イ　被告が取引先に販売している被告製品は、本件特許権を侵害するものではないから、同取引先が販売している被告の製造に係るパチンコ台の表示装置が本件特許権を侵害するものであるということは、虚偽の事実である。そして、これを被告の取引先に通知することによって被告の営業上の信用が害されるから、前記アの通知をした行為は、不正競争防止法２条１項１４号に該当する。また、このような行為により被告の営業上の利益が侵害されるおそれがある。
(2)　原告らの主張
ア　被告の主張アのうち、原告らが、被告の取引先十数社に対し、平成１２年９月１３日付け内容証明郵便をもって通知をしたことは認める。通知の内容については、「被告製品が、原告らの特許を侵害するものであるから、被告はその販売を直ちに中止せよ。」という意義であることを前提として、これを認める。イ　被告の主張イの事実は否認し、主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(3)（構成要件Ｄの充足性）について
(1)　本件発明の構成要件Ｄは、「前記ＣＰＵはパチンコ台および呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を示すプログラムを前記メモリから読出して前記表示板およびランプに表示させることを特徴とするパチンコ台の表示装置。」というものであるが、その意味するところを本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて検討する。本件明細書の「産業上の利用分野」の項には、「本発明は、パチンコ台の上方等に取付けられて、その台の作動状況、例えば開放台か否か、打止中か否か、呼出し中か否か等の種々の情報を表示するために用いるパチンコ台の表示装置に関するものである。」（特許公報２欄６行ないし９行）と記載されている（甲第２号証による。以下同じ。）。本件明細書の「発明の背景」の項には、次のとおり記載されている。「パチンコ遊技場において、遊技者は台を選択するに当って台毎の打止回数や、開放台であるか否か、あるいは優秀台であるか否か等の情報を得たいと望んでいる。そこで複数の台につきこれらの情報をテレビ画面に一括して表示することがすでに提案されている（例えば特開昭６１－９８２７４号、特開昭６０－１１４２８４号）。また各台毎に打止や打止回数等を表示するものも提案されている（例えば実開昭５９－１３７７７６号、同５９－９３４８３号、同６１－１８２７８１号、特開昭６２－１１４８２号等）。しかしこの種の従来の装置は、複数のテレビ等の表示器をコントロール室の中央制御装置で集中管理するものであった。すなわち中央制御装置で種々のデータを入力して端末の表示器に表示するものであった。このように中央の制御装置と端末の表示器とを設ける場合には、全体のシステムが複雑になりシステムが高価になるという問題があった。また小規模のパチンコ遊技場には導入が困難であった。」（同２欄１１行ないし３欄１１行）。本件明細書の「発明の目的」の項には、「本発明はこのような事情に鑑みなされたものであり、パチンコ台毎にその台に関する作動状況等の情報を表示でき、この表示に際して中央制御装置などが不要でシステムが非常に簡単で安価になり、小規模のパチンコ遊技場にも適するパチンコ台の表示装置を提供することを目的とする。」（同３欄１３行ないし１８行）と記載されている。本件明細書の「発明の効果」の項には、「表示装置は１つの筐体毎に独立して作動し、取付けられるパチンコ台毎の作動状況をそれぞれ表示できる。すなわち多数の表示装置を統轄する中央制御装置が不要であり、全体システムが非常に簡単で安価になる。またパチンコ台数に対応して表示装置を設定すれば足りるので、小規模の遊技場にも容易に導入可能である。」（同７欄１７行ないし８欄４行）」と記載されている。
(2)　このような本件明細書の記載によれば、本件発明の特許出願前には、パチンコ台の表示装置を中央制御装置で集中管理し、中央制御装置から種々のデータを入力して端末の表示器に表示するものが知られていたが、本件発明は、表示装置を独立に作動させ、パチンコ台ごとの作動状況をそれぞれ表示するように構成すること、すなわち「ＣＰＵはパチンコ台および呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を示すプログラムを前記メモリから読出して前記表示板およびランプに表示させることを特徴とするパチンコ台の表示装置」（構成要件Ｄ）という構成を採用することにより、多数の表示装置を統轄する中央制御装置を不要とし、システム全体が非常に簡単で安価であり、小規模の遊技場にも容易に導入可能であるという効果を奏するものということができる。したがって、構成要件Ｄの「パチンコ台および呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて」とは、文字通り、パチンコ台と呼出しスイッチから入力される信号に基づくことを意味し、中央制御装置から送られる作動状況を示す信号に基づくことを含まないものと解すべきである。作動状況を示す信号のうちたとえ一部でも、中央制御装置から送られる信号に基づいて表示を行うならば、中央制御装置を不要とするという効果を奏することができず、システム全体が非常に簡単で安価であり、小規模の遊技場にも容易に導入可能であるという効果を奏することができない。
このような解釈は、構成要件Ｄの「パチンコ台および呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて」という文言に忠実な解釈ということができ、構成要件の文言を殊更限定して解釈するものということはできない。(3)　被告製品は、構成⑦によれば、中央制御装置５０が、打ち止め表示信号を表示装置１０の入力インターフェース４１を介して制御装置２５へ出力し、制御装置２５が打ち止め表示信号を受けてランプを点灯させるものであり、中央制御装置から送られる作動状況を示す信号に基づいて表示を行うものである。そうすると、構成要件Ｄの「パチンコ台および呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて」という構成を充足しない。
したがって、被告製品は、本件発明の技術的範囲に属さない。なお、原告は、被告製品を使って打ち止め操作をする場合に、中央制御装置は必須のものではなく、被告製品は中央制御装置なしで単独でも使用することができると主張するが、構成⑦によれば、被告製品は、中央制御装置から出力される打ち止め表示信号に基づいて表示を行うから、原告のこの点に関する主張は、被告製品とは前提を異にするものというべきであり、採用することはできない。(4)　そうすると、その余の点につき判断するまでもなく、被告製品の製造、販売及び使用は、いずれも本件特許権を侵害しないものというべきである。
２　争点(6)（競争関係）について
原告株式会社呉商がパチンコ台の表示装置を販売していること、原告らが、パチンコ台の表示装置を製造販売している者から特許の実施料を徴収していることは、当事者間に争いがない。


平成１３年（行ケ）第１８０号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年９月５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　セイコーエプソン株式会社
訴訟代理人弁理士　　　白井    博樹
同　　　　　　　　　　阿部    龍吉
同　　　　　　　　　　蛭川    昌信
同　　　　　　　　　　内田    亘彦
同　　　　　　　　　　菅井    英雄
同　　　　　　　　　　青木    健二
同　　　　　　　　　　韮澤      　弘
同　　　　　　　　　　米澤      　明
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人            石川    昇治
同　　　　　　　　　　小林    紀史
同　　　　　　　　　　水垣    親房
同                    山口    由木
同　　　　　　　　　　宮川    久成
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２０００－７２７１７号事件について平成１３年３月１３日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は被告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「定着装置」とする特許第２９９８５２６号発明（平成５年１１月１７日特許出願、平成１１年１１月５日設定登録）の特許権者である。平成１２年７月１１日、上記特許のうち特許請求の範囲の請求項１～５に係る特許（以下、この特許に係る発明を「本件発明」という。）につき特許異議の申立てがされ、異議２０００－７２７１７号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１３年１月１５日に明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正請求をした（以下、この訂正を「本件訂正」という。）。特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理した上、平成１３年３月１３日、「訂正を認める。特許第２９９８５２６号の請求項１ないし５に係る特許を取り消す。」と決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は同月３１日原告に送達された。
２　特許請求の範囲の請求項１～５の記載
(1)　本件訂正前の特許請求の範囲の記載
【請求項１】互いに押圧当接する一対の加熱部材と加圧部材との間を像支持体が、前記像支持体の送り方向に対して前記一対の部材より上流側に配置した前部紙案内部材と、前記一対の部材より下流側に配置した後部紙案内部材に案内されて
搬送される定着装置において、
前記一対の部材のうち、より柔らかい部材を第1の部材とし、像支持体幅の中央断面上で前記一対の部材が接触している領域をニップとし、前記ニップの像支持体搬送方向の上流端部の点と下流端部の点の中点を基準点
とし、
前記上流端部の点と前記下流端部の点を結ぶ線を基準線とし、前記前部紙案内部材の上流端部の点と前記基準点とを結ぶ線を第1の線とし、前記後部紙案内部材の下流端部の点と前記基準点とを結ぶ線を第２の線とし、前記第１の線と前記第２の線がなす角で前記第１の部材を含む角をαとすると、αが次式を満たすことを特徴とする定着装置。
－１＜Ｆ－２４×π×ｔ×（１－α÷１８０）≦７
Ｆ；総荷重［Ｋｇｆ］
ｔ；像支持体の厚さ［ｍｍ］
α；［角］
【請求項２】前記前部紙案内部材と前記後部紙案内部材がそれぞれ板状の部材で構成されることを特徴とする請求項１記載の定着装置。【請求項３】互いに押圧当接する一対の加熱部材と加圧部材との間を像支持体が、前記像支持体の送り方向に対して前記一対の部材より上流側に配置した板状の前部紙案内部材と、前記一対の部材より下流側に配置したローラ状の後部紙案内
部材に案内されて搬送される定着装置において、
前記一対の部材のうち、より柔らかい部材を第１の部材とし、像支持体幅の中央断面上で前記一対の部材が接触している領域をニップとし、前記ニップの像支持体搬送方向の上流端部の点と下流端部の点の中点を基準点
とし、
前記上流端部の点と前記下流端部の点を結ぶ線を基準線とし、前記板状の前部紙案内部材の上流端部の点と前記基準点とを結ぶ線を第１の
線とし、
前記ローラ状の後部紙案内部材のニップ部と前記基準点とを結ぶ線を第２の
線とし、
前記第１の線と前記第２の線がなす角で前記第1の部材を含む角をαとすると、αが次式を満たすことを特徴とする定着装置。
－１＜Ｆ－２４×π×ｔ×（１－α÷１８０）≦７
Ｆ；総荷重［Ｋｇｆ］
ｔ；像支持体の厚さ［ｍｍ］
α；［角］


【請求項４】互いに押圧当接する一対の加熱部材と加圧部材との間を像支持体が、前記像支持体の送り方向に対して前記一対の部材より上流側に配置された転写部と、前記一対の部材より下流側に配置されたローラ状の後部紙案内部材に案内
されて搬送される定着装置において、
前記一対の部材のうち、より柔らかい部材を第１の部材とし、像支持体幅の中央断面上で前記一対の部材が接触している領域をニップとし、前記ニップの像支持体搬送方向の上流端部の点と下流端部の点の中点を基準点
とし、
前記上流端部の点と前記下流端部の点を結ぶ線を基準線とし、前記転写部の下流端部の点と前記基準点とを結ぶ線を第１の線とし、前記ローラ状の後部紙案内部材のニップ部と前記基準点とを結ぶ線を第２の
線とし、
前記第１の線と前記第２の線がなす角で前記第１の部材を含む角をαとすると、αが次式を満たすことを特徴とする定着装置。
－１＜Ｆ－２４×π×ｔ×（１－α÷１８０）≦７
Ｆ；総荷重［Ｋｇｆ］
ｔ；像支持体の厚さ［ｍｍ］
α；［角］
【請求項５】互いに押圧当接する一対の加熱部材と加圧部材との間を像支持体が、前記像支持体の送り方向に対して前記一対の部材より上流側に配置された転写部と、前記一対の部材より下流側に配置された板状の後部紙案内部材に案内され
て搬送される定着装置において、
前記一対の部材のうち、より柔らかい部材を第１の部材とし、像支持体幅の中央断面上で前記一対の部材が接触している額域をニップとし、前記ニップの像支持体搬送方向の上流端部の点と下流端部の点の中点を基準点
とし、
前記上流端部の点と前記下流端部の点を結ぶ線を基準線とし、前記転写部の下流端部の点と前記基準点とを結ぶ線を第１の線とし、前記板状の後部紙案内部材のニップ部と前記基準点とを結ぶ線を第２の線と
し、
前記第１の線と前記第２の線がなす角で前記第1の部材を含む角をαとすると、αが次式を満たすことを特徴とする定着装置。
－１＜Ｆ－２４×π×ｔ×（１－α÷１８０）≦７
Ｆ；総荷重［Ｋｇｆ］
ｔ；像支持体の厚さ［ｍｍ］
α；［角］
(2)　本件訂正後の特許請求の範囲の記載（注、訂正部分を下線で示す。）【請求項１】互いに押圧当接する一対の加熱部材と加圧部材との間を像支持体が、前記像支持体の送り方向に対して前記一対の部材より上流側に配置した前部紙案内部材と、前記一対の部材より下流側に配置した後部紙案内部材に案内されて
搬送される定着装置において、
前記一対の部材のうち、より柔らかい部材を第1の部材とし、像支持体幅の中央断面上で前記一対の部材が接触している領域をニップとし、前記ニップの像支持体搬送方向の上流端部の点と下流端部の点の中点を基準点
とし、
前記上流端部の点と前記下流端部の点を結ぶ線を基準線とし、前記前部紙案内部材の上流端部の点と前記基準点とを結ぶ線を第1の線とし、前記後部紙案内部材の下流端部の点と前記基準点とを結ぶ線を第２の線とし、前記第１の線と前記第２の線がなす角で前記第１の部材を含む角をαとすると、αが次式を満たすとともに、前記像支持体が前記一対の部材の前記ニップを通る最小のニップ幅をＮminとし、最大のニップ幅をＮmaxとしたとき、Ｎmax／Ｎminが１．５以下であることを特徴とする定着装置。
－１＜Ｆ－２４×π×ｔ×（１－α÷１８０）≦７
Ｆ；総荷重［Ｋｇｆ］
ｔ；像支持体の厚さ［ｍｍ］
α；［角］
【請求項２】前記前部紙案内部材と前記後部紙案内部材がそれぞれ板状の部材で構成されることを特徴とする請求項１記載の定着装置。【請求項３】互いに押圧当接する一対の加熱部材と加圧部材との間を像支持体が、前記像支持体の送り方向に対して前記一対の部材より上流側に配置した板状の前部紙案内部材と、前記一対の部材より下流側に配置したローラ状の後部紙案内
部材に案内されて搬送される定着装置において、
前記一対の部材のうち、より柔らかい部材を第１の部材とし、像支持体幅の中央断面上で前記一対の部材が接触している領域をニップとし、前記ニップの像支持体搬送方向の上流端部の点と下流端部の点の中点を基準点
とし、
前記上流端部の点と前記下流端部の点を結ぶ線を基準線とし、前記板状の前部紙案内部材の上流端部の点と前記基準点とを結ぶ線を第１の
線とし、
前記ローラ状の後部紙案内部材のニップ部と前記基準点とを結ぶ線を第２の
線とし、
前記第１の線と前記第２の線がなす角で前記第1の部材を含む角をαとすると、αが次式を満たすとともに、前記像支持体が前記一対の部材の前記ニップを通る最小のニップ幅をＮminとし、最大のニップ幅をＮmaxとしたとき、Ｎmax／Ｎminが１．５以下であることを特徴とする定着装置。
－１＜Ｆ－２４×π×ｔ×（１－α÷１８０）≦７
Ｆ；総荷重［Ｋｇｆ］
ｔ；像支持体の厚さ［ｍｍ］
α；［角］
【請求項４】互いに押圧当接する一対の加熱部材と加圧部材との間を像支持体が、前記像支持体の送り方向に対して前記一対の部材より上流側に配置された転写部と、前記一対の部材より下流側に配置されたローラ状の後部紙案内部材に案内
されて搬送される定着装置において、


前記一対の部材のうち、より柔らかい部材を第１の部材とし、像支持体幅の中央断面上で前記一対の部材が接触している領域をニップとし、前記ニップの像支持体搬送方向の上流端部の点と下流端部の点の中点を基準点
とし、
前記上流端部の点と前記下流端部の点を結ぶ線を基準線とし、前記転写部の下流端部の点と前記基準点とを結ぶ線を第１の線とし、前記ローラ状の後部紙案内部材のニップ部と前記基準点とを結ぶ線を第２の
線とし、
前記第１の線と前記第２の線がなす角で前記第１の部材を含む角をαとすると、αが次式を満たすとともに、前記像支持体が前記一対の部材の前記ニップを通る最小のニップ幅をＮminとし、最大のニップ幅をＮmaxとしたとき、Ｎmax／Ｎminが１．５以下であることを特徴とする定着装置。
－１＜Ｆ－２４×π×ｔ×（１－α÷１８０）≦７
Ｆ；総荷重［Ｋｇｆ］
ｔ；像支持体の厚さ［ｍｍ］
α；［角］
【請求項５】互いに押圧当接する一対の加熱部材と加圧部材との間を像支持体が、前記像支持体の送り方向に対して前記一対の部材より上流側に配置された転写部と、前記一対の部材より下流側に配置された板状の後部紙案内部材に案内され
て搬送される定着装置において、
前記一対の部材のうち、より柔らかい部材を第１の部材とし、像支持体幅の中央断面上で前記一対の部材が接触している額域をニップとし、前記ニップの像支持体搬送方向の上流端部の点と下流端部の点の中点を基準点
とし、
前記上流端部の点と前記下流端部の点を結ぶ線を基準線とし、前記転写部の下流端部の点と前記基準点とを結ぶ線を第１の線とし、前記板状の後部紙案内部材のニップ部と前記基準点とを結ぶ線を第２の線と
し、
前記第１の線と前記第２の線がなす角で前記第1の部材を含む角をαとすると、αが次式を満たすとともに、前記像支持体が前記一対の部材の前記ニップを通る最小のニップ幅をＮminとし、最大のニップ幅をＮmaxとしたとき、Ｎmax／Ｎminが１．５以下であることを特徴とする定着装置。
－１＜Ｆ－２４×π×ｔ×（１－α÷１８０）≦７
Ｆ；総荷重［Ｋｇｆ］
ｔ；像支持体の厚さ［ｍｍ］
α；［角］
３　本件決定の理由
本件決定は、①本件訂正は、特許法１２０条の４第３項において準用する平成６年法律第１１６号による改正前の同法１２６条１項ただし書、２項及び３項の規定に適合するので、これを認めるとし、②本件発明の要旨を上記２(2)のとおり認定した上、本件発明は、いずれも特開昭６２－２０６５８０号公報記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、同法１１３条２号に該当するので、取り消されるべきものとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定の理由中、訂正の適否についての判断（決定謄本２頁１２行目～５頁末行）は認める。
本件決定は、特許法１２０条２項の規定に違反して、特許異議の申立てがされていない請求項について審理及び判断し（取消事由１）、また、同法１２０条の４第１項の規定に違反して、取消しの理由を通知することなくされた（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（特許異議の申立ての対象外の請求項について審理した違法）本件訂正前の特許請求の範囲には、特許異議の申立てがされた請求項１～５のほか、請求項６として「像支持体がニップ内を通過する場合に、前記像支持体が通る位置の最小のニップ幅をＮminとし、最大のニップ幅をＮmaxとし、Ｎmax／Ｎminをニップ比とすると、前記ニップ比が１．５以下であることを特徴とする請求項１、２、３、４、５記載の定着装置。」があり、その特許に対しては特許異議の申立てはされていない。
そのため、原告は、同請求項１～５に「前記像支持体が前記一対の部材の前記ニップを通る最小のニップ幅をＮminとし、最大のニップ幅をＮmaxとしたとき、Ｎmax／Ｎminが１．５以下である」との構成を加え、実質的に本件訂正前の請求項６と同一の請求項とするとともに、本件訂正前の請求項６を削除する本件訂正をしたものである。
そうすると、上記請求項６に係る特許に対しては特許異議の申立てはされていないにもかかわらず、これと実質的に同一の本件訂正後の請求項１～５に係る特許について審理し、同特許を取り消すことは、特許法１２０条２項の規定に違反するというべきである。
２　取消事由２（取消理由を通知しなかった違法）
原告は、本件訂正前の請求項１～５に係る特許は取り消すべきものと認められるとの内容の平成１２年１１月９日付け取消理由通知を受けて、本件訂正に係る訂正請求をしたところ、本件決定は、前述のとおり、本件訂正前の請求項６と実質的に同一である本件訂正後の請求項１～５に係る特許を取り消したものであるから、原告としては意見書を提出する機会を与えられないまま本件訂正前の請求項６に係る特許を取り消されたことになる。したがって、本件決定は、特許法１２０条の４第１項に規定する手続に違反してされたものというべきである。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（特許異議の申立ての対象外の請求項について審理した違法）に
ついて


(1)　原告は特許法１２０条２項違反をいうが、本件訂正に係る訂正請求書において、「訂正の事項」として、「特許請求の範囲の請求項１、請求項３、請求項４および請求項５中に記載の・・・を、特許請求の範囲の減縮を目的として・・・と訂正する」と記載しており、本件訂正後の請求項１～５が本件訂正前の請求項１～５に対応していることは明らかである。そうすると、本件訂正後の請求項１～５は特許異議の申立てがされている請求項にほかならならず、同請求項について審理することが同項に違反するものとはいえない。本件訂正前の請求項１～５に係る特許が、特許請求の範囲を減縮する本件訂正によってその特許を維持し得るものになったかどうかを審理、判断する必要があることは当然である。(2)　なお、特許庁における運用では、訂正により削除された請求項があり、請求項の番号が繰り上がった場合は、特許異議の申立てがされている訂正前の請求項に対応する訂正後の請求項について審理がされ、特許異議の申立てがされた請求項がすべて削除された場合は、特許異議の申立てがされた請求項が存在しなくなるから、その特許異議の申立ては不適法なものとして却下される。また、訂正を行わなかった場合、特許異議の申立てがされなかった請求項に係る特許が取り消されることはない。
しかし、本件においては、本件訂正後の請求項１～５は訂正前の請求項６に対応するものではないから、本件の特許異議申立事件の審理の対象は、本件訂正後の請求項１～５というべきであり、原告の主張は理由がない。(3)　原告は、訂正後の請求項１～５と訂正前の請求項６とは実質的に同一であると主張するが、ある請求項に係る発明と他の請求項に係る発明が実質的に同一であっても、その一方の請求項に係る特許のみが特許異議の申立ての対象となって取り消され、特許異議の申立てがされなかった他方の請求項に係る特許が審理の対象とならないという事態は法律上あり得ることであって、実質的に同一の請求項で特許異議の申立てがされていないものがあったからといって、特許異議の申立てがされた請求項について審理され、取り消されることはやむを得ないというべきである。また、特許異議の申立ての対象となっていない請求項の構成いかんによって審理の対象が変わるとすれば、安定した審理を行うことはできない。２　取消事由２（取消理由を通知しなかった違法）について原告は、特許法１４０条の４第１項違反について主張するが、本件訂正前の請求項６が本件異議申立事件の審理の対象となっていないことは前述のとおりであるから、取消理由を通知する必要がないことは当然である。また、同請求項６は原告が本件訂正によって削除したものであって、本件決定によってその特許が取り消されたものでもない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（特許異議の申立ての対象外の請求項について審理した違法）に
ついて
(1)　本件の特許異議申立てが本件訂正前の請求項１～５に係る特許に対してされたものであること、これに対し、特許庁は、同特許異議申立事件において、本件訂正後の請求項１～５に係る特許について審理、判断したことは当事者間に争いがない。
そうすると、本件訂正後の請求項１～５が特許異議の申立てのない請求項であるといえるかどうかは、これが本件訂正前の請求項１～５に対応するものか否かの問題であり、その対応関係の有無は、本件訂正の趣旨をどのように理解するかに係るものである。
(2)　このような観点から、本件訂正の趣旨を検討するに、本件訂正に係る訂正請求書（甲第３号証）には、「６．請求の趣旨」として「特許第２９９８５２６号の明細書を請求書に添付した訂正明細書のとおり訂正することを求める。」と記載されているほか、「７．請求の理由」として、「(3)訂正の事項」欄には「ａ．特許請求の範囲の請求項１、請求項３、請求項４および請求項５中に記載の『αが次式を満たす』を、特許請求の範囲の減縮を目的として『αが次式を満たすとともに、前記像支持体が前記一対の部材の前記ニップを通る最小のニップ幅をＮminとし、最大のニップ幅をＮmaxとしたとき、Ｎmax／Ｎminが１．５以下である』と訂正する。ｂ．特許請求の範囲の請求項６および請求項１０を削除し、請求項７～請求項９を繰り上げる。」（１頁１０行目～１６行目）との記載が、「(4)請求の原因」欄には「①上記訂正事項ａは、請求項１ないし請求項５に請求項６の内容を包含させる訂正・・・であります。」（１頁２３行目～２７行目）、「②上記訂正事項ｂのうち、請求項６の削除は、請求項１、請求項３、請求項４および請求項５に請求項６の内容を包含させたための訂正・・・であります。」（２頁１９行目～２１行目）との記載があり、前記第２の２(2)の記載を含む全文訂正明細書が添付されていることが認められる。
そして、本件訂正によって本件訂正前の請求項１、３～５（同請求項２は同請求項１を引用するから、実質的には同請求項１～５）に加えられた「前記像支持体が前記一対の部材の前記ニップを通る最小のニップ幅をＮminとし、最大のニップ幅をＮmaxとしたとき、Ｎmax／Ｎminが１．５以下である」との構成は、本件訂正前の請求項６、すなわち「像支持体がニップ内を通過する場合に、前記像支持体が通る位置の最小のニップ幅をＮminとし、最大のニップ幅をＮmaxとし、Ｎmax／Ｎminをニップ比とすると、前記ニップ比が１．５以下であることを特徴とする請求項１、２、３、４、５記載の定着装置。」（特許第２９９８５２６号の特許公報〔甲第４号証〕）との対比から明らかなように、若干の表現上の相違はあるものの、本件訂正前の請求項６が同請求項１～５を引用した上でこれに加えている構成と実質的には同一であるということができる。


(3)　上記認定に前記争いのない事実を総合して判断するに、訂正請求書の「７．請求の理由」の「(3)訂正の事項」欄の形式的な記載上は、本件訂正前の請求項１、３～５（実質的には１～５）の記載を、特許請求の範囲の減縮を目的として本件訂正後の請求項１、３～５（実質的には１～５）のとおりに訂正する、本件訂正前の請求項６を削除するとされているものの、本件訂正に係る訂正請求は、あくまでも「特許第２９９８５２６号の明細書を請求書に添付した訂正明細書のとおり訂正することを求める。」との一つの請求であって、本件訂正前の請求項１～５を本件訂正後の請求項１～５に訂正する訂正請求と、本件訂正前の請求項６の削除を内容とする訂正請求とが別個独立にされているものではない（なお、最高裁昭和５５年５月１日第一小法廷判決・民集３４巻３号４３１頁参照）。そこで、本件訂正の前後を通じて、特許請求の範囲の記載を全体として実質的に見れば、本件訂正前の請求項６は本件訂正後の請求項１～５になり、本件訂正前の請求項１～５に相当する請求項は削除されたということができ、かつ、その趣旨は、訂正請求書の「(4)請求の原因」欄の「①上記訂正事項ａは、請求項１ないし請求項５に請求項６の内容を包含させる訂正・・・であります。」、「②請求項６の削除は、請求項１、請求項３、請求項４および請求項５に請求項６の内容を包含させたための訂正・・・であります」との上記記載によって明確に示されているということができる。
確かに、本件訂正後の請求項１～５と特許異議の申立ての対象外の請求項である本件訂正前の請求項６との対応関係を明確にするためには、本件訂正前の請求項１～５を削除した上で、本件訂正前の請求項６を五つの請求項に分けて本件訂正後の請求項１～５のとおりに訂正する旨を訂正請求書の「請求の理由」中の「訂正の事項」欄にも明確に記載しておくことが望ましかったと考えられ、その意味で、訂正請求書の上記記載には表現上の適切さを欠くうらみがなかったとはいえない。しかしながら、本件訂正前の請求項６の削除との関連で見た場合に、同請求項６が同請求項１～５を引用する引用形式請求項であったことから、便宜上、本件訂正前の請求項１～５を訂正することによって、実質的に本件訂正前の請求項６を独立形式請求項として五つの請求項に表現し直したと解されるのであって、その趣旨が訂正請求書の「請求の原因」欄の記載から明らかに読み取ることのできる本件においては、上記「訂正の事項」欄に記載された訂正の形式のみから、訂正前後の各請求項の対応関係を判断するべきではないというべきである。なぜならば、上記のように訂正明細書のとおりの訂正を求める一つの請求としての訂正請求に係る訂正の適否は、請求の趣旨及び請求の理由を記載要件とする訂正請求書（特許法施行規則４５条の３第２項、様式第６１の４）に基づいて判断されるものである以上、請求の理由中の「訂正の事項」欄の形式的な記載だけでなく、「訂正の理由」欄及び「訂正の原因」欄の各記載も総合考慮し、全体として実質的に判断すべきものだからである。
また、このように解したとしても、本件訂正前の請求項１～６に係る訂正を含む本件訂正は全体として特許請求の範囲の減縮ということができるから、その趣旨をいう本件訂正に係る訂正請求書の記載及び本件訂正の適否に関する本件決定の判断と矛盾するものではない。
(4)　なお、被告は、ある請求項に係る発明と他の請求項に係る発明が実質的に同一であっても、その一方の請求項に係る特許のみが特許異議の申立ての対象となって取り消され、特許異議の申立てがされなかった他方の請求項に係る特許が審理の対象とならないという事態は法律上あり得ることであって、特許異議の申立ての対象となっていない請求項の構成いかんによって審理の対象が変わるとすれば、安定した審理を行うことができない旨主張する。しかし、仮に、訂正請求書の記載から訂正前後の請求項の対応関係が明確でないような場合であれば、そもそも訂正請求の要件（特許法１２０条の４第２項ただし書各号等）を満たさないと考えられるのであって、そのような場合にまで特許異議の申立てがされなかった請求項の構成を参酌して訂正前後の請求項の同一性について検討する必要はないのであるから、被告の上記主張は失当というべきである。
(5)　以上の認定判断によれば、本件訂正後の請求項１～５に対応する本件訂正前の請求項は同請求項６であると解すべきであるから、本件決定が取り消した「特許第２９９８５２６号の請求項１ないし５に係る特許」は、特許異議の申立てがされていない請求項に係る特許ということになる。そうすると、これについて審理、判断した特許庁の手続は、特許法１２０条２項に違反するものといわざるを得ず、これが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。２　以上のとおり、原告主張の本件決定取消事由１は理由があり、本件決定は違法として取消しを免れない。
よって、原告の請求は、その余の取消事由について判断するまでもなく、理由があるから認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠    原    勝    美
裁判官    　長    沢    幸    男
裁判官    　宮    坂    昌    利


平成１４年（行ケ）第５０１号　審決取消請求事件
平成１５年９月３０日判決言渡，平成１５年６月２６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　モリンダ　インコーポレーテッド訴訟代理人弁護士　　小泉淑子，鳥海哲郎，菅尋史，鈴木学，復代理人弁護士
藤原道子
訴訟代理人弁理士　　小林ゆか
被　告　エンライブン・ジャパン株式会社
（旧商号　ロイヤル・ファームズ・ジャパン株式会社）
訴訟代理人弁理士　伊東忠彦，大貫進介，関口博
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００１－３５３１５号事件について平成１４年５月２７日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件登録商標の商標権者である原告が，被告請求に係る無効審判において，本件商標登録を無効とするとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件登録商標
商標権者：原告
本件商標：「ＮＯＮＩ」の欧文字を書してなるもの。
指定商品：第５類「食餌療法用飲料，食餌療法用食品」登録出願日：平成８年１０月１５日（商願平８－１１６４７１）
登録査定日：平成１０年８月３日
設定登録日：平成１０年９月２５日
登録番号：第４１９１３２０号
(1-2)　本件手続
無効審判請求日：平成１３年７月１３日（無効２００１－３５３１５号）
審決日：平成１４年５月２７日
審決の結論：「登録第４１９１３２０号の登録を無効とする。」（出訴期間９０日を附加）
審決謄本送達日：平成１４年６月５日（原告に対し）
(2)　審決の理由の要旨
別紙「審決の理由の要旨」（審決の「理由」欄「第４　当審の判断」の部分の抜粋）に記載のとおりである。要するに，本件商標は，これをその指定商品中「ＮＯＮＩ(ノニ)を原材料とした食餌療法用飲料・食餌療法用食品」について使用しても，単に商品の原材料を表したと認識されるにとどまり，それ以外の指定商品について使用するときには，商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるものというべきであるから，商標法３条１項３号及び４条１項１６号に違反して登録されたものであって，登録を無効とすべきである，というものである。
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
本件商標は，原材料の表示ではなく，かつ，これを指定商品中「ＮＯＮＩ（ノニ）を原材料とした食餌療法用飲料・食餌療法用食品」以外の指定商品について使用しても品質の誤認を生じるおそれがないのに，審決は，本件商標が商標法３条１項３号及び４条１項１６号に該当するとの誤った認定判断をしたものであるから，違法として取り消されるべきである。
(1)　審決の「当審の判断」の３項における認定の誤り審決は，「当審の判断」の２項で認定した事実に基づき，３項において，「本件商標は，これをその指定商品中『ＮＯＮＩ(ノニ)を原材料とした食餌療法用飲料・食餌療法用食品』について使用した場合は，単に商品の原材料を表したと認識されるにとどまり，それ以外の指定商品について使用するときには，商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるものというべきである。」とした。しかし，２項の部分は，不適切，不正確な証拠からの引用等の杜撰な事実認定からなっており，事実認定及びその手法が違法であるから，本件商標の登録査定時（平成１０年８月３日）において，日本の輸入販売業者等が，「ＮＯＮＩ(ノニ)」の語及び「ＮＯＮＩ(ノニ)」の身体の健康にもたらす好影響について，ある程度知り得ていたという事実を認定することはできない。しかも，「モリンダ・シトリフォリア」がはじめて日本に紹介されたのが平成１１年２月であるという事実を捨象しているといわざるを得ない。このように，２項の認定が誤りである以上，それを前提とする３項の結論を導くこともできない。
審決の上記２項における誤りを具体的に指摘すると次のとおりである。(a)　審決は，「当審の判断」の２項において，①「『ＮＯＮＩ(ノニ)』は，ポリネシア諸島で産する学術名を『モリンダシトリフォリア』とする常緑性低木の通称であり，その…抽出液は，抗菌性…などの特性を有し，薬用植物として，…また，…健康な体を維持するものとして，ポリネシアの人々は，古くからノニの実などから抽出した液を治療等に使用してきたこと」，②「ノニの木の各部から抽出される液の薬効作用については，様々な国で１９９０年代の初めころより研究され続けてきたこと」，③「ノニを原材料とした商品は，１９９６年ころにはアメリカ市場に出回っていたこと，また，タヒチで産出されるノニを原材料とした製品に先駆け，ハワイで産出されるノニを原材料とした製品が市場に出回っていたこと」，さらには，④「１９９８年(平成１０年)には，わが国においてノニに関する書籍が出版されていること」，という間接事実を認定した。そして，これに加えて，「いわゆる健康食品といわれる商品への関心が極めて強い今日のわが国の風潮」や，「インターネット等情報通信分野の発展に伴って情報の伝達が高速化されたわが国における今日の社会的状況下」という事情を付加することにより，「本件商標の登録査定時(平成１０年８月３日)には，わが国の食物研究者，食品を専門に取り扱う業者，輸入販売業者等，あるいは一部の消費者の間においては，『ＮＯＮＩ(ノニ)』の語及び該『ＮＯＮＩ(ノニ)』の身体の健康にもたらす好影響について，ある程度知り得ていたとみるのが相当である。」としたものである。


(b)　しかし，そもそも，食物研究者が本件商標が付された商品の取引者，需要者に該当するとは考えられない。また，上記の日本の業者等，あるいは一部の消費者が「ＮＯＮＩ(ノニ)」の語及び該「ＮＯＮＩ(ノニ)」の身体の健康にもたらす好影響についてある程度知り得ていたと認定するためには，これらの者が学術名「モリンダ・シトリフォリア」という植物を「ＮＯＮＩ(ノニ)」という名称で認識し，その「ＮＯＮＩ(ノニ)」という植物の効用を認識していた事実の認定が必要である。しかしながら，上記①ないし④の間接事実のみから上記のような認識を推認することはできない。審決は，これらの間接事実に加え，上記のような「我が国の風潮」や「我が国の社会的状況」という具体的根拠の示されていない恣意的な事情を介在させて上記認識を認定したものであり，事実認定の手法自体に違法がある。(c)　上記①ないし④の事実認定に関しても，認定の誤り，不適切な認定等がある。
すなわち，上記①の認定は，あたかも，「モリンダ・シトリフォリア」に関して，ポリネシア諸島において「ＮＯＮＩ(ノニ)」が唯一の通称であるかのような認定となっている。しかし，審判における証拠には別称が記載され，審決もその点を認定しているのであって（「当審の判断」の１項），「ＮＯＮＩ(ノニ)」がポリネシア諸島においても「モリンダ・シトリフォリア」の確立した唯一の通称とはいえない。
上記②の研究についての審決の認定の根拠は，「当審の判断」１項(2)に記載されている。そこでは，甲２（審判甲１６）及び甲３（審判甲１７）により認定されている。しかし，上記両書証は，いずれも「モリンダ・シトリフォリア」を「ノニ」と表現することを前提として，他の学術文献等からの引用をすべて「ノニ」という文言に改変して表記している。引用された学術論文は，表記が学術名を用いることが当然であると推測されるから，上記両書証が「ノニ」という名称に改変して引用していることは不適切，不正確である。正確には，上記両書証に引用された学術論文等から明らかにされているのは，「ＮＯＮＩ(ノニ)」と称される植物（果実）ではなく，「モリンダ・シトリフォリア」という植物から抽出される液の薬効である。したがって，②のように，「ノニ」の木の各部から抽出される液の薬効作用については，様々な国で１９９０年代の初めころより研究され続けてきたといえるものではない。さらに，甲２は，日本で日本語版がいつ，何部出版されたか不明であり，ごく少数の頒布にすぎないとも推測される。甲３も同様に不明であり，しかも，引用文献の記載すらなく杜撰である。これらに基づく②の認定は杜撰である。③の事実は，審決が根拠としたとみられる審判の証拠からは，認定することができない。
④の事実は，甲４（審判甲２１）を根拠とする認定とみられるが，甲４からは，英語版の原著作物が１９９８年（平成１０年）に著作権を取得したことがわかるが，日本において同年に日本語に翻訳された同書籍が出版された事実を認めることはできない。しかも，不特定多数の需要者等が入手し得る形で出版された事実があったことすら疑問である。
(2)　審決の「当審の判断」の４項の誤り
審決は，「当審の判断」４項において，２項における認定事実を根拠として，原告（被請求人）の主張を排斥している。しかし，前記のとおり，２項における事実認定が違法である以上，４項における排斥も違法である。(3)　本件商標は，商標法３条１項３号に該当しない。(3-1)　本件商標には，自他商品識別力がある。


(3-1-1)　本件商標である「ＮＯＮＩ」並びに「ノニ」及び「ＴＡＨＩＴＩＡＮＮＯＮＩ」の商標を指定商品についてはじめて使用したのは，原告である。原告は，１９９６年にモリンダ・シトリフォリアという果物のタヒチ産のものを原料として果実飲料「ＴＡＨＩＴＩＡＮ　ＮＯＮＩ」を製造，販売する米国の会社として設立された。本件商標登録査定時である設立３年目の平成１０年（１９９８年）には年間売上げ１２５．７９百万米ドルと急成長を遂げた。世界中に原告の拠点が設置され，日本支社も本件登録査定後である平成１１年（１９９９年）に設立された。本件商標の登録査定時においては，モリンダ・シトリフォリアを原料として含む果実飲料のほか，これを原料として含む商品は，日本の市場には全く存在せず，知られていなかったため，普通名称化することはあり得ず，また，モリンダ・シトリフォリアとの関連で，本件商標「ＮＯＮＩ」や「ノニ」の自他商品識別力が問題となることはあり得ない。後記のとおり，本件商標「ＮＯＮＩ」又は「ノニ」が広く知られることとなったのは，本件商標登録査定時以降における原告及び原告の日本支社による多大な宣伝広告活動及び販売活動によるものであるから，本件商標「ＮＯＮＩ」や「ノニ」は，普通名称としてではなく，原告の商品を示すものとして需要者及び取引者の間に広く知られることとなったといえる。原告は，モリンダ・シトリフォリアを原料として含む果実飲料「ＴＡＨＩＴＩＡＮ　ＮＯＮＩ」を主力商品と固定し，販売促進に全力を傾けている。原告商品の独自性及び有用性を一般消費者に理解させ，かつ，浸透させるため，本件商標の登録査定後である平成１１年以降，原告及び原告日本支社は，本件商標「ＮＯＮＩ」，「ノニ」，「ＴＡＨＩＴＩＡＮ　ＮＯＮＩ」の商標を付した原告の商品の大々的な宣伝広告活動を行っている。その費用は，平成１１年が約２億３４００万円，平成１２年が約２億３０００万円，平成１３年が約３億３８００万円である。原告の宣伝広告は，新幹線，私鉄，地下鉄，ＪＲ等の路線の主要駅で，本件商標「ＮＯＮＩ」，「ノニ」，「ＴＡＨＩＴＩＡＮ　ＮＯＮＩ」の商標を付した原告商品を紹介する看板，ポスターを展示した。また，「週刊新潮」，「ａｎ・ａｎ」等多数の雑誌においても，継続的に宣伝広告を行った。
以上の宣伝広告では，原告商品の原料がモリンダ・シトリフォリアという果物であることを説明し，商品に関する説明的な語句を伴って上記各商標を使用する場合には，「ＴＭ」又は「」の表示を併記して，これらが普通名称ではなく原告の登録商標であることを明示し，宣伝主体すなわち原告商品の製造販売の主体として原告の名称を明記しているので，本件商標「ＮＯＮＩ」が原告の業務に係る商品を表示するものであることは，一般需要者に容易に理解できるものであった。したがって，本件商標「ＮＯＮＩ」，「ノニ」，「ＴＡＨＩＴＩＡＮ　ＮＯＮＩ」の商標が，一般需要者によって，原告商品の原材料であると認識される可能性，原材料の普通名称であると認識される可能性，又は他の多くの同業者が提供する同種製品をも表示するものであると認識される可能性は，いずれも全く存在しないのであって，原告商品の宣伝広告によって，各商標とも，自他商品識別機能を一層強めた。
以上の宣伝広告を行ったこと，原告の商品が従来市場に存在しなかった斬新なものであり，潜在的需要を掘り起こすに足る非常に高い品質をもっていたことなどから，市場において非常に高い評価が与えられ，上記各商標を付した商品の売上高は，平成１１年度が約８８億円，平成１２年度が約１５６億円，平成１３年度が約１６４億円と，急激に増加した。なお，売上高の約８５％は，タヒチ産のモリンダ・シトリフォリアを原料として含む飲料である。ちなみに，世界におけるモリンダ・シトリフォリアを原料として含む果実飲料の原告のマーケットシェアは９５％以上であり，モリンダ・シトリフォリア商品の製造会社は，原告以外に多数存在するものの，少なからぬ業者は，単に本件商標のイメージにフリーライドしようとする零細業者にすぎない。
審決では，上記の原告及び原告日本支社が多額の宣伝広告費を費やし，新商品の普及に努力したという事情が全く考慮されておらず，結果的に誤った判断がされた。
本件商標「ＮＯＮＩ」，「ノニ」，「ＴＡＨＩＴＩＡＮ　ＮＯＮＩ」の商標が原告の「食餌療法用飲料，食餌療法用食品」を示す周知な商標となった結果，「ＮＯＮＩ(ノニ)」という言葉により取引者，需要者が想起する概念は，モリンダ・シトリフォリアと称される植物ではなく，まさに原告商品そのものとなっている。取引者，需要者にとっての「ＮＯＮＩ(ノニ)」と「モリンダ・シトリフォリアという植物」との概念の結びつきは，原告商品がモリンダ・シトリフォリアを原料とする飲料等のほぼ唯一の商品であるという事実に起因する間接的なものにすぎない。(3-1-2)　日本において，モリンダ・シトリフォリアが「ヤエヤマアオキ（八重山青木）」や「モリンダ・シトリフォリア」と呼ばれていたことは自明であり，本件商標の出願時（平成８年１０月１５日）から登録査定を経て，原告日本支社の設立，日本における商品の販売開始（平成１１年），さらには，平成１３年時点においても，日本において，「モリンダ・シトリフォリア」が通称として「ノニ」と呼ばれてはいなかった。


モリンダ・シトリフォリアは，インド，マレーなど熱帯アジアや，オーストラリア，太平洋諸島に広く分布するアカネ科の植物であり，日本においても沖縄地方に生育する。日本においては，古来は，染料作物にすぎなかったが，原告がその薬効成分に注目し，米国においてジュースに加工して販売したことにより，健康に有用な植物であるという認識が持たれるようになったものである。モリンダ・シトリフォリアを原材料とした商品がアメリカ市場で出回っていたとしても，「ＮＯＮＩ」はハワイ等極めて狭い地域で使用されている単語にすぎず，英語圏においてすら「ＮＯＮＩ」は，モリンダ・シトリフォリアと称する植物を表す普通名称ではない。
モリンダ・シトリフォリアが自生する熱帯アジア，オーストラリア，太平洋諸島の地域においては，その果実は，古くから民間薬として使用されてきた。モリンダ・シトリフォリアは，世界各地の国や地域において様々な呼び名が存在する。世界各地で約９０もの呼び名がある中でモリンダ・シトリフォリアを「ＮＯＮＩ(ノニ)」の呼び名で使用するのは，わずかにポリネシア，ハワイ及びプエルトリコ地域だけである。しかも，ポリネシアでは「オウル・トゥリー」という別名称，ハワイでは「インディアン・マルベリー」という別名称，プエルトリコでは「モリンダ」という別名称も存在するので，これらの３地域ですら，「ＮＯＮＩ(ノニ）」は確立した名称ではない。日本では，古来からの「ヤエヤマアオキ（八重山青木）」の呼び名が存在する。したがって，約９０もの呼び名の中から「ＮＯＮＩ(ノニ)」のみが選び出されて，日本におけるモリンダ・シトリフォリアを示す普通名称となる理由は全く存在しない。
審決は，上記のような「ＮＯＮＩ(ノニ)」が日本においてモリンダ・シトリフォリアの呼び名と認識されることとなる理由と根拠となる証拠を全く明らかにせず，また，前記原告の宣伝広告活動について全く考慮せず，本件商標が単に商品の原材料を表したと認識されるにとどまると，一方的に決めつけたものである。「ＮＯＮＩ」，「ＴＡＨＩＴＩＡＮ　ＮＯＮＩ」などの商標は，「ＮＯＮＩ」が自他商品の識別機能を果たすものとして世界各国で登録されている。原告は，原告の商標を無断で使用する者を発見した場合には，その事態を一掃する努力をしており，その結果，原告の商標について使用許諾を求める者も存在する。この事実も，審決時においては，「ＮＯＮＩ(ノニ)」が自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないとの判断が誤りであることを示している。以上のとおり，本件商標の出願時，登録査定時のみならず審決時においても，需要者及び取引者において，モリンダ・シトリフォリアが「ＮＯＮＩ」又は「ノニ」と認識されていた事実がないことは明らかであり，本件商標「ＮＯＮＩ」は，指定商品に使用された場合でも自他商品の識別機能を果たしている。(3-2)　本件商標には，独占適応性がある。
商標法３条１項３号が一定の表示を登録阻却事由とした公益的理由は，同業他社が使用を欲するものを独占させないというところにあるが，使用を欲する理由は正当な利益に基づいている必要がある。また，同号における公益的理由は，商品や役務に関する情報を伝達するために必要な表示は広く一般に使用させるべきであるという政策的判断である。
既に述べたように，「ＮＯＮＩ(ノニ)」は，モリンダ・シトリフォリアの呼び名が少なくとも約９０も存在するうちのごく限られた地域で用いられているだけの呼称であり，また，日本では「ヤエヤマアオキ」との呼び名が古くから存在するのであり，原告が「ＮＯＮＩ」の語を日本において独占しても公益的な損害はない。すなわち，たとえ本件商標を指定商品に使用することができなくなったとしても，日本では，モリンダ・シトリフォリアは一般に「ヤエヤマアオキ」と呼ばれるのであるから何ら困ることはなく，また，タヒチ島産のモリンダ・シトリフォリアを用いた場合には，その原材料をタヒチ島の現地語で説明するとしても，「ＮＯＮＯ（ノノ）」，「ＭＯＮＡ（モナ）」，「ＭＯＮＩＩ（モニイ）」と呼んでおり，この語が一般名称を指すのである。モリンダ・シトリフォリアの語そのもの，又は「ヤエヤマアオキ」の語について，原告のみが独占排他的に使用できることになった場合には，混乱が生じ，公益上問題となるであろうが，本件商標を原告のみが独占排他的に使用できることになった場合には，混乱が生じることはない。したがって，原告が本件商標の指定商品について，本件商標を使用する独占排他権を獲得したとしても何ら公益上不都合な事態に至ることはない。むしろ，商標法の目的にかなう。また，前記のとおり，「ＮＯＮＩ」の語は，原告及び原告日本支社の多大な宣伝，販促活動によって一般消費者の間に認知されたものであり，たとえ現時点において使用する者がいたとしても，それは，原告が世界中で築き上げた商品イメージにただ乗りしようとするものにすぎない。このような者の使用までを公益上の理由によって保護することは，商標法の目的に反することとなる。(4)　本件商標は，商標法４条１項１６号に該当しない。既に述べたとおり，本件商標は，指定商品の取引者，需要者に商品の原材料を認識させるものではないから，それ以外の指定商品について使用したとしても商品の品質について誤認を生じさせるおそれはない。
３　被告の主張の要点
審決の認定判断は正当であり，原告主張の違法はない。(1)　熱帯性植物「ＮＯＮＩ(ノニ)」は，学術名を「モリンダ・シトリフォリア」とし，アカネ科モリンダ属に属する常緑性低木であり，本件商標「ＮＯＮＩ(ノニ)」は，この熱帯性植物の通称又は普通名称である。「ＮＯＮＩ(ノニ)」がモリンダ・シトリフォリアの通称又は普通名称であることは，原告自身がホームページ上などで自認している。
「ＮＯＮＩ」の語は，植物「ＮＯＮＩ(ノニ)」を指すものとして，多数の国で使用されている。


「ＮＯＮＩ(ノニ)」は，薬用植物として広く認識されている。そして，植物「ＮＯＮＩ(ノニ)」の実，葉，根などに有する医学的な適用性と薬用性の効能を利用した各種の製品が開発され，実際に販売され，「ＮＯＮＩ(ノニ)」の語が熱帯性植物ＮＯＮＩを原材料としたことを示すための一般名称として使用されている。本件商標「ＮＯＮＩ」は，指定商品の品質，原材料を表示したものである。(2)　本件商標が商標法３条１項３号，４条１項１６号に該当するというためには，取引者，需要者が「ＮＯＮＩ(ノニ)」の語から学術名の「モリンダ・シトリフォリア」を認識することまでは必要なく，また，「ＮＯＮＩ」がモリンダ・シトリフォリアの唯一の通称である必要はない。「ＮＯＮＩ(ノニ)」の語が飲料，食品に使用され，これに接した取引者，需要者が商品の原材料を表していると認識すれば足りるのである。よって，原告の主張は誤りである。
(3)　本件商標の登録査定日以前に日本で出版された書籍において，モリンダ・シトリフォリア，ヤエヤマアオキとする植物を「Ｎｏｎｉ」，「ノニ」と呼ぶことが記載されており，登録査定当時，既に「ＮＯＮＩ(ノニ)」の語は，植物ノニを表す名称として，日本においてよく知られていた。そして，登録査定日前後においてノニに関する書物が多数出版されており，登録査定日において，取引者，需要者の間で「ＮＯＮＩ(ノニ)」が原材料表示であると認識されており，少なくとも認識されている可能性が高いので，本件商標登録を無効とした審決に誤りはない。
第３　当裁判所の判断
１　本件証拠である〔A〕「Webster'sThirdNew   InternationalDictionary」(１９７２年版,乙３,審判甲１２)，〔B〕「樹木大図説」(上原敬二著，有明書房，昭和３６年４月１０日初版発行・昭和５１年１月１５日第６刷発行,乙３３,審判乙４)，〔C〕「ハワイの花」(柳宗民著，日本交通公社出版事業局，平成８年１月１日初版発行,乙３４)，〔D〕「熱帯植物要覧」(熱帯植物研究会編，養賢堂，昭和５９年８月２５日初版発行・平成８年７月３１日第４版発行,乙３５)，〔E〕「園芸通信」(平成８年６月号,サカタのタネ通信販売部,乙３７)中の「ハワイ花だより38」(武田和男著)，〔F〕「ハワイの花３００種ガイド」(武田和男著,朝日新聞社,平成１０年１２月２５日第１刷発行,乙３６)，〔G〕「ノニ　あなたの体をめぐる旅」(スティーブン・Ｍ・ホール著,ディレクトソース・ジャパン,平成１１年４月２０日初版第１刷・平成１４年１月１８日初版改訂第４刷発行,乙９,審判甲２０)，〔H〕「ノニジュース（モリンダ・シトリフォリア）」(ニール・ソロモン著,ディレクトソース・ジャパン,平成１１年４月２０日初版第１刷・平成１４年１１月１日初版改訂第１２刷発行,乙１３,審判甲２４)，〔I〕「奇跡の鎮痛即効フルーツ」(久郷晴彦著,コスモトゥーワン,平成１１年８月７日第１刷・平成１４年２月２６日第１４刷発行,乙８,審判甲１９)，〔J〕「ノニジュース53の使い方」(イザベル・ナヴァール・ブラウン著,DirectSource,SoundConcept   LiaisonOffice,平成１１年９月２５日初版第１刷発行,甲４,乙１０,審判甲２１)，〔K〕「奇跡の特効果実『モリンダ・シトリフォリア』神様からのフルーツ　驚異の体験集」(久郷晴彦著,コスモトゥーワン,平成１２年３月３１日第１刷・平成１３年７月１６日第３刷発行,乙１１,審判甲２２)，〔L〕「POLYNESIANＮＯＮＩ　ポリネシア産ノニ」(リタ・エルキンス著,WoodlandPublishing,Inc.発行,92000,甲２,乙５－１,２,審判甲１６)，〔M〕「１０１の医療的用途をもつトロピカルフルーツ　タヒチアンノニ
ジュース（モリンダ・シトリフォリ
ア）」(http=//kbic.ardour.co.jp/~g-mimaki/noni.htmlホームページから,ニール・ソロモン著,平成１３年６月１２日,甲３,乙６,審判甲１７)及び〔N〕「驚異の自然薬ノニ」(ニール・ソロモン著,ディレクトソース・ジャパン,平成１３年８月３１日初版第９刷発行,乙１２,審判甲２３)によれば，次の事実が認められる（以下，
上記各書証を上記〔A〕〔B〕など
の符号を冠して示すほか，これらの符号のみによって示すことがある。）。「ＮＯＮＩ(ノニ)」は，アカネ科，モリンダ属に属する学術名を「モリンダ・シトリフォリア（Morindacitrifolia）」という常緑性低木の名称の一つであり，「ＮＯＮＩ」とは，この植物のマルケサス諸島及びハワイでの呼び名である。この植物は，熱帯アジア，オーストラリア，太平洋諸島に野生がみられ，日本でも沖縄地方に自生し，「ヤエヤマアオキ」といわれる。高さ1.5～3ｍの常緑無毛の低木で，若枝には４稜角があり，光沢のある濃淡の大きな葉は長さ15～25㎝の長円，広卵形で，花は葉腋に白い頭花をつけ，花後，長さ5～8㎝の白緑色で熟すと黄緑の肉質の集合核果を付ける。この植物は，古代ポリネシアの人々の薬草治療体系の中心的存在の一つで，少なくとも2000年間にわたってポリネシアの人々に自然薬として用いられてきたもので，インドネシアやインドの様々な文化圏にも広まり，広く用いられている。その果実などには，抗菌，抗がんの作用があり，糖尿病，心臓病，高血圧などにも効能があるといわれ，現代の治療の一部にも取り入れられている。以上の認定事実に照らせば，少なくとも客観的には，本件商標である「ＮＯＮＩ」は，その指定商品である「食餌療法用飲料，食餌療法用食品」の原材料となり得るものであることが認められる。そして，その取引者，需要者としては，食餌療法に関係する医療専門家及び患者のみならず，健康の維持増進のために購入する一般消費者も含むものと認められる。


２　ところで，商標法３条１項３号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くとされているのは，このような商標は，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから，特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないとともに，一般的に使用される標章であって，多くの場合自他商品識別力を欠くものであることによるものと解される（昀高裁第三小法廷判決昭和５４年４月１０日・裁判集民事１２６号５０７頁，判例時報９２７号２３３頁参照。）。この趣旨に照らせば，登録査定時において，当該商標が，取引者，需要者に指定商品に係る原材料名であると広く認識されている場合はもとよりであるが，仮に，その商標が指定商品の原材料名として取引者，需要者に知られていない場合であっても，将来，取引者，需要者にその商品の原材料名であると認識される可能性があり，これを特定人に独占使用させることが公益上適当でないと判断されるときには，その商標は，同号に該当すると解するのが相当である（このように解すべきであることは，当裁判所が繰り返し判示しているところである。例えば，平成１２年６月１３日判決〔平成１１年（行ケ）第４１０号事件，昀高裁ホームページ〕，平成１２年１０月２５日判決〔平成１２年（行ケ）第１６４号事件，判例時報１７４３号１２６頁，昀高裁ホームページ〕，平成１５年４月２１日判決〔平成１４年（行ケ）第２２２号事件，昀高裁ホームページ〕参照。）。
３　そこで，本件商標の登録査定日（平成１０年８月３日）当時における取引者，需要者の認識状況等を検討する。
(1)　「ＮＯＮＩ(ノニ)」という語について，本件書証に次のような記載がある。〔A〕「Webster'sThirdNew   InternationalDictionary」には，「ｎｏ・ｎｉ」の項目があり，ポリネシアやハワイで使用される語で，英語の「INDIANMULBERRY」のことである旨の記載がある。
〔B〕「樹木大図説」では，あかね科，Morinda属の中に「やへやまあをき」の項目があり，「Morindacitrifolia」といい，「IndianMulberry」，「Noni」などともいうと記載されている。
〔C〕「ハワイの花」では，モリンダの１種として，アカネ科，「MorindacitrifoliaVariegataモリンダ・キトリフォリア・ウァリエガタ」，「Indianmulberry」，「Noni」（○で囲んだＨのマークが付いている。）と呼ばれる植物が，「東南アジア，オーストラリア原産の常緑性小低木」として紹介されている。〔D〕「熱帯植物要覧」では，「ヤエヤマアオキ」の項目に「Morindacitrifolia」，「Indianmulberry」，「Noni〔ハワイ〕」との記載があり，「葉，樹皮は薬用」と記載されている。
〔E〕「園芸通信」には，ハワイ名「noni」，日本名「ノニ」，学名「Morindacitrifolia」，原産地「熱帯アジア，オーストラリア，ポリネシア」，用途「医薬，染料」，利用部分「果実」との記載がある。
〔F〕「ハワイの花３００種ガイド」においては，〔E〕「園芸通信」と同旨の記載があるほか，「ノニ」の項目があり，「アカネ科」，「Morindacitrifolia」，「英名＝IndianMulberry」，「和名＝ヤエヤマアオキ」と記載された上，「ノニ，Noniはハワイ名。モルッカ島原産で，熱帯アジア，オーストラリア，太平洋諸島に野生がみられます。…高さ1.5～3ｍの常緑無毛の低木です。若枝には４稜角があり，光沢のある濃淡の大きな葉は長さ15～25㎝の長円，広卵形です。花は葉腋に白い頭花をつけ，花後，長さ5～8㎝の白緑色で，熟すと黄緑の肉質の集合核果をつけます。」，「有名なのは薬用です。激しい頭痛時の湿布に，熟果の果肉を用います。葉と樹皮は煎じて強壮剤とします。未熟果はハワイアンソルト（天然塩）とともにすりつぶして深い切り傷に当て，骨折，とくに骨が露出するようなひどい骨折に用います。ときにはこの混合液をしぼり，沸かして使います。熟果のジュースは，糖尿病，心臓病，高血圧に用います。果汁を水で薄め，食前か就寝前に飲みます。また，化膿した傷から膿と芯を出し湿布します。タパ（ハワイアンの手織り）の環をつくり，腫れものの周囲に当て，その環の中に熟果の果肉を当て包帯で巻きます。」との記載がある（なお，この書籍の出版は，本件商標の登録査定日後であるが，書籍の「はじめに」において，（登録査定前である）１９９３年５月から１９９８年５月まで上記「園芸通信」に連載した「ハワイ花だより」61回分（１２９種）に新たに１８０種を加えてできたものであるとされている。）。〔G〕「ノニ　あなたの体をめぐる旅」では，「ノニ・ジュースは，ノニの木の実から作られたジュースである。ノニは様々な文化圏において様々な名で呼ばれているが，その学名はモリンダ・シトリフォリアである。ノニは南太平洋の人々とともに，長く豊かな歴史を歩んできた。古代ポリネシアの人々…彼らにとってノニは神聖であり，彼らの薬草治療体系の中心的存在の一つであった。ノニは少なくとも2000年間にわたってポリネシアの人々に用いられてきたことが分かっており，さらにインドネシアやインドの様々な文化圏にも広まり，広く用いられている。」と記載されている。


〔H〕「ノニジュース（モリンダ・シトリフォリア）」では，ノニの効能についての研究成果が記載されているが，そのうち，「がん」に関する記載の中に，「『キャンサーレター』によると，日本の慶応大学と生物医科学会は，ノニからダムナカンソールと呼ばれる新たな合成物の分離の成功を発表した。横浜で行われたこの分離は，…」，「1994年，アニー・ヒラズミ女子他３名は，『薬理学会ジャーナル』にて『ノニの肺がんハツカネズミにおける抗がん作用』について報告している。その１年前にヒラマツトモノリ氏と他の日本人研究者３名は『キャンサーレター』の中で，500種以上の植物からの抽出物を調べた結果，ノニに含まれる植物栄養素のダムナカンソールは前がん細胞の新しい反応抑制剤で…」と記載されている。〔I〕「奇跡の鎮痛即効フルーツ」には，「ゴーギャンがこの地上の昀高の楽園とたたえたタヒチ島は，フレンチ・ポリネシア昀大の島ですが，今，この島は驚異的な治療効果で学会からも注目される奇跡の自然薬「モリンダ・シトリフォリア（MorindaCitrifolia）」の生育地として脚光を浴びはじめています。モリンダ・シトリフォリアというのは植物学上の名前ですが，現地では昔から「ノニ」（ポリネシア語）と呼ばれて親しまれてきました。このモリンダ・シトリフォリアという薬草が，さまざまな病気に対して驚くほど幅広く，しかも非常に高い治療効果を示すことが数多くの大学や病院で確認され，権威ある医学者たちによって紹介されるようになったのです。モリンダ・シトリフォリアという植物はアカネ科に分類されますが，タヒチ島をはじめとするポリネシアの島々だけでなく，広く中国やインド，ハワイや沖縄にいたる地域にも自生していて，その果実や樹皮や根は，二千年以上も前から現地の人々に自然薬として使用されてきたと言われています。」，「モリンダ・シトリフォリアはポリネシア語では「ノニ」と呼ばれますが，…タヒチ産のモリンダ・シトリフォリアは初期処理として，その果実をピューレ状にして出荷されますが，現在ではタヒチの昀大産業になっています。」との記載がある。
〔J〕「ノニジュース53の使い方」の中で，スティーブン・Ｍ・ホールは，「まえがき」（平成１０年１月５日付け）において，「この十年間，わたしは在来医療，栄養療法，代替医療の三つの分野で仕事してきましたが，ノニジュースほど興味深く，広く効能を発揮する天然物質は見たことがありません。…わたしは1996年10月以来，ノニジュースを治療に使っていますが，数百人の人たちに劇的な効果を及ぼすのをこの目で見てきました。」と記載している。
〔K〕「奇跡の特効果実『モリンダ・シトリフォリア』神様からのフルーツ　驚異の体験集」では，「モリンダ・シトリフォリア」，「ノニ」につき，上記〔I〕と同旨の紹介がされている。
〔L〕「POLYNESIANＮＯＮＩ　ポリネシア産ノニ」においては，「ノニの実（モリンダ・シトリフォリア）の抽出液は天然の健康合成剤として注目を集めていますが，その効能は実際に証明されています。…植物としてのノニは，多様で効能が高い薬として歴史的に利用されてきた植物性薬品の中の一つです。」，「学術名：モリンダ・シトリフォリア…ノニは学術的には常緑性低木…。」，「サモアおよびトンガ諸島群ではノヌになり，タヒチの人々はノノと呼びます。ノニというよく知られた名前はマルケサス諸島およびハワイで使用されます。」，「ノニの近代的な商品化が開始されたのは，ミッチ・テイトという名の人物がポリネシア諸島で偶然ノニに遭遇した１９９４年のことでした。…テイト氏と何人かのパートナーたちによって，ノニの健康上の利点を大規模に市場に紹介する昀初の会社としてモリンダ社が設立されました。それ以前にノニの効用を紹介していた会社はありましたが，大規模に紹介したのはモリンダ社が初めてでした。…薬効をもつノニジュースは急速に普及し、アメリカや世界のその他の地域で広く発売されています。」，「癌とノニジュース，１９９４年に実施された研究では，ノニの実の成分が持つ肺癌に対する抗癌作用が指摘されました。」，「ノニに含まれるダナカンサルは，１９９３年に『ＲＡＳ細胞に対する新型の抑制剤』として医学的に定義されました。」，「フランスの研究者たちは，ノニの木の根に含まれる成分は天然の鎮痛剤や鎮静剤として作用することを発見し，プランタメディカ誌の１９９０年の記事の中で詳細を発表しました。」との記載がある。
〔M〕「１０１の医療的用途をもつトロピカルフルーツ　タヒチアンノニジュース（モリンダ・シトリフォリア）」には，「１９９２年，植物科学の…アボット博士は，ノニの一般的用途には糖尿病，高血圧，がんの抑制が含まれると述べている。」，「１９５０年に出版された『パシフィック・サイエンス・ジャーナル』に掲載された科学報告書には，ノニには消化器系や心臓を守る抗菌作用があることが立証されている。」との記載がある。
〔N〕「驚異の自然薬ノニ」では，〔H〕と同旨の紹介をしている。〔O〕以上のほか，平成１３年７月時点において，ノニを原材料としたジュース，カプセル，石けんがインターネットで販売されているが，そのホームページの中には，上記の文献を引用するなどして，ノニにつき，学術名がモリンダ・シトリフォリアであることのほか，効能などを説明しているものもある（乙１４=審判甲２５，乙１５=甲５=審判甲２６，乙１６=甲６=審判甲２７，乙１７=審判甲２８，乙１８=審判甲２９，乙１９=審判甲３０，乙２０=審判甲３１，乙２１=審判甲３２，乙２２=審判甲３３）。
(2)　本件商標の登録査定日（平成１０年８月３日）までに出版ないし発行された書籍又は雑誌は，上記のうち，〔A〕ないし〔E〕である。これらによれば，アカネ科，モリンダ属に属する「モリンダ・シトリフォリア（Morindacitrifolia）」は，熱帯アジア，オーストラリア，ポリネシア原産の常緑性小低木で，和名「ヤエヤマアオキ」，英語では「IndianMulberry」といわれ，ハワイ，ポリネシアで「Noni」と呼ばれていること，果実，葉，樹皮が薬用として用いられることなどが紹介されていることが認められる。
そして，上記〔F〕ないし〔N〕によれば，登録査定日後ではあるが，多数の書籍等によって，「ＮＯＮＩ(ノニ)」について，その効能を含めた前記のような詳細な内容の紹介がされるようになったことが認められる。


さらに，証拠（甲７～１０５）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成８年（１９９６年）に果実飲料「ＴＡＨＩＴＩＡＮ　ＮＯＮＩ」を製造，販売する米国の会社として設立されたこと，平成１０年（１９９８年）には年間売上げ１２５．７９百万米ドルとなり，世界中に原告の拠点が設置され，日本支社は，本件登録査定後である平成１１年（１９９９年）に設立されたこと，原告の日本における本件商標「ＮＯＮＩ」，「ノニ」，「ＴＡＨＩＴＩＡＮ　ＮＯＮＩ」の商標を付した商品の売上高は，平成１１年度が約８８億円，平成１２年度が約１５６億円，平成１３年度が約１６４億円であること，原告及び原告日本支社は，本件商標の登録査定後である平成１１年以降，上記各商標を付した原告の商品の宣伝広告活動を行っているが，その費用は，平成１１年が約２億３４００万円，平成１２年が約２億３０００万円，平成１３年が約３億３８００万円であること，上記宣伝広告は，新幹線，私鉄，地下鉄，ＪＲ等の路線の主要駅で，本件商標「ＮＯＮＩ」，「ノニ」，「ＴＡＨＩＴＩＡＮ　ＮＯＮＩ」の商標を付した原告商品を紹介する看板，ポスターを展示したり，「週刊新潮」，「ａｎ・ａｎ」等多数の雑誌においても，継続的に宣伝広告を行うものであったことが認められる。そして，前記〔O〕によれば，原告以外の者によっても，ＮＯＮＩ(ノニ)を原材料としたジュース，カプセル，石けんがインターネットなどで販売されるようになっており，遅くとも平成１３年ころからは，いわばブームとなっていることが認められる。(3)　以上によれば，本件商標の登録査定日（平成１０年８月３日）当時においては，必ずしも「ＮＯＮＩ」に関する情報が日本において豊富に存在したとまではいえないものの，取引者，需要者において，本件商標である「ＮＯＮＩ」が，アカネ科，モリンダ属の「モリンダ・シトリフォリア（Morindacitrifolia）」という植物のハワイやポリネシアにおける名称で，日本で「ヤエヤマアオキ」とも呼ばれるものであり，この植物は，熱帯アジア，オーストラリア，ポリネシア原産の常緑性小低木で，その果実，葉，樹皮が薬用として用いられるものであることの情報を得て，本件商標「ＮＯＮＩ」が指定商品である「食餌療法用飲料，食餌療法用食品」の原材料であるとの認識がある程度はされていたであろうこと，そして，登録査定日後の上記諸事情をも併せ考えるならば，少なくとも，将来，取引者，需要者にその商品の原材料名であると認識される可能性があったものと認められる。また，前記諸事情に照らせば，「ＮＯＮＩ」は，取引に際し必要適切な原材料名表示であって，特定人による独占使用を認めるのは公益上適当でないというべきである。そうすると，本件商標をその指定商品に使用した場合は，単に商品の原材料を表したと認識されるにとどまり，それ以外の商品について使用するときには，商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるとした上，本件商標の登録は，商標法３条１項３号及び４条１項１６号に違反してされたものであるとした審決の認定判断は，是認し得るものである。
４　原告は，前記「原告の主張の要点」の(1)，(2)において，審決の「当審の判断」の２項の事実認定が誤りであることを理由として，同３項及び４項の判断が誤りであると主張する。以下，この点につき検討する。
(1)　原告は，食物研究者が取引者，需要者に該当しないこと，日本の業者等や一部の消費者が「ＮＯＮＩ(ノニ)」の語及び「ＮＯＮＩ(ノニ)」の身体の健康にもたらす好影響についてある程度知り得ていたと認定するためには，これらの者が学術名「モリンダ・シトリフォリア」という植物を「ＮＯＮＩ(ノニ)」という名称で認識し，その「ＮＯＮＩ(ノニ)」という植物の効用を認識していた事実の認定が必要であるが，審決が認定した間接事実のみから上記のような認識を推認することはできない上，審決は，「我が国の風潮」や「我が国の社会的状況」という具体的根拠の示されていない恣意的な事情を介在させて上記認識を認定したものであるとして，審決を非難する。
確かに，審決は，「本件商標の登録査定時(平成１０年８月３日)には，わが国の食物研究者，食品を専門に取り扱う業者，輸入販売業者等，あるいは一部の消費者の間においては，「ＮＯＮＩ(ノニ)」の語及び該「ＮＯＮＩ(ノニ)」の身体の健康にもたらす好影響について，ある程度知り得ていたとみるのが相当である。」と述べているが，「ＮＯＮＩ(ノニ)」の身体の健康にもたらす好影響を知り得ていた状況について言及したにすぎず，食物研究者のみを取り上げて殊更に本件商標の付された商品の取引者，需要者であると判断しているものではないことは，前後の説示からすれば自ずと明らかである。この点について，審決に誤りはない。また，原材料名の認識の点については，本件では，あくまで「ＮＯＮＩ」が原材料となり得るものと認識され，又は認識される可能性があるか否かが検討されるものであり，学術名を介することなく，「ＮＯＮＩ」の名から直接にその効用がある程度認識され得るのであれば，学術名までも認識されていることは必ずしも必要ではない。そして，健康食品への関心が強いという我が国の風潮や，インターネットなどの情報通信分野の発展による情報伝達の高速化という我が国の社会的状況は，審決では具体的に摘示されてはいないものの，各書籍やインターネットのホームページを印刷したものという本件書証によって，上記の事実を認めることができるのであって（民事訴訟法における公知の事実に相当する証拠による裏付けを必要としない事実であるともいい得る。），原告の非難は当たらない。(2)　原告は，ノニの抽出液の薬効作用につき様々な国で研究されてきたことを審決が認定した点につき，不適切，不正確な証拠（前記〔L〕及び〔M〕）からの認定であると非難する。


検討するに，〔L〕は，確かに，論文のタイトルで「MorindaCitrifolia」の語が使用されているものについても，その内容を紹介するに際し，「ノニ」と記載していることが認められ（例えば，1990年のプランタメディカ誌の記事），引用又は日本語への翻訳の過程で〔L〕の著者又は翻訳者の解釈が介在し，厳密には正確でないとの非難が当たるかのようにも思われる。また，〔M〕には，引用文献の記載が見当たらないことは，原告指摘のとおりである。
しかし，〔L〕では，論文の本文が引用されており，原典の引用部分において「Noni」との語が用いられていたのか否かを明らかにする証拠はない上，引用文献リストの中には，タイトルに「Noni」の語を用いた論文も存在するのであって，これに前掲各証拠の記載をも総合すれば，「MorindaCitrifolia」が「Noni」とも呼ばれるものであることが研究者の間で知られていた可能性が高く，仮に，論文の原典の引用部分において「MorindaCitrifolia」の語が使用されていたとしても，当該論文の執筆者としては，上記認識の下に執筆していることがうかがえるのであって，〔L〕において著者又は翻訳者の解釈によって「ノニ」と表記されたものであるとしても，その解釈を直ちに誤りであるということはできない。また，〔M〕に引用文献の記載がないといって，直ちに〔M〕の証拠価値を否定すべきことにはならない。
(3)　原告は，前記〔J〕の日本における出版年も問題とする。審判では，〔J〕の表紙と背表紙のコピーのみが証拠とされたとみられ（甲４），背表紙に91998の記載があるので，審決はこれを根拠に1998年には日本で出版されたとの認定をしたものとみられる。しかし，当審で提出された奥付部分を含む証拠（乙１０）によれば，翻訳された本の日本における出版は，1999年であることが認められる。もっとも，審決の上記認定は，出版が本件商標の登録査定日前であることに意義を見出した趣旨であるとは認められないので，上記の誤りは，直ちに結論に影響を及ぼすものではない。
(4)　いずれにしても，本訴においては，原告の主張をも考慮に入れた上で（前記〔L〕の評価等），関係証拠を検討の上，前判示３のとおりに認定し得るのであるから，以上に検討した点のほか，原告が審決の「当審の判断」の２項の事実認定が誤りであるとして種々主張する点は，いずれも採用の限りではない。５　原告は，前記「原告の主張の要点」の(3)，(3-1)において，本件商標には自他商品識別力があると主張する。
(1)　原告の主張の要点のうち，(3-1-1)に記載の点について検討する。原告主張のとおり，本件商標である「ＮＯＮＩ」並びに「ノニ」及び「ＴＡＨＩＴＩＡＮ　ＮＯＮＩ」の商標を指定商品についてはじめて使用したのが原告であり，本件商標の登録査定時においては，モリンダ・シトリフォリアを原料として含む果実飲料等の商品が日本の市場には全く存在しなかったとしても，登録査定日以前に，少なくとも前記〔A〕ないし〔E〕の書籍等が存在し，アカネ科，モリンダ属に属する「モリンダ・シトリフォリア（Morindacitrifolia）」は，熱帯アジア，オーストラリア，ポリネシア原産の常緑性小低木で，和名「ヤエヤマアオキ」，英語では「IndianMulberry」といわれ，ハワイ，ポリネシアで「Noni」と呼ばれていること，果実，葉，樹皮が薬用として用いられることなどが紹介されていることが認められる。そして，前判示のとおり，登録査定日後の諸事情をも併せて推認すれば，取引者，需要者において，登録査定日当時，「ＮＯＮＩ」が本件商標の指定商品の原材料であるとの認識がある程度はされていたであろうこと，少なくとも，将来，取引者，需要者にその商品の原材料名であると認識される可能性があったことが認められるのであって，原告主張の上記の点がこの認定を妨げるものではない。また，前掲証拠によれば，原告及び原告日本支社は，本件商標の登録査定後に前認定の費用をかけて宣伝広告活動及び販売活動を行ったこと，その際，本件商標に「ＴＭ」又は「」の表示を併記していたこと，日本における原告の商品の売り上げも伸びてきていることが認められる。しかしながら，他方，本件証拠中，原告の宣伝広告として昀も早い時期のものは，平成１１年５月号の「ラ・セーヌ」（甲６４）であると認められるところ，その発売以前から既に前記〔A〕ないし〔H〕のように，「ＮＯＮＩ(ノニ)」を植物名とし，その効能などを詳細に紹介する書籍等が多く出版されていることが認められる。そして，原告の宣伝広告及び販売活動と重なる時期においても，前記〔I〕ないし〔O〕のような多くの「ＮＯＮＩ(ノニ)」に関する書籍等が出版されていることが認められる。以上の事情に照らせば，「『ＮＯＮＩ(ノニ)』が原材料名としてではなく，原告の商品を示すものとして需要者及び取引者の間に広く知られることとなった結果，『ＮＯＮＩ(ノニ)』という言葉により取引者，需要者が想起する概念は，モリンダ・シトリフォリアと称される植物ではなく，原告商品そのものとなっている。」という原告主張の事実は，推認するに足りないというほかない。
そうすると，他の業者が本件商標のイメージにフリーライドしているとの原告の主張もまた採用することができない。


(2)　原告の主張の要点のうち，(3-1-2)に記載の点について検討する。原告主張のように，「モリンダ・シトリフォリア」は，世界各地の国や地域において約９０もの様々な呼び名が存在し，「ＮＯＮＩ(ノニ)」の呼び名で使用するのは，わずかにポリネシア，ハワイ及びプエルトリコ地域だけであって，これらの地域においても，「ＮＯＮＩ(ノニ)」のほかに別名称が存在するとしても，「ＮＯＮＩ(ノニ)」が原告による造語ではなく，「ＮＯＮＩ(ノニ)」が元来限られた地域での呼び名の一つであるとはいえ，植物の名称であることに変わりはないのであって，上記原告主張事実のゆえをもって商標法３条１項３号の該当性が否定されるものとは解されない。しかも，「ＮＯＮＩ(ノニ)」が，前掲各書籍等によって日本に紹介されることにより，一定の効能を有する植物の名称，ひいては本件指定商品の原材料として認識又は認識される可能性があることは，前認定のとおりである。よって，本件商標がモリンダ・シトリフォリアの普通名称ではなく，自他商品の識別機能を果たしているとの原告の主張は，採用することができない。なお，「ＮＯＮＩ」，「ＴＡＨＩＴＩＡＮ　ＮＯＮＩ」などの商標が日本以外の国において商標登録されていることが認められるが（甲１４５ないし２０１），日本における自他商品識別力に関する上記認定を否定し得るものではない（ちなみに，本件商標「ＮＯＮＩ」は，米国では商標登録されていない。）。(3)　名称に関連して付言するに，(α)原告のホームページにおいて，「植物学名はモリンダシトリフォリア，通称ノニと呼ばれる果実…モリンダシトリフォリアの果汁を市場に送り出すための…開発に着手しました。」と掲載されたこと（乙１，審判甲１０），(β)原告日本支社から商品を購入して販売するディストリビュータのホームページでは，全体にわたって，原告の商品である「タヒチアン・ノニ・ジュース」の原材料が「ノニ」であるとの趣旨の説明をしていること（乙２，審判甲１１），(γ)原告は，平成１１年商標登録願第１２９１１号の拒絶理由通知に対する平成１３年４月９日付け意見書において，「Ｈａｗａｉｉａｎ」と「Ｎｏｎｉ」を二段に表し，「Ｎｏｎｉ」の左横に図形を配した引用商標について，「学名『モリンダ・シトリフォリア（Morindacitrifolia）』は地域によっては『Ｎｏｎｉ』と呼ばれているので，…『Ｎｏｎｉ』の部分は，自他商品識別力がなく類否判断の基礎となる要部とはなり得ないと考えられる」と主張したこと（乙２４=審判甲３５，乙２３=審判甲３４）が認められる。なお，上記(α)，(β)については，その後，削除などの訂正がされている（甲２４１～２４４）。原告は，(α)はホームページ作成会社の誤記載であるというが，原告の承認なしに掲載されるなどということは容易に信用し難く，原告の上記内容の認識がインターネットで広く表明された事実は否定し得ない。原告は，(γ)は出願代理人からアドバイスを受け，本意ではなく従ったものであるというが，上記のような見解が公的な場面で表明されたことは否定し得ない。原告は，(β)は一部のディストリビュータが誤解したものであるというが，そのこと自体，原告の商品を理解しているはずのディストリビュータでさえ，上記のような認識であったことを示すものである。
以上の観点からも，本件における原告の前掲主張は，採用し難いものというべきである。
６　原告は，前記「原告の主張の要点」の(3)，(3-2)において，本件商標には独占適用性があると主張する。要するに，「ＮＯＮＩ(ノニ)」は，モリンダ・シトリフォリアの呼び名が少なくとも約９０も存在するうちのごく限られた地域で用いられているだけの呼称であり，日本では「ヤエヤマアオキ」との呼び名が古くから存在するのであるから，原告が「ＮＯＮＩ」の語を日本において独占しても公益的な損害はないなどというものである。
しかし，前判示のように，「ＮＯＮＩ(ノニ)」がモリンダ・シトリフォリアの呼び名のひとつであり，それが，登録査定日当時，本件商標の指定商品の原材料であるとの認識がある程度はされていたであろうこと，少なくとも，将来，取引者，需要者にその商品の原材料名であると認識される可能性があったことが認められるのであって，原則として広く何人にも自由に使用が認められるべきものである。他に多くの別の呼び名があり，特に日本において古来からの別の呼び名があるからといって，原告に本件商標の独占使用を認めるべき事由があることにはならず，「ＮＯＮＩ(ノニ)」という原材料名につき，原告以外の者が使用し得ないとすることは，公益上適当でないというべきである。原告の主張は，採用の限りではない。なお，原告以外の「ＮＯＮＩ」という商標の使用者が，原告が世界中で築き上げた商品イメージにただ乗りしようとするものにすぎず，保護する必要がないとの原告の主張は，既に判示したとおり，採用することができない。７　原告は，前記「原告の主張の要点」の(4)において，本件商標は，商標法４条１項１６号に該当しないと主張する。
原告は，本件商標が指定商品の取引者，需要者に商品の原材料を認識させるものではないことを前提として，上記主張をするが，その前提自体が認められないことは，既に判示したところから明らかである。
本件商標は，商標法４条１項１６号にも該当するのであって，これを否定する原告の主張は，採用することができない。
８　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
【別紙】　審決の理由の要旨


無効２００１－３５３１５号事件，平成１４年５月２７日付け審決（下記は，上記審決の「理由」欄「第４　当審の判断」の部分について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
第４　当審の判断
１．甲第６号証ないし甲第１１号証及び甲第１５号証ないし甲第３３号証によれば、以下の事実が認められる。
(1)学術名を「モリンダシトリフォリア」とする常緑性低木は、フランス領ポリネシア諸島では、通称「ＮＯＮＩ(ノニ)」と呼ばれ、ポリネシア諸島では、２０００年以上にわたって、該ノニの木の実を始め、葉、根、樹皮、花の抽出液を、病気の治療、健康の維持・増進に使用してきたこと。(ただし、甲第６号証には、「ポリネシアの島々ではノニ、ノヌ、またノノ等の別称で知られています。」旨の、また、甲第１６号証には、「サモアおよびトンガ諸島群ではノヌになり、タヒチの人々はノノと呼びます。ノニというよく知られた名前はマルケサス諸島及びハワイで使用されます。」旨の記載が認められる。)
(2)ノニの木の実、葉、根、樹皮、花等の薬効については、１９９０年代の初めより研究されており、例えば、「フランスの研究者たちは、ノニの木の根に含まれる成分は天然の鎮痛剤や鎮静剤として作用することを発見し、プランタメディカ誌の１９９０年の記事の中で詳細を発表した。」、「ノニに含まれるダナカンサルは、１９９３年に『ＲＡＳ細胞に対する新型の抑制剤』として医学的に定義されました。」、「癌とノニジュース；１９９４年に実施された研究では、ノニの実の成分が持つ肺癌に対する抗癌作用が指摘されました。」、「１９９２年植物科学の・・アボット博士は、ノニの一般的用途には糖尿病、高血圧、がんの抑制が含まれると述べている。」、「１９５０年に出版された『パシフィック・サイエンス・ジャーナル』に掲載された科学報告書には、ノニには消化器系や心臓を守る抗菌作用があることが立証されている。」(甲第１６、１７号証)などの記述が認められること。(3)ノニの木の実、葉、根、樹皮、花等の抽出液が商品化されたことに関し、「ノニの近代的な商品化が開始されたのは、ミッチ・テイトという名の人物がポリネシア諸島で偶然ノニに遭遇した１９９４年のこと」であること、「テイト氏と何人かのパートナーたちによって、ノニの健康上の利点を大規模に市場に紹介する昀初の会社としてモリンダ社が設立された」こと、「それ以前にノニの効用を紹介していた会社はありましたが、大規模に紹介したのはモリンダ社が初めてで」あったこと、「薬効をもつノニジュースは急速に普及し、アメリカや世界のその他の地域で広く販売されてい」ること(いずれも甲第１６号証)、ミッチ・テイトがそのパートナーと設立したモリンダ社は、１９９６年にアメリカ市場にノニ製品をもたらしたこと(甲第７号証)などの記述が認められる(ただし、甲第１０号証には、「１９９３年、２人の著名な食品科学者・・・が、友人の紹介でフレンチポリネシア産のあるシンプルな植物と出会いました。」なる記述がある。また、甲第１１号証には、ノニの果汁に関し、「１９９６年に世界で始めて飲みやすいジュースになりました。」なる記載が認められる。)。
さらに、アメリカ合衆国のハワイで産出されたノニから製造されたと認められるパウダー化したカプセルに関し、「『ハワイアン・ノニ』は、『タヒチアン・ノニ』が製品化する何と４年前の１９９２年から製造している」旨のが記述が認められること(甲第２５号証)。
また、わが国においては、遅くとも２００１年(平成１３年)７月には、ノニを原材料としたジュース、カプセル、石鹸がインターネットを通じて販売されていたこと(甲第２５号証ないし甲第３３号証)。
(4)１９９８年には、わが国において「ノニジュース」に関する「ノニジュース５３の使い方」なる書籍が出版されたこと(甲第２１号証)。２．前記１．で認定した事実よりすれば、「ＮＯＮＩ(ノニ)」は、ポリネシア諸島で産する学術名を「モリンダシトリフォリア」とする常緑性低木の通称であり、その実、葉、樹皮、根、花、種子の抽出液は、抗菌性、鎮痛性、抗癌性などの特性を有し、薬用植物として、また、ビタミンＣ、ビタミンＥ、カルシウム、マグネシウム、亜鉛を含むビタミンやミネラルを豊富に含んでいるため、健康な体を維持するものとして、ポリネシアの人々は、古くからノニの実などから抽出した液を治療等に使用してきたこと、ノニの木の各部から抽出される液の薬効作用については、様々な国で１９９０年代の初めころより研究され続けてきたこと、ノニを原材料とした商品は、１９９６年ころにはアメリカ市場に出回っていたこと、また、タヒチで産出されるノニを原材料とした製品に先駆け、ハワイで産出されるノニを原材料とした製品が市場に出回っていたこと、さらには、１９９８年(平成１０年)には、わが国においてノニに関する書籍が出版されていることなどが認められ、いわゆる健康食品といわれる商品への関心が極めて強い今日のわが国の風潮や、インターネット等情報通信分野の発展に伴って情報の伝達が高速化されたわが国における今日の社会的状況下にあって、本件商標の登録査定時(平成１０年８月３日)には、わが国の食物研究者、食品を専門に取り扱う業者、輸入販売業者等、あるいは一部の消費者の間においては、「ＮＯＮＩ(ノニ)」の語及び該「ＮＯＮＩ(ノニ)」の身体の健康にもたらす好影響について、ある程度知り得ていたとみるのが相当である。３．本件商標は、前記したとおり、「ＮＯＮＩ」の文字を普通に用いられる方法で書してなるものであるところ、上記２．で認定した事情よりすると、本件商標は、これをその指定商品中「ＮＯＮＩ(ノニ)を原材料とした食餌療法用飲料・食餌療法用食品」について使用した場合は、単に商品の原材料を表したと認識されるにとどまり、それ以外の指定商品について使用するときには、商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるものというべきである。
４．(1)被請求人は、学術名「モリンダシトリフォリア」の植物を「ＮＯＮＩ」の名称が使用されているのは、ハワイ、ポリネシア及びプエルトリコ地域だけであり、しかも、これらの地域における本件植物の生産量及びこれらの地域を産地とする本件植物を原料とするジュース及びその他の製品の流通量は極めて少ないものと考えられ、わが国の需要者、取引者が、「ＮＯＮＩ」という語から、上記植物を認識することはない旨主張する。


しかしながら、「ＮＯＮＩ(ノニ)」がハワイ、ポリネシア及びプエルトリコ地域だけで使用される学術名「モリンダシトリフォリア」の通称であるとしても、本件商標が商標法第３条第１項第３号及び同法第４条第１項第１６号に該当するか否かの判断は、取引者、需要者が「ＮＯＮＩ」若しくは「ノニ」の語から正式な学術名称としての「モリンダシトリフォリア」を認識するか否かではなく、「ＮＯＮＩ」若しくは「ノニ」の語が食品、飲料、あるいは薬剤等の商品に使用され、これに接した取引者、需要者が商品の原材料を表したと認識するか否かの問題であり、前記２．で認定した事情からすれば、「ＮＯＮＩ(ノニ)」の語は、タヒチ島などのポリネシア諸島やハワイで産出される植物と理解し、身体の健康に好影響をもたらすものとして、商品の原材料を表したと認識するするにとどまるものであることは、前記したとおりである。
したがって、被請求人の上記主張は採用できない。
(2)被請求人は、甲第１５号証ないし甲第３３号証は、その公表日若しくはプリントアウトされた日付けが本件商標の登録日以降であるから、本件商標がその査定時に商標法第３条第１項第３号もしくは同法第４条第１項第１６号に該当していたことを立証する証拠にはなり得ない旨主張する。
確かに、甲第１５号証ないし甲第３３号証の多くは、その公表日若しくはプリントアウトされた日付けが本件商標の登録査定日以降であることは、認め得るところであるが、前記２．で認定したように、これらの記載内容、わが国の一般国民が、いわゆる健康食品なるものに抱く関心の強さ等の事情を総合勘案すれば、取引業者及び一部の消費者は、「ＮＯＮＩ(ノニ)」の語をある程度知っていたものというのが相当である。
そして、「ＮＯＮＩ」若しくは「ノニ」の語は、ジュース等の原材料として１９９６年にはアメリカ合衆国で使用され、「ノニジュース」として市販されていた実情、１９９２年に「ハワイアン・ノニ」として原材料を表示するものとして使用されていた実情、１９９８年にわが国で「ノニジュース」に関する書籍が出版されていた実情、遅くとも平成１３年には、わが国において少なからぬ販売業者によりジュースの原材料を表示するものとして使用され、販売されていた実情等を考慮すると、本件商標の登録査定時に、取引者、需要者に、いわゆる健康食品の原材料を表示するものとして広く認識されていないものであったとしても、「ＮＯＮＩ」の文字よりなる本件商標を特定人に独占させて使用させることは適切ではなく、この点からしても、本件商標は、独占適応性に欠けるものといわざるを得ない。したがって、この点に関する被請求人の主張も採用できない。(3)被請求人は、本件商標を採択した経緯等を述べ、本件商標を使用するにつきその取扱いに係る商品に関して営業努力及び品質向上努力を続けた結果、本件商標にいわゆるグッドウィルが化体したところ、競合他社によって本件商標に対するフリーライド若しくはダイリューション行為を受けているのであり、フリーライド若しくはダイリューション行為を行っている競合他社の一社からの請求により本件商標の登録が無効とされるのは不当である旨主張する。
しかしながら、前述したとおり、「ＮＯＮＩ」若しくは「ノニ」の語は、いわゆる健康食品の原材料を表示するものとして、商品の取引の過程において、その取引業者等が使用を必要とするものであり、かつ、欲するものであるから、独占適応性に欠けるものである。
したがって、「ＮＯＮＩ」の文字よりなる本件商標が、被請求人の取扱いに係る商品「ジュース」等を表示するためのものとして、著名性を獲得したといった特別の事情がない限り、何人もこれを使用することが可能であり、そこには、フリーライド若しくはダイリューション行為が発生する余地はなく、また、本件商標が被請求人の取扱いに係る商品「ジュース」等を表示するためのものとして、著名性を獲得したと認めるに足りる証拠は見出せない。
(4)被請求人は、現時点において、本件商標が自他商品識別力を失うに至っていたとしても、第三者の本件商標若しくはこれに類似する商標の使用と本件商標権の関係は商標法第２６条によって調整されるべき問題である旨主張する。しかしながら、本件商標は、その登録査定日において商標法第３条第１項第３号に該当するにもかかわらず、該条項に違反して登録されたものであって、これを理由としてその登録を無効にすべき旨の審判が請求されたものであり、無効とすべき理由が存在する以上、同法２６条により他人に本件商標の権利の効力を及ぼすべきでないとするような調整をする必要性は見出せない。
４．以上のとおり、本件商標は、これをその指定商品中「ＮＯＮＩ(ノニ)を原材料とした食餌療法用飲料・食餌療法用食品」について使用しても、単に商品の原材料を表したと認識されるにとどまり、それ以外の指定商品について使用するときには、商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるものというべきであるから、商標法第３条第１項第３号及び同法第４条第１項第１６号に違反して登録されたものといわざるを得ない。
したがって、本件商標は、商標法第４６条第１項の規定により、無効とすべきものである。
よって、結論のとおり審決する。
平成１４年　５月２７日


主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告らに対し，それぞれ金５７７８万６２７４円及びこれに対する平成１１年１２月４日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らの子Ｃ（以下「Ｃ」という。）が，Ｘ市立Ｄ小学校（以下「Ｄ小学校」という。）における持久走大会の事前練習（以下「本件事前練習」という。）中に倒れ（以下「本件事故」という。），救急車で病院に運ばれた後死亡したことについて，①Ｃの担任教師であったＥ（以下「Ｅ講師」という。）に，Ｃにはぜん息の持病があって運動時に度々ぜん息が誘発されることを原告らから告げられるとともに，本件事前練習当日も，健康観察の際，Ｃから直接「喉が痛い。」と気管支のとう痛を訴えられていたにもかかわらず，本件事前練習に参加させた過失，②Ｄ小学校長及び同校教師ら（以下，これらを総称する意味で単に「Ｄ小学校」ということがある。）に，ぜん息発作が生じた場合は直ちに発見し応急の処置を施せるように準備をし，安全に配慮する義務に違反した過失，③仮にＤ小学校としてＣのぜん息を知らなかった場合，Ｅ講師がＤ小学校に対しぜん息の持病のあるＣの存在を知らせて安全に配慮すべき義務に違反した過失，又は④Ｄ小学校教師らの本件事故後の措置に関する過失に基づくものであるとして，原告らが，Ｄ小学校の設置者である被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，それぞれ金５７７８万６２７４円の損害賠償及びこれに対するＣが死亡した日である平成１１年１２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合の遅延損害金を求めた事案である。
１　争いのない事実又は証拠により容易に認められる事実
(1)　当事者等
ア　Ｃは，原告らの長女であり，平成１１年１２月３日当時，Ｄ小学校３年２組の児童であった。
イ　被告は，Ｄ小学校の設置者である。
ウ　Ｅ講師は，平成１１年４月にＤ小学校に採用された非常勤講師であり，同年４月２３日以降，Ｃの所属していた３年２組の担任を務めていた。
(2)　本件事前練習について
ア　本件事前練習は，平成１１年１２月９日に予定されていた持久走大会（以下「本件持久走大会」という。）の事前練習として同月３日に行われたもので，その内容は大要以下のとおりであった（甲１０，乙１，乙５の２，乙１０，２０，２３）。
(ア)　学習内容
ａ　３年生ないし６年生の児童が参加し，各学年に応じた距離を走り，走力，持久力を高める。
ｂ　本件持久走大会と同じコースを走り，当該コースを確認したり，走るペースをつかんだりする。
ｃ　大会本部，閉会式の場所を確認する。
(イ)　走行距離
ａ　３年生─１０００メートル
ｂ　４年生─１４００メートル
ｃ　５年生─１８００メートル
ｄ　６年生─２０００メートル
(ウ)　走行コース（３年生の場合）
Ｘ市ａ区Ｆ公園内の児童遊園前付近をスタート地点（以下「本件スタート地点」という。）とし，そこから同公園の周りを反時計回りに周回して約１０００メートル先にあるゴール地点（以下「本件ゴール地点」という。）までの区間である。
(エ)　スケジュール
午後１時５５分に６年生，３年生，４年生，５年生の順でＤ小学校を出発し，午後２時２０分ころ，Ｄ小学校から約２キロメートル弱離れたＦ公園の本件事前練習の本部（本件ゴール地点付近横広場，以下「本件事前練習本部」という。）に到着し，各学年のスタート地点まで移動した後，午後２時３０分ころ６年児童がスタート，午後２時４２分ころ５年児童がスタート，午後２時５４分ころ４年児童がスタート，午後３時６分ころに３年児童がスタートする。午後３時１５分ころ本件事前練習本部に全員集合し，午後３時２５分ころにＦ公園を出発した後，午後３時５０分ころＤ小学校に到着する。イ　本件事前練習に先立ち，Ｄ小学校では同年１１月１８日から本件事前練習の日までの間，校内走を実施していた。その内容は以下のとおりであった（乙５の１，乙２２）。
(ア)　時間
月曜日から金曜日までの２校時終了直後の１０分間を利用し，午前１０時３５分から４０分まで学年ごとに着替え及び準備運動をし，同４０分から４５分まで学年ごとに校内走及び整理運動をする。
(イ)　コース
ａ　１・２年生─Ｄ小学校運動場のトラック内側（１周約１３０メートル）ｂ　３・４年生─同トラック外側（１周約１６０メートル）ｃ　５・６年生─同運動場大外周り（１周約２００メートル）
(3)　本件事故に至る経緯について
ア　Ｃは，平成１１年１２月３日午前８時３０分ころ，朝の健康観察時にＥ講師に対し「のどが痛いです。」と答え，Ｅ講師がＣに再度確認したところ，再び「のどが痛い。」旨答えた（乙２０，証人薄９１）。
イ　Ｃは，同日午前１０時３５分から校内走に参加し，Ｄ小学校運動場のトラック外側約７周を約５分間で走った（乙２０）。


ウ　Ｃは，同日午後０時３０分，給食当番として，他の給食当番の児童とともに給食の準備をし，同日午後１時１０分から給食の後片付けをした（Ｃが同日，給食当番をしたことについては当事者間に争いがない。乙２０）。エ　Ｃを含む３年生から６年生までの児童らは，同日午後１時５５分ころ，本件事前練習のためにＤ小学校を出発し，徒歩でＦ公園に向かい，同日午後２時２０分ころ，本件事前練習本部に到着した（乙１，２０）。オ　その後，３年生児童は，Ｇ教諭（以下「Ｇ教諭」という。）及びＨ教諭（以下「Ｈ教諭」という。）に引率され，約１０００メートル離れた本件スタート地点まで走行コースとは逆回りに移動し，同日午後２時４０分ころ，本件スタート地点に到着した（乙２０）。
カ　そのころ，Ｅ講師は本件事前練習本部で待機していた（乙２０，証人Ｅ（第３回口頭弁論調書と一体となるもの）１０１）。
キ　同日午後３時４分１９秒，３年生児童らが本件スタート地点からスタートし，Ｇ教諭は昀後尾の児童に付いて伴走した（乙２０）。
ク　Ｇ教諭は，同日午後３時１０分ころ，本件スタート地点から約７２０メートル付近で，前方約７０メートルの地点に２名の児童が立ち止まっている姿を見つけ，同地点に駆けつけたところ，Ｃが倒れているのを発見した（乙２０，２３，２４）。
(4)　本件事故後の状況
ア　本件事故は同日午後３時１８分に消防署に通報され，午後３時２４分に救急車がＦ公園に到着した（甲４，１３の１９）。
イ　救急車到着時のＣの容体は，脈拍は弱く，瞳孔は正常であり，意識清明だが，眼瞼結膜蒼白，口唇部チアノーゼ，冷感が認められた。（甲４）。ウ　到着した救急隊員は，同日午後３時３６分ころ，Ｃを救急車に収容し本件事故現場を出発してＩ病院に向かい，途中ぜん息の既往等をＣから聴取したが，Ｃは息苦しさ及び体動が激しくなり，その後，意識消失するとともに，口腔内より泡まつ状の血たんがあり，心室細動（心室が上位中枢からの興奮によらず，個々の心室固有筋が無秩序に興奮する状態）の後心肺停止する等容体が悪化したため，応急処置を受けながらＸ市ａ区ｆ所在のＪ病院（以下「Ｊ病院」という。）救急救命センターに搬送先を変更され，同時４３分，来院時心肺停止の状態で同病院に到着した（甲４，１１，１２，甲１３の１３，２５，２６）。エ　Ｃは，Ｊ病院到着後心肺蘇生措置等の治療を受けたが，翌４日午前２時３６分に死亡した（甲１３の１６，２６，乙１２）。
(5)　本件事故時ころの気象状況（乙１１）
本件事故当日（平成１１年１２月３日）のＸ市内の天気概況は晴れであり，本件事前練習のスタート時である午後３時ころの気温は約１６．１℃，相対湿度は約４５パーセントであった。
２　争点
(1)　被告の責任の有無について
ア　Ｃの死が気管支ぜん息発作に起因するものか否か（争点１）イ　Ｅ講師にＣを持久走に参加させたことにつき過失があったか否か（争点２）ウ　Ｄ小学校長及び同校教師らに，ぜん息発作が生じた場合は直ちに発見し応急の処置を施せるように準備をし，安全に配慮する義務に違反した過失があ
ったか否か（争点３）
エ　Ｅ講師にはＤ小学校に対しぜん息の持病のあるＣの存在を知らせて安全に
配慮する義務を怠った過失があったか否か（争点４）
オ　本件事前練習の引率・指導に当たったＤ小学校教師らにはＣが倒れた後の
措置に過失があったか否か（争点５）
カ（前記イないしオの過失が肯定された場合）当該過失とＣの死との間の因果関係，特に原告主張に係る注意義務を尽くしていたとして救命可能性があった
か否か（争点６）
(2)　原告らの損害（争点７）
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点１（Ｃの死が気管支ぜん息発作に起因するものか否か）について
（原告らの主張）
ア(ア)　救急報告書におけるＣの所見より，倒れた後のＣには，チアノーゼ，頻呼吸，呼吸困難（息苦しいとの主訴），血の混じったたんの排出が確認されている。


これらは明らかにぜん息大発作の発症を示すものである。(イ)　また，入院連絡表及び予約表，Ｊ病院のカルテ，退院時要約，Ｘ市教育委員会がＣが死亡した日の昼過ぎに記者会見した際に頒布した文書及び同委員会が後日行われた市議会（第一委員会）で報告した際に頒布した文書には，Ｃが呼吸困難によりしゃがみこんだ又は呼吸困難を訴えていた旨の記載があり，これらの証拠によって，Ｃが本件事故当時呼吸困難で，その後ずっと呼吸困難を訴えていたことは明確に裏付けられている。イ　また，血液ガスの状態もぜん息大発作の発症を裏付けている。Ｃの呼吸器のガス交換の状態を示す血液ガス分析においては，入院直後の測定では，ＰＣＯ２（炭酸ガス分圧）が１００ｍｍＨｇ（ヘクトグラム）以上（正常値３５～４５ｍｍＨｇ）と著しく高値を示す一方，ＰＯ２（酸素分圧）が４９ｍｍＨｇ（正常値８０～１００ｍｍＨｇ）と異常な低値を示していることから，気管支や肺等の呼吸器を通じてのガス交換（酸素を体内に取り込み二酸化炭素を体外に排出すること）がほとんどできておらず，またＳＯ２（血中の酸素飽和度）も低すぎて測定不能の状態（正常値９５パーセント以上）となっていることから，呼吸の著しい閉そく状況が読み取れる。そして，ＰＨ（血液の酸化の度合いを示す指標）も６．９２０（正常値７．３５ないし７．４５）となっており，病院に到着した時点で，すでに生命を維持するための昀低レベルとされるＰＨ６．９０の水準にあったことが分かり，このことは，呼吸不全がかなり長く続いたことを意味する。Ｃはぜん息大発作のため呼吸における特に「呼気」が閉そくし，体内に二酸化炭素が極度に充満することによって血液がアシドーシス（呼吸不全のため血液が極度に酸化した状態）を呈し，炭酸ガスナルコーシス（呼吸不全のため炭酸ガス中毒を起こしたことによる傾眠ないしこん睡状態）に陥り（Ｃは救急隊員に眠気を訴えている。），それに引き続いてＣＰＡ（心肺停止）に至ったものである。
ウ　カルテ等のデータと当時の状況からみて，Ｃはまず運動によりぜん息発作が惹起され，持続する呼吸困難からぜん息大発作へと移行し，さらに呼吸不全から肺胞低換気状態を招き，極度の低酸素血症と高炭酸ガス血症に陥り，それがカテコラミンを遊離することなどで，頻脈や不整脈（致死的な不整脈としての心室細動）をもたらし，ショック状態を招き，急速にうっ血を伴う心不全から，ＣＰＡＯＡ（来院時心肺停止），肺水腫，多臓器不全を経て死に至ったものである。
こうした一連の流れは，Ｃが，ぜん息発作の急激な悪化により，ＣＰＡＯＡの状態で病院に運ばれ，結局，蘇生できずに死亡するという小児ぜん息死の典型的な経過をたどったことを如実に物語っている。
エ　なお，Ｃには，元来，心臓に欠陥があったわけでもなく，Ｊ病院での冠動脈造影検査の結果，急性心筋梗塞も異常なしの結果であった。
（被告の主張）
ア　Ｃの死亡診断書によれば，直接死因の欄には，「来院時心肺停止」と記載されており，「来院時心肺停止」の原因は「心室粗細動の疑い」であり，「心室粗細動の疑い」の原因は「急性心筋炎の疑い」である旨記載されているだけで，ぜん息発作が発生していたとか，それが死亡の原因であるなどとは，全く記されていない。
すなわち，Ｃの死亡原因については，死亡診断書で「急性心筋炎の疑い」であるとされたのみであり，それとは異なる死亡原因も可能性として指摘されているにとどまり，その可能性としての指摘においてもぜん息発作は挙げられていない。さらに，死亡原因が急性心筋炎であるとしても，急性心筋炎を発生させる起因となった疾病がいかなるものなのかについては，不明である。イ　よって，Ｃが死亡に至ったそもそもの原因がぜん息発作であるとの根拠はないといわざるを得ない。
(2)　争点２（Ｅ講師にＣを持久走に参加させたことにつき過失があったか否か）につ
いて
（原告らの主張）
ア　本件事故発生の予見可能性
(ア)　Ｃが気管支ぜん息に罹患し，運動によってぜん息発作（呼吸困難）を起こ
し得る状態にあったこと
ａ　Ｃは，平成１１年４月２６日の夜に気管支ぜん息を起こし，翌朝Ｋ子どもクリニックで「中発作」と診断されて以来，本件事故前日まで気管支ぜん息の発作を繰り返し，継続的にその治療を受けていた。
また，本件事故当時は，事故前の１週間に３回以上の発作（平成１１年１１月２６日，同年１２月１日，同月２日）を繰り返していたことから，急性期にあったことは明らかである。
ｂ　運動誘発性ぜん息とは，一般に気管支ぜん息患者が運動によって一時的な呼吸困難（ないし気管支ぜん息の発作）を起こしている状態をいうところ，Ｃが現に気管支ぜん息に罹患していたことは明らかであり，また，そのために運動を契機として呼吸困難等の気管支ぜん息の発作を起こせば，運動誘発性ぜん息が発症したことになる。すなわち，気管支ぜん息と運動誘発性ぜん息とは「一体不可分」のものとして捉えるべきである。
(イ)　本件事故当日の運動によりぜん息発作が惹起され，生命に危険が及ぶ
恐れがあったこと
ａ　本件事故当日の運動の量
(ａ)　本件事故当日のＣの運動量は，以下のとおり，極めて過酷なものであった。
①　校内走として５分間に運動場の外周７週（１１２０メートル）
②　Ｄ小学校よりＦ公園まで２５分間の徒歩
③　Ｆ公園でのジョギングを１０分間，ストップウォッチでタイムを意識さ
せての持久走（４分間ないし１０分間）
以上，本件事故当日走ったり歩いたりした時間は，４４分間ないし５０分間であり，トータルの距離は，実に５０００メートルにも及んでいる。(ｂ)　前記(ａ)は，文部省（当時）が定めた学校指導要領又はそれに基づく小学校指導書体育編において目安として挙げられている「走ったり歩いたりしながらの駆け足３，４分程度」，小学校規定教育計画で例示する「１００メートルを３０乃至３５秒のペースで約２分間走る」をはるかに超える時間と距離であり，健常児童にとってさえ適度なものとはいえず，ましてや発作が頻発していた急性期のぜん息児童にとっては，まさに殺人的なものであったといわなければならない。


ｂ　本件事故当日の運動の質
(ａ)　本件事故当日，Ｄ小学校は，Ｃら３年生児童に対し，事前に４年生の持久走を応援させたり，ストップウォッチでタイムを計ったりして，事実上，競争意識を高揚させていた。
(ｂ)　小冊子「ぜん息を持つ児童の指導ポイント」１２頁には，「冬の持久走などは，乾いた冷たい空気を吸いながら長時間行う運動ですので，運動誘発性ぜん息が起こりやすくなります。」と明記されている。(ｃ)　したがって，本件事故当日における全ての運動は，質的にぜん息の急性期にあったＣにとって極めて不適切なものであったことは明らかである。
(ｄ)　加えて，Ｃは，本件事前練習までに１０回行われた校内走中，４回も休み，しかも，本件事前練習の前の５回の校内走のうち３回はぜん息を理由に休んでいるのであって，Ｃは持久走について段階的な練習を全くできていなかったものである。
ｃ　ぜん息発作と具体的な状況的要因
ぜん息発作は，運動時におけるぜん息患者の①気道の状態，②心理的ストレスと運動との相乗作用，③環境，④天候，⑤運動の種類や運動量，⑥運動する際の精神的な構え（メンタリティ），⑦運動を中止すべきかどうかの判断力，⑧予防措置の有無，⑨事後措置の適切性，⑩当時の病状，⑪運動誘発性ぜん息から重大な気管支ぜん息発作への移行の可能性等，様々な状況的要因によって，その帰結が大きく変わってくるところ，本件事故当時のＣが置かれていた具体的な状況は，以下のとおり，かなり劣悪なものであり，生命の危険を予見させるものであった。(ａ)　Ｃは，本件事故当日のどの痛みをＥ講師に２度にわたって訴えており，これは，運動等によるぜん息発作を予見させる重大な徴候であった。
(ｂ)　心理的ストレスが背景にあると運動による気管支ぜん息の発作がひどくなる傾向が指摘されているところ，ＣはＥ講師のいじめに遭い，心理的ストレスがあった。
(ｃ)　本件事故当日の運動は，午前中は運動場で行われ，午後は学校から徒歩で２５分間も戸外を歩かされ，Ｆ公園も風が強く木立に囲まれているため，花粉や埃をかなり吸い込まざるを得ない状況下にあり，ぜん息児童にとっては劣悪な環境の中で長時間行われたものである。(ｄ)　本件事故当日は，湿度は４５パーセントと非常に乾燥した気候であり，Ｘ市の年平均湿度が６９パーセント（Ｘ管区気象台調べ）であることからみても，いかに気管支ぜん息発作を起こす確率の高い気候であったか分かる。
また，本件事故当日の天候は，移動性高気圧が張り出し，乾燥した冬場の小春日和であって，気管支ぜん息発作ないし運動誘発性ぜん息の悪化を促す要因となるものである。
(ｅ)　本件事故当日の運動の種類及び運動量については，前記ａ，ｂのとおりである。
気管支ぜん息患者は，通常の条件下でも一定の運動を負荷すれば５０パーセント以上の高い確率で運動誘発性ぜん息を起こすことはよく知られているが，本件事前練習のような冬場の持久走では，冷たい空気を吸いながら気管支を酷使し，気管支の乾燥と冷却を促すため，気管支を収縮させ，一層ぜん息を悪化させる確率が高くなる。(ｆ)　前記ｂ(ａ)より，本件事故当時の３年児童らの精神的な構え（メンタリティ）は，「昀後まで頑張ろう」，「少しでもいいタイムを出そう」といったものであったに違いなく，かかる精神的な構え（メンタリティ）は，運動を中止すべき時を逸する背景的要因となり，発作の重篤性を増幅させるおそれがあるものである。
(ｇ)　前記小冊子「ぜん息を持つ児童の指導ポイント」１２頁では，運動誘発性ぜん息が回復する前提条件として強い症状にならないうちに運動を中止するという条件が挙げられているところ，前記(ｆ)の雰囲気にかんがみれば，本件事故当時，ぜん息の強い症状にならないうちに運動を中止すべき時を適切に判断するのは，９歳児童にとっては至難であったといわざるを得ない。
(ｈ)　前記小冊子「ぜん息を持つ児童の指導ポイント」１２頁では，運動誘発性ぜん息が回復する前提として，強い症状にならないうちに運動を中止した上で，さらに腹式呼吸すること等が挙げられているところ，Ｃは腹式呼吸等の指導も処置も何ら受けておらず，さらに文部省が全国の小学校に配布した資料にも注意されているマスク着用等の予防措置も何らとられていなかった。
(ｉ)　本件事故の事後措置は，下記(5)（原告らの主張）のとおり，明らかに不適切なものであった。
(ｊ)　Ｃは前記(ア)ａのとおりぜん息発作を頻発する急性期であったことは間違いないところ，運動誘発性ぜん息でも放置しておくと，ぜん息のより深刻な事態を引き起こすといわれている。
Ｃは本件事故当時，安静時でさえもぜん息発作を頻発する急性期にあり，したがって，また，重症度においてもほぼ中等症状の範疇に入っていたこと，及びＤ小学校の前記(ｉ)のずさんな管理体制や対応を考え併せると，その後の呼吸困難症状の悪化の推移から，激しい運動によって誘発されたぜん息発作がより深刻な発作へと移行したことは間違いない。
ｄ　ぜん息発作と生命の危険性
(ａ)　前記(ア)ｂのとおり，運動誘発性ぜん息は気管支ぜん息と一体不可分のものであり，生命の危険性の判断にあたっては気管支ぜん息の危険性を問題にしなければならないところ，気管支ぜん息は本来生命の危険をはらむ病気であり，現に年間６０００人以上もの人がぜん息で亡くなっている。
(ｂ)　気管支ぜん息が本来生命の危険をはらむ病気であることは，多くのぜん息児童を預かる小学校においては常識であり，また，ぜん息という呼吸器疾患を有する児童に激しい運動をさせれば，発作を起こし易く，容体を悪化させる位のことは，小学校の教員ならずとも一般人としての常識である。
(ｃ)　また，ぜん息児童が発作を起こせば，たとえそれが軽症であっても，死に至る大発作を起こす恐れは少なからず存在する。
(ウ)　被告側がＣの病状を認識していたこと及び生命の危険について予見可
能であったこと
ａ　Ｃがぜん息と確定診断される前の原告らの告知とＤ小学校の認識(ａ)　Ｄ小学校は，Ｃの２年次の検査時でさえ，Ｃが持病としてアトピーやアレルギー性鼻炎といったいわゆるぜん息の素因であるアレルギー疾患の持病を持っていたことを十分把握していた。


(ｂ)　原告らは，Ｃがぜん息との確定診断を受ける半月ほど前の平成１１年４月１２日に提出した「保健調査票」には，２年連続で「せきやたんがよくでる」の欄に「○」を付けており，Ｃがぜん息同様の症状が出ていることはきちんと告知していた。
ｂ　Ｅ講師がＣが気管支ぜん息に罹患していることを認識した時期(ａ)　Ｅ講師がＤ小学校に赴任したのは平成１１年４月２２日であるが，その数日後，Ｃは気管支ぜん息の中発作を起こし，同月２７日，２８日と２日連続で学校を欠席した。翌２９日は祭日（みどりの日）だったので，Ｃは計３日間も自宅で静養していた。
(ｂ)　Ｅ講師は，自身で同月２８日の出席簿にＣの欠席理由として「ゼンソク」と記入している。
(ｃ)　また，同月３０日の健康観察簿には，Ｃのぜん息発作が完治せず，まだせきが出ていたため，「せ」（せきの意）とＥ講師が自ら記入している。
(ｄ)　以上のとおり，原告らは，同年４月の時点で，Ｃがぜん息であったことをＤ小学校にきちんと告知し，Ｅ講師もそのことを十分認識して出席簿や健康観察簿に自ら記録していたことから，Ｅ講師が同月の時点でＣが気管支ぜん息に罹患していた事実を既に十分認識していたことは明白である。
ｃ　家庭訪問時の告知とその内容
平成１１年５月に行われた家庭訪問において，原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）は，Ｅ講師に対し，大要以下のとおりＣのぜん息について告げた。(ａ)　初めてぜん息発作を起こした時は，突然息苦しさ等を訴えたのでびっくりした。
(ｂ)　今はぜん息発作を起こしていないが，いつまだ起きるか分からない。(ｃ)　家庭ではいつも注意して見ておくので，学校ではＥ講師に注意をしてもらいたい。
(ｄ)　Ｋクリニックより受けたぜん息の説明に基づき，「ぜん息とは気道が何らかの原因で非常に狭くなることによる呼吸困難であり，必ずしも激しくせき込むとは限らない」こと。
(ｅ)　Ｋクリニックより受けたぜん息の説明に基づき，「喉に炎症が起きると，ぜん息の発作が起きやすくなる」こと。
(ｆ)　ぜん息以外には特に病気はないこと。
ｄ　本件事故一週間前（平成１１年１１月２６日）の告知とその内容(ａ)　原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）は，平成１１年１１月２６日の朝，Ｃとともに，Ｃのぜん息の病状と今後の配慮を要請するためＤ小学校のＥ講師の教室を訪れた。
(ｂ)　原告Ａは，それまでＥ講師との面識はなく，それまでＤ小学校を訪れて，担任と話し合いを持ったことは１度もなかったが，Ｃが，①当時体調が優れず，長く走ると息苦しくなることもあるので，持久走の練習は休みたいが，Ｅ講師が子どもの言うことなど全く信用せず，絶対に走らせること，また，②よく訳も分からぬまましかられているため，学校に行きたくないと言って後ずさりをするほどの悲惨な状況に陥っていることの２点を重くみて，あえてＥ講師との直談判に踏み切ったものである。(ｃ)　原告Ａの同日(ａ)の訪問の目的は，自己の娘の前記(ｂ)の窮状を何とか救うためにＣの気管支ぜん息の病状を説明し，今後の配慮を要請し，それによってＣ本人が体調不良を訴えれば，休ませる等の適切な措置がとられるようにすることであり，また，ＣがＥ講師のいじめのような冷たく厳しい対応を受けずに済むようにすることであった。(ｄ)　原告Ａが同日Ｅ講師に告げた内容は，次のとおりである。①　Ｃが登校途中で，どうしても学校に行きたくないと言った。②　同日，朝起きがけに軽いぜん息発作が起こった。
③　持久走の練習が始まったころから体調が優れないようである。④　ぜん息があるため，長く走っていると息苦しくなることがある。⑤　日常の生活は大丈夫のようなので連れてはきた。
⑥　発作が起こっているときは苦しそうだが，治まるとすぐ普通に見える状態になるので，逆に心配でＥ講師に知らせておこうと思った。⑦　Ｃのぜん息発作は激しくせき込むというより，呼吸困難になるタイプである。
⑧　今日は無理なので，持久走の練習は休ませたい。
⑨　ぜん息の治療は続けており，ときどき病院に連れて行っている。⑩　風邪を引いたり，喉が痛い時，ぜん息の発作が起きやすい。⑪　Ｃは昀近時々発作が起きるのでよく注意をしてもらいたい。⑫　突発的に発作が起きるので，連絡帳等で知らせることができないこともあり得るが，今後特に配慮をお願いする。
(ｅ)　Ｅ講師は，原告Ａの前記(ｄ)の説明に相づちを打ち，質問をしながら十分理解した上で，今後よく注意して見ておくとの約束をした。ｅ　原告らのＤ小学校に対するＣのぜん息の事実の告知回数以上を含め，Ｄ小学校は，以下のとおり，平成１１年において，原告らからＣのぜん息に関して少なくとも１２回以上もの告知を受けてきた。
(ａ)　平成１１年４月２８日（前記ｂ）
(ｂ)　同年５月の家庭訪問時（前記ｃ）
(ｃ)　同年７月の懇談会
原告Ｂは，同懇談会の後，Ｅ講師との立ち話において「ぜん息は今のところ少し落ち着いているみたいです。でもまだ完全に直ったわけではないので心配ですけどね。」といった程度のことを話した。
(ｄ)　同年９月２９日の懇談会
原告Ｂは，同懇談会当日にＥ講師に対し「夜，寝息に『ひゅうひゅう』という音が混じること，秋が深まれば発作が出やすくなるかもしれないから不安であること」を告げている。
(ｅ)　同年１０月２２日，原告ＢはＤ小学校に「ぜん息で病院に連れて行く」旨連絡していた。
(ｆ)　同月２５日の連絡帳による体育授業の見学要請
(ｇ)　同日のＣ本人の口頭によるぜん息の申し出


(ｈ)　同月２８日の連絡帳による体育授業の見学要請
(ｉ)　同日のＣ本人の口頭によるぜん息の申し出
(ｊ)　同年１１月２６日の原告ＡとＥ講師との面談（前記ｄ）(ｋ)　同年１２月１日の連絡帳による体育授業の見学要請
(ｌ)　同月２日の連絡帳による体育授業の見学要請
ｆ　以上述べたことから，Ｅ講師ないしＤ小学校は，原告らやＣ本人からの度重なる告知により，Ｃが本件事故当時気管支ぜん息に罹患しており，本件事故直前は，安静時ですら気管支ぜん息の発作を頻発する容体であったことを知悉しており，過度の運動に参加させれば，生命に危険が及ぶ恐れがある状態であったことを十分認識していたといわざるを得ない。ｇ　被告は，原告らが夏にＣの「水泳の参加承諾書」を出したことをことさらに重視し，Ｃが「ぜん息だとは認識できなかったこと」や「Ｃの病状に生命の危険がなかったこと」の根拠の１つにしている。
しかし，湿気の多い環境での「水泳」が，ぜん息の治療にむしろ適する運動であることは，医師ならずとも，多くのぜん息児童を預かる初等教育者には周知の事実であって，Ｅ講師も水泳がぜん息の治療になることは知っていたのであり，この点に関する被告の前記主張には理由がない。ｈ　また，被告は，本件持久走大会の参加承諾書の下欄にＣのぜん息のことについて何も書いていなかったと主張しているが，当該書面に持病等を書く欄はなかったものであり，この点に関する被告の主張には理由がない。
イ　よって，Ｅ講師には，前記アのとおり本件事故の予見可能性が肯定される状況の下，Ｃを本件事前練習に参加させないよう安全に配慮すべき義務があるにもかかわらず，同義務に違反して本件事前練習に参加させた過失がある。
（被告の主張）
ア　Ｃの病状からの予見可能性について
以下に述べる事実に照らすと，本件事故当時のＣの病状について明らかなのはＣがぜん息に罹患しているという事実のみであって，Ｃにぜん息の発作が起きると生命に危険を及ぼすおそれがあるという事実，状況は，何ら存在しない。
(ア)　Ｃが気管支ぜん息であるとの「確定診断」をＫクリニックのＫ医師から受けたと原告らが主張する平成１１年４月２７日以後，ＣがＫクリニックを受診したのは，わずか５日間であって，定期的な通院ではない。(イ)　また，前記(ア)の各受診日におけるＣの病状について，Ｋ医師が記載したメモによれば，Ｃの病状が格別の配慮を必要とするものであることをうかがわせる記載は，何らない。
(ウ)　原告らは，Ｃのぜん息の管理に関し，Ｋ医師から，Ｃの日常の生活において何らかの注意をするよう具体的な指示は受けておらず，また，原告らの家庭でのＣへの対応も，「風邪をひかさないようにいつも気をつけて，水分を補給するように，水を飲みなさいとかそういうことをよくやってました。それから加湿器を小さくしたり大きくしたり」という程度のものであった。(エ)　また，一般にぜん息発作が起きたとき吸入器で薬剤を吸入すると発作の速やかな抑制に効果があるから，Ｄ小学校においても万一の発作発生に備え吸入器を学校に持参する児童がいたが，Ｃの場合は吸入器を使用してはいなかった。
(オ)　服薬についても，Ｋクリニックの昀後の通院日であった平成１１年１０月２２日に，「四，五日分」もらっただけで，定期的な服薬を行っていたものではない。
(カ)　Ｃにぜん息発作が起きたとき又はその兆候があるときにおける原告らの対処内容は，以下のとおりであって，こうした原告らの対処内容を見ても，原告らが，万一Ｃにぜん息発作が発生したら生命に危険を及ぼすおそれがあると考えていたと認めることはできない。
ａ　家庭でＣがぜん息発作を起こしたときの対処内容は，加湿器を作動させて，水を飲ませるという程度であって，その時点で直ちに医療機関にＣを搬送することはしていない。原告Ａにおいても，ぜん息発作時の対処については，ぜん息発作が起きても水を飲ませるなどの措置をとれば，あとは様子を見ることで足りるという認識であった。
ｂ　学校では，Ｃには，気分が悪くなったらすぐに先生に言いなさいとの指示を与えていただけである。
ｃ　Ｃはクラシックバレエを習っていたが，原告Ａは，Ｃのクラシックバレエの練習時間や練習の回数について把握していない。
(キ)　さらに，原告らは，Ｃが「体もきつそうになってきた」という状況と認識していたにもかかわらず，その時点でＣを直ちに受診をさせ，その後の持久走の練習に参加させても安全かどうかを判断しようとはしなかった。以上のとおり，Ｃはぜん息ではあったが，その発作が起きると生命に危険を及ぼすおそれがあると具体的に予見しうる事実，状況は何ら存在していなかったことは明らかであり，Ｄ小学校教師らにおいて，Ｃがぜん息に罹患しているという情報のみから，Ｃは発作が起きるとその生命に危険を及ぼすおそれがあると具体的に予見することはできないから，その予見可能性を前提としてＤ小学校教師らにＣに対する格別の配慮を要求することができないことも明らかである。
イ　Ｄ小学校教師らによるＣの病状把握について
以下のとおり，Ｄ小学校においては，格別の配慮を要する疾病に罹患しているかどうかにかかわらず，児童の健康状態を日常的に把握するとともに，児童に運動をさせる場合には，これを踏まえて適切に対応する方針・態勢が築かれ，かつ，実施されており，Ｅ講師もＤ小学校において定められていたこうした方針に則って的確に対応していたが，Ｃが発作が起きるとその生命に危険を及ぼすおそれがあると具体的に予見することは不可能であった。(ア)　Ｄ小学校では，日ごとの児童の健康状態を把握するため，担任教師が，毎朝定例の健康観察を行うとともに，電話や連絡帳により，児童の保護者と連絡を取り，情報交換をしている。また，水泳学習や持久走大会のような学習を行う際には，事前に全児童の保護者からの承諾書を受領して，参加させることにしていた。
(イ)　健康観察は，児童の健康状態を把握し，それに応じた適切な生活指導を行い，かつ，健康に異常のある児童に対して必要な保健指導を行うため，学校生活のあらゆる機会を通じて行うものであるが，特に毎朝１時間目の授業の前には，出欠の確認と合わせて，次の要領で健康観察を行っている。
ａ　担任教師は，各児童の氏名を呼び，児童は，口頭で自己の健康状態を答える。


ｂ　担任教師は，当該児童の様子や声の調子を観察し，児童が答えた健康状態と整合することを確認したうえで，観察の結果を健康観察簿に記録する。
ｃ　また，前日学校を休んだりした児童には，声をかけるなどして間をとり，特に注意して健康状態を観察する。
(ウ)　持久走の練習を開始するに当たって児童の保護者から提出してもらう持久走大会参加承諾書には，持久走大会及び事前練習への参加の諾否を記入するだけではなく，参加させるに当たって児童の健康上留意すべき事柄を保護者に記載してもらうことができるようにしており，これを通じて児童の状況を把握し，そのうえで児童を練習に参加させている。(エ)　担任教師は，保護者から連絡があった児童には，保護者の意見を踏まえて，練習を休ませるなどの措置をとっており，保護者の意見に不明な点があれば，保護者に連絡して確認している。
(オ)　担任教師は，毎朝の定例の健康観察を，こうした保護者の意見を踏まえて行うとともに，前日持久走の練習を休んだりした児童については，特に注意して健康状態を観察する。
(カ)　さらに，担任教師は，各児童に対して，朝の健康観察後であっても，体調を悪くしたり，けがをしたりした場合には，直ちに教師や近くにいる他の児童に知らせるよう指導するとともに，他の児童の体調が悪いようであったり，けがをしたりしたことに気がついた場合にも，気がついた児童が直ちに教師などに知らせるよう指導しており，連絡を受けた担任は，状況に応じて練習に参加させるべきかどうかを判断している。
(キ)　そして，体調に不安があるものの練習への参加を希望している児童については，練習前の着替えの際などに，児童の意思も考慮したうえで参加させるかどうかを判断し，参加させる場合は，寒くないように上着を着るよう指導するなどの配慮をしている。また，練習に参加させない児童については，見学をさせるか，見学も無理な状態であれば，保健室で休ませるようにしている。
(ク)　また，学級担任による健康観察などの指導と併せ，Ｄ小学校の養護教諭は，児童の健康状態の把握について次のような役割を果たしている。ａ　朝の定例の健康観察の結果は，健康観察簿に記録されるが，その健康観察簿は保健室に提出されることになっており，養護教諭は，これを集計して健康観察日計表に整理し，校長・教頭に毎日報告する。その際，校長・教頭から指導があれば，学級の担任教師に指導内容を伝達する。ｂ　また，健康観察簿の集計は月ごとにも行い，養護教諭は，児童の様子を確認するとともに，校長・教頭に報告する。
ｃ　養護教諭は，「ほけんだより」を発行の上，児童を通じて全保護者に配布し，保健に関する保護者への連絡事項の通知，保護者への協力依頼などに利用する。
ｄ　年２回開催する学校保健安全委員会に，健康観察の集計結果を提出し，児童の健康指導について，校長，教頭，教務主任，養護教諭，校医，保健主事，ＰＴＡの役員や保健厚生委員，児童の代表が意見交換を行う。
ｅ　保健室に来室した児童については，その一人一人について「びょうきのきろくカード」が作られ，養護教諭は，毎日これを集計表にまとめる。ｆ　養護教諭は，毎日の集計結果を，さらに月ごとに集計し，「ほけんだより」や学校保健安全委員会の資料として活用する。また，保健室の掲示板に集計結果を掲示することにより，児童の健康意識の啓発にも活用する。(ケ)　本件において，Ｅ講師は，以下のとおり，機会あるごとに，Ｃの健康状態を把握するための対処を行っていた。
ａ　Ｅ講師は，平成１１年５月に，原告ら宅への家庭訪問を実施した際，原告Ｂに対し，Ｃに関し健康上の留保事項があれば教えてほしい旨依頼したが，原告Ｂは，何も答えず，Ｃに健康上特段の問題があるということや，ぜん息について話をしていない。
ｂ　Ｄ小学校では，保護者に対し，夏期に実施される水泳学習について「水泳学習参加承諾書」の提出を求めており，原告Ａは，平成１１年６月１０日付で，水泳学習に参加させる旨の記載をして当該承諾書を提出している。当該承諾書には，「水泳学習に参加しない場合の理由をご記入ください。また，水泳学習に際して，担任にお知らせしておきたいことがありましたらご記入ください」との記載があり，保護者が記載できる欄があるが，原告らは，同欄には何らの記載をしていない。
ｃ　平成１１年７月の保護者との懇談会の際，Ｅ講師は保護者向けのアンケートを配布し，児童の健康状態を尋ねたが，原告らからは，何らの申し出はなかった。
ｄ　平成１１年９月に実施された保護者との個人懇談会において，Ｅ講師は，家庭訪問の時期からかなり日時が経っていたため，健康面を含めＣについて状況の変化がないか原告らに尋ねているが，原告らからは，何らの申し出はなかった。
ｅ　Ｄ小学校では，保護者に対し，本件持久走大会について「持久走大会参加承諾書」の提出を求めており，原告Ａは，平成１１年１１月１８日付で，「持久走大会参加承諾書」をＤ小学校に提出している。当該承諾書には，「連絡事項，不参加の方はその理由を下の欄にお書きください」との記載があり，保護者が記載できる欄があるが，原告らは，同欄に何らの連絡事項も記載していない。
ｆ　また，Ｅ講師は，保護者との日常的な連絡のための手段として，「連絡ノート」を活用していた。原告らにおいても，Ｃに体育を休ませたいときにはその旨記載するなど，連絡ノートのこうした機能は十分承知し，活用していた。そして，Ｅ講師は，原告らからの連絡があれば，連絡してくれたことへのお礼の言葉を連絡ノートに記載するともに，これをひとつひとつ丁寧に処理しており，原告らの要望に反した対応をすることはなかった。よって，Ｅ講師の就任後本件事前練習の日までのどの時点においても，原告らは，Ｃのぜん息の詳細な内容や，学校において配慮してほしい事項などを，連絡ノートに記載して，これをＥ講師に伝達することが可能であったのに，原告らがそうした記載をすることはなかった。
ｇ　さらに，平成１１年１１月２６日に，原告ＡはＤ小学校を訪問し，Ｅ講師と面会している。その際，原告Ａは，Ｅ講師がぜん息の具合を尋ねたのに対し，「すぐに治ります。ときどき軽いぜん息が出ますが，普通どおり生活できます。ただ，今日の持久走練習は休ませてください。よろしくお願いします」と答えただけであり，Ｅ講師において，それまでのＣへの対処とは異なる具体的な配慮をしなければならないと判断できるような事柄は，何ら示されなかった。


ｈ　また，Ｅ講師は，ぜん息に罹患している児童については，服薬や吸入器の使用をしている場合であればそのことを常に念頭に置くとともに，児童の様子が通常でないと思われたときは，保健室に行くよう勧めるなどの指導を行っていたが，Ｅ講師はＣが吸入器やぜん息の薬を携帯しているのを見ることはなかった。
ウ　本件事前練習の計画内容の妥当性について
(ア)　小学校教育における指導計画の作成について
ａ　小学校の教育課程は，学校教育法施行規則及び文部大臣が公示する小学校学習指導要領（以下「学習指導要領」という。）によるものとされていること（学校教育法施行規則２５条）から，小学校においては，学習指導要領に従って教育に当たる必要がある。
ｂ　しかしながら，学習指導要領は，各教科について目標や学年ごとの学習内容等を定めるにあたっては，各小学校が，児童の実態等を考慮し，適切な指導が十分にできるようにすること，学習内容を確実に身につけることができるよう，児童の実態等に応じて個別の指導方法の改善に努めること，学校の実態等に応じ，教師の協力的な指導を行ったりする等，指導体制の工夫改善に努めること等に配慮した上で，創意工夫をして具体的な指導計画を作成するものとし（学習指導要領２枚目及び３枚目），教科の内容については，概括的な表現をするにとどまることから，文部省は，学習指導要領について「解説するとともに，各学校が適切な指導計画を作成し指導を行う上での参考となる事項をまとめたもの」として，各教科ごとに指導書（以下，単に「指導書」という。）を作成し，その中で具体的な教育内容を例示している。
以上に加えて，Ｘ市教育委員会は，「学習指導要領に基づき，各小学校が適切な教育課程を編成する場合の基本的な留意事項とともに，基底となる参考資料」として，小学校基底教育計画（以下「基底教育計画」という。）を作成し，各小学校に示している。
ｃ　したがって，Ｄ小学校を含むＸ市立の各小学校は，教育課程の編成に当たっては，学習指導要領に従い，指導書及び基底教育計画を参考にして，それぞれの学校の児童の心身の発達と地域や学校の実態を考慮した指導計画を作成し，指導を行っているものであって，本件持久走大会を実施するに際しても，指導計画として校内走実施案及び持久走大会実施案を作成し，指導を行っている。
(イ)　持久走で目標とする速度及び距離について
ａ　学習指導要領は，持久走について特に明示してはおらず，小学３年生については，「走・跳の運動（中略）を行う」としているのみであって，概括的な定め方となっている。
ｂ　これについて，指導書は，「走・跳の運動」の解説として，これを「かけっこ・リレー（中略）や歩幅，姿勢，方向，距離，人数などを変えて動きを工夫しながら走ったり（中略）する」ことであるとし，「無理のない速さで走ったり，歩いたりしながらかけ足を続ける」場合の運動量の目安として「かけ足（３，４分間程度）」を挙げている。
また，基底教育計画は，持久走の目的は「決まりを守り，同じ調子で長く走ること」，すなわち一定の速度で持続的に走ることで児童の心肺持久力を高めることであるとし，運動量の目安としては，「１００メートルを３０から３５秒のペースで約２分間」走ることや「同じ調子で１～２分間走り続ける」ことを挙げている。さらに，体育学習を実施する教師のための指導資料（以下，単に「指導資料」という。）には，学習のねらいとして「無理のない速さで，２分間くらいゆっくり走り続ける。」こととともに，「同じ速さで，時間（距離）をのばして走る。」ことが挙げられている。このように，これらの速度や時間は，いずれも絶対的な基準を示したものではなく，速度と持続時間の相対関係を示した例であって，指導書及び基底教育計画においては，もとより小学３年生が一律に同じ速度で走ることは想定されておらず，速度そのものは，あくまで「自分の力以上のペースを出さないように」留意して，指導するものとされている。ｃ　そこで，Ｄ小学校においては，持久走の速度について，「自分のペースを見つけ」，「無理のない速度で走り，きつくなったら無理をしないで調子を整える」ように指導計画を作成し，指導していた。
ｄ　また，Ｄ小学校では，本件持久走大会及び本件事前練習における３年生の持久走の距離を１０００メートルとしているが，この距離については，本件事故以前において１０年以上にわたり，継続的な校内走実施の成果として，Ｆ公園を利用して同様に行われてきたものである。なお，持久走の距離は，各小学校で異なるが，Ｄ小学校以外で持久走大会を実施しているＸ市立の小学校においても，３年生の児童について，継続的な体育指導の成果として８００メートルないし１２００メートルを走ることを目標としている学校が少なくない。
エ　本件事前練習にＣを参加させたことに過失がないことについて(ア)　まず，前記ア，イのとおりＣは発作が起きると生命に危険を及ぼすおそれがあると具体的に予見しうる事実，状況は存在していなかったのであるから，原告らの主張はその前提を欠き，失当である。
この点をおくとしても，以下に述べるとおり，Ｅ講師らに，Ｃを持久走の練習に参加させるに当たり要求されるＣへの健康状態に関する配慮を欠いた過失はなかったのであるから，原告らの主張は失当である。
ａ　Ｃの体育参加状況について
Ｃは，持久走の練習が始まった平成１１年１１月１８日以降は，小学校を欠席していない。また，体育の授業及び持久走の練習にも，見学したことがあったものの，参加したことが多かったから，Ｅ講師において，学校におけるＣのそれまでの日常生活をもとに判断する限り，従前とは異なる特段の配慮が必要であることをうかがわせる事態が生じていたとはいえない。
ｂ　Ｃの本件事前練習当日の運動量について
本件事前練習日における運動量が，小学３年生の児童にとって過重なものではないことについては，前記ウのとおりである。持久走の練習では，継続的な指導の中で，徐々に距離や時間を延ばすことが予定されているところ，Ｄ小学校では，１１月１８日から連日校内走を実施しており，Ｃが，前述のとおりこの校内走に参加していたことからみても，本件事前練習における運動量は，過重なものとはならないよう，配慮されたものであった。
ｃ　保護者である原告らから，何らの具体的申し出がなかったことまた，原告らは，平成１１年１２月１日及び２日の両日にわたって，Ｃにぜん息の発作があったため持久走の練習を休ませてほしい旨連絡帳に記載をしているが，同月３日については，原告らのいずれもが，連絡帳には何らの記載をしていない。さらに，原告Ａに至っては，その日わざわざＤ小学校まで来訪し，Ｅ講師と面会するためしばらくは教室で待っていたというのに，Ｃのことについて何ら依頼することなく，学校を立ち去っている。


ｄ　健康観察によるＣの状況
また，本件事前練習の日に，Ｃは，Ｅ講師が観察する限り，普段と変わりはなかった。
(イ)　また，Ｆ公園での本件事前練習を欠席又は見学する児童は，本件事前練習を行う３年生以上の各学年の各学級に存在した。これら児童は，保護者からの申し出に基づいて不参加とさせた者，健康観察の状況を踏まえ児童本人の意志も考慮した上で不参加とさせた者などであるが，Ｄ小学校教師らは，Ｆ公園に到着した時点においても，体調がすぐれないと思う者は本件事前練習に参加しなくても良いので，その旨申し出るよう指導しており，こうした指導の結果，参加しないことにした者もあった。なお，Ｃの属していた３年２組でも，１名の欠席者と４名の見学者がいる。
(ウ)　以上のとおり，Ｄ小学校教師らに，Ｃを本件事前練習に参加させたことについて過失はない。
(3)　争点３（Ｄ小学校長及び同校教師らに，ぜん息発作が生じた場合は直ちに発見し応急の処置を施せるように準備をし，安全に配慮する義務に違反した過失があったか否か）について
（原告らの主張）
ア　仮にＣを本件事前練習に参加させる場合においても，Ｃは前記(2)（原告らの主張）アの如き状況にあったのであるから，Ｄ小学校には，ぜん息の発作が生じた場合には直ちに発見し応急の処置を施せるよう用意し，危険な状態であれば直ちに病院に連絡搬送できるよう準備をし，安全に配慮する義務があるにもかかわらず，下記のとおりこれを怠った過失がある。
イ　伴走態勢及び教員配置の不備
(ア)　Ｄ小学校は，本件事前練習に参加した１０名の教師のうち９名の教師は本件ゴール地点付近に待機させ，伴走者は一切つけず，Ｇ教諭ただ１人が昀後尾を追走する態勢しかとっていなかった。
(イ)　Ｆ公園は，大きな池があり，走るところは冷たく硬いアスファルトで，多くの木立に囲まれていて，視界も決してよいとはいえず，様々な意味で，幼い児童に１０００メートルもの長距離を伴走者なしでバラバラに競走させるには，大変危険な場所であるといわざるを得ない。
(ウ)　３年児童の間では，昀も速い者と昀も遅い者との間に２倍以上のスピード差があり，先頭の者と昀後尾から追走していたＧ教諭との間には５００メートル以上の児童ランナーの列ができていたのであり，その間に教師の監視の目は全くなかったものである。
ウ　養護教諭を同行させなかったこと
(ア)　本件事前練習は，本件持久走大会のいわば予行演習であったため，ほぼ全校的な行事であり，しかも持久走というかなり過激な運動をさせるのであるから，養護教諭の同行は必須事項であるところ，Ｄ小学校では，本件事前練習への養護教諭の付き添いは当初から予定されていなかった。(イ)　小学校学習指導要領解説（特別活動編）にも，「活発な身体活動を伴う行事の実施に当たっては，児童の健康や安全には特に留意し，教師間の協力体制を万全にし，事故防止に努める必要がある」とか，「主として各学級担任の教師が指導する学級活動にあっても，その活動内容を充実させるために，学年の教師の協力を得たり，養護教諭や学校栄養職員，司書教諭等の協力を得るなど連携を図るようにすること」と書かれている。さらに，文部省がぜん息に関する啓蒙の一環として全国の小学校に配布した小冊子にも，「喘息に関しては学級担任の判断だけによらず，発作時や特別な行事などでは養護教諭との連携や学校医との相談が必要」と書かれている。
このように，特別活動における児童の健康管理に関しては，養護教諭の役割は極めて重要とされているのである。
（被告の主張）
本争点に関する原告らの主張は，Ｃがぜん息発作を起こしたなら生命に危険を及ぼすおそれがあること及びＣが本件事前練習において現にぜん息発作を起こしたことを前提として成立するのであるが，これらのことについては何ら立証されていないから，原告らの主張は，その前提を欠き，失当である。そのうえで，疾病を有する児童を含む多数の児童が参加して行う本件事前練習の実施に当たり，Ｄ小学校教師らに，適切な措置を講じていなかったという過失がなかったことについて述べる。
ア伴走態勢に過失がないことについて
(ア)　Ｄ小学校教師らは，以下のとおり，伴走者を確保し，傷病者が発生した場合の連絡態勢を確保していたのであるから，この点についての原告らの主張は，失当である。
ａ　本件事前練習では，Ｇ教諭が，走る児童の昀後尾で伴走していた。１０００メートルを走る際，足の速い児童と遅い児童とでは距離が開くが，１０００メートルの完走時間は，足の速い児童で約５分，足の遅い児童で約８分であって，その差は昀大でも３分に過ぎない。
ｂ　Ｄ小学校教師らは，児童らに，万一走っている途中で具合が悪い児童がいるのを確認したら，直ちに昀寄りの教師に知らせるよう指導していた。(イ)　なお，この点に関し，原告らは，参加した１０名の教師のうち９名の教師をなぜか本件ゴール地点付近に待機させていたとして，より充実した伴走態勢を確保できたのにＤ小学校教師らが意図的にこうした措置を講じていないかのように主張する。
しかしながら，以下のとおり，１０名の教師がそれぞれの役割を担って活動していたのであって，果たすべき役割を持たない教師が漫然と本件ゴール地点付近にいたわけではないから，この点についての原告らの主張は，失当である。
ａ　本件事前練習の日に，Ｆ公園において持久走の指導に当たった教師は，全部で１０名であったが，この日の練習は，そもそも，３年生から６年生までの４学年の児童が，時間をずらしながら走るというものであった。具体的には，①６年生，②５年生，③４年生，④３年生の順番で走り，４学年全体の練習が終了したら，Ｄ小学校に戻るという計画であった。ｂ　３年生が本件事前練習を開始するときには，６年生から４年生までの３学年は，すでに走り終えており，本件ゴール地点付近で休憩していたが，６年生の担任の教師２名，５年生の担任の教師２名及び４年生の担任の教師２名の合計６名は，児童が池に転落するといった事故が発生しないよう，それぞれの担当児童を監視するといった任務にあたっていた。ｃ　３年生の本件事前練習を開始する際，これを担当した４名の教師の配置及び役割分担は，次のとおりであった。
Ｅ講師　本件ゴール地点で，走り終えた児童の対応
Ｇ教諭　本件スタート地点で，スタートの合図をした後，昀後尾で伴走す
ること


Ｌ　教諭　本部で，全般的統括をすること
Ｈ教諭　伴走，具合の悪くなった児童の対応などを含む全般的補助ｄ　Ｈ教諭については，当初伴走する予定であったが，スタート直前に具合が悪くなった児童が発生したため，その児童の対応に当たることとなり，本件事故発生時には，その児童を連れて，本件事前練習本部まで歩いて戻る途中であった。
ｅ　以上のような配置及び役割分担となっていたため，本件事故発生時には，結果的に，９名の教師が本件ゴール地点付近にいることとなったのである。
イ　養護教諭が同行しなかったことについて過失がないこと(ア)　原告らは，本件事前練習の現場に「養護教諭を同行させ」ていないことがＤ小学校教師らの過失であると主張するが，次のとおり，養護教諭を本件事前練習に同行させなかったことは何らＤ小学校教師らの過失には当たらない。
(イ)　そもそも，Ｄ小学校教師らは，本件事前練習に当初から養護教諭を同行させる必要がないと判断していたものではない。当初，養護教諭も同行する予定であったところ，具合が悪くなり保健室に来た児童が２名おり，これらの児童への対応が必要となったために学校に残ったのである。現実に看護を要する児童がいる以上，その児童を放置することが妥当でなかったことはいうまでもない。
(ウ)　また，傷病者が発生したときに養護教諭が行うことができる行為は，応急処置に限定されているのであって，治療行為を行うことができるものではない。このことは，養護教諭が医師又は看護婦の免許を有していないことからも明らかである。
そもそも養護教諭の第一義的な任務とは，学校における保健教育の中心的役割を担うことであって，養護教諭自身が応急処置を適切に行いうることは重要ではあるが，それと同程度に，他の教師が適切に応急処置を行えるよう指導することも，養護教諭の役割としては，重要なのである。(エ)　さらに，仮に本件事前練習の現場に養護教諭がいたとしても，本件事案におけるＣへの対処の過程においては，以下に述べるとおり，何ら変わりがなかったというべきである。
ａ　横たわっているＣが伴走役であったＧ教諭によって確認されたのは午後３時１０分ころであるが，その２分後である午後３時１２分ころには，Ｇ教諭及びＭ教諭（以下「Ｍ教諭」という。）が携帯していたＰＨＳ又は携帯電話で，それぞれ救急車を要請しようとしたのであるから，仮に養護教諭がその場にいたとしても，救急車の要請を同様に行ったものと考えられ，Ｃへの対処としては，何ら変わりがない。
ｂ　また，救急車が到着するまでの間は，Ｄ小学校教師らは，Ｃに，楽な姿勢をさせる，水を飲ませようとする，ジャンパーを足にかけようとする，などの応急処置をほどこしていたのであり，その時点のＣの状態が，意識清明で，呼吸困難も見られなかったことからすれば，そのような状況における応急処置としては適切になされており，仮に養護教諭がその場にいたとしても，同様の応急処置以上の処置を期待することはできないというべきである。
ｃ　念のため付け加えると，Ｃの様態の急変は，救急車に収容された後の搬送中に生じたものであって，Ｆ公園においては，Ｃは，意識清明で，呼吸困難も見られなかったのである。ＣがＦ公園で横たわっていた時点におけるＣの状況からとりうると考えられる応急処置は，Ｄ小学校教師らによって適切になされているのであって，とるべき応急処置がとらていないとか，誤った応急処置がなされたということはできない。(4)　争点４（Ｅ講師にはＤ小学校に対しぜん息の持病のあるＣの存在を知らせて安全に配慮する義務を怠った過失があったか否か）について
（原告らの主張）
仮にＤ小学校としてＣのぜん息の事実を知らなかったというのであれば，Ｅ講師には，前記(2)（原告らの主張）アの状況の下，Ｄ小学校に対しぜん息の持病のあるＣの存在を知らせて安全に配慮すべき義務を怠った過失がある。
（被告の主張）
Ｅ講師がＤ小学校の他の教師にＣのぜん息について報告しなかったのは，Ｄ小学校における疾病を有する児童への下記のとおりの対処方針に照らし，Ｃが他の教師に報告しておくべきような，格別の注意を要する病状にあるとの情報を，Ｃ本人及びその保護者たる原告らからはもちろん，健康診断の結果からも，ついに得ることがなかったからであり，Ｅ講師が，Ｃのぜん息を他の教師に伝えていないことについて何ら過失はない。
ア　まず，Ｄ小学校における注意を要する疾病に罹患している児童及び格別の配慮を要する病状にある児童への対処方針は，次のとおりである。(ア)　児童が，心臓病など，注意を要する疾病に罹患しているかどうか及び格別の配慮を要する病状にあるかどうかについては，各学級担任を中心に保護者からの情報収集に努める。
(イ)　こうした児童については，担任教師が，職員会議で，児童名，児童の病気の内容，その児童に対して教員としてとるべき対応の内容を報告し，教師全員の共通理解とする。
(ウ)　また，養護教諭は，健康観察の結果の集約，「びょうきのきろくカード」の結果の集約などを通じて，全児童の健康状態を把握し，学校長，職員会議にその内容や注意すべき点について報告する。
イ　Ｄ小学校においては，格別の配慮を要する疾病に罹患している児童については，以上のとおり，その具体的状況をＤ小学校教師ら全体の認識としたうえで，そうした児童に適切に対処する方針・態勢を築いていた。ウ　Ｅ講師もＤ小学校において定められていたこうした方針に則って対応しており，現にＥ講師は，ぜん息に罹患していた他の担当児童については，ぜん息の症状が軽易でなく，吸入器を使用していたから，こうした事項を職員会議で報告している。
エ　Ｃについては，前記(2)（被告の主張）ア，イで述べたとおり，発作が起きると生命に危険を及ぼすおそれがあると具体的に予見しうる事実，状況は存在していなかったから，Ｃには格別の配慮が必要であるとの認識をＥ講師が持つことはできなかったものである。


オ　なお，この点に関する原告らの主張は，Ｅ講師が学校長などＤ小学校の他の教師にＣがぜん息であることを知らせれば，これを認識した他の教師においてＥ講師とは異なる対処がなされるとの前提に基づくものと考えられる。しかしながら，既に述べたとおり，Ｃへの格別の配慮が必要との具体的な情報提供がＥ講師になされていない以上，学校の他の教師らも，Ｃに対するこうした配慮の必要性を認識することは，同様にできなかったものであるから，たとえ，他の教師がＣがぜん息であることを知ったとしても，Ｅ講師と異なる対処がなされることにはなりえず，原告らの主張は失当である。
(5)　争点５（本件事前練習の引率・指導に当たったＤ小学校教師らにはＣが倒れた後の措置に過失があったか否か）について
（原告らの主張）
ア　Ｃは本件事故当日の午後３時８分ころ，およそ７９０メートル走った地点で息苦しくなり，うずくまりながら前のめりに座り込み，その後，右後方に転倒した。そのため，仰向けに倒れ，両目を固くつむり，歯を食いしばり，両手を拳骨状に強く握りしめたまま前に突き出し，足をバタバタと痙攣させて，まさに瀕死の状態でもがき苦しんでいた。
イ　救急車要請の遅れ
Ｃが倒れた時間は，午後３時８分ころであり，Ｇ教諭が倒れたＣを発見したのがその約２分後の午後３時１０分ころであったが，救急車の出動要請の電話をしたのは午後３時１８分になってからであり，かかる救急車要請の遅れに関しＤ小学校には過失がある。
ウ　救急車受け入れ態勢の不備
救急車が本件事故の現地に到着したのは，午後３時２４分のことであったが，Ｃの搬送開始時刻は，午後３時３６分と大幅に遅れている。これは，救急車がＣの側に付けようとするのを阻む鉄柵が２か所あり，１か所の鉄柵は救急隊員が抱えて外したが，もう一方の鉄柵には鍵がかかっていて，美術館の警備員に頼んで鍵を開けてもらったために時間がかかったからである。
Ｄ小学校には，救急車を受け入れるために事前に障害物を除去するなど，事前に救護の段取りをしていなかった過失がある。
（被告の主張）
ア　本件事故発生時のＣの状況について
救急車が来るまでのＣの状態は，本件ゴール地点付近から駆けつけたＥ講師が，Ｃの体に手を当てて，寒くないかどうか，どこが痛むのかを尋ねると，Ｃは「きつい。足が痛い。」「水が飲みたい。」と答えた。そこで，Ｅ講師がＣの上体を起こし，Ｍ教諭がＣの口に水を含ませた後，Ｃが再度水が飲みたいと言ったことから，もう一度水をＣの口に含ませようとしたが，うまくいかなかった。以上のとおり，Ｃは，意識清明で，Ｄ小学校教師らの質問にも，「足が痛い」など明確に返事をしており，顔色が悪く，「きつい」ということは言っていたが，原告ら主張のような状態ではなかった。
イ　救急車の手配について
横たわっているＣが伴走役であったＧ教諭によって確認されたのは午後３時時１０分ころであるが，その２分後である午後３時１２分ころには，Ｇ教諭及びＭ教諭が携帯していたＰＨＳ又は携帯電話で，それぞれ救急車を要請しようとした。しかし，電話がつながらなかったため，駆けつけたＬ教諭が，午後３時１３分ころ学校に電話し，学校から救急車の要請を行うよう依頼したのである。したがって，Ｄ小学校教師らは横たわっているＣを確認した後直ちに救急車を要請したものである。
ウ　鉄柵の除去について
この点についての事実経過は以下のとおりであり，原告らの主張には誤りがある。
すなわち，本件事故後救急車が進入したＦ公園の通路には，車止めが２か所あり，救急車がＦ公園に到着したとき，１つ目の車止めは，その一部が除去されて車両が進入できるように開放されており，救急車の進入に支障はなかった。しかし，２つ目の車止めには，鍵がかけられており，救急車の運転手は，Ｃのいる付近まで進入できるだろうと考えて，とっさにハンドルを切り，Ｘ市美術館の敷地内に進入したが，行き止まりになっていたことから，停車した。救急救命士は，同停車地点からＣを囲む人が見えたため，同地点で下車し，垣根を乗り越えて，Ｄ小学校教師の案内に従ってＣのもとに駆けつけた。他方，救急車は，Ｕターンして２つ目の車止めまで戻ったところ，車止めは既に前記美術館の警備員により除去されようとしており，その後Ｃの側まで進入した。
したがって，救急救命士は救急車がＣの側に停車する前に，Ｃのもとに駆けつけて必要な処置を開始していたのであるから，車止めの１か所が施錠されていたことをもって，救急車による搬送が遅延したということはできない。(6)　争点６（（前記(2)ないし(5)の過失が肯定された場合）当該過失とＣの死との間の因果関係，特に原告主張に係る注意義務を尽くしていたとして救命可能性があったか否か）について
（原告らの主張）
本件事故によりＣが倒れるころ，すなわち平成１１年１２月３日午後３時８分以前，あるいは，遅くともＣが倒れたのを発見してすぐの同日午後３時１０分ころに救急車を要請するとともに前記(5)の２つの鉄柵を事前に除去していたならば，Ｃを同日午後３時２７分ないし２９分以前に病院に搬入することができた。Ｃは同日３時４０分ころに意識を失ったのであるから，Ｄ小学校の対応が早ければ，まだ十分意識があり，呼吸も心臓も機能しているうちに病院に運び，医師の管理下で気管内挿管し，人工呼吸器で大量の酸素を肺に送り込んだり，輸液により脱水症状の緩和や血液循環の改善を図ったり，除細動器により心室細動を元に戻したりする等の本格的な救急救命治療が早期に開始され，Ｃは十分助かっていた。
（被告の主張）
仮に原告らが主張するように救急車の要請及び病院への搬送が，本件の事実経過と比較して，より短時間になされたとしても，そのことによってＣの生命が救われたかどうかについては，明らかとはいえない。
(7)　争点７（原告らの損害）について
（原告らの主張）
ア(ア)　治療費　　１０万２７６４円
(イ)　葬儀費　２８５万４８９１円
イ　逸失利益
４６６１万４８９４円


３，４０２，１００円（平成９年度女子平均賃金）×（１－０．３）（生活費控除３割）×１９．５７４（≒２６．８５１６（５８年の新ホフマン係数）－７．２７８２（９年の新ホフマン係数））（１円未満切り上げ）
ウ　慰謝料
Ｃに生じた分　４０００万円
原告ら固有の慰謝料　各８００万円
被告の機関であるＸ市教育委員会は，虚偽内容の事実や，一方的な調査に基づく事実を報道機関に発表する等，責任逃れに汲々とし，原告らの悲しみや疑問に思いを致さず，ろくに原因の究明や再発防止の対策も検討せず，現場にいた教師らのみでなく，他の父兄や児童に対しても，原告らの事情聴取に応じないよう働きかける等卑劣な対応を取ったことも考慮すべきである。
エ　弁護士報酬
１０００万円
（被告の主張）
否認する。
なお，日本体育・学校健康センターから死亡見舞金として２５００万円，医療費として２２万９９６６円の計２５２２万９９６６円が給付されている。
第３　争点に対する判断
１　前提となる事実
証拠（各項目ごとに記載した。）によれば，以下の事実が認められる。(1)　本件事前練習当日に至る前のＣのぜん息症状と学校の認識についてア(ア)　Ｃは，Ｄ小学校において，１年生時，２年生時及び３年生時に学校医の健康診断（内科検診）を受診したが，心疾患や循環器系を含め特に異常所見は指摘されていなかったが，２年生時の平成１０年１１月に行われた呼吸器・アレルギー症状等の調査（診断）において，アトピー性皮膚炎寛解，アレルギー性鼻炎，アレルギー性結膜炎寛解との結果が出ていた（乙６，１６）。(イ)　原告らは，Ｃが２年生時と３年生時に，健康診断等の参考資料としてＤ小学校に提出する保健調査票に，Ｃの病気や当該時点の様子について，「せきやたんがよくでる」の項に「○」と記入していた（甲１３の７，乙１６）。イ　Ｃは，平成１１年４月２６日の夜から呼吸困難の症状を呈し，翌２７日，学校を休んでＫクリニックで受診し，気管支ぜん息中発作との診断を受け，吸入及び点滴治療を受けた（甲３の１，甲８）。
そして，Ｃは，翌２８日にはぜん息を理由に学校を休み，翌２９日は祝日のため学校に行かなかった（甲８）。
Ｃは，翌３０日には学校に登校したが，せきが出ており，朝の健康観察（児童生徒の健康状態を把握するために，例えば出席をとりながら児童生徒１人１人についてその健康状態を観察する等し，その結果を健康観察簿に記録するもの，乙１７）においてその旨確認された（甲１３の２）。ウ　Ｃは，同年８月２日及び同月１０日，上気道炎と合併したぜん息の軽度発作のため，Ｋクリニックで受診し，内服治療を受けた（甲３の１）。エ　Ｃは，同年１０月２２日，学校を休み，上気道炎に伴うぜん息発作のためにＫクリニックで受診し，気管支ぜん息のための吸入，内服治療を受けた（甲３の１，甲１８，乙７の１）。
その際，原告らはＤ小学校に対し，電話でＣがぜん息のために学校を休む旨を伝えた（原告Ｂ本人３１）。
この点，被告は，同日は原告らからＣが腹痛のため欠席する旨告げられたと主張し，また乙第７号証の１によれば同日の児童出席簿にはＣが腹痛で欠席した旨の記載があることが認められるが，他方において，甲第３号証の１によれば同日にＣに腹痛はなかったものと認められるとともに，原告らは前記イのとおり同年４月２７日に医師によりＣのぜん息発作について診断を経ており，ぜん息症状が出た場合に他の理由をＤ小学校に伝えることは考えにくいから，前記出席簿の記載は採用することができず，被告の前記主張は理由がない。
オ　Ｃは，同年１０月２５日，健康観察においてぜん息を訴え，また，原告らは連絡ノート（担任教師と保護者との間で児童に関する連絡事項を交換したり児童自身が自己の課題を記録等するノート，甲１３の１４）においてぜん息気味のため当日の体育の授業を見学させて欲しい旨要請し，Ｅ講師は，当日の体育の授業時にＣを見学させた（乙７の１，乙８の１）。
カ　Ｃは，同月２８日，健康観察においてぜん息を訴え，また，原告らは連絡ノートにおいてぜん息気味でせきが出ているため当日の体育の授業を見学させて欲しい旨要請し，Ｅ講師は，当日の体育の授業時にＣを見学させた（乙７の１，乙８の２）。
キ　Ｃは，同年１１月１２日，健康観察において腹痛を訴え，また，原告らは連絡ノートにおいて腹痛のため当日の体育の授業を見学させて欲しい旨要請し，Ｅ講師は，当日の体育の授業時にＣを見学させた（乙７の２，乙８の３）。ク　同月２６日朝，Ｃに軽いぜん息症状が出ており，Ｃは原告Ａに対し，身体がきつくて校内走に参加したくない旨訴えた（甲１３の１）。そこで，原告Ａは，ＣとともにＤ小学校に赴き，Ｅ講師に対し，直接，Ｃが当日軽いぜん息発作が起こっていること，長く走っていると少し息苦しくなる時がある旨訴えていること等を告げるとともに，当日の校内走を休ませたい旨要請し，また，Ｃに時々ぜん息発作があるため注意してもらいたい旨の要望を告げた。同日Ｃは朝の健康観察において喉の痛みを訴え，Ｅ講師は，Ｃに同日の校内走を休ませた（甲１３の１，乙７の２）。


この点，被告は，前記第２の３(2)（被告の主張）イ(ケ)ｇのとおり，Ｅ講師がぜん息の具合を尋ねたのに対し，「すぐに治ります。ときどき軽いぜん息が出ますが，普通どおり生活できます。ただ，今日の持久走練習は休ませてください。よろしくお願いします」と答えただけである旨主張するが，前記オないしキのとおり原告らが連絡ノートで要請したときにはその都度Ｅ講師がＣを体育の授業時に見学させていたことにかんがみれば，前記被告主張の程度の内容を告げるために原告ＡがＤ小学校に赴くことは考えにくく，少なくとも前記認定の程度のことはＥ講師に告げたものと認めるのが相当である。ケ　Ｃは，同年１２月１日，健康観察において異状を訴えなかったが，原告らは連絡ノートにおいて，朝軽いぜん息発作が出たため当日の体育の授業を見学させて欲しい旨要請し，Ｅ講師は，当日の校内走を休ませた（乙７の３，乙８の４）。
コ　Ｃは，同月２日，健康観察において異状を訴えなかったが，原告らは連絡ノートにおいて，朝軽いぜん息発作が出たため当日の体育の授業を見学させて欲しい旨要請し，Ｅ講師は，当日の校内走を休ませた（乙７の３，同８の４）。サ　原告らは，同月３日の本件事前練習当日，連絡ノートに何も記載しなかったが，他方，Ｃは，前記第２の１(3)アのとおり朝の健康観察においてＥ講師に対し喉の痛みを２度にわたり訴えた。
(2)　本件事前練習におけるＤ小学校教師らの引率・指導態勢について（甲１０，乙１０，２０）
ア　本件事前練習は，各学年２名ずつの教師とＬ教諭（責任者）及びＨ教諭の総勢１０名の教師によって引率・指導され，うちＧ教諭，Ｍ教諭を含む複数の教師は携帯電話又はＰＨＳを所持していた。他方，養護教諭は本件事前練習に同行しなかった。
イ　３年児童のスタート時，走り終えた４年ないし６年の児童の引率・指導担当教師らはいずれも本件事前練習本部におり，３年児童の指導・引率態勢は，本件スタート地点までＧ教諭及びＨ教諭が引率し，スタート後Ｇ教諭が昀後尾の生徒に伴走すると共に，Ｅ教諭が本件事前練習本部にてストップウォッチによりゴールしてくる児童の対応に当たるというものであった。
(3)　本件事故の発生時刻
乙第２０号証，２７号証の３，４によれば，本件事前練習における３年児童のスタート時刻は午後３時４分１９秒であり，当時のＤ小学校３年児童のうち昀速で本件ゴール地点に到着した児童のタイムが約４分１３秒であり，Ｃと７００メートル地点まで共に走っていた児童のタイムが約５分３１秒であることが認められ，以上の事実関係からすれば，Ｃが本件スタート地点から７９０メートル離れた本件事故現場で走行不能となったのは，本件スタートから約４分後の午後３時８分ころであると推認するのが相当である。
(4)　本件事故発生後救急車到着までのＣの症状
Ｇ教諭が本件スタート地点から約７９０メートル地点でＣを発見してから救急車が本件事故地点に到着するまでの間，Ｃの症状は，顔色が悪く，歯を食いしばり，息苦しいと言いながら，仰向けになり足を上下に動かしていた状態であった（甲１の４，５，同４，同１３の１６，２５，２６，乙２０）。この点，原告らは，前記第２の３(5)（原告らの主張）アのとおり瀕死の状態でもがき苦しんでいた旨主張する。
しかしながら，前記第２の１(4)アないしウで認定した事実に甲第４号証及び第１３号証の２８を総合すれば，救急車到着時のＣの症状は，意識は正常であり，呼吸は頻呼吸の状態で，喘鳴呼吸や呼吸困難と認められるほどの症状ではなかったことが認められるとともに，救急車搬送途中において搬送先の医療機関を変更する程度に容態が悪化したことが認められ，かかる事実関係を前提とすると，救急車到着までのＣの症状は，前記認定のとおり息苦しい状況であったことは認められるものの，原告ら主張に係る瀕死の状況であったとまでは認められない。
(5)　本件事故現場付近の状況
ア　本件事故当時，本件事故の通報を受け出動した救急車が本件現場に向かった際に通った日本庭園とＸ市美術館の間の通路（以下「本件通路」という。）には２つの車止め（以下，本件事故現場から遠い順に「本件車止め①」，「本件車止め②」という。）があり，そのままでは救急車が本件事故現場に近寄れない状況であった。
本件車止め①は，「オートバイ等の乗り入れはできません」又は「許可車以外は進入できません」と表示が付され，コンクリートの重しによって固定されているもので，施錠等がされておらずそのまま手動で動かすことの可能なものである。
本件車止め②は，地中に埋められて施錠がなされており，鍵がなければ動かすことのできないものである。
（甲１３の２３，２４，乙２３，２４）
イ　本件事前練習本部横には，公衆電話（無料で１１９番通報できるもの）が２台設置してあった（甲１３の２０，２１）。
２　争点１（Ｃの死が気管支ぜん息発作に起因するものか否か）について
(1)　運動誘発性ぜん息の意義，発生機序及び症状
甲第６号証，同第１３号証の１２，乙第２７号証の５，６によれば，小児のぜん息及び運動誘発性ぜん息の意義，発生機序及び症状について，以下の事実が認められる。
ア　ぜん息とは，気管支に多くの痰が溜まったり，気管支の粘膜がむくんだり，気管支が収縮したりして，呼吸が困難になる病気であり，ぜん息の発症や発作の発現にアレルギー症状を引き起こす物質（アレルゲン）が関与している場合，これらはアレルギー型（アトピー型）と分類され，小児のぜん息の８０パーセントないし９０パーセントがこの型であるといわれている。また，ぜん息発作を何度も繰り返していると気道が敏感になり，普通の人では何でもないわずかな刺激で発作を起こすこともあり，このような状態を気道反応性の亢進という。
以上のアレルギー反応（体質）及び気道反応性の亢進が，小児のぜん息の特徴といわれている。
イ　運動誘発性ぜん息とは，運動したときに起こる一時的な呼吸困難症状をいい，ぜん息になると気道が非常に敏感になっていることから，ぜん息が重症な人ほど起こりやすい症状である。


運動誘発性ぜん息は，運動で呼吸が速くなり，気管支が冷やされたり，粘膜の水分が蒸発することで，気管支の平滑筋が収縮するために起こる現象と理解されており，運動の内容としては，ランニングは起きやすく，水泳，散歩は起きにくいとされており，また，強い運動を長時間持続するほど起きやすいものとされている。
ウ　運動誘発性ぜん息の症状は，アレルゲンが身体に入って起きる発作とは違い，ほとんどの場合，肺機能が昀も低下するのは運動終了後５ないし１０分間であり，多くの場合，特に治療をしなくても２０ないし３０分後にはほぼ運動前値まで肺機能が回復する（即時型）が，患者によっては約６時間後に再度呼吸困難を訴える人もいる（遅発型）。
(2)　①前記(1)の運動誘発性ぜん息の発生機序及び症状，②前記１(1)のとおり，本件事前練習に至るまでＣにはぜん息の既往症状があり，特に本件事前練習の前日，前々日である平成１１年１２月１日，同月２日にはぜん息発作を理由に校内走を休んでいたこと，③前記１(4)の認定事実によれば，Ｃは７９０メートル走った地点において倒れたが，その後，息苦しさを訴え，仰向けになって足を上下に動かしているような状況であったこと，④甲第２４ないし第２６号証によれば，救急車内におけるＣの口唇部チアノーゼ，意識消失及びＪ病院におけるＣの血液ガスの結果（pH６．９２０，炭酸ガス分圧１００ｍｍＨｇ以上）は，気管支ぜん息発作及びそれに伴う呼吸障害の症状と符合すると認められること，⑤前記１(1)アの健康診断の結果によれば，同イのぜん息の診断を受けるまでＣについて呼吸器の異常はなかったことが認められ，Ｃの前記③の症状がぜん息以外の要因に基づくとは考えにくいこと，以上によれば，本件事故は，Ｃに運動誘発性ぜん息が発症して呼吸困難となり，走行不能となって生じたものと推認するのが相当であり，また，本件事故とＣとの死との間には条件関係が認められることは明らかであるから，前記運動誘発生ぜん息とＣの死との間においても，条件関係が認められると解するのが相当である。
３　争点２（Ｅ講師にＣを持久走に参加させたことにつき過失があったか否か）について
(1)　本件事故の予見可能性について
ア　本件事前練習の内容について
(ア)　持久走に関する学校指導要領等の定め
乙第４号証，第１３号証によれば，学習指導要領は，持久走について特に明示してはおらず，小学３年生については，「走・跳の運動（中略）を行う」と概括的な定め方をしており，指導書は，「走・跳の運動」の解説として，これを「かけっこ・リレー（中略）や歩幅，姿勢，方向，距離，人数などを変えて動きを工夫しながら走ったり（中略）する」ことであるとし，「無理のない速さで走ったり，歩いたりしながらかけ足を続ける」場合の運動量の目安として「かけ足（３，４分間程度）」を挙げていることが認められる。また，乙第３号証によれば，基底教育計画は，持久走の目的は「決まりを守り，同じ調子で長く走ること」であるとし，運動量の目安としては，「１００メートルを３０～３５秒のペースで約２分間」走ることや「同じ調子で１～２分間走り続ける」ことを挙げていることが認められる。
さらに，乙第１４号証によれば，指導資料には，持久走についての学習のねらいとして「無理のない速さで，２分間くらいゆっくり走り続ける。」こととともに，「同じ速さで，時間（距離）をのばして走る。」ことが挙げられていることが認められる。
(イ)　本件事前練習の相当性
本件事前練習は，Ｃを含む小学校３年児童については１０００メートル走ることを内容とするものであり，前記(ア)の指導書，基底教育計画及び指導資料の定められた内容に比するとその走行距離は相当長いものと認められる。
しかしながら，①乙第１３号証によれば，学習指導要領は，各小学校が指導計画を作成するにあたっての配慮事項として，「学校の創意工夫を生かし，全体として調和のとれた具体的な指導計画を作成するものとする。」旨指示するとともに，指導内容について相当概括的に記載していることが認められ，このことにかんがみれば，学習指導要領の内容を解説した指導書等の定めは，各小学校が指導計画を作成・実施する際に参考とすべき全国的ないしはＸ市内における小学校の教育の大綱的基準を示すもので，その具体的な内容は一応の目安となる基準を示したものと評価することができ，教師は，その内容を尊重して指導計画を作成，実施すべきであるが，その示された程度を越えた指導計画を直ちに違法とすることはできないこと，②前掲(ア)の各証拠によれば，持久走とは自分の体力にあわせ一定距離を持続して走ることをいうものと認められ，走行距離が伸びたからといって直ちに児童の生命・身体への危険性が増大するものとは認められないこと，③乙１５号証及び弁論の全趣旨によれば，Ｄ小学校は本件事前練習と同様の距離の持久走練習を継続的に実施し，その成果として本件事前練習の距離を設定したものであるとともに，Ｘ市内の他の複数の小学校においても同程度の距離の持久走練習を行っている実績があると認められること，④本件事前練習の前に，Ｄ小学校では校内走を継続的に実施しており，３年生児童は約５分の持久走を相当回数経験していたこと，以上の各事実に照らせば，本件事前練習の計画内容自体が不相当であるとは認められない。
そして，乙第１８号証によれば，本件事前練習に児童を参加させるにあたっては，事前に連絡ノートや健康観察で児童の健康状態を確認していることが認められるとともに，甲第１０号証，乙第２０号証，証人Ｅの証言（１５２項ないし１５７項）によれば，本件事前練習のスタート直前に腹痛を訴え休んだ生徒もいることが認められ，一応生徒の健康状態を把握した上で本件事前練習を実施しているものと認めることができる。
さらに，甲第１０号証及び乙第２０号証によれば，本件事前練習の前において，Ｄ小学校教師らは参加者に対し，「走っている途中気分が悪くなったら近くの先生に知らせる」「気分が悪そうな友達に気付いたら近くの先生に知らせる」旨の指導をしていたことが認められる。
以上の各事実からすれば，本件事前練習の実施がＣら小学３年生の児童にとってそれ自体生命・身体への具体的な危険を予見し得るような無謀なものであったとは認められない。


この点，原告らは，本件事前練習までに１０回行われた校内走中，４回も休み，しかも，本件事前練習の前の５回の校内走のうち３回はぜん息を理由に休んでいることから，Ｃは持久走について段階的な練習を全くできていなかった旨主張するが，本件事前練習までに約５分間の持久走を６回経験していることは，約１０００メートルの距離の持久走についての経験を有しているものと評価できるから，この点に関する原告らの主張は採用できない。また，原告らは，本件事故当日に校内走が行われ，これにＣが参加していたこと及び本件事前練習に参加するまでの移動も含めて，本件事前練習の内容が過酷であった旨主張するが，前記２(1)イの運動誘発性ぜん息の発生機序にかんがみ，本件事前練習の約４時間半前に行われた校内走が直ちに本件事故に影響を与えるとは認められないうえ，本件事前練習に参加するまでの運動（Ｄ小学校からＦ公園までの徒歩，準備運動等）も，３年生の児童にとって過酷なものであったとは到底いえないから，この点に関する原告らの主張は採用できない。
イ　Ｅ講師がＣのぜん息症状について認識し又は認識し得た事実まず，前記１(1)認定の事実より，本件事故以前にＣのぜん息症状についてＥ講師が認識し又は認識し得たことを推認させる事実として，①平成１１年４月２７日，２８日にＣがぜん息を理由に学校を休んだ事実，②同年１０月２２日にぜん息を理由に学校を休んだ事実，③同月２５日，２８日にぜん息のため体育の授業を見学した事実，④同年１１月２６日，Ｃがぜん息発作を起こし校内走を休んだ事実，Ｃが長く走っていると少し息苦しくなる時がある旨原告らに訴えている事実及びＣには時々ぜん息発作があるため原告Ａから注意してもらいたい旨の要望があった事実，⑤同年１２月１日及び翌２日に軽いぜん息発作のため校内走を休んだ事実，⑥同月３日の本件事前練習当日の朝の健康観察においてＣがＥ講師に対し喉の痛みを訴えた事実，以上の各事実が認められる。
なお，原告らは，⑦平成１１年５月のＥ講師の原告ら宅への家庭訪問時，⑧同年７月の懇談会，⑨同年９月２９日の懇談会の際に原告ＢがＣのぜん息症状についてＥ講師に伝えた旨主張し，甲第１４号証の１（原告Ｂ作成の陳述書）中には同主張に沿う部分が存在するが，他方，証人Ｅは同各事実を否定しており，前記証拠によっては同各事実を認めるには足りず，他にこれらの事実を認めるに足りる証拠はない。また，仮に家庭訪問ないし懇談会の機会にぜん息について原告ＢとＥ講師との間で話題に上ったとしても，ここで問題となっている本件事故の予見可能性との関係で，Ｅ講師がＣのぜん息症状について前記①ないし⑥から把握できる以上の情報を告げられたものとは認められない。
次に，本件事前練習当日のＣの症状は，前記第２の１(3)アのとおり喉が痛い状態であったと認められるが，証人Ｅの証言（１４３ないし１４５）によれば，喘鳴等外観上ぜん息症状をうかがわせる症状はなかったことが認められる。
ウ　Ｃのぜん息症状の程度について
(ア)　ぜん息発作の程度分類
甲第６号証及び乙第２７号証の５によれば，日本小児アレルギー学会における小児気管支ぜん息の発作の程度には，その判定基準として，ａ　小発作…①呼吸の状態は，軽い喘鳴があり，軽い陥没呼吸を伴うことがあり，②生活の状態は，遊び，睡眠，会話，食事ともに普通
に行うことができる状態
ｂ　中発作…①呼吸の状態は，明らかな喘鳴と陥没呼吸，呼吸困難を認め，②生活の状態は，遊びはやや困難，睡眠はときどき目を覚まし，機嫌はやや不良で話しかければ返事をする状態，食
事もやや不良な状態
ｃ　大発作…①呼吸の状態は，著名な喘鳴，呼吸困難，起坐呼吸を呈し，時にチアノーゼを認めるものであり，②生活の状態は，遊びは不能又はそれに近い状態であり，睡眠は不良又はそれに近い状態，機嫌は不良で話しかけても返事ができない状態，食
事は不良またはそれに近い状態
に分類され，同学会による小児気管支ぜん息のぜん息重症度は，観察期
間を１年以上として，
(ａ)　軽　症…１年に数回以内の小・中発作又は６か月に数回の小発作が出
る場合
(ｂ)　中等症…１か月に数回の小発作，６か月に数回の中発作又は１年に
数回以内の大発作が出る場合
(ｃ)　重　症…１か月に数回の中・大発作又は６か月に数回の大発作が出る
場合
に分類されていることが認められる。
(イ)　上記(ア)によれば，本件事前練習以前のＣのぜん息症状については，観察期間が平成１１年４月２７日に初めてぜん息に罹患していると診断されてから１年未満であり正確な分類は不可能であったが，他方，それまでに大発作が発生したことはなく，中発作も１回発生したのみであるから，少なくとも重症であるとうかがわせる事情は存しなかったものと認められる。
エ　ぜん息発作と死亡との相関関係について
甲第２７号証，第４１号証によれば，国内で約６０００人の患者がぜん息の発作により死亡しているとともに，中等，軽症例から死亡につながる大発作が突然に発生することが推測される事例が数多く存在することが認められる。他方，乙第２７号証の６によれば，本件のように運動誘発性ぜん息の発作が出て，そのまま死亡した症例がどの程度あるかについては，日本小児アレルギー学会の「ぜん息死委員会レポート２０００」によっても報告されていないことが認められ，この点についてはその他本件全証拠によっても明らかでない。
オ　以上を前提としてＥ講師が本件事故を具体的に予見し得たか否かを検討するに，まず，前記アのとおり本件事前練習の内容がＣら小学３年生の児童にとってそれ自体生命・身体への具体的な危険を予見し得るような無謀なものであったと認められない。
次に，前記ウ(ア)，エのぜん息発作の分類及びぜん息発作と死亡との相関関係並びに前記２(1)の運動誘発性ぜん息の意義，発生機序及び症状によれば，気管支ぜん息の疾患を有する児童は，持久走等の運動によりぜん息発作が誘発されることがあり，たとえそれまで軽症，中等症のぜん息発作しか発生したことがなくても，突然に死亡につながるような大発作が発生し得る可能性があることは否定できない。


しかしながら，持久走が児童の身体能力の向上を始めとする心身の発達に教育上有用なものであることにかんがみれば，本件事前練習のような持久走大会にぜん息疾患を有する児童の参加を回避すべき義務が発生するというためには，前記のようにぜん息疾患を有するという理由のみから導かれる一般的・抽象的なぜん息大発作の発生可能性の存在だけでは足りず，当時の具体的状況の下で突然死亡につながるような大発作が発生する具体的な予見可能性が要求されるというべきである。
そこで，検討するに，前記イ①ないし⑥の各事実によれば，Ｃは本件事故の前日及び前々日は軽いぜん息発作のため校内走を休んでおり，本件事故当日においても朝の健康観察において喉の痛みを訴えていたのであるから，Ｅ講師としては，本件事故当日の午前中の校内走の始まる前にＣから持久走に参加するか否かについて事情聴取する等して，場合によっては当日の校内走及び本件事前練習を休ませることも１つの選択肢であったと考えられるところではある。しかしながら，前記１(1)ケないしサのとおり本件事故の前日，前々日には原告らによりＣにぜん息症状のため校内走を休ませてほしい旨要請されたが，本件事故当日は連絡ノートにそのような記載がなかったこと，本件事故当日，Ｃに喘鳴等外観上ぜん息症状をうかがわせる症状がなかったこと（前記イ），Ｃのぜん息の症状は重症とは認められず，本件事前練習までに大発作が発生したこともないこと（前記ウ(イ)），連絡ノートにＣについて異常がある旨の記載がなかった平成１１年１１月１８日，１９日，２２日，２５日，２９日，３０日にはＣは各当日の校内走には参加していること（前記第２の１(2)イ，第３の１(1)のキ，コ），本件事故当日の午前中のＤ小学校運動場における校内走において特に異常があったことをうかがわせる事情は認められないこと（前記第２の１(3)イ），その他甲第１３号証の７によればＣが喘息以外の原因により特に病弱な状態にはなかったと認められることも併せかんがみれば，小学校の教師に過ぎず医学の専門知識を有しないＥ講師及び関係者において，Ｃが本件事前練習に参加するにあたり，同人が同練習により，ぜん息の軽度の発作ではなく，本件事故のように，死に至るようなぜん息の大発作が発症することを具体的に予見することが可能であったとは認められない。(2)　以上によれば，Ｅ講師にＣの本件事前練習への参加を回避すべき義務があったとまではいうことはできないから，結局，Ｅ講師がＣを本件事前練習に参加させたことについて過失まで認めることはできないと解さざるを得ない。４　争点３（Ｄ小学校長及び同校教師らに，ぜん息発作が生じた場合は直ちに発見し応急の処置を施せるように準備をし，安全に配慮する義務に違反した過失があったか否か）について
(1)　十分な伴走態勢をとらなかったことについて
本件事前練習におけるＤ小学校教師らの引率・指導態勢は，前記１(2)のとおり，同３年児童については，本件スタート地点にＨ，Ｇ両教諭，本件ゴール地点にＥ講師がおり，昀後尾の生徒にＧ教諭が伴走して一緒に本件ゴール地点に向かったというものである。
そして，①乙第１０号証，第１８号証によれば，本件事前練習に参加したＤ小学校の３年児童の数が４８人であったことが認められ，生徒４８人に対し伴走する教師の人数が１人であることが著しく少ないとまではいえないこと，②本件事前練習のコースがＦ公園の周り約２分の１を反時計回りに周回して本件ゴール地点に向かうというもので，他の児童から極端に遅れる児童を除き，走行中は他の生徒とともに走ることになるものと認められることに照らせば，本件ゴール地点と昀後尾にそれぞれ教師が存在する状況の下，走行中にある児童に異常が発生した際に，他の児童の発見が端緒となって速やかに本件ゴール地点の教師又は昀後尾で伴走している教師に連絡されることを期待することにも一定の合理性があるというべきであること，③本件事故についても，本件事故発生時刻である午後３時８分ころ（前記１(3)）から約２分後にはＧ教諭がＣを発見できていることに照らせば，本件事前練習におけるＤ小学校教師らの伴走態勢が不相当なものであったとは認められない。
(2)　本件事前練習に養護教諭を参加させなかったことについて
ア　養護教諭の意義・役割
養護教諭は，学校教育法２８条１項により小学校に置くことが義務づけられている，児童の養護をつかさどる教諭（同法２８条７項）であり，ここでいう「養護をつかさどる」とは，児童生徒の健康を保持増進するための全ての活動をいうものと解すべきであるから，養護教諭は，専門的立場から全ての児童生徒の保健及び環境衛生の実態を的確に把握し，疾病や情緒障害，体力，栄養に関する問題等，心身の健康に問題を持つ児童生徒の個別の指導に当たり，また，健康な児童生徒についても健康の増進に関する指導に当たるべき役割を有する者であると認められる。
イ　前記アの養護教諭の意義・役割にかんがみ，本件事前練習に養護教諭を参加させなかったことについて検討するに，①本件事前練習は３年生以上の児童のみが参加したものであり，Ｄ小学校には１，２年生の児童が残っていたこと，②証人薄の証言（７９ないし８４項）によれば，本件事前練習当時２人の体調不良の児童が保健室で療養していたことが認められること，③前記１(2)のとおり本件事前練習には１０人の教師が引率・指導に当たっていたこと，④各学校の養護教諭の人数は限られている（同法１０３条では小学校においては当分の間養護教諭を置かなくてもよいとされている。）ことに照らせば，本件事前練習を実施するにあたり，養護教諭に連絡し得る態勢を取りつつ，養護教諭をその本拠地である保健室に待機させておくことにも合理性があるというべきであるから，本件事前練習に養護教諭を参加させなかったことについて，Ｄ小学校教師らに過失があるとは認められない。
５　争点４（Ｅ講師にはＤ小学校に対しぜん息の持病のあるＣの存在を知らせて安全に配慮する義務を怠った過失があったか否か）について前記３(1)オのとおり，Ｅ講師において，Ｃが本件事前練習当時に同練習への参加によって死に至るようなぜん息発作が発症することを具体的に予見することができた可能性は認められず，かかる状況の下で，Ｅ講師に本件事前練習実施前において他の教師に対しＣがぜん息に罹患している事実を知らせるべき義務は認められず，Ｅ講師にＤ小学校に対しぜん息の持病のあるＣの存在を知らせなかったことにつき過失は認められない。


主文
１原告らの被告文部科学大臣及び被告公立学校共済組合理事長に対する訴えをいずれも却下する。
２原告らの被告国及び被告公立学校共済組合に対する請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告文部科学大臣（以下「被告大臣」という。）が，平成１６年１２月７日付けで行った別紙運営審議会委員目録記載の公立学校共済組合運営審議会委員の任命を取り消す。
２被告公立学校共済組合理事長（以下「被告理事長」という。）が，平成１６年１２月１日付けで行った別紙理事目録記載の公立学校共済組合理事の任命を取り消す。
３被告国及び被告公立学校共済組合（以下「被告組合」という。）は，原告らそれぞれに対し，連帯して１００万円及びこれらに対する平成１７年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
被告大臣は，平成１６年１２月７日付けで，別紙運営審議会委員目録記載のとおり，被告組合の運営審議会委員を任命し，被告理事長は，平成１６年１２月１日付けで，別紙理事目録記載のとおり，被告組合の理事を任命した（以下，両任命を併せて，「本件任命」という。）。
本件は，原告らが，本件任命において，原告全日本教職員組合（以下「原告全教」という。）が候補者として推薦した原告Ａ及び原告Ｂが運営審議会委員に任命されず，日本教職員組合（以下「日教組」という。）及び全日本教職員連盟（以下「全日教連」という。）に推薦された候補者が運営審議会委員に任命されたこと，原告全教が候補者として推薦した原告Ｃが理事に認可及び任命されず，日教組に推薦された候補者が理事に認可及び任命されたこと（本件任命）は，いずれも，違法であると主張して，①被告大臣及び被告理事長に対して本件任命の取消しを求めるとともに，②被告国に対し国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条に基づき，被告組合に対し国賠法１条，民法７０９条又は７１５条に基づき，連帯して，１００万円及びこれらに対する不法行為の日の後である平成１７年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１争いのない事実等（争いがないか，後掲証拠又は弁論の全趣旨によって認められる。）
(1)ア原告全教は，全国の公立及び私立学校の教職員で構成される教職員団体の連合組織である。
イ原告Ａは，原告全教の中央執行委員であり，原告Ｃは，原告全教の中央執行副委員長である。また，原告Ｂは，原告全教に加盟する日本高等学校教職員組合の中央執行副委員長であった（甲５５）。
(2)ア被告組合は，地方公務員等共済組合法（以下「地公共法」という。）に基づいて設立された法人であり，公立学校の職員並びに都道府県教育委員会及びその所管に属する教育機関（公立学校を除く。）の職員等をもって組織されている（地公共法３条１項２号，４条１項，公立学校共済組合定款（以下「定款」という。）１条，２１条）。
被告組合は，組合員の相互救済による給付事業及び福祉事業を行い，もって組合員及びその遺族の生活の安定と福祉の増進を図るとともに，公務の能率的運営に資することを目的としている（定款２条）。イ被告組合には，役員として，１名の被告理事長，９名以内の理事が置かれ，被告理事長は，被告組合を代表して，その業務を執行し，また，理事は，理事長の定めるところにより，理事長を補佐して被告組合の業務を執行する（地公共法１２条１項，２項，定款５条１項，２項，６条１項，３項）。
また，理事は，被告理事長が，被告大臣の認可を受けて，任命するが，役員の任期は２年であり，補欠の役員の任期は前任者の残任期間である（地公共法１３条２項，１４条１項，定款７条２項，３項）。ウ被告組合には，公立学校共済組合運営審議会（以下「運営審議会」という。）が設置されている（地公共法６条，定款１４条１項）。運営審議会は，①定款の変更，②運営規則の作成及び変更，③毎事業年度の事業計画並びに予算及び決算，④重要な財産の処分及び重大な債務の負担について決議しなければならないほか，被告理事長の諮問に応じて被告組合の業務に関する重要事項を調査審議し，又は必要と認める事項について被告理事長に建議することができる（定款１４条３項，４項）。運営審議会は委員１６人で組織され，運営審議会委員は，組合員で被告組合の業務その他組合員の福祉に関する事項について広い知識を有する者のうちから，被告大臣が任命するが，その半数は，組合員を代表する者でなければならない（以下，この組合員を代表する者を「組合員代表委員」という。地公共法７条１項，２項，１４４条の２９第１項，３項，定款１４条２項，１５条）。
運営審議会委員の任期は２年であり，補欠の委員の任期は前任者の残任期間である（定款１６条）。
エ被告組合には，主たる事務所が肩書地にあるほか，従たる事務所（以下「支部」という。）が都道府県教育委員会に設置されている（定款３条１項，２項）。
支部には支部運営審議会が設置され，支部運営審議会は，支部の所掌する事務に関する重要事項を審議する（定款２０条）。
そして，支部運営審議会委員は，１０名の委員で組織され，支部運営審議会委員は，当該支部に所属する組合員で組合の業務その他組合員の福祉に関する事項について広い知識を有する者のうちから，支部長が命ずるが，その半数は，組合員を代表する者でなければならない（公立学校共済組合運営規則（以下「規則」という。）６０条１項，６１条）。(3)公立学校の教職員が組織する主な教職員団体として，平成１６年１０月１日時点では，日教組，原告全教，全日教連のほか，日本高等学校教職員組合（以下「日高教」という。）及び全国教育管理職員団体協議会（以下「全管教」という。）がある（甲３）。
そして，各教職員団体に加盟する被告組合の組合員数は，同日時点で，日教組３０万９９１３人，原告全教７万８７９１人，全日教連２万３８６７人であり，日高教１万１９９８人，全管教３４８４人であった（甲３）。なお，同日時点の公立学校（大学及び高等専門学校を除く。）の教職員総数は１０３万７３４５人である（甲３）。


(4)原告全教は，平成１６年１１月５日，被告大臣に対し，運営審議会委員として原告Ａ及び原告Ｂを推薦し，理事として原告Ｃを推薦する旨記載された同日付けの推薦書を提出したが，被告大臣は，平成１６年１２月７日付けで，別紙運営審議会委員目録記載の７名を同委員に任命し（本件任命），原告Ａ及び原告Ｂを同委員に任命しなかった。
また，原告全教は，同年１１月８日，被告理事長に対し，理事として原告Ｃを推薦する旨記載された同日付けの推薦書を提出したが，被告大臣は別紙理事目録記載の１名を理事に認可して，被告理事長は，平成１６年１２月１日付けで，同人を理事に任命し（本件任命），原告Ｃを同理事に任命しなかった。（甲５，６，４５・２頁）
なお，原告全教は，平成３年から，運営審議会委員及び理事の２年間の任期に合わせて，被告大臣に対し，運営審議会委員及び理事の候補者の推薦書を提出しており，平成３年６月７日，平成８年１０月，平成１０年１１月６日，平成１２年９月６日に，それぞれ，運営審議会委員２ないし３名及び理事１名の候補者の推薦書を提出し，平成６年１１月に運営審議会委員３名の候補者の推薦書を提出した（甲７ないし１１，４５・２頁，証人Ｄ１ないし２頁・１８頁）。
しかし，平成５年から平成１７年までの各年１月１日時点において，組合員代表委員の７名が日教組の出身者であり，１名が全日教連の出身者であった（甲１６）。
２争点
(1)本件任命の取消しの訴えにかかる訴えの利益の有無(2)本件任命の取消しの訴えにかかる原告適格の有無
(3)本件任命の違法性の存否
(4)原告らに対する不法行為の成否
３争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)・本件任命の取消しの訴えにかかる訴えの利益の有無
（被告らの主張）
本件任命のうち運営審議会委員７名の任命については，運営審議会委員の任期は２年であり，その終期は平成１８年１２月６日であったところ，同日を経過したことにより，上記運営審議会委員の任命に基づく法的効果は消滅した。
また，本件任命のうち理事１名の任命については，理事の任期は２年であり，その終期は同年１１月３０日であったところ，同日を経過したことにより，上記理事の任命に基づく法的効果も消滅した。したがって，本件任命の取消しの訴えについては，いずれも，訴えの利益が失われた。
（原告らの主張）
争う。
(2)争点(2)・本件任命の取消しの訴えにかかる原告適格の有無
（原告らの主張）
ア行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）９条１項の「法律上の利益
を有する者」
取消訴訟に期待される現実的救済機能及び行政統制機能を充実させるため，行訴法９条１項の「法律上の利益」は，権利又は法律上保護された利益とはいえない利益であっても，裁判上保護に値する利益が侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあれば足りると解すべきであり，原告が当該行政処分によって直接的に不利益を受けており，その不利益が，一般市民とは区別され得る原告固有のもので，裁判で保護するに値するものであれば，原告適格が認められるべきである。
仮に，行訴法９条１項の「法律上の利益」について，いわゆる法律の保護する利益説に依拠したとしても，同条２項の必要的考慮事項を具体的に考慮すべきである。
イ原告全教の原告適格
(ア)教職員団体の意向の反映に関する権利又は法的利益被告組合は１００万人の組合員の福利厚生事業を行い，その事業規模が巨大であること，地公法４１条が，職員の福祉及び利益の保護の根本基準である適切公正原則を規定していることからすると，被告組合の運営は，公正かつ民主的に行われなければならない。
また，地公共法７条３項及び定款１５条は，組合の業務その他組合員の福祉に関する事項について広い知識を有する者の中から運営審議会委員を任命しなければならないこと，運営審議会委員の半数は，組合員を代表する者でなければならないことを規定して，運営審議会の民主的な運営を要請している。
そして，被告組合の運営が公正かつ民主的に行われるためには，組合員の多様な意見が運営審議会委員及び理事を通じて被告組合の運営に反映されることが必要であるから，運営審議会の委員及び理事は，各教職員団体が推薦した候補者の中から，各教職員団体の構成人数の比率に応じて任命されるべきである。
以上からすれば，運営審議会委員及び理事の候補者を推薦した教職員団体は，運営審議会委員及び理事の任命に際し，その意向を反映させる権利又は法的利益を有しているというべきである。
(イ)教職員団体の推薦権
被告組合の民主的な運営を徹底するためには，一定数の被告組合の組合員を組織している教職員団体による適切な候補者の推薦が必要不可欠であり，また，このような教職員団体こそが適切な候補者を推薦することができる。そして，このような適切な候補者の推薦は，労働者の労働条件の維持改善その他経済的地位及び福祉の向上を実現することを目的とする労働組合の責務でもある。
そのため，長年にわたって，教職員団体でもあり，かつ，労働組合でもある原告全教，日教組及び全日教連のみが運営審議会委員及び理事の候補者を推薦してきたのであって，被告大臣及び被告理事長も，原告全教ら教職員団体による推薦が１００万人の組合員の中から運営審議会委員及び理事を任命する手続に必要不可欠であるとして，教職員団体に対し推薦を求め，教職員団体推薦の候補者の中から，運営審議会委員及び理事を任命してきたのであって，このような推薦に基づく任命は確固たる慣行として確立している。また，被告組合の支部をはじめ，他の共済組合においても，教職員団体が推薦した候補者の中から運営審議会委員及び理事が任命されており，推薦に基づく任命が確固たる慣行として確立している。
以上からすれば，教職員団体による候補者の推薦は，教職員団体の推薦権として，保障されているのであって，この推薦権は，憲法２８条，１４条，結社の自由及び団結権の保護に関する条約（以下「ＩＬＯ８７号条約」という。），団結権及び団体交渉権についての原則の適用に関する条約（以下「ＩＬＯ９８号条約」という。），第２８４回ＩＬＯ理事会で採択された日本政府に対する勧告（以下「ＩＬＯ理事会２８４回勧告」という。），国家公務員法（以下「国公法」という。）９６条，８２条１項３号，地方公務員法（以下「地公法」という。）４１条，地公共法７条２項，３項等によっても保障されている。


(ウ)瑕疵なき裁量権行使を求める手続上の地位及び権利そして，教職員団体は，前記(ア)の教職員団体の意向の反映に関する権利又は法的利益及び前記(イ)の教職員団体の推薦権に基づき，被告大臣及び被告理事長の任命裁量権の行使過程において，教職員団体が推薦した候補者が適切，公平な審査の対象となることを求める一種の手続的地位及び権利，すなわち，瑕疵なき裁量権行使を求める手続上の地位及び権利を有している。
以上によれば，本件任命により，原告全教は，上記瑕疵なき裁量権行使を求める手続上の地位及び権利を侵害されるから，法律の保護する利益説によっても，本件任命の取消しの訴えについて，原告適格を有する。
ウ原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃの原告適格
(ア)被告組合は民法上の社団ではないが，民法上の社団に関する法理は，組織運営に関する基本原則として，被告組合に準用されるべきである。そして，民法上の社団の構成員には，固有権として，総会を通じて社団の運営に参画する権利が保障されているところ，総会等が存在しない被告組合においては，被告組合の運営審議会が，被告組合の民主的運営に資する唯一の管理運営機関であって（地公共法８条），被告組合の組合員は，運営審議会の委員に任命されることによってのみ，被告組合の管理運営に直接参画し得る。
また，地公法４１条は，前記のとおり，適正公正原則を規定して，被告組合の民主的な運営の徹底を要請し，地公共法７条１項，２項及び定款１５条も，運営審議会の委員については，主務大臣が組合員の中から同委員を任命するとしており，被告組合の組合員には，運営審議会委員として任命を受け得る権利又は法的利益がある。
以上からすれば，被告組合の組合員は，組合員の固有権及び地公法４１条，地公共法７条１項，２項，定款１５条に基づき，被告組合の運営に参画する権利，運営審議会委員に任命され得る権利又は法的利益，さらには，被告組合における適切公正な運営を担い，受ける権利又は期待権を有している。
(イ)また，被告大臣及び被告理事長は，教職員団体の推薦を受けていない者を，運営審議会委員及び理事に任命していないし，また，任命することはできないから，教職員団体の推薦を受けた者は，運営審議会委員及び理事に任命され得る権利又は法的利益を有している。(ウ)地公共法７条３項は，運営審議会委員の任命資格について，「組合の業務その他組合員の福祉に関する事項について広い知識を有する者」を規定しているところ，法及び定款は，理事の任命資格について何ら規定していないが，被告組合が，「組合員の相互救済による給付事業及び福祉事業を行い，もって組合員及びその遺族の生活の安定と福祉の増進を図るとともに，公務の能率的運営に資する」（定款２条）ことを目的とする以上，上記運営審議会委員の任命資格は，理事の任命資格にも当てはまるというべきである。
そして，一定数の被告組合の組合員を組織している教職員団体こそが，「業務そのほか組合員の福祉に関する事項について広い知識を有する者」を推薦することができるのであり，そのような教職員団体から運営審議会委員及び理事の候補者に推薦された者は，他の候補者と同様に，その資格の有無を適切に審査されて，任命するかどうかの決定がなされるべき権利又は法的利益を有している。
(エ)以上によれば，本件任命により，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃは，上記の権利，法的利益，期待権を侵害されるから，法律の保護する利益説によっても，本件任命の取消しの訴えについて，原告適格を有する。また，本件任命は，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃに対する一種の拒否処分であり，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃは，これと競合する関係にある他の任命処分の取消しを求める法律上の利益があるというべきであるから，本件任命の取消しの訴えについて，原告適格を有する。
（被告らの主張）
ア行訴法９条１項の「法律上の利益を有する者」
行訴法９条１項の「法律上の利益を有する者」とは，当該処分等により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうが（法律の保護する利益説），当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の具体的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，かかる利益も法律上保護された利益に当たるというべきである。
イ原告全教の原告適格
地公共法は，地方公共団体の適正かつ効率的な運営を主要な目的とし，この目的を遂行するため，総体としての地方公務員又はその遺族の生活保障を図っているのであって，教職員団体の利益を確保することを予定しておらず，また，明文上，教職員団体自体が被告組合の運営に関与することを予定していない。
したがって，原告全教は，運営審議会委員及び理事の任命に関し，法律上保護された利益を有していないから，本件任命の取消しの訴えについて，いずれも，原告適格を有しない。
ウ原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃの原告適格
地公共法は，①前記イのとおり，地方公共団体の適正かつ効率的な運営を主要な目的とし，この目的を遂行するため，総体としての地方公務員又はその遺族の生活保障を図っていること，②運営審議会，理事長，理事，監事及び審査会という被告組合の機関のいずれについても，組合員による選挙及び教職員団体の推薦等の手続を設けておらず，組合員又はその遺族の意思を直接かつ積極的に反映させるための諸手続を設けていないこと，③組合員の資格及び給付に関する決定等については，行政不服審査法による審査請求をすることができる旨規定して，簡易迅速な権利利益の保護を図りながら（地公共法１１７条１項），運営審議会委員及び理事の任命については，何ら不服申立ての規定がないことからすると，地公共法が個々の組合員に対して保護している個別的な利益は，具体的に給付を受けることによる利益であって，地公共法は個々の組合員又はその遺族が被告組合の運営に関与する利益までも保護しているわけではない。したがって，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃは，運営審議会委員及び理事の任命について，法律上保護された利益を有しないから，本件任命の取消しの訴えについて，いずれも原告適格を有しない。
エ原告らの主張に対する反論
(ア)教職員団体の推薦権がないこと


地公共法は，被告組合の運営審議会委員及び理事の各任命について，中央労働委員会の労働者委員の任命におけるような労働組合による推薦制度を設けておらず，教職員団体等推薦の候補者の中から運営審議会委員及び理事を任命しなければならないとする規定はない。被告大臣及び被告理事長は，運営審議会委員及び理事を任命するに当たり，約１００万人もの組合員の中から，何らの情報もなしに適切な人材を任命することは困難であるから，運営審議会委員及び理事の任命に関する広範な裁量権行使の一方法として，教職員団体等から運営審議会委員及び理事の適格者に関する情報を入手して，事実上，これらの者の中から同委員を任命しているにすぎない。
したがって，原告が主張するような推薦権は存しない。
(イ)社団法理の準用がないこと
被告組合は，地公共法に基づき設立された認可法人であり，被告組合の設立，管理及び運営は，根拠法たる地公共法の規定により行われるのであって，民法上の社団法人に関する民法の規定は直ちに適用又は準用されない。
また，社団法人と被告組合とでは，理事，理事長，社員総会，運営審議会の機関の実態及び性格が全く異なるから，被告組合について社団法理を準用することはできない。
(ウ)地公法４１条
地公法４１条は，職員の福祉及び利益保護について，「適正であり，且つ，公正でなければならない」旨規定するが，その文言が極めて抽象的であること，同条が第８節の総則的規定にすぎないこと及び共済制度の具体的な内容については法律によって定めることとされていること（地公法４３条６項）からすると，地公法４１条は，飽くまでも精神規定であって，同条が組合員に対し，特定の権利等を付与設定するものではないというべきである。
したがって，地公法４１条は原告らが主張する「固有権」とは全く関係がなく，同条に定める福祉及び利益保護の根本基準は，被告組合の組合員が運営審議会委員として被告組合の管理運営に適切公平に参加する地位及び権利を保障するものではない。
(3)争点(3)・本件任命の違法性の存否
（原告らの主張）
以下に述べるとおり，被告大臣及び被告理事長による本件任命は，憲法１４条１項，２８条，ＩＬＯ８７号条約，同９８号条約，同理事会２８４回勧告，国公法９６条，８２条１項３号，地公法４１条，地公共法７条３項，定款１５条，公序良俗及び善良なる管理者の注意義務に違反し，裁量権を著しく逸脱する違法な処分である。
ア憲法１４条１項及び２８条違反
(ア)日教組及び全日教連の役職者でもある運営審議会委員及び理事は，日教組及び全日教連において役職者の交代があると，任期途中であっても運営審議会委員及び理事を辞任しているが，これに対し，被告大臣及び被告理事長は，日教組及び全日教連の既得権保護の観点から，長期間にわたって，日教組及び全日教連に対してのみ，辞任予定者の人数分だけ候補者の推薦を求め，新たに役職に就いた日教組及び全日教連の候補者を審査せずにすべて運営審議会委員及び理事に任命し，同人から辞任の申出がない限り，これらの者を再任している。
(イ)現に，日教組，原告全教及び全日教連の構成人数の比率からすれば，組合員代表委員８名には，日教組推薦の候補者６名，原告全教推薦の候補者２名が任命されなければならず，また，理事についても，少なくとも任期２期について１名は，原告全教推薦の候補者が任命されなければならないが，それにもかかわらず，組合員代表委員８名は，原告全教が候補者を推薦し始めた平成５年１月以降，７期１４年間にわたり，日教組７名及び全日教連１名の候補者が任命されており，また，理事２名も日教組の候補者が任命されているのである。
(ウ)以上からすれば，被告大臣及び被告理事長は，日教組及び全日教連の既得権保護の観点から，日教組及び全日教連の特定の役職に就いている者を審査しないでそのまま運営審議会委員及び理事に任命し，再任しているのであって，原告全教推薦の候補者は，正当な理由なく，任命の審査の対象にされていない。本件任命の理事の任命についても，被告組合は，被告理事長の理事再任の内諾を得た後に，原告全教の理事候補者の推薦書を回覧しただけであり，原告全教推薦の理事候補者を任命の審査の対象としていない。
これは，被告大臣及び被告理事長が，原告全教を正当な理由なく差別的に取り扱っているのであり，憲法１４条１項に違反する。また，このような差別的取扱いは，労働組合に対する中立保持義務に違反し，原告全教が共済制度に意見を反映することをできなくするものであって，原告全教の団結の弱体化及び労働者の団結権の弱体化を狙うものであるから，憲法２８条にも違反する。
イＩＬＯ８７号条約，同９８号条約及び同理事会２８４回勧告違反我が国はＩＬＯ８７号条約及び同９８号条約を批准しており，政府及び公的機関は，各教職員団体（労働組合）を差別せずに処遇する国際法上の義務を負担している。
以上によれば，本件任命は，前記イのとおり，原告全教に対する差別的な取扱いであるから，ＩＬＯ８７号条約及び同９８号条約に違反し，また，両条約に基づくＩＬＯ理事会２８４回勧告にも違反している。ウ地公法４１条，地公共法７条３項及び定款１５条違反(ア)上記(2)（原告らの主張）イ(ア)のとおり，地公法４１条，地公共法７条３項及び定款１５条は，被告組合の公正かつ民主的な運営を要請しているところ，被告組合の運営が公正かつ民主的であるためには，教職員の中にある多様な見解が運営審議会委員及び理事を通じて被告組合の運営に反映されることが必要であり，特定の教職員団体推薦の候補者のみから運営審議会委員及び理事が任命されることは許されず，公平公正に，各教職員団体推薦の候補者の中から，各教職員団体の構成人数の比率に応じて，運営審議会委員及び理事が任命されるべきである。
現に，被告組合の支部においては，被告組合の指導により，支部長が，原則として，各教職員団体の構成人数の比率に応じて，同支部の運営審議会委員を任命しており，また，国家公務員共済組合連合会においても，連合会理事長が，基本的に，各職員団体の構成人数の比率に応じて，運営審議会委員を任命しているところ，地方公務員共済制度は国家公務員共済制度に準じて運営されなければならない（地公法４３条４項）。(イ)また，地公共法７条３項は，被告大臣が，運営審議会委員を任命する場合には，組合の業務その他組合員の福祉に関する事項について広い知識を有する者のうちから任命しなければならないと規定しているから，被告大臣は，運営審議会委員の任命に際し，運営審議会委員の候補者が同項の要件を満たすかどうか審査しなければならない。


そして，理事の任命についても，地公共法及び定款は任命資格を規定していないが，運営審議会委員の任命資格を規定する地公共法７条３項は，理事の任命にも適用されるべきであるから，被告理事長は，理事の任命に際し，理事の候補者が同項の要件を満たすかどうか審査しなければならない。
(ウ)しかし，被告大臣及び被告理事長は，本件任命に際し，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃが地公共法７条３項の要件を満たすかどうか審査せずに，日教組及び全日教連推薦の候補者のみを運営審議会委員及び理事に任命したのであるから，本件任命は地公法４１条，地公共法７条３項及び定款１５条に反し違法である。
エ国公法９６条１項，８２条１項３号及び公序良俗違反被告大臣及び被告理事長が，日教組及び全日教連推薦の候補者のみを運営審議会委員及び理事に任命したことは，不当な差別であって，全体の奉仕ではなく，一部の奉仕であるから，国公法９６条１項及び８２条１項３号に違反する。
なお，被告組合は，国の利害関係のある訴訟についての法務大臣の権限に関する法律（以下「法務大臣権限法」という。）により，地方公共団体と同列に位置づけられており，公共団体の一つとして国賠法が適用されるから，被告理事長についても国公法が準用されるべきである。また，仮に被告理事長に国公法が準用されないとしても，被告組合は法務大臣権限法により地方公共団体と同列に位置づけられているから，被告理事長による理事の任命に関する不当な差別的取扱いは，憲法１４条１項，国公法９６条１項及び８２条１項３号等に基づく公序良俗に違反する。
オ善管注意義務違反（社団法理の準用）
被告組合は民法上の社団ではないが，民法上の社団に関する法理は，組織運営に関する基本原則として，被告組合に準用されるべきである。そして，被告組合の組合員は，被告理事長に対し，被告組合の運営を委任しているところ，被告理事長が，日教組推薦の候補者のみを理事に任命したことは，被告組合の運営を委任した組合員に対する善管注意義務に違反する。
（被告らの主張）
ア裁量権の逸脱及び濫用がないこと
地公共法は，運営審議会委員の任命基準として，「組合員のうちから命ずる」こと，「組合の業務その他組合員の福祉に関する事項について広い知識を有する者」であること，及び「委員の半数は，組合員を代表する者」であることを規定するのみであり（地公共法７条２項，３項），また，理事の任命及び認可手続については，地公共法の文言上は何らの制限も設けられていない。
そして，地公共法には，運営審議会委員及び理事の任命基準として，原告らが主張するように，教職員団体を代表する者でなければならないとする規定も，また，教職員団体の構成人数の比率に応じて，運営審議会委員及び理事を任命しなけらばならないとする規定もない。
これらの規定からは，地公共法は，被告大臣がいかなる者を運営審議会委員に任命し，いかなる者を理事として認可するか，また，被告理事長がいかなる者を理事に任命するかについては，被告大臣及び被告理事長の広範な裁量に委ねているというべきであり，被告大臣及び被告理事長は，被告組合の適正な運営，ひいては地方公共団体の適正な運営のため，この広範な裁量権に基づき，大所高所的見地から，原告全教の候補者を含め諸般の事情を総合的に考慮して，被告組合の運営審議会委員を任命し，理事を認可及び任命しているのであるから，本件任命は適法である。
イ原告らの主張に対する反論
(ア)ＩＬＯ８７号，９８号条約
ＩＬＯ９８号条約は公務員に適用されず（６条），同８７号条約は，使用者との関係において，労働者が団体を結成する権利及び当該団体の自由な活動を保障したものであり，同８７号条約３条２項及び１１条は，締約国政府において，労働者の上記の自由権を制約する干渉を禁止する趣旨である。
したがって，これらの条約が，被告組合の運営審議会委員及び理事の任命との関係で，教職員団体に何らかの権利を保障したものではない。また，ＩＬＯ理事会に設置された結社の自由委員会の，平成１４年６月の第３２８次報告は，労働者の信頼回復の観点から，適切な措置をとるよう要望したものにすぎず，被告大臣による運営審議会委員の任命及び被告理事長による理事の任命がＩＬＯ８７号条約に違反するとしたものではない。
(イ)国公法
被告理事長は国公法上の国家公務員ではなく，また，法務大臣権限法は，法務省設置法とあいまって，国の利害に関係のある争訟を法務大臣の下で統一的，一元的に処理する訟務制度の根拠法であって，国家公務員の範囲を拡大するものではない。
したがって，被告理事長に国公法は適用されない。
(ウ)国賠法上の違法性がないこと
被告大臣による運営審議会委員の任命，理事の任命に関する認可，及び被告理事長による理事の任命は，総体としての地方公務員及びその遺族の利益を保護し，被告組合及び地方公共団体の運営を適正にするという公益上の見地から行われるものであり，そこで考慮されるべきことは，運営審議会委員又は理事としての職務の遂行に関し，適性と能力を有する者か否かということであって，個々の組合員又は遺族の個別的な利益や教職員団体の利益ではない。
そうすると，仮に，組合員個人及び教職員団体が上記任命及び認可により何らかの利益又は不利益を受けることがあるとしても，それは，公益上の見地から行われる任命及び認可によって反射的に生じる利益又は不利益にすぎず，国賠法上保護されている権利利益ではない。したがって，原告らに国賠法上保護された利益がなく，被告大臣及び被告理事長による任命及び認可は，国賠法上違法ではない。また，国公法は「公務の民主的且つ能率的な運営を保障する」という公益を目的とし（同法１条１項），国家公務員が「国民全体の奉仕者」であると規定していることなどからすると（同法８２条１項３号，９６条１項），国公法は，個々の国民，組合員及び教職員団体の利益を保護するものではないから，個別の国民に対して負担する職務上の法的義務の根拠とはなり得ない。
(4)争点(4)・原告らに対する不法行為の成否
（原告らの主張）
ア本件任命は，原告らの社会的信用及び名誉を毀損し，原告らの団結権，また，国公法等に基づく行政権等の平等行使を受ける期待権を違法に侵害した。


また，本件任命は，原告全教の瑕疵なき裁量権行使を求める手続上の地位及び権利を違法に侵害し，さらに，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃの，①運営審議会委員又は理事に任命され得る権利又は法的利益，②被告組合の適切公正な運営を担い，受ける権利又は期待権，③他の候補者と同様に，その資格の有無を適切に審査されて，任命するかどうかの決定がなされるべき権利又は法的利益を違法に侵害した。
原告らは，本件任命により，精神的損害を被ったのであって，これを金銭に評価すると，それぞれ１００万円が相当である。
イ被告国は，国賠法１条に基づき被告大臣が行った不法行為について損害賠償の責めを負うものであり，また，被告組合は，国賠法１条，民法７０９条又は７１５条に基づき被告理事長が行った不法行為について損害賠償の責めを負う。
そして，被告大臣及び被告理事長は，任命権を適切に行使すること等により，被告組合が適切に運営されることについて，共同の責任を負担しているところ，被告大臣及び被告理事長は，共同して，運営審議会委員及び理事の任命権を濫用したほか，被告大臣は，理事の認可権を濫用し，被告組合に対する監督権を行使せず，また，被告理事長は，被告組合の業務執行権を濫用した。
このように，被告大臣及び被告理事長は，共同して不法行為をしたのであるから，共同不法行為が成立し，被告国及び被告組合は連帯して原告らの損害を賠償すべきである。
ウしたがって，被告国及び被告組合は，原告らそれぞれに対し，連帯して慰謝料１００万円及びこれらに対する不法行為の日の後である平成１７年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払うべきである。
（被告らの主張）
争う。
第３争点に対する判断
１事実関係
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)運営審議会委員の任命
ア平成１６年１２月７日付けの運営審議会委員の任命平成１６年１２月７日付けの運営審議会委員の任命は，組合員代表委員７名を含む，１５名の運営審議会委員の任期満了に伴うものであり，組合員代表委員７名中６名は，同年６月３日付けで任命され，前任の運営審議会委員の残任期間を任期とする者であった（乙７・３頁・４頁・６頁，証人Ｅ３頁）。
そこで，文部科学省初等中等教育局財務課の生涯生活設計専門官であるＥ（以下「Ｅ専門官」という。）は，運営審議会委員の候補者の原案を作成するに当たり，上記組合員代表委員６名が任命されてから約半年しか経過していなかったこと，他の組合員代表委員１名を含む１５名の運営審議会委員の適格性を総合的に考慮して，１５名を全員再任することが適当と考え，特に教職員団体から候補者に関する情報の提供を受けることなく，１５名全員を再任する旨の候補者原案を作成した（乙７・３頁・６頁，証人Ｅ３頁）。
なお，上記組合員代表委員６名については，日教組の推薦が，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊであり，全日教連の推薦が，Ｋであった（甲５０，証人Ｅ１９頁）。
その後，Ｅ専門官は，初等中等教育局内において，上記候補者原案について，財務課長，初等中等教育企画課長，大臣官房審議官（初等中等教育局担当）及び局長の順に，それぞれ説明して了承を得て，初等中等教育局の候補者案を作成した（乙７・４頁）。
そして，Ｅ専門官は，初等中等教育局の候補者案について，大臣官房の総務課長，総括審議官，官房長，文部科学審議官及び文部科学事務次官の順に，それぞれ説明して了承を得て，文部科学省の候補者案を作成した（乙７・４頁）。
なお，Ｅ専門官は，上記幹部職員に対する候補者原案及び初等中等教育局の候補者案の説明の際に，平成１６年１１月５日付けの原告全教の推薦書を提示した上，原告全教から，原告全教の候補者を運営審議会委員に任命して欲しい旨の要請があったことを説明した（甲５，乙７・５ないし６頁，証人Ｅ３ないし４頁）。
Ｅ専門官は，文部科学省の候補者案を作成した後，候補者本人から運営審議会委員就任の承諾を得て，また，候補者の所属教職員団体である日教組及び全日教連から候補者の運営審議会委員就任の同意を得た（乙７・４ないし５頁）。
そして，文部科学省において，初等中等教育局長が，被告大臣に対し，運営審議会委員任命発令を上申し，候補者に対し，運営審議会委員に任命する旨の被告大臣名の人事異動通知書を交付して，平成１６年１２月７日付けで，別紙運営審議会委員目録記載の７名を含む１５名の運営審議会委員を任命した（乙７・５頁）。
イ教職員団体に対する候補者に関する情報の提供依頼被告大臣は，組合員代表委員を新たに任命する必要がある場合，おおむね，教職員団体等から候補者に関する情報の提供を受けることがあったが，組合員代表委員を再任する場合には，教職員団体からその提供を受けないこともあった（乙７・２ないし３頁，証人Ｅ２頁）。
そして，教職員団体からの候補者に関する情報の提供については，特段決まった様式はなく，単に候補者の名前を書いたメモ，教職員団体の既存の名簿に印をつけたもの等により提供を受けていた（乙７・３頁）。前記アの平成１６年６月３日付けの運営審議会委員の任命は，組合員代表委員８名のうち６名が任期途中で同月辞任したことに伴うものであり，新たに６名の組合員代表委員が任命された。
この任命の際，文部科学省初等中等教育局財務課の生涯生活設計専門官又は公立学校共済組合係の職員は，被告組合の総務部総務課長であるＬ（以下「Ｌ総務課長」という。）に対し，口頭で，日教組及び全日教連から運営審議会委員の候補者に関する情報の提供を受けるよう依頼し，これに応じてＬ総務課長又は被告組合の事務局長は，辞任予定の運営審議会委員が所属する日教組及び全日教連から，ファクシミリ又はメモの交付により，候補者の氏名，生年月日，住所，所属教職員団体，役職及び略歴等の情報を入手し，文部科学省にこれを提供した（乙７・３ないし４頁，８・５頁，証人Ｅ３頁・７頁・１０ないし１６頁・１９頁，証人Ｌ７頁・２９ないし３２頁，証人Ｍ１ないし２頁）。
(2)理事の認可及び任命