(ア)　独禁法において「不当な取引制限」とは、「事業者が、契約、協定その他何らの名義をもってするかを問わず、他の事業者と共同して対価を決定し、維持し、若しくは引き上げ、又は数量、技術、製品、設備若しくは取引の相手方を制限する等相互にその事業活動を拘束し、又は遂行することにより、公共の利益に反して、一定の取引分野における競争を実質的に制限すること」と定義されていることからすれば（独禁法２条６項）、「不当な取引制限」というためには、上記の「他の事業者と共同して対価を決定…する等相互にその事業活動を拘束し、又は遂行する」という共同行為が必要となる。
そして、独禁法２条６項にいう「共同して」に該当するというためには、複数事業者が対価を引き上げるに当たって、相互の間に意思の連絡があったと認められることが必要であり、複数の事業者相互間において価格の引き上げ等について「意思の連絡」があるというためには、事業者がある程度自由に価格を決定できること等が前提となる。
(イ)　そこで、本件における接続料設定の在り方をみると、まず、本件接続約款は、接続料についてＮＴＴ東西で均一に設定されているが、これは、本件改正省令附則６項が原価及び通信量等を合算して接続料を算定すると規定していることに基づくものであり、この点についてＮＴＴ東西が自由に決定できる余地はない。
また、同項が規定する機能のうち本件接続約款の認可申請対象となるのは、原価の算定について長期増分費用方式が適用される機能であり、原価の算定に当たってＮＴＴ東西が自由に決定できる余地はない。さらに、本件改正省令附則５項は、接続料の前提となる原価の算定等に用いる通信量等は平成１３年度下半期及び平成１４年度上半期のものを用いると規定しているが、この点においてもＮＴＴ東西が自由に決定できる余地はない。したがって、接続料の設定について、ＮＴＴ東西には、その意思によって決定する自由はなく、「意思の連絡」はあり得ず、ＮＴＴ東西による共同行為は観念できないから、本件接続約款の認可申請は、独禁法の不当な取引制限に該当しない。
３　争点
以上によれば、本件の争点は、①情報通信審議会の諮問手続において、原告ら事業者の意見聴取をしなかった点が手続違法事由といえるか、また処分の取消事由となるか、②被告の判断過程に他事考慮等の過誤に基づく違法事由があったかどうか、③事後精算制度を総務省令において定めた点が事業法の委任の範囲を逸脱した違法事由といえるか、④総務省令においてＮＴＴ東西の接続料を均一に定めた点が事業法の委任の範囲を逸脱した違法事由といえるか、⑤総務省令の原価算定方法に事業法の委任した適正な原価に基づかないという違法事由があるといえるか、⑥変更接続約款の適用時期を認可前に遡及させた点が違法事由といえるか、⑦ＮＴＴ東西が接続料を均一とする約款を作成したこと等が独占禁止法３条に違反するかである。
第３　当裁判所の判断
１　違法事由①（接続事業者の意見聴取をしなかった違法）について
(1)　法令の定め
事業法９４条１号は、接続約款の認可については審議会に諮問すべき旨規定し、これを受けた情報通信審議会は同審議会議事規則を定め、審議会は、その調査審議に当たり、必要と認めるときは、当該調査審議事項と関連する利害関係者その他の参考人から公聴会その他の方法により意見を聴取することができる旨規定している（同規則５条１項、甲１８）。そして情報通信審議会電気通信事業部会（以下「部会」という。）が接続等に関する事項の調査審議を行う場合の議事手続について定めた議事手続規則２条３号（甲１９）は、部会長は、第一種指定電気通信設備に関する接続約款に関する認可について調査審議を行う場合は、軽微な案件であって、部会が意見の聴取を要しないと認めるものを除き、情報通信審議会議事規則
５条の規定による意見
の聴取を行わなければならない旨規定している。
(2)　電気通信審議会（当時）は、平成８年１２月１９日付けで、接続の基本的ルールの在り方についての答申を出し、その中で接続ルールの策定・執行に関する行政における透明性及びデュープロセスの確保を図るため、①接続ルールの見直し、接続約款の認可など接続ルールの策定・執行に関して措置を講じる場合には、原則として審議会に諮問すべきこととし、②審議会においては、関係者に対して意見を述べる機会を与えることを提言した。（甲２０）
なお、電気通信審議会は、これまでは、接続約款の認可に当たり、接続事業者の意見聴取を実施しており（甲２１、２４ないし２８）、接続約款認可の前提となる省令改正の際に意見聴取がなされていたことを理由に接続約款認可の際の意見聴取が省略された例はなかった（甲２９）。
(3)　本件接続約款認可に至る経緯
被告は、平成１４年３月２７日、長期増分費用モデルの見直しを踏まえた接続料算定の在り方について情報通信審議会に諮問し（乙１０）、同審議会は同年９月１３日平成１４年答申をまとめたこと（乙１１）、総務省は、平成１４年答申を受けて、平成１５年２月１４日、本件省令の一部改正案について情報通信審議会に諮問を行い（乙７）、同審議会は、同年３月２８日、精算の方法や遡及日等の一部の修正事項を除いて、前記諮問案を適当とする旨の平成１５年答申をまとめたこと（乙８）、これを受けて、総務省は、同年４月１１日、平成１５年答申にそって本件省令を改正したこと、ＮＴＴ東西は同年４月１８日、被告に対し、本件改正省令に基づき接続約款の変更申請を行い、総務省は同月２２日、情報通信審議会に諮
問したところ、同審議
会は、同日審議を行い、本件の問題点は、平成１４年答申、平成１５年答申において審議が尽くされており、新たに意見募集に付す必要はないとして、即日認可することが適当であるとの答申を出し、被告は同日、上記答申を受けて本件各処分をしたことは当事者間に争いがない。


(4)　諮問手続の瑕疵と処分の違法性との関係について原告らは、「本件接続約款の認可について諮問を受けた情報通信審議会が、利害関係人である原告らの意見を聴取しないまま答申を行ったことは違法であり、このような違法な答申に基づく本件各処分も違法である。」という趣旨の主張をするのに対し、被告は、「情報通信審議会が利害関係人の意見聴取を行うことは法律上の義務ではないし、仮にこれが法律上の義務であったとしても、先行して行われた手続において、利害関係人の意見聴取が十分にされており、改めて意見聴取をする必要はなかったものであるから、いずれにせよ情報通信審議会の答申に違法はなく、したがって、本件各処分も違法ではない。」という趣旨の主張をする。ところで、一般に行政庁が行政処分をするに当たり諮問機関に諮問し、その決定を尊重して処分をしなければならない旨を法が定めているのは、処分行政庁が、諮問機関の答申を慎重に検討し、これに十分な配慮を払い、特段の合理的な理由のない限りこれに反する処分をしないよう要求することにより、当該行政処分の客観的な適正妥当と公正を担保することを法が所期しているためであると考えられるから、このような諮問手続の重要性にかんがみると、行政処分が諮問を経ないでされた場合はもちろん、これを経た場合においても、当該諮問機関の審理、答申の過程に重大な法規違反があることなどにより、その答申自体に上記のような趣旨に反すると認められるような瑕疵があるときは、これを経てされた行政処分も違法と
なるものと解される
（昀高裁判所第１小法廷昭和５０年５月２９日判決、民集２９巻５号６６２頁）から、本件においては、情報通信審議会の審理、答申の過程に上記のような意味での重大な法規違反等があるかどうかが問題となるので、以下、この点について判断する。
(5)　重大な法規違反等の有無について
ア　情報通信審議会における利害関係人の意見聴取については、事業法上特段の規定は置かれていないが、前述のとおり、情報審議会議事規則５条は、審議会は、その調査審議に当たり、必要と認めるときは、利害関係人その他の参考人から意見を聴取することができる旨を定め、議事手続規則２条は、部会長は、接続約款に関する認可については、軽微な案件を除き、上記の意見聴取を行わなければならない旨を定めている。
被告は、「これらの規定は、情報通信審議会の内部手続を定めたものにすぎないから、これに違反があったとしても、同審議会の審理、答申が違法となるものではない。」という趣旨の主張をしている。しかし、事業法が、本件接続認可について情報通信審議会への諮問を要求しているのは、同審議会における専門的かつ中立的な審議を経た上で昀終判断を下すことが、専門技術的判断が要求される同処分の適正を図る上でも、また、公正な処分の実現という観点からも相当であるという趣旨に基づくものであると考えられるところ、同審議会における審議が、上記のような目的にかなうものとなるためには、その基礎となるべき関連諸事項に関する具体的事実について、多面的で、かつ、できるだけ正確な客観資料を収集し、そ
の分析、究明に基づ
く適切な事実認定が行われ、それに基づいて判断がされる必要があるものと考えられるところ、利害関係人への意見聴取がこのような目的を達する上で果たす意義は小さくないものと考えられる。
また、認可の許否は、認可申請者のみならず原告ら接続事業者にも重大な影響を及ぼすものである上に、接続条件は、もともと事業者間協議による接続協定により契約方式で決定されてきたが、接続に関して公正有効競争条件を確保するため、接続約款認可制度が導入されたものであり、このような経緯に照らしてみても、接続約款の認可に当たっては接続事業者に意見を述べる機会を与える必要があるものと考えられる。
以上のように考えていくと、情報通信審議会議事規則や議事手続規則の上記各規定は、単に内部手続を定めたにすぎないものではなく、情報審議会の審理の適正と公正を担保するとともに、接続事業者ら利害関係人の利益を保障することを目的としたものであると解すべきであるから、これらの規定に違反した場合には、同審議会の審理手続が違法となり、ひいては、その答申に基づく認可が違法となることもあり得るものというべきである。
イ　そこで、本件において、本件各処分の違法をもたらすような手続違反があったどうかを検討するに、本件接続約款の諮問を受けた情報審議会において利害関係人の意見聴取は行われなかったことは前認定のとおりであるが、他方、同審議会は、これに先だって、本件改正省令に関する諮問を受け、平成１５年答申を行っており、その審理に当たっては、利害関係人である接続事業者を含む国民一般を対象に意見聴取が行われている（乙８）。そして、本件接続認可と本件改正省令では、その内容がほぼ一致しており、本件接続認可において取り上げられた事項である仮精算の手続も、平成１５年答申の審理に当たり、接続事業者から、予測困難な事後精算制度の導入は事業計画の策定を困難にし、安定的な経営を阻害するという
意見が出されたため、
接続事業者が当該年度中に概算払いによって費用計上をすることを可能とするために、ＮＴＴ東西において通信料等の見込みに基づいて年度末に仮精算を行うこととしたものであり、利害関係人の意向を反映した事項であるといえることなどを考慮すると、本件接続認可の諮問手続において問題とされていた事項は、基本的には、平成１５年答申の審理の際に、既に利害関係人からの意見聴取が行われた事項であったと評価することが可能である。
これに対し、原告らは、①本件改正省令の前後では、精算の内容に変更があり（トラヒック減少分５パーセントは精算の対象外とする規定を除外しＮＴＴ東西又は接続事業者各々の通信量の変動率に応じて精算する）、②接続約款の施行時期についても変更があった上、③本件改正省令の審議に当たって行われた意見聴取においては、接続事業者から更に議論を深める必要があるとの意見が提出されていたのであるから、本件接続約款認可の諮問の際には、再度、利害関係人である接続事業者から意見聴取すべきである旨主張する。
しかし、①の点は、本件省令の改正案においては事後精算を行う場合が、「その影響額のうち５パーセントを超えた部分について精算する」とされていたのを、情報通信審議会における意見聴取手続で、精算制度が導入されれば、ＮＴＴ東西は、トラヒックの減少により接続料の値上げを享受するため、トラヒックを増加させようというインセンティブが働かなくなるという意見が出されたことを踏まえて、平成１５年答申において、精算を行う場合には、ＮＴＴ東西と接続事業者との間の精算に係る負担額を各々の通信量の変動量の比率で配分したものとし、自らのトラヒックの変動に対して応分の負担をすることが適当であるとの答申がされたものであり（乙８）、利害関係人の意見聴取の手続がとられ、その意見が反映し
た結果の変更であり、


②の点は、本件省令の改正案においては、認可を受けた接続約款に定める接続料を平成１５年４月１日に遡及して適用するとしていたのを（乙２６）、本件改正省令交付の日（平成１５年４月１１日）から本件各処分までの日のいずれかの日まで遡及することができることに変更したものであるが（本件改正省令附則７項）、本件約款を遡及適用すること自体は、本件省令改正の諮問に係る審議手続において、既に利害関係人から意見聴取していた事項であり、また遡及の起算日について当初の諮問案よりも接続事業者の予見性に配慮した内容になっていたのであるから、これらの点については、いずれも既に利害関係人の意見聴取がされていたものと評価することが可能である。そして、③の点については、情報通信審議会が、本件省令改
正の諮問については
、既に議論を尽くしたものとして平成１５年答申を行ったものである以上、利害関係人から更に議論を尽くす必要があるとの主張がされていたからといって、これに従わなければならない理由はないものといわざるを得ない（このような意見に従わなければならないとすれば、同審議会における審理手続が際限もなく続くことになりかねないし、議論を尽くしたとする同審議会の判断に明らかな誤りがあったと認めることもできない。）。
以上の点に照らしてみると、本件接続約款の認可そのものは、議事手続規則２条にいう「軽微な案件」とはいい難いところがあり、その意味において、利害関係人の意見聴取を行わなかったことが同条の規定に適合したものといえるかどうかには疑問の余地があるものの、諮問に係る事項については、既に平成１５年答申のための審理手続において、利害関係人の意見聴取が行われており、改めて意見聴取を行う必要性は必ずしも高いものではなかったことからすると、その瑕疵が、情報通信審議会に対する諮問を経ることを定めた事業法の規定の趣旨を損なうほど重大なものであったということはできない。したがって、同審議会の答申に基づいてされた本件各処分も、違法ということはできないものというべきである。２　違法事由②（他事考慮等の判断過程の過誤に基づく違法）について(1)　原告らは、本件省令改正・本件各処分に至る過程においては、①ＮＴＴ東西の意見を優先的に聴取したこと、②ＮＴＴ東西均一接続料を認めるに至った過程が不透明であること、③ＮＴＴ東西の経営問題を優先的に斟酌したことといった問題点があり、これらは、本件各処分が他事考慮等に基づくものであって、違法であることを裏付けていると主張する。
(2)　①（ＮＴＴ東西の意見を優先的に聴取した）について原告らの主張は、平成１４年答申に係る情報通信審議会電気通信事業部会の接続委員会における審議に際してされた利害関係人の意見聴取方法を問題とするものであるが、上記委員会での審議の経緯については、以下の事実が認められる。
ア　合同ヒアリング
上記接続委員会においては、関係者からの意見聴取を目的として、原告フュージョン・コミニュケーション以外の原告４社を含む電気通信事業者を招致して平成１４年４月１６日、同月１８日、同年６月２１日、同年８月２９日の４回にわたり電気通信事業部会と合同で合同ヒアリングを行った（乙１１）。第１回、第２回、第４回合同ヒアリングは、主に電気通信事業者からの意見聴取を目的として行われ、第１回合同ヒアリングは、ＮＴＴ東西、原告ＫＤＤＩ株式会社（以下「原告ＫＤＤＩ」という。）及び東京通信ネットワーク株式会社（以下「ＴＴｎｅｔ」という。）を対象として、第２回合同ヒアリングは、エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社、原告日本テレコム株式会社（以下「原告日本テレコム」という。）、ボーダフォン・ジャパン株式会社、原告日本テレコム・アイディーシー株式会社（当時の名称は、原告ケーブル・アンド・ワイヤレス・アイディーシー株式会社）の各事業者及び全国消費者団体連絡会を対象として、第４回合同ヒアリングは、エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社
を除く上記各電気通信事
業者等を対象として、それぞれ開催された（乙１７）。各合同ヒアリングは、各電気通信事業者に公平な時間配分で各論点について意見を述べる機会が付与された（乙１９の１ないし３）。なお、第３回合同ヒアリングは、主に電気通信事業のユーザーからの意見聴取を目的とし、消費者団体等を対象として開催された。そして、平成１４年答申の草案は、接続委員会及び電気通信事業部会の審議を経て、平成１４年８月１日、いわゆるパブリック・コメント手続に付された（乙１８）。
イ　接続委員会における調査
接続委員会は、平成１４年５月１０日（第２２回接続委員会）、同月３０日（第２４回接続委員会）、同年６月１３日（第２６回接続委員会）、同月２８日（第２７回接続委員会）及び同年７月１２日（第２９回接続委員会）の５回（以下「接続委員会ヒアリング」という。）にわたり関係事業者からヒアリングを実施した（乙１７）。
第２６回接続委員会のヒアリングは、接続料の算定に当たりどのような通信量を用いるかについて検討することを主たる目的として行われ、ＮＴＴ東西、原告ＫＤＤＩ、原告日本テレコム及びＴＴｎｅｔの各電気通信事業者を招致し、これらの事業者から通信量の今後の動向について意見を聴取した（争いのない事実）。
第２２回接続委員会、第２４回接続委員会、第２６回接続委員会、第２７回接続委員会及び第２９回接続委員会の接続委員会ヒアリングは、２次モデルに基づく算定値を適用した場合のＮＴＴ東西の経営に対する影響を検証することを目的として行われ、ＮＴＴ東西を招致し、長期増分費用モデルに基づく費用が接続料の原価として適正か否かを判断するため、ＮＴＴ東西の経営状況について意見を聴取したほか、ＮＴＳコストを基本料から回収することが可能か否かを検討するため、今後の基本料収支の動向について意見を聴取するとともに資料の提出を求めた（争いのない事実）。


ウ　このように合同ヒアリングにおけるＮＴＴ東西と他の接続事業者の招致回数、時間配分には差異はなく、公平に行われたものと評価し得る。また、接続委員会ヒアリングは、ＮＴＴ東西のみを対象としてなされ、また両社に対してのみ資料の提出を求めた事実が認められるが、その目的が長期増分費用モデルに基づく費用が接続料の原価として適正か否かを判断することにある以上、その判断に当たっては、ＮＴＴ東西から現実の費用構造等の資料の提出を求めて、同モデルに基づく費用が接続料の原価として適正であるか検証することが必要不可欠であるし、その際ＮＴＴ東西の経営の内容、財務状況その他の経営の秘密にかかわる事項についても説明と資料の提出を求めることがあり得ることからすれば、ＮＴＴ東西に対するヒアリングの回数が多くなり、両社に対してのみ経営資料の提出を求めたとしても（もっとも合同ヒアリングにおいては他の接続事業者に対して資料の提出を求
めている）、それには合理的な理由があり、直ちにＮＴＴ東西の意見を優先したと認めるのは困難である。
(3)　②（ＮＴＴ東西均一接続料を認めるに至った過程が不透明である）の主張
について
ア　原告らは、東西均一接続料を強く主張した委員が再任されなかった点等を問題として、ＮＴＴ東西の接続料が均一とされるに至った意思形成過程が不透明であるとの主張をするところ、この主張の趣旨は必ずしも明らかではないが、本件各処分における判断過程において他事考慮等がなされ、一定の結論に導くために、強引かつ不公正な手続が行われたという趣旨に理解することもできるので、以下この点について検討を加えることとする。
イ　ＮＴＴ東西均一接続料を認めるに至る経過
(ア)　平成１４年答申
長期増分費用モデルの１次モデルは、平成１２年９月に設置されたモデル研究会における検討により見直され、２次モデルが提示されたため、被告は、平成１４年３月、２次モデルを踏まえた接続料の算定方法の在り方を情報通信審議会に対して諮問した（乙１０）。
情報通信審議会は、平成１４年答申において、ＮＴＴ東西に適用する接続料は、ＮＴＴ東西それぞれの長期増分費用方式により算定したコストとするのが昀善の方法であるが、実際のモデル適用においては、ＮＴＴ東日本の経営に及ぼす影響や、西日本エリアの利用者へ与える影響について配慮することが必要であり、例えば長期増分費用方式により算定したコストに基づく接続料水準を即時に適用するのではなく、年度ごとに段階的に適用する等の措置を講じる必要があるとの答申をした（乙１１）。
(イ)　衆参両院総務委員会決議等
衆参両院の総務委員会は、平成１４年１１月２８日、ユニバーサルサービスの趣旨に鑑み、ＮＴＴの接続料については平成１５年度以降も引き続き東西均一を維持し、ユーザー料金に地域格差が生じることがないよう適切な措置を講ずる旨の決議を行った（乙９の１、２）。
(ウ)　情報通信審議会委員の退任
情報通信審議会委員２９名は、平成１５年１月６日に任期満了となったため、被告は「学識経験のある者のうちから、総務大臣が任命する」と規定する情報通信審議会令２条に基づき、この２９名のうち２０名を再任し、９名を再任しないこととしたが、再任されなかった委員の中には、東西均一接続料に強く反対する委員が含まれていた（争いのない事実）。
(エ)　ＮＴＴ東西の接続料を均一にすることについての意見聴取平成１４年答申が公表された後、被告に対して、西日本の地方自治体、地方議会、経済団体を中心に２４件のＮＴＴ東西均一接続料の維持を求める要望書が提出された（乙２８）。
情報通信審議会によるパブリック・コメント手続においては、主に地方公共団体から、ＮＴＴ東西均一接続料とすることに賛成する意見と、原告らを含む事業者等からこれに反対する意見提出がなされた（乙８）。平成１５年２月１２日には、学者等２１名からＮＴＴ東西均一接続料とすることに反対する緊急声明が出された（乙２９の１）。
(オ)　平成１５年答申
電気通信事業部会は、本件省令改正について審議し、平成１５年３月２８日、平成１５年度及び１６年度に適用される接続料については東西均一とする旨の答申をした（乙８）。
ウ　このように、ＮＴＴ東西均一接続料を認めない旨の平成１４年答申が公表された後、ＮＴＴ東西均一接続料の維持を求める意見も多数提出されていたものであり、情報通信審議会がこれらの意見を斟酌した上で平成１５年答申を行い、本件省令が改正されたものであることが認められる。原告らは、ＮＴＴ東西均一接続料に反対した委員が再任されなかったこと等を根拠に、何らかの不当な政治的圧力がかかって、平成１４年答申が覆されたもので行政の公平性、透明性に欠ける旨主張するが、平成１５年答申がなされるに至った経緯は上記認定のとおりであって、東西均一接続料に反対する委員の不再任には、これまでの慣例と異なる側面があったものの、他に審議会委員に対して何らかの圧力が加えられた等の事情を認めるに
足りる証拠はないこ
とからすれば、上記の点のみを根拠として、一定の結論に導くための強引かつ不公正な手続が行われたと断ずることはできず、原告の主張を認めるのは困難である。(4)　③（ＮＴＴ東西の経営問題を優先的に斟酌した）の主張について原告らは上記③の主張の根拠として、本件改正省令、本件各処分においては、東西均一接続料、ＮＴＳコストの接続料原価の算入、事後精算制度の導入などＮＴＴ東西に有利な措置が採用されているなどと主張するが、これらはいずれも本件改正省令及びこれに基づく本件各処分の内容の適否の問題として論ずべきものである（この点については後に検討する。）。もっとも、本件省令改正及び本件各処分に至る過程において、ＮＴＴ東西の意見のみが採用されるというような事態が生じていたとすれば、そのような事情を不公正な判断が行われたことを推認する一要素とみる余地もないわけではないが、ＮＴＴ東西が提出した意見のうち、①長期増分費用方式を廃止すること、②仮に長期増分費用方式を使用する場合でも、事後精
算は全額について行


うこと、③長期増分費用方式の適用対象機能を拡大しないこと、④トランクポート（電話線中継接続器）等を個別事業者の負担とすべきこと（甲４１、４２）等は採用されず、①については平成１５年度以降も長期増分費用方式を採用することとし、②については、事後精算を行う場合を通信量が１５パーセント以上変動した場合とし、精算額についてもＮＴＴ東西とそれ以外の事業者とで通信量を変動させた割合に応じることとし、③については、平成１５年度からＰＨＳ基地局回線伝送機能及び中継伝送専用機能について新たに長期増分費用方式で原価算定することとし、④については、ヒアリングにおける接続事業者の意見を踏まえて（乙２０の１ないし２０の２）、トランクポート等の扱いについてパブリック・コメントに付し
た答申案が変更されてい
る（乙１１、２０の３）ところ、これらの点は、いずれもＮＴＴ東西の利益に少なからぬ影響を及ぼす事項であることを考えると、ＮＴＴ東西の意見のみが採用されたとは到底いうことができない。
(5)　以上の次第で、この点に関する原告らの主張はすべて失当というほかはない。
３　違法事由③（事業法が認めない事後精算制度を導入した違法）について
(1)　本件改正省令の内容
本件改正省令附則８項ないし１０項は、平成１５年度及び平成１６年度に適用する接続料について、平成１５年度又は平成１６年度の通信の総時間が平成１３年度下期及び平成１４年度上期の通信の総時間と比較して１５パーセントを超えて変動した場合には、事後的な精算を行うこととし、精算に係る負担額は、ＮＴＴ東西と接続事業者の各々の通信量の変動率の比率で配分したものとする旨規定している。
(2)　事業法３８条の２第３項２号は、接続料は、能率的な経営の下における適正な原価を算定するものとして総務省令で定める方法により算定された原価に照らして公正妥当なものでなければならないと定め、同条４項は、上記の総務省令で定める方法とは、第一種指定電気通信設備を通常用いることができる高度で新しい電気通信技術を利用した効率的なものとなるように新たに構成するものとした場合に、当該第一種指定電気通信設備との接続により当該第一種指定通信設備によって提供される電気通信役務に係る通信料又は回線数の増加に応じて増加することとなる当該第一種指定通信設備に係る費用を勘案して原価を算定するものでなければならないと定めている。
このように、事業法は、接続料算定の根拠となるべき適正な原価の算定方法として、長期増分費用方式を採用することを定めた上で、それに基づく具体的な算定方法の定めを総務省令に委任したものであるが、このような委任がされた趣旨は、接続料に関する原価の算定方法については、通信網の構造、電気通信技術の動向等に関する専門技術的な知識や会計に関する専門知識等が不可欠であり、また、事情の変化に適正に対応して判断する必要もあることから、算定方法の具体化を総務省令に委任したものと解される。このような委任の趣旨に照らしてみると、総務省令において算定方法を具体化するに当たっては、専門技術的観点からの裁量が認められるものというべきであるが、他方、総務省令において、委任の趣旨に反する
ような定め、例えば
、長期増分費用方式が採用されたことと矛盾、抵触するような定めが置かれた場合には、そのような定めは事業法の委任の範囲を超えるものとして違法無効となるものと解される。また、被告は、接続料の額がこのようにして定められた原価に照らして公正妥当なものであるかどうかを判断するについて裁量権を有するが、その裁量権行使が、事業法の趣旨を逸脱する場合には、やはり違法になるものと解される。
ところで、長期増分費用方式は、新規参入者が現時点で昀も低廉で効率的な設備と技術を前提として、現在需要をまかなうネットワークを構築した場合の費用を算定するものであり、独占的な地域通信網に仮想的な競争を導入することによって、既存事業者の非効率性を排除したコスト計算を行おうとするものであり、一つのモデルを前提とした計算方法なのであるから、モデルが採用した数値と現実の数値とが乖離したからといって直ちにそれを是正する措置を講じるのではモデルを採用した意味がなくなる反面、モデルの前提を覆すような事情の変更が生じた場合にまで、あくまでもモデルに基づく計算にこだわることは非現実的であるといわざるを得ない。本件改正省令は、このような観点から、現在需要の指標であるトラヒ
ックに着目し、その
減少が僅かである場合にまで精算を行うことは、ＮＴＴ東西が、トラヒックを減少させた場合でも接続料に係る精算額を確保することが可能となるという結果をもたらし、トラヒックを増加させようというインセンティブが働かなくなるおそれがあり妥当ではないが、過去の変動のうち昀大のものである１５パーセントを超えるトラヒックの減少が生じた場合には、モデルに基づく計算をそのまま適用することを不相当とするような事情変更があったものとして、精算を行うが、その場合であっても、トラヒックの減少が１５パーセントに近い水準に達すると、トラヒックを減少させることによって精算が行われ、逆にＮＴＴ東西の収益を増加させることが考えられ、トラヒックを増加させるインセンティブが働かなくなるおそれがあること
から、精算を行う場
合には、ＮＴＴ東西と接続事業者との間の精算に係る負担額を各々の通信量の変動率の比率で配分したものとし、自らのトラヒックの変動に対し応分の負担をさせることとしたものであって、このような算定方法には、原価に照らして公正妥当な接続料額を定める方法として一応の合理性があり、長期増分費用方式を採用した趣旨にも反するものではないというべきである。なお、全体の通信量が１５パーセントを超えて変動した場合に精算が行われることから、ある社が通信量を増加させても他社が通信量を減少させると、全体として精算が発生し、通信量を増加させた者ほど精算総額が増加することになることは否めないが、接続料は、通信量に応じて支払う性質のものである以上、このことは、必ずしも不合理な結果であるとはいえな
いものというべきで
ある。
したがって、本件改正省令において事後精算制度を設けたことが、事業法の委任の範囲内を超えるものであるとはいい難い。


(3)　この点原告らは、①事業法には事後精算を認めた規定がないから、事後精算制度を本件改正省令で規定したのは事業法の委任の範囲を超えている、②実際費用方式においては省令で事後精算が規定されていたところ、長期増分費用方式が導入された際に接続料規則２２条かっこ書きにおいて精算の対象外とされたことからすれば、事後精算を認めないのが事業法の趣旨である、③事後精算制度は法の一般原則である遡及効禁止の原則に反している、④事後精算制度は長期増分費用方式の本質であるフォワードルッキング性と相容れないものであるから、事後精算を認めないのが事業法の趣旨である、⑤事後精算の方法が公正妥当な接続料の算定という事業法の趣旨に反している、⑥事業法３８条の２第１２項の再計算規定に違反して
いる旨主張している
。しかし、①、④、⑤については、一定の事情変更があった場合に精算を行うこととすることが、長期増分費用方式やこれを採用した事業法の規定に反するものではないことは前記のとおりであり（なお、原告らが強調する長期増分費用方式のフォワードルッキング性も、事後精算をおよそ不相当とするものであるとはいい難い。）、②については、長期増分費用方式導入当初において事後精算制度が設けられなかったからといって、その後も事後精算制度を設けないことが事業法の趣旨であると解する根拠はない上、導入当初の規定は、平成１２年度から１４年度にかけての接続料について、ＮＴＴ東西の経営に及ぼす影響を緩和するため、平成１０年度の通信量を用いることを可能とし、長期増分費用方式モデルによって算定され
た原価に基づく接続料
を平成１４年度までの３年間段階的に実施することとしたことから、事後精算制度を導入するとこのような激変緩和措置の効果が没却されることを考慮したものと解することが可能であり、③については、事後精算は、本件改正省令において当初から予定されている事柄であって、事情変更が生じた後になって省令を改正し、それを遡及適用させようとしているわけではないのであるから、遡及効禁止の問題が生じる余地はないものというべきであり、⑥については、モデルの有効性を前提とした上で、事情変更に基づく調整を行う事後精算制度と、モデルの前提となっている数値そのものの見直しを行う再計算制度という趣旨の異なる制度を同一視した誤った前提に基づく主張であって、失当というほかはなく、結局、原告らの上記主張は
いずれも採用できな
い。
４　違法事由④（東西均一料金を定めた違法）について
(1)　事業法と本件改正省令の定め
ア　事業法の定め
事業法３８条の２は、指定電気通信設備を設置する電気通信事業者が定めるべき接続約款に関して次のように規定している。
同条２項　前項の規定により指定された電気通信設備（以下「第一種指定電気通信設備」という。）を設置する第一種電気通信事業者は、当該第一種指定電気通信設備と他の電気通信事業者の電気通信設備との接続に関し、当該第一種電気通信事業者が取得すべき金額（接続料）及び接続の条件について接続約款を定め、総務大臣の認可を受けなければならない。これを変更しようとするときも同様とする。
同条３項　総務大臣は、前項の認可の申請が次の各号のいずれにも適合していると認めるときは、同項の認可をしなければならない。同項２号　接続料が能率的な経営の下における適正な原価を算定するものとして総務省令で定める方法により算定された原価に照らし公正妥当なものである
こと
同条４項　前項２号の総務省令で定める方法（同項第１号ロの総務省令で定める機能のうち、高度で新しい電気通信技術の導入によって、第一種指定電気通信設備との接続による当該機能に係る電気通信役務の提供の効率化が相当程度図られると認められるものとして総務省令で定める機能に係る接続料に限る。）は、第一種指定電気通信設備を通常用いることができる高度で新しい電気通信技術を利用した効率的なものとなるように新たに構成するものとした場合に当該第一種指定電気通信設備との接続により当該第一種指定電気通信設備によって提供される電気通信役務に係る通信量又は回線数の増加に応じて増加することとなる当該第一種指定電気通信設備に係る費用を勘案して原価を算定するものでなければならない。
イ　本件改正省令の定め
事業法３８条の２第３項２号、４項を受けて、本件改正省令は次の趣旨の規定をしている。すなわち、
(ア)　附則６項は、ＮＴＴ東西が設置する指定電気通信設備のうち、４条の表が掲げる加入者交換機能（ただし同表備考三のヘの機能を除く）、信号制御機能、優先接続機能、市内伝送機能、中継系伝送機能、中継伝送共用機能、中継伝送専用機能、信号伝送機能に係る平成１５年、１６年度の接続料については、両社の原価及び通信量等を合算して算定する旨を定め、これにより、平成１５年、１６年度のＮＴＴ東西の前記機能に係る接続料は均一となった。(イ)　５条は、事業法３８条の２第４項の総務省令で定める機能は、４条の表に掲げる基地局設備用端末回線伝送機能、加入者交換機能（ただし同表備考三のイからニまでの機能及びヘの機能を除く）、市内伝送機能、中継系伝送機能、中継伝送共用機能、中継伝送専用機能、信号伝送機能とする旨を定めており、これによって、ＮＴＴ東西均一接続料に係る機能は概ね事業法３８条の２第４項（長期増分費用方式）の適用があることになった。
(2)　本件改正省令と事業法との整合性について
ア　以上のような事業法の定めは、能率的な経営の下における適正な原価を算定する方法について、長期費用増分方式を採用すべきことを定めた上で（事業法３８条の２第４項）、その具体的な計算方法の定めを総務省令に委任し（同条３項２号）、また、昀終的に定められるべき接続料は、総務省令によって具体的に定められた方法に従って算定された原価に照らして公正妥当なものでなければならない旨を定めているものである（同号）。


そして、総務省令において具体的な原価計算方法を定めるに当たっては、専門技術的観点からの裁量が認められるものというべきであるが、その定めが事業法の委任の範囲を逸脱するものであったり、著しく不合理なものであった場合には、その定めが無効となることはいうまでもない。また、昀終的な接続料の額は、総務省令が定める方法に従って算定された原価に照らして公正妥当なものでなければならないところ、原価に照らして公正妥当かどうかの判断に当たっても、接続約款の認可権限を有する被告の裁量が認められるべきものであるが、この点に関する被告の判断が、事業法の趣旨を逸脱するものであったり、社会通念上著しく不合理であったりした場合には、その判断は違法となるものというべきである。他方、本件改正省令附則６項は、この規定が、平成１５年、１６年度の「接続料」については、ＮＴＴ東西両社の原価及び通信料等を合算して算定すると定めていることや、事業法３８条の２が、接続料等を定める接続約款は、電気通信事業者が個別的に認可申請をすることを予定しており、したがって、接続料を定める前提となるべき原価計算も、電気通信事業者ごとに行われることが予定されているものと解されることからすると、原価計算の方法に関する定めとしてＮＴＴ東西均一の原価計算を行うことを定めたものではなく（そのように解すると、同項の規定は、ＮＴＴ東西両社の原価等を合算して計算することを定めており、個別的な原価計算を予定している事業法の趣旨に反することにならざるを得ない。）、原価計
算に照らして「公正
妥当」な接続料を定めるに当たって、ＮＴＴ東西両社の合算計算を行う旨を定めたものと解される。なお、原告らは、本件改正省令の中で、公正妥当な接続料の算定方法を定めることは、事業法の委任の趣旨を超える旨の主張もしているが、被告は、事業法によって、公正妥当な接続料の認定権限を与えられているのであるから、その権限行使の基準を本件改正省令において定めることが、事業法の委任の範囲を超えるものではないことは明らかである。
イ　本件では、上記のような附則６項の規定が、事業法の定めやその趣旨に違反するものであるかどうかが問題となるわけであるが、本件改正省令に基づいて算出されるべき原価の額は、ＮＴＴ東西それぞれについて個別的に定められるべきものであって、両社で当然に異なると考えられるのであるから（被告は、非効率性を排除したコストベースでは、ＮＴＴ東西間で、原価に約３０パーセントの格差が生じたことを自認している。）、これに照らして公正妥当な接続料の額を、原価に適正な利潤を加えた額であると考える限り、ＮＴＴ東西均一接続料が公正妥当な接続料であるということは困難であるといわざるを得ないし、このこと自体は、被告も否定するものではないと解される。
そこで、被告は、「ＮＴＴ東西がユニバーサルサービスを提供すべきことを定めるＮＴＴ法３条や、事業法７２条の５の趣旨に照らし、ＮＴＴ東西均一接続料が要請されるものであるところ、接続料が原価に照らして公正妥当なものであるかどうかの判断に当たっては、このような要請を考慮することも予定されている。そして、本件省令改正に当たって、構築された長期増分費用モデルを前提に、ＮＴＴ東西別に接続料を試算したところ、非効率性を排除したコストベースでは、ＮＴＴ東西間で、接続料に約３０パーセントの格差が生じ、これは、ＮＴＴ東西の市内通話３分間当たりの利用者料金で約２円の格差を生ずることを意味するものであったため、ユニバーサルサービスの観点から、平成１７年３月３１日までの間
は、接続料を東西均一と
したものであって、このような定めは、原価に照らして公正妥当なものといえる。」という趣旨の主張をする。
ウ　被告の主張の適否を判断する前提として、ＮＴＴ法や事業法におけるユニバーサルサービスの定めの内容をみると、次のとおりである。
(ア)　ユニバーサルサービスに関する法令の内容
ａ　ＮＴＴ法３条は、ＮＴＴ東西の責務として、ＮＴＴ東西は、それぞれその事業を営むに当たっては、常に経営が適切かつ効率的に行われるように配慮し、国民生活に不可欠な電話の役務のあまねく日本全国における適切、公平かつ安定的な提供の確保に寄与するとともに、今後の社会経済の進展に果たすべき電気通信の役割の重要性にかんがみ、電気通信技術に関する研究の推進及びその成果の普及を通じて我が国の電気通信の創意ある向上発展に寄与し、もって公共の福祉の増進に資するよう努めなければならない旨規定している。これは、電気通信分野における競争の進展は、より一層多様かつ低廉なサービスを国民利用者が享受することが可能とする一方、国民生活に不可欠なサービスであって、誰もが利用可能な料金など適切な条件で、あまねく日本全国において公平かつ安定的な提供の確保が図られるべきサービス（ユニバーサルサービス）の提供の確保が不可欠であることから、ＮＴＴ東西に対し、当該役務の提供確保を法の責務としたものであると解される。
ｂ　事業法は、１条において、電気通信事業の公共性にかんがみ、電気通信の健全な発展及び国民の利便の確保を図ることを目的とし、７２条の５において、基礎的電気通信役務（国民生活に不可欠であるためあまねく日本全国における提供が確保されるべきものとして総務省令で定める電気通信役務）を提供する電気通信事業者は、その適切、公平かつ安定的な提供に努めなければならない旨規定している。
(イ)　ユニバーサルサービス基金
ａ　ユニバーサルサービス基金制度の創設された経緯について郵政大臣（当時）は、平成１２年７月、電気通信審議会に「ＩＴ革命を推進するための電気通信事業における競争政策の在り方」について諮問をし、これを受けて、同審議会は平成１２年１２月に第１次答申をまとめたが、その中で基金方式によるユニバーサルサービス確保策を立法化するよう提言し（甲６１）、平成１４年事業法改正によりユニバーサル基金制度が創設された。
ｂ　制度趣旨


ＮＴＴ東西の責務として加入電話サービス等のユニバーサルサービスの提供を確保している現行の法的枠組みにおいて、今後、地域通信市場、とりわけ都市部等の採算地域において競争の進展が見込まれる中、従来、ＮＴＴ東西の採算地域から不採算地域への地域間の補てんによりその提供が確保されてきたが、ＮＴＴ東西のコスト負担のみによっては、その提供を維持することが困難となり、不採算地域においては国民利用者の利便性の確保が図られないおそれがあると考えられることから、当該ユニバーサルサービスの提供に係る所要のコストについてＮＴＴ東西以外の電気通信事業者についてもユニバーサルサービス提供の確保に係る応分のコストを負担する新たな枠組みが必要であるとしてユニバーサルサービス基金制度が創設された。
ｃ　ユニバーサルサービス基金制度の基本的仕組み
(ａ)　一定の要件の下に基礎的電気通信役務を提供する第一種電気通信事業者は、当該事業者の申請により総務大臣から適格電気通信事業者の指定を受け、当該役務の提供に係るコストの一部について、交付金の交付を受けることができる（事業法７２条の８、９）。
(ｂ)　上記の交付金の交付に充てるため、適格電気通信事業者が基礎的電気通信役務を提供するために設置している電気通信設備と直接若しくは間接に接続する事業者等から負担金を徴収する（事業法７２条の１０）。(ｃ)　上記の適格電気通信事業者に対する交付金の交付、コスト負担事業者からの負担金の徴収等の事務を行う機関として、総務大臣はその申請に基づき基礎的電気通信役務支援機関（以下「支援機関」という。）を指定することができる（事業法７２条の６）。
(ｄ)　具体的な交付金の交付の仕組みとしては、まず適格電気通信事業者が交付金の算定に必要とされる資料（基礎的電気通信役務の提供に係る原価、収益等）を支援機関に提出し、同機関は、提出された資料を元に交付金の算定を行い、総務大臣の認可を経て、コスト負担事業者から負担金を徴収することとされている（事業法７２条の９、１０）。
エ　このように、ユニバーサルサービスの考え方は、電話の役務の提供が国民生活に不可欠なものであるため、すべての国民が公平に電気通信役務の提供を受けられることを要請するというものであり、事業法１条で電気通信事業の公共性について規定し、同法７２条の５において基礎的通信役務の提供についてユニバーサルサービスの趣旨に基づく規定が設けられていることからすれば、事業法の解釈にもユニバーサルサービスの考え方が反映される場合があると解するのが相当であり、この点では被告の主張には正当なものがあるといえる。しかし、ユニバーサルサービスとは、「国民生活に不可欠な電気の役務のあまねく日本全国における適切、公平かつ安定的な提供」を確保することを意味するところ（ＮＴＴ法３条、事業法７２条の５）、「公平」な提供の中には、利用料金の公平も含まれるとはいえ、そのことから直ちに利用料金が同一でなければならないとまではいえないし、利用料金の「公平」を実現するための手段としては、様々なものが考えられるのであって、接続料を同一とすることがその唯一の手段であるということもできない。このように考えると、ユニバーサルサービスの定めがあることから論理必然的に接続料が均一であることが導き出される、あるいは許容されているとはいえないのであって、ＮＴＴ東西均一接続料が要請あるいは許容さ
れているかどうかは、
あくまでも事業法の定めに基づいて解釈されるべきものである。この観点から考えてみると、事業法３８条の２が規定している接続料額は、あくまでも「原価に照らして」「公正妥当な」額なのであって、この額の算定に当たってユニバーサルサービスの観点からの考慮をすべきことを明示的に規定しているわけではない。また、このように事業法３８条の２にはユニバーサルサービスについて明示的な言及がされていない一方で、事業法７２条の５において電気通信事業者はユニバーサルサービスの提供に務めなければならない旨を定めた上で、これに引続く７２条の６以下の規定において、ユニバーサルサービス基金に関する定めを置いていることからすると、事業法がユニバーサルサービス実現の手段として用意しているのはむしろユニバーサルサービス基金制度なのではないかという疑
念も生ずるところで
ある。
更に、ＮＴＴが東西に分割され、事業法に長期増分費用制度が導入された後の経緯についてみると、次のような事実が認められ、事業法の制定者としても、将来的にはＮＴＴ東西の接続料の額が乖離していくこともあり得ることを予期していたものと考えられる。すなわち、平成１１年７月にＮＴＴが持株会社を中心としてＮＴＴ東西に再編成されたのは、ＮＴＴ東西同士の比較競争（ヤードスティック競争）やＮＴＴ東西の相互参入による通信料金の引き下げを大きな目的として行われた措置であり、このようなＮＴＴ分割そのものが、将来的には接続料が別個のものとなっていくことを前提とした措置であったといえる上、平成１２年度に長期増分費用方式が導入された際には、ＮＴＴ東西均一接続料が維持されたものの、
それと併せて特定費用
負担金制度（ＮＴＴ法附則（平成９年６月２０日法律第９８号）１１条により、ＮＴＴ東会社はＮＴＴ西会社の経営の安定化を図る必要があるときは、ＮＴＴ西会社に対して、総務省令で定める金額の範囲内で、その事業に要する費用に充てるための金銭を交付することができるものとする制度。甲１の５）が導入されたのであるが、この制度は、３年間に期間を限定した時限措置とされており、この期間が経過した後は、少なくとも、ＮＴＴ西会社も独自の計算に基づく独立採算体制に移行する方向に進む可能性があったものというべきであるし、情報通信審議会が平成１３年７月１９日に出した答申（「ＩＴ時代の接続ルールのあり方について」）においても、「ＮＴＴ東会社とＮＴＴ西会社とが電気通信事業者としてその経営実態に即
して事業展開を行っ
ていくことがＮＴＴ再編の趣旨であり、特定費用負担金制度が存続する平成１４年度までの期間が満了した後は、ＮＴＴ東会社とＮＴＴ西会社とで異なる接続料を設定すべきと考えられる。」として同趣旨の理解が示されていたのである。以上のように考えていくと、被告が主張するユニバーサルサービスの要請を考慮したからといって、当然にＮＴＴ東西均一接続料が正当化されるものではないといわざるを得ない。


オ　もっとも、事業法３８条の２第３項２号は、「正当な原価に適正な利潤を加えた額」というような定めではなく、「正当な原価に照らして公正妥当」な額を接続料の額とするという定め方をしているところ、この、「公正妥当」かどうかという判断に当たっては、その文言上、電気通信政策の観点からの諸要素も考慮要素に含まれ得るのであり、また、これらの考慮に基づく判断に当たっては被告の裁量が認められるべきであると解されることなどを考慮すると、長期増分費用方式に基づいて算出された原価に基づき、各種の考慮なしに算定されるべき接続料との間に不合理な乖離が生じない範囲内において、ユニバーサルサービスの要請を踏まえたある程度の調整をすることや、接続料の算定方法が一時に変更されることによっ
て生じることが予想
される不利益や混乱等を避けるために、いわば経過措置的な調整をすることまでがすべて否定されるものではないというべきである。
この観点から考えてみると、本件省令改正に当たって行われた試算によれば、長期増分費用方式に基づいて、各種の考慮なしに算定されるべき接続料の額を比較すると、ＮＴＴ東西で約３０パーセントの格差が生じていたことは前認定のとおりなのであるから、これを合算計算してＮＴＴ東西均一接続料を定めた場合には、単純計算で、ＮＴＴ東会社関係では、接続料額が、本来よりも約１５パーセント高くなり、ＮＴＴ西会社関係では、接続料額が、本来よりも約１５パーセント低くなることとなり、このように１０パーセントを超える乖離をユニバーサルサービスの要請を踏まえた調整という観点のみによって正当化することができるかどうかには疑問の余地が残るものといわざるを得ない。しかし、本件改正省令における東
西均一接続料の定め
は、平成１５年、１６年度に適用されるべき時限措置という位置付けを与えられており、このような定めがされたのは、平成１３年７月１９日の情報通信審議会答申において、いったんは、「平成１５年度以降はＮＴＴ東西で異なる接続料を設定すべきである。」という方向性が出され、それが平成１４年答申においても維持されたものの、関係者に対する意見聴取等においては、これを支持する意見がある一方で、反対する意見も数多く出される状況があり、これを踏まえた平成１５年答申において、「ユニバーサルサービスである電話通話料の地域格差に繋がる可能性がある東西別接続料の設定について、十分社会的コンセンサスが得られているとは言い切れない。」「したがって、平成１５年及び１６年度に適用される接続料について
は、上述のような現
状に鑑み、東西均一とするものとする。ただし、ＩＰ電話の普及等により加入電話サービスの社会的位置づけが変化することも予想されるところから、このような環境変化を踏まえ、総務省において、ユニバーサルサービス基金との関係について更に整理を行い、平成１７年度以降の接続料の算定にその検討結果を反映させることを要望する。」との意見が出されたことによるものである（乙８）。このように、本件改正省令が、平成１５年、１６年度について東西均一接続料とする旨の定めを置いたのは、ユニバーサルサービスの要請という点に加え、社会的コンセンサスが十分に得られないまま直ちに東西別料金制度を導入することによって生じる可能性のある混乱等を避けるという経過措置な調整という考慮に基づくものであったとい
うことができるとこ
ろ、ＮＴＴ東西別料金という方向性を示した平成１４年答申においてさえも、これを直ちに全面的に適用することは相当ではなく、段階的に適用することが相当であるとされていたことをも考慮すると、これら両面の要素を考慮した場合、それでもなお２年に限った東西均一接続料の定めを置いたことが、事業法の趣旨を逸脱し、あるいは著しく不合理であって被告の裁量権を逸脱、濫用するものと断定することは困難であるといわざるを得ない（なお、甲第１０３号証の２によれば、情報通信審議会は、平成１６年１０月１９日、平成１７年度以降もＮＴＴ東西均一接続料を維持する旨の答申をしていることが認められる。しかし、本件改正省令等の適否を判断するに当たっては、あくまでも、平成１５年、１６年度の接続料を東西均一とする旨の定めをした
ことの適否が問題とされるべきであって、その後、これが継続されることになったかどうかは、その判断に影響を及ぼすものではないというべきである。）。(3)　結論
以上によれば、ユニバーサルサービスの観点のみによってＮＴＴ東西均一接続料の定めを正当化することができるかどうかには疑問があるものといわざるを得ず、この点に関しては、原告らの主張にももっともなところがあるといえるものの、社会的コンセンサスが十分に得られない状況で別接続料制度を導入することによる混乱を避けるという経過措置的考慮も併せ考えるならば、少なくとも、平成１５年、１６年の２年間について、ＮＴＴ東西均一接続料の定めをしたことが、被告の裁量権を逸脱、濫用するものとまで断定することは困難であるといわざるを得ず、結局、この点に関する原告らの主張は失当というほかはない。５　違法事由⑤（適正な原価に基づかない接続料を認めた違法）について(1)　前記のとおり、事業法３８条の２第３項２号及び４項は、接続料の原価算定方式を総務省令に委任しているところ、上記委任事項の内容としては、①指定設備が提供する機能のうち、どの機能に係る接続料に関する原価算定に長期増分費用方式を適用するかという長期増分費用方式を適用する機能の特定のほか、②機能提供に係る設備のうち、利用者が基本料として負担する部分、接続料の原価とする部分、ＮＴＴ東西を含む電気通信事業者が個別に負担すべき部分をどのように区分し、接続料の原価に含めるべき設備及び費用の範囲を確定するか、更に、③長期増分費用方式その他の方式の具体的な原価算定方法が含まれ、これらについては、被告の裁量にゆだねられているものというべきであるから、その定めが違法となるの
は、その内容が明らか
に不合理である場合に限られると解するのが相当である。
(2)　本件改正省令の内容


ア　本件改正省令は、①き線点装置（６条別表第１の１の「き線点遠隔収容装置」）、②き線点装置と加入者交換機までの間の伝送路のうち遠隔収容装置設置局との間に設置するもの（同別表の「中継系光ケーブル」等）、及び③加入者回線を加入者交換機（又はき線点装置・遠隔収容装置）につなぐための技術対応設備（同別表の「加入者交換機」等の一部）の３つのＮＴＳコストを第一種指定加入者交換機に該当する設備として挙げている（一般にＮＴＳコストとは、通信量に依存せず加入者回線数に依存するコストのことであり、接続料に関しては、そのうち現在加入者交換機能に対応する設備として扱われているもののみを指している。）。また、第一種指定加入者交換機は、同省令４条の表中の「機能の区分」における
「二端末系交換機能」の
「加入者交換機能」として、長期増分費用方式により原価を算定することとなる。イ　６条別表第４の３は、伝送装置の耐用年数を８．８年と設定し、（甲１の３の６４頁）、また、施設保全費については、年間３パーセントという効率化係数を用いて算定された数値を採用している。
(3)　ＮＴＳコストについて
ア　原告らは、本件改正省令においてＮＴＳコストを接続料の原価の対象に含めているのは事業法３８条の２第３項２号及び４項の委任の範囲を逸脱している旨主張するところ、接続料に関する原価にいかなるコストを含めるかは、前記のように事業法が総務省令に委任した原価の算定方法に関する事項に含まれるから、その内容が明らかに不合理である場合に違法なものと評価されることとなる。イ　この点、原告らは、①き線点装置等のＮＴＳコストは加入者回線数に依存するものの通信量に依存するものではないから、適正な原価という観点からは接続料の原価ではなく、基本料の原価と考えるべきであることや、②ＷＴＯ基本合意参照文書は接続料が「ｃｏｓｔ－ｏｒｉｅｎｔｅｄ」でなければならないとするところ、ＮＴＳコストを接続料に含めることが「ｃｏｓｔ－ｏｒｉｅｎｔｅｄ」でないことは欧米諸国では当然のこととされていることなどを主な根拠として、ＮＴＳコストを接続料の原価の対象に含めているのは不合理である旨主張する。ところで、ＮＴＳコストは、加入者回線数に依存するコストであるところ、事業法３８条の２第４項は、原価の算定方法について、「通信量又は回線数の増加に応じて増加することとなる当該第一種指定電気通信設備係る費用を勘案する」と定めており、ここでいう回線数には加入者回線数も含まれるのであるから、原価計算においてＮＴＳコストを含めることが事業法の文言に反するものではないことは明らかであり、問題は、これを含めた原価計算を行うことが、長期増分費用方式に基づくモデル計算として明らかに不合理であるといえるかどうかという点に帰着することとなる。そこで、この点について検討してみるに、原告らがその主張の根拠の一つとしている「長期増分費用モデル研究会報告書」（平成１１年９月２０日発表、甲４３）に
おいては、ＮＴＳコストを構成する要素の１つであるき線点設置型について、「端末回線に帰属する設備である」という指摘や、「トラヒック見合いの接続料の原価は、ＴＳコストからなるべきであるという考え方は、経済理論上も、米欧における実務上も支持されていると考えられる。これに従えば、モデルにおいては、き線点設置型収容装置の費用を端末回線伝送路に帰属させるべきであるといえる。」といった指摘がされている一方で、「き線点設置型は、交換機の機能の一部を提供しているという考え方も可能である。」との指摘もあり、また、き線点設置型収容装置の費用負担についても断定的な結論が出されているわけではない。また、諸外国の実情をみても、欧州においては、ＮＴＳコストを接続料に含めない扱いがされてい
るものの、米国の一
部やオーストラリアにおいては、ＮＴＳコストを接続料に含める扱いがされていることが認められるのであるから、（甲４４）、ＮＴＳコストは接続料に含めるべきではないというのが国際的に確定的な理解になっていると断定することも困難であるといわざるを得ない。以上の点に照らしてみると、ＮＴＳコストをどの費用に転嫁させるべきであるかということは、理論的に一義的に定まるものではないし、この点についての確定した一般的な取扱いが存在するともいえないのであって、我が国の社会的、経済的な実情や、これまでどのような形で費用負担が行われてきたかという経緯等を踏まえた政策的観点から、これを決することも許される余地があるものというべきである。
この観点から考えた場合、我が国においては、従来から料金政策の面においてＮＴＳコストの一部を従量制で回収して全加入者に対する基本料を安く設定することにより、我が国の電話ネットワークへの加入を可能な限り低廉な形で国民全体に保証するという考え方から、加入者回線コストは基本料によって回収しているが、交換機についてはＮＴＳコストも含め従量制の接続料により回収してきた経緯があること（乙１１）、情報通信審議会の平成１４年答申では、費用の発生要因に応じて当該費用を回収すべきであるとの考え方に基づけば、通信量ではなく、加入者回線数に応じて需要が変動するき線点装置等のＮＴＳコストは、回線単位で回収することが適当との議論もあり、その場合の費用負担の方法として、利用者が負
担する基本料の費用
範囲とする方法が検討されたが、き線点装置のみでも１回線当たり月額約１０７円の費用増となって、基本料の費用範囲とすれば値上げ圧力となることや、意見聴取の場において、消費者団体から同費用の回収方法の変更に対して反対の意見が提出されたことから、社会的合意も困難であることから、ＮＴＳコストを基本料に転嫁することはなお慎重な検討が必要であるとの見解が示されたことなどの事情が認められるのであり、これらの点を併せ考えると、少なくとも、本件省令改正の時点において、ＮＴＳコストを接続料の原価に含めるという取り扱いが継続されたことが明らかに不合理であったと認めるのは困難である。更に、以上の点に照らしてみれば、ＮＴＳコストを接続料に含めることがＷＴＯ基本合意に違反するとはいえない
し、日米協議（第３


回日米共同現状報告）には法的拘束力があるとは認められないから、これに抵触することが直ちに違法の問題を生じさせることはなく、結局、この点に関する原告らの主張は採用できないものというほかない。
(4)　伝送装置の耐用年数について
ア　原告らは、伝送装置の経済的耐用年数が８．８年と定められているのは、本来の経済的耐用年数に比べると短すぎ、事業法の委任の範囲を超えている旨主張するので、この点につき検討すると、接続料の原価の算定に当たり伝送装置の耐用年数としていかなるものを用いるかは、接続料の原価の算定に係る事項であるから、事業法３８条の２第３項２号及び４項が、接続料の原価の算定について総務省令に委任した事項に含まれ、その内容が明らかに不合理である場合に違法なものと評価されることとなる。
イ　原告らは、英国（１３年）及び米国（１０．２４年）と比較して我が国の伝送装置の耐用年数（８．８年）が低いことをその主張の根拠としている。しかし、平成１４年３月に公表された長期増分費用モデル研究会報告書（甲５３、１６３頁の表２８）によれば、例えば、管路やメタルケーブルについては、日本のモデルと米国のモデルがほぼ同等の数値を用いる一方で、英国では管路については、日本、米国の２分の１であるなど、諸外国の各設備の耐用年数は、各国の利用実態や気候条件等により異なるものであるから、伝送装置の一部のみの比較をもって経済的耐用年数の算定が不合理であるとはいえない。そして、接続委員会では、伝送装置の撤去実績が把握されていなかったことから、モデルに用いられている各種の伝送装置について事業者に昀長使用年数を照会し、その結果ＡＤＭ以外の伝送装置は１０年を超え、ＡＤＭのみは法定耐用年数である６年を下回るという回答を得たところ、伝送装置の大容量化、容量当たりの料金低廉化が今後も継続され、短期間に機能の陳腐化が生じると見込まれることからすれば、昀新式のＡＤＭは、法定耐用年数である６年も使用されることはないと見込まれたが、それ以外の根拠がないことから経済的耐用年数を６年とみなすこととし、これらの結果を踏まえてＡＤＭを含めた伝送装置全体について８．８年という経済的耐用年数を設定したものであり（乙３０）、本件改正省令も、これに
基づくものであること
からすれば、原告らの主張するようにＡＤＭの使用年数が法定耐用年数である６年に達しなかったのは、同設備が新しく、調査時点では法定耐用年数に満たなかったという事情があるとしても、その判断には一応の合理性が認められるというべきであって、原告らの主張は採用できない。
(5)　効率化係数について
ア　原告らは、本件改正省令が、長期増分費用モデルの入力値に年間３パーセントという効率化係数を用いて計算された施設保全費（保守・点検等、設備の維持、保全に必要となる経費）を採用しているのは、ＮＴＴ東西の実情を反映しないもので、事業法の委任の範囲を超えている旨主張するので、この点につき検討すると、接続料の原価の算定に当たり、どのような効率化係数を用いるかは、専門技術的な事項として、事業法３８条の２第３項２号及び４項が、接続料の原価の算定について総務省令に委任した事項に含まれ、その内容が明らかに不合理である場合に初めて違法なものと評価されることとなる。
イ　ところで、長期増分費用方式は、現時点で利用可能な昀も効率的な設備と技術で新たに構築した場合の費用額に基づいて計算する方式であり、このように新たにネットワークを構築した場合に施設保全費をどのように想定するかは困難であるが、通常は、設備が効率化すれば施設保全も効率化するという考え方に基づき、実際に要する施設保全費に実際とモデルの投資額の比率を乗じてモデルにおける施設保全費を算定しているところ、施設保全費の中には通常用いられる算定の方法が十分に機能しない設備（例えばケーブルについては、投資額に占める人件費の割合が高く、現在の人件費を利用すれば投資額が著しく高額になってしまう。）に係るものがあり、それについて一定の効率化の目標値を加味するための係数として
効率化係数を設定して
いるものである。
ウ　原告らは、平成１４年度の実際費用方式による労務費について、ＮＴＴ東日本において年間６．９パーセント、ＮＴＴ西日本において年間１０．５パーセントの引き下げがされ、長期増分費用方式の効率化係数を大きく上回る実績が明らかになったにもかかわらず、それをモデルに反映しないのは長期増分費用方式の定義に反する旨主張しているが、この労務費低減割合は、平成１４年度における見込みを反映したもので実績値ではないことに加え、単年度の費用低減実績が、そのまま継続するとは限らないことからすれば、効率化係数が単年度における費用低減の状況と一致しないことのみをもって直ちに不合理であるとまではいえないのであるから、少なくとも、本件改正省令の効率化係数が明らかに不合理であると認めるの
は困難であり、原告
らの主張は採用できない。
６　違法事由⑥（変更約款の適用時期を認可前に遡及させた違法）について
(1)　本件改正省令の内容等
本件改正省令附則７項は、指定電気通信事業者は、附則３項の規定に基づいて申請し、事業法３８条の２第２項の規定により認可を受けた接続約款に定める法３８条の２第４項の機能に係る接続料を、この省令の施行の日（施行日は同省令附則１項により、公布の日である平成１５年４月１１日とされている。）から法３８条の２第２項の規定による認可を受けた日までのいずれかの日から適用できると規定し、これを受けて本件接続約款附則２項は、接続料を平成１５年４月１１日に遡及して適用する旨規定している。
(2)　原告らは、本件接続約款の適用を平成１５年４月１１日に遡らせることが法律行為不遡及という法の一般原則に反するとして本件各処分は違法である旨主張する。


主　　　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数のうち１２０日をこの刑に算入する。
この裁判が確定した日から５年間この刑の執行を猶予する。訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　由
【有罪と認定した事実】
被告人は，平成１０年７月６日から平成１２年３月３１日までの間，大阪府箕面市〈中略〉に主たる事務所を置く箕面市農業協同組合（平成１２年４月１日他の農協と合併して大阪北部農業協同組合となる。以下，本件当時の呼称に従い，「箕面市農協」という。）の本店営業課長として，箕面市農協における定期貯金・定期積金担保貸付の決定及び貸付債権保全手続等の職務に従事していたものであるが，営業課長の立場で同農協からその資金を定期貯金・定期積金担保貸付として同組合員以外の者に融資を行う（いわゆる員外貸付）に当たっては，関係法令や同農協の定款，貸出業務規程等諸規定を遵守することはもとより，定期貯金又は定期積金を担保として確実に徴求し，貸金債権の保全・回収に万全の措置を講ずるなどして，同農協のため誠実にその事務を行うべき任務を有していた。
しかるに，被告人は，箕面市農協の顧問等と自称し，同農協に大口貯金者を紹介するなどしていたＡや，Ｂ株式会社（以下「Ｂ」という。）等の代表取締役であって，Ａとともに同農協に大口貯金者を紹介する一方，同会社の資金繰り等のためＡ名義で同農協から多額の融資を受けたりしていたＣと共謀の上，被告人において，別表（省略）「犯行年月日」欄記載のとおり平成１０年１１月１７日ころから平成１１年５月７日ころまでの間，前後１３回にわたり，前記箕面市農協本店事務所において，Ａから，同表「担保を仮装した定期貯金」欄記載の各名義人の定期貯金を担保として，Ａに同表「貸付金額」欄記載の各金額の貸付をされたい旨の申込みを受けるや，その任務に背き，Ａが各貯金名義人に無断で同定期貯金の担保提供を申し出ていること，及び，当時同農協はＡに対し多額の貸付金残額を有しており，しかも，その多くは，それ以前に貯金者に無断で貸付の担保にされた定期貯金の満期償還金に充てられたり，また，必ずしも成功するとは限らない長崎県所在の土地の開発事業等に費消されていることを了知し，Ａにその貸付を実行すれば，その回収が困難な状態に陥り，同農協に損害を加えることになるかも知れないことを認識しながら，Ａ及びＣの資金繰りに寄与してその利益を図るとともに，自己が関与した無担保貸付の発覚を免れることにより同農協内での自身の地位・名誉を保全する目的をもって，あえて，上記各名義人の定期貯金を担保に徴求したかのように装うとともに，同貸付金を安全確実に回収するための措置を何ら講じないまま，Ａに対し，別表記載の金額合計１６億４３５２万円の定期貯金担保貸付を実行し，もって同農協に同額の財産上の損害を加えた。
【争点に関する判断】
第１　弁護人らの主張
弁護人らは，被告人が，箕面市農協の本店営業課長として，Ａに対し，別表記載各貸付のうち，２の貸付を除くその余の貸付を実行したことは争わないものの，①　これらの貸付は，被告人が上司の命に従って行ったものであるから，任務違背の事実はないし，②　その債権回収の関係でも，被告人は，Ａらがベンチャー企業への投資や土地開発により巨額の利益を上げ，これにより貸付金の回収が可能であると認識していたから背任の故意もない，③　さらに，被告人は，自らの利益やＡ，Ｃの利益のため上記貸付を実行したものではなく，箕面市農協の利益のためこれを実行したものであるから，被告人に図利加害目的は認められず，④　ＡやＣとの共謀も認められないなどとそれぞれ主張し，いずれにしても被告人は無罪であると主張している。
また，仮に上記各主張が認められないとしても，⑤　上記のとおり，別表２の貸付は被告人が担当したものではないし，⑥　別表５～７の貸付については，Ｄ株式会社（以下「Ｄ」という。）からその定期貯金を担保とする旨の有効な担保提供があったか，少なくとも被告人は有効な担保提供があると信じて貸し付けたものであるから，背任の故意を欠く，したがって，上記２，５～７の各貸付けに関しては，被告人は無罪である旨主張している。
第２　当裁判所の判断
そこで，以下では，まず本件の事実経過を認定した上，これを前提に上記各争点につき逐一検討を行うこととする。
１　本件の事実経過
(1)　認定事実
前掲の関係各証拠によれば，箕面市農協の組織，Ａが同農協から貸付を受けるようになった経緯，被告人が平成１０年７月６日に箕面市農協本店営業課長に就任した後，Ａに各貸付を行っていた状況等は，以下のとおりであると認められる。
ア　箕面市農協の組織，貸付け業務等
(ア)　箕面市農協の組織等
箕面市農協においては，総代会という昀高意思決定機関はあったものの，実質的に組織を動かしているのは組合長と，これに次ぐ専務理事であり，また，その下に一般職員の昀高位として参事がいて，各店，各部等を統括していた。
箕面市農協の本店には，総務部，金融部，協同活動推進部の３部が置かれており，他方，本店の各部とは独立した形で，本店営業課，箕面支店，豊川支店，止々呂美支店があった（本店営業課は，実質的には箕面市農協の萱野支店と言うべきものであるが，本店建物の中に置かれていたことから，上記のとおり呼称されていた。）。                    本店営業課には，課長以下六，七名の職員がおり，営業課長の下には課長代理がいて，本店営業課の内部的事務はこの二人により昀終処理されていた。
なお，平成１１年度における箕面市農協の貯金受入量は，農協全体で５４６億円であるが，そのうち２５０億円前後を本店営業課が保有していた。
(イ)　貸付業務に関する業務分掌等


同農協における業務分掌は，その「職制規程」によって定められているところ，本店営業課の業務として，「貯金・定期積金の受払及び利息計算に関すること」「権限内の貸付金の貸出及び回収に関すること」「貸付金の管理と償還指導に関すること」「証書・手形及び担保物件の保管管理に関すること」が定められている一方，金融部金融課の業務としても，「貸付金の実行と債権保全，担保物件の管理に関すること」「証書，手形の保管管理に関すること」「貸出金の償還指導に関すること」等が定められてもおり，両者重複する部分が見られるが，同農協内部では，貯金等の受払や貸付等の業務に関しては，本店営業課や各支店が対顧客関係の窓口業務や渉外活動業務を担当し，他方，金融部金融課は，これらの業務活動の指針を示したり企画を立案したり，また，重要な案件について決裁を下したりすることなどを通じてこれらの業務を全般的に統括するのが原則とされていた。
ただ，同農協のように，職員が全員でも５０～６０名程度しかいない小規模な組織では，業務分掌を厳格に運用すると顧客の求めに迅速に対応できないことから，窓口業務についても，実際の取扱いは上述の業務分掌に従って厳密に区分けされていたわけではなく，担当者が席を外していたり，別の客の相手をしているような場合，例えば，本来は職制上その担当とされていない金融部共済係の職員が貯金の預入れ等客の応対をすることも珍しくなく，また，特定の顧客に関しては，所属部署に関係なく，特定の職員が対応するという扱いも行われていた。
(ウ)　貸付業務に関する同農協内の規制
本来農協は組合員の利益を図るために設立される団体であるから，資金の貸付対象者も組合員となるのが原則であるが，農協法１０条２４項により，組合員以外の者にも貸し付けできるといういわゆる員外貸付もできると定められている。ただ，同項には「当該事業年度における当該組合の貯金及び定期積金の合計額に１００分の２０以内において政令で定める割合を乗じて得た額を超えないこと」と規定され，単一農協における員外貸付の総額が貯金等総額の一定割合以下であることが要求されていることから，それを受けて，箕面市農協においても，「信用事業規程」の第２の２(6)において，「一事業年度において，員外貸付及び組合員以外の者に対する手形割引の合計額は，当該事業年度における組合員に対する資金の貸し付け及び手形の割引の合計額の５分の１を超えてはならない。」と定められ，員外貸付等の総額が規制されていた。また，箕面市農協における貸出業務の取扱いについて定めた「貸出業務規程」１９条は，「貸出の実行にあたっては，原則として担保を徴求する。但し，大阪府農業信用基金協会保証等の貸出で，組合が担保設定をしない貸出及び個人保証貸出は除くものとする。」と定めており，但書に該当しない場合には，全て担保を徴求すべきこととされていた。
(エ)　貯金担保貸付に関する規程等
箕面市農協が貸付を行う際の事務手続の細則としては，「貸出事務取扱要領」が定められており，その２２条の２には，定期貯金を担保とした貸付（以下「貯金担保貸付」という。）に関しては，それを実行する時点で，定期貯金証書等の担保物件の引き渡しを受けなければならない旨が定められていた（なお，定期積金証書等については，担保提供者の代理占有を許す規定が存在したが，定期貯金証書に関してはそのような規定が存在しなかったため，定期貯金証書を担保とする貸付の際には，必ず同証書を箕面市農協が占有せねばならないと考えられていた。）。
そして，前記職制規程中の職務権限表によれば，貯金担保貸付は，本店営業課においては，主任課員や課長代理が立案したものを営業課長が決裁し，金融部次長や部長に対して報告すべきものと定められていた（なお，この報告は，貸付ごとに行うという取り決めであった。）。
(オ)　本店営業課における貯金担保貸付の手順
本店営業課において貯金担保貸付を行う場合には，以下のような手順で行うのが通例であった。
①　まず，担当者は，借入申込人に借入申込書の必要事項を記載して提出してもらい，同申込書裏面の貸付稟議書に自ら必要事項を書き込んだ上，決裁に回す。
②　営業課長の決裁が下りれば，担当者は，借入申込人に，担保として差し入れられる定期貯金に関する担保差入証に必要事項を書いてもらい，同時に定期貯金証書を預かるとともに，借入申込人等に対しては担保品預かり証を交付する。
③　その後，担当者は，「貸付限度額登録票」「貸付条件登録票（手形形式）」「手形貸付実行（手形形式）」等の起票や決裁，必要事項の端末入力等の作業を行った後，約束手形用紙を借入申込人に交付し，振出人欄に記名押印をもらった上，その手形を預かる一方，借入申込人が箕面市農協に普通貯金の口座を開設している場合には「当座性貯金入金票」を起票して同口座に入金し，口座がない場合は「振込依頼書」のみで同申込人の指定する先に振込送金を行う。
イ　Ａが箕面市農協から貯金担保貸付を受けるに至った経緯(ア)　Ａは，昭和４７年ころから街頭で易者をしていたが，そのうち事業所を回って飛び込みで易者の仕事をするようになり，昭和５２年ころ，箕面市農協の前身である萱野農業協同組合でも営業したところを，当時の参事に気に入られて，同農協への出入りを許されたことから，やがて同農協職員の占いをしたり，印鑑を展示販売させてもらうなどして職員たちとも親しく交際するようになった。その一方で，Ａは，同農協に，大口貯金者を紹介したりして，農協幹部等からも信用されるようになり，前記のとおり若いころから親しく交際していた職員達がやがて農協幹部に昇進していくにつれ，農協の業務や人事などにも一定の影響力を与える存在となっていき，自らも勝手に「農協顧問」などと名乗るようになっていった。


(イ)　ところで，Ａは，平成５年ころＣの長女を知人であるＥにその息子の嫁として紹介しその仲人も務めことから，その後Ｃとも親しく付き合うようになっていたところ，平成７年ころ，Ｃから，同人が経営するＢが不渡手形を掴まされてしまったので１５００～１６００万円を融資してほしい旨依頼されたため，Ｂが倒産しては，知人のＥに対しＣの娘を紹介した自己の面子が潰れるなどと考え，Ｃの申し出に応えて自己資金等を融通した。しかし，Ｂの資金繰りは好転せず，その後も，Ａは，Ｃから求められるまま，更に約３０００万円の自己資金を融通したほか，前記Ｅの弟や，古くからの友人で保険代理業をしていたＦからそれぞれ３０００～４０００万円を借りたりして，その金をもＣに融通していた。(ウ)　その後も，Ａは，Ｂが倒産すれば，これまで自らＣに貸し付けてきた自己の金のみならず，Ｆらに借りて調達した金までもが回収不能になって，Ｆらの信用を失ってしまうなどと考え，Ｃからの追加融資の申し出にもその都度応じていたが，やがて自己資金も底をつき，知人からの借金も限界に達していたことから，新たな資金調達の方法を考えるうち，第三者に特定の金融機関へ定期の預貯金をしてもらい，預貯金者に無断で同定期預貯金を担保に入れて金融機関から借入れを受け（以下，借入れ名義人に関わりなく，預貯金の出捐者に無断で定期預貯金を担保として，実質的にＡらが借入れを受けることを「無断担保借入」又は「無断担保貸付」という。），その貸付金をＣに融資し，併せてその一部を自己の個人的な借金の返済等にも使おうとも考え，その借入先の金融機関としては，箕面市農協なら，以前から親しく出入りしているし農協職員と面識があるので貸付手続等にも便宜を図ってもらえるのではないかと考えた。(エ)　そこで，Ａは，Ｃに対し，「農協に大口で定期貯金をしてくれる人を探して貯金してもらい，その貯金を担保に金を借りようか。わしが借りて，あんたに回してあげる。担保に入れて，それで金借りるなんて言うたら誰も貯金なんかしてくれへんから，担保にするいうのは内緒やで。貯金してくれる人には，『農協には特別の定期貯金枠があり，その特別の定期貯金をしてくれれば，農協が運用して，正規の利息以外に，３～５パーセントくらいの裏利息が出る。』と言って誘ったらええやないか。農協が金を貸してくれるのは，定期貯金を担保にするんやから，貯金者に証書は預からせてもらいますと言わなあかんで。」などと言って無断担保借入を誘い掛け，Ｃもこれを了承した。
(オ)　他方，Ａは，無断担保借入の意図を隠し，Ｆにも箕面市農協へ定期貯金をしてくれる人の紹介を依頼していたところ，平成７年４月ころ，Ｆは，Ｇ株式会社（以下「Ｇ」という。）社長のＨから箕面市農協に２０００万円の定期貯金をする旨の約束を取り付けた。同年４月中旬ころ，Ａは，箕面市農協に赴き，Ｇ名義で２０００万円の定期貯金をし，Ｈ名義で貸付を受けようとしたが，後記のとおり，被告人らから問題点を指摘されて断られたことから，Ｇ名義で定期貯金することは断念したものの，今度は自己の名義で定期貯金し同名義で無断担保借入を行おうと考え，Ｆを介してＨに対し，「農協は組合員のための組織で，組合員以外の者は簡単に貯金できない。」等と嘘をついて定期貯金の名義を自己の名義にすることの了承を得，同月２５日，再度箕面市農協に赴いて，Ａ名義で定期貯金をし，初めて同名義で８００万円を無断担保借入した。ウ被告人がＡの貯金担保貸付に関与するようになった経緯等(ア)　被告人は，以前から易者として箕面市農協に出入りするＡと顔見知りではあったが，上記のとおり，平成７年４月中旬ころＡがＧ名義で２０００万円の定期貯金をしてＨ名義で借り入れようとした際，当時は金融部金融課長兼共済課長ではあったが，本店営業課長から依頼されて，Ａにその問題点を説明し，初めて業務の面でもＡと関わりを持つに至った。平成７年６月ころ，被告人は，人事異動により金融課長との兼務を解かれて金融部共済課長専任となったが，同農協１階の事務室では，客と応接する応接セットに昀も近い席に被告人が，昀も遠い席に本店営業課長が配席されることとなったため，被告人は，後記のとおり同農協を度々訪れるＡの応対をすることが多くなり，Ａの認識においても，また同農協内部の扱いにおいても，自然に被告人がＡの担当者とみなされるようになっていった。
(イ)　一方，Ａは，上記のとおり，箕面市農協からＡ名義で無断担保借入を行うことに成功した後，数億円に上る資金をかき集め，同様にＡ名義で貯金して同人名義で無断担保借入を行ってはこれをＣに融通することを繰り返していた。しかし，このやり方にも限界があったため，Ｆからの指摘もあって，Ａは，自ら貯金者の代理人であると偽り，貯金者本人名義で箕面市農協に貯金した上，同本人名義で無断担保借入を行うという方法をとれないか検討したが，このような方法では，貯金者本人に代わってＡが借入申込書を書くことになり，それを不審に思った農協が貯金者本人に問い合わせて無断担保借入の事実が露見するおそれがあったため，自分が貯金者の代理人であるという理屈が箕面市農協に通用するのか確かめるべく，平成７年の秋ころ，被告人に「代理人として貯金を入れたり貸付を受けたりする際にはどんな書類がいるんや。」などと尋ねたところ，被告人が「農協としては，定期貯金証書の原本と届出印を押した担保差入証がそろっていて，双方の印鑑が同一のものと照合できれば，それで貸付は受けられます。」などと答えたことから，Ａは，箕面市農協から貯金者に問い合わせ等はいかないし，貯金者から印鑑さえ預かれば上記無断担保借入は成功すると考えるに至った。


(ウ)　そこで，Ａは，ＦやＣに対し，今後はＡ名義で貯金する必要はなく，貯金者本人名義で貯金しても構わない，但し証書は箕面市農協に預けてもらわねばならないなどと告げ，引き続き貯金者を勧誘させたところ，平成７年１０月以降，貯金に応じてくれる者が数多く集まり始めた。そして，その際の貯金担保貸付は，大要次のような手順で行われた。すなわち，①　Ａが箕面市農協に貯金者を連れて来て同農協に紹介し，その場で貯金者は定期貯金の預入手続を行う。その際に作成する定期貯金証書は，同農協に差し入れられ，同農協職員から貯金者に受取書が渡される。②　その当日か数日後，Ａは，単独で同農協に来て，上記第三者の定期貯金証書を担保にして第三者名義で借入れしたいと申し出，無断担保借入の事実を知らない被告人が１階の応接セットでＡに借入申込書の必要部分を記載させ，これを本店営業課長のＫに渡し，同課長が借入申込書とその裏面の貸付稟議書に必要事項を記入して係決裁欄に押印した後，金融課長兼金融部次長又は被告人が支店長・課長決裁欄に押印する。③定期貯金証書は，①のとおり既に同農協に差し入れられているので，そのままこれを引き継いで担保として預かる。④　その後，Ａは貸付が実行された後の現金の振込先と金額を指定し，振込依頼書に必要事項を記入して被告人に交付し，被告人がこれを窓口担当の職員に渡して引き継ぐ（以下，このようにＡ，Ｃが紹介した貯金者の箕面市農協への貯金を「Ａ関連の貯金」，その後，Ａが同貯金を担保として又は担保とすることを仮装して同農協から行った借入れを「Ａ関連の借入」又は「Ａ関連の貸付」という。）。
(エ)　他方，被告人は，Ｃとは，平成７年１０月に，同人が無断担保借入の対象となった貯金者のうちの一人であるＩ労働組合（以下「Ｉ」という。）の幹部を伴って同農協に赴いた際，初めて面識を持ったが，その後，平成８年ころ，Ａ関連の貸付金を振り込む相手先にＢという会社等があるのに気付き，ＡからこれがＣの経営する会社であることを教えられたことから，Ｃは単に貯金者を紹介するだけでなく，ＡからＡ関連の貸付金を受け取り，費消している人物であると認識するに至った。
エ　平成１０年６月４日以後に生じたＪの定期貯金を巡るトラブル（以下，これを「Ｊ問題」という。）の経緯等
(ア)　このようにして，平成７年秋以後，第三者名義の定期貯金が行われるようになってからＡ関連の貯金，借入額は急激に増加していたところ，平成９年６月２７日ころ，Ａは，貯金者Ｊを伴って箕面市農協に来訪し，被告人と面談した結果，同日ころ，Ｊは，同農協に２億円の定期貯金をし，その後も，①　同年１０月３０日に１億円，②　同年１１月１３日に３億円，③　同年１２月１日に３億円，④　同月２９日に１億円，⑤　平成１０年２月６日に１０億円の合計２０億円を定期貯金として預け入れた。そして，Ａは，これらＪの一連の貯金を担保に無断担保借入を行い，平成９年６月３０日から平成１０年２月１０日までの間に，同農協から前後９回に渡り合計１４億円以上の借入れを行った。(イ)　他方，被告人は，Ａ関連の貯金及び員外貸付の総額が組合員に対する貸付等の総額の５分の１に迫る勢いであったことから，平成１０年３月に予定されている大阪府農協中央会の監査で問題視される恐れがあると考え，監査の前に，Ａ関連の貯金の一部を満期前に解約させ，その解約償還金をＡ関連の貸付金の一部の返済に充てさせる（以下，このような方法でＡ関連貯金及び貸付額をともに圧縮することを「相殺処理」という。）ことにより，同農協の員外貸付総額を圧縮しようと考えた。被告人は，当時の本店営業課長であったＫにその旨相談して賛成を得たので，Ａに対し，「農協の監査が近づいており，組合員でない人に対する貸付が多すぎると指摘される可能性があるので，貸付金を一旦返済してもらえませんか。」と申し出，返済する金がないと言うＡに相殺処理の承諾を求めたところ，Ａがこれを承諾したことから，Ｋ課長に平成１０年２月ころ相殺処理の手続を採ってもらった。これにより，Ｊの定期貯金１８億円を含めた総額２０億円ものＡ関連貯金が解約され，Ａ関連の貸付も約４億円にまで圧縮された。(ウ)　しかし，Ａは，当然のことながら，Ｊには同人の定期貯金を担保に供することはもちろん，解約してＡの借入金の返済に充てることも伝えていなかったことから，相殺処理の事実をカモフラージュするため，その後も，Ｊの上記①の定期貯金の満期償還日に当たる平成１０年４月３０日，Ｉの貯金を担保に１億円を無断担保借入するなどして，１億００２０万円をＪに振込送金し，また上記②の定期貯金の満期償還日に当たる同年５月１３日，Ｉの貯金を担保に３５００万円，Ｌの貯金を担保に３億円を無断担保借入するなどして，３億００７２万円をＪに振込送金し，あたかも定期貯金が存在し，満期日に償還されたように取り繕っていたが，そのころにはＡ関連貯金に借入枠の余裕がなくなり，Ａ関連の借入金によって資金を調達することができなくなったことから，上記③の定期貯金の満期償還日に当たる同年６月１日には，３億円の金をＪに振込送金できずに終わった。(エ)　これに対し，Ｊは，上記③の満期償還金が振込送金されなかったことや，Ａから箕面市農協の組合長に会わせてやると言われていたのに，その約束が守られていないこと等に不審を抱き，相談にのってもらった銀行職員の知人からもＡらの持ち込んできた話は怪しい旨の指摘を受けたことから，同農協に貯金の存否を確認することとし，平成１０年６月４日，同農協に電話し，以前に名刺をもらっていた被告人を電話口に呼び出し，自分の貯金の有無を尋ねたところ，困惑した被告人が答えに窮しＪの問いに満足に答えられないまま，一旦電話を切ったため，再度同農協に電話をかけ直したところ，それを受けたＫ課長が電話に出て，十分な善後策も講じないまま，Ｊに対し貯金は存在する旨答えてしまった。


(オ)　その後，被告人は，Ａと電話で連絡をとり，Ｊからの問い合わせの件を伝えるとともに，即日，同農協近くの喫茶店前で会う約束をする一方，ＡもＣに電話して同喫茶店前に呼び出した。同人らが到着すると，被告人は，Ｃの車に乗り込み，Ａらに「いったいどうなっているんですか。Ｊさんには担保について承諾を得ていなかったんですか。これからどうするんですか。」などと問い質したところ，これに対しＡは，「Ｊさんには，高い利息を払うと約束して定期貯金をしてもらっていたんや。その定期貯金を，Ｊさんに内緒で担保にして貸付を受けていたんや。そのようにして貸付を受けた金は，Ｃが自分の会社やＱという会社に使ってしまったんや。Ｊさん以外の貯金者にも，定期貯金を担保にすることを内緒にして貸付を受けていたんや。」などと，無断担保借入の事実を初めて被告人に打ち明けた。さらに，ＡとＣは，被告人に対し，Ｊへの返済は自分たちで責任を持つから，それまで箕面市農協の方で残高証明を出すなりしてＪを納得させてほしいと依頼したが，被告人は，自分の一存ではできないので上司にその事態を説明するよう要請し，Ａ，Ｃを同農協２階にいたＭ専務に引き合わせた。(カ)　被告人は，Ｍ専務に対し，「ＡさんやＣさんが，自分たちの紹介したＪさんの定期貯金を無断で担保に入れて，貸付を受けていたのです。一応，定期貯金証書は預かっていました。」などと説明した。Ａも，Ｍ専務に対し，「実は，Ｊの貯金を担保に入れることについては本人の了解を取っていなかった。だから相殺された後もＪには返済を続けていたが，返済資金がなくなってしまった。この金は私とＣ社長が投資しているＱという会社から必ず回収するので，ここは農協名義の残高証明を出してＪを説得してもらえないか。」などと懇請した。当初，Ｍ専務は，貯金なしで残高証明は出せない，ＡとＣの二人で解決してくれなどと言っていたが，ＣはＱに来ている投資話でＪへの返済は可能である旨力説し，ＡはＪの件は被告人ら箕面市農協職員も関与しており，事が公になれば箕面市農協も困るだろうなどと脅したり，「Ｂ名義の小切手を切るのでそれで一時的にＪさん名義の定期を作り，残高証明を発行してほしい。」などと提案するなどしてＭ専務を説得した。そのため，Ｍ専務も，昀後には，Ｂが振り出した１３億円の小切手を差し入れることを条件に，箕面市農協がＪに対して残高証明を発行すること，Ｉの貯金に残っていた１億円の借入枠を用いて，Ａらに１億円を貸し付け，同貸付金をＪに送金することを了承するに至った。
(キ)　その４日後，Ｊは，知人である銀行職員を伴って箕面市農協を訪れ，被告人から残高証明を受け取ったことから，それ以上定期貯金の解約を求めることなく帰り，他方，ＡとＣはＪを訪ね，これまでの経緯を打ち明けて詫び，同年７月に６億円，以降毎月１億円プラス５００万円を返済することを約束し，Ｊの了承を得た。
オ　別表１の貸付に至る経緯，貸付状況，貸付金の使途等(ア)　被告人は，Ｊ問題発生から約１か月後の平成１０年７月６日，本店営業課長に就任し，貯金担保貸付の正式の決裁権者となり，同月２４日には，ＡからＬの１０億円の定期貯金を受け入れ，同証書を差し入れてもらう一方，同月２７日，Ａが同貯金を担保にＬ名義で６億１９６０万円の借入れを申し込んだので，これを決裁してその貸付を実行した。Ａらは，この借入金等を用いて，６億円をＪへ，１０６０万円をＮへ，９００万円をＯ株式会社（Ｃが経営する会社の一つ）へ，それぞれ振込送金した。なお，被告人は，この貯金担保貸付の際，Ｌに対し，その貯金をＡへの貸付の担保に供することについて意思確認をしなかった。(イ)　その後，Ａは，いずれも被告人の決裁を経て，①　平成１０年８月３日，再びＬらの貯金を担保にＬ名義で１億円を同農協から借り受けるなどして，Ｉへ５０００万円，Ａの銀行口座へ３２００万円を振込送金し，②　同月１０日，同様に，Ｌの貯金を担保にＬ名義で１億３０００万円を借り受けるなどして，１億１０００万円をＪへ，１９５０万円をＰ株式会社（Ｑの関連会社）へ振込送金し，③　同年９月１６日，Ｉの貯金を担保にＩ名義で１億１０００万円，Ｄの貯金を担保にＤ代理人Ａ名義で３０００万円をそれぞれ借り受けるなどして，Ｂへ５００万円，Ｊへ１億５５００万円をそれぞれ振込送金し，④　同年１０月１６日，Ｒらの貯金を担保にＡ名義で１億３０００万円借り受けるなどして，Ｊへ１億５０００万円を振込送金するなどした。しかし，被告人は，Ｄを除いた上記貯金者らに対し，貯金者が借り入れする際にＡを代理人にする意思があるのか，Ａ本人名義で借り入れする際に同貯金を担保に供する意思があるのか等を確認することなく，その決裁をして貸付を実行していたが，これらの貯金担保貸付に際しては，いずれの貯金者も定期貯金証書を箕面市農協に差し入れていた。


なお，被告人は，Ｊ問題発生後，Ａ関連の貸付はいずれも貯金担保貸付の形は取り繕っているものの，実際には貯金者に無断の担保提供で，実質的には無担保貸付に等しいものであって，貯金者からの貯金の解約等は拒めないし，貸付金の返済すら求めることの困難な状況にあったことから，せめてＡにだけは返済を求め得るような形にしておこうと考え，今後はＡ自身を借受人にする旨提案し，当初Ａはこれに難色を示していたものの，やむなくこれを承諾するに至ったため，上記④の貸付以降，別表記載の各貸付に当たっても，いずれもＡを借受人として形式上の貯金担保貸付を実行するに至った。(ウ)　その後，平成１０年１１月１３日，Ｃが探し当ててきた貯金者Ｓが箕面市農協に１億円の定期貯金を行った（別表１の定期貯金）。しかし，その際，密かに担保に供することを予定していた定期貯金証書をＳが持ち帰ってしまったことから，ＡはＣに対し，「どないなってんね。証書なかったら借りられへんやないか。Ｓさんに言うて，早う，証書入れさせ。」などと言って，定期貯金証書の返還を求めたが，Ｃは，Ｓと連絡が取れないので，後で証書を差し入れるという条件で被告人に貸付を頼んでくれと言うばかりであった。
このころ，Ａ関連の借入は，同貯金額の借入枠の極限に達していたため，新たな貯金がなければ新たな借入れはできない状態であったことに加え，前記のとおり，平成１０年８月以後，毎月中旬にはＪへ１億円を返済することを余儀なくされており，時間の猶予もなかったことから，Ａは，被告人に対し，「この間のＳさんの貯金，Ｓさんが，今出張中で今すぐに証書出せないんや。出張から帰ってきたら証書出してもらうから，Ｊさんへの返済分，貸し付けてくれへんやろか。」と言い，Ｓの定期貯金証書を差し入れることなく，それを担保とする借入れを申し込んだ。被告人は，当初これを拒絶していたものの，Ａが執拗に頼んだことから，「わかりました。でも，後で証書は入れてくださいよ。」などと言い，Ｓの上記１億円の定期貯金を担保とすることを取り繕いつつも，定期貯金証書も担保差入証も全く徴求することなく，Ａ名義で１億円を貸し付けることを了承し，同年１１月１７日，その貸付手続を行った（別表１の貸付）。Ａは，同日，同借入金等により，Ｊへ１億０６００万円を振込送金した。
カ　別表２の貸付に至る経緯，貸付状況，貸付金の使途等その後，Ａは，Ｔという新たな貯金者を見つけ，同人に６億円の定期貯金をさせることに成功したが，Ｔは定期貯金証書を箕面市農協に差し入れなかったことから，Ａは，被告人に対し，「Ｔさんが６億円の定期貯金をしてくれる。それで，長崎の土地代のための貸付を頼む。後で証書は入れることになっている。長崎の土地代の決済日は決まっているので，何とか貸付をしてくれ。」等と懇願した。そのため，被告人は，Ｓに引き続き，担保となるべき定期貯金証書や担保差入証を徴求しないまま，これを担保とすることを仮装し，Ａ名義での５億９２００万円の貸付を実行した。なお，その際，被告人は，貸付稟議書，貸付条件登録票，手貸実行伝票を起票したり，その情報を本店営業課課長代理Ｕに依頼して端末入力させるなどしたものの，同伝票の検印欄，振込依頼書の検印欄に押印せずに離席したため，Ｕは，Ｖ金融部長（以下「Ｖ」という。）に依頼して，形式上，手貸実行伝票や，振込依頼書の各検印欄に押印してもらって，貯金担保貸付が実行された。Ａは，このような手続によって得た借入金等により，４億３２００万円をＢに，７５００万円をＦに振込送金し，８５００万円を自己名義の口座に入金した。
キ　別表３以降の貸付の状況，貸付金の使途等
以後，別表３～１３に記載のとおり，被告人は，貯金者Ｄ関係の別表５～７の貸付を除くと，本来なら担保に供されるべき定期貯金証書や担保差入証を全く徴求することなく，別表記載の定期貯金を担保にすることを取り繕いながら，別表記載の貸付を実行した。
各貸付によるＡの貸付金の使途及びこれに関する被告人の認識は，以下のとおりである。
(ア)　別表３の貸付関係
Ａは，同借入金等により，Ｂへ１５００万円，Ｆへ３２５０万円，Ａ自身へ２５０万円を振込送金した。
被告人は，Ａから，借入申込時にはその借受金の使途は聞かなかったものの，振込段階で使途の説明を受けており，それによると，Ｂに流れた１５００万円は長崎の土地開発関連で議員に配るものであり，Ｆに流れた３２５０万円は同人からの借入金の返済であるとのことであったが，Ａに流れた２５０万円の使途は不明であった。
(イ)　別表４の貸付関係
Ａは，同借入金等により，１８００万円は，平成１０年１２月２４日のＡ名義での手形貸付の償還金へ，５０００万円は，平成９年１２月１９日のＩ名義での手形貸付の償還金へ，３億円は，平成１０年７月１７日のＬ名義での手形貸付の償還金の一部へ，それぞれ充当し，Ｆへ１億円，Ｂへ１１６０万円，Ｎへ１０３０万円，Ｊへ１億円をそれぞれ振込送金した。
被告人は，ＬやＩに流れた金は同人ら名義の手貸実行の償還金に充てられたものと認識したが，ＢやＮに流れた金は「事業資金」という程度の説明を受けたのみであった。
(ウ)　別表５の貸付関係
Ａは，同借入金等のうち，Ｆに３４００万円を振込送金し，その余は現金出金等により自己の手中に収めた。
被告人は，貸付実行前にはＡに対して使途を確認せず，同人が申し出た借入額をそのまま了承して貸付を実行したが，結局，Ａから事業資金に使うとの説明を受けたのみであった。
(エ)　別表６の貸付関係
Ａは，平成１０年７月８日，Ｗから５０００万円預かってＡ名義で貯金し，それを担保に借入れを受けていたところ，上記金額を上記Ｗに返還すべく，上記Ｗに振込送金した。


本貸付を含め，以降の貸付についてはいずれも，被告人は，貸付金の使途もＡから詳しく聞こうとせず，事業資金に使うという程度の説明を受けただけで，長崎関連の地質調査や議員に渡すものだと推測したり，ＦやＮへの借入金の返済であるなどと考えていた。
(オ)　別表７の貸付関係
Ａは，同借入金等により，Ｂに１１００万円，Ｆに２３０万円を振込送金した。
(カ)　別表８の貸付関係
Ａは，同借入金等により，Ｂに６００万円を振込送金するなどした。
(キ)　別表９の貸付関係
Ａは，同借入金等により，Ｂに１１００万円を，Ｆに１０９０万円を振込送金した。
(ク)　別表１０の貸付関係
Ａは，同借入金等により，Ｎへ１０４０万円を振込送金した。
(ケ)　別表１１の貸付関係
Ａは，同借入金等により，Ｂへ６５０万円を振込送金するなどした。
(コ)　別表１２の貸付関係
Ａは，同借入金等により，Ｆへ８５０万円，Ｂへ５４０万円，Ａ本人に３２万円を振込送金するなどした。
(サ)　別表１３の貸付関係
Ａは，同借入金等により，Ｄへ９７００万円を振込送金するなどした。
(2)　事実認定に関する若干の補足説明
ア　弁護人らの主張
以上の認定事実については，後記「２　背任罪の成否」の項で適宜補足的な説明を行うが，同所で検討する弁護人ら・被告人の主張以外にも，弁護人らからは，①　被告人は，本店営業課長に就任する以前は，当時の役職や権限分掌に照らしても，貯金担保貸付の決裁権限を有していなかったから，被告人がＡに対する貸付につき実質的な判断を行ったことはなく，本店営業課への書類の橋渡しなどの機械的な作業や，Ａの雑談の相手をしていたに過ぎない，②Ａは，Ｊ問題が発生した平成１０年６月４日当日，被告人に対し，Ｊに無断で定期貯金担保貸付を受けていたことや，Ｊ以外の貯金者についても担保提供の承諾を取っていないことなどは打ち明けていないなどと主張しているので，これらの点につき，まずここで若干の補足的説明を行っておく。
イ弁護人らの主張①について
なるほど，Ｊ問題発生以前の段階においては，被告人には，形式的な職制規定上は貯金担保貸付の決裁権限がなかったことは事実である。しかし，前記認定のとおり，箕面市農協のように，職員が全員でも５０～６０名程度しかいない小規模な組織では，業務分掌を厳格に運用すると顧客の求めに迅速に対応できないことから，窓口業務についても，実際の取扱いは正式な業務分掌に従って厳密に区分けされていたわけではなく，担当者が席を外していたり，別の客の相手をしているなどの場合，例えば本来は職制上その担当とされていない金融部共済係の職員が貯金の預入れ等客の応対をすることも珍しくなく，特定の顧客に関しては，所属部署に関係なく，特定の職員が対応するという扱いも行われていたことが認められる。
このような当時の一般的扱いを前提として，(1)　当時本店営業課長であったＫは，Ａ関連の貯金及び貸付に関し，(ア)　Ａに対する応接は，専ら被告人が行っていた，(イ)　被告人は箕面市農協の前に信用金庫に勤務した経歴を有するし，金融業務検定の資格を持っていたので，金融業務に明るい被告人の判断を尊重し，自分は端末入力等の事務処理的な手続をしていた旨供述していること（なお，同供述は，当時の箕面市農協内での上記取扱いや争いない被告人の経歴等に符合し，格別不自然・不合理な点もないこと等から，信用性は高い。），(2)　当のＡも，Ｊ問題発生以前から，自分の貯金や貸付の担当者は被告人と認識していた旨供述していること（なお，同供述は，Ｊ問題の際，Ｊが被告人を電話口に呼び出して貯金の有無を尋ねたこと，Ｊ問題発生以前のＡ関連の複数の貯金者においても，箕面市農協の担当者が被告人であると認識していたこと，ＡらからＪ問題の真相を聞くために出向いたのは被告人一人であったこと，被告人は，Ａ関連の貸付総額が大きいことを了知し，監査で指摘されないか懸念し，相殺処理の可否につきＡと交渉していること，被告人はＪ問題発生以前のＡ関連貸付等につき，数多くの押印をしていること等の客観的事実とよく整合し，特段その信用性を疑わせる事情もない。），(3)　さらに，被告人も，捜査段階において，このように自分が実質的な担当者としてＡ関連の貯金及び貸付をしていた理由は，応接セットから席が近かったからであると供述していること（なお，同供述は上記各供述と矛盾しないし，被告人はＡと特別親しいわけでもないのに数多くＡを応対していた事実を自然に説明するものであり，その信用性は高い。）などの諸事情を総合すると，前記認定のとおり，被告人は，Ｊ問題発生以前，貯金担保貸付の決裁権限を有しなかったものの，実質的な担当者としてＡに応対し，Ａ関連の貯金及び貸付に関与していたことは明らかであると認められる。
ウ　弁護人らの主張②について
まず，平成１０年６月４日箕面市農協付近の車中で，Ａが被告人に対し，Ｊに無断でその貯金を担保に供していた事実を初めて打ち明けた点については，Ａ自身が検察官調書中及び本公判での証言中において一貫してこれを認めているほか，被告人も検察官調書中において自認しているところである。Ｊ問題はＡにとっても被告人にとっても衝撃的な事実であったはずであり，この点につき両者とも虚偽供述をすべき利益はないと認められるから，その一致した供述によって容易にこれを認めることができる。


また，その際，その余の貯金者の貯金についても無断で担保に供していた旨被告人に打ち明けたという点についても，Ａが上記検察官調書中で明言しているほか，本公判での証言中において概ねこれを認めており（この点，弁護人らは，Ａは第９回公判において，平成１０年６月４日に打ち明けたのはＪに限っての話であると供述していると指摘し，これは同公判調書中の証人Ａの供述部分３７頁の，「そのほかの貯金者の関係，これについても話が及んだんですか。」との問いに対する「いや，その時点では及んでませんね。」という答えを指すものと考えられるが，Ａは，その直後，「Ｊさん以外の貯金者の関係でも，こういう無承諾で担保に入れてたと，こういうことを被告人に言ってないんですか。」という問いに対し，「いや，言ってますよ。だから，その時点では，もう僕のほうから言っていますね。」と相反した答えをし，さらにその趣旨を質されると，「Ｊさん以外にというんじゃなくて，それは，こういうことじゃないですか。いわゆる貯金者の承諾を得ずに，Ｊさんと同じケースで，金額を運用してるということでしょう。」等と問い返して質問の趣旨を明確化した上で，「それは，そのとおりですよ。」と明確に答えている〔同調書３８頁〕。），被告人も，検察官調書中でこれを認めているのであるから，この点も，Ａの検察官調書中の供述に従って認定してよいと思われる。弁護人らは，この段階でＡがＪ以外の貯金者について無承諾であることを言明する必要はないなどと主張しているが，Ａは従前からＪと同様の態様で複数の貯金担保貸付を受けていたことから，Ｊだけ承諾を取っていなかった旨糊塗することは不可能と観念し，自ら他の貯金者についても無承諾であった旨白状することは十分考えられるし，被告人においても，当然に，その余の貯金者についても同様のことはないか強い関心を持つはずであろうから，むしろその場で他の貯金者についても話が及んでいることのほうがはるかに自然であって，弁護人らの主張には賛同することができない。
２　背任罪の成否
そこで，以上認定した本件の事実経過を踏まえ，以下，弁護人らの主張に鑑み，被告人に背任罪が成立するか否かについて，各構成要件要素ごとに順次検討を行う。
(1)　任務違背行為について
ア　貸付行為の存在
被告人が，本店営業課長として，別表２の貸付以外の貸付行為を行ったことについては当事者間に争いがなく，かつ，証拠上も明らかである。別表２の貸付について，弁護人らは，被告人はＡから同表２記載の定期貯金を担保とした貸付を依頼され，貸付関係書類をまとめて起案したものの，Ａが同貯金証書を持ってきていないことに気付き，Ａと言い争いになった後，参事の指示を仰ぐため，箕面市農協２階に上がるなどしていたところ，その間ＡはＶと話をして，被告人が１階に降りてきたときには，Ｖ金融部長の独自の判断で手貸実行伝票や振込依頼書の検印欄に同人の押印がされ，貸付実行は終了していた，したがって，被告人はやむをえず貸付稟議書に決裁印を押したにすぎず，被告人自身が同表２の貸付を実行したものではない旨主張している。しかしながら，(1)　まず，Ｖは，本公判における証言において，第２１回公判では上記手貸実行伝票等に検印したいきさつを十分供述できなかったものの，第２２回公判では記憶を十分に喚起した上，自分が本来押印する書類ではないが，被告人が来客か何かで検印できない事情があったため，Ｖのところに検印が回ってきただけと想像でき，被告人が検印を拒んでいるのに，Ａと話し合い，独自の判断で検印を押したということは絶対にない旨供述している。Ｖのこのような供述は，①　当時の箕面市農協において，決裁権限を有しない管理職が便宜的に決裁者欄に検印することにより，担当者欄と決裁者欄の印が同一になることを防ぎ，形式的に牽制しあう外観を作出する相互牽制のシステムが採られていたという事実（これは，多数の貸付手続書類の印影において明らかであるし，供述書〔弁護人請求証拠番号18〕において被告人自身認めるところである。）とも符合するし，②　何より，前記認定のとおり，箕面市農協内では専ら被告人がＡの貸付を担当していたのであり，ことにＪ問題を契機に被告人に無断担保借入の事実を打ち明けたＡが，それまで取引を担当してもらったことがほとんどないＶに，突如この場合にだけ貸付の実質的決裁を乞うということ自体極めて不自然であること，③　さらに，この点に関しては，Ａも，Ｖと直談判して手貸実行伝票に押印してもらった記憶がない旨供述していること（なお，Ａは，弁護人らからの「そこで思い出していただきたいんですけれども，Ｖさんとの間で，この長崎の開発土地の買収について話をしたことがあったでしょう。」という問いに対し，「うん，あったと思いますね。」と答え，続いて，「その長崎の土地を買収するんで資金が要るんだと，だからＶさんのほうに話をして借り受けたと，長崎の土地の件をですね，いういきさつだということでよろしいんでしょうか。」という問いに対し，「うん，大筋でええと思います。」と答えており（第１４回公判），これは一見すると，弁護人らの主張を裏付ける供述とも考えられるが，この答えを導いた問いの趣旨は不明確で，Ａがどのような趣旨で答えたか不明確であること，Ａは「で，すぐに取引を決裁するために，証書はないけれども貸付を実行してもらわなきゃいけないという話を，Ｖさんにあなたのほうからされたことはありませんか。」という趣旨の明確な問いに対し，「いや，私がそれした覚え，ないと思うんですけどね，Ｖさんには。」と明確に否定している（第１３回公判）こと，このような出来事があれば，いつもの被告人との取引形態とは異なる形態なのであるから鮮明に記憶しているのが自然と解されるところ，Ａは捜査段階でこのような出来事の存在を供述していないこと等からすると，第１４回公判での問答は，弁護人らの主張を補強するものではないというべきである。）などの事情に照らすと，前記Ｖ証言は十分に信用することができる。


また，(2)　この点に関しては，被告人も，検察官調書中において，Ａから「Ｔの証書やけど，昀初は差し入れてもらうことになっていたが，実はあれはＴ個人の金ではなく，会社の金やから証書を常時会社の金庫に入れておかないかんそうや。だから済まんけど証書無しで貸付をしてくれんか。明日長崎の関係で売買代金を払わんとあかんねん。」等と聞き，証書を提出させるよりも，Ａらに長崎の土地を取得させる方を優先しようと考え，別表２の貸付を行った旨供述し，本件の手貸実行伝票を示された際，「お示しの一連の書類が，平成１０年１２月１日に実行した貸付に関するものであり，私が処理したものに間違いありません。」と供述しているところである。ここで，被告人の捜査段階での供述の基本的信用性を検討しておくと，①　被告人に対する取調べにおいては，警察官調書の多くにおいて，読み聞かせだけでなく閲読させるなどした上，訂正申し立てに応じ，かつ，検察官調書においても，調書を作成した後日に申し立てられた訂正のため，わざわざ独立の調書を作成するなど，慎重な取調べや供述録取が行われていることが窺われること，②　被告人は，昀初の逮捕の日の翌日から弁護人を選任しており，捜査官の誘導等によって供述が歪められた可能性は小さいと考えられること，③　その供述内容を見ても，必ずしも共犯者の供述と一致しない部分もあり，自己弁護的な供述も多々録取されているなど，捜査官による誘導，押し付けの形跡は窺われないこと等から，その信用性は基本的に高度であると認められ，ことに上記供述部分は，信用性の高い前記Ｖ，Ａの各供述と整合しており，その内容も自然である。
他方，(3)　前記弁護人らの主張に沿う被告人の公判供述は，①　貸付を行うことが前提であるかのように手続関係書類を全て起票した後になって，初めて定期貯金証書の不存在に気付いたという点で不自然の感を否めない上，②　その貸付実行に激しく抵抗していたという被告人において，あまり事情を把握していないと思われるＶが押印したからといって，その後はあっさりと諦め，貸付稟議書へ事後的に押印を行い，また，それ以降の別表３～１３の各貸付については，基本的に定期貯金証書を徴求しないまま貸付の手続を進めたなどというのは，いかにも不自然であると言わざるを得ない。
以上の各証拠を総合すれば，Ｖの押印は，同人や被告人（前記検察官調書）が供述するように，当時の箕面市農協において行われていた前述の相互牽制システムにより，本来の決裁権者である被告人が不在であったため，便宜上，決裁権限を有しない他の部署の管理職であるＶが押印してその後の手続を進めたに過ぎないものであって，形式的に相互牽制の形を整える代印に過ぎないと解されるから，あくまでも別表２の貸付を実行したのは被告人であり，貸付稟議書に押印した時点で，貸付実行は終了していると認められる。よって，弁護人らの主張は採用できない。
イ　担保提供に関する貯金名義人の承諾の不存在
別表１～４及び８～１３の各貸付に関し，別表記載の各貯金名義人が自己の定期貯金をＡの借入れの担保に供されることにつき承諾していなかったことについては，当事者間で争いがなく，かつ，証拠上も明らかな事実である。他方，弁護人らは，別表５～７の各貸付については，Ｄが平成１０年８月２１日付の議事録等を提供し，借入れについて限度１億円の担保提供を容認していたから，担保提供の承諾があった旨主張している。しかし，上記議事録は，Ｄが平成１０年８月２１日に定期貯金した１億円に関するものであることは明らかであるところ，本件で問題となっているのは，平成１０年１２月３０日付でなされた１億５０００万円の定期貯金であり，これに関する議事録等は何ら提供されていないこと，Ｄ社長のＸの供述によっても，同社が別表５～７の定期貯金を担保に供することを容認していなかったことは明白であるから，弁護人らの主張は採用できない。
ウ　上司の命令や箕面市農協内部の取引慣行と任務違背性さらに，弁護人らは，①　被告人には，上司であるＭ専務の命により，Ａを助勢するとともに独自の資金調達をさせて穴埋めするように督促する課題が課せられていたところ，この課題は，本店営業課の任務に組み入れられていると理解され，それが昀終的には箕面市農協の安泰を図るという目標を達成するための手段と位置づけられる以上，多少のリスクは容認されるし，②　箕面市農協においては，いわゆる事実上の代理形式により，Ａが，貯金者の証書と届出印を持参し，その印を押捺した担保差入証を提出した場合に，貯金者の意思確認を経ないでＡに貸付を実行することは，定着した慣行として公認されていた手続であるから，いずれにしても被告人に任務違背はないなどと主張している。しかしながら，まず，上記①の主張に関しては，仮にＭ専務が弁護人ら主張のような事柄を明確に指示し，被告人がこれに従って貸付を実行したと認められる場合であったとしても，背任罪成立が左右されることはないと解されるところ（昀決昭和60年４月３日刑集39巻３号131頁参照），関係各証拠によれば，そもそもＭ専務が明示的に容認したのは，(ア)　Ｃの差し入れた小切手を根拠にＪに対して１３億円の残高証明を発行すること，(イ)　Ｉの貯金を担保にＡに貸付をし，それによってＪに１億円返済すること，(ウ)　その後の返済はＡら独自の資金源で行うことにとどまり，更に進んで，無断担保貸付を容認するかのような言動をしたことはなかったと認められるのであるから，この点の弁護人らの主張は当を得ない。


また，上記②の主張についても，確かに，関係者の供述によれば，Ｊ問題発生以前の箕面市農協においては，第三者の貯金を担保に貸付する場合，貯金者本人に対して担保提供意思を確認することは必ずしも徹底されていなかったようであるが，本件の場合，(ア)　被告人は，別表記載の各貸付の時点までに，このような悪弊からＪ問題という極めて困難な問題が生じたことを十分に認識していたことに加え，(イ)　被告人に別表記載の各貯金担保貸付を申し込んできたのは，Ｊ問題の元凶であったほかならぬＡであったのであるから，被告人の立場においては，貯金者自身の保護のみならず，同農協の資産保護のためにも，他の場合よりも一層強く貯金名義人に担保提供意思を確認すべき義務が存していたのに，被告人は，このような義務を全く怠り，貯金名義人本人に対する意思確認をしないまま，漫然と貯金担保貸付を続けていたのであるから，従前の悪習を考慮に入れても，被告人の行った本件各貸付が任務違背行為に該当しないなどという評価は到底することができない。この点でも弁護人らの主張は失当である。
エ　小括
よって，被告人が行った別表１～１３記載の各貸付は，当該貯金者に担保提供意思がなく，実質的に無担保状態でなされたものであり，しかも，前記認定のような各貸付に至るまでの経緯からして，Ａが当該貯金者に無断で担保に提供しようとしていることが強く疑われる状況であったにもかかわらず，被告人において，当該貯金者に意思確認を全く行うことなく貸付を行っているのであるから，被告人の貸付行為は，客観的に任務違背行為に該当することは明らかである。
(2)　背任罪の故意について
背任罪が成立するためには，自己の行為が任務に背くものであり，かつ，その結果本人に財産上の損害を生じさせることについて認識・認容していることが必要であるので，以下，これを検討する。
ア　任務違背の認識・認容の存在－    貯金名義人の担保提供意思の不存
在について認識・認容があったか
(ア)　情況証拠からの推認
前記認定事実に前掲関係証拠を総合すると，①　被告人は，Ｊ問題発生直後，Ａから，Ｊの承諾を得ずに貯金を担保に供したのみならず，他の貯金者についても担保提供の承諾をとっていないことを打ち明けられていたこと，②　それにもかかわらず，被告人は，Ｊ問題発生後の別表記載の各貸付に際しても，Ｊ問題発生前と同態様で担保提供がなされているのに，貯金者に担保提供意思が存することを裏付ける客観的な資料（委任状，貯金者本人の言明等）を徴求しなかったばかりか，自ら確認しようとする努力すらも全くしていないこと，③　それどころか，被告人は，(ア)　別表５～７を除く各貸付においては，担保物たる定期貯金証書や担保差入証すらも全く徴求せず，かつ，(イ)　借受人をＡ本人に変えることを求めるなど，Ｊ問題発生前の貸付方法以上に，担保の存在を重視せず，かつ，担保提供者と借受人とが相違するという極めて危険な貸付方法をあえて採っていること，④　同農協の内規では，貯金担保貸付を行った場合，貸付実行報告書を作成して金融部長らに報告しなければならないのに，被告人は同報告書を全く作成していない（なお，被告人は，Ｖから貸付実行報告書はＵに起案させればよいと言われた旨供述するが，Ｖは公判証言でこのような指示を出したことを否定し，Ｕが同報告書を起案した形跡もないことからすると，たやすく措信できない。）こと，以上のような諸事情が窺われるのであって，これらの情況証拠を総合すれば，別表の各貸付時点において，貯金者が担保提供意思を有しておらず，したがって自らの行為が任務違背行為に当たることを被告人は十分に認識・認容していたものと容易に推認することができる。
(イ)　被告人の捜査段階での供述
他方，被告人は，捜査段階で，別表記載の各貯金者についても，担保提供の意思がないことは分かっており，本人に問い合わせるなどしたらＡ関連貯金及び貸付手続が挫折してしまうと考え，あえて本人に担保提供意思を問い合わせようとしなかったなどと供述しているところ，この供述内容は，前記各情況証拠ともよく符合し，その事実を合理的・自然に説明するものであって，十分に信用することができる。
(ウ)　Ｄの担保提供意思に関する認識・認容
ａ　弁護人らは，Ｄは，平成１０年８月２１日付の議事録等を提供し，借入れについて限度１億円の担保提供を容認していたという経緯があるから，被告人は，別表５～７の合計１億５０００万円の貸付についても本人の担保提供意思があったと信じていた旨主張している。
ｂ　そこで検討するに，まず，前掲関係証拠によれば，Ｄが箕面市農協に貯金した経緯等は，以下のとおりである。
(ａ)　平成１０年８月２１日，Ｄの代表取締役のＸは，箕面市農協に同社名義の１億円の定期貯金をするため，法人が貯金するために必要となる取締役会議事録（同月に同社が１億円貯金すること，その１億円を担保に借り入れする代理権限をＡに与える旨の記載があるもの。）を同農協に持参し，その際，被告人はＡを代理人とする旨の委任状をＸに書かせた。
(ｂ)　上記のとおり，Ｘが同日付の貯金を担保にＡが借り入れることを許可したのは，被告人から「農協は，原則として組合員相手の貯金しか受けないのです。Ｄさんも組合員ではないので，取引がないと貯金は受けられないのです。ですから，貯金と同時にいくらか貸付を受けてくれませんか。」と言われたので，箕面市農協に１億円を受け入れてもらうために便宜的に２０００万円の貸付を受けることとし，この借入についてＡを代理人にしたからであった。(ｃ)　その後，被告人は，平成１０年１２月３０日，(ａ)の１億円の定期貯金とは別個に，Ａが同社名義の１億５０００万円の定期貯金を紹介したため，Ｄの事務所を訪れ，Ｘから同額の金を預かり，箕面市農協に現金を持ち帰ってから定期貯金証書を作成した。その結果，箕面市農協に同定期貯金証書は残ったものの，その際，被告人は，Ｘに対し，上記１億５０００万円の貯金等に関する取締役会議事録を求めてもいないし，Ａに１億５０００万円を担保として貸付を受ける代理人とする旨の委任状の差し入れも求めなかった。


ｃ　以上の認定事実によれば，被告人は，Ｄの議事録の記載が真の担保提供意思によってなされたものではないことを十分認識していたはずであり，しかも上記議事録に基づくＡへの代理権付与が平成１０年８月２１日付の定期貯金関連に限ってのものであったことを認識していたのは明らかである。被告人が，平成１０年１２月３０日付の定期貯金の受け入れ，それを担保に別表５～７の貸付を行うに際し，Ｘに新たな議事録等の提出を求めなかった理由は，被告人において，ＤにＡの借入れの担保として貯金を提供する意思が全くないことを既に了知していたため，平成１０年１２月３０日付の貯金についても，事が露見することを防ぐため，担保提供意思の有無を確認しなかったと考えるほかないのである。これは，基本的に信用性が高い被告人の捜査段階での供述にも沿うものであるし，別表記載のその余の貸付に際し，被告人が何ら本人確認を行わなかった事実とも整合的である。
ｄ　よって，被告人は，別表５～７の貸付に関しても，実質的には貯金者の承諾のない無担保貸付であることを了知していたものと考えられるから，弁護人らの主張は採用できない。
(エ)　小括
以上によれば，被告人は，別表記載の各貸付に際し，貯金者に担保提供意思がないことを認識・認容しながら，同貸付を実行したものと認められる。
イ　財産上の損害発生に関する認識・認容の存在
(ア)　情況証拠からの推認
前記認定のとおり，Ａは，Ｊ問題発生以前から，新たな貯金者に貯金させ，それを担保に借入れを行っては，Ｂへの事業資金等に費消し，また，従前担保に入れた貯金者への満期償還金を捻出していたが，平成９年末からは，自転車操業の度合いが増し，平成１０年２月に相殺処理がなされたこと，新たな貯金者の獲得に行き詰まり，無断担保借入金で貯金者への満期償還金を捻出できなくなったこと等から，Ｊ問題が発生し，その後，別表記載の各貸付時において，ますます資金繰りに窮していたことが認められる。本件各貸付当時，Ａが自転車操業に陥っていたことは，以下のように，その仮装された担保の設定・取消しがめまぐるしく繰り返され，また担保が全く存在しない時期すらあったことからも窺うことができる。すなわち，前掲関係証拠によれば，以下の事実が認められる。ａ　別表２の貸付については，当初，Ｔ名義の定期貯金を担保としていたが，平成１１年１月２６日にこれが取り消されて翌日満期解約出金され，その代わり，同月２５日付のＹ名義の６億円の定期貯金が新たな担保として設定された。
ｂ　別表３の貸付については，当初，Ｚ名義の定期貯金を担保としていたが，平成１１年３月２６日にこれが取り消されてその日に満期解約出金され，その代わり，同年２月１０日付でなされたＴ名義の定期貯金が同年３月３１日付で担保として設定された。
ｃ　別表４の貸付については，当初，ａ名義の定期貯金を担保としていたが，平成１１年３月２３日これが取り消されてその日に満期解約出金され，その代わり，同年２月１０日付でなされたＴ名義の定期貯金が同年３月３１日付で担保として設定された。
ｄ　別表５，６の各貸付については，それぞれ，当初，Ｄの１億５０００万円の定期貯金を担保としていたが，平成１１年２月２日付これが取り消されて，同月４日付で定期貯金は満期解約出金され，その代わり，同月１０日になされたＴ名義の８億８０００万円の定期貯金が同年３月３１日に担保として設定された。以上見たように，担保にした定期貯金が満期を迎え，満期解約出金する度に，新たな定期貯金を担保に差し替え，これにより，端末上，Ａ関連の貸付に何らかの担保が徴求されている外観を保とうとしていたことが顕著である。このように，Ａらは，借入金を満足に返済できなかったため，その償還には新たな貯金者の定期貯金を担保にした借入金を充てざるを得ず，所詮は現状を糊塗し，破綻の先延ばしを行うことに汲々としていたのであって，Ａらが負担していた高額の裏金利，貸付総額の急激な増加等に照らしても，このような自転車操業が近い将来破綻することは必至であり，被告人が行った別表記載の各貸付は，昀終的に焦げ付く可能性が極めて高かったものと言わざるを得ない。そして，被告人が，本店営業課長に就任し貯金担保貸付の責任者となる以前から，Ａに対する貸付担当者として，同人がかなりの自転車操業状態にあることを認識していたことは，信用性の高い被告人の捜査段階での各供述調書からも十分窺われるが，さらに，本店営業課長就任後も，別表１の貸付を行う以前の段階で，前認定のとおりＬらの貯金を担保にＡらに貸付を行っており，既に貸付総額の急増，返済が滞っている状況等をつぶさに観察していたことから，別表記載の各貸付当時，Ａらが借金で首が回らない状態にあることを知悉していたものと認められる。加えて，被告人は，前述のとおり，端末処理上，担保の設定・削除を繰り返し，外観上，Ａ関連の貸付が無担保ではないことを取り繕おうとし，Ａらの自転車操業状態を糊塗しているのであるから，被告人においても，Ａらに貸付を行えば，その回収が困難になり，箕面市農協に財産上の損害が発生する可能性が高いことは十分に認識・認容していたものと認められる。
(イ)　Ａらの投資先からの回収可能性に関する認識
これに対し，弁護人らは，被告人がＱへの投資や長崎関連事業への投資によって得た利益により，貸付金の返済は可能であると信じていた旨主張するので，以下検討する。
ａ　Ｑへの投資について
(ａ)　前掲関係証拠によれば，Ｑ関連の事実経過は，以下のとおりである。


Ｑは，ｃがガラス製ハードディスクの製造方法について特許を取得し，その製造販売を目的として設立した，いわゆるベンチャー企業であって，当初ｂ商事の資金援助を受けていたが，平成９年夏ころ，ｂ商事がそのスポンサーから撤退することとなり，その際，Ｃはｂ商事の関係者からＱを紹介された。Ｃは，同年９月ころ，ｃと会ってその事業計画等につき説明を受け，同社がｂ商事から約１１億円，銀行から計６億円の借金をしており，さらに必要な資金として約３７億円程度が見込まれていること，事業の本格稼働まで数年かかること等を聞かされた。平成９年末ころには，Ｂの業績が急速に悪化しつつあり，Ａはそれまでに連鎖倒産を回避するため，多額の資金をＣに貸し付けていたが，その支払も覚束ない状態であったことから，Ｃらは，Ｑを舞台に一攫千金を目論み，箕面市農協からの借入金を同社に投資することにし，平成９年１１月１４日１億円を貸し付けたのを初めとして，その後，平成１０年１１月までの間に合計約６億円の金をＱに貸し付けるに至った。この間，Ｃはｃと並んでＱの代表取締役に，Ａは監査役に就任した。
ＣらがＱに融資を始めたころは，アメリカの投資会社がＱに３７～３８億円を投資する話があり，これを利用して工場を本格稼働させ，株式上場を果たす計画であったため，Ｃらはそのつなぎ融資をして，アメリカの投資会社から資金が入った時点で，貸付金を全額返済してもらう意図であった。そして，Ｃは，Ｑに関連する利益として，株式の配当，役員報酬，株式上場後の株譲渡益の３つを考えており，なかでも株譲渡益で４０億円くらいの利益を見込んでいたが，そのために必要な増資等について，ｃとの間で明確な合意もなかったため，４０億円の利益を上げ得る具体的見通しは立っていなかった。加えて，平成１０年の秋ころまでに，Ｑがアメリカの投資会社から投資を受ける話は頓挫し，Ｃらは，投入した貸金回収も覚束なくなったため，平成１０年１１月３０日を昀後にＱへの融資を打ち切った。その後，平成１１年夏，Ｑにカナダで株式を上場して資金を集める計画が持ち上がり，資金回収の目途が立ったため，Ｃはｃに貸付金の一部返済を求め，平成１２年以後，合計１億０７００万円が返済された。他方，平成１１年の秋ころにはカナダでの上場話がまとまり，Ｑに２４億円余りの入金があったものの，ｃは工場の本格稼働のための資金にすると主張し，その資金でＡらへ返済されることはなかった。結局，別表記載の各貸付が行われた平成１０年１１月から平成１１年５月という時期は，アメリカの投資会社の話が頓挫し，カナダでの上場話が出る前のことであったから，客観的に見れば，ＣらはＱへの資金協力によって利益を得るどころか，融資していた約６億円の回収さえままならない状態であった。以上の客観的事実関係に照らすと，別表記載の各貸付時において，Ｑが近い将来に多額の資金を調達できる目処は立っておらず，仮に多額の資金を調達できたとしても，そこから回収できるのは約６億円どまりであった。(ｂ)　そこで，これを前提に，被告人の認識について検討する。ｃの供述によれば，同人は，平成９年１１月から平成１０年１１月にかけて，Ａらから合計６億円以上の貸付を受けていたところ，平成１０年９月ころ，Ａの紹介で会った被告人から「どういうスキームで返済するのですか。」と尋ねられたので，まだ事業が立ち上がっておらず，今後もまだ資金を投入しないと収益を上げられない状況を説明したこと，これに対し，被告人は，分割でもいいから貸付金を返済してほしいと述べたこと，その後，平成１２年になってから，ようやくＡらに合計１億円余りの返済をしたこと，以上の事実が認められる（なお，上記ｃの供述は，当時のＱの入出金状況と合致する自然な内容であって，その信用性を疑わせる事情は窺われない。）。
この点，弁護人らは，Ａらがｃに被告人を会わせたのは，将来有望なＱへの貸付金の回収が可能であることを知ってもらいたいためであり，ｃがわざわざ出資者の意向に反して事業の見込みの薄いことを説明する道理はないから，ｃが，被告人に対し，まだ事業が立ち上がっておらず，資金を投入しないと収益を上げられない状況であることを説明したことはなかった旨主張するが，ｃの上記供述は，従前からの借入金について，被告人からその返済計画を聞かれた際の答えであって，すぐには返せないから待ってほしいという支払猶予の懇請と解され，事業の見込みが薄いことを意味するわけではないから，弁護人らの主張はその前提からして採用できない。
以上によれば，被告人が，Ｑ関連事業で近い将来貸付金の返済を受けられると信じられる状況になかったことは明らかであり，被告人がその旨信じたとの弁護人らの主張は採用できない。
ｂ　長崎の土地開発への投資について
(ａ)　前掲関係証拠によれば，長崎の土地開発関連の事実経過は，以下のとおりである。
Ｃは，平成１０年５月ころ，長崎市と長崎県ｘ郡ｄ町にまたがる地域の宅地開発事業の話を聞き，ｅ工業株式会社（以下「ｅ」という。）のｆ土木部長（以下「ｆ」という。）から詳しく話を聞いたところ，「このエリアは市街化調整区域となっていて，そのままでは開発許可が下りません。これについてはｄ町の土地を長崎市に編入すれば開発が可能になると思われますが，それにはまだまだ時間がかかりそうです。ただ，有望な話だとは思います。」等と説明を受け，長崎でこの事業に関与しているｇを紹介された。Ｃがｇから話を聞くと，とりあえず土地を取得すれば，その後，ｈという会社が１７億円を提供してくれるので，共同で開発許可を得た上で造成を行い，それを第三者に転売することによって巨額の利益を得られるという説明を受けた（以下，長崎の土地開発に関連する事業を「長崎関連事業」，長崎関連事業を進めるためには，ｄ町の土地を長崎市に編入することが必要不可欠であるという問題を「編入問題」という。）。Ａは，平成１０年７月ころ，Ｃから長崎関連事業の話を聞き，Ｑからの資金回収が思うにまかせないことから，長崎関連事業に期待を掛けることにし，別表２の貸付で得た金の大半を用いるなどして長崎関連事業の土地を購入した。しかし，ｈが資金を提供するなどして開発に参入してこないため不審に思って調査したところ，平成１１年初めころ，ｈが長崎関連事業に参画するという話は虚偽であったことが判明した。


一方，ｇは，平成１０年後半ころ，株式会社ｉ等を造成業者として確保し，平成１１年に入ってから造成に必要な設計等を任せる設計事務所も確保した。上記ｉらの協力で，長崎関連事業の宅地造成は３０億円近い費用がかかるとの試算が出たが，造成後の土地を約７０億円で買ってくれるという株式会社ｊ，株式会社ｋという会社を見つけたことから，平成１１年３月ころ，上記ｊ，ｋとＣが経営するｌ商事株式会社との間で，ｅを立会人として，上記ｌが土地取得，宅地造成開発許可取得及び宅地造成工事まで行い，ｊらに坪単価１０万円程度で売り渡す旨の協定書が作成された。
ところで，ｇは，編入問題を解決すべく思案し，平成８年ころ，ｄ町の懸案事項である水不足を解決すれば，同町は，その土地が長崎市に編入されることを承諾するだろうと考え，貯水池を建設する計画を立てていた。その後，ｇは，平成１１年１２月ころ，編入の陳情書を長崎市とｄ町に提出し，平成１２年３月にはｄ町議会に編入の請願書を提出するなどする一方，同年２月ころには，長崎市に長崎関連事業に関連した道路整備の相談をしたり，同年８月ころ，土取り工事を行うことの相談をするなどして，開発許可が下りるまでに，事実上の開発を行うことを画策した。また，ｇらは，ｄ町議会議員に働き掛けるなどして，議会で編入の請願が採択されることを画策したが，平成１２年１１月ころから１２月ころにかけて，総務委員会では採択されたものの，本会議では不採択の結果となり，編入問題の解決は暗礁に乗り上げた。また，ｇは，同編入が実現したとして，それから開発許可申請を行い，開発許可が下りるまでには昀低でも８か月くらい要すると考えていた。
以上によれば，別表記載の各貸付時には，市や町に対する編入の陳情書も提出されておらず，開発の前提となる編入問題を解決する目途は全く立っていないのであって，また，それに向けての具体的な行動もほとんどなされていない状態であった。
(ｂ)以上を前提に，被告人の認識について検討する。関係各証拠によれば，①　被告人は，平成１０年６月ころ，長崎関連事業の話を初めて聞いたが，その内容は，土地を買って転売するだけで１８億円，土捨て場を宅地造成すれば更に１０億円になるという話であって，Ａらは，このプロジェクトが成功すれば，Ａ関連の貸付金は必ず全額返済できると話していたこと，②　しかし他方，被告人は，Ｃから，長崎関連事業にｅ工業株式会社のｆが関与していると聞いたが，平成１１年１月に実際に会うまでは，事業の内容を具体的に確認したこともなく，単にＡらから漠然たる話を聞くだけで，長崎の現地に赴いて実現の可能性を調査することもなかったこと，③　その後，被告人は，平成１１年１月ころ，ｅのｆを訪ね，同人から，開発の対象である土地は地形が急で開発に費用がかかる，開発許可を取るためには土地が編入されることが先決であるが，それには議会の議決を得なければならないなど告げられたこと，④　被告人はその後，Ｃからいろいろな資料を渡されたが，事業計画が客観的にどのような段階にあるのかを自らほとんど調査しないままその後の貸付を行っていたこと，以上の各事実が認められる。
ところで，弁護人らは，③の点に疑義を差し挟み，被告人は，平成１１年１月ころ，ｆに説明を求めた際，編入問題の存在は聞いていなかった旨主張する。この点に関し，ｆは，Ｃから長崎関連事業に必要な資金の裏付けとなる人物としてＡや被告人を紹介され，長崎関連事業の概要等の説明を求められたが，両名から名刺をもらえなかったことに立腹し，長崎関連事業の難しさについて必要以上に誇張し，編入問題についても説明した旨供述するが，事業の困難さを強調したとの部分は，それまでにＣが土地を購入するなどしてある程度の資金力を見せ，その資金提供者としてＡらを紹介しているのであって，未だＣらが長崎関連事業を行うに足る人物か否かの見極めがついていない段階で，名刺を出さなかったという些細な出来事を原因にＣらの事業参画を積極的に妨げるような言動をするのか，やや疑問は残る。しかし，ｆ，Ｃ，ｇらの供述は，ｅ等の協力を得ながらではあるが，Ｃら自らが宅地造成の開発を申請し，その許可を得なければならないという点で一致しており，このような供述の信用性を疑わせる事情は存しない。そうすると，ｆが被告人らに長崎関連事業を説明する際，開発許可の前提となる編入問題への言及は避けて通ることはできなかったはずであり，ｇ，Ｃの供述も，ｆが編入問題を説明したことを裏付けている。加えて，被告人も，検察官調書中で，ｆは，「この土地開発については，ｄ町の土地を長崎に編入してもらうことが必要であり，そうでないと開発許可がおりません。」などと話していたので，Ｃらはそんなことを話していなかったのにおかしいなと思ったなどと供述しているのであって，被告人の捜査段階での供述には基本的に信用性が認められることは前述のとおりであり，関係者の供述と一致することからしても，この部分の信用性は高い。
以上によると，被告人が，長崎関連事業で近い将来貸付金の返済を受けられると信じられる状況になかったことは明らかであり，被告人がその旨信じたとの弁護人らの主張も採用できない。
(3)　図利加害目的について
ア　第三者図利目的及び本人加害目的の存在


以上検討したところによれば，被告人は，本件各貸付によりＡ，Ｃがその資金繰り等のために融資を得る利益を受けること，その反面，箕面市農協において回収困難な巨額の不良債権が増える危険性が高いこと等を認識・認容していたものと認められ，第三者図利及び本人加害目的は優に認められる（なお，この点に関連して，弁護人らは，Ａ及びＣが被告人を利用したのは間違いないが，被告人はＡらの意図に呼応して担保貸付を行ったのではなく，あくまでもそれを手段とするのでなければ農協のＡに対する貸付を昀終的に回収できないと考えたため，次善の策としてやむを得ず貸付を行ったもので，現にこれにより自身は何らの利益の供与も受けていないことから，Ａらと意思の共通性はなく，Ａらとの間に共謀がなかったかのごとく主張している。確かに，Ａらは純粋に自己の経済的利益を得る動機で犯行に関与している一方，被告人は，後にも述べるとおり，Ａらの資金繰りが好転するまでその破綻を回避し，それによって自己が関与した無担保貸付の責任追及を逃れるなどの動機で犯行に関与しているが，これは飽くまで動機の違いにすぎず，被告人とＡらが，被告人がその任務に違背してＡに対し本件各貸付を行うという背任行為を共同して行おうという意思を相通じて，その犯罪実行に及んだことについては何ら疑う余地がないから，本件における共謀の存在に疑問を差し挟む余地はない。）。
イ　自己図利目的の存在
前記認定事実に前掲の関係証拠を総合すれば，被告人は，Ｊ問題発生以前においても，事実上，Ａ関連貯金及び貸付や，その相殺処理に深く関与し，貯金者の承諾を確認することなく，貸付や相殺処理に手を貸していたが，Ｊ問題の発生により，他の貯金担保貸付も，実質的には無担保融資であると認識し，これが発覚すれば，自分も責任を問われるという強い危惧を感じたであろうこと，その後も，被告人は，無担保借入であって箕面市農協に多額の損害が発生する危険性を包含していることを知悉していながら，そしてまた，それにより自己には何ら具体的な金銭的利益ももたらされないことを認識していながら，Ａの融資希望額に従い，言わば唯々諾々とその言い値のままに本件各貸付を続けていったこと，平成１１年７月に上司に相談するまで，被告人は，表だった告発行動を採らず，事態を一人で抱え込み，隠蔽するかのような挙に出ていたことなどの事実が認められるのであって，これらの事情を総合すれば，被告人としては，これまでの無担保融資の実態が白日の下にさらされ，自己の責任を追及されてその地位・名誉を失うことをも危惧して本件各貸付を続けていたことが推認できるのであって，これに沿う被告人の捜査段階での供述も極めて自然なものと理解することができる（これに対し，被告人は，公判廷において，ただ箕面市農協のためを思って貸付を行ったなどとるる供述するが，その内容は極めて抽象的で，信用性の高い上記捜査段階での供述を覆した合理的な説明もないから，到底措信できない。）。
したがって，被告人には自己図利目的も認められる。
ウ　本人図利目的
(ア)　弁護人らは，被告人はあくまでも箕面市農協の利益を昀優先におき，それに寄与すると信じてＡ関連貯金の受入れ及び貸付を行ったと主張する。要するに，①　Ｊへの返済が遅れると，Ｊ問題が公になり，箕面市農協のずさんな融資手続が白日の下にさらされて信用不安を起こすことになるし，②　長崎関連事業に投入する資金を惜しむと同事業が挫折し，その後の回収可能性がなくなることになる，更には，③　Ｊ以外の貯金者への満期償還金が遅れると，Ｊ問題類似の問題が発生し，①と同様の事態となるから，これらを箕面市農協のために慮って本件各貸付を行ったというのである。
(イ)確かに，被告人は，Ａらが破綻して巨額の不良債権を生み出すことを懸念し，不良貸付によってＡらの破綻を先延ばしするうち，長崎関連事業等の成功によって貸付金が全額返済されることに対する期待を抱いていたことは事実であり，一面で，箕面市農協の利益を考えていたことは否定できない。しかし，このような本人図利目的を有しているからといって，直ちに背任罪の成立が否定されると解するのは早計であり，本件のように，前記認定のような第三者及び自己図利目的や本人加害目的と併せて本人図利目的も有しているような事案においては，本人図利目的が本件各貸付の決定的動機になっていたと認められる場合にはじめて，背任罪の成立が否定されると解されるのが相当である（昀決平成10年11月25日刑集52巻８号570頁参照）。そこで，以下，このような観点から，本件における本人図利目的の持つ意義・軽重について，検討を加える。


前記認定事実に前掲関係証拠を総合すると，①　被告人は，ＡからＪへの返済資金にすると言われ，別表１の貸付を行い，更に，長崎関連事業の土地の残代金にすると言われ，別表２の貸付を行ったが，前述のとおり，重要な担保物であるべき定期貯金証書を結局徴求しなかったばかりか，本来なら設定してしかるべき当該土地への担保権設定をも怠っていること，②　被告人は，別表３の貸付を行う際，借入申込時にその使途を聞かず，振込段階に至って初めてＡから使途の説明を受けているが，それによると，Ｂに流れた１５００万円は，長崎の土地開発関連で議員に配る金で，Ｆに流れた３２５０万円は，同人からの借入金の返済であり，Ａに流れた２５０万円の使途についてははっきり聞いていないこと，③　被告人は，別表４の貸付金は，それ以前に担保に供していたＬに２億７０００万円，Ｉに５０００万円，Ｊに１億円，Ｆに１億円，Ｂに１１６０万円，Ｎに１０３０万円が流れたと認識し，前三者は以前に担保にして貸付を受けた貯金者であって，その償還に充てられていると認識したが，後三者に流れた金は「事業資金」という程度の説明を受けただけで，その具体的な使途も尋ねていないこと，④被告人は，別表５の貸付に際しては，その実行前に使途を確認せず，Ａが申し出た借入額をそのまま了承して貸付を実行し，結果的に，Ｆに３４００万円，Ａに６３００万円が流れたが，Ａから事業資金に使うとだけ説明を受け，それ以上にその使途を尋ねたりしていないこと，⑤　被告人は，別表６～１３の各貸付に関しても，その使途もＡから詳しく聞こうとせず，事業資金に使うという程度の説明を受けたり，長崎関連の地質調査や議員に渡す金だと推測したり，ＦやＮへの借入れの返済であるなどと考えていただけであること，⑥　被告人は，前認定のとおり，Ｑや長崎関連事業が成功し，貸付金が回収できることを期待してはいたが，Ａらの話を鵜呑みにするだけで，自らその回収可能性について，十分な調査を尽くそうとはしなかったこと等の事実が認められる。(ウ)　    以上によれば，被告人において，真に箕面市農協の利益を図る目的でＡに貸付を行うのであれば，当然のことながら，長崎関連事業等の成功見込み，資金回収可能性，資金回収の時期等について十分な調査を尽くし，真に必要な限度で貸付を行うことは当然として，更に確保しうる担保，例えば別表２の融資に際し，その資金で購入した長崎の土地に担保権を設定するなど，できるだけ確実な担保を徴求した上で，箕面市農協に損害を与える可能性を極小化し，その損害を昀小限に食い止める方策を尽くしてしかるべきであったと考えられるのに，現実には，被告人は，実質的に無担保融資を行い，その使途についてもさほどの関心を払わず，ＮやＦへの返済といった緊急性を要しないと思われる資金まで融通するなど，当該貸付が真に必要で，かつ，緊急を要するものかといった吟味を怠り，その回収可能性を見極めることもなく，ただＡらの求めるとおりに漫然と貸付を継続していたにすぎないのであって，これらの事情に照らすと，本人図利目的が本件各貸付における決定的動機であったとは到底考えられない。よって，この点でも，弁護人らの主張は採用できない。
３　結論
以上により，被告人の別表記載の各貸付行為については，背任罪が成立すると解される。
【法令適用の過程】
(1)「有罪と認定した事実」別表記載の被告人の行為は，包括して刑法６０条，２４７条に該当する。
そこで，当裁判所は，後記本件の犯情に照らし，その法定刑の中から懲役刑を選択した上，その法定刑期の範囲内で，後記「量刑の理由」により，被告人を主文の刑に処するとともに，刑法２５条１項を適用して，この裁判の確定した日から主文の期間この刑の執行を猶予することとした。
(2)   被告人には未決勾留の期間があるので，刑法２１条を適用して，その日数のうち主文の日数をこの刑に算入する。
(3)　訴訟費用（証人費用）が生じているので，刑事訴訟法１８１条１項本文により，被告人に全部これを負担させる。
【量刑の理由】
本件は，農協の営業課長であった被告人が，共犯者らと共謀の上，共犯者Ａらの利益を図るなどの目的で，前後１３回にわたり，実質的に無担保で合計１６億４３５２万円を融資し，農協に同額の損害を与えたという事案である。縷説したとおり，被告人は，従前のＡに対する不当貸付等に自己が関与していたことから，その責任を追及されることを恐れ，Ａらの事業等が成功するまで無担保融資を容認することとして本件各犯行に及んだものであるが，そもそも貯金者に無断で貯金担保貸付をしたことにより重大な問題が発生したというのに，その根本の問題を省みることなく，問題を先送りしたまま回収見込み等についての調査も尽くすことなく，このような犯罪行為を重ねてしまったものである。農協幹部として，誠に安易であったと言わざるを得ない。また，犯行は約６か月間にわたって１３回もの多数回に及び，その損害額は１６億円超と正に莫大なものであって，その填補も十分になされていないことから，生じた結果は誠に重大であると言わざるを得ない。さらに，被告人の関与なくしては本件犯罪の成立はあり得なかったのであり，その犯行に果たした役割もまた重要である。加えて，被告人は，公判廷において，自己弁護に終始し，他の農協幹部に対して責任転嫁するような発言を行っていることも，また看過することができない。以上のような諸事情に鑑みると，被告人の刑事責任は重いと言わざるを得ないのであって，これに加え，共犯者Ａに関しては懲役４年の判決が，また，共犯者Ｃに関しても懲役５年の判決がそれぞれ言い渡されて，いずれも既に確定していることを併せ考えると，この際，被告人に対しても実刑をもって臨むことも十分考えられるところである。


判決　平成１３年１２月２７日宣告　神戸地方裁判所　平成１３年（わ）第７１
号，第１５１号，第２４８号　窃盗，詐欺被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　結婚していて妻がいるのに，離婚し独身であると偽って，Ａ１と交際し，同女に他人の土地建物を見せて自分のものであると嘘を言ったり，同女と結婚したいなどと申し向けたりしていたものであるが，同女から，寸借名下に金員を詐取しよ
うと企て，
１　平成１０年１２月中旬ころ，神戸市内において，携帯電話機を使って同女（当時３３歳）の使用する携帯電話機に電話を掛け，同女に対し，返済の意思及び能力がないのにあるように装い，「別れた妻との裁判でまとまったお金が必要なので３００万円貸してほしい。親から勘当されてもう頼れない。来年の１月には前に言っていた土地が売れてまとまったお金が入るので，すぐに返済する。」などと嘘を言い，同女をしてその旨誤信させ，よって，同月１８日，同市Ｂ１区Ｃ１ａ丁目ｂ番ｃ号Ｄ１ビル三階所在の喫茶館Ｅ１店において，同女から現金３００万円の交
付を受け，もって人を欺いて財物を交付させ，
２　平成１１年４月３日，同市Ｆ１区付近を走行中の自動車内において，同女に対し，返済の意思及び能力がないのにあるように装い，「手形の決済にお金がどうしても必要だからお金を貸してほしい。すぐに返すから。」などと嘘を言い，同女をしてその旨誤信させ，よって，同日，同市Ｂ１区Ｇ１町ｄ丁目ｅ番ｆ号所在のＨ１株式会社Ｉ１駅構内において，同女から現金５０万円の交付を受け，もって人を
欺いて財物を交付させ，
３　同月５日，同区Ｊ１ｇ丁目ｈ番ｉ号所在のＫ１株式会社Ｌ１店において，同女に対し，返済の意思及び能力がないのにあるように装い，「この前借りた金では全然足りんかった。何百万円も必要なんや。」などと嘘を言い，さらに，同月６日，同市内において，携帯電話機を使って同女の使用する携帯電話機に電話を掛け，同女に対し，「昨日の話やけどやっぱり頼むわ。至急必要なんやけど，今日会えないから俺の銀行口座に入金してもらえるか。すぐに返すから。」などと嘘を言い，同女をしてその旨誤信させ，よって，同日，同市Ｂ１区Ｍ１ｊ丁目ｋ番ｌ号所在の株式会社Ｎ１銀行Ｏ支店において，同女から同支店のＰ名義の普通預金口座に金１６０万円の振込み入金を受け，もって人を欺いて財物を交付させ，第２　Ｑに対し，Ｒの偽名を名乗り，設計事務所を経営しているなどと偽っていたものであるが，同女から，買取り名下に新幹線回数券を詐取しようと企て，平成１２年６月１３日，同区Ｊ１ｍ丁目ｎ番ｏ号所在のホテルＳにおいて，同女（当時３９歳）に対し，真実は，同女から受領した同回数券は直ちに換金して自己の用途に費消する意図であって，同回数券の購入代金の１割増の額の金員を同女の銀行口座に後日振込み入金する意思がないのにあるように装い，「新幹線の回数券を買って渡せば，後で１割増で振り込んであげる。」などと嘘を言い，同女をしてその旨誤信させ，よって，別紙一覧表記載のとおり，同日及び翌１４日，同区Ｔｐ丁目ｑ番ｒ号所在のＨ１株式会社Ｕ駅構内ほか３か所において，同女から新幹線指定席特急回数券普通車用（東京・Ｖ間）合計１２冊（購入価格合計９４万９６８０円）の交
付を受け，もって人を欺いて財物を交付させ，
第３　Ｗに対し，Ｒの偽名を名乗り，テレビのプロデューサーをしているなどと偽
っていたものであるが，
１　同女が同女名義のＸＹカードを悪用されたおそれがあると心配していることを知るや，同女から調査名下に同カードを詐取しようと企て，同年１０月６日午後５時１０分ころ，同区Ｍ１ｓ丁目ｔ番ｕ号株式会社ＺＵ店新館２階所在の甲乙店において，同女（当時２１歳）に対し，真実は，同カードを不正に使用して現金を窃取する意図であるのにこれを秘し，「クレジットカードに詳しい知り合いが近くまで来ているので，その人間にカードが悪用されていないか調査してもらうからカードを貸して欲しい。」などと嘘を言い，同女をしてその旨誤信させ，よって，即時同所において，同女から上記ＸＹカードの交付を受け，もって人を欺いて財物を交
付させ，
２　同日午後５時１４分ころ，上記Ｎ１銀行Ｏ支店において，同支店内に備え付けの現金自動預払機に上記詐取に係るＸＹカードを挿入して同機を作動させ，同機から同支店支店長丙管理に係る現金２０万円を引き出して窃取し，３　Ｗから同女名義の丁戊カードを詐取しようと企て，同月９日，同区内において，同女に対し，真実は，同カードを不正に使用して現金を窃取する意図であるのにこれを秘し，「Ｘカードが悪用され，カード会社に対する信用が落ちているかもしれないから，新しいカードを使用してカード会社に対する信用を高めなければならない。カードの支払いなどについてはこちらで処理しておくから心配しなくていい。」などと嘘を言い，同女をしてその旨誤信させ，よって，同月１０日午前１０時ころ，同区己ｖ丁目ｗ番ｘ号庚ビル１階所在のＪ１株式会社申壬コーナーにおいて，同女に同女名義のＪ１戊カードの発給を受けさせた上，そのころ，同ビル前路上において，同女から上記Ｊ１戊カードの交付を受け，もって人を欺いて財物を交
付させ，
４　同日午前１０時２分ころ，同区己ｙ丁目ｚ番ａ号癸ホテル１階所在のＪ１株式会社Ａ２支店において，同支店内に備え付けの現金自動支払機に上記詐取に係るＪ１戊カードを挿入して同機を作動させ，同機から同社Ｏ支店長Ｂ２管理に係る現
金５０万円を引き出して窃取し，


５　同月２３日午後５時すぎころ，同区Ｏ町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在のＣ２Ｄ２店において，Ｗ所有又は管理に係る現金約１万５０００円並びに同女名義のＮ１銀行発行のキャッシュカード及び郵便局発行のキャッシュカード等６点在中の財布１個
（時価約５０００円相当）を窃取し，
６　同月２５日午前８時４１分ころ，同区Ｃｅ丁目ｆ番ｇ号所在のＮ１銀行Ｏ支店Ｏ駅ビル出張所において，同出張所内に備え付けの現金自動預払機に上記窃取に係るＷ名義のＮ１銀行発行のキャッシュカードを挿入して同機を作動させ，同機から同支店支店長Ｅ２管理に係る現金１５万円を引き出して窃取し，７　同年１１月６日午後５時１９分ころ，同区Ｆ２町ｈ丁目ｉ番ｊ号所在のＧ２郵便局において，同郵便局内に備え付けの現金自動預払機に上記窃取に係るＷ名義の郵便局発行のキャッシュカードを挿入して同機を作動させ，同機から同郵便局局長Ｈ２管理に係る現金３０万６０００円を引き出して窃取したものである。
（証拠の標目）
（省略）
（補足説明）
１(1)　弁護人は，判示第１の各事実について，被告人が，Ａ１から，判示のとおり，３回にわたって現金を借り受け，いまだに返済していないことは事実であるが，被告人がＡ１と結婚の約束をしたことはなく，また，被告人には返済の意思があったし，返済の能力についてもなかったとはいえないから，詐欺罪は成立しない旨主張するので，当裁判所が前示のとおり認定した理由について，以下補足して説明する。
(2)　関係各証拠によれば，被告人は，平成１０年３月２０日にＩ２と結婚入籍していたが，同年１０月上旬ころ，Ａ１と知り合って，Ａ１に対しては，父親がしている金融業と不動産業を手伝っており，離婚歴が１回あるなどと話していたこと，被告人は，その後Ａ１と交際するようになり，「Ｊ２」と書いてある建物を見せて，この土地建物は自分のものである旨の話をし，また，同月下旬ころには，Ａ１に対し，財布と一緒に銀行のキャッシュカードをなくしたので仕事の契約に必要な１００万円を貸してほしい旨申し向けて，Ａ１から１００万円を借り受け，翌週には約束どおり返済したこと，被告人は，判示第１の１のとおり，同年１２月中旬ころ，Ａ１に３００万円を貸してくれるように頼み，同月１８日，Ａ１から金３００万円を借り受けたが，Ａ１はこの金員を入社後結婚費用などのために貯金してきた社内預金を下ろして用意したこと，被告人は，同月１０日及び同月１９日にはＡ１方を訪ね，Ａ１の母親や兄夫婦とも会ったこと，被告人は，平成１１年３月２１日，神戸市Ｂ１区所在の「Ｋ２」において，妻Ｉ２との結婚式を挙げ披露宴を開いたこと，被告人は，判示第１の２のとおり，同年４月３日，Ａ１に仕事の支払いに必要である旨申し向けて金員を貸してくれるように頼み，同日，Ａ１から金５０万円を借り受けたが，Ａ１はこの金員をクレジットカードを使用して借り受けて用意したこと，被告人は，判示第１の３のとおり，同月５日及び６日，Ａ１にこの前の金では足りなかったのでもっと金員を貸してくれるように頼み，同日，Ａ１から金１６０万円を借り受けたが，Ａ１はこの金員を勤務先の保険会社で加入している保険から貸付けを受けるなどして用意したこと，被告人は，その後，Ａ１に対し，信用金庫から金員を振り込んだが支店名が間違っていたなどと嘘を言って返済のできない口実としたり，同年７月２６日限り返済する旨の借用証書や同年１１月２５日限り返済する旨の借用証書等を作成して，これらをＡ１に交付したが，その約束は履行されておらず，判示第１の各事実においてＡ１から借り受けた金員は，今日に至るまで全く返済されていないことなどが間違いのない事実として認められる。
(3)　証人Ａ１の当公判廷における供述（以下「Ａ１証言」という。）は，被告人が，Ａ１とのデートの際の食事や飲食に高級な店を利用したり，Ａ１にＯの少し山手側にある「Ｊ２」と書いてある建物を見せて，この土地建物は自分のものであり，マージャン屋か何かをやらせているなどと言ったりしていたので，被告人のことを金持ちであると思っていた，被告人からは，結婚歴があって，子供が１人おり，毎月養育費を支払っている，Ａ１と付き合う前に親が決めた婚約者がいるが，白紙に戻すつもりなので結婚してほしい，それが原因で親から勘当されて，親の会社の仕事ができなくなったなどと言われ，平成１０年１２月には被告人との結婚を決意するようになった，判示第１の１の事実については，そのような状況の中で，被告人から，「別れた妻との裁判でまとまったお金が必要なので３００万円貸してほしい。親から勘当されてもう頼れない。来年の１月には前に言っていた土地が売れてまとまったお金が入るので，すぐに返済する。」旨言われ，本当にすぐに返してもらえると思って貸した，被告人からは，平成１１年１月に前記の３００万円は返済してもらえなかったが，土地は売れたものの銀行ともめていてすぐにお金ができない旨の説明を受けて，そのときは納得していた，判示第１の２の事実については，被告人から，「手形の決済にお金がどうしても必要だからお金を貸してほしい。すぐに返すから。」旨言われ，判示第１の３の事実については，被告人から，「この前借りた金では全然足りんかった。何百万円も必要なんや。すぐに返すから。」旨言われ，本当にすぐに返してもらえると思って貸したなどというのである。


Ａ１証言は，時間の経過等により記憶がやや曖昧になっていると思われる部分もあるものの，被告人と交際し，被告人との結婚を決意するに至った経緯，被告人から聞かされた話等の内容やその話を信用するに至った理由，被告人の求めに応じて判示のとおり被告人に金員を貸した状況等について，具体的かつ詳細に述べている上，被告人がＡ１に自らを独身と言っていたことは被告人がＡ１に出した手紙によって，また，被告人がＡ１との結婚を約束していたことは被告人が作成した委任状によって，それぞれ裏付けられていることが明らかである。そして，被告人が既に結婚していることを知らずに，被告人と結婚できるものと信じ込まされ，また，被告人から見せられた土地建物が被告人のものであって，被告人がその億単位の売却代金を得ることができるなどと信じ込まされていたからこそ，Ａ１が，結婚費用などのために貯金してきた社内預金を下ろしたり，クレジットカードを使用して借り受けたり，保険から貸付を受けたりなどまでして，被告人に対し，判示第１の各事実のとおり多額の金員を貸したことも，容易に理解できるというべきであるこれらのことを考え併せると，上記のようなＡ１証言は十分信用に値すると認められる。
(4)　これに対し，被告人の当公判廷における供述等（以下「被告人の公判供述等」という。）は，Ａ１は被告人が結婚していることを知っていたと思うし，被告人がＡ１と結婚するなどと約束したことはない，「Ｊ２」と書いてある建物を自分のものだと言ったのは，姫路城を自分の家だと言うのと同じ冗談であり，Ａ１もそれを信じるはずはない，Ａ１から借りた金を返済する意思はあったし，その能力もあったなどというのである。
しかしながら，被告人の公判供述等は，被告人が自らのことを独身と書いた上記の手紙や被告人がＡ１を婚約者と記載した上記の委任状について，納得できるような説明をなしえていない。また，姫路城を自分の家だと言われれば誰でもすぐに冗談であることが分かるが，被告人の姓と同じ表示のある市中の普通の建物を自分のものだと言われれて，誰にでもそれが冗談であることが分かるとは思われず，Ａ１がそれを本当だと思ったとしても不思議はない。Ａ１証言は，その建物について，被告人がマージャン屋か何かをやらせているなどと言ったというのであるから，被告人がＡ１にそのような話をしたのは，決して冗談などではなく，Ａ１に自己を資産家であると思わせるための嘘であったと考えるべきである。そして，被告人の公判供述等は，自己の仕事の内容やその相手等の事業の詳細，具体的な収入額，判示第１の各事実においてＡ１から借用名下に受け取った金員の使途，その返済金準備の具体的な当てと見込みなどの点について，曖昧あるいは不明確な供述に終始していて，Ａ１から借用名下に受け取った金員を返済する意思及び能力があったことの客観的な裏付けは全く存しない。むしろ，被告人が，平成１０年３月に結婚して間もなくから，妻を介してその父親から５００万円を借り受けていて，Ａ１から判示第１の１の金３００万円を受け取ったその日に妻の父親に前記借金のうち１００万円を返済していることや，平成１１年３月に結婚式と披露宴をしたＫ２にもその代金１８８万円余りのうち申込金の２万円以外には支払っていないこと，被告人は「総合経営コンサルタント　株式会社Ｌ２　代表取締役Ｍ２」の名刺を所持していたが，その会社の法人登記はなく，記載の住居地に会社も存在していないことなどからすれば，被告人にはＡ１から借用名下に受け取った金員を返済する意思及び能力などなかったとみるのが相当である。なお，被告人はＡ１から最初に借りた１００万円については約束どおり返済しており，それは，被告人がたまたま競馬に勝ったためであるのか，被告人がＡ１の信用を得ようとしたためなどであるのか明らかではないが，そのことをもって，判示第１の各事実の際にも，被告人がＡ１から借用名下に受け取った金員を返済する意思及び能力があったとみるべき理由とはなし得ない。これらのことを考え併せると，上記のような被告人の公判供述等は到底信用に値しないというべきである。
(5)　弁護人は，被告人の検察官調書（乙１２ないし１４）及び警察官調書（乙２，５ないし１１）のうち，上記のような被告人の公判供述等に反する部分の任意性及び信用性を争うけれども，被告人の公判供述等が不任意の供述をさせられたとしてあれこれ主張するところの信用性は乏しく，上記の被告人の検察官調書及び警察官調書の任意性に疑いを容れるには至らないし，これまでみてきたところによれば，被告人が，その中で，判示１の各事実のとおり，Ａ１から３回にわたり現金合計５１０万円を詐取した旨いうところは，十分信用に値すると認められる。(6)　以上のとおりであるから，判示第１の各事実は，いずれもこれを間違いがないと認めることができる。
２(1)　弁護人は，判示第２の事実について，被告人が，Ｑに対し，「新幹線の回数券を買って渡せば，後で１割増で振り込んであげる。」旨言って，判示のとおり，Ｑから新幹線回数券の交付を受けたことは事実であるが，被告人にＱを騙すつもりはなく，Ｑに対し，実際に新幹線回数券の代金として１００万円を支払っているのであるから，詐欺罪は成立しない旨主張するので，当裁判所が前示のとおり認定した理由について，以下補足して説明する。


(2)　関係各証拠によれば，被告人は，伝言ダイヤルの応答などのアルバイトをしていたＱと知り合って，平成１２年６月１３日に会ったが，その際，Ｒの偽名を名乗り，設計事務所を経営しているなどと嘘を言ったこと，被告人は，Ｑが多額の借金を抱えており，またクレジットカードを持っているのを知ったことから，Ｑに対し，「新幹線の回数券を買って渡せば，後で１割増で振り込んであげる。」旨言い，Ｒ名義のクレジットカードを預けて信用させ，同日及び同月１４日にかけて，Ｑにその名義のクレジットカードを利用して新幹線回数券合計１２冊（購入価格合計９４万９６８０円）を購入させ，これらを受け取ったこと，被告人は，同日ころ，上記合計１２冊の全てをいわゆる金券ショップに持ち込み偽名を用いるなどして換金したことなどが間違いのない事実として認められる。(3)　証人Ｑの当公判廷における供述（以下「Ｑ証言」という。）は，上記のようにして被告人と会い，クレジットカードを利用して購入した新幹線回数券合計１２冊を被告人に渡した状況等について述べた上，平成１２年６月１４日当日，夫が上記の多額のクレジットカード利用の事実を知ったことから，被告人に連絡をしその旨伝えたところ，被告人は，必ず上記新幹線回数券の代金を振り込むと約束したので，教えておいた銀行預金口座に振込みがなされるのを待っていたが，ついに代金は振り込まれなかった，その間，被告人の携帯電話機に電話を掛けたが，出なかったり，違うと言って切られたりしてしまい，被告人からの電話もなかった，同月１４日以後に被告人と会ったことはなく，被告人から代金１００万円の支払いを受けたことなど絶対にないなどというのである。
Ｑ証言は，時間の経過等により記憶がやや曖昧になっていると思われる部分もあるものの，被告人と会うに至った経緯，被告人から新幹線回数券購入による儲け話を聞かされ，その話を信用するに至った理由，被告人の指示に従ってクレジットカードを利用して新幹線回数券合計１２冊を購入し，これを被告人に渡した状況，夫が多額のクレジットカード利用の事実を知ったことを被告人に連絡したり，夫と共に警察に相談に行ったりした状況，元々の借金に本件の被害が加わったため，その返済に苦労している状況等について，具体的かつ詳細に述べており，クレジットカードを利用して新幹線回数券を購入した点やＱの銀行預金口座に被告人からの代金振込みがなされていない点などについては，客観的な証拠とも符合していることが明らかである。また，Ｑが実際に被告人から代金１００万円の支払いを受けていたのであれば，Ｑには約４万円の利益があったことになり，夫にも詐欺に引っかかったわけではないことを報告することができ，被告人に対して恨み等を抱くべき理由はないのであるから，公開の法廷で自らの不名誉な事実をも明らかにしながら，ことさら虚偽の証言をしなければならない理由は見当たらない。これらのことを考え併せると，上記のようなＱ証言は十分信用に値するというべきである。
(4)　これに対し，被告人の当公判廷における供述等（以下「被告人の公判供述等」という。）は，Ｑには，Ｑ証言がいうように新幹線回数券を自分の会社で不正処理すると言ったのではなく，知り合いの会社でと言っており，それは，ある会社等の経理担当者が会社から新幹線回数券代を受け取って出張をしたように操作し，空出張によって浮いた新幹線回数券を金券ショップで換金して私腹を肥やしており，そのための新幹線回数券を購入してＮ２を通じて渡すと，新幹線回数券を購入した者に２割の手数料が出るので，Ｑにはそのうち１割を渡すつもりでいたからであって，「新幹線の回数券を買って渡せば，後で１割増で振り込んであげる。」旨言ったのは嘘ではない，Ｑから新幹線回数券合計１２冊を受け取った後，Ｑからの電話で夫が多額のクレジットカード利用の事実を知って警察に行くと言っていることなどを聞き，平成１２年６月１４日当日に金券ショップで新幹線回数券合計７冊を換金するなどして１０４万円余の現金を用意し，Ｑに今から振り込む旨連絡すると，Ｑからお金は１００万円でいいからもう一度会いたいと言われたため，２，３日後にＺＵ店新館１階にある喫茶店でＱと会い，その際Ｑに現金１００万円を渡したが領収書等はもらっていないなどというのである。しかしながら，被告人の公判供述等のいうように，ある会社等の経理担当者が空出張による不正な経理処理によって私腹を肥やすことがあるとしても，被告人のいうような方法でそれが露見しないで行われ得るとも，また全く関係のない第３者を介在させてその者に利益を得させる必要があるとも思われず，その内容自体不合理である上，そのような事実の存在を裏付けるような証跡は全く存しない。また，Ｑは，多額の借金に苦しみ，本件についても夫から詐欺に遭ったのではないかと責められていたものであって，そのようなＱが被告人から今から１０４万円余りを振り込む旨連絡されながら，すぐに振り込むことを求めず，しかも減額まで申し出るなどというのは，不自然というほかない。そして，被告人は，平成１２年６月１４日に金券ショップで新幹線回数券合計７冊を換金する際に偽名を用いているが，Ｑに渡す金員を用意するためなら偽名を用いる必要などないことも明らかである。さらに，被告人は，Ｑに現金１００万円を渡したが領収書等はもらっていないというのであるが，Ｑから夫が警察に行っていることを聞いており，実際に１００万円を渡すことによって詐欺の疑いを晴らそうというのであれば，当初の約束どおりＱの銀行預金口座に振り込んだり，Ｑから領収書を受け取ったりなどしておくのが通常であるし，それができないような事情も窺えないのであるから，Ｑに現金１００万円を渡した際に領収書等をもらわなかったというのも，不可解というほかない。
これらのことを考え併せると，上記のような被告人の公判供述等は到底信用に値しないというべきである。


(5)　弁護人は，被告人の検察官調書（乙２４ないし２６）及び警察官調書（乙１６ないし２３）のうち，上記のような被告人の公判供述等に反する部分の任意性及び信用性を争うけれども，被告人の公判供述等が不任意の供述をさせられたとしてあれこれ主張するところの信用性は乏しく，上記の被告人の検察官調書及び警察官調書の任意性に疑いを容れるには至らないし，これまでみてきたところによれば，被告人が，その中で，Ｑから新幹線回数券合計１２冊を詐取し，その代金１００万円を支払ったことなどない旨いうところは，十分信用に値すると認められる。(6)　そうだとすると，被告人が，判示第２の事実のとおり，真実は，Ｑから受領した新幹線回数券は直ちに換金して自己の用途に費消する意図であって，その購入代金の１割増の額の金員をＱの銀行口座に後日振込み入金する意思がないのにあるように装い，上記のように嘘を言ってＱを欺き，新幹線回数券１２冊を詐取したものであることは，間違いがないと認めることができる。
（法令の適用）
被告人の判示第１の１ないし３，第２，第３の１，３の各行為はいずれも刑法２４６条１項（判示第２の行為は包括して）に，判示第３の２，４ないし７の各行為はいずれも同法２３５条にそれぞれ該当するが，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の最も重い判示第１の１の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人を懲役４年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１８０日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，判示第１の各犯行の被害者から３回にわたり合計金５１０万円を詐取し，判示第２の犯行の被害者から購入価格合計９４万円余りの新幹線回数券を詐取し，更には，判示第３の１，３，５の各犯行の被害者から２回にわたりクレジットカードを詐取したほか，現金約１万５０００円及び銀行や郵便局のキャッシュカード等在中の財布を窃取し，これら詐取したクレジットカードあるいは窃取したキャッシュカードを使用して４回にわたり銀行や郵便局等の現金自動預払機等から現金合計１１５万円余りを窃取したという事案である。被告人は，生活費や遊興費あるいはそのためにできた借金の返済資金等ほしさに判示の各犯行を次々と敢行したものと認められるのであって，その犯行の動機原因に酌むべき点は存しないこと，被告人は，独身女性である判示第１の各犯行の被害者に対しては，結婚しているのに独身であると偽った上，資産家であるように見せかけ，結婚したいなどと申し向けながら，すぐに返すなどと欺いて借金を申し込んで金員を詐取し，借金を抱えている判示第２の犯行の被害者に対しては，偽名を名乗って設計事務所を経営しているなどと偽った上，新幹線回数券買取りによる虚偽の儲け話を持ちかけて新幹線回数券を詐取し，若い女性である判示第３の１，３，５の各犯行の被害者に対しては，偽名を名乗ってテレビのプロデューサーをしているなどと偽った上，調査名下等にクレジットカードを詐取するや，すぐさまそのクレジットカードを使用して銀行等の現金自動預払機等から現金を窃取し，あるいは被害者の隙を狙ってキャッシュカード等在中財布を窃取し，その被害者がアルバイト先から給料の支払いを受けたころを見計らいあるいは郵便局の定額貯金を解約させて通常貯金に入金させた上，窃取したキャッシュカードを使用して銀行や郵便局の現金自動預払機から現金を窃取したものであって，犯行の手口は計画的でまことに悪質巧妙であること，判示の各犯行により詐取あるいは窃取された被害の総額は７２０万円余りと相当に多額であり，判示第３の１，３，５の各犯行の被害者（判示第３の２，４，６，７の各犯行の実質的な被害者でもある。）に対しては，被害（起訴外のものもある。）弁償の内金として８０万円が支払われているものの，判示第１の各犯行の被害者や判示第２の犯行の被害者に対しては全く被害弁償はなされておらず，これら被害者らの被害感情には厳しいものがあること，そして，被告人は，判示第１の各犯行や判示第２の犯行については，公判段階になって自白を翻し不合理不自然な弁解を重ねて，自己の刑事責任を免れようとしているだけでなく，被害者らに対する侮辱的な言動までをもしていて，真摯な反省悔悟の情は窺えないことなどを考え併せると，犯情は悪く，被告人の刑事責任は相当に重いというべきである。
また，被告人には，昭和６２年８月に窃盗の罪で懲役１年（３年間執行猶予，平成元年６月執行猶予取消）に，平成元年４月に有印私文書偽造，同行使，詐欺，窃盗等の罪で懲役１年６月に，平成４年５月に窃盗，占有離脱物横領の罪で懲役１年２月にそれぞれ処せられて服役した前科があって，その中には本件と同種の犯行態様のものが含まれていることも，量刑上看過するわけにはいかない。してみると，被告人は，判示第３の１，３，５の各犯行の被害者（前同）対しては，前記のとおり，被害（前同）弁償の内金として８０万円を支払っており，判示第３の各犯行については事実を認め，それなりに反省の弁を述べていること，被告人の最終懲役刑の服役後本件までに５年以上が経過していること，被告人には扶養すべき妻子がいること，被告人が本件で１年近くの期間身柄拘束を受けていることなどの，被告人のために酌むべき事情を十分考慮しても，被告人を懲役４年に処すべきであるとの検察官の科刑意見は，軽きに失しても決して重きに過ぎるものではないと考えられるから，被告人を主文の刑に処することとする。
（検察官の科刑意見　懲役４年）
よって，主文のとおり判決する。
平成１３年１２月２７日
神戸地方裁判所第１２刑事係甲
裁　判　官　　　森　　　岡　　　安　　　廣


平成１０年（行ケ）第３２５号　審決取消請求事件
平成１３年１２月１８日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　ジーメンス・アクチエンゲゼルシャフト訴訟代理人弁護士　　　加　　　藤　　　義　　　明同　　　　　　　　　　　清　　　水　　　三　　　郎訴訟代理人弁理士　　　　矢　　　野　　　敏　　　雄被　　　　　　告　　　　特許庁長官　及　川　耕　造指定代理人　　　　　　　斉　　　藤　　　　　　　操同　　　　　　　　　　　小　　　林　　　信　　　雄同　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　　文
特許庁が平成６年審判第１７５３４号事件について平成１０年４月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，ドイツ連邦共和国において１９８９年８月２８日にした特許出願に基づく優先権を主張して，平成２年８月２８日，発明の名称を「デジタル装置のための現用－予備－クロック信号供給装置」（後に「現用・予備クロック信号供給装置」と補正）とする発明（以下「本願発明」という。）につき，特許出願（特願平２－２２４５５２号）をし，平成６年６月３０日拒絶査定を受けたので，同年１０月２１日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを平成６年審判第１７５３４号事件として審理した結果，平成１０年４月９日「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年６月１７日，原告にその謄本を送達した。なお，出訴期間として９０日が付加された。
２　特許請求の範囲請求項１
現用クロック信号（ＴＳｂ）を送出する現用クロック信号発振器（ＶＣＯｂ）と予備クロック信号（ＴＳｅ）を送出する予備発振器（ＶＣＯｅ）とを備えかつ現用クロック信号（ＴＳｂ）及び予備クロック信号（ＴＳｅ）を少なくとも１つのモジュール（ＢＧ１，ＢＧ２，・・・）に供給する，デシタル装置のための現
用・予備クロック信号供給装置において，
現用・予備クロック信号供給装置は，現用クロック信号（ＴＳｂ）及び予備クロック信号（ＴＳｅ），又はこれらの信号から導出されたスペクトル信号（Ｓｂ，Ｓｅ；ＳＶ）の異なった振幅の同一の調波成分を１つの合成信号（Ｓｒ）に統合する少なくとも１つのクロック信号加算回路（ＳＵ）と，前記合成信号（Ｓｒ）から合成クロック信号（ＴＳｒ）を導出するフィルタ（ＦＩ）とから構成されていることを特徴とする現用・予備クロック信号供給装置。
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開昭５０－１１４９６５号公報（以下「引用刊行物」という。）記載の発明（以下「引用発明」という。）に周知の技術ないし事項を適用することによって当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができない，というものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由Ⅰ（本願発明）中，「合成クロック信号（Ｔｓｒ）を含めてそれらクロック信号の周期が同一であることが必須であって」の記載部分（審決書４頁８行～１０行）の認定は否認し，その余は認める。Ⅱ（刊行物記載の発明）中，４頁１３行～５頁１９行の認定は認め，６頁１行～７頁１９行の認定は否認する。Ⅲ（本願発明の創作可能性），Ⅳ（本願発明の創作容易性）及びⅤ（結び）は争う（ただし，一部認めるところがある。）。
審決は，本願発明の認定を誤り（取消事由１），本願発明と引用発明との一致点の認定を誤り（取消事由２），本願発明と引用発明との相違点の認定判断を誤った（取消事由３）ものであり，これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは，明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消事由１（本願発明の認定の誤り）
審決は，本願発明につき，現用クロック信号（ＴＳｂ），予備クロック信号（ＴＳｅ）及び合成クロック信号（ＴＳｒ）の周期が，いずれも同一であることが必須である旨認定した（審決書４頁８行～１０行）。


クロック信号は基本波，第３高調波，第５高調波等の調波成分を合成したものであり，これらの調波成分を統合した合成信号も調波成分を合成したものである。合成信号から所望の調波成分を取り出すフィルタの同調周波数を基本波周波数（現用又は予備クロック信号の基本波周波数）とした場合には，合成クロック信号の周波数は基本波周波数となり，現用クロック信号，予備クロック信号及び合成クロック信号の周波数はすべて同一（基本波周波数）となる。これに対し，フィルタの同調周波数を第３高調波又は第５高調波の周波数とした場合には，合成クロック信号の周波数は，基本波周波数の３倍又は５倍となるから，現用又は予備クロック信号の周波数と同一にならない。
したがって，審決の本願発明についての上記認定は，誤りである。２　取消事由２（本願発明と引用発明との一致点の認定の誤り）審決は，本願発明と引用発明とは，次の①ないし⑥の各点において等価であり，⑦の点において同義であると認定した（審決書６頁１行～１５行）。①　本願発明の「現用クロック信号（ＴＳｂ）」あるいは「予備クロック信
号（ＴＳｅ）」あるいは「クロック」と，
引用発明の「信号１０１」及び「信号１０２」
②　本願発明の「現用クロック信号発振器（ＶＣＯｂ）」あるいは「予備発
振器（ＶＣＯｅ）」と，
引用発明の「信号発生源」
③　本願発明の「現用・予備クロック信号供給装置」と，
引用発明の「クロック信号発生回路」
④　本願発明の「クロック信号加算回路（ＳＵ）」と，
引用発明の「アナログ加算器１０７」
⑤　本願発明の「合成信号（Ｓｒ）」と，
引用発明の「信号１０９」
⑥　本願発明の「フィルタ（ＦＩ）」と，
引用発明の「しきい値回路」
⑦　本願発明の「合成クロック信号（ＴＳｒ）」と，
引用発明の「クロック信号」
審決は，以上の認定を前提に，本願発明と引用発明とは，「一方のクロックが欠けた場合に，クロック信号欠落監視回路を設けずに他方のクロックへの連続的な移行を行うこと，を目的，効果とし，現用クロック信号（ＴＳｂ）を送出する現用クロック信号発振器（ＶＣＯｂ）と予備クロック信号（ＴＳｅ）を送出する予備発振器（ＶＣＯｅ）とを備えかつ現用クロック信号（ＴＳｂ）及び予備クロック信号（ＴＳｅ）を少なくとも１つのモジュール（ＢＧ１，ＢＧ２，・・・）に供給する，デジタル装置のための現用・予備クロック信号供給装置において，現用・予備クロック信号供給装置は，現用クロック信号（ＴＳｂ）及び予備クロック信号（ＴＳｅ），又はこれらの信号から導出されたスペクトル信号（Ｓｂ，Ｓｅ；ＳＶ）の同一の調波成分を１つの合成信号（Ｓｒ）に統合する少なくとも１つのクロック信号加算回路（ＳＵ）と，前記合成信号（Ｓｒ）から合成クロック信号（ＴＳｒ）を導出する波形導出回路とから構成されている現用・予備クロック信号供給装置」を構成要件としている点において一致していると認定した（審決書８頁１行～９頁５行）。
しかし，審決の引用発明の認定は誤りであり，これに基づく，本願発明と引用発明との一致点の認定も誤りである。
(1)　引用発明の「信号１０１」及び「信号１０２」と，本願発明の「現用クロック信号（ＴＳｂ）」及び「予備クロック信号（ＴＳｅ）」あるいは「クロック」とは，等価でない。
クロック信号とは，計算機の演算回路の同期をとったり，演算の実行のタイミングを制御する機能を果たしたりするクロックパルスのことであり，基準タイミングとなる周期的パルスである（甲第９，第１０号証）。クロック信号は一定のパルス幅で，一定の間隔の周期的パルス（矩形パルス）であることを要件とする。引用発明における信号１０１，１０２は，正弦波信号である。一般に正弦波信号は周期的信号ではあるもののパルス信号ではないため，上記のクロック信号の機能を果たすことができない。したがって，信号１０１，１０２はクロック信号ではない。
被告は，引用発明において，アナログ加算器１０７へ入力される信号１０１，１０２は正弦波信号であり，本願発明において，クロック信号加算回路ＳＵへ入力される調波成分も，矩形波ではなく，クロック信号又はスペクトル信号から導出された正弦波信号であって，信号波形が同一であるから，等価ということができる，と主張する。
本願発明においては，現用クロック信号と予備クロック信号とをそのまま矩形波の形で加算する場合と，現用クロック信号と予備クロック信号とからろ波して取り出された調波成分である正弦波を加算する場合とがある。しかし，後者の場合にも，現用クロック信号と予備クロック信号とからろ波して取り出された調波成分は，クロック信号（クロックパルス）を構成する調波成分（クロックパルスをフーリエ展開により表わしたときの正弦波成分）であるのに対し，引用発明の正弦波信号（１０１，１０２）は，クロックパルスを形成する前の正弦波信号であってクロックパルスを構成する調波成分ではないから，両者を等価ということはできない。
引用発明の正弦波信号（１０１～１０３）と本発明のクロックパルスを形成している基本波（調波成分）とは，位相も周波数も異なるものであり，等価ではない。
被告は，本願発明の「現用クロック信号（ＴＳｂ）及び予備クロック信号（ＴＳｅ），又はこれらの信号から導出されたスペクトル信号（Ｓｂ，Ｓｅ；ＳＶ）」は，正弦波信号の調波成分を導出するための源信号であるので，加算回路（加算器）へ入力する正弦波信号の源信号であるという観点から見れば，引用発明の「信号１０１」及び「信号１０２」と本願発明の「現用クロック信号（ＴＳｂ）」あるいは「予備クロック信号（ＴＳｅ）」あるいは「クロック」が等価であることは明らかである，と主張する。


しかし，引用発明の正弦波信号（１０１，１０２）は，クロックパルスを構成している調波成分である正弦波信号とは全く異なるものである。さらに，引用発明の正弦波信号は，クロックパルスではなく，クロックパルスを形成するために用いられる正弦波信号にすぎないから，クロック信号として代用できるものでもない。このように，引用発明の正弦波信号（１０１，１０２）は，本願発明の現用クロック信号（ＴＳｂ）あるいは予備クロック信号（ＴＳｅ）とは，性質，作用，機能とも異なるから，これらと等価ということはできない。(2)　引用発明の，信号１０１，１０２をそれぞれ発生する「信号発生源」と，本願発明の「現用クロック信号発振器（ＶＣＯｂ）」，「予備発振器（ＶＣＯｅ）」とは，等価でない。
引用発明は，各信号発生源からの正弦波信号をアナログ加算器で同期加算した正弦波信号を，しきい値回路でパルス変換して初めてクロックパルスを形成する，一つのクロック信号発生回路であるから，本願発明の現用クロック信号発振器（ＶＣＯｂ）又は予備発振器（ＶＣＯｅ）と等価であるのは，引用発明自体であって，引用発明の一部である「信号発生源」ではない。
(3)　引用発明の「クロック信号発生回路」と，本願発明の「現用・予備クロック供給装置」とは，等価でない。
引用発明は，クロック信号発生装置を二重化するものではなく，単一のクロック信号発振器があるだけである。これに対し，本願発明では，クロック信号発振器を現用クロック発振器と予備クロック発振器の２個設けている。(4)　引用発明の「アナログ加算器１０７」と，本願発明の「クロック信号加算回路（ＳＵ）」とは，等価でない。
引用発明は，正弦波信号（１０１～１０３）をアナログ加算器１０７で同期加算した正弦波信号をしきい値回路でパルス変換して初めて一つのクロックパルスを形成しており，このクロックパルスの調波成分は何ら加算器に供給されていない。これに対し，本願発明のクロック信号加算回路（ＳＵ）は，現用クロック信号発振器と予備発振器からのそれぞれのクロックパルスの同一の調波成分を加算する回路であり，引用発明とは加算対象が異なる。
(5)　引用発明の「合成信号１０９」と，本願発明の「合成信号（Ｓｒ）」とは，等価でない。
引用発明の合成信号１０９は，正弦波信号（１０１～１０３）をアナログ加算器で同期加算し，単に振幅を３倍にした正弦波信号であって，しきい値回路でクロックパルスに変換するための正弦波信号にすぎず，本願発明の合成信号（Ｓｒ）のように，現用クロック信号及び予備クロック信号を構成している同一の調波成分を加算したものではない。
(6)　引用発明の「しきい値回路」と本願発明の「フィルタ（ＦＩ）」とは，等価でない。
引用発明の「しきい値回路」は，正弦波信号（１０１～１０３）を同期加算した正弦波信号をパルス変換して現用クロック信号又は予備クロック信号として使用することの可能なクロックパルスを形成するものであるのに対し，本願発明のフィルタ（ＦＩ）は，互いに位相が任意である現用クロック信号及び予備クロック信号の同一の調波成分の振幅を異ならせて加算した合成信号（Ｓｒ）から調波成分を取り出して，合成クロックパルスを形成するものであり，調波成分の周波数を選択する機能を有するものであるから，両者は等価といえない。(7)　引用発明の「クロック信号」と本願発明の「合成クロック信号（ＴＳｒ）」とは，同義ではない。
引用発明の「クロック信号」は，正弦波信号（１０１～１０３）を同期加算した出力をしきい値回路でパルス変換して形成するクロックパルスであり，本願発明の現用クロック信号又は予備クロック信号と同義であって，現用クロック信号と予備クロック信号とから合成されて取り出される本願発明の合成クロック信号とは異なる。
以上のとおりであるから，審決は，引用発明の認定を誤り，その結果，本願発明と引用発明との多くの相違点を看過し，これらを一致点と認定する誤りを犯したものというべきである。
３　取消事由３（本願発明と引用発明との相違点の判断の誤り）審決は，本願発明と引用発明との相違点として，①前者が現用クロック信号（ＴＳｂ）及び予備クロック信号（ＴＳｅ）の位相を任意としているのに対し，後者が両信号を同期させている点，②前者が，いかなる場合でも合成クロック信号（ＴＳｒ）を得るために，上記現用クロック信号（ＴＳｂ）及び予備クロック信号（ＴＳｅ）の振幅を異ならせるようにしているのに対し，後者が両信号を同期させている点，③上記波形導出回路として，前者が「フィルタ（ＦＩ）」を設けているのに対して，後者が「しきい値回路」を設けている点において相違すると認定し（審決書９頁６行～１８行），引用発明において，現用クロック信号（ＴＳｂ）及び予備クロック信号（ＴＳｅ）の位相を任意とすること，振幅を異ならせること，波形導出回路としてフィルタ（ＦＩ）を設けることは，当業者が容易になし得たことであると判断した。
しかし，上記各相違点についての判断は，誤りである。
(1)　相違点①②の判断について，


引用発明は，正弦波信号（１０１～１０３）を加算し加算出力をしきい値回路によりパルス変換してクロックパルスを発生する回路である。しかし，しきい値を固定値としていることから，加算出力の振幅が大きく変化するとそれに伴ってクロックパルスの幅が変化する。そこで，正弦波信号（１０１～１０３）の位相を同期させて加算出力の振幅を急峻化して大きくすることにより，正弦波信号の１つが欠けたとしても加算出力の振幅の変化が押さえられてクロックパルス幅の変化も押さえられるようにしている。したがって，引用発明では，正弦波信号（１０１～１０３）の位相を同期させることが不可欠の条件である。ここで，正弦波信号（１０１～１０３）の位相を任意とすると，位相差により加算出力の振幅が変化し，それに伴ってクロック信号のパルス幅も変化し，場合によっては消滅し，クロック信号としては使用できなくなる。また，正弦波信号（１０１，１０２）の振幅を異ならせると，加算出力の振幅は更に小さくなる。このように，引用発明は，正弦波信号（１０１～１０３）の位相同期を条件とし加算出力を大きくするとの思想に基づくものであり，位相を任意とすることも，振幅を異ならせることも，加算出力の振幅を小さくすることになって，引用発明の思想に反することが明らかである。そうである以上，引用発明を出発点として，その位相を任意とし又は振幅を異ならせることは，当業者が想定しないことであるというべきであり，したがって，クロック信号を二重化した公知例（特開昭５１－４４８６１号公報ほか）の位相関係（任意の位相）を考慮に入れたとしても，これを，当業者が容易になし得たことであるとすることはできない。
(2)　相違点③の判断について
引用発明においては，正弦波信号（１０１～１０３）に別の成分の正弦波信号が重畳されているわけではないので，その正弦波信号をフィルタによって取り出す必要は全くない。引用発明においてフィルタを使用することは，当業者の全く想起しないことである。これに対し，本願発明の「フィルタ」は，現用クロック信号と予備クロック信号との統合成分からクロックパルスを形成するための調波成分を取り出すためのものであり，このような「フィルタ」の使用は全く新規である。そうである以上，「波形導出回路」としてフィルタ（ＦＩ）を設けて本願発明のようにすることを，当業者が容易になし得たことであるとすることはできない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（本願発明の認定の誤り）について
審決は，本願発明を，同一の調波成分として基本波のみを取り出す場合に限定されるものとは認定していない。同一の調波成分として，第３高調波あるいは第５高調波を取り出す場合があり得ることは，原告の主張するとおりである。しかし，ｎ次高調波のエネルギーは基本波の１／ｎ２（ｎは奇数）しかなく，高調波のみを用いるとエネルギーの大部分を占める基本波のエネルギーが無駄になる上に，計算機が高調波の周期を必要とするときはエネルギーの効率の観点から最初からその高調波の周期の正弦波信号を用いるのが常識的であることから，実際には基本波だけが用いられ高調波は用いられないと考えられる。仮に，審決の上記部分に誤りがあるとしても，その誤りは何ら審決の結論に影響を及ぼすものではない。これを審決取消事由とする原告の主張は，失当である。
２　取消理由２（本願発明と引用発明との一致点の認定の誤り）について(1)　引用発明の「信号１０１」及び「信号１０２」と，本願発明の「現用クロック信号（ＴＳｂ）」及び「予備クロック信号（ＴＳｅ）」あるいは「クロック」
とが等価であることについて
原告は，引用発明の信号（１０１，１０２）は正弦波信号であって，計算機が必要とするクロックパルス（コンピュータ信号）として使用できないものであるのに対し，本願発明の現用クロック信号及び予備クロック信号はコンピュータ信号（矩形パルス）であるから，両者は異なる旨主張する。しかし，本願発明のクロック信号加算回路（ＳＵ）へ入力される調波成分は，矩形波ではなく，クロック信号又はスペクトル信号から導出された正弦波信号であり，引用発明のアナログ加算器１０７へ入力される信号（１０１，１０２）も，同じく正弦波信号であるので，加算の対象となる入力信号としては，同義ということができる。本願発明の「現用クロック信号及び予備クロック信号，又はこれらの信号から導出されたスペクトル信号」は，正弦波信号の調波成分を導出するための源信号であるので，加算回路（加算器）へ入力する正弦波信号の源信号であるという観点から見れば，引用発明の「信号１０１及び信号１０２」と本願発明の「現用クロック信号或いは予備クロック信号」が等価であることは明らかである。本願発明のクロック信号加算回路（ＳＵ）への入力信号が「現用クロック信号及び予備クロック信号から導出されたスペクトル信号」である場合，このスペクトル信号は現用クロック信号及び予備クロック信号そのものではなく，現用クロック信号及び予備クロック信号を構成する調波成分のうちの１つであり正弦波信号である。このとき，現用クロック信号及び予備クロック信号は，合成クロック信号に変換・作成されるまでの間，途中に介在するクロック信号加算回路とフィルタにおいて正弦波信号の状態をとるから，もともと矩形波でなければならない技術上の理由はない。本願発明の特許請求の範囲をみても，現用クロック信号及び予備クロック信号が矩形波に限定されるという記載はなく，そこでも正弦波であることは許容されている。
結局，本願発明のクロック信号（現用クロック信号，予備クロック信号，合成クロック信号）の中でコンピュータ信号であるのは「合成クロック信号」のみであり，現用クロック信号及び予備クロック信号は，直接コンピュータ信号として用いられる信号ではなく，コンピュータ信号（合成クロック信号）を作成するために用いられる信号（源信号）にすぎない。
一方，引用発明の信号（１０１，１０２）は，クロック信号を作成するために用いられる信号であるので，源信号である。
以上述べたところによれば，本願発明の現用クロック信号及び予備クロック信号と引用発明の信号（１０１，１０２）は，源信号である点で等価であることが明らかである。これらを等価とした審決の認定に誤りはない。(2)　引用発明の「信号発生源」が，本願発明の「現用クロック信号発振器（ＶＣＯｂ）」及び「予備発振器（ＶＣＯｅ）」と等価であることについて原告は，引用発明の「信号発生源」は，正弦波信号（１０１，１０２）を発生するものであってコンピュータ信号を発生するものではないので，コンピュータ信号である現用クロック信号及び予備クロック信号を発生する，本願発明の現用クロック信号発振器及び予備発振器とは等価ではない，引用発明自体がコンピュータ信号を発生するのであるから，引用発明自体が（クロック発振器である点で）現用クロック信号発振器及び予備クロック信号発振器と等価である，と主張する。原告の主張は，本願発明の現用クロック信号及び予備クロック信号がコンピュータ信号であることを前提としたものである。しかし，この前提が誤りであることは，(1)で述べたとおりである。


引用発明の信号１０１及び信号１０２を発生する信号発生源は，本願発明の現用クロック信号発振器及び予備発振器と同様に，源信号の発生装置として機能するから，これらと等価である。
(3)　引用発明の「クロック信号加算回路」が，本願発明の「現用，予備クロッ
ク供給装置」と等価であることについて
原告の主張は，本願発明の現用クロック信号及び予備クロック信号がコンピュータ信号であることを前提としたものである。しかし，この前提が誤りであることは，(1)で述べたとおりである。
(4)　引用発明の「アナログ加算器１０７」が，本願発明の「クロック信号加算
回路（ＳＵ）」と等価であることについて
本願発明の「現用クロック信号及び予備クロック信号」と引用発明の「信号１０１及び信号１０２」は，共に源信号である点で対応することは，(1)で述べたとおりであるから，本願発明の「クロック信号加算回路（ＳＵ）」と引用発明の「アナログ加算器１０７」とは，共に信号を加算する装置である点で対応し，等価である。
(5)　引用発明の「合成信号１０９」が，本願発明の「合成信号（Ｓｒ）」と等
価であることについて
本願発明の「合成クロック信号」と引用発明の「クロック信号」は，共にコンピュータ信号であり，かつ，合成信号である点で対応し，等価である。(6)　引用発明の「しきい値回路」が，本願発明の「フィルタ（ＦＩ）」と等価
であることについて
引用発明の「しきい値回路」と本願発明の「フィルタ（ＦＩ）」とは，共に合成信号（Ｓｒ）から所定波形の合成クロック信号（ＴＳｒ）を導出する波形導出回路である点で，等価である。
(7)　引用発明の「クロック信号」が本願発明の「合成クロック信号（ＴＳｒ）」と同義であることについて
引用発明の「クロック信号」と本願発明の「合成クロック信号（ＴＳｒ）」は，共にコンピュータ信号であるから，同義である。(8)　同一対象であって用語が異なる場合を「同義」というのに対して，異なる対象（当然用語も異なる）であって，「ある観点から見て」技術的に「同等である」（技術的に等しい価値を有する）場合を等価という。したがって，「等価」とは比較する２つの対象に相違点があることが前提である。原告は，「同義」と「等価」の語を正しく使用していない。
審決は，引用刊行物から審決に記載したとおりの発明を認定し，その発明を本願発明の技術用語を用いて表現するために，その発明と本願発明の技術用語の関係を正しく認定し，対応する技術用語を機械的に置き代えてこの発明を「第１の発明」（引用発明）と認定したのであるから，引用刊行物に引用発明が記載されているとした認定に誤りはなく，本願発明と引用発明の一致点の認定にも誤りはない。
３　取消事由３（本願発明と引用発明との相違点の判断の誤り）について
(1)　相違点①について
審決は，「クロック信号供給装置の信頼性を高くするためにクロック信号を２重化すること，クロック信号を２重化する際そのクロック信号の位相を任意とすること」（審決書１０頁１２行～１５行）との周知の技術を前提として，「信号の位相を任意とすること」は当業者が容易になし得たと判断したものであって，その判断に誤りはない。
上記周知技術が，本願発明が解決しようとする欠点を有し，現用クロック信号又は予備クロック信号の一方が断になったとき他方のクロック信号に連続移行できないものであると，なぜ引用発明において信号１０１及び信号１０２の位相を任意とすることができないことになるのか，原告は明らかにしていない。
(2)　相違点②について
引用発明において，本願発明と同様に位相が変わることを許容する場合，位相を任意とし振幅を異ならせて加算することには，何らの困難性もない（二つの信号を任意とし振幅を異ならせて加算する方が，二つの信号を同期させ振幅を同一として加算するよりも技術的に容易である。）。
引用発明が，位相を任意として振幅を異ならせた場合，クロックとして使用できない信号しか発生できないものであるという原告の主張は，根拠がなく誤っている。
位相差によりクロック信号のパルス幅が変化し，場合により消滅することは認めるが，消滅若しくは消滅に近い状態を除く大半の場合はクロック信号が存在するので，「クロックとして使用できなくなる」ことにはならない。
(3)　相違点③について
審決の「刊行物１に記載された第１の発明において「信号１０１」及び「信号１０２」の位相を任意とした場合に，その加算信号である「信号１０９」が「信号１０１」（又は「信号１０２」）と同じ周期の成分（基本成分）とその高調波成分から成ること，基本成分が最も大きいこと，は当業者に周知であり（２つの正弦波の関係において数学的に広く知られた事項である），所定の周期の波形を得るためにフィルタを用いることは，例示するまでもなく周知であるので」（１２頁９行～１８行）との部分に，錯誤に基づく誤りがあるので，当該部分を，「刊行物１に記載された第１の発明において，「信号１０１」及び「信号１０２」の位相を任意とした場合に，その加算信号である「信号１０９」が「信号１０１」（又は「信号１０２」）と同じ周期の成分から成ることは当業者に周知であり（２つの正弦波の関係において数学的に広く知られた事項である），その加算により不可避的に発生する雑音（現用系及び予備系から侵入する雑音や加算装置で加算するとき生じる雑音）等の高調波信号を除去し，所定の周期の波形を得るためにフィルタを用いることは，例示するまでもなく周知であるので」と訂正する。信号を加算するときに雑音等の高調波信号が発生することは当業者に自明であり，高調波信号を除去し所定の周期の波形を得るためにフィルタを用いること自体は周知であり，引用発明において，信号が正弦波であっても，雑音等の高調波信号が介入するので，それら雑音等の高調波信号を除去するためにフィルタ（ＦＩ）は用いられ得ることから，「上記波形導出回路として，フィルタ（ＦＩ）を設けて本願発明のようにすることは，当業者が容易になし得たことである。」（審決書１２頁２０行～１３頁３行）と判断した審決に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　本願発明及び引用発明について
(1)　本願発明
甲第２，第４号証によれば，本願発明は次のとおりのものであることが認められる。
ア　産業上の利用分野
本願発明は，デジタル装置のための現用・予備クロック信号供給装置に関するものである。
イ　目的，課題


デジタルデータ処理システム，マルチプレクサシステム，交換システム等のデジタル装置においては，通常，現用クロック信号発振器ＶＣＯｂと予備クロック信号発振器ＶＣＯｅとの２つのクロック信号発振器を設け，平常は現用クロック発振器からのみデジタル装置の種々の回路モジュールＢＧ１～ＢＧＮにクロックパルスＴＳｂを供給しており，現用クロック発振器に障害や故障が生じたときは，予備クロック発振器に切り換えて予備クロック信号発振器からクロックパルスＴＳｅを供給している。
しかし，現用クロック信号及び予備クロック信号の周波数が著しく高いときは，これらのクロック信号は位相が同期していない結果，上記切換え時に現用クロック信号から予備クロック信号へ移行する期間に著しい位相ずれを起こして，クロック信号の欠落等が発生し，これにより，大きいビット損失が，ひいては同期損失さえもが，発生することがあった。また，現用クロック信号の有無を監視し，かつ故障時に予備クロック信号に切り換えるためのクロック信号欠落監視回路をすべての回路モジュールに設けなければならず，このため，回路コストが大きい，との問題があった。
本願発明の課題は，クロック信号の有無を検出するクロック信号欠落監視回路を設けることなく，かつ，ビット損失を発生させることなく，連続的にクロック信号を供給することにある。
ウ　発明の構成
本願発明は，上記の目的を達成するため，特許請求の範囲請求項１記載の構成を採用した。
本願発明の特許請求の範囲請求項１には，現用クロック信号（ＴＳｂ）と予備クロック信号（ＴＳｅ），又はこれらの信号から導出されたスペクトル信号（Ｓｂ，Ｓｅ；ＳＶ）の関係について，クロック信号の周期が同一であり，振幅が異なることしか記載されていない。しかし，明細書及び図面の記載から見て，その振幅の差（すなわち合成信号（Ｓｒ）の振幅）が少なくともフィルタ（ＦＩ）を介して合成クロック信号（ＴＳｒ）を導出することができる大きさでなければならないこと，これらの位相が任意であることは，当事者間に争いがない。
エ　発明の効果
本願発明においては，現用クロック信号及び予備クロック信号が切換えではなく加算されるので，従来技術においてみられたようなクロック信号欠落監視回路を設けずに，したがって，大きな回路コストをかけずに，一方のクロック信号が欠けた場合に，ビットエラーや同期エラーを招来することなく，他方のクロック信号へ連続的に移行させることが可能になる。
(2)　引用発明
甲第５号証によれば，引用刊行物には，第１，２図（従来例）記載の発明と，第３図（引用刊行物記載の発明の実施例）記載の発明の２つが記載されていることが認められる。甲第１号証（審決書）によれば，審決は，「信号１０１」，「アナログ加算器１０７」，「信号１０９」等，第１図についてのみ用いられている用語を引用している（４頁１２行～６頁１５行）ことが認められるから，審決が引用発明としているのが，第１，２図の発明であることは，明らかである。甲第５号証によれば，引用刊行物には，引用発明につき，次のとおりの記載があることが認められる。
ア「クロック信号発生回路を高信頼化するために，基本となる信号発生源例えば水晶発振器を相互にあるいは他の基準源と同期させて複数個設置し，この複数個の信号発生源を使用してクロック信号を発生し一つの信号源が故障してもクロック信号が断とならないようにする構成がある。この構成の一つの形式に第１図に示すように，各信号発生源からの信号１０１，１０２，１０３をアナログ加算器１０４（判決注・「１０７」の誤記と認める。）の入力端子１０４，１０５，１０６に加え，出力端子１０８に現われる３入力の加算出力１０９をシュミット回路等のしきい値回路でパルス変換してクロック信号として用いるものがある。」（１頁左下欄２０行～右下欄１２行，第１図）。
イ「この場合入力の一つが断となると第２図に示すようにパルス巾の減少を生じ瞬時的な位相跳躍または位相変動となる。更に詳しく説明すると第２図で３入力の場合の加算出力波形２０１は一つの入力が断となって２入力となると波形２０２となる。この場合，しきい値としてレベル２０７を用いるも，その動作点は波形２０１の場合は２０３，２０４，波形２０２の場合は２０５，２０６であり，その結果得られるクロックパルス波形は，正常時すなわち波形２０１の場合は波形２０８であるが故障が生じると波形２０９となり，故障発生時に位相面でのクロック信号の跳躍を生じこのクロックパルスを使用する系に障害を発生させて系の誤り，同期はずれ等を生じさせることがある。」（１頁右下欄12行～２頁左上欄６行）。ウ　「実施例では３入力端子を有するクロック信号発生回路の場合であったが２以上の入力端子の場合でもよい」（３頁左上欄４行～６行。なお，同記載は，直接には第３図の実施例に関する説明であるが，甲第１号証によれば，審決は，この記載を参照して，第１図の３つの入力信号を２つ（信号１０１，１０２）としたものを引用発明としていることが認められる。）。
引用発明の信号１０１，１０２が正弦波であることは，当事者間に争いがない。


２　取消事由２（本願発明と引用発明との一致点の認定の誤り）について(1)　本願発明における現用，予備クロック信号の意義について証拠（甲第９，第１３号証）によれば，昭和４７年発行の「デジタル・システムの設計」と題する書籍には，デジタル回路のタイミングをとる手段に関して，「このタイミングはランダムに発生させてもよいのですが，一般に使われている手段は，発振器によって一定幅，一定間隔のパルスを作り，それを用いてすべての回路のタイミングをとるという方法です。このパルスのことをクロック・パルスと呼んでいます。クロック・パルスは図4.1（判決注・同図の上の図のことであると認める。）のような対称方形波である必要はなく，同図（ｂ）（判決注・同図には（ｂ）の記載はない。下の図のことであると認める。）のような非対称方形波でもだいじょうぶです。」（甲第１３号証１３０頁４行～８行）との記載があること，昭和６０年発行の「コンピュータ用語辞典［第２版］」には，「clock　pulsesクロック・パルス」の項目があり，そこには，「機械の全回路のタイミングを制御するのに使用される電子パルス。パルスはマスタ・クロック（master　clock）から繰返して発生され，その機械によって実行される動作の同期をとる。クロック・パルスはクロック信号（clock　signal）ともいう。」（甲第９号証９７頁２０行～２３行）との記載があることが認められる。上記各書籍のこれらの記載によれば，「クロック信号」の語は，一般に，クロック・パルスと同義とされ，デジタル回路のタイミングをとるために繰り返し発生する一定幅・一定間隔の方形波パルスをいうものとされていると認められる。
甲第５号証によれば，引用刊行物には，「この場合入力の一つが断となると第２図に示すようにパルス巾の減少を生じ瞬時的な位相跳躍または位相変動となる。」（１頁右下欄１２行～１４行），「故障発生時に位相面でのクロック信号の跳躍を生じこのクロックパルスを使用する系に障害を発生させて系の誤り，同期はずれ等を生じさせることがある。」（２頁左上欄３行～６行）との記載があり，第２図として，正弦波である入力信号の一つが欠けた場合に，パルス変換された方形波の巾が減少することを示す図が記載されていることが認められる。引用刊行物のこれらの記載によれば，回路のタイミング制御は，クロック信号（方形波パルス）の立上り又は立下りの時点の変動により影響を受けるものであり，クロック信号によるデジタル回路のタイミングの制御は，クロック信号（方形波パルス）の立上り又は立下りの時点で行われるものと認められ，そうすると，クロック信号は，その立上り又は立下りを有する方形の形状に機能上の意味がある，と一般に理解されているものということができる。これに対し，正弦波信号は，周期的ではあるものの，立上り又は立下りを有する方形波の形状ではないため，本願発明のような高精度のタイミング制御が要求されるデジタル装置ではクロック信号としての機能を果たすことはできないものであるというべきである。
上記認定を前提に考えると，本願発明は，デジタル装置のための現用，予備クロック信号供給装置に係るものであるから，そこにいう「現用クロック信号」，「予備クロック信号」及び「合成クロック信号」は，いずれも方形波パルスであるとするのが，自然な理解であるというべきである。本願発明における現用クロック信号及び予備クロック信号の語が，上記の通常の方形波の意味ではなく，正弦波信号を含む意味で用いられていることを認めるに足りる証拠はない。かえって，本願発明における「合成クロック信号」は，デジタル装置の回路のタイミングを制御する方形波であることは明らかであり，同一の明細書中の「現用クロック信号」及び「予備クロック信号」中の「クロック信号」の語をこれとは異なる意味にとらえるべき具体的な根拠もない以上，これらの語も方形波の形状のものを意味すると理解すべきである。被告は，技術的にみて，本願発明の現用クロック信号及び予備クロック信号は正弦波であってもよい旨主張するが，上に述べたところに照らし，採用することができない。
(2)　審決の本願発明と引用発明との一致点の認定についてア　引用発明の信号１０１，１０２が正弦波であることは，当事者間に争いがない。本願発明の現用クロック信号及び予備クロック信号が方形波であることは，既に述べたとおりであるから，これらと引用発明の信号１０１，１０２とが同義でないことは，明らかである。
審決は，引用発明の信号１０１，１０２と本願発明の現用クロック信号，予備クロック信号あるいは「クロック」とは，「等価」であるとしたうえで（審決書６頁３行～１１行），いかなる意味で「等価」であるのかについては，何ら説明のないまま，両者が一致すると認定した（審決書８頁１行～９頁５行）。この点につき被告は，「等価」とは，比較する二つの対象の間に相違点があることを前提として，ある観点からみて技術的に同等である場合をいい，本願発明の現用クロック信号，予備クロック信号は，合成クロック信号を作成するために用いられる源信号である点において，引用発明の信号１０１，１０２と技術的に同等であり，審決は，この意味で両者を等価であるとしたものである旨主張する。この点についての審決の記載は十分とはいえないものの，「等価」の意味についての被告の主張は，その限りにおいては，誤りということはできず，審決の記載もそのような趣旨に理解することが可能である。
イ　同様に，引用発明の「信号発生源」と本願発明の「現用クロック信号発振器（ＶＣＯｂ）」及び「予備クロック信号発振器（ＶＣＯｅ）」とは，合成クロック信号を作成するための源信号の発生装置である点において，引用発明の「クロック信号発生回路」と本願発明の「現用，予備クロック信号供給装置」とは，コンピュータ信号を発生する装置である点において，引用発明の「アナログ加算器１０７」と本願発明の「クロック信号加算回路（ＳＵ）」とは信号を加算する装置である点において，引用発明の「信号１０９」と本願発明の「合成信号（Ｓｒ）」とは，共に合成信号である点において，いずれも等価であるとの被告の主張も，その限りにおいては，誤りとはいえず，審決の記載もそのような趣旨に理解することが可能である。
引用発明の「しきい値回路」と本願発明の「フィルタ（ＦＩ）」とは，合成信号（Ｓｒ）から所定波形の合成クロック信号（ＴＳｒ）を導出する波形導出回路である点で，等価であるとの審決の認定及び被告の主張は，その限りにおいては，正当ということができる。
また，引用発明の「クロック信号」と本願発明の「合成クロック信号」とは，共にコンピューター信号である方形波であり，同義であることは，前述したところから明らかである。


ウ　審決が，本願発明と引用発明とは，「現用クロック信号（ＴＳｂ）を送出する現用クロック信号発振器（ＶＣＯｂ）と予備クロック信号（ＴＳｅ）を送出する予備発振器（ＶＣＯｅ）とを備えかつ現用クロック信号（ＴＳｂ）及び予備クロック信号（ＴＳｅ）を少なくとも１つのモジュール（ＢＧ１，ＢＧ２，．．．）に供給する，デジタル装置のための現用・予備クロック信号供給装置において，現用・予備クロック信号供給装置は，現用クロック信号（ＴＳｂ）及び予備クロック信号（ＴＳｅ），又はこれらの信号から導出されたスペクトル信号（Ｓｂ，Ｓｅ；ＳＶ）の同一の調波成分を１つの合成信号（Ｓｒ）に統合する少なくとも１つのクロック信号加算回路（ＳＵ）と，前記合成信号（Ｓｒ）から合成クロック信号（ＴＳｒ）を導出する波形導出回路とから構成されている現用・予備クロック信号供給装置を構成要件としている点で一致して」（審決書８頁８行～９頁５行）いるとの認定は，完全に同義であるとの趣旨ではなく，上記の等価であるとの意味をも含めて一致するという趣旨であると解することができるから，その限りにおいては，誤りであるとはいえないというべきである。
(3)　しかしながら，被告も認めるとおり，「等価」とは，比較する２つの対象に相違点があることが前提であるのに，審決は，引用発明と本願発明との間の「等価」な点を指摘するだけで，この「等価」な点について，いかなる相違点があるのかについては，全く指摘せず，したがってまた，これに対する判断も何ら加えていない。そうである以上，審決は，相違点として認定すべき事項を相違点として認定せず，したがって，これについてなすべき判断もしないまま，結論に至ったものといわざるを得ない。
取消事由２における原告の主張は，審決が，上記の意味で引用発明と本願発明との相違点を看過し，その結果，これについての判断を遺脱したとの主張と善解することができる。取消事由２は理由がある。
３　取消事由３（本願発明と引用発明との相違点の判断の誤り）について
(1)　相違点①，②について
審決は，引用発明において，各入力信号の位相を任意とした上で，その振幅を異ならせることは，当事者において容易に想到することができると判断した。しかしながら，引用刊行物の記載についての前記認定の下では，引用発明においては，しきい値２０７を固定値としていることから，加算出力の振幅が大きく変化すると，それに伴って，そこから導出されるクロックパルスの幅が変化するため，正弦波信号である信号１０１，１０２の位相を同期させて加算出力の振幅を急峻化して大きくすることにより，正弦波信号の一つが欠けたとしても加算出力の振幅が大きく変化しないようにして，クロックパルスの幅が余り変化しないようにしたものである，ということができる。そうだとすれば，引用発明では，正弦波信号１０１，１０２，１０３の位相を同期させることが不可欠の条件とされているものというべきである。ここで，もし，信号１０１，１０２の位相を任意とすると，位相差により加算出力の振幅が小さくなり，加算出力の振幅を急峻化して大きくするという引用発明の技術思想に反する結果を招くことになる。さらに，位相を任意とすることに加えて，正弦波信号（１０１，１０２）の振幅を異ならせると，加算出力の振幅はさらに小さくなり，加算出力の振幅の急峻化という引用発明の意図に反する結果となる。このように，引用発明は，信号１０１，１０２の位相の同期を条件として加算出力の振幅を大きくするとの思想に基づくものであるから，引用発明において，信号１０１，１０２の位相を任意とすることに加えてこれらの信号の振幅を異ならせることは，加算出力の振幅を小さくする結果となり，引用発明のよって立つ技術思想に反することとなる。そうである以上，二つのクロック信号の位相を異ならせる周知技術があったとしても，これを引用発明に適用して，その位相を任意とし又は振幅を異ならせることに想到することが，当業者にとって容易であったものとすることはできない，というべきである。
(2)　以上述べたところによれば，審決には，相違点①，②についての判断を誤った瑕疵があり，この誤りがその結論に影響を及ぼすことは，明らかである。第６　以上のとおりであるから，審決は，その余の点について判断するまでもなく，取消しを免れないことが明らかである。
よって，審決を取り消すこととし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　   　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　宍　　　戸　　　　　　　充
裁判官　　　　阿　　　部　　　正　　　幸


平成１３年（行ケ）第３６４号　審決取消請求事件
平成１５年３月１３日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　マリンクロッド・インコーポレイテッド訴訟代理人弁理士　　　　　青　　　山　　　　　　　葆同　　　　　　　　　　　　中　　　嶋　　　正　　　二被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　太　田　信一郎指定代理人　　　    　　　山　　　口　　　由　　　木同　　　　　　　　　　　　田　　　中　　　秀　　　夫同　　　　　　　　　　　　高　　　木　　　　　　　進同　　　　　　　　　　　　千　　　壽　　　哲　　　郎同　　　　　　　　　　　　涌　　　井　　　幸　　　一同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１５６５１号事件について平成１３年４月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成７年１２月２５日，米国において１９８５年１２月２０日及び１９８６年１２月８日にした出願に基づく優先権を主張して昭和６１年１２月１５日にした特願昭６１－２９６８４５号特許出願の一部を，発明の名称を「造影剤既充填滅菌プラスチック注射器およびその製造方法」とする新たな特許出願（特願平７－３３６６１６号）としたが，拒絶査定を受けたため，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，この請求を平成１０年審判第１５６５１号事件として審理し，その結果，平成１３年４月５日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年４月２３日にその謄本を原告に送達した。なお，出訴期間として９０日が付加された。
２　特許請求の範囲請求項４
「【請求項４】
開放端，その反対側の端にあるノズル，及び該ノズルを閉塞する先端シール，を備えた成型プラスチックバレル，及び該バレル内をしゅう動自在でかつバレルの開放端を封止して液状造影剤をバレル内に封入するピストン，並びに，これらを組み立てた注射器のバレル内に予め充填保持されている所望量の液状造影剤を含んで成る，充填済み滅菌プラスチック注射器であって；該先端シール及びピストンは異物及びその他の汚染物質が除去されてお
り，
該先端シール及びピストン上の微生物汚染物質は破壊されており，該バレルは洗浄され異物及び発熱性物質を除去されており，該先端シール，ピストン及びバレルには潤滑剤が適用されており，該組み立てられ，予め充填され，封止された注射器及びその内容物が，充填封止後にオートクレーブ処理滅菌されたものである，注射器」（以下「本願発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，本願発明は，本願に係る優先権主張日（以下「本願優先日」という。）前に米国内で頒布された刊行物である米国特許第３９０２４９１号明細書（本訴甲第４号証。以下，審決と同じく「第１刊行物」という。）記載の発明（以下「第１刊行物発明」という。）及び本願優先日前に西独国内で頒布された刊行物であるＰｈａｒｍ．Ｉｎｄ．４０，Ｎｒ．６（１９７８）第６６５－６７１頁（本訴甲第５号証。以下，審決と同じく「第２刊行物」という。）記載の発明（以下「第２刊行物発明」という。）に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができない，とするものである。
審決が上記結論を導くに当たり認定した本願発明と第１刊行物発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「「開放端，その反対側の端にあるノズル，及び該ノズルを閉塞する先端シール，を備えた成形プラスチックバレル，及び該バレル内を摺動自在でかつバレルの開放端を封止して液状造影材をバレル内に封入するピストン，並びに，これらを組み立てた注射器のバレル内に予め充填保持されている所望量の液状造影剤を含んで成る，充填済み滅菌プラスチック注射器」である点」
（相違点）


１「本願発明が「バレルの開放端を封止して注射用液状物質をバレル内に封入する」部材がピストンであるのに対し，第１刊行物では，ピストンを覆いフランジに固定されたプラスチック薄片である点」（以下「相違点１」という。）２「本願発明が「先端シール及びピストンは異物及びその他の汚染物質が除去されており，先端シール及びピストン上の微生物汚染物質は破壊されており，バレルは洗浄され異物及び発熱性物質を除去されており，該先端シール，ピストン及びバレルには潤滑剤が適用され」たものであるのに対し，前記第１刊行物に記載された発明においては，注射器の各部品が組み立て前にどのように処理されたかが記載されていない点」（以下「相違点２」という。）
３「本願発明が「組み立てられ，予め充填され，封止された注射器及びその内容物が，充填封止後にオートクレーブ処理滅菌されたものである」のに対し，前記第１刊行物に記載された発明は，組み立て後の滅菌処理について記載がない点」（以下「相違点３」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，１．（審決書１頁下から１１行～２頁８行）は認める。２．（審決書２頁９行～４頁１９行）のうち，「「フランジ３が形成された開放端，その反対の側にあるノズル２，及び該ノズルには封止された液不透過性の封止部材を有するチューブ状の薄くて破り得る部材が取り付けられたポリプロピレン製の中空の円筒体，フランジに固着され，ピストン５を覆うとともに開放端を覆うプラスチック薄片，これらを組み立てた注射器のバレル内にあらかじめ封入した注射液としての造影剤から成るプラスチック注射器。」の発明が記載されている。」（３頁２１行～２７行）は否認し，その余は認める。３．ないし６．（審決書４頁２０行～６頁１３行）は争う。
審決は，本願発明と第１刊行物発明との相違点を看過し（取消事由１），本願発明と第１刊行物発明との相違点についての判断を誤り（取消事由２），本願発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由３）ものであり，これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の看過）
審決は，本願発明と第１刊行物発明との間の次の相違点を看過しており，このことが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。(1)　本願発明では，ピストンは，注射器が組み立てられ液状造影剤を充填された後オートクレーブ滅菌処理される間も保存中も，使用時と同様に，バレル内で摺動自在の状態にあるピストンそれ自体が，液状内容物封止保持機能を果たしており，ピストン以外の封止手段を利用していないのに対し，第１刊行物発明では，ピストンは，注射器が組み立てられ液状造影剤を充填された後オートクレーブ滅菌処理される間及び保存中は，使用時とは異なり，バレル内で摺動不能状態に固定され，封鎖されており，バレルの開放端の封止に関与せず，同ピストンを覆い更にバレルの開放端全面をも覆う，固定密閉封止部材であるプラスチック薄片を付加的に設置し，付加的部材である同薄片に液状内容物封止
保持機能を果たさせている点
(2)　本願発明の注射器では，ピストンは，注射器が組み立てられ液状造影剤を充填された後オートクレーブ滅菌処理される間も保存中も，使用時と同様に，固定されておらず，また，直接液状造影剤と接触しながらバレル内を摺動することが自在な状態にあり，ピストンが存在し得る状態の不可逆的変化はないのに対し，第１刊行物発明の注射器では，注射器が組み立てられ液状造影剤を充填された後オートクレーブ滅菌処理される間および保存中は，ピストンは，バレルに固定されて存在する固定密閉封止部材であるプラスチック薄片に覆われて封鎖状態にあり，液状造影剤とは直接接触せず，液状内容物注射のための使用に際してピストンロッドをピストンに接続して強く押し込む外力を加えて右プラスチック薄片をちぎり破るという，注射器構造の一部を不可逆的に破壊することにより，ピストンの封鎖を解除し，その時点以後はじめてピストンは摺動し注射機能を果たし得る状態に変化するという，ピストンが存在し得る状態をある時点で不可逆的に変化させて
注射機能を果たせる特異な構成である点
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
審決は，相違点１について，「造影剤の注射器におけるピストンは，バレル内の液状造影剤をバレル先端から押し出すものであるから，バレル内に液状造影剤を封入する機能を有するものである。したがって，前記第１刊行物において，プラスチック薄片を使用することなくピストンのみで液状造影剤をバレル内に封入し，使用に際して封止部材のフランジ接合部を切り離す操作を不要とすることに格別の困難性はない。」（審決書５頁８行～１３行）と判断したが，誤りである。(1)　第１刊行物発明の注射器のピストンは，バレル内の液状造影剤をバレル先端から押し出す機能を有していない。第１刊行物発明では，ピストンが上記機能を発揮するためには，使用に際してピストンの封鎖部材（プラスチック薄片１０，１１，１２）をちぎり破るという封鎖解除手段を講じてピストン５の封鎖を解除する注射器構造の一部の不可逆的な破壊が必要である。このような不可逆変化後に初めて実現されるピストンの状態は，第１刊行物発明１の注射器の本来の存在状態ではない。
(2)　第１刊行物発明の注射器のピストンは，バレル内に液状造影剤を封入する機能を有しない。第１刊行物発明の注射器では，ピストン５はプラスチック薄片１０，１１，１２により覆われ封鎖されており，液状造影剤封入保持には関与していない。
(3)　第１刊行物発明において，プラスチック薄片を使用することなくピストンのみで液状造影剤をバレル内に封入し，使用に際して封止部材のフランジ接合部を切り離す操作を不要とすることに格別の困難性がない，との審決の判断は誤りである。
第１刊行物発明は，オートクレーブ滅菌工程において，摺動自在のピストンだけで液状内容物をバレル内に封入保持することに不安があったため，わざわざピストン５を固定封鎖しておき，別の封止手段としてバレル開口部をくまなく密閉するプラスチック薄片１０，１１，１２を付加したものである。もし，付加的にプラスチック薄片を使用することなくピストンのみで液状内容物をバレル内に封入することを当業者が予見できたならば，あえて構成が複雑となり製作も使用も面倒になる第１刊行物の注射器のような特殊構造の注射器の発明がなされるはずがない。第１刊行物の注射器のような特殊構造が解決手段として提案され，それが特許された事実自体が，構造的にはより単純化されているが本願出願前にはだれも実現できると予見できなかった本願発明の予測困難性を裏付けるものである。本願発明の注射器は，本願出願前にだれも実現し得なかった，付加的な封止部材（プラスチック薄片）を使用することなく，切り離す操作も不要で，注射機能もそのままの状態で発揮しう得る簡単な構成で，使いやすく，保存性の良い滅菌済みプラスチック注射器製品を実現したものである。