本件発明１と実施工法とを対比すると，審判甲３の１９ないし２４（本訴甲Ａ３の１９ないし２４）によれば，実施工法では，マンホール枠の周囲にできる空間に「ＨＩーＪＵＳＴＥＲ」を充填したことが認められ，該「ＨＩーＪＵＳＴＥＲ」は，審判甲７（本訴甲Ａ７）及び審判甲８（本訴甲Ａ８）によれば，「ハイジャスター」（自硬性を有する高流動性無収縮充填材）であると認められるからから，本件発明１と実施工法とに構成の差違はない。
(ｲ)　本件発明２について
本件発明２と実施工法とを対比すると，審判甲７（本訴甲Ａ７）２頁によれば，実施工法における充填する高流動性無収縮充填材は，主としてカルシウム，サルフォ，アルミネート系等の金属系無収縮材を含むモルタル類であると認められるからから，本件発明２と実施工法とに構成の差違はない。
(ｳ)　本件発明３について
本件発明３と実施工法とを対比すると，上記一致点を有すると共に，本件発明３が「高流動性無収縮充填材は，主として金属性骨材を含まない非金属系無収縮材を含むモルタル類」であるのに対し，実施工法がこのような構成を有しない点で相違する。
上記相違点を検討すると，非金属系骨材を含むモルタル類は，特開２０００－１４３３１７号公報，特開平３－１９３６４９号公報及び特開昭６２－１１３７４１号公報等に記載されているように本件出願前に周知であるから，上記実施工法において，上記相違点の本件発明３に係る構成とすることは，当業者であれば容易に思い付くことである。
(ｴ)　本件発明４について
本件発明４と実施工法とを対比すると，上記一致点及び相違点の他，本件発明４が「表層材を繊維質含有材料」としたのに対し，上記実施工法の表層材の含有材料が明確でない点で相違する。
上記相違点を検討すると，舗装材料に繊維質材料を含有させることは，例えば，審判甲１２（本訴甲Ａ１２）段落【００１３】等に記載されているように，周知慣用のことであるから，上記実施工法において，上記相違点の本件発明４に係る構成とすることは，当業者であれば容易に思い付くことである。
(ｵ)　本件発明５について
本件発明５と実施工法とを対比すると，上記一致点及び相違点の他，本件発明５が「高流動性無収縮充填材を充填する際に，補強用鉄筋を網目状に配設した」のに対し，上記実施工法はこのことが明確でない点で相違する。上記相違点を検討すると，審判甲１３（本訴甲Ａ１３）等に記載されているように網目状の補強材を鉄筋により構成することは従来から周知慣用であり，又，審判甲１４（本訴甲Ａ１４）段落【０００２】ないし段落【０００４】には，アスファルト舗装道路において「合成繊維で編成され，かつ，その外面を合成樹脂で被覆された格子状のシートをアスファルト層内に埋設させて補強すること」が従来の技術として記載されており，上記相違点の本件発明５に係る構成とすることは，当業者であれば容易に思い付くことである。
以上のとおり，本件発明１及び２は，公然実施された発明であるから，特許法２９条１項２号に該当し，本件発明３ないし５は，公然実施された発明，公知技術及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明３ないし５のように構成したことによる格別の作用効果も認められないから，同法２９条２項の規定に違反して，特許されたものである。
イ　第２の無効理由について
（判決注：第２の無効理由は，「本件発明１ないし５は，審判甲９及び１０並びに７，８及び１１ないし１４（本訴審判甲Ａ９及び１０並びに７，８及び１１ないし１４）に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができない。」というものである。）
(ｱ)　本件発明１について
本件発明１と審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明とを対比すると，審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明の「マンホール蓋１」，「蓋受枠１１」，「円筒状の円形カッター等」，「切断した舗装片」，「コンクリートブロック１２」，「舗装剤Ｍ」，「マンホール蓋周辺の道路舗装層の切断工法及び修復工法」はそれぞれ本件発明１の「（マンホール）蓋」，「（マンホール）枠」，「路面用カッター装置」，「切断片」，「下桝」，「充填材」，「マンホールを含む枠取替え工法」に相当し，審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明の「充填材」が自硬性を有するこ
とは技術常識であるから，両者は，
「電気，電信，ガス，及び上下水道系等におけるマンホール蓋を含む枠の取替え工事に際し，路面用カッター装置を，蓋を含む枠の周囲の路面に切り込みを入れて分離除去可能とし，この分離された切断片を除去した後に，下桝上に新たにマンホール枠を固着すると共に，このマンホール枠の周囲にできる空間に主材とする自硬性を有する充填材を充填したマンホール蓋を含む枠取替え工法。」である点で一致し，次の各点で相違する。
（相違点１）
本件発明１の路面用カッター装置が「回転円弧状または球面状カッターを備えた路面用カッター装置を３６０°旋回」させるものであり，「枠の周囲の路面に回転円弧状または球面状に切り込みを入れ」るのに対し，審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明の路面用カッター装置は，円筒状の円形カッター等である点。
（相違点２）
本件発明１の充填材が「高流動性無収縮」であり，「転圧工程を不要とした」ものであるのに対し，審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明の充填材がこのようなものであるか否か明確でない点。


上記相違点１を検討すると，路面用カッター装置が回転円弧状または球面状カッターを備えた路面用カッター装置を３６０°旋回するものは，審判甲９（本訴甲Ａ９）及び審判甲９（本訴甲Ａ９）段落【０００３】に挙げられた特開平７－２７９１１８号公報（本訴乙３）等に記載されており，相違点１の本件発明１に係る構成とすることは，当業者であれば容易に思い付くことである。上記相違点２を検討すると，審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明の充填材（舗装剤Ｍ）は液状のものであることから高流動性であることが示唆され，審判甲７（本訴甲Ａ７）（末尾に「・・・２００２年３月現在のもの・・・」との記載あり。）及び審判甲８（本訴甲Ａ８）（末尾に「・・・’９８年３月現在のもの・・・」との記載あり。）には，マンホール調整部に高流動性無収縮充填材が記載され，特開２０００－１４３３１７号公報，特開平３－１９３６４９号公報及び特開昭６２－１１３７４１号公報等には，「収縮低減」，「良好な流動性」（特開２０００－１４３３１７号公報段落【０００４】ないし段落【０００６】）等と記載されており，高流動性無収縮充填材は従来周知と認められるから，上記相違点２の本件発明１に係る構成とすることは，当業者であれば容易に思い付くことである。
被請求人は，「道路」，「マンホール」が記載された公開公報は膨大であり，これら公報から，審判甲９（本訴甲Ａ９），審判甲１０（本訴甲Ａ１０）といった２件の公報を順序をつけて選択することは容易でない旨主張するが，それは，単に統計上の話であって，審判甲９（本訴甲Ａ９），審判甲１０（本訴甲Ａ１０）いずれも，路面を平面視円形に切り込みを入れて除去する点では一致しており，当該技術分野で技術常識を有する当業者にとって，審判甲９（本訴甲Ａ９），審判甲１０（本訴甲Ａ１０）を組み合わせることに格別困難性があるとは認められない。被請求人は　審判甲９（本訴甲Ａ９）には，「工法」なる用語が記載されていないというが，審判甲９（本訴甲Ａ９）には路面用カッターが記載されており，路面が傾斜しているか否かは別として，これを審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の工法に適用することは，当業者であれば容易に思い付くことである。また，被請求人は，傾斜地における審判甲１０（本訴甲Ａ１０）の工法において，円筒状の円形カッターの代わりに審判甲９（本訴甲Ａ９）の路面用カッターを使用することは不可能であるというが，上記審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明の認定において，実施例の傾斜地に限ったわけではないし，審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の工法に審判甲９（本訴甲Ａ９）記載の路面カッターを適用するにあたっては当業者であれば適宜設計上の工夫をすると思われるから，これらの組合せに困難性はない。さらに，被請求人は，本件発明１は，マンホール枠の周囲にできる回転円弧状または球面状の空間に，高流動性無収縮充填材を充填することにより，転圧工程を不要としたというが，回転円弧状または球面状の空間を構成したことにより直ちに転圧工程が不要となるものでもなく，また，従来周知の高流動性無収縮充填材がもともと流動性が高いことから，転圧工程が不要なものであって，当業者が予測できない要件ということはできない。
(ｲ)　本件発明２について
本件発明２と審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明とを対比すると，上記(ｱ)の一致点及び相違点の他に，下記の相違点を有する。
（相違点３）
本件発明２の充填材が「主としてカルシウム，サルフォ，アルミネート系等の金属系無収縮材を含むモルタル類」であるのに対し，審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明はこのような構成のない点。
（相違点４）
本件発明２が「表層材」を備えるのに対し，審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明はこのような構成のない点。
上記相違点３を検討すると，審判甲１１（本訴甲Ａ１１）には，土木・建築分野において，速硬材がカルシウムアルミネート，膨張剤がカルシウムサルホアルミネートを含有している超速硬性無収縮グラウト材を使うことが記載されており，又，審判甲７（本訴甲Ａ７）２頁には，高流動性無収縮充填材は，主としてカルシウム，サルフォ，アルミネート系等の金属系無収縮材を含むモルタル類が記載されていることから，上記相違点３の本件発明２に係る構成とすることは，当業者であれば容易に思い付くことである。
上記相違点４を検討すると，マンホール等を備える路面において，舗装層を多層にすることは常套手段であるから，上記相違点４の本件発明２に係る構成とすることは，当業者であれば容易に思い付くことである。
(ｳ)　本件発明３について
本件発明３と審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明とを対比すると，上記(ｱ)の一致点及び相違点の他に，下記の相違点を有する。
（相違点４）
本件発明３が「表層材」を備えるのに対し，審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明はこのような構成のない点。
（相違点５）
本件発明３の充填材が「主として金属性骨材を含まない非金属系無収縮材を含むモルタル類」からなるのに対し，審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明はこのような構成のない点。
上記相違点４については，(ｲ)において述べたとおりである。上記相違点５を検討すると，上記相違点５の本件発明３に係る構成は，上記ア(ｳ)において述べた理由により，本件出願前に周知であるから，上記審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明において，上記相違点５の本件発明３に係る構成とすることは，当業者であれば容易に思い付くことである。
(ｴ)　本件発明４について
本件発明４と審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明とを対比すると，上記(ｱ)ないし(ｳ)の一致点及び相違点の他に，下記の相違点を有する。
（相違点）
本件発明４が表層材を繊維質含有材料としたのに対し，審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明はこのような構成のない点。


上記相違点を検討すると，上記相違点の本件発明４に係る構成は，上記ア(ｴ)において述べた理由により，周知慣用のことであるから，上記審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明において，上記相違点の本件発明４に係る構成とすることは，当業者であれば容易に思い付くことである。
(ｵ)　本件発明５について
本件発明４と審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明とを対比すると，上記(ｱ)の一致点及び相違点の他に，下記の相違点を有する。
（相違点）
本件発明５が「高流動性無収縮充填材を充填する際に，補強用鉄筋を網目状に配設した」のに対し，上記審判甲１０（本訴甲Ａ１０）記載の発明はこのことが明確でない点。
上記相違点を検討すると，上記相違点の本件発明５に係る構成は，上記ア(ｵ)において述べたとおり，周知慣用であるから，上記相違点の本件発明５に係る構成とすることは，当業者であれば容易に思い付くことである。以上のとおりであり，本件発明１ないし５は，本件出願前に頒布された刊行物及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明１ないし５のように構成したことによる格別の作用効果も認められないから，同法２９条２項の規定に違反して特許されたものである。
ウ　第３の無効理由について
第３の無効理由は，本件発明３の構成要件「主として金属製骨材を含まない非金属系無収縮材を含むモルタル類」について，発明の詳細な説明に，具体的な記載が全く存在せず，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ充分に記載されているとはいえないというものである。
しかしながら，非金属系骨材を含むモルタル類は，特開２０００－１４３３１７号公報，特開平３－１９３６４９号公報及び特開昭６２－１１３７４１号公報等に記載されているように本件出願前に周知であることから，本件発明３の構成要件「主として金属製骨材を含まない非金属系無収縮材を含むモルタル類」は明確であり，本件明細書の発明の詳細な説明に具体的な記載がなくとも，本件発明３は当業者であれば容易に実施できると認められるから，請求人の主張は理由がない。
エ　手続の経過について
被請求人は，答弁書において，特開２００１－２５９２１６号公報（審判甲９（本訴甲Ａ９））は，出願当初から被請求人が提示し，２回に亘る拒絶理由通知の引用文献として提示された上で，本件発明が進歩性を認められたこと（審判乙１０の(1)（本訴甲Ｂ２４の１）ないし審判乙１１の(2)（本訴甲Ｂ２５の２）），米国では，格別意見を認められることなく特許されたこと（審判乙１２（本訴甲Ｂ２６）），及び，ヨーロッパ調査報告書の引用文献である特開２００１－２９４４６９号公報（審判甲１１（本訴甲Ａ１１））がカテゴリー「Ａ」（技術水準を示す文献の意味・・・合議体注）であること（審判乙第１３ないし審判乙１４の(2)（本訴甲Ｂ２７ないし本訴甲Ｂ２８の２））を挙げ，これらの手続の経過からみて，本件発明は特許性を否定するものではない旨主張している。しかしながら，特許庁の審査結果を再吟味するのが審判であり，審査において特許されたからといって審判においても特許が維持されるべきものでもないし，特許制度は属地主義を採っていることから，米国，ヨーロッパの審理結果には拘束されない。
オ　商業的成功について
被請求人は，本件発明が，契機となって全国パラボラ工法協会を創設したこと（審判乙１５（本訴甲Ｂ２９）），外国刊行物及び国内のカタログに掲載されたこと（審判乙１６の(1)ないし審判乙１８（本訴甲Ｂ３０の１ないし本訴甲Ｂ３２）），国土交通省新技術情報システム（ＮＥＴＩＳ）に選ばれたこと（審判乙１９の(1)及び(2)（本訴甲Ｂ３３の１及び２））を挙げ，本件発明が商業的成功を収めた旨主張する。
しかしながら，本件発明が，上記ア及びイに述べたように技術的に新規性，進歩性がないと認定される以上，仮に，商業的成功を納めているとしても，そのような事情は，進歩性を左右するものではない。また，商業的成功は，発明の技術的特徴の他，製品の経済性，販売方法，経済状況の変動等種々のものがあり，一概に，本件発明がすぐれていることのみによるとはいえない。
(2)　以上のとおりであるから，本件発明１ないし５は特許法１２３条１項２号に該当し，その特許は無効とすべきものである。
第３　当事者の主張の要旨
１　原告主張の審決取消事由
(1)　第１の無効理由について
審決は，「実施工法は，公然実施されたものであると認められる。」とし，「本件発明１及び２は，公然実施された発明であるから，特許法２９条１項２号に該当し，本件発明３ないし５は，公然実施された発明，公知技術及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである」と判断した。ア　甲Ａ１及び２はビデオテープであり，審決は，これに基づき実施工法が公然実施されたことを認定したが，審決は，上記ビデオテープについて，誰がどのような意図で録画し，どのように編集したのかを検討していない。しかも，上記ビデオテープは，本件発明１の「マンホール蓋を含む枠取替え工法」の要部を記録しただけで，施工作業のすべてを記録しているわけではなく，また，不特定多数の人に頒布したものでもないから，上記ビデオテープをもって実施工法が公然実施されたと認定することはできない。
イ　審決は，「ビデオテープにおいて，白いトラック（２分３０秒～），一般歩行者（８分５５秒～），自転車（１０分５０秒～）が通行している」としているが，上記車両及び通行人はいずれも工事関係者であって，工事に必要な材料等を運搬していたものである。


そして，工事参加者は，特許出願前の工事であることを認識していたものであり，特に工事を管理する神奈川県企業庁水道局の担当官は，工場現場として一般通行人の少ない場所を選ぶとともに，工事現場に通ずる道路に「漏水修理工事」と表記した看板を立て，カラーコーンで道路の通行を遮断し，係官を1名ずつ配置して，通行人や車輌の進入通過を防ぐ態勢につき万全を期していた。本件特許は，「マンホール蓋」の「取替工法」に係るもので，地表上での作業工程のみならず，地上から見難い地下での作業工程を含む上，作業工程は約２時間で，その間，現場で観察を続けない限り実施工法を知ることはできないから，実施工法は，一般公衆が見ようとすれば見うる状態にあったということはできない。ウ　実施工法は，原告の秘密にしようとする意図の下で，実際に一般公衆が見ることのできない状態で行われた。当日は，資料作りの必要もあり，ビデオ撮影などを立会人が各自で行っていたが，神奈川県企業庁水道局の担当官の指示の下に道路も交通を遮断したのであり，工事参加者には事前に試験施工であることを通知していたから，工事参加者全員が守秘義務を負っていたことは明らかである。被告も，また，原告取扱製品の総代理店となることを希望し，原告取扱製品を月数十台販売することを約束して，共同で実施工法を実施することを強く希望していたから，被告が守秘義務を負っていたことも明らかであり，被告が本件特許の技術内容を知っているからといって，直ちに公知であるということはできない。エ　したがって，実施工法が公然実施されたものであると認めることはできないから，審決の認定は誤りであり，実施工法が公然実施されたことを前提とする審決の判断も誤りである。
(2)　第２の無効理由について
ア　特許法１５３条２項違反
審決は，本件発明１と甲Ａ１０記載の発明とを対比して，一致点を認定した上，相違点について，「相違点１の本件発明１に係る構成とすることは，当業者であれば容易に思い付くことである。」，「相違点２の本件発明１に係る構成とすることは，当業者であれば容易に思い付くことである。」と判断した。(ｱ)　しかしながら，被告は，審判において，本件発明１と甲Ａ９記載の発明とを対比し，相違点について，当業者が容易に想到することができると主張しているのであって，甲Ａ１０については，「このマンホール枠の周囲にできる空間に主材とする自硬性を有する高流動性充填剤を充填し，」との構成が記載されていると主張しているにすぎない。
(ｲ)　審決の判断した上記無効理由と被告の主張する無効理由とは，基礎となる発明が異なるから，完全に異なっており，また，被告は，甲Ａ１０に「マンホール蓋を含む枠取替え工法」が記載されているとは主張していない。そうすると，審決の判断した上記無効理由は，当事者が申し立てない理由であるから，これについて審理をするのであれば，これを原告に通知し，意見を申し立てる機会を与えなければならない。
(ｳ)　原告は，審決の審理判断した上記無効理由について，通知を受けず，意見を申し立てる機会が与えられなかったのであるから，審判手続には，特許法１５３条２項の規定に違反する瑕疵がある。
イ　甲Ａ１０記載の発明の認定の誤り，相違点の看過
審決は，本件発明１と甲Ａ１０記載の発明とを対比し，甲Ａ１０記載の発明の「マンホール蓋周辺の道路舗装層の切断工法及び修復工法」が本件発明１の「マンホールを含む枠取替え工法」に相当するとして，「両者は，「・・・マンホール蓋を含む枠取替え工法。」である点で一致」すると認定した。(ｱ)　甲Ａ１０は，特許請求の範囲，発明の実施の形態のいずれにおいても，傾斜地，オフセットを主たる要件とする道路舗装層切断工法，道路舗装層修復工法が記載されているのであって，マンホール蓋の取替えは記載されておらず，示唆もされていない。
(ｲ)　甲Ａ１０に記載された工法は，道路工事又は車両通過による加重等の理由によりマンホール蓋と道路表面との間に高さのずれが生じたときに実施されるマンホール蓋の高さ調整のための工法であって，「マンホールを含む枠取替え工法」ではないから，審決は，甲Ａ１０記載の発明の認定を誤り，その結果，一致点の認定を誤って，相違点を看過したものである。
ウ　相違点１についての判断の誤り
審決は，相違点１について，「路面用カッター装置が回転円弧状または球面状カッターを備えた路面用カッター装置を３６０°旋回するものは，甲Ａ９及び甲Ａ９段落【０００３】に挙げられた特開平７－２７９１１８号公報（乙３）等に記載されており，相違点１の本件発明１に係る構成とすることは，当業者であれば容易に思い付くことである。」と判断した。
(ｱ)　甲Ａ１０記載の発明の路面用カッター装置は，円筒状の円形カッター等であるところ，このような従来周知の円筒状の円形カッター等から示唆されるものは，甲３７（「まるい技術エポ工法」と題するカタログ）にあるように，作業車で運搬される大型の円筒状の刃を有するカッターであり，甲Ａ９に記載のような，断面円弧状の刃と円盤状の刃を交換して，路面を円形，直線両方の切断（円・直両用切断）ができることを特徴とする路面用カッターではない。(ｲ)　審決が援用する特開平７－２７９１１８号公報（乙３）に記載されているのは，縦断面台形のブレード（刃）を用いるものであって，回転円弧状又は球面状カッターを備えたものではない上，上記公報の段落【０００４】には，「一般に舗装工事の仕様書では，路面に対して直角に切断するように規定されており，上記の球冠状のブレ－ドによる切断方法はこの規定を充足することができないのである。」との記載があり，これによれば，本件発明１のような回転円弧状又は球面状カッター（球冠状のブレ－ド）を備えた路面用カッター装置は舗装工事に使用することができないから，上記公報には，甲Ａ９の甲Ａ１０への結びつきを否定する事由（阻害要因）が明記されている。
(ｳ)　また，審決は，「甲Ａ９，甲Ａ１０いずれも，路面を平面視円形に切り込みを入れて除去する点では一致して」いるとするが，甲Ａ９，甲Ａ１０にはそのような記載はないから，上記の点で両者が結びつくとは解されない。ちなみに，甲Ａ９の請求項１の「断面円弧状回転体を回転させて路面を円形にカットする」は，路面から道路舗装層を球面状に切断することであり，甲Ａ１０の請求項１の「道路舗装層を略円形状に切断する」は，路面から道路舗装層を円柱状に切断することであって，両者の切断形状は明らかに相違する。


(ｴ)　甲Ａ１０の請求項１，２の冒頭に「傾斜地に設置されるマンホール蓋・・・」とあるように，甲Ａ１０記載の発明は，傾斜地に限られた工法であり，円筒状の円形カッターの代わりに甲Ａ９の路面用カッターを使用することは不可能である。
(ｵ)　これらの事情に照らすと，相違点１の本件発明１に係る構成とすることは，当業者が容易に思い付くとはいえないから，審決の判断は誤りである。
２　被告の反論
(1)　第１の無効理由に対して
ア　甲Ａ１のビデオテープは原告代表者が撮影し，甲Ａ２のビデオテープは被告従業員が撮影したものであるところ，１３４分間の施工作業のうちの３０分以上にわたるもので，本件発明１の構成要件のすべてを克明に撮影している。また，上記ビデオテープが不特定多数の人に頒布したものであるか否かは，実施工法が公然と実施されたものであるか否かとは関係がないことである。イ　ビデオテープに撮影された車両及び通行人は，その映像に照らすと，工事関係者ではなく，工事に全く関係のない車両や一般歩行者であり，原告は，その内容が公然知られる状況又は公然知られるおそれのある状況で，実施工法を実施しているのである。
ウ　工事参加者は，品質を確認するための試験施工であるとの認識があったものの，特許出願を前提とする守秘義務を負うとの認識はなく，秘密保持のために交通を遮断していたという認識もなかった。被告も，また，実施工法を共同で実施することを希望したが，特許出願を前提とする守秘義務を負うとの認識はなかった。エ　したがって，実施工法は公然実施されたものであって，審決の認定に誤りはなく，実施工法が公然実施されたことを前提とする審決の判断にも誤りはない。
(2)　第２の無効理由に対して
ア　特許法１５３条２項違反について
(ｱ)　被告は，審判において，審判請求書に甲Ａ９及び１０を添付して，従来の公知技術として主張しており，原告も，これに対し，十分に反論をしている。(ｲ)　したがって，審決の第２の無効理由について，原告に意見を申し立てる機会がなかったとはいえず，不利に取り扱われたわけではないから，審判手続に特許法１５３条２項の規定に違反する瑕疵はない。
イ　甲Ａ１０記載の発明の認定の誤り，相違点の看過について甲Ａ１０記載の発明は，「道路舗装層切断工法及び修復工法」という名称であるが，甲Ａ１０の段落【００１０】に「マンホール蓋周囲の道路舗装層を円形カッター等を用いて略円形状に切断し，切断した舗装片を除去する。そうすることにより，道路舗装層とマンホール蓋との間に溝が形成される。」という技術が記載されており，従来からの周知技術と相侯って判断すると，マンホール周囲の溝形成方法ないしマンホール周囲に溝を形成することにより枠を容易に取り替えることができる枠取替え工法を容易に連想することができる。
また，甲Ａ１０の段落【０００３】には，「マンホール蓋高さ調整は，・・・マンホールブロックとマンホール蓋枠との間を調整リング，スプリング等を用いてマンホール蓋枠を上下動調整した後，」との記載がある。マンホール蓋枠を上下動調整する際に，調整リング等を用いる場合には，当然に，マンホール蓋枠をマンホールブロック上から除去して，調整リング等をマンホールブロック上に設置し，その後再度マンホール蓋枠を調整リング等の上に設置する工程を要するが，この際に，マンホール蓋枠を新規なものに取り替えれば「マンホール蓋を含む枠取り替え」となるから，甲Ａ１０におけるマンホール蓋高さ調整とマンホール蓋を含む枠取替えとは，技術的に相違があるものではない。
したがって，甲Ａ１０号証の「マンホール蓋周辺の道路舗装層の切断工法及び修復工法」が，本件発明１の「マンホール蓋を含む枠取替え工法」に相当するとした審決に誤りはなく，相違点の看過はない。
ウ　相違点１についての判断の誤りに対して
(ｱ)　甲Ａ１０には，「道路舗装層を略円形状に切断」（段落【０００６】，段落【０００７】），「道路舗装層を円形カッター等を用いて略円形状に切断する。」（段落【０００９】），「道路舗装層を円形カッター等を用いて略円形状に切断し，」（段落【００１０】）などと記載されているだけであって，切断するカッター装置を具体的に特定していないし，これを具体的に特定する必要もない。(ｲ)　特開平７－２７９１１８号公報（乙３）の段落【０００２】には，「【従来の技術】マンホール等のまわりの路面を平面円形に切断する装置としては，円筒形のカッタを鉛直軸線のまわりに回転させる方法や，実公昭６２－１９６８７号公報に開示された円盤状ブレードを用いる方法，あるいは特開昭６３－５５２０４号公報に開示された球冠状のブレードを用いる方法などがある。」との記載があり，これによれば，マンホール等のまわりの路面を平面円形に切断する方法や装置が記載されているから，上記公報に，甲Ａ９の甲Ａ１０への結びつきを否定する事由（阻害要因）は記載されていない。
(ｳ)　甲Ａ９も，甲Ａ１０も，上から見ると，路面を円形に切り込みを入れて，切込みを入れた部分を除去しているのであって，この点では完全に一致している。審決は，甲Ａ９の請求項１が路面から道路舗装層を球面状に切断するとか，甲Ａ１０の請求項１が路面から道路舗装層を円柱状に切断すると判断しているものではないのであるから，切断の断面形状をとらえて，両者の切断形状が相違するというのは間違っている。


(ｴ)　甲Ａ１０の請求項１，２の冒頭には「傾斜地に設置されるマンホール蓋・・・」とあるが，甲Ａ１０を公知文献として判断した場合，マンホール蓋周囲の道路舗装層を円形カッター等を用いて略円形状に切断し，切断した舗装片を除去することにより，溝が形成される，とみるのが当業者の技術常識であり，円筒状の円形カッターの代わりに甲Ａ９の路面用カッターを使用することに困難はない。(ｵ)　甲Ａ９は，段落【０００１】に記載されているように，「道路工事等の際に用いられる路面用カッター」に関するものであって，段落【００１８】には「切断刃８ａを周設した断面円弧状回転体８」が，段落【００２９】には「路面を円形に切断するために，路面において所定の円形上を一周し切断加工する」ことが，段落【００３０】には切断された「切断部が断面円弧状，切断面が球面状を呈する」ことが記載されている。また，特開平７－２７９１１８号公報（乙３）も，路面の切断方法及び路面切断装置に関するものであって，段落【００２２】に「路面切断装置１を用いて路面２を切断するには，・・・カッタ３０を位置ぎめする。」と記載された上，段落【００２３】に「台車１０の向きおよび位置を，・・・位置決めして，セット状態とする。その後カッタ駆動機４０によりカッタ３０を回転駆動し，・・・台車１０を前進させれば，台車１０は・・・回動中心線３のまわりにほぼ円形の軌跡を描いて走行し，カッタ３０は回動中心線３のまわりにほぼ半径Ｒの円形軌道を描いて回動し，路面２は円形に切断される。」として，路面用カッター装置を３６０°旋回する内容が記載され，また，段落【０００２】，段落【０００４】には，球冠状（球面状）のブレードが記載されている。(ｶ)　したがって，相違点１の本件発明１に係る構成とすることは，当業者が容易に思い付くということができるから，審決の判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
まず，第２の無効理由について検討する。
１　特許法１５３条２項違反について
(1)　甲３４，３５によれば，本件審判手続の経緯について，次の事実が認められる。
ア　被告の審判請求書における主張
被告は，審判請求書（甲３４）において，第２の無効理由につき，本件発明１と甲Ａ９記載の発明とを対比し，相違点として，(ｲ)甲Ａ９の路面切断工法はマンホール蓋を含む枠の取替え工事に際して実施できるかどうか不明である点，(ﾛ)甲Ａ９の路面切断工法では，路面を断面円弧状，切断面が球面状を呈するように切り取るものであっても，マンホール蓋を含む枠の周囲の路面については，分離除去可能にできるか不明である点，(ﾊ)甲Ａ９の路面切断工法は，路面切断工法のみを開示したものであって，マンホール蓋を含む枠取替え工法については開示していない点を挙げた上，それぞれの相違点について，次のように主張した。
(ｱ)　相違点(ｲ)について
「甲Ａ１０には，道路舗装層切除の際，マンホール蓋１周辺の道路舗装層を円形状に切断するための切断工具として，従来周知の円筒状の円形カッター等を用いることが記載されている・・・。したがって，当業者にとってみれば，マンホール蓋周辺の道路舗装層を円形状に切断するための切断工具として，円筒状の円形カッターの代わりに甲Ａ９の路面用カッターを使用することに格別の困難性はないので，・・・，当業者が容易に想到することができるものに過ぎない。」
(ｲ)　相違点(ﾛ)について
「甲Ａ９の路面用カッターは，路面を断面円弧状，切断面が球面状を呈するように切り取る機能を有するから，当該路面用カッターを使用すれば，マンホール蓋を含む枠の周囲の路面に回転円弧状または球面状に切り込みを入れて分離除去可能にできることは，当業者が容易に想到することができる事項である。」
(ｳ)　相違点(ﾊ)について
「「蓋を含む枠の周囲の路面に回転円弧状または球面状に切り込みを入れて分離除去可能とし」，「この分離された切断片を除去した後に」，新旧のマンホール枠を交換することは，当業者が通常行いうる作業である。したがって，「この分離された切断片を除去した後に」，「下桝上に新たにマンホール枠を固着する」ことは，当業者の技術常識の範囲内で通常行われる事項に過ぎず，当業者が容易に想到することができる程度の事項である。」，「甲Ａ９の路面切断工法により，・・・路面工事を終了した後，当該作業後の路面を使用可能な状態に復旧するために，甲Ａ１０のマンホール蓋周囲の修復作業を適用し，「マンホール枠の周囲にできる空間に，モルタルまたは樹脂等の液状の自硬性を有する高流動性無収縮充填剤を充填する」ことにより路面の修復作業を行うことは，当業者が容易に想到し得たことである。・・・マンホール枠の周囲にできる空間に主材とする自硬性を有する高流動性無収縮充填剤を充填する場合，当該充填剤は高流動性であるゆえに充填性が良好であり，更に，無収縮状態で硬化するので，ローラ等を転がして，圧して締め固める工法は不要になる。」
イ　原告の審判事件答弁書における反論
これに対し，原告は，審判事件答弁書（甲３５）において，被告が挙げたそれぞれの相違点について，次のように反論して，「請求人のいう一致点，相違点についての主張はいずれも誤りであり，本件発明１は，甲Ａ９，１０に記載のものから，本件出願の出願前に，容易に発明することはできない。」と主張した。
(ｱ)　相違点(ｲ)について
「甲Ａ９の路面用カッターは，路面に直角方向にしか切断できないカッターなので傾斜地では鉛直方向には切断できず，また断面円弧状に切断するカッターなので，略円筒状に切断することはできず，結局，甲Ａ１０の工法において，円筒状の円形カッターの代わりに甲Ａ９の路面用カッターを使用することは不可能であり，代わりに使用することに格別の困難性はないという請求人の主張は誤りである。」
(ｲ)　相違点(ﾛ)について
「請求人の(ｲ)についての主張が誤りであって成り立たないので，この(ﾛ)の主張は成り立たない。」
(ｳ)　相違点(ﾊ)について


「甲Ａ１０の円筒状の円形カッターの代わりに甲Ａ９の路面用カッターを使用することが可能なことを前提とする主張であり，・・・甲Ａ１０の円筒状の円形カッターの代わりに甲Ａ９の路面用カッターを使用することは不可能なので，この主張は成り立たない。」，「単に，高流動性無収縮充填剤を充填するだけでは，切削の隅部に気泡が残る惧れがある。このため，甲Ａ１０では，舗装剤Ｑをマンホール蓋の谷間から頂部に向けて充填するものと推定される（・・・）。これに対し，本件発明１では，マンホール枠の周囲にできる回転円弧状または球面状の空間という，隅部のない空間に高流動性無収縮充填剤を充填することにより，気泡等が残る惧れが無く，転圧工程を不要とできるのであって，この請求項１の“転圧工程を不要とした”要件は，甲Ａ９及び１０の記載からは予測できない要件である。」(2)　そこで，以上の審判手続の経緯（被告の主張及び原告の反論）に基づいて，検討する。
被告が申し立てた審判請求の理由と審決が本件発明１に係る特許を無効とすべきものとした理由とを比較すると，両者は，いずれも甲Ａ９及び１０を取り上げていて，甲Ａ１０の工法において，円筒状の円形カッターの代わりに甲Ａ９の路面用カッターを使用することが容易に思い付くことであるかどうか，高流動性無収縮の充填剤を充填して転圧工程を不要とすることが容易に思い付くことであるかどうかなど，本件発明１に係る特許を無効とすべきか否かの判断の基礎となる事実関係が主要な部分において共通している。そして，審決がこれらの点につき当業者が容易に思い付くことであるとした理由は，被告の審判請求書に記載されていて，原告は，これに対し，審判事件答弁書（甲３５）において反論しているのである（なお，相違点(ﾊ)についての被告の審判請求書の記載に照らすと，被告は，甲Ａ１０記載の発明が「マンホール蓋を含む枠取替え工法」であるとはいえないことを前提に，上記(1)ア(ｳ)のとおり，「新旧のマンホール枠を交換することは，当業者が通常行いうる作業である。・・・「下桝上に新たにマンホール枠を固着する」ことは，当業者の技術常識の範囲内で通常行われる事項に過ぎず，当業者が容易に想到することができる程度の事項である。」と主張しているところ，原告は，これに対しても，同様に審判事件答弁書（甲３５）において反論している。）。(3)　そうであれば，審決が，当事者の申し立てない理由について審理し，判断したということはできないから，審判手続に特許法１５３条２項の規定に違反する瑕疵はない。原告の主張する取消事由は，理由がない。
２　　甲Ａ１０記載の発明の認定の誤り，相違点の看過について(1)　審決は，「甲Ａ１０には，「電気，通信，ガス，及び上下水道系等における道路舗装面に設置されるマンホール蓋１周辺の道路舗装層の切断工法及び修復工法に際し，円筒形の円形カッター装置等を，マンホール蓋１を含む蓋受枠１１の周囲の路面に切り込みを入れて分離除去可能とし，この切断された舗装片を除去した後に，コンクリートブロック１２上に新たに蓋受枠１１を固着すると共に，この蓋受枠１１の周囲にできる空間に樹脂等の液状の舗装剤Ｍを充填したマンホール蓋１周辺の道路舗装層の切断工法及び修復工法。」の発明が記載されていると認めることができる。」とした。
(2)　甲Ａ１０には，以下の記載がある。
「【請求項１】傾斜地に設置されるマンホール蓋周囲の道路舗装層を切断する道路舗装層切断工法において，上記マンホール蓋の中心より傾斜方向にオフセットした位置を中心とし，前記マンホール蓋周辺の道路舗装層を略円形状に切断することを特徴とする道路舗装層切断工法。
【請求項２】傾斜地に設置されるマンホール蓋周囲の道路舗装層を修復する工法において，上記マンホール蓋の中心より傾斜方向にオフセットした位置を中心とし，前記マンホール蓋周辺の道路舗装層を略円形状に切断し，前記マンホール蓋の調整工程を行い，前記マンホール蓋の谷側の所要箇所より，液状の舗装剤を充填して道路舗装層を修復することを特徴とする道路舗装層修復工法。」「【発明の属する技術分野】本発明は，道路舗装面に設置されるマンホール蓋周辺の道路舗装層の切断工法及び修復工法に関する。」（段落【０００１】）「【従来の技術】通常，道路下には様々な管路が埋設されており，また道路面には，これらの管路に通じるためにマンホール蓋が設置されている。そして道路工事または，車両通過による加重等の理由により，マンホール蓋と道路表面とにずれが生じ，時にこれらマンホールの蓋高さ調整を行わなくてはならない。」（段落【０００２】）
「これらのマンホール蓋高さ調整は，マンホール蓋周囲の道路舗装アスファルトを切断し，土砂を取り除き，マンホールブロックとマンホール蓋枠との間を調整リング，スプリング等を用いてマンホール蓋枠を上下動調整した後，復旧作業を行い終了する。」（段落【０００３】）
「【発明が解決しようとする課題】ところで，マンホール蓋周囲のアスファルトを切断する際に，通常，円盤カッターを用いてマンホール蓋の周囲を四角形状に切断する。しかし，直線的に切断して四角形状にするため，交差部分に余切りが生じ，復旧の際に，この余切り部分を含めた復旧を行わなくてはならない。そのため，復旧コストが割高になってしまう問題点があった。」（段落【０００４】）「本発明の目的は，これらの問題点を解決するために案出されたもので，余切りが発生せず，舗装の復旧処理が簡易に行える道路舗装層切断工法及び修復工法を提供することを目的とする。」（段落【０００５】）
「上記の本発明による工法の作用は，以下のとおりである。まず請求項１の切断工法の発明では，マンホール蓋の中心より傾斜方向にオフセットした位置を中心として，前記マンホール蓋周囲の道路舗装層を円形カッター等を用いて略円形状に切断する。こうすることにより，余切りを発生させずに道路舗装層を切断することができる。」（段落【０００９】）
「請求項２記載の修復工法の発明では，まずマンホール蓋の中心より傾斜方向にオフセットした位置を中心として，前記マンホール蓋周囲の道路舗装層を円形カッター等を用いて略円形状に切断し，切断した舗装片を除去する。そうすることにより，道路舗装層とマンホール蓋との間に溝が形成される。次に，マンホールの蓋高さ調整等の調整工程を行う。そして，前記溝で作業領域が広く確保されている谷側より，液状の舗装剤を充填して修復作業を行う。充填される舗装剤は谷側より頂部に向けて充填されていくため，舗装剤に空気の気泡が混入せず，強固な舗装層を形成することができる。」（段落【００１０】）


「まず本発明における切断工法を図２を用いて説明する。図に示すように，マンホール蓋１の中心より傾斜方向に若干オフセットした位置を中心とし，該マンホール蓋１周辺の道路舗装層を円形状に切断する。・・・また，切断工具としては，従来周知の円筒状の円形カッター等を用いる。このようにすることで，従来課題とされていた余切りの発生をなくすことができ，さらに後述する修復作業において，作業効率を向上させることができる。」（段落【００１３】）「ここで，マンホール蓋１は，蓋受枠１１に支持されており，該蓋受枠１１は，コンクリートブロック１２の上にボルト１３を介して設置されている。」（段落【００１４】）
「次に，上述したように切断した舗装片を除去する。・・・そして，マンホール蓋の蓋高さ調整を行う。具体的には，前記コンクリートブロック１２の上面に調整ボルト１３を立設し，コンクリートブロック１２と蓋受枠１３との間にテーパ状のコイルスプリング１４を介在させる。そして蓋受枠１３のフランジ部を前記調整ボルト１２に挿通させ，該コイルスプリング１４の弾性力により蓋受枠１３を浮かした状態にする。また合わせて，前記コンクリートブロック１２の内周縁に沿って立設するゴム性の内型枠１５を設置する。そして，調整ボルト１３にナット１３ａを螺合し，該ナット１３ａを締め込むことで，マンホール蓋１を路面に面合わせするようにする。」（段落【００１５】）
(3)　上記の記載によれば，甲Ａ１０に記載された「マンホール蓋周辺の道路舗装層の切断工法及び修復工法」とは，道路工事又は車両通過による加重等の理由により，マンホール蓋と道路表面との間に高さのずれが生じたときに行うマンホールの蓋高さ調整のために，マンホール蓋周辺の道路舗装層を切断し，土砂を取り除き，マンホール蓋枠を上下動調整した後，復旧作業を行う工法である。そして，甲Ａ１０に，マンホール蓋枠を新たなものに取り替えることは記載されていないし，その示唆もないから，甲Ａ１０記載の発明は，コンクリートブロック１２上に「新たに」蓋受枠１１を固着することを内容とするものではない。そうすると，本件発明１と甲Ａ１０記載の発明とは，審決が認定した相違点１，２の外に，本件発明１が，下桝上に新たにマンホール枠を固着することによる「マンホールを含む枠取替え工法」としたのに対し，甲Ａ１０記載の発明が，マンホールの蓋高さ調整のためにコンクリートブロック１２上に蓋受枠１１を固着するようにした「マンホール蓋周辺の道路舗装層の切断工法及び修復工法」である点でも相違するのであり，審決は，これを看過して，両者が「マンホール蓋を含む枠の取替え工事に際し，・・・下桝上に新たにマンホール枠を固着する・・・マンホール蓋を含む枠取替え工法。」である点で一致すると誤って認定したことになる。(4)　そこで，進んで，審決が甲Ａ１０記載の発明を認定するについてした上記の誤り，相違点の看過が結論に影響を及ぼすものであるか否かについて検討する。上記(2)の甲Ａ１０の段落【００１５】の記載によれば，甲Ａ１０記載の発明において，マンホール蓋の高さ調整を行う際には，いったん蓋受枠１１をコンクリートブロック１２の上面から取り外すものであると認められる（この点は，本件明細書の段落【００２２】に，実施例の説明として，「旧い蓋受枠２′を取り外した後，下桝３の上面を清掃し，次に，（３）高さ調整部付きアンカーボルト５（後施工型アンカーボルト）を設置し（図３（ａ），（ｂ）参照），高さ調整し，」と記載されていることと軌を一にするものといえる。）。
ところで，マンホール蓋受枠の老朽化や破損，仕様の変更などがあるときにおいて，蓋受枠を取り外した際に新たな蓋受枠に取り替えることは，当業者でなくても容易に想定する事項である。そして，甲Ａ１０記載の発明において，マンホールの蓋枠を上下動調整した後に新たな蓋受枠を固着することが技術的に不可能であるということはできないから，蓋受枠１１をコンクリートブロック１２の上面から取り外すときに新たな蓋受枠を取り付けて，「マンホール蓋受け枠の取替え工法」とすることに何ら困難はなく，当業者が必要に応じて適宜なし得る程度の事項であって，上記の相違点が格別のものであるということはできない。(5)　そうであれば，審決が甲Ａ１０記載の発明を認定するについてした上記の誤り，相違点の看過は結論に影響を及ぼすものではないと認められるから，原告の主張する取消事由は，理由がないといわなければならない。
３　相違点１についての判断の誤りについて
(1)　本件明細書（甲Ｂ１５）について
ア　本件明細書（甲Ｂ１５）には，相違点１に係る「回転円弧状または球面状カッターを備えた路面用カッター装置を３６０°旋回する」について，以下の記載がある。
「【従来の技術】従来，図５（ｂ）に示すように，電気，電信，ガス，及び上下水道系等におけるマンホール蓋を含む枠の取替え工事に際しては，平板状のカッター，コアカッター，等で四方形またはカット面がストレートな円版状に切断し，切断部を除去した後，補修部分に補修材を充填し，その後転圧機で転圧作業をして工事終了とするのが通例である。」（段落【０００２】）「【発明が解決しようとする課題】然しながら，上述の従来例では，四角形に切断する場合は勿論のこと，円形切断の場合でも，前者の場合は四隅と底部全縁に，後者の場合は底部全縁に角張った隅部が発生し（図５（ｂ）参照），補修材等の充填材を充填しても前記隅部に前記充填材が十分に行き渡らず空隙が生じ，切断部が略垂直な壁面となり，切断部側面の摩擦力のみで支持されているのでずれて沈下し易い為，路面に生じた隙間から雨水等が浸透し易く，沈下を助長し，事故の原因を誘起することとなる。」（段落【０００４】）
「また，四角形に切断する場合は，図５（ｂ）に示すように４角部に余分なカットクロス部ができ，その分の補修も含まれることになる。」（段落【０００６】）「上述のように従来工法では，カットクロス部のような余分な補修工事が発生したり，補修工事の際に，後工程で転圧作業をしなければ，経時的に表層部及び路盤部が沈下し，路面に凹凸が発生する虞がある等の不都合な問題があった。」（段落【０００７】）


「図１ないし図３に示す実施例１において，（１）先ず，交換を必要とする蓋受枠２′の径ｄが６５４ｍｍの場合，切断する直径Ｄは１０００ｍｍとし，予め用意した回転円弧状または球面状カッターを備えた路面用カッター装置の車輪角度を設定（ワンタッチ操作）し，装置を３６０°旋回して回転円弧状または球面状切り込み１を入れ（舗装切断），（２）次いで，図２（ｂ）に示すように疑似円環状の切断片を除去し，図２（ａ）に示すような疑似円環状の空間を形成させ，旧い蓋受枠２′を取り外した後，下桝３の上面を清掃し，次に，（３）高さ調整部付きアンカーボルト５（後施工型アンカーボルト）を設置し（図３（ａ），（ｂ）参照），高さ調整し，新しい蓋受枠２，及び内型枠４を取り付ける。次に，（４）路盤材６及び調整部材７を充填し，養生時間（約１９分）経過後，（５）表層材８を，例えば，厚み５０ｍｍ（ｈ）に充填し，そして仕上げ作業を行い，表層材８の養生時間約３０分で実作業を終了する。」（段落【００２２】）「尚，本工法の昀大の特徴は，切断部の壁面を従来の様な柱状ではなく，回転円弧状または球面状切断部１ａとすることが出来るので，図５（ａ）に示すように，補修材（充填材）が，球面状を形成する切断部の摩擦力に加えて求心方向支持力により，例えば，図５（ａ）に示すように，上方からの圧力，即ち車両等の荷重Ｐを受ければ受けるほど，充填材と切断部１ａの密着性が高まり，従来法での柱状切断壁面のように隙間からの雨水の浸透等による補修部の沈下現象（図５（ｂ）参照）等を防止出来，トラブルを回避して全く安全且つ迅速なマンホール蓋を含む枠取替え工事を行うことが出来る。」（段落【００２６】）
「【発明の効果】以上説明したように，予定されたマンホール蓋を含む枠の取替え工事に際して，路面の切削に係る工事範囲を昀小限とする」（段落【００３１】）
イ　上記の記載によれば，従来の技術は，平板状のカッター，コアカッター等で四方形又はカット面がストレートな円版状に切断し，切断部を除去した後，補修部分に補修材を充填し，その後転圧機で転圧作業を行うというものであるが，この技術では，四隅や底部に発生した角張った隅部に充填材が十分に行き渡らず空隙が生じたり，切断部が略垂直な壁面となり，切断部側面の摩擦力のみで支持されているためずれて沈下しやすいなどの問題があり，さらに，四角形に切断する場合は，４角部に余分なカットクロス部ができるという問題があったところ，本件発明１は，「回転円弧状または球面状カッターを備えた路面用カッター装置を３６０°旋回」させて路面を切削することにより，切断部の壁面を従来のような柱状ではなく，回転円弧状又は球面状切断部として，補修部の沈下現象等を防止するとともに，路面の切削に係る工事範囲を昀小限とするというものであると認められるところ，本件発明１において相違点１に係る構成としたことの技術的意義は，この点にあると考えられる。
(2)　甲Ａ９について
ア　甲Ａ９には，以下の記載がある。
「【従来の技術】従来，道路工事等で行われている路面の切断工事では，所謂アスファルトカッターやコンクリートカッター等が用いられるが，平板状回転体にダイヤモンドブレード等の超硬質刃を周設したカッターを使用して直線切断加工操作により角型形状切断のみであって，コーナ部分の切断部が工事を必要とする範囲外に及び過度に切断するか，或いはコーナ部分を別のカッターで切断しなければならないのが通例である。」（段落【０００２】）
「切断部が垂直の場合では，切断面の接合性が悪く，例えば，補修部分が沈下または陥没し易い等の欠点があった（図６（ｂ）参照）。」（段落【０００７】）「切断刃を周設した断面円弧状回転体を回転させて路面を円形にカットする路面
用カッター」（段落【００１０】）
「尚，図８（ａ）に示すように，断面円弧状のカッターを使用することにより，切断部が断面円弧状，切断面が球面状を呈する為に，同（ｂ）に示すような垂直切断面とは異なり，切断面の接合性が極めて良く新規に施工した部分が沈下したり陥没したり等の不都合な現象を防止することが出来，美観を維持すると共に，恒久的工事として施工可能である。更に付け加えるとすれば，切り取った切断片が疑似扁平お椀形となり，取り出し除去作業が容易となる利点がある。」（段落【００３０】）
イ　上記の記載によれば，甲Ａ９には，マンホールに係る工事であることについての明示はないものの，切断刃を周設した断面円弧状回転体を回転させる路面用カッターで路面を円形にカットすることにより，切断部が断面円弧状，切断面が球面状を呈するようにして，切断部が垂直の場合に生じる施工部分の沈下，陥没という問題を解消する技術が開示されていると認められるところ，これは，本件発明１における相違点１に係る技術的意義と共通するものである。(3)　そうすると，円筒形の円形カッター装置等を用いて路面を切削するという甲Ａ１０記載の発明において，切断部が垂直であることなどによって生じる問題を解消するために，甲Ａ９に記載された，切断刃を周設した断面円弧状回転体を回転させる路面用カッターを用いて路面を円形にカットすること，すなわち，「回転円弧状または球面状カッターを備えた路面用カッター装置を３６０°旋回」させて路面を円形にカットするという，相違点１に係る本件発明１の構成とすることは，十分な動機付けがあり，当業者が容易になし得ることであると認められる。
(4)　原告の主張について
ア　原告は，甲Ａ１０記載の発明の路面用カッター装置は，円筒状の円形カッター等であるところ，このような従来周知の円筒状の円形カッター等から示唆されるものは，作業車で運搬される大型の円筒状の刃を有するカッターであって，甲Ａ９記載のような，断面円弧状の刃と円盤状の刃を交換して，路面を円形，直線両方の切断（円・直両用切断）ができることを特徴とする路面用カッターではないと主張する。
しかし，上記のとおり，甲Ａ１０記載の発明に甲Ａ９の路面用カッターを使用して相違点１に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易になし得ることであると認められるから，甲Ａ１０記載の発明の円筒状の円形カッター等と甲Ａ９の路面用カッターが異なるものであるとしても，このことは，上記認定を左右するものではない。


主　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
(1)　Ｑ１（昭和○年○月○日生。以下，同人を「被控訴人」という。）は，昭和20年8月9日，長崎市内で原子爆弾（原爆）に被爆し，昭和56年ないし昭和59年ころから肝機能障害を指摘され，平成4年以降入院ないし通院による治療を受けてきたところ，平成6年2月16日付けで控訴人（当時の厚生大臣）に対し，その肝機能障害が原爆の放射線に起因するものであるとの認定の申請（以下「本件認定申請」という。）を行った。これに対し，控訴人は，本件認定申請を新たに制定された原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（以下「被爆者援護法」という。）11条1項所定の認定の申請とみなした上で，被控訴人の肝機能障害は原爆の放射線に起因するものとは認められず，被控訴人の治癒能力が原爆の放射線の影響を受けているとも認められないとして，平成7年11月9日付けで，本件認定申請を却下する旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。
本件は，被控訴人が本件処分の取消しを求めている事案である。(2)　原判決は，被控訴人の請求を認容した。これに対して，控訴人が不服を申し立てたものである。
２　前提事実及び当事者の主張等
以上のほかの事案の概要は，３及び４のとおり当審における当事者の主張を付加するほか，原判決の事実及び理由の第２（１頁以下）記載のとおりであるから，これを引用する（なお，用語の略称は，断らない限り，原判決と同じである。）。
【本件処分の経過】
なお，本件処分の経過は，概要，次のとおりである（原判決９頁以下）。(1)　被爆者援護法（特に断らない限り，平成8年法律第82号による改正前のもの）10条1項は，次のとおり定めている。
「厚生大臣は，原子爆弾の傷害作用に起因して（略）疾病にかかり，現に医療を要する状態にある被爆者に対し，必要な医療の給付を行う。ただし,(略）当該疾病が原子爆弾の放射能に起因するものでないときは，その者の治癒能力が原子爆弾の放射能の影響を受けているため現に医療を要する状態にある場合に限る。」（以下，この要件のうち，発症が原子爆弾の傷害作用に起因することないし治癒能力が放射能の影響を受けていることを「放射線起因性」という。）。
そして，被爆者援護法11条1項は，上記の医療の給付を受けようとする者は，あらかじめ，当該疾病が原子爆弾に起因する旨の厚生大臣の認定を受けなければならないとしている。(2)　被控訴人は，昭和○年○月○日生まれで，被爆当時○歳であった。被控訴人は，昭和20年8月9日午前11時2分，学徒動員のため働いていた長崎市の三菱重工業株式会社長崎兵器製作所α工場（以下「α工場」という。）内において，同市に投下された原子爆弾に被爆した。被控訴人が被爆した場所は，爆心地の北方約1.3㎞の地点であった。
被控訴人は，昭和56年ないし59年ころに肝機能障害を指摘され，平成4年以降，入院ないし通院による治療を受けていた。
上記のとおり，被控訴人は，原子爆弾が投下された際当時の長崎市の区域内に在った者であって，その後被爆者健康手帳の交付を受けたから，被爆者援護法にいう被爆者である。(3)　被控訴人は，平成6年2月16日付けで，当時の厚生大臣に対し，上記肝機能障害が原子爆弾の放射線（以下「原爆放射線」という。）に起因するものであるとして，原爆医療法（原子爆弾被爆者の医療等に関する法律）8条1項所定の認定の申請をした。
その後，平成7年7月1日に被爆者援護法が施行され，原爆医療法は廃止されたが，当時の厚生大臣は，前記申請を被爆者援護法11条1項に基づく認定申請とみなした上で，原子爆弾被爆者医療審議会の意見に従い，同年11月9日付けで，「あなたの申請に係る疾病は，原子爆弾の放射能に起因するものとは認められず，また，治癒能力が，原子爆弾の放射能の影響を受けているとは認められません。」という理由により，上記認定申請（本件認定申請）を却下する旨の処分（本件処分）をした。
(4)　被控訴人は，平成8年1月22日，当時の厚生大臣に対し，本件処分に対する異議申立てをした。これに対し，当時の厚生大臣は，平成11年3月9日付けで，「まず，被爆地点，被爆状況等を基に異議申立人の被曝線量について検討し，次に異議申立人の疾病及びその病状，治療の状況等について検討した。異議申立人の肝機能障害の原因はＣ型肝炎ウイルスであり，異議申立人の被曝線量は，Ｃ型肝炎ウイルスに対する免疫力の低下や感染の成立に影響を及ぼす程のものとは考えられない。」という理由により，上記異議申立てを棄却する旨の決定を行い，同決定は，同年4月14日，東京都を通じて被控訴人に送付された。(5)　そこで，被控訴人は，平成11年6月29日，本件処分の取消しを求めて本件訴訟を提起したものである。
３　控訴人の当審における主張
(1)　放射線起因性の判断方法に関する誤り
原爆症認定における放射線起因性は，申請者すなわち被控訴人が立証しなければならず，その証明の程度は「高度の蓋然性を証明すること」が必要である。そして，その判断は，科学的・医学的知見に基づいて行われなければならない。原判決は，一般論としては，高度の蓋然性を証明することを要するとしながら，具体的判断においては，高度の蓋然性が認められないにもかかわらず放射線起因性を肯定しており，また，その判断手法は，到底科学的・医学的知見によるものということができず，原判決は，被爆者援護法10条1項の解釈を誤り，ひいては放射線起因性の判断を誤ったものである。
(2)　科学的知見等に対する評価・判断の誤り


ア　疫学知見を因果関係立証のための証拠として利用する場合の留意点ａ　原判決が被控訴人のＣ型慢性肝炎の放射線起因性を認めた論拠となったのは，甲26及び71，74ないし76，乙12の各報告書のようであるが，これらは疫学的知見というべきものである。しかし，これらの知見では，被控訴人のＣ型慢性肝炎が放射線に起因することを認めることはできない。ｂ　そもそも，疫学とは，危険性が疑われる疾病要因は可能な限り排除するとの疾病予防，公衆衛生の見地から，集団における健康障害の頻度と分布を規定する諸要因を明らかにしようとするものである。したがって，疫学は，元来，個々の患者についての疾病発生の原因，すなわち疾病と想定された諸要因との間の個別の因果関係の有無を究明
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するための決め手とはなり得ないものである。
被控訴人に発症した慢性肝疾患と原爆放射線との間に個別的な因果関係が認められるか否かについては，被爆者集団全体を対象とした疫学的研究の成果を踏まえた，いわゆる疫学的因果関係が認められるか否かが検討されるだけでなく，仮に疫学的因果関係の存在が認められるとしても，病理学，臨床医学，放射線学等の見地をも踏まえて，被控訴人の当該症状が被爆に起因するものか否かが個別的に検討される必要がある。ｃ　このような個別的因果関係の有無を検討する過程において，疫学的知見によって明らかにされた相対的危険度が参考にされることもあり得る。すなわち，相対危険度が1.0のときは，曝露した個人と曝露しなかった個人の危険度は同じであるということになり，作用因子への曝露と疾病との間に関連性はないとされるところ，相対危険度が2.0になると，その因子が原因で発病した患者数は，その他のあらゆる原因による患者数と等しく，曝露した人の疾病がその因子によって引き起こされた確率は50％であるということになる。しかし，相対危険度が2.0をわずかに超えることを明らかにした疫学的知見があるからといって，その程度の相対的危険度にすぎない場合には，当該作用因子への曝露によって発症したのか，他の要因によって発症したのかを高度の蓋然性をもって確定することができないから，疫学的知見だけでは個別的因果関係の存在を認めることはできない。甲26及び71（以下「ワン論文」という。）は，慢性肝障害及び肝硬変の１グレイ当たりの相対危険度を明らかにしているが，その数値は1.14と極めて低く，個別的因果関係の存在を推定することはおよそできないことに留意されるべきである。
ｄ　以上のとおり，疫学的知見を個別の因果関係（放射線起因性）存否の判断に用いる際には，その疫学的知見の持つ限界について十分な配慮がされなければならない。ある疫学的な研究結果が存在するとしても，そこから疫学的因果関係が認められるか否かについては十分な検討がされなければならないし，仮に疫学的因果関係が認められるとした場合でも，それを踏まえて個別の因果関係の存否の判断が別途に行われなければならない。イ　ワン論文及びトンプソン論文（甲75）によって被控訴人のＣ型慢性肝炎の放射線起因性を認めることはでき
ないこと
ａ　ワン論文は，放射線被曝と慢性肝疾患及び肝硬変との関連性を一般的に検討した疫学的知見であり，これをもって，Ｃ型肝炎ウイルスによるＣ型慢性肝炎の発症又は進行に放射線被曝が寄与しうるか否かを論ずることはできない。
ワン論文は，慢性肝障害及び肝硬変の1グレイ当たりの相対危険度を明らかにしているが，その数値は1.14と極めて低い。これは，放射線以外の要因によって発症した可能性が圧倒的に多いということであり，このように低い相対危険度を示唆する疫学的知見があったからといって，被控訴人の肝機能障害が放射線に起因するものと推認することはできない。
Ｃ型肝炎ウイルスに感染した者の7，8割は，放射線に被爆していなくてもＣ型慢性肝炎を発症するとされているのであり，このことからしても，ワン論文を根拠に被控訴人の肝機能障害と放射線被曝との間の個別的因果関係の存在を推定することはできない。
また，慢性肝疾患については，その有病率に影響を与える要因すなわち交絡因子になり得るものとして，肝炎ウイルスを始めとするウイルスの感染，アルコールの摂取，薬物等が考えられる。交絡因子の存在が否定されなければ真の関連性ひいては因果関係が肯定できないのであるから，上記のものが交絡因子になっていないことが明らかにならなければ，統計上は被曝線量と慢性肝炎等との間に一見有意な関係があるように見えたとしても，疫学上，被曝線量と慢性肝疾患との間に有意な関係があることを肯定することはできない。しかるところ，ワン論文は，Ｃ型肝炎ウイルスを交絡因子として考慮していないものであるから，同研究結果をもって，Ｃ型肝炎への放射線の影響を論じることは不可能である。したがって，ワン論文から，被曝線量と慢性肝炎等の発症率との間に疫学的に有意な関係があるということはできないし，放射線被曝が慢性肝炎ないし肝硬変の発症に影響を与えているとすることもできない。なお，原判決は，甲114及び119の研究を根拠に，ワン論文が交絡因子としてのアルコール摂取について検討していないとしても，慢性肝疾患と放射線との疫学的因果関係を肯定することに問題はないとするが，いずれの研究も，慢性肝炎及び肝硬変について個別に検討したものではなく，消化器疾患という大きなカテゴリーで研究しており，これらの研究結果を直ちに肝機能障害に当てはめることはできないなどの問題があり，これらの研究によって，交絡因子の影響が否定されたとはいえない。
ｂ　原判決は，トンプソン論文（甲75）において，肝臓がんの発症と放射線の被曝線量との間に有意な関係が認められたことを論拠の一つに挙げているようである。しかし，肝臓がんと慢性肝疾患及び肝硬変とは，発症の機序が異なり，肝臓がんにおいてその発症と被曝線量との間に有意な関係が認められたからといって，これが慢性肝疾患及び肝硬変に当てはまるものではない。すなわち，肝臓がんを含む悪性新生物については放射線による遺伝子損傷によって発症する可能性が考えられているのに対し，Ｃ型慢性肝炎は，Ｃ型肝炎ウイルスの感染により発症するのであって，両者の発症の機序は全く異なり，遺伝子損傷がＣ型慢性肝炎発症に影響を及ぼすという科学的知見は存在しないのであるから，肝臓がんの発症と放射線の被曝線量との間に有意な関連性が存在するとしても，本件で問題となるＣ型慢性肝炎とは無関係である。ｃ　以上のとおり，原判決が依拠するワン論文及びトンプソン論文は，いずれも被曝線量とＣ型慢性肝炎との関連性を認める根拠とはなり得ない。


ウ　放射線被曝がＣ型慢性肝炎の発症・進行に影響を与えるか否かは明らかでないことａ　原判決は，藤原論文（甲74）の内容を紹介した上，「HCV感染と被曝線量との間に有意な関係を認めることはできなかったものの，HCV抗体陽性者においては，放射線量の増加に伴って慢性肝疾患の有病率が増加しており，慢性肝疾患の有病率が，HCV抗体陰性の被爆者よりも陽性の被爆者において放射線量に伴い大きく増加することがうかがわれ，放射線被曝がＣ型慢性肝炎に関連した慢性肝疾患の発症や進行を促進した可能性が指摘されるに至っている」とし，これを根拠に「放射線がHCV感染者における慢性肝疾患の発症に影響を与える相当程度の可能性がある」と判示した。
ｂ　しかし，藤原論文を詳細に検討すれば，同論文から「放射線がHCV感染者における慢性肝疾患の発症に影響を与える相当程度の可能性がある」などと導くことは到底できないのであり，原判決は，明らかに藤原論文の評価を誤っている。
原判決は，まず，HCV抗体陽性者において放射線量の増加に伴って慢性肝疾患の有病率が増加したと認定しているが，これは甲74の図2のグラフが一見右上がりに見えることに起因する誤解である。甲74の表6の高抗体価群及び低抗体価群の数値から推測すると，そのＰ値（統計学上，当該事実を否定する偶然性の入る可能性を否定する値）が0.05（5％）を下回ることはあり得ないし，0.57，0.55という数値から大きく下がることも考え難い。これらによれば，Ｐ値はいずれも0.05を大きく上回っており，到底有意な結果であるとはいえない。特に，高抗体価と低抗体価に分けた場合，帰無仮説（両集団に差がないとする仮定）が正しかったとしても線量反応関係が現れてしまう可能性，すなわち線量反応関係が偶然によるものであった可能性の方が，実際に線量反応関係が存在する可能性より高いという結果になっており，HCV抗体陽性群全体でみた場合でも，これに近い結果になっている。また，95％信頼区間（信頼区間とは，ある確率で真の値が存在する区間であり，95％信頼区間とは，95％の確率で真実が存在する幅を意味する。）の下限は0を大きく下回っており，線量反応関係がない可能性や，仮に線量反応関係が存在するとしても，被曝線量の増加に伴って有病率が小さ
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くなる関係にある可能性（傾きがマイナスになり，直線が右下がりになる可能性）も十分あり得るという結果になっている。
以上のとおり，藤原論文においては，被曝線量と慢性肝疾患有病率との間には，有意な相関関係は一切認められていない。したがって，藤原論文における検討結果をもって，HCV抗体陽性群について，統計学的，疫学的に有意な線量反応関係，ましてや被曝線量の増加に伴って有病率が増加する関係が認められたとは評価し得ない。ｃ　原判決は，「慢性肝疾患の有病率が，HCV抗体陰性の被爆者よりも陽性の被爆者において放射線量に伴い大きく増加することがうかがわれ」るとし，この点についてのＰ値が0.097であることについては，「一般的な有意水準よりも幅を持った判断をせざるを得ないとする考え方にも一応の合理性が認められる」などとして，放射線がHCV感染者における慢性肝疾患の発症に影響を与える相当程度の可能性があることを否定することはできないとした。しかし，有意水準は0.05とするのが疫学の常識であるところ，藤原論文においてHCV抗体陽性群と陰性群の慢性肝疾患有病率の相対リスクの差の検定結果のＰ値は0.097で，0.05を上回っているから，有意差があるとはいえない。また，その点をおくとしても，HCV陽性群，陰性群それぞれの線量反応関係自体のＰ値は，0.05を大きく上回り，信頼区間の下限もマイナスとなっているのであるから，HCV陽性群における線量反応関係の傾きとHCV陰性群における線量反応関係の傾きとの間にかろうじて有意な差異があったとの評価に決定的な意味はない。すなわち，それぞれの直線について，線量反応関係が存在するとの有意な結果は得られておらず，信頼区間の下限がマイナスで直線の傾きが右上がりになるのか右下がりになるのかも分からないという状態で，2本の直線の傾きに差があるかどうかを調べているにすぎないのであり，その結果，差が認められたとしても，HCV抗体陽性群の傾きがHCV抗体陰性群の傾きを上回っていることを示唆するものではない。したがって，これについてかろうじて有意な差があるとしても，放射線被曝がＣ型慢性肝炎の発症等に何らかの影響を与えていることの根拠にはなり得ない。エ　原爆放射線がＣ型慢性肝炎を発症させる持続的な因子になるとした誤りａ　原判決は，①放射線やラジカル（不対電子を持つ原子又は分子）によって損傷した遺伝子が不完全修復された結果としては，がんの発生が最も考えられるものの，それ以外の効果が起こらないと断言することはできないこと，②ラジカルによる化学結合の切断から生物効果が現れる期間は様々であり，必ずしも短期間とは限らないこと，③内部被曝の効果は十分に解明されておらず，長期的な健康影響を引き起こすという見解もあることから，原爆放射線がHCV感染から慢性肝炎を発症させる持続的な因子になり得ることが否定されているものとは認められないとした。ｂ　フリーラジカルは短命であり，体内のラジカルスカベンジャー（ラジカルを消失させる成分）によって，ラジカルは排除されるのであるから，数十年後にラジカルが残ることは考えられず，フリーラジカルによって被爆から数十年後に肝障害が引き起こされることは科学的にあり得ない。したがって，放射線ないしラジカルによる肝障害が起こり得るとしても，それは放射線曝露後早期の段階であり，それが被爆から数十年後の慢性肝機能障害の原因となることは考えられない。また，放射線自体やラジカルによって，遺伝子が損傷されることはあるが，そのような細胞は遺伝子修復が行われるか，アポトーシス（細胞死）に陥る。しかし，放射線被曝によるアポトーシスは一過性であり，放射線被曝がなくなれば，アポトーシスは停止する。そして，遺伝子修復過程で遺伝子の不完全修復が起きた場合には，発がんの機序となることはあっても，慢性肝炎は起こらないのである。


また，原判決が論拠としたＱ２医師の意見書（甲49）や，Ｑ３意見書③（甲106）も，放射線やラジカルによる遺伝子損傷から長期間経過後に肝機能障害が起きる可能性を肯定するに足りるものではない。ｃ　原判決は，血管造影剤であるトロトラストが投与後20ないし40年経過して肝硬変や肝線維症などの非悪性肝疾患の発生を増加させるとの報告があることが紹介されていると指摘し，放射線がHCV感染から慢性肝炎を発症させる持続的な因子になり得ることを根拠付けようとするようである。しかし，トロトラスト被注入者の臨床病理学的特徴を詳細に検討すれば，慢性肝炎で必ず見られる炎症細胞の浸潤が見られたとの報告はなく，また，トロトラスト被注入者の80％においては，血中トランスアミナーゼの上昇も見られていない。トロトラスト沈着による肝障害の場合，トロトラストが肝細胞に沈着し，肝細胞が層状ないしび漫性に変性・壊死し，数か月から数年の経過でそのあとを埋めるように線維増性が進んで肝線維症となり，一部の症例は進んで肝硬変に至るものである。したがって，トロトラスト沈着症の病態は，上記の慢性肝炎の病態とも放射線肝炎の病態とも明らかに異なるものである。
したがって，トロトラスト被注入者の肝障害は慢性肝炎ではないのであって，これを根拠に，放射線がHCV感染から慢性肝炎を発症させる持続的な因子になり得るとするのは明らかに飛躍がある。ｄ　以上のとおり，放射線やラジカルによる遺伝子損傷の結果として，放射線被曝から長期間経過後に慢性肝炎を発症するという科学的・医学的根拠はなく，また，内部被曝による長期的な健康被害について科学的根拠は存しないものである。
オ　放射線被曝による免疫能力の低下がＣ型慢性肝炎を発症，促進させたとした誤りａ　原判決は，様々な理由を羅列して，被爆による免疫能力の低下がＣ型慢性肝炎を発症，促進させたものと推測することの合理性を否定することはできないとしているが，かかる原判決の判断は，およそ非科学的な素人判断である。
ｂ　放射線被曝は免疫機能を抑制するが，これは免疫の一次応答や二次応答に深く関わる白血球の一種であるリンパ球の放射線感受性が高く，放射線によって障害されやすいことによる。放射線被曝によりリンパ球が障害された場合，血液中のリンパ球は一時的には減少するが，造血機能を有する骨髄が非可逆的に障害されない限り，骨髄で生産された正常な細胞が補充され，リンパ球数は回復し，免疫機能も回復する。50ないし150ラド（センチグレイ）の被曝では，通常，被曝後数日から数週間の間に末梢血中のリンパ球数は減少し始め，数か月のうちに正常値に回復する。通常，好中球はリンパ球より数日から数週間遅れた動態をとることが多い。被控訴人の血球数のデータによれば，昭和20年9月20日には白血球数は減少していたが，その後，同年10月9日には，白血球数は7200と回復しており，これは，骨髄機能が回復してきていることを示している。好中球割合が18％と低いが，これは好中球がリンパ球より数日から数週間遅れた動態をとるためと考えられ，リンパ球数が回復していることからすれば，骨髄が白血球等の生産を開始し，免疫能が回復していることは明らかである。さらに，被控訴人が肝機能障害で入院する前の平成4年においては，白血球数7500，リンパ球19.5％と正常値を示しており，非可逆的，継続的な骨髄障害は全く認められない。また，被控訴人には，仮に免疫機能が低下していれば罹患するような疾病に罹患した病歴も認められない。
加えて，被控訴人の推定被曝線量が130ラド（センチグレイ）であることに照らしても，被控訴人が被爆によって骨髄に非可逆的な障害を受けたとは考え難く，これは被控訴人の血球数に関する上記経過とも符合する。なお，被爆者について，Ｔリンパ球の免疫応答能が低下しているとの報告は存在するものの，その低下は十数％程度であって，臨床的に影響が現れるほどの低下ではない。また，被爆者について，感染症罹患率と放射線被曝との間に有意差が認められたとする研究報告は，Ｂ型肝炎ウイルスについて若干の報告例があるほかは存在しない。むしろ，藤原論文によれば，抗HCV抗体陽性率及び抗HCV高抗体価は，被爆者の方が非被爆者に比べて有意に少なかったとされており，このことは，被爆者の方が持続的な感染の頻度が少ないことを示しており，少なくとも被爆者がウイルスを排除して持続的感染を防げるだけの免疫力を備えていることを示すものといえる。したがって，被爆者について，Ｃ型慢性肝炎を発症，促進するような免疫能力の低下が認められるとする科学的知見
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は存しない。この点からも，被爆による免疫能力の低下がHCV感染やＣ型慢性肝炎発症を促進したことは否定される。ｃ　以上のとおり，被控訴人については，被爆直後にみられた白血球数の減少はその後速やかに回復しており，免疫機能が回復したことは明らかであって，その後長期間にわたって免疫機能が低下した状態にあったとは考え難く，被爆後30年余りを経て発症した慢性肝炎について，被爆による免疫能力の低下がHCV感染やＣ型慢性肝炎を発症，促進させたなどということはできない。
カ　急性障害等と現在の疾患を関連づけた誤り
ａ　原判決は，被控訴人が，被爆後2週間程度経過したころから，脱毛，血性の下痢等の原爆放射線の急性期の障害と認められる症状を発症し，白血球数が明らかに減少していること等から，原爆放射線によって相当期間に及ぶ重大な身体への影響を被ったことが認められるとした上で，「被控訴人の原爆放射線による急性障害の重篤性や被控訴人の免疫機能が少なくとも一定期間低下した事実に加えて，被控訴人の体調はその後回復したものの，他方において，被爆から長年月を経た昭和47年になって被爆時に体に刺さって入り込んだガラスがようやく排出されるなど，被爆後長年月に引き続き原子爆弾による影響を様々な形で被っていたことがうかがわれることを併せて考慮すれば，被控訴人に生じた健康被害については，被爆後長期間を経過した後に発生したものであっても，・・・・被爆との関係を考えるのが相当というべきである。」と判示した。
ｂ　放射線被曝による健康影響は，白血球減少，脱毛，出血，吐き気等の急性障害（急性影響）と，悪性腫瘍，白内障等の後障害に区分することができ，両者の発症に至る機序や態様は全く異なるものである。したがって，急性障害の発症を直ちに数十年後の疾患の発症と関連づけ，その疾患について原爆放射線の影響を肯定するのは，およそ非科学的である。


被控訴人については，被爆直後に白血球数の減少が認められるものの，これはその後回復していることは上記のとおりであって，これが直ちに被爆後数十年を経て発症した疾患が原爆放射線の影響によるものと判断する根拠たり得ないことは明らかである。また，原判決は，昭和47年にガラス片が排出されたことを原爆放射線による健康被害と結びつけているが，ガラス片の排出と放射線との関連性，肝障害との関連性は全く不明である。前記のとおり，ある疾患が原爆放射線の後障害であるか否かは，個々の疾患と原爆放射線との関連性についての病理学，臨床医学，放射線学，疫学等の見地からの具体的な科学的知見に基づいて判断されなければならない。そして，上記のとおり，Ｃ型慢性肝炎を含む慢性肝炎，肝硬変については，医学的にも疫学的にも放射線被曝の影響があるとの科学的知見は存在しないのであるから，被控訴人が急性障害を発症した事実を前提としても，被控訴人のＣ型慢性肝炎について放射線起因性を認めることはできない。
ｃ　原判決は，「原子爆弾後障害症治療指針」（甲15，乙26）をもって，「被控訴人に生じた健康被害については，被爆後長期間を経過した後に発生したものであっても，被爆との関係を考えるのが相当である」とする根拠としている。
しかし，上記治療指針は，旧原爆医療法11条1項の健康保険の診療方針に関して，特に留意すべき事項を定めたものであり，当該疾患の放射線起因性についての判断方針となるものではない上，昭和33年以降積み重ねられてきた科学的知見に基づいて行われる現在の審査に当てはまるものではない。したがって，原判決が上記治療指針を被控訴人の肝機能障害の放射線起因性判断方法の根拠にしたことは失当である。
(3)　被控訴人の慢性肝障害について放射線起因性が認められないこと
ア　はじめに
前記(2)のとおり，放射線被曝がＣ型慢性肝炎の発症を促進させるとの科学的知見は存在しないことからすれば，被控訴人の慢性肝障害について放射線起因性が認められないことは明らかである。この点をおいても，放射線被曝をしたか否かにかかわらず，HCV感染によってＣ型慢性肝炎を発症する可能性は一般に極めて高いのであるから，被控訴人の慢性肝炎疾患は，放射線被曝に起因したものというよりも，Ｃ型肝炎ウイルスによる一般的な病状経過の結果であると考える方が自然であって，この点からみても，放射線起因性が認められる余地はないというべきである。
イ　個別の因果関係の判断について
前記(2)に述べた検討を経て，特定の要因と疾病との間に疫学的因果関係が認められたとしても，そのことのみで，個別の因果関係が肯定されるわけではない。疫学的因果関係には強弱があるものであって，当該要因が別の要因に比して相対危険度（相対リスク）が低ければ，個別的因果関係を検討するに当たっては，当該疾病は，当該別の要因に起因するものとの推定が働くことになることにも留意されるべきであり，個別の申請者の申請疾病に係る放射線起因性の判断においては，当該個人の体質や細菌，ウイルス等への感染等，当該疾患を引き起こす他の要因の存在等の事情をも勘案しなければならない。また，その上で，因果関係の存在が高度の蓋然性をもって証明されなければならない。ウ　放射線被曝がＣ型慢性肝炎発症を促すという疫学的・科学的知見は存在しないこと。本件において，原判決が挙げるワン論文，藤原論文等からは，被曝線量の増加に伴って慢性肝炎，肝硬変が増加するとの疫学的知見が存在するといえないことは，前記のとおりであり，その他にも放射線被曝がＣ型慢性肝炎をはじめとする慢性肝炎の発症に影響を与えるとの知見は存在しない。なお，甲120に「放射線により遺伝子変異が起きた肝臓幹細胞に肝炎ウイルスが感染した場合に，キャリアーになりやすいかも知れない」との記載があるが，その前提として，「④HCV抗体高タイター（HCV持続感染）保有者中での慢性肝疾患有病率は線量と共に上昇するが，サンプル数が少なく有意水準には至らない，⑤HCV抗体陽性慢性肝炎の発生率（HCV持続感染者）は，線量に応じて上昇するが，有意水準には至らない」と記述されているとおり，上記記載はHCVについて述べられたものとは考えられない（乙54）。
したがって，本件の被控訴人のＣ型慢性肝炎が原爆放射線に起因するものであると判断する根拠は何ら存在しないというべきである。
エ　被爆がなかったとしてもＣ型慢性肝炎を発症したと考えられることａ　HCV感染者は，持続感染により慢性肝炎を発症する場合が多く，HCV感染者の70ないし80％がＣ型慢性肝炎を発症する。
被控訴人のＣ型慢性肝炎について放射線起因性があることを認めるためには，被控訴人が被爆者でなければ，現在の肝機能障害を発症させることはなかったことが立証されなければならない。しかし，本件について，この点は立証されていない。
ｂ　ワン論文（甲71）によれば，被曝線量の増加に伴う慢性肝疾患の増加率はわずかである（1グレイ当たりの相対リスクは1.14）。これによれば，1.3グレイ（130ラド）被爆した者の慢性肝疾患及び肝硬変に関する相対的危険度は，1.18であり，極めて低い。したがって，放射線が仮に影響を与えたとしても，その影響は，そもそもHCV感染による慢性肝炎の発症の可能性に比べれば，極めて小さい。
このことは，藤原論文（甲74）でも象徴的に現れている。被曝線量が0の場合に，HCV抗体陽性群の慢性肝炎等の相対リスクは，（陰性群を1とすると）13.24であった。すなわち，仮に，放射線がＣ型慢性肝炎発症に影響を与えていたとしても，過剰相対リスクで考えた場合，HCV感染は，放射線の何十倍もの影響を与えているといえるのである，ｃ　したがって，仮に，放射線被曝がＣ型慢性肝炎に影響を与える可能性が存在するとしても，被控訴人は，被爆していなかったとしてもＣ型慢性肝炎を発症した可能性が極めて高いといえるのであって，「特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性」が存在するとは到底認められず，放射線起因性を肯定することは
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できない。
オ　被控訴人のＣ型慢性肝炎が内部被曝によるものではないこと。被控訴人が摂取した水による内部被曝線量は，最大で見積もっても自然放射線による被曝線量の1万分の1以下であって，極めて微量である。また，放射線核種の生物学的半減期を考慮すれば，被爆から10年後に肝臓にはほとんど残存していないものと考えられる。


したがって，これによって何らかの健康被害が発生することは到底考えられないのであって，内部被曝の効果が長期的な健康影響を引き起こすとする見解もあるとして，原爆放射線がHCV感染から慢性肝炎を発症させる持続的な因子になり得るとした原判決の判断は非科学的なものである。
４　被控訴人の当審における主張
(1)　控訴人の姿勢について
控訴人は，原爆２法（原爆医療法及び被爆者特措法）を一体化した被爆者援護法の趣旨・目的を限定的に解しているが，これは，同法の趣旨や目的に反した非人道的でかつ狭隘なものである。そして，この考え方が控訴人の被爆者救済を排除する冷たい被爆者行政の基本となっている。
また，控訴人は，被爆者救済を排除する行政を正当化しようとして，「放射線起因性の判断について，医学的・科学的に解明されていることを前提に，未解明の部分について素人的あるいは被爆者を保護すべきであるといった価値判断を入れてはならない」という，頑なな態度に固執している。この被爆者救済に背を向けた頑なな姿勢が上記の法の目的や立法趣旨に反することは明らかである。いまだに十分な科学的・医学的解明がなされていないことを踏まえて被爆者の被爆の状況，被爆後の身体状況，その後の身体状況，健康診断や検診等の状況などを総合的に考慮すべきであるとの原審の理解は，これまでの判例や立法趣旨にも合致し，極めて的確である。
(2)　控訴人の主張の誤り
ア　控訴人の主張の根本的な誤りは，原爆放射線の人体に対する影響に関する科学的な未解明性を無視していることである。さらに，控訴人の主張の問題点を指摘すると，控訴人は，これまでに解明されている疫学，臨床医学，病理学，放射線学等の知見を細かく分断し，判断しようとしている点にある。加えて，控訴人の主張の問題点は，放射線の肝機能障害への影響は確定的影響であるという考え方に依然として固執しつつ，肝臓の免疫に関する研究成果も含めて，放射線の肝機能障害への影響に関するこれまでの研究成果を，これまた分断的にとらえ，一連の研究成果を連続的，総合的にとらえないという重大な欠陥がある。
イ　控訴人の各論点に関する反論も，全く科学的な根拠を持たないものである。まず，疫学に関する主張は，他の同一論点を含む訴訟における控訴人の主張と相矛盾しているばかりでなく，疫学の基本的な考え方とも矛盾する。そして，とりわけ問題となるのは，疫学の被爆者調査への適応において，その本質的限界を一切考慮の外に置くという極めて非現実的な主張を展開している点である。
ウ　控訴人のワン論文，トンプソン論文，藤原論文，藤原論文後の研究成果に関する批判は，放射線と肝機能障害についての長期間にわたって行われてきたこれらの論文相互の関係を全く無視するものとなっており，また，その批判内容も，全く科学的なものではない。
エ　さらに，控訴人の放射線の免疫に対する影響に関する主張も，被爆直後の現実の実体に合わないばかりでなく，放射線影響研究所等のこの点に関する研究成果とも矛盾する内容となるなど，全く信用するに値しない。
(3)　被控訴人の主張のまとめ
被控訴人の原爆放射線と肝機能障害に関する考えをまとめると，以下のとおりである。ア　1950年代から，多くの臨床研究で原爆放射線の肝機能障害への影響が指摘されていたこと。イ　慢性肝機能障害に関する疫学的知見は，以下のとおりである。a　死亡例，つまり寿命調査を中心に疫学が行われていたために数字上明確には現れなかったこと。ｂ　エンドポイント（帰結点）としての肝臓がんによる死亡が発がん期間との関係で徐々に明らかになったこと。
ｃ　また，成人健康調査により原爆放射線被曝と肝機能障害との間に線量反応関係のあることが，疾患調査の検討を初めて行ったワン論文により初めて把握されたこと。ｄ　ところが，ワン論文が書かれた当時ですら，既に高線量被曝者の多くが死亡しており，その結果，Ｃ型肝炎ウイルスによる慢性肝炎と放射線の関係を調べた藤原論文では，明確な有意差は認められなかったものの，ワン論文を否定する材料はなく，むしろ強くそれを推測させたこと。ｅ　なお，ワン論文の相対リスクの値は，財団法人放射線影響研究所（以下「放影研」という。）の疫学調査の実態からみて，個々の被爆者に当てはめることには大きな問題があること。ウ　放射線の人体に対する影響を機序的にいえば，全身の強烈な初期放射線に加え，内部被曝の影響による肝臓の細胞の影響，遺伝子の不完全修復による影響，更に免疫による影響が考えられ，これらも徐々に明らかになりつつあること。
エ　Ｃ型肝炎との関係については，Ｂ型肝炎における疫学的立証との関係を比較すれば，むしろ影響があると考えた方が合理的であり，これを否定する状況はないこと。以上，要するに，原爆放射線が全体的に人体の抵抗力の低下をもたらし，その結果，発病を促進したと考えるのが合理的である。控訴人の主張する科学的知見のみによって原爆症の認定をするのは，現在の原爆放射線の知見の到達水準からいって誤りであり，したがって，原判決の判示する被爆時の状況，被爆後の行動，その後の健康状態といった被控訴人の状況と科学的知見とを総合して判断すべきとした，原判決の判断の枠組みは，全く正しい。
(4)　急性障害の評価について
ア　控訴人は，急性障害の存在をもって，後障害である肝機能障害と放射線を関係づけることはできないとか，厚生省公衆衛生局長通知「原子爆弾後障害症治療指針について」（昭和33年8月13日衛発第726号）による「原子爆弾後障害症治療指針」（「33年治療指針」ともいう。甲15,乙26）は，現在の審査に当てはまらないと批判するが，控訴人の批判こそが科学的根拠を欠くものである。
イ　原判決も認定しているとおり，急性障害の存在，とりわけ被控訴人のように重篤な急性障害が発生したという事実は，被爆時点で，身体に原爆放射線の強い影響を受けたことを裏付けるものである。そして，被爆時点で身体に放射線の強い影響を受けたことは，その後被控訴人に現れる健康被害に放射線の影響があることを推定させるものである。
控訴人は，急性障害と後障害は「発生に至る機序や態様が全く異なるものである」と述べ，あたかも原爆放射線によって発生する急性症状や後障害の機序・態様がすべて解明されているかのような主張をしているが，これらの点はいまだ解明されていない。むしろ，受けた被爆線量や発生した急性症状の重篤性に応じて，健康被害が多発している事実からすれば，身体に原爆放射線の強い影響を受けたことは，後障害の発生に影響を与えたと考える方が健全な社会常識や経験則に適合したものというべきである。


ウ　33年治療指針は，「原子爆弾被爆者健康診断実施要領」（甲15）が述べるように，「放射線による障害の有無を決定する」に当たり，「当時受けた放射線の多寡を推定」し，「被爆後における急性症状の有無及びその程度等」から決定せざるを得ないことを前提として，後障害の成因が未解明であることから，「原子爆弾被爆者に関しては，いかなる疾患又は疾病についても一応被爆との関係を考え，その経過及び予防について特別の配慮をはからなければなら
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ない」としたものである。それから半世紀近くが経過したが，依然として，原爆放射線の影響や後障害の成因については未解明であり，この指針の前提が根底から覆ったわけではない。現に上記の原子爆弾被爆者健康診断実施要領も，33年治療指針も，厚生労働省の発行する「原爆被爆者関係法令通知集」に掲載されており，いまだ廃止されていない。厚生労働省の公式見解を，原判決が認定の根拠に使用するのは当然である。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人の請求は理由があるものと判断する。その理由は，以下に述べるほか，原判決の事実及び理由の第３（９０頁以下）記載のとおりであるから，これを引用する。
１　被控訴人の被爆に関する事実
(1)　被控訴人の被爆状況
原判決事実及び理由欄第２の２の「前提となる事実」（９頁以下）及び証拠（甲1，3ないし5，8，31，78，93，乙1，19，証人Ｑ４，被控訴人本人。以下，人証はすべて原審で取り調べたものである。）によれば，被控訴人の被爆状況及び被爆直後の状況について，次の事実を認めることができる。ア　被控訴人は，昭和○年○月○日に出生し，長崎市に原子爆弾が投下された昭和20年8月9日当時○歳であり，長崎県立長崎工業学校（定時制）○年生に在学していたが，学徒動員により，昼間は爆心地から約1.3㎞北方の地点に所在するα工場内の組立工場（鉄骨とスレートの構造）で魚雷の部品の製造に従事していた。イ　被控訴人は，昭和20年8月9日朝，長崎市βの自宅を出て，午前8時ころα工場に到着したが，間もなく空襲警戒警報が出されたため，同工場の付近の山林の中にある防空壕に避難した。その後，上記警報が解除されたことから，被控訴人はα工場に戻った。
そして，被控訴人が組立工場内の南西の角付近にある休憩用の長いすに腰掛けて，4，5人で話をしていたところ，同日午前11時2分に長崎市上空で原子爆弾が爆発した。その際，被控訴人は，上半身裸で肩から手拭いを掛けており，被控訴人の体が納まるほどの大きさの2つのガラス窓を背にして，爆心地の方向に背を向ける形で腰掛けていた。なお，当時，ガラス窓が開いていたか否かは不明であるが，季節的にみて，開いていた可能性が高い。ウ　被控訴人は，原子爆弾が爆発した瞬間，突然ガスの光が一面に拡がったような青い光を見たが，やがて気を失った。そして，気がついた時には，瓦礫の下で，体の左側を下にして左足を折り曲げるような形で倒れていたが，瓦礫の間に隙間があったため，そこからはい出ることができた。被控訴人は，後頭部や背中一面にガラス片等による傷を負い，左耳たぶが切れて，左腕の肘から下にひどい火傷を負っていた。なお，α工場は，原子爆弾の爆発により完全に破壊され，跡形もない状態になった。
エ　被控訴人は，Ｑ５という下級生が，近くをはうようにして歩いているのに気づき，同人とともに，α工場の裏門付近から長崎本線の線路を渡って，約300ｍ離れた山林に避難した。その後，被控訴人もＱ５ものどが乾いたので，一緒に浦上川の支流と思われる川まで下り，被控訴人はそこで水を相当たくさん飲んだ。被控訴人が水を飲んだころには，周囲は既に薄暗くなっていた。
そのころ，被控訴人は，救援列車が動いていることを耳にして，長崎本線の線路まで歩いて行き，照円寺付近と思われる地点で列車の到着を待った。夜遅くなってから，ようやく救援列車が来たので，被控訴人はこれに乗車したが，背中が痛かったため，車内でははうようにして寝ていた。被控訴人は，救援列車でγ駅に到着し，そこからトラックに乗って学校らしい所へ行き，傷口の消毒，塗り薬，絆創膏等の応急処置を受けた。同日朝以来何も食べていなかった被控訴人は，そこでおかゆをもらった。
オ　その後，被控訴人は，δ病院に収容された。同病院には，10人部屋に20人程度の患者が収容されていたが，被控訴人の収容後，被控訴人の周囲の患者は，前後左右皆亡くなってしまった。亡くなった患者の多くは，最初は熱が出て，下痢，血便が続き，高熱でうわごとを言うようになって亡くなるという経過をたどっていった。被控訴人は，入院後2週間程度経過したころから髪の毛が抜けるようになり，入院後20日程度経過したころから，発熱，下痢，血便，嘔吐等の諸症状が出始め，昭和20年9月初旬ころには，40度を超す発熱が1週間続いた。採血検査の際，血液を採取している最中にどんどん固まってしまい，医師から「原爆症の重症だ」と言われたこともあった。ガラス片による傷や火傷は，比較的順調に治癒する方向に推移したものの，入院から約2か月後に退院するまでには治らなかった。また，頭部に刺さったガラス片は同病院で除去してもらったが，背中にはガラス片によるものと思われる痛みが感じられたものの，同病院のレントゲン検査ではガラス片を発見することができなかった。カ　被控訴人は，昭和20年9月下旬ころ，ようやく症状が落ち着いたことからδ病院を退院した。しかし，その後約2年間ほど，だるい，食欲がない等の体調不振が続き，就労することができない状況にあった。また，背中の傷は入院中に完治せず，退院後約2か月ほど，背中を下にして寝ることはできなかった。被控訴人は，同病院における症状が重症であったことから，日米合同調査委員会の調査の対象となり，また，その後も長崎の原爆傷害調査委員会（以下「ABCC」という。）から被控訴人に対して問い合わせがあり，その調査を継続的に受けてきた。
(2)　被控訴人の被爆直後の症状に関する調査記録
証拠（甲30の1.2，57，59，77，78，証人Ｑ３）によれば，ABCCの保管に係る被控訴人の被爆直後の症状に関する日米合同調査委員会等の調査結果に，次のとおり記録されていることが認められる。
ア　発熱
被控訴人の発熱について，1953調査票（昭和28年）には，「1945・9・20」「中程度」「10日」と記載され，1954調査票（昭和29年）には，発熱の程度として「＋＋＋」と記載されており，1956調査票（昭和31年）にも1953調査票（昭和28年）と同じ記載がある。
イ　脱毛


被控訴人の脱毛について，日米合同調査委員会の調査に係る1945調査票（昭和20年）には，放射線の効果として，昭和20年10月8日まで頭部脱毛があり，脱毛は続いていると明記されており，1953調査票（昭和28年）には，「1/4，約２ヶ月間」と記載され，1956調査票（昭和31年）にも1953調査票（昭和28年）と同じ記載がある。
ウ　血性の下痢，血便及び嘔吐
被控訴人の下痢について，1945調査票（昭和20年）には，放射線の効果として，「9月3日から5日，水様血性下痢」と明記され，その後，9月1日からと訂正されている。1953調査票（昭和28年）には，「非血便性の下痢」「軽度」「3日」及び「血便性の下痢」「中程度」「7日」と記載され，1954調査票（昭和29年）には，下痢の回数として「＋」，血便の程度として「＋＋＋」と記載されており，1956調査票（昭和31年）にも1953調査票（昭和28年）と同じ記載がある。被控訴人の吐き気及び嘔吐については，1945調査票（昭和20年）にはマイナスの記載があるが，1953調査票（昭和28年）では訂正され，「1945・9・20」「中程度」「5日」と記載されており，1954調査票（昭和29年）には嘔吐の回数として「＋＋＋」と記載され，1956調査票（昭和31年）にも1953調査票（昭和28年）と同じ記載がある。
エ　血液異常
1945調査票（昭和20年）によれば，1945（昭和20）年9月20日の血液検査の結果，被控訴人の白血球数は2100であり，一般の正常値4000ないし1万を大きく下回るのみならず，同時期の被爆者の平均値3340ないし4490をも下回っており，白血球減少症を呈している。
また，1945調査票（昭和20年）によれば，同年10月9日の血液検査の結果，被控訴人の白血球数は7200と回復しているが，白血球のうち免疫を司る好中球の割合が合計18％と極めて低く，造血が抑制された状態となっていたことが明らかになっている。
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オ　食欲不振，倦怠感等の体調不良
1945調査票（昭和20年）には，放射線の効果として，「食思不振」の記載があり，1953調査票（昭和28年）には，この点について，「1945・9・20」「中程度」「9日」と具体的に記載されており，1954調査票（昭和29年）には食欲不振の程度として「＋＋＋」と記載され，1956調査票（昭和31年）にも1953調査票（昭和28年）と同じ記載がある。また，1953調査票（昭和28年）には，被控訴人の倦怠感について，「1945・9・20」「中程度」「10日」と記載されている。
(3)　被控訴人のその後の生活歴，現在の症状等
前記「前提となる事実」及び証拠（甲93，乙1，40の1ないし4，被控訴人本人）によれば，被控訴人のその後の生活歴，現在の症状等について，次の事実を認めることができる。ア　被控訴人は，δ病院を退院後，約2年間ほど体調不振が続いて就労できなかったが，その後，昭和22,3年ころ（○,○歳ころ）から長崎市内の叔父の新聞販売店で働くようになった。さらに，その後の昭和34年（○歳くらい）に，当時両親が相次いで死亡したこともあって，上京し，東京で鉄工会社，倉庫会社等に勤務した。その間，特に病気やけがをしたことはなく，輸血を受けるような手術をしたこともなかった。また，飲酒をした場合でも，せいぜい2，3合であり，深酒はあまりしたことがなかった（なお，被控訴人は，昭和43年7月に婚姻した。）。
昭和47年（○歳くらい）には，被爆時に身体に刺さって入り込んだガラス片が，背中から右わきの下を回って，ようやく出てきたことがあった。
また，被控訴人は，昭和47年ないし昭和49年ころ（○歳ないし○歳のころ）帰郷した際，被爆者健康手帳の存在を知って，その交付を受けた。
イ　被控訴人は，昭和56年ないし昭和59年ころ（○歳ないし○歳のころ），被爆者検診において，肝臓について精密検査を要するとの指示を受けたが，自覚症状がない上に，仕事のために休みが取れないことから，精密検査を受けなかった。また，そのころ，社団法人日本被団協原爆被爆者中央相談所の理事長であるＱ２医師に相談をした際にも，肝機能の精密検査を受けることを勧められたが，これを受けなかった。被控訴人は，昭和59年ころ（○歳のころ），体がだるい，足が重い等の症状を感じたものの，その後は健康状態に特段の異常を感じていなかった。
しかし，平成4年（○歳のころ）に，これらの症状が急に悪化したことから，ε病院で診察を受けたところ，肝機能障害との診断を受け，平成4年9月16日から同年10月22日まで同病院に入院した。また，働ける状況になかったことから，勤務先の運送会社を退職した。
その後，被控訴人は，ε病院に通院しながら，食事療法，静脈注射等による治療を受けてきた。ウεにおける検査結果等は，次のとおりである。
ａ　臨床病理学的検査の結果（乙40の3）
平成4年9月17日の検査結果によれば，赤血球数426万，白血球数7500，血小板数23.1万，白血球百分比は好中球67.1％，好酸球4.3％，好塩球1.1％，単球7.6％，リンパ球19.5％等とされている。平成5年11月24日の同種検査の結果によれば，赤血球数487万，白血球数8400，血小板数23.6万，白血球百分比は好中球60.8％，好酸球8.0％，好塩球1.2％，単球7.7％，リンパ球21.8％等とされている。また，その他の検査として，次の結果が記載されている。
（平成）4年9月    5年3月   5年12月
GOT       68        45       32        ICG      15.5％GPT       52        57       43Alp      456       365      421
TTT　　　　6.0
ZTT       19.6
ｂ　ε病院のＱ６医師による平成6年1月7日作成の意見書（乙40の1）には，次のとおり記載されている。
〔被控訴人の疾病の名称〕　　肝機能障害
〔現症所見〕　　手掌紅斑，クモ状血管腫，肝腫大


〔医師の意見〕　昭和59年ころから肝障害が指摘されている。ウイルス性肝炎は否定的であり，又，飲酒による肝障害も否定的。肝障害については原子爆弾の放射能によることが否定しえない。また，Ｑ６医師による平成6年8月20日付け診断書（乙40の4）には，次のとおり記載されている。
〔病名〕　　肝障害
「前回申請時にはＣ型肝炎抗体検査が未実施でした。第2世代HCV抗体は陽性でした。従いまして，肝障害の原因として，Ｃ型肝炎ウイルスの関与も否定し得ません。しかし，被爆による肝への障害も否定できないものと考えます。」エ　なお，被控訴人は，兄妹はおらず，家族は両親のみであったが，祖父母を含め家族に肝臓病を患ったものがいるとの記憶はない。また，前記のとおり，これまで輸血を受けたことはない。オ　被控訴人の本件認定申請時における疾病名は，肝機能障害ないし肝障害であったが，本件処分（平成7年11月9日）後の平成16年9月10日付けの診断書（甲131）では，肝がん，Ｃ型肝硬変とされている。なお，被控訴人は，肝機能障害のほか，肺がんも発症し，平成13年2月に肺がんを認定疾病として，控訴人から原爆症認定を受けた。
２　原子爆弾による被害，放射線が人体に及ぼす影響，原子爆弾による被爆線量の評価，肝機能障害に関する知見これらについては，原判決事実及び理由の第３の２ないし５（９６頁以下）記載のとおりであるから，これを引用する（なお，原判決１０９頁１９行目に「中性子線が99ラド」とあるのを「ガンマ線が99ラド」と改める。）。
【Ｃ型慢性肝炎等について】
なお，Ｃ型慢性肝炎及びＣ型肝炎ウイルスの肝疾患に占める比重についての概要は，次のとおりである（原判決１１４頁以下）。
(1)　肝機能障害を起こす因子には，肝炎ウイルス等による感染，アルコール，薬物，自己免疫，脂肪肝，先天性代謝異常等がある。
Ｃ型慢性肝炎は，HCV（Ｃ型肝炎ウイルス）の持続感染の結果惹起される病態である。HCVの感染者は持続感染により慢性肝炎に至る場合が多く，感染者の70ないし80％がＣ型慢性肝炎に至るとする見解がある（証人Ｑ７22，46項）。Ｃ型慢性肝炎は，主として輸血，血液製剤，針治療，注射等の医療行為，刺青等によって感染し得ると考えられている。
Ｃ型慢性肝炎では，自覚症状が認められない場合が多く，患者の45％が自覚症状を認めなかったとする調査結果もある。自覚症状としては，全身倦怠感，易疲労感，食思不振，悪心，嘔吐等が認められる。Ｃ型肝炎による肝障害の発生機序についても，Ｂ型肝炎の場合と同様，ウイルス自体が肝細胞障害を起こすのではなく，ウイルス感染した肝細胞を認識したリンパ球が肝細胞を攻撃して肝細胞障害を起こすなど，主として免疫学的機序が肝細胞障害に重要な役割を果たすものとされている。Ｃ型慢性肝炎は，多くの場合，長年の間に徐々に進行し，40％の症例がHCVの初感染から15ないし20年で肝硬変に進展
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し，25％の症例がHCVの初感染から20ないし30年で肝細胞がんを合併するという見解や，HCVの感染から30ないし40年で肝硬変へ進むとする見解がある。このように，HCV感染からＣ型慢性肝炎，肝硬変，肝細胞がんへと進展するまでの期間が非常に長いことが，Ｃ型肝炎の特徴の一つである。
(2)　我が国では，ウイルス性慢性肝炎の中でＢ型の割合が約25ないし30％，Ｃ型の割合が約70ないし75％であるとする見解や，慢性肝炎の中でＢ型の割合が34・4％，Ｃ型の割合が64・5％とするデータがある。さらに，我が国の肝がんの半数以上がHCVに由来するという見解があるほか，Ｑ７教授は，肝細胞がんの70％がHCVに陽性，19・5％がHBVに陽性，4・7％がHBV及びHCVに陽性であるとしており，我が国の肝細胞がんの約78％がHCV感染が原因であるとする報告もある。
３　放射線が肝臓に及ぼす影響
(1)　放射線による肝障害への影響，放射線の肝細胞及び遺伝子に対する影響これらについては，原判決事実及び理由欄第３の６(1)及び(2)（１１６頁以下）記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)　放射線と肝疾患の関連性に関する疫学的研究
各項末尾に掲記した証拠によれば，放射線が肝臓に及ぼす影響について，次の事実を認めることができる。
ア　ABCCによる後障害の調査
原子爆弾の後障害に関する調査プログラムには，原爆傷害調査委員会（ABCC）及びその後身に当たる放影研による調査のほか，広島大学原爆放射能医学研究所による調査や，広島原爆障害対策協議会健康管理センターによる調査がある。
ABCCは，1947（昭和22）年，米国原子力委員会の資金によって米国学士院が設立した委員会であり，1948（昭和23）年に我が国の厚生省国立予防衛生研究所が参加し，以来，共同して被爆者の広範な健康調査を行ってきた。その後，日米共同による調査研究を更に長期にわたって続行するため，1975（昭和50）年，ABCCは財団法人である放影研に再編成された。放影研の運営経費は，日米両国政府が同額を負担し，日米の専門評議員で構成される専門評議員会の勧告を得て調査研究活動を行っている。


ABCCは，1947（昭和22）年から調査プログラムの実施を開始し，1950（昭和25）年の国勢調査付帯調査により把握された被爆者に基づいて固定集団（寿命調査集団）を設定し，同年から寿命調査（LSS）を開始した。寿命調査集団は，当初は9万9393人であったが，その後拡大し，1999（平成11）年には12万0321人となっている。また，ABCCは，寿命調査集団の中から，2年に1度の健康診断を通じて疾病の発生率と健康上の情報を収集することを目的とした成人健康調査集団を設定し，1958（昭和33）年から成人健康調査（AHS）を行っている。この調査によって，すべての疾患と生理的疾病を診断し，がんやその他の疾患の発生と被曝線量との関係を研究して，寿命調査集団の死亡率やがんの発生率についての追跡調査では得られない臨床上又は疫学上の情報を入手することが可能となり，がんや心筋梗塞，子宮筋腫等の非がん疾患の発生について，被曝線量との有意な関係が認められてきている。成人健康調査集団は，当初は寿命調査集団から選ばれた1万9961人から構成され，1977（昭和52）年から合計2万3418人に拡大されたが，集団設定後40年を経た1999（平成11）年においても5000人以上が生存しており，うち70％以上の構成員が成人健康調査プログラムに参加している。
なお，ABCCによって開始されたこれらの調査は，放影研に受け継がれ，現在も実施されている。（甲26，70，71，102，116，乙24，証人Ｑ８）
イ　放射線と肝臓がんの関係についての研究及び知見
放射線と肝臓がんの関係については，1992（平成4）年に発表されたＤ・トンプソンほか「原爆被爆者における癌発生率。第2部：充実性腫瘍，1958-1987年」（甲75。トンプソン論文。以下「原爆被爆者における癌発生率」ともいう。）により，寿命調査集団において診断された肝臓がんについて，1シーベルト（放射線の生体への影響を表すための等価線量の単位）当たりの推定過剰相対リスク（ERR1SV）は0.49，95％信頼区間は（0.16；0.92）とされ，線形線量反応が認められたことから，放射線に関連した肝臓がんの過剰リスクがはじめて立証され，肝臓がんと放射線には有意な関係があることが判明した。トンプソン論文には，「これまでの調査は，1Gy以上に被曝した者ではＢ型肝炎ウイルス抗原を持つ者が多くなっていることを示している。肝炎ウイルスが肝臓がん発達において果たす重要な役割を考えるとこのことは特に興味深い。現在行われている肝臓がん罹患率の組織学的研究は，低LET放射線と原発肝臓がんとの関連の理解を一層深めるかもしれない。」と記載されている。
また，がんは，一般に細胞中のがん遺伝子の活性化，がん抑制遺伝子の不活化，DNA修復遺伝子の不活化等を通じて起きると考えられており，放射線は染色体を切断したり，遺伝子を欠失，再配列させたりする作用が強いと考えられているところ，Ｑ９らは，「原爆被爆者肝癌における癌抑制遺伝子Ｐ53の変異は線量依存的に上昇する」（平成9年度，原爆症に関する調査研究班報告書）において，被爆者の肝がん組織の中のがん抑制遺伝子Ｐ53の異常率について調べた結果，異常率が線量依存的に増大していることを確認し（Ｐ＝0.03），これによって，原爆放射線が遺伝子変化を通じて肝がん発生に影響していることがはじめて立証された。なお，「放影研ニューズレターVol.20No.6」（甲27）には，承認された研究計画書として「原爆被爆者における肝細胞癌の分子生物学的解析」が掲げられ，その説明として，「比較的長い潜伏期間の後に，原爆被爆者では原発性肝癌の発生頻度が上昇していることが観察されている。加えて，高線量被爆者にHBs抗原陽性度が高くＢ型肝炎ウイルスおよびＣ型肝炎ウイルスが肝癌発生に大きくかかわっていると推測されている。その機構についてはまだ詳細に検討されておらず，肝癌発生過程においてこれらの現象に関与する因子の相互作用があるか否かについても不明である。しかし，肝癌の発生機構は二つ以上の癌抑制遺伝子の変異を含む多段階を経ると信じられている。Ｐ53遺伝子の機能喪失と肝炎ウイルスの感染との間には相関があり，また電離放射線が，癌抑制遺伝子の機能喪失に十分な欠失型突然変異を起こすことなどを考慮すると，Ｂ型肝炎ウイルスや特にＣ型肝炎ウイルスと共に，これら遺伝子の研究は，肝癌発生に関するいくつかの問題を明らかにするであろう。」と記載されている。
（甲9，27，75，乙50）
ウ　がん以外の肝疾患と放射線の関係に関する研究及び知見
ａ　ワン論文以前の研究
原子爆弾の被爆直後には，何らかの肝障害が被爆者の中にみられたことは，多くの臨床家によって報告されており，その後も被爆者における肝障害の頻度は高く，重要な医学的問題の一つとされてきた。後障害としての肝機能障害については，昭和34年に原爆後障害研究会の第1回シンポジウムにおいて，肝機能障害の比率は被爆者，非被爆者に差がなく，原爆に起因すると思われる肝機能障害は認めないとする報告があったものの，Ｑ１０らによる原爆病院入院患者調査では，肝疾患が第2位の頻度を占めており，大きな医学的問題とされていた。その後も，昭和37年のＱ１１らによる広島市の原爆医療認定申請書を用いた統計調査でも，被爆者の肝疾患の頻度が国民健康調査と比べて3倍近く高率であり，近距離被爆者で特に高い傾向が認められ，Ｑ１２らはABCCの寿命調査対象集団の143例の肝硬変剖検例で電離放射線と肝硬変の間に有意の関係を認め，Ｑ１３は，原爆病院の外来患者の肝疾患有病率が2.0㎞未満の近距離被爆者で高率にみられたと述べるなど，肝疾患と放射線の関係を示唆する報告や研究が続いた。また，原爆放射線の人体影響1992（甲17，乙15）には，成人健康調査集団の1グレイ以上の高線量被曝群とその対照群を比較したHBs抗原及び抗体の測定の結果，HBs抗原の陽性率が1グレイ以上の高線量被曝群の方が対照群よりも有意に高かったとする研究結果があり，高線量被曝群での免疫能の低下を示唆するものではないかと考えられる旨記載されてい
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る。
（甲17）
ｂ　ワン論文


1993（平成5）年に公表された論文「原爆被爆者における癌以外の疾患発生率：1958－1986」（ワン論文。甲26，71）は，1958（昭和33）年から1986（昭和61）年までの成人健康調査に基づいて，放射線と肝機能障害を含む非がん疾患との関連性を検討したものであり，子宮筋腫，慢性肝炎，肝硬変及び甲状腺疾患について，放射線との関係で統計的に有意な過剰リスクが認められるとしている。ワン論文によれば，臓器線量と慢性肝疾患及び肝硬変の有意差を示すＰ値は，0.006であり，ワン論文は，放射線と肝硬変及び肝機能障害の間に有意な関係があることを初めて論文で公式に認めたものとされている。
そして，ワン論文は，最近の寿命調査報告において，肝臓がんの発生率に線量反応関係が認められ，寿命調査におけるがん以外の死亡率に関する最近の調査も，肝硬変による死亡率が高線量群で増加していることを示しており，動物実験も肝機能障害が放射線被曝により誘発されることを示しているとした上で，「最新の証拠は，現在得ている結果を被曝の直接的影響によって説明できるかもしれないことを示唆している。」と述べている。これに対し，Ｑ７教授は，Ｑ７意見書②（乙44）において，ワン論文について，慢性肝炎及び肝硬変の主要原因の一つであるアルコール摂取の影響や，栄養状態の影響について検討しておらず，放射線の影響の有無を確認するために必要な放射線以外の肝障害因子に関する補正が十分行われていないと指摘しているところ，ワン論文も，この点を認め，「アルコール摂取に関する情報などAHS（成人健康調査）対象者の栄養状態に関する情報は，放射線被曝と慢性肝炎および肝硬変発生との関連におけるアルコール摂取の相互的作用の役割について手がかりを与えてくれるであろう。」としている。もっとも，Ｑ３医師は，Ｑ３意見書③（甲106）において，この問題については，寿命調査集団において飲酒のリスク要因増加が認められなかったとする研究が存在することなどに照らして，問題は解消されているとしている。
（甲26，71，106，114，乙44）
ｃ　藤原論文等
(ａ)　平成9年3月に公表された調査研究班報告書（乙12）は，我が国において，肝細胞がんの約75％がHCV，約20％がHBVの持続感染に起因する慢性肝障害の終末像といわれていることを背景に，ワン論文において放射線被曝線量と肝硬変及び慢性肝疾患の間に有意な関係が認められたことや，高線量被曝者のHBs抗原陽性率が高いとする研究結果を踏まえて，HCV感染と原爆放射線被曝との関係を明らかにし，被爆者に慢性肝疾患及び肝がんの発生が多いことにHCV感染が寄与しているかについて検討することを目的として行われた調査に係る報告書である。そして，上記調査においては，輸血歴，肝疾患家族歴等の因子に関する補正を行った結果，成人健康調査集団におけるHCV陽性率と被曝線量との間に有意な関係を認めることができなかったことから，調査研究班報告書は，「今回の調査から，原爆放射線被曝とHCV抗体陽性率は関係がなく，HCV感染では，原爆被爆者に肝癌，肝硬変，慢性肝炎が多いことは説明がつかなかった。今後は，分子疫学的な手法を使って，原爆放射線被曝と慢性肝疾患，肝癌の発生メカニズムの解明が必要であろう。」と結んでいる。
（乙12，21）
(ｂ)　藤原論文（甲74。Ｑ８外5名によるもの）は，上記調査研究班報告書（乙12）の結果を踏まえて，HCV抗体陽性の被爆者とHCV抗体陰性の被爆者における慢性肝疾患（主として慢性肝炎又は肝硬変）に対する放射線量反応関係を検討したものである。
その結果，慢性肝疾患（CLD）の有病率自体は，HCV抗体陽性の対象者と陰性の対象者について，放射線量とともに増加した。HCV抗体陽性の対象者における慢性肝疾患の相対リスクは13.24であった。ところで，HCV陰性群（対象者数5577人，症例数208）の線量反応は，1グレイ当たり0.16，95％信頼区間は（－0.05；0.46），Ｐ値は0.15であった。他方，HCV陽性群のうち低抗体価の場合（対象者数205人，症例数20）の線量反応は，1グレイ当たり0.61，95％信頼区間は（－2.19；4.09），Ｐ値は0.57であり，高抗体価の場合（対象者数339人，症例数166）の線量反応は，1グレイ当たり2.63，95％信頼区間は（－4.64；14.64），Ｐ値は0.55であった。そして，線量反応関係を示す曲線は，HCV抗体陽性の対象者において，HCV抗体陰性の対象者よりも20倍近く高い勾配を示した（HCV抗体陰性の対象者が1グレイ当たり0.16であるのに対し，相対リスクの増加は1グレイ当たり3.04。原判決別紙図面参照。）。藤原論文はその有位水準について「これはかろうじて有意な差異であった（Ｐ＝0.097）。」としている。そして，藤原論文は，「要約」において，「これらのデータから慢性肝疾患に対する放射線量反応関係は，HCV抗体陰性の被爆者に比べて，HCV抗体陽性の被爆者において大きいことが示唆された（スロープ比20)。結論として，抗HCV抗体陽性率と被曝線量との間に線量反応関係は見られなかったが，抗HCV抗体陽性者において，慢性肝疾患に対する放射線量反応の増加が認められた。従って，放射線被曝はＣ型肝炎感染に関連した慢性肝疾患の進行を促進するのかも知れない。」としているほか，「考察」において，「放射線量に伴うCLDの有病率の増加は，抗HCV抗体陽性の対象者において極めて顕著であり，被曝が，HCV感染による肝機能異常を伴う慢性肝炎の進行を促進した可能性を示した。HCV感染が放射線被曝の前か後かに関係なく，放射線量はHCVが関与した慢性肝炎の経過に影響するかも知れない。」としており，結論として，「実際の原爆放射線量とAHS対象者の抗HCV抗体陽性率とは関係がなかった。むしろ，被曝していない人よりも被曝した人の方が陽性率は低かった。抗HCV抗体陽性率と放射線量との間には関連性がないが，慢性肝疾患の有病率は，抗HCV抗体陰性の人よりも陽性の人において放射線量に伴い大きく増加したようである。この所見は，放射線被曝がHCV感染後の肝炎の進行を促進した可能性を示唆している。この仮説を明らかにするために，更なる研究が必要である。」としている。
（甲74）


(ｃ)　なお，藤原論文に係る研究と同一の研究に関するＱ８（藤原論文執筆者の1人）の「原爆被爆者における肝障害」（甲76）には，「HCV抗体陽性者における慢性肝炎の1Gy当たりの相対リスクは3.04（95％CI－1.05-9.02），陰性者のそれは0.16（95％CI－0.05-0.46）で，HCV陽性者の慢性肝炎有病率の線量・反応関係の傾きは，陰性者の約20倍であった。しかし，この2つの傾きには統計学的には有意差は認められなかった（Ｐ＝0.097）。」と記載されている。
また，有意水準（Ｐ値。前記のとおり，統計学上，当該事実を否定する偶然性の入る可能性を示す値である。）は，統計学的には0.05とされることが通常であり，その場合，Ｐ値が0.05より小さい場合には有意であると判断される。このことから，Ｑ７教授は，Ｑ７意見書②（乙44)において，藤原論文がＰ値が0.097であったことについて「かろうじて有意」と表現したことは不適切であるとする見解を示している。Ｑ１４の意見書（乙54）も，藤原論文の原文（甲73）のmarginallysignificantとは，「有意とは言えないが有意に近い」ことを意味する統計学的表現であるとしており，藤原論文は，被曝線量と肝障害（Ｃ型慢性肝炎）発症との間には，統計学的有意相関が見られなかったことを報告したものであるとしている。
しかし，一方，久道茂ほか訳「臨床のための疫学」（乙47）は，「有意水準を0.05とすることはあくまで便宜的なものであって，それぞれの置かれた状況における偽陽性の結論の重要性によって決めているようである。」としており，放影研においては，Ｐ値が0.1から0.05までの間の場合に「かろうじて有意」と表現し，有意水準を0.1と設定することがある。
（甲75，76，乙44，46，47，52の2，54，証人Ｑ８）
ｄ　その他
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(ａ)　「原爆被爆者の死亡率調査第12報」（甲119）は，「高線量被曝したLSS（寿命調査）対象者の大部分を含む放影研臨床追跡調査・・・・において，心筋梗塞および脳梗塞，ならびにアテローム性動脈硬化症と高血圧症の様々な指標について有意な線量反応が観察されている。この対照群の慢性肝疾患には統計的に有意な線量反応も確認されている。」「このような影響に関する機序が解明されていないからといって，機序が存在しないという意味ではないと我々は考えている。0.5-1Sv（シーベルト）の線量域の全身被曝は骨髄および他の器官に主要な急性障害を引き起こし，完全に修復されなかった場合は長期的健康影響を引き起こすかもしれない。特に，この線量域の被曝は多能性骨髄幹細胞の半分以上を死滅させると考えられている。」「一つの興味深い機序として免疫能不全が考えられる。健康に直接影響が出るわけではないが，Ｔ細胞とＢ細胞の機能的・量的異常において原爆放射線の後影響が見られる。」という見解を示している。
（甲119）
(ｂ)　「原爆放射線のヒト免疫応答に及ぼす影響第16報」（甲120）は，成人健康集団におけるHCV及びHBVの感染率及び持続感染者の発生率を調査した結果，HBs抗体陽性率（過去の感染率）と線量との間に相関はないこと，HBs抗原陽性率（持続感染率）は線量に応じて有意に増加すること，HCV抗体陽性率と線量との間には関係が認められないこと，HCV抗体陽性慢性肝炎の発生率（HCV持続感染者）は線量に応じて上昇するが有意水準に至らないこと等が明らかになったとした上で，「肝炎ウイルス感染率に影響がある輸血歴，針治療歴，家族歴および広島と長崎の差，性別などの交絡因子の影響を補正しても，被爆の影響が残った。これらの結果は，放射線の影響が少なくとも肝炎ウイルスの持続感染への移行段階に効いていることを示している。この過程は，原爆被爆による長期にわたる免疫応答性の変化が関係している可能性がある。また，放射線により遺伝子変異が起きた肝臓幹細胞に肝炎ウイルスが感染した場合に，キャリアーになりやすいのかもしれない。他方，いったん持続感染が起きた後に，肝硬変や肝細胞癌へ進行する段階を被爆が促進するのか否かは，いまだ検討されていない。」としている。
（甲120）
(ｃ)　原爆被爆者の死亡率調査第13報（乙52の1）は，原爆被爆者の死亡率調査第12報と同様の方法によって，寿命調査集団における1950（昭和25）年から1997（平成9）年までの間にがん以外の疾患で死亡した者に対する放射線の影響について解析したものであり，心臓疾患，脳卒中，消化器官及び呼吸器官の疾患に関して，統計的に有意な増加がみられたとしている。
上記論文の表13（乙52の2）は，1968（昭和43）年から1997（平成9）年までの間に死亡した者に対する放射線の影響について解析したものであるところ，肝硬変については，1シーベルト当たりの推定過剰相対リスクを0.19，90％信頼区間を（－0.05；0.5）としており，90％信頼区間の下限が0を下回っていることから，上記論文は，放射線の影響によって統計的に有意な死亡の増加を認めた疾患として肝硬変を挙げていない。
（乙52の1・2）
(3)　放射線の免疫に対する影響


ア　白血球，殊にリンパ球や顆粒球には免疫機能があるところ，放射線は，造血作用を司る骨髄を障害し，白血球等を減少させる作用を有する。白血球数は免疫力を測る指標となるが，白血球数は正常値の範囲にとどまっていても，白血球の能力が劣るために免疫力や感染を防ぐ能力が低下している場合もあり得るとされている。イ　原子爆弾の被爆者における白血球について，原爆放射線の人体影響1992（甲17，乙15）は，広島の場合，初期にリンパ球，次いで顆粒球が減少し，その後約1か月目を最低値として，まずリンパ球，次いで顆粒球が，急速又は徐々に回復する経過をたどったとしている。また，日本学術会議原子爆弾災害調査報告書刊行委員会編「原子爆弾災害調査報告集」（甲58の1）によれば，長崎の場合，昭和20年9月1日から9月21日までの外来患者については，爆心地から2㎞以内の患者の方がそれ以遠の患者より白血球の減少が明らかに重かったとされる。もっとも，原爆放射線の人体影響1992（甲17，乙15）によれば，被爆者には，被爆後1年目においても白血球減少を示す症例が明らかに多いが，被爆距離や被爆当時における症状の発現との間に一定の関係は見出されず，2年2か月後の調査では更に白血球減少の症例が減少しており，昭和31年においては被爆者の白血球数の平均は5500となっており，被爆者と対照者の間に有意な差異はみられないとする調査結果があるとされている。ウ　また，「原爆放射線が免疫系に及ぼす長期的影響：半世紀を超えて」（甲137）によれば，「被爆者の免疫系には，過去の放射線被曝の顕著な影響がリンパ系細胞の構成や機能に観察されている。これらの影響によって生じる変化の大部分は，被曝線量１Gy当たり数％と少ないように思われるので，免疫系におけるこのわずかな変化のために特定の疾患に罹患するという筋書きは描きにくいかもしれない。しかし，わずかな免疫学的変化でさえ（その変化が数十年以上継続する場合には），原爆被爆者集団にしばしば観察される疾患のリスクを増加させたかも知れないと考えることは可能である」とされている。
エ　Ｑ２医師は，原爆放射線による免疫力の低下について，放射能が白血球の持っている免疫性能をどのように破壊するかはまだ理論的にはよく分かっていないものの，免疫力の低下は，被爆者が体内に取り込んだ放射能によって破壊された細胞の白血球の変化によるものであるとし，このような体内に取り込んだ放射能による低線量放射線は，ラジカルを発生させることにより細胞を障害させ，その不完全修復により免疫機能障害による各種疾病の発病を促進させるとの見解を示している。そして，同医師は，被控訴人の肝障害について，原子爆弾に被爆し，急性放射能症を発症した後，免疫機能の低下によってHCV感染を容易にし，発病を促進され，症状の進行を早め，症状の増悪を招いた典型例であると確信するとの見解を示している。
オ　これに対し，Ｑ７教授は，免疫機能の低下によりHCVの持続感染が起き，その免疫機能の低下が原爆放射線のためではないかという議論はあるものの，HCVについては正常な人でも70ないし80％が持続感染を起こすこと，ウイルスの性質そのものが免疫学的な監視機構から逃れるような性質を持っていること，被爆した者のHCV抗体陽性頻度が被爆していない者と比較して低く，被爆した者も一般にウイルスを排除できるほどの免疫を持っていたはずであること等から，HCVの持続感染を免疫機能の低下により説明することは困難ではないかという見解を示している。カ　また，Ｑ１５の意見書（乙55）は，被爆後30年を経て，被控訴人が肝機能障害を指摘された時点においては，免疫機能は被爆前と同程度まで回復しているか，加齢などの影響もあって若干の低下がある程度であり，感染症にかかりやすくなるという免疫機能低下の臨床的な症状が現れているとは考えにくいこと，このことは，被控訴人がδ病院退院後，昭和59年に肝機能障害を発症するに至るまで，感染症に罹患した既往歴がないという事実とも整合すること，なお，免疫機能は，白血球数，特にリンパ球数に反映されるが，昭和５０年代以降の被控訴人の検査データからすれば，これらの指標は正常であり，免疫学的な常識に照らして，被控訴人が臨床的に問題となるような重度の免疫機能低下状態にあったとは考えられないことなどを指摘している。（アないしカにつき，甲9，47の1・2，48の1・2，49，58の1，129，乙15，44，55，証人Ｑ２，証人Ｑ７）
４　被控訴人の肝機能障害に関する放射線起因性についての判断
(1)　放射線起因性についての判断方法
ア　本件訴訟においては，本件処分の違法性の有無に関して，本件認定申請に係る被控訴人の肝機能障害に放射線起因性が認められるか否か，すなわち，被控訴人が原爆放射線に被曝したことと上記肝機能障害との間に因果関係が認められるか否かが争われているものである。
ところで，行政処分の要件として因果関係の存在が必要とされる場合に，その拒否処分の取消訴訟において被処分者
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がすべき因果関係の立証の程度は，特別の定めがない限り，通常の民事訴訟における場合と異なるものではないところ，その立証は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではないが，経験則に照らして全証拠を総合検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり，その判定は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とすると解すべきである（最高裁判所平成12年7月18日第三小法廷判決・集民198号529頁）。
そして，放射線起因性の要件を定めた被爆者援護法10条1項の規定は，その文言に照らせば，立証の程度を通常の民事訴訟における場合と異なるものとした特別の定めであると解することは相当でなく，むしろ，同法27条1項が被爆者であって造血機能障害，肝臓機能障害その他厚生省令で定める傷害を伴う疾病にかかっているものに対し，健康管理手当を支給するとしつつ，「原子爆弾の放射能の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。」と規定していることなどと対比すれば，同法10条1項の規定は，放射線と負傷又は疾病ないしは治癒能力の低下との間に通常の因果関係があることを要件として定めたものと解すべきである。


イａ　ところで，放射線の人体に与える影響については，その詳細が科学的に解明されているとはいい難い段階にあり（前記２において引用した原判決の事実及び理由の第３の３（原判決１００頁以下），前記３において引用した原判決同第３の６の(1)，(2)（１１６頁以下）），また，原子爆弾被爆者の被曝放射線量についても，その評価は推定により行うほかないのであって（前記２において引用した原判決の事実及び理由の第３の４。原判決１０３頁以下），放射線起因性の検討，判断の基礎となる科学的知見や経験則は，いまだ限られたものにとどまっている状況にあるといわざるを得ない。
また，人間の身体に疾病が生じた場合，その発症に至る過程においては，多くの要因が複合的に関連しているのが通常であり，特定の要因によって当該疾病の発症に至った機序を立証することにはおのずから困難が伴うものである。殊に，原爆放射線による後障害の場合には，個々の症例を観察する限り，放射線に特異な症状を呈しているわけではなく，一般にみられる症状と全く同様の症状を呈するものであって，その症状自体をもって放射線に起因するか否かを見極めることが不可能であることは，原爆放射線の人体影響1992（甲17，乙15）の指摘するところである。一方で，同書も指摘するとおり，一定の被曝集団について観察した場合に，ある特定の疾病がその集団において発生する頻度が高いことがあり，そのような疾病については，放射線に起因している可能性が強いと判断されるところ，放射線後障害については，このような統計的解析によってその存在が初めて明らかにされるという特徴が認められる。ｂ　以上のような事情の下においては，被控訴人の肝機能障害が放射線起因性を有するか否かを判断するに当たって，被控訴人が原爆放射線を被曝したことによって上記疾病が発生するに至った医学的，病理学的機序の証明の有無を直接検討するのではなく，放射線被曝による人体への影響に関する統計的，疫学的な知見を踏まえつつ，被控訴人の被爆状況，被爆後の行動やその後の生活状況，被控訴人の具体的症状や発症に至る経緯，健康診断や検診の結果等を全体的，総合的に考慮した上で，原爆放射線被曝の事実が上記疾病の発生を招来した関係を是認できる高度の蓋然性が認められるか否かを検討することが相当である。
ｃ　このことは，次の各指摘からも裏付けられる。
すなわち，「原子爆弾被爆者健康診断実施要領」（甲15，乙27）は，「いうまでもなく放射能による障害の有無を決定することは，はなはだ困難であるため，ただ単に医学的検査の結果のみならず被爆距離，被爆当時の状況，被爆後の行動等をできるだけ精細には握して，当時受けた放射能の多寡を推定するとともに，被爆後における急性症状の有無及びその程度等から間接的に当該疾病又は症状が原子爆弾に基くか否かを決定せざるを得ない場合が少くない。」としている。
また，厚生省公衆衛生局長通知「原子爆弾後障害症治療指針について」（昭和33年8月13日衛発第726号）（甲15，乙26）による「原子爆弾後障害症治療指針」は，「原子爆弾後障害症を医学的にみると，原子爆弾投下時にこうむった熱線又は爆風等による外傷の治癒異常と投下時における直接照射の放射能及び核爆発の結果生じた放射性物質に由来する放射能による影響との二者に大別することができる。・・・・後者は造血機能障害，内分泌機能障害，白内障等によって代表されるもので，被爆後10年以上を経た今日でもいまだに発病者をみている状態である。これらの後障害に関しては，従来幾多の臨床的及び病理学的その他の研究が重ねられた結果，その成因についても次第に明瞭となり，治療面でも改善が加えられつつあるが，今日いまだ決して十分とはいい難い。」とした上で，「原子爆弾被爆者に関しては，いかなる疾患又は症候についても一応被爆との関係を考え，その経過及び予防について特別の考慮がはらわれなければなら」ないと指摘している。
なお，控訴人は，上記治療指針を本件の放射線起因性判断方法の根拠にすべきでないというが，上記で引用した内容は上記健康診断実施要領と同じであり，また，上記治療指針は現在も適用されているものであって，十分にｂで述べた検討方法の根拠となり得るものである。
ｄ　上記の点に関し，控訴人は，被控訴人に発症した慢性肝疾患と原爆放射線との間に個別的な因果関係が認められるか否かについては，被爆者集団全体を対象とした疫学的研究の成果を踏まえた，いわゆる疫学的因果関係が認められるか否かが検討されるだけでなく，仮に疫学的因果関係の存在が認められるとしても，病理学，臨床医学，放射線学等の見地をも踏まえて，被控訴人の当該症状が被爆に起因するものか否かが個別的に検討される必要があると主張する。
確かに，上記の個別的因果関係を認めるためには，疫学的因果関係の検討だけでは足りないというべきであるが，前記のとおり，放射線の人体に与える影響の詳細が科学的に解明されているとはいい難い段階にあり，原子爆弾被爆者の被曝放射線量の評価も推定により行うほかないのであって，このように，放射線起因性の検討，判断の基礎となる科学的知見や経験則は，いまだ限られたものにとどまっている状況にある。そして，前記のとおり，そもそも疾病の発症過程には多くの要因が複合的に関連し，特定の要因による発症の機序の立証にはおのずから困難が伴うものである上，原爆放射線による後障害の個々の症例は，放射線に特異な症状を呈しているわけではなく，一般にみられる症状と全く同様の症状を呈するものである。こうした状況においては，病理学，臨床医学，放射線学等の観点から個別的因果関係の有無を判断することには一定の限界があるというべきであり，その点に関する立証を厳密に要求することは不可能を強いることにもなりかねない。


このような現況においては，前述のように，原爆放射線の被曝と疾病の発生につき，医学的，病理学的機序についての証明の有無を直接検討するのではなく，放射線被曝による人体への影響に関する統計的，疫学的な知見を踏まえつつ，被控訴人の被爆状況，被爆後の行動やその後の生活状況，被控訴人の具体的症状や発症に至る経緯，健康診断や検診の結果等の間接的な諸事情を全体的，総合的に考慮した上で，原爆放射線被曝の事実が上記疾病の発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性が認められるか否かを検討することが相当であるというべきである。(2)　被控訴人の肝機能障害及びHCV感染についてア　本件認定申請時（平成6年2月16日）における被控訴人の肝臓に関する症状及び血液検査の結果は，前記１(3)ウのとおりであり，証拠（乙39，証人Ｑ７）によれば，被控訴人の肝機能障害について，GOT及びGPTの異常が6か月以上持続しており，ZTT及びICGの上昇も認められることから，慢性肝炎と判断されるが，血小板数が正常であること，ICGの上昇が20％を超えないこと，GOT及びGPTについても著しい上昇とまではいえないことから，肝硬変には至らないものと判断される。
そして，Ｑ６医師による平成6年8月20日付け診断書（乙40の4）には，被控訴人について第2世代HCV抗体が陽性であった旨の記載があることからすれば，被控訴人が当時既にHCVに感染していたことが認められる。そして，Ｑ７教授も，被
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控訴人の肝機能障害がHCVに起因するＣ型慢性肝炎である旨の見解を示しており（乙39，証人Ｑ７），被控訴人の肝機能障害がHCV感染に由来するものであることを否定するに足りる証拠はないから，本件認定申請に係る被控訴人の肝機能障害はＣ型慢性肝炎であると認められる（被控訴人も，被控訴人の肝機能障害がHCV感染に由来すること自体は争っていないものと解される。）。
イ　また，前記認定事実（前記２で概要を示し，引用した原判決の事実及び理由の第３の５。原判決１１１頁以下）からすれば，(ア)　HCVに感染した場合，多くは持続的な感染となってＣ型慢性肝炎を発症するに至り，更に症状が進行した場合には肝硬変，肝細胞がんの発症へと至ること，(イ)　我が国の慢性肝炎患者の場合，ウイルス性の慢性肝炎が圧倒的に多く，そのうちＣ型慢性肝炎の割合が約7割程度に及ぶこと，(ウ)　さらに，我が国の肝硬変患者の約5割にHCV感染が認められ，我が国の肝細胞がんをはじめとする肝臓がんの患者に占めるHCV感染者の割合が過半数に及んでいること，(エ)　我が国における慢性肝炎，肝硬変及び肝臓がんの患者において，HCV感染に起因する者が相当の割合を占めていることがそれぞれ認められる。
(3)　放射線被曝による人体（肝機能）への影響に関する統計的，疫学的な知見について被控訴人は，被控訴人の肝機能障害について，放射線被曝とHCVが共同成因となった旨主張するので，以下，まず，放射線被曝による人体（肝機能）への影響に関する統計的，疫学的な知見について検討する。
ア（ワン論文，トンプソン論文等の知見）
原子爆弾の被爆者には高い頻度で肝障害が認められ，そのことは長い間重要な医学的問題の一つとされていたものであるところ，ABCC及び放影研による原子爆弾の後障害に関する長期的な調査等の結果，1990年代に至り，ワン論文，トンプソン論文等の論文によって，慢性肝疾患，肝硬変及び肝臓がんの発症と放射線の被曝線量との間にそれぞれ有意な関係が認められたことは，前記３(2)イ，ウａ，ｂのとおりである。特にワン論文（甲26，71）は，成人健康調査（AHS）のコホート（対象集団）1万1961名を，1958年から1986年までという長期間にわたってフォローする中で，慢性肝疾患と放射線の影響を有意の線量相関として確認したものであること，また，その持続的影響因子の存在も，Ｐ＝0.006という高い統計学的有意水準で把握していることなどからすれば，ワン論文は，慢性肝疾患と放射線の被曝線量との関係を考える上で，極めて重要な意義を持つものである。ちなみに，ワン論文については，アルコール摂取や栄養状態の影響について検討していないことが指摘されているが，寿命調査集団においてアルコールの摂取が一般に多量であることや，栄養状態が一般的に悪いことをうかがわせる証拠はなく，寿命調査集団において飲酒のリスク要因増加が認められなかったとする研究（甲114，119。なお，これらは直接には消化器疾患についての研究であるが，一定限度は肝機能障害についても当てはまる面があると考えられる。）が存在することからすれば，寿命調査集団の中から設定された成人健康調査集団についても，同様に栄養状態の不良や飲酒によるリスク要因の増加は認め難いというべきであるから，被曝線量と慢性肝疾患等に有意な関係があることは否定できないというべきである。


そこで，このような調査，研究の結果に照らせば，慢性肝疾患，肝硬変及び肝臓がんの発症者の中に大きな割合を占めるHCVの持続感染及びその進行によるＣ型慢性肝炎の発症に対して，原爆放射線の被曝が影響している可能性があるとみることには，相応の根拠が存するものというべきである。イ（ワン論文，トンプソン論文等に対する控訴人の主張について）ａ　上記の点に関し，控訴人は，ワン論文は，放射線被曝と慢性肝疾患及び肝硬変との関連性を一般的に検討した疫学的知見であり，これをもって，Ｃ型肝炎ウイルスによるＣ型慢性肝炎の発症又は進行に放射線被曝が寄与しうるか否かを論ずることはできないとか，ワン論文は，Ｃ型肝炎ウイルスを交絡因子として考慮していないものであるから，同研究結果をもって，Ｃ型肝炎への放射線の影響を論じることは不可能であると主張する。しかしながら，上記(2)イのように，我が国では，慢性肝炎患者の約７割（乙56によれば75％）は，Ｃ型慢性肝炎の患者なのであるから，放射線被曝と慢性肝炎及び肝硬変との関係に関する研究は，実際にはその母集団の中に高率でＣ型慢性肝炎を含んだ上での研究結果であると認められる。そうすると，ワン論文において，Ｃ型慢性肝炎は直接の検討対象となっていないが，上記のような母集団につき放射線被曝と慢性肝炎及び肝硬変の関連性を検討した同論文は，放射線とＣ型慢性肝炎との関係を検討する上でも，有用性を持つと考えられる。そうすると，ワン論文から，Ｃ型慢性肝炎の発症についても，原爆放射線の被曝が影響している可能性があるとみることは十分に可能である。ｂ　また，控訴人は，ワン論文は，慢性肝障害及び肝硬変の１グレイ当たりの相対危険度を明らかにしているが，その相対的危険度の数値は1.14と極めて低く，これは，放射線以外の要因によって発症した可能性が圧倒的に多いということであり，このように低い相対危険度を示唆する疫学的知見があったからといって，被控訴人の肝機能障害が放射線に起因するものと推認することはできないと主張する。確かに，上記の数値からすれば，慢性肝障害及び肝硬変と放射線の影響との有意性は，必ずしも高いとはいえないものであり，そのことのみから直ちに被控訴人の肝機能障害が放射線に起因するとの個別的因果関係を認めることができないことは明らかであるが，統計的，疫学的にみて，そのような有意性があることは，後記のような放射線起因性の判断に当たっての考慮要素の一つになるというべきである。ｃ　さらに，控訴人は，Ｃ型肝炎ウイルスに感染した者の7，8割は，放射線に被曝していなくてもＣ型慢性肝炎を発症するとされているのであり，このことからしても，ワン論文を根拠に被控訴人の肝機能障害と放射線被曝との間の個別的因果関係の存在を推定することはできないと主張する。しかし，Ｃ型肝炎ウイルスに感染した者の7，8割が放射線に被曝していなくてもＣ型慢性肝炎を発症するとされているという事実があるとしても，Ｃ型肝炎ウイルスに感染した者のすべてがＣ型慢性肝炎を発症するわけではないという状況の中で，慢性肝障害及び肝硬変の発症と放射線の影響との間に一定の有意な関係が認められるということは，被控訴人の肝機能障害と放射線被曝との間に個別的因果関係の存在を肯認する一つの要素となると考えられる。ｄ　控訴人は，肝臓がんと慢性肝疾患及び肝硬変とは，発症の機序が異なるものであるから，トンプソン論文（甲75）において，肝臓がんの発症と被曝線量との間に有意な関係が認められたからといって，それが慢性肝疾患及び肝硬変，ことにＣ型慢性肝炎について当てはまるものではないと主張する。確かに，トンプソン論文は，肝臓がんの放射線起因性について論じたものであり，そのことから直ちに慢性肝疾患及び肝硬変の発症と被曝線量との間に有意な関係があることになるものではない。しかし，慢性肝炎への罹患，発症，進行から肝硬変という一連の流れを経て，その帰結点として肝臓がんに至るという経過のあることや，我が国では，肝臓がんの患者に占めるHCV感染者の割合が過半数に及んでいるという事実を考慮すれば，トンプソン論文は，ワン論文や藤原論文の示すＣ型慢性肝炎を含む慢性肝疾患の発症と被曝線量との間に有意な関係があるとの帰結について，それと整合するのみならず，それを一定限度支える意味を持つものと評価することができる。
ウ（その後の研究結果－藤原論文等）
ａ　次に，上記アの知見を踏まえて，放射線とＣ型慢性肝炎の関係について研究が進められた結果，前記２(3)ウｃのとおり，藤原論文において，HCV感染と被曝線量の間に有意な関係を認めることはできなかったものの，HCV抗体陽性者においては，放射線量の増加に伴って慢性肝疾患の有病率が増加しており，慢性肝疾患の有病率が，HCV抗体陰性の被爆者よりも陽性の被爆者において放射線量に伴い大きく増加することがうかがわれ，放射線被曝がＣ型慢性肝炎に関連した慢性肝疾患の発症や進行を促進した可能性が指摘されるに至っている。ｂ　もっとも，この点を指摘した藤原論文は，慢性肝疾患の有病率がHCV抗体陰性の被爆者よりも陽性の被爆者において放射線量に伴い大きく増加することについて，統計学的な検証の結果，Ｐ値は0.097であるとしており，この値
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が一般的な有意水準（0.05）を上回ることから，統計学上有意な関係にあるとは認められなかったものと評されているところである。そして，Ｑ１４の意見書（乙54）も，藤原論文の原文（甲73）のmarginallysignificantとは，「有意とは言えないが有意に近い」ことを意味する統計学的表現であるとし，藤原論文は，被曝線量と肝障害（Ｃ型慢性肝炎）発症との間には，統計学的有意相関が見られなかったことを報告したものであるとしている。しかし，有意水準を0.05とすることは必ずしも絶対的な基準とはいえず，放影研以外でも，事柄の性質によっては，それを0.1と設定することもあること（乙53，58）などからすれば，Ｐ値が0.05を上回っているとの一事をもって，直ちに統計学的に有意相関が認められないとはいえない。また，本件のような被爆者を対象とした長期的調査においては，高線量域における生存被爆者が少なくなりつつあること等を考慮すれば，その調査の結果を分析するに当たり，一般的な有意水準よりも幅を持った判断をせざるを得ないとする考え方にも一応の合理性が認められるところである（偶然誤差の値は，母集団のサイズを大きくすることによって減らすことができるが，上記３(2)アの事実及び弁論の全趣旨によれば，成人健康調査の対象者は，高線量被曝者を中心に死亡してしまい，母集団を増やすことは不可能となっていたものと認められる。）。このようにみてくると，Ｐ値が0.05を上回っているとの一事をもって，放射線がHCV感染者における慢性肝疾患の発症に影響を与える相当程度の可能性があることを否定することはできず，藤原論文も，そのような統計学的有意相関を肯認したものと認めるのが相当である。
エ（藤原論文に対する控訴人の主張について）
ａ　また，藤原論文の評価に関し，控訴人は，①HCV抗体陽性者において放射線量の増加に伴って慢性肝疾患の有病率が増加したと認定するのは，甲74の図2のグラフが一見右上がりに見えることに起因する誤解であり，甲74の表6の高抗体価群及び低抗体価群の数値から推測すると，そのＰ値が0.05を下回ることはあり得ないし，0.57，0.55という数値から大きく下がることも考え難いのであって，到底有意な結果であるとはいえないこと，②特に，高抗体価と低抗体価に分けた場合，帰無仮説が正しかったとしても線量反応関係が現れてしまう可能性，すなわち線量反応関係が偶然によるものであった可能性の方が，実際に線量反応関係が存在する可能性より高いという結果になっており，HCV抗体陽性群全体でみた場合でも，これに近い結果になっていること，③そして，95％信頼区間の下限は0を大きく下回っており，線量反応関係がない可能性や，仮に線量反応関係が存在するとしても，被曝線量の増加に伴って有病率が小さくなる関係にある可能性（傾きがマイナスになり，直線が右下がりになる可能性）も十分あり得るという結果になっていることなどから，藤原論文における検討結果をもって，HCV抗体陽性群について，統計学的，疫学的に有意な線量反応関係，ましてや被曝線量の増加に伴って有病率が増加する関係が認められたとは評価し得ないと主張する。ｂ　しかし，甲74の藤原論文の図2は，表6記載の数値等を基に最終的に統計的な検討を加えた上，抗HCV抗体の有無に基づいた線量別肝疾患相対リスクを明らかにしたものであるところ，これによれば，放射線との線量反応関係を示す曲線は，抗HCV抗体陽性の対象者において20倍近く高い勾配を示していること，かつ，統計上もかろうじてではあるが，有意な差異（Ｐ＝0.097）があるとされており，それが同論文の最終的な結論であると認められる。そして，これが統計学的に有意相関であると認められることは，上記ウのとおりであるから，同論文の表6に上記控訴人主張のような記載があるからといって，直ちに，同論文から，HCV抗体陽性群について，統計学的，疫学的に有意な線量反応関係が認められないとか，被曝線量の増加に伴って有病率が増加する関係が認められないなどとはいえない。その他，控訴人が種々主張するところを検討しても，藤原論文に関する上記エのような評価を変更すべきものとは認め難い。
オ　以上のとおり，統計的，疫学的にみれば，慢性肝疾患，肝硬変及び肝臓がんの発症者の中に大きな割合を占めるHCVの持続感染及びその進行によるＣ型慢性肝炎の発症に対して，原爆放射線の被曝が影響している可能性があるとみることには，相当の根拠があるというべきである（なお，従来，放射線起因性が肯定されて原爆症認定を受けた例のうちには，肝機能障害も多数含まれており，その仲にはHCVを原因とする肝機能障害も含まれている。）。(4)　被控訴人の被爆状況，被爆後の行動やその後の生活状況，被控訴人の具体的症状や発症に至る経緯等についてア　上記１(1)の認定事実からすれば，被控訴人は，(ア)　爆心地から約1.3㎞という至近距離において，建物の中であったとはいえ，ガラス窓に背を向けて上半身裸のまま腰掛けた状態で原子爆弾に被爆しており，大量の初期放射線に被曝したことはもちろんのこと（季節的にみて，ガラス窓が開いていた可能性が高く，放射線を直接浴びた可能性が高い。），(イ)　その後も救援列車に乗車するまでの間，かなりの時間（午前11時すぎから夕暮れまで）α工場の周辺にとどまったことにより，誘導放射線に被曝し続けていたというべきであり，(ウ)　さらに，残留放射線により放射化した塵や煤等を吸引していたことに加え，放射性降下物等の放射性物質が含まれていた可能性もある川の水を大量に飲んでいることから，内部被曝による影響も免れないものと推測される。上記(ウ)の点に関し，控訴人は，被控訴人が摂取した水による内部被曝線量は，最大で見積もっても自然放射線による被曝線量の1万分の1以下であって，極めて微量であるし，放射線核種の生物学的半減期を考慮すれば，被爆から10年後に肝臓にはほとんど残存していないものと考えられるから，これによって何らかの健康被害が発生することは到底考えられないと主張する。


しかし，被控訴人については，被爆後に水を飲んでいるだけでなく，上記(イ)(ウ)のように，爆心地に近いα工場付近にかなりの時間とどまり，放射線を大量に含んでいたと考えられる塵や煤等の放射性降下物を吸引するなどしているのであるから，これらの放射性物質の吸引と合わせ，内部被曝の影響がなかったとは言い切れない。イ　被控訴人は，被爆当時16歳であり，被爆以前に特段の健康上の障害があったとは認められないにもかかわらず，被爆直後にδ病院に入院して2週間程度経過したころから，脱毛，血性の下痢等の症状を呈するようになり，就労可能な程度に体調が回復するまでに約2年以上を要している。そして，(ア)　被控訴人が同病院に入院中に発症した，脱毛，血性の下痢等の諸症状は，いずれも原爆放射線による急性期の障害と認められるものであること，(イ)　被控訴人が発症した発熱，下痢，嘔吐及び出血の諸症状は，いずれも急性期の死亡例において高い割合で認められたものであり，このことからしても，死亡には至らなかったものの，被控訴人の被爆放射線量は相当量のものであったと推認されること，(ウ)　被控訴人の昭和20年9月20日の血液所見では，白血球数が明らかに減少しているほか，好中球も減少しており，同年10月9日には，白血球の数自体は回復しているものの，好中球の占める割合は依然低くなっており，骨髄障害や免疫機能の低下がうかがわれること等が指摘できる。これらに照らせば，被控訴人は，被爆直後から原爆放射線による急性障害を発症しており，原爆放射線によって相当期間に及ぶ重大な身体への影響を被ったことが認められる。
このように，被控訴人の原爆放射線による急性障害の重篤性や，被控訴人の免疫機能が少なくとも一定期間低下した事実に加えて，被控訴人の体調はその後回復したものの，他方において，被爆から長年月を経た昭和47年になって被爆時に身体に刺さって入り込んだガラスがようやく排出されるなど，被爆後長年月にわたり，原子爆弾による影響を様々な形で被っていたことがうかがわれることを併せて考慮すれば，被控訴人に生じた健康被害については，被爆後長期間を経過した後に発生したものであっても，一応原子爆弾による被爆との関係を考えることが相当というべきである。ウ　上記の点につき，控訴人は，①放射線被曝による健康影響は，白血球減少，脱毛，出血，吐き気等の急性障害（急性影響）と，悪性腫瘍，白内障等の後障害に区分することができ，両者の発症に至る機序や態様は全く異なるものであるから，急性障害の発症を直ちに数十年後の疾患の発症と関連づけ，その疾患について原爆放射線の影響を肯定するのはおよそ非科学的であるとか，②被控訴人については，被爆直後に白血球数の減少が認められるものの，これはその後回復しているから，これが直ちに被爆後数十年を経て発症した疾患が原爆放射線の影響によるものと判断する根拠たり得ないことは明らかであるとか，③さらに，昭和47年のガラス片の排出と放射線との関連性，肝障害との関連性
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は全く不明であるなどと主張する。
確かに，放射線被曝による健康影響は，白血球減少，脱毛等の急性障害（急性影響）と，悪性腫瘍，白内障等の後障害に区分することができ，両者の発症に至る機序や態様は異なるものである。しかし，前記３(2)記載のように，原爆放射線が遺伝子変化を通じて悪性腫瘍の発生に影響していることがある程度証明されていることや，子宮筋腫，慢性肝炎，肝硬変及び甲状腺疾患などについても，放射線被曝とこれらの疾患の発症との間で有意な過剰リスクが認められていること（ワン論文）などからすれば，急性障害の発症が数十年後の疾患の発症と全く関連がないということはできない。
また，放射線の人体に与える影響については，その詳細が科学的に解明されているとはいい難い段階にあり，放射線起因性の検討，判断の基礎となる科学的知見や経験則は，いまだ限られたものにとどまっている状況にあること，さらに，人間の身体に疾病が生じた場合，その発症に至る過程には多くの要因が複合的に関連していることが通常であり，特定の要因から当該疾病の発症に至った機序を立証することにはおのずから困難が伴うものであることなどを総合的に考慮すれば，上記のように，被爆後長期間を経過した後に発生した健康被害についても，一応原子爆弾による放射線被曝との関係を考えることが相当であるというべきである。
(5)　被控訴人の肝機能障害の放射線起因性
ア　本件認定申請に係る被控訴人の肝機能障害がＣ型慢性肝炎であると認められることは，上記(2)ア認定のとおりであるところ，被控訴人は，被控訴人の肝機能障害について，放射線被曝とHCVが共同成因となったと主張する。その具体的な機序についての主張は，必ずしも明確なものではないが，全身に被曝した強烈な初期放射線に加え，内部被曝の影響による肝臓の細胞の影響，遺伝子の不完全修復による影響，更に免疫による影響などを主張する趣旨と解される。
イ　そこで，この点につき検討する。


放射線被曝による人体への影響に関する統計的，疫学的な知見は，長期的な調査の結果，近年に至ってようやく得られつつあるところであることは前記のとおりである。そして，これらの知見によれば，上記(3)のとおり，慢性肝疾患，肝硬変及び肝臓がんの中に大きな割合を占めるHCVの持続感染及びその進行によるＣ型慢性肝炎の発症に対して，原爆放射線の被曝が影響している可能性があるとみることに，相応の根拠が存するものというべきである。そして，HCV抗体陽性者においては，放射線量の増加に伴って慢性肝疾患の有病率が増加しており，放射線被曝がＣ型慢性肝炎に関連した慢性肝疾患の発症や進行を促進した可能性を指摘する論文も存在することが認められる。ウ　そして，(ア)　上記イのような統計的，疫学的知見が存在することに加え，(イ)　被控訴人の原爆放射線による急性障害の重篤性や，被控訴人の免疫機能が少なくとも一定期間低下した事実，被控訴人の体調はその後回復したものの，被爆後長年月にわたり原子爆弾による影響を様々な形で被っていたことがうかがわれ，被控訴人に生じた健康被害については，被爆後長期間を経過した後に発生したものであっても，一応原子爆弾による放射線被曝との関係を考えることが相当であること（上記(4)）などを併せ考慮すれば，本件認定申請に係る被控訴人の肝機能障害については，被控訴人が爆心地から至近の地点において多大な原爆放射線に被曝したことが，HCVの感染とともに慢性肝炎を発症又は進行させるに至った起因となっているものと認めるのが相当である。エ　その具体的な機序については，原爆放射線の人体に対する影響，放射線による肝機能障害の発症及び促進等に関する科学的知見及び経験則がいまだ限られたものにとどまっている状況にあることや，人間の身体に疾病が生じた場合，その発症に至る過程においては，多くの要因が複合的に関連していることが通常であり，特定の要因から当該疾病の発症に至った機序を立証することにはおのずから困難が伴うものであることなどからすれば，これを一義的に明確にすることは困難であるが，後記のような被爆による免疫能力の低下による影響が考えられるほか，内部被曝の影響による肝臓の細胞への影響，遺伝子の不完全修復による影響等も可能性として考えられる。
(6)　控訴人の主張について
ア（被控訴人の被曝線量と肝機能障害について）
控訴人は，①肝機能障害が放射線の確定的影響に属するものであるとした上で，被控訴人の被曝線量は，DS86に基づいて推定した結果，130ラド（センチグレイ）を超えないとする一方，肝機能障害のしきい値は1000ラド（センチグレイ）であるから，被控訴人の肝機能障害が放射線に起因するものとはいえないとか，②被控訴人の肝機能障害がＣ型慢性肝炎であって，放射線に起因する肝機能障害の病態である肝静脈の閉塞性病変ではないことから，放射線起因性が否定される旨を主張する。
しかし，本件のような事案においては，DS86等に基づく推定線量としきい値とを機械的に適用することによって放射線起因性の有無を判断することが相当であるとは認め難く，また，被控訴人は放射線の確率的影響としての肝機能障害を主張するものと解されるところ，この点をも考慮すると，控訴人の上記主張は採用し難いところである。その詳細は，原判決の事実及び理由の第３の７(4)ア及びイ（１３８頁以下）記載のとおりである。
イ（肝細胞障害因子の持続的な存在について）
ａ　控訴人は，慢性肝炎の発症には肝細胞障害因子が持続的に存在することが必要であるところ，原爆放射線による被曝の場合には，放射線はもちろん，放射線が細胞内の水に作用して発生したラジカル（不対電子を持つ原子又は分子。フリーラジカルともいう。）も短時間に消失することから，持続的な肝細胞障害因子が存在し得ず，原爆放射線により慢性肝炎が起こることはあり得ない旨主張し，Ｑ７教授もこれに沿う見解を示している（乙39，証人Ｑ７）。また，控訴人は，当審において，①フリーラジカルは短命であり，体内のラジカルスカベンジャー（ラジカルを消失させる成分）によって，ラジカルは排除されるのであるから，数十年後にラジカルが残ることは考えられず，フリーラジカルによって被爆から数十年後に肝障害が引き起こされることは科学的にあり得ないこと，したがって，放射線ないしラジカルによる肝障害が起こり得るとしても，それは放射線曝露後早期の段階であり，それが被爆から数十年後の慢性肝機能障害の原因となることは考えられないこと，②また，放射線自体やラジカルによって，遺伝子が損傷されても，そのような細胞は遺伝子修復が行われるか，アポトーシス（細胞死）に陥るところ，放射線被曝によるアポトーシスは一過性であり，放射線被曝がなくなれば，アポトーシスは停止すること，そして，遺伝子修復過程で遺伝子の不完全修復が起きた場合には，発がんの機序となることはあっても，慢性肝炎は起こらないことなどを主張する。ｂ　しかしながら，放射線やラジカルによって損傷した遺伝子は，アポトーシス（細胞死）を起こしたり完全に修復したりするほか，不完全に修復することがあり，それが後になって増幅される可能性や，遺伝子変異が生涯にわたって残存する可能性があることは否定できないところであるし，遺伝子損傷が軽度であれば，遺伝子損傷を残した細胞集団で肝臓が形成されることもあると考えられる（甲106，乙44）。その場合，後になって起こる効果としては，がんの発生が最も考えられるものの，それ以外の効果が起こらないとは必ずしも断言し切れないし（原審証人Ｑ７），医学的にも，そのような遺伝子の損傷に伴う肝疾患の発症の可能性については，いまだ未解明な部分もあると認められる。また，ラジカル自体が短時間に消失することは控訴人の主張するとおりであるとしても，ラジカルによる化学結合の切断から生物効果が現れるまでの期間は様々であり，必ずしも短期間とは限らないと認められること（甲69）を考え合わせれば，フリーラジカルによって被爆から数十年後に肝障害が引き起こされることは科学的にあり得ないとまではいえないと考えられる。
これらに加えて，体内に吸収された放射性物質による内部被曝の効果については，必ずしも十分に解明されていないことがうかがわれるところ，こうした放射性物質による低線量被曝によって致命的な疾病を発症した例が紹介されていること（甲49のＱ２医師「放射能の影響に関する新しい知見について」。なお，原判決１０３頁１２行目の「乙49」をページ(14)
「甲49」に改める。）や，このような被曝が長期的健康影響を引き起こすかもしれないとする見解もあること（甲119。前記３(2)ウｄ）に照らせば，原子爆弾に起因する放射線が，遺伝子等に及ぼす影響等を通じて，HCV感染から慢性肝炎を発症させる持続的な因子になり得ることが医学的，生理学的に否定されているものとは認められない。したがって，控訴人の上記主張をもっても，被控訴人の肝機能障害が放射線に起因して発症又は促進した可能性を否定することはできない。


ウ（被曝による免疫能力の低下等とＣ型慢性肝炎について）ａ　控訴人は，Ｃ型慢性肝炎について，被曝による免疫能力の低下等が影響を与えるという科学的知見は存在せず，免疫能力に問題がないHCV保有者でも多くの者が慢性肝炎を発症すること，被控訴人の白血球数に異常が認められないこと等から，被控訴人のＣ型慢性肝炎が被曝による免疫能力の低下に起因するものではないと主張し，Ｑ７教授も，上記のような事情が認められることから，HCVの持続感染を免疫機能の低下により説明することは困難である旨の見解を示している。
また，控訴人は，当審で，①放射線被曝によりリンパ球が障害された場合，血液中のリンパ球は一時的には減少するが，造血機能を有する骨髄が非可逆的に障害されない限り，骨髄で生産された正常な細胞が補充され，リンパ球数は回復し，免疫機能も回復すること，②被控訴人の血球数のデータによれば，昭和20年9月20日には白血球数は減少していたが，その後，同年10月9日には白血球数は7200と回復しており，これは，骨髄機能が回復してきていることを示していること，③さらに，被控訴人が肝機能障害で入院する前の平成4年においては，白血球数7500，リンパ球19.5％と正常値を示しており，非可逆的，継続的な骨髄障害は全く認められない上，被控訴人には，仮に免疫機能が低下していれば罹患するような疾病に罹患した病歴も認められないこと，④加えて，被控訴人の推定被曝線量が130ラド（センチグレイ）であることに照らしても，被控訴人が被爆によって骨髄に非可逆的な障害を受けたとは考え難いこと，⑤なお，被爆者について，Ｔリンパ球の免疫応答能が低下しているとの報告は存在するものの，その低下は十数％程度であって，臨床的に影響が現れるほどの低下ではないし，被爆者について，感染症罹患率と放射線被曝との間に有意差が認められたとする研究報告は，Ｂ型肝炎ウイルスについて若干の報告例があるほかは存在しないことなどを挙げて，これらからすれば，被爆者について，Ｃ型慢性肝炎を発症，促進するような免疫能力の低下が認められるとする科学的知見は存しないと主張する。そして，Ｑ１５の意見書（乙55）は，上記控訴人の主張に沿うものである。ｂ　しかしながら，放射線による骨髄抑制の影響は，必ずしも常に短期間であるとは限らず，被爆後10年以上を経た昭和31年の段階における被爆者の骨髄検査においても，被爆距離が近いほど，顆粒白血球及び血小板の母細胞である巨核球に成熟抑制の傾向が認められるとされている（甲129）ことなどからすれば，被曝放射線量，熱傷や外傷の合併の有無やその程度等によっては，原爆放射線による造血臓器の障害が，ある程度の年月を経ても，回復のはかどらない症例もあるものと推定される。そして，被控訴人の被曝放射線量は相当量のものであったと推認されること，被控訴人が被爆直後から原爆放射線による急性障害を発症しており，原爆放射線によって相当期間に及ぶ重大な身体への影響を被ったと認められることは，上記(4)イ記載のとおりである。また，放射線の免疫系に対する影響について，(ア)　放射線被曝後50年が経過した現在でも，依然として，被爆者の造血リンパ系には体細胞突然変異や染色体異常など，放射線誘発によるDNA障害を負ったリンパ球集団及び造血幹細胞集団が存在すること，(イ)　被爆者の免疫系には過去の放射線被曝の顕著な影響がリンパ系細胞の構成や機能に観察されていること，(ウ)　これらの影響によって生じる変化の大部分は，被曝線量１グレイ当たり数％と少ないように思われるので，免疫系におけるこのわずかな変化のために特定の疾患に罹患するという筋書きは描きにくいかもしれないが，わずかな免疫学的変化でさえ（その変化が数十年以上継続する場合には），原爆被爆者集団にしばしば観察される疾患のリスクを増加させたかも知れないと考えることは可能であることなどを指摘する論文も存在する（甲137)。ｃ　さらに，白血球数が正常値の範囲にとどまっていても，白血球の能力が劣るために免疫能力が低下している場合があり得ることからすれば，被控訴人の白血球数に異常がなかったとしても，そのことから直ちに被控訴人の免疫能力がＣ型慢性肝炎の発症，促進を防ぐに十分であったと結論づけることはできない。また，(ア)　被爆者について，Ｔリンパ球の免疫応答能の低下があることは，控訴人も認めるところであるし，特定のウイルス感染（Ｂ型肝炎ウイルスなど）に対する免疫については，被曝線量とともに少し低下しているとの報告があることころ，このようなウイルスによる免疫の低下は，Ｔ細胞の数や機能の低下による可能性があること（甲125），(イ)　そして，Ｂ型肝炎でもＣ型肝炎でも，機序がいずれも免疫応答によるものであることは同じであり（甲103），Ｂ型肝炎とＣ型肝炎がほぼ同様の機序で放射線による免疫機能の低下を介して肝機能障害を促進させている可能性が考えられること，(ウ)　なお，Ｃ型肝炎による肝障害の発生機序について，HCV自体が肝細胞障害を起こすのではなく，主として免疫学的機序が肝細胞障害に重要な役割を果たすものとされていることなどからすれば，被曝による免疫能力の低下がＣ型慢性肝炎を発症，促進させた可能性があることを否定することはできないというべきである。なお，控訴人は，被控訴人には，仮に免疫機能が低下していれば罹患するような疾病に罹患した病歴も認められないことを被控訴人の免疫機能が低下していなかったことの根拠として主張するが，それまでそのような疾病への罹患歴がなかったからといって，直ちに免疫能力の低下が全くなかったとは言い切れないと考えられるし，前述のように，わずかな免疫学的変化の継続であっても，その累積が疾患のリスクを増大させたという可能性も考えられるのであるから，この点も，必ずしも上記の判断を否定する根拠となるものではない。ｄ　さらに，HCV感染に由来する場合が多数を占める慢性肝疾患，肝硬変及び肝臓がんについて，被曝線量との有意な関係が認められることや，慢性肝疾患の有病率がHCV抗体陰性の被爆者よりも陽性の被爆者において放射線量に伴い大きく増加することがうかがわれ，被曝がＣ型慢性肝炎に関連した慢性肝疾患の発症や進行を促進した可能性が指摘されていることは前記(3)のとおりである。


平成１６年２月２５日判決言渡　平成１２年(行ウ)第１７８号　退去強制令書発付処分取
消請求事件判　　　　　　決
主　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告法務大臣が平成12年7月3日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法49条1項に基づく原告の異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。２　被告東京入国管理局主任審査官が平成12年7月4日付けで原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告法務大臣から，出入国管理及び難民認定法（平成11年法律第160号による改正前のもの。）49条1項の規定に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決を受け，被告東京入国管理局主任審査官から，退去強制令書の発付処分を受けた原告が，原告は同性愛者であり，国籍の属するイランに送還されたならば，同性愛者であること等を理由に迫害を受けるおそれがあるから，難民の地位に関する議定書1条の規定により難民の地位に関する条約の適用を受ける難民に該当するにもかかわらず，原告に在留特別許可を認めなかった上記裁決には，被告法務大臣が裁量権の範囲を逸脱した違法があり，同裁決を前提としてされた上記退去強制令書の発付処分も違法であるなどと主張して，上記裁決及び退去強制令書発付処分の取消しを求めている事案である。
１　前提となる事実（これらの事実は，当事者間に争いがない。）
(1)　原告の国籍並びに本邦への入国及び在留状況
ア　原告は，昭和38（1963）年（以下，同様に，必要に応じ，括弧内に西暦を記載する。），イラン・イスラム共和国（以下「イラン」という。）において出生したイラン国籍を有する外国人である。
イ　原告は，平成3（1991）年6月29日，テヘランにおいて，有効期限を平成6年6月29日までとする旅券の発給を受けた。
ウ　原告は，平成3（1991）年8月29日，香港からキャセイ・パシフイック航空で新東京国際空港に到着し，東京入国管理局(以下「東京入管」という。)成田支局入国審査官に対し，外国人入国記録の渡航目的の欄に「ＢＩＳＩＮＥＳＳ－ＦＯＲＷＯＲＤＥＲ」(商用従事者)，日本滞在予定期間の欄に「ＡＵＧ29    ＴＯＳＥＰ    2」(8月29日から9月2日まで)と記載して上陸申請を行い，同入国審査官から出入国管理及び難民認定法（平成3年法律第71号による改正前のもの）別表第1に規定する在留資格「短期滞在」及び在留期間90日の許可を受け，本邦に上陸した。
エ　原告は，本邦上陸後，福島県郡山市の工事現場などで不法就労を開始し，在留資格の変更又は在留期間の更新の許可申請を行うことなく，在留期限である平成3年11月27日を超えて本邦に不法残留するに至った。オ　原告は，平成5年3月23日，居住地を東京都台東区千束ａ丁目ｂ-ｃ-ｄとして，外国人登録をした。
カ　原告は，平成5年9月30日，新居住地を東京都練馬区氷川台ａ丁目ｂ-ｃとして，居住地変更登録をした。
キ　原告は，平成6年8月15日，在東京イラン大使館において，旅券の有効期限の延長手続をした。
ク　原告は，平成8年10月28日，新居住地を東京都練馬区平和台ａ丁目ｂ-ｃとして，居住地変更登録をした。
ケ　原告は，平成9年8月15日，在東京イラン大使館において，有効期間を平成14年8月15日までとする新旅券の発給を受けた。
(2)　原告の退去強制手続の経緯
ア　原告は，平成12年4月22日，警視庁高島平警察署員に不法残留の容疑で現行犯逮捕された。
イ　東京地方検察庁は，平成12年5月9日，上記アの事件について，原告を起訴猶予とする処分をした。
ウ　東京入管入国警備官は，平成12年5月2日，原告について違反調査を開始し，原告が出入国管理及び難民認定法（平成11年法律第160号による改正前のもの。以下「出入国管理法」という。）24条4号ロに該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，同月8日，被告東京入管主任審査官(以下「被告主任審査官」という。)から発付された収容令書に基づき，同月9日，同令書を執行して，原告を東京入管収容場に収容した。
東京入管入国警備官は，同日及び同月10日，違反調査をし，その結果，原告を同法24条4号ロ該当容疑者として，同日，東京入管入国審査官に引き渡した。
エ　東京入管入国審査官は，平成12年5月10日及び同月25日，原告について違反審査をし，その結果，同月25日，原告が出入国管理法24条4号ロに該当する旨の認定を行い，原告にこれを通知したところ，原告は，同日，東京入管特別審理官によるロ頭審理を請求した。
オ　東京入管特別審理官は，平成12年6月9日，原告について口頭審理を行い，その結果，同日，東京入管入国審査官の上記認定は誤りがない旨判定し，原告にこれを通知した。
原告は，同日，被告法務大臣に対し，出入国管理法49条1項に基づく異議の申出をした。
カ　被告法務大臣は，平成12年7月4日，原告からの異議の申出について，理由がない旨の裁決を行い(以下「本件裁決」という。)，同裁決の通知を受けた被告主任審査官は，同日，原告に本件裁決を告知するとともに，送還先をイランとする退去強制令書の発付処分を行い（以下「本件処分」という。），原告を東京入管収容場に収容した。
キ　東京入管入国警備官は，平成12年8月18日，原告を入国者収容所東日本入国管理センター（以下「東日本センター」という。）に移収した。
(3)　原告の難民認定申請手続の経緯


ア　原告は，平成12年6月1日，被告法務大臣に対し，難民認定申請を行った（以下「本件難民認定申請」という。）。
イ　被告法務大臣は，平成12年7月3日，上記アの難民認定申請について，同申請が出入国管理法61条の2第2項所定の期間を経過してなされたものであり，かつ，同項ただし書の規定を適用すべき事情はないことを理由に，これを不認定とする処分をし，同月4日，原告に対して同処分を告知した。ウ　原告は，平成12年7月4日，被告法務大臣に対し，上記不認定処分について，異議の申出をしたが，被告法務大臣は，同年10月16日，異議の申出に理由がない旨の裁決をした。
２　当事者の主張
（原告の主張）
(1)　本件裁決の違法事由（裁量権の逸脱）
ア　在留特別許可についての被告法務大臣の裁量権の範囲在留特別許可をするか否かについて，被告法務大臣に裁量権があるとしても，在留特別許可は恩恵的なものとはいえないから，裁量権の範囲も広範なものではない。
ところで，出入国管理法61条の2の8は，同法49条3項の裁決をするに当たって，同条1項の異議の申出をした者が難民の認定を受けている者であるときは，異議の申出が理由がないと認める場合でも，その者の在留を特別に許可することができる旨規定している。出入国管理法がこのような規定を設けている趣旨は，在留特別許可の可否の裁量判断においては，難民認定を受けた事実を重要な事情として考慮すべきであり，特に著しく公益に反するような事情のない限り，原則として在留特別許可をなすことを期待したものであって，これは，難民について，人道的な見地から，在留を認める必要があることによるものと解される。
そうだとすると，難民認定を受けていなくとも，実体として，難民の地位に関する議定書（昭和57年条約第1号，以下「難民議定書」という。）1条の規定により難民の地位に関する条約（昭和56年条約第21号，以下「難民条約」という。）の適用を受ける難民である者（以下「条約難民」という。）につき，同様の扱いをしないことは著しく不当といわざるを得ない。すなわち，条約難民である者は，在留特別許可をするか否かの被告法務大臣の裁量判断において，難民認定を受けている者と同様に扱われるべきである。
イ　本件裁決が裁量権を逸脱するものであること
ａ　原告が条約難民であること
(ａ)　イランにおける同性愛者の一般的な状況
Ⅰ　イラン刑法の定める同性間性行為に関する規定
現行のイラン刑法は，2名の男性間で行われる性行為で，性器の挿入を含むものをソドミーと規定し(108条)，ソドミーが行われた場合には，挿入者と被挿入者は共に処罰の対象となる旨定めている(109条)。そして，ソドミーに対する刑罰は死刑であり，執行の方法は，イスラム法（シャリーア）判事の指示に基づくものとされ(110条)，また，挿入者と被挿入者が共に成人であり，健康な精神状態で自由意思によりソドミーが行われた場合には，死刑に処するものとされている(111条)。以上のとおり，イランでは，異性愛者に対しては婚姻制度の下で容認されている性行為が，同性愛者に対しては，いかなる場合にも禁止され，同性間で性行為を行った者に対しては，死刑という過酷な刑罰が与えられることになる。
Ⅱ　同性間性行為に対する処罰の実情
イランでは，1990年代以降も，上記Ⅰの反ソドミー法は実際に適用され，処刑が実施されている。その実情は，以下のとおりである。
ⅰ　イラン政府の回答等
イラン政府は，国連人権委員会特別代表からの問い合わせに対し，平成3（1991）年1月22日付けで，「イスラム法によれば，同性愛者が自らの行為を告白したうえ，その行為に固執する場合は，死刑が宣告される。」と回答した。
また，イランの司法長官は，平成2（1990）年1月ころ，「同性愛という卑劣な行為に対する宗教上の処罰は，それらを犯した人間を両方とも死刑に処することである。」との声明を出した。
さらに，イランの最高裁判所長官は，平成2（1990）年5月18日にテヘラン大学で行われた金曜礼拝において，「イスラームは，同性愛者については，男性女性を問わず，最も厳しい刑罰を科している。」と述べた。
ⅱ　訴追の実際
イラン刑法では，ソドミーの法的証明について，「処罰のための信頼性は，ソドミーの告白者が4回の告白を行ったときに成立する。」と規定されている（114条）ほか，「ソドミーは，これを目撃した4名の権利ある男性の証言によって証明される。」と規定されている（117条）。
しかし，他方で，「イスラム法判事は，慣習的な資料に由来する自らの知識に従って宣告することができる。」とされているため（120条），厳格な立証が行われるという法的な保障はない。また，この120条における裁判官の宣告は，114条や117条の証拠法則に拘束されないものであり，さらには，弁護人の同伴などの適正手続が，同性間の性行為に関する裁判で保障される可能性も低い。これらに加えて，政府に敵対する者を死刑に処する口実として同性愛が利用されている疑いがあることも考慮するならば，114条や117条の厳格な立証基準が適切な手続の下に運用されているとは，到底認められない。
ⅲ　実際の処刑例
イランにおける同性愛者の死刑執行の具体的な事例については，以下のとおり，欧米における新聞報道や英国難民控訴委員会の決定などに，非常に信頼性の高い多くの事例を見出すことができる。また，イランの人権状況，特に死刑の執行状況についての専門的知識を有する証人Ａ（以下「Ａ」という。）は，これらの信頼に足る資料にも依拠しながら，イランにおいて同性愛者に石打ち刑を含む死刑が実施されていること等を明確に供述しているが，同供述は，信頼性が高いものである。
①　ロイター通信は，昭和55（1980）年7月3日付けで，「イランで，一人の男性が，少年を誘惑し，性的関係を持ったとして銃殺に処せられた。」旨報じた（甲43）。
②　ロイター通信は，昭和56（1981）年2月25日付けで，「テヘラン・タイムズが伝えたところによると，イランで，2名の男性が同性愛行為を行ったとして銃殺刑に処せられた。」旨報じた（甲41）。③　ロイター通信は，昭和57（1982）年9月1日付けで，「テヘランの新聞は，イランで，3名の人が同性愛の罪で処刑されたと伝えている。」旨報じた（甲44）。


④　ベイエリア・リポーターは，平成2（1990）年1月25日付けの記事で，「ヴァン・アッタの報道によると，同年元旦のイランのラジオ放送は，同年元旦に，イランで，3名の同性愛男性が公開の場で斬首され，2名のレズビアンが石打ち刑に処されたと公表した。」旨報じた（甲40）。
⑤　ロイター通信は，平成7（1995）年11月14日付けで，「イランの報道機関が伝えたところによると，イランの裁判所で，スーフィー（神秘主義者）が，反復した姦通及び同性愛行為により，石打ち刑に処せられた。」旨報じた（甲42）。
⑥　英国難民控訴委員会は，平成13（2001）年5月1日に公表された決定で，同性愛者に対する準軍事組織の誘拐・処刑事例を認定したうえ，同性愛者である同事件の控訴人がイランに帰国した場合，ソドミー罪により死刑に処せられる可能性がある旨判断した（甲103）。
Ⅲ　社会的迫害
イランにおいて，同性愛者に対する迫害は，その刑法に基づく死刑だけではなく，広く社会の中に根ざしている同性愛者に対する嫌悪感を背景に，一般社会の中でも見られる。
例えば，平成8年に同性愛者が謀殺の対象となる事件があったことが伝えられているが，平成12年には，大学で自身の同性愛感情を友人に話したところ，その友人から報告を受けた大学内の団体のメンバーにより2日間もの間監禁され暴行を受けるという事件が発生した。また，オーストラリアで難民と認定されたイラン人は，彼の父親から友人との同性愛関係を終わらせるように強硬に要求され，関係を断ち切らない場合には当局に通報するとまで言われている。
さらに，イランでは，反体制派の知識人らに同性愛の「汚名」をきせて処罰することが行われている。
そして，原告は，家族にも自身が同性愛者であることを伝えていない。それは，家族においてすら同性愛や同性愛者に対する嫌悪感，あるいは，それを宗教的・道徳的罪とする感情や意識からは自由ではあり得ないことを肌身に感じていたからである。
Ⅳ　イランにおける同性愛者の立場
ⅰ　以上のことからも明らかなとおり，イランにおいては，同性愛者としての自覚をもって，同性愛者として生活することはほとんど不可能である。なぜならば，同性愛者が自分の愛する同性の相手と性行為をすることはいかなる意味でも犯罪であり，それは，上記のとおり死刑を含む刑罰に処せられることになっているからである。また，同性間性行為を行わなければ，社会的迫害や処罰を受けないというわけにはいかない。なぜならば，実際に同性間性行為を行ったか否かに関係なく，同性愛者は嫌悪の対象とされており，同性愛者であるというような「汚名」を着せられた場合，同性愛者として社会的迫害を受ける可能性は非常に高く，場合によっては，刑罰に処せられる可能性があるからである。そもそも，同性愛者が，同性の相手方と同意のうえで性的行為を行うことは，人間としての自然な感情の発露であり，本来，禁止されるべきものではない。
これに対し，被告らは，国連難民高等弁務官事務所（以下「ＵＮＨＣＲ」という。）作成の各国情報に出ているカナダの移民局が作成した資料（乙17）に基づいて，イランでは，同性愛はイスラム道徳に公然と逸脱するものでない限り，事実上容認されているなどと主張するが，上記カナダ移民局作成の資料は，独自かつ特異な立場に基づき，自説に都合のよい資料部分だけを集めて編集したものであって，証拠価値は極めて低いものである。
ⅱ　同性愛者の人権保障を，イラン国内において主張することはできない。原告の所属するイラン人の同性愛者団体「ホーマン」は，ソドミー条項の廃止を含むイランにおける同性愛者に対する人権侵害を批判し，その改善を求めているが，そのような主張をイラン国内において主張することは不可能である。実際，ホーマンは，本拠地をスウェーデンに置くほか，活動をする支部はすべてイラン国外にあり，イラン国内では一切，その活動を展開できない状態にある。これは，同性愛者の人権を認め，同性間性行為を刑罰の対象から外すということは，イスラーム法の忠実な執行を国是とするイラン国体制の重要な根幹部分を変更しようとすることに当たり，そのような政治的な主張は，反体制ないし体制を転覆しようとする主張に他ならないため，厳しい取り締まり，ひいては，迫害の対象となるからである。
(ｂ)　原告がイランに帰国した場合に同性愛者であること等を理由に迫害を受
けるおそれがあること
Ⅰ　原告は，14才から21才までの間，幼なじみでもあり，ともにイラン国内で非合法化されている左翼反体制組織「イラン革命的労働者機構」に所属していた同性愛者の男性と性的な関係をもっていた同性愛者である。
原告は，平成3（1991）年にイラン出国後も，ホーマンに加入し，以後，日本においてホーマン構成員として活動している。そして，平成11年6月21日には，東京都新宿区にある「新宿ロフト・プラスワン」において行われたイベントで，同組織の構成員として自らが同性愛者であることをカミングアウトしたうえで，イランの現体制を批判し，それは，ホーマンの機関誌においても紹介された(甲74)。
また，原告は，同年9月19日に札幌市で行われた同性愛者のパレードに参加して，機関誌「ホーマン」を配布したり，同年12月10日のアムネスティ・インターナショナル日本支部主催の「人権のためのパレード」に参加して，集会でアピールをするなど，イランにおける同性愛者の迫害状況を報告し，同性愛者に対する人権侵害を続けるイランの現体制に対する批判を積極的に行ってきた。
その後も，同性愛者の人権侵害を続けるイランの現体制を批判し，同性愛者に対する法的及び社会的迫害をなくすことを求める原告の姿勢は変わらないばかりか，ますます確固たる政治的意見として確立するに至った。そして，原告は，もはやイランに送還されたならば，かつてのように同性愛者であることを隠して暮らすことは不可能である。Ⅱⅰ　そうすると，原告が，イランに送還された場合，同性間性行為や自己の同性愛に関わる政治的主張を表明するといった行動をとることは自然の成り行きである。しかし，上記(ａ)のとおり，原告がイランでこれらの行為を行った場合，同性愛者であることにより（同性愛者が「特定の社会的集団の構成員」に当たることは，後記(ｃ)のとおり）又は政治的意見を理由に，イラン社会から迫害を受け，また，逮捕，裁判，さらには死刑や残虐な身体刑による処刑といった結果を招来することは，十分な理由をもって予見できることである。特に，ソドミー条項の撤廃という性的指向に関わる原告の政治的主張は，現体制を世俗主義体制に変えることを前提とするものであり，現体制を根底から否定するものであるから，当然，現体制により死刑を含む厳しい弾圧の対象となる。


ⅱ①　難民該当性を判断する際には，原告のことが当局に知られているか，又は少なくとも早晩知られるであろうという事態の可能性を検討することは，不要である。
②　この点をおくとしても，上記Ⅰのとおり，同性愛者として現体制を批判する原告の意見がホーマンの機関誌に載ったが，反体制派と目される非政府組織の活動状況を積極的に調査しているイラン治安当局は，その機関誌についても収集・分析している可能性が強く，原告の存在についての情報もイラン当局によって把握されている可能性がある。
また，原告は，「人権のためのパレード」に参加して，現体制を批判する主張をしており，大使館を拠点に活動するイランの諜報機関その他の機関が，同パレードに対する監視活動の中で，原告の存在や主張に関わる情報を確保した可能性は高い。　さらに，本件訴訟については，平成13年3月24日付けのデイリー・ヨミウリ（甲68）や，同年5月8日付けの共同通信によるの配信記事（甲69）で紹介されており，後者については，ヘラルド・トリビューン・朝日新聞とＵＮＨＣＲの発行するデイリー・ニューズに掲載されて，一般の目にも触れるようになっている。
以上のような事情に鑑みると，原告の存在やその主張がイラン当局に知られている可能性は高いものということができる。なお，これらの記事等の中で，原告のことが仮名になっていることは，イラン当局が原告を特定するうえでそれほど困難なことではない。
ⅲ　仮に，原告が迫害を避けるためにイランに送還された後，同性愛という性的指向を隠さざるを得ず，人間の本質的な欲求の一つである性行為や自己の性に関するあらゆる形態の表現行為を抑制しなければならないとすれば，それ自体が迫害である。
(ｃ)　同性愛者であることが「特定の社会的集団の構成員」に当たることⅠ　難民条約1条Ａ(2)の規定する「特定の社会的集団の構成員であるこ
と」の意義
ⅰ　条約の解釈の補助的手段となるべきのＵＮＨＣＲ作成の難民認定基準ハンドブックは，「「特定の社会的集団」は通常，似通った背景，習慣又は社会的地位を有するものからなっている」（77項）としたうえで，「その集団の政府への忠誠に信頼がもてないことがあったり，その構成員の政治的展望，来歴若しくは経済的活動又はこのような社会的集団の存在自体が政府の障害となって」（78項）いることで特定の社会的集団の構成員が迫害を受けるおそれがあることを指摘している。
この記述のみからは，ＵＮＨＣＲによる「特定の社会的集団」の定義は必ずしも明らかでないが，ここにいう「通常，似通った背景，習慣又は社会的地位を有するものからなっている」との記述は，構成員の属性の共通性がその本質であることを示唆している。また，ある集団のもつ価値観や行動が国家の政策や方針にとって障害となるかどうかを特定の社会的集団を認識する上での重要な指標としている点には注目すべきである。イランのように同性間性行為に対して死刑を含む重大な刑罰をもって臨んでいる国家にとって，同性愛者という集団の構成員は，その政策や方針にとって重大な障害となる価値観を持っていたり，そのような行為をする者として認識されているのであるから，同性愛者はＵＮＨＣＲの考える迫害を受ける理由のある「特定の社会的集団」を構成する者とみる必要がある。ⅱ　諸外国の裁判所等では，「特定の社会的集団」の意義について，人権の擁護，人道上の配慮という観点も考慮に入れた解釈がされており，これに当たるか否かの判別基準にはいくつかの類型ができているということができるが，同性愛者が「特定の社会的集団」であるか否かを検討するうえで関連のあるものは，次のとおりである。①生来的若しくは不変の特性によってによって特徴づけられる集団
かどうかという基準
②(自発的な特性であっても)人のアイデンティティにとって根源的なものであり，変更を強制されるべきではない特徴によって基礎づ
けられる集団であるかどうかという基準
③一般の人々が，特定の人々の集合体について受け入れることのできない集団であると認識しているかどうかという基準これらのうち，少なくとも，①と②のいずれかの集団は，迫害の理由となる他の4つの基準（人種，宗教，国籍，政治的意見）と比べて遜色がないものということができから，「特定の社会的集団」に含まれると解するべきである。
これに対し，被告は，「特定の社会的集団」に当たるというためには，構成員が「一定の結合関係を有しており，同一の集団に属しているとの共通の意識ないし考え方を有する」ことを要する旨主張するが，かかる要件は不要と解すべきである。
Ⅱ　イラン人同性愛者は「特定の社会的集団の構成員」に当たることⅰ　上記Ⅰⅱの①ないし③のいずれの定義によっても，同性愛者は「特定の社会的集団」としての位置づけられることになる。すなわち，同性愛者であるか否かは，その性的指向によって決定されるものであるが，性的指向は，生来的であるか否かは別にしても，本人の意思によって選択可能なものではないことは明らかになっており，現時点においては，不変性を備えていると考えてよい。また，同性愛者であるという自覚や同性愛者として生活をするという選択は，本人のアイデンティティに深く関わる問題であり，同性愛者であるということは人が生活をしていくうえで十分に根源的なものであるということができる。一方，イランにおいては，一般の人々がもつ同性愛者に対する嫌悪感を最大限に利用してソドミー罪を加重するような刑罰の恣意的適用とみられる事態が起こっており，また，同性愛者は一般の人々から暴力を振るわれることすらあり得るのであるから，イラン社会においては，同性愛者は存在を望まれない集団であることは明らかである。
ⅱ　仮に「特定の社会的集団」の意義を被告の主張するように解するとしても，同性愛者同士は，十分に認識し得る程度に一定の結合関係を有し，かつ，同一の集団に属しているという共通の意識ないし考え方を有しているから，同性愛者は「特定の社会的集団」の構成員に当たることになる。
また，原告は，現在，イラン人の同性愛者団体であるホーマンの構成員であるが，これは，まさにイラン人同性愛者であることを基礎とする結合の明確な形態であるから，この点からみても，被告の主張によっても，原告に対する迫害は，イラン人同性愛者という特定の社会的集団の構成員であることによるものということになる。ｂ　同性愛者が「特定の社会的集団」に当たらないとしても，原告がイランに送
還されれば，迫害を受けるおそれがあること


仮に同性愛者が「特定の社会的集団」に当たらず，そのために原告を条約難民とみることができないとしても，原告がイランに送還されれば，性的指向という，本来自由であるべき事柄をもって，迫害を受けるおそれがあるのであるから，原告に対して在留特別許可をしないことは，人道に反するばかりか，憲法14条や国際的な人権基準にも反するものであって，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものである。
ｃ　原告の在留状況
原告は，来日後，出入国管理法違反以外の違法な行為をしたこともなく，真面目に暮らしてきており，日本社会に適応している。また，原告に在留特別許可をすることが，我が国の公益に反する事情は認められない。ウ　以上のとおり，原告は条約難民に該当するものであり，仮にこれに当たらないとしても，原告がイランに送還されれば，迫害を受けるおそれがあることや，原告の在留状況に照らすと，原告に在留特別許可をしないことは，人道に反し，社会通念上著しく妥当性を欠くものというべきであるから，本件裁決は裁量権を逸脱する違法なものというべきである。
(2)　本件処分の違法事由
ア　本件裁決の違法
上記(1)のとおり本件裁決は裁量権を逸脱する違法なものであるから，これを前提とする本件処分も違法である。
イ　出入国管理法53条3項，難民条約33条1項（ノン・ルフールマンの原則）違反
ａ　送還先の制限(ノン・ルフールマンの原則)
出入国管理法53条3項は，退去強制を受ける者の送還先の国には，ノン・ルフールマン原則を定める難民条約33条1項に規定する領域の属する国を含まないものと定めているから，条約難民に対して退去強制を行う場合には，難民条約33条1項に規定する領域の属する国を送還先としてはならない。
ｂ　本件処分が出入国管理法53条3項，難民条約33条1項に違反すること上記(1)イａのとおり，原告は条約難民であり，原告にとって，イランは難民条約33条1項に規定する領域の属する国に該当するから，イランを送還先とする本件処分は，出入国管理法53条3項，難民条約33条1項に反する違法な処分である。
なお，退去強制令書に送還先を記載することは，出入国管理法施行規則によって要求されているものであるが，送還先の記載は，退去強制令書の重要な部分をなすものであるから，送還先の指定が違法である以上は，退去強制令書発付処分全体が違法になるものと解すべきである。ウ　拷問及び他の残虐な，非人道的又は品位を傷つける取扱い又は刑罰に関する条約（平成11年条約第6号。以下「拷問等禁止条約」という。）3条1項違反
ａ　拷問等禁止条約3条1項の定め
拷問等禁止条約3条1項は，締約国は，いずれの者をも，その者に対する拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠がある他の国へ追放し，送還し又は引き渡してはならない旨規定している。ｂ　本件処分が拷問等禁止条約3条1項に違反すること(ａ)　イランにおけるは石打ち刑は拷問等禁止条約1条1項の定める「拷問」に
当たること
Ⅰ　上記(1)イａ(ａ)のとおり，イランにおける同性間性行為に対する処罰は，死刑であり，その方法はイスラム法判事によって決められるが，実際には，石打ち刑であることが通常である。
これは，公開の場で，公衆によって，死ぬまで石による傷害を与え続ける方法であって，過度に長い時間をかけて，死という結果以外に，激しい肉体的苦痛を与える方法であるばかりか，公衆による処刑であるから，精神的にも，激しい苦痛を与えるものである。そして，石打ち刑によるこれらの苦痛は，処罰の目的で，イランの公務員によって，あるいは公務員が公衆を扇動して故意に加えるものであるから，イランにおける石打ち刑は，拷問等禁止条約1条1項の規定する「拷問」に当たる。
Ⅱ　石打ち刑は拷問等禁止条約1条1項後段の「合法的な制裁」には当た
らないこと
ⅰ　世界人権宣言5条は，「何人も，拷問又は残虐な，非人道的な若しくは屈辱的な取扱若しくは刑罰を受けることはない。」旨規定し，市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）7条も，「何人も，拷問又は残虐な，非人道的な若しくは品位を傷つける取扱い若しくは刑罰を受けない。」旨規定している。また，Ｂ規約6条は，「死刑を廃止していない国においては，死刑は，(中略)最も重大な犯罪についてのみ科することができる。」旨規定している。そして，拷問等禁止条約は，上記の世界人権宣言及びＢ規約の規定に留意して，「拷問及び他の残虐な，非人道的な又は品位を傷つける取扱い又は刑罰を無くすための世界各地における努力を一層効果的なものとすることを希望して」制定されたものであるが（拷問等禁止条約前文），上記の世界人権宣言及びＢ規約の規定が基礎とするのは，刑罰の謙抑性であり，刑の均衡の原則である。そうであるとすると，当該処罰が拷問等禁止条約1条1項後段の「合法的な制裁」に当たるというためには，当該処罰が刑罰の謙抑性や刑の均衡の原則に沿っている場合に限られるというべきである。すなわち，当該処罰が当該締約国の国内法において合法的であるだけでなく，国際的な人権諸基準（世界人権宣言，Ｂ規約，刑の均衡の原則などの刑事手続上の諸原則を含む。）に適合的であることを要するものと解すべきである。
ⅱ①　イランにおける石打ち刑の具体的な執行方法は，上記Ⅰのとおりであって，これは，死刑に当然付随する苦痛のみを与えるものではなく，より大きな苦痛を与えることそのものを目的としているものであるから，イラン国内法上合法的であっても，国際的な人権基準から許されない過度の苦痛を与えるものであって，拷問であることは明らかである。
そうであるとすると，イランにおける石打ち刑は，世界人権宣言5条及びＢ規約7条に違反するものであって，「合法的な制裁」に当たると解することはできない。
②　そして，石打ち刑が拷問等禁止条約にいう「拷問」に当たるとする明言する国際機関等もある。
すなわち，イランにおける石打ち刑について，欧州議会は，平成14年2月7日に採択した決議で，「特にイランで行われている石打ち刑，及びその他すべての残虐な若しくは品位を傷つける刑罰を非難する。」と述べ（甲120），また，同年10月22日に採択した決議で，「イランで行われている公開処刑と，特に，近年行われている石打ち刑による死刑を強く非難する。死刑は，国際法で保障されている生命への権利への究極の破壊を代表するものであり，あらゆる方法での死刑に断固として反対することを確認する。」と述べている（甲119）。


さらに，ナイジェリア連邦共和国のシャリーヤ控訴裁判所が姦通罪のかどで下した石打ち刑による死刑判決について，アムネスティ・インターナショナルは，「石打ちによる死刑執行は，自由権規約や拷問等禁止条約によって禁止されている拷問その他の残虐，非人道的ないし品位を傷つける取り扱い又は刑罰の究極の形態である。」と述べ（甲115），また，国際法律家委員会は同国大統領に宛てた公開書簡の中で，「石打ちによる死刑は，緩慢で苦痛に満ちた死をもたらすものであり，明らかに拷問等禁止条約にいう拷問として定義されるものである。」と述べた（甲116）ほか，同国の別のシャリーア控訴裁判所が姦通罪の事件で下した判決に関連して，ヒューマン・ライツ・ウォッチのアフリカ部門のディレクターは，「石打ち刑による死刑は，国際法により禁止されている拷問に当たる。」と明確に述べている（甲118）。
(ｂ)　原告がイランに送還されれば石打ち刑を受けるおそれがあると信ずるに
足りる理由があること
原告がイランに送還された場合，石打ち刑を受ける危険性があることは，上記(1)イａの(ａ)及び(ｂ)並びに上記(ａ)Ⅰのとおりであるから，原告がイランに送還されれば石打ち刑を受けるおそれがあると信ずるに足りる理由がある。
したがって，送還先をイランとする本件処分は，拷問等禁止条約3条1項に違反するものというべきである。
（被告らの主張）
(1)　本件裁決の違法事由（裁量権の逸脱）の主張についてア　在留特別許可についての被告法務大臣の裁量権の範囲ａ　そもそも，国家は，外国人を受け入れる義務を国際慣習法上負うものではなく，特別の条約ないし取決めがない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを自由に決することができるのであり，憲法上も，外国人は，我が国に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもない（最高裁昭和32年6月19日大法廷判決・刑集11巻6号1663頁，最高裁昭和53年10月4日大法廷判決・民集32巻7号1223頁参照）。
そして，在留特別許可は，出入国管理法上，退去強制事由が認められ退去させられるべき外国人に恩恵的に与え得るものにすぎず，在留期間の更新と異なり，当該外国人に申請権も認められていないものである。以上のほか，在留特別許可に関する出入国管理法50条1項3号の文言と在留期間の更新に関する同法21条3項の文言との相違などに照らせば，被告法務大臣の在留特別許可の許否に関する裁量の範囲は，在留期間更新の許否に関する裁量の範囲よりも，質的に格段に広範なものであることは明らかである（最高裁昭和34年11月10日第三小法廷判決・民集13巻12号1493頁参照）。
ｂ　このことは，出入国管理制度の趣旨からも明らかである。すなわち，外国人の我が国への出入国は，日本社会の治安と善良な風俗の維持，保健衛生の確保，労働市場の安定性等，政治経済はもちろん，国民生活一般へ重大な影響を与えるものであることから，我が国は，外国人の無秩序無制限な我が国への出入国滞在を認めず，これらの分野における我が国の国益の保持を目的として出入国管理法を定め，在留資格制度を中核とする出入国管理制度を設けた。
出入国管理法24条列挙の退去強制事由に該当するということは，類型的にみて，我が国社会に滞在させることが好ましくない外国人であり，そのことを前提にした上で，恩恵として，当該外国人の在留を特別に許可することが我が国の国益の保持に合致するか否かを検討する必要がある。具体的には，当該外国人の滞在中の一切の行状等の個別的事情のみならず，国内の治安や善良な風俗の維持，保健衛生の確保，労働市場の安定等の政治，経済，社会等の諸事情，当該外国人の本国との外交関係，我が国の外交政策，国際情勢といった諸般の事情をその時々に応じ，各事情に関する将来の変化の可能性なども含めて総合的に考慮し，我が国の国益を害せず，むしろ積極的に利すると認められるか否かを判断して行わなければならないのであって，そのような判断は，国内はもとより国際的にも広範な情報を収集し，その分析の上に立って，先例にとらわれず，時宜に応じて的確かつ慎重に行う必要があり，時には高度に政治的な判断を要求される場合もあり得ることなどにかんがみれば，出入国管理行政全般について国民や社会に対して責任を負う被告法務大臣の極めて広範な裁量にゆだねるのが適当である。
ｃ　そうすると，在留特別許可を付与しなかった被告法務大臣の判断の適否に対する司法審査の在り方は，被告法務大臣と同一の立場に立って在留特別許可をすべきであったかどうか又はいかなる処分を選択すべきであったかについて判断するのではなく，被告法務大臣の第一次的な裁量判断が既に存在することを前提として，同判断が裁量権を付与した目的を逸脱し，又はこれを濫用したと認められるかどうかを判断すべきである（行政事件訴訟法30条参照）。
そして，上記ａ及びｂのとおり在留特別許可に係る被告法務大臣の裁量は極めて広いものであるから，在留特別許可を付与しないという被告法務大臣の判断が裁量権の逸脱に当たるとして違法とされるような事態は容易には想定し難いというべきであり，極めて例外的にその判断が違法となり得る場合があるとしても，それは，法律上当然に退去強制されるべき外国人について，なお我が国に在留することを認めなければならない積極的な理由があったにもかかわらずこれが看過されたなど在留特別許可の制度を設けた法の趣旨に明らかに反するなど極めて特別な事情が認められる場合に限られるというべきである。
イ　本件裁決が裁量権を逸脱するものではないこと
ａ　原告は条約難民に該当しないこと
(ａ)　イランにおいても同性愛者であることを理由に処罰されるものではない
こと
Ⅰ　同性愛者に関するイランの国内情勢


ⅰ　確かに，イラン刑法は，「ソドミーの処罰は死刑である。シャリーアの裁判官は，どのように殺害を実行するかを決める。」との定めを置いているようであるが，現実には，イラン社会においても，同性愛は一つの社会的な現象であり，それが個人の嗜好に留まるものであってイスラム道徳に公然と逸脱するものとされない限り，事実上容認されており，また，同性間性行為処罰規定は，立証要件が極めて厳格であることもあって積極的に運用されておらず，これのみを根拠として処刑された例も知られていない。さらに，イラン社会では，抱擁，頬へのキス，手を握る等の男性間の身体接触が文化的に容認されており，同性愛者を識別することは困難であるとされている。原告の主張によれば，原告は，本国において，14歳のころ同性間性行為を経験して同性愛に走り，以来，14年間にわたり本国において一度も処罰を受けることなく平穏に生活していたもので，この一点からしても，イランにおいても同性愛者が同性愛者であることを理由に直ちに処罰を受けるものでないことは明らかである。ⅱ　原告は，上記ⅰの主張の根拠の一つであるＵＮＨＣＲ作成の各国情報に出ているカナダ移民局の作成した資料（乙17）の証拠価値は極めて低い旨主張する。
しかしながら，ＵＮＨＣＲ作成の各国情報は，カナダの移民局が作成した資料をＵＮＨＣＲが難民認定業務に有益な資料として引用・公表したものであり，しかも，実際にオーストラリアの難民控訴審判所の審判例でも利用されているのであって（乙22の1，22の2），イランにおける同性愛者の状況に関し，十分な信憑性を持った資料と評価されているのであり，英国移民局及びオランダ外務省も，それぞれイランにおける同性愛者の状況について，カナダ移民局の作成資料と同旨の内容を含む報告書を公表している（乙20の2，21）。上記のカナダ移民局の資料は，複数の情報源からの情報を集積して作成されたものであり，その中には，イランで「パートナー」と接触する際に，何ら問題がなかったようにみられる旨の同性愛的指向を持った在テヘラン・スウェーデン大使館外交官の報告や，イランでは，他の男性と私的な性的行為を行う男性も虐待されず，組織的な虐待を受けるものではない旨の頻繁にイランに赴いてエイズに罹患した社会的集団の実地調査を行っている新ソルボンヌ・パリ第三大学助教授である社会学者の意見が紹介されているのであって，十分な実証に裏付けられた報告書というべきである。
ⅲ　原告は，報道記事等に基づき，イランにおいては実際に同性間性行為のみを理由に処刑が行われている旨主張する。
しかしながら，原告の提出した報道記事の多くは，他の報道の引用であり，その情報源を辿ってそのような処刑が実際に行われたのか，また，同性間性行為のみを理由として処刑されたものか否かを確認することはできず，これらを含む報道例に基づいてＡが作成した陳述書（甲93）も同様である。そして，一部の報道（甲70）については，誤った引用に基づく報道であったことが確認されている（乙29）。結局のところ，イランにおいて同性愛者が処刑された事例が報道されている事実があるものの，同性愛行為を理由として処刑されたものであるか，処刑された同性愛者が同性愛とは別の犯罪を犯して訴追を受けていたのかは確認できず，イランにおいても，同性愛行為のみを理由とする処刑があることは知られていないという英国移民局の報告書のとおりというべきである（乙20の2）。
Ⅱ　諸外国の裁判例等の動向
オーストラリア，オランダ，カナダ及びスウェーデンのように，同性愛又は同性婚に対し寛容とされている諸国においても，主にハタミ政権成立以降（平成9（1997）年以降），カナダ移民局の資料（乙17）で示されたような客観情勢を踏まえ，イラン人同性愛者を難民として認定せず，退去相当としたことを適法とする裁判例等が多数存在する。また，国連拷問禁止委員会の判断例においても，イランにおいて，同性愛者の告訴や処罰が積極的に行われているものでないとの見解が表明されている。
Ⅲ　イラン社会の変容
ⅰ　民間のホームページでも，イランにおいて，同性愛者であることを理由に迫害又は深刻ないやがらせを受ける危険があるような状況にないことをうかがわせるものがある。たとえば，あるイラン人女性同性愛者は，同性愛がイラン人社会に公然と受け容れられるものでないことを述べながらも，テヘランにゲイとレズビアンのコミュニティーがあること，イランの社会では，男性の方がずっと自由であり，他のゲイの男性に簡単に会うことができること，そのような社会変化の背景にはインターネットの普及によりコミュニケーションが容易になるなどの事情があることを述べている（乙60の1及び2）。ⅱ　近年，イランにおいてこのような変化が起こっている理由については定かではないが，ハタミ政権の成立（平成9年）と無関係な動きではないと考えるのが自然である。すなわち，イランの人口約6200万人の過半数がホメイニ革命を知らない若い世代となり，衛星テレビやインターネットの流入もあって，ますます自由な世界・非イスラムへのあこがれを募らせている点が指摘されており，このようなイラン社会の変容と本件とは無関係ではない。
(ｂ)　原告がイランに帰国したとしても処罰を受ける現実的な可能性はないことⅠ　イランにおいても同性愛者であることを理由に直ちに処罰を受けるものでないことは上記(ａ)のとおりであるが，この点を措いても，以下に述べるとおり，原告がイランに帰国したとしても処罰を受ける現実的な可能性はないというべきである。
Ⅱⅰ　原告の目的は本邦における在留資格の取得であること原告は，平成3年8月29日，本邦に入国し，入国後間もなく工事現場等において不法就労するようになるとともに，90日の在留期間を徒過して不法残留し，本国の両親あてに送金するなどしており，その間，在東京イラン大使館で旅券の有効期限の延長手続や新旅券の発給を受けるなど，自発的に国籍国の保護を受けていた反面，我が国に在留するために必要な手続については，外国人登録を除き，在留期間の更新又は在留資格の変更を申請することもなく，難民認定申請も行ってこなかった。
ところが，平成12年4月22日に不法滞在の容疑で逮捕され，起訴猶予処分となったものの，そのまま退去強制手続が開始されたため，同年6月1日，14歳のころから同性間性行為をしている同性愛者であり，帰国すれば残虐な刑罰を受けるなどとし本件難民認定申請をした。
このように，原告は，9年近くにわたって本邦での不法滞在，不法就労を続けたものの，不法滞在の事実が発覚して退去強制手続が開始されたため，本邦における在留資格を得るために唐突ともいうべき難民認定申請をしたものであり，原告が真に同性愛者であることを認めるに足りる証拠はなく，相当疑わしいといわざるを得ないし，このような原告の行動は，迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有している者の行動としては著しく不自然である。ⅱ　原告が同性愛者であるか否かについてイラン当局が関心を抱いて


いるとは考え難いこと
①　原告の退去強制手続における供述によれば，原告は，イランではゲイであることを隠して生活していたのであり，また，来日後には，ホーマンの機関誌に投稿したことがあるが，この投稿の際にはペンネームを使用していた。
次に，原告は，退去強制手続で，東京や札幌で行われたゲイのパレードに参加し，これを撮影したビデオが新宿のビデオ店で販売されているとも供述しているが，原告は匿名で参加しているうえ，当該パレードは，それ自体日本で行われたものであり，社会的知名度が高いともいえないから，当該パレードヘの参加及びそのビデオが新宿で販売されていることをもって，イラン政府が原告がゲイであることを知っていることの根拠とはなり得ない。さらに，原告が平成11年6月21日にセミナーで行った講演を紹介するホーマンの機関誌の記事でも，原告は匿名とされている（甲74）。
②　原告は，本国で旅券の発給を受け，正規の手続を経て出国したものであり，来日後も，上記ⅰのとおり，在東京イラン大使館で旅券の有効期限の延長手続や新旅券の発給を受けるなど，自発的に国籍国の保護を受けている。
③　以上の諸事情に照らすと，原告が同性愛者であるか否かについて，イラン当局が関心を抱いているとは到底考え難く，原告が帰国したとしても処罰を受ける現実的な可能性はないというべきである。
(ｃ)　難民条約1条Ａ(2)の規定する難民の要件の不存在Ⅰ　同性愛者が「特定の社会的集団」に該当するものとはいえないことⅰ　難民条約1条Ａ(2)の規定する「特定の社会的集団の構成員であること」とは，同様の社会的背景，習慣，社会的地位を有し，かつ，一定の結合関係を有しており，同一の集団に属しているとの共通の認識ないし考え方を有する複数の者が存在していることを前提に，そうした者の一員であることをいうものと解されるところ，個人が同性愛者であることは，以上のような結合関係を当然に伴うものではないので，これをもって「特定の社会的集団の構成員である」ということはできない。
ⅱ　同性愛者が「特定の社会的集団」に該当するか否かに係る諸外国の解釈をみても，オーストラリアのようにこれを肯定する国もある一方，これを否定する国もあるのであって，難民条約の解釈上，同性愛者が「特定の社会的集団」に該当するとの国際的な合意があるとはいえない。例えば，英国の裁判例には，同性愛者が「特定の社会的集団」に該当することを否定したものがあり（乙45），また，スウェーデンは，同性愛者は難民条約上の難民に該当しないとの解釈を前提に，外国人法上，独自の類型を定め，難民に準じる者として庇護を目的とする滞在許可の対象としている（乙46の2及び3）。Ⅱ　原告が政治的意見を理由に迫害を受けるおそれもないことⅰ　原告は，同性愛者の人権侵害を続けるイランの現体制を批判し，同性愛者に対する法的及び社会的迫害をなくすことを求めるという政治的意見を確立させたものであるから，イランに帰国した場合には政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがある旨主張する。しかしながら，原告が性的指向に係る政治的意見を有するものであるとしても，そのような政治的意見がイラン政府当局に知られているか，又は少なくとも早晩知られるであろうと考えるに足る理由がないことは，上記(ｂ)Ⅱⅱに述べたとおりである。
ⅱ　この点について，原告は，難民該当性の判断には，原告のことが当局に知られているか，又は少なくとも早晩知られるであろういう事態の可能性を検討することは不要である旨主張するが，迫害者が「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見」を動機として対象者を迫害するおそれがあることについて「十分に理由のある恐怖を有する」のでなければ難民議定書1条の規定により難民条約の適用を受ける難民であるとはいえないのであるから，難民該当性を認めるためには，当該人物が難民条約所定の迫害事由に該当するものであることが当局に知られているか，又は知られるであろうことについて，十分に理由がある恐怖があることを要することは自明というべきである。
また，原告は，退去強制手続における供述によると，イランでは14歳から22歳までの間ボーイフレンドがいたとしながら，同性愛者であることを隠して生活していたというのであり，原告が高い政治意識を抱いて，イランに送還された場合に同性間性行為に係る刑罰法令の撤廃等を求める政治活動に従事するとも考え難い。
なお，オランダ外務省は，平成10年12月，他国で庇護を求めることはイラン当局により政治的活動とはみられず，それを理由に処罰を受けないことを報告しているところ，仮に原告が同性愛者であることを理由に難民認定申請をしていることがイラン政府に知られたとしても，原告が政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるとはいえない（乙20の1，21）。
Ⅲ　性表現を抑制されることは迫害とはいえないこと
原告は，仮にイランに退去させられた場合に，同性愛者に対し不寛容なイラン社会において，自らの性的指向を隠して生活することを強いられとすれば，このこと自体が迫害に当たる旨主張する。しかしながら，公序良俗を理由とする性表現への規制は，各国がその主権に基づき，社会情勢や風俗・習慣に照らし最善と考える施策を採用しているものであり，そうとすれば，保守的な社会・風土を有する国において，性表現に関して，我が国には存在しないような規制がなされることがあったとしても，直ちにこれが非人道的なものであり，当該規制に不満を有する者に対し保護を与えるべきであると考えることはできない。
また，原告自身，退去強制手続で，イランではゲイであることを隠していたとしながら，14歳から22歳までの間，ボーイフレンドを持って生活していたと供述していること，仮に原告が不法残留中に一定の生活関係を形成したとしても，そのような事情は，不法残留という3年以下の懲役にも処せられる犯罪によって形成された違法状態の上に築かれたものにすぎず，そもそも法的保護に値するものとはいえないこと（最高裁昭和54年10月23日判決・裁判集民事128号17頁），現在のイランには，同性愛者がパートナーを求めて集まることで知られている公園があり，そこが治安部隊によって定期的に摘発されるような状況もないうえ，インターネットなどを利用して交際する同性愛者のコミュニティーも存在するとされていること等を考えれば，仮に原告が自国においては，同性愛者としての活動を本邦と同様に行うことができないとしても，これをもって迫害に当たるとみることはできない。
(ｄ)　以上のとおりであるから，原告は条約難民には当たらないというべきである。
ｂ　原告の在留状況等
原告は，本国イランで出生・成育し，本国で教育を受け，本国内で生活を営んできたものであって，本邦に入国するまで，本邦とは何らかわりのなかった者である。


また，原告は，上陸申請においては，虚偽の上陸目的を外国人入国記録の渡航目的欄に記載して提出することによって上陸許可を受けた者であるところ，入国後，平成12年4月22日に不法残留によって警視庁高島平警察署員に逮捕されるまで，8年以上の長期間にわたり，本邦に不法に滞在して不法就労活動に従事していたものであって，逮捕されなければ，引き続き不法就労していたものと認められ，その在留状況は著しく不良であり，出入国管理行政上看過し難いものである。長期にわたる不法残留等の事実や不法就労事実等は，在留特別許可の判断においては一般に消極的要素として評価すべきことは明らかである。
ｃ　以上のような諸事情を考慮すれば，被告が本件裁決に当たって付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認め得るような特別の事情が存在するとは認められないから，本件裁決は裁量権を逸脱するものではない。
(2)　本件処分の違法事由の主張について
ア　本件裁決の違法を理由とする本件処分の違法の主張について退去強制手続において，被告法務大臣から「異議の申出は理由がない」との裁決をした旨の通知を受けた場合，被告主任審査官は，退去強制令書を発付するにつき裁量の余地はないから，上記(1)のとおり本件裁決が違法であるといえない以上，本件処分も適法である。
イ　出入国管理法53条3項，難民条約33条1項（ノン・ルフールマンの原則）違反
の主張について
原告が条約難民に当たらないことは，上記(1)イａのとおりであるから，原告をイランに送還することは，出入国管理法53条3項，難民条約33条1項（ノン・ルフールマンの原則）に違反するものでない。
したがって，本件処分に当たり，被告主任審査官が送還先をイランとしたことに何ら違法はない。
ウ　拷問等禁止条約3条1項違反の主張について
ａ　イランにおける石打ち刑は合法的制裁条項に該当すること(ａ)　拷問等禁止条約1条は，1項前段で｢拷問｣の定義を定め，同後段で「合法的な制裁の限りで苦痛が生ずること又は合法的な制裁に固有の若しくは付随する苦痛を与えること」を「拷問」の定義から除外しているところ，イランにおいては石打ち刑は合法的な制裁として存在しているものと認められるから，拷問等禁止条約にいう「拷問」には該当しない。(ｂ)　これに対し，原告は，拷問等禁止条約は世界人権宣言及びＢ規約の趣旨に従って解釈すべきであり，当該処罰が刑罰の謙抑性や刑の均衡といった原則に沿っている場合にのみ，同条約1条1項後段の「合法的な制裁」ということができる旨主張する。
しかしながら，そもそも拷問等禁止条約1条1項後段の「合法的な制裁」には，何らこれを制限又は留保する文言はなく，また，拷問等禁止条約の制定過程においても言及されているとおり，刑罰等に関する「既存の国際基準」なるものは存在しないところ，用語の通常の意味に従い，誠実に解釈すれば（条約法に関するウィーン条約31条1項），「合法的な制裁」とは，当該制裁が国内法に合致することを意味するものであり，国際基準に合致するものであることが要請されているものではないというべきである。仮に，拷問等禁止条約1条1項後段に定める合法的制裁は，当該制裁が国際基準に合致するものであることをも要請するものであるとしても，石打ち刑が拷問に当たるというような国際的合意が既になされたとの報告はいかなる国際機関等からも示されていないから，イランにおける石打ち刑が「合法的な制裁」に該当しないとは解されない。
ｂ　原告がイランに帰国した場合に拷問を受けると信ずるに足りる実質的な根
拠があるとは認められないこと
(ａ)　上記ａのとおり，イランにおける石打ち刑は，拷問等禁止条約にいう拷問に該当するとは考えられないが，この点をおくとしても，原告が帰国した場合に拷問を受けると信ずるに足りる実質的な根拠があると主張する理由は，難民該当性に係る主張と共通するものであるところ，原告が帰国した場合に迫害を受けるおそれがあるとは認められないことは上記(1)イａのとおりであるから，原告をイランに送還することは拷問等禁止条約3条1項に違反するとは考えられない。
なお，イラン刑法では，石打ち刑は，姦通罪に対して適用されるのが適当な刑罰とされており，男性同士の性行為に対する死刑執行方法として明文には規定されていない。
(ｂ)　拷問等禁止条約3条2項は，権限のある当局がその者に対する拷問が行われるおそれの有無を決定するに当たり，関係する国における一貫した形態の重大な，明らかな又は大規模な人権侵害の存在を含んだすべての関連する事情を考慮することを求めているところ，現在のイラン国内において，同性愛者に対し，一貫した形態の重大な，明らかな又は大規模な人権侵害があるとは認められない。
すなわち，拷問等禁止条約の制定過程をみると，同条約が想定する「大規模人権侵害等の存在」とは，基本的には，①アパルトヘイト，②人種差別又は民族浄化，③民族解放運動の抑圧，④外国領域の占領，⑤植民地主義又は新植民地主義，又はこれらに類似する明らかなかつ大規模な人権侵害を指すものと認められるところ，ハタミ政権成立後のイラン国内における同性愛者への取扱いを巡る状況は，上記①ないし⑤又はそれに類似する状況に共通してみられるような「重大性，明白性又は大規模性」を有するものであるとはおよそ認められない。
ｃ　以上のとおりであるから，本件処分は，拷問等禁止条約3条1項に違反するものではない。
３　争点
以上によれば，本件の争点は，次のとおりである。
(1)　本件裁決は，被告法務大臣が裁量権の範囲を逸脱したものとして違法であるか否か。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（争点１）(2)　本件処分は，前提となる本件裁決が違法であるために，又は出入国管理法53条3項，難民条約33条1項若しくは拷問等禁止条約3条1項に違反するものとして違法であるか否か。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（争点２）
第３　争点に対する判断
１　争点１について