ア　原告は，原告配合を営業秘密であると主張するが，クレープミックス液の材料が水・牛乳・卵等であることは，飲食業界はもちろん家庭用の料理レシピにも掲載されている初歩的な知識にすぎず，また，主たる材料である原告粉に対する水，卵その他の調味料の配合割合も，業界ではごく一般的なものにすぎない。業者が秘密にしているのは，むしろ主たる材料である粉の成分で，原告会社も被告会社も，それぞれ秘伝の粉というべきオリジナルの粉を有している。クレープの出来映え（食感，風味等）は，粉に大きく依存しており，粉の成分を抜きにして，その余の水，卵，その他各種調味料の配分や焼き方を問題にしても意味がない。したがって，原告配合は，いわゆる有用性及び非公知性の要件をいずれも欠いており，不正競争防止法上の「営業秘密」にあたらない。イ　原告会社のフランチャイジーは，ほとんどすべてがガラス張り店舗であって，なかには原告ミックス液をこねていく過程から顧客にデモンストレーションしている店舗も存在する。また，被告が実地調査した結果によれば，そこで働く従業員に話しかけると，クレープの製造レシピ等についても気安く教えてくれた。上記のとおり，原告配合は秘密としての管理が徹底されているとはいえないものであり，いわゆる秘密管理性の要件を満たさない。ウ　被告Ａは，平成２年１月末に原告会社を退社して，同年４月にサンライフに就職し，そのころ，クレープ製造レシピの作成にも主任的立場で関与して，被告マニュアルの被告配合記載部分と同一の内容が記載されたマニュアル（乙２６）を作成した（前記第２の１(2)参照）。
被告Ａがサンライフでマニュアルを完成させた上記行為が，仮に法的にはサンライフの行為であると評価されるとしても，当該マニュアルの完成以後，それが同社内で利用され，社外においても加盟店に広く頒布されてしまった以上，遅くとも平成８年４月に被告ライトクロスが設立されるまでには，原告主張に係る「営業秘密」である原告配合は，いわゆる非公知性を喪失したというべきである。エ　以上から明らかなとおり，いずれにせよ，原告配合は不正競争防止法上の「営業秘密」に該当しない。
２　争点２（被告の用いる被告配合が原告配合と同一のものであり，したがって，被告が原告の営業秘密を使用していると認められるか）について
（原告の主張）
市販されている料理本やクレープミックス粉の袋の説明書の各記載を整理してみればわかるとおり（平成１３年７月５日付け原告準備書面末尾の一覧表参照），粉１０グラムに対する水分（牛乳及び水）の量が１６ないし１７ｃｃであるのは原告配合及び被告配合のみである。さらに特徴的であるのは，牛乳と水を１対１の割合で配合していることであり，この特徴を有するのは原告配合と被告配合の他にはない。調味料としてリキュールを入れる点も同様である。以上からすれば，被告配合は原告配合と同一のものというべきであり，被告が原告の営業秘密である原告配合を使用している事実が認められる。
（被告の主張）
被告配合においては被告粉が用いられており，前項１で述べたとおり，まず，焼き上がったクレープの出来映えに最も大きな意味を持つ粉において，原告配合と異なっている。
また，原告配合と被告配合は，ミックス液調合の前提となる粉の重量が異なる。すなわち，原告配合における原告粉は９２０グラムであるのに対し，被告配合における被告粉は１キログラムである。１枚あたりに必要な粉のグラム数を計算すると，８０グラムは約２．４枚分に相当するから，上記の差は決して小さなものではない。さらに，粉１０００グラムを前提にすると，原告配合と被告配合においては，水分（牛乳と水）で約６９．５７グラム，卵で０．７個もの差が生じる。仮にこれを同一の範囲内であるとみて，営業秘密の利用であるとするならば，それはとりもなおさず，原告配合が，いわば「美味しいクレープの作り方」一般を示した，非常に幅の広い参考数値にすぎないことを意味するものであって，その場合，有用性の要件が欠けるというべきである。
上記のとおり，被告配合は原告配合と同一のものとはいえず，被告が原告配合を利用している事実はない。被告配合は，被告Ａが，原告会社に勤務するずっと以前に勤務していた「ペリカン」という名称のカフェレストランの人気メニューであったホットケーキのミックス粉にヒントを得て，サンライフにおけるオリジナルミックス粉開発，そして被告ライトクロス設立後のオリジナルミックス粉開発等の経緯を経て完成した独自のノウハウである。
なお，原告は，市販されているミックス粉のレシピ等を対照資料にして，原告配合と被告配合の類似性を際立たせようとしているが，そもそも，これらは粉に比して水分が多く薄いパテに仕上がるディッシュスタイルのクレープに関するものであり，それに対して，原告配合及び被告配合は，いずれもテイクアウトを指向した，ミックス粉と水分の比率が約１：２であるパンケーキに近いクレープに関するものであるから，上記レシピ等を対照資料に選択すれば，これらに比して原告配合と被告配合が強い類似性を示すのは当然である。したがって，原告の立証方法は必ずしも当を得ていない。
３　争点３（不正競争防止法付則４条〔経過措置〕の適用の有無）について
（被告らの主張）
不正競争防止法（平成５年法律第４７号）付則４条（経過措置）は，不正競争防止法の平成２年改正（平成２年法律第６６号による改正）の施行日である平成３年６月１５日前に開始した，現行不正競争防止法（平成５年法律第４７号）２条１項７号に規定する営業秘密を使用する行為を継続する行為を対象に，同法の適用除外を定めた規定である。そもそも，かかる経過措置が設けられた趣旨は，従前の法規制を前提に行動してきた者に対してまで，差止請求権等を含む平成２年改正法の強力な規制を及ぼすとなると，それまでの行動予測可能性を覆すことになり，妥当でないと判断されたからである。そうだとすれば，ある個人が第三者のために誰かの営業秘密を利用する場合，この行為を法的ないし経済的効果帰属主体の利用行為であるとみて，当該個人の利用行為でないとすることは，上記立法趣旨をことさら狭めることになる。自分自身のために利用していれば適用除外となるのに対し，第三者のために利用している場合には，たとえ同じ事実状態が継続しても適用除外されないというのは余りに不均衡だからである。したがって，法的ないし経済的効果の帰属主体に関係なく，事実行為を含めて継続した利用関係が認められれば，その主体も適用除外の対象になると解すべきである。


これを本件についてみるに，前記のとおり，被告Ａは，平成２年１月末に原告会社を退社した後，同年４月ころには，第三者であるサンライフのために，被告マニュアルの被告配合記載部分と同一の内容が記載されたマニュアルを作成したものである。これは，いわば職務発明類似の行為によって自己の有するノウハウをサンライフに伝授したにすぎず，その行為には，事実行為として被告Ａ自身の利用行為が内在する。同被告はマニュアルの完成後もサンライフのために行為したが，自己の教示したノウハウを利用してサンライフで活動する行為は，事実状態として，なお同被告自身の利用行為と評価することができ，その後の被告ライトクロス設立の準備行為，同被告設立後の商品化，加盟店に対する助言などの際，間断なく上記事実状態としての利用行為を継続してきたといえる。
よって，本件においては，被告Ａの上記利用行為は適用除外の対象となり，その反射的効果として，被告ライトクロスの利用行為もまた適用除外の対象になるというべきである。
（原告の主張）
本件においては，そもそも，被告Ａの発案により，原告の営業秘密である原告配合が，平成３年６月１５日以前にサンライフにおいて使用されていた事実が明らかでない。仮にこのような事実が存在したとしても，原告の営業秘密を使用したのはサンライフであって，被告Ａではない。したがって，少なくとも被告ライトクロスが上記営業秘密を使用する行為については，上記年月日以前からの使用を継続する行為であるとは認められない。
４　争点４（一般不法行為の成否）
（原告の主張）
仮に不正競争防止法に基づく請求が認められなかったとしても，原告マニュアルの別紙１の記載部分と被告マニュアルの別紙２の記載部分を比較対照すれば，両者は同一ないし類似するものであって，被告Ａが原告会社の就業規則に違反して原告マニュアルを持ち出して使用し，被告らが共謀して原告の営業秘密に関する権利を侵害して，原告に損害を被らせたということができるから，被告らの行為は，一般不法行為（民法７０９条）に該当する。
（被告らの主張）
被告らの行為が一般不法行為（民法７０９条）に該当する旨の原告の主張は，これを争う。
５　争点５（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告のアイスクレープ１枚あたりの販売価格は少なくとも平均３００円であり，利益率は少なくとも２０％である。原告の調査によれば，被告は平成９年から平成１２年までの間に合計１６７万５７００枚のアイスクレープ用三角キャップの納入を受けているから，その少なくとも７５％以上が販売に使用されたとすると，被告は，少なくとも７５４０万６５００円の利益を得たことになる。よって，原告は，不正競争防止法５条１項に基づき上記額の損害賠償及びこれに対する遅延損害金を請求する。
また，原告は，予備的請求として，被告らに対し，民法７０９条に基づき上記額の損害賠償を請求する。
（被告らの主張）
原告の損害額の主張は，争う。
クレープ業界においては，粉１キログラムをいくらで卸すかという点に粗利計算の基本があり，原告のように小売価格の何割が原価かという計算をするのは，フランチャイジー（加盟店）の側である。１キロあたりの粉の卸価格を前提に計算すれば，クレープ１枚あたりのフランチャイザー側の利益は十円単位のものにすぎず，そこから，原告の主張する２０％の利益率，三角キャップ納入枚数の７５％の実売（被告はこの点も争うものであるが。）という数値を前提に計算すれば，出る利益は３５０万円程度である。原告の請求は過大なものといわざるを得ない。
第４　当裁判所の判断
１　争点１，２について
ア　原告は，前記第２の１(4)記載に係るクレープミックス液の材料及びその配合割合（すなわち原告配合）そのものが原告の営業秘密であり，とりわけ粉１０グラムに対する水分（牛乳及び水）の量が１６ないし１７ｃｃである点，牛乳と水を１対１の割合で配合した点，及び，調味料としてリキュールを配合した点などが他に見られない特徴である旨主張する。
しかしながら，原告提出の証拠（甲３ないし２５）によっても，クレープミックス液の主たる材料として，ミックス粉，卵，牛乳ないし水（あるいはその両方）を用いることは公知であると認められる上に，原告が原告配合の特徴であると主張する上記の諸点も，同配合が営業秘密であることを根拠付けるものと認めるには足りない。すなわち，①粉１０グラムに対する水分（牛乳及び水）の量が１６ないし１７ｃｃである点，②牛乳と水の配合割合が１対１である点，及び，③調味料としてリキュールを配合した点については，本件で提出された全証拠によっても，これらの点がクレープの品質を有意に向上させることの個別の立証がされていないばかりか，これら諸点を兼ね備えることで，クレープの品質が有意に向上することの立証もされていない。
上記①の点については，証拠（甲３ないし２５，乙２０の１ないし１５，乙２１及び乙２４）に照らせば，このような配合割合は，一般にホットケーキより薄目で，食感がクレープに比較的近いと思われるパンケーキにおいては珍しくないものであること，したがって，皿に載せて食に供するため薄く仕上げるタイプのクレープに比して，原告及び被告が製造・販売する，粉に対する水分の割合が低めで堅めに仕上がるテイクアウト中心のタイプのクレープにおいても，当然に考えられる配合の割合であることがうかがわれる。また，上記②の点についても，原告は，この配合割合が製造コストを一定の線に保ちつつ，冷めても味の落ちない食感の良いクレープを製造するために最適な配合である旨主張するものの，上述したとおり，牛乳と水を１対１の割合で混ぜたからといって，それがクレープの品質にとって，どのように，どの程度有用であるのかは，証拠上一切明らかでない。上記①，②の点については，むしろ証拠（乙９，乙１６の２，乙１７の２，乙２２，乙２３及び乙２８）に照らせば，被告が主張するとおり，焼き上がったクレープの品質は，主としてミックス粉自体の成分・配合によって決定されるものであって，粉に対する水分（牛乳及び水）の量や，牛乳と水の配合割合も，個別の粉の成分との関係を離れて一般的に成立するような普遍的なレシピが存在し得るものではないと認められる。すなわち，乙１７（日清製粉㈱首都圏営業部作成の平成１３年６月２０日付け比較検査結果報告書）によれば，異なる４種類の粉（ミックス粉３種類，小麦粉１種類）を用いて，いずれも原告配合に従ってクレープを製造したところ，粘度を示すｃｐｓ値（水をゼロとして，数値が高いほど，粘度が強いことを示す。）がすべて異なり，食感，風味，焼色もすべて異なったことが認められる。


また，原告配合と被告配合は，ミックス液調合の前提となる粉の重量が異なり，原告配合における原告粉が９２０グラムであるのに対し，被告配合における被告粉が１キログラムであるところ，乙１６（日清製粉㈱首都圏営業部作成の同年６月４日付け比較試験結果報告書）によれば，同一のミックス粉を用いて，原告配合の重量（９２０グラム）と被告配合の重量（１キログラム）により，それぞれクレープを製造したところ，粘度を示すｃｐｓ値が異なり，殊に被告粉を用いた場合には，被告配合による製品が５６２.５ｃｐｓであるのに対して，原告配合による製品は３１２.５ｃｐｓであり，大きく値が異なったことが認められる。そうすると，原告配合と被告配合の上記の差異は製品としてのできばえに影響するものであって，原告の主張するように，両者を，ともに粉１０グラムに対する水分（牛乳及び水）の量が１６ないし１７ｃｃという範囲に属することを理由として，同一の製法ということはできないというべきである。
さらに，上記③の点についても，確かに調味料としてリキュールを配合するのは原告配合及び被告配合に共通してみられる特徴であるが，ケーキ等の焼き菓子類の原料に香料としてリキュール類を加えることがあることは，料理法として広く知られたものである上，原告配合においては単に「リキュール」としか記載されていないところ，被告配合においては，「コアントロー（オレンジリキュール）」と，クレープミックス液に加えるべきリキュールを特定の種類のものに限定しているものである。そうすると，原告配合において何らかの意味があるとすれば，個別の種類のリキュールの風味とは関係なく，１キログラムの粉に対してキャップ１／２程度の量のリキュールを加えるという，分量的な点（粉に対する配合比率）に意味があると考えるほかはないが，リキュールの配合比率を上記の割合にすることについては，これが原告配合における独創であり，また，当該配合比率をとることによって，できあがったクレープの食感ないし風味にどのような効果を生ずるものかは，証拠上全く明らかではない。
以上の検討によれば，原告配合がいわゆる有用性の要件を満たすものとは認められない。また，有用性の観点から見て，原告配合と被告配合が同一のものというものとは認められないから，原告マニュアルに記載されたクレープのミックス液の配合割合に関する情報を，被告が使用しているということもできないというべきである。
イ　前記「前提となる事実」欄記載の事実（前記第２の１(2)記載）に加えて，証拠（甲１の１ないし４，甲２の１ないし３，乙２２ないし２７）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ａは，平成２年１月末に原告会社を退社して，同年４月ころにはサンライフに就職したこと，同被告は，当初から，サンライフにおける飲食店フランチャイズ事業の企画・実現に関わり，クレープ製造レシピの作成等にも主任的立場で関与して，前同月ころ，被告マニュアルの被告配合に関する記載部分と同一の内容が記載されたマニュアル（乙２６）を作成したことの各事実が認められる。そうすると，もし仮に原告の主張するとおり，原告配合と被告配合が同一の内容のものであると評価できるとするならば，原告が営業秘密であると主張する原告配合の内容は，平成２年４月の時点で，サンライフのマニュアルに記載されることで，競業他社であるサンライフ及びその参加のフランチャイジーに明らかとなっており，また，原告の管理の及ばない状態となっていたのであるから，いわゆる非公知性及び秘密管理性の要件を喪失したものというほかない（被告Ａの関与によりサンライフのマニュアルが作成された時期は，不正競争防止法の平成２年改正（平成２年法律第６６号による改正。平成３年６月１５日施行）により，営業秘密が不正競争防止法による保護の対象とされる前のことである。）。以上によれば，原告配合については，いわゆる非公知性及び秘密管理性の要件を満たすものとも認められない。
ウ　以上のとおり，原告がその営業秘密であると主張する原告配合は，有用性の要件を満たさず，被告においてこれを使用しているということができない。また，非公知性及び秘密管理性の要件を満たすものともいえない。したがって，いずれにしても，これを不正競争防止法上の「営業秘密」に当たるものであるという原告の主張は，失当である。
以上によれば，不正競争防止法に基づいて差止め及び損害賠償を求める原告の請求は，いずれも理由がない。
２　争点４について
市場における競争は本来自由であるべきところ，一定の範囲の行為についてのみ不正競争行為としてこれを規制する不正競争防止法の趣旨に照らせば，同法による規制の対象とならない行為については，当該行為が市場において利益を追求するという観点を離れて，ことさら相手方に損害を与えることのみを目的としてなされたような特段の事情が存在しない限り，民法７０９条の一般不法行為を構成することもないというべきである。
しかるところ，本件において，原告が被告による一般不法行為として主張する内容のうち，被告配合が原告配合と同一である点については，前項１で検討したとおり，不正競争行為に該当するものではない。そして，原告が主張するその余の点である，クレープの焼き方に関するマニュアル記載部分の一致ないし類似についても，証拠（乙８，乙１４，乙１５及び乙２８）及び弁論の全趣旨によれば，上記クレープの焼き方それ自体が調理方法として厳密に秘匿されているわけではなく，むしろ，必ずしも調理経験の豊富でない従業員が店頭で調理・販売することの多い，この種のフランチャイズチェーン店展開の実情にかんがみ，誰でも失敗せずに食感の良いクレープを作れるよう一般化した調理方法であることがうかがわれ，競業者において見られる類似の範囲を出るものではないということができる。したがって，両者のマニュアルの記載の類似点は，市場における自由な競争行為の範囲を超えたものとまではいえない。また，本件において，被告らの行為がことさら原告に損害を与えることのみを目的としてなされたような事情を，認めるに足りる証拠はない。
したがって，民法７０９条の一般不法行為を根拠とする原告の予備的請求も，理由がない。
３　結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由がないので，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　　村　　量　　一
裁判官　　　村　　越　　啓　　悦
裁判官　　　青　　木　　孝　　之
（別紙）
別紙１別紙２


平成１５年２月１４日判決言渡　同日判決原本領収　裁判所書記官　高瀬美喜男
平成１２年(ワ)第１７８号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年９月１３日
判決
主文
１　被告は，原告に対し，金１１０万円及びこれに対する平成１０年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを６分し，その５を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金６７０万円及びこれに対する平成１０年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，プレス作業中に右手第２指（人差し指，以下単に「指」ということがある。）を負傷した原告が，被告の開設する病院に搬送されそこで縫合手術や治療などを受けたが，それらが不適切であったため指を切断せざるを得なくなったから，被告には診療契約若しくは事務管理に基づく債務不履行責任又は不法行為責任（民法７１５条１項に基づく使用者責任と思われる。）があると主張して，被告に対し，損害（手術を受け治療が開始された日からの遅延損害金を含む。）の賠償を求める事案である。
第３　前提事実（後掲証拠等により認定した事実の外は当事者間に争いがない。）
１　当事者
(1)　原告は，昭和５０年２月２３日生まれの男子である。(2)　被告は，群馬県太田市において潁原病院（以下「被告病院」という。）を開設する医療法人である（弁論の全趣旨）。
２　原告の負傷
原告は，群馬県太田市所在の勤務先において作業中の平成１０年１１月９日（なお同月の出来事を示す場合，以下単に日のみを記載することがある。）午前９時ころ，右手第２指をプレス機に挟まれ負傷した（以下この事故を「本件事故」ということがある。）。
３　被告病院における治療
原告は，上記負傷後直ちに被告病院に搬送され，同病院の医師によって右第２指不全切断と診断され，手術（２本のキルシュナー鋼線による観血的整復固定術及び１次的創閉鎖術，以下「本件手術」という。）を受けた。原告は，その後被告病院に入院し，点滴，消毒などの治療を受けた。
４　原告の指の切断
原告は，２７日，被告に無断で被告病院を退院し，医療法人慶仁会城山病院（以下，単に「城山病院」という。）で診察を受けた。
そして，原告は，城山病院のＡ医師から指の切断が必要であるとの説明を受け，直ちに指を中節骨近位３分の１くらいの部分で切断する手術を受けた。
第４　争点
１　本件手術が不適切なものであったか。
（原告の主張）
本件手術を施行した被告病院のＢ医師は，整形外科の専門医ではなく手指手術に関する専門知識を有していなかったためか，本件手術において，キルシュナー鋼線を何度も入れ直すなど極めて手際が悪く，その際に指の微細血管を傷つけるなどした。また，針金の留め方も不適切であり，全般的に手術が粗雑であった。そのため，本件手術時から指の組織の腐食が始まった。
（被告の主張）
Ｂ医師は，手指の手術を多数経験しており，形成外科医であって手指の専門医である。また，同医師がキルシュナー鋼線を何度も入れ直した事実はなく，２回入れ直したにすぎない。そして，キルシュナー鋼線を一度で完全に挿入することができないことはまれなことではなく，２回入れ直したことをもって不適切ということはできない。
２　被告病院の医師らによる点滴及び消毒が不適切なものであったか。また，その後の被告病院の医師らによる治療により患部は改善傾向にあったか，それとも時間を争って指を切断しなければならないほど症状が悪化していたか。
（原告の主張）
(1)　適切な消毒及び治療を行わなかった過失
原告は，負傷時，機械油などにより著しく汚染された軍手をはめていたことから，指に細菌感染を引き起こしかねない状態にあった。そこで，被告病院の医師らは，感染症を防止するため，いわゆるゴールデンアワーと呼ばれる時間内（まだ細菌が深部に及ばない負傷後６ないし１２時間以内）に適切な洗浄，消毒及び切除（デブリドマン）を行う必要があった。具体的には，創部，創周辺の体表面及び創内部を薬用石けんやヒビテン液などを使用して，ブラシ，ガーゼなどにより隅々まで徹底的に洗浄し，創内部の残存異物を取り除くこと，その上で創部を消毒すること，さらに，感染巣となり得る壊死組織及び壊死するおそれのある血流の乏しい組織などをはさみ，メスなどで外科的に切除することが必要であった。洗浄，消毒及び切除が不十分なまま創を閉鎖すると，細菌を創内に閉じ込める結果となり重篤な感染症を引き起こすことになる。
ところが，被告病院の医師らは，これらを怠り，原告の負傷後２日も経過してから消毒を始め，また，消毒に使用する薬品も限られたものしか使用しなかった。そのため，上記消毒開始までの間に原告の指に感染症が生じ組織の腐食が始まった。
また，被告病院では，原告の指のうち組織が腐食した部分を適切に除去せず，原告自身に消毒を行わせるなど，ずさんな治療しかしなかった。(2)　血行障害に対する効果的な治療を行わなかった過失原告は，負傷時から，創傷部位に痛みがあったものの，指先の感覚がなくなっていた。
そのため，被告病院の医師らは，負傷直後から６ないし８時間以内のできるだけ早い時期に，血行促進効果のあるプロスタグランジン，血栓を溶解する効果のあるウロキナーゼ，血液凝固抑制剤であるヘパリン及び抗血液凝固薬であるワルファリンカリウムを患部に投与して，血行障害の発生防止に努めなければならなかった。
また，原告は，入院後もしきりに負傷した指の色調が悪くなっていくことを気にし，担当医に対して創部に疼痛があることや指先の感覚があまりないことなどを訴えており，負傷した指には血行障害を疑わせる臨床症状が現れていた。ところが，被告病院の医師らは，原告の愁訴を聞き流し，血行障害に対し１１日になってようやく血行を促進する薬であるプロスタグランジンＥ１の点滴をしたのみであり，その外は適切な治療を一切行わなかった。そのため，原告の指は血行障害により壊死した。


(3)　現に，原告の指を切断した城山病院のＡ医師は，２７日に原告を診察した際，「最悪ですよ。すぐ手術しなければならない。」などと説明し，同日午後４時に指を切断する手術を行った。Ａ医師は，原告に対し，「壊死した肉を切り取らないと他の肉もだめになる。肉だけなら他から移植することもできるが，骨まで腐っていた。」と説明した。
（被告の主張）
被告病院の医師らは，負傷直後の段階で，適正な消毒，デブリドマン（除去施術）を行った。しかし，原告の主張するような薬品を使うと，かえって大量出血などの問題が生じるおそれがあった。また，被告病院の医師らは，原告の指の組織で腐食が始まった部分については，その都度適切にデブリドマンを行った。原告自身に消毒を行わせたとの点も，原告の誤解に基づく主張であり，事実に反している。原告の指の状態は，その後の点滴及び消毒などの治療により改善傾向にあったのであり，原告の主張するように時間を争って指を切断しなければならないほど悪化してはいなかった。Ａ医師の意見は同医師の個人的な見解にすぎず，後記５のとおり他の見解も存在する。
３　被告病院の医師らに説明義務違反があったか。
（原告の主張）
医療の専門家である医師は，緊急を要し時間的余裕がないなどの特別の事情がない限り，患者が当該治療行為を受けるかどうかを適切に判断し最良の決定ができるよう，患者の現在の症状とその原因，当該治療行為を採用する理由，治療行為の具体的内容，治療行為に伴う危険性の程度，治療を行った場合の改善の見込み及び程度並びに当該治療を受けなかった場合の予後について，当時の医療水準に基づいてできる限り具体的に説明すべき義務を負う。本件においても，被告病院の医師らが，原告に対し患部の状態についてきちんと説明し，原告の要求どおり早期に別の医療機関で更に検査及び診療を受ける機会を与えていれば，原告は，自分の指の症状をある程度客観的に知ることができ，今後も被告病院で治療を続けるか，それとも当初からの希望どおり城山病院で治療を受けるかについて，自らの意思で選択することができたはずである。しかるに，被告病院の医師らは，原告が被告病院に入院中に何度も原告の指の状態などについて説明を求めたにもかかわらず，「入院中は，何も考えないで病気を治すことだけを考えなさい。」，「血色の良い部分もあるので，悪い部分も良くなるでしょう。」などと言うのみで，今後の治療方法などについて十分に説明しなかった。そのため，原告は，適切な治療を受ける機会を失い，その結果指の切断を余儀なくされた。
（被告の主張）
被告病院では，原告に対し，１０日には整形外科医のＣ医師が「切断を免れたら腱縫合を行う必要がある。」と説明し，また，２１日には形成外科医（手の専門医）のＤ医師が「人差し指の親指側の血の流れは良い。」などと説明し，その外，事あるごとに担当医から説明を繰り返した。
被告病院の医師らは，負傷部のデマルケーション（壊死部の境界線がはっきりすること）を見ながら，植皮するか，最悪の場合には切断するとの治療方針であった。すなわち，切断は最後の手段であると考え，各種の修復の処置を試み，時の経過に従って観察していた。そして，切断をすることもやむを得ないとの方向を検討し，このことを原告に説明しようとしていた矢先に，原告が勝手に退院したため，その説明の機会を失ったにすぎない。
したがって，被告病院の医師らには説明義務違反はない。４　被告病院の医師らに転院義務違反があったか。
（原告の主張）
前記１，２の各事情にかんがみると，被告病院は，時々刻々と状況が変化する原告の指の症状に対応できるだけの人的，物的態勢を有していなかったといわざるを得ず，原告から転院の希望が再三にわたり述べられていたのであるから，しかるべき態勢を整えた病院に原告を速やかに転院させるべきであった。しかし，被告病院の医師らは，原告から出された転院の希望を無視した。
（被告の主張）
被告病院では，原告の指の症状に対応できるだけの態勢を整えていた。すなわち，Ｂ医師は手の外科を専門とする形成外科医であり，手の手術経験は２００例を超える。また，Ｂ医師以外にも手の外科を専門とする医師が交代で診察し（火曜日がＥ医師，水曜日がＣ医師，土曜日がＤ医師），Ｂ医師と密接に連携して適切な治療を行っていた。
なお，原告は，被告病院の医師らに直接転院の希望を伝えたことはなかった。５　前記１ないし４の各事情と原告が指を切断したこととの間に因果関係があるか。
（原告の主張）
被告病院の医師らが，原告に対し，前記１ないし３の各義務を果たし，あるいは早期に適切な態勢を整えた病院に原告を転院させていれば，原告は指を切断せずに済んだものであるから，前記１ないし４の各過失と原告の指の切断との間には因果関係がある。
（被告の主張）
原告は，Ａ医師が指を切断する必要があると言ったことをもって被告病院の医師らの治療方法に問題があったと主張するが，これは見解の相違に基づくものである。すなわち，Ａ医師は壊死した指に皮膚を移植しても生着しないと言うが，これは完全壊死の場合に当てはまることであって，本件のような壊死しかかっている指には当てはまらない。また，Ａ医師は，先手先手を打って治療すべきであると言うが，これは同医師の個人的な見解であって，反対の意見もあり得るところである。被告病院の医師らはできるだけ原告の指を保存すべく治療を行った。その具体的な内容については前記１，２に述べたとおりであるが，その施術及び治療に不適切な点はなかった。
他方，本件において原告が指を切断することになった原因は，原告が被告に無断で退院し，Ａ医師が，勝手に転院した原告の説明をうのみにして，治療中の病院である被告病院に全く問い合わせをしなかったことにある。城山病院と被告病院は同一市内にあり，Ａ医師は電話で問い合わせをするなどして被告病院と容易に連絡を取ることが可能であった。被告病院の医師らとしても，保存的治療をこれ以上続けるか否か判断すべき時期にきていたので，城山病院から連絡があれば，Ａ医師と被告病院の医師らとの間でしかるべき医療連携を行い，指切断の可否，時期の検討が可能であった。その上で，患者である原告に対し段階を踏まえた誠意ある説明を行えば，原告に必要以上の精神的苦痛を与えたり誤解を招くことはなかった。
以上のとおりであるから，被告病院の医師らによる施術及び治療が不適切であったために原告の指が切断を余儀なくされたものではない。
６　原告が本件により被った損害
（原告の主張）


原告は，負傷時２３歳の若年であり，その原告が利き腕である右手の人差し指を失うという機能上も外見上も筆舌に尽くし難い精神的苦痛を被ったのであるから，この精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料は６００万円を下ることはない。また，原告は，被告に誠意が見られなかったことから，やむを得ず原告訴訟代理人に依頼して本訴を提起した。本訴に要する弁護士費用としては，既に原告訴訟代理人に支払った２０万円の外，５０万円が相当であり，これについても被告が賠償すべきである。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
第５　争点に対する判断
１　前記前提事実の外，後掲各証拠によれば，以下のような事実が認められる。(1)　負傷直後における原告の指の傷の状態（原告本人，弁論の全趣旨）原告は，９日のプレス作業中，プレス機械の間に右手第２指を挟まれた。原告の指は，第１関節から先の肉が第３指（中指）側にずれるようにして切れ，めくれ上がり，傷口から骨が見える状態であった。
原告は，当時勤務していた会社の紹介で，直ちに被告病院に運ばれ，緊急手術（本件手術）を受けた。
(2)　９日から２６日までの原告の指の状態などについてア　被告病院のカルテには以下のような趣旨の記載がある（乙１）。９日　朝９時ころ，指を機械に挟まれた。挫滅創。
１０日　（指の先端について）針の痛み刺激ＯＫ。知覚なし。（指の第１関節付近について）紫色不良。
治療方針
伸筋腱は切れてはいなかったでしょうか。もしも切断されていて，創部切断を免れた場合は，腱縫合を２週間以内に考えた方がいいと思います。
１１日　ワイヤー１本抜去。
（指の先端について）血流弱い。
→プロスタグランジン開始。１日１２０mg（生食１００ml）を２回。１３日　包交，色良くなってきている。
１４日　変化なし。
１６日　包交，出血なし，膨張少し，色よい。
１７日　（指の先端について）知覚なし。
（指の第１関節付近について）色よい，ペンローズ（ドレーンの名前）抜去，明日よりヒビテン浴開始。
１９日　創きれい，色よい。
２１日　創痛なし。
（指の先端について）両側の知覚障害あり。
（指のつめの根元付近について）この部分からの血流供給よい。２２日　膿はなく，出血もないが，創面はまだドライではない。２４日　Ｘ線写真の整合性よい。
（指の先端のてのひら側について）壊死性皮膚，しかし感染はない。
イ　また，被告病院の看護記録には以下のような趣旨の記載がある（乙１）。
病名　右手第２指挫創（骨折）
主訴　創部痛
入院までの経過　本日（９日）午前９時ころ，指をプレスで挟み，外来受診し，縫合処置及び鋼線２本挿入後入院となる。
９日１２時　体温３６．２度，脈拍６０，血圧１１０／７０mmHg
１０日１２時５０分　包交
一部色不良。血性の滲出（なお，「浸出」と記載さ
れているが，「滲出」の誤記と認める。以下同じ。）
あり。創部時々ズキズキするとのこと。指先の感
覚あまりなし。
１１日１０時　包交。（プロスタグランジンＥ１　３Ａ　Ｎ／Ｓ（生理食塩水）１００ml×２）１週間開始。鋼線１本抜去。
鋼線挿入部やや黒っぽい。創部（指先）の色白色である。血性の滲出あり。創痛あるも自制可。
１２日１６時　包交
創部痛あるも自制可。血性の滲出あり。
１３日１５時　包交
出血少量あり。色少し良い感じ？
１９時　体温３６．２度，脈拍６４
１４日　６時　体温３５．５度，脈拍６４
１５時　包交
出血少量あり。創部痛なく，他に訴えも聞かれないが，右手の不自由さがつらい。
１５日１５時　包交
創部痛時折チクチクする。
１６日１５時　包交（ソフラチュール交換）
創部痛時折チクチクする。滲出血性少量あり。
１７日１５時　包交。明日からヒビテン浴後包交。
ペンローズ２本抜管。指の色良好。
１８日１５時　包交。薬浴施行。
指の色良好。痛み軽度あるも自制可。
２０日１５時　ヒビテン浴後包交。体温３６．１度。
痛みあるも自制内。
２１日１２時　包交
黒くなっている所一部カット。創痛軽度あり。
２２日１１時　包交
創痛軽度あり。
２３日１５時　薬浴
創部痛軽度あり。出血なし。
２４日１５時　薬浴。包交。右手Ｘ線写真２Ｒ。
指一部色不良。
２５日１５時　薬浴。包交。
ソフラ，ガーゼにて処置。創痛軽度あり。
２７日１５時　外出中
ウ　さらに，被告病院の治療指示書には，原告に対する投薬の経過として以下のような記載がある（乙１２）。
９日から１１日まではいずれも
パンスポリン（抗生物質）１．０
Ｎ／Ｓ（生理食塩水）１００ml　　×２
１２日から１７日までは上記に加えて
Ｎ／Ｓ（生理食塩水）５００ml×２
エ　そして，１０日と２４日に行った血液検査の結果は以下のとおりである（乙１）。１０日　　　２４日　　　　基準値


白血球数　　　　６９００　　５８００　（３３００～９０００）赤血球数　　　　　５５２　　　５０２　　（４３０～５７０）ヘモグロビン　　１６．８　　１５．２　（１３．５～１７．５）ヘマトクリット　４８．８　　４３．１　（３９．７～５２．４）血小板数　　　　１９．３　　２２．５　（１４．０～３４．０）ＭＣＶ　　　　　　　８８　　　　８５　　　（８５～１０２）ＭＣＨ　　　　　３０．４　　３０．３　（２８．０～３４．０）ＭＣＨＣ　　　　３４．４　　３５．３　（３０．２～３５．１）(3)　他方，城山病院のカルテには以下のような趣旨の記載がある（甲１７，１８）。
ア　傷病名
①右示指挫滅
②右示指皮膚壊死
③右示指末節骨骨折
２７日治療開始
イ　手術記録の記載
術前診断　右示指挫滅後壊死
術式　　　断端形成，皮弁形成
手術　　　緊急
術中所見・操作
指のてのひら側は，末節の一部を残してＤＩＰ（第１関節）にかけてまで黒く壊死になっていた。
指の背側の中節の一部も壊死になっていた。
これを切除していくと，軟部も壊死となっており，屈筋腱も壊死しており，Ｋワイヤーを抜去すると，ＤＩＰ関節も壊死となっていたためにブラブラになってしまった。
末節骨も壊死になっていた。
このため，生存していた皮膚及び中節骨の３分の２を残して切断した。
ＦＤＰも切除。ＦＤＳは一部残した。
生存していた皮膚を反転させ，縫合した。
少し欠損は残ったが，これは肉芽が上がるのを待つこととした。
ウ　２７日の記載
仕事中プレスにて指挫滅
被告病院にて手術，Ｋワイヤー固定
Ｋワイヤー抜去，皮弁形成，断端形成
指先てのひら側壊死。つめも，つめ床も，つめ母もだめであった。末節骨も壊死していた。
このため，原告及びその母親に説明し，原告には指の状態も見せて，ＤＩＰレベル（中節骨の一部より）で切断した。
残った皮膚は形成して，逆行性有茎皮弁とした。
今後この皮膚もだめになる可能性あり。ただ，もしうまくいけば，肉芽が上がり閉鎖してくる可能性も大きいので，それを期待しましょうと説明する（ＤＩＰが固くなる可能性についても説明した。）。
エ　２７日の血液検査結果（括弧内の数字は基準値）
白血球数　　　　５０００（３３００～９０００）
赤血球数　　　　　５６６　（４３０～５７０）
ヘモグロビン　　１７．４（１３．５～１７．５）
ヘマトクリット　５１．６（３９．７～５２．４）
ＭＣＶ　　　　　９１．２　　（８５～１０２）
ＭＣＨ　　　　　３０．７（２８．０～３４．０）
ＭＣＨＣ　　　　３３．７（３０．２～３５．１）
血小板数　　　　２７．８（１４．０～３４．０）
(4)　大阪医賠研メモには，大阪医賠研の判断（平成１１年７月１５日実施）として以下のような趣旨の記載がある（乙１９）。
ア　ＤＩＰ以遠の挫創については，一般にマイクロサージャリーの適応はないとされ，本件のような骨折部の観血的創閉鎖術で問題ない。特に第２指と第５指は，切断指を吻合した後に感覚障害が残り，これで眼球等の損傷をする事故があり，吻合術が回避されることが多い。ただし，結果論的には，予想以上に組織挫滅の大きかったことから，当初から切断術適応でも差し支えなかった症例である。
イ　また，術後の抗生物質・血管拡張剤投与も適正であり，さらに，その後の経過観察においても感染兆候なく，また，創部の処置も適正に行っていると認められる。
ウ　城山病院での手術所見から見ると，軟部組織はもちろん，骨部分においても壊死に陥っており，予想以上に深部まで血管損傷・組織挫滅が強かったと認められる不全切断であり，最初からマイクロサージャリーを施行していたとしても，生着していた可能性は低かったと考える。切断はやむを得ない症例である。ただし，最初の手術の時点で切断可能性について十分に説明していなかったことがこのような紛争につながったのではないかと推測された。エ　城山病院の術中所見を見る限り，手術適応と手技に問題はないと思われる。ただし，被告病院に何の連絡もなく手術したことは，医療連携として問題である。
２　争点１（本件手術が不適切なものであったか。）について(1)　この点について，原告は，本件手術を施行したＢ医師は，整形外科の専門医ではなく，キルシュナー鋼線を何度も入れ直すなど極めて手際が悪く，その際に指の微細血管を傷つけるなどし，また，針金の留め方も不適切であり，全般的に手術が粗雑であったなどと主張する。
(2)　そして，原告は，本人尋問において，本件手術の際，Ｂ医師がキルシュナー鋼線を１０回以上も入れ直したと供述する。また，被告においても，Ｂ医師がキルシュナー鋼線を２回入れ直したことを認めている。
しかしながら，原告が供述するようにＢ医師がキルシュナー鋼線を１０回以上も入れ直したと認めるに足りる証拠は何もない。原告も，本人尋問において，Ｂ医師がキルシュナー鋼線を何回も入れ直したところを見ていたわけではないことを認める供述をしている。


よって，本件手術が粗雑であったとまで認めることはできない。(3)　さらに，Ａ医師は，「被告第四準備書面に対する反論」と題する書面（甲３）において，被告に対し，Ｂ医師が手の外科の専門医であると主張するのであれば，同医師についての整形外科専門医の認定証又は日本手の外科学会の会員証を提出すべきであると述べている。
しかしながら，乙９，被告代表者によれば，Ｂ医師は形成外科の専門医であることが認められ，同医師が手の外科の専門医でないとまで認めることはできない。
(4)　なお，被告からは本件手術に関する記録が全く提出されていない。原告のカルテ及び看護記録（乙１）と治療指示書（乙１２）は提出されているが，そこにも本件手術に関する記載は全くない。
Ａ医師は，この点をとらえ，「被告第四準備書面に対する反論」と題する書面（甲３）及び証人尋問において，本件手術の記録を見れば正しい手術であったかどうかはすぐに分かるところ，本件手術の記録がないのであれば，いくら正しい手術をしたと主張しても，それを証明することはできないなどと述べている。そして，被告代表者によれば，被告病院では，本件手術の状況などを手術記録という形式ではもちろんのことカルテにも記録していなかったことが認められる。また，弁論の全趣旨によれば，被告病院では，原告の初診時にレントゲンを撮影したにもかかわらず，そのレントゲンフィルムを紛失してしまったことが認められる。そのため，本件手術に関して，どのような手術が行われたのか，本件手術の状況はどうだったのかなどについて，事後的に第三者が記録によって確認することは不可能というほかない。
ただ，レントゲンフィルムについては，平成１１年夏ころ，被告が，原告から損害賠償を請求された際，民間の研究所である大阪医賠研に郵便で送ったところ，いったん大阪医賠研に到着したものの，その後どこかでなくなってしまったものと一応認めることができる（乙１９，被告代表者）。そのため，本件手術に関する記録が被告から全く提出されていないからといって，本件手術が不適切であったとまで推認することはできない。(5)　この外，原告の上記主張（本件手術が不適切であったこと）を裏付けるに足りる客観的な証拠は何もない。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。３　争点２（被告病院の医師らによる治療が不適切なものであったかなど）について(1)ア　原告は，負傷した指について，本件手術後，良くなるどころか，日増しに血色などが悪くなる一方だったと主張し，本人尋問においてその旨供述する。イ　確かに，原告の指の状態は，２７日の時点で，親指側及び手の甲側は血流が残っており組織がかろうじて生きていたものの，中指側及びてのひら側は壊死していたことが認められる（乙６の１，２，証人Ａ，同Ｆ）。また，原告が負傷した時点又はそれから間もない時点で原告の指を撮影した写真は存在せず，本件手術の際に原告の指を撮影した写真もない。そのため，乙６の１，２の各写真（２７日の時点での原告の指を撮影したもの）と負傷後間もないころの原告の指の写真とを比べて，指の色の変化などを検討することはできない。
ウ　しかしながら，前記１(2)ア，イで認定した被告病院のカルテや看護記録の記載によれば，指の色が良くなってきた時期もある（１３日，１６日ないし１９日）ことが認められる。なお，この指の色がよくなってきたというのは，指全体の色が良くなってきたというのではなく，壊死した部分は黒くなり，逆に壊死していない部分の色が良くなってきたという趣旨である（これが被告の主張するデマルケーションのようである。乙６の１，２の各写真もこのような状態を示している。被告代表者）。そして，被告病院の医師らは，指の黒くなった部分を一部切除する（２１日）などした（乙１，被告代表者）。
そのため，原告の指が一方的に悪くなっていったとまで認めることはできない。
(2)ア　また，原告は，負傷時，機械油などにより著しく汚染された軍手をはめていた（原告本人）ことから，原告の指は細菌感染を引き起こしかねない状態にあったものといえる。
イ　この点について，原告は，被告病院の医師らは，適切な洗浄，消毒及び切除（デブリドマン）を怠り，原告の負傷後２日も経過してから消毒を始め，また，消毒に使用する薬品も限られたものしか使用しなかったため，上記消毒開始までの間に原告の指に感染症が生じ組織が腐食し始めたと主張する。ウ　しかしながら，被告病院の医師らは，原告に対し，毎日点滴と消毒を行い，抗生物質を投与していた（乙１２，原告本人，被告代表者，弁論の全趣旨）。そして，前記１(2)エ，(3)エで認定した被告病院や城山病院における血液検査の結果（被告病院では１０日と２４日に検査し，城山病院では２７日に検査した。）によれば，白血球数を始めとしてほとんどすべての測定値が基準値内にある（なお，２４日のＭＣＨＣだけは０．２パーセント基準値を超えているが，これは注意しなければならないほどのものではないと考えられる。）ことが認められる。
また，前記１(2)イで認定した被告病院の看護記録の記載によれば，原告の体温や脈拍なども常に正常な値を示していたことが認められる。しかも，前記１(2)アで認定したとおり被告病院のカルテには，「膿はない。」（２２日）とか「感染はない。」（２４日）などと記載されており，この点については，原告も，本人尋問において，膿が出ていなかったことを認める供述をしている。
以上述べたことを総合すると，原告の指には感染症が生じていなかったものと認められ，被告病院の医師らがなした感染症に対する予防措置は十分であったものということができる。
エ　なお，原告は，被告病院では，原告自身に消毒を行わせるなど，ずさんな治療しかしなかったと主張し，本人尋問においてもその旨供述する。確かに，原告本人及び被告代表者によれば，被告病院では，少なくともヒビテン液による薬浴については原告自身に行わせていたことがうかがわれる。


しかしながら，原告自身が消毒を行っていたかどうかはともかくとして，上記ウで認定したとおり，血液検査や体温，脈拍の測定結果などから原告の指には感染症が生じていなかったものと認められる以上，仮に原告自身に指の消毒を行わせていたとしても，そのことは被告病院の医師らのなした感染症に対する予防措置が十分であったとの上記認定を覆すものとはならない。(3)ア　さらに，原告は，負傷した指には血行障害を疑わせる臨床症状が現れていたにもかかわらず，被告病院の医師らはそれに対する適切な治療を一切行わなかったため，原告の指は血行障害により壊死したと主張する。イ　確かに，前記１(2)ア，イで認定した被告病院のカルテや看護記録の記載（１０日）によれば，原告の指の状態は，負傷後間もない時から，創傷部位に痛みがあったものの，感覚がなくなっていたことが認められる。また，前記１(2)イで認定した被告病院の看護記録の記載によれば，原告は，被告病院に入院後もしきりに創傷部位の痛みを訴えていたことが認められる。ウ　しかしながら，被告病院の医師らは，指の血行障害対策として，１１日にプロスタグランジンＥ１（血管を拡張し血行を促進する薬）の点滴を行った（乙１）。そして，前記(1)ウで指摘したとおり，１３日や１６日ないし１９日にかけて指の色が良くなってきてもいた。
また，前記１(2)アで認定した被告病院のカルテの記載（２１日）によれば，指のつめの根元付近について血流の供給が良かったことが認められる。エ　なお，原告は，被告病院の医師らはヘパリン（血液凝固抑制剤）やウロキナーゼ（血栓溶解剤）などの薬を原告に投与しなければならなかったと主張する。しかし，本件では，上記のプロスタグランジンＥ１の点滴に加えて更にヘパリンやウロキナーゼなどの薬を原告に投与しなければならないような事情は認められない（証人Ｆ，被告代表者）。
オ　よって，被告病院の医師らは，原告の指の血行障害の発生を防止する措置も十分行っていたものと認められる。
(4)　以上によれば，被告病院の医師らによる治療が不適切なものであったと認めることはできない。
４　争点３（被告病院の医師らに説明義務違反があったか。）について(1)　甲１７，１８，乙１９，証人Ａ，原告本人及び被告代表者によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告は，２７日，携帯電話を解約しに行くと言って被告病院から外出の許可をもらい，そのまま母親と一緒に被告病院には無断で城山病院の診察を受けに行った。
イ　城山病院では，Ａ医師が診察し，原告の指の状態について，右示指挫滅，同指皮膚壊死，同指末節骨骨折と診断した。その時点で，原告の指のてのひら側の皮膚は末節の一部を残して第１関節にかけて黒く壊死しており，手の甲側の皮膚も中節の一部が壊死していた。
そこで，Ａ医師は，断端形成，皮弁形成のための緊急手術を行った。ところが，上記手術をしたところ，既に，皮膚の外，軟部組織，屈筋腱，第１関節及び末節骨まで壊死していることが判明した。
そのため，Ａ医師は，原告とその母親に指の現状を説明しその同意を得た上で，生存していた皮膚と中節骨の３分の２を残して指を切除し，生存していた皮膚を反転させて縫合する手術を行った。
(2)ア　上記認定事実によれば，原告が２７日に城山病院に行った時点では，原告の指は，既に軟部組織はもちろんのこと骨まで壊死しており，本件事故による血管損傷・組織挫滅が深部にまで及んでいたものと認めることができる。そのため，Ａ医師の診断及び手術には問題がなく，同医師が原告の指を切断したことはやむを得なかったものと認められる。
イ　なお，被告代表者は，Ａ医師が，被告病院に無断で原告の指を切断し，また，手術中に指のポラロイド写真（乙６の１，２）を撮影したり，指の組織検査の標本を採らなかったことなどをとらえて，本人尋問において，同医師が原告の指を切断する前に手術ミスを犯し，それを隠すために原告の指を切断したのではないかなどと供述する。
確かに，Ａ医師が被告病院に何の連絡もなく原告の指を切断したことは，医療機関の間の連携として問題があるともいえる（乙１９）。しかしながら，本件では，原告が，携帯電話を解約しに行くなどと虚偽の事実を伝えて被告病院を抜け出し，被告病院に無断で城山病院の診察を受けに来たのであるから，既に原告と被告病院との間の信頼関係は破綻しており，このような場合にまで，Ａ医師が従前の治療経過などを被告病院に確認すべきであったとまでいうことはできない（証人Ｆ）。
そして，Ａ医師が手術中にミスを犯したと認めるに足りる証拠は何もない。結局のところ，被告代表者の上記供述は，同人の単なる憶測に基づくものであって何ら根拠のあるものではなく，採用することができない。(3)　ところで，被告は，被告病院の医師らは，原告の指の切断について検討していたものの，指の切断は最後の手段であると考えていたので，負傷部のデマルケーション（壊死部の境界線がはっきりすること）を見て，植皮を検討し，最悪の場合には指を切断するとの治療方針を採っていたと主張する。また，被告病院の医師らは，指の切断もやむを得ないとの方向で検討し，これを原告に説明しようとしていた矢先に，原告が勝手に被告病院を退院してしまったため，その説明の機会を失ったにすぎないとも主張する。
しかし，乙１，原告本人及び被告代表者によれば，被告病院の医師らは，原告の指を切断する可能性のあることを原告に対しきちんと適切に説明していなかったものと認められる。
(4)ア　この点について，被告は，原告に対し，１０日には整形外科医のＣ医師が「切断を免れたら腱縫合を行う必要がある。」と説明し，また，２１日には形成外科医のＤ医師が「人差し指の親指側の血の流れは良い。」などと説明し，その外，事あるごとに担当医から説明を繰り返していたと主張し，被告代表者は本人尋問においてこの主張に沿う供述をする。


確かに，前記１(2)アで認定したとおり，被告病院のカルテ（乙１）には，２１日に，指のつめの根元付近について，この部分からの血流の供給がよい旨の記載がある。また，１０日には，治療方針として，「伸筋腱は切れてはいなかったでしょうか。もしも切断されていて，創部切断を免れた場合は，腱縫合を２週間以内に考えた方がいいと思います。」との記載がされている。しかしながら，１０日のこの記載を素直に読む限りでは，Ｃ医師が，本件手術を担当したＢ医師に対し，原告の指の伸筋腱の状態を確認し，今後の治療方針を助言しているものとしか理解できない。そうすると，被告病院のカルテ（乙１）の上記１０日の記載から，被告の主張するように，Ｃ医師が，原告に対し，「切断を免れたら腱縫合を行う必要がある。」と説明したものとは認めることができない。
また，仮に，カルテに記載されたとおりのことを被告病院の医師らが原告に説明していたとしても，前記１(2)アで認定したカルテの記載程度の説明では，被告病院の医師らが原告の指の状態を観察していること，指の状態によっては切断することもあり得ることなどを説明したことにはならないといわざるを得ない。
そして，上記以外に，事あるごとに被告病院の担当医から原告に対し説明を繰り返していたことを認めるに足りる証拠もない。
イ　かえって，前記(1)アで認定したとおり，原告が，携帯電話を解約しに行くと虚偽の事実を伝えてまで被告病院から外出の許可をもらい，そのまま母親と一緒に被告病院には無断で城山病院の診察を受けに行ったことからすると，原告は，被告病院の医師らから指の状態や治療方針などに関する説明をきちんとされなかったため，不安や不信感を抱いていたことが推測される。また，被告病院の看護記録には，ほぼ毎日のように「創部痛がある。」とか，「痛みあるも自制内。」などの記載がある（乙１）。これによれば，原告は，ほぼ毎日のように指の痛みを訴えていたにもかかわらず，被告病院の医師や看護師らからは「我慢するように。」とのみ言われていたのではないかと推測される。
以上によれば，原告が被告病院における治療に強い不信感を抱いていたことが十分に認められるのであって，結局のところ，被告病院の医師らは，原告に対し，指の状態や治療方針（指の切断の可能性など）などに関してきちんとした適切な説明をしなかったものと認めることができる。ウ　なお，被告は，壊死部の境界線をはっきりさせ，生き残る部分と壊死する部分とをきちんと切り分けるために，負傷部を注意深く観察（デマルケーション）していたと主張し，被告代表者は本人尋問においてその旨供述する。ところで，デマルケーションには治療期間が長くなるという欠点があり（被告代表者），そのため，患者は患部がどうなるのかという不安な気持ちを長期間にわたって抱き続けることになるのであるから，医師としては，デマルケーションをするに当たり，患者に対し，その不安な気持ちを静めるために十分な説明を行う必要があるものと認められる。
(5)　以上によれば，被告病院の医師らは，原告に対する説明の義務を怠ったものというべきである。
５　争点４（被告病院の医師らに転院義務違反があったか。）について(1)　甲１及び弁論の全趣旨によれば，転院の判断については，自己の専門分野，臨床経験及び当該病院の医療設備からすると，当該患者の疾病改善が困難であると認められる場合に，①患者の一般状態が搬送に耐え得るかどうか，②搬送可能な地域内に適切な設備・専門医を配置した医療機関があるかどうか，③転医によりその疾患の改善の可能性を予測できるかどうかなどを考慮して判断することになるものと認められる。
(2)　この点について，原告は，被告病院には整形外科を専門とする医師がいたのかどうか及び整形外科の専門医が原告の指の治療に当たったのかどうかについて，かなり疑問があると主張する。
(3)　しかしながら，Ｂ医師は，形成外科医であって，手の外科の専門医でないとまで認めることができないことは，既に前記２(3)で指摘したとおりである。そして，乙１，被告代表者及び弁論の全趣旨によれば，被告病院では，Ｂ医師以外にも手の外科を専門とする医師が交代で原告を診察していた（火曜日がＥ医師，水曜日がＣ医師，土曜日がＤ医師）こと，また，月曜日，木曜日及び金曜日には手の外科を専門としない医師が原告を診察していたが，その場合でも，その日の様子がカルテや看護記録に記載され（なお，この記載ははなはだ不十分なものではある（乙１）が，記載されていないわけではない。），翌日又は翌々日には手の外科を専門とする医師に一応引き継がれ，その診察がなされていたことが認められる。
また，被告病院の医師らのなした指の感染症及び血行障害に対する予防措置が十分であったものと認められることは，前記３(2)，(3)のとおりであり，被告病院の医療設備が原告の指の疾病改善のために不十分であったことを認めるに足りる証拠は何もない。
そのため，結局のところ，被告病院の各医師の専門分野，臨床経験及び被告病院の医療設備では原告の指の疾病改善が困難であったとまでは認められない。
(4)　したがって，その余の点について判断するまでもなく，被告病院の医師らにはそもそも転院義務が発生していなかったものと認められ，同医師らに転院義務違反があったとする原告の主張は採用することができない。(5)　なお，原告は，被告病院の担当医が外科の専門医ではないときに，あるいは被告病院の医師らの引継ぎがうまくいかずに，原告の指の危険な兆候を見落としたとも主張する。
確かに，乙１及び被告代表者によれば，被告病院における医師らの引継ぎは，カルテの記載も含め不十分なものであったことがうかがわれる。しかしながら，そうであるからといって，被告病院の医師らが原告の指の危険な兆候を見落としたと認めるに足りる客観的な証拠はないから，原告の上記主張は採用することができない。
６　争点５（因果関係）について
(1)　この点について，原告は，被告病院の医師らが，適切な手術と治療を行い，適切な説明を原告にし，あるいは原告を早期に適切な態勢を整えた病院に転院させていれば，原告は指を切断せずに済んだと主張する。(2)　しかしながら，前記２，３で認定したとおり，本件手術には問題がなく，被告病院の医師らによる治療にも問題はなかったものと認められる。また，上記５で認定したとおり，被告病院の医師らには原告を被告病院から転院させるべき義務もなかったものと認められる。
(3)　ただ，前記４で認定したとおり，被告病院の医師らは，原告に対し，指を切断することになるかもしれないことなどをきちんと適切に説明しておらず，その点で説明義務を怠ったものといえる。
しかし，原告は，指をプレス機に挟まれる本件事故により，指の血管損傷・組織挫滅が深部にまで及んでいたものと認められるから（乙１９），原告の指は早晩切断せざるを得ない状態にあったものと認められる。そのため，被告病院の医師らが，原告に対し，指を切断することになるかもしれないことなどをきちんと適切に説明したからといって，原告が指を切断しなくてもよくなったものとは認められない。


平成１４年（行ケ）第２２１号　審決取消請求事件
平成１４年１０月３日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　東洋ガラス株式会社
原　　　　　　　　告　　　　生活クラブ事業連合生活協同組合連合会
両名訴訟代理人弁護士　　　　平　山　隆　幸
両名訴訟代理人弁理士　　　　神　戸　　　真
同　　　　　加　藤　佳代子
被　　　　　　　　告　　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　　　市　村　節　子
同　　　　　　　　　　　藤　　　正　明
同　　　　　　　　　　　大　橋　良　三
主　　　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
特許庁が平成１４年３月５日に不服２０００－９４５８号事件についてした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，平成１０年１０月１６日に，意匠に係る物品を「包装用びん」として，別紙審決書写しの別紙第一の意匠（以下「本願意匠」という。）の意匠登録出願（平成１０年意匠登録願第２９７２０号。以下「本願出願」という。）をしたところ，平成１２年５月２６日に拒絶査定を受けたので，同年６月２３日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２０００－９４５８号として審理し，その結果，平成１４年３月５日「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年４月１０日にその謄本を原告らに送達した。
２　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本願意匠は，昭和４４年意匠登録願第８７４８号の意匠（審決書別紙第二の意匠。昭和４４年３月２７日に，意匠に係る物品を「包装用びん」として出願され，その後拒絶の査定が確定したもの。以下「引用意匠」という。）に類似するものであり，意匠法９条１項の規定により，意匠登録を受けることができないものである，と判断した。審決は，その前提として，本願意匠と引用意匠との共通点及び相違点は次のとおりであると認定した（審決書２頁第１段落，第２段落。原告らも，この認定自体については，争わない。）。
【共通点】
(1)「上面視が真円状の，縦長筒状の瓶体であって，全体が上から口部，上胴部，及び下胴部からなり，上胴部と下胴部の間が緩やかな括れ状に形成された基本的な構成態様のものである点」（以下「共通点１（基本的構成態様）」という。）(2)「口部は，短円筒状で，周面の横方向に，蓋体を嵌め合わせる凸条が配されたものである点」（以下「共通点２（口部・凸条付短円筒形）」という。）(3)「上胴部は，口部直下に，僅かに下拡がりの浅い凹湾面状の首状部を形成した後，そのまま反転して大きく緩やかな突曲面状に膨らませ，下寄りを再度緩やかに窄めた，全体が稍下膨らみ状を呈する，稍縦長のものである点」（以下「共通点３（上胴部・下膨らみ状）」という。）
(4)「下胴部は，上端の括れ部の径と下端の窄まりの径を略同径として，その間全体を緩やかな中膨らみ状にしたもので，中間付近の最大径を，上胴部の最大径と略同径とし，全体を稍縦長のものとしている点」（以下「共通点４（下胴部・中膨らみ状）」という。）
(5)「上胴部と下胴部の間の括れ部は，瓶全体の高さのおおよそ中間あたりに位置し，上胴部の膨らみと，下胴部の膨らみとを自然に，緩やかな凹湾面状に繋いで表したものである点」（以下「共通点５（括れ部・凹湾面状）」という。）
【差異点】
(ｲ)「口部，及び首状部の径について，本願のものは，上胴部の最大径の１／２以下とする細口，細首のものであるのに対し，引用のものは１／２強で，本願のものより，やや太口，太首のものである点」（以下「差異点イ（細口，太口）」という。）
(ﾛ)「括れ部の位置について，本願のものは，瓶全体の高さの中間稍下方に位置するのに対し，引用のものはほぼ中間に位置し，本願のものの括れ部の位置が稍低く，更に括れの深さについて，本願のものが引用のものより浅いものである点」（以下「差異点ロ（括れ部の位置・深浅）」という。）(ﾊ)「下胴部の中膨らみの態様について，本願のものは，中間に垂直面状の部分を介して，上下を緩やかに窄ませているのに対し，引用のものは，全体を，曲面状に膨らませている点」（以下「差異点ハ（下胴部・垂直面状）」という。）(ﾆ)「口部の周面について，本願のものは，数本の凸条が横水平に配され，下端に稍高さのある鍔状のものを配しているのに対し，引用のものは凸条が螺旋状に配されていると認められ，更に口部全体が首部に対して細く表され，これに蓋体が螺合されている点」（以下「差異点ニ（口部・水平凸条，螺旋凸条等）」という。）
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点
審決は，本願意匠と引用意匠との差異点及び共通点についての評価に当たり，差異点を過小に評価する一方で共通点を過大に評価し，その結果，本願意匠と引用意匠とが類似するとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。


１　差異点イ(細口，太口)
審決は，差異点イ(細口，太口)について，「確かに，括れ部の位置，及び深浅についての（ロ）の差異とも相関連して，本願のものが引用のものに対し，稍太身でどっしりした印象与えるところに係わるものであるが，この点を考慮に入れても，口部から首状部，そして上胴部の膨らみ，窄まり，そして括れ部に至る瓶体周面の態様を（２）及び（３）とする共通性に対しては，これを凌いで両意匠を特徴付けるまでの差異とすることができず，瓶体の口部，及び首状部の構成についての（２）及び（３）の共通点の中での，径についての，程度の差というべきで，全体としては微弱な差異に止まり，」（審決書２頁第４段落）と判断した。しかし，上胴部の最大径に対する口部及び首状部の径は，本願意匠が１／２以下で，引用意匠が１／２強であるから，この差異は，本願意匠が「細口，細首のもの」で，引用意匠が「太口，太首のもの」であるというにとどまらず，審決も認めているように，「本願のものが引用のものに対し，稍太身でどっしりとした印象与えるところに係わ」り，全体の形状から受ける印象に極めて大きな影響を与えるものである。
すなわち，本願意匠は，口部及び首状部の径と上胴部最大径との差が大きく，これにより肩のラインの傾斜は緩やかになっており，肩幅が広く，肩部が強調される形状であるのに対し，引用意匠は，口部及び首状部の径と上胴部最大径との差が小さく，これにより，肩のラインの傾斜は急で，肩幅が狭く，肩部というより首状部の延長といった形状である。これにより，本願意匠は，その幅広く緩やかに傾斜する肩部が，どっしりとした太身のびんであることを印象づけており，これに比べ，引用意匠は，首状部がやや広がった程度の印象しか与えない肩部が，ほっそりとした細身のびんであることを印象づけている。
このように，本願意匠と引用意匠とは，この差異点イ（細口，太口）により，口部及び首状部から上胴部にかけて，肩部のラインが異なり，この点が形態全体に与える影響はかなり大きく，これだけでも，両意匠の全体形状は著しく相違することが明らかである。
審決が上記の判断の根拠とした共通点２（口部・凸条付短円筒形）及び共通点３（上胴部・下膨らみ状）は，口部及び上胴部の形状としては，いずれも公知の形状である。したがって，これらの共通点は，それ自体では，意匠の類否判断を左右するものではない。それにもかかわらず，審決は，意匠の類否判断において上記のように大きな意味を有する差異点イ（細口，太口）を，「口部から首状部，そして上胴部の膨らみ，窄まり，そして括れ部に至る瓶体周面の態様を（２）及び（３）とする共通性に対しては，これを凌いで両意匠を特徴づけるまでの差異とすることができない」とした点で，その判断を誤っているものである。
２　差異点ロ（括れ部の位置・深浅）
審決は，本願意匠と引用意匠との差異点ロ（括れ部の位置・深浅）について，「括れ部を，瓶全体の高さのおおよそ中間あたりに位置させて，上胴部の膨らみと，下胴部の膨らみとを自然に繋ぐ態様で凹湾面状に表した点では共通しており，いずれの差異も類否判断を左右するまでのものとはいえない。」（審決書３頁第１段落）と判断した。
しかし，審決は，共通点５（括れ部・凹湾面状）を過大評価する一方で，差異点ロ（括れ部の位置・深浅）をほとんど評価しない，との誤りを犯している。すなわち，共通点５（括れ部・凹湾面状）の形状は，公知の形状であるのに対し，差異点ロ（括れ部の位置・深浅）に係る本願意匠の形状は，差異点イ（細口，太口）に係る形状とあいまって，審決も認めるとおり，「本願のものが引用のものに対し，稍太身でどっしりした印象与えるところに係わるものである」（審決書２頁第４段落）。一方，引用意匠の括れ部は，深く，シャープな曲線で形成されており，かつ，括れ部の最小径の位置は，びん全体の高さのほぼ中間に位置するものである。これにより，引用意匠は，全体として腰高でスマートな印象を与える。したがって，審決の判断は，公知形状であり，それのみでは類否判断を左右することのない小さな共通点を過大評価し，その一方で，差異点をほとんど評価せず，結果として，重要な差異点を見落とすに等しいものとなっており，その判断に誤りがあることは明らかである。
３　差異点ハ（下胴部・垂直面状）
審決は，差異点ハ（下胴部・垂直面状）について，「本願のものについても，垂直面状の部分から上下の窄まりへと至る部分は，緩やかな曲面状をなしており，垂直面状としている点がさほど目立たず，全体としては微弱な差異に止まる。」（審決書３頁第１段落）と判断した。
しかし，審決は，共通点４（下胴部・中膨らみ状）を過大評価して，差異点ハ（下胴部・垂直面状）をほとんど評価しない誤りを犯している。すなわち，本願意匠は，下胴部が垂直面状で構成されていることから，全体的にどっしりと安定感のある印象を受けるもので，この下胴部が曲面状で構成されている引用意匠とは明らかに相違しており，審決のいうように「垂直面状としている点がさほど目立たず，全体として微弱な差異に止まる」というような程度のものではない。本願意匠が，包装用びんという，ごてごてとした過度な修飾がされない物品に係るものであり，基本形状がある程度決まっているものであることから，下胴部はびんの観察者にとって目に付きにくい部分では決してないこと，及び，本願意匠の下胴部がびんのほぼ半分の体積を有していることを考えても，この下胴部の形状という大きな差異点を「微弱な差異に止まる」とした審決の上記判断は，誤りであることが明らかである。
包装用びんは，市場に出回るときには必ず印刷やフィルムを施されるものであり，印刷等がなされる下胴部の形状が曲面状であるか垂直面状であるかによって，印刷等の印象がかなり異なったものとなる。また，印刷等により下胴部の形状が明確になり，びん全体の印象も大きく異なってくるのである。後述のように，包装用びんの類否判断の主体が，いわゆるボトラー，すなわち，酒類製造，清涼飲料製造，医療品製造，化学薬品製造等の業界人（以下単に「ボトラー」ともいう。）及び一般消費者であることからすれば，ボトラーの場合は，印刷等が施されて市場に出回る状態を当然想定して吟味しており，また，一般消費者の場合は，市場に出た状態で商品として目にするのであるから，市場に出回る状態でより顕著になる曲面状か垂直面状かという相違は，審決が評価するような「垂直面状がさほど目立たず」という程度のものではない。
４　意匠全体について


審決は，「共通点につき，（１）の点は形態全体の骨格的な態様を表すところであって，この態様に，瓶体の上端首状部から下胴部の下端に至る周面全体の膨らみ，及び窄まりの態様を具体的に表す（３）ないし（５）の点が相俟ったところは，両意匠の全体の特徴をよく表すところであって，これら（１）及び（３）ないし（５）の共通点に（２）の点も相関連した全体のまとまりは，両意匠の全体の基調を形成しており，これら共通点は両意匠の類否判断に大きな影響を及ぼすものと認められる」（審決書２頁第３段落）と判断した。しかし，この判断は，誤りである。
(1)差異点イ（細口，太口），差異点ロ（括れ部の位置・深浅）及び差異点ハ（下胴部・垂直面状）があいまって，本願意匠は，全体の形状が太身で，全体的にどっしりと安定感のある印象を受けるものであるのに対し，引用意匠は，全体の形状が細身で，全体的にか細く，華奢（きゃしゃ）な印象を受けるものである。これらの違いを一言で表すならば，本願意匠は「牛乳びん」の範疇（はんちゅう）に入るものであるのに対し，引用意匠は「ラムネびん」又は「瓢箪をイメージした清酒びん」の範疇に入るものである。また，両意匠から受ける印象を女性の体型に例えれば，本願意匠は，稍（やや）太身でどっしりとしており，構成ラインが全体的にゆったりとして，やさしい「母」を想わせる。一方，引用意匠は，細身，腰高でウエストが締まっており，ラインが全体的にシャープでめりはりがあり，ファッションモデルのような細身の「若い女性」を連想させる。以上のように，両意匠が観察者に訴える美感は異質なものであり，両意匠は，美感を全く異にする相互に非類似の意匠というべきである。(2)包装用びんは，内容物を収容して運搬する物品であることから，内容物に応じた容量や強度，手に取った重さや使いやすさ等が求められる物品であり，かつ，消費される内容物を一時的に収容する容器であることから，消費した後の容器の処理方法についての考慮が必要なものであり，材料やコストなどによる制約が大きいものである。しかも，包装用びんは，昔からある物品であり，その基本形状が大体決まっているものである。したがって，デザイナーは，そうした包装用びん特有のもろもろの制約の中で創作活動を行わなければならず，突飛なデザインを考案するよりも，微妙なラインの組合せによって，少しでも独創性のある意匠を創作するべく努力をしているのである。本願意匠は，デザイナーによる，そのような地道な創作活動の結果である。
包装用びんの需要者は，第１次的に，ボトラー，すなわち，酒類製造，清涼飲料製造，医療品製造，化学薬品製造等の業界人である。彼らは，自己の商品を包装する容器を詳細に観察した上で選択するので，包装用びんの意匠の鑑識には高度に習熟しているのである。
包装用びんの類否判断については，このような包装用びんという物品の特異性を考慮すべきであり，また，意匠の混同が生じるかどうかは物品の需要者であり，包装用びんについて優れた鑑識眼を持つボトラーが基準となることも考慮しなければならない。その結果，包装用びんの類否判断においては，かなり微妙な形態の相違が問題となるのであり，一般人では見逃してしまいそうな一見微細な形態的相違であっても，この需要者はそれを見逃さず，そこから異なった美感を感じ取ることもあり得るのである。
このような観点から，本願意匠と引用意匠とを離隔的に観察すると，観察者は，審決の挙げる各共通点に係る形状を認識することができるけれども，これらの形状は，いずれもこの種の物品によくある特徴であり，両意匠がこれらの形状を共有するからといって，それだけで両意匠を混同するということは，あり得ないことである。差異点イ（細口，太口），差異点ロ（括れ部の位置・深浅）及び差異点ハ（下胴部・垂直面状）によれば，両意匠の間には，混同することが全く考えられない程度の明らかな差異がある，ということができるのである。したがって，審決の類否判断は，このように基本的構成態様の域を出ない共通点のみを過大評価して，具体的な態様における大きな差異点を過小に評価し，これを見落としたに等しいものとなっており，明らかに誤りである。(3)本願意匠は，包装業界で名高い木下賞や，２０００日本パッケージングコンテスト，ワールドスター賞，２０００年のグッドデザイン賞及びその特別賞であるユニバーサルデザイン賞などの数々の賞を受賞している。この中でも，グッドデザイン賞の受賞は，本願意匠の優れたデザイン性及び創作性が，インダストリアルデザインに精通した専門家により客観的に評価されたものである。グッドデザイン賞の審査基準によれば，この賞の審査は，「良いデザインであるか」，「優れたデザインであるか」，「未来を拓くデザインであるか」の３項目を中心に審査されているものであり，本願意匠については，特に「独創的である」，「デザインの総合的な完成度に優れている」といった点に高い評価がされているのである。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。
１　差異点イ（細口，太口）について
両意匠の，上胴部の最大径に対する口部及び首状部の径の比率は，本願意匠について１／２より稍細く，引用意匠については１／２より稍太いというものであり，いずれも，比率自体としては，従来から普通にみられるもので，格別特徴的なものではない。この口部及び首状部の径の比率の差（差異点イ）が，差異点ロ（括れ部の位置・深浅）とも関連して，本願意匠に，引用意匠との比較において，全体が「稍太身でどっしりした印象」を与えるものとなってはいるものの，だからといって特に新たな特徴が生じたといえるほどではなく，差異点ロ（括れ部の位置・深浅）による効果を考慮しても，両意匠の共通点２（口部・凸条付短円筒形）及び共通点３（上胴部・膨らみ状）の中での，上胴部の径と口部の径の比率についての程度の差というべきであり，全体としては微弱な差異にとどまる。２　差異点ロ（括れ部の位置・深浅）及び差異点ハ（下胴部・垂直面状）について両意匠の共通点３（上胴部・下膨らみ状）ないし共通点５（括れ部・凹湾面状）は，両意匠の全体の基調を形成する重要な要素である。これに対し，差異点ロ（括れ部の位置・深浅）及び差異点ハ（下胴部・垂直面状）が両意匠の類否判断に及ぼす影響は，微弱である。
３　意匠全体について
両意匠の間には，本願意匠は，引用意匠に比較して，稍太身でどっしりとしている，との若干の印象差があるものの，この程度の差は，両意匠が別異なものであるとの印象を与えるほどのものではない。両意匠の１ないし５の共通点により，両意匠の全体の基調が形成されているのである。この基調の共通性が両意匠の類否判断に大きな影響を及ぼすものであることから，両意匠は，イないしハの差異点の存在にもかかわらず，全体としては類似するものとなっている。
第５　当裁判所の判断
１　差異点イ（細口，太口）について


原告らは，審決の差異点イ（細口，太口）についての判断に対し，本願意匠は，その幅広く緩やかに傾斜する肩部が，どっしりとした太身のびんであることを印象づけており，これに比べ，引用意匠は，首状部がやや広がった程度の印象しか与えない肩部が，ほっそりとした細身のびんであることを印象づけている，本願意匠と引用意匠とは，この差異点イ（細口，太口）により，口部及び首状部から上胴部にかけて，肩部のラインが異なり，この点が形態全体に与える影響はかなり大きく，これだけでも，両意匠の全体形状は著しく相違する，と主張する。確かに，本願意匠と引用意匠とは，差異点イ（細口，太口）に係るそれぞれの部分が首状部の下方の拡径する部分に影響を与え，これと差異点ロ（括れ部の位置・深浅）及び差異点ハ（下胴部・垂直面状）に係る部分とも関連して，審決も認定したとおり，本願意匠が引用意匠よりも，「稍太身でどっしりした印象」を与えていることは，否定できないところである。
しかし，包装用びんにおいては，収容する内容物の容量に応じて，適宜の大きさのものを取りそろえ，販売に供することはよくあることであり，容量を大きくする場合には，びんの基本的形状を変えることなく，口部の径に対して胴部の径を大きくすることは，特段珍しいことではない（乙第１号証ないし乙第４号証）。したがって，包装用びんにおいては，口部の径に対する胴部の径の大小により，その形態全体として，太身か細身かの相対的な差が生じることになるものの，胴部の径に対する口部の径の比率差が，包装用びんの容量の変更に合わせて普通に変更される範囲のものであれば，その比率の差を，意匠の類否判断においてそれほど大きく評価することはできない，というべきである。
これを両意匠についてみると，上胴部の最大径に対する口部及び首状部の径の比率は，確かに，差異点イ（細口，太口）の認定のとおり，本願意匠については１／２よりやや小さく，引用意匠については１／２よりやや大きいものではあるものの，その比率自体は，両意匠ともに，従来より包装用びんにおいて普通にみられるものであり，いずれも格別特徴的なものではない。他方，両意匠は，口部，首状部から上胴部にかけての態様として，上胴部の最大径の部分を上方に緩やかな突曲面状に窄（すぼ）めて，その上部を反転するように上向きに立ち上がらせ，上端に短筒状の口部を設けた態様，すなわち，共通点２（口部・凸条付短円筒形）及び共通点３（上胴部・下膨らみ状）の認定のとおりの態様を採用しており，この点において共通している。両意匠は，窄まりの度合い，及び，胴部の径に対する口部及び首状部の径の比率に差がありはするものの，これらは，容量の変更に伴い，普通にみられる程度のものにすぎないということができ，したがって，両意匠の類否判断に与える影響は大きくはない，ということができる。
このように，本願意匠が，差異点イ（細口，太口）により，引用意匠より肩幅が広く，全体が「稍太身でどっしりした印象」を与えるものとなっているのは事実であるものの，その差は，包装用びんの容量の変更に伴い，普通にみられる程度の「太身」か「細身」かの域を出るものではない以上，この差異は，両意匠の１ないし５の共通点によってもたらされる全体としての類似性の範囲内における微差にすぎないものというべきである。
審決は，１ないし５の共通点が，両意匠の全体の基調を形成していることから，差異点イ（細口，太口）を，口部から上胴部にかけての構成態様の共通性の中でみられる口部及び首状部の窄まりの度合いの差と認め，この程度の差異であれば，両意匠が別々のものであるとの印象を与えるまでの差異とすることができないと判断したものであり，審決のこの判断に誤りはない。
２　差異点ロ（括れ部の位置・深浅）について
原告らは，審決の差異点ロ（括れ部の位置・深浅）についての判断に対し，審決は，共通点５（括れ部・凹湾面状）を過大評価する一方で，差異点ロ（括れ部の位置・深浅）をほとんど評価しない，との誤りを犯している，差異点ロ（括れ部の位置）は，差異点イ（細口，太口）とあいまって，本願意匠が稍太身でどっしりとした印象を与えるのに対し，引用意匠は腰高でスマートな印象を与える，と主張する。
しかし，共通点５（括れ部・凹湾面状）は，両意匠の特徴をよく表す部分であり，両意匠の全体の基調を形成する重要な要素である。すなわち，びんの中間部をシンプルで緩やかな凹湾面状とした点は，共通点３（上胴部・下膨らみ状）及び共通点４（下胴部・中膨らみ状）と一体となって，両意匠を強く特徴付けているものであり，その形状の共通性は，両意匠の類否判断において，重要なものとして評価せざるを得ない。
両意匠においては，びんの中間部の括れの位置及び括れの深浅に若干の差が認められるものの，それは，両意匠を，その高さをそろえて，横に並べて子細に観察したときに認識することができる程度のものであるというべきであり，両意匠の括れ部の位置及び括れの深浅の差異が，両意匠の類否判断に及ぼす影響は，微弱なものという以外にない。
原告らは，共通点５（括れ部・凹湾面状）は公知の形状であるとし，審決は，それのみでは類否判断を左右することのない小さな共通点を過大評価した，と主張する。しかし，仮に共通点５（括れ部・凹湾面状）が公知の形状であるとしても，公知の形状であるということは，意匠の特徴を示す要素となり得ないことに何ら結び付くものではない。両意匠は，共通点５に係る形状，すなわち，上胴部の膨らみと，下胴部の膨らみとを，瓶の中間辺りで，上下に二分するように緩やかな凹湾面状に表した点が，共通点３（上胴部・下膨らみ状）及び共通点４（下胴部・中膨らみ状）の形状と関連付けられ，一体となって両意匠の全体の特徴をよく表すところとなっているのであるから，審決が，共通点５（括れ部・凹湾面状）の形状を類否判断において大きく評価した点に誤りはないのである。
３　差異点ハ（下胴部・垂直面状）について
原告らは，審決の差異点ハ（下胴部・垂直面状）についての前記判断に対し，審決は，共通点４（下胴部・中膨らみ状）を過大評価して，差異点ハ（下胴部・垂直面状）をほとんど評価しない誤りを犯している，本願意匠は，下胴部が垂直面状で構成されていることから，全体的にどっしりと安定感のある印象を与えるもので，この下胴部が曲面状で構成されている引用意匠とは明らかに相違している，と主張する。


しかし，共通点４（下胴部・中膨らみ状）は，両意匠の下胴部の形態を，全体との関連の中で端的にとらえたもので，前記のとおり，他の共通点と一体化して両意匠の全体の基調を形成するものであり，両意匠の類否判断において大きく評価せざるを得ないものである。
しかも，本願意匠の下胴部は，その中間の部分が，それのみを取り出してみれば，垂直面状であるとはいえ，下胴部全体の中でとらえれば，下胴部全体が中膨らみである印象が強いものであり，両意匠間に，原告らが主張するように，本願意匠は，下胴部が垂直面状で構成されている，とか，引用意匠が，曲面状で構成されている，とかいうほどの明りょうな印象差は生じていない。審決の上記判断に誤りはない。
原告らは，包装用びんは，市場に出回るときには必ず印刷やフィルムを施されるものであり，印刷等がなされる下胴部の形状が曲面状であるか垂直面状であるかによって，印刷等の印象がかなり異なったものとなる，また，印刷等により下胴部の形状が明確になり，びん全体の印象も大きく異なってくるのである，包装用びんの類否判断の主体が，ボトラー及び一般消費者であることからすれば，ボトラーの場合は，印刷等が施されて市場に出回る状態を当然想定して吟味しており，また，一般消費者の場合は，市場に出た状態で商品として目にするのであるから，市場に出回る状態でより顕著になる曲面状か垂直面状かという相違は，審決が評価するような「垂直面状がさほど目立たず」という程度のものではない，と主張する。しかし，包装びんにおいて，印刷やフィルムが施されることがしばしばみられるとしても，それらの施される部位，あるいは施される態様には様々なものがあり得るのであるから，両意匠の形状自体から，直ちにその印刷の態様やフィルムの態様を推認し，特定することは困難であり，そうである以上，これらを前提として，両意匠の類否判断をすることは相当でない。原告らの主張は，採用することができない。
４　意匠全体について
(1)本願意匠と引用意匠とは，前記のとおり，共通点１（基本的構成態様），共通点２（口部・凸条付短円筒形），共通点３（上胴部・下膨らみ状），共通点４（下胴部・中膨らみ状）及び共通点５（括れ部・凹湾面状）を共通の構成とするものである。この共通点１（基本的構成態様）が両意匠全体の基本的な構成態様を表すものであり，共通点３（上胴部・下膨らみ状），共通点４（下胴部・中膨らみ状）及び共通点５（括れ部・凹湾面状）が，瓶体の上胴部から下胴部に至る周面全体の膨らみ及び窄まりの態様を表すものであり，これに共通点２（口部・凸条付短円筒形）の構成を加えると，両意匠とも，これにより，その全体の形状の基調が形成されているものと認められる（甲第２，第３号証）。このことからすれば，本願意匠と引用意匠とが，その１なし５の共通点の構成を共通にしていることは，両意匠の類否判断に大きな影響を及ぼすものというべきである。したがって，「両意匠を全体として検討するに，共通点につき，（１）の点は形態全体の骨格的な態様を表すところであって，この態様に，瓶体の上端首状部から下胴部の下端に至る周面全体の膨らみ，及び窄まりの態様を具体的に表す（３）ないし（５）の点が相俟ったところは，両意匠の全体の特徴をよく表すところであって，これら（１）及び（３）ないし（５）の共通点に（２）の点も相関連した全体のまとまりは，両意匠の全体の基調を形成しており，これら共通点は両意匠の類否判断に大きな影響を及ぼすものと認められる。」（審決書２頁第３段落）とした審決の判断に誤りはない。
(2)原告らは，本願意匠は，全体の形状が太身で，全体的にどっしりと安定感のある印象を受けるものであるのに対し，引用意匠は，全体の形状が細身で，全体的にか細く，華奢な印象を受けるものである，と主張する。しかし，本願意匠が，差異点イ（細口，太口）により，引用意匠より肩幅が広く，全体が「稍太身でどっしりした印象」を与えるものとなっているとはいっても，その差は，包装用びんの容量の変更に伴い，普通にみられる程度の「太身」か「細身」かの域を出るものではなく，両意匠の１ないし５の共通点によってもたらされる全体としての類似性の範囲内における微差にすぎないものというべきであり，両意匠がそれぞれ別異なものであるとの印象を与えるほどのものではない，とみるべきことは既に述べたとおりである。
原告らは，本願意匠が「牛乳びん」の範疇に入り，引用意匠が「ラムネびん」又は「瓢箪をイメージした清酒びん」の範疇に入る，とか，女性の体型に例えれば，本願意匠が「母」を想わせ，引用意匠が「若い女性」を連想させる，とかと主張する。しかし，本願意匠から「牛乳びん」を連想することができるとしても，引用意匠から，原告ら主張の範疇の意匠を連想することができるかどうかについては明らかとはいえず，「母」か「若い女性」かについては，本願意匠が稍太身でどっしりとした印象を与え，引用意匠が稍細身の印象を与え，若干の印象差があることを別な言葉で述べたものにすぎない。両意匠の差異についての評価は，上記のとおりであり，原告らの主張は，上記判断を左右するものということはできない。(3)原告らは，包装用びんのデザイナーは，包装用びん特有のもろもろの制約の中で創作活動を行わなければならないのであって，突飛なデザインを考案するよりも，微妙なラインの組合せによって，少しでも独創性のある意匠を創作するべく努力をしている，また，包装用びんの類否判断は，物品の第１次的な需要者であり，包装用びんについて優れた鑑識眼を持つボトラー，すなわち，酒類製造，清涼飲料製造，医療品製造，化学薬品製造等の業界人が基準となるべきである，このような観察者が，両意匠の差異点イ（細口，太口）ないし差異点ハ（下胴部・垂直面状）により，両意匠を混同することは全く考えられない，と主張する。確かに，包装用びんの第１次的な需要者は，上記のようなボトラーであり，このような者は，包装用びんの意匠について優れた鑑識眼を持つと考えられるから，本願意匠と引用意匠のイないしハの差異点を直ちに認識するとみることはできるであろう。しかし，この種の包装用びんは，通常は，包装用びんに商品を入れた後，商品とともに一般消費者へ販売され，一般消費者も，購入する際に，あるいは，購入後に，これを手に取り，日常的にこれを使用するものであるから，このような一般消費者もまた，類否判断の基準となるべき需要者というべきであり，類否判断に当たっては，一般消費者の眼で両意匠の美感を判断することも必要となるのである。したがって，優れた鑑識眼を持ち，両意匠の具体的な差異を直ちに認識することができるボトラーが両意匠を混同するか否かの基準のみによって両意匠の類否を判断することはできず，一般消費者をも基準として，両意匠において観察者の注意を引きつける意匠的特徴を考慮してその類否を判断すべきことになるのである。


口頭弁論終結日・平成１３年１０月３日
主文
１　被告は，原告乙に対し４００万円，原告丙及び原告丁に対しそれぞれ２００万円と，これらに対する平成１０年１１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの請求
主文と同旨（附帯請求の起算日は，訴状送達の日の翌日）
第２　事案の概要
前原告である甲（本件訴訟中に死亡）は，被告が設置する病院で結腸の切除手術を受けたが，術後の入院中に，ビタミンＢ１を補給しないで高カロリー輸液の投与を受け，ウェルニッケ脳症に罹患した。
本件は，甲の相続人で訴訟を承継した原告らが，甲は高カロリー輸液の投与によってウェルニッケ脳症に罹患し，それにより記憶障害等の後遺症が残ったと主張して，被告に対し，診療契約の債務不履行に基づき，損害賠償として慰謝料を請求した事案である。
１　前提となる事実（証拠を記載したもの以外は争いがない）
(1)　当事者等
前原告である甲（大正４年９月１日生）は，本件訴訟中の平成１１年１０月２２日に死亡した（死亡当時８４歳）。原告乙は甲の妻であり，原告丙と原告丁は甲の子である。原告らは甲の相続人であり，本件訴訟を承継した。被告は，東京都港区に，ａ病院（以下「被告病院」という）を設置している。Ａ医師とＢ医師は，消化器外科を専門分野とする外科医であり，甲が被告病院に入院していた当時，被告病院に勤務して，甲の診療に当たっていた。
(2)　投与された輸液等
甲に投与された高カロリー輸液製剤は，ピーエヌツイン１号（１本あたり１０００ミリリットル，ブドウ糖１２０グラム，５６０キロカロリー）と，ピーエヌツイン２号（１本あたり１１００ミリリットル，ブドウ糖１８０グラム，８４０キロカロリー）である。
甲に対しては，その後，ビタミンＢ１を含む複合ビタミンＢ剤であるシーパラ（１アンプルあたり２ミリリットル，塩酸チアミン１０ミリグラム）が投与された。
(3)　診療経過等（アからオまでは，平成８年）
ア　甲は，平成８年６月ころから，腹部の膨満や腹痛を訴えるようになり，８月２０日から，被告病院のＡ医師が出向いて診療を行っていた横浜市鶴見区所在のｂ病院で受診し，検査を受けたところ，上行結腸癌の疑いがあるとの診断を受け，Ａ医師から，被告病院に入院して結腸部分切除の外科手術を受けるよう勧められた。
そこで，甲は，９月４日，外科手術を含む適切な治療を受けるため，診療契約を締結して，被告病院に入院した（当時８１歳）。イ　甲は，被告病院に入院後，９月１１日に予定されていた上行結腸切除手術に向けて，腹部ＣＴ検査，大腸内視鏡検査などの術前検査を受けていたが，９月９日，大腸内視鏡検査の施行中にＳ状結腸に穿孔が生じたため，同日，急きょ，Ｓ状結腸穿孔部の切除に併せて上行結腸切除手術が行われた（以下「本件手術」という）。
ウ　本件手術後，Ｂ医師らは，甲に対し，９月１７日までは食事を止めて，その間は点滴により，糖質を加えた電解質製剤であるポタコールとヴィーンＤを投与し，１８日から食事の経口摂取を開始した（流動食，１９日からは三分粥）。しかし，甲には食欲がなく経口摂取が少量で，下痢も頻回となったため，Ｂ医師らは，甲に対し，食事を止めて，９月２２日から２６日まで，高カロリー輸液であるピーエヌツインを投与した（２２日から２５日まではピーエヌツイン１号を毎日１本，２６日はピーエヌツイン２号を１本）。この期間中，下痢が治まったため，２５日と２６日には食事の経口摂取も行われた（流動食）。９月２７日からはピーエヌツインの投与が中止され，食事の経口摂取が行われた（三分粥，２９日は常食）。
しかし，９月３０日，腸閉塞症状が出現したので，Ｂ医師らは，再度食事を止め，１０月１日まで点滴によりポタコールと電解質製剤であるソリタＴ３を投与した後，１０月２日から１０日まで，再びピーエヌツインの輸液を施行した（２日と３日はピーエヌツイン１号を毎日１本，４日から１０日まではピーエヌツイン２号を毎日１本）。この期間中，腸閉塞症状が改善されたので，４日からは食事の経口摂取も行われた（流動食，6日からは常食。５日は摂取せず）。以上のように，甲に対し，合計１４日間にわたり高カロリー輸液であるピーエヌツインが投与されたが，この輸液の施行中には，ビタミンＢ１が補給されることはなかった。
エ　甲は，本件手術後，消化機能は順調に回復していったが，１０月１９日ころから，めまい，複視（眼症状），歩行障害（運動失調）の症状が生じて，そのころ，ウェルニッケ脳症が発症した。１０月２２日ころからは傾眠傾向が生じ，１０月２３日前後までには，発語が少なくなる，反応が鈍くなる，仮面様表情となるという意識障害を呈するようになって，甲には，このころまでに，複視，歩行障害，意識障害というウェルニッケ脳症の３主徴が発症した（乙１，証人Ｂ医師，Ｃ医師，Ｄ医師。本件手術後，甲にウェルニッケ脳症が発症したこと自体は争いがない）。
オ　１０月２８日，甲が被告病院の眼科で診察を受け，頭部ＭＲＩ検査により脳の画像診断を受けたところ，延髄から中脳にかけての背側部，乳頭体，第三脳室周囲と視床内側部において，左右ほぼ対称に高信号強度を示す病巣が見られ，脳障害が指摘された。
そこで，Ｂ医師らは，ウェルニッケ脳症の可能性を疑い，ビタミンＢ１の欠乏を考慮して，１０月２９日から１１月１７日まで，甲に対し，食事の経口摂取と並行して，毎日，シーパラ３アンプルから４アンプルを投与した。甲が１１月２５日に再度ＭＲＩ検査による脳の画像診断を受けたところ，１０月２８日に見られた病巣は，ほぼ消失していた。甲は，１２月１日，被告病院を退院した。


カ　甲は，被告病院を退院後，記憶障害等を訴えて，平成９年３月１８日，横浜市鶴見区所在のｃ病院で精神科を受診したところ，記憶障害の症状があり老年性痴呆であるとの診断を受け，脳循環代謝改善剤であるサーミオンを処方された。甲は，その後，同年３月２５日，４月８日，５月６日，６月３日の４回にわたりｃ病院を受診し，それぞれサーミオンと脳血管障害性精神症状改善剤であるエレンを処方された。
２　争点
(1)　被告病院での治療行為と甲に生じた脳障害との因果関係
（原告らの主張）
ア　甲は，被告病院において，ビタミンＢ１を補給しないで高カロリー輸液を投与されたため，ウェルニッケ脳症に罹患し，被告病院を退院した後も，その後遺症として記憶障害等の脳障害が残った。すなわち，甲に生じた脳障害は，老年性痴呆による症状ではなく，ウェルニッケ脳症によるものであり，被告病院での治療行為から生じたものである。
イ　甲は，被告病院で高カロリー輸液の投与を受けて，平成８年１０月１８日ころに意識障害が出現するまでは，意識は清明かつ正常であり，日常生活に何ら支障をきたすような慢性的知能低下はなく，まして，老年性痴呆の症状を呈していたことはない。また，入院前に脳動脈硬化症の診断がされたこともなく，健忘症状があったということもない。
甲が被告病院を退院後，ｃ病院で老年性痴呆という診断を受けたのは，担当医師が，甲がウェルニッケ脳症に罹患したことを知らず，あるいは，原因について何らの検討もなく，症状のみから判断した結果にすぎない。ウ　高カロリー輸液の投与からウェルニッケ脳症の発症までの期間は，発症まで５日間という症例も報告されているように個人差があり，また，食事の経口摂取が行われていても，それが少量ではビタミンＢ１の補給が十分にはできないから，甲のウェルニッケ脳症の発現が非医原性であるということはできない。エ　平成８年１１月２５日に行われた脳のＭＲＩ検査の結果には変化があったが，ウェルニッケ脳症の症状は脳の機能的な障害によって発生するものであり，それはＭＲＩ検査からは判断することができないので，その変化が必ずしもウェルニッケ脳症の治癒を意味するものではない。そのころ甲の症状が大きく改善したこともないから，甲のウェルニッケ脳症が１０月２９日からのビタミンＢ１の投与によって治癒したということはできない。
（被告の主張）
ア　甲に生じた脳障害は，ウェルニッケ脳症による後遺症ではなく，老年性痴呆によるものである。
イ　甲には，被告病院に入院する前から，めまい，集中力の低下，意欲の減退等の老年性痴呆の前駆症状があり，健忘症状や時間的な見当識障害も出現していた。これは，単なる加齢による生理的な老化を超えるものであり，既に老年性痴呆に罹患していて，その前駆期，初期ないし中期に相当する症状が現れていたものである。被告病院を退院後，甲は，平成９年３月１８日に受診したｃ病院でも老年性痴呆と診断され，そのころ，相貌失認，短期記憶の障害，空間的な見当識障害，喚語障害，概念比較障害など，ウェルニッケ・コルサコフ症候群の本態である健忘を超えた全般的な痴呆の様相を呈していた。甲には進行性の脳萎縮が生じていたこと，コルサコフ症候群に特徴的な作話が出現していないことも，退院後の甲の症状が老年性痴呆であることを示している。
一般に，高齢の患者が入院や手術等の生活環境の変化で生じるストレスから適応障害を起こし，老年性の痴呆を助長するようなことは，臨床上しばしば経験されるところである。甲についても，被告病院に入院する前に生じていた脳動脈硬化症等の疾患が，入院生活等によるストレスが誘因となって老年性痴呆症状を進展させたものと理解すべきである。
ウ　甲は，被告病院に入院中，ウェルニッケ脳症に罹患したが，ウェルニッケ脳症は，相当期間にわたるビタミンＢ１不足によって起こる疾患と考えられる。甲に高カロリー輸液を投与した期間は合計１４日間と短期間であり，そのうち８日間は食事も経口摂取しているのであるから，甲のウェルニッケ脳症は，非医原性のものというべきであり，被告の治療行為とは関係がない。エ　平成８年１０月２９日からビタミンＢ１を投与したことにより，１１月２５日のＭＲＩ検査では，甲に見られたウェルニッケ脳症に特徴的な脳所見が消失し，そのころまでには，臨床的にも意識状態は改善し，複視や歩行障害も改善したから，甲が罹患したウェルニッケ脳症は，このビタミンＢ１の投与によって治癒したものである。
(2)　甲に対しビタミンＢ１を補給せずに高カロリー輸液を投与したことについ
ての過失
（原告らの主張）
ア　本件当時，甲に投与された高カロリー輸液であるピーエヌツインを製造した製薬会社は，その添付文書（能書）において，「ビタミンＢ１の経口摂取が不能又は不十分な場合，患者の糖代謝を円滑に行うため，ビタミンＢ１を補給すること」，「高カロリー輸液療法施行中にビタミンＢ１欠乏により重篤なアシドーシスが起こることがあるので，適切な量のビタミンＢ１の投与を考慮すること」等の警告情報を提供していたのであるから，被告病院の医師らは，これに従うべきであった。
また，本件当時，ビタミンＢ１を併用せずに高カロリー輸液を投与する場合には，ウェルニッケ脳症が発現するおそれがあり，ビタミンＢ１の摂取，投与によってこれを予防できることは，外科学の医学生向け教科書，高カロリー輸液のマニュアル，高カロリー輸液施行時のウェルニッケ脳症に関する医学文献等において広く報告されていた。厚生省も，平成３年と平成６年に，高カロリー輸液療法を行う場合には適切な量のビタミンＢ１の投与と施行中の注意深い観察が重要であることを，医薬品副作用情報により注意喚起していた。被告病院の医師らは，このことを十分認識していたか，あるいは認識すべきであった。イ　甲は，本件手術後，食事の経口摂取が可能となった後も食欲がなくて，わずかな量しか摂取できず，ビタミンＢ１の摂取が十分ではない状態であったから，被告病院の医師らは，甲に対して高カロリー輸液を投与する場合には，ビタミンＢ１を併せて投与し，甲にウェルニッケ脳症が発症しないように万全の注意を払う義務があったのに，これを怠り，甲にウェルニッケ脳症が発症した後の平成８年１０月２９日まで，ビタミンＢ１を投与しなかった。
したがって，被告病院の医師らが甲に対し，高カロリー輸液の投与開始時からビタミンＢ１を投与しなかったことには，過失がある。


ウ　また，平成８年１０月１８日に甲に吐き気，めまい，頭痛というウェルニッケ脳症の症状が現れた際，直ちに診断的治療としてビタミンＢ１の静脈内投与を大量に行っていれば，症状の悪化を防止して改善を図ることができたにもかかわらず，被告病院の医師らは，１０月２９日にビタミンＢ１の投与を開始するまで，何らの診断も治療も行わなかった。
したがって，被告病院の医師らが甲に対し，少なくとも１０月１８日からビタミンＢ１を投与しなかったことには，早期診断，早期治療義務を怠った過失がある。
（被告の主張）
ア　高カロリー輸液療法とは，上大静脈にカテーテルを留置して，高濃度のブドウ糖，アミノ酸，電解質などの混合液を輸液する方法であり，１日につき体重１キログラムあたり３５キロカロリーを投与する場合をいうものとされ，通常，ピーエヌツイン１号，２号ともに，１日あたり２本が使用される。甲に投与された輸液は，１日あたりピーエヌツイン１号又は２号が１本のみであり，１日の投与総カロリーは最大でも８４０キロカロリーで，甲の体重１キログラムあたりに換算しても２１キロカロリーである。これは末梢血管から行う通常の輸液に相当するものであり，高カロリー輸液療法に該当するものではない。
高カロリー輸液を投与する場合に，必ずビタミンＢ１も投与すべきであるとする情報が，厚生省の医薬品副作用情報等により発せられるに至ったのは平成９年であり，本件当時はそのような情報はなかった。
イ　被告病院の医師らは，「高カロリー輸液療法施行中にビタミンＢ１欠乏により重篤なアシドーシスが起こることがあるので，投与中は観察を十分に行い，症状が現れた場合には適切な量のビタミンＢ１を投与するなど適切な処置を行うべきである」等の本件当時における厚生省からの情報等を十分に認識したうえで，甲に対する高カロリー輸液の投与と経過観察を行った。
すなわち，本件において甲に投与された高カロリー輸液は，カロリー数ないし量的にも，あくまで経口摂取の補完としてされたものにすぎず，投与された期間は合計１４日間と比較的短期間であって，その期間中８日間は並行して食事の経口摂取もされていたし，また，甲は病院食以外の食物を持ち込んで補食もしていた。医師らは，甲の経口摂取の状況やビタミンＢ１摂取の状況を見ながら輸液の投与を調整していたのであり，ビタミンＢ１の補給に気を配らなかったものではない。
また，医師らは，甲に生じた精神障害等の症状については，適切に検査を行い，ウェルニッケ脳症の疑いが生じた平成８年１０月２９日からは，ビタミンＢ１の投与をするなど適切な処置をとっていた。
したがって，被告病院の医師らが甲に対し，高カロリー輸液の投与開始時からビタミンＢ１を投与せず，経過観察を行っていたことをもって，過失があったということはできない。
(3)　損害（原告らの主張）
甲は，高齢ではあっても，それまで歩行困難なところはなく，意識も清明であったが，ウェルニッケ脳症に罹患したことにより，記憶喪失と記憶の蓄積ができない前健忘症の状態，知能低下，歩行失調が後遺症として残り，日常生活に介護を要する状態となった。
甲は，自己の人生のあかしともいえる記憶を失い，趣味や旅行などによって有意義に余生を送る機会を喪失させられたのであり，これによって被った精神的苦痛を慰謝するのに相当な額は，少なくとも８００万円である。
第３　争点に対する判断
１　甲の症状に関する事実経過
前提となる事実に証拠（甲５，６，９，１０，９２，９３，乙１，３，４，６，２５，２６，２８，証人Ｂ医師，原告丁本人）を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)　甲は，横浜市鶴見区所在のｄ診療所で，平成３年４月３日，本態性高血圧症の診断を受けた。平成６年１２月２７日には，頭痛，動悸を主訴に受診し，平成７年７月６日には，「今日は頭がモヤモヤする」と訴えて受診した。甲は，平成８年３月１８日，午前中のめまい，ふらふら感を訴えて受診したが，ｃ診療所では，神経的には問題ないものと診断した。翌１９日にも，甲は「少しフラフラする」と訴えて受診し，ｄ診療所では，脳動脈硬化症を疑って，脳循環改善薬であるカラナロール錠を処方した。甲は，引き続き，４月９日，４月２４日，５月９日にｄ診療所で受診して，それぞれカラナロール錠を処方され，６月３日には，めまいを訴えて受診し，カラナロール錠の処方を受けた。甲は，その後も，６月２７日，７月１８日，８月２０日にｄ診療所で受診して，それぞれカラナロール錠の処方を受けた。
被告病院に入院するまでに，甲はｄ診療所で，以上のとおり頭痛やめまい，ふらふら感を訴えて受診し，継続的にカラナロール錠の処方を受けていたが，ｄ診療所が甲について，健忘症状や見当識障害が見られるという診断をしたことはなかった。(2)　被告病院に入院するまでの約６か月の間に，甲は，たびたび書道教室や老人のための教養講座に通い，運転免許の更新を行い，妻のデパートでの買物にも同行していた。また，甲は，孫の大学の卒業式に出席するため独りで電車に乗って大学へ行ったり，旧友らと再会するため兵庫県明石市までの旅行をしたこともあった。
甲は，被告病院に入院するまでは，毎日，自分の生活や体調等について日記を付けていた。この日記には，起床時刻，天気，気温，その日の行動とその時刻，病院への通院の事実，病院で計測した血圧の数値，その日の体調や気持などが細かく記載されている。この時期の日記には，現実と異なることが記載されることはなかった。
(3)　甲が入院した平成８年９月４日から１１月１７日までの被告病院における病院食からのエネルギーとビタミンＢ１の摂取状況は，別紙「被告病院における甲の病院食摂取状況一覧表」記載のとおりである（ただし，この一覧表の数値は経口時における数値であって，実際に体内に吸収された数値ではない）。また，この時期に甲に対して投与された輸液の熱量は，同表記載のとおりである（ピーエヌツインの輸液施行時には，並行して，１日につきポタコール１本１００キロカロリーが投与された）。
(4)　甲には，被告病院入院後，平成８年１０月１９日ころに複視や歩行障害等の症状が現れるまでは，健忘症状や見当識障害など，老年性痴呆を疑わせるような症状は現れていなかった。
甲は，歩行障害が生じてからは自力では歩けず，車いすが必要な状況になり，自力での坐位の保持すら困難な状況となったが，１１月６日にはベッドサイドにつかまりながら立位の練習を始め，翌７日には歩行器を使用しての歩行練習を開始した。１１月１７日ころからは，甲は，介助を受けながら歩行する練習を始めたが，１１月２６日ころもまだ歩行にふらつきがあり，介助がないと歩行できない状況であった。


甲は，１０月２５日ころから仮面様の表情を呈し，ほとんど発語がなくなって，問いかけに対する反応も，意味を理解しているのかが不明なほど明確でなくなり，１０月２７日には意味の不明な発語をしたり，呻き声を発するようになった。１０月２９日には問いかけに対して反応が出てくるようになり，１１月３日には，「息子はどこに行った」，「ありがとう」などの発語をするようになって，話す単語も長くなり，意思の確認は可能になったが，１１月９日ころに至っても自発語は乏しかった。
１１月１１日，甲は何か頭の中が変であったと訴え，話しかけると「にへにへ」という感じで笑うなど，痴呆様の症状が現れるようになった。翌１２日からは大便の失禁をするようになり，時々意味不明な発語もあった。１１月１５日には家人が甲の名前を書いて示しても，甲は困惑した様子を見せるだけで字が書けず，１６日には，甲は時々「どこ行くの」，「ここどこ」という意味不明な質問をしたり，看護婦に対して「隣の息子さんかい」という質問をし，また，ナースコールがあって看護婦が訪室したのに対し「呼んだかい」と言ったり，現在いる場所を聞かれても答えられないということもあった。
１１月１７日朝には，甲は隣のベッドで寝ていたがその訳を聞いてもはっきり答えられず，また，夜には，ナースコールを押して家に帰ると言い出した。１８日には，甲は，子の名前や自分の名前が出てこなくなり，２５日には，看護婦の言うことが分かったり分からなかったりという様子を見せた。２６日には，甲の会話は以前よりはスムーズになってきていたが，２７日も痴呆様の症状は持続しており，ナースコールを何回も押して「押してみたの」と言っていたり，２８日には，電動ベッドを作動させるいたずらをすることもあった。２９日からは，被告病院を退院する日まで，甲は数時間ごとに失禁を繰り返していた。甲に生じた眼症状については，１１月１日ころは，まだ視線が合わない状況であったが，１１月５日ころには，視線が合うようになり，改善が見られた。甲は，１２月１日に被告病院を退院するころになっても，記憶が十分にできず，歩行状態も跛行していて不自由な状態にあり，発語も乏しい状況であった。(5)　甲は，被告病院に入院した平成８年９月４日からも，引き続き日記を付けていた。甲は，入院した日のことを９月３日の欄から書き始めていたが，９月６日の欄を書く際に，「どうしたことか日次が１日狂った」と記載して，日付が１日ずれていることに気がついている。
日記には，本件手術が施行された９月９日まで，１日の生活の様子や面会者等についての記載がされている。手術後，甲は，９月２９日から日記を付けることを再開し，１日の生活の様子，面会者やその面会時間，食べ物の差し入れ，食べ物についての願望，天気などについて詳細な記載をしていたが，１０月１６日以後は記載がされなくなった。
(6)　被告病院から退院後，甲は自宅に戻った。退院後の甲は，発語に乏しく，何にも興味を示さなくなり，無表情で，新たな記憶ができない状況であり，他人の家にいるかのように態度は整然としていた。１か月が経過するころには，甲は日常生活にも慣れ，家事も手伝うようになった。
甲は，家族に勧められて，平成９年２月３日から，再び日記を書き始めた。日記の２月５日の欄には「この２，３日すっかり頭が悪くなって，記憶など殆ど出来なくなった。唯，話をするだけだ」との記載がされ，２月２２日の欄には「◇の方も人の状態がすっかり変ったようだ。いや，まわりが変ったのではなく自分が気くるいして居るようだ。夕方になり自宅に帰る気になって家内に漏らすと，家内はびっくりしたように自分はこちらに居るような話をする。よく見ればここは自分の家に真ちがいない。随分とぼけたものだと驚いた」との記載がされている。このころ，甲は時々，仕事に行かなければなどと口にして，家族が説明すると正気に戻るということもあった。
(7)　甲は，被告病院退院後，平成９年５月ころまで，被告病院のＡ医師が出向いて診療を行っている日に合わせて，ｂ病院で５回受診した。その際，甲は毎回，Ａ医師に対し，新たな記憶ができないこと，歩行に障害があることを訴えた。(8)　平成９年３月１８日早朝，甲が家族の寝ている間に独りで外出し，近所の人に保護されるということがあったので，同日，甲は，妻と次女に付き添われ，Ａ医師からもらった紹介状を持参してｃ病院へ行き，精神科のＥ医師の診察を受けた。品物を見せられて名前を答える検査に対し，甲は，時計，はさみ，くし等の言葉は比較的スムーズに出たものの，栓抜きについては喚語に困難を生じ，当日の朝食内容の質問に対しては，まったく事実と異なることを答えていた。スズメとトンボの似ているところ，違うところを尋ねられると，似ているところは空を飛べること，違うところは大きさとスピードが違うことと答えたが，ほかに，暗いところがだめなのと，昼間飛べるものとが違うとも答えていた。
３月２５日に受診した際には，付き添った妻が，Ｅ医師に対し，甲は朝は他人行儀で，夜になると「帰ります」と言ったりすること，何の脈絡もなく，かつて役員をしていたころの話を始めること，妻に対して「どこのお姐さん」と言うこともあることを説明した。
４月８日の受診では，甲は，当日の日付は答えられた。付き添った妻と次女は，Ｅ医師に対し，甲の反応が少々早くなり，変なことを言うのも少なくなってきたが，足取りがおぼつかなくなっていると説明した。５月６日の受診の際には，次女が，記憶については相変わらず良好な状態といえないが，むしろ歩行がふらつき気味であり，口数が少なく，情意が鈍麻していると説明した。甲は，６月３日にもｃ病院で受診したが，その後は，Ｅ医師から紹介を受けた横浜市鶴見区所在のｅクリニックの神経内科に一本化して，受診するようになった。
(9)　平成９年５月１０日以降，死亡する平成１１年１０月２２日までの間，甲はｅクリニックに継続して通院し，あるいは，家族が病状の報告をして，その期間中，失調性の歩行障害（ふらつき），記憶障害（物忘れがひどい）や，住所や孫の名前が分からないことを訴えていた。平成９年５月の受診初期のころには，甲には構音障害も現れていた。
ｅクリニックでは，平成９年５月２１日，平成１０年２月２日，平成１１年７月２６日の３回，甲の頭部ＭＲＩ検査を実施して，いずれの回も脳萎縮との診断をした。ｅクリニックでは，また，平成９年７月１０日に甲の脳波検査を実施し，脳波に異常があって，ウェルニッケ脳症とは矛盾しないとの診断をした。
２　ウェルニッケ脳症とビタミンＢ１


前提となる事実に証拠（甲１５，１９，２０，３２，３７，３９，４０，４１，４２，４５，４７，４８，５０，５３，６９，７１，７２，８１，８２，８９の５，乙１８，１９，２２，証人Ｃ医師，Ｄ医師）を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)　ウェルニッケ脳症とは，ビタミンＢ１（チアミン）欠乏により生じる最も重要な中枢神経障害である。
ビタミンＢ１欠乏の要因としては，摂取不足をきたす慢性アルコール中毒，慢性消化器疾患，悪性疾患，重症感染症，妊娠悪阻，高カロリー輸液等が挙げられる。これらの状況においては，一般に全身状態が不良で低栄養状態に陥りやすく，持続性嘔吐に伴い絶対的なビタミンＢ１の摂取不足になり，ブドウ糖を中心とする炭水化物負荷によりビタミンＢ１の過剰消費をきたすため，それがビタミンＢ１欠乏の原因になると考えられている。特に，ビタミンＢ１は糖代謝，アミノ酸代謝に関与し，高カロリー輸液など糖質投与量が多い場合にはその必要量が増加するため，ビタミンＢ１の欠乏が生じやすい。ビタミンＢ１の低下をもたらすものはすべて，ウェルニッケ脳症を起こしうると考えられている。(2)　ウェルニッケ脳症は，定型的には眼球運動障害，運動失調，意識障害の３主徴が急激に発症するが，これらの３主徴は常にすべてが見られるとは限らず，発症も突然のものから数日にわたって進行するものまで様々である。眼球運動障害は最も重要な徴候であり，水平性ないし垂直性眼振，共同注視障害，複視を伴う外転筋麻痺が生じる。運動失調は，歩行障害が主であり，重症のものは起立が不能となり，軽症例では継ぎ足歩行で初めて認められるものもある。意識障害は，無欲様で，集中力に欠け，周囲に無関心という症状で現れてくる。自発語は少なく，問いかけに対して応答しないか，答えかけても途中で眠り込んでしまうというように，傾眠がちであることが多い。また，時間や空間に対する見当識が失われることもある。そして，ウェルニッケ脳症の８０パーセントが，ウェルニッケ・コルサコフ症候群に移行する。
ウェルニッケ・コルサコフ症候群に移行すると，症状として，見当識障害，健忘症状，しばしば短期記憶の障害やそれに伴う作話，自発性の低下が見られるようになるが，作話は常に認められるとは限らない。また，それ以外に認識能力の低下，概念形成の低下，構音障害が見られることもある。ウェルニッケ・コルサコフ症候群は，早期に診断し治療すれば，それだけ予後はよく，ビタミンＢ１投与により，投与後数時間から数日で改善効果が現れる。しかし，記憶力障害は，いったん完成すると完全に治癒するのは５分の１以下である。そして，ビタミンＢ１を投与して意識障害が改善すると，記憶力障害がかえって顕著になることがある。ウェルニッケ・コルサコフ症候群に罹患した患者については，改訂長谷川式簡易知能評価スケールにおいて２０点未満の低成績（痴呆）が見られる場合もある。(3)　本件当時に適用されていたピーエヌツインの添付文書（能書）には，「使用上の注意」の中で，「一般的注意」として「高カロリー輸液療法施行中にビタミンＢ１欠乏により重篤なアシドーシスが起こることがあるので，適切な量のビタミンＢ１の投与を考慮すること」との記載がされ，「適用上の注意」として，投与時には「ビタミンＢ１の経口摂取が不能又は不十分な場合，患者の糖代謝を円滑に行うため，ビタミンＢ１を補給すること」との記載がされていた。(4)　ビタミンＢ１は，エネルギー代謝や糖代謝に関与する補酵素として役割を果たす。ビタミンは生体に必要不可欠なものであるが，生体内では合成されないので，体外からの摂取が必要である。また，体外から摂取したとしても，常時尿中に排泄されて，体内には蓄積されない。ビタミンＢ１の体内貯蔵量は２５ないし３０ミリグラムであり，まったく摂取されない場合には１８日間で枯渇する。さらに，栄養管理中の患者にビタミンをまったく投与しないと，症例によっては開始後７日目ころからビタミン欠乏症状が生じることもある。
ビタミンＢ１の所要量（経口摂取の場合の計算方法であり，通常の栄養管理の場合にはこの数字が用いられる）は，１日あたり１ないし２ミリグラム，又は１０００キロカロリーごとに０.４ミリグラムか０.５ミリグラムであるといわれている。ヒトが生命を維持するために必要なカロリー数は，１日に約１０００キロカロリーであり，その日に摂取されたカロリー数がこれに満たない場合にも体内に備蓄された糖質，脂肪，タンパク質を分解して不足分を補う。このような糖質の分解の際にも，ビタミンＢ１を必要とするから，１日に最低限，約１０００キロカロリーを消費するためのビタミンＢ１が補給されている必要がある。特に高齢者については，単位摂取カロリーあたりのビタミンＢ１必要量は増加するといわれている。(5)　高カロリー輸液の施行が発生原因になったと推定されるウェルニッケ脳症の報告例について，輸液の開始からウェルニッケ脳症の発症までの期間をみると，２日間から８か月間までと様々であるが，その相当数は１か月以内に発症しており，２週間以内の発症の事例も少なくない。
３　争点(1)（被告病院での治療行為と甲に生じた脳障害との因果関係）について(1)　前提となる事実と以上に認定した事実によれば，ウェルニッケ脳症はビタミンＢ１の欠乏により生じる中枢神経障害であり，高カロリー輸液など糖質投与量が多い場合にはその必要量が増加するため，ビタミンＢ１の欠乏が生じやすいところ，本件手術日である平成８年９月９日から高カロリー輸液を投与した最後の日である１０月１０日までの３２日間のうち，９月９日から１７日まで，９月２２日から２４日まで，９月３０日から１０月３日までと，１０月５日の計１７日間は，ビタミンＢ１の病院食による経口摂取は皆無であり，そのほかの日についても，ビタミンＢ１の所要量を満足している日は，１０００キロカロリーあたり０.４ミリグラムという数値を採ったとして，わずか１日にすぎず，甲は，慢性的にビタミンＢ１の欠乏状態にあったということができる。
ビタミンＢ１は体内貯蔵量が２５ないし３０ミリグラムであり，まったく摂取されなければ１８日間で枯渇するのであるが，前記の３２日間のうち，高カロリー輸液を投与した日は計１４日間であり，Ｂ医師らは甲に対し，その間はビタミンＢ１を補給しなかった。高カロリー輸液の投与終了から９日後の１０月１９日ころ，甲にウェルニッケ脳症が発症したが，この９日間のうち，病院食によるビタミンＢ１の経口摂取によってその所要量を満足している日は２日だけであり，ビタミンＢ１の経口摂取が皆無の日も１日ある。


そして，高カロリー輸液の施行期間が２週間程度であっても，それによってウェルニッケ脳症が発症する事例も少なくないというのであるから，これらの事実を総合すると，甲に発症したウェルニッケ脳症は，Ｂ医師らが甲に対し，ビタミンＢ１を補給することなく高カロリー輸液を投与したことによって生じたものと認めることができる。
被告病院での治療行為と甲のウェルニッケ脳症の発症との間には，因果関係がある。
(2)　前提となる事実と前記の認定事実によれば，ウェルニッケ脳症においては眼球運動障害，運動失調（特に歩行障害），意識障害（傾眠傾向，時間と空間に対する見当識障害）が３主徴であり，その８０パーセントがウェルニッケ・コルサコフ症候群に移行し，その症状として，見当識障害，健忘症状，短期記憶の障害，自発性の低下，構音障害，認識能力の低下，概念形成の低下等が見られるところ，甲にも，ウェルニッケ脳症の発症のころから，複視などの眼症状や歩行障害が現れるようになり，平成８年１０月２３日前後には傾眠傾向，自発性低下，発語の減少等の意識障害が現れて，ふらつき等の失調性の歩行障害や自発語の乏しさは甲が死亡するまで持続していた。１１月１６日には，甲は自分のいる場所も分からず，空間に対する見当識障害が生じて，少なくとも翌年３月ころまではその症状が続いている。
甲の記憶障害については，被告病院を退院するころにも短期記憶の保持が十分でない状況にあったが，退院後も短期記憶に障害が残り（甲もそれを自覚していた），物忘れが激しいという記憶障害は甲が死亡するまで続いていたのであり，ｅクリニックでの平成９年５月の受診初期には構音障害も見られ，７月の脳波検査では，ウェルニッケ脳症と矛盾しないとの診断がされている。そして，ウェルニッケ・コルサコフ症候群の症状の１つである記憶力障害は，ビタミンＢ１投与による治療をしても，いったん完成すると完全に治癒するのは５分の１以下と確率が低いというのであるから，これらの事実を総合すると，甲に生じた脳障害は，ウェルニッケ脳症によるものと認めるのが合理的である。したがって，被告病院での治療行為と甲に生じた脳障害との間には，因果関係があると認めることができる。
(3)　これに対して，被告は，甲は被告病院入院前から既に老年性痴呆に罹患していたと主張する。
証拠（甲８，乙５，２４，証人Ｃ医師，Ｄ医師）によれば，老年性痴呆は次のようなものであると認められる。すなわち，老年性痴呆は，速度が遅いものの進行性であり，老年性痴呆で死亡に至るまでの全経過は数年であることが多い。老年性痴呆は一般に全経過を３期の病期に分けて説明される。初期（Ⅰ期）には健忘症状等の記憶障害，判断力の低下，軽度な全般性痴呆症状，感情や意欲面の障害を主とする人格変化が見られる。中期（Ⅱ期）には記憶障害が顕著となり，見当識障害，失認（認識障害），失行（行為障害），失語などの高次機能障害が出現し，神経症状も顕在化する。末期（Ⅲ期）には高度の人格崩壊状態に至る。老年性痴呆は，心理的負担や環境の変化により病状が大きく進むこともある。しかし，甲が入院前から既に老年性痴呆に罹患していたものと認めるべき証拠はない。
むしろ，前記の認定事実によれば，甲は，ｄ診療所で，平成６年ころから時々，頭痛や頭のもやもや感を訴えて受診し，平成８年３月ころからは，めまい，ふらふら感を訴えて受診していたが，神経的には問題がないものと診断され，ｄ診療所が甲について健忘症状や見当識障害が見られるという診断をしたことはなかった。甲は，本件手術前まで毎日日記を付けており，その日の経験に基づくことを詳細に記載していたのであって，これは健常者でなければ期待できない作業ということができるし，入院までの６か月間には，書道教室や教養講座に通い，運転免許を更新し，旅行に行くなど，単純な日常生活を超えるようなことも行っていた。入院後，高カロリー輸液を投与するまでの間も，被告病院の医師らが甲について，健忘症状や見当識障害など老年性痴呆を疑わせるような症状を認めることはなかったのである。
もっとも，甲は入院後の日記において，入院した日のことを９月３日の欄から書き始めているが，入院後の日記はそれまでとは別の手帳に記載するようになったものであり，９月３日以前の欄は空白であったから（甲６），誤って１日ずらして書き始めることがあっても不自然ではなく，３日後には日付がずれていることに自ら気づいているのであるから，このことをもって，甲に時間に関する見当識障害が生じていたものと認めることはできない。
(4)　また，被告は，甲に発症したウェルニッケ脳症はビタミンＢ１の投与により治癒したと主張する。
前提となる事実のとおり，頭部ＭＲＩ検査による脳の画像診断では，平成８年１０月２８日に見られた脳の病巣は，ビタミンＢ１投与後の１１月２５日にはほぼ消失している。
しかし，前記の認定事実によれば，甲に発症した歩行障害や記憶障害は被告病院からの退院前後を通して持続しており，自発語が不十分な状態は退院後も持続しているのであって，証拠（証人Ｃ医師，Ｄ医師）によれば，ＭＲＩの検査結果では改善しても症状が改善しない場合もあることが認められるから，これらによれば，甲に発症したウェルニッケ脳症が治癒したものと認めることはできない。(5)　さらに，被告は，被告病院退院後の甲の症状は老年性痴呆であるとも主張する。
しかし，甲に生じていた歩行障害，記憶障害（特に短期記憶の障害）や，空間に対する見当識障害は，老年性痴呆だけではなく，ウェルニッケ脳症やウェルニッケ・コルサコフ症候群にも当てはまる症状であり，これらの甲の症状は，ウェルニッケ脳症に罹患してからおおむね１か月半以内に発症している。前記のとおり，老年性痴呆は進行性ではあるが，その進行速度は遅く，甲が入院前から既に老年性痴呆に罹患していたとは認められないのであるから，入院による環境変化という作用が甲に働いたと仮定しても，これらの症状の発症はあまりに急激であり，老年性痴呆と考えることには無理がある。


Ｄ医師の意見（乙５，２４，証人Ｄ医師）は，甲に発症した脳障害等の症状は老年性痴呆である可能性が高いというものであるが，本件手術前から甲が既に老年性痴呆に罹患していたことを前提とするものであるから，採用することはできない。また，前提となる事実のとおり，甲は平成９年３月１８日にｃ病院で老年性痴呆であるとの診断を受けた。ｃ病院のＥ医師は，平成１１年１月２６日にも同様の診断をし，その理由を，記憶障害，見当識障害などが認められ，長谷川式簡易知能評価スケールでは１４点の痴呆状態にあって，ウェルニッケ脳症の可能性も推測できたが，改善傾向が見られたことも総合して老年性痴呆と診断したと説明している（乙４）。しかし，前記のとおり，ウェルニッケ脳症が治癒したわけではないから，改善傾向をもってウェルニッケ脳症を否定することはできないし，Ｅ医師から老年性痴呆の患者として甲を紹介されたｅクリニックでは（乙４），平成９年７月１０日に脳波検査を実施して，ウェルニッケ脳症とは矛盾しないとの診断をしているのであるから，Ｅ医師の診断をもって，甲の退院後の甲の症状が老年性痴呆によるものと認めることはできない。
なお，前記認定のとおり，平成９年５月２１日以降，甲はｅクリニックで脳萎縮との診断を受けているが，これも，甲の脳障害がウェルニッケ脳症によるものであるとの判断を覆すものではない。作話も，ウェルニッケ・コルサコフ症候群に必ず出現するものではない。
４　争点(2)（甲に対しビタミンＢ１を補給せずに高カロリー輸液を投与したことについての過失）について
(1)　医薬品の添付文書（能書）の記載事項は，その医薬品の副作用等の危険性について最も高度な情報を持っている製造業者又は輸入販売業者が，投与を受ける患者の安全を確保するために，これを使用する医師等に対して必要な情報を提供する目的で記載するものであるから，医師が医薬品を使用するにあたって添付文書に記載された使用上の注意事項に従わず，それによって投与を受けた患者に医療事故が発生した場合には，注意事項に従わなかったことについて特に合理的な理由がない限り，診療契約上，医師の過失が推定されるというべきである。(2)　前記の認定事実によれば，ピーエヌツインの添付文書には，使用上の注意事項の記載の中に，一般的注意として「高カロリー輸液療法施行中にビタミンＢ１欠乏により重篤なアシドーシスが起こることがあるので，適切な量のビタミンＢ１の投与を考慮すること」との記載がされ，適用上の注意として，投与時には「ビタミンＢ１の経口摂取が不能又は不十分な場合，患者の糖代謝を円滑に行うため，ビタミンＢ１を補給すること」との記載がされていたのであり，また，医学的知見として，ビタミンＢ１の低下をもたらすものはすべて，ウェルニッケ脳症を起こしうるというのである。
したがって，これらの注意事項の記載は，ピーエヌツインを使用した高カロリー輸液の施行によってビタミンＢ１の欠乏が生じるので，ウェルニッケ脳症を含めて，ビタミンＢ１の欠乏に起因する疾患の発症を防止するために，ビタミンＢ１の経口摂取ができないか，又は十分でない場合にはビタミンＢ１を補給すべきであることを，添付文書によって指示していたものというべきである。そして，前記のとおり，本件手術日である平成８年９月９日からピーエヌツインを投与した最終日である１０月１０日までの３２日間のうち，甲が１日のビタミンＢ１所要量（０.４ミリグラム）に足りるビタミンＢ１を病院食の経口摂取によって実現した日はわずか１日にすぎず，反対に，そのうち１７日間は病院食によるビタミンＢ１の経口摂取は皆無であったから，被告病院の医師らは，この高カロリー輸液の投与時，甲のビタミンＢ１の経口摂取が不十分なことを認識することができた。
したがって，被告病院の医師らには，甲に対して高カロリー輸液を投与する際には，添付文書に記載された使用上の注意事項の指示するところに従って，適切な量のビタミンＢ１を補給すべき注意義務があったというべきであるにもかかわらず，Ｂ医師らはこれに従わず，前記のとおり，輸液の施行中ビタミンＢ１の補給をまったくしなかったのであるから，この点において診療契約上の過失がある。(3)　これに対して，被告は，添付文書にいう高カロリー輸液療法とは，１日につき体重１キログラムあたり３５キロカロリーを投与する場合を指すものであり，甲に対するピーエヌツインの投与は高カロリー輸液療法に該当しないと主張する。しかし，証拠によっても，ビタミンＢ１を補給すべきかどうかを区別する基準として「高カロリー輸液療法」という用語を使用し，投与カロリー量によってその用語の定義をしているものはなく，ピーエヌツインなどの高カロリー輸液を使用する治療法の中に，患者のビタミンＢ１の経口摂取の状況にかかわらず，ビタミンＢ１の並行投与の必要のないものが存在することを認めるものもない。添付文書の注意事項の記載は，ピーエヌツインを使用するときは，その投与によってビタミンＢ１の欠乏に起因する疾患が発症することのないよう，経口摂取の状況に応じてビタミンＢ１を補給すべきことを指示しているものと理解すべきである。(4)　この点について，厚生省薬務局発行の医薬品副作用情報には，次のような記載がされている。
ア　平成５年１１月発行の医薬品副作用情報１２３号には，高カロリー輸液用製剤にはビタミンはまったく配合されていないから，高カロリー輸液療法を行う際には患者の状態に応じて，ビタミン等の投与量を調整する必要があること，アシドーシスを起こした場合には，直ちに高カロリー輸液を中止して，その治療に努め，無効の場合にはビタミンＢ１の投与を行うべきことが記載されている（乙１４）。イ　平成６年１０月発行の医薬品副作用情報１２８号には，高カロリー輸液用製剤にはビタミンは配合されていないから，高カロリー輸液療法を施行する際には患者の状態に応じて，ビタミン等の投与量を調整する必要があることのほか，具体的注意点として，ビタミンＢ１がまったく投与されずにアシドーシスが発現している症例が多いとしたうえで，高カロリー輸液療法の施行にあたっては適切な量のビタミンＢ１の投与を行うべきこと，施行中は患者の状態の変化を注意深く観察し，アシドーシスが起こった場合には直ちに投与を中止して，ビタミンＢ１の急速投与を行うべきことが記載されている（甲８７，乙１５）。これらの情報は，高カロリー輸液を投与する際に，どのような場合でも必ずビタミンＢ１を補給すべきであるというものではないが，アシドーシスに限定した情報とみるべきでもない。高カロリー輸液用製剤にはビタミンが配合されていないことについて改めて注意を喚起したうえで，高カロリー輸液を投与する際には患者の状態に応じて，ビタミンＢ１を補給する必要があることを指摘するものというべきである。
(5)　被告は，甲が病院食以外の食物も補食していたから，その経口摂取の状況も見ながら輸液の投与を調整していたと主張する。


しかし，証拠（甲６，乙１）によれば，本件手術日である平成８年９月９日から最後に高カロリー輸液を投与した１０月１０日までの期間で見ると，甲が病院食以外に経口摂取したことが認められるのは，９月２４日のあめ玉４個，９月２８日の手製ののり巻き１，２個，かんぴょう巻き１５個，９月２９日のぶどう，かんぴょう巻き５個，１０月９日の焼き栗３個，１０月１０日の差し入れの巻き寿司など４個である。病院食以外の食物を摂取したのは，日数にしてわずか５日であり，その量も多いものではないから，これらの摂取をもって，病院食で十分に経口摂取できなかったビタミンＢ１を補っていたとは評価できない。そして，ほかには，被告病院の医師らが甲に対し，高カロリー輸液を投与する際にビタミンＢ１を補給しなかったことについて，特に合理的な理由があったと認めるべき証拠はない。
５　争点(3)（損害）について
甲は，８１歳という高齢ではあったが，被告病院へ入院するまでは，明確な意思を持って充実した日々を送っていたことが，その日記の記載から十分にうかがうことができる（甲５）。ところが，被告病院での配慮を欠いた治療行為によってウェルニッケ脳症を発症し，それにより記憶障害，歩行障害，自発性の低下等の後遺症が残存した。以後，本件訴訟中に８４歳で死亡するに至るまで，人生の締めくくりともいうべき余生において，人間らしい質を伴った生活を送ることができなくなったのであり，甲が多大な精神的苦痛を被ったことは明らかである。このような甲の精神的苦痛を慰謝するに足りる金額としては，８００万円を認めるのが相当である。したがって，甲の死亡により，妻である原告乙が４００万円，子である原告丙と原告丁がそれぞれ２００万円の慰謝料請求権を相続した。
第４　結論
以上によれば，原告らの請求は理由がある。なお，仮執行の宣言は，必要がないので付さないこととする。
東京地方裁判所民事第３５部
裁判長裁判官　　　　　片山良広
裁判官　　　　　福島政幸
裁判官　　　　　岡田紀彦
（別紙）被告病院における甲の病院食摂取状況一覧表
エネルギービタミンＢ１
日付給   与量摂   取量摂取割   給与量   摂取量   摂取割輸液熱量(キロ㌍)(キロ㌍)合(％)   (ミリ㌘)(ミリ㌘)合(％)   (キロ㌍)９月４日692   6921000.34   0.34100------５日679679   1000.180.18   100------６日924924   1000.510.51   100------７日924924   1000.510.51   100------８日910910   1000.510.51   100------９日------------   ------------0   ------400１０日------------   ------------0   ------300１１日------------   ------------0   ------300１２日------------   ------------0   ------300１３日------------   ------------0   ------300１４日------------   ------------0   ------300１５日------------   ------------0   ------300１６日------------   ------------0   ------300１７日------------   ------------0   ------300１８日679432   640.340.26   76300１９日964193   200.740.08   11300２０日1087240   220.710.12   17300２１日853501   590.570.33   58300２２日------------   ------------0   ------660２３日------------   ------------0   ------660２４日------------   ------------0   ------660２５日679109   160.340.05   15660２６日92228   30.510.03   6940２７日822330   400.670.31   46300２８日964321   330.670.21   31100２９日1799812   450.960.41   43100３０日------------   ------------0   ------350１０月１日------   ------------------   0------350２日------------   ------------0   ------660３日------------   ------------0   ------660４日67968   100.340.04   12940
５日9240   00.510   0940


平成１６年（行ケ）第２３３号　審決取消請求事件
平成１７年１月２０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　メレルファーマスーティカルズインコーポレイテッド訴訟代理人弁理士　佐々井克郎，復代理人弁理士　高木千嘉，結田純次，三輪昭
次，新井信輔
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　横尾俊一，竹林則幸，一色由美子，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
以下において，明細書等を引用する際においても公用文の表記に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００１－２２９７７号事件について平成１５年１２月１０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，本願発明「肝臓が損われた患者での抗ヒスタミン剤としてのターフェナジン誘導体の用途」の特許出願人である。
本件出願は，１９９２年（平成４年）５月１１日及び同年７月３１日の米国出願に基づく優先権を主張して，日本国を指定国としてする平成５年４月６日の国際出願に係るものであるが（平成５年１１月２５日国際公開，ＷＯ９３／２３０４７，平成７年７月２７日国内公表，特表平７－５０６８２８），平成１３年９月１２日拒絶査定があったので，原告は，同年１２月２１日に不服審判の請求をした（不服２００１－２２９７７号）。
同審判において，平成１５年１２月１０日，審判請求不成立の審決があり，その謄本は平成１６年１月２４日原告に送達された（出訴期間９０日付加）。２　本願発明（請求項１に記載の発明を指す。その余の請求項記載の発明については省略）の要旨
式［式中，φはフェニル基を表す。］の化合物，又は製薬上受入れられるその塩類，又はその光学異性体類の抗ヒスタミン有効量を含有する，ターフェナジンのすすめられる投与量でＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすヒトの患者用の抗ヒスタミン剤。
３　審決の理由の要点
(1)　引用例
本件優先権主張日前に頒布された刊行物である特公平１－３２８２３号公報（引用例。本訴甲１）には以下の事項が記載されている。
「本発明の化合物の有用性を示すと，４［４－［４－（ヒドロキシジフェニルメチル）－１－ピペリジニル］－１－ヒドロキシブチル］－α，α－ジメチルベンゼン酢酸は，１×１０－７Ｍの濃度で，ヒスタミンで誘発された単離されたモルモットの回腸筋肉収縮において著るしい減少をもたらした。」（４頁右欄４～９行）「α－（ｐ－第三ブチルフェニル）－４－（α－ヒドロキシ－α－フェニルベンジル)－１－１ピペリジンブタノール（対照化合物I：先行技術の化合物）と本発明の化合物４－［４－［４－（ヒドロキシジフェニルメチル）－１－ピペリジニル］－１－ヒドロキシブチル］－α，α－ジメチルベンゼン酢酸（実施例２の化合物）の作用の速さを比較した。
上記２つの化合物をモルモットのヒスタミン二燐酸で誘発された皮膚膨疹（０．１μg／膨疹）に対する抗ヒスタミン効果について試験した。２つの化合物を各々０．８mg/kgで静脈内投与した。この方法で試験したとき対照化合物Ｉの抗ヒスタミン効果は徐々に現われ，薬物投与２４０分後に効果のピークに達した（８５％の阻止）。一方実施例３の化合物はヒスタミンで誘発された膨疹に対する効果を現わし始めるのが早く，薬物投与３０分後に阻止効果はピークに達した（９０％阻止）。このように上記の条件下で実施例２の化合物は作用の速い抗ヒスタミン物質であって，速い作用が望まれるときに有利な効果を有すると考えられる。」（８頁左欄１５～３５行）
「新規化合物の投与量は，希望する効果を得るためには，1日当たり約０．０１～２０mg/kgの患者体重の単位適量形の有効量を与えるように広い範囲で変化できる。」（３頁右欄２４～２７行）
(2)　対比判断
引用例の実施例２の化合物（４［４－［４－（ヒドロキシジフェニルメチル）－１－ピペリジニル］－１－ヒドロキシブチル］－α，α－ジメチルベンゼン酢酸）は，本件請求項１の式で示される化合物と同一の化合物であるから，引用例には，本件請求項１の式で示される化合物の抗ヒスタミン有効量を含有する抗ヒスタミン剤が記載されているといえる。（以下，本件請求項１の式で示される化合物をターフェナジンカルボキシレートという。）
本願発明と引用例記載の発明とを対比すると，両者は，ターフェナジンカルボキシレートの抗ヒスタミン有効量を含有する抗ヒスタミン剤である点において一致し，一方，本願発明が「ターフェナジンのすすめられる投与量でＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすヒトの患者用」のものであるのに対し，引用例のものはかかる限定事項が記載されていない点で一応の相異があると認められる。しかし，引用例記載の発明は「ターフェナジンのすすめられる投与量でＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすヒト患者に使用すること」を特に除外するものではないから，「ターフェナジンのすすめられる投与量でＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすヒト患者用」であるとの限定を付加することによって，ターフェナジンカルボキシレートの有効量を含む抗ヒスタミン剤として実質的に相違がもたらされるものではない。
また，先行技術の化合物であるターフェナジンは一部の患者においてＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすという副作用があるが，本願発明において，ターフェナジンカルボキシレートにはそのような副作用がないことを新たに発見したとしても，その結果，ターフェナジンカルボキシレートの有効量を含む抗ヒスタミン剤の新たな用途が拓かれたわけではない。
したがって，本願発明は引用例に記載された発明であるといわざるを得ない。なお，請求人（原告）は，拒絶理由通知に対する意見書において，引用例には動物実験の結果が記載されているにすぎず，ヒトの患者に対する具体的な使用を開示していないから，ヒトの患者に対する抗ヒスタミン剤を開示又は示唆しない旨主張している。
しかし，一般に医薬品の開発は，まず動物実験によって有効性，安全性等を確認した後にヒトを対象とした臨床試験を行うという手順で進められるものであって，ヒト用の医薬に係る発明が開示されるために，必ずしもヒトに投与した臨床試験の結果を記載することが要求されるものではない。


そして，引用例には，動物実験によってターフェナジンカルボキシレートが抗ヒスタミン剤として先行技術の化合物（ターフェナジン）に比べて有利な効果があることを確認したことが記載されており，この試験方法がヒトに用いる抗ヒスタミン剤の試験方法として不適当なものであるとも，引用例が専ら動物用医薬の開発を目的としているとも認められない。
したがって，請求人の上記主張を採用することはできない。
(3)　審決のむすび
以上のとおり，本願発明はその出願前に頒布された刊行物である引用例に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号の規定に該当し特許を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
便宜，原告の主張を取消事由１～３として整理した。
１　取消事由１（相違点の看過）
引用例は，本願発明の用途を特に記載せず，引用例記載の発明は，本願発明の用途があることを知らなかったのであるから，審決が「抗ヒスタミン剤が記載されているといえる」とした抗ヒスタミン剤は，どのような患者にも使用できる抗ヒスタミン剤が記載されているといえるものではなく，他方で，本願発明はあらゆる患者全体用として特許出願するものではない。したがって，本願発明と引用例記載の発明とを対比すると，両者は抗ヒスタミン有効量を含有する点でのみ一致し，前者はターフェナジンのすすめられる投与量でＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすヒト患者用の抗ヒスタミン剤であるのに対し，後者はかかる用途を認識していない抗ヒスタミン剤である点で相違するものというべきである。なお，本願発明が「ターフェナジンのすすめられる投与量でＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすヒトの患者」用であることは本件優先権証明書に記載されている事項である。
本願の優先権証明書には，損われた肝臓機能（アルコール肝硬変，肝炎）を持つ患者や，ケトコナゾールやトロールアンドロマイシン療法を受けている患者，又はＱＴ延長に至る症状（例えば低カリウム血症，うっ血性ＱＴ症候群）のある患者は，ターフェナジンのすすめられる投与量でＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を経験し得ることが記載されているから，ターフェナジンのすすめられる投与量でＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすヒトの患者がどのような患者であるか不明瞭であることもない。
したがって，特許請求の範囲に不明瞭な記載があるために本願発明が引用例記載の発明と同一と考えることもできない。
２　取消事由２（実質的な相違でないとしたことの誤り）(1)　引用例の発行日，本件優先権主張日，ターフェナジン（テルフェナジンと同じ意味）に稀ではあるが致死的な重大な副作用があることがわかった時期（甲９翻訳文７行参照），本願発明の医薬で用いられる化合物を含む組成物が米国で医薬として承認された日（世界で最初の薬としての使用）（甲９の翻訳文２１行参照），本願発明の医薬で用いられる化合物を含む組成物が日本で医薬として承認された日（甲１０の４３頁中ごろ），それが販売され始めた時期（甲１０の４３頁中ごろ）をそれぞれ先のものから順番に並べると，次のとおりである。
①　引用例の発行日：平成１．７．２０
（この間ターフェナジンカルボキシレートの問題の副作用の可能性が否定されることは公知でなかった）
②　本件優先権主張日：平成４．５．１１　／　副作用明らかに：Ｈ４ごろ③　アレグラが米国で医薬として承認された時期：平成８④　アレグラが日本で医薬として承認された時期：平成１２．９⑤　アレグラが日本で販売され始めた時期：平成１２．１１(2)　審決は，「引用例記載の発明は「ターフェナジンのすすめられる投与量でＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすヒトの患者に使用すること」を特に除外するものではない」としているが，これは次の理由で誤りである。第１に，引用例にターフェナジンのすすめられる投与量でＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすヒトの患者に使用することについて記載がないのに，一体なぜ特に除外するものではないといえるかの理由が示されていない。第２に，「使用することを特に除外するものではない」ということの判断については，本願発明に係る特定の患者に対する致命的な副作用があることが引用例に記載されているか又はあることが周知であったら，除外するものということができる。
第３に，本願発明の医薬に用いられる化合物すなわち引用例に記載された化合物を含む組成物が医薬として承認されたのは上記のとおり平成１２年９月であり，本件優先権主張日より後である。したがって，本件優先権主張日以前に本願発明に係る特定の患者への副作用の有無が不明であった医薬であって本件優先権主張日よりもずっと前に刊行された引用例に記載された医薬の使用について，本願発明に係る特定の患者にはその使用を除外するものか除外するものではないかということを議論するのは無意味である。
(3)　したがって，重要な点は，引用例の抗ヒスタミン剤が本願発明に係る特定の患者への使用を除外するものでないかどうかではなく，本件優先権主張日において，ターフェナジンに稀ではあるが致死的な結果を招く極めて重大な副作用があることが本願発明の克服すべき課題として本願明細書に記載されていること，ターフェナジンに代わる特定の患者に安全な抗ヒスタミン剤が求められていたこと，本願発明の医薬に用いられる化合物がターフェナジンの代謝物であることが本件優先権主張日当時公知であったこと（甲１１（J.Pharm.and   Biome.Anal.,vol9,   Nos10-12(1991)の９３２頁図５）参照），ターフェナジンと同様の効果を奏することがわかっていたこと，代謝物が効果を保持するということは副作用も保持する可能性が高いこと，本願発明の医薬にその重大な副作用がないということは，本件優先権主張日以前にはわかっておらず引用例にも記載されていなかったこと，本願発明は抗ヒスタミン剤全般を特許出願するものではなく，本願発明における特定の患者，すなわち「ターフェナジンのすすめられる投与量でＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすヒトの患者」用の抗ヒスタミン剤のみを特許出願するにすぎないこと，以上の点にある。
(4)　ここで，薬理活性のある化合物が代謝されて薬理効果を保持しその副作用のみを持たないという例は極めて少ないこと，それゆえ副作用で使用できない例が多いことの根拠は，以下のとおりである。


甲１５（THELANCETVol.   356,Issue9241,   2000年11月4日,p1587-1591）は本件優先権主張日よりずっと後の平成１２年の刊行物であるが，その５頁目には「ほとんどの特異性の（idiosyncratic）薬剤反応の機構（mechanisms）について確実にわかっていることは少ない。沢山の状況証拠は親（代謝される前）の薬よりもむしろその薬の反応性代謝物がほとんどの特異的な薬剤反応の原因となっていることを示唆している。（図１）」と記載されている。この記載は，薬理効果を有し致命的な副作用を生じ得る化合物が代謝を受けて生じる代謝物に関して，代謝物が薬理効果を保持するなら，通常その副作用もついてくる場合が多いと考えるのが普通であることを示す。
甲１６（DrugSafetyConcepts   (NewZealand),vol.   11(1994年8月),p114-144）は本件優先権主張日より後の平成６年の文献であるが，その２頁目（１１５頁）左欄には「薬剤の毒性は親（代謝前）の薬又は薬剤代謝酵素によって形成されたその代謝物によるものであり得る。又は，稀ではあるが，代謝物は親化合物の固有の化学的不安定性によって形成され得る。」と記載され，毒性の生じる過程では，プロドラッグも代謝物も，薬理効果を生じたあとの結果として毒性が発生する機構の図が示されており，図の下に「毒性は薬又はその薬理活性代謝物の薬理効果の２次的な結果としてその後に続いて起き得る。」と記載されている。また２頁目（１１５頁）右欄には「効き目の点からいうと，大多数の薬にとり代謝は化合物を治療上不活性にする。しかし代謝はまた生物に活性の代謝物の形成につながり得，このことが親化合物の薬理作用と毒性作用の生じる理由の一部又は全部である。事実プロドラッグにとって代謝とはそれらの治療的な作用の不可欠の部分である」と記載されている。これらの記載は，薬理効果を有し致命的な副作用を生じ得る化合物が代謝を受けて生じる代謝物に関して，代謝物が薬理効果を保持するなら，通常その副作用もついてくる場合が多いと考えるのが普通であることを示すものである。
甲１７（Clin.Pharmacokinet.Vol.   31(1996),issue   3,p215-230）は，本件優先権主張日より後の平成８年の刊行物であるが，その１頁目には「薬の化学的に反応性の代謝物への代謝は特異性（idiosyncratic）薬剤毒性の病原性に重要な役割を果たし得る。数多くの試験管内（インビトロ）研究と限られた数の生体内（インビボ）研究は，多くの薬がそれら自体は毒性がなく，化学的に反応性の種に酵素を介した生物活性化を受けた後に毒性を生じることを実証している。」と記載されている。さらに，１１頁目（２２６頁）１６～１９行には「特異性の薬剤毒性のある種の形態は，薬代謝酵素による，化学的に反応性の代謝物への，薬の生物による活性化のためであるという強力な証拠が存在することが明らかである。」と記載されている。これらの記載も，薬理効果を有し致命的な副作用を生じ得る化合物が代謝を受けて生じる代謝物に関して，代謝物が薬理効果を保持するなら，通常その副作用もついてくる場合が多いと考えるのが普通であることを示しているものである。上記甲１５～１７の記載から，本願発明の医薬で用いられる化合物，すなわち引用例記載の化合物は，本件優先権主張日以前にはターフェナジンと同様の副作用が予測されたはずであることがわかる。したがって，そのような状況にあって本願発明がなされたにもかかわらず，審決において「引用例記載の発明は「ターフェナジンのすすめられる投与量でＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすヒトの患者に使用すること」を特に除外するものではない」としたのは誤りであり，また，致命的な副作用がないことの発見を新たな用途を拓くものではないとするのも，誤りである。
３　取消事由３（新たな用途に関する判断の誤り）
(1)　審決は「先行技術の化合物であるターフェナジンは一部の患者においてＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすという副作用があるが，本願発明において，ターフェナジンカルボキシレートにはそのような副作用がないことを新たに発見したとしても，その結果，ターフェナジンカルボキシレートの有効量を含む抗ヒスタミン剤の新たな用途が拓かれたわけではない。」と説示しているが，上記のターフェナジンの副作用のためターフェナジンが使用できずに困っていた一部の患者にターフェナジンカルボキシレートの使用ができることを本願発明が明らかにしたことによって，ターフェナジンカルボキシレートの新たな用途が拓かれたのであるから，「新たな用途が拓かれたわけではない」との判断は誤りである。(2)　被告は，ターフェナジンカルボキシレートは，引用例に示されるように作用の開始までの時間が短い抗ヒスタミン剤を与える化合物として開発されたものであることを述べている。しかし，「ターフェナジンは代謝されてターフェナジンカルボキシレートとなって抗ヒスタミン作用を生ずる．．．」と被告も述べている（必ずしも本件優先権主張日前公知という意味で述べているのではないと思われる。）とおり，ターフェナジンの代謝物であるターフェナジンカルボキシレートがその抗ヒスタミン効果を発揮する機構は，プロドラッグとその代謝物であることの違いを除けば，ターフェナジンとは異なっているというものではないことは本件優先権主張日前に予測できたことである。プロドラッグとその代謝物との関係で作用の開始までの時間が代謝物の方が短いことは理解できることであるから，そのことによりターフェナジンカルボキシレートがその抗ヒスタミン効果を発揮する機構はターフェナジンとは異なっているとは予測されず，同時に副作用を生じる機構も両者とも共通点がある確率が極めて高いと考えられるから，抗ヒスタミン作用の保持された代謝物であるターフェナジンカルボキシレートにターフェナジンの持つ毒性も承継されると予測されるはずである。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１について
原告は，引用例における「抗ヒスタミン剤」がどのような患者にも使用できる抗ヒスタミン剤が記載されているとはいえず，また，本願発明はあらゆる患者全体用として特許出願するものではない，と主張する。
しかしながら，審決は，「ターフェナジンのすすめられる投与量でＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすヒトの患者用」であるとの本願発明の限定部分をもって，「一応の相違点」として認定しているのであり，審決に原告主張の相違点の看過はない。この限定は，１９９２年（平成４年）に知られるようになったターフェナジンの副作用が生じる患者（甲９，１２）に対するものを除外する趣旨である。
取消事由１は理由がない。
２　取消事由２，３について


(1)　引用例記載の発明は，「作用の開始までの時間が短い，抗ヒスタミン剤を与え得る化合物を提供する」ことを目的としており，実施例２として本願発明に係る抗ヒスタミン剤と同一化合物（ターフェナジンカルボキシレート）が挙げられている。そうすると，引用例の刊行により，ターフェナジンカルボキシレートが抗ヒスタミン剤の有効成分として公知になった時点から，本件優先権主張日までの間においては，抗ヒスタミン剤の有効成分として，ターフェナジン（本願明細書も引用する先行技術）とターフェナジンカルボキシレート（引用例の実施例２）の双方が公知であったことになる。
なお，原告は，引用例の実施例２の化合物である（４－［４－［４－（ヒドロキシジフェニルメチル）－１－ピペリジニル］－１－ヒドロキシブチル］－α，α－ジメチルベンゼン酢酸）が，本件特許の請求項１に記載された式で示される化合物と同一の化合物であることを認めている（平成１６年６月３０日付け準備書面中，審決の理由に対する認否の項）。
原告は，主張の根拠として，
・ターフェナジンに稀ではあるが致死的な結果を招く極めて重大な副作用がある
こと
・ターフェナジンに代わる特定の患者に安全な抗ヒスタミン剤が求められていた
こと
・本願発明の医薬に用いられる化合物，すなわち，ターフェナジンカルボキシレートがターフェナジンの代謝物であることがわかっていたことを挙げている。
ここで，引用例が発行された後であって，ターフェナジンに関する副作用の最初の報告以前においては，ターフェナジンも，ターフェナジンカルボキシレートも同様に，抗ヒスタミン剤の有効成分として知られていたのであり，両者は作用の開始までの時間の長短等に違いがあると認識されていたものであるところ，その後，ターフェナジンには，特定の患者に対する副作用があることが発見されたという経緯にあることは，原告の主張から明らかである。
しかしながら，引用例においては，ターフェナジンについての適用対象患者を特に除外していないのであるから，審決が，「引用例記載の発明は「ターフェナジンのすすめられる投与量でＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすヒトの患者に使用すること」を特に除外するものではない」とした点に誤りはないといわざるを得ない。
(2)　原告が強調して主張しているのは，引用例の抗ヒスタミン剤が本願発明に係る特定の患者への使用を除外するものでないかどうかではなく，本件優先権主張日において，ターフェナジンに稀ではあるが致死的な結果を招く極めて重大な副作用があることが本願発明の克服すべき課題であること，本願発明の医薬にその重大な副作用がないということは，本件優先権主張日以前にはわかっておらず引用例にも記載されていなかったこと，本願発明は抗ヒスタミン剤全般を特許出願するものではなく，本願発明における特定の患者，すなわち「ターフェナジンのすすめられる投与量でＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすヒトの患者」用の抗ヒスタミン剤のみを特許出願するにすぎないこと（原告は，本願発明は選択発明に該当するとも主張する。），にある。
しかし，引用例には，ターフェナジンカルボキシレート（実施例２）はターフェナジンよりも抗ヒスタミン作用の効き目が速い化合物であることが記載されている（８頁左欄１４～３５行）。そして，ターフェナジンは，肝臓で急速に代謝されてターフェナジンカルボキシレートに変化するために，その血中濃度が極めて低いこと（（J.Pharm.and   Biome.Anal.,vol9,   Nos10-12(1991),p929   =甲１１）も知られていた。すなわち，ターフェナジンの抗ヒスタミン作用は，肝臓により代謝されて生じるターフェナジンカルボキシレートに起因するものであることが知られていたのである。
一方，ケトコナゾールなどターフェナジンの代謝を阻害する医薬と併用した場合には，ターフェナジンが血中に蓄積されてＱＴ延長の原因になると推定されていた事実もある（TheCanadianJournal   ofHospitalPharmacy-Vol.45,No.1,Feb.   1992=乙１)。
これら本件優先権主張日当時の技術水準からすると，抗ヒスタミン作用を期待して投与されたターフェナジンが，肝臓によりターフェナジンカルボキシレートに代謝されないと，ターフェナジンの血中濃度が上昇し，それによって稀にではあるが致死的な結果を招くようなＱＴ延長症候群の発症という，一連のメカニズムが理解されていたものと認めることができ，ターフェナジンによる副作用が報告された後においては，ターフェナジンよりも，その代謝物であるターフェナジンカルボキシレートが，「ターフェナジンのすすめられる投与量でＱＴ延長及び／又は心室頻拍の心臓の異常を起こすヒトの患者」用の抗ヒスタミン剤として有利であることは，当業者にとって自然に理解し得たものというべきである。そうすると，本願発明をもって，抗ヒスタミン剤としてのターフェナジンカルボキシレートが記載されている引用例との関係で選択発明として認めるべきであるとすることはできず，引用例記載の発明との対比において新規性を欠くものではないとすることはできない。本願発明は，ターフェナジンカルボキシレートにはターフェナジンが有する副作用がないことを確認したものであるとしても，抗ヒスタミン剤に関する本件優先権主張日までの既知の用途を拡大したものでもないし，新たな用途を見いだしたものでもない。本願発明は，引用例に記載の抗ヒスタミン剤であるターフェナジンカルボキシレートに関して，ターフェナジンによる副作用が観察されない範囲を特定したものにすぎないものである。
(3)　よって，取消事由２，３も理由がない。その他，原告が訴状及び準備書面で縷々主張するところも，当裁判所の上記認定判断を覆すものではなく，本願発明は引用例に記載された発明であるとした審決の判断に誤りはない。
第５　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官         塚　　原　　朋　　一
裁判官         塩　　月　　秀　　平
裁判官         髙　　野　　輝　　久


主　　　文
１　被告が平成１３年８月８日付けで原告に対してした，「情報公開委員会公募委員応募者の小論文」（ただし，氏名，住所，生年月日及び電話番号を除いた部分）を非開示とする旨の決定は，別紙２（１）及び（４）の各記述部分を非開示とした部分を除いて，これを取り消す。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成１３年８月８日付けで原告に対してした，「情報公開委員会公募委員応募者の小論文」（ただし，氏名，住所，生年月日及び電話番号を除いた部分）を非開示とする旨の決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，武蔵野市の住民である原告が，武蔵野市情報公開条例に基づき，武蔵野市情報公開委員会の公募委員に係る選考委員会の委員名簿，選考基準に関する文書及び応募者全員の小論文の公開を求めたところ，被告が，上記小論文について，同条例９条２号に定める非開示情報に該当することを理由として，非開示とする旨の決定をしたことから，原告がこれを不服として，上記決定の取消しを求めている事案である。
１　本件条例の定め等
（１）　武蔵野市情報公開条例（平成１３年武蔵野市条例第５号。以下「本件条例」という。）７条は，何人も，本件条例の定めるところにより，実施機関に対し，行政文書の開示を請求することができる旨規定し，本件条例９条は，実施機関は，開示請求があったときは，開示請求に係る行政文書に同条各号のいずれかに該当する情報（以下「非開示情報」という。）が記録されている場合を除き，開示請求者に対し，当該行政文書を開示しなければならない旨規定する。（２）　そして，本件条例９条２号は，次のとおり非開示情報を定めている。「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）で特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより，特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）又は特定の個人を識別することはできないが，公にすることにより，なお個人の権利利益を害するおそれがあるもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア　法令等の規定により，又は慣行として公にされ，又は公にすることが予定され
ている情報
イ　人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公にすることが必要であると
認められる情報
ウ　当該個人が公務員（国家公務員法（昭和２２年法律第１２０号）第２条第１項に規定する国家公務員及び地方公務員法（昭和２５年法律第２６１号）第２条に規定する地方公務員をいう。）である場合において，当該情報がその職務の遂行に係る情報であるときは，当該情報のうち，当該公務員の職及び当該職務遂行の内容に
係る部分」
（３）　また，本件条例９条６号は，次のとおり非開示情報を定めている。「市の機関又は国若しくは他の地方公共団体が行う事務又は事業に関する情報であって，公にすることにより，次に掲げるおそれその他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるものア　監査，検査，取締り又は試験に係る事務に関し，正確な事実の把握を困難にするおそれ又は違法若しくは不当な行為を容易にし，若しくはその発見を困難にする
おそれ
イ　契約，交渉又は争訟に係る事務に関し，国又は地方公共団体の財産上の利益又
は当事者としての地位を不当に害するおそれ
ウ　調査研究に係る事務に関し，その公正かつ能率的な遂行を不当に阻害するおそれエ　人事管理に係る事務に関し，その公正かつ円滑な人事の確保に支障を及ぼすお
それ」
（４）ア　なお，本件条例２８条１項は，武蔵野市の情報公開制度その他情報公開の推進に関する事項について，審議し，又は実施機関に意見を述べるため，武蔵野市情報公開委員会（以下「情報公開委員会」という。）を設置する旨規定し，同条２項は，情報公開委員会について，市長が委嘱する委員７人以内をもって組織する旨規定する。
そして，武蔵野市情報公開委員会規則（以下「本件規則」という。）２条２項は，情報公開委員会の委員のうち，２人以内を一般公募により選任するものと定めている。
イ　さらに，武蔵野市情報公開委員会公募委員選考委員会設置要綱（以下「本件要綱」という。）は，１条において，情報公開委員会の公募委員を厳正かつ公平に選考するため，武蔵野市情報公開委員会公募委員選考委員会（以下「選考委員会」という。）を設置することを規定する。そして，本件要綱は，選考委員会が，公募に応じた者が提出した小論文の評価を行い，その結果を市長に報告すること（２条１項），選考委員会は，「趣旨の的確性，明確性」，「文章構成の論理性」，「見識の妥当性」及び「真し性」を基準に小論文を評価すること（同条２項），選考委員会は，総務を担当する助役，総務部長及び文書課長の職にあるものをもって組織すること（３条１項）等を規定している（甲６）。
２　前提となる事実（いずれも当事者間に争いがない。）（１）　武蔵野市は，平成１３年６月１５日付け市報において，本件規則に基づき，情報公開委員会の委員を募集した。上記市報によれば，上記委員の応募資格は，同市内に在住し，夜間の会議に出席することができる２０歳以上の者であり，「市の情報公開に望むこと」と題した８００字以内の作文（小論文）を同市に送付した者の中から，同市助役を委員長とする選考委員会が委員を選考することとされている。
（２）ア　原告は，平成１３年６月３０日付けで，被告に対し，武蔵野市情報公開委員会の公募委員の選考委員会の委員名簿，選考基準に関する文書及び応募者全員の小論文（ただし，氏名，住所，生年月日及び電話番号を除いた部分。以下「本件小論文」という。）の開示を請求した。
イ　これに対し，被告は，平成１３年８月８日付けで，原告に対し，原告が開示を請求した上記各文書のうち，本件要綱の全部を開示し，情報公開委員会公募委員の小論文評価順位表（以下「本件順位表」という。）については，応募者の氏名及び年齢を除いて開示したが，本件小論文については，個人に関する情報で，特定の個人を識別することはできないが，公にすることにより，なお個人の権利利益を害するおそれがあるため，本件条例９条２号に該当するとして，これを非開示とする旨の決定をした（以下，被告がした本件小論文を非開示とする旨の上記決定を「本件決定」という。）。


（３）　原告は，本件決定を不服として，平成１３年１０月４日付けで，被告に対し，異議申立てをした。これに対し，被告は，同月１０日，上記異議申立てについて，武蔵野市情報公開・個人情報保護審査会に諮問した。被告は，同審査会に対し，同月２９日付けで，「行政文書非開示の理由及び不服申立てに対する意見書」を提出したが，その中で，本件小論文を非開示とする理由として，既に一部開示された本件順位表と照合することにより，各選考委員の具体的な評価が明らかになり，今後の同種の選考に当たって，その公正かつ円滑な人事の確保に支障を及ぼすこと，また，本件小論文が公表を前提としていないため，これが開示されれば，応募者と市との信頼関係が損なわれ，今後同種の事務事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあることから，本件小論文が本件条例９条６号に該当することを追加して主張した。
その後，同審査会は，平成１４年２月１日付けで，被告に対し，本件決定が相当である旨の答申を行い，被告は，同月６日付けで，上記異議申立てを棄却する旨の決定をした。
３　当事者双方の主張
（被告の主張）
（１）　本件小論文の本件条例９条２号該当性についてア　本件小論文には，別紙２のとおり，応募者の地域活動の経歴又は武蔵野市との関わり等が記述されている部分があり，これらの記述部分から特定の個人を識別することができるから，上記部分は，本件条例９条２号に規定する「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」に該当する。そして，本件小論文から上記記述部分を除いた場合，本件小論文の文脈が絶たれ，応募者の意見が正しく伝わらない可能性があるとともに，著作物の同一性に関する著作者の人格的利益を害することになるから，結局，本件小論文は，全部開示できないというべきである。
イ　本件小論文のうち，自書のものについては，その筆跡から特定の個人を識別することができるから，本件条例９条２号に規定する「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」に該当する。
ウ　本件小論文は，武蔵野市が，もっぱら情報公開委員会の公募委員の選考資料として提出を受けたものであり，その内容は，情報公開制度その他情報公開の推進に関し，応募者が個人の意見，理念等を自由かつ独自に表明して記述したものである。
このように，本件小論文は，公表を予定しないものであるうえ，応募者の人格に密接に関わる内容を有する未公表の著作物であるから，これを公表すれば，著作者である応募者の人格的利益を害するおそれがある。
したがって，本件小論文は，公にすることにより個人の権利利益を害するおそれがあるから，本件条例９条２号に該当する。
（２）　本件小論文の本件条例９条６号該当性についてア　本件小論文を開示すれば，本件小論文及び既に一部開示された本件順位表に同一の審査番号が付されていることから，本件小論文と本件順位表を照合することにより，各選考委員の具体的評価が明らかになる。そうすると，応募者又はその関係者等から，選考委員の評価に対する批判や非難が出ることが予想され，選考委員に過度の心理的負担が生じるなど，その自由公正な評価事務に影響が生じ，今後同種の選考に当たって，公正かつ円滑な人事の確保に支障を及ぼすおそれがある。したがって，本件小論文は，本件条例９条６号エに該当する。イ　また，本件小論文は，元来公表することを前提としていないため，本件小論文をこれに対する評点及び順位とともに開示すれば，応募者の意思に反することとなり，応募者と武蔵野市との信頼関係が損なわれることとなるから，今後同種の事務事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがある。
したがって，本件小論文は，本件条例９条６号に該当する。
（原告の主張）
（１）　本件小論文が本件条例９条２号に該当しないことア　原告は，選考委員がどのような応募論文にどのような評価を与え，情報公開委員会の委員として適格と判断したかに関心があるのであって，本件小論文を誰が書いたかについては，何の関心もない。
したがって，原告は，応募者の氏名，生年月日，住所及び電話番号について，開示を求める意思はない。また，記載の内容から個人が識別できる可能性がある場合には，当該記載部分を除いて開示することが相当である。イ　もっとも，被告は，本件小論文について，応募者の地域活動の経歴又は武蔵野市との関わり等の記述から，特定の個人を識別できるところ，本件小論文からこれらの記述を除いた場合，応募者の意見が正しく伝わらない可能性があり，著作物の同一性に関する著作者の人格的利益を害するとして，本件小論文が全部開示できないと主張する。
しかし，被告は，本件決定に対する異議申立手続の過程で，武蔵野市情報公開・個人情報保護審査会に対し，選考委員が本件小論文を評価する際，応募者の地域活動の経歴の部分は伏せてあり，選考委員は上記部分を読んでいないと主張していたのであって，上記部分を伏せた場合に応募者の意見が正しく伝わらないとすれば，選考委員による選考が公正に行われたとする被告自身の主張と矛盾することになるから，被告の上記主張は失当である。
ウ　また，被告は，本件小論文のうち自書のものについて，筆跡により個人を識別できることから，本件条例９条２号に該当すると主張するが，本件小論文に自書のものが存在するとしても，その筆跡から特定の個人を識別することは事実上不可能であるし，原告としては，別途書き写した小論文を開示しても構わないのであるから，被告の上記主張は失当である。
エ　さらに，被告は，本件小論文を公にすることにより，個人の権利利益を害するおそれがある旨主張する。
しかし，自ら進んで情報公開委員会の委員に応募し，情報公開についての考え方を武蔵野市に示した内容が，公にされることにより，個人の権利利益を害するとはいえないし，本件小論文を公開しても，その作成者が識別できない以上，原則として，作成者の人格的利益を害するおそれがあるとはいえない。加えて，本件小論文は，著作権法上の「著作物」に該当せず，仮に，これに該当したとしても，同法１８条３項により，著作者は地方公共団体が当該著作物を情報公開条例の規定により公衆に提供し，又は提示することに同意したとみなされるのであるから，著作者人格権としての公表権を理由に，文書を非開示とすることはできない。
（２）　本件小論文が本件条例９条６号に該当しないことア　被告は，本件小論文を開示した場合，本件小論文を本件順位表と照合することにより，各選考委員の具体的評価が明らかになることから，選考委員に過度の心理的負担が生じ，公正かつ円滑な人事の確保に支障を及ぼすおそれがある旨主張する。


しかし，情報公開委員会の委員の選考が厳正公平に行われたとすれば，何のおそれもなく市民の検証にさらせばよいのであるから，各選考委員の具体的評価が明らかになることをもって，過度の心理的負担であるということはできない。また，そもそも情報公開は，行政の判断及び決定を広く世間に知らしめ，市民の視点による検討及び批判を受けることを想定している制度であり，行政に対する批判や非難が出ること自体を不都合とするのであれば，情報公開の推進などあり得ないのであって，被告の上記主張は失当というべきである。イ　被告は，本件小論文を公開すれば，応募者との信頼関係を損ねると主張する。しかし，本件小論文を選考委員会に提出することは，公に述べることに等しいのであって，武蔵野市には述べることができても，広く市民に言えないということはない。
また，本件では，応募者の個人識別ができないことが前提であるから，本件小論文の内容を公開することにより，応募者との信頼関係を損ねることは想定できない。
そして，応募者と被告との信頼関係は，公正で合理的な選考がされてこそ築かれるものであることからすれば，本件小論文を公開して，どのような意見にどのような評価を行ったかを明らかにすることが，応募者の信頼関係に応えるものというべきである。
したがって，被告の上記主張は，理由がない。
４　争点
以上によれば，本件の争点は，次のとおりである。
（１）　本件小論文が，本件条例９条２号に規定する非開示情報に該当するか否か。
（争点１）
（２）　本件小論文が，本件条例９条６号に規定する非開示情報に該当するか否か。
（争点２）
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件条例９条２号該当性）について
（１）ア　弁論の全趣旨によれば，本件小論文には，別紙２（１）ないし（４）のとおりの記述部分が存することが認められるところ，これらの各記述部分が，本件条例９条２号に規定する「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」に該当するか否かについて検討する。
ａ　別紙２（１）の記述部分によれば，当該小論文を作成した応募者が，ある特定の時点において，公知の団体の会長に就任した者であることが明らかであるところ，この情報は，当該応募者個人に関する情報であって，これにより，特定の個人である当該応募者を識別することが可能であるから，上記記述部分は，本件条例９条２号に該当すると認められる。
ｂ　別紙２（２）の記述部分によれば，当該応募者が某学会の一員であることが明らかであるものの，この情報のみによって，特定の個人を識別することが可能であるということはできず，また，他の情報と照合することにより特定の個人を識別することが可能であることを認めるに足りる証拠はないから，上記記述部分は，本件条例９条２号本文に規定する「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」に該当するということはできない。
ｃ　別紙２（３）の記述部分によれば，当該応募者が公文書の開示請求をしたこと及び当該公文書の内容が明らかであるものの，この情報のみによって，特定の個人を識別することが可能であるということはできず，また，他の情報と照合することにより特定の個人を識別することが可能であることを認めるに足りる証拠はないから，上記記述部分は，本件条例９条２号本文に規定する「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」に該当するということはできない。ｄ　別紙２（４）の記述部分は，当該応募者個人に関する情報であり，この記述部分によれば，当該応募者が武蔵野市議会に陳情を行ったこと及び陳情の内容が明らかであるところ，武蔵野市において，数名の者が共同して市議会に陳情を行った場合，市議会議事録に陳情の代表者の氏名が記載されること，及び，当該応募者が陳情の代表者であること（いずれも当事者間に争いがない。）に照らせば，上記記述部分と市議会議事録と照合することにより，当該応募者が誰であるかを識別することが可能であるから，この情報は，本件条例９条２号に規定する「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」に該当するというべきである。イ　ところで，被告は，本件小論文から別紙記述目録記載の各記述部分を除くと，本件小論文の文脈が絶たれ，応募者の意見が正しく伝わらない可能性があり，著作物の同一性に関する著作者の人格的利益を害するから，結局，本件小論文は全部開示できない旨主張する。
この点，本件小論文は，各応募者が，「市の情報公開に望むこと」との表題の下に，その意見，理念等を創作的に表現したものであって，著作権法にいう著作物に当たるというべきであり，著作者には，著作物の同一性を保持する権利が認められるものの，本件小論文を開示するに当たり，上記各記述部分を除外することは，著作物の利用の態様に照らしやむを得ないと認められる改変というべきであるから（著作権法２０条２項４号），これによって，著作物の同一性に関する著作者の人格的利益を害するということはできない。
したがって，被告の上記主張は，理由がないといわざるを得ない。（２）　さらに，被告は，本件小論文のうち，自書のものについては，その筆跡から特定の個人を識別することができるとして，本件条例９条２号に規定する「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」に該当する旨主張するが，一般に，個々人の筆跡は，格別の事情がない限り，第三者が知り得るものでないことからすれば，情報公開委員会の委員への応募資格を有する者の中から筆跡に基づいて特定の個人を識別することは，実質的に不可能なことが明らかであるから，原告の上記主張は失当である。
（３）　被告は，本件小論文が元来公表されることを予定していないうえ，応募者の人格に密接に関わる内容を有する未公表の著作物であるから，被告がこれを勝手に公表すれば，個々の小論文を作成した著作者の有する公表権としての人格的利益を害するとも主張するが，本件小論文は，著作権法１８条３項の規定により，著作者は地方公共団体が当該著作物を情報公開条例の規定により公衆に提供し，又は提示することに同意したとみなされることからすれば，被告の上記主張は，理由がないというべきである。
したがって，本件小論文は，公にすることにより応募者の人格的利益を害するおそれがあるから，本件条例９条２号に該当する旨の被告の主張は，理由がない。
２　争点２（本件条例９条６号該当性）について


（１）ア　被告は，本件小論文を開示した場合，本件小論文と本件順位表を照合することにより，各選考委員の具体的評価が明らかになることから，選考委員に過度の心理的負担が生じ，公正かつ円滑な人事の確保に支障を及ぼすおそれがあるとして，本件小論文が，本件条例９条６号エに該当する旨主張する。イ　そこで検討するに，前記「前提となる事実」，証拠（甲３，６，７）及び弁論の全趣旨によれば，本件小論文及び本件順位表に関し，次の事実を認めることができる。
ａ　武蔵野市の平成１３年６月１５日付け市報には，同年７月１日から施行される本件条例に基づいて新たに設置される情報公開委員会の委員７名のうち，２名を公募する旨の記事が掲載されている。この記事には，情報公開委員会の役割に関する説明に加え，委員の応募資格が，同市内に在住し，夜間の会議に出席することができる２０歳以上の者であること，委員は，「市の情報公開に望むこと」と題した８００字以内の作文（小論文）を同市に送付した者の中から，同市助役を委員長とする選考委員会が選考すること等が記載されている。
ｂ　本件要綱によれば，総務を担当する助役，総務部長及び文書課長の職にある者をもって組織される選考委員会が，応募者が提出した小論文について，「趣旨の的確性，明確性」，「文章構成の論理性」，「見識の妥当性」及び「真し性」を基準に評価することとされているところ，実際の評価においては，上記各評価項目ごとに２５点ずつが割り当てられ，合計１００点満点とされており，各選考委員は，各小論文について，上記各評価項目ごとに，２５点を満点とし，１０点ないし２０点を標準的な採点として，採点を行い，選考委員会は，各選考委員の採点の合計点の平均値をもって，総合順位を判断している。
また，各選考委員は，各小論文に記載された応募者の住所，氏名，生年月日，電話番号，小論文のテーマに関係ない記述及び収受印を伏せた状態で，本件小論文に対する採点を行った。
ｃ　本件順位表のうち一部開示された部分においては，上記公募に対し，１２名の応募者が小論文を提出したことに加え，各応募者の提出した小論文の審査番号，各小論文に対する各選考委員の上記各評価項目ごとの採点，合計点及びその平均値，応募者の総合順位等が明らかにされている。
また，本件順位表の一部開示により明らかにされた各小論文の審査番号は，本件小論文に付された審査番号と共通している。
ウ　そこで，以上の事実に基づいて，被告の前記アの主張について判断する。ａ　前記イｃの事実によれば，本件小論文を開示した場合，これと既に一部開示された本件順位表とを照合することにより，各選考委員がどのような内容の小論文に対し，上記各評価項目ごとにどのような採点をしたかが明らかになり，応募者自身の請求に応じて本件小論文を開示した場合には，自己の提出した小論文に対する採点が判明することが認められる。そうした場合，各選考委員による採点に不満を抱いた応募者及びその関係者，その他採点に関心を有する者等から，各選考委員の評価に対する批判，非難等が出ることが予想され，殊に，「見識の妥当性」及び「真し性」といった，選考委員の識見，思想，価値観といった主観的な要素が反映され易い評価項目における評価に対しては，批判，非難等が生じ易いものと考えられる。
このようなことからすれば，本件小論文を開示した場合，今後選考委員が応募者の小論文を評価するに当たり，精神的な負担を感じる可能性があることは，想像に難くないところであり，このような精神的な負担が選考委員による小論文の評価に影響を与えることも，想定されないわけではない。
ｂ　しかしながら，本件小論文を開示すれば，各選考委員による個々の小論文の各評価項目に対する採点が公にされることにより，情報公開委員会の公募委員という，公募による公の職務の選任過程に関する評価の透明性が確保されるとともに，各選考委員が採点に際して熟慮の上で慎重な判断を行い，公正な評価を行うことがより強く担保される側面を有することも，否定できないところである。また，前記イで認定した各事実を踏まえれば，本件小論文の各評価項目における評価が，あくまで「市の情報公開に望むこと」に関する小論文に顕れた範囲で，情報公開委員会の公募委員を選任するという限定的な目的で行われるものであることや，各選考委員が，応募者個人を識別できる情報を除いた形で各小論文を採点していることからすれば，選考委員の評価に対する批判等があったとしても，これが各選考委員に対する感情的，個人的なものとなる可能性は低いものと考えられ，他方において，各選考委員が，応募者個人を識別できる情報を除いた形で各小論文を採点していることを前提とすれば，本件小論文の開示が認められたとしても，各選考委員は，今後も，応募者からの個別的，具体的な批判を強く意識することなく，小論文の評価を行うことが可能であると考えられる。
加えて，各選考委員の小論文に対する評価は，各評価項目とも２５点を満点とし，１０点から２０点の範囲を標準として，点数という計数的な形で行われることとされていることに照らしても，本件小論文が開示された場合に，今後，選考委員が小論文を評価する際，評価に対する批判等を意識することにより，具体的，現実的な影響を受ける余地が大きいとはいえないと考えられる。ｃ　したがって，以上の諸事情を総合考慮すれば，本件小論文を開示することにより，今後，各選考委員が応募者の小論文を採点するに当たり，前記ａのとおり，評価に対する批判等による精神的な負担を受けることが想定されるとしても，前記ｂの諸事情に照らせば，そのような精神的な負担が，選考委員の立場にある者に対し，一般的に，当該小論文の評価事務の公正を歪めたり，評価事務の遅滞を招くことによりその円滑な遂行を妨げるような強い心理的規制を及ぼす程度に至るものであると認めることはできない。
また，本件小論文が開示されることにより，選考委員による今後の小論文の評価が影響を受ける可能性が想定されないわけではないとしても，本件小論文が開示されることにより，選考委員の慎重な判断による公正な評価が担保される面があることも否定できないことや，本件小論文の評価に対する批判等が予想されることによる精神的な負担が上記の程度であると考えられることに照らせば，本件小論文を開示することにより，公正かつ円滑な人事の確保に支障を及ぼすおそれが存するとまでは認めることができない。


ｄ　以上のとおり，本件の事実関係を前提とすれば，本件小論文を開示することにより，各選考委員の具体的評価が明らかとなり，選考委員に精神的な負担が生ずることにより，公正かつ円滑な人事の確保に支障を及ぼすおそれが存するとまではいうことができないから，被告の前記アの主張は，理由がないというべきである。（２）ア　被告は，元来，公表することを前提としていない本件小論文を，これに対する評点及び順位とともに開示すれば，応募者の意思に反することとなり，応募者と武蔵野市との信頼関係が損なわれ，今後同種の事務事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるとして，本件小論文が本件条例９条６号に該当する旨主張する。
イ　しかしながら，被告が，本件小論文を公表することを想定していなかったことは，弁論の全趣旨から窺われるものの，本件の全証拠をもっても，本件小論文を公表しないことを事前に表明したり，応募者に約束したりした事実は認められない。また，武蔵野市の情報公開委員会が，本件条例の制定により新たに設けられたものであることは，前記（１）イａのとおりであり，公募委員の募集及び応募者による小論文の提出も初めて実施されたのであるから，応募者が過去において小論文が公表されない扱いとされてきたことを前提として本件小論文を提出したという事情も存在しない。
このようなことからすれば，仮に本件小論文を提出した応募者において，本件小論文が開示されることを想定していなかったとしても，本件条例に基づいてこれを開示することにより，応募者と武蔵野市との信頼関係が損なわれるということはできない。
加えて，本件小論文の表題，作成目的等に照らせば，本件小論文の記載内容が公表されることを前提とするか否かによって相違を生じる可能性が高いとはいえないこと，前記のとおり，本件小論文を本件順位表とともに開示したとしても，応募者の著作者人格権の侵害とはいえないことに照らしても，本件小論文を本件順位表とともに開示することにより，応募者と武蔵野市との信頼関係を害し，今後における小論文の評価事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるということはできない。
ウ　したがって，前記アの理由により，本件小論文が本件条例９条６号に該当する旨の被告の主張は，理由がないといわざるを得ない。
第４　　結論
１　以上によれば，本件小論文のうち，別紙２（１）及び（４）の各記述部分（以下，これらの各記述部分を「本件個人情報」という。）は，いずれも本件条例９条２号の非開示情報に該当するものの，その余の部分については，本件条例の規定する非開示情報に該当するということはできない。
２　なお，開示請求に係る行政文書に本件条例９条２号の情報（特定の個人を識別することができるものに限る。）が記載されている場合において，当該情報のうち，特定の個人を識別することができることとなる記述等の部分を除くことにより，公にしても，個人の権利利益が害されるおそれがないと認められるときは，当該部分を除いた部分は，同号の情報に含まれないものとみなして，本件条例１０条１項の規定が適用されるところ（同条２項），本件小論文の場合，本件個人情報を除くことにより，公にしても，個人の権利利益が害されるおそれがないと認められるから，本件個人情報を除いた部分を，同号の情報に含まれないものとみなした上で，本件条例１０条１項の規定が適用されることとなる。そして，本件条例１０条１項は，実施機関は，開示請求に係る行政文書の一部に非開示情報が記録されている場合において，非開示情報に係る部分を容易に区分して除くことができ，かつ，区分して除くことにより当該開示請求の趣旨が損なわれることがないと認められるときは，当該非開示情報に係る部分以外の部分を開示しなければならない旨規定するところ，本件小論文の場合，本件個人情報を容易に区分して除くことができ，かつ，その余の部分を開示した場合に，原告が本件小論文の開示を請求した意義が失われるとはいい難く，原告による上記開示請求の趣旨が損なわれることがないというべきであるから，本件小論文は，本件個人情報を除いて，これを開示すべきこととなる。
３　よって，原告の請求は，本件決定のうち，本件個人情報を除く本件小論文を非開示とした部分を取り消す限度において理由があるが，その余は失当であるから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　市村陽典
裁判官　森英明
裁判官　馬渡香津子
（別紙２）
本件論文中，応募者の地域活動の経歴又は武蔵野市との関わり等が記述されてい
る部分について
（１）　平成○○年市内の公知の団体（注：論文には，年及び団体の名称が記載されている。）の会長に就任して仕事をすることになり，多くの方々との接点の中多くの情報を耳にしました。
（１名）
（２）　某学会（注：論文には，学会の名称が記載されている。）の一員として研究会や事例発表会等で学んでいる中から市の情報公開についておもうことは・・・。
（他の１名）
（３）　ある公文書の開示請求をしました。すべての書類に延○日間をかけて目を通しました（注：論文には，開示請求の内容と日数が記載されている。）。
（他の１名）
（４）　市議会に陳情を行なった（注：論文には陳情の内容が記載されている。）。
（他の１名）


平成１５年（行ケ）第２０３号　審決取消請求事件（平成１５年９月１０日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　株式会社オービックビジネスコンサルタント
訴訟代理人弁理士　　　斎　藤　栄　一
同　　　　　　　　　　佐　藤　英　昭
被　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　市　村　節　子
同　　　　　　　　　　藤　　　正　明
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－１９０号事件について平成１５年４月３日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年９月１７日，意匠に係る物品を「伝票」とし，その形態を別添審決謄本写し別紙第一記載のとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。なお，以下においては，同別紙の表面図につき，右に９０度回転させた状態を前提に説示する。）につき意匠登録出願（意願平１１－２４８６８号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１３年１２月７日，拒絶の査定を受けたので，平成１４年１月７日，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２００２－１９０号事件として審理した結果，平成１５年４月３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１５日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願意匠は，平成３年１月３１日ヒサゴ発行「ヒサゴの伝票プリンタ用紙カタログ’９１」５頁所載の品番ＧＢ１６２の伝票の意匠（特許庁意匠課公知資料番号第ＨＣ０３０１１３０５号，その形態は同審決謄本写し別紙第二記載のとおり。以下「引用意匠」という。乙１の１，２）に類似し，意匠法３条１項３号に該当するものであるから，意匠登録を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願意匠と引用意匠との共通点及び差異点の認定を誤った（取消事由１）上，両意匠の類否の判断を誤った（取消事由２）結果，本願意匠は意匠法３条１項３号に該当するとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（共通点及び差異点の認定の誤り）
(1)　審決は，本願意匠と引用意匠との共通点（１）として，「横長方形状の紙片の表面において，その下半分の略全体に，略横長方形状に区画した記入欄を表したものであり，記入欄は，上端全幅に，幅細の暗調子の帯状部を設けて，その下方全体に，等間隔に横線を表し，左右の方向について，左寄りを全幅の１／３強を占める幅広の欄とし，中央付近に幅狭の欄を設けて，全体を，広狭の幅差のある６つの列に区画したものであり，更に，記入欄の下端について，右寄りに横長の方形状の枠を１段，下方に突出する態様で表したものである点」（審決謄本１頁最終段落～２頁第１段落）を，共通点（３）として，「記入欄の具体的な態様につき，上端の帯状部は，上下幅が下方の横線間隔の１／２程度の細いもので，その下方に，横線により５段（突出枠を除く）が設けられ，左右の方向について，全６列の幅比が，左から右に，大略，７対２対１対２．５対３対２，としている点，全体の記入欄の角部が小さく丸み付けられたものである点」（審決謄本２頁第１段落）を認定する。　しかしながら，本願意匠は，紙片の下半部分の略全体を記入欄としているところ，その記入欄の左端寄りの区画と，その右の区画との間は明確に左右に分かれており，それに伴って，記入欄上部の幅細の暗調子の帯状部も途切れている。すなわち，本願意匠の紙片の下半部分の記入欄は，その左右の方向について，全幅の３分の１強を占める左側記入欄と，全幅の３分の２弱を占める右側記入欄に分割されているものであり，単に，該当部分の区画線が２本線で表されているというだけのものではない。したがって，本願意匠の下半部分が一つの大きな記入欄であることを前提にした，審決の上記共通点（１）の認定は誤りである。同様に，本願意匠の記入欄の具体的態様は，「紙片の下左半部分の全１列５段（暗調子の帯状部分を除く。）の記入欄と，その下右半部分の全５列５段（暗調子の帯状部分を除く。）の記入欄とがあり，下右半部分の記入欄の全５列の幅比が，左から右に，大略，７：３：９：１０：７としている」というべきであるから，審決の上記共通点（３）の認定も誤りである。
(2)　審決は，本願意匠と引用意匠との差異点（ロ）として，「記入欄の１列目と２列目を区画する縦線につき，本願のものは，２本線で表されているのに対し，引用のものは，他の縦線と同様の１本線である点」（審決謄本２頁第２段落）を，差異点（ホ）として，「記入欄の周囲の枠取線が，引用のものは本願のものよりやや太めで，また下端の突出枠の右端の区画も，やや太めの線で枠取られている点」（同）を認定する。
しかしながら，上記(1)のとおり，本願意匠の記入欄は，全１列５段（暗調子の帯状部分を除く。）の左側記入欄と，全５列５段（暗調子の帯状部分を除く。）の右側記入欄とに分かれており，単に，該当部分の区画線が１本線であるか，２本線であるかという差異ではないから，審決の上記差異点（ロ）の認定は誤りである。


また，本願意匠の記入欄が左側記入欄と右側記入欄とに分かれているのに対し，引用意匠は紙片の下半部分の横長方形の記入欄全体の周囲を太い枠取り線で囲んでおり，明らかに引用意匠の記入欄は一つの横長方形の記入欄であると認識される上，本願意匠の区画線はすべて同じ太さであるのに対して，引用意匠は枠取り線が太線，記入欄内部の区画線は点線という弱い線であるため，一層，枠取り線が強調される。その結果，本願意匠は，紙片の下半部分に，３２の小さな記入欄が横長方形に配置されていると認識されるのに対し，引用意匠は，紙片の下半部分に，大きな横長方形の記入欄が一つあり，その内部が更に区画されていると認識されるものであり，その差異は，単なる枠取り線の太細の差異ではないから，審決の上記差異点（ホ）の認定も誤りである。
２　取消事由２（類否判断の誤り）
(1)　審決は，本願意匠と引用意匠の類否について，「形態全体の中で検討するに，前記した共通点（１）は，形態全体に及ぶ基本的な構成態様を表すところであって，・・・・また，共通点（３）の，全６列の幅比等も含めた，記入欄の具体的な構成態様の共通性が一体となって，両意匠の全体に，共通する基調が形成されており・・・」（審決謄本２頁最終段落）とする。
しかしながら，上記１(1)のとおり，審決が共通点（１）としている紙片の下半部分の記入欄については，本願意匠の記入欄は，その左右の方向について，全幅の３分の１強を占める左側記入欄と，全幅の３分の２弱を占める右側記入欄に分割されているものであるのに対し，引用意匠の記入欄は一つの横長方形記入欄から成るという大きな差異点があり，この差異点こそが「形態全体に及ぶ基本的な構成態様を表す」ものというべきである。
さらに，審決が共通点（３）とする記入欄の具体的な構成態様においても，本願意匠は，紙片の下左半部分の全１列５段（暗調子の帯状部分を除く。）の記入欄と，その下右半部分の全５列５段（暗調子の帯状部分を除く。）の記入欄との二つの記入欄から成るものであるのに対し，引用意匠は，全６列５段（暗調子の帯状部分を除く。）の一つの横長方形記入欄より成るものである上，さらに，本願意匠では実線で表された区画線が，引用意匠では印象の薄い点線であるという大きな差異があり，これらの差異点は，両意匠の類否判断に強い影響を及ぼすものである。
したがって，審決の上記判断は，誤りである。
(2)　審決は，本願意匠と引用意匠との差異点（イ）として，「紙片の上半部分について，本願のものは，左の表記欄が大きい方形枠で表されているのに対し，引用のものは，下寄りに２本の平行な横線が引かれて表されたものであり，また引用のものは，上端右隅に１本の短い横線が表されているのに対し，本願のものはこれが表されていない点」（審決謄本２頁第２段落）を認定した上，この点は，「両意匠について，紙片上半部分の略左半分という，面積の上からは大きな部分を占めるところについての差異ではあるが，両意匠のものとも，それぞれ，この種の伝票，納品書等における該部の態様としての類型的なもので，共に両意匠の特徴を表すところとはいえず，類否判断に及ぼす影響を大きく評価できず」（審決謄本３頁第２段落）とする。
しかしながら，上記のとおり，本願意匠は，その下半部分の記入欄が，大きく見ると左側記入欄と右側記入欄とに分かれており，さらに記入欄内部の区画線と周囲の枠取り線が同じ太さの実線で表されている上，上半部分左側に方形枠の表記欄を設けているものであって，全体として見ると，上半部分左側の表記欄，下半部分左側の全１列５段の記入欄，下半部分右側の全５列５段の記入欄という三つの大きな構成と，それに付随する中央部分上部の暗調子の帯状枠，その下方の余白部分，余白部分下端の横線及び二つの記入欄の下の横線から成るものとして認識されるものである。
これに対し，引用意匠は，その下半部分の記入欄全体の周囲を太い枠取り線で囲んだ上，記入欄内部の区画線を点線で表しており，この太線の枠取り線で囲まれた大きな横長方形の記入欄が強く認識されるものである。そのため，上半部分左寄りの横線２本は，点線であることも大きく影響して，重要な構成要素とは認識されず，全体として見ると，中央部分上部の暗調子の帯状枠とその下方の余白部分，余白部分下端の点線で表された横線及び一つの大きな横長方形記入欄の下の点線で表された横線と同様，太線の枠取り線で強調された大きな横長方形記入欄に付随するものとして認識されるものである。
以上のとおり，同じ太さの実線で表された二つの記入欄及び一つの表記欄並びにそれらに付随する部分から成る本願意匠と，太い枠取り線で強調された一つの大きな横長方形記入欄とそれに付随する点線で表された部分から成る引用意匠とは，全体構成及び記入欄の構成に大きな差異点が認められ，その差が類否判断に及ぼす影響は大きいというべきであるから，審決の上記判断は，誤りである。なお，被告は，本願意匠の表記欄のように，方形枠で表記欄を表すことはごく普通に見られることである旨主張するが，そうであるとしても，上記のとおり，本件意匠の全体構成においては，表記欄が，下半部分の記入欄と同じ太さの実線で表されていることから，記入欄と共に本願意匠の重要な構成要素であると認識されるから，本願意匠と引用意匠との表記欄の構成の差異が類否判断に及ぼす影響は大きいということができる。
(3)　審決は，本願意匠と引用意匠との差異点（ロ）として，「記入欄の１列目と２列目を区画する縦線につき，本願のものは，２本線で表されているのに対し，引用のものは，他の縦線と同様の１本線である点」（審決謄本２頁第２段落）を認定した上，この点は，「本願のものの２本線の間隔は極く狭いもので，記入欄の中の（３）の共通する構成態様の中での局部的な差異に止まる」（同３頁第２段落）とする。
しかしながら，上記１(2)のとおり，本願意匠の記入欄は，全１列５段の左側記入欄と，全５列５段の右側記入欄とに分かれており，単に，該当部分の区画線が１本線であるか，２本線であるかという差異ではないから，審決の上記差異点（ロ）の認定は誤りである上，この差異は，上記(2)のとおり，記入欄の枠取り線及び内部の区画線に関する差異とあいまって，意匠の全体としての構成を大きく変更するものである。したがって，この差異を局部的なものとする審決の上記判断は，誤りである。


(4)　審決は，本願意匠と引用意匠との差異点（ハ）として，「記入欄の右端の列が，引用のものは淡い暗調子で表されているのに対し，本願のものは淡い暗調子で表されていない点」（審決謄本２頁第２段落）を認定した上，この点は，「本願のものについての特徴をなすところではなく，引用のものについても，従来態様に照らし格別特徴的なものでなく，全体としては（３）の共通する態様の中での部分的な差異に止まる」（同３頁第２段落）とする。
確かに，被告も主張するとおり，各種の伝票等において，特定の縦列を淡い暗調子で表すことは，ごく普通に行われることである。しかしながら，本願意匠と引用意匠とを構成全体において観察したとき，全体として，左上，左下，右下に方形の表記欄，記入欄を有し，右上に空白部分を有する本願意匠と，下半分に一つの横長方形記入欄を有し，上部に空白部分を有する引用意匠との大きな差異点とあいまって，差異点（ハ）による視覚効果は，看者に大きくその差異を印象付けるものであるといえる。したがって，この差異を部分的な差異にとどまるとする審決の判断は，誤りである。
(5)　審決は，本願意匠と引用意匠との差異点（ニ）として，「記入欄下端の突出枠について，本願の意匠は，左から４列目と５列目の下端に，記入欄を区画する縦線をそのまま１段分延長する態様で２区画を表し，そのうちの左の区画を淡い暗調子で表したものであるのに対し，引用のものは，左端を２列目の中ほどとし，右端を記載欄の右端までのものとし，更に突出枠の枠内について，記入欄を区画する縦線と稍ずれた位置に，３カ所の細い縦帯を設けて，これを挟んで全体を４つに区画したもので，そのうちの左から３つ目の区画が淡い暗調子で表されたものであり，更に突出枠の上下幅が，記入欄の横線間隔よりも稍幅広である点」（審決謄本２頁第２段落）を認定した上，この点は，「確かに両意匠の差異の中では大きい差異といえ・・・るものであるが，この種の伝票や納品書，記入表等において，例えば最下段に欄を設ける場合，本願のもののように，その上方の縦罫線をそのまま一段分延長する態様で表すことは従来より極普通にみられるところであり，・・・本願のものについて，そこに形態上の格別顕著な特徴を見出すことができず，また，淡い暗調子とした欄の位置が４列目の下位置（本願意匠）か，５列目の下僅かに左寄りの位置（引用意匠）かの差も，突出枠のうちの１区画に淡い暗調子が施されている共通性が，全体としてはむしろ差異感を希釈しており，（ニ）のその他の差異を合わせ考慮しても，形態全体として観察した場合には，記入欄の共通する構成態様の中で，その下端という限られた部分にみられる，局部的な変更の範囲に止まるものとせざるを得ない」（同３頁第２段落）とする。
しかしながら，記入欄下端の突出枠は，金額の合計等を記載する欄であって，取引者，需要者が最も注意を払って見る部分であり，突出枠の欄の数及び淡い暗調子の位置は両意匠を判別するのに大きな要素となるものであり，審決の上記判断は誤りである。
また，仮に，被告の主張するように本願意匠及び引用意匠における記入欄下端の突出枠の構成が格別特徴的なものでないとしても，淡い暗調子で表された部分のある上記突出枠は，その視覚効果から看者に特に注目される部分であるといわなければならない。そして，両意匠を全体として観察すると，本願意匠の記入欄において淡い暗調子で表された部分はただ一つの区画であり，その区画，すなわち，記入欄下端突出枠の左側の区画こそが看者に特に注目される部分であるといえるのに対し，引用意匠においては，看者が特に注目するのは，淡い暗調子で表された記入欄右端の１列及び記入欄下端突出枠の中央の区画，並びに太い枠取り線で囲まれた記入欄下端突出枠の右端の区画であるといえる。したがって，これらの差異について，下端という限られた部分に見られる，局部的な変更の範囲にとどまるとする審決の判断は，誤りである。
(6)　審決は，本願意匠と引用意匠との差異点（ホ）として，「記入欄の周囲の枠取線が，引用のものは本願のものよりやや太めで，また下端の突出枠の右端の区画も，やや太めの線で枠取られている点」（審決謄本２頁第２段落）を認定した上，この点は，「記入欄の全体構成の共通性に照らせば，突出枠の右端の区画が枠取りで強調されていることを考慮に入れても，類否判断に及ぼす影響は微弱である」（同３頁第２段落）とする。
しかしながら，そもそも枠取り線の太細は看者に与える印象の違いが大きいというべきであるし，上記(2)のとおり，上記差異点（ホ）は，枠取り線の太細のみにとどまらず，その他の差異点とあいまって，本願意匠と引用意匠との全体構成に関する大きな差異につながるものであるから，審決の上記判断は誤りである。なお，被告は，引用意匠の記入欄下端突出枠の右端の区画がやや太く枠取られた点について，それによって，本願意匠と同様，記入欄右下隅をかぎ形に欠いた印象を醸し出し，差異点を希釈する旨主張するが，記入欄の隅をかぎ形に欠くことは，この種伝票において普通に見られるものであり，そのようなありふれた共通点によって，他の差異点が希釈されることはない。
(7)　一般に二つの意匠が類似であるか，非類似であるかは，一般の需要者が二つの意匠を混同するおそれがあるか否かで判断されるものであるところ，類似とされるべき範囲ないし幅は，当該需要者の認識力が高くなればなるほど狭くなるものである。すなわち，今までに余り親しみのない，新しい物品に係る意匠や，想像もつかないような新しい意匠については，それを初めて見た需要者の認識力は低いのに対し，普段から日常的に目にし，多くの意匠が既に考え尽くされている日用品については，需要者はわずかな差異でも認識できるものである。そうすると，本願意匠及び引用意匠に係る物品は，伝票という日常生活の中で普通に接する物品であり，かつ，その意匠自体も今までの伝票から考えもつかないようなものというわけではないから，両意匠の類否判断において，類似とされるべき範囲ないし幅は，比較的狭いと考えられる。
ところで，本願意匠は，これを全体として観察すると，紙面上部中央の暗調子の帯状枠，記入欄上部の幅細の暗調子の帯状部，記入欄下端突出部の左側の淡い暗調子の区画が暗く認識される結果，全体として，紙面の上下方向に沿って短，長，短の３本の黒い帯部分が走っていると認識されることになるが，紙面の左右方向について明暗の差は特に認識されない。これに対し，引用意匠を全体として観察すると，記入欄右端の淡い暗調子の区画及び太い枠取り線で囲まれた記入欄下端突出枠の右端の区画の影響により，紙面の右半分が暗く認識され，その影響で紙面右側が重い印象を受ける。


以上を前提に考えると，本願意匠に係る物品と同種の伝票は，請求書や納品書などに多用されるものであり，商業を営む者を需要者とするところ，その表記欄や記入欄は主として物品の性質・機能に由来するものであり，当該物品の需要者がその点のみから多数の同種物品の中から一定のものを選択するということは考えにくいから，当該需要者の普通の注意力を基準としてみた場合，需要者は，本願意匠と引用意匠の数々の差異点，特に，上記の明度ないしトーンの差から，異なった美感を看取し，それを考慮要素として物品を選択するものというべきである。そうすると，本願意匠と引用意匠との間で混同を生ずるおそれがあるということはできないから，両意匠が類似するとした審決の判断は，誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（共通点及び差異点の認定の誤り）について(1)　原告は，本願意匠の下半部分の記入欄は，その左右の方向について，全幅の３分の１強を占める左側記入欄と，全幅の３分の２弱を占める右側記入欄とに明確に分割されている旨主張する。
確かに，本願意匠の該当部分は，区画線が２本線で表されており，また，記入欄上部の暗調子の帯状部が他の箇所よりもやや広く途切れ，さらに，横線との直交部では，下端の枠取り線をも含め，横線が途切れているものと認められる。しかしながら，上端部分の帯状部，記入欄内部の横線，下端の枠取り線は，いずれも，縦断する２本線を挟んで，記入欄の全幅にわたって同じ太さで，かつ，同一線上に構成されている上，縦断する２本線自体の太さも，記入欄の外周の３方の枠取り線の太さとは明らかに異なる細いものであり，他の４本の縦線とほぼ同じ太さである。さらに，縦断する２本線の上下両端においては，その角部に丸み付けがされていない直角のままであって，記入欄の他の角部に丸み付けがされているのと大きく異なっている。以上を総合すれば，本願意匠の下半部分の記入欄は，原告主張のように左右二つの記入欄に分割されたものとして認識されるものではなく，記入欄全体が，視覚上，一つのまとまりとして認識されるものである。加えて，各種の記入欄において罫線を２本線で表す場合，これに直交する罫線を２本線の間で途切れさせることは，ごく普通に見られる形態（乙１７，１８）であって，本願意匠もこれと同様の形態処理を採用したものとみることができる。以上によれば，審決の共通点（１）及び（３）の認定に，原告主張の誤りはないというべきである。
(2)　原告は，本願意匠の下半部分の記入欄は左右に分割されているとして，審決の差異点（ロ）の認定は誤りであると主張し，また，本願意匠は紙片の下半部分に３２の小さな記入欄が横長方形に配置されていると認識されるのに対し，引用意匠は太い枠取り線で囲まれた大きな記入欄が一つあり，その内部を更に区画されていると認識されるものであり，その差異は単なる枠取り線の太細の差異ではないとして，審決の差異点（ホ）の認定は誤りであると主張する。しかしながら，審決の差異点（ロ）の認定に誤りがないことは，上記(1)のとおりである。
差異点（ホ）についても，原告は，本願意匠の区画線はすべて同じ太さであるとするが，本願意匠の区画線はすべて同じ太さではなく，枠取り線内の横罫線は枠取り線に比べ明らかに細く，縦罫線も子細に見れば枠取り線よりも細い。また，原告は，引用意匠の区画線を「点線という弱い線」，「印象の薄い点線」であるとするが，引用意匠記載の刊行物を子細に見ても，当該区画線は点線であるとまでは認められないし，仮に点線であるとしても，点が密な直線状に表されたものであって，区画線として明瞭に認識できるものである。審決は，こうした差異を主として枠取り線の太細の差異としてとらえたものであり，審決の差異点（ホ）の認定に誤りはない。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)　原告は，審決の共通点（１）及び（３）に対する判断は誤りである旨主張する（上記第３の２(1)）が，その主張は，本願意匠の記入欄が左側記入欄と右側記入欄の二つの記入欄から構成されているとの主張（上記第３の１(1)）を前提とするものであるところ，上記１(1)のとおり，その前提が失当であるから，類否判断の誤りに関する原告の上記主張も失当である。
(2)　原告は，審決の差異点（イ）に対する判断につき，同じ太さの実線で表された二つの記入欄及び一つの表記欄並びにそれらに付随する部分から成る本願意匠と，太い枠取り線で強調された一つの横長方形記入欄とそれに付随する点線で表された部分から成る引用意匠とは構成を大きく異にするとし，審決の上記判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，本願意匠の記入欄が左右二つの記入欄から構成されたものとの前提に立つものであるところ，上記１(1)のとおり，その前提が失当である。
他方，表記欄については，審決が差異点（イ）として認定するとおりの差異があり，また，本願意匠の表記欄は，記入欄の枠取り線とほぼ同程度の太さの実線で表されているのに対し，引用意匠の表記欄は，記入欄の枠取り線に比べて細い線で表されている。しかしながら，各種の伝票等において表記欄を方形枠で表すことは，ごく普通に見られること（乙３，４，１０）であり，同じくごく普通に見られる引用意匠の該当部分を，単に別のごく普通に見られる形状に置き換えたものにすぎない。したがって，両意匠の差は，全体構成を同じくする中で，同じ位置に配置された表記欄の形状及び線の太さの差にとどまるものであり，両意匠の間において全体構成及び記入欄の構成に強い共通性があること（審決認定に係る共通点（１）ないし（３））を考慮すると，そうした表記欄の構成の差は，両意匠の共通性をしのぐものであるとまではいえない。
(3)　原告は，審決の差異点（ロ）に対する判断につき，本願意匠の記入欄は，左側記入欄と右側記入欄の二つの記入欄から構成されているなどとして，これを局部的な差異とする審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，本願意匠の記入欄が左右二つの記入欄から構成されているとの前提が誤っていることは，上記１(1)のとおりである上，本願意匠においても，引用意匠と同様，記入欄の３方の外周はやや太く枠取られており，記入欄全体として一つの大きな横長方形の記入欄であると看取されるものであるから，この点においても原告の上記主張は失当である。


(4)　原告は，審決の差異点（ハ）に対する判断につき，同差異点による視覚効果は，看者に大きくその差異を印象付けるものである旨主張する。しかしながら，各種の伝票等において，特定の縦列を淡い暗調子で表すことはごく普通に行われること（乙７，８）であり，引用意匠の該当部分の淡い暗調子もとりわけ特徴的なものではない。そして，本願意匠は該当部分を淡い暗調子で表していないが，この点にも特徴はない。そして，その差異を形態全体として観察すれば，審決認定に係る共通点（３）の記入欄の具体的構成に係る共通性は，その余の共通点と一体となって，看者に強い共通感を印象付けており，差異点（ハ）は，記入欄の構成を同じくする中で見られる部分的な差異にとどまるといわざるを得ない。
(5)　原告は，審決の差異点（ニ）に対する判断につき，淡い暗調子で表された部分のある記入欄下端の突出枠は，他の記入欄に比べ，その視覚効果等から看者に特に注目される部分であるとした上，本願意匠においては淡い暗調子で表された部分はただ一つのみで，突出枠の左側の欄が特に注目されるのに対し，引用意匠では，記入欄右端列と突出枠中央の区画と太い枠取り線で囲まれた突出枠右端の区画であるとして，この差異を局部的な範囲の変更にとどまるとする審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，最下段に欄を設ける場合，本願意匠のように，その上方の縦罫線のうちの特定範囲の罫線をそのまま下方に延ばして升目を設けることは普通に見られることであり（乙２の１，乙７），その際，右端１列分を欠いて上方の縦罫線をそのまま１段分延長する態様で２区画を表す例も普通に見られ（乙９，１０，１１），さらに，突出枠の左側の区画を淡い暗調子で表したものも本件出願前に既に公開されており（乙１２，１３），こうした構成は，合計欄の構成，あるいは伝票等の記入欄の最下段の構成として，本願意匠が独自に備える態様ではない。他方，引用意匠のように，突出枠の右端が記入欄の右端とほぼそろっている態様，区画線の位置が記入欄の縦罫線とややずれた位置にある態様も，伝票等の最下段の構成として，格別特徴的なものではない（乙１４，１５）。また，原告は，引用意匠の記入欄右端列の淡い暗調子部分との関連効果等についても主張するが，伝票の分野においては，従来より一つの記入欄の構成が創作される場合，そのバリエーションとして，淡い暗調子の位置を，段，列，升目等を変えて適宜配したものについても同時に創作されることが広く行われており（乙８，１９，２０），また，複葉に重なる伝票等において１枚目と２枚目とで淡い暗調子部分を除去したり，位置を変更したりすることも普通に行われているところである。このような場合，淡い暗調子部分のみに着目して，そのパターンとして対比すれば，パターンの違いを看取することも可能であるが，上記のような伝票における淡い暗調子部分の二次的な性格に照らせば，その点のみを記入欄の構成と切り離して重視することは相当でない。本件においては，引用意匠は，ごく普通に表された２箇所の淡い暗調子部分を単に組み合わせたにすぎず，他方，本願意匠は，突出枠の下端に淡い暗調子部分が表されただけのものであり，しかも，上記のとおり，本願意匠の淡い暗調子部分の構成自体も独自性のないものである（乙１２，１２の１，乙１３，１３の１）から，原告主張の淡い暗調子部分の関連効果を考慮しても，その差異は，全体の基調を覆して両意匠の類似性を否定するものとまでは認められないというべきである。
(6)　原告は，審決の差異点（ホ）に対する判断につき，当該差異は，枠取り線の太細にとどまらず，その他の差異点とあいまって，本願意匠と引用意匠との全体構成に関する大きな差異につながっている旨主張する。
しかしながら，原告が本願意匠と引用意匠との全体構成の差異として主張する内容が失当であることは，上記１及び２(2)のとおりである。確かに，本願意匠においては，引用意匠ほどには枠取り線が太く表されていないものの，引用意匠の枠取り線もこの種伝票として特に太いものではなく，枠取り線の全体（上端の帯状部分を除く。）が同じ太さの線で表され，角部が丸み付けられている点で共通する上，枠取り部分に看者の注意をひくような特徴付けや装飾が施されていない点でも共通する。さらに，引用意匠の突出枠右下隅のかぎ形の枠取りが，本願意匠と同様，記入欄の右下隅を欠いた印象を醸し出して共通感を付与し，差異点（ニ）による記入欄下端の差異感を希釈している。したがって，差異点（ホ）についての審決の判断に誤りはない。(7)　原告は，本願意匠と引用意匠はいずれも日常的に使用される伝票という物品に係るものであり，取引者，需要者は，わずかな差異であっても認識できるから，類似の幅は狭く解すべきである旨主張する。しかしながら，一口に伝票といっても，具体的な取引形態等に応じて様々な構造のものがあるのであり，そのような中にあって一律に「類似の幅が狭い」とする原告の主張は失当である。審決は，飽くまで，本願意匠と引用意匠とを個々具体的に対比し，その共通点，差異点を把握した上で，本願意匠が引用意匠と別異であると見るべき形態的特徴を備えているかどうか等を，物品の形態として（物品を離れた抽象形態としてではなく），当該物品の従前態様をも踏まえながら検討したものであり，その判断過程は正当なものである。
また，原告は，暗調子部分の配置の差が，明度ないしトーンの差として，看者に異なった美感を与えるとも主張するが，淡い暗調子部分を，記入欄の罫線の構成その他の構成要素と切り離して抽象的な図柄として対比するものであって失当である。意匠についての類否判断は，物品の形状等についての判断であるから，本件について，伝票という物品の性状や記入欄の構成と離れて，明度ないしトーンの違いのみに着目して判断することは相当でなく，飽くまで，物品の形態として，全体構成との関連の中で判断すべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（共通点及び差異点の誤り）について


(1)　原告は，本願意匠の下半部分の記入欄は，その左右の方向について，全幅の３分の１強を占める左側記入欄と，全幅の３分の２弱を占める右側記入欄とに明確に分割されているとし，本願意匠の下半部分が一つの大きな記入欄であることを前提とした審決の共通点（１）の認定は誤りである旨主張する。そこで検討すると，本願意匠（審決謄本別紙第一，乙１６）の下半部分を占める記入欄は，その左端の列とその余の部分との間を区画する縦線のみが，他の縦線と異なって２本線となっており，かつ，当該２本線は，記入欄の横罫線（最下段の枠取り線を含む。）と交差する部分において，各横罫線を切断しており，また，記入欄上端の帯状枠と当該縦線とが交差する部分における帯状枠の切れ目も，他の縦線との交差部分と比較して，やや間隔が広いことを認めることができる。しかしながら，そもそも，該当部分の縦の２本線はその間隔が極めて狭いものである上，２本線を構成するそれぞれの線は，記入欄の上方を除く３方の外周を囲む枠取り線に比べると明らかに弱い線であると認められるから，当該２本線による間隔の存在自体，看者にそれほど強い印象を与えるものとはいえない。また，本願意匠においては，下半部分の記入欄の外周の枠取り線及び上端の帯状枠は，四隅等の角部においては明確に丸みが付けられているが，当該２本線との交差部においては全く丸みが付けられておらず，直角のままとされており，この点は，看者に対し，記入欄の左端の列とその余の部分との連続性を印象付けるものというほかはないし，さらに，各種の伝票等の記入欄において縦罫線を２本線で表す場合，直交する横罫線を切断する形態を採ることは普通に見られる処理であること（乙１７，１８）をも考慮すれば，本願意匠の下半部分の記入欄を一つの大きな記入欄として認識することは，むしろ当然のことであって，この点に関する審決の認定に誤りはないというべきである。
(2)　また，原告は，本願意匠の下半部分の記入欄は左右に分割されているとして，審決の差異点（ロ）の認定は誤りであると主張し，また，本願意匠は紙片の下半部分に３２の小さな記入欄が横長方形に配置されていると認識されるのに対し，引用意匠は太い枠取り線で囲まれた大きな記入欄が一つあり，その内部を更に区画されていると認識されるものであり，その差異は単なる枠取り線の太細の差異ではないとして，審決の差異点（ホ）の認定は誤りであると主張する。しかしながら，差異点（ロ）については，本願意匠の記入欄が左右に分割されているとする点において，原告の主張がその前提を欠くことは，上記(1)で説示したとおりである。
また，差異点（ホ）については，本願意匠の記入欄が左右に分割されているとの前提が誤りであることは上記と同様である上，原告は，本願意匠の区画線はすべて同じ太さであるとも主張するが，本願意匠の区画線のうち，記入欄の枠取り線内の横罫線は枠取り線に比べ明らかに細く，縦罫線も子細に見れば枠取り線よりも弱い線であると認められるから，原告の主張はその点でも前提を欠くというほかはない。結局，上記(1)のとおり，本願意匠の下半部分の記入欄は一つの大きな記入欄として認識され，その点において本願意匠と引用意匠とに差異はないというべきであるから，審決の差異点（ホ）の認定に誤りはなく，原告の上記主張は採用の限りではない。
(3)　以上によれば，原告の取消事由１の主張は，いずれも理由がない。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)　本願意匠と引用意匠とを全体として観察する（なお，本願意匠の裏面は白紙であって何ら特徴的な部分がないから，以下では，その表面のみを検討の対象とする。）と，両意匠とも，①横長方形状の紙片の下半部分に略横長方形状の記入欄を有するものであって，当該記入欄は，上端において，全幅にわたり幅細の暗調子の帯状部を設け，その下方に縦線と横線とで区画した記入枠を設けた上，最下段右寄りの部分を下に１段突出させる態様で表したものである点，②紙片の上半部分において，左側ほぼ半分を表記欄とし，右側ほぼ半分を余白として下端右寄りに横線を１本表すとともに，上端の中央やや右寄りに，紙片の横幅の４分の１前後の暗調子の帯状枠を設けたものである点，③記入欄の具体的態様につき，記入欄全体の外周は四隅その他の角部において丸みが付けられており，上端の帯状部は，上下幅が下方の横線間隔の２分の１程度の細いものであり，その下方の記入枠（突出部分を除く。）は，横線により上下方向に等間隔の５段に区画され，縦線により左右方向に広狭の幅差のある６列に区画されており，さらに，各列の左右方向の幅の割合は，左端列が記入欄の全幅の約３分の１を占めて最も広いのに対し，全幅のほぼ中央に位置する左から３番目の列が最も狭く，全６列の幅比は，左から右に，大略，７対２対１対２．５～３対３対２である点，④記入欄の下方，紙片の左下の余白部に，横線を１本表している点，⑤紙片の左端に円孔の列を，右端にミシン目及び円孔の列を有している点，において共通する。