債務者は，債権者における継続中の案件についての競業が避止されるものとの真意で誓約書を提出したのであり，債権者は，債務者が医薬情報ネットにおいて広告代理店業務を行うことの説明を受けていたのであるから，債務者のこの真意を知っており，仮に知らなかったとしても重大な過失により知らなかった。また，債務者は，債権者における継続中の案件についての競業が避止されるものの，これ以外の競業については避止
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義務を免除されているものと誤信して誓約書を提出した。債権者は，債務者が医薬情報ネットにおいて広告代理店業務を行うことの説明を受けていたのであるから，誓約書の受領にあたり，債務者が誤信のもと誓約書を作成したことを知っており，仮に知らなかったとしても重大な過失により知らなかったものである。
イ　債権者の主張
債務者は，債権者代表者に対し，薬局開設のため転職する旨説明しているのであって，医薬情報ネットの代表取締役に就任すると述べていない。そもそも，医薬情報ネットは，広告代理店業務を行っておらず，当該業務は債務者が代表者に就任した後着手，展開するようになったのであって，債務者に誤信などなく，また債権者において債務者の真意なるものを認識できる余地もない。
（３）本件競業避止の合意は，公序良俗に反し無効か否か（争点（３））
ア　債務者の主張
（ア）執行役員規程１４条は，競業会社の株式取得も禁止しているが，債権者の代表者は，医薬情報ネットの親会社である株式会社ゴールデンチャイルド（以下，「ゴールデンチャイルド」という。）の株式を取得しており，この事実は執行役員規程が不合理なものであることを示している。（イ）労働者には職業選択の自由が保障されているから，本件就業避止の合意は，①給与は労働の対価であるうえ，その水準は債務者の年齢・経歴からみて平均的なものであるから，格別代償措置が講じられているとはいえないこと，②医療情報ネットが従前から行っていた業務を含んでいるばかりでなく，競業関係の範囲が不明確であるうえ場所的範囲も特定されていないなど避止の対象が広範であること，③債権者の顧客はかねてより医薬情報ネットの顧客でもあるし，価格体系や企画内容も独自のものであって，債務者が債権者の営業秘密を侵害した事実もまた侵害のおそれもないことから，公序良俗に反し無効である。
イ　債権者の主張
（ア）ゴールデンチャイルドは，少なくとも債権者代表者がこの株式を取得した当時には債権者の競業会社ではなく下請会社であったものであり，同社からの要請に応え，同社の株式を保有することによって相互の交流を深め，取引を円滑ならしめる目的でこの株式を取得したのであって，これが執行役員規程に定める競業禁止規定に抵触する余地はなく，またこの事実が競業禁止規定の有無効に影響を及ぼすことはあり得ない。（イ）広告代理店業務は，営業部門と企画・制作部門とで構成され，債権者においては，営業部門は代表取締役であるｃが責任者を務め，債務者は企画・制作部門の責任者であって，過去に実施した顧客の製品情報及び製品戦略プランを掌握しているばかりか，価格体系や下請業者，協力関係を有する専門医とのコネクション等の営業秘密を手中に収めており，債務者に対し競業避止義務を課する必要性は極めて高いものがあった。また，この義務は執行役員に対してのみにその合意に基づき課せられるものであって，期間も２年間と比較的短期間であるうえ，その内容も必要かつ相当な限度に留まるものである。債務者に対し，固有かつ独立した代償措置を講じてはいないが，債権者が再入社した平成１０年以降，その給与額は常に債権者代表者に次ぐ高給であって格別の代償措置がないからといって本件競業避止の合意が無効となるものではない。
債権者のターゲット顧客とプランニング及び価格体系を知る債務者にとっては，債権者と当該顧客との交渉中の案件に容喙して，類似のプランニングを提案し価格競争を展開することによって当該取引を奪うことはいとも容易であり，現に債権者とともにワールドワイドの傘下にあるティ・エル・エム・ジャパンは，取引等を奪われている。（４）債権者において，債務者の競業行為等によって営業上の利益が現に侵害され，また具体的に侵害されるおそれが
あるか否か（争点（４））
ア　債権者の主張
（ア）債務者は，平成１５年１２月１６日に開かれた債務者の送別会の三次会において，「医薬情報ネット代表取締役社長」の肩書きが付いた名刺をその場に居合わせた者全員に配布し，また債権者従業員の一人に対しては医薬情報ネットへの転職を勧誘した。また，債務者は，債権者従業員であるａに対し医薬情報ネットへの転職を勧誘した結果，同女は平成１５年１０月１７日付けで債務者と同じ同年１２月３１日をもって退職する旨の願いを出し，その後平成１６年１月末日債権者を退職して医薬情報ネットに転職した。（イ）債権者とともにワールドワイドの傘下にあるティ・エル・エム・ジャパンは，その顧客であるファイザー株式会社発注の業務につき，医薬情報ネットの代表者としての営業活動により競合コンペに変更されて同取引を奪われた。また，債務者は，平成１６年４月２１日，ａを伴い債権者の既存顧客である中外製薬株式会社を訪問し売り込みを図ったほか，ファイザー株式会社の報道関係者向けセミナーを債権者の取引先であるＰＲエージェンシーとともに同年４月１５日に開催するなど債権者と競合する業務に関する営業活動や競合行為を活発に遂行している。これらは債権者のノウハウや債権者について知り得た情報を使用して既存顧客に対して営業活動を行い，また債権者の見積額を下回る見積提示をして取引を奪っているものである。
また，転職先における企画・制作に当たって同一のノウハウが用いられ，共通の下請け先が使用され，あるいは同じ専門医が登用される場合には，債権者の企業としての特徴，独自性やプランニングにおける優位性，他社との差別化等の要素が希薄化され，企業イメージが劣化する危険もある。更に医薬情報ネットの新ホームページに，医療用医薬品の販売促進プロモーション業務を主体に新規業務を展開することを明示するなど競業行為の意思を明確に示しているのであって，更なる侵害のおそれも具体的なものとなっている。
イ　債務者の主張
現に侵害されたとする営業は，債権者自身のものではなく，別会社に対するものである。中外製薬株式会社への訪問は医薬情報ネットのために営業活動を行っているにすぎない。また，債権者の顧客はかねてより医薬情報ネットの顧客でもあるし，価格体系や企画内容も独自のものであって，債務者の債務者が債権者の営業秘密を侵害した事実もまた侵害のおそれもない。
医薬情報ネットはホームページを改訂しているが，加えられた業務については医薬情報ネットとしての実績はなく，医薬情報ネットが平成１７年１２月３１日でにこのような業務を獲得することは事実上難しく，具体的な危険性は存在しない。
２　保全の必要性（争点（５））について


ア　債権者の主張
債権者の顧客に対する債務者の営業行為が継続される可能性は高く，そうなれば債権者において従前の取引先の喪失等によって計り知れない損害を被ることになる。債務者が債権者のグループ会社につき競業行為に及んでいる事実は，債務者が今後債権者に対し直接競業行為を行うことを強く示唆するものといえる。また，医薬情報ネットの新ホームページに，医療用医薬品の販売促進プロモーション業務を主体に新規業務を展開することを明示するなど競業行為の意思を明確に示しているのであって，保全の必要性は高いものがある。
イ　債務者の主張
債務者に広範かつ抽象的な競業行為の禁止を求めるだけの保全の必要性はない。医薬情報ネットのホームページにおいて加えられた業務については，医薬情報ネットとしての実績はなく，平成１７年１２月３１日までにこのような業務を獲得することは事実上難しく，保全の必要性は存在しない。
第５　当裁判所の判断
１　後記認定事実中に掲げた疎明資料によれば，次の事実を一応認めることができる。
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（１）債務者は，平成９年１０月債権者に再入社した後，メディカルディレクター（課長級），「トーレラザール・マッキャン」社における制作局長兼バイスプレジデント（部長級），更には平成１３年１０月，制作局長兼バイスプレジデントを兼任したまま執行役員に就任し，またグループ経営会議の構成員にも名を連ねるに至ったが，この間の債務者の年間給与額（税込）は次のとおりであった（甲１９，乙４の１ないし６，乙９）。
平成１０年（債務者４１歳）１０３９万円
同　１１年（債務者４２歳）１０８９万円
同　１２年（債務者４３歳）１２２１万４０００円
同　１３年（債務者４４歳）１３５４万円
同　１４年（債務者４５歳）１４４８万４０００円
同　１５年（債務者４６歳）１４９５万５０００円
（２）債務者は，平成１５年９月３０日付で債権者に対し退職願を提出したが，その理由として，個人で薬局を開設したいが，年齢的にも準備にかからないと間に合わない旨を述べた（甲１９）。（３）債務者は，同年１１月２７日ころ，ティ・エル・エム・ジャパンの代表取締役であるｂに対し，医薬情報ネットに入社予定であり，薬局開設には法人として取り組んだ方が有利である旨を話し，またその翌日頃，債権者代表者であるｃに対し，医薬情報ネットへ転職する旨を述べその承諾を得た（甲１３，１９，乙９）。（４）債権者は，医薬情報ネットの業務が債権者の業務と一部競業するものと認識していたことから，念のため，執行役員規程の遵守と秘密保持等を内容とする誓約書の提出を求め，債務者は，同年１２月２日付でこれらを内容とする誓約書を債権者に提出した（甲８，１９）。
（５）債務者は，平成１５年１２月１６日に開かれた債務者の送別会の三次会において，「医薬情報ネット代表取締役社長」の肩書きが付いた名刺をその場に居合わせた者全員に配布し，また債権者従業員であるｄに対しては医薬情報ネットへの転職を勧誘したが，ｄはこれを断った（甲１９）。（６）債務者は，有給休暇中の平成１５年１２月２６日，医薬情報ネット代表者就任予定者として，債権者の顧客であり，医薬情報ネットの顧客でもあるプリストル・マイヤーズ社を訪問した。これは医薬情報ネットへのクレーム対応のためであったが，不適切であったとして後に謝罪した（甲１５，１９）。（７）債務者は，平成１５年１２月３１日付で債権者を退職したが，退職金は債権者の退職金規程における一般社員と同様に算定され，支給額は１５２万１９００円であった（乙５，９）。（８）ａは，平成１５年１０月１７日付けで債務者と同じ同年１２月３１日をもって退職する旨の願いを出したが，債権者の要請を受け退職時期を１ヶ月延長し，平成１６年１月末日債権者を退職して医薬情報ネットに転職した。同女は，平成１４年６月頃債権者の経営方針に不満があり，いったんは退職の申し出があったが，債務者がこれを慰留したという経緯があったため，債務者が自己の退職予定を話したところ，同女も転職することになった（甲１９，乙９）。（９）債務者は，平成１６年１月の年明け後すぐに医薬情報ネットの代表取締役社長に就任した旨の挨拶状を顧客等に送付し，また医薬情報ネットは，同月２７日受付をもって，債務者が同月１日付で代表取締役に就任した旨の登記をした（甲１０の１，甲１９）。


（１０）債務者は，平成１６年２月１０日夜，債務者が開拓して債権者の顧客となったファイザー株式会社の大学の１年後輩である担当部長から呼び出され，乳癌治療薬のプロモーションの再展開をしたいとの意向を示され，結局コンペを行い広告代理店を選ぶことになった。債権者には参加が認められなかったため，代わりに同じワールドワイドの傘下にあるティ・エル・エム・ジャパンが参加することになったが，コンペの結果，医薬情報ネットの見積もりの方が高額であったものの企画内容が良いとの判断で，これが採用された（乙９）。また，債務者は，平成１６年４月２１日，ａを伴い債権者の既存顧客でもある中外製薬株式会社を訪問し個別的に追加説明を行った（乙９）ほか，ファイザー株式会社の報道関係者向けセミナーを債権者の取引先であるＰＲエージェンシーとともに企画し同年４月１５日に開催するなどした（甲１９）。２　ところで，債務者は，①従前から医薬情報ネットは広告代理店業務を行っていたこと，そしてこれを前提に，②債権者代表者に対し，平成１５年１２月１日ころには，医薬情報ネットへ代表取締役として転職すること，医薬情報ネットにおいても広告代理店業務を行うことを説明したうえ承諾を得ていたこと（争点（１）），更に③債務者が誓約書を提出するにあたっては，債権者における継続中の案件についての競業が避止される合意であるという真意であったものであり，これ以外の競業については避止義務が免除される旨の認識をもっていた（争点（２）の一部）旨主張し，これに沿う疎明資料を提出するので，これらの事実関係につきここで検討する。（１）まず，第３，６に示したとおり，医薬情報ネットが，商業登記簿上，医学及び医薬に関する研究会，学会，シンポジュウムの企画及び運営等を目的に掲げ，学会等の会議運営やその参加者管理，インターネット配信，会議内容の取材や内容を取りまとめた要録集（プロシーデイングス）や学会手帳の作成等の業務を主に行っていることは当事者間に争いがない（なお，商業登記簿上，医学及び医薬に関する広告代理店業務も目的に掲げられている。）。そして，医薬情報ネットの旧ホームページには，業務内容として，①プロシーディングス及び学会手帳の制作，②医薬系会議のホームページの作成，③医薬系会議の参加者のオンライン管理，④講演会のライブＣＤの作成，⑤会議運営，⑥展示ブースのデザインや装飾の手配等を掲げていた（甲１１）。ところが，債務者が医薬情報ネットの代表取締役に就任した後のホームページには，「プランニングは医療系広告代理店　講演会運営はコンベンション運営会社　これまでは，業務内容に応じて別々に依頼するしかありませんでした。これを全部トータルでできる会社はないの？」との問いと，これに対する「私たちの日本初”ワンストップサービス”が解決します。」などの回答を記載し，次いで，ゴールデンチャイルドと医薬情報ネットの取扱い業務を併記し，「医薬関連のコンベンション業務」を取扱うゴールデンチャイルドの隣に，医薬情報ネットの取扱業務につき「医療用医薬品の販促プロモーション」とリードを掲げ，具体的には①ＭＲ教育資材，②キービジュアルアンド広告，③製品情報概要，④”使用上の注意”解説書，⑤インタビューフオーム，⑥患者指導用資材，⑦国内外学会取材，ニューズレター，⑧会議プロシーディングス，ライブＣＤ，⑨ウェブ構築（医療従事者・患者さん），⑩インターネット放送，を個別に掲載したうえ，「ＧＣＣとＰＩＮが一体化しコンセプトギャップのないプロモーション活動を実現化！　効果的な結果に結びつけます！」などと謳っている（甲２５）。また，医薬情報ネットは，平成１６年５月には，「医薬品プロモーションの最終戦略を提案」と銘打つ社員募集を求める広告を出した（甲２０）。
更に，１（１０）に認定したとおり，医薬情報ネットは医療用医薬品の販促プロモーションを現に行い，あるいはこれを目指す営業活動をしている。現に債務者の報告書（乙９）の冒頭に，「現在同社の社員数は私を含めて７人であり，経験者である私を中心に企画制作部門が構成されているため，私が業務遂行できなくなると，実際に医薬情報ネットの業務ができなくなり」と記載もされている。
このような事実によれば，医薬情報ネットは，平成１５年末までは，コンベンション運営を主業務とするゴールデンチャイルドの子会社として，同社の派生的業務を主に遂行していた（乙１においても，「主業　情報提供サービス，従業　出版業」とされていて，広告代理店業務の記載はない。また，乙１０は表題上部に表記されているとおり，プロシーディングスであり，乙１２もスポンサードシンポジウムの設営・運営に関するものである。）が，債務者が代表取締役に就任して以降は，その業務を，医療用医薬品の販促プロモーションを中心に展開する経営方針をとっており，またこれを社外に積極的に表明しているものと一応認めることができる。（２）また，債務者は，平成１６年１月１４日付の債権者代表者宛のメールのなかで，「退社時にお話しした通り，コ
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ングレ終了後のプロシーディングス作りと学会手帳（３月末納品分）制作に追われる日々となっております。薬局開設の資金調達のためとは言え，なかなかヘビーな仕事なので苦労しております。」（甲２１）と述べているほか，ゴールデンチャイルドの代表者であるｅは，同月１９日付の債権者代表者に宛ててメールを送っているが，ここでも「ＧＣＣならびにＰＩＮは御社とは違ったテリトリーの仕事をしており，今後御社に悪影響が出るようなことはございませんのでご安心下さい。」と明示している。
これらによれば，この時点でも医薬情報ネットが広告代理店業務を行っておらず，今後も行う意思のないことを明らかにしたものと一応認めることができる。
（３）そうとすれば，平成１５年１２月の時点において，従前から医薬情報ネットが広告代理店業務を行っていたものと認めることはできず，これに加え，第３，４に記載したとおり，債権者が債務者に対し競業避止等を内容とする誓約書の提出を求めた事実に照らすと，これ以前に債務者が債権者代表者に対し，医薬情報ネットにおいても広告代理店業務を行うことを説明したうえ承諾を得ていたと認めることは一層できない。なお，債権者代表者が，債務者において，医薬情報ネットの代表取締役に就任することを了承していたとしても，医薬情報ネットの主業務が，コンベンション運営の派生的業務であるものと認識していた（甲３１。なお，医薬情報ネットの商業登記において，広告代理店業務がその目的の一つに掲げられ，債権者代表者がゴールデンチャイルドの株式を取得していることは当事者間に争いないが，だからといって，債権者代表者が，医薬情報ネットの主業務が広告代理店業務であるとの認識を有していたと認めることはできない。）のであるから，医薬情報ネットにおける広告代理店業務を行うことを承諾したことになる余地はない。


（４）更に，債務者の債権者における経験や経歴・地位等に照らすと，債務者は誓約書の趣旨・内容を誤りなく理解していたものと認められ，この誓約書を提出するに当たり，債権者における継続中の案件についての競業が避止されるにとどまり，これ以外の競業については避止義務が免除されるとの認識をもっていたものとは到底考えられず，前記（１）及び（２）に認定した事実や経過に鑑みると，債務者は，むしろ医薬情報ネットにおいて，医療用医薬品の販促プロモーションを中心に業務展開する経営方針を秘匿しようとしていたのではないかとの疑いすらもたざるをえない。３　以上をふまえ，各争点につき判断する。
（１）被保全権利について
ア　債権者は，債務者が医薬情報ネットへ転職することを承諾しており，債務者が競業行為を行うことを了承していた
といえるかどうか（争点（１））
前記２（１）ないし（３）に認定したとおり，債務者が医薬情報ネットにおいて競業行為を行うことを債権者が了承していたものと認めることはできない。
イ　債務者の提出した誓約書は債務者の心裡留保ないし錯誤に基づくものであって本件競業避止の合意ないし債務者の
意思表示は無効といえるか否か（争点（２））
前記２（４）に認定したとおり，債務者は，誓約書の趣旨・内容を誤りなく理解していたものと認められ，また，債権者において債務者の真意なるものを認識しうる余地もなかったものと判断されるから，その余の点につき検討するまでもなく，債務者の主張を認めることはできない。
ウ　本件競業避止合意は，公序良俗に反し無効か否か（争点（３））（ア）一般に労働者には職業選択の自由が保障されている（憲法２２条１項）ことから，使用者と労働者の間に，労働者の退職後の競業につきこれを避止すべき義務を定める合意があったとしても，使用者の正当な利益の保護を目的とすること，労働者の退職前の地位，競業が禁止される業務，期間，地域の範囲，使用者による代償措置の有無等の諸事情を考慮して，その合意が合理性を欠き，労働者の職業選択の自由を不当に害するものであると判断される場合には，公序良俗に反するものとして無効なものになると解される。そこでこれらの点につき検討する。（イ）債権者が債務者との間で本件競業避止の合意をした目的は，営業上の秘密の保持及び取引先や下請業者，協力専門医等を含む人的関係の維持にあるものと認められる。すなわち，債権者において，製薬会社等の顧客との進行中の企画・制作案件はもとより，過去の取引状況や個別取引の価格情報を含む価格体系，使用する下請業者やその取引条件及び協力関係を有する専門医とのコネクション等は，プロモーション業務を行なううえで重要な営業秘密であるとともにノウハウを構成するものであって（なお，債権者が製薬会社から業務委託を受ける場合には，秘密保持条項を含む契約を締結することもある。甲２７，２８），医薬情報ネットにおいて同一のノウハウ等が用いられれば，企業としての独自性，プラニングにおける優位性及び他社との差別化等の要素が希薄化されるばかりでなく，債権者のターゲット顧客とプランニング及び価格体系を知る債務者にとっては，債権者と当該顧客との交渉中の案件に容喙して，類似のプランニングを提案し価格競争を展開することによって当該取引を奪うことは容易であるものと考えられ，本件競業避止の合意は債権者の正当な利益の保護を目的とするものと一応認めることができる。（ウ）１（１）に認定したとおり，債務者は，債権者を退職する前，企画・制作部門の責任者であって（なお，営業部門は代表取締役であるｃが責任者であった。），過去に実施した顧客の製品情報及び製品戦略プランを掌握しているばかりか，価格体系や下請業者，協力関係を有する専門医とのコネクション等の営業秘密・ノウハウにも通じていたことが一応認められる。
なお，債権者において競業を避止すべき義務は執行役員に対してのみ課せられていた（甲３，２３）。（エ）債権者が申立てているもののうち，競業の避止を求める業務は，広告代理店業務等一般ではなく，「医薬品の周知・販促に向けられた」，「媒体を利用した宣伝広告活動の企画・実行」等の主文第１項記載の５業務であって，医療用医薬品の周知・販促に向けられたものであること及び５業務としている点において，一応限定がなされているものといえ，期間も２年間と比較的短期間である。他方，債権者の申立てには確かに地域的制限を欠いているが，債権者が本件競業避止の合意によって保護しようとする利益の主要なものが営業上の秘密にあって，顧客に大手製薬会社を抱えている以上，この地域的制限を設けなくてもやむをえないところであって，これを欠くからといって直ちに合理性がないものとは断じえない。
（オ）債権者が，債務者に対し，固有かつ独立した代償措置を講じていないことは当事者間に争いがない。しかし，代償措置は，競業を避止すべき義務を負っていない債権者における他の労働者との比較において，債務者の不利益の程度に見合った対価が付与されているかどうかという視点からも検討することが必要であって，この視点からみると，１（１）に認定したとおり，債務者が債権者に再入社した後，年間給与額（税込）は１０００万円を超え，年々順調に増額され，平成１５年には１５００万円に迫る金額にまで至っており，これは，どの年も債権者代表者に次ぐ金額である。他方，平成１３年以降，他の労働者の平均が約７２０万円ないし約８１０万円，債務者に次ぐ者が同時期１０９０万円ないし１２９０万円であったことも一応認められる（甲３１。なお給与以外の経費として年間約２００万円にものぼる金額が債権者から支出されていた）。
そうとすれば，確かに固有かつ独立した代償措置こそ講じられていないものの，債務者の不利益の程度に見合ったものとまではいえないとしても，債務者は相当の厚遇を受けていたものということができる（なお，債務者は年齢・経歴からみて平均的な支給額であると主張するが，その疎明を欠くうえ，ここで平均的かどうかを論じてもさして意味があるものともいえない）。
（カ）また，その他の事情として，２（４）に認定したとおり，債務者が誓約書を提出する際，医薬情報ネットにおいて医療用医薬品の販促プロモーションを中心に業務展開する経営方針を秘匿しようとしていたのではないかとの疑いを払拭できないこと，また１（６）に認定したところであるが，後に謝罪したとはいえ，退職前に医薬情報ネット代表者
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就任予定者としてプリストル・マイヤーズ社を訪問したことが認められるのであって，一定の背信性を窺わせている。（キ）以上の諸事情を勘案すると，債権者と債務者との間で成立した本件競業避止の合意は，債務者が退職した日の翌日から２年間に限り，医薬品の周知・販促に向けられた「媒体を利用した宣伝広告活動の企画・実行」等の主文第１項記載の５業務に関する競業行為を禁ずるものであると解する限りにおいて，その合理性を否定することはできず，債務者の職業選択の自由を不当に害するものとまで断ずることはできないから，公序良俗に反するものと認めることはできない。
（ク）なお，債務者は，公序良俗に反することの理由として，①債権者の顧客はかねてより医薬情報ネットの顧客でもあるし，価格体系や企画内容も独自のものであって，債務者が債権者の営業秘密を侵害した事実もまた侵害のおそれもないこと，②執行役員規程１４条は，競業会社の株式取得も禁止しているが，債権者の代表者は，医薬情報ネットの親会社であるゴールデンチャイルドの株式を取得していて執行役員規程が不合理なものであることを主張している。しかし，①については，医薬情報ネットが独自の価格体系や企画内容に基づき業務を行うこと自体が禁じられるものではないから，根拠とならないし（なお，債務者が債権者の営業秘密を侵害した事実や侵害のおそれがあるかどうかは，次の（４），（５）において検討する。），②についても，ゴールデンチャイルド株の取得が，執行役員規程１４条アに定める規定に抵触するとしても，これが直ちに競業避止に関する規定を無効に導くものと解することはできない。
エ　債権者において，債務者の競業行為等によって営業上の利益が現に侵害され，また具体的に侵害されるおそれがあ
るか否か（争点（４））
（ア）２（１）に認定したとおり，債務者が医薬情報ネットの代表取締役に就任して以降，医薬情報ネットはその業務を医療用医薬品の販促プロモーションを中心に展開する経営方針をとっており，債務者が企画制作部門において中心の役割を果たしている。そして，１（１０）に認定した債務者の行為はこの方針の実行に他ならず，他社であるとはいえ同一グループに属するティ・エル・エム・ジャパンが，ファイザー株式会社発注の取引を奪われる結果となった事実も存するし，また中外製薬株式会社を訪問し売り込みを図ったり，ファイザー株式会社の報道関係者向けセミナーを企画・開催するなどしていることは，債権者と競合する業務に関する営業活動や競合行為を遂行しているものと判断される。また，今後も，債務者においてこれらを遂行していく意向が示されている（審尋の全趣旨）。債務者は，債権者の顧客はかねてより医薬情報ネットの顧客でもあること，また，価格体系や企画内容も独自のものであって，債権者の営業秘密を侵害した事実もまた侵害のおそれもないと主張する。しかし，前者については債権者の顧客である以上その行為を正当化する根拠とはなりえないし，後者についても，債権者のノウハウや債権者について知り得た情報と無縁であるものとは考えられず，これらを使用して既存顧客に対して営業活動を行っているものと判断される。
したがって，この点については，債権者の営業上の利益が現に侵害され，また具体的に侵害されるおそれがあるものといえる。
（イ）なお，本件競業避止の合意には，離職・転職勧誘行為を禁ずることも含まれており（執行役員規程１４条ウ），債権者は，債務者に対し，これに基づき従業員等に対する離職・転職勧誘行為の禁止をも求めており，その理由として，①債務者が，その送別会の三次会において，「医薬情報ネット代表取締役社長」の肩書きが付いた名刺をその場に居合わせた者全員に配布し，また債権者従業員の一人に対しては医薬情報ネットへの転職を勧誘したこと，②債務者が，債権者従業員であるａに対し医薬情報ネットへの転職を勧誘した結果，同女は，平成１６年１月末日債権者を退職して医薬情報ネットに転職したことを主張する。
しかし，①については，容易に察せられる状況から判断して，あえて咎め立てするほどのこととは考えられないし（真剣に転職を勧誘するのであれば，他の従業員も同席する三次会という場では行わないであろう。），②についても１（８）に認定したとおり，債務者の債権者に対する話が契機とはなったものの，債務者による勧誘の結果とはいいがたいから，債権者の営業上の利益が現に侵害され，また具体的に侵害されるおそれがあると認めることはできない。オ　以上によれば，債務者には，本件競業避止の合意に基づき，平成１７年１２月３１日までの間，債権者の既存の顧客に対し，当該顧客の医療用医薬品の周知・販促に向けられた，媒体を利用した宣伝広告活動の企画・実行等の主文第１項記載の５業務を行うことに対する差止請求権があると認められる。
（２）保全の必要性（争点（５））について
債務者は，今後も債権者と競合する業務に関する営業活動や競合行為を遂行していく意向であり，債権者が競業行為の避止を求める部分について，本案判決が確定するまで放置すると，債権者が更に従前の取引先を喪失するなど回復し難い損害を被るおそれがあると認められるから，保全の必要性が存する（また，転職先における企画・制作に当たって同一のノウハウが用いられ，共通の下請け先が使用され，あるいは同じ専門医が登用される場合には，債権者の企業としての特徴，独自性やプランニングにおける優位性，他社との差別化等の要素が希薄化され，企業イメージが劣化する危険も看過できない）。　債務者は，広範かつ抽象的な競業行為の禁止を求めるだけの保全の必要性はないこと，医薬情報ネットのホームページにおいて加えられた業務については，医薬情報ネットとしての実績はなく，医薬情報ネットが平成１７年１２月３１日までにこのような業務を獲得することは事実上難しく保全の必要性は存在しないことを主張するが，（３）エに認定したとおり，競業避止の対象業務が主文第１項記載の５業務とするかぎり広範かつ抽象的とはいえないし，医薬情報ネットが（４）に認定のとおりの営業活動や競業行為を行っている事実に加え，債務者の経歴・能力等に照らせば，現時点において差止める必要性が認められる。
第６　結論
以上のとおりであるから，債権者の申立てのうち競業行為の差止めを求める部分は理由があるのでこれを認容し，その余は被保全権利の疎明がないことになるのでこれを却下することし，主文のとおり決定する。
平成１６年９月２２日
東京地方裁判所民事第９部
裁判官　間部泰
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平成１３年(ワ)第３９１１号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年１月２４日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　Ｄ
訴訟代理人弁護士　　　　寺　尾　　　浩
同                        芝　原　明　夫
被　　　　　　告　　　　　Ａ
被　　　　　　告　　　　　大榮ハウス株式会社
両名訴訟代理人弁護士　　　古　川　彦　二
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａは、原告に対し、金５１７８万５０６６円及びこれに対する平成１１年３月１６日（昀終不法行為日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告大榮ハウス株式会社は、原告に対し、金１３５１万９９４０円及びこれに対する平成１４年２月１日（昀終利得日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告大榮ハウス株式会社は、「新羅会館家族亭」及び「新羅会館」の商号を使用してはならない。
第２　事案の概要
本件は、被告Ａの欺罔行為により、金銭を詐取され、原告の経営していたレストラン（商号）「新羅会館家族亭」を同被告が当時代表取締役であった被告大榮ハウス株式会社に乗っ取られたとして、原告が、被告Ａに対し、民法７０９条に基づく損害賠償（請求の第１項）を請求するとともに、被告大榮ハウス株式会社に対し、民法７０４条に基づく不当利得の返還（請求の第２項）と商法２０条に基づく同一又は類似の商号使用の差止め（請求の第３項）を請求した事案である。（略称）被告Ａ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　―「被告Ａ」被告大榮ハウス株式会社　　　　　　　　　　　　　　―「被告会社」Ｂ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　―「Ｂ」Ｃ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　―「Ｃ」別紙「不動産売買契約書」添付の物件目録記載の不動産―「本件不動産」
（前提となる事実）
１(1)　原告は、大阪市中央区において、焼肉レストラン「新羅会館家族亭」を経営していた。原告は、本件（後記２の契約締結）当時、約２２億円の債務を負担していた（乙６、７の1）。Ｃは、原告が代表者であった会社（株式会社トレビ）の取締役であった（甲１）。
(2)　被告会社は、平成元年７月２０日、不動産の売買及び仲介業等を目的として成立した株式会社である（甲２、乙４の1､2）。被告Ａは、平成１１年１月２９日、被告会社の代表取締役に就任し、同年１１月４日、これを辞任した（甲２）。(3)　Ｂは、本件当時、弁護士事務所の事務局に勤務していた（甲４１、証人Ｂ）。
２　原告は、平成１１年２月２７日、被告会社との間で、(1)　新羅会館家族亭の営業について、別紙「営業譲渡契約書」記載の営業譲渡契約を締結した（甲８）。
(2)　本件不動産について、別紙「不動産売買契約書」記載の売買契約を締結した（甲２９）。
３(1)　原告は、被告Ａ又は被告会社に対し、次のとおり、合計５５７８万５０６６円を支払った（後記アないしウについては、本件不動産の所有権移転登記手続費用の名目であることにつき当事者間に争いがない。）。ア　平成１１年３月　１日　被告会社に対し　　５００万円イ　平成１１年３月　３日　被告会社に対し　　７５０万円ウ　平成１１年３月１１日　被告会社に対し　　１００万円エ　平成１１年３月１２日　被告Ａに対し　１５００万円オ　平成１１年３月１６日　被告会社に対し　２７２８万５０６６円(2)　被告Ａ又は被告会社は、原告に対し、原告の生活費の名目で、次のとおり、合計４００万円を支払った。
ア　平成１１年４月　８日１００万円（乙４６の23）イ平成１１年５月　７日    １００万円（乙４６の27）ウ平成１１年６月　８日    １００万円（乙４６の28）エ平成１１年７月　７日    １００万円（乙４６の28）
４　「新羅会館家族亭」の商号について、
(1)　原告は、大阪市中央区において、「新羅会館家族亭」の商号につき自己を商号使用者として登録していたが、平成１１年３月３日、Ｂに対し、同年２月２７日付け譲渡を原因とする商号移転登記手続をした（甲２３）。(2)　原告は、平成１２年８月２２日、Ｂから、同月１７日付け譲渡を原因とする商号移転登記手続を受けた（甲４）。
（争点）
１被告Ａの行為の違法性及び被告会社の法律上の原因の有無（被告Ａの原告に対する詐欺）
（原告の主張）


(1)　被告Ａは、原告がその債務返済に苦慮していることを奇貨として、新羅会館家族亭を乗っ取ることを企て、原告債権者と交渉する意思がないにもかかわらず、平成１１年２月ころ、原告に対し、「このままでは新羅会館家族亭を債権者に取られてしまう。私（被告Ａ）が債権者と交渉し、新羅会館家族亭を原告に残してやる。その交渉のために必要だから、不動産所有権移転登記料名目で１３５０万円、新羅会館家族亭が営業していたダイヤモンドビルの保証金名目で２７２８万５０６６円を被告会社に、新羅会館家族亭の運転資金名目で１５００万円を被告Ａに渡せ。事態が落ち着いて名義を戻すまで毎月１００万円の生活費を補償する。原告の債権者との交渉のために必要だから、新羅会館家族亭の営業名義を被告会社に移せ。和解交渉がうまくいったら、同名義を原告に戻す。」などと言って、原告を欺罔した。被告Ａの欺罔を基礎づける次のような事実もあった。ア　別紙「営業譲渡契約書」記載の営業譲渡契約及び別紙「不動産売買契約書」記載の売買契約の締結という方法は、被告Ａ自身が決定した。イ　前記アの契約締結の前後において、被告Ａの原告に対する言動が豹変した。
ウ　被告Ａは、原告からの申出にもかかわらず、債務整理解決後の報酬や新羅会館家族亭の返還方法についての文書作成を拒んだ。エ　被告Ａは、平成１１年６月末又は７月ころ、原告からの清算の申出に対し、「１億５０００万円を支払え。」と理不尽な請求をした。オ　被告Ａは、平成１２年９月ころ、Ｂからの和解提案にもかかわらず、合理的な理由もなく、これを拒否し、平成１３年２月の原告代理人弁護士からの内容証明郵便による話し合いの呼びかけにも全く応じなかった。カ　被告Ａは、原告の債務整理が終了していないにもかかわらず、原告及びＢに対し、「仕事は終わった。」と発言した。
キ　被告Ａは、新羅会館家族亭内に設置されたカラーコピー機のリース料を全く支払っていなかった。
(2)　前記前提となる事実２の契約締結及び同３(1)の支払は前記(1)の被告Ａの欺罔によるものである。
(3)　原告は、被告会社代表者である被告Ａに対し、
ア　平成１１年６月末又は７月初めころ、口頭で、
イ　平成１３年２月８日到達の内容証明郵便（甲９の1、2）をもって、同被告の詐欺を理由として前記前提となる事実２の契約を取り消すとの意思表示をした。
（被告らの主張）
(1)被告Ａによる欺罔の事実は否認する。本件は、原告が債権者からの責任追及を逃れるために自ら発案したものにすぎず、原告・被告ら間には有効な経営委託契約が成立している。平成１１年３月１２日付け１５００万円は、原告が負担すべきである新羅会館家族亭の平成１１年２月末までの取引先等への支払と被告会社の本件不動産取得税支払分として受領したものである。平成１１年３月１６日付け２７２８万５０６６円も、原告債権者との交渉、和解のための費用として受領したものであり、実際上も、被告会社は、原告債権者と和解交渉を重ね、株式会社整理回収機構に２２２８万円（原告の生活費の既払額を控除した金額）を支払ったり、幸福銀行に対し、３０００万円の和解金の提案をしたこともある。(2)原告の主張(2)は否認する。
(3)　原告の主張(3)アは否認する。同イは認める。
２　原告の損害
（原告の主張）
(1)　被告Ａの詐欺により原告の被った損害は５１７８万５０６６円（55,785,066―4,000,000）である。(2)　被告Ａの主張(2)は否認する。
（被告Ａの主張）
(1)　原告の主張(1)は否認する。
(2)　被告Ａは、平成１１年８月７日、原告に対し、原告の毎月の生活費の名目で１００万円を（Ｃを通じて）別途支払った。
３　原告の損失及び被告会社の利得
（原告の主張）
(1)　新羅会館家族亭の営業による平成７年から同１０年までの月額平均収入は３８万６２８４円であった。
(2)　被告会社は、平成１１年３月１日から同１４年１月３１日までの間（３５か月間）、新羅会館家族亭を営業し、その売上金を悪意で取得している。(3)　前記(2)の期間における原告の損失及び被告会社の利得は１３５１万９９４０円（386,284×35）である。
（被告会社の主張）
(1)　原告の主張(1)は知らない。
(2)　原告の主張(2)のうち、被告会社による新羅会館家族亭の営業の事実は認めるが、その余の事実は否認する。
(3)　原告の主張(3)は否認する。
４　商号使用差止めの可否
（原告の主張）
(1)　原告は、「新羅会館家族亭」の商号を第三者から譲り受け、昭和６１年５月から平成１１年１１月まで、これを使用して焼肉レストランを営業していた。(2)　被告会社は、不正の競争の目的をもって、「新羅会館家族亭」及びこれと類似する「新羅会館」の商号を使用して、焼肉レストランを営業している。
（被告会社の主張）
(1)原告の主張(1)のうち、原告が「新羅会館家族亭」の商号を有することは認める。しかし、「新羅会館家族亭」の商号は、Ｅ又はＦ名義でチェーン店名化されて広く使用されており、原告だけの唯一独立した商号ではない。(2)　原告の主張(2)のうち、被告会社が不正の競争の目的を有すること、被告会社が「新羅会館家族亭」の商号を使用していること及び「新羅会館」の商号が「新羅会館家族亭」に類似することはいずれも否認する。また、これらの商号使用の問題は、前記経営委託契約の清算と軌を一つにするものである。
第３　判断
１　前記前提となる事実に証拠（甲２７、２８、４１、乙１８、２７、４５の1ないし36、４６の1ないし39、４７の1ないし28のほか後掲各書証、証人Ｂ、原告、被告Ａ）を総合すれば、次の各事実が認められ、証人Ｂ、原告の各供述中、この認定に反する部分はいずれも信用することができない。


(1)　被告Ａは、第１種電気工事士や２級電気工事施工管理技士の資格（乙２の1､2）を有し、株式会社日栄電気工業の代表取締役（乙１の1､2）として、電気設備工事の設計施工及び監理等を本業としていた。
被告Ａにおいて、平成元年４月２６日、宅地建物取引主任者の資格を取得し（乙５）、同年７月２０日には、不動産の売買及び仲介業等を目的とする被告会社が設立された（乙４の1、2）ものの、本件以前には、同社は全く活動しておらず（甲３）、被告Ａ自身も、同社の代表取締役はもとより平取締役に直ちに就任することもなかった（乙４の1）。
(2)　原告は、平成１０年３月末ころ、これまで面倒をみてきた被告Ａに対し、自らの債務処理について相談をもちかけてきた。原告によれば、その負担する債務総額は平成１０年２月末時点で２１億円以上もあり、その約定元利払金額が月額１８０６万円にも達していたのに対し、実際の支払額は１５５万円にすぎないという債務超過の状況であった（乙６）。
被告Ａとしては、原告のために、２０００万円もの借入れの連帯保証を行う（乙４４）など、従前から原告と親密な関係にあったとはいえ、異業種である原告の事業経営を判断する能力はもとより、原告の窮状を救済するほどの資力や資金繰りの方策もおよそなかったことから、公認会計士を紹介しようとするにとどまった。被告Ａの紹介に係る公認会計士は、平成１０年５月６日、原告に対し、建て直しは不可能であり、自己破産して再出発するのが望ましい旨を勧告したが、原告は、自己の全財産を清算することを嫌い、破産は絶対にしない意思を被告Ａに伝えた。
(3)　原告は、平成１０年１０月ころ、被告Ａに対し、本件について「財産を守りたい。力を貸してほしい」などと再び懇願してきた。原告のいう「財産を守りたい」とは、原告債権者と交渉の上、本件不動産を原告のもとにできる限り残し、新羅会館家族亭を原告債権者の眼から外させるというものであった。被告Ａは、原告の依頼に応えるだけの知識も能力もないとして、断り続けてきたものの、原告から繰り返し懇願されるに至り、ようやく原告に協力する気になった。もっとも、同被告としては、具体的な作業手順が不明であったため、法的知識のある人物に相談する必要があると考え、行政・司法書士や弁護士事務所の事務員（Ｂ）を原告に紹介することとなった。
このうち、原告の前記意向を聞いたＢは、不用意な処理をすれば、債権者、特に整理回収機構や国税当局からの民事刑事の両面にわたる厳しい追及が予想されるとして、当初は強い難色を示していたものの、被告Ａからの強い要請があり、原告・被告Ａ間に強い信頼関係があるとのことであったので、昀終的にはこれを引き受ける方向で具体的検討を開始した。
Ｂとしては、被告Ａが原告から正当な交渉権限を取得したという外形を作出する必要があるものと考えた。具体的には、被告会社との間で、外形上、①本件不動産について売買契約を締結するほか、②新羅会館家族亭についても営業譲渡契約を締結し、債権者の責任追及が止むまで、その経営を被告Ａに委ねるというものであった。Ｂは、平成１１年２月２３日、「（手順）」及び「日程表」と題する書面（乙７の1､2）をそれぞれ作成し、原告及び被告Ａに対し、今後の進行や具体的方法を指示説明するなどした。


(4)　原告・被告会社間における平成１１年２月２７日付け別紙「営業譲渡契約書」記載の営業譲渡契約（甲８）及び別紙「不動産売買契約書」記載の売買契約（甲２９）の締結は、Ｂの前記指示説明に従い、前記(3)記載の原告の意向に沿うものであった。これらに対応する手付金領収書（乙９の1､2）も作成されたが、実質的な金員の授受を伴うものではなかった。また、本件不動産のうち建物については、原告の家族の住居を確保すべく、原告の子と被告会社との間において、同日、使用貸借契約まで締結されていた（乙１０）。　原告・被告Ａ間の内部的な合意としては、平成１１年３月１日以降は新羅会館家族亭の経営は被告会社の独立採算制とし、原告の債権者からの責任追及が止むまでこの態勢を維持するというものであったが、同態勢を解消するに際しての清算の具体的な取り決めまではされておらず、原告が被告Ａに対し３億円の報酬を支払うと告げたことがある程度であった。当時の被告Ａとしては、原告を深く信頼しており、また、実際問題として原告にそのような大金を支払えるものとも考えていなかったため、自己の報酬に関する書面まで徴求するようなことはせず、これと表裏一体をなす新羅会館家族亭の返還方法についての書面を取り交わすこともしなかった。(5)　前記(4)の合意に従い、原告が被告会社に支払った本件不動産についての登記手続費用名目の金員（前記前提となる事実３(1)アないしウ）は、実際上も、被告会社への所有権移転登記手続費用等に用いられ（甲３０ないし４０）、平成１１年３月１２日に被告Ａに支払った１５００万円（前記前提となる事実３(1)エ）も、新羅会館家族亭の経営について原告の負担とされた平成１１年２月末までの支払分と被告会社の不動産取得税支払分に用いられたものであった。また、被告会社に支払われた２７２８万５０６６円（前記前提となる事実３(1)オ）も、原告債権者との交渉や和解のための資金という趣旨でＣを通じて同被告が預かっていたものであった。これに対し、新羅会館家族亭の店舗が存する建物について、賃貸人である不動産会社と被告会社との間の賃貸借契約（乙１１の2ないし4）締結に際し必要とされた合計３０００万円の保証金の支払（乙１１の1、１２）は、原告の要請に基づき、被告会社が自ら調達したものであった（なお、原告本人は、自ら出捐した２７２８万５０６６円が前記３０００万円の保証金に充てられるものであり、和解交渉資金の調達は被告Ａが行うと同被告自ら発言していた旨を供述する。しかし、前記認定のとおり、本件は、原告が被告らに原告債権者との和解交渉を委ねるという趣旨の経営委託契約であって、原告の負担する債務額が極めて多額であったことからすれば、必要とされる和解交渉資金も決して少なくない金額に達すると考えられるところ、被告Ａにそのような資金調達が可能であったか、原告がこれを信ずるような事情があったかは疑問であり、Ｂの描いた手順（乙７の1）にも、このような必要経費は原告の負担とすることとし、被告会社が原告から必要経費として３０００万円～８０００万円の現金を預かる旨が明記されている。実際にも、前記前提となる事実３(1)アないしウのとおり、被告会社への所有権移転登記手続費用等については原告が資金を拠出しておきながら、（保証金が契約終了時に返還される性質のものであるのに対し）将来の回収見込みが不確実な和解交渉資金のみを一時的にせよ被告らの全額負担とするまでの合意があったとは解されないから、原告本人の前記供述は信用することができない。）。
(6)　被告Ａは、原告のために、複数の原告債権者との和解交渉を続けていたものの（乙３２の1、2、３３）、必ずしも功を奏せず、被告会社は、平成１１年１０月２７日、原告債権者の一人であった預金保険機構（株式会社阪和銀行の承継人）から、別紙「営業譲渡契約書」記載の営業譲渡契約に基づく営業譲渡代金請求権（３５００万円）と和解交渉資金として原告から預かっていた寄託金返還請求権（内２７２８万円）について債権差押命令（大阪地方裁判所平成１１年(ル)第５３２４号。乙１６）を受け、同年１２月２８日には同債権転付命令（大阪地方裁判所平成１１年(ヲ)第７６６１号。乙１７）を受けるに至った。被告Ａとしては、営業譲渡代金については、同営業譲渡契約が正当な交渉権限取得のための手段として締結されたものにすぎず、本来支払う義務がないと認識していた（乙１８）ものの、これを支払わなければ、原告・被告らのいずれもが新羅会館家族亭を失うことになるのではないかと危惧したため、原告に対する生活費の既払額５００万円を控除した残額内金２７２８万円を支払い（乙２０）、同差押に係る営業譲渡代金の未払金３２００万円（35,000,000－3,000,000、乙２０）についても、株式会社整理回収機構に対し、①その即時一括支払義務があることを確認する、②この支払を担保するために、被告会社振出しの約束手形に被告Ａとその妻が連帯保証の趣旨で裏書した上で同手形を交付する旨の確認書（乙１９の1）を差し入れ、実際上も、平成１２年７月６日、同約束手形合計３２枚（額面合計３２００万円）を同債権者に差し入れ（乙１９の2）、現在も分割弁済を続けている。また、被告Ａは、これとは別に、原告の借入れに係る連帯保証（乙４４）の結果、平成１２年４月１０日時点でも、未だ約１８００万円の保証債務を大阪市信用保証協会に対し負担している（乙２１）。
(7)　他方、新羅会館家族亭の営業譲渡直後から、原告債権者が同店を頻繁に訪ねてくるようになり、原告の所在や同被告の権利関係を追及するようになった。被告Ａは、新羅会館家族亭を原告債権者から守るため、原告に対し、新羅会館家族亭に近づかないように忠告したことがあった（これに対し、原告は泉陽信用金庫に対する債務はなかったから、少なくとも同信用金庫が被告会社を訪問するはずがない旨を指摘するが、その前提が誤りであることは証拠（乙２４の1）上、明らかである。）。被告Ａが、原告の意思に反して新羅会館家族亭の仕入業者を変更したこともあったが、同店の経営の合理化を図り、その収支状況を改善するための措置にほかならなかった。また、自己の愛人を新羅会館家族亭に入れたいとの原告の要望を断る一方、被告Ａの信頼できる人物（乙２５、２６）を新規に採用したこともあった。


これらの事情が重なったことから、原告が、被告Ａに対し、同被告が新羅会館家族亭を乗っ取ったのではないかと邪推するようになった。原告から被告Ａに対する脅迫行為等が行われるようになり、その程度も次第に激しいものとなってきたため、原告に対する生活費の支給も、平成１１年８月７日を昀後に打ち切られることとなった（乙４６の31）。しかし、その後も、原告からは、外形上の契約のはずであった別紙「不動産売買契約書」記載の売買契約に基づき残代金として約４億８０００万円を支払うように請求されたり（乙３０）、被告Ａを中傷するビラ（乙３１。少なくとも同被告は、原告の関与によるものと認識した。）が近所にまかれ
るなどの状況が続いていた
(8)　原告・被告Ａ間で本件の清算問題が話し合われた際に、被告Ａとしては、清算すべき金員（原告のために、被告Ａが立て替えた建物賃貸借契約の保証金３０００万円、以前から負担していた連帯保証債務１８００万円、前記(6)の債権差押命令を受けた後は、同差押に係る債権額も追加された。）や被告Ａの招致に係る新規従業員に対する補償の支払があれば、新羅会館家族亭を原告に返還する旨を告げたことはあったが、原告からは支払ができない旨の返答があるにとどまり、解決には至らなかった。それ故、原告のために既に多額の債務を負担していた被告Ａとしては、新羅会館家族亭の経営を続けるしかなかった（なお、原告は、連帯保証債務は本件とは無関係である旨を指摘するが、被告Ａとしては、原告との信頼関係が崩れ去った現時点においては、原告との関係をすべて清算しようと考えるのが通常であるから、格別不合理な行動とは解されない。）。
また、被告Ａは、Ｂから、仲裁形式による和解案が提示されたこともあった（甲２７）が、その具体的内容は、Ｂ自身を仲裁者とし、仲裁報酬として５００万円もの大金を一括払いする、解決までの原告の生活費として月額１００万円を被告会社が負担するなどという、被告ら側に一方的に不利な内容であり、被告らにとって公平な解決が到底望めないものであったため、原告側が直ちにこれを承諾した（甲４９ないし５１）のに比し、被告らがこれを受け容れることもなかった。(9)　以上の認定に対し、原告は、被告Ａから欺罔されたことを基礎づける間接事実を主張し、これに沿う原告本人や証人Ｂの供述等がある。しかし、次の点に照らすと、同人らの供述等はいずれも直ちに信用することができず、他に被告Ａによる欺罔を認めるに足りる証拠はない。
ア　原告は、別紙「営業譲渡契約書」記載の営業譲渡契約及び別紙「不動産売買契約書」記載の売買契約の締結という方法を被告Ａ自身が決定した旨を主張する。しかし、原告の債務整理の依頼を受けた被告Ａは、まず昀初に、破産手続を勧める公認会計士を原告に紹介したばかりか、原告による破産拒否の意思も尊重しており、原告の再度の依頼があった後も、Ｂの前に行政書士の有資格者を原告に紹介しているのであって、具体的方策の選択を原告の意思に委ねる趣旨であったことが窺われる。原告主張の契約の締結も、原告自らがＢを選択し、その法的なアドバイスに従った結果にすぎないから、原告の前記主張事実は認めるに足りない。イ　原告は、前記アの契約締結の前後において、被告Ａの原告に対する言動が豹変したと主張する。確かに、新羅会館家族亭の営業譲渡契約締結後も、原告をその新規従業員として雇用することが当初予定されていた等の事情があったことも窺われなくはない（乙７の1）。しかし、前記認定のとおり、原告債権者が頻繁に新羅会館家族亭を訪問し、原告の行方を探索しており、原告に対する厳しい責任追及が現実化しつつある状況にあったのであるから、原告が新羅会館家族亭に関与し続けているかのような外観や印象を原告債権者に与えることは、新羅会館家族亭を原告債権者から守ろうとする原告・被告Ａ間の経営委託契約の趣旨に反することは明らかであって、被告Ａが原告に対し新羅会館家族亭に近づかないように忠告したとしても、そのことに合理的な理由もなく、被告Ａの原告に対する言動が豹変したとはいえない。仕入業者等の変更や自己の招致に係る従業員の新規採用の点も、原告の意向に一部反するところがあったとはいえ、新羅会館家族亭の存続のために、同店の経営を改善し合理化しようとした措置にすぎず、前記経営委託契約の趣旨にむしろ沿うものであるから、原告の前記主張事実をもってしても、被告Ａによる欺罔を推認させるには足りない。
ウ　原告は、被告Ａが、原告からの申出にもかかわらず、債務整理解決後の報酬や新羅会館家族亭の返還方法についての文書作成を拒んだと主張する。しかし、証拠となるべき文書を限定しようとしたのは、Ｂの発案によるものと認められる（乙７の1の12頁）ばかりか、少なくとも当初は存した原告・被告Ａ間の強度の信頼関係に照らすと、報酬の約定に関する書面が作成されなかったとしても、必ずしも不自然であるとはいえない。新羅会館家族亭の返還方法について文書を作成しなかった点も、原告の債務整理の全面的解決に至るまで長期間を要することが関係者に予定されており（Ｂの所信表明（甲２７）上では、抜本的解決に至るまでは数年を要する覚悟が当事者に求められる旨の記載もみられる。）、同店の具体的な返還時期すら明確に定められるような状況にはなく、また、新羅会館家族亭の返還が、被告Ａへの報酬や被告ら側の負担金の清算とも密接な関係を有する問題である以上、これを直ちに文書化することは困難であったというべきであるから、被告Ａによる欺罔があったことの証左となるものではない。
エ　原告は、被告Ａが、平成１１年６月末又は７月ころ、原告からの清算の申出に対し、「１億５０００万円を支払え。」と理不尽な請求をしたと主張する。確かに、原告・被告Ａ間の本件の清算問題についての話し合いの際、被告Ａが、原告に対し、新羅会館家族亭の返還条件として、清算金の支払を求めたことは認められるものの、１億５０００万円もの金額を提示したとは直ちに認めるに足りない。もっとも、同提示金額が少なくとも数千万円に達するものであったことは被告Ａの自認する（乙２７）ところでもあるが、前記認定のとおり、寄託金を含む限度では合理性に欠ける側面があったことは否定し得ないものの、同被告の要求に係る清算金の具体的な内訳を全体として考察すれば、一概に理不尽な請求とはいえないから、この点に関する被告Ａの言動を捉えて、同被告による欺罔があったと推認するには足りない。


オ　原告は、被告Ａが、平成１２年９月ころ、Ｂからの和解提案に対し、合理的な理由もなく、これを拒否し、原告代理人弁護士からの話し合いの呼びかけにも応じなかったと主張する。しかし、Ｂの提案に係る仲裁方式による和解案（甲２７）は、前記認定のとおり、被告らにとって一方的に不利な内容であり、また、単なるアドバイザーの立場にとどまらず、係争当事者の立場に立たされたＢ（Ｂ自身も、一時は原告の攻撃対象とされた結果、警察に届け出るなどの対応を取っていたほどであり、その所信表明（甲２７）において、自己の損害賠償請求権さえ主張するに至っている。）に、もはや公平な解決を期待することができないと考え、これを拒否したことも無理からぬ側面がないわけではないから、同事実をもって、被告Ａによる欺罔を推認するには足りない。また、原告代理人弁護士からの話し合いの呼びかけというのも、被告Ａによる欺罔を前提として同被告が原告に５０００万円以上の大金を返還するという内容であり（甲９の1、2）、本件訴訟に至っても、同様の要求を繰り返すにすぎないのであるから、このような原告案を基礎とした解決は困難と考えた被告Ａが、これに応じなかったとしても、同被告による欺罔を推認させるものではない。
カ　原告は、被告Ａが、原告の債務整理が終了していないにもかかわらず、原告及びＢに対し、「仕事は終わった。」と発言したと主張する。しかし、同事実を認めるに足りる証拠はなく、仮に同事実が認められたとしても、その発言内容はそれ自体極めて抽象的であって、（その信用性をひとまず措くとしても、）同発言を聞いたと供述するＢすら、意味がわからない旨を自認している（同証人の証言調書１８頁）のであるから、被告Ａによる欺罔を推認させるものでもない。キ　原告は、被告Ａが、新羅会館家族亭内に設置されたカラーコピー機のリース料を全く支払っていなかったと主張する。しかし、同事実を認めるに足りる証拠はなく、仮に同事実が認められたとしても、不払の理由には種々のものが考えられるのであるから、被告Ａによる欺罔を直ちに推認させるものでもない。２(1)　争点１（被告Ａの行為の違法性及び被告会社の法律上の原因の有無（被告Ａの原告に対する詐欺））について
前記１認定の事実によれば、被告Ａは、原告からの再三の依頼に基づいて、原告をその債権者の責任追及からかばい、有利な和解交渉を図るために、Ｂのアドバイスに従い、正当な交渉権限を取得すべく不動産売買契約及び営業譲渡契約の締結という形式を採りつつ、原告との間で、経営委託契約を締結しようとしたものにすぎず、同被告による原告に対する欺罔があったとは認めるに足りない。この点に関する原告の主張は、その前提を欠き、採用することができない。したがって、原告の被告Ａに対する損害賠償請求（請求の第１項）については違法性の要件を欠き、また、原告の被告会社に対する不当利得返還請求（請求の第２項）については法律上の原因の不存在の要件を欠くことに帰するから、争点２、３について判断するまでもなく、前記各請求はいずれも理由がない。
(2)　争点４（商号使用差止めの可否）について
前記１認定の事実のほか、証拠（後掲各書証、証人Ｂ、被告Ａ）によれば、被告会社が、「新羅会館」のほか、（「大榮ハウス株式会社」、「株式会社日栄電気工業分室」と並び）「新羅会館家族亭（宗右衛門町本店）」と記載された看板を掲げ（乙１３の1､2）、同様の挨拶状（乙１４の1､2）を作成交付した事実は認められる。
しかし、被告会社が新羅会館家族亭の商号を使用することは、Ｂのアドバイスに従い、原告との協議に基づき、当初から予定されていたことであり（別紙「営業譲渡契約書」（甲８）上も、原告が新羅会館家族亭の商号を放棄することが約されており、原告による同商号の続用は予定されていなかった。）、Ｂへの商号譲渡も被告会社の商号変更を回避するための便法にすぎなかったから、被告会社がこれらの商号を使用している（甲２４の1ないし9、２５、２６）としても、詐欺を理由とする取消しの効果が生じていない以上、原告・被告会社間の経営委託契約も未だ存続しており、被告会社による前記各商号の使用も同契約に基づくものというべきであるから、被告会社に「不正ノ競争ノ目的」（商法２０条１項本文）があるとはいえない。同条２項によれば、同市町村内において同一の営業のために他人の登記した商号を使用する者は不正の競争の目的をもって使用するものと推定されるが、上記事実によれば、この推定は覆るものというべきである。この点に関する原告の主張も採用することができない。
第４　結論
以上によれば、原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　小　　松　　一　　雄
裁判官        中　　平　　　　　健
裁判官        田　　中　　秀　　幸
別紙　省略


１　主　文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
２　理由要旨
（犯行に至る経緯）
被告人は，けんかをして無期停学処分を受けたことから高校を中途退学し，実家の和菓子店の手伝いをするなどした後，厨房機器販売会社に勤務したが，給料が少なく，サラ金から返済督促が来て居づらくなり，同社を辞めて弁当製造販売会社で働くようになった。
その間の平成１０年１月末ころ，被告人は，浜松駅近くで声をかけて親しくなった甲女（昭和５３年１月３０日生）が妊娠したことから，平成１１年７月甲女と婚姻し，平成１２年１月長男，平成１３年１２月二男をもうけたが，被告人が，理屈を付けて自己の給料を家計に入れず，不審を抱いた甲女が，被告人の勤務先を訪ねて，被告人が給料の支払い状況等についてうそをつき，給料の前借りまでしていることを知り，その後，被告人がサラ金から借金をしていることも知られるに及んで，被告人が家を飛び出して別居状態となり，平成１４年９月９日甲女が子どもを引き取り，被告人が養育費月３万円を支払う約束で調停離婚した。
一方，乙女（昭和５５年７月１６日生）は，短大在学中に１７歳の定時制高校生であった丙男と親しくなり，平成１２年２月２３日Ａを出産し，同年１２月婚姻届をして丙男の実家で結婚生活を送ったが，嫁としての生活になじめず，平成１３年５月ころからミニクラブのホステスとして稼働し，その寮に親子３人で移り住んだ。乙女は，丙男が乙女の収入をあてにするようなことをしたことなどから，平成１３年８月ころ別居し，平成１４年１月離婚した。
被告人は，平成１３年８月ころ，ホステスをしていた乙女と知り合い，交際を始めて同年末ころから肉体関係を持ち，平成１４年３月ころから乙女の勤務先の寮で同棲を始めたが，同年６月ころ乙女は勤務先を辞めて実家に戻った。被告人は，その後も乙女と交際を続け，同年７月下旬ころ乙女が妊娠していることが分かったが，経済的に困窮していたことから，被告人が費用を調達して妊娠中絶をすることにした。被告人は，同年８月ころ，実母に実情を打ち明けて１８０万円を借り，これでサラ金の借金を返済して肩書住居地のアパートを借り，同月２３日乙女及びＡと共に入居した。被告人は，Ａがすぐに泣き出し，静かにしろと注意してもなかなか泣きやまず，また，部屋の中で足踏みをしたり走り回ったりし，それを注意したことからＡがますますなつかなくなり，乙女がＡに適切なしつけをしないといらだち，密かにＡをつねる等の体罰を加えた。被告人は，乙女が料理を作らないことから，外食したりコンビニで弁当を買ってくるなどしたが，同年９月１０日を過ぎると所持金も１０００円くらいとなり，被告人が勤務先の配達用の昼食弁当の予備を１，２個抜き取って自宅に届けていた。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年９月１２日午後７時３０分ころ，静岡県浜松市内の自宅浴室内において，乙女に頼まれてＡ（当時２歳）を風呂に入れて遊ばせていたところ，シャワーのお湯がかかって同児が泣き出し，一旦泣き止んだものの，同児の洗髪をしたところ，同児が再び泣き出し，いくら注意しても激しく泣き続けたことから，これに憤激し，同児を立たせ，右手拳で同児の額部付近を強く殴りつけて，その勢いで同児の後頭部を浴室壁面に打ち付けさせた上その反動で転倒させてその前頭部を床に打ち付けさせ，泣き止まない同児を立たせて，さらに，右手掌でその左側頭部を手加減せずに殴りつけ，その勢いで同児の頭部を浴室角の二つの壁面に連続して打ち付けた上その反動で転倒させて前頭部を床に打ち付け，そのため同児の頭部がひどく腫れ上がり，目の周りも黒くなったのに，「冷やしタオルを載せておけばいい」などとうそぶいて布団に寝かせさせておき，その後の同月１４日午後６時１５分ころ，弁当の余りがなくて持ち帰ることができず，所持金もほとんどなくなり，実母から金を借りようしてけんかとなった腹立ち紛れに，自宅居間の布団の中で寝ていたＡの腹部を右手刀で３回強打する暴行を加え，これらの暴行により同児に頭蓋底亀裂骨折及び腸間膜出血等の傷害を負わせ，よって，同日午後１０時５４分ころ，聖隷浜松病院において，同児を上記傷害に基づく外傷性ショックにより死亡するに至らせたものである。
（証拠の標目）
（法令の適用）
（量刑の理由）
本件は，被告人が，同棲相手の連れ子を虐待死させた傷害致死の事案である。暴行の態様は，判示のとおり，大人の男性である被告人が，わずか２歳の幼児に対し，感情の激するまま，手加減することなく，２回にわたり，その額部や頭部という身体の重要部位を殴りつけ，同児をはね飛ばしてその頭部等を浴室の壁面や床面に打ち付けたものであり，その暴行が強度であったことは，同児に頭蓋底亀裂骨折等の傷害を負わせ，その頭部がひどく腫れ上がって目の周りが黒ずんだことからも明白である。被告人は，同児の頭部等が異様な状態になったのに気づきながら，タオルで冷やせば大丈夫だなどとうそぶき，その後さらに憂さ晴らしに，布団の中で寝ていた同児の腹部を手刀で強打する暴行を加えて八つ当たりし，同児に腸間膜出血の負傷をさせ，これらの暴行により同児を死亡するに至らせたものである。被告人の犯行は卑劣かつ凶暴である。犯行の動機は，２歳児であればやむを得ない行動に対して，被告人は，苛立ちを募らせ，泣くのを暴力で抑えつけようとし，あるいは八つ当たりに暴力を振るったのであり，誠に理不尽である。
犯行に至る経緯をみても，被告人は，サラ金に借金があり，養うべき妻子もいながら，ミニクラブに遊びに行き，気に入ったホステスと交際して妊娠させ，自らの家庭を崩壊させて，同女と同棲を始め，働かない同女にも不満を抱いて，その連れ子に八つ当たりをしたものである。被告人が経済的に困窮して精神的に追い詰められたのは，被告人の無計画な生活態度と見栄のためであり，被告人がストレスをためて本件犯行に及んだという経緯に同情すべきところはない。
犯行の結果，わずか２歳の幼児の命を失わせており，誠に重大である。同児は，父母の離婚により，実父と別れさせられ，同居した男性からは痛めつけられ，その苦痛の中でわずか２年でこの世を去らなければならなかったのであり，哀れである。被害児の実母は，理不尽な行動を取った前夫と別れ，可愛いい盛りの我が子と共に楽しい生活を送ることができるものと考えて，被告人と同棲を始めたところ，被告人の暴力により愛児を失わさせられたのである。その悲しみは深く，処罰感情が極めて強いのも当然である。被害児の実父の被害感情も厳しい。


主　　　　　　　文
１　被告医療法人北錦会は，原告に対し，金２２００万円及び内金２０００万円に対する平成８年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃは，原告に対し，各自，金７３３万３３３３円及び内金６６６万６６６６円に対する平成８年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告の被告Ｄに対する請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，原告に生じた費用の３分の１と被告Ｄに生じた費用を原告の負担とし，原告に生じたその余の費用とその余の被告らに生じた費用をその余の被告らの負担とする。
５　この判決は，原告の勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　主位的請求
(1)　被告医療法人北錦会及び被告Ｄは，原告に対し，各自，金２２００万円及び内金２０００万円に対する平成８年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃは，原告に対し，各自，金７３３万３３３３円及び内金６６６万６６６６円に対する平成８年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求
(1)　被告医療法人北錦会及び被告Ｄは，原告に対し，各自，金１６５０万円及び内金１５００万円に対する平成８年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃは，原告に対し，各自，金５５０万円及び内金５００万円に対する平成８年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告の息子であるＧが，被告医療法人北錦会（以下「被告北錦会」という。）が経営していた大和川病院に入院していたところ，精神分裂病患者であるＧに対して適切な治療が行われなかったために，Ｇの体力が衰弱し，Ｇが高度の便秘状態を呈していたにもかかわらず放置された結果，腸閉塞（イレウス）によって死亡したとして，主位的に，債務不履行又は不法行為に基づき，Ｇの相続人である原告が，被告北錦会，大和川病院の院長であった被告Ｄ並びに大和川病院の実質的経営者であったＨの相続人である被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃに対し，Ｇの慰謝料として３０００万円のうち原告が相続した１５００万円，原告固有の慰謝料５００万円，及び弁護士費用２００万円の合計２２００万円並びに内金２０００万円に対す
る不法行為ないし債務
不履行の日（Ｇが死亡した日）である平成８年１２月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，予備的に，適切な治療を受ける期待が裏切られたとして，債務不履行又は不法行為に基づき，Ｇの相続人である原告が，被告北錦会，被告Ｄ並びにＨの相続人である被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃに対し，Ｇの慰謝料として３０００万円のうち原告が相続した１５００万円及び弁護士費用１５０万円の合計１６５０万円並びに内金１５００万円に対する不法行為ないし債務不履行の日（Ｇが死亡した日）である平成８年１２月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求めた事案である。
１　前提事実（争いがないか証拠上明らかな事実・なお証拠については，以下特に表示のない限り，枝番，孫番を含む。）
(1)　当事者ら
ア原告はＧの母であり，Ｇが，平成８年１２月１３日に死亡したことにより，Ｇの財産を法定相続分である２分の１の割合で相続した。（甲２）イ　被告北錦会は，大阪府柏原市ａに所在する大和川病院を経営していた医療法人である。なお，被告北錦会は，平成９年１０月１日，大阪府知事の設立許可取消によって解散し，現在は清算法人となっている。
ウ　Ｈは，平成１１年６月２７日に死亡し，被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃは，Ｈの相続人である。（甲３）
エ　被告Ｄは，平成５年５月６日まで大和川病院の院長であった者である。（乙２）
(2)　Ｇの死亡に至る経緯
ア　Ｇは，平成８年７月３０日から同年８月２９日まで，及び同年１０月８日から同月２７日まで，警察の紹介で，過去２回，大和川病院に任意入院していたことがある。（乙１２，１３）
イＧは，同年１２月７日，自宅において父親といさかいになり，警察に保護され，翌１２月８日，午前０時４５分ころ，大和川病院のＡ２病棟に任意入院（以下「本件入院」という。）することとなった。（甲１９，乙１）ウ　Ｇは，同年１２月１３日，午後１時４５分ころ，大和川病院において死亡した。（甲１）
２　争点
(1)　Ｇの死亡原因は麻痺性イレウスによるものであるか。
ア　原告の主張
(ア)　Ｇは，平成８年１２月８日，一日当たり，抗精神病薬である１００ミリグラム・スルピリド錠９錠，１０パーセント・プロペチル細粒１．５グラム，１０パーセント・プロクラジン顆粒１．０グラム，１パーセント・ハロペリドール細粒１．０グラム，５０ミリグラム・ゾピテ錠３錠，２５ミリグラム・パドラセン３錠，１０パーセント・ピレチア細粒１．０グラム，チスボン２錠の処方を２日分受け，同月１０日，同じ内容の処方を４日分受け，本件入院時から，毎日，抗精神病薬の投薬を受けた。
Ｇは，大和川病院のＡ２病棟で補助看護人をしていたＥに対し，本件入院当初，すでに２週間便通がないことを申告し，「どないかしてくれ。」「浣腸してくれ。」と訴えた。そこで，Ｅは，看護婦の主任のＩに相談したところ，Ｉは，「いざとなったら座薬を入れたらいいのよ。」と言って，Ｇに対し，何の措置もとらなかった。


Ｅが，平成８年１２月１３日の朝，投薬のためにＧのもとを訪れると，Ｇは，Ｅに対し，「飲むの勘弁してくれ。飲んだことにして，捨てておいてくれ。」と訴えたので，ＥはＧに投薬しなかった。同日の午前中，Ｅが巡回の都度，Ｇの様子を見ると，Ｇは苦しそうに呻いていた。同日，正午ころ，Ｇの隣のベットの患者が，Ｅに対し，Ｇの様子がおかしいと告げに来たため，Ｅが様子を見に行くと，Ｇの腹部が異様に膨らんでいた。そこで，ＥはＩに対し，「Ｉさん早く下剤を与えるか，浣腸しないと」と言ったが，Ｉはとりあわなかった。さらに，約１時間後，Ｅが，Ｇの様子を見に行くと，Ｇは口から便のような黒いものをはき出していた。Ｅが，ＩをＧのもとに連れてくると，Ｉは病院全体に点呼をかけるようにＥに指示し，廊下
にいた他の患者を病
室内に入れ，Ｇを１階の重症患者を収容する部屋に収容した。原告が，大和川病院で見たＧの遺体の状況は，腹部あたりが異様に腫れて膨らんでおり，目の周りには涙がたまり，鼻からは出血し，首の周りには反吐が固まっていた。
また，Ｇの葬式の際，遺体を棺桶に入れるときに，Ｇの口と肛門から大量の内容物が排出された。
(イ)　Ｇが投薬を受けていた抗精神病薬の量を標準的な抗精神病薬であるクロルプロマジンに換算すると，１日当たり１６３０ミリグラムとなり，一般的に精神病に用いるクロルプロマジン換算の容量は５０ミリグラムから４５０ミリグラムであるとされていることから，Ｇに対する投薬内容はいかに多量であるかは明らかである。
(ウ)　Ｇの死亡原因は，死亡に至る経過，遺体の状況等から判断して，多量の抗精神病薬を多剤併用投与されたために，その副作用である自律神経症状として，高度の便秘状態を呈することとなり，これが高じて麻痺性イレウスとなり，便通が阻害され，腸内容物が腸内に蓄積し，それに伴って腸内細菌が増殖し，その腸内細菌が毒素を生み出し，これが体内の血液に入り込んで敗血症を引き起こし，ショック状態を呈して死亡したものである。
イ　被告らの主張
(ア)　以下の理由から，Ｇが麻痺性イレウスに罹患していたとは考えられない。ａ　Ｇは，平成８年１２月４日，済生会奈良病院を受診し，食道・胃・十二指腸の消化管透視検査及び便中のヒトヘモグロビンの有無の検査を受けており，その際，下腹部症状の訴えはなく，しかも，これらの検査において異常所見は認められなかった。したがって，Ｇには平成８年１２月４日に便通があったこと及び大腸疾患の疑いがなかったことは明らかである。また，Ｇには，同年１２月１０日に１度便通があった。
ｂ　Ｇの大和川病院の入院時の投薬内容は，本件入院を含め３回の入院ともほぼ同じであるが，過去２回の入院時にも４ないし５日間便通がなかったことがあった（平成８年８月１０日から同月１３日まで，同月２０日から同月２３日まで，同年１０月８日から同月１２日まで，同月１６日から同月２０日まで）が，いずれも特変なく経過していることからすると，Ｇにおいては４ないし５日間便通がなくても麻痺性イレウスを発症することはないと考えるのが妥当である。ｃ　いかに，麻痺性イレウスが症状に乏しい場合があるとはいっても，全く何も症状がないというわけではなく，腹痛，嘔吐，腹部膨満などの症状は認められるはずであるところ，カルテ（乙１）には全くそれらの記載がなく，Ｇが麻痺性イレウスを発症していたとは考えられない。
ｄ　麻痺性イレウスから敗血症を引き起こしていたとすれば，悪寒，戦慄，発熱，瀕脈などの症状が出現し，血液データにおいても白血球数やＣＲＰの上昇，好中球の核の左方移動，赤沈の亢進などが見られるはずであるが，カルテ（乙１）にはこれらの記録が全くないばかりか，同年１２月１１日に実施された血液検査においては白血球数は８０００/μlと正常であり（乙１の５の１），他に異常所見も見られないのであり，Ｇが敗血症を発症していたとは考えられない。ｅ　麻痺性イレウスに罹患していたとすれば，便は肛門まで運ばれないため，肛門から便が出ることはない。Ｇの遺体の肛門から内容物が出てきたとすれば，Ｇの死因が麻痺性イレウスでないことを裏付けている。
(イ)　Ｇは，平成２年ないし３年ころより，基礎疾患として，糖尿病に罹患しており，平成８年７月１６日から同年１２月４日までの済生会奈良病院入院中も，血糖値のコントロールは不良であった。また，Ｇは，身長１８９センチメートル，体重９８キログラムと肥満であり，１日４０本の喫煙習慣があった。飲酒歴も中学２年から高校の一時期は一日にウイスキーボトル半分もの大量の飲酒をしており，精神障害のためスポーツの経験がほとんどなかった。さらに，済生会奈良病院における血液検査の結果によると，血性カリウムの値がやや高く，心疾患のリスクが高かったといえる。
以上の事実及び発症から短時間で死亡していることからすると，Ｇは基礎疾患としての糖尿病に，肥満，喫煙等の危険因子が加わって動脈硬化が進展し，心筋梗塞を引き起こして突然死亡した可能性が高い。
(2)　被告北錦会，Ｈ及び大和川病院の職員に注意義務違反（過失）が認められるか。
ア　原告の主張
被告北錦会，Ｈ，被告Ｄ及び大和川病院の職員には，Ｇの治療ないし看護に関して，次の注意義務違反（過失）が認められる。
(ア)　被告北錦会及びＨ，被告Ｄは，適正な人員の医師及び看護婦を配置して，精神分裂病に罹患していたＧに対して十分な治療及び看護を実施できる体制を整備しなければならない注意義務を負っていたにもかかわらず，それを怠った。(イ)　被告北錦会及びＨ，被告Ｄは，医師によってＧに対して適時適切な診察を行わなければならない注意義務を負っていたにもかかわらず，それを怠った。(ウ)　被告北錦会及びＨ，被告Ｄ並びに大和川病院の職員は，診察に基づいて，Ｇに対し適切に投薬治療を施さなければならない注意義務を負っていたにもかかわらず，それを怠って機械的画一的に多剤多量の抗精神病薬を投与した。(エ)　被告北錦会及びＨ，被告Ｄ並びに大和川病院の職員は，Ｇの病状を適時適切に観察しなければならない注意義務を負っていたにもかかわらず，それを怠って漫然と多剤多量の抗精神病薬を投与し続けた。


(オ)　被告北錦会及びＨ，被告Ｄ並びに大和川病院の職員は，Ｇの病状に応じて適切な治療を施さなければならない注意義務を負っていたにもかかわらず，それを怠って，浣腸を望んだＧの懇願を無視した。
(カ)　被告北錦会及びＨ，被告Ｄ並びに大和川病院の職員は，Ｇの精神分裂病及び腸閉塞（イレウス）に対し，自らが適切な治療を施すことができないのであるから，その治療が可能な他病院へ転院させなければならない注意義務を負っていたにもかかわらず，他病院への転院措置をとらずにＧを放置した。
イ　被告らの主張
(ア)　Ｇに対しては，本件入院当日である平成８年１２月８日，当直医であったＦ及び担当医であったＪが，また同年同月１０日，担当医であったＪが診察を行っている。
(イ)　Ｇは，本件入院当日の時点において，すでに治療のため多剤併用の大量投与をせざる得ない状態に陥っており，他病院でのＧに対する投薬内容と比較しても，大和川病院における本件入院期間中に治療に，必要な範囲を超えた多剤多量の投薬がなされたとはいえない。
急性期の精神病患者の場合，入院時は標的症状を定めて投薬するより，むしろ鎮静目的と精神症状を抑える目的で多剤を中容量から高容量投与するという治療戦略をとることが一般的であり，薬物の減量，単剤化は，精神症状が落ち着いて，１週間から４週間症状に変化がないか，あるいは薬剤の効果が強すぎることを確認した後で行うことが多い。初期より１，２剤を投与する場合は，特定の精神症状がはっきりしているか，興奮まで至らずに来院した患者に限られ，Ｇのように，精神運動興奮に陥り，救急車ないし警察の協力で搬送されてくる患者にはあてはまらない。したがって，Ｇに対して不必要な多剤多量の投薬がなされたということはない。(ウ)　その余の注意義務違反の主張についても否認する。
(3)　各被告の責任原因
ア　被告北錦会の責任について
(ア)　債務不履行責任
ａ　原告
被告北錦会は，大和川病院の経営主体として，Ｇが大和川病院に本件入院するにあたってＧとの間で診療契約を締結しており，(2)アの各注意義務違反について債務不履行責任を負う。
ｂ　被告北錦会
被告北錦会が，Ｇとの間で診療契約を締結していた事実は認めるが，被告北錦会が債務不履行責任を負うとの主張は争う。
(イ)　不法行為責任
ａ　原告
被告北錦会は，(2)アの各注意義務違反について不法行為責任を負う。
ｂ　被告北錦会
争う。
(ウ)　使用者責任
ａ　原告
被告北錦会は，大和川病院の経営主体として，同病院の医師及び看護婦ら職員を雇用していたといえるから，同病院の医師ないし看護婦らの，(2)アの過失による不法行為について，民法７１５条１項により使用者責任を負う。
ｂ　被告北錦会
争う。
イ　Ｈの責任について
(ア)　債務不履行責任
ａ　原告
Ｈは，被告北錦会の実質的オーナーであり，人事，経理，営業，診療及び不正工作の全てについて，実質的な権限を有していたのであるから，Ｈは，大和川病院の経営者として，Ｇとの間で，直接診療契約を締結したものと解することができ，(2)アの各注意義務違反について債務不履行責任を負う。
ｂ　被告ら
Ｇは，被告北錦会との間で診療契約を締結したのであり，Ｈが被告北錦会の実質的オーナーであったとしても，これを契約当事者である被告北錦会と同視することはできない。すなわち，Ｈは，Ｇに対し，医療上の注意義務を負う立場にはなく，その違反に基づく責任を負うこともない。
(イ)　不法行為責任
ａ　原告
Ｈは，(2)アの各注意義務違反について不法行為責任を負う。
ｂ　被告ら
争う。
(ウ)　使用者責任
ａ　原告
Ｈは，大和川病院の経営者として，自ら直接に同病院の医師及び看護婦ら職員を雇用していたといえるから，同病院の医師ないし看護婦らの，(2)の過失による不法行為について，Ｈは民法７１５条１項により使用者責任を負う。
ｂ　被告ら
大和川病院の経営者として被用者の選任及び指揮監督にあたっていたのは，同病院を開設した被告北錦会であり，Ｈではない。また，仮にＨが被告北錦会ないし大和川病院の実質的経営者であったとしても，そのことから直接に使用者責任を負うものではない。
(エ)　代理監督者の責任
ａ　原告
大和川病院の医師及び看護婦等の職員を雇用していたのが，被告北錦会であったとしても，Ｈは，大和川病院の医師及び看護婦を選任し，指揮監督してきたのであるから，Ｈは被告北錦会に代わって大和川病院の業務を監督していたものといえる。
したがって，Ｈは，大和川病院の医師ないし看護婦らの，(2)アの過失による不法行為について，民法７１５条２項により代理監督者として責任を負う。
ｂ　被告ら
民法７１５条２項の代理監督者の責任とは，法人の代表者などの代表機関が，現実に被用者の選任・監督を担当していた場合に負うものである。Ｈは，被告北錦会の理事ではなかったのであり，仮にＨが被告北錦会ないし大和川病院の実質的経営者であったとしても，そのことから同人が代理監督者の責任を負うものではない。
(オ)　共同不法行為
ａ　原告
Ｈは，大和川病院の医師ないし看護婦らの，(2)アの過失による不法行為について，共同不法行為者としての責任を負う。
ｂ　被告ら
争う。
(カ)　法人格否認の法理に基づく債務不履行責任
ａ　原告


被告北錦会及びその経営にかかる病院は，財産上も業務上もＨの個人病院である安田病院と反復継続的に混同しており，収支に関する区分が完全に欠如していたし，被告北錦会については，理事会も全く開催されず，代表者も理事会の決議を経ずにＨの一存で決定し，しかも代表者は実権を全く有せず，単に名義を利用していたに過ぎないなど，医療法人として必要な機関も手続も全く欠如していた。このように，法人という法的形態の背後に存在する実体たる個人に迫る必要が生じるときには，法人名義でなされた行為であっても，相手方は法人格を否認し，あたかも法人格がないのと同様，背後者たる個人の行為と認めてその責任を追及することができるとすると解すべきであり，Ｈは被告北錦会が負うべき債務不履行責任を負う。
ｂ　被告ら
法人格否認の法理は，株式会社が税金の軽減を図る目的で設立されるなど，実質が全くの個人会社にほかならない場合，これと取引をした相手方がその取引が会社としてなされたのか，個人としてなされたか判然としないような場合にはじめて適応されうるのであって，仮に被告北錦会及び大和川病院の実体が原告の主張するとおりであったとしても，本件で被告北錦会の法人格を否認することはできない。
ウ　被告Ｄの責任について
(ア)　債務不履行責任
ａ　原告
大和川病院の院長経験者として，病棟の看護婦等に適切な看護を可能とするべき責務を負いながら，Ｈの指示命令に漫然と服したものであり，診療契約の当事者に準じる者として，(2)アの注意義務違反について債務不履行責任を負う。
ｂ　被告Ｄ
争う。
(イ)　不法行為責任
ａ　原告
被告Ｄは，(2)アの各注意義務違反について不法行為責任を負う。
ｂ　被告Ｄ
争う。
(4)　損害額
ア　Ｇの死亡に基づく損害
(ア)　原告
ａ　Ｇに対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　　１５００万円Ｇは，原告との面会もできないままに，わずか１週間余りの本件入院期間後，排便できず腸内容物を嘔吐しながら，無惨な姿で死亡させられるに至った。Ｇが被った精神的苦痛に対する慰謝料としては３０００万円を下らない。原告は，上記慰謝料請求権３０００万円のうち，法定相続分である２分の１に当たる１５００万円を相続した。
ｂ　原告に対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　５００万円原告は，Ｇの母であり，最愛の子供を失ったことにより原告自身が被った精神的苦痛に対する慰謝料としては５００万円を下らない。
ｃ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２００万円原告は，本件訴訟を提起するために，原告代理人に依頼をしたが，弁護士費用として２００万円を請求する。
(イ)　被告ら
否認ないし争う。
イ　Ｇが適切な治療を受ける期待を裏切られたことによる損害（予備的請求）
(ア)　原告
ａ　Ｇに対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　　１５００万円仮に，Ｇに対する治療ないし看護に関する注意義務違反とＧの死亡との間に因果関係が認められないとしても，Ｇは大和川病院において，適切な治療と看護を受けられず，その期待が裏切られたのであるから，これによって生ずるＧの精神的な苦痛に対する慰謝料としては３０００万円を下らない。
原告は，上記慰謝料請求権３０００万円のうち，法定相続分である２分の１に当たる１５００万円を相続した。
ｂ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５０万円原告は，本件訴訟を提起するために，原告代理人に依頼をしたが，弁護士費用として１５０万円を請求する。
(イ)　被告ら
否認ないし争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（Ｇの死亡原因）について
(1)　事実認定
前提事実及び証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　Ｇ（昭和４２年５月８日生）は，平成７年ころから警察官を極度に恐れるようになって外出をしなくなり，夜も寝られなくなった。平成８年３月ころ（以下，特に表示のない限り，平成８年の意味である。）から気分が憂うつとなり，死にたくなり，体が振るえて止まらなくなるような状態となり，盗聴されていると訴えるようになった。５月１１日，上野病院で診察を受け，心因反応の病名で，同月１５日，１６日と入院し，その後，精神分裂病等の病名で，６月３日から７月１日まで飛鳥病院へ入院し，７月５日には，五条山病院へ通院し，７月１６日から１２月４日まで済生会奈良病院へ通院し，この間，７月３０日から８月２９日までと，１０月８日から１０月２７日までの２回，大和川病院へ入院していた。（甲１９，乙１２ないし１８，原告本
人）
イ　Ｇは，１２月７日，自宅で父親といさかいになり，翌１２月８日午前０時４５分ころ，大和川病院のＡ２病棟に本件入院をすることになった。この時診察を行ったのは，当直のＦであった。Ｇが，左手の掌に傷を負っていたため，Ｆは，消毒や抗生物質を投与し，睡眠剤を処方したが，特段，Ｇから他の訴えはなかった。（乙１の４・６，１１。証人Ｆ）
ウ　１２月８日午前，Ｇは，主治医のＪの診察を受けた。Ｇは，精神的には不安定であり，胸部心音が不純であったが，食欲は正常で，他に訴えはなかった。（乙１の４，１０）


エ　Ｇは，１２月８日，１日当たり，抗精神病薬である１００ミリグラム・スルピリド錠９錠，１０パーセント・プロペチル細粒１．５グラム，１０パーセント・プロクラジン顆粒１．０グラム，１パーセント・ハロペリドール細粒１．０グラム，５０ミリグラム・ゾピテ錠３錠，２５ミリグラム・パドラセン３錠，１０パーセント・ピレチア細粒１．０グラム，チスボン２錠の処方を２日分受け，同月１０日，同じ内容の処方を４日分受け，入院時から，毎日，投薬を受けた。（乙１の４・６）
オ　このうち，精神神経用剤であるプロクラジン顆粒の１日の適用量は２５ミリグラムから２００ミリグラムとされており，フェノチアジン系抗ヒスタミン剤であるピレチアの１回の適用量は５ミリグラムから２５ミリグラムとされている。（甲９）
そして，Ｇが投薬を受けていた抗精神病薬の量を標準的な抗精神病薬であるクロルプロマジンに換算すると，１日当たり１６３０ミリグラムとなり，一般的に精神病に用いるクロルプロマジン換算の容量は５０ミリグラムから４５０ミリグラムであるとされていることからすると，Ｇに対する投薬量は，その３・６倍から３２・６倍に相当する。（甲１２）
カ　Ｇは，１２月１０日ころ，大和川病院のＡ２病棟で補助看護人をしていたＥに対し，便秘がひどいことを申告し，「どないかしてくれ。」「浣腸してくれ。」と訴えた。そこで，Ｅは，看護婦の主任のＩに相談したところ，Ｉは「Ｅさん，いいのよ。いざとなったら座薬を入れたらいいのよ。」といって，Ｇに対し，何の措置もとらなかった。（甲５，証人Ｅ）
キ　Ｅが，１２月１３日の朝，投薬のためにＧのもとを訪れると，Ｇは，Ｅに対し，「飲むの勘弁してくれ。飲んだことにして，捨てておいてくれ。」と訴えたので，ＥはＧに投薬しなかった。同日の午前中，Ｅが巡回の都度，Ｇの様子を見ると，Ｇは苦しそうに呻いていた。同日，正午ころ，Ｇの隣のベットの患者が，Ｅに対し，Ｇの様子がおかしいと告げに来たため，Ｅが様子を見に行くと，Ｇの腹部が異様に膨らんでいた。そこで，ＥはＩに対し，「Ｉさん早く下剤を与えるか，浣腸しないと」と言ったが，Ｉはとりあわなかった。さらに，約１時間後，Ｅが，Ｇの様子を見に行くと，Ｇは口から便のような黒いものをはき出し，脈もほとんど無い状態であった。Ｅが，ＩをＧのもとに連れてくると，Ｉは病院全体に点呼をかける
ようにＥに指示し，廊下
にいた他の患者を病室内に入れ，Ｇを１階の重症患者を収容する部屋に収容した。
（甲５，証人Ｅ）
ク　Ｇは，１２月１３日午後１時４５分ころ死亡した。死亡診断書（甲１）を作成したのはＦであるが，同医師がＧの死亡に立ち会ったわけではなく，家族への説明のため，Ｇが急死したことと，糖尿病と不完全右脚ブロックの既往症がカルテ上から認められたため，死因を心筋梗塞と記載したに過ぎなかった。（甲１，乙１の６，１１ないし１３，証人Ｆ）
ケ　１２月１３日午後４時ころ，原告は，大和川病院でＧの遺体を見たが，その状況は，腹部のあたりが腫れて膨らんでおり，目の周りには涙がたまっていた。自宅に帰ってから，Ｇの鼻から出血があり，葬式の際，Ｇの遺体を棺桶に入れるとき，腹部を押さえたためか，Ｇの口と肛門から大量の内容物が排出された。（甲１９，原告）
コ　抗精神病薬は，副作用の多い薬物であり，近年大きな問題となっているのは，自律神経症状であり，特に，下部消化管の機能障害，すなわち，慢性便秘，麻痺性イレウス，巨大結腸症などである。慢性便秘は，抗精神病薬の長期服用により，抗アセチルコリン作用によって腸管の拡張が起こり，運動不足などが重なって糞塊の停滞が慢性化し，大腸の筋緊張が低下して更に拡張が続くという悪循環によって起こると考えられている。麻痺性イレウスは，腸管筋の緊張低下に起因する腸の通過障害である。特にクロルプロマジンなどの薬剤は，抗アセチルコリン作用が強く，これらを大量に使用ないし併用することは，腸管の蠕動に抑制を来しやすいとされている。麻痺性イレウスは，大腸の動きが止まり，腹部も異様といえる程膨満し，
小腸も停滞，充満し
，腸内細菌の増殖が始まり，小腸粘膜が損傷されると，腸内の大量の細菌，エンドトキシン等が一気に血管内に進入し，悪寒，発熱等の症状をみる間もなく，容易に敗血症を引起し，同時にショック状態となり，救命は困難になるとされている。腸内容物は出血した血液が混じると黒くなり，腸から胃にまで充満し，嘔吐するようになる。あまり痛みはなく，腹痛もあったりなかったりで，気付かないうちに麻痺性イレウスになっている例もある。このような場合には，腸内の便が，一部排出されることもある。（甲１０ないし１４）
(2)　Ｇの死亡原因
以上認定のＧに対する抗精神病薬の大量投与，Ｇのひどい便秘状態，死亡に至る経緯，遺体の状況などからすると，Ｇの死因は，原告の主張するとおり，多量の抗精神病薬を多剤併用投与されたために，その副作用である自律神経症状として，高度の便秘状態を呈することとなり，これが高じて麻痺性イレウスとなり，便通が阻害され，腸内容物が腸内に蓄積し，それに伴って腸内細菌が増殖し，小腸粘膜の損傷によって，これが体内の血液に入り込んで敗血症を引き起こし，ショック状態を呈して死亡したものと認めるのが相当である。
(3)　被告らの主張に対する検討１
ア　これに対し被告らは，Ｇは，１２月４日，済生会奈良病院を受診し，食道・胃・十二指腸の消化管透視検査及び便中のヒトヘモグロビンの有無の検査を受けており，その際，下腹部症状の訴えはなく，しかも，これらの検査において異常所見は認められなかったから，Ｇは，１２月４日に便通があり，また，大和川病院においても１２月１０日に１度便通があったこと，Ｇの大和川病院の入院時の投薬内容は，過去２度の入院時にもほぼ同様であり，その際にも，４ないし５日間便通がなかったことがあったが，いずれも特変なく経過していることからすると，Ｇにおいては４ないし５日間便通がなくても麻痺性イレウスを発症することはないと考えられるし，麻痺性イレウスにおいても，腹痛，嘔吐，腹部膨満などの症状は認められ
るはずであるところ


，カルテ（乙１）には全くそれらの記載がなく，麻痺性イレウスから敗血症を引き起こしていたとすれば，悪寒，戦慄，発熱，瀕脈などの症状が出現し，血液データにおいても白血球数やＣＲＰの上昇，好中球の核の左方移動，赤沈の亢進などが見られるはずであるが，カルテ（乙１）にはこれらの記録が全くないばかりか，１２月１１日に実施された血液検査においては白血球数は８０００/μlと正常であり，他に異常所見も見られないのであるから，Ｇが敗血症を発症していたとは考えられず，麻痺性イレウスに罹患していたとすれば，便は肛門まで運ばれないため，肛門から便が出ることはなく，Ｇの遺体の肛門から内容物が出てきたとすれば，Ｇの死因が麻痺性イレウスでないことを裏付けている旨主張する。イ　確かに，Ｇは，済生会奈良病院において，１１月１２日，食欲低下，便が出ない，という訴えを医師にしており，これに対してプルセニドという下剤が１４日分投与されており，次の受診日である１１月２６日には，食欲が出てきたとの記載が同病院のカルテになされている。（甲１４，乙１７の２９ないし３１，２５の９・１０）
また，Ｇは，大和川病院へ本件入院する４日前である１２月４日，済生会奈良病院を受診し，食道・胃・十二指腸の消化管透視検査及び便中のヒトヘモグロビンの有無の検査（検便）を受けており，その際，下腹部症状の訴えはなく，しかも，これらの検査において異常所見は認められなかったことが認められる。（乙１７の３０・３３・３８，２５の１１）
しかし，検便の対象となった便がいつ排出されたものか，その日時を認めるに足りる証拠はなく，仮に１２月４日に排出されたものとしても，前認定(1)コのとおり，麻痺性イレウスであっても便がでることはあり得る上に，Ｇが死亡する１２月１３日までに９日間の経過があることを考慮すると，これらの事実の存在もＧの死因に関する前認定を妨げるものではない。
ウ　Ｇの過去２回の大和川病院への入院の際にも，本件入院時と同様の投薬がなされ，４，５日置きに便通があった旨の記載が看護日誌になされていることが認められる。（乙１２，１３）
しかし，Ｅ証言によると，看護日誌は，無資格の補助看護人が記入しており，尿や便通の回数については，患者に確認することなく，形式的に記入していたことが認められるので，このような信頼性の認められない看護日誌の記載を前提にする被告らの主張は採用できない。
エ　麻痺性イレウスの症状としては，全身的には，電解質異常と代謝異常，脱水症状を来し，腹部症状としては，腹痛，膨満，悪心，嘔吐，鼓腸，ガス・大便の排泄障害などを生ずるとする文献もある。（甲１３，乙８，９）しかし，前記認定(1)コのとおり，麻痺性イレウスの場合，腹痛は必ずしも発生するものではなく，かえって麻痺性イレウスの場合には疼通があらわれることは少ないと指摘している文献（乙９）もある上に，腹部膨満，嘔吐，大便の排泄障害などの症状が認められたことは前認定のとおりであるから，この点の指摘も判断を左右するものではない。
オ　大和川病院において１２月１１日に実施された血液検査において，Ｇの白血球数は８０００/μlと正常範囲内であり（乙１の５の１），敗血症を発症していた形跡がうかがえないことは，被告ら指摘のとおりである。しかし，前認定(1)コのとおり，麻痺性イレウスから敗血症性ショックを引き起こした場合，時間的に余裕のないことが認められ，死亡する２日前の血液検査の白血球数が正常であり，他に悪寒，発熱，瀕脈等の症状が認められないとしても，麻痺性イレウス，敗血症の発症を否定する根拠となるものではない。カ　被告らは，Ｇの遺体から便が出てきたことを麻痺性イレウスの発症を否定する理由とするが，麻痺性イレウスであっても，便が一部排出されることがあることは前認定(1)コのとおりである。
(4)　被告らの主張に対する検討２
ア　被告らは，また，Ｇは基礎疾患としての糖尿病に，肥満，喫煙等の危険因子が加わって動脈硬化が進展し，心筋梗塞を引き起こして突然死亡した可能性が高い旨主張する。
イ　確かに，証拠によれば，以下の事実が認められる。(ア)　Ｇは，平成２年ないし３年ころより，基礎疾患として，糖尿病に罹患していた。そして，平成８年の血糖値の検査結果は，以下のとおりである。（甲１９，乙１４，１５，１７，１８，原告）
５月１１日　　１８２ミリグラム／リットル
５月１６日　　１９７ミリグラム／リットル
６月４日　　　１７０ミリグラム／リットル
７月１９日　　７５ｇＯＧＴＴ（糖負荷試験）
投与前　　　２３６ミリグラム／リットル
３０分後　　２８４ミリグラム／リットル
６０分後　　３２１ミリグラム／リットル
１２０分後　３５６ミリグラム／リットル
７月２９日　　２１４ミリグラム／リットル
９月１７日　　１９７ミリグラム／リットル
１０月３０日　２１２ミリグラム／リットル
１１月１２日　１７９ミリグラム／リットル
１１月２６日　１５９ミリグラム／リットル
(イ)　Ｇは，身長１８９㎝，体重は，７月１６日当時９８ｋｇ，１２月８日当時１０５㎏で，肥満状態にあり，１日４０本の喫煙習慣があった。（乙１の４，１７，１８）
(ウ)　前認定のとおり，Ｇには，不完全右脚ブロックが見られた。（乙１の６）(エ)　右脚ブロックとは，心臓の調結節からの刺激が，心房から房室接合部，ヒス束を通って右脚と左脚へ伝えられるが，右脚の興奮伝導が障害（ブロック）されている状態をいう。その原因は，冠状動脈硬化等の虚血性心疾患，高血圧性心疾患などであるとされている。そして，突然完全房室ブロックに移行して心停止を生じる例もある。（乙３ないし６）


(オ)　心筋梗塞は，冠状動脈の閉塞または急激な血液の減少により，心筋の領域に一定時間血流が途絶え，あるいは十分に行かない場合に起こる虚血性心疾患で，心筋の壊死を生じたものという。その素因として糖尿病があれば発生率は高くなり，若年者においては肥満も関係があるといわれており，喫煙する人は，タバコを吸わない人の３倍の発生率があるといわれている。（乙２２，弁論の全趣旨）ウ　これらの認定事実からすると，被告らの主張の心筋梗塞がＧの死因であるとの主張も確率は低いものの（甲１３），むげに排斥できないように思われる。しかし，上記イ(エ)(オ)認定のとおり，Ｇの死因が心筋梗塞であるというためには，右脚ブロックの原因として，冠状動脈硬化等の虚血性心疾患が基礎疾患として存在していることを要するところ，１１月２６日に済生会奈良病院において行われたＧの血液検査の結果によると，Ｇのコレステロ－ル値及び中性脂肪値は，いずれも正常値の範囲内にあることが認められ（乙１７の３８），Ｇの年令（２９歳）等も考慮すると，Ｇが動脈硬化の状態にあったとは考えにくい。そしてなによりも，心筋梗塞による死亡の状況と，前認定のＧの死亡前後の状況とが合致せず，被告らのこの主張も採用の限りではない。２　争点(2)（被告北錦会，Ｈ，被告Ｄの注意義務違反の有無）について
(1)　事実認定
証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア　大和川病院には，４階建ての建物が２棟あり，それぞれ「Ａ・Ｂ」棟と「Ｃ」棟と呼ばれ，「Ａ・Ｂ」棟には，Ａ２の１，Ａ２の２，Ａ３の１，Ａ３の２，Ｂ２，Ｂ３及びＢ４病棟があり，「Ｃ」病棟には，Ｃ１，Ｃ２，Ｃ３及びＣ４病棟があった。病床数は全部で５２４床であったが，常にほぼ満床の状態であった。平成８年１２月当時，常勤の医師は，平成５年５月７日から院長を務めていたＪ（内科専攻）を含めて約４名，非常勤の医師が４，５名，看護婦が約３０名，看護補助者が約６名しか勤務していなかった。（甲４５，証人Ｅ）そして，Ａ病棟はＪの担当，Ｂ病棟はＦの担当，Ｃ病棟は被告Ｄの担当であった。（甲５，証人Ｅ）
イ　被告北錦会は，大阪府知事に対し，平成８年６月２４日，大和川病院について，看護婦等の配置名簿等内容虚偽の書類を添付して，入院患者６名に対し１名の看護婦を配置する「６対１看護」の届出をし，同届出は同年７月１日に受理されたが，現実に勤務している看護婦数は，上記届出の基準を満たしていなかったので，医療監視対策として，退職した看護婦の氏名や免許証のコピーを無断で利用して，看護婦の数を実際よりも水増したり，勤務日数を大幅に水増してタイムカード，勤務表，病棟管理日誌などを偽造していた。（甲２３，３９，４２ないし４４，４６，４９，５０，５９，６０）
ウ　平成８年１２月１９日から平成９年４月１８日にかけて，八尾保健所が実施した平成８年度の医療監視の結果によれば，大和川病院全体では，医療法で要求されている人員数より医師は５・１名不足，看護婦は３８・１名不足している状況であった。（甲２８）
エ　Ｇが入院していた当時の大和川病院のＡ２病棟の担当医であるＪは，専門は内科であり，昭和５４年９月から大和川病院で勤務するようになる以前は精神科の経験がなかった。平成８年１２月当時，Ａ２病棟には９０名程度が入院していたが，Ｊは，１日１０名程度の患者を診察していたに過ぎなかった。平成５年５月７日からは，大和川病院の院長になったが，何らの権限もなく，後記認定のとおり，Ｈの作成した治療マニュアルや指示に基づいてカルテに記載されていた処置等に合わせて病名等を付けていたに過ぎなかった。（甲５，４５，乙２，証人Ｅ）オ　大和川病院では，毎日，系列の安田病院や円生病院からレセプトを作成するため，院長付きと呼ばれる看護婦がやってきて，毎月末日までのＨの具体的な指示ないしＨが作成した治療マニュアルに基づいて記入したカルテの記載に基づいてレセプトを作成し，看護婦が，患者の状況や検査結果，処置の内容等を付箋に書いてこれに添付し，そのレセプトをＨが点検し，翌月の注射，投薬，検査等についての具体的指示を付箋に記入して担当の看護婦に返還し，各看護婦は，その付箋に記載されてあるＨの指示事項を，看護婦詰所の指示簿やカルテに記入し，その後，毎月月初めに，Ｈがレセプトを作成した看護婦を安田病院に集めて，カルテの記載内容とレセプトの記載を照合してチェックを行い，付箋外しを行っていた。このように，
大和川病院では，現
実には患者を診察していないＨの指示やＨがあらかじめ作成していた治療マニュアルに基づいて，看護婦がカルテに薬の処方や実施する検査の内容を記入し，その記載に基づいて投薬や検査が行われていた。そして，医師は，このカルテの記載に見合うように病名や所見をカルテに記載していた。看護婦が，Ｈの指示ないしマニュアルに従わずに異なる処置をした場合には，Ｈから罰金を取られることがあった。（甲３１，３３ないし３５，３８，３９，４１，４３ないし４５，５３，５５，６４）
(2)　被告北錦会及びＨの注意義務違反


ア　被告北錦会は，精神病院である大和川病院の経営主体であるから，大和川病院に入院したＧに対し，診療契約の内容として，その個人としての尊厳を尊重し，人権に配慮しつつ適切な精神医療の確保及び社会復帰の促進に資するよう，適切な治療及び看護を提供すべき義務を負うものである（甲２９）。したがって，その当然の前提として，被告北錦会及びＨは，適正な人員の医師及び看護婦を配置して，Ｇに対して十分な治療及び看護を実施できる体制を整備し，医師によってＧに対して適時適切な診察を行い，その診察に基づいて，適切に投薬治療を施し，Ｇの病状を適時適切に観察し，その病状の変化に応じてさらに適切な治療等を施すべき注意義務を負っていることは明らかである。イ(ア)　しかるに，被告北錦会の医師や看護婦の人数は，前認定のとおり，大阪府知事に対して届け出た基準を大幅に下回っており，到底，適正な人員の医師及び看護婦を配置して十分な治療及び看護を実施できる体制を整備していたとはいえず，Ｇを一度も診察もしていないＨの作成した治療マニュアルや指示に基づき，画一的機械的に極めて多量の抗精神病薬を連続して投与し，Ｇが高度の便秘状態で苦しんでいたのに，適切な診察や処置をしないまま放置し，麻痺性イレウスを発症させ，さらに敗血症を発症したのに，その病状の変化を見過ごし，適切な治療を行わないままＧを死亡させたもので，被告北錦会は，前記各義務に違反したものと認められる。
(イ)　また，Ｈは，Ｇを一度も診察もしていないのに，自己の作成した治療マニュアルや指示に基づき，画一的機械的に極めて多量の抗精神病薬を連続して投与させ，Ｇが高度の便秘状態で苦しんでいたのに，適切な診察や処置をしないまま放置し，麻痺性イレウスを発症させ，さらに敗血症を発症したのに，その病状の変化を見過ごし，適切な治療を行わないままＧを死亡させたものであって，Ｇに対して，適時適切な診察を行い，その診察に基づいて，適切に投薬治療を施し，Ｇの病状を適時適切に観察し，その病状の変化に応じてさらに適切な治療等を施すべき注意義務に違反したものと認められる。
ウ　被告らは，Ｇに対する抗精神病薬の投与は，多量とはいえず，医師の診療も行った旨主張する。しかし，Ｇに対する抗精神病薬の投与量が，一般的に用いられる量の３・６倍から３２・６倍であることは前認定のとおりであり，ＦやＪの診察が行われていたとしても，Ｈの作成した治療マニュアルや指示に基づくものを変更するものではなく，これに見合う所見等をカルテに記載するに過ぎなかったことも前認定のとおりであるから，被告らの主張は採用できない。
(3)　被告Ｄの注意義務違反
被告Ｄは，平成５年５月６日まで，大和川病院の院長であったが，前認定のとおり，平成８年１２月当時は，大和川病院のＣ病棟の担当医師で，Ｇに対して診療等を行ったことを認めるに足りる証拠はない。
してみると，大和川病院の診療態勢が前示のとおりであったとしても，他の病棟の医師である被告Ｄに対して，前記各注意義務違反があるとまで認めることはできない。
３　争点(3)（被告らの責任原因）
(1)　被告北錦会の責任原因
被告北錦会は，大和川病院の経営主体として，Ｇが大和川病院に入院するに当たって，診療契約を締結しているものと認められる。
前記２(2)で判示したところの各注意義務違反は，診療契約上の債務の不履行に該当すると認められるので，被告北錦会は，Ｇに対し，債務不履行責任を負うことは明らかである。
(2)　Ｈの責任原因
Ｈは，前記２(2)で判示したとおり，Ｇを診察することなく，治療マニュアルに基づき，Ｇに対して多量の抗精神病薬を継続して投与せしめ，その結果，麻痺性イレウスを発症し，敗血症を引き起こし，ショック状態を呈して死亡せしめたのであるから，Ｇに対して不法行為責任を負うことは明らかである。
(3)　被告Ｄの責任
被告Ｄには，注意義務違反が認められないので，債務不履行責任及び不法行為責任とも認められない。
４　争点(4)（損害額）
(1)　Ｇに対する慰謝料　　　　　３０００万円
Ｇは，多量の抗精神病薬を投与され，高度の便秘に苦しみながら，適切な治療や処置も受けられず，内容物を嘔吐しながら，無惨な姿で死亡させられるに至ったもので，大和川病院における治療の実態をも考慮すると，その精神的苦痛に対する慰謝料としては，金３０００万円が相当である。
(2)　原告に対する慰謝料　　　　　５００万円
原告は，Ｇの母であり，大和川病院への入院後わずか５日後に最愛の子供を失ったもので，Ｇ死亡の状況等も考慮すると，原告自身が被った精神的苦痛に対する慰謝料として，金５００万円が相当である。
(3)　弁護士費用　　　　　　　　　２００万円
本件事案の内容，訴訟の進行経過等を考慮すると，弁護士費用として，金２００万円が相当である。
(4)　相続関係
ア　原告は，Ｇの死亡により，Ｇの被告北錦会に対する債務不履行に基づく損害賠償請求権及びＨに対する不法行為による損害賠償請求権の各２分の１を相続した。
イ　被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃは，Ｈの死亡により，Ｈが負担していたＧに対する不法行為に基づく損害賠償債務を，それぞれの相続分である３分の１ずつ分割して相続した。
第４　結論
以上によれば，原告の請求のうち，被告Ｄに対する請求はいずれも理由がないからこれを棄却し，その余の被告に対する主位的請求は理由があるからこれを認容することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１２民事部
裁　判　長　裁　判　官　　中　　村　　隆　次
裁　判　官    宮　　武　　　　康
裁　判　官    藪          崇　司


平成１４年（ワ）第８７６５号　意匠権に基づく差止請求権不存在確認請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年３月２２日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告   　　　   ニプロ株式会社
訴訟代理人弁護士      　　　小松陽一郎
同　　　　                  宇田浩康
同　　　　　　　　　　　　　小野昌延
被　　　　　　告   　　　   株式会社大塚製薬工場
訴訟代理人弁護士　　　      三山峻司
補佐人弁理士　　　　　      藤本昇
同　　　　                  松井宏記
主　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
原告が別紙物件目録原告案記載の輸液バッグを製造することについて、被告が別紙意匠目録１記載の意匠権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
第２　事案の概要
１　本件は、原告が、別紙物件目録原告案記載の輸液バッグを製造することについて、被告が別紙意匠目録１記載の意匠権に基づく差止請求権を有しないことの確認を求めた事案である。
２　基礎となる事実
（１）当事者
原告は、医科用医療及び動物用医療機械器具、医薬品、試薬の製造、販売並びに輸出入、医薬部外品、化粧品の製造、販売等を業とする株式会社である。（当事者間に争いがない。）
被告は、医薬品、医薬部外品、化粧品、動物用医薬品、医療用具、医療用器具・機械・装置の製造、販売並びに輸出入等を業とする株式会社である。（当事者間に争いがない。）
（２）原告による輸液バッグの製造販売
原告は、別紙イ号図面記載の輸液バッグ（商品名「フルマリンキット静注用１ｇ」。以下、別紙イ号図面記載の輸液バッグを「イ号製品」といい、その意匠を「イ号意匠」という。）を製造販売している。（当事者間に争いがない。ただし、イ号意匠の構成を文言によりどのように特定するかについては、後記争点（１）のとおり争いがある。）
（３）被告の意匠権
被告は、別紙意匠目録１記載の意匠権を有している（以下、別紙意匠目録１記載の意匠権を「本件意匠権」といい、その登録意匠を「本件登録意匠」という。）。（当事者間に争いがない。）
被告は、本件登録意匠を本意匠とする関連意匠５件（意匠登録第１１０７５１２号、第１１０８８２１号、第１１０８８２２号、第１１０８８２３号、第１１０８８２４号）の意匠権を有している。（甲第３５号証の１、２、第４２ないし第４５号証の各１、２。上記関連意匠の登録意匠は別紙意匠目録３ないし７のとおり。）
３　争点
（１）イ号意匠の構成の特定
（２）本件登録意匠の構成の特定
（３）本件登録意匠の要部
（４）イ号意匠と本件登録意匠の類否
（５）先使用の成否
（６）本件登録意匠の明白な無効理由の有無
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点（１）（イ号意匠の構成の特定）について
（１）被告の主張
イ号意匠の構成は、文言により特定すると、別紙物件目録被告案の２（文言による特定）記載のとおりである。
（２）原告の主張
イ号意匠の構成は、文言により特定すると、別紙物件目録原告案の第２（構成）、２（文言による特定）記載のとおりである。２　争点（２）（本件登録意匠の構成の特定）について
（１）被告の主張
本件登録意匠の構成は、次のとおりである。
ア　基本的構成態様
①　全体が縦長の形状を有してなるプラスチック製の輸液バッグで、②　輸液バッグ本体は、上半側となる製剤収納室を有する袋体と、下半側となる溶解液収納室を有する袋体とが一連に連続して形成されてなり、③　前記製剤収納室側の袋体の上端部には、略長方形状の吊下部の略中央
部に吊下用孔が形成され、
④　溶解液収納室側の袋体の下端部には、強シール部からなる底部の略中
央部に円筒状の注出口栓が装着されてなり、
⑤　前記上下二室の境界部における中央部には帯状の弱シール部が形成さ
れ、
⑥　しかも前記製剤収納室側の正面には、吊下部の下端から該収納室側を覆うアルミシートからなるカバー体が剥離可能に貼着されてなり、⑦　前記溶解液収納室側の袋体は、正面視及び背面視においてその両側の上端縁肩部には、袋体の上端中央部側を内方に向けて幅狭とする内側シール線が略斜め下方に形成されて幅広な一対の強シール部を形成してなり、⑧　さらに製剤収納室側の袋体の背面視において、前記中央部の帯状の弱シール部の両側には該弱シール部より幅広で太い強シール部が一対形成されてな
り、
⑨　しかも輸液バッグ本体は側面視上下の連設部を介し上半側の袋体に比し下半側の袋体は略両側に膨出した袋状部として形成されるとともに該下半側の袋体の略上方中央部には強シール線が形成されてなる。
イ　具体的構成態様
①　輸液バッグ本体の縦と横の寸法比は約３対１である、②　吊下部の両側上端縁は小さなアールとして形成されてなり、③　溶解液収納室側の袋体の下端の強シール部からなる底部は大きな弧状
に形成されてなり、
④　上下袋体の境界となる中央部の両側端には略台形状のくびれ部が形成
されてなり、
⑤　前記製剤収納室の上面を覆うカバー体は、吊下部直下から前記くびれ
部の略中央位置まで形成され、


⑥　該カバー体の下端中央には下方向に膨出する小半円状の剥離用ツマミ
部が形成され、
⑦　溶解液収納室側の袋体の両側上端縁肩部に形成された一対の強シール
部は略ハの字状に形成されてなり、
⑧　製剤収納室側の袋体の背面視において、該収納室直下側の弱シール部を除く収納室の周縁は強シール部によって囲繞されてなり、⑨　側面視において、中央の境界シール部を介して上方の袋体はやや両側に膨出した形状で、下方の袋体は前記上方の袋体より更に両側に大きく膨出して形成されてなり、しかも袋体の縦方向中央部にはシール線の下端が下方の袋体の略上方位置まで形成されてなる。
（２）原告の主張
本件登録意匠の構成は、次のとおりである。
ア　基本的構成態様
①　全体が縦長の形状を有している輸液バッグである。②　上半側となる製剤収納側の袋体と、下半側となる溶解液収納側の袋体とが連続して形成されてある。
③　上半側となる製剤収納側の袋体の上端部一定幅をシールして吊下部を形成し、その中央部に吊下用孔が形成されてある。
④　下半側となる溶解液収納側の袋体には下端部中央に円筒状の注出口栓が装着されている。
⑤　前記製剤収納袋体の正面に吊下部の下端から溶解液収納袋の上端に至る部分を覆い隠しているアルミカバーシートを有している。⑥　輸液バッグ全体の左右両側面視において、下方の溶解液収納袋の肩部及び底部の各強シール線が中央に直線状に表れていて、それを挟む状態で下方部が一定の幅を有する平行線状の膨らみを、上方部が紡錘状をなす膨らみを各々有しており、上方の製剤収納袋の正面視における左右両側端の強シール線が中央に直線状に表れていて、それを挟む状態で左右のアルミラミネートシートを貼着したビニール袋の左右両側部が中央部において外方に下半袋体よりも幅狭に膨出する緩やかな曲線を呈し、上下両端部において合体する状態に表れている。
イ　具体的構成態様
⑦　輸液バッグ本体の縦と横の寸法比は約３３対１０である。⑧　両袋体の境界となる中央部においては、左右両側端に略台形状のくびれ部が形成されてある。
⑨　上半側となる製剤収納側の袋体は、吊下部、及び製剤収納部の四周がシールされ、前後に膨らみのある袋体である（背面図及び右側面図参照）。⑩　製剤収納袋の正面を覆うアルミカバーシートには下端中央に下方向に膨出する極めて小さな半円状の剥離用ツマミ部を形成してあり、このカバーは剥離可能なように外周を貼着してあるが、シール線は表れていない。⑪　製剤収納袋の背面側には、上端左右コーナー部にアールを有する長方形状の下方部両側を内方に向け斜めにカットしたコップ形状の薬剤収納部を残して外周に幅狭のシール線が表されている。
⑫　同上記外周シール部のうち、溶解液収納袋体との接合線の上に弱シール部となる幅狭で比較的に短い帯状のシール線が表れている。⑬　同吊下部の上端左右コーナー部にはアールが形成されている。⑭　下半側となる溶解液収納側の袋体は、上端左右コーナー部、及び下端部全長一定幅をシールし、その余の両側端はシールされていないチューブ状の袋体である。
⑮　同上記下端部シール部は、その上下両端シール線を大きな湾曲形状に形成され、その中央部に上記注出口栓が装着されている。⑯　同上記上端左右コーナーのシール部の内側シール線は斜め下方にハの字形をなす比較的に長い直線状のシール線が表れている。⑰　同袋体の左右両側端は正背面視において直線状に表れている。
３　争点（３）（本件登録意匠の要部）について
（１）被告の主張
ア（ア）本件登録意匠に係る商品である医療用バッグにおいては、製剤収納室と溶解液収納室が上下に区分けされており、使用時に両室が連通して薬剤がスムーズに溶解されることが必須不可欠で生命線となるため、これを使用する医療関係者にとって、前記両室（上下の袋体）の境界における形態は極めて重要視されることとなる。したがって、本件登録意匠の弱シール部と強シール部からなるダンベル状のシール形態や溶解液収納室側の袋体の両側上端縁肩部の強シール形態は、十分に目立ち、視覚的に認識し得る審美感を有する。
（イ）公知意匠である乙第１号証、第３、第４号証記載の輸液バッグには、基本的構成態様の⑤、⑦、⑧の構成は全く存在しない。（ウ）本件登録意匠の関連意匠５件と本件登録意匠を対比すると、基本的構成態様の⑤、⑦、⑧の構成を備える点においてすべて共通しており、これらの共通する構成から、特許庁において、本件登録意匠と関連意匠とが相互に類似するものと判断され、関連意匠が登録されたと考えられる。
イ　したがって、基本的構成態様の⑤、⑦、⑧の構成、すなわち、製剤収納室と溶解液収納室の境界部において、中央部に帯状の弱シール部を設けた構成（⑤）と、該帯状の弱シール部が背面視において該弱シール部の両側に該シール部より幅広で太い強シール部を一対形成した構成（ダンベル形状）（⑧）と、正面及び背面視において溶解液収納室側の袋体の両側の上端縁肩部に袋体の上端中央部側を内方向に向けて幅狭とする内側シール線が略斜め下方に形成されて幅広な一対の強シール部を形成した構成（⑦）が、本件登録意匠の創作ポイントで特徴的部分であり、これが看者の注意力を喚起する部分であって、意匠の要部である。ウ　原告が本件登録意匠の要部であると主張する構成のうち、薬剤収納側の袋体正面のアルミカバーシートにシール線が表れていない点は、アルミカバーシートの外周が貼着されていることから表されていないだけであり、これが本件登録意匠の特徴になることはあり得ない。
原告が本件登録意匠の要部であると主張する構成のうち、アルミカバーシートの下端中央に下方向に膨出する小さな半円状の剥離用ツマミが形成されている点は、関連意匠にツマミの位置や形状、大きさが異なる意匠も登録されていることから、本件登録意匠の要部にはなり得ない。
（２）原告の主張


ア（ア）本件登録意匠やイ号意匠に係るダブルバッグタイプの輸液バッグにおいては、アルミカバーシートが残存している限り、未だ混合作業がされていないことが一目瞭然に分かるから、シングルバッグの輸液バッグを使い慣れている医師や看護師が混合作業を忘れて患者に注入する事故を防ぐため、アルミカバーシートの視認性が昀も重要である。
本件登録意匠のアルミカバーシートに関して、従来にない新規な特徴であり、かつ本件登録意匠と関連意匠５件に共通する形態上の特徴は、（ⅰ）上方の製剤収納袋の吊下部を残して全面を覆う、貼着部のシール線が表れていない方形状のアルミカバーシートの周辺部のいずれかに、一つの小さな半円形ないしそれに近い形状の引き剥がし用突片を設けた点であり、この点が本件登録意匠の要部である。
（イ）また、（ⅱ）輸液バッグ全体の左右両側面視において、下方の溶解液収納袋の肩部及び底部の各強シール線が中央に直線状に表れていて、それを挟む状態で、下方部が一定の幅を有する平行線状の膨らみを、上方部が紡錘状をなす膨らみを各々有しており、上方の製剤収納袋の正面視における左右両側端の強シール線が中央に直線状に表れていて、それを挟む状態で左右のアルミラミネートシートを貼着したビニール袋の左右両側部が中央部において外方に膨出する緩やかな曲線を呈し、上下両端部において合体する状態に表れている点、（ⅲ）正面視及び背面視において、下方の溶解液収納袋体の上端左右両側部に表れている大きく、かつ明確な下すぼまりのシール線が表れている点も、本件登録意匠と関連意匠５件のすべてに共通し、本件登録意匠の出願前の公知意匠（乙第１号証、第３、第４号証、第４４ないし第４６号証）のいずれにも存せず、新規でかつ看者の注意を強く引く特徴であるから、本件登録意匠の要部である。
イ（ア）被告は、背面図における被告主張の基本的構成態様⑤、⑦、⑧の構成を結合して形成されるダンベル形状のシール線をもって要部と主張しているものと解される。しかし、ダンベル形状のシール線のうち、下方の溶解液収納袋体の上端左右コーナー部に表れるシール線は極めて視認性が高いものの、背面図にのみ表れる上方の製剤収納袋体のシール線は、実際上視認性が極めて低いものであり、看者が全体としてダンベル形状と明確に認識できるものとは到底いうことができない。弱シール、強シールとは、物品の理解を助けるための技術的な機能説明を表すにすぎず、視認性の高いものしか意匠の構成要素となり得ないのは当然のことであり、いわんや意匠の要部とは到底いえない。
（イ）医師や看護師が混合作業時に薬剤がスムーズに溶解されたか否かを確認するのは、正面側上方の薬剤収納袋の透明窓を注視してされるものであるが、正面側のダンベル形状のシール線の一部をなすシール線は本件意匠の権利を要求する必要図中には一切表れておらず、必要図として背面側のみに表れているにすぎない。したがって、背面側のみに表れているダンベル形状のシール線は、上記混合作業時には作業者の目に触れないから、これをもって本件登録意匠の要部とは到底いえない。
４　争点（４）（イ号意匠と本件登録意匠の類否）について
（１）被告の主張
ア　共通点
（ア）イ号意匠と本件登録意匠は、基本的構成態様①ないし⑨においていずれも共通する。
（イ）イ号意匠と本件登録意匠の具体的構成態様の共通点は、次のとおりである。
ａ　溶解液収納室側の袋体下端の底部の強シール部が大きな弧状に形成
されている点（各具体的構成態様③）
ｂ　上下袋体の境界となる中央部の両側端にくびれ部が形成されている
点（各具体的構成態様④）
ｃ　カバー体は吊下部直下から前記くびれ部の略中央位置まで形成され
ている点（各具体的構成態様⑤）
ｄ　カバー体に剥離用つまみ部が突設されている点（各具体的構成態様⑥）
ｅ　製剤収納室側の袋体の背面視における強シールによる囲繞形状と弱シール部とその両側の強シール部とによって形成されたダンベル形状の点（各具体的構成態様⑧）
ｆ　側面視において袋体の縦方向中央部にはシール線の下端が下方の袋体の略上方位置まで形成されている点（各具体的構成態様⑨）
イ　相違点
イ号意匠と本件登録意匠の相違点は、次のとおりである。（ア）バッグ本体の縦と横の寸法比が、本件登録意匠は約３対１であるのに対し、イ号意匠は約２６対１０である。（各具体的構成態様①）（イ）吊下部の両側上端縁は、本件登録意匠は小さなアールであるが、イ号意匠は下端部がアールで上端部がエッジ状である。（各具体的構成態様②）（ウ）両側縁のくびれ部において、本件登録意匠は略台形状であるのに対し、イ号意匠は円弧状である。（各具体的構成態様④）（エ）剥離用ツマミ部において、本件登録意匠はカバー体の下端中央に下方向に膨出する小さな半円状であるのに対し、イ号意匠は上端左側の上方吊下部に向けて大きく膨出する舌片状で、かつ矢印が印刷されている。（各具体的構成態様⑥）
（オ）溶解液収納室側の袋体の両側上端縁に形成された一対の強シール部は、本件登録意匠ではハの字形をなす比較的長い直線状のシールであるのに対し、イ号意匠では円弧状に形成されている。（各具体的構成態様⑦）（カ）製剤収納室の背面の外周において、本件登録意匠はその外周に幅狭のシール線があるのに対し、イ号意匠はやや幅広な外周シール線がある。（各具体的構成態様⑧）
ウ　類否
（ア）前記イ（ア）記載の相違点は、本件登録意匠と関連意匠における縦横の寸法比に鑑みると、細部的事項にすぎない。
前記イ（イ）記載の吊下部の両側上端縁のわずかな形状の相違は微細な事項である。
前記イ（ウ）記載のくびれ部の形状の相違は、本件登録意匠と関連意匠（例えば意匠登録第１１０８８２３号、第１１０８８２４号）との間でも見られるから、細部的事項である。
前記イ（エ）記載のツマミ部の形状や大きさ及び位置の相違は、本件登録意匠と関連意匠との間でも見られ、原告の意匠登録出願（意願２０００－７９３１号）に対する拒絶理由通知書（乙第２号証の２、丙第５号証）、拒絶査定（乙第２号証の４、丙第４号証）に示された特許庁の見解からしても、細部的事項である。


前記イ（オ）記載の強シール部の形状の相違は、本件登録意匠と関連意匠との間でも見られるから、微差である。
前記イ（カ）記載の製剤収納室の背面の外周シール線に係る相違は、関連意匠にそのような外周シール線が存在しないことに鑑みれば、微差である。したがって、本件登録意匠とイ号意匠の相違点は、両意匠を全体観察した場合に、いずれも細部的な事項にすぎないものである。（イ）イ号意匠と本件登録意匠は、意匠の要部のみならず、その基本的構成態様のすべてにおいて共通し、しかも、その具体的構成態様においても、くびれ部を有し、剥離用ツマミ部を有する点などで共通し、意匠全体として看者に共通の視覚的な印象を与える。
イ号意匠及び本件登録意匠に係る輸液バッグの看者は、医師や看護師など、輸液バッグを使用する医療関係者であり、これらの者は、弱シール部の開通のしやすさなど利便性を重視する観点から輸液バッグを見るため、看者の注意力は連通部である弱シール部の形態に集められ、この部分の形態がより一層重視される。そのため、基本的構成態様のうち、意匠の要部である、製剤収納室と溶解液収納室との連設部の形態、特に中央部の帯状弱シール部とその両側の幅広で太い強シール部からなるダンベル状の形態と、溶解液収納室の上方両側端肩部に形成した一対の強シール部の形態は看者の注意を喚起せしめ、さらに具体的形態であるくびれの存在は特に看者の注意を喚起せしめる。イ号意匠と本件登録意匠は、これらの共通する形態によって、共通の意匠的効果を有し、看者に共通の審美感を与え、出所の混同を惹起せしめるに十分な類似性を有する。
（ウ）したがって、イ号意匠は本件登録意匠と類似する。
（２）原告の主張
ア　共通点
（ア）イ号意匠と本件登録意匠は、基本的構成態様①ないし⑤においていずれも共通する。
（イ）イ号意匠と本件登録意匠の具体的構成態様の共通点は、次のとおりである。
ａ　製剤収納袋体と溶解液収納袋体との接合線の上に帯状の弱シール線が表れている点で概括的に一致する。（各具体的構成態様⑫）ｂ　溶解液収納側の袋体の形態において共通する。（各具体的構成態様⑭）
ｃ　溶解液収納袋体の上端左右コーナー部のシール線の形状において概括的に一致する。（各具体的構成態様⑯）
イ　相違点
イ号意匠と本件登録意匠の相違点は、次のとおりである。（ア）左右両側面視の構成が相違する。（各基本的構成態様⑥）（イ）輸液バッグの縦横の寸法比が、本件登録意匠は約３３対１０であるのに対し、イ号意匠は約２６対１０である。（各具体的構成態様⑦）（ウ）製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界となる中央部の左右両側端のくびれ部の形状が、本件登録意匠は略台形状であるのに対し、イ号意匠は円弧状である。（各具体的構成態様⑧）
（エ）上半側となる製剤収納側の袋体の形状が、本件登録意匠は、吊下部、及び製剤収納部の四周がシールされた前後に膨らみのある袋体であるのに対し、イ号意匠は、吊下部、及び製剤収納部の四周がシールされた前後面共にほとんど膨らみのない袋体である。（各具体的構成態様⑨）
（オ）製剤収納袋の正面側における吊下部の下端から溶解液収納袋の上端部分を覆い隠しているアルミカバーシートの形態が相違する。（各具体的構成態様⑩）
（カ）製剤収納袋の背面側の形態が相違する。（各具体的構成態様⑪）（キ）吊下部の形態が相違する。（各具体的構成態様⑬）（ク）溶解液収納袋の下端シール部の形態が相違する。（各具体的構成態様⑮）
（ケ）溶解液収納袋の上端左右コーナーのシール部の内側シール線が相違する。（各具体的構成態様⑯）
（コ）本件登録意匠においては、溶解液収納袋背面に数字又は目盛りの印刷はないが、イ号意匠においては、背面左側方に２５、５０、７５の数字とともに目盛りが印刷されている。（イ号意匠の具体的構成態様⑱）
ウ　類否
（ア）ａ　本件登録意匠とイ号意匠は、５つの基本的構成態様において共通するが、このうち基本的構成態様①ないし④は、本件登録意匠の出願前に周知な形態であり（乙第１号証、第３、第４号証、第３８ないし第４０号証）、全体観察上、看者の注意を強く引く部分とはいえない。被告も、本件登録意匠の出願前から、本件登録意匠の基本的構成態様を具備した製品（甲第１７号証）を販売している。さらに、本件登録意匠の基本的構成態様⑤は、原告が有する別紙意匠目録２記載の意匠権の登録意匠（以下、別紙意匠目録２記載の意匠権（意匠登録第１０１６８８７号、意匠公報は乙第１号証、丙第２号証）の登録意匠を「原告公知意匠」という。）に採用された形態部分である。
ｂ　本件登録意匠とイ号意匠は、３つの具体的構成態様において共通するが、このうち各具体的構成態様⑫に示す帯状の弱シール線は、概括的に一致しているものの、視認性が低く、看者の注意を強く引くものとはいえない。各具体的構成態様⑭に示す溶解液収納袋の形態は、本件登録意匠の出願前に知られたものであり（乙第３８号証、第４４号証）、全体観察上、重視するに値しない。
本件登録意匠とイ号意匠の各具体的構成態様⑯に示す溶解液収納袋の上端左右コーナー部のシール線の形状は、概括的に一致するとはいえるものの、本件登録意匠及びその関連意匠５件の上記コーナー部のシールは、いずれも非常に大きいのに対し、イ号意匠のそれは比較的小さく、この概括的な一致点のみで両意匠が全体観察上類似するとまでは到底いい得ない。


（イ）　本件登録意匠とイ号意匠は、アルミカバーシートの形態について、前記イ（オ）記載のとおり異なるところ、アルミカバーシートの視認性は重要であり、その構成は、本件登録意匠及びイ号意匠の要部である。イ号意匠のアルミカバーシートにおける「アルミカバーシートの上端左側に上方の吊下部に向けて大きく膨出する舌片状の剥離用ツマミ部」と、そのツマミ部に表された「鏃を下方向に向けた大きな矢印」は、本件登録意匠と従来の輸液バッグの意匠のいずれにもなかった新規な部分であり、全体観察上、看者の注意を強く引く。本件登録意匠とイ号意匠は、左右両側面視の構成について、前記イ（ア）記載のとおり異なるところ、左右両側面視の構成は、本件登録意匠及びイ号意匠の要部である。左右両側面視の構成の相違は、全体観察上看者の注意を強く引き、異別の印象を与えるポイントとなっている。
（ウ）　本件登録意匠とイ号意匠は、前記ア（ア）、（イ）記載のとおり８つの共通点を有するが、そのうち本件登録意匠及びイ号意匠の要部に関する共通点は１つにすぎず、しかもその共通点から受ける全体観察上の印象は極めて低く、他方、他の共通点は要部でないところのものにすぎない。これに対し、本件登録意匠とイ号意匠の間には、前記（イ）記載のとおり、要部に関する相違点が２つ存し、いずれも全体観察上の比重は大きく、他にも要部以外の部分とはいえ、多くの相違点があり、全体観察上、本件登録意匠とイ号意匠は看者に異別の印象を与えている。したがって、イ号意匠と本件登録意匠は類似しない。
５　争点（５）（先使用の成否）について
（１）原告の主張
ア　先使用権を主張する者は、先使用権の成立要件である「登録意匠又はこれに類似する意匠の実施である事業」又は「その事業の準備」に該当する具体的な事実を主張し、立証すれば足りるのであり、その実施である事業又は事業の準備の過程で存在する個々の製品の意匠及びこれとイ号意匠との異同をいちいち正確に特定して主張する必要はない。
また、先使用の対象となる意匠は、登録意匠出願の際に現に実施されていた意匠だけでなく、これと類似する意匠を含む。
イ（ア）先使用の経緯は次のとおりである。
ａ　原告は、平成８年３月ころ、塩野義製薬株式会社（以下「塩野義」という。）に対し、粉末抗生物質と溶解液を弱シール部で接続したダブルバッグタイプの輸液バッグの提案を行い、その後、塩野義が製造販売していた抗生剤フルマリン静注用１ｇと生理食塩水１００ｍｌを一体化したフルマリンキット静注用１ｇを共同開発することとなった。
ｂ　塩野義は、フルマリンキット静注用１ｇの有用性試験を実施することを決定し、平成１１年５月２１日、同社の医薬開発部長から治験薬品質管理者に対して、フルマリンキット静注用１ｇの基礎実験用サンプル２５０バッグの製造を依頼する依頼書が発せられた（乙第６号証、丙第８号証）。ｃ　平成１１年５月２７日、塩野義の治験薬製造管理責任者は、上記製造依頼に係る基礎実験用サンプルの製造番号をＢＦ９００２号とすることを決定し、医薬開発部に対しその旨通知した（乙第７号証、丙第９号証）。ｄ　平成１１年６月１日、原告、塩野義、菱山製薬株式会社（以下「菱山」という。後にニプロファーマ株式会社となった。）は、フルマリンキット静注用１ｇについて共同開発契約を締結した（共同開発契約書は乙第５号証、丙第７号証）。共同開発契約書には、別紙Ⅰとして、原告、塩野義、菱山の作業分担を記載した作業分担表が添付されていた。
ｅ　平成１１年６月８日、塩野義の治験薬製造管理責任者は、治験薬製剤責任者に対し、「基礎実験用検体製造指図書（包装）」と題する書面を発し、上記基礎実験用サンプル（基礎実験用検体）の製造の実施を指図した（乙第８号証、丙第１０号証）。
ｆ　原告は、共同開発契約書別紙Ⅰに規定された作業分担のとおり、キット構成部材を生産して菱山に供給し、この部材の供給を受けた菱山は、包装前の基礎実験用サンプルの製造を行い、塩野義に入庫した。塩野義の同社製剤研究所は、入庫された基礎実験用サンプルに包装作業を行い、製造依頼された２５０バッグ（２５ケース）を、平成１１年６月１５日ころ、製造依頼者である医薬開発部に入庫した（乙第９号証の１、２、丙第１１号証の１、２）。ｇ　塩野義は、Ａ大学病院薬剤部のＢ外１名にフルマリンキット静注用１ｇの有用性試験の実施を委託し、平成１１年６月２６日から同年７月１３日までの間、有用性試験が行われた（乙第１０号証、丙第１２号証）（イ）検乙第１号証は、有用性試験に使用するために製造された２５０バッグのうちの一つである。
ウ（ア）原告は、上記のとおり、有用性試験に使用されるキットの構成部材を生産して菱山に供給し、この部材の供給を受けた菱山は、包装前の基礎実験用サンプルの製造を行って塩野義に入庫し、塩野義が包装を施し、それが有用性試験に使用されたから、上記のような原告の行為は、意匠法２９条の「登録意匠又はこれに類似する意匠」の「実施である事業」に該当する。
（イ）原告は、上記のとおり、即時実施の意図をもって、本件登録意匠の出願前に、被告が本件登録意匠に類似すると主張するイ号意匠の実施のために必要な準備行為を行っていたから、このような原告の行為は、意匠法２９条の「その事業の準備」に該当する。
（ウ）塩野義、原告らが、イ号製品若しくは有用性試験のサンプルを開発若しくは製造する過程で行った試作品の製造、設計図等の作成、試作金型や本金型の製作、製造承認申請等の行為は、意匠法２９条の「その事業の準備」に該当する。
（２）被告の主張
原告が主張する先使用対象の意匠とは何か、その意匠がいつ完成したのかは明らかでない。
被告は、先使用の事実を裏付ける証拠として、輸液バッグの現物（検乙第１号証）、金型説明図面（乙第２７号証）、製造工程案図面（乙第４７号証）及び印刷見本図面対象図・印刷見本図面（乙第５０号証の１ないし３）を提出するところ、本件登録意匠の要部であるダンベル形状は、検乙第１号証の輸液バッグに表れているだけであり、その他の証拠には示唆又は開示されていないから、ダンベル形状を備えた検乙第１号証の輸液バッグは、本件登録意匠の出願前に存在したとは考えられない。


６　争点（６）（本件登録意匠の明白な無効理由の有無）について
（１）原告の主張
本件登録意匠の意匠登録出願前の公知意匠である原告公知意匠の構成は、別紙「原告公知意匠の構成」記載のとおりである。本件登録意匠と原告公知意匠を対比すると、基本的構成態様については共通し、具体的構成態様の多くも共通しており、相違点は看者の注意を強く引くところではない。したがって、本件登録意匠は原告公知意匠に類似するから、意匠法３条１項３号に該当し、無効理由（同法４８条１項１号）の存在が明らかであって、本件意匠権に基づく差止請求権の行使は権利の濫用であり、許されない。
（２）被告の主張
原告の主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点（１）（イ号意匠の構成の特定）について
甲第１０、第１１号証、検甲第１号証及び第２号証の各１、２及び弁論の全趣旨によれば、イ号意匠の構成は次のとおりであると認められる。
（１）基本的構成態様
①　全体が縦長の形状を有している輸液バッグである。②　上半側となる製剤収納部を有する袋体と、下半側となる溶解液収納部を有する袋体とが連続して形成されている。
③　製剤収納側の袋体の上端部全長の一定幅をシールして略長方形状の吊下部を形成し、その中央部に吊下用孔が形成されている。④　溶解液収納側の袋体の下端部の中央に円筒状の注出口栓が装着されている。
⑤　製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部の中央には、帯状の弱シール部が形成されており、その弱シール部の両側には、弱シール部より幅の広い強シール部が形成されている。
⑥　製剤収納側の袋体の正面には、吊下部の下端から溶解液収納側の袋体の上端に至る部分を覆い隠しているアルミカバーシートが貼着されている。⑦　側面視において、全体が薄型の形状をしており、上半側となる製剤収納側の袋体及び下半側となる溶解液収納側の袋体の正面及び背面がそれぞれ膨出している。
（２）具体的構成態様
⑧　輸液バッグ本体の縦と横の寸法比は約２６対１０である。⑨　製剤収納側の袋体の吊下部の両側上端縁は、下端部が小さなアールで、上端部がエッジで、その間が直線として形成されている。⑩　製剤収納側の袋体は、上端に吊下部があり、背面視において、吊下部の下に製剤収納部がある。製剤収納部は、上端左右コーナー部にアールが付されており、下方はいったん狭まった後広がる形状で、全体として外側端がお椀形状をなすシール線として表れている。
⑪　製剤収納部の下端は直線をなすが、更にその下方の製剤収納側の袋体の下方左右コーナー部には、強シール部が設けられており、強シール部は、弱シール部の左右両側に、弱シール部よりも幅広に設けられている。⑫　製剤収納側の袋体の正面を覆うカバーシートの上端左側に、上方の吊下部に向けて大きく膨出する舌片状の剥離用ツマミが形成されており、かつ、ツマミ部には鏃を下方向に向けた大きな矢印が印刷されており、このカバーの四周には、幅狭の外周シール部が形成され、その内側のコーナー部にはアールが付されている。
⑬　製剤収納側と溶解液収納側の両袋体境界部の左右両側端に円弧状のくびれ部が形成されている。
⑭　溶解液収納側の袋体は、上端辺、上端左右コーナー部、及び下端部全長の一定幅をシールし、両側端はシールされていないチューブ状の袋体であり、左右両側端は、正面視及び背面視においてわずかに内側に湾曲している。⑮　溶解液収納側の袋体の上端左右コーナー部におけるシールの内側の線は、斜め下方に広くなるハの字形をなす。
⑯　上記ハの字形をなすシール線は直径の大きな円弧状の線である。⑰　溶解液収納側の袋体の下端部全長における一定幅のシールの上端の線は大きな湾曲形状をなし、下端の線は、下端左右コーナー部にアールが付され、下端辺が直線状で、中央部が若干広幅に形成されて、その部分に円筒状の注出口栓が装着されている。
⑱　溶解液収納側の袋体の上端左右コーナー部のシール部は、製剤収納側の袋体の帯状の弱シール部の左右両側に設けられた強シール部の下に続いている。⑲　溶解液収納側の袋体の背面左側方に２５、５０、７５の数字とともに目盛りが印刷されている。
⑳　左右両側面視において、上半側では、製剤収納側の袋体の左右両側端のシール線が中央に直線状に表れていて、それを挟む状態で、製剤収納部が正面及び背面にわずかに膨出するが、膨出した部分の正面及び背面の線は、中央に表れたシール線に平行な直線状を呈し、下半側では、溶解液収納側の袋体の上端左右コーナー部及び下端部の各シール線が中央に直線状に表れていて、それを挟む状態で、正面及び背面が、上下端がすぼまり、下方の膨らみが上方の膨らみより若干大きい砲弾状に形成されており、溶解液収納側の袋体の膨らみの方が製剤収納側の袋体の膨らみより大きく、製剤収納側の袋体の下端と溶解液収納側の袋体の上端が連続している。
２　争点（２）（本件登録意匠の構成の特定）について甲第２号証によれば、本件登録意匠の構成は次のとおりであると認められる。
（１）基本的構成態様
①　全体が縦長の形状を有している輸液バッグである。②　上半側となる製剤収納部を有する袋体と、下半側となる溶解液収納部を有する袋体とが連続して形成されている。
③　製剤収納側の袋体の上端部全長の一定幅をシールして略長方形状の吊下部を形成し、その中央部に吊下用孔が形成されている。④　溶解液収納側の袋体の下端部の中央に円筒状の注出口栓が装着されている。
⑤　製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部の中央には、帯状の弱シール部が形成されており、その弱シール部の両側には、弱シール部より幅の広い強シール部が形成されている。
⑥　製剤収納側の袋体の正面には、吊下部の下端から溶解液収納側の袋体の上端に至る部分を覆い隠しているアルミカバーシート（アルミラミネートシート）が貼着されている。


⑦　側面視において、全体が薄型の形状をしており、上半側となる製剤収納側の袋体及び下半側となる溶解液収納側の袋体の正面及び背面がそれぞれ膨出している。
（２）具体的構成態様
⑧　輸液バッグ本体の縦と横の寸法比は約３３対１０である。⑨　製剤収納側の袋体の吊下部の両側上端縁は、小さなアールとして形成されている。
⑩　製剤収納側の袋体は、上端に吊下部があり、背面視において、吊下部の下に、四周を幅狭のシールに囲まれた製剤収納部がある。製剤収納部の上端左右コーナー部はアールが付されており、下端左右コーナー部は、斜めに下方が狭くなる形状とされている。
⑪　製剤収納部の下端左右コーナー部の外側のシール部は、製剤収納側と溶解液収納側の両袋体境界部の帯状の弱シール部より幅が広く、弱シール部の左右両側の強シール部の上半分を形成している。
⑫　製剤収納側の袋体の正面を覆うカバーシートの下端中央には、下方向に膨出する小さな半円状の剥離用ツマミ部が形成されている。⑬　製剤収納側と溶解液収納側の両袋体境界部の左右両側端に略台形状のくびれ部が形成されている。
⑭　溶解液収納側の袋体は、上端辺、上端左右コーナー部、及び下端部全長の一定幅をシールし、両側端はシールされていないチューブ状の袋体であり、左右両側端は、正面視及び背面視において直線状である。
⑮　溶解液収納側の袋体の上端左右コーナー部におけるシールの内側の線は、斜め下方に広くなるハの字形をなす。
⑯　上記ハの字形をなすシール線は直線である。
⑰　溶解液収納側の袋体の下端部全長における一定幅のシールの上下の線は大きな湾曲形状をなし、下端部のシールの中央に円筒状の注出口栓が装着されている。
⑱　溶解液収納側の袋体の上端左右コーナー部のシール部は、製剤収納側と溶解液収納側の両袋体境界部の帯状の弱シール部より幅が広く、弱シール部の左右両側の強シール部の下半分を形成している。
⑲　左右両側面視において、上半側では、製剤収納側の袋体の左右両側端のシール線が中央に直線状に表れていて、それを挟む状態で、製剤収納部の正面及び背面が中央部において外方に幅狭に膨出する緩やかな曲線を呈し、下半側では、溶解液収納側の袋体の上端左右コーナー部及び下端部の各シール線が中央に直線状に表れていて、それを挟む状態で、正面及び背面が、下方部が一定の幅を有する平行線状の膨らみを有し、上方部が紡錘状をなす膨らみを有する形状に形成されており、溶解液収納側の袋体の膨らみの方が製剤収納側の袋体の膨らみより大きく、製剤収納側の袋体の下端と溶解液収納側の袋体の上端が連続している。
３　争点（３）（本件登録意匠の要部）について
（１）ア（ア）本件登録意匠の意匠に係る物品は輸液バッグであり、側面視において、全体が薄型の形状をしているから、通常、看者の目に多く触れるのは、正面及び背面であると認められる。そして、製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部は、正面及び背面のほぼ中央にあり、また、輸液バッグの使用時には、同境界部の弱シール部を連通させて使用することから、同境界部付近は、看者の注意を引く位置にあるものと認められる。


（イ）同境界部付近の構成をみると、その基本的構成は、同境界部の中央に帯状の弱シール部が形成されており、その弱シール部の両側に、弱シール部より幅の広い強シール部が形成されている（基本的構成態様⑤）というものである。そして、その具体的構成は、製剤収納部の下端左右コーナー部の外側のシール部は、弱シール部より幅が広く、弱シール部の左右両側の強シール部の上半分を形成しており（具体的構成態様⑪）、溶解液収納側の袋体の上端左右コーナー部のシール部は、弱シール部より幅が広く、弱シール部の左右両側の強シール部の下半分を形成している（具体的構成態様⑱）というものである。このような同境界部付近の構成において、同境界部の中央に帯状の弱シール部が形成されており、その弱シール部の両側に、弱シール部より幅の広い強シール部が形成されているという基本的構成態様⑤は、同境界部付近の構成の骨格を特徴づけており、看者の注意を引くものと認められる。（ウ）基本的構成態様⑤は、その全体の構成が、本件登録意匠の意匠公報の必要図中、背面図にのみ表れている。しかし、本件登録意匠に係る輸液バッグは、前記のとおり、側面視において全体が薄型の形状をしているから、正面と背面が、通常、看者の目に触れるものと認められ、また、イ号意匠において、溶解液収納側の袋体の目盛り及び数字が背面側のみに記載されていることも合わせ考えると、本件登録意匠及びイ号意匠に係る輸液バッグにおいては、アルミカバーシートが付された正面のみならず、背面も、看者の目に多く触れることが認められる。したがって、基本的構成態様⑤の全体の構成が必要図中の背面図にしか表れていないとしても、それによって、基本的構成態様⑤を要部と認定することが妨げられることはないというべきである。なお、本件登録意匠の意匠公報の【アルミラミネートシートをはがした状態の参考正面図】においては、アルミラミネートシートをはがした状態で、正面にも基本的構成態様⑤の構成が表れることが示されている。もとより、登録意匠の権利範囲を確定する上で、参考図はあくまでも参考にとどまるが、同参考図によれば、基本的構成態様⑤が、本件登録意匠の構成中において、少なくとも無視されるべき構成でないことは認められるといえる。イ　本件登録意匠の出願前の公知意匠と比較すると、基本的構成態様⑤は、出願前の公知意匠である甲第１２ないし第１６号証（オーツカＣＥＺ注－ＭＣのパンフレット）、第２４号証（特許第３０６０１３２号公報）、第２５号証（特許第３０６０１３３号公報）、甲第３３号証（「カルバペネム系抗生物質メロペネム（メロペン）キット製剤の有用性に関する実験的研究」新薬と臨床Vol.４７No.６）、第４６号証（「ホスホマイシンナトリウムダブルバッグ製剤（溶解液付き固形注射剤）の有用性に関する実験的研究」新薬と臨床Vol.４７No.２）、乙第１号証（意匠登録第１０１６８８７号公報）、第３号証（甲第１２号証と同一）、第４号証（「溶解液付き注射用固形抗生物質キット製剤のキット有用性に関する実験的研究」日本包装学会誌Vol.４No.１）、第３７、第３８号証（味の素ファルマ株式会社ピーエヌツインのパンフレット）、第３９号証（本件登録意匠の出願前に発行された公開特許公報に記載されたダブルバッグタイプの輸液バッグの図面）、第４４号証（特開２０００－７２９２５号公開特許公報）、第４５号証（特開平７－１５５３６１号公開特許公報）、第４６号証（特開平５－６８７０２号公開特許公報）各記載の輸液バッグには見られず、本件登録意匠の創作的な部分であると認められる。
ウ　本件登録意匠の関連意匠である意匠登録第１１０７５１２号（甲第４２号証の１、２）、意匠登録第１１０８８２１号（甲第４３号証の１、２）、意匠登録第１１０８８２２号（甲第４４号証の１、２）、意匠登録第１１０８８２３号（甲第３５号証の１、２）、意匠登録第１１０８８２４号（甲第４５号証の１、２）の各登録意匠には、いずれも基本的構成態様⑤が見られる。エ　以上によれば、製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部の中央に帯状の弱シール部が形成されており、その弱シール部の両側に、弱シール部より幅の広い強シール部が形成されているという基本的構成態様⑤は、本件登録意匠の中で需要者の注意を昀も引きやすい意匠の要部に該当するというべきである。（２）ア（ア）　原告は、ダブルバッグタイプの輸液バッグにおいて、アルミカバーシートの視認性が重要であり、上方の製剤収納袋の吊下部を残して全面を覆う、貼着部のシール線が表れていない方形状のアルミカバーシートの周辺部のいずれかに、一つの小さな半円形ないしそれに近い形状の引き剥がし用突片を設けた点が本件意匠の要部であると主張する。
（イ）　しかし、本件登録意匠のアルミカバーシートに貼着部のシール線が表れていない点は、それ自体、外観上、目立つところではない。また、製剤収納側の袋体の吊下部を残して全面を覆うアルミカバーシートは、原告公知意匠に見られ、そのアルミカバーシートには、貼着部のシール線が表れているが、そのシール線は、製剤収納側の袋体の縁に沿って幅狭に存在するにすぎず、それほど目立つものではないから、それとの対比からしても、本件登録意匠においてアルミカバーシートに貼着部のシール線が表れていない点は、看者の注意を引くとは認められない。
また、本件登録意匠のアルミカバーシートの周辺部に設けられた一つの小さな半円形ないしそれに近い形状の引き剥がし用突片は、その大きさ、形状に鑑み、目立つものではなく、本件登録意匠の関連意匠５件の各正面図においても、引き剥がし用突片は、位置は様々であるが、いずれもそれ程目立つものではないことを併せ考えると、本件登録意匠のアルミカバーシートの周辺部に設けられた引き剥がし用突片は、看者の注意を引くとは認められない。したがって、原告の主張に係る、上方の製剤収納袋の吊下部を残して全面を覆う、貼着部のシール線が表れていない方形状のアルミカバーシートの周辺部のいずれかに、一つの小さな半円形ないしそれに近い形状の引き剥がし用突片を設けた点は、看者の注意を引くものではなく、本件登録意匠の要部であるとは認められない。
イ（ア）原告は、輸液バッグ全体の左右両側面視における構成を要部として主張する。


（イ）しかし、本件登録意匠に係る輸液バッグは、側面視において、全体が薄型の形状をしており、通常、看者の目に触れるのは正面及び背面であり、しかも、本件登録意匠の側面の構成は、特に顕著な特徴を備えるものであるとは認められないから、側面視における構成は要部とはならないというべきである。ウ（ア）原告は、正面視及び背面視において下方の溶解液収納袋体の上端左右両側部に表れている大きく、かつ明確な下すぼまりのシール線を本件登録意匠の要部であると主張する。
（イ）しかし、原告の主張に係る上記シール線は、下方の溶解液収納袋体の上端左右両側部に表れているシール線のみである。前記のとおり、基本的構成態様⑤の構成が背面の中央部付近に表れており、本件登録意匠全体の中においてより一層目立つことからすると、基本的構成態様⑤が要部に当たるというべきであり、本件登録意匠において基本的構成態様⑤の下半分の構成に該当する、溶解液収納側袋体の上端左右両側部に表れているシール線のみをもって、要部ということはできないというべきである。
（３）イ号意匠の要部について検討すると、イ号意匠においても、全体の構成の中で、製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部の中央に、帯状の弱シール部が形成されており、その弱シール部の両側に、弱シール部より幅の広い強シール部が形成されているという基本的構成態様⑤が看者の注意を引くと認められるから、この基本的構成態様⑤が要部であるというべきである。４　争点（４）（イ号意匠と本件登録意匠の類否）について
（１）共通点
イ号意匠と本件登録意匠の共通点は、次のとおり認められる。
ア　基本的構成態様
イ号意匠の基本的構成態様①ないし⑦と本件登録意匠の基本的構成態様①ないし⑦は、それぞれ共通する。
イ　具体的構成態様
（ア）製剤収納側の袋体は、上端に吊下部があり、背面視において、製剤収納部の上端左右コーナー部はアールが付されている点で共通する。ただし、製剤収納部の下方の形状は、後記（２）ウ記載のとおり異なる。（各具体的構成態様⑩）（イ）製剤収納側と溶解液収納側の両袋体境界部の左右両側端にくびれ部が形成されている点で、イ号意匠と本件登録意匠は共通する。ただし、くびれ部の形状は、後記（２）カ記載のとおり異なる。（各具体的構成態様⑬）（ウ）溶解液収納側の袋体は、上端辺、上端左右コーナー部、及び下端部全長の一定幅をシールし、両側端はシールされていないチューブ状の袋体である点で、イ号意匠と本件登録意匠は共通する。ただし、左右両側端は、後記（２）キ記載のとおり異なる。（各具体的構成態様⑭）
（エ）溶解液収納側の袋体の上端左右コーナー部におけるシールの内側の線が、斜め下方に広くなるハの字形をなす点で、イ号意匠と本件登録意匠は共通する。（各具体的構成態様⑮）
（オ）イ号意匠及び本件登録意匠は、左右両側面視において、上半側で、製剤収納側の袋体の左右両側端のシール線が中央に直線状に表れていて、それを挟む状態で、製剤収納部の正面及び背面が存する点、下半側で、溶解液収納側の袋体の上端左右コーナー部及び下端部の各シール線が中央に直線状に表れていて、それを挟む状態で、正面及び背面が存する点、溶解液収納側の袋体の膨らみの方が製剤収納側の袋体の膨らみより大きく、製剤収納側の袋体の下端と溶解液収納側の袋体の上端が連続している点が共通する。ただし、左右両側面視において、製剤収納側の袋体の正面及び背面が膨出する形状、溶解液収納側の袋体の正面及び背面の膨らみが中央線を挟んで形成する形状は、後記（２）シ記載のとおり異なる。（本件登録意匠の具体的構成態様⑲、イ号意匠の具体的構成態様⑳）
（２）相違点
イ号意匠と本件登録意匠は、具体的構成態様において次のとおり異なる。ア　輸液バッグ本体の縦と横の寸法比は、イ号意匠は約２６対１０であるが、本件登録意匠は約３３対１０である。（各具体的構成態様⑧）イ　製剤収納側の袋体の吊下部の両側上端縁は、イ号意匠は、下端部が小さなアールで、上端部がエッジで、その間が直線として形成されているが、本件登録意匠は、小さなアールとして形成されている。（各具体的構成態様⑨）ウ　製剤収納部の下方は、イ号意匠は、いったん狭まった後広がる形状で、全体として外側端がお椀形状をなすシール線として表れているのに対し、本件登録意匠は、下端左右コーナー部が斜めに下方が狭くなる形状とされている。（各具体的構成態様⑩）
エ　イ号意匠は、製剤収納部の下端は直線をなすが、更にその下方の製剤収納側の袋体の下方左右コーナー部には、強シール部が設けられており、強シール部は、弱シール部の左右両側に、弱シール部よりも幅広に設けられているのに対し、本件登録意匠は、製剤収納部の下端左右コーナー部の外側のシール部は、製剤収納側と溶解液収納側の両袋体境界部の帯状の弱シール部より幅が広く、弱シール部の左右両側の強シール部の上半分を形成している。（各具体的構成態様⑪）オ　イ号意匠は、製剤収納側の袋体の正面を覆うカバーシートの上端左側に、上方の吊下部に向けて大きく膨出する舌片状の剥離用ツマミが形成されており、かつ、ツマミ部には鏃を下方向に向けた大きな矢印が印刷されており、このカバーの四周には、幅狭の外周シール部が形成され、その内側のコーナー部にはアールが付されているのに対し、本件登録意匠は、製剤収納側の袋体の正面を覆うカバーシートの下端中央には、下方向に膨出する小さな半円状の剥離用ツマミ部が形成されている。（各具体的構成態様⑫）
カ　製剤収納側と溶解液収納側の両袋体境界部の左右両側端のくびれ部の形状は、イ号意匠は円弧状であるが、本件登録意匠は略台形状である。（各具体的構成態様⑬）
キ　溶解液収納側の袋体の左右両側端は、イ号意匠は、正面視及び背面視においてわずかに内側に湾曲しているが、本件登録意匠は、正面視及び背面視において直線状である。（各具体的構成態様⑭）
ク　溶解液収納側の袋体の上端左右コーナー部におけるシールの内側のハの字形をなす線は、イ号意匠は直径の大きな円弧状の線であるが、本件登録意匠は直線である。（各具体的構成態様⑯）


ケ　イ号意匠では、溶解液収納側の袋体の下端部全長における一定幅のシールの上端の線は大きな湾曲形状をなし、下端の線は、下端左右コーナー部にアールが付され、下端辺が直線状で、中央部が若干広幅に形成されて、その部分に円筒状の注出口栓が装着されているのに対し、本件登録意匠では、溶解液収納側の袋体の下端部全長における一定幅のシールの上下の線は大きな湾曲形状をなし、下端部のシールの中央に円筒状の注出口栓が装着されている。（各具体的構成態様⑰）コ　イ号意匠では、溶解液収納側の袋体の上端左右コーナー部のシール部は、製剤収納側の袋体の帯状の弱シール部の左右両側に設けられた強シール部の下に続いているのに対し、本件登録意匠では、溶解液収納側の袋体の上端左右コーナー部のシール部は、製剤収納側と溶解液収納側の両袋体境界部の帯状の弱シール部より幅が広く、弱シール部の左右両側の強シール部の下半分を形成している。（各具体的構成態様⑱）
サ　イ号意匠では、溶解液収納側の袋体の背面左側方に２５、５０、７５の数字とともに目盛りが印刷されているが（イ号意匠の具体的構成態様⑲）、本件登録意匠には、そのような数字、目盛りはない。
シ　左右両側面視において、イ号意匠は、上半側では、製剤収納部の膨出した部分の正面及び背面の線は、中央に表れたシール線に平行な直線状を呈し、下半側では、溶解液収納側の袋体は、正面及び背面の上下端がすぼまり、下方の膨らみが上方の膨らみより若干大きい砲弾状に形成されているのに対し、本件意匠は、上半側では、製剤収納部の正面及び背面が中央部において外方に幅狭に膨出する緩やかな曲線を呈し、下半側では、溶解液収納側の袋体は、正面及び背面の下方部が一定の幅を有する平行線状の膨らみを、上方部が紡錘状をなす膨らみを各々有している。（イ号意匠の具体的構成態様⑳、本件登録意匠の具体的構成態様⑲）
（３）類否
ア　共通点の検討
イ号意匠と本件登録意匠は、両意匠の要部である各基本的構成態様⑤において共通し、その余の基本的構成態様のすべて及び具体的構成態様の一部においても共通しているから、看者に同様の美感を与えるものというべきである。
イ　相違点の検討
イ号意匠と本件登録意匠には、前記（２）アないしシ記載のとおり相違点があるから、それらの相違点について検討する。
（ア）前記（２）ア記載の相違点について
輸液バッグ本体の縦と横の寸法比は、イ号意匠も本件登録意匠も、約３対１の縦長の形状である点において共通しているということができ、また、本件登録意匠の関連意匠中に、本件登録意匠とは縦と横の比が大きく異なり、本件登録意匠よりも横長の印象を与えるもの（意匠登録第１１０７５１２号、第１１０８８２２号、第１１０８８２４号）が存在することからすれば、前記（２）ア記載の相違点は微差というべきである。
（イ）前記（２）イ記載の相違点について
製剤収納側の袋体の吊下部の両側上端縁は、イ号意匠も本件登録意匠も、大きく見れば、直角の角が丸みを帯びて処理された形状であるということができ、前記（２）イ記載の相違点は、大きな差異とはいえない。
（ウ）前記（２）ウ記載の相違点について
製剤収納部の下方の形状は、イ号意匠と本件登録意匠とで異なるが、製剤収納側の袋体の中央付近の面積のうちの大きな割合を製剤収納部が占めていることは変わらず、その下方の形状の相違点は、全体から見れば、大きな差異とはいえない。
（エ）前記（２）エ記載の相違点について
イ号意匠と本件登録意匠とで、製剤収納側の袋体の下端部の形状は異なるが、製剤収納側と溶解液収納側の両袋体境界部の帯状の弱シール部の両側に弱シール部より幅の広い強シール部が形成されているという基本的構成態様⑤においては共通するから、製剤収納側の袋体の下端部の形状の相違点は、大きな差異とはいえない。
（オ）前記（２）オ記載の相違点について
イ号意匠において、製剤収納側の袋体の正面を覆うカバーシートが、カバーの四周に幅狭の外周シール部が形成され、その内側のコーナー部にアールが付されている点は、カバーシートにこのような外周シール部が形成されていない本件登録意匠の構成とは異なるものであるが、イ号意匠のように、ほぼ四角形のカバーシートの内側にその外周と平行にコーナー部にアールを設けた四角形の線を形成してカバーシートの縁部を作出することは、ありふれたものであり、特に看者の注意を引くものとは認められない。また、イ号意匠のカバーシートの上端左側に形成された舌片状の剥離用ツマミは、本件登録意匠のアルミカバーシートの下端中央に形成された剥離用ツマミに比べて、位置、大きさ、形状において異なっており、しかも、大きな矢印が印刷されていることから、目立つものになっているといえる。しかし、イ号意匠におけるこの剥離用ツマミは、カバーシートの端部を指で摘んでめくりやすいようにされたもので、意匠的な意味ではありふれたものであるといえるし、ツマミに印刷された矢印も、美感を起こさせる模様としてというよりは、剥離場所を指示する情報伝達手段として記載されているとみるべきであり、模様として見たとしても意匠的にはありふれたもので、格別特徴のあるものとはいえない。したがって、イ号意匠における、上記の本件意匠との相違点は、微差にとどまるというべきである。
（カ）前記（２）カ記載の相違点について
製剤収納側と溶解液収納側の両袋体境界部の左右両側端のくびれ部の形状の相違は、微差にとどまるというべきである。
（キ）前記（２）キ記載の相違点について
溶解液収納側の袋体の左右両側端は、イ号意匠において、正面視及び背面視においてわずかに内側に湾曲しているにすぎないから、この点に関する相違点は、微差にとどまるというべきである。
（ク）前記（２）ク記載の相違点について
溶解液収納側の袋体の上端左右コーナー部におけるシールの内側のハの字形をなす線は、イ号意匠において、直径の大きな円弧状の線であるが、円弧といっても、円の直径は大きく、その線は、ほとんど直線に近いともいえるから、この点に関する相違点は、微差にとどまるというべきである。
（ケ）前記（２）ケ記載の相違点について
イ号意匠の溶解液収納側の袋体の下端部の形状は、細部において本件登録意匠の溶解液収納側の袋体の下端部の形状と異なるが、大きく見れば、いずれの形状も、全体が大きな湾曲形状をなすとみることができ、この点に関する相違点は、大きな差異とはいえない。


（コ）前記（２）コ記載の相違点について
イ号意匠と本件登録意匠とで、溶解液収納側の袋体の上端部の形状は異なるが、製剤収納側と溶解液収納側の両袋体境界部の帯状の弱シール部の両側に弱シール部より幅の広い強シール部が形成されているという基本的構成態様⑤は共通するから、溶解液収納側の袋体の上端部の形状の相違点は、大きな差異とはいえない。
（サ）前記（２）サ記載の相違点について
溶解液収納側の袋体の背面にイ号意匠において数字及び目盛りが印刷されており、本件登録意匠においてこれらがない点は、微差にとどまるというべきである。
（シ）前記（２）シ記載の相違点について
イ号意匠及び本件登録意匠に係る輸液バッグは、全体が薄型の形状をしているから、通常、看者の目に触れるのは、正面及び背面であり、側面視の構成は、看者の注意を集めるとは認められない。そして、イ号意匠及び本件登録意匠は、左右両側面視においても、前記（１）イ（オ）記載のとおり共通点があるから、製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の各膨らみの形状の相違は、微差にとどまるというべきである。
ウ　類否の結論
以上によれば、イ号意匠と本件登録意匠との相違点は、いずれも大きな差異ではなく、又は微差にとどまるというべきであり、さらに、これらの相違点を総合しても、相違点が共通点を凌駕することはなく、イ号意匠と本件登録意匠は、全体として看者に同様の美感を与えるものであり、類似するというべきである。
５　争点（５）（先使用の成否）について
（１）意匠法２９条により、意匠登録出願の際、現に日本国内においてその意匠又はこれに類似する意匠の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者として、意匠登録出願に係る意匠権について通常実施権が認められるためには、意匠登録出願の際に、出願に係る意匠と同一又は類似の意匠を完成し、又は少なくともそのような意匠が完成に近い状態にあり、それについて意匠の実施である事業をし、又は事業の準備をしている必要があるというべきである。前記３（１）エ認定のとおり、本件登録意匠の要部は、製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部の中央に、帯状の弱シール部が形成されており、その弱シール部の両側に、弱シール部より幅の広い強シール部が形成されていること（基本的構成態様⑤）にあるから、本件登録意匠と類似の意匠であるといえるためには、少なくとも、本件登録意匠の上記要部を備える必要があるというべきである。そうであるとすれば、本件において、意匠法２９条に基づく先使用の抗弁が認められるためには、本件登録意匠の出願の際に、本件登録意匠と同一の意匠が完成し、若しくは少なくとも完成に近い状態にあったことが立証されるか、又は本件登録意匠と類似の意匠、すなわち、本件登録意匠の上記要部を備える意匠が完成し、又は少なくとも完成に近い状態にあったことが認められなければならないというべきである。
（２）ア　本件において原告が先使用に関連して提出した証拠のうち、本件登録意匠の出願前に作成されたとされる図面、検証物等で、本件登録意匠の要部を備える意匠に係るものは、検乙第１号証の輸液バッグのみである。そこで、検乙第１号証の意匠が、本件登録意匠の出願時に完成されており、又は完成に近い状態にあったと認められるかについて検討する。
イ　原告は、検乙第１号証の輸液バッグについて、平成１１年６月２６日から同年７月１３日までの間に有用性試験に使用するために製造された２５０バッグのうちの一つである旨主張する。
ウ（ア）検乙第１号証の輸液バッグの背面に貼付されたラベルには、「有用性試験用サンプル」、「フルマリンキット静注用１ｇ」、「注意－医師等の処方せん・指示により使用すること」、「昀終有効年月：２０００．５」、「製造番号ＢＦ９００２」などと記載されており、その記載は、乙第２０号証（フルマリンキット静注用１ｇの製造記録書）に添付されたラベルと同一である。しかし、乙第２０号証によれば、キット用ラベルは、塩野義の医薬開発部に平成１１年６月３日、６００枚受け入れられ、有用性試験のために２５４枚使用され、３４６枚残ったことが認められるから、有用性試験の後に至ってキット用ラベルを貼付することは可能と考えられる。したがって、このラベルが貼付されていることをもって、直ちに、検乙第１号証の輸液バッグが平成１１年６月ないし７月の有用性試験に使用するために製造されたものであると認めることはできない。（イ）ところで、乙第５０号証の２は、「１９９９・３・２２」との日付けの記載された輸液バッグの印刷見本図面、乙第５０号証の３は、「１９９９・４・５」との日付けの記載された印刷見本図面であり、これらの日付けからすると、製剤収納側の袋体の上端両側のコーナーの形状が、乙第５０号証の１に示されたように、乙第５０号証の２記載の形状から第５０号証の３記載の形状へ変更されたものと認められる。
しかし、検乙第１号証の輸液バッグと乙第５０号証の２、３の図面を比較すると、（ⅰ）アルミカバーシート上の表示、（ⅱ）アルミカバーシートの矢印やツマミ部の形態、（ⅲ）製剤収納側の袋体の背面の態様、（ⅳ）製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部の態様、（ⅴ）溶解液収納側の袋体の印刷表示がいずれも異なる。また、本件登録意匠の要部である基本的構成態様⑤に該当する形態は、検乙第１号証の輸液バッグには見られるが、乙第５０号証の２、３の図面には見られない。


（ウ）乙第４７号証は、その記載内容に照らすと、有用性試験のサンプルの製造工程案を検討した際の平成１０年９月８日付けの図面であると認められ、乙第４８号証の２、３は、同サンプルの印刷図面を検討した際の同年９月９日付け（同年１０月１５日付けのスタンプ印が押されている。）の図面であると認められるが、いずれの図面にも、検乙第１号証の輸液バッグのうちに見られる、本件登録意匠の要部である基本的構成態様⑤に該当する部分の形態は、描かれていない。（エ）乙第１１号証の１（フルマリンキット静注用１ｇの医薬品製造承認申請書、丙第１３号証の１と同一）、第１１号証の２（差換え願、丙第１３号証の２と同一）、第１２号証（医薬品製造承認書、丙第１４号証と同一）の各別紙図面には、ダブルバッグタイプの輸液バッグの図が描かれているが、これらの図面と検乙第１号証の輸液バッグを比較すると、正面の溶解液収納側の袋体の左右上端のシールの形状、同袋体の底部のシール部の形状が相違する。また、本件登録意匠の要部である基本的構成態様⑤に該当する形態は、検乙第１号証の輸液バッグには見られるが、乙第１１号証の１、２、第１２号証の各別紙図面には見られない。（オ）乙第４３号証は、平成１１年６月２６日から同年７月１３日までの間に有用性試験を行ったＡ大学病院薬剤部部長Ｂの平成１５年３月１８日付け陳述書であり、当該有用性試験に用いたサンプルが、同陳述書添付の別紙１及び２で特定されたものに相違ない旨記載されており、同陳述書添付の別紙１及び２は、検乙第１号証の輸液バッグの写真である。しかし、同人の別の陳述書（平成１５年４月３０日付け）である甲第４７号証には、乙第４３号証は、当該有用性試験に使用したサンプルがダブルバッグであったので押印したものであり、サンプルの形状を記憶していたものではない旨記載されている。乙第５３号証は、乙第４３号証が作成されたときの状況を記載した塩野義の知的財産部長の陳述書であるが、乙第５３号証の記載を考慮に入れても、甲第４７号証に照らすと、乙第４３号証の記載の信用性は減殺されているものというべきであり、Ｂが、乙第４３号証の陳述書を作成する際に、有用性試験に用いたサンプルの形状を記憶していて同陳述書を作成したものとは認められない。
（カ）本件においては、原告の金型図面が提出されている（乙第２９ないし第３２号証の各１、第３３号証の１、２、第３４号証の１、第３５号証の３ないし６、第３６号証の３、４）。しかし、これらのうち、乙第３５号証の３ないし６は、作成日付けが平成１１年（１９９９年）８月であり、同年６月から７月にかけて行われた有用性試験のサンプルの作成に使用されたと認めることはできない。また、提出された金型図面のうちには、検乙第１号証の輸液バッグのうちに見られる、本件登録意匠の要部である基本的構成態様⑤に該当する部分の形態に対応する金型の図面が存在するとは認められない。
（キ）以上によれば、有用性試験が行われた平成１１年７月当時までに作成された輸液バッグの図面には、検乙第１号証の意匠、又は同意匠及び本件登録意匠の要部である基本的構成態様⑤に該当する部分を描いたものが存在するとは認められない。また、金型図面中にも、検乙第１号証の意匠及び本件登録意匠の要部である基本的構成態様⑤に該当する部分を作成するための金型図面が存在するとは認められない。
そうすると、検乙第１号証の輸液バッグは、前記（ア）認定のとおり、乙第２０号証に添付されたラベルと記載が同一のラベルが貼付されているが、平成１１年６月２６日から同年７月１３日までの間の有用性試験に使用されたバッグのサンプルのうちの一つであると認めるに足りる証拠はないといわざるを得ない。そして、本件登録意匠の出願当時、検乙第１号証の意匠が完成され、若しくは完成に近い状態にあったことを認めるに足りる証拠はないし、また、本件登録意匠、若しくは本件登録意匠に類似の意匠、すなわち、本件登録意匠の要部である基本的構成態様⑤に該当する部分を備える意匠が完成され、又は完成に近い状態にあったことを認めるに足りる証拠はない。
したがって、原告による先使用の主張は理由がない。
６　争点（６）（本件登録意匠の明白な無効理由の有無）について原告は、本件登録意匠は原告公知意匠に類似するから、意匠法３条１項３号に違反して意匠登録されたという無効理由（同法４８条１項１号）が存在することが明らかであると主張する。
しかし、本件登録意匠の要部は、前記３（１）エ認定のとおり、基本的構成態様⑤であると認められるところ、原告公知意匠には、これに該当する部分はないから、本件登録意匠は原告公知意匠に類似するとは認められず、本件登録意匠に、意匠法３条１項３号に違反して意匠登録されたという無効理由（同法４８条１項１号）が存在することが明らかであるとはいえない。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。
７　差止請求権の存否
以上によれば、イ号意匠は、本件登録意匠に類似し、イ号製品の製造は、本件意匠権を侵害し、被告は、原告に対し、本件意匠権に基づき、イ号製品の製造について差止請求権を有するというべきである。
なお、イ号意匠の構成の文言による特定は、前記１のとおりされるべきであり、これは、別紙物件目録原告案記載の文言による特定と異なる点があるが、同目録はイ号図面によっても特定を行っているから、イ号製品の特定として足りるものと認められ、被告は、本件意匠権に基づき、原告による同目録記載の輸液バッグの製造を差し止める権利を有するものと認められる。
８　念のために、確認の利益について付言する。


主　　　　　　文
１　被告Ｄら，被告Ｇら及び被告市は，原告Ａに対し，連帯して，７０万円及びこれに対する平成１３年１２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ｄら及び被告Ｇらは，原告Ａに対し，連帯して，７０万円及びこれに対する平成１３年１２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ｄらは，原告Ａに対し，連帯して，６０万円及びこれに対する平成１３年１２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告Ｄら及び被告Ｇらは，原告Ｂに対し，連帯して，１２８万５０００円を支払え。
５　被告Ｄら及び被告Ｊらは，原告Ａに対し，連帯して，５０万円及びこれに対する平成１３年１２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　別紙４「確定遅延損害金一覧表」の「被告」欄記載の各被告らは，原告Ａに対し，連帯して（同表Ｆの場合を除く。），同表「確定遅延損害金」欄記載の各金員を支払え。
７　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
８　訴訟費用は，これを１０分し，その３を被告Ｄらの負担とし，その２を被告Ｇらの負担とし，その１を被告Ｊらの負担とし，その１を被告市の負担とし，その余を原告らの負担とする。
９　この判決は，第１項ないし第６項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ｄ及び被告Ｇは，自ら又は第三者をして，次に掲げる行為をし，又はさせてはならない。
(1)　原告Ａに対し，著しく粗野又は乱暴な言動をすること
(2)　原告Ａに対し，暴行を加えること
(3)　原告Ａに対し，つきまとい，待ち伏せし，進路に立ちふさがり，原告Ａの住居，その他原告Ａが通常所在する場所の付近において見張りをし，又はこれらの場
所に立ち入ること
２　被告Ｄら，被告Ｇら及び被告市は，原告Ａに対し，連帯して，３００万円及びこれに対する別紙３「遅延損害金起算日一覧表」の「遅延損害金起算日」欄記載の各日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告Ｄら，被告Ｇら及び被告市は，原告Ｂに対し，連帯して，１００万円及びこれに対する別紙３「遅延損害金起算日一覧表」の「遅延損害金起算日」欄記載の各日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員並びに２０３万９０００円を支払え。
４　被告Ｄら，被告Ｇら及び被告市は，原告Ｃに対し，連帯して，１００万円及びこれに対する別紙３「遅延損害金起算日一覧表」の「遅延損害金起算日」欄記載の各日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告Ｄら及び被告Ｊらは，原告Ａに対し，連帯して，１５０万円及びこれに対する別紙３「遅延損害金起算日一覧表」の「遅延損害金起算日」欄記載の各日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　被告Ｄら及び被告Ｊらは，原告Ｂに対し，連帯して，５０万円及びこれに対する別紙３「遅延損害金起算日一覧表」の「遅延損害金起算日」欄記載の各日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７　被告Ｄら及び被告Ｊらは，原告Ｃに対し，連帯して，５０万円及びこれに対する別紙３「遅延損害金起算日一覧表」の「遅延損害金起算日」欄記載の各日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，原告Ａが，被告市が設置する小学校及び中学校に在籍中，同小学校及び同中学校の同級生であった被告Ｄ及び被告Ｇから暴行脅迫等を，被告Ｊから被告Ｄのそそのかし行為に起因する暴行等を受け，また，被告Ｄ及び被告Ｇの上記暴行脅迫等により，原告Ａ及び原告Ｃが転居を余儀なくされ，現在も被告Ｄ及び被告Ｇから危害を加えられる危険があるとして，原告らが，①被告Ｄ，被告Ｇに対し，上記暴行脅迫等につき不法行為に基づく損害賠償（慰謝料）及び請求１記載の各行為の差止（以下「本件差止」という。）を，②被告Ｄ及び被告Ｊに対し，上記暴行等につき不法行為に基づく損害賠償（慰謝料）を，③被告Ｄの父母である被告Ｅ及び被告Ｆ，被告Ｇの父母である被告Ｈ及び被告Ｉ並びに被告Ｊの父母である被告Ｋ及び被告Ｌに対し，同人らの子に対する指導監督を怠ったとして不法行為に基づく損害賠償（慰謝料）を，④被告市に対し，同市の設置する小学校ないし中学校において生徒間の行為による生徒の生命，身体等への侵害を防止する義務を怠ったとして国家賠償法１条に基づく損害賠償（慰謝料）をそれぞれ求め，加えて，原告Ｂが，被告Ｄら，被告Ｇら及び被告市に対し，上記各被告らの不法行為によって，転居費用等を出捐したとして，同額の損害賠償を求めた事案である。
２　争いのない事実
(1)　当事者
ア　原告Ａは，平成１３年１月から３月当時，被告市が設置するa小学校（以下「本件小学校」という。）に小学６年生として在籍し，同年４月当時，同市が設置するｂ中学校（以下「本件中学校」という。）に中学１年生として在籍していた。


原告Ｂは，原告Ａの父親であり，原告Ｃは，原告Ａの母親である。イ　被告Ｄは，平成１３年１月から３月当時，本件小学校に小学６年生として在籍し，同年４月当時，本件中学校に中学１年生として在籍していた。被告Ｅは，被告Ｄの父親であり，被告Ｆは，被告Ｄの母親である。ウ　被告Ｇは，平成１３年１月から３月当時，本件小学校に小学６年生として在籍し，同年４月当時，本件中学校に中学１年生として在籍していた。被告Ｈは，被告Ｇの父親であり，被告Ｉは，被告Ｇの母親である。エ　被告Ｊは，平成１３年１月から３月当時，本件小学校に小学６年生として在籍し，同年４月当時，同月１６日に転校するまで，本件中学校に在籍していた。被告Ｋは，被告Ｊの父親であり，被告Ｌは，被告Ｊの母親である。オ　被告市は，地方公共団体であり，本件小学校及び本件中学校を設置管理している。
(2)　仮処分命令
原告Ａは，平成１３年３月２８日，被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉを相手方として，原告Ａとの面談禁止等を求める仮処分命令を京都地方裁判所に申し立て（京都地方裁判所平成１３年(ヨ)第２６０号事件。以下，この仮処分命令申立てを「本件仮処分命令申立て」という。），同裁判所は，同年４月２０日，同年５月１１日，同年６月１２日の３回にわたる審尋を行い，同月２７日，概略，次の内容の仮処分命令をした（甲１２。以下「本件仮処分命令」という。）。ア　被告Ｄ及び被告Ｇは，自ら又は第三者をして，次に掲げる行為をし，又はさせてはならない。
(ア)　原告Ａに対し，著しく粗野又は乱暴な言動をすること
(イ)　原告Ａに対し，暴行を加えること
(ウ)　原告Ａに対し，つきまとい，待ち伏せし，進路に立ちふさがり，原告Ａの住居その他原告Ａが通常所在する場所の付近において見張りをし，又はこれ
らの場所に立ち入ること
イ　被告Ｅ及び被告Ｆ並びに被告Ｈ及び被告Ｉは，それぞれの子に対して，上記アに掲げる行為をさせてはならず，それぞれの子が上記アに掲げる行為をしようとしたときは，これを阻止しなければならない。
３　争点
(1)　被告Ｄ及び被告Ｇの暴行脅迫等の有無及び違法性(2)　被告Ｊの暴行の有無及び違法性並びに当該暴行への被告Ｄの関与の有無
(3)　被告市の注意義務違反の有無
(4)　被告らの責任原因及び損害
(5)　被告Ｄ及び被告Ｇに対する本件差止の必要性
４　争点に対する当事者の主張（以下，年月日につき，月日のみの記載は，平成１３年の当該月日を指す。）
(1)　争点(1)について
ア　原告ら
(ア)　平成１２年４月ころ，被告Ｄ及び被告Ｊが，同学年の生徒１名と共謀の上，原告Ａの靴，体操服等を隠したり，捨てたりし，また，原告ら方に無言電話をかけたり，同月２７日には被告Ｊが原告ら方の自転車のタイヤに穴を開け，同年５月ころには上記生徒が原告Ａに対して足蹴にするなどの暴行を加えるなどするといういじめ事件が起こった。
同月上旬ころ，被告Ｄ，被告Ｊ及び上記生徒らが原告Ａに謝罪し，原告Ａに対するいじめは一旦は収束したかに見えた。
しかし，平成１２年度の２学期には，被告Ｄ，被告Ｇ及び被告Ｊらは，互いに示し合わせた上，原告Ａを殊更無視する行動に出た。こうして，原告Ａに対する集団いじめが再び開始された。
そして，後記(イ)及び後記(2)アのとおり，被告Ｄ，被告Ｇ及び被告Ｊらは，原告Ａに対して，暴行，脅迫等を行った。
(イ)　被告Ｄ及び被告Ｇは，原告Ａに対し，以下のような暴行脅迫等を行った。ａ　被告Ｄ及び被告Ｇは，１月２２日夕方ころ，本件小学校から帰宅途中の原告Ａを待ち伏せ，同人に飛びかかって地面に押し倒した上，同人の下半身を押さえつけ，顔面や頭部等を上から足蹴にするなどの暴行を加えた（以下「本件暴行１」という。）。
ｂ　被告Ｄ及び被告Ｇは，同月２３日午前８時３０分頃，本件小学校内において，原告Ａに飛びかかり，同人の下半身を足蹴にするなどの暴行を加えた（以下「本件暴行２」という。）。
ｃ　被告Ｄは，同月２５日午前中，特に必要がないのに，彫刻刀を持ち出して本件小学校内を徘徊し，同小学校のＭ教諭から注意を受けたにもかかわらず，同日午後，再度，彫刻刀を持ち出し，背後から原告Ａに近寄ろうとしたが，同小学校のＮ教諭に取り押さえられた（以下「本件暴行未遂」という。）。
ｄ　被告Ｄ及び被告Ｇは，同月３１日午後，上記Ｎ教諭に付き添われて下校中の原告Ａに対し，通学路が異なるにもかかわらず，後ろからつきまとった（以下「本件つきまとい」という。）。
ｅ　被告Ｄ及び被告Ｇは，２月１日，本件小学校体育館横から，下校する原告Ａを監視した（以下「本件監視」という。）。
ｆ　被告Ｄ及び被告Ｇは，同月１４日午後の５時限目の授業中，原告Ａのいる教室内に，「クラス全員皆殺しや。」，「やったる。」等と大声で怒鳴りながら乱入し，原告Ａ及び担任であったＯ教諭に殴りかかろうとした。しかし，被告Ｄ及び被告Ｇは，警戒にあたっていた本件小学校の４人の教諭により，教室の外へ連れ出された。被告Ｄ及び被告Ｇは，教室内への侵入を制止する教諭らに対し，「おまえらもやったる。」，「キショイんじゃー。」と怒鳴り（「キショイ」は「気色悪い」を略したもの），教室内の原告Ａに対しては，「Ａ，いつかやったるぞ。」，「覚えとれ。」と怒号を浴びせ，脅迫した（以下「本件暴行脅迫」という。）。


ｇ　被告Ｄは，３月２６日午前１１時５０分頃，他の児童らとともに原告ら方前において，「殺したるぞ，ハゲー。」と怒鳴り，同建物内の原告Ａを脅迫した（以下「本件脅迫１」という。）。
ｈ　被告Ｄ及び被告Ｇは，４月９日午前中，本件中学校１年３組内において，原告Ａに対し，「おい，ちび，６年の時キショイと言うたやろ。お前が言わへんかったら殴らへんのじゃ。」，「米澤とかいう弁護士つけて，やってるやろ。」，「やったるぞ。」，「殴ったるしな。」，「先生に言うたら殴るぞ。」などと同人の生命身体等にいかなる危害をも加えかねない気勢を示して脅迫した（以下「本件脅迫２」という。）。
ｉ　被告Ｄは，同日午後４時３０分ころ，原告ら方玄関先において，大声を上げて同建物内にいる原告Ａを威嚇しながら，玄関扉を足蹴にし，原告ら方内に侵入しようとしたが，被告Ｆ及び被告Ｄの祖父Ｐに制止され，連れ戻された（以下「本件住居侵入脅迫」という。）。
イ　被告Ｄら
(ア)　本件暴行１について，被告Ｄが，原告Ａに対し，多少粗暴な行為をしたことは認めるが，その原因は，被告Ｄが，原告Ａより，１年くらい前から理由もなく「キショイ。」と言われ続けたからである。
(イ)　本件暴行２については，被告Ｄが，原告Ａに対し，多少粗暴な行為をしたことは認めるが，原告主張の事実は誇張されている。
また，本件暴行２に至った原因は，原告Ａが，被告Ｄの上履きを所定の場所と違う場所に捨て，被告Ｇの靴を掃除箱に隠したことにある。(ウ)　本件暴行未遂については，被告Ｄが彫刻刀を所持し，本件小学校の教職員５名に制止されたことは認めるが，被告Ｄは，原告Ａに近づこうとしたことはなく，また，被告Ｄが彫刻刀を所持していたのは，防衛のためである。(エ)　本件つきまとい及び本件監視については，否認する。本件つきまといについては，被告Ｄが帰宅途中，たまたまＮ教諭と原告Ａが前を歩いていただけで，避けるのも不自然なので，そのまま後方から帰宅しただけである。(オ)　本件暴行脅迫については，被告Ｄが，多少粗暴な行為に出たことは認めるが，「クラス全員皆殺しや。」，「やったる。」と怒鳴ったり，本件小学校の教諭に殴りかかったことはなく，原告主張の事実は誇張されている。被告Ｄが多少粗暴な行為に出た原因は，被告Ｄは被告Ｇと共に，１月１５日から，本件小学校校長の指示により，「ふれあいルーム」という別室（以下「本件別室」という。）で授業を受けていたが，２月１４日，同校長の指示で，本来の教室へ戻ることになり，教室に戻って原告Ａに「キショイ。」等の発言の真意を確かめたところ，同人は同発言を否定し，クラスメイト全員にも同様のことを問うたが，いずれも原告Ａの発言を認めなかったためである。(カ)　本件脅迫１については否認する。
(キ)　本件脅迫２については，被告Ｄが，原告Ａに対し，多少粗暴な内容の事実を言ったことは認めるが，その余の事実は否認する。被告Ｄの粗暴な発言の原因は，本件中学校の入学式において，原告Ａが「キショイ。」等と言って被告Ｄを挑発したことにある。
(ク)　本件住居侵入脅迫については，被告Ｆ及びＰが，被告Ｄを自動車で迎えに行き，一緒に帰宅したことはあるが，その余の事実は否認する。
ウ　被告Ｇら
(ア)　本件暴行１については，原告Ａと被告Ｄ及び被告Ｇとの間で下校途中いざこざが生じ，被告Ｄ及び被告Ｇが，原告Ａを押し倒し，その下半身を押さえたことは認め，その余は否認する。
被告Ｄ及び被告Ｇは，原告Ａと帰り道が同じであったため，同人の後ろを歩いていただけで，待ち伏せしていたことはない。また，上記いざこざの原因は，原告Ａから日常的に「キショイ。」等の悪口を言われ続け腹立たしく思っており，隔離される理由がないにもかかわらず，上記悪口を避けるために本件別室で授業を受けなければならなかった被告Ｇが，かかる原因を作った原告Ａが前を歩いていたのを見て，同人に自分の鞄を当てるふりをしたところ，それに気付いた原告Ａが過剰に反応し，持っていた鍵の束を被告Ｄ及び被告Ｇに投げつけ，それが被告Ｄの顔面に当たったことにある。そして，被告Ｄ及び被告Ｇが原告Ａを押し倒し，下半身を押しつけたのは，原告Ａが両人に殴りかかってきたので，それを鎮めるためである。(イ)　本件暴行２については，認めるが，被告Ｇが原告Ａを蹴ったのは２，３回であり，倒すほどの強い力で蹴ったわけではない。
本件暴行２に至った原因は，被告Ｄ及び被告Ｇが登校した際，両者の上履きが上履き入れから落とされており，原告Ａがそれを落としたことを認めたことにある。
(ウ)　本件つきまといについては，否認する。原告Ａと被告Ｄ及び被告Ｇとは本件小学校からの帰り道が同じであるにすぎない。
(エ)　本件監視については，否認する。
(オ)　本件暴行脅迫については，被告Ｄ及び被告Ｇが教室に入ったこと及び教室に入ってきた教諭とともに教室から出たことは認めるが，その余は否認する。
被告Ｄ及び被告Ｇが教室に入ろうとしたとき，教諭に止められたが，入室を止められる理由を告げられなかったので，被告Ｇが普通に教室に入ったこと，その際，教諭が被告Ｇを背後から羽交い締めにしようとしたので，それを防ぐため，軽く手を振ったところ，Ｏ教諭にその手が当たったこと，教諭らとともに教室を出た際に，なぜ教室に入ってはならないのか教諭らに尋ねたことはある。
(カ)　本件脅迫２については，否認する。


被告Ｇは，原告Ａから，平成１２年秋ころから平成１３年１月にかけて，継続的に「キショイ。」と言われ続け，また，同月１５日から同月末日まで本件別室に入れられていたとき，本件別室の前をわざと通って笑いながら同室のドアに体当たりしたり，運動場に行く際に，同室の外壁を叩いたり蹴ったりして大きな音をたてて逃げ去っていくなどの挑発行為を行っていたという背景事情のもと，本件中学校の入学式当日，式を終えて教室に戻ろうとした被告Ｄ，被告Ｇに対し，原告Ａが「キショイ。」と３回言ったため，原告Ａに対し「お前が何もせえへんかったら何もせえへん。」と言ったのである。
(2)　争点(2)について
ア　原告ら
(ア)　被告Ｊは，４月３日，午後１時２０分頃，後記(イ)のとおり，被告Ｄからの煽動を受け，施錠されていた原告ら方の玄関ドアを蹴り開けて，土足のまま，原告ら方に上がり込んで暴れ回り，原告Ａに対し殴る蹴るの暴行を加え，同人に頭部外傷，下口唇・背部・左前胸部・両肩・右側腹部，左大腿部打撲の傷害を負わせ，また，原告ら方の壁に穴を開け，室内に酒をまき散らした。原告Ａは，上記暴行を受け，裸足のまま外に飛び出し，逃げ出したが，被告Ｊは，原告Ａを追いかけ，更に暴行を加えようとした（以上の被告Ｊの行為を，以下「本件住居侵入暴行」という。）。
(イ)　被告Ｄは，同日，被告Ｊに対し，原告Ａが，被告Ｊの兄の障害のことを言いふらしていると申し向け，被告Ｊをいたずらに憤慨させ，本件住居侵入暴行を唆し，あるいは，本件住居侵入暴行を企図した被告Ｊをことさら煽り立てた（以下「本件煽動」という。）。
(ウ)　被告Ｄ及び被告Ｇは，原告ら方付近で，上記被告Ｊの暴行等を観察し，原告らの被害状況を窺っていた。
原告Ａは，近くの薬局に逃げ込んで保護され，被告Ｊは，同薬局の人に取り押さえられ，その後，警察官により，城陽署に連行された。
イ　被告Ｄら
被告Ｄが本件煽動を行ったとの事実は否認する。
ウ　被告Ｊら
本件住居侵入暴行については，認めるが，原告ら方の玄関ドアは施錠されておらず，玄関ドアを蹴り開けたことはないし，畳に酒をまき散らしたこともない。上記行為の原因は，平成１２年度の２学期の中頃から，原告Ａが被告Ｊに対して，直接，「ガイジ（障害児の略語）の弟」と障害者を差別する発言をしていたところ，被告Ｊが本件小学校を休んでいる間，原告Ａが「ガイジの弟」と言いふらしていると被告Ｄから聞かされ，同被告に脅迫的に「やってこい。」と言われたためである。
被告Ｊは，原告方で声を掛けたが応答がなかったため，原告方へ上がった。
(3)　争点(3)について
ア　原告ら
(ア)　小学校及び中学校の教員らの注意義務
小学校・中学校においては，学校教育活動及びこれと密接に関連する生活関係において暴力行為（いじめ）等による生徒の心身に対する違法な侵害が加えられないよう，適切な配慮をすべき注意義務，すなわち，日頃から生徒の動静を観察し，あらゆる機会をとらえて，暴力行為（いじめ）等が行われているかどうかについて細心の注意を払い，暴力行為（いじめ）等の存在が窺われる場合には，関係生徒及び保護者から事情聴取をするなどして，その実態を調査し，実態に応じた適切な防止措置（結果回避措置）を取る義務がある。そして，かかる義務は，学校全体として，全ての教員が負うものである。
さらに，かかる義務を全うするため，学校としては，問題行動を繰り返す児童やその保護者に対して再三にわたり指導教育を行ってもその効果が現れず，当該児童をそのまま通常の教室内で他の児童らと一緒に学習させることが，他の児童らの生命身体等に危険を及ぼす蓋然性が高い場合には，特別に別室において学習させることも認められるが，その際には，当該児童が再び通常の教室内で他の児童らと一緒に安全に学習できるよう常に別室に教職員を配置し，問題行動を止めさせるような教育指導を行うとともに，通常の教室に復帰した際にはスムーズに他の児童と同内容の学習が行えるよう，平行して教科指導を行わなければならない。また，当該児童が，教職員の指導に従わず，教職員の制止を振り切ってまで，他の児童に危害を加える場合，学校は，被害児童の学習権及び身体生命の安全確保の観点から，加害児童・被害児童の双方に対し，それぞれ複数の教職員が常時付き添うなどして，絶対に暴行行為等が起きないよう防止すべき義務を負う。
上記義務の具体的内容のうちには，集団生活を営んでいく上で必要な人格教育や予想される児童間の事故を防止するために必要な事項についての教育を施すべき義務をも包含する。この点において，特に日常接触する学級担任教諭の上記指導義務は，教諭の職責中においても重要な地位を占めているから，小学校の教職員としては，児童の生命，身体等の保護の為に，単に一般的抽象的な注意や指導をするだけでは足りないのであって，学校における教育活動及びこれと密接不離な生活関係に関する限りは，児童一人一人の性格や素行，学級における集団生活の状況を日頃から綿密に観察し，特に他の児童に対し危害を加えるおそれのある児童，他の児童から危害を加えられるおそれのある児童については，その行動にきめ細やかな注意を払って，児童間の事故や暴力行為によりその生命，身体等が害されるという事態を未然に防止するため，万全の措置を講ずべき義務を負う。
(イ)　本件小学校教員らの注意義務違反
ａ　本件小学校は，既に平成１１年度から被告Ｄらによる問題行動とその保護者の非協力的態度を認識しており，クラスの児童らにおいても，被告Ｄらからいつ暴行を加えられるかもしれないという不安感，恐怖感がまん延している中，前記(1)ア(ア)のとおり，既に，平成１２年度の１学期において，被告Ｄらから原告Ａに対するいじめ（以下「本件先行いじめ１」という。）があったところ，このいじめは，原告Ａ自身からの申告ではなく，周りの保護者の発見により発覚したのであるから，その後一旦表面的にいじめ事件が収束したとはいえ，本件小学校の各教員において，同様のいじめ事件が再発生しないように，また，いじめ事件が発生した際には即座にこれを発見して止めさせるように，細心の注意を払って生徒の動静を観察すべき義務があった。
しかるに，本件小学校教員らは，文部省（当時）から教育委員会を通じて配布されていたいじめ問題に関する通知すらまともに読まず，本件先行いじめ１の真相究明及び被告Ｄらに対する指導についても，同人らの保護者からの抗議により，中断してしまった。


そして，平成１２年度の２学期において，前記(1)ア(ア)のとおり，被告Ｄ，被告Ｇ及び被告Ｊによる原告Ａに対するいじめ（以下「本件先行いじめ２」という。）が再開したのに，これを発見することができなかった。被告Ｄ及び被告Ｇは，平成１３年度の３学期が始まった１月９日以降，原告Ａに対する害意をあらわにしており，同月１０日，同月１１日，同月１２日と学校を抜け出しているのであるから，本件小学校教員らは，これらの時点でも，被告Ｄ及び被告Ｇによるその後の暴行事件の発生を予見できた。それにもかかわらず，両名に対する厳しい指導を行わず，同人らの保護者に対しても問題行動の抑止に向けた厳しい指導を行わず，平成１３年１月中旬頃，両名らが教職員らの手に負えないと見るや，同人らの保護者に事前に連絡しないまま，本件別室に隔離するに至ったのである。そして，本件小学校は，本件別室での授業において，指導教育すべき教職員を常駐させず，学習課題を与えたまま放置し，手の空いている教職員が時折様子を見に行くにとどまり，問題行動の制止及び教科の指導を行わなかった。
ｂ　被告Ｄ及び被告Ｇが本件別室に移った時点で，同被告らは原告Ａに対する暴行を公然と予告し，「バットで殴る。」等と発言しており，本件小学校教員らは，原告Ａの身体・生命に対する危険が緊急に差し迫っていたことを十分認識しながら，このことを原告Ｂ及び原告Ｃに報告せず，また，原告Ａの生命身体の安全を確保する具体的方策もとらなかったため，本件暴行１を阻止することができなかった。
ｃ　本件小学校教員らは，本件暴行１の事件発生翌日である１月２３日には，原告Ａの安全を確保すべく，関係児童の登校を見守り，声掛けをするなどし，さらなる暴行事件が発生しないよう，６年１組の教室及び本件別室に教職員を配置するなどするべきであったのにこれを怠ったため，本件暴行２が発生した。
ｄ　本件小学校教員らは，１月２５日，本件暴行未遂が発生する前に，被告Ｄが彫刻刀を持って徘徊しているのを目撃したが，被告Ｄのそれまでの言動から，同被告に彫刻刀を保持させることが極めて危険であるにもかかわらず，これを預かり保管することなく，そのまま同被告に保持させ，その結果，本件暴行未遂が発生した。
ｅ　さらに，本件小学校教員らは，本件暴行１及び２，本件暴行未遂，本件つきまとい並びに本件監視を認識しており，被告Ｄ及び被告Ｇへの対策が一刻の猶予も許されない状況にあり，同人らへ教職員が常時付き添うなどして，特に細心の注意を払い，絶対に暴行行為等が起きないよう厳重に注意すべきであったのにこれを怠り，加えて，被害児童である原告Ａが約２週間の欠席の後，登校を開始した日である２月１４日には，細心の注意を払って同人に教職員が張り付いて暴行を阻止しなければならなかったのにそれを怠った。
その結果，本件暴行脅迫が発生した。
ｆ　原告Ａは，Ｏ教諭が絶対に安全を確保する旨を原告らに申し述べ，登校を強く勧めたので，それを信じ，同月１４日に再登校したにもかかわらず，その信頼を裏切られ，本件暴行脅迫が発生したことで，計り知れない精神的ショックを受けた。その後，原告Ａは，本件小学校卒業まで，卒業式を含め，一度も登校することができなかったが，本件小学校は，原告Ａに対しては，上記精神的ショックを和らげるような適切なケアを，被告Ｄらに対しては，その危険性を除去するような方策を採らなければならなかったのに，それらを何ら行わなかった。
(ウ)　本件中学校教員らの注意義務違反
本件中学校では，原告Ａ，被告Ｄ，被告Ｇ，被告Ｊを迎え入れるに当たり，入学式に先立って，本件小学校からの一応の報告を受け，事態が予断を許さないものであることを知りながら，４月１日より前に原告らからなされた安全確保の申入れに対しては「まだ中学校に在籍していない。」との形式的理由で拒み，原告ら代理人からの面談の申入れについても，市教委の指示が必要等との理由で拒んでおり，真剣に児童の安全を確保しようとしていたとは考え難い。
その後，原告Ｃは，４月４日，本件中学校を訪れ，原告Ｃは事故防止について強く申し入れたが，本件中学校側は何らの有効な防止策をとることもなく，まさに入学式の当日である同月９日に本件脅迫２が起こるのを漫然と放置した上，同日午後には，被告Ｄが原告ら方に不法侵入しようとしたにもかかわらず，これに対する迅速な調査・指導をおこなわず，その後の問題行動（窓ガラスの破損，原告Ａの姉に対する脅迫，原告ら方周辺の徘徊，教職員に対する暴行・傷害）についても全く防止できていない。(エ)　本件中学校教員らには，早期に本件小学校から引継ぎを受けた上，中学校進学後の指導方法及び安全確保の方法について綿密に計画するとともに，万全の態勢をとって，事件の再発を防止すべき義務があり，かつ，本件住居侵入暴行が同年４月３日午後に発生した後，これに対する迅速な調査指導をすべきであったにもかかわらず，かかる義務を怠り，関係生徒の顔や体格等，特定に必要な情報も伝達しないなど，不十分な警備態勢しかとらず，生徒には自由に教室間を出入りさせ，また，担任教諭には関係生徒への注意を払わないまま教室を離れさせたことにより，本件脅迫２が発生した。
イ　被告市
(ア)　公立学校の校長ないし教員は，学校教育法により，生徒の親権者等の法定監督義務者に代わって監督すべき義務を負うものではあるが，その義務の範囲は，これらの者の地位，権限及び義務に照らし，学校における教育活動及びこれと密接不離の関係にある生活関係についての監督義務に限られるところ，放課後や春休み期間中などの時間帯で発生した事件，学校外で発生した事件，始業時間開始前に発生した事件については，被告市は法的責任を負わない。
(イ)　原告らが主張するように，児童に常時教職員を付き添わせることは，児童にとっての心理的負担が大きすぎ，教育上あまり好ましくないし，そのような配置を行う人材的余裕もなく，さらに，他の児童の教育を受ける権利への配慮がおろそかになってしまう。
本件先行いじめ１の発覚が，教職員による発見ではなく，周りの保護者の発見によるとの事実は否認する。
本件先行いじめ１については，前年度の原告Ａが５年生の時に，同人の所属するクラスでトラブルが発生していることをクラス担任教諭が把握しており，被告Ｄの状況を注視しつつ，いじめについてクラス全体で自分のこととしてとらえて取り組むよう指導し，クラスの雰囲気を変えることに努力し，その結果，本件先行いじめ１が一旦は収束したのである。平成１２年度２学期に本件先行いじめ２が発生したとの事実は否認する。


また，被告Ｄ及び被告Ｇの本件別室での授業につき，同人らの保護者に事前に連絡しなかったこと，教職員を常駐させず，手の空いた教職員が時折様子を見に来るにとどまっていたこと，指導を行っていなかったことも否認する。本件別室での授業は，被告Ｄ及び被告Ｇが教室内で落ち着いて授業を受けることができず，他の生徒も授業に集中できないなどの問題に対処するために，両名と話し合い，その希望を受けて，行ったものである。なお，被告Ｄ及び被告Ｇが，本件別室のドアを閉め切って，指導を強く拒絶したため，事実上指導できない場面があったことは否めないが，教職員を配置し，教育課程に準じて学習計画を提示して指導し，かつ，暴力の否定を繰り返し丁寧に指導し，再び通常の教室内で他の生徒と一緒に安全に学習できるよう指導を行ってきた。
(ウ)　本件小学校は，①登校時には，校門前指導，校舎内では，靴箱から本件別室付近までの巡回指導，北校舎の２階から３階の階段踊り場付近までの巡回指導，午前８時から始業チャイムまでは，３名で巡回，職員打合せの際は，必ず１人は，北校舎の階段踊り場で待機する，②授業中は，担任のない職員を本件別室付近と教室付近に分散待機させる，③中間休みや昼休みは，北校舎や南校舎でパトロールを行い，特に，原告Ａが移動するときには，安全に移動したことを確認してから職員室に戻るようにし，また，原告Ａが運動場にいるときは，職員室から見守り，原告Ａが教室にいるときは，職員で教室付近の廊下をパトロールし，他方，本件別室での被告Ｄ・被告Ｇの動きを見守るようにする，④掃除時間は，原告Ａの付近に教師を必ず付き添わせる，⑤クラブ活動の際は，それぞれ職員を必ず配置し，原告Ａと被告Ｄないし被告Ｇが接触しないよう配慮する，⑥下校時は，教師が下校の様子を見守るか，車で送るようにし，特に危険と思われたときには，教職員において，原告Ａが帰宅して鍵をかけるのを見届けてから帰ったり，保護者帰宅まで，自宅付近で待つ，⑦特に，靴は，いたずらなどされないよう教室で保管する，⑧被告Ｄや被告Ｇの気持ちが和らぐように，教職員として，できるだけ接触を保つようにする，⑨原告Ａが登校できないときは，数人の教師で，勉強を教えるように，自宅に通う，⑩これらの対応について，教職員間で，必要な情報はお互いに伝え合い，集団で議論し，方針を出すよう努力し，携帯電話も常時携帯し，密に連絡を取るようにするなどして，原告Ａの安全確保にできる限りの努力をしていた。
(エ)　本件小学校は，原告Ａが欠席した後も，担任のＯ教諭のみならず，Ｎ教諭，Ｑ教諭らをして，原告Ａに対し，毎日家庭訪問を行い，学習指導及び心のケアを行っており，卒業式については家庭訪問や電話により，出席を促している。
また，本件小学校は，本件暴行脅迫のあった翌日である２月１５日，学年懇談会で，６年生の保護者に対し，これまでの状況を説明し，協力を求めた。その後，被告Ｄ及び被告Ｇの拒絶及び同人らの保護者等による反対により，本件別室での教育を続けることができなくなり，保護者の指示により被告Ｄ及び被告Ｇらが欠席し始めた２月２６日以降，本件小学校のＲ教頭をして，同人らに対し，毎日家庭訪問を行い，プリント学習や，保護者への指導を行い，繰り返し暴力否定の説得を続けている。
また，本件小学校は，同年３月６日に，学年保護者会を開催し，問題解決への協力を求めている。
(オ)　３月下旬には，Ｒ教頭から本件中学校教頭が本件の概略の説明を受け，同月２２日には，本件中学校の教師２名が本件小学校に赴き，入学児童についてヒアリングを受け，原告Ａ，被告Ｄ及び被告Ｇの個別の説明を受けている。同月３１日には，本件小学校校長及びＲ教頭，本件中学校校長及び教頭並びに被告市の教育委員会（以下「本件教育委員会」という。）が，本件につき，会合を開き，協議し，このとき，別室登校の経緯，一連の暴力事件，本件小学校における指導経過と校内態勢，当事者が代理人弁護士に委任して交渉中であることなどが報告された。同年４月２日には，本件中学校は，企画会議を開催して，受入と指導方法につき検討し，翌日には職員会議を開催して学校をあげて態勢を組むことを確認し，翌々日には，新１年生の学年会議を開催し，学年としての受入と指導方法について検討している。そして，同日には，Ｒ教頭が，本件中学校に赴き，本件中学校校長及び教頭に対し，本件につき詳細な説明を行っている。本件中学校は，本件脅迫２が発生した同月９日の入学式において，事件発生防止のため本件教育委員会からも職員を出席させ，また，同校校長は，生徒全員に対し，新たな気持ちで中学校での生活を送って欲しい，「いじめ」や「暴力」や「差別」は，他人だけでなく自分も傷つけるものであるから，そのようなことをしないようにお互いに頑張ろうということを訴えた。また，本件中学校は，入学式終了後，１年生の教室のある３階廊下に生徒指導主事等２名を待機させ，状況を見守らせていた。
(カ)　本件住居侵入暴行については，本件小学校が原告Ｃより連絡を受け，本件教育委員会に連絡し，同会からの指示により，本件小学校教職員が，現場に赴き，警察官とともに被告Ｊを制止した。本件教育委員会は警察へ協力を依頼した。同教職員は，被告Ｊの保護者に連絡し，同校の養護教員が原告Ａが搬送された病院で付き添った。本件教育委員会は，部内報告会議を開催し，対応を協議し，同小学校に赴いて報告を受けた。本件中学校は，入学式以前に被告Ｊ及びその保護者の転校等の相談を受け，４月９日，同月１０日，同月１１日及び同月１３日に被告Ｊに対し家庭訪問を行ったが，同人は同月１６日に転校した。
(キ)　本件小学校は，本件先行いじめ１の収束後の本件暴行１について予見することはできなかった。また，本件暴行２については，始業前に発生し，前日に指導を行い，別室教室での授業も開始され，これまで指導の翌日に暴力事件が発生することはなかったので予見できなかった。更に，本件暴行脅迫についても，そのような授業中に教室内に小学生の児童が乱入するという事例はなく，予見することはできなかった。


(ク)　本件中学校は，本件脅迫２について予見することはできなかった。(ケ)　なお，原告らが主張する一連の事件は，原告Ａが被告Ｄ，被告Ｇ及び被告Ｊに対して「キショイ。」等の発言をしたことに起因する可能性があり，そうであるとすれば，本件は，原告Ａが自らの言動で招いたという側面を有するのであって，被告市が法的責任を問われるべきものではない。
(4)　争点(4)について
ア　原告ら
(ア)　被告Ｄ，被告Ｇ及び被告Ｊは，前記(1)ア及び(2)ア記載の各行為につき，不法行為責任を負う。そして，上記被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｈ，被告Ｉ，被告Ｋ及び被告Ｌは，それぞれ，自らの子らに対する指導，監督を怠り，各子らが上記行為に及んだのであるから，各子らと共同して不法行為責任を負う。さらに，被告市には，上記(3)ア記載のとおり，注意義務違反があるから，他の被告らと連帯して原告らに対する損害賠償責任を負う。(イ)　原告らは，被告らの不法行為により，精神的損害を被った。これを慰謝するには以下の慰謝料が相当である。
ａ　本件暴行１及び２，本件暴行未遂，本件つきまとい，本件監視，本件暴行脅迫，本件脅迫１及び２並びに本件住居侵入脅迫について
(ａ)　原告Ａ　　　　　　　　　　３００万円
(ｂ)　原告Ｂ及び原告Ｃ　　　　各１００万円
ｂ　本件住居侵入暴行について
(ａ)　原告Ａ　　　　　　　　　　１５０万円
(ｂ)　原告Ｂ及び原告Ｃ　　　　各　５０万円
(ウ)　原告Ａ及び原告Ｃは，被告Ｄら，被告Ｇら及び被告市の上記不法行為により，一時的緊急避難として，転居を余儀なくされた。上記転居のため，原告Ｂは，賃貸マンションを賃借し，平成１３年６月から平成１６年１月までの間に，礼金，賃料及び共益費並びに契約更新料として合計２０３万９０００円を支払った。
イ　被告Ｄら
原告らの主張はいずれも争う。
原告らが被告Ｄが行ったと主張する行為の当時には，被告Ｅは被告Ｆと離婚しており，事実上監督することはできない状態にあった。
ウ　被告Ｊら
原告らの主張はいずれも争う。
なお，本件住居侵入暴行に関して，被告Ｊらは，家屋損傷の損害賠償として原告から請求された金額を支払っている。
エ　被告Ｇら及び被告市
原告らの主張はいずれも争う。
(5)　争点(5)について
ア　原告ら
(ア)　原告らは，本件仮処分命令を受け，被告Ｄ及び被告Ｇ並びに両名の保護者に対し，謝罪・再発防止の約束を求めたが拒絶されており，被告Ｄ及び被告Ｇの危険性は今もって除去されていない。
(イ)　特に，被告Ｄは，①原告Ａの姉に対し，７月３日ころ，本件中学校内において，「かかってこいや。」等と申し向けて威迫し，暴行を加えようとし，②同月１２日頃，同校内において，同人に対し，「殺したろか。」等と怒声を浴びせ脅迫し，③同年９月上旬から下旬にかけて，同校内において，同人に対し，少なくとも３回，「キショイわ。」「殺したるぞ。」と執拗に脅迫し，④また，同月１８日以降，同校の他の生徒とともに，原告ら方の周りを徘徊し，様子を窺っている。
(ウ)　その後，本件訴訟の審理においても，被告Ｄ及び被告Ｇに反省の態度は見られず，被告Ｅら同人らの保護者も，十分な指導・監督義務を果たせるとは考えられない。
(エ)　すなわち，現在においても，原告Ａが被告Ｄ及び被告Ｇと出会った場合，いかなる危険が生じるか，予断を許さない状況にある。いまなお，原告Ａが自宅に戻った場合，再び甚大な被害を被る蓋然性は極めて高い。
イ　被告Ｄ
(ア)　被告Ｄが，上記謝罪・再発防止の約束を拒絶したこと，上記①ないし③の事実は認めるが，その余は否認する。
(イ)　①ないし③の原因は，原告Ａの姉が，被告Ｄと会うたびに，同人に対し，「キショイ。」「死ね。」と言い続け，同人の先輩でもある原告Ａの姉の彼氏を含め，多数人が，被告Ｄのことをメール等で，「キショイ。」と言いふらしているからである。
ウ　被告Ｇ
原告らから，謝罪・再発防止の申し出を受けたこと及び謝罪を受け入れなかったことは認めるが，その余は否認する。平成１３年７月１０日付内容証明郵便により，原告らに対し，再発防止の努力をしていることを伝えている。
第３　当裁判所の判断
１　前記前提事実に，甲１ないし４，１３ないし１７，２６，２８ないし３２，丁１，４，５，８ないし１２，証人Ｒ，証人Ｏ，証人Ｓの各証言，原告らの各本人尋問の結果及び被告Ｊ本人，被告Ｌ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(1)　平成１２年度１学期の事実経過
ア　平成１２年４月，原告Ａ，被告Ｄ，被告Ｇ及び被告Ｊは，小学６年生に進級し，いずれも６年１組に配属された。同クラスの担任はＯ教諭であり，クラスの編成は，担任も含め，小学５年生のときと同じであった。原告Ａらが小学５年生当時から，被告Ｄは男子児童グループの中心的な存在であったが，同学年のころ，被告Ｄ，原告Ａらが同じクラスの児童Ｔを仲間はずれにする態度をとったことがあった。


イ　平成１２年度の１学期になって，被告ＤとＴは仲直りをしたが，その仲直りの事実を原告Ａには隠し，今度は被告Ｄ，被告Ｊ及びＴが原告Ａに対して，靴や体操服を隠したり，リコーダーを捨てたり，原告ら方の自転車をパンクさせる，暴行を加えるなどのいじめを行った（本件先行いじめ１）。そして，原告Ａが四，五日連続して欠席したため，Ｏ教諭は，５月２日，原告Ａを家庭訪問した。その後，被告Ｄ，被告Ｊ及びＴが，Ｔが中心となって３人で上記いじめをした旨申し出て，これら３名が原告Ａに謝罪するという形で，上記いじめ事件は一旦収束した。
Ｏ教諭は，クラスの児童に対し，いじめを黙って見過ごすのは，いじめに加わっているのと同じである等と話して，作文を書かせるなど，いじめに対する指導を行い，その結果，いじめを止めたり，教諭に伝えるなどしなければならないという雰囲気が次第にクラス内に醸成されるようになった。他方，Ｏ教諭が，本件先行いじめ１について，背景事情等を把握するため，さらに事情聴取等を継続しようとしたところ，被告ＤやＴの保護者から，指導を中止するよう抗議を受け，本件先行いじめ１に対する指導はそれ以上継続されなかった。
ウ　その後，被告ＪとＴは，６月１２日，Ｏ教諭に対し，本件先行いじめ１について，リコーダー等を捨てたりしたのは，実際にはＴではなく被告Ｄ及び被告Ｊである旨申告した。
これから間もない６月１６日から同月２１日にかけて，被告Ｄは不登校になったが，この理由について，同人は，Ｏ教諭に対し，「Ｔが自分を無視する。」と訴えた。
７月１７日には，被告ＤがＴに暴行するという事件が発生し，その翌日である７月１８日から夏休みを挟んで９月４日まで，被告Ｄは不登校となった。この理由について，同人は，野球の練習の際に，原告Ａが被告Ｄの父親（当時別居中であった。）について，「いいひんねんな。」等と発言したことに腹を立てたからだと説明した。
(2)　平成１２年度２学期及び３学期の事実経過
ア　被告Ｄは，平成１２年度２学期になってから登校を再開したが，クラス内にいじめをなくそうという意識が浸透してきたことなどから，１２月までに，被告Ｄのクラス内での影響力は徐々に低下していった。そして，被告Ｄは，クラスの内外で，同級生が自分を無視している，自分の悪口を言っている等と被害意識を持つようになった。そのような中，被告Ｄ，被告Ｇ及び被告Ｊは，原告Ａを無視したり，同人の靴を隠す等のいじめをした（本件先行いじめ２）が，この事実については，Ｏ教諭をはじめ本件小学校の教員らは，はっきりと認識していなかった。
イ　被告Ｄと原告Ａは，１２月８日，「キショイ。」と言い合いをし，つかみ合いのけんかとなりかけた。当時，本件小学校に限らず，児童らが，他人を悪く言ったり，腹立たしい気持ち等を表す際に，「キショイ」と言うことがいわば流行していた。他方，おもしろい，おかしいことを表す際に，半ば冗談交じりに「キショイ」との言葉が使われることもあった。
同日，本件小学校では，学年委員会が開催され，「キショイ」という言葉は，言われると嫌な気持ちになること，言わないよう約束し，児童が互いに注意し合うよう指導することとなった。
１２月１１日，原告Ａらのクラスで話し合いがされ，「キショイ」，「むかつく」といった言葉はたとえ冗談でも言わないようにし，互いに注意し合うこととされた。
この話し合いの後，原告Ａを含めてクラスの児童が「キショイ」という言葉を使うことは減っていったが，被告Ｄと被告Ｊは，「キショイ」という言葉を使い続けた。
ウ　平成１２年度３学期になって，被告Ｊは，不登校となった。この理由について，同人は，Ｏ教諭に対し，兄の障害のことを言われるのが嫌だと訴え，また，原告ＡやＴの顔を見るのが嫌だと訴えた。家庭訪問等をして再登校を促したが，被告Ｊは，その後，卒業式の日を含めて，本件小学校に登校しなかった。被告Ｊは，家庭訪問の過程で，登校しない理由について，被告Ｄがよく電話をかけてきて，誘いかけてくるのが嫌だということも話すようになった。他方，被告Ｄ及び被告Ｇは，１月１０日，同月１１日，同月１２日と連続して，授業中に教室を抜け出し，校外へ出るなどした。
この抜出しの理由について，被告Ｄ及び被告Ｇは原告Ａ及びＴが「キショイ」等の発言をするのが嫌だ，この事実を訴えても，Ｏ教諭が確認してくれないことに不満を持っている，原告Ａが，上記発言をしていないと嘘をついているのが許せない等と話し，「バットで殴る。」等，原告Ａに対して暴力を振るう旨公言していた。Ｒ教頭は，暴力によって解決することは決してしてはならない旨繰り返し指導した。
これに対して，被告Ｄは，原告Ａに暴力を振るうという姿勢を崩さなかった。Ｏ教諭は，原告Ａ及びＴに対して，「キショイ」と言ったかどうかを確認したが，二人ともこれを否定し，周囲の児童も聞いたことがないと答えたため，同人らが上記発言をした事実を確認することはできなかった。エ　被告Ｄと被告Ｇは，原告Ａの顔を見るとむかむかするので教室にいられないと訴えたことから，Ｏ教諭らは，そのような場合には，校外に出て気持ちをおさめるのではなく，校内のどこかで気持ちをおさめ，収まったら教室に戻るということを提案し，職員室をはじめいくつかの場所を被告Ｄ及び被告Ｇに選択肢として挙げたところ，同人らは本件別室で授業を受けることを選択した。そして，被告Ｄ及び被告Ｇは，１月１５日から，本件別室で授業を受けるようになった。本件別室は，本件小学校の南校舎の１階にあり，原告Ａが所属していた６年１組の教室は，本件小学校北校舎の３階にある。


本件別室での授業は，当初，正規の時間割と同じ時間割を使用して，Ｏ教諭が被告Ｄ及び被告Ｇに時間割を提示し，課題を指定していた。被告Ｄ及び被告Ｇは，本件別室での指導を受け始めた当初から，原告Ａに対して暴力を振るう旨話していた。本件小学校では，本来の教室に戻ることについて再三話をし，教室に戻る場合には原告Ａに対しての暴力はやめるように指導したが，被告Ｄは，原告Ａに対する暴力を最後まで否定しなかった。他方，被告Ｇは，途中から，原告Ａに暴力を振るわない旨話すようになった。オ　本件小学校においては，被告Ｄ及び被告Ｇが本件別室で授業を受け始めたころから，それまで毎朝行っていた職員朝礼に加え，授業終了後に終礼を行うようになった。この朝礼ないし終礼においては，前日の出来事の報告や本件別室で指導する教員を誰にするか，誰がどのような家庭訪問をするのか等について話し合われた。
また，被告Ｄ及び被告Ｇが，原告Ａに対し暴行する旨公言していたことから，同人の安全確保のため，始業前，中間休み，昼休み，掃除の時間等，教員の分担を決めて配置したり，加えて，全体を見回る教職員を決めたりするなどしていた。また，２月になってからは，Ｏ教諭に職員室への連絡用に携帯電話を持たせるなどした。
カ　被告Ｄ及び被告Ｇは，本件別室での授業を受け始めた１月１５日，４時限目までは本件別室で授業を受けたが，５時限目以降は学校を抜け出した。翌日の１時限目，被告Ｇが原告Ａに「キショイ」と言われたことについて，Ｏ教諭が被告Ｇから話を聞いたが，言われた時，内容等についてはあいまいな返事であった。
同日，６時限目に，被告Ｄが本件小学校の児童であるＵに暴行を加えるという事件があった。
キ　本件小学校は，１月１８日に被告Ｆとの懇談計画をしていたが，被告Ｆは本件小学校に来校しなかった。
ク　被告Ｄ及び被告Ｇは，１月１９日，同月２０日には，特段問題行動を起こすことはなく，本件別室での授業を受けた。
ケ　被告Ｄ及び被告Ｇは，１月２２日，帰宅途中の原告Ａを待ち伏せ，同人を被告Ｇが後ろからつかんで押さえようとしたため，原告Ａは持っていた鍵を投げたが，二人がかりで押し倒された。被告Ｇは原告Ａを押さえつけ，被告Ｄは，原告Ａの頭や顔を踏みつける暴行を加えた（本件暴行１）。原告Ａは，本件小学校に戻って，保健室で治療を受けた後，Ｏ教諭に自宅まで送ってもらった。その後，本件小学校において，原告Ａを病院に連れて行った方がよいということになり，Ｏ教諭が原告ら方へ電話をかけて経緯を説明した上，病院で診察を受けるよう勧めた。
Ｏ教諭は，木津川病院に行って診察に立ち会った後，被告Ｄ及び被告Ｇの家に電話をかけ，暴行事件が発生したこと，原告Ａが病院に診察を受けに行ったこと，詳しい事情は本人から聞かないとわからないが，原告Ａとその保護者に謝罪をしてほしいことを話した。
コ　翌２３日の朝，被告Ｄと被告Ｇは，始業前に原告Ａがいる教室へ入り，原告Ａを足蹴にする暴行を加えた（本件暴行２）。
被告Ｄ及び被告Ｇは，原告Ａに暴行を加えた理由について，本件別室の壁を外から叩いた者がおり，きっと原告Ａである，と訴えた。Ｏ教諭は，暴力では何も解決しない旨諭し，謝罪を促したが，二人とも「あいつが悪い，またやったる。」と言うのみであった。
このため，本件小学校は，被告Ｄ及び被告Ｇが再度原告Ａに暴行を加えるおそれがあると判断し，登下校時の原告Ａへの教員の付き添いや，休み時間等に教室周辺に教師が立つなどの措置をとることとした。また，Ｏ教諭は，被告Ｄ及び被告Ｇの保護者に対して，経過を説明し，謝罪を促すなどした。これに対して，被告Ｄの保護者が謝罪に行く様子が見られなかったため，Ｏ教諭は数回にわたって電話連絡をしたが，その際，被告Ｄの保護者は無力感に打ちのめされているような印象であった。サ　被告Ｄ及び被告Ｇは，１月２４日，登校後に校外へ出て，４時限目以降には帰宅した。同日，被告Ｇの両親は，本件小学校に対し，しばらくの間，被告Ｇを登校させない旨連絡した。
シ　同日ころ，被告Ｄは，被告Ｊ方を訪れ，同人に対し，彫刻刀を貸すよう申し向け，被告Ｊはこれに応じて，彫刻刀を貸した。その際，被告Ｄは，「刺したる。」等と言っていた。
１月２５日の午前中，被告Ｄが，特に授業等で使用する予定もないのに，彫刻刀を手に持って，北校舎に向かおうとしているのを本件小学校教諭が発見し，北校舎２階の階段で，被告Ｄを制止し，本件別室に連れ戻した。その後，同日の２時限目に本件小学校の教諭らが被告Ｄと話し合って説得し，落ち着かせた。この際，被告Ｄは，自ら彫刻刀を箱に戻したことから，本件小学校教諭らは，彫刻刀をその場で取り上げれば，かえって被告Ｄを興奮させることになりかねないと判断して，彫刻刀を取り上げることはしなかった。その後，３時限目には被告Ｄは本件別室で授業を受けたが，掃除の時間になって，校内をパトロールしていた教諭が，被告Ｄが再度彫刻刀を持って廊下を歩いて，原告Ａに近寄ろうとしているのを発見し（本件暴行未遂），他の教諭ら二人とともに，彫刻刀をしまうよう説得した。他方，Ｏ教諭は，他の教諭一人とともに，原告Ａのそばで同人を保護する態勢をとった。その後，被告Ｄは教諭らの説得に応じて本件別室に戻り，保護者とともに帰宅した。
被告Ｄは，彫刻刀を持っていた理由について，「これで刺したんねん。」等とＯ教諭に話した。
被告Ｇは，１月２５日から１月３０日まで欠席した。Ｏ教諭は，この間，３回にわたって被告Ｇを家庭訪問した。
ス　１月２６日から同月３０日まで，被告Ｄは本件別室での授業，指導を受け，また，１月３０日の６時限目には，同じクラスの児童らと卓球をしたが，特に問題行動を起こすことはなかった。しかし，原告Ａの話題が出ると，興奮して指導を受け付けようとしなかった。