しかし，受験先の他大学が受験許可書の提出を求めない場合には，Ｂ大の学部生が「受験許可願・退学願」を提出せずに受験し，合格してから「退学願」を提出する場合がある。このような場合には，合格した学部生の利益を考慮して，Ｂ大学長は「退学願」を許可するのが実情である（証人Ｌ，被告Ａ，弁論の全趣旨）。５(1)原告は，平成１１年３月１８日付け「申立て書」を作成し，Ｆ語学科の教授であるＭに交付した。同書面は，被告Ａが，性差別的発言を繰り返したり，原告の研究に関する指導を行わなかったり，原告を中傷したり，Ｈ大学大学院の受験を妨害したりしたことによりＢ大を退学することとなった経緯について納得していないため，事実関係を確認し，善処することを求める内容のものである（甲１７，１０３）。
Ｆ語学科の被告Ａを除いた教官は，教室会議を開き，原告をサポートすること等を確認した（甲２０）。
また，Ｍは，原告が①被告Ａの原告に対する謝罪と今後研究に対する妨害をしないとの約束，②指導教官の交代が可能である場合にはＢ大へ復学したいとの希望を有しているので善処を求める内容の同月２０日付け書面を作成し，前記「申立て書」とともに，Ｃ学長に交付した。なお，同書面には，上記②に関し，以前から原告はＮから指導を受けていた旨の記載がある（甲２１）。
(2)原告は，同月２３日付けで，Ｂ大に対し，「退学願取り下げについて」と題する書面を提出した（甲１８）。
(3)原告は，同月２７日付けで，「指導教官変更について」と題する書面を，Ｂ大の学生部長であったＬに宛てて提出し，原告の主指導教官を被告Ａ以外の教官に変更するよう求めた（甲１９）。
６(1)Ｂ大大学院言語社会研究科博士後期課程委員会（以下「後期課程委員会」という。）は，平成１１年４月１５日，原告の退学願取下げを了承した（証人Ｌ，弁論の全趣旨）。
(2)Ｃ学長は，原告の平成１１年３月１８日付け「申立て書」に関し，４人の教授を構成員とする私的な諮問委員会を設置することとし，平成１１年６月３日，第１回委員会を開催した（丙７，証人Ｌ，弁論の全趣旨）。(3)平成１１年７月１５日，Ｂ大大学院の後期課程委員会において，原告の主指導教官を，同年６月１日にさかのぼって，被告ＡからＮに変更することが決定された（丙１０，証人Ｌ，弁論の全趣旨）。
７(1)ア　文部省は，平成１１年３月３０日付けで，「文部省におけるセクシュアル・ハラスメントの防止等に関する規程」（以下「文部省規程」という。）を制定し，「セクシュアル・ハラスメントに関する苦情相談に対応するに当たり留意すべき事項についての指針」（以下「文部省指針」という。）を定め，同年４月１日実施された（甲２３）。
イ　文部省規程には，以下の規定がある（甲２３）。
３条　職員は，（略）セクシュアル・ハラスメントをしないように注意しなければならない。
４条　職員を監督する地位にある者は（略）セクシュアル・ハラスメントの防止及び排除に努めるとともに，セクシュアル・ハラスメントに起因する問題が生じた場合には迅速かつ適切に対処しなければならない。
５条　国立学校等の長は，当該国立学校等の職員に対し，この規程の周知徹底を図らなければならない。
６条３項　各国立学校等においては，それぞれの長の定めるところにより相談員等を置き，相談を受ける日時及び場所を職員に対して明示しなければならない。ウ　文部省指針には次の規定がある（甲２３）。
２　相談者から事実関係等を聴取するに当たり留意すべき事項(1)　相談者の求めるものを把握すること。
(3)　相談者の主張に真摯に耳を傾け丁寧に話を聞くこと。(5)　聴取した事実関係等を相談者に確認すること。聞き間違えの修正並びに聞き漏らした事項及び言い忘れた事項の補充ができるので，聴取事項を書面で示したり，復唱するなどして相談者に確認する。
５　相談者に対する説明
苦情相談に関し，具体的にとられた対応については，相談者に誠実に説明する。(2)Ｃ学長は，平成１１年６月２３日，その裁定により，「Ｂ大学セクシュアル・ハラスメントに関する調査委員会設置要項」を制定し，原告の申立てに関する事実関係の調査を行うため，調査委員会（以下「本件調査委員会」という。）を設置した（丙１４）。
(3)Ｂ大は，平成１１年７月２３日付けで，「Ｂ大学セクシュアル・ハラスメントの防止に関する大綱」及び「Ｂ大学セクシュアル・ハラスメントの防止等に関する検討委員会要項」を制定した（丙１２，１３）。
(4)Ｂ大は，平成１１年１０月２８日付けで，「Ｂ大学セクシュアル・ハラスメントの防止および対策に関するガイドライン」（以下「本件ガイドライン」という。）及び「Ｂ大学セクシュアル・ハラスメントの防止及び対策に関する規程」（以下「本件規程」という。）を制定・施行した。
同ガイドラインには，以下の規定がある（甲２４）。
８－Ⅱ）苦情申立て
(2)　防止・対策委員会は，苦情申立ての手続を開始した場合には，すみやかに，事実関係を調査するために，当該事案のみに関する「セクシュアル・ハラスメント調査委員会」（以下「調査委員会」といいます。）を設置します。(3)　調査員会は，客観性・中立性・公平性を確保するために，学外の法律専門家１名を含み，男女比に配慮し，防止・対策委員会の委員および相談員を委員とせず，また，当事者の所属以外のところから選出するなど，委員構成に配慮して設置されます。
(4)　調査委員会は必要に応じて当事者及び関係者から事情を聴取し，事実関係を明らかにします（以下略）。
(7)　調査委員会は，原則として２ヶ月以内に調査を終了し，調査の経過および結果をすみやかに防止・対策委員会に報告します。
(8)　防止・対策委員会は，調査委員会の報告にもとづいて，すみやかに結論を下します。なお，必要な場合には，当事者および関係者の意見を聴取することがあります。
９　学長のとるべき措置
(2)　関係委員会等での審議に際しては，当事者に意見を表明する機会を保障しなければなりません。


(4)　学長は，大学の対応措置を被害者に知らせるとともに，本人の利益を最優先させ，当事者のプライバシーに配慮しながら，経過と結果を大学全体に公表します。10　セクシュアル・ハラスメントに対してとられる措置(1)　大学は，調査委員会等を通じて，調査の経過や結果を逐次被害者に説明するとともに，被害者にはカウンセリングなど精神的なケアを含む可能な限り最善の救済が与えられるよう努力します。
(5)本件調査委員会は，平成１２年３月２１日，Ｃ学長宛に調査結果を報告した（丙１６）。
原告は，調査結果の開示を求めたが，開示されなかった（甲８３）。
第４　争点
１　被告Ａのセクシャル・ハラスメントないしアカデミック・ハラスメント（教育や研究機関において権力関係を背景に，強者が弱者に対し，研究，教育上，様々な嫌がらせを行ったり，不利益を課すこと。）等の行為の有無。同行為がある場合，被告国は，国家賠償法１条１項ないし被告Ａを履行補助者とする債務不履行に基づく損害賠償責任を負うか。
２　被告国が，国家賠償法１条１項の責任を負う場合，被告Ａは，不法行為に基づく損害賠償責任を負うか。
３　被告国は，原告の平成１１年３月１８日付け「申立て書」に対するＢ大の対応に関し，Ｃ学長ないしＤ委員長を履行補助者とする債務不履行に基づく損害賠償責任を負うか。
４　原告の損害額
第５　争点に対する当事者の主張
１　争点１（被告Ａの行為の有無及び同行為に基づく被告国の責任の有無）について
（原告の主張）
(1)原告と被告Ａとの間には，原告は主指導教官である被告Ａの指導に従わなければ同大学院での研究を全うできないという絶対的な力関係があるところ，被告Ａは，後記(2)ないし(6)のとおり，セクシュアル・ハラスメントないしアカデミック・ハラスメントに当たる行為を行った。すなわち，被告Ａの差別的発言や性的言動のため，原告は，他大学大学院への転入という進路変更を考えざるを得なくなったにもかかわらず，被告Ａは，原告の受験を妨害し，Ｂ大からの退学を強要して原告の研究場所を奪おうとしたり，原告について虚偽の性的悪評を流布したりして，原告の適切な環境で教育を受ける権利，名誉・信用などの人格権を侵害した。被告Ａの以上の行為は，国立大学の教授である被告Ａが，公権力の行使としてその職務の執行を行うについてなしたものであるから，被告国は，原告に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償責任を負う。
また，後記３の原告の主張のとおり，被告国は，原告に対し，在学契約に基づく付随的義務ないし信義則上の義務として，教育研究環境を整える義務を負うところ，同被告の履行補助者である被告Ａの前記行為は，同義務に違反するものであるから，被告国は，原告に対し，債務不履行に基づく損害賠償責任を負う。(2)被告Ａは，主指導教官の地位を利用して，原告に対し，次のような性差別的発言や性的言動をなし，原告に性的な不快感をもたらした。ア　被告Ａは，平成９年６月７日，Ｏ大学で行われたＦ文学会の後の食事会で，原告や１０人程度の研究者の前で，原告は独身なので結婚相手を募集中であり，彼氏若しくは結婚相手となる人がいれば紹介してやってほしい旨を発言し，その場にいた独身男性を指して「彼などはどうだ。」と聞き，同男性に対しても「彼女と交際してみたら。」などと発言した。
イ　被告Ａは，原告に対し，Ｐ教授について，「彼は若く見えるが，４０を過ぎて妻子持ちだ。君の恋愛相手にはならない。同教授は原告の連絡先を聞くなどしてナンパ行為を研究室でした。気をつけなさい。」と発言した。ウ　被告Ａは，平成９年５月ころから平成１０年６月ころまでの間，通勤のための自動車に原告を同乗させ，車内において，原告に対し，「車に女子院生を乗せていることが妻にばれるとやばい。君を乗せているときに事故を起こすと妻にばれるから慎重に運転しないといけない。」「結婚をどのように考えているのか。君くらいの年だと結婚のことが気になるだろう。」「君にふさわしい男性は一流の学者である。相手にする男性は仕事をきちんと持った大学の先生にするべきで院生なんかは駄目だ。」などと発言し，結婚のことを執拗に聞いたり，私生活への干渉を繰り返したり，「学生が先生に逆らうと将来がないんだぞ。」などの発言をした。エ　被告Ａは，平成９年夏ころ，原告に対し，「夕方から時間がある。君とはいろんなことについて話をしておきたい。大学まで出かけるとお互いに遠いから，京都で夕方くらいに待ち合わせて食事でもしながら話しましょう。」と言って食事に誘ったり，「君はリサーチ・アシスタントになったから，お金をもらっているんだ。だから，自分のために働いてもらおう。Ｈ大でのテストの採点をしなさい。」と言って，被告Ａが非常勤講師をしているＨ大学のテストの採点を命じた。オ　被告Ａは，平成１０年２月ころ，原告に対し，「一緒にスキーに行こう。君が心配だったら息子も連れてくるから。」と言ってスキーに誘った。カ　被告Ａは，平成１０年４月ころ，原告に対し，「食事をしながらいろいろ話そう。大学に出ていくのは遠いし，ざっくばらんに話すには，大学の外がいいだろう。」「Ｈ大会館前で待ち合わそう。車で行く予定だ。夕方からはお酒でも飲みに行こう。夕方からその時間まではドライブでもしたらいい。」と言ってドライブに誘ったが，被告Ａの急用のため，中止となったところ，「デートをしようと思っていたのに残念だ。」「ドライブデートができなくて残念だ。一緒にお酒を飲もうと思っていたのに。」と発言した。
キ　被告Ａは，平成１０年春ころ，原告を研究室に呼び，「君は飲み歩いてばかりで研究はそっちのけになっているんではないかと僕は疑っている。」と発言し，原告の私生活に干渉した。
ク　被告Ａは，平成１０年９月ころ，原告が被告Ａの自動車への同乗を断ったり，同人の発言に対して拒絶的な態度をとるようになったことに対し，「女性はかわいらしくしておくべきだ。」「結婚のことで悩んでいるんだろう。」などとの発言を繰り返した。


ケ　原告は，被告Ａが，原告のために講義の時間をとることを嫌い，電子メールで指導を行うことを提案したり，教授会が開かれる時間帯に授業を行うこととされていたため授業が中止となったり，「自分は院生には指導しないことにしている。」と発言したり，原告のために被告Ａの研究に関係のない文献を読むことは負担である旨発言したりしていたことに不安を感じたため，被告Ａとの間で，平成１０年９月下旬から同年１０月下旬にかけて，数回話し合った際，被告Ａは，「君は自分の研究や指導のされ方に悩んでいると言っているが，それは実際のところ女性特有の悩み，つまり結婚等に対する心配を研究と指導の悩みに置き換えているだけだ。自分の悩みに気付いていない学生とは付き合いきれないので，精神科のカウンセリン
グを受けて，自分の
状態に気付き，そして心の整理をしなさい。」「何度も言っているように，やはり君は女性特有の悩みで悩んでいる。精神科にかかれ。」などと発言した。(3)被告Ａは，平成１０年１月ころ，原告がＨ大学大学院を受験しようとしていることを知ると，原告に対し，原告が参加していたＦ文研究会（以下「乙」）を退会するよう命じて，被告Ａ自ら退会手続をとった。
被告Ａは，原告に対し，同大学院受験前には，所定の手続をとらないままでの受験は，不正受験になる等の虚偽の事実を伝え，受験前の退学を強要したり，その後，原告が「受験許可願・退学願」を提出するため，被告Ａに署名・押印を求めてもこれを拒否して引き延ばし，願書の記載内容や研究計画を報告するように指示するメールを送信して，被告Ａの指示に従わなければ指導教官として受験許可を与えないとの姿勢を示したり，受験後には，原告がＢ大に残る道を閉ざすために退学を強要する等の嫌がらせを行った。
また，被告Ａは，原告に対し，奨学金は退学と同時に返納する必要がある旨のメールを送信し，原告に経済的な不安を与えた。
(4)被告Ａは，前項と同時期に，Ｂ大のＦ語教官であるＰやＱに対し，原告がスキャンダルを起こしている旨話し，性的悪評を流した。
(5)原告は，平成９年８月ころ，被告Ａに対し，原告とＪとの間での次のような出来事があったことを話した。すなわち，原告は，同年７月ころ，Ｊの自宅において，研究計画書を作成し，夕食を終えた後，テラスで雑談をしていたところ，Ｊが，原告の肩に片手を置き，抱き寄せたため，原告は，あわてて身体を引いてやめるよう言ったところ，Ｊは直ぐに原告に謝罪し，原告は，直後にＪの自宅を辞したというものである。
にもかかわらず，被告Ａは，前記第３・３(1)のとおり，原告の受験先であるＨ大学のＩ及び前記第３・３(2)のとおり，原告がＥ大学で指導を受けていたＪに対し，あたかも原告がスキャンダルを起こした主体であるかのごとく記載した手紙を送付して，原告には精神的な問題があったり，性的に不名誉な事件を起こしたことがあった等という虚偽の事実を伝えた。
(6)原告とＪとの間での出来事は前項の事実のとおりであり，原告は，被告Ａに対し，同事実を伝えたにもかかわらず，被告Ａは，平成１１年６月１８日付けで，Ｌに対し，「スキャンダルとも言うべき『事件』（Ｉ教授宛私信中の文言）に関する説明」と題する書面を提出し，前記事実と異なり，原告がＪと不倫関係にあると思わせるような虚偽の性的悪評を伝えた。
（被告Ａの主張）
(1)次項以下のとおり，被告Ａの行為は，正当であって不法行為を構成しない。本件訴訟の背景には，平成９年ないし１０年ころ，Ｂ大Ｆ語全教官の中で，博士論文指導資格・担当を認められたのは，被告Ａのみであったことや，平成１１年１月ころ行われたＦ語教官採用人事において，被告Ａが，その審査委員の１人としてその人選に関与したところ，その結果が，Ｐ，Ｒ，Ｓ及びＭらの期待に反していたというＢ大Ｆ語教官の遺恨があるものと思われる。
また，原告の主張は，被告Ａが旅行していた日に同人がセクハラ行為を行ったとされていたり，被告Ａは，原告に推薦書を交付する際，厳封し，コピーは交付しなかったにもかかわらず，原告は，コピーを受け取っていたとして本件訴訟に書証として提出したり，原告の現在の身分に関する主張には虚偽があったりすることからすると，本件訴訟及びこれに先立つ大学における諸手続を行うために，事後的に考え出した架空のものであると推測せざるを得ない。
(2)被告Ａは，平成９年５月ころから平成１０年１０月ころまで，原告に対し，指導教授として，現実に学問的指導をし，その結果，原告は，被告Ａの指導内容と関連する博士論文の中間発表や論文３編を発表する等し，被告Ａと原告との間には学問的な信頼感にあふれた関係があったのであって，被告Ａが，原告に対し，差別的発言や性的言動をしたことはない。
被告Ａが初めて原告に違和感を抱いたのは，原告が，被告Ａに対し，Ｊが原告に性的関係を強要したと告白した平成９年８月２０日である。また，原告は，平成１０年１０月１５日，突然，被告Ａに対し，それまで続けてきた研究テーマに全く興味を失い，被告Ａとは無関係な研究を行いたいため，被告Ａの講義への出席を中止したいと申し出たのである。
(3)乙は，被告Ａと同種手法の研究をしている学者の研究会であって，原告がＨ大学大学院で採る予定であった研究手法とは全く異なるものであり，原告にとって不要な研究会となることから，被告Ａは，原告に対し，退会の意思を確認したにすぎない。これに対し，原告が回答しなかったため，被告Ａが，紹介者としての責任上，原告に代わって退会手続を行っただけである。
被告Ａが，原告に退学届の提出を求めたのは，本件学則上，Ｂ大に在籍している院生が他大学を受験するためには，願書提出の前に学長の許可を得る必要があるため，原告に対し，必要な手続を履践するよう求めたからにすぎず，不当に退学を強要したことはない。原告主張のような経緯となったのは，原告が，被告Ａに対し，願書提出を報告せず，また，学則上の正しい手続を確認しなかったことが，原因である。
(4)被告Ａは，ＰやＱに対し，原告のスキャンダルについて言及したことはない。被告Ａは，恩人であるＪに関することであるから，内容を外部に漏洩すべきでないと考えていた。
原告のスキャンダルに関する噂が広まったのは，むしろ，スキャンダルの当事者である原告や，Ｊの責任によるものである。


(5)被告Ａは，Ｉの長女に対し，指導したり，研究・就職に協力する一方，Ｉは，被告ＡがＨ大学の非常勤講師となるために尽力する等，被告ＡとＩは親しい間柄にあったため，被告Ａは，Ｉに対し，私信として手紙を送ったのである。また，その記載内容は，すべて真実であって，何ら虚偽の事実による名誉・信用・人格の毀損には当たらない。
(6)被告ＡがＪに送った手紙の記載内容は，すべて真実であって，何ら虚偽の事実による名誉・信用・人格の毀損には当たらない。
(7)原告は，Ｂ大に対し，被告Ａを相手方として，その不当性を訴える申立てをしたのであるから，被告Ａが被申立人として自己の立場を弁明するのは当然の権利である。また，被告Ａは，Ｌに対し，「スキャンダルとも言うべき『事件』（Ｉ教授宛私信中の文言）に関する説明」と題する書面について，厳重に秘密を保持するよう要請し，実際にＢ大関係者は，秘密を保持するよう取り扱ったのであって，同書面の記載内容が流布されたことはない。
（被告国の主張）
被告Ａの行為の有無については，被告Ａの主張を援用する。被告Ａの行為は，不法行為を構成しないから，被告国は，国家賠償法上の責任を負わない。
また，後記３の被告国の主張(1)のとおり，被告国は，原告に対し，債務不履行責任を負わない。
２　争点２（被告Ａの不法行為責任）について
（原告の主張）
被告Ａの前項の行為は，不法行為に当たるから，被告Ａは，原告に対し，不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
なお，被告国に国家賠償法１条１項の責任が認められた場合に，公務員個人が不法行為責任を負うか否かが問題となるが，公務員に故意又は重大な過失があった場合には公務員個人の責任を認めるべきであるから，本件において，被告国が国家賠償法１条１項に基づく損害賠償責任を負う場合であっても，被告Ａは，自らの不法行為責任を免れることはできないというべきである。
（被告Ａの主張）
仮に被告Ａに不法行為があったとしても，本件は，被告国に対し，国家賠償責任を問うものであるので，被告Ａに対しては，法律上損害賠償を請求し得ない。３　争点３（Ｃ学長ないしＤ委員長を履行補助者とする被告国の債務不履行責任）
について
（原告の主張）
(1)現行教育法制における国立学校在学関係は，私学の在学関係と同じく在学契約関係であると解すべきである。
かかる在学契約に基づき，原告は，被告国に対し，良好な環境の中で教育を受け，研究をする権利を取得し，被告国は，同権利を保障し，履行すべき義務があるというべきである。そして，前記第３・７(1)及び(4)のとおり，文部省規程，文部省指針，本件ガイドライン及び本件規程は，学生を始めとする学校関係者に対し，セクシュアル・ハラスメント防止のための措置として必要かつ適切とされる組織・手続等を具体的に示したものであるから，文部省規程の施行後は，本件ガイドライン及び本件規程が文部省規程の具体化として，Ｂ大における在学契約の内容をなすというべきであり，Ｂ大の設置者である被告国は，本件ガイドライン及び本件規程に従って，学生がセクシュアル・ハラスメントやアカデミック・ハラスメント等の不
利益を受けずに教育を
受け，研究する権利を保障するとともに，そのような権利が侵害されているとの救済の申立てがあったときには，直ちに適切に対処し，学生が安心して教育を受け，研究できる環境を回復する具体的な措置をとる義務があるというべきである。また，被告国は，原告に対し，信義則に基づき同様の義務を負う。(2)被告国の履行補助者であるＣ学長とＤ委員長は，次のとおり，原告の救済の申立てに対し，不十分な対応しかせず，前記義務を怠ったのであるから，被告国は，原告に対し，債務不履行に基づく損害賠償責任を負う。ア　原告は，前記第３・５のとおり，被告Ａの行為に関する事実関係の確認や同行為に対する善処，主指導教官の変更及び被告Ａの原告に対する謝罪等が行われるよう求めたのに対し，Ｃ学長は，被害者に対する抑圧や被害のもみ消しに該当するような言動に終始した。
また，Ｃ学長は，被告Ａが作成した「謝罪文」（丙５）は，同人が事実を認めたものではなく，ごまかしに終始したものであって，原告にとっては謝罪と認められるものではなかったにもかかわらず，平成１１年５月２７日，これを原告に交付して事態を収めようとした。その際，原告は，Ｃ学長に対し，事実関係の確認を重ねて求めたにもかかわらず，Ｃ学長は，本件調査委員会が設置されるまで，何らの事実調査を行わず，適切かつ迅速な対応を怠った。
なお，被告Ａは，平成１１年２月１８日付けで，後期課程委員会に対し，「申立書」（丙８）を提出し，以後，原告には一切関与しないことを誓約したが，同書面は原告宛の誓約書ではなく，また，一切の研究妨害行為をしないことを誓約したものではないから，原告の危惧が解消されるものではない。イ　原告は，前記第３・５(3)のとおり，Ｂ大に対し，指導教官の変更を求め，平成１１年３月２７日ころには，Ｌに対し，指導教官をＮへ変更するよう求めたのであるから，Ｂ大は，遅くとも平成１１年度の開講までには，主指導教官を変更すべきであったのに，主指導教官の変更の措置が遅れた。すなわち，Ｂ大は，同年７月１日，原告に対し，主指導教官を被告Ａから教授であるＴに変更することを告げたが，それまでに原告は指導教官をＮに変更するよう求めていたにもかかわらず，それが無視されたことにより，最終的にＮへの変更が後記課程委員会で承認された同月１５日まで，時間を要したのである。その結果，原告は，同年４月１５日に，Ｂ大への在籍が承認されて以後も，３か月に渡り，主指導教官がいない状態が継続
し，学習・研究する環
境が害された。
ウ　前記のとおり，本件ガイドラインは，原告と被告国との在学契約の一内容をなすものであるところ，本件ガイドラインはセクシュアル・ハラスメントがあった場合に適切な対策をとることを目的とし，Ｂ大の責任と構成員の義務として，セクシュアル・ハラスメントに起因する問題が生じた場合には，迅速かつ適切に対処すべきとされており，このような本件ガイドラインの趣旨に照らせば，本件のように，本件ガイドライン制定前に救済が申し立てられた場合であっても，本件ガイドラインを適用して対処することが当然のことというべきであるにもかかわらず，これを怠った本件調査委員会には，義務違反がある。


エ　文部省規程及び文部省指針は，第３・７(1)のとおりの規定を定め，相談者からの面談による事情聴取を当然の前提としており，本件ガイドラインも当事者に対し意見を表明する機会を保障しなければならないと規定している上，原告が再三に渡り，直接の事情聴取を行うよう求めたにもかかわらず，本件調査委員会は，原告に対し，面談による事情聴取を行わなかったのであって，手続の公平・適正を欠くというべきである。
原告は，Ｆ国に留学中であったが，Ｄ委員長に対し，帰国の予定を事前に伝えたり，面談による事情聴取のためなら一時帰国するとも伝えていたのであるから，原告の留学は面談による事情聴取ができなかった理由となり得ない。もし，本件調査委員会において，書面による事情聴取だけでなく，面談による事情聴取を行っていれば，主張の具体性，一貫性，証言態度などにより，自ずから浮かび上がる真実を知り得たはずである。
また，原告は，本件調査委員会に対し，前記第３・３(1)の被告Ａの私信に記載された「スキャンダルとも言うべき事件」についての事実調査を強く求めていたにもかかわらず，同調査を行わなかった。同記載が真実か虚偽であるかは，被告Ａの行為の悪質性や同人の悪意を推認させるものであって，かかる事実についての調査を怠った調査委員会は任務を懈怠したというべきである。オ　被告Ａは，原告に対し，明らかに虚偽の事実を伝えたり，前記のとおり，「受験許可願・退学願」への署名・押印を拒否したことは，明白な事実であるにもかかわらず，本件調査委員会は同事実についての判断を回避したり，前記第３・３(1)の被告Ａの私信は，アカデミック・ハラスメントであることが明白であるにもかかわらず，アカデミック・ハラスメントであると明確に認定しておらず，調査結果の内容は不当である。
これは，本件調査委員会の委員の同僚である被告Ａに対する遠慮があったことや，本件調査員会委員には，被告Ａと親しいＵが含まれており，Ｕは，本件調査委員会の席上，原告の人柄について「依頼心が強い」「精神的に不安定」などと発言し，原告に対する予断や偏見を有していたことが疑われる上，同発言を問題視する調査委員もいなかったこと等によるものであって，本件調査委員会の構成自体，客観性・中立性・公平性を欠いている。
カ　本件調査委員会は，原告の再三の求めにもかかわらず，原告に対し，調査の経緯について一切説明せず，調査委員会が入手した資料の一部を開示せず，その目録さえ明らかにしなかったため，原告は反論の機会を十分に与えられなかった。また，本件調査委員会は，原告からの「要望」（甲６８），「質問と要望」（甲７０）及び「抗議と要望」（甲７２）に対し，具体的に回答せず，平成１１年１２月１６日になって初めて同委員会には本件ガイドラインの適用がないことを告知するなど，不誠実な対応に終始した。
キ　本件ガイドラインには，前記第３・７(4)のとおり，具体的に採られた対応については相談者に誠実に説明することとし，学長は，大学の対応措置を被害者に知らせるとともに本人の利益を最優先させ，経過と結果を大学全体に公表することを定めている。にもかかわらず，Ｃ学長は，原告に対し，本件調査結果の結論のみを伝えただけで，結論に至った理由を説明せず，また，原告が出席することができない教授会において報告された本件調査結果の内容や被告Ａに対する厳重注意の内容も説明しなかった。
ク　前記ｵの本件調査委員会の不当な調査結果のため，被告Ａに対する処分は，厳重注意にとどまり，原告が被った被害に比して，不当に軽いものであった。また，Ｂ大では，被害を訴えている当事者の環境改善のため，被告Ａの謝罪及び報復行為をしないとの誓約，原告の名誉回復措置が必要であったにもかかわらず，いずれもなされていない。
（被告国の主張）
(1)国立大学と院生との在学関係は，私立大学の場合における契約関係とは異なり，学長の入学許可という行政処分によって発生する法律関係であり，純然たる私法上の契約関係ではない。したがって，被告国が，在学契約に基づく債務不履行責任を負うことはない。
また，被告国が，原告に対し，信義則上の安全配慮義務一般を負うとしても，安全配慮義務は，信義則上の付随義務であって，具体的な実定法上の根拠を欠くため，その法的な性質や適用領域等があいまいである。したがって，雇用契約，公務員関係及び学校事故の領域における安全配慮義務の対象は，労働者，公務員ないし学生の生命，身体，健康等の安全であると解すべきであって，原告主張のような付随義務は認められるべきでない。
仮に，被告国が，原告に対し，研究教育環境を整える義務を負うとしても，被告国には，同義務違反はない。すなわち，原告の主張は，その義務内容が抽象的でいかなる具体的義務違反があったのか不明確である部分があったり，債務不履行責任として損害賠償責任が認められるためには，義務違反行為の態様と被侵害利益を相関的に判断して，当該行為が違法性を有することが必要であると解されるところ，原告主張の各行為は，後記(2)ｱないしｸのとおり，いずれも原告に対する直接的な行為ではないか，不作為である上，原告の大学院生たる地位を剥奪したり，性的自由や人格権を侵害したりする性質のものではないからである。(2)また，次のとおり，原告が主張するようなＣ学長やＤ委員長の対応は，正当な理由に基づくものであって，被告国は，債務不履行責任を負わない。ア　Ｃ学長は，原告の平成１１年３月１８日付け「申立て書」に対し，当初，Ｌを窓口として応対に当たり，原告の謝罪文の要求に応じて，被告Ａから謝罪文の提出を受け，原告に示したり，第３・６のとおりの対応をしたりしたのであって，事案の解決を図るため，誠実に対応した。
また，原告主張のようなＣ学長の発言は，存しなかった。イ　主指導教官の選任・変更は，原告の研究計画や諸手続に照らし，慎重に行うべきであるから，一定の時間を要するところ，原告が，指導教官の変更を申し立てたのは，年度末であったため，Ｌは，新入生の主指導教官選任等のために多忙であったことや，原告の主指導教官をＴとする案を作成したものの，原告の意向を受けて，Ｎ教官に変更する等したこと等の経緯があるのであり，原告の指導教官の変更が平成１１年７月１５日に決定されたことが特に遅れたものであるとはいえず，かつ，故意に遅延させたわけでもない。
また，原告は，平成１１年３月２７日ころに，Ｌに対し，主指導教官をＮに変更するよう求めたと主張するが，Ｌが原告からＮの名を聞いたのは，同年７月１日が初めてであって，原告の主張は失当である。


ウ　本件ガイドライン及び本件規程が制定・施行されたのは，平成１１年１０月２８日であって，それ以前である同年３月１８日付けの原告の平成１１年３月１８日付け「申立て書」に基づき同年７月１５日に設置された本件調査委員会等にこれを適用することは不可能であって，被告国には，これを遡及して適用する義務もない。
なお，原告の平成１１年３月１８日付け「申立て書」に本件ガイドラインの適用がないとしても，後記ｴないしｸのとおり，Ｃ学長やＤ委員長は，本件ガイドラインの趣旨を尊重した運用を行ったのであって，義務違反はない。エ　そもそも，本件ガイドライン等には，事情聴取が予定されているものの，その方法について面談調査をすべきとする規定は存在せず，口頭で事情聴取するか，書面等により事情聴取をするかどうかは，調査委員の裁量に属する。そして，本件調査委員会は，原告がＦ国に滞在していることや，原告及び被告Ａから多数の文書や資料が提出されたため，それ以上に口頭による事情聴取を行う必要がないと判断したのであって，著しく不相当な点はない。
オ　本件調査委員会は，中立の第三者機関であって，当事者の主張等から事実の有無を判断するとはいえ，その主張が正しいか否か等の判断は自由になされるべきであって，調査結果が原告の主張と異なるとしても，直ちに義務違反となるものではなく，義務違反が認められるのは，証拠から容易に事実が認定できるのに，不当な目的等をもって明らかに別の事実を認定するかのような場合に限られると解されるべきである。
そして，本件調査員会は，被告Ａの原告に対するセクシュアル・ハラスメント等の事実については，原告と被告Ａの相互の主張が対立しており，そのほとんどが第三者のいない場所における言葉のやり取りに関する争いであったため，事実関係を確認することができなかったものの，被告Ａの私信にある「スキャンダルとも言うべき事件」という記載は，大学院受験に関わる問い合わせへの回答においてなされるべき記述ではないと認定し，また，本件調査委員会の委員は，いずれも「スキャンダルとも言うべき事件」の内容等を知らなかったのであるから，本件調査委員会は，証拠から容易に事実が認定できるのに，不当な目的等をもって明らかに別の事実を認定するようなことをしたものではなく，義務違反はない。カ　本件調査委員会やＣ学長は，次のとおり，正当な理由に基づき，原告資料の一部を開示しなかった。
原告に開示されなかった資料とは，本件調査委員会の調査報告書や被告ＡがＬに対し「厳封・極秘扱い」として持参した文書（丙２１の１）等である。前者について，Ｃ学長は，①本件調査委員会の報告書には第三者からの書簡の内容も記載され，第三者のプライバシーに関する情報を開示する結果となるため慎重に取り扱うよう要望したこと，②報告書が開示されることが前例になると，今後，同様の事案が発生した場合の調査に支障を来すおそれがあること，③原告に対し，調査報告書等を開示することが直接に事件の解決につながるものではなく，調査報告書の要旨・概要を伝えることで足りること等の理由により開示しなかった。後者については，原告とＪについての私的事実関係があからさまに記述されていたことから，Ｌ
は，同文書を「極秘扱い」
とし，そのまま学生部長である同人の手元に保管することとし，本件調査委員会にも提出されたことはない。
この外，本件調査委員会において収集した資料のうち，調査委員会宛に提出された資料ではなく，大学宛に提出された資料は，本件調査委員会には開示・非開示の決定権限がないものとして，原告はもちろん，被告Ａにも開示していない。また，本件調査委員会は，原告に対し，随時，文書で連絡を取り合いながら調査を進めたのであって，Ｄ委員長が原告に対する報告を怠ったものではない。キ　そもそも前記ｳのとおり，原告の平成１１年３月１８日付け「申立て書」に対しては，本件ガイドラインを適用すべき義務はないが，Ｃ学長は，平成１２年４月３日，原告に対し，本件調査委員会を設置して調査を行ったことや調査報告書の要点について説明するとともに，被告Ａに厳重注意をしたことを伝えたのであり，説明義務を果たしていないとはいえない。
Ｃ学長は，同年４月１４日の学部教授会及び同月２０日の大学院前期・後期課程委員会において，本件調査委員会の調査結果について報告するとともに，個人名は明らかにしないままある教官に厳重注意を行ったことを報告したが，これを原告に対して説明しなかったのは，前記のとおり，原告には既により詳しい説明を済ませていたことによる。また，教授会での報告自体は，教職員を対象とした学内規律の保持・改善の一環として行われたものであって，そのような対応の一環としての教授会での処分の報告を学生である原告に伝える必要はない。ク　Ｃ学長は，平成１２年４月３日，本件調査委員会からの報告を受けて，被告Ａに対し，厳重注意を行うとともに，セクシュアル・ハラスメントに対する意識の低さがみられる旨，補足して指摘しており，Ｃ学長に義務違反はない。さらに，厳重注意は，大学内部の規律保持のために服務監督者であり職務上の上司である学長が，部下職員である教官の行動を戒め，その注意を喚起しようとする指導監督上の措置であって，国家公務員法に基づく法律的な効果を有する懲戒処分ではないため，取消訴訟等の対象にはならず，厳重注意を受けた被告Ａもその軽重や当否を争うことはできないことや，大学のような「一般社会の中にあってこれとは別個の自律的な法規範を有する特殊な部分社会における法律上の紛争の如きは，それが一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的問題にとどまる限り，その自主的，自律的な解決に委ねるのを適当とし，裁判所の司法審査の対象とならないものと解するのが，相当である」（最高裁昭和５２年３月１５日第３小法廷判決・民集３１巻２号２３４頁
）から，厳重注意の軽重や当否を裁判所において審査し判断しうるところではなく，Ｃ学長が被告Ａを厳重注意としたことが原告に対する義務違反行為とはなり得ない。
また，Ｂ大は，前記ｷの教授会での報告や，前記の被告Ａに対する厳重注意やセクシュアルハラスメントに対する意識の低さの指摘以外にも，全学に向けた環境改善の措置を行った。これは，本件ガイドラインの趣旨に則った適切な取組である。
４　争点４（損害額）について
（原告の主張）


原告は，前記被告Ａの行為により，多大な精神的苦痛を受け，また，Ｃ学長ないしＤ委員長が，被告Ａの行為について，適切に対処して，原告に対し，良好な教育環境を整えるべき義務を怠ったことによっても多大な精神的苦痛を被った。以上の原告の苦痛は，金銭に見積もれば，７００万円を下らない。また，原告は，被告Ａの行為に対し，代理人らに依頼して本件訴訟を提起せざるを得なくなった。よって，弁護士費用として，上記額の１割に相当する７０万円が，加害行為と相当因果関係のある損害である。
第６　当裁判所の判断
１　争点１（被告Ａの行為の有無及び同行為に基づく被告国の責任の有無）について(1)証拠（甲１ないし２１，２８，２９，３１，３５ないし３８，４１ないし４５，４９，５３ないし５７，６０，６３，８４，８８，９０の１ないし９７の１１，１００の１ないし１０４の３，乙１，３ないし８の２，１２の３ないし１４，１８，丙１，３，５，１６，２１の１・２，証人Ｌ，証人Ｄ，原告，被告Ａ）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
ア(ｱ)被告Ａは，昭和４９年春ころ，Ｊの推薦により，Ｂ大助手となり，平成９年３月，Ｂ大大学院後期課程担当教官資格を得た。その際，同課程において，博士論文指導を行うことができる教官は，Ｂ大Ｆ語教官の中では，被告Ａだけであり，同人は，そのことに強い自負を持っていた。
(ｲ)原告は，平成９年５月，Ｊの推薦により，同年４月に設置されたＢ大大学院博士後期課程言語社会専攻に１期生として入学し，被告Ａが，原告の主指導教官となった。
被告Ａは，原告に対し，Ｆ語学科の中で被告Ａしか博士課程後期の主指導教官をできる教官はいない旨を述べた。
(ｳ)原告は，Ｂ大に在籍したまま，平成１１年７月，渡Ｆし，現在，Ｆ国のＶ大学に在籍している。
イ　原告と被告Ａの専門分野は，共にＦ言語学であるが，原告の研究テーマであるＦ語の慣用句に関する研究は，被告Ａの専門である生成文法に関する研究とは，その研究手法において，異なるものであった。
なお，原告は，Ｂ大入学以後，現在に至るまで，一貫して，Ｆ語の慣用句に関する研究を研究テーマとしている。
被告Ａは，上記のような研究手法の相違や，自宅が大学から遠方であることを理由として，平成９年度に開講された３コマの授業を除く外は，後期課程用の授業を開講せず，原告に対し，前記課程用の授業に出席するよう指示したり，大学での授業は通勤が大変であるため，電子メールで指導をしたいと申し出たりした。また，被告Ａが，原告の論文に目を通し，意見を述べたのは，Ｇ大学Ｆ文学研究会に提出された「認知慣用句論のための一考察」と題する論文のみである。原告は，外に２本の論文を執筆し，それには，原告が，平成１０年前期の始めころ，被告Ａに対して行った口頭レポートをまとめた論文を含むものの，被告Ａは，論文そのものには目を通していない。
ウ　被告Ａは，主指導教官として，後記ｴの推薦状の外，奨学金貸与のための推薦状を書いたり，Ｂ大におけるティーチングアシスタントやリサーチアシスタントに原告を推薦した。
一方，被告Ａは，原告に対し，被告Ａが非常勤講師を務めるＨ大学やＷ大学で行われた試験の採点を指示したり，Ｆ語学科の受験者の呼出の仕事をするよう指示したりしたが，原告は，被告Ａの指示に従わなければ，今後の研究活動に支障が出ると考え，指示に従っていた。
エ(ｱ)原告は，平成９年７月ころ，Ｆ国留学のため，丙（Ｆ学術交流会）奨学金に応募することにした。同応募に際しては，原告は，Ｊから，留学の受け入れ先となるＦ国側の研究者の紹介を受け，必要書類である２名の教官からの推薦状は，被告ＡとＪが作成することとなった。
また，同応募に当たっては，研究計画書が必要であったが，被告Ａは，原告の研究分野の専門家ではないことを理由に，同計画書作成についての指導を行わなかった。
そのため，原告は，Ｊに相談し，同人から，研究計画書作成の指導を受けることとなった。
(ｲ)原告は，同月下旬，研究計画書の作成のため，Ｊの自宅を訪ねた。原告とＪは，研究計画書の下書きをほぼ終え，夕食後，テラスで雑談をしていた際，Ｊが原告の肩に手を置き，抱き寄せたため，驚いた原告が，Ｊに対し，「やめてください。」と言ったところ，Ｊは，すぐに手を離し，原告に謝罪した。原告は，その直後，帰宅した。
(ｳ)被告Ａは，同年８月ころ，原告に対し，和文と英文の推薦状を作成の上，交付した。その際，被告Ａは，原告に対し，推薦状の必要部数と，原告の控え用１部をコピーするよう指示し，原告がコピーを終えた後，被告Ａは提出する推薦状を厳封した。
同推薦状の内容は，原告に対し，非常に好意的なものであったので，原告はうれしく感じた。
(ｴ)同年９月初旬ころ，丙奨学金応募に必要な書類はほぼそろったものの，Ｊの推薦状だけが欠けていたため，被告Ａは，原告に対し，Ｊから推薦状が届かない理由について詰問した。
そのため，原告は，被告Ａに対し，前記(ｲ)の出来事を話さざるを得なくなった。オ(ｱ)被告Ａは，平成９年６月７日，Ｏ大学で行われた日本Ｆ文学会の後の食事会で，原告や１０人程度の研究者の前で，原告は独身なので結婚相手を募集中であり，彼氏若しくは結婚相手となる人がいれば紹介してやってほしい旨発言し，その場にいた独身男性を指して「彼などはどうだ。」と聞き，同男性に対しても「彼女と交際してみたら。」などと発言した。
(ｲ)被告Ａは，同年６月ころ，原告に対し，Ｐについて，「彼は若く見えるが，４０を過ぎて妻子持ちだ。君の恋愛相手にはならない。同教授は原告の連絡先を聞くなどしてナンパ行為を研究室でした。気をつけなさい。」と発言し，原告は不快感を感じた。
(ｳ)被告Ａは，原告がＢ大に入学してまもなくのころ，原告に対し，通勤のための自動車に同乗するよう勧めた。原告は，親切な申し出であると感じ，同乗することにした。


しかし，被告Ａは，平成９年５月ころから平成１０年６月ころまでの間，車内において，原告に対し，「結婚について，どう考えているのか。」「今付き合っている男性はいるのか。」「一流の学者を結婚相手として考えなさい。付き合う相手も，この先どうなるかわからないような学生なんかではなく，学者にしなさい。」などと発言した。
(ｴ)被告Ａは，平成９年１０月ころから，原告を研究室に呼び，「君は頻繁に飲み歩いて遊んでいるのではないか。」等，原告が研究をおろそかにしているのではないかと疑う旨の発言をした。
(ｵ)被告Ａは，平成１０年２月ころ，原告に対し，「一緒にスキーに行こう。僕とふたりっきりで行くことが心配だったら息子も連れて行くから。」と言ってスキーに誘った。
(ｶ)被告Ａは，平成１０年４月ころ，原告に対し，「４月１０日は京都に出てきているので，君が出ているゲーテ・インスティトゥートの授業が終了した後，Ｈ大会館前で１１時３０分に会い，いろいろ話をしておきたい。」と誘ったところ，原告はこれに応じ，会う約束をした。しかし，被告Ａの急用のため，約束は中止となった。後日，被告Ａは，原告に「デートができなくて残念だった。」「ドライブした後，食事をしてお酒でも飲みに行こうと思っていたのに。」と発言した。(ｷ)原告は，被告Ａの自動車に同乗することが苦痛となったため，平成１０年９月ころ，同人に対し，同乗を断る旨申し出て，以後，電車で通学するようになった。カ　原告は，前記ｲないしｵのような被告Ａの発言や態度に嫌悪感を感じ，また，被告Ａの充分な指導がない状態で，今後，博士論文の執筆をどのように進めればよいのか困難を感じ，被告Ａと話し合う必要があると考えた。そこで，原告は，平成１０年９月下旬から１０月中旬にかけて，被告Ａとの間で，数回にわたり，原告に対する指導や研究の進め方について話し合ったところ，被告Ａは，最後の話合いの際，原告に対し，「指導はしない。指導が必要なら，他に先生を探しなさい。その代わり，博士論文を書いたら，それは自分の下で書いたことにすること」「そもそも，君は女性特有の悩み，結婚のことで苦しんでいる。そのことに気付かず，自分（被告Ａ）が指導しないことが苦しみの原因だと錯覚している。そんな学生には付き合いきれないから，精神科にかかって本当の自分を理解してきなさい。」などと発言した。
そのため，原告は，被告Ａとの間でこれ以上話合いを続けることはできないと感じ，被告Ａに対し，２か月ほど，授業を休むと申し出，被告Ａはこれを了承した。その後，原告は，主指導教官の変更はできないと思いこんでいたため，これ以上，被告Ａの下で研究を続けることができないのであれば，研究を続けるためにＢ大を退学せざるを得ないと考えるとともに，自らの研究に適した環境があるのはＨ大学であると考えるに至り，Ｈ大学の大学院を受験することを決意した。原告は，平成１０年１２月１１日，被告Ａに対し，同決意を伝えるため，面談を求める電子メールを送信した。
これに対し，被告Ａは，同月１２日，面談する時間がとれないことや，今後のことは原告が信頼できると思う人に相談して，すべて自由に判断するよう，電子メールで回答した。
キ　原告は，平成１１年１月８日，Ｈ大学のＩと面談し，同人の所属する講座（略）を受験したい旨申し出たところ，Ｉは原告の受験を了解した。原告は，同月１０日，被告Ａに対し，電子メールを送信し，原告は認知言語学等を基礎から学べるのはＨ大学であると考え，Ｈ大学を受験すること，Ｉが原告の受験を了解したこと，Ｈ大学の合否にかかわらず，Ｂ大を退学する決意であることを伝えるとともに，被告Ａとの面談を希望した。
これに対し，被告Ａは，同日，原告に対し，原告の人生であるから原告の自由な判断に任せること，退学の承認印はいつでも押すこと，Ｂ大を退学するに当たり，被告Ａに対する面談や挨拶等は一切不要であることを電子メールで伝えた。被告Ａは，同メールを送信直後，原告に対し，さらに電子メールを送信し，原告が入会していた乙の方針は，原告の今後の研究方向とは相容れないことを理由に退会を勧め，被告Ａが退会手続をとることを伝えた。
クＩは，原告と面談した翌日である同月９日付けで，被告Ａに対し，大学院を変わることは様々な問題をはらんでおり，Ｉにとっても経験のないことであるため，被告Ａが原告のＨ大学受験について，どのような見解を持っているのか問い合わせる手紙を郵送した。
被告Ａは，同月１２日ころ，Ｉの手紙を受け取り，同月１５日付けで，Ｉに対し，別紙１のとおりの手紙を郵送した。
被告Ａは，同手紙に，「小生にとりましてもあまりに突然なことでしたので，困惑を覚える」「進路変更につきましては当人との間では話し合いはなかった旨お伝え致します。」と記載し，その外「当然のことながら，在籍のままの受験は許可しかねます。」と明記し，Ｈ大学受験の前提として，原告がＢ大を退学すべきであるという見解を明らかにした。
さらに，被告Ａは，同手紙１頁下において，「微妙な内容を含みますので，次葉はお目通しなさらず，そのまま廃棄していただいて結構です。」と記載し，同２頁以下には，「当時，当人はかなり不安定な精神状態にあったようで，自分の考えを整然と説明することにも困難をきたしている様子でした。」「彼女が一昨年の夏，スキャンダルともいうべき『事件』を起こした」と記載した外，被告Ａは，前記のとおり，原告から，前記ｲのとおりの原告の研究テーマを全うするための話し合いを求められていたにもかかわらず，「当人より『慣用句』の研究は止めることとした（略）と聞かされました。」と記載した。
原告は，同月２３日，Ｈ大学での読書会の後の夕食会に参加したところ，原告の前の席に座ろうとしたＩが「原告の前に座ると，原告に変な噂を立てられるかもしれないから，この席はよくないかもしれない。」と発言したり，原告を避けているような態度を示した。
ケ　被告Ａは，平成５年ころから平成８年ころまでの４年間にわたり，Ｂ大の教務委員を務めた。そのため，学生が他大学を受験する際の手続や実際の運用について熟知する立場にあった。
被告Ａは，当時，Ｈ大学非常勤講師であったため，Ｈ大学を訪れた際，ポスター等を見て，原告が受験する予定である試験の願書締切日が平成１１年１月２７日であることを知った。


被告Ａは，同月２２日，原告に退学手続の必要性を伝えないまま，Ｈ大学でＩと同じ教室の助教授であるＸに対し，原告がＢ大に在籍したままでのＨ大学受験には問題がある旨を連絡した。これを受け，Ｘは，同月２４日，原告に電話して，被告Ａの前記連絡内容を伝えた。
そこで，原告は，同月２５日，Ｂ大教務課に対し，Ｈ大学を受験するに当たって必要な手続について尋ねたところ，同課員のＹは，原告に対し，本件学則上，他大学を受験する前に，退学することが必要であるが，受験先の大学が，受験時に退学証明書を求めていない場合には，３月末日付けの退学届を提出すればよいという，前記第３・４(4)の取扱と同様の取扱を説明した。
コ　被告Ａは，Ｈ大学の受験願書の締切日である平成１１年１月２７日，Ｐに対し，原告がＨ大学を受験するに当たり，退学手続をとっていないことを伝えたため，Ｐは，原告に対し，退学手続について確認することにした。同日，原告は，Ｐから，原告が退学手続をとらないことを被告Ａが問題視していることを聞いたため，再度，Ｙに対し，他大学受験に必要な手続を確認したところ，Ｙは，前記ｹと同様の説明をしたが，その後，Ｙは，原告に対し，一旦，「受験許可願・退学願」を提出してもらいたいこと，Ｈ大学不合格の際は，同書類を破棄することを伝えたため，原告は，これに従い，「受験許可願・退学願」を仮に提出することにした。
原告は，同日付の電子メールで，被告Ａに対し，「受験許可願・退学願」を仮に提出することにした経緯を説明するとともに，「今すぐ退学することはしないでおこうと思います。」と伝えた。
その後，原告は，被告Ａからの電子メールを確認した。同メールは，原告に対し，原告が既にＨ大学に受験願書を提出したのか問い合わせるとともに，Ｂ大に在籍しながら，Ｈ大学を受験することは，Ｂ大だけでなく，Ｈ大学との間でも問題を引き起こす可能性があると示唆し，被告Ａに対し，早急に報告するよう求めるものであった。
原告は，被告Ａに対し，電子メールを送信し，「受験許可願・退学願」を郵送するので，同書面への押印をするよう求め，翌２８日，同書面を郵送した。サ　被告Ａは，平成１１年１月２８日付けで，Ｊに対し，別紙２のとおりの手紙を郵送した。被告Ａは，同手紙において，「彼女には特異な性癖もあるようで，以前にも口にするのも憚られるようなことを漏らすことがありました。」と記載した。シ　被告Ａは，平成１１年２月１日，Ｂ大教務課係長であるＺに対し，電子メールで，原告の退学手続について問い合わせた。
同メールには，原告が，指導教官である被告Ａに無断で，いわば「網の目を潜った」かたちでの受験である等，原告が退学手続をとらずに受験したことが殊更に強調されている。
Ｂ大教務課課長である甲は，同メールを受けて，同月２日，被告Ａに電話した。被告Ａは，同電話の後，甲に対し，電子メールを送り，自らの判断で，原告に対し，「退学願」を提出させることとする旨を報告した。被告Ａは，同日，原告に対し，電子メールを送り，原告が被告Ａに対して送付した「受験許可願・退学願」の用紙を受け取ったが，関係部局及び委員会で審議されることとなったため，その結論が出るまでは押印できないことを伝えた。しかし，関係部局及び委員会で，原告のＨ大学受験の手続等について，審議されたことはなかったし，審議されると決まったこともなかった。
また，同メールにおいて，被告Ａは，受験願書に記載したであろう最終学歴の内容を被告Ａに対し，知らせるように求めるとともに，Ｈ大学に編入し，認知文法を専門とはしない教授の下で原告の研究テーマの指導を受けたいという希望又は研究計画を「文書」の形で速やかに郵送するよう求め，さらに，奨学金は退学と同時に返納する必要があると伝えた。
原告は，同日，被告Ａの電子メールに対し，退学願は郵送すれば押印するとのことであったのに，被告Ａが押印し，返送しないことに抗議のメールを送信した。被告Ａは，翌３日，同メールに対し，Ｂ大の教官として正当な手続の履践を求めているだけである旨を回答した。
ス　被告Ａは，平成１１年２月９日付けで，原告に対し，前記「受験許可願・退学願」とは異なった様式の「退学願」を郵送し，必要事項を記入の上，被告Ａに対し，返送するよう求めた。その際，同封したメモに，退学期日は，同年３月３１日でなければ，事務手続上間に合わない旨書き添えた。なお，同「退学願」は，原告が受験した翌日の同年２月１１日，原告の元に届いた。セ　原告は，平成１１年２月１０日，Ｈ大学を受験した。被告Ａは，同月１５日，原告に対し，電子メールを送信し，同月１６日午後２時前後に教務課前ロビーに記入済みの「退学願」を持参すれば，確認の上押印する旨連絡したが，原告は，被告Ａの意図を図りかね，返事をしなかった。原告は，同月１９日，同受験が不合格であった旨の連絡を受けたため，副指導教官であったＫに対し，Ｂ大への在籍を続けることができるかどうかについて相談したところ，Ｋは，Ｂ大に在籍を続ければ，Ａの嫌がらせが続くことが予想されるため，Ｂ大を退学し，Ｈ大学大学院の研究生になるよう勧めた。原告は，同月２６日，「退学願」にＫの押印を得た上，教務課に提出し，同願は，同年３月２日付けで，許可された。
原告は，その後，Ｈ大学大学院の研究生に申し込んだが，その際の研究テーマは，「慣用句の使用から見た共通理解の成立」であった。
ソ　被告Ａは，平成１１年６月１８日付けで，Ｌに対し，「スキャンダルとも言うべき『事件』（Ｉ教授宛私信中の文言）に関する説明」と題する書面を提出した。その際，被告Ａは，Ｌに対し，同書面を他人には見せないように希望したため，Ｌは，同書面を極秘扱いとし，本件調査委員会にも提出しなかった。同書面には，原告が，被告Ａに対し，Ｊが，原告に抱きつき，キスをしようとして原告を押し倒したため，原告は驚いてＪの自宅を飛び出したという内容の話をしたこと，その際，被告Ａは，原告に対し，今後，Ｊとはコンタクトをとらないようにするよう忠告したものの，その後も原告とＪの関係は切れることがなかったこと等が記載されている。


タ　被告Ａは，平成１１年８月２０日付けで，本件調査委員会へ提出した「申立書Ⅰ」と題する書面において，平成１０年１０月１５日，原告から，突然，今までの研究テーマには関心を失ったこと，場合によっては研究の世界を離れてもよいという気持ちを持っていること等を言われた旨を記載した。また，同書面には，原告が，被告Ａに対し，原告がＧ大学大学院に在籍中，指導教官から「神経科で診てもらったらどうか。」と言われたことがあると告白した旨や，原告がＢ大を受験する際に提出した受験願書の記載事項である同大学院指導教官の学習所見は，原告に対し，厳しい評価であったため，原告と指導教官との間で指導上のある種の不和を引き起こしていたことが想像できることや，原告は，平成９年１０月ころ，交際していた男子学生との関係に悩み，研究が進捗せず，不眠症や食欲不振があり，通院していたこと等が記載され，本件調査委員会に提出された原告の主張は，すべて事実に反する旨の記載がある。
(2)以上に対し，被告Ａは，原告が，慣用句についての研究に対する意欲を失ったため，被告Ａの授業を休むと言ったと供述する。しかし，原告が，Ｈ大学大学院の研究生に申し込んだ際の研究テーマもＢ大大学院に在籍していたときと同じ慣用句についてのものとしたことに照らすと，同供述は採用できない。また，被告Ａは，原告に「退学願」を郵送したのは，平成１１年２月１０日の午前９時から同１０時までの間に，教務課から電話があり，課長の甲の意向として，被告Ａにおいて，原告に対し，「退学願」を提出するよう手配してほしいとの依頼があったためであると明確に供述するが，被告Ａが原告に対し郵送した「退学願」とともに同封されたメモは２月９日付けであること，被告Ａの甲に対する同月２日付けのメールにおいて，被告Ａが原告に提出させると報告した「退学願」は，当法廷における被告Ａの供述によると，「受験許可願・退学願」のことであったのだから，同日までに原告から同書面を受け取っていた被告Ａは，同書面に押印すれば足りたにもかかわらず，原告に対し，関係部局及び委員会で審議されることとなった
ため，その結論が出る
までは押印できない旨の電子メールを送っていることに照らすと，その供述内容は不合理といわざるを得ない。さらに，被告Ａの同供述は，被告国が，その準備書面において，原告の退学手続に関し，学務委員会等が，開かれることになったことも，開かれたこともないと主張していることとも符合しない。被告Ａの供述は，以上のとおり，原告がＢ大を退学する決意をしたことや，被告Ａが原告に対し，「退学願」の提出を求めることとなった経緯という，本件訴訟における主要な部分について，合理的な説明が全くできておらず，採用できない。一方，原告の供述は，平成１１年３月１８日付けで，Ｃ学長に対し，提出した「申立て書」，同年７月２１日付け及び平成１２年１月２７日付けで，本件調査委員会に対し，それぞれ提出した「申立書（その二）」，「申立書（その三）」と，ほぼ一致しており，原告の供述は，初めて，被告Ａの行為に対する救済を申し立てたときから，一貫していると認められる上，その供述内容は具体的かつ詳細であり，関係者の陳述書の記載内容とも符合する等の点に鑑みると，高い信用性を有するというべきである。
(3)以上の事実と前記第３の事実を総合すると，当時，被告Ａは，Ｂ大における唯一の博士課程主指導教官として，原告に対し，学位を授与するか否かという重要な判断を行う権限を持っていた上，主指導教官は，奨学金の申込みや留学試験，就職等の際に推薦状を書くこと等から，院生の研究や生活に対し，事実上，大きな影響力を持つ立場にあったところ，原告は，被告Ａが不十分な指導しか行わないため，自らの研究が全うできないことに悩み，被告Ａに対し，指導を行うよう求めたのに対し，被告Ａは，自らの指導不熱心を棚に上げ，原告の悩みは女性特有の悩みであるから精神科へ行くようにという差別的発言をしたため，原告は，被告Ａの下で研究を続けることはできないと考えるに至り，不利益は大きいにもかかわらず，Ｂ大
を退学し，他大学へ
研究の場を移す決意をせざるを得なかったことが認められる。そして，被告Ａは，原告がＨ大学大学院を受験することが分かるや，受験先の同大学大学院の教授であるＩや恩師であるＪに対し，合理的な理由もないのに殊更原告がスキャンダルを起こしたという虚偽の性的悪評を知らせたこと，さらに，被告Ａは，４年間に渡り教務委員を務め，また，原告に関する手続のために，何度も教務課と連絡を取り合っていたのだから，Ｂ大の学部生が他大学を受験する際には，厳格には手続の履践を求めていないことを聞く機会があったであろうと思われるのに，原告に対し，学則上の手続を履践するよう求める一方，前示のとおり，原告から郵送された「受験許可願・退学願」に押印し，提出すれば良い機会があったにもかかわらず，これを行わず，原告に対し，学務委員会の決定があるまでは押印でき
ないという虚偽の事実
を伝えたりしたこと等を総合すれば，被告Ａには，原告のＨ大学大学院受験を妨害する意図があったことが推認される。
その上，被告Ａは，Ｌに対しても，原告とＪが不倫関係にあるかのような内容の書面を交付する等して，原告に関する虚偽の性的悪評を伝えている。被告Ａの以上の行為は，原告が有する良好な環境で研究を行う法的利益や，原告の名誉・信用等を侵害するものであって，不法行為に該当し，国立大学大学院における院生に対する研究指導という公権力の行使に当たる同人が職務を行うについてなしたものというべきである。
したがって，被告国は，国家賠償法１条１項により，被告Ａの上記行為により，原告が被った損害について賠償すべき責任がある。
なお，原告は，前記第６・１(1)ｵ認定の平成１０年９月以前の被告Ａの言動についても，セクシュアル・ハラスメントとして不法行為を構成すると主張する。確かに，被告Ａの上記一連の言動は，相手の立場や状況等をわきまえない，大学教員としての思慮分別を欠いた行為であるとのそしりは免れず，これにより原告に不快感を与えたことは否定できないが，しかし，他方，同言動は，原告に対する悪意から出たものとは認め難いのみならず，言動の内容，態様，原告に与えた不快感の程度等をも総合して勘案すると，未だ社会通念上損害賠償を認めなければならないほどの違法性があるとは認められず，不法行為を構成するとはいえない。
２　争点２（被告Ａの不法行為責任）について


公権力の行使に当たる国の公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を与えた場合には，国がその被害者に対して賠償の責に任ずるのであって，公務員個人はその責を負わないと解される（最高裁昭和３０年４月１９日第３小法廷判決・民集９巻５号５３４頁，最高裁昭和４７年３月２１日第３小法廷判決・裁判集民事１０５号３０９頁，最高裁昭和５３年１０月２０日第２小法廷判決・民集３２巻７号１３６７頁）。
したがって，前示のとおり，被告国は，国家賠償法１条１項により，被告Ａの上記行為により，原告が被った損害について賠償すべき責任を負い，被告Ａはその責を負わない。
３　争点３（Ｃ学長ないしＤ委員長を履行補助者とする被告国の債務不履行責任）
について
(1)原告は，国立大学と院生との在学関係は，私法上の契約関係であると主張する。しかし，国立大学における在学関係は，学長の入学許可という行政処分によって発生する法律関係であって，一般私法上の契約関係ではないと解されるから，かかる原告の主張は失当である。
(2)次に，原告は，被告国は，原告に対し，信義則上，本件ガイドライン及び本件規程に従って，学生からセクシュアル・ハラスメントやアカデミック・ハラスメントにより良好な環境で教育を受ける権利が侵害されているとの救済の申立てがあったときには，直ちに適切に対処し，学生が安心して教育を受け，研究できる環境を回復する具体的な措置をとる義務があると主張する。
確かに，国は，私人に対し，一般不法行為法上，当該私人の生命・身体・財産等の法益を保護すべき義務を負担する外，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対し，信義則上の安全配慮義務を負う場合があると解される（最高裁昭和５０年２月２５日第３小法廷判決・民集２９巻２号１４３頁参照）。これを本件についてみるに，国立大学と院生との在学関係は，前記学長の入学許可という行政処分により発生する法律関係であるところ，被告国は，同法律関係に基づき，信義則上，教育ないし研究に当たって支配管理する人的及び物的環境から生じうべき危険から，学生ないし院生の生命及び健康等を保護するよう配慮すべき義務を負うものと解される。
しかしながら，原告の主張を前提としても，被告国に，原告の主張する注意義務違反があったからといって，それにより原告の生命及び健康等が害されたというものではないから，同注意義務違反をもって直ちに被告国の安全配慮義務違反があったものとすることはできないというべきである。
(3)仮に，そうでないとしても，被告国は，以下に述べるとおりの理由により債務不履行責任を負うものではない。
前記第３の事実及び第６・１(1)の事実に証拠（甲１，９，１５ないし１９，２３，２４，３２，３３，３９，４０，４８，５９ないし９７の１１，１０３，乙１，１８，２４の１・２，丙１ないし２７，証人Ｌ，証人Ｄ，原告，被告Ａ）及び弁論の全趣旨を総合すると，Ｂ大は，平成１１年３月１８日付けの原告の「申立て書」を受け，Ｌを中心に対応した結果，同月末日までには，原告の在籍と奨学金の継続受給は可能となったこと，同月２７日付けで提出された原告の主指導教官の変更を希望する旨の書面に対し，Ｂ大は，最終的には原告の希望を入れて同年７月１５日に，主指導教官を被告ＡからＮに変更する決定をしたが，同時期に，前期課程の院生についても主指導教官の変更が決定されたことが認められる。同事実に照ら
すと，原告の主指導教官
変更は特に遅れてはいなかったことが認められ，原告が受けた不利益は，比較的早期に回復されたものというべきである。
また，Ｃ学長は，第３・６のとおり，原告の初めての申立てがあった平成１１年３月１８日以降，３か月弱の間に，私的な諮問委員会を設置したり，本件調査委員会を設置したりして，原告の申立てに対応していたことが認められるが，同期間が長きにすぎるとも認められない。
そして，本件調査委員会は，本件ガイドラインが制定されるよりも以前に発足したことが認められるから，当然には，本件調査委員会に，本件ガイドラインが適用されるものではなく，また，本件ガイドラインは，セクシュアル・ハラスメントへの対応に関する一定の基準を示したものにすぎないから，これに反したことが直ちに義務違反を構成するとはいえない。
加えて，前掲各証拠によれば，本件調査委員会は，原告及び被告Ａ双方に対し，文書による事情聴取を行い，同様の資料を開示して，両当事者間の公平を図っていること，その調査結果は，原告が主張する被告Ａの言動や原告に対する受験妨害を認めてはいないが，被告Ａのセクシュアル・ハラスメントに対する意識の低さを指摘し，同人がＩに郵送した手紙にある「スキャンダルとも言うべき事件」という記載は不適切なものであることを認めた内容となっていることが認められ，内容が不当なものということはできないし，それに基づきＣ学長が被告Ａを厳重注意したこと（乙１）が不当に軽いとはいえない。
また，前掲各証拠によれば，Ｃ学長の指示を受けていたＬやＤ委員長は，原告の求めに応じ，再三の面談や文書による経緯の説明を行っていたことが認められ，説明が不十分であったとはいえない。
本件全証拠に照らし，原告の主張するその他の事由を検討しても，Ｃ学長やＤ委員長の行為が義務違反に当たるとはいえない。
以上からすると，Ｃ学長やＤ委員長の行為は，義務違反に当たらないというべきであり，被告国は，原告に対し，Ｃ学長やＤ委員長を履行補助者とする債務不履行責任を負わない。
４　争点４（損害額）について
前記第３の事実に第６・１(1)の事実を総合すると，原告は，被告Ａが充分な研究指導をせず，また，原告が女性であることに基づく侮辱的発言により，被告Ａの下での研究を断念せざるを得なくなった上，新たな研究活動の場を求めて他大学の大学院を受験しようとしたにもかかわらず，被告Ａから受験妨害の意図で合理的な理由もなく，退学手続を強要されたり，受験先の教官や原告の恩師に対し，虚偽の性的悪評を流布されたりし，さらに，上記のような被告Ａの行為について救済を求めたところ，自己の立場を弁護しようとした被告Ａにより，さらに性的悪評を広められたのであって，これら一連の被告Ａの行為は悪質というべきである。以上の諸事情に鑑みると，原告に生じた精神的苦痛に対する慰謝料は１００万円及び弁護士費用として同額の１割である１０万円と認めるのが相当である。したがって，被告国は，原告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，１１０万円を支払うべき義務がある。


主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成１３年１１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告が，被告所有の普通乗用自動車内を物色しているＡを発見し，その場から逃走したＡを追いかけて，Ａを組み伏せたところ，その際にＡの首を絞めたことにより，Ａを頸部圧迫により窒息死させたことから，Ａの相続人である原告が，被告に対し，被告のＡに対する上記行為が不法行為に当たるとして，不法行為に基づく損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実（証拠を摘示しない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)　Ａは，平成１３年１１月２０日午前２時５０分ころ，宇都宮市ａ町ｂ番地ｃ所在のマンションｄの東側駐車場において，駐車してあった被告所有の普通乗用自動車内を物色していたところ，被告に発見され，その場から逃走した。(2)　被告は，Ａを追跡し，Ａに追いついた後，左腕をＡの首の後方から巻き付けて路上に投げつけ，いわゆるヘッドロックをしたままの体勢でＡを組み伏せ，警察官が臨場するまでの間，その状態を続けた。（被告）
(3)　被告の上記行為により，Ａは，第１－第２頸椎間を脱臼し，同日午前４時５分ころ，搬送先の栃木県救命救急センターにおいて死亡した。死因は，頸部圧迫による窒息死であった。（甲３，４）
(4)　原告はＡの長女であり，Ａの唯一の相続人である。（弁論の全趣旨）
２　争点及び争点に関する当事者双方の主張
(1)　被告に過失があったか。
（原告の主張）
ア　Ａは，被告により一方的に首投げされ，路上に転倒させられたところ，被告は，路上に転倒しているＡに上半身を乗せた状態で押さえつけ，背後から左腕をＡの前頸部に回して強力に絞め上げ，Ａが積極的な加害行為をしていないにもかかわらずこれを継続したのであり，その結果，Ａを窒息死させた。その際に被告が加えた力の程度は，Ａの第１－第２頸椎間に脱臼を生じさせるほど強力なものであった。
被告の後記主張のとおり，Ａが被告の背後から殴る蹴るなどの暴行をしたとしても，被告により首を絞められた苦しさから逃れるためにしたものである。イ　発端においてＡに大きな責任があることは勿論であるが，被告の行為は，過剰な攻撃行為であり，Ａの死亡の結果を招来したことについて過失がある。
（被告の主張）
ア　Ａは，被告により追いつかれた後，大声をあげながら被告に掴みかかってきたのであり，被告は，これに身の危険を感じて，Ａを首投げした上，首を押さえ込んだ。Ａは，それにもかかわらず，大声を発して，被告の背中に背後から殴る蹴るの暴行を加えた。
イ　被告は，付近を通りかかったＢに対し，警察に通報するよう依頼した。Ａは，その時点で観念したのか暴れるのをやめたが，再び暴れる危険が感じられたので，被告は，体勢を変えることができなかった。
ウ　このような状況のもとで手加減をすることは通常人にとって著しく困難であり，被告には過失がない。
(2)　被告の行為は，正当防衛に当たり違法性が阻却されるか。
（被告の主張）
ア　Ａは，被告よりも体格が優れており，そのような者に，大声をあげながら掴みかかられれば，身の危険を感じるに十分である。したがって，被告の行為は，正当防衛行為であり，違法性が阻却される。
イ　また，少なくとも盗犯を防止し又は盗贓を取還しようとしてされた生命身体に対する現在の危険を排除するための殺傷に当たるから，盗犯等ノ防止及処分ニ関スル法律１条１項１号により正当防衛行為とみなされ，違法行為とはいえない。
（原告の主張）
ア　被告は，上記(1)の原告の主張のとおり，路上に転倒しているＡに上半身を乗せた状態で押さえつけ，背後から左腕をＡの前頸部に回して強力に絞め上げたことにより，Ａの第１－第２頸椎間に脱臼を生じさせ，窒息死させるに至っており，同行為は過剰な攻撃行為である。
イ　Ａは，逃走後，被告に一方的に首投げされて路上に転倒させられ，その場で首を締め上げられたのであり，その時点では，Ａに被告を攻撃する意思はなく，被告に対する積極的な加害行為をしていなかったから，被告の身体には切迫した危険がもはや生じていなかった。これにもかかわらず，被告は，上記アの過剰な攻撃行為を継続したのであり，違法性は，阻却されない。ウ　被告は，Ａを死亡させたことについて，過失致死容疑で立件されたが，宇都宮地方検察庁は，被告を起訴猶予処分とした。したがって，同検察庁も，被告の行為が犯罪行為に該当する違法なものであったことを認定している。
(3)　損害額
（原告の主張）
ア　被告の不法行為によりＡが被った損害は，次の合計６４３０万０３８０円である。
(ｱ)　逸失利益４４３０万０３８０円
(ｲ)　慰謝料　　２０００万円
イ　Ａの死亡の結果を生じるについて，Ａにも，大きな過失があったから，５割の過失相殺をすると，Ａの損害は，３２１５万円０１９０円となる。ウ　原告は，Ａの原告に対する損害賠償請求権を相続したので，被告に対し，一部請求として１０００万円と，これに対する不法行為の日からの遅延損害金の支払を求める。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（過失の有無）について
(1)　証拠（甲１ないし４，１１，被告本人）によれば，次の事実が認められる。ア　Ａは，被告所有の普通乗用自動車内の助手席で運転席付近を物色していたところ，マンションから出てきた被告に発見され，その場から逃走した。被告は，車内に置いてあったクレジットカード等をＡに盗まれたものと思い，これを取り戻すため，「待て。」などといいながら，車道上を逃げるＡの後を約２メートル程度の間隔で追いかけた。その際，被告は，同方向をたまたま歩いていたＢを追い越した。追いかける途中で，被告は，Ａが自分より体格が良く，若いことが分かった。


主　　　　文
一　原判決中控訴人関係部分を取り消す。
二　被控訴人らの控訴人に対する請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
本件の事案の概要は、次のとおり訂正し、付加し、又は削除するほかは、原判決の「第二　事案の概要」中の控訴人と被控訴人ら関係部分に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
一　原判決八頁一行目の「（」の次に「丙三。」を、同九行目の「死因贈与契約書」の次に「（乙二七の一）」をそれぞれ加える。
二　原判決九頁一一行目の「）」の次に「、相続人に対する贈与は民法一〇三〇条に該当しない限り遺留分減殺の対象とならないか（争点３）」を加える。三　原判決一〇頁一行目の「３」を「４」と、同二行目の「４」を「５」とそれぞれ改める。
四　原判決一一頁一一行目の「Ａが」の次に「東京土地の」を加える。五　原判決一二頁七行目の「Ｂから」の次に「相続により」を加え、同一一行目の「遺留分減殺」から同一三頁一〇行目の「また、」までを削る。六　原判決一六頁一一行目から同一七頁七行目までを次のとおり改める。「　仮に右相続分の譲渡が認められないとしても、Ｃ及びＤは、相続分譲渡の効力いかんにかかわらず、代襲相続人として自己の有する遺留分の権利を控訴人に譲渡してこれを承継させる意思をも有していたものと解することができるから、控訴人による遺留分の権利の承継は認められるべきである。」
七　原判決一八頁三行目の次に行を改めて
「３　争点３（遺留分減殺の対象）について
（一）　控訴人の主張
（１）　被相続人から相続人への生前贈与のうち民法一〇三〇条の定める要件を満たさないものは、遺留分減殺の対象とならない。民法一〇四四条による同法九〇三条一、二項の準用の意味は、特別受益の価額が遺留分の価額と等しいか又はこれを超えるときは、当該相続人は具体的な遺留分を有しないことになるというにとどまり、右準用によって特別受益が無条件で遺留分減殺の対象となるものではない。特別受益の持戻しと遺留分減殺請求とは、その本質ないし制度の目的を異にするのであり、持戻し免除の意思表示がない限り特別受益は遺留分算定の基礎となる財産に含まれるとしても、そこから当然に遺留分算定の基礎となった財産のすべてが遺留分減殺の対象となるとしなければならない法理的又は論理的な必然性は存しない。
遺留分減殺の対象となる贈与は、民法一〇三〇条に定める要件を満たすもののみであり、特別受益もその例外ではない。（２）　本件において、ＡからＢへの本件借地権の譲渡が認められるとすると、仮にそれが有償であると認められなかったとしても、Ｂにとっては特別受益となる贈与であり、それは、代襲相続人であるＣ及びＤ、さらには、この両名から相続分の譲渡を受けた控訴人にとっても特別受益となり、持戻しに服すべきものとされる可能性がないとはいえない。また、ＡからＢへの本件借地権の譲渡が認められなかったとしても、控訴人が本件死因贈与契約により東京建物とともに本件借地権を取得したものとして、控訴人の特別受益と解されるべきものとなる。そうすると、東京建物及び本件借地権は、遺留分算定の基礎に加えられることになるが、本件借地権がＢに譲渡された昭和四〇年六月はもとより本件死因贈与契約が締結された平成三年五月一九日も、いずれもＡについて相続が開始された平成七年七月三一日より一年以上前であり、右いずれの時点においても、Ａは横浜物件を所有していたから、右譲渡又は本件死因贈与契約によって他の遺留分権利者の遺留分が害されることはあり得ず、Ａ、Ｂ及び控訴人のいずれにもその認識がなかったことも明らかである。したがって、これらは、民法一〇三〇条所定の贈与には当たらず、遺留分減殺の対象とならないから、東京物件については、遺留分減殺請求は許されない。
（二）　被控訴人ら
控訴人の右主張は、争う。
共同相続人の一人が被相続人から婚姻、養子縁組又は生計の資本として受けた贈与は、相続分の前渡しと見られるから、それがされた時期及び加害の認識の有無にかかわらず、遺留分算定の基礎となる財産となり、かつ、遺留分減殺の対象となることは明らかである。」
を加え、同四行目の「３　争点３」を「４　争点４」と、同六行目から同九行
目までを
「　死因贈与は、民法一〇三三条により遺贈（遺贈に準ずる処分を含む。）を減殺した後でなければ、減殺することができない。その理由は、次の　（１）ないし（３）のとおりである。
（１）　死因贈与は契約であって、その当事者は行為能力者（成年者）であることを要し、受贈者は、当事者双方の合意によって、贈与者の死亡時に自己が生存することを法定条件とする不確定期限付き債権を取得するものであり、その権利関係は契約時より確定して拘束力を生じており、その権利は民法一二九条によって保存又は担保し得る。これに対し、遺贈は単独行為であって、遺言能力は満一五歳に達するをもって足り、その性質は死因贈与と大きく異なり、しかも、受遺者は通常遺言者の死後でなければ遺贈の事実を知り得ない。したがって、遺贈が単独行為であることによる規定は死因贈与には準用されず、遺贈に関する規定のうち死因贈与に準用されるのはその一部（例えば、民法九九四条等）にとどまるものというべきである。
（２）　また、死因贈与は、書面によらない場合は民法五五〇条によって取り消すことは可能であるが、信義則上死因贈与の全部又は一部を取り　消すことがやむを得ないと認められる特段の事情がない限り、同法五五四条によって同法一〇二二条や一〇二三条が準用されることはないのであり、このことは、最高裁判例からも明らかである。


（３）　さらに、遺留分算定の基礎及び減殺対象の基準時に関し、贈与についてはその行為時すなわち贈与契約成立時が基準とされている（民法一〇三〇条、一〇三五条）。しかるに、死因贈与についてのみこれを契約成立時とせず、効力発生時すなわち贈与者の死亡時とするのは筋が通らない。生前贈与であると死因贈与であるとを問わず、右基準時は、契約成立時とすべきである。これを本件についてみるに、仮に東京物件についての本件死因贈与契約が遺留分減殺の対象となるとしても、被控訴人らは、まず、横浜物件についてのＥへの遺言による遺贈に準ずる取得処分に対して減殺請求をすべきであり、そうすると、その減殺請求によって被控訴人らの遺留分は完全に充足されることになるから、控訴人に対する遺留分減殺請求は理由がないことになる。」とそれぞれ改める。
八　原判決一九頁二行目の次に行を改めて
「（三）　被控訴人らの主張
控訴人の主張は、争う。
死因贈与は、遺贈に関する規定に従うのであるから、死因贈与も遺贈と同じ順序で減殺される。」
を加え、同三行目の「４　争点４」を「５　争点５」と改める。九　原判決二一頁一一行目の次に行を改めて次のとおり加える。
「（三）　控訴人の主張
（１）　遺留分減殺請求の相手方が遺留分を有する相続人である場合には、その相続人の有する遺留分は相続人としての固有の権利であって　他の相続人の遺留分を侵害するものではないから、減殺対象の目的物件の価額から減殺請求の相手方である相続人の有する遺留分額を控除した残額のみが民法一〇三四条にいう「目的の価額」として減殺の対象となる。
（２）　したがって、仮に本件死因贈与契約が遺留分減殺の対象となるとしても、東京物件の価額から控訴人の有する遺留分額を控除した残額　のみが減殺の対象となる。」
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　当裁判所は、被控訴人らの控訴人に対する本件各請求は理由がないからこれを棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり訂正し、付加し、又は削除するほかは、原判決の「第三　当裁判所の判断」中の控訴人と被控訴人ら関係部分に記載のとおりであるから、これをここに引用する。１　原判決二二頁六行目の「四」を「五」と改め、同行目の「一八の」の次に「一ないし」を加え、同七行目の「一三」を「二三」と、同八行目の「三三」を「二　　九の一ないし三、三〇、三一の一ないし五、三二、三三、三四の一ないし四、三五、三六」と、同一一行目の「Ｆ」を「Ａの妻Ｆ」とそれぞれ改める。２　原判決二三頁四行目の「戻り」の次に「、昭和二一年一二月ころ平家建て建物一〇・二五坪を建築し」を加え、同七行目の「建物（東京建物）を新築し」を「住宅金融公庫の融資に当選した大工のＧ名義で東京建物を新築し（したがって、所有権保存登記は、同人名義でした。）」と改める。
３　原判決二四頁四行目の「昭和三一年」の次に「一一月八日」を、同五行目の「店舗」の次に「。同社とＡとは、同日東京建物の一階について賃　貸借契約を締結している。」を、同一〇行目の「半分を」の次に「同地上の前記平家建て建物とともに」をそれぞれ加える。
４　原判決二五頁一行目の「締結し」の次に「、同月一五日」を加え、同八行目の「本件建物」を「東京建物」と改める。
５　原判決二六頁一行目の「一九日」の次に「、控訴人との間に」を加え、同二行目の「これを公正証書にした」を「同月二八日付けで控訴人のために始期付所有権移転仮登記（始期・Ａの死亡）を経由した」と、同六行目から同七行目にかけての「有償譲渡した」を「有償譲渡した」とそれぞれ改める。６　原判決二七頁八行目の「所有名義を」の次に「真正な登記名義の回復を原因として」を加える。
７　原判決二九頁一一行目の「本件遺産」を「Ａの遺産」と改める。８　原判決三〇頁二行目から同三一頁八行目までを削る。９　原判決三一頁九行目の「三　争点３」を「二　争点４」と改める。10　原判決三二頁一行目から同二行目にかけての「解する」から同三行目末尾までを「解する余地もないではないが、他方、【要旨】死因贈与も、生　前贈与と同じく契約締結によって成立するものであるという点では、贈与としての性質を有していることは否定すべくもないのであるから、死因贈与は、遺贈と同様に取り扱うよりはむしろ贈与として取り扱うのが相当であり、ただ民法一〇三三条及び一〇三五条の趣旨にかんがみ、通常の生前贈与よりも遺贈に近い贈与として、遺贈に次いで、生前贈与より先に減殺の対象とすべきものと解するのが相当である。そして、特定の遺産を特定の相続人に相続させる旨の遺言（以下「相続させる遺言」という。）による相続は、右の関係では遺贈と同様に解するのが相当であるから、本件においては、まず、原審相被告Ｅに対する相続させる遺言による相続が減殺の対象となるべきものであり、それによって被控訴人らの遺留分が回復されない場合に初めて、控訴人に対する死因贈与が減殺の対象になるというべきである。」と、同四行目の「四　争点４」を「三　争点５」とそれぞれ改める。11　原判決三三頁一行目から同三四頁一一行目までを次のとおり改める。「　そうすると、被控訴人ら及び原審相被告Ｅの各遺留分額は、それぞれ九九七万三四四八円となる。そして、被控訴人らが取得した遺　産の額はそれぞれ四四九万七二四二円であるから、被控訴人らは、それぞれ五四七万六二〇六円ずつ遺留分を侵害されていることになる。


平成１８年３月１５日判決言渡平成１４年(ワ)第１０３６５号損害賠償請求事件
判決
主文
１被告は，原告らに対し，各金１７０万円及びこれに対する平成１２年８月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員を支払え。２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
，，。３訴訟費用はこれを１０分し   その１を被告のその余を原告らの負担とする４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告らに対し，各金３９４５万４２５０円及びこれらに対する平成１２年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，被告の営む診療所で平成１２年○月○日出生した原告らの子である亡Ａ（平成１６年○月○日死亡。以下「Ａ」という）が，産婦人科医。である被告の不適切な診療行為によって分娩の過程で低酸素性虚血性脳症を発症したとして，不法行為に基づき，損害の賠償及びこれに対するＡが出生した日から支払済みまでの間の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提となる事実（証拠等の摘示のない事実は，当事者間に争いがない）。，，，，(   )原告Ｂは平成１１年１２月１０日から   被告の経営する産科婦人科1麻酔科の診療所「北見医院（以下「被告医院」という）に通院し，被告の診療」。を受けながら出産に向けて準備をしていた。出産予定日は平成１２年８月２日（以下，平成１２年については月日のみを記載する）であった。この間，格別の異常。はなかった。
()原告Ｂは，７月に４回被告医院を受診したが，この間も，格別の異常は2なかった（乙Ａ１，４。被告は，同月１５日には，超音波検査を行って，胎児の）体重を３２７６ｇと推定し，原告Ｂに対しその旨を説明した。原告Ｂは，８月２日にも受診した。同日，ノンストレス・テスト（妊娠末期の妊婦に分娩監視装置を装着し，何も負荷しない自然の状態で記録された胎児心拍陣痛図（ＣＴＧ）の所見から，胎児の健康状態を評価する胎児・胎盤機能検査。甲Ｂ２）を受けたが，異常は認められなかった（乙Ａ１。）()原告Ｂは，８月４日深夜と翌５日に破水のような現象が起きたため（甲3Ａ５，被告医院に連絡し，その指示により同月５日午後６時ころ入院した。），，，   ，，，入院時被告は微弱陣痛であると判断して   同日午後６時７時８時９時及び１０時の５回，陣痛促進剤であるプロスタグランジン製剤のプロスタグランジンＥ２を内服させた。
被告は，同日午後１０時２０分ころ，子宮が全開であると判断して，原告Ｂを分娩室に入室させた。さらに，午後１０時２１分に２５０の５％ブドウ糖ml液の点滴投与を始め，午後１０時２２分から陣痛促進剤であるオキシトシン製剤のアトニン－Ｏ（以下「アトニン」という）５単位を点滴に加えた。。被告は，この間，原告Ｂに分娩監視装置を装着しなかったが，ドップラー胎児心音検出装置（以下「ドップラー装置」という）により間欠的に胎児心拍数。を聴取する方法（５秒ずつ３回聴取する方法）により，胎児心拍数を確認し，それをその都度原告Ｂに告げていた。
アトニンの投与後，胎児心拍数は，同日午後１０時４５分に１１６回／分と減少し，午後１１時には１０８回／分とさらに減少した（胎児心拍数１２０回／分以下は軽度徐脈とされている。甲Ｂ２。そこで，被告は，これに対応するため）に吸引を行うなどした結果，同日午後１１時８分，経膣分娩によりＡが出生した。出生時の体重は３７２５ｇであった。
出生後，Ａが多呼吸になったため，被告は，市民病院にＡの受入れを要請したが，Ｏ－１５７による病棟閉鎖を理由に断られた。そこで，翌６日午前０時３７分ころ救急車の出動を要請し，同日午前０時４０分ころ被告も付き添って被告医院を出発し，同日午前０時４６分ころ共済病院に到着した。
（被告本人，弁論の全趣旨）
()共済病院のＤ医師は，８月９日までに，潜在性仮死による低酸素性虚血4性脳症と診断をした（甲Ａ２。）
Ａは，同月９日，大学病院の新生児集中治療室（ＮＩＣＵ）に転院し，９月２４日退院した。同センターでは，同月１０日，新生児仮死，低酸素性虚血性脳症，新生児のけいれんと診断されている（甲Ａ３の２。）()Ａは，その後も，大学病院に入通院を繰り返した。平成１３年１月１７5日には「新生児仮死による低酸素性脳障害，それによる知能障害，脳性麻痺，症，」（）。，，候性点頭てんかん   と診断された甲Ａ３の１また   平成１４年５月９日には診断名として「重度精神遅滞，脳性麻痺，てんかん」とされ，強い剛直症状の筋，緊張を示し，寝返り，座位保持は不能，咽頭筋麻痺のため嚥下ができず経鼻経管補給を行うことを要する，てんかんは難治である旨診断された（甲Ａ１。），，，（   ）。そしてＡは平成１６年８月１２日   急性脳死により死亡した甲Ａ６
２争点及びこれに関する当事者の主張
本件における争点は，過失論（争点１）のほか，被告の過失とＡの脳障害との間の因果関係の有無（争点２）及び損害額（争点３）に大別される。過失論に関する争点は，多岐にわたるが，Ａの分娩の経緯に即すと，次のとおりである。
()帝王切開を選択しなかった過失の有無（争点１－１）1()陣痛促進剤（プロスタグランジンＥ２及びアトニン）の投与に関する過2
失の有無（争点１－２）


ア適切に分娩監視をしなかった過失の有無（争点１－２－１）イ陣痛促進剤の使用方法を誤った過失の有無（争点１－２－２）ウＡの心拍数減少を看過した過失の有無（争点１－２－３）()クリステレル圧出法を多数回行った過失の有無（争点１－３）3()出生直後のＡに対する措置に関する過失の有無（争点１－４）4（）ア小児科医の診療を受けさせることが遅れた過失の有無争点１－４－１イ適切な蘇生措置を行わなかった過失の有無（争点１－４－２）そして，上記各争点に関する当事者の主張は，別紙当事者の主張記載のとおりである。
第３争点に対する判断
１被告医院における分娩の経過
前記第２の１（前提となる事実）及び証拠（甲Ａ２，５，乙Ａ１ないし５，証人Ｄ，原告Ｂ，被告本人）によれば，次の事実を認めることができる。()原告Ｂは，８月５日午後６時ころ，その前日の深夜と当日に破水のよう1な現象があったとして，被告医院を受診した。被告が診断したところ，弱い子宮収縮があり，肉眼的に水溶性分泌物（混濁なし）が認められ，ＲＯＭチェックにより破水が確認された。子宮口は４㎝開大し，児頭はほぼ固定していた。被告がドップラー装置で胎児心拍数を５秒ずつ３回測定（以下，胎児心拍数の測定はすべて同様の方法によった。被告医院には分娩監視装置が設置されていたが，本件分娩当日は。）（）。   ，使用されなかったした結果各１２回１４４回／分   と正常であった被告は微弱陣痛であると判断し，陣痛促進剤であるプロスタグランジンＥ２を投与することにし，まず１錠を原告Ｂに服用させた。
()その後Ｂが分娩室に入るまでの経過は，おおむね次のとおりである。2午後６時２０分，子宮口開大を目的としてネオメトロを挿入した午後７時，プロスタグランジンＥ２を１錠服用させた。胎児心拍数は，１１回が２回，１０回が１回（１２８回／分，陣痛の周歇（陣痛と陣痛の間隔）は）１０分，発作（陣痛の継続時間）は２０秒であった（原告Ｂの腹部に手を当てる方法で測定。以下同じ。。）
午後８時，プロスタグランジンＥ２を１錠服用させた。胎児心拍数は各１１回（１３２回／分，陣痛の周歇は８ないし９分であった。）被告が午後８時４０分に内診したところ，子宮口開大が５ないし６㎝，子宮頚部の展退度が７０ないし８０％，児頭は，ネオメトロのためやや可動で，ＳＰ（ステーションポイント）は－２であった。この時点で，ネオメトロを抜去した。胎児心拍数は１２回が２回，１３回が１回（１４８回／分，陣痛の周歇は５分で）あった。
午後９時，プロスタグランジンＥ２を１錠服用させた。胎児心拍数は各１２回（１４４回／分，陣痛の周歇は４ないし５分であった。）午後１０時，プロスタグランジンＥ２を１錠服用させた。陣痛の発作は２５ないし３０秒，周歇は３ないし５分であった。
()その後のＡ娩出に至る経過は，おおむね次のとおりである。3被告は，午後１０時２０分，陣痛が増強したとのことで，原告Ｂを分娩室に入室させ，内診をした。その結果，子宮口が柔軟になっており，８㎝開大，展退度が７０ないし８０％，児頭は固定し，ＳＰ±０と児頭の下降も良好であった。午後１０時２１分，２５０の５％ブドウ糖液の点滴投与を開始した。ml胎児心拍数は１１回が２回，１０回が１回（１２８回／分）であった。午後１０時２２分から，アトニン５単位を上記点滴に加え，その投与を開始した。
アトニンは，１分間に６０滴で１投与するマイクロドリップで投与しmlたが，その速度としては，２ないし３ｍ単位／分から始め，以後，速度を少し上げ下げし，昀大時では，１分間に１２，３滴（４ないし４．３ｍ単位／分）まで増やした。
午後１０時４５分，胎児心拍数は１０回が２回，９回が１回（１１６回／分。軽度徐脈）であった。
午後１１時，胎児心拍数は各９回（１０８回／分。軽度徐脈）であった。，，，，被告は   胎児心拍数が低下傾向にあると判断し会陰切開の上吸引分娩に着手し午後１１時８分，Ａを娩出させた。出生時の体重は３７２５ｇであった。Ａの出生直後の呼吸数は４０回／分，心拍数は１１０回／分であった。()Ａの出生直後の経過は，おおむね次のとおりである。4Ａは，午後１１時１１分ころ，初めて啼泣したが，弱いものであった。Ａに呼吸停止，心停止はなく，アプガースコア自体もさほど低くはなかったが，自発呼吸がやや弱いと感じられたため，ジャクソンリースにより酸素投与を開始した。午後１１時２５分，胎盤を娩出したが，特に異常は認められなかった。Ａの呼吸数は４０回／分，心拍数は１２０回／分であった。午後１１時３５分，Ａの呼吸数は６０回／分，心拍数は１４０回／分と多呼吸になった。被告は，ジャクソンリースによる酸素投与を引き続き行い，経過観察をしたが，呼吸数の低下がみられなかったため，ＮＩＣＵへの転送を考え，市民病院に連絡したが，Ｏ－１５７による病棟閉鎖のため断られた。そこで，被告は，共済病院に連絡し，受入れの内諾を得，翌８月６日午前０時３７分，救急車の出動を要請したところ，０時４０分ころ救急車が到着した。このころまでの間に，Ａの呼吸数は，昀大８０回／分まで上昇したこともあった。被告は，救急車に同乗して，自ら酸素投与を行いながら，Ａを共済病院に搬送し，０時４６分，共済病院に到着した。その時点におけるＡの動脈血酸素分圧は９９．５と正常値を示していた。
２争点１－１（帝王切開を選択しなかった過失の有無）について
()ＣＰＤ，前期破水についての医学的知見1
ア児頭骨盤不均衡（ＣＰＤ（甲Ｂ２，２９））


児頭と骨盤の間に大きさの不均衡があるため，分娩が停止したり，母児に危険が切迫したり，障害が予想される場合をいう。陣痛発来前にＣＰＤの疑いを持つべきか否かのスクリーニングとしては，リスク因子による場合と，機能的方法（Ｓｅｉｚ法による検査など）による場合がある。リスク因子としては，母の低身長（１５０㎝以下，特に１４５㎝以下，巨大児，高年初産婦などがある。）ＣＰＤの疑いがある場合には，Ｘ線骨盤計測，超音波断層検査を行い，ＣＰＤ（＋）と認められれば帝王切開を行うが，ＣＰＤ（±）であれば，試験分娩を行い，児頭下降（－，胎児仮死（＋）である場合には帝王切開を行う。）
イ前期破水（甲Ｂ２８）
陣痛発来前に起こる破水をいう。羊水量の減少をもたらし，陣痛発来の後では臍帯圧迫の危険が増加することから，胎児仮死の頻度も増大する。破水後２４時間以上経過しても分娩に至らない遷延破水においては，母児の感染と，羊水減少に伴う羊水過少症候群が臨床的に問題となる。正期産での前期破水は分娩開始の引き金となり，誘発分娩が行われることが多く，特に感染の合併が疑われる場合には急速遂娩の対象となる。
()原告Ｂは，Ａを出生した当時，身長１５１㎝，２６歳であり（乙Ａ１   ，2）上記()認定のＣＰＤのリスク因子としての低身長，高年初産婦には直ちには該当1しないまたＡは   出生体重４０００ｇ以上ではなく巨大児にも該当しない原。，，   ，（告は，この点については，積極的に争っていない。さらに，本件では原告Ｂに。）入院の前日深夜に破水のような現象が起きているが，入院時にはそれから２４時間を経過しておらず，羊水過少症候群を具体的に疑う状況でもなかった。こうした事実に徴すれば，被告がＣＰＤの存否を判断するために積極的に検査をしなかったことについて，過失があったとはいえない。()また，原告らは，被告には，帝王切開の準備もしておいて，自然分娩が3スムーズに行かず児の状態が危ぶまれるときには，直ちに帝王切開に切り替えるべき注意義務があった旨主張する。
確かに，原告Ｂは身長が１５０に近い小柄であり，被告は，原告Ｂがcm入院時に破水していることを確認しているのであるから，分娩が順調に進まないこ，。とも考慮して帝王切開の準備もしておくことが望ましかったということができるそして，この点については，被告本人尋問の結果によれば，被告医院においては，消毒済みの器具を用意しており，助手となるべき医師についても，連絡して１時間半以内に児を帝王切開により娩出させることが可能な体制になっていたことが認められ，このような準備状況の適否が一応問題になる。
しかしながら，上記１()認定のとおり，被告は，胎児心拍数について軽3度徐脈があると判断して吸引分娩を開始し，その後１０分足らずの間にＡを娩出しているのであるから，本件においては，帝王切開の準備状況の適否は，Ａの症状に何らの影響も及ぼしていないことが明らかである。してみると，原告らの上記主張は，採用の限りでない。
３争点１－２（陣痛促進剤の投与に関する過失の有無）について原告らは，被告には，陣痛促進剤を投与するに際し，分娩監視装置を使用しなかった過失又はそれに相応する監視をしなかった過失別紙当事者の主張の２()（   2及び()，陣痛促進剤の使用方法を誤った過失（同３）がある旨主張する。そこ3   ）で，以下この点について検討する。
()証拠（甲Ｂ２，甲Ｂ１３の１，２，甲Ｂ１４，１７，１９，乙Ｂ１０）1によれば，被告が本件分娩に際し使用した陣痛促進剤であるプロスタグランジンＥ２及びアトニンに関して，次の事実が認められる。
ア本件分娩当時の能書の記載（いずれも平成１２年２月改訂）(ア)プロスタグランジンＥ２（一般名ジノプロストン）錠（乙Ｂ１０）「」，「，ａ添付文書冒頭の   警告欄に過強陣痛や強直性子宮収縮により胎児仮死・・・等が起こることがあり，慎重に行うこと」として，３点が記載されている「１患者及び胎児の状態を十分観察して，本剤の有益性及び危険性を考。慮した上で，慎重に適応を判断すること「２本剤は点滴注射剤に比べ調節性。」，に欠けるので，分娩監視装置等を用いて胎児の心音，子宮収縮の状態を十分に監視出来る状態で使用すること「３オキシトシン，ジノプロスト（ＰＧＦ２）と。」，の同時併用は行わないこと。また，前後して使用する場合も，過強陣痛を起こすおそれがあるので，十分な分娩監視を行い，慎重に投与すること」である。。ｂ「用法・用量」欄には，次の４点が記載されている「１   通常１。回１錠を１時間毎に６回，１日総量６錠（ジノプロストンとして３㎎）を１クールとし，経口投与する「２体重，症状及び経過に応じ適宜増減する   「３。」，。」，本剤の投与開始後，陣痛誘発，分娩進行効果を認めたとき，本剤の投与を中止する「４１日総量ジノプロストンとして１クール３ｍｇ（６錠）を投与し，効。」，果の認められない場合は本剤の投与を中止し，翌日あるいは以降に投与を再開する」である。。
ｃ「使用上の注意」の「２重要な基本的注意」欄には   「本剤は点，滴注射剤に比べ調節性に欠けるので，分娩監視装置等を用いて子宮収縮の状態及び胎児心音の観察を行い，投与間隔を保つよう十分注意し，陣痛誘発効果，分娩進行効果を認めたときは中止し，過量投与にならないよう慎重に投与すること」と記。載されている。
ｄ「使用上の注意」の「３相互作用」欄には   「()併用禁忌（同，   1時併用しないこと」として「オキシトシンアトニン－Ｏ」が   「()併用注意），   2（）」「」，   ，前後して使用する場合は注意することとしてオキシトシン   がいずれも類似の作用を持つ薬剤を使用することにより作用を増強するとの機序により過強陣。，，痛を起こしやすいと記載されているそして   併用注意の場合の措置方法としては「投与間隔を保ち十分な分娩監視を行い，慎重に投与すること」と記載されてい。る。


(イ)アトニン－Ｏ５単位（一般名オキシトシン（甲Ｂ１４））ａ添付文書の冒頭の赤枠の「警告」欄に「本剤を分娩誘発，微弱陣，痛の治療の目的で使用するにあたって過強陣痛や強直性子宮収縮により，胎児仮死・・・等が起こることがあり，母体あるいは児が重篤な転帰に至った症例が報告されているので，本剤の投与にあたっては以下の事項を遵守し慎重に行うこと」。として，次の４点が記載されている「１患者及び胎児の状態を十分観察して，。本剤の有益性及び危険性を考慮した上で，慎重に適応を判断すること「２分。」，娩監視装置等を用いて胎児の心音子宮収縮の状態を十分に監視すること   ３，，。」，「本剤の感受性は個人差が大きく，少量でも過強陣痛になる症例も報告されているので，ごく少量からの点滴より開始し，陣痛の状況により徐々に増減すること。また，精密持続点滴装置を用いて投与することが望ましい「４プロスタグラン。」，ジン製剤（ＰＧＦ２α，ＰＧＥ２）との同時併用は行わないこと。また，前後して投与する場合も，過強陣痛を起こすおそれがあるので，十分な分娩監視を行い，慎重に投与すること」である。。
ｂ「禁忌（次の患者には投与しないこと」欄に   「２分娩誘発，），微弱陣痛の治療の目的で使用するにあたって」として「()   プロスタグランジ，1ン製剤（ＰＧＦ２α，ＰＧＥ２）を投与中の患者」と記載されている。ｃ「用法，用量」欄に「１   分娩誘発・微弱陣痛」として「点滴，，静注法オキシトシンとして，通常５～１０単位を５％ブドウ糖液（５００）ml等に混和し，点滴速度を１～２ミリ単位／分から開始し，陣痛発来状況及び胎児心拍等を観察しながら適宜増減する。なお，点滴速度は２０ミリ単位／分を超えないようにすること」と記載されている。。
ｄ「用法・用量に関連する使用上の注意」欄に「２   分娩誘発，微，弱陣痛の治療の目的で使用する場合は，以下の点に留意すること」として，次の。２点が記載されている「()   本剤に対する子宮筋の感受性は個人差が大きく，。1少量でも過強陣痛になる症例があることなどを考慮し，できる限り少量（２ミリ単位／分以下）から投与を開始し，陣痛発来状況及び胎児心音を観察しながら適宜増減すること。過強陣痛等は，点滴開始初期に起こることが多いので，特に注意が必要である「()   点滴速度をあげる場合は，一度に１～２ミリ単位／分の範囲。」，2で，４０分以上経過を観察しつつ徐々に行うこと。点滴速度を２０ミリ単位／分にあげても有効陣痛に至らないときは，それ以上あげても効果は期待できないので増量しないこと」である。。
ｅ「使用上の注意」の「３相互作用」欄には   「併用禁忌（併用し，ないこと」として「プロスタグランジン製剤（ＰＧＦ２α，ＰＧＥ２）プロスタ）ルモンＦ，プロスタルモンＥ錠等」が「併用注意（併用に注意すること」とし，）て「プロスタグランジン製剤（ＰＧＦ２α，ＰＧＥ２」が記載されている「併）。」，，，用禁忌の場合の臨床症状としては   同時併用により過強陣痛を起こしやすいとまた「併用注意」の場合については「両剤を前後して使用する場合は，過強陣，，。」。痛を起こすおそれがあるので十分な分娩監視を行い投与すると記載されている機序・危険因子としては「本剤及びこれらの薬剤の有する子宮収縮作用が併用に，より増強される」と記載されている。。
イ陣痛促進剤による分娩誘発の適応，要約
日本母性保護産婦人科学会は，平成８年２月，厚生省（当時）から陣痛，「」促進剤の適正使用の推進について協力依頼を受け会員向けの   日母産婦人科医報１９９６年第４号において陣痛促進剤を使用する分娩誘発の適応，要約について次の事項を掲載した。なお，そのころ，厚生省から，日本産科婦人科学会にも同様の協力依頼がされている（甲Ｂ１３の２。）
(ア)「分娩誘発の要約」中には「()   分娩監視装置等を用いて十分，5な監視をすること」との項目がある。。
(イ)陣痛促進剤を使用するに当たっての共通の注意事項   として()「」   ，「2これらを陣痛誘発，分娩促進の目的で使用する際は，過強陣痛や強直性陣痛により，胎児仮死・・・を起こす可能性があるため，分娩監視装置等を用いて十分な監視のもとで使用すること「()   これら製剤をいかようにも併用することはすべ。」3て禁忌である・・・・前後して投与する場合も過強陣痛を誘発することがあるた。め十分な分娩監視を行い，慎重に投与すること」と記載されている。。(ウ)プロスタグランジンＥ２使用上の注意点として「(   )本剤投与，6後，他の陣痛促進剤を用いる場合は，プロスタグランディンＥ２内服後少なくとも１時間を経て後に用いること」と記載されている。。()上記(   )認定事実によれば，次のことが明らかである。21（）ア本件で投与された陣痛促進剤アトニン－Ｏ５単位一般名オキシトシンの添付文書には，その冒頭の赤枠の「警告」欄に，分娩誘発，微弱陣痛の治療の目的で使用するに当たっては，過強陣痛や強直性子宮収縮により，胎児仮死等が起こ，，ることがあり母体あるいは児が重篤な転帰に至った症例が報告されているとして次の４点を遵守し慎重に行うべき旨が記載されていた。すなわち，第１点は，患者及び胎児の状態を十分観察して，同薬剤の有益性及び危険性を考慮した上で，慎重に適応を判断することである。第２点は，分娩監視装置等を用いて，胎児の心音，子宮収縮の状態を十分に監視することである。
第３点は，同薬剤の感受性は個人差が大きく，少量でも過強陣痛になる症例も報告されているので，ごく少量の点滴から開始し，陣痛の状況により徐々に増減すること，また，精密持続点滴装置を用いて投与することが望ましいことである。


，，，第４点はプロスタグランジン製剤との同時併用は行わないこと   また前後して投与する場合も，過強陣痛を起こすおそれがあるので，十分な分娩監視を行い，慎重に投与することである。なお，この点について，添付文書の「禁忌（次の患者には投与しないこと」欄では，本件で投与したプロスタグランジンＥ２を）投与中の患者も挙げている。また，その「使用上の注意」の「相互作用」欄では，プロスタグランジンＥ２を「併用禁忌（併用しないこと」及び「併用注意（併，）用に注意すること」として挙げている。その理由について，同時併用により過強）陣痛を起こしやすい旨，また，両剤を前後して使用する場合には過強陣痛を起こすおそれがある旨，そして，その機序・危険因子について「本剤及びこれらの薬剤，の有する子宮収縮作用が併用により増強される」旨記載されていた。イまた，上記アトニン－Ｏに先だって投与されたプロスタグランジンＥ２（一般名ジノプロストン）錠の添付文書には，その冒頭の「警告」欄に，過強陣痛や強直性子宮収縮により，胎児仮死等が起こることがあり，慎重に投与を行うべきであるとして，次の３点が明記されていた。すなわち，①患者及び胎児の状態を十分観察して，同薬剤の有益性及び危険性を考慮した上で，慎重に適応を判断すること。②同薬剤は点滴注射剤に比べ調節性に欠けるので，分娩監視装置等を用いて胎児の心音，子宮収縮の状態を十分に監視出来る状態で使用すること。③オキシトシン等との同時併用は行わないこと，また，前後して使用する場合も，過強陣，，。痛を起こすおそれがあるので十分な分娩監視を行い   慎重に投与することであるそして，その添付文書の「使用上の注意」の「重要な基本的注意」欄にも，同趣旨の記載がされていた。
，，「」その使用方法については   より具体的に①添付文書の   用法・用量欄に，通常１回１錠を１時間毎に６回，１日総量６錠を１クールとし，経口投与する旨や，体重，症状及び経過に応じ適宜増減し，その投与開始後，陣痛誘発，分娩進行効果を認めたとき，その投与を中止する旨等が，また，②「使用上の注意」の「相互作用」欄に，オキシトシン製剤について，類似の作用を持つ薬剤を使用することにより作用を増強するとの機序により過強陣痛を起こしやすいとして「併，用禁忌（同時併用しないこと」及び「併用注意（前後して使用する場合は注意す）ること」である旨及び後者の「併用注意」の場合の措置方法として投与間隔を保）ち十分な分娩監視を行い，慎重に投与すべき旨が記載されている。ウこうした添付文書上の記載に加え，上記()認定の陣痛促進剤の適正使1用の推進に向けた厚生省，日本母性保護産婦人科学会等の動き等を総合的に検討すると，陣痛促進剤はそれぞれ単独で投与しても，過強陣痛や胎児仮死を引き起こす危険があることから，被告は，プロスタグランジンＥ２に引き続いてアトニンを投与するに当たっては，本件当時の開業医の医療水準として，まず，アトニンの有益性及び危険性を考慮して適応の有無を慎重に判断の上，分娩監視装置等を用いて胎児の心音や子宮収縮（陣痛）の状態を十分に監視しつつ，慎重に投与するようにすべき注意義務が課せられていたものというべきである。()次に，上記１認定の被告医院における分娩の経過によれば，次のことが3明らかである。
ア被告は，原告Ｂに対し，８月５日午後６時から午後１０時まで，１時間おきにプロスタグランジンＥ２を１錠ずつ投与した上で，午後１０時２２分から，，，アトニン５単位を２５０の５％ブドウ糖液に加えて点滴投与を開始し当初はml２ないし３ｍ単位／分で投与し，以後，速度を上げ下げして，昀大時では４ないし４．３ｍ単位／分まで増やして投与した。
イそして，この間の被告医院における分娩監視の状況は，次のとおりであった。すなわち，(ア)胎児心拍数については，ドップラー装置により５秒ずつ３回測定する方法によって，同日午後６時，午後７時，午後８時，午後８時４０分，午後９時，午後１０時２１分，午後１０時４５分，午後１１時に測定した。また，(イ)陣痛の周歇や発作については，原告Ｂの腹部に手を当てる方法によって，同（），（），（），日午後７時   周歇及び発作午後８時周歇のみ   午後８時４０分周歇のみ午後９時（周歇のみ，午後１０時（周歇及び発作）に測定した。）被告医院には分娩監視装置が設置されていたが，本件分娩当日は，それを使用することなく，上記方法によった。
ウなお，被告は，分娩監視の状況について，その本人尋問において，上記に止まらず，胎児心拍数については，分娩室に入ってからは５分以内の間隔でドップラー装置により聴取していた，また，陣痛についても，原告Ｂの腹を触ってみたり，原告Ｂの状況を観察していた，しかし，格別の異常は生じていなかった旨を供述している。
もとより，被告は，原告Ｂの分娩の担当医師として，胎児の心拍数や原，，告Ｂの陣痛の状況を観察しながらその分娩に立ち会っていたものと推認されるがその具体的な内容については，上記認定事実以上には，それを客観的に明らかにする証拠がない。そして，記録化されているデータの把握の方法が上記認定の如くである以上，仮に被告が上記認定の頻度を超えて胎児心拍数及び陣痛の状況を確認していたとしても，その方法は，上記認定と同様のものであったと推認される。()そこで，上記(   )の観点に立って，上記()認定の被告の上記各薬剤の投423与状況について検討すると，被告には，アトニンの投与の過程における分娩監視の在り方において注意義務違反があったものというべきである。その理由は，次のとおりである。
ア上記()説示のとおり，アトニンについては，本件当時の添付文書上，2プロスタグランジン製剤との同時併用は行わないこと，また，前後して投与する場合も，過強陣痛を起こすおそれがあるので，十分な分娩監視を行い，慎重に投与すべき旨が警告されていた。そして，その理由，機序等についても，添付文書の「使用上の注意」の「相互作用」欄に，両剤を前後して使用する場合には過強陣痛を起こすおそれがある旨及び「本剤及びこれらの薬剤の有する子宮収縮作用が併用により増強される」旨明記されていた。
これを本件についてみると，被告は，午後１０時にプロスタグランジンＥ２を１錠投与した上で，その２２分後の午後１０時２２分からアトニンの点滴投与を開始したのであるから，被告は，その分娩監視に当たっては，より慎重を期す必要があったというべきである。


なお，アトニンの添付文書中の「同時併用」及び「前後して投与」の趣旨は必ずしも明瞭ではないが，甲Ｂ１４（アトニンの製造販売元である帝国臓器製），「」薬株式会社の弁護士法２３条の２に基づく照会に対する回答書では同時併用とはオキシトン及びプロスタグランジンの両薬剤の作用が重なる場合をいい「前，後して投与」とは一方の薬剤を投与し，その後必要に応じてもう一方の薬剤を投与する場合をいい，両薬剤の子宮収縮作用には個体差があるため，ある決まった時間をおくという目安はないとされていることに照らすと，被告による上記投与が添付文書上の「同時併用」に該当し，禁止されていたものとまでは認められないというべきである。また，上記()イ認定のとおり，日本母性保護産婦人科学会は，会員1向けの「日母産婦人科医報」１９９６年第４号において陣痛促進剤を使用する分娩誘発の適応，要約を掲載しており，その中で，陣痛促進剤を使用するに当たっての共通の注意事項として，これら製剤をいかようにも併用することはすべて禁忌である旨記載するとともに，プロスタグランジンＥ２使用上の注意点として「本剤投与後，他の陣痛促進剤を用いる場合は，プロスタグランディンＥ２内服後少なくとも１時間を経て後に用いること」と記載しているが，添付文書上の上記記載及び上。記回答書（甲Ｂ１４）の内容に徴すると，上記判断をただちに左右するものではない。
イまた，アトニンの投与開始時点の速度について，その添付文書には，同薬剤の感受性は個人差が大きく，少量でも過強陣痛になる症例も報告されているので，ごく少量の点滴から開始し，陣痛の状況により徐々に増減すべきこととされ，具体的には「点滴速度を１～２ミリ単位／分から開始し，陣痛発来状況及び胎児，心拍等を観察しながら適宜増減する」旨が記載されていた。しかるに，被告は，アトニンの点滴投与を２ないし３ｍ単位／分の速度で開始したのであるから，この点からしても，被告は，その分娩監視に当たって，より慎重を期す必要があったというべきである。
なお，被告の上記投与開始時点での速度については，添付文書上の上記記載との関係で問題になり得るが，投与開始時の速度については３ｍ単位／分までは許容範囲であるとする文献もみられる（甲Ｂ２１，２３）ことに徴すると，それ自体をもって過量投与であると認めることはできない。ウところで，アトニンの添付文書等では，上記のとおり，陣痛促進剤を投与することにより，過強陣痛等により胎児仮死等が起こることがあるため，分娩監視装置等を用いて，胎児の心音，子宮収縮の状態を十分に監視すべき旨警告されていた。
(ア)上記胎児仮死について，日本母性保護医協会が昭和５６年に発行した「周産期胎児管理のチェックポイント」では，判断基準として次の４点が挙げられている（甲Ｂ２，４，乙Ｂ５）が，これによれば，胎児仮死の診断においては，胎児心拍数の経時的な変化，子宮収縮の状況及びその両者の関係が重要な要素になるので，陣痛促進剤の投与に当たっては，これらの点を的確に把握することが不可欠になるというべきである。
①持続的な徐脈の高度徐脈（１００回／分以下）への移行なお，徐脈とは，胎児心拍数基線（胎児心拍数図上の一過性変動のない部分の１０分間程度の平均的な心拍数）が１２０回／分以下になったものをいう。そのうち１００回／分以下となったものを高度徐脈という。②遅発一過性徐脈が１５分以上連続して出現するときなお，遅発一過性徐脈とは，徐脈のうち，心拍数の低下が子宮収縮の開始より遅れて始まり，心拍数の昀下点は子宮収縮のピークより遅れ，徐脈からの回復も子宮収縮の終了より遅れるパターンをいう。
③高度変動一過性徐脈が６０回／分又は６０秒以上持続なお，高度変動一過性徐脈とは，反復して出現する一過性徐脈の形がそれぞれ異なり，子宮収縮と一過性徐脈の関係も一定でないものをいう。
④胎児心拍数基線細変動の減少又は消失
なお，胎児心拍数基線細変動とは，胎児心拍数基線の細かい心拍数の変動をいう。
(イ)ところで，分娩監視装置は，胎児心拍数を計測する胎児心拍計，子宮収縮及び胎動を検出する陣痛計並びに両者から得られる情報を連続的に同時記録する装置の３つが一体となった機器である。記録紙の上段に胎児心拍図が，下段に陣痛図が記録されるので，この両者に記録されている様々な情報を判読することにより，胎児の健康状態の主要な指標の一つである胎児血の酸素化の良否，陣痛の状態が客観的に，しかもリアルタイムに，かなり正確に評価することが可能となるので，現在では，周産期の母児管理に欠かせないものとなっている（甲Ｂ２）。(ウ)上記分娩監視装置の機能等のほか，上記認定の胎児仮死の判断基準にかんがみると，陣痛促進剤の投与に伴う過強陣痛等により胎児仮死等が生ずることを回避するための分娩監視としては，分娩監視装置が設置されている医療機関においては，それを用いて行うことが，その趣旨・目的に昀も良く適った適切な方法であると判断される。
そして，このことは，本件投与の翌年の平成１３年１２月に，過強陣痛等の分娩時異常を避けるためには，分娩監視装置を装着し，異常を的確に把握することが必要不可欠と考えられるとして上記両剤の添付文書の警告   欄等の分，「」   「娩監視装置等」との記載から「等」が削除され，分娩監視装置を用いるべきこととされた（甲Ｂ１４）ことからも，基礎付けられるというべきである。エ以上の認定説示に基づいて，被告が本件投与に当たって行った分娩監視の状況（上記()イ及びウ）について検討すると，そのような分娩監視では，胎児3心拍数，子宮収縮の状況についての数値が，相互に関連づけられないまま，断片的に収集されるのみであり，分娩監視装置による継続的監視に比較して，極めて不十分なものとなっていたといわざるを得ない。
そして，本件においては，上記ア及びイ説示のとおり，被告は，プロス，，，タグランジンＥ２を投与した２２分後にしかも   ２ないし３ｍ単位／分の速度でアトニンの点滴投与を開始したのであるから，その分娩監視に当たってはより一層慎重を期す必要があったこと，しかも，被告医院には分娩監視装置が設置されていたことをも併せ考慮すると，もとより，本件投与がされた平成１２年８月当時，アトニンの添付文書上分娩監視の方法が同装置の装着に限定されていた訳ではないが，被告は，本件アトニンの点滴投与に当たり，胎児の心音や子宮収縮の状態を的確に把握するために，分娩監視装置を装着して分娩監視をし，又はそれに匹敵する内容・程度の分娩監視をすべき注意義務を負っていたにもかかわらず，その義務を尽くさなかったものというべきである。


オなお，原告らは，被告の本人尋問における供述を根拠に，被告は，娩出までの４６分間にアトニン５単位をほとんどを使い切った，許容量上限の速度（２０ｍ単位／分）で４６分間点滴し続けたとしても０．９２単位にしかならないので，過量投与であることが明らかである旨主張する。
しかしながら，被告の本人尋問におけるアトニンの投与方法に関する供述（１分間に６０滴で１を投与することができるマイクロドリップで投与したとmlいうもの）に照らすと，５単位をほとんど使い切った旨の原告らの主張事実を認めることができない。上記原告らの主張は，採用できない。なお，原告らは，陣痛促進剤の投与に関し，以上のほか，妊娠３５週以降の場合は，前期破水があっても，２４時間待機し，分娩の経過を観察した上で分娩誘発すべき注意義務がある旨主張する（別紙当事者の主張２の。しかしながら，）前期破水があった場合は，感染防止のために，待機は１２時間に留めた方がよいとの見解もあり（甲Ａ７，甲Ｂ２８，原告ら主張の医学的知見が本件分娩当時確立）。，，，していたものとはいえない   しかも前記前提となる事実認定のとおり原告Ｂは入院時に前日の８月４日深夜に破水のような現象があった旨訴えていたのであるから，こうした事実にも徴すると，原告らの上記主張は採用できない。また，原告らは，争点１－２－３に関し，アトニンを投与する者は，投与，，初期に過強陣痛が生じやすいので胎児心拍数によって胎児仮死の兆候を把握し適切に対処すべき義務があるところ，被告は，８月５日午後８時４０分以降，Ａの１分間当たりの心拍数が一貫して減っているのを見過ごした旨主張する（別紙当事者の主張４。）
，，，，この主張は   要するにアトニンを投与する以上適切な分娩監視を行い胎児仮死の徴表が表れれば適切な処置をとるべきであるというに帰し，以上において認定した過失に包摂されるものであり，それとは異なる独自の注意義務違反を主張するものではないと解される。
４争点１－３（クリステレル圧出法を多数回行った過失の有無）について，，，，原告らは   被告が原告Ｂの子宮口が全開に至らず会陰切開もする前から腹部をクリステレル圧出法により強く圧迫し始め，以後娩出に至るまで圧迫し続けた旨主張する。
()クリステレル圧出法とは，腹壁上から子宮底に手を当てて，胎児の殿部1を母体脊柱方向に押すようにするものであり，胎児を子宮口の方に押し出すように子宮底を押すものではない。これは，児頭は，娩出時には，骨盤誘導線に沿って前方に向かうため，殿部を母体脊柱方向に押すことにより，母体前方への力が働き，児頭が娩出されるためである（甲Ｂ５。）
()ところで，この点について，原告Ｂ作成の陳述書（甲Ａ５）中には，点2滴開始後，原告Ｂがいきみ始めて間もなく，被告が同原告の左側から，腹部の上部を思い切り押し始め，１０分ほどして，被告の母親がこれに代わった，その後，児頭が見えてきたが，その後も娩出が進まなかったので，被告の母が，原告Ｂの腹が張るたびにこれを押し，それがＡの娩出まで続いた旨の記載がある。他方，原告Ｂの本人尋問における供述は，原告Ｂがいきみ始めて間もなく，被告が陣痛のたびにみぞおちを両腕で力強く押してきた，いきみ始めてから娩出までの時間のうち４割くらいに達したところで児頭が見えてきたが，なお娩出に至らないため，腹部圧迫を被告の母と交替したというものである。
以上の甲Ａ５の記載と，本人尋問における供述とを比較すると，被告の母が原告Ｂの腹部を圧迫し始めたのと児頭が表れたのとのどちらが先であったかという基本的な事実関係について変遷している。また，被告やその母親がした動作についても，単に原告の腹部を「力強く押した」と供述等するものであり，上記認定のクリステレル圧出法の方法と基本的な点において異なる内容となっている。，，，，()   以上の説示に加え被告の本人尋問における供述さらには   Ａ出生後3原告Ｂの腹部には，内出血も含め，異常はみられなかった（原告Ｂ）ことに徴すると，被告やその母親がＡを娩出させるために，クリステレル圧出法により，原告Ｂの腹部を強く圧迫をしたことを認めることはできない。したがって，原告らの上記主張は採用できない。
５争点１－４（出生直後のＡに対する措置に関する過失）について()原告らは，本件分娩がスムーズにいかないおそれがあった，このような1場合には，生まれた児の状態が悪いこともあり得るから，被告には，直ちに小児科医による治療が受けられるように準備すべき注意義務があった旨主張する（別紙当事者の主張６。）
しかしながら，原告Ｂについては，前記第２の１認定のとおり，妊娠中には異常がみられなかった。また，ＣＰＤ等を理由とする帝王切開を選択しなかった過失に関する原告らの主張に理由がないことは，前記２説示のとおりである。さらに，原告Ｂには，８月４日深夜と翌５日に破水のような現象が起きたものの，分娩の過程で危険が生じることを具体的に予想させるほどの羊水の流出等があったことを認めるに足りる証拠はない。
そして，他に，Ａが娩出される前の段階で，原告ら主張に係る上記注意義務があったことを基礎付ける具体的な事情を証する的確な証拠はないので，原告らの上記主張は採用できない。
()そこで，進んで，Ａの出生後について検討する。2この点に関する原告らの主張は，要するに，Ａ出生後，直ちに小児科医に（），，よる治療を受けられるようにすべき注意義務に違反した争点１－４－１またＡに対し適切な蘇生措置を行うべき注意義務に違反した（争点１－４－２）というものである。
しかしながら，上記注意義務違反の主張はいずれも採用できない。その理由は，次のとおりである。
ア前記１認定の被告医院における分娩の過程によれば，次のことが明らかである。
本件分娩においては，アトニンを投与した後の８月５日午後１０時４５分になって胎児心拍数上軽度徐脈が認められるに至ったが，それまでの間については，被告は，原告Ｂについても，胎児についても，格別異常を認めていなかった。同日午後１１時，被告は，胎児心拍数が低下傾向にあると判断して，吸引分娩を開始し，午後１１時８分，Ａを娩出させた。出生直後の呼吸数は４０回／分，心拍数は１１０回／分であった。


Ａは，午後１１時１１分ころ初めて啼泣したが，弱いものであった。呼吸停止，心停止はなく，出生後間もなくの間のＡのアプガースコア自体はさほど低くなかった（この点に関し，原告Ｃ作成の陳述書・乙Ａ６中には，普通の赤ちゃんのようには泣かなかったが，見た目には色つやも良かった旨の記載がある）が，。自発呼吸がやや弱いと感じられたため，ジャクソンリースにより酸素投与を開始した。
午後１１時３５分，Ａの呼吸数は６０回／分，心拍数は１４０回／分と多呼吸になった。被告は，ジャクソンリースによる酸素投与を引き続き行い，経過観察をしたが，呼吸数の低下がみられなかったため，転医を考え，市民病院に連絡したが，Ｏ－１５７による病棟閉鎖のため断られた。そこで，被告は，共済病院に連絡し，受入れの内諾を得，翌８月６日零時３７分救急車の出動を要請し，零時４０分ころ到着した救急車に同乗して，車中でも自ら酸素投与を行いながら，Ａを共済病院に搬送した。零時４６分，共済病院に到着したが，その時点におけるＡの動脈血酸素分圧は９９．５と正常値を示していた。
イところで，被告は，当時，医師免許取得後２３年余りの経験を有し，その間，Ａ医科大学において麻酔科及び救命救急センターに勤務して，その業務に従，（，）。事したり   Ｂ病院の産婦人科に勤務したりした経験も積んでいた乙Ａ４被告ウ以上認定のＡ娩出後の経緯及び被告のこれまでの医師としての経験の内容のほか，本件が深夜帯の出来事であったこと，さらには，共済病院に搬送された時点におけるＡの動脈血酸素分圧が９９．５と正常値を示していたこと等を総合的に考察すると，被告について，(ア)小児科医による治療を受けさせることが遅れたとの注意義務違反があること，(イ)Ａに対し適切な蘇生措置を行うべき注意義務違反があること（具体的には，十分な酸素供給を行わず，また，気管挿管も行わなかったこと）を基礎付ける具体的な事情を認めることはできないというべきである。
してみると，争点１－４－１に関する原告らの主張中，Ａ出生後に係るもの及び争点１－４－２に関する原告らの主張は，いずれも採用できない。６争点２（被告の過失とＡの脳障害との間の因果関係の有無）について
()後医における診療の経過1
証拠（甲Ａ２，Ａ３の１，２，証人Ｄ）によれば，次の事実を認めることができる。
ア共済病院関係
(ア)Ａは，８月６日零時４６分，共済病院に搬送された。その時点における症状としては，呼吸状態は良好であったが，元気がなく，ミオクローヌス（筋を急速に収縮させて，手足をぴくつかせるような動き）及び易刺激性が認められ，新生児であれば持っているべき原始反射がほぼ消失し，上肢の筋緊張が低下していた。血液検査の結果，いわゆる胎児仮死酵素と呼ばれる逸脱酵素の測定値が高かった（ＡＳＴ２１３，ＬＤＨ１９３３，ＣＫ９８１。胸部レントゲン，心エコー，）頭部超音波の各検査の結果，いずれも異常がなく，先天性の心疾患や脳疾患は認められなかった。
Ａを診察したＤ医師は，上記のような多彩な神経学的症状及び逸脱酵素の上昇等から低酸素性虚血性脳症を疑い，保存的治療を開始して，経過観察をすることにした。
同日朝の段階で，活動性及び筋緊張の若干の回復を認めたが，代謝性。，，，アシドーシスが進行した   逸脱酵素の測定結果はＡＳＴ２３２ＬＤＨ２０１１ＣＫ４９１４と，搬入時よりも上昇していた。
(イ)同月７日には，ミオクローヌスが継続し，眼球右上方固視・体動停止を伴う微細けいれんが出現した。この日行われた頭部ＣＴ検査の結果，脳浮腫が認められた。なお，同日朝の逸脱酵素の測定結果は，ＡＳＴ６２２，ＬＤＨ４１３４，ＣＫ３６８６４と，更に上昇した。
(ウ)同月８日には，意識障害やけいれんにやや増悪がみられた。大泉門に軽度の膨隆が認められた。同日朝の逸脱酵素の測定結果は，ＡＳＴ５１９，ＬＤＨ３３９０，ＣＫ１９２３０と，前日に比べ下がった。，，。(エ)同月９日   原告らの希望もありＡは大学病院ＮＩＣＵに転院した朝の逸脱酵素の測定結果は，ＡＳＴ３６３，ＬＤＨ２５９２，ＣＫ６１０２と，更に下がった。
イ大学病院関係
(ア)８月９日１２時５０分入院した時点の問題点として，ミオクローヌス，易刺激性，上肢緊張低下，高ビルビリン血症，脳蓋内圧亢進，低ナトリウム血，，。，   ，症原因不明のアシドーシス輸液過負荷が指摘された   また午後５時３０分に全身のけいれんが認められた。
(イ)同月１０日に実施した頭部エコー検査の結果，脳浮腫は改善していた。
担当医は，同月７日のＣＫが高値であったことから，アプガースコアは低くないが，新生児仮死があったと考えられる旨判断した。また，Ａが呈している全身のけいれんの原因について，①低酸素性虚血性脳症，②脳梗塞，③   低ナトリウム，④頭蓋内出血を疑い，①及び②については状態が落ち着いた段階でＭＲＩ検査をし，④については頭部エコー検査により経過を観察することにした。(ウ)その後，全身のけいれん発作については，その状況に応じフェノバールの投与により対応した結果，次第に消失した。覚醒してきて，啼泣もみられるようになったが，目は上方を凝視する状況が続いていた。(エ)同月３０日にＭＲＩ検査を実施した結果，視床レンズ核，側脳室周囲及び中心溝付近にＴ１短縮を認め，担当医は，これらすべてが低酸素性虚血性脳症の所見と合致すると診断した。
(オ)９月１２日，それまでの診療経過に基づいて，大学病院の母子医療センター・Ｅ医師は「新生児仮死，低酸素性虚血性脳症」と診断した。当時，経，口哺乳も可能となっており，大きなけいれんもなくなったが，四肢の微細なけいれ，。んは断続的に出現しており抗けいれん薬によるコントロールが課題になっていたそして，同月２４日，目つきは異常のままであったが，けいれん発作がみられず，自律哺乳も確立したので，Ａは退院した。


(カ)平成１３年１月１７日，大学病院小児科・Ｆ医師は「新生児仮死，による低酸素性脳障害，それによる知能障害，脳性麻痺，症候性点頭てんかん」と診断した。なお，同医師は，その診断書の中で，前年８月３０日のＭＲＩ検査の結果について「大脳基底核と視床の萎縮と信号異常を示す。大脳運動野を中心とし，た皮質の一部にも萎縮と信号異常を認める。これらは新生児仮死などによる重篤な低酸素性脳障害に特徴的な画像所見である」旨記載している。()以上の認定事実に基づいて，まず，Ａに生じた脳障害の原因について検2討するに，その原因事実は，分娩の過程，特に，上記認定のアトニンの投与ににあるものと判断される。その理由は，次のとおりである。ア上記認定事実によれば，次のことが明らかである。Ａは，８月６日零時４６分に共済病院に搬送された時点で，ミオクローヌス及び易刺激性が認められ，新生児であれば持っているべき原始反射がほぼ消失し，上肢の筋緊張が低下していた。また，いわゆる逸脱酵素の測定値も高かった。胸部レントゲン，心エコー，頭部超音波の各検査の結果，いずれも異常がなく，先天性の心疾患や脳疾患は認められなかった。Ａを診察したＤ医師は，上記のような多彩な神経学的症状及び逸脱酵素の上昇等から低酸素性虚血性脳症を疑った。翌７日の頭部ＣＴ検査の結果脳浮腫が認められた。
そして，同月９日転院した大学病院では，当初，ミオクローヌス，易刺激性，上肢緊張低下，高ビルビリン血症，脳蓋内圧亢進，低ナトリウム血症，原因不明のアシドーシス等を呈しており，全身のけいれんも認められた。翌１０日，担当医は，アプガースコアは低くなかったが，新生児仮死があったと考えられる旨判断し，また，Ａが呈している全身のけいれんの原因について，①低酸素性虚血性脳症，②脳梗塞，③低ナトリウム，④   頭蓋内出血を疑い，①及び②については状態が落ち着いた段階でＭＲＩ検査をし，④については頭部エコー検査により経過を観察することにした。
同月３０日にＭＲＩ検査を実施した結果，視床レンズ核，側脳室周囲及び中心溝付近にＴ１短縮を認め，担当医は，これらすべてが低酸素性虚血性脳症の所見と合致すると診断した。また，９月１２日，それまでの診療経過に基づいて，大学病院母子医療センターの医師は「新生児仮死，低酸素性虚血性脳症」と診断，した。
そして，Ａは，同月２４日，けいれん発作がみられず，自律哺乳も確立したことから，大学病院を退院した。
平成１３年１月１７日，大学病院小児科・Ｆ医師は「新生児仮死によ，る低酸素性脳障害，それによる知能障害，脳性麻痺，症候性点頭てんかん」と診断した。なお，同医師は，その診断書の中で，前年８月３０日のＭＲＩ検査の結果について「大脳基底核と視床の萎縮と信号異常を示す。大脳運動野を中心とした皮，質の一部にも萎縮と信号異常を認める。これらは新生児仮死などによる重篤な低酸素性脳障害に特徴的な画像所見である」旨記載している。イ上記アの診療経過を総合すれば，Ａがその出生後呈していた脳障害は，後医である共済病院及び大学病院の医師らが診断したように，低酸素性虚血性脳症であると推認するのが相当である。
そして，その低酸素性虚血性脳症の発症原因は，Ａの分娩の過程にあるものと認められる。その理由は，次のとおりである。
(ア)上記のとおり，８月６日にＡについて実施された胸部レントゲン，心エコー，頭部超音波の各検査の結果，いずれも異常がなく，先天性の心疾患や脳疾患は認められなかった。また，前記前提となる事実（第２の１）摘示の原告Ｂの，，，妊娠中の経過に照らすと原告Ｂが   被告医院に通院し診療を受ける過程において特に胎児の先天性の異常を疑わせるような症状は認められていなかったことが明らかである。
また，逸脱酵素の一つであるＣＫの値（標準は２００程度）は，仮死が全身臓器に及ぼした影響を反映しており（甲Ｂ３０の２，原因事実が生じた後ピ）ークに達するのに１日程度はかかる（証人Ｄ）ところ，Ａについては，共済病院に転医当初から高値を示しており（入院時９８１，同日朝４９１４，ピークに達し）たのは翌８月７日朝（３６８６７）であった。


なお，上記８月７日の検査に関するリボ蛋白分画検査報告書によれば，ＣＰＫアイソザイムにおいて，脳障害等で典型的に上昇する分画であるＢＢの占める比率が０％であり，他のＭＢが９％，ＭＭが９１％となっている（甲Ａ２）ため，上記検査結果が直ちに脳障害を示唆するものとはいえないが，少なくとも，全身臓器に対する影響の程度を示しているものと認められる（証人Ｄ。）(イ)ところで，前記１認定の被告医院における分娩の経過によれば，８月５日午後１０時２２分にアトニンの投与を開始し，その後午後１０時４５分に胎児心拍数が１１６回／分（軽度徐脈）に低下し，午後１１時には更に１０８回／（），，   ，分軽度徐脈に低下したので   被告が胎児心拍数が低下傾向にあると判断して吸引分娩に着手し，午後１１時８分に娩出するに至ったことが明らかである。本件分娩の過程では，これ以外には格別の異常は認められていない。そして，アトニンについては，添付文書上，プロスタグランジン製剤と前後して投与する場合に過強陣痛を起こすおそれがあることが警告されていた。その理由，機序等に関しては，両剤を前後して使用する場合には，両剤の有する子宮収縮作用が併用により増強されるため，過強陣痛を起こすおそれがある旨及び同薬剤の感受性は個人差が大きく，少量でも過強陣痛になる症例も報告されているので，ごく少量の点滴から開始し，陣痛の状況により徐々に増減すべき旨が，添付文書上明記されていた。そして，証拠（甲Ｂ１７，１９）によれば，プロスタグラン，，，ジン製剤を投与した後一定時間後にオキシトシン製剤を投与すると   子宮収縮はその追加量で起こる薬剤以上の収縮増強を示すことが電気生理学的にも証明されており，この現象は，プロスタグランジン製剤が細胞内にとどまり，潜在的収縮促進作用を持ち続けるためであると考えられていることが認められる。しかるに，被告が，当日，５錠目のプロスタグランジンＥ２を午後１０時に投与した後に，午後１０時２２分からアトニン５単位の点滴投与を開始し，しかも，当初，２ないし３ｍ単位／分の速度で投与したこと，そして，それにもかかわらず被告が適切に分娩監視をしなかったことについて過失が認められることについては，前記３説示のとおりである。
(ウ)以上の認定説示を総合的に検討すると，Ａに生じた低酸素性虚血性脳症の原因事実は，その分娩の過程，特に，上記認定のアトニンの投与にあるものと推認するのが相当である。
ウところで，被告は，以上の点について種々反論しているので，以下，検討する。
(ア)被告は，まず，Ａに生じた脳性麻痺は，分娩時の低酸素性虚血性脳症が原因ではないと主張し，その根拠として，米国産科婦人科学会委員会が示す４つの徴候のうち「出生後５分以上アプガースコアが０ないし３点であること」が，みられなかったことを挙げる（別紙当事者の主張８()ア(ア)。1   ）確かに，証拠（甲Ｂ５，乙Ｂ１，３）によれば，１９９１年（平成３年）に米国産科婦人科学会の委員会が，被告主張に係る４要件を満たさなければ，分娩時の低酸素状態により脳性麻痺を発症したとはいえないとすべきだと定義したことが認められる。
しかしながら，米国と日本では前提となる分娩監視の状況が大きく異なるのであり（甲Ｂ５，また，上記認定のＡが出生後転医した共済病院及び大学）病院における診療の経過並びにその医師らが，その診察及び各種検査結果に基づいて新生児仮死による低酸素性虚血性脳症であると診断していること，更には，先に認定したＡの分娩に至る経過にかんがみると，被告の上記主張は，採用できない。(イ)被告は，過強陣痛は，①臨床的には，陣痛周期において十分な弛緩期（陣痛間欠期）が認められないときに診断されるものであり，また，②その症状は，陣痛時の疼痛が激しく，産婦は苦悶し，顔面は発汗腫脹し，チアノーゼをきたし，反射的に怒責して不随意に糞尿を漏らし，ときに頚部，胸部などに気腫が生じるというものであるが，本件ではそのような事実がなかった旨主張する（別紙当事者の主張８()ア(エ)。1   ）
ところで，過強陣痛とは，収縮が頻発し，間欠（周歇）が１分以内となり，同時に間欠時内圧が上昇する場合をいう（甲Ｂ２１。そして，被告医院の）診療録乙Ａ１には   アトニン投与後の原告Ｂの陣痛の状況については間欠周（）   ，，（歇，発作を含め，何ら記録されていないのであるから，これをもって過強陣痛が）なかったということはできない。
また，確かに，被告が主張するような過強陣痛の典型的な症状が原告Ｂに生じていたことを証する的確な証拠はないが，過強陣痛の症状の程度には，個人差を含め，様々なものがあると考えられるのであり，被告主張に係る症状がなければ，過強陣痛に該当しないというものではない。原告Ｂの本人尋問における供述及び同人が作成した陳述書（甲Ａ５）によれば，お腹が焼けるように痛くなったという部分もあり，具体性を欠いてはいるが，過強陣痛の発症を裏付けるものということができる。
そして，本件においては，上記１認定のとおり，アトニン投与後２３分経過した８月５日午後１０時４５分には，胎児心拍数上軽度徐脈が認められるに至り，午後１１時には，被告は，胎児心拍数が低下傾向にあると判断して，吸引分娩を開始している。また，午後１１時８分に出生後も，Ａは，アプガースコア自体はさほど低くなかったものの，自発呼吸が弱いことから，ジャクソンリースにより酸素投与が開始され，その後，多呼吸となり，それが改善されなかったため，転医されることとなり，翌６日午前０時４６分共済病院へ搬送されたのである。このようなアトニン投与後の分娩の経過及びＡ出生後の経過に加え，上記イ(イ)認定のアトニンが具有する副作用の内容をも考慮すると，原告Ｂには過強陣痛が生じていたものと推認される。
したがって，被告の上記主張は，採用できない。
()そこで，進んで，上記３認定の被告の過失とＡに生じた低酸素性虚血性3脳症との間の因果関係について検討する。
ア被告の過失の具体的な内容は，上記３()エ説示のとおり，本件アトニ4ンの点滴投与に当たり，胎児の心音や子宮収縮の状態を的確に把握するために，分娩監視装置を装着して分娩監視をし，又はそれに匹敵する内容・程度の分娩監視をすべき注意義務を負っていたにもかかわらず，その義務を尽くさなかったというものである。


したがって，これと，Ａの脳障害との間の因果関係の有無については，被告が，上記注意義務を尽くして診療行為を行っていたならば，Ａが上記脳障害を免れたか否かという観点に立って検討すべきことになる。具体的には，上記因果関係の存在を肯定するためには，被告において十分な分娩監視をしていれば，過剰陣痛ないし胎児仮死の徴候を発見し，その時点でアトニンの点滴投与について減量若しくは中止し，また，急遂分娩等の措置を講ずることにより，胎児に対する脳障害の危険を回避又はその程度を軽減することができたことが高度の蓋然性をもって証明されることが必要になる。
イそこで，上記観点に立って検討するに，分娩監視装置により分娩監視をすれば，胎児の健康状態の主要な指標の一つである胎児血の酸素化の良否，陣痛の状態が客観的に，しかもリアルタイムで，かなり正確に評価することが可能であることは，３()ウ(イ)認定のとおりである。4
したがって，被告が，本件アトニンの点滴投与に当たり，胎児の心音や子宮収縮の状態を的確に把握するために，分娩監視装置を装着して分娩監視をし，又はそれに匹敵する内容・程度の分娩監視をすべき注意義務を尽くしていれば，その異常を早期に発見することができた可能性があり，その異常を認めた場合に，その時点でアトニンの点滴投与について減量若しくは中止し，また，急遂分娩等の措置を講ずることにより，胎児に対する脳障害の危険を回避又はその程度を軽減することができた可能性があったものといえる。
，，ウしかしながら前記１(   )認定のアトニン投与後の分娩の経過によれば3被告は，アトニン投与後２３分経過した８月５日午後１０時４５分に胎児心拍数上軽度徐脈を認め，午後１１時には，胎児心拍数が低下傾向にあると判断して吸引分娩に着手し，その８分後にはＡを娩出させている。このように，被告は，アトニン投与後軽度徐脈の段階で異常を認識した後は，その１５分後に吸引分娩に着手し，その８分後にはＡを娩出させるなど，比較的速やかな対応をしたものということができる。
また，出生後間もなくの間のＡのアプガースコア自体はさほど低くなかった。現に，原告Ｃ作成の陳述書・乙Ａ６によっても，普通の赤ちゃんのようには泣かなかったが，見た目には色つやも良かったことが認められる。さらに，本件においては，上記()ウ(イ)説示のとおり，被告が主張するような過強陣痛の典型的2な症状が原告Ｂに生じていたことを証する的確な証拠はない。以上のようなアトニン投与後軽度徐脈の段階で異常を認識した後に被告がとった対応のほか，出生後間もなくの間のＡの状態，さらには，原告Ｂに生じていた過強陣痛の状況等をも総合的に考察すると，仮に被告が本件アトニンの点滴投与に当たり分娩監視を的確にすべき注意義務を尽くしていたとしても，本件と異な，。る転帰となったと認めることについては合理的な疑いが残るといわざるを得ないエ以上の認定説示を総合的に考察すると，仮に被告が本件アトニンの点滴投与に当たり，胎児の心音や子宮収縮の状態を的確に把握するために，分娩監視装置を装着して分娩監視をし，又はそれに匹敵する内容・程度の分娩監視をすべき注意義務を尽くしていたならば，Ａに本件におけるような重篤な低酸素性虚血性脳症という後遺障害が残らなかったことについて，相当程度の可能性があったものと認めることができるが，それ以上に，高度の蓋然性が存在することの証明が尽くされたということはできない。
７争点３（損害額）について
以上認定・説示したところによれば，被告は，適切な医療行為を受けていたならば上記重大な後遺症が残らなかった相当程度の可能性を侵害されたことによってＡが被った損害を賠償すべき不法行為責任を免れない（昀高裁平成１５年１１月１１日三小判決・民集５７巻１０号１４６６頁参照。そして，原告らの本件請求）は，このような請求をも包含するものと解される。
そして，Ａが本件におけるような重大な後遺症が残らない相当程度の可能性を侵害され，その結果被った精神的苦痛に関する損害については，以上認定・説示した本件事案の内容，特に，被告の過失の態様，Ａに後遺症が残らなかった可能性の程度，Ａに生じた後遺症の内容等のほか，本件に顕れた一切の事情を総合考慮して，３００万円をもって相当と認める。原告らは，この２分の１である１５０万円ずつを相続により取得したことになる。
弁護士費用に関する損害については，本件事案の性質・難易，訴訟の経過，認容額などを考慮して，原告らそれぞれについて２０万円をもって相当と認める。なお，原告らは，以上のほか，Ａの逸失利益，生前の介護費及び葬儀費用についても損害賠償を請求しているが，これらは，Ａが上記可能性を侵害されたことによって被った損害と認めることはできないので，失当である。また，原告らは固有の慰謝料も請求しているが，Ａが本件におけるような重大な後遺症が残らない相当程度の可能性を侵害されたことに関して，その父母である原告らが受けた精神的苦痛は，民法７１１条所定の精神的損害に該当すると解することはできないので，原告らの固有の慰謝料及び弁護士費用の損害賠償を求める請求も理由がないことに帰する。
８結論
以上によれば，原告らの請求は，それぞれ１７０万円及びこれに対する不法行為の日である平成１２年８月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３５部
裁判長裁判官金井康雄
裁判官本吉弘行
裁判官望月千広


平成１８年(行ク)第２４号仮の差止命令申立事件
本案事件：平成１８年(行ウ)第５０号営業停止処分及び実名公表処分差止請求事件
決定
主文
１本件申立てをいずれも却下する。
２申立費用は申立人の負担とする。
理由
第１申立ての趣旨
１経済産業大臣は，申立人に対し，本案訴訟の第一審判決の言渡しまで，特定商取引に関する法律２３条１項に基づく申立人の行う電話勧誘販売に関する業務の一部を一時停止すべき旨の命令をしてはならない。２経済産業大臣は，申立人に対し，本案訴訟の第一審判決の言渡しまで，特定商取引に関する法律２３条２項に基づく第１項記載の命令の公表をしてはならない。
第２事案の概要
本件は，特定商取引に関する法律（以下「特定商取引法」又は「法」という。）２条３項に規定する電話勧誘販売を行う申立人が，経済産業大臣から，申立人の電話勧誘販売の方法が特定商取引法に違反することを理由に，法２３条１項に基づく業務停止命令及び同条２項に基づく同命令の公表の措置（以下「本件処分等」という。）を受けるおそれがあるとして，行政事件訴訟法３７条の５第２項に基づき，相手方に対し，本件処分等を仮に差し止めることを命じるよう求める事案である。
１前提事実（争いのない事実及び証拠により明らかな事実。）
()当事者1
ア申立人
申立人は，法２条３項の電話勧誘販売の方法により，書籍，雑誌の販売等を行う株式会社である。
イ相手方等
経済産業大臣は，特定商取引法における主務大臣として，法２３条１項の命令を発する権限を有している行政庁であり（法６７条１項），相手方は，経済産業大臣が所属する行政主体である。
()特定商取引法の規制2
特定商取引法は，販売業者等の義務として，①電話勧誘販売をしようとするときには勧誘者の氏名等のほか，勧誘をするためのものであることを告げなければならないこと（法１６条），②売買契約等を締結しない旨の意思表示をした者に対しては，更に勧誘をしてはならないこと（法１７条），③勧誘をするに際し，売買契約等の締結を必要とする事情に関する事項について不実のことを告げてはならないこと（法２１条１項６号），④売買契約等を締結させ，又は申込みの撤回若しくは解除を妨げるため，人を威迫して困惑させてはならないこと（法２１条３項），⑤売買契約等の締結について迷惑を覚えさせるような仕方で勧誘をし，又は売買契約等の申込みの撤回若しくは解除について迷惑を覚えさせるような仕方でこれを妨げることをしてはならないこと（法２２条３号，同法施行規則２３条１号）をそれぞれ規定している。
()立入検査の実施3
経済産業大臣は，平成１７年９月２１日，申立人に対し，法６６条に基づき，立入検査を実施した（疎甲２号証）。
()行政手続法１３条１項２号に基づく弁明の機会の付与4経済産業大臣臨時代理国務大臣は，平成１８年７月２６日付けで，申立人が，法２条３項に規定する電話勧誘販売を行うに当たり，法１６条，１７条及び２１条に違反する行為，並びに法２２条３号及び同法施行規則２３条１号に該当する行為を行っており，電話勧誘販売に係る取引の公正及び購入者の利益が著しく害されるおそれがあると認め，法２３条１項の規定に基づき別紙目録記載の命令（本件業務停止命令）を行い，併せて同条２項の規定に基づき，上記命令をした旨を公表することを予定しているとして，申立人に対し，行政手続法１３条１項２号の規定に基づいて，同年８月７日までに文書をもって弁明する機会を与える旨通知した（平成１８・０７・２５中部第７号，以下「本件通知」という。疎甲５号証）。
()申立人による弁明書の提出5
申立人は，平成１８年８月７日，弁明の提出先である経済産業省中部経済産業局に対し，弁明書を提出した。
()本件申立て6
申立人は，平成１８年８月１４日，本案事件を提訴するとともに，行政事件訴訟法３７条の５第２項に基づき本件申立てをした。
２争点
()本案について理由があるとみえるときに該当するか。1()本件処分等がされることによって生ずる償うことのできない損害を避ける2ため緊急の必要性があるか。
()公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるか。3()上記業務停止命令の公表の差止めを求める本案事件の適法性4
３争点に関する当事者の主張
()争点(   )本案について理由があるとみえるときに該当するか。11
（相手方の主張）
ア業務停止命令の適法性
申立人が，電話勧誘販売をするに当たり，ＡないしＦ（仮名）を含む顧客らに対し，組織的かつ継続的に法１６条等の上記各規定に違反する違法な電話勧誘行為を行っていたことは，中部経済産業局産業部消費経済課職員によるないしに対する聴取等の調査結果の他，多数の消費者からAF申立人の違法な勧誘行為に対する抗議や苦情が寄せられていること，申立人は上記違法行為を含む内容を盛り込んだ電話勧誘方法のマニュアルを作成しており，従業員らはこれらのマニュアルを用いた研修によって教育を受けた上，違法な電話勧誘行為を行っていたことから明らかであって，これら違法行為の内容，回数，違反の程度に照らすと，申立人に対し，法２３条の業務停止命令をしたとしても，それが経済産業大臣の裁量権の逸脱・濫用に当たらないことは明白である。
イ弁明手続上の違法性がないこと
(ｱ)申立人に対して弁明の機会を付与する旨記載した本件通知においては，違法な電話勧誘行為が行われた具体的な年月日や被害者の氏名等は特定されていないが，個別の事例ごとに具体的な勧誘状況が詳細に記載されており，申立人の防御権を妨げない程度の具体的な事実の記載はされているというべきである。
(ｲ)また，行政手続法３０条の弁明のための相当な期間とは，不利益処分の性質に照らして，その名あて人となるべき者が防御の準備をするのに必要な期間であるか否かとの観点から，処分行政庁において具体的事案ごとに判断するものであるところ，上記業務停止処分は，一般消費者の被害の拡大を防止するためのものであり，公益上速やかに申立人に対する不利益処分を行うべき必要性，緊急性は極めて高いのであって，申立人に付与した１０日間という弁明期間は，他の不利益処分と比較しても不当に短いものではない。
ウ結論
以上のとおり，経済産業大臣が申立人に対して予定している業務停止命令は適法であるから，本件申立てについては「本案について理由があるとみえるとき」の要件を満たさないことが明らかである。
（申立人の主張）


ア本件通知には，申立人が行ったとされる違反行為が記載されているが，申立人には業務停止命令を受けなければならない違法な事実及び理由は存在しない。
イまた，本件通知に記載された各事実は，その時期を特定していないばかりか，架電先や，被害者とされる者の氏名，申立人側の販売員の氏名のほか，セールストークで使用した事業者名さえ明らかになっておらず，実質的に弁明すべき対象行為も特定できない状況であった。そのため，申立人は，これを明らかにするよう求めたにもかかわらず，これに応じてもらえず，実質的な弁明の機会が付与されていない。そこで，十分な弁明を行うため，弁明書の提出期間を延長するように要求したが，これにも応じてもらえず，十分な弁明をすることができなかった。
ウ以上のとおり，申立人に対して相手方が行おうとしている業務停止命令は違法である。
()争点(   )本件処分等がされることによって生ずる償うことのできない損害22を避けるため緊急の必要性があるといえるか。
（申立人の主張）
ア本件処分等が行われれば，申立人は，その営業の大部分を占める電話勧誘販売を中止せざるを得ず，極度の経営悪化を招くばかりでなく，４か月間もの営業停止，実名公表が行われれば，「要注意業者」として，新規顧客の開拓はおろか，従来の顧客からも取引を打ち切られ，更には，信販会社等からも取引を中止される現実的な危険性がある。
その後，営業停止処分が終了したとしても，本件処分等による信用の失墜により，営業再開は事実上不可能になる。
イ以上のとおり，本件処分等により，申立人は，倒産手続きの利用を検討しなければならなくなり，処分がなされた後の取消訴訟及び執行停止によっては回復困難な損害を受けることになる。
ウよって，本件には償うことができない損害を避けるための緊急の必要性がある。
（相手方の主張）
ア仮の差止めは，暫定的にせよ，本案判決前に目的を実現させるものであるから，その要件である「償うことのできない損害」の生ずるおそれについては，本案訴訟における差止めの要件である「重大な損害」よりも厳格に解すべきであり，金銭賠償が不可能な損害のほか，社会通念に照らして金銭賠償のみによることが著しく不相当と認められる場合をいうと解すべきである。
イ本件における業務停止命令は，違法行為を行った業者によって，一般消費者の被害が拡大することを防止するものであり，当該業者に一定の損害が生じるおそれがあるからといって，直ちに同命令の差止めが認められることになれば，特定商取引法の予定する公益目的の実現が著しく害されることになる。
また，業務停止命令によって生じる申立人の損害は，基本的には経済的損害であり，業務停止命令がなされた後，万が一その取消しの訴えが認容された場合であっても，その損害は，社会通念上金銭賠償による回復をもって満足することもやむを得ない性質のものというべきである。よって，償うことのできない損害が生じるとはいえない。()争点(   )公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるか。33
（申立人の主張）
ア申立人は，立入検査以降の手続を通じて，本件通知に記載されているような違法な勧誘行為をすれば，本件処分等がなされることを十分承知しているのであるから，あえてこのような行為を行うはずがない。イしたがって，本件申立てを認容して仮の差止めを命じても，公共の福祉には何ら重大な影響はない。
（相手方の主張）
ア法２３条１項は，違反行為を行った業者を放置しておくことによってもたらされかねない一般消費者の被害の拡大を防止する趣旨の規定であるから，仮に申立人に対する業務停止命令が差し止められれば，同項による上記行政目的の実現に重大な影響を及ぼすことは明らかである。イよって，本件申立てが認容されると，公共の福祉に重大な影響を及ぼすことになる。
()争点(   )本案事件の適法性について44
（相手方の主張）
ア本件処分等のうち，経済産業大臣が法２３条２項に基づき同条１項の命令を公表することは，同条１項の命令の続行手続として，業務停止命令が発令された事実を一般に周知させるものであって，公表行為自体によって申立人に何らかの義務を課したり，その権利行使を妨げる法的効果を持つものではない。
したがって，上記公表行為は，行政処分とは認められない。イよって，法２３条２項の規定に基づく公表行為の差止めを求める訴えは不適法であり，申立の趣旨第２項については適法な訴えの提起がないから，却下されるべきである。
（申立人の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点()   の本案について理由があるとみえるときに該当するかについて検討1する。
()業務停止処分の違法性の有無について1
ア本件各疎明資料によれば，以下の事実が一応認められる。(ｱ)中部経済産業局産業部消費経済課の職員らは，平成１７年５月３１日から平成１８年１月３０日までの間に，申立人の従業員によって電話勧誘されたＡないしＦ（仮名）の６名の者に対し，申立人従業員の電話勧誘の態様について調査をした結果，以下のａないしｆのとおりの事実を確認した。なお，上記の６名は，聴取内容を事業者に書面で提示することは差し支えないが，個人名を明らかにすることは差し控えてほしいとの意向を示したため，本件通知においては，ＡないしＦと仮名で表記されたものである（疎乙１号証ないし６号証（枝番を含む。））。ａＡは，平成１６年１１月，勤務先で就業中，申立人の従業員から電話を受けた。同従業員は，Ａが以前契約した講座が終了していないので，終了のために新たに講座を受講してもらう必要がある旨を告げ，Ａが，そんなはずはない旨述べて電話を切ると，直ぐに電話をかけ直し，人の話くらい聞いたらどうかなどと大きな声で言った上，Ａが以前に受けた講座の支払いが終わっている旨説明するのに対し，終わっていないものは終わっていないなどと決めつけ，翌日，Ａの自宅に契約関係の書類を送付した。
これに対してＡはクーリングオフの通知をしたが，その後も，申立人の従業員からＡの自宅や勤務先への電話が続き，Ａから相談を受けた消費者センターの相談員が申立人に電話をしたところ，これが止んだ（疎乙１号証の１ないし３）。


ｂＢは，平成１７年３月，勤務先で就業中，申立人の従業員から電話を受けた。同従業員は，Ｂが以前マネージメントの資格講座の申込みをしたことを指摘し，これに対してＢが受講する意思がないと応対して電話を切ったところ，直ぐに電話をかけ直し，Ｂの電話の応対ぶりをしかった上，まだ財務の方が残っているので前回と同じように終了してもらわないといけない等と執拗に勧誘した（疎乙２号証）。ｃＣは，平成１７年１月，勤務先で就業中に，申立人の従業員から電話を受けた。同従業員は，Ｃが以前に宅建主任の講座の契約をしており，その契約が継続しているので，新しい講座を受けるか，消化してもらう必要がある旨を告げ，Ｃが，講座を受けるつもりはないと断ると，やらないとまずいことになるなどと述べ，Ｃが書類などの受領を断ったのに書類を郵送した。
そして，Ｃがこれを申立人に返送すると，Ｃの勤務先に電話をかけて返送したことをとがめ，Ｃが金輪際電話をしないよう告げたのに対して，契約をこのままにしておくと当社には弁護士がいるので法的な手段をとることもあるなどと強い口調で述べ，その後もしばらくの間，Ｃの勤務先に１日に数回電話をかけた（疎乙３号証）。ｄＤは，平成１６年１２月，勤務先で就業中に，申立人の従業員から電話を受けた。同従業員は，Ｄが以前に契約したビジネス関連の講座が修了しておらず，これを終了する必要があり，再履修という形を取ってもらうなどと告げ，Ｄがこれを断ったにもかかわらず，この機会を逃すとどんどん負担する教材が多くなるなどと１時間半ほどにわたって執拗に繰り返した。
その後，Ｄは，申立人から契約書等の書類が繰り返し郵送されてきたため，前後３回にわたってクーリングオフの通知をした（疎乙４号証の１ないし７）。
ｅＥは，平成１７年５月，勤務先で就業中に，申立人の従業員から電話を受けた。同従業員はＥが以前に契約した講座について，生涯サポートの卒業をしていないので終了させなければならないと告げ，Ｅが，以前にも，講座が修了していないと言われて手続をし，修了証書ももらっていると返答すると，まだ卒業の手続をしていないので試験を受けなければならないなどと１時間ほどにわたって執拗に勧誘した。その後，Ｅの自宅に申立人から契約関係の書類が郵送されてきたが，Ｅはクーリングオフの手続をした（疎乙５号証の１・２）。ｆＦは，平成１７年７月，勤務先で就業中，申立人の従業員から電話を受けた。同従業員はＦが締結していた契約は２つコースがあって１つが残っており，終了手続きを取る必要があって，費用が３３万円位かかるが，分割払いにするか現金払いにするかと問い，Ｆがこれに応じる意思がない旨返答すると，それなら勉強を続けていくのかと問い返し，３０分くらいにわたって堂々巡りのようなやり取りを繰り返した。
その後，Ｆは申立人から教材（書籍）と請求書等が郵送され，Ｆが返答をせずにおいたところ，再度申立人の従業員から上記と同内容の電話をかけられた。Ｆは勤務先の顧問弁護士に相談し，弁護士名で申立人に通知書を出したところ，申立人からの電話が止んだ（疎乙６号証の１ないし４）。
(ｲ)申立人においては，平成１７年９月当時，営業課長の甲，課長代理の乙，主任の丙，丁，戊及び己が営業を担当していた（疎乙１２号証）。申立人は，①新規営業マニュアル，②既成マニュアル，③応酬マニュアル（同業者新規），④営業マニュアルなどの電話勧誘におけるセールストークが記載された各マニュアルを備えており，新入社員研修において，これらのマニュアルに基づいて営業社員としての心構え，電話勧誘の仕方，営業トーク等について教育していた。
そして，営業課長の甲の印が押捺してあるノートには，電話勧誘におけるセールストークが書き込んであり，「③いらん，送らんでいい」との反応に対しては，「ですが，こうでもしないと，われわれジャパンリーディングのカリキュラムは生がい教育（無期限のシステム）なので，おわらないんですよ。書き写しでもかまわいませんのでお願いします。そうすれば我々のカリキュラムも無事終わりますので。」，「④それでもいや！いい！」との反応に対しては，「そしたら従来の方法の方がいいですか？やっぱり嫌ですよね。また学習指導のれんらくいれまして気持ちがなくても進められるのは無理ですよね。しょうがないですよね。変ないい方をすれば事ムしょ理上で申し訳ないんですけど，他の方々とちがって，楽して終えて頂だこうというわけなんですよ。」などの営業トークが記載されていた（疎乙９号証）。
また，別のノートには，「やらないと言い続ける人もう○○さんこんな電話イヤですよね？でしたら今回のご処理を取って頂ければ，現状ご無理が出ている学習の方にきっちり区切りを付けれる形になりますので。」などという記載もあった（疎乙１６号証）。
(ｳ)己は，乙から渡される名簿に記載されている者に次々と電話をし，多いときは１日１００件くらい電話をしていた。己は，マニュアル等に従って話を進めていき，顧客から言い返された場合にも，マニュアルに従い，それらの発言に応じたセールストークを用いて勧誘を続けていた。これらの勧誘トークは，入社後３週間くらいの間に甲から教え込まれたものであった。
(ｴ)戊は，本件立入検査の際，甲から，営業時に使用していた営業マニュアル，営業トーク集，研修ノートを隠すよう指示されたが，これらを立入検査を行った係官に発見されて提出した。
(ｵ)申立人に対しては，その従業員らの電話勧誘の方法が強引であるなどとして，多数の苦情や取消ないし解除の通知書が寄せられており，その中には，弁護士が代理人となって，申立人との契約の解除や勧誘行為が不法行為に該当する旨を指摘して損害賠償を請求するものもあった（疎乙１７号証の１ないし３８）。
そして，これらの通知書等には，「受ける気はない旨を伝えことわりました。それでも甲氏にこれで最後です。契約してもらわないと困ると執拗に勧誘された」（疎乙１７号証の１）とか，「丙氏より電話が有り，（中略）送付してきた書類を見たがおかしいと思い，平成１６年１２月１７日クーリングオフした所，再度丙氏から電話が入り，（中略）それでは今回契約よりも高額をかけて自力で終わらせて下さい。これは早く終わらせる為の救済ですと言われ（後略）」（疎乙１７号証の３）などという記載がある。


イ申立人は，上記ア(ｱ)ａないしｆの事実関係を否定するが，ＡないしＦの各聴取結果報告書に記載された聴取内容は具体的かつ詳細で真実性が認められることに加え，上記のとおり，これらの営業トークないし勧誘方法が，申立人が従業員の教育に使用していたマニュアルや従業員のノートに記載された勧誘方法と符合すると見られる部分が相当箇所にわたって存在すること，申立人の電話勧誘の方法，態様に対しては，ＡないしＦのみではなく，それ以外の消費者らからもＡないしＦらが述べている情況と同様の苦情が多数寄せられており，消費者の代理人弁護士から申立人の勧誘行為が不法行為を構成するとして損害賠償を請求する旨通知した事例も見られること，これらの諸事情を総合勘案してみると，申立人の従業員らにおいて，ＡないしＦに対し，それぞれ上記ａないしｆ記載のとおりの電話勧誘を行ったこと，その電話勧誘の方法，態様には，①勧誘を行う者の氏名，商品の種類，又は電話が売買契約の締結について勧誘するためのものであることを告げず（法１６条違反），契約を締結しない旨の意思表示をした者に対して，更に売買契約締結の勧誘をし（法１７条違反），契約締結の必要性につき不実の事実を告知し（法２１条１項６号違反），顧客に迷惑を覚えさせるような形で電話をしたこと（法２２条３号，同法施行規則２３条１号違反）に該当する行為が含まれ，申立人はこれら特定商取引法に違反する電話勧誘行為を組織的に継続して行ったことが一応認められるというべきである。
()弁明手続の違法性の有無について2
申立人は，本件通知に記載された各事実は，その時期，架電先，被害者とされる者の氏名，申立人側の従業員の氏名等が特定されておらず，これでは弁明すべき対象行為が特定できず，十分な弁明を行うために必要な提出期限の延長も認められなかったから，このような弁明手続は違法であると主張する。
そこで検討するに，行政手続法１３条１項２号に基づく弁明の機会の付与は，処分理由の概要を事前に告知し，これに対する弁明の有無を確認することによって，行政処分の発令手続の明確性を確保し，併せて名宛人となるべき者の防御権を実現させることを目的とするものであって，弁明手続において告知すべき原因事実も，当該処分の性質，原因事実の内容等を総合考慮し，当該処分の対象となるべき者がその原因事実の存否，内容を確認し，これに対して必要な反論をすることが可能である程度に具体的であることを要し，またこれをもって足るものというべきである。
本件通知に記載された６件の事実には，被害者とされる者の氏名がＡないしＦと仮名表記され，当該事実の行われた日が明示されず，申立人の従業員の氏名も明確にされていないが，本件通知の記載によっても，各事実の年月は特定して記載されているから，当該事実が行われた時期はほぼ確定できる上，申立人従業員とＡないしＦとの会話の内容が詳細に記載してあるので，申立人が数名の従業員を擁するに止まっている事業規模や，特定の名簿に基づいて電話勧誘を行っている事業態様に照らしてみれば，申立人において本件通知に記載された各事実関係を担当した従業員を特定し，相手方顧客の氏名や電話勧誘の際のやり取り等の事実関係の有無及び内容を確認した上，必要な認否，反論をすることができると解され，それが困難であるとは認められない。
また，弁明書の提出期限は，予定されている処分の性質・内容，原因行為の態様等に照らし，処分行政庁が合理的な裁量判断によって決すべきものであるところ，本件における特定商取引法２３条１項の業務停止命令は，違法な勧誘行為を行い，一般消費者に被害を及ぼす悪質な事業者の活動を停止し，被害の拡大を防止するという公益上の利益保護を目的とするものであり，緊急性を要する処分であること，他方，申立人は上記のとおり従業員数名程度で電話勧誘を行っているにすぎないから，事実関係の確認に要する時間もそれほど長時間を要するものとは解されないことからすると，申立人に付与された１０日間という弁明期限が，弁明書を提出する期限として短期間にすぎて行政手続法３０条の相当な期間に当たらないと認めることはできない。したがって，その延長が認められなかったことにも違法があるとはいえない。()以上によれば，本件について，経済産業大臣が申立人に対し特定商取引法3２３条１項に基づく業務停止命令を発令することについて，裁量権の逸脱・濫用があるとは認められない。
２争点()   の上記業務停止命令の公表の差止めを求める本案事件の適法性につ4
いて
行政事件訴訟法３７条の５第２項の仮の差止めの申立てが適法であるためには，同条の４の差止めの訴えが適法に提起されることが必要であるところ，申立人が本案訴訟で差止めを求める請求の内，上記業務停止命令の公表の差止めを求める部分は，特定商取引法２３条１項の業務停止命令がなされた場合，これに付随してなされることが定められている事実行為であって，それ自体は行政処分性を有するものではないから，その差止めを求める請求部分は不適法である。
したがって，本件仮の差止めの申立ての内，上記業務停止命令の公表の仮の差止めを求める部分は不適法である。
３結論
以上の次第で，本件申立ては，公表行為の仮の差止めを求める部分は不適法であり，その余の部分は行政事件訴訟法３７条の５第２項の「本案について理由があるとみえるとき」に該当するとは認められないから，これらを却下することとし，申立費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり決定する。
平成１８年９月２５日
名古屋地方裁判所民事第９部
中村直文裁判長裁判官
前田郁勝裁判官
片山博仁裁判官
（別紙）
目録
命令の内容
貴社は，平成年月   日（命令の日の翌日）から平成年月   日（命令の日の翌日から起算して４か月後の日の前日）までの間，特定商取引法第２条第３項に規定する電話勧誘販売に関する業務のうち，次の業務を停止すること。（１）貴社の行う電話勧誘販売に係る売買契約の締結について勧誘をすること。（２）貴社の行う電話勧誘販売に係る売買契約の申込みを受けること。（３）貴社の行う電話勧誘販売に係る売買契約の締結をすること。
以上


平成１２年（行ケ）第４２１号　審決取消請求事件
平成１４年３月７日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　富士ゼロックス株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　　佐　藤　清　孝
同　　　　       　田　中　拓　人
被　　　　　　　　告　　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　　　　馬　場　　　清
同　　　　　村　山　　　隆
同　　　　　　　　大　橋　良　三
同　　　　　　　　大　野　克　人
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第９５２５号事件について平成１２年９月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成２年７月２５日に，発明の名称を「シート分配収容装置」とする発明について特許出願をし（特願平２－１９４７８０号。以下「本願出願」といい，その発明を「本願発明」という。），これにつき，出願公告（特公平７－５１３８９号）がされたが，特許異議の申立てがなされた。特許庁は，平成１０年４月３日に，この特許異議につき，「特許異議の申立は，理由があるものと決定する。」との決定をするとともに，本件出願につき，拒絶査定をした。原告は，平成１０年６月２５日に，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，同請求を平成１０年審判９５２５号事件として審理し，その結果，平成１２年９月１９日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１０月６日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲請求項２（以下，この発明を「本願発明２」という。別紙図面参照）
ハウジング(1)内に配設され，画像記録装置(2)のシート排出口(3)から排出された記録シート(4)を予め設定されたシート分配ステージ(E)まで搬送するシート搬送手段(5)と，ハウジング(1)の一側において上下方向に複数段配設され，記録シート(4)の分配タイミングに応じて上記シート分配ステージ(E)に順次移動するビントレイ(6)とを備え，各ビントレイ(6)内に記録シート(4)を順次分配収容するようにし
たシート分配収容装置において，
上記シート搬送手段(5)の下方に位置するハウジング(1)内の一つの後処理セット位置(W)に配設され，この後処理セット位置(W)に対向するビントレイ(6)内に分配収容された記録シート(4)の一側縁部に沿う箇所に対し所定の異なる後処理を夫々独立して行う複数の後処理ユニット(7:7a,7b)と，上記後処理セット位置(W)に配設された後処理ユニット(7:7a,7b)による所定の後処理が実行される後処理ステージ(F)に対象ビントレイ(6)を移動させるビントレイ移動動作と，上記後処理ステージ(F)に位置する対象ビントレイ(6))内に分配収容された記録シート(4)に所定の後処理を実行する後処理動作とを所定の順序で順次繰り返して複数の後処理を行わせる後処理制御手段(10)とを備えていることを特徴とするシート分配収容装置。
３　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本願発明２は，特開昭５９－８６５５１号公報（以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び特開昭６３－３０００７２号公報（以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができないものである，と認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決の理由中，［この出願の経緯及びこの出願の発明］（審決書１頁下から１１行～２頁１１行）は認める。［引用例に記載された発明］中，引用発明１の認定（同２頁１３行～３頁１９行）を認め，引用発明２の認定中，「所定の綴じ止めを実行する綴じ止め動作と，パンチと綴じ止めとを実行するパンチ綴じ止め動作とが，所定の順序で順次繰り返されて，綴じ止め，パンチ綴じ止めが行われるものと認められる」（同３頁３２行～３４行）との認定，及び，「綴じ止め動作と，パンチと綴じ止めとを実行するパンチ綴じ止め動作とを所定の順序で順次繰り返して綴じ止め，パンチ綴じ止めを行わせるＣＰＵ１００，２００と」（同４頁６行～８行）を備えているとの認定を争い，その余の認定は認める。［この出願の請求項２に係る発明と引用例に記載された発明との対比］の認定判断は認める。［相違点についての検討］中，相違点(1)についての認定判断（同５頁２０行～２９行）を争い，相違点(2)についての認定判断中，「記録シートに所定の後処理を実行する後処理動作とを所定の順序で順次繰り返して複数の後処理を行わせる後処理制御手段とを備える処理装置，」（同６頁８行～１０行）及び「技術分野的に共通のものであるから，後者の後処理ユニットに代え引用例２に記載された発明の処理装置を採用することにより，後者において一つであった後処理ユニットを異なる後処理を行う複数のものとすることは，当業者が格別の困難性を要することとはいえず，その際，異なる後処理を行う複数の後処理ユニットを夫々独立して行わせるようにすることも，当業者の設計的事項程度のことというべきである（この点に関して，引用例２に記載された発明では，他の後処理（パンチ）は，一つの後処理（綴じ止め）と共に行われているが，一つの後処理（綴じ止め）が独立して行われるようになっている点，及び，記録紙の処理をする場合，他の後処理（パンチ）だけを必要とすることが周知のことであるので，他の後処理（パンチ）を独立して行わせることも，必要に応じて適宜採用し得る単なる設計事項である）ので，後処理制御手段を上記のように構成することは当業者が容易に想到し得る程度のことというべきである。しかも，相違点（２）の前者の効果が，後者及び引用例２に記載された発明のそれぞれの効果の総和以上の格別な効果であると認めることはできない。」（同６頁１６行～３１行）に記載された認定判断は争うが，その余の認定判断は認める。［まとめ］欄の認定判断は争う。
審決は，本願発明２と引用発明１との相違点(1)についての認定判断を誤り（取消事由１），相違点(2)についての認定判断も誤った（取消事由２）ものであり，これらの誤りはそれぞれ結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法であって，取消しを免れない。
１　取消事由１（相違点(1)についての認定判断の誤り）審決は，本願発明２と引用発明１との相違点(1)（「後処理ユニットが，前者（判決注・本願発明２）は，シート搬送手段の下方に配設されている，のに対し，後者（判決注・引用発明１）は，シート搬送手段の上方に配設されている」（審決書５頁８行～１１行）こと）について，「後処理ユニットをシート搬送手段の上方に配設するか，下方に配設するかは，配設するためのスペースを考慮して適宜選択される単なる設計事項にすぎない（例えば，引用例２に記載された発明においては，シート搬送手段たる搬送ローラ４４の下方に後処理ユニットたる処理ユニット４５が配設されている）から，後者において，上方に配設されている後処理ユニットを，シート搬送手段の下方に配設することは，当業者が容易に想到し得ることというべきである。しかも，相違点(1)の前者（判決注・本願発明２）の効果は，予測し得るものであって，格別のものとは認められない。」（審決書５頁２１行～２９行）と認定判断したが，誤りである。
本願発明２は，後処理ユニットをシート搬送手段の下方に配置するため，「各ビントレイ６間のギャップを可能な限り狭く設定する」（甲第２号証の１第４頁左欄１２行～１３行）とともに，「対象ビントレイ６と上下のビントレイ６との間のギャップを拡大させる」（同欄４７行～４８行）ような制御をも行っている。これに対して，引用発明１は，引用例１の，「昇降部材８の位置制御を行なうために収納ビン７ａ…７ｎに対応した位置検知部材１４ａ…１４ｎが昇降部材８に設けられており」（甲第３号証２頁左上欄１３行～１６行），「ステープラ１８は，ソータ排紙ローラ６ａ，６ｂからビンピッチの整数倍の間隔で配置されており」（同号証３頁右下欄１３行～１４行）との各記載及び第１図から明らかなように，搬送ローラの高さまである昇降部材に等間隔で配置されているビントレイを，搬送ローラの高さをホームポジションとして昇降部材を上下することによってビントレイ全体を一体として移動する構造であり，要するに，従来の，後処理ユニットのないシート分配装置の構造にステープラ（後処理ユニット）を付加したにすぎないものである。このような構造では，ステープラをシート搬送手段の下方に配置すると，搬送ローラの下部空間の高さが十分ではないため，最上段のビントレイ上にあるシートに後処理を行うことができない。したがって，引用発明１を出発点として，その後処理ユニットをシート搬送手段の下方に配設することは，単なる配置の違いという設計的事項の範囲に属することではなく，シート分配収容装置機構そのものに特段の工夫が必要となるものであって，当業者が容易に想到することのできないものである。
シート分配収容装置では，シート搬送手段から排出されるシートを最上段のビンから最下段のビンまで分配しかつ後処理を行うため，シート搬送手段と後処理ユニットを必然的にハウジングの中央部の高さ付近に近接して配置し，上下方向にビンスペースを確保する必要がある。このとき，引用発明１のようにシート搬送手段の上方に後処理ユニットを配設すると，シート搬送手段に紙詰まりが生じたときに，後処理ユニットが存在するために詰まった紙を取り出す上で作業性が著しく悪くなるという問題が生ずる。これを回避するために，シート分配装置と後処理ユニットの間隔を大きくすると，装置全体がこの間隔分だけ大型化するという新たな問題が生じる。また，後処理ユニットで打ち損なわれたステープル針などがシート搬送装置の上に落下して，シート搬送系のトラブルが生ずるという問題も発生する。本願発明２は，後処理ステージをシート搬送装置の下方に配置することによって，装置の大型化を避けるとともにシート搬送系のトラブルを回避するという顕著な効果を奏する。
被告は，特開昭６４－４３４５７号公報（以下「乙第１号証公報」という。）及び特開平２－１２５７０２号公報（以下「乙第２号証公報」という。）を提出して，シート搬送手段の下方に後処理ユニットを配置することが周知の事項であるので，相違点(1)に係る本願発明２の構成が単なる設計事項であるとした審決の判断に誤りはない，と主張する。


乙第１，第２号証公報記載の各発明は，シートの隅のみにステープリングするものであるため，装置上方からみるとステープラとシート搬送手段は異なる位置に配置され，両者は上下関係にない。これに対し，本願発明２では，後処理ユニットが「ビントレイ内に分配収容された記録シートの一側縁部に沿う箇所に対し・・・後処理を・・・行う」（特許請求の範囲請求項２の第２段落）ものであるから，装置上方からみるとシート搬送手段と後処理ユニットとが上下に重なった構成となる（甲第２号証の１第１４頁左欄６行～２４行，第３０図参照。）。上述のとおり，乙第１，第２号証公報記載の発明は，装置上方から見た場合にシート搬送手段と後処理ユニットとの重なりがないため，打ち損なわれたステープル針などがシート搬送装置の上に落下してシート搬送系のトラブルが生じるという課題がそもそも存在しないから，本願発明２の先行技術となり得るものではない。そうである以上，仮に乙第１，第２号証公報記載の技術が周知であるとしても，これらの技術と後処理の方式が全く異なる引用発明１とを組み合わせて，本願発明２の構成に想到することはできない。
２　取消事由２（相違点(2)についての認定判断の誤り）
(1)引用例２について
審決は，引用発明２において，「所定の綴じ止めを実行する綴じ止め動作と，パンチと綴じ止めとを実行するパンチ綴じ止め動作とが，所定の順序で順次繰り返されて，綴じ止め，パンチ綴じ止めが行われるものと認められる」（審決書３頁３２行～３４行）とし，引用例２には「綴じ止め動作と，パンチと綴じ止めとを実行するパンチ綴じ止め動作とを所定の順序で順次繰り返して綴じ止め，パンチ綴じ止めを行わせるＣＰＵ１００，２００」（審決書４頁６行～８行）との発明の構成が記載されていると認定した。しかし，この認定は誤りである。本願発明２でいう「所定の順序で順次繰り返して複数の後処理を行わせる」（特許請求の範囲請求項２の第３段落の記載）とは，本願明細書の記載（甲第２号証の１第１４頁左欄４７行～１５頁左欄５行）並びに第３３図(a)及び(b)が図示するところによれば，複数の種類の後処理を同時に施すものではなく，個々の種類の後処理を順次繰り返すものをいうことが明らかである。これに対し，引用発明２が，あらかじめ想定される後処理の種類の最大数だけの後処理ユニット（１つのパンチと２つの綴じ止め機）を設けておき，複数の種類の後処理を施すパンチ綴じ止めモードではパンチ処理と綴じ止め処理を同時に行うように制御を行い，すべての種類の後処理が一度で完了するというものであることは，引用例２の「ガイドレール４５ａにより（図に白矢印で示す方向）引出し可能なフレーム４５ｂにパンチ機とその両側に２つの綴じ止め機（ステープラー）を配置して成り」（甲第４号証５頁左上欄９行～１３行），「パンチ作業の途中で上述した綴じ止め作業が行なわれ」（甲第４号証１１頁右下欄１１行～１２行）との各記載並びに第３図及び第１４図により，明らかである。引用発明２がこのようなものである以上，そこには，「所定の順序で順次繰り返して複数の後処理を行わせる」という構成は存在しない。審決の上記認定は誤りである。
被告は，引用発明２では，パンチ作業と綴じ止め作業の開始タイミングが異なるものとされているとした上，これを前提に，同発明は，「パンチと綴じ止めとを実行するパンチ綴じ止め動作とを所定の順序で順次繰り返し」（審決書４頁６行～７行）行うものであるとの審決の認定に誤りはない，と主張する。しかし，引用例２には，「パンチ作業の途中で上述した綴じ止め作業が行なわれ」（甲第４号証１１頁右下欄１１行～１２行）と記載され，第１４図には，綴じ止め動作中（Ｍ３，Ｍ９及びＭ１０モータ駆動中）にパンチ動作（Ｍ６モータ駆動）を行っていることが図示されている。これらの記載からみて，引用発明２は，「所定の順序で順次繰り返して複数の後処理を行わせる」ものというよりも，むしろ両後処理動作を同時に行うというものであることが明らかである。したがって，引用発明２は，本願発明２とは全く異なる後処理制御を行うものという以外にないのである。
(2)容易想到性の判断について
審決は，本願発明２と引用発明１との相違点(2)（「前者（判決注・本願発明２）の後処理ユニットが，異なる後処理を夫々独立して行う複数のものであり，したがって，前者（判決注・本願発明２）の後処理制御手段が，複数の後処理を行わせるものである，のに対し，後者（判決注・引用発明１）の後処理ユニットが，一つの後処理を行う一つのものであり，したがって，後者（判決注・引用発明１）の後処理制御手段が一つの後処理を行わせるものである」（審決書５頁１２行～１７行）こと）について，引用発明１と引用発明２とが，「技術分野的に共通のものであるから，後者（判決注・引用発明１）の後処理ユニットに代え引用例２に記載された発明の処理装置を採用することにより，後者（判決注・引用発明１）において一つであった後処理ユニットを異なる後処理を行う複数のものとすることは，当業者が格別の困難性を要することとはいえず，その際，異なる後処理を行う複数の後処理ユニットを夫々独立して行わせるようにすることも，当業者の設計的事項程度のことというべきである・・・ので，後処理制御手段を上記のように構成することは当業者が容易に想到し得る程度のことというべきである。しかも，相違点(2)の前者（判決注・本願発明２）の効果が，後者（判決注・引用発明１）及び引用例２に記載された発明のそれぞれの効果の総和以上の格別な効果であると認めることはできない。」（審決書６頁１６行～３１行）と認定判断した。しかし，この認定判断は，誤りである。


本願発明２は，「上記後処理セット位置に配設された後処理ユニットによる所定の後処理が実行される後処理ステージに対象ビントレイを移動させるビントレイ移動動作と，上記後処理ステージに位置する対象ビントレイ内に分配収容された記録シートに所定の後処理を実行する後処理動作とを所定の順序で順次繰り返して複数の後処理を行わせる」（特許請求の範囲請求項２の第３段落の記載）ことを特徴とするものである。本願発明２における「所定の後処理」とは，本願明細書に「当該対象ビントレイ６内に収容された状態の記録シート４の一側縁部に沿った後処理対象箇所に後処理ユニット７ａ，７ｂによる後処理を順次施す。」（甲第２号証の１第５頁右欄３行～６行）と記載されていることからも明らかなように，シート縁部の所定の場所にステープル，パンチなどの複数の種類の後処理のうちから選択された１種類の後処理を施すことをいう。したがって，本願発明２は，①複数の種類の後処理を施す際に，複数の種類の後処理ユニットのうちの所定の後処理ユニットによる所定の後処理動作を選択して処理を行う点，②複数の種類の後処理を同時に施すのではなく，ビントレイ移動動作と選択された後処理動作を所定順序で順次繰り返して施す点，③複数の種類の後処理を行う場合に，後処理の位置や回数に制限がなく，記録シートの一側縁部の任意の位置に任意の回数だけの任意の種類の後処理を連続して行うことができる点に特徴があり，従来の装置にみられた後処理位置・回数などの後処理範囲の制限をなくすとともに，後処理ユニットの位置合わせ回数を最小限に抑えることにより，複数の連続した後処理を迅速に処理できるという顕著な効果（甲第２号証の１第３頁左欄１９行～２８行，甲第２号証の４第３頁２２行）を奏する。
これに対して，引用発明１は，固定された単一の後処理手段しか存在しない装置であって，後処理とビントレイの移動を交互に行うものである。したがって，同発明には，複数の種類の後処理を順次繰り返して行うという技術思想がなく，また任意箇所に対する後処理を行うという技術思想も存在しない。また，引用発明２には，単一のビントレイ（スタッカー）しか存在せず，したがって，本願発明２のようにビントレイの移動と所定の後処理を順次繰り返して迅速な後処理を行うという技術思想は存在しない。さらに，引用発明２では，あらかじめ予想される最大数の後処理ユニットにより同時に後処理を施すため，想定外の後処理（例えば，パンチの片側に２個所のステープル処理を行ったり，３個所以上パンチを行ったりするなど）を行うことができず，そこに本願発明２の有する記録シート束の一側縁部に沿った任意箇所に対し複数の後処理を行うという技術思想を見いだすことはできない。
このように，ビントレイとステープラを備えて分配と後処理を連携して行う引用発明１と，後処理をするために固定ビントレイ（スタッカー）に記録紙を導いた後に複数の種類の後処理をすることを可能とした引用発明２とは互いに全く異なる技術であり，このように互いに全く異なる技術である両発明を組み合わせることはできない。
仮に両発明を無理に組み合わせても，ソートした記録紙を一部毎に後処理専用トレイに移送して，このシートに同時に複数の種類の後処理を行う技術にしか想到し得ないから，本願発明２の上記効果を奏することはできない。したがって，当業者といえども，引用発明１と引用発明２とから本願発明２に容易に想到することはできない。
被告は，本願発明２における「所定の後処理」とは，複数の種類の後処理のうちから選択された１種類の後処理をいうのではなく，ステープル，パンチなどの複数の種類の後処理そのものを意味すると解される，したがって，本願発明２には，一つのビントレイにすべての種類の後処理を行ってから次のビントレイの後処理を行う方式も含まれるのである，と主張する。


しかし，被告の上記主張は，次の３点から失当である。第１に，本願発明の明細書と添付の図面（以下「本願明細書」という。）のうち，被告が引用する箇所には，「総てのビントレイ６に対して所定の後処理ユニット７の後処理を連続的に行うようにしてもよいし，対象ビントレイ毎に各後処理ユニット７の後処理を夫々施すようにしても差し支えない。」（甲第２号証の１第４頁右欄第４４行～４７行）と記載されてはいるものの，この記載は本願明細書の特許請求の範囲請求項１に係る発明（以下「本願発明１」という。）の課題解決手段を述べたものであって，本願発明２の課題解決手段を述べたものではない。このことは，本願明細書には，「ビントレイと後処理ユニットとを効率的に連動させることで後処理をより迅速にすることができる」（甲第２号証の４第３頁２１行～２２行）との本願発明２の効果に対応して，「動作の効率化を考慮して，一つの後処理対象位置に後処理ユニット７を移動設定した段階で，当該後処理対象位置にて各ビントレイ６内に収容された記録シート４に対し所定の後処理を連続的に行うようにする」（甲第２号証の１第５頁左欄２２行～２６行）という課題解決手段が記載され，具体的実施例として実施例２（甲第２号証の１第１４頁左欄１行～１５頁左欄４９行）が記載されていることから明らかである。第２に，本願発明１では，後処理ユニットの設定動作，ビントレイ移動動作，所定の後処理を行う動作の３つの動作を所定の順序で繰り返す制御手段を有する構成であるので，各ビントレイ毎に複数の種類の後処理を施す制御を行うことができるのに対し，本願発明２では，ビントレイ移動動作と所定の後処理を行う動作の２つの動作を所定の順序で順次繰り返す制御手段を有する構成であるため，各ビントレイ毎に複数の種類の後処理を施す制御を行うことはできない。第３に，審決は「ステープル打ち」を「後処理」に相当すると認めた（審決書４頁１３行～２９行）のであるから，本願発明２における「所定の後処理」とは，複数の種類の後処理から選択された一つの種類の後処理を指していると認定したと考えられ，「所定の後処理」とは，ステープル，パンチなどの複数の種類の後処理そのものを意味するとの被告の主張は，審決の前記認定と矛盾する。被告は，特許請求の範囲請求項２に記載された本願発明２の構成では，原告が本願発明２における前記特徴③として主張する効果（複数の種類の後処理を行う場合に，後処理の位置や回数に制限がなく，記録シートの一側縁部の任意の位置に任意の回数だけの任意の種類の後処理を連続して行うことができるとの効果）を奏するものと認めることができないし，後処理を後処理ユニットの位置合わせ回数を最小限に抑えることにより複数の連続した後処理を迅速に処理できるという効果を奏することも認めることができない，と主張する。しかし，後処理を施す場所は，記録シートのサイズ，印刷方向，後処理モードなどの条件により定められるものであり，常に同じ位置で後処理を行うわけではない。したがって，後処理ユニットが記録シート束の一側縁部に沿った任意箇所に対して後処理を行うことができるという本願発明２の効果は，その特許請求の範囲に記載された「所定の後処理を実行する」との構成により達成されることは明らかである。また，特許請求の範囲に記載された「・・異なる後処理を夫々独立して行う複数の後処理ユニットと，・・・・所定の順序で・・複数の後処理を行わせる・・」との構成から，本願発明２では，後処理位置が必ず複数あることは明らかである。したがって，後処理ユニットの位置合わせ回数を最小限に抑えることにより複数の連続した後処理を迅速に行うことができるという効果が，本願発明２の構成（特許請求の範囲請求項２の記載）中の「・・・記録シートの一側縁部に沿う箇所に対し所定の異なる後処理を夫々独立して行う複数の後処理ユニットと，・・・所定の後処理を実行する・・・」という構成により達成されることは，明らかである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（相違点(1)についての認定判断の誤り）について乙第１号証公報では，その第３図に，シート分類装置において，第２のソート搬送路１２の下方に電動ステイプラ５５が配置されることが図示されている。乙第２号証公報では，その第１図に，シート分類綴じ装置において，ソート用の第２の搬送手段２１１の下方に綴じ具２０７を配置することが図示されている。乙第１，第２号証公報の各シート分類装置は，本願発明２と同じシート分配収容装置であり，乙第１号証公報記載の「電動ステイプラ５５」と乙第２号証公報記載の「綴じ具２０７」は，本願発明２の「後処理ユニット」に相当するから，本願出願当時，シート分配収容装置において，シート搬送手段の下方に後処理ユニットを配置することは，既に周知の事項であったということができる。したがって，審決が「後者（判決注・引用発明２）において，上方に配設されている後処理ユニットを，シート搬送手段の下方に配設することは，当業者が容易に想到し得ることというべきである。」（審決書５頁２５行～２７行）と判断したことに，誤りはない。
原告は，引用発明１では，搬送手段に紙詰まりが生じたときに，近接して配置された後処理ユニットが存在するため，詰まった紙を取り出すための作業性が著しく悪くなり，装置全体が大型化する，打ち損なわれたステープル針などがシート搬送装置の上に落下してシート搬送系のトラブルが生じる，と主張する。しかし，これらの問題点は，当業者であれば容易に予測し得る程度のものであり，かつ，シート搬送手段の下方に後処理ユニットを配置するというシート分配収容装置における周知の構成が既に解決していたものであるにすぎない。２　取消事由２（相違点(2)についての認定判断の誤り）について
(1)引用例２について
引用例２には「パンチ作業の途中で上述した綴じ止め作業が行なわれ」（甲第４号証１１頁右下欄１１行～１２行）と記載されている。同引用例のタイミングチャートである第１４図には，パンチ駆動用のモータＭ６を駆動するタイミングと，綴じ止め機駆動用のモータＭ９のタイミングが図示されていて，その相互の関係から，綴じ止め作業はパンチ作業の途中から始まり，パンチ作業の後で終わっていることが認められる。これらのことからすれば，引用発明２においては，最初に複写物Ｆ１１～Ｆ１３に対するパンチ・綴じ止め作業，次いで複写物Ｆ２１～Ｆ２３に対するパンチ・綴じ止め作業というように，順次同じ作業を繰り返していることが，明らかである。したがって，審決が「所定の綴じ止めを実行する綴じ止め動作と，パンチと綴じ止めとを実行するパンチ綴じ止め動作とが，所定の順序で順次繰り返されて，綴じ止め，パンチ綴じ止めが行われるものと認められる」（審決書３頁３２行～３４行）と認定したことに，誤りはない。
(2)容易想到性の判断について


原告は，本願発明２における「所定の後処理」とは，シート縁部の所定の場所にステープル，パンチなどの複数の種類の後処理のうちから選択された種類の後処理を施すことをいう，と主張する。
しかし，本願明細書の記載をみると，特許請求の範囲には「上記後処理セット位置に配設された後処理ユニットによる所定の後処理が実行される」（甲第２号証の４・特許請求の範囲請求項２の第３段落）と，発明の詳細な説明には「後処理制御手段９～１１は，各後処理ユニット７による所定の後処理を行わせるものであり，いずれかの後処理ユニット７を後処理可能状態に設定すると共に，対象ビントレイ６を後処理ステージFに順次設定した後，後処理ユニット７のみ，あるいは，後処理ユニット７及びこれに付随する機構（ビントレイ可動タイプにあっては，ビントレイ引き出し手段等）を制御するものである。この場合において，総てのビントレイ６に対して所定の後処理ユニット７の後処理を連続的に行うようにしてもよいし，対象ビントレイ毎に各後処理ユニット７の後処理を夫々施すようにしても差し支えない。」（甲第２号証の１第４頁右欄３７行～４７行）と記載されており，これらの記載によれば，本願発明２における「所定の後処理」とは，ステープル，パンチなどの複数の種類の後処理そのものを意味すると解される。したがって，本願発明２には，一つのビントレイにすべての種類の後処理を行ってから次のビントレイの後処理に移る方式も含まれるのである。
また，このことをおくとしても，引用発明１に，引用発明２の一つの後処理セット位置に配設された複数の種類の後処理ユニットを設けるという技術思想を適用して，複数の種類の後処理を行うためには，大きく分けて，各ビントレイ毎に特定の種類の後処理を繰り返しその後別の種類の後処理を各ビントレイ毎に行うか，一つのビントレイにすべての種類の後処理を行ってから次のビントレイのすべての種類の後処理を行うかの二つの方式が考えられ，これらは，当業者であれば格別の困難性なくどちらも適宜採用し得る程度のことというべきである。原告が主張する本願発明２における特徴③（複数の種類の後処理を行う場合に，後処理の位置や回数に制限がなく，記録シートの一側縁部の任意の位置に任意の回数だけの任意の種類の後処理を連続して行うことができる，との効果）については，本願明細書の特許請求の範囲請求項２に，任意の位置に任意の回数だけの任意の種類の後処理を連続して行うための構成が記載されていない以上，この機能があるものと認めることはできない。したがって，本願発明においては，従来の装置にみられた後処理位置・回数などの後処理範囲の制限をなくすとともに，後処理ユニットの位置合わせ回数を最小限に抑えることにより複数の連続した後処理を迅速に処理ができるという効果を奏すると認めることもできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点(1)についての認定判断の誤り）について原告は，次のように主張する。
本願発明２は，後処理ユニットをシート搬送手段の下方に配置するため，「各ビントレイ６間のギャップを可能な限り狭く設定する」（・・・）とともに，「対象ビントレイ６と上下のビントレイ６との間のギャップを拡大させる」（・・・）ような制御をも行っている。これに対して，引用発明１は，引用例１の，・・・搬送ローラの高さまである昇降部材に等間隔で配置されているビントレイを，搬送ローラの高さをホームポジションとして昇降部材を上下することによってビントレイ全体を一体として移動する構造であり，要するに，従来の，後処理ユニットのないシート分配装置の構造にステープラ（後処理ユニット）を付加したにすぎないものである。このような構造では，ステープラをシート搬送手段の下方に配置すると，搬送ローラの下部空間の高さが十分にはないため，最上段のビントレイ上にあるシートに後処理を行うことができない。したがって，引用発明１を出発点として，その後処理ユニットをシート搬送手段の下方に配設することは，単なる配置の違いという設計的事項の範囲に属することではなく，シート分配収容装置機構そのものに特段の工夫が必要となるものであって，当業者が容易に想到することのできないものである。
しかし，引用例１には「収納ビン７ａ・・・７ｎはガイドロッド９に沿って移動可能な昇降部材８に固定されている。昇降部材８にはモータ１０に取り付けられているスプロケット１１とアイドラ１２に取り付けられているチェーン１３が固定されており，モータ１０の駆動によりガイドロッド９に沿って上下移動を行う。」（２頁左上欄６行～１３行）との記載があり，この記載と引用例１の第１図が図示するところとによれば，収納ビン７ａ・・・７ｎの上下移動の範囲は，スプロケット１１とアイドラ１２との間の一定の範囲に限定されるものと認められる。これを前提にした場合，引用発明１で後処理ユニットが上方に配置されたのは，シートを排出する位置（ソータ排紙ローラ６ａ，６ｂの高さ位置）が，スプロケット１１とアイドラ１２の各高さの中間位置より若干下にあるためであるにすぎず，仮にシートを排出する位置が上記中間位置より若干上方になると，後処理ユニットを下方に配置することが，すべての収納ビンに対する作業性を確保するとともに，装置の全高を抑えるという観点から合理的な設計結果となると認めることができる。さらに，引用例１の特許請求の範囲においては，後処理ユニットである「ステープル装置」の位置については何ら限定されていないことが，その記載上明らかである。シートを排出する位置を上記中間位置よりも若干上方にすることに，特段の技術的困難があることは，本件全証拠によっても認めることができない。これらを併せ考えると，後処理ユニットを上方に配置することを不可欠の構成要件であるとする技術思想に基づくものであるとすべき理由は認められないということができるから，この発明が後処理ユニットを下方に配置することを特に排斥しているとする特段の技術的理由はないというべきである。
そうすると，審決が，相違点(1)（後処理ユニットについて，本願発明２では，シート搬送手段の下方に配設されているのに対し，引用発明１では，シート搬送手段の上方に配設されていること）について，「後処理ユニットをシート搬送手段の上方に配設するか，下方に配設するかは，配設するためのスペースを考慮して適宜選択される単なる設計事項にすぎない・・・から，後者（判決注・引用発明１）において，上方に配設されている後処理ユニットを，シート搬送手段の下方に配設することは，当業者が容易に想到し得ることというべきである。」（審決書５頁２１行～２７行）と判断したことに，原告主張の誤りはない。原告は，本願発明２では，シート分配ステージの下方に後処理ユニットを配置した構成により，シート分配ステージの上方の空間を利用して詰まった紙を取り出す処理を行うことができるので，装置のコンパクト化を犠牲にすることなく，紙詰まりが発生したときに上方から容易にジャム処理を行うことができること，後処理ユニットとしてステープラを設けた場合，打ち損なわれたステープル針などが落下し，これに起因するシート搬送系のトラブルを有効に回避することができるという顕著な効果を奏すると主張する。


しかし，原告主張の効果は，シート分配収容装置において，後処理ユニットをシート搬送手段の下方に配設すれば，その結果として奏することが，当業者にとって自明の効果にすぎないというべきである。このような効果が本願発明２の特許性の根拠になることは，あり得ない。
２　取消事由２（相違点(2)についての認定判断の誤り）について
(1)引用例２について
原告は，本願発明２でいう「所定の順序で順次繰り返して複数の後処理を行わせる」とは，複数の種類の後処理を同時に施すものではなく，個々の種類の後処理を順次繰り返すものをいうのに対し，引用発明２では，あらかじめ想定される後処理の種類の最大数だけの後処理ユニットを設けておき，複数の種類の後処理を施すパンチ綴じ止めモードではパンチ処理と綴じ止め処理という二つの種類の後処理を同時に行うように制御を行い，すべての種類の後処理が一度で完了するというものであるから，引用発明２には本願発明における「所定の順序で順次繰り返して複数の後処理を行わせる」という構成は存在せず，この点についての審決の認定は誤りである，と主張する。
引用例２には，「本実施例における複写紙処理装置は次の３つの処理モードで動作する。（イ）スタックモード・・・（ロ）綴じ止めモード　複数枚から成る複写物を綴じ金で綴じ止めする。・・・（ハ）パンチ・綴じ止めモード　複数枚から成る複写物をパンチするとともに綴じ金で綴じ止めする。」（甲第４号証７頁右下欄２行～１８行），「第１３図は綴じ止めモードのタイミングチャートを示す。」（同９頁左上欄１９行～２０行），「綴じ止め機移動モータＭ３が停止すると今度は綴じ止め機駆動モータＭ９およびＭ１０が回転を始める。駆動モータＭ９，Ｍ１０の回転がギヤ６１および６２を介してレバー６３の直線往復運動として伝達され，Ｖ字形レバーを支点Ａを中心に回動させる。その結果，レバー６５が回動し押下げ片６７がばね６６を圧縮しながら下降する。それにより薄板６８がガイド６９に沿って下降し，カートリッジ７０に入っている綴じ金を１つだけ切り離して複写物に食い込ませ綴じ止めする。」（同１０頁右上欄３行～１２行），「第１４図はパンチ・綴じ止めモードのタイミングチャートを示す。操作パネルのモード選択ボタン２０４を操作してパンチ・綴じ止めモードを選択する・・・また，パンチ指定ボタン２０６を押して「パンチ要」の指示をする。第１４図のタイミングチャートを第１３図のタイミングチャートと比較するとわかるように，綴じ止め動作については全く同じでパンチ動作が付加されただけであり，このためにパンチ駆動モードＭ６とパンチセンサＰＳ９のシーケンスが付加されている。」（同１１頁右上欄１７行～左下欄９行），「第１４図のタイミングチャートからわかるように，パンチ作業の途中で上述した綴じ止め作業が行なわれ，両処理が行なわれた１部目の複写紙Ｆ１１，Ｆ１２，Ｆ１３は搬送ローラ４７，４８により搬送されて収納トレイ４６に排出される。・・・次に２部目の複写紙についてのパンチ・綴じ止め処理も１部目の場合と全く同じであるので説明は省略する。」（同１１頁右下欄１０行～１９行）との記載がある。引用例２のこれらの記載と第１３，第１４図が図示するところとによれば，第１４図が図示するパンチ綴じ止めモードのタイミングチャートは，第１３図が図示する綴じ止め動作と全く同じ綴じ止め動作にパンチ動作を付加したものであり，綴じ止め動作をなす綴じ止め機駆動モータＭ９，Ｍ１０のタイミングとパンチ動作をなすパンチ駆動モードＭ６のタイミングとを比較すると，後者がオンからオフにスイッチする直前付近で前者がオフからオンにスイッチして一定時間後にオフに戻るという所定の順序の動作が，複写紙の１部目，２部目，・・・という番目毎に，順次繰り返されていることが認められる。
したがって，引用発明２では，前示のとおり，複写紙の１部目，２部目，・・・という番目毎に，すべての後処理を完了すると認められるとはいえ，綴じ止め機駆動モータＭ９，Ｍ１０とパンチ駆動モードＭ６の駆動タイミングが異なるものであるから，パンチ処理と綴じ止め処理のそれぞれを所定の順序で行うものであると認められる。引用発明２では，あらかじめ想定される後処理の種類の最大数だけの後処理ユニットを設けておき，パンチ綴じ止めモードではパンチ処理と綴じ止め処理を同時に行うように制御を行っており，すべての後処理が一度で完了するものであるとの原告の前記主張は採用し得ない。
引用発明２について，「所定の綴じ止めを実行する綴じ止め動作と，パンチと綴じ止めとを実行するパンチ綴じ止め動作とが，所定の順序で順次繰り返されて，綴じ止め，パンチ綴じ止めが行われるものと認められる」（審決書３頁３２行～３４行）とし，引用例２には「綴じ止め動作と，パンチと綴じ止めとを実行するパンチ綴じ止め動作とを所定の順序で順次繰り返して綴じ止め，パンチ綴じ止めを行わせるＣＰＵ１００，２００」（審決書４頁６行～８行）との発明の構成が記載されているとした審決の認定に誤りはない。
(2)容易想到性の判断について
原告は，本願発明２における「所定の後処理」は，シート縁部の所定の場所にステープル，パンチなどの複数の後処理のうちから選択された１種類の後処理のみを施すことをいうとし，これにより本願発明２が顕著な効果を奏すると主張する。
しかし，本願発明２を特定する特許請求の範囲である請求項２には「・・・記録シートの一側縁部に沿う箇所に対し所定の異なる後処理を夫々独立して行う複数の後処理ユニットと，・・・後処理ユニットによる所定の後処理が実行される後処理ステージに対象ビントレイを移動させるビントレイ移動動作と，・・・記録シートに所定の後処理を実行する後処理動作とを所定の順序で順次繰り返して複数の後処理を行わせる後処理制御手段・・・」（第２，第３段落）と記載されてはいるものの，上記後処理が複数の種類の後処理のうちから選択されたものであるとの記載はない。したがって，原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であって，失当である。
原告は，引用発明２には，単一のビントレイ（スタッカー）しか存在せず，したがって，本願発明２のようにビントレイの移動と所定の後処理を順次繰り返して迅速な後処理を行うという技術思想は存在しない，引用発明２では，あらかじめ予想される最大数の後処理ユニットにより同時に後処理を施すため，想定外の後処理（例えば，パンチの片側に２個所のステープル処理を行ったり，３個所以上パンチを行ったりするなど）を行うことができず，そこに，本願発明２の有する，記録シート束の一側縁部に沿った任意箇所に対し複数の後処理を行うという技術思想を見いだすことはできない，と主張する。


しかし，引用発明２が，複写紙の１部目，２部目，・・・という番目毎に，パンチ処理と綴じ止め処理を所定の順序で行うものであると認められることは，前示のとおりである。また，本願発明２を特定する特許請求の範囲である請求項２には「記録シートの一側縁部に沿う箇所に対し所定の異なる後処理を夫々独立して行う複数の後処理ユニット」とは記載されているものの，記録シート束の一側縁部に沿った任意箇所に対し複数の後処理を行うことについては，何ら記載されていない。したがって，原告の主張は，引用発明２についてはその前提となる技術内容についての認定に誤りがあり，本願発明２については，その特許請求の範囲の記載に基づかないものということになり，失当である。
原告は，ビントレイとステープラを備えて分配と一つの種類の後処理を連携して行う引用発明１と，ビントレイ（固定スタッカー）に記録紙を導いた後に複数の種類の後処理をすることを可能とした引用発明２とは，互いに全く異なる技術であり，このように互いに全く異なる技術である引用発明１と引用発明２とを組み合わせることはできない，仮に両発明を無理に組み合わても，ソートした記録紙を一部ごとに後処理専用トレイに移送して，このシートに同時に複数の種類の後処理を行う技術しか想到し得ない，と主張する。
しかし，引用発明１，引用発明２とは，技術分野を共通にするものであり，引用例２には，前示のとおり，複数の種類の後処理を所定の順序で行う技術が記載されているから，引用発明１の後処理ステージをシート搬送手段の下方に位置するように設けた上，そこに引用発明２の上記技術を適用して，本願発明２の構成に想到することは，当業者にとって，容易であったというべきである。原告の主張は採用できない。
原告は，本願発明２における「所定の後処理」とは，複数の種類の後処理のうち選択された１種類の後処理を施すことをいうのであり，ステープル，パンチなどの複数の種類の後処理そのものを意味するとの被告の主張を，第１に，本願明細書には「総てのビントレイ６に対して所定の後処理ユニット７の後処理を連続的に行うようにしてもよいし，対象ビントレイ毎に各後処理ユニット７の後処理を夫々施すようにしても差し支えない。」（甲第２号証の１第４頁右欄４４行～４７行）と記載されてはいるものの，この記載は本願発明１の課題解決手段を述べたものであって，本願発明２の課題解決手段を述べたものではないとして，第２に，本願発明２では，ビントレイ移動動作と所定の後処理を行う動作の２つの動作を所定の順序で順次繰り返す制御手段を有する構成であるから，各ビントレイ毎に複数の種類の後処理を施す制御を行うことができないとして，第３に，審決は，「ステープル打ち」を「後処理」に相当すると認めた（審決書４頁１３行～２９行）のであるから，本願発明２の「所定の後処理」が，ステープル，パンチなどの複数の後処理そのものを意味するとの被告の主張は，審決の前記認定と矛盾するとして，攻撃する。
しかし，原告の上記第１，第２の主張は，本願明細書の，本願発明２を特定する特許請求の範囲である請求項２には「・・・所定の異なる後処理を夫々独立して行う複数の後処理ユニットと，・・・・後処理ステージに対象ビントレイを移動させるビントレイ移動動作と，・・・・対象ビントレイ内に分配収容された記録シートに所定の後処理を実行する後処理動作とを所定の順序で順次繰り返して複数の後処理を行わせる後処理制御手段とを備えている・・・・シート分配収容装置。」（第２，第３段落）と記載され，本願明細書の発明の詳細な説明には「第二の発明は，第１図（ｂ）に示すように，第一の発明と同様なシート搬送手段５，ビントレイ６を備えたシート分配収容装置を前提とし，上記シート搬送手段５の下方に位置するハウジング１内の一つの後処理セット位置Ｗに配設され，この後処理セット位置Ｗに対向するビントレイ６内に分配収容された記録シート４の一側縁部に沿う箇所に対し所定の異なる後処理を夫々独立して行う複数，例えば二つの後処理ユニット７（具体的には７ａ，７ｂ）と，上記後処理セット位置Ｗに配設された後処理ユニット７による所定の後処理が実行される後処理ステージＦに対象ビントレイ６を移動させるビントレイ移動動作と，上記後処理ステージＦに位置する対象ビントレイ６内に分配収容された記録シート４に所定の後処理を実行する後処理動作とを所定の順序で順次繰り返して複数の後処理を行わせる後処理制御手段１０とを備えていることを特徴とするものである。」（甲第２号証の４第２頁１９行～末行），「上記複数の後処理ユニット７としては，記録シート４の一側縁部を対象とする後処理を行い得るもので，しかも，各後処理が相互に関連性のあるものであれば，ステ－プラ，パンチャ，バインダ等を適宜選択して組み合わせることができる。」（甲第２号証の１第４頁左欄２７行～３１行）と記載されていること，及び，本願明細書の第１図(b)に照らし，採用することができない。すなわち，本願明細書中のこれらの記載と第１図(b)が図示するところによれば，本願発明２における「所定の後処理」とは，ステ－プラ，パンチャ，バインダ等の後処理動作を意味するものであり，本願明細書の上記引用箇所における「ステ－プラ，パンチャ，バインダ等を適宜選択して組み合わせることができる。」との記載は，その文脈から把握すれば，複数の後処理ユニットとして，ステ－プラ，パンチャ，バインダ等の複数の種類の後処理のうちから，適宜選択してそのためのユニットを備えることができることを意味すると解すべきものであって，備えられた複数の後処理ユニットから１種類の後処理のためのもののみを選択することを意味するものに限定して解することはできない。原告が，本願発明１の課題解決手段を述べたものであり，本願発明２の課題解決手段を述べたものではないとする，本願明細書の「総てのビントレイ６に対して所定の後処理ユニット７の後処理を連続的に行うようにしてもよいし，対象ビントレイ毎に各後処理ユニット７の後処理を夫々施すようにしても差し支えない。」（甲第２号証の１第４頁右欄４４行～４７行）との記載は，本願明細書の［課題を解決するための手段］の欄に記載されているものであり，本願明細書の他の部分をみても，この記載が本願発明２にかかわらないものであることを示す記載は見いだせないから，これを，原告主張のように限定して理解することはできない。したがって，本願発明２においては，ビントレイ移動動作と後処理動作の２つの動作を所定の順序で順次繰り返すものであるから，各ビントレイ毎に複数の種類の後処理動作を施すことができないとの原告の主張は採用することができない。原告の上記第３の主張については，審決は，引用発明１の「ステープル打ち」が本願発明２の「後処理」に相当すると認定しただけのことであり，本願発明２の後処理には，前示のとおりステープル打ちが含まれる以上，審決のこの認定に誤りはない。原告の上記主張はいずれも失当である。


主　　　文
１（１）　１審被告尼崎税務署長の控訴に基づき，原判決主文第一項の１ないし４を取り消す。
（２）　１審原告株式会社サンヨーオートセンター及び同株式会社中央自動車鈑金工業所の１審被告尼崎税務署長に対する請求をいずれも棄却する。２（１）　１審原告株式会社サンヨーオートセンターの，１審被告尼崎税務署長が平成７年７月２４日付でした源泉所得税の納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分（ただし，平成９年３月３１日付の源泉所得税の加算税賦課決定等通知書により変更された後の部分）の無効確認請求を棄却する。
（２）　１審原告株式会社サンヨーオートセンターの，１審被告尼崎税務署長が平成７年７月２４日付でした源泉所得税の納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分（ただし，平成９年３月３１日付の源泉所得税の加算税賦課決定等通知書により変更された後の部分）の取消しを求める訴えを却下する。３（１）　１審原告株式会社中央自動車鈑金工業所の，１審被告尼崎税務署長が平成７年７月２４日付でした源泉所得税の納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分（ただし，平成９年３月３１日付の源泉所得税の加算税賦課決定等通知書により変更された後の部分）の無効確認請求を棄却する。
（２）　１審原告株式会社中央自動車鈑金工業所の，１審被告尼崎税務署長が平成７年７月２４日付でした源泉所得税の納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分（ただし，平成９年３月３１日付の源泉所得税の加算税賦課決定等通知書により変更された後の部分）の取消しを求める訴えを却下する。４（１）　１審原告ａの，１審被告西宮税務署長が同原告の平成５年分の所得税について平成７年７月２４日付でした更正処分（ただし，平成９年３月１１日付の更正処分変更決定処分により変更された後の部分）のうち，総所得金額８０７万３２７４円，納付すべき税額１億２６９３万８７００円を超える部分及び平成７年７月２４日付でした過少申告加算税賦課決定処分（ただし，平成９年３月１１日付の加算税賦課決定処分変更決定処分により変更された後の部分）の無効確認請求を棄却する。
（２）　１審原告ａの，１審被告西宮税務署長が同原告の平成５年分の所得税について平成７年７月２４日付でした更正処分（ただし，平成９年３月１１日付の更正処分変更決定処分により変更された後の部分）のうち，総所得金額８０７万３２７４円，納付すべき税額１億２６９３万８７００円を超える部分及び平成７年７月２４日付でした過少申告加算税賦課決定処分（ただし，平成９年３月１１日付の加算税賦課決定処分変更決定処分により変更された後の部分）の取消しを求める訴えを却下する。
５（１）　１審原告ｂの，１審被告西宮税務署長が同原告の平成５年分の所得税について平成７年７月２４日付でした更正処分（ただし，平成９年３月１１日付の更正処分変更決定処分により変更された後の部分）のうち，総所得金額６８５万２９６８円，納付すべき税額１億２６４３万０４００円を超える部分及び平成７年７月２４日付でした過少申告加算税賦課決定処分（ただし，平成９年３月１１日付の加算税賦課決定処分変更決定処分により変更された後の部分）の無効確認請求を棄却する。
（２）　１審原告ｂの，１審被告西宮税務署長が同原告の平成５年分の所得税について平成７年７月２４日付でした更正処分（ただし，平成９年３月１１日付の更正処分変更決定処分により変更された後の部分）のうち，総所得金額６８５万２９６８円，納付すべき税額１億２６４３万０４００円を超える部分及び平成７年７月２４日付でした過少申告加算税賦課決定処分（ただし，平成９年３月１１日付の加算税賦課決定処分変更決定処分により変更された後の部分）の取消しを求める訴えを却下する。
６　１審原告株式会社サンヨーオートセンター及び同株式会社中央自動車鈑金工業所の１審被告国に対する本件控訴をいずれも棄却する。７　訴訟費用は第１，２審を通じて，１審被告国との関係で生じた費用については１審原告株式会社サンヨーオートセンター及び同株式会社中央自動車鈑金工業所の，１審原告株式会社サンヨーオートセンター及び同株式会社中央自動車鈑金工業所と１審被告尼崎税務署長との関係で生じた費用については同１審原告らの，１審原告ａと１審被告西宮税務署との関係で生じた費用については同１審原告の，１審原告ｂと被控訴人芦屋税務署長との関係で生じた費用については同１審原告の各負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　１審被告尼崎税務署長の控訴の趣旨
上記主文第１項と同旨
２　１審原告らの控訴の趣旨
（１）　１審原告らの控訴に基づき，原判決主文第二項の１ないし４及び第３項を取り消す。
（２）ア　主位的請求（当審で追加）
１審被告尼崎税務署長が１審原告株式会社サンヨーオートセンターに対し，平成７年７月２４日付でした源泉所得税の納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分（ただし，平成９年３月３１日付の源泉所得税の加算税賦課決定等通知書により変更された後の部分）が無効であることを確認する。
イ　予備的請求（当審で引き下げ）
１審被告尼崎税務署長が１審原告株式会社サンヨーオートセンターに対し，平成７年７月２４日付でした源泉所得税の納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分（ただし，平成９年３月３１日付の源泉所得税の加算税賦課決定等通知書により変更された後の部分）を取り消す。
（３）　１審被告国は，１審原告株式会社サンヨーオートセンターに対し，５億６７８７万１８９８円及び内金４３５０万１３００円に対する平成７年６月２４日から，内金５００円に対する平成７年８月１日から，内金４４１万６６００円に対する平成８年３月６日から，内金５００万円に対する平成８年３月１９日から，内金５億１４９５万３４９８円に対する平成９年２月１日から還付のための支払決定の日まで年７．３パーセントの割合による金員を支払え。
（４）ア　主位的請求（当審で追加）


１審被告尼崎税務署長が１審原告株式会社中央自動車鈑金工業所に対し，平成７年７月２４日付でした源泉所得税の納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分（ただし，平成９年３月３１日付の源泉所得税の加算税賦課決定等通知書により変更された後の部分）が無効であることを確認する。
イ　予備的請求（当審で引き下げ）
１審被告尼崎税務署長が１審原告株式会社中央自動車鈑金工業所に対し，平成７年７月２４日付でした源泉所得税の納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分（ただし，平成９年３月３１日付の源泉所得税の加算税賦課決定等通知書により変更された後の部分）を取り消す。
（５）　１審被告国は，１審原告株式会社中央自動車鈑金工業所に対し，１億３２８２万６４５８円及び内金５３３万７８００円に対する平成７年６月１日から，内金５４万４３００円に対する平成８年８月１日から，内金１億２６９４万４３５８円に対する平成９年２月１日から還付のための支払決定の日まで年７．３パーセントの割合による金員を支払え。
（６）ア　主位的請求（当審で追加）
１審被告西宮税務署長が１審原告ａの平成５年分の所得税について，平成７年７月２４日付でした更正処分（ただし，平成９年３月１１日付の更正処分変更決定処分により変更された後の部分）のうち，総所得金額８０７万３２７４円，納付すべき税額１億２６９３万８７００円を超える部分及び平成７年７月２４日付でした過少申告加算税賦課決定処分（ただし，平成９年３月１１日付の加算税賦課決定処分変更決定処分により変更された後の部分）が無効であることを確認する。
イ　予備的請求（当審で引き下げ）
１審被告西宮税務署長が１審原告ａの平成５年分の所得税について，平成７年７月２４日付でした更正処分（ただし，平成９年３月１１日付の更正処分変更決定処分により変更された後の部分）のうち，総所得金額８０７万３２７４円，納付すべき税額１億２６９３万８７００円を超える部分及び平成７年７月２４日付でした過少申告加算税賦課決定処分（ただし，平成９年３月１１日付の加算税賦課決定処分変更決定処分により変更された後の部分）を取り消す。
（７）ア　主位的請求（当審で追加）
１審被告西宮税務署長が１審原告ｂの平成５年分の所得税について，平成７年７月２４日付でした更正処分（ただし，平成９年３月１１日付の更正処分変更決定処分により変更された後の部分）のうち，総所得金額６８５万２９６８円，納付すべき税額１億２６４３万０４００円を超える部分及び平成７年７月２４日付でした過少申告加算税賦課決定処分（ただし，平成９年３月１１日付の加算税賦課決定処分変更決定処分により変更された後の部分）が無効であることを確認する。
イ　予備的請求（当審で引き下げ）
１審被告西宮税務署長が１審原告ｂの平成５年分の所得税について，平成７年７月２４日付でした更正処分（ただし，平成９年３月１１日付の更正処分変更決定処分により変更された後の部分）のうち，総所得金額６８５万２９６８円，納付すべき税額１億２６４３万０４００円を超える部分及び平成７年７月２４日付でした過少申告加算税賦課決定処分（ただし，平成９年３月１１日付の加算税賦課決定処分変更決定処分により変更された後の部分）を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，阪急産業株式会社（以下「阪急産業」という。）に対して，１審原告株式会社サンヨーオートセンター及び１審原告株式会社中央自動車鈑金工業所が，各所有の土地建物（以下一括しては「本件不動産」といい，土地に関しては「本件各土地」という。）を，ｃ，ｄ，１審原告ａ及び１審原告ｂが，各保有の株式会社キャンベルゴヒャク（以下「キャンベルゴヒャク」という，同社は本件不動産を使用して，中古車販売業を営んでいた。）の全株式２０株（以下「本件株式」という。）をそれぞれ売却したことに関連してなされた課税処分等についての税金訴訟である。
（以下，１審原告株式会社サンヨーオートセンターを「１審原告サンヨーオート」と，１審原告株式会社中央自動車鈑金工業所を「１審原告中央自動車」とこの両１審原告を一括して呼称するときは「１審原告両法人」といい，１審原告ａを「１審原告ａ」と，１審原告ｂを「１審原告ｂ」といい，この両１審原告を一括して呼称するときは「１審原告両個人」という。）
１　概要は次のとおり整理できる。