そこで，Ｗは，とりあえずドアを閉めようとしたが，真ん中くらいまで閉めたところで，ドアのすき間から火炎びんを投げ込まれ，水槽に当たり，水槽が割れたが，火炎びん自体は割れずに転がった。その火炎びんは一升びんくらいの大きさで，びんの口の辺りに差し込まれた布部分に火が付いていた。Ｗは，店内が火事になると困ると思い，右手で火炎びんの真ん中辺りの腹部分を持って外に持ち出そうとした。火炎びんは片手で持つことができたが，びんの中に液体が入っていたので重かった。Ｗが２階フロア上に立って階段の下の方を見た時，男が階段の曲がり角辺りを下の方に向かって逃げる昀中だったが，後ろ姿だけで男の顔は見えなかった。その男と火炎びんを投げ込んだ男は同一だと思った。そうしたところ，下から何か割れる音がして，階段の曲がり角辺りから炎が上がったので，Ｗは，びっくりして手に持っていた火炎びんを下に投げ返した。このとき，余計火が大きくなると考える余裕はなかった。
イ　Ｗ供述の信用性
このＷ供述の信用性について検討すると，１本目の火炎びんが投げ込まれてから，それを手に取って下に投げ返した際の状況と心情等に関するＷ供述の内容は非常に具体的で，実際に体験した者でなければ供述しえないほど迫真性に富んでいること，(1)で検討したとおり使用された火炎びんが２本であったという客観的事実と符合すること，元町店店長Ｚの公判供述とも整合的であることなどの事情に照らすと，Ｗ供述は高く信用することができる。
これに対して，被告人Ａの弁護人は，Ｗは，自己が火炎びんを投げ返したことについて弁解するために，火炎びんを投げ返した時には，階段で炎が燃え上がっていた旨虚偽の供述をしていると主張し，被告人Ｂの弁護人は，Ｗ供述は，Ｗが犯人に反撃するために火炎びんを投げ返したと供述することで同被告人の火炎びん投てきという実行行為と発火，炎上との因果関係が切断されることを避けるため，捜査段階から綿密に打合せがされた上で作出された供述であり，Ｗ自身の投げ返し行為により４名の死者が出たことに関する法的責任を回避するために，既に炎が上がっていたという不合理な供述をしていると主張する。しかし，Ｗ供述が殊更責任を被告人らに転嫁したり，自己の弁解を意図したものでないことは，自己にも責任の一端があることを認めるその供述内容や態度等に照らしても明らかである上，Ｗが捜査段階で警察や事件関係者と打合せをしたことをうかがわせる形跡は皆無であるから，各弁護人の上記主張はいずれも採用することができない。
ウ　検討
上記イで検討したＷ供述を含む関係各証拠によれば，Ｗが，被告人Ｂによって投げ込まれたが割れず，発火しなかった火炎びん１本を手に同店の２階フロアに向かった時，何者かが１階から２階に向かう階段の直角に曲がる辺りに火炎びんを投てきし，割れて発火，炎上したことが認められる。
(3)　被告人Ｂの供述について
被告人Ｂは，捜査段階から公判段階に至るまで，元町店襲撃の際，同被告人が火炎びん１本を元町店店内に投てきし，すぐにとって返して車に戻った，そのとき，Ｍが運転席にいたが被告人Ａはいなかった，その後，後部座席のドアを開けて同被告人を待っていたところ，同被告人が戻ってきたが，そのとき同被告人の足には火が付いていたなどと一貫して供述しているところ，その供述の信用性を疑うべき事情はない。
(4)　小括
上記(1)ないし(3)でそれぞれ検討した結果を総合すると，被告人Ｂが火炎びん１本を元町店２階店内に投てきした直後，何者かが，もう１本の火炎びんを同店の１階出入口から２階フロアに通じる階段の中ほどに投てきし，発火，炎上させた事実が認められ，その者は，被告人Ｂ及び共犯者Ｍに同行し，被告人Ｂを本件犯行に引き込んだ張本人である被告人Ａ以外には全く想定できないことから，同被告人が，被告人Ｂが火炎びん１本を投てきして逃走を開始し，元町店から出た直後，同店の１階出入口から２階フロアに通じる階段の中ほどに火炎びん１本を投てきし，発火，炎上させたものと認められる。
(5)　被告人Ａの弁解について
被告人Ａは，元町店襲撃の際，火炎びんは１本も投てきしておらず，被告人Ｂが火炎びんを持って元町店に向かった直後，車から下りて，元町店の階段の下辺りに同店を背にして立って見張りをしていただけで，元町店の建物内には一切立ち入っていない，同店の前に立っていた時から同店の前に駐車していた車に戻るまで同被告人の姿は見ていない，店員が追いかけてこないように店に火炎びんを投げ込んだこともないなどと捜査段階から一貫して弁解する。
しかしながら，このような被告人Ａの弁解供述は，上記(1)ないし(4)での検討結果と対比すると明らかに不合理である上，自身が元町店襲撃の際に下半身に重傷の火傷を負ったことの説明としても具体性に乏しく不自然なものであること，同被告人の知人で同被告人にとって殊更不利益な虚偽供述をするおそれがなく信用することができるμの供述（同人の警察官に対する供述調書・409）によれば，同被告人は，本件犯行後の平成１２年５月１３日，自分を見舞いに入院先を訪問してきたμに対し，「俺は，火炎びんをころがしたんや。その後，俺が階段を降りて下まで着いた時に投げよったんや。それで，俺の足が燃えたんや。」などと述べていたというのであるから，その主要部分について大きく変遷していることなどに照らすと，到底信用することができない。
(6)　まとめ
以上のとおりであって，被告人Ａが，元町店襲撃に際して，元町店の１階出入口から２階フロアに通じる階段の中ほどに，清酒一升びんを用いて製造した火炎びん１本を投てきし，発火，炎上させた事実が認められる。
３　元町店襲撃における被告人Ｂの火炎びん投てきの実行行為と火災発生の結果との因果関係の存否に
ついて（弁護人の主張②について）
(1)　被告人両名の弁護人は，Ｗが被告人Ｂにより投げ入れられたものの割れなかった火炎びん１本を階下に向けて投げ返した行為は，被告人両名の予想だにしえない行動であって，被告人Ｂの火炎びん投てき行為とは連続性のない別次元の行動であるから，同被告人の火炎びん投てきと火災との間には法的因果関係がないと主張する。


(2)　しかしながら，Ｗが火炎びんをとっさに階下に向けて投げ返した行為は，火炎びんが既に点火されていたことや，店内にはほかの店員や複数の客がいた上，もう１本の火炎びんが階段で炎上し始めていたなどといった当該状況下においては何ら不自然なものではないのみならず，その結果もまさしく被告人Ｂの行った火炎びんの投てき行為が持つ危険性が顕在化したものにほかならないから，同被告人の実行行為と元町店での火災発生の結果との間に因果関係が存することは明らかであり，弁護人の上記主張は理由がない。
４　故意・共謀の存否について（弁護人の主張③及び④について）
(1)　ガソリンの燃焼特性と被告人両名の認識
ガソリンは，引火点（可燃性液体や固体から発生する可燃性蒸気が，小火炎を近づけたとき瞬間的に発火するようになる昀低温度）がマイナス４０度以下で，火を付けると瞬間的に全体に火が回り，引火しやすいという燃焼特性を有し，いったん火が付くと消火も困難であり，ガソリンを燃焼させたときに発生する煙は非常に急速に広がり，すす，二酸化炭素，一酸化炭素を主成分としてその他数多くの熱変成物質が含まれ，炎それ自体高温で危険であるばかりか，大量に発生する煙にも有毒ガスが含まれているなど非常に危険な易燃性液体である（証人νの公判供述）。
そして，ガソリンの燃焼特性につき，上記の詳細までは知りえなくても，一般の通常人であれば，その発火の容易さや発火した場合の危険性については当然常識として認識しているものであって，被告人両名においても，自動車を日ごろから運転しており，本件犯行の前日にガソリンを用いて火炎びんの実験をしていることからも，このことは十分認識していたと認められる。
(2)　各被害店舗の構造等
ア　神戸駅前店
神戸駅前店は，ＪＲ元町駅と同神戸駅間の高架下商店街内の１階部分にあり，同店への出入口は同店南西角付近の歩道に面した外開きガラス扉だけで，これ以外に外部と通ずる非常出口等はなかった。そして，同店舗内には，通路が「Ｅ」字型に通っており，その通路幅は６５センチメートルから８３センチメートルと非常に狭いものであった。受付カウンターは同店入り口付近にあり，その前辺りにビデオテープの陳列棚やげた箱が設置されていた（検証調書・193）。
本件犯行当時，神戸駅前店内には，入り口付近の受付カウンターに店員Ｒ及び同Ｓの２名，客室内に氏名不詳の男性５名，Ｔ，Ｕの客７名の合計９名がいた。
イ　元町店
元町店は，地上３階地下１階の雑居ビルの２階及び３階部分を使用しており，ビル南西面西端の開口部から北向きの階段を上り，途中６段目と７段目で右側（東側）に直角に曲がり，１５段目が２階フロアとなっていて，その右側（南側）に同店出入口があり，これ以外に同店への出入口はなかった。この出入口には木製引き戸の自動ドアがあったが，本件当時は電源が切られ半開きの状態であった。なお，同店に通じる階段の幅は，８０センチメートルであった。同店の受付カウンターはこの出入口正面にあり，受付カウンターの北側に３階に通じる階段が，またその付近にはビデオテープの陳列棚やげた箱が設置されていた。そして，同店内の通路は，５３センチメートルから５８センチメートルと非常に狭いものであった（検証調書・18）。本件犯行当時，元町店内には，２階の出入口正面の受付カウンターに店長Ｚ，店員Ｗの２名，３階客室内にα，β，γ，δ，εの客５名の合計７名がいた。
(3)　本件各犯行前の火炎びんの投てき実験や下見状況等被告人Ｂの捜査段階における供述を含む関係各証拠によれば，本件犯行に至る経緯等について，おおむね以下の事実関係が認められ，被告人Ａもこれらの事実を争わない。すなわち，被告人Ａは，平成１２年２月２９日午前３時ころ，被告人Ｂの当時の住居を訪れ，同被告人に対し，「二，三日体空いているか。運転手してくれ。」などと依頼したところ，同被告人は承諾した。被告人両名は，いったん別れた後，再度落ち合って神戸に向けて出発し，同年３月１日午前零時ころ，名神高速道路桂川パーキングエリア南側農道で，ジュースの空きびんを使って火炎びんを２本製造し，投てきした。このとき，１本は実際に割れて炎上したが，もう１本は割れなかった。被告人両名は，この実験結果から，より割れやすく，かつ，更に火力を増すために，実際の襲撃に当たっては一升びんを使った火炎びんを製造することとした。その後，神戸のテレホンクラブに向かう途中，もう一人の共犯者が当日参加できないことになったため，被告人Ａは被告人Ｂに実行役をしてくれるよう依頼し，同被告人は，少なくとも３０万円の報酬を得ることができるということなどから引き受けた。
神戸到着後，被告人両名は，襲撃する店舗の下見をするため，神戸駅前店，a花隈店（以下「花隈店」という。），元町店の前の道路を通り過ぎるようにして，店内の様子を順次確認したところ，神戸駅前店の店内には電気がついていて，手前に水槽が，その後にカウンターが見え，ビデオテープの棚が見えた。元町店は，他の２店舗と異なり，内部の状況が外部から確認できなかったため，被告人Ｂは店内に入ってその状況を確認し，被告人Ａに店内の様子を報告した。
被告人両名は，火炎びんを６本製造するなどして襲撃の機会をうかがったが，警戒されているように感じて逡巡するうち，午前５時ころになったため，結局，襲撃を断念した。被告人Ａは，被告人Ｂに対して，当日の夜にまた襲撃することを告げて別れ，被告人両名は再び落ち合ってから，神戸の三宮にあるホテルに向かい，同月２日午前２時ころ，そこでＭと落ち合った。そして，被告人両名及びＭは，同日午前５時前ころ，火炎びん６本を製造するなどして襲撃の準備を整え，襲撃の際の役割分担について話し合い，被告人Ｂが実行役を買って出た。その後，被告人両名及びＭは，再度３店舗の様子をうかがい，営業中であることを確認した上，判示第３の２の神戸駅前店襲撃の犯行を行った。
被告人Ｂは，待機していた車の後部座席に乗り込み，被告人Ａに対し，「大丈夫やと思いますわ。」と言うと，同被告人は，運転席のＭに「次へ行け。」と指示し，花隈店前に到着したが，店の前に人が乗っている１台の普通乗用車が停車していたため，同被告人は，「２軒目はあかんわ。次行け。」とＭに指示し，判示第３の３の元町店襲撃の犯行に及んだ。
(4)　検討
ア　現住建造物等放火罪の故意の存否について


上記(1)ないし(3)に述べた事実関係を総合して，被告人Ｂによる神戸駅前店及び元町店に対する各火炎びん投てき行為並びに被告人Ａによる元町店に対する火炎びん投てき行為についてみると，営業中の店舗に一升びんを用いて製造した火炎びんに火を付けて投てきする行為は，びんが割れて内部のガソリンに引火して急激に燃え広がることはだれもが容易に理解できることであって，被告人両名もこれを十分認識していたものと認められるから，上記のような火炎びん投てき行為に及んだこと自体から，各被告人において現住建造物等放火罪の故意を確定的に有していたことは明らかである。被告人両名の弁護人は，襲撃計画がずさんであったこと，被告人両名において火炎びんの製造，使用に関する知識，経験がないこと，店舗の焼損を目的としていたのではなく業務の妨害が目的であったこと，被告人Ｂは元町店襲撃の際，あえて店員ではなく水槽の方に投てきしたことなどから，被告人両名には確定的にも未必的にも現住建造物等放火罪の故意は存在しなかったなどと主張する。しかしながら，上記のように被告人両名は，火炎びんの投てき実験まで行った上，実際の襲撃に際しては実験で用いた火炎びんより更に危険性の高い火炎びんを使っているのであって，未必的にすら放火の故意がなかったという主張は，全く不自然というほかない。弁護人が襲撃計画がずさんであったとする点は，放火の故意の存否と結びつくものではなく，火炎びん使用に関する知識，経験がないとする点も，被告人両名が火炎びんの危険性を認識している以上，放火の故意を左右するものではない。さらに，被告人両名の目的が業務を妨害することにあっても，これと放火の故意とは何ら矛盾するものではない。なお，被告人Ｂがあえて水槽の方に火炎びんを投てきしたという事実は証拠上認められない。被告人両名の弁護人の主張はいずれも理由がない。
イ　殺意の存否について
上記(1)ないし(3)に述べた事実関係に加え，約１．８リットルもの多量のガソリンが充てんされた火炎びんが割れて発火，炎上し，店内で火災が発生した場合には，当然その店内にいる人の生命，身体に重大な危険が発生することは明らかである。
そして，実際に，関係各証拠によれば，以下の状況が認められる。神戸駅前店においては，火炎びんが投げられた直後に火柱が上がって炎の壁のような状態となり，店員のＲは死をも覚悟した。同人は，炎の中を突っ切っていったん店外に出たものの，客を救出するため，再度，店内に入ったところ，真っ黒な煙が充満し，息ができない状態であり，辛うじて店舗の西側北端にある便所の窓から呼吸しながら客の救出と消火活動を行った。客のＴは，Ｒの呼び掛けを聞くとともに，ドアのすき間から白い煙が入ってくるのを認め，あわてて個室を出たところ，目の前が全く見えないくらい通路に煙が充満していたが，店員の声が聞こえる方へ歩いていき，まだ点々と炎が上がっていたカウンター前を通り過ぎて，ようやく店外に脱出した。客のＵは，爆発音を聞いた後すぐに，黒い煙がドアのすき間から入り込んできたのを認め，あわててドアを開けて廊下に出たところ，店内に煙が充満し，フロントの前の３か所くらいの場所で炎が天井まで上がっているのを見たが，店員の声に促され，火を飛び越えるようにして店外に逃げ出した。元町店においては，店員のＷが火炎びんを投げ返した後，階段から炎が迫ってきたことから，Ｗと店長のＺは，３階の客を避難させようと階段を上ろうとしたところ，照明が消え，暗やみの中で客に避難を呼び掛けたが，そのころには，３階に煙が充満し，立った姿勢では呼吸が困難な状態であった。ＺとＷは，３階の客室ドアをたたくなどして回ったが，応答がなく，ようやく一人の客の手を取って誘導した。客のεは，３階１２号室で仮眠していたところ，階下から騒がしい物音が聞こえ，そのうちエアコンのダクトから黒い煙が吹き出し，部屋の扉を開けると，電気が消えて真っ暗な中で煙が充満しており，手探りで逃げ道を捜していたところ，従業員に手を引っ張られ，シャワー室の方に誘導された。Ｚ，Ｗ，εは，シャワー室手前の窓から隣のビルの屋上に飛び降りて脱出したが，既に，窓一杯に煙が出ていた。元町店の客５名のうち，εを除く４名は，その場で，一酸化炭素中毒により死亡した。
被告人両名は，下見をすることによって各店舗内部の状況の概要や各店舗とも本件当時営業中であり内部に少なくとも店員がいることを認識し，加えて，営業中の店舗であるから内部に店員のほか客もいる可能性があることも予想しうる状況において，いずれも店舗から外部に通じる通路，出入口付近に火炎びんを投てきし，発火，炎上させている。そうすると，被告人両名は，店内にいる店員等の脱出が困難となり，火災等により店員等の生命，身体に上記認定のような危険が及ぶことは容易に認識しえたというべきであり，火炎びんが何らかの理由により絶対に発火しないとか，店舗内に確実な消火設備があると誤信するなど，その認識を妨げるような事情は全くうかがうことができない。これらの事情を総合すると，被告人両名において，店内に現在する店員，客等の人間が死亡する蓋然性が高いことを認識しながら，その結果を認容し，あえて本件各実行行為に及んだと推認することができ，被告人両名が，少なくとも未必的な殺意を有していたことは明らかである。
被告人両名の弁護人は，被告人Ｂが店員の目の前の床面に火炎びんを投げ，店員に向かっては投げていないこと，神戸駅前店においては，当初の予測どおり店員により消火されていること，元町店において，火炎びんが店員に投げ返されることを全く想定していなかったこと，元町店の構造が全く窓も換気装置も避難用具もなく，ホテルのように宿泊目的で就寝中の利用客がいることも知らなかった事実に照らすと，被告人両名に殺意はなかったなどと主張する。
しかしながら，被告人Ｂ自身も元町店襲撃の際に店員の目の前の床面をねらって火炎びんを投てきしたとは供述しておらず，証拠上弁護人が主張するように店員の目の前の床面をねらって投てきしたとは認められない。そして，神戸駅前店に投てきされた火炎びんの発火，炎上によって発生した火災は，店員や客による懸命の消火活動によりようやく鎮火されたものであって，当然に消火が予測されるようなものではなかったから，この点にかかる弁護人の主張は不自然というほかなく，また，元町店において，店員が火炎びんを投げ返したとはいえ，被告人両名がもともと火炎びんの発火，炎上を認識していた以上，これも殺意の判断を左右するものではない。加えて，元町店の構造が弁護人の主張するとおりであることが，４名もの人命が失われたという結果発生に相当程度寄与したことは否定できないものの，被告人両名はそもそも内部にいる店員等の人間の生命，身体の安全に何ら顧慮することなく，本件犯行に及んでいるのであるから，被告人両名において，元町店の構造や就寝中の利用客の存在を確実に認識していなかったからといって，殺意がなかったとは到底いえない。弁護人の主張はいずれも理由がない。
ウ　被告人両名及びＭ間の共謀について


これまでに検討した犯行に至る経緯，犯行態様等，ことに被告人両名及びＭが本件各犯行当時，終始行動を共にし，上記３名の間においてそれぞれ実行役，運転手役を分担し，各自本件各犯行を遂行するに当たって必要かつ重要な役割を担ったことなどの事情を総合すると，遅くとも神戸駅前店襲撃に先だって火炎びんを製造するなどした後になされた下見の段階に至って，被告人両名及びＭとの間に判示第３の２及び３の各犯行に関する共謀が成立したことは明らかである。この点，被告人両名は，公判廷において，本件各犯行を共謀した事実はないなどと弁解するが，このような弁解供述は，客観的事実関係から合理的に推認できる上記認定と異なり，不自然，不合理であって信用することができない。
５　神戸駅前店における現住建造物等放火罪の既遂・未遂の別について（弁護人の主張⑤について）検証調書（193）及び火災調査報告書写し（609）を含む関係各証拠によれば，被告人Ｂが，神戸駅前店に対して火炎びん１本を投てきし，その火炎びんが割れて発火，炎上した出火場所であると認められる受付カウンター近くの同店２０号室南西角付近（西廊下と南廊下の分岐点付近）の床面のピー・タイルは黒く変色し，表面が焼失し，ひび割れた状態となっており，特に，割れた火炎びんの破片が発見された場所付近の床化粧材は完全に焼失し，出火場所の南側に位置する受付カウンター前床面の北側廊下の角付近からカウンター付近までの床化粧材はひび割れし，表面が黒く炭化しているほか，個々の床化粧材が熱により縮小して接合部の目地が明らかになるなど特に強焼していることなどの客観的事実が認められる。このような神戸駅前店の店舗内の客観的な焼き状況に照らすと，同店舗に対する火炎びん投てき行為により，火炎びんが割れ，流出したガソリンに引火して生じた火勢は，放火の媒介物であるガソリンを離れて，目的物である同店舗の床面ピー・タイル等に燃え移り，独立して燃焼作用を継続しうる状態に達したものと認められ，神戸駅前店に対する放火行為は既遂に達したものと認められる。そして，これと異なる弁護人の主張は採用することができない。
６　結論
以上のとおりであるから，判示第３の２及び３（神戸駅前店及び元町店に対する現住建造物等放火，殺人及び殺人未遂等）の各事実は，これらを優に認めることができる。
（累犯前科）
被告人Ａは，平成７年６月３０日大阪地方裁判所で火炎びんの使用等の処罰に関する法律違反の罪により懲役１年６月に処せられ，平成９年６月２５日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（検察官請求証拠番号489）によって認める。
（法令の適用）
被告人Ａの判示第１の所為は暴力行為等処罰に関する法律１条（刑法２０８条）に，被告人両名の判示第２及び第３の１の各所為はいずれも同法６０条，２３５条に，判示第３の２の所為のうち火炎びんを使用した点はいずれも同法６０条，火炎びんの使用等の処罰に関する法律２条１項に，現住建造物等放火の点はいずれも刑法６０条，１０８条に，被害者Ｒ，同Ｓ，同Ｔ，同Ｕ及び氏名不詳者５名に対する各殺人未遂の点はいずれも同法６０条，２０３条，１９９条に，判示第３の３の所為のうち火炎びんを使用した点はいずれも同法６０条，火炎びんの使用等の処罰に関する法律２条１項に，現住建造物等放火の点はいずれも刑法６０条，１０８条に，被害者α，同β，同γ及び同δに対する各殺人の点はいずれも同法６０条，１９９条に，被害者ε，同Ｗ，同Ｚに対する各殺人未遂の点はいずれも同法６０条，２０３条，１９９条にそれぞれ該当するところ，判示第３の２は１個の行為が１１個の罪名に，判示第３の３は１個の行為が９個の罪名にそれぞれ触れる場合であるから，いずれも同法５４条１項前段，１０条により，いずれも１罪として昀も重い現住建造物等放火罪の刑で処断し，各所定刑中，被告人Ａの判示第１の罪については懲役刑を，被告人両名の判示第３の２の罪については有期懲役刑を，判示第３の３の罪については無期懲役刑をそれぞれ選択し，被告人Ａには前記の前科があるので同法５６条１項，５７条により判示第１，第２，第３の１及び第３の２の各罪の刑についてそれぞれ再犯の加重（判示第３の２の罪の刑については，同法１４条の制限に従う。）をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるが，判示第３の３の罪についてそれぞれ無期懲役刑を選択したので，同法４６条２項本文により他の刑を科さず，被告人両名をそれぞれ無期懲役に処し，同法２１条を適用して，未決勾留日数中，被告人Ａに対しては９３０日を，被告人Ｂに対しては１０００日をそれぞれその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人両名に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　事案の概要
本件は，被告人Ａが，共犯者２名と共同して，債権取立てに絡んで保証人である被害者に暴行を加えたという暴力行為等処罰に関する法律違反（共同暴行）の事実（判示第１），被告人両名又は被告人両名及び共犯者１名が共謀して，ナンバープレートを窃取した窃盗の事実（判示第２及び第３の１）並びに被告人両名が，共犯者１名と共謀して，神戸市内にあるテレホンクラブ「a神戸駅前店」及び「a元町店」の２店舗を，火炎びんを使用して襲撃し，火災を発生させ，その結果，死者４名，負傷者合計４名を出したという現住建造物等放火，殺人，殺人未遂，火炎びんの使用等の処罰に関する法律違反の事実（判示第３の２及び３）からなる事案である。
２　本件に至る経緯等
(1)　被告人Ａの生い立ち等
被告人Ａは，７歳の時に両親が離婚したこともあり，福井県敦賀市内にある施設で不遇の少年期を過ごした。
その後，昭和５１年に中学校を卒業してから，寿司店や洋食喫茶店等で働くものの，いずれも長続きせず，運送のアルバイトなどをするうち，暴力団関係者と知り合い，１８歳ころから２７歳ころまでの間，断続的に暴力団構成員として活動した。同被告人は，平成７年３月婚姻し，２子をもうけたが，本件後の平成１２年３月２７日離婚した。


被告人Ａは，昭和５５年から本件に至るまで，窃盗，恐喝罪等による前科６犯を数え，そのうち累犯前科として掲記した平成７年の前科は，総会屋グループ構成員から報酬を得る約束の下に，共犯者２名を引き込んで，うち１名が，炭酸飲料のびんにベンジンを入れ，布きれを取り付けて点火装置を施した火炎びん２本に点火して，総会屋を排除した企業への報復として，百貨店の役員宅玄関先に投てきしたという火炎びんの使用等の処罰に関する法律違反の事案により，懲役１年６月に処せられたというものであり，同被告人は，上記の前科により服役し，平成９年６月２５日にその刑の執行を終了した。
(2)　被告人Ｂの生い立ち等
被告人Ｂは，平成３年に中学校を卒業した後，自動販売機関係の会社に就職したが，平成１０年に窃盗，窃盗未遂の罪（自動販売機荒らし）で逮捕され，懲役１年執行猶予３年の有罪判決を受けたことをきっかけに解雇され，その後，運送会社でアルバイトとして稼働したが，平成１１年秋に覚せい剤取締法違反の容疑で逮捕されたことから失職し，以後，本件に至るまで無為徒食の生活を送っていた。
(3)　被告人両名の関係
被告人両名は，平成１０年６月ころ，被告人Ａが京都府伏見警察署に留置されていた際に知り合ったξなる男を介して，同人が京都拘置所内で知り合った被告人Ｂの紹介を受け，同被告人がξの伝言を被告人Ａに伝えたことから知り合った。
その後，被告人Ａは，被告人Ｂと一緒に食事をしたり，同被告人に有償で運転手を依頼したりするなどしてつき合いを続けていたが，本件直前ころは，被告人両名間の音信が途絶えていた。(4)　判示第３の２及び３の神戸駅前店及び元町店襲撃の各犯行（以下「本件各犯行」という。）に至る経緯等①　平成１２年２月２９日から同年３月１日（犯行前日）の被告人両名の行動等被告人Ａは，平成１２年２月２９日午前３時ころ，被告人Ｂの当時の住居を訪れ，同被告人に対し，運転手役をしてくれるよう依頼したところ，当時金銭に困っていた同被告人は，それまでにも被告人Ａの依頼で運転手をしたことがあったことから，この依頼を承諾した。被告人Ａは，被告人Ｂに対し，二，三日営業をできないようにしたい店があり，そのためにガソリンを抜いて火炎びんを作るため，給油ポンプと歯磨粉を買っておくように指示した。被告人Ｂは，被告人Ａの指示のとおり，給油ポンプ及び歯磨粉等を用意した上，京都市山科区内の駐車場で被告人Ａと落ち合い，同日午後１０時ころ，被告人Ｂの軽四輪自動車からガソリンを抜いてポリタンクに移した後，同車にポリタンクや給油ポンプ，変装用の服等を積み込んで，出発した。被告人両名は，同年３月１日午前零時ころ，京都市伏見区内の農道で，上記ガソリンとジュースの空きびん，ぼろ布で作った火炎びん２本を投てきする実験をした後，神戸に向かった。その途中，被告人Ａは携帯電話でだれかと話をした後，被告人Ｂに対し，実行役をしてくれるよう依頼したところ，同被告人は，少なくとも３０万円の報酬を得ることができるということから，これを引き受けることとした。被告人両名は，犯行を隠匿するために，ナンバープレートを付け替えることとし，判示第２のナンバープレート窃盗の犯行を行った。
その後，被告人両名は，襲撃するテレホンクラブの下見をした上，一升びんやウィスキーのびんを用いて火炎びんを製造し，襲撃の機会をうかがったが，警戒されているように感じて逡巡するうち，午前５時ころになったため，襲撃を断念し京都に戻った。
②　同月１日から同月２日（本件各犯行まで）の被告人両名の行動等同月１日午後１１時３０分ころ，被告人両名は，再び上記の駐車場で落ち合って，被告人Ａが使用していた車で神戸に向かい，同年３月２日午前２時ころ，神戸市中央区の三宮にあるホテル付近でＭと落ち合った。
そして，被告人両名及びＭは，同日午前２時半ころ，判示第３の１のナンバープレート窃盗を行うとともに，付近の車からガソリン約１０リットルを抜き取り，盗んだナンバープレートを車に取り付け，酒屋の前に置いてあった清酒一升びんを用いて火炎びん６本を製造した。そして，再度神戸駅前店，花隈店，元町店がいずれも営業中であることを確認した上で，神戸駅前店への襲撃を実行に移すこととしたが，被告人Ａが実行役を渋ったことから，被告人Ｂは一人で火炎びんを投げ込んで神戸駅前店を襲撃することにして，判示第３の２の神戸駅前店襲撃の犯行に及んだ。その後，被告人Ａの指示により花隈店前に赴いたが，同店の前に人が乗っている普通乗用車が１台停車していたため，襲撃を断念して，元町店に向かい，被告人両名において判示第３の３の元町店襲撃の犯行に及んだ。
③　本件各犯行後の状況等
判示第３の３の元町店襲撃の犯行後，被告人Ｂは，急いで階段を駆け下りて車に戻り，後部座席に駆け込んだところ，その数秒後に後部座席に被告人Ａが戻ってきたが，同被告人の足には火が付いていた。被告人両名及びＭは逃走を開始したが，被告人Ａの足の火が消えないので，少し走ったところで停車して，車外で同被告人のズボン，下着等を脱がせるとともに，火炎びん製造の際に使用した石油ポンプ等を投棄して，逃走した。
その後，被告人両名及びＭは，犯行に使用した残りの火炎びん等を海中に投棄するなどした上，被告人Ａが，知人と連絡を取り合いながら，広島市内の病院に入院する手はずを整え，被告人両名は，Ｍと別れて広島方面へ逃走した。
被告人Ａは，村口文男の偽名を用いて広島市内の病院に入院し，入院先の病院で，被告人Ｂに対し，現金４５万円を交付するとともに，別に妻や内妻へ合計１９０万円の振込入金を依頼した。このころ，被告人Ｂは，犯行時に着用したトレーナー等の衣類等の証拠物を山中に投棄するなどの罪証隠滅工作を行った。
３　量刑上考慮した事情
(1)　不利な事情
ア　本件各犯行の動機及び計画性


本件各犯行に至る経緯等については，上記２に述べたところに加え，上記（判示第３の２及び３の各事実に関する事実認定の補足説明）の項中の関係箇所において述べたとおりであるが，被告人両名及びＭが本件各犯行に及んだ動機，目的については被告人Ａが詳細な供述を拒んでおり，Ｍが現時点においても逃走中であることから判然としないものの，本件には被告人両名にＭを含めた複数の共犯者が関与していること，本件各犯行前にＭと被告人Ａの間で事前の打合せが行われていたことが推認できることなどから，本件は，何らかの組織的な背景のもとに，aに対して制裁ないし嫌がらせを加える動機，目的で敢行されたものであったことが強くうかがわれ，このような動機，目的は極めて理不尽であるのみならず，反社会的要素が強いものであって，酌むべきものは全くない。
また，被告人両名は，本件各犯行の前日から本件各犯行の直前に至るまで，幾度となく，被害店舗が営業しているかどうかや店員が不審者を警戒しているかどうかといった各店舗の状況を入念にうかがい，各店舗を襲撃するに際し，被告人Ｂが火炎びんを投てきし，Ｍが運転手役をするといった役割分担を決めた上で本件各犯行を敢行したものであって，本件各犯行が事前の計画に基づいて行われたことは明らかである。
イ　本件各犯行の態様
そして，本件各犯行の態様は，神戸駅前店襲撃の犯行にあってはＪＲ線の鉄道ガード下，元町店襲撃の犯行にあっては昭和４０年建築の鉄骨造３階建て雑居ビルの２階及び３階部分にある，いずれもかなり狭い通路しかない構造であり，消火，排煙設備等が不十分であった営業中のテレホンクラブ店舗に対して，未明の午前５時過ぎころ，危険な引火性液体であるガソリンを一升びんにほぼ満タンまで充てんするなどして準備した火炎びんに着火した上で，各店舗とも外部と通じるほぼ唯一の通路である出入口付近に投てきして発火，炎上させた結果，火災を発生させたものであり，その実行行為それ自体，店舗内の店員，客の生命，身体の安全を脅かす極めて危険性の高いものであって，悪質極まりない。特に，元町店襲撃に際しては，被告人両名においてそれぞれ火炎びん１本ずつ，合計２本の火炎びんを投てきしており，現実に４名の死者を出していることから，この実行行為の危険性は神戸駅前店襲撃の際のそれと比して，一層危険かつ悪質である。
ウ　結果の重大性
(ア)　さらに，被告人両名は，元町店襲撃により，本件当時，たまたま元町店を利用していた何ら落ち度のない男性客４名の尊い人命を無惨に奪ったものである。(イ)　被害者αは，空調設備会社に勤める当時３１歳の会社員であり，妻と男児１名（当時１０か月）とともに，新築分譲マンションを購入してその完成を心待ちにして暮らしており，平成１２年３月１日午後１１時半過ぎころ，妻に電話で，子供の様子を尋ねるなど，非常に家族思いであった。そして，同日は，仕事の関係で帰宅が遅れたため，元町店をホテル代わりに利用したところ，本件被害にあった。(ウ)　被害者βは，当時３０歳の会社員であり，繊維製造等の業務に従事し，妻との間に二人の子供（当時３歳の長女と当時１０か月の長男）に恵まれて暮らしていたものであり，高圧ガス取扱責任者の資格を取得するために勉学に励み，３月１日から３日間の予定で試験のための講習を受けていたところ，同日夜，三宮で同僚と飲食を共にするなどした後，元町店を利用していたところ，本件被害にあった。(エ)　被害者γは，当時２３歳の青年であり，兵庫県美方郡浜坂町内で成長し，造園関係の専門学校を卒業後，平成１１年９月ころまで造園会社数社に勤務するなどしていたもので，本件被害当時ころの生活状況等は不明であるが，母には３年後には郷里に帰ると言っていたところ，本件被害にあった。(オ)　被害者δは，当時２９歳の青年であり，自宅療養を続ける祖母の介護をしながら，介護の資格を取り，その方面の職に就きたいと考えていたところ，本件被害にあった。(カ)　これら元町店内で死亡した被害者α，β，γ及びδの４名は，いずれも比較的若い男性であり，元町店の個室内で仮眠を取るなどしていたところ，本件被害にあい，火災による停電のため一寸先も見えない暗やみの中，いずれの死亡被害者も必死に脱出口を求めて，狭隘な通路にひしめき合い，一酸化炭素等の有毒ガスを含んだ高温の煙に巻かれ，何らかの行動をとるいとまもなく，重なり合うようにしてその場に倒れ，力尽きたものと思われ，いずれの死亡被害者も広範囲に火傷を負い，身体の露出部はすすまみれになったばかりか，表皮もはく離し，その着衣も高温のため表面が焼けただれた状態になった見るも無惨な姿で，前途ある生涯を終えざるを得なかったものであり，その苦痛は計り知れない。また，このとき，死亡被害者が，自らの帰宅を待つ妻子や親などの家族に対して抱いた想い，そして，家族や友人，仕事を残して，無惨な死を遂げざるを得なくなったことの無念さは，誠に不びんで，察するに余りある。そして，いずれの死亡被害者も，被告人両名やaとの利害関係は一切なく，単に元町店に利用客として居合わせたにすぎず，全く落ち度はない。
(キ)　さらに，死亡被害者の遺族らは，皆一様に，何の落ち度もないのに突然無惨な死を遂げざるを得なくなった死亡被害者らの無念を思うと胸が張り裂けんばかりである，家族の楽しい生活を返してほしいなどと，被告人両名に対するやり場のない激しい怒り，憤り，憎しみをあらわにしている。ことに，被害者γの母親は，当公判廷において，息子が本件で死亡して３年がたとうとするが，いつもその姿が思い出されることや裁判所まで片道４時間かけて五，六回を除く全公判を傍聴した動機などについて，被害者γへの母としての思いを切々と述べ，平成１５年２月上旬に，被告人両名の弁護人から送付された１００万円在中の現金書留を公判廷で弁護人にそのまま突き返すなど，その遺族感情は誠に峻烈である。


(ク)　加えて，元町店で辛うじて難を逃れ，九死に一生を得た店員Ｚは約３日間の加療を必要とする右手指挫創等の傷害を，店員Ｗは約７日間の加療を必要とする右手掌熱傷の傷害を負い，特に客のεは顔，両上肢に約４０日間もの加療を必要とする重い熱傷を負い，火傷の程度がひどかった左手の小指の皮膚が突っ張って，以前のように動かなくなり，握力も低下し，調理師としての仕事に不自由を感じるなどの影響が生じているばかりか，事件時の恐怖感がぬぐえないなどの精神的な後遺症も残っている。また，神戸駅前店の店員Ｓも約９日間の加療を必要とする顔面・右手の熱傷を負うなど，生き残った被害者も，心身両面でかなりの痛手を負っており，その被害感情にも相当厳しいものがある。(ケ)　その上，本件各犯行により，神戸駅前店ではレジスター，電話機，ビデオラック，ビデオテープなどが焼けただれ，合計２７５万７３９８円の損害を被り，２日間の休業を余儀なくされ，元町店にあっては店舗そのものがほぼ全焼し，合計１４３６万７３４６円に上る損害を負い，営業の継続を断念せざるを得ない状況に陥るなど，本件各犯行による経済的な損害も到底軽視することはできない。(コ)　(ア)ないし(ケ)の各事情を総合すると，本件各犯行の結果は極めて重大である。
エ　本件各犯行の社会的影響
加えて，本件各犯行は，系列テレホンクラブ２店舗に，未明に連続して火炎びんが投てきされ，その結果，４名の利用客が死亡した誠に衝撃的な凶悪，重大事案であり，その理不尽さ，事案の特殊性ゆえ，本件各犯行直後，大々的に報道されるなど，本件各犯行が一般社会に与えた影響，動揺にはかなり大きいものがある。
オ　各被告人個別の事情
(ア)　被告人Ａについて
被告人Ａは，本件の一連の犯行において，知人の被告人Ｂをa襲撃の各犯行に引き込んだばかりか，火炎びんを用いるという各店舗の襲撃方法を発案し，火炎びんの投てき実験や本件各店舗の下見等を重ね，元町店襲撃に際しては，自らも火炎びん１本を投てきするなど，終始主導的立場にあって各犯行に関与したものである。
そして，被告人Ａは，本件各犯行後，元妻と内妻に合計１９０万円を送金したばかりか，共犯者のＭから入院先の病院で１００万円を受け取ったというのであって，本件各犯行の動機は利欲的なものであって，結果的に，現実に利得していることが推察され，その犯情は非常に悪質である。さらに，被告人Ａは，知人の暴力団員の債権回収に絡み，判示第１の暴力行為等処罰に関する法律違反の罪にも関与し，その動機に全く酌むべきものがないことはもとより，犯行態様も一人の被害者に対して，３人でよってたかって執拗に暴行を加えたものであって，悪質である。また，被告人Ａは，前科前歴多数を有し，ことに累犯前科として掲げた前刑は，総会屋にき然とした対応をした会社重役宅に，総会屋と共謀して火炎びんを投てきするという本件と酷似した事案であり，同被告人の規範意識は欠如しているというほかない。
加えて，被告人Ａは，当公判廷において，判示第１，第２及び第３の１の各犯行については事実関係を認め，判示第３の２及び３の各犯行についても一応の反省の言を述べるものの，逮捕直後から公判の昀終段階に至るまで，本件の背景事情や自己の利得状況等の重要な部分に関する具体的な供述を拒んでいたのであって，そのことが本件事案の全ぼう解明に大きな妨げとなったことは否定できない。
(イ)　被告人Ｂについて
被告人Ｂは，本件各犯行において，神戸駅前店及び元町店の両店舗に，火炎びん１本ずつ合計２本を投てきし，火炎びん投てきの実行行為を担ったもので，その役割は非常に大きいものがある。また，被告人Ｂは，被告人Ａに誘われるまま，たかだか約３０万円の報酬を目当てに，極めて安易に本件のような重大犯罪に関与し，自ら進んで火炎びん投てきの実行行為に及んだもので，その犯意は強固で，利欲的なものであり，経緯，動機に酌むべき要素は何ら存しない。また，被告人Ｂは，本件各犯行後，逃走先の被告人Ａの入院先で，同被告人から現金４５万円を受領して，現実に利得したものであって，その犯情は悪い。
加えて，被告人Ｂは，平成１０年に窃盗，窃盗未遂（自動販売機荒らし）の各罪により，懲役１年，３年間執行猶予の有罪判決を受け，その生活態度等を強く戒めなければならなかったにもかかわらず，その執行猶予期間中に本件各犯罪事実を犯したものであって，その犯罪性向は以前より深化したものというほかない。
(2)　有利な事情
一方，本件各犯行，ことに元町店襲撃の犯行においては，本件各店舗の非常に狭隘な構造が，人的物的被害の拡大に相当程度寄与したことは否定できないし，被告人両名で，死亡被害者β及び同δの各遺族にそれぞれ５０万円の弔慰金を支払い，１００万円の贖罪寄付をするなど，被害弁償の姿勢は見られる。また，被告人Ａの生い立ちは不遇であり，同被告人の人格形成過程に同情の余地がないではなく，入所していた施設職員から嘆願書が提出されていること，同被告人は，a襲撃の事実以外の犯罪事実についてはおおむね認め，相応の反省の情を示した上で，元町店襲撃の犯行により死亡した被害者らの冥福を拘置所内で祈っていること，献体を申し出て今後の社会への貢献の意思表示をしていることなど，同被告人のためにしん酌すべき事情もわずかながら認められる。
そして，被告人Ｂは，本件各犯行を含む犯罪事実全体について，捜査段階当初からおおむね客観的事実関係を認め，当公判廷でも反省，謝罪の情を示していること，同被告人は，現在２８歳と比較的若く，その犯罪性向が以前より深化しているとはいえ，その規範意識が全く欠如しているとまではいえない。
４　小括
上記２で認定した本件各犯行に至る経緯等に加え，上記３でみた諸事情を総合して考慮すると，被告人Ａの刑事責任は極めて重大であり，被告人Ｂの刑事責任も，被告人Ａのそれに次ぐものとはいえ，同様に極めて重大であるというべきであり，特に本件各犯行遂行に当たって終始主導的立場にあった被告人Ａに対しては，当然，死刑の選択も考慮されなければならない事案であるといわなければならない。
５　被告人Ａに対する死刑選択の当否


主　　　文
一　本件各控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
（控訴人）
一　原判決を取り消す。
二１　主位的請求（原審平成五年（行ウ）第二五号事件）被控訴人総務庁恩給局長が控訴人に対し平成四年一一月四日付けでした旧軍人普通恩給請求棄却処分を取り消す。
２　予備的請求（原審平成四年（行ウ）第三二号事件）（一）　控訴人と被控訴人内閣総理大臣との間において、同被控訴人が平和祈念事業特別基金等に関する法律（昭和六三年法律第六六号）に基づいて控訴人に対し平成四年六月二九日付けでした慰労金請求却下決定（総特第一六〇―〇〇二〇三六号）は無効であることを確認する。
（二）　控訴人と被控訴人内閣総理大臣との間において、同被控訴人が平和祈念事業特別基金等に関する法律（昭和六三年法律第六六号）に基づいて控訴人に対し平成四年六月二九日付けでした慰労品請求却下決定（平特却第〇〇〇〇三六号）は無効であることを確認する。
三　原審平成四年（行ウ）第三二号事件
被控訴人国は控訴人に対し一〇〇〇万円及びこれに対する平成四年一一月二七日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
四　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
五　第三項につき仮執行の宣言
（被控訴人ら）
主文同旨
第二　事案の概要
一　請求の類型（訴訟物）
本件は、第二次大戦中に日本軍に従軍し、戦後旧ソヴィエト社会主義共和国連邦（以下「旧ソ連」という。）に捕虜として連行・抑留され、昭和二七年のサンフラ
ンシスコ平和条約により日本国籍を喪失した控訴人が
１　恩給法（大正一二年法律第四八号）の規定に基づいて被控訴人総務庁恩給局長（以下「被控訴人恩給局長」という。）に対してした旧軍人普通恩給請求が同被控訴人によって日本国籍喪失を理由に棄却され、また平和祈念事業特別基金等に関する法律（昭和六三年法律第六六号。以下「平和祈念事業法」という。）の規定に基づいて被控訴人内閣総理大臣（以下「被控訴人総理大臣」という。）に対してした慰労金請求及び慰労品請求が同被控訴人によって同じ理由により却下されたとし、恩給法及び平和祈念事業法の日本国籍を持つことを支給等の要件とする規定は控訴人のように自己の意思に基づかない国籍喪失の場合には適用がないと主張し、仮にそのような解釈が採用できないとすれば国籍を要件とするとの各規定が憲法違反ないしは国際人権規約違反であるとして、（一）主位的請求として被控訴人恩給局長に対し、同被控訴人が控訴人に対してした旧軍人普通恩給請求棄却処分の取消し（原審平成五年（行ウ）第二五号事件）、（二）その予備的請求として被控訴人総理大臣に対し、同被控訴人が控訴人に対してした慰労金請求却下決定及び慰労品請求却下決定の各無効確認（原審平成四年（行ウ）第三二号事件）を
２　旧ソ連による強制連行・抑留によって精神的損害を被ったとして、安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権、憲法二九条三項に基づく損失補償請求権、立法不作為に基づく損害賠償請求権を根拠として被控訴人国に対し慰謝料一〇〇〇万円及びこれに対する遅延損害金の支払（原審平成四年（行ウ）第三二号事件）をそれぞれ求めている事案である。
二　前提事実（認定の根拠は末尾に示す。）
１　控訴人の経歴
控訴人は大正一四年一〇月一日に朝鮮α三四五（現大韓民国β）で出生した。当時、朝鮮が日本の植民地であったことから控訴人は出生により日本国籍を取得した。
控訴人は昭和一八年四月に京城第一陸軍志願兵訓練所に入所し、同年一二月ころ日本国政府により召集され、昭和一九年一月一〇日に満州γにおいてＰ１部隊Ｐ５中隊入隊した。その後、控訴人は昭和一九年七月ころ関東軍独立守備隊歩兵第○○大隊に配属され、当時の満州国富錦県δ付近で軍務に就いた。控訴人は昭和二〇年八月一五日の終戦時、独立歩兵第○○○大隊に所属していたが、同月一六日に同大隊が満州国富錦県εにおいて旧ソ連軍に武装解除されたことに伴い、旧ソ連軍に捕虜として連行、抑留された。
その後、控訴人は、昭和二〇年九月ころから昭和二八年八月ころまでの間、ハバロフスク、イルクーツク、タイシェット、そして再度ハバロフスクの各捕虜収容所に抑留された後、昭和二八年一二月一日に東舞鶴港に到着して復員した。控訴人は昭和二七年四月二八日にサンフランシスコ平和条約の発効により日本国籍を喪失し、国籍が現在大韓民国にあるが、日本政府から永住許可を受けている（争いのない事実、甲４の２、甲５、８０、控訴人本人、弁論の全趣旨）。
２　在日韓国人に対する補償の現状等
日本と韓国は昭和四〇年六月二二日に、財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定（以下「日韓協定」という。）
に署名し、これが
批准を経た後である同年一二月一八日に発効した。同協定二条一項は「両締約国は、両締約国及びその国民（法人を含む。）の財産、権利及び利益並びに両締約国及びその国民の間の請求権に関する問題が一九五一年九月八日にサンフランシスコ市で署名された日本国との平和条約第四条ａに規定されるものを含めて、完全かつ最終的に解決されたこととなることを確認する。」と規定し、同条三項は「二の規定に従うことを条件として、一方の締約国及びその国民の財産、権利及び利益であってこの協定の署名の日に他方の締約国の管轄の下にあるものに対する措置並びに一方の締約国及びその国民の他方の締約国及びその国民に対するすべての請求権であって同日以前に生じた事由に基づくものに関してはいかなる主張もすることはできないものとする。」と規定している。
他方、同協定二条二項本文は「この条の規定は次のもの・・・に影響を及ぼすものではない。」とし、同二項ａで「一方の締約国の国民で一九四七年八月一五日からこの協定の署名の日までの間に他方の締約国に居住したことがある者（いわゆる在日韓国人）の財産、権利及び利益」と規定し、控訴人らいわゆる在日韓国人の有する「財産、権利及び利益」は同協定二条一項に規定する「完全かつ最終的に解決された」とする対象から除外された。


ところが、同協定二条二項ａについて日本政府は「法律上の根拠に基づき財産的価値を認められる全ての種類の実体的権利」に限定されるので、国内法上の根拠を欠き実体的権利に該当しない部分は同協定により完全かつ最終的に解決されたとする。したがって、その適用範囲が国籍条項等により日本国民に限定されているようなものについては、在日韓国人に請求権がないので、国内法上の根拠を欠き同協定二条二項ａに該当せず解決済としている（争いがない。）。
３　控訴人の恩給等の請求手続及び被控訴人らの対応
（一）　控訴人は平成四年三月一二日に被控訴人恩給局長に対し普通恩給請求をした。これに対し、被控訴人恩給局長は平成四年一一月四日に控訴人に対し「控訴人は昭和二七年のサンフランシスコ平和条約の発効により日本国籍を喪失しており、これは恩給法九条一項三号に規定する普通恩給を受ける権利を失うべき事由に該当する。」との理由で請求を棄却する旨の処分をした（争いのない事実、甲８１）。（二）　控訴人は平成五年四月七日に被控訴人恩給局長に対し異議申立てをした。これに対し、同被控訴人は平成五年五月二五日に控訴人の異議申立てを棄却する旨の決定をした（争いがない。）。（三）　控訴人は平成五年八月二日に総務庁長官に対し審査請求をしたが、同長官は同請求に対し、平成五年一一月二日が経過するまでに裁決をしなかった（争いがない。）。
４　平和祈念事業法に基づく慰労金及び慰労品支給請求及び被控訴人らの対応（一）　控訴人は平成四年二月二四日に被控訴人総理大臣に対し平和祈念事業法四四条に基づき慰労金の支給請求をした。これに対し、同被控訴人は平成四年六月二九日に控訴人が日本国籍を有しないことを理由に請求を却下する旨の処分をした（争いがない。）。
（二）　控訴人は平成四年二月二四日に被控訴人総理大臣に対し平和祈念事業法に基づき慰労品の支給請求をした。そこで、平和祈念事業特別基金理事長は平成四年六月二九日に控訴人に対し、控訴人が日本国籍を有しておらず慰労品贈呈の対象に該当しない旨を通知した（争いがない。）。
三　争点
１　本案前
（一）　控訴人の被控訴人総理大臣に対する原審平成四年（行ウ）第三二号事件の各訴えは各請求が主観的予備的併合のものとして不適法か（争点１）。（二）　控訴人の被控訴人総理大臣に対する慰労品請求の「却下決定」の無効確認を求める訴えは不適法か。すなわち、平和祈念事業特別基金の理事長がした前記第二、二、４（二）の通知は行政処分か（争点２）。
２　本案
（一）　恩給法及び平和祈念事業法の各国籍条項（以下両法の国籍条項を併せて単に「本件国籍条項」という。）は自己の意思に基づかない国籍の喪失の場合にも適用されるか（争点３）。
（二）　本件国籍条項は合憲であるか。また国際人権規約に適合するか（争点４）。
（三）　被控訴人国に対する安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求の当否（争点５）。
（四）　被控訴人国に対する憲法二九条三項に基づく損失補償請求の当否（争点６）。
（五）　被控訴人国に対する立法不作為を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求の当否（争点７）。
第三　争点に関する当事者双方の主張の概要
原判決の事実及び理由第三に記載のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決の二五ページ八行目冒頭の「法律第一五五号」を「恩給法の一部を改正する法律（昭和二八年法律第一五五号）」と改める。）。
第四　当裁判所の判断
当裁判所も、当審における当事者双方
の主張、立証を合わせ考えても、控訴人の被控訴人総理大臣に対する各訴えは不適法で却下すべきもの、被控訴人恩給局長及び同国に対する請求はいずれも理由がなく棄却すべきものと判断するものであるところ、右判断を導くに至った争点に対する当裁判所の判断は、次のとおりである。
一　争点１（被控訴人総理大臣に対する各訴えは主観的予備的併合として不適法か。）について


１　一般に、訴えの主観的予備的併合は、予備的被告（被控訴人）が応訴上不利益、不安定な地位に置かれることになることから原則として不適法と解すべきであるが（最高裁昭和四三年三月八日判決・民集二二巻三号五五一頁）、請求相互の関係や予備的被告（被控訴人）と主位的被告（被控訴人）との関係からみて、予備的請求の被告（被控訴人）が応訴上不当に不利益、不安定な立場に立たされるといえない場合には、このような併合形態も許容されると解するのが相当である。そして、許容される場合としては、被告（被控訴人）が実質的に同一である場合（例えば、被告（被控訴人）の一方が国又は公共団体で他方がその行政機関である場合等）、あるいは、請求相互間の関係から、予備的被告（被控訴人）が応訴上不当に不利益、不安定な立場に立たされるといえない場合（例えば、主位的に土地収用委員会を被告として収用裁決の取消しを求め、予備的に起業者を被告として損失補償金の増額を求める場合等）に限られるというべきである。２　ところで、恩給法（大正一二年法律第四八号）は「公務員及其ノ遺族ハ本法ノ定ムル所ニ依リ恩給ヲ受クル権利ヲ有スル」（一条）、「本法ニ於テ恩給トハ普通恩給、増加恩給、傷病賜金、一時恩給、扶助料及一時扶助料ヲ謂フ」（二条一項）、「年金タル恩給ヲ受クルノ権利ヲ有スル者左ノ各号ノ一ニ該当スルトキハ其ノ権利消滅ス　一　死亡シタルトキ　二　死刑又ハ無期若ハ三年ヲ超ユル懲役若ハ禁錮ノ刑ニ処セラレタルトキ　三　国籍ヲ失ヒタルトキ」（九条）、「裁定庁ハ年金タル恩給ヲ受クルノ権利ヲ有スル者ニ付其ノ権利ノ存否ヲ調査スヘシ」（九条ノ二）、「恩給ヲ受クルノ権利ハ総務庁ノ内部部局トシテ置カルル局ニシテ恩給ニ関スル事務ヲ所掌スルモノノ局長之ヲ裁定ス」（一二条）などと定めている。また、平和祈念事業法は「この法律は、旧軍人軍属であって年金たる恩給又は旧軍人軍属としての在職に関連する年金たる給付を受ける権利を有しない者、戦後強制抑留者、今次の大戦の終戦に伴い本邦以外の地域から引き揚げた者等（以下「関係者」という。）の戦争犠牲による労苦について国民の理解を深めること等により関係者に対し慰籍の念を示す事業を行う平和祈念事業特別基金の制度を確立し、及び戦後強制抑留者に対する慰労品の贈呈等を行うことに関し必要な事項を規定するものとする。」（一条）、「この法律において『戦後強制抑留者』とは、昭和二〇年八月九日以来の戦争の結果、同年九月二日以後ソヴィエト社会主義共和国連邦又はモンゴル人民共和国の地域において強制抑留された者で本邦に帰還したものをいう。」（二条）、「内閣総理大臣は、戦後強制抑留者又はその遺族に総理府令で定める品を贈ることによりこれらの者を慰労するものとする。」（四三条一項）、「内閣総理大臣は、前章の規定により基金が設立されたときは、基金に前項の慰労の事務を行わせるものとする。」（四三条二項）、「戦後強制抑留者又は昭和六三年七月三一日以前に死亡した戦後強制抑留者（以下「死亡者」という。）の遺族で、同年八月一日において日本の国籍を有するものには、前条第一項の慰労品を贈るほか、慰労金を支給する。ただし、同日において次の各号に掲げる給付を受ける権利を有する者若しくは同日前においてその権利を有した者又はこれらの者の遺族（その権利を有する者又はその権利を有した者が死亡者の遺族であるときは、当該死亡者の他の遺族を含む。）については、この限りではない。一　恩給法（大正一二年法律第四八号）その他の恩給に関する法令の規定による年金たる恩給（恩給法の一部を改正する法律《昭和二八年法律第一五五号》附則二二条〔旧軍人、旧準軍人及び旧軍属の公務傷病恩給の特例〕第一項ただし書の規定による傷病賜金を含む。）で、当該年金たる恩給の給与事由が第二条に規定する地域において強制抑留されていた期間（以下この項において「抑留期間」という。）内に負傷し、若しくは疾病にかかったことにより生じたもの又は抑留期間が当該年金たる恩給の基礎在職年に算入されているもの」（四四条一項）、「慰労金の支給を受ける権利の認定はこれを受けようとする者の請求に基づいて、内閣総理大臣が行う。」（四四条二項）、「前項の請求は総理府令で定めるところにより昭和六八年三月三一日（括弧内記載は省略）までに行わなければならない。」（四四条三項）、「前
項の期間
内に慰労金の支給を請求しなかった者には慰労金は、支給しない。」（四四条四項）などと定めている。
３　本件においては、控訴人が恩給法の規定に基づいて被控訴人恩給局長に対してした旧軍人普通恩給請求が同被控訴人によって日本国籍喪失を理由に棄却されたことを不服とし、争点３及び同４に関する控訴人の主張を根拠として被控訴人恩給局長の棄却処分の取消を求め、被控訴人恩給局長に対する請求が認容されない場合に、争点３及び同４に関する控訴人の主張を根拠として平和祈念事業法の規定に基づいて被控訴人総理大臣に対してした慰労金請求の却下処分及び慰労品請求の「却下」処分の無効確認を求めているものである。


これに対し、被控訴人総理大臣は争点３及び同４に関する控訴人の主張を争い反論を展開しているほか、慰労品請求に対しては行政処分がないとして請求にかかる訴えの適法性を争い（平和祈念事業法の前記規定では、慰労品については内閣総理大臣がこれを「贈る」との文言が用いられている一方、慰労金についてはこれを「支給」するとされ、慰労品と慰労金が明らかに異なる表現をもって区別されているほか、慰労金は請求によって支給すると定められているが、慰労品についてはそのような規定がないことから、処分性の有無はそれ自体一個の問題である。）、また平和祈念事業法の立法趣旨、目的等からしてこれが恩給法のそれと同列に論じることができないなどの主張立証を行っているのである。４　そこで、１で述べた基本的な立場において本件における控訴人の被控訴人総理大臣に対する訴えの適否を検討すると、「内閣総理大臣は、内閣を代表して議案を国会に提出し、一般国務及び外交関係について国会に報告し、並びに行政各部を指揮監督する。」（憲法七二条）権限を持ち、国政上は被控訴人恩給局長に対する最終指揮監督権者ではある。しかし、本件における恩給法にかかる総務庁恩給局長（被控訴人）、平和祈念事業法にかかる内閣総理大臣（被控訴人）のように、いずれも行政各法規によって権限を与えられる国の機関にすぎず、前記の恩給法の諸規定等に照らしても同法上の被控訴人恩給局長の行為の効果が直接被控訴人総理大臣に帰属するなどのこともなく、行政事件訴訟手続において被控訴人総理大臣と被控訴人恩給局長とが実質的に同一の当事者であるということはできない。また、前項までに述べた関連法規の内容等、本件における控訴人及び被控訴人総理大臣の主張及び争点等に照らすと、恩給法九条及び平和祈念事業法四四条一項に定める本件国籍条項が憲法一四条、Ｂ規約二六条等に反し無効であるかどうかの点では主張立証の重なりが認められるものの、前記のとおり恩給法と平和祈念事業法とでは立法時期、立法経過、立法目的、具体的な規定文言及び内容等が異なり、被控訴人総理大臣としては恩給法に関する立法経過等のほか、平和祈念事業法に関する固有の事情の主張立証を強いられるのみならず、尉労品請求却下処分の取消請求においては行政処分性の有無という本案前の論点（争点２）もあってそれに関する主張立証も欠くことができない立場に置かれているのである。
したがって、主位的請求と予備的請求の関係から予備的被告（被控訴人）である被控訴人総理大臣は、いわば主位的請求における控訴人の主張立証にも防御方法を提出したうえ、予備的請求に対する独自の主張立証をも強いられていると見るほかないから、同被控訴人が応訴上不当に不利益、不安定な立場に立つことがないとは到底いえない。
そうすると、被控訴人総理大臣に対する各訴えは主観的予備的併合として不適法であるといわざるを得ない。
よって、被控訴人総理大臣に対する本件各訴えは、争点２などその余の点について判断するまでもなく、いずれも却下を免れない。
二　争点３（国籍条項は自己の意思に基づかない国籍喪失の場合にも適用されるか。）及び争点４中の恩給法の国籍条項の合憲性及び国際人権規約適合性について
１　恩給法の立法及び関連事実の経緯
（一）　我が国の恩給制度は明治八年に軍人を対象とする制度として発足したが、その後対象職種が巡査・看守（明治一五年）、官吏、教職員（明治二三年）に拡大され、これらが別々の法令に規定されていたところ、大正一二年制定の恩給法で一つの制度に統合・整備された。
統一前の恩給制度の各法令には国籍条項は存しなかった（ただし、発足当初の関係法令には、日本人たる「分限」を失った場合にはその間支給を停止する旨の規定が存し、明治二三年以後の関係法令には、そのような場合に受給する資格ないし権限が剥奪される旨の規定が設けられていた。）。
明治三二年に国籍法が制定公布され、その後の大正一二年に制定された恩給法には現行恩給法と同じ国籍条項が規定された。
乙２及び弁論の全趣旨によれば、大正一二年制定の恩給法の法案（政府提出議案）について帝国議会の衆議院恩給法改正に関する建議案外二件委員会における審議の過程で大正一二年二月二〇日に次のような質疑応答がなされたことが認められる。
すなわち、同委員会の当時の委員（議員）Ｐ１から、同法案第九条に関して「『国籍ヲ失ヒタルトキ』ト云フノハ、何レ外国アタリヘ帰化シタ人間ダラウト思ヒマスガ、現ニ亜米利加ヘ帰化シテ居ル人デ恩給ヲ失ッタト云ッテ陳情シテ来テ居ル者ガアリマスガ、是ハ兎ニ角、日本帝国臣民トシテ戦役ニ従事シテ相当ノ功労ガアッテ、既ニ恩給年限ニモ達シタ者デアルガ、一朝ニシテ日本国民タルノ資格ヲ失ッタ場合ニハ停止スルト云フコトハ、少シ不当ナ事デハナイカト思ヒマス、假令国籍ヲ失ッテモ其人ノ勲功ハ存シテ居リマスカラ、是ハ均シク国籍ヲ失ッテモ、恩給ヲ支給スベキ性質ノモノデハナカラウカト自分共ハ考ヘテ居リマスガ、如何デスカ」との質疑がなされたのに対し、当時の内閣恩給局長（政府委員）Ｐ２は、「日本ノ国籍ヲ有スレバコソ、其者ニ生涯恩給ヲ給シ、又遺族ニ扶助料ヲ給スルノデアリマス、ソレガ何カノ事情デ日本人ニ非ザル者トナッタ場合ニモ尚ホ恩給ヲ給シ、若クハ其子孫ニ遺族扶助料ヲ給スル必要ハアルマイト考ヘマス、ソレデ国籍ヲ失ヒタルトキハ恩給権ハ無クナルト云フ規定ニシタノデアリマス」と答弁している。（二）　第二次世界大戦終結後、連合軍最高司令部の指示に基づく昭和二一年勅令第六八号等により、軍人、準軍人、軍属及びこれらの遺族に対する恩給、扶助料等の支給が一部重度の戦傷病者に対するものを除いて一切停止され、同年の恩給法の一部を改正する法律（昭和二一年法律第三一号）により、軍人、準軍人、軍属及びこれらの遺族が恩給権者から除外された。
（三）　昭和二六年九月八日に署名され昭和二七年四月二八日に発効したサンフランシスコ平和条約において、朝鮮、台湾等を初め日本国がその独立を承認し、あるいは、日本国が有するすべての権利、権原及び請求権を放棄する地域（いわゆる分離独立地域）が規定され（二条）、日本国は、朝鮮の独立を承認して、済州島、巨文島及び欝陵島を含む朝鮮に対するすべての権利、権原及び請求権を放棄するとされた（同条ａ）。
また、分離独立地域に関し、日本国及びその国民に対する現に右地域の施政を行っている当局及び住民の請求権の処理は、日本国と右当局との特別取極の主題とす
る旨規定された（四条
ａ）。


（四）　昭和二八年八月一日施行の恩給法の一部を改正する法律（同年法律第一五五号）により、旧軍人等及びこれらの遺族に対する恩給の支給が復活したが、その際従前の国籍条項は改正の対象とならなかった。
乙３及び弁論の全趣旨によれば、右の恩給法の一部を改正する法律案（政府提出議案）についての衆議院内閣委員会厚生委員会海外同胞引揚及び遺家族援護に関する調査特別委員会における審議の過程において昭和二八年七月一三日に次のような質疑応答がなされたことが認められる。
すなわち、同委員会の当時の委員（議員）Ｐ３から「台湾の人で現在台湾に国籍があって、戦争当時は日本人であった、朝鮮の国籍があっても、戦争当時は日本に国籍があって、そうして日本の国のために戦死した者、傷ついた者、あるいは千島とか沖縄にもあるけれども、これらに対しまして、明確に戦死したということのわかっておる者に対しまして、恩給が出せるものであるかどうかということの御答弁をひとつ。」との質疑がなされたのに対し、当時の総理府恩給局長（政府委員）Ｐ４は「台湾、朝鮮人で戦傷病死した人の取扱いについてお話がございましたが、今の恩給法の現状からは給し得ないようなことになっておりますので、もしも給するということになりますれば、特別な法律的な措置がいることと思っております。」との答弁をしている。
（五）　昭和四〇年六月二二日、日本と韓国との間において、サンフランシスコ平和条約四条ａの特別取極の一つとして、日韓協定が締結、署名され、批准を経て、同年一二月一八日に発効した。日韓協定は日本から韓国に対する経済協力を規定し（一条）、「両締約国は、両締約国及びその国民の財産、権利及び利益並びに両締約国及びその国民の間の請求権に関する問題が、完全かつ最終的に解決されたこととなることを確認する。」（二条一項）と規定し、同条三項は「一方の締約国及びその国民の財産、権利及び利益であって、この協定の署名の日に他方の締約国の管轄の下にあるものに対する措置並びに一方の締約国及びその国民の他方の締約国及びその国民に対するすべての請求権であって同日以前に生じた事由に基づくものに関しては、いかなる主張もすることができないものとする。」と規定している。また、同協定は「この条の規定は、次のものに影響を及ぼすものではない。」
（二条二項本文）とし、「一方の締約国の国民で昭和
二二年八月一五日からこの協定の署名の日までの間に他方の締約国に居住したことがあるものの財産、権利及び利益」（同項ａ）と規定している（右にいう「一方の締約国の国民で昭和二二年八月一五日からこの協定の署名の日までの間に他方の締約国に居住したことがあるもの」としては、実際には主としていわゆる在日韓国人がこれに当たる。以下、右に該当する韓国国民を「在日韓国人」という。）。そして、財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定（日韓協定）についての合意された議事録２ａには、同協定二条に関し「財産、権利及び利益」とは「法律上の根拠に基づき財産的価値を認められるすべての種類の実体的権利」をいう旨規定されている。そして、日韓協定二条の実施に伴い、日本においては、昭和四〇年一二月一七日、財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定（日韓協定）二条の実施に伴う大韓民国等の財産権に対する措置に関する法律が制定され、これにより、韓国又はその国民の財産権であって、同協定二条三項の財産、権利及び利益に該当するものは、原則として同協定署名の日（同年六月二二日）において消滅したものとされた。
他方、韓国においては、請求権資金の運用及び管理に関する法律、対日民間請求権申告に関する法律、対日民間請求権補償に関する法律等が制定され、韓国政府が、日韓協定の経済協力により導入された資金等により、韓国国民の日本国政府に対する各種債権や日本国により軍人軍属等として召集又は徴用され、終戦前に死亡したことにより日本国に対して有した請求権等の民間請求権の補償をしたが、在日韓国人はこれらの補償対象者からは除外された。
そして、甲２４及び弁論の全趣旨によれば、日本政府は日韓協定について「同協定第二条２ａは、昭和二二年八月一五日から同協定の署名の日である昭和四〇年六月二二日までの間に、日本国に居住したことのある韓国人の『財産、権利及び利益』については、同条の規定が影響を及ぼすものではない旨規定しているところ、ここでいう『財産、権利及び利益』とは、同協定についての合意がなされた際の議事録２ａからしても、『法律上の根拠に基づき財産的価値を認められるすべての種類の実体的権利』に限定されている。しかるに、旧軍人に対する普通恩給について
は、昭和二八年に復活
された際、日本国籍を有する者にだけ普通恩給を給するとされているから、およそ日本国籍を有しない旧軍人の普通恩給は国内法上の根拠を欠き、右『実体的権利』に該当する余地はない。したがって、昭和二二年八月一五日から協定の署名の日である昭和四〇年六月二二日までの間に我が国に居住したことのある韓国人に関するものであっても、旧軍人の普通恩給請求権の問題は、同協定第二条一項に規定されているとおり、完全かつ最終的に解決済みである。」旨の理解をしていることが認められる。
２　争点３（国籍条項は自己の意思に基づかない国籍喪失の場合にも適用されるか。）について
恩給法は九条一項三号で「国籍ヲ失ヒタルトキ」を恩給を受ける権利の消滅事由として規定しているところ、控訴人は、これは自己の意思による国籍喪失のみを指す旨主張する。
しかしながら、同号は、国籍喪失の経緯、態様については何ら定めていないから、国籍喪失に至った経緯、態様を問わない趣旨であると解するのが文理上自然であること、立法者意思の観点からしても、前記１（一）のとおり大正一二年の立法時においても、また、前記１（四）のとおり昭和二八年の改正時においても、国籍喪失の理由の如何を問わない意思であったことが認められる（大正一二年の立法時の質疑は、直接的には、白己の意思に基づかない国籍喪失についてのものではないが、国籍喪失の理由の如何を問わないという思想は表明されていると解される。）ことからして、恩給法九条の国籍条項は、自己の意思によらない場合も含むと解するのが相当である（最高裁平成四年四月二八日判決・裁判集民事一六四号二九五頁以下参照）。
よって、争点３に関する控訴人の主張は理由がない。


３　争点４中の恩給法の国籍条項の合憲性及び国際人権規約適合性について（一）　憲法一四条一項は、その保障の対象となる権利等の性質上特段の事情が認められない限り、少なくとも我が国に在住する外国人に対してもその保障が及ぶべきものと解されるが、右規定は合理的な理由のない差別を禁止する趣旨のものであり、各人に存する経済的、社会的その他種々の事実関係上の差異を理由としてその法的取扱いに区別を設けることは、その区別が合理性を有する限り、何ら右規定に違反するものではないと解すべきである。
ところで、恩給法は本来、使用者である国による公務員の退職後の本人又はその
遺族の生活の保障ないし
援助という社会保障的要素を有するものであり、このような性質を有する恩給の受給権は、恩給法によって初めて創設された権利であるところ、このような援助は、その対象者の所属する国家の責任においてなされることが現在の国際間で基本的に容認されている実状にあると解される。また、恩給が公務員であった者に対する処遇の一環であることからすれば、どのような処遇を行うかは、一国の公務員制度全体を視野にいれた巨視的な観点からの立法政策的な裁量の働くべき要素が大きい。このような恩給の特殊性を考慮し、また、前記１（四）の昭和二八年の恩給法の一部を改正する法律の制定時において、これに先立ち、前記１（四）のとおり、朝鮮半島及び台湾出身者に対する補償問題は、韓国政府と日本政府との特別取極によって解決されることが予定されていたことを考慮すると、立法政策の当否は別として、本件国籍条項が憲法一四条一項に違反するような不合理な差別であるとはいえないと解される（最高裁平成四年四月二八日判決集民一六四号二九五頁以下参照）。
ところで、前記１（五）のとおり、日本政府は、昭和四〇年に日韓協定が締結され、昭和二二年八月一五日から協定の署名の日である昭和四〇年六月二二日までの間に我が国に居住したことのある韓国人に関するものであっても、旧軍人の普通恩給請求権の問題は、同協定第二条一項に規定されているとおり、完全かつ最終的に解決済みであると解していることが認められ、法的にも右の政府見解どおりだとすると、昭和二八年の恩給法の一部を改正する法律の制定当時の差別的取扱いの合理性を弱める要素になるといえる。
しかし、前述の恩給の特殊性をも勘案すれば、右の特別取極によって補償されることがなくなったとしても、そのことから直ちに日本国籍を有しない者と有する者とを同じ恩給法により、かつ、全く同等に補償すべきであるとの結論が導かれるわけではなく、この点は、やはり立法政策に属する問題であるというべきである。したがって、右の特別取極に相当する日韓協定が締結された後、別途他の補償立法措置をとらない場合でも、そのことから当然に本件国籍条項を廃止して、日本国籍を喪失した者にも恩給法を適用すべきであるということにはならない。国籍条項を存続させたことについては、そのような立法政策をとったことの当否、あるいは、争点７の立法の不作為が問題になる余地があることはともかく、そのことの故に、日韓協定締結以後当然に本件国籍条項が憲法一四条一項に違反することになるということはできないというべきである。（二）　また、控訴人は本件国籍条項がＡ規約二条二項、九条、Ｂ規約二六条に違反し無効である旨主張し、Ａ規約等には次のような定めがある。すなわち、Ａ規約（経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約）（昭和五四年八月四日条約六号、昭和五四年九月二一日発効）二条二項は「この規約の締約国は、この規約に規定する権利が人種、皮膚の色、性、言語、宗教、政治的意見その他の意見、国民的若しくは社会的出身、財産、出生又は他の地位によるいかなる差別もなしに行使されることを保障することを約束する。」と、九条は「この規約の締約国は、社会保険その他の社会保障についてのすべての者の権利を認める。」と、またＢ規約（市民的及び政治的権利に関する国際規約）（昭和五四年八月四日条約七号、昭和五四年九月二一日発効）二六条は「すべての者は法律の前に平等であり、いかなる差別もなしに法律による平等の保護を受ける権利を有する。このため、法律は、あらゆる差別を禁止し及び人種、皮膚の色、性、言語、宗教、政治的意見その他の意見、国民的若しくは社会的出身、財産、出生又は他の地位等のいかなる理由による差別に対しても平等のかつ効果的な保護をすべての者に保障する。」とそれぞれ定めている。
なお、Ａ規約二条一項は「この規約の各締約国は、立法措置その他のすべての適当な方法によりこの規約において認められる権利の完全な実現を漸進的に達成するため、自国における利用可能な手段を最大限に用いることにより、個々に又は国際的な援助及び協力、特に経済上及び技術上の援助及び協力を通じて行動をとることを約束する。」とも定め、またＢ規約二条一項は「この規約の各締約国は、その領域内にあり、かつ、その管轄の下にあるすべての個人に対し、人種、皮膚の色、性、言語、宗教、政治的意見その他の意見、国民的若しくは社会的出身、財産、出生又は他の地位等によるいかなる差別もなしにこの規約において認められる権利を尊重し及び確保することを約束する。」と定めている。そこで、判断すると、以上の各規約の条項等のほか、憲法一四条の規定の趣旨等に照らすと、すべての者の平等を原則的に宣言し、合理的な理由のある場合に限っ
て差別的な扱いが許容されるとい
う判断の枠組み及びいわゆる自由権に属する地位等といわゆる社会権に属する地位等とで国が立法等において要請される責務の範囲程度等が異なるという平等概念の相対的・多義的な性質等において、控訴人の主張する各規約における平等原則と憲法一四条の宣言する平等原理もその根本趣旨においては異なるところがなく、前項のとおり、少なくとも恩給の受給権に関する恩給法の国籍条項が不合理な差別を行うものということはできないから、右規約に反する無効なものということもできないというべきである。
控訴人は、ウィーン条約（昭和五六年七月二〇日条約一六号）（昭和五六年八月一日発効）三一条、三二条の規定（条約の解釈に関する規定）等を根拠に、右各規約等の解釈において立法裁量論等を適用することはできない旨主張する。しかし、ウィーン条約がＢ規約等に対しても適用されるかどうかは別としても、同条約の規定から直ちに立法裁量論等を適用できないことにはならない（控訴人は、条約の文言の解釈の補足資料として判例法が使用されることなどを指摘し、それらを根拠に右の主張をしているもののようであるが、本件に関し、右各規約の関係で我が国に対し拘束力を有する判例法は存しない。）。


（三）　さらに、控訴人は憲法一四条一項及び国際人権規約の解釈について規約人権委員会の「見解」、「意見」等を根拠にした主張をするが、我が国はＢ規約四一条に基づく宣言（我が国に関して他の締約国がなす通報を規約人権委員会が審理する権限を認める旨の宣言）をしておらず、また第一選択議定書も批准していないことから、同委員会の「見解」等は、我が国の裁判所を法的に拘束するものではない（この点は控訴人も認めるところである。）。したがって、同委員会の「見解」等はあくまで事実上の意見として斟酌されるにとどまる。（四）　以上のとおり、争点４中の恩給法の国籍条項の合憲性及び国際人権規約適合性に関する控訴人の主張は理由がない。
三　争点５（被控訴人国に対する安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求の当否）
について
１　事実経緯
（一）　シベリア抑留等をめぐる事実経緯（公知の事実である。）第二次世界大戦は、昭和二〇年八月一五日我が国がポツダム宣言を受諾し同年九月二日のミズーリ号艦上での降伏文書へ署名をすることにより終結した。旧ソ連は、ポツダム宣言受諾に先立ち、同年八月八日に有効期間内にあった日ソ
中立
条約を一方的に破棄して、我が国に対し宣戦を布告し、旧満洲及び朝鮮に侵攻し、日本軍を攻撃し、旧満洲、旧関東洲、北部朝鮮、南樺太、千島の各地を占領した。この間、我が国はポツダム宣言（同宣言九項には「日本国軍隊は、完全に武装を解除せられたる後、各自の家庭に復帰し、平和的且生産的の生活を営むの機会を得しめらるべし。」と定められていた。）の受諾に伴い、対ソ戦線を収拾するため、日本軍に対し、同年八月一六日付け大陸命第一三八二号をもって戦闘行動の停止を命じ、また同月一九日付け大陸命第一三八六号をもって同月二二日午前零時以降の作戦任務を解くなどの命令を発し、この結果、日本軍は各地においてソ連軍により武装解除を受けた。武装解除された日本軍将兵は徒歩行軍によって主要都市に集結させられ、同年九月ころから旧ソ連軍により逐次作業大隊を編成され、シベリア、中央アジア、ヨーロッパ、ロシア、極北、外蒙などに鉄道で輸送され、約二〇〇〇の地点の収容所に捕虜として分散抑留されて強制労働に服させられた。
（二）　控訴人の抑留経歴等
控訴人は、前記第二の二１認定のとおり、昭和一九年七月ころ関東軍独立守備隊歩兵第二四大隊に配属され、当時の満州国富錦県δ付近で軍務に就いた後、昭和二〇年八月の終戦時には独立歩兵第二六六大隊に所属していたが、同大隊が敗戦後満州国富錦県εにおいて旧ソ連軍に武装解除されたことに伴い、同軍に捕虜として連行、抑留された。その後、控訴人は、昭和二〇年九月ころから昭和二八年八月ころまでの間、ハバロフスク、イルクーツク、タイシェット、そして再度ハバロフスクの各捕虜収容所に抑留された。
２　判断
一般に、安全配慮義務はある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において、当該法律関係の付随的義務として当事者の一方又は双方が相手方に対し信義則上負担する義務であって、国家公務員の場合には、国が公務遂行のために設置すべき場所、施設若しくは器具等の設置管理又は国家公務員が国若しくは上司の指示の下に遂行する公務の管理に当たって、国家公務員の生命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき義務と解される。このような義務は、大日本帝国憲法の下において徴兵又は志願により軍務に就いている軍人と国との間でも存在しないものではないと解される（戦地において戦闘行為に従事し、敵の攻撃等により生命身体の危険にさらさ
れることが当然に予定される軍務の特質等から、一般の公務員に比してその適用範囲は制限されると解される。）が、いかなる事実関係について安全配慮義務違反が問われるかが問題となる。
この点、控訴人は、被控訴人国がポツダム宣言を受諾し、軍人の戦争遂行という任務を解いたからには、軍人である控訴人の生命、身体の安全を図り可及的速やかに本国に帰還させるべき義務を負っていたのに、被控訴人国はこれを怠った旨主張する。
しかし、ポツダム宣言九項には前記１（一）のとおり「日本国軍隊は、完全に武装を解除せられたる後、各自の家庭に復帰し、平和的且生産的の生活を営むの機会を得しめらるべし。」と定められており、我が国は同宣言を受諾して無条件降伏をしたのであるから、日本軍は解体され消滅することになったものである。また、現実に連合国軍が日本を占領し、我が国の統治組織を支配下に収めるまでの間は、軍及び政府が事実上その機能を失っていなかったとしても、国が無条件降伏をし、外地にある軍もこれに従う以上、軍人は、降伏した敵国の元軍人として、その滞在地を支配する国の取扱いにゆだねられることになるのは必然的な成り行きといわざるを得ない。したがって、このような状況下にあっては、我が国がポツダム宣言を受諾して我が国の軍人に武装解除を命ずるに当たり、その軍人の帰還につき滞在地を支配する国（本件では当時の旧ソ連）の政府と軍人の帰還について外交交渉を尽くさなかったとしても直ちに安全配慮義務に違反したとはいえないというべきである（最高裁平成九年三月一三日判決参照）。
よって、争点５に関する控訴人の主張には理由がない。四　争点６（被控訴人国に対する憲法二九条三項に基づく損失補償請求の当否）に
ついて
控訴人は、強制抑留により生命が危険にさらされ、過酷な強制労働や思想教育等により身体の自由、思想信条の自由等に重大な侵害行為を受けたとして、これによる損害について、憲法二九条三項の適用ないし類推適用により補償されるべきであると主張する。
しかし、戦争中から戦後にかけての国の存亡にかかわる非常事態の下で国民が堪え忍ぶことを余儀なくされた犠牲に対する補償については、国家財政、社会経済、戦争によって国民が被った被害の内容、程度等に関する資料を基礎とする立法府の裁量的判断にゆだねられたものと解するのが相当である。シベリア抑留者が長期間
にわたる抑
留と強制労働によって受けた損害が深刻かつ甚大なものであったことを考慮しても、他の戦争損害と区別して、憲法の右条項に基づき、その補償を認めることはできないものといわざるを得ない（最高裁平成九年三月一三日判決参照）。よって、争点６に関する控訴人の主張は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。


五　争点７（被控訴人国に対する立法不作為に基づく損害賠償請求の当否）について国会議員は、立法に関しては、原則として国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり、個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであって、国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うがごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、国家賠償法一条一項の規定の適用上、違法の評価を受けないものというべきである（最高裁昭和六〇年一一月二一日判決民集三九巻七号一五一二頁以下）。
これを本件についてみるに、憲法には、そもそも具体的に軍人に対する恩給等の制度についての規定や、あるいは、その適用において本件におけるような状況下で在日外国人と日本人との取扱いを同等にすべき旨の規定は存しないから、控訴人が主張する立法の不作為について、これが前記の例外的な場合に当たると解すべき余地はない。
したがって、控訴人の主張する立法の不作為は国家賠償法一条一項の適用上違法の評価を受けるものではない。
よって、その余の点について判断するまでもなく、争点７に関する控訴人の主張は理由がない。
第五　なお、当審における控訴人の主張に鑑み、若干付言する。一　控訴人は、争点１に関して、本件主位的請求に係る訴えの被告である被控訴人恩給局長と、主観的予備的請求に係る訴えの被告である被控訴人総理大臣との関係につき、本件のような行政事件訴訟においては、行政主体は国で、その担当部署が行政機関に該当し、当事者は実質的に一体とみられる場合であり、したがって、国側の代理人も共通しているのであるから、予備的被告が応訴上不当に不利益、不安定な立場に立たされるともいえない、と主張し、被控訴人総理大臣に対する訴えを不適法却下した原判決には、主観的予備的併合に関する法解釈の誤りがある、と主張する。
しかしながら、恩給法に係る被控訴人恩給局長と平和祈念事業法に係る被控訴人総理大臣とは、その権限の関係等からして、実質的に同一の当事者であるということはできないし、国側の代理人共通の点も、なるほど被控訴人恩給局長と被控訴人総理大臣の指定代理人の一部が共通であるが、これは、国の利害に関係のある争訟を国として統一的、一元的に実施し、法律上の紛争の適正な解決を図るために、国の利害に関係のある訴訟についての法務大臣の権限等に関する法律（昭和二二年法律第一九四号）が制定されたことによるものであり、行政事件において被告である行政機関が複数である場合に、法務大臣が指定した法務大臣の所部の職員である指定代理人が共通となることは被告である行政機関の一体性とは何ら関係のない事柄である以上、予備的被告である被控訴人総理大臣が応訴上不当に不利益、不安定な立場に立たされることを否定することはできないので、原判決に主観的予備的併合に関する法解釈の誤りがあるとする控訴人の主張は理由がない。二　控訴人は、原判決が被控訴人総理大臣に対する慰労品請求却下決定の無効確認を求める訴えについて、争点２後段（平和祈念事業特別基金の理事長がした控訴人が慰労品贈呈の対象に該当しない旨の通知は行政処分か）に関して全く判断しなかったのは判断遺脱である、と主張する。
しかし、原判決は、右一のとおり、訴えの主観的予備的併合が不適法であることを理由に、控訴人の被控訴人総理大臣に対する各訴え（その一つに慰労品請求却下決定の無効確認の訴えがある。）は不適法である旨の判断をしている以上、争点２後段に関し判断をする必要のないことは明らかであるから、判断遺脱をいう控訴人の主張は理由がない。
三　控訴人は、争点３、４に関し、「本件における外国人」の分類は単なる外国人一般の分類ではなく、「元日本国籍を有し、戦後自己の意思によらずに（民事局長通達によって国籍選択権を与えられずに）日本国籍を剥奪された現在は外国人である者」という分類を意味し、控訴人は外国人というよりは限りなく日本人に近い存在であるから、本件では厳格な合理性の審査を要することになる、としたうえで、原判決は、結局、合理性の審査基準につき本来極めて強度の厳格な基準を使うべきであるにも拘わらず、緩やかな基準を用い、かつ、憲法一四条の要件解釈につき法律改正等の立法過程に参加できない控訴人の請求を、立法裁量論を用いて棄却した
ものであるが、「本件における外国人
」につきこのような議論は誤りである、と主張する。
しかしながら、控訴人のいう「元日本国籍を有し、戦後自己の意思によらずに（民事局長通達によって国籍選択権を与えられずに）日本国籍を剥奪された現在は外国人である者」を恩給法における支給対象者に含めるか否かということも、立法府の裁量に属する事柄であり、控訴人の主張するように、問題となっている者が一般の外国人であるか、控訴人のいう「元日本国籍を有して、戦後自己の意思によらずに（民事局長通達によって国籍選択権を与えられずに）日本国籍を剥奪された現在は外国人である者」であるかによって、異なった合憲性（合理性）の判断基準が用いられなければならないとする理由は必ずしもない。なお、当該事項について、立法府が裁量権を有するかどうかは、憲法等の解釈により決められるべき事柄であり、立法過程に参加できない者に関する事項については立法府の裁量権がないとの主張は独自の見解というほかなく、これまた理由がない。
四　控訴人は、同じく争点３、４に関し、恩給法の立法趣旨は、公務員が公務を執行するため失った経済上の取得能力を補う目的で国家が金銭的給付を行うことにあるとし、また、恩給法上の権利が社会保障的側面を有することを根拠に、恩給法の立法趣旨からすれば、控訴人を含む旧植民地出身者に対しても、公務員として公務を執行したか、という観点のみから恩給法は当然に適用されるべきであり、かつ旧植民地出身者に対する恩給の給付の内容についても一義的に明確に確定しており、当該場合においては何らかの立法裁量が働く余地などなく、厳格な合理性審査がなされるべきである、と主張する。
しかしながら、前述のとおり、恩給受給権は、公務員制度の一環として、恩給法によって初めて創設された権利であり、使用者である国による公務員の退職後の本人又はその遺族の生活の保障ないし援助という社会保障的要素を有するものであって、公務に従事したことに対する報償又は公益のために個人が特別に払った犠牲に対する国家の補償責任若しくは損害賠償責任として実体法上存在する権利を確認したり具体化したものではない。このような恩給受給権の性質を前提とする限り、立法府はその受給権者の決定について、もともと広範な裁量権を有しているものというべきである。
そして、公務員制度が日本国民を対象としていたこと、財政負担の程度及び国家
は自国


判決　平成１４年８月２７日　神戸地方裁判所　平成１０年(ワ)第７３８号　損害
賠償請求事件
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金２１１２万３１５９円及びこれに対する平成８年４月２２日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は５分し，その１を原告，その余を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，金２６２５万３９４９円及びこれに対する平成８年４月２２日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，当時２歳であった原告が，自宅で左眼を強打し，同日及び翌日に母親に連れられて被告の経営する社会保険神戸中央病院（以下「被告病院」という。）で診察を受け，更に，同病院医師の指示により翌日国立神戸大学医学部附属病院（以下「神大病院」という。）で診察を受けたものの，結局左眼に高度な視力障害が残存したことについて，被告病院医師が初診当日又はその翌日に適切な治療をし，又は早期の転医指示をして転医先で適切な治療を受けさせていれば，上記の高度な視力障害が避けられたとして，被告に対し，債務不履行又は不法行為に基づき逸失利益等の損害賠償及び不法行為日からの遅延損害金の支払を求めている事案である。
１　争いのない事実等（証拠に基づく事実は後掲括弧内に証拠を摘示する。）
(1)　当事者
被告は，病院及び診療所の経営に当たっている社団法人である。被告病院は，被告の経営する病院の１つであって，眼科を含む１４の診療科を有する総合病院で，救急病院である。
原告（平成６年１月４日生）は，後記本件事故当時２歳で，その母親である原告法定代理人親権者Ａと２人で生活していた。
(2)　本件事故
原告は，平成８年４月２２日午後８時５０分頃，自宅の居間で転び，机の角で左眼を強打した（乙１，以下「本件事故」という。）。
(3)　診療経過
ア　Ａは，本件事故当日，被告病院に電話した上で原告を連れて被告病院を訪れた。原告は，同日午後９時１５分頃，当直のＢ医師（麻酔科）の診察を受けたが，同医師は，原告について左下眼瞼打撲と診断し，左眼周囲の生理食塩水による洗浄，イソジン消毒及び軟膏の塗布を行ったが，その他に検眼及び左眼の治療は行わなかった（乙１）。
イ　原告は，平成８年４月２３日，Ａに連れられて被告病院で診察を受けた。同病院眼科のＣ医師は，両眼の眼底検査及び超音波エコー検査をした後，Ａに対し，眼底出血をした上，同病院では治療が難しいので，翌日神大病院で診察を受けるよう指示した。
ウ　原告は，同月２４日に神大病院で診察を受け，同日から同年５月１６日まで同病院に入院し，治療を受けたが，結局左眼に高度な視力障害が残存した。
２　主な争点
(1)　原告の左眼の高度な視力障害の原因
(2)　被告病院が，原告に対する医療契約上又は不法行為上の治療義務又は即時
の転医指示義務に違反したか否か
(3)　被告病院が原告に対し上記義務を尽くしていれば，原告の視力は回復した
か否か
３　当事者の主張
（原告の主張）
(1)　診療経過について
Ａは，本件事故当日被告病院に電話した際，原告は左眼を打撲しているので，同病院で目の診察が可能か否か尋ねたところ，被告病院は，確認して折り返し電話する旨答え，数分後に被告病院から，来院するよう回答があった。Ａが同日原告を連れて被告病院に赴いた際，被告病院に眼科医はおらず，Ａは，治療を行ったＢ医師に対し，原告が転倒して左眼を強打したので大事に至らないか心配である旨を告げたが，同医師は，目の周囲に軟膏を塗っただけで，検眼も眼科治療もしなかった。Ａは，更に他の病院で眼科医師の診療を受ける必要性について尋ねたが，同医師が，明日被告病院の眼科の医師の診療を受ければよいと答えたので，原告を連れて帰宅した。
(2)　争点(1)（原告の左眼の高度な視力障害の原因）について
ア　外傷性視神経障害ないし網膜中心動静脈閉塞
(ア)　原告は，本件事故により，外傷性視神経障害ないし網膜中心動脈閉塞を発症したものである。
すなわち，原告の左眼底にはＰＨＰＶ（第１次硝子体過形成遺残─発生初期に存在する第１次硝子体が生後にも残存し，これが萎縮あるいは増殖性変化をもたらすために生じると考えられる疾患）が存在したが，本件受傷時にＰＨＰＶ内の硝子体動脈が損傷され，視神経乳頭上の硝子体出血が生じた。同時に外傷により視神経実質内に浮腫を生じ，外傷性視神経障害ないし網膜中心動脈閉塞をもたらしたのである。
このことは，鑑定の結果によっても裏付けられる。
(イ)　外傷性視神経障害とは，外力により介達性に視神経が障害され，急激な視神経障害を生じたものをいう。
外傷性視神経障害の診断に当たっては，視力，視野障害，直接対光反応，ＲＡＰＤ，画像診断等が重要である。
外傷性視神経障害の治療法としては，受傷後早急に浮腫を消退せしめ，不可逆的な視神経繊維の萎縮を予防するためのステロイド大量点滴療法が第一選択である。
(ウ)　網膜中心動脈閉塞とは，急激な網膜中心動脈の血行途絶により網膜全体の虚血を引き起こす疾患である。
網膜中心動脈閉塞の検査所見としては，視力低下，対光反射消失，網膜混濁，動脈の造影遅延等が重要である。


網膜中心動脈閉塞の治療法としては，一般に閉塞を除去するための眼球マッサージ，繊維素溶解薬，血管拡張薬等が指摘されているが，本件のように閉塞が外力による浮腫に起因する血管圧迫に基づく場合は，まず浮腫を早期に消退させるステロイド療法と硝子体出血に対する止血が重要である。イ　視神経乳頭離断及び網膜中心動静脈断裂の可能性について被告は，従前，原告が左眼を強打し，高度の硝子体出血があること及び神大病院において視神経乳頭離断との所見があることを理由に，原告の症状は網膜中心動静脈断裂であると主張していた。
(ア)　しかし，ＣＴ写真（甲１２，乙１４）には，一本につながった視神経が写し出されているのであり，視神経乳頭離断が生じていなかったことは明らかである。
また，網膜中心動静脈の断裂が生じているとすれば，血流途絶により網膜血管が高度に萎縮し，白線化するはずである。しかるに，慶應義塾大学病院（以下「慶大病院」という。）が平成９年１０月３日以降の診察に基づき作成した書面には，原告の左眼につき「眼底の網膜が比較的良好な色調である」と記載されており，これは網膜血管に血液が流れていることを示すものであるから，網膜中心動静脈断裂が生じていないことは明らかである。
(イ)　神大病院のカルテによれば，平成８年７月３日及び同月１７日には視神経乳頭色調良好とされ，ＣＴ検査でも断裂の所見はなく，また，原告は失明しているのではなく，光覚及び物の動きがわかる程度の視機能はあるとされているから，本件事故の時点で視神経乳頭離断ないし網膜中心動静脈断裂が生じたとは考えられない。
また，慶大病院が平成９年１０月３日以降の診察に基づき作成した文書には，「眼底の網膜が比較的良好な色調である」と記載されているところ，これは網膜の血管が再開し，血流が通っていることを示しているのであって，本件で網膜中心動静脈断裂が生じていないことは明らかである。(ウ)　高度な硝子体出血が生じたことについては，本件事故後，同年４月２４日の神大病院での受診まで，原告に対する安静の指示もないまま相当な時間が経過しており，時間の経過とともに出血が拡大する以上，神大病院での診察の時点である程度高度な出血を呈していても不自然ではない。むしろ，前記のとおり，高度な硝子体出血と同時に視神経実質内に浮腫が生じ，網膜中心動脈閉塞が生じたと解される。
もし，網膜中心動静脈断裂であれば，受傷直後から激しい硝子体出血のため眼底検査は全くできないはずであるが，本件の硝子体出血は本件事故後２日間経過しても出血範囲が限定されており，眼底検査も可能だったのであるから，網膜中心動静脈閉塞と判断する方が合理的である。
(エ)　むしろ，ＣＴ所見や血流の保持等の客観的に明白なデータが存在するのに，鑑定の結果が出るまで，従前の被告の主張がされてきたこと自体が理解し難い。
(3)　争点(2)（治療義務又は転医指示義務の違反）について
ア　医療契約について
Ａは，平成８年４月２２日及び同月２３日の受診の際，原告に代わって被告との間で，原告の傷病につき，被告に要求される知識及び技術を駆使して的確な診断を行い，必要な処置を遅滞なく実施し，もって原告の傷病の治癒について最善の診療を給付することを内容とする医療契約を締結した。イ　平成８年４月２２日の診察におけるＢ医師の注意義務違反についてＡは，平成８年４月２２日，被告病院に対し，電話で眼の診療が可能か否かを確認した上で原告を被告病院で受診させたのであるから，被告病院としては，同日の診察に際し，視神経が保たれているか否かを判定する必要があり，ペンライトでの瞳孔反応の観察，倒像鏡での視神経の観察をはじめとする諸検査を行うべきであった。そして，これにより眼の異常を発見すれば，更に精密眼底検査，レントゲン検査，ＲＡＰＤ検査，エコー検査，前眼部検査等を行うべきであり，それができないのであれば，直ちに他院を受診するよう指示すべき医療契約上の注意義務があった。
しかし，Ｂ医師は，Ａに対して上記諸検査も他院への転医の指示もせず，原告の受診後に，Ａが他院受診の必要性を確認した際にも，その必要はない旨の返答をし，上記注意義務を怠った。
ウ　平成８年４月２３日の診察におけるＣ医師及びＤ医師の注意義務違反に
ついて
原告のような小児であっても，頭部及び全身を固定して瞳孔反応及び眼底の精密検査を行うことは可能であり，また，両眼の瞳孔の対光反応を連続的に比較するＲＡＰＤ検査は，容易かつ短時間で実施可能な検査方法である。被告病院がこれらの検査を実施していれば，原告の視機能の異常を発見でき，眼底検査での網膜色調不良及び硝子体出血と併せ，原告の疾患を，外傷性視神経障害ないし網膜中心動静脈閉塞と疑い，これらに対する治療ができたはずであるから，被告病院には，上記の検査及びステロイド大量点滴療法等の治療を行い，仮に被告病院においてそれらが困難であるとしても，直ちに高度専門医療機関への転医を指示すべき医療契約上の注意義務があった。
しかるに，Ｃ医師は，これらの検査を行わず，翌日の神大病院受診を指示したに止まり，また，Ｄ医師は，瞳孔の対光反応の検査を行う前に散瞳薬を使用するという基本的なミスを侵したため，ＲＡＰＤ検査が実施できず，それぞれ上記の注意義務に違反した。
被告は，Ｄ医師において，ＲＡＰＤ検査を実施していた旨主張するが，カルテに記載がない以上それはされていないと解される。
(4)　原告に対する診察及び治療の可能性について
ア　被告は，高度の硝子体出血のため平成８年４月２２日及び翌２３日のいずれの時点でも眼底の精密検査は不可能であった旨主張するが，原告が同月２２日に被告病院で受診したのは本件事故の２５分後の時点であり，出血の範囲はそれほど拡大していなかったはずであるから，上記検査は可能であった。イ　また，一般に治療は不可逆的変化が生じる前に開始されなければならないのであり，外傷性視神経障害，網膜中心動静脈閉塞は一刻を争う疾患であるから，網膜に不可逆的変化を生じる前にあらゆる検査を実施し，除外診断ができなければ直ちにこれに対する治療を開始すべきである。
本件では，高度の視力低下，対光反射喪失，網膜混濁及び視神経乳頭部の出血等の所見で，原告の疾患を外傷性視神経障害，網膜中心動静脈閉塞とほぼ絞り込めたのであって，診断は十分に可能であり，これを想定した治療を開始すべきであった。
(5)　争点(3)（原告の視力回復可能性）についてア　外傷性視神経障害に対する治療としては，前記のとおり，ステロイドの大量点滴療法が第一選択である。


また，特に，網膜中心動脈閉塞に対する治療としては，眼球マッサージ，血栓溶解療法，抗血液凝固療法，高酸素療法等があり，網膜に不可逆的変化の生じる以前に行えば治療に反応する可能性は高い。網膜中心動脈閉塞においては，前記のとおり，血流の完全途絶後２時間で不可逆的変化を生じるとされているが，実際の臨床では完全な動脈の閉塞はまれであり，４８時間以内に発症したものであればある程度の回復を期待できるとされている。また，網膜中心静脈閉塞は，血液溶解剤の投与又はレーザー光凝固等の治療で回復できる。原告は，本件事故後２５分間経過した時点である平成８年４月２２日午後９時１５分ころ被告病院で受診しており，被告病院がこのときに前記の諸検査を行い，更に，精密検査を行うか，転医指示をしていれば，早期診断，早期治療が可能だったのであり，これにより，ステロイド大量点滴療法等の上記各治療が可能であったから，高度な視力障害を避けることができた。
また，同月２３日の診断の際，前記のとおりの検査，診断を行い，ステロイド大量点滴療法等の上記各治療を速やかに開始していれば，高度な視力障害を避けられた蓋然性がある。
このことは，Ｅ鑑定意見書（甲２９）によっても，裏付けられる。イ(ア)　ステロイド大量点滴療法は，視神経の浮腫による視力障害が疑われた場合，ステロイドの抗炎症作用により，視神経の浮腫を早期に消退させることを目的とするもので通常行われ，一般的に承認されている治療方法である。高浸透圧製剤が併用される。このことは，我が国の多数の教科書的文献や症例報告によって裏付けられている。
(イ)　被告は，ステロイド大量点滴療法が有効とされている症例は，浮腫が主体の眼科的に軽傷の場合であって，本件と混同すべきでないと主張するが，ステロイド大量点滴療法が有効であった症例には，眼科的にも重傷例の報告もあり，被告のこの主張は理由がない。更に，本件においては，原告は他の眼傷害も併発しているが，その後の経過からすると，その左眼の高度な視力障害の原因は，外傷性視神経障害によると認められるから，ステロイドの大量点滴療法の適応がある。(ウ)　また，被告は，ステロイド大量点滴療法は，外傷性視神経障害に有効でないとの鑑定結果や論文をその主張の裏付けとするが，我が国の多数の文献，症例報告からして，採用できない。
(エ)　更に，被告は，本件では，転医先の神大病院でステロイド大量点滴療法がされたのに無効であったことをその主張の裏付けとして主張する。しかし，それは，時期が遅く，投与量が少なく，併用されるべき高浸透圧製剤の併用がなかったものであるから，それが，有効でなかったことをもって，初期の段階の一般的なステロイド大量点滴療法が無効であったことを裏付けるものではない。
(6)　被告の責任原因について
前記の治療義務違反及び転医指示義務違反は，原告被告間の医療契約上の注意義務に違反するとともに不法行為を構成するところ，被告は，Ｂ医師，Ｃ医師及びＤ医師の使用者であるから，上記注意義務違反について，原告に対し債務不履行責任及び使用者責任を負う。
(7)　損害
ア　逸失利益
原告は，本件事故による左眼の高度な視力障害の結果，労働能力を４５パーセント喪失したところ，原告は１８歳から６７歳まで就労可能で，平成８年８月の全産業女子労働者の平均給与額は年収２１０万８７００円である。これを基礎にホフマン方式により中間利息を控除して逸失利益を計算すると１６１５万３９４９円となる。
2,108,700円×0.45×（28.5599－11.5363）＝16,153,949円
イ　後遺障害慰謝料　　　７６０万円
ウ　弁護士費用　　　　　２５０万円
エ　合計　　　　　　　２６２５万３９４９円
(8)　よって，原告は，被告に対し，債務不履行又は不法行為による損害賠償請求として，金２６２５万３９４９円及び不法行為の日である平成８年４月２２日から支払済まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
(1)　診療経過について
ア　平成８年４月２２日午後９時１５分頃，当直医のＢ医師（麻酔科）が診察した際は，左下眼瞼の擦過傷，軽度出血及び腫張があり，左眼球運動に異常は認められなかったので，眼科医の緊急診察までは必要なしと判断し，被告病院の眼科医の応援を求めること，もしくは他院への転院処置を採ることはなく，イソジン消毒，洗浄及び抗生物質（タリビット軟膏）塗布を行い，翌日に眼科を受診するよう指示した。
Ａから電話があった際，目の治療の可否の確認はされていない。また，原告の擦過傷の程度が軽かったことから，検眼は行わなかった。イ　同月２３日，被告病院眼科のＤ医師が診察し，両眼の対光反応のチェックをし，右眼の正常と左眼に対光反応がなく外傷性散瞳状態を確認し，かつ，外傷性散瞳状態のため，ＲＡＰＤが検出されないことも確認し，そのままの状態で眼底検査をしたところ，左眼の硝子体出血を確認し，重傷と判断して，その確認事項を説明してＣ医師に診察・診断を依頼した。その際，Ｃ医師から両眼の薬剤による散瞳を指示されたので，Ｄ医師はミドリンＰ点眼薬を点眼して，両眼を散瞳させた。ウ　同日，Ｃ医師は，Ｄ医師から上記各検査結果を聞き，更に，自ら眼底精密検査及びエコー検査を実施し，その結果，視神経乳頭部及び中心窩（黄斑部）を覆う高度の硝子体出血，網膜の色調不良を認め，網膜剥離はなさそうとの疑診はできたが，上記硝子体出血のため診断に重要となる視神経乳頭や中心窩（黄斑部）の観察ができず，原告が２歳３か月の幼児であるためそれ以上の診察・診断をするためには全身麻酔下での特殊な精密検査が必要であると判断し，被告病院では人的・物的に対応できないため治療方針も含め，詳細な診察・検査・診断・治療の全てを依頼して神大病院眼科に紹介したものである。
(2)　争点(1)（原告の左眼の高度な視力障害の原因）についてア　現時点から後方的に考察すれば，鑑定の結果の通りであるといってよい。
イ　網膜中心動静脈断裂について


被告は，当初は，本件事故時は強度の外力が加わり，高度の硝子体出血が生じていること，神大病院では視神経乳頭離断との診断がされており，網膜中心動脈閉塞の特徴的な所見である黄斑部のチェリーレッドスポットが原告には認められていないことから，原告の左眼の高度な視力障害は，本件事故の時点で，視神経乳頭が離断するとともに左眼網膜中心動静脈が「断裂」し，網膜の血流が途絶したことによるものであると判断していた。
(3)　争点(2)（治療義務又は転医指示義務の違反）について
ア　平成８年４月２２日の初診時について
(ア)　当日の当直医であるＢ医師は，幼児が眼を怪我をして泣いているとの通報により，取り敢えず自己のできる範囲で原告を診察してやりたいと考え，来院を応諾したものであり，その行為自体を非難することはできない。なお，被告病院の夜間救急外来の体制としては，当日の当直科以外の救急患者については，担当科以外である旨を伝え，患者側がなおかつ，受診を希望する場合には，受け入れ，診察した後に，場合により専門医の応援等を求める体制であった。
(イ)　Ｂ医師の診療は，前記(1)ア記載のとおりである。なお，原告は，受傷時に既に複雑かつ重篤な外傷性視神経障害を発症していたが，それは，高度の硝子体出血が消え，眼底の見え方がよくなった現時点において解明されたものであるし，Ａは，原告の受傷状況を見ておらず，また，原告は当時２歳３か月の幼児であったため，Ｂ医師において必ずしも十分な眼外傷についての情報を得られなかったのであるから，眼科の専門医でないＢ医師が，軽傷と判断したことはやむを得ないことであり，同医師の判断が，過失を構成するほどの強い違法性を有するものではない。
イ　同月２３日の被告病院眼科におけるＤ医師の診療行為について(ア)　Ｄ医師の診療行為は前記(1)イ記載のとおりである。このように，Ｄ医師は，対光反応検査，ＲＡＰＤ検査，眼底検査を実施しており，重傷とのみ診断し，その後のさらなる診察・検査（眼底精密検査，エコー検査等）と病態の診断はＣ医師に依頼したものであり，その行為には何らの過失は認められない。(イ)　なお，本件では，左眼の外傷性散瞳状態のためにＲＡＰＤの検出はされていないが，仮に，ＲＡＰＤが陽性であったとしても，視神経障害が疑われるものではなく，広範な網膜障害（その原因は多数ある。）の時にもＲＡＰＤが陽性と出ることがあるのであるし，本件では，高度の硝子体出血が認められたのであるから，Ｄ医師が自分で施行した検査結果から，直ちに外傷性視神経障害と診断することはできず，この点からも，Ｄ医師に過失があるとは言えない。(ウ)　更に，Ｄ医師が薬剤により両眼を散瞳させたのは，左眼に対光反応がなく，外傷性散瞳状態で，ＲＡＰＤも検出されなかったからであり，かつ，眼底精密検査のためには両眼を散瞳させる必要があり，Ｃ医師から指示があったからである。したがって，この点も不適切な点はない。
ウ　同月２３日の被告病院眼科におけるＣ医師の診療行為について(ア)　Ｃ医師の診療行為は，前記(1)ウ記載のとおりである。これには，何ら不適切な点はないし，鑑定書においても，その指摘もない。(イ)　Ｃ医師の診察の時点においても，外傷性視神経障害を疑うことは，Ｄ医師の場合と同様，不可能であった。
エ　更に，高度の硝子体出血のため，診断に重要な視神経乳頭等網膜中心部の観察が不能で確定診断が全くできない状況で，外傷性視神経障害や網膜中心動静脈閉塞を想定して，副作用を伴うステロイド大量点滴療法を開始することは考えられない。そのことは，神大病院においても，本件事故後１週間を経過した同月３０日に至ってようやく全身麻酔下で蛍光眼底造影検査を実施していることから明白である。したがって，被告病院には，確定診断がされるまでの間に原告の主張する治療義務や即時の転医義務はない。
オ　よって，本件事故について，原告の主張する治療義務及び即時の転医指示義務はなく，被告病院に医療契約上又は不法行為上の注意義務違反はない。(4)　争点(3)（原告の視力回復の可能性）について原告の左眼の高度な視力障害の原因は，外傷性視神経障害であるが，ステロイド大量点滴療法によって，原告の左眼の高度な視力障害が避けられた蓋然性はない。以下，理由を述べる。
ア　鑑定の結果によると，本件の症例は，視神経が牽引されると同時に眼球が圧迫され，外傷性視神経障害と網脈絡膜循環障害が生じたものであって，硝子体出血は，網膜静脈から破綻性の出血，または網脈絡膜出血が硝子体におよんだことが推察されるものであるから，浮腫が主体の軽傷の外傷性視神経障害ではなく，複雑かつ重篤な外傷性視神経障害である。そして，ステロイド大量点滴療法が有効であるのは，浮腫が主体の，眼科的に軽傷の外傷性視神経障害であるから，本件は，それに該当しない。
イ　ステロイド大量点滴療法が，外傷性視神経障害の治療として有効とはいえないことは，鑑定の結果，鑑定書添付の文献に裏付けられている。なお，鑑定書添付の文献は，１３３の多数例について検討したアメリカでもトップレベルの権威ある雑誌Ｏｐｈｔｈａｌｍｏｌｏｇｙに掲載されたものである。ウ　本件では，転医先の神大病院でステロイド大量点滴療法がされたが無効であった。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
前記前提事実及び証拠（甲１，甲１０の１ないし３，甲１２，１３，乙１ないし３，原告法定代理人，後掲各証拠）並びに弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(1)　当事者
被告は，病院及び診療所の経営に当たっている社団法人である。被告病院は，被告の経営する病院の１つであって，眼科を含む１４の診療科を有する総合病院で，救急病院である。
原告（平成６年１月４日生）は，本件事故当時２歳３か月で，その母親であるＡと２人で生活していた。
原告は，帝王切開で，３８週に生まれた。出生時の体重は１５１４グラムで，新生児仮死であった。生後５８日まで集中治療室に入院した。心室中隔欠損があったが，後に閉鎖した。未熟眼底で経過観察がされたが，未熟児網膜症とはなっていない。（乙２）
(2)　本件事故（乙１，原告法定代理人）


原告は，平成８年４月２２日午後８時５０分頃，自宅の居間で転び，机の角（正確には，角ないし縁）で左眼を強打し（本件事故），大声で泣いた。隣の部屋で洗い物をしていたＡは，原告に駆け寄ったが，本件事故の現場を直接は見ていない。
(3)　同月２２日の被告病院での診療経過（乙１，１８，１９，原告法定代理人）
Ａは，本件事故当日，被告病院に電話し，原告が左下眼瞼を机の角で打撲しているので，被告病院で夜間でも目の診察が可能か否か尋ねたところ，被告病院は，確認して折り返し電話する旨答え，数分後に被告病院から，来院するよう回答があった。そこで，Ａは，原告を連れて被告病院を訪れた。その際，被告病院に，眼科医はいなかった。原告は，同日午後９時１５分頃，当直のＢ医師（麻酔科）の診察を受けたが，その際，Ａは，Ｂ医師に対し，原告が転倒して眼元を打っているので眼自体に異常がないか心配で受診した旨を告げた。同医師は，左下眼瞼の擦過傷，軽度出血及び腫張を認め，原告は左眼の開眼ができたので，左眼球運動が正常であることを確認したが，対光反応をみることもなく，原告について左下眼瞼打撲と診断し，左眼周囲の生理食塩水による洗浄，イソジン消毒及び抗生物質（タリビット軟膏）の塗布を行った。Ｂ医師は，その他の左眼の検査及び治療は行わなかった。
Ａは，更に他の病院で眼科医師の診療を受ける必要性について尋ねたが，同医師は，左眼球運動が正常であったため，眼科医の緊急診察までは必要がないと判断し，被告病院の眼科医の応援を求めること，もしくは，他院への転院処置を取ることはせず，Ａに，明日被告病院の眼科の医師の診療を受ければよいと答えた。そこで，Ａは，原告を連れて帰宅した。
(4)　同月２３日，被告病院眼科での診療経過（甲１０の１ないし３，乙２，３，１８，１９，２１）
Ａは，Ｂ医師の指示に従い，本件事故の翌朝である同月２３日午前８時過ぎに，被告病院眼科を訪れたが，診察を受けることができたのは昼前であった。同日，被告病院眼科のＣ医師とＤ医師が診察したが，Ｃ医師は，被告病院眼科の長で，Ｄ医師を指導する立場にあった。カルテは，Ｃ医師が記載した。その際，原告の左下眼瞼は腫脹していた。
Ｄ医師は，最初に，原告を診察し，直接対光反応検査を実施し，右眼が正常であるが，左眼は直接対光反応が欠損しており，散瞳状態であると判断した。ＲＡＰＤ検査は実施しなかった。Ｄ医師は，そのままの状態で眼底検査をしたところ，左眼の硝子体出血を確認し，重傷と判断して，その確認事項を説明してＣ医師に診察・診断を依頼した。その際，Ｃ医師から両眼の薬剤による散瞳を指示されたので，Ｄ医師はミドリンＰ点眼薬を点眼して，両眼を散瞳させた。Ｃ医師は，Ｄ医師からの上記各検査結果を聞き，更に，自ら眼底精密検査及びエコー検査を実施したが，中心窩（黄斑部）を覆う高度の硝子体出血，網膜の色調不良を認め，網膜剥離はなさそうとの判断はできたが，上記硝子体出血のため診断に重要となる視神経乳頭や中心窩（黄斑部）の観察はできなかった。また，既に，薬剤によって散瞳されていたので，Ｃ医師において，ＲＡＰＤ検査は実施できなかった。
Ｃ医師は，左硝子体出血と診断し，被告病院では，子供を診断する設備がなく，医師がいないので，対応できないと判断し，Ａに，原告には左眼内出血が認められること，被告病院では対応できないことを告げ，翌日神大病院を受診することを勧めたが，即日の受診が可能となるような措置はとらなかった。Ｃ医師は，その際，神大病院あての紹介状を作成した。そこには，診断名は「左硝子体出血」とだけ記載されており，他疾病の疑いについては記載されていなかった。更に，左眼の症状に関しては，左眼の状態に関する略図を記載した上，「硝子体出血，網膜剥離はなさそう，視神経乳頭と黄斑部は見えない，周辺部の網膜剥離はなく，色調は不良」とだけ記載されており，対光反応の結果やＲＡＰＤの検出が外傷性散瞳によって不能であったとの記載はなかった。更に，「治療方針含め，御高診，御加療の程よろしくお願いいたします。」との記載がされていた。（なお，被告は，Ｄ医師において，対光反応検査を行う時に併せてＲＡＰＤ検査を実施したが，外傷性散瞳のため，ＲＡＰＤの検出がなかった旨主張し，Ｃ医師の陳述書である乙２１には，Ｄ医師において，ＲＡＰＤ検査を実施した旨の記載がある。
しかし，甲８（４７３頁）によると，ＲＡＰＤとは，左右眼に交互に対光反応を起こす交互対光反射試験の際に，健側から患側に光を振ったときに，光が入っているにもかかわらず，患側の瞳孔が縮瞳せずに散瞳を起こす現象を指すものである。そうすると，当日のカルテである乙２の「対光反応　右正常，左欠損，散瞳している」との記載からは，ＲＡＰＤ検査の実施の有無は明確でなく，素直に読めば，左右眼別々のみ直接対光反応を見て，交互対光反射試験の実施を検討しなかったと解される。
また，被告は，当時，原告は，外傷性散瞳であった旨を主張するが，それを裏付ける確たる記載はなく，カルテの上記記載は，左眼は，直接対光反応検査時に散瞳していたと読むのが自然であり，後記認定のとおり，翌日である同月２４日に神大病院眼科において，ＲＡＰＤが明らかな陽性（＋＋）であったこと，外傷性散瞳は認められていないことからすると，同月２３日においても，外傷性散瞳はなく，ＲＡＰＤ検査はできたと推認できる。
そして，眼外傷においては，ＲＡＰＤ検査は重要なものであるのに，その検出が不能であったならば，その点神大病院への紹介状に記載されてしかるべきなのに，その記載がないことも，ＲＡＰＤ検査の実施の可否が検討されていないことを窺わせる事実である。
更に，乙２１も，被告がＲＡＰＤ検査を実施したと主張するＤ医師本人が作成したものではなく，Ｃ医師が作成したものであること，その記載も，眼科医の一般的な行動を理由とするのみであることからすると，それ自体の信用性が乏しい。


そうすると，この点の被告の主張，乙２１はいずれも採用できない。）(5)　同月２４日以降の神大病院眼科での治療経過（甲１，乙４の１，２，乙
５，６）
Ａは，同月２４日，原告を神大病院眼科に受診させ，Ｆ医師の外来診察を受けた。その際，左眼下に皮下出血，少し擦過の痕があり，軽度の外斜視が認められた。ＲＡＰＤ検査は明らかな陽性（＋＋）で光覚があった。眼球運動，前眼部，水晶体には異常がなかった。眼底写真検査やエコー検査がされ，左眼の硝子体出血，動脈狭細，静脈拡張，網膜の壊死状（色調不良）であることが認められた。そこでは，血流は途絶していると判断され，網膜中心動脈閉塞，重篤な網膜振盪症が疑われ，視神経の引き抜きかもしれず，外傷性視神経症の除外診断が必要であると判断された。なお，網膜剥離は認められなかった。また，角膜，前房，虹彩のいずれにも異常が認められなかった。
Ｆ医師は，Ａに対し，原告の症状について，左眼網膜中心動脈閉塞の疑い，左視神経症の疑いで，左眼視力低下の原因検索，治療を目的として，入院加療を行う，視神経症の鑑別目的で診断的治療でステロイド剤の服用を行う，視力の回復については保証できない，全麻下に眼底造影を行うことを予定している旨説明し，Ａに，原告の入院の承諾を得た。
入院時の主な症状は，左眼のＲＡＰＤが明らかな陽性（＋＋）で，網膜は，白くて壊死状であり，チェリーレッドスポットは認められなかった。原告は，同日，緊急で頭部及び眼科部拡大ＣＴを受けたが，頭蓋内病変，出血，骨折は認められず，眼窩内で視神経の切断はなく，やや腫脹しているのみで，骨折はなかった。左眼球内に硝子体出血が見られた。Ｆ医師は，同月２５日，原告を小児科外来に受診させ，小児科医に，可及的速やかな診断，治療が必要であることを伝えた上，原告が体力的にステロイド治療や全麻下の眼底造影検査に耐えられるかを問い合わせ，問題ないとの回答を得た。
同日，動脈，静脈共に血流の途切れているところがあり，血柱は，どす黒く動いていないと判断された。しかし，網膜は，やや赤色調になってきていた。また，血管に副ってしみ状の出血が見られた。
Ｆ医師は，同月２６日から，３日間，原告に，ステロイドであるプレドニン１０ミリグラムを投与した。
同月２６日，原告の左視力は光覚（－）様で，左眼の硝子体出血には変化が無かった。血管の途切れはなくなったと判断されたが，どす黒い色調の血柱が認められた。
同月２７日の網膜の色調は，白，黄色，桃色であった。同月２８日，血流の途絶が確認され，左眼の対光反応も，光覚もなく，ステロイド投与の効果は認められなかった。
原告は，同月３０日，全身麻酔の下，蛍光眼底造影検査を受けたが，網膜血管は造影されなかった。
原告は，同年５月１５日，虹彩ルベオーシスはなかった。原告は，同月１６日，神大病院を退院した。
原告について，一旦は，左硝子体出血に対し，手術的に対応することも検討されたが，視力回復への影響はほとんどなく，眼球保持にはよくないとの判断がされ，自然吸収を待つこととし，退院後，通院，経過観察となった。原告は，その後，神大病院に通院したが，同年６月１９日，硝子体の混濁が軽減し始め，同年１２月１８日，初めて視神経乳頭の確認ができたところ，蒼白で視神経萎縮を示すものであった。平成９年２月５日の原告の光覚は（＋）であった。
Ｇ医師は，同年９月１７日，原告を，左網膜循環障害（視神経引き抜きの疑い）との傷病名で，慶大病院に紹介した。
(6)　慶大病院での診断（甲１１）
原告は，平成９年１０月３日，慶大病院眼科を外来受診し，Ｆ医師の診察を受けた。原告の視力は，右が０．８，左が測定不能であったが，光覚は（＋）であった。また，脳波の所見からすると，左眼は完全に失明しているのではなく，光覚及び物の動きがわかる程度の視機能があると判断された。左眼底に，第一次硝子体過形成遺残が認められた。Ｆ医師は，対光反応に明らかな左右差があり，眼底の網膜が比較的良好な色調であることから，原告について，左外傷性視神経萎縮と診断した。
(7)　平成１３年１月９日の鑑定人の診断した症状（鑑定の結果）左眼の視力は，視能訓練士が，通常の明るさの光（ペンライト）で検査する限り光覚がないが，細隙灯顕微鏡下で，強い光を当てると，光覚は存在する程度であった。直接対光反応は左眼においては弱く，また，ＲＡＰＤが陽性であった。網膜変性は，主として後極部で，周辺部網膜の色調は比較的良好であった。眼底検査では，視神経乳頭は萎縮，蒼白化していた。
網膜の所見としては，乳頭を中心に網脈絡膜の変性があり，一部の静脈に白鞘化が見られたものの，網膜血管の血流はほぼ保たれていた。黄斑部には一部色素沈着が見られ，また，脈絡膜断裂に起因すると思われる萎縮も認められた。
(8)　原告の現在の症状及び生活状況
原告は，平成１３年７月，原告法定代理人尋問期日の時点で，小学２年生で，公立小学校に通学しているが，左眼が見えないため，歩行する際に左側の視野が狭く，危険で，右目が疲れやすく，姿勢も悪い。
原告は，現在，定期的に神大病院に通院し，Ｇ医師の診察を受けている。原告の左眼は，種々の眼疾患にかかりやすく，眼球の保存が課題である。
２　原告の左眼の高度な視力障害の原因（争点１）
(1)　証拠（甲２ないし４，８，９，１５，３０，３７，乙１６）によると，次の事実が認められる。
網膜動脈閉塞症とは，急激な動脈血の血行途絶により網膜全体の虚血を引き起こす疾患であって，発症直後より，急激で重篤な視力障害を生じる。片眼性の直接対光反射の消失，広範囲に混濁した網膜に狭窄した網膜動脈が観察され，黄斑部はチェリーレッドスポットを示す。内科的な疾患によって起こるが，外傷性もある。また，網膜静脈閉塞症は，静脈血の血行途絶によるもので，症状の発現は，動脈血に関するものより，緩やかなものもある。


網膜動（静）脈断裂とは，網膜中心動（静）脈が断裂することをいう。外傷性視神経障害とは，眼球周辺，多くは，眉毛部外側の打撲により，介達性に視神経，特に，視神経管部視神経が障害され，急激な視機能障害が生じるものである。視力障害の程度は，軽度から失明状態まで，症例によって様々である。高度障害であれば，直接反応減弱もしくは消失を認めることもある。外傷性視神経障害の診断にもっとも重要なのは，ＲＡＰＤ検査である。診断基準としては，頭部打撲の事実，片眼の視力障害及びＲＡＰＤの検出で足りるとされている。眼底は，外傷直後より，ある程度の期間までは視神経乳頭の所見は正常，のち視神経萎縮を呈する。外傷性視神経障害の治療の第一選択としては，ステロイド大量点滴療法（この療法の有効性については，争いがあるので，その具体的内容，有効性については，後記４(1)で詳述する。）が考えられる。
視神経乳頭離断とは，介達性外力により眼球・視神経にゆがみが発生し，視神経乳頭部で，視神経が断裂したものである。幼児，若年者に多く，視力は受傷直後よりの光覚弁消失が一般的である。直接対光反応も消失しており，黒内障性瞳孔強直をみる。眼底所見は透視可能なら，視神経乳頭部の著明で急峻な陥凹，視神経乳頭縁での網膜断裂，網膜，硝子体出血，網膜中心動脈の閉塞，チェリーレッドスポット，網膜剥離等の特徴的所見を示す。
(2)　１記載の原告の左眼の症状，治療の経過（特に慶大病院Ｆ医師の判断）及び(1)記載の医学的知見並びに甲２９，鑑定の結果を併せ考慮すると，次の事実が認められる。
ア　硝子体出血について
原告には，平成８年４月２３日から，一貫して硝子体出血が認められることは前記のとおりであるが，これは，自然的に消滅したものであるから，原告の左眼の高度な視力障害の原因ではない。
イ　網膜動（静）脈閉塞ないし網膜動（静）脈断裂について平成８年４月２４日からの神大病院における治療経過において，網膜動脈の血流が途絶していたことが再々確認されていたことからすると，原告には，網膜動脈閉塞が一時的に見られたことが窺えるが，現在は一部の静脈に白鞘化が見られるものの，血流がほぼ保たれており，これが認められたとしても，原告の左眼の高度な視力障害の原因とはいえない。
また，現在，血流が保たれていることからすると，網膜動脈断裂はなかったと認められる。
ウ　網脈絡膜障害について
本件事故の態様，前記の網膜の所見からすると，鈍的な外傷によって，網脈絡膜障害が生じたと解されるが，網膜変性が限局していることからすると，原告の左眼の高度な視力障害の原因とはいえない。
エ　外傷性視神経障害ないし視神経乳頭断裂について
本件事故の態様，本件事故翌日である平成８年４月２３日以降，直接対光反応が左眼において弱く，同月２４日以降左眼のＲＡＰＤが明らかな陽性であること，同日の頭部，眼窩ＣＴ所見で，左眼視神経の断裂ではなく，やや腫脹している像が見られたことからすると，原告の左眼には，外傷性視神経障害が認められるが，視神経乳頭断裂はないと認められる。
そして，前記のとおり，他の原因は，原告の左眼の高度な視力障害の原因になりえず，外傷性視神経障害は，一般的に高度な視力障害の原因となりうるものであることからすると，原告の障害の原因は，外傷性視神経障害と認めるのが相当である。
３　治療義務違反又は転医指示義務違反（争点２）
(1)　平成８年４月２２日のＢ医師の診断について
ア　前記のとおり，Ｂ医師が，Ａから告げられた本件事故の態様は，左下眼瞼を机の角ないし縁に打ち付けたとするもので，傷害の部位が左眼に衝撃がかかるべき場所であるばかりか，本件事故の態様も，左眼に強い衝撃が生ずる可能性があるものであること，原告は２歳３か月であるから，高度の視力低下があっても，それを訴えることはできないと解されること，夜間に保護者が，あえて，眼の異常を心配し，救急の診察を望んだことを考慮すると，診断をした者が麻酔医であっても，少なくとも，本件事故の態様の詳細を聞き取り，左眼自体に何らかの傷害が生ずべき態様であることを把握し，麻酔医でも可能な直接対光反応検査を実施する義務，ないし，眼外傷の内容，程度を知るためには直接対光反応検査が有用であるとの基礎知識がない程，眼科の知識が乏しいのであれば，自らに眼科の知識が乏しいことを自覚した上，被告病院の眼科医を呼ぶ，眼科医の診断を受けることができる病院への転医の手続をとる，或いは，少なくとも，原告側に即時，眼科医への受診を指示する義務があると解すべきである（以下「Ｂ医師の適切な診察等をすべき義務」という。）。
イ　被告は，麻酔医であるＢ医師とすれば，その診療行為に，違法性まではない旨主張する。
しかし，Ａは，受診前に，原告の受傷部位が左下眼瞼であること，受傷態様が机の角で打ったものであることを電話で伝えた上，診察が出来るかを問い合わせたのに対し，受診を認めたものであること，前記認定の被告病院の規模や性質等を考慮すると，夜間の救急外来で，他科医が診察をしたことを十分考慮しても，上記の電話の内容で，眼科医以外であっても，受傷態様からすると，眼自体の傷害の可能性があることの把握はできるから，それを知りながら診療した以上，少なくとも，ア記載の程度の義務はあると解すべきである。
ウ　そうであるのに，Ｂ医師は，直接対光反応検査を実施せず，被告病院の眼科医を呼ぶこと，眼科医の診断を受けることができる病院への転医の手続をとること，又は，原告側に，即時，眼科医への受診を指示することをしなかった。したがって，Ｂ医師の診察は，被告病院において期待される医療水準に達していない，違法な行為と解すべきである。
エ　したがって，被告病院は，使用者として，Ｂ医師の適切な診察等をすべき義務違反と因果関係のある損害を賠償する責任を負う。
(2)　同月２３日のＤ医師，Ｃ医師の診察について


ア　前記認定の治療経過及び医学的知見並びに甲２９，鑑定の結果を併せ考えると，Ｃ医師ないしＤ医師は，ＲＡＰＤ検査を実施していなかったところ，この時，ＲＡＰＤ検査を実施していれば，硝子体出血で黄斑部と視神経乳頭が見えなかったとしても，外傷性視神経障害を強く疑うことが可能であった。そして，後記で詳述するように，ステロイド大量点滴療法は，受傷後できるだけ早期に実施した方が予後がよいので，その疑いが強い段階でもその実施をすべき義務，ないし，その実施が被告病院で困難であれば，その実施が可能な病院へ，即時，転医すべく手配し，併せて，転医先の病院に外傷性視神経障害の疑いが強い旨伝える義務（以下「Ｃ医師らの適切な転医等をすべき義務」という。）がある。
（なお，仮に，被告が主張するように，Ｄ医師がＲＡＰＤの検出ができないと判断していたとしても，翌日にされた神大病院でのＲＡＰＤ検査の結果が明らかな陽性（＋＋）であったことからすると，その判断は，誤りであった可能性が高いばかりか，その検出ができなかったことを前提としても，原告の左眼の受傷態様が(1)のとおり眼自体の外傷の可能性があるものであること，現に高度の左眼の硝子体出血が認められていること，左眼網膜の血行不良も認められていること，左眼の直接対光反応が認められなかったこと，ＲＡＰＤ検査が不能であったならば，外傷性視神経障害の除外診断はできないこと，硝子体出血で左眼の黄斑部と視神経乳頭が見えなかったものであるから，そこに障害がある可能性も十分あること，原告の年齢からすると高度の視力障害を訴えることができない可能性も十分あることからすると，外傷性視神経障害の可能性を十分検討すべきといえ，この段階で，少なくとも，より詳細な検査が可能な病院へ，即時，転医すべく手配し，必要な検査情報を漏れなく伝える義務がある。）
イ　そうであるのに，Ｃ医師ないしＤ医師は，ＲＡＰＤ検査を実施せず，外傷性視神経障害を強く疑うべきであったのに，それを強く疑わず，ステロイド大量点滴療法を実施せず，即時，転医の手続もとらず，Ａに，眼球内出血のみを告げ，診断名としては硝子体出血のみを記載した紹介状を渡した上，翌日，神大病院へ受診することを指示したものであるから，Ｃ医師ないしＤ医師の診察行為は，眼科医として要求される医療水準に到底達していないと解すべきである。ウ　したがって，被告病院は，使用者として，Ｃ医師らの適切な転医等をすべき義務違反と因果関係のある損害を賠償する責任を負う。
４　原告の視力回復の可能性（争点３）
(1)　外傷性視神経障害に対するステロイド大量点滴療法の有効性ア　証拠（甲１５ないし２８，３０ないし３４，３７）によると，次の事実が認められる。
外傷性視神経障害の治療としては，多くの医学文献に，反応性浮腫や出血のために視神経に加わった圧迫性障害を軽減するステロイド大量点滴療法が第一選択である旨記載されている。
ステロイドの大量点滴療法には，漸減療法及びパルス療法がある。漸減療法がより一般的であって，その実施方法としては，大量のステロイド（プレドニン換算８０ないし１００ミリグラム）に高浸透圧製剤（グリセリオール，マンニトール３００ないし５００ｃｃ）を混入して点滴注入するのが最もよい，３ないし７日間継続し，視力が好転しはじめたら２０ミリグラム単位で漸減してゆく，４０ミリグラム以下になったら内服に切り換えるとされている（甲３０）。パルス療法は，短期に集中的にステロイドを投与する方法で，例えば，メチルプレドニゾロン点滴１０００ミリグラム３日間後，内服２４ミリグラム３日間，１６ミリグラム３日間，以後１６ミリグラム２日間隔日をビタミンＢ12の内服と併用して投与する方法がある（甲２１）。
ステロイドの大量点滴療法が外傷性視神経障害における視力，視野改善に有効であった例が，多数報告されている。治療機会が早いほど予後がよい傾向が見られるとされる報告が多い。２日以内のものであれば，ほぼ全例に奏功するし，５日以内では高率に好転するとする報告（甲３０），受傷後３日以内であれば，視力が０のものを除き，ほぼ全例に奏功し，５日以内であれば高率に好転するとする報告（甲３７）がある。
しかし他方，十分な改善を得られない例もあるとされており，例えば，外傷後視力が光覚を弁じない視神経障害については，短い時間内に光覚が回復しない限り予後は不良であるとされる（甲３０）。但し，光覚が消失したと判断された後，数日後視力が回復した例もある（甲１８，２０，２３）。ステロイドの投与によって視力の改善が図られた例において，早いものでは外傷後３ないし４日で視力の改善を認めるが，遅いものでは，２ないし３週間を要するとされている。
また，回復例のうち，回復の程度は，報告例によって様々であるが，外傷後早期にステロイド大量点滴療法を実施した場合には，受傷時の視力が数値の形では出ない程度のものであっても，光覚があれば，多くは，０．１を超える程度に改善しているが，最終的な視力が０．６以上のものは，過半数とは言い難い（甲１７，１８，２０，２１，２７，３７参照）。
イ　被告は，外傷性視神経障害について，ステロイドの大量点滴療法の治療効果は認められない旨主張し，乙２１，鑑定の結果もそれに副う。しかし，鑑定が，その結果を導いた根拠は，鑑定書添付の資料のうち，特に，乙２２で訳された部分あって，それが，権威のある研究報告であることは窺えるが，前記認定のとおり，他方，ステロイド大量点滴療法の治療効果を認める報告，症例も多々あり，鑑定書添付の資料のみで，それらの症例は否定されないこと，鑑定書添付の資料についても，全文訳の提出がなく，症例の詳細等が確認できない以上，その評価が困難であり，甲３５，３６によると，かえって，ステロイドの大量点滴療法の治療効果に肯定的な部分もあると窺えることからすると，この点の被告の主張も理由がない。


ウ　また，被告は，原告の外傷性視神経障害は複雑，重篤なものであって，ステロイドの大量点滴投与による治療効果は認められない旨主張する。しかし，前記認定のとおり，原告は一時，光覚がないと判断されたことはあるが，治療開始すべき時点に光覚が確認されており，現段階でも光覚は維持されているもので，ア記載のとおり，ステロイド大量点滴療法が無効とされる光覚が認められない症例ではないこと，原告には，外傷性視神経障害の他，合併症も認められるが，２(2)記載のとおり，他の傷害は原告の高度の視力障害の原因となっているとは窺えないことからすると，この点も，ステロイド大量点滴療法を無効とする根拠とはいえない。かえって，ア記載の症例報告（特に，甲１７，１８，２０，２１，２７，３７参照）からすると，眼科的な症状としても比較的重篤なものについても，ステロイド大量点滴療法が有効であった例は多々ある。そうすると，原告の外傷性視神経障害にステロイド大量点滴療法の治療効果がないとはいえない。エ　更に，被告は，原告については，受傷後４日後である平成８年４月２６日から神大病院においてステロイド療法がされたのに，それが有効でなかったので，原告の外傷性視神経障害には，ステロイド療法は有用でないことが明らかとなった旨主張し，乙１７は，それに副う。
しかし，神大病院で原告に投与されたステロイドの量は，原告の体重を考慮しても，漸減療法，パルス療法のいずれの投与量と比べても少量であって，漸減療法において，併せて投与されるべき高浸透圧製剤の投与もなく，投与の期間も，いずれの療法と比べても３日間と短期であって，投与された時期も，受傷から４日後である。
これらの点を考慮すると，神大病院でのステロイド療法が，原告の視力回復に有効でなかったことは，より早期の，一般的に行われているステロイド大量点滴療法が，原告の視力回復に有効でないことを裏付ける事実とはならない。
(2)　平成８年４月２２日の時点
前記のとおり，原告の左眼の高度な視力障害の原因は，外傷性視神経障害と解される。
そして，前記認定の治療経過，甲２９によると，同日，Ｂ医師の適切な診断等をする義務が履行されれば，原告は，早期に眼科医の診察を受けることができた。そして，原告がＢ医師の診察を受けたのは受傷後２５分経過後であることからすると，眼科医の到着や転医等にある程度の時間を要するとしても，同月２３日に比べると硝子体出血の程度が少ない時点での診断が可能であったといえるから，原告の視神経乳頭等は視認でき，外傷性視神経障害を認める可能性があったと推認できる。したがって，その時点で，眼科医が，直接対光反応検査，ＲＡＰＤ検査，散瞳による精密眼底検査，エコー検査，前眼部検査等をすれば，外傷性視神経障害の確定診断は可能であったと認められる。
なお，眼科医が診断した時点で，仮に，硝子体出血がある程度進み，視神経乳頭等の視認が困難等の理由で，その萎縮が確認できなかったとしても，直接対光反応検査，ＲＡＰＤ検査等によって，少なくとも，外傷性視神経障害を強く疑うことは可能であったと認められる。
そうすると，Ｂ医師の適切な診察等をする義務が履行されれば，眼科医の到着，転医やステロイド投与量や可否の決定のための小児科との打ち合わせ等に要する時間を考慮するとしても，原告は，同月２３日ないし２４日から，適切なステロイド大量点滴療法を受けることができたと解すべきである。そして，(1)記載のとおり，外傷性視神経障害における治療の第一選択は，ステロイド大量点滴療法とされており，治療機会が早い程予後がよいとされていることからすると，原告が早期にステロイド大量点滴療法を受ければ，外傷性視神経障害がある程度改善したことは，一般人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるとはいえる。
また，その改善後の視力としては，(1)記載の改善例からすると，視力が０．１を超え０．６以下となる程度までしか，上記確信は持ち得ないと解さざるを得ない。
そうすると，Ｂ医師の適切な診察等をする義務違反がなければ，原告は，早期にステロイド大量点滴療法を受けることができ，視力が０．１を超え０．６以下に回復した蓋然性はあるものといえるから，上記義務違反と，原告の左眼の視力障害が上記の程度高度化したこととの間には，相当因果関係がある。
(3)　平成８年４月２３日の時点
前記認定の治療経過，甲２９によると，同日，Ｄ医師ないしＣ医師が，ＲＡＰＤ検査を実施するなどして，外傷性視神経障害を強く疑い，ステロイド大量点滴療法を準備する，ないし，転医等の手配をしていれば，同月２４日ないし２５日から，適切なステロイド大量点滴療法を受けることができたと解すべきである。そうすると，(2)と同様に，Ｃ医師らの適切な転医等をすべき義務違反がなければ，早期にステロイド大量点滴療法を受けることができ，視力が０．１を超え０．６以下程度に回復した蓋然性はあるものといえるから，上記義務違反と，原告の左眼の視力障害が上記の程度高度化したこととの間には，相当因果関係がある。
５　損害
(1)　逸失利益
原告は，被告病院の医師らによって適切な治療，転医がされれば，視力が０．１を超え０．６以下程度に回復する，即ち，自動車損害賠償保障法施行令２条別表第１３級１号に該当する障害で止まるべきところを，被告病院らの義務違反により，一眼が失明し，又は一眼の視力が０．０２以下となった，即ち，同表８級１号に該当する障害を負ったと認められる。したがって，原告は，被告病院の過失行為によって，労働能力が，９パーセントの喪失で止まるべきところを，４５パーセント喪失することとなったと解される。
そして，原告は，本件事故当時２歳の女児であって，１８歳から６７歳まで就労可能で，平成８年の１８歳から１９歳の全産業女子労働者の平均給与額は２１０万８７００円であるから，これら及び前記の労働能力喪失率の減少を基礎にホフマン方式により中間利息を控除して逸失利益を計算すると，次のとおり，１２９２万３１５９円となる。
2,108,700円×（0.45－0.09）×（28.5599－11.5363）＝12,923,159円（円未満切り捨て）
(2)　後遺障害慰謝料
前記認定の被告病院の過失行為によって生じた後遺障害の程度，被告の過失の態様等からすると，原告を慰謝するには，６２０万円を要すると解される。
(3)　弁護士費用
前記の損害，本件事案の概要，本件訴訟の経緯等からすると，２００万円をもって相当と認める。
６　結語


主　　　　　文
１　原判決中被控訴人に関する部分を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人株式会社マルサン機械に対し，１５００万円及びこれに対する平成１２年１１月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人は，控訴人俊徳工業株式会社に対し，１５００万円及びこれに対する平成１２年１１月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用中当審において生じた部分並びに原審において控訴人らに生じた費用の各２分の１及び被控訴人に生じた費用は被控訴人の負担とする。５　本判決主文２及び３は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　控訴人株式会社マルサン機械
(1)　原判決中控訴人株式会社マルサン機械の被控訴人に対する請求に関する部分を取り消す。
(2)　主位的請求
主文２と同旨
(3)　予備的請求
ア　Ａ株式会社が平成１２年７月７日付けで被控訴人との間でした道成寺カントリークラブの営業譲渡契約を１５００万円の範囲で取り消す。イ　被控訴人は，控訴人株式会社マルサン機械に対し，１５００万円を支払え。
２　控訴人俊徳工業株式会社
(1)　原判決中控訴人俊徳工業株式会社の被控訴人に対する請求に関する部分を取り消す。
(2)　主位的請求
主文３と同旨。
(3)　予備的請求
ア　Ａ株式会社が平成１２年７月７日付けで被控訴人との間でした道成寺カントリークラブの営業譲渡契約を１５００万円の範囲で取り消す。イ　被控訴人は，控訴人俊徳工業株式会社に対し，１５００万円を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，１審被告Ａ株式会社が吸収合併した会社との間でそれぞれゴルフクラブの会員契約を締結して預託金各１５００万円を預託した控訴人らが，据置期間の経過後，退会の意思表示をして，Ｋに対し，預託金各１５００万円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１２年１１月１１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，Ｋは被控訴人との間で本件ゴルフクラブの経営（管理）委任契約を締結することにより被控訴人に対して本件ゴルフクラブの営業を譲渡又は賃貸し，被控訴人は本件ゴルフクラブをその名称を続用して経営しているなどとして，被控訴人に対し，主位的に，商法２６条１項に基づき又は法人格否認の法理により，Ａと連帯して預託金各１５００万円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１２年１１月１１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求め，予備的に，上記の営業譲渡等が詐害行為に該当するとして，詐害行為取消権に基づき，Ａと被控訴人との間の営業譲渡契約等をそれぞれ１５００万円の範囲で取り消すとともに控訴人らに各１５００万円の支払を求めた事案である。原審は，控訴人らのＡに対する請求をいずれも認容したが，控訴人らの被控訴人に対する請求をいずれも棄却すべきものとした。
２　前提事実及び争点は，次のとおり訂正，付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の「１　前提事実」及び「３　原告らの被告新道成寺に対する各請求についての争点」に記載のとおりであるからこれを引用する。(1)　原判決３頁２６行目から４頁１行目の「経営していた道成寺カントリークラブ」を「道成寺カントリークラブの名称で経営していたゴルフクラブ」に改め，同頁４行目の「１５００万円」の次に「（以下「本件各預託金」という。）を加え，同頁５行目の「甲２」を「甲２の１，２」に改める。
(2)　原判決４頁８行目の「被告Ａは，」の次に「昭和５３年８月に設立され，」を，同頁９行目冒頭の「の後，」の次に「道成寺カントリークラブの名称で」をそれぞれ加える。
(3)　原判決４頁１３行目の次に改行の上次のとおり加える。
「ウ　旧道成寺
旧道成寺は，昭和５５年６月に設立され，昭和６２年４月の本件ゴルフクラブの開場時から平成２年１０月のＡへの吸収合併時まで道成寺カントリークラブの名称で本件ゴルフクラブを経営していた（争いのない事実）。」(4)　原判決４頁２０行目の「乙２」を「乙２。以下「前契約書」という。」に，改め，同頁２１行目の「契約」の次に「（以下「前契約」という。）」を加える。(5)　原判決４頁の２２行目から２４行目までを次のとおり改める。「　前契約書（乙２）によれば，Ｋは，被控訴人に対し，契約成立と同時に経営を委任しなければならないとされ（２条），被控訴人は，委任された経営をＫの名義をもって運営するが，支店又は出張所の設置，営業資金の借入れ，その他経営に関する重大な行為をするについてはＡの承諾を得なければならないものとされ（３条），被控訴人は，Ｋに対し，毎決算期末の経常利益の５０％を経営委任料として支払うものとされ（４条），被控訴人は，契約と同時にＫの株式会社Ｂ外２社に対する計２億３０００万円の債務を引き受け，引受け後に発生する支払利息及び遅延損害金は被控訴人の負担とするものとされ（５条），ＫがＣ株式会社外２社からの借入金に係る支払利息及び遅延損害金を支払ったとき及び未払利息を計上したときは，約定利率，約定遅延損害金の額を限度として被控訴人がこれを負担するものとされていた（９条）。」
(6)　原判決４頁２５行目から２６行目の「上記アの契約」を「前契約」に改める。


(7)　原判決５頁３行目の次に改行の上次のとおり加える。「本件契約書（乙１）によれば，Ｋは，本件ゴルフクラブの経営及びこれに関連する業務の一切（管理を含む。）を被控訴人に委託し，被控訴人はこれを受託するものとされ（１条），Ｋは，被控訴人に対し，契約成立の日までに営業を引き継がなければならないものとされ（２条），被控訴人は，委任された営業を現在のゴルフ場の名称である「道成寺カントリークラブ」で経営するものとされ（３条），被控訴人は，Ｋに対し，毎決算期末の経常利益の２０％を経営委任（受任）料として支払うものとされ（４条），経済情勢の変動，公租公課の増減等により受託料の改定が必要とみなされる場合は協議の上これを増減することができるものとされ（５条），本件ゴルフクラブの売上高のほか年会費を含む営業収入は被控訴人に帰属し，税金，社会保険料ほかの公租公課その他経営上必要とする経費は一切被控訴人の負担とするものとされ（７条），契約期間は，契約成立の日から満５年間とし，いずれかが期間満了の３か月前までに特段の意思表示をしない限り，期間満了の日から更に２年間継続し，以後も同様とするものとされている（８条）が，前契約書の３条，５条及び９条に相当する規定は置かれていない。」(8)　原判決５頁４行目から５行目の「本件契約の締結の前後を通じ，前記アの契約を締結した後，」を「前契約を締結した後，本件ゴルフクラブの経営に従事していた従業員の雇用を引き受け，本件契約の締結の前後を通じ，現在に至るまで，その敷地，クラブハウス及び関連資産を使用して，その計算において，」に改める。(9)　原判決６頁５行目の冒頭に「前契約が締結された平成８年５月以降，被控訴人が主体となって本件ゴルフクラブの経営を行ってきたことからすれば，前契約もその実態は本件ゴルフクラブの営業譲渡であったというべきであるが，仮に前契約が本件ゴルフクラブの経営委任にすぎなかったとしても，」を加える。(10)　原判決６頁７行目の「本件契約書には，」の次に「前契約書とは異なり，」を加え，同頁１１行目の「である。」を「を定めたものである。」に改める。
(11)　原判決６頁１１行目の次に改行の上次のとおり加える。「　また，前契約書では，その３条において，被控訴人は本件ゴルフクラブをＡ名義で経営する旨記載されているが，本契約書では，この条項が撤廃されて，被控訴人は委任された営業を現在のゴルフ場の名称「道成寺カントリークラブ」で経営する旨記載されており，この営業名義についての契約条項の変更は，本件契約において契約の内容，実態が営業譲渡に変更されたことを裏付けるものである。」(12)　原判決６頁１２行目の「株式は，」の次に「前契約当時はすべてＫが所有していたが，」を加える。
(13)　原判決７頁４行目の「自らの収入として」を「直接」に改める。(14)　原判決７頁１５行目の「ないほか，」の次に「被控訴人によるクラブハウス及びゴルフ場の敷地の使用は競売に付されない限り半永久的なものであり，」を加え，同頁１６行目から１７行目の「金融機関から抵当権の抹消の同意を得ることができる見込みがないことから見れば，」を「競売の可能性や登録免許税の負担を考えると所有権移転登記を行う利益がないことからして，」に改める。(15)　原判決７頁２１行目の「前記１(3)アの契約」を「前契約」に改める。(16)　原判決７頁２４行目の「営業」を「営業上の重大な行為」に改める。(17)　原判決７頁２６行目の次に改行の上次のとおり加える。「　また，前契約では，被控訴人がＡの株式会社Ｂ等に対する債務を引き受け，かつ，ＫのＣ等からの借入利息等を被控訴人の負担で支払う旨約定されていたが，本件契約では，これらの条項が撤廃され，被控訴人の上記債務及び利息等の支払責任がなくなっている。
(コ)　以上のとおり，Ａは，同社から完全に独立した会社となった被控訴人に対して本件ゴルフ場の経営一切をゆだね，Ａが本件ゴルフクラブの経営主体として復帰する可能性はなく，被控訴人は，競売に付されない限りクラブハウスやゴルフ場の敷地を賃料も支払わずに永久に使用することになるから，本件契約の実態は，経営委任を仮装した営業譲渡であるというべきである。
本件契約が営業譲渡であるか否かは，本件ゴルフクラブの営業の目的のために組織化され，有機的一体として機能する財産が，Ａから被控訴人に対して移転したか否かという実体に基づいて決すべきであり，株主総会決議の手続が採られているか否かは重視すべきではなく，営業の譲受人である被控訴人が，株主総会決議の手続がとられていないことを理由に本件契約が営業譲渡でないと主張するのは，信義に反し許されない。」
(18)　原判決８頁５行目の「行うための」の次に「株主総会の特別決議等」を，同頁６行目の「採っていないし，」の次に「営業譲渡が他に及ぼす影響が大きいことにかんがみ設けられたこのような重大な手続が一切採られていないことからして，本件契約が営業譲渡と認められないのは当然である。」をそれぞれ加える。(19)　原判決８頁７行目の次に改行の上次のとおり加える。「(2)　本件契約が本件ゴルフクラブの営業全部の賃貸借であるかどうか。
ア　控訴人らの主張
本件契約書上，Ａはゴルフ場の経営及びこれに関連する業務の一切を被控訴人に委託するものとされ（１条），被控訴人は，Ａが所有するゴルフ場の敷地及び関連資産を使用して本件ゴルフクラブを経営しており，本件ゴルフクラブの営業による営業収入は被控訴人が取得し，仕入代金等の債務は被控訴人がＫより引き継ぎ支払うとともに，引継ぎ後に発生した仕入代金等も被控訴人において支払い，公租公課その他経営上必要とする経費は被控訴人の負担とされ，税務署，県税事務所への営業届上も営業主は被控訴人とされ，本件ゴルフクラブで働いている従業員の雇用保険，労災保険上の雇用主も被控訴人とされているところからすれば，被控訴人は，外部に対し，営業の主体，すなわち，営業から生ずる権利義務の主体となっており，営業の譲受人と異なるところがない。他方で，本件契約書上経営委任料の増減について賃貸借契約における賃料の増減と同様の規定（５条）が置かれており，４条所定の経営委任料の実質は，被控訴人がＡ及びＤ株式会社所有のゴルフ場敷地及び関連資産を使用して本件ゴルフクラブの営業を行うことの対価，すなわち，賃料とみることができる。経営委任料の金額が不確定であっても賃料としての性格と矛盾するものではなく，また，本件契約書上，経常利益が出なかったときは賃料を支払わなくてもよいと解することはできず，したがって，本件契約は，その実質において，営業全部の賃貸借というべきである。


イ　被控訴人の主張
賃貸借関係の重要な要素は使用収益の対価としての賃料の支払であるところ，本件契約書上，被控訴人は，Ａに対し，毎決算期末の経常利益の２０％を経営委任（受任）料として支払うものとされており，支払額が不確定であるのみならず，利益が出なければ経営委任（受任）料を支払わなくてもよいことになっているから，経営委任（受任）料をもって賃料とみることはできず，したがって，本件契約が本件ゴルフクラブの営業の賃貸借であるということはできない。」(20)　原判決８頁８行目冒頭の「(2)」を「(3)」に改め，同頁９行目の次に改行の上次のとおり加える。
「ア　控訴人らの主張
Ａは，親会社として，子会社である被控訴人を実質的に支配しているところ，Ａは，巨額の預託金返還債務を負担してその返還が不可能な状態となったことから，控訴人ら本件ゴルフクラブの会員による預託金返還請求権に基づく強制執行を阻止し，ひいては預託金返還債務を免れるため，被控訴人の法人格を利用して，遅くとも平成１２年７月，本件契約により本件ゴルフクラブの営業を被控訴人に譲渡したものであるから，控訴人らの預託金返還請求との関係では，被控訴人の法人格を濫用したものとして，被控訴人の法人格は否定されるべきである。また，本件ゴルフクラブの営業がＡから被控訴人に譲渡されたにもかかわらず，被控訴人に支払われるべき本件ゴルフクラブの新規入会会員の入会金及び会員権譲渡の場合の名義書換料がＡに支払われているなど，Ｋと被控訴人の財産，経理上の処理が混同しており，被控訴人の法人格は形骸化しているというべきであるから，控訴人らの預託金返還請求との関係では，同様に，被控訴人の法人格は否定されるべきである。
イ　被控訴人の主張
控訴人らの主張は争う。」
(21)　原判決８頁１０行目を次のとおり改める。
「(4)　被控訴人が商法２６条１項の適用又は類推適用により控訴人らに対する本件各預託金の返還債務を負うか。」
(22)　原判決８頁２０行目の「したがって，」を「このように，ゴルフクラブの営業においては，他の営業とは異なり，ゴルフクラブの名称がその経営主体の商号以上に重要な機能を果たしているところ，Ａは，旧道成寺を吸収合併した後も，旧道成寺の商号でもあった「道成寺カントリークラブ」の名称を本件ゴルフクラブの名称として使用し続け，」に，同頁２３行目から２４行目の「のであるから，商法２６条１項により，Ａと連帯して，Ａの原告らに対する各預託金返還債務を弁済する義務を負う。」を「。のみならず，Ａが旧道成寺を吸収合併した事実は会員に通知されず，吸収合併後も，年会費請求書にはＫの商号は記載されず，その振込先金融機関の預金口座名義も「道成寺カントリークラブ」又は「株式会社道成寺カントリー」と表示され，従業員はＡの商号が記載されず「道成寺カントリークラブ」の名称が記載された名刺を使用するなど，Ａは旧道成寺を吸収合併した事実を会員に隠蔽しようとしたのであり，さらに，本件契約による経営主体の変更の事実も会員に通知されず，当該経営主体の変更は違法な強制執行免脱の目的で行われたものである。これらに加えて，Ａと被控訴人との資本構成上及び人的構成上の密接な関係をもしんしゃくすれば，商法２６条１項にいう商号を続用する場合に当たるというべきである。」にそれぞれ改める。
(23)　原判決８頁２４行目の次に改行の上次のとおり加える。「　前記(1)アのとおり本件契約は本件ゴルフクラブの営業譲渡であるから，商法２６条１項により，被控訴人はＡと連帯して控訴人らに対し本件各預託金返還債務を負う。
仮に本件契約が営業譲渡ではないとしても，前記(2)アのとおり本件契約の実質は本件ゴルフクラブの営業全部の賃貸借というべきであり，商法２４５条が営業の譲渡と並んで営業全部の賃貸及び経営の委任を株主総会の特別決議事項として規制しているところからすれば，営業の賃貸又は経営の委任であっても，その実態及び経済的効果が営業譲渡と異ならないときは商法２６条１項が類推適用されるべきであるから，被控訴人は，同項の類推適用により，Ａと連帯して控訴人らに対し本件各預託金返還債務を負う。」
(24)　原判決９頁１行目冒頭の「(4)」を「(5)」に改める。(25)　原判決９頁４行目から５行目の「営業譲渡代金」を「経営委任料」に，同頁８行目の「営業譲渡代金」を「経営委任料その他の金銭」に，同頁９行目から１０行目の「前記１(3)アの契約に係る契約書」を「前契約書」にそれぞれ改める。(26)　原判決９頁１４行目の「営業譲渡代金」を「経営委任料」に改める。(27)　原判決９頁２４行目の次に改行の上次のとおり加える。「(ウ)　Ｋは，平成１２年当時，約２１５億円もの債務超過となっていて事実上倒産状態であり，他方で，本件ゴルフクラブの営業以外にめぼしい資産を有していなかったから，Ｋは，本件ゴルフクラブの営業譲渡が控訴人ら債権者を害する行為であることを認識していたことは明らかである。また，被控訴人の代表取締役は，平成８年２月までＡの取締役であって，Ａが事実上倒産状態となり，控訴人ら会員に対する巨額の預託金の返還が不可能になっていることを知っており，Ａが平成１２年７月まで被控訴人の全株式を所有していて両者が非常に密接な関係にあったことからすれば，被控訴人も，上記営業譲渡が控訴人ら債権者を害することを知っていたというべきである。
(エ)　詐害行為取消しの場面では，営業譲渡は可分であるから，その取消しの範囲は，控訴人らの各債権額の範囲に限定されるべきであり，現物返還に代えて，控訴人らの各債権額を限度とする価格賠償が認められるべきである。(オ)　仮に本件契約が営業譲渡ではなく経営委任であるとしても，本件契約が控訴人ら債権者を害することに変わりはないから，詐害行為として取り消されるべきであり，同様の価格賠償が認められるべきである。」


(28)　原判決９頁２６行目の次に改行の上次のとおり加える。「　前契約当時，被控訴人は実質的にＡの代表取締役であったＥに支配されており，Ａが多額の負債を抱えていて被控訴人が支援しなければ倒産することが明らかであったため，やむを得ず，前契約を締結して，Ａの負担していた債務２億３０００万円を被控訴人において引き受けるなどＡに対して毎年多額の金銭的支援を行ってきたが，このままでは本件ゴルフクラブ自体の存立が危うくなり，会員のプレー権が確保できなくなるおそれが高まったことから，被控訴人の現代表取締役であるＦとＧが全株式を取得してその支配を消滅させるとともに，本件ゴルフクラブの会員のプレー権を守るため，本件契約を締結したものであって，被控訴人は，違法に強制執行を免れる意図もなければ，そのような行為もしていない。」(29)　原判決１０頁の１行目から４行目までを削る。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，本件事実関係の下においては，被控訴人は，商法２６条１項の類推適用により，控訴人ら各自に対し，本件ゴルフクラブの会員契約に基づく本件各預託金返還債務についてこれを弁済する責任を負うものと解すべきであり，控訴人らの被控訴人に対する主位的請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由があるものと判断する。その理由は，次のとおりである。１　前記前提事実並びに甲５の１，２，乙１，乙２，乙３の１ないし５，乙４ないし９，被控訴人代表者及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(1)　被控訴人は，平成元年７月２８日，その商号を「株式会社Ａ」として設立され，平成６年２月２８日，その商号を現在の商号である「株式会社道成寺カントリー」に変更した。
(2)　被控訴人の株式は，平成１２年７月まで，その全部をＡが所有していたが，同月，その代表取締役であるＦ及び取締役であるＧがそのすべてを取得した。(3)　本件ゴルフ場の敷地は，その一部をＤ株式会社が所有しているほかはＡが第三者から賃借しており，クラブハウスはＤ株式会社が所有している。(4)　被控訴人は，平成８年５月１５日，Ａとの間で「経営（管理）委任契約書」と題する契約書（前契約書）に係る契約（前契約）を締結した。なお，前契約の締結に当たり，Ａ又は被控訴人において商法２４５条の定める株主総会の特別決議の手続が採られた形跡はない。
前契約書によれば，Ａは，被控訴人に対し，本件ゴルフクラブ及びこれに関連する営業の経営（管理を含む。）を委任し，被控訴人はこれを受託するものとされ（１条），Ａは，被控訴人に対し，契約成立と同時に経営を委任しなければならないとされ（２条），被控訴人は，委任された経営をＡの名義をもって運営するが，支店又は出張所の設置，営業資金の借入れ，その他経営に関する重大な行為をするについてはＡの承諾を得なければならないものとされ（３条），被控訴人は，Ａに対し，毎決算期末の経常利益の５０％を経営委任料として支払うものとされ（４条），被控訴人は，契約と同時にＡの株式会社Ｂ外２社に対する計２億３０００万円の債務を引き受け，引受け後に発生する支払利息及び遅延損害金は被控訴人の負担とするものとされ（５条），被控訴人は，Ａの所有するゴルフ場及び関連資産等をこの経営のため無償で使用するものとし，Ａが第三者（Ａの関係会社を含む。）から賃借中の資産に係る賃料はＡの名義で被控訴人が支払うものとされ（６条），ＡがＣ株式会社外２社からの借入金に係る支払利息及び遅延損害金を支払ったとき及び未払利息を計上したときは，約定利率，約定遅延損害金の額を限度として被控訴人がこれを負担し，また，公租公課その他経営上必要とする経費は一切被控訴人の負担とし，Ａ及びＤ株式会社名義となっているゴルフ場資産に課される固定資産税等もそれぞれの課税名義で被控訴人が納税するものとされ（９条），被控訴人は，Ｋの承諾なくして本契約に係る経営及び関連資産等のすべてについて他に転貸してはならないものとされ（１０条），被控訴人は，Ａより委任を受ける経営に必要な要員として委任の対象となっている経営の場所で現に経営に従事しているＡの従業員の全員を引き受け，当該従業員についてはＡにおける各人の勤続年数を継承するものとされていた（１１条）。
(5)　前契約の締結後，被控訴人は，本件ゴルフ場の敷地，クラブハウス及び関連資産を使用して，本件ゴルフクラブの名称である「道成寺カントリークラブ」の名称で本件ゴルフクラブの経営を開始し，本件ゴルフクラブの経営に従事していたＡの従業員との雇用契約を引き継いで雇用保険及び労災保険上の雇用主となり，所轄税務署及び県税事務所に対し被控訴人を本件ゴルフクラブの営業主として営業の届出をした。被控訴人は，本件ゴルフクラブの営業による売上げ及び会員が納入する年会費を自らの収入として取得したが，ゴルフ会員権の入会金及び名義変更料については，被控訴人においてその支払を受けた上，これをＡの収入として処理していた。被控訴人は，前契約締結時点において発生していた本件ゴルフクラブの経営に係る小口の債務を承継したほか，仕入代金等の経営上必要な経費を負担し，また，Ａ及びＤ株式会社名義のゴルフ場資産を無償で使用してその固定資産税を負担したほか，上記２社以外のゴルフ場敷地の地主に対する賃料を負担し，さらに，前契約書９条により被控訴人において負担するものとされたＡの借入金に係る支払利息等を負担したが，前契約書５条により被控訴人において引き受けるものとされたＡの債務については，計算書類上は債務引受の処理をしない代わりに，Ａに対して毎年少なくとも１億円を超える多額の送金をし，前契約書４条所定の５０％の経営委任料は平成８年８月１日から平成９年７月３１日までの会計年度を除いて経常利益が出なかったため支払われなかった。
(6)　被控訴人は，平成１２年７月７日，Ａとの間で改めて「経営（管理）委任契約書」と題する契約書（本件契約書）に係る契約（本件契約）を締結した。なお，本件契約の締結に当たり，Ａ又は被控訴人において商法２４５条の定める株主総会の特別決議の手続が採られた形跡はない。


本件契約書によれば，Ａは，本件ゴルフクラブの経営及びこれに関連する業務の一切（管理を含む。）を被控訴人に委託し，被控訴人はこれを受託するものとされ（１条），Ａは，被控訴人に対し，契約成立の日までに営業を引き継がなければならないものとされ（２条），被控訴人は，委任された営業を現在のゴルフ場の名称である「道成寺カントリークラブ」で経営するものとされ（３条），被控訴人は，Ａに対し，毎決算期末の経常利益の２０％を経営委任（受任）料として支払うものとされ（４条），経済情勢の変動，公租公課の増減等により受託料の改定が必要とみなされる場合は協議の上これを増減することができるものとされ（５条），本契約に際し保証金の授受は行わないものとされ（６条），本件ゴルフクラブの売上高のほか年会費を含む営業収入は被控訴人に帰属し，被控訴人は，Ａの所有するゴルフ場及び関連資産を本件ゴルフクラブの経営のため無償で使用し，Ａが第三者（Ａの関係会社を含む。）から賃借中の資産に係る賃料はＡの名義で被控訴人が支払い，税金，社会保険料ほかの公租公課その他経営上必要とする経費は一切被控訴人の負担とするものとされ（７条），契約期間は，契約成立の日から満５年間とし，いずれかが期間満了の３か月前までに特段の意思表示をしない限り，期間満了の日から更に２年間継続し，以後も同様とするものとされ（８条），被控訴人は，Ａの承諾なくして本契約に係る経営及び関連資産等のすべてについて他に転貸してはならないものとされていた（９条）が，前契約書の３条，５条及び９条に相当する規定は置かれていない。
(7)　被控訴人は，本件契約の締結後も，従前と同様に本件ゴルフ場の敷地，クラブハウス及び関連資産を使用して本件ゴルフクラブの経営を行い，本件ゴルフクラブの営業による売上げ及び会員が納入する年会費を自らの収入として取得し，仕入代金等の経営上必要な経費を負担し，Ａ及びＤ株式会社名義のゴルフ場資産を無償で使用してその固定資産税を負担し，上記２社以外のゴルフ場敷地の地主に対する賃料を負担している。もっとも，ゴルフ会員権の入会金及び名義変更料については，被控訴人においてその支払を受けた上，Ａの収入とする処理をしている。また，被控訴人は，前契約により被控訴人において引き受けるものとされたＡの債務及び被控訴人において負担するものとされたＡの借入金に係る支払利息等については本契約によりそれぞれその引受け又は負担を免れることになったが，後記のとおり本件ゴルフクラブの経営に必要な資産である本件ゴルフ場の敷地及びクラブハウスに対する担保権の実行を阻止する目的から，被控訴人に対し，本件契約書４条所定の経営委任料のほかに毎月約５００万円程度の送金をしている。(8)　Ａは，Ｈ株式会社，Ｃ株式会社及び株式会社Ｉ銀行に対し，本件契約の締結された平成１２年７月ころから現在まで少なくとも４０億円の債務を負担しており，Ｄ株式会社名義の本件ゴルフ場の敷地及びクラブハウスには，既に前契約の締結以前において，これらの金融機関のためにＡ又は旧道成寺を債務者とする極度額合計４３億円の根抵当権が設定されている。Ａは，既に前契約の締結時点において少なくとも４８億円程度の負債を抱えて借入金の返済が滞り，本件契約が締結された平成１２年７月ころから現在まで，少なくとも約２１５億円の債務超過となっており，これらの金融機関に対する債務の返済が困難な状態にある。(9)　Ａは，現在，本件ゴルフクラブの営業に一切関与していない。２　前記前提事実並びに甲２の１，２，甲３，甲１１の１，２，甲１３の１ないし５，甲１４，甲１５の１ないし３，甲１６及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　本件ゴルフクラブは，会則により「道成寺カントリークラブ」と称するものと規定され，昭和６２年４月の開場時以降現在に至るまで一貫して「道成寺カントリークラブ」の名称で運営され，会報が発行されるなどしてきた。(2)　本件ゴルフクラブは，開場時からＡが旧道成寺を吸収合併した平成２年１０月まで商号を「株式会社道成寺カントリー」とする会社（旧道成寺）により経営され，同月から前契約が締結された平成８年５月まで「Ａ株式会社」を商号とする会社（Ａ）により経営され，同月以降現在に至るまで「株式会社道成寺カントリー」を商号とする会社（被控訴人）により経営されてきた。(3)　控訴人らが本件ゴルフクラブの法人正会員契約を締結して資格保証金（本件各預託金）を預託した当時の本件ゴルフクラブの経営主体は旧道成寺であり，旧道成寺作成名義の預託金証書が控訴人らに交付された。


(4)　平成２年１０月に旧道成寺がＡに吸収合併されたことにより本件ゴルフクラブの経営主体はＡとなり，その後平成８年５月に前契約により被控訴人が本件ゴルフクラブを経営することになったが，これらの経営主体の変更の事実はいずれも控訴人らを含む本件ゴルフクラブの会員に対して通知されず，会員に対する年会費の請求は道成寺カントリークラブの名において行われ，振込先名義人を株式会社道成寺カントリー又は道成寺カントリークラブとする振込用紙が送付された。(5)　控訴人らが平成１２年６月ころ本件各預託金について返還交渉を行った際，本件ゴルフクラブの担当者は，Ａの商号も被控訴人の商号も記載されず，「道成寺カントリークラブ　和歌山事務所」とのみ記載された名刺を使用していた。３　前記１において認定した事実関係等によれば，前契約のみならず本件契約についても，各契約書上は一貫して経営委任ないし経営委託の形式が採られ，Ａ又は被控訴人において商法２４５条の定める株主総会の特別決議の手続が採られた形跡はなく，前契約のみならず本件契約の締結後もＤ株式会社の所有していた本件ゴルフ場の敷地及びクラブハウスについての所有権移転登記手続や第三者の所有する本件ゴルフ場の敷地についての賃借名義人の変更手続が行われた形跡もうかがわれないが，前契約の締結後，被控訴人は，Ｄ株式会社名義の本件ゴルフ場の敷地及びクラブハウス並びに同社又はＡが所有する関連資産を無償で使用してその固定資産税を負担し，第三者所有に係る本件ゴルフ場の敷地についてはＡに代わってその賃料を負担しているというのであり，しかも，Ｄ株式会社名義の本件ゴルフ場の敷地及びクラブハウスには，既に前契約の締結以前において，金融機関のためにＫ又は旧道成寺を債務者とする極度額合計４３億円の根抵当権が設定されていた上，Ａは，既に前契約の締結時点において，少なくとも４８億円程度の負債を抱えて借入金の返済が滞っていたというのであるから，本件ゴルフクラブの営業に必要なこれらの敷地（賃借権を含む。），クラブハウスその他の関連資産は，実質的にみて，前契約によりＡから被控訴人に移転したものと評価することができる。また，被控訴人は，前契約の締結後，これらの財産関係のみならず，本件ゴルフクラブの経営に従事していたＡの従業員との雇用契約をもそのまま引き継ぎ，さらに，控訴人らを含む本件ゴルフクラブの会員との関係についても，被控訴人において本件ゴルフクラブの施設を提供し，年会費のみならずゴルフ会員権の入会金及び名義変更料の支払をも受けているのであって，入会金及び名義変更料についてはＡの収入とする会計処理がされていたものの，実質的にみて，前契約によりＡから被控訴人に移転したものと評価することができる。そして，被控訴人は，前契約の締結時点において発生していた本件ゴルフクラブの経営に係る小口の債務を承継したほか，仕入代金等の経営上必要な経費を負担して，従前と同様の「道成寺カントリークラブ」の名称で本件ゴルフクラブの営業的活動を行い，本件ゴルフクラブの営業による売上げ及び会員が納入する年会費を自らの収入として取得しているのであって，前契約書３条の規定にもかかわらず，前契約の締結後にＡが本件ゴルフクラブの経営に関して何らかの関与をした形跡はうかがわれない。
しかるところ，上記事実関係等によれば，本件契約は，被控訴人の代表取締役であるＦ及び取締役であるＧが被控訴人の株式の全部を取得してＡとの資本関係を解消したことに伴い，Ａの債務の引受け及びＡの借入金に係る支払利息等の負担をも廃止して被控訴人のＡからの独立性を高めるとともに，文言上はなお経営委任ないし経営委託の形式を維持しつつも，契約内容をその実態に合わせようとしたものということができるのであって，以上説示したような前契約の締結後の被控訴人による本件ゴルフクラブの経営の態様は，本契約の締結の前後を通じて変わるところがなく，本件契約の締結後，Ａが本件ゴルフクラブの経営に関与した形跡は全くない。そして，本件契約書上は，契約期間が契約成立の日から満５年間とされ，特段の意思表示がない限り２年ごとに更新するものとされている（８条）が，Ａは，既に前契約が締結された平成８年当時において，少なくとも４８億円程度の負債を抱えて借入金の返済が滞り，本件ゴルフクラブの経営を続けることが困難な状態に陥っていたのであって，現在においては，本件ゴルフクラブの運営能力を完全に喪失し，今後本件ゴルフクラブの経営主体として復帰する可能性はほとんどないということができる。なお，被控訴人は，本件契約の締結後も，Ａに対し，本件契約書において定められた経営委任料のほかに毎月約５００万円程度の送金をしているが，それは，主として，本件ゴルフ場の敷地及びクラブハウスに対する担保権の実行を阻止するためであるということができる。
そうであるとすれば，前契約書及び本件契約書の文言上，一貫して経営委任ないし経営委託の形式が採られている上，被控訴人に経常利益が生じた年度には各契約書所定の経営委任料が支払われたものとして会計処理がされているものの，既に前契約の締結により，本件ゴルフクラブの営業目的のため組織化され，有機的一体として機能する財産が，本件ゴルフクラブの会員関係や従業員の雇用関係をも含めて，実質的にみてＡから被控訴人に移転したものということができ，Ａと被控訴人との間には，前契約により，本件ゴルフクラブの営業全部が譲渡されたのと同視すべき実体関係が成立し，これが本件契約以降も引き継がれたものというべきである。
４　ところで，商法２６条１項が営業の譲渡人の商号を続用する譲受人をして譲渡人の当該営業上の債務を弁済する責任を負担させるものとした趣旨は，譲受人が当該商号を続用することによって，営業上の債権者をしてみずからが債務者であるような信頼を生じさせる外観的事実を作出したことにあるものと解される。しかるところ，以上説示したところによれば，Ａと被控訴人との間には，前契約により，本件ゴルフクラブの営業全部が譲渡されたのと同視すべき実体関係が成立し，これが本件契約以降も引き継がれたものというべきであるが，前契約の締結後現在に至るまで，被控訴人は，「株式会社道成寺カントリー」を商号として使用しており，Ａの商号を続用するものではない。


主　　　　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
押収してある洋包丁１丁（平成１４年押第３２号の１）を没収する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，昭和３１年に妻のＡと婚姻し，妻との間に，死亡した長男のほか，次
男Ｂ，
三男Ｃをもうけ，主として家業の農業に従事していたが，頑固な性格である上，平
素から
酒癖が悪く，飲酒すると，ささいなことで腹を立てて，妻を怒鳴りつけたり，妻に
暴力を
振るったり，物に当たるなどしていたため，家族の者は，酒癖の悪い被告人を嫌
い，被告
人を恐れて避けていたことから，被告人は，家族の者からのけ者扱いされていると
感じて
疎外感を強め，加えて，Ｂに対しては，同人が高校生のころから暴行事件を起こし
たり，
事業に失敗して借金を抱えたり，平成２年ころには，被告人に相談もなく，被告人
も可愛
がっていた３人の子供を妻に渡して離婚して家を出るなどしたことから，散々迷惑
をかけ
られたと考えて同人に対する不満を募らせ，また，離婚原因は同人にあり，自分勝
手な行
動をする同人などどうなってもかまわないと考えた。
他方，Ｂは，離婚後，千葉県内に居住して，被告人方にやってくることもなく生
活して
いたが，電話をかけて母のＡとは話をしていたものの，被告人が電話に出ると，
「母に代
わって欲しい。」などと言って被告人を避けていたところ，平成１２年の夏ころか
ら，同
棲していた女性とその子供を連れて被告人方にやってくるようになった。ところで，被告人は平成８年ころから飲食店を経営する女性と浮気をしていたと
ころ，
これに気付いた妻のＡは，Ｂに電話をかけ，被告人の浮気について不満を述べてい
たが，
平成１４年１月ころには，被告人が浮気相手と別れたようだなどと告げると，Ｂ
は，この
際，被告人に二度と浮気をしないように注意しようと考え，同年５月２日，再婚し
た妻と
子供たちを連れて被告人方に帰省した。そして，Ｂは，被告人方の田植えの手伝い
も終え
て，同月５日，父である被告人と母のＡらと一緒に近くの日帰り温泉施設に出掛
け，被告
人と共にビールを飲むなどして過ごし，夕方被告人方に戻ってからも，被告人と共
に焼酎
の水割りを飲んでいたが，どうしても確認したくなり，翌６日午前零時ころ，被告
人に浮
気のことを尋ねたところ，被告人は，これまで散々迷惑をかけ続け，離婚して家出
までし
た同人に浮気のことを言われる筋合いはないなどと考えて腹を立て，口論し，同人
に殴り
かかるなどしたが，逆に，同人からコップで左まぶた付近を殴りつけられたため，
激高し，
猟銃を用いて同人を脅しつけようと考え，猟銃が入っているロッカーの鍵を持ち出
したも
のの，Ｂと妻のＡから鍵を取り上げられてしまい，そこで，やむなく諦めて就寝した。
翌７日朝，被告人は，目が覚めると，左まぶた上付近から出血していることに気
付き，
前記のとおりＢから殴られたことを思い出し，迷惑をかけ続けてきた同人に殴られ
る理由
はなく，妻のＡと一緒になって被告人をのけ者にしているなどと考えると再び激高
し，同
人を脅して謝罪させるため，前記猟銃の入っているロッカーの鍵を探したが，手に
入れる
ことができなかったため，狩猟の際に使っている包丁があることを思い出し，玄関
先に停
めておいた自動車内から，この包丁を持ち出し，１階８畳居間で寝ていたＢを起こ
し，「
馬鹿にしやがって。何しに帰って来た。」などと怒鳴りつけた。すると，目を覚ま
したＢ
は，被告人が包丁を持っていることに気付き，被告人を落ち着かせようなどと考え
て，「
話せば分かるべ。」などとあれこれと言ったものの，その効果もなく，被告人は，
包丁を
手に持ち，後ずさりするＢを追って１階の６畳の座敷内に入り，さらに，その場に
駆けつ
けたＣから，包丁を渡すようにと説得されてもこれに従わなかったところ，Ｂは，
このよ
うな被告人の態度に興奮して，「包丁よこせ。刺せるもんなら刺してみろ。」など
と怒鳴
りながら近付いた。被告人は後退したが，なおもＢが「刺せるもんなら，刺してみろ。」
などと大声で怒鳴るや，被告人は，Ｂは挑発して謝罪するつもりがないなどと考え
ると逆
上し，ついに同人を殺害しようと決意した。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年５月６日午前１０時５０分ころ，宮城県桃生郡ａ町b字ｃ所
在の
被告人方の１階６畳座敷内において，次男のＢ（当時４２歳）を殺害しようと企
て，対じ
した同人に対し，殺意をもって，同人の腹部を所携の洋包丁（刃体の長さ約１０．８セン
チメートル，平成１４年押第３２号の１）で１回突き刺し，さらに，同人の左胸部を１回
突き刺して同人を殺害しようとしたが，同人に入院加療約２週間を要する腹部刺創
及びこ
れに伴う小腸穿通性腹膜炎，左胸部刺創等の傷害を負わせたにとどまり，その目的
を遂げ
なかった。
（事実認定の補足説明）
弁護人は，被告人が被害者を刺突した際には，未必的殺意しかなく，確定的殺意
は有し
ていなかった旨主張するが，前掲各証拠によれば，(1)本件洋包丁は，前記のとお
り，刃
体の長さ約１０．８センチメートルで先端が尖った鋭利な刃物であって，人を殺傷
するに
十分なものであること，(2)被告人は，本件洋包丁を右手にしっかりと握りしめ，１
メー
トルから２メートルも離れていない至近距離で被告人と対じする被害者に対し，両
名の間


付近にいるＣから本件洋包丁を渡すように説得されているにもかかわらず，被害者
の腹部
目掛けて本件洋包丁を突き出し，腕を真っ直ぐに伸ばして腹部を刺し，今度は，被
害者の
左胸付近目掛けて足を踏み出して勢いよく本件洋包丁を突き出し，左胸部を刺して
いるこ
と，(3)被害者の腹部の創傷は，深さ５から６センチメートルで腹膜を貫通し，小腸
に３
箇所穴が開いていたが，左胸部の創傷は，深さ１センチメートル未満で，胸壁を傷
つけて
皮下脂肪に達する程度のものであったこと，(4)被害者の傷害が前記のようなものに
止ま
ったのは，被害者が腰を引いたり，被害者やＣが被告人を突き飛ばすなどしたため
である
こと，(5)被告人は，通報により駆け付けた警察官に対し，「女のことで息子とけん
かに
なった。俺は息子を殺そうとして刃物で腹を刺してやった。」と申し立てたこと，
が認め
られ，加えて，被告人は，捜査，公判を通じ，一貫して，本件犯行当時，確定的殺
意があ
ったことを認める供述をしており，その供述の信用性に疑問はないことなどに照ら
せば，
被告人は，被害者を刺突した際に確定的殺意を有していたことは優に認められるの
であっ
て，弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法２０３条，１９９条に該当するところ，所定刑中有期懲
役刑を
選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，同法２１条を適用して
未決勾
留日数中６０日をその刑に算入することとし，押収してある洋包丁１丁（平成１４年押第
３２号の１）は判示殺人の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１
項２号，２項本文を適用してこれを没収することにする。
（弁護人の主張に対する判断）
１　中止未遂の主張について
弁護人は，本件犯行が未遂に終わったのは，被告人が自ら止めたであって，中
止未遂
が成立する旨主張するが，前掲各証拠によれば，(1)被告人が刺突行為によって被害
者に
負わせた腹部の刺創については，そのまま処置を講じずに放置すると，出血量の増
加に伴
い出血性ショック状態に陥り，腹膜炎により全身状態が悪化して死に至る可能性が
あった
こと，(2)被告人は，被害者を２回刺した後に取り返しのつかないことをしてしまっ
たと
思い，「一人にしてくれ。」と言って台所の方へ逃げていったことなど，が認めら
れ，以
上の事実関係からすれば，被告人は刺突行為によって被害者殺害の実行行為を既に
終了し
ているのであるから，被告人が被害者に対し救護措置をとるなど結果発生を防止す
る行為
に出ていない以上，中止犯が成立しないことは明らかであり，弁護人の主張には理
由がな
い。
２　心神耗弱の主張について
弁護人は，被告人が，本件犯行当時酒に酔って酩酊状態にあり，心神耗弱の状
態にあ
った旨主張する。
なるほど，被告人は，犯行当日未明までに相当飲酒し，本件犯行の約２時間後
に行わ
れた飲酒検知の結果でも，呼気１リットル中に相当高濃度のアルコールが検出され
たこと
や，犯行当時，若干小声で口ごもったことがあったことは，証拠上明らかである。しかしながら，前掲各証拠によれば，(1)被告人は，犯行前，猟銃を入れたロッ
カー
の鍵を手に入れることができないと，狩猟の際に使っている洋包丁を思い出し，玄
関先に
停めておいた自動車のところまで行ってこれを持ち出していること，(2)犯行当時，
被害
者らと種々のやりとりをしているが，特に不自然なところは見られないこと，(3)被
告人
は，２回にわたり被害者を刺した後に，取り返しのつかないことをしてしまったと
思い，
Ｃに対し，一人にさせて欲しい旨申し向けるなど本件犯行の重大性を認識していた
こと，
(4)前記のとおり，駆け付けた警察官に対し，「女のことで息子とけんかになった。
俺は
息子を殺そうとして刃物で腹を刺してやった。」などと，本件犯行の原因や動機等
を申し
立てていること，(5)被告人には一部記憶の欠落部分が存するものの，犯行の中核部
分な
どについては記憶が保持されていることが認められる。加えて，前記犯行に至る経
緯で判
示した被告人の本件犯行の動機は十分に了解可能であることに鑑みれば，弁護人が
指摘す
る点を考慮しても，被告人は，犯行当時，是非善悪を弁別し，その弁別に従って行
動を制
御する能力があったことは明らかであり，弁護人の主張は理由がない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，次男である被害者に対し，確定的殺意をもって被害者の腹部
及び左
胸部を洋包丁で突き刺し，同人に入院加療約２週間を要する傷害を負わせたという
殺人未
遂の事案である。
本件犯行の経緯及び動機等について見るに，判示犯行に至る経緯のとおり，被告
人は，
本件犯行前夜に，一緒に飲酒していた被害者から過去の浮気の事実を問いただされ
て腹を
立て被害者とけんかになった末に，被害者からコップで殴打されて激高し，猟銃を
用いて
脅しつけようとしたが，果たせないまま寝込み，その翌朝，左まぶた上付近から出
血して
いることに気付き，再び激高し，被害者を脅して謝罪させるため，猟銃を持ち出そ
うとし
たが，ロッカーの鍵を手に入れることができなかったことから，洋包丁を持ち出し
たもの
の，被害者が思うように謝らないため，逆上して殺意を抱き，被害者を突き刺した
という
のであるが，自己の非を省みず，最後には逆上して本件犯行に及んだその動機は，
自己中
心的かつ身勝手なものであって，酌量の余地はない。
たしかに，被害者は，本件犯行前夜，被告人を殴打したり，本件犯行直前に，被
告人か
らすれば挑発的に受けとれる言葉を述べているが，これらは，被告人が先に殴りか
かった
り，また，被告人が説得されても，持ち出した洋包丁を離さなかったことなどに原
因があ
るのであって，特に酌むべきものではない。


主　　　　文
１　被告が原告に対し，労働者災害補償保険法に基づき，平成６年４月２７日付けでなした遺族補償給付を支給しない旨の処分を取り消す。２　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は，Ｘの労働者であったＡが死亡したことは業務上の死亡にあたるとして，同人の母親である原告が，被告に対し，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく遺族補償給付の支給を求めたところ，被告が，上記死亡は業務上の事由によるものとは認められないとして，不支給の処分をしたことにつき，原告において同処分の取消を求めた事案である。
二　前提事実（争いのない事実あるいは挙示する証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
１　亡Ａの勤務
亡Ａ（昭和２４年２月６日生）は，昭和４６年４月から，Ｘに勤務し，次のとおりＸの業務に従事した労働者である（争いがない）。昭和４６年４月１日～昭和５６年１１月　　　　清輝橋支店貸付係等昭和５６年１１月～昭和５８年１月　　　　　　北方支店得意先係昭和５８年１月～昭和６２年１月２５日　　　　築港支店開発準備委員及
び得意先係
昭和６２年１月２６日～昭和６２年９月１３日　藤原支店貸付係２　Ｘにおける就業時間及び休日（甲１の２３，昭和６１年８月１日改正）
(1)　就業時間
平日　始業　午前８時４５分　　　終業　午後５時２０分休憩　午前１１時より午後１時３０分までの間に交替で３０分
午後３時より４時までの間に交替で１５分間
土曜　始業　午前８時４５分　　　終業　午後３時
休憩　午前１１時より午後１時３０分までの間に交替で３０分１週間の就業時間　４４時間５５分（第２，３週は３９時間１０分）
(2)　休日
日曜日，第２，３土曜日，国民の祝日，年始３日，その他Ｘが特に指定
する日
３　亡Ａの死亡前の業務内容
亡Ａは，昭和６２年１月２６日付で藤原支店に異動し，貸付係（実質的には亡Ａを含め２名）に配置された。亡Ａの職務内容は，基本的には①融資の受付，②稟議書作成，③不動産調査であった（甲１５）。
４　亡Ａの死亡直前の状況
亡Ａは，昭和６２年９月１２日（第２土曜日で指定休日）午前８時４０分ころ出勤し，午後４時ころ退勤した。午後７時ころ帰宅して夕食を済ませ，午後８時ころ家を出て，当時交際していたＢ方を午前零時ころ訪れ，すぐに，頭痛を訴えたものの，病院には行かずにそのまま寝た。亡Ａはその後，翌１３日午前２時過ぎころ，大きなうめき声を出して，失禁しており，直ちに救急車でＣ病院に搬送され，同日午前３時２０分ころ診察を受けた際には，瞳孔が散大し，対光反射がなく，心停止，呼吸停止の状態で，心マッサージを施すも心拍を得られず，自発呼吸もなく，同日午前３時３５分ころ，死亡した。外傷はなく，Ｃ病院Ｄ医師により，心筋梗塞による病死である旨の死亡診断書が作成されている（甲１の７，１の３４）。
５　本件処分等
亡Ａは未婚で，子供はおらず，亡Ａの母親である原告が，その相続人である。原告は，亡Ａの死亡当時，原告は亡Ａの収入により生計を維持していたもので，当時満６０歳以上であった。
原告は，平成４年９月１０日付で，被告に対し，亡Ａの死亡は業務上の事由によるものであるとして，労災保険法に基づき，遺族補償年金の支給を求めたが，被告は，平成６年４月２７日付けで原告に対し，亡Ａの死亡は業務に起因することの明らかな疾病によるものではないとして，遺族補償給付（年金）を支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をし，その旨を原告に通知した（甲１の６，１の５５）。
原告は，本件処分を不服として，同年７月８日付けで，岡山労働者災害補償保険審査官に対し審査請求をしたが，同審査官は，平成８年３月２２日付けで，審査請求を棄却する旨の裁決をし，その旨を原告に通知した（甲１の４８，１の４９）。
さらに原告は，同裁決を不服として，平成８年５月１５日付で，労働保険審査会に対し再審査請求をしたが，同審査会は，平成１１年１１月８日付で，再審査請求を棄却する旨の裁決を行い，同年１１月１１日過ぎころ，原告はその旨の通知を受けた（甲１の１，２の１，２の２）。
三　争　点
亡Ａの死亡が，業務に起因する疾病によるものか否か。
第三　争点についての当事者の主張
一　原告の主張
１　亡Ａの業務の過重性について
(一)　亡Ａの日常業務の過重性について
(1)　仕事内容


①　亡Ａは清輝橋支店当時，貸付係を担当したことがあったが，その後藤原支店に転勤となるまでの５年３か月の間，貸付係の経験はなかった。築港支店勤務時代，亡Ａの退勤時間は大概，午後８時前後であっ　　　た。②　昭和６１年４月から藤原支店長交替までの間の貸付係の業務概要藤原支店貸付係の中心はＥで，入庫２年目のＦが得意先係から貸付係に配転となった。Ｆは約束手形の満期管理，割引手形の満期管理，簡単な貸付稟議書の作成，貸付関係のオペレーション等の業務につき，Ｅは難しい稟議書の作成，顧客対応が主であった。貸付係と得意先係の関係は，得意先係が個人，法人の預金を獲得し，貸付係がそれを顧客に貸し付けて利益を生むという関係にあったが，当時のＧ支店長は預金獲得に力を入れており，貸付には余り力を注いでいなかった。勤務時間は，午前８時３０分までには全員が勤務体制に入り，午後８時頃終業していた。
③　亡Ａの転勤
亡Ａは，昭和６２年１月２６日付で，藤原支店貸付係に転勤となり，これに伴い貸付係のベテランＥ，外勤主任Ｈが転出し，貸付係の中心に亡Ａが配属された。貸付係Ｆは得意先係に配転となり，後任に貸付係は初めての入庫１年目のＩが配転された。昭和６２年４月，高卒のＪが貸付係に配属となり，同年６月，Ｉが得意先係に配転され，後任に貸付係経験のないＫが配属された。亡Ａが藤原支店貸付係に転勤した時点において，貸付係に習熟した行員は係員としてはおらず，事務処理の機械化が進んでいたことから，亡Ａは藤原支店転勤により貸付事務の勉強に加え，オペレーション業務から離れている間に端末機が新しくなっておりその習熟に時間を要した。また，当時はバブルに向かう時期で，不動産評価により貸付枠が広がりつつあり，貸付係は，多忙化していく方向にあった。
亡Ａが藤原支店に転勤するに先立ち，昭和６２年１月，藤原支店長は，Ｇ支店長からＬ支店長に交替した。
Ｌ支店長はＧ支店長と異なり貸付拡大方針を採用し，ランキング制度を奨励し，書庫の整理を促す等事務処理の効率化を図った。
④　貸付係の業務過重性
Ｌ支店長の貸付拡大方針等により，手形管理の合理化，得意先係による貸付の増大等の実績が上がることとなったが，他方，貸付拡大方針は得意先係と貸付係に過重な負担を課すこととなった。すなわち，得意先係が貸付業務に習熟するために貸付係から教えてもらう必要が生じ，さらに，得意先係が貸付業務に習熟するに従い，亡Ａら貸付係に融資案件が増大し，そのチェックと処理の負担が課せられる結果となった。上記係員らは，連日午後１０時頃まで残業を強いられ，月末などの特に多忙な時期はさらに遅く，午後１１時，１２時まで残業を余儀なくされ，このような状態は亡Ａが亡くなった秋ころまで続いた。加えて，前記書庫の整理のため，得意先係，貸付係は，午後１０時ころ貸付業務を終えた後，ほとんど毎晩午後１１時，月末は午前０時までこの作業に従事することとなり，このような状態は昭和６２年３月末まで続いた。
(2)　労働時間
Ｌ支店長赴任後の亡Ａの労働時間は次のとおりである。なお，藤原支店では土曜日の終業時間は大体午後５時頃であった。また，行員が昼休みを３０分もとることはなく（忙しい時は食事をとらないこともあった），午後３時から４時の間に１５分の休憩を取ることもなかった。午後５時２０分からの残業にあたり，行員は食事を取らずに仕事を続けることもあった。残業時は支店長以下の役職も残っていたこと，支店の鍵は役職が所持していたことから，男子行員が役職より先に退勤できる状況にはなかった。
①　昭和６２年１月２６日～３月３１日
１月は，平日２８．３３時間（５．６６６時間×５日），土曜日２時間（２時間×１日）であり，合計３０．３３時間となる。２月は，平日１０７．６５４時間（５．６６６時間×１９日），土曜日４時間（２時間×２日）であり，合計１１１．６５４時間となる。３月は，平日１２４．６５２時間（５．６６６時間×２２日），土曜日は４時間（２時間×２日）であり，合計１２８．６５２時間となる。
②　昭和６２年４月１日～９月１２日
４月は，平日９７．９８６時間（４．６６６時間×２１日），土曜日４時間（２時間×２日）であり，合計１０１．９８６時間となる。５月は，平日８８．６５４時間（４．６６６時間×１９日），土曜日６時間（２時間×３日）であり，合計９４．６５４時間となる。６月は，平日１０２．６５２時間（４．６６６時間×２２日），土曜日４時間（２時間×２日）であり，合計１０６．６５２時間となる。７月は，平日１０２．６５２時間（４．６６６時間×２２日），土曜日６時間（２時間×３日）であり，合計１０８．６５２時間となる。８月は，平日９７．９８６時間（４．６６６時間×２１日），土曜日６時間（２時間×３日）であり，合計１０３．９８６時間となる。９月は，平日４１．９９４時間（平日４．６６６時間×９日），土曜日４時間（２時間×２日）であり，合計４５．９９４時間となる。亡Ａは，発症前６か月間，いずれも８０時間以上の残業をしていることになる。
(3)　以上のとおり，亡Ａは，貸付業務及び機械操作を勉強しながら得意先係に貸付業務の内容を教える必要があり，かつ，得意先係が貸付業務に習熟するにつれ貸付案件が増大し，それがさらに業務過重を招いていた。つまり，配転による職場環境の変化に加え，従前の貸付係に比べて業務負荷が過重された中で長時間労働が必然化したもので，量的のみならず質的な過重性を見落とすことはできない。それは，健康体であった亡Ａをして，自然経過を超えて心筋梗塞の発症を招来するに十分な過重労働であったといえる。
(二)　亡Ａの死亡前の業務の過重性について
(1)　亡Ａの自宅での訴え


亡Ａは原告と２人で自宅で生活し，自宅から藤原支店に通っていたが，自宅では原告に対して，「自分が大変であるのに，得意先係が貸付業務を勉強すれば貸付が増加して，業務量は増大する一方だ。得意先係に貸付の指導もせねばならないし，毎日毎日，大変だ。」，「離れている間に貸付業務も色々とやり方が代わり，新しい機械も導入されて分からなくて困る。覚えられず苦しい。」，「残業が毎日毎日続いては体が持たない。」と愚痴り，「藤原支店では午後１１時，１２時まで働かされてエライ。体がボロボロになる。」，「こんな所に何時までも勤めていたら命がなくなる。」，「信用調査，土地購入等の調査もある。月末には仕事が増える。あれもこれも集中的に押しつけられても誰が出来りゃあ。」と怒ったように話し，エライエライと口癖のように言い，誰か犠牲者が出なければＬ支店長は分からないと話していた。
(2)　亡ＡのＸでの様子
亡Ａが死亡する少し前，亡Ａが藤原支店内のトイレの手前の部屋で電気もつけず一人うずくまるような，何かにもたれかかっているような格好で休んでいるのをＦが見つけ，声をかけたが，亡Ａから誰にもいうなと言われたことがあった。
２　亡Ａの死亡の業務起因性
(一)　死因について
Ｃ病院のＤ医師において死因につき心筋梗塞と診断しているのみならず，労災申請手続きにおいても心筋梗塞として扱われ，Ｍ医師（甲３４）も心筋梗塞と診断している。
亡Ａの死因は心筋梗塞である。
(二)　亡Ａの素因，危険因子について
(1)　既往歴・家族歴等
①　亡Ａは，生来健康であり問題となる既往歴はなかった。家族歴については，父は日光過敏症がある程度で，母は健康であり，いずれも心臓疾患あるいは高脂血症はない。
亡Ａは，酒類はほとんど飲まず，喫煙歴はあったがいわゆるヘビースモーカーではなかった。
②　亡Ａの体格等（昭和６２年の健診結果より）
身長１７１．３cm，体重６４．５kg，肥満度－１％，血圧１１２／７６，尿蛋白（－），胸部Ｘ線異常なしとの結果であった。
③　亡Ａの従前の健康状態
Ｘの一般健康診断でも，昭和５７年７月２日から昭和６２年７月２２日までの間に毎年１回受けた結果では，血圧正常，所見では「異常ありません」と記載されている。
(2)　亡Ａと心筋梗塞のリスクファクターの関係
①　心筋梗塞の基礎疾患である冠状動脈硬化（粥状硬化－血管病変）の三大リスクファクターは，高脂血症・高血圧・喫煙であるが，検診結果においても高血圧でなく，高脂血症も窺えない。
②　亡Ａは３８歳で発症しており，若年発症の事案であるところ，「若年心筋梗塞患者の発症前の背景には過労状態がある」とする文献もある。１日３０本以上の若年喫煙者に心筋梗塞のリスクが高いとされているが，亡Ａが１日３０本以上の喫煙者であったことは窺えない。③　亡Ａには，粥状硬化のリスクファクターとして挙げられる糖尿病，肥満，高尿酸血症もみられない。
(3)　したがって，亡Ａが普通に生活していて，心筋梗塞を発症するような要因はない。
(三)　業務起因性について
(1)　長時間労働と心筋梗塞発症との関係
①　心筋梗塞について
心臓の冠状動脈（内腔の太さ３～８mm）は，動脈硬化（冠状動脈硬化症）により，その内壁に石灰分やコレステロールが沈着し，次第に血管が狭くなる（冠状動脈のアテローム性硬化）と，血液の正常な補給が妨げられ，心臓が要求するだけの血液量が流れなくなり（冠不全），心筋が正常な作動をしなくなる。その時，胸痛の発作が起きるが，これを狭心症という。狭心症の症状は一過性のものであり数分で遠のくが，冠状動脈のアテローム性硬化がさらに進行し，狭窄部で血の塊が栓をするなどして心筋細胞の壊死（生体組織の局部的な死滅）を生じ，発作後十数分以内に不整脈となり心臓は停止し，意識を消失して死亡する例も多い。心筋が壊死に陥った状態を心筋梗塞という。
②　心筋梗塞の発症機序と長時間労働の関わり
動脈硬化とその主要な血管合併症である心筋梗塞や脳梗塞の危険因子として，一般に高血圧，高脂血症，喫煙，糖尿病，肥満，ストレスなどがあげられ，現在では，ストレスと動脈硬化病巣の形成機序について次のように考えられている。
なお，ストレスとは，「生体がさらされる身体的，精神的，社会的な刺激に対して生体の中で生じる反応」と定義され，物理的ストレッサーと心理的ストレッサーに分類されるが，世界保健機関（ＷＨＯ）は，社会的心理的ストレッサーの分類として環境要因と個人的要因に大別し，環境要因では長時間労働，過剰残業，休日出勤といった過剰負荷，単純で退屈な仕事といった過少負荷を問題としている。
(ア)　ストレスを受けると，我々の身体は恒常性を維持するため交感神経－副腎髄質系，及び下垂体－副腎皮質系を介して適応しようとする。　交感神経の興奮及び血中カテコラミンの増加は心拍数を増やし，皮膚，内蔵の血管を収縮させることによって血圧を上昇させる。
(イ)　また，血中への脂肪酸，グルコースの放出が促進され，肝臓での血漿リポ蛋白の一種（ＶＬＤＬ）の合成，分泌が亢進する。(ウ)　ストレスが長時間持続すると，このような反応が蓄積し，高血圧症や高脂血症を惹起し動脈硬化巣の形成につながると考えられている。また，カテコラミンによって血行動態の変化が，血管内皮障害につながると考えられる。同時に，カテコラミンはトロイポキサンＡ2を介して血小板凝集機能を亢進させ，心筋梗塞の発症にかかわると考えられる。
(エ)　また，ストレスはコルチゾールの分泌を促進し，これも血漿リポ蛋白の一種（ＶＬＤＬ）の合成，分泌を高めると考えられる。今日では，慢性過労が動脈硬化の促進因子として働くことは明らかとなっている。
(2)　亡Ａの場合，「過労死」の認定で扱われている精神的ストレス項目が数項目当てはまるのであり，専門検討会報告書が指摘している業務に由来する精神的緊張の要因も満たしている点に留意すべきである。


被告が主張する新認定基準は，間に休日が存したことを除外要因としていないし，亡Ａが日光過敏症の父親に対する付添で肉体的精神的に疲労していたり，Ｂとの交際に関連して強いストレスを受けていたことは窺えない。亡Ａは，藤原支店に転勤後，職場における人員構成が大きく変わり，また，支店長交替に伴って業務方針が大きく変わり，そのために残業時間が増大し業務過重となって心筋梗塞を発症したものであって，業務以外の要因によるものではない。(3)　厚生労働省労働基準局長が通達で定めた「脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。）の認定基準について」は，平成１３年１２月１２日付基発１０６３号において，認定基準が新たに定められており（以下「新認定基準」という。平成７年２月１日付基発第３８号及び平成８年１月２２日付基発第３０号通達は廃止された。），被告は新認定基準の適用を主張しているが，新認定基準は，労働基準監督署担当職員が労災認定業務にあたり，判断が分かれないように一律の基準を定めたものであり，その要件にそのままあてはまらなければ裁判上も業務起因性が否定されるものではない。また，新認定基準自体，おおむね４５時間を超えて時間外労働時間が長くなるほど，業務と発症との関連性が徐々に強まると判断されるとしており，必ず１００時間，８０時間に達しなければ業務起因性が認められないとの立場はとっていない。　したがって，仮に亡Ａの時間外労働が１か月１００時間，８０時間に達しなかったとしても，本件業務起因性が否定されるものではない。
二　被告の反論
１　業務起因性について
(一)　業務起因性と因果関係
(1)　業務起因性の法的判断枠組み
労災保険法上の保険給付は，労働者の業務上の死亡等について給付されるところ（同法７条１項１号），今般の認定基準の改定は新たな医学的知見の集積に伴って行われたものであって，業務起因性の法的判断枠組みについては，今般の認定基準の改定により何ら変更はない。
(2)　業務起因性の意義
当該労働者の死亡等を業務上のものというためには，当該労働者が当該業務に従事しなければ当該結果（死亡等）は生じなかったという条件関係が認められるだけでは足りず，両者の間に法的にみて労災補償を認めるのを相当とする関係（相当因果関係）があることを要する。
そして，相当因果関係が肯定されるためには，当該死亡等の結果が，当該業務に内在する危険の現実化と認められることが必要である。けだし，災害補償制度は，労働者が従属的労働関係に基づいて使用者の支配管理下にあることから，労務を提供する過程において，業務に内在する危険が現実化して傷病が引き起こされた場合には，使用者は，当該傷病の発症について過失がなくても，その危険を負担し，労働者の損失填補に当たるべきであるとする危険責任の考え方に基づくものであるからである。
(二)　脳・心臓疾患の場合の新認定基準の概要
(1)　基本的な考え方
脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。以下「脳・心臓疾患」という。）は，その発症の基礎となる動脈硬化等による血管病変又は動脈瘤，心筋変性等の基礎的病態（以下「血管病変等」という。）が長い年月の生活の営みの中で形成され，それが徐々に進行し，増悪するといった自然経過をたどり発症に至るものとされている。
しかしながら，業務による明らかな過重負荷が加わることによって，血管病変等がその自然経過を超えて著しく増悪し，脳・心臓疾患が発症する場合があり，そのような経過をたどり発症した脳・心臓疾患はその発症に当たって業務が相対的に有力な原因となっているものと判断し，業務に起因することの明らかな疾病として取り扱うものである。
このような脳・心臓疾患の発症に影響を及ぼす業務による明らかな過重負荷として，発症に近接した時期における負荷のほか，長期間にわたる疲労の蓄積も考慮することとした。
また，業務の過重性の評価に当たっては，労働時間，勤務形態，作業環境，精神的緊張の状態等を具体的かつ客観的に把握，検討し，総合的に判断する必要がある。
(2)　認定要件
次の①，②又は③の業務による明らかな過重負荷を受けたことにより発症した脳・心臓疾患は，労働基準法施行規則第３５条別表第１の２第９号の１に該当する疾病として取り扱う。
①発症直前から前日までの間において，発症状態を時間的及び場所的に明確にし得る異常な出来事（以下「異常な出来事」という。）に遭遇したこと②発症に近接した時期において，特に過重な業務（以下「短期間の過重業務」という。）に就労したこと
③発症前の長期間にわたって，著しい疲労の蓄積をもたらす特に過重な業務（以下「長期間の過重業務」という。）に就労したこと
(3)　過重負荷について
過重負荷とは，医学的経験則に照らして，脳・心臓疾患の発症の基礎となる血管病変等をその自然経過を超えて著しく増悪させ得ることが客観的に認められる負荷をいい，業務による明らかな過重負荷と認められるものとして「異常な出来事」「短期間の過重業務」及び「長期間の過重業務」に区分し，認定要件としたものである。ここでいう自然経過とは，加齢，一般生活等において生体が受ける通常の要因による血管病変等の形成，進行及び増悪の経過をいう。長期間の過重業務については次のとおりである。
ア　疲労の蓄積の考え方
恒常的な長時間労働等の負荷が長期間にわたって作用した場合には，「疲労の蓄積」が生じ，これが血管病変等をその自然経過を超えて著しく増悪させ，その結果，脳・心臓疾患を発症させることがある。このことから，発症との関連性において，業務の過重性を評価するに当たっては，発症前の一定期間の就労実態等を考慮し，発症時における疲労の蓄積がどの程度であったかという観点から判断することとする。
イ　特に過重な業務
特に過重な業務とは，日常業務に比較して特に過重な身体的，精神的負荷を生じさせたと客観的に認められる業務をいうものであり，日常業務に就労する上で受ける負荷の影響は，血管病変等の自然経過の範囲にとどまるものである。ここでいう日常業務とは，通常の所定労働時間内の所定業務内容をいう。
ウ　評価期間
発症前おおむね６か月間
エ　過重負荷の有無の判断
(ア)　著しい疲労の蓄積をもたらす特に過重な業務に就労したと認められるか否かについては，業務量，業務内容，作業環境等を考慮し，同僚等にとっても，特に過重な身体的，精神的負荷と認められるか否かという観点から，客観的かつ総合的に判断する。


(イ)　業務の過重性の具体的な評価に当たっては，疲労の蓄積の観点から，労働時間のほかの負荷要因（不規則な勤務・拘束時間の長い勤務・出張の多い業務・交替制勤務・深夜勤務・作業環境・精神的緊張を伴う業務）について十分検討する。その際，疲労の蓄積をもたらす昀も重要な要因と考えられる労働時間に着目すると，その時間が長いほど，業務の過重性が増すところであり，具体的には，発症日を起点とした１か月単位の連続した期間をみて，①　発症前１か月間ないし６か月間にわたって，１か月当たり概ね４５時間を超える時間外労働が認められない場合は，業務と発症との関連性が弱いが，概ね４５時間を超えて時間外労働時間が長くなるほど，業務と発症との関連
性が徐々に強まると評価できること
②　発症前１か月間に概ね１００時間又は発症前２か月間ないし６か月間にわたって１か月当たり概ね８０時間を超える時間外労働が認められる場
合は，業務と発症との関連性が強いと評価できること
を踏まえて判断する。
ここでいう時間外労働時間数は，１週間当たり４０時間を超えて労働した時間数である。また，休日のない連続勤務が長く続くほど業務と発症との関連性をより強めるものであり，逆に，休日が十分確保されている場合は，疲労は回復ないし回復傾向を示すものである。
(4)　新認定基準運用上の留意点について
新認定基準の具体的運用についての厚生労働省労働基準局課長作成の「運用上の留意点等」について（甲４５）には，次の趣旨の記載がある。過重性の評価に当たっては，発症前６か月間のうち，まず，発症前１か月間の時間外労働時間数を算出し，次に発症前２か月間，さらに発症前３か月間と順次期間を拡げ，発症前６か月間までの６とおりの時間外労働時間数を算出し，そのうち１か月当たりの時間数が昀大となる期間を総合評価の対象とし，当該期間の１か月当たりの時間数を(3)のエに当てはめて検討した上で，当該期間における労働時間以外の負荷要因の評価と併せて業務の過重性を判断する。
(三)　新認定基準とリスクファクター
(1)　上記新認定基準は，業務の危険性（過重性）の要件に関する事項のみを定め，現実化の要件に関する事項（労働者の私的リスクファクター等の内容・評価）については触れていないが，これは，業務起因性の判断に当たって，労働者の私的リスクファクター等を勘案しないという趣旨ではない。新認定基準は，業務による明らかな過重負荷が加わることによって，血管病変等がその自然経過を超えて著しく増悪し，脳・心臓疾患が発症した場合に初めて，業務起因性を肯定しようとするものである。新認定基準に基づいて業務の過重性（危険性）が認められる場合であっても，業務外の要因が主たる原因となって発症したと認められる場合（現実化の要件が認められない場合）には業務起因性は否定され，新認定基準も危険性の要件と現実化の要件の双方が認められて初めて業務起因性が肯定されるとの枠組みを採っている。
(2)　脳・心臓疾患の場合にも，その発症が業務上のものと認められるためには，脳・心臓疾患の発症と業務との間に，相当因果関係が肯定されることが必要である。
脳・心臓疾患は，その発症の基礎となる動脈硬化等による血管病変等（動脈硬化等による血管病変又は動脈瘤，心筋変性等の基礎的病態）が加齢や一般生活等における種々の要因によって長い年月の間に徐々に進行・増悪して発症に至るのがほとんどであり，業務に特有の疾病ではなく，業務により発症するという事態が頻発するものでもない。
脳・心臓疾患の発症には，複数の原因が競合しており，その複数の原因が結果発生に対して絡み合っているのが通常であり，その結果発生への影響等も強弱様々である。しかしながら，労災補償制度は業務と業務以外の事由という複数原因が競合しても，業務が寄与した割合に応じて労災補償給付をすることを予定せず，業務上であるか否かを画一的に判断する制度であるため，複数の原因が競合している場合において，業務と発症との間にどの程度のつながりがあれば，条件関係のみならず，相当因果関係があるといえるのかという問題が顕在化する。(3)　このような観点から，脳・心臓疾患発症と業務との相当因果関係が認められるためには，脳・心臓疾患発症が業務に内在する危険の現実化といえなければならないのであるから，まず，①当該業務に危険が内在していると認められることが必要であり（危険性の要件），②当該脳・心臓疾患が，当該業務に内在する危険の現実化として発症したと認められること（現実化の要件）が必要である。
ア　危険性の要件
業務の危険の程度は，あくまで平均的な労働者，すなわち，日常業務を支障なく遂行できる労働者を基準とすべきである。そして，当該業務の危険性は，当該労働者と同程度の年齢・経験等を有し，基礎疾患を有していても通常の業務を支障なく遂行することができる程度の健康状態にある者（以下「平均的労働者」という。）を基準として，当該業務による負荷が，医学的経験則に照らし，脳・心臓疾患の発症の基礎となる血管病変等をその自然経過を超えて著しく増悪させ得ることが客観的に認められる負荷といえるか否かによって決するのが相当である（平均的労働者基準説）。
イ　現実化の要件
次に，相当因果関係を認めるためには，当該業務に危険が内在しているだけでは足りず，当該業務に内在する危険の「現実化」として，脳・心臓疾患が発症したことが認められる必要がある。
仮に脳・心臓疾患の発症に業務が何らかの寄与をしていることが認められる場合であっても，業務外の要因（喫煙・高血圧など当該労働者の私的なリスクファクターや先天的な素因，私生活上の身体的・精神的負荷等）が，より有力な原因となって脳・心臓疾患の発症をもたらした場合には，業務外に存在した危険（当該労働者の私的領域に属する危険）が現実化して発症したものであるから，相当因果関係は認められない。
この現実化の要件は，当該労働者に係る業務外の要因の内容及び程度により左右されるものであるから，危険性の要件とは異なり，当該労働者本人の事情を基礎に個別・具体的に判断されるべきである。
２　亡Ａの業務内容について
(一)　仕事内容


亡Ａの担当業務は，貸付係としての室内での内勤業務であって，得意先係と異なり外回りや出張等もなく，健康障害を招きやすい不規則労働もなく，デスクワーク中心の定型的な事務労働であり，かつ藤原支店においてはＬ支店長による業務方針の変更の結果，融資の拡大とそれに伴う手形管理の簡素化，貸付事務についての効率化と得意先係による一部分担等が図られ，貸付係全体の通常の業務量には特段の増加傾向はなく，精神的な緊張を強いられる特別な出来事もなかった。また，藤原支店では，残業をする際には大概，男子行員全員が残っていたが，亡Ａの発症前１か月間ないし６か月間において，他の男子行員で特段体調不良を訴えたり，治療を要する病気になった者もいない。さらに，大蔵省検査による業務繁忙期は昭和６２年６月中には終了し，同年７，８月には通常の業務量に落ち着いていたため，亡Ａ自身も，上記業務繁忙期の終了後少なくとも３週間以上経過した７月２２日付けの健康診断において，血管病変等の進行・増悪を示す所見が何ら認められず，当時の疲労の蓄積は健康診断時において認められない上，亡Ａの平均睡眠時間は６，７時間であり，脳・心臓疾患との間に有意な関連性が認められる程度の睡眠不足の状況にはなかった。したがって，発症前１か月間ないし６か月間において，亡Ａの就労した業務が，同人と同程度の年齢・経験等を有し，通常の業務を支障なく遂行し得る平均的労働者にとって，著しい疲労の蓄積をもたらし，血管病変等をその自然経過を超えて著しく増悪させる程度の負荷であったとは認められず，危険の内在する業務であったということはできない。
(二)　労働時間について
(1)　発症前日の亡Ａの勤務状況について
昭和６２年９月１２日，亡Ａは，午前８時４０分ころ出勤し，貸出稟議書の整理業務をしていた。当日は，亡Ａを含め数名が出勤していた。亡Ａは，昼食後，同僚と雑談するなどしており，特に変わった様子はなかった。また，当日は特別なトラブルもなく，午後４時ころ退勤した。
(2)　発症２日前から１０日前までの状況
昭和６２年９月３日から同月１１日（うち６日は日曜日）までの実質８日間における亡Ａの時間外労働は，平日午後８時から午後８時３０分ころ，土曜日午後５時台までであり，１日３時間程度にとどまるものである。
(3)　発症前１か月間ないし６か月間の状況
①　労働時間の算定方法
前記のとおり，新認定基準においては，長期間の過重業務における負荷要因としての時間外労働時間数の算定に当たり，昭和６２年法律第９９号による改正後の労働基準法３２条（昭和６３年４月１日施行）所定の労働時間，すなわち休憩時間を除き，１週間当たり４０時間（１日８時間。上記改正前の同条所定の労働時間は１日８時間，１週間当たり４８時間であった。）を超えて労働した時間数を算定することになるが，本件のような上記改正法の施行前の事案においても，同様の基準により時間外労働時間数を算定すべきこととなる。
②　時間外勤務記録表の信用性
亡Ａの勤務状況についての客観的資料は出勤簿（甲１の２４）及び時間外勤務記録表（甲１の２５）しかないところ，亡Ａの時間外勤務記録表は，午後８時ころまでの時間外労働が記載されておらず，約２時間３０分前後のサービス残業時間が反映されていない限度において，信用性に欠けることは否定できない。しかしながら，平日については，上記サービス残業を超える時間外労働時間が記載され，土曜日については，概ね実労働時間が正確に記載されているものとして，その限度で信用することができるというべきである。
③　亡Ａの時間外労働時間
ア　亡Ａの労働時間（就業規則所定の休憩時間を除いたもの）は，次のとおりであるものと考えられる。
(ア)　平日
時間外勤務記録表に時間外労働の記録のない日については，午後８時ころまでとし，時間外労働の記録のある日については，午後８時ころまでの分に実労働時間として記録されている時間を上乗せ              した時間までとする。
(イ)　土曜勤務日（第２，第３土曜日以外）
時間外勤務記録表に時間外労働の記載がある日については，記録どおりであり，上記記載のない日については，就業規則上の退勤時刻（午後３時）
までの分
(ウ)　第２，第３土曜日（休日）における出勤日
時間外勤務記録表に記載がある日（９月１２日）については記録どおりの時間外労働があり，６月１３日の時間外労働の記載については，出勤簿に亡Ａの押印がなく，休日扱いとなっているから信用できず，亡Ａの勤務はなかったものと考えられる。　出勤簿に「ＣＤ」の記載がある日（８月１５日，７月２７日）については，キャッシュ・ディスペンサーの管理等の当番（以下「ＣＤ当番」という。）の日であり，午前９時から午後２時まで時間外労働したことになる。(エ)　そこで，亡Ａの出勤簿記載の出勤日数に基づき，発症前６か月間の各月（３０日間）の時間外労働時間を推計すると，概ね               以下のとおりになる。
９月１２日～８月１４日　　８１時間１５分
８月１３日～７月１５日　　６０時間０５分
７月１４日～６月１５日　　７５時間５２分
６月１４日～５月１６日　　９２時間０８分
５月１５日～４月１６日　　４８時間３０分
４月１５日～３月１７日　　７７時間０３分
したがって，亡Ａの発症前１か月，同２か月，同３か月，同４か月，同５か月及び同６か月までの６通りの時間外労働    時間を順次算出し，上記６通りの時間外労働時間数の１か月    当たりの時間数を推計すると，それぞれ概ね次のとおりであ    る。
発症前１か月　　８１時間１５分
発症前２か月　　７０時間４０分
発症前３か月　　７２時間２４分
発症前４か月　　７７時間２０分
発症前５か月　　７１時間３４分
発症前６か月　　７２時間２９分


以上算出した原告の発症前６か月間の時間外労働時間のうち，１か月当たりの時間外労働時間数が昀大となるのは，発    症前１か月の８１時間１５分であり，発症前２か月ないし６    か月においては１か月当たり７７時間２０分であって，これ    らを総合評価の対象として新認定基準の長期間の過重業務に    関する労働時間の負荷要因に当てはめると，発症前１か月な    いし６か月にわたって，１か月当たり概ね４５時間を超えて　　いるが，発症前１か月において１００時間，発症前２か月な　　いし６か月にわたって１か月当たり８０時間をいずれも下回　　っている。
３　業務起因性
(一)　死因について
亡Ａの死亡原因については，虚血性心疾患と脳血管疾患のいずれとも特定することができず，突然死ともいうべきものであり，したがって，そもそも業務と発症との間に条件関係が認められない。
(二)　時間外労働時間による過重負荷について
発症前６か月間における亡Ａの時間外労働時間数は，業務と発症との関連性が強いと評価される程度に至っていない。その上，前記推計は，平日の退勤時刻が午後８時より早い日もあったこと，毎週水曜日は早帰りの日になっていたこと，亡Ａの父が昭和６２年の７，８月ころに入院し，亡Ａがその看病や見舞いのため，時々遅刻したり，他の行員より早く帰ることもあったこと，夜遅くまで残業する日には適宜夕食をとることもあり，平日の時間外労働の開始時刻が午後６時ないし６時３０分の日が相当数存在することから，夕食により休憩をとる日も相当程度あったと認められることなど，亡Ａの労働時間を減算する要素を何ら考慮しないものであり，これらの要素を考慮すれば，発症前６か月間の時間外労働時間数は，上記推計した結果をも下回る可能性が十分に認められる。したがって，亡Ａの時間外労働時間については，発症前１か月ないし６か月にわたって，１か月当たり概ね４５時間を超えているが，発症前１か月において１００時間，発症前２か月ないし６か月にわたって１か月当たり８０時間を下回っている点において，業務と発症との関連性が徐々に強まると評価できる類型には該当するものの，業務と発症との関連性が強いと評価できる類型には該当しない。さらに，前述したとおり，長時間労働と脳・心臓疾患との関係が肯定されるのは，主として長時間労働により睡眠が十分取れなくなることによるものであり，１日４ないし６時間程度の睡眠が確保し得ない状態が継続しているような労働に従事していたか否かという視点により，脳・心臓疾患の発症に影響を及ぼす危険を内在させる過重な業務であったか否かの検討を行うことが妥当であるとの医学的知見に基づくと，長期間にわたる過重負荷を評価する場合において，発症前概ね６か月間の労働時間による評価基準が設けられている。このような医学的知見及びこれに基づく労働時間の評価基準は，昭和６２年法律第９９号による改正後の労働基準法３２条所定の１週間４０時間（１日８時間）の法定労働時間を前提として，いわゆる週休２日制が社会的に定着している状況の下において確立したものであるところ，前述したとおり，土曜勤務がいまだ一般的であった時期の事案についても，時間外労働時間については１週間４０時間を超える労働時間数を算定することになる。しかしながら，本件のように，時間外労働時間数を算定した結果によっては業務と発症との関連性の強弱をいずれとも決し難く，かつ土曜日の労働時間が平日と比較して短時間であるような事案においては，いわゆる週休２日制の下における時間外労働と比較すると，時間外労働の睡眠時間の減少に対する寄与度は平準化され，緩和されており，長期間にわたる過重負荷の有無の総合評価に当たっては，労働時間以外の負荷要因の考察が相対的により重要であるというべきである。
したがって，亡Ａの時間外労働時間数のみを主たる根拠として，長期間の過重負荷と評価することはできない。
(三)　時間外労働時間以外の負荷要因について
疲労の蓄積の観点から，亡Ａの時間外労働時間以外の負荷要因について検討すると，第２，第３土曜日の休日はＣＤ当番の日以外は概ね確保されており，発症前日の出勤日の実労働時間が４時間程度と短時間であり，その他の土曜日の勤務日においても概ね通常の終業時刻（午後３時）又は午後５時ないし午後５時３０分ころまでに勤務が終了していること，日曜日は休日として確保されていたほか，昭和６２年５月のゴールデンウイーク中の休暇や夏期休暇も取得しており，業務多忙といわれる時期の後には必ず相応の休暇が存在していたこと，同年６月の大蔵省検査の時期を除いて短期集中的に過度の長時間勤務や拘束時間が長い勤務を行ったこともなく，不規則な勤務形態も特段認められないことからすれば，時間外労働時間以外の負荷要因は特にみられない。
(四)　業務以外の事由（現実化の要件）
(1)　亡Ａには，脳・心臓疾患の発症をもたらす血管病変等の基礎疾患は特段認められず，その他の私的なリスクファクターとしては喫煙が認められるに過ぎないけれども，亡Ａの父（原告の夫）は，昭和６２年夏ころから「日光過敏症」でＮ病院に入院しており，亡Ａが入院中の父の見舞いや看病によって肉体的，精神的に疲労していたことが明らかである。
また，亡Ａは，発症６か月前からＢと同棲状態にあったが，Ｂとの交際について，原告が強く反対していたため，日常，Ｂと交際に反対する原告との間で板挟み状態となっていたことが窺われ，かかる状況下で，原告が何度も職場へ電話をかけ，亡Ａはこれを不快に感じており，亡Ａが母親やＢをめぐる人間関係において相当強いストレスを受けていたことが推認される。(2)　以上によれば，発症前６か月間の亡Ａには，私生活上の身体的・精神的負荷が存在し，これと亡Ａの業務上の負荷の程度とを比較すると，いずれがより有力な原因であると高度の蓋然性をもって認めることはできないから，亡Ａの発症が，同人の私的領域に属する危険ではなく，業務に内在する危険の「現実化」として発症したと認めることはできない。
４　したがって，亡Ａの死亡には業務起因性が認められず，本件処分は適法である。
第四　争点についての当裁判所の判断
一　業務起因性の判断基準