平成１２年（行ケ）第４０７号　審決取消請求事件
平成１４年３月７日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　富士ゼロックス株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　　佐　藤　清　孝
同　　　　       　田　中　拓　人
被　　　　　　　　告　　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　　　　馬　場　　　清
同　　　　　村　山　　　隆
同　　　　　　　　大　橋　良　三
同　　　　　　　　大　野　克　人
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第９５２２号事件について平成１２年８月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成２年７月１１日に，発明の名称を「シート分配収容装置」とする発明ついて特許出願をし（特願平２－１８１６１６号。以下「本願発明」という。），これにつき出願公告（特公平７－８５９５０号）がされたが，特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これにつき，平成１０年４月３日に「特許異議の申立は，理由があるものと決定する。」との決定をし，併せて，拒絶の査定をした。原告は，平成１０年６月２５日にこれに対する不服の審判を請求した。特許庁は，同請求を平成１０年審判９５２２号事件として審理し，その結果，平成１２年８月２３日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年９月２６日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（別紙図面参照）
ハウジング（１）内に配設され，画像記録装置（２）のシート排出口（３）から排出された記録シート（４）を予め設定されたシート分配ステージ（Ｓ１）まで搬送するシート搬送手段（５）と，ハウジング（１）の一側において上下方向に複数段配設され，記録シート（４）の分配タイミングに応じて上記シート分配ステージ（Ｓ１）に順次移動するビントレイ（６）とを備え，各ビントレイ（６）内に記録シート（４）を順次分配収容するようにしたシート分配収容装置において，上記シート搬送手段（５）の下方でシート搬送手段（５）の幅方向に亘るハウジング（１）内スペースに配設され，上記シート分配ステージ（Ｓ１）と異なる後処理ステージ（Ｓ２）の対象ビントレイ（６）位置に分配収容された状態の記録シート（４）の一側縁部に沿う個所に対し所定の後処理を行うと共に，対象ビントレイ（６）内に記録シート（４）が存在するか否かを検出するシート有無検出手段
を備えた後処理ユニット（７）と，
シート分配収容動作が完了した時点で，上記後処理ステージ（Ｓ２）にて，各ビントレイ（６）内に分配収容された状態の記録シート（４）の一側縁部に沿う箇所に対し後処理ユニット（７）による所定の後処理を順次行わせ，シート有無検出手段が記録シート（４）の存在しないことを検出した際に，当該対象ビントレイ（６）内の記録シート（４）に対する後処理動作をキャンセルし，直ちに次の対象ビントレイ（６）を後処理ステージ（Ｓ２）に移動させる後処理制御手段（８）とを備えたことを特徴とするシート分配収容装置。
３　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本願発明が，特開昭５９－８６５５１号公報（以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。別紙図面参照。）及び特開平２－２３１５９号公報に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができないものである，とした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，〔手続の経緯及びこの出願の発明〕（審決書１頁下から１０行～２頁１９行）は認め，〔引用例に記載された発明〕（同２頁２１行～４頁４行）については，引用例１に，「用紙分配収容動作が完了した時点で，上記ステープラホームポジションにて，各収納ビン７内に分配収容された状態の用紙の一側縁部に沿う箇所に対しステープラユニットによる所定のステープル打ちを順次行わせ」（同３頁８行～１０行）る構成の発明が記載されているとの部分を争い，その余を認める。〔この出願の請求項１に係る発明と引用例に記載された発明との対比〕（同４頁６行～５頁１４行）については，審決書４頁３５行ないし５頁１４行の認定を争い，その余を認める。〔相違点についての検討〕（同５頁１６行～６頁１４行）については，審決書５頁１６行ないし２３行の認定を争い，その余を認める。〔まとめ〕（同６頁１６行～１９行）は争う。
審決は，引用発明１の認定を誤った結果，本願発明と引用発明１との一致点の認定を誤り（取消事由１），本願発明と引用発明１との後記の第１の相違点についての認定判断を誤った（取消事由２）ものであり，これらの誤りはそれぞれ結論に影響を及ぼすものであるから，違法であり，取り消されるべきである。１　取消事由１（本願発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）審決は，引用例１には「用紙分配収容動作が完了した時点で，上記ステープラホームポジションにて，各収納ビン７内に分配収容された状態の用紙の一側縁部に沿う箇所に対しステープラユニットによる所定のステープル打ちを順次行わせ」（審決書３頁８行～１０行）る発明の構成が記載されていると認定したが，誤りである。


引用例１には「ステープル動作は，操作キーボード５０によりステープルモードが選択された時点で作動する。ステープルモードはビンセンサー２２ａ，２２ｂが収納ビン７に用紙がある事を検知している時のみ選択可能で収納ビン７内に用紙が無い時には禁止する。」（甲第３号証３頁右下欄６行～１２行），「ステープルモードが選択されると最上ビン７ａはステープラ１８の位置まで移動する。」（同欄１５行～１６行）と記載されている。これらの記載からすれば，引用発明１では，ステープルモードの選択は，丁合動作の終了とは何ら関係なく，ビンに用紙があるときであれば常にできるものであり，このモードが選択されると，その時点で後処理を開始する構成となっている。つまり，引用発明１においては，後処理の開始はシートの丁合動作と連続したものではない。
本願発明は「シート分配収容動作が完了した時点で，上記後処理ステージ（Ｓ２）にて，各ビントレイ（６）内に分配収容された状態の記録シート（４）・・・に対し後処理ユニット７による所定の後処理を順次行わせ・・・る後処理制御手段（８）とを備えた」（特許請求の範囲の記載最終段落）ものである。そして，本願発明に係る願書に添付された明細書及び図面（以下これらをまとめて「本願明細書」という。）には，実施例について，後処理制御手段の作用によって，自動原稿供給装置（ＡＤＦ）使用モードにおいて，「ＡＤＦによる最終原稿コピーが終了したか否かをチェックし（ＳＴ２），ＡＤＦによる最終原稿コピーが終了した段階において，ソーティング処理が総て完了したと判断する（ＳＴ３）。この後，第一のシート有無検出器130の出力に応じてステープリング処理を要するか否かをチェックし（ＳＴ５），ステープリング処理を要すると判断する場合には，ビントレイ４０を１ピッチ分だけ下降移動させ，最上段のビントレイ４０若しくはソーティング数に対応した段数目のビントレイ４０が後処理ステージＳ２に位置するように，ステープリング初期位置にビントレイ４０を設定する（ＳＴ６）。この後・・・・ステープリング基本動作を行う（ＳＴ１０）。」（甲第２号証の１第８頁左欄３７行～右欄１０行）と記載されており，この記載によれば，後処理をより迅速にするという本願発明の目的は，シート分配収容動作と後処理を関連付ける制御を行うことによって達成されていることが，明らかである。このように，本願発明と引用発明１とは，構成と効果が全く異なる後処理制御装置を有するものである。
したがって，本願発明と引用発明１が「シート分配収容動作が完了した時点で，上記後処理ステージにて，各ビントレイ内に分配収容された状態の記録シートの一側縁部に沿う箇所に対し後処理ユニットによる所定の後処理を順次行わせ，シート有無検出手段が記録シートの存在しないことを検出した際に，当該対象ビントレイ内の記録シートに対する後処理動作をキャンセルする後処理制御手段とを備えたシート分配収容装置」である点において一致する，との審決の認定（審決書４頁３５行～５頁２行）は，誤りである。
２　取消事由２（本願発明と引用発明１との相違点（１）についての判断の誤り）
審決は，本願発明と引用発明１とを対比すると，「（１）後処理ユニットが、前者は、シート搬送手段の下方に配設されている、のに対し、後者は、シート搬送手段の上方に配設されている、（２）当該対象ビントレイ内の記録シートに対する後処理動作をキャンセルした際に、前者の後処理制御手段が、直ちに次の対象ビントレイを後処理ステージに移動させる、のに対し、後者の後処理制御手段が、かかる構成を備えているのか否か明らかではない、点において相違しているものと認められる。」（審決書５頁３行～１４行）と認定した上，上記相違点（１）について，「後処理ユニットをシート搬送手段の上方に配設するか，下方に配設するかは，配設するためのスペース等を考慮して適宜選択される単なる設計事項にすぎないから，後者において，上方に配設されている後処理ユニットを，シート搬送手段の下方に配設することは，当業者が格別困難性を要することではないというべきである。」（審決書５頁１７行～２１行）と認定判断した。しかし，引用例１には，シート分配収容装置について，「収納ビン７ａ・・・７ｎは収納ビン7の最上段７ａがソータ排紙ローラ６ａ，６ｂに対応する位置をホームポジションとして待機する。・・・１枚目の用紙が収納ビン７ａに収納される際排紙センサー２１ａ，２１ｂが用紙の後端を検知してビンユニット駆動回路５４によりモータ１０が回転し始め昇降部材８が上昇する。・・・この動作をｍ－１回繰り返すことにより，セットされたｍ枚の用紙を収納ビン７の７ａから７ｎ１までに順次収納を行い，最初のｍ枚目の後端を排紙センサー２１ａ，２１ｂが検知するとモータ１０は反転し昇降部材８はホームポジションまで下降して初期状態にもどる。以上の動作を繰り返す事により丁合作業が行なわれる。」（甲第３号証３頁左上欄９行～右上欄１６行）と記載されており，この記載によれば，収納ユニットが，その最上位のビンの位置がシート分配ステージにある状態から下方には移動し得ない。そうすると，このシート分配収容装置に後処理ユニットを設ける場合，すべてのビンに収容されたシートに対して後処理を行うためには，後処理ユニットはシート分配ステージの上方に配設せざるを得ない。したがって，引用発明１のシート分配収容装置からは，後処理ユニットをシート搬送手段の下方に配設することを想到できないのである。
また，引用例１記載の後処理機能を有するビン移動タイプのシート分配収容装置では，すべてのビンに対してシートを分配収容するためには，シート分配ステージの上下にすべてのビンが収まるだけの高さが必要となる。同様に，すべてのビンに収容されたシートに後処理を施すためには，後処理ステージの上下にすべてのビンが収まるだけの高さが必要となる。したがって，シート分配収容装置の全体の高さを押さえてコンパクトに構成するためには，シート分配収容装置の全体の高さの略中央部に，シート分配ステージと後処理ステージを近接して設けることになる。この条件の下，シート分配ステージと後処理ユニットの上下関係を検討すると，仮に，シート分配ステージの上方に後処理ユニットを配設した場合，シート分配ステージにおいてシートジャムが発生したとき，そのジャム処理の際に，後処理ユニットの存在により，上方からジャム処理を行うことが非常に困難となる。そこで，ジャム処理を容易とするために，シート分配ステージの上方にジャム処理のための空間を設けると，必然的に後処理ユニットをその上方に配設せざるを得ず，装置のコンパクト化が達成できないことになる。また，下方からジャム処理をする構成としたときには，シートの脱落やシートの視認性の低下などの問題がある。


これに対し，本願発明では，シート分配ステージの下方に後処理ユニットを配設した構成のため，シート分配ステージの上方に必然的に空間が設けられ，この空間を利用してジャム処理を行うことができるから，装置のコンパクト化を犠牲にすることなく，シート分配ステージにおいてシートジャムが発生したときでも，上方から容易にジャム処理を行うことができる。また，本願発明の構成では，後処理ユニットがシート分配ステージの下方に配設されているので，後処理ユニットとしてステープラなどを設けたとしても，打ち損なわれたステープル針などに起因するシート搬送系のトラブルを有効に回避することができる。このように，本願発明は，後処理ユニットをシート分配ステージの下方に配設したことにより，顕著な効果を奏するものである。
以上のとおり，本願発明と引用発明１とは，その構成及び効果において，顕著な差異を有し，後処理ユニットをシート搬送手段の下方に配設することが単なる設計事項であるということはできないから，審決が相違点（１）についてなした上記判断は，誤りである。
被告は，特開昭６４－４３４５７号公報（以下「乙第１号証公報」という。），特開平２－１２５７０２号公報（以下「乙第２号証公報」という。）を挙げて，シート分配収容装置において，シート搬送手段の下方に後処理ユニットを配設することは周知の事項であると主張する。しかし，これらの公報に記載されたシート分配収容装置は，シート分配ステージと後処理ステージとを共通のステージとしたものであり，このような構成の下では，シート搬送手段により排出された用紙を後処理することから，後処理ユニットはシート搬送手段より低い位置に配設せざるを得ない。そこに選択の余地はない。また，乙第１，第２号証公報記載の各シート分配収容装置では，シート排出口とシート積載面との間に後処理ユニットが入り込むスペースを設ける必要があることから，シート排出口とシート積載面との高さ間隔が広くなってしまうので，排出されたシートの整合不良などの問題が生じる。これに対し，本願発明のシート分配収容装置では，「シート分配ステージ（Ｓ１）と異なる後処理ステージ（Ｓ２）の対象ビントレイ（６）位置に分配収容された状態の記録シート（４）の一側縁部に沿う個所に対し所定の後処理を行う」（特許請求の範囲の記載第２段落）ものであり，また，引用発明１も同様にシート分配ステージと後処理とを異なるステージとするものである。このように，本願発明が，シート分配ステージと後処理ステージとを異なるステージとすることにより，シート分配ステージと後処理ステージとを共通のステージとした際に生じる問題を回避することを目的としたものであるのに対し，乙第１，第２号証公報記載の各シート分配収容装置は，シート分配ステージと後処理ステージとを共通のステージとしたものであって，両者はこの限度において技術分野を異にするから，後者を前者（本願発明）の技術分野における周知例としてとらえることはできない。
仮に，乙第１，第２号証公報記載の各シート分配収容装置を本願発明の技術分野での周知例としてとらえることが可能であったとしても，これらの周知例には，シート搬送手段の下方でシート搬送手段の幅方向にわたるハウジング内スペースに配設された後処理ユニットは，開示されていない。乙第１，第２号証公報における各シート分配収容装置では，排出されたシートを整合部材によって，ソータ前側に押し寄せ，そのシートの隅のみに対してステープリングするものであるため，装置上方からみると，ステープラとシート搬送手段は異なる位置に配設され，両者は上下関係にないから，打ち損なわれたステープル針などがシート搬送装置の上に落下してシート搬送系のトラブルが生じるという課題がそもそも存在しない。これに対し，本願発明では，シート搬送手段と後処理ユニットは，単に高さの高低のみならず，装置上方からみた場合に重なり合う位置関係にあるから，乙第１，第２号証公報をもって，シート搬送手段の下方に後処理ユニットを配設することが周知の事項であるとする根拠とすることはできない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（本願発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）について審決が，引用例１には「用紙分配収容動作が完了した時点で，上記ステープラホームポジションにて，各収納ビン７内に分配収容された状態の用紙の一側縁部に沿う箇所に対しステープラユニットによる所定のステープル打ちを順次行わせ」（審決書３頁８行～１０行）る発明の構成が記載されていると認定したことに，誤りはない。
引用発明１においては，用紙分配動作，すなわち丁合動作が完了した後に，ステープル打ちが行なわれるものであるから，操作キーボード５０によりステープルモードを選択する時点は，用紙分配動作が完了した後に行なわれると解するのが自然である。
また，引用例１には「プリンターとのオンライン処理が可能であるため，自動原稿供給装置（ＡＤＦ）との連動により，ＡＤＦに一連の原稿をセットするだけで，丁合作業，その後のステープル処理までＯＮ－ＬＩＮＥで自動処理が可能であり処理時間も大巾に短縮されるという効果も有する。」（甲第３号証４頁右上欄１０行～１５行）と記載され，この記載には，丁合作業の後にステープル作業が行なわれることが示唆されている。
したがって，引用発明１についての審決の認定（審決書３頁８行～１０行）に，誤りはない。
原告は，本願発明について，本願明細書中の実施例についての記載を引用して主張する。しかし，その内容は本願発明の特許請求の範囲の記載に基づいたものではない。すなわち，本願発明の特許請求の範囲には，シート分配収容動作と後処理とを関連付ける制御については何も記載されていない。シート分配収容動作と後処理との関連に関する本願発明の特許請求の範囲の唯一の記載は，「シート分配収容動作が完了した時点で・・・・後処理ユニット（７）による所定の後処理を順次行わせ・・・・る後処理制御手段（８）とを備えたこと」（特許請求の範囲請求項１の最終段落）であり，この記載によれば，後処理はシート分配収容動作が完了した時点で行われることが規定されているだけであって，シート分配収容動作と後処理を関連付ける制御については何ら規定されていないことが明らかである。したがって，原告の主張は，本願発明の実施例についてのものではあり得ても，本願発明，すなわち，特許請求の範囲に記載された発明そのものについてのものとはなり得ない。
２　取消事由２（本願発明と引用発明１との相違点（１）についての判断の誤り）について


(1)乙第１号証公報（特開昭６４－４３４５７号公報）には，その第３図に，シート分類装置において，第２のシート搬送路１２の下方に電動ステイプラ５５を配設したことが図示されている。乙第２号証公報（特開平２－１２５７０２号公報）には，その第１図に，シート分類綴じ装置において，ソート用の第２の搬送手段２１１の下方に綴じ具２０７を配設したことが図示されている。これらの装置は，シート分配収容装置である点で本願発明と同じであり，乙第１号証公報記載の「電動ステイプラ５５」と乙第２号証公報記載の「綴じ具２０７」は，ともに本願発明の「後処理ユニット」に相当する。したがって，シート分配収容装置において，シート搬送手段の下方に後処理ユニットを配設することは，本願出願当時，既に従来周知の事項であったということができる。
そうすると，審決が「後処理ユニットをシート搬送手段の上方に配設するか，下方に配設するかは，配設するためのスペース等を考慮して適宜選択される単なる設計事項にすぎない」（審決書５頁１７行～１９行）と判断したことに誤りはなく，したがって，審決が「後者（判決注・引用発明１）において，上方に配設されている後処理ユニットを，シート搬送手段の下方に配設することは，当業者が格別困難性を要することではない」（同頁１９行～２１行）と判断したことにも，誤りはない。
(2)原告は，本願発明では，後処理ユニットがシート搬送手段の下方に配設されているという構成により，容易にジャム処理を行うことができること，打ち損なわれたステープル針などに起因するシート搬送系のトラブルを有効に回避することができることを主張する。
しかし，これらの効果は，シート搬送手段の下方に後処理ユニットを配設するという構成の採用によって得られることを，当業者であれば容易に予測し得る範囲のものであって，格別なものではない。
したがって，審決が「この出願の請求項１に係る発明（判決注・本願発明）は，引用例１及び２に記載された各発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない」（審決書６頁１６行～１８行）と判断したことに，誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）について審決は，引用例１には「用紙分配収容動作が完了した時点で，上記ステープラホームポジションにて，各収納ビン７内に分配収容された状態の用紙の一側縁部に沿う箇所に対しステープラユニットによる所定のステープル打ちを順次行わせ」（審決書３頁８行～１０行）る発明の構成が記載されていると認定した。これについて，原告は，引用発明１では，ステープルモードの選択が，丁合動作の終了とは何ら関係なく，ビンに用紙があるときであれば常にできるものであり，このモードが選択されると，その時点で後処理を開始する構成となっているとして，これを前提に，引用発明１は，後処理の開始がシートの丁合動作と連続したものではない，と主張する。


しかし，甲第３号証によれば，引用例１には「従来より，ソータにステープル装置を備え，ソータの各収納ビンに収容されたコピー紙をステープル打ちし，各コピー群ごとにとじるようにしたものは公知である。」（甲第３号証１頁左欄１９行～右欄２行），「プリンター７側の操作キーボード５０により丁合モードが選択され，セット枚数ｍが押下され，プリント作業が開始される・・・セットされたｍ枚の用紙を収納ビン７の７ａから７ｎ１までに順次収納を行い・・・以上の動作を繰り返す事により丁合作業が行なわれる。・・・次にステープル動作について説明する。・・・通常の丁合モード時には，ステープラ１８は第７図(ａ)に示す様な位置に・・・待機している。」（３頁左上欄１５行～左下欄９行），「本発明は以上の如き構成及び作用からなるものであるから従来ではステープル打ちを丁合と連動させて行うためには，ステープラ用の専用ソータを用いる必要があり装置全体が大きく高価なものであったが，小さいユニットで低コストにそれを供給することが可能となる。又，プリンターとのオンライン処理が可能であるため，自動原稿供給装置（ＡＤＦ）との連動により，ＡＤＦに一連の原稿をセットするだけで，丁合作業，その後のステープル処理までＯＮ－ＵＮＥ（判決注・ＯＮ－ＬＩＮＥの誤記と認める。）で自動処理が可能であり処理時間も大巾に短縮されるという効果も有する。」（４頁右上欄５行～１５行）と記載されていることが認められ，これらの記載によれば，引用発明１では，用紙分配収容作業すなわち丁合作業が完了した後にステープル処理がなされるものであることが明らかである。原告は，引用例１における「ステープル動作は、操作キーボード５０によりステープルモードが選択された時点で作動する。ステープルモードはビンセンサー２２ａ，２２ｂが収納ビン７に用紙がある事を検知している時のみ選択可能で収納ビン７内に用紙が無い時には禁止する。」（甲第３号証３頁右下欄６行～１２行），「ステープルモードが選択されると最上ビン７ａはステープラ１８の位置まで移動する。」（同欄１５行～１６行）との記載から、引用発明１では、ステープルモードの選択は、丁合動作の終了とは何ら関係なく、ビンに用紙があるときであれば常に選択することができるものであり、このモードが選択されると、その時点で後処理を開始する構成となっている，と主張する。しかし，丁合とは，そもそも，製本作業において、折丁をページ順に集める作業を意味する用語であって（広辞苑第５版），引用発明１においても，前記のとおり，丁合作業が終了した後にステープル作業をすることを当然の前提としているものである。したがって，引用例１における，「プリンター７側の操作キーボード５０により丁合モードが選択され」（甲第３号証３頁左上欄１５行～１６行），「ステープル動作は、操作キーボード５０によりステープルモードが選択された時点で作動する。」（３頁右下欄６行～８行）との各記載は，単に丁合作業をした上でステープル作業に進むためにキーボードを操作するというものにすぎないのであると解すべきである。原告は，本願発明では，シート分配収容動作と後処理を関連付ける制御を行うことによって，後処理をより迅速にするものであるから，本願発明と引用発明１とは，構成と効果が全く異なる後処理制御装置を有するものであるのに，審決は，この点に関し，本願発明と引用発明１との一致点を誤って認定したと主張する。しかし，本願明細書の特許請求の範囲の記載最終段落には「シート分配収容動作が完了した時点で，上記後処理ステージ（Ｓ２）にて，各ビントレイ（６）内に分配収容された状態の記録シート（４）・・・に対し後処理ユニット（７）による所定の後処理を順次行わせ，シート有無検出手段が記録シート（４）の存在しないことを検出した際に，当該対象ビントレイ（６）内の記録シート（４）に対する後処理動作をキャンセルし，直ちに次の対象ビントレイ（６）を後処理ステージ（Ｓ２）に移動させる後処理制御手段（８）とを備えたことを特徴とするシート分配収容装置」と記載されているから，本願発明においても，シート分配収容動作と後処理とが同時進行しないように，シート分配収容動作が完了した時点で，所定の後処理が順次行われるものであることは記載されているものの，原告が主張するような，シート分配収容動作と後処理を関連付ける制御を行うことによって，後処理をより迅速にする，との構成は，本願発明の特許請求の範囲の記載には，何ら記載されていないのである。したがって，原告の前記主張は，本願発明の特許請求の範囲の記載に基づくものでないというべきである。
審決が，本願発明と引用発明１が「シート分配収容動作が完了した時点で，上記後処理ステージにて，各ビントレイ内に分配収容された状態の記録シートの一側縁部に沿う箇所に対し後処理ユニットによる所定の後処理を順次行わせ，シート有無検出手段が記録シートの存在しないことを検出した際に，当該対象ビントレイ内の記録シートに対する後処理動作をキャンセルする後処理制御手段とを備えたシート分配収容装置」である点において一致すると認定した（審決書４頁３５行～５頁２行）ことに，原告主張の誤りはない。
２　取消事由２（本願発明と引用発明１との相違点（１）についての判断の誤り）について
原告は，引用発明１では，収納ユニットを，その最上位のビンがシート分配ステージの位置にある状態から下方に移動することができないから，そこでは，後処理ユニットの方は，シート分配ステージより上方に配設せざるを得ず，このようなものから後処理ユニットをシート分配ステージより下方に配設することに想到することはできない，と主張する。


主文
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１被控訴人は，西暦▲年▲月▲日に中華人民共和国（以下「中国」という）。で生まれ，中国の国籍を有する女性であり，平成７年６月１４日日本人男性と偽装結婚をし，在留資格「日本人の配偶者等，在留期間「６月」として上陸」許可を受けて，同年１０月１７日に中国から日本に入国し，在留期間の更新又は変更を受けないで上記在留期間（平成８年４月１７日まで）を経過して不法に日本に残留していたが，平成１２年８月ころから同居していた日本人ａ（昭和▲年▲月▲日生）と平成１３年１月３０日に養子縁組を行ったことから，。ａとの生活を続けることを希望し，同年７月１９日東京入国管理局横浜支局に出頭し，上記不法残留事実を申告した。
しかし，出入国管理及び難民認定法（平成１５年法律第６５号による改正前のもの。以下「法」という）２４条４号ロに該当する旨の入国審査官の認定。（法４７条２項）と，同認定には誤りがない旨の特別審理官の判定（法４８条７項）を受けたことから，平成１５年５月２日，法務大臣に対し法４９条１項の規定による異議の申出をしたところ，法務大臣から権限の委任を受けた控訴人東京入国管理局長（以下「控訴人入管局長」という）は，同月７日，上記。異議の申出に理由がない旨の裁決を行い（法４９条３項。以下「本件裁決」という本件裁決の通知を受けた控訴人東京入国管理局横浜支局主任審査官以。），（下「控訴人主任審査官」という）は，同日，被控訴人に対し，退去強制令書。を発付した（法４９条５項。以下「本件退去強制令書発付処分」という。。）本件は，被控訴人が，控訴人入管局長がした本件裁決は，被控訴人に対し法５０条１項３号の規定に基づく在留特別許可を付与しないという判断を前提と，，，したものであって裁量権を逸脱又は濫用した違法なものであり   したがって控訴人主任審査官がした本件退去強制令書発付処分も違法である等と主張して，控訴人入管局長に対しては本件裁決の取消しを，控訴人主任審査官に対しては本件退去強制令書発付処分の取消しを各求めた事案である。原審は，控訴人入管局長がした被控訴人に対し在留特別許可を付与しないとの判断は事実的基礎を欠くものであるか又は社会通念上著しく妥当性を欠くものであることが明らかと認めざるを得ないもので，同控訴人に委ねられた裁量権の範囲を逸脱し又はその濫用があった違法なものであり，したがって，これを前提とした本件裁決は違法であり，また，違法な本件裁決を前提としてされ，（「」た本件退去強制令書発付処分も違法であるとして   各処分以下本件各処分という）を取り消したので，控訴人らが控訴した。。２基礎となる事実，争点，争点に関する当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」第３ないし第５に摘示のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１争点①（本件裁決をした控訴人入管局長の判断に係る裁量権の範囲の逸脱・濫用の違法の有無）について
(1)本件の事実経過については，原判決の「事実及び理由」第６の１の(2)に説示のとおりであるから，これを引用する。
(2)法は，全ての人の本邦における出入国の公正な管理を図ることを目的とし（１条，外国人の入国については日本国内で行おうとする活動，身分等）を審査することとし（７条，日本に在留する外国人は所定の在留資格の下）で，所定の活動が許され，また，当該資格による在留についてはそれぞれ在留期間が定められ，これに応じて在留資格に変更が生じた場合には在留資格の変更が，在留期間の更新を相当とする事由がある場合には在留期間の更新が予定されている（２条の２，法第４章第１節。そして，このような制度）枠組は我が国の出入国管理の根幹をなすものといえる。，，（，そこで   法は刑法等の刑罰法規に触れる行為法２４条４号ホないしリ），（，   ），（），４号の２に限らず   不法入国同条１号２号   不法就労同条４号イ不法残留（同条４号ロ）に該当する者など，上記制度枠組に反する者についての退去を強制する手続を規定する。また，出生その他の事由により上陸の手続を経ることなく日本に在留することとなる外国人で，法２２条の２に定める在留資格の取得の許可を受けないで，在留資格を有することなく日本に在留できる６０日の期間を超えて日本にいる者についても，退去強制事由に該当するとしていること（法２４条７号）に見られるように，退去強制の対象となる者について帰責性を要件としていない。すなわち，法は，法２４条列挙の退去強制事由に該当する者を類型的に見て我が国社会に滞在させることが好ましくない外国人であるとし，不法残留について帰責性がない者であっても，退去強制手続の対象とすることを予定しているものである。，，，ただし法務大臣は   法４９条３項の規定に基づく裁決をするに当たって外国人に退去強制事由があり，法４９条１項による異議の申出が理由がないと認める場合でも，その外国人について「永住許可を受けているとき「か，」つて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき」に加え「特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」は，その在留を特別に許可することができる（法５０条１項。もっとも，在留特別許可は，退去強制事由が）あるために我が国から退去強制されるべき者に対して法務大臣等が例外的に付与する許可であるから，在留特別許可を付与するかどうかは，法の目的とする出入国の管理及び在留の規制の適正円滑な遂行というその制度目的の実現の観点から，その外国人の在留中の一切の行状，特別に在留を求める理由等の個人的な事情ばかりでなく，国内の政治・経済・社会等の諸般の事情及び国際情勢，外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮して行なわなければならないものであって，その要件の判断は，法務大臣の広範な裁量を前提としているものと解すべきであり，このことは，法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長が法４９条３項の裁決をする場合（法６９条の２，法施行規則６１条の２第９号）においても同様である。


本件においては，前記基礎となる事実（原判決第３，２(2)及び(5)）のとおり，被控訴人は法２４条４号ロに該当すると認められるから，本件裁決が違法であるか否かは，控訴人入管局長が，被控訴人に対し法５０条１項３号の規定に基づく在留特別許可を付与しなかったことについての違法性の有無によることとなる。そして，この場合において「法務大臣が特別に在留を，許可すべき事情があると認めるとき」に該当しないとの判断が違法となるのは，当該事情があるのに，裁量判断の基礎とした事実の誤認により当該事情を看過した場合又は事実に関する評価が合理性を欠くこと等により当該事情がないとした判断が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものであることが明らかであると認められる場合であるというべきである。なお，法５０条１項３号の規定に基づく在留特別許可は，法２４条各号の退去強制事由に該当し，日本からの退去を求めるべき外国人に対して，引き続き日本に在留し，日本の社会で生活していくことを許容するものであることからすれば，法務大臣等がする在留特別許可を付与するかどうかの判断において，当該退去強制事由に係る行為の動機，目的，態様等を具体的に検討することを要することはいうまでもなく，また，その外国人が，それまで日本において，健全な市民として平穏で安定した生活を送ってきたこと及び将来も，日本において健全な市民として平穏で安定した生活を送ることができる蓋然性が高いことは，最低限満たすべき要素であるということができる。(3)ところで，証拠（乙３，６ないし１８及び原審証人ａ）によれば，控訴人入管局長は，被控訴人が在留期間の更新を受けないで在留期間を経過して日本に残留する者（法２４条４号ロ）に該当するとして，被控訴人が偽装結婚により日本人の配偶者としての在留資格で日本に入国したこと，ａと養親子関係にあり，同居の親子と同様な生活を営んでいることを確認したうえ，被控訴人及びａの供述を考慮しても，在留特別許可を付与する事情は認められないとしたことが認められる。
そこで，本件において，被控訴人に対し在留特別許可を付与しなかった控訴人入管局長の判断が，事実的基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかなものであって，裁量権の範囲を逸脱し又はその濫用があったものと認められるかどうかについて検討することとする。
ア被控訴人の日本における生活状況等について
前記認定事実によれば，被控訴人は，平成７年１０月に日本に入国してから平成１５年４月に横浜支局収容所に収容されるまでの約７年７か月の間，横浜市内に居住して，飲食店の店員，ホテルでの皿洗い及び家事手伝いの仕事に従事し，生計を立ててきたものであって，反社会的な業務に従事したことは認められず，その生活関係に関する限りは，健全な市民の一人として，平穏で安定したものである。また，ｂ社に登録し従事していた横浜市のホテルでの皿洗いの仕事は，７年以上にわたり継続的に，極めてまじめに勤務してきたものであり，その勤務態度や仕事内容は雇用主や職場の人々からも高く評価され，信頼を得るに至っている。また，日本での生活において被控訴人と現在親交のある者は，いずれも健全な市民として社会生活を送っている者であることが認められる。
イ偽装結婚を手段とする不法入国，不法残留及び不法就労等について(ア)被控訴人は，前記認定のとおり，日本人のｃと偽装結婚することにより，在留資格を「日本人の配偶者等」とする上陸許可を受けて日本に入国しているところ，このように，不正に在留資格を取得し，上陸許可を受けて日本に入国する行為は，我が国の在留資格制度及び入国審査制度（法３条１項２号，７条１項２号，９条１項）を潜脱する行為であって，実質的に法２４条１号及び２号の退去強制事由に匹敵する行為である上，偽装婚姻を届け出て戸籍の原本に記載させることは，公正証書原本等不実記載罪（刑法１５７条１項）にも該当し，我が国の婚姻制度に対する信頼を著しく損ねる行為である。
また，被控訴人が在留期間の更新又は変更の許可を受けずに在留期限である平成８年４月１７日以降も日本に残留していた行為は，退去強制事由（法２４条４号ロ）に該当し，被控訴人が在留期間経過後も不法に就労していた行為は，外国人の就労活動が制限されている我が国の在留（，），   ，資格制度法７条１項２号１９条１項等   を乱す行為でありさらに被控訴人は，元夫ｄが日本に不法入国した際にｅの指示でｄの密入国のための費用２００万円を負担してｄの不法入国を幇助していた。，，，以上のとおり被控訴人は   日本国内における不法就労を目的としてｅを介して約５０万円の金銭をｃに交付し（甲７，乙７，１１，日本）人との婚姻という虚偽の外観を作出して入国したものであり，偽装結婚がその相手方となる日本人の違法行為をも予定するものであることからすると，その違法性は顕著であり，また，費用２００万円を負担してｄの密入国を実質的に援助した行為も，出入国管理制度に関する規範意識の欠如を示すものというほかなく，その手段，態様は，法秩序を著しく侵害するものとして違法性が強いものであり，被控訴人に対し在留特別許可を付与するかどうかの判断において，この点が重要視されることはやむを得ないといえる。


なお，平成１６年８月３１日に法務省入国管理局が公表した「在留特別許可された事例について」の２６の実例（甲５４）には，偽装結婚を手段として不法入国した外国人に対して在留特別許可が付与された例は含まれていない。ちなみに，事例２５では，日本人の子及びその配偶者「」「」を装った母親及び父親とともに在留資格   定住者及び在留期間１年の上陸許可を受けて日本に入国し，日本の小・中学校に就学していたところ，数年後，家族の身分詐称が発覚したことから上陸許可が取り消さ（），，れた東アジア出身の男性   ２１歳について本人は大学在学中であり身元保証人等から学費及び生活費の援助が確約されているもので，不法，「」在留以外に法令違反が認められなかった事例において在留資格   留学及び在留期間「１年」の在留特別許可が付与されているが，身分を詐称，。した両親は日本での在留を諦め本国に帰国していることが認められる(イ)次に，これら違法行為についての動機，目的等を検討する。前記認定事実によれば，被控訴人は，夫ｄが生活費を渡さないばかりか，被控訴人に金を要求して暴力を振るうなどし，辛い思いをしていたこと，病気となった両親の治療費や生活費が必要となった際に当時日本で生活していたｅの助言から日本で働くことを決意したものであり，被控訴人が日本で稼働し収入を得たいと考えるに至った経過や動機は理解し得るものであるが，このことが違法な手段による日本への入国を正当化するものではなく，適法な手続によらずに日本で稼働し収入を得たいということは，不法就労目的での不法入国を企図したことに他ならず，出入国管理制度の観点から是認できる動機，目的ということはできず，ｅ及びｃの主導の下に事が運ばれことが推認されるとしても，日本人との結婚を偽装するなど，自らの自由意思で偽装結婚を手段に日本に入国したものであり，その点で不法入国の態様が悪質であるとの評価は免れない。
，，，そしてｄの不法入国幇助についてはｄが離婚した元夫であること日本へ不法入国してからその後の生活に至るまでいろいろと世話になったｅによる指示を受けてのものであることを考慮しても，その金額の大きさに照らし，前記違法の顕著性を減殺することはできない。なお，退去強制の事由である被控訴人の不法残留については，もとより容認されるべきことではないが，被控訴人が日本の在留資格制度や在留期限等について正確な知識を持っておらず，自己の行為の違法性についての明確な認識を有していなかったことが窺われるから（原審被控訴人，本件においては，退去強制事由に該当するということ以上に，こ）とさら悪質なものと評価すべきものとはいえない。
ウ日本人との養親子関係について
婚姻と養子縁組とは，相互の情愛ないし精神的な結びつきをもって，新たに家族関係を形成していくという点では，共通性を有するものではある。しかし，同居の必要性（日本人の養親が日本国内に居住している場合の他方の日本在留の必要性）の観点からは，大きな相違がある。すなわち，民法上も，婚姻は家族の単位の基本として「夫婦は同居し，，互に協力し扶助しなければならない」と規定されており（民法７５２条，。）この強い共同関係は，一夫一婦制を前提とし（民法７３２条，婚姻関係が）持続する限り，家庭生活のあり方として持続していくものであるのに対し，養親子関係は，親子関係を作出する合意であり，親子関係においては「直系血族及び同居の親族は，互に扶け合わなければならない（民法７３０条，。」８０９条「直系血族及び兄弟姉妹は，互に扶養をする義務がある（民），。」法８７７条１項，８０９条）と規定されているにとどまり，当事者間の同居義務までは定められておらず，子は経済的にあるいは自ら婚姻関係を形成することにより親との家族共同体から自立していくことが予定されているのである。さらに，養子縁組の目的も，互いに扶け合って共同生活を送ることにある場合もありうるが（その場合であっても，養子の将来における婚姻や再度の養子縁組等もあり得るのであって，これが永続するとは限らない，。）それのみならず財産の承継（相続）を目的とするものもある上，養子は一人に限定されているものでもなく，養子は実方の血族との親族関係が終了するものでもない。
また，これを法の規定にみると，日本人と婚姻関係にある外国人については「日本人の配偶者等」として在留資格が認められている（法別表第２），のに対し，日本人と養子縁組を行った外国人については，未成熟子の養育を目的とし養子となる者の実方の血族との親族関係が終了する特別養子（民法第８１７条の２）について「日本人の配偶者等」の在留資格が認められている（法別表第２）ほか，一般養子については，法別表第２に定める在留資格「定住者」に係る平成２年法務省告示第１３２号の７号において，日本人，永住者の在留資格をもって在留する者，１年以上の在留期間を指定されている定住者の在留資格をもって在留する者又は特別永住者の扶養を受けて生活するこれらの者の「６歳未満の養子」について，定住者として在留資格が与えられることとなっているにとどまる。これら取扱いの相違は，日本人との親族関係が日本人との同居（日本国内の在留）を必要とするものか否かという観点からも肯定されるものである。
したがって，日本人と婚姻関係にある外国人については，その婚姻の事実が在留特別許可を付与するかどうかの判断において重視され，不法残留又は不法就労等がその態様において悪質でなく，しかも，その点を除けば，日本人の配偶者としての在留資格が肯定される場合には，在留特別許可が付与されることが多いことがうかがわれる（甲５４）が，一般の養親子関係については，不法残留又は不法就労の点を除いても，それ自体が在留資格となるものではないから，在留特別許可を付与するかどうかの判断において，日本人の配偶者と日本人の養子とを同列に扱うことはできないというべきである。，，，，その外国人が   日本人と相互の情愛や精神的な結びつきをもって同居し互いに扶け合って共同生活を送っているような場合，その事実は在留特別許可を付与する一つの好ましい事情として考慮することができ，真摯な養子縁組を行ったことは，そのような相互の情愛や精神的な結びつきの確実さを示す一つの事情として考慮すべきである。
エａとの生活関係について


(ア)前記認定事実によれば，被控訴人は，平成１５年５月の本件裁決の６年以上も前にａと出会い，次第に親交を深め，ａから養女になってほしいと言われて本件裁決の約２年９か月前の平成１２年８月ころから養子縁組を前提としてａと同居生活を始め，本件裁決の約２年３か月前には正式に養子縁組の届出をし，以後も，親子としてａと平穏に同居生活を続けていたところである。そして，証拠（甲６，７，１０，１１，２０，３７の１～２２，４５，５２，５９，６２の１～７，６４，乙８，原審証人ａ，原審被控訴人）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人とａの関係は，本件訴訟の口頭弁論終結時においても，依然として，実の親子のような情愛をもって精神的にも深く結ばれた真摯なものであり，周囲の多くの人々からもその関係を受け容れられ，社会に溶け込んだ，安定したものとなっていると認められ，また，当初は，ａが被控訴人の生活を扶助する関係にあった，，，がその後のａの稼働状況の変化により   ａが経済的に被控訴人に依存し日々の生活における家事についての被控訴人への依存性が高まっていたことがうかがえ，ａとしては，被控訴人の将来における婚姻を考慮にいれつつも，被控訴人の身上を案じ，被控訴人との同居を希望し，被控訴人もａとの同居を希望している。
(イ)ところで，被控訴人が中国に強制送還された場合の被控訴人への影響等についてみると，①現在，被控訴人が日本において所有している資産は１００万円ほどの現金だけであり，中国には住居も資産も有していないこと（甲４５，原審被控訴人，弁論の全趣旨，②被控訴人の父母は既に死）亡し，被控訴人の長男は離婚した夫の両親に引き取られ，現在長男との交流はなく，被控訴人の両親の養女，叔父，叔母等の親族との交流もなく，被控訴人にとって，その経済的な生活基盤や人的な交流関係は既に養親のａを中心とする日本に移っており，中国には経済的な基盤がない状況にあることが認められる。しかし，本国での経済的窮状から不法就労した場合に，本国におけるよりも日本における方が就労の機会及び所得が多いと認められるとしても，このことが本国への強制送還を妨げる事情ということはできず，③被控訴人が，中国で生まれ，２８歳までは中国で生活しており，日本に滞在していた期間は本件裁決時まで約７年半（本件訴訟の口頭弁論終結時まで１０年）の間であること，④被控訴人は，本件裁決がされた当時３６歳であり，健康上の問題も特にないこと（乙７，１１）からすれば，上記事情のもとにおける強制送還が，被控訴人について人道に悖る行為ということもできない。被控訴人が，ａと同居し孝行することを在留の目的としており，ａとの養子縁組がなかった場合には，中国に帰国することとなったと理解していることは（原審被控訴人３１頁，相当な判断）というべきである。
(ウ)次に被控訴人の強制送還によるａへの影響についてみると   証拠甲，，（６，７，２０，乙８，原審証人ａ）及び弁論の全趣旨によれば，①これまでの被控訴人とａの生活においては，掃除，洗濯，洗い物等の家事は被控訴人がし，料理は基本的にａがしており，休日には被控訴人もしていたこと，②ａが体調を崩したときは，被控訴人がａを病院に連れて行ったり，看病するなどしていたこと，③昭和▲年▲月▲日生まれで，高齢となったａの日常生活において被控訴人が大きな助けとなっていたこと，④ａは，○，○などの持病があり，投薬等の治療を受けている状態であるため，今後日常の家事等を一人でしながら，つつがなく生活することはいずれ困難になることが予想されること，⑤ａは，独身で子供がなく，親族はそれぞれが家族とともに生活しているため将来の日常生活の世話を期待し難い事情にあること等に加え，既に説示したとおり，経済的にも精神的にも被控訴人への依存を強めていることが認められる。
もっとも，被控訴人による家事援助又は将来の介護は，ａとの親子と同様の信頼関係から当然に要請されることではないうえ（我が国の家庭においても，仕事や生活の必要から別居を余儀なくされる親子の例や親族家族が老人を身近に介護することができない例は少なくなく，また，親子関係における情愛は子の婚姻，自立を妨げるものではない，また，被控訴人。）への経済的依存もａの本意とするところではなく（原審ａ証人２９頁，）ａの生計の維持のために被控訴人の日本への在留を論ずべきものではない。主として家事援助又は将来の介護若しくは経済的支援の必要から，被控訴人の在留を論ずることは，被控訴人及びａの本意にも反するものと解され，両名の真意は，むしろ，家事又は経済の面における相互依存，相互扶助の中で育まれた親子と同様又はそれ以上の精神的な相互依存，相互扶助関係の持続に核心があり，在留特別許可との関係では，この精神的な相互依存，相互扶助をいかに考慮するかを検討すべきである（被控訴人の送還後の本国において予測される経済的困難も，我が子の身の上を案ずるａの立場からより考慮されることになる。。）
これらの観点からすると，被控訴人の身上を案ずるａの心情及びそのようなａに感謝の念をもって，その心身を案ずる被控訴人の心情は否定できないが，被控訴人への在留特別許可の障害となる事由は被控訴人自身の違法行為にあり，真摯な親子の情愛をもってしても前記の違法な行為を優越するまでに日本での在留の理由となるとすることはできない。被控訴人が中国に強制送還させられた場合，互いに情愛をもって精神的にも深く結ばれたａとの平穏で安定した生活関係は，従来のように身近なものではなくなるが，通信手段の発達した現在，相互の交流が完全に断ち切られるものではない。また，被控訴人において，新たに親しい友人や配偶者等を中国で得る可能性もあり得るのであるから，被控訴人が自己の行為の結果とし，，て生まれ育った母国である中国に強制送還されることはａとの関係でも人道に悖るものとは認められない。
オその他の事情
被控訴人は，家族の結合の法的保護を謳った「市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という）１７条及び２３条１項の趣旨も重」。視され，配慮されなければならず，本件においては，ａと被控訴人は，お互いが唯一無二の家族であり，その結合は誰にも破壊し得ない高度な法的保護に値するところまで強まっている旨主張する。


ところで，国家は，外国人を受け入れる義務を国際慣習法上負うものではなく，特別の条約ないし取決めがない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを自由に決することができるのであり，憲法上も，外国人は，我が国に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き日本に在留することを要求する権利を保障されているものでもない（最高裁昭和３２年６月１９日大法廷判決・刑集１１巻６号１６６３頁，最高裁昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照。そして，Ｂ規）約１３条１項は在留外国人について「法律に基づいて行われた決定によってのみ当該領域から追放することができる」と規定し，法律に基づいて退去強制手続をとることを認容しており，Ｂ規約は，上記国際慣習法上の原則を当然の前提とし，その原則を基本的に変更するものとは解されないところ，Ｂ規約１７条及び２３条１項は，いずれも憲法の諸規定による人権保障を超えるものではないと解され，日本に在留する外国人については，法に基づく外国人在留制度の枠内でのみ憲法の基本的人権が保障されているにすぎず，在留の許否を決定する国家の裁量を拘束するまでの保障が与えられていると解することはできない（前記最高裁昭和５３年１０月４日判決参照。したが）って，Ｂ規約１７条及び２３条を根拠に，外国人が家族生活を営むために日本に在留する権利が保障され，法律に基づく退去強制の手続によっても退去を強制されることがないと解することはできない。
(4)上記(3)で検討したところによれば，被控訴人は，日本に入国して以降，健全な市民の一人として，平穏で安定した生活を送ってきたものであり，将来にわたって，健全な市民として平穏で安定した生活を送ることができる蓋然性が高いものと認められるが，被控訴人が行った偽装結婚を手段とする不法入国，不法残留，不法就労及び不法入国幇助は，いずれも被控訴人の意思に基づく，違法性の強いものであり，ａと養子縁組をし同人との緊密な信頼関係を築いていることも，同居を必然としない身分関係にある者が被控訴人の将来の安否を気遣い，在留を切望しているものであって，その心情は理解できるが，被控訴人に対する退去強制を妨げ，日本への在留を必要ならしめるに足るものということはできない。上記事情のうち不法入国幇助あるいは被控訴人とａとの親密な信頼関係，相互の相互依存・相互扶助関係については，控訴人入管局長による在留特別許可を付与しないとの判断後に立証されたものもあるが，平成１５年５月２日にされた特別審理官による口頭審理の手続には，被控訴人の代理人弁護士佐賀悦子及びａも立会いのうえで被控訴人からの事情聴取がされ（乙１３，被控訴人とａとの養子縁組の経緯や両名の親密な信頼関係等，被控訴人）が本件訴訟において主張している事情の多くが記載され在留特別許可の付与を切望する旨の同日付け上申書（甲１５）が代理人から提出されている。控訴人入管局長は，判断時までに現れたこれら諸般の事情を考慮したうえで被控訴人に対し在留特別許可を付与しないとの判断をしたものであり，このような判断に至る経過，判明していた事実関係等に照らしても，控訴人入管局長がした上記判断が，事実的基礎を欠くものであるか又は社会通念上著しく妥当性を欠くものであるとは認められず，控訴人入管局長に委ねられた裁量権の範囲を逸脱し又はその濫用があったものとは認められない。
２争点②（本件裁決に係る調査義務違反ないし適正手続違反の違法の有無）に
ついて
被控訴人は，本件裁決は，適正な調査義務を怠ったばかりか，告知及び聴聞の権利を侵害したことは明らかであり，憲法３１条に定めた適正手続の趣旨に反し，違法無効な処分であると主張する。
ところで，一般に行政手続は，刑事手続とはその性質において差異があり，行政目的に応じて多種多様な手続があるところ，行政処分の相手方に対して，事前の告知，弁解，防御の機会を与えるかどうかは，行政処分により制限を受ける権利利益の内容，性質，制限の程度，行政処分により達成しようとする公益の内容，程度，緊急性等を総合較量して決定されるべきものであり，常にそのような機会を与えることを必要とするものとはいえない（最高裁平成４年７月１日大法廷判決・民集４６巻５号４３７頁参照。）本件においては，原判決認定の事実経過のとおり，被控訴人は，本件裁決を受けるまで，入国警備官による違反調査，入国審査官による審査及び法２４条４号ロに該当する旨の認定，特別審理官による口頭審理の各手続において，手続の説明を受け，弁解，意見を述べる機会を十分に与えられており，調査に応じ十分に自らの主張を尽くしており（上記のとおり，特別審理官による口頭審理の手続には，被控訴人の代理人弁護士佐賀悦子も立ち会い，上申書の提出もしていた，告知及び聴聞の権利を侵害されたとは認めることができない。。）したがって，控訴人入管局長が在留特別許可に係る判断において適正な調査義務を怠り，あるいは告知及び聴聞の権利を侵害したものとはいえず，被控訴人の主張は理由がない。
３被控訴人のその余の主張も，上記認定，判断を左右するものではない。４上記説示したところによれば，本件各処分の取消しを求める被控訴人の請求は，控訴人入管局長が被控訴人に対し在留特別許可を付与しないとの判断が違法であるとの前提を欠くことになるから，いずれも理由がない。５よって，これと異なる原判決を取り消し，被控訴人の請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１１民事部
裁判長裁判官富越和厚
裁判官桐ヶ   谷敬三
裁判官佐藤道明


平成１４年（行ケ）第１３８号　特許取消決定取消請求事件平成１５年５月２２日判決言渡，平成１５年５月８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　株式会社デンソー
訴訟代理人弁理士　碓氷裕彦，加藤大登
被　　　告　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　岡本昌直，橋本康重，粟津憲一，高木進，林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２０００－７３２０５号事件について平成１４年２月８日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件特許の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁が本件特許を取り消すとの決定をしたため，同決定の取消しを求めた事案である。
なお，本判決において，平成５年法律第２６号による改正前の特許法の規定をいう場合には，本件決定及び両当事者の主張における表記に従い，「特許法旧４１条」などのように，「旧」を付すことによって表すこととする。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：原告
発明の名称：「冷凍装置，モジュレータ付熱交換器，及び冷凍装置用モジュレータ」（出願時の名称は，「冷凍装置及び冷凍装置用モジュレータ」であり，平成１１年７月１９日付け手続補正により名称変更）
特許出願日：平成３年４月２６日（優先権主張平成２年１０月４日）
公開日：平成４年８月１７日
手続補正日：平成１０年４月１４日（本件補正），平成１１年７月１９日（第２回補正），平成１１年９月１４日（第３回補正。第２回，第３回補正を併せて「平成１１年補正」という。）
設定登録日：平成１１年１２月１７日
特許番号：第３０１３４９２号
(1-2)　本件手続
特許異議事件番号：異議２０００－７３２０５号
訂正請求：平成１３年１１月２８日（本件訂正）
異議の決定日：平成１４年２月８日
決定の結論：「訂正を認める。特許第３０１３４９２号の請求項１ないし２６に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日：平成１４年２月２６日（原告に対し）
(2)　本件発明の要旨
(2-1)　出願当初の明細書に記載された特許請求の範囲請求項１及び３の記載（出願当初の請求項は１２あるが，決定が本件補正の適否の判断において示したのは，請求項１及び３のみであるので，その余の請求項の記載は省略する。）【請求項１】冷媒の圧縮を行う圧縮機と，圧縮された高圧冷媒の凝縮を行う凝縮器と，凝縮された冷媒の減圧膨張を行う膨張手段と，減圧された冷媒の蒸発を行う蒸発器と，前記凝縮器の通路途中ないし前記減圧手段の上流のいずれかの位置に接続し，冷凍サイクルを循環する冷媒のうち一部のみが流入可能な空間を有するモジュレータとを備えることを特徴とする冷凍装置。
【請求項３】冷媒の圧縮吐出を行う圧縮機と，この圧縮機より吐出された冷媒の凝縮を行う凝縮器と，この凝縮器の出口側に配設され，凝縮器で凝縮した冷媒の一部を貯留し，内部に気液界面を形成する閉空間を有するモジュレータと，このモジュレータの下流側に配置され冷媒の過冷却を行う過冷却器と，この過冷却器を通過した冷媒を減圧膨張させる減圧手段と，この減圧手段により霧化された冷媒の蒸発を行う蒸発器とを備え，各機器を冷媒配管で順次接続してなる冷凍装置。(2-2)　本件補正後の特許請求の範囲請求項１及び３の記載（これらを「本件補正後の発明」という。なお，本件補正後の請求項は１７あるが，上記に準じて請求項１及び３を記載し，その余の請求項の記載は省略する。）【請求項１】冷媒の圧縮を行う圧縮機と，圧縮された高圧冷媒の凝縮を行う凝縮器と，凝縮された冷媒の減圧膨張を行う膨張手段と，減圧された冷媒の蒸発を行う蒸発器と，前記凝縮器の通路途中ないし前記減圧手段の上流のいずれかの位置に接続し，冷凍サイクルを循環する冷媒が流入可能な空間を有するモジュレータとを備えることを特徴とする冷凍装置。」
【請求項３】冷媒の圧縮吐出を行う圧縮機と，この圧縮機より吐出された冷媒の凝縮を行う凝縮器と，この凝縮器の出口側に配設され，凝縮器で凝縮した冷媒を貯留し，内部に気液界面を形成する閉空間を有するモジュレータと，このモジュレータの下流側に配置され冷媒の過冷却を行う過冷却器と，この過冷却器を通過した冷媒を減圧膨張させる減圧手段と，この減圧手段により霧化された冷媒の蒸発を行う蒸発器とを備え，各機器を冷媒配管で順次接続してなる冷凍装置。(2-3)　なお，本件訂正により，上記請求項１，３に関するものは，請求項１として，次のような記載となった。


【請求項１】　冷媒の圧縮吐出を行う圧縮機と，この圧縮機より吐出された冷媒の凝縮を行う凝縮器と，この凝縮器の出口側に配設され，前記凝縮器で凝縮した冷媒を貯留し，内部に気液界面を形成し，この気液界面の上方に気冷媒を保持するとともに，気液界面の下方に液冷媒を滞留させるモジュレータと，このモジュレータの下流側に配置され，モジュレータより流出した冷媒の過冷却を行う過冷却器と，この過冷却器を通過した冷媒を減圧膨張させる減圧膨張手段と，この減圧膨張手段により霧化された冷媒の蒸発を行う蒸発器とを備え，各機器を冷媒配管で順次接続してなり，前記モジュレータは前記凝縮器および前記過冷却器とは区画された空間を有し，前記凝縮器において凝縮した冷媒は前記モジュレータの気液界面よりも下方で開口する流入部を介して前記モジュレータの気液界面下方に流入し，前記モジュレータ内部において気液分離した後，前記モジュレータ内部に流入した冷媒のうち，主に液冷媒が前記モジュレータの気液界面よりも下方において開口する流出部を介して前記モジュレータの気液界面下方から前記過冷却器へと流出し，かつ，前記凝縮器から前記モジュレータ内部に流入する冷媒流れの前記凝縮器出口側端部のほうが前記モジュレータから前記過冷却器へ流出する冷媒流れのモジュレータ側部位よりも上方に位置することを特徴とする冷凍装置。
(3)　決定の理由
決定の理由は，【別紙】の「異議の決定の理由」に記載のとおりである（ただし，理由のうち，「４．特許異議の申立てについての判断」の「（１）本件発明」及び「（２）本件発明の出願日」の部分のみの抜粋）。要するに，(ⅰ)本件訂正を認める，(ⅱ)本件補正（平成１０年４月１４日付け）は，出願当初の明細書の要旨を変更するものであるから，本件出願は，手続補正書が提出された平成１０年４月１４日に出願されたものとみなされるべきである，(ⅲ)　本件発明９～１４，１７～２０に係る特許は，特開平４－２２７４３６号公報（本訴甲６）に記載の発明と同一であり，本件発明１～８，１５～１６，２１～２６に係る特許は，特開平４－２２７４３６号公報及び慣用技術に基づいて，当業者が容易に想到し得たものであるから，請求項１ないし２６に係る特許を取り消すべきである，というものである。
２　原告の主張（決定取消事由）の要点
決定は，①「出願当初の明細書には，特許請求の範囲，従来技術，発明が解決しようとする課題，作用，発明の効果の欄をみても一貫して，『冷媒を全量ではなく一部のみモジュレータへ流入できるようにした』ものとして説明されている。これに対して，平成１０年４月１４日付け手続補正において，この『冷媒の一部を』という限定を削除したものとしている。」とした上，②「係る補正後の技術概念は，出願当初の明細書に記載されておらず，示唆もない。そして，これが，出願当初の明細書の記載からみて自明のこととも思われないから，この限定を削除した技術概念は，出願当初の明細書に記載した事項の範囲を超えるものと認められる。よって，平成１０年４月１４日付けの補正は，出願当初の明細書の要旨を変更するものである。」と認定判断した。
決定の上記①の認定は，そのとおりである。しかし，本件補正が特許法旧４１条により適法にされたにもかかわらず，決定は，上記②のように，本件補正が認められないとの判断したものであり，誤っている。その結果，決定は，特許法旧４０条の規定を適用し，本件発明の出願日を平成１０年４月１４日と判断し，さらに，これを前提に，本件発明の出願後に公開された特開平４－２２７４３６号公報（甲６）と対比することにより，本件発明の新規性及び進歩性の判断を行なったものである。
決定は，違法であり，取り消されるべきである。
（原告が決定の上記②の判断を誤りとして主張する理由は，後記「第３　当裁判所の判断」の中で，各判断に先立って具体的に摘示することとする。）
３　被告の主張の要点
決定における上記②の判断に誤りはなく，決定には，原告の主張するような違法な点は存在しない。
第３　当裁判所の判断
１　前記のとおり，出願当初の明細書には，特許請求の範囲，従来技術，発明が解決しようとする課題，作用，発明の効果の欄をみても一貫して，「冷媒を全量ではなく一部のみモジュレータへ流入できるようにした」ものとして説明されているのに対して，本件補正（平成１０年４月１４日付け）においては，この「冷媒の一部を」という限定を削除したものとしていることは，原告も争わないところである。なお，上記の点は，平成１１年補正及び本件訂正の後でも変わりはない。よって，本件の争点は，要するに，上記の点において本件補正が要旨変更となるとした
決定の認定判断に誤りがあるか否かである
以下，決定が誤りであることの理由として，原告が具体的に主張する点に沿って，検討することとする。


２　原告は，(ⅰ)本件補正後の発明は，本件訂正後の請求項１に記載されているように，凝縮器で凝縮された冷媒をモジュレータの気液界面下方から流出入させる点，及びモジュレータに流入する冷媒流れがモジュレータから過冷却器へ流出する冷媒流れよりも上方に位置する点を特徴としているのであって，「冷媒のうち一部のみがモジュレータに流入する」という構成も，「冷媒の全量がモジュレータに流入する」という構成も，必須要件とはなっておらず，作用効果の点からみても，気液界面を乱すことなく気液分離がより良好に行われるためには，冷媒の一部のみがモジュレータに流入することは望ましいが，仮に冷媒が全量モジュレータに流入することがあるとしても，上記作用効果に顕著な差はない，(ⅱ)しかし，決定は，「冷媒の全量がモジュレータに流入する」という構成が含まれることをもって要旨の変更であると判断したもので，本件補正後の発明に直接関係しない要件をもって，要旨変更の判断を行ったものであり，そのこと自体が誤りであると主張する。(1)　原告の主張は，本件訂正後の請求項１の記載を前提としているが，そのことをさておくとしても，本件補正後の発明が「冷媒の全量がモジュレータに流入する」という構成の発明を含むものである点について認めつつ（第３回弁論準備手続調書），上記のように主張するものであり，結局，本件補正後の発明が「冷媒の全量がモジュレータに流入する」という構成の発明を含むものであっても，「冷媒の全量がモジュレータに流入する」という構成が必須要件となっていない以上，「冷媒の全量がモジュレータに流入する」という構成が出願当初の明細書又は図面に記載された事項の範囲内でないことを理由に，要旨の変更に当たると判断したのは誤りである，との趣旨を主張するものと解される。
(2)　しかし，仮に，原告主張のとおり，本件補正後の発明において，「冷媒のうち一部のみがモジュレータに流入する」という構成も，「冷媒の全量がモジュレータに流入する」という構成も，必須要件とはなっておらず，作用効果の点からみても冷媒が全量モジュレータに流入するか否かで作用効果に顕著な差はない（特に，作用効果の点は，出願当初の明細書の記載に照らせば疑問であるが，さておく。）としても，上記発明の要旨として，「冷媒の全量がモジュレータに流入する」という構成の発明を含むものと認められるならば，補正によって，「冷媒の全量がモジュレータに流入する」という構成についてまで効力を及ぼし得る発明が当初の出願日に遡って認められることになるのであるから，「冷媒の全量がモジュレータに流入する」という構成が出願当初の明細書又は図面に記載された事項の範囲内であることを要し，そうでなければ，補正における要旨の変更となるものと解すべきである。
決定は，上記と同旨をいうものと解され，原告の上記主張は，採用することができない。
(3)　そこで，(2)の考え方に従って検討しておく。(3-1)　本件補正後の発明に係るモジュレータの構成は，単に「冷媒が流入可能な…モジュレータ」というものであり，原告の主張に沿って本件訂正後の請求項１記載のモジュレータの構成をみても，要するに「冷媒が気液界面よりも下方からモジュレータに流入し，流入した冷媒のうち主に液冷媒がモジュレータの気液界面よりも下方から流出する」というものである。これらについて，「冷媒のうち一部のみがモジュレータに流入する」旨の限定がされておれば，「冷媒の全量が流入するモジュレータ」を有する発明を含まないことになるが，上記のとおり，冷媒の流入する量について何らの限定がないのであり，そうであるからこそ，本件補正後の発明は，「冷媒のうち一部のみ流入するモジュレータ」も，「冷媒の全量が流入するモジュレータ」も包含する発明であると認められる（原告も上記の点自体を争う趣旨ではない。）。このことは，本件補正後の明細書の「発明の詳細な説明」欄及び図面の記載を考慮しても変わりはない。
(3-2)　一方，出願当初の特許請求の範囲請求項１及び３の記載（甲６）をみると，「モジュレータ」の構成は，「冷媒の一部のみが流入するモジュレータ」というものであり，「冷媒の全量が流入するモジュレータ」という構成は記載されていないことが認められる（この点は，原告も争う趣旨ではない。）。さらに，出願当初の明細書（甲６）の「発明の詳細な説明」欄及び図面の記載を検討すると，次のような記載がある。
【従来の技術】には，
「従来の冷凍装置では，第７図に示すように…。
しかしながら，この従来のものでは冷凍サイクルを循環する冷媒の全量が一旦レシーバ４０１に流入することになるため，レシーバ４０１内には常に多量の冷媒が流入し，かつ多量の冷媒が導出する構造となり，レシーバ４０１の体格を必然的に大型化せざるを得なかった。
また従来の技術として，第４４図に示すように…。
この第４４図図示でのレシーバ４０１も，上述の第７図図示例と同様冷凍サイクルを循環する冷媒の全量がレシーバ内に流入し，かつその全量が導出配管４０４よりスーパークール部４０５へ導出されるものとなっているため，レシーバ４０１の体格は必然的に大型化せざるを得なかった。さらに，熱交換器４００より導入配管４０３，導出配管４０４の双方を取り出す必要があるため，冷媒配管の設置が困難となるのみならず，冷媒配管４０３，４０４やレシーバ４０１のために，自動車への搭載性が悪くなるという欠点があった。」
【発明が解決しようとする課題】には，
「本発明は上記点に鑑みて案出されたもので，冷凍サイクル中に封入された冷媒のうち余剰冷媒を溜めておく手段として，従来のレシーバ４０１に代わり，体格を小型化したモジュレータを用いることを目的とする。
併せて，…余剰冷媒の貯留に最適な構造をしたモジュレータを提供することを目的とする。…」
【課題を解決するための手段】には，
「上記目的を達成するため，本発明では冷凍装置の凝縮器の途中ないし減圧手段の上流の箇所に冷媒配管より上方に分岐したモジュレータを用いるという構成を採用する。
すなわち本発明では，上下方向に延びる閉空間よりなり，その下方部分で冷媒配管に接続するモジュレータを用いる。また本発明では，モジュレータを冷媒の冷却を行う熱交換器の途中より分岐配置し，熱交換器のうちこのモジュレータ上流の部位を凝縮器とし，モジュレータ下方の部位を過冷却器とする構成を採用する。」
【作用】には，
「本発明の冷凍装置では，上記構成採用の結果，冷凍装置を循環する冷媒がその全量がモジュレータに流入するということはない。すなわち，冷凍装置の余剰冷媒のみがモジュレータ内に溜められ，余剰冷媒量の変動に応じて，モジュレータ内より冷媒が冷凍装置を循環するのに供給されたり，逆に冷凍装置を循環する冷媒の余剰分がモジュレータに供給されたりする。


いずれにせよ，循環冷媒の全量が流入，流出するのではないので，モジュレータは余剰冷媒を収納できる程度の大きさとすればよい。」【実施例】には，「以下本発明の望ましい実施例を図に基づいて説明する。…」
【発明の効果】には，
「以上説明したように，本発明の冷凍装置では，凝縮器で凝縮した冷媒をその全量ではなく一部のみモジュレータへ流入できるような構造としたため，モジュレータの必要容積を充填余裕量と変動余裕量の必要最小限に抑えることができ，モジュレータを小型化することができる。そのため，本発明の冷凍装置においては，例えば自動車用空調装置として用いられたときにその搭載性を大幅に向上することができる。」
以上の記載によれば，出願当初の明細書及び図面には，「冷媒の全量が流入するモジュレータ」という構成は記載されていないというにとどまらず，出願当初の明細書に記載された発明は，冷媒の全量が流入するモジュレータでは大型化するため，冷媒の一部のみを流入させることによりモジュレータを小型化したことを特徴とする発明であり，「冷媒の全量が流入するモジュレータ」という構成を積極的に排除するものであったことが認められる。
(3-3)　以上によれば，「冷媒の全量がモジュレータに流入する」という構成が出願当初の明細書又は図面に記載された事項の範囲内であるとはいえず（出願当初の明細書等の記載からみて自明な事項であるともいえないことも明らかである。），本件補正は，要旨の変更となるものであるというべきである。(4)　決定は，本件補正後の発明について，上記と同旨の考えの下に，本件補正の適否の判断をしたものと解され，その判断の過程を含め，是認し得るものであって，原告主張のような誤りはない。
３原告は，決定が，出願当初の明細書に記載された発明の認定をするにつき，特許請求の範囲及びこの特許請求の範囲に記載された発明を説明するための課題，作用，効果の欄に限定的に解釈しており，つまるところ，出願当初の明細書又は図面の記載というものを出願当初の特許請求の範囲の記載と考えているのと同じであると主張する。
(1)　しかしながら，決定は，「出願当初の明細書には，特許請求の範囲，従来技術，発明が解決しようとする課題，作用，発明の効果の欄をみても一貫して，『冷媒を全量ではなく一部のみモジュレータへ流入できるようにした』ものとして説明されている。」（甲１の１８頁）と説示しており，これは，出願当初の明細書全体から発明を認定したものであることが明らかである。
(2)　仮に，原告の上記主張が，実施例や図面を含め，出願当初の明細書全体を参酌すれば，冷媒の流入量を限定しない単なる「モジュレータ」を構成とする発明が記載されているはずであるという趣旨であるとしても，前記２で判示したところに照らせば，出願当初の明細書及び図面に，冷媒の流入量を限定しない単なる「モジュレータ」を構成とする発明が記載されていたと認めることはできないのであり，失当であるというほかない。
４　原告は，(ⅰ)補正が要旨変更となるか否かは，補正後の特許請求の範囲に記載された発明が，出願当初の明細書又は図面に記載されていたか否かで判断すべきであるところ，(ⅱ)本件補正後の構成は，すべて出願当初の明細書及び図面に開示されており，かつ，発明の作用効果も，当業者が出願当初の明細書及び図面に基づいて明確に理解できるものであり，被告もこの点を争わない，(ⅲ)すなわち，「冷媒が気液界面より下方からモジュレータに流入し，気液界面より下方から流出する」という本件補正後の発明は，出願当初の明細書及び図面に記載されている，(ⅳ)しかし，決定は，上記発明に必ずしも関係しない「冷媒の全量がモジュレータに流入する」という構成が当初明細書及び図面に開示されているか否かで判断するものであって，この考えは，特許法旧４１条の規定に反するものであると主張する。
(1)　原告は，準備書面（第１回）において，本件補正後の発明は，本件訂正請求により訂正されたとおりであるとして，その請求項１に係る発明を各構成要素に分割し，これら各構成要素に対応する文言や図示が出願当初の明細書及び図面に開示されていたことを主張した。しかしながら，そもそも本件補正後の請求項の記載を機械的に分割して得た各構成要素が出願当初の明細書に記載されていることと，本件補正後の発明が出願当初の明細書に記載されていることとは異なる事項であり，仮に，前者について被告が明確な反論をしなかったからといって，後者について争わないことにはならない。被告の主張全体に照らせば，少なくとも後者について争っていることは明らかである。
(2)　また，上記(ⅰ)の一般論はそのとおりであるが，本件補正後の発明についての認定，並びに，出願当初の明細書及び図面に記載された発明の認定は，前判示のとおりであって，本件補正後の「モジュレータ」の構成は，出願当初の明細書又は図面に開示されているとはいえないことが明らかである（むしろ積極的に排除されているのである。）。
よって，本件補正後の発明が，出願当初の明細書又は図面に記載されていたとは認められないことも明らかであり，これと同旨の決定に誤りはなく，原告の上記主張は，採用することができない（上記(ⅳ)の点は，前記２においても判示したとおりである。）。
５　原告は，(ⅰ)特許法旧４１条は，「特許請求の範囲を増加し減少し又は変更する補正は，明細書の要旨を変更しないものとみなす。」というものであり，発明の構成要素を削除することを禁じるものではないところ，(ⅱ)この構成要素を削除する補正は，補正前には包含されなかった発明を補正後に包含することになることを不可避的に伴うものであるが，出願当初の特許請求の範囲に記載されたすべての構成要素を一切削除できないとすれば，認められる補正は新たな構成要素を追加する補正のみとなり，それは特許請求の範囲の減少でしかあり得ず，(ⅲ)決定の論理は，特許法旧４１条に明らかに違反している，(ⅳ)このことは，本件出願日当時の特許庁の審査基準（甲１０）からも明らかである，(ⅴ)したがって，特許請求の範囲の構成要素を削除する補正は，その削除自体によって要旨変更となるものではなく，発明の構成要素を削除された結果，当初の発明に包含されなかった発明が包含されることになったか否かで判断されるべきものではなく，この点で決定は誤っていると主張する。


主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求（１，２及び４が４５号事件，３が４７号事件に係る請求である。）１　被告法務大臣が，原告に対して平成１４年３月１１日付けでした難民の認定をしないとの処分を取り消す。
２　被告法務大臣が，原告に対して平成１４年６月４日付けでした出入国管理及び難民認定法６１条の２の４に基づく異議の申出は理由がないとの裁決を取り消す。３　被告法務大臣が，原告に対して平成１４年６月５日付けでした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出は理由がないとの裁決を取り消す。４　被告名古屋入国管理局主任審査官が，原告に対して平成１４年６月５日にした退去強制令書の発付を取り消す。
第２　事案の概要（以下，年号は，本邦において生じた事実については元号を先に，本邦外において生じた事実については西暦を先に表記し，日付については現地時間に基づく。また，国名は，慣用例により適宜略記する。）本件は，アフガニスタン国籍を有する原告が，被告法務大臣（以下「被告大臣」という。）に対して難民認定申請をしたところ，同被告が難民の認定をしない処分をした上，これに対する異議の申出も理由がないとの裁決をし，次いで，原告に不法入国の退去強制事由がある旨の入国審査官の認定に誤りがないとの特別審理官の判定に対してした異議の申出も理由がないとの裁決をしたため，同被告に対してこれらの取消しを求め，さらに，後者の裁決に基づいて，被告名古屋入国管理局主任審査官（以下「被告主任審査官」という。）が原告に対する退去強制令書を発付したため，同被告に対してその取消しを求めた事案である。１　争いのない事実等（証拠等による認定事実の場合は，末尾にその根拠となった当該証拠等を掲記する。）
(1)　アフガニスタンの国情
ア　１９９０年代の内戦までの経緯
アフガニスタンは，パシュトゥン人，タジク人，ハザラ人，ウズベク人その他の少数民族から成る多民族国家であり，１９１９（大正８）年に英国保護領から独立した後，１９７３（昭和４８）年に王制から共和制に移行し，さらに共産主義政権が成立したが，政局は安定せず，１９７９（昭和５４）年の旧ソ連軍の軍事介入とこれに反発するイスラム教徒から成るムジャヒディーン（イスラム聖戦士たち）各派によるゲリラ戦，１９８９（平成元）年の旧ソ連軍の撤退を経て，１９９２（平成４）年，ムジャヒディーンが同政権を打倒し，ブルハヌディン・ラバニ（以下「ラバニ」という。）が大統領に就任した。しかし，ほどなくして，ムジャヒディーン各派が覇権を巡って抗争を繰り返すようになり，内戦状態となった。
イ　タリバーンの台頭と国土制圧
混乱の中，相対的多数派民族であるパシュトゥン人によって主に構成され，ムッラー・ムハマド・オマル（以下「オマル」という。）の指導の下でスンニ派イスラム原理主義政権の樹立を目指すタリバーン（「求道者たち」あるいは「神学生たち」を意味する。）が，１９９４（平成６）年ころから台頭し，１９９６（平成８）年９月末には首都カブルを制圧して暫定政権の樹立を宣言し，その後も軍事攻勢によって勢力拡大を続けた。
これに対し，ラバニ派（タジク人中心），カリリ派（ハザラ人中心），ドスタム派（ウズベク人中心）などの反タリバーン勢力は，北部の都市マザリ・シャリフを拠点に北部同盟を結成して抵抗したが，タリバーンは，１９９８（平成１０）年８月ころ，同市に大攻勢をかけて陥落させ（その直後にハザラ人を中心に多数の者が虐殺された。），その後も攻勢に出て１９９９（平成１１）年までに国土の大半を支配するに至った。
ウ　タリバーン政権の崩壊と新政権の樹立
２００１（平成１３）年９月１１日，米国でいわゆる同時多発テロ事件が発生したのを契機に，米英軍は，同年１０月７日，その首謀者と目されたウサマ・ビンラディンの引渡しを拒否したタリバーン政権に対して，軍事攻撃を開始し，北部同盟も米国の支援を受けて攻勢に転じた。
タリバーン政権は，同年１１月１３日には首都カブルを放棄して組織としては事実上崩壊し，これを受けて，国連主導により同月２７日から同年１２月５日にかけてドイツのボンで開催されたアフガニスタン代表者会合の結果，同月２２日，ハミド・カルザイ（以下「カルザイ」という。）を議長とするアフガニスタン暫定行政機構が発足し，さらに，２００２（平成１４）年６月に開催された緊急ロヤ・ジルガにおいて，カルザイ暫定政権議長が国家元首である大統領に選出されて，ハザラ人の閣僚を含むアフガニスタン・イスラム移行政権（以下「カルザイ政権」という。）が樹立された。
(2)　原告の身上と本邦への入国
原告は，１９７４（昭和４９）年１月４日，カブルで出生したアフガニスタン国籍を有する外国人で，平成１３（２００１）年１０月１４日，旅券を所持することなく東京付近の港に到着し，本邦に入った。
(3)　本邦における原告の行政関係等の手続
ア　難民認定申請と不法入国容疑事件の立件
原告は，平成１３（２００１）年１１月７日，大阪入国管理局（以下「大阪入管」という。）において，同人がハザラ人であるために，アフガニスタンを実効支配していたタリバーン政権によって迫害を受けるおそれがあることを理由として，被告大臣に対し，出入国管理及び難民認定法（以下，法律名を示すときは「入管難民法」と，章名又は条文を示すときは単に「法」という。）６１条の２第１項に基づく難民の認定を申請した（甲１，２の１・２，乙１３，１６。以下「本件難民申請」という。）。
他方，大阪入管入国警備官は，同月１２日，原告を法２４条１号（不法入国）該当容疑で立件した（乙１３）。
イ　難民調査官による調査と難民不認定処分


被告大臣は，平成１３（２００１）年１１月１６日，同年１２月１３日及び平成１４（２００２）年１月８日の大阪入管難民調査官による３度の調査（乙１ないし３）を経て，同年３月１１日付けで，原告に対して難民の認定をしないとの処分をした（甲５，乙１３，１７。以下「本件不認定処分」という。）。ウ　大阪入管による退去強制事由の調査と名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）への移管
大阪入管入国警備官は，平成１４（２００２）年１月２８日及び同年２月２６日，同入管茨木分室において不法入国容疑で原告の違反調査をした（乙６，７，１３）が，原告は，前後する同月２１日，居住地を大阪府堺市から愛知県安城市に移して，同市に外国人登録の申請をした（乙１４，１５）。大阪入管は，同年３月８日，原告に対する上記容疑事件を名古屋入管に移管した（乙１３）。
エ　退去強制容疑に基づく収容と退去強制事由の認定
名古屋入管入国警備官は，平成１４（２００２）年４月１０日，法３９条１項に基づき，原告が法２４条１号（不法入国）に該当すると疑うに足りる相当な理由があるとして，被告主任審査官から発付を受けた同月９日付け収容令書を執行して，原告を名古屋入管収容場に収容する（乙２０）とともに，違反調査を実施し（乙８），翌１１日，法４４条に基づき，調書及び証拠物とともに原告を名古屋入管入国審査官に引き渡した（乙２１）。
名古屋入管入国審査官は，同月１２日及び同月２５日，上記容疑事実について審査した（乙９，１０）結果，同日付けで原告が法２４条１号に該当する旨認定し，そのころ，これを原告に通知した（乙１３，２２）。
オ　原告の不服申立て等と被告大臣の裁決
(ア)　本件不認定処分は，前後する平成１４（２００２）年４月１０日，原告に通知されたが，原告は，これを不服として，同日，法６１条の２の４に基づき，被告大臣に対して異議を申し出た（甲５，乙１３，１７，１８。以下「本件難民異議申出」という。）。
(イ)　また，原告は，同月２５日付けの法２４条１号に該当する旨の名古屋入管入国審査官の認定を不服として，同日，法４８条１項に基づき，名古屋入管特別審理官に対し口頭審理を請求した（乙１０）ので，同特別審理官は，同年５月１０日，口頭審理を行い（乙１１），その結果，上記認定は誤りがない旨判定し，これを原告に通知した（乙２３）ところ，原告は，同日，法４９条１項に基づき，被告大臣に対して異議を申し出た（乙１３，２４。以下「本件退去異議申出」という。）。
(ウ)　被告大臣は，本件難民異議申出について，同年５月９日及び同月２１日に行われた名古屋入管難民調査官による調査（乙４，５）を受けて，同年６月４日付けで理由がない旨裁決し（甲７，乙１９。以下「本件不認定裁決」といい，本件不認定処分と併せて「本件不認定処分等」という。），同月５日，これを原告に通知した（乙１３）。
(エ)　また，被告大臣は，本件退去異議申出について，前後する同年５月２１日の名古屋入管特別審理官による口頭審理の補充調査（乙１２）の結果，法４９条３項に基づき，同年６月５日付けで理由がない旨裁決した（以下「本件退去裁決」という。）上，法務省入国管理局長，名古屋入国管理局長を経由してこれを被告主任審査官に通知した（乙１３，２５）。
カ　退去強制令書の発付と執行
被告主任審査官は，平成１４（２００２）年６月５日，本件退去裁決を原告に通知する（甲８，乙１３，２６）とともに，原告に対して，送還先をアフガニスタンとする退去強制令書を発付し（以下「本件発付処分」といい，本件不認定処分等及び本件退去裁決と併せて「本件各処分」という。），名古屋入管入国警備官が，同日，これを執行して原告を収容し，同年７月３日，入国者収容所西日本入国管理センターに移収した（乙１３，２７）。
キ　仮放免
原告は，平成１４（２００２）年８月ころを含め，数度にわたり仮放免を申請した（甲９ないし１４，弁論の全趣旨）ところ，同年９月３日の４５号事件の提起及び同月５日の４７号事件に係る請求の追加的併合（当裁判所に顕著な事実）後である同年１０月２９日，これを許可された。
２　本件の争点及びその前提問題
（前提問題）
判決自体の条約適合性の要否（本件各処分の適否の判断基準時）
（争点）
(1)　本件不認定処分等の手続的適否
(2)　本件不認定処分等の実体的適否
ア　「迫害を受けるおそれ」の意義
イ　原告の難民性の有無
(3)　本件退去裁決の適否
(4)　本件発付処分の適否
３　争点及び前提問題に関する当事者の主張
(1)　前提問題－判決自体の条約適合性の要否（本件各処分の適否の判断基準時）について
（原告の主張）
訴訟の口頭弁論終結時において，難民が送還先において迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する客観的状況がある場合，退去強制令書発付の適法性を追認し，当該難民を送還させることになる判決は，それ自体がいわゆるノン・ルフルマン原則を定めた難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）３３条１項に違反するものとして違法である。したがって，仮に本件各処分時においてそれらが適法であったとしても，アフガニスタンにおいては，２００３（平成１５）年８月ころからタリバーンによる事件が相次いでおり，国連難民高等弁務官事務所（以下「ＵＮＨＣＲ」という。）等の非武装中立の組織に対しても攻撃を拡大させるなど，タリバーンが組織として復活を遂げたのが確実であるほか，カルザイ政権もその懐柔に動いているような不安定な状況にある口頭弁論終結時にあって，本件各処分を追認し，原告を同国に送還させることになる判決は違法である。
このような場合，事情判決との対比において，主文においては本件各処分の適法性を確認しつつ，請求を認容してこれらを取り消すことも可能というべきである。
(2)　本件不認定処分等の手続的適否（争点(1)）について
（原告の主張）


ア　難民性の立証責任の所在
難民認定手続において，難民であることの立証責任は，難民性を主張する者が全面的に負うとされているが，難民認定申請者は，命をかけて着の身着のままで逃れ来る者で，生きることそれ自体の確保を優先させなければならず，また，国籍国との決別の表明である難民認定申請は最後の最後まで遅らせるのが通常であるから，転々とする間にも生活必需品以外はほとんど喪失するなり処分するなりしてしまい，難民性立証のための資料としては本人の窮状そのもの以外にはないことが常態である。被告らは，我が国が資料を収集することの困難性を主張するが，そのような事情は申請者としても同様であり，むしろ，行政側が発達した通信機構を利用したり，国際機構を通じたり，多数の職員を動員して情報を収集し分析できることと比較すれば，申請者の方がより困難というべきである。
また，申請者は，異国の法制度や行政手続に関する知識を持たず，高度の立証活動に対応できるはずもなく，特に我が国の難民認定申請期間が６０日に制限されている下では十分な立証資料を収集することが期待できないこと，難民認定官（被告ら及び難民調査官）は，難民の国籍国（無国籍者の場合には常居所国。以下併せて「国籍国等」という。）にまず行ったことがなく，その国の事情に疎いのが通常で，迫害を実感してもらうのが非常に困難であることからすれば，申請者に対して難民該当性を完全に証明する証拠の提出を求めるのは，結局ほとんど不可能を強いるものである。
申請者は，資料収集能力，法律その他の知識，立証活動能力のあらゆる点において，行政側と比べて圧倒的に劣っているのであり，弾劾的当事者構造を強調するのは実質的には難民を保護しないに等しいから，難民性の立証責任は，難民認定手続の構造に沿った形で，通常の裁判におけるそれよりも緩和されるべきである。
したがって，申請者の陳述により，申請者がその主観において迫害の下にあると一応うなずけるだけの立証がされれば，これを覆すに足りる明白な根拠が示されない限り，難民性を否定することは許されず，疑わしきは申請者の利益に帰せしめるのが相当である。仮に申請者の陳述以外の資料の不足により真偽不明の状態が生じた場合，これを申請者の不利益に帰せしめることは許されない。
なお，本来難民でない者まで難民扱いすることになる可能性は，難民条約及び難民の地位に関する議定書（以下「難民議定書」といい，難民条約と併せて「難民条約等」という。）を締結したことの合理的コストとして甘受すべきものである。
イ　原告の言語能力と通訳の不適正
ハザラギ語は，一般にはアフガニスタンの公用語であるダリ語の方言とされるが，類似点は５割程度ともいわれており，文字表記はなく口伝のみで継承されていることから，部族単位でも多種多様に異なる。原告は，ハザラギ語を母語とし，他民族の者との会話による実用を通じてダリ語も話すことはできるが，教育を受けていないため敬語表現のダリ語は話せず，ペルシア語は，話し方にもよるものの，ある程度聞いて理解することはできても，発話能力はほとんど無い。
本件難民申請に係る原告に対する調査は，すべてペルシア語で発問され，原告がダリ語で回答する方式で行われたものであるが，ペルシア語通訳人が仕事欲しさにダリ語も通訳可能と述べる場合も見受けられるといわれているところ，本件でも通訳人が原告の発するダリ語を理解し得たかは疑問が残り，供述内容に照らしても誤訳したとしか考えられない部分も多く，原告の供述を録取したものとはいえない。
また，本件難民異議申出に係る調査においては，ペルシア語より若干原告が理解しやすいといえるダリ語が使用されたこともあったが，その際に通訳人として充てられたａはパシュトゥン人であるところ，原告を迫害してきたタリバーンを構成する民族の通訳人を付ければ，原告としては話すべきことを話せないのは当然である。しかるに，被告らは，同氏がパシュトゥン人であることを告知した上で通訳人としてよいかを原告に尋ねておらず，通訳人の排除請求権も告知しなかったため，原告は，平成１４（２００２）年５月１０日の特別審理官による口頭審理の際にａがパシュトゥン人に偏した発言をし，原告に賄賂を要求するまで，同人がパシュトゥン人であることに気付かなかった。これらの事実は，正しい通訳が行われなかったとの疑いを抱かせ，難民認定手続全体の信頼性を疑わしめるものである。
本件難民申請に係る手続は，行政手続の性質に応じて適正手続の保障を及ぼす憲法３１条に明らかに反し，違法であるから，本件不認定処分等は取り消されるべきである。仮に，同条に違反しないとしても，その際の供述の信用性や証拠価値は著しく減殺され，調書類はすべて証拠として採用すべきでなく，殊に原告に不利に用いることは許されない。
ウ　合理的調査の欠如
被告大臣は，迫害を受けるおそれについて「立証する具体的な証拠がない」などと説明するが，日本国政府は，難民認定申請者に証拠収集する機会を与えることもなく，いたずらに長期にわたる拘禁を続けている現状について，ＵＮＨＣＲから懸念を表明されているほどである。法６１条の２の３によれば，国家は，その後見的作用によって難民性の立証を緩和すべきであるところ，原告は，本件難民申請時から，一貫してハザラ人であると供述し，証拠として提出できるものはすべて提出しているにもかかわらず，被告らは，原告の難民該当性の判断に際していかなる合理的調査を尽くしたかについて明らかにすることを拒んでおり，被告大臣が合理的な調査を行ったことの立証はない（本件不認定処分等の後に作成された証拠を，本件不認定処分等の適法性を基礎付けるために援用することは許されない。）から，本件不認定処分等は違法である。
エ　理由付記の欠如
難民条約等に基づく国の義務を履行するための難民認定手続において，行政庁の判断の慎重・合理性を担保し，申請者の争訟提起の便宜を図るという目的の理由付記の程度については，被告大臣に裁量判断の余地はなく，その判断を誤った場合には申請者の生命，身体，自由に重大な危険を生じさせ，言わば死刑判決を下すような結果を生じさせるから，種々の行政処分の中でも刑事手続に準じた慎重な判断が必要であり，これを担保するために手続的保障が要請され，具体的な理由が明示されるべきである。しかして，その程度としては，特段の事情がない限り，判断の根拠となった法条及び具体的事実を示し，さらに，当該具体的事実を裏付ける証拠資料の有無，証拠資料がある場合はそこから事実を導いた評価手法や推論の過程，証拠資料がない場合は証拠資料を獲得すべく行った調査の具体的内容（目的，期間，程度その他）を明らかにすべきである。


したがって，単に「迫害を受けるおそれがあるという申立ては証明され」ないとした本件不認定処分や，「難民の認定をしないとした原処分の判断に誤りは認められず，他に，貴殿が難民条約上の難民に該当することを認定するに足りるいかなる資料も見出し得なかった」とする本件不認定裁決には，「難民条約上の難民に該当しない」と判断された具体的理由が実質的に何ら明示されていないから，憲法１３条，３１条の要請する程度の理由の付記がされていない違法がある。
（被告らの主張）
ア　難民性の立証責任の所在
原告の主張アのうち，難民認定手続において，法６１条の２第１項の申請の立証責任が難民認定申請者にあることは認めるが，その余は争う。いかなる手続を経て難民の認定がされるべきかについては，難民条約等にも規定がないことから，これらを締結した各国の立法政策に委ねられていると解されるところ，我が国の難民認定手続を規定する法６１条の２第１項が，被告大臣は，申請者の「提出した資料に基づき」難民認定を行うことができると定め，法６１条の２の３第１項が，被告大臣は，申請者より「提出された資料のみでは適正な難民の認定ができないおそれがある場合その他……必要がある場合には，難民調査官に事実の調査をさせることができる。」と定めていることから明らかなとおり，難民認定申請者は，まず，自ら難民条約等に列挙された事由を理由として，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」ことを認めるに足りるだけの資料を提出することが必要である。このことは，難民認定を受けていることが他の利益的取扱いを受けるための要件となっていて（法６１条の２の５，６１条の２の６，６１条の２の８），難民認定処分は授益処分とみるのが相当であること，難民該当性の判断の対象とされる諸事情が，事柄の性質上，外国でしかも秘密裡にされたものであることが多く，その事情を我が国が有権的かつ当然に把握できるものではなく，その資料の収集は不可能に近いことからも明らかである。
イ　通訳の適正
原告の主張イは争う。
難民認定に係る事実の調査を行うために通訳人が必要とされる場合，名古屋入管においては，能力及び人物評価をして選んだ名簿等の中から，過去数年間の実績を調査し，申請者と利害関係のない者等適当な通訳人を選定した上，申請者から当該通訳人を忌避する旨の申立てがない限り通訳人として使用することとしており，本件難民異議申出に係る事実調査に際しても，同様の手続により選定したアフガニスタン人の通訳人ａについて，調査日の１０日以上前に原告に確認して問題ない旨の回答を得たし，その後も忌避する旨の申立てがなかったことから，同人を通訳人としたものである。したがって，名古屋入管難民調査官は，通訳人の選定につき適正な手続を踏んでいる。しかも，ａは，純粋のパシュトゥン人ではなく，パシュトゥン人と他の民族を親に持つ混血のアフガニスタン人で，また，既に２０年以上も我が国に在留していてタリバーンと関係があるとは考えられない上，調査を実施した平成１４（２００２）年５月９日当時のアフガニスタンは，後述のとおりタリバーンが崩壊している状況でもあったから，このような状況の下で，タリバーンと無関係のパシュトゥン人を通訳人として使用しても，本件難民異議申出に係る事実の調査手続に何の問題も生じない。
原告は，ａが原告に金品まで要求している旨主張するが，同人による各調査当日に原告がその旨を申し立てなかったことからすれば，かかる金品要求の事実があったとは認められないし，後日にされた要求であるとすれば，通訳の適正とは無関係であって，何ら調査手続の適法性を損なうものではない。本件難民異議申出に係る事実調査は，ａと別の日本人通訳人を介して２回行っており，供述内容も同一であるから，ａを通訳としたことによる本件不認定裁決の結果への影響も全くなかったことは明らかであって，通訳人の選定について，何ら手続的違法はない。
ウ　調査実施の裁量性
原告の主張ウのうち，ＵＮＨＣＲから庇護希望者の拘禁に関する懸念が表明されたことは認めるが，その余は争う。
そもそもＵＮＨＣＲの懸念の表明には法的拘束力がなく，我が国が庇護希望者を収容したからといって難民条約等に違反することにはならない（原告の場合については，国際法及び国内法に従った適切な措置であった。）。申請者の立証が十分でないとして難民の認定をしないこととなるのは，合理的な調査を十分に尽くしても難民該当性が判然としないような場合であるが，法６１条の２の３が事実の調査権限を被告大臣に付与しているのは，無資格者を誤って難民と認定すれば，事実確認を基礎とする制度の意義を失わせることになりかねないため，一定の限度で実体的真実を解明することが適正な処分を行うために必要と考えられるところ，申請者が自己に不利益な資料を進んで提出することは想定できないことから，専門的知識を有する難民調査官において，申請書や提出資料について申請者に説明を求めるなどし，その供述態度をも直接確認して心証を得るための権限を法的に明確にしたものであって，難民調査官に調査をさせる職務上の法的義務を被告大臣に課したものではない。
原告についても，以上の意味において十分に合理的な調査を尽くした結果，難民該当性が認められなかったものである。
エ　理由付記の十分性
原告の主張エのうち，法律が行政処分に理由付記を要求しているのは，処分庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，処分の理由を相手方に知らせて不服の申立てに便宜を与える趣旨に出たものであることは認めるが，その余は争う。
理由付記に当たり，どの程度の記載をすべきかは，処分の性質と理由付記を命じた各法律の趣旨・目的に照らしてこれを決定すべきものであるところ，難民不認定処分の場合，難民性の立証責任は申請者が負うと解されるから，処分の前提として明らかにすべき一定の事実関係が存在せず，申請者の申立てを立証する具体的な証拠がないとの理由付記しかできない場合もあり得るのであり，事実関係を認定する心証形成経過まで付記することを法が要求しているとは解されない。


しかして，本件不認定処分の理由は，原告に交付された通知書の理由欄の記載を見れば，難民該当性について立証する具体的証拠がないというものであったことが明白であり，何ら不明確なものではなく，処分庁の恣意を抑制し，原告に対して不服申立ての便宜を提供するという要請を満たしていると認められるから，理由付記の程度としては十分であって，何らの違法もない。本件不認定裁決についても，その理由中で，被告大臣が，原告から本件難民異議申出を受けて，本件難民申請について再検討し，本件不認定処分における判断に誤りがないと認定し，さらに異議申出以後に提出されたその他の資料について検討しても，原告の主張する難民該当性を立証するいかなる資料もなかった旨判断しており，その結論に達した過程を明らかにしているから，違法はない。
(3)　「迫害を受けるおそれ」の意義（争点(2)ア）について
（原告の主張）
国籍制度が世界全体で認められたのは，人はその国籍国においてこそ最もよく保護され，人権等の保障を受けられるという思想に合理性があったからであり，難民としても，「迫害」がなくなれば国籍国等に帰りたいと望む者がほとんどである。にもかかわらず，難民は「迫害」ゆえに国籍国等にいたくともいられなくなり，難民認定申請という形で国籍国等との決別を表明せざるを得なかったことに照らすと，難民条約上の「迫害」の判断に際しては，まずもって当該申請者の主観に重きを置くことが肝要であって，このことは，同条約が「恐怖」という極めて主観的な概念を用いていることからも裏付けられる。人種等を理由とする生命又は自由に対する脅威が常に「迫害」に当たると推論されるのみならず，それ自体としては（辞書にあるような意味での）「迫害」といえないような様々な事情（差別，一般的な不安定な雰囲気）を総合考慮した結果，申請者の内心に累積された根拠により迫害の存在を正当化できることも十分にある。したがって，「迫害」の定義を論ずるに当たって，被告らの主張するように，「通常人が申請者の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情」は不必要であり，その受忍限度内の人権抑圧であるとのそれ自体あいまいな一事をもって，難民の救済を否定するのは明らかに非人道的であって，申請者なりに合理的な根拠をもって迫害の恐怖を感じているにもかかわらず，かかる客観的事情がないとして難民として扱わず，国籍国等に送還するのは新たな人権侵害である。
また，難民不認定処分は，その判断を誤った場合，被処分者の生命，身体，自由への侵害を招く特質を有するから，迫害の「おそれ」は，現実的な危険性までは要求されず，抽象的なもので足りると理解すべきであって，具体的なおそれを要求するのは，本来難民とされるべき者を国籍国等へ送還する結果となりかねない危険な解釈であることは明白である。
（被告らの主張）
原告の主張は争う。
入管難民法に定める「難民」とは，難民条約等上の難民をいう（法２条３号の２）ところ，難民条約にいう「迫害」とは，通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命，身体，自由への侵害又は抑圧を国家機関が行う場合をいい，私人によるこれらの行為を国家が容認又は黙認する場合をも含むが，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要と解すべきである。原告の主張によれば，客観的に全く迫害を受けるおそれがないような場合であっても，申請者が主観的に迫害を受けるおそれがあると思いさえすれば当該申請者を難民と認めなければならないという不合理な事態が生じることとなるから，その主張は全く不当である。
(4)　原告の難民性の有無（争点(2)イ）について
（原告の主張）
ア　アフガニスタンにおけるハザラ人迫害の歴史
１９世紀末に現れたパシュトゥン人の王アブドゥル・ラフマンは，当時の人口の約２パーセントに当たる１２万人の他民族を殺害したところ，中でも最大の抵抗勢力であり，シーア派に属するハザラ人への敵視は際立ち，その残虐な行為によって同民族の自治と産業は壊滅的な打撃を受けた。そのため，ハザラ人は，地位的，経済的に劣位に置かれ，その反乱と抵抗が失敗するたびにパシュトゥン人の王の怒りを買う結果となって，劣位は決定的なものとなった。さらに，この時代に引き続く１９２９（昭和４）年から１９７８（昭和５３）年にかけて，ハザラ人に対する政治的抑圧が行われ，完全に二流市民扱いされた結果，ハザラ人はロバの代わりに荷物を運搬するような仕事しかできない状態に陥った。かかる扱いが長く続くことにより，民間にまで差別意識が浸透して定着するに至るのは歴史が教えるところであり，こうした経緯は，アフガニスタンで「ハザラ」の語が広くおとしめや否定的な意味で使われることにも見ることができる。
その後，ハザラ人は，イスラム統一党を指導したマザリ師が精神的支柱となって一時中興したが，同師は，１９９５（平成７）年にタリバーンとの融和を企図する過程で捕らえられ，処刑された。
上記のようなハザラ人に対する蔑視，差別感は，長年にわたり既成事実化したもので，アフガニスタンの諸民族の脳裏に焼き付いており，特に同民族がシーア派を捨てないことが，スンニ派に属する他の諸民族の怒り，敵意，差別感を醸成している。
イ　原告の民族性と体験
原告は，ハザラ人集住地域であるカブル西部のプレスオフタ地区で出生したハザラギ語を話すシーア派のハザラ人で，１０歳のころから父の手伝いをしていたが，２年後の１９８６（昭和６１）年ころ，父がムジャヒディーンと疑われたため，ハザラ人集落のあるダレ・トルクマンに退避していたところ，翌年，父は旧ソ連軍の空爆により死亡した。原告は，１９８８（昭和６３）年，プレスオフタに戻り，ハザラ人を守るために結成されたイスラム統一党に対して資金面で協力するなどしていたが，１９９２（平成４）年ころ，同党への攻撃が行われた際，銃撃戦に巻き込まれて左脇腹を貫通する銃創を負って入院し，翌年には母も空爆で死亡した。原告は，１９９５（平成７）年，タリバーンの攻撃によりイスラム統一党が西カブルから敗走したことに恐怖を感じて家を出た末，イランのテヘランに行ったが，兵役に服するか国外退去するかを迫られたため，同所のアフガニスタン大使館で旅券を入手した上，トルクメニスタン，ロシア，タジキスタンを経由して，イスラム統一党が支配するアフガニスタン国内のマザリ・シャリフに赴き，そこで自動車部品を販売して過ごしていたところ，１９９７（平成９）年５月にタリバーン軍が来襲した。このときは，同軍の敗退に終わったものの，原告は恐怖でホテルから一歩も出られなかったし，報復があるとの噂も信じて恐怖を抱いたため，街を出ることを決意し，店を捨ててパキスタンのペシャワールに渡った。


原告がハザラ人であるとは認められないとの被告らの主張のうち，原告の相貌がモンゴル系ハザラ人と相違していることは認めるが，ハザラ人も純血主義を採っていたわけではなく，トルクメン系，シンハリ系などタジク人に近い相貌である者や，ガズティス系，ベセス系といった者もいるから，これを理由に原告のハザラ人性を否定する被告らの主張は失当である。なお，原告が，調査段階において，カブルで生まれ育ったために，背も高くなったと思うとか，ハザラギ語でなくダリ語を話していたなどと供述したとの事実は否認する。調査段階における原告の供述の変遷は，専ら調査の際に使用された言語に係る言語能力に起因するものであるし，それゆえにまた，その変遷を理由に原告の供述全体の信ぴょう性を否定すべきでもない。
また，被告らの主張のうち，原告がハザラ人性を証明する身分証明書等を所持していないことは認めるが，ハザラ人内部で生活してきた原告にそうした証明書を取得し携帯することは必要でなかったばかりでなく，かえってこれを携帯することは迫害を呼び寄せるものでしかないのであるから，証明書の提出を要求する被告らの主張も失当である。
ウ　原告の抱く迫害の恐怖
確かにタリバーン政権は，米軍の爆撃等によって組織としては崩壊したが，至るところにその残党と思われるものがいまだに多く残存している上，タリバーン政権崩壊を機に亀裂の深まった各軍閥は，これらタリバーンの残党を利用，吸収して抗争，内戦を続けると考えられる。すべてのハザラ人がパシュトゥン人から殺害される状況にあったとはいえないとしても，ハザラ人の迫害の歴史からも明らかなように，アフガニスタンにおいては，民族と宗教とは強固に結び付いており，ハザラ人であれば，シーア派であると当然視されるところ，近い将来においてアフガニスタンから同民族に敵対するタリバーンの影響がぬぐい去られることは想定し難い。原告の母は，確かに内戦に巻き込まれて死亡したが，この内戦は，民族間の対立を原因として起こったのであり，サヤフ派などがハザラ人に対して攻勢に出ている時にその戦闘で母を亡くした以上，原告が，その死はハザラ人ゆえであったと考えるのは当然である。また，原告の家族は，タジク人男性とハザラ人女性との結婚に原告の父と親戚が反対してから，タジク人家族との仲が悪くなっている（小規模の部族対立に発展する可能性もあった。）ほか，タジク人がタジク人捕虜とハザラ人の遺体との交換を押し付けたり，タジク人に捕らわれたハザラ人捕虜が奴隷扱いを受けたり，タジク人地区に入ると捕まって拷問を受けるなどの体験等から，タジク人に対しても迫害される恐怖を抱いている。そして，パシュトゥン人でありながら諸民族の融和を唱えていたカディル副大統領が暗殺されたり，カルザイ大統領自身の暗殺未遂事件が発生するなどの状況の下では，原告がアフガニスタンで際立った宗教活動をしていなかったことが事実であるとしても，それが迫害を受けるおそれを否定する資料とはなり得ない。このことは，西欧諸国がタリバーン政権崩壊後も，少なくなっているとはいえ数多くの難民認定申請を認めていることや，日本の外務省が，邦人に対し，首都カブル等のいくつかの都市については渡航延期勧告を，それ以外の場所は退避勧告を継続していることからも明らかである。
以上のとおり，原告が，再びパシュトゥン人がばっこしてハザラ人を迫害し始めるとの懸念を抱いたとしても無理はなく，また，アフガニスタン北部，西部におけるドスタム将軍とイスマイル・カーンによる人権弾圧，南部におけるあへん栽培とそれを巡る利権争い，南東部における反政府武装闘争などの現状に照らすと，タリバーンの残党又は軍閥による原告に対する報復，略奪その他の迫害は十分に考えることができるから，原告は，迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するというべきである。
エ　その余の被告らの主張に対する反論
(ア)　不法就労目的の不存在
被告らは，原告の本邦入国の目的が不法就労活動にあった旨主張するところ，確かに原告は，ペシャワールでパキスタンの査証を取った後，生計を立てるべく，同所におけるシーア派の拠点であるパークホテルで知り合ったハザラ人に紹介され，２０００（平成１２）年までに５回，査証を取得した上で日本に赴いたことはある。しかし，原告は，同年１１月に６回目の日本の査証を申請して拒否されたのと同じころに，ハザラ人と外貌の似たウズベク人が２０名ほど逮捕されたのを目撃して，タリバーン政権への引渡しを想起し，また，同ホテルから出ない生活を６か月以上続け，限界に近付くうちに，２００１（平成１３）年５月ころ，韓国経由での日本への入国を援助してくれる者がいるのを友人から聞き付けたため，同年６月末にパークホテルを出て，難民認定申請を行うべく，来日したのである。
被告らは，実際に迫害の対象となっていれば，可及的速やかに本国を出国し，他国において難民認定申請するのが当然の行動である旨主張するが，難民の立場になって考えると，自らが難民であると表明することは，故国との絶縁という重大な結果をもたらすばかりか，それ自体に危険を伴う行為であるから，平穏に在留できている限りは難民であることを秘匿しておいて，これを維持できなくなって初めて，言わば最後の手段として難民であることを理由に保護を求めるのも無理からぬものと考えられるところ，原告が当初逃亡していたイランでは，アフガニスタンからの難民は認定しておらず，その方法も分からなかった上，当面の安全も確保できており，いったんアフガニスタンに帰国した後，入国したパキスタンのパークホテルでも当面の安全を確保していて，そのころ初めて，生計の立てやすい日本で難民認定申請するよりほか迫害の危険を避ける手段のない状態に追い込まれたのであるから，原告は，期待される最も早い時期に難民認定申請をしたものである。
また，被告らは，原告が密入国船で不法入国したことを不法就労目的の根拠の一つとするところ，なるほど，原告は，６０００米ドルを支払ってポハン港から船に乗り，平成１３（２００１）年１０月１４日に日本に上陸したが，単に不法就労目的ならば，その先行投資のリスクに見合うだけの成果が得られるとは限らないことからして，これだけの金員を払うほど迫害を受ける恐怖を抱いていたとみるべき性質のものである。
以上のとおり，原告に不法就労目的がなかったことは明らかである。
(イ)　難民帰還の状況との整合性
被告らは，タリバーン政権崩壊後に国連を中心として難民帰還政策が推進されている旨主張するが，同政策については，もともとパキスタンがタリバーン政権崩壊をこれ幸いとして難民を追い返している事実があるなど，どれほどの難民が自主的に帰還したのか定かではない上，我が国において難民認定申請を取り下げた者は，被告ら提出の証拠を見る限り，わずか１名で，その理由も，アフガニスタンが安全になったと考えたからにすぎないのであり，こうした個人の見方を尊重するなら，原告の見方も尊重すべきである。
オ　小括


前記のハザラ人弾圧の歴史に照らせば，カルザイ政権が全民族を平等に扱うと突如宣言したとしてもアフガニスタン国民の完全な理解と納得を得られるものではなく，タリバーンの残党や，それを吸収した軍閥間の抗争等の内戦状態が収まるはずもない。カルザイ政権の基盤は盤石とはほど遠く，アフガニスタンの国土を実効支配しているどころか，カブル周辺を除いてその支配力は極めて微弱であって，さらに，同政権がタリバーンの政権内への取り込みを図っていることが，政権内のタジク人勢力の反発を招くとともに，ハザラ人にとっては，かつてハザラ人を虐殺したタジク人が政権の中枢にいることとも比べものにならないほど不信と恐怖の対象となっているのである。本件不認定処分等の時において，カルザイ政権に，前述したような境遇にある原告を保護する能力はなかったし，原告も，国籍国の保護を決して望んでいない。なお，本件不認定処分等の時点において，国際治安支援部隊（以下「ＩＳＡＦ」という。）の駐留していたカブルについては，ハザラ人に対して直ちに積極的な攻撃が行われる状態であったとまではいえないと思われるが，カブルのみに閉じこもって生活することなどできないし，また，周辺の地域情勢が悪化した場合，まずカブルが狙われるところ，その安全性はアフガニスタン全体を見渡して初めて判断できるのであるから，迫害のおそれを論じるに当たって，カブルだけを切り離して考えることは失当である。
以上のとおり，原告は，難民条約１条Ａ(2)及び難民議定書１条の規定により同条約の適用を受ける難民（以下「議定書難民」という。）に当たり，入管難民法に定める難民に該当するから，本件不認定処分は明らかに違法であり，また，本件難民異議申出に理由があるのに同処分を取り消さず，難民には原則的に日本での在留を認めるべき旨を規定したものと解するのが相当な法６１条の２の８を，単なる確認規定の意味しかないものにおとしめ，原告に在留特別許可を与える根拠とならなかった本件不認定裁決も，違法である。
（被告らの主張）
原告の主張のうち，原告が民族的にハザラ人であることは知らない。その余は否認ないし争う。
ア　原告のハザラ人性を証明する資料の不十分
原告の相貌は，モンゴル系といわれるハザラ人のものとは相違しており，ハザラ人であることを証明する身分証明書等の客観的証拠も何ら存在しない。原告は，ハザラ人のような顔をしていない理由として，カブルで生まれ育ったためハザラ人の通常生活している地とは食物も生活環境も随分違っており，顔つきも変わり背も高くなったと思われる旨供述しているが，これは余りに説得力がなく，その主張の信ぴょう性を疑わせるものである。原告がハザラ人であることを裏付ける主張は，使用言語がハザラギ語であることのみであるが，原告がこれを使用しているか否かも不明であって，本件難民異議申出についての調査においても，原告は，カブルで生まれ育ったためハザラギ語でなくダリ語を話していた旨供述している。仮にハザラギ語を使用していたとしても，他民族がこれを使用している可能性も払拭することができず，原告がこれまで民族性を理由に迫害を受けたことがないと供述していることに照らしても，原告をハザラ人と確認することはできない。イ　タリバーン政権下において原告の抱いた迫害の恐怖の不存在仮に原告がシーア派のハザラ人であったとしても，ハザラ人はアフガニスタンで３番目に多く，人口の約２割を占める民族であり，国際機関等からも，ハザラ人でシーア派であれば迫害される旨の報告がされていないことにも裏付けられるとおり，すべてのハザラ人又はシーア派がタリバーン（パシュトゥン人）やタジク人によって殺害される状況にあったとまでいえないことは明らかである。タリバーン台頭以前のアフガニスタンにおける内戦状態は，ハザラ人を基盤とする勢力も複数存在していて，民族間の紛争などと評価できるものではなく，各グループが，複雑な対立構造の下に抗争を繰り返していたものである上，民族間の対立を原因として内戦が起こった際に，その一方当事者の民族の者のみが「迫害」を受け，「難民」となるかのごとき原告の主張は全く失当である。
原告の母が殺されたのも，内戦に巻き込まれた結果であって，シーア派のハザラ人という人種又は宗教を理由としたものとは考えられないし，原告の家族とタジク人家族との不仲は，そもそも個人間のトラブルにすぎない上，そのきっかけとなったのは，原告の幼いころに亡くなった原告の父の生存中の相当前の事件であって，その事件の後，原告がアフガニスタンにおいてタジク人から何ら暴力等を受けず，通常の生活をしていたことからしても，原告が人種を理由として迫害を受けていたとは認められない。
そして，原告は，ハザラ人という理由だけで殺されるのではないとも，シーア派として宗教的活動をしたことはなく，宗教的に迫害を受けていたことはないとも供述しており，シーア派のハザラ人の若い男性であるとの理由だけで迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するとは認められない。
ウ　タリバーン政権崩壊後の国情の変化
しかも，タリバーンは，２００１（平成１３）年１２月７日ころには組織としても完全に崩壊し，日本政府も，新政府の権力が当該国家の領域の大半に及び，実効的な支配が一般的に確立されているという政府承認の要件を満たすとして，２００１（平成１３）年１２月２０日，暫定行政機構を政府として正式に承認することを閣議決定した（同機構は，同月２２日，カルザイ氏を議長として正式に発足した。）。そして，２００２（平成１４）年１月に東京で開催されたアフガニスタン復興支援会議等の結果，同月には同国からの民間航空機の国際便運航が再開し，同年２月には，機能麻痺に陥っていた郵便局が次々と再開され，カンダハル市に２３年間布告されていた夜間外出禁止令が解除されるなど，社会生活の回復が見られ，同月１９日には，我が国も在カブル日本大使館を再開した。
同年３月には，国外難民と国内避難民の国連帰還プログラムが開始され，パキスタン，イラン及び中央アジア諸国から，約１５３万人のアフガニスタン人が同年８月１０日までに帰還したところ，同年９月１０日付けのデンマーク移民局の報告書によれば，カブル市内，バミアン州，ガズニ市内及びジャゴリにおいて，民族的背景に基づく治安関連等の問題を抱えていないという状況であり，イスラム教シーア派のハザラ人が，パシュトゥン人，タジク人などの他民族から迫害を受けているとの報道，国連機関等からの報告もない。諸外国政府においても，およそハザラ人であることのみをもって難民認定を行うといった取扱いはしておらず，申請者の迫害に係る個別の具体的事情等を考慮した上で難民認定の可否が判断されており，我が国からも，ハザラ人が迫害を受けるおそれはなくなったとして難民認定申請を取り下げ，アフガニスタンに出国している者もいるほどである。


同年６月に開催された緊急ロヤ・ジルガにおいて，国家元首に選出されたカルザイ大統領は，就任演説で，民族の違いを超えた「アフガニスタンの統一と平和」の重要性を強調し「実現できなければ辞任する覚悟はある」と述べているほどで，現在のアフガニスタンにおいて，国際社会の支援を受けて成立したハザラ人閣僚５名を含むカルザイ政権が，ハザラ人に対して迫害を開始するような状況は全く考えられない上，同政権の国土に対する実効的支配の状況を考慮すると，タリバーンの残党による報復が行われるとも考えられず，仮にハザラ人に対する何らかの迫害行動が行われたとしても，カルザイ政権がそれを放任することは考えられない。
原告の主張は，最近の情勢とは根本的に異なっており，アフガニスタンの統一と平和に向けて努力するカルザイ政権の取組み等を何ら理解せずに，日本に滞在したいがために身勝手に政府批判をしているにすぎず，本件不認定処分等をした時点において，アフガニスタンの内戦は終結し，原告が迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するとは認められない。
エ　不法就労の目的
近年，原告と同様の手口により，バングラデシュ，イラン及びトルコ等の各国籍の外国人による不法就労目的の不法入国（集団密航）事案が急増しており，原告が乗船したとする船舶の同乗者の国籍別内訳に関する供述からしても，原告の密航が，組織的背景を有する同一又は類似の手段による継続的な不法密入国事案の１つであった可能性が高い。
原告の場合，過去５回にわたり我が国への渡航証明書が発給され，中古自動車の解体をするなどしていたのが，今回は同証明書が発給されなかったために，渡航証明書の代わりに難民認定申請をした可能性があり，真に迫害を受けるおそれがあると考えるのであれば，渡航証明書が付与されるか否かにかかわらず，そのおそれを感じたときに可及的速やかに本国を出国し，他国（例えば過去の来日の際）において難民認定申請をするのが当然の行動であること，原告は，その理由について，当時の稼働先であったｄ商事の社長から難民認定申請を止められたからであるかのような供述をしているところ，このような理由は到底難民認定申請を行わなかったことを合理的に説明するものではないこと，原告は，イラン，トルクメニスタン，ロシア，ウズベキスタン，タイ，シンガポール及び台湾に行ったことがあり，パキスタンからアラブ首長国連邦（以下「ＵＡＥ」という。）に赴いた後，韓国を経由して日本に不法入国したと供述しているにもかかわらず，我が国に来る前に立ち寄った国で難民認定申請をしていないこと（特にロシア及び韓国は難民条約等の当事国である。），６０００米ドルという大金まで支払って来日していること，過去５回来日した際，短期滞在の在留資格でありながら，この資格では認められていない中古車解体の仕事に在留期間ぎりぎりまで従事していたこと，ｄ商事において働いていた多数のアフガニスタン人が難民認定申請を行っている事実が認められること等を考慮すると，原告の入国は，我が国での不法就労活動をすることが主目的であったと考えるのが合理的である。
オ　小括
原告の供述については，難民認定手続時や退去強制手続時においても重要な部分の変遷が著しく，全体の信ぴょう性を疑わせるに十分なものである上，仮に原告の供述のとおりの事実があったとしても，前記(3)の意味での「迫害」に当たるとはいえず，原告が議定書難民に該当しないことは明らかである。よって，本件不認定処分等は適法である。
(5)　本件退去裁決の適否（争点(3)）について
（原告の主張）
ア　通訳の不適正
ａは，原告の不法入国容疑事件に係る違反調査，及び入国審査官による認定に対する特別審理官による平成１４年５月１０日の口頭審理に際しても，通訳をしているところ，その手続が違法であるのは前同様である。また，本件退去異議申出後の補充調査は，ｂ通訳人を介して行っているが，当該期日の調書は誤脱字まで前記口頭審理に係る調書の全くの引き写しで，名古屋入管が原告の言い分を真剣に取り合わなかったことを示し，このことは，申請者の供述が極めて大きな意味を持つ難民の事案においてはあってはならない重大な違法であるから，当然に手続的違法を構成する。よって，本件退去裁決は取り消されるべきである。
イ　本件退去異議申出の理由の存在
原告は，難民条約等上の難民として締約国において庇護され，滞留する権利を有するにもかかわらず，難民である原告に対して退去強制事由を認定した本件退去裁決は違法である。
被告らは，難民認定申請をしていること又は難民認定を受けていること自体は，在留特別許可をするか否かを判断する上での考慮要素の１つにすぎないと主張するが，難民と認定された者を国籍国等に強制送還することを容認したのでは，難民条約等への加入自体が無意味となる以上，締約国としては，難民条約等の趣旨に則った難民認定手続とこれに整合的な強制退去手続の運用をすべきである。そして，国内法で規定されるにすぎない強制退去手続を行うことが難民条約の趣旨に反する場合，当然，前者より上位にあると一般的に解されている後者を優先させることによって整合性を保つべきである。また，仮に原告が難民条約等上の難民に当たらないとしても，今日におけるアフガニスタンの現状は，前述のとおり，少数民族のハザラ人である原告にとって，なお生命，身体又は自由に相当大きな脅威があることは明らかである。各国政府に裁量の認められる外国人の出入国管理に関する処分であっても，当該処分が憲法又は国際条約により保障された何らかの人権を侵害する結果となる場合には，当該処分が違法となることは広く国際的に認められるところ，帰国した場合に明らかに生命，身体及び自由への侵害の危険が予想される原告に日本での在留を認めず，アフガニスタンへの帰還を強制するのは，単に人道上問題があるにとどまらず，憲法１３条，１４条，市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「自由権規約」という。）６条，７条，９条及び２６条の規定に違反するもので，本件退去異議申出を理由がないとした本件退去裁決は違法である。
ウ　在留特別許可事由の存在
さらに，被告大臣は，法４９条１項に基づく異議の申出についての判断に当たり，仮に異議の申出に理由がないと認める場合でも，法５０条に基づき在留を特別に許可する権限を有しているところ，被告大臣は，明らかに在留特別許可をすべきであった原告について，憲法及び自由権規約の前記各規定に違反し，又はこれらの条項の趣旨に照らして重大な裁量権の逸脱をして，在留特別許可をしなかった違法がある。


被告らは，裁量権逸脱ないし濫用があるというために，在留特別許可の制度趣旨に「明らかに」反することを要求し，「極めて特別な事情」の存在を要求するが，行政判断は法の支配の下に行わなければならないから，これは厳格に過ぎる。難民条約上，締約国の受入義務等の規定が欠如しているのは，それが自明の理であることや，締約国間に主として経済的な意味での国力の差があることをそんたくしたためにすぎず，このことから，締約国による難民の積極的受入義務，庇護供与義務が否定されるものではない。難民と認定された以上は，当該難民は国際的に保護される権利を取得するのであり，難民条約等の締約国たる我が国が，独りその権利を無視することは許されないし，この理は難民認定申請中の者（不服申立て中の者も含む。）にも妥当する。また，被告らは，原告の過去における不法就労行為等，遵法精神の欠如を在留特別許可を与えない理由の一つとして主張するが，アフガニスタンの安定を待つ間の生活費を稼ぐために，迫害のおそれにさらされずに働くことのできる日本で５回にわたって不法就労したとしても，同情に値するものであり，今回の入国後直ちに本件難民申請に踏み切っていることからも，原告の遵法精神に格別の問題があるとはいえない。
そして，原告の在留を認めることが，国際人道的な見地から日本外交の評価を上げることはあっても，政治，外交，治安などに対する弊害は全くない。
（被告らの主張）
ア　通訳の適正
名古屋入管において，能力及び人物評価をして選んだ名簿等の中から，過去数年間の実績を調査し，申請者と利害関係のない者等適当な通訳人を選定した上，申請者から当該通訳人を忌避する旨の申立てがない限り通訳人として使用することとしているのは，退去強制手続についても，前記(2)イの難民認定手続におけるのと同様であり，本件退去裁決までの通訳人の選定について，何ら手続的違法はない。
イ　本件退去異議申出の理由の不存在
原告の主張イは争う。
原告は，平成１３（２００１）年１０月１４日ころ，有効な旅券を所持せず，船名船籍不詳の船舶で東京付近の港に到着し，本邦に不法入国しており，法２４条１号の要件を満たすことは明らかである。
難民条約は，難民に庇護を受ける権利を保障しておらず，難民として受け入れ，難民条約上の保護を与えるかどうかは，締約国が主権的判断に基づいて決定すべき事項としているところ，法６１条の２の８の規定は，難民認定を受けている者についても法２４条１項各号の一に該当する限り退去強制手続を進め得ることを前提としていると解すべきであり，このように難民認定手続と退去強制手続とが全く別個の手続であることに照らすと，難民認定申請をしていること又は難民認定を受けていること自体は，退去強制手続を当然に停止させるものではなく，単に被告大臣が在留特別許可をするか否かを判断する際，考慮することとなる事情の１つにすぎないというべきである。
ウ　在留特別許可の裁量の逸脱ないし濫用の不存在
原告の主張ウは争う。
国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，当該国家は，特別の条約ないし取決めがない限り，外国人を自国内に受け入れるか否か，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを自由に決することができるのであり，我が国の憲法においても，外国人は，本邦に入国する自由を保障されているものではない。そして，在留特別許可は，法律上退去強制事由が認められ退去させられるべき外国人を対象に，恩恵的に与え得るにすぎず，申請権は認められていない上，その要件も何ら具体的に定められていないことなどを勘案すると，これを与えるか否かは被告大臣の自由裁量に属する。
その判断に当たっては，当該外国人の在留中の行状等の個人的な事情のみならず，出入国の管理及び在留の規制目的である国内の治安と善良な風俗の維持，保健・衛生の確保，労働事情の安定などの国益保持の見地に立って，国内の政治・経済・社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲など諸般の事情を総合的に考慮した上での，時宜に応じての的確性が要求されるところであって，国内及び国外の情勢に通暁し，出入国管理の衝に当たる者の裁量に任せるのでなければ到底適切な結果を期待することができないから，被告大臣は，在留期間更新の許否等とは質的に異なる格段に広範な裁量権を有すると解すべきである。したがって，その判断について当不当の問題を生じることはあり得ても，違法となる事態は容易には考え難い。例外的にその判断が違法となり得る場合があるとしても，それは在留特別許可の制度を設けた入管難民法の趣旨に明らかに反するなど極めて特別な事情が認められる場合に限られ，この特別な事情としては，法律上当然に退去強制されるべき外国人であっても，なおかつ本邦に在留することを認めなければならない積極的な理由が必要というべきところ，原告は，前記のとおり，本国に送還された場合にも迫害のおそれがあるとは認められず，また，本国アフガニスタンで出生・成育していて，本邦に扶養を要する配偶者，父母，子等の係累を有するわけでもなく，さらに，過去来日するまで我が国とは何ら関わりを持っていなかった。しかも，今回の不法入国のみならず，過去の来日時にも，資格外活動の許可を受けずに中古車解体の仕事を行うなど不法就労活動を行った旨を供述しており，進んで我が国の在留を認めるべき特別な事情があるとは認められない。
以上のとおり，本件退去裁決をした被告大臣の裁量権の行使に逸脱ないし濫用を認める余地はないというべきである。
(6)　本件発付処分の適否（争点(4)）について
（原告の主張）
ア　本件不認定処分等に係る違法の承継
本件発付処分は，取り消されるべき違法な本件不認定処分等を前提とするものであるから，当然にその違法性は承継され，本件発付処分も取り消されるべきである。
イ　本件発付処分に固有の違法
(ア)　難民条約違反
難民条約３３条１項は，「締約国は，難民を，いかなる方法によっても，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放し又は送還してはならない。」と定め，これを受けて法５３条３項は，「法務大臣が日本国の利益又は公安を著しく害すると認める場合を除き，前２項の国には難民条約第３３条第１項に規定する領域の属する国を含まないものとする。」と規定しているから，ハザラ人であることを理由としてその生命が脅威にさらされるおそれのある原告をアフガニスタンに強制送還することは許されない。


(イ)　拷問及び他の残虐な，非人道的な又は品位を傷つける取扱い又は刑罰に関する条約（以下「拷問等禁止条約」という。）違反拷問等禁止条約３条１項は，「締約国は，いずれの者をも，その者に対する拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠がある他の国へ追放し，送還し又は引き渡してはならない。」と定め，同条２項は，「権限のある当局は，１の根拠の有無を決定するに当たり，すべての関連する事情（該当する場合には，関係する国における一貫した形態の重大な，明らかな又は大規模な人権侵害の存在を含む。）を考慮する。」と規定するところ，前記のとおり，タリバーンの残党又は軍閥によってハザラ人が迫害を受けるおそれは客観的にみて相当大きいにもかかわらず，カルザイ政権にはそれを止める力はなく，放任せざるを得ない状態であり，場合によっては軍閥の懐柔を図る過程でそれらを黙認することも考えられる。したがって，ハザラ人である原告をアフガニスタンに強制送還すべきでないことは明白であって，原告を同国に強制送還するのは，それこそが非人道的な処分であるから，本件発付処分は拷問等禁止条約に違反する。
(ウ)　裁量権の逸脱
そもそも行政法の解釈においては，一般に権力発動要件が充足されている場合にもこれを行使しないことができるとされているから，被告主任審査官は，退去強制令書を発付するか否かの裁量を有し，被告大臣が在留特別許可をしないのが相当と判断したとしても，自ら在留特別許可を相当と判断した場合，退去強制令書を発付することはできない。こうした解釈は，警察比例の原則と極めて整合的であって，法４９条５項の文言にいたずらに拘泥し，必要でも相当でもない人権侵害を放置することを認める結果を導く被告主任審査官の主張は失当である。
しかして，前述のとおり，被告主任審査官は，原告に対して在留特別許可を付与しないのが相当であると判断しており，それには裁量権の逸脱，濫用がある。
(エ)　退去先選択権の侵害
法５３条１項が，原則的に国籍国に送還すべきものとする趣旨は，人は国籍国と最も密接な関係を有すると推定されることから，国籍国への送還が被送還者の利益にかなうと考えられるところにあると解されるところ，国籍国による保護を望まない者については，そのことに合理的な理由があれば，上記の推定は破られ，上記原則の理が当てはまらないから，そのような被送還者に対しては，送還先を選択する権利を認め，被告主任審査官もこれを尊重しなければならない。
原告は，アフガニスタンへの送還を望んでいないところ，同国の現状，同人の身上経歴，迫害体験その他の事情を考慮すると，原告には送還先を選択する権利があると解すべきであり，被告主任審査官が，かかる権利を侵害して送還先をアフガニスタンと判断した本件発付処分は違法である。
（被告主任審査官の主張）
ア　難民条約違反の不存在
原告の主張ア及びイ(ア)は争う。
原告が難民条約等上の難民に該当するとは認められないことは前述したとおりであるから，法５３条３項を根拠とする原告の主張は理由がない。
イ　拷問等禁止条約違反の不存在
原告の主張イ(イ)は争う。
拷問等禁止条約が対象としている「拷問」とは，公務員その他の公的資格で行動する者により，あるいはその扇動，同意又は黙認の下に，ある者から情報若しくは自白を得る目的で，ある者が行ったか若しくは行った疑いがある行為について罰する目的で，ある者を脅迫し若しくは強制する目的で，若しくはこれらに類する目的で，又は何らかの差別に基づく理由により，当該者あるいは第三者に，重い苦痛を故意に与えるような行為をいうところ，原告がアフガニスタンに帰国した場合に拷問を受ける原因として挙げる事実は，迫害を受ける原因として挙げる事実と同じであり，前記のとおり，原告が帰国した場合に迫害といえる程度の取扱いを受けるおそれがあるとは認められないから，上記のような「拷問」を受けるおそれもない。
よって，本件発付処分が拷問等禁止条約に違反する余地はない。
ウ　退去強制令書発付に関する裁量の不存在
原告の主張イ(ウ)は争う。
被告主任審査官は，被告大臣から「異議の申出は理由がない」との裁決をした旨の通知を受けた場合，退去強制令書を発付するにつき裁量の余地はないから，本件退去裁決を前提としてされた本件発付処分に何ら違法はない。
エ　送還先の適法性
原告の主張イ(エ)は争う。
送還先に関する被告主任審査官の判断に誤りは認められない。
第３　当裁判所の判断
１　本件各処分の適否の判断基準時（前提問題）について
(1)　位置付け
原告は，仮に本件各処分がそれぞれの処分時において適法であったとしても，その後の状況の変化によって，口頭弁論終結時において同人が「難民」に当たることとなった場合には，本件各処分を追認する内容の判決が，それ自体難民条約３３条１項に違反するから，このような場合，主文において本件各処分の適法性を確認しつつ，請求を認容してこれらを取り消すことができる旨主張する（前記第２の３(1)）ところ，その趣旨は必ずしも明確ではないが，原告の難民性の判断基準時，ひいては本件各処分の違法性判断の基準時に関する主張を含むとも考えられるから，まずこの点から検討する。
(2)　抗告訴訟における行政処分の適否の判断基準時一般に，抗告訴訟の審理の対象となる訴訟物は，当該取消しないし無効確認を求める処分の違法性一般であると解される（最高裁判所昭和４９年７月１９日第二小法廷判決・民集２８巻５号８９７頁，同平成４年２月１８日第三小法廷判決・民集４６巻２号７７頁等参照）ところ，抗告訴訟の本質は，行政処分として表れた行政庁の判断の適否を事後的に審査することにあり，その後の事情の変化を考慮に入れることは，行政庁による第一次的判断権を侵すことになると考えられることに照らすと，行政処分が適法であるためには，当該処分の時において根拠法規に規定された処分要件が充足されていることが必要であって，かつそれをもって十分であると解するのが相当である（最高裁判所昭和２７年１月２５日第二小法廷判決・民集６巻１号２２頁，同昭和２８年１０月３０日第二小法廷判決・行裁集４巻１０号２３１６頁，同昭和３４年７月１５日第二小法廷判決・民集１３巻７号１０６２頁参照）。
(3)　処分後の事情のしんしゃく


もっとも，本件各処分は，法６１条の２，６１条の２の４，４９条に基づくものであり，いずれも国内法に根拠を有するから，上位規範である国際法（憲法９８条２項参照）の要請を満たさなければならないことはいうまでもないところ，後述のように，いかに退去強制手続と難民認定手続とが基本的に別個独立であるとしても，処分後の事情の変化により難民たる資格を取得したにもかかわらず，従前の退去強制令書に基づく執行が無制限になし得ると解するならば，送還された当該難民が回復するすべのない迫害を加えられるなど，一定の場合に一定の者を一定の地域に送還してはならない旨の事実たる執行に制限を加える内容の国際法の趣旨に反する事態を招来する可能性を否定できない。原告は，このような場合，行政事件訴訟法３１条で認められている事情判決の裏返しとして，主文において当該処分の適法であることを確認しつつ，請求自体は認容することが許されると主張するが，明文の規定を欠くにもかかわらず，このような判決をすることができると解するのはあまりに便宜的であって，上記のような不都合は，その時点における事情を総合的に判断して執行するか否かを決する権限を有していると解される執行担当の行政機関（法５２条５，６項は，そのような権限を有することをうかがわせる規定である。）が，かかる事情の変化を十分にしんしゃくした上で，執行の可否を慎重に判断することにより，解消することができると考えられる。
したがって，違法性判断の基準時については，なお(2)のとおり解するのが相当である（もっとも，当該行政処分の違法性を判断する上で基準時以降の資料を一切しんしゃくすべきでないというものではなく，基準時における事実関係の確定に必要有用な限りにおいて，これらも判断資料となり得ることはいうまでもない。）。以下，この見地に立って，本件各処分の適否について判断する。２　本件不認定処分等の手続的適否（争点(1)）について
(1)　判断の枠組み
原告は，本件不認定処分等の手続面における違法事由として，これらの処分等に至る過程における通訳の不適正，合理的調査の欠如及び当該処分等に係る理由付記の欠如を主張するところ，これらの適否を判断する前提として，必要な調査及び理由付記の程度等を決せざるを得ない。そして，これらの事項は，難民性の立証責任の所在や要求される立証の程度，その判断資料がどのようなものであるか等の問題と関連するから，まず，この点から検討を加え，次いで，本件不認定処分等に際しての通訳の適否，合理的調査及び理由付記の有無につき判断する。
(2)　難民性の立証責任
ア　立証責任の一般論
前記のとおり，取消訴訟の訴訟物は，当該取消しを求める処分の違法性一般であると解されるから，そこでの最終的な審理の対象は根拠法規の定める処分要件の充足の有無であり，主張立証の対象たる事実は，処分要件の充足に係る事実である。そして，一般に，取消訴訟における主張立証責任については，その適法性が問題とされた処分の性質によって，分配原則を異にするのが相当である。すなわち，当該処分が，自由を制限し，義務を課するいわゆる侵害処分としての性質を有する場合は，処分主体である行政庁がその適法性の主張立証責任を負担し，逆に，特別な利益・権利を付与し，あるいは法定の義務を免れさせるいわゆる授益処分としての性質を有する場合は，原告がその根拠法令の定める要件が充足されたこと（申請却下処分の違法を基礎付ける事実）の主張立証責任を負担すると解するのが原則であり，これに根拠法令の規定の仕方や，要件に該当する事実との距離などを勘案して，総合的に決するのが相当である。
イ　難民不認定処分等についての検討
国家は，国際慣習法上，外国人を受け入れる義務を負うものではなく，外国人を自国内に受け入れるかどうか，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを，当該国家が自由に決することができるものとされている（最高裁判所昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照）ところ，我が国は特別の条約である難民条約を受けて，難民認定制度を創設し（法第７章の２），その認定を受けた者に対し，一定の利益（法６１条の２の５，６１条の２の６，６１条の２の８）を付与することとしている。
そうすると，難民認定は，特別な利益・権利を与える処分であり，これに，難民であることを基礎付ける事実は，これを主張する者の生活領域内で生ずるのが通常であることを考慮すると，難民条約等上の難民に該当する事実の主張立証責任は，これを主張する者が負担すると解すべきであり，したがって，授益拒否処分の性質を有すると考えられる難民不認定処分又はこれに対する法６１条の２の４に基づく異議の申出は理由がないとの裁決（以下「難民不認定裁決」という。）についても，これらの処分等の取消しを求める者において同事実の主張立証責任を負うものと解するのが相当である。
ウ　立証の成否の判断資料
もっとも，難民条約等上の難民は，迫害を受け又はそのおそれがある者にほかならず，経験則上，難民であることを証する十分な客観的証明資料を持って国籍国等を出国することが期待できないのみならず，出国後も，それを収集することは，物理的にも人的にも困難であるのが通常であると考えられる。したがって，難民認定申請者がこのような客観的資料を提出しないからといって，直ちに難民に該当しないと判断すべきものではなく，当該申請者の供述する内容を主たる資料として，難民であることを基礎付ける根幹部分における一貫性，具体性，迫真性，史実との符合性等に基づき，その全体的信ぴょう性を検討し，当該申請者が難民条約等上の難民に該当するか否かを判断すべきである。
その際，当該申請者の供述の一部に矛盾が存在したとしても，それをもって供述全体の信ぴょう性がないと短絡的に判断するのではなく，難民の受けた恐怖体験に基づくトラウマ，経時による記憶の変容・希薄化の可能性，生活習慣の相違，言語能力等を考慮して，通訳の能力の程度や通訳自身の民族性等に由来する偏ぱの可能性，特に少数言語を母語とする者の場合には，難民自身が母語でない言語で供述しているのか否か，当該言語による申請者の表現能力の程度等についても検討を尽くし，行政に対して疑心暗鬼になったり自己の役割を誇張しようとしたりする難民特有の心理等に起因すると考えられる細部の矛盾にとどまるものでないかをも慎重に吟味した上で，最終的な判断をすべきである（ＵＮＨＣＲ発行の難民申請者との面接技法に関する研修マニュアルの内容も同旨である。甲１３７）。
なお，難民認定は羈束行為であり，難民認定申請者が，実体上，難民条約等にいう難民に該当すると判断される以上，被告大臣とすれば難民認定するほかなく，この点に関して裁量権を行使する余地は認められないから，裁判所による難民性の判断も，以上と同様の観点から行われるべきものである。
(3)　通訳の適否
ア　判断基準


そこで，以上の見地から，本件不認定処分等の手続的適否について検討するに，まず，通訳の適否に関しては，通訳人の能力いかんにより，外国人の供述の根幹的部分から含意に至るまで影響を受け得ることは否定し難く，とりわけ難民認定申請の場面においては，前述のとおり，申請者に対して供述以外の客観的資料を提出することを期待し得ないのが常態であることに照らせば，その影響が決定的な意味を有することもまれではないと考えられるから，その能力のみならず，偏ぱの可能性や当該言語についての申請者自身の表現能力等も加味して，その信用性を慎重に吟味すべきことは(2)に述べたとおりである。
しかしながら，他方，難民認定申請者の母語は少数言語であることも多く，我が国において，そのすべての言語について十分な能力等を有する通訳人を確保すること自体が必ずしも容易であるとはいえない中で，完璧な通訳能力までは有しない通訳人や申請者と同一の集団に属する者以外の通訳人を介して行った事実の調査（法６１条の２の３）がすべて違法であるとするならば，適法な通訳人を確保することができなくなる可能性があって，調査担当者に難きを強いるばかりか，難民認定申請自体を実質的に拒否する結果にもつながりかねないから，結局，個別の案件に応じて，申請者が難民認定申請の理由として述べる事情についての通訳人の関与の度合いないし先入観の程度，当該供述録取手続を主宰した担当者が当該手続時にこれらの点について認識していた程度，他の通訳人を介しての供述録取手続の有無及びそれらの前後関係，並びに当該通訳人を忌避し得る機会の存否等を総合的に勘案して，当該通訳手続の違法性の有無を決するほかないというべきである。そして，こうした基準により，当該手続になお適法性が認められると考えられる場合でも，これにより得られた供述の証明力を判断するに際しては，前述したところを慎重に吟味して，その供述内容の信ぴょう性を改めて判断すべきことはいうまでもない。
イ　本件についての検討
この見地に立って本件をみると，証拠（甲１５，９２，１０１，１７４，乙１ないし１２，３３，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，ダリ語については日常会話程度を操ることはできるが，流ちょうというまでには至らない程度の能力であること，ペルシア語については日常会話程度の内容を聞いて理解することはできるが，自ら話すことはできないこと，ダリ語とペルシア語は語族は同じであるが，相当程度語彙が異なっており，一方で話した内容について，他方のみを操れる者が事細かにまで理解するのはやや難しいと考えられること，それにもかかわらず，被告らにおいては，この点の相違が十分に認識されておらず，原告がダリ語で話し，通訳人がペルシア語で話した聴聞手続についても，どちらか一方で会話がされた旨が調書に記載されたり，ダリ語とペルシア語の双方を操れるとは思われない同一の通訳人が別の手続段階では両者を話したことになっていること，また，平成１４（２００２）年５月９日に実施された名古屋入管難民調査官による調査（なお，退去強制手続に関する同年４月１０日実施の名古屋入管入国警備官による違反調査，同月２５日実施の同入管入国審査官による違反調査及び同年５月１０日実施の同入管特別審理官による口頭審理についても同じである。）においては，通訳人としてａが用いられたが，その後原告の支援者であるカトリック大阪大司教区の関係者２名が名古屋入管を訪れて通訳人の変更を申し入れたことを受け，同入管は以後の調査・審理にａを用いなかったこと，以上の各事実が認められ，これらの事実によれば，本件難民申請及び本件難民異議申出に係る調査の際の通訳手続に全く問題がなかったとは断定できず，殊に，原告側が通訳人ａの排除を申し入れたのは，同人がアフガニスタンにおいてハザラ人と敵対することの多かったパシュトゥン人であることに気付いたか，あるいは，通訳人ａから，「甘いもの」という意味のダリ語を用いて，金品を要求されたことを理由とするものと推測されることに照らすと，録取された原告の供述の信用性については，慎重な判断が必要であると解される。
しかしながら，他方，証拠（乙１ないし５，１１，１２，３３，原告本人）によれば，原告自身も当初ａがパシュトゥン人であるとは気付かず，現に同人が通訳人を務めた本件難民異議申出に係る平成１４（２００２）年５月９日の調査の際，アフガニスタンにはパシュトゥン人が多くいることによりシーア派のハザラ人にはまだ危険がある旨の原告の主張に沿った供述も録取されているなど，原告がパシュトゥン人による迫害の事実について供述することを抑制せざるを得ない状況に置かれていたとは認め難い上，本件難民申請及び本件難民異議申出については，それぞれ複数回の調査（聴聞）がされ，各段階ごとの各回には異なる通訳人が充てられていること，関連する退去強制手続についても，原告が，翌１０日の名古屋入管特別審理官による口頭審理の後，ａを通訳人から外してほしい旨を申し立て，本件退去異議申出後の同月２１日には別の日本人通訳人を介して口頭審理の補充調査が行われたが，その内容は，ａが通訳をしたときとほぼ変わりがなかったこと，以上の各事実も認められ，これらによれば，本件難民申請及び本件難民異議申出に係る調査の際に，通訳が不適正であったために，原告が任意に供述することができなかったとか，調書が全くの作文であるとまでは認め難い。
ウ　小括
以上によれば，通訳が不適正であることを理由として，本件難民申請及び本件難民異議申出に係る調査が手続的に違法であるとまではいえない（ただし，原告が任意に供述した内容がすべて通訳され，録取されているかは不明であって，これら供述証拠の信用性については慎重に判断すべきであることは先に述べたとおりである。）。
(4)　調査手続の裁量性
次に，原告は，被告大臣が合理的調査を尽くすべき義務を負うとの前提で，その釈明を拒んでいる以上，かかる調査を行っていない旨主張する。しかしながら，法６１条の２の３第１項は，「法務大臣は，（難民認定申請者から）提出された資料のみでは適正な難民の認定ができないおそれがある場合その他……必要がある場合には，難民調査官に事実の調査をさせることができる。」旨規定しているところ，その文言に照らせば，同条は，被告大臣に事実の調査を命ずる権限を与えたものであって，それを命ずる義務を負わせたものとは解されない上，上記のとおり，難民性の立証責任が難民認定申請者にあると解される以上，被告大臣が難民認定申請者の提出した資料だけでは難民性を認定するに十分でないとの心証を抱いた場合に，これを補充すべく後見的に調査を命じなければならないとまではいえない。


結局，事実の調査を命ずるか否か，命ずるとしてどのような調査をどの程度まで遂げるかは，当該事案に照らして被告大臣が判断すべきものであり，その意味で，被告大臣の手続裁量に委ねられているというほかない（難民の認定が実体的な意味において羈束行為であるとしても，そのことと被告大臣が手続的な側面で裁量権を有することとは矛盾するものではない。）。しかして，証拠（乙１ないし５）からうかがうことのできる平成１３年１１月１６日，同年１２月１３日及び平成１４年１月８日の３回にわたって行われた大阪入管難民調査官による調査や，同年５月９日及び同月２１日の２回にわたって行われた名古屋入管難民調査官による調査の態様に照らすと，被告大臣の命じた事実の調査が，その裁量権を逸脱ないし濫用したものであったとは認められない。
(5)　理由付記の有無
ア　理由付記の程度についての一般論
一般に，法律が行政処分に理由を付記すべきものとしている場合に，どの程度の記載をすべきかは，当該処分の性質と理由付記を命じた各法律の規定の趣旨・目的に照らして決せられるべきである（最高裁判所昭和４９年４月２５日第一小法廷判決・民集２８巻３号４０５頁，同昭和６０年１月２２日第三小法廷判決・民集３９巻１号１頁等参照）。
イ　本件不認定処分についての検討
(ア)　まず，法６１条の２第３項が，難民不認定処分をする場合には，理由を付した書面をもってその旨を通知すると規定しているのは，合法的に本邦に滞在する難民である外国人について，難民の認定をしないものとすれば，難民の地位を保障する難民条約に反する結果となるため，被告大臣の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに，不認定の理由を当該申請者に知らせることによって，その不服申立ての便宜を与える趣旨に出たものと解される。
この趣旨にかんがみれば，難民不認定処分に付記すべき理由としては，法６１条の２の１項又は２項のいずれの要件を欠くと判断したのかを明らかにしなければならないというべきであるが，これを超えてどの程度の詳細な理由を示さねばならないかについては，難民認定申請者が難民性を基礎付けるものとして主張する具体的事由に対応して，その結論に到達した過程を明らかにすることが求められるというべきである。
この点について，原告は，難民の認定の判断を誤った場合には当該申請者の生命等に重大な危険を生じさせ，言わば死刑判決を下すような結果を生じさせることなどを理由に，判断の根拠となった法条及び具体的事実のほか，当該具体的事実を裏付ける証拠資料の有無，証拠資料から事実を導いた評価手法や推論の過程，証拠資料がない場合は証拠資料を獲得すべく行った調査の具体的内容（目的，期間，程度その他）まで明らかにしなければならない旨主張するが，司法機関による最終的判断に先立つ行政処分の段階で，判決に要求される程度あるいはそれ以上の具体的心証形成過程の付記を必要と解すべき根拠を見出すことはできない。(イ)　これを本件不認定処分についてみると，証拠（甲２の１・２，５，乙１６，１７）によれば，原告は，難民認定申請書に，迫害を受ける理由として人種及び宗教を挙げ，その具体的理由として，伝統的にハザラ人はアフガニスタンで差別されてきたこと，タリバーンは，ハザラ人を中心とするイスラム統一党の兵士のみならず，ハザラ人の青年も虐殺したり拷問し，シーア派を敵視していること，原告がハザラ人であることから，タリバーンに捕まれば，長期にわたって収容され，拷問を受けたり殺されたりするおそれがあることなどを記していること，これに対し，本件不認定処分には，原告の「人種」及び「宗教」を理由とした迫害を受けるおそれがあるという申立ては証明されず，難民条約１条Ａ(2)及び難民議定書１条２に規定する「人種」及び「宗教」を理由として迫害を受けるおそれは認められないので，難民条約等にいう難民とは認められない旨の理由が付記されていること，以上の各事実が認められる。
そうすると，本件不認定処分は，原告がシーア派のハザラ人であるがゆえに「迫害を受けるおそれ」があるとは認められないとの理由により，難民条約等上の難民性の要件を欠くものと判断したものであり，したがって，その後の手続において，原告は，自らがシーア派のハザラ人であり，かつシーア派のハザラ人に対しては上記の迫害が加えられるおそれがあることを立証すべきであることが看取可能というべきであるから，当不当の問題としてはともかく，法６１条の２第３項が要求する程度の理由の記載を欠くものとは認め難く，理由付記の点について違法とまではいえないと判断するのが相当である。
ウ　本件不認定裁決についての検討
(ア)　次に，難民不認定裁決は，処分に対する行政不服審査法（以下「行服法」という。）上の異議申立てについての決定たる性質を有する（なお，法６１条の２の４後段は，この異議の申出が不服申立期間について制限を受けるなどの特殊性を有していることを述べたものにすぎず，これに対する応答である不認定裁決に同法の適用があることを否定する趣旨のものではないと解される。）ところ，行服法４８条によって準用される４１条１項は，同決定は理由を付してしなければならない旨規定している。その趣旨は，処分庁の再度の判断を慎重ならしめてその恣意を抑制するとともに，決定の理由を明示することによって，不服申立人に対し，原処分に対する取消訴訟の提起に関して判断資料を与えることにあると解される（最高裁判所昭和４７年３月３１日第二小法廷判決・民集２６巻２号３１９頁，同昭和４９年７月１９日第二小法廷判決・民集２８巻５号７５９頁等参照）。このような趣旨にかんがみれば，理由付記の程度については，不服申立人の不服の事由に対応してその結論に到達した過程を明らかにすることが必要というべきところ（前掲最高裁判所昭和４７年３月３１日第二小法廷判決参照），一般的には，異議申立てを棄却する場合は，原処分の付記理由とあいまって原処分を相当として維持する理由が明らかにされれば足りるというべきである。


(イ)　これを本件についてみると，証拠（甲７，乙１９）によれば，本件不認定裁決には，本件難民申請につき再検討しても，本件不認定処分の判断に誤りは認められず，他に，原告が難民条約上の難民に該当することを認定するに足りるいかなる資料も見出し得なかった旨の理由が付されている事実が認められ，本件不認定処分の付記理由をも併せ考慮すれば，それを維持する理由を看取することができると認められるから，本件不認定裁決は，理由の付記に関して違法とまではいえないと判断するのが相当である。(ウ)　また，原処分と原処分を維持した審査裁決との取消しを同時に求める訴えにおいて，原処分の取消請求を棄却すべき場合には，審査裁決の理由付記に不備の違法があっても，審査裁決を取り消すべきではないとも考えられること（最高裁判所昭和３７年１２月２６日第二小法廷判決・民集１６巻１２号２５５７頁参照）に照らせば，本件については，後述のとおり本件不認定処分の取消請求を棄却すべきである以上，本件不認定裁決の理由付記の不備の主張は，同裁決の取消原因として失当に帰するべきものであって，本件不認定裁決の理由付記の欠如をいう原告の主張は，この意味でも理由がないと解すべきである。
(6)　小括
以上のとおりであるから，本件不認定処分等が手続的に違法とまではいえない。３　本件不認定処分等の実体的適否（争点(2)）について次に，本件不認定処分等の実体的処分要件適合性の有無を判断する。
(1)　判断の枠組み
法２条３号の２は，「難民」につき，難民条約１条又は難民議定書１条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいうと定義しているところ，難民条約１条Ａ(2)及び難民議定書１条２によれば，難民とは，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの及び常居所を有していた国の外にいる無国籍者であって，当該常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないもの」（議定書難民）をいうとされている。したがって，入管難民法上の難民に当たるためには，外国人が，①　ある人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は
政治的意見を有していること
②　①を理由として，国籍国等において迫害を受けるおそれがあるという十分に
理由のある恐怖を有すること
③　そのため，国籍国等の外にいる者であって，国籍国の保護を受けることができず，若しくは無国籍者については常居所国に帰ることができず，又は国籍国の保護を受けることを望まず，若しくは無国籍者については常居所国に帰
ることを望まないこと
の各要件を充足する必要があるところ，上記の構成要件のうち，最も重要なものは②であって，本件不認定処分等の適法性を巡る主要な争点もこの点に存するから，まず，その意義を明らかにし，次いで原告の難民性の有無を検討することとする。
(2)　「迫害を受けるおそれ」の意義
ア　議定書難民の位置付け
難民条約上の「難民」には，①難民条約１条Ａ(1)に規定された「１９２６年５月１２日の取極（ロシアおよびアルメニア難民に対する身分証明書の発給に関する取決め），１９２８年６月３０日の取極（ロシアおよびアルメニア難民のためにとられたある種の措置を他の範疇の難民に拡大するための取決め），１９３３年１０月２８日の条約（難民の国際的地位に関する条約），１９３８年２月１０日の条約（ドイツからの難民の地位に関する条約），１９３９年９月１４日の議定書（ドイツからの難民の地位に関する追加議定書）又は国際避難民機関憲章（ＩＲＯ憲章）により難民と認められている者」（以下「法定難民」という。）のほか，②同条Ａ(2)に規定された「１９５１年１月１日前に生じた事件の結果として，かつ，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの及びこれらの事件の結果として常居所を有していた国の外にいる無国籍者であって，当該常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないもの」（以下「条約難民」という。）があり，さらに，これらのほか，③難民議定書１条２により，この条約難民の定義から，「１９５１年１月１日前に生じた事件の結果として，かつ，」及び「これらの事件の結果として」という文言が除かれた場合の定義に該当する者が，議定書難民として入管難民法上の難民に含まれている。
上記①の法定難民は，１９１７（大正６）年のロシアにおける革命政府の樹立，１９２３（大正１２）年のオスマン・トルコ帝国からトルコ共和国への移行，１９３０年代のナチス・ドイツ政権による迫害など，歴史上の特定の政府がその政策として政治的，宗教的，人種的反対勢力を抑圧しようとしたことを直接の契機として定められたものであり，国際的にもそのような被抑圧者をもって難民とすることが了解されていたことが明らかである。したがって，②の条約難民や③の議定書難民も，基本的には法定難民と同じ性格を承継しているというべきであるから，そこにおける「迫害」も，政府によって，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由としてされる生命，身体又は重要な自由権の侵害を指すことが前提とされていると解される。
イ　他の条約等との比較


例えば，「アフリカにおける難民問題の特定の側面を規律するアフリカ統一機構条約」（以下「ＯＡＵ難民条約」という。）は，その１条１項において，議定書難民と全く同じ定義の難民を掲げた上で，同条２項において，「『難民』という文言は，また，外部からの侵略，占領，外国の支配，又はその出身国若しくは国籍国の一部若しくは全部における公の秩序を著しく乱す出来事のために，出身国又は国籍国の外の場所に避難所を求めて，その常居所地を去ることを余儀なくされたすべての者にも適用される。」と規定し，１項で定められた難民とは別に，当該政府による迫害以外の原因によって避難を余儀なくされた難民（以下「避難民」という。）をも同条約の適用対象としている。このことを裏返していえば，ＯＡＵ難民条約締約国（大部分が難民条約等の締約国でもある。）が，本来の議定書難民には，当該政府による迫害に関わりない外部からの侵略・占領・支配行為又は治安悪化，天災等によって本国を離れることを余儀なくされた者は含まれないとの認識を有していることが明らかである。また，ベトナムからのいわゆるボート・ピープルに対応するため，入管難民法が，一時庇護の対象者を拡大させた際に，難民条約１条Ａ(2)に規定する理由（人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を有すること）によって生命，身体，自由を害されるおそれのために本邦に入った者のほかに，かかる理由そのものではないが，「これに準ずる理由により，その生命，身体又は身体の自由を害されるおそれのあった領域から逃れ……た者」と要件を緩和した者を加えた（１８条の２第１項１号）のも，上記と同様の解釈を前提としていると考えられる。
ウ　実質的な根拠
実質的にみても，政府による迫害と関わりない外部からの侵略，治安悪化，天災等の事由による避難民は，まず当該政府によって，生命，身体又は重要な自由権を保護されるべきものと考えられ，難民条約等も，居住地域を実効支配する政府に対して自己の保護すら求め得ない立場にある者こそを，外国による庇護を最も必要とする者として，「難民」と定義し，庇護を与えようとする趣旨であると解される。
このように解すると，政府が自ら迫害に手を染めずとも，それ以外の主体による迫害行為を認識しつつ，防衛力・警察力等を意図的に発動しないような場合には，黙認による政府自身の迫害行為であると評価し得るのは当然であるし，政府が支配地域の居住民を十分に保護する能力に欠け，当該居住民が生命，身体又は重要な自由権の危険にさらされる場合でも，ここにいう「政府」とは，「中央政府」又は「正統政府」と称しているか否かにかかわらず，さらには外国から承認を受けているか否かにかかわらず，当該地域において実効支配を確立しているものという程度の意味に理解すべきであるから，迫害者集団が，限定された地域であれ，実効支配者に転化したようなときには，当該迫害者集団自体を「政府」とする迫害行為が存在すると認定できるというべきである。
それでも，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を有することによらない理由で生命，身体又は重要な自由権の危険にさらされた避難民に対して，居住域の政府が十分な保護能力を備えていない場合には，これら避難民は，「難民」として難民条約等締約国の庇護を受け得るわけではない以上，時に苛酷な結果に置かれることもあり得ることは否定できないが，警察力等が実効性を有しているかは，結局は当該政府ごとの程度の差の問題であるといわざるを得ない。本来，特別の条約がない限り，外国人を自国に受け入れる義務を負わず，外国人に対してどのような地位を与えるかを，当該国の判断にゆだねるとしてきた国民国家体制を大前提とする国際法秩序の下において，「難民に対する庇護の付与が特定の国にとって不当に重い負担となる可能性のあること……を考慮し」て「協定」された難民条約前文に照らせば，難民条約等が締約国に対して上述した以上の義務を課しているとは解されないから，そうした人道上の不都合は，難民条約等によってではなく，他の国際的枠組み（ＯＡＵ難民条約はこれに当たる。）か，受入国の特別の政治的判断によって解決されるほかないというべきである。
エ　「迫害を受けるおそれ」の客観性
なお，原告は，「迫害」の判断に際しては当該申請者の主観に重きを置くべきである旨主張するところ，なるほど「迫害を受ける……恐怖」という概念が主観的な内容を含むことは疑いないが，同時にそれは「十分に理由のある」ものでなければならないとされているから，人の内心だけでその存否を決するのではなく，客観的な状況によって裏付けられている必要があるというべきである（もっとも，上記客観的状況は，当該申請者に即して判断されれば足り，同一集団に属する者の大多数が本国を離れていないからといって，直ちに難民であることを否定すべきものではない。）。
オ　小括
以上によれば，難民条約等上の難民たる要件の一としての「迫害を受けるおそれ」とは，ある者に対し，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由として，その国籍国等における政府により，その生命，身体又は重要な自由権に対する侵害を加えられるおそれがあることをいい，政府による迫害とはいえない外部からの侵略，治安悪化，天災等の事由による避難の必要性は，ＵＮＨＣＲの関心の対象等になり得ることはともかく，「迫害を受けるおそれ」には含まれないと解するのが相当である（「難民認定基準ハンドブック（改訂版）」（甲７８）の４６頁も参照）。そこで以下，上記の見地に立って，原告が議定書難民に当たるか否かを検討する。
(3)　アフガニスタンの国情
前記争いのない事実等，証拠（各項目の後に掲げたもののほか，全般的なものとして甲１６，２０，３２，６８，６９，１３９，乙２８の１ないし５，３９の１・２）及び弁論の全趣旨並びに公知の事実を総合すると，アフガニスタンの国情について，以下の各事実が認められる。
ア　国土，民族，言語，宗教（甲３１，３６，８９）
アフガニスタンは，別紙地図で示すように，中東，インド亜大陸及び中央アジアに囲まれた位置に約６５万平方キロメートルの国土を有し，北東から南西方向にヒンドゥークシュ山脈の走る山岳国家であり，北側でトルクメニスタン，ウズベキスタン，タジキスタン（以上３か国は旧ソ連の構成国である。），東側及び南側で中国，パキスタン，西側でイランの各国に接している。首都カブルも山岳により北東部と南西部に分けられている。国内には目立った天然資源を有せず，産業としては，主として山岳に囲まれた地域ごとに，部族単位で零細規模の農耕牧畜が行われてきたにすぎず，部族を超えた意思決定が必要なときは，部族長会議（ジルガ）に拠ってきた。


人口は約２５００万人で，民族構成については，パキスタンとの国境をまたぐ地域に分布するアーリア系のパシュトゥン人（かつてアフガン人と呼ばれた。）が約３８パーセント（推定値。以下同じ。），同じくアーリア系でタジキスタン国境近くに分布するタジク人が約２５パーセント，中央高地（ハザラジャート）を中心に西カブルにも分布するモンゴル系のハザラ人が約１９パーセント，ウズベキスタン国境近くに分布するトルコ系のウズベク人が約６パーセント存在するほか，アイマク人，ファルシワン（へラティス）人，トルクメン人，ブラフイ人，バルチ人，ヌリスタニ人などの少数民族も存在する。
言語については，全人口の約３５パーセントに当たるパシュトゥン人が使用するパシュトゥー語のほか，タジク人とハザラ人を中心に約５０パーセントの人々が使用するペルシア（タジク）語系のダリ語が公用語とされているが，ハザラ人には，母語としてハザラギ語も使用する者もいる。
宗教面ではイスラム教国であり，パシュトゥン人ほかのスンニ派が約８４パーセントの多数派を占めるのに対し，ハザラ人が主体のシーア派は１５パーセントにとどまる。
イ　概略史（甲９，１１，２１の１・２，２５，３１，３３ないし３５，４２，４３，９０，９７，１０２の１・２，１０９，１１０，１１２の１・２，１３６の１・２，乙２８の６ないし１０・１２・１３・１９，４１ないし４４，４５の１・２，４６）
(ア)　近世まで
現在のアフガニスタンに相当する地域は，７世紀にはアラブ，１０世紀にはトルコ系のガズナ朝，１３世紀にはモンゴル人であるチンギス・ハン，その後イランなど，多くの民族によって支配された後，１８世紀半ばにイランから独立して王制が敷かれたが，帝国主義の時代になると，ロシアとの覇権争いに勝利した英国によって，１８８０（明治１３）年に保護領として植民地化された。その治世下の１８９０（明治２３）年から１９０１（明治３４）年まで王位にあったアブドゥル・ラフマンは，支配に抵抗するハザラ人をとりわけ敵視し，拷問にかけたり虐殺などしたとして，ハザラ人の間では悪名が高い。アフガニスタンは，１９１７（大正６）年のロシア革命により旧ソ連が成立した後，１９１９（大正８）年に独立を達成したが，旧ソ連との地理的な近さもあって，国内には共産主義思想の影響が強く及んだので，これに対抗すべくタジク人のラバニ，パシュトゥン人のヘクマティアルらにより神学団体のイスラム協会（ジャミアティ・イスラミ）が結成された。
(イ)　共産主義の影響
その後，アフガニスタンにおいては，１９７３（昭和４８）年に軍事クーデタによってザヒル・シャー国王が追放され，ダウドにより共和制に移行したが，１９７８（昭和５３）年には同様の軍事クーデタによってダウドが殺され，タラキにより共産主義体制が敷かれた。翌１９７９（昭和５４）年１２月に旧ソ連が軍事介入してカルマル共産主義政権が成立すると，上記イスラム協会，そこから分派したパシュトゥン人のヘクマティアルが率いるイスラム党（１９７６（昭和５１）年結成），ウサマ・ビンラディンに近いパシュトゥン人のサヤフが率いて同じくイスラム協会から分派したアフガニスタン解放イスラム連合（１９８０（昭和５５）年結成），ウズベク人のドスタムが率いるイスラム国民運動（ジュンビシ・ミリイ・イスラミ），イスラム協会に近いパシュトゥン人のムジャディディが率い，弱小ながら合従連衡に寄与したアフガニスタン国民救国戦線（１９７８（昭和５３）年結成）等が協力し，米国，パキスタン，サウジアラビア，イラン等の外国からの支援も受けて，反共ゲリラ戦を展開した（ムジャヒディーン運動）。
一方，かつて，農業，牧畜により油や食肉を能率よく生産していたハザラ人は，独立後，経済的に収奪され，単純労働に奴隷使用されるなどの状況にあったが，このころ，民族の平等を標榜する共産主義政権を攻撃しない見返りに高度な自立的地位を獲得し，相対的な安定期に入った。しかし，１９８６（昭和６１）年に，政権の首班がカルマルからナジブラーに移行した後，共産主義政権の後ろ盾となっていた旧ソ連軍が，１９８８（昭和６３）年のジュネーヴ合意に従って翌１９８９（平成元）年２月に撤退し，ナジブラー政権がその求心力を失うと，以前の抑圧的状態への後退が見られたため，その地位向上を目指すマザリ，カリリらは，イスラム統一党（ヒズビ・ワフダット・イスラミ）を設立し，ハザラ人を結集させる運動を展開した。その後，１９９１（平成３）年に旧ソ連が体制として崩壊すると，アフガニスタンにおいても，政府軍に属していたウズベク人のドスタム将軍が反旗を翻したことなどもあって，１９９２（平成４）年４月にナジブラー政権が打倒され，共産主義の時代が幕を閉じた。
(ウ)　内戦とタリバーン
その後，短期間ではあるが，ムジャヒディーンを構成する各派がムジャディディ，次いでラバニを首班とする連立政権を形成していたが，冷戦の終焉に伴って，その地理的条件から，旧ソ連内の中央アジア諸国に埋蔵されている天然ガス等の資源輸送路として脚光を浴びるようになったため，各派による覇権争いの上に，周辺諸国及び大国の思惑が複雑に作用して，間もなく内戦状態に突入した。


１９９３（平成５）年２月には，ラバニ大統領，マスード司令官らのタジク人勢力中心の政権が，西カブルのアフシャール地区に居住するハザラ人に対して攻撃を加え，多数の民間人を殺りく，強姦するなどの事件が生じるなど，混迷を深める状況の中，１９９４（平成６）年末ころになって，南部のカンダハルから台頭してきたのが，オマルを指導者としてスンニ派原理主義を唱え，パキスタンやサウジアラビアなどの支援を受けたパシュトゥン人主体のタリバーンである。タリバーンは，相対的多数派のパシュトゥン人を主体として構成されていることや，内戦に伴う暴虐行為を嫌忌した人々から一定の支持を得たことなどから，勢力を伸ばし，１９９６（平成８）年９月末には首都カブルを陥落させ，他勢力を北部に追いやって，攻勢を強めた。他方，タジキスタンに近い北東部に拠点を置き，同国や構成民族出自の近いイランのほか，パキスタンと対立するロシア，インド等の支援を受けるタジク人主体のイスラム協会，ウズベキスタンに近い北部のマザリ・シャリフに拠点を置き同国の支援を受けるウズベク人主体のイスラム国民運動，中央のバミアンに拠点を置きシーア派国家であるイランの支援を受けるハザラ人主体のイスラム統一党等は，反タリバーンを旗印に「北部同盟」を組み，その後はサヤフ派や，タジク人とされるが西部のヘラートに拠点を置くイスマイル・カーン派も加わって抵抗活動を続けたが，次第に追いつめられ，最終的には，タリバーンは国土の９割を掌握したといわれるまでになった。タリバーン政権は，その治世下において，極端な原理主義的施策を実行し，美徳推進悪徳撲滅省（宗教警察）を設置して，これに従わない人々の身柄を道徳的な破倫行為等を理由に拘束したり，拷問や身体刑を科したりするなど，強圧的手段によってスンニ派の保守的な教義を国民に強制した。また，特にハザラ人については，シーア派は殺しても罪にはならないとのファトワ（イスラム法解釈に関わる裁定）が出されたことや，外貌によっても多数派のパシュトゥン人やタジク人と容易に区別できることなどもあって，カブル，ガズニ，ヘラート等の地域において，相当数の行方不明，身柄拘束の例が報告された。うちヘラート以外の地域のハザラ人は，長期の身柄拘束を受けがちであったし，１９９８（平成１０）年８月には，マザリ・シャリフにおいて，前年に進攻してきたパシュトゥン人のタリバーン兵多数が北部同盟によって殺害されたことの報復として，民間人を含む多数のハザラ人が虐殺され，２００１（平成１３）年１月には，ヤカオランで同様の虐殺事件が起きるなどした。
タリバーン政権は，アフガニスタン・イスラム首長国を名乗ったが，政府承認をしたのは，パキスタン，サウジアラビア，ＵＡＥの３か国にすぎなかった。
(エ)　アフガニスタン戦争とその結果
こうした中，２００１（平成１３）年９月１１日，米国でいわゆる同時多発テロ事件が発生したため，同国は，その首謀者と目されるウサマ・ビンラディンをかくまっていると考えられたタリバーン政権に対して同人の引渡しを要求したが，同政権はこれを拒否した。そこで，米英軍は，同人とその率いるテロ組織アル・カイダの捕獲，掃討を目指して，同年１０月７日に空爆を開始し，これと共闘する北部同盟も攻勢に転じた。やがてタリバーン軍の主力は，これらと激突することなく壊走を始め，同年１１月１３日には北部同盟によってカブルが陥落してタリバーン政権が崩壊し，同年１２月７日には拠点であったカンダハルからもタリバーン軍の主力構成員が敗走し，翌２００２（平成１４）年１月，最後まで立てこもっていた一部の兵が掃討されて，主要な戦闘行為は終結した。ただし，タリバーン兵はもともと農民であった者も多く，民間人に紛れ，あるいは出身地に身を潜めるなどして，生き残っていると見られている。
反タリバーンの立場を取る各派は，タリバーン政権の崩壊が迫った２００１（平成１３）年１２月５日，ドイツのボンでアフガニスタン代表者会議を開催し，①国王派であったカルザイを首班とする暫定行政機構（行政府），特別独立委員会（立法府である国民大会議（ロヤ・ジルガ）招集のための機関），最高裁判所（司法府）から成る暫定政権を同月２２日に樹立させること，②暫定政権がアフガニスタンの主権を代表すること，③暫定政権成立後６か月以内に，ザヒル・シャー元国王が，移行政権を決定する緊急ロヤ・ジルガを招集すること，④移行政権成立後１８か月以内に，憲法制定ロヤ・ジルガを招集し，先の緊急ロヤ・ジルガ開催から２年以内の選挙を経て国民を完全に代表する政権を樹立させることを合意し（いわゆるボン合意），これに基づいて同月２２日，暫定政権が成立し，カルザイがその議長に選出され，カリリ副大統領を含む数名のハザラ人閣僚も選任された。翌２００２（平成１４）年１月，国際治安部隊（後のＩＳＡＦ）の派遣が最終合意され，同月２１日及び２２日に東京で開かれたアフガニスタン復興支援国際会議では，６１か国と２１国際機関が集まり，共同議長国（機関）である日本，米国，ＥＵ及びサウジアラビアなどの国が，暫定政権に対して初年度で１８億米ドルを超える国際援助をすることで合意した。そして，同年６月１１日から１９日まで，代議員１６５０名が参加してカブルで開催された緊急ロヤ・ジルガにおいて，カルザイが大統領に選出，最高裁判所長官及びハザラ人を含む閣僚の人事が承認されて，アフガニスタン・イスラム移行政権（カルザイ政権）が発足した。同政権の課題は，いかに民族間の対立を解消し，協力態勢の下でアフガニスタンの民主的復興をなし遂げるかであると指摘されていた。
なお，ＵＮＨＣＲは，２００１（平成１３）年１０月，各国に対し，アフガニスタンの不安定な状況にかんがみ，アフガニスタン人の庇護希望者を本国に送還しないことを要請した。
ウ　その後の状況（甲２２ないし２４，３８，３９，４１，４４ないし４８，５１，５５，５７，７９ないし８１，９４，９５，９８，１０２の２ないし５，１０３ないし１０５，１０６の１ないし３，１１１，１１３ないし１１５，１１７ないし１１９，１２１，１２４ないし１２６，１２９ないし１３１，１３３，１４０，１４１，１４２の１，１４６ないし１５０，１５２ないし１５５，１５７，１５８，１６０ないし１６２，１６６，１６７，１６９，１７６ないし１８８，１８９の１ないし４，１９０の１・２，１９１の１・２）
(ア)　治安の悪化


タリバーン軍の拠ったカンダハルが陥落した後，２００２（平成１４）年２月にはカブル空港で，暫定行政機構の閣僚ラフマン航空・観光大臣が撲殺され，同年４月にはパキスタン国境に近い東部のジャララバードで，タジク人閣僚でイスラム協会首領のファヒム国防大臣が暗殺未遂に遭うなどの事件が起きたが，カルザイ政権発足後間もない同年７月７日には，首都カブルで，主要４民族から選出されていた副大統領のうち，パシュトゥン人の１人であるカディル公共事業大臣が暗殺された。さらに，同年９月５日，カルザイ大統領自身に対して銃撃テロ（未遂）が加えられた。この間，同年４月には，ＩＳＡＦが反政府武装運動を組織した容疑で約６００人を逮捕している。同年１１月ころからは，断続的に，特にパキスタン国境付近の東部のクナル州から南部のヘルマンド州にかけての地域で，爆破事件や米軍又はＩＳＡＦ関係施設等を狙った襲撃事件などが発生し，ジャララバードで夜間外出禁止令が布告されたり，パキスタンに出国する者も相当数いたりしたほか，一部カブル周辺部及び北部の米軍基地においても爆破事件が起きている。また，同年１２月に，ペシャワールを州都とし，タリバーン発祥の地ともいわれるパキスタンの北西辺境州の地方選挙において，イスラム原理主義政党が圧勝したのと前後して，同地域及び前記アフガニスタン南東地域（両者を併せたのが「パシュトゥン人の国」という意味の「パシュトゥニスタン」とも呼ばれる地域である。）でタリバーンの残党が再編成されている旨も報じられるようになり，米軍が掃討作戦に動いた結果，武器庫が発見されたり，戦闘員と思われる者が拘束されたこともあった。２００３（平成１５）年３月には，タリバーン幹部司令官がＢＢＣの取材に応じて，米軍主導の連合軍を攻撃しているなどと語り，オマルも前後して聖戦（ジハード）を呼びかけるなど，前記爆破・襲撃事件の少なくとも一部は，タリバーン関係者の所為と目されている。同年６月と７月には，この地域に隣接するパキスタンのクエッタでシーア派のモスクが攻撃された。一般住民の間では，平和の到来を待ち望む声が高いものの，米軍の掃討作戦に伴う誤爆事件の発生などを契機に，反米感情の高まりも見られる。
タリバーンの残党以外の治安不安定要素としては，イスラム党のヘクマティアルがタリバーンとアル・カイダを共に支持する旨表明し，反カルザイの立場を鮮明にしたことが挙げられる。また，国内各地に多数の地雷が埋設されたままであり，民間人に被害が生じているほか，北部のマザリ・シャリフや西部のヘラートなどでも，あへんや麻薬，さらには交易上の利権を巡って軍閥間の武力抗争が発生しており，２００３（平成１５）年１月には，マザリ・シャリフ付近で複数回の爆破事件が，同年３月にはヘラートでも爆破事件が起きている。首都カブルでは，地方より治安状況がよく，タリバーン政権下で教育を受けることを禁じられてきた女性をも対象とした学校教育が再開されたり，物資の流通が活発化している反面，窃盗事件が頻発し，外国人を狙ったテロなども終息していない。
なお，イスマイル・カーンが知事を務める西部のヘラート州では，女性に対する差別や虐待があるとも噂されたことから，国連代表団が調査に入り，またヘラートのほか，南部のカンダハル，中央部のバミアン，南東部のガルデス，東部のジャララバード，北東部のファイザバード，北部のマザリ・シャリフにも独立した人権委員会の事務所が順次開設されることになっていたが，２００３（平成１５）年１１月にガズニでＵＮＨＣＲ職員が殺害されたため，南東域での国連の活動が停止された。国連は，トルコ軍の指揮するＩＳＡＦに対して任務を地方都市に拡大するよう継続的に要請しているが，かえって２００４（平成１６）年夏には駐留米軍の撤退が計画されている。日本の外務省は，２００２（平成１４）年９月１日及び２００３（平成１５）年６月３０日現在で，カブル，ヘラート，ジャララバード，バミアン，カンダハルの５都市については渡航延期勧告を，それ以外の地域については退避勧告を出している。
(イ)　カルザイ政権の対応
タリバーン残党や軍閥の動きに対し，カルザイ政権は，首都カブルを中心に展開するＩＳＡＦ約５０００名，米軍中心の多国籍軍１万数千名のほか，７万名を目標としたアフガニスタン国軍の創設によって対処しようとしているが，国軍の創設は予定どおり進捗せず，軍閥を統制できるまでには至っていない。そのためか，同政権は，タリバーン残党強硬派の討伐に消極的なカンダハル州知事を２００３（平成１５）年８月に解任する一方で，穏健派に対しては，意を払う発言をしたり，懐柔目的で接触するというように，硬軟織り交ぜた対応をしている。
カルザイ政権の影響力は，地方の隅々までは及んでおらず，徴税権もいまだ地方軍閥が実質的に掌握しており，その一部がカルザイ政権による説得を受けて上納されるようになってきた程度である。軍閥の武装解除も試みられているものの，２００３（平成１５）年３月にマザリ・シャリフで武装解除が確認されたほかは，上級政治家の軍事活動関与を禁止する大統領令を一部の知事が受け入れると語ったり，２００３（平成１５）年１月に国際刑事裁判所規程を批准し，同年５月１日に発効させて，軍閥に対して戦争犯罪や人道に対する罪を犯した場合の警告を発した程度の成果にとどまっている。あへんや麻薬の原料となるケシ栽培の取締りも，他の産業がなかなか定着しないこともあって，一部を除いて目立った効は奏していない。
(4)　原告の難民性の有無
ア　シーア派のハザラ人の難民性
以上の認定事実によれば，アフガニスタンにおけるシーア派のハザラ人は，その民族及び宗教上の違いから，１９世紀末ないし２０世紀初頭の王制下や共産主義政権打倒後の内戦時代からタリバーン政権下にかけて迫害の対象にされていたということができる。しかしながら，本件不認定処分等が行われた時期（前記のとおり，本件不認定処分は平成１４（２００２）年３月１１日付け，本件不認定裁決は同年６月４日付けでされている。）には，国際的な支援の下でカルザイを首班とする暫定行政政権が成立し，さらには緊急ロヤ・ジルガを経てアフガニスタン・イスラム移行政権（カルザイ政権）が発足するなど，アフガニスタンの復興作業が開始された途上に当たるところ，同政権には，複数のハザラ人閣僚が含まれているなど，シーア派ないしハザラ人が一定の政治的発言力を確保していると判断することができるし，同政権自体も，民族間の対立を扇動したり，特定の民族を排斥することによってもたらされた内戦と荒廃という結果を反省する見地から，主要４民族の協調態勢を構築してアフガニスタンの民主的復興を図ろうとする基本的政治姿勢を保持しており，特定の宗教的集団ないし民族に対する迫害を容認ないし黙認する姿勢を有していないことが明らかである。


もっとも，その時期において，タリバーン兵は，その勢力を温存すべく，米英軍や北部同盟軍と正面から激突することを避け，民間人に紛れ，あるいはパシュトゥニスタンとも呼称される南東地域に溶け込んだと表現するのが適切な実態であるし，北部同盟を構成する各派も，反タリバーンという一点で共闘していたにすぎず，その目的が達成されれば，各派の利害関係が前面に出てくることが予想されるなど，不安定要因の存在も指摘されていたところ，現実の展開も，カルザイ政権による実効支配はアフガニスタンの国土全域に十分に及んでいるわけではなく，パシュトゥニスタン地域を中心に，タリバーンの残党が組織の再編を図り，テロ活動をも含めた攻撃を行うことが見られるようになっているほか，同地域以外にも軍閥によって実質的に支配され，治安の悪い地域が少なからず存在するなど，この危惧を裏付けるものであることは否定できず，将来的にも，アフガニスタン情勢が急速に改善に向かうと予想することは困難である（甲７５，１１６，１２２，１２３，１３９，１７３，原告本人。ただし，乙３９の１・２ではこれを否定する見解もあることが示されている。）。しかしながら，タリバーンの残党勢力が，地域的にせよ国土の一部を実効支配している事実は認められないし，その攻撃も主として米軍やＩＳＡＦほかの駐留外国人関係施設ないしカルザイ政権に向けられたゲリラ的なものであって，シーア派ないしハザラ人を標的とした狙い打ち攻撃が頻発しているわけではない（なお，他国におけるハザラ人の難民認定状況に関する乙４０の１ないし６も参照。）。このような動きに対して，カルザイ政権やこれを支える米軍及びＩＳＡＦは，タリバーン残党強硬派の討伐に尽力しているところであり，完全に押さえ込むには至っていないものの，逆に同勢力による再度の台頭が容易な状況にあるともいえない。地方に割拠する軍閥も，利権確保に動いているのが実情で，シーア派ないしハザラ人への敵対行動を示しているわけではなく，カルザイ政権も中央政府による統制に向けて努力を重ねているということができる。
そうすると，本件不認定処分等の時期のアフガニスタンにおいては，一般的な治安上の不安定要因は存在するものの，シーア派のハザラ人という「人種」，「宗教」等を理由として行われる攻撃としての性格は極めて希薄で，政府によるシーア派のハザラ人に対する直接的ないし黙認による迫害行為が存在するわけではないというべきであるから，シーア派のハザラ人の一員であるというだけで，前述の迫害の要件を満たすものとはいえないと判断するのが相当である。
イ　原告の体験に基づく難民性
この点に関連して，原告は，１９９２（平成４）年に，プレスオフタで銃撃戦に巻き込まれ自ら被弾したり，母が空爆で死亡したりしたこと，１９９７（平成９）年には，マザリ・シャリフでタリバーン軍の来襲に遭い，ホテルから一歩も出られなかったこと，原告の家族とタジク人の家族が不仲であったりしたことなど，その個人的体験に基づいて迫害を受けるおそれがある旨主張する（なお，原告は，証拠（原告本人）において，上記の銃撃戦はコテサンギでのもので，原告は，自らカラシニコフ銃を取ってアフガニスタン解放イスラム同盟（サヤフ派）と戦った旨も供述する。）。
しかしながら，前記認定及び判断に照らすと，本件不認定処分等がされた時期において（その後の治安情勢を考慮しても），タリバーンの残党勢力等が，過去において敵対行動を取ったことを理由に報復を加えることを企図し，容易に敢行し得る状況であったとは考え難い上，証拠（甲２の１・２，３，７５，乙１，１６，原告本人）によれば，上記の銃撃戦の現場には，多数の者がおり，原告がとりわけ目立つ存在であったとは認められない上，タジク人家族とのいさかいについても，個人的事情に基づくものと解するほかなく，人種又は宗教が攻撃の標的とされる要因であるとは考えられないから，結局，上記の個人的な各体験が迫害の存在を基礎付けるとは判断できない。
(5)　小括
したがって，本件不認定処分等の時において，原告は議定書難民であったとは認められないから，本件不認定処分等に実体的違法はなく，これらの取消しを求める原告の請求は理由がない。
４　本件退去裁決の適否（争点(3)）について
(1)　通訳の適否
そこで次に，本件退去裁決の適否を判断するに，原告はまず，退去強制容疑事件に係る違反調査及び口頭審理並びに本件退去異議申出後の補充調査の際の通訳の不適正が，同裁決の手続的違法を構成する旨主張する。しかしながら，まず，入国審査官による容疑事実の認定までの入国警備官及び入国審査官による調査に関しては，証拠（乙６ないし１０）によれば，全体としては複数の通訳人が充てられている事実が認められ，うち通訳人ａの介した調査（聴聞）についても，前記２(3)イに認定のとおり，通訳が不適正であったために，原告が任意に供述できなかったとか，調書が全くの作文であるとまでは認め難い上に，そもそも入国審査官は退去強制事由の認定権限のみを有しており，在留特別許可等の権限は有していないところ，原告も旅券を所持せずに本邦に入った事実自体は認めていて，違反調査自体に困難があったとは考え難いこと（実体的に難民であるとしても退去異議申出の理由があることにならないのは後記(2)のとおりである。）からすれば，入国審査官による容疑事実の認定までの過程に，通訳の不適正を理由とした手続的違法があったと認める余地はないというべきである。
他方，平成１４（２００２）年５月１０日の名古屋入管特別審理官による口頭審理に関しては，前記のとおり，通訳人ａが原告に金品を要求した疑いを否定できないが，原告が，手続終了後直ちに忌避を申し立てた結果，その後同月２１日に別の通訳人を介して補充調査が行われていること（乙１２，原告本人）からすると，前記２(3)アに判示したところと同様の基準に照らして，本件退去裁決に至るまでの過程に，全体として，通訳の不適正を理由とする手続的違法があったとまではいえないと解するのが相当である。
なお，原告は，平成１４（２００２）年５月２１日の補充調査に係る調書は，誤脱字に至るまで同月１０日の口頭審理調書の引き写しである旨主張するが，証拠（乙１１，１２）によれば，一部ではあるが，前者において追加的に録取されている事項も認められる上，両日の調査を担当した特別審理官自身が同一人物であって，同月２１日の手続は，同月１０日の手続に誤訳等がなかったかの確認に費やされたと考えられることからすると，大部分において同一の内容が録取されていたとしても，原告の言い分に耳を傾けることなく，言わば作文をしたとまでは認め難い。
よって，本件退去裁決についての手続的違法に関する原告の主張は採用できない。
(2)　本件退去異議申出理由の有無


次に原告は，本件退去異議申出に理由がある旨を主張するが，原告は，前記争いのない事実等のとおり，旅券を所持することなく本邦に入ったのであるから，法２４条１号の不法入国者に該当することは明らかであり，したがって，原告につき同号の退去強制事由があるとの名古屋入管入国審査官の認定及びこれを是認した同入管特別審理官の判定はいずれも正当であって，本件退去異議申出は理由がない。
原告は，国内法に基づく強制退去手続は難民条約の趣旨に沿って運用されるべきであるとの前提で，原告が難民条約等上の難民に当たらないとした名古屋入管特別審理官の判定には事実誤認があり，本件退去異議申出には理由がある旨主張するところ，退去強制手続と難民認定手続とは別個の手続体系を有しており，法２４条各号の退去強制事由を有する者が，仮に難民条約等上の難民に該当するとしても，そのことにより退去強制事由の認定に誤りがあるとか，退去強制手続が違法になるわけではない。このことは，法６１条の２の８が，被告大臣は，法４９条３項の裁決をするに際し，難民認定を受けている者の異議申出が理由がないと認める場合でも，在留を特別に許可できると規定していることや，法７０条の２が，不法入国（法７０条１項１号）その他の退去強制事由に当たる罪について，難民であること等を違法性ないし責任の阻却事由としてではなく，刑の免除原因として定めていることなどから明らかである。また，原告は，本件退去異議申出の理由がないとの判断が憲法１３条，１４条，自由権規約６条，７条，９条及び２６条の各規定に違反する旨も主張するが，これらの規定は，上述したところと同じ意味において，退去強制事由の存否とは関係がないというべきであって，この点は，次の在留特別許可に係る裁量権の行使に際して問題となるにすぎないというべきである。
(3)　在留特別許可の裁量の逸脱ないし濫用の存否
原告は，被告大臣は，法４９条１項に基づく異議の申出に理由がないと認める場合でも，法５０条に基づいて当該容疑者の在留を特別に許可することができる権限を有しているところ，明らかに同許可を与えるべき原告に対し，これを与えないで本件退去裁決をした違法が存すると主張する。
そこで判断するに，前記２(2)のとおり，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか等を，当該国家が自由に決定することができるものとされていて，外国人は我が国に入国する自由を保障されているものではないと解すべきことからすると，被告大臣は，条約等によって特別の制約を受けない限り（難民条約による特別の制約を具体化したものが法６１条の２の８と考えられる。），法２４条各号所定の退去強制事由を有する外国人に対して，在留特別許可を与えるか否かを決するにつき，政治的，外交上の見地からする裁量権を有すると解すべきであり，かつその裁量の範囲は，既に適法な在留資格を有して我が国に在留している者に関する在留期間の更新等の場合以上に広範であるというべきである。
そこでこの見地に立って，本件の原告について上記裁量権の行使に逸脱ないし濫用があったか否かを検討するに，原告が，そもそも本件退去裁決の時期において難民条約等にいう難民に当たらないことは前記３に述べたところと同様であるから，原告の難民性を理由として同人に在留特別許可をすべきであったか否かを判断するのはその前提を欠く。もっとも前記認定事実によれば，アフガニスタンにおいては，カルザイ政権やこれを支援する国際的な枠組みの復興努力にもかかわらず，治安上の不安定要因が払しょくされていないなどの理由で，そこに生活する者が一定の苦難を強いられていることは否定できないが，だからといって，同国へ送還することが直ちに憲法１３条，１４条，自由権規約６条，７条，９条及び２６条の各規定に違反するなどして，被告大臣に認められた広範な裁量権を逸脱ないし濫用したものになるともいえない。
以上によれば，本邦への在留を積極的に許可すべき事情の見当たらない原告について，在留特別許可を与えなかった被告大臣の判断に，違法な逸脱ないし濫用のある裁量権の行使があったということはできない。
(4)　小括
したがって，本件退去異議申出の理由がないと判断した上で原告に対して在留特別許可を与えなかった本件退去裁決に違法はなく，これを取り消すべき旨の原告の主張は理由がない。
５　本件発付処分の適否（争点(4)）について
(1)　難民条約違反等の有無
そこでさらに，被告主任審査官による本件発付処分の適否を判断するに，まず，①本件不認定処分等の違法を前提にその違法性が承継される旨，及び②原告が難民条約等上の難民であることを前提に難民条約３３条１項に違反する旨の各原告の主張は，既にみたとおり，いずれも前提を欠くものとして採用できない。なお，仮に①の主張が，本件退去裁決の違法は本件発付処分に承継される旨の主張を含むと解したとしても，本件退去裁決に違法がないことは４にみたとおりであるから，いずれにせよその主張は前提を欠くものである。
(2)　拷問等禁止条約違反の有無
次に原告は，本件発付処分が拷問等禁止条約３条１項に違反する旨主張する。なるほど同項は，「締約国は，いずれの者をも，その者に対する拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠がある他の国へ追放し，送還し又は引き渡してはならない。」と規定しているが，同条約１条１項は，ここにいう「拷問」について，「身体的なものであるか精神的なものであるかを問わず人に重い苦痛を故意に与える行為であって，……公務員その他の公的資格で行動する者により又はその扇動により若しくはその同意若しくは黙認の下に行われるものをいう」旨定義しているところ，前記３の(3)及び(4)の認定・判断に係るアフガニスタンの状況に照らせば，少なくともアフガニスタンの「公務員その他公的資格で行動する者により又はその扇動により若しくはその同意若しくは黙認の下に」，原告に対して重い苦痛を与える行為が行われるおそれがあるとは認められず，その余の要件の充足の有無について判断するまでもなく，原告の主張は採用できない。
(3)　退去強制令書発付の裁量の有無


平成１５年（ネ）第２７４７号　契約代金等請求控訴事件（原審・水戸地方裁判所土浦支部平成８年(ワ)第２０２号）（平成１６年４月２６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
一審原告　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　岩　出　　　誠
同　　　　　　　　　　中　村　　　博
同　　　　　　　　　　村　林　俊　行
同　　　　　　　　　　筒　井　　　剛
同　　　　　　　　　　石　居　　　茜
一審被告　　　　　　　株式会社育良精機製作所
株式会社曾根工具製作所訴訟承継人
一審被告　　　　　　　株式会社広沢製作所
両名訴訟代理人弁護士　中　村　　　稔
同　　　　　　　　　　富　岡　英　次
同　　　　　　　　　　渡　辺　　　光
同　　　　　　　　　　相　良　由里子
主　　　　　　　　　　　文
１　一審被告株式会社育良精機製作所の本件控訴に基づき，原判決主文第２項を次のとおり変更する。
(1)　一審被告株式会社育良精機製作所は，一審原告に対し，６８万９２４９円及びこれに対する平成８年７月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　一審原告の同一審被告に対するその余の請求を棄却する。２　一審被告株式会社広沢製作所の本件控訴に基づき，原判決主文第３項を次のとおり変更する。
(1)　一審被告株式会社広沢製作所は，一審原告に対し，１１１万７８９８円及びこれに対する平成８年７月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　一審原告の同一審被告に対するその余の請求を棄却する。３　一審原告の本件控訴を棄却する。
４　一審原告の一審被告らに対する当審において追加した予備的請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを１５分し，その１を一審被告らの，その余を一審原告の各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の申立て
（一審原告）
１　原判決主文第１項ないし第４項を次の第２項ないし第４項のとおり変更する。
２　一審被告らは，一審原告に対し，連帯して１億９５５３万４５００円及びこれに対する平成８年７月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　一審被告株式会社育良精機製作所は，一審原告に対し，３３５万１０００円及びこれに対する平成８年７月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　一審被告株式会社広沢製作所は，一審原告に対し，７７０万２０００円及びこれに対する平成８年７月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　一審被告らは，一審原告に対し，連帯して１億９５５３万４５００円及びこれに対する平成８年７月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（当審において追加した予備的請求）。
６　訴訟費用は，第１，２審とも一審被告らの負担とする。
７　仮執行宣言
（一審被告ら）
１　原判決主文第１項，並びに同第２項中，原判決別紙職務発明等一覧表のNo.１６に係る請求につき一審被告株式会社育良精機製作所の敗訴部分，並びに同第３項中，原判決別紙職務発明等一覧表のNo.３０及びNo.４０に係る請求につき一審被告株式会社広沢製作所の敗訴部分をいずれも取り消す。
２　上記各取消し部分につき，一審原告の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審とも一審原告の負担とする。
第２　事案の概要
一審原告は，昭和６３年１１月２１日から平成４年３月３１日までの間，一審被告株式会社育良精機製作所（以下「一審被告育良精機」という。）に，同年４月１日から平成８年１月３１日までの間，株式会社曾根工具製作所（以下「曾根工具」という。後に一審被告株式会社広沢製作所〔以下「一審被告広沢」という。〕と合併し，一審被告広沢が，曾根工具の権利義務を承継した。）に勤務していた者である。


本件は，一審原告が，一審被告らに対し，自己の実用新案登録出願中の考案に係る実施許諾ないし登録を受ける権利の一部譲渡に対する対価の支払等を内容とする本件無名契約に基づく対価として，３億９１０６万９０００円の支払を求めるとともに，一審原告外１名が一審被告育良精機ないし曾根工具に在職中に行った原判決別紙職務発明等一覧表（以下，単に「一覧表」という。）記載の１０件の職務発明等について，一審被告育良精機ないし曾根工具に特許等を受ける権利を承継させたとして，特許法３５条３項，実用新案法１１条３項及び意匠法１５条３項に基づき，その対価として，一審被告育良精機に対し総額３０８９万５０００円，一審被告広沢に対し総額７８４０万７０００円の各支払（その根拠となる職務発明等及び請求額の内訳は，原判決別紙「争点に関する当事者の主張」の２０頁～２９頁に記載のとおり）を求めた事案であり，本件無名契約に基づく対価請求及び本件職務発明等に基づく対価請求につき，一審原告の請求をいずれも一部認容（ただし，一覧表No.２６に係る請求についてのみ全部棄却）した原判決に対し，一審原告及び一審被告らの双方が控訴した。
一審原告は，当審において，本件無名契約に基づく対価請求につき，請求額を１億９５５３万４５００円に減額（請求の減縮）するとともに，同請求が認容されることを解除条件とする予備的請求として，不当利得返還請求権に基づく同額の金員支払請求を追加し，さらに，職務発明等に基づく対価請求のうち，一覧表No.１６に係る一審被告育良精機に対する請求につき，請求額を３３５万１０００円に，一覧表No.３０及びNo.４０に係る一審被告広沢に対する請求につき，請求額を３７６万４０００円及び３９３万８０００円にそれぞれ減額（請求の減縮）した。なお，職務発明等に基づく対価請求のうち，一覧表No.２４，No.２６，No.２７，No.３４，No.３５，No.６５及びNo.７０に係る請求については，当事者双方から不服の申立てがなく，当審での審判の対象とはなっていない。本件の前提となる事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり訂正の上，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」及び「第３　争点に関する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
原判決５頁７行目の「本件職務」から同８行目の「なされた」までを，「一覧表No.１６，No.２４，No.２６及びNo.２７の意匠に係る創作がされ，同年４月１日から平成８年１月３１日までの間に，一覧表No.３０及びNo.６５の実用新案に係る考案，一覧表No.３４及びNo.４０の特許に係る発明並びに一覧表No.３５及びNo.７０の意匠に係る創作がされた」に訂正し，同１５行目の「被告育良精機ら」を「一審被告育良精機及び曾根工具の権利義務を承継した一審被告広沢（以下，特に必要のない限り，「一審被告ら」と総称する。）」と，同１９行目の「被告育良精機ら」を「一審被告ら」と各訂正する。
２　一審原告の主張
(1)　本件無名契約の成否について（争点１関係）
ア　Ｂの代理権について
本件無名契約の締結に当たっては，一審被告育良精機らの業務全般にわたり対外的な包括的代理権限を有していたＢが，一審被告育良精機らを代理したものである。
イ　ノウハウの評価について
(ア)　原判決は，「原告がノウハウと主張するものの内容・・・は，いずれも，原告の本件考案や油圧作動型カッター等に関する知識，経験等に基づくものであることは認められる」としながらも，「それ自体，独立して対価の対象となり得るノウハウと断定することができないばかりか，原告は，本件考案や油圧作動型カッターに関する知識，経験等を活用して，実施品である油圧作動型カッター等の製造，販売事業に貢献することを期待されて被告育良精機らに技術部長として迎えられたのであるから，同被告らが，給与とは別に，原告がノウハウと主張するものの提供に対しても対価を支払う旨約したものと推認することはできないし，他に，黙示的にでもそうした合意がなされたことを認めるに足りる証拠はない」と判示したが，誤りである。
(イ)　一審原告は，原審において，原裁判所の釈明を受けて，可能な限り，その主張に係るノウハウの特定と具体化に努めてきた。仮に，原判決が，これ以上のノウハウの特定ないし具体化を求める趣旨であれば，それは，一審原告に不可能を強いるものであって妥当ではない。
(ウ)　原判決は，一審原告の主張するノウハウを「それ自体，独立して対価の対象となり得るノウハウと断定することができない」とするが，本件においては，登録を受ける権利の権利者であった一審原告が，一審被告育良精機に入社する前から，技術資料等（これらはノウハウの典型である。）を提示し，早期開発のための指導をし，入社後においても技術部長として勤務しながら，当該権利を一審被告育良精機らに実施させ，考案者でなければ持ち合わせていないような，出願書類には記載されてない重要な部分のノウハウを一審被告育良精機らに提供したものであるから，もとより，本件におけるノウハウとは，本体ともいうべき登録を受ける権利を抜きにしては考えられない性質のものである。つまり，本件におけるノウハウは，登録を受ける権利に係る実施料や対価の算定に当たり，その存在により当該権利の価値を高め，対価を増額させる要因として評価されるべきである。他方，電動油圧製品に関する経験がなかった一審被告育良精機らとしては，登録を受ける権利だけを取得しても，それに関する一審原告のノウハウなしでは，短期間にシリーズ化を実現し，多額の売上げを上げることなど不可能であったことは明らかであり，だからこそ，一審被告育良精機らは，ウツミでの実施経験がある一審原告の入社を強く要請したのである。


このような事実関係からすれば，本件無名契約に関する黙示の合意の成立を認めながら，ノウハウに関する対価の支払につき黙示の合意の成立を認めない原判決の上記判断は，本件の実情を無視した不当なものといわざるを得ない。(エ)　原判決は，上記のとおり，一審原告が，一審被告育良精機らに技術部長として迎えられ，給与を支払われたとの点を重視するが，技術部長とはいえ，常に，自らが発明，考案した特許権等を有しており，これを会社で実施することを予定して入社するわけではない。また，真実，そのような期待をされて入社したのであれば，給与中にこれに見合うだけの対価の項目が設けられていたり，あるいは，他の同程度のポストにある者と比較して，給与が著しく高く設定されていたりしなければならないが，そのような事実はないし，入社後においても，一審原告が，昇格等の面で著しく優遇されたとの事実もない。むしろ，一審原告は，Ｂから従前のウツミにおける給与額を保証してもらえるとの約束を受けていたものの，入社直後にその言を翻され，従前の給与額に満たない給与しか与えられなかったものである。
(オ)　以上によれば，ノウハウに関する対価支払の合意の成立を認めず，本件無名契約に基づく相当な対価額を算定するに当たり，ノウハウ分を算入しなかった原判決の誤りは明らかである。
ウ　一審被告らの主張に対する反論
(ア)　一審被告らは，原判決の「実施権の設定を受けたり，権利そのものを譲り受けたりする者が，実施品の製造，販売等を計画しているような場合には，対価の支払についての合意が明示的になされていない場合でも，対価の請求をしないとする特段の事情がない限り，実施権の設定を受けた者或いは権利そのものを譲り受けた者と，実施権を設定した者或いは権利そのものを譲渡した者との間では，合理的な額の対価を支払う旨の合意がなされたものと推定するのが相当であ」るとの説示に対し，そのような経験則が存在するかどうかは疑問である旨主張する。しかしながら，一審被告らが反論として掲げるような例は，親子会社間で取引をするような特段の事情がある場合には考えられるかもしれないが（甲８７の２２頁参照），本件とは全く事情の異なる場合と比較しても，何ら参考にはなり得ない。
(イ)　一審被告らは，本件無名契約の成立を認めた原判決の事実認定について，るる論難しているが，以下のとおり，失当である。ａ　一審被告らは，一審原告がウツミの社長から叱責を受けている状態であったとし，それを前提とした主張をするが，その根拠となるのは，Ｂの証言のみであり，全く信用するに足りない。
また，仮に，叱責を受けていたことが事実であったと仮定しても，その程度の事実が，一審原告にとって，後記(ウ)ａのような事情のある本件考案を，無償同然で実施許諾をしたり，譲渡したりする理由になり得ないことも明白である。
ｂ　一審被告らは，一審原告がオグラに激しい恨みを抱いていたとし，それを前提とした主張をするが，その根拠となるのは，Ｂの証言のみであり，この点に関するＢの証言が虚偽であることは明らかである（甲８２，９０）。ｃ　一審被告らは，本件考案の回避技術があったとの前提で，るる主張している。しかしながら，本件考案の回避技術が存在したという証拠は全くないし，仮にあったとしても，以下の理由で全く論じる価値はない。まず第１に，一審被告らの身内ともいうべき立場のＢが，本件無名契約を締結した当時，電動油圧製品について，「図面作成など具体化されていたわけではなかった」と証言し（原審における証人Ｂに対する尋問調書〔以下「Ｂ調書」という。〕５７頁），さらに，仮に本件考案を回避した場合には，相当の時間を要した可能性があった旨証言している（同５４頁）ことである。Ｂの証言を整理すると，一審被告らは，本件無名契約が成立した当時のおよそ半年～１年ほど前から，本件考案に係る電動油圧製品が付加価値の高い製品であることに着目し，開発すれば非常にメリットがあると考えていた（同１９～２１頁），しかしながら，その間は計画だけで，図面作成など具体化されていたわけではなかった（同５７頁），したがって，本件考案を回避して代替案で製品化しようとすれば，将来，仮に製品化することができたとしても，相当の時間を要したであろうことはいうまでもなく，Ｂもそのような認識であった（同５４頁），となる。つまり，当時の一審被告育良精機らは，「本件考案に係る電動油圧製品は，付加価値が高いので非常にメリットがあり，製造販売したい」という願望だけはあったが，半年から１年経っても図面化ひとつできないのが現実であり，そのことを一審被告ら自らが証明しているのである。
一般に，新製品の開発は容易なことではなく，例えば，既に図面化されている場合でも，試作を何度も繰り返し，試行錯誤の末，やっとの思いで商品化になる場合が多く，途中で挫折して商品化までに至らないことも多いのが実情である。本件無名契約締結当時，一審被告育良精機らの経営状況は相当に苦しく，一日も早く新製品の開発が望まれる状況にあったから，開発に時間を要し，場合によっては永久に成功しない可能性さえある回避技術を選択できる状況になかったことは明らかである。
また，もし仮に，一審被告ら主張に係る回避技術を選択するのであれば，一審原告が一審被告育良精機らに入社したという客観的事実を合理的に説明することができないというべきであり，一審被告らの主張は全く合理性がない。更にいえば，既にウツミにおいて実施し，技術的問題がクリアされていて，新製品に付き物の未知数的要素のない本件考案と，そうでない一審被告ら主張の代替案とを同等に比較できるものでもない。
(ウ)　一審被告らは，本件無名契約の成立を否認するとともに，登録を受ける権利の一部譲渡は，①本件考案の登録に要する費用，権利の維持管理の経費等を一審被告育良精機らが負担すること，②一審被告育良精機らへの入社，同社における高い地位と高額な報酬の保証を受けること，③以前から強く希望していた製品の製造販売という個人的な目的を達成できるというメリットが得られることを対価とする契約として成立したものであり，その際，本件考案につき権利行使をしたことによって得られる利益等は，すべて曾根工具に帰属するとの合意が成立した旨主張しているものと解される。
しかしながら，以下のとおり，一審被告らの上記主張は失当である。ａ　一審原告は，本件考案の技術の土台となっている電動油圧技術を利用した製品，特に電動油圧式鉄筋カッターでは昀大手のオグラが，当時斜陽産業となりつつあったパイプねじ切り機を製造するメーカーから，上記電動油圧技術を利用した製品を製造するメーカーへ脱皮し成功した昭和５０年代に，オグラの技術責任者としてオグラに勤務していた。そして，当時の技術貢献度が会社から高く評価され，通常給与のおよそ２倍という一般的には考えられないような破格の優遇を受けていた（甲７９の１４頁，甲８５－１，２）。


このように，一審原告は，勤務する会社から破格の優遇を受けながらも，職務発明としてではなく，一度は自分個人の発明を持ちたいとの夢を持っていたことから，その夢を捨てきれず同社を退職して独立し，本件考案を完成させたものである。しかも，オグラに在籍していたことで，当該電動油圧製品の利益率が高いことや，当時のオグラが電動油圧製品で年間２０億円ほどの売上げを得ていたこと等を熟知していたことから，本件考案が実施されれば，どの程度の売上げと利益が得られるか，もし，どこかの企業に実施させることができれば，およそどれだけの実施料を得られるか，それが数億円になる可能性が高いことなどを容易に推定することができた。
以上のような経緯等からすれば，一審原告にとっての本件考案は，いわば今後の生活を左右する命綱にも匹敵するような貴重な存在であったといっても過言ではない。
ｂ　これに対し，一審被告らの上記主張によれば，本件考案につき権利行使したことによって得られる利益等は一審被告育良精機らに帰属するというのであるから，一審原告は，本件考案から得られるべき経済的利益をすべて失うことになる。しかしながら，一審原告にとっての本件考案が命綱にも匹敵するような貴重な財産であったことは，上記ａのとおりであるから，一審被告ら主張に係る程度の対価のために，そのような合意をすることは不合理としかいいようがない。また，（旧）科学技術庁職務発明等規程（甲５４）の１１条１号には「当該譲渡，設定又は許諾を行う特許権等が実施される場合は，国の持分に応じた実施料が支払われること」と明記され，同条２号には「譲渡又は専用実施権の設定を受けた者は，当該譲渡又は設定を受けた特許権等の出願，審査請求及び登録に要する経費並びにその他の維持経費の全てを負担すること」と明記されている。つまり，譲渡を受ければ譲渡対価の支払と維持費用の負担との両方を行うべきことが明記されており，換言すれば，譲渡対価支払と維持費用負担は別個のもので，等価的価値とみることができないことを国も認めているのである。ｃ　一審被告らは，「被告育良精機らは，原告の正式入社日である昭和６３年１１月２１日以前には，本件考案の存在を知らされていなかった」と主張し（原判決「争点に関する当事者の主張」１２頁），Ｂも，同旨の証言をしている（Ｂ調書１２頁)。
しかしながら，一審被告らの上記主張のように，「被告育良精機らへの入社，同社における高い地位と高額な報酬の保証を受けること」が対価であったというのであれば，一審原告が，その目的が済んでいる入社後に，一部譲渡を申し入れなければならない理由はなく，少なくとも，入社前に条件を引き出すために本件考案を有していることを説明し，交渉しなければならないはずである。そもそも，一審原告は，過去に勤務したオグラやウツミで優遇されていたのであるから，一審被告育良精機らに入社を求める必要もなかったのである。一審被告らの上記主張は，この点においても不合理であることが明らかである。
ｄ　さらに，「以前から強く希望していた製品の製造販売という個人的な目的を達成できるというメリット」とは，何のことを指すのか意味不明であるが，もし，オグラに恨みを抱いておりその恨みを晴らすためという意味であれば，上記(イ)ｂのとおり，そのような事実はないから，この点に関する一審被告らの主張も失当である。
(エ)　本件無名契約において，登録を受ける権利の一部譲渡契約が成立したのは，一審原告が一審被告育良精機に入社した後の昭和６３年１２月１５日であるから，当該譲渡は，使用者と従業者との間における職務発明以外の発明等の承継に該当する。したがって，上記一部譲渡契約に基づく本件考案の一部承継について，従業者保護の観点から，特許法３５条３項が類推適用されるべきことは明らかである。
そうすると，同項は強行規定であるから，本件無名契約における相当の対価の意義について，仮に，当事者の認識に不一致があったとしても，一審被告らは，実施料相当額の対価支払を免れることはできないというべきである。なお，同項の類推適用をいう上記主張は，本件無名契約の成立を認めるべき法的根拠の一つとして主張する趣旨であり，それ自体を別個の訴訟物として主張するものではない。
(オ)　以上によれば，一審被告らの主張はいずれも失当であり，一審原告の主張する本件無名契約の成立が認められることは明らかである。
(2)　相当な対価の額について（争点１関係）
ア　算定の基礎となるべき売上高について
(ア)　原判決は，相当な対価額の算定の基礎となるべき売上高について，「本件では，対価の額及び算定方法が予め定められていなかったことや，登録を受ける権利の一部を取得した時点での推定利益に基づくよりも，事後的に明らかになる現実の売上高に基づいて対価を算定する方が，実施の実績を反映させてより相当な対価を算定するという見地から合理的であるといえる」と判断した。しかしながら，一審原告の対価請求権は，曾根工具が登録を受ける権利の一部を取得したのと同時に発生しているのであるから，一審原告の受けるべき対価額の算定は，その時点において予測される推定利益を基礎として行うのが原則である。原判決は，上記のとおり，推定利益に基づくよりも，事後的に明らかになる現実の売上高に基づいて算定する方が合理的であるとして，この原則を採用しなかったものであるが，誤りである。
(イ)　原判決は，対価の額及び算定方法があらかじめ定められていなかったことを上記判断の根拠の一つとしているが，上記のとおり，一審原告の対価請求権は，曾根工具が登録を受ける権利の一部を取得したのと同時に発生しているところ，本件考案の実施品が属する電動油圧製品の分野は，一審被告育良精機らが将来開発したいと着目していたこと（Ｂ調書１９頁，２４頁）からも明らかなとおり，利益率が高く，相当に高額の利益を上げられることが当初から予想されており，それに応じて，支払われるべき対価の額も相当な高額になることも当初から推定できたものである。


しかしながら，一審原告及び一審被告育良精機らは，一審被告育良精機らの当時の苦しい営業状況等をも考慮し，登録を受ける権利の一部取得後，直ちに対価を支払うものとするよりも，対価の相当性を高めるとともにリスクを回避すべく，製品の売れ行きなどの実績をある程度確認した上で対価を支払うものとするのが合理的であるとの見地から，合意の下に，対価支払時期を延期したものである。したがって，その延期の趣旨については，昀終的な売上高を確認するとの趣旨ではなく，ある程度製品がそろって売れ行きが確認できれば十分であるとの趣旨であると解するのが相当である。ましてや，本件において対価請求がされたのは，製品の製造販売が開始されてから７年後のことであるから，その時点では，当初に意図された実績の確認は十分に行われているというべきである。にもかかわらず，その後，一審原告が本件訴えを提起し，更に相当期間が経過した後に明らかになったにすぎない現実の売上高（推定利益を下回るもの）をもって対価額の算定の基礎とすることは，一審原告にとって，契約内容の一方的な不利益変更であるといわざるを得ない。原判決に従えば，判決の際に現実の売上高が明らかになっているかどうかによって対価額が異なることになるが，このような解釈は，一審被告らが訴訟を長引かせることによって得をする結果を認めることとなり，公平性の観点からみて不合理である。
(ウ)　また，３４億１６９１万８２８３円という総売上高の数値自体，一審原告が退職し，売上げを確認することができなくなった時点から，著しく売上げが低下しており，その信用性は低いといわざるを得ない。確かに，多くの判決例では，相当対価の額を算定する際，将来の事情を考慮しているが，それは，あくまで双方の合意があった場合のことであり，本件では，「製品の昀終売上げを確認して対価を決定する」との合意は，明示的にも黙示的にもされていない。したがって，本件において，信用性の低い現実の売上高に基づいて対価額を決定することは，むしろ不合理というべきである。(エ)　以上によれば，原判決が掲げる根拠は，いずれも，対価額の算定は推定利益に基づいて行われるべきであるとの原則を覆すに足りるものではないから，本件無名契約に基づく対価額を算定するに当たっては，対価請求権発生時における推定売上高３９億１０６９万円を基礎とすべきである。
イ　対価の相当性について
(ア)　原判決は，以下のとおり，種々の理由を挙げて，「原告が登録を受ける権利の一部を譲渡したことの対価として被告育良精機らから支払を受けるべき相当な対価（実施品の製造，販売の実績を反映させた相当な対価）は，実施品の総売上高３４億１６９１万８２８３円の０．５％に当たる１７０８万円（１万円以下〔注，「未満」の趣旨と解される。〕切り捨て）と認めるのが相当である」と判断したが，誤りである。
ａ　原判決は，上記対価額の算定の考慮要素として，「本件考案が実施されたのは製品の一部である弁機構の部分であるが，その弁機構は，需要者が製品を購入するに当たって特に強く関心を抱く特徴であるとまではいえないこと」を挙げる。
しかしながら，発明等は各要件が不可分有機的に結合されて一体として技術的思想を形成しているのであるから（甲６６の１３７頁参照），本件においても，本件考案に係る技術的思想は，構成を部分的にとらえるのではなく，各要件が有機的に結合して，どのような特徴ないし作用効果を生みだしているのかを検討すべきである。具体的には，本件考案の「超軽量・小型」化に有利な特徴的な技術的思想が，世界昀軽量の鉄筋カッター（甲５７）を生み出したのであり，そして，実施品である電動油圧式鉄筋カッターが，足場の悪い建築現場の，しかも，高所において使用されることの多い製品であることを考慮すると，「超軽量・小型」化の成功は，製品として極めて優れた特徴である。
確かに，実施品は，５０種類以上の部品点数から成り立っているが，原判決が認定するとおり，「本件考案は・・・『先端に油リリース通路の開口の回りに着座してこれを閉塞する環状弁部を有し，ピストンロッドの内部に軸線方向に摺動自在に設けられた柱状摺動弁と，この柱状摺動弁内の油リリース通路と対向する軸心位置に内装され，圧油のリリース時に柱状摺動弁の離座状態を保持するフロートスプリングとを備えていて，さらに，ピストンロッドの内部とシリンダ内とを連通させ，油リリース通路に対する環状弁体の着座中はシリンダ内の圧油を柱状摺動弁にも及ぼすようにしたこと』を特徴とし・・・従来技術の弁機構を改良し，構造を簡素化して，加工を容易化し，弁機構の油リリース通路に対する離着性をより優れたものとしたもの」であるから，実施品の心臓部に相当する弁機構の技術的思想が，不可分有機的に結合され，一体として製品全体の技術的思想を形成していることは明白である。特に，上記のとおり，弁機構の油リリース通路に対する離着性をより優れたものとした点は，製品の性能向上に影響を与える重大な要素として注目されるべきである。
以上によれば，原判決の上記認定が誤りであることは明らかである。
ｂ　また，原判決は，上記対価額算定の考慮要素として，「販売実績をあげるに当たっては，本件考案を実施して製品化し，製造，販売する過程で被告育良精機らが行った営業活動，広告・宣伝活動等の効果を軽視できないこと」及び「本件考案を実用新案登録するために要した費用，本件考案の管理維持費用を被告育良精機らが負担していたこと」を挙げる。
しかしながら，前者については，一審被告育良精機らの営業活動，広告・宣伝活動の効果は，一般に，企業が新製品を開発し製造販売する場合における通常のそれと同じ程度のものであって，本件考案の実施に関してのみ妥当する特段の事情とは認められないから，これを減額要因として考慮するのは相当でない。また，後者については，一審被告育良精機らが負担した維持管理費用は総額で六十数万円程度であり，本件考案の実施により得られた３０億円を超える売上高と比較すれば，殊更に強調されるべきものではない。むしろ，本件無名契約前には一審原告が同費用を負担してきたことからすれば，本件無名契約後において，これを一審被告育良精機らが負担することが公平にかなうというべきであるし，さらに，一審原告が，対価の支払を７年間も待ったことをも考慮すれば，対価額の算定に当たり，上記費用負担を減額要因として考慮することは不当といわざるを得ない。