「まずビデオ等の撮影機により時刻の変化に伴う移動物体の一連の動きをある一定時間連続撮影することにより移動物体の一連の画像を取り，次に該画像のうち某時刻の画像と某時刻から微小時間後の画像とをコンピュータ6に入力して該某時刻の画像と該微小時間後の画像とを比較させることにより前記某時刻及び前記微小時間後の移動物体の画像データのみを抽出させ.その後抽出された某時刻の画像データと微小時間後の画像データを比較させることによりほぼ重なり合う画像データを同一移動物体の画像データであると同定させ，移動物体の時間変化に伴う動きを解析可能にしてなることを特徴とするコンピュー夕による移動物体の動作解析方法。」（５頁１５行～６頁８行）
である点で一致し，
「前者は「画像に対応した一連の時刻データを取り，抽出及び同定作業を，微小時間おきにコンピュータ６により繰り返し行わせることにより前記時刻データをもとに移動物体の一連の動作の追跡を行わせ該移動物体の軌跡を知る」ようにしているのに対して，後者は，そのように明示されていない点。」（６頁１０行～１６行）
で相違すると認定していることが認められる。
(2)本願発明の「解析」の構成が引用発明にないこと，について(ｱ)「解析」の一般的な意味が，「①物事を分析して論理的に明らかにすること。分析。」といったものであることは，甲第８号証（大辞林第二版）及び弁論の全趣旨により明らかである。
本願明細書の特許請求の範囲において，「解析」の語が，「移動物体の時間変化に伴う一連の動きを解析可能にしてなる」，「移動物体の動作解析方法」という形で使用されていることからすれば，本願発明にいう「解析」は，時間変化に伴う移動物体の一連の動作を分析することである，ということができる。(ｲ)甲第２号証によれば，引用刊行物（特開昭５９－９９５８０号公報）に
は，
①　「移動物体１３が，一定時間後に同図（判決注・第１図）(b)に示す位置まで移動したとする。同図中１３’は一定時間前の時刻における該移動物体の画像である。現在の移動物体１３の映像信号と，一定時間前の映像信号の差を取れば，第１図(c)に示すように背景となるガイド板１２等の情報は消去され，移動物体の図中左右の輪郭に相当する部分の画像１６，１７がある幅をもつて残される。コンベヤベルト１１は移動しているが，移動しても情報は変らないからその差分は０である。上記画像１６，１７を用いれば，移動物体１３の形状，傾き，位置，移動速度，進行方向等の諸元および原画像の存在する領域等を容易に認識することができる。」（２頁右上欄９行～左下欄２行）
との記載があり，
②　第１，２図には，「撮像器２１」によって，「ガイド板１２」で案内される「コンベヤベルト１１」上に置かれた「移動物体１３」を撮影し，その画像情報を処理してパターンを認識する「認識装置」が示されており，
また，上記の認識の手法に関して，
③　「第２図は，本発明の一実施例を示すブロック図である。すなわち，撮像器２１は，背景を含めて移動物体を撮像し電気的な映像信号として出力する。・・・移動物体検知手段２５は，移動によって変化した部分，すなわち差分画像によって，容易に移動物体の形状，傾き，位置，速度，進行方向等の諸元を認識することができる。これには，従来のパタン認識技術がそのまま用いられる。なお，上述の処理によって原画像中の移動物体が存在する領域を求めることができる。この領域情報が原画像切出し部２６に供給される。原画像切出し部２６は，・・・移動物体のみの情報を切り出してパターン認識部２７に供給する。パターン認識部２７は・・・入力情報によって所要のパターン認識を行なう。」（同２頁左下欄６行～右下欄９行）との記載がある，
ことが認められる（別紙図面(2)参照）。
引用刊行物の上記認定の記載によれば，引用発明は，コンベヤベルト１１上を移動する移動物体を撮像し，これによって得られた，背景を含めた，移動する前の移動物体の映像信号１３’と移動した後の移動物体の映像信号１３の差をとると，変化のない背景等の情報は消去され，移動する前の移動物体の映像信号１３’の輪郭に相当する画像１６，移動した後の移動物体の映像信号１３の輪郭に相当する画像１７が残るので，この画像１６，１７を従来技術であるパターン認識技術を利用することによって，移動物体の形状，傾き，位置，移動速度，進行方向等を容易に把握することができる，というものである。
そうすると，引用発明が，移動物体の時間変化に伴う動きを解析していること，移動物体の動作解析方法であることは，明らかである。(ｳ)原告は，引用発明においては，移動物体について形状，傾き，速度，進行方向等の諸元や車両番号を検出し，認識するものの，検出及び認識によって得られたデータをどのように処理するかについては，何らの記載もないから，引用発明は，「解析」以前のデータ作成に関する技術であるにすぎず，「解析」という構成を有していないと主張する。
しかしながら，上記のとおり，引用刊行物には，「移動物体検知手段２５は，移動体によって変化した部分，すなわち差分画像によって，容易に移動物体の形状，傾き，位置，速度，進行方向等の諸元を認識することができる。これには，従来のパタン認識技術がそのまま用いられる。」，「パターン認識部２７は・・・入力情報によって所要のパターン認識を行なう。」と記載されており，移動によって変化した部分（差分画像）によって，従来のパターン認識技術を利用して，移動物体について形状，傾き，速度，進行方向等を把握するというものであり，時間変化に伴う移動物体の動作を分析していることは明白であるから，これが「解析」に当たることは，論ずるまでもないところである。
引用刊行物に記載されている発明がどのようなものであるかを決定するのは，引用刊行物に記載されている技術内容そのものであって，その技術内容を表現するための用語ではないことは，いうまでもないところであるから，同刊行物中において，「認識」，「検知」という語が使用され，「解析」という語は使用されていないからといって，そのことは，何ら，同刊行物に本願発明にいう「解析」に当たる技術が開示されているとすることの妨げになるものではない。原告の上記主張が失当であることは，明らかである。


(ｴ)原告は，本願発明にいう「解析」といい得るためには，対象となる移動物体に対して，目標の一連の画像データと時刻データを得るとともに，これ以降の処理として，一連の時刻データに対して画像データがどのような変化（例えば軌跡）をしていくかを求めるものでなければならないとも主張する。原告の上記主張は，「一連の時刻データ」に基づく「解析」のことを述べていることと思われる。しかしながら，審決は，上記のとおり，「画像に対応した一連の時刻データを取り，抽出及び同定作業を，微小時間おきにコンピュータ６により繰り返し行わせることにより前記時刻データをもとに移動物体の一連の動作の追跡を行わせ該移動物体の軌跡を知る」との構成の有無を，本願発明と引用発明との相違点として摘示しているのであり，このことからすれば，審決が行った一致点の認定における「解析」の語は，上記一般的な意味で用いられているのであって，本願発明におけるように，一連の動作の追跡を行うこと，の意味で用いられているのではないことが，明らかである。
原告の上記主張は，前提を欠いており，失当である。
(3)本願発明の「同定」の構成が引用発明にないこと，について(ｱ)ある画像データと他の画像データが同一であるかどうかを調べるために最も簡単な方法は，両者を重ねてみることであり，この手法は，当業者のみならず一般人の間においても周知となっていることは，当裁判所に顕著である。本願発明にいう「同定」とは，「その後抽出された某時刻の画像データと微小時間後の画像データを比較させることによりほぼ重なり合う画像データを同一移動物体の画像データであると同定」するというのであり，時刻により異なる画像データを比較し，両者が「ほぼ重なり合う」場合に，同一の画像データとみなすというものであって，まさに，上記の周知技術そのものであるということができる。したがって，本願発明の「その後抽出された某時刻の画像データと微小時間後の画像データを比較させることによりほぼ重なり合う画像データを同一移動物体の画像データであると同定」するという構成は，極めてありふれた周知慣用の事柄の範囲を出るものではない，ということができる。
(ｲ)引用刊行物に，移動する前の移動物体の映像信号１３’の輪郭に相当する画像１６，移動した後の移動物体の映像信号１３の輪郭に相当する画像１７が残るので，この画像１６，１７をパターン認識技術を利用することによって，移動物体の形状，傾き，位置，移動速度，進行方向等を容易に把握することができる，という技術が開示されていることは，前述したとおりである。移動する前の移動物体の映像信号１３’の輪郭に相当する画像１６，移動した後の移動物体の映像信号１３の輪郭に相当する画像１７の変化した部分（差分画像）を利用して，移動物体の形状，傾き，位置，速度，進行方向等の諸元を求めるということは，その前提として，移動する前の移動物体の画像１３’と移動した後の移動物体の画像１３とが同一物体であることを要するものである。なぜならば，同一物体でないものを比較しても，そこには物体が移動しているという現象が存在していないので，移動物体の速度，進行方向等を把握することもできないからである。引用刊行物には，前述したように，「現在の移動物体１３の映像信号と一定時間前の映像信号の差を取れば，」，「移動によって変化した部分，すなわち差分画像」と記載されており，ここに「差」を取るという以上，移動する前の移動物体の映像信号１３’と移動した後の移動物体の映像信号１３とを重ね合わせることが前提となっているものということができ，そこでは，当然に，同定作業を行うべき機能が具備されているものということができるのである。(ｳ)原告は，引用発明は，近接した二つの時刻の映像信号の差を取ることによって移動物体のみに関する情報を抽出して，上記抽出された情報によって対象とする原画像を切り出し，上記抽出された原画像を用いてパターン認識を行っているだけであって，本願発明のような「同定」作業を行うものではないと主張する。しかし，上述したとおり，本願発明の「同定」の構成は，極めてありふれた周知慣用の事柄である。
一方，引用刊行物に，「現在の移動物体１３の映像信号と，一定時間前の映像信号の差を取れば，」，「移動によって変化した部分，すなわち差分画像」と記載されていることからすれば，引用発明は，移動する前の移動物体の映像信号１３’の輪郭に相当する画像１６，移動した後の移動物体の映像信号１３の輪郭に相当する画像１７の「差」を利用していることが明らかであり，その場合，必然的に，両者を重ね合わせることになり，同定作業がなされることになるのであるから，その「同定」は，本願発明のそれと変わるところがないというほかない。(ｴ)原告は，本件発明の「同定」はコンピュータによる同定作業であるのに対して，引用発明においては，その特徴は，同一の移動物体であると「同定」するのは撮影者である，と主張する。
しかしながら，引用刊行物には，「パターン認識部２７は・・・入力情報によって所要のパターン認識を行なう。」（２頁右下欄７行～９行）と記載されているから，引用発明における同定作業が，原告のいうように撮影者によってなされるものでないことは，明らかである。引用刊行物中の「パターン認識部」，「入力情報」といった語からすれば，引用発明においても，コンピュータ又はそれに類する装置によって電気的に同定作業がなされるものであることは，明らかである。(ｵ)原告は，引用発明においては，画像１６，１７は，それぞれ，同一の移動物体を２回撮影して得られた差である領域情報を示す「ある幅をもった輪郭」の画像の一部であり，画像１６と画像１７がそれぞれ個別の画像であるわけではない，「ある幅をもった輪郭」の画像である「画像１６，１７」を，本願発明にいう抽出された「移動物体の画像データのみ」と同視することはできない，と主張する。
引用刊行物には，「なお，上述の処理によって原画像中の移動物体が存在する領域を求めることができる。この領域情報が原画像切出し部２６に供給される。原画像切出し部２６は，・・・移動物体のみの情報を切り出してパターン認識部２７に供給する。パターン認識部２７は・・・入力情報によって所要のパターン認識を行なう。」（２頁右下欄１行～９行）との記載があることは，前示のとおりである。上記記載によれば，切り出される「移動物体のみの情報」は，移動物体が存在する領域を求めるためになされることが明らかである。しかし，移動速度を調べようとすれば，その前提として，画像１６と画像１７とを個別の画像として扱うことが必要となることは，自明である。
(4)本願発明の「一連の動作」，「一連の動き」という構成が引用発明にない
こと，について


原告は，本願発明にいう「一連」は，抽出された画像データを「一連」に求め，この「一連」の画像データに対して，ほぼ重なり合うものを同一のものとする同定作業を「一連」に行い，移動物体の軌跡を知り，該画像データに対応した時刻データをもとに移動物体の時間変化に伴う「一連」の動きを解析するという意味での「一連」である，これに対して，引用発明においては，近接した二つの時刻の映像をとっているだけである，単に近接した二つの時刻において撮影した二つの映像では，前者の移動物体の軌跡を求めることはできないとして，審決が，引用発明においても，本願発明と同様に，「移動物体の一連の動きをある一定時間連続撮影することにより移動物体の一連の画像を取り」という構成を有すると認定したことを非難する。
しかしながら，審決は，前述したとおり，「前者は「画像に対応した一連の時刻データを取り，抽出及び同定作業を，微小時間おきにコンピュータ６により繰り返し行わせることにより前記時刻データをもとに移動物体の一連の動作の追跡を行わせ該移動物体の軌跡を知る」ようにしているのに対して，後者は，そのように明示されていない点。」で相違すると認定しているのであるから，審決が，両者は，「移動物体の一連の動きをある一定時間連続撮影することにより移動物体の一連の画像を取り」（審決書５頁１６行～１７行）という構成を有する点で一致するとしているとしても，そこにいう「一連の動き」，「一連の画像」とは，抽出及び同定作業を繰り返し行わせる場合のものを除外したものであることが明らかである。原告の上記主張は，審決の誤解に基づくものであり，失当である。２　取消事由２（相違点についての認定判断の誤り）について(1)原告は，本願発明は，時刻データをデータ処理用のデータとして取り込んでいるものである，一方，審決が指摘する周知例刊行物１及び２は，いずれも，時刻データをデータ処理用のデータとして取り込んでおらず，取り込む手法を記載してもいないと主張する。
しかしながら，本願発明の特許請求の範囲には，時刻データに関して，「まずビデオ等の撮影機により時刻の変化に伴う移動物体の一連の動きをある一定時間連続撮影することにより移動物体の一連の画像と該画像に対応した一連の時刻データを取り・・・前記時刻データをもとに移動物体の時間変化に伴う一連の動きを解析可能にしてなる」との記載がある。
本願発明の特許請求の範囲の上記記載によれば，本願発明においては，時刻データは，「画像に対応し」て取られ，「時刻データをもとに」，「解析可能にしてなる」というだけである。特許請求の範囲のその余の記載によっても，時刻データに基づくデータ処理の仕方を限定する記載を見いだすことはできない。(2)甲第３号証によれば，周知例刊行物１（特開昭５８－７９３９２号公報）には，「これによりビデオ録画した画面は，６０分の１秒毎の静止画像を連続的に録画して動画を構成するものになるため，個々の静止画像を取り出した際に，画面の細部は流れる事無く明瞭に判別できるものとなる。」（２頁右上欄６行～１１行），「本発明により得られる画面の一例を第６図により説明すると，画像により判別できる馬番号ゼッケン並に通過順位の他に，日付・・・を表示する事ができ」（同欄１６行～左下欄２行）との記載があることが認められる。また，甲第４号証によれば，周知例刊行物２（特開昭６２－４４２７５号公報）には，「画面の上部右角にはタイマカウント数値が表示されている。第７図(a)はアドレス時のスイングフォームを示している。・・・第７図(b)はテイクバック時のスイングフォームを示している。・・・第７図(c)はボールインパクト時のスインググフォームを示している。・・・第７図(d)はフォロースルーの状態を示している。・・・第７図(a)，第７図(b)及び第７図(d)におけるスイングフォームの映像はビデオ撮影装置１１により撮影されたものである。第７図(a)から第７図(d)までの映像は録画装置１９の通常の再生処理により連続的に見ることができるが，スロー再生，コマ送り再生，停止等の操作により見ることもできる。」（６頁左上欄２行～右上欄５行）との記載があることが認められる。
周知例刊行物１及び同２の上記認定の記載によれば，同各刊行物には，「移動物体の動きを連続的に認識するために，画像データに記録用時刻データを取り込む」との技術が記載されていることは，明らかである。
そして，周知例刊行物１が本願出願の約４年半前に，同２が本願出願の半年以上前に，それぞれ公開されていること，しかも，上記各刊行物には，上記技術自体が格別目新しいものとして記載されているわけではないこと，を併せ考えれば，上記技術は，本願出願前に周知となっていたものというべきである。したがって，上記周知技術に基づいて，「上記引用例の認識装置においても，移動物体の動きを連続的にトレースした軌跡を知るために，記録用の時刻データを取り込んで，抽出及び同定作業を，微小時間おきに繰り返し行わせて移動物体の一連の動作の追跡を行わせるようにすることは，当業者が，容易に推考できたものと認められる。」とした審決の判断に誤りはない。
３　結論
以上によれば，原告主張の審決取消事由は，いずれも理由がないことが明らかであり，その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官       山　　下　　和　　明
裁判官       宍　　戸　　　　　充
裁判官       阿　　部　　正　　幸
別紙図面(1)・・・甲第５号証の第１～４図
別紙図面(2)・・・甲第２号証の第１，２図


平成１５年(ワ)第５０２０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１１月１７日
判　　　　決
原　　　　　告　　　　　　株式会社エス・エス・アイ原　　　　　告　　　　　　株式会社エス・エス・アイ・トリスター
原告ら訴訟代理人弁護士　　荻　野　明　一
同　　　　　　　　　    　小　林　雅　人
同　　　　　　　　　　　　北　澤　尚　登
被　　　　　告　　　　　　ソースネクスト株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　藤　勝　辰　博
同　　　　　　　　　　　　村　田　珠　美
主　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告らに対し，金９００万円及びこれに対する平成１５年３月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが被告に対し，被告が原告らを相手方としてした仮処分命令の申立てが不法行為を構成するとして損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告ら及び被告は，いずれもコンピュータソフトの開発，販売，コンピュータ機器及び周辺装置の販売等を業とする株式会社である。(2)　被告は，平成１３年１月３１日，株式会社アメリカンメガトレンド（以下「ＡＭＩ社」という。）との間で，被告がＡＭＩ社に対して，携帯電話のデータをパソコンで編集するなどの機能を有するパソコン用ソフトウエアについて，開発を委託する旨の開発委託契約（以下「本件開発委託契約」という。）を締結した。本件開発委託契約の契約書（甲３）には「乙（ＡＭＩ社）が作成した仕様書，本件開発製品及び附属文書その他本件業務の過程で作成したプログラム，書類，図面，情報その他の資料（以下，本件著作物という）に関する著作権（著作権法２７条，同２８条の権利を含む）及び所有権その他一切の権利は，委託料の完済時に甲（被告）が取得する。」（１７条１項）との条項があった（以下「１７条合意」という。）。
(3)　その後，被告は，平成１４年４月５日，ＡＭＩ社との間で，本件開発委託契約を終了させることを前提に，合意書（以下「本件合意書」という。）を作成し，本件合意書３項で，本件開発委託契約１７条に関し，次のとおり合意した（甲４。ただし，その合意内容をどのように解釈するかについては後記のとおり争いがある。）。
「甲（被告）乙（ＡＭＩ社）間の２００１年１月３１日付開発基本契約書第１７項第１条に規定する「乙が作成した仕様書，本件開発製品及び付属文書その他本件業務の過程で作成したプログラム，書類，図面，情報その他の資料（以下，本件著作物という）に関する著作権及び所有権その他一切の権利」の本件著作物のうちには「ソースコード」は含まれておらず，「ソースコード」が乙の固有の権利であることを確認する。今後乙は，これを自由に付加開発し，他に開示することができる。」
被告は，平成１４年７月ころ，携帯電話のデータをパソコンで編集するなどの機能を有するパソコン用ソフトウエアについて，携快電話６との商品名を付して，販売した（以下，上記商品を「携快電話６」という。）。携快電話６は，ＡＭＩ社が被告の委託を受けて開発した製品である。
(4)　原告らは，平成１４年７月２７日，「携帯万能８」の商品名で携帯電話のデータをパソコンで編集するなどの機能を有するパソコン用ソフトウエア（以下「携帯万能８」という。）を発売した。携帯万能８は，原告らの委託を受けてＡＭＩ社が開発したソフトウエアであり，原告らは，ＡＭＩ社の使用許諾を受けて携帯万能８を販売した。
(5)　被告は，平成１４年９月６日，東京地方裁判所に対し，原告らを相手方として携帯万能８の複製，販売，頒布及び展示の停止を求めて仮処分命令を申し立てた（以下「本件仮処分申立て」という。）。申立ての理由は，原告らによる携帯万能８の複製，販売等が，被告が携快電話６について有する著作権を侵害するというものであった（甲１）。
２　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　本件仮処分申立てが不法行為を構成するか。
（原告らの主張）
ア　著作権侵害の成否
携帯万能８は，プログラムとデータファイルから構成されるが，以下に述べるとおり，いずれも携快電話６の著作権を侵害するものではない。
(ア)　本件合意書３項の趣旨
本件合意書３項では，携快電話の「ソースコードがＡＭＩ社固有の権利であることを確認する。今後ＡＭＩ社はこれを自由に付加開発し，他に開示することができる。」と定めている。
ここにいう「ソースコード」とは，ＡＭＩ社の業態等を考慮すれば，オブジェクトコードよりも広く，オブジェクトコードを含む全プログラムを含むものと解されるから，携快電話６のプログラムの著作権はＡＭＩ社に帰属する。
(イ)　プログラムの著作権侵害の不成立
ａ　ＡＭＩ社は，前記のとおり，本件合意書３項により，携快電話６のプログラムの著作権を有する。そして，同社は，原告らの委託を受けて，携快電話６のソースコードに改良を加えて，携帯万能８のオブジェクトコード（プログラム）を製作した。原告らは，ＡＭＩ社から使用許諾を得て携帯万能８を販売したのであるから，これがプログラムについての被告の著作権を侵害することはあり得ない。


ｂ　仮に，本件合意書３項の「ソースコード」を一般的な語義どおりに解するとしても，オブジェクトコードはソースコードの複製物であるから，携快電話６のオブジェクトコードの著作権はＡＭＩ社に帰属する。したがって，携帯万能８の販売がプログラムについての被告の著作権を侵害することはない。また，携帯万能８のオブジェクトコードは，携快電話６のオブジェクトコードに依拠して製作したものではないから，その意味でも被告の著作権を侵害することはない。
(ウ)　データファイルの著作権侵害の不成立
ａ　画像ファイル
携快電話６のデータファイルには，携帯電話画面に表示する似顔絵を作成するための，目，鼻，髪等の画像を収録した画像ファイルが含まれる。しかし，これらの画像ファイルを構成する個々の画像は，ありふれた表現であって創作性がないから，著作物には当たらない。
仮に，これらの画像ファイルの画像に著作物性が認められるとしても，これらの画像は，株式会社リナコジャパン（以下「リナコ社」という。）が製作し，ＡＭＩ社がリナコ社から使用許諾を得て携快電話６に使用したものであるから，被告がこれらの画像について著作権を取得することはない。また，携快電話６に含まれる画像ファイルに収録された多数の画像は，一定の基準に従って抽出されたわけではなく，単に「目・鼻・髪」といったパーツの分類，「長髪・短髪」「裸眼・眼鏡」といった大まかな特徴の分類及び「喜・怒・哀・楽」といった感情別の分類によって羅列されているにすぎないから，それらの画像ファイルがデータベースの著作物となることもない。
ｂ　携帯電話機情報ファイル
携快電話６には携帯電話機種に関するデータファイルが含まれる。しかし，このデータファイルを構成する個々の機種情報は，携帯電話メーカーが付した機種名及び機種番号をそのまま用いただけのものであって，そこに著作権が成立する余地はない。また，携帯電話情報ファイルは情報の選択又は体系的な構成によって創作性を有するものではないから，データベースの著作物にも当たらない。
ｃ　音源ファイル
携快電話６に含まれている着信メロディーの音源ファイルは，いずれも収録された楽曲そのものの著作権が消滅しているから，被告が音源ファイルについて著作権を有することはあり得ない。
また，音源ファイルについては，その作成過程に「実演」に当たる行為は存在せず，また，レコードにも当たらないから，著作隣接権が成立することもない。
ｄ　まとめ
したがって，携帯万能８に携快電話６に含まれるデータファイルと同一のデータファイルが含まれているとしても，被告の著作権又は著作隣接権を侵害することにはならない。
(エ)　対抗要件の欠缺
被告が携帯万能８により侵害されたと主張する携快電話６についての著作権は，ＡＭＩ社から承継取得したものであるが，被告は，当該著作権の移転登録を経由していない。一方，原告らは，ＡＭＩ社の製作した携帯万能８を同社の使用許諾を得て販売したものである。したがって，仮に携帯万能８が携快電話６の複製物であるとしても，被告は，対抗要件なくして上記著作権の承継取得を原告らに主張することはできない。
イ　本件仮処分申立ての違法性
訴訟提起当時において理由のないことを知りながら，又は通常人であれば理由のないことを容易に知り得るはずであるのにあえて訴えを提起する行為は，故意又は過失による不当訴訟として不法行為を構成する（最高裁第三小法廷昭和６３年１月２６日判決民集４２巻１号１頁）。
本件申立てに係る仮処分事件における被告の主張の経緯，内容及び同申立て前における被告の原告らに対する悪質な営業妨害行為に鑑みれば，被告は，本件仮処分申立て当時において，原告らによる携帯万能８の販売が被告の著作権侵害とならないことを認識し，又は通常人であればその旨を容易に認識し得たにもかかわらず，あえて本件仮処分申立てに及んだことが明らかである。したがって，本件仮処分申立ては，原告らに対する不法行為を構成する。
（被告の反論）
ア　著作権侵害の成否
携帯万能８は，以下に述べるとおり，携快電話６の著作権を侵害する。
(ア)　本件合意書３項の趣旨
ＡＭＩ社は，ハードウエア（パソコンの周辺機器）及びその操作のためのドライバ等のソフトウエアの開発・販売業者である。ＡＭＩ社は，携快電話の製作に当たり，もともと開発していたドライバ等のソフトウエアを組み込んで使用したが，本件開発委託契約の終了に際して，ＡＭＩ社が従来からの業務を行うため，本件開発委託契約前から開発していたハードウエアのドライバ等の権利を要求した。そこで，被告とＡＭＩ社は，そのようなドライバ等のソフトウエアの権利をＡＭＩ社のものとするため，本件合意書３項において「ソースコード」についてＡＭＩ社が固有の権利を有する旨合意した。したがって，本件合意書３項にいう「ソースコード」とは，充電ケーブル等のパソコン内部機器及び周辺機器のドライバ等を意味し，携快電話６のソースコードを含まないものと解釈すべきである。
(イ)　プログラムの著作権侵害
本件合意書３項にいう「ソースコード」には携快電話６のソースコードを含まないから，携快電話６のソースコードの著作権は被告に帰属する。携帯万能８のオブジェクトコード（プログラム）は，携快電話６のソースコードを修正して製作されたものであるから，被告の有する携快電話６（プログラム）の著作権を侵害する。
(ウ)　データファイルの著作権侵害
ａ　画像ファイル
携快電話６の画像ファイルの画像に著作物性がないとしても，画像ファイルは，画像を１０００億通り以上に組み合わせて特定の人物に近い似顔絵を作成できるようにしたのであるから，データベースの著作物に当たる。携帯万能８の画像ファイルは，被告の有する携快電話６の上記データベースの著作権を侵害する。
ｂ　携帯電話機情報ファイル
携快電話６の携帯電話機情報ファイルは，携帯電話の機種に関するデータを被告の創意工夫でテーブル化したものであるから，データベースに該当する。そして，携帯電話機情報ファイルは，項目の設定に独自性と創作性があるから，データベースの著作物である。
携帯万能８には携快電話６の携帯電話機情報ファイルと同一の携帯電話機情報ファイルが含まれるから，被告の有する上記データベースの著作権を侵害する。
ｃ　音源ファイル
携快電話６の音源ファイルは，コンピュータ上で音を作成し，組み立てて作成したものであり，これは演奏に当たる。被告は，ＡＭＩ社から音源ファイルについて実演家の権利を取得した。


また，音源ファイルは，まずマスターＣＤに記録し，それを携快電話６のＣＤ－ＲＯＭに複製して販売するから，マスターＣＤはレコードに当たる。被告は，ＡＭＩ社からマスターＣＤについてレコード製作者の権利を取得した。携帯万能８には携快電話６の音源ファイルと同一の音源ファイルが含まれるから，被告の著作隣接権を侵害する。
(エ)　背信的悪意者
被告と原告らとが，携快電話６の著作権についてＡＭＩ社から二重譲渡を受けた関係にあるとしても，原告らはいわゆる背信的悪意者に当たるから，被告は対抗要件なくして著作権の取得を主張できる。すなわち，携快電話６は市場において被告の商品であると認知されていること，被告と原告らとの間には以前から訴訟も含めて紛争が継続し，原告らは被告の業務を妨害してきたこと等の経緯に照らすならば，原告らは，被告の業務を妨害するためにＡＭＩ社が携快電話６の著作権を有しないことを知りながら二重譲渡を受けたということができ，背信的悪意者に当たる。
イ　本件仮処分申立ての適法性
以上のとおり，原告らによる携帯万能８の販売は，被告が携快電話６について有する著作権及び著作隣接権を侵害する。したがって，被告がした本件仮処分申立ては，権利者としての正当な行為であり，不法行為を構成しないことは明らかである。
(2)　損害の額
（原告らの主張）
ア　原告らは，被告の不当な本件仮処分申立てにより，これに対する応訴その他の主張立証の準備に人員を当てざるを得なくなり，通常業務に支障が生じた。これによる人件費及び交通費等の関連経費は，被告の不法行為により原告らが被った損害に含まれる。
イ　原告らは，被告の不当な本件仮処分申立てにより，社会的評価及び営業上の信用が低下し，無形の損害を被った。
ウ　被告の不当な本件仮処分申立てに対応するための弁護士費用も，被告の不法行為により原告らが被った損害に含まれる。
エ　上記アないしウの損害は，合計９００万円を下らない。
（被告の認否）
原告らの主張を争う。
第３　当裁判所の判断
１　著作権侵害の成否
まず，原告らが，携帯万能８を販売することは携快電話６について被告の有する著作権を侵害しているか否かについて，検討する。
(1)　認定事実
前記争いのない事実等に証拠（甲３，４，６，１１ないし１３，１６，２０，２８ないし３１，３４ないし３８，４０，６７，６８。なお，枝番号は表記を省略する。以下同じ。）と弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　被告は，平成１３年１月３１日，ＡＭＩ社との間で，被告がＡＭＩ社に対して，携帯電話のデータをパソコンで編集するなどの機能を有するパソコン用ソフトウエアについて，開発を委託する旨の本件開発委託契約を締結した。携快電話６は，本件開発委託契約に基づき，ＡＭＩ社が被告の委託を受けて製作した製品である。
イ　本件開発委託契約では，「ＡＭＩ社が作成した仕様書，本件開発製品及び附属文書その他本件業務の過程で作成したプログラム，書類，図面，情報その他の資料に関する著作権及び所有権その他一切の権利は，委託料の完済時に被告が取得する。」（１７条合意）と合意された。被告は，ＡＭＩ社に対し，携快電話６の開発に係る委託料を完済した。
ウ　被告とＡＭＩ社は，平成１４年４月５日，本件開発委託契約を終了させたが，契約終了後の両者の法律関係を定めるものとして本件合意書を交わし，その３項で，１７条合意において規定された「ＡＭＩ社が作成した仕様書，本件開発製品及び付属文書その他本件業務の過程で作成したプログラム，書類，図面，情報その他の資料（以下，本件著作物という）に関する著作権及び所有権その他一切の権利」の本件著作物のうちには「ソースコード」は含まれておらず，「ソースコード」がＡＭＩ社の固有の権利であることを確認する旨，及び今後ＡＭＩ社は，これを自由に付加開発し，他に開示することができる旨合意した。エ　原告らは，平成１４年４月ころ，ＡＭＩ社に対して，携帯電話のメモリを編集する等の機能を有するパソコン用ソフトウエアの開発を委託し，ＡＭＩ社は，携帯万能８を製作した。原告らは，同年７月２７日，ＡＭＩ社の使用許諾を受けて，携帯万能８の販売を開始した。携帯万能８は，プログラムとデータファイルから構成されるソフトウエアに係る製品であるが，ＡＭＩ社は，携快電話６のプログラムのソースコードに改良を加えて携帯万能８のプログラムを製作し，また，携快電話６に使用したデータファイルをそのまま若しくは一部変更して携帯万能８のデータファイルとして使用し，携帯万能８を製作した。このため，携帯万能８のデータファイル（画像ファイル，音源ファイル，携帯電話機情報ファイル）には携快電話６のデータファイルと全く同一のファイルが多数含まれている。原告らは，携帯万能８についてＡＭＩ社から使用許諾を受けている。オ　携快電話６と携帯万能８とは，以下のとおり，多数の共通点がある。(ア)　両者の画像ファイルは同一である。携快電話６に含まれる画像ファイルはリナコ社が製作した。ＡＭＩ社は，リナコ社から使用許諾を得て，これらの画像ファイルを携快電話６及び携帯万能８に使用した。なお，ＡＭＩ社は，被告に対し，上記画像ファイルの製作者がリナコ社であることを伝えていなかったので，被告は，上記画像ファイルをＡＭＩ社が製作したものと信じていた。(イ)　着信メロディーのサンプル曲として含まれている音源ファイルのうち，７個が同一である。携帯電話機情報ファイルも同一である。(ウ)　起動直後の画面（甲３０），スケジュール編集画面（甲３１），メールツール画面（甲３４），メール転送設定画面（甲３５），ブックマーク編集画面（甲３６），着メロ編集画面（甲３７），画像編集画面（甲３８），ｉアプリ作成画面（甲４０）において，両者は極めて類似する。
カ　被告は，平成１４年１２月１０日，原告らが「携帯万能９」の商品名で携帯万能８の後継商品を発売し，携帯万能８の販売差止め等を求める必要がなくなったとして，本件仮処分申立てを取り下げた。
(2)　判断


以上認定した事実を基礎にして，著作権侵害の成否について判断する。
ア　プログラムの著作権侵害の有無
(ア)　前記(1)認定の事実によれば，被告は本件開発委託契約の１７条合意により，ＡＭＩ社が開発した携快電話６のプログラム及びデータファイルの著作権を同社から承継取得したことが認められるが，その後，本件合意書３項により「ソースコード」についてはＡＭＩ社が固有の権利を有し，ＡＭＩ社は「ソースコード」を「自由に付加開発し，他に開示することができる」旨合意している。そして，「ソースコード」の一般的な意味及び本件合意書３項の文言からすれば，本件合意書３項にいう「ソースコード」とは，携快電話６のプログラムのソースコードを意味するものと解するのが相当である。
これに対して，被告は，上記「ソースコード」はＡＭＩ社がもともと開発していたドライバ等を意味する旨主張するが，本件証拠上，そのように解すべき事情は窺われないから，被告の主張は採用できない。したがって，携快電話６のソースコードの著作権はＡＭＩ社に帰属する。被告は，携快電話６について，ＡＭＩ社と共同著作権を有しているとも主張するが，採用の限りでない。
(イ)　前記(1)認定のとおり，携帯万能８のプログラムは，ＡＭＩ社が携快電話６のプログラムのソースコードに改良を加えて製作したものであるが，本件合意書３項によれば，携快電話６のソースコードの著作権はＡＭＩ社に帰属し，ＡＭＩ社は，携快電話６のソースコードを「自由に付加開発し，他に開示することができる」のであるから，被告が携快電話６のプログラム（オブジェクトコード）の著作権を有するとしても，携帯万能８のプログラムが被告の著作権を侵害して製作されたものということはできない。
そして，原告らはＡＭＩ社の使用許諾を得て携帯万能８を販売しているのであるから，原告らの販売行為は，携快電話６の著作権を侵害しない。
イ　画像ファイルの著作権侵害の有無
前記(1)認定のとおり，携帯万能８の画像ファイルには携快電話６の画像ファイルと同一のものが存在する。
ところで，前記のとおり，携快電話６の画像ファイルはリナコ社が製作したものであるから，仮に画像に著作物性が肯定されるものが含まれていたとしても，当該画像ファイルの著作権はリナコ社に帰属しているものと解される。本件において，被告が当該著作権を承継取得したとの主張，立証もない。したがって，被告は携快電話６の画像ファイルの著作権を有しないから，携帯万能８の画像ファイルが被告の著作権を侵害することはない。
また，被告は，携快電話６の画像ファイルの画像がデータベースの著作物に当たるので，携帯万能８の画像ファイルはデータベースの著作権を侵害する旨主張する。しかし，当該画像ファイルは，似顔絵を作るために顔を目，鼻，口，眉，頭髪等の各部分に分け，それらの部分ごとに複数の画像を作成し，データファイルのフォルダに保存しただけのものであって，「情報を電子計算機を用いて検索することができるように体系的に構成したもの」とはいえないから，著作権法２条１項１０号の３所定の「データベース」には当たらない。したがって，この点の被告の主張は採用できない。
ウ　その他のデータファイルの著作権侵害の有無
前記(1)認定のとおり，携帯万能８のその他のデータファイル（携帯電話機情報ファイル，音源ファイル）には携快電話６のデータファイルと同一のものが存在する。
ところで，前記のとおり，携快電話６のその他のデータファイルはＡＭＩ社が製作し，被告はＡＭＩ社からその著作権等を承継取得した。一方で，携帯万能８のその他のデータファイルは，原告らがＡＭＩ社から使用許諾を得て携帯万能８の一部として販売している。そうすると，携帯万能８のその他のデータファイルのうち，携快電話６のファイルと同一のものについては，被告と原告らとはＡＭＩ社を起点として，いわゆる二重譲渡と同様の関係にあるということができるから，被告が原告らに対し，ＡＭＩ社からその他のデータファイルの著作権又は著作隣接権を承継取得したことを対抗するためには，著作権法７７条１号所定の権利の移転登録を要するというべきである。しかし，被告は移転登録を得ていないのであるから，仮にその他のデータファイルについて著作権又は著作隣接権が成立するものが含まれていたとしても，原告らが携帯万能８を販売する行為は，当該著作権又は著作隣接権の侵害とはならない。
この点について，被告は，原告らがいわゆる背信的悪意者に当たるから，被告は権利の移転登録なくしてその他のデータファイルの著作権等の取得を原告らに対抗することができると主張する。しかし，本件全証拠によっても原告らが背信的悪意者に当たるとすべき事情は認められない。
(3)　小括
以上のとおり，原告らが携帯万能８を販売する行為は，被告が携快電話６について有する著作権の侵害とはならない。
２　本件仮処分申立ての違法性の有無
(1)　本件仮処分申立てが，相手方に対する違法な行為といえるためには，同申立てに係る審理において，申立人の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものであり，しかも，申立人がそのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのに，あえて仮処分命令を申し立てたなど，仮処分命令の申立てが裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるものと解するのが相当である（最高裁第三小法廷昭和６３年１月２６日判決・民集４２巻１号１頁参照）。
そこで，この観点から，被告が原告らを相手方としてした仮処分命令の申立てが，違法な行為といえるか否かについて，検討する。(2)　前記２で認定判断したとおり，原告らが携帯万能８を販売する行為は，被告が携快電話６について有する著作権を侵害するものではないから，本件仮処分申立ては，結果として被保全権利がなく，理由がないことに帰する。しかし，前記のとおり，①被告は本件開発委託契約の１７条合意により，プログラムのソースコードを除き，携快電話６についての著作権を取得していたこと，②原告らの販売する携帯万能８のデータファイルには，携快電話６のそれと全く同一のファイルが多数含まれており，具体的には，画像ファイル及び携帯電話機情報ファイルが全く同一であり，着信メロディーのサンプル曲である音源ファイルは７個が同一であったこと，③携快電話６と携帯万能８は，起動直後の画面，スケジュール編集画面，メールツール画面，メール転送設定画面，ブックマーク編集画面，着メロ編集画面，画像編集画面，ｉアプリ作成画面が極めて類似していたこと等の事実経緯に照らすならば，被告が，原告らによる携帯万能８の販売行為を自己の携快電話６について有する著作権を侵害するものと信じたことについては相応の事実的及び法律的根拠があったというべきである。


平成１７年（行ケ）第１０２５７号　審決取消請求事件
平成１７年９月１４日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　クック   インコーポレイティド
訴訟代理人弁護士　　　　権田　安則
訴訟代理人弁理士　　　　三俣　弘文
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　中嶋　　誠
指定代理人　　　　　　　内藤　真徳
同　　　　　　　　　　　阿部　　寛
同　　　　　　　　　　　川向　和実
同　　　　　　　　　　　立川　　功
同　　　　　　　　　　　宮下　正之
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００１－２１２４８号事件について平成１６年１０月４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成４年６月２４日，発明の名称を「ガイドカテーテル」とする発明につき特許出願（特願平４－１８８８７６号，優先日１９９１年６月２８日，優先権主張国米国。後記補正の前後を通じて請求項の数は５である。）をしたが，平成１３年１０月２５日，拒絶査定を受けたので，平成１３年１１月２９日，審判を請求するとともに，同日付け手続補正書により，願書に添付した明細書の補正（以下，同補正後の明細書及び図面を「本願明細書」という。）をした。特許庁は，上記審判請求を不服２００１－２１２４８号事件として審理した結果，平成１６年１０月４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。その謄本は同月１９日に原告に送達され，出訴期間として９０日が付加された。
２　特許請求の範囲（上記補正後のもの）
【請求項１】「（ａ）先端部と，軸方向に伸びる第１の通路を有するメイン環
状部と，
前記メイン環状部は，第１の外面と，第１の内部通路面と，これらの間で複
合硬度を有する壁を更に有し，
前記先端部は，前記第１の内部通路面と前記第１の外面との間に伸びる外部
テーパを有し，
前記壁は，前記外部テーパの全長を形成する外部材料層と，前記外部テーパの領域内に部分的に軸方向に伸び，かつ，前記外部材料層に結合された内部材料層
とを含む，
（ｂ）前記複合硬度よりも軟質の硬度を有する材料からなる環状チップとからな
り，
前記チップは根本部と，前記第１の通路と連通して軸方向に伸びる第２の通
路とを有し，
前記根本部は前記メイン環状部の前記先端部の前記外部テーパに結合された
内部テーパを有する，
ことを特徴とするガイドカテーテル。」（以下，請求項１の発明を「本願発明」という。）
３　審決の理由
(1)別紙審決書の写しのとおり。要するに，本願発明は，当業者が，特開平２－１９１４６６号公報（甲４。以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知慣用手段に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，とするものである。
(2)審決が，進歩性がないとの上記結論を導く過程において，本願発明と引用発明との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
【一致点】
「先端部と，軸方向に伸びる第１の通路を有するメイン環状部と，前記メイン環状部は，第１の外面と，第１の内部通路面と，これらの間で
壁を更に有し，
前記先端部は，前記第１の内部通路面と前記第１の外面との間に伸びる外
部テーパを有し，
前記壁は，前記外部テーパの全長を形成する構造部材を含み，前記壁よりも軟質の硬度を有する材料からなる環状チップとからなり，前記チップは根本部と，前記第１の通路と連通して軸方向に伸びる第２の
通路とを有し，
前記根本部は前記メイン環状部の前記先端部の前記外部テーパに結合された内部テーパを有する，ガイドカテーテル」である点。
【相違点】
メイン環状部の壁を構成する構造部材が，本願発明では，「外部テーパの全長を形成する外部材料層と，前記外部テーパの領域内に部分的に軸方向に伸び，かつ，前記外部材料層に結合された内部材料層とを含み，複合硬度を有するように構成されている」のに対して，引用発明では，「単層の構造部材で構成されている」点。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，相違点についての判断を誤った（取消事由１，２）結果，本願発明は引用発明及び周知慣用手段に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとしたものであり，これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点判断の誤り－その１。引用例と周知例とを組合せることによる判断の誤り）


(1)　審決は，「引用発明におけるカテーテルの壁を構成する単層の構造部材に代えて，上記周知慣用手段である複合硬度を有する構造部材よりなる壁を適用」できる旨説示しているが，誤りである。引用例の単層の構造部材に代えて，周知慣用手段である複合硬度を有する構造部材よりなる壁を適用することはできない。(2)　周知例（特開平２－２６５５６１号公報（甲５），特開平２－２６５５７０号公報（甲６）。以下，同様である。）のカテーテル先端部は，その根本部より編組素線等が施されていない分だけ軟質であるから，上記周知のカテーテル先端部に，更に，軟質材料製チップを取り付ける必要がない，言い換えると，上記周知のカテーテルは，引用例（甲４）において解決しようとする課題(不具合点)を有しておらず，先端に編組素線を内蔵しない（先端チップの取り付けが不要な）３層からなる，完成されたカテーテルを開示するものである。
これに対し，引用発明のカテーテルは，先端まで同一の材料で形成されたカテーテル本体において，先端の硬度のみを軟質にするという課題を解決するために，カテーテル本体の先端部に別の軟質材料製の先端部材を付加するものである。すなわち，引用例が開示するのは，あくまでも，先端まで同一の材料で形成されたカテーテルに対する先端チップの取り付け方法である。周知例は，引用例が開示した課題（不具合点）を，既に別の方法（編組素線をなくすこと）で解決しており，引用発明とは課題が異なる。したがって，引用発明の課題を解決するために，周知例を参照することはあり得ず，引用発明と周知例とを組み合わせて，本願発明に到ることは可能ではない。(3)　また，引用例の先端部材（環状チップ）の内側テーパと，周知例のカテーテルの外側テーパとをあわせて一体化し，その際，引用例の環状チップの材料の硬度を，周知例の二層状構造部材の複合硬度より小さいものに選択すると，周知例のカテーテルは，編組素線がある場所（根本部）とない場所（先端部）とで２種類の複合硬度を有することになり，さらに，先端に環状チップを取り付けると，１本のカテーテルに３種類の硬度が存在することになる。すなわち，根本部（外層，第二内層，編組素線，第一内層からなる。）の第１硬度，中間部（外層，第二内層，第一内層からなる。）の第２硬度，先端の環状チップの第３硬度が有意の長さに渡って存在するが，硬度の大きさ順に，第１硬度＞第２硬度＞第３硬度となるように選択すると，先端チップの硬度が低くなりすぎ，外科医が操作しづらい欠点がある。周知例のカテーテルは，それだけで十分に低い硬度の先端部を有しているから，更に軟質のチップを付加する必要はない。また，第１硬度＞第３硬度＞第２硬度とすると，カテーテルが中間部で座屈を起こす危険がある。したがって，当業者は，２種類の複合硬度より軟質の第３硬度を選択することはない。(4)　周知例は，カテーテル本体と先端部の材料を変えずに，編組素線の有無で両者の硬度差が自動的に決定されるのに対し，本願発明では，２層構造のカテーテル本体の材料の「複合硬度」がまず決定され，その後複合硬度以下の硬度を有する材料を選択し先端チップを形成している。周知例では先端チップの材料が選択不可であるのに対し，本願発明では先端チップの材料の選択が可能である。本願発明においては，先端チップの材料の選択基準も必須構成要件であるが，周知例からはこの要件を想起できない。
(5)　上記のとおり，引用例，周知例を組み合わせて本願発明に到るとすることはできない。
２　取消事由２（相違点判断の誤り－その２。外部材料層が外部テーパの全長を形成する点（第１要件）と，内部材料層が外部テーパの領域内に部分的に伸びるようにする点（第２要件）を，設計的選択事項であるとした判断の誤り）(1)　審決は，「単純に，メイン環状部の先端部の外部テーパの領域内に外部材料層より硬度の大きい材料で形成される内部材料層ができるだけ入り込まないようにするか，たとえ入り込んだとしても部分的にしか入り込まないように構成して，本願発明のように構成する程度のことは，当業者であれば必要に応じて容易になし得たものと認められる。」（審決書５頁２１行～２５行）としているが，誤りである。
(2)　本願発明の「前記壁（１９，２０）は，前記外部テーパの全長を形成する外部材料層（２７）と，前記外部テーパの領域内に部分的に軸方向に伸び，かつ，前記外部材料層に結合された内部材料層（２５）とを含む」という構成要件には，３つの要件が含まれる。すなわち，第１要件は，外部材料層が前記外部テーパの全長を形成する点，第２要件は，内部材料層が前記外部テーパの領域内に部分的に軸方向に伸びている点，第３要件は，外部材料層と内部材料層とが結合されている点である。
一方，周知例は，第１要件，第２要件を開示していない。周知例に開示されたカテーテルの先端部は，編組素線等が存在しないだけで，外層と内層（第一内層と第二内層からなる。）は存在すると予測されるが，この先端部に外側テーパを形成すると，内層がテーパ部まで伸び，外層が存在しない外部テーパ部が存在することになる。すなわち，外部テーパ部表面には内層と外層の両方が現れる（丸太の断面における年輪のように見える）ことになるから，上記第１要件を開示していない。また，周知例の内層は外側テーパ部まで伸び，内層が外層内に完全に伸びているから，上記第２要件を開示していない。
本願発明においては，第１要件により，外部材料層と内部材料層との境界が，テーパ部分に存在しない（現れない）ため，カテーテルのメイン環状部と環状チップとのテーパ状接続がより強化され，接合強度が向上するが，メイン環状部が複数の層から構成されていない引用例は，第１要件により，接合強度が向上する点を開示していない。また，本願発明においては，上記第２要件により，２種類の材料をテーパ状に組み合わせることに加えて，外部材料層内に内部材料層を部分的に伸ばすことによって，外部テーパ領域では更にゆったりと硬度を変化させることができるという効果を奏する。
(3)　上記のとおり，本願発明は，第１，第２要件を採用することにより，上記の発明の効果を奏するものであるが，この構成は，当業者であれば必要に応じて容易になし得たものとはいえない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（相違点判断の誤り－その１。引用例と周知例とを組合せることによる判断の誤り）について


(1)　原告の主張は，引用発明が，引用例（甲４）のカテーテルの製造方法，あるいは甲５のカテーテルの構造であることを前提とするもののように見受けられるが，審決は，引用発明を，「‥‥‥ガイディングカテーテル」（審決書３頁２２行～３５行）として認定し（原告は争わない。），さらに，カテーテル本体部の構造部材として「外部材料層と内部材料層とを含み，複合硬度を有」したものが周知（甲５，甲６）であるとして，判断したものであるから，原告の主張は，審決の内容を誤認したものといわざるを得ない。
(2)　そして，強さとしなやかさとの両立はカテーテルにおける一般的課題であり，さらに，本願明細書の「本発明のカテーテルの壁は患者の臓器内に挿入される際，捻れ，座屈等に強く」（甲２，４欄１４行～１５行）との記載からすれば，本願発明において，壁が複合硬度を有する点の技術的意義は強さとしなやかさを両立させることにあるといえるところ，当該課題を解決するために，異なる硬度の材料から構成され，複合硬度を有するカテーテルの壁を採用することが甲５，甲６に開示され，しかも周知慣用手段といえるから，引用発明の単層の壁に代えて，複合硬度を有する壁を採用した程度のことに何ら困難性は存しない。(3)　上記のとおり，審決の判断に誤りはない。
２　取消事由２（相違点判断の誤り－その２。外部材料層が外部テーパの全長を形成する点（第１要件）と，内部材料層が外部テーパの領域内に部分的に伸びるようにする点（第２要件）を，設計的選択事項であるとした判断の誤り）について(1)　原告は，審決が，外部材料層より硬度の大きい材料で形成される内部材料層が外部テーパの領域内に部分的に軸方向に伸びるように構成することは容易であると判断した点について，周知例には，第１要件（外部材料層が前記外部テーパの全長を形成する点），第２要件（内部材料層が前記外部テーパの領域内に部分的に軸方向に伸びている点）が開示されていないから，当該判断は誤りであると主張する。
(2)　しかしながら，審決は，周知例に原告指摘のような開示があることを前提として判断したものではないから，当該主張は，審決の判断に何ら影響を与えるものでなく，審決の内容を誤認したものといわざるをえない。(3)　そして，本願発明において，内部材料層を外部テーパの領域内に部分的に軸方向に伸びるようにした点の技術的意義は，本願明細書の，「外部テーパ１３と内部テーパ１４は，熱結合剤１５の強度を増加させ，熱結合剤１５がメイン環状部１１から剥離するのを防止し，メイン環状部１１とソフト環状チップ１２との間でカテーテルの硬度が徐々に変化するようにする。」（甲２，２欄３０行～３４行）という記載，そして，「２種類の材料をテーパ状に組み合わせることに加えて，外部材料層内に内部材料層を部分的に伸ばすことによって，外部テーパ領域では更にゆったりと硬度を変化させることができる」との原告主張に鑑みると，２種類の材料をテーパ状に接合することによって得られた，カテーテル先端部の硬度を徐々に変化させるという効果を妨げないようにする点にあると考えられる。一方，引用発明も，引用例の，「第２に，‥‥‥カテーテル先端方向（図中左側）へ向って後者の比率が漸増しているため，その先端へ向うに従って，柔軟性が連続的に増加するように構成される。これにより‥‥‥。」（甲４，６頁左上欄９行～右上欄１行）という記載からみて，カテーテル先端部の硬度を徐々に変化させるという課題を認識していたものと考えられる。
してみると，引用発明において，単層のカテーテルの壁に代えて，周知慣用手段である複数硬度を有する壁を採用するに当たり，上記効果を妨げないために，外部テーパの領域内に硬度の大きい材料ができるだけ入り込まないようにするか，たとえ入り込んだとしても部分的にしか入り込まないように構成する程度のことは，当業者であれば容易に想到できたことである。
(4)　上記のとおり，審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点判断の誤り－その１。引用例と周知例とを組合せることによる判断の誤り）について
(1)　原告は，審決が，引用発明の単層の壁に代えて，周知慣用手段である複合硬度を有する壁を採用することは容易であると判断した点について，周知例のものに先端チップをさらに取り付ける必要がないこと，引用発明と周知例のものとは課題が異なることなどを挙げて，当該判断は誤りであると主張する。(2)　そこで，検討するに，審決が，周知例として引用した甲５には「カテーテルの本体部は‥‥‥第二内層２内に編組が施されているが，カテーテルの先端部にはカテーテルの剛性を無くすようにするため，編組が施されていない。」（２頁左下欄２～５行）と，また，甲６には「カテーテルチューブ本体部１３においては‥‥‥ステンレス製の横巻シールド１５が‥‥‥一層施されてこの高操作性カテーテル６は構成されている。‥‥‥また，先端部１１ではカテーテルの剛性をなくすため，横巻シールド１５が施されていない。」（２頁左上欄１３行～右上欄２行）と記載されており，これらの記載からすれば，確かに，甲５，甲６においては，カテーテル先端部の剛性をなくすために，カテーテル先端部に，編組（甲５），横巻シールド（甲６）を設けない構造を採用していることが認められ，カテーテル先端部が，すでに，剛性を有していないのであるから，かかる先端部に更に柔軟な先端部材を接着することについては，必然性を欠くということができる。しかし，審決は，甲５，甲６を例示して，「カテーテルの壁を構成する構造部材を，軟質の硬度を有する材料からなる外部材料層と，前記外部材料層に結合され，前記外部材料層より硬度の大きい材料で形成された内部材料層とを含み，複合硬度を有するように構成する」こと（以下「複層構造」という。）が周知慣用手段であると認定し（審決書４頁３１～３４行。原告は，この認定を争っていない。），その上で，「引用発明におけるカテーテルの壁を構成する単層の構造部材に代えて，上記周知慣用手段である複合硬度を有する構造部材よりなる壁を適用」できると説示している（審決書５頁８～９行）のである。この説示に照らせば，審決は，引用発明のカテーテルの壁を構成する構造部材（本体部）を周知の複層構造のものとすることについて，これを容易想到と判断したのであって，引用発明に甲５，甲６に記載されたカテーテルそのものを適用することが容易想到と判断したのではない。


原告が，審決の判断が誤りである理由として挙げた上記の各理由は，いずれも，引用発明に甲５，甲６に記載されたカテーテルそのものを適用することが，想到困難であるというものであって，上記原告の主張は，審決の説示内容を正解しないものであり，失当である。
(3)　なお，念のために，「引用発明におけるカテーテルの壁を構成する単層の構造部材に代えて，上記周知慣用手段である複合硬度を有する構造部材よりなる壁を適用」できるかどうかについて，検討する。
甲５に，「従来の技術においては，カテーテルに「強さ」と「しなやかさ」を同時に満足させることはできないという不具合が存在していた。この発明は，‥‥‥かつ，「強さ」と「しなやかさ」を同時に満足するカテーテルを提供することを目的とする。」（１頁右下欄１９行～２頁左上欄６行），「硬い内層および軟らかい内層の２層構造により形成されているので，カテーテルを「強さ」と「しなやかさ」を同時に満たすようにすることができる。」（２頁左上欄１８行～右上欄１行）と記載されているように，強さとしなやかさとの両立はカテーテルにおける一般的な課題であることは常識であり，その課題を解決するために，カテーテルの壁を硬度を異にした多層構造とすることが開示され，そのことは周知慣用手段であるといえるのであるから，引用発明の単層の壁に代えて，周知慣用手段である複層構造のものを採用することは，容易になし得ることといえる。また，引用例（甲４）には，「ガイディングカテーテルは，その先端部分が軟質の材料から構成され，ガイディングカテーテルの挿入および留置時に，血管，心臓またはその周辺組織を損傷しないようになっている。」（２頁右上欄９～１３行）と記載されており，この記載からすれば，ガイドカテーテルにおいては，先端部を柔軟構造のものとして，周辺組織の損傷を防ぐという普遍的課題を有していると認められるところ，複層構造を有する周知のカテーテルであっても，その例外ではなく，上記技術課題を等しく有しているというべきである。そうであれば，複層構造を有する周知のカテーテルにおいても，先端部を柔軟構造とすることは，当業者ならば容易に想到できることであり，そのための手段として，甲５，甲６のような，複層構造の一部を欠いた構造のものとするか，引用発明のように，柔軟な先端部材を接着するかは，当業者が適宜選択する事項というべきである（なお，甲５，甲６のものは，編組素線などによりカテーテル本体の剛性を高めているため，編組素線などをなくすことで，内，外層が存在する先端部を柔軟構造に形成できるものである。編組素線などを用いない複層構造のカテーテルにあっては，内層により剛性が高まるから，先端部はそのままでは柔軟構造とならず，別途，先端部を柔軟にするための構造が必要となることは明らかである。）。したがって，引用発明において，カテーテルの先端部に柔軟な先端部材が接着されていることは，カテーテル本体部について，単層の壁に代えて複層構造のものを採用することを何ら阻害する事由となるものでないことも明らかである。
(4)　上記のとおり，「引用発明におけるカテーテルの壁を構成する単層の構造部材に代えて，上記周知慣用手段である複合硬度を有する構造部材よりなる壁を適用」することは，当業者が容易に想到できるというべきであるから，審決の前記判断に誤りはなく，原告の主張する取消事由１は，理由がない。２　取消事由２（相違点判断の誤り－その２。外部材料層が外部テーパの全長を形成する点（第１要件）と，内部材料層が外部テーパの領域内に部分的に伸びるようにする点（第２要件）を，設計的選択事項であるとした判断の誤り）について(1)　原告は，審決が，「単純に，メイン環状部の先端部の外部テーパの領域内に外部材料層より硬度の大きい材料で形成される内部材料層ができるだけ入り込まないようにするか，たとえ入り込んだとしても部分的にしか入り込まないように構成して，本願発明のように構成する程度のことは，当業者であれば必要に応じて容易になし得たものと認められる。」（審決書５頁２１～２５行）とした点について，周知例は，本願発明の，「外部材料層が前記外部テーパの全長を形成する点」（第１要件），「内部材料層が前記外部テーパの領域内に部分的に軸方向に伸びている点」（第２要件），「外部材料層と内部材料層とが結合されている点」（第３要件）のうち，第１要件，第２要件を開示していない旨を挙げて，誤りであると主張する。
(2)　そこで，検討するに，審決が，引用発明に甲５，甲６に記載されたカテーテルそのものを適用することが容易想到と判断したのではなく，引用発明に積層構造を有する周知のカテーテルを適用することは容易想到と説示したものであることは，前記１において判示したとおりである。したがって，周知例（甲５，甲６）に，第１，第２要件の開示がないことを理由に，審決の上記判断の誤りをいう原告の主張は，審決を正解せずになされたものであって，採用できない。その点はともかく，念のため，引用発明に複層構造を有する周知のカテーテルを適用するにあたって，上記第１，第２要件を具備することが想到容易かどうかについて，検討する。
(3)　まず，第１要件の容易想到性について検討する。本願発明において，「外部材料層が前記外部テーパの全長を形成する」点の技術的意義は，本願明細書（甲２）に，「別の従来例としては，ワイヤを巻いたテフロン製の内側チューブをポリウレタンで被覆し，その間をエポキシで接合したものが存在する。さらに，その先端部に柔軟なポリウレタンと耐放射線材料である金属を接合している。ポリウレタン材料と先端部の柔軟なポリウレタン材料との接合が，ステップ状になり，使用中に分離しやすい。」（段落【０００２】）と記載されていることからすると，外部材料層と環状チップとを，ステップ状にではなく，テーパ面全面で結合することにあると解される（なお，「柔軟なポリウレタンと耐放射線材料である金属を接合している」の技術的意味は，「ポリウレタン材料と先端部の柔軟なポリウレタン材料との接合」（上記段落）と記載されており，また，「図２は多層カテーテル壁２１と壁３３の部分断面図である。同図において，壁３３は５０％のポリエーテルブロックアミドと５０％のタングステンを有し，このタングステンはタングステン粒子３４として示され，Ｘ線不透過性を提供する。」（段落【０００８】）と記載されていることからすると，ポリウレタン中に，金属が粒子として分散していることと解される。）。


ところで，引用例（甲４）には，「他の製造方法として，‥‥‥カテーテル本体１ａと先端部材４ａとをそれらの端面同士で融着し，同時に熱成形するものである。しかるに，この方法では，カテーテル本体と先端部材との材質が相違する等の理由から，融着が不完全となる。｣(２頁左下欄３行～１３行）と記載されており，この記載からすると，カテーテル本体に先端部材を融着するにあたり，これらの材質が相違すると，融着が不完全なものとなることが理解される。本願発明に係る特許請求の範囲（請求項１）には，「前記チップは根本部と，前記第１の通路と連通して軸方向に伸びる第２の通路とを有し，前記根本部は前記メイン環状部の前記先端部の前記外部テーパに結合された内部テーパを有する」と記載されており，この記載からすると，環状チップの根本部とガイドカテーテルの先端部との結合手段は特定されていないから，本願発明は，これらを融着により結合することを包含していると認められるところ，外部材料層と内部材料層からなるカテーテルの場合，これらの材料層の材質が異なれば，環状チップとして，いずれか一方の材料層と同じ材質のものを選択したとしても，他の材料層とは異なる材質のものとなり，融着が不完全となることは，引用例（甲４）の上記記載から容易に予測できることである。したがって，外部材料層が外部テーパの全長を形成するようにして，外部テーパ全面の材質を単一のものとし，環状チップとの融着を完全にすることは，当業者ならば容易に想到できることというべきである（なお，先端部を柔軟にする必要があるのだから，柔軟な外部材料層により外部テーパの全長を形成するのが自然である。）。
(4)　次に，第２要件の容易想到性について検討する。なお，「内部材料層が前記外部テーパの領域内に部分的に軸方向に伸びている」（第２要件）のであれば，「外部材料層が前記外部テーパの全長を形成する」（第１要件）こととなることは明らかである。
本願発明に係る特許請求の範囲（請求項１）には，内部材料層が外部テーパに向かって部分的に伸びる程度については，何ら規定されておらず，「内部材料層が前記外部テーパの領域内に部分的に軸方向に伸びている」点（第２要件）の技術的意義は，「外部材料層が前記外部テーパの全長を形成する」（第１要件）ことにあるともいえるが，本願明細書（甲２）に，「熱結合剤１５の強度を増加させるために，内側層２５は軸方向に部分的に外部テーパ１３に沿って伸び」（段落【０００８】）と記載されていることからすると，一応，結合（熱結合材１５）の強度を増加することにあると解することができる（なお，上記明細書には，「強化ひも２６は軸方向に外部テーパに沿って部分的に伸び，その結合を強化する。」（段落【０００９】）と記載されており，この強化ひも２６も結合を強化するものであると認められるが，本願明細書（甲３）の請求項５には，「前記壁は前記内部材料層の周囲に，これに沿って配置された強化ひもを更に有する」と記載されていることからすると，「強化ひも」は「内部材料層」と異なる構造部材であると認められる。）。
しかし，内部材料層（内側層２５）は，結合（熱結合材１５）に対して，物理的に接触しているわけではないから，結合（熱結合材１５）の強度を直接的に増加させるものとは認めることができない。そうであれば，本願発明において，「結合を強化する」とは，本願明細書（甲２）に，「外部テーパ１３と内部テーパ１４は，熱結合剤１５の強度を増加させ，熱結合剤１５がメイン環状部１１から剥離するのを防止し，メイン環状部１１とソフト環状チップ１２との間でカテーテルの硬度が徐々に変化するようにする。」（段落【０００５】）と記載されているように，内部材料層を外部テーパ領域に部分的に入れることにより，メイン環状部１１とソフト環状チップ１２との間でカテーテルの硬度が徐々に変化するようにすることと解するのが妥当である。
一方，引用例（甲４）には，「第２に，第５図に示すように，接着部９においては，比較的硬質のカテーテル本体１材料と，比較的軟質の先端部材４とが存在し，かつカテーテル先端方向(図中左側)へ向って後者の比率が漸増しているため，その先端へ向うに従って，柔軟性が連続的に増加するよう構成される。これにより，カテーテルの先端部が湾曲した場合(またはねじれた場合)に，その曲げ応力が一点に集中することなく接着部９全体に分散され，湾曲軌跡が緩やかな連続カーブとなり，カテーテルの急角度な折れ曲がり(またはねじれ)によるルーメン２の閉塞または接着部９での剥離や亀裂の発生が防止される。」（６頁左上欄９行～右上欄１行）と記載されており，この記載からすると，カテーテルの急角度な折れ曲がり(またはねじれ)によるルーメン２の閉塞または接着部９での剥離や亀裂の発生を防止するには，接着部９において，先端へ向うに従って，柔軟性が連続的に増加することが必要であると認められる。
そして，「軟質の硬度を有する材料からなる外部材料層と，前記外部材料層に結合され，前記外部材料層より硬度の大きい材料で形成された内部材料層」とからなる複層構造のカテーテル本体に，外部テーパ面を形成し，該外部テーパ面に，内部材料層を露出させた状態で，内部テーパ面を形成した軟質先端部材を接着させる場合においては，先端に向かうにつれて，内部材料層の厚みはそのままで徐々に，外部材料層の厚みが減少し，軟質先端部材の厚みが増加する領域と，外部材料層が存在せず，内部材料層の厚みが減少し，軟質先端部材の厚みが増加する領域とが存在し，前者の領域においては，硬度の大きい内部材料層の厚みが同じであることから，先端に向かうにつれて柔軟性は増加するも，その増加の程度は小さく，後者の領域においては，外部材料層が存在しないため，硬度の大きい内部材料層の厚みが減少するにつれて，柔軟性の増加の程度は大きくなることが明らかである。すなわち，上記のものにあっては，内部材料層が外部テーパ面に露出している構造のために，先端に向かうにつれて，当初，徐々に，柔軟性が増加するも，途中から，柔軟性が急に増加するという傾向となることは明らかであるところ，かかる傾向が，先端へ向うに従って，柔軟性が連続的に増加するという望ましい傾向に反することは明らかである。しかも，上述したとおり，かかる態様を選択すると，軟質先端部材の結合が不完全となる可能性が存在するのであるから，当業者が，かかる態様を選択することはないというべきである。


平成１３年(ワ)第２２４５２号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日平成１４年９月１２日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　システムズデザイン株式会社
原　　　　　　　　告　　株式会社明電光
原告ら訴訟代理人弁護士　　伊藤　      真
原告ら補佐人弁理士　　　梅    田明    彦
被　　　　　　　　告　　株式会社山之内製作所
訴訟代理人弁護士　　　    寺内    從道
主　　　　　　　文
１　被告は，原告システムズデザイン株式会社に対し，５５０万円及びこれに対する平成１３年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告株式会社明電光に対し，５５０万円及びこれに対する平成１３年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，被告の負担とする。
４　この判決のうち第１，２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告らの請求
主文１，２項と同旨
第２　事案の概要
被告は，氷成形装置に関する特許権を有していたところ，当該特許権に基づき，原告らが製造販売する氷成形装置は被告の特許権を侵害する旨を原告らの取引先に告知したほか，上記装置の生産譲渡の差止めの仮処分決定を得た。しかし，後になって上記特許権は無効であることが確定した。
本件は，上記の事実関係を前提として，被告が無効な特許権に基づいて上記の告知をしたほか仮処分決定を得たことは違法であると主張して，原告らが被告に対し不法行為を理由に損害賠償を求めたものである。
これに対して，被告は，被告には過失がなかったこと，原告らには損害が発生しておらず，仮に損害が発生しているとしても被告の行為との間の相当因果関係を欠くことなどを主張して，原告らの請求を争っている。
１　当事者間に争いのない事実
(1)原告ら
原告システムズデザイン株式会社（以下「原告システムズデザイン」という。）は，氷成形装置「ＳＳＡ－４Ｃ」（以下「本件装置」という。）を設計開発し，製造していた会社であり，原告株式会社明電光（以下「原告明電光」という。）は，本件装置を原告システムズデザインから購入し，全国に販売していた会社である。
(2)被告
被告は，本件装置とは別の氷成形装置を製造販売している会社である。
(3)被告の特許権と無効審決の確定
被告は，下記の特許権を有していた（以下「本件特許権」という。）。
発明の名称　氷成形装置
特許番号　第２５４０７９０号
出願日　平成５年１月２２日
登録日平成８年７月２５日
原告らは，上記特許権の請求項１に係る発明についての特許（以下「本件特許」といい，この発明を「本件発明」という。）について無効審判を請求したところ（無効２０００－３５５２６号事件），特許庁は，平成１３年４月２４日本件特許を無効とする旨の審決をした（以下「本件審決」という。）。本件審決に対し，被告は審決取消訴訟を提起したが（東京高等裁判所平成１３年(行ケ)第２７４号事件），同年１２月５日の第３回弁論準備手続期日において訴えを取り下げたため，本件審決は確定した。
(4)被告の行為
ア　被告は，平成７年４月４日，本件装置を購入し販売していた東京サンコー株式会社に対して，本件装置は出願中の被告の発明（本件発明と同一内容）の技術的範囲に属する旨の警告書を送付した。
イ　被告は，平成１０年１月２８日，原告らに対し，本件装置を製造販売する行為は本件特許権を侵害する旨，本件装置の製造販売の中止を求める旨の警告書を送付した。
被告は，前同日，本件装置を購入し使用していた本田商会株式会社（以下「本田商会」という。）に対して，本件装置の使用の中止を求める旨の警告書を送付した。
ウ　被告は，平成１０年７月３日，東京地方裁判所に，原告システムズデザインに対して本件装置の生産の差止め，原告明電光に対して本件装置の譲渡の差止めをそれぞれ求める仮処分を申し立てたところ（当庁平成１０年(ヨ)第２２０７２号），同裁判所は，同１１年６月２９日，被告の申立てを認め，原告システムズデザインに対して本件装置の生産の差止め，原告明電光に対して本件装置の譲渡の差止めをそれぞれ命ずる決定をした（以下，この決定を「本件仮処分決定」という。）。
エ　被告は，平成１２年３月末ころ，新聞紙上に「謹告」と題する広告を掲載した（ただし，掲載紙名は不明である。）。この広告には，被告が本件仮処分決定を得たことに続けて「株式会社明電光から氷器成型装置を購入し，氷器を製造販売している方々も本特許権を侵害していることになりますので，これらの方々には弊社まで申し出ていただき適正な実施契約を締結させていただき，訴訟によらず円満解決したいと存じておりますので，申し出方謹んでよろしくお願い申し上げます。」と記載されている（以下「本件広告」という。）。オ　被告は，平成１２年３月３１日，本件装置を購入し使用していた石川県七尾市所在の株式会社加賀屋（以下「加賀屋」という。）に対して，本件装置の使用の中止を求める旨の警告書を送付した。
２　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)本件特許権に基づき警告書を送付し，仮処分決定を得た被告の行為は不法行為を構成するか。特に，無効な特許権に基づき権利行使をした点において過失が
認められるか（争点１）
（原告らの主張）
ア　被告の行為の違法性
原告らは，本件仮処分決定により，本件装置の製造販売を行うことができなくなった。そこで，やむを得ず，原告システムズデザインは新たな氷成形装置である「ＳＡ－２４０Ｄ」を開発し，原告明電光はこの新型の氷成形装置を販売している。


しかし，もともと本件発明は，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができず，同法１２３条１項２号により，無効とされるべきものであった。
したがって，被告が本件仮処分を申し立てて本件装置の生産及び譲渡を差し止めた行為は，原告らの正当な営業活動を不当に禁止したものであり，原告らに対する不法行為を構成する。
イ　被告の過失
（ア）無過失責任を負うべきこと
被告は，本案訴訟において判決を得る前にあえて仮処分決定を求め，商品の生産譲渡の禁止という原告らの経営にとって重大な影響を及ぼしたのであるから，損害の公平な分担という見地からしても無過失の賠償責任を負うと解すべきである。
（イ）被告の過失を基礎づける事実
特許法によると，審査官は，特許出願について拒絶の理由を発見しないときは，特許をすべき旨の査定をしなければならないとされているが（同法５１条），審査官が拒絶の理由を発見できず特許査定をすることは当然あり得るのであり，事後的に特許権の付与の是非を見直すことができるように特許の無効の審判の制度が設けられている（同法１２３条）。そして，実際にも多くの特許が審判により無効とされていることは，裁判所に顕著な事実である。それゆえ，特許権者が取得した特許権を行使する際には，改めてその有効性を自ら精査し，違法な権利行使を行わないように十分な注意を払うべきである。仮に，仮処分決定後に特許権者が知り得ないような先行技術が掲載された学術文献などが発見され，その存在によって当該特許が無効となったのであれば格別，本件では，本件発明は特許公報に記載された先行技術に基づいて無効とすべきものと判断されたにすぎないから，被告が無効原因を知り得たことは明らかである。特許庁から特許権を付与されたことをもって，被告の無過失を基礎付けることはできない。
（被告の主張）
ア　被告の行為は不法行為に当たらないこと等
一般に，特許権者は，業として特許発明の実施をする権利を専有するところ，「実施」とは「物の発明にあつては，その物の生産，使用，譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為」をいうから（特許法２条３項１号），被告がその承諾なしに本件装置を生産，販売，使用している者に対して警告書を発することは当然の権利である。
本件において，原告明電光は，被告による氷成形装置の販売代理店の募集に応募し特許出願中の装置の構造を知った上，自らそれを製造販売し，しかも原告らは実用新案登録出願を行っていないにもかかわらず，その商品のパンフレットにその旨を記載して需要者を惑わせる商売を行ったため，被告は原告らの不正競争の意思及び不正競争行為の存在を認めて警告書を発したのであり，この警告書の送付に違法性は認められない。
原告らは，本件発明に抵触する装置は製造等していないと回答しながらも，本件仮処分決定が発令された後もこれを無視して本件装置の生産，譲渡を続けていたため，被告は義憤を感じて本件広告を掲載したものであり，被告の行為に違法性はない。
原告らは，本件特許権に無効理由があると確信していたのであれば，本件仮処分決定が発令された後，直ちに保全異議の申立てをして無効審判を請求し，原告らの生産販売行為は違法でないと反論すべきであった。原告らはそれをしなかったのであるから，損害発生につき過失があるというべきであって，原告らの被告に対する損害賠償請求は権利の濫用に当たり許されない。
イ　被告に過失のないこと
(ア)被保全権利の性質
本件仮処分決定における被保全権利は，特許権に基づく差止請求権である。特許権は，国の機関である特許庁の審査官が民間人に比べ膨大な数の先行技術に関する文献を参照して審査した結果，進歩性を認めて査定するものであるから，特許権に基づく差止請求権を被保全権利として仮処分を求める場合に，特許権者が改めて当該特許権につき自己の責任と計算において先行技術に関する文献を収集し，進歩性の存在について再確認した上で仮処分の申立てをしなければならないという商慣習は全く存しない。したがって，特許権者が特許権に基づき実施行為の差止めの仮処分を申し立てる場合には過失は存しないというべきである。なぜなら，実質審査主義の下で特許権を付与されながら，特許権者が権利行使をするには更に進歩性があることを独自に調査をした上で権利行使をしなければならないとするならば，とりわけプロパテントの時代である現在において，特許制度の存在意義が没却されてしまうからである。
(イ)本件における具体的な事情
本件審決は，本件発明が進歩性を欠くことを理由としているところ，特許庁の審査基準によれば，進歩性の判断は，本願発明の属する技術分野における出願時の技術水準を的確に把握した上で，当業者であればどのようにするかを常に考慮して，引用発明に基づいて当業者が請求項に係る発明に容易に想到できたことの論理づけができるか否かにより行うこととされている。進歩性の判断においては，どの範囲の引用発明を収集し，どの範囲の引用発明を組み合わせるかによっても結論が左右され，それらの引用発明から当該発明が論理づけられたものかどうかについても種々の観点，広範な観点から検討することが可能である。言い換えると客観的な判断基準は存在しないのであり，審査官の主観がかなりのウエイトを占めざるを得ないものである。それゆえ，特許出願人は，本願発明が進歩性なしとして拒絶されるか，進歩性ありとして特許査定を受けるかについて，通常の場合予測することは困難である。本件特許の出願手続において，被告は，平成７年１２月６日，進歩性を欠くという理由の拒絶理由（乙１）を通知されたが，被告がこの拒絶理由に対し意見書を提出すると同時に補正書を提出したところ，新たな拒絶理由の通知もなく，平成８年５月２２日特許査定を受けた。
以上の出願経過によれば，被告は，本件特許出願について新たな拒絶理由の通知を受けることがなかったことから，進歩性に欠けるところはなく特許査定を受けるに至ったと信じたものである。特許庁の審査官が慎重に審査した結果として特許査定がされたことからすれば，一般人であれば上記のように信じることは当然であり，特に進歩性の概念が非記述的なものであることからすれば，そのように信じたことについて被告に過失はなかった。
(2)原告らに生じた損害の額（争点２）
（原告らの主張）
ア　名誉及び信用の毀損
被告の申立てにより本件仮処分決定がされたこと，被告が新聞に本件広告を掲載し，その中で，本件仮処分決定がされた旨，原告らが本件仮処分決定を無視して氷成形装置の製造販売を続けている旨の宣伝がされたこと，さらに「株式会社明電光から氷器成型装置を購入し，氷器を製造販売している方々も本特許権を侵害していることになります」という文面により，原告らの取引先も特許権侵害で訴えられる旨の威嚇がされたことによって，原告らの名誉及び信用は著しく毀損された。
上記の被告の行為による原告らの損害は，原告ら各自について１０００万円を下らない。
イ　得べかりし利益


本件装置の売行きは，その発売以来，順調であった。すなわち，平成７年には１５台，平成８年には２０台の販売実績をあげていた（いずれも代理店を通じて販売された数量を含む。）。しかし，被告による前記妨害行為により，販売活動に重大な支障を生じ，平成１１年には３台，平成１２年には４台，平成１３年には４台しか販売することができなかった。平成１４年以降も，販売について深刻な影響を受け続けることは明らかである。
そして，本件装置の１台当たりの価格は付属品も含めて４００万円を下らず，本件装置１台当たりの販売による粗利は，原告らそれぞれにつき８０万円を下らない。
これを前提に原告らの得べかりし利益の額を算定するに，前記平成７，８年の販売実績に照らすと，被告の前記妨害行為がなければ，平成１１年から平成１３年の間だけでも，毎年少なくとも１５台の本件装置を販売できたことは確実である。したがって，３年間だけで少なくみても毎年１０台の得べかりし利益の喪失が認められ，その損害額は原告らそれぞれにつき２４００万円を下らない。
〔計算式〕８０万円×１０台×３年＝２４００万円
ウ　本件装置の設計変更等に伴う損害
原告システムズデザインは，本件仮処分決定により本件装置の生産譲渡ができなくなったことから，本件装置の構造を変更することを余儀なくされた。このため，原告システムズデザインでは，平成１１年８月から同年１０月にかけて，代表取締役社長のＡ及び従業員のＢが設計・試作等の作業を行った。ＡとＢが上記の作業に要した時間は，それぞれ延べ１８５時間を下らない。仮に外部の業者にこれらの改良作業を請け負わせた場合，その１時間当たりの人件費は，Ａと同程度の能力を有する者については１万円を下らず，Ｂと同程度の能力を有する者については７０００円を下らない。したがって，上記の改良作業に要した原告システムズデザインの費用は，合計で３１４万５０００円を下らない。
〔計算式〕１８５時間×１万円　　＝１８５万円
１８５時間×７０００円＝１２９万５０００円
１８５万円＋１２９万５０００円＝３１４万５０００円
エ　納品済みの本件装置の設計変更に伴う損害
原告システムズデザイン社長のＡらは，既に本件装置が納品され稼働していた下記の４社に赴き，上記ウと同様の設計変更の作業を行った。具体的には，Ａと従業員１名がトラックに機材を積み込んで現地に出張して作業を行ったため，日当，交通費を必要としたが，これらのほか改造のための部品の製造費等も支出した。その内訳は少なく見積もっても下記のとおりである。所在地　会社等名    　日数　日当　　　交通費　　部品製造費等①石川県    加賀屋      　１日　７万円　３．５万円    １０万円②　長崎県　本田商会　　　２日　１４万円　６万円      １０万円③　富山県　トイデ食品　　１日　７万円　　２．５万円　１０万円④　新潟県　セブンフーズ　１日７万円　　２万円　　　１０万円したがって，原告システムズデザインが納品済みの本件装置の設計変更に要した費用は，上記を合計した８９万円を下らない。
オ　取引先からの問い合わせヘの対応に伴う損害
原告明電光は，被告による警告書の送付や本件広告の結果として，前記エの①ないし④記載の４社を含め，本件装置を既に販売した需要者や営業先からの問い合わせに対する事情説明に忙殺された。
これに要した時間を正確に算定することは困難であるが，２００時間を下るものではなく，これを金銭に換算すると２００万円を下らない。
カ　弁護士費用相当額
原告らは，本件訴訟の提起・追行を原告ら代理人弁護士及び原告ら補佐人弁理士に委任した。代理人等の費用のうち，原告ら各自につき５０万円については，被告の前記不法行為と相当因果関係にある損害である。
キ　損害額の主張のまとめ
上記によれば，上記アないしオを合計したものとして，原告システムデザインは３８０３万５０００円，原告明電光は３６００万円の損害を被ったところ，原告らはいずれもその内金５００万円に弁護士費用相当額としての５０万円を合計した５５０万円並びにこれに対する不法行為の後である平成１３年１１月１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
ア　名誉及び信用の毀損について
原告らの主張は否認し，争う。
イ　得べかりし利益について
原告らの主張は否認し，争う。
本件装置の売上げは，平成７年下半期及び平成８年において順調に伸びていたが，平成９年ころから減少するに至った。被告が最初に警告書を送付したのは平成７年４月と５月であり，次に警告書を送付したのは平成１０年１０月であるから，原告らの主張する売上げの減少と警告書の送付との間に相当因果関係は認められない。
特に，平成１３年１２月５日審決取消訴訟の取下げにより本件特許権の無効が確定した後は，原告らはこの事実を明らかにして本件装置を販売することができたのであるから，警告書の送付と売上げの減少との間に相当因果関係のないことは明らかである。
ウ　設計変更に伴う損害について
原告らの主張は否認し，争う。
仮に，原告らが本件装置の設計変更をして，諸経費を支出したとしても，これは自らが負担するべきである。原告らが，被告の権利行使は明らかに無効な特許権に基づくものであり，違法なものであると考えていたならば，本件仮処分決定に対して，直ちに保全異議の申立てをし，保全執行の停止を申し立てるべきであった。原告らがかかる防御方法をとらず，設計変更等をして余分な経費をかけたとしても，その損害は被告が本件仮処分決定を得たことと相当因果関係の範囲にあるとは認められず，原告らが被告に対してその賠償を求めることはできない。
エ　その他の損害について
原告らの主張は否認し，争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（不法行為の成否）について


(1)違法な仮処分決定に基づく権利行使と不法行為責任本件において，前記「被告の行為」欄（第２，１(4)参照）記載のとおり，被告が原告ら及びその取引先に対して警告書を送付したこと，本件仮処分決定を得たこと，新聞紙上に本件広告を掲載したことは当事者間に争いがない。このような状況の下において，後になって，被告が権利行使の根拠とした特許を無効とする審決が確定したものであるが（第２，１(3)参照），無効審決が確定したときには当該特許権は，さかのぼって初めから存在しなかったものとみなされるから（特許法１２５条参照），その結果，被告の上記各行為は，いずれも法律上の根拠を欠く違法な行為であったことになる。
そこで，被告の上記行為が不法行為を構成するかどうかに関して，被告に過失があったかどうかが問題となる。
一般に，保全処分は，疎明により，口頭弁論を経ないですることができ，保全命令は相手方の審尋を経ないで発せられることも少なくない。そのため，後にこれが保全異議又はその上訴において取り消されることがあり，さらには本案訴訟等によって被保全権利がないことが確定される場合が起こり得る。このような場合に，相手方がこれによって生じた損害を受忍しなければならない理由はないが，その損害が債権者の故意・過失によって生じたことを相手方において主張立証しなければならないとするならば，その損害賠償請求に困難をきたし，保全命令における立担保の制度（民事保全法４条２項，民事訴訟法７７条）の趣旨が没却されることにもなりかねない。
このような点に照らせば，保全命令が，その被保全権利が存在しないために当初から不当であるとされた場合において，当該保全命令を得てこれを執行した債権者が被保全権利が存在すると信じた点について故意又は過失があったときは，債権者は民法７０９条により，債務者がその執行によって受けた損害を賠償する義務があるというべきであり，一般に，保全命令が保全異議又はその上訴において取り消され，あるいは本案訴訟において原告敗訴の判決が言い渡され，その判決が確定した場合には，他に特段の事情のない限り，債権者において過失があったものと推定するのが相当である（最高裁昭和４３年(オ)第２６０号同年１２月２４日第三小法廷判決・民集２２巻１３号３４２８頁参照）。
(2)無効な特許権に基づく権利行使と債権者の過失前記(1)において判示したところによれば，特許権に基づく差止請求権を被保全権利とする仮処分命令について，後に当該特許を無効とする旨の審決が確定した場合においても，他に特段の事情のない限り，債権者において過失があったものと推定するのが相当である。
そして，この場合に，過失の推定を覆すに足りる特段の事情の存否を判断するに当たっては，当該特許発明の内容，無効事由及びその根拠となった資料の内容等を総合考慮して検討するのが相当である。
(3)本件における被告の過失
ア　そこで，本件特許権を無効とした本件審決の内容についてみるに，証拠（甲３）によれば，本件審決は，次の理由により特許無効の結論を導いている。(ア)本件発明と特開平２－１５１３９８号公報記載の発明（以下「本件主引用例」という。）とを対比すると，「雌型と，前記雌型に対向する雄型と，前記雌型の底部に形成された貫通孔と，前記貫通孔に設けられ昇降駆動装置により昇降自在に設けられた押出し体と，前記雌型の上方側部に排出口を臨んだ成形材料供給手段と，成形品の搬出装置とを具備し，前記成形材料供給手段は進退自在に設けられると共に，該成形材料供給手段の排出口が前記雌型の斜め上方に臨んで設けられる成形装置」の点で一致し，下記の相違点(1)ないし(3)で相違している。
(イ)①相違点(1)
本件発明では，成形材料供給手段がシュートであるのに対し，本件
主引用例ではノズルである点
②相違点(2)
本件発明では，成形品の搬出装置が雌型の上方に設けられているのに対し，本件主引用例では，成形品の搬出装置が「押出し体（下ポンチ９）の上昇により雌型（型体３）から押し出された成形品を搬出する」ものではあるが，該成形品の搬出装置が雌型の上方に設けられているのか否か明確でない点
③相違点(3)
本件発明では，成形装置が氷成形装置であるのに対し，本件主引用
例では粉体の成形装置である点
(ウ)上記相違点について検討するに，相違点(1)については，成形材料供給手段として「シュート」と「ノズル」はいずれも周知なものであり，特開昭５９－２０５５６０号公報には「雌型と雄型とで氷片を圧縮，成形して氷成型品を製造する氷成形装置において，成形材料供給手段として氷片排出用の「シュート」を用いること」が記載されており，成形材料供給手段としてシュート（すなわち，氷片排出用シュート）を用いることは当業者が容易に想到し得ることである。相違点(2)については，雌型と雄型とを用いて成形加工を行なうとともに押出し体により成形品を雌型内から突き上げ搬出するようにした成形装置において，搬出装置を雌型の上方（又は，上方側部）に設けることは従来周知であることから，本件主引用例において，成形品の搬出装置を雌型の上方に設ける程度のことは当業者が容易に想到し得ることである。
相違点(3)については，上記特開昭５９－２０５５６０号公報及び特開昭５１－５５０５６号公報には「氷成形装置」の発明が記載されており，「氷成形装置」は本件特許の出願前公知のものであることからすれば，本件主引用例の「成形装置」を「氷成形装置」として用いることは当業者が容易に想到し得ることである。
そして，上記相違点を総合しても本件発明に格別の作用，効果があるものとも認められない。
(エ)以上のとおり，本件発明は，本件主引用例に加えて上記各引用例及び上記周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
イ　上記アで認定した事実によれば，本件審決は進歩性を欠くという理由で本件特許を無効としていること，その判断の基礎となった先行技術はいずれも特許出願前に日本国内で頒布された刊行物である公開特許公報に記載された発明であること，上記ア(イ)記載の相違点はいずれも周知技術等から容易に想到し得る程度のものであることがそれぞれ認められる。


上記によれば，被告においては，本件特許の出願前に先行技術を調査することにより，本件主引用例を始めとする上記各引用例の存在を知り得たものであり，これらの先行技術の存在を知ったならば，そもそも本件発明が特許を受けられないものであると判断することができたはずであり，本件発明が特許査定されて設定登録された後においても，本件仮処分決定を得るまでの間に被告において先行技術を調査するなどしていれば，本件審決が認定したのと同様の無効事由の存在を認識することが可能であったというべきである。これらの点に照らせば，本件特許の出願の経過，すなわち，本件特許の出願に対して審査官がいったん進歩性を欠く旨の拒絶理由を通知したものの，被告がこれに対し意見書を提出すると同時に補正書を提出したところ，新たな拒絶理由の通知もなく，特許査定がされたという経過（乙１，２により認められる。）を考慮しても，被告に，過失の推定を覆すに足りる特段の事情が存在したと認めることはできない。
ウ　以上の認定判断によれば，被告には，本件仮処分決定を取得して原告らに対し権利行使をした点において，過失があったとものというべきである。
２　争点２（原告らの損害）について
(1)原告らの主張する損害の項目
被告が本件特許権に基づき原告ら及びその取引先に対して警告書を送付したこと，本件仮処分決定を得たこと及び新聞紙上に本件広告を掲載したことは違法であり，かつ上記仮処分の被保全権利である特許権に基づく差止請求権が存在すると信じたことについて被告に過失があったことは，前記１で認定判断したとおりである。そこで，原告らにその主張するような損害が発生したかどうかを検討する。
ア　名誉及び信用の毀損（原告ら）
前記「被告の行為」欄（第２，１(4)参照）記載の事実及び証拠（甲５，１０，１１）によれば，被告は原告らの複数の取引先に本件装置が本件発明の技術的範囲に属する旨の警告書を送付したこと，新聞紙上に本件広告を掲載したこと，前記警告書のうち，加賀屋に送付したものには「株式会社明電光は，その他見本市会場にて配布したチラシにも右氷成形装置について広告しており，全く法を順守する気はなく，その順法精神のなさには驚かされるのであり，」という記載のあること，本件広告には「新潟県所在の株式会社明電光は早くも平成７年にはこの特許製品を模造して氷器成型装置を販売したため，弊社は同社および同装置の製造元である群馬県所在のシステムデザイン株式会社に再三警告書を発し，円満解決に努めましたが，これが無視され続けたため」という記載のあることが認められる。以上によれば，被告による上記事実の告知及び広告により，原告らの取引先及び一般の氷成形装置の需要者は，原告らは他人の特許権を尊重せず，特許権者の警告にもかかわらず特許権侵害を続ける悪質な業者であるという印象を抱いたものというべく，それにより原告らの企業としての信用は毀損されたものということができる。
この信用毀損によって生じた損害の額については，本件発明の属する技術分野，本件装置の内容及びその需要者の範囲，市場における原告らと被告との競合状況，被告の行為の態様等の諸般の事情を考慮すると，原告ら各自について１００万円を下らないというべきである。
イ　得べかりし利益（原告ら）
証拠（甲１８，２１）によれば，原告明電光の年度別の本件装置の販売数量は，次のとおりであったことが認められる。
平成　７年　　１３台
平成　８年　　１６台
平成　９年　　１４台
平成１０年　　　６台
平成１１年　　　３台
平成１２年　　　３台
平成１３年　　　４台
これによると，本件装置の販売数は平成１０年から減少傾向にあることが認められるが，証拠（甲１０，２１）によれば，被告が原告らに対して生産譲渡の差止めの仮処分の申立てをしたのは同年７月であること，同年の６台という販売数量はすべて仮処分申立前である同年１月から６月にかけてのものであることが認められるから，上記販売数量の減少は，被告による仮処分の申立て及び警告書の送付の影響によるものと認めることができる。
上記の平成７年から同１０年までの販売実績に照らせば，被告の仮処分の申し立て及び警告書の送付行為がなければ，原告明電光は平成１１年以降も毎年少なくとも１０台の本件装置を販売することができたものと認めるのが相当である。そうすると，平成１１年から同１３年までの販売数の合計（１０台）との差に当たる２０台については，被告の前記行為がなければ原告らが上記期間内に製造し，販売することができたものと認めることができる。そして，本件装置の原告明電光による１台当たりの販売価格は平均すると概ね４００万円であるところ（甲１９，２１により認められる。），本件装置の内容等に照らせば，原告システムズデザイン及び原告明電光は本件装置の販売により，少なくとも１台当たり各４０万円の利益を得ることができたと認められる。したがって，本件装置を販売できなかったことによる逸失利益を計算すると，原告ら各自について８００万円を下らない。
〔計算式〕２０台×４０万円＝８００万円
ウ　設計変更に伴う損害（原告システムズデザイン）
証拠（甲１４，１５，２０）及び弁論の全趣旨によれば，原告システムズデザインでは，本件仮処分決定が発令されたことを受けて，平成１１年８月から同年１０月にかけて，代表取締役社長のＡ及び従業員のＢが本件装置に代わる新型の氷成形装置（ＳＡ－２４０Ｄ）の設計・試作等の作業を行ったこと，Ａらは，既に本件装置が納品され稼働していた取引先４社に赴き，同様の設計変更等の作業を行ったこと，この作業のために原告システムズデザインは交通費，部品の製造費等を支出したことが認められる。
原告システムズデザインによる上記設計変更は，本件仮処分決定の存在を理由としてされたというべきところ，前記のとおり本件特許は無効となったのであるから，結果的にみれば上記費用の支出は本来不必要なものであったのであり，同原告はこの金額を被告の行為と相当因果関係に立つものとして，その賠償を求めることができる（原告ら主張の損害のうち，原告システムズデザインの代表者及び従業員の作業を理由とするものは，現実に金銭を支出したものではなく，損害としては認められない。）。
そして，証拠（甲２０）及び弁論の全趣旨によれば，原告システムズデザインの支出した交通費，部品製造費等は少なくとも３０万円を下るものではないと認められる。


平成１１年（行ケ）第１７号　審決取消請求事件（平成１２年１０月３１日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　Ａ
原　　　　　　告　　　　　　Ｂ
原告両名訴訟代理人弁理士　　Ｃ
同　　　　　　　　　　　　　Ｄ
被　　　　　告　　　　　    有限会社豊産業
代表者代表取締役　　　　　　Ｅ
被　　　　　　告　　　　　　横山産興株式会社
代表者代表取締役　　　　　　Ｆ
被告両名訴訟代理人弁理士　　Ｇ
主　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５１２７号事件について平成１０年１２月１５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
事　　　　実
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
(1)　原告らは、名称を「採肉養鶏用飼料添加物」（後記訂正前の名称「養鶏用飼料添加物」）とする特許第１７７３６１８号の発明（平成１年１２月２５日特許出願、平成５年７月１４日設定登録、以下「本件発明」といい、本件発明に係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
被告らは、平成１０年３月３１日、本件特許につき特許無効の審判の請求をし、同請求は平成１０年審判第３５１２７号事件として特許庁に係属したところ、特許庁は、平成１０年１２月１５日、「特許第１７７３６１８号発明の明細書の請求項第１項ないし第４項に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。別紙１審決書の理由写し参照）をし、その謄本は、同月２４日、原告らに送達された。
(2)　原告らは、平成１１年１０月７日、特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を特許請求の範囲の減縮等を目的として訂正する訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を平成１１年審判第３９０７９号事件として審理した上、平成１２年８月８日、上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。別紙２審決書写し参照）をし、その謄本は、同月２８日、原告らに送達され、本件訂正審決は確定した。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
（１）　本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲の記載
（請求項１）
養鶏の飼料に混合するものを杜仲の葉としたことを特徴とする養鶏用飼料添加物。
（請求項２）
養鶏の飼料に混合するものが前記杜仲の葉を加熱して乾燥させたものとしたことを特徴とする請求項１記載の養鶏用飼料添加物。
（請求項３）
前記杜仲の葉を加熱して乾燥させたものが粉末であることを特徴とする請求項２記載の養鶏用飼料添加物。
（請求項４）
養鶏の飼料に混合するものが前記杜仲の葉を煮て抽出したエキスとしたことを特徴とする請求項１記載の養鶏用飼料添加物。
（２）　本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲の記載（「」内が訂正された箇所である。）
（請求項１）
「孵化後６０日以内の採肉鶏」の飼料に混合するものを杜仲の葉としたことを特徴とする「採肉」養鶏用飼料添加物。
（請求項２）
「孵化後６０日以内の採肉鶏」の飼料に混合するものが前記杜仲の葉を加熱して乾燥させたものとしたことを特徴とする請求項１記載の「採肉」養鶏用飼料添加物。
（請求項３）
前記杜仲の葉を加熱して乾燥させたものが粉末であることを特徴とする請求項２記載の「採肉」養鶏用飼料添加物。
（請求項４）
「孵化後６０日以内の採肉鶏」の飼料に混合するものが前記杜仲の葉を煮て抽出したエキスとしたことを特徴とする請求項１記載の「採肉」養鶏用飼料添加物。
３　本件審決の理由の要旨
別紙１審決書の理由写しのとおり、本件審決は、本件発明の要旨を訂正前の特許請求の範囲に記載のとおりと認定した上で、本件発明は、本件審決に引用された刊行物（１９８９年４月１８日付け東京新聞（夕刊）７頁。審判甲第２号証）に記載された発明及び周知技術（訂正前の請求項２ないし４につき）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと判断し、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるとして、本件特許を無効とした。
第３　当事者の主張の要点
１　原告ら
本件訂正審決による訂正は特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、本件特許を無効とした本件審決の取消しを目的とする本件訴訟の係属中に、本件特許について特許請求の範囲の減縮を目的とする本件訂正審決が確定した。そこで、本件審決が本件発明の要旨を訂正前の特許請求の範囲に記載のとおりと認定したことは誤りに帰し、この瑕疵は違法であるから、本件審決は取り消されなければならない。
２　被告ら
原告ら主張のとおり、本件特許について特許請求の範囲の訂正を認める本件訂正審決が確定したことは認める。
理　　　　由
１　本件訂正審決の確定により本件特許について特許請求の範囲が前記のとおり訂正されたことは当事者間に争いがなく、この訂正によって本件特許について特許請求の範囲が減縮されたことは明らかである。
そうすると、本件審決が本件発明の要旨を訂正前の特許請求の範囲に記載のとおりと認定したことは、結果的に誤りがあることになり、この誤りは本件審決の結論に影響を及ぼすものとして違法であるから、本件審決は取消しを免れない。２　よって、原告らの請求は理由があるからこれを認容し、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　井　　紀　　昭
裁判官   　塩　　月　　秀　　平
裁判官     　橋　　本　　英　　史


主文
１　神戸家庭裁判所平成１４年(家)第５３０号事件において検認された，Ｆ（明治○○年○月○○日生。平成○○年○○月○○日死亡。本籍・神戸市北区Ｇ町ａ番地のｂ。最後の住所・神戸市北区Ｇ町ａ番地のｂ）作成名義に係る別紙記載の自筆証書遺言（以下「本件遺言書」という。乙２）は，うち○○○万円を被告に相続させる部分につき無効であることを確認する。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用のうち，参加によって生じた部分は補助参加人の負担とし，その余は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
神戸家庭裁判所平成１４年(家)第５３０号事件において検認された，Ｆ（明治○○年○月○○日生。平成○○年○○月○○日死亡。本籍・神戸市北区Ｇ町ａ番地のｂ。最後の住所・神戸市北区Ｇ町ａ番地のｂ）作成名義に係る別紙記載の自筆証書遺言（以下「本件遺言書」という。乙２）は無効であることを確認する。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
本件の主要な争点は，①本件遺言書はＦの自筆・自署であるか，②仮に自署であるとしても，撤回あるいは意味が確定できないため無効であるか，という点である。
２　当事者間に争いがない事実
(1)相続関係
原告ら及び被告はＦの法定相続人である。
Ｆの相続関係は別紙相続関係図①，②のとおりであって，原告ら及び被告を含め，Ｆの法定相続人は合計１６人である。
(2)検認手続
被告は，Ｆが死亡した後，Ｆの遺言書が存在するとして，神戸家庭裁判所に遺言書検認の申し立てをし（同庁平成１４年(家)第５３０号事件），平成１４年４月２２日午後２時００分，本件遺言書の検認手続が行われた。
(3)Ｆ自筆の文字及び印鑑
ア　乙２の「平成十年十一月十四日」「Ｆ」の文字。
イ　乙１の封筒の文字。
ウ　乙３の文字
エ　乙６の文字
オ　乙１～乙４に捺印した印鑑はＦの実印である。
３　原告らの主張
(1)本件遺言書はＦの自署ではない。たとえば，
ア　本件遺言書は，乙３などと比較して，筆勢は弱々しく，震えた手で記載されたようであること，各行が下に向かうにつれて左側に大きく歪曲していることなど，際だった相違点がある。
Ｆは几帳面な性格であったから，左に歪む遺言書を書く筈がない。イ　Ｆは自己の姓を記載するとき，日常簡略文字を使用し，旧字体の文字を使用していなかったが，本件遺言書では旧字体の文字が使われている。また，Ｆの自筆であることに争いのない乙６の３には誤字があるのに，乙４に誤字のないことは，Ｆ以外の何者かが偽造したからである。ウ　実印は第三者が持ち出して使用することが容易であったから，実印が押されているからといって，本人の意思に基づくことを意味していない。エ　割印と「更新」に関する被告の主張は不自然である。乙３と乙２の整合性に気を配ったのであれば，乙３の末尾に「私のその余の財産はすべてＩに相続させること」の旨を加筆すれば足りるし，また，そのような遺言書を作るのが自然であって，割印や更新を行うこと自体が不自然である。
(2)Ｆの脳梗塞の症状について
ア　第１回目の入院（平成７年１０月２４日～同年１１月１７日）入院当日の看護記録には「右手のいうことが思うように効かなくてもどかしい。」の記載があるが，翌２５日の欄には「手のしびれなし。」と記載され，２７日欄に「やや握力弱め。」との記載を最後に右手の症状についての記載はなく，症状は現れていない。
イ　第２回目の入院（平成８年１月２９日～同年２月１６日）肺炎をきっかけとする入院であり，診療録，看護記録を見ても，Ｆに右手麻痺の症状が現れたとの記載はどこにもない。
この入院中に外泊許可をもらって帰宅したときにＦが作成した伝票（甲１２の１～４）を見ても，乙２とは異なり，筆圧，筆勢など，筆跡に乱れはない。ウ　第３回目の入院（平成８年２月２１日～同年３月２３日）右膝関節血腫を発症したことによる入院であって，看護記録を見てもその記載は右膝関節血腫に集中している。
Ｆは２月２２日に右手の動きが悪いと訴えているが，右手の症状を訴えたのはこの一度きりである。
エ　以上からすると，Ｆは，平成７年１０月２３日に右手麻痺の症状が出たが，２日後の１０月２５日にはその症状もおさまり，以後平成８年２月２２日まで右手麻痺は再発しなかったことが認められ，乙２の遺言書の筆跡の乱れはＦの右手麻痺によるものではないことが明らかである。
(3)乙２，３，４の関係について
ア　乙２，３，４の３枚の紙片は全体として一個の遺言書と見るべきである。
そして，全体として一個と見た場合，平成８年２月１６日付の「私の財産は全て甥Ｉに相続させる事」との記載は，これと抵触する平成１０年１１月２日付の乙３の記載で撤回された。
さらに，その後の平成１０年１１月１４日付で，遺言書の内容が「更新」されている。
更新は，更新日に効力を有していた遺言の内容を再確認したに過ぎないもの，すなわち乙３の効力を再確認したもので，乙２を復活させる趣旨ではないと解釈するのが自然である。
いずれにせよ，「更新」の意味を一義的に確定することはできないから，「更新」部分は遺言としての効力はない。
イ　以上のとおり，乙２の遺言書は乙３の遺言書によって撤回され，「更新」の記載も無効であるから，本件一連の遺言書の内，乙２の記載に効力を有する記載はない。
４　原告ら補助参加人の主張
(1)別紙記載の遺言状（乙２）は独立した遺言状とはいえず，割印がなされた乙３，乙４の書面と共に一体をなす，一個の遺言状の一部分である。そうすると，一つの遺言状に日付が３つあることになるが，自筆証書遺言に必要な暦上の日付がいずれであるか特定することができず，結局日付を欠くのと同じことになって，無効である。


(2)遺言者の最後の意思を尊重して，最後の日付である平成１１年１１月１４日付けでこれら３葉の書面を一体とする遺言が成立したと解することも可能であると思われるが，この場合，同日付で書かれた文言の全てである「更新」こそが遺言の核心である。
しかるに，「更新」の意味は，更新されるべき遺言者の意思が遺言上，一義的に定まっていないから，必定，多義的となり，ことに遺産の全てを被告に与えるとする意味を更新することは，他に書かれている意思と矛盾して不可能である。このように，平成１１年１１月１４日の日付のある遺言書は，結局全体として何を更新するのか不分明であって，「更新」の意味が利害関係人にとっても，遺言執行者にとっても一義的に定まらず，内容的に無効である。
５　被告の主張
(1)本件遺言書はＦにより作成された。
ア　乙１～４，乙６の１～３に書かれている共通の単語（例えば遺言書）を比較すると，同一人物が書いた字であることは一目瞭然である。その特徴は，漢字，ひらがな，数字の横線の入角が全て右上がりで，横線相互が平行なことである。
イ　原告らは，乙２と乙４は，乙３や乙６の３に較べ，筆勢が弱々しく震えた手で書かれたようであると主張するが，そのとおりである。乙２と乙４は，いずれも平成８年２月１６日に，病院の病室で作成された。
Ｆは，平成８年１月２９日から同年２月１６日まで，肺炎と多発性脳梗塞で（乙９）病院に入院していたが，乙２と乙４が作成されたのは入院中の最後の日である。
入院中は体を動かさなかったので体力が落ち，筆勢が弱々しいが，筆跡そのものはＦの特徴を良く表している。
ウ　論理的に考えても，乙２は偽造ではない。
まず，最終行の日付と名前がＦの字であることは原告らも認めている。「更新」の字は，文字同士を比較してもＦの字であることは明らかだが，本人の署名の前には「更新」しか書かれていないことからも，「更新」が本人の字でなければ本人が署名した意味がない。
そして，自分が書いていない前半部分を更新する訳はないから，乙２は全体としてＦにより作成されたことが分かる。
エ　乙２と乙６の３の内容
原告らは，乙２は偽造であると主張するが，乙６の３はＦのものであることを認めている。
ところで，乙６の３と乙２は，書かれている内容が同じである。このことからも，乙２はＦによって作成されたといえる。
(2)Ｆの親族関係
ア　Ｆには子はいなかった。Ｆは，自分の生家であるＨ家が大切で，Ｈ家とのつながりを最優先にして過ごしてきており，老齢になってからは特にその傾向が強くなり，死後はＨ家の墓に入ることに決めて墓標を作り，誰が自分のことを祀ってくれるのか気にしていた。
イ　被告の実父ＪはＦの実弟でＨ家の長男であり，Ｆにとって一番つながりの深い兄弟であった。
Ｆは，被告のことを，Ｈ家の長男の長男として，他の甥や姪と区別して考え，何かあると電話で被告を呼び，被告は昼夜を問わず出かけていって世話をした。
Ｆは，自分の墓を被告がＨ家の長男として守っていくことを強く希望し，何度も被告に頼み，被告がこれに応じると喜んでいた。ウ　原告ＢはＦの実妹Ｋの長女であり，原告Ａを養子に迎え婚姻した。原告Ｃは原告Ｂの妹であり，Ｌ家の養子となった。
原告Ｂは若い頃よりＦの酒店を手伝っていたが，反面，Ｆの世話にもなっていた。
(3)乙２，乙３の作成
ア　乙２について
Ｆは，平成８年１月末からの入院時，病状が良くなってから，「遺言状を書きたい」と言ってベッドの上で下書きもせず一気に２通の遺言状を書いて拇印を押した。これが乙２と乙４であり，「私の財産は全部あんたにやるさかい，あんたの好きにし。」「店の土地や建物はＭさんの名義やさかい，Ｍさんにも遺言を書いてあんたに家賃を渡すことを頼んどく。」と言い，印鑑は家に帰ってから押すと言ってそのとおりにした。
その後，被告は，Ｆから，原告Ｂ宛の遺言状（乙６の３）を書いたことを聞かされた。
イ　乙３について
平成１０年頃，Ｆは被告に対し，音信不通であった亡父の子であるＮの消息が分かったと言った。また，同じく亡父の子であるＯが毎年敬老の日に蘭の花を送ってくれるのを喜んでいた。
Ｆは，亡夫の子のことが気になっていたようで，上記２名を除く亡夫の子には金員を贈与していたが，ＮとＯにはまだ金銭を与えていなかった。Ｆは被告に対し，自分の死後，ＮとＯに○○○万円ずつをやって欲しいと言った。これに対し，被告としては，Z家の人はＦの相続人ではないので，Ｆとの口約束だけでＮとＯにのみ金銭を与えるとトラブルになると困ると考え，Ｆに対し，その旨の遺言状を書いて欲しいと言った。
そこでＦは被告に預けてある遺言状と便せんを持ってくるように言い，被告はそのとおりにした。
数日後，被告はＦから呼ばれ，Ｆ宅に行ったところ，Ｆは新しく乙３を作成していた。この内容は，Z家の子達に既に生前贈与した旨と，新たにＮとＯに遺贈することが記されていた。
そして，Ｆは，被告の面前で，乙２と乙３に割印をし，さらに乙３と乙４間にも割印をした。
Ｆは乙３を作成したが，これと，以前に作成した乙２，乙４が互いに矛盾するものではないとの意味で，これら３通に割印を押したのである。
ウ　乙２の「更新」の意味
その後，しばらくして，被告はＦに呼ばれてＦ宅に行った。このとき，Ｆは，被告の面前で，乙２の「更新」以下の部分を新たに記載した。
この意味につき，Ｆは被告に次のように言った。すなわち，乙３を新たに作成して，乙３と乙２，乙４が互いに矛盾しないものであることを表すために割印したが，それでも心配なので，乙２が有効であり，自分の意思どおりのものであることを念のため表すものとして，「更新」以下を記入したと説明した。エ　乙２，３，４は，社会通念上，それぞれ独立した文書であって，一体となった一つの文書ではない。


Ｆは，乙３を作成することで乙２と形式的に矛盾が生じたと考え，乙３が乙２の趣旨に矛盾するものではないことを示すために両者に割印したものである。乙４は大意としては乙２と同様の趣旨であり，これについても，乙３と矛盾するものでないことを示すために割印したものである。
第３　判断
１　Ｆの病歴について
(1)第１回目の入院（平成７年１０月２４日～同年１１月１７日）Ｆは，平成７年１０月２４日，脳出血などで入院した（乙１０，４頁）。診療録の主要症状などの欄には，１０月２３日，軽度の右手麻痺が出現し，細かい動作ができなくなったと記載されている（乙１０，２頁）。(2)第２回目の入院（平成８年１月２９日～同年２月１６日）Ｆは肺炎を起こして入院した（争いがない）。
この時の診療録（乙１１，３頁）には，肺炎，気管支喘息に加え，多発性脳梗塞と記載されている。
(3)第３回目の入院（平成８年２月２１日～同年３月２３日）Ｆは，第２回目の入院から退院して５日後に，右膝関節血腫と脳梗塞で再入院している（乙１２，３頁）。
そして，３月５日の検査所見票（乙１２，１７頁）には，以前脳出血の既往あり，最近右手が動きにくい，と記載されており，看護記録の２月２２日欄（乙１２，３９頁）には，脳梗塞の後遺症で右手も動きが悪く，以前（７Ｅ）入院中より現在の方が動き悪くなった。はしもうまく使えない。口まで手がとどかない様子，と記載されている。
ここに出てくる「７Ｅ」とは乙１１，３頁の「７東」のことと推測され，第２回目の入院中も右手の動きが悪かったことを推測させる（ちなみに，第１回目の入院は４西（乙１０，３頁），第３回目の入院は７西（乙１２，３頁）である）。
(4)これらの事実によれば，第２回目の入院時には，Ｆは脳梗塞の影響によりある程度四肢の麻痺があったと推認するのが相当である。
２　署名，印鑑鑑定報告書（甲９）について
甲９，Ｐの証言及び弁論の全趣旨によれば，下記(1)～(3)のとおり認定，判断できる。
(1)まず，甲９を作成したＰは，画像処理に関してすぐれた技能を持っているとしても，筆跡鑑定に関しては専門的な教育を受けたことはない。また，その鑑定書の記載内容も，Ｆの自筆とされる資料と異なる点については詳しく検討されているが，似ている字についての検討は少なく，似ている字と似ていない字を総合検討して結論を出すという手法は取られていない。
(2)また，平成１０年１１月１４日の字とされる乙２の部分と平成８年６月２０日の字とされる乙６とを比較するに際し，青年期や老年期という単位で考えると２，３年の差は同時期と考えて良いから同時期に作成されたものとして鑑定しているが，Ｆの脳梗塞による四肢麻痺への影響は短期間で変化する可能性があると思われる（前掲カルテなど）ことに照らし，疑問がある。
(3)Ｐが鑑定するに際し，渡された資料は全部コピーであったから，その分資料としての価値が落ち，筆圧についてもその必要性は感じながらも検討ができていないなど，鑑定の資料として十分とは言い難いものがあった（Ｐ証言）。(4)これらの点を考慮すれば，甲９の証拠価値はそれほど高いとまではいえない。
３　乙２と乙４について
(1)乙１，乙３，乙６及び乙２の「平成十年十一月十四日」「Ｆ」の文字がＦの自筆であることは当事者間に争いがない。
(2)これらに記載されている文字と乙２，乙４に記載されている文字につき，原告ら及び同補助参加人の準備書面に記載の主張を参考に比べてみるに，確かに何点かは異なっていると見られる文字があるといえるが，右上がりであるなど類似点も多く，四肢麻痺による運筆の乱れを考慮すれば，全体としては同一人の筆跡であると認定するのが相当である。
(3)この点につき，原告Ｂは，Ｆが第２回目の入院中に外泊して帰宅していたときに字を書くのに手が震えたりはしが持てないことはなかった旨供述し，その間にＦが書いたものとして請求書（甲１２の１～４）を提出する。しかしながら，前掲診療録などによれば，Ｆは，第２回目の入院当時，脳梗塞の影響により右手の動きが悪かったことが認められることなどからすれば，自宅で，普段書き慣れている場所で書き慣れた請求書を書くのと，病室で，普段書き慣れていない遺言書を書くのとでは緊張度も違うと考えられ，甲１２の１～４の存在は前記認定，判断を覆すには足りず，他に，乙２，乙４がＦの自筆であることを疑わせるに足る十分な証拠はない。
(4)さらに，乙２，乙４の記載内容は，明治生まれで普段から長男や家，墓といったことを大切に思っていたＦの気持とも符合しており（被告本人，弁論の全趣旨），その点からもこれらはＦの意思に沿って作成されたものと推測される。
４　本件遺言書の効力について
(1)前の遺言書と後の遺言書が抵触するときは，その抵触する部分につき，後の遺言書で前の遺言書を取り消したものと見なされる（民法１０２３条）。(2)そうであれば，乙２の前半部分である平成８年２月１６日の遺言書の「私の財産は全て被告に相続させる」は，乙３の平成１０年１１月２日の遺言書の「Ｏ，Ｎに各○○○万円相続させる」により，この抵触する○○○万円については上記２名に相続させることで取り消され，それを除いた部分は被告に相続させる内容に変更されたと解するのが相当であり，そのことは，乙２，乙３，乙４の遺言書が各別の遺言書であろうが，全体として一通の遺言書であろうが，その効力に変わりはないと言うべきである。
５　結語
以上のとおりであって，乙２の本件遺言書はＦの自筆証書遺言として有効であるが，その内容は乙３によって一部取り消され，結局，Ｆの全遺産のうちＯとＮに各○○○万円，即ち合計○○○万円については被告は相続権を有しないことになる。
よって，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第１民事部


平成１８年７月２０日判決言渡
平成１８年(行ク)第７号執行停止申立事件
決定
上記当事者間の執行停止申立事件（本案・平成１８年(行ウ)第１８号確認処分取消等請求事件）について，当裁判所は相手方の意見を聴いた上，次のとおり決定する。
主文
１申立人らの本件申立てをいずれも却下する。
２申立費用は，申立人らの負担とする。
事実及び理由
第１申立ての趣旨
国土交通大臣が，平成１７年９月３０日付けでモーターボート競走法施行規則８条１項に基づき社団法人愛知県モーターボート競走会に対してなした確認処分（名称ボートピア名古屋所在地   名古屋市港区名港１丁目地内（１３０１番１，１３０１番２，１３０２番，１３０３番，１３０８番，１３０９番））は，同処分について本案判決が確定するまで，その効力を停止する。
第２事案の概要
本件は，国土交通大臣が，社団法人愛知県モーターボート競走会に対し，モーターボート競走法施行規則８条１項に基づく勝舟投票券の場外発売場に係る設置確認をしたことについて，周辺住民らである申立人らが，相手方に対し，行政事件訴訟法２５条２項に基づいて，同設置確認の効力の停止を求めた事案である。
１前提となる事実
(1)社団法人愛知県モーターボート競走会は，平成１７年９月２１日，国土交通大臣に対し，モーターボート競走法施行規則８条１項の規定に基づき，名称を「ボートピア名古屋」，所在地を名古屋市港区名港１丁目地内（１３０１番１，１３０１番２，１３０２番，１３０３番，１３０８番，１３０９番）とする場外発売場（本件ボートピア）の設置確認を申請し（愛競総第４９号。疎乙１１号証），同月３０日，国土交通大臣は同規則８条１項の規定に基づき，告示（平成１５年国土交通省告示第１３５０号）で定める基準に適合するものであることを確認して（以下「本件設置確認）という。），これを通知した（疎乙１２号証）。
(2)現行の法規等の定め
アモーターボート競走法（以下「競走法」という。）１条この法律は，モーターボートその他の船舶，船舶用機関及び船舶用品の改良及び輸出の振興並びにこれらの製造に関する事業及び海難防止に関する事業の振興に寄与し，あわせて海事思想の普及及び観光に関する事業並びに体育事業その他の公益の増進を目的とする事業の振興に資するとともに，地方財政の改善を図るために行うモーターボート競走に関し規定するものとする。
９条の３勝舟投票法は，単勝式，複勝式，連勝単式及び連勝複式の四種とし，各勝舟投票法における勝舟の決定の方法並びに勝舟投票法の種類の組合せ及び限定その他その実施の方法については，国土交通省令で定める。
２６条この法律に定めるものの外，競走の実施に関する事務で地方公共団体が処理しなければならないものは政令で，競走に出場する選手，競走に使用するボート及びモーター，審判員並びに検査員の登録規準その他登録に関する事項その他この法律の施行に関し必要な事項（政令で定めるべきものを除く。）は国土交通省令で定める。イモーターボート競走法施行規則（昭和２６年７月９日運輸省令第５９号，最終改正平成１５年１０月１日号外国土交通省令第１０１号，以下「本件規則」という。）
８条１項場外発売場を設けようとする者は，当該場外発売場がその位置，構造及び設備に関し，告示で定める基準に適合するものであることについて，国土交通大臣の確認を受けなければならない。ウ場外発売場の位置，構造及び設備の基準（平成１５年１０月１５日国土交通省告示１３５０号。本件規則８条１項の基準を定めたもので，以下「本件告示」という。疎乙３号証）
場外発売場の位置，構造及び設備の基準は，次のとおりとする。
第１場外発売場の基準
１場外発売場の位置
場外発売場の位置は，文教施設及び医療施設から適当な距離を有し，文教上又は衛生上著しい支障をきたすおそれがないこと。
２場外発売場の構造及び設備
（省略）
３勝舟投票券発売所
（省略）
４入場者の用に供する設備等
（省略）
５その他管理運営に必要な設備等
（省略）
第２前売専用場外発売場の基準
１前売専用場外発売場の位置
前売専用場外発売場の位置については，第１の１を準用する。
２（以下省略）
エ場外発売場の位置，構造及び設備の基準の運用について（平成１５年１１月１日国海総第２７４号。国土交通省海事局長から各地方運輸局長等あて，以下「基準の運用」という。疎乙１３号証）
１場外発売場の基準の運用については，次のとおりとする。
(1)場外発売場の位置（告示第１の１）
①文教施設とは，学問又は教育を行う施設であり，学校教育法第１条の学校（小学校，中学校，高等学校，中等教育学校，大学，高等専門学校，盲学校，聾学校，養護学校及び幼稚園）及び同法８２条の２の専修学校をいう。
②医療施設とは，医療法１条の５第１項の病院及び同条２項の診療所（入院施設を有するものに限る。）をいう。
③「適当な距離」とは，場外発売場が設置されることにより，文教施設及び医療施設に著しい影響が及ぶと思われる範囲の距離を超える距離（著しい影響が及ばない範囲の距離）をいい，場外発売場の規模，位置，道路状況，周囲の地理的要因等により大きく異なる。④「著しい支障をきたすおそれがあるか否か」の判断は，当該設置場所が主たる通学路（学校長が児童又は生徒の登下校の交通安全の確保のために指定した小学校又は中学校の通学路をいう。）に面しているか否か，また，救急病院又は救急診療所（都道府県知事が救急隊により搬送する医療機関として認定したものをいう。）への救急車の主たる経路に面しているか否かの状況等を考慮して行うものとする。
(2)（以下省略）
２争点
(1)本案訴訟が適法なものか否か（本件設置確認の行政処分性）
（申立人らの主張）
ア本件ボートピアで発売される勝舟投票券は，刑法１８７条にいう富くじに該当し，これを発売する行為は法律が特に許容する場合を除いて違法な行為となる。ところが，競走法には競走場外で発売されることを想定した規定はなく，競走場内でのみ発売されることを前提として刑事罰の対象外とする趣旨の下で制定されたと解すべきである。


他の公営競技における場外発売場の設置について，制定当初は登録制又は報告制であったのに次第に許可制になってきたという経緯があることからすると，場外発売場の弊害が徐々に認識されてきたと受け止められるのであり，そのような経緯を踏まえつつ，競走法自体に場外発売場に関する規定が現在も何ら存在しないことからすれば，モーターボート競走においては場外発売場を認めない趣旨と解すべきである。もしもモーターボート競走において場外発売場を設置できるとするのであれば，他の競技の立法例と同様，国会の審議を経ない施行規則の改正ではなく，国会の審議を経て競走法を改正してその旨の規定を盛り込むのが当然であり，立法上の改正措置がなされていない以上，競走法自体は未だ場外発売場を原則的に禁止していると解さざるを得ない。
相手方は，競走法２６条が場外発売場についての規制を省令に委任していると主張するが，上記のとおり，競走法は場外発売場を認めない趣旨であるから，同条の委任事項には場外発売場についての規制は含まれないと解すべきである。
したがって，本件規則８条１項は，競走法に違反しているから，同条項に基づいてなされた本件設置確認もまた競走法違反であり，違法である。イ仮にそう解さない場合，場外発売場の確認処分は，告示ないし通達によって行われることになる。これらは行政庁が定める行政立法（法規命令・行政規則）であり，国会で定められる法律そのものではないが，法律では詳細な内容を規定しきれない場合にこれらに詳細な定めを委任するものであって，行政が関わる各分野においてごくありふれた法形式として一般的に認められている。そして行政立法の中にも，法律と同様，国民の権利義務を定める内容のものがあり，裁判の基準となり得るものも存在する。したがって，単に行政立法であることのみを理由として，それに違反しても違法にならないと結論づけるべきではない。
確認処分について，告示や通達の中で文教施設，医療施設からの距離や周辺住民との調整，地元との調整を盛り込んだ趣旨は，競走法や施行規則の制定時に比べ，国民の環境保護に対する関心が高まったことに鑑み，周辺地域の住民らの意見を無視して場外発売場を設置することのないようにしたと考えるべきである。そうであるなら，当該告示や通達は，競走法及び本件規則に基づいて場外発売場の設置確認処分を行う際に国土交通大臣が従うべき基準を規定したものであり，この基準に違反して確認処分がなされた場合，それはとりもなおさず競走法に違反する違法な処分であると考えるべきである。
このことは，設置確認を受けずに場外発売場を設置し，当該場外発売場が告示基準に適合しない場合には，施行者には競走場の改造命令や移転命令（競走法２２条の１１）や競走開催停止命令（同法２３条１項）などを含む強力な手段が予定されており，もし施行者がこのような命令を受ければ，場外発売場の設置者にも当然具体的な不利益が及ぶことからも明らかである。
（相手方の主張）
ア競走法自体には，①その目的規定（１条）等その他の関係規程を精査しても，競走場外における勝舟投票券の発売を禁止していると解し得る規定は全く存在しないこと，②競走法の制定当時の他の公営競技に関する法律（自転車競技法，競馬法，小型自動車競走法）は，いずれも，法律上，場外投票券発売場設置を認める趣旨の明文の規定がなくとも，競馬場ないし競走場外における投票券の発売を禁じていないことを前提としていると解されること，③自転車競技法においては昭和２７年の法改正で，小型自動車競走法においては平成１４年の法改正でそれぞれ場外発売場が許可制となっていることからすれば，競走法においても場外発売場の設置を禁じておらず，その規制を競走法２６条により省令に委任しているものと解される。
イ本件規則８条１項に基づく設置確認は，設置者の確認申請に対し，設置者が設けようとする場外発売場の位置，構造，設備につき，これが告示基準に適合するものであるという事実を国土交通大臣が確認するという純然たる事実行為にすぎず，取消訴訟の対象となる行政処分ではない。すなわち，競走法及び本件規則は，設置確認については，これを受けた場合には，原則的に禁止されている場外発売場の設置を例外的に解除したり，これを受けない場合には，直接具体的な不利益を生じさせるような仕組みを採用しているわけではなく，その他，競走法及び本件規則が，設置確認が設置者などの権利義務その他の法的地位に直接具体的な影響を及ぼすものとしていることをうかがわせる規定もない。なお，設置確認を受けずに場外発売場を設置し，当該場外発売場が告示基準に適合しない場合には，施行者は競走法２２条の１１，同法２３条１項の命令を受ける可能性があるが，これらはいずれも施行者に対して課される不利益であって，場外発売場の設置者を対象としたものではない上，上記各条項は，いずれも「することができる。」と規定しており，設置確認がされなかった場合にも，実際に生じた弊害の大きさ等，諸般の事情を考慮してこれらの命令を発するか否か，発するとしてもどのような命令を発するかを決するのであって，競走法の規定上，本件規則８条１項の設置確認の規定に違反したことが，直ちに上記各命令に直結するという仕組みにはなっていない。そうすると，本件規則に基づく本件設置確認は，設置者等の権利義務その他の法的地位に直接具体的な影響を及ぼすものではないから，行政処分に当たるものではない。
(2)申立人らは本件設置確認の取消しを求める原告適格を有するか否か
（申立人らの主張）
ア競走法及び施行規則においては，確認処分に当たって考慮されるべき利益として周辺地域の環境保護は盛り込まれていないが，施行規則８条１項による委任を受けて規定された本件告示は，場外発売場の位置について「文教施設及び医療施設から適当な距離を有し，文教上又は衛生上著しい支障をきたすおそれがないこと」と規定し，場外発売場に係る各通達（平成１２年６月３０日海総第３２３号，平成１０年３月３１日海総第１４８号）の中で文教施設，医療施設からの距離や周辺住民との調整，地元との調整が繰り返し述べられていることからすれば，確認処分が違法になされた場合に周辺地域の環境，とりわけギャンブル施設設置により平穏な住環境が害されることを予想しており，そこで考慮されるべき利益として環境保護が念頭に置かれていることは明白である。
そうであれば，本件ボートピアの周辺地域に居住，通勤，通学する者はいうまでもなく，さらに医療施設に通院する者や地元商店街で商店を営む者やその購買者等も原告適格を有すると考えるべきである。イそこで，本件申立人らについて検討する。
(ｱ)申立人らは，いずれも本件ボートピアの周辺地域に居住する者であり，名古屋市港区名港１丁目内に居住する者，あるいは，名港１丁目以外に居住しているが通勤，通院，買物などで本件ボートピアの周辺地域を利用する者である。


(ｲ)申立人Ａは「Ｂ」というパチンコ店を経営しており，その２階が住居である。ギャンブルという点では共通する職種でありながら，それでもなお本件ボートピアの悪影響を懸念している。申立人Ｃは「Ｄ」という美容院を経営しており，その２階が住居である。同美容院は商店街に面している。申立人Ｅは「Ｆほねつぎ」という接骨院を経営しており，その２階が住居である。申立人Ｇは「Ｈ」という電気店を経営しており，その３階が住居である。
ウしたがって，本件申立人らはいずれも原告適格を有する。
（相手方の主張）
ア本件設置確認の根拠法規である競走法及び本件規則は，モーターボート競走事業の様々な局面における公正・円滑な運用，安全・秩序を確保し，もって収益を公共的な目的に用いることを規定した法律であり，場外発売場の周辺住民ら個々人の個別的利益の保護を直接目的とした規定は置かれていない。また，競走法は，場外発売場の設置確認の具体的な基準は定めておらず，その基準を下位法令にゆだねている。その下位法令における設置基準（本件告示）をみても，場外発売場周辺に対する配慮を求めてはいるものの，これは，文教施設や医療施設に悪影響が及ぶことをできる限り回避し，それが社会的にも受容されて，モーターボート競走事業の円滑な運営に資することを目的とするものと解し得るにとどまり，周辺住民等の個別的利益までをも保護する趣旨を見いだすことはできない。さらに，上記文教施設や医療施設に対する悪影響によって，申立人らがいかなる文教上又は衛生上の著しい支障を被るのかについては何ら具体的な主張がない上，そもそも上記のような文教上又は衛生上の利益は，本来公益的な利益であって，最高裁判所平成１７年１２月７日大法廷判決が「関係地域」内に居住している者について認めた「騒音，振動等による健康又は生活環境に係る著しい被害を受けないという具体的利益」のような個別具体的な利益とは異なるものである。したがって，行政事件訴訟法９条２項に基づき検討をしても，申立人らには，本件設置確認の取消しを求めるにつき「法律上の利益」があるとは認められない。
イさらに，本件施設は，来場者用の駐車場を設置しておらず，公共交通機関による来場を周知徹底するとともに，違法駐車を防止するためガードマンを配置することとしており，交通渋滞や違法駐車は想定し難い上，周辺地域においてもガードマンを適正に配置している。したがって，申立人らが何らかの損害を被ることがあるとしても，その損害の程度は相当に限定的なものにとどまるのであり，本件設置確認により，申立人らが主張するような重大な損害が生じるとは認められない。
ウ以上のとおり，行政事件訴訟法９条２項に基づき，競走法及びその下位法令の趣旨及び目的，本件設置確認において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮したとしても，競走法及びその下位法令が，申立人らが主張する生活及び教育環境上の利益を，周辺住民等の個別的利益として保護すべきものとする趣旨を含むとは解されず，申立人らには，本件設置確認の取消しを求める法律上の利益はなく，原告適格は認められないというべきである。
(3)執行停止の要件である重大な損害を避けるため緊急の必要があるときに当
たるか否か
（申立人らの主張）
本案判決確定までの間に，本件設置確認に基づいて本件ボートピアの建設工事が進められることが予想され，このまま推移するときは，申立人らは，交通関係の被害，風紀・衛生面の被害，教育環境の破壊，生活環境の破壊，商店街の変貌，犯罪の発生・暴力団の進出，名古屋港のイメージダウンといった重大な損害を受けるに至るため，その損害を避けるために緊急にその効力を停止することが必要である。
（相手方の主張）
本件設置確認により，申立人らに生活環境上の損害が生ずるとする主張自体，根拠のないものである上，仮に申立人らが何らかの損害を被ることがあるとしても，その損害の程度は相当に限定的なものにとどまるのであって，事後的な対応策の強化によって回復することは十分に可能と考えること，そもそもその損害の性質も公共的損害というべきものであることを踏まえると，社会通念上申立人らにおいて受忍することができないような性質，程度の損害が生ずるものとはいい難い。
一方，本件設置確認は，モーターボート競走事業を実施するための施設の設置に関する確認であるから，同事業を推進する上で重要な意味を持つものであることはいうまでもなく，周辺住民に一定の影響が生ずることの一事をもって直ちに同確認の効力を停止することになれば，競走法が目的とする公益目的の実現が著しく害されるおそれがある。
したがって，本件設置確認により申立人らが被るおそれのある損害は，本件設置確認により維持される法の上記目的達成の必要性を一次的に犠牲にしてもなお，救済しなければならないほどの重大なものとはいえないから，本件設置確認の執行により申立人らに「重大な損害」（行政事件訴訟法２５条２項）が生じるとはいえない。
第３当裁判所の判断
１本件設置確認の行政処分性について
(1)相手方は，競走法は場外発売場を設置することを一般的に禁止せず，その規制を競走法２６条により施行規則に委任する趣旨であると主張しており，これに対して申立人らは，競走法は，勝舟投票券を競走場内で発売することを前提としており，場外発売場を設置することを許容していないと主張する。
ア競走法の規定について
競走法は，モーターボート競走を行う場所については，競走場で行わなければならないと規定しているものの（５条），勝舟投票券については，施行者が発売すること（８条），選手等の勝舟投票券の購入等の禁止（９条及び同条の２），勝舟投票法の種類やその実施の方法（９条の３）等を定めるのみで，その発売場所について何ら規定を設けておらず，そのほか競走法の規定上，競走場外における勝舟投票券の発売を禁止する趣旨のものは見いだせない。


イ競走法の制定当時の施行規則８条は，「勝舟投票券の発売場は，当該競走場以外に設置してはならない」と規定していた。同規則は，その後，昭和５７年４月２８日運輸省令第１０号によって，同規則８条に「施行者は，前項の規定にかかわらず，運輸大臣の承認を受けて，自己の施行に係る競走の実施に支障が生じない範囲において，かつ，当該競走の開催日に限り，当該競走場内に他の競走場で行われる競走の勝舟投票券の発売所を設置することができる。」と規定する２項が新設され，さらに，昭和６０年９月１４日運輸省令第２９号の改正によって，同規則８条１項は「施行者は，場外発売場を設けようとするときは，当該場外発売場がその位置，構造及び設備に関し，告示で定める基準に適合するものであることについて，運輸大臣の確認を受けなければならない。」と改正され，その後，平成１２年６月３０日運輸省令第２４号によって現行の規定に改正され，施行者以外でも国土交通大臣（改正当時は運輸大臣）の確認を受けて場外発売場を設置することができる旨が規定された。これらの場外発売場に係る施行規則の改正は，競走法を改正することなく行われたものである。上記のとおり競走法制定当初の施行規則８条が，場外発売場の設置を認めていなかったことについては，その規定のみからすれば，競走法は場外発売場の設置を許容しておらず，施行規則８条はこのことを注意的に規定したものにすぎないのか，あるいは，競走法は場外発売場の設置を禁止していないが，同規則８条によって場外発売場の設置を禁止したのかは，必ずしも明らかではない。
しかし，上記の同規則８条の改正経緯によれば，競走法制定当初，施行規則によって場外発売場の設置を禁止した背景としては，①モーターボート競走の重要な目的の一つに掲げられる，勝舟券購入者が実際にレースを見ることによって海事思想の普及に資することがあるが，当時の通信手段や映像媒体の状況では，購入者が競走場に来場しなければ，レースを見ることができなかったこと，②仮に場外発売を行ったとしても，集計伝達手段が未発達で，集計に多大な時間を要するため，発売締切時刻も相当早い時期にならざるを得ず，大きな売上成果を期待できない状況であったこと，③当初は，勝舟投票券の売上状況が厳しいことが予想されていたこと，これらの諸事情があったと認められ（疎乙１号証，２号証），こうした情況を踏まえて，本来競走法が許容していた場外発売場の設置を，施行規則によって見送ったものと解することも十分に可能である。そして，その後の技術的，社会的な情勢の著しい変動，特に映像媒体，コンピュータシステムの驚異的な発展により上記①，②の障害等がなくなったこと，③の売上状況についての危惧もなくなったことから（疎乙１号証，２号証），施行規則８条が現行のとおり改正されて，競走法が元々許容していた場外発売場の設置が施行規則上においても具体化されたものと解するのが相当である。
ウ他の同種の競技に関する法律との比較
なお，競走法の制定当時，他の公営競技に関する法律として，競馬法，自転車競技法，小型自動車競走法が存在しており，第１０回国会衆議院運輸委員会及び同国会参議院運輸委員会において，競走法について「この法律案は，自転車及び小型自動車の競走と同一の仕組みで，地方公共団体がモーターボートの競走を施行し得る道を開くものであ」る旨の提案理由が述べられ，参議院本会議における運輸委員長報告においても同趣旨の発言がなされており，また，それぞれの公営競技は，勝敗を賭けて券を購入した者がその競技の結果に応じて払戻しを受けるという共通の構造を有しているから，競走法の解釈においても，他の公営競技に関する法律及び規則の規定を参酌することは不合理なことではない。
そこで，他の公営競技における場外発売場に係る法律の規定を見ると，自転車競技においては，昭和２７年の法改正で場外発売場が許可制とされ（昭和２７年６月３０日法律第２２０号による改正後の自転車競技法４条），小型自動車競走においては，平成１４年の法改正で許可制とされ（平成１４年３月３１日法律第９号による改正後の小型自動車競走法６条の２）ている。競馬においては，競馬法には場外発売場の規定はなく，同法施行令２条で，競馬会が競馬場外の勝馬投票券発売所又は払戻金交付所を設置しようとするときは，農林水産大臣の承認を受けなければならない旨を規定している。
このように，自転車競技及び小型自動車競走においては，法律の明文において場外発売場の設置が認められているのであるから，同種の公営競技で共通の構造を有する競走法や競馬法が，場外発売場の設置を認めない趣旨で立法されたものと解することには合理的な理由がなく，そのように解すべきものとは認められない。
エしたがって，競走法は，場外発売場に関する明文の規定を置いていないものの，そのことから同法が場外発売場の設置を禁止していると解することはできない。
そして，競走法２６条は，法律の施行に関し必要な事項を国土交通省令で定めるとして，包括的な委任規定を設けており，勝舟投票券をどのような場所で発売するかは，勝舟投票券の発売に関する同法８条ないし９条の３の規定の施行に関する事項であるから，場外発売場の設置に関する事項は，同法２６条の委任事項に含まれるものと解することができる。(2)相手方は，本件設置確認は，設置者等の権利義務その他の法的地位に直接具体的な影響を及ぼすものではないから，抗告訴訟の対象となる処分に当たらないと主張し，申立人らは，設置者が場外発売場を設置しようとする場合，告示で定める基準に適合するものを設けなければならず，設置確認を受けずに告示基準に適合しない場外発売場を設置した施行者は競走法２２条の１１，２３条１項の命令を受ける可能性があるなどと主張して，相手方の主張を争っている。
施行規則８条１項は「場外発売場を設けようとする者は，当該場外発売場がその位置，構造及び設備に関し，告示で定める基準に適合するものであることについて，国土交通大臣の確認を受けなければならない」と規定しており，この規定は，場外発売場を設けようとする者は，同確認を受けなければならず，その反対解釈として，同確認を受けない者に対しては場外発売場を設置することを禁止している趣旨と解するのが自然かつ合理的というべきであって，設置確認を受けない場合に場外発売場の設置それ自体が禁止される旨の明文の規定がなくとも，施行規則８条１項は上記のとおり解釈することが十分に可能であるというべきである。
すなわち，競走法は，場外発売場を一般的には禁止していないものの，それが公共的利害に影響を及ぼし得る施設であることにかんがみ，施行規則において，国土交通大臣の審査を経た上での設置を許容したものと解するのが相当であって，これを経ない設置は禁止されていると解すべきである。よって，これに反する相手方の主張は採用できない。
したがって，本件設置確認は，その行為により，場外発売場の確認申請者に対し，直接権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法令上認められているものに当たり，抗告訴訟の対象たる処分性を有するものというべきである。


２申立人らの原告適格について
(1)申立人らは，本件告示が「文教施設及び医療施設から適当な距離を有し，文教上又は衛生上著しい支障をきたすおそれがないこと」と規定し，「場外発売場の設置確認について」（平成１０年海総第１４８号運輸省海上技術安全局総務課長から各地方運輸局船舶部長等あて）が地元の同意を要求しており，これらの規定は，本件ボートピアから半径２０００メートル以内に住む者や「地元」に住む者の個別的利益を保護する趣旨であると解すべきであるから，申立人らは本件設置確認の取消しを求める原告適格（行政事件訴訟法９条）が認められると主張し，一方，相手方は，競走法及び本件規則等の下位法令の定めにおいて，場外発売場の設置確認につき，周辺住民等の生活及び教育上の利益を個別的利益として保護する趣旨・目的を見いだすことは困難であり，申立人らは本件設置確認の取消しを求める原告適格を有しないと主張している。
(2)行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。
そして，処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項，最高裁判所平成１７年１２月７日大法廷判決参照）。
(3)競走法は，モーターボートその他の船舶，船舶用機関及び船舶用品の改良及び輸出の振興並びにこれらの製造に関する事業及び海難防止に関する事業の振興に寄与し，あわせて海事思想の普及及び観光に関する事業並びに体育事業その他の公益の増進を目的とする事業の振興に資するとともに，地方財政の改善を図るために行うモーターボート競走に関し規定するものとされている（同法１条）。そして，同法２条から２０条の２までの条項では，競走場の設置や競走の実施について規定し，公安上及びモーターボート競走の運営上の基準の確保（同法４条４項），モーターボート競走の公正かつ安全な実施の確保（同法６条３項，１６条ないし１８条），モーターボート競走場内における秩序の維持（同法１７条）に関する規定を置いている。また，同法２１条以下においては，モーターボート競走会及び全国モーターボート競走会連合会に関する規定を置いている。
そうすると，競走法は，モーターボート競走における公正かつ安全な実施，競走場等での秩序の維持を確保することを規定しているといえるものの，その各条項からは，場外発売場の周辺住民ら個々人の個別的利益の保護を直接目的とした規定を見いだすことはできない。
(4)アまた，競走法の委任に基づいて場外発売場の設置を定めた本件規則や，本件告示が定める場外発売場の設置確認の申請手続及び審査基準は，以下のとおりである。
(ｱ)申請手続
場外発売場の設置確認を受けようとする者は，申請者の氏名又は名称及び住所並びに法人にあっては代表者の氏名，場外発売場の設置を必要とする事由，場外発売場の位置その他所定の事項を記載した確認申請書を国土交通大臣に提出しなければならない（本件規則８条２項，２条１項１ないし５，７，８号）。
また，上記確認申請書には次の書類を添付しなければならない（本件規則８条２項，２条２項１，２，４号）。
①場外発売場付近の見取図（場外発売場の周辺から２０００メートルの区域内にある文教施設及び医療施設については，その位置及び名称を明記すること。）。
②場外発売場の設備の構造図及び配置図（１０００分の１以上の縮尺による。）
③場外発売場の経営に関する収支見積書
(ｲ)場外発売場の設置基準
上記申請を受けた国土交通大臣は，当該場外発売場が本件告示に定める基準に適合するか否かを確認する。
本件告示に定める場外発売場の基準は，①位置，②構造及び設備，③勝舟投票券発売所，④入場者の用に供する設備等，⑤その他管理運営に必要な設備等についての諸基準から成っており，これら場外発売場の設置確認基準のうち，場外発売場の位置については，「文教施設及び医療施設から適当な距離を有し，文教上又は衛生上著しい支障をきたすおそれがないこと。」と定められている。
イこの位置基準は，場外発売場が設置され，それに近接する文教施設や医療施設に悪影響が及ぶことを回避することを目的とするものであるから，これらの施設に悪影響が及ぶことをできる限り回避するという一般的公益を保護するとともに，文教施設や医療施設の設置者の有する個別的利益を特に保護したものと解されるが，こうした規定から周辺住民の個々人の個別的利益を保護すべき趣旨を読み取ることは困難である。申立人らのうち，申立人Ｅは「Ｆほねつぎ」を経営する者であるが，上記の医療施設に対する悪影響とは，救急車による患者の搬送に支障が生じ，入院中の患者の治療環境に影響を与え，そのほか衛生上の支障が生じることを意味するものと解され，当該医療施設とは，基準の運用が定めるように，医療法１条の５第１項の病院及び同条２項の診療所（入院施設を有するものに限る。）を意味すると解されるから，同申立人の経営する施設は上記の医療施設には当たらないというべきである。
(5)なお，場外発売場の設置確認に際しては，次のとおり，周辺住民の同意を求める旨の通達及び行政指導がある。


主文
１　原判決中，控訴人敗訴の部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人の妻が，自ら，両名の長男（当時４歳２か月）を連れて，被控訴人の下から家出し，行方をくらました際に，被控訴人が，控訴人の担当部署（北区福祉部福祉課児童係等）に対し，子を保護した事実の有無を問い合わせたところ，控訴人の職員が当該事実の有無を開示しなかった（回答できない旨を回答した）という事実関係の下で，被控訴人が，職員の上記不開示を違法として，控訴人に対し，国家賠償法１条に基づく損害賠償として，慰謝料１００万円及び遅延損害金（訴状送達日の翌日以降のもの）を請求したのに対し，控訴人が当該事実の有無を開示すべき法的義務が存しないこと，不開示につき違法性が存しないこと等を主張して争った事案である。
原審において，被控訴人の親権の行使を制約してもやむを得ない具体的な事情を認めることができない等の理由で，上記不開示を違法であるとして，慰謝料１０万円及び遅延損害金が認容されたところ，控訴人が控訴した。２　前提事実及び争点（当事者の主張を含む。）は，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」１及び２のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，被控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
２　認定事実は，次のとおり加削訂正するほかは，原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」１(1)（同４頁５行目から２４行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決４頁６行目の「乙５」を「乙１ないし７」と改める。(2)　原判決４頁７行目から１０行目までを次のとおり改める。「ア　控訴人は，かねて，母子から夫の暴力や施設入所等の相談があった場合及び母子を施設に入所させた場合等において，夫から当該相談の有無や内容及び入所の有無等について問い合わせがあった場合には，守秘義務があることを理由に，「一切回答できない」と回答すべきであるとし，関係部所の職員を指導している。（乙１，７）
イ　被控訴人は，平成１１年９月２９日，控訴人北区福祉部福祉課児童係を訪ね，担当職員に，８月７日に妻Ａの帰宅が遅かったのに理由をはっきり言わないので顔面を殴ったこと，同日Ａが長男のＢと家出をして帰らないこと，家の電話帳に北区役所児童係の電話番号の表示があったので相談に来たことを告げて，担当職員に，Ａからの相談の有無あるいはＡ及びＢの保護の有無等について尋ねたところ，担当職員は，質問に回答できない旨を述べた。（甲７，乙５）」
(3)　原判決４頁１１行目の「イ」を「ウ」と，１８行目の「ウを「エ」と改める。３　子を保護した事実の有無を親権者に開示する義務の存否について(1)　被控訴人主張の情報開示の求めの拒否，すなわち開示しないという不作為が違法であるというためには，その前提として，作為義務すなわち開示すべき義務の存在が必要となる。
被控訴人は，被控訴人による上記各照会に対し，控訴人の各担当職員につき，Ｂを保護した事実の有無を開示すべき義務があると主張するので，以下この点を判断する。
(2)　福祉事務に関与する地方公共団体の職員に，子の保護の有無に関する情報を親権者に開示すべきことを義務づけた行政法規はない。(3)　ところで，親権は，排他的に子の監護養育をする権利をその一つの内容としているものであるから，親権者は，第三者が親権者の監護養育権の行使を妨げ，あるいは妨げるおそれのある場合には，妨害行為を排除し，あるいは妨害を予防するために，子の引渡請求権その他必要な請求権を行使できるものと解される。そして，妨害行為の排除等に必要な範囲で妨害者に対して一定の情報開示を請求することも，同請求権に付随するものとして認められるものであり，妨害者は，同請求を拒否し得る正当な理由のない限り，開示請求を拒み得ないと解するべきである。
しかし，本件においては，控訴人の職員において，被控訴人の親権の行使を妨げ，あるいは妨げるおそれがあったことについては，これを認めることのできる証拠はない。
(4)　次に，条理上，市町村の福祉事務担当職員について，親権者に対して子の保護の有無についての情報を開示すべき義務があるかについて検討する。市町村は，住民の福祉の増進を図ることを目的とする地方公共団体であり，その福祉事務の担当職員は，母子からの相談を受けて適切な対応をすることを一つの職務とし，母子が夫からの暴力を受けている場合，一時避難的な措置として，母子の意思に反しない限度で母子生活支援施設等に入所させることもあり（乙１～４，弁論の全趣旨），そのような場合は夫の子に対する親権の行使を妨げる結果となること等に鑑みれば，夫が子の保護の有無を照会してきたときは，保護している場合であるか否かを問わずこれを開示すべき条理上の義務があると解せられる余地もないではない。
しかし，夫の暴力からの避難を求めて相談し，施設入所を決意した母子の保護の有無を夫に開示することは，その結果，夫が施設に入所した母子の所在を捜しだし，連れ戻す等の行動に出ることも容易に推測できるところであって，そのような事態が生ずるおそれがあることとなると，夫の暴力を受けている母子において，福祉事務担当職員に相談することを回避することとなると思われ，家庭内暴力等の悲惨な事態を防止することができなくなることも考えられる。そして，母子が一緒に施設入所しているときに，子供だけの保護の有無を開示することは，母の保護の有無を開示することとなり，情報開示につき母子を分離しては考えられない。


平成１３年(ネ)第５７４８号　商標権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１０年(ワ)第１１７４０号）
平成１４年３月７日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　          有限会社黒雲製作所訴訟代理人弁護士　　　　　市　　　東　　　譲　　　吉
被控訴人　　　　          Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　土　　　門　　　　　　　宏補佐人弁理士　　　　　    牛　　　木　　　理　　　一
主　　　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　当審における訴訟費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，別紙標章目録１及び２記載の標章を付したギター，この部品及び付属品を輸入し，販売し，又は販売のために展示してはならない。(3)　被控訴人は，その広告，パンフレット，定価表，手紙及び小冊子に別紙標章目録１ないし５記載の標章を使用してはならない。
(4)　被控訴人は，その営業所及び倉庫に存する別紙標章目録１又は２記載の標章を付したギター，その部品及び付属品並びに別紙標章目録１ないし５記載の標章を付した広告，パンフレット，定価表，手紙及び小冊子を廃棄せよ。(5)　被控訴人は，そのウェブページに，別紙標章目録１ないし５記載の標章を使用してはならない。
(6)　被控訴人は，そのウェブページのＵＲＬ及びｅメールアドレスに，別紙標章目録３記載の標章を使用してはならない。
(7)　被控訴人は，控訴人に対し，金１億４９００万円及びこれに対する平成１０年６月１０日から支払ずみまで年５分の割合による金員を支払え。(8)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(9)　仮執行の宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，別紙登録商標目録記載の商標（以下，「本件商標」といい，その登録に係る商標権を「本件商標権」という。）の商標権者である控訴人が，各種ギター並びにこれらの部品及び付属品の輸入，販売業を営む被控訴人に対し，被控訴人が本件商標と同一又は類似する別紙標章目録１ないし５記載の標章（以下，各標章を「被告標章１」などという。）を付したエレキギター等の輸入販売等をして，本件商標権を侵害していると主張して，上記エレキギター等の輸入販売等の中止，並びに，本件商標権侵害に基づく損害賠償を請求したのに対し，原判決が，本件商標登録には無効事由が存在していることが明らかであるから，控訴人の本件商標権に基づく本訴請求は権利の濫用であるとして，控訴人の請求を全部棄却したため，控訴人が，これを不服として控訴を提起した事案である。事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第２　事案の概要」及び「第３　争点及びこれに関する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。なお，当裁判所も，「モズライト・ギター」，「モズライト社」，「ユニファイド社」，「スガイ社」，「ベンチャーズ－モズライト社」，「ファーストマン社」の用語を，原判決の用法に従って用いる。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)　商標法４条１項１０号の解釈適用の誤り
ア　ベンチャーズ－モズライト社は，本件商標登録前，我が国において，「ＭＯＳＲＩＴＥ」（商標登録第７３６３１６号）等の商標権（以下「ベンチャーズ－モズライト登録商標」という。）を有していた。同商標は，被告標章２と類似するものであり，被告標章２が周知商標であるとの被控訴人の主張は，ベンチャーズ－モズライト登録商標が周知商標であるとの主張と同じである。モズライト社が１９６９年（昭和４４年）２月に倒産して消滅し，関連会社であるベンチャーズ－モズライト社も，これに伴って倒産して消滅した。そのため，ベンチャーズ－モズライト登録商標につき更新登録手続がなされず，その結果，これらの商標権は，昭和５２年３月２０日に消滅した。本件商標は，ベンチャーズ－モズライト登録商標の消滅後１年以上が経過した後である，昭和５５年１月１１日に，商標法４条１項１１号及び１３号の障碍事由が解消したことから，登録査定され，同年５月３０日に登録されたものである。上記各号は，消滅した商標権が無名であるか，周知であるか，あるいは著名であるか否かについて，全く問題としていないのであるから，商標権が何らかの理由で消滅し，１年以上経過しさえすれば，消滅した商標権に係る商標が周知ないし著名であっても，これと同一の商標の登録を受けることができることを規定したものというべきである。
したがって，本件商標が，消滅した商標権に係る商標と同一ないし類似であったとしても，その登録については，商標法４条１項１０号の適用はない，と解するべきである。
商標法４条１項１０号は，商品の出所の混同を防ぐとともに，一定の信用を蓄積している未登録商標を保護することを目的としている。このような目的に照らすと，同号にいう「需要者の間に広く認識されている商標」には，既登録商標は含まれないと解するべきである。被控訴人が周知であると主張する被告標章２は，ベンチャーズ－モズライト登録商標と同一又は類似の商標であるから，既登録商標と評価することができる。このような既登録商標については，そもそも商標法４条１項１０号の適用はないというべきである。


イ　商標法４条１項１０号にいう周知商標というためには，特定人により使用されているものであることが必要であると解すべきである。原判決は，被控訴人の主張する周知商標の使用主は，「セミー・モズレー又は同人が設立した会社」（原判決１３頁２４行～２５行など）であるとして，周知商標主が複数存在する旨判示している。しかし，この判断は，商標法４条１項１０号の解釈を誤ったものである。
ウ　商標法５０条は，登録商標であっても，日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが，各指定商品について，継続して３年以上，これを使用していないときは，登録を取り消される旨規定している。また，商標法４条１項１０号と同じ周知商標の保護規定である先使用権について規定した同法３２条は，当該商標が継続して適法に使用されていることをその成立要件としている。これらの規定によれば，同法４条１項１０号についても，当該商標が継続して適法に使用されていることを要件とすると解すべきである。被控訴人が周知商標であると主張する被告標章２は，本件商標が登録査定を受けた１９８０年（昭和５５年）１月１１日の時点では，周知商標主であるベンチャーズ－モズライト社並びに通常使用権者であるモズライト社及びファーストマン社がいずれも倒産したことにより使用されなくなった１９６９年（昭和４４年）７月から，既に１０年余りが経過していた。
原判決は，上記商標が使用されていたかのような判示をしているが，誤りである。我が国において，「モズライト・ギター」が出回ったことがあったとしても，それらは，商標権者，専用使用権者，通常使用権者による使用ではなく，全く無関係の第三者による事実上の流通にすぎないから，これを根拠に，商標法５０条にいう使用があったということはできない。
エ　控訴人が周知性立証のために提出した各証拠は，いずれも本件商標の登録出願日である昭和４７年６月２２日以降の雑誌の記事や広告であって，証拠としての価値がない。これらの証拠には，被告標章２の使用期間，使用方法や態様，この周知商標を使用したエレキギターの製作，輸入又は販売数量，販売地域，広告宣伝の内容や回数等が明らかにされていないから，これらの証拠から周知性を認めることはできない。
被告標章２が，本件商標登録の出願時である昭和４７年６月２２日の時点で周知であり，その登録査定時である昭和５５年１月１１日の時点にあっても，これが途切れることなく３年間継続して使用されて周知であったことについての証明は，全くなされていない。
オ　原判決は，商標登録の無効事由の存否の判断の基準時を，本件商標の登録時点としている（原判決１３頁末行）。しかし，商標登録の無効事由の判断の基準時は，登録査定時であると解すべきであるから（東京高裁昭和４６年９月９日判決・無体裁集３巻２号３０６頁，東京高裁平成元年６月２７日判決・無体裁集２１巻２号５７４頁），原判決の上記判断は，誤りである。
(2)　商標法４６条の解釈適用の誤り
商標法４６条に基づく無効審判請求においては，これが司法に準じた争形式であることに鑑み，「利益なければ訴権なし」との一般原則が適用されるものと解されており，同規定に定める商標登録の無効を求めるについて「法律上正当な利益を有する者」に限り，請求することができるものというべきである。この理は，商標権侵害訴訟において，登録商標に無効事由が存在することを主張する場合にも当てはまる。
商標法４条１項１０号は，根拠とされる商標が，未登録商標でありながら，現に，使用されてきているという事実にかんがみ，後に出願される商標を排除するための規定であり，このようにして後の出願を排除する結果として，「商品の出所の混同」を防ぐことになる。そうである以上，同号につき商標法４６条に基づく無効審判請求をなし得る「法律上正当な利益を有する者」に当たるのは，当該未登録周知商標の使用主ただ一人であると解するべきであり，周知商標主でない被控訴人が，本件訴訟において本件商標に無効事由が存在することを主張することは，許されないというべきである。
原判決は，本号には「商品の出所の混同を防止する趣旨も含んでいる」（原判決１７頁９行～１０行）から，当該周知商標の使用主以外の者も無効審判請求をなし得る旨を判示する。しかし，本号は，未登録周知商標の使用主だけのための規定であって，これと全く無関係の者が援用するためのものではない。原判決の解釈は，全くの誤りである。
(3)　商標法４７条の解釈適用の誤り
ア　原判決は，「本件商標の登録時に，原告には，不正競争の目的があったことが明らかであるというべきである。以上のとおり，原告は，本件商標登録を不正競争の目的で受けたことが明らかであるから，現在でも無効審判請求をすることが可能である。」（原判決１７頁３行～６行）と認定判断した。しかし，商標登録の無効を主張する場合の無効事由の存否の判断の基準時は，登録査定時と解するべきであることは前記のとおりであるから，判断の基準時を本件商標の登録時とした点で，原判決は，既に誤っている。また，この点をおくとしても，原判決の上記認定判断は，誤りである。原判決の上記認定判断の根拠は，次のとおりである（原判決１５～１７頁参照）。①　控訴人は，その製造販売に係るモズライト・ギターを，控訴人の名前を出さないで販売し，保証書にも控訴人の名称は記載していなかった。②　控訴人のパンフレットには，「今，蘇るエレキのロールスロイス」の表示がある。
③　ジャパンモズライト有限会社，日本モズライト有限会社という名称の会社は実在せず，有限会社日本モズライトという名称の会社は，実在したが，平成８年６月１日に解散した。
④　控訴人が製造販売するモズライト・ギターの複製品を，モズライト・ギターと誤認して購入した者がいる。


⑤　本件商標の登録出願人であるＢには，不正競争の目的があった。⑥　控訴人は，その製造販売にかかるエレキギターを，それがモズライト・ギターの単なる複製品ではなく，セミー・モズレー又は同人が設立した会社と何らかの関係があるとの誤認を生じさせる方法で販売してきたものと認められる。しかし，上記①ないし⑤は「不正競争の目的」を認定する根拠とはならない。①については，製造者や商標権者の名前を出さないで販売活動をすることは，取引社会では日常的に行われていることであって特異なことではない。②については，控訴人のパンフレットに「今，蘇るエレキのロールスロイス」という表示はあるものの（甲第１０号証，乙第７号証参照），同パンフレットは，本件商標の登録査定時である昭和５５年１月１１日よりはるか後である１９９５年（平成７年）のものであるから，これを登録査定時の不正競争の目的の認定の根拠とすることはできない。③については，取引社会では，商号に付記する有限会社や株式会社の前後を誤ることはよくあることであり，また，日本名で商業登記されていても，これを格好よく英文で表示することは頻繁に行われており，特異なことではない。④については，モズライト・ギターと誤認して購入した者がいるとの内容の被控訴人提出の各証拠は，いずれも，平成１０年以降に作成されたものであり，しかも，これらの各証拠には，昭和５５年１月１１日以前に，モズライト・ギターと誤認して購入した旨の記載もないから，これらを，登録査定時における不正競争の目的を認定する証拠とすることはできない。⑤については，仮にＢに不正競争の目的があったとしても，この目的はベンチャーズ－モズライト登録商標権が昭和５２年３月２０日に消滅し，これから１年以上経過した昭和５５年１月１１日には存在していなかった。
そもそも，①ないし⑤の事項を認定する根拠とされた乙第６ないし第８号証，第１１号証，第１２号証の１，２，第１３号証，第３１ないし第４８号証は，いずれも，本件商標の登録査定時である１９８０年（昭和５５年）１月１１日より後に作成されたものである。このような証拠によって，登録査定時に不正競争の目的があったと認めることは，およそできることではない。イ　商標法は，出所の混同については，これを商標の不登録事由としているものの（商標法４条１項１５号），商標登録が同規定に違反してなされた場合の無効審判請求に５年の除斥期間を設け（同法４７条），更新登録の際の登録拒絶事由にせず（商標法１９条２項ただし書，２１条。判決注・平成８年法律第６８号による改正前のものを指すものと認める。），出所の混同を生ずるような商標がいったん登録され，その状態が５年以上継続すると，登録を受けた商標権者の利益の方を保護すべきものとして，出所の混同の被害者である営業者や一般公衆の利益を後退させている（最高裁昭和６１年７月１８日判決・判例タイムズ６１７号７９頁参照）。この趣旨は，商標法４条１項１０号にもそのまま適用されるというべきである。本件商標は，昭和５５年（１９８０年）５月３０日登録となった後，２回の存続期間の更新登録を経ているから，もはや，控訴人は，本件訴訟において，本件商標権の無効を主張することはできないというべきである。
(4)　権利濫用について
被控訴人が本件訴訟において本件商標権が無効である旨を主張することは，権利の濫用であって許されないというべきである。商標法５１条，５３条のように，何人でも審判を請求することができる旨規定している条項においてさえも，信義則に反する場合には，審判を請求することができないと解釈されている（最高裁昭和６１年４月２２日　集民１４７号５８７頁）。
モズライト社は，１９６９年（昭和４４年）に１回目の倒産をし，１９７０年（昭和４５年）に再建された後，１９７３年（昭和４８年）に２回目の倒産をして消滅したにもかかわらず，被控訴人又はその個人営業を会社化した株式会社フィルモアは，倒産して存在しないはずのモズライト社を示す「マルＭ　ｍｏｓｒｉｔｅ　ＯＦ　ＣＡＲＩＦＯＲＮＩＡ」等と記載した英文の保証書（甲第３５号証参照）を付したうえ，米国製の真正な「モズライト・ギター」と称して，エレキギターを販売している。しかし，このエレキギターは，米国在の会社であるスガイ社が製作したものである。スガイ社は，モズライト社ともセミー・モズレーとも取引関係は全くなく，被控訴人も，セミー・モズレーから被告標章２について使用許諾を得たことはない。
被控訴人らは，スガイ社の製作したエレキギターを，このことを秘して，真正で本物のモズライト・ギターと偽って，我が国の一般消費者を欺き，販売している。
被控訴人らは，「不正競争の目的」及び「不正の目的（不正の利益を得る目的）」をもって，他人の周知商標であると主張する被告標章２を自ら使用し，我が国の一般消費者をだまして，上記エレキギターを販売しているということができるのであり，このような被控訴人が本件商標の無効を主張することは，権利の濫用に当たり許されないというべきである。
２　当審における被控訴人の主張の要点
(1)　控訴人の主張(1)（商標法４条１項１０号の解釈適用の誤り）についてア　控訴人は，①ベンチャーズ－モズライト登録商標は，更新登録されることなく消滅したから，それから１年以上経過すれば，これと同一の商標の登録を受けることができる，②既登録商標であった商標については，商標法４条１項１０号の適用はない，と主張する。しかし，商標権が，法定の保護期間の満了により消滅したとしても，当該商標権に係る商標自体は，周知商標になっている限り，周知商標としての資格と利益を商標権消滅に伴って失うということはなく，登録の有無を問わず，不正競争防止法，商標法４条１項１０号によって保護される。したがって，本件商標の登録につき，商標法４条１項１０号の適用がないとの控訴人の主張は，失当である。


イ　控訴人は，原判決は，商標法４条１項１０号の適用につき，周知商標主が複数存在する旨判示している，と主張するが，誤りである。原判決は，周知商標の使用主は，「セミー・モズレー又は同人が設立した会社」であると認定しているのであるから，原判決の認定した周知商標主の数を複数とみることはできない。たとい複数と見られたとしても，そこに認められる使用主はセミー・モズレー個人，又は同人と実質的に同一である会社である。独自に開発して製作したエレキギターの商標に「ＭＯＳＲＩＴＥ」の商号を与えたのはセミー・モズレーである。セミー・モズレーは，同人が設立したモズライト社を初めとして，いくつかの会社の倒産と再建を経て，晩年のユニファイド社に至るまで，各会社の代表者として常にその中心に存在していた。このように，セミー・モズレーなくしてモズライト・ギターの出現はあり得ず，セミー・モズレー＝同人の会社が周知商標を有していたと特定することに誤りはないものというべきである。商標法４条１項１０号に規定する「他人」に当たるとするためには，現実にそれが何人であるかが明確にされることは必ずしも必要でない。同号の適用のためには，商標の使用者自体が周知となることも必要ではない。結局，同号の適用のためには，一定の何人かの商品の識別標識であるという点において周知であればよい（大判昭和１６年１１月７日・同年（オ）６２９号）。本件商標は，「エレキギター」についての，周知・著名な商標であることは，我が国の音楽関係者や全国のモズライトファンの認めるところである。ウ　控訴人は，本件商標の周知性の解釈のために，商標法５０条及び３２条の規定を引用する。しかし，これらは，商標法４条１項１０号とは関係のない規定である。
なお，控訴人は，本件商標の出願時点である１９７２年（昭和４７年）６月２２日の時点で被告標章２がベンチャーズ－モズライト社によって使用されていた事実は存在しないと主張する。しかし，セミー・モズレーは，１９７１年に設立した新モズライト社（モズライト・オブ・カリフォルニア社）において，１９７４年に倒産するまで，モズライト・ギターの製造，販売，輸出を継続していた。ベンチャーズ－モズライト社は，ザ・ベンチャーズが設立したモズライト・ギターのベンチャーズモデルの販売会社であり，セミー・モズレーのモズライト社が製造したモズライト・ギターには，「ＴＨＥ　ＶＥＮＴＵＲＥＳ」のロゴ標章とともに，被告標章２が使用されていた。控訴人は，モズライト社がベンチャーズ－モズライト社から商標権の使用許諾を得て，我が国にモズライト・ギターを輸出し販売していたなどと主張するが，上記のとおり誤りである。
控訴人は，ファーストマン社は，ベンチャーズ－モズライト社からモズライト・ギターの製造許諾や商標権の使用許諾を得たと主張する。しかし，ファーストマン社に上記許諾を与えたのは，「Ｍマーク　ｍｏｓｒｉｔｅ」の標章の創作者であるセミー・モズレー及びモズライト社であるから，控訴人の上記主張は，誤りである。
控訴人は，モズライト社もファーストマン社も倒産したため，モズライト・ギターは，我が国において全く出回らなくなった，と主張する。しかし，新品は販売されていなくとも，しばらくの間，中古品は我が国に大量に出回っており，特に１９６３年～１９６５年代に製造されたモズライト・ギターのベンチャーズモデルは，人気が高く，高値で取引されていた。
控訴人は，本件商標が登録査定になったのは，モズライト社とファーストマン社によって使用されなくなってから１０年余りが経過してからだと主張する。しかし，セミー・モズレーは，１９７７年には，ノースカロライナ州に移転し，相変わらず，モズライト・ギターの製造販売を継続し，主に日本に輸出しており，被控訴人は，これを販売していたのであるから，控訴人の上記主張は誤りである。
エ　本件商標は，その出願日である昭和４７年６月２２日においても，その登録日である昭和５５年５月３０日でも，我が国において周知の商標として使用されていたことは，証拠（乙第１４，第２８号証，第６４ないし第７４号証，第８５，第８６号証，第１００号証の１ないし５，第１０１号証の１ないし４，第１０２，第１０３号証）から客観的に証明されている。
上記各証拠によれば，そもそも，「モズライト　ＭＯＳＲＩＴＥ」の標章は，１９５３年にセミー・モズレーが命名したエレキギターの標章であり，当時から現在まで使用されている「フェンダー　ＦＥＮＤＥＲ」，「ギブソン　ＧＩＢＳＯＮ」，「リッケンバッカー　ＲＩＣＫＥＮＢＵＣＫＥＲ」と並び称されているエレキギターの商標である。「モズライト　ＭＯＳＲＩＴＥ」のギターは，他の三つのギターに比較して当時から高額なものであったものの，それなりの高品質，高性能のギターとして人気の高いものであった。だからこそ，我が国の著名なミュージシャンである加山雄三も寺内タケシも，セミー・モズレーが１９６３年から１９６５年にかけて製作したモズライト・ギターのベンチャーズモデルを愛用した演奏活動を，現在も続けているのである。このモズライト・ギターには，「Ｍマークｍｏｓｒｉｔｅ　ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ」の標章とともに「ＴＨＥ　ＶＥＮＴＵＲＥＳ」の標章が使用されている。
控訴人は，原判決が引用した周知性立証のための証拠について，本件商標の出願日である昭和４７年６月２２日より後に発行されたものばかりであるから，証拠としての価値がない，と主張する。しかし，重要なのは，その記事内容であって，発行日ではない。各証拠の記事内容と写真を読めば，そこにはエレキギターにおいて「ＭＯＳＲＩＴＥ／モズライト」という名称とともに本件商標「Ｍマーク　ｍｏｓｒｉｔｅ」の標章が，セミー・モズレー又は彼の関連会社の商標として使用されている事実を十分に理解することができる。


オ　控訴人は，商標登録の無効事由の存否の判断の基準時は，登録査定時であり，原判決には，登録時を基準時とした誤りがある，と主張する。しかし，原判決は，本件商標は，その出願時において，既に周知であり，その事実は登録時にも変わりがないと判断しており，登録時を，登録査定時と言い換えても，実質的に変わりはない。
(2)　控訴人の主張(2)（商標法４６条の解釈適用の誤り）について控訴人は，商標法４条１項１０号に基づく無効審判を請求できる者は，当該未登録周知商標の使用主ただ一人である，と主張する。しかし，本件において，被控訴人は，控訴人から，本件商標が有効に存在することを前提とした訴訟により，販売中止・損害賠償等を求められている者であり，被控訴人がこれらの義務を負うか否かは，本件商標の登録が有効か否かにかかっている。このように，被控訴人は，本件商標の登録によって，事実上不利益を被っているにすぎない者ではなく，正に法律によって保護されるべき利益を持つ者であるから，控訴人の上記主張は，失当である。
(3)　控訴人の主張(3)（商標法４７条の解釈適用の誤り）についてア　控訴人は，無効事由の存否の判断の基準時につき，登録査定時か登録時かにこだわっている。しかし，審査官の審査が全部完了するのは登録査定時であり，その後，出願人が登録料を支払って設定登録に至るのは単に時間の問題にすぎないから，登録査定時か登録時かによって実質的な差異は生じない。イ　控訴人は，ファーストマン社が製造許諾を得ていた「モズライト・ギター」の木部分についての下請をしていた者であり，昭和４４年にファーストマン社が倒産したため，同社に代わってモズライト・ギターの製造販売を始めようとしたものである。控訴人は，本件商標は，エレキギターの分野において著名となっていることを承知しており，モズライト・ギターの複製品を製造するともうかると考えて，自らその製造を開始し，その製品に「Ｍマーク　ｍｏｓｒｉｔｅ」を表示して，真正品よりもはるかに安価に販売したものであるから，控訴人に不正競争の目的があったことは，明らかである。
本件商標の出願人であるＢは，出願時には，ベンチャーズ－モズライト登録商標が有効に存続中であることを知っていた。黒沢商事株式会社は，Ｂから上記出願に係る権利を譲り受け，１９７７年（昭和５２年）６月１６日に特許庁に出願人名義変更届を提出した直後に，この権利を控訴人に譲渡した。黒沢商事株式会社は，楽器店を経営する会社として，本件商標も「Ｍマーク　ｍｏｓｒｉｔｅ　ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ」も，もともとセミー・モズレー又は同人の会社が製造販売していた「モズライト・ギター」の商標であることを十分に承知していたからこそ，Ｂから上記出願に係る権利を譲り受け，さらに，これを，控訴人に対し，買わなければ将来商標権侵害で訴えると告げて，超高値で買い取らせたものであり，Ｂ及び黒沢商事株式会社にも不正競争の目的があったことは，明らかである。ウ　控訴人は，製造者や商標権者の名前を出さないで販売活動をすることは，取引社会では日常的だと主張する。しかし，本件の場合，存在しない会社の商号を表示したカタログを発行・頒布することは，多くの，モズライト・ギターのファンに対する冒とくであり，詐欺行為であるといわねばならない。「今，蘇るエレキのロールスロイス」のキャッチコピーは，控訴人の創作では全くなく，セミー・モズレーの宣伝広告の模倣であり，モズライト・ギターの本物と不正競争を行う目的をもって行われた悪質な広告である。控訴人は，出願人のＢに不正競争の目的があったとしても，この目的は，当時存続中であったベンチャーズ－モズライト登録商標権が消滅し，かつそれから１年以上経過した昭和５５年１月１１日（登録査定時）には存在していなかった，と主張する。しかし，登録商標の商標権は消滅しても，当該商標の周知性は，登録の有無にかかわらず存続しているものであるから，不正競争の目的が解消することはあり得ない。控訴人の上記主張は失当である。
エ　控訴人は，商標法４条１項１５号を引用して，出所の混同を論じている。しかし，その括弧書きにあるように，同号が適用されるのは，１０号ないし１４号に該当しない場合に限られているから，控訴人の主張は失当である。控訴人は，その主張の根拠として，商標法１９条２項だだし書，２１条（判決注・平成８年法律第６８号による改正前）の規定を挙げる。しかし，これらの規定は，商標権の存続期間の更新出願の登録要件に関するものである。被控訴人が，本件商標の登録無効を主張しているのは，最初の出願登録の登録要件の欠如に対してのものである。最初に出願登録の登録要件を具備していない登録商標は，何回更新してもその瑕疵が治癒されることはない。
控訴人の主張は失当である。
(4)　控訴人の主張(4)（権利濫用）について
被控訴人は，セミー・モズレーが１回目の倒産の後に設立した新モズライト社の表示を保証書（甲第３５号証）上に記載している。これは，控訴人の主張するような剽窃ではなく，セミー・モズレーの創作したモズライト・ギターの名を汚さない高品質・高性能のモズライト・ギターのベンチャーズモデルの復刻版をファンに提供していることをアピールするためである。
これに比べれば，他人の業務に係る周知著名な商標を，その他人に無断で登録して独占排他権を取得している控訴人の方が，はるかに厳しく剽窃と非難されるべきである。
控訴人は，スガイ社は，モズライト社ともセミー・モズレーとも取引関係はなく，同社や同人から商標の使用許諾を得た事実はない，と主張する。しかし，それでは，控訴人はどうなのかと問いたい。控訴人は，被控訴人がスガイ社製造のモズライト・ギターを販売して，我が国の消費者を欺いていると主張する。しかし，控訴人は，「製造元ジャパンモズライト有限会社」とか「日本モズライト有限会社」とか，実在もしない虚偽の会社名をパンフレットやカタログ等に表示しているのかどうなのか問いたい。これは，あたかも，セミー・モズレーやモズライト社と特別な関係にあることを我が国の消費者にアピールして，だまそうとしている悪意の表れにほかならない。
第３　当裁判所の判断


当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がないと思料する。その理由は、次のとおり当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは、原判決の事実及び理由「第４　当裁判所の判断」と同じであるから、これを引用する（ただし，原判決１４頁下から３行の「乙１０の２」は，「乙１０の１」の誤記と認める。）。１　控訴人の主張(1)（商標法４条１項１０号の解釈適用の誤り）について(1)　控訴人は，被告標章２が周知商標であるとの被控訴人の主張は，ベンチャーズ－モズライト登録商標が周知商標であるとの主張と同じであるとした上で，ベンチャーズ－モズライト登録商標権が更新登録手続がなされないまま消滅し，その後１年以上が経過したから，本件商標について商標法４条１項１１号，１３号の登録障碍事由は解消したとし，そのことから，本件商標について商標法４条１項１０号の適用はないと解すべきである，と主張する。
しかしながら，被控訴人の主張する，被告標章２がセミー・モズレー又は同人が設立した会社が製造するエレキギターであるモズライト・ギターを表示するものとして我が国の需要者間に周知となっていた，ということと，セミー・モズレーが設立した会社とは別個の会社であるベンチャーズ－モズライト社の我が国における登録商標（ベンチャーズ－モズライト登録商標）が我が国の需要者間に周知となっていた，ということとは，別個の事柄であることが明らかである。被告標章２が周知商標であると主張したからといって，当然に，ベンチャーズ－モズライト商標が周知商標であると主張したことと同じになるものではない。控訴人の主張は，その前提において，既に，失当である。
この点をおくとしても，控訴人の主張は失当である。
既登録商標が周知性を有するに至っている場合には，その商標権が期間満了により消滅したからといって，そのことにより，直ちに，当該商標の周知性が消滅することになるわけのものではないことは，当然である。ベンチャーズ－モズライト登録商標の商標権が周知性を有するに至っていたと仮定した場合，その商標権が期間満了により消滅したからといって，それに伴い，直ちにその商標の周知性が消滅するということはできない。まして，ベンチャーズ－モズライト登録商標とは別個の商標である被告標章２の周知性が消滅することにならないことは，論ずるまでもなく明らかというべきである。
控訴人は，ベンチャーズ－モズライト登録商標の商標権が消滅し，その後１年が経過したから，本件商標について商標法４条１項１１号，１３号の登録障碍事由が解消し，同項１０号の適用もない，と主張する。しかし，商標法４条１項１１号，１３号の適用がないからといって，周知商標との関係について規定した商標法４条１項１０号の適用がないことにはならないのは明らかであるから，控訴人の主張は失当である。
控訴人は，商標法４条１項１０号にいう，周知商標には，既登録商標は含まれない旨主張する。しかしながら，既登録商標であっても，周知性を有するに至っている場合に，商標法４条１項１０号の適用を排除すべき理由は全くないというべきである。既登録商標については，登録の事実を立証すれば，周知性を立証するまでもなく，同項１１号による保護を受けられるものの，そのことは，既登録商標につき周知性を主張，立証して，同項１０号による保護を受けることを妨げるものではない。そもそも，本件において，被告標章２は，既登録商標であるベンチャーズ－モズライト商標とは，別個の商標であるから，被告標章２は，既登録商標であるとはいえず，控訴人の主張は，その前提を欠くというべきである。以上述べたとおりであるから，控訴人の上記主張は，採用することができない。
(2)　控訴人は，商標法４条１項１０号にいう周知商標というためには，特定人により使用されていなければならず，原判決が，周知商標と認定した被告標章２の主体について，「セミー・モズレー又は同人が設立した会社」と複数存在する旨認定判断したのは誤りである，と主張する。
商標法４条１項１０号にいう周知商標というためには，一定の何人かの商品の識別標識であるという点において周知でなければならないものの，現実にそれが何人であるかまで明確にされることは，必ずしも必要ではないというべきである。控訴人が，周知商標というためには，特定人により使用されていなければならないと主張する趣旨が，上記の程度では足りないとの趣旨であれば，誤りであるというべきである。
原判決が認定した「セミー・モズレー又は同人が設立した会社」が，実質的に同一の主体を指していることは，その記載自体から明らかである。そうすると，原判決は，被告標章２が一定の何人かの商品の識別標識として周知であると認定しているということができる。この点につき，原判決に商標法４条１項１０号の解釈適用の誤りはない。
控訴人の主張は，採用することができない。
(3)　控訴人は，商標法５０条及び３２条を挙げ，商標法４条１項１０号が適用されるためには，当該商標が継続して適法に使用されていることを要件とすべきである，と主張する。
しかしながら，商標法５０条は，商標の不使用による取消しに関する規定であり，同法３２条は，商標の先使用によりその商標の使用をする権利に関する規定であって，商標の不登録事由について定めた商標法４条１項１０号とは直接の関係がない規定であるから，商標法５０条及び３２条の要件が，そのまま商標法４条１項１０号の適用の要件となるものでないことは，明らかというべきである。控訴人の主張は，採用することができない。
(4)　控訴人は，原判決が被告標章２の周知性の認定の根拠とした証拠は，いずれも，その作成時期が本件商標の登録出願前である昭和４７年６月２２日より後のものであるため証明力がないと主張する。


しかしながら，原判決摘示の当事者間に争いのない事実及び証拠（甲第６号証の１，２，第１４号証の１，第３１号証，乙第１ないし第３号証，第４号証の１ないし４，第８，第１４，第１５，第２３，第２８号証，第６６ないし第７７号証，第８５，第８６号証，第１００号証の１ないし６，第１０１号証の１ないし５，第１０２，第１０３号証）並びに弁論の全趣旨によれば，①我が国において，被告標章２が付されたモズライト・ギターは，昭和４０年ころから，輸入販売されるようになったこと，②人気ロックグループであるザ・ベンチャーズが昭和４０年に来日してモズライト・ギターを使用したこと，③そのころ，寺内タケシ，加山雄三といった，我が国の人気ミュージシャンもモズライト・ギターを演奏に使用したことなどから，遅くとも，本件商標登録の出願時には，被告標章２は，モズライト・ギターの標章として，我が国の取引者・需要者の間でよく知られるようになっていたこと，④その後も，モズライト・ギターは，モズライト社が倒産するなどしたため，製造が一時中断されたことはあったものの，その後もセミー・モズレーによって，同人が死亡する平成４年ころまで，継続的に製造され，我が国にも輸出，販売されていたこと，⑤その後も，最近に至るまで，加山雄三や寺内タケシは，モズライト・ギターを使用して演奏活動を続けていること，⑥我が国には，現在でも，モズライト・ギターの愛好者が多数存在し，モズライト・ギターの中古品は，市場において高い価格で取引されていること，が認められ，これらの事実によれば，被告標章２は，本件商標登録の出願時にはモズライト・ギターを表示するものとして，需要者の間に広く認識されており，そのことは本件商標の登録査定時及び登録時においても変わらなかったものということができ，以上の認定判断を覆すに足りる主張，立証はない。
上記の各証拠中には，控訴人が主張するとおり，本件商標の登録出願及び登録時以降に発行された雑誌等もある。しかしながら，証拠の記載内容によっては，その証拠から作成時期より前の事実を認定しうることがあることは，論ずるまでもなく明らかである。控訴人の主張は，証拠の記載内容のいかんにかかわらず，その作成日付以前の事実を認定することは一切できないと主張するに等しいものであり，失当である。
控訴人は，上記の各証拠からは，被告標章２の使用期間，使用方法や態様，同商標を使用したエレキギターの製作，輸入又は販売数量，販売地域，広告宣伝の内容や回数が明らかにされていないから，これらの証拠により被告標章２の周知性を認めることはできないと主張する。しかし，被告標章２の使用期間，使用方法，態様については，上記認定したところから明らかである。また，ある商標の周知性に関し，控訴人が主張するとおり，その商標を使用した商品等の製作，輸入又は販売数量，販売地域，広告宣伝の内容や回数が明らかにされることが，周知性の認定判断にとって有効であることは，その限りにおいて正しいといえるものの，これらの事実が認定されなければ，周知性を認定することが一切許されないとする根拠はないというべきである。本件においては，上記の各証拠等は，周知性を認めるに十分である。
控訴人の上記主張は，いずれも採用することができない。(5)　控訴人は，商標登録の無効事由の有無の判断の基準時は，登録査定時であるのに，原判決が，本件商標の登録時としたのは誤りである，と主張する。商標登録の無効事由の有無の判断の基準時が，登録査定時であることは，控訴人の主張のとおりである（ただし，登録出願時が基準となることがあり得る。）。ところが，原判決は，商標法４６条，４条１項１０号に定める無効事由の有無に関し，「被告標章２は，本件商標登録の出願時には，モズライト・ギター（セミー・モズレー又は同人が設立した会社が製造するエレキギター）を表示するものとして，需要者の間に広く認識されており，そのことは，本件商標の登録時においても変わらなかったものと認められる。」（原判決１３頁２３行～１４頁１行）として，「本件商標の登録時」との表現により基準時を示しているから，この点についての原判決の説示には，厳密にいえば，誤りがあることになる。しかしながら，控訴人の上記主張は，本件商標の登録査定時にも商標登録の無効事由が存在することを認めることができる場合には，結局のところ，意味を有しない主張である。被告商標２は，本件商標の出願時には，既に，我が国において周知性を獲得しており，そのことは，本件商標の登録査定時を経て登録時まで継続していたことが認められることは，前記説示のとおりである。控訴人の主張は，採用することができない。
２　控訴人の主張(2)（商標法４６条の解釈適用の誤り）について控訴人は，商標法４６条に基づく無効審判請求は，商標登録の無効を求めるについて法律上正当な利益を有する者に限り行うことができ，この理は商標権侵害訴訟において商標登録に無効事由が存在することを主張する場合にも当てはまる，と主張する。商標登録の無効を請求する者に，無効を求めるにつき正当な利益が必要であること，この理が商標権侵害訴訟において商標登録に無効事由が存在することを主張する場合にも当てはまることは，控訴人の主張するとおりである。しかしながら，本件において，被控訴人は，本件商標権の侵害を理由に販売の中止や損害賠償などを請求されている者であるから，抗弁として本件商標の登録に無効事由が存在することを主張する，法律上の正当な利益を有することが明らかである。
控訴人は，商標法４条１項１０号に該当することを理由に商標登録の無効を主張する法律上の利益を有するのは，当該未登録周知商標の使用主（本件ではセミー・モズレー又は同人が設立した会社）だけであると主張する。しかし，商標法の規定中には，商標法４条１項１０号によって守るべき利益を当該未登録周知商標の使用主に限るとするなど，同号を理由とする無効主張の主体を制限する趣旨の文言はないこと（同項８号の括弧書きが，「その他人の承諾を得ているものを除く。」として除外事由を設けていること，参照）を前提に，同号に違反する商標の使用が一般に与える影響を考慮すると，控訴人の主張するように限定解釈すべき根拠はないものというべきである。
以上のとおりであるから，被控訴人が本件訴訟において本件商標の登録に無効事由があることを主張することは許されない，との控訴人の主張は採用することができない。


３　控訴人の主張(3)（商標法４７条の解釈適用の誤り）について(1)　控訴人は，原判決が，不正競争の目的の存否について，登録査定時を基準にすべきであるのに登録時を基準にしたのは，誤りであると主張する。商標法４７条にいう「不正競争の目的」が，登録査定時に存在しなければならないものであることは，控訴人主張のとおりである。原判決は，「本件商標の登録時に，原告には，不正競争の目的があったことが明らかであるというべきである。」（原判決１７頁３行～４行）として，「本件商標の登録時」との表現により基準時を示しているから，この点についての原判決の説示には，厳密にいえば誤りがあることになる。
しかしながら，控訴人の上記主張は，本件商標の登録査定時にも不正競争の目的が存在することを認めることができる場合には，結局のところ，意味を有しない主張である。原判決摘示の証拠（甲第５号証，第９ないし第１１号証，乙第５号証の１，第６ないし第８号証，第１０号証の１（判決注・原判決は，第１０号証の２としているが，誤記と認める。），第１２号証の１，２，第１３号証，第５０ないし第５２号証，第５８，第５９，第９７号証）及び弁論の全趣旨によれば，本件商標の出願人であるＢは，被告標章２が周知であることを知りながらこれと類似する本件商標の登録出願をしたものであって，不正競争の目的を有していたこと，控訴人も，被告商標２が周知であることを知りながら，本件商標の出願にかかる権利を買い受け，遅くとも平成元年ころからその製造販売にかかるエレキギターに被告標章２等を付し，原告の名前を出さずに，ジャパンモズライト有限会社又は日本モズライト有限会社という架空の会社の名前を用いて販売するなどして，その製造販売に係るエレキギターがモズライト・ギターの単なる複製品ではなく，セミー・モズレー又は同人が設立した会社と何らかの関係があるとの誤認を生じさせる方法で販売していたものであることが認められ，上記認定によれば，控訴人は，本件商標の登録査定時において，不正競争の目的を有していたということができ，上記認定判断を覆すに足りる主張，立証はない。
控訴人は，上記証拠のうち，甲第１１号証，乙第６ないし第８号証，第１２号証の１，２，第１３号証は，いずれも本件商標の登録査定時である１９８０年（昭和５５年）１月１１日より後に作成されたものであるから，本件商標の登録査定時に不正競争の目的があったことについて，証明力を有しない，と主張する。しかしながら，証拠の記載内容によっては，その証拠から作成時期より前の事実を認定しうることがあることは，前記説示のとおりであり，本件においては，前記各証拠は，本件商標の登録査定時における不正競争の目的を認定するに足りるものであるというべきである（控訴人は乙第１１号証，第３１ないし第４８号証についても同様の主張をする。しかし，これらの証拠は，上記認定の証拠としては用いられていないから，控訴人の主張は，その前提を欠くものであって，失当である。）。控訴人は，本件商標の出願人であるＢの不正競争の目的は，ベンチャーズ－モズライト登録商標の商標権が消滅した昭和５２年３月２０日から１年を経過したことにより消滅した，と主張する。しかしながら，被告標章２が本件商標の登録出願時に既に周知であり，その周知性は，本件商標の登録査定時まで継続して存在したことが明らかであることは前記認定のとおりであるから，ベンチャーズ－モズライト登録商標が消滅したことにより，Ｂの不正競争の目的が消滅したなどということは，到底いうことができない。
控訴人の上記主張は，いずれも，採用することができない。(2)　控訴人は，商標法４７条の５年の除斥期間が，本件においても適用される，と主張する。しかしながら，同法４７条は，明文の規定により，不正競争の目的で商標登録を受けた場合を，同条適用の対象から除外しているから，前記のとおり，控訴人に不正競争の目的が認められる本件においては，同条の適用はないものというべきである。
控訴人は，上記主張の根拠として，平成８年法律第６８号による改正前の商標法１９条２項ただし書において，出所の混同を生じることを更新拒絶事由としていないことを挙げる。しかし，上記の規定が，商標法４７条の明文の規定に反することになる解釈をする根拠となり得るものではないことは，明らかである。控訴人の上記主張は，採用することができない。
４　控訴人の主張(4)（権利濫用）について
控訴人は，被控訴人は，不正競争の目的で，他人の周知商標であると主張する被告標章２を自ら使用し，モズライト・ギターの複製を本物であると偽って我が国において，販売している者であるから，本件訴訟において，本件商標権が無効であると主張することは，権利の濫用に当たり許されない，と主張する。しかしながら，本件商標は，商標法４条１項１０号に違反して登録された，その登録に無効事由が存在することが明らかな商標である。このように，その登録に無効事由が存在することが明らかな本件商標に基づき，控訴人が，他人に対し，本件商標権の侵害を理由に，差止め請求権や損害賠償請求権を行使することは，いかなる場合であっても，権利の濫用に当たり許されないというべきである。仮に，被控訴人が，控訴人の主張どおり，モズライト・ギターの複製品を本物と偽って販売していることが真実であったとしても，そのことをもって，無効事由が存在することが明らかな本件商標権に基づく請求を許すべき根拠とはなり得ないというべきである。
控訴人の主張は，採用することができない。
５　以上によれば，控訴人の主張は，いずれも理由がなく，他に，原判決の結論に影響を及ぼすに足りる事由の主張，立証はない。
第４　結論
以上のとおり，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　　阿　　　部　　　正　　　幸
裁判官設樂隆一は都合により，署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　　山　　　下　　　和　　　明
（別紙）
標章目録１～４登録商標目録


平成１５年１０月６日宣告
平成１４年(わ)第５２６号
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
被告人を懲役１５年に処する。
未決勾留日数中２３０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年１２月９日午前１時５分ころ，千葉県松戸市（以下略）
付近道路において，運
転開始前に飲んだ酒の影響により，前方注視及び運転操作が困難な状態で，普通
乗用自動車を走行さ
せ，もって，アルコールの影響により正常な運転が困難な状態で自車を走行させ
たことにより，同日午
前１時１５分ころ，同市（以下略）付近道路において，仮眠状態に陥り，自車を
時速５０ないし５５キ
ロメートルで道路左外側線側に進出させ，折から同道路左外側線付近を対面歩行
してきたＡ（当時４７
歳）ほか４人に自車前部を順次衝突させて跳ね飛ばし，同人らを駐車車両に激突ないし路上に転倒させ
るなどし，よって，同人らに別表記載の傷害を負わせ，別表記載の日時場所にお
いて，同人らを上記傷
害により死亡させたものである。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
本件は，被告人が，飲酒後にアルコールの影響により正常な運転が困難な状態
にありながら，通勤に
利用していた普通乗用自動車を運転走行して帰宅する際，折から現場付近道路を
歩行中であった５名の
被害者に次々と自車を衝突させて死亡させたという危険運転致死の事案である。被告人は，本件前日に行われた勤務先のパチンコ店の忘年会の幹事で，部下に
は当日車で参加しない
ように警告が発せられていたにもかかわらず，自らは飲酒を楽しみにしながら本
件自動車で出勤し，忘
年会及び２次会で大量に飲酒した上，上記パチンコ店事務所内で嘔吐するなどア
ルコールの影響が強く
身体に残っていることを認識できた状況下で，翌朝も自動車で出勤したいとの考
えから，運転を開始し
たのであって，本件に至る経緯及び身勝手な運転動機に酌むべき事情は全くない。被告人は，本件前日
午後５時３０分ころから午後１０時３０分ころまでの間，上記パチンコ店の忘年
会及びその２次会にお
いて飲酒していたところ，当公判廷において，上記忘年会以後本件に至るまでの
状況についてほとんど
覚えていない旨供述している。関係各証拠によれば，被告人は，一次会である当
初の忘年会終了時点で
独立歩行が困難で既に部下に支えてもらわなければ歩けなかった上，本件発生約
１時間後の検査で呼気
１リットル中約０．５５ミリグラムという高濃度のアルコールが検出されたので
あるから，到底自動車
を運転できるような状態ではなかったのである。加えて，本件時は深夜である
上，雪が降っていたので
あるから，アルコールの影響のない場合であっても，運転については慎重な態度
で臨むべきが事理の当
然である。しかるに被告人は，運転前には上記パチンコ店事務室内でわずかな仮
眠を取ったのみで，運
転席着座後も目の前がぼやけた状態で，身体に酔いが回っていることを自覚しな
がら，通り慣れた帰路
であり，距離が近いから大丈夫だなどと考えて運転に及んだのであって，その安
全意識を欠如した安易
かつルーズな態度は厳しい非難を免れない。しかも，被告人は，当夜，現金約１
５万円を所持し，他
方，上記パチンコ店から自宅までのタクシー料金は１０００円程度で，かつ，上
記パチンコ店はＪＲ松
戸駅タクシー乗り場に近接し，深夜であってもタクシーが乗り場で客待ちをして
おり，被告人の酔態を
見た同僚らすべてが当然タクシーで帰宅するものと思う状況であったのであるか
ら，敢えて危険を冒し
て自車を運転せずとも帰宅は可能であったし，上記のとおりパチンコ店事務室内
で仮泊するなどの選択
肢もあったのである。にもかかわらず，被告人は，乗車定員８名の本件自動車を
運転して帰路に就き，
運転開始後間もなく仮眠状態に陥って断続的に意識をなくし，制御不能な状態で
時速５０ないし５５キ
ロメートルという速度で本件現場にさしかかり，各被害者に衝突するに至ったの
であって，コントロー
ルを失い通行人を無差別に害した本件車両はまさに走る凶器と化したものである。被告人は，道路左端
を歩行していた各被害者を次々と跳ね飛ばし，最初の衝突地点から約７０メート
ルも走行した後に停止
したものである上，被害者らは約４１．６メートルもの広範囲にわたって倒れて
いたというのであっ
て，これらの状況が無謀走行の程度と衝突の激しさを物語っている。このような
被告人の無謀な運転に
よる本件被害結果は余りに重大である。各被害者は事故直前まで子供達が所属す
るソフトボールチーム
の父兄として共に楽しく食事をし談笑してそれぞれの自宅へ帰る途中，道路外側
を歩行していたのであ
るから，各被害者に何ら責められるべき事情はない。被害者のうち，Ａ，Ｂ夫妻
は，独立した長男のほ
か，高校生の次男，長女を育みながら，それぞれに家業のガラス販売施工の実質
的な経営，経理を担当
し，本年４月からは名実ともに跡継ぎとなるはずであったところ，本件により夫
婦共に雪降る深夜の路
上で即死状態で絶命させられたものであって，夫婦の無念の情はもとより遺族の
痛苦も甚だしく，事故
後，家業に就いた長男は健気にも父母に代わるべく涙を払っている様子である
が，法定刑の上限の刑を
希望する旨述べており，また，夫婦に家業の代を譲る目前であったのに老齢の身
で再度主柱となって家
業と家族を維持せざるを得なくなったＢの両親は一層悲痛で，「法律以上の罰を」とまで述べている。
夫婦の次男，長女の寂寥感も察するに余りある。被害者Ｃは，高校生の長男，小
学６年の次男，小学４
年の長女を育む母であり，又妻として，薬局経営の薬剤師である夫を支えていた
ところ，契りを結んだ
結婚式当日同様に雪降る中，永遠の別れを強いられたというのであり，しかも，


本件の数時間前に夫婦
でほかの被害者らと歓談しながら食事をし，先に帰宅していたという夫の，「妻
のコートを届けた時妻
を連れて帰ってくればよかった」というやり場のない後悔は痛々しいばかりである。沖縄から来て何時
間も遺体を抱きしめた実母，出棺にいたって冷たくなっている頬を撫でた子供ら
の心情は筆舌に尽くし
がたく，又被告人に母と同じ結果を求めることなく生涯の反省を求める長男の言
葉は魂魄を慰める成長
の証であるとも思われる反面，心中の痛手の深さを表しているものといえる。被
害者Ｄは，中学１年の
長男，小学２年の次男を育む母であり，美容師の夫が経営する美容室の経理等を
担当し，高校２年生こ
ろ知り合い結婚して比翼連理の枝として日々を過ごしていたところ，突然幽明界
を異にされ，彼岸の同
女，此岸の遺族の愛別離苦は哀切の極みというべく，殊に小学２年のわずか８歳
で母と引き裂かれた次
男の「クリスマスプレゼントにお母さんを返してもらいたい」との言葉は遺族全
員の思いを表している
ものといえる。被害者Ｅは，小学５年の長男を育む母であり，団体役員を務める
夫を支え，日々平穏に
生活する中，常と変わらず夫と長男を送り出した後，親交を深めたソフトボール
の父兄らとの交歓の帰
途，黄泉の客となったもので，長男のため編んだマフラーを偶々身にまといなが
らの絶息は，同女の思
いを偲ばせて余りある。かけがえのない伴侶を奪われて，家事万般をこなさなけ
ればならない上，長男
を残して出勤しなければならない同女の夫の喪失感と悲嘆は計りがたいほど深
く，ひとり自宅で，母の
位牌に手を合わせる長男の姿は涙を誘うばかりである。和やかに家路に就いてい
た各被害者の人生は一
瞬にして暗転させられ，鬼籍に入れられた各被害者の苦痛や無念は察するに余り
あり，平穏かつ生き生
きとした市民生活を送っていたその家族は，かけがえのない父母や妻，我が子の
生命を突然奪われ，変
わり果てた姿に対面させられたのであって，遺族の悲嘆，精神的苦痛を表現する術もない。各遺族は公
判廷の内外における被告人側の謝罪や慰謝の申し入れを拒んで，処罰感情が峻烈
であるところ，以上述
べてきた事情に照らせばこれらの対応も至極もっともというべきである。被告人
は，このような重大事
件を起こしながら，本件直後，アルコールの影響によって何らの救護活動もする
こと能わず，ただ妻や
上司に電話をかけて要領を得ないことを告げたにとどまり，逮捕時の弁解録取手
続においても同様であ
ったというのである。被告人は，過去に酒酔い運転で罰金刑を受け，免許取消と
なった経験を有し，種
々の交通違反に対し，直近の行政処分としては平成１０年８月２６日に６０日間
の免許停止処分を受け
ていながら，常習的に飲酒運転に及んでいた形跡も窺われるのであって，その交
通規範意識の鈍麻は著
しいから，徹底した矯正教育が必要である。以上に加え，本件が一瞬にして５名
もの貴重な生命を奪い
去ったというこの種事犯として類を見ない重大事件であり，近隣地域のみなら
ず，全国的に大きく報道
され社会的影響が大きいこと，危険運転致死罪創設の趣旨と本件後も悪質な飲酒
運転事犯が後を絶たな
い現状に鑑みれば一般予防の点も看過し得ないこと等も併せ考えれば，被告人の
刑事責任は極めて重
い。
そうすると，被告人は，捜査段階から一貫して本件犯行を認め，公判廷におい
ても反省の態度を示し
ていること，交通関係以外の一般の前科前歴がないこと，中学校卒業後真面目に
稼働し，部長職まで昇
りつめた勤務先を解雇された上，報道等によって相応の社会的制裁を受けている
こと，運転車両は被告
人勤務先所有の車両で任意保険も掛けられており，一定の補償は見込まれること
等の事情も認められる
けれども，これら被告人に有利に斟酌すべき事情を十分考慮しても，なお被告人
に対しては，本件の重
大性，深刻性を改めて認識させ，徹底した矯正教育を施すとともに被害者の冥福
を祈る贖罪の日々を最
大限長期にわたって送らせるのが相当であると思料し，主文掲記の刑をもって臨
むのが相当であると判
断した。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役１５年）
平成１５年１０月６日
千葉地方裁判所松戸支部刑事部
裁判長裁判官　　　小　　　池　　　洋　　　吉
裁判官　　　伊　　　藤　　　正　　　髙
裁判官　　　杉　　　本　　　正　　　則
別　表
番号被害者氏名年　　齢
（当時）
傷　　　害　死亡日時・場所
１　　Ａ４７歳   脳挫傷平成１４年１２月９日午前１時１５
分ころ
千葉県松戸市（以下略）付近道路
２　　Ｂ４３歳   心破裂同日時・場所
３　　Ｃ４２歳   内臓破裂，血
気胸
同日時・場所
４　　Ｄ４３歳   外傷性脳挫傷同日午前２時３分ころ
甲病院
５　　Ｅ３８歳   全身打撲同日午前２時１３分ころ
乙病院


平成１０年（行ケ）第３５０号審決取消請求事件（平成１２年３月２２日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　西部産業株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　吉武    賢次
同　　　　　　　　　　　神谷      　巖
同　　　　弁理士　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　　【Ｄ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｅ】
主　　　　　文
特許庁が、平成９年審判第１２６６６号事件について、平成１０年９月１８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、考案の名称を「海苔乾燥装置」とする登録第１５９９１９５号実用新案（昭和５７年９月２８日実用新案登録出願、昭和６０年６月１１日設定登録、以下「本件考案」という。）の実用新案登録権者である。原告は、平成９年７月２５日、本件考案につき、その登録を無効とする旨の審判の請求をしたところ、被告は、平成１０年６月５日、本件考案に係る明細書について訂正の請求（以下「本件訂正」という。）を行った。特許庁は、前記無効審判請求を平成９年審判第１２６６６号事件として審理した上、平成１０年９月１８日、「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１０月２１日、原告に送達された。２
１　本件考案の要旨
乾燥室１の正面開口部２から奥部に亘って正面開口部および奥部に設けたチェンホイール６，６ａを循環する間歇回動無端チェン３，３ａを複数段に設け、同チェン３，３ａにそれぞれ海苔簀枠支持杆４を設け、上記チェン３，３ａの下側移行部に沿って海苔簀枠落下防止装置５，５ａを設け、かつ上段側上記チェン３の上記正面開口部チェンホイール６迂回部７から下段側上記チェン３ａの上記正面開口部チェンホイール６迂回部７との間に海苔簀枠上下反転下降誘導装置８を設けてなる海苔乾燥装置（なお、審決は、「迂回部」をすべて「迂回路」と表示しているが、誤記と認められるので、訂正して記載する。）。
２　本件訂正後の本件考案（以下「訂正後考案」という。）の要旨乾燥室１の正面開口部２から奥部に亘って正面開口部および奥部に設けたチェンホイール６，６ａを循環する間歇回動無端チェン３，３ａを複数段に設け、同チェン３，３ａにそれぞれ海苔簀枠支持杆４を設け、しかも、同チェン３，３ａのそれぞれは、海苔簀枠２０を、上側移行部と下側移行部とでは、その姿勢が上下方向反転した状態で移送するように構成し、上記チェン３，３ａの下側移行部に沿って海苔簀枠落下防止装置５，５ａを設け、かつ上段側上記チェン３の上記正面開口部チェンホイール６迂回部７から下段側上記チェン３ａの上記正面開口部チェンホイール６迂回部７との間に海苔簀枠上下反転下降誘導装置８を設けてなる海苔乾燥装置。
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件訂正が、実用新案登録請求の範囲を実質上拡張し、又は変更するものでなく、訂正後考案が、実願昭５３－６１８１４号（実開昭５４－１６３１９６号）のマイクロフィルム（審決甲第１号証、本訴甲第４号証、以下「引用例１」という。）、実願昭５３－１４８８６３号（実開昭５５－６５９９４号）のマイクロフィルム（審決甲第２号証、本訴甲第５号証、以下「引用例２」という。）及び特開昭５７－２６５７０号公報（審決甲第３号証、本訴甲第６号証）に記載された考案（以下、そこに記載された各考案を「引用例考案１」～「引用例考案３」という。）に基づいて、当業者がきわめて容易に考案をすることができたとはいえないから、独立登録要件を満たすものであって、本件訂正が認められ、訂正後考案が、引用例発明１～３に基づき当業者がきわめて容易に考案をすることができたとはいえないから、請求人（本訴原告）の主張する理由及び証拠方法によっては、訂正後考案を無効とすることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本件考案及び訂正後考案の要旨の認定、本件訂正の適否の判断の一部（審決書４頁２行～８頁１行。ただし、７頁６～９行を除く。）、請求人（本訴原告）及び被請求人（本訴被告）の無効理由についての主張の認定（同１１頁８行～１２頁１３行）は、いずれも認める。
審決は、訂正後考案の技術内容を誤認する（取消事由１）とともに、訂正後考案と引用例考案３との相違点についての判断を誤った（取消事由２）結果、訂正後考案が引用例考案２及び３に基づいてきわめて容易に考案をすることができたものとはいえず、独立登録要件を満たすから本件訂正が認められるとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（訂正後考案の誤認）


審決は、「本件考案（注、訂正後考案を指す。）の前記海苔簀枠上下反転下降誘導装置８は、上段側チェン３の下側移行部から下段側チェン３ａの上側移行部に海苔簀枠を上下方向反転させて移す・・・海苔簀枠（ホルダー）を移す下段側チェン（チェーンコンベヤ）の位置が、本件考案では、上側移送部であり」（審決書８頁１１行～９頁１行）と認定しているが、訂正後考案は、海苔簀枠を上段側間歇回動無端チェンの下側移行部から下段側間歇回動無端チェンの上側移行部に移すことを構成要件とはしていないから、上記認定は、訂正後考案の構成要件に基づいておらず誤りである。
被告は、訂正後考案の上下段側の間歇回動無端チェン３、３ａが、上側移行部と下側移行部とで海苔簀枠２０の姿勢が上下方向反転した状態で移送されるものであるから、各チェン３、３ａ間で海苔簀枠２０が反転すれば、当然に海苔簀枠２０の移し位置は上側移行部に限定されると主張する。
しかし、訂正後考案では、上下段側の間歇回動無端チェン３、３ａが上側移行部と下側移行部とで海苔簀枠の姿勢が上下方向反転した状態で移送されるものではあるが、各チェン３、３ａ間で上下反転された海苔簀枠を下段側チェン３ａの迂回部のどこかに移送することにより、海苔簀枠が下段側チェン３ａの上側移行部に移送されるのであるから、各チェン３、３ａ間で海苔簀枠が反転すれば、当然に海苔簀枠の移し位置が上側移行部に限定されるとはいえない。このことは、訂正後考案の要旨に、「上段側上記チェン３の上記正面開口部チェンホイール６迂回部７から下段側上記チェン３ａの上記正面開口部チェンホイール６迂回部７との間に海苔簀枠上下反転下降誘導装置８を設けてなる」と記載され、上下反転した海苔簀枠を迂回部に移送するものに特定し、上側移行部に特定していないことからみても明白である。
また、被告は、訂正後考案で、迂回部と迂回部との間に海苔簀枠上下反転下降誘導装置を設けたとは、海苔簀枠上下反転下降誘導装置が迂回部と別体の装置であるということに他ならないと主張する。
しかし、訂正後考案の実用新案登録請求の範囲には、海苔簀枠上下反転下降誘導装置の構成について、それが迂回部と別体のものである等、何の特定もなく、上段側間歇回動無端チェン３の迂回部から、下段側間歇回動無端チェン３ａの迂回部へ、海苔簀枠を反転して下降誘導すれば足り、その反転のために下段側間歇回動無端チェン３ａのスプロケット懸回部（迂回部の一部）が使用されなくとも、差し支えないのであるから、上記主張は、訂正後考案の要旨に基づかないものである。
２　取消事由２（相違点判断の誤り）
審決は、訂正後考案と引用例考案３との比較において、「本件考案が、『上段側上記チェン３の上記正面開口部チェンホイール６迂回部７から下役側上記チェン３ａの上記正面開口部チェンホイール６迂回部７との間に海苔簀枠上下反転下降誘導装置８を設け』たものであるのに対し、甲第３号証記載のものは、『上段側上記チェンの上記正面開口部チェンホイール迂回部から下段側上記チェンの上記正面開口部チェンホイール迂回部との間に海苔簀枠下降誘導装置１４を設け』たものである点で、両者は相違するものの、その余の点では一致する。」（審決書７頁１０行～８頁１行）と認定し、両考案の相違点が、要するに、海苔簀枠を上段側チェンから下段側チェンに移すに当たって、上下反転せずに移すか上下反転させて移すかの違いのみであると指摘する。
一方、引用例考案２には、乾燥室内に、海苔簀ホルダーを移送するチェーンコンベヤを複数段に設け、上段側コンベヤの終端部（ここまでは、その前側枠棒がチェーンコンベヤ２４に設けられた係止突起ｆ’のみで把持されて水平に移動させられてくる海苔簀ホルダー２の位置であり、その海苔簀ホルダー２が位置している係止突起ｆ’の開口部が終端開口部である。）と下段側コンベヤの始端部（ここからは、その後側枠棒がチェーンコンベヤ２５に設けられた係止突起ｆ’のみで把持されて水平に移動させられる海苔簀ホルダー２の位置であり、その海苔簀ホルダー２が位置している係止突起ｆ’の開口部が始端開口部である。）との間に、スプロケット懸回途中部と反転用チェーンコンベヤ４２等からなる海苔簀枠上下反転移送装置を設け、海苔簀枠を反転させて下段側コンベヤに移す構成が記載され、上段側コンベヤから下段側コンベヤとの間に、海苔簀枠を上下反転させて移す海苔簀枠上下反転移送装置を設ける構成が開示されている。
したがって、この構成を引用例考案３と組み合わせることにより、訂正後考案はきわめて容易に考案をすることができるものである。被告は、引用例考案２は、本来の迂回部であるスプロケット懸回部、始端開口部及び終端開口部を含んでの迂回部であるから、本件考案のように上段側チェーンコンベヤの迂回部と下段側チェーンコンベヤの迂回部との間に、海苔簀枠の反転装置があるものではないと主張する。
しかし、引用例考案２の始端開口部も終端開口部も迂回部の一部であるから、同考案の技術は、訂正後考案のように、上段側チェンの迂回部と下段側チェンの迂回部との間に反転用チェーンコンベア４２やスプロケット懸回部等からなる簀枠反転装置を設けたものといえることが明白である。
したがって、審決が、「本件考案が、甲第２、３号証記載のものに基づいて当業者がきわめて容易に考案できたものとは認められない。」（審決書９頁１２～１５行）と判断したことは誤りである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であって、原告主張の審決取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１について