なお、右公告明細書の「実用新案登録請求の範囲」欄の記載は、後に、出願人提出の平成６年５月２４日付け手続補正書により、「電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて、該カード本体に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するための指示部を設け、該指示部は、該カード本体の一部に形成された押形部から成り、該押形部は、カード本体を押圧して形成されたへこみ部から成ることを特徴とするテレホンカード」と補正されたが、出願人作成の同日付け「実用新案登録異議答弁書」には、その補正の理由として、「押形部がカード本体の一部を押圧して形成されたへこみ部から成る」という補正は、「押形部」という言葉の社会通念上の意味、すなわち、押圧して形づくられた部分という意味並びに本願の図面の記載に照らし、「押形部」をさらに明確に限定したもの」であると記載されている（乙第７号証）。
このように、本件考案１の願書に添附した明細書における「実用新案登録請求の範囲」欄の他の記載及び図面について、補正後の公告明細書、及び補正前の出願当初明細書のいずれをみても、本件考案１の構成要件中の「指示部」を構成する「押形部」とは、カード本体の一部を切除して、欠落させる「切除部（切欠部及び穴部）」を含むものではなく、前記の「実用新案登録請求の範囲」欄の記載の通常の文言解釈から導かれる「カード本体の材料の一部に圧力を加えて、その表面の一部分が落ちこんで低く成形された部分」として、その形状が特定されるものであることが明らかであるというべきである。
控訴人ら補助参加人は、本件考案１の「押形部」の構成において、「押圧」を加える方向についての限定はされていないと主張して、カード本体の表面からでなく、カード本体の側面（水平方向）から圧力を加えることも、その文言に含まれるという趣旨の主張をしているが、本件考案１がその対象とする「テレホンカード」の物品の形状は、カード本体の表面が平坦で、その側面が極く薄いシート状の構造を有するものであることは、技術常識に属することであり、したがって、当業者であれば、本件考案１の「カード本体の一部を押圧してへこみ部を形成する」との概念は、カード本体の材料の表面の一部に上下方向（表裏方向）から圧力を加えて、該表面の一部分を上下方向に落ち込んで低く成形することを意味し、カード本体の材料の側面の一部に水平方向から圧力を加えて該側面の一部分を水平方向に落ちこんで低く成形させることを意味しない、と通常は理解するであろうことは明らかである。控訴人ら補助参加人の上記主張は、この通常の解釈に明らかに反するものであるし、また、本件考案１の補正後の公告明細書及び補正前の出願当初明細書の前記認定の記載内容に照らしても、控訴人ら補助参加人の上記主張は、裏付けを何ら持つものではないことが明らかであって、到底採用することはできない。さらに、以上の判示に加えて、本件考案１の出願の経緯（本件考案１の出願当時の公知技術の状況、並びに、本件考案１の実用新案登録出願及び実用新案登録の状況、すなわち、本件考案１の出願当初明細書による実用新案登録出願に対する拒絶理由通知の内容、出願人がした出願当初明細書の補正内容、出願人が求めた拒絶査定の不服の審判請求の理由の内容、その出願公告後にされた実用新案登録異議申立ての内容、出願人が提出した実用新案登録異議答弁書における陳述内容、特許庁がした右登録異議申立てに対する決定の内容等）を斟酌すれば、本件考案１の構成要件中の「指示部」を構成する「押形部」が、上記のとおり、カード本体の一部を切除して、欠落させる「切除部（切欠部及び穴部）」を含むものではないと解釈すべきことは、より一層明らかであるというべきである。」（２）　原判決２２頁５行目の「示された。」の次に改行して、次の説示を加える。
「右の引用例（後記の「第一引用例」に同じ。）には、以下の記載がある。すなわち、「表面に磁気記録欄を有するカードの特定された一部に切取線により区分されて切離可能とした切除部を形成してなる磁気カード」（乙第６号証の添付書類甲第１号証中の明細書の「実用新案登録請求の範囲」欄参照）、「以下、本考案を図面に示す実施例を参照して説明する。磁気カード１は、矩形状をなし、その一面側の特定された一部に磁気記録欄２が設けられ、この磁気記録欄２には公衆電話機用とした場合、金額が磁気記録される。上記磁気カード１の特定された一部には切除部３が切離可能に設けられている。第１図および第２図は、前記切除部３を磁気カード１の下端一隅に三角形状に設けた場合であり、第３図は同じく下端一隅に四角形状に設けた場合であり、さらに第４図は磁気カード１の下方部において一側方に片寄った位置に円形状に形成した場合である。」（同明細書３頁３行ないし１６行）、「上記磁気カード１を使用するに当たっては、磁気カード１から切除部３をその切取線４に沿って切離させることにより、第２図示のように当該部分が欠落された形態の磁気カード１となり、その欠落部が電話機のカード受入れ装置に挿入された際の挿入事実確認、および磁気カード１の挿入方向（裏返しあるいは上下反転）の正誤検出に利用される。」（同明細書４頁１０行ないし１７行）、「使用する際に前記切除部３の欠落により磁気カード１の挿入方向が示されるので、カード受入れ装置への挿入方向の誤りが事前に分かり、装置の不要な動作をなくすることができ、装置に正しい作動をなさしめるうえにおいてきわめて有用に作用させることができる。」（同明細書５頁１２行ないし１７行）との記載があり、第２図として、「磁気カード１」から「切除部３」をその切取線４に沿って切り離したことによって、「当該部分が欠落された形態の磁気カード１」が図示されている。」（３）　原判決２８頁５行目の「全く異にすることになります。」の次に、改行して次の説示を加える。
「特許庁は、平成６年１１月２１日、右の実用新案登録異議の申立てにつき、「本件登録異議の申立ては、理由がないものとする。」との決定をし、その理由として、第一引用例には、本件考案１の構成要件である「カード本体を押圧して形成されたへこみ部である押形部からなる指示部」を設けることが記載されておらず、また、第二引用例には、表裏識別のための凹部をカセットテープ用ケースに設けることが記載されているが、本件考案１のようなテレホンカードとは技術分野が異なるものであり、テレホンカードに転用する示唆もなく、したがって、第二引用例に記載された凹部を第一引用例に記載されたものに適用することは当業者がきわめて容易になし得ることとはいえないと判断した（甲第２号証）。また、特許庁は、同日、本件考案１につき、拒絶査定を取り消し、実用新案登録をすべきものとする審決をした（乙第８号証）。」


（４）　原判決３０頁１行目の「右「押形部」を削除された「穴部」と対比すると、」から４行目の「明らかである。」までを、次のとおり訂正する。「右「押形部」を、削除された「切欠部」及び「穴部」と対比すると、前者は、カード本体の表面から押圧を加えて、へこみを設けるものであるのに対し、後２者は、いずれもカード本体の平面の一部を切除し、欠落させるものである点で、相違することが明らかである。また、この出願人による明細書の訂正は、テレホンカードにつき、カード本体の一部を欠落させる「切除部」が記載され、「切欠部（実施例では、カード下端一隅に三角形状又は四角形状に設けられたもの）」と「穴部（実施例では、カードの下方部において一側方に片寄った位置に円形状に設けられたもの）」のいずれの構成も開示されていると認められる本件考案１の出願前の公知文献（実開昭５７－１６１１３１号。第一引用例。）が引用されて、拒絶理由通知が発せられたためにされたものである。」
（５）　原判決３１頁１行目の次に改行して、次の説示を加える。「（３）　そして、特許庁は、実用新案登録異議の申立てにつき、第一引用例には、本件考案１の構成要件である「カード本体を押圧して形成されたへこみ部である押形部からなる指示部」を設けることが記載されていないことを理由に挙げて、「本件登録異議の申立ては、理由がないものとする。」との決定をし、また、本件考案１につき、拒絶査定を取り消し、実用新案登録をすべきものとする審決をしている。」
（６）　原判決３１頁５行目から６行目にかけて「「切欠部」は、製造工程上、カード状に切り離される際、同時に切り離されて形成されたものであると認められる（弁論の全趣旨）。」とあるのを、次のとおり訂正する。「「切欠部」は、テレホンカードの本体の一部を切除して、欠落させた形状をなす部分であると認められる（弁論の全趣旨）。」
（７）　原判決３２頁８行目の「本件考案２は、」から１０行目の「本件原出願及び本件分割出願の経緯を検討することにする。」までを、次のとおり訂正する。「そして、この構成要件（３）の「該指示部」とは、構成要件（２）の「カード本体の一部に、電話に差し込む方向を指示するための押形部からなる指示部を設け」との構成を受けて記載されているものであることから、本件考案２の「指示部」も、本件考案１の「指示部」と同様に、「実用新案登録請求の範囲」欄の記載上、「カード本体の一部に設けられた押形部」として表現されていることが認められる。したがって、この「押形部」の用語が通常有する意味から考察すれば、前判示のとおり、「押形部」からなる「指示部」とは、「カード本体の材料の一部に圧力を加えて成形された部分」であると認められる。ただし、本件考案２では、この「押形部」について、本件考案１のように「押圧して形成されたへこみ部」という文言ではなく、「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」という文言で表現されて特定されている。
そこで、右の「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」という文言の意義について検討すると、出願人が、後記認定の平成１１年１０月２８日付け意見書（甲第６号証の３）において指摘するように、一般的には、右の「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」との文言中の「内方向にくぼんでいる」との意味を、前判示の「押形」の概念とは一応切り離して「形状」を表す概念として検討した場合には、「テレホンカードを平面的にみて、カードの中心方向にくぼんでいる形状にあること」を意味する場合と、「テレホンカードを側面からみて、上下面から厚み中心部方向（表裏方向）にくぼんでいる形状にあること」を意味する場合とがあると認められる。
そして、次に認定するとおり、本件考案２は、本件考案１に係る出願当初明細書が補正され、出願公告された後に、この本件考案１を原出願として分割出願されたものであり、この出願当初明細書、及び分割出願時の公告明細書にそれぞれ記載された事項及び図面の内容、並びに本件考案１が出願されてから本件考案２がその分割出願として実用新案登録されるまでの経緯によれば、本件考案２における「カード本体の内方向にくぼんでいる」との形状の意義も、「押形部」の形状を表現するものとして、本件考案１における「カード本体の一部を押圧して形成されたへこみ部」との構成が前判示のとおり「カード本体の一部に圧力を加えて、その表面の一部の一部分が落ちこんで低く成形された部分」を意味するものであることと同様に、「テレホンカードを側面からみて、上下面から厚み中心部方向（表裏方向）にくぼんでいる形状にあること」を意味するものであり、カード本体の一部を切除して、欠落させる「切除部（切欠部及び穴部）」を含まないものであることが明らかであるというべきである。すなわち、」
（８）　原判決３４頁１１行目の「例を追加し、」の次に、「考案の詳細な説明につき、段落【０００７】の【問題点を解決するための手段】欄、段落【０００８】の【作用】欄、段落【００１４】の【考案の効果】欄に各記載の」を挿入する。


平成１４年(ワ)第１７９８３号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年３月１日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　              　シロウマサイエンス株式会社原　　　　　　告      　　　　　　            A上記両名訴訟代理人弁護士　　      渡　　邊　　　　　敏同訴訟復代理人弁護士　　　　　　　森　　　　　利　　明同補佐人弁理士                    平　　山　　洲　　光同　　　　　　　　　　　　　　　　菊　　池　　武　　胤同                                中　　野　　圭　　二被　　　　　　告　                天龍化学工業株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　　　　中　　本　　　　　勝同　　　　　　　　　　　　　　　　藤　　本　　卓　　司同　　　　　　　　　　　　　　　　緒　　方　　賢　　史補佐人弁理士                      石　　井　　暁　　夫同　　　　　　　　　　　　　　　　東　　野　　　　　正同　　　　　　　　　　　　　　　　西　　　　　博　　幸
主　　　　　　文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙イ号物件目録（原告）記載のプラスチック製インジェクション容器を製造，販売，使用又は販売のため展示してはならない。２　被告は，その本店，営業所及び工場に存する前項の物件並びにその半製品及び仕掛品を廃棄し，同物件の製造に必要な金型等の製造設備を除去せよ。３　被告は，原告らに対して，２３７０万円及びこれに対する平成１４年９月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，プラスチック製インジェクション容器の製法についての特許権を有する原告A及び同特許権についての専用実施権を有する原告シロウマサイエンス株式会社（以下「原告シロウマ」という。）が，プラスチック製インジェクション容器を製造，販売している被告に対して，同容器の製造方法が上記特許権を侵害するとして，同製品の製造，販売等の差止めと損害賠償等を求めている事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告Aは，以下のとおりの特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を有しており，原告シロウマは，本件特許権について専用実施権の設定を受け，平成１４年９月２６日，その登録がされた（甲１ないし３）。なお，本件特許権は，平成１５年１０月３１日の経過により，その存続期間が終了した。
特許番号　　　　　　　　　　　第１８７０４２１号発明の名称　　　　　　　　　　プラスチック製インジェクション容
器の製法
出願日　　　　　　　　　　　　昭和５８年１０月３１日登録日　　　　　　　　　　　　平成６年９月６日特許請求の範囲　　　　　　　　　別紙特許公報写しの該当欄記載のとおり（以下，同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）(2)　本件発明の構成要件を分説すると，次のとおりとなる。Ａ　小径のインジェクション口部３の外周に設けたネジ部４と，Ｂ　該インジェクション口部３に絞り板部２を介して連なる直径に対して肉厚の薄い大径の容器筒体１の外周に設けた把持用凹部５とを有する容器筒体１のＣ　前記ネジ部４と把持用凹部５とを型決めする外型材と，Ｄ　容器筒体１内に設けた抜き勾配のない中子との間に溶融プラスチックを
射出し，溶融プラスチックの固化後，
Ｅ　容器筒体１の前記ネジ部４と把持用凹部５とを外型材で支持した状態で容器筒体１内に設けた抜き勾配のない中子を抜き取ることを特徴とする
Ｆ　プラスチック製インジェクション容器の製法
(3)　被告は，プラスチック製インジェクション容器を製造，販売している（以下，被告の製造販売するプラスチック製インジェクション容器を「被告製品」といい，その製造方法を「被告製法」という。なお，後記のとおり，被告製品の構成及び被告製法については，一部争いがある。）。
(4)　被告製法は，本件発明の構成要件Ａ及びＦを充足する。
２争点
(1)　被告製法及び被告製品の構成はどのようなものか。(2)　被告製法は本件発明の構成要件を充足するか。ア被告製法は，本件発明の構成要件Ｂ，Ｃ，Ｅの「把持用凹部」を具備するか。


イ　被告製法は，本件発明の構成要件Ｃ，Ｅの「外型材」を具備するか。ウ被告製法は，本件発明の構成要件Ｅの「容器筒体の前記ネジ部と把持用凹部とを外型材で支持した状態で・・・中子を抜き取る」を具備するか。エ　被告製法における「中子」は，本件発明の構成要件Ｄ，Ｅの「抜き勾配のない中子」に当たるか。
(3)　本件特許には，明らかな無効理由が存在するか。(4)　原告らの損害額はいくらか。
３争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告らの主張）
被告製法及び被告製品の各構成は，それぞれ別紙イ号方法目録（原告）及びイ号物件目録（原告）記載のとおりである。
被告は，イ号物件目録（原告）図１の容器筒体１の一次製品にノズル１４とプランジャー１０を装着した被告製品を製造，販売している。被告製品のうち，ノズル１４とプランジャー１０を装着していないものは半製品である。
（被告の反論）
被告製法及び被告製品の各構成は，それぞれ別紙イ号方法説明書（被告）及びイ号物件説明書（被告）記載のとおりである。
被告は，被告製品をユーザーに出荷するに際しては，容器とプランジャーは分離して出荷しており，プランジャーはユーザーの工場においてシーリング剤を充填してから容器に装着される。したがって，シール剤を充填していない容器にプランジャーが装着されている態様は存在しない。
(2)　争点(2)ア（構成要件Ｂ，Ｃ，Eの「把持用凹部」）について
（原告らの主張）
被告製品のうちの，割り成形部６のテーパ部６ｃと略平行部６ａが本件発明の「把持用凹部」に該当する。原告が，富山県工業技術センター保有の表面形状測定機によって，接触型であるマール社製の「ペントメータコンセプト」を使用して被告製品を測定したところ，上記凹部の深さは約０．２ミリメートル前後であった（甲１０の１）。このように０．２ミリメートルの深さを有する凹部は，抜き勾配のない中子を抜くに際しての抵抗を支える支持力を有している。この点について，被告は，上記凹部の深さは０．１ミリメートル以下である旨主張するが，被告の測定は不正確であって，これを前提とすることはできない。
したがって，被告製法は，各構成要件の「把持用凹部」を具備する。
（被告の反論）
ア　各構成要件における「把持用凹部」の意義
本件発明においては，抜き勾配のない中子を抜くに際しての抵抗は，把持用凹部のみによって支持されている。したがって，各構成要件の「把持用凹部」は，中子の抜き抵抗に抗して，容器が移動しないように保持できる深さ，すなわち，外型材と噛み合えるだけの深さのあるものに限定されるものと解すべきである。
イ　対比
被告製品における６ａの凹部の深さは０．１ミリメートルより小さいから，抜き勾配のない中子を抜くに際しての抵抗を支える支持力はない。この点，原告は，被告製品の平行部６ａと一体成形部７との間の半径の寸法差は０．２ミリメートルであると主張する。しかし，公的な専門機関である奈良県工業技術センターにおける測定結果によれば，上記の寸法差は，平均で０．１ミリメートル以下であった（乙２９ないし３１）。
仮に，被告製品の一体成形部７と平行部６ａとの間に０．２ミリメートルの半径差があったとしても，中子の後退初期における割り成形部の収縮を考慮すれば，その程度の段差では中子の抜き抵抗を支持することは到底できない。したがって，被告製法は，各構成要件の「把持用凹部」を具備しない（なお，被告製品において６ａの凹部を設けたのは，美感向上の目的のためである。）。
(3)　争点(2)イ（構成要件Ｃ，Ｅの「外型材」）について
（原告らの主張）
被告製法は，各構成要件の「外型材」を具備する。
（被告の反論）
ア　各構成要件における「外型材」の意義
本件明細書には，容器筒体の外面を形成する部材として，「外型材」と記載され，それ以外の限定はないこと，外型材が容器のネジ部と把持用凹部とを型決めする割り型であることからすると，各構成要件の「外型材」とは，一つ（一対）の外型材によって容器筒体の外面の全部を形成するものであると解すべきである。
イ　対比
被告製法における外型は，割り式外型と一体式外型とから成っているから，各構成要件の「外型材」とはいえない。
したがって，被告製法は，各構成要件の「外型材」を具備しない。(4)　争点(2)ウ（構成要件Ｅの「容器筒体の前記ネジ部と把持用凹部とを外型材で支持した状態で・・・中子を抜き取る」）について
（原告らの主張）
被告製法は，本件発明の「容器筒体の前記ネジ部と把持用凹部とを外型材で支持した状態で・・中子を抜き取る」を具備する。
この点，被告は，被告製法では，中子の抜きに対する抵抗は支持体１１によって支持している旨主張する。しかし，容器筒体は長手方向に大きく収縮するから，容器本体から中子を抜く際は，容器筒体の収縮により支持体と容器筒体の端面間には隙間が生じており，容器筒体の端部が支持体に接合することはなく，したがって，支持体によって容器筒体を支持することはできない。
（被告の反論）
被告製法では，中子の抜きに対する抵抗は，中子に抜き勾配を設けると共に容器筒体１の端面に当たっている支持体１１によって支持されているのであるから，被告製法は，「容器筒体の端面を支持体で支持した状態で」中子を抜き取るものである。
この点，原告は，容器筒体から中子を抜くまでに容器筒体は収縮しているから，容器筒体を支持体で支持できない旨主張する。しかし，被告製法においては，容器筒体は型抜きされてから冷却されるのであり，金型に嵌っている状態では相当の高温であること，型抜き前は中子の規制を受けて収縮できない状態であることから，中子を抜く工程では容器筒体に成形収縮は殆ど生じていない。原告の上記主張は失当である。
したがって，被告製法は，各構成要件の「容器筒体の前記ネジ部と把持用凹部とを外型材で支持した状態で・・中子を抜き取る」を具備しない。(5)　争点(2)エ（構成要件Ｄ，Ｅの「抜き勾配のない中子」）について
（原告らの主張）
ア　各構成要件の「抜き勾配のない中子」の意義


各構成要件の「抜き勾配のない中子」とは，抜き勾配が全くない中子のみを指すのではなく，射出成形の技術常識に照らして，抜き勾配とはいえない程度の僅かな勾配のある中子を含む趣旨と理解すべきである。そして，射出成形の抜き勾配に関する各文献（甲８の１ないし４）には，技術上採用し得る最小抜き勾配は０．５度である旨の記載があることから，抜き勾配が０．５度未満の中子は，「抜き勾配のない中子」に含まれる。
イ　対比
被告製法における中子の先端と基端の寸法差について，被告の主張を前提としても，その勾配は０．０５５度から０．０５４度の範囲であり，射出成形の技術上の最小抜き勾配である０．５度の１０分の１以下の勾配があるにすぎない。したがって，被告製法における中子の勾配は技術上無視しうる程度の勾配であり，被告製法における中子は「抜き勾配のない中子」に当たる。
（被告の反論）
ア　各構成要件の「抜き勾配のない中子」の意義
各構成要件の「抜き勾配のない中子」とは，以下の理由から，その先端と基端とで寸法差が全くないストレートの中子を指すと解すべきである。(ア)　特許請求の範囲の「抜き勾配のない中子」という文言からすれば，上記のように解するのが相当である。
(イ)　本件明細書の発明の詳細な説明欄には，発明の効果として「筒体１の内径を変えることなく」と記載されている。その先端と基端で寸法差のない中子を用いない限り，この効果を満たさない。
(ウ)　原告は，射出成形の抜き勾配に関する各文献には，技術上採用し得る最小抜き勾配は０．５度である旨の記載がある旨主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。①まず，乙１６の３，３７，３８，甲８の１及び２などの文献からは，射出成形の技術分野において，一般的な抜き勾配より小さい勾配であっても，抜き勾配として理解されていることが分かる。②また，原告がその根拠として挙げている各文献における「抜き勾配」は，突き出しピンや突き出し板を使用して型抜きする場合の角度を意味する。これに対して，本件において問題とされているシーリング剤用の容器の製法は，突き出しピンを使用した一般的な射出成形法とは異なり，突き出しピンを使用せずに中子を直接に抜く型抜き方法であり，このような場合の抜き勾配は，突き出しピンを使用した通常の型抜き方法に比べてはるかに小さくてもよい。③さらに，原告の主張する０．５度の抜き勾配を被告製品に当てはめると，中子の先端と基端との間の寸法差は，直径差で約３．８ミリメートルとなるが，このような抜き勾配を設けない中子が，すべて「抜き勾配のない中子」に含まれると解することはあまりにも技術常識からかけ離れた解釈である（被告製品において，そのような直径差を設けると，プランジャーの弾性変形許容量を遥かに超えるため，シーリング剤の押し出し途中でプランジャーは停止してしまう。）。
イ　対比
被告製法における中子は，先端が基端よりも直径で約０．４ミリメートル小径となっている。
被告製法においては，プランジャーは僅かに変形するため，容器筒体には若干の内径差が存在してもよい点に着目し，プランジャーの動きの確実性と成形の容易性・確実性とを両立させるべく，直径差で約０．４ミリメートルの抜き勾配を設けたのである。
したがって，被告製法における中子は「抜き勾配がない中子」とはいえない。
(6)　争点(3)について
（被告の主張）
本件特許には，以下のとおり，明らかな無効理由が存在するから，本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用に当たる。
ア　新規性欠如
本件特許の出願日以前である昭和５５年４月１５日に発行された米国特許第４１９７９６７号明細書（乙１６の１。以下「米国９６７号明細書」という。）は，「押し出し式カートリッジ用ピストン－シリンダーユニット」に関するもので，ピストン（プランジャ）が入る容器筒体１，絞り板部２，ねじ式の口部から成るとともに，筒体１のうち絞り板部２の近くに一条の環状凹部Ａを形成しているプラスチック製の容器が明記されている。
米国９６７号明細書には，容器の製造方法は記載されていないが，米国９６７号明細書に接した当業者は，同公報に記載されている容器は射出成形法によって製造されていると把握すること，同容器の製造方法については，「外型材で把持用凹部を把持した状態で中子で引き抜くこと」，「環状凹部を設けることによって中子の抜き勾配をなくせること」を把握できることから，同公報には，本件発明の構成が実質的に記載されている。
したがって，本件発明は新規性を欠いている。
イ　進歩性欠如
(ア)　米国９６７号明細書記載の発明
米国９６７号明細書記載の発明により，当業者が製品を製造する場合には，外型材で環状凹部を把持した状態で中子を抜くという工程を経ること，及び環状凹部を外型材で把持することによって中子の抜き勾配をなくせることは，容易に想到できる。したがって，本件発明は米国９６７号明細書に基づいて容易に発明できたものであり，進歩性を欠く。
(イ)３５４号公報と２５９号公報との組合せ
ａ特公昭５４－２２３５４号公報（乙３７。以下「３５４号公報」という。）には，「ネジ部とフランジと絞り板部と容器筒体とを備えた容器の製造方法において，外型枠１１と中子１との間の空間に溶融樹脂を充填してから，中子を後退させることによって型抜きする」という発明が記載されている。そして，３５４号公報の６欄１ないし２行目の「主体胴部が形成品として精度が高い均一強度の肉厚になる」との記載は，「主体胴部は肉厚が全体として均一になっている」ことと同義であるから，３５４号公報においては，主体胴部の内面を形成する中子１４は必然的に抜き勾配のないものとなる。


そうすると，本件発明と３５４号公報記載の発明とは，本件発明は中子を抜くに際しての容器の「把持用凹部」を外型材で把持しているのに対して，３５４号公報では「フランジ」を外型材で把持している点において相違する。ｂ　他方，実公昭５７－１３２５９号公報（乙１６の３。以下「２５９号公報」という。）は，筒状容器の射出成形に関する技術に係るものであるが，同公報には，「インキタンク１の端の環溝１３中にインキタンク１製造の際にインキタンク１を射出成形工具から引き出すためのクランプジョウが係入する。驚くべきことに，この種の公知の射出成型法によってインキタンク１の内壁のテーパーを，追従ピストン５の完璧な機能が保証される程度に小さく保持することが達成される。」（４欄１４ないし２０行）との記載があり，また，同公報のインキタンクにおいて，環溝１３を備えている部分を成形するためには割り型が必要であることは金型業者が何らの推考もなしに想起し得ることであるから，同公報には，「インキタンクの環溝を外型材で把持した状態で抜き勾配が殆どない中子を抜く」という技術が開示されている。
ｃ　したがって，本件発明は，３５４号公報記載の発明に２５９号公報記載の技術を組み合わせることによって容易に想到できたといえ，本件発明は進歩性を欠く。
ウ　記載要件不備
本件発明に係るプラスチック製インジェクション容器の製法は，外型について，容器筒体のごく一部を成形するための割り式外型と，容器筒体の大部分を成形するための一体式外型とで形成されることが必須である。しかし，本件明細書及び図面には，外型材の全体が割型で形成されているとしか推測できないような記載がされている。したがって，本件明細書及び図面には，当業者が実施できる程度に発明が記載されていないというべきである。本件特許には改正前の特許法３６条３項に違反する無効理由が存在する。
エ　先後願違反
実用新案登録第１９７５４６８号の実用新案（以下「本件実用新案」という。）に係る考案と本件発明とはカテゴリーが相違するだけであり，実質的に同一である。
したがって，本件特許には特許法３９条２項規定の無効理由が存在する。
（原告らの反論）
ア　米国９６７号明細書について
米国９６７号明細書には，中子に関する記載，容器の製造方法についての記載はないから，同公報を理由に本件発明が新規性又は進歩性を欠いているということはできない。
イ　３５４号公報と２５９号公報との組合せについて
(ア)　３５４号公報には，本件発明の「抜き勾配のない中子」，「直径に対して肉厚の薄い大径の容器筒体」，「把持用凹部」の記載がなく，３５４号公報に記載された技術と本件発明とでは，上記の各点で相違する。(イ)　２５９号公報に記載された技術は，絞り板部が周縁部分ではフランジ状になっている点，及び環溝１３の深さはインクタンク１の側面部の厚さを超えている点で，本件発明と相違する。
(ウ)　したがって，本件発明は，３５４号公報記載の発明及び２５９号公報記載の技術の組合せにより，当業者が容易に発明することができたということはできない。
ウ記載要件不備について
争う。
エ先後願違反について
本件発明と本件実用新案に係る考案とは実質的に同一とはいえない。
(7)　争点(4)について
（原告らの主張）
ア原告Aと原告シロウマとは，平成１４年７月２２日に，本件特許権について，専用実施権設定契約を締結し，同年９月２６日に，その旨の専用実施権設定の登録がされた。
また，原告Aは，原告シロウマに対して，同年７月２２日，本件特許権に基づく損倍賠償請求権のうち過去３年分の請求権を譲渡し，同年１０月７日の第１回口頭弁論期日において，その旨被告に通知した。
イ(ア)特許法１０２条２項による請求（主位的請求）被告は，被告製品を，単価２０円で，平成６年５月から平成１１年１２月までの間に合計４０８０万本，平成１２年１月から平成１５年８月までの間に合計２７６０万本販売した。
そして，被告の利益率は５パーセントであると推測されるから，被告が被告製品を販売したことにより得た利益は６８４０万円（６８４０万本×２０円×０．０５）である。
原告らは，そのうち２３７０万円を請求する。
(イ)　特許法１０２条３項による請求（予備的請求）本件発明の実施料率は５パーセントが相当であるから，実施料相当額は，６８４０万円（６８４０万本×２０円×０．０５）である。原告らは，そのうち２３７０万円を請求する。
ウ　被告は，被告製品の単価は，容器本体の価格からノズルとプランジャーの価格を控除した価格であると主張する。
しかし，ノズルは容器のネジ部を利用してねじ込むものであり，プランジャーは容器の中の内容物を外に押し出すために必要な器具であり，両者はともに，容器の利用に不可欠のものであるから，被告の上記主張は失当である。
（被告の認否・反論）
ア　原告らの主張のうち，平成１２年１月以降の被告製品の販売数量が合計２７６０万本であったことは認める。
イ　被告製品の単価は約１７円であったが，この価格には，被告製品の容器本体のみでなくノズルとプランジャーや，絞り板部の内面に容着された口部を塞ぐためのアルミ箔の価格も含まれているから，原告の損害額の算定の基になる容器本体の単価としては，上記販売価格から，上記のノズル，プランジャー及びアルミ箔の価格及び容着コストを控除しなければならないが，そのようにして算定された単価は８ないし９円である。
第３　当裁判所の判断
１被告製法における「中子」は，構成要件Ｄ，Ｅにいう「抜き勾配のない中
子」といえるか（争点(2)エ）
(1)　各構成要件の「抜き勾配のない中子」の意義
ア「抜き勾配」の一般的な意味及び機能


証拠（甲８の１ないし４，乙４４）によれば，「抜き勾配」とは，射出成形において，金型キャビティから成形品を離脱させるとき，又は成形品から金型コアを離脱させるときに生じる抵抗を減少させて，離脱を容易にする目的で，成型品や金型コアに設けられる勾配のことをいうものと認められる。本件明細書（手続補正後のもの。以下同じ。）の「発明の詳細な説明」欄には，本件発明にいう「抜き勾配」の意義をこれと異なる意味に解すべき記載はないから，本件発明の「抜き勾配」とは，「抜き抵抗の減少を図る目的で設けられた勾配」，又は「抜き抵抗の減少をもたらす効果を有する勾配」の意味であると解すべきである。
イ本件明細書の記載
本件明細書には，「本発明はプラスチック製インジェクション容器の製法に関する。インジェクション容器は，従来から，直径５０㎜，長さ２５０㎜に対し，肉厚１㎜程度の比較的に肉厚の薄い同一内径，同一外径の細長い容器筒体からなり，筒体内部に密封状態で収納したシリコン等の空気に触れると硬化する内容物を，容器筒体の後部開口にピストン式に嵌合した中蓋で押圧して，容器筒体の先端部に絞り板部を介して設けた小径のインジェクション口部から吐出させるものである。」（１欄１５行ないし２５行），「射出成形加工では，中子と外型枠との間に溶融プラスチックを射出し，固化後に中子を抜き取るのであるが，この場合，溶融プラスチックは，例えば，ポリエチレンで約２％程度固化時に収縮するように，固化時に収縮して中子に密着する性質を有するから，本発明に係るインジェクション容器のように，同一内径及び同一外径で細長くて肉厚の薄い容器筒体の一端部に絞り板部を介して小径のインジェクション口部を設けたものを，外型枠でインジェクション口部をその外周ネジ部で支持して，容器筒体が収縮して密着した中子を抜き取ろうとすると，支持力の働かない絞り板部に引張力が集中して，インジェクション口部が取れてしまったり，筒部に割れや変形が生じたりして満足なプラスチック製インジェクション容器が得られない問題があった。」（２欄１２行ないし３欄１行），「容器筒体１は，その外周を外型材によって，インジェクション口部３のネジ部４と，容器筒体１の把持用凹部５を支持されるから，容器筒体１内から抜き勾配のない中子を抜き取ったとしても，絞り板部２には引張力が加わらず，中子を，第１図上，右方に円滑且つ簡単に引き抜くことができ，そのとき，インジェクション口部３が取れたり，絞り板部２と共に筒体１に割れや変形を生じることはない。」（４欄１３行ないし２１行），「成形加工時に，外型材と，抜き勾配のない中子との間に溶融プラスチックを射出することによって，小径のインジェクション口部３の外周のネジ部４と共に，（中略）肉厚を薄くする把持用凹部５を同時に成形することができることによって，前記容器筒体１の前記ネジ部４と把持用凹部５とを型決めする外型材は，成形型材として機能し，同時に，そのまま成形直後に容器筒体を筒体長手方向に沿った引張力に抗して確実に支持するインジェクション容器の中子抜き取り用の外周支持枠材としての機能を備えることととなるから，抜き勾配のない中子を抜き取るとき，従来のように，絞り板部に引張力が集中して加わらないので，インジェクション口部が取れたり，筒部に割れや変形が生じることなく，溶融プラスチックの固化直後に，抜き勾配のない中子をそのまま抜き取ることができ」（手続補正書右欄３行ないし１９行）との各記載がある（甲１）。
ウ　小括
上記のとおり，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には，従来技術及び発明が解決しようとする課題として「本発明に係るインジェクション容器のように，同一内径及び同一外径で細長くて肉厚の薄い容器筒体の一端部に絞り板部を介して小径のインジェクション口部を設けたものを，外型枠でインジェクション口部をその外周ネジ部で支持して，容器筒体が収縮して密着した中子を抜き取ろうとすると，支持力の働かない絞り板部に引張力が集中して，インジェクション口部が取れてしまったり，筒部に割れや変形が生じたりして満足なプラスチック製インジェクション容器が得られない問題があった。」との記載がされている。本件発明は，このような課題の解決を目的とするものであるから，このような課題の存しない容器筒体は，そもそも対象とならないのであって，このような課題の存する「同一内径及び同一外径で細長くて肉厚の薄い容器筒体」のみを対象とすることは明らかである。特に「抜き勾配のない中子」の意味の確定との関係では，容器筒体の内径の寸法差が重要になるが，この点，本件発明は，「インジェクション容器の容器筒体の内径がすべての箇所において同一であり，実質的に全く勾配がない容器筒体」を，その対象としていることは明らかである。本件発明は，容器筒体の内径が全く同一であるインジェクション容器を対象として，把持用凹部を設けることにより，中子を抜く際に容器に生じる引張力を同把持用凹部でも支持させて，インジェクション口部が取れたり，筒部に割れや変形が生じるという課題を解決したものである。
したがって，構成要件Ｄ，Ｅの「中子」は，その径がすべての箇所において同一であり，勾配が全くないものを指すと解するのが相当である。以上のとおり，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄の記載を参酌すれば，本件発明の「抜き勾配のない中子」とは，製造誤差による場合を除き，勾配が実質的に全く存在しない中子を意味するものと解すべきである。
これに対して，原告は，射出成形の抜き勾配に関する各文献（甲８の１ないし４）の記載を根拠に，射出成形の技術常識では，抜き勾配は最小０．５度以上必要であるので，「抜き勾配のない中子」とは，０．５度未満の勾配のある中子を含むと主張する。しかし，抜き勾配の上記値は，あくまでも，一般的な目安にすぎないものであり，中子に勾配が存在すれば，抜くことを容易にする効果があることは明らかであるから，この点の原告の主張は採用できない。
(2)　対比


平成１３年（行ケ）第１４８号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　富士ゼロックス株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　佐藤清孝、押野宏、前川純一
被　　　告　　　　　　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　　　　　　　江頭信彦、東次男、小林信雄、林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年異議第７３１５１号事件について平成１３年２月２０日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「ファクシミリ装置の画情報転送装置」とする特許第２８６１０３７号（平成１年４月２０日出願、平成１０年１２月１１日設定登録）の特許権者であるが、本件特許の請求項２ないし３に係る特許につき、特許異議の申立て（平成１１年異議第７３１５１号）があり、平成１２年１１月６日に訂正請求があったが、平成１３年２月２０日、「特許第２８６１０３７号の請求項２ないし３に係る特許を取り消す。」との決定があって、同年３月１２日にその謄本が原告に送達された。
２　本件発明（請求項２及び３に係る発明）の要旨
（訂正後）
２）　画情報を受信する受信部と、転送モード設定部と、ポーリング通信が要求されたか否かを判断する手段と、該転送モード設定時に画情報を受信すると該画情報を蓄積され、ポーリング通信要求時に該画情報を読み出される画情報蓄積メモリと、該転送モードが設定されボーリング通信が要求されていない時に前記受信部から画情報を受信すると受信した該画情報を前記画情報蓄積メモリに蓄積し、該転送モードが設定されポーリング通信が要求された時に前記画情報蓄積メモリから該画情報を読み出す転送モード制御手段と、前記画情報蓄積メモリに蓄積された画情報が正常に転送されたか否かを判断する手段と、該画情報蓄積メモリをクリアする手段とを具備し、該画情報が正常に転送された時に該画情報蓄積メモリをクリアするようにしたことを特徴とするファクシミリ装置の画情報転送装置。３）　画情報を受信する受信部と、転送モード設定部と、ポーリング通信が要求されたか否かを判断する手段と、該転送モード設定時に画情報を受信すると該画情報を蓄積され、ポーリング通信要求時に該画情報を読み出される画情報蓄積メモリと、該転送モードが設定されポーリング通信が要求されていない時に前記受信部から画情報を受信すると受信した該画情報を前記画情報蓄積メモリに蓄積し、該転送モードが設定されポーリング通信が要求された時に前記画情報蓄積メモリから該画情報を読み出す転送モード制御手段と、プリントアウトモード設定部を具備し、該転送モードが設定されプリントアウトモード設定部によりプリントアウトモードが設定された時には、受信した画情報を前記画情報蓄積メモリに蓄積すると共に、プリンタから自動的にプリントアウトされるようにし、該転送モードが設定され前記プリントアウトモードが設定されていない時には、受信した画情報を前記画情報メモリに蓄積するが、プリンタから自動的なプリントアウトを実行しないことを特徴とするファクシミリ装置の画情報転送装置。
（訂正前）
２）　転送モード設定部と、該転送モード設定時に画情報を受信すると該画情報を蓄積し、ポーリング通信要求時に該画情報を読み出される画情報蓄積メモリと、前記画情報蓄積メモリに蓄積された画情報が正常に転送されたか否かを判断する手段と、該画情報蓄積メモリをクリアする手段とを具備し、該画情報が正常に転送された時に該画情報蓄積メモリをクリアするようにしたことを特徴とするファクシミリ装置の画情報転送装置。
３）　転送モード設定部と、該転送モード設定時に画情報を受信すると該画情報を蓄積し、ポーリング通信要求時に該画情報を読み出される画情報蓄積メモリと、プリントアウトモード設定部を具備し、該転送モード設定時にプリントアウトモード設定部によりプリントアウトモードが設定された時には、受信した画情報を前記画情報蓄積メモリに蓄積すると共に、プリンタから自動的にプリントアウトされるようにしたことを特徴とするファクシミリ装置の画情報転送装置。３　決定の理由の要点
(1)　訂正の適否について
(1)－１　引用刊行物記載の発明
異議審が訂正拒絶理由通知書で引用した特開昭６３－６３２７８号公報（刊行物１。異議甲第１号証）には、留守中にファクシミリ装置で受信した画情報を操作者が出先にて見ることができるようにするために、この装置は留守転送モードにするのか在宅モードにするのかを選択するモード選択手段を備え、発呼者からファクシミリ信号が送られてきたときにそれを記録紙に記録するとともに画信号メモリにも記録するようにして、留守転送モードが選択されているときには、画信号メモリに記録されているその画情報を読出しそれをあらかじめ記憶された電話番号の転送先へ転送するという発明が記載されている。
同じく特開昭５９－１９０７７７号公報（刊行物２。本件明細書で引用されている文献）には、画像データの蓄積、ポーリング、代行受信、画像データの転送及び時刻指定自動送信等の機能が付加されたファクシミリ装置で複ポーリング受信を行うすべての受信局が画像データを受信した後でもこの画像データを保持していたためメモリが有効活用できないという従来技術の問題点を解決するため、ポーリング通信を所定回数行ったのちに蓄積した画像データを無効にすることでメモリを有効活用できるようにするという発明が記載されており、また、明細書中には、受信局に全ページの画像データ送信が正常になされた場合に、ポーリング回数カウンタをディクリメントするという説明もある。
同じく特開昭６２－１５５６７２号公報（刊行物３。異議甲第３号証）には、蓄積機能付きファクシミリ装置において、原稿を蓄積するためのメモリを効率よく使用可能とするマルチポーリング送信方式を提供することを目的とし、送信予定のすべての相手先からポーリングされて原稿の送信を終了すると直ちに蓄積している原稿を消去するようにしてその目的を達成するようにするという発明が開示されている。
(1)－２　訂正請求項２ないし３に係る発明についてそこで、訂正請求項２ないし３に係る発明が、出願の際独立して特許を受けることができたものかどうかについて検討する。
〔訂正請求項２の発明について〕


訂正請求項２の発明と刊行物１に記載されている発明を対比すると、両者は、「画情報を受信する受信部と、転送モード設定部と、該転送モード設定時に画情報を受信すると該画情報を蓄積し、転送時に該画情報を読み出される画情報蓄積メモリと、を備えたファクシミリ装置の画情報転送装置」という点で一致し、(a)訂正請求項２の発明が、ポーリング通信が要求されたか否かを判断する手段を具備していて、画情報を読み出し転送するのがポーリング通信要求時であるのに対して、刊行物１記載の発明はこのような手段を有しておらず画情報を読み出し転送するのが、画情報蓄積メモリに蓄積された直後である点、(b)訂正請求項２の発明が、該転送モードが設定されポーリング通信が要求されていない時に前記受信部から画情報を受信すると受信した該画情報を前記画情報蓄積メモリに蓄積し、該転送モードが設定されポーリング通信が要求された時に前記画情報蓄積メモリから該画情報を読み出す転送モード制御手段と、前記画情報蓄積メモリに蓄積された画情報が正常に転送されたか否かを判断する手段と、該画情報蓄積メモリをクリアする手段とを具備し、該画情報が正常に転送された時に該画情報蓄積メモリをクリアするようにしたものであるのに対し、刊行物１記載の発明はそのような手段とそのような動作をするようにはなっていない点、の２点で相違するということができる。そこで、これらの相違点について検討する。
(a)の点に関しては、訂正請求項２の発明のポーリング通信が要求されたか否かを判断する手段を具備している点は、ポーリング通信要求時という限定内容を実行するために当然必要かつ自明の手段を記載したものと認められる。そして、着信があったら着信画像データをすぐに転送するようにすることも、ポーリング通信要求時に画情報を読み出し転送するようにすることも、常識的技術にすぎないから（ポーリング通信要求時に画情報を読み出し転送するようにする点は、例えば特開昭６４－８２８５０号公報参照）、刊行物１における画情報蓄積メモリに蓄積された直後に画情報を読み出し転送するものをポーリング通信要求時に画情報を読み出し転送するものとすることは、当業者ならば格別思考することなく想到できる程度のものと認められる。
次に(b)について検討する。
訂正請求項２の発明が「該転送モードが設定されポーリング通信が要求されていない時に前記受信部から画情報を受信すると受信した該画情報を前記画情報蓄積メモリに蓄積し、該転送モードが設定されポーリング通信が要求された時に前記画情報蓄積メモリから該画情報を読み出す転送モード制御手段と、」と限定した点については、該転送モードが設定されポーリング通信が要求されている時は同時に画情報の受信は通常できないと考えられることも考慮すると、転送モード制御手段の機能は、訂正請求項２にも記載されている「画情報蓄積メモリ」について限定している事項と内容的には異ならず、それを実行するために当然必要かつ自明の手段をその機能を果たす独立した手段として限定したものと認められる。ところで、刊行物２に開示の技術は、複数のポーリング受信局が設定され得る（設定は１のポーリング受信局でも構わないことは明らかである。）ことを前提に、設定されたすべての受信局が受信し終わったら、蓄積した画像データを無効とするようにして画像データを蓄積しているメモリの有効活用を図るものである。そして、蓄積した画像データを無効とする点についての具体的説明をみると、刊行物２のものにおいては、ファイル管理テーブルなどのフラグをオフとしメモリ管理テーブルのデータを００Ｈにリセットすることなどで行うことが説明されており、画像メモリをクリアすることはしていないが、画像データを蓄積しているメモリの有効活用を図るものである以上、不要となった画像データを蓄積しているメモリ部分に新たな画像データを蓄積することを意図していることは明らかである。そして、メモリに既に蓄積されているデータが不要となりそこに別のデータを蓄積する場合に新たなデータを蓄積できるようにするために、フラグなどで制御するようにして上書き蓄積可能とすることも、刊行物３に開示されているように既に蓄積されているデータを消去して蓄積可能とするようにすることも慣用的手法にすぎず、これらにはメモリの有効活用という点では代替性があってそのいずれを採用するかは単なる設計事項にすぎないものと認められる。
さらに、刊行物２に開示のものにおいては、ポーリング通信の受信局に全ページの画像データ送信が正常になされた場合にその受信局への送信が終了したとするものであるから、正常になされたか否かを判断する手段も具備しているべきことは明らかである。
したがって、刊行物２には、画情報蓄積メモリに蓄積された画情報が正常に送信されたか否かを判断する手段と、該画情報蓄積メモリをクリアする手段とを具備し、該画情報が正常に送信された時に該画情報蓄積メモリをクリアするようにするという技術が示唆されているということができ、このような技術を刊行物１に記載のものに適用することに格別困難性があるとは認められず、訂正請求項２の発明の奏する作用効果も当業者の予測できる域を出ないものと認められるから、訂正請求項２の発明は、刊行物１ないし刊行物３に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得たものと認められる。
そうすると、訂正請求項２の発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。


原告は、刊行物２、３には、受信した画情報を蓄積する画情報蓄積メモリが一杯になり新たに受信した情報を蓄積できなくなる点が開示されていない旨主張している。この点刊行物２、３に記載されているものは確かに受信した画情報を蓄積対象とするものではないが、刊行物２、３に記載されているものも画情報を蓄積する画情報蓄積メモリが一杯になり新たな情報を蓄積できなくなることを回避するためにポーリング送信が完了した画情報を無効化あるいは消去するようにしたものであり、このような着想は画信号を受信してそれをメモリに蓄積する形式のものに適用できることは当業者には自明程度のことと認められ、しかも適用した結果当業者の予測を越える格別の作用効果を生じるとも認められないから、上記主張は訂正請求項２の発明が刊行物１、２、３に記載された発明から容易になし得るものでないという主張の根拠としては採用できない。また、訂正請求項２の発明においては、使用者は転送先でポーリング通信要求をして初めて画情報を取得できるようになり、使用者が転送先に居ない時にも画情報が転送先に届くことによって画情報の秘密保持ができなかったり画情報を紛失したりするおそれが完全になくなる旨主張しているが、このような作用効果は、ポーリング通信要求に応じて送信するものにおける周知かつ自明の作用効果であって、転送モードを有するものとポーリング通信要求に応じて送信するものとを組み合わせたときに初めて生ずる作用効果でないから、この主張も、訂正請求項２の発明が刊行物１、２、３に記載された発明から容易になし得るものでないという主張の根拠としては採用できない。さらに、原告は、刊行物２、３のものは、画情報がポーリング送信されず画情報の蓄積が多くなるとメモリが一杯となりそれ以上は蓄積できなくなるが、その状態は利用者には事前に分かるから無駄な読み取り動作などがしなくて済むが、訂正請求項２の発明においては、送信者にはメモリが一杯かどうかは分からず無駄な読み取り動作などをするという課題があるのを、画情報が正常に転送されたときに画情報蓄積メモリをクリアすることにより解決した点でいわゆる進歩性がある旨主張している。しかしながら、訂正請求項２の発明においても、ポーリング送信されず画情報の蓄積が多くなりメモリが一杯となってそれ以上は蓄積できなくなっている状態は送信者には分からず、送信者が無駄な読み取り動作などを必ずしも回避できるとは限らない反面、画情報が正常に転送されたときに画情報蓄積メモリをクリアするようにすれば送信者の無駄な読み取り動作などが減るであろうことは、メモリに蓄積されている情報が用済みとなればその情報をクリアしそれが蓄積されていたところに新たな情報を蓄積するようにしてメモリの効率的利用を図るという極めて常識的な技術を採用したときの当業者ならば予測できる作用効果の域を出ないものと認められるから、この主張も採用できない。
(1)－３　訂正の適否についてのむすび
したがって、訂正請求項２の発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであって、該訂正は、特許法第１２０条の４第３項において準用する第１２６条第４項の規定に適合しないものであるから、訂正請求項３の発明について判断するまでもなく、訂正は、認められない。
(2)　特許異議の申立てについて
(2)－１　本件発明
本件特許の請求項２ないし３に係る発明の要旨は、特許明細書の特許請求の範囲の請求項２ないし３に記載された、前記２（本件発明（請求項２及び３に係る発明）の要旨）の（訂正前）のとおりのものと認める。
(2)－２　引用刊行物記載の発明
異議審が通知した取消理由に引用した刊行物１ないし刊行物３には、それぞれ上記(1)－１に摘記したような記載がある。
(2)－３　対比・判断
請求項２の発明について
請求項２の発明については、(1)で検討したように、この発明を限定した訂正請求項２の発明が刊行物１ないし刊行物３に記載されている発明に基づいて当業者が容易になし得たものと認められるから、請求項２の発明も刊行物１ないし刊行物３に記載されている発明に基づいて当業者が容易になし得るものの範囲内にあることは明らかである。
請求項３の発明について
請求項３の発明と刊行物１に記載されている発明を対比すると、両者は、「転送モード設定部と、該転送モード設定時に画情報を受信すると該画情報を蓄積し、転送時に該画情報を読み出される画情報蓄積メモリと、受信した画情報を前記画情報蓄積メモリに蓄積するとともに、プリンタから自動的にプリントアウトされるようにしたことを特徴とするファクシミリ装置の画情報転送装置」という点で一致し、(a)画情報を読み出し転送するのが、請求項３の発明はポーリング通信要求時であるのに対して、刊行物１記載の発明は画情報蓄積メモリに蓄積された直後である点、(b)請求項３の発明が、プリントアウトモード設定部を具備し、該転送モード設定時にプリントアウトモード設定部によりプリントアウトモードが設定された時に、受信した画情報を前記画情報蓄積メモリに蓄積するとともに、プリンタから自動的にプリントアウトされるようにしているのに対して、刊行物１記載の発明は、プリントアウトモード設定部を具備せず、常時、受信した画情報を前記画情報蓄積メモリに蓄積するとともに、プリンタから自動的にプリントアウトされるようにしている点、の２点で相違するということができる。
そこで、これらの相違点について検討する。
(a)については、着信があったら着信画像データをすぐに転送するようにすることも、ポーリング通信要求時に画情報を読み出し転送するようにすることも、常識的技術にすぎないから（ポーリング通信要求時に画情報を読み出し転送するようにする点は、例えば特開昭６４－８２８５０号公報参照）、刊行物１における画情報蓄積メモリに蓄積された直後に画情報を読み出し転送するものをポーリング通信要求時に画情報を読み出し転送するものとすることは、当業者ならば格別思考することなく想到できる程度のものと認められる。
次に(b)について検討する。


受信した画情報をプリントアウトすることができるプリンタとその受信した画情報を蓄積することができる画情報蓄積メモリを有し、画情報の受信時に即時に画情報をプリントアウトするか画情報蓄積メモリに蓄積するかを選択できるスイッチ類を有したファクシミリ装置や、受信者にとって不要な商品の広告などの情報が送信されてきてそれがそのままプリントアウトされる無駄をなくすために、プリンタと画情報蓄積メモリを有するファクシミリ装置において受信した画情報を直ちにプリントアウトすることはせず一旦メモリに入れて蓄積するようにし、受信者は後にその画情報の発信者などを見てその画情報をプリントするか否かを判断しプリントすると判断したものだけをプリントキーなどでプリントアウトできるようにしたファクシミリ装置は本件出願時点で周知である。また、メモリシステムにおいて、装置の事故や故障あるいは停電などによる蓄積情報の損傷や消失をバックアップするために蓄積の都度あるいは一定時間ごとにその情報をバックアップメモリに蓄積するようにするか出力紙にプリントアウトするようにすることも周知化している。これらの周知技術を考慮すると、画情報蓄積メモリとプリンタを有し、受信した画情報を画情報蓄積メモリに蓄積するときはプリント紙の節約などに配慮してプリンタでプリントしないようにしたファクシミリ装置において、装置の事故や故障あるいは停電などに対処するため画情報を受信してメモリに蓄積する都度それを出力紙にプリントアウトするようにすることは、当業者ならば容易に推考できる程度のものと認められるから、刊行物１のものにおいて、プリントアウトするかしないかを設定する手段を設けて、この手段により画情報を転送するときにプリントアウトするかしないかを選択できるようにすること、すなわち、プリントアウトモード設定部を具備し、該転送モード設定時にプリントアウトモード設定部によりプリントアウトモードが設定された時に、受信した画情報を前記画情報蓄積メモリに蓄積するとともに、プリンタから自動的にプリントアウトされるようにすることは、当業者の容易になし得るものの域を出ないものと認められる。そして、請求項３の発明の奏する作用効果も当業者の予測できる域を出ないものと認められるから、請求項３の発明は、刊行物１に記載された発明に当業者の周知あるいは常識的技術を適用することにより当業者が容易になし得たものと認められる。
(2)－４　決定のむすび
以上のとおり、特許明細書の請求項２ないし３に係る発明は、刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものである。したがって、本件請求項２ないし３に係る発明の特許は、特許法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。
第３　原告主張の決定取消事由
１　取消事由１（相違点(a)の判断の誤り）
(1)　訂正請求項２の発明と刊行物１に記載の発明との相違点の認定の誤り決定は、「(a)　訂正請求項２の発明が、ポーリング通信が要求されたか否かを判断する手段を具備していて、画情報を読み出し転送するのがポーリング通信要求時であるのに対して、刊行物１記載の発明はこのような手段を有しておらず画情報を読み出し転送するのが、画情報蓄積メモリに蓄積された直後である点」において相違すると認定している。したがって、この相違点が「ポーリング通信が要求されたか否かを判断する手段を具備」するか否かという点及び転送時が「ポーリング要求時」か「画情報蓄積メモリに蓄積された直後」かという時間的な相違であるという点と認定している。
しかし、刊行物１に記載の発明は、その請求項に記載されているように「画情報の受信終了後に前記自動ダイヤル手段により前記画信号受信手段の記憶内容を前記電話回線に送出する」ものであり、刊行物１の２頁左下欄８行～１０行においても、「ステップ６の実行に引き続き、制御手段１０は出力端子Ｐ３により自動ダイヤル手段６を制御して、あらかじめ設定された電話番号をダイヤルする。」とあり、「転送元が」あらかじめ設定された転送先に「発呼し」、該転送先に画情報を送出する「自動ダイヤル手段」を有していることは自明である。これに対して、本件特許公報３頁右欄２８行～３２行において「外出先のファクシミリ装置からポーリングで送信依頼をすると、該画情報蓄積メモリに蓄積されていた画情報は自動的に読み出されて、該外出先のファクシミリ装置に届く。」と記載されていることから、訂正請求項２の発明における「ポーリング」が、画像を送信する側を自装置と考えると「相手装置（画像を受信する側）から発呼され、自装置（画像を送信する側）から当該相手装置に画像を送信する通信手段」を有することは自明である。
すなわち、決定は、訂正請求項２に記載の「ポーリング」に対応する刊行物１に記載の発明の構成上の差異について認定しておらず、たとえ認定していたとしても、訂正請求項２の発明は、刊行物１に記載の発明のような、転送元があらかじめ設定された転送先に発呼し、該転送先に画情報を送出する「自動ダイヤル手段」を有さず、また、ポーリングであることから「相手装置（画像を受信する側）から発呼され、自装置（画像を送信する側）から当該相手装置に画像を送信する通信手段」を有することを自明に導き出すことができるため、両者に明確な構成上の差異を有するのに、この相違点を看過したものである。
(2)　特開昭６４－８２８５０号公報に記載の発明の内容についての認定の誤り(2)－１　決定は、「ポーリング通信要求時に画情報を読み出し転送するようにすることも、常識的技術にすぎないから（ポーリング通信要求時に画情報を読み出し転送するようにする点は、例えば特開昭６４－８２８５０号公報参照）」と認定している。
しかしながら、特開昭６４－８２８５０号公報の明細書では、全体においてポーリングとは記載されていない。特開昭６４－８２８５０号公報に記載のものは、情報受取人が電話により「転送先とするファクシミリ電話番号」を送ると、ファクシミリ信号記録装置３ｂが情報をファクシミリ端末機２ｃに転送するものであり、したがって、転送元であるファクシミリ信号記録装置３ｂが発呼して、転送先ファクシミリであるファクシミリ端末機２ｃに画情報を送出する発明についてのものである。したがって、特開昭６４－８２８５０号公報に記載の発明は、「自装置から発呼して所定の通信制御のあと、相手装置から送信させて自装置で受信」しているということはできず、特開昭６４－８２８５０号公報にポーリングについての記載があるとはいえない。


(2)－２　特開昭６４－８２８５０号公報に記載の発明は、情報受取人は別の場所に居て適時、電話によってこのファクシミリ信号記録装置に記録保存された情報発信人からの情報を自動転送させて入手可能にすることを目的とするものである。これに対し、ポーリングとは、例えば、刊行物２の４頁左上欄２行～１６行に「そして、オペレータがスキャナ１ａに原稿をセットしてスタートキーをオンすると・・・この後ＣＰＵ１ｈがスキャナ１ａを作動して原稿の画像を読み取り、この画像データがＣＰＵ２ｅによって画像メモリ２ｃに記憶される（処理２２）。」とあるように、読み取り記憶保存された情報を自動転送させるものである。すなわち、「読み取り記憶保存された情報」を自動転送させるというポーリングが解決しようとする課題と、「情報発信人からの情報」を自動転送させるという特開昭６４－８２８５０号公報に記載の発明が解決しようとする課題とは異なる。したがって、特開昭６４－８２８５０号公報に記載された電話によってこのファクシミリ信号記録装置に記録保存された情報を自動送信する手段として、ポーリングは自明な手段ということはできず、特開昭６４－８２８５０号公報は、ポーリングによってファクシミリ画像を入手することについても示唆するものではない。(3)　訂正請求項２の発明と刊行物１に記載の発明との相違点についての認定判断
の誤り
(3)－１　決定は、「(a)の点に関しては、訂正請求項２の発明のポーリング通信が要求されたか否かを判断する手段を具備している点は、ポーリング通信要求時という限定内容を実行するために当然必要かつ自明の手段を記載したものと認められる。」と認定している。
前述のとおり、訂正請求項２の発明は、刊行物１に記載の発明と明確な構成上の差異を有することは明らかであり、相違点を「ポーリング通信要求時」であると認定したのは、刊行物１に記載の発明と訂正請求項２の発明との間の相違点の認定を誤ったものである。この誤りに基づいて「(a)の点に関しては、訂正請求項２の発明のポーリング通信が要求されたか否かを判断する手段を具備している点は、ポーリング通信要求時という限定内容を実行するために当然必要かつ自明の手段を記載したものと認められる。」と認定した決定部分も、誤りである。(3)－２　決定は「刊行物１における画情報蓄積メモリに蓄積された直後に画情報を読み出し転送するものをポーリング通信要求時に画情報を読み出し転送するものとすることは、当業者ならば格別思考することなく想到できる程度のものと認められる。」と認定している。
しかし、前述のとおり、刊行物１に記載の発明及び特開昭６４－８２８５０号公報に記載の発明はポーリングに関する発明ではないため、これらを組み合わせることによってポーリングに関する発明である訂正請求項２の発明に想到することはできない。
訂正請求項２の発明は、あらかじめ自分のファクシミリに登録しておいた以外の外出先からでも、自分の外出先から自分のファクシミリ装置に届いている原稿情報を見ることができる、という刊行物１に記載の発明では解決することができない効果を有し、その作用効果も、刊行物１に記載の発明と異質なものであることから、刊行物１に記載の発明の「自動ダイヤル手段」を「相手装置から発呼され、自装置から当該相手装置に画像を送信する通信手段」に置換すること、すなわちポーリングに置換することの容易性は認められない。
さらに、訂正請求項２の発明の特徴は、「外出先から該ファクシミリ装置に何が届いているか知りたく思う場合」（本件特許公報２頁左欄１５行～１６行）に、例えば、「会社や事務所等に残っている人が、受信した原稿情報を外出先のファクシミリ装置に送るという行為をしなければならず、人手がかかる」（本件特許公報２頁左欄２４行～２７行）等の問題があるのに対し、「本発明に関連するポーリング機能を備えたファクシミリ装置の先行文献として、特開昭５９－１９０７７７号公報があり」（本件特許公報２頁左欄３３行～３５行）とあるように、ファクシミリ装置のポーリング機能を前提として、「会社や事務所等に残っている人に依頼することなく、また極めて能率良く、外出先から自分のファクシミリ装置に届いている原稿情報を見ることができると共に、使い勝手を良好にしたファクシミリ装置の画情報転送装置を提供する」（本件特許公報２頁左欄３８行～４３行）ことにある。したがって、訂正請求項２の発明は、刊行物１に記載の発明とは異なる課題を有し、当該課題を解決するという異質な効果を有する。
２　取消事由２（相違点(b)の判断の誤り）
(1)　訂正請求項２の発明の内容の認定の誤り
決定は、相違点(b)の検討において、「訂正請求項２の発明が「該転送モードが設定されポーリング通信が要求されていない時に前記受信部から画情報を受信すると受信した該画情報を前記画情報蓄積メモリに蓄積し、該転送モードが設定されポーリング通信が要求された時に前記画情報蓄積メモリから該画情報を読み出す転送モード制御手段と、」と限定している点については、該転送モードが設定されポーリング通信が要求されている時は同時に画情報の受信は通常できないと考えられることも考慮すると、転送モード制御手段の機能は、訂正請求項２にも記載されている「画情報蓄積メモリ」について限定している事項と内容的には異ならず、それを実行するために当然必要かつ自明の手段をその機能を果たす独立した手段として限定したものと認められる。」と認定している。
しかし、前記記載における「受信した該画情報を前記画情報蓄積メモリに蓄積し」の「蓄積し」は、通信状態によって影響されることはない。すなわち、本件特許公報３頁左欄２４行～２６行に「そして、該画情報の受信が終了すると（ステップＳ８が肯定）、画情報蓄積メモリ９に画情報を蓄積する動作は終了する」とあるように、受信が終了すると、画情報を「蓄積する動作は終了」するが、当該画情報は、受信終了後も画情報蓄積メモリに「蓄積」されていることは、前記記載から明らかであり、当該記載により、画情報蓄積メモリに蓄積後、すぐに転送する刊行物１に記載の発明との差異を明確にするものである。
したがって、訂正請求項２の発明において限定した点について、「該転送モードが設定されポーリング通信が要求されている時は同時に画情報の受信は通常できないと考えられることも考慮すると、転送モード制御手段の機能は、訂正請求項２にも記載されている「画情報蓄積メモリ」について限定している事項と内容的には異ならず、それを実行するために当然必要かつ自明の手段をその機能を果たす独立した手段として限定したものと認められる。」と認定したのは、「蓄積」を「蓄積する動作を行う」との誤った認定に基づくものである。
(2)　訂正請求項２の発明の進歩性判断の誤り


(2)－１　決定は、「したがって、刊行物２には、画情報蓄積メモリに蓄積された画情報が正常に送信されたか否かを判断する手段と、該画情報蓄積メモリをクリアする手段とを具備し、該画情報が正常に送信された時に該画情報蓄積メモリをクリアするようにするという技術が示唆されているということができ、このような技術を刊行物１に記載のものに適用することに格別困難性があるとは認められず、本件請求項２の発明の奏する作用効果も当業者の予測できる域を出ないものと認められるから、本件請求項２の発明は、刊行物１ないし刊行物３に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得たものと認められる。」と認定している。しかし、訂正請求項２の発明は、「受信した該画情報を前記画情報蓄積メモリに蓄積」し、更に「ポーリング通信が要求されたか否かを判断する手段」と、「前記画情報蓄積メモリに蓄積された画情報が正常に転送されたか否かを判断する手段」と、「該画情報蓄積メモリをクリアする手段」が一体的となり、本件特許公報５頁右欄４８行～６頁左欄１行の「請求項第２項の発明によれば、画情報の転送後、前記画情報蓄積メモリは自動的にクリアされるので、該画情報蓄積メモリが一杯になって受信できなくなるという不具合がなくなる。」という作用効果を奏するものである。これに対し、刊行物１に記載の発明は、着信があったら着信画像データをすぐに転送するものである。すなわち、訂正請求項２の発明は、着信後すぐに画情報を転送するものではなく、ポーリング通信が要求されるまで、受信した該画情報を前記画情報蓄積メモリに蓄積する場合があるので、着信後すぐに画情報を転送するという刊行物１に記載の発明に、刊行物２及び刊行物３に記載の発明のように、メモリをクリアする構成要件を付加したとしても、訂正請求項２の発明が解決しようとする課題を解決することはできない。
また、訂正請求項２の発明は受信した画情報により画情報蓄積メモリが一杯になって受信できなくなるという不具合を解消することを課題とするものであり、自己によりスキャンして蓄積された画情報により画情報蓄積メモリが一杯になって受信できなくなるという不具合を解消することを課題とする刊行物２及び刊行物３に記載の発明とは異質なものである。すなわち、受信した画情報が画情報蓄積メモリに蓄積されていることは、ファクシミリの送信者においても分からないのに対し、自己によりスキャンして蓄積した画情報であれば、当該画情報が画情報蓄積メモリに蓄積されていることは当然に知り得る。したがって、訂正請求項２の発明が解決しようとする課題は、刊行物２及び刊行物３に記載の発明が解決しようとする課題とは異質なものであり、訂正請求項２の発明が奏する効果も、刊行物１ないし刊行物３に記載の発明が奏する効果とは異質なもの若しくは特別顕著なものである。(2)－２　決定は、「このような着想は画信号を受信してそれをメモリに蓄積する形式のものに適用できることは当業者には自明程度のことと認められ、しかも適用した結果当業者の予測を越える格別の作用効果を生じるとも認められないから、上記主張は訂正請求項２の発明が刊行物１、２、３に記載された発明から容易になし得るものでないという主張の根拠としては採用できない。」と認定している。しかし、前述のとおり、訂正請求項２の発明は、着信後すぐに画情報を転送するものではなく、ポーリング通信が要求されるまで、受信した該画情報を前記画情報蓄積メモリに蓄積する場合があるので、着信後すぐに画情報を転送するという刊行物１に記載の発明に、刊行物２及び刊行物３に記載の発明のように、メモリをクリアする構成要件を付加したとしても、訂正請求項２の発明が解決しようとする課題を解決することはできない。
(2)－３　決定は、「このような作用効果は、ポーリング通信要求に応じて送信するものにおける周知かつ自明の作用効果であって、転送モードを有するものとポーリング通信要求に応じて送信するものとを組み合わせたときに初めて生ずる作用効果でないから、この主張も、訂正請求項２の発明が刊行物１、２、３に記載された発明から容易になし得るものでないという主張の根拠としては採用できない。」と認定している。
しかし、訂正請求項２の発明は、「転送時」に転送先に誤って画情報が送信されることによって、秘密保持ができなかったり画情報を紛失したりするおそれがある、という課題を解決するものである。これに対し、刊行物２又は刊行物３における従来のポーリング機能においては、転送することはできず上記課題は存在しない。また刊行物１に記載の発明では、上記課題を解決することができないことは明らかである。したがって、訂正請求項２の発明は、出願時に解決することができなかった新たな課題を解決するものであり、訂正請求項２の発明が、刊行物１、２、３に記載の発明から容易になし得るものということはできない。(2)－４　決定は「しかしながら、請求項２の発明においても、ポーリング送信されず画情報の蓄積が多くなりメモリが一杯となってそれ以上は蓄積できなくなっている状態は送信者には分からず、送信者が無駄な読み取り動作などを必ずしも回避できるとは限らない」と認定している。
しかし、訂正請求項２の発明は、「ポーリング送信されず画情報の蓄積が多くなりメモリが一杯となってそれ以上は蓄積できなくなっている状態」を送信者に認知させることを課題とするものではなく、画情報蓄積メモリをクリアすることにより、受信した画情報蓄積メモリが一杯になって受信できなくなるという不具合を防止することを課題とする。これは、本件特許公報５頁右欄４８行～６頁左欄２行に記載する「請求項第２項の発明によれば、画情報の転送後、前記画情報蓄積メモリは自動的にクリアされるので、該画情報蓄積メモリが一杯になって受信できなくなるという不具合がなくなる。この結果、大量の画情報を受信することができるという効果がある。」という、訂正請求項２の発明により生じる作用効果からも明らかである。
さらに、決定は、「画情報が正常に転送されたときに画情報蓄積メモリをクリアするようにすれば送信者の無駄な読み取り動作などが減るであろうことは、メモリに蓄積されている情報が用済みとなればその情報をクリアしそれが蓄積されていたところに新たな情報を蓄積するようにしてメモリの効率的利用を図るという極めて常識的な技術を採用したときの当業者ならば予測できる作用効果の域を出ないものと認められる」と認定している。
訂正請求項２において、「受信した該画情報を前記画情報蓄積メモリに蓄積」と記載していることからも、画情報蓄積メモリをクリアすることにより、受信した画情報蓄積メモリが一杯になって受信できなくなるという、本件出願時に解決されていない課題を解決するものであり、刊行物２及び刊行物３に記載の発明とは異質な効果を有する。


(2)－５　発明はその全体として特許性を判断すべきものであるところ、訂正請求項２の発明は「画情報の転送後、前記画情報蓄積メモリは自動的にクリアされるので、該画情報蓄積メモリが一杯になって受信できなくなるという不具合がなくなる。」という作用効果を有する。すなわち、画情報蓄積メモリが受信による画情報により転送先のファクシミリが通話中である場合や指定した転送先に誤りがある場合を心配する必要なくメモリもクリアすることができ、その結果その後も画情報を受信することができる等、総じて良好な転送を実現する。この点、決定においては、相違点を(a)及び(b)に分けて訂正請求項２の発明の容易推考性を判断しており、発明全体が奏する作用効果について判断されていない。当該効果は刊行物１ないし刊行物３に記載の技術が奏する効果ではなく、ポーリング機能のみが有する効果でもないから、これらの各々の技術に基づいて訂正請求項２の発明に容易に想到するということはできない。
第４　決定取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（相違点(a)の判断の誤り）に対して(1)　訂正請求項２では、ポーリングの構成について限定されていないから、(a)の相違点の認定は「ポーリングについての構成上の相違の認定を欠いたもの」という原告の主張は、その趣旨あるいはその根拠並びに何をどのように認定すべきであったというのか明らかでない。
ちなみに、決定では、訂正請求項２の発明と刊行物１に記載の発明との対比において、訂正請求項２で限定されている点は、一致点と相違点(a)、(b)のうちの訂正請求項２について摘示した点で過不足なく網羅している。そして、決定は(a)の相違点については、刊行物１のものは訂正請求項２で限定されているような手段を有せず動作が異なると認定しているものであるから、(a)の相違点の認定に誤りはない。(2)　特開昭６４－８２８５０号公報は、常識的技術が記載されている文献の一例として挙げたものである。
特開昭６４－８２８５０号公報の明細書の発明の詳細な説明中の実施例欄の説明をみると、情報受取人は、転送信号と共に、ポーリングにおいては必ずしも必要のない転送先の電話番号も送っているから、実施例のものはポーリングによって転送するものではないと考えられるが、発明の詳細な説明中には「情報発信人から伝送される情報は、情報発信人が指定したファクシミリ端末機により受信再現するのと同時に、ファクシミリ信号としてファクシミリ信号記録装置に記録保存され、情報受取人は別の場所に居て適時、電話によってこのファクシミリ信号記録装置に記録保存された情報発信人からの情報を自動転送させて入手可能にしたから、汎用の電話回線を利用するファクシミリ通信における情報の転送に人手を介することなくファクシミリ通信の利用をより便利にする」（３頁右上欄９行～１９行）という記載もあって、この記載によれば、特開昭６４－８２８５０号公報は、情報受取人は別の場所に居て適時、電話によってこのファクシミリ信号記録装置に記録保存された情報を自動送信させて入手可能にするということも開示している。そのような手段としてのポーリングは、例えば、特開昭６３－２７６３５９号公報（甲第８号証）に、ポーリングについての説明があるほか、本件明細書において先行技術文献として引用されている刊行物２の明細書中の従来技術の欄にも「近年、画像データの蓄積、ポーリング（自動応答送信）、代行受信、画像データの転送および時刻指定自動送信等の多様な機能が付加されたファクシミリ装置が実用化されている。」と記載されていることからも分かるように、極めて周知の技術であるから、特開昭６４－８２８５０号公報は、ポーリングによってファクシミリ画像を入手することについても示唆しているということができる。２　取消事由２（相違点(b)の判断の誤り）に対して決定は、刊行物２の明細書中にも従来技術装置が有している機能として列挙されているように、ファクシミリ画像獲得手法としてポーリング（自動応答送信）、画像データの転送あるいは時刻指定自動送信等が技術常識化していることを前提に、訂正請求項２の発明は、刊行物１に記載の発明のうちの画像データを着信後すぐに転送する点をポーリングに応じて転送するものに代えて、それに刊行物２、刊行物３に記載の発明を適用することにより容易に発明をすることができたものというのであって、刊行物１に記載の発明にそのまま刊行物２、刊行物３に記載の発明を適用することにより容易に発明をすることができたものというのではない。また、原告は、訂正請求項２の発明は刊行物２、刊行物３に記載の発明とは異質の課題を解決するものである旨主張しているが、これらは、蓄積した画情報のうちポーリングが完了し用済みとなった画情報は無効化あるいは消去するようにしてメモリの有効利用を図る、別のいい方をすれば、用済みとなった画情報をそのまま蓄積された状態としておくことによりいったん蓄積メモリに画情報が満杯となったらそれ以後は全く新たな画情報が蓄積できなくなるということを避ける、という点で殊更異質の課題を解決するものとはいえない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点(a)の判断の誤り）について(1)　原告は、決定が、訂正請求項２の発明と刊行物１に記載の発明との相違点として、「(a)訂正請求項２の発明が、ポーリング通信が要求されたか否かを判断する手段を具備していて、画情報を読み出し転送するのがポーリング通信要求時であるのに対して、刊行物１記載の発明はこのような手段を有しておらず画情報を読み出し転送するのが、画情報蓄積メモリに蓄積された直後である点」を認定した点につき、これを誤りであると主張する。
原告は、その根拠として、決定が訂正請求項２に記載の「ポーリング」に対応する刊行物１に記載の発明の構成上の差異について認定しておらず、たとえ認定したとしても、両者が明確な構成上の差異を有することは明らかであると述べる。しかしながら、決定は、訂正請求項２の発明ではポーリング通信が要求されたか否かを判断する手段を具備しているのに対し、刊行物１に記載の発明ではこのような手段を有していないとして、両発明の構成上の差異につき原告主張の点も含めて認定していることは明らかである。決定に、原告主張の相違点の認定の誤りは存しない。(2)　原告は、決定が「ポーリング通信要求時に画情報を読み出し転送するようにすることも、常識的技術にすぎないから（ポーリング通信要求時に画情報を読み出し転送するようにする点は、例えば特開昭６４－８２８５０号公報参照）」と認定した点につき、特開昭６４－８２８５０号公報にはポーリングについての記載がなく、これを誤りであると主張する。


本件特許公報（甲第２号証の１）には、「なお、本発明に関連するポーリング機能を備えたファクシミリ装置の先行文献として特開昭５９－１９０７７７号公報があり」（２頁左欄３３行～３５行）との記載があることが認められ、この特開昭５９－１９０７７７号公報（甲第４号証）には、「［従来技術］近年、画像データの蓄積、ポーリング（自動応答送信）・・・等の多様な機能が付加されたファクシミリ装置が実用化されている。このファクシミリ装置では、蓄積機能とポーリング機能とを組合せ、１つの画像情報を複数の局がポーリング受信するという新しい通信形態・・・が可能になっている。」（１頁右下欄４行～１３行）との記載があることが認められる。また、特開昭６３－２７６３５９号公報（甲第８号証）にも、ファクシミリ装置の従来の技術について「「ポーリング」は自装置から発呼して所定の通信制御のあと、相手装置から送信させて自装置で受信する通信」（２頁右上欄１２行～１４行）との記載のあることが認められる。
これらの記載によれば、画像情報をポーリング受信することは広く知られていたということができ、そうすると、原告主張のように特開昭６４－８２８５０号公報にポーリングについての記載がないとしても、「ポーリング通信要求時に画情報を読み出し転送するようにすることも、常識的技術にすぎない」とした決定の認定に誤りはない。
(3)　原告は、決定が「(a)の点に関しては、訂正請求項２の発明のポーリング通信が要求されたか否かを判断する手段を具備している点は、ポーリング通信要求時という限定内容を実行するために当然必要かつ自明の手段を記載したものと認められる。」と認定した点につき、決定の相違点の認定の誤りを前提とし、上記認定も誤りであると主張するが、前判示のとおり、決定がした相違点(a)の認定に、原告主張の誤りがない以上、これに基づく原告の主張も理由がない。原告は、自分のファクシミリに登録しておいた以外の外出先からでも自分のファクシミリ装置に届いている原稿情報を見ることができることなどの効果を主張するが、ポーリング通信要求時に画情報を読み出し転送することが常識的技術であるとの決定の認定に誤りがないことは上記のとおりであり、原告主張の効果は、刊行物１記載の発明の効果とこのような常識的技術による効果との総和にすぎず、格別の効果ではないと認められ、原告の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点(b)の判断の誤り）について(1)　原告は、訂正請求項２の発明は受信した画情報により画情報蓄積メモリが一杯になって受信できなくなるという不具合を解消することを課題とするものであり、スキャンして蓄積された画情報により画情報蓄積メモリが一杯になって受信できなくなるという不具合を解消することを課題とする刊行物２及び刊行物３に記載の発明とは異質なものであると主張する。
そこで刊行物２及び刊行物３の記載についてみるに、刊行物２（甲第４号証）には、「従来、このファクシミリ装置と複ポーリング受信を行なう全ての受信局が画像データを受信した後でも、この画像データを保持していたため蓄積機能を用いた他の通信形態が実行不能になり、メモリを有効活用できないという問題を生じていた。・・・本発明は、上記した問題を解決し、ポーリング通信を所定回数行なった後に蓄積した画像データを無効にすることでメモリを有効活用できるファクシミリ装置を提供することを目的とする。」（１頁右下欄１４行～２頁左上欄４行）との記載があり、刊行物３（甲第５号証）には「従来の蓄積機能付きファクシミリ装置においては・・・決められた時間を過ぎてポーリング受信に来たために、原稿がなくてポーリング送信ができなかったり・・・決められた時間が経過するまで原稿を蓄積し続けなければならないという問題があった。・・・本発明は・・・その目的とするところは・・・上述の如き問題を解消し、蓄積した原稿をタイミング良く消去するようにして、原稿を蓄積するためのメモリを効率よく使用可能とするマルチポーリング送信方式を提供することにある。」（１頁右下欄５行～２頁左上欄１１行）との記載があることが認められる。
これらによれば、刊行物２に記載の発明は、画像データの保持が通信に及ぼす影響を問題とし、メモリを有効活用することを目的としていること、刊行物３に記載の発明も、原稿の蓄積により生ずる問題に対し、原稿をタイミング良く消去し、メモリを効率よく使用可能とすることを目的としていることが明らかであり、画情報蓄積メモリが一杯になって通信に生ずる不具合を解消する訂正請求項２の発明と対比して、課題が異質であるということはできない。
(2)　原告は、訂正請求項２の発明は、「転送時」に転送先に誤って画情報が送信されることによって秘密保持ができなかったり画情報を紛失したりするおそれがあるという課題を解決するものであり、新たな課題を解決するものであると主張する。しかしながら、誤って画情報が送信されることによって秘密保持ができなかったり画情報を紛失したりするおそれがあるという点はポーリングによって生ずる当然の技術的課題であり、また、この技術的課題が転送の際に生じるものであることは刊行物１に示されているところから当然に導かれるところである。原告の主張は理由がない。
(3)　原告は、訂正請求項２の発明は、受信した画情報蓄積メモリが一杯になって受信できなくなるという本件出願時に解決されていない課題を解決するものであり、刊行物２及び刊行物３に記載の発明とは異質な効果を有すると主張する。しかしながら、画像データを保持していたため蓄積機能を用いた他の通信形態が実行不能になり、メモリを有効活用できないという問題については刊行物２に示されており（上記(1)）、蓄積した原稿をタイミング良く消去するようにして、原稿を蓄積するためのメモリを効率よく使用可能とすることは刊行物３に示されていることも上記(1)のとおりである。原告主張の効果は、このようにメモリを有効活用ないし効率的に使用することによって奏する効果にすぎない。
原告主張のその余の点をもってしても、訂正請求項２の発明が、新たな格別の効果を奏するものと認めることはできない。
(4)　なお、原告は、訂正請求項２の発明では、画情報は受信終了後も画情報蓄積メモリに「蓄積」されていて、これは、画情報蓄積メモリに蓄積後すぐに転送する刊行物１に記載の発明との差異を明確にするものであるとし、決定はこの点に関し「蓄積」を「蓄積する動作を行う」として誤った認定をしていると主張するが、決定が原告主張のような認定をしているものと認めることはできない。決定に、原告主張の誤りはない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の決定取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１４年４月２３日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平


主　　　　　　文
被告人を懲役３年６月以上７年以下に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１４年４月２６日午後１０時５分ころ，普通乗用自動車を運転し，新潟県三条市ａ先の信号機により交通整理の行われている交差点に差し掛かり，同交差点をｂ方面からｃ方面に向かい直進するにあたり，対面信号機が赤色の灯火信号を表示しているのを同交差点停止線の手前約７８・１メートルの地点で認め，直ちに制動措置を講じれば同停止線の手前で停止することができたにもかかわらず，同交差点の赤色灯火信号を殊更に無視し，進行する道路の指定最高速度が時速４０キロメートルであるところを重大な交通の危険を生じさせる速度である時速約６０キロメートルで同車を運転して同交差点に進入したことにより，折から青色灯火信号に従って同交差点内を左方から右方へ向かい横断歩行中のＡ（当時８７歳）に同車前部を衝突させ，よって，同人に肋骨骨折及び胸腔内損傷の傷害を負わせ，同日午後１１時３０分ころ，同市ｄ所在のＢ病院において，同人を上記傷害に基づく胸腔内出血等により死亡させた，第２　前記日時ころ，前記場所先交差点において，同車を運転中，前記のとおりＡに傷害を負わせる交通事故を起こしたのに，直ちに車両の運転を停止して，同人を救護するなど必要な措置を講ぜず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項
を直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかった
ものである。
（証拠の標目）
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２０８条の２第２項後段，１項前段に，判示第２の所為のうち救護義務違反の点は平成１３年法律第５１号附則９条により同法による改正前の道路交通法１１７条，７２条１項前段に，報告義務違反の点は同法１１９条１項１０号，７２条１項後段にそれぞれ該当するが，判示第２の救護義務違反と報告義務違反は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として重い救護義務違反の罪の刑で処断し，判示第２の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で，少年法５２条１項により被告人を懲役３年６月以上７年以下に処し，刑法２１条を適用して未決勾留日数中１００日をその刑に算入することとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が友人の普通乗用自動車を運転し，急ハンドルを切って曲がり，あるいは，交差点等で信号無視をして走行するなどの暴走運転を繰り返し，本件犯行現場となった信号機で交通整理の行われている交差点の停止線の手前約７８・１メートルの地点で，同交差点の対面信号機が赤色灯火信号を表示していることを認めたにもかかわらず，殊更これを無視して同交差点を直進しようとして，重大な交通の危険を生じさせる速度である時速約６０キロメートルのまま同交差点に進入し，折から同交差点の青色灯火信号の表示に従って歩いて横断中の被害者に同車を衝突させて重傷を負わせ死亡させ，また，このような人に死傷を負わせる事故を惹起したにもかかわらず，そのまま走り去って逃走し，直ちに車両の運転を停止して重傷を負った被害者を救護せず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかったという救護義務違反及び報告義務違反の道路交通法違反を伴う危険運転致死の事案である。被告人は，判示第１の危険運転致死の犯行において，本件犯行前に居酒屋等でビール及び洋酒等を相当量飲んだのにもかかわらず，友人が乗ってきた車両の性能を試してみたいなどと考え，その承諾を得ることなく，別の友人を誘い同車に乗り込んで運転を開始し，決して広いとはいえない幅員の道路において，急ハンドルを切り，タイヤを横滑りさせてカーブを曲がり，あるいは，信号無視などの暴走運転を繰り返し，同乗していた友人が危険を感じてそのような運転を止めるよう再三注意をしたのにもかかわらず，飲酒のため気が大きくなっていたため，この同乗する友人の注意をきかず上記交差点の停止線の手前約７８・１メートルの地点で，同交差点の自己の進行方向の信号機の赤色灯火信号を認めたものの，殊更これを無視して同交差点を直進しようなどと考え，進行していた道路の指定最高速度が時速４０キロメートルであるにもかかわらず，これを上回る時速約６０キロメートルで同交差点に進入し，横断中の被害者を衝突直前に発見したものの，もはやブレーキをかける間もなく，同人に同車を衝突させて死亡させたものであり，被告人が本件危険運転の犯行に及んだ動機や経緯は，正に起こるべくして起きた交通人身事故であって，酌量の余地は全くない。被告人は，本件犯行当日，危険性の高い暴走運転を繰り返し，その挙げ句に指定最高速度を大きく上回る速度で，赤色灯火信号を認めながら，あえて停止することなく，赤色灯火信号に従い同交差点で停止している前方車両の脇をすり抜けるようにして対向車線に進出して走行した結果，本件事故を惹起したのであって，余りにも無謀で危険極まりない運転であり，その犯行態様は極めて悪質である。その上，被告人は，判示第１の犯行により被害者に傷害を負わせたことを知りながら，自己が飲酒した挙げ句に信号無視をしたことにより惹起した交通人身事故であるため，その刑責を免れんがために被害者を救助せず，かつ，警察官に事故発生を報告することなく，そのまま被害者を放置し，上記衝突により上記車両の運転席側のフロントガラスが蜘蛛の巣状に割れ，前方の視界がほとんど遮られた状態となった同車のナンバープレートを見られないようにするため前照灯を消し，その助手席側に身を乗り出し，あるいは，運転席側の窓を開け，そこから頭を出して前方を見るなどして運転を継続して逃走し，判示第２の犯行を敢行しており，その犯行は，専ら自己のことのみを考え，被害者の生命の安全を全く顧みることのない誠に身勝手で自己中心的なものというほかなく，その犯情は極めて悪質である。


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１８９０万円及びこれに対する平成１７年８月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は，軽四路線便業務（以下「軽四便業務」という。）の受託を前提として被告を退職した原告が，その後の軽四便業務の廃止に伴い，収入を失ったことに関し，原告が被告を退職した際に被告から支給された退職金は，原告が軽四便業務を受託することによって得られる収入が控除されていたから，原告が喪失した収入分は，法律上の原因なく被告の利得となっている旨主張し，不当利得による利得金返還請求権に基づき，被告に対し，原告が失った収入相当額の支払を求める事案である。
２前提となる事実（各項目掲記の証拠により認められる事実以外は，争いがない。）
(1)被告は，郵便物並びに逓信事業に関連する物品の運送事業等を目的とする会社であり，原告は，平成元年１０月末日まで被告に雇用されていた。(2)被告は，平成元年，軽四便業務の受託を前提とする希望退職者を募り，原告は，これを受けて平成元年１０月３１日希望退職した。(3)希望退職者の取扱いについては，被告と全逓信労働組合との間で，「関東統轄支店甲府営業所所属社員の軽四便受託を前提とする希望退職者の取扱いに関する覚書」（甲１。以下「本件覚書」という。）が結ばれており，具体的な退職金の支給については，本件覚書添付の別紙「軽四路線便受託を前提とする希望退職者の退職金支給要領」（甲１。以下「本件要領」という。）が確認された。上記希望退職における退職金の算出においては，勧奨退職金のほか，特別加算額，特別一時金による加算などが設けられていた。
(4)原告には，本件要領に基づき，下記アないしオのとおり退職金が算出され，その合計は４５９１万８５５４円であった。
ア勧奨退職金５８７万４９００円
（退職金基礎額（２２万０６５０円）×所定支給率（１７．７５）×増支給率（１．５））
私傷病等による退職の場合の支給率に，定年までの残余年数１年につき５パーセントあて加算して増額支給されたものであり，原告の場合，算出の基礎額は，退職金規程により，退職時の本給と職能給及び現業関係調整額を合算した２２万０６５０円であり，所定支給率は１７．７５か月であった。また，原告は，退職時の年齢が４１歳７か月，定年である５９歳１２か月までの残余年数は１８年余であったため，増支給率は上限の５０パーセントとされた。
イ特別加算額２１３３万１４００円
下記｛（①＋②）－（③＋④）｝を，⑤で除したもの。①会社に定年まで継続勤務した場合の給与収入１億１９１３万３４５
８円
基準賃金，基準外賃金及び臨時賃金（賞与）について，原告の退職時の被告賃金表による定期昇給を勘案して，原告の生涯賃金を算出した金額。
②会社に定年まで継続勤務した場合の定年退職金１６３０万２１００円原告の定年予定日時点の退職金基礎額は，２６万９５００円であるところ，原告が定年まで勤務した場合の勤続年数３４年１１か月に対する所定支給率６０．４９か月を乗じた金額（１００円未満切り上げ）。③希望退職金を年６パーセントの複利で平成元年１１月から原告の定年
まで運用した場合の元利合計１６７６万８９５７円
勧奨退職金５８７万４９００円に，年率を６パーセントとして１８年間運用した場合の実効利率２．８５４３３９倍を乗じた金額。④６５歳満了月までの軽四便業務収入５７７７万９６００円平成元年１１月時点の原告の軽四便業務委託料は１９万７２００円であり，この金額に６５歳満了月までの延べ月数２９３か月を乗じた金額。⑤平成元年１１月から原告の定年までの年数に対応する元利合計算出の
倍率
③の実効利率と同義であり，その数値は２．８５４３３９倍である。ウ特別一時金として下記①ないし③のとおり。
①特別一時金Ａ２０９万７８１０円
原告の退職時の基準賃金２３万３０９０円の９か月分に相当する額。
②特別一時金Ｂ１２００万円
③特別一時金Ｃ１８６万４７２０円
原告の退職時の基準賃金２３万３０９０円の８か月分に相当する額。
エ通勤費加算金２７４万４００円
原告の退職時から定年退職予定時までの通勤費等相当額。
オ年休報労金９３２４円
原告の退職日現在の年次有給休暇残日数１日につき，基準賃金日額の５０パーセントに相当する額。
(5)原告は，被告を退職後，平成元年１１月から軽四便業務に従事してきたところ，軽四便業務は，日本郵政公社関東支社の方針により平成１６年度以降廃止され，原告ら受託者との契約も解除されることとなり，実際に同業務は同年６月１日に廃止された。
なお，本件覚書には，受託した軽四便業務が荷主の施設調整等により廃止又は減便等契約内容に変更があった場合は，中央で協議し，責任ある対応をする（５項）との条項がある。
軽四便業務の廃止に関し，原告ら受託者であった者に関する廃止後の取り扱いについては，各郵便局単位で非常勤契約をすることなどの方策が検討され，これについての説明会が行われるなどした（乙１ないし３）。(6)原告は，平成１６年６月１日時点で５６歳３か月（昭和○○年○月○日生）であり，被告の定年である満６５歳までに８年９か月を余している。
３争点
軽四便業務が廃止されたことによって，被告に不当利得があるといえるか。
(1)原告の主張
原告に支給された退職金のうち，特別加算額は，上記前提となる事実(4)イのとおり算出されたが，その内容は，原告が定年まで勤務した場合に得られる収入及び定年時に支払われる退職金の合計額から，現実に退職に伴って支払われる希望退職金を年６パーセントの割合により定年まで運用した場合の元利金と６５歳までに得られる軽四便業務収入を差し引いたものであって，有意の計算式である。


上記のような特別加算額の計算方法において，原告が６５歳までに得られる軽四便業務の報酬が控除されている以上，軽四便業務の廃止によりこれが失われた場合，被告が原告に対し支払うべき退職金の金額は変動（増加）するはずであり，被告は原告が失った収入分に相当する利益を利得（いわゆる消極的利得）したことになる。
すなわち，特別加算額の計算上の収入月額は１８万円であり，軽四便業務が廃止された平成１６年６月１日から６５歳までは８年９か月であることにかんがみると，原告は，軽四便業務が廃止されたことによって，１８９０万円の損害（１８万円×１０５か月）を被ったというべきであるし，被告は，不当に同額を利得したというべきである。
なお，本件覚書に補填条項が存在しないことは認めるが，不当利得返還請求と補填条項の有無は関係がないし，原告が喪失した収入を控除分として支払を免れた被告には，財産的価値の移動があるところ，これは，公平の理念に基づき，実質的，相対的に正当視されないものというべきである。
(2)被告の主張
ア被告は，原告の退職に際し，原告の退職が会社の業務上都合によるものであることを勘案し，通常の退職の場合の「支給率の１００パーセント以内を加算する」とする退職金規程に基づき，その範囲内である５０パーセントを増支給率の限度とし，本件覚書のとおり，労使の最終合意を得た。
イさらに原告には，特別加算額が支給されたところ，これは，生涯賃金（上記前提となる事実(4)イ記載の①）に加え，定年退職時に受ける退職金の満額（同②）の合計を大前提に据え，定期昇給をも加味して算出されたものである。ただし，中途退職者が退職後に被告への労働を提供することは不可能であるから，労働の対価である賃金や退職金から，何かしらの減額を行うことは当然である。
特別加算額は，上記の観点から，本来，定年退職時に支給される退職金を，それよりも前に先取りし，退職時から定年までの１８年間は純粋に運用が可能であることから，定年までの年６パーセントの複利利率で現在価値に割り戻すこととし，また，本件については，軽四便業務の受託という再就職の斡旋を行っていることから，６５歳満了月までの複利利率（同③及び④）を，定年までの年６パーセントの複利利率（同⑤）で割り戻した金額を定年退職時の退職金から控除するという計算方法を採ったものである。
ウこの控除について，原告は，本来支払わねばならないものを，一方的に被告が留保しているのであるから，その後の事情変更に応じた返還義務が会社にあると主張する。
しかし，特別加算額の控除対象として支払モデルが設定したのは，退職者本人の生涯賃金であり，本来その全額を受領することのできない性質の金額であることは明らかである。そこから何を引くのかが，労使の団体交渉で議論されるべき主題であったのであり，本件のように再就職の斡旋による収入の機会が与えられた以上，そこで見込まれる収入も生涯賃金から差し引く合意が形成されたものである。
原告が，被告において留保したと主張する金員の性質は，上記のとおり，単なる減額のための一要素にすぎず，本来支給すべきものを諸般の事情を考慮して留保するなどという性質を有しないものである。エ上記のように，特別加算額は，被告と全逓信労働組合との合意に基づき，本件覚書及び本件要領によって計算方法を定めたものであり，合意内容はこれがすべてであって，原告の場合も，計算式に当てはめて金額の算定がなされた。
上記計算式は，退職者毎に固定的かつ一時的に定まる構成要素（金額と期間の積）によって一定額を算出するという構造になっており，その結果，退職者個々人によってその金額や期間は様々であるが，一人の退職者についてみれば，金額も一義的に定まるものであって，退職後の実収入や軽四便業務への従事期間がいかに変動しようと，それによって計算結果が左右されることを全く予定しておらず，再計算すべきとする規定もない。
オすなわち，原告が６５歳前に軽四便業務を辞したからといって，それによって上記の「計算」が変わり，原告に「損失」が発生したり，被告に「利得」が生じる余地はない。
また，そもそも原告に支給された特別加算額は，本件要領による合意に基づくものであるから，原告が主張する損失，利得相当分も，すべて法律上の原因に基づくものである。
カまた，原告は，上記計算式について，単に期間のみを捉えて計算が変わるものと主張するが，上記計算式は，金額に月数を乗じる形で定められているのであるから，期間のみでなく，金額をも問題にすべきところ，原告は，退職後の実収入や定年までの定期昇給，定年退職金が実際にどうなっているかなど，金額については無視するものであり，主張の根拠が不明である。
第３当裁判所の判断
１原告の主張は，要するに，原告に支払われた退職金のうち，特別加算額は，その算定の過程で，原告が６５歳までに得られる軽四便業務の報酬が控除されているのであるから，軽四便業務が廃止され，これに付随する原告の報酬が失われた場合は，被告が原告に対して支払うべきとされた退職金の金額も変動するはずであり，被告は，原告が失った収入分に相当する利益を受けているといえるから，公平の理念に基づき，被告は原告に上記利益を不当利得として返還すべきというものである。
２そこで検討するに，原告に支給された特別加算額は，上記前提となる事実(4)イのとおり，原告が被告に定年まで継続して勤務した場合に見込まれる給与収入や定年退職金から，希望退職の条件とされた軽四便業務の受託により将来得られる見込みの収入などを控除するという計算方法で算出されている。証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によると，特別加算額は，そもそも，被告の業務変更に伴う人員削減の必要性から募集された希望退職者に対し，被告と全逓信労働組合との労使間の合意により退職金を加算するものとして支給されたと認められるところ，本件覚書及び本件要領によって定められた計算式は，希望退職者の退職時を基準とした一定の構成要素に基づき，退職者毎に一義的な金額を導こうとするものである。ここで構成要素とされた各事項は，将来にわたって変動が予定されないものではなく，状況や事情に応じて当然に変動の生じ得る性質のものであったことは明らかであり，これは原告がその控除を問題とする将来にわたる軽四便業務収入のみでなく，原告が退職後も被告において勤務したと想定した場合の給与収入見込額や定年退職金見込額についても同様である。実際にも，原告が合意成立以降に受け取った軽四便業務委託料は，合意当時に基準とされた１９万７２００円よりも増額されていたことが認められるし（乙２の４頁によれば，３１万０３００円。），一方，原告の退職後，被告における被雇用者の給料体系や退職金支給規程には変更があったことが認められる（弁論の全趣旨）。


平成１３年（行ケ）第２０７号　審決取消請求事件（平成１３年１１月１２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　有限会社コンフォート
訴訟代理人弁護士　　　佐　藤　雅　巳
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　為　谷　　　博
同　　　　　　　　　　米　重　洋　和
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第５３６９号事件について平成１３年３月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成７年１１月６日、「フラワーセラピー」の片仮名文字を横書きしてなる商標（以下「本願商標」という。）につき指定商品を商標法施行令別表による第３１類「果実，野菜，種子類，木，草，芝，ドライフラワー，苗，苗木，花，牧草，盆栽，生花の花輪」として商標登録出願をし（商願平７－１１３９０３号）、平成９年１２月１７日付け手続補正書により、その指定商品を同類「フラワーセラピーに供する花」と補正したが、平成１０年２月５日に拒絶査定を受けたので、同年４月８日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１０年審判第５３６９号事件として審理した上、平成１３年３月２２日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年４月９日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本願商標は、その指定商品に使用するときは、単に商品の品質、用途を表示するにすぎないものといわざるを得ないから、本願商標が商標法３条１項３号に該当するとして、その出願を拒絶した原査定は妥当であって取り消すことができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本願商標につき、その指定商品に使用するときは、単に商品の品質、用途を表示するにすぎず、商標法３条１項３号に該当する旨誤って判断した（取消事由）ものであるから、違法として取り消されるべきである。２　取消事由（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）(1)　審決は、「本願商標は・・・『花を手段とする治療、療法』、具体的には『花の色、香り、形等で体や心の生理・心理的効果に好影響を与えるようにする治療、療法』の意味合いを容易に理解させるものということができる。してみれば、本願商標は、これをその指定商品に使用しても、取引者・需要者は、『フラワーセラピーに使用する花』であることを表示したものとして把握するに止まり、自他商品を識別するための標識とは認識し得ない」（審決謄本２頁６行目～１６行目）として、本願商標は、その指定商品に使用するときは、単に商品の品質、用途を表示するにすぎない旨判断した。
(2)　しかしながら、本願商標が指定商品の品質、用途を表示するにすぎないと判断するためには、本願商標の構成が指定商品につき当該品質、用途を表すものとして、すなわち、「フラワーセラピーに使用する花」を表すものとして実際に使用されている事実がなければならないが、そのような事実は存在しない。仮に、本願商標が指定商品の品質、用途を表示するにすぎないと判断するために、本願商標が指定商品につき当該品質、用途を表すものとして実際に使用されていることは必要でないとしても、少なくとも、指定商品の取引者、需要者において、指定商品の取引の経験則上、本願商標が指定商品についての品質、用途を表すものと認識している事実がなければならないが、そのような事実は存在しない。なお、審決は、１９９４年（平成６年）１２月２０日付け朝日新聞東京／神奈川版、１９９６年（平成８年）１２月８日付け毎日新聞埼玉版、１９９９年（平成１１年）３月４日付け毎日新聞奈良版及び２０００年（平成１２年）９月１４日付け毎日新聞大阪夕刊の各新聞記事の記載に言及している（審決謄本２頁１８行目～３２行目）が、これらの新聞記事の記載は、「フラワーセラピー」との名で呼ばれている療法に関するものであって、本願商標の指定商品そのものに関するものではない。また、これらの新聞記事のうち、平成１１年３月４日付け毎日新聞奈良版及び平成１２年９月１４日付け毎日新聞大阪夕刊は、本件出願に対する拒絶査定後に発行された刊行物である。
さらに、本願商標の登録出願後である平成１１年４月３０日の出願に係り、指定商品を商標法施行令別表による第３１類「花、木、草、ドライフラワー、芝、苗、苗木、盆栽、種子類、生花の花輪、果実、野菜」として、「花療法」の漢字を書してなる商標（以下「別件商標」という。）につき、平成１２年５月１２日に設定登録がされている（甲第２号証）ところ、別件商標の構成に係る「花療法」の語の意義は、審決の認定に係る「フラワーセラピー」の語と同義であり、かつ、「フラワーセラピー」よりも意味が明りょうである。したがって、別件商標が商標法３条１項３号に該当しないものとして設定登録された以上、本願商標が同号に該当しないことも明白である。
第４　被告の反論


１　審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。２　取消事由（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）について(1)　本願商標が指定商品の品質、用途を表示するにすぎないと判断するために、指定商品の取引者、需要者において、指定商品の取引の経験則上、本願商標が指定商品についての品質、用途を表すものと認識している事実が必要であること、審決が平成６年１２月２０日付け朝日新聞東京／神奈川版等の４件の新聞記事の記載に言及していること、これらの新聞記事のうち、平成１１年３月４日付け毎日新聞奈良版及び平成１２年９月１４日付け毎日新聞大阪夕刊は、本件の拒絶査定後に発行された刊行物であること、別件商標につき原告主張の日に設定登録がされ、その構成に係る「花療法」の語の意義が「フラワーセラピー」の語と同義であることは認める。
(2)　原告は、本願商標が指定商品の品質、用途を表示するにすぎないと判断するためには、本願商標の構成が指定商品につき当該品質、用途を表すものとして実際に使用されている事実がなければならない旨主張するが、ある商標が、取引者、需要者により指定商品の品質、用途等を表示したものとして認識される場合には、当該商標は、商標法３条１項３号に該当すると解すべきであって、当該商標が商品の品質、用途等を表示するものとして現実に使用されていることは必ずしも必要ではない。
そして、本願商標を構成する「フラワーセラピー」の文字が「花を手段とする治療、療法」の意味合いを容易に理解させるものであることは、審決の認定判断（審決謄本２頁６行目～１３行目）のとおりであるところ、平成６年１２月２０日付け朝日新聞東京／神奈川版（乙第１号証）、平成８年１２月８日付け毎日新聞埼玉版（乙第３号証）のほか、平成６年１１月３日付け読売新聞東京朝刊（乙第２号証）、平成９年４月２０日付け朝日新聞東京朝刊（乙第４号証）、平成１０年１２月ジャナークジャパン発行の商品リーフレット（乙第５号証の１）、同年５月２０日株式会社ブティック社発行の「心と体を瘉す花療法フラワーセラピー」（乙第６号証）、平成１３年１月１日株式会社集英社発行の「情報・知識imidas2001」１３８０頁（乙第７号証）の各記載によれば、「フラワーセラピー」の語が上記意味合いの普通名称としての性質を有するものと理解されており、かつ、フラワーセラピーに使用する花について、一般に、生花であって、乾燥に強いこと、枯れて散らない種類であること、軽く、取扱いが簡単なこと等の特質が必要とされることが認められる。
そうすると、本願商標は、これに接する取引者、需要者に、その指定商品である「フラワーセラピーに供する花」の品質、用途を示すものとして認識される表示態様の商標であるというべきである。
なお、原告は、審決が言及する平成６年１２月２０日付け朝日新聞東京／神奈川版等の４件の新聞記事の記載につき、「フラワーセラピー」との名で呼ばれている療法に関するものであって、本願商標の指定商品に関するものではない旨主張するが、例えば、上記朝日新聞東京／神奈川版（乙第１号証）には、フラワーセラピーに使用する花について一般に必要とされる特質が詳述されている等、本願商標の指定商品に関し言及しているものである。
また、本件出願に対する拒絶査定後であっても、審決前に発行された刊行物を審決において引用することに何らの問題もない。
さらに、別件商標について設定登録がされた事例は、本件と事案を異にするのみならず、およそ過去にされた登録例は、当該事案に係る具体的、個別的な判断が示されているのであって、これとは別個の具体的事案についての判断が過去の登録例の一部の判断に拘束されるいわれはないから、別件商標について設定登録がされたからといって、審決の判断が誤りであるということはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）について(1)　原告は、本願商標が指定商品の品質、用途を表示するにすぎないと判断するためには、本願商標が指定商品につき当該品質、用途を表すものとして実際に使用されている事実がなければならないのに、そのような事実は存在しない旨主張する。
しかしながら、商標法３条１項３号が、指定商品の品質、用途を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標について、商標登録を受けることができない旨規定する趣旨は、そのような商標が商品の特性を表示記述する標章であって、取引に際し必要適切な表示としてなんぴともその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものであることによるものと解される（最高裁昭和５４年４月１０日第三小法廷判決・判例時報９２７号２３３頁参照）。そうすると、同号は、指定商品の品質、用途を表すものとして取引者、需要者に認識される表示態様の商標につき、そのことのゆえに商標登録を受けることができないとしたものであって、同号を適用する時点において、当該表示態様が、商品の品質、用途を表すものとして現実に使用されていることは必ずしも必要でないものと解すべきである。
したがって、原告の上記主張は、その前提を欠くものであって、採用することができない。
(2)　そして、本願商標の表示態様は、以下のとおり、指定商品である「フラワーセラピーに供する花」につき、その品質、用途を表すものとして取引者、需要者に認識されるものと認められる。


すなわち、本願商標が「フラワーセラピー」の片仮名文字を横書きしてなることは、当事者間に争いがないところ、代表的な国語辞書にも、「フラワー」（flower）につき「花」と、「セラピー」（therapy）につき「治療。療法。薬品や手術を用いないものをいう。」と掲記されている（株式会社岩波書店発行「広辞苑第五版」）とおり、「フラワー」、「セラピー」の各語は、それぞれ上記の意味を有する外来語としてなじみがあるといえるから、これらが結合した「フラワーセラピー」の語が「花を手段とする治療、療法」の意味合いを有することは、その語の構成自体によって容易に認識し得るものということができる。これに加え、審決が引用する平成６年１２月２０日付け朝日新聞東京／神奈川版（乙第１号証）及び平成８年１２月８日付け毎日新聞埼玉版（乙第３号証）に、それぞれ、「花を使って心のリハビリに役立て、潤いある生活につなげるという『フラワーセラピー（花療法）』」、「気分が不安定になったお年寄りには、花を摘んでもらう。花を摘む間の３０分で、晴れ晴れとした顔に戻るという。香りが、心にいい影響与えるのだ・・・花療法のフラワーセラピー」との各記載があるほか、平成６年１１月３日付け読売新聞東京朝刊（乙第２号証）に「花を使って心身のバランスを保ち、生活に潤いと活力をもたせようという『フラワーセラピー（花療法）』が、お年寄り向けのリハビリ教室などで広まっている」との、平成９年４月２０日付け朝日新聞東京朝刊（乙第４号証）に「この花との出あいが、独自のフラワーセラピーを生み出した」との各記載があり、また、平成１３年１月１日株式会社集英社発行の「情報・知識imidas2001」１３８０頁（乙第７号証）には、「フラワーセラピー」につき「花で飾りなどを作る作業を通して、痴呆の高齢者などの治療に役立てる方法」との意味が掲記されているところ、これらの記載において、「フラワーセラピー」の語が「花を用いる（手段とする）治療、療法」という意味の普通名称として扱われていることは明らかである。このように、「フラワーセラピー」の語が、その語の構成自体によって「花を手段とする治療、療法」の意味合いを有するものと容易に認識し得ることに照らせば、上記構成よりなる本願商標が、指定商品である「フラワーセラピーに供する花」の用途を表示するものとして、その取引者、需要者に認識されることは明白であり、フラワーセラピーに花が不可欠であること、及びそれが一定の特質を備えた花であることを要することも、たやすく理解されるところである。そして、前掲平成６年１２月２０日付け朝日新聞東京／神奈川版（乙第１号証）及び平成６年１１月３日付け読売新聞東京朝刊（乙第２号証）に、フラワーセラピーに使用する花について、それぞれ「枯れて散らない種類を選ぶなど工夫している。生花なので、造花やドライフラワーと違い、後からの水やりなど『しがい』もある。」、「お年寄りを対象にした教室では、普通の華道よりさらに『安全』『衛生的』で『軽く』『取り扱いが簡単』な素材が求められる。よく使われるのが、オーストラリアの砂漠地帯に自生する花を保存加工したプリザーブ・フラワー。乾燥に強く、半年間水なしで生花の状態を保てる」と記載されていることによれば、フラワーセラピーに使用する花は、乾燥に強く、枯れて散らない種類の生花であって、安全、衛生的で、軽く、取扱いが簡単であること等の特質を備えることを要することが認められ、かつ、このことは、その取引者、需要者にはよく知られているものと推認することができる。そうすると、「フラワーセラピー」の片仮名文字を書してなる本願商標は、指定商品である「フラワーセラピーに供する花」の上記のような特質をも表示するものとして、その取引者、需要者に認識されるものと認めることができる。
したがって、本願商標の表示態様は、指定商品である「フラワーセラピーに供する花」につき、その品質、用途を表すものとして取引者、需要者に認識されるものと認めるのが相当である。
原告は、審決が言及している平成６年１２月２０日付け朝日新聞東京／神奈川版等の４件の新聞記事の記載につき、「フラワーセラピー」との名で呼ばれている療法に関するものであって、本願商標の指定商品そのものに関するものではない旨主張するが、上記のとおり、フラワーセラピーに花が不可欠であること、及びそれが一定の特質を備えた花であることを要することは、たやすく理解されるところであるのみならず、平成６年１２月２０日付け朝日新聞東京／神奈川版（乙第１号証）及び平成６年１１月３日付け読売新聞東京朝刊（乙第２号証）には、その花の特質についても具体的に記載されているものと認められるから、原告の上記主張は採用することができない。
また、上記４件の新聞記事のうち、平成１１年３月４日付け毎日新聞奈良版及び平成１２年９月１４日付け毎日新聞大阪夕刊が本件出願の拒絶査定後に発行された刊行物であることは当事者間に争いがないが、商標登録出願に対する拒絶の査定を不服とする審判の請求がされた場合において、当該出願に係る商標が商標法３条１項３号に該当するかどうかの判断は、審決時を基準としてされるものであるから、本件において、審決が、審決時（平成１３年３月２２日）までに頒布された刊行物を、その判断の資料として用いることは、たとえ、それが拒絶査定の後の頒布に係るものであるとしても、格別違法とすることはできない。(3)　別件商標につき原告主張の日に設定登録がされ、その構成に係る「花療法」の語の意義が「フラワーセラピー」の語と同義であることは当事者間に争いがなく、また、別件商標の設定登録に当たり、特許庁において、同商標が商標法３条１項３号に該当する商標ではないとの判断がされたことも明らかであるが、当該事案でそのような判断がされたからといって、当然に、本願商標に係る同号該当性が左右され得るものでないことは明らかであるから、別件商標が設定登録された以上、本願商標が同号に該当しないことも明白であるとする原告の主張は採用することができない。
(4)　したがって、審決が、「本願商標は、これをその指定商品に使用しても、取引者・需要者は、『フラワーセラピーに使用する花』であることを表示したものとして把握するに止まり、自他商品を識別するための標識とは認識し得ない」（審決謄本２頁１４行目～１６行目）とし、「本願商標は、その指定商品に使用するときは、単に商品の品質、用途を表示するにすぎないものといわざるを得ない」（同頁３３行目～３４行目）として、本願商標の商標法３条１項３号該当性を肯定したことに誤りはない。
２　以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらないから、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部


平成１５年（行ケ）第７６号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年７月２日
判          決
原              告　　　金盃酒造株式会社同訴訟代理人弁護士      吉   武   賢   次同                      宮   嶋      　学同訴訟代理人弁理士      矢   崎   和   彦同                      新   井      　悟被              告　　　菊正宗酒造株式会社同訴訟代理人弁護士      上   谷   佳   宏同訴訟代理人弁理士      江   藤   聡   明同　　　　　　　　　　　佐   竹   和   子
主          文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が平成１１年審判第３１７１６号事件について平成１５年１月２４日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　争いがない事実等（証拠を掲げたもの以外は当事者間に争いがない。）
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，「金盃菊」の文字を横書きしてなり，商標法施行令（以下「法施行令」という。）１条別表第３３類の「日本酒，洋酒，果実酒，中国酒，薬味酒」を指定商品とする登録第４２５９４４５号商標（平成９年９月２７日登録出願。平成１１年４月９日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。(2)　被告は，清酒その他の酒類の製造，販売等を目的とする株式会社であり，別紙(2)記載の登録第１９６４９７０号商標（平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令（以下「旧法施行令」という。）１条別表第２８類の清酒を指定商品として昭和５９年２月２４日に登録出願され，昭和６２年６月１６日設定登録されたもの。以下「引用商標」という。）を付した商品「清酒」を製造，販売しているものである（甲９，弁論の全趣旨）が，平成１１年１２月２４日，原告を被請求人として，本件商標の登録を商標法５１条１項の規定により取り消すことについて特許庁に審判を請求した。
(3)　特許庁は，被告の請求を平成１１年審判第３１７１６号事件として審理を行った上，平成１５年１月２４日，「登録第４２５９４４５号商標の商標登録を取り消す。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年２月５日に原告に送達された。
２　本件審決の理由の要旨（甲１）
(1)　原告（被請求人）は，別紙(1)記載の使用商標（以下「本件使用商標」という。）を使用した商品「清酒」を平成９年１０月２３日頃より販売を開始し，本件商標が登録された平成１１年４月９日以降においても商品「清酒」に本件使用商標を使用して販売していることが認められる。
(2)　本件商標と本件使用商標との類否について
本件商標と本件使用商標とを比較すると，本件商標は「金杯菊」の文字よりなるものであるから，当該構成文字に相応して，「キンパイキク」の称呼及び「金盃菊」の観念を生ずるものであるのに対し，本件使用商標の場合，その構成中の「正宗」の文字部分は清酒に用いる慣用商標であるから出所識別機能を有せず，他の構成部分より独立して商品の出所識別機能を有する部分は「金杯菊」の文字部分にあるから，本件使用商標については「キンパイキク」の称呼及び「金盃菊」の観念をも生ずるものである。
そうとすれば，両商標は「金杯菊」の綴り字を共通にし，「キンパイキク」の称呼及び「金盃菊」の観念を共通にするものであるから，全体として出所の混同を生ずるおそれのある類似の商標といわなければならない。(3)　引用商標に係る商品との出所の混同のおそれの有無についてア　被告が商標権者である引用商標（登録第１９６４９７０号商標）は，被告が商品「清酒」に使用した結果，遅くとも引用商標の防護標章登録第１号が登録された平成２年１１月ころには，取引者及び需要者間に広く認識され周知著名な商標となっていたことが認められ，本件商標の出願時（平成９年９月２７日），登録時（平成１１年４月９日）はもとより，現在においても，被告の製造，販売に係る商品「清酒」を表示するものとして取引者及び需要者間に広く知られている周知著名な商標である。
イ　本件使用商標中の「金盃」の文字部分は，「金製の盃」を意味し普通に用いられる語であり，「金盃」の文字と「菊正宗」の文字は常に一体不可分のものとして把握しなければならない特別の事情もなく，かつ，「金盃菊正宗」の文字が引用商標とは別の原告の製造，販売する商品の標章であると一般に広く認識されるに至っているとは認められない。そうとすれば，「金盃菊正宗」の文字部分は，「金盃」と「菊正宗」に分離して観察されるべきである。ウ　本件使用商標は，その構成の中に，被告が商品「清酒」に使用して著名な引用商標の「菊正宗」と同一の文字「菊正宗」を含み，それが他の構成部分から独立して商品の出所識別機能を果たすから，原告が本件使用商標を本件商標の指定商品である「清酒」に使用したことは，取引者及び需要者に，同商品が被告の業務に係る商品「清酒」又は被告と経済的若しくは組織的に何等かの関連を有する者の業務に係る商品「清酒」ではないかと商品の出所について混同を生じさせるおそれがある使用をしたといわざるを得ない。
(4)　故意について
引用商標は本件使用商標の使用開始以前に周知著名となっていたこと及び原告と被告とはともに神戸市内に住所地を有し，清酒の製造，販売に関して同業者であることよりすれば，原告は，本件使用商標の使用開始当初より，著名な引用商標を知悉しており，本件使用商標の使用にあたり被告の業務に係る商品「清酒」と混同を生ずるとの認識があったと推認されるから，原告には故意があったというのが相当である。
(5)　原告は，本件商標の商標権を正当に行使しているなどとし，これを理由に本件商標については商標法５１条を適用すべきでない旨主張しているが，いずれも理由がない。


(6)　以上のとおり，原告は，故意に，本件商標の指定商品である「清酒」についての本件商標に類似する本件使用商標を使用したものであって，他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたと認められるから，本件商標の登録は，商標法５１条１項の規定により取り消すべきものである。
第３　当事者の主張
１　原告の主張
原告の本件使用商標の使用行為は，「故意に指定商品「清酒」についての本件商標に類似する商標の使用であって他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたとき」に該当せず，商標法５１条１項の要件を具備しない。また，本件商標の使用は正当なものであり，仮に本件使用商標の使用行為が上記要件に該当するとしても，本件商標の登録を取り消すことは，同条の規定の趣旨を逸脱するものであって，許されない。
(1)　本件商標と本件使用商標との類否及び引用商標に係る商品との出所の混同
のおそれの有無について
本件審決は，本件商標と本件使用商標とは，「金盃菊」の綴り字を共通にし，「キンパイキク」の称呼及び「金盃菊」の観念を共通にするものであるから，全体として出所の混同を生ずるおそれのある類似の商標といわなければならないとの判断を示しながら，他方，本件使用商標の使用が引用商標を使用した被告の業務に係る商品と混同を生じるおそれがあるか否かの判断にあたっては，本件使用商標の「金盃菊正宗」の文字部分は，「金盃」と「菊正宗」に分離して観察されるというべきであるとした上，本件使用商標の構成中の「菊正宗」の部分は他の構成部分から独立して商品の出所識別機能を果たすものと判断した。本件審決のとおり，本件使用商標の「金盃菊正宗」の文字部分について，引用商標が著名商標であること等を理由に「金盃」と「菊正宗」に分離されると判断するのであれば，本件商標と本件使用商標の類否判断においても，本件使用商標は，「キンパイ」又は「キクマサムネ」と略称されると判断すべきであり，そうすると，本件商標と本件使用商標とが「キンパイキク」の称呼及び「金盃菊」の観念を共通にする類似の商標であるということにはならないはずである。他方，本件使用商標の「金盃菊正宗」の文字部分が，その構成中の「正宗」が清酒に用いられる慣用商標であるから，「キンパイキク」と略称されるとした場合，その構成中の「菊正宗」は一体的なものとは認識されなかったことにほかならないから，本件使用商標を商品「清酒」に使用しても，引用商標の「菊正宗」の文字を想起させることはなく，引用商標に係る商品と出所の混同を生ずるおそれはないといわなければならない。
上記のとおり，本件審決は，本件商標と本件使用商標との類否の判断と引用商標に係る商品との出所の混同のおそれの有無の判断において，相互に矛盾する判断手法を用いて判断したことにより，商標法５１条１項の要件の具備の有無について結論を誤ったものというべきである。
(2)　原告の「故意」の有無について
本件審決は，原告は，本件使用商標の使用開始当初より，著名な引用商標を知悉しており，本件使用商標の使用にあたり被告の業務に係る商品「清酒」と混同を生ずるとの認識があったと推認されるから，原告には故意があったというのが相当であると判断している。
しかしながら，原告が，被告の引用商標を知っているとしても，「菊」や「正宗」といった文字は，清酒業界において極めて一般的に用いられている文言であること，本件使用商標の構成文字中「金盃菊正宗」は，同じ書体，同じ大きさ，同じ間隔で表され，一連一体に表示してなる商標であり，殊更「菊正宗」の文字部分のみを目立たせるなどしていないこと，本件使用商標には「金製の盃」と「菊」の図柄が表されており，「金盃菊正宗」は，その図形と「正宗」の文字を組み合わせたところを翻案した商標であること，「正宗」は慣用商標であることなどから，原告は，本件使用商標が略称されるとしても，「キンパイキク」と略称されるものと認識しており，引用商標に係る商品と出所の混同が生ずるおそれがあるとは到底認識していなかったものである。
また，原告は，本件使用商標の使用を開始するにあたり，平成９年９月２７日，法施行令１条別表第３３類の「日本酒」等を指定商品とする本件商標の登録出願をするとともに，平成９年１０月１７日，「金盃菊正宗」の文字を横書きしてなり，同第３３類の「清酒」を指定商品とする商標の登録出願をしているものである。「金盃菊」という文字からなる本件商標についてのみ登録出願を行い，実際に使用する商標は，これに「正宗」を付けて「金盃菊正宗」にしたというのであれば，被告の引用商標に近づけようとする意図があったといえるとしても，原告は上記のとおり「金盃菊」の文字からなる本件商標と「金盃菊正宗」の文字からなる商標の両方について登録出願を行っているものであり，このことからしても，原告が，上記「金盃菊正宗」の商標の使用等について，引用商標の商品と出所の混同が生ずるおそれがあるとは認識していなかったことは明らかである。(3)　本件商標の使用の正当性と商標法５１条１項の規定の適用の有無について原告は，本件商標を使用した商品「清酒」を平成１１年１２月１４日より製造販売しているものである。
一方，原告は，本件使用商標に関して，「金盃菊正宗」の文字よりなる商標（商願平９－１６８７５９）及び「金盃菊正宗」の文字と「金製の盃」と「菊」の図形を組み合わせた商標（商願平１１－４３８４９）との２つの商標につき登録出願をしたものである（なお，後者については登録第４３８２２５５号商標として設定登録がされた。）。
商標法５１条の規定する取消審判制度は，不正使用に対する制裁として設けられたものであるところ，仮に本件使用商標の使用が引用商標に係る商品と出所の混同を生ずるおそれがあるものとしても，本件使用商標に関する上記各商標の登録出願を拒絶し，又はその登録を取り消せば制裁として十分と考えられる。原告が本件商標のみを登録出願して設定登録を受け，それに「正宗」の文字を結合させて使用したといった事情であればともかく，そのような事情のない本件において，「金盃菊正宗」の文字等からなる本件使用商標とは全く別のもので，正当に使用している本件商標についてまで，本件使用商標に係る不正使用を理由にしてその登録を取り消すというのは，商標法５１条の規定の趣旨を逸脱した行き過ぎたものであり，違法である。
２　被告の主張


本件商標と本件使用商標との類似関係は明確（慣用商標「正宗」の有無の差のみ）であり，かつ，本件使用商標の使用は引用商標に係る商品との出所の混同のおそれがあるものであり，さらに，原告は本件商標を拠り所として「金盃菊正宗」の使用を行っていることも窺うことができる状況にあるから，原告による本件使用商標の使用行為は，商標法５１条１項の要件を具備するものである。本件審決の認定判断に原告主張の誤りはない。
(1)本件商標と本件使用商標との類否及び引用商標に係る商品との出所の混同
のおそれの有無について
本件審決は，本件使用商標の「金盃菊正宗」の「正宗」の部分が慣用商標であるとし，その点を考慮すると，その部分を除いた「金盃菊」の部分から「キンパイキク」の称呼及び「金盃菊」の観念をも生ずると認定しているものである。本件使用商標の「金盃菊正宗」の文字部分を検討する場合，「正宗」が慣用商標であることを認識している需要者の中には，慣用商標部分を除いた「金盃菊」の部分からの称呼と観念を認識する者も存在し得ると考えることは自然なことである。したがって，商標法５１条１項の適用要件の判断にあたり，「金盃菊正宗」の使用が本件商標と類似すると認定することに何ら誤りはない。
しかし，その一方で「金盃菊」の後ろに「正宗」を結合させた「金盃菊正宗」の文字を含む商標が，商品「清酒」に付されて取引過程に置かれた場合，「菊正宗」の部分が著名商標であるが故に，「金盃」と「菊正宗」の部分に分離されて認識される可能性が生じることも至極当然のことである。すなわち，本件使用商標の「金盃菊正宗」の文字部分は，本件商標とは慣用商標「正宗」の有無の差のみであることから類似の関係にあり，かつ，それが取引過程に置かれたときには引用商標の「菊正宗」の著名性から引用商標に係る商品との出所の混同を生じるものであり，本件審決の判断手法に何ら矛盾はない。商標の類否や出所の混同のおそれの有無についての判断は，１つの類似関係あるいは１つの出所の混同のおそれの関係が成り立てば，他の関係が全く成り立たなくなるというものではなく，原告の主張する論理は誤っている。
(2)原告の「故意」の有無について
原告は，本件使用商標を商品「清酒」に使用することにより，引用商標を付した被告の商品「清酒」と出所の混同が生じるであろうことを認識しつつ，本件使用商標の使用を継続しているものであり，原告が「故意」により本件使用商標の使用を行っていることは明らかである。この点に関する本件審決の認定に誤りはない。
(3)本件商標の使用の正当性と商標法５１条１項の規定の適用の有無について原告は，本件使用商標に関して，「金盃菊正宗」の文字のみの商標及び「金盃菊正宗」の文字と図形の組み合わせの商標の登録出願が拒絶され，又はその登録が取り消されれば制裁として十分である旨を主張している。しかしながら，この主張は商標法５１条の規定する取消審判制度の趣旨に反する主張であり，妥当性を欠くものである。商標法５１条の規定する取消審判制度は，登録商標についてその類似範囲での不正な使用を故意に行ったことに対する制裁の制度である。制裁の対象は使用商標ではなく，登録商標である。使用商標の登録が取り消されたり，あるいは使用商標の登録出願が拒絶されることは制裁ではなく，登録要件を充たさないことによる当然の結果である。そもそも登録できないような商標を類似範囲であるからということで使用することが問題なのであり，制裁の対象は登録商標でなければ制裁としての意味がない。原告のこの点についての主張は妥当性を欠くものである。
第４　当裁判所の判断
１　商標法５１条１項によれば，商標権者が故意に指定商品若しくは指定役務についての登録商標に類似する商標の使用であって他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるものをしたときは，何人も，その商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる旨定めている。
証拠（甲２，３の(1)，(2)，４，５，１０，１１，１３，１６，１７，乙５ないし９）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成９年１０月ころより，本件使用商標を使用した商品「清酒」の販売を開始し，本件商標が登録された平成１１年４月９日以降にも，商品「清酒」に本件使用商標を使用してその販売を行い，現在に至っているものと認められるところ，本件の争点は，原告が本件使用商標を商品「清酒」に使用した上記行為が，「故意に指定商品「清酒」についての本件商標に類似する商標の使用であって他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたとき」に該当するか否か，仮に原告による本件使用商標の使用行為が上記の要件に該当するとした場合，本件商標の登録を取り消すことが商標法５１条の規定の趣旨を逸脱し，許されないといえるか否かである。そこで，以下この点に関して判断する。
２商標法５１条１項の規定する要件の具備の有無について(1)　本件商標と本件使用商標との類否及び引用商標に係る商品と混同を生ずる
おそれの有無について
ア　本件商標は「金杯菊」の文字を横書きにしてなるものであり，「キンパイキク」の称呼及び「金盃菊」の観念を生ずるものであること，本件使用商標は，別紙(1)のとおり，上方に横書きしてなる「金盃菊正宗」の文字，中央に縦書きしてなる「正宗」の文字，右横に縦書きしてなる「清酒の正統復興」の文字並びに菊及び杯の図形等により構成されるものであるところ，本件使用商標を全体として観察するときは，「金盃菊正宗」の文字部分が取引者及び需要者の注意を強く引く部分であり，同部分が出所識別機能を果たしているものというべきことは，本件審決の認定判断するとおりである。
しかして，本件商標と対比してみるに，本件使用商標中，出所識別機能を果たしているというべき「金盃菊正宗」の文字部分のうち「正宗」の文字部分は，清酒に用いられる慣用商標であってそれ自体は商品識別機能を有せず，「金盃菊正宗」の文字部分のうち商品の出所識別機能を有するのは「金盃菊」の文字部分であると認められるから，「金盃菊正宗」の文字部分からは，「キンパイキク」の称呼及び「金盃菊」の観念を生じ得るものと考えられる。したがって，本件商標と本件使用商標とは，「金盃菊」の文字部分において外観が共通し，称呼及び観念を共通にするということができるから，全体として商品の出所の混同を生ずるおそれのある類似の商標であるというべきである。


イ前記第２の１(2)の事実に証拠（甲８，９，１１，１３）及び弁論の全趣旨を併せれば，被告は，清酒その他の酒類の製造，販売等を目的とする株式会社で，創業３００年以上に渡る伝統を誇る清酒業界の老舗のメーカーであり，その製造，販売する清酒は全国の清酒市場において高いシェアーを占めていること，ちなみに，日刊経済通信社による全国の上位清酒メーカーの銘柄酒の出荷状況の調査結果によると，被告の引用商標を付した清酒の出荷量は，平成７年度は３万９７０４キロリットルで全国で第７位であり，平成８年度は４万２２７キロリットルで全国で第６位であったこと，被告は，その登録商標である引用商標「菊正宗」が被告の業務に係る指定商品を表示するものとして需要者間に広く認識されており，上記登録商標に係る指定商品及びこれに類似する商品以外の商品又は指定商品に類似する役務以外の役務について他人が上記登録商標を使用することによりその商品又は役務と自己の業務に係る指定商品とが混同するおそれがあるとして，そのおそれがあると考えられる商品又は役務について防護標章の登録を特許庁に申請し，これが認められて，引用商標（登録第１９６４９７０号商標）の防護標章登録第１号（旧法施行令１条別表の第３０類「菓子，パン」を指定商品として，昭和６３年６月２９日に登録出願され，平成２年１１月２９日に設定登録されたもの）を始めとして，平成９年までに同防護標章登録第２４号（法施行令１条別表第４１類の「技芸・スポーツ又は知識の教授，動物の調教」等を指定役務として，平成４年１０月５日に登録出願され，平成９年９月１２日に設定登録されたもの）まで合計２４個の防護標章登録を取得していることが認められる。加えて，引用商標を付した被告の商品「清酒」が，相当古くから，一般の消費者に「キクマサムネ」と称呼されて愛飲されていることは公知の事実である。しかして，これらの事実を総合すれば，引用商標は，遅くとも，上記防護標章登録第１号が設定登録された平成２年１１月ころには，被告の製造，販売に係る商品「清酒」を表示するものとして取引者及び需要者に広く認識され，全国的に周知著名な商標になっていたものであり，本件商標の登録出願時はもとより，現在に至るまでその状況に変わりはないと認められる。ところで，本件使用商標中，出所識別機能を果たしているというべき「金盃菊正宗」の文字部分のうち「金盃」の文字は，「金製の盃」を意味する語であり，「金盃菊正宗」の標章が原告が製造，販売する商品を表示するものとして取引者及び需要者に広く認識されるに至っていると認めるに足りる証拠はないから，「金盃菊正宗」の文字部分は，取引者及び需要者に「金盃」と「菊正宗」とに分離して称呼，観念され得るものである。
上記のとおり，引用商標は被告の製造，販売する商品「清酒」を表示するものとして周知著名性の程度が高いところ，本件使用商標は，引用商標の「菊正宗」の文字をその主要な構成部分に含む商標であり，その構成部分がその余の部分から分離して認識され得るものであり，引用商標と外観，称呼，観念上類似していると認められる。また，本件使用商標が使用されている商品と引用商標が使用されている商品とは重複し，両者の取引者及び需要者も共通しており，その需要者は通常は特別の専門知識を有するものでない一般消費者である。これらの事情を総合的に勘案すれば，本件使用商標を商品「清酒」に使用したときには，これに接した取引者及び需要者に対し，引用商標を想起させて，その商品が被告の業務に係る商品「清酒」又は被告と経済的若しくは組織的に何らかの関連を有する者の業務に係る商品「清酒」であるかのように，その出所につき誤認を生じさせるおそれがあるというべきである。
ウ原告は，本件審決は，前記第３の１(1)記載のとおり，本件商標と本件使用商標との類否の判断及び引用商標に係る商品との出所の混同のおそれの有無の判断において，相互に矛盾する判断手法を用いて判断したことにより，商標法５１条１項の要件の具備の有無について結論を誤ったものというべきである旨主張する。しかしながら，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分に結合していると認められない商標は，必ずしもその構成部分全体の名称によって称呼，観念されず，しばしば，その一部の構成部分だけによって簡略に称呼，観念され，１個の商標から２個以上の称呼，観念を生ずることは経験則の示すところである。本件の場合，上記イに認定のとおり，引用商標の「菊正宗」の文字が被告の商品「清酒」を表示するものとして周知著名性の程度が高く，また，「金盃」は「金製の盃」の意味を有する語として理解できるものであることから，引用商標との比較においては，本件使用商標の中核的な構成部分である「金盃菊正宗」の文字部分のうち，「菊正宗」の文字が特に取引者及び需要者の注意を引くものと予想され，したがって，上記部分は「金盃」と「菊正宗」の各文字に分離して称呼，観念され得るものと考えられるし，他方，本件商標との比較においては，本件使用商標の上記「金盃菊正宗」の文字部分のうち，「正宗」の文字は清酒に用いられる慣用商標にすぎず，「金盃菊正宗」の文字部分のうち商品の出所識別機能を有するのは「金盃菊」の文字部分であると認められるから，本件使用商標については「キンパイキク」の称呼及び「金盃菊」の観念を生ずるものと考えられる。
すなわち，１個の商標から２個以上の称呼，観念を生ずる上記のような商標にあっては，類否判断ないし出所の混同のおそれの有無の判断において対比されるべき別の各商標との関係で，それぞれ異なる称呼，観念を生ずることがあり得るものであり，したがって，１つの類似関係あるいは１つの出所の混同のおそれの関係が成り立てば，他の関係が全く成り立たなくなるというものではない。この点に関する原告の主張は採用できない。
(2)　原告の故意の有無について


ア　原告と被告とがともに神戸市に事務所を置き，清酒の製造，販売を行っている同業者であることは当裁判所に顕著な事実であるところ，前記(1)イに認定の事実によれば，引用商標は原告が商品「清酒」について本件使用商標の使用を開始するより相当以前に周知著名性を獲得していたものであるから，原告が，本件使用商標の使用を開始した当時，引用商標及びそれが周知著名であることを知っていたことは明らかである。そして，原告は，清酒の製造，販売を業とする専門業者であり，その業務を展開するにあたって，各銘柄の清酒の製造，販売の状況については十分な情報を得ていたはずであり，したがって，原告は，当初から，本件使用商標を商品「清酒」に使用すれば，被告の業務に係る商品「清酒」と混同を生ずるおそれがあることを認識して，その使用を行っていたものと推認するほかない。前記１認定の事実に証拠（甲１１ないし１３）及び弁論の全趣旨を併せれば，被告は，平成９年１２月，神戸地方裁判所に本件使用商標中の「金盃菊正宗」の文字標章の使用等の差止めを求める仮処分の申立てをし，同裁判所は，平成１０年３月２６日，上記標章の使用等は，引用商標に係る商品との出所の混同のおそれがあり，その使用は被告の引用商標に係る商標権を侵害するという判断の下に，被告の申立てを認容する決定をし，原告からの保全異議申立についても，同裁判所は，平成１０年１１月１６日，上記仮処分決定を認可する決定をしたこと，被告は，平成１０年２月，上記標章の使用等の差止めを求める訴訟を同裁判所に提起し（平成１０年(ワ)第３７５号），同裁判所は，平成１１年７月２３日，上記と同様の判　断の下に，被告の請求のうち，上記標章の使用等の差止請求を認容する判決をした（この判決に対しては原告から上訴がなされたが，控訴審の大阪高等裁判所は控訴棄却の判決をし，上告審の最高裁判所も上告棄却の決定をし，上記神戸地方裁判所の判決は確定した。）こと，しかるに，原告は，上記仮処分決定及び判決後も，商品「清酒」に本件使用商標を使用してその販売を行っていたことが認められるのであって，このことは，原告に上記の故意があったことを裏付けるものというべきである。
イ原告は，原告には被告の業務に係る清酒等と混同を生ずるおそれがあることの認識はなかったとして，前記第３の１(2)記載のとおり主張する。　　原告は，まず，本件使用商標が略称されるとしても，「キンパイキク」と略称されると認識しており，引用商標に係る商品と出所の混同を生ずるおそれがあるとは到底認識していなかったと主張するが，前記(1)イ，ウに説示のとおり，引用商標との比較においては，本件使用商標の中核的な構成部分である「金盃菊正宗」の文字部分のうち，「菊正宗」の文字が特に取引者及び需要者の注意を引くものと予想され，したがって，上記部分は「金盃」と「菊正宗」の各文字に分離して称呼，観念され得るものと考えられるのであって，原告の上記主張はにわかに信用できない。また，原告は，「金盃菊」の文字からなる本件商標と「金盃菊正宗」の文字からなる商標の両方について登録出願を行っていたとし，このことを理由に，原告が，本件使用商標の使用について，引用商標の商品と出所の混同を生ずるおそれがあるとは認識していなかったことは明らかである旨主張するが，両商標について登録出願を行っていたことは，原告に上記アで認定した「故意」がなかったことの徴憑となるものではない。原告のこの点に関する主張は理由がない。(3)以上によれば，原告が本件使用商標を商品「清酒」に使用した行為は，「故意に指定商品「清酒」についての本件商標に類似する商標の使用であって他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたとき」に該当し，商標法５１条１項の要件を具備するというべきである。
３本件商標の使用の正当性と商標法５１条１項の規定の適用の有無について原告は，原告が本件商標のみを登録出願して設定登録を受け，それに「正宗」の文字を結合させて使用したといった事情であればともかく，そのような事情のない本件において，「金盃菊正宗」の文字等からなる本件使用商標とは全く別のもので，正当に使用している本件商標についてまで，本件使用商標に係る不正使用を理由にしてその登録を取り消すというのは，商標法５１条の規定の趣旨を逸脱した行き過ぎたものである旨主張する。
しかしながら，商標法５１条は，商標権者は，指定商品等について登録商標を使用する専用権を有するが，その専用権の範囲を超えて，当該商標権者が，登録商標と類似の商標を使用し，これにより故意に商品の品質若しくは役務の質の誤認又は他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるおそれがあるものをするのは，商標権者としての商標の正当使用義務に違反するばかりでなく，他人の権利利益を侵害し，一般公衆の利益を害するものであるから，何人も審判によりその登録商標の取消しを求めることができるものとし，商標権の行使を逸脱した商標の不正使用をする者に対して制裁を加えるとともに，第三者の権利利益及び一般公衆の利益を保護しようとする趣旨に出たものと解される。
そして，原告による本件使用商標の使用行為が商標法５１条１項に規定する要件に該当することは既に説示したところから明らかであるから，本件商標は取消しを免れないというべきであり，その取消しが商標法５１条の規定の趣旨を逸脱するということは到底できない。
原告の主張は，同条の規定の趣旨について解釈を誤ったものであって，採用することができない。
４原告が本件審決の取消事由として主張するところはいずれも理由がなく，他にこれを取り消すべき瑕疵はない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官   　北     山    元    章
裁判官　　　青    柳        　馨
裁判官   　清     水        　節
（別紙）
別紙（１）別紙（２）


平成１２年(ワ)第４１８４号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年５月８日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　ヤヨイ化学工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　島　　田　　康　　男
補佐人弁理士              佐　　藤　　正　　年
同　　　　　　　　　　　　佐　　藤　　年　　哉
被　　　　　　告　　　　極東産機株式会社
訴訟代理人弁護士      　　青　　柳　　昤　　子
同　　　　　　　　　　　　美　　勢　　克　　彦
補佐人弁理士　　　　　    岡　　崎　　謙　　琇
主　　　　　　　　文
１　被告は、原告に対し、金３０万７５６０円及びこれに対する平成１２年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、これを２０分し、その１を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事　　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は、別紙物件目録一ないし三記載の物件を製造し、譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡しのために展示し、輸出してはならない。(2)　被告は、その所有に係る別紙物件目録一ないし三記載の物件を廃棄せよ。(3)　被告は、原告に対し、金１５１２万５０００円及びこれに対する平成１２年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は被告の負担とする。
(5)　第３項につき仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。）を有する。
特許番号　　第３０２０１６１号
発明の名称　　壁紙糊付機
出願年月日    平成１０年１１月２０日
登録年月日    平成１２年１月１４日
(2)　本件発明の特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲（請求項１、２、４）の記載は、次のとおりである。
ア　請求項１
本体後部から引き入れられるシート状の壁装材を、前記本体の前面側から使用者が手で引き出すことにより、本体内部に配設された糊付けロールを含む複数のロール間の所定の経路に添って移動させ、本体下部に配設された糊桶内の糊を前記糊付けロールにより前記壁装材の裏面に連続的に塗布する手動壁紙糊付機にお
いて、
前記糊付けロールに対して前記壁装材の引き出し力を助勢する補助動力源
と、
前記補助動力源からの駆動力を前記壁装材の引き出しの回転力として前記糊付けロールに伝達すると共に、当該引き出し方向への前記糊付けロールの単独遊転を許容する一方向クラッチ機構とを備えていることを特徴とする手動壁紙糊付機。
イ　請求項２
前記補助動力源は、前記壁紙糊付機の使用者が足で操作する操作部を備えていることを特徴とする請求項１記載の手動壁紙糊付機。
ウ　請求項４
本体の外部から引き入れられるシート状の壁装材を、前記本体部の前面側から使用者が引き出すことにより、本体内部に配設された糊付けロールを含む複数のロール間の所定の経路に添って移動させ、本体下部に配設された糊桶内の糊を前記糊付けロールにより前記壁装材の裏面に連続的に塗布する壁紙糊付機におい
て、
前記本体部が、開閉可能に構成された上部構体と下部構体とから構成され、
前記糊付けロールは前記下部構体に配設され、
前記糊付けロールの上流側には、前記壁装材の上面側から接して他のロールと連動
しない押さえステーが前記上部構体に配設され、
前記糊付けロールの下流側には、前記壁装材の上面側から接して前記糊付けロールと連動するドライブロールが前記上部構体に配設され、さらにその下流側に前記壁装材の下面側から接して前記糊付けロールと連動する均しロールが配設され、前記糊付けロールに前記壁装材の引き出し力を助勢する補助動力源が、前記本体部
に対して着脱自在に配設されており、
前記補助動力源からの駆動力の伝達部が、前記補助動力源の出力軸の回転を前記壁装材の引き出し方向への回転力として前記糊付けロールに伝達すると共に、前記糊付けロールの単独遊転を許容する一方向クラッチ機構を備えており、前記動力源の操作部が、前記壁紙糊付機の使用者の足で操作されるフットスイッチ
を備えている、
ことを特徴とする手動壁紙糊付機。
(3)　本件発明は、壁紙糊付機に関するもので、その構成要件を分説すれば、次のとおりである。
ア　請求項１


Ａ　本体後部から引き入れられるシート状の壁装材を、前記本体の前面側から使用者が手で引き出すことにより、本体内部に配設された糊付けロールを含む複数のロール間の所定の経路に添って移動させ、本体下部に配設された糊桶内の糊を前記糊付けロールにより前記壁装材の裏面に連続的に塗布する手動壁紙糊付機に
おいて、
Ｂ　前記糊付けロールに対して前記壁装材の引き出し力を助勢する補助動
力源と、
Ｃ　前記補助動力源からの駆動力を前記壁装材の引き出しの回転力として前記糊付けロールに伝達すると共に、当該引き出し方向への前記糊付けロールの単
独遊転を許容する一方向クラッチ機構とを
Ｄ　備えていることを特徴とする手動壁紙糊付機
イ　請求項２
前記補助動力源は、前記壁紙糊付機の使用者が足で操作する操作部を備えていることを特徴とする請求項１記載の手動壁紙糊付機
ウ　請求項４
ａ　本体の外部から引き入れられるシート状の壁装材を、前記本体部の前面側から使用者が引き出すことにより、本体内部に配設された糊付けロールを含む複数のロール間の所定の経路に添って移動させ、本体下部に配設された糊桶内の糊を前記糊付けロールにより前記壁装材の裏面に連続的に塗布する壁紙糊付機におい
て、
ｂ　前記本体部が、開閉可能に構成された上部構体と下部構体とから構成
され、
ｃ　前記糊付けロールは前記下部構体に配設され、
ｄ　前記糊付けロールの上流側には、前記壁装材の上面側から接して他のロールと連動しない押さえステーが前記上部構体に配設され、ｅ　前記糊付けロールの下流側には、前記壁装材の上面側から接して前記糊付けロールと連動するドライブロールが前記上部構体に配設され、さらにその下流側に前記壁装材の下面側から接して前記糊付けロールと連動する均しロールが配
設され、
ｆ　前記糊付けロールに前記壁装材の引き出し力を助勢する補助動力源
が、前記本体部に対して着脱自在に配設されており、
ｇ　前記補助動力源からの駆動力の伝達部が、前記補助動力源の出力軸の回転を前記壁装材の引き出し方向への回転力として前記糊付けロールに伝達すると共に、前記糊付けロールの単独遊転を許容する一方向クラッチ機構を備えており、ｈ　前記動力源の操作部が、前記壁紙糊付機の使用者の足で操作されるフ
ットスイッチを備えている、
ｉ　ことを特徴とする手動壁紙糊付機
(4)　被告は、業として、別紙物件目録一記載の物件（商品名「β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ」。以下「イ号物件」という。）、別紙物件目録二記載の物件（商品名「ラクーン」。以下「ロ号物件」という。）及び別紙物件目録三記載の物件（商品名「ラクーンⅡ」。以下「ハ号物件」という。）を製造販売している。(5)ア　イ号物件は、補助動力源付手動壁紙糊付機であり、その構成を分説すれば、次のとおりである。
１－ⅰ　本体手動壁紙糊付機の本体部後部から引き入れられるシート状の壁装材を、前記本体部の前面側から使用者が手で引き出すことにより（以下、シート状の壁装材を引き入れる本体部後方側を上流側といい、シート状の壁装材が引き出される本体部前方側を下流側という。）、本体部内部に配設された糊付けローラーを含む複数のローラー間を所定の経路に沿って移動させ、本体部下部に配設された糊桶内の糊を前記糊付けローラーにより前記壁装材の裏面に連続的に塗布する手
動壁紙糊付機において、
１－ⅱ糊付けローラーに対して壁装材の引き出し力を助勢する補助動力源を備えていることを特徴とする手動壁紙糊付機である。１－ⅲ　本体手動壁紙糊付機の本体部は筺体部と蓋体部からなっており、蓋体部は爪部を一方に倒すことにより、本体部の後部側に設けられている筺体部と蓋体部の支点部を軸として上方に開くことができる。また、支点部のピンを外すことにより、蓋体部を筺体部から取り外すことができる。１－ⅳ　筺体部には、糊付けローラーが配設されており、その下流側にハイテンションローラーを介して前記糊付けローラーと連動する均しローラーが配設されている。
１－ⅴ　蓋体部には、筺体部と閉じられたときに、前記糊付けローラーの上流部に位置するカウンター取付ステー（他のローラーと連動しない。）と、前記糊付けローラーの下流部に位置するハイテンションローラーが配設されている。１－ⅵ　本体部後部から引き入れられたシート状の壁装材は、前記カウンター取付ステーの下面側、前記糊付けローラーの上面側、前記ハイテンションローラーの下面側、前記均しローラーの上面側を経て、本体部の前面側から引き出される。
１－ⅶ　補助動力源部は糊付けローラー等から構成される本体部の（前面から見て）右側面に着脱可能に配設されている。
１－ⅷ　補助動力源部からの駆動力伝達部は、補助動力源の出力軸の回転を前記壁装材の引き出し方向（上流側から下流側の方向）への回転力として、前記糊付けローラーに伝達するが、前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている。
１－ⅸ　補助動力源部は、壁紙糊付機の使用者が足で補助動力源を操作することができる操作部（以下「フットスイッチ」という。）を備えており、フットスイッチはケーブルにより補助動力源部背面側に接続されている。イ　ロ号物件及びハ号物件は、手動壁紙糊付機（商品名「β－ＥＤ」）用の補助動力源であり、これを手動壁紙糊付機に取り付けた場合の装置全体は、別紙物件目録四記載のとおりであり（以下、この装置全体を「本件参考装置」という。）、その構成を分説すれば、次のとおりである。


２－ⅰ　本体手動壁紙糊付機の本体部後部から引き入れられるシート状の壁装材を、前記本体部の前面側から使用者が手で引き出すことにより、本体部内部に配設された糊付けローラーを含む複数のローラー間を所定の経路に沿って移動させ、本体部下部に配設された糊桶内の糊を前記糊付けローラーにより前記壁装材の
裏面に連続的に塗布する手動壁紙糊付機において、
２－ⅱ糊付けローラーに対して壁装材の引き出し力を助勢する補助動力源を備えていることを特徴とする手動壁紙糊付機である。２－ⅲ　本体手動壁紙糊付機の本体部は筺体部と蓋体部からなっており、蓋体部は爪部を一方に倒すことにより、本体部の後部側に設けられている筺体部と蓋体部の支点部を軸として上方に開くことができる。また、支点部のピンを外すことにより、蓋体部を筺体部から取り外すことができる。２－ⅳ　筺体部には、糊付けローラーが配設されており、その下流側にドライブローラーを介して前記糊付けローラーと連動する均しローラーが配設されている。
２－ⅴ　蓋体部には、筺体部と閉じられたときに、前記糊付けローラーの上流部に位置するカウンター取付ステーと、前記糊付けローラーの下流部に位置するドライブローラーが配設されている。
２－ⅵ　本体部後部から引き入れられたシート状の壁装材は、前記カウンター取付ステーの下面側、前記糊付けローラーの上面側、前記ドライブローラーの下面側、前記均しローラーの上面側を経て、本体部の前面側から引き出される。２－ⅶ　補助動力源部は糊付けローラー等から構成される本体部の（前面から見て）右側面に着脱可能に配設されている。
２－ⅷ　補助動力源部からの駆動力伝達部は、補助動力源の出力軸の回転を前記壁装材の引き出し方向（上流側から下流側の方向）への回転力として、前記糊付けローラーに伝達するが、前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている。
２－ⅸ　補助動力源部は、壁紙糊付機の使用者が足で補助動力源を操作することができる操作部（フットスイッチ）を備えており、フットスイッチはケーブルにより補助動力源部背面側に接続されている。
(6)ア(ア)　イ号物件の構成１－ⅰは、請求項１の構成要件Ａ及びＤを充足し、構成１－ⅱは、構成要件Ｂを充足し、構成１－ⅷは、構成要件Ｃを充足するから、イ号物件は、請求項１を充足する。
(イ)　イ号物件の構成１－ⅸは、請求項２のうち、「前記補助動力源は、前記壁紙糊付機の使用者が足で操作する操作部を備えていることを特徴とする」との構成を充足し、前記(ア)のとおり、イ号物件は請求項１を充足するから、イ号物件は、請求項２を充足する。
(ウ)　イ号物件の構成１－ⅰは、請求項４の構成要件ａ及びｉを充足する。構成１－ⅲの蓋体部、筺体部は、それぞれ、構成要件ｂの上部構体、下部構体に該当するから、構成１－ⅲは、構成要件ｂを充足する。構成１－ⅳは、構成要件ｃを充足する。構成１－ⅴ及び１－ⅵによると、イ号物件のカウンター取付ステーは、蓋体部に配設されており、糊付けローラーの上流側に位置し、他のローラーと連動することはなく、その下面を移動するシート状の壁装材を押さえておくものであるから、構成１－ⅴ及び１－ⅵは、構成要件ｄを充足する。構成１－ⅳ、１－ⅴ及び１－ⅵによると、イ号物件のハイテンションローラーは蓋体部に配設されており、筺体部に配設されている糊付けローラーと均しローラーの間に位置するように配設されており、本体部後部から引き入れられたシート状の壁装材は、カウンター取付ステーの下面側、糊付けローラーの上面側、ハイテンションローラーの下面側、均しローラーの上面側を経て、本体部の前面側から引き出されるから、構成１－ⅳ、１－ⅴ及び１－ⅵは、構成要件ｅを充足する。構成１－ⅶは、構成要件ｆを充足し、構成１－ⅷは、構成要件ｇを充足し、構成１－ⅸは、構成要件ｈを充足する。したがって、イ号物件は、請求項４を充足する。
イ(ア)　本件参考装置の構成２－ⅰは、請求項１の構成要件Ａ及びＤを充足し、構成２－ⅱは、構成要件Ｂを充足し、構成２－ⅷは、構成要件Ｃを充足するから、同装置は、請求項１を充足する。
(イ)　本件参考装置の構成２－ⅸは、請求項２のうち、「前記補助動力源は、前記壁紙糊付機の使用者が足で操作する操作部を備えていることを特徴とする」との構成を充足し、前記(ア)のとおり、同装置は請求項１を充足するから、同装置は、請求項２を充足する。


(ウ)　本件参考装置の構成２－ⅰは、請求項４の構成要件ａ及びｉを充足する。構成２－ⅲの蓋体部、筺体部は、それぞれ、構成要件ｂの上部構体、下部構体に該当するから、構成２－ⅲは、構成要件ｂを充足する。構成２－ⅳは、構成要件ｃを充足する。構成２－ⅴ及び２－ⅵによると、同装置のカウンター取付ステーは、蓋体部に配設されており、糊付けローラーの上流側に位置し、他のローラーと連動することはなく、その下面を移動するシート状の壁装材を押さえておくものであるから、構成２－ⅴ及び２－ⅵは、構成要件ｄを充足する。構成２－ⅳ、２－ⅴ及び２－ⅵによると、同装置のハイテンションローラーは蓋体部に配設されており、筺体部に配設されている糊付けローラーと均しローラーの間に位置するように配設されており、本体部後部から引き入れられたシート状の壁装材は、カウンター取付ステーの下面側、糊付けローラーの上面側、ドライブローラーの下面側、均しローラーの上面側を経て、本体部の前面側から引き出されるから、構成２－ⅳ、２－ⅴ及び２－ⅵは、構成要件ｅを充足する。構成２－ⅶは、構成要件ｆを充足し、構成２－ⅷは、構成要件ｇを充足し、構成２－ⅸは、構成要件ｈを充足する。したがって、同装置は、請求項４を充足する。
ウ　ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、本件参考装置の生産にのみ使用する物に当たる。
(7)　被告は、イ号物件、ロ号物件及びハ号物件を製造し、譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡しのために展示し、輸出するおそれがある。(8)ア(ア)　被告は、イ号物件を、本件特許権の登録日の翌日である平成１２年１月１５日から同年６月３０日までの間、少なくとも、３８５台販売した。イ号物件の販売価格は１台１７万８０００円であり、イ号物件１台当たりの利益率は２０パーセントを下らない。
したがって、この間のイ号物件の販売によって得た被告の利益は、１３７０万６０００円（１７万８０００円×０．２×３８５台＝１３７０万６０００円）を下らない。
(イ)　被告は、ハ号物件を、本件特許権の登録日の翌日である平成１２年１月１５日から同年６月３０日までの間、少なくとも、１６５台販売した。ハ号物件の販売価格は１台４万３０００円であり、ハ号物件１台当たりの利益率は２０パーセントを下らない。
したがって、この間のハ号物件の販売によって得た被告の利益は、１４１万９０００円（４万３０００円×０．２×１６５台＝１４１万９０００円）を下らない。
(ウ)　原告は、イ号物件、ハ号物件を手動壁紙糊付機に取り付けた補助動力源付手動壁紙糊付機（本件参考装置）と、それぞれ競合する補助動力源付手動壁紙糊付機（商品名「フレッシュマン駆動式システマ」等）を製造販売している。(エ)　したがって、被告がイ号物件及びハ号物件の販売によって得た利益１５１２万５０００円（１３７０万６０００円＋１４１万９０００円＝１５１２万５０００円）は、特許法１０２条２項により、原告が受けた損害の額と推定される。
イ(ア)　原告は、イ号物件、ロ号物件及びハ号物件と競合する補助動力源付手動壁紙糊付機の製造販売を平成１０年９月から本格的に始め、同月の販売台数は１３台であったが、同年１０月の販売台数は２９台に伸び、原告は、補助動力源付手動壁紙糊付機の販売数量につき、１か月当たり１００台という見込みを立てていた。しかし、被告は、同年１１月、手動壁紙糊付機β－ＥＤに取り付けられる補助動力源ラクーンの販売を始め、ラクーンを単独で、又はβ－ＥＤに取り付けて販売した。そのため、原告の販売数量は大幅に減少した。補助動力源付手動壁紙糊付機の販売は、原告と被告が競合しており、他に見るべき競合機種や競合業者は存在しないから、原告の販売数量の減少は、被告の販売によるものである。本件特許権の登録日の翌日である平成１２年１月１５日から同年６月３０日までに原告が販売できると見込まれた補助動力源付手動壁紙糊付機の数は６００台であり、この間に原告が実際に販売したのは６６台であるから、原告は、被告の販売によって、５３４台分につき販売する機会を失った。原告の補助動力源付手動壁紙糊付機の販売価格は１台１７万８０００円であり、１台当たりの限界利益は３万５６００円を下ることはないから、原告は、被告の販売により、同年１月１５日から同年６月３０日までの間に１９０１万０４００円の得べかりし利益を喪失した（３万５６００円×５３４台＝１９０１万０４００円）。(イ)　原告は、被告に対し、この１９０１万０４００円の損害の内金１５１２万５０００円を請求する。
(9)　よって、原告は、被告に対し、本件特許権に基づき、イ号物件、ロ号物件及びハ号物件の製造、譲渡、貸渡し、譲渡若しくは貸渡しのための展示、輸出の差止め並びにイ号物件、ロ号物件及びハ号物件の廃棄を求め、本件特許権侵害の不法行為による損害賠償として、１５１２万５０００円及びこれに対する不法行為の後である平成１２年７月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)ないし(3)は認める。


(2)ア同(4)の事実のうち、被告が、業として、平成１２年５月９日まで、一方向クラッチ機構を備え、別紙物件目録三記載の構成を備えた「ラクーンⅡ」という商品名の手動糊付機用補助動力源を販売していた（以下、一方向クラッチ機構を備えた「ラクーンⅡ」という商品名の手動糊付機用補助動力源を「旧ラクーンⅡ」という。）ことは認める（ただし、同目録の「三　構成」②中に「係合ピン」とあるのは否認する。「ガイド」とすべきである。）。被告は、「ラクーン」という商品名の手動糊付機用補助動力源については、本件特許権の登録日である平成１２年１月１４日の前から既に製造販売していないから、ロ号物件については認否しない。同(4)の事実のうちその余は否認する。
イ　被告は、業として、平成１２年５月９日まで、一方向クラッチ機構を備えた「β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ」という商品名の補助動力源付手動糊付機を販売していたが（以下、一方向クラッチ機構を備えた「β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ」という商品名の補助動力源付手動糊付機を「旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ」という。）、同月１０日以降は、一方向クラッチ機構を備えない「β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ」という商品名の補助動力源付手動糊付機を販売しており（以下、一方向クラッチ機構を備えない「β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ」という商品名の補助動力源付手動糊付機を「新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ」という。）、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏは販売していない。
旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏの構成は、別紙物件目録一記載の構成と、フットスイッチを備えない点で異なるが、その余は同一であり、新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏの構成は、別紙物件目録一記載の構成と、フットスイッチを備えない点及び一方向クラッチ機構を備えない点で異なるが、その余は同一である。ウ　前記のとおり、被告は、業として、平成１２年５月９日まで、旧ラクーンⅡを販売していたが、同月１０日以降は、一方向クラッチ機構を備えない「ラクーンⅡ」という商品名の手動糊付機用補助動力源を販売しており（以下、一方向クラッチ機構を備えないラクーンⅡという商品名の手動糊付機用補助動力源を「新ラクーンⅡ」という。）、旧ラクーンⅡは販売していない。前記のとおり、旧ラクーンⅡの構成は、別紙物件目録三記載の構成と同一であり、新ラクーンⅡの構成は、別紙物件目録三記載の構成と、一方向クラッチ機構を備えない点で異なるが、その余は同一である。
(3)請求原因(5)に対する認否は、次のとおりである。ア(ア)　旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏについて、構成１－ⅰないし１－ⅷを備えることは認め、構成１－ⅸを備えることは否認する。(イ)　新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏについて、構成１－ⅰないし１－ⅶ及び１－ⅷのうち「補助動力源部からの駆動力伝達部は、補助動力源の出力軸の回転を前記壁装材の引き出し方向（上流側から下流側の方向）への回転力として、前記糊付けローラーに伝達する」という部分を備えることは認め、構成１－ⅷのうち「前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている」という部分及び構成１－ⅸを備えることは否認する。
イ　ロ号物件を手動壁紙糊付機に取り付けた場合の装置全体の構成については認否しない。
ウ(ア)　旧ラクーンⅡについて、それを手動壁紙糊付機に取り付けた場合の装置全体が別紙物件目録四記載のとおり（本件参考装置）であり、その構成が構成２－ⅰないし２－ⅸのとおりであることは認める。
(イ)　新ラクーンⅡについて、それを手動壁紙糊付機に取り付けた場合の装置全体に関しては、別紙物件目録四のうち「前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている」という部分は否認し、その余は認める。その構成については、構成２－ⅰないし２－ⅶ、２－ⅸ及び２－ⅷのうち「補助動力源部からの駆動力伝達部は、補助動力源の出力軸の回転を前記壁装材の引き出し方向（上流側から下流側の方向）への回転力として、前記糊付けローラーに伝達する」という部分を備えることは認め、構成２－ⅷのうち「前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている」という部分を備えることは否認する。(4)請求原因(6)に対する認否は、次のとおりである。ア(ア)　旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏが請求項１を充足することは認める。新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏは、構成１－ⅷのうち「前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている」という部分を備えないから、請求項１の構成要件Ｃを充足しない。
(イ)　旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏは、構成１－ⅸを備えないから、請求項２の「前記補助動力源は、前記壁紙糊付機の使用者が足で操作する操作部を備えていることを特徴とする」という部分を充足しない。
新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏは、構成１－ⅸを備えないから、請求項２の「前記補助動力源は、前記壁紙糊付機の使用者が足で操作する操作部を備えていることを特徴とする」という部分を充足しないし、前記(ア)のとおり、請求項１を充足しないから、請求項２の「請求項１記載の手動壁紙糊付機」という部分も充足しない。
(ウ)　旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏは、構成１－ⅸを備えないから、請求項４の構成要件ｈを充足しない。


新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏは、構成１－ⅷのうち「前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている」という部分を備えないから、請求項４の構成要件ｇを充足しないし、構成１－ⅸを備えないから、構成要件ｈも充足しない。
イ　ラクーンを手動壁紙糊付機に取り付けた場合の装置全体が請求項１、２又は４を充足するかについては、認否しない。
ウ(ア)　旧ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた本件参考装置が請求項１を充足することは認める。
新ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた場合の装置全体は、構成２－ⅷのうち「前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている」という部分を備えないから、請求項１の構成要件Ｃを充足しない。(イ)　旧ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた本件参考装置が請求項２を充足することは認める。
新ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた場合の装置全体は、前記(ア)のとおり、請求項１を充足しないから、請求項２の「請求項１記載の手動壁紙糊付機」という部分を充足しない。
(ウ)　旧ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた本件参考装置が請求項４を充足することは認める。
新ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた場合の装置全体は、構成２－ⅷのうち「前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている」という部分を備えないから、請求項４の構成要件ｇを充足しない。エ　請求原因(6)ウの事実のうち、旧ラクーンⅡが、旧ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた本件参考装置の生産にのみ使用する物に当たること、新ラクーンⅡが、新ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた場合の装置全体の生産にのみ使用する物に当たることは認め、ロ号物件が本件参考装置の生産にのみ使用する物に当たるかどうかについては認否しない。
(5)　請求原因(7)の事実は否認する。前記(2)イ及びウのとおり、被告は、平成１２年５月１０日以降、新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び新ラクーンⅡを製造販売しており、既に製造していた旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡについては、すべて新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び新ラクーンⅡに改造済みであり、在庫を有していない。また、前記(4)ア(ア)及びウ(ア)、(イ)、(ウ)のとおり、被告は、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏが請求項１を充足すること並びに旧ラクーンⅡをβ－ＥＤに取り付けた本件参考装置が請求項１、２及び４を充足することを争っていない。さらに、被告は、後記(6)ア(ア)、(イ)のとおり、本件特許権の特許公報発行日である平成１２年３月１５日から同年５月１９日までに販売した旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡの台数を明らかにし、それぞれの１台当たりの利益率が２０パーセントであることも争っていない。したがって、被告が、将来、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ又は旧ラクーンⅡを製造販売等するおそれはない。(6)ア(ア)　請求原因(8)ア(ア)の事実のうち、被告が、本件特許権の特許公報発行日である平成１２年３月１５日から同年５月９日までに旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏを５台販売し、その販売額が合計６８万３０００円であること、１台当たりの利益率が２０パーセントであることは認め、その余は否認する。(イ)　同(8)ア(イ)の事実のうち、被告が、前同平成１２年３月１５日から同年５月９日までに旧ラクーンⅡを２５台販売し、その販売額が合計８５万４８００円であること、１台当たりの利益率が２０パーセントであることは認め、その余は否認する。
(ウ)　同(8)ア(ウ)の事実のうち、原告が補助動力源付手動壁紙糊付機（商品名「フレッシュマン駆動システマ」等）を製造販売していることは認め、その余は否認する。これは、旧ラクーンⅡと競合する製品ではない。(エ)　同(8)ア(エ)の主張は争う。
イ　同(8)イ(ア)の事実のうち、原告が補助動力源付手動壁紙糊付機を製造販売していることは認め、その余の事実は否認し、主張は争い、(イ)の主張は争う。(7)　同(9)の主張は争う。
３　抗弁
(1)（特許無効による権利濫用）
ア　本件発明の特許出願前に頒布された刊行物には、次のような記載がある。
(ア)　遅くとも昭和５５年にフセオ商事株式会社が製造販売した糊付機ＮＥＷαの取扱説明書（乙第１号証）には、半自動糊付機ＮＥＷα－Ⅱの構成として、糊付機本体後部から引き入れられるクロスを、本体の前面側から手で引き出すことにより、本体内部に配設された糊付けローラーを含む複数のローラー間の所定の経路に沿って移動させ、本体下部に配設された糊桶内の糊を前記糊付けローラーにより前記壁装材の裏面に連続的に塗布する手動壁紙糊付機において、前記糊付けローラーに対して前記壁装材の引き出し力を助勢する補助動力源である半自動電装ボックスを設け、前記補助動力源からの駆動力を前記壁装材の引き出しの回転力として前記糊付けローラーに伝達するようにした構成及び糊付機本体に補助動力源の取付部を設けた構成が記載されている。乙第１号証には、ＮＥＷα－Ⅱがフットスイッチを備えていることも記載されている。
(イ)　特開平１０－３４７７６号公開特許公報（乙第２号証）は、片面段ボールを形成するシングルフェーサの糊付装置に関するものであり、中しん紙を供給する下段ロールと糊ロールの速度差を一定とし、中しん紙の各山に常時一定量の糊を付着させることを目的とし、中しん紙との接触によって回転する糊ロールに、糊ロールの回転速度が駆動軸の回転速度を上回ると、駆動軸から糊ロールへの回転伝達を遮断し、糊ロールの単独遊転を許容する一方向クラッチを設けたことを特徴とするものである。


(ウ)　特開平５－４３０８４号公開特許公報（乙第３号証）は、ファクシミリ装置等の用紙搬送装置に関するものであり、駆動モーターからの駆動力を紙の引き出しの回転力として送りローラに伝達するとともに、引き出し方向への紙の引き出しを行えるよう送りローラの単独遊転を許容する一方向クラッチを設けた構成のものであり、搬送通路内における紙詰まり時において、紙を送り出し方向に軽く引くと、一方向クラッチによって、ローラと減速歯車機構との連結が解離されて、各ローラは遊転し、紙を搬送通路から容易に取り除くことができるという作用を有するものである。
(エ)　特開平７－３１３９１３号公開特許公報（乙第４号証）は、手動クロス糊付機に関するものであり、たとえ凹凸のあるクロスであっても、完全均一に糊を塗布することのできる、カウンターステー等の押さえ手段を備えた改良された手動クロス糊付機を提供することを目的とするものである。(オ)　特開平１－１８６４８７号公開特許公報（乙第５号証）は、動力補助式自転車の動力伝達装置に関するものであり、補助動力から被駆動軸に対して駆動力を伝達可能な一方向クラッチを設け、被駆動軸側からの回転時には、補助動力との連結を解除し、空転するようにしたものである。
(カ)　特開平５－８８９５号公開特許公報（乙第６号証）は、複写機やプリンタ等の画像形成装置やその他ソータ等に装備される搬送装置に関するものであり、駆動系のモーターに対する入力部に、一方向クラッチを設け、駆動モーターの電気系が停電し、モーターが停止しても、駆動系は遊転し、排紙不良を防ぐことができるようにしたものである。
(キ)　特開平５－２７８６７０号公開特許公報（乙第７号証）は、電気自転車に関するものであり、減速部材に一方向クラッチを設けることにより、モーターの回転力を後車輪の車軸に伝達し、一方、車輪からモーターへの回転力の伝達を解除するようにしたものである。
(ク)　特開平５－１５５４５０号公開特許公報（乙第８号証）は、プリンタ又は複写機等において、用紙を一枚ずつ分離して印字部に供給し、印字後に用紙を戻し得る自動給紙装置に関するものであり、モーターの正方向の回転をトルクリミッタと一方向クラッチとを介して分離ローラーに伝達し、重なった用紙を分離ローラーで押し戻し、モーターを逆転させた場合には、一方向クラッチにより分離ローラーの追従回転を許容し、用紙を円滑に戻すようにしたものである。(ケ)　特開平５－１６９７６７号公開特許公報（乙第９号証）は、電子写真方式の印刷機に使用される感光ドラムや定着ロールの汚れを除去する印刷機のドラムクリーニング装置に関するものであり、ペーパーウェブの弛みを取るために巻き取りモーターを回すと巻き取り軸のみを駆動するように、一方向クラッチを使用したものである。
(コ)　特公昭３８－３１６１号特許公報（乙第１０号証）は、内輪にボール半径よりやや大きい曲率をもつ軌道面を作り、外輪に外径側より内輪軌道面に接するようにボール半径よりやや大きい斜穴をあけ、この斜穴と内輪軌道との間にボールを装入した一方向クラッチに関するものである。
イ　乙第５ないし第１０号証に示されるように、一方向クラッチを駆動側と被駆動側の間に介設し、被駆動側ローラーの自由な回転を許容するものは、多分野において用いられており、単にその応用分野が新規であるからといって、進歩性を有するものではない。このような技術水準を勘案すると、請求項１の発明は、乙第１及び第２号証又は乙第１ないし第３号証に基づいて当業者が容易に発明をすることができ、請求項２の発明は、乙第１及び第２号証に基づいて当業者が容易に発明をすることができ、請求項４の発明は、乙第１、第２及び第４号証に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ウ　したがって、請求項１、２及び４には、特許法２９条１項２号又は同条２項に違反する無効理由があることが明らかであり、このような無効理由があることが明らかな特許権に基づく差止め、損害賠償の請求は、権利の濫用に当たり許されない。
(2)（過失推定の障害事実）
特許法１０３条により過失が推定される根拠は、特許権の存在が公示されていることにあるから、特許権登録後であっても、特許公報の発行が行われていない期間については、過失推定の根拠を欠く。したがって、原告が損害賠償を請求し得るとしても、本件特許権の特許公報が発行された平成１２年３月１５日から、被告が旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡの販売を行っていた同年５月９日までの期間についてにすぎない。
４　抗弁に対する認否
(1)　抗弁(1)の主張は争う。
本件発明が手動壁紙糊付機に関するものであるのに対して、乙第１ないし第１０号証に記載されているものは、いずれも手動壁紙糊付機に関する技術ではないし、これらの技術を手動壁紙糊付機に転用することが容易であるとはいえない。また、乙第１号証は、出願の過程において特許庁に提出され審査を経ているから、明らかな無効理由があることを裏付ける根拠となるものではない。したがって、本件特許権に無効理由があることが明らかとはいえない。(2)　抗弁(2)の主張は争う。
理　　　　　　　　由
１　請求原因(1)ないし(3)は当事者間に争いがない。２(1)　同(4)の事実のうち、被告が、業として、平成１２年５月９日まで、別紙物件目録三記載の構成を備えた旧ラクーンⅡを製造販売していたことは、当事者間に争いがない（なお、同目録の「三　構成」②中の「係合ピン」については、被告はこれを「ガイド」とすべきであると主張しており、この部分は当事者間で争いがあるが、客観的な構成に争いがあるわけではなく、また、本件発明との対比の上で特に意味がある部分でもない。）。この当事者間に争いのない事実と乙第１１号証、第１２号証の１、２、第１３号証、第１６号証、第１７号証、第１８号証の１ないし３、第１９号証の１ないし４、第２０号証、第２１号証、第２２号証の１ないし７、第２３号証の１、２、第２４号証、第２５号証の１ないし３０、第２６号証及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。


被告は、かつて、業として、手動壁紙糊付機β－ＥＤに装着する手動壁紙糊付機用補助動力源であるラクーンを製造販売していたが、本件特許権の登録日である平成１２年１月１４日の前に既に製造販売をやめ、平成１１年から、ラクーンの後継機種として、糊付けローラーが壁装材の引き出し方向へ駆動軸の回転に拘束されずに単独遊転することができるように一方向クラッチを備えた手動壁紙糊付機用補助動力源である旧ラクーンⅡを製造販売していた。被告は、業として、平成１２年５月９日まで、旧ラクーンⅡ及び同様な一方向クラッチを備えた補助動力源付手動壁紙糊付機である旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏを製造販売していた。被告内においては、平成１２月４月ごろ、営業部門を通じて行ったアンケートの結果に基づき、実際のユーザーである内装施工業者に開発担当者が連絡を取るなどして調査を行い、ラクーンⅡの作動時に壁紙をモーターの回転速度より速く引くような使用方法はされないとの結果を得て、β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及びラクーンⅡから一方向クラッチを外しても支障がないとの結論に至った。この調査結果は、被告の本社で同年５月８日に開かれたインテリア関連機器の新商品開発検討会に報告され、β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及びラクーンⅡから一方向クラッチを外すことが決定された。その際、一方向クラッチを外すと、クロスをモーターの駆動より速く引いた場合に従前と糊付け状態が変わるおそれがあるので、その旨、取扱説明書と注意シールに明記すること、不具合が生じた場合には営業サイドで対処すること、一方向クラッチを外しても品番、名称は変えないが、製造番号を累進して変更分を判別できるようにすることなどが決められた。この決定に基づき、被告内では、生産部門及び品質保証部門に対し、既に完成している旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡの在庫分について一方向クラッチを外す改造を行うための改造用部品の発注及び改造依頼を行う業務依頼書が配布された。この依頼書には、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡの在庫数量（旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏの在庫が神岡（関西配送センター）に３７台、北関東（関東配送センター）に５２台、旧ラクーンⅡの在庫が神岡（関西配送センター）に１８台、北関東（関東配送センター）に３３台、合計１４０台）、改造に必要な部品の詳細（歯車軸、６角穴付止めネジ２種、平行キー片丸、注意シール、取扱説明書に追加するページ）及び発注数（予備を含めて１４５台分）、改造内容の詳細が書かれていた。旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡの一方向クラッチ取付部の構造は、モーター軸にハウジングシャフトを取り付け、そのハウジングシャフトにシェル形ローラークラッチを嵌合させて一方向クラッチを構成し、ローラークラッチに駆動伝達用の歯車を取り付けるという構造であった。改造の内容は、歯車と一方向クラッチを外し、新たに用意した歯車軸を取り外した歯車の中心に入れて境界面（円周上）にタップを立て、押しネジ用のタップも立て、平行キーを入れて６角穴付止めネジで、駆動伝達用歯車を止めること、「回転速度に合わせてご使用下さい。」と記載された注意シールを所定の位置に貼付すること、取扱説明書に、「ご使用上の注意ローラーの回転速度より速くクロスを引くと、糊がかすれることがあります。ローラーの回転速度に合わせてクロスを引いて下さい。」と記載されたページを追加することなどであった。また、その後新たに製造する分について設計変更をするため、設計変更の詳細を記載した設計変更通知書が同年５月１１日に研究開発部門から発送されたが、同月１０日出荷の４台から設計変更が実施された。新たな製造分について同月１０日出荷分から設計変更が実施されたことは、同月１１日、営業部門であるインテリア事業部へ報告された。同月１０日、インテリア事業部から各営業所及び各配送センター宛に、同日以降、当分の間、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡは関西配送センター以外からは出荷停止にすること、関東配送センターと各営業所の在庫品の出荷は絶対にしてはならないこと、各営業所の在庫品は関西配送センターに同月１５日までに返送すること、関西配送センターではクラッチ機構を取り除いて同月１０日から出荷していること、関東配送センターの在庫品は同週末に一部クラッチ機構を取り除く予定であることなどが記載された連絡表が送付された。関西配送センターでは、在庫があった旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡについて改造が行われたが、営業担当者が持ち回っていた分についても回収され改造が行われたため、業務依頼書及び設計変更通知書に記載されていた旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ３７台及び旧ラクーンⅡ１８台の合計５５台よりも４台多い５９台について改造が行われた。関東配送センターでは、同年６月３日、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ５２台及び旧ラクーンⅡ３３台について改造が行われた。被告は、同月１０日以降は、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡは、製造も販売も行っておらず、一方向クラッチを外した新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び新ラクーンⅡを製造販売している。
新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏについて、営業品番は、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏと同じ１１－１４２７のままとされたが、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏの在庫分から改造されたものについては、製品コードは０５１－０１７１－０１とされ、製造番号は３００１以降に変更され、一方向クラッチを備えないで新たに製造されるものについては、製品コードは０５１－０１８６－００とされ、製造番号は１００１以降とされた。また、新ラクーンⅡについて、営業品番は、旧ラクーンⅡと同じ１１－１４２３のままとされたが、旧ラクーンⅡの在庫分から改造されたものについて、製品コード及び製造番号は、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏの在庫分から新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏに改造されたものと同様とされ、一方向クラッチを備えないで新たに製造される分については、製品コードは０５１－０１８５－００とされ、製造番号は１００１以降とされた。


旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏは、壁紙を引くと同時に補助動力源のスイッチが入り、糊付ローラーが自動回転するようにテンション検知機能が付いているから、補助動力源のスイッチを操作するためにフットスイッチは必ずしも必要ではなく、フットスイッチはオプションとされており、別売のフットスイッチを装着することができるが、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ自体には、フットスイッチは含まれておらず、その構成とはなっていない。これに対し、旧ラクーンⅡ及び新ラクーンⅡは、手動糊付機β－ＥＤ用の補助動力源であるが、β－ＥＤには、テンション検知機能が付いていないから、両手で壁紙を持った状態で補助動力源のスイッチを操作するためにはフットスイッチが必要であり、旧ラクーンⅡ及び新ラクーンⅡには、フットスイッチが付属し、その構成をなしている。
以上の事実が認められる。
(2)　原告は、β－ＥＤの製造販売が現在でも行われているところ、テンション検知機能が付いていないβ－ＥＤを購入した者が補助動力源を購入する場合は、フットスイッチの付いたラクーン又は旧ラクーンⅡを購入することになるから、β－ＥＤの製造販売が現在も行われている以上、ラクーン又はラクーンⅡの製造販売の事実も推認される旨主張する（平成１３年２月４日付け原告第７準備書面８頁以下）。しかし、前記認定のとおり、β－ＥＤに装着される補助動力源としては、旧ラクーンⅡがラクーンの後継機種として製造販売され、平成１２年５月１０日以降は新ラクーンⅡが製造販売されているから、β－ＥＤが製造販売されていることをもって、ラクーン又は旧ラクーンⅡの製造販売の事実が推認されるものではない。原告は、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡの製造販売が平成１２年５月９日に中止され、同月１０日から新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び新ラクーンⅡが製造販売されたとすれば、品番が変更され、その後作成されたカタログに掲載される品番も変更されたはずであるところ、被告が、同年１月に開催された壁紙、カーテン等の見本市であるジャパンテックス２０００において配布したカタログ（甲第１３号証）と、平成１３年２月に開催されたジャパンテックス２００１において配布したカタログ（甲第１４号証）において、「β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ」、「ラクーンⅡ」と表示された製品の品番はいずれも変わっていないから、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡの製造販売が平成１２年５月９日に中止されたとは認められない旨主張する（前同準備書面２頁以下）。しかし、前記認定のとおり、新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び新ラクーンⅡについて、営業品番は、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡと同じままとされたが、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡから改造されたもの並びに一方向クラッチを備えずに新たに製造されたものについて、製品コード及び製造番号が変更され、製品コード及び製造番号により、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡと新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び新ラクーンⅡを区別することが可能となっている。したがって、甲第１３及び第１４号証に記載された品番が変わっていないとしても、そのことを根拠として、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡの製造販売が平成１２年５月９日に中止されたと認められないとはいえない。原告は、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡと新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び新ラクーンⅡでは、一方向クラッチを外したことによって主要な機能、機構に変わりがないとはいえないこと、平成１２年１月のジャパンテックス２０００において配布されたカタログ（甲第１３号証）と、平成１３年２月のジャパンテックス２００１において配布されたカタログ（甲第１４号証）は別のカタログ（パンフレット）であることから、被告研究開発本部企画部ａの陳述書（乙第１３号証）「５」末尾記載の「ワンウェイクラッチを取り外しても、パンフレットに記載している主要な機能、機構には変わりがありませんので、同じパンフレットを使用しております。」という記述は事実に反し、そのことから、平成１２年５月１０日以降は一方向クラッチ機構を取り外したβ－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及びラクーンⅡを製造販売しているなどの乙第１３号証の他の記述も信用することができない旨主張する（前同準備書面３頁以下）。しかし、ジャパンテックスは平成１２年、１３年と連続して開かれている（甲第１３、第１４号証）ことからみて、毎年開かれる見本市であると推認されるところ、各年度により、開催日を始め、展示会場の配置、展示品、宣伝する商品が異なることは当然であり、各年度のパンフレットが異なることも当然に予想されるところであって、このことに照らせば、乙第１３号証の前記記述にいう「同じパンフレット」がジャパンテックスのパンフレットを指すという、原告の主張の前提は、採用することができないというべきである。乙第１３号証が、主にβ－ＥＤラクーンＡｕｔｏとラクーンⅡについて記述した陳述書であることからすると、そこにいう「パンフレット」とは、これらの製品のパンフレットである乙第１２号証の１、２を指すと認められる。そして、乙第１２号証の１、２には、壁紙をモーターの駆動より速く引いた場合のことなど、一方向クラッチの機能や作用について触れた記述はないから、「ワンウェイクラッチを取り外しても、パンフレットに記載している主要な機能、機構には変わりがありません」という記述は、事実に反するところはないといえる。したがって、乙第１３号証「５」末尾の前記記述は、事実に反せず、この記述が事実に反することから同号証の他の記述も信用することができないとする原告の主張は、採用することができない。


原告は、一方向クラッチの取り外しに関する調査報告書（乙第１７号証）並びに平成１２年５月１０日にインテリア事業部から各営業所及び各配送センター宛てに配布された連絡表（乙第２６号証）に「ラクーン」という記載があることから、被告がラクーン（ロ号物件）を本件特許権の登録日である平成１２年１月１４日の後も販売している疑いがある旨主張する（平成１３年４月２７日付け原告第８準備書面４頁）。しかし、乙第１７号証には、「件名：ラクーンⅡのワンウエイクラッチを外しても支障ないか」という題名が記載されており、また、乙第２６号証には「件名：ラクーンⅡラクーンＡＵＴＯ出荷停止について」という題名が記載され、「本日より、１１－１４２３ラクーンⅡと１１－１４２７ラクーンＡＵＴＯの２種類の商品は当面の間、関西配送センター以外からは「出荷停止」に致します。」という記載があることから、これらの文書中の「ラクーン」という記載は、「ラクーンⅡ」を省略して記載したことが文面上から容易に読み取れるところであり、原告の前記主張は、採用することができない。
原告は、甲第６号証の１、甲第１３、第１４号証に、フットスイッチの付いたβ－ＥＤラクーンＡｕｔｏの写真が掲載されていることから、β－ＥＤラクーンＡｕｔｏにはフットスイッチが付いていると主張する（平成１３年２月４日付け原告第７準備書面８頁）。しかし、β－ＥＤラクーンＡｕｔｏのパンフレットである甲第６号証の１には、β－ＥＤラクーンＡｕｔｏについて、品番「１１－１４２７」、価格「１７万８０００円」及び「フットスイッチはオプションとなります。」という注意書きが記載され、さらにフットスイッチについて品番「１１－１４２８」と価格「６０００円」が記載されていることから、前記認定のとおり、フットスイッチはオプションとされており、別売のフットスイッチを装着することができるが、β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ自体にフットスイッチは含まれず、その構成とはなっていないことが示されているということができ、甲第６号証の１は、原告の前記主張の根拠とはならない。また、甲第１３及び第１４号証には、「パワーユニット付手動糊付機」又は「パワーユニット付手動壁紙糊付機」、「β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ、品番１１－１４２７、１７万８０００円」と記載され、その製品を示すために、フットスイッチの付いたβ－ＥＤラクーンＡｕｔｏの写真が掲載されており、この記載及び写真は、原告主張のとおり、β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ自体の構成にフットスイッチが含まれると解される余地のあるものである。しかし、この記載及び写真は、多数の被告の製品がそれぞれ小さく示された紙面の中で、その一つとして掲げられているものにすぎず、必ずしも正確にβ－ＥＤラクーンＡｕｔｏの構成を証明したものともいえないから、この記載及び写真があることをもって、フットスイッチがβ－ＥＤラクーンＡｕｔｏの構成に含まれるとはいえない。３　ラクーン（ロ号物件）に対する差止請求等について検討する。前記２(1)の認定事実によれば、被告は、かつて、業として、ラクーンを製造販売していたが、本件特許権の登録日である平成１２年１月１４日の前に既に製造販売をやめ、平成１１年から、ラクーンの後継機種として、旧ラクーンⅡを製造販売しており、平成１２年５月１０日以降は、新ラクーンⅡを製造販売している。このような事実に照らすと、ラクーンについては、現在製造販売していないし、将来製造販売するおそれがあるとは認められない。したがって、ラクーン（ロ号物件）については、その構成や請求項１、２又は４の技術的範囲への属否を検討するまでもなく、その製造、譲渡、貸渡し、譲渡若しくは貸渡しのための展示の停止又は予防の請求は理由がなく、廃棄の請求も理由がない。なお、輸出自体は物の発明の実施に含まれないから（特許法２条３項１号参照）、原告による輸出の差止めの請求も、理由がない。
４　旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ並びに旧ラクーンⅡ及び新ラクーンⅡの構成の分説について検討する。(1)ア　旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏが、構成１－ⅰないし１－ⅷを備えることは当事者間に争いがない。前記２(1)の認定事実によれば、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏはフットスイッチを備えておらず、構成１－ⅸを具備しない。イ　新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏが、構成１－ⅰないし１－ⅶ及び１－ⅷのうち「補助動力源部からの駆動力伝達部は、補助動力源の出力軸の回転を前記壁装材の引き出し方向（上流側から下流側の方向）への回転力として、前記糊付けローラーに伝達する」という部分を備えることは当事者間に争いがない。前記２(1)の認定事実によれば、新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏは一方向クラッチ及びフットスイッチのいずれも備えておらず、構成１－ⅷのうち「前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている」という部分及び構成１－ⅸを具備しない。(2)ア　旧ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた場合の装置全体が別紙物件目録四記載のとおり（本件参考装置）であり、その構成が構成２－ⅰないし２－ⅸのとおりであることは当事者間に争いがない。


イ　新ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた場合の装置全体が、別紙物件目録四のうち「前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている」という部分以外の記載のとおりであること、その構成は、構成２－ⅰないし２－ⅶ、２－ⅸ及び２－ⅷのうち「補助動力源部からの駆動力伝達部は、補助動力源の出力軸の回転を前記壁装材の引き出し方向（上流側から下流側の方向）への回転力として、前記糊付けローラーに伝達する」という部分を備えることは、当事者間に争いがない。前記２(1)の認定事実によれば、新ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた場合の装置全体は、別紙物件目録四のうち「前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構」を備えておらず、構成２－ⅷのうち「前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている」という部分を具備しない。
５　旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ、新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ並びに旧ラクーンⅡ又は新ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた場合の装置全体が請求項１、２又は４を充足するかなどについて検討する。
(1)ア　旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏが請求項１を充足することは当事者間に争いがない。
新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏは、構成１－ⅷのうち「前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている」という部分を具備しないから、請求項１の構成要件Ｃを充足しない。
イ　旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏは、構成１－ⅸを具備しないから、請求項２の「前記補助動力源は、前記壁紙糊付機の使用者が足で操作する操作部を備えている」という部分を充足しない。
新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏは、構成１－ⅸを具備しないから、請求項２の「前記補助動力源は、前記壁紙糊付機の使用者が足で操作する操作部を備えていることを特徴とする」という部分を充足しないし、前記アのとおり、請求項１を充足しないから、請求項２の「請求項１記載の手動壁紙糊付機」という部分も充足しない。
ウ　旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏは、構成１－ⅸを具備しないから、請求項４の構成要件ｈを充足しない。
新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏは、構成１－ⅷのうち「前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている」という部分を具備しないから、請求項４の構成要件ｇを充足しないし、構成１－ⅸを具備しないから、構成要件ｈも充足しない。
(2)ア　旧ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた本件参考装置が請求項１を充足することは、当事者間に争いがない。
新ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた場合の装置全体は、構成２－ⅷのうち「前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている」という部分を具備しないから、請求項１の構成要件Ｃを充足しない。イ　旧ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた本件参考装置が請求項２を充足することは、当事者間に争いがない。
新ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた場合の装置全体は、前記アのとおり、請求項１を充足しないから、請求項２の「請求項１記載の手動壁紙糊付機」という部分を充足しない。
ウ　旧ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた本件参考装置が請求項４を充足することは、当事者間に争いがない。
新ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた場合の装置全体は、構成２－ⅷのうち「前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている」という部分を具備しないから、請求項４の構成要件ｇを充足しない。(3)　旧ラクーンⅡが、旧ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた本件参考装置の生産にのみ使用する物に当たることは、当事者間に争いがない。６　抗弁(1)（特許無効による権利濫用）について検討する。(1)　本件明細書には、次のような記載がある。
従来技術として、壁紙糊付機に手動型のものと自動型のものがあったこと（【０００２】）が記載され、「従来の壁紙糊付機で手動型と電動型の切り替えが可能なものも考案されているが、この従来例では、手動の際には駆動源となるモータユニットを取り外し、更に、自動動作の時にのみ必要な入り口側のピンチロールを取り外すことで、手動型としても使用出来るようにしている」（【０００５】）と記載されている。


発明が解決しようとする課題としては、手動型の問題（【０００６】）、自動型の難点（【０００８】）のほか、「自動型と手動型とに切り替え可能に構成したものは、自動の際の作動が完全になるように、電動型でのみ必要な構成としての入り口側ピンチロールを供えたものであるが、この装置を手動型として使用する場合には、このピンチロールをいちいち取り外したり、更には駆動源を取り外したりして、切り替えが容易ではない難点がある」（【０００９】）と記載されている。そして、本件発明の目的として、手動型の問題点を解決して、補助動力を設けることで、使用者の労力の低減を図ること、切り替え動作無しに、手動型と自動（動力補助付き）型とを使い分けられる壁紙糊付機を提供すること、補助動力を設けても、糊付機装置本体が大型化しない、取り扱いの楽な糊付機を提供すること、従来の手動壁紙糊付機を用いても、昀低限の改造で、簡易な補助動力を付けることができる壁紙糊付機を提供することを挙げている（【００１１】）。課題を解決するための手段として、「この発明では、いわゆるクラッチ機構を設けることで、補助動力源からの動力の伝達状態と、糊付けロール他の連動ロールの遊転状態とを維持できる。即ち、補助動力源の動作時には、その駆動力を前記壁装材の引き出しの回転力として前記糊付けロールに伝達することが出来るし、補助動力源の駆動に拘わらず当該引き出し方向への前記糊付けロールの単独遊転を行うこともできるので、駆動源の動作の有無に係わらず、使用者が通常の手動型同様に壁装材を引き出せる。」（【００３４】）、「即ち、仮に小型低出力のモーターを使用しても、空転抵抗は存在するので、その抵抗をなくすために、駆動源からの駆動力の供給過程に、クラッチ機構を設けたものである。・・・・これにより、壁装材を作業者が引き出す作業は、補助動力源の動作に拘わらず、通常の手動型と同様に行える。」（【００３５】）、「さらに、補助動力源からの駆動力が伝導（伝達）されている場合には、その搬送速度が遅い場合であっても、例えば一方向クラッチ機構を備えていれば、使用者が更に早く引き出すこともできる。従って、動力源は引き出し力を補助する程度のもので充分であり、作業効率は手動型を下回ることはないし、引き出し労力自体は従来より大幅に低減されるし、糊付け作業の時間短縮となる。」（【００３６】）と記載されている。
発明の効果としては、「本発明では、クラッチ機構を備えることで、手動型としての糊付機の一般的な使用も可能であり、さらには、昀終的な長さあわせの手動調整や、補助動力源での速度が遅い場合でも使用者の手の小さな力でより早い糊付け作業が行える。」（【０１０１】と記載されている。(2)　ところで、弁論の全趣旨によれば、一方向クラッチ（ワンウェイクラッチ）機構そのものの機能は、逆方向の回転の伝達を遮断することであると認められるが、このような一方向クラッチ機構の機能のみからは、本件発明の課題を解決するための手段、作用効果は、直接に導き出すことはできないものである。前記の本件明細書の記載にもあるとおり、糊付機の分野の従来技術における、自動型と手動型の切り替えが容易でないという課題を前提とし、切り替え動作無しに手動型と自動型とを使い分けられる壁紙糊付機を提供するという目的と一方向クラッチ機構が結びつくことにより、補助動力源付壁紙糊付機に一方向クラッチ機構を備えるという本件発明の構成が生まれ、補助動力源が駆動していなくても、また、駆動していてもその回転より速く、引き出し方向に壁装材を引き出すことができるという作用効果を生じ、前記目的を達成することが可能となったものである。したがって、切り替え動作無しに手動型と自動型とを使い分けられるということは、本件発明の目的、作用効果のいずれの面からも重要な意味を有するものと解される。(3)　乙第１ないし第４号証によれば、各書証に記載された発明は、抗弁(1)ア(ア)ないし(エ)のとおりであることが認められるが、乙第１ないし第４号証には、いずれも、切り替え動作無しに手動型と自動型とを使い分けられるということは、示唆されていない。また、乙第５ないし第１０号証には、各種技術分野において一方向クラッチ機構が使用されていることが示されているが、これらにも、切り替え動作無しに手動型と自動型とを使い分けられるということは、示唆されていない。したがって、請求項１、２及び４の発明は、いずれも、本件発明の特許出願前に公然実施されていたものとはいえないし、乙第１ないし第１０号証に基づいて当業者が容易に発明をすることができたということはできず、請求項１、２及び４に、特許法２９条１項２号又は同条２項に違反する無効理由があることが明らかであるとはいえない。よって、権利濫用の抗弁は理由がない。７　以上によれば、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏの製造販売は、請求項１の直接侵害に当たり、旧ラクーンⅡの製造販売は、請求項１、２及び４の間接侵害に当たるが、新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏの製造販売は、請求項１の直接侵害に当たらず、新ラクーンⅡの製造販売は、請求項１、２又は４の間接侵害に当たらない。８　被告が、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ又は旧ラクーンⅡを製造し、譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡しのために展示するおそれがあるかという点について検討する。


旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡと新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び新ラクーンⅡとの差異は、一方向クラッチ機構の有無にあり、前記２(1)の認定事実によれば、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡから新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び新ラクーンⅡへの改造は、比較的容易で短期間になし得たものであり、このことから推測すると、今後製造販売するβ－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及びラクーンⅡに再び一方向クラッチを付加することは、技術的には比較的容易になし得ると推認することができる。しかし、前記２(1)の認定事実によれば、被告は、平成１２年５月１０日以降、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡを製造販売しておらず、新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び新ラクーンⅡを製造販売しており、既に製造されていた旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡについては、新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び新ラクーンⅡにすべて改造済みであり、在庫を有していない。また、被告は、本件特許権の有効性は争っているものの、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏが請求項１を充足すること及び旧ラクーンⅡを手動壁紙糊付機に取り付けた本件参考装置が請求項１、２及び４を充足することを争っておらず、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡの１台当たりの利益率が２０パーセントであることも争っていない。さらに、本件特許権の特許公報発行日である平成１２年３月１５日から同年５月９日までに、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏを５台販売してその販売額が合計６８万３０００円であること、同期間に旧ラクーンⅡを２５台販売してその販売額が合計８５万４８００円であることを認め、それらを裏付ける得意先元帳（乙第２５号証の１ないし３０）を、営業秘密にかかわる部分を削除した上ではあるが、提出している。そして、原告からは、被告が旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡをそれ以上販売したことを裏付ける証拠は提出されていない。なお、本件特許権は、平成１２年１月１４日に登録となり、同年３月１５日に特許公報が発行されている（甲第４号証）から、被告が同年５月９日までに一方向クラッチ機構を備えたラクーンⅡ及びβ－ＥＤラクーンＡｕｔｏの販売を止め、それ以降の一方向クラッチ機構を備えていないものに変えた理由としては、そのころ本件特許権の存在を知ったという事情も関係していると推認することもできないわけではない。しかし、そのような事情が存在したとしても、前記２(1)の認定事実によれば、一方向クラッチ機構を備えないものとしても技術的に問題がないという検討結果に基づいて、前記のような変更がなされたものであるから、旧ラクーンⅡ及び旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏから新ラクーンⅡ及び新β－ＥＤラクーンＡｕｔｏへの変更が外形上のものにすぎないとか、便宜的ないし一時的なものとみることはできない。これらの事情に鑑みると、被告は、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡを、現在製造販売していないだけでなく、将来製造し、譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡しのために展示するおそれがあるとも認められない。
したがって、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡについては、その製造、譲渡、貸渡し、譲渡若しくは貸渡しのための展示の停止又は予防の請求に理由はなく、廃棄の請求も理由がない。なお、輸出自体は物の発明の実施に含まれないから、原告による輸出の差止めの請求も、理由がない。９　損害額について検討する。
(1)　被告が、本件特許権の特許公報発行日である平成１２年３月１５日から同年５月９日までに旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏを５台販売し、その販売額が合計６８万３０００円であること、同期間に旧ラクーンⅡを２５台販売し、その販売額が合計８５万４８００円であることは、その限度では当事者間に争いがなく、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡの各販売による１台当たりの利益率が２０パーセントであることは、当事者間に争いがない。
平成１２年３月１５日以降、被告が上記を超える台数の旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ又は旧ラクーンⅡを販売したことを裏付ける証拠はない。甲第６号証の１、第１３、第１４号証、乙第１２号証の１には、β－ＥＤラクーンＡｕｔｏの定価が１７万８０００円と記載され、甲第６号証の２、第１３、第１４号証、乙第１２号証の２には、ラクーンⅡの定価が４万３０００円と記載されている。しかし、乙第２５号証の１ないし３０によれば、実際には、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏは１台当たり１３万３０００円ないし１４万２０００円で販売され、５台の販売額の合計が６８万３０００円であること、旧ラクーンⅡは、１台当たり３万２０００円ないし３万４０００円で販売され、２５台の販売額の合計が８５万４８００円であることが認められ、販売額がこれを上回ることを認めるに足りる証拠はない。(2)　原告が補助動力源付手動壁紙糊付機（商品名「フレッシュマン駆動システマ」等）を製造販売していることは、当事者間に争いがない。弁論の全趣旨によれば、原告の製造販売する補助動力源付手動壁紙糊付機は、旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡをβ－ＥＤに取り付けた補助動力源付手動壁紙糊付機（本件参考装置）と競合する商品であることが認められる。


(3)　抗弁(2)（過失の推定の障害事実）について検討する。特許法１０３条により過失が推定される根拠は、特許権の存在が公示されていることにあるから、特許権登録後であっても、特許公報の発行が行われていない期間については、過失推定の根拠を欠き、過失は推定されないというべきである。甲第４号証によれば、本件特許権の特許公報が発行されたのは、平成１２年３月１５日であることが認められるから、同日以降についての本件特許権侵害行為については、過失があったものと推定される。しかし、同月１４日以前については、過失は推定されず、被告の過失を基礎づける事実は立証されていないから、過失はなかったものというべきである。
(4)　以上によれば、被告が旧β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ及び旧ラクーンⅡの販売によって得た利益３０万７５６０円（６８万３０００円×０．２＋８５万４８００円×０．２＝３０万７５６０円）が、特許法１０２条２項により、原告の受けた損害額と推定される。
(5)　原告は、被告の販売により、５３４台の補助動力源付手動壁紙糊付機を販売する機会を失ったとし、その分についての得べかりし利益の喪失による損害１９０１万０４００円の内金１５１２万５０００円を請求する。しかし、原告が、被告の販売により、５３４台の補助動力源付手動壁紙糊付機を販売する機会を失ったことを裏付ける証拠はないから、この点に関する原告の請求は理由がない。
10　結論
よって、本訴請求は、本件特許権侵害による損害賠償として３０万７５６０円及びこれに対する不法行為の後である平成１２年７月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるからこれを認容し、その余は失当であるからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条、６４条本文を、仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官      小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　中　　　平　　　　　　　健
裁判官　　　田　　　中　　　秀　　　幸
物　件　目　録　一
（イ号物件）
一　補助動力源付手動壁紙糊付機
二　商品名　β－ＥＤラクーンＡｕｔｏ
三　構成
本体手動壁紙糊付機の本体部後部から引き入れられるシート状の壁装材を、前記本体部の前面側から使用者が手で引き出すことにより（以下、シート状の壁装材を引き入れる本体部後方側を上流側といい、シート状の壁装材が引き出される本体部前方側を下流側という。）、本体部内部に配設された糊付けローラーを含む複数のローラー間を所定の経路に沿って移動させ本体部下部に配設された糊桶内の糊を前記糊付けローラーにより前記壁装材の裏面に連続的に塗布する手動壁紙糊付機において、糊付けローラーに対して壁装材の引き出し力を助勢する補助動力源を備えていることを特徴とする手動壁紙糊付機であって、本体手動壁紙糊付機の本体部は筺体部と蓋体部からなっており、蓋体部は爪部を一方に倒すことにより、本体部の後部側に設けられている筺体部と蓋体部の支点部を軸として上方に開くことができる。また、支点部のピンを外すことにより、蓋体部を筺体部から取り外すことができる。
筺体部には、糊付けローラーが配設されており、その下流側にハイテンションローラーを介して前記糊付けローラーと連動する均しローラーが配設されている。蓋体部には、筺体部と閉じられたときに、前記糊付けローラーの上流部に位置するカウンター取付ステー（他のローラーと連動しない）と、前記糊付けローラーの下流部に位置するハイテンションローラーが配設されている。本体部後部から引き入れられたシート状の壁装材は、前記カウンター取付ステーの下面側、前記糊付けローラーの上面側、前記ハイテンションローラーの下面側、前記均しローラーの上面側を経て、本体部の前面側から引き出される。補助動力源部は糊付けローラー等から構成される本体部の（前面から見て）右側面に着脱可能に配設されている。
補助動力源部からの駆動力伝達部は、補助動力源の出力軸の回転を前記壁装材の引き出し方向（上流側から下流側の方向）への回転力として、前記糊付けローラーに伝達するが、前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている。
補助動力源部は、壁紙糊付機の使用者が足で補助動力源を操作することができる操作部（以下「フットスイッチ」という。）を備えており、フットスイッチはケーブルにより補助動力源部背面側に接続されている。
物　件　目　録　二
（ロ号物件）
一　手動壁紙糊付機用の補助動力源
二　商品名　ラクーン
三　構成
①　手動壁紙糊付機の本体部後部から引き入れられるシート状の壁装材を、前記本体部の前面側から使用者が手で引き出すことにより、本体部内部に配設された糊付けローラーを含む複数のローラー間を所定の経路に沿って移動させ本体部下部に配設された糊桶内の糊を前記糊付けローラーにより前記壁装材の裏面に連続的に塗布する手動壁紙糊付機において、糊付けローラーに対して壁装材の引き出し力を助勢する補助動力源を備えていることを特徴とする手動壁紙糊付機であって、本体手動壁紙糊付機の本体部は筺体部と蓋体部からなっており、蓋体部は爪部を一方に倒すことにより、本体部の後部側に設けられている筺体部と蓋体部の支点部を軸として上方に開くことができる。また、支点部のピンを外すことにより、蓋体部を筺体部から取り外すことができる。
筺体部には、糊付けローラーが配設されており、その下流側にドライブローラーと連動する均しローラーが配設されている。