平成１３年（ネ）第３６８４号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第１３７９９号）（平成１３年１２月１７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　          旭化成株式会社
訴訟代理人弁護士　　　小　坂　志磨夫
同　　　　　　　　　　小池      　豊
同　　　　　　　　　　櫻井    彰人
被控訴人　　　        日本鋼管株式会社
訴訟代理人弁護士　　　近藤    惠嗣
主　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)ア　被控訴人は、原判決別紙目録（一）記載の鋼管杭を製造し、使用し、販売し、貸し渡し、販売若しくは貸渡しの申出をしてはならない。イ　被控訴人は、その保有する前項記載の鋼管杭を廃棄せよ。ウ　被控訴人は、同目録（二）記載の工法を使用してはならない。(3)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は、鋼管杭及び鋼管杭の施工方法についての特許権者である控訴人が、被控訴人による鋼管杭（被控訴人製品）の製造、販売等及びこれを用いた施工方法（被控訴人方法）の使用が控訴人の特許権の侵害に当たると主張して、被控訴人に対し、その差止め等を求めた事案であり、控訴人の請求を棄却した原判決に対し、控訴人が取消しを求めている。
本件の当事者間に争いのない事実、争点及びこれに関する当事者の主張は、以下のとおり当審における主張を付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」のとおりである（ただし、原判決１７頁１２行目の「設けられていている」を「設けられている」に改める。）から、これを引用する。
１　控訴人の主張
(1)　本件各発明の「ラセン翼」の該当性について
建設業界においては、幾何学的に厳密な意味でのラセン面を有するものでなくとも、鋼管杭に対し傾斜した角度で取り付けられ、鋼管杭を回転させて地盤に貫入するに当たりネジとしての作用を有するものであれば、平板形状の翼（以下「平板翼」という。）を含め、これを「ラセン翼」、「螺旋翼」、「螺旋状羽根」等と称している。このことは、実開昭５５－４００５３号公報（乙１０）、特開平８－８１９５３号公報（甲５）、特開平１０－２８０４０３号公報（甲６）のほか、被控訴人製品に関するものを含むパンフレットや雑誌（甲３、７、１０、１１）の記載から明らかである。また、本件明細書において従来技術として引用されている特開昭５９－８５０２８号公報（乙２）の第１、３、４図に図示された「螺旋翼５」は、取付部を示す波線部が直線で示されていること、本件特許に係る願書添付の図６のラセン翼２は、その両端が鋼管杭１に対して直角に取り付けられていないことから、いずれも厳密な意味でのラセン面を有しないものというべきであり、さらに、同図１、３のラセン翼２は平板として描かれている。しかも、被控訴人製品のように鋼管に対する平板の傾斜角が７．２°程度の場合、半周で比較する限り、平板も厳密な意味でのラセン面も実質的に同一の形状となり、同一の作用効果を奏する。被控訴人自身、その出願に係る特許第２８６１９３７号の明細書（甲８）において、ねじ込み機能を果たす構成部分の形状が平板であるとラセン面であるとで等価であることを自認している。なお、新日本製鐵株式会社は、被控訴人製品と同様に平板翼を備えた鋼管杭である「ＳＰパックＳ」（甲１１、１２参照）を製造販売していたところ、控訴人の警告を受けてその製造販売を中止している。
被控訴人は、「ラセン翼」は一巻きで１ピッチ進むという意味で文字どおりのラセン翼でなければならない旨主張するが、被控訴人製品の突出部分４も１回転すれば１ピッチ進み、ネジとしての作用を有するのであるから、これが「ラセン翼」に当たることは明らかである。また、被控訴人は、「ラセン翼」の意味は、本件各発明の構成要件Ｂの数値限定が意味を持つように解釈しなければならない旨主張するが、当該数値限定は、杭体積分の土を翼のすき間を通じて杭側方に押し出すに当たって、土の通るすき間を確保するために翼の重なりを限定したものであって、「ラセン翼」の意味を限定する趣旨ではない。さらに、被控訴人は、文字どおりのラセン翼と平板翼の作用の相違を殊更に強調した主張をするが、現実にはきわめて近似したものにすぎない。


(2)　翼の固定位置に係る構成の文言充足性について本件各発明の構成要件Ａ中の「複数枚の・・・翼が鋼管杭の下端部外周面の同じ高さ位置で・・・固定され」るとの構成の充足性について、原判決は、本件各発明においては翼と底板とが別の部材として区別されているとの認定に基づいて、翼が固定されている位置である「鋼管杭の下端部外周面」と底板が固定されている位置である「杭先端」とは別の位置であって、「鋼管杭の下端部外周面」が「杭先端」を含むと解することはできないと判断する。しかし、本件明細書の特許請求の範囲にいう「翼」と「底板」が別個の作用と機能を果たす部材であるとしても、両者が物理的にも分離した別個の部材でなければならない必然性はない上、本件明細書の特許請求の範囲の「複数枚の・・・翼が鋼管杭の下端部外周面の同じ高さ位置で・・・固定され」るとの文言自体から、翼の固定位置は「鋼管杭の下端部」であって、これが杭先端を含むことは明らかである。さらに、本件各発明の上記構成は、翼を「下端部外周面の同じ高さ位置」で固定することを規定するものであって、具体的な固定態様及び固定手段を何ら規定するものではないから、翼が外周面状に固定された場合であっても、それ以外の態様で固定された場合であっても、「下端部外周面の同じ高さ位置」である限り、本件各発明の技術的範囲に属する。すなわち、本件各発明の上記構成における「外周面」とは、高さ位置の基準を指すにすぎず、翼の固定位置をいうものではない。
さらに、上記構成に係る作用効果についても、原判決は、被控訴人製品においては、半円形板と底板とが一体の構造となっているため、杭が地中に貫入するに当たってラセン翼がより一層の強度を備えるという本件各発明にない作用効果を奏し、本件各発明とは技術思想が異なると判断するが、杭が地中に貫入する場合に翼に掛かる力は、翼を鋼管からはがそうとする方向への力であり、この力に対抗して翼を保持する強度は翼の鋼管への溶接強度に依存し、翼と底板が一体構造になっているかどうかとは関係がない。
そうすると、被控訴人製品において、半円形板の突出部分４（ラセン翼）が「鋼管杭の下端部外周面の同じ高さ位置で・・・固定され」るとの構成を充足することは明らかである。
(3)　翼の固定位置に係る構成に関する均等論の適用について仮に、本件各発明の構成要件Ａ中の「複数枚の・・・翼が鋼管杭の下端部外周面の同じ高さ位置で・・・固定され」るとの構成が、翼を「外周面上」に固定する趣旨であるとしても、翼に相当する被控訴人製品の突出部分４が外周面の下に固定されている構成は、本件各発明の上記構成と均等なものとして、その技術的範囲に属する。
すなわち、①本件各発明においては、鋼管杭の下端部の同じ高さ位置に複数枚のラセン翼を固定するとともに、杭先端が底板により閉塞された構成を採用することにより、杭芯のずれの防止、安定した推進力の確保、ラセン翼のすり減りと地盤搬出の抑止、無排土沈設の実現といった作用効果を奏する点に本質的部分があるところ、翼が「外周面上」に固定されているか、「外周面の下」に固定されているかという点は、上記本質的部分ではなく、また、②本件各発明の上記構成を被控訴人製品の上記構成と置き換えても、本件各発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏する。さらに、③被控訴人製品のように、鋼管杭の下端部外周面を同じ高さ位置までレ字状に切り欠いて、下端部外周面の下からラセン翼と底板とを一体化した半円形板を取り付けることは、設計上の微少な変更にすぎないものであって、格別困難なものとはいえない。そして、④被控訴人製品は本件特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから当該出願時に容易に推考できたものではなく、⑤被控訴人製品の上記構成が本件特許出願時において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もない。
(4)　本件特許の明白な無効理由の存否について
被控訴人は、原審において、公知文献１（乙２）記載の発明の「ラセン翼」に代えて、公知文献３（乙５）記載の発明の「拡径翼」を適用して、本件各発明の構成を得ることは当業者の容易に想到し得たところである旨主張し、原判決もこれを採用して、本件特許には特許法２９条２項に違反してされた同法１２３条１項２号所定の無効理由が存在することが明らかであり、控訴人による本件特許権の行使は権利の濫用であって許されないと判断した。
しかし、公知文献１、３記載の各発明は、いずれも本件特許の出願過程で特許庁が認識していた公知技術であって、特許庁はこれを前提としても本件各発明の特許性を肯定したのであるから、そもそも侵害事件において権利濫用論を適用すべきケースではないし、その進歩性に関する判断自体、以下に述べるとおり誤りである。
まず、構造物を支持する杭には、杭に掛かる荷重を主に杭先端の抵抗で支持する支持杭と主に周面摩擦力で支える摩擦杭とがあるところ、公知文献３記載の発明は、杭先端に「くい部材１１」（本件各発明の「鋼管」に相当）の外形より大きな外径の「先端シュー１」を取り付けたため、杭が地盤中にねじ込まれると、杭外径より大きな外径の土砂を緩め、杭本体と土砂との間の周面摩擦力が低下してしまい、摩擦杭としての役割が減じることから、周面摩擦力の低下を補うため杭の中間に拡径翼を設ける構成を採用したものである。したがって、本件各発明のラセン翼と異なり、先端支持力を増すものではないし、本件各発明の課題である杭芯のずれを解決するものでもない。
しかも、公知文献１記載の発明では、ラセン翼によって杭先端の抵抗力を増大させて先端支持力を増大させるとともに、掘削した杭体積分の土砂を杭外周面に押し出し、杭側面の土を圧縮して地盤を圧密させ、周面摩擦力を高めるという効果を奏するものであって、公知文献３記載の発明とは基本的な技術思想を異にするものである。
したがって、公知文献１記載の発明の「ラセン翼」に代えて公知文献３記載の発明の「拡径翼」を適用することにより本件各発明の構成を得ることは、当業者の容易に想到し得たこととはいえない。
２　被控訴人の主張
(1)　本件各発明の「ラセン翼」の該当性について


ア　一般に「ラセン」とは、ラセン階段などの用語に見られるように、旋回しつつ進行する筋をいうから（「広辞苑（第２版）」〔甲４〕、「岩波理化学辞典（第５版）」〔乙１〕参照）、本件明細書の特許請求の範囲の「ラセン翼」との用語は、このようなラセンの形をした翼という意味を有するものとしてその辞書的意味は明確である。したがって、本件各発明の技術的範囲の確定に当たっても、このような辞書的意味に従って解釈されるべきである。
イ　本件明細書の発明の詳細な説明の記載も、「ラセン翼」の上記の辞書的意味と矛盾するものではなく、むしろこれを前提としている。すなわち、本件明細書の発明の詳細な説明の記載によると、本件各発明は、公知文献１（特開昭５９－８５０２８号、乙２）に開示されている、一巻きのラセン翼が使用されている公知技術を改良し、当該ラセン翼を複数に分割する構成としたものとされているところ、上記公知技術に示された一巻きのラセン翼が、一巻きで１ピッチ進むという意味で文字どおりのラセン翼でなければならないことは明らかである。ウ　控訴人は、本件特許の審査過程で、本件各発明は構成要件Ｂの数値限定に意義があることを主張している（拒絶理由通知に対する平成１０年８月２６日付け意見書〔乙１２〕）から、「ラセン翼」の意味も当該数値限定が意味を持つように解釈しなければならない。そこで、翼の枚数を２枚として、構成要件Ｂが規定する巻き数を見ると、下限が０．３３、上限が０．５５となる。ここで、円筒を展開して見ると、辞書的意味におけるラセンの場合には直線として現れるのに対し、被控訴人製品のように平板を用いた場合、円筒の外周面と平板が接する線は曲線として現れる（別紙図２参照）。しかも、巻き数が０．５５の場合、最大傾斜部分を中心としても、両端には反対の傾斜を含む部分が生ずることになる。このような反対傾斜は、杭体を回転させて地中に貫入させる際に無駄な抵抗を生じさせるものであって、控訴人の主張するようなねじり込み作用は生じない。したがって、本件各発明を特徴付けている上記数値限定が意味を持つためには、「ラセン翼」は文字どおりの意味に解さなければならない。
エ　控訴人は、平板も厳密な意味でのラセン面も半周で比較する限り実質的に同一の形状であって、同一の作用効果を奏する旨主張するが、少なくとも巻数が０．５（半周）の場合、ラセン翼と平板翼では異なる作用を奏するというべきである。
まず、回転する杭体の水平方向と翼とがなす角度について見るに、別紙図２に示されているように、ラセン翼ではどこでも角度は一定であるのに対し、平板翼の場合、下端部及び上端部では水平となり、中間部が最大となる。平均すればラセン翼と同様にも見えるが、平板翼では、下端と上端はねじり込み作用に寄与しておらず、中間部はねじり込み作用に寄与するものの、その傾斜は他の部分よりも急であるから、ラセン面のように斜面に沿って進むことはできないものであって、その作用はラセン翼とは異なるというべきである。
また、半径方向における傾斜角の変化を考えるに、別紙図１に示されているように、ラセン翼では外側に行くに従って傾斜が緩くなり、その結果、一巻ごとに進むピッチは半径方向の位置に関係なく一定（Ｌ）であるのに対し、平板翼では傾斜が半径方向に一定であるため、下端と上端の高低差は半径に比例して大きくなる。杭体の径の２倍の径を有する平板翼が半回転した場合を考えると、内側がＬ進もうとするのに対して、外側は２Ｌ進もうとするから、内側は翼の下から抵抗を受け、反対に外側は翼の上から抵抗を受けることになる。このように平板翼を回転させた場合にはきわめて複雑な力が働くことになり、ラセン翼の奏する作用とは異なる。
(2)　翼の固定位置に係る構成の文言充足性について本件各発明の構成要件Ａ中の翼の固定位置に係る構成が、翼を「下端部外周面の同じ高さ位置」で固定することを規定するものであって、具体的な固定態様及び固定手段を何ら規定するものではないことは被控訴人も争うものではない。しかし、翼が鋼管杭の下端部の下に位置している場合には、「下端部外周面」に位置するといえず、上記構成を充足しないというべきであるから、控訴人の主張は失当である。
(3)　翼の固定位置に係る構成に関する均等論の適用について控訴人の主張は争う。
(4)　本件特許の明白な無効理由の存否について
控訴人は、公知文献３記載の発明は先端シューを有する点で本件各発明と異なる旨主張するが、本件明細書（原判決添付、甲２）においても「鋼管１の下端には地盤によって掘削刃を設けても良い」（４欄４６行目～４７行目）と記載されていること、公知文献１記載の発明にも掘削刃が存在することから、公知文献３記載の発明における先端シューの存在は、その拡径翼を公知文献１記載の発明に適用することを妨げるものではない。
第３　当裁判所の判断
１　本件各発明の「ラセン翼」の該当性について
(1)　被控訴人製品及び被控訴人方法に係る鋼管杭は、平板である半円形板２を備えるところ、当該半円形板２のうち鋼管杭１の外周面より外側に突出している部分、すなわち突出部分４が、本件各発明の構成要件Ａに規定する「ラセン翼」に当たるかどうかについて検討する。
(2)　まず、「ラセン翼」との文言自体からその意義を考えるに、一般に「ラセン」とは、「円柱に巻きつきながら円柱に沿って一定の歩みで進んでゆく形の空間曲線」（「岩波理化学事典（第５版）」、乙１）をいうものと認められるから、「ラセン翼」とは、このような曲線が径方向に連続して形成された曲面（以下「ラセン形状」という。）を有する翼という意味に解すべきであり、このことは、本件各発明の構成要件Ｂにおいて、ラセン翼の長さを巻き数をもって規定していることとも符合する。ところが、平板は、円柱に斜めに取り付けたとしても、その外周を一周すれば元の場所に戻ってしまい、円柱に沿って一定の歩みで進んでゆく形にはならないから、平板がラセン形状であるとはいえない。したがって、「ラセン翼」との文言自体の解釈として、平板翼は含まないとする被控訴人の主張は首肯するに足りるものである。
この点について、控訴人は、建設業界においては、平板形状のものを含め「ラセン翼」等と称している旨主張するが、その論拠として挙げる証拠は、控訴人の主張を何ら裏付けるものとはいえない。


すなわち、まず、実願昭５３－１２２６６３号（実開昭５５－４００５３号）のマイクロフィルム（乙１０）は、明細書の全記載を通じて、「螺旋状翼片」が平板であるとか、平板を含み得るといった記載を見いだせず、また、第３図においては、円筒状構造体１の周面に斜めに取り付けられた螺旋状翼片２が直線状に描かれているものの、円筒の周面に斜めに取り付けられた平板を水平方向視で見た場合に、平板の中央、すなわち円筒の軸芯と扇形の平板の外周の中心点が見かけ上一致する方向から見ない限り、直線に見えることはあり得ないところ、同図は、このような方向視での図示でないことは明らかであるから、当該螺旋状翼片が平板であることを示すものとはいえない。なお、明細書中の同図の関連記載（３頁１４行目～４頁１２行目、５頁末行～６頁１行目）を併せて読めば、同図が、螺旋状翼片２に係る推力ｆが同翼片の傾斜面と平行な分力ｆ′と同面と直角方向の分力ｆ′′との２方向力に分解されることを説明する「作用説明図」であって、当該説明の便宜として螺旋状翼片を直線状に描いたものにすぎないことは明らかである。次に、特開平８－８１９５３号公報（平成６年９月１２日出願）（甲５）は、その出願日も公開日も本件特許の出願日（平成６年４月２７日）以降のものである上、明細書のどこにも「螺旋翼」が平板であるとの記載は認められず、各図面に示された「螺旋翼」も、これが平板を図示するものと認めることはできない。また、特開平１０－２８０４０３号公報（平成９年４月８日出願）（甲６）、「’９９．７．改訂」の記載のある被控訴人製品のパンフレット（甲３）、「日経アーキテクチュア１９９９年５月３日号」の記事（甲７）及び平成１２年３月発行の「基礎工Vol.28，No.3」（甲１０）については、いずれも本件特許の出願日（平成６年４月２７日）から約３年ないしそれ以上後に作成及び刊行されたと認められるものであり、また、「ＳＰパックＳ」のカタログ記事（甲１１）は発行時期が不明なものであるから、本件特許の出願当時における当業者の用語法を示すものとして採用することはできない。さらに、控訴人は、特開昭５９－８５０２８号公報（乙２）の第１、３、４図に図示された「螺旋翼５」は、取付部を示す波線部が直線で示されている旨主張するが、上記螺旋翼５がラセン形状を有することは、第４図の「螺旋翼の回転軌跡６」の図示から疑いの余地はない。
以上のとおり、建設業界においては、平板形状のものを含め「ラセン翼」等と称していたとの控訴人の主張は理由がなく、「ラセン翼」との文言自体の解釈としては、上記の辞書的な意味でのラセン形状を有する翼であると解すべきであるが、控訴人は、被控訴人製品の平板翼も、本件各発明のラセン翼と同様のネジとしての作用を有する旨主張するので、以下、本件明細書の記載も参酌しつつ、上記主張について更に検討する。
(3)　本件明細書（原判決添付、甲２）の発明の詳細な説明には、以下の記載があることが認められる。
ア【産業上の利用分野】欄
「本発明は、中低層住宅等の建築物あるいは小規模構造物等の基礎として用いられるラセン翼付きの鋼管杭とその施工方法に関するものである。」（段落【０００１】）
イ【従来の技術】欄
「従来より、中低層建築物基礎杭として鋼管製の杭本体の先端、あるいは先端と一定間隔を隔てた杭本体に一巻き以上に連続するラセン状の翼を持つ杭が使用されている。この杭は例えば特開昭５９－８５０２８号公報に示されているもので・・・杭頭に回転トルクを与え、ねじり込みによって地中に埋設されるものである。」（段落【０００２】）
ウ【発明が解決しようとする課題】欄
「しかしながら従来の杭では、１枚のみラセン翼が連続した状態で一枚のみ取り付けられているため杭芯に杭先端をセットしても、杭を回転すると同時に杭芯から杭がずれてしまい、杭ずれが発生しやすいといった問題があった。また、従来の杭はやや硬い地盤を掘削する場合には、貫入性が悪くなり杭体に傾斜が生じると共に時間がかかるといった問題もあった。更に、ラセン翼がレキに当たって変形したり、あるいはレキとの摩擦によって擦りへってしまい、所定の鉛直支持力が発現できないといった問題もあった。そこで本発明の目的は、施工精度を向上し、やや固い地盤においても充分に大きな支持力が発現可能な鋼管杭とその施工方法を提供することである。」（段落【０００４】～【０００５】）
エ【作用】欄
「本発明は、複数枚のラセン翼が鋼管杭の下端部外周面の同じ高さ位置でラセン方向を同じにして周方向に等間隔に固定されているので、掘推開始時に杭芯のずれが防止できる。且つ、安定した推進力を得ることができると共に施工能率を上げることができる。やや硬い地盤を掘削する際にも杭体の傾斜がなく施工能率もまた上げることができる。更にまた、ラセン翼の変更および擦り減りと土砂の地上搬出を抑止でき、摩擦力が発現されるため極限支持力も向上することができる。」
（段落【０００７】）
オ【発明の効果】欄
「本発明の鋼管杭は、従来のラセン翼を有し先端が底板により閉塞された鋼管杭と比較して、レキ等の硬い地盤においても掘削開始時の杭芯のずれや推進時の杭体の傾斜がなく施工精度が高い上、安定した推進力を上宇ことができる。また従来のラセン翼を有し先端が底板により閉塞された鋼管杭と比較して、掘削刃の擦り減りや変形及び排土量も少なく、ラセン翼の回転数も少なくて同じ掘削効果を発現できる。このため支持力の向上につながる。また本発明の施工方法によれば、先端には底板を取り付けて閉塞され且つ上記特定条件のラセン翼を取り付けた鋼管杭に回転力を与えて掘削することによって、杭体積分の土を杭側面に押し出し、杭側面の土を圧縮して地盤を圧密しながら無排土で推進沈設されるため、本発明のラセン翼付きの鋼管杭の所期の目的が達成されるとともに上記した施工上の効果が発現される。」（段落【００１４】）


(4)　本件明細書の上記の記載に基づいて、まず、従来技術との関係から「ラセン翼」の意義を見るに、本件各発明は、従来の技術である「杭本体に一巻き以上に連続するラセン状の翼を持つ杭」では、「ラセン翼が連続した状態で一枚のみ取り付けられているため」、杭ずれが発生しやすい等の問題があったことから、これを解決するため、複数枚のラセン翼を等間隔に固定するなどの本件各発明の構成要件を採用したものであって、この構成によって、掘削開始時の杭芯のずれを防止するなどの作用効果を奏するものと認められる。
そして、平板翼が一巻きを超えるということはあり得ないから、上記の従来技術にいう「一巻き以上に連続するラセン状の翼」が、平板翼を含まず、ラセン形状の翼を指すことは明らかであり、このことは、本件明細書が上記の従来技術として掲げる特開昭５９－８５０２８号公報（公知文献１、乙２）の第１、３、４図、特に第４図の「螺旋翼の回転軌跡６」の図示に明確に示されていることは前示のとおりである。すなわち、本件各発明は、従来技術においても備えられていた底板に関する構成を別にすれば、上記のような本来の意味のラセン形状の翼が「連続した状態で一枚のみ取り付けられている」ことからくる芯ずれ等の問題を解決するために、これを複数枚に分割して不連続に取り付けるとともに、当該複数枚のラセン翼の固定位置（構成要件Ａ）及びラセン翼の長さ（構成要件Ｂ）を具体的に規定したにとどまり、従来技術に示されている「ラセン翼」の形状の変更を示唆する記載はない。そうすると、「杭頭に回転トルクを与え、ねじり込みによって地中に埋設される」という基本的な作用を担う「ラセン翼」の形状そのものについては、従来技術を踏襲したものと考えるのが相当であって、従来技術との関連において本件各発明を位置付けた場合に、これに平板翼が含まれると解することは無理があるといわざるを得ない。
控訴人は、本件特許に係る願書添付の図１、３ののラセン翼２は平板として描かれている旨主張するが、その図示のみから控訴人の主張するように解することはできず、また、図６のラセン翼２の両端が鋼管杭１に対して直角に取り付けられていない旨主張する点についても、上記の認定判断を左右するものではない。(5)　次に、本件各発明の作用効果の点から、「ラセン翼」が平板翼を含むといえるかどうかを検討する。
ア　まず、本件各発明において「ラセン翼」の構成が採用されたのが、「杭頭に回転トルクを与え、ねじり込みによって地中に埋設」することを主たる目的とするものであることは、本件明細書中の上記(3)イの記載に照らして明らかであり、控訴人の主張もこのことを前提とするものと解される。そして、このようなねじり込み作用が奏されるためには、杭の回転に伴って、翼面が軸方向下方への分力を生じさせる形態である必要があるから、水平方向に対して翼の各部が一定方向の傾きを維持していなければならない。そして、このようなねじり込み作用を安定的、効率的に発揮するためには、翼の上記傾きが一定であること、すなわち、杭の回転角（θ）に比例してラセンの高さ位置（z）が上下することが望ましいことが明らかである。前記のラセン形状は、まさにこのような条件を満たすものであって、このことは、前掲「岩波理化学事典（第５版）」（乙１）において、ラセンが「円柱座標系（r、θ、z）でr＝定数、z＝ａθと表わされる」と説明されているとおりである。同式中のａが傾き（単位角度当たりの高さ変化）を表し、ラセン形状の翼では、この傾き（ａ）は、翼のすべての部分において、すなわち、周方向及び径方向での位置の変化にかかわらず一定である。これを別紙図１のラセン形状の翼を例に見ると、翼の内周側（左下図のａ～ｂ～ｃ）でも、外周側（同ａ′′～ｂ′′～ｃ′′）でも、半周当たりの高さ変化はＬ（一定）であるから、ラセン形状の翼面の傾きは径方向の位置に変化にかかわらず一定であることが理解される。また、別紙図１に示されたラセン形状の翼のａ～ｂ～ｃ、ａ′～ｂ′～ｃ′、ａ′′～ｂ′′～ｃ′′の回転軌跡を周方向に展開したのが別紙図２の点線の表示であるが、これがいずれも直線となることから、ラセン形状の翼面の傾きは周方向の位置変化にかかわらず一定であることが理解される。
イ　これに対し、平板翼においては、下記のとおり、翼の各部分によって上記の傾きが異ならざるを得ない。すなわち、径方向での位置に応じた傾きの変化を、別紙図１の平板翼の例で見るに、Ａ点では半周当たりの高さ変化がＬであるのに対し、Ａ′′点では半周当たりの高さ変化が２Ｌとなっている。すなわち、翼の内側から外側に行くに従って傾きが大となり、上記の例では単位角度当たりの傾きで最大２倍の差が生ずることとなる。なお、同図の例は、翼の径長（水平面に投影した長さ）を杭の径長の２倍としたものであるが、これは被控訴人製品のものにおおむね相当する（控訴人従業員作成の解析結果報告書、甲１７）。次に、別紙図１に示された平板翼のＡ～Ｂ～Ｃ，Ａ′～Ｂ′～Ｃ′、Ａ′′～Ｂ′′～Ｃ′′の各回転軌跡を周方向に展開したのが別紙図面２の実線の表示であるが、半周の平板翼の下端（Ａ、Ａ′、Ａ′′）と上端（Ｃ、Ｃ′、Ｃ′′）では傾きがなく、ねじり込み作用に何ら寄与しない一方、中間部（Ｂ、Ｂ′、Ｂ′′）では顕著に大きい傾きとなっている。
以上のように、平板翼は、その各部によって看過し得ない傾きの違いがあり、このような全体として不均一な傾きを持った翼が杭頭の回転トルクに伴って回転した場合に、極めて複雑な力が翼の各部に働くことは、被控訴人が主張する（前記第２の２(1)エ）とおりであって、ねじり込み作用が皆無とはいえないまでも、少なくとも、翼面の傾斜に沿って回転進行するラセン形状の翼の奏する作用とは異なり、むしろ、周囲の土をかき乱すというに近い挙動となることも考えられるところである。


ウ　しかも、別紙図２は、平板の長さが半周（周方向の角度１８０°）の場合を示したものであるが、被控訴人製品と同様に翼を２枚とした場合、本件件各発明が規定するラセン翼の巻き数の上限は、構成要件Ｂに定めるとおり、［１÷２×１．１＝０．５５］巻き、周方向の角度にして１９８°となり、同１８０°を相当程度超える長さのものがその技術的範囲に属することが予定されている。ところが、平板翼においては、周方向の角度が１８０°を超えた場合に、上記の翼の傾きは１８０°以内の部分とは逆方向に傾斜する（別紙図２の左端（Ａ、Ａ′、Ａ′′）から左方に向けて、右端（Ｃ、Ｃ′、Ｃ′′）から右方に向けて、それぞれ逆勾配の曲線となる。）こととなる。当該逆傾斜部分の存在は、杭の回転に伴って、杭をねじ込む方向とは逆方向の分力を生じさせることを意味するから、本件各発明の予定する翼のねじり込み作用に明らかに反するものといわざるを得ない。そうすると、このような１８０°を超える翼の長さ（巻き数）を含むものとして本件各発明が規定されているということは、本件各発明にいう「ラセン翼」が平板を含まないと解する重要な論拠となるというべきである。
エ　ところで、本件各発明におけるラセン翼は、枚数の上限を定めない「複数枚」とされているところ、本来の意味でのラセン形状をした翼であっても、これを細かく分割していけば、個々の翼の形状は限りなく平板に近づくということができるから、翼の長さいかんによっては、平板が本件各発明の規定する「ラセン翼」に該当することもあり得ないわけではない。
しかし、本件においては、被控訴人製品の平板翼の長さは、半周（周方向の角度１８０°）であって、上記ウで述べた逆傾斜は含まないとはいえ、明らかに杭のねじり込み作用を阻害する逆傾斜の生ずる形態との限界的な長さである上、おおむね被控訴人製品の突出部分４と同様の平板翼を示している別紙図１、２に基づく検討において、翼面の各部によって看過し得ない傾きの違いがあることは前示のとおりである。そして、この翼の傾きは、翼の回転に伴うねじり込み作用に直結するものであるから、「ラセン翼」という構成を採用することによって杭の回転トルクによるねじり込み作用を期待する本件各発明の技術的な意義に照らして、極端に短い翼であればともかく、被控訴人製品におけるような半周の平板翼が、本来の意味でのラセン形状の翼と同視することができるとは、到底いうことができない。オ　以上のとおり、本来の意味でのラセン形状をした翼と平板翼とは、杭の回転に伴うねじり込み作用においても、これを同一視することはできないというべきである。
(6)　控訴人は、被控訴人自身、その出願に係る特許第２８６１９３７号の明細書（甲８）において、ねじ込み機能を果たす構成部分が平板であるとラセン面であると何ら相違がないことを自認している旨主張するところ、同明細書には、「鋼製板が平坦面又は螺旋面である」（特許請求の範囲の請求項５）、「本発明は・・・鋼管の先端部に複数の鋼製板を傾斜して取り付けた鋼管杭に回転力を与えることにより、無排土で地中に埋設することのできるねじ込み式鋼管杭に関するものである」（段落【０００１】）との記載があることが認められる。しかし、上記の記載は、むしろ、翼に相当する鋼製板が平坦面であるか螺旋面であるかを意識的に書き分けているものであって、平板翼であってもねじり込み作用が皆無といえないことは前記のとおりであるから、ねじり込み作用の質的な相違を踏まえつつ、鋼製板を平坦面にしたものも螺旋面にしたものも特許請求の範囲に取り込むという特許戦略を採ったとしても、控訴人のいうように、被控訴人自身がねじ込み機能を果たす構成部分の形状が平板であるとラセン面であるとで等価であることを自認しているなどということはできない。なお、控訴人が主張するように、新日本製鐵株式会社が、控訴人の警告を受けて、平板翼を備えた鋼管杭の製造販売を中止した事実があるとしても、本件の判断を何ら左右するものではない。(7)　以上の認定判断によれば、被控訴人製品及び被控訴人方法に係る鋼管杭の平板翼は、本件各発明の規定する「ラセン翼」に当たらないというべきであるから、その余の構成の充足性について判断するまでもなく、被控訴人製品及び被控訴人方法は、それぞれ本件第１発明、本件第２発明の技術的範囲に属するものとはいえない。
２　本件特許の明白な無効理由の存否について
上記１の判断に基づけば、被控訴人が主張する本件特許の明白な無効理由の存否いかんは、本訴請求の結論を左右するものとはいえないが、本件訴訟の経緯にかんがみ、念のため、明白な無効理由の存否について判断する。(1)　本件第１発明と本件特許出願前に頒布された刊行物である公知文献１記載の発明との「相違点１」として、ラセン翼の枚数及びその固定に関し、前者では「複数枚のラセン翼が下端部外周面の同じ高さ位置でラセン方向を同じにして周方向に等間隔に固定」されているのに対し、後者では「１枚のラセン翼が下端部外周面に固定」されているとの点が挙げられることは、原判決（２１頁２０行目～２４行目）の認定するとおりである。
他方、公知文献３（実開昭６２－１３８７４０号公報、乙５）の第１図には、２枚の「拡径翼」が外周面の同じ高さ位置で勾配方向を同じにして周方向に等間隔に固定された構成が図示されていることが認められるので、公知文献１記載の発明のラセン翼に代えて、公知文献３記載の発明の拡径翼の上記構成を適用して、相違点１に係る本件第１発明の構成を得ることが、当業者の容易に想到し得たものかどうかにつき、以下検討する。
(2)　上記相違点１に係る本件第１発明の構成が、掘削開始時の杭芯のずれを防止することを主眼とするものであることは、上記１(3)の記載から明らかである。そこで、この同一課題を解決するという技術思想が公知文献１、３に示されているかどうかについて見るに、まず、公知文献１（特開昭５９－８５０２８号公報、乙２）には、「ラセン翼５は不連続状態に分断し、全体として螺旋状に形成したものであってもよい」（４欄８行目～９行目）との記載はあるものの、当該記載は、「全体として螺旋状」に形成されていることを前提に、「不連続状態に分断」することをいうものであるから、当該記載は、本件第１発明に係る上記課題についても、また、その解決手段としての「複数枚のラセン翼が下端部外周面の同じ高さ位置でラセン方向を同じにして周方向に等間隔に固定」する構成についても、何ら示唆するものとはいえない。


平成１８年６月３０日判決言渡
平成１４年（ワ）第４５５２号，平成１６年（ワ）第３２６９号損害賠償請求及び
売買残代金反訴請求事件
判決
主文
１被告Ａは，原告Ｂに対し，５２５万６７６４円及びこれに対する平成１４年１１月７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２被告Ａは，原告Ｃに対し，６４７万２８３０円及びこれに対する平成１４年１１月７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３原告らの被告Ｄに対する請求をいずれも棄却する。４被告Ａの反訴請求を棄却する。
５訴訟費用は，本訴反訴を通じて，原告Ｂに生じた費用の２０分の９，被告Ｄに生じた費用の２分の１を原告Ｂが，原告Ｃに生じた費用の２分の１，被告Ｄに生じた費用の２分の１を原告Ｃが，原告Ｂに生じた費用の２０分の１１，原告Ｃに生じた費用の２分の１，被告Ａに生じた費用の全部を同被告が負担する。
６この判決は，１，２項に限り仮に執行することができる。
事実
第１当事者の求めた裁判
１原告Ｂ
(1)被告らは，原告Ｂに対し，各自５２５万６７６４円及びこれに対する平成１４年１１月７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)被告Ａの反訴請求を棄却する。
(3)訴訟費用は，本訴反訴を通じて，被告らの負担とする。
(4)仮執行宣言
２原告Ｃ
(1)被告らは，原告Ｃに対し，各自６４７万２８３０円及びこれに対する平成１４年１１月７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)訴訟費用は，被告らの負担とする。
(3)仮執行宣言
３被告Ｄ
(1)主文３項と同旨。
(2)訴訟費用は，原告らの負担とする。
４被告Ａ
(1)原告Ｂは，被告Ａに対し，１３４万７３４７円及びこれに対する平成１５年１月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)原告らの請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は，本訴反訴を通じて，原告らの負担とする。
(4)仮執行宣言
第２当事者の主張
（本訴について）
１請求原因
(1)当事者
原告らは，平成１３年当時，名古屋市内において，原告Ｂが「美容室Ｅ」の名称で，原告Ｃが「美容室Ｆ」の名称で，それぞれ美容室，エステティックサロンを開設していた者である。
被告らは，美容機器等の製造・販売，美容室・エステティックサロン等の経営などを目的とする株式会社であり，被告Ａは，三重県内において「美，容室・クリニックエステＧ（以下「Ｇ」という）の名称で美容室，エス」。テティックサロンを２店舗開設している。
(2)売買契約の締結
ア被告らは，平成１３年４月１６日，原告Ｂに対し，Ｈ株式会社（以下「Ｈ」という）の製造した脱毛機「エステレーザー２１（以下「本件。」脱毛機」という）及び同機器に関連する美容資材を６６０万４１１１円。で売った（以下「本件１売買契約」という。。）
イ被告らは，平成１３年４月２６日，原告Ｃに対し，本件脱毛機及び同機器に関連する美容資材を６４７万２８３０円で売った（以下「本件２売買契約」という。。）
ウ本件１，２売買契約の売主が被告らであることの補足説明契約書上，本件１，２売買契約の売主は被告Ａとされているが，次のとおり，被告Ｄと被告Ａは実質同一の会社であるから，その売主は上記のとおり被告らというべきである。
(ア)被告らは，本店所在地，電話番号，ファックス番号，従業員，振込先預金口座を同じくしている。
(イ)本件１，２売買契約は「株式会社Ｄ，Ａ事業部」の肩書きを有するＩ（以下「Ｉ」という）が担当し，本件１，２売買契約に基づく代金。請求は，被告Ｄが行い，振込先として指定された預金口座も被告Ｄ名義である。
(ウ)被告らは，原告ら宛の郵便で，株式会社Ｄ四日市支店の後に（株式会社Ａ）と記載している。
(エ)被告らは，平成１４年１１月，原告らに「株式会社Ｄ四日市支店，にて行っておりました業務の一切を株式会社Ａに吸収し，窓口を一本化いたしました。変更年月日，平成１４年１１月２０日以降」との郵便を送付し，平成１４年１１月２０日以降，株式会社Ｄ四日市支店はなくなった。
(3)代金の支払
ア原告Ｂは，平成１４年１０月２９日までに，被告らに対し，本件１売買契約に基づき，５２５万６７６４円を支払った。
イ原告Ｃは，平成１４年１０月２９日までに，被告らに対し，本件２売買契約に基づき，６４７万２８３０円を支払った。
(4)錯誤無効
ア本件脱毛機の性能について
(ア)原告らは，本件１，２売買契約を締結する際，Ｉから，本件脱毛機の性能について，①施術回数は，人によって異なるが，概ね５回程度である，②施術効果は，産毛が少し残る程度になる，③施術方法は，誰でも簡単に使用でき，痛さや熱さもなく，安全な機器であると説明され，本件脱毛機の性能についてそのようなものと信じた。
(イ)しかし，本件脱毛機による施術によっては，何らの効果もないか，少なくとも，Ｉが説明した施術回数では，同人が説明した施術効果は得られない。
また，本件脱毛機により施術した際，被施術者から「熱い「痛。」，い」と言われ，中には火傷した者もいる。後にＩは「専門の知識と。，接客，施術の技術が必要である」と述べている（乙３５。。）(ウ)原告らは，本件脱毛機にＩが説明したような性能（上記(ア)参照）があると信じ，本件脱毛機を購入したのであり，そのような性能がなければ購入することはなかった。
イ収入について


(ア)原告らは，本件１，２売買契約を締結する際，Ｉから「レーザーエステ（脱毛）ビジネス経営計画」と題する書面（甲３）に基づき，売上は月額４５０万円，利益は当初の５か月間は月額１３２万５０００円，６か月目から月額３１２万５０００円となると説明され，本件脱毛機により脱毛事業を始めた場合，そのような収入を得られるものと信じた。(イ)しかし，被告らが経営する「Ｇ」においてさえ，約２年間で５０名程度しか集客できておらず，本件脱毛機を使用してもＩが説明したような収入を得ることはできない。
(ウ)原告らは，本件脱毛機を使用すればＩが説明したような収入を得ることができると信じ，本件脱毛機を購入したのであり，そのような収入を得ることができなければ購入することはなかった。
ウ医師法違反について
(ア)原告らは，本件１，２売買契約を締結する際，Ｉから，本件脱毛機を使用した営業行為が，医師法に違反するなどという問題があることについて，何らの説明も受けておらず，本件脱毛機を使用した営業行為が医師法に違反する，若しくは，違反する可能性があるとは思いもよらなかった。
(イ)しかし，平成１３年１１月８日付け「医師免許を有しない者による脱毛行為等の取扱いについて」と題する通達（医政医発第１０５号，以下「本件通達」という）により「用いる機器が医療用であるか否か。，を問わず，レーザー光線又はその他の強力なエネルギーを有する光線を毛根部分に照射し，毛乳頭，皮脂腺開口部等を破壊する行為」を業として行うことは医師法に違反する旨通達された（甲７。）本件脱毛機は，毛隆起や毛球に対してレーザー光線を照射しこれを破壊するもので，実際に火傷に近い状態になった被施術者もおり，これを使用した施術行為は上記行為に当たるから，医師免許を有しない者が本件脱毛機を使用した営業行為を行えば，医師法違反又はそのおそれがある。
(ウ)原告らが医師法に違反すれば，刑事処分を受け，美容室の営業を継続できなくなる。原告らは，本件脱毛機について上記のような医師法違反又はそのおそれがあることを認識していれば，これを購入することはなかった。
(5)詐欺による取消し
ア原告らの請求(4)ア及びイのとおり，Ｉは，原告らに対し，本件脱毛機の性能及びこれを使用した場合の収入について虚偽の説明をして，原告らを欺き，原告らはこれを信じて，本件１，２売買契約を締結した。イ原告Ｂは，平成１４年１０月３日に，原告Ｃは，同月４日に，被告らに対し，それぞれ本件１，２売買契約を取り消す旨の意思表示をした。
(6)瑕疵担保責任
ア原告らの請求(4)アのとおり，本件脱毛機には，この種の機器が通常有すべき性能を有していない。
イしたがって，被告らは，本件契約の瑕疵担保責任に基づき，請求の趣旨記載の額につき損害賠償債務を負っている。
(7)仮に，本件１，２売買契約の売主が，被告Ａのみであるとしても，原告らは被告Ｄの預金口座に代金を振り込んで支払っているから，被告Ａがその代金返還債務を負担する以上，その返還債務は被告Ｄも負担すべきである。(8)よって，原告Ｂは，被告らに対し，詐欺取消し又は錯誤無効による不当利得返還請求権若しくは瑕疵担保責任による損害賠償請求権に基づき，各自５２５万６７６４円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年１１月７日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
原告Ｃは，被告らに対し，詐欺取消し又は錯誤無効による不当利得返還請求権若しくは瑕疵担保責任による損害賠償請求権に基づき，各自６４７万２８３０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年１１月７日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２請求原因に対する認否及び反論
(1)請求原因(1)の事実は認める。
(2)同(2)，(3)の事実は否認する。被告Ａが平成１３年４月１６日に原告Ｂに対し，本件脱毛機を６３０万円，エステベット１台，タオル，リーフレット等の美容資材を３０万１５９１円で売り渡し（以下「本件３売買契約」という，その代金５２５万６７６４円を受領したものであって，被告Ｄは。）契約の当事者ではなく，代金額も異なる。また，被告Ａが平成１３年４月２６日に原告Ｃに対し，本件脱毛機１台（６３０万円，エステベット２台）（１３万２００円）を売り渡し（以下「本件４売買契約」という，その。）代金６４３万０２００円を受領したものであって，被告Ｄは契約の当事者ではなく，代金額及び支払済み代金額も異なる。
(3)同(4)の事実は，否認する。
ア本件脱毛機の性能について
(ア)被告Ａでは，脱毛事業のノウハウが十分ではなかったため，本件脱毛機を販売する際，購入を検討している美容室に対し，本件脱毛機を製造したＨ主催の事業説明会及び本件脱毛機を使用した講習会（以下，併せて「本件説明会・講習会」という）への参加を勧め，その導入の採。否を検討させる方法で営業を行った。
Ｉは，原告らに対して本件脱毛機を販売する際も，原告らの美容室を訪問し，自ら本件説明会・講習会において収集した情報に基づき，次の説明をしたほか，本件説明会・講習会への参加を勧めた。ａ美容脱毛は，むだ毛で悩んでいるお客様に対して，見た目の美しさを提供するもので，若干の産毛程度は残ります。
ｂお客様の毛質，肌質，体質によって異なりますが，美容脱毛の施術が完了すれば，その後は，今までのような手入れをしなくても済むようになります。
ｃ人間の体毛は，成長期・退行期・休止期のサイクルがあり，美容脱毛の対象となる期間は，成長期の毛です。成長期の量は，部位によって異なりますが，だいたい全体の２０パーセントから３０パーセントです。理論的にいって，５回で施術できますが，お客様の毛質，肌質，体質などによって完了までの回数は異なります。
ｄエステティックサロンなどの同業者のほとんどが，３回で終了とかいって，３回での料金設定をしていますが，理論的にいっても３回は無理があり，料金等の目安として５回のコース設定をしています。追加が必要な場合は，１回いくらとか，１ショットいくらとかの料金設定をして下さい。入会金の３万円は，店舗によって設定の有無がありますので，その点も考慮して下さい。


ｅ今までの脱毛方法と比べたら簡単にできます。スタッフがメーカーのＨ，当方の講習をしっかりマスターしてもらえれば，接客や販売経験者なら大丈夫です。
原告らは，平成１３年２月及び同年３月，本件説明会・講習会に参加したほか，平成１３年２月ころ，本件脱毛機を購入して脱毛事業を始めていた美容室Ｊを訪問するなど，独自に情報を収集して自らの判断によって，本件脱毛機の購入を決定した。
(イ)本件脱毛機のパンフレット記載のとおり「永久脱毛」とは「昀高，６０～７０パーセント，平均５０～６０パーセント，昀低４０パーセントの毛が取り除かれた状態」であり（乙２，これが施術完了の目標で）ある。体毛は，成長期・退行期・休止期というサイクル，成長期の比率，顧客の毛質，肌質，体調等から，一律の回数で施術が終了することはない。施術の際，被施術者に熱感，痛感があり得るほか，顧客別の毛質・肌質に合わせた応用が必要であり，期待した効果を得るには施術者の知識・技術の向上が重要であって，全くの素人にできるようなものではない。
原告らは，本件１，２売買契約締結当時，本件説明会・講習会への参加，本件脱毛機を購入して脱毛事業を始めていた美容室Ｊへの訪問等により，このことを十分承知していた。現に，美容室Ｊのパンフレットには「６回～８回までは１回５０００円。９回目からは完全保証付きです「※ご利用回数／施術時間はお客様の体質，肌質，施術部位，毛。」，量，毛質等により個人差がございますので，詳しい内容につきましてはスタッフにお問い合わせください」と記載され，５回以上，９回以上。の施術回数もあり得ることが明記されている（乙１５。）(ウ)美容室Ｊにおける本件脱毛機による施術経過が記録されたカルテによれば，施術者，被施術者において脱毛効果が確認されている。一部に代金を返金した記載もあるが，被施術者の肌質が主な原因による肌トラブルによるもののほか，レーザーの照射レベルやショット数が不適切であったり，適切な間隔を空けて施術していないなど施術者の知識や技術に原因があり，本件脱毛機の欠陥によるものではない。そもそも，顧客の肌質・毛質・毛量・体調等は顧客毎に異なり，施術内容やカウンセリングもこれに合わせる必要があり，結果的に施術回数も一律にはならない。そして，本件脱毛機を用いて効果的に施術を行うためには，使用する機器の特性と脱毛事業全般についての知識及びその応用が不可欠である。基礎知識の乏しい施術者が担当すれば，必然的に脱毛効率が下がる可能性が高くなる。そのため，被告Ａは，本件脱毛機の販売対象を，脱毛に関して素人と比して格段の知識，応用力を有する美容師を擁する美容室に限定していた。
この点「Ｇ」においては，カウンセリングをしっかりと行い，被施，術者の特性を判断し，その状況や施術回数，料金を的確に伝え，顧客の納得を得ている。施術方法についても，火傷などの肌のトラブルに十分注意し，脱毛効率と安全性の両立に努めている。
しかし，原告らの美容室においては，本件脱毛機を用いた施術方法に関する知識，技術の教育等の機会がもたれた形跡はなく，被告Ａ主催の本件脱毛機による脱毛の基本的知識に関するテスト結果によれば，原告らの施術担当者にはその基本的知識すらなかった。
イ収入について
Ｉが原告らに対し「大阪の業者は施術料が高いこともあって，顧客の，集客が約４０名であると８００万円くらいの売上となる」と言ったこと。はあるが，それは，顧客数，施術料の前提なしに本件脱毛機を導入すれば直ちにそのような売上になるというものではない。
原告らの集客数は，原告Ｂが８名，原告Ｃが１７名にすぎず，これでは利益を上げることができないのは当然である。原告らは，自己の責任において生じた集客力，営業力の不足によって，売上と利益が確保できないことから，その営業上の損失を被告らに転嫁しようとするものである。
ウ医師法違反について
本件通達は，本件１，２売買契約締結後のものであり，それ以前においては，医師免許を有しない者が医療用脱毛機を操作して脱毛する行為は医師法に違反するが，美容用レーザー脱毛機に関しては規制されていないというのが，行政及び美容業界の理解であった。
美容用レーザー脱毛機メーカーが，本件通達を受けて，厚生労働省医政局医事課企画法令係長に確認したところによれば「医師免許の無い者の身体に影響を及ぼしうる機械の取り扱いは医師法違反とみなすが，身体に危害を与えるおそれのないものに関しては医師免許の無い者の使用も可能である」という曖昧なものであり，美容室ないしエステティックサロンでの美容用レーザー脱毛機の取り扱いの可否については明確な回答はなく，具体的な規制基準も設けられていない。また，平成１３年１２月中旬から平成１４年３月までの間に行われた経済産業省商務情報政策局サービス産業課によるレーザー脱毛の施術の現状把握等を目的とする調査研究，検討会の報告によれば，美容用レーザー脱毛を一概に禁止できず，エステティック事業者とその業界が安全体制を模索し，消費者ニーズに応えていくべきとされた。これを受けて，日本エステティック工業会，特定非営利活動法人美容機器安全普及会等は，美容用レーザー脱毛機についての研究会，講習会等を開催している。
美容用レーザー脱毛がエステティック業界に普及して７年ほどが経過し，消費者及び事業者からのニーズも極めて高く，美容用レーザー脱毛の市場規模は年々拡大している。かかる現状において，これを医師法違反とする解釈は現実的ではない。
(4)同(5)アの事実は否認し，イの事実は認める。(5)同(6)の事実は否認する。
(6)同(7)は争う。被告Ａは，被告Ｄの美容エステ部門を独立させ，平成１２年１２月２３日から，その営業を開始した会社であるところ，原告らを含む被告Ｄの取引先については，被告Ｄ名義の預金口座に振り込み依頼をしたに過ぎない。
３抗弁（請求原因(4)に対して）
本件１，２売買契約の締結が原告らの錯誤によるものであるとしても，上記(3)アないしウ摘示の事実によれば，原告らには，錯誤に陥ったことにつき重大な過失がある。
４抗弁に対する認否
抗弁事実は否認する。
（反訴について）
１反訴請求原因
(1)被告Ａは，平成１３年４月１６日，原告Ｂに対し，本件脱毛機を代金６３０万円で，エステベット１台，タオル，リーフレット等の美容資材を代金３０万１５９１円で，代金支払時期について次の約定で売った（本件３売買契約。）
平成１３年４月２５日限り２６０万１５９１円
同年５月１０日限り８０万００００円


同年６月１０日限り８０万００００円
同年７月１０日限り８０万００００円
同年８月１０日限り８０万００００円
同年９月１０日限り８０万００００円
(2)被告Ａは，平成１３年５月２日，原告Ｂに対し，エヴァスターターセットを３万２５５０円で売った。
(3)被告Ａは，平成１３年７月１３日，原告Ｂに対し，ホワイトニングエッセンス（１本）を８７１５円で売った。
(4)被告Ａは，平成１３年９月１８日，原告Ｂに対し，アフターサンケアローション（６本）を１万２８５２円で売った。
(5)被告Ａは，平成１４年５月１１日，原告Ｂに対し，アフターサンケアローション（５本）を１万０７１０円で売った。
(6)よって，被告Ａは，原告Ｂに対し，上記各売買契約に基づき，内金１３４万７３４７円及びこれに対する弁済期後の平成１５年１月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２反訴請求原因に対する認否及び反論
反訴請求原因事実は否認する。同各売買契約の売主は，被告らである。
３反訴抗弁
(1)錯誤（反訴請求原因(1)に対する抗弁）
本訴請求原因(4)に同じ。
(2)詐欺（反訴請求原因(1)に対する抗弁）
本訴請求原因(5)に同じ。
(3)弁済（反訴請求原因(1)ないし(5)に対する抗弁）原告Ｂは，平成１４年４月３０日から同年８月１日までに，被告Ａに対し，反訴請求原因(1)ないし(5)の売買代金として１２万円を支払った。
４反訴抗弁に対する認否及び反論
(1)反訴抗弁(1)，(2)の事実は否認する。
(2)反訴抗弁(3)は認める。
５反訴再抗弁（反訴抗弁(1)に対する再抗弁）
本訴抗弁に同じ。
理由
（本訴関係）
１請求原因(1)，(5)(イ)の事実は当事者間に争いがない。２同(2)，(3)について検討する。
(1)証拠（甲２２，２３，２６ないし２８，３０，３７，４２，乙３５，３６の１・２，３７，４２，４３，証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア被告Ａは，被告Ｄと目的を同じくし，平成１２年１２月２０日に有限会社Ｐから組織変更して設立された株式会社であり，被告Ｄの関連会社である（乙４２，証人Ｉ。）
Ｉは，平成１３年当時，被告Ａの従業員であったが，被告Ｄの業務も兼務していた（甲４２，乙３５，４３，証人Ｉ。）
イ原告Ｂと被告Ａ代表取締役Ｋは，平成１３年４月１６日に次の記載のある契約書（乙３６の１）を作成した。
(ア)売主欄に「株式会社Ａ代表取締役Ｋ」の記名押印がある。
(イ)第５条〈販売代金の支払〉
①ＵＬＰ美容脱毛導入ユニットについて
甲（売主）及び乙（買主）が協議の上決定した導入ユニット金額（別紙昀終見積書記載金額）の支払について
乙（買主）は，甲（売主）の指定する金融機関に次の通り振り込みます。
（中略）
②その他の商品について
乙（買主）は，甲（売主）に発注し，購入した商品の代金について，毎月２０日締め分を翌月５日に甲（売主）の指定する金融機関に振り込みます。
（中略）
(ウ)第１０条〈納入日時及び場所等〉
ＵＬＰ美容脱毛導入ユニット代金支払い条件
１回目￥２，６０１，５９１－平成１３年４月２５日
２回目￥８００，０００－平成１３年５月１０日
３回目￥８００，０００－平成１３年６月１０日
４回目￥８００，０００－平成１３年７月１０日
５回目￥８００，０００－平成１３年８月１０日
６回目￥８００，０００－平成１３年９月１０日
ウ被告Ａ代表取締役Ｋは，同日，原告Ｂに対し，次の記載のある見積書（乙３６の１）を交付した。
(ア)Ｅ様下記のとおりお見積もり申し上げます。株式会社Ａ   代表取
締役Ｋ
(イ)税込み合計金額￥６，６０１，５９１
エ原告Ｃと被告Ａ代表取締役Ｋは，平成１３年４月２６日に次の記載のある契約書（乙３７）を作成した。
(ア)売主欄に「株式会社Ａ代表取締役Ｋ」の記名押印がある。
(イ)第５条〈販売代金の支払〉
①ＵＬＰ美容脱毛導入ユニットについて
甲（売主）及び乙（買主）が協議の上決定した導入ユニット金額（別紙昀終見積書記載金額）の支払について
乙（買主）は，甲（売主）の指定する金融機関に次の通り振り込みます。
（中略）
②その他の商品について
乙（買主）は，甲（売主）に発注し，購入した商品の代金について，毎月２０日締め分を翌月５日に甲（売主）の指定する金融機関に振り込みます。
（中略）
オ被告Ａ代表取締役Ｋは，同日，原告Ｃに対し，次の記載のある見積書（乙３７）を交付した。
(ア)税込み合計金額￥６，４８６，３１２
(イ)本件脱毛機１台６００万００００円
エステベット（リクライニングタイプ）２台１２万４０００円
営業販促ツール一式４万８２００円
（特別割引２万５０００円）
専用クーリングジェル６個１万８０００円
アフターケアローション６個１万２２４０円
合計６１７万７４４０円
消費税額等３０万８８７２円


カ被告Ａ代表取締役Ｋは，上記各売買契約書を作成後，原告らに対し，株式会社Ｄ四日市市店（株式会社Ａ）名義で，売買代金の請求書とともに売買代金を被告Ｄ名義の預金口座に振り込むように依頼した（甲３０。こ）の売買代金の請求書の請求名義人は被告Ｄとされた（甲２７。）被告Ａ代表取締役Ｋは，平成１４年１１月ころ，原告らに対し，従来被告Ｄ四日市支店で行っていた業務の一切を被告Ａに窓口を一本化した，平成１４年１１月２０日以降，振り込み口座を被告Ａ名義の預金口座にする旨通知した（甲３７。）
キ原告Ｂは，平成１４年１０月２９日までに，本件脱毛機，エステベット１台，タオル，リーフレット等の美容資材の売買代金として，５２５万６７６４円を上記被告Ｄ名義の預金口座又は被告Ａ名義の預金口座に振り込んだ。
ク原告Ｃは，平成１３年５月２１日，本件脱毛機１台，エステベット（リクライニングタイプ）２台，営業販促ツール一式，専用クーリングジェル６個，アフターケアローション６個の売買代金として６４７万２８３０円を上記被告Ｄ名義の預金口座に振り込んだ（甲２３。），(2)上記認定事実によれば，被告Ａが平成１３年４月１６日に原告Ｂに対し本件脱毛機を６３０万円，エステベット１台，タオル，リーフレット等の美容資材を合計３０万１５９１円で売り渡し（本件３売買契約，その代金５）２５万６７６４円を受領したこと，被告Ａが平成１３年４月２６日に原告Ｃに対し，本件脱毛機１台，エステベット（リクライニングタイプ）２台，営業販促ツール一式，専用クーリングジェル６個，アフターケアローション６個を合計６４７万２８３０円売り渡し（以下「本件５売買契約」という，。）その代金６４７万２８３０円を受領したことが認められる。この点，原告らは，売買契約の売主は，被告らである旨主張し，確かに，被告らの本店所在地，電話番号，ファックス番号，従業員が同じであること，被告Ａが被告Ｄ名義の預金口座を入金先に指定したこと，請求書の名義が被告Ｄと表示されたこと，Ｉが被告らの業務を兼務していたことなどの事情は存するものの，契約書上売主が被告Ａと明示されていることからすると，かかる事情をもって被告Ｄも同各売買契約の売主であるということはできない。また，原告Ｂは，本件１，２売買契約１の代金額は６６０万４１１１円である旨主張するが，上記認定事実に照らし，採用できない。他方，被告らは，原告Ｃとの売買の目的物は，本件脱毛機１台（６３０万円，エステベット２台（１３万２００円）であり，代金額及び支払済み代）金額は６４３万０２００円である旨主張するが，上記認定の事実に照らし，採用できない。
３同(4)について検討する。
(1)証拠（甲１ないし３，６の１～７，９，甲１０の１の１～３，１０の２の１～３，１０の３の１～４，１０の４の１～４，１０の５の１～３，１０の６の１～３，１０の７の１～３，１０の８の１・２，１０の９の１・２，甲１１の１～１０，１３の１～１５，１４ないし２１，２４，２５，３１ないし３６，３８ないし４０，乙２ないし９，１０の１・２，１５，２７の１・２，２９の１・２，３５，３９の１，４４，４６，４８，証人Ｉ，原告Ｂ，原告Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア本件脱毛機について
本件脱毛機は，その照射するレーザー光線が黒い色に吸収される性質を利用し，これを体毛に照射することにより，毛隆起と毛球等に熱を加えてタンパク変性を生じさせ，体毛の発毛能力を喪失させることを基本原理とする機器である。
イＩの勧誘等
(ア)Ｉは，平成１２年１２月ころ，原告Ｂの美容室に，平成１３年１月ころ，原告Ｃの美容室に，それぞれ訪問して本件脱毛機購入の勧誘を始めた。
(イ)Ｉは，原告らの美容室に数回訪問し，原告らないしその従業員に対し，本件脱毛機のパンフレット（乙２，被告Ａ従業員作成に係る「レ）ーザーエステ（脱毛）ビジネス経営計画」と題する書面（甲３）及び「ＵＬＰ美容脱毛ビジネスＰＬＡＮ－ＤＯ－ＣＨＥＣＫ」と題する書面（乙４８）を交付したほか，本件脱毛機の性能について，概要，次の説明をした（甲２０，２５，３４，乙３５，証人Ｉ，原告Ｂ，原告Ｃ等。）ａむだ毛が産毛程度になる。
施術が完了すれば，手入れをしなくても済む。
ｂ人間の体毛には，成長期・退行期・休止期のサイクルがあり，本件脱毛機の対象は成長期の体毛である。成長期の体毛は，全体の２０パーセントから３０パーセントである。
本件脱毛機による脱毛は，被施術者の毛質，肌質等により個人差があるが，通常，５回の施術で終了する。
ｃ本件脱毛機による施術は，簡単にできる。
また，Ｉは，原告らに対し，本件脱毛機の販売は，テリトリー制を採用し，区域内の他店が購入するともう購入できないなどとして購入を勧めた。


(ウ)上記パンフレットには「エステレーザーによる脱毛」と題して，「レーザー脱毛の途中経過です。まだわずかに細かい毛が残っていますが，うぶ毛でほとんど目立ちません」と記載され，処理前，処理後。（６か月経過）の脇毛の写真が添えられているほか「永久脱毛とは，昀高６０％～７０％，平均５０％～６０％，昀低４０％の毛が取り除かれた状態のことです」との記載がある（乙２。。）ウ原告ら及びその従業員は，Ｉの勧めに従い，平成１３年２月及び同年３月ころ，Ｈ主催の本件説明会・講習会（乙４６）に出席し「レーザー脱，毛とレーザーの原理」と題する冊子（乙４「レーザー脱毛機比較表」），と題する冊子（乙５「エステレーザー脱毛講習」と題する冊子（乙），６「レーザー脱毛セールストーク集＆Ｑ＆Ａ」と題する冊子（乙７，），）「レーザー脱毛Ｑ＆Ａ」と題する冊子（乙８「世界昀速の即効性」と），題する冊子（乙９）の交付を受け，レーザー脱毛の仕組み，本件脱毛機の性能，施術において注意すべき事項等に関する説明や本件脱毛機による施術に関する講習を受けた。
本件説明会・講習会では，本件脱毛機の脱毛効果について「電車の中でノースリーブを着てつり革を持って立ったとき，前の座席に座っている人から脇毛が見えない状態になる。産毛程度は残るが，黒い毛は残らない」旨の説明があった（甲３２，３４，証人Ｉ。。）
エ本件脱毛機による脱毛事業
(ア)被告Ａは，Ｈから本件脱毛機を２０台仕入れ，そのうち２台は「Ｇ」で使用し，１５台程度を美容室経営者に販売した。販売先には，原告らのほか，有限会社Ｌ，有限会社Ｍ，有限会社Ｎなどがあった（甲１６ないし１８，３２，３５，３６，４０，乙３５。）(イ)原告Ｂは，平成１３年７月ころから，原告Ｃは，同年５月ころから，その開設に係る美容室，エステティックサロンにおいて，本件脱毛機による脱毛事業を開始した。原告らは，同事業において，５回の施術を基本として料金を設定した。
(ウ)有限会社Ｌ，有限会社Ｍ及び有限会社Ｎが，それぞれ開設する美容室ないしエステティックサロンにおいても，５回の施術を基本とする料金設定により本件脱毛機による脱毛事業が開始された。有限会社Ｌが開設する美容室Ｊでは，両脇の脱毛について，基本料金として５回・８万５０００円，追加料金として６回目から８回目まで１回・５０００円，９回目以降は無料で施術する旨の料金設定がされた（甲１６ないし１８，３２，３５，３６，乙１５，３９の１。）(エ)「Ｇ」では，平成１３年５月ころから，両脇の脱毛について，基本料金として５回・７万５０００円の設定で脱毛事業を行った。当時の同店の脱毛事業のチラシには「体毛の成長には，部位によりそれぞれ周期があります。今までに自己処理をされていますと，その周期が狂ってしまっています。お客様の体質・肌質・施術部位・毛量・毛質等に個人差がございますので，当サロンでは，お客様の周期をご確認させていただきながら無理なく施術をし，完全な結果をお約束するための必要回数として５回のコースを設定しています」との記載がある（甲。２。）
当時の「Ｇ」の脱毛事業に関する顧客用パンフレット「ＵＬＰ美容脱毛Ｑ＆Ａ」には，次の記載がある（甲１。）
「Ｑ１，レーザー脱毛って本当に痛くないの？
ＵＬＰ脱毛法は，個人個人のその日の体調や，お肌の状態などに合わせてトリートメント出来るので，ムリなくガマンが必要な痛みを伴わずに処理することが出来ます。人それぞれ痛いと感じる感じ方は違いますが，ほとんどの方が，暖かさを感じる程度です『も。う，これで終わり？』って感じです。
（中略）
Ｑ４，永久脱毛って本当なの？
はい，本当です。一度完全に処理された毛は二度と生えてきません。ただし，完全に処理されるのは，成長期の毛です。
Ｑ５，どうして，１回で終わらないの？
体毛は，全身どこの毛でも，それぞれ寿命を持っています。これを毛周期といいます。脱毛施術を行う場合，一番処理に適しているのが，成長期の毛です。今目に見えている毛の，約２０～３０％程度です。あとの７０～８０％，そして，今休んでいる毛穴は，次の出番を待っているのです。だから，毛周期に合わせて完全に処理するには，昀低５回の施術が必要となっているのです」。
オ本件脱毛機による脱毛結果
美容室Ｊにおける本件脱毛機による施術経過が記録されたカルテには，顧客や施術部位によっては，毛量がまばらになったり毛質が細くなったなどの一定の効果があった旨の記載もあるが，顧客の大半は１０回程度ないしそれ以上の施術が行われたにもかかわらず，期待した脱毛効果を得られなかったとして，脱毛を途中で諦めるか，電気によって脱毛効果を得るニードル式脱毛法に切り替えている（甲１１の１～１０，甲１３の１～１５，甲１９。）
結局，原告らのほか，有限会社Ｌ，有限会社Ｍ，有限会社Ｎが開設する美容室ないしエステティックサロンにおいても，５回程度の施術により脇毛等のむだ毛が産毛程度となるような脱毛効果は現れなかった。また，美容室Ｊでは，多数回の施術にもかかわらず脱毛効果がないとして，顧客から施術料の返金を求める訴訟が提起されるなど，被施術者からの苦情が相次ぎ，一部の顧客について，施術料を返金した（甲６の１～７，１４，１５，１９。）
カその後の経緯
被告Ａは，本件脱毛機の販売先から効果がないとの苦情が相次いだため，平成１４年２月１８日及び同月１９日，名古屋市内のホテルにおいて，本件脱毛機による施術に関する講習会を開催した。


原告Ｂは平成１５年４月ころ，原告Ｃは平成１４年１０月ころ，本件脱毛機を使用した脱毛事業を終了した。同じく，有限会社Ｌ，有限会社Ｍ，有限会社Ｎも，本件脱毛機を使用した脱毛事業を終了した。「Ｇ」では，５回コースの設定を見直し，年単位のコースを設定した。平成１５年ころの同店のチラシには，脱毛事業に関して「１回／５０００円～「一時的ではなく，不再生の状態にする方法です。ムダ毛を自己」，処理することなく，気にせずおしゃれを楽しみたい方におすすめです，。」「※不再生の状態にするには，ムダ毛のメカニズムに沿って，長期の施術が必要になります。個人差がありますので，詳しくは担当のエステシャンにお尋ね下さい」との記載がある（乙２９の１・２。。）被告Ａでは，販売した本件脱毛機のうち，２台については転売の斡旋ないし返却に応じ，その後，本件脱毛機の販売は行っていない。(2)上記認定事実によれば，①原告らは，Ｉの説明及び本件説明会・講習会での見聞等により，本件脱毛機による施術を行えば，被施術者の毛質，肌質等によって全く一律ではないものの，通常は５回程度の施術によって脇等のむだ毛が産毛程度になるという脱毛効果を得ることができ，また，本件脱毛機による施術は比較的容易で，Ｈ主催の講習（本件説明会・講習会）を受講すれば，未経験者が施術を行っても上記効果を得ることができるものと信じ，本件３，５売買契約を締結したこと，②本件脱毛機は，被施術者の毛質，肌質等によってその施術回数，施術方法及び施術効果が区々であり，顧客や部位によっては，１０回ないしそれ以上の施術を行うことにより，一定の脱毛効果を得ることはあるが，通常，産毛程度までの脱毛効果を得ることはできないことが認められる。
そうとすれば，本件脱毛機には，原告らが本件３，５売買契約締結に際して前提とした性能を具備していないというほかない。
したがって，原告らの本件３，５売買契約締結の意思表示には，本件脱毛機の性能という重要部分についての錯誤があり，その錯誤は本件３，５売買契約の要素の錯誤というべきである。
(3)この点，被告らは，本件説明会・講習会での説明内容や本件脱毛機に係る資料の記載等からすれば「昀高６０～７０パーセント，平均５０～６０，パーセント，昀低４０パーセントの毛が取り除かれた状態」が施術完了の目標であること，本件脱毛機を用いた施術では，被施術者に熱感，痛感があり得ること，その使用方法のほかにレーザー脱毛の原理，応用，毛周期，個体差等の知識が必要であり，全くの素人にできるものではないことは明らかであり，原告らもこれらを十分承知していた旨主張する。確かに，本件脱毛機のパンフレットには「永久脱毛」の定義として「昀，高６０～７０パーセント，平均５０～６０パーセント，昀低４０パーセントの毛が取り除かれた状態」との記載があり，本件説明会・講習会でも，本件脱毛機による施術に関して同趣旨の説明があったものと推認される（甲３４，乙２。）
しかし，同時に，上記パンフレットには「エステレーザーによる脱毛」と題して，処理前，処理後（６か月経過）の脇の写真を添え「レーザー脱毛，の途中経過です。まだわずかに細かい毛が残っていますが，うぶ毛でほとんど目立ちません」との記載もある。本件説明会・講習会でも，本件脱毛機。による脱毛効果について「電車の中でノースリーブで座っている人の前に立ちつり革を持ったとき，脇毛が見えない状態になる，産毛程度は残るが，黒い毛は残らない」旨の説明や（証人Ｉ，乙４９，多毛症であったり，ホ。）ルモンバランスの異常が生じている被施術者には５回の施術では効果が期待できないが，その割合は１００人に一人程度であるという説明がされている（乙２７の１・２「Ｇ」の施術・カウンセリング担当者であるＯも別件）。訴訟の証人尋問において，むだ毛が３０パーセント残っていても「お客様が減ったと感じるということは，産毛の状態になったということです」などと，「産毛」という言葉の本来の意味から離れた供述をしている（乙４９。）これらの事実からすると，被告Ａ従業員らは，産毛程度になることを施術完了の目標として勧誘していたことが窺われるから，本件説明会・講習会の説明内容及び各資料の記載をもって，原告らが５回程度の施術を行っても脇等のむだ毛が数十パーセント程度残ると認識していたとは認められない。また，確かに，本件脱毛機による施術について，被施術者に熱感，痛感があり得ること，その使用方法，レーザー脱毛の原理，応用，毛周期，個体差等の知識が必要であり，全くの素人にできるようなものではないことは，本件脱毛機の原理からすれば，当然であって，これを原告らが認識していたとはいうことはできるが，逆に，そうであるからこそ，原告ら本件脱毛機の購入者は，被告らの勧めに従い，Ｈ主催の本件説明会・講習会を受講したものと認められる。
したがって，被告らの同主張は採用できない。
(4)被告らは，本件脱毛機の客観的な性能について，本件脱毛機による脱毛効果が得られなかったのは，施術者の知識・技術不足に原因があり「Ｇ」，では，本件脱毛機による施術により，産毛程度にまで脱毛効果が現れている旨主張し，その証拠として「Ｇ」における本件脱毛機の施術経過が記載されたカルテ（乙２８の１～１０「Ｇ」の施術・カウンセリング担当者の陳），述書及び別件訴訟の尋問調書（乙３２，４９）並びに「Ｇ」で本件脱毛機の施術を受けた顧客の陳述書ないし別件訴訟の尋問調書（乙３３，３４，４５）を提出する。
しかし，同カルテの記載内容を前提としても，その大半が施術途中のカルテであるのに既に１０回程度の施術が行われていることから，本件脱毛機に，本件３，５売買契約締結当時に際して原告らが前提とした性能があったとは認められない。
しかも，同カルテでは，パーセンテージで脱毛効果の評価が記載されるとともに評価時の写真が添付されているが，その大半が施術途中のカルテであるのに，昀終の施術日についてのみ上記評価が付記されているなど，些か不自然である。また，脱毛効果の評価はたぶんに主観的なものであるといい得るところ，施術者がその脱毛効果の評価を行っているものもあれば，被施術者が行っているものもある。これらからすると，同カルテの記載内容は直ちに採用できるものではない。
したがって，被告らの同主張は採用できない。
４同(7)について検討する。
被告Ｄは，被告Ａから振込先に指定されるという法律上の原因に基づき，振り込みを受けており，同振り込みにかかる金員は，被告Ａとの間で精算済みであると推認できる。


平成一〇年(ワ)第三〇三二号動産引渡等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成一二年四月二五日）
判        決
原　　　　告　　　　　　　　　　　株式会社湘南合成樹脂製作所
右代表者代表取締役　　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士    　　　　　福　岡　　　清
同　　　　　　　　　　　　　　　　平　田　　　厚
同                                川　上　俊　宏
右訴訟復代理人弁護士　　　　　　　石　原　康　人
被　　　告　　　　　　　　　　　管水工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士    　　　　　小此木　　　清
右補佐人弁理士　　　　　　　　　　【Ｃ】
主        文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙製品目録記載のカッター（以下「被告カッター」という。）を製造してはならない。
二　被告は、その占有に係る被告カッターを廃棄せよ。三　被告は、別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を、同目録記載の要領で、日本経済新聞社東京本社発行の日本経済新聞の全国版朝刊に、別紙掲載条件記載の条件で一回掲載せよ。
第二　事案の概要
本件は、カッターについての特許権を有する原告が、被告が製造しているカッターは原告の右特許権を侵害するものであるとして、被告に対し、その製造の差止め、製造されたカッターの廃棄及び謝罪広告の掲載を請求している事案である。一　争いのない事実等（証拠等により認定したものについては末尾に認定に用いた証拠等を掲げた。）
１　原告は、左記の特許権（以下「本件特許権」といい、その請求項一の発明を「本件特許発明」という。）を有している。
特許番号　第二六〇〇〇四八号
発明の名称　カッター
出願年月日　平成五年二月二二日
公開年月日　平成六年一〇月二五日
登録年月日　平成九年一月二九日
２　本件特許権に係る明細書（補正後のもの。以下「本件明細書」という。）における請求項一の「特許請求の範囲」欄の記載は、次のとおりである。「切削面を外側にして回転軸方向に配される二枚の円板状サンディングディスクの間に、その外周面が切削面を成す円板状のワイヤーブラシ、ダイヤモンドグレード、金属板、布板又は砥石で構成される支持板を挟み込み、前記一方のサンディングディスクの中心部に突出するテーパ型リーマ又はドリルを取り付け、該テーパ型リーマ又はドリルと前記サンディングディスク及び支持板を回転軸方向に組
み付けて構成されることを特徴とするカッター」
３　原告は、ＩＣＰブリース工法として、本件特許権を含む多数の関連特許を保有・出願しており、それらの特許権、ノウハウを使用して下水道管更生工事を行っている。（弁論の全趣旨）
ＩＣＰブリース工法とは、地面を掘削することなく既設本管及び取付内に熱硬化性樹脂を含浸させたライニング剤を反転挿入し、硬化させることにより、老朽化した下水道管の中に本管と取付管とが一体となった新しい下水道管を短時間でしかも経済的に作ることを可能とした工法である。（甲七）４　本件特許発明の構成要件を分説すると、次のとおりである（以下、分説された各構成要件をその符号に従い「構成要件Ａ」のように表記する。）。Ａ　切削面を外側にして回転軸方向に配される二枚の円板状サンディングディスクの間に、その外周面が切削面をなす円板状のワイヤーブラシ、ダイヤモンドグレード、金属板、布板又は砥石で構成される支持板を挟み込むことＢ　前記一方のサンディングディスクの中心部に突出するテーパ型リーマ又
はドリルを取り付けること
Ｃ　テーパ型リーマ又はドリルと前記サンディングディスク及び支持板を回
転軸方向に組み付けて構成されること
５　被告カッターの構成を分説すると、次のとおりである（以下、分説された各構成をその符号に従い「構成ａ」のように表記する。）。ａ　回転軸方向に配される二枚の円板状サンディングディスクの間に、厚さ二・八㎜程度の円板状の金属板で構成される支持板を挟み込むことｂ　前記一方のサンディングディスクの中心部に突出するテーパ型リーマを
取り付けること
ｃ　テーパ型リーマと前記サンディングディスク及び支持板を回転軸方向に
組み付けて構成されること
６被告は、被告カッターを製造し、使用している（弁論の全趣旨）。
二　争点
被告カッターが本件特許発明の技術的範囲に属するか否かに関し、構成要件Ａと構成ａとの対比において、被告カッターの金属板外周面が構成要件Ａにいう「切削面をなす」ものといえるかどうか。
三　当事者の主張
１　原告の主張
(一)　本件特許発明は、金属板の厚さを要件としておらず、およそ二枚のサンディングディスクの間に金属板を挟み込む構成自体が本件特許発明の構成要件を含んでいる。そもそも、特許発明の技術的範囲は、願書に添付した明細書の範囲の記載に基づいて定めなければならないが（特許法七〇条）、右特許請求の範囲の記載において、外周面が鋸歯やその他の任意の形状を有する金属板は当然含まれるものであり、本件明細書の「発明の詳細な説明」欄は実施例の最も好適な形態を記載したものにすぎない。
(二)　金属板の目的及び機能に関しては、実際に切削機能を有しているか否かが重要であり、仮にサンディングディスクの破損を防止するための補強材として金属板を挟み込んだとしても、本件特許発明の構成要件に含まれることに変わりがない。


(三)　現に、原告は、外周面が平滑な円形金属板であっても被加工物が硬化樹脂製のライニング材である場合には、円形金属板の平滑な外周面は切削面を構成することを実験によって実証している。すなわち、弁理士【Ｄ】作成の平成一〇年四月三〇日付け鑑定書及び同年六月二六日付け意見書に記載しているとおり、被告カッターと同様のカッター（支持板として外周面が平滑である円形金属板を用いたもの）を製造し、これをモータ軸に取り付けて所定の速度で回転駆動して管ライニング材を実際に切削したところ、十分な切削能力を有することが明らかになっている。
２　被告の主張
(一)　本件明細書には、円板状の単なる金属板の外周面が切削面をなす旨の記載はなく、むしろ「発明の詳細な説明」欄の「支持板が金属板や布板で構成される場合には、その外周面に研磨材が接着される。」という記載からみて、単なる円板状の金属板の外周面は切削面を構成しないことが消極的に記載されている。したがって、本件特許発明の構成要件Ａにいう「外周面が切削面をなす円板状の支持板」とは、金属板の場合、その外周面に何らかの加工、具体的には本件明細書の「発明の詳細な説明」欄に記載されている実施例のように研磨剤を接着させたものをいうと解すべきである。
(二)　被告カッターは、外周面が平滑な単なる金属板を補強用としてサンディングディスクの間に挟み込んだものであり、金属板の厚さは約二・八㎜である。このような構造では、管ライニング材を切削することはできないし、そもそも被告カッターは金属板の外周面で切削することを目的としていない。被告カッターは、本件特許発明と構成、作用効果及び形状を異にするもので、少なくとも構成要件Ａを満たさない。
(三)　原告は、前記１(三)記載の実験において、単なる金属板でも管ライニング材を切削できることを示そうと欲するあまり、通常八〇〇〇ｒｐｍ（一分間当たりの回転数）以上とされるグラインダ用モータを使用して金属板を高速回転させているようであるが、被告カッターの回転数は一三六〇ｒｐｍ程度である。本件特許発明は、カッターの回転数を特定するものではないが、長時間かけて管ライニング材に金属板によるわずかな切削痕が確認されたことをもって容易に切削がされていると言えるか疑問である。
第三　争点に対する判断
一　構成要件Ａにいう「その外周面が切削面をなす」ことの意義について１　本件明細書の「発明の詳細な説明」欄の記載によれば、本件特許発明の対象であるカッターは管ライニング材に孔あけを施す工具であり、特にカッターの支持板外周面の切削面は管ライニング材を切削するための加工面を形成していることが明らかである。そして、本件明細書には右の切削面につき特別の加工条件を必要とする旨の記載はないから、この切削面とは、通常の加工条件をもって管ライニング材を切削できる機能を有する面を指すものと解される。２　そこで、「切削加工」の意義について検討するに、本件明細書にはその定義が記載されていないので用語の一般的な意味によるのが相当であるところ、丙三八号証（精機学会編「新訂精密工学便覧」）によれば、狭義においては「バイト・フライス・ドリル・ブローチなどの切削工具を用い、切りくずを出しながら加工する方法」を、広義においては「加工材に対し機械的な力を作用させてこれを局部的に破砕し、切りくず（一般的には破砕片）を出しながら加工物を希望の形状・寸法・仕上面あらさに加工する加工法の総称」をいうものと認められる。本件では、支持板は砥石等から構成されるのであるから（本件明細書の「特許請求の範囲」欄を参照）、ここでいう「切削」とは広義の意味のものを指すことが明らかである。３　以上の検討によれば、構成要件Ａにいう「切削面」とは、通常の加工条件をもって管ライニング材に対し機械的な力を作用させてこれを局部的に破砕し、切りくずを出しながら加工を行う機能を有する面をいうものと解するのが相当である。
これに対して、原告は外周面が鋸歯やその他の任意の形状を有する金属板であっても切削する機能を有していれば「切削面」に該当する旨主張する。しかし、被告カッターの支持板は円板状の金属板であり、その外周面は単なる金属表面であるから、これを回転させながら管ライニング材に押し付けたときにその加工面が局部的に破砕を起こし、これが切りくずとなって排出されて加工が行われるとは通常の技術常識をもってしては認めることができない。ただ、一般的には右のように考えられるとしても、被告カッターの金属板の外周面が事実として前記２にいう切削機能を持つのであれば、例外的に「切削面」に当たるといってよいものと解される。
なお、被告は「切削面をなす」といえるためには、本件明細書の実施例にあるように金属板の外周面に研磨材を接着させる必要がある旨主張するが、切削面の意義は前記のとおりであって、それ自体一義的なものである上に、特許発明の技術的範囲を定めるために「発明の詳細な説明」の記載を参酌しなければならないといっても、本件特許発明については実施例に限定しなければならないほどにその構成が明瞭でないとはいえないから、右被告の主張は採用できない。二　原告が行った被告カッターによる切削の実験について１　右に説示したとおり、被告カッターの金属板の外周面は一般的には「切削面」に当たるとは言い難いが、「通常の加工条件をもって管ライニング材に対し機械的な力を作用させてこれを局部的に破砕し、切りくずを出しながら加工を行える機能」を有することが証明されるのであれば、例外的に「切削面」であると認めて差し支えないところ、原告は被告カッターが右にいう切削機能を有することは弁理士【Ｄ】の行った実験により証明されている旨主張し、それを証するものとして右実験の結果等を記載した同人作成の平成一〇年四月三〇日付け鑑定書（甲一九。以下、単に「鑑定書」という。）及び同年六月二六日付け意見書（甲二三。以下、単に「意見書」という。）を提出する。
２　まず、鑑定書記載の実験についてみるに、この実験の経過を表す資料として添付された写真１ないし５によれば、実験の内容及び結果は支持板として外周面が平滑である円形金属板を用いた被告カッター類似のカッターを作製し、板状の硬化樹脂製管ライニング材の表面に一定の回転数で駆動させた右カッターを押し付けて切削を試みたところ、右管ライニング材に切削跡が生じたことが確認されたというものである。


主　　　　　　　文
一　被告が原告に対して平成１１年６月２４日付でした平成７年７月１日から同年９月３０日までの課税期間の消費税に係る重加算税の賦課決定処分（国税通則法６５条所定の過少申告加算税部分を含む。）は，これを取り消す。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は，これを４分し，その１を被告の，その余を原告の各負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対して平成１１年６月２４日付でした平成７年７月１日から同年９月３０日までの課税期間の消費税の更正処分及び重加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。
第二　事案の概要
本件は，原告が，平成７年７月１日から同年９月３０日までの別表①のとおりのアメリカ合衆国に所在する２社への電子機器等の輸出取引（以下「本件輸出取引」という。）に係る消費税の控除不足還付税額があるとして，平成８年７月１日付でした消費税の確定申告（以下「本件還付申告」という。）について，被告が，本件輸出取引は原告によるものではなく，有限会社ａ（平成９年３月５日付でａ株式会社に組織変更，以下，「ａ社」という。）によるものであり，原告に対する控除不足還付税額はないとして，平成１１年６月２４日付でした更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び重加算税の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件各処分」という。）は，本件還付申告や還付金の受領がａ社の代表者のｂの指示によるものであり，原告は単にａ社に対し名義を貸しただけである点，及び，原告には仮装・隠蔽の意図がなかった点において，いずれも違法な処分であるなどと主張して，被告に対し，本件各処分の取消しを求めた抗告訴訟である。
一　争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実は，以下のとおりである。
１　平成７年９月１２日，被告に対し，原告名義で，個人事業の開業等の届出書（乙１，平成７年１月１日開業。），消費税法９条４項の規定により同条１項本文の規定（納税義務の免除の規定）の適用を受けない旨を記載した消費税課税事業者選択届出書（乙２，適用開始課税期間は平成７年１月１日から同年１２月３１日まで。）及び同法１９条１項３号の規定により課税期間を短縮する旨を記載した消費税課税期間特例選択届出書（乙３，適用開始日を平成７年７月１日に短縮。）が提出された。
２　平成８年３月１８日，被告に対し，原告名義で，総所得金額を１５０万円（事業所得の金額０円，給与所得の金額１５０万円），納付すべき税額を０円とする平成７年分の原告の所得税の確定申告書（乙４）に平成７年分の原告の所得税の収支計算書（乙５）が添付されて提出された。また，同日，原告名義で，課税標準額を０円，課税標準額に対する消費税額を０円，控除対象仕入税額を２１８万５８８８円，控除税額を２１８万５８８８円とする平成７年１月１日から同年１２月３１日までの課税期間の原告の消費税の確定申告書（乙６）が提出された（以下「当初の還付申告」という。）。この確定申告書の内容は，原告が本件輸出取引をしたもので，原告は控除対象仕入税額分２１８万５８８８円の還付を受けるべきものである，というものであった。
３　平成８年７月１日，被告に対し，原告名義で，上記確定申告書には課税期間の記載誤りがあるとして，これを取り下げる旨記載した届出書（乙７）が提出されるとともに，消費税法４６条１項所定の還付を受けるための，別表②「課税の経緯」の「還付申告」欄記載のとおり，課税標準額を０円，課税標準額に対する消費税額を０円，控除対象仕入税額を２１８万５８８８円，控除不足還付税額を２１８万５８８８円とする平成７年７月１日から同年９月３０日までの課税期間（以下「本件課税期間」という。）の消費税の原告名義の確定申告書（乙８）が提出された（本件還付申告）。本件還付申告の内容も，課税期間を除いて当初の還付申告の内容のとおりであった。
４　被告は，平成８年８月３０日，本件還付申告の申告書に記載された控除不足額に相当する消費税の還付金２１８万５８８８円に還付加算金１万３０００円を加算した金額２１９万８８８８円を，原告名義の三和銀行ｈ支店の普通預金口座に振り込み，送金した。
５　平成９年１月１４日，被告に対し，いずれも原告名義の，個人事業の廃業届出書（乙１０，平成８年１２月３１日廃業。），及び，平成９年分の所得税の申告以降は青色申告による申告を取りやめる旨を記載した所得税の青色申告取りやめ届出書（乙１１）が提出された。
６　被告は，平成１１年６月２４日，本件輸出取引は原告によるものではなく，ａ社によるものであると判断し，本件課税期間において，原告には消費税控除対象仕入れ税額はないとして，原告に対し，別表②「課税の経緯」の「更正処分等」欄記載のとおり，控除対象仕入税額及び控除不足還付税額が０円である旨の更正処分（本件更正処分），及び，重加算税の額が７６万３０００円である旨の賦課決定処分（本件賦課決定処分）をした。
７　原告は，平成１１年８月２３日，被告に対し，本件各処分について異議申立てをしたが，被告は，同年１１月２６日付で，これらをいずれも棄却する旨の決定をした。
また，原告は，同年１２月２７日，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたが，国税不服審判所長は，平成１３年２月２８日付で，これらをいずれも棄却する旨の裁決を行った（甲１）。
８　そこで，原告は，平成１３年６月１２日付で，本件訴訟を提起した。９　国税通則法（以下「法」という。）の定め


(1)　法６８条１項は，法６５条１項（過少申告加算税）の規定に該当する場合において，納税者がその国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき納税申告書を提出していたときは，当該納税者に対し，政令で定めるところにより，過少申告加算税の額の計算の基礎となるべき税額に係る過少申告加算税に代え，当該基礎となるべき税額に１００分の３５の割合を乗じて計算した金額に相当する重加算税を課する旨規定する。
(2)　法６５条１項は，期限内申告（還付請求申告書を含む。）が提出された場合において，修正申告書の提出又は更正があったときは，当該納税者に対し，その修正申告又は更正に基づき，法３５条２項の規定により納付すべき税額に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する過少申告加算税を課する旨規定する。そして，法６５条４項は，同条１項に規定する納付すべき税額の計算の基礎となった事実のうちにその修正申告又は更正前の税額（還付金の額に相当する税額を含む。）の計算の基礎とされていなかったことについて正当な理由があると認められるものがある場合には，１項に規定する納付すべき税額からその正当な理由があると認められる事実に基づく税額として政令で定めるところにより計算した金額を控除して，１項の規定を適用する旨規定する。
(3)　前記の法３５条２項の規定により納付すべき税額とは，更正通知書に記載された法２８条２項３号イないしハに掲げる金額とされている（法３５条２項２号）。そして，法２８条２項においては，更正通知書には，更正前の課税標準等及び税額等並びに更正後の課税標準等及び税額等と共に，「その更正前の還付金の額に相当する税額がその更正により減少するときは，その減少する部分の税額」を記載しなければならないとされている（同項３号ロ）。
(4)　なお，法２４条は，税務署長は，納税申告書の提出があった場合において，その納税申告書に記載された課税標準等又は税額等の計算が国税に関する法律の規定に従っていなかったとき，その他当該課税標準等又は税額等がその調査したところと異なるときは，その調査により，当該申告書に係る課税標準等又は税額等を更正する旨を規定する。
二　争点及びこれに関する当事者の主張
１　本件更正処分は適法か。具体的には，本件還付申告は原告がしたもので，本件輸出取引は原告がしたものではないか否か。
（被告の主張）
(1)　本件還付申告は，その申告書の記載（屋号「ｃ」，氏名「ｄ」）からしても，原告がしたことは明らかである。
(2)　本件輸出取引は，輸出先からの注文書がａ社宛であること，取引に係る売上代金もａ社名義の銀行預金口座に振り込まれていること，取引に伴う航空運賃等及び銀行手数料もａ社が負担していること，原告自身事業を営んでいないことを認めていることからしても，ａ社がしたもので，原告がしたものではない。(3)　したがって，原告は，本件輸出取引が自己に帰属しないにもかかわらず，自己に帰属するものとして，自己の意思に基づき本件還付申告を行ったことになる。被告が控除不足還付税額を０円として原告に対してした本件更正処分は適法である。
（原告の主張）
(1)　原告は，ａ社の従業員であり，その代表者であるｂの指示に従い，その使者として，本件還付申告をしたにすぎない。単に，ｂに原告の名義を貸しただけである。原告は，消費税関係の書類の作成については署名押印したこともなく，作成を依頼したこともない。申告書等に印影のある原告の印鑑はａ社に保管されていた。(2)　仮に原告が本件還付申告をしたとしても，本件輸出取引は，原告の個人事業として行われたものといえる。例えば，本件輸出取引は，ｅこと原告とエターナル・エレクトロニクス社及びＡＣＤＣ社との間で行われた。ただ，仕入れがａ社によってされたので，代金決済はａ社によってされたにすぎない。２　本件賦課決定処分は適法か（争点２）。
（被告の主張）
(1)　原告は，ｂからの依頼により，ｂと通謀して，真実は，原告はｃとして何ら事業を行っておらず本件輸出取引を行っていないにもかかわらず，個人事業の開業等の届出書，消費税課税事業者選択届出書及び消費税課税期間特例選択届出書を提出するなどして，ａ社に帰属する本件輸出取引を原告が行ったかのように仮装し，仮装したところに基づき，本件還付申告書を提出した。(2)　仮に，原告が直接仮装行為をしなかったとしても，原告は，本件還付申告書等の作成の基礎となる資料の提示などについてｂに一任していたのであり，ｂは，本件輸出取引を原告がしたものと仮装したことは明らかであり，ｂの行為は原告の行為と同視すべきものである。
(3)　法２４条，２８条２項，３５条２項，６５条１項及び６８条１項によれば，原告は，本件更正処分により「還付金の額に相当する税額の減少部分」の納税義務（法２８条２項３号ロ，法３５条２項２号）を負うから，法２条５号及び法６５条１項に規定する納税者に当たる。したがって，原告のように，消費税法に定められた本件課税期間の消費税の納税義務のない者が，控除不足の還付請求をした場合であっても，その者は法６５条所定の当該「納税者」に当たり，更に，法６８条１項により，その者に重加算税を賦課することができると解される。
（原告の主張）
(1)　原告は，本件還付申告により納税者として利益を享受するという認識はなく，単にｂの従業員として本件還付申告をしたに過ぎない。原告は，隠蔽・仮装行為の意図を有していなかった。
(2)　法６８条１項には，法６５条１項のように「期限内申告（還付請求申告書を含む・・・）が提出された場合」のような記載が存在しない以上，還付請求申告の場合には，重加算税の規定を適用することはできない。
第三　当裁判所の判断
一　甲１ないし４，乙１ないし４３（枝番を含む。），４５，４７ないし４９（以下「本件各証拠」という。）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおり認められる。
１　ａ社は，コンピュータ部品を輸入し，国内のパソコンの販売業者に卸売りすること等を業とする有限会社で，その代表者はｂで，従業員はアルバイトを含めて数人であった。


２　ａ社は，平成７年７月１日から同年９月３０日までの間に，別表①の「各インボイスの記載内容」のとおりの本件輸出取引をし，同表の「本件輸出取引の決済内容」のとおりの入金があった。
３　しかし，ａ社のｂは，本件輸出取引に係る前記の売上を同社の益金に計上せず，取引の事実を隠蔽して，本件輸出取引は原告個人がしたものであると仮装し，同社の法人税を違法に免れると共に，原告に本件輸出取引に係る消費税について，仕入税額控除分の還付申告をさせて，原告にその還付金を取得させて，その後，その還付金を原告からａ社が取得しようと企てた。
４　そこで，原告は，ｂの指示に基づき，本件還付申告を含む消費税の確定申告手続等を行うために，自己が営業を営んだ事実がなかったにもかかわらず，個人事業の開業等の届出書（乙１）を作成し，平成７年９月１２日付で，被告に提出し，平成７年１月１日に電子機器輸出入卸売業を開業した旨を被告に届け出ることで，自己が個人事業者であるかのように装った。
また，原告は，同様に，ｂの指示に基づき，当初の還付申告及び本件還付申告を被告に提出することを可能にするために，消費税法９条１項本文の規定（納税義務の免除の規定）の適用を受けない旨を記載した消費税課税事業者選択届出書（乙２）及び消費税課税期間特例選択届出書（乙３）を自ら記載の上，押印し，平成７年９月１２日付で，被告に提出した。上記の各届出書（乙１ないし３）には，いずれも，原告の屋号として，「ａ（ｃ）」と記載されていた。さらに，原告は，ｂの指示に基づき，本件還付申告による還付金の振込口座として，三和銀行ｈ支店に原告名義の普通預金口座を開設した。５　その後，ｂ及び原告は，本件還付申告により還付金を受け取るために，平成８年１月ころ，おぎ堂会計事務所のｆ事務員に対し，原告の平成７年分の所得税の確定申告書（乙４），平成７年分の所得税の収支計算書（乙５）及び当初の還付申告書（乙６）の作成を依頼した。その際，ｂが，ｆに対し，上記申告書等の記載内容の説明をした。
ｆは，ｂから提示された資料等に基づいて，本件輸出取引の主体は原告（ｃ），その売上は輸出売上，その仕入れは国内の取引先として，上記申告書等を作成した。その後，ｆは，上記申告書等を原告に手渡し，所得税の申告に関し，売上金額，仕入金額，諸経費の金額，所得金額及び所得税の税額の説明をし，消費税の申告に関し，課税標準額，控除税額，還付金額の説明をし，還付金は申告書を提出してから約１か月ないし２か月程で振り込まれる旨の説明をした。また，その際，ｆは，原告に対し，還付金の振込口座を聞いたところ，原告が当初の還付申告書の「還付を受けようとする金融機関」欄に原告名義の前記銀行口座名を記載した。
原告は，ｆの上記説明を聞き，上記申告書等の内容を了知した上，これらに押印し，平成８年３月１８日付で，これらを被告に提出した。６　ところが，当初の還付申告書には，課税期間に関して誤りがあったため，被告の職員は，原告に対し，課税期間の誤りの指摘及びその訂正を促す旨の連絡をした。原告は，被告の職員に対し，上記申告書等はｆが作成したものであるので，ｆに対して連絡をするよう要望した。
そこで，被告職員がｆに連絡したところ，ｆは，当初の還付申告書の取下書（乙７），本件還付申告書（乙８）及び平成７年１０月１日から同年１２月３１日までの課税期間の消費税の確定申告書（乙９）を作成した。その後，ｆは，原告に対し，当初の還付申告書には課税期間に誤りがあったこと，そのため，当初の還付申告書について取り下げる旨を記載した書類を提出すると共に，正しい課税期間に係る消費税の確定申告書を提出する必要があること，当初の還付申告書と本件還付申告書とはその内容自体は同一のものであることなどを説明し，これらの書類に原告の押印を得た上で，平成８年７月１日付で，被告にこれらの書類を提出した。
７　その後，被告は，前記第二の一のとおり，平成８年８月３０日，消費税の還付金２１８万５８８８円に還付加算金１万３０００円を加算した金額２１９万８８８８円を，原告名義の銀行口座に振り込み，還付金を送金した。その後，この還付金相当額の金員は，ａ社が取得した。
８　ｂは，ａ社の代表者として，平成８年９月３０日，平成７年８月１日から平成８年７月３１日までの事業年度の法人税の申告をしたが，同申告では，本件輸出取引による売上を除外するなどしていた。
９　原告は，ｂの指示に基づき，平成９年１月１４日付で，個人事業の廃業届出書（乙１０）及び所得税の青色申告の取りやめ届出書（乙１１）を自ら作成して，被告に提出した。
10　その後，平成１０年９月ころから，ａ社に対する前記の法人税の調査が行われた。ｂは，同年１０月ころ，調査を担当していたｇ上席調査官に対し，本件輸出取引の主体がｃである旨記載した虚偽のインボイスを作成，提出した上，本件輸出取引はｃの売上である旨の虚偽の説明をした。
11　その後，被告は，調査の結果，本件輸出取引は原告によるものではなく，ａ社によるものであることが分かり，平成１１年３月９日，ａ社に対して法人税の前記の申告についての更正及び重加算税の賦課決定処分をし，その後，同年６月２４日付で，原告に対し，本件各処分をした。
二　争点１について
１　確かに，原告は，ａ社の１従業員であり，その代表者であるｂの指示に従って行動をする必要があったことが窺えるが，本件各証拠に照らしても，原告が，ｂから，本件還付申告等について何ら説明を受けることがなかったとは考えられず，むしろ，本件各証拠によれば，前記認定のとおり，原告は，自己の意思に基づき，本件還付申告をしたものと認めるのが相当である。


２　また，本件各証拠によれば，輸出先であるエターナル・エレクトロニクス社からの購入注文書の注文請先がａ社であること（乙１７の１及び２），本件輸出取引に係る売上代金がａ社名義の信用金庫の預金口座に振り込まれていること（乙１８ないし２５の２），本件輸出取引に伴う航空運賃等及び銀行手数料をａ社が負担していること（乙１９，２４の１ないし２８の４），原告がｃの屋号を使用して所得税及び消費税の確定申告を行ったのは平成７年度分だけであること，そもそも原告自身，原告ないしｃに本件輸出取引が帰属するか否かについて，当事者ではないため不知という旨の陳述をしていること（第４回口頭弁論），以上からすれば，前記認定のとおり，本件還付申告に係る本件輸出取引は，ａ社に帰属すると認めるのが相当である。
３　以上により，本件輸出取引は，原告によるものではないのに，原告が本件還付申告したものであり，本件課税期間において，原告について，他に消費税法が定める課税要件事実があったとの主張・立証はないから，控除対象仕入税額０円，控除不足還付税額０円とする本件更正処分は適法であることが明らかである。
三　争点２について
１　重加算税を定めた法６８条１項は，法６５条１項の過少申告加算税の規定に該当する場合において，納税者がその国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき，納税申告書を提出したときは，重加算税を課すると規定し，法２条５号は，納税者とは，国税に関する法律の規定により国税を納める義務がある者及び源泉徴収による国税を徴収して国に納付しなければならない者をいうと規定している。そして，前記の認定・判断によれば，原告は，本件輸出取引の帰属主体ではなく，本件課税期間において，原告について，他に消費税法が定める課税要件事実があったとの主張・立証はない。したがって，原告は，本件還付申告の時点においては，本件課税期間の消費税の納税義務者ではなかったことになるので，そもそも，このように，還付申告の時点で消費税の納税義務者ではない者に対して，過少申告加算税が課せられるのか否か，仮に課することができるとしても，更に，同税に代えて，法６８条１項所定の重加算税を課することができるかどうかが問題になる。
２　この点につき，被告は，本件更正処分があったことにより，原告は，法２８条２項３号ロ，法３５条２項２号の「還付金の額に相当する税額の減少部分」についての納税義務を負うことになるから，法２条５号の「納税者」に該当し，したがって，原告は，過少申告加算税を定めた法６５条１項の当該「納税者」に該当し，更に，重加算税を定めた法６８条１項の納税者にも該当するとの趣旨の主張をする。３　しかしながら，原告は，法６５条１項所定の当該納税者に該当するとはいえないと解され，したがって，原告に対し，同条による過少申告加算税を課することはできず，したがって，それを前提とした法６８条１項所定の重加算税を課することもできないというべきである。その理由は，以下のとおりである。４　還付申告があった後に更正があって，それによって還付金の額が減少した場合についての法の規定をみると，法は，２８条２項３号ロにおいて，更正通知書には，「その更正前の還付金の額に相当する税額がその更正により減少するときは，その減少する部分の税額」を更正通知書に記載することを求め，法３５条２項は，同項２号所定の更正通知書に記載された前記の減少する部分の税額の金額「に相当する国税の納税者」は，「その国税を」更正通知書が発せられた日の翌日から起算して１月を経過する日までに納付しなければならないと規定している。そして，法６５条は，これらの規定を前提にして，「当該納税者に対し」，法３５条２項の規定により「納付すべき税額」に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する過少申告加算税を課する旨を規定し，更に，法６８条１項の重加算税は，法６５条１項の規定に該当する場合に，更に，追加要件として，「納税者が・・・・隠ぺい又は仮装し，その隠ぺい又は仮装したところに基づき納税申告書を提出していたときは」と規定して，過少申告加算税に代えて重加算税を課すると規定している。
５　被告の前記主張によれば，前記の場合には，法は，還付金の減少部分について，この部分について申告者が申告の時点で納税義務を負っていたか否かを問わず，これを常に更正により一種の納税義務がある状態になったものとみなし，それを前提に過少申告加算税，更には重加算税を課する趣旨であるとするものと解さざるを得ない。


６　しかしながら，法は，納税者について２条５号において，定義規定を置いており，「納税者」とは，国税に関する法律の規定により国税を納める義務がある者及び源泉徴収による国税を徴収して国に納付しなければならない者をいうと明確に規定している。そして，法５６条１項所定の還付金の還付の法的性質は，実体法上，国が保有すべき正当な理由がないため還付を要する利得の返還であって，国庫からの一種の不当利得の返還の性質を有することは明らかであって（金子宏・租税法・第７版補正版５１３頁），その還付金が更正によって減少した場合に，その部分について，申告者との関係で，常にその納税義務の増加があるわけではない。この点は，納付申告があった後に増額更正があった場合とは決定的に異なるものというべきである。すなわち，還付申告による還付金が更正によって減少した場合には，確かに，申告者の納税義務が増加したことが判明したことを原因として不当利得関係の調整が生じるときがあるけれども，それだけではなく，申告者の納税義務には無関係に不当利得関係を調整しなければならないときもあるものというべきで，そのようなときにおいては，還付金の減額部分に対応する申告者側の納税義務は，そもそもあり得ないことになる。このような観点から，法の前記各規定をみると，申告者の納税義務が増加することが判明したことを理由として還付金の減額がされるときには，法２８条２項３号ロの「その更正前の還付金の額に相当する税額がその更正により減少するときは，その減少する部分の税額」という文言も，法３５条２項の「に相当する国税の納税者」は，「その国税を」との文言も，法６５条１項の「当該納税者に対し」との文言も，いずれも，そのまま妥当することは明らかあるけれども，それとは異なり，申告者の納税義務には無関係に不当利得関係を調整しなければならないときにおいては，還付金の減額部分に対応する申告者側の納税義務は，そもそもいかなる意味でもあり得ないことになるから，このようなときまで法２８条２項３号ロ，法３５条２項，法６５条１項の場合に含まれるものと解釈したのでは，これらの規定の前記各文言の意味は，全く不可解というほかなくなってしまうといわなければならない。このようにみてくると，少なくとも，法６５条１項の「当該納税者」には，このようなときの還付申告者は，そもそも予定されていないと解釈せざるを得ないし，それこそが法２条５号の定義規定の内容にも沿うものというべきである。被告の前記の主張は採用できない。７　これを本件についてみると，前記認定事実及び前記判断のとおり，本件還付申告の後に本件更正処分がされたことによって，還付金全額が減少することになるけれども，この減少は，還付申告をした原告について消費税の納税義務が発生したり，増加したことが判明したことによるものではないことは明らかであり，原告は，法６５条１項の当該納税者ではないことは明らかであり，そもそも，原告に対し，過少申告加算税を課することはできないといわざるを得ない。８　なお，因みに，仮に被告主張のように法６５条１項の「当該納税者」とは，更正処分により発生した特殊の納税義務を負う者，すなわち，法（国税通則法）によりこのような納税義務のみを負うに至った者も含むと解するとしても，更に，重加算税を定めた法６８条は，法６５条の前記のような過少申告加算税の要件に加えて，「納税者が」その国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき，納税申告書を提出したときを要件とするもので，この要件からすると，ここでいう仮装行為や隠ぺい行為は，納税申告の前に存在しなければならず（最２小判昭和６２年５月８日・最高裁裁判集民事１５１号３５頁も，明確に，隠ぺい，仮装行為を「原因として」過少申告の結果が発生したことを要するとの趣旨を説示する。），この「納税者」も，納税申告の前にすでに納税者であった者を意味するもので，そのような納税者がすでに抽象的には負っている納税義務について，その課税標準等又は税額等の計算の基礎となる事実の全部又は一部を隠ぺい又は仮装したことが要件とされているものと解さざるを得ない関係で，原告にこれを課することはできないと解さざるを得ないことになる。
９　以上のような判断を前提とすると，前記認定事実によれば，原告は，法６５条１項の当該納税者には，そもそも当たらないというべきであるから，その余の点，すなわち，原告本人が仮装隠ぺい行為をしたか否かの点についての判断（なお，この点も，被告主張のように，他人の行為を原告本人がしたものと同視されるかどうかについては慎重な検討が必要である。）をするまでもなく，本件賦課決定は違法といわなければならない。
確かに，前記認定事実によれば，原告は，欺罔行為によって還付金名下に金員を国庫から詐取したともいい得るのであって，それは非難されるべき行為であることは明らかではあるが，国庫に対して還付金を返還した上に，更に，過少申告加算税や重加算税を付加して支払う義務を負うものであるとするためには，法律の明確な根拠が必要であって，仮に立法者がかような者に対して過少申告加算税を課する趣旨であったとしても，法の前記の各規定はあまりに不備であって，法６５条１項の解釈として，前記のように判断される以上，原告に同項の過少申告加算税やそれを前提とする重加算税を課することはできないといわざるを得ない。本件賦課決定処分は，過少申告加算税部分も含めて違法であるから（両加算税の関係につき最１小判昭和５８年１０月２７日・民集３７巻８号１１９６頁参照），取消しを免れない。
第四　結論
以上の次第であり，本件各処分中の本件賦課決定処分はこれを取り消すこととし，原告の本件請求のその余の部分は理由がないので，これらを棄却することとし，訴訟費用につき行訴法７条，民訴法６１条，６４条を適用して，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　八　　　木　　　良　　　一
裁判官　　古　　　谷　　　恭　一　郎
裁判官　　谷　　　田　　　好　　　史
（別表①②省略）


（原審・東京地方裁判所平成６年(ワ)第７７８４号，同第２４８２８号損害賠償・反訴請求事件（原審言渡日平成９年５月２６日））
主　　　　　　文
１　控訴人Ａの控訴を棄却する。
２　原判決中，控訴人Ｂ及び控訴人ニフティの各敗訴部分を取り消す。上記各取消部分に係る被控訴人の控訴人Ｂ及び控訴人ニフティに対する請求をいずれも棄却する。
３　被控訴人の附帯控訴をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，控訴人Ａと被控訴人との間においては，控訴費用及び附帯控訴費用をそれぞれ各自の負担とし，控訴人Ｂ及び控訴人ニフティと被控訴人との間においては，第１，２審を通じて，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
（甲事件ー控訴人Ａ）
１　原判決中控訴人Ａ敗訴の部分を取り消す。
２同部分についての被控訴人の請求を棄却する。
３　被控訴人は，控訴人Ａに対し，２００万円及びこれに対する平成６年１２月２０日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。
４　被控訴人は，控訴人Ａのために，控訴人ニフティの主宰する商用ネットワーク・ＮＩＦＴＹーＳｅｒｖｅにおいて，別紙２の第１項記載の謝罪広告を同第２項記載の掲載条件で掲載せよ。
（乙事件ー控訴人Ｂ）
１　原判決中控訴人Ｂ敗訴の部分を取り消す。
２　同部分についての被控訴人の請求を棄却する。
（丙事件ー控訴人ニフティ）
１　原判決中控訴人ニフティ敗訴の部分を取り消す。
２　同部分についての被控訴人の請求を棄却する。
（丁事件ー被控訴人）
原判決主文１ないし３項を次のとおり変更する。
１　控訴人Ａ，控訴人Ｂ及び控訴人ニフティは，被控訴人に対し，各自１０００万円及びこれに対する平成９年５月２７日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。２　控訴人Ａ，控訴人Ｂ及び控訴人ニフティは，被控訴人のために，控訴人ニフティの主宰する商用ネットワーク・ＮＩＦＴＹーＳｅｒｖｅにおいて，別紙１第１項記載の謝罪広告を同第２項記載の掲載条件で掲載せよ。
第２　事案の概要（以下，略称等は原判決の例に従う。）
１　本件の概要
(1)　本件は，パソコン通信ネットワーク上の発言による名誉毀損等の成否，名誉毀損等となる発言についてのシスオペの削除義務，パソコン通信の主宰者の法的責任等をめぐって争われた損害賠償等請求事件である。
(2)　原審本訴事件において，被控訴人は，控訴人らに対し，控訴人ニフティの主宰するパソコン通信ニフティサーブで開催されていた現代思想フォーラムと称する電子会議室において書き込まれた控訴人Ａの発言が被控訴人に対する名誉毀損，侮辱，脅迫（侮辱及び脅迫については，当審で追加された。）であるとして，①　控訴人Ａに対し不法行為に基づき，②　シスオペである控訴人Ｂに対し，名誉毀損等の発言を削除すべき義務を怠ったとして不法行為に基づき，③　控訴人ニフティに対し，控訴人Ｂの使用者責任又は会員契約に付随する安全配慮義務違反等の債務不履行責任に基づき，各自１０００万円（原審と同額であるが，当審で慰謝料を９００万円に減縮し，弁護士費用１００万円を追加した。）及びこれに対する不法行為の後である平成９年５月２７日（原判決の言渡日の翌日）から完済まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払並びに謝罪広告を求めた。
原審反訴事件において，控訴人Ａは，被控訴人が①　本件フォーラムでスクランブル機能を使って控訴人Ａを事実上排除し，村八分にした，②　本件フォーラムにおいて控訴人Ａのプライバシーを暴露したとして，被控訴人に対し，不法行為に基づく慰謝料２００万円及びこれに対する不法行為の後である平成６年１２月２０日（反訴状送達の日の翌日）から完済まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払並びに謝罪広告を求めた。
(3)　原判決は，原審本訴事件について，①　控訴人Ａの本件各発言は名誉毀損に当たる，②　控訴人Ｂは本件各発言を具体的に知ったときから条理上の削除義務を負い，本件各発言の一部につき削除義務を怠った過失がある，③　控訴人ニフティは控訴人Ｂの使用者責任を負うとして，控訴人らに対する損害賠償を一部認容（控訴人Ａにつき５０万円，控訴人Ｂ及び控訴人ニフティにつき各１０万円）し，その余の部分及び謝罪広告請求を棄却し，原審反訴事件について，①　被控訴人のスクランブル機能を用いて控訴人Ａを一時的に除け者にした行為は，村八分と同視する程の違法性が認められない，②　被控訴人が控訴人Ａのプライバシーを侵害したと認められないとしていずれも棄却した。
(4)　当審における主張の骨子
ア　被控訴人
被控訴人は，本判決別紙発言一覧表(一)から(四)までの発言（原判決別紙発言一覧表(一)から(四)までと同じであるが，名誉毀損部分等を具体的に特定した。以下，「本件発言(一)」等という。なお，原審で名誉毀損に当たると主張した同一覧表(二)符号６，同１３及び同(三)符号３発言については，当審でこの主張を撤回した。）について，原審と同様，名誉毀損であり，当審においては，一部が侮辱であり，追加的に，本件発言(五)及び本件発言(二)符号１，同１０，同１１の一部は脅迫に当たると主張し，本件発言(一)から(五)までがされたことを知りながら，控訴人Ｂが，対応のため最大限要する１０日を経過してもこれを削除せず，条理上の作為義務に違反し，被控訴人に損害を与えたと主張し，附帯控訴において，控訴人Ａの各発言が，極めて激烈かつ侮辱的表現をもって執拗に繰り返され，専ら人格を攻撃し，誹謗中傷して被控訴人の名誉を著しく毀損しており，原判決の認容した額は不当に低額で，被控訴人の名誉を回復するには，謝罪広告が必要であると主張した。なお，被控訴人は，控訴人ニフティに対する，控訴人Ａの氏名等を開示しなかったことを安全配慮義務違反とする主張を撤回した。


イ　控訴人Ａ
控訴人Ａは，本件各発言を文脈の中で理解すべきであり，その発言経緯や状況からみて名誉毀損等に当たらず，公正な論評であると主張し，仮想空間（サイバースペース）における発言であって，社会的評価の低下を招かないとの原審での主張は撤回した。
ウ　控訴人Ｂ
控訴人Ｂは，シスオペによる発言の削除について作為義務が生じるのは，選択権を尊重し，発言の相手方が削除を求める発言を特定して削除の要求をした場合等の要件を満たしたときであり，本件において，控訴人Ｂには作為義務違反は生じていないし，生じたとすれば過失がないと主張した。
エ　控訴人ニフティ
控訴人ニフティは，原判決がシスオペである控訴人Ｂの条理上の作為義務を肯定したのは，誤りであり，裁量権の行使は，それが著しく不合理な場合に限り違法となるに過ぎず，本件では当たらないと主張し，控訴人Ｂに対して指揮監督関係を有していないとの原審での主張を撤回した。
(5)　当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人Ａの本件発言(一)から(五)までのうち，一部は名誉毀損又は侮辱に当たると認めたが，脅迫に当たる発言があるとは認めず，控訴人Ａに対し原審の認容額と同じ５０万円（但し，慰謝料４０万円，弁護士費用１０万円）及び平成９年５月２７日から完済まで年５分の割合による遅延損害金の支払を命じる限度で相当であるものの，その余の部分及び謝罪広告請求は失当で，控訴人Ｂ及び控訴人ニフティについては，発言削除義務違反等の責任は認められず，損害賠償の責は負わないと判断した。
２　当事者
原判決の事実及び理由第二の一１当事者欄（原判決５頁９行目から同７頁３行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
３　争点
(1)　控訴人Ａの本件発言(一)から(五)までは，被控訴人に対する名誉毀損，侮辱及び脅迫となるか（本訴）。
(2)　控訴人Ｂは，本件発言(一)から(五)までの削除義務を負うか（本訴）。
(3)　控訴人ニフティの責任（本訴）
ア　控訴人Ｂの使用者としての責任
イ　会員に対する安全配慮義務による本件発言(一)から(五)までの削除義務
(4)　損害額及び謝罪広告の要否（本訴）
(5)　スクランブル事件により，控訴人Ａの名誉は毀損されたか（反訴）。(6)　被控訴人が控訴人Ａのプライバシーを侵害する書込みをしたか（反訴）。
(7)　損害額及び謝罪広告の要否（反訴）
第３　争点についての当事者の主張
（原審本訴関係）
１　被控訴人の主張
(1)　控訴人Ａの責任
被控訴人は，当審において，主張を一部変更し，発言の一部が侮辱又は脅迫に当たると主張した。
ア　被控訴人は，ニフティサーブで会員情報を公開し，控訴人ニフティの発行する雑誌（平成５年９月号）においても「COOKIE」が被控訴人であることが明らかにされており，控訴人Ａも発言中で「COOKIE」が被控訴人であることを明言していたことなどから，本件フォーラムに参加したニフティの会員なら「COOKIE」が被控訴人であることを認識し得た。
イ　控訴人Ａは，本件フォーラムの電子会議室において，本件発言(一)から(五)までをし，被控訴人の社会的評価を低下させて名誉を毀損し，限度を超えて被控訴人の名誉感情を害して侮辱し，又は被控訴人を畏怖させて脅迫した。ウ　控訴人Ａは，故意又は過失により，本件発言(一)から(五)までをしており，不法行為に基づき，被控訴人の損害を賠償する責任を負う。
(2)　控訴人Ｂの責任
ア　控訴人Ｂが，名誉毀損，侮辱及び脅迫である本件発言(一)から(五)までを削除すべき条理上の作為義務を負うことは，原判決事実及び理由第三の一１(二)控訴人Ｂの責任欄(1)（原判決１３頁３行目から１５頁２行目まで）記載のとおりである。イ　控訴人Ｂは，本件発言(一)から(五)までについて，別紙３一覧表(一)から(三)までのとおり名誉毀損，侮辱及び脅迫であるとの認識を持ち，具体的に知ったにもかかわらず，その後上記各日時から運営者との協議を含めて対応のため最大限要する１０日間を経過しても各発言を削除せず，条理上の作為義務に違反し，被控訴人に損害を与えた。
(3)　控訴人ニフティの責任
控訴人ニフティが，控訴人Ｂの使用者責任又は同人を履行補助者とする安全配慮義務違反による若しくは独自の削除義務違反による債務不履行責任を負うことは，原判決事実及び理由第三の一１(三)控訴人ニフティの責任欄（原判決１５頁８行目から同２２頁６行目まで）記載のとおりである。但し，名誉毀損等の被害を受けた会員に対し，加害者である会員の氏名及び住所を開示する義務（原判決１８頁末行から同１９頁初行まで，同２１頁５行目から同２２頁３行目まで）に関する主張については，これを撤回した。
(4)　被控訴人の当審主張
ア　脅迫関係について
あ　控訴人Ａは，被控訴人に対し，本件発言(二)符号１，同１０，同１１，本件発言(五)を行い，これによって被控訴人を充分畏怖させるに足りる内容の害悪の告知をしており，電子会議上の他の会員が畏怖するに足りるかどうかを問わず不法行為（脅迫）責任を負う。
い　控訴人Ｂは，①　すでに損害発生の原因となる脅迫的発言がされており，被害者がこれを閲覧すれば必ず畏怖して損害が発生する高度の蓋然性があり，②　シスオペが，被害発生を事前に防止しうる立場にあり，③　当該脅迫的発言の存在を具体的に知った以上，知ったときから１０日以内に削除して被害者への到達を阻止し，もって結果発生を事前に防止すべき条理上の作為義務を負う。う　控訴人ニフティは，シスオペである控訴人Ｂの上記不法行為について使用者責任を負う。また，控訴人ニフティは，主宰者として独自の削除義務を負っており，かつ，会員である被控訴人に対する安全配慮義務も負う。
イ　損害額について


原判決の認容した額は，不当に低額である。控訴人Ａの発言は，激烈な表現に満ち，被控訴人の人格を徹底的に破壊する誹謗中傷又は脅迫であり，その目的も専ら被控訴人の人格に対して攻撃を加えることにあり，その態様も長期間に亘り計４５回も執拗に繰り返され，被控訴人の社会的評価を著しく低下させており，被害者救済のためにより高額な賠償額を算定すべきである。控訴人Ｂ及び控訴人ニフティは，被控訴人側からの再三の削除要請にもかかわらず，意図的に放置しており，控訴人Ａの不法行為を助長し，被控訴人の損害を著しく拡大させており，控訴人Ａの責任と大差はない。しかも，本件発言(一)から(五)までは，明らかに表現の自由の範囲を逸脱した名誉毀損等の表現行為であることなどに照らして，慰謝料の額は９００万円，弁護士費用の額は１００万円が相当である。
ウ　謝罪広告について
原判決が謝罪広告を認めなかったのは，不当である。被控訴人は，フリーランスの著述家として活動し，本件発言(一)から(四)までにより社会的評価を著しく低下させられており，その影響は発言の舞台となったパソコン通信において顕著であって，金銭賠償のみでは充分に回復されず，上記掲載条件での謝罪広告の必要性は優に認められる。
２　控訴人Ａの主張
(1)　控訴人Ａの主張は，次に当審の主張を付加するほか，原判決事実及び理由第三の一２控訴人Ａの主張（原判決２３頁８行目から同３２頁１０行目まで）記載のとおりである。
(2)　控訴人Ａの当審主張
ア　本件発言(一)から(四)までは，文脈の中で理解されるべきであり，発言がされるに至った経緯及び状況を斟酌すれば，類型的に名誉毀損等に当たる程度の違法性を具備していない。
イ　本件発言(一)から(四)までは，仮に名誉毀損・侮辱に当たるとしても，次のとおり公正な論評として違法性が阻却される。すなわち，本件発言(一)から(四)までは，①被控訴人が，独自のフェミニズム思想を主張しながら，実際には差別的思想を持つ人物であるとの批判，②　被控訴人が生涯学習フォーラムにおいて「フェミニスト・フォーラム」を設立し，ニフティの無料使用権を取得しながら，公的な場であるフォーラムにおいて，自らの意見と異なる意見を排除するような専横的な運営方法を実施していることに対する批判，③　被控訴人が控訴人Ａに対して「部落と朝鮮は怖い」と発言したり，プライバシーを暴露するなど不当な行為をしたりしたことに関する抗議を内容とする。
ウ　論争における対抗言論の法理について
あ　自らの意思で社会に向かって発言する者は，当然，自己の発言・主張が反対の立場の者から批判され，反論されることを覚悟しなければならない。名誉毀損となる人格攻撃がされたとしても，批判や反論は，論争点に関連している限り，許容される。節度を越えたかどうかは，論争の聴衆によって判断され，論争の場に自ら身を置いた以上，批判には対抗言論で答えるべきであり，公権力を借りて批判を封じるようなことは，よほどのことがない限り許されない。
い　被控訴人は，思想に関して自由な討論が予定されていた現代思想フォーラムの中で，意見の対立が容易に予想されるフェミニズム会議室の公開討論に自ら参加し発言した以上，ある程度激しい批判を覚悟して参加すべきであり，いつでも自由に反論できた。本件発言(一)から(四)までは，単なる人格攻撃ではなく，控訴人Ａが批判する主題との関連から公正な論評として許容され，違法性が阻却される。
エ　当審で追加された脅迫の主張について
本件発言(二)符号１，同１０，同１１，本件発言(五)は，内容自体いずれも脅迫に当たらないし，被控訴人の主張によっても，害悪の告知が被控訴人に到達したとの主張・立証がされていない。
３　控訴人Ｂの主張
(1)　控訴人Ｂの主張は，次に当審の主張を付加するほか，原判決事実及び理由第三の一３控訴人Ｂの主張（原判決３２頁末行から同４６頁１０行目まで）記載のとおりである。
(2)　控訴人Ｂの当審主張
ア　シスオペには，会員規約上，会員の発言を削除する権限が付与されているが，権限であって，義務に転換することはない。
イ　条理上，シスオペに削除義務が発生するには，本件フォーラムの性質上表現の自由が最大限尊重される必要があること，言論には言論で対抗すべきこと等から発言の削除に抑制的であるべきで，かつ相手方の自己決定権が尊重されるべきであって，①　誰の目から見ても名誉を毀損する発言であり，②　発言の相手方が発言を特定して削除の要求をし，③　シスオペ以外の者（例えば，当該発言者）が削除できない状態にある場合に限られる。
ウ　仮に控訴人Ｂに何らかの作為義務違反があったとしても，控訴人Ｂに過失はない。ネットワーク上の名誉毀損等の可能性のある発言については，当該発言の相手方等からの抗議や反論が極めて有効であり，事後的な救済手段しかない既存のメディアと異なり，多様な対応が考えられる上，シスオペは，あくまで事後的な判断者であり，正確性の保障されない情報に基づいて削除すると会員の発言権や自己決定権を奪うことにもなりかねず，いわゆる義務の衝突状態にある。したがって，シスオペは，当該発言の相手方の利益を明らかに害する処理方針をとったなどという明らかに合理性のない対処を行った場合を除いて，相手方の利益にそう措置として一応の合理性がある選択をした限り，過失がない。
４　控訴人ニフティの主張
(1)　控訴人ニフティの主張は，次に当審の主張を付加するほか，原判決事実及び理由第三の一４控訴人ニフティの主張（原判決４６頁末行から同６０頁１０行目まで）記載のとおりである。但し，控訴人ニフティと控訴人Ｂの間の指揮監督関係が存在しないとの主張（原判決４９頁９行目から同５１頁初行まで）は，当審で撤回した。
(2)　控訴人ニフティの当審主張


原判決がシスオペである控訴人Ｂについて条理上の作為義務として削除義務を認めたのは，誤りである。けだし，①　条理を作為義務の根拠とする際には，その基準は不明確であるから，作為義務の認定判断は慎重に行なわなければならない。②裁量権の不行使は，それが著しく不合理である場合に限り違法となるにすぎない。本件において，現代思想フォーラムの状況に照らし，削除権限を行使しない判断は合理的であり，原判決が控訴人Ｂの作為義務違反を肯定した平成６年２月１５日（この時期に平成５年１２月２日から同月２３日にかけての発言（本件発言(二)符号６から１１までの各発言）が削除された。）又は同年５月２５日までの間において，削除対象発言が明確ではなく，削除について期待可能性が認められず，シスオペである控訴人Ｂの削除義務は，未だ生じていない。
（原審反訴関係）
原審反訴関係の当事者（控訴人Ａ及び被控訴人）の主張は，原判決事実及び理由第三の二反訴関係欄（原判決６０頁末行から同６３頁４行目まで）に記載のとおりである。但し，原判決６１頁８行目の「右一２(2)③のとおり」を「右一２(一)(2)③のとおり」に改める。
第４　当裁判所の判断
１　前提となる事実
ニフティサーブの概要，本件発言(一)から(五)までが行われるに至った経緯，内容及び本件訴訟に至るまでの経緯等は，次に補正するほか，原判決事実及び理由第四の一前提事実欄（原判決６３頁６行目から９０頁５行目まで）に記載のとおりである。
（原判決の補正）
(1)　原判決７４頁７行目の「平成５年１２月」を「平成４年１２月」に改める。(2)　原判決７６頁７行目の「電子メールにより原告に送付した」を「運営協力者しか読むことのできない２０番会議室において，＃７４７（同年５月１２日），＃７６０（同月１３日）で掲載した」に改める。
(3)　同判決７７頁９行目から同７８頁２行目までを次のとおり改める。「(六)　被控訴人は，平成５年５月１７日，非公開の運営会議室において，「運営陣への質問と要請」と題し，本件フォーラムにつき，「今のフェミニズム会議室では，フェミニズムは語られているとは思えない。フェミニズムという看板を外してほしい。」旨発言し，同月下旬以降本件フォーラムにおいて発言することを止めた。被控訴人は，同年１１月頃，意見の一致する仲間６名ととともに，本件フォーラムとは別の「生涯学習フォーラム（ＦＬＥＡＲＮ）」において，フォーラムの中のフォーラムとして「フェミニスト・フォーラム」を設置し，その代表者に就いた。このフェミニスト・フォーラムは，設立の趣旨の中で，フェミニズムを「生まれながらの性によって人間の考え方や社会活動を制約している，さまざまな文化や社会制度を取り上げ，問いなおし，それに働きかけるための思考と実践」であると定義した上，「このフォーラムは，このフェミニズムを肯定的に評価し，自らの生き方に関するものとして考え，語り合い，行動していこうとする人のための場であるから，フェミニズムを知ろうとせず，あるいはフェミニストの声に耳を傾けようともしない人は，発言をお断りします。」旨の発言内容によって規制を行う趣旨が明らかにされていた。被控訴人は，同月２３日或る会員からフェミニスト・フォーラムでされた「全ての性差別に反対するという立場から男性差別の問題もある」との発言を上記の発言規制に触れるとして，削除した。なお，被控訴人は，フェミニスト・フォーラムにおいて，課金免除を受けていた（甲１１４，丙３，７０，７１，丁１１）。」(4)　原判決７８頁４行目から同７９頁初行までを次のとおりに改める。「(一)　被控訴人は，平成５年５月下旬以降，本件フォーラムにほとんどアクセスしなかった。控訴人Ａは，別紙３一覧表(一)から(三)までのとおり，平成５年１１月２９日から平成６年３月２７日にかけて，本件発言(一)から(五)までの各「年月日」欄記載の時期に，発言番号欄記載のとおり，「名誉毀損部分」，「脅迫部分」記載の文章を含む発言を書き込んだ。」
２　争点(1)（本件発言(一)から(五)までによる名誉毀損，侮辱又は脅迫の成否）
(1)　判断の前提となる本件の事情
ア　本件フォーラムは，現代思想フォーラムと題して公開討論の中で，フェミニズムという意見の対立の大きい思想内容を扱っており，発言内容も他人に対する批判や人格攻撃を含んだものになりやすく，攻撃的な表現もあって，正当な批判か中傷かについては一概には決めつけにくい状況にあった（丁１１）。イ　被控訴人は，平成２年９月頃から平成５年春頃まで，本件フォーラムに参加し，殊に「わたしのふぇみずむ」と題する長期に亘る連載において，個人的体験を公表しながら，自己のフェミニズムについての考え方を発言し，相当数の会員から好意的評価を得ており，被控訴人自身もこれらの評価に満足していた。この個人的体験を公表する中で，被控訴人は，予定外の妊娠をし，１回目は経済的理由で中絶し，その後再び予定外の妊娠をし，相手の男性と婚姻したが，流産し，その後留学目的でアメリカに長期滞在し，後はその男性と離婚したことを明らかにしていた。被控訴人は，平成４年１２月からリアルタイム会議室（ＲＴ）の常駐要員として課金免除（フリーフラッグーＦＦー）の資格を当時のシスオペのＤから付与され，一般の会員がアクセスできない運営会議室（２０番会議室）にアクセスし，発言することを認められていた。被控訴人は，平成５年５月下旬以降，スクランブル事件について本件フォーラムで批判を受けたことや，控訴人ＡからシスオペのＤに内密で伝えられた個人情報についてリアルタイム会議室で発言し，プライバシーを侵害したのではないかと抗議を受けたことなどから，本件フォーラムで発言したり，アクセスしたりすることを止めた。被控訴人は，平成５年１１月頃，前記の「フェミニスト・フォーラム」を設置し，その代表者に就いた（甲１１４，１３９，丁１，７，８，１１）。


ウ　控訴人Ａは，在日韓国人で，上智大学文学部を卒業し，出版社，新聞社勤務を経て，渡米し，一時日本に帰国し，英文専門誌の編集者として勤務する傍らニューズウィーク日本版翻訳者として勤め，米国のインディアナ大学でジャーナリズムを学び，米国の新聞社に勤め，その後日本に帰国し，以降地元下関市や関西の私立大学の英語の非常勤講師をしながら，翻訳や日米に関する評論を雑誌に寄稿していた（丁７）。控訴人Ａは，平成５年４月本件フォーラムに入会し，フェミニズム会議室の過去の発言を読み，「COOKIE」会員が多数の発言を行って，中心となり，特に「Ｃ」会員とともに，フェミニズムについて考え方の異なる会員に対しては対話を拒否し，撤退させており，公開されている本件フォーラムにおいて，反論や批判を認めないのは，本件フォーラムの私物化であり，改められるべきであると考え，この考えに従って発言をし始めた（丁７）。控訴人Ａは，平成５年５月７日，スクランブル事件により，被控訴人によってＲＴ会議室から事実上排除され，さらに同月中旬のＲＴ会議室では，シスオペのＤにだけ知らせた控訴人Ａについての個人的な情報を前提として被控訴人が発言したことで，シスオペのＤから被控訴人にこの情報が伝えられたと推測した。控訴人Ａは，平成５年１１月被控訴人らによって設置された「フェミニスト・フォーラム」にアクセスし，被控訴人が被控訴人の考えるフェミニズムについて疑問を呈した会員の発言を削除したことについて，他の会員から運営に関する批判が相次いでいることを知った。このような経過を経て，控訴人Ａは，本件発言(一)から(五)までをした（丁７）。エ　本件フォーラム内において，ある会員に向けられた批判や反論の発言があれば，当該会員は，直ちにこれに対する反論や再批判をすることができ，場合によっては全く無視することもできた（丁１１）。
(2)　名誉毀損
ア　本件各発言のうち，「経済的理由で嬰児殺しをやり」（本件発言(一)符号２），「あの女はアメリカの出入国法にも違反した疑いが濃厚。これは完全な犯罪者」（同(二)符号９），「あの女は二度の胎児殺し」（同符号１０），「COOKIEのやらかした優生保護法違反による二度の胎児殺しとアメリカの移民帰化法違反による不法滞在・・・・COOKIEは犯罪者。COOKIEの嬰児殺し。胎児殺しを二度もやった・・・」（同符号１１），「COOKIEのような嬰児殺し」（同符号１２），「嬰児殺害と米国不法滞在を奨励したCOOKIEこと（被控訴人名）・・嬰児殺しを奨励し」（同(三)符号４），「嬰児殺害と米国不法滞在を提唱するエセ・フェミニズム女COOKIE」（同符号５），「あれは二度も中絶している」（同符号６），「無資格で入国する不法滞在者と同じこと。・・・（被控訴人名）がアメリカでやらかしたことをおまえはやっている」（同符号７）の部分及び同旨の発言内容部分は，被控訴人が嬰児殺し及び不法滞在の犯罪を犯したとする内容の発言で，被控訴人の社会的評価を低下させる内容であり，名誉毀損に当たる。イ　控訴人Ａは，これらの発言が言論の場においては許容されるかのように主張する。しかしながら，対立する意見の容易に予想されるフェミニズムという思想を扱うフォーラムにおいても，おのずから，議論の節度は必要である。上記の各発言は，控訴人Ａの議論の中では，その主張を裏付ける意味をおよそ有せず，また，被控訴人の主張を反駁するためにされているとも解せられず，被控訴人の公表した事実が犯罪に当たることを言葉汚く罵っているに過ぎないのであり，言論の名においてこのような発言が許容されることはない。フォーラムにおいては，批判や非難の対象となった者が反論することは容易であるが，言葉汚く罵られることに対しては，反論する価値も認め難く，反論が可能であるからといって，罵倒することが言論として許容されることになるものでもない。尤も，本件においては，先に認定したとおり，被控訴人において，意見の対立の予想される思想を扱うフォーラムに身を置きながら，異見を排除したり，スクランブル事件の際のように控訴人Ａを排除したりするなど，反対意見に対する寛容の必要性についての基本的な理解に欠けることを窺わせる行動が見られるが，このことを考慮しても，議論に臨むについて，節度を超えて他人を貶め，又は他人の名誉を傷つけることが許されるものではなく，控訴人Ａのこの点に関する主張は，採用することができない。
ウ　控訴人Ａのその余の各発言は，フェミニズムについて自己と異なる意見を排除し，課金免除の特典を受けながら本件フォーラムにおける発言をしなくなったとして，被控訴人を批判又は非難するもの，「フェミニスト・フォーラム」について異なる意見や反論を排除し，私物化しているとして，その運営方法について被控訴人を批判，非難又は揶揄するもの，控訴人Ａの個人的情報に関する被控訴人の発言についての非難を内容とするもので，一部には，表現が激烈で相当性に疑問を抱かせるものもないではないが，被控訴人の社会的評価を低下させる事実の公表を含むものではなく，名誉毀損に当たるものではない。
(3)　侮辱
本件発言中，「あの女は乞食なみじゃ。」（本件発言(二)符号５），「あの女の表の顔と裏の顔が明らかになる。そう，寄生虫的な逆差別女の思想的限界が。」（同符号７），「あの女は弱いのではなく，弱いふりをして，根性がひん曲がっている・・。あれでは離婚になるでしょう」（同符号８），「（被控訴人名）は何者か？やはり，根性のひんまがったクロンボ犯罪者なみです。・・・この馬鹿だけは。」（同符号１０），「COOKIE一味はやはり馬鹿としか思えない。・・・あのペテン師女」（同符号１１），「COOKIEの馬鹿」（同(三)符号１）等同旨の各部分は，事実を摘示している訳ではないが，自己の意見を強調し，反対意見を論駁するについて，必要でもなく，相応しい表現でもない，品性に欠ける言葉を用いて被控訴人を罵る内容のもので，被控訴人の名誉感情を限度を超えて害するものというべきで，侮辱に当たる。
しかしながら，その余の各発言は，被控訴人を揶揄し，罵る内容のものも見られるが，なお，侮辱に当たるとまでは認めることができない。
(4)　脅迫


本件発言(五)並びに同(二)符号１，同１０及び同１１の各発言中には，「これは闇打ちにするのもいいでしょうかね，・・依頼したCOOKIE暗殺計画の立案はどこまで進行していますか？」（本件発言(五)符号２），「あの女は闇打ちにするのがいいでしょう。・・当方はあの会社の天皇級の人間をよーーーーーーーく知っているので，これからはいつでも闇打ちができるわけです。リストラの時にはバイトの人間は最初の犠牲者ですからねえ。・・本当にやるかどうかは彼女しだいでしょうがね。」（同４），「かわいそうに，COOKIEも。これで職場に恥がばらまかれることになった。・・ここまでなめられては，報復戦争です。COOKIEが先にやらかしたプライバシーの暴露と裏攻撃をこちらもするだけのこと。それも一万倍の切れ味で。」（同５），「COOKIE・・も職場と居場所は分かっています。必要と有れば・・しかるべき対応はできますので，まさに「発言の当事者」責任を問うことにします。」（同７），「恐い目に遭うのは，・COOKIE一味」（同８），「「部落と朝鮮は怖い」という発言を残したが，おまえはこの一言で他人に殺意を残したことはわすれないように」（同(二)符号１），「早々にワナにかけて，射殺した方がいいでしょう，あの女の場合は・・そうそうに射殺すべきでしょう。この馬鹿だけは」（同１０）の各発言のように，「闇打ち」（闇討ちの趣旨か）「暗殺計画」「射殺」「痛い目に遭う」等，被控訴人の生命に危害を加えるか，又はその他の方法で被控訴人に害を与えることを表明したと理解される表現がある。しかしながら，これらの発言は，字句自体は重大な内容を含むものの，会員に公開された仮想空間において，会員の誰もが知ることのできる事情の下においてされただけに，かえって，控訴人Ａが，被控訴人の生命，財産その他に危害を及ぼす行動に現実に及ぶ意思を有してはいないことが容易に了解されるというべきである。実際にも，上記発言は，先に認定した本件についての事情，上記各発言がされるに至った経過及び文脈を踏まえて検討すると，内密に提供した控訴人Ａに関する個人情報をＤから得た被控訴人の卑劣さ（情報を漏らした者と卑劣さに差異はない。）や，反論によることなく，異見を排除するなどの本件フォーラムの運営に対する強い怒りや非難を表現する趣旨を強調したものと認められる。被控訴人においても，従前の発言を通じて，意見を異にしてはいたものの，控訴人Ａがフェミニズムという思想に関して積極的に発言する知性を備えた人物であることを知り，また，個人情報を得，控訴人Ａがニューズウィーク誌において働いた経歴を持ち，大学の講師を務めている者であることも知っていたと認められる（丁１１，弁論の全趣旨）。上記発言は，前記のとおり，被控訴人が本件フォーラムへのアクセスや発言をしなくなった後にされており，被控訴人がこれらの発言がされた事実を知っていたかどうかについても疑問があるが，この点を措いても，前記の本件の事情の下においては，被控訴人が発言内容のような危害を控訴人Ａから受けるかも知れないという危惧を抱く事情もないというべきで，脅迫には当たらない。
３　争点(2)（控訴人Ｂの削除義務）について
(1)　フォーラムの仕組みとシスオペの役割等
標記に関し，前記認定事実（原判決引用部分を含む。）等を整理すると，以下のとおりである。
ア　シスオペは，控訴人ニフティとの間で締結されたフォーラム運営契約により，特定のフォーラムの運営及び管理を委託され，対価として歩合報酬を得る。その報酬は，控訴人Ｂの場合，シスオペを務める上で必要なパソコン及び周辺機器を揃える費用を賄うに足りる程度であった（原審控訴人Ｂ）。
イ　シスオペは，会員規約（乙４）及び運営マニュアル（丙２）に従い，フォーラムの運営及び管理をし，公序良俗に反する発言，犯罪的行為に結びつく発言，会員の財産，プライバシーを侵害する発言，会員を誹謗中傷する発言等一定の発言について，事前の通知を要せず，発言を削除することができ（会員規約１８条），フォーラムの運営に当たり，一般の社会人が多数参加している場として公共性を維持し，健全な運営を心がけ，フォーラム運営上のトラブルを未然に防止し，発生したトラブルに対しては素早い対応をし，対応できない場合は控訴人ニフティに連絡し，明らかに削除しなければならない発言は速やかに削除し，削除の判断に迷う場合は控訴人ニフティに相談する（運営マニュアル）ものとされている。
ウ　シスオペは，新聞，雑誌等の出版物と異なり，フォーラムや会議室における会員の発言の内容を事前に審査することができない上，平成５年１２月ころは，控訴人Ｂを始め，多数の者が，シスオペの業務を専門とせず，本業の傍らこれに従事しており，会員による発言が日々多数に上り，その時刻も一定していないこともあって，自己の管理及び運営するフォーラムにおける会員の発言のすべてについて審査し，検討することはほとんど不可能であった。
エ　シスオペが会員の発言を削除する措置を講じると，会員は，当該発言をフォーラムにおいて読みとることができなくなるものの，この措置以前に当該発言をダウンロード（パソコン等に発言等を保存する行為をいう。）した会員を通じ，当該発言の内容を知ることができる。
オ　会員は，フォーラム等において，自己に向けられた名誉毀損発言等に反論し，自己の正当性を主張し，及びシスオペや控訴人ニフティに対しその削除を求めることができるものの，自らは，当該発言を削除するなど，当該フォーラムにおいて他の会員にそれを読まれないようにする手段を採ることはできない。
(2)　シスオペの削除義務
上記によれば，次のとおりいうことができる。
ア　シスオペは，会員規約に基づき，フォーラムの適切な運営及び管理を維持するため，誹謗中傷等の問題発言を削除する権限を与えられ，当該発言の削除により，完全ではないものの，他の会員の目に触れなくして，被害の拡大を防ぐことができる。標的とされた会員は，自らは問題発言を削除することができず，当該発言がフォーラムに記録され続けることによる被害の継続を防ぐには，シスオペに指摘した上でシスオペの行動に待つ他ない。


イ　シスオペは，上記のとおり，それを業とする者でなく，他に職業を有する者から成る仕組みであった当時の実情から，問題発言を逐一点検し，削除の要否の検討を適時に実施することはできなかった。本件フォーラムは，フェミニズムという思想について議論することを標榜する以上，事後ではあっても，会員の発言内容を審査することをシスオペに求めるに帰することも，民主主義社会の議論の在り方とは背理する。ウ　民主主義社会における議論においては，異論，異見は，容認される。尤も，議論の在り方についての理解を共有するに至らない者同士においては，激するあまり，相手を誹謗中傷するに等しい言辞により議論したり，スクランブル事件におけるように，異論や異見を有したり，相容れない主張をしたりする者をその故に排除するという未成熟な行動が生じ勝ちである。そのような場合においても，誹謗中傷等の問題発言は，標的とされた者から当該発言をした者に対する民事上の不法行為責任の追及又は刑事責任の追及により，本来解決されるべきものである。エ　誹謗中傷等の問題発言は，議論の深化，進展に寄与することがないばかりか，これを阻害し，標的とされた者やこれを読む者を一様に不快にするのみで，これが削除されることによる発言者の被害等はほとんど生じない。オ　以上の諸事情を総合考慮すると，本件のような電話回線及び主宰会社のホストコンピュータを通じてする通信の手段による意見や情報の交換の仕組みにおいては，会員による誹謗中傷等の問題発言については，フォーラムの円滑な運営及び管理というシスオペの契約上託された権限を行使する上で必要であり，標的とされた者がフォーラムにおいて自己を守るための有効な救済手段を有しておらず，会員等からの指摘等に基づき対策を講じても，なお奏功しない等一定の場合，シスオペは，フォーラムの運営及び管理上，運営契約に基づいて当該発言を削除する権限を有するにとどまらず，これを削除すべき条理上の義務を負うと解するのが相当である。
(3)　本件発言の削除に至る事実経過
前記認定（原判決８０頁初行から９０頁５行目まで）により，経緯を要約すると，以下のとおりである。
ア　控訴人Ｂは，平成５年１１月，Ｄの後を受けて本件フォーラムのシスオペになり，従前，問題発言が削除されても，更に同様の発言が書き込まれ，結果的に減少しなかったこともあって，発言削除をできるだけ避け，公開の場で議論を積み重ねることによって会員の意識を変え，発言の質を高めることが重要と考え，これに沿ってフォーラムの運営をしてきた（同８０頁から８１頁まで）。イ　控訴人Ｂは，控訴人Ａの「（被控訴人の）根性がひん曲がっている・・あれでは離婚になる・・」（本件発言(二)符号８。平成５年１２月１８日）及び「アメリカの出入国法にも違反・・」等（同符号９。同月２０日）について，各発言当日，「優生保護法違反，アメリカの移民帰化法違反」等（同符号１１。平成５年１２月２３日）について発言の翌日，運営会議室において，本件フォーラムの運営スタッフから知らされ，本件発言(二)符号８については発言当日，「経済的理由で嬰児殺しをやり」（本件発言(一)符号２。同月３１日），「あの女は乞食なみじゃ」（本件発言(二)符号５。同月８日）及び本件発言(二)符号１１について，各発言の翌日，控訴人Ａに宛て，本件フォーラムの７番会議室において，これらの発言について，表現の自由といっても無制限ではなく，市民社会のルールがあり，発言内容がこのルールに違反していること，復讐の場として本件フォーラムを使うことは許されないこと，場合によっては控訴人Ａの会員削除をする事態に至ること等を指摘したが，削除することはしなかった（同８２頁から８３頁まで，丙５２，５６，６８）。
ウ　被控訴人は，平成５年１２月２９日，控訴人ニフティのセンター窓口及びＥ取締役に対し，発言を特定することなく，本件フォーラムの６番及び７番会議室に被控訴人に対する誹謗中傷が書き込まれている情報を得たとして，同６年１月６日，控訴人Ｂ及び控訴人ニフティの担当者Ｆに対し，本件発言(二)符号６から１１までにつき，誹謗中傷であるとして，いずれも電子メールにより，対処を求めた（同８４頁から８５頁まで）。
エ　控訴人Ｂは，これを受けて運営委員会に各発言の取扱いを付議し，同月９日，被控訴人に対し，名誉毀損に当たる発言部分を指摘すべきこと，指摘された発言について控訴人ニフティの判断も削除相当となれば，削除すること，削除は被控訴人の要望に基づく旨を付記すること，を内容とする対処案を電子メールにより送付したが，同月１０日，被控訴人から拒絶の応答を受け，同月１４日，被控訴人に対し，本件フォーラムにおける控訴人Ａの発言を検索し（なお，この検索自体は，極く簡単なパソコン上での操作により可能である。原審Ｆ証言），削除することを希望する発言を指摘すべきこと，指摘された発言については削除される可能性が高いことを電子メールにより指摘した（同８５頁から８６頁まで）。
オ　控訴人Ｂは，同月１６日，被控訴人から，発言者が被控訴人の勤務先まで知っていて，脅迫を受けており，当面，被控訴人の氏名（ハンドル名を含む。）を明らかにして削除することはしないようにとの電子メールを受け，同月２０日，被控訴人と電話で話し合い，削除が被控訴人の要請によることを付記することはしないものの，会員から質問があれば，要請がなかったと説明するとの約束をすることはできないと応答し，被控訴人から，信頼できる人に相談するので，発言削除は待って欲しいとの回答を受けた（同８６頁から８８頁まで）。
カ　控訴人Ｂは，同年２月１５日，被控訴人訴訟代理人から，本件発言(二)符号６から１１までが被控訴人の名誉を毀損するとして削除するよう求められ，本件フォーラムの７番会議室から削除する措置を講じ，同年４月，本件訴訟の提起を受け，控訴人ニフティとも相談の上，同年５月２５日，被控訴人訴訟代理人の指摘する本件発言（先に削除したものを除く。）について，本件フォーラムの電子会議室の登録から外した（同８８頁から９０頁まで）。
(4)　控訴人Ｂの削除義務違反
先に認定した本件の事実経過及びシスオペの削除義務を前提とすると，本件において，控訴人Ｂについて，シスオペとしての削除義務に違反したと認めることはできない。その理由は，以下のとおりである。
ア　本件発言中，前記認定のとおり，被控訴人の社会的評価を低下させ，名誉感情を害するものは，本件発言が仮想空間においてされているものの，あたかも公衆の面前と同様に多数の者の知ることのできる態様によりされており，被控訴人に対する名誉毀損及び侮辱の不法行為が成立する。


イ　控訴人Ｂは，削除を相当とすると判断される発言についても，従前のように直ちに削除することはせず，議論の積み重ねにより発言の質を高めるとの考えに従って本件フォーラムを運営してきており，このこと自体は，思想について議論することを目的とする本件フォーラムの性質を考慮すると，運営方法として不当なものとすることはできない。
ウ　控訴人Ｂは，会員からの指摘又は自らの判断によれば，削除を相当とする本件発言について，遅滞なく控訴人Ａに注意を喚起した他，被控訴人から削除等の措置を求められた際には，対象を明示すべきこと，対象が明示され，控訴人ニフティも削除を相当と判断した際は削除すること，削除が被控訴人の要望による旨を明示することを告げて削除の措置を講じる手順について了解を求め，被控訴人が受け入れず，削除するには至らなかったものの，その後，被控訴人訴訟代理人から削除要求がされて削除し，訴訟の提起を受け，新たに明示された発言についても削除の措置を講じており，この間の経過を考慮すると，控訴人Ｂの削除に至るまでの行動について，権限の行使が許容限度を超えて遅滞したと認めることはできない。エ　控訴人Ａの本件発言中，名誉毀損及び侮辱の不法行為となるものは，議論の内容とはおよそ関わりがなく，これに対して反論するなどして対抗することを相当とするような内容のものではない。控訴人Ｂは，シスオペとして，その運営方法についての前記考えに従い，このような発言についても，発言者に疑問を呈した他，会員による非難に晒し，会員相互の働きかけに期待し，これにより，議論のルールに外れる不規則発言を封じることをも期待したことが窺われ，このような運営方法についても不相当とすべき理由は見あたらない。殊に，控訴人Ａの発言中には，思想を扱うフォーラムにおいて，異見を排除したり，同控訴人についての個人的な情報を信義に悖る方法で得たりした被控訴人に対する非難が含まれており，被控訴人において弁明を要する事柄にも関係しており，一方的に控訴人Ａのみを責めることのできない事情が認められる。これらをも考慮すると，控訴人Ａの不法行為となる本件発言が議論の内容と関わりがなく，反論すべき内容を含まないからといって，控訴人Ｂが削除義務に違反したと認めることもできない。
４　争点(3)（控訴人ニフティの責任）について
(1)　控訴人ニフティは，前記のとおり，控訴人Ｂについての削除義務違反が認められない以上，これを前提とする使用者責任を負わないことは明らかである。(2)　被控訴人は，会員規約上，控訴人ニフティ及びシスオペに対して削除権限を定めていることをもって，個々の会員に対して誹謗中傷等の発言を削除する義務を負うなどと主張しているが，前提事実で認定したとおり，控訴人ニフティと会員との間においては，会員規約に基づき，控訴人ニフティが会員に対し，ニフティサーブというパソコン通信ネットワークを利用することができる権利を与え，その対価として，当該会員が，控訴人ニフティに対し，一定の利用料を支払うことを主旨とする契約であり，また前記会員規約第１８条の削除規定に照らしても，控訴人ニフティが被控訴人主張の安全配慮義務又はその他の契約上の義務を負うとは認められず，債務不履行に基づく損害賠償請求は，理由がない。
５　争点(4)（損害額及び謝罪広告掲載の要否）
(1)　不法行為となる本件各発言の内容，本件フォーラムに書き込まれた期間，態様は執拗で，被控訴人個人に対する攻撃とも評価できること，会員が上記各発言を読むことが可能であった期間，本件フォーラムの会員数（控訴人Ｂがシスオペに就任した当時，６０００人程度であったが，実際にアクセスする会員は少ない状態にあった。（原審控訴人Ｂ本人））のほか，本件に顕れた諸般の事情を考慮すると，控訴人Ａの名誉毀損及び侮辱により被控訴人の被った精神的苦痛の慰謝料としては，４０万円が相当である。
(2)　本件の訴訟経緯，認容額等諸般の事情を考慮すると，前記不法行為による弁護士費用相当の損害としては，１０万円が相当である。(3)　被控訴人の損害を回復させるための謝罪広告については，本件の名誉毀損等の内容，程度，本件訴訟の経緯等に照らし，必要性があるとまでは認め難い。
６　争点(5)，(6)（原審反訴関係）
控訴人Ａは被控訴人に対し，①　スクランブル事件によって名誉を毀損された，②被控訴人が本件フォーラムのＲＴ会議室において控訴人Ａのプライバシーを侵害する発言をしたとして，不法行為に基づく損害賠償を求めているが，原判決事実及び理由「第四の三　反訴関係の争点について」欄（原判決１１９頁２行目から同１２２頁３行目まで）説示のとおり，被控訴人の行為が不法行為であると認めることはできない。
第５　結論
以上によれば，(1)　被控訴人の本訴請求は，控訴人Ａに対し，５０万円及びこれに対する不法行為後である平成９年５月２７日から完済まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の部分は失当として棄却し（原審と認容額は同じである。），また控訴人Ｂ及び控訴人ニフティに対する請求は，理由がないので棄却し，(2)　控訴人Ａの反訴請求は，理由がないので棄却すべきである。
よって，控訴人Ａの本件控訴及び被控訴人の附帯控訴をいずれも棄却し，控訴人Ｂ及び控訴人ニフティの各控訴に基づき，原判決を取り消したうえ，被控訴人の同人らに対する各請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　江　見　弘　武
裁判官　　小　島　　　浩
裁判官　　岩　田　　　眞


平成１４年２月１４日判決言渡
平成１３年(行ｺ)第６号損害賠償代位請求控訴事件（原審・仙台地方裁判所平成１０年(行ｳ)第１９号平成１３年１月３０日判決言渡）
主　　　　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，仙台市に対し，各自３０００万円及びこれに対する平成１１年１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
４　仮執行の宣言
第２　事案の概要
事案の概要，前提となる事実，争点及び当事者双方の主張は，原判決の「事実及び理由」第２に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決２頁１１行目及び８頁２５・２６行目の「支出命令権者」をいずれも「支出命令者」と改める。
第３　判断
１　当裁判所も，控訴人らの被控訴人らに対する請求はいずれも理由がないのでこれを棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加し訂正するほか，原判決の理由説示（「事実及び理由」第３の１及び２）と同一であるから，これを引用する。
(1)原判決１２頁１２行目の「１０，」の次に「１１，」を，同じ行の「Ｄ，」の次に「当審証人Ｉ，」をそれぞれ加え，１５頁２５行目末尾に改行の上，次のとおり加える。
「調整課が特に参考としたのは佐賀市の例であり，平成９年１１月１８日，Ｉ次長及びＤ主査らは佐賀市で開催された熱気球世界選手権大会の会場を視察し，佐賀市当局から大会運営の実情等について事情を聴取した。なお，本件の証拠として提出されている調整課作成の報告書等には，上記大会につき佐賀市が支出した補助金の額についての調査結果の記載はないが，控訴人らの住民監査請求に対する仙台市監査委員の監査の結果（甲１）によれば，その額は１億４９００万円であり，当審証人Ｉの証言等に照らすと，調整課は上記支出額を認識していたものと推認される。」
(2)同１８頁１５行目の「趣旨」を「主旨」と，次行の「協議運営計画」を「競技運営計画」とそれぞれ改め，１９頁６行目の「インターナショナル」の次に「バルーン」を加える。
(3)　同２３頁２２行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「さらに，控訴人らは，本件大会は「得体の知れない企画」であったとして，①　発案者側が提示した予算額は５億円，３億２２００万円，１億１９００万円と推移し，自前で調達し得る協賛金はわずか６０００万円という杜撰な企画であったこと，②　仙台市が交付した補助金は実際の支出額（９６００万円）の３分の１に近い比重を占めるものであったから，本件大会は仙台市からの補助金を当てにしなければ成り立ち得ない粗末な企画であったこと，③　仙台市の担当者は，本件大会が経費の３分の１に当たる補助金を交付するに足りる社会的意義があるかどうか等について綿密な調査と分析を行う義務があったところ，そのような義務を懈怠し，一部有力者や助役ら上層部の指令に盲従したことなどを挙げる。
①及び②の点については，前記認定事実によれば，発案者側が当初（平成９年１０月）に提示した予算計画案は，関連イベントを含めた予算総額が約５億円，このうち本件大会分は約３億２０００万円であったところ，その後，調整課との打合せを重ね，調整課からは予算規模の縮小の要望が伝えられ，平成１０年１月下旬から２月初旬ころ，調整課は，仙台市が本件大会につき支出できる補助金の上限を３０００万円と設定し，同額について予算案に計上することを内部的に決定した上，そのころ，その旨を発案者側に通知し，また，調整課長は同年１月２７日の打合せにおいて，現実的な事業計画及び収支計画の提示を求め，発案者側はこれを受けて，２月１６日に行われた打合せにおいて，支出及び収入総額を各１億１９００万円，収入内訳に仙台市からの補助金３０００万円，企業協賛金８２００万円等を計上した大会予算概算目論見等を提示したことなどが認められる。そして，本件大会の収支決算書（甲７〔５１頁〕）によれば，本件大会の収入は本件補助金を除き合計６０４８万円余，支出合計は９６０２万円余であったが，収入のうち各種協賛金は合計５４５７万円余，熱気球グランプリ運営機構からの補助金が５００万円であったことが認められる。


控訴人らは，発案者側の提示した予算額が推移したこと，自前で調達し得る協賛金が６０００万円にすぎなかったこと，実際の支出額の約３分の１が仙台市からの補助金であったことなどから，本件大会の企画が杜撰で粗末なものであった旨主張する。しかしながら，発案者側が予算規模を縮小するに至った経緯は上記のとおりであって，上記事実によれば，発案者側は，調整課から本件大会につき支出できる補助金の上限が３０００万円であると通知されたため，当初の計画を修正して予算規模を縮小したことがうかがわれるが，そうであるからといって，その企画が直ちに杜撰であったということにはならない。もっとも，上記のとおり，調整課は打合せの過程において，発案者側に予算規模の縮小を要望し，現実的な事業計画及び収支計画の提示を求めたりもしたところ，当審証人Ｉの陳述書（乙１１）によれば，同証人としては，発案者側が当初に提示した計画は熟度の高いものではないと感じ，発案者側は公共団体と協動でのイベントを協議していくことに不慣れだということもわかったというのであるから，調整課がした上記のような要望・要求はこのような見地からされたものと推認されるが，それ自体は補助金を支出する側として当然の対応と考えられるのであって，そのことから直ちに発案者側の企画が杜撰であったというべきものではない。また，上記事実によれば，本件大会は，収入として企業協賛金８２００万円を見込んで企画されたものであるところ，協賛金等の収入は約６０００万円にとどまり，約５００万円の赤字となったことが認められるが，当初の見込みと異なるにせよ，相応の協賛金等の収入を確保することができたのであるから，企画が杜撰であったということにはならず，実際の支出額の約３分の１が本件補助金であったからといって，企画が杜撰で粗末なものであったというべきものでもない。そして，前記認定のとおり(原判決２０頁(4)），調整課は本件大会終了後，本件大会の実施内容の確認，支出及び収入内容の確認，本件補助金の目的外流用の有無等の調査をしたが，特に問題点はないという調査結果を得ているから，この観点からも，本件大会の企画が杜撰なものであったということはできない。
③の点については，前記認定事実（原判決１３頁(2)）によれば，本件大会の発案者側と調整課との最初の会合には仙台市議会議員なども同席し，本件大会の開催の支援につき一部政治家からの口添えがあったことがうかがわれるが，調整課ではその後，発案者側と打合せを重ね，提示された計画案等を検討した上，本件大会を支援することを決定したものであることは前記認定のとおりであって，控訴人らが主張するように，担当者が一部有力者やＨ助役ら上層部の指令に盲従して本件大会への支援を決定したものと認めるべき証拠はない。
以上のとおりであり，本件大会が「得体の知れない企画」であったなどということはできず，前記説示のとおり，仙台市が本件大会の開催を支援しようとした目的自体は正当であったというべきである。そうすると，控訴人らの主張は，結局において，仙台市が本件補助金を支出して本件大会の開催を支援しようとした政策判断の不当をいい，これを非難することに帰するというべきであるから，採用することができない。」
(4)同２４頁１１行目末尾に次のとおり加える。
「すなわち，前記認定のとおり（原判決１６頁オ），仙台市は，「光のページェント」については総事業費約１億円に対して３０００万円，「七夕祭り」については総事業費約１億２０００万円に対して３５００万円の補助金を支出しているところ，控訴人らは，本件補助金はこれらと比較して多額に過ぎ，また，これらの補助金が段階的に増額されていることと比較して異例である旨主張する。しかしながら，本件大会と上記のようなイベントでは，事業の性質・規模・実施方法等が異なるから，単純に補助金の額のみを比較してその多寡をいうことはできない。そして，前記認定事実及び当審証人Ｉの証言によれば，調整課は，他の都市における類似のイベントに対する補助の状況及び仙台市における上記各イベントに対する補助の実績を勘案して本件大会に対する補助金（予算額）の上限を３０００万円と決定したことが認められるところ，このような決定方法が裁量権の範囲を逸脱した違法なものということはできない。控訴人らは，本件補助金の額が過大であるとするが，適正とすべき額については何ら主張しないので，その主張は結局において，本件補助金を支出したこと自体の違法をいうものと解されるところ，これは，仙台市が本件大会の開催を支援しようとした政策判断を非難することに帰するというべきであるから，採用することができない。」
２　そうすると，原判決は相当であって，本件各控訴はいずれも理由がないので棄却することとし，主文のとおり判決する。
仙台高等裁判所第二民事部
裁判長裁判官　　　大　　　内　　　俊　　　身
裁判官　　　栗　　　栖　　　　　　　勲
裁判官　　　比　　　佐　　　和　　　枝
仙台地方裁判所平成１３年１月３０日判決言渡
平成１０年(行ｳ)第１９号　損害賠償代位請求事件
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，仙台市に対し，各自３０００万円及びこれに対する平成１１年１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要


本件は，オクトーバー仙台実行委員会（以下「本件実行委員会」という。）が主催して開催した熱気球大会の仙台インターナショナルバルーンチャンピオンシップ’９８（以下「本件大会」という。）について，仙台市が，平成１０年１０月２３日及び同年１１月３０日，同実行委員会に対し合計３０００万円の補助金を支出した（以下，「本件補助金」といい，また，本件補助金の交付決定，同支出命令及び同支出行為を総称して「本件支出」という。）ことに関し，仙台市民である原告らが，本件支出は地方自治法（以下「法」という。）２３２条の２所定の「公益上必要がある場合」に該当しない違法な公金の支出であるとして，法２４２条の２第１項４号に基づく損害賠償請求として，仙台市に代位して，仙台市長及び仙台市職員として本件支出に関与した被告らに対し，その支出額相当額及びこれに対する訴状送達の日の翌日からの遅延損害金の支払を求めた住民訴訟である。
１　前提となる事実（争いのない事実並びに証拠（甲３，７，８，１１，乙４の１・２，５，１０，証人Ｄ　　）及び弁論の全趣旨によって容易に認められる－１－
事実）
(1)　当事者等
ア　原告らは，いずれも，仙台市の住民である。
イ　被告藤井黎は(以下「被告藤井」という。)は，平成１０年当時，仙台市長であった者である。
ウ　被告Ａ　　は，同年当時，仙台市の企画局長であり，仙台市事務決裁規程６条１号ノの規定により，本件補助金の交付に関する専決権者であった者である。
エ　被告Ｂ　　　は，本件支出当時，仙台市の企画局企画調整課長であり，仙台市会計規則５５条により，本件補助金に関する支出行為担当者兼支出命令権者であった者である。
(2)　本件支出に至る経緯
ア　本件大会の発案者らは，平成９年９月ころ，仙台市に対し，本件大会への補助金交付等の支援を依頼した。仙台市においては，企画局調整課（以下「調整課」という。なお，同課は，平成１０年度以降，企画局企画調整課に名称を変更しているが,その場合も単に「調整課」ということとする。）が担当となり，同課のＥ　主幹，Ｄ　　主査（以下「Ｄ　主査」という。）が，同月以降，発案者らと打合せを重ねた。
イ　仙台市は，平成１０年２月１７日，同年仙台市議会第１回定例会に対し，「熱気球大会開催支援に要する経費」として３０００万円の補助金を交付する内容を含む同年度一般会計予算案を提出し，同市議会は，同年３月１８日，同予算案を賛成多数により可決した。
ウ　本件実行委員会は，同年１０月１４日，仙台市に対し，総事業費９８００万円，補助金申請額を３０００万円とする補助金交付申請を行った。エ　これを受け，被告Ａ　は，同年１０月１５日，仙台市が概算３０００万円の補助金を交付することを決定し，その旨を同委員会に通知した。
－２－
オ　被告Ｂ　は，同年１０月１６日，本件補助金について１０００万円の支出命令を出して，同月２３日，概算払の方法により同額を支出し，また，同年１１月２６日，同様に２０００万円の支出命令を出して，同月３０日，同額を概算払の方法により支出した。
(3)　本件大会の開催
ア　本件実行委員会は，平成１０年１０月２１日から同月２５日の間，宮城県黒川郡大和町（以下「大和町」という。）所在の北部中核工業団地を会場として，本件大会を開催した。
イ　本件大会は，熱気球日本グランプリ運営機構及び熱気球ワールドグランプリ運営機構が主催する「１９９８熱気球ワールドホンダグランプリ最終戦」及び「１９９８熱気球ホンダグランプリ第４戦」を兼ねるものであった。
ホンダグランプリは平成５年から始まった競技会で，平成１０年度は，全５戦の総合成績を競う形で行われ，「１９９８熱気球ホンダグランプリ第４戦」は，その４戦目であった。
ワールドホンダグランプリは，ホンダグランプリをベースとして平成１０年から始まった競技会で，本田技研工業株式会社及びパイオニア株式会社が特別協賛し，同年は全３戦の総合成績を競う形で行われ，その第１戦はアメリカ合衆国において，また，第２戦はルクセンブルクにおいてそれぞれ開催され，「１９９８熱気球ワールドホンダグランプリ最終戦」は，その最終戦であった。
ウ　なお，平成１１年には，仙台市ないしその周辺地域において，本件大会と同種の熱気球大会は開催されなかった。
(4)　監査請求
ア　原告らは，平成１０年９月２９日，仙台市監査委員に対し，本件支出を事前に差し止めるなど必要な措置を講ずるよう住民監査請求を行った。
－３－
イ　仙台市監査委員は，同年１１月２５日，上記監査請求を棄却し，そのころ，原告らに対し，同監査結果を通知した。
(5)　補助金交付に関する規定
仙台市補助金等交付規則（昭和５５年３月３１日仙台市規則第３０号，以下「交付規則」という。）は，仙台市における補助金等（補助金，利子補給金その他の反対給付を受けない給付金）の交付の申請，決定等に関する基本的事項について，以下のように規定している。
ア　補助金等の交付を受けようとする者は，補助金等の交付申請書に次の各号に掲げる書類を添付して，市長にその定める期日までに提出しなければならない（３条１項）。
①補助事業等の目的，内容等を記載した書類
②補助事業等の経費の内訳等を記載した書類
③前２号に掲げるもののほか，市長が必要と認める書類イ　市長は，補助金等の交付の申請があった場合において当該申請に係る書類等の審査及び必要に応じて行う調査等により補助金等を交付すべきものと認めるときは，速やかに交付の決定をするものとする（４条）。ウ　補助事業者等は，補助事業等を完了し，中止し，又は廃止したときは，速やかに補助事業等の成果を記載した実績報告書に市長が必要と認める書類を添えて市長に提出しなければならない。補助金等に係る会計年度が終了したときも，同様とする（１２条）。


エ　市長は，前条（１２条）の実績報告書の提出があった場合において，当該補助事業等の成果が補助金等の交付の決定の内容及びこれに付した条件に適合すると認めるときは，交付すべき補助金等の額を確定し，当該補助
事業者等に通知するものとする（１３条）
オ　市長は，第１３条の規定により補助金等の額を確定した後に補助金等を交付するものとする。ただし，市長は，補助事業等の遂行上必要があると
－４－
認めるときは，補助金等を概算払又は前金払により交付することができる（１５条）。
２　争点
(1)本件支出は，法２３２条の２所定の「公益上必要がある場合」に該当しない違法な公金の支出であるか否か。
(2)本件支出が違法な公金の支出である場合，被告らが仙台市に対して損害賠償義務を負うか否か。
３　当事者の主張
(1)　原告らの主張
ア　争点(1)について
地方公共団体がなす補助金の支出につき，法２３２条の２にいう「公益上必要がある場合」に当たるか否かを判断するに当たっては，恣意的な補助によって地方公共団体の財政秩序を乱すことを防止するという同規定の趣旨からも，その基準を客観化する必要がある。すなわち，①当該地方公共団体に当該補助金を支出し得るに足る財産上の余裕があるか否か，②当該補助金交付の趣旨，目的に公共性が存するか否か，③当該補助金の支出と，それによって得られる住民の利益との間に因果関係が存するか否か，④当該地方公共団体が当該補助金の交付を受ける対象者の性格及び活動状況の吟味・検討を行ったか否か，⑤当該補助金の支出額が対象者の性格及び活動状況からして相当なものであるか否か，⑥当該補助金の交付手続が公正公平になされているか否か及び他の補助金支出と均衡がとれているか否か，⑦交付した補助金の使途等を事後的に検査する体制が当該地方公共団体に整備されているか否かなどの基準により判断すべきである。そして，上記の基準に照らすと，以下のとおり，本件支出は，その裁量権を逸脱又は濫用して，公益上必要がない事業に対して支出された違法な公金の支出であるというべきである。
－５－
(ｱ)仙台市の財政が緊迫していることや自治体としての規模からすれば，同市には３０００万円もの補助金を支出し得る財政上の余裕はなく，前記①の基準に反する。
(ｲ)本件大会は，熱気球の国際大会とは名ばかりで，本件以前には，その開催実績もない小さい規模の大会で，国内外の注目度は皆無であり，スポーツ振興効果，全国的な宣伝効果や観光イベントによる経済効果は得られないものであった。そして，そもそも，本件大会は，ホンダグランプリとワールドグランプリのために開催されたようなものであり，本来，両大会の主催団体である熱気球日本グランプリ運営機構及び熱気球ワールドグランプリ運営機構が自前の大会として開催，運営すべきものである。
また，本件大会は，開催地が大和町である上，仙台市内はおろか宮城県内の熱気球愛好者は本件大会の開催さえ知らず，本件大会に参加していないなど，仙台市民の本件大会への関わりは極めて薄かった。そして，被告らのいう本件大会への補助による諸効果は，単年の開催では達成できず，継続開催が前提となるものであるが，本件大会は，仙台市独自の事業ではなく，民間企業である株式会社ジャパンバルーンサービス（代表取締役Ｇ　　　，以下「ジャパンバルーンサービス」という。）が実質的な実行主体であり，継続開催をするか否かは同社の判断，すなわち同社が利益を確保できるか否かの判断にかかっていたというべきであり，本件においては，翌年以降の継続開催の保証はなかったものである。なお，現実にも平成１１年の大会は開催されなかった。このように，本件大会はお祭り的要素の強いイベントであったのであり，そのようなイベントに補助をなすには，仙台市民のコンセンサスが必要であるのに，そのような合意形成は期待できる状況には当初からなかった。
－６－
以上によれば，本件補助金の交付の趣旨，目的に公共性は存在せず，また，本件支出とそれによって得られる住民の利益との間に何らの因果関係も存在しないというべきであり，前記②及び③の基準に反する。(ｳ)本件実行委員会は，その実体や性格は不明であり，構成員の中心は県外者で，本件大会開催以前には主要構成員も定まらず，何らの活動実績もなかった上，本件大会に向けた活動内容においても，企画を次々に縮小するなど程度の低いものであったが，仙台市は，予算案上程の時期に至っても，補助金を交付する事業者の性格，活動状況の吟味・検討をしなかった。
また，この点からすれば，本件実行委員会に３０００万円もの多額の補助金を交付することは，相当でない。
以上によれば，前記④及び⑤の基準に反する。
(ｴ)本件補助金については，有力政治家の口利きにより，当初から３０００万円もの多額の補助金交付が事実上内部的に決定されていたものであり，その後の補助金交付決定手続は不明朗，不公正なものであった。すなわち，仙台市は，発案者から提出された現実離れした約５億円の予算書のほかには具体的な資料を得ないまま，補助金支出の要件も設定せずに，平成１０年１月ころには早々と３０００万円の補助金を支出することを内部決定し，また，その後，大会予算が当初の約５億円から約９８００万円まで縮小されたにもかかわらず，本件補助金の額をこれに応じて下方修正するなどせずに３０００万円を支出したのであって，極めて不明朗，不公正な過程によって本件支出をなしたものというべきである。
また，仙台市は，「光のページェント」事業に対する補助に関しては，同事業の実績や市民のコンセンサスの成熟度に合わせて，その補助金額を昭和６１年度の１０００万円から段階的に増額し，平成１０年度には
－７－
３０００万円の補助金を支出している。しかるに，仙台市は，本件支出に関しては，かかる基本的姿勢を無視し，当該事業について補助すべき公益性や市民の合意があるか否かを見極めることなく，当初から３０００万円もの補助を決定するという異例の取り扱いを行ったものであり，きわめて不明朗，不公正な支出である。なお，仙台市は，その他にも仙台市内で真摯な公益活動を続けている団体からの補助金申請にほとんど応えていない。
以上によれば，前記⑥の基準に反する。


(ｵ)仙台市には，補助対象者から詳細な資料を提出させて補助金の使途等を事後的に精査する検査体制が整備されておらず，本件支出についても，支出内容も不明朗，過大な費目があるにもかかわらず，仙台市においてはおざなりな検査しか行われなかったのであり，前記⑦の基準に反する。(ｶ)以上のように，本件支出は，前記の各基準に反しており，「公益上必要がある場合」に該当しない違法な公金の支出であるというべきであるが，このような支出がなされたのは，有力政治家の圧力により，一部熱気球の関係者とイベント関連の特定の業者を利するため，当初から多額の補助金の支出が恣意的に決められていたからにほかならない。
イ　争点(2)について
およそ公務員たるものは，補助金交付に当たってはその内訳及び金額の妥当性等を慎重に精査すべき義務があるところ，被告らは，以下のとおり，この注意義務に違反し，本件大会の正確な予算内容さえ把握せず，また，原告らの住民監査請求を無視して，漫然と本件支出を行って仙台市に本件支出額相当額の損害を与えたものであって，仙台市に対し，その損害を賠償する責任を負う。
(ｱ)被告Ａ　は専決権者として，被告Ｂ　は支出行為担当者兼支出命令権者として，補助金の交付に当たっては，その公益上の必要性，補助金額
－８－
の合理性等を慎重に精査し，不必要な支出を抑制すべき注意義務があるにもかかわらず，いずれも，本件予算が計上された時点で，本件大会に対し補助金を支出することに困難があることを知りながら，あえて予算計上に同意した上で，本件補助金交付申請に対し，公益性や補助金額の合理性等についての点検・判断を行うことを回避したものであり，故意又は重過失により，補助金支出に関する裁量権を逸脱して，仙台市に本件補助金を支出させ，同額の損害を被らせた。
(ｲ)被告藤井は，仙台市長として，公益性がない不必要な支出を抑制すべく被告Ａ　及び被告Ｂ　を指揮監督する注意義務があったにもかかわらず，これを漫然と怠り，また，自ら本件補助金支出を容認する行動に出て被告Ａ　らの違法な権限行使を容易ならしめる等，上記指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失により，仙台市に本件補助金を支出させ，同額の損害を被らせた。
(2)　被告らの主張
ア　争点(1)について
地方公共団体がなす補助につき，法２３２条の２にいう「公益上必要がある場合」に当たるか否かは，住民全体の福祉の向上という理念に照らして，当該補助の目的が正当であるか，その態様，程度が相当であるかなど，諸般の事情を考慮して判断されるべきであるが，その判断は当該地方公共団体の合理的な裁量に委ねられており，それが著しく不合理で，裁量権を逸脱又は濫用していると認められる場合にのみ違法となると解すべきである。
被告らは，本件補助金に関し，その公益上の必要性を認めてその交付を決定し支出を行ったものであって，以下の事情に照らせば，その判断に裁量権の逸脱又は濫用はない。
(ｱ)本件補助金の額は，平成１０年度における歳入及び歳出を総合的に計
－９－
上した予算において収支の均衡に配慮しながら，歳出の１項目として計上されたものであり，同年度においては支出可能と見込まれたものである。
(ｲ)仙台市は，本件大会の開催により，市政運営の基本である基本構想や基本計画の理念や方針を具体化する種々の効果が期待できるもの，すなわち，①仙台市が基本計画に掲げる「市民と行政の協働のまちづくりの推進」に資する，②大会名称及びキャッチフレーズ等により，仙台の名が広く国内外に発信され，大きなシティセールス効果が期待できる，③大規模イベント開催における様々なノウハウが，市民，企業，行政に蓄積されるほか，ボランティア活動に対する将来のすそ野の広がりが期待できる，④今後，仙台市及び仙台都市圏の新たな秋のイベントとして定着することにより，仙台市においては四季を通じて安定した観光客の確保が期待でき，仙台都市圏においては，新たな国際的イベント創設による観光・コンベンション機能の強化に資することが期待できる，⑤仙台市のゲートウェイ機能，コンベンション機能との連携等，仙台都市圏の広域的な観光・コンベンション機能の強化に資することが期待できるといった諸点にかんがみ，本件大会の実現を支援する必要性を認め，積極的にこれを支援することとして，予算措置を行い，かつ，本件補助金の申請書類の審査等を行った上で本件補助金の支出を決定し，これを交付したものであり，交付の目的において公益性を有する。そして，本件大会が実際に開催されたところ，世界レベルの熱気球競技が行われ，３万人を越える市民がこれを観戦したこと，市民主体の本件実行委員会とボランティアによる運営が行われたこと，各種マスコミ等を通じて市内外に報道されたことなどの本件大会の成果を総合的に判断すれば一定の成果はあったというべきであり，それらは究極的には市民の利益となるものである。
－10－
なお，仙台市は，本件大会について補助金を支出したのであって，「１９９８熱気球ワールドホンダグランプリ最終戦」及び「１９９８熱気球ホンダグランプリ第４戦」について補助金を支出したのではない。(ｳ)仙台市は，本件支出の対象となる事業について十分な検討・吟味を行っており，かつ，その経過の中において，主催者である本件実行委員会についても検討・吟味を行い，本件実行委員会が私企業ではなく，本件大会の実現を目指す市民主体の団体であり，本件大会の開催，運営について十分な能力を有することを認めた。


そして，本件補助金交付申請時において，約９８００万円の経費が見込まれ，それに対する収入は約６８００万円と見込まれたが，財政的に他に依存することのできない団体が所期の大会を実施するためには，その差額である３０００万円を補助することが必要であると判断して，本件支出をしたのであって，補助金額としても相当である。また，本件補助金の支出は，長期間にわたるものではなく，金額の点においても，本件大会実現のため，収支差の不足分の範囲内の額を補助したものであり，他の地方公共団体が同種ないし類似のイベントに対して支出している補助金に比して極めて高額であるとはいえない。(ｴ)本件補助金については，仙台市議会に提案する一般会計予算説明書に明示的に計上され，被告藤井が同市議会において本件補助金支出に当たっての考え方を提示した上で，市民の代表である議会の議決を経て執行されたものであって，一部政治家の圧力等は何ら受けていない。そして，被告Ａ　は，本件実行委員会が平成１０年１０月１４日付けで補助金交付申請をしたため，確定的かつ具体的な事業計画及び事業予算等の資料を審査した結果，前記補助目的に合致するものであり，補助金交付の必要性があると判断して，本件補助金の交付を決定した。また，被告Ａ　は，本件補助金の交付に当たっては，一方では事業の
－11－
円滑な推進に資すること，他方ではこれまでの大会開催実績がないことにかんがみ，概算払により交付し，事業完了後に精算を行うこととして，２回の交付申請を個別に精査・確認の上で概算額を支出し，事後においても実績報告書及び帳票類の審査を行い，本件補助金支出の適正を確認した上でその金額を確定しており，その手続には何らの違法も存しない。
イ　争点(2)について
アに述べたところからすれば，被告Ａ　及び同Ｂ　において，法２４３条の２第１項所定の故意又は重大な過失があったとはいえず，また，被告藤井においてもその指揮監督上の責任はないというべきである。
第３　争点に対する判断
１　前記前提となる事実及び証拠（甲１，３ないし８，１１，１２，１５，１６，乙１ないし３，４の１・２，５，１０，証人Ｄ　　，オクトーバー仙台実行委員会に対する調査嘱託の結果，仙台市企画局企画調整課に対する調査嘱託の結果）並びに弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(1)仙台市における基本計画の策定等
仙台市は，平成９年３月ころ，２１世紀に向けた都市づくりの指針として「仙台市基本構想」を策定し，さらに，これを受けて平成２２年度までの施策の基本計画を策定することとし，市長が仙台市総合計画審議会に諮問したところ，同審議会は，同年９月ころ，基本計画に関する中間報告を行い，平成１０年２月ころ，その答申をした。そして，仙台市は，同審議会の答申を受け，同月ころ，仙台市議会の議決を経て，基本計画を決定した。これらにおいては，目指すべき都市像として，①やさしさと健やかさに満ちた市民のまち，②地球環境時代を先導する悠久の杜の都，③地球的交流の要となる新しい中枢都市，④未来を創造する世界の学都が掲げられるとともに，これらの都市づくりの手法として,(ｱ)主体的・創造的な都市経営の推進，
－12－
(ｲ)市民と行政の協働によるまちづくりの推進，(ｳ)効率的な行財政運営の推進などが挙げられている。
そして，上記③の都市像を目指した基本的施策の中には，「音楽堂の建設などの芸術・文化施設の整備やワールドカップサッカーなどの国際的スポーツ大会の誘致を図り，芸術やスポーツのイベント開催を促進する。」「海や山にも恵まれた仙台の条件を生かした海水浴，スキーなどのレクリエーション，まつりやイベント，食文化の創造，自然や田園の暮らしを体験するグリーンツーリズムなど，地域の多様な資源を生かした観光・レクリエーションの魅力の開発や多彩なプログラムづくりを促進する。」「国際的な会議やイベントの誘致を図る。そのため，広域的な連携による誘致活動を促進するとともに，来訪者が楽しめる都市の魅力づくりにも配慮し，コンベンション施設や国際化に対応した案内板の整備の促進，コンベンションを支援する産業やボランティアの育成，心のこもったもてなしの意識の形成などを図る。」などの施策が盛り込まれ，また，上記④の都市像を目指した基本的施策の中には，「ワールドカップサッカー，国民体育大会，仙台ハーフマラソンの開催，Ｊリーグチーム推進など，規模の大小にかかわらず，市民が国際的な水準や全国水準の競技スポーツに触れ，生の感動を味わう機会を拡大するため，市民・企業・行政が連携して，多彩なスポーツ大会の開催や誘致を図る。」などの施策が盛り込まれている。
(2)本件支出に至る経緯等
仙台市は，平成９年９月ころ，本件大会の発案者らから，本件大会開催への支援を依頼され，同月２６日，仙台市役所内において，Ｈ　　　助役，Ｉ　　企画局次長（以下「Ｉ　　次長」という。），Ｄ　主査等と，発案者側との会合が開かれ，発案者側は，本件大会についての当時の計画の概要を説明し，仙台市側の出席者からの質問に答えるなどした。そして，その席上，Ｈ　助役は，「お話はＪ議員からも伺っている。」「できるだけ仙台で開催
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できるよう検討したい。」などと述べ，Ｉ　　次長は，大会予算や組織体制等についての参考資料の提出を求めた。
なお，上記会合には，Ｋ　　　衆議院議員の夫人，仙台市議会議員のＬ，熱気球日本グランプリ運営機構委員長のＧ　　　等も同席していた。その後，仙台市においては，調整課が本件大会についての担当課となって，Ｅ　主幹，Ｄ　主査が中心となり，調査や発案者側と打合せを重ねた。その打合せ等の主な経過は以下のとおりである。
ア　同年１０月３０日の打合せでは，発案者側は，予算計画案を提示し，本件大会の基本方針として，市民主体の地球的視野に立ったイベントとし，熱気球競技のみならず音楽祭，シンポジウム等の関連イベントを同時開催し，また今後も継続的に開催していきたいなどと述べ，また，仙台市内では熱気球競技に適した場所が見つからず，大和町が候補地であるなどと報告した。
この予算計画案は，関連イベントを含めた予算総額５億０５９５万円，うち本件大会分３億１９９５万円というものであったが，支出内訳は大まかな概算によるものであった上，収入財源も示されていなかった。なお，Ｅ　主幹は，その際，収入の見込みを尋ねたが，まだはっきりしていないとの回答であった。


イ　以上のように，本件大会に関する予算計画が現実性の薄いものであったため，調整課では，本件大会に関する議論を進めるため，同年１１月１２日付けの「世界熱気球グランプリ開催に向けて」と題する文書を作成し，同月１４日に行われた打合せにおいて，これを発案者側に提示して検討を求めた。上記文書には，まず，事業の目的及び基本方針を整理すべきであるとして，事業の目的を「仙台から世界への情報発信」とすること，基本方針として，「中期的な視点に立った大会運営を行う」こと，「初年度は世界ＧＰ（グランプリ）実施を最大の眼目とする」こと，「大会規模等に
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ついては無理のない内容とする」こと，「２年目以降は大会の定着，拡充に順次取り組む」ことなどが記載されていた。
また，同文書には，地元の愛好者や経済界などと打ち合わせて地元合意を形成すべきこと，予算規模を７０００万円程度とすること，協賛金，参加料等の収入見込みを明らかにすること，赤字の発生しない大会運営を図ること，大会規模，運営組織等の事業の枠組みをつくるべきことなどが記載されていた。
ウ　調整課は，国内における類似の熱気球大会について調査を行うこととし，宮城県玉造郡岩出山町に対する電話調査，佐賀市の佐賀熱気球世界選手権会場における現地調査，長野県佐久市に対する文書照会，栃木県小山市に対する調査などを行った。
その調査の結果は以下のとおりであった。
(ｱ)宮城県玉造郡岩出山町の大会について
熱気球愛好者が中心となって開始されたもので，約３０基が参加する大会である。その予算総額は５４０万円で，町が助成金として３００万円を支出している。商工会やイベントに出店する組合の人が委員となっている実行委員会が主催し，同町の商工観光課の職員が事務局を担当している。
(ｲ)佐賀市の大会について
同市の市政１００周年事業として開始されたもので，現在では，世界各国から一流選手が参加する大規模な国際イベントとなっており，約１００万人の観客が訪れるとともに，全国各地から大会運営支援のボランティアが集っている。
その予算総額は，約２億５０００万円であり，同市は補助金を支出している。
(ｳ)長野県佐久市の大会について
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大会期間中の同市の観光客が１０万人で，かつ，延べ２００名を超えるボランティアの参加がある。同市は，４００万円の事業資金を補助している。
(ｴ)栃木県小山市の大会について
大会期間中の来場者が１０数万人で，延べ１５０名を超えるボランティアの参加があった。同市は，事業資金につき，補助金を支出している。エ　以上の調査結果等を踏まえ，調整課では，本件大会を開催することにより，地域活性化，観光振興，ボランティア活動のすそ野が広がるなどのメリットがあり，かつ，本件大会の開催を支援することが，市民と行政の協働，都市圏レベルの観光・コンベンション機能の強化等の仙台市の基本構想，基本計画に沿うものとして，本件大会の開催を積極的に支援していく意向を固めた。
オ　そして，調整課では，平成１０年１月下旬から２月初旬ころ，国際的な規模での熱気球大会に対する地方公共団体の関わり方について，前記の佐賀市の例を参考にし，また，仙台市が関わっている他のイベントに対する金銭的な関わり方について，「光のページェント」及び「七夕祭り」の例を参考にし（なお，仙台市は，平成９年度に，「光のページェント」に関しては，総事業費約１億円に対し３０００万円を，「七夕祭り」に関しては，総事業費約１億２０００万円に対し３５００万円の補助金を支出している。），仙台市が本件大会につき補助金として支出できる上限を３０００万円と設定し，同額について予算案に計上することを内部的に決定した。また，調整課は，そのころ，その旨を発案者側に通知した。カ　もっとも，上記のように仙台市が補助金として支出できる上限を３０００万円とする旨を伝えた前後である同年１月２７日に行われた打合せ時点でも，発案者側が提示していたのは事業資金概算を３億６５００万円とする事業資金概要及び協賛企業候補を未定などとする非常におおまかな資金
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調達計画案のみであったため，調整課長は，同日，発案者側に対し，現実的な事業計画及び収支計画の提示を求めた。
そして，発案者側は，これを受け，２月１６日に行われた打合せにおいて，支出及び収入総額を各１億１９００万円，収入内訳に仙台市からの補助金３０００万円，企業協賛金８２００万円等を計上した大会予算概算目論見を提示して，それに基づき，調整課の担当職員に対し，大会の位置づけ，会場計画，管理・運営計画，交通計画，資金調達計画，事業計画の概要，組織体制について説明した。
これに対し，調整課側では，資金調達のめどが立っているのか否か，本件大会が世界大会として開催できるのか否か等について質問したところ，発案者側は，資金調達については最重要課題として取り組んでいること，本件大会を世界大会として開催できる予定であることなどを回答した。キ　仙台市は，平成１０年２月１７日，同年の仙台市議会第１回定例会に対し，前記大会予算概算目論見書に基づき，「熱気球大会開催支援に要する経費」として３０００万円の補助金を交付する内容を含む同年度一般会計予算案を提出した。被告藤井は，同月２３日の同市議会における代表質疑において，本件大会につき，「市民主体によって世界的な観光イベントの創出を図る試みであり，大会開催に当たってのノウハウの蓄積や本市のゲートウェイ機能，コンベンション機能との連携など，仙台都市圏の広域的な観光・コンベンション機能の強化に大きく貢献するものと考えられますので，２１世紀に向けた新しいまちづくりのモデルケースとして，積極的にこれを支援してまいる所存でございます。」と述べた。その後，本件大会へ補助金を支出することについては，具体的な反対意見もなく，同市議会は，同年３月１８日，同予算案を賛成多数により可決した。ク　以上のようにして予算が成立した後も，調整課と発案者側は，計画の具体化に向けて打合せを重ねた。
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なお，本件実行委員会は，同年５月ころ結成され，事務局長にＮ　　　，名誉顧問に被告藤井がそれぞれ就任した（発足当時の実行委員長の氏名は不明であるが，その後，同年８月２７日，Ｏ　　　　が実行委員長に就任した。）。


ケ　本件実行委員会は，同月１０日の打合せにおいて，本件補助金を前払の方法で支払うことを要請したところ，Ｅ　主幹が，補助金の交付決定をするためには本件大会の全体の資金計画の確認等，大会の円滑な実施について一定の確信を得なければならないとして，資料の提示を求めたため，本件実行委員会は，同年９月３０日付けの収支予算計画書（「Ｓ・Ｉ・Ａ・Ｂ全体制作実行予算」及び「Ｓ・Ｉ・Ａ・Ｂ収入計画」）を作成し，同年１０月１４日，仙台市に対し，交付規則に基づき，同規則上要求されている書類として前記収支予算計画書を含む実施計画書を添付して，本件補助金３０００万円を概算払の方法によって交付することを求める旨の補助金交付申請書を提出した。
上記実施計画書には，本件大会の趣旨，開催概要，全体スケジュール，会場計画，交通計画，運営・管理計画，協議運営計画，出場予定選手等が詳細に記載されていた。
なお，本件実行委員会は，同年８月１５日，ジャパンバルーンサービスとの間で，本件大会の競技運営等に関する業務を３３５５万円の報酬で委託する旨の契約を締結した（なお，その報酬額は，後に２９７０万４５００円に減額された。）。
コ　前記の補助金交付申請書が提出されたことを受け，被告Ａ　は，同年１０月１５日，概算交付決定額を３０００万円とし，本件大会の開催期間中（同月２０日から２６日までの間）に１０００万円を，大会終了後，事業に係る概算の収支決算の提出を受けた後に２０００万円を，いずれも概算払の方法によって交付することを決定（専決）し，その旨を本件実行委員
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会に対し通知した。
そして，被告Ｂ　は，同月１６日，本件実行委員会から同日付けの補助金交付請求書が提出されたことを受け，本件補助金について１０００万円の支出命令を出して，同月２３日，概算払の方法により同額を支出し，また，同年１１月２６日，本件実行委員会から同月１８日付けの補助金交付請求書及びその添付資料としての「仙台インターナショナルチャンピオンシップ９８仮決算書」が提出されたことを受け，本件補助金について２０００万円の支出命令を出して，同月３０日，同額を概算払の方法により支出した。
(3)本件大会について
ア　本件大会の競技は，平成１０年１０月２１日から２５日までの期間にわたって行われ，そこには，仙台市内愛好家による１チームを含む３８チームが出場し，海外から選手又は役員等として１３か国７５名が参加し，また，延べ３万３０００人の観客が訪れた（主催者である本件実行委員会の発表。なお，その数字は，本件実行委員会が，午前と午後に，大会会場にいた者の数を概算によって把握した数の合計である。）。また，大会期間中には，大会会場において，熱気球教室及び熱気球の係留が行われた。さらに，本件大会に付随して，同年８月２９日には，仙台市内の小学校において，熱気球教室が，同年１０月１８日には，仙台市泉区七北田公園において熱気球教室，ライブ演奏，夜間係留等のプレイベントが，同月２６日には，仙台市青葉区内のホテルにおいて閉会式がそれぞれ開催された。なお，「１９９８熱気球ワールドホンダグランプリ最終戦」には２５チームが，「１９９８熱気球ホンダグランプリ第４戦」には２１チームがそれぞれ参加したが，本件大会に参加したチームのすべては，上記両大会のいずれかにも登録して，参加した。
イ　本件大会については，東北熱気球協議会の会報，日本気球連盟の機関誌，
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熱気球日本グランプリ運営機構のエントリー案内等により，それぞれ，その全会員又は日本気球連盟に加盟する全パイロットに周知され，また，本件大会については，仙台市の広報誌である仙台市政だより，大和町，宮城県黒川郡大郷町及び同郡大衡町の各広報誌，本件実行委員会が開設したホームページ，並びに，本件実行委員会が作成し，仙台市内各地に掲示したポスター等により，仙台市内外の住民に周知された。
また，本件大会前後を通じて，テレビ，ラジオ，各新聞紙上において，本件大会に関する報道がなされた。
ウ　本件大会の運営は，運営本部役員４５名，競技運営委員３６名（うち海外からの参加９名），競技運営委員の補助員としてのオブザーバー３９名（同３２名），公募によるボランティア１５３名（仙台市内の者１０８名，それ以外の宮城県内の者２０名，宮城県外の者２５名）の合計２７３名の者によって行われた。
(4)精算手続
本件実行委員会は，平成１１年３月２９日，交付規則１２条に基づき，仙台市に対し，本件大会に関する実績報告書及び収支決算書を提出した。調整課では，Ｅ　主幹及びＤ　主査が，先に提出されていた実施計画書及び仮決算書，並びに，本件実行委員会が持参した領収書等帳票類を参照しながら，本件大会の実施内容の確認，支出及び収入内容の確認，収支決算書との金額の照合，本件補助金の目的外流用の有無等の調査をしたが，仮決算書との若干の不整合，計算ミス等はあるものの，特に問題点はないという調査結果を得た。
そして，その収支決算書によれば，本件大会に関する収入が，本件補助金を除き合計６０４８万０８３６円であったのに対し，その支出が９６０２万４６４８円であったことから，仙台市は，同月３１日付けで，２回にわたって概算払の方式で交付された本件補助金につき，返還すべき額はないものと
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して，精算を完了した。
なお，仙台市では，補助金支出に際し，個々の支出について事実を確認することまではしていないのが一般的であるが，本件は初めての補助であったこと，収支不足額を補助する性格のものであったこと，概算払で支出したことなどから，収支決算書記載の支出について，請求書，領収書等との照合により確認した。ただし，仙台市は，実行委員会に対して，それらの控えを提出させ，あるいは，その写しをとっておくなどの措置はとらなかった。
(5)その他


ア　本件実行委員会は，実行委員長Ｏ　　　　のほか，２６名により構成され，名誉実行委員長（被告藤井），顧問６名（宮城県知事，宮城県黒川郡４町村長及び宮城大学長）を除く１９名中１４名が仙台市民であった。なお，２名の監事のうちの１人は，ジャパンバルーンサービスの代表者Ｇ　　　であり，また，同人のほか６名は，本件大会に関する経費の支出先の企業の関係者であり，本件実行委員会は，ジャパンバルーンサービスに対し，競技管理運営委託費及びオフィシャルピンバッチ制作費等として２９９０万４０００円を支払ったのをはじめとして，その所属する各企業に対し，食事費，会場・輸送警備費，パンフレット印刷費等として，総額４３８４万８６２５円を支払った（なお，その額は不明であるが，平成１２年１月時点において，一部未払金がある。）。
イ　平成１１年５月，仙台市は，本件実行委員会が同年に計画していた本件大会と同様の大会に関して財政的支援をすることは困難である旨を本件実行委員会に伝えた。本件実行委員会は，同年６月ころ，運営資金を確保することが困難なことなどを理由として，同年の大会は開催しないことを決定した。
２　以上の認定事実を基に検討する。
(1)法２３２条の２は，普通地方公共団体は「公益上必要がある場合」に補助
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をすることができる旨定めているところ，そこにいう「公益上必要がある場合」に当たるか否かは，住民全体の福祉の向上という理念に照らして，当該補助の目的の正当性，その態様及び程度の相当性等諸般の事情を考慮して判断されるべきものであるが，その当否の判断については，当該地方公共団体の合理的な裁量に委ねられているものと解するのが相当であるから，その判断が著しく不合理であるなど，当該地方公共団体ないしその担当職員が裁量権を逸脱又は濫用しているということができるだけの事情がある場合にのみ，当該補助金の支出は違法となるというべきである。
(2)そこで，本件において，上記の事情が存するか否かにつき検討する。ア　前記１に認定した事実及び弁論の全趣旨を総合すると，仙台市は，本件大会につき，①「市民と行政の協働のまちづくり」の推進に資する，②シティセールス効果が期待できる，③大規模イベント開催のノウハウの蓄積とボランティア活動のすそ野の拡がりが期待できる，④観光・コンベンション機能の強化に資するなどの効用があるものと判断して本件支出をしたということができるところ，本件大会のような熱気球大会は，国内及び海外のチームが多数参加して熱気球競技を行い，かつ，観客の来集を呼びかけて一般人が熱気球競技を観戦する機会となるものであり，実際にも，本件大会では予定どおり国内外のチームによる熱気球競技が行われ，相当数の観客を動員するなどの成果を上げたこと，本件大会開催による諸効果は，前記の仙台市の基本構想や基本計画にも掲げられた施政方針等に沿うものであることなどからすれば，仙台市が，本件大会の開催を支援しようとした目的自体は正当なものであったというべきである。
この点に関し，原告らは，上記の①ないし④の諸効果は，本件大会が継続的に開催されることによってもたらされるものであり，本件大会が継続的に開催される保証のない状況で本件大会の開催を支援しようとした目的に正当性はない旨主張するところ，本件大会が継続的に開催されることが
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望ましいことは，原告らの主張するとおりであるが，継続開催の保証がなければその開催を支援すべきではないとまではいうことができないこと，並びに，前記１に認定した事実からすると，調整課では，打合せの過程において，発案者及び本件実行委員会の者に継続開催を望む旨の要望を示し，かつ，そのために初年度は適正な規模で行い，順次拡大していく方向を示し，実際にも，それに近い形で本件大会が開催されたものということができることからすれば，前記の原告らの主張は採用できない。また，原告らは，本件大会は，ホンダグランプリ又はワールドホンダグランプリのために開催されたようなものであり，本来，両大会の主催団体である熱気球日本グランプリ運営機構及び熱気球ワールドグランプリ運営機構が自前の大会として運営，開催すべきものであった旨主張するところ，前記１に認定した事実によれば，本件実行委員会は実際に大会運営に当たり，また，本件大会は全く形式的なものであったわけではなくその実質も伴っていたということができるのであって，これに加え，先に述べたような本件補助金を支出することによって得られる諸効果は，本件大会がホンダグランプリ及びワールドグランプリを兼ねる形で開催されたことによって減殺されるものではないこと，並びに，前記１に認定した事実によれば本件大会が本件実行委員会の主催によって開催されたことによって，本件大会に多数のボランティアが参加することが容易となり，あるいは，関連イベント等を相当程度開催することができたともいうことができることなどの事情も考慮すれば，本件大会を本件大会として開催した意義はあるものというべきである。したがって，前記の原告らの主張も採用できない。なお，本件大会の開催を支援する目的の正当性に関するその余の原告らの主張は，仙台市の政策判断に属する事項についての当否をいうものにすぎず，採用できない。
イ　また，仙台市は，本件大会について，最高３０００万円の補助金を支出
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するための予算措置をとり，その後，同額を交付したことが認められるところ，前記のような本件大会の性質や規模，佐賀市など他の地方公共団体の同種イベントに対する補助金等の支出額，仙台市の他のイベントに対する補助金の支出額，仙台市の予算規模，財政状況等の事情を総合的に考慮すると，本件支出が過大であったということはできないというべきである。この点に関し，原告らは，仙台市の他の事業に対する補助金の支出における態度等に言及しながら，それとの均衡を欠く旨主張するところ，補助金額の相当性について判断するに当たっては，補助対象事業の性質や規模を捨象することはできないものと解され，本件大会の性質や規模を考慮すれば，本件支出が過大であったとまではいうことはできないというべきである。


主　　　文
１　原告の，被告大阪府知事が原告に対してした，原告が原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律に定める被爆者健康手帳（被爆者健康手帳番号・公費負担医療の受給者番号０２０１６３２）の交付をもって取得した同法１条１号に定める被爆者たる地位，及び健康管理手当受給権者たる地位（記号番号ケン１７４８９）を失権させるとの処分の取消しを求める訴えを却下する。
２　原告と被告国との間で，原告が原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律に定める被爆者健康手帳（被爆者健康手帳番号・公費負担医療の受給者番号０２０１６３２）の交付をもって取得した同法１条１号に定める被爆者たる地位にあることを確認する。
３　被告大阪府は，原告に対し，金１７万０６５０円及び平成１１年１月以降平成１５年５月まで毎月末日限り金３万４１３０円を支払え。４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告大阪府知事が原告に対してした，原告が原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律に定める被爆者健康手帳（被爆者健康手帳番号・公費負担医療の受給者番号０２０１６３２）の交付をもって取得した同法１条１号に定める被爆者たる地位，及び健康管理手当受給権者たる地位（記号番号ケン１７４８９）を失権させるとの処分を取り消す。
２　（１）主文第２項に同じ。
（２）被告大阪府は，原告に対し，金１７万０６５０円及び平成１１年１月以降平成１５年５月まで毎月２５日限り金３万４１３０円を支払え。３　被告国及び被告大阪府は，原告に対し，各自連帯して，金２００万円及びこれに対する平成１０年７月２３日から同支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，広島で原子爆弾に被爆した原告が，被告大阪府知事から原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（平成６年１２月１６日法律第１１７号，以下「被爆者援護法」という。）に基づき被爆者健康手帳の交付を受け，さらに健康管理手当の支給認定を受けたものの，日本を出国後，健康管理手当の支給を打ち切られたため，これを不服として，①被告大阪府知事に対し，被爆者援護法１条の「被爆者」たる地位及び健康管理手当受給権者たる地位を失権させるとの処分の取消しを求めるとともに，②被告国に対し，原告が「被爆者」たる地位にあることの確認，及び
被告大阪府
に対し，平成１５年５月までの健康管理手当の支払を求め，さらに③被告国及び被告大阪府に対し，国家賠償法１条１項に基づき，連帯して損害賠償金２００万円の支払を求めた事案である。
なお，以下かぎ括弧を付して「被爆者」と表記した場合には，被爆者援護法１条で定義された「被爆者」をいうこととする。
１　前提となる事実（争いのない事実及び証拠等により容易に認定し得る事実）
（１）当事者
原告は，大正１３年７月１日，日本による韓国併合下の朝鮮で出生し，昭和１９年に施行された朝鮮人徴兵令により日本陸軍の召集令状を受け，同年９月６日に入営し，昭和２０年８月６日，アメリカ軍が投下した原子爆弾に被爆した被爆者である。
被告大阪府知事は，被告大阪府の代表者であると共に，被爆者援護法上の事務を管掌する者である（機関委任事務ないし法定受託事務）。（２）事実経過原告は，平成１０年，治療のために来日し，同年５月２０日，被告大阪府知事から被爆者援護法上の被爆者健康手帳（被爆者健康手帳番号・公費負担医療の受給者番号０２０１６３２，以下「本件健康手帳」という。）の交付を受け，同日から，大阪府松原市にある阪南中央病院に入院して治療を受けた。さらに，原告は，同年６月１８日付けで，被告大阪府知事から「運動機能障害」のため被爆者援護法上の健康管理手当の支給認定を受け（記号番号ケン１７４８９），月額３万４１３０円の健康管理手当を同年６月から平成１５年５月までの５年間支給を受けるとの決定を得た。これにより，原告は，被告大阪府から，平成１０年６月２５日及び同年７月２４日，前記手当の２か月分の支給を受けた。しかし，原告が同年７月５日ごろ，日本を出国したため，前記手当は同年８月分から支給されなくなった。
被告大阪府は，原告に対し，同年７月２３日，前記不支給の理由として，「日本国の領域を越えて居住地を移した被爆者については，昭和４９年７月２２日付衛発第４０２号厚生省公衆衛生局長通達により，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律の適用がないものとして失権の取扱いをするものと解されているため，出国された日の属する月の翌月分以降の健康管理手当については支給できません。」との回答を大阪府保健衛生部医療対策課長名で行った。
（３）　被爆者援護法の制定経緯
ア　昭和３２年，原子爆弾被爆者に対する医療等に関する法律（以下「原爆医療法」という
。）が制定された。原爆医療法では，認定を受けた被爆者に被爆者健康手帳を交付し，治療費と検診費を国が負担することが定められた。イ　昭和４３年，原子爆弾被爆者に対する特別措置法（以下「原爆特別措置法」という。なお，原爆医療法と併せて「原爆２法」という。）が制定された。原爆特別措置法では，被爆者の生活援護のための各種手当金の支給が定められた。ウ　平成６年，原爆２法を一本化した被爆者援護法が制定された。（４）　関連法規等の規定
ア　被爆者援護法１条
この法律において，「被爆者」とは，次の各号のいずれかに該当する者であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものをいう。
一　原子爆弾が投下された際当時の広島市若しくは長崎市の区域内又は政令で定め
るこれらに隣接する区域内にあった者
二　（以下略）
イ　被爆者援護法２条１項
被爆者健康手帳の交付を受けようとする者は，その居住地（居住地を有しないときは，その現在地とする。）の都道府県知事に申請しなければならない。ウ　原子爆弾被爆者の医療等に関する法律及び原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律の一部を改正する法律等の施行について」（昭和４９年７月２２日衛発第４０２号各都道府県知事・広島・長崎市市長あて厚生省公衆衛生局長通達，以下「４０２号通達」という。）第二，１（６）


（前略）なお，特別手当受給権者は，死亡により失権するほか，同法は日本国内に居住関係を有する被爆者に対し適用されるものであるので，日本国の領域を越えて居住地を移した被爆者には同法の適用がないものと解されるものであり，したがって，この場合にも特別手当は失権の取扱いとなること。エ　「原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律の施行について」（平成７年５月１５日発健医第１５８号各都道府県知事・広島市長・長崎市長あて厚生事務次官通知）第九，二
新法の施行に当たっては，別途通知するものを除き，原爆医療法及び原爆特別措置法の施行に関してこれまで発出した通知によられたいこと。
２　主たる争点
（１）　失権処分の存否（本案前の争点）
（２）　「被爆者」が日本に居住も現在もしなくなることにより，「被爆者」たる
地位を当然に喪失するか否か
（３）　「被爆者」が日本に居住も現在もしなくなることにより当然に「被爆者」たる地位を喪失するという解釈は，憲法及び国際人権規約に違反するか
（４）　国家賠償法上の違法性及び損害
主たる争点に関する当事者の主張
（１）　失権処分の存否
（被告大阪府知事の主張）
行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分」とは，「公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているもの」をいう。ところが，被爆者援護法上，原告の主張する失権の取扱いをするとの行政処分は存在しない。本件において，被告大阪府知事が原告に対して平成１０年８月分以降の健康管理手当を支給しないのは，原告の出国という事実の発生により，原告が健康管理手当受給権者たる地位を当然に喪失したことによるものであり，被告大阪府知事による何らかの行政処分が存在していたわけではない。また，大阪府保健衛生部医療対策課長が「健康管理手当の要望書について（回答）」と題する書面を送付したのは，原告の健康管理手当支給の要望に対する回答を行ったものにすぎず，行政処分がなされたものではない。
（原告の主張）
被告大阪府知事は，原告に対して，法律の規定に基づかずに，違法に失権の取扱いをするとの行政処分を行ったものである。
（２）　被爆者援護法１条の「被爆者」が日本に居住も現在もしなくなることにより，当然に「被爆者」たる地位を喪失するか否か（日本に居住又は現在していることは「被爆者」たる地位の効力存続要件であるか否か。）
（被告らの主張）
被爆者援護法は，日本に居住又は現在する者のみを適用対象とするものであり，被爆者が日本に居住も現在もしなくなった場合には，法律上当然に「被爆者」たる地位を喪失する。すなわち，日本に居住又は現在することは，「被爆者」たる地位の効力発生要件であるのみならず，効力存続要件でもある。
ア　被告ら主張の根拠
（ア）　行政法の適用範囲
被爆者援護法は，行政法に属する法規であるところ，行政法は，日本国内においてのみ効力を有するのが原則である（いわゆる属地主義の原則）。これは，公権力の行使にかかわる法令は基本的に，当該国家の主権の及ぶ場所的範囲でのみ効力を有するからである。したがって，被爆者援護法についても，その効力が及ぶ地域は
日本国内に限られるのが原
則であると解されるところ，同法には，日本に居住も現在もしない者に対する給付を認めた明文規定はなく，これらの者に対する給付手続を定めた規定もなく，さら
に，明文規定なくして海外適用を認
めるべき特段の根拠もないから，属地主義の原則にかかわらず海外適用を認めることはできない。
（イ）　被爆者援護法の性格
被爆者援護法は，被爆者が健康上特別な状態にあり，また，原爆による健康被害のために特別の支出を余儀なくされる者が数多く見られることから，公費によって必要な医療の給付を行い，各種手当を支給することを内容とする。すなわち，被爆者援護法は，社会保障法として他の公的医療給付立法や公的扶助立法と類似の性格を有し，また，社会保障法の中でも，受給者の拠出を要しない，いわゆる非拠出制の社会保障法に属する。
そして，社会保障法の適用範囲については，一般的に，そのよって立つ社会連帯と相互扶助の理念から，それを制定する主体（国又は地方公共団体）の権限の及ぶ全地域に効力を有し，またその地域に効力の限界を有するものとされている。特に非拠出制の社会保障法は，社会連帯の観念を基礎とし，給付に要する費用は国家の一般財源に依存し，究極的，には国家の構成員の総体が租税という形で負担するのであるから，原則として，社会連帯の観念を入れる余地のない，当該社会の構成員でもない海外居住者に対しては，特に給付を認める明文規定がない限り適用されない。
しかるところ，被爆者援護法は，日本に居住も現在もしていない者に給付を認める明文を設けておらず，これらの者に給付を行うことを前提とする手続規定等も全く存在しない。
一方，被告らも，被爆者援護法の根底に国家補償的配慮があることを否定するものではないが，国家補償立法の適用対象については，国家補償が全額公費でまかなわれることを踏まえ，一定の制限が設けられているのが通常であり，国家補償立法という側面の抽象的性格からその適用範囲が一律に導かれるわけではない。
（ウ）　被爆者援護法の構造
ａ　被爆者援護法は，「被爆者」に対する健康診断と指導（７条ないし９条），医療の給付（１０条），一般疾病医療費の支給（１８条），健康管理手当の支給（２７条）等及び相談事業等の福祉事業（３７条ないし３９条）を行うことを予定しているが，次項以下に述べるとおり，被爆者援護法は，「被爆者」が我が国に居住又は現在していることを予定する規定を置く一方，我が国の領域内に居住も現在もしていない被爆者に対する各種給付の方法や各種給付を受けるための手続を定めた規定は，全く設けられていない。
ｂ　被爆者健康事帳や各
種給付の申請時に被爆者が日本に居住又は現在することを予定した規定の存在
（ａ）　被爆者健康手帳交付申請時
被爆者援護法２条１項は，「被爆者健康手帳の交付を受けようとする者は，その居住地（居住地を有しないときには，その現在地とする。）の都道府県知事に申請しなければならない。」と規定し，交付申請時にいずれかの都道府県の管轄下において居住又は現在していることを前提としている。


また，被爆者援護法２条２項は，「都道府県知事は，前項の規定による申請に基づいて審査し，申請者が前条各号のいずれかに該当すると認めるときは，その者に被爆者健康手帳を交付するものとする。」と規定し，都道府県知事に対し，当該申請者が同法１条各号のいずれかに該当する者であるか否かについての審査を課しているが，審査を適正に行うためには，書面審査のみならず，申請者本人や申請者の被爆の事実を証明する者，あるいは，人体に対する原子爆弾の影響等に関する知見を有する専門家の意見を聴取するなどして十分な資料を収集することが不可欠であり，そのためには，申請者が我が国に居住又は現在することが不可欠である。
（ｂ）　各種手当の支給申請時
同様に，被爆者援護法は，各種手当の給付申請時にも，被爆者が日本に居住又は現在していることを当然の前提としている。
すなわち，本件で問題となっている健康管理手当についてみれば，被爆者援護法２７条１項は，「都道府県知事は，被爆者であって，造血機能障害，肝臓機能障害その他の厚生省令で定める障害を伴う疾病（原子爆弾の放射能の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。）にかかっているものに対し，健康管理手当を支給する。」と，同条２項は「前項に規定する者は，健康管理手当の支給を受けようとするときは，同項に規定する要件に該当することについて，都道府県知事の認定を受けなければならない。」と規定している。
したがって，都道府県知事が健康管理手当支給・不支給を決定するに当たっては，被爆者健康手帳交付時と同様，当該申請者が同法２７条１項に定める疾病にかかっているかどうかを実質的に審査し，場合によっては，医学的専門知識を有する専門家の意見を聴くことも必要であり，申請者が我が国に居住又は現在することが不可欠の前提となっている。
また，被爆者援護法は，他の手当においても，同様に都道府県知事の認定を要す
ることとしている
から（医療特別手当につき被爆者援護法２４条２項，特別手当につき同法２５条２項，原子爆弾小頭症につき同法２６条２項，保健手当につき同法２８条２項），これらについても，同法は，前記同様実質審査，そして，申請者が我が国に居住又は現在することを予定しているというべきである。
ｃ　各種給付の権利発生時に被爆者が日本に居住又は現在することを予定した規定
の存在
（ａ）　各種給付の管轄規定
被爆者援護法は，被爆者に対する手当の給付として，医療特別手当（同法２４条），特別手当（同法２５条），原子爆弾小頭症手当（同法２６条），健康管理手当（同法２７条），保健手当（同法２８条），介護手当（同法３１条），葬祭料（同法３２条）を規定しているところ，いずれも，その給付主体は都道府県知事であり，また，被爆者に対して健康診断を行うのも都道府県知事である（同法７条）。そして，これらの手当等の支給に要する費用は都道府県の支弁とされている（同法４２条）。このように，被爆者に対して各種給付を行う実施主体は，都道府県知事とされている。
そして，被爆者援護法施行令３条１項は，被爆者健康手帳の交付を受けた者は，他の都道府県の区域に居住地（居住地を有しないときは，その現在地とする。以下同じ。）を移したときは，３０日以内に，新居住地の都道府県知事にその旨を届け出なければならない。」と，同条２項は「都道府県知事は，前項の届出を受理したときは，旧居住地の都道府県知事にその旨を通知しなければならない。」と規定し，同法施行規則４条３項は「令第３条第２項の通知を受けた都道府県知事は，被爆者健康手帳交付台帳から，当該被爆者に関する記載事項を抹消するものとする。」と規定している。
以上の各規定によれば，被爆者に対する各種給付を行う都道府県知事の管轄は，被爆者の居住地移転に伴って移転することとされているから，実施主体たる「都道府県知事」とは，「当該被爆者が居住又は現在する地を管轄する都道府県知事」を意味すると解される。そうすると，日本に居住も現在もしない者については，被爆者援護法上，およそ実施主体たる都道府県知事を定め得ないのであって，同法がこれらの者に対する給付を予定していないことは明らかである。すなわち，右各規定は，適用対象者が日本国内で居住地又は現在地を移転させる場合のみを予定し，国
外に移転した者に対して同法に基づく給付を継続す
ることは全く予定していないことを意味する。
（ｂ）　被爆者援護法１２条１項による厚生大臣の医療機関の指定被爆者援護法１０条１項に基づく医療給付は，同法１２条１項により厚生大臣が指定する医療機関に委託して行われ（同法１０条３項），厚生大臣には指定医療機関に対する監督権限が付与されている（同法１６条１項）。また，被爆者は，都道府県知事が指定する被爆者一般疾病医療機関から医療を受けた場合には一般疾病医療費の支給を受けることができるが（被爆者援護法１８条，１９条１項），厚生大臣は被爆者一般疾病医療機関についても監督権限を有する（同法２１条，１６条１項）。このように被爆者援護法が，厚生大臣に医療機関に対する監督権限を付与している目的は，医療等の援護が適正に行われることを確保する点にあるところ，外国の医療機関に対して厚生大臣が実効性のある監督を行うことは困難であるから，指定医療機関及び被爆者一般疾病医療機関として通常予定されているのは日本国内の医療機関のみである。したがって，日本に居住も現在もしない被爆者が，被爆者援護法に基づく医療給付を受けることは，同法上予定されていない。そして，被爆者援護法に基づく医療給付（第３章，第３節の医療給付すなわち，医療の給付，医療費の支給及び一般疾病医療費の支給）は，「被爆者」に対する最も基本的な部分であるから，被爆者援護法上，医療給付を受けられながら各種手当を受けられない被爆者は存在しても，医療給付の給付対象者とされないにもかかわらず，同一法体系下にある各種手当てについては給付対象とされる被爆者が存在するとは到底考えられない。
（ｃ）　支給決定後の症状確認
医療特別手当は，被爆者援護法１１条１項の認定を受けた者であって，当該認定に係る負傷又は疾病の状態にある者（以下「医療特別手当受給者」という。）に対して支給されるが（同法２４条１項），この要件に該当しなくなった場合には，同手当の支給は打ち切られる（同条４項）。そして，医療特別手当受給者が同要件に該当し得るか否かを確認するため，被爆者援護法施行規則３２条は，受給権者に対し，申請日から起算して３年を経過するごとに，医療特別手当健康状況届に診断書を添えて居住地の都道府県知事に提出することを求めている。また，医療特別手当受給権者は，被爆者援護法２４条１項の規定する要件に該当しなくなったときは，
速やかに