告Ａが被告Ｄに先だってこれを使用した形跡がなくても，被告Ｄに比して原告Ａの非は大きいというべきであり，被告Ｄの行為の全体の違法性は原告Ａに比して小さいと認められるから，過失相殺の法理を援用し，被告Ｄは，原告Ａに生じた損害の４割相当を負担すべき責任があるというべきである。
②　そこで原告Ａに生じた損害について検討する。原告Ａは，丙病院に診察を受けて３万２０７０円を支払い，丁医院に１日通院し，戊接骨院に４月３０日から５月３１日まで（実通院日数２４日）通院して８万４０００円を負担した。また原告Ａの年収は不明瞭であるから賃金センサス平成１１年男子労働者学歴計を基礎に休業損害を算定するのが相当であるところ，年収は約５１７万円であり，原告Ａの休業期間については７日の限度で認めるのが相当であるから，その休業損害は１０万円であり，この認定を覆すに足りる証拠はない。そして本件に顕れた一切の事情を考慮するときは慰謝料は１０万円を上回るものではない。したがって、原告Ａの受けた損害について，被告Ｄが負担すべき責任は，合計３１万６０７０円の４割に相当する１２万６０００円と認める。
(3)　原告Ｂの本訴請求について
①　原告Ｂは，被告Ｄから左拇指をひねられたため，同部分に傷害を負った旨主張する。なるほど，前記認定によれば，原告Ｂが被告Ｄの背後から羽交い締めにし，被告Ｄがこれをふりほどこうと抵抗した際に，その傷害が生じた可能性がないとはいえない。また平成１１年７月１２日付け庚病院の診断書によると，平成１１年５月２４日から３週間の加療を要するとされ，原告Ｂは５月２４日から８月１６日まで（実通院日数７日）通院したことが認められる。しかしながら，仮に事態が原告Ｂの主張どおりだとすると，原告Ｂの左拇指挫傷の傷害は，直ちに痛み等を伴うはずであるのに，負傷後相当期間を経過した５月２４日になって病院に行き治療を行うというのは甚だ不自然というほかなく，その傷害は，別の機会に発生した疑いが強いというべきである。その主張に沿う原告Ｂの供述を採用することはできず，他に原告Ｂの主張を認めるに足りる証拠はない。
②　また被告Ｄが，背後から羽交い締めにされ，これをふりほどくために原告Ｂに対して行った行為については，これを暴行といいうるにしても，直ちに違法性を認めることは困難である。いずれにせよ原告Ｂの身体に対する被告Ｄの行為に不法行為責任を問うことはできない。
③　原告Ｂは，被告Ｄの暴行によりフェンスが損傷したとして，その修繕費用を請求している。原告Ｂがフェンスの修理費用として２７万７０００円を負担したことが認められるが，被告Ｄが原告Ａをフェンスにたたきつける暴行を加えたという事実に沿う原告らの供述は，信用できず，これを採用することはでないから，かかる損傷が被告Ｄの行為によって生じたと認めるに足りないというべきである。④　したがって、その余の損害の点を検討するまでもなく，原告Ｂの被告Ｄに対する請求は理由がない。
(4)　反訴請求について
①　前記認定を総合すれば，被告Ｄは，原告らとのもみ合いによる一連の行動により，加療約３週間を要する頸椎捻挫，両足関節捻挫の傷害を負ったと診断され，原告らの行為は全体として被告Ｄに対する共同不法行為を構成するというべきところ，前記事情を斟酌するときは，原告らは，被告Ｄに生じた損害のうち，その６割相当を負担すべきである。


平成１４年（ネ）第６０５号　著作権侵害確認請求等控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第１４５８６号）
平成１４年３月７日口頭弁論終結
判　　　　決
控　訴　人（原　告）    Ａ
被控訴人（被　告）      株式会社ソニー・ピクチャーズエンタテインメ
ント
訴訟代理人弁護士　　　小野寺　良　文
同                　　　早　川　　　学
主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた判決
原判決を取り消す。
被控訴人は控訴人に対し金１０００円を支払え。
第２　事案の概要
本件は、控訴人が、被控訴人の平成１０年ころから販売している「デス・ゲーム２０２５」と題する映画（「本件映画」）を録画したビデオテープ（「本件ビデオテープ」）において、「スーパードリームボール」と称する控訴人が平成８年９月４日ころに創出したスポーツゲームのアイデア（「原告アイデア」）、原告アイデアを記載した日本テレビ株式会社宛て同日付け内容証明郵便（「原告手紙」）及び「黙示スポーツ女」と題する控訴人の創作した小説（「原告小説」）が使われており、本件映画は原告アイデア、原告手紙及び原告小説を複製又は翻案したものであると主張し、被控訴人が上記ビデオテープを販売することは控訴人の著作権（複製権、本案権、上映権）を侵害する行為であるとして、金１０００円の支払いを求めた事案である。
本件の争いのない事実等、争点及びこれに関する当事者の主張は、次の１及び２のとおり当審における控訴人の主張の要点を追加するほか、原判決の事実及び理由「第２　事案の概要」及び「第３　争点及びこれに関する当事者の主張」のとおりであるから、これを引用する。
１　原告アイデアは平成８年９月４日付け原告手紙及び原告小説に記載されており、本件映画「デスゲーム・２０２５」は、被控訴人の販売する本件ビデオテープに<Ｃ>１９９８年とあるから、控訴人の原告アイデアの創出、記載等の方が早い。本件ビデオテープに入っているゲームは、原告アイデアと同じものであるから、控訴人の著作権を侵害している。
２　原判決は、表現を離れた単なるアイデアは著作物とはいえず、著作権保護の対象とはならないと判断したが、不当である。原告アイデアは、控訴人が改良に改良を重ねて創作したもので、スポーツゲームの内容それ自体が独創的で斬新なスポーツのアイデアである。このようなアイデアは、当然、著作権で保護されるべきである。どんなに独創的でもアイデアは保護されないということが日本国の裁判所の判断であるのはおかしい。本件映画を製作したのはアメリカの会社であるが、本件ビデオテープに入っているスポーツゲームはどう見ても原告アイデアと極めてよく似ているのであるから、控訴人は当該スポーツゲームは原告に著作権があることをアメリカの会社に確認して欲しいのである。原判決が本件ビデオテープに入っているスポーツゲームが原告アイデアに似ているかどうかを十分に検討することなく、著作権侵害が成立しないと判断したのは、不当違法である。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も控訴人の本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり補足するほか、原判決の事実及び理由「第４　当裁判所の判断」のとおりであるから、これを引用する。
(1)　控訴人は、原告アイデアは独創的なものであるから、著作物として著作権で保護されるべきであると主張するが、著作権法は、著作物を「思想又は感情を創作的に表現したもの」（著作権法２条１項１号）と定義することによって同法による保護の対象を限定しているから、「表現したもの」という域に至らないアイデアそれ自体は著作権で保護されるものではない。これは、アメリカ法においても同様である。この点に関し、表現を離れた単なるアイデアは著作物とはいえず、著作権法上の保護の対象とはならないとした原判決の判断に誤りはない。(2)　そして、原判決は、原告アイデアを記載した原告手紙及び原告小説に基づいて、原告手紙及び原告小説に表現された創作物と本件映画とを対比検討したうえ、両者は、共にボールを用いたスポーツが表現されている部分があり、そのスポーツについては、ゲームの内容又はアイデアにおいて一部共通する点が認められるものの、それ以外の主題、ストーリー展開、登場人物の性格付け、作品の性格のすべてにおい相違し、ボールを用いたスポーツの表現についても多くの点において異なっているから、著作権（翻案権）侵害は認められないと判断したものである。控訴人の著作権侵害の主張は、ゲームのアイデアにおける共通性ないし類似性を主張しているもので、表現における類似性を主張するものではないと認められるのであり、原告手紙及び原告小説について、著作権侵害の成立を否定した原判決の判断理由及び結論は、著作権法の規定及び本件全証拠に照らし、正当としてこれを是認することができる。
(3)　また、複製権及び上映権の侵害に関する控訴人の主張についても、原判決の説示と同一の理由により、これを認めることはできない。２　以上のとおり、原告の本訴請求は理由がないから、これを棄却した原判決は相当である。よって、本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　古　　　城　　　春　　　実
裁判官　橋　　　本　　　英　　　史


平成１７年(行ケ)第１０１３５号　審決取消（意匠）請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１７年(行ケ)第１３号）
口頭弁論終結日　平成１７年７月７日
判決
原告　　　            株式会社東北製作所
訴訟代理人弁護士　　　高橋    郁夫
同　　　　            池村      　聡
被告　　　            日本郵政公社
代表者総裁　　　      生田    正治
訴訟代理人弁護士　　　辻居    幸一
同　　　　弁理士　　　井野    砂里
同　　　　弁護士　　　渡辺      　光
同　　　　弁理士　　　渡辺      　徹
同　　　　弁護士　　　竹内    麻子
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００４－８８０１４号事件について平成１６年１２月７日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告を意匠権者とする後記登録意匠につき，被告が意匠登録無効審判請求をしたところ，特許庁が原告の意匠登録を無効とする旨の審決をしたため，原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，意匠に係る物品を「郵便ポスト」とし，その形態を別紙審決写しの別紙第１記載のとおりとする登録第１０１０７７３号意匠（平成９年２月２７日意匠登録出願，平成１０年３月１３日設定登録，甲１２。以下「本件登録意匠」という。）の意匠権者である。なお，設定登録時の意匠権は，原告と社団法人郵政ニューオフィス研究会の２名の共有であったが，その後，同研究会から原告に共有持分が移転され，平成１３年１月から原告が単独の意匠権者となった。被告は，平成１６年６月１日付けで，被告を請求人・原告を被請求人として，本件登録意匠につき意匠登録無効審判を請求した（乙８）。特許庁は，同請求を無効２００４－８８０１４号事件として審理した上，平成１６年１２月７日，「登録第１０１０７７３号の登録を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は平成１６年１２月１７日原告に送達された。
(2)　審決の内容
ア　本件審決の内容の詳細は，別紙審決写し記載のとおりである。その理由の要旨は，本件登録意匠は，本件出願前に頒布された下記刊行物に表れた意匠（以下「甲号意匠」という。）と全体として同一であるから，意匠法３条１項２号等に該当する，とするものである。
記郵政省が配布した平成８年７月８日付け「郵務局長定例記者会見配布資料」（以下「本件配布資料」という。）のうち，「資料２　新型郵便ポストの設置について」（５頁）所載の「準大型・形状別差入口」の意匠（意匠の形態は，別紙審決写しの別紙第２記載のとおり。審判甲４・本訴乙４の１）。イ　なお，本件審決は，本件登録意匠と甲号意匠とでは，意匠に係る物品が「ポスト」であることで共通し，形態につき，次のような共通点・差異点・不明点があると認定した。
（共通点）
①「全体が，正面視縦横の長さが略同長で奥行きがわずかに短い略直方体状の本体部と，その下面に設けた柱状の脚部とからなり，本体部の正面側上半部に２個の矩形状の投函部を形成し，該投函部それぞれの上方に庇部を設けた基本的構成態様のものである点」。
②　各部の具体的態様において，
（ａ）「本体部につき，上面及び下面は，前後方向に湾曲しており，左右の側面は，上下辺を上下面の湾曲に合わせて凸弧状とし，かつ，平面視において弧状に膨出した形状である点」。
（ｂ）「各投函部につき，それぞれの上端部寄りに投函口を形成した点」。
（ｃ）「投函口につき，右側の投函口が左側の投函口に比べて幅広としている点」。
（ｄ）「庇部につき，平面視において前方に凸弧状に膨出したものである点」。
（ｅ）「脚部につき，正面視と側面視の幅の比率を略２対１としたものである点」。
（ｆ）「各部の大きさの比率につき，本体幅を１とすると，本体高さ１弱，本体奥行き略０．７，脚部正面幅略０．４，脚部側面幅略０．２の比率である点」。
（差異点）
「庇部につき，本件登録意匠は，それぞれ正面視において，わずかに上方に湾曲状としているのに対して，甲号意匠は，直状としている点」。
（甲号意匠の不明な点）
甲号意匠は，その具体的態様において，
①「投函部につき，投函口を含む，面の態様が不明である点」。②「脚部につき，断面形状が不明である点」。
(3)　審決の取消事由
しかしながら，本件審決は，以下のとおり認定判断等を誤ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（請求人適格の不存在）
(ア)　原告は，昭和４２年ころから，郵便ポストのデザイン業務や製造業務を国（郵政省）から請け負ってきたものであるが，新型ポストのデザイン業務に際して発生する開発費用に関しては，国に別個独立に請求するのではなく，国が原告に対し，ポスト製造業務を発注することにより事実上国が開発費用相当額を全額補償するという方法が採られてきた。


その後，原告は，国から新型ポストのデザイン業務の依頼を受け，本件登録意匠を含む郵便ポストのデザインを完成させたが，ポスト製造業務に新規業者の参入という関係当事者が当初想定していなかった事態が発生したため，原告は，原告が負担した多額の開発費用を従来の方法により回収することが困難となり，原告と国との間で，開発費用の支払をめぐり紛争が発生した。このような状況の下において原告は，国のいわゆる外郭団体である社団法人郵政ニューオフィス研究会（以下「郵政ニューオフィス研究会」という。），財団法人郵政弘済会（以下「郵政弘済会」という。）等から，原告の開発費用の回収を図る手段として，原告が，新型ポストにつき意匠登録をし，当該登録意匠を国に使用許諾し，国から使用許諾料（ロイヤルティ）の支払を受ける方法の提案があり，上記提案を受け入れることとした。そして原告は，郵政ニューオフィス研究会と共同して，本件登録意匠につき，平成９年２月２７日に出願し，平成１０年３月１３日に設定登録を受けた。
上記提案に関しては，国も，原告が新型ポストの開発のために尽力したことに理解を示すとともに，少なくとも原告が開発費用を全額回収するまでは，原告に，意匠権に関するロイヤルティを支払うことにつき同意した。このことは，当時の郵政省郵務局輸送企画課長Ａ（以下「Ａ課長」という。）が作成した平成１２年１１月２１日付け確認書（甲３）及び同日付け「株式会社東北製作所」と題する文書（甲４）の文面から明らかである。このほか，同年１２月５日に行われた郵政ニューオフィス研究会と原告間の打合せに関する出張報告書（甲５）においても，Ａ課長が「事情が事情なので（原告注：意匠権を）使用することはやむを得ない」と発言したことが記載され，また，同年１２月２６日に国（郵政省）からＡ課長及びＢ係長（当時）が出席した関係者会議に関する議事録（甲６）においても，「Ａ課長より，これまでの経過から株式会社東北製作所の貢献を尊重すべき旨の確認があり，社団法人ニューオフィス研究会と株式会社東北製作所の共有に係る下記意匠権について，社団法人ニューオフィス研究会の意向を早急に表明するよう促した。」との記述がある。
さらに，原告は，国の意向を受け，国に対し，具体的な使用許諾条件を提示したところ，国も，「省の考えで予算を組む」等とし，本件登録意匠に関してロイヤルティを支払う旨同意していた。
これらの事実に照らせば，国は，原告が開発費用を回収するため，本件登録意匠を含む関係意匠権の使用許諾を受けて対価を支払うという構成をとらざるを得ないと認識していたというべきであるから，少なくとも原告が開発費用を回収するまでの間は，原告と国は，本件登録意匠につきその有効性を争わない旨の合意（以下「本件合意」という。）をしたというべきである。(イ)　したがって，日本郵政公社法施行法５条により郵政事業に関し平成１５年４月１日から国の義務を承継した被告が，本件登録意匠につき意匠登録無効審判請求をすることは，本件合意に反するものであり，信義則に反し，許されないというべきであるから，被告に請求人適格があることを前提とする本件審決には違法がある。
イ　取消事由２（頒布された刊行物該当性の判断の誤り）(ア)　意匠法３条１項２号の「頒布された刊行物」とは，「頒布により公開されることを目的として複製された文書や図面の情報伝達媒体」をいい，「頒布」とは，例えばインターネットにより閲覧可能であるなど，当該刊行物それ自体の原本又は複製物が公開され，一般公衆において閲覧可能であることを意味する。しかし，郵務局長定例記者会見なるものは，参加できる者が，郵政省（当時）担当の記者クラブ所属の記者のみに限定されており，一般公衆に開放されているものではなく，また，そこで配布される資料に関しても，参加者のみが入手し閲覧可能なのであって，それ自体が一般公衆に出回ることがそもそも予定されていないのであるから，頒布により公開されることを目的として複製された文書に当たらない。
(イ)　すなわち，被告の後記主張を前提としても，郵政省が配布した平成８年７月８日付け「郵務局長定例記者会見配布資料」（本件配布資料）の配布先は，「郵政記者クラブ・飯倉クラブ・郵政省テレコム記者会所属の会社に所属する記者」に「特定」されており，その配布数も原則７６部以下で，その内訳は，郵政記者クラブ向けに５０部，飯倉クラブ向けに１３部，郵政省テレコム記者会向けに１３部とされており，郵政記者クラブ所属社のうち常勤加盟社は１９社，飯倉クラブ所属社は６社，郵政省テレコム記者会所属社は８社にすぎないことからすれば，本件配布資料はわずか３３社を対象としているにすぎない。そして，被告提出の本件配布資料に関する掲載記事（乙５ないし７）は，日本経済新聞，朝日新聞，毎日新聞，産経新聞，東京新聞，日刊工業新聞，読売新聞の７社にすぎないことからすれば，本件配布資料が配布された部数は，極めて少数であったものと考えられ，本件配布資料は，「特定少数」の者を対象とする「公開性」が認められないものであって，刊行物に該当しない。
また，そもそも本件配布資料を入手した各記者は，各々が所属する新聞社の編集方針等により，本件配布資料を使用した記事を掲載するか否かを個別具体的に検討し，これを決定するのであって，情報の取捨選択その他様々な要因により，そもそも記事として取り上げないことや，意匠を伴わない文字のみによる形での記事に留まる場合も十分あり得る（事実，毎日新聞の前記掲載記事は，意匠を伴わない文字のみの記事であった。）。そして，被告提出の乙９（「プレス対応と広報」）の１８頁記載の「取材対応の手順」における「④　取材日時等連絡・調整」，「⑤　広報室に取材日時等を連絡」，「⑥　インタビュー」という各記載からは，一般公衆はそもそも記者会見資料の閲覧の対象者とされていないのであるから，本件配布資料は，一般人から求められて郵政省が本件配布資料を交付していた事実があったものとも考えられない。
以上のとおり，本件配布資料は，意匠法３条１項２号の「頒布された刊行物」に当たらない。


(ウ)　なお，被告は，後記のとおり，本件配布資料が「頒布された刊行物」に該当しないとしても，本件登録意匠につき被告が本件審判手続において主張した無効理由のほか新たな無効理由が存するから，本件審決の結論に影響はない旨主張するが，本件審決は本件登録意匠が本件配布資料記載の甲号意匠と類似することを理由に本件登録意匠の登録を無効と判断しているのであり，そもそも被告が本件審決において何ら判断されていない無効理由を本件訴訟の場で主張することは許されず（最高裁昭和５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁），この点に関する被告の主張は失当である。
ウ　取消事由３（本件登録意匠と甲号意匠とは非類似であること）本件登録意匠と甲号意匠との間には，本件審決が認定した差異点のほか，次のとおりの差異点が存するのに，本件審決は，これらを看過したため差異点の評価を誤り，ひいては本件登録意匠と甲号意匠との類否判断を誤った。(ア)「本件登録意匠の左側面（審決別紙第１の左側面図）の中央左部分に存する取っ手部分（以下「取っ手」という。）は，縦：横の比が，およそ２：１であるのに対し，甲号意匠のそれは，およそ６：１である点」（以下「差異点①」という。）。
この差異点①により，本件登録意匠においては，ポスト全体にどっしりとした安定感を醸し出し，質実剛健な印象を与えるのに対し，甲号意匠においては，逆にスマートかつシャープで都会的な印象を与えることから，差異点①は，形態全体を支配する要素に係るものであることは明白である。(イ)「本件登録意匠の錠前の位置は，左側面（審決別紙第１の左側面図）の左端から錠前までの距離と奥行全体の距離の長さの比が，およそ１：１０であるのに対し，甲号意匠のそれは，およそ１：１７である点」（以下「差異点②」という。）。
すなわち甲号意匠においては，錠前が本件登録意匠に比して，著しく奥まった位置に設置されており，差異点②により，本件登録意匠においては，ポスト全体にどっしりとした安定感を醸し出し，質実剛健な印象を与えるのに対し，甲号意匠においては，逆にスマートかつシャープで都会的な印象を与えることから，差異点②は，形態全体を支配する要素に係るものであることは明白である。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)及び(2)の事実はいずれも認めるが，同(3)は争う。
３　被告の反論
(1)　取消事由１に対し
原告と国が，本件登録意匠につきその有効性を争わない旨の合意（本件合意）をしたことはないから，被告が本件登録意匠につき無効審判請求をすることが信義則違反となるような「特段の事情」は存しない。
原告提出の甲３，４は，被告（当時の郵政省）の担当者が作成したものではなく，原告が作成したものであり，甲３，４には，公印の印影のみならず，私印の印影すらない。また，原告提出の他の書証は，当時，原告が被告に対し，金銭的な補償を要求していたことを示すものにすぎないし，被告がその要求に応じたことは一切ない。
(2)　取消事由２に対し
ア(ア)　本件配布資料は，郵政省の郵務局長定例記者会見に参加する多数の記者を対象として，記者に配布されることを目的に作成されたものであり，当時，「局長定例会見資料」が「９０部」作成され，「郵政記者クラブ」に「５０部」，「飯倉クラブ」に「１３部」，「テレコム記者会」に「１３部」配布された。「郵政記者クラブ」とは，日本の主要な新聞社及びテレビ局がすべて参加する記者クラブであり，具体的には常勤加盟社が「産経新聞」，「共同通信」，「毎日新聞」，「日刊工業新聞（現：フジサンケイビジネスアイ）」，「読売新聞」，「朝日新聞」，「ＮＨＫ」，「時事通信」，「日本経済新聞」，「東京新聞」，「西日本新聞」，「北海道新聞」，「日本工業新聞」，「テレビ朝日」，「テレビ東京」，「日本テレビ」，「ＴＢＳ」，「毎日放送」，「フジテレビ」の１９社，非常勤加盟社が地方新聞社や海外メディア等４７社により構成されている。
「飯倉クラブ」とは，郵政業界におけるいわゆる業界紙向けの記者クラブであり，具体的には「官界通信社」，「通信文化振興会」，「通信新聞社」，「通信世界社」，「逓信文化社」，「逓信新報社」により構成されている。「郵政省テレコム記者会」とは，通信業界におけるいわゆる業界紙向けの記者クラブであり，具体的には「電波タイムス社」，「電波新聞社」，「通信興業新聞社」，「電気新聞」，「電気タイムス」，「中央通信研究所」，「科学新聞社」，「逓信公論社」により構成されている。
このように本件配布資料は，日本における主要なマスメディア及び業界紙のすべてに頒布されることを目的として作成されたものであるから，「公開性」及び「頒布性」を備えた刊行物（意匠法３条１項２号）である。(イ)　また，当時の郵政省が「記者クラブ所属の記者以外」，すなわち，一般の取材者から「取材等の申込み」を受けた場合，「広報室を窓口として受けるので，直接担当課等に申込みがあったときは，広報室を経由するよう相手側に伝え，広報室からの連絡を待って対応すること」とし，「局長定例会見資料」等の資料の交付を求められた場合には当該資料を交付しており，一般人から求められた場合にも，当該資料を交付していた。このことは，乙９（「プレス対応と広報」）の１８頁に，一般公衆を除外する旨の記載がないのみならず，「７　取材等への対応」の項目において「記者クラブ所属の記者以外からの取材等の申込みがあったとき」と記載されていることからすれば，本件配布資料の交付先は「取材」を行う「記者」に限定されるものではなく，広く一般公衆を対象としていることは明白である。仮に本件配布資料が一般公衆の閲覧・謄写を予定していないのであれば，“秘密厳守”，“複写厳禁”等の注意書きがあって然るべきところ，本件配布資料にそのような注意書きの記載はない。かえって被告（当時の郵政省）の依頼により郵政弘済会が「ＰＯＳＴ２１」１９９６年８月号（乙１０）を発行し，国が積極的に本件配布資料の内容を広く閲覧・謄写可能な状態にしたことからすれば，国は本件配布資料の内容を一般公衆に知らせる一つの方法として，郵務局長定例記者会見において本件配布資料を配布したのであり，一般人からの求めに応じて随時本件配布資料を交付していたことは明らかである。
(ウ)　以上のとおり，本件配布資料は，意匠法３条１項２号の「頒布された刊行物」に該当することは明らかである。


イ　仮に，本件配布資料が頒布された刊行物に該当しないとしても，以下のとおり，本件登録意匠に無効理由があることに変わりはないのであるから，本件審決の結論に影響はなく，これを取り消すべき理由はない。(ア)　本件審決は，被告が本件審判手続において主張した無効理由１ないし６（本件審決の１頁２３行～２頁１７行）のうち，無効理由６についてのみ判断し，本件登録意匠の登録を無効とした。
被告は，無効理由６において本件配布資料に基づき複数の新聞社が掲載した平成８年７月９日付け新聞記事（本訴乙７・審判甲７）を引用していたものであり，上記各新聞記事は「頒布された刊行物」に該当し，又は上記各新聞記事に掲載された郵便ポストの意匠は「意匠登録出願前に日本国内において公然知られた意匠」（意匠法３条１項１号）となったから，本件登録意匠は，「頒布された刊行物」に記載され意匠又は「公然知られた意匠」に類似する意匠である。したがって，仮に本件配布資料が頒布された刊行物に該当しないとしても，本件登録意匠につき，被告主張の無効理由６は存在する。(イ)　被告が本件審判手続において提出した本訴乙１ないし４の各１（審判甲１ないし４）によれば，被告主張の無効理由１ないし５が存在することは明らかである。
また，乙１０（郵政弘済会発行の「ＰＯＳＴ２１」１９９６年８月号）は，全国の郵便局等に備え付けられ一般の閲覧に供されているのみならず，国会図書館にも受け入れられている一般に閲覧可能な「頒布された刊行物」に該当し，乙１０の４頁は，本件配布資料とほぼ同一の内容であるから，本件登録意匠は，被告主張の無効理由１ないし６のほかにも，意匠法３条１項３号の無効理由が存する。
(ウ)　本件審判手続において，請求人である被告は，無効理由１ないし６を主張し，証拠も提出済みであるから，原告はすべての無効理由について弁明の機会を与えられていたことは明らかであること，本件においては高度な技術的判断は不要であることからすれば，本件訴訟においていずれかの無効理由で本件登録意匠の登録が無効とされたとしても，原告にとって不意打ちとはならず，前審判断経由の利益を害することにはならない。
したがって，原告主張の最高裁昭和５１年３月１０日大法廷判決は，本件に適切でない。
(3)　取消事由３に対し
ア　本件登録意匠と甲号意匠の取っ手の形態は，いずれも縦長の矩形であり，取っ手に係る原告主張の差異点①は，横寸法及び縦寸法比のわずかな差にすぎない。また，本件登録意匠において，取っ手の横寸法は，郵便ポスト本体の横寸法の１５％，縦寸法の１９％（郵便ポスト全体の縦寸法の１１％）であり，郵便ポスト本体の側面の面積の３％を占める大きさにすぎない。したがって，差異点①は，本件登録意匠とほぼ同一視できる程度のものであり，本件登録意匠と甲号意匠の類否判断に与える影響は全くない。
また，本件登録意匠の取っ手の形態は，平成８年７月８日現在において，当時の郵政省が設置していた周知の郵便ポストの取っ手（乙４の１記載の「現在のポスト」の「準中型ポスト」の側面図に表れた取っ手）に近いものであり，取引者等が注意を引かれる部分ではないから，本件登録意匠と甲号意匠の類否判断に影響を与えるものではない。
イ　本件登録意匠において，錠前の横寸法は，郵便ポスト本体の横寸法の８％，縦寸法の５％（郵便ポスト全体の縦寸法の３％）であり，郵便ポスト本体の側面の面積の０.４％を占める大きさにすぎず，錠前に係る原告主張の差異点②は，本件登録意匠とほぼ同一視できる程度のものであり，本件登録意匠と甲号意匠の類否判断に影響を与えるものではない。
また，錠前の形態は，本件登録意匠と甲号意匠のいずれも全体的に円形であり，錠前の形態が取引者等が注意を引かれる部分とはいえず，かつ，全体に占める大きさが小さいから，その位置が類否判断に影響を与えるものでもない。ウ　意匠の類否判断においては，個々の要素にとらわれることなく，個々の要素を総合して全体として判断するものであり，本件審決認定の差異点のほかに，原告主張の差異点①及び②を加えて総合的に判断しても，本件登録意匠と甲号意匠は全体として同一であるものと認めた本件審決の判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（審決の内容）の事実は，いずれも当事者間に争いがない。
そこで，原告主張に係る本件審決の取消事由（請求原因(3)）について，以下，順次判断する。
２　取消事由１（請求人適格の不存在）について
(1)　原告は，原告が負担した新型ポストのデザイン開発費用を回収するまで，原告と国は，国が本件登録意匠につきその有効性を争わない旨の合意（本件合意）をしたから，日本郵政公社法施行法５条により国の義務を承継した被告が，本件登録意匠につき無効審判請求をすることは，本件合意に反するものであって，信義則に反し，許されない旨主張する。


この点について，原告代表者の陳述書（甲２２）には，①原告は，昭和４２年ころから，継続的に国から郵便ポストに関するデザイン業務や製造業務を請け負ってきたところ，従来は，原告，Ｇ株式会社（以下「Ｇ」という。）及び株式会社Ｈ株式会社（以下「Ｈ」という）の３社で郵便ポストの製造を実質的に独占してきたため，その製造の過程で，原告がポストの改良等に要した膨大な開発費用を回収することができた，②国（郵政省）は，平成８年１月下旬，原告，Ｇ及びＨの３社に対し，新型ポストのデザイン業務を依頼し，原告は，これに応じることとした，③その後原告は，平成８年６月に，郵政ニューオフィス研究会経由で，新型ポストの設計図面を郵政省に納品し，同年７月には，各新型ポスト（１０号，１１号，１２号，１３号，１４号，１４号Ｓ９）について図面及び部品表を完成し，試作を始めた，④ところが，平成８年８月くらいから新型ポストの調達契約は一般競争入札になるという話が広まったため，原告代表者は，同年９月ころ，郵政弘済会のＣ部長に対し，新型ポストの製造に第三者が参加することで新型ポストのデザインに対する投下資本を回収できなくなるので，何とか開発費用を精算して欲しい旨持ちかけたところ，Ｃ部長は，同年１０月に，郵政省が原告の貢献を意匠権などの知的財産権を取得させることで保証する，その旨を郵政ニューオフィス研究会のＤ常務理事に話しておくと述べた，⑤そして，実際に，郵政省との間で調整がなされ，原告と郵政ニューオフィス研究会が，新型ポストの意匠権を取得するということで決まり，原告代表者が意匠権の申請に関する書類を平成８年１０月末に届け出た記憶があり，翌年（平成９年）２月末に意匠権の申請がされた，⑥原告は，郵政ニューオフィス研究会と連係をとりつつ，平成８年１２月中に，新型ポストの実施設計という段階のデザインを完成させた後，平成９年には，平成８年段階の設計を改良した仕様書を完成させ，平成１０年から平成１１年にかけて，その改良作業を行った旨の記載部分がある。
そして，甲３の「確認書」と題する書面には，「株式会社東北製作所と社団法人郵政ニューオフィス研究会が取得した，ポストに関する意匠登録等の工業所有権の正当な権利の行使について，当省と株式会社東北製作所とにおいて慎重審議の結果，当省は当該工業所有権の権利行使を阻害するいかなる理由もみあたらないことを確認した。　　平成１２年１１月２１日　　郵政省郵務局輸送企画課長Ａ」との記載がある。
また，甲４の書面には，「(1)　共有契約書　【要点】　実施権の行使についての対外的折衝，契約の代表者を株式会社東北製作所とする」，「(2)　郵政省郵務局輸送企画課との議事録（確認書）　株式会社東北製作所と社団法人郵政ニューオフィス研究会が取得した，ポストに関する意匠登録等の工業所有権の正当な権利の行使について，当省は阻害するいかなる理由もないことを確認した。　　平成１２年１１月２１日　　郵政省郵務局輸送企画課長　Ａ」との記載がある。(2)　そこで検討するに，前記認定のとおり，本件登録意匠は，平成９年２月２７日に出願され，平成１０年３月１３日に，原告及び郵政ニューオフィス研究会の２名を意匠権者（共有）として設定登録されており，この点においては，原告代表者の陳述書（甲２２）の前記記載部分に沿うものではあるが，原告代表者の陳述書を前提としても，原告代表者と郵政弘済会のＣ部長との交渉経緯に関する記載があるにとどまり，原告と国の担当者が本件合意をするに至った交渉経過や合意の内容については一切記載がなく，原告代表者の上記陳述書から直ちに本件合意の成立を認めることはできない。
また，原告は，甲３，４は，当時の郵政省郵務局輸送企画課長のＡが平成１２年１１月２１日に作成した文書であると主張するが，一方で，日本郵政公社郵便事業総本部総務・人事部のＢ（以下「Ｂ係長」という。）作成の陳述書（乙１１）中には，Ｂ係長が輸送企画課企業調整係長として原告代表者との間で本件登録意匠の件について話合いをしていた際に，原告代表者から郵政省に対し，甲３に押印するよう要求があったが，その要求を断った旨，甲４については，以前に見たことはない旨の記載部分があること，原告提出の甲１６（平成１２年１１月２１日に郵政省会議室で行った主な打合せ事項を記載したＥ作成の同年１１月２２日付け「郵政省打ち合わせ記録」と題する書面）中の「追記」には，「１．上記打ち合わせ終了し，退席時，ＥがＡ課長へ工業所有権の使用について確認する。事情が事情なので使用することはやむおえないとのお話し有る。」との記載があるものの，その本文には，「Ａ課長」の発言として，「Ｆ先生から３回お話有った。開発コスト面倒見てくれないか。調達で面倒みられないか。開発はオンリスクでやるので面倒みられないと答えた。駄目なら，工業所有権で見てくれないかとのお話があった，これに対し，省調達専用品は控えてもらいたいと答えた。工業所有権を共同で登録した場合は相手の同意を得られなければ権利行使できない。」（２３項），「・・・費用分担は３社でお話しして下さい。」（６５項），「・・・工業所有権はオフ研とお話しして下さい。」（６７項），「裁判でも何でもやって下さい。」（６９項）などの記載部分があることに照らすと，甲３，４はＡ課長の意思に基づいて真正に作成されたものであるとは到底認めることはできず，結局，本件全証拠によっても，これを認めるに足りない（そもそも，甲３の文面及び甲４の(2)の文面からは，原告が新型ポストの開発費用を回収するに至るまでの間，国において本件登録意匠の有効性を争わないことを同意したとの趣旨まで読みとることは困難である。）。
このほか，原告提出の甲号各証その他本件証拠を勘案しても，原告と国との間において本件合意が成立したことを認めることはできない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告主張の取消事由１は理由がない。


３　取消事由２（頒布された刊行物該当性の判断の誤り）について(1)　原告は，郵務局長定例記者会見なるものは，参加できる者が，郵政省（当時）担当の記者クラブ所属の記者のみに限定されており，一般公衆に開放されているものではなく，また，そこで配布される資料に関しても，参加者のみが入手し，閲覧可能なのであって，それ自体が一般公衆に出回ることがそもそも予定されていないのであるから，頒布により公開されることを目的として複製された文書に当たらず，本件配布資料は「頒布された刊行物」（意匠法３条１項２号）に該当しない旨主張する。
(2)　証拠（乙４の１・２，５ないし７，９，１０）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　平成８年７月８日，郵政省において，郵務局長定例記者会見が開かれ，その資料として，「資料１　新郵便番号のキャラクター・愛称について」，「資料２　新型郵便ポストの設置について」（乙４の１）及び「資料３　非木材紙（ケナフ）を活用した郵便葉書の発行について」が配布された。局長定例会見は，各局長及び官房総務審議官の持ち回りで（週に１回），「郵政記者クラブ」（全国紙の新聞社・テレビ局等常勤１９社，地方新聞社等非常勤４７社が加盟），「飯倉クラブ」（郵政業界の業界紙等６社が加盟），「郵政省テレコム記者会」（通信業界の業界紙等８社が加盟）の各記者クラブ所属の記者に対し，各部局の諸課題，施策等について説明し，質疑応答が行われていた。
局長定例会見資料は，あらかじめ９０部作成され，郵政記者クラブに５０部，飯倉クラブに１３部，郵政省テレコム記者会に１３部配布され，１４部が予備とする取扱いがされていた。
イ　本件配布資料は，題名を「新型郵便ポストの設置について」とし，右上部に「平成８年７月８日　郵政省」との記載のある文書と５種類（大型・準大型・中型・準中型・小型）の「現在のポスト」及びそれぞれに対応する「新型郵便ポスト」のデザイン及び外観寸法を表した外観図とからなる資料（２枚組のもの）であり，文書の本文は「１　趣旨　」，「２　新型郵便ポストの種類」，「３　デザイン・色（外観図は別添のとおり）」，「４　主な改善点」，「５　配備時期」の５項目から構成され，「１　趣旨　」には「郵政省では，・・・２２年振りにポストの規格を定め，本年度から配備することとします。」との記載があり，本文の末尾に「連絡先：郵務局輸送企画課　電話：０３－３５０４－４４０８」との記載がある。また上記外観図のうち，「準大型・形状別差入口」の「新型郵便ポスト」のものが甲号意匠である。
ウ　平成８年７月９日付けで，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，産経新聞，東京新聞，日本経済新聞，日刊工業新聞の各紙に，「２２年ぶり新型ポスト」，「新型ポスト，来年２月から登場」，「郵便ポスト規格２２年ぶりに変更」，「ポストのデザイン一新へ」などの見出しの下に本件配布資料に基づく記事（乙５ないし７）が掲載された。
その後同年８月に，郵政弘済会発行の情報誌「ＰＯＳＴ２１」（１９９６年８月号。乙１０）に，「新型郵便ポストの仕様設定」と題して，本件配布資料の本文とほぼ同旨の内容が記載された記事及び本件配布資料の上記外観図と同じ図面が掲載された。上記情報誌は，同年８月９日，国立国会図書館に受け入れられた。
エ　なお，郵政大臣官房秘書課広報室作成の「プレス対応と広報」（平成７年３月。乙９）の「７　取材等への対応」（１８頁）には「記者クラブ所属の記者以外からの取材等の申込みは広報室を窓口として受けるので，直接担当課等に申込みがあったときは，広報室を経由するよう相手側に伝え，広報室からの連絡を待って対応すること。ただし，取材に応じた後，相手方から担当課に取材内容の再確認等，アフターフォローに類するものについては直接対応すること」，「※　各種商品の内容・取扱い，郵便貯金の利率，郵便物数，無線局数といった通常の業務に関する電話照会等については，形式的に広報室を経由することなく，一般の電話照会と同様にそれぞれ対応すべきものであるので，念のため。」などの記載がある。(3)　上記認定事実を総合すると，①本件配布資料は，平成８年７月８日，郵務局長の局長定例会見において，郵政省が平成８年度から新型郵便ポストが全国に配備されること，新型郵便ポストの形状等の外観，現在のポストからの改善点等を報道機関を通じて国民に周知するため，郵政記者クラブ，飯倉クラブ，郵政省テレコム記者会の各記者クラブ所属の各社に配布されたこと，②上記局長定例会見時における本件配布資料の配布先は，郵政記者クラブに５０部，飯倉クラブに１３部，郵政省テレコム記者会に１３部（合計７６部）であったこと，③本件配布資料の記載事項は公開することを目的としており，上記各記者クラブ所属の報道機関以外の記者の取材の申込みに応じて，本件配布資料を交付したり，一般人に対しても電話照会等を通じて特に希望があれば，本件配布資料を交付することが可能であったこと，④そして現に配布翌日の平成８年７月９日の各新聞に，新型ポストの写真入りでその概要が報道され，また平成８年８月に郵政省広報誌「ＰＯＳＴ２１」（１９９６年８月号）（郵政弘済会発行）に本件配布資料の外観図と全く同じ外観図が掲載されていることが認められる。
そうすると，本件配布資料は，不特定又は多数の者に対し頒布により公開することを目的として複製された文書であって，現実に社会に頒布されているのであるから，意匠法３条１項２号の「頒布された刊行物」に該当するものと認めるのが相当である。
したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。


主文
１　本訴原告Ａ及び本訴原告Ｂの訴えをいずれも却下する。２（１）反訴被告Ｃは，反訴原告に対し，１２０万円及びこれに対する平成１５年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を（ただしうち６０万円及びこれに対する平成１５年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で反訴被告Ｄと連帯して）支払え。
（２）反訴原告の反訴被告Ｃに対するその余の請求を棄却する。３（１）反訴被告Ｄは，反訴被告Ｃと連帯して，反訴原告に対し，６０万円及びこれに対する平成１５年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（２）反訴原告の反訴被告Ｄに対するその余の請求を棄却する。４　訴訟費用は，本訴事件及び反訴事件に生じた費用を通算し，これを１５分し，その各２を本訴原告らの負担とし，その４を反訴被告Ｃの負担とし，その３を反訴被告Ｄの負担とし，その余を反訴原告の負担とする。
５　この判決は，第２（１）項及び第３（１）項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　本訴
（１）本訴原告らが平成１５年４月５日上尾市所在の喫茶店ａにおいて反訴原告に対して義務なきことを強要したとする不法行為に基づく，反訴原告の本訴原告らに対する損害賠償請求権及び謝罪の作為請求権が存在しないことを確認する。（２）訴訟費用は反訴原告の負担とする。
２　反訴
（１）反訴被告らは，反訴原告に対し，連帯して，３００万円及びこれに対する平成１５年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）訴訟費用は反訴被告らの負担とする。
（３）仮執行宣言
第２　事案の概要
本件の当事者は，いずれも上尾市の職員である。
本訴は，本訴原告らが反訴原告に対し，本訴原告らにおいて，反訴原告に対し，上尾市セクシュアル・ハラスメント苦情処理委員会（以下「セクハラ苦情処理委員会」という。）への苦情相談の取下げを強要したとの不法行為に基づく損害賠償請求権及び謝罪等名誉回復措置の請求権が存在しないことの確認を求めた事案である。
反訴は，反訴原告が反訴被告らに対し，①反訴被告Ｃからセクシュアル・ハラスメントを受けたこと及び②反訴被告らから，セクハラ苦情処理委員会への苦情相談の取下げを強要されたことについて，①については反訴被告Ｃの不法行為，②については反訴被告らの共同不法行為に基づき，連帯して慰謝料３００万円及びこれに対する不法行為後の日である平成１５年９月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。（当初，反訴被告らは，本訴原告らとともに債務不存在確認の本訴を提起し，これに対し，反訴原告が本訴原告ら及び反訴被告らを相手方として損害賠償請求の反訴をいったん提起した。その後，反訴原告は本訴原告らに対する反訴を，反訴被告らは反訴原告に対する本訴をそれぞれ取り下げた。その結果，本訴原告らの本訴と反訴原告から反訴被告らに対する反訴が現在係属している。このような訴訟経緯により，本訴原告ら及び反訴被告らの証拠は甲号証として，反訴原告のそれは乙号証として提出されている。）
１　前提となる事実（証拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）（１）反訴原告は，昭和４８年７月２７日生まれの女性で，日本大学理工学部工学科を卒業後，平成９年４月，上尾市に技師（土木技師）として採用され，都市整備部都市計画課地域計画係，平成１３年４月から同街路係を経て，平成１４年４月，企画財政部自治振興課広聴・国際交流担当に異動となった。なお，反訴原告は平成１６年４月１日，建設部土木課に異動している（弁論の全趣旨）。反訴原告は婚姻しているが，職場では旧姓である「丙」を通称として使用しており，夫は同じく上尾市役所に勤めている。
（２）反訴被告Ｃ（昭和２１年１０月１８日生まれ）は，平成１４年４月当時，上尾市の反訴原告の所属する企画財政部参事兼次長の役職にあった。反訴被告Ｃは，平成１５年９月１８日，水道部に異動となった。
（３）反訴被告Ｄ（昭和２３年５月６日生まれ）は，平成１４年４月当時，上尾市の企画財政部自治振興課長の役職にあり，反訴原告の直属の上司であった。反訴被告Ｄは，平成１５年９月１８日，環境経済部西貝塚環境センターに異動となった。（４）本訴原告Ｂは，平成１４年４月当時，自治振興課主幹の役職にあり，その後，自治振興課が所管する原市支所の所長となった。
（５）本訴原告ら，反訴原告及び反訴被告らの職制上の地位は，平成１４年４月１日当時，別紙職場関係図記載のとおりであった。官僚組織においては，いわゆる命令一元化の原則（命令は，命令系統を通じて１人の上司から行われなければならないという原則である。乙１０）が存在しており，これによれば，反訴原告に対する職務上の命令は，主席主査のＥからなされることになっていた。ただし，平成１４年４月ころは，Ｅが長期研修中で不在のため，反訴被告Ｄ又はこれを補佐する地位にある本訴原告Ｂからなされることになる。


（６）上尾市には，職場におけるセクシュアル・ハラスメントを防止し，性的差別のない健全な職場環境を確保するため，セクハラ苦情処理委員会が設置されている。このセクハラ苦情処理委員会は，平成１２年４月１日市長決裁，平成１３年４月１日施行に係る上尾市職員のセクシュアル・ハラスメントの防止に関する要綱（甲１３，１４）に基づき，上尾市に設置された機関である。セクハラ苦情処理委員会によるセクシュアル・ハラスメントの解決は次のような順序で行われるべきものとされている。①セクシュアル・ハラスメントの被害を受けた職員又はその他の職員は，セクシュアル・ハラスメント相談員として指定された職員に対し，苦情相談をする。②苦情相談を受けたセクシュアル・ハラスメント相談員は，相談票に苦情相談の内容を記録した上，職員課長に報告する。職員課長は，複数の職員に命じて事実関係を調査確認するか，セクハラ苦情処理委員会に処理を依頼する。（以上，上記要綱第８条及び第９条）③セクハラ苦情処理委員会は，職員課長から処理を依頼された苦情相談について，事実関係の調査，対応措置の審議，必要な指導・助言を行うものとされている（上記要綱第１０条２項）。また，セクハラ苦情処理委員会による事実関係の結果，セクシュアル・ハラスメントの事実が確認された場合は，市長その他の任命権者は，必要に応じ，加害者の職員及びその所属長に対し，懲戒処分その他必要な措置を講ずるものとされている（上記要綱第１１条）。プライバシーの保護に関して，①相談員等は，当事者その他関係職員のプライバシーの保護に努めるとともに，当該事案に関し知り得た秘密を厳守しなければならない，②相談員等は，苦情相談の処理に当たっては，職員が相談をし，又は苦情を申し出たことを理由として，当該職員が不利益な取扱いを受けることのないよう特に留意しなければならないとされている（上記要綱第１２条）。
（７）反訴被告Ｃが所有する乗用車は，トヨタ・クラウンアスリート２５００㏄ターボである（以下「Ｃ車」という）。（反訴原告は，このＣ車内で反訴被告Ｃからセクシュアル・ハラスメントを受けたと主張している。）
２　争点
（本訴について）
（１）本訴債務不存在確認の訴えについて確認の利益があるか否か。（争点（１））
（反訴について）
（２）反訴原告は反訴被告Ｃからセクシュアル・ハラスメントを受けたか。（争点（２））
（３）反訴原告は反訴被告らからセクハラ苦情処理委員会への苦情相談の取下げを強要されたか。（争点（３））
（４）反訴原告の受けた損害はいくらか。（争点（４））
３　争点に関する当事者の主張
（１）争点（１）（確認の利益）について
（本訴原告らの主張）
本訴原告らは，下記のとおり，反訴原告から公然と不法行為の疑いが掛けられており，公権的判断によって名誉の回復が計られるべきであるから，本訴については確認の利益がある。
ア　反訴原告は，平成１５年９月４日，大宮簡易裁判所に対し，上尾市，Ｆ上尾市長（以下「Ｆ市長」という。），本訴原告ら，反訴被告及びＧ企画財政部長（当時）を相手方として，調停を申し立てた（大宮簡易裁判所平成１５年(ノ)第１８７号）。反訴原告は，上記調停において，次のとおり主張して，謝罪を求めたが，平成１６年３月２４日，上記調停を取り下げた。（争いがない）（ア）反訴原告は，平成１４年５月上旬以降，反訴被告Ｃから，Ｃ車の中で手を握られる，これに抗議したことを理由に担当業務から外される，技師であるのに一般女子事務職員と同様に制服の着用を求められるなどのセクシュアル・ハラスメントを受けた。
（イ）反訴原告の所属する自治労連埼玉県本部上尾市職員労働組合（以下「自治労連上尾市」という。）のＨ書記長及びＩ執行委員は，平成１５年４月２日，セクハラ苦情処理委員会に対し，反訴原告が上記のセクシュアル・ハラスメントを受けたとして苦情相談をした（以下「本件苦情相談」という。）。反訴被告Ｃは，平成１５年４月５日，上尾市所在の喫茶店ａにおいて，反訴原告と面談し，Ｈ書記長に本件苦情相談の取下げを希望すると話すこと，反訴被告Ｃから，このような働きかけがあったことは秘匿するよう強く申し渡した。本訴原告らは，この面談に同席した。
イ　反訴原告は，上記調停取下げに先立つ平成１６年２月２６日，セクハラ苦情処理委員会に苦情相談をした。
ウ　反訴原告は，平成１６年７月１日，本訴原告ら及び反訴被告らを相手方として，反訴を提起した（反訴事件）。反訴原告は，本訴原告ら及び反訴被告らに対し，上記調停と同旨の主張をし，連帯して３００万円及び遅延損害金を支払うよう請求した。
反訴原告は，平成１６年１１月５日，本訴原告らに対する関係で反訴を取り下げ，本訴原告らもこれに同意した。（争いがない）
エ　反訴原告は，平成１７年６月２４日の本件口頭弁論期日に実施された本人尋問の際，本訴原告らからも，本件苦情相談の取下げを強要された旨の陳述をした。
（反訴原告の主張）
争う。
（２）争点（２）（反訴被告Ｃによるセクシュアル・ハラスメント）について
（反訴原告の主張）
反訴被告Ｃによる下記各行為は，身体への接触によるセクシュアル・ハラスメントであり，不法行為に該当する。
ア　平成１４年５月下旬の接触行為
（ア）反訴原告は，平成１４年４月，都市整備部都市計画課から企画財政部自治振興課に異動となって間もなく，当時企画財政部参事兼次長の地位にあった反訴被告Ｃから，ｄ地区にある公園のリニューアルのための準備作業を命じられた（争いがない）。
（イ）反訴原告は，同年５月ころから，反訴被告Ｃから命じられて，同人及び当時原市支所長の地位にあった本訴原告Ｂとともに頻繁にｄ地区に出張するようになった。
（ウ）反訴原告は，同年５月下旬，反訴被告Ｃから急に命じられて，二人でｄ地区に出張することとなった。反訴被告Ｃは，その際，公用車ではなくＣ車を使用し，自ら運転した。反訴原告は，往路，後部座席に座った。（エ）反訴被告Ｃは，その帰路，反訴原告に対し，助手席に座るよう命じた。反訴原告は，これに従い，助手席に座った。反訴原告は，シートベルトを着用し，両手をひざの上に置いていた。


（オ）反訴被告Ｃは，帰路走行中のＣ車の中で，反訴原告に対し，次のように話した。
あ　反訴原告の平成１３年度の異動先は，当初，反訴原告が希望先の一つとして挙げていた情報推進課に内定していたこと，それを反訴被告Ｃの権限で自治振興課に変更させたこと，したがって，反訴原告の異動人事は自分が決定したことなど，事実上，自らが職員の人事に関する決定権を握っていると思わせ振りな発言をした。
い　「人事は，市長と自分が握っており，誰をどこに配置するかはすべて事実上，自分が決めている。新栄会は，自分を慕っているメンバーが作っている会であり，この会に入っている者の人事は，自分の裁量で，希望どおりにしている。Ｂ主幹も今年から，メンバーになりたいと言ってきたので，取り立てているが，昀近人数が増えたのでだんだん調整が大変になってきている。」と話した。う　「いずれは，慕ってくれる女性を愛人にしたいと思っている。」「市役所の幹部職員になれば，愛人を複数人持つことくらいは普通に行っている。」と言い，複数の幹部職員の名前や女性職員の名前を挙げた。
（カ）反訴被告Ｃは，上記のとおり話した上で，反訴原告の意見を執ように求めた。反訴原告は，「私には，そういったことは良く分かりません。」と答えた。反訴被告Ｃは，右手でハンドルを握ったまま，左手でいきなり反訴原告の手を上から握り，反訴原告に対し，「これは友情だ。」と言った。
イ　平成１４年６月４日の接触行為
（ア）反訴原告は，平成１４年６月４日，反訴被告Ｃから急に命じられて，反訴被告Ｃと二人でｅ地区に出張した。反訴被告Ｃは，株式会社ｃ社長のＬと会談するため，Ｃ車を自ら運転して，ｅ地区所在の株式会社ｃに出張し，Ｌと会談した。（争いがない）
（イ）反訴被告Ｃと反訴原告とは，その帰路，北本駅ビル内の公共施設に立ち寄り，これを見学した（争いがない）。
（ウ）反訴原告は，北本駅からの帰路，助手席にシートベルトをし，両手をひざの上に置いて座っていた。反訴被告Ｃは，自然学習館近くの人気のない林に囲まれた道を走行中，右手でハンドルをつかんだまま，左手でいきなり反訴原告の右手を上から握ってきた。反訴原告は，緊張して体がこわばった。反訴被告Ｃは，次いで，左手で反訴原告の右手を握ったまま反訴原告の右太ももの内側に持っていき，反訴原告の右太ももの上に置いた。車がカーブにさしかかったため，反訴被告Ｃは反訴原告の右手から自分の左手を離し，ハンドルに戻した。（エ）この日の出張の目的は，反訴被告ＣとＬとの会見に同席することであり，北本駅ビルへの立ち寄りも含め，反訴原告の本来の仕事とは全く関連がなかった。
ウ　平成１４年６月下旬の接触行為
（ア）反訴原告は，平成１４年６月下旬，反訴被告Ｃから急に命じられて，反訴被告Ｃと二人でｄ地区に出張した。反訴被告Ｃはこの時もＣ車を利用した。（イ）反訴原告は，助手席にシートベルトを着用し，両手をひざの上に置いて座っていた。反訴被告Ｃは，往路走行中，右手でハンドルをつかんだまま，左手でいきなり反訴原告の右手を上から握った。反訴原告は，緊張して体がこわばった。反訴被告Ｃは，引き続き，左手で反訴原告の右手を握ったまま，自分の方に引き寄せ，コンソールボックスの上に置き，さらに，反訴原告の右太ももの内側に持っていき，反訴原告の右手ごと反訴原告の右太ももの上に自分の左手を置いた。反訴原告は，無言で反訴被告Ｃの左手を軽く払った。反訴被告Ｃは，払われた左手をすかさず反訴原告の右太ももに直接置いた。反訴原告は，反訴被告Ｃの行為をやめさせるため，右手で反訴被告Ｃの左手をつかんだ上押し返し，「やめてください。」と明確に言った。
（反訴被告らの主張）
ア　平成１４年５月下旬の接触行為について
否認する。反訴被告Ｃは，平成１４年５月下旬に反訴原告と二人で，ｄ地区に赴いたことはないし，反訴原告主張の発言をしたこともない。
イ　平成１４年６月４日の接触行為について
反訴原告主張のとおり，反訴被告Ｃが反訴原告と二人で出張した事実は認める。ただし，反訴原告の仕事と無関係に出張したわけではなく，Ｌからｅ地区の街づくりの計画図を見せてもらうために出張した。
反訴被告Ｃが，帰路，一時停車中に，「頑張ってください。」という意味で，右手を出し，反訴原告も，これに応じてその右手を自分から差し出して握手をしたことはあるが，反訴被告Ｃが左手を反訴原告の右手の上に置いて握ったり，その手を反訴原告の右太もものほうに持っていこうとしたりしたことはない。
ウ　平成１４年６月下旬の接触行為について
否認する。反訴被告Ｃは，平成１４年６月１４日以降，反訴原告とｄ地区に出張したことはない。
エ　反訴原告のセクシュアル・ハラスメントに関する陳述は，虚偽であり，信用性に欠ける。すなわち，①反訴原告の陳述は，当初，概括的であり，反訴被告らが反論するや後になるほど詳細になる傾向がある。また，②反訴原告は平成１５年の正月に反訴被告Ｃに対し，手書きの挨拶文を添え書きした年賀状を差し出したこと，平成１５年４月の異動期に企画財政部自治振興課からの異動を希望していないことから，反訴原告が反訴被告Ｃに対し，嫌悪感を持っていなかったことは明らかである。それゆえ，反訴被告Ｃによるセクシュアル・ハラスメントは存在しなかったといえる。③反訴原告が虚偽の陳述をするのは，反訴原告が，平成１６年２月５日に実施された上尾市長選挙に関し，Ｆ市長の対立候補となったＮ上尾市議会議員
との面識があり，同人
に対しセクシュアル・ハラスメント被害を訴えて善処を依頼したこと，その後，Ｎ議員が，市長選挙中に，Ｆ市長において本件苦情相談の取下げ強要に関与したとＦ市長の批判をしたためである。
（３）争点（３）（セクハラ苦情処理委員会への苦情相談の取下げ強要）について
（反訴原告の主張）


反訴被告らによる本件苦情相談の取下げ強要などの下記の一連の行為は，反訴原告に対する不当な行為の強要であり，また，それ自体，セクシュアル・ハラスメントの一内容となり，共同不法行為に当たる。
ア　平成１５年１月９日の行為
反訴被告Ｄは，平成１５年１月９日午後７時ころ，車で，反訴原告を自宅まで迎えに来て，与野市（当時）所在のレストランｂ（なお，上尾市にも同名のレストランがあり，後者は，以下「上尾市所在のレストランｂ」という。）に連れていった。
反訴被告Ｄは，反訴原告に対し，「セクシュアル・ハラスメントについて騒ぐと，今後仕事をする上で不利益を受けることになるのでやめた方がよい。」などと発言した。
イ　平成１５年４月５日の行為
（ア）反訴原告は，平成１４年６月下旬にＣ車内での接触行為に対し抗議して以降，同月２８日，内部で担当職務の交替を命じられ，ｄ地区の公園リニューアルに関する業務やＮＰＯ共同推進計画の策定の担当から外されたり，いったん上司の決裁を受けた仕事について反訴被告Ｃから不必要なやり直しをさせられたりしていた。
（イ）反訴原告は，平成１４年８月ころから，自治労連上尾市に，セクシュアル・ハラスメントの被害に遭っている旨相談した。Ｈ書記長及びＩ執行委員は，平成１５年４月２日，セクハラ苦情処理委員会に対し，反訴原告が反訴被告Ｃから受けたセクシュアル・ハラスメント等について，第三者からの苦情相談をした（本件苦情相談）。
（ウ）反訴被告Ｄは，平成１５年４月５日（土曜日）午後７時ころ，反訴原告を，自宅に迎えに来て，レストランｂに連れていき，その場で次のように話した。あ　反訴被告Ｄは，レストランｂにおいて，反訴原告に対し，「委員会が招集されたら終わりだ。」などと言い，本件苦情相談をすぐに取り下げさせるよう強く求めた。反訴被告Ｄは，反訴原告に対し，もし取り下げないならば今後，事実上，市役所で仕事ができなくなるような人事的制裁若しくは嫌がらせをされることになると告げ，重ねて，直ちにＨ書記長に連絡し，本件苦情相談を取り下げさせるよう迫った。反訴原告は，これ以上人事的制裁や嫌がらせを受けるのを恐れ，その場でＨ書記長に電話をし，本件苦情相談を取り下げてもらいたい旨を伝えた。い　反訴被告Ｄは，反訴原告に対し，今度は，「Ｃ参事やＧ部長が非常に立腹しているので，今後嫌がらせを受けないためにも，これからすぐに謝りに行った方がよい。」と告げた。反訴原告は，何ら謝罪する理由はない旨反論したものの，これ以上の嫌がらせを受けることをおそれ，自分が本件苦情相談をしたのではない旨説明するために，反訴被告Ｄとともに反訴被告Ｃに会いに行かざるを得なかった。反訴被告Ｄは，反訴原告を連れて，反訴被告Ｃが待機する喫茶店ａに移動した。（エ）反訴被告Ｃは，喫茶店ａにおいて，反訴原告に対し，「みんな仲間だから。」と述べた上で，「何もなかっただろう。」と，暗にセクシュアル・ハラスメントの事実を否定するよう執ように迫った。反訴原告は，その場の雰囲気から，「お話しできるようなことはありません。」と答えるのが精一杯であった。さらに，反訴被告Ｃは，反訴原告に対し，Ｈ書記長に対しては反訴被告Ｃらの働きかけがあったことを秘し，あくまで反訴原告自身が本件苦情相談の取下げを希望していると話すよう強く申し渡した。
ウ　平成１５年４月７日の行為
（ア）反訴被告らは，平成１５年４月７日（月曜日）午前８時４０分ころ，反訴原告を上尾市庁舎議会棟の議員控室（以下「議員控室」という。）に呼び出した上，次のような行為に及んだ。
あ　反訴被告らは，議員控室において，再度，反訴原告に対し，本件苦情相談の取下げを念押しした上，セクシュアル・ハラスメントの被害にあったこと，本件苦情相談の取下げについて申し渡されたことを秘匿するよう求めた。その後，Ｇ企画財政部長が，議員控室に現れた。反訴原告は，反訴被告ら同席のもと，Ｇ企画財政部長に対し，本件苦情相談の取下げを希望する旨の意思表示を強いられた。反訴被告Ｃは，Ｇ企画財政部長に対し，「この件が漏れたことについては，黙っていろと強く言い含めてありますので，大丈夫です。」と報告した。い　反訴被告Ｃ及びＧ企画財政部長が退席した後，反訴被告Ｄは，今度は，Ｊ総務部長兼セクシュアル・ハラスメント防止推進委員会委員長（以下「Ｊ総務部長」という。）及びＫ職員課長に議員控室に来てもらった。反訴被告Ｄは，反訴原告に対し，Ｈ書記長に本件苦情相談の取下げを依頼したことをＪ総務部長及びＫ職員課長に対し報告させた。
Ｋ職員課長は，反訴原告に対し，セクシュアル・ハラスメントを受けたのか，受けなかったのかを尋ねた。反訴原告は，反訴被告Ｄがそばにいて監視していることや午前９時から会議に出席する予定であったのにその時刻を過ぎていることもあり，「お話しできるようなことは何もない。」と答えるしかなかった。（イ）反訴被告Ｄは，同日午前１１時４０分ころ，反訴原告に対し，Ｆ市長の時間が取れたので課に戻るように命じた。反訴原告が課に戻ると，反訴被告Ｄは，反訴原告に対し，「至急，市役所裏の駐車場に私服で来るように。」と命じた。反訴原告が駐車場に行くと，反訴被告らは，反訴原告を上尾市所在のレストランｂに連れていった。反訴被告らは，上記レストランにおいて，反訴原告に対し，Ｆ市長と面会して，セクシュアル・ハラスメントの事実はなかった旨話すよう申し渡した。（ウ）反訴原告は，同日午後１時ころ，反訴被告らとともに，上尾駅前のＦ市長の選挙事務所に行った。Ｆ市長は，反訴原告に対し，「入職数年で将来があるのだから，セクハラを受けたなどということで将来をつぶすな。」と述べた。
（反訴被告らの主張）
ア　平成１５年１月９日の行為について
反訴被告Ｄが，反訴原告主張の日時に，反訴原告を自宅まで迎えに行き，レストランｂに連れていったことは認めるが，セクシュアル・ハラスメントについて騒ぐのはやめた方がよいなどと発言した事実はない。
イ　平成１５年４月５日の行為について


本訴原告ら及び反訴被告らが，反訴原告に対し，Ｈ書記長に連絡し，本件苦情相談を取り下げさせるよう迫ったり，このような働きかけを行ったりしたことを秘匿するよう求めた事実はない。当日の事実経過は次のとおりである。（ア）反訴被告Ｄは，反訴原告主張の日時に，反訴原告を自宅まで迎えに行き，レストランｂに連れていった。反訴被告Ｄは，反訴原告に対し，本件苦情相談がなされたことを伝えた。反訴原告は，自主的に，Ｈ書記長に電話を掛け，本件苦情相談を取り下げるよう求めた。
（イ）反訴原告は，反訴被告Ｄと二人で食事をした後，反訴被告Ｃに対しても説明をしたいと申し出た。反訴被告Ｄは，反訴被告Ｃに対し電話で連絡して，喫茶店ａで会うことを約束した上で，反訴原告を喫茶店ａに連れていった。（ウ）反訴原告は，喫茶店ａにおいて，反訴被告ら及び本訴原告らと面談し，セクハラ苦情処理委員会への本件苦情相談が，自分の意思によるものではないことを説明した。反訴被告Ｃが，反訴原告に対し，脅迫や強要を行ったことはない。（エ）反訴被告Ｄは，反訴原告を自宅まで送っていった。反訴原告は，その際，反訴被告Ｄに対し，事務服を取りに行くため上尾市役所に立ち寄ることを求め，反訴被告Ｄはこれに応じた。
ウ　平成１５年４月７日の行為について
反訴原告は，Ｇ企画財政部長及びＫ職員課長に対し，本件苦情相談が自分の意思によるものではないことを説明した。反訴被告らが，反訴原告に対し，このような説明を強要した事実はない。
また，反訴原告は，Ｆ市長と面談したが，セクシュアル・ハラスメントに関する話はしなかった。
（４）争点（４）（損害）について
（反訴原告の主張）
反訴原告が反訴被告らの上記不法行為によって被った精神的苦痛を慰謝する金額としては，少なくとも３００万円を下ることはない。
（反訴被告らの主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）について
（１）前記前提となる事実，証拠（甲１，１１，１２の１から３まで，１３，１４）及び弁論の全趣旨によって認められる事実は次のとおりである。ア　反訴原告は，平成１５年９月４日，大宮簡易裁判所に対し，上尾市，Ｆ市長，本訴原告ら，反訴被告ら及びＧ企画財政部長を相手方として，謝罪等を求める調停を申し立てたが（大宮簡易裁判所平成１５年(ノ)第１８７号），平成１６年３月２４日，これを取り下げた。反訴原告は，上記調停において，本訴原告らに対し，次のとおり主張して謝罪を求めた。すなわち，反訴原告は，反訴被告Ｃから，平成１５年４月５日，喫茶店ａにおいて，Ｈ書記長に連絡をして本件苦情相談の取下げを希望すると話すことを強く言いつけられるとともに，反訴被告Ｃからこのような働きかけがあったことを秘匿するよう求められ，本訴原告らにおいてもこの面談に同席して働きかけを行った，と主張した。（争いがない）イ　反訴原告は，平成１６年２月２６日，セクハラ苦情処理委員会に対し，上記調停において主張した事実と同様の事実を主張して，セクシュアル・ハラスメントに関する苦情を申し立てた。なお，セクハラ苦情処理委員会の調査は，本件訴訟が係属中であることを理由にして，本訴原告ら及び反訴被告らが事情聴取を拒んでいることから，現在，中断している。（甲１１，１２の１から３まで，乙１，弁論の全趣旨）
ウ　本訴原告ら及び反訴被告らは，平成１６年５月１１日及び同年６月１１日，反訴原告を相手方として，反訴被告Ｃのセクシュアル・ハラスメントの不法行為及び本訴原告ら及び反訴被告らのセクハラ苦情処理委員会への苦情相談の取下げ強要の不法行為に基づく謝罪等名誉回復措置を行う義務が存在しないことの確認を求める訴えを，さいたま地方裁判所に提起した（本訴事件）。エ　反訴原告は，平成１６年７月１日，反訴被告らのほか，本訴原告らを相手方として，反訴を提起した（反訴事件）。反訴原告は，本訴原告ら及び反訴被告らに対し，上記調停と同旨の主張をし，連帯して３００万円を支払うよう請求した。反訴原告は，平成１６年１１月２日，本訴原告らに対する関係で反訴を取り下げ，同月５日，本訴原告らもこれに同意した。
オ　セクハラ苦情処理委員会は，平成１２年４月１日市長決裁に係る上尾市職員のセクシュアル・ハラスメントの防止に関する要綱に基づき，上尾市に設置された機関である。上記要綱の目的は，職場におけるセクシュアル・ハラスメントの防止に関し必要な事項を定めることにより，性的差別のない健全な職場環境を確保することにあるとされている（上記要綱第１条）。セクハラ苦情処理委員会は，職員課長から処理を依頼された事案に関して，事実関係の調査，対応措置の審議，必要な指導・助言を行うものとされている（上記要綱第１０条２項）。また，セクハラ苦情処理委員会による事実関係の結果，セクシュアル・ハラスメントの事実が確認された場合は，市長その他の任命権者は，必要に応じ，加害者の職員及びその所属長
に対し，懲戒処分そ
の他必要な措置を講ずるものとされている（上記要綱第１１条）。（甲１３，１４）
（２）上記認定事実によれば，反訴原告は，本訴原告らに対する調停及び訴訟をいずれも取り下げており，ほかに，反訴原告が本訴原告らに対し何らかの民事上の請求をしていると認めるに足りる証拠はない。
また，反訴原告の苦情相談に関するセクハラ苦情処理委員会の調査は継続中であるが，セクハラ苦情処理委員会の調査は，専ら，職場としての上尾市におけるセクシュアル・ハラスメントの防止を目的としており，その調査結果も職場における指導，助言及び任命権者による懲戒処分の根拠として用いられるにとどまり，本訴原告らと反訴原告間の民事上の権利関係とは直接的な結び付きを有するものとは認められない。
本訴原告らは，本件訴訟において，本訴原告らの名誉の回復が計られるべきであると主張するが，上記検討のとおり，本訴原告らの求める確認の訴えは，ひっきょう，権利関係の存否や法的地位の問題ではなく，事実の存否についての確認を求めることに帰するから，理由がない。
以上によれば，本訴原告らと反訴原告との間には，現時点において，民事上の権利関係の存否に関する争いがあるとは認められず，本訴原告らの訴えは確認の利益を欠くものと言わざるを得ない。よって，本訴原告らの訴えは不適法であり，却下を免れない。


２　反訴（争点（２）から（４）まで）について判断するに先立ち，本件の経緯を見ると，前記前提となる事実のほか，当該認定箇所に掲記した証拠及び弁論の全趣旨によれば，次のとおりである。
（１）反訴被告ら及び反訴原告の職歴等
ア　反訴被告Ｃは，平成１４年４月当時，企画財政部参事兼次長の役職にあった。参事兼次長は，部長の次席であり，部の事務の調整及び部長から指示された事務をつかさどるものとされている。反訴被告Ｃの所属する企画財政部には，自治振興課のほか，総合政策課，財政課，広報課及び男女共同参画課が設置されている。なお，反訴被告Ｃの妻は，Ｆ市長と親せき関係にある。イ　反訴被告Ｄは，平成１４年４月当時，自治振興課長の役職にあった。自治振興課は，自治活動の推進，支所，広聴，ＮＰＯ及びボランティアに関する事柄などを分掌している。本訴原告Ｂは，当時，自治振興課主幹（いわゆる課長補佐に相当する。）の役職にあった。
ウ　反訴原告は，日本大学理工学部工学科を卒業後，平成９年４月，上尾市に技師として採用された。反訴原告は，採用後，都市整備部都市計画課地域計画係，同街路係での勤務を経て，平成１４年４月，企画財政部自治振興課へ異動した。反訴原告は，同課において広聴及び国際交流を担当したほか，ＮＰＯの担当となった。当時，広聴及び国際交流担当の部署には，反訴原告のほか３名の正職員及び１名の非常勤職員が配属されており，反訴原告は，正職員としては末席であった。なお，反訴原告は，平成１６年４月１日，建設部土木課に異動した。エ　平成１４年４月当時，企画財政部自治振興課の職制上，反訴原告の直属の上司である主席主査のＥは研修中で不在であったため，反訴原告は反訴被告Ｄ又は本訴原告Ｂの命令を受ける関係にあった。
（以上，前記前提となる事実（１）から（５）まで，甲１５，１９，６３，乙７，弁論の全趣旨）
（２）反訴原告は，平成１４年４月の異動後間もなく，反訴被告Ｃから，ｄ地区にある公園の改修工事について，準備作業を行うよう命じられた。反訴原告は，その後，反訴被告Ｃ及び本訴原告Ｂとともに，複数回，ｄ地区に出張し，地域住民と打合せを行った。反訴被告Ｃは，その車中で，自らが職員人事に関与しているかのような発言を繰り返した。（乙７，反訴原告本人）。
（３）平成１４年５月下旬の反訴被告Ｃの行為
ア　反訴原告は，平成１４年５月下旬ころの午前中，反訴被告Ｃから，出張に行く旨を突然告げられた。反訴原告は，反訴被告Ｃと二人だけで，ｄ地区に出張した。反訴被告Ｃは，公用車ではなく，Ｃ車を自ら運転して，ｄ地区に赴いた。反訴被告Ｃは，その帰路，反訴原告に対し，助手席に座るよう申し向けた。反訴原告はやむなくこれに従った。反訴被告Ｃは，車中，反訴原告に対し，新栄会という上尾市職員有志の集まりがあること，自分は，その構成員を人事上優遇していると話した（なお，新栄会は，これに属さない職員から，Ｆ市長を囲む私的な親ぼく団体であり，反訴被告Ｃは，その会の中心的人物であると認識されている。）。また，反訴被告Ｃは，平成１４年４月の反訴原告の異動について自らが関与して，自治振興課への異動を決定させたかのようにも受け取れる話をした。（乙７，証人Ｍ，反訴原告本人）
イ　反訴原告は，両手をひざの上において座って話を聞いていたが，反訴被告Ｃは，突然，反訴原告の右手を，自らの左手で上から重ねるようにして握った。反訴原告は，手を払いのけたり，手を握るのをやめるように言ったりはしなかった。反訴被告Ｃは，しばらくして，手を離した。（乙７，１３，１４の１及び２，反訴原告本人）
（４）平成１４年６月４日の反訴被告Ｃの行為
ア　反訴被告Ｃは，平成１４年６月４日午前１０時ころ，反訴原告に対し，ｅ地区へ出張する旨を告げ，反訴原告と二人でｅ地区に出張した。反訴原告は，この出張の予定を事前に聞いていなかった。反訴被告Ｃは，出張に当たり，Ｃ車を使用した。このとき，自治振興課の公用車（２台あり，いずれも軽自動車である。）は少なくとも１台使用されずに残っており，反訴被告Ｃは，職場の規律からは公用で出張する以上，当然にこれを使用しなければならなかった。反訴被告Ｃは，ｅ地区所在の株式会社ｃに赴き，Ｌ（ｅ地区区長会前副会長，地区コミュニティ協会会長ほかの役職がある。）と会談した。反訴被告ＣとＬは，ｅ地区の街道整備の計画図案について話をした。反訴原告は，このとき初めて，ｅ地区の街道整備の話を聞いた。反訴原告は，この街道整備に興味を持ち，Ｌに対し，街道整備についての会合に出席させてほしいと話し，計画図案を１部譲り受けた。反訴被告Ｃと反訴原告は，昼ころ，株式会社ｃを辞した。（甲７０，乙７，１６，１７の４，証人Ｌ，反訴原告本人）
イ　反訴被告Ｃは，その後，反訴原告とともに，北本市（桶川市を挟んで上尾市の北に位置し，通常の帰路からは反対方向になる。）所在の北本駅の駅ビルに行き，駅ビル内にある公共施設などを見学した。反訴被告Ｃは，反訴原告に対し，自然学習館という施設があるので，見学してから市庁舎に戻ると話し，北本市ｆ所在の自然学習センター方面に向かった。反訴原告は，助手席に座っていた。（乙７，１２，１３，１４の１及び２，１６，反訴原告本人，）ウ　反訴被告Ｃは，北本市ｆ所在の自然学習センター横の道路を進行中，５月下旬の行為と同様に，助手席に座っている反訴原告の右手を，自らの左手で上から重ねるようにして握った。反訴原告は，足を触られないように手に力を入れた。反訴被告Ｃは，車がＴ字路に差し掛かったところで反訴原告の右手から自らの左手を離し，ハンドルを両手で握った。（乙１２，１３，反訴原告本人）
（５）平成１４年６月下旬の行為


ア　反訴被告Ｃは，平成１４年６月１７日，２２日，２４日又は２５日のいずれかの日の午前中，反訴原告とともに，上尾市内の公園に出張した。反訴被告Ｃは，このときも，Ｃ車を使用した。反訴原告は，後部座席に座ることを申し出たが，反訴被告Ｃは，助手席に座るように申し向けた。（乙７，１３，１６，反訴原告本人）
イ　反訴被告Ｃは，車中において，５月下旬及び６月４日と同様に，反訴原告の右手を，自らの左手で上から重ねるようにして握った。反訴被告Ｃは，反訴原告の右手を握ったまま，左手をコンソールボックスの上に置き，次いで，反訴原告の太ももに置き，そのまま反訴原告のひざの方に手を伸ばした。反訴原告は，反訴被告Ｃの左手を払いのけたが，反訴被告Ｃは，左手を反訴原告の右太ももに置いた。反訴原告は，反訴被告Ｃに対し，やめてくださいと言った。反訴被告Ｃは，反訴原告の身体から手を離した。（乙７，１３，１４の１及び２，反訴原告本人）
（６）平成１４年６月以降の経過
ア　反訴被告Ｃは，その後，反訴原告に対し，二人だけの出張を命ずることはなかった。（乙７，弁論の全趣旨）
イ　反訴原告は，平成１４年６月２８日，反訴被告Ｄから，ＮＰＯ担当から外れるよう命じられた。（争いがない）
ウ　反訴原告は，この命令に納得がいかず，同年７月ころ，自らが所属する自治労連上尾市のＨ書記長に相談した。反訴原告は，その際，Ｈ書記長に対し，反訴被告Ｃからセクシュアル・ハラスメントを受け，やめるように言ったことが原因になっているかもしれないと話した。
また，反訴原告は，異動前の上司（都市計画課課長補佐）であるＭ（以下「Ｍ課長補佐」という。）に対し，反訴被告Ｃから，仕事を取り上げられた，セクシュアル・ハラスメントの被害に遭ったと相談した。Ｍ課長補佐は，後日，相談の内容をＪ総務部長に伝えた。Ｊ総務部長は，Ｍ課長補佐に対し，被害者に対して被害にあった日時等の記録を指示するように命じた。Ｍ課長補佐は，反訴原告に対し，その旨指示した。（乙６，７，証人Ｈ，証人Ｍ，反訴原告本人）
（７）平成１５年１月９日の反訴被告Ｄの行為
ア　差出人不明の手紙が，平成１４年１２月３１日，Ｋ職員課長の自宅に配達された。その手紙には，反訴被告Ｃが自治振興課の女性職員に対しセクシュアル・ハラスメントを行っている旨が記載されていた。
Ｋ職員課長は，平成１５年１月７日（火曜日），Ｊ総務部長に対し，上記手紙が郵送されてきたことを報告した。Ｊ総務部長は，同日，反訴被告Ｃから事情聴取を行った。反訴被告Ｃは，セクシュアル・ハラスメントの事実はないと回答した。
（甲４０，５８の３及び４）
イ　反訴被告Ｃは，平成１５年１月７日，反訴被告Ｄに対し，上記差出人不明の手紙に関し，事情聴取を受けた旨を話した。（反訴被告Ｄ本人）ウ　反訴被告Ｄは，平成１５年１月８日（水曜日）午前７時ころ，反訴原告の自宅に電話をかけ，その日の夜に時間を取って会ってほしいと言った。反訴原告は，勤務時間では駄目なのかと尋ねたが，反訴被告Ｄから夜に会ってほしいと言われたため，反訴原告は，翌９日に反訴被告Ｄと会う約束をした。（乙７，反訴被告Ｄ本人）
エ　反訴被告Ｄは，平成１５年１月９日（木曜日）午後７時ころ，反訴原告の自宅まで迎えに来て，反訴原告をレストランｂに連れていった。反訴被告Ｄは，反訴原告に対し，制服を着用するように話した後，セクシュアル・ハラスメントについて騒ぐと今後仕事をする上で不利益を受けることになるからやめた方がよいと話した。（甲３５の１及び２，乙７，反訴被告Ｄ本人）
（８）平成１５年４月４日から同月７日までの反訴被告らの行為ア　Ｋ職員課長に送付されたものと同旨の差出人不明の手紙は，平成１４年１２月末に，自治労連上尾市の委員長の自宅にも配達された。自治労連上尾市は，平成１５年１月１７日，反訴原告から，事情聴取をした。反訴原告は，事情聴取を行ったＨ書記長らに対し，反訴被告Ｃから仕事のことで嫌がらせを受けており，嫌がらせがひどくなっては困るので，自分から訴え出るつもりはないが，組合でできることがあればしてほしいと話した。（甲５８の１から４まで，乙２，７，証人Ｈ，反訴原告本人）
イ　自治労連上尾市は，その後も，反訴原告から複数回相談を受けた。自治労連上尾市の執行部は，上尾市職員のセクシュアル・ハラスメントの防止に関する要綱に基づく調査を行うことで問題の解決が図れるとの協議結果を出し，平成１５年４月２日，セクシュアル・ハラスメント相談員に対し本件苦情相談を行った。自治労連上尾市は，このとき，苦情相談を行うことを反訴原告に伝えなかった。相談員は，同月４日，Ｋ職員課長に対し相談内容を報告した。Ｋ職員課長は，同日午後，反訴原告及び反訴被告Ｃに対し，事実確認をしたい旨を連絡した。しかし，反訴原告は休暇中のため，週明けの７日（月曜日）に連絡を取ることとした。
（甲５８の１から４まで，乙２，７）
ウ　反訴被告Ｃは，平成１５年４月４日（金曜日）午後，反訴被告Ｄに対し，セクシュアル・ハラスメントについての苦情相談がなされたので，反訴原告に確認してほしいと依頼した。
反訴被告Ｄは，同日午後７時ころ，反訴原告の自宅に電話を掛け，今から会ってほしいと言った。反訴原告は，時間が夜遅いのでと言って断った。反訴被告Ｄは，その後，もう一度電話を掛けてきて，明日中に話したいことがあるので是非会ってほしいと話した。反訴原告は，翌日に，友人の結婚披露宴に出席する予定であったので，月曜日に会うことにしたいと申し出た。しかし，反訴被告Ｄが月曜日では駄目だと言ったため，反訴原告は，翌日の夜に会う約束をした。反訴被告Ｄは，いずれの電話の際も，反訴原告に対し，会う目的を告げなかった。（甲３６，乙７，反訴原告本人，反訴被告Ｄ本人）


エ　反訴被告Ｄは，平成１５年４月５日（土曜日）午後６時半ころ，反訴原告を自宅まで迎えに行き，レストランｂに連れていった。反訴被告Ｄは，レストランｂにおいて，反訴原告に対し，セクシュアル・ハラスメント相談窓口に反訴原告の名前で本件苦情相談がなされたこと，本件苦情相談をしたのはＨ書記長であることを教えた。反訴被告Ｄは，その上で，反訴原告に対し，セクハラ苦情処理委員会が招集されたら終わりだ，市役所で事実上仕事ができなくなるような嫌がらせをされるかもしれないと告げた。反訴被告Ｄは，反訴原告に対し，いま本件苦情相談を取り下げないと，あなたは大変なことになると言って，本件苦情相談の取下げを依頼するように言った。
反訴原告は，その場で自分の携帯電話からＨ書記長に電話を掛け，本件苦情相談を取り下げるよう依頼した。Ｈ書記長は，反訴原告に対し，だれから聞いたのか繰り返し尋ねるなどしたが，昀後には，反訴原告の申出を容れて，月曜日に本件苦情相談を取り下げると約束した。（甲３５の１及び２，乙７，証人Ｈ，反訴原告本人，反訴被告Ｄ本人）
オ　反訴被告Ｄは，その後，反訴原告に対し，反訴被告Ｃも怒っているから，これからすぐ謝りに行った方がよいと言った。反訴原告は，反訴被告Ｄの話に従い，反訴被告Ｃと会うことにした。反訴被告Ｄは，反訴被告Ｃに対し，電話を掛け，喫茶店ａで会うことにした。反訴被告Ｄは，反訴原告を，喫茶店ａに連れていった。反訴原告は，同日午後７時半ころ，喫茶店ａに着いた。反訴被告Ｃは，反訴原告が到着したとき既に着席していた。その後，反訴被告Ｃから話合いに立ち会ってほしいと依頼された本訴原告Ｂと本訴原告Ａが来店した。反訴被告Ｃは，反訴原告に対し，何もなかっただろうと尋ね，セクシュアル・ハラスメントの事実がないことを認めさせようとした。反訴原告は，お話しできるようなことはありませんと答えた。また，反訴被告Ｃは，反訴原告に対し，Ｈ書記長には今日の事実は話さず，自分が取下げを希望していると話すようにと言った。（甲３５の１及び３，乙７，本訴原告Ｂ本人，反訴原告本人）カ　反訴原告は，喫茶店ａを出た後，反訴被告Ｄの運転する自動車で送ってもらって帰宅した。反訴原告は，帰路，制服を取りに行くため市役所に立ち寄った。
（乙７，反訴被告Ｄ本人）
（９）平成１５年４月７日の反訴被告らの行為
ア　反訴被告Ｃは，平成１５年４月７日（月曜日）午前８時ころ，反訴被告Ｄに対し，反訴原告を上尾市役所議会棟の議員控室に連れてくるように言った。反訴被告Ｄは，反訴原告を議員控室に連れていった。
反訴被告Ｃは，議員控室において，反訴原告に対し，本件苦情相談を取り下げるように言った。また，セクシュアル・ハラスメントに遭ったこと，４月５日に反訴被告らから本件苦情相談を取り下げるよう言われたことは黙っているように指示した。（乙７，反訴原告本人）
イ　その後，Ｇ企画財政部長が議員控室を訪れた。反訴原告は，反訴被告らが同席している中で，本件苦情相談の取下げを希望すると報告した。Ｇ企画財政部長及び反訴被告Ｃは，その報告の後，議員控室を出た。（乙７，反訴原告本人）ウ　反訴被告Ｄは，反訴被告Ｃらが議員控室を出た後，Ｋ職員課長を議員控室に呼んだ。反訴原告は，反訴被告Ｄが同席している中で，Ｋ職員課長に対し，Ｈ書記長に本件苦情相談の取下げを希望すると伝えたことを報告した。Ｋ職員課長は，反訴原告に対し，セクシュアル・ハラスメントの事実があったか，なかったか尋ねた。反訴原告は，本件苦情相談については，私の知らないところでなされており，相談者には本件苦情相談を取り下げるよう電話で依頼した，委員会等が開かれ発言を求められてもお話しできることはないと答えた。（甲４０，乙７，反訴原告本人）
エ　反訴被告らは，同日午前１１時４０分ころ，反訴原告を上尾市役所の駐車場に呼び出した。反訴被告らは，その後，反訴原告を上尾市所在のレストランｂに連れていった。反訴被告らは，上尾市所在のレストランｂにおいて，反訴原告に対し，午後１時にＦ市長の後援会事務所に行くので，セクシュアル・ハラスメントの事実はなかったと報告するように申し渡した。
反訴被告らは，午後１時ころ，反訴原告をＦ市長の後援会事務所に連れていった。反訴原告は，Ｆ市長に対し，本件苦情相談を取り下げるよう依頼したことなどを報告した。（乙７，反訴原告本人）
３　上記認定に反し，反訴被告らは，セクシュアル・ハラスメントの事実は存在しない，反訴原告に対し本件苦情相談を取り下げるよう強要した事実はないと主張している。また，反訴原告の陳述ないし供述と反訴被告らの供述は，内容において大きく食い違いがある。そこで，以下，双方の陳述ないし供述を対比した上で，その信用性について検討し，上記認定に至った理由を詳説する。（１）平成１４年６月４日の反訴被告Ｃによるセクシュアル・ハラスメント反訴原告が，平成１４年６月４日，反訴被告Ｃから命じられて，反訴被告Ｃの運転するＣ車を使用して，二人で出張した事実は当事者間に争いがなく，その間の経緯について，反訴被告らが争っているので，この点から検討する。ア　反訴原告が，この日，反訴被告Ｃから受けたとされるセクシュアル・ハラスメントに関する反訴原告本人尋問の結果は，大要，次のとおりである。（ア）平成１４年６月４日午前１０時ころ，自治振興課に反訴被告Ｃがやってきて，突然，今から出るからと告げられた。事情を聞くと，Ｌと会うから急いで準備をするように言われた。
（イ）Ｃ車に同乗して，株式会社ｃに着くと，社長室のようなところに通された。お茶を出してもらってしばらく雑談をした。そのときにＬさんがこういった図面なんだよと言って，街づくりに関する図面を見せられた。この図面は許しを得て持ち帰ることにした。