証拠（甲３ないし６，８ないし１３，乙３，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，以下の糖尿病性壊疽（えそ）に関する医学的知見が認められる。(1)ア　糖尿病性壊疽（えそ）は，糖尿病性潰瘍（かいよう）とともに，糖尿病性足病変とも呼ばれ，糖尿病患者の下肢に好発する糖尿病の合併症である。その機序は，①糖尿病性神経障害（ニューロパチー）による微小血管の血行障害に起因するものと②動脈硬化症（ＡＳＯ）を背景とする血行障害に起因するものの２つに大きく分けられるが（甲４の１０６ページ，甲１１の５８ページ（但し，中央下の括弧内に記載されたページ。以下，甲１１のページ数の表記は同様とする。）），実際には両者が混在していることや感染症を合併していることが多く，その意味で，糖尿病性壊疽（えそ）は，糖尿病性血管障害に糖尿病性神経障害，感染症が複雑に関与して発症すると考えられている。すなわち，糖尿病患者の場合，上記のような血管（血行）障害に加え，神経障害により知覚障害があったり，感染に対する抵抗力が弱いため，靴擦れ等のわずかな外傷でも，容易に皮膚組織の壊死（えし）が始まり，また感染しやすく，これが進行して皮下組織さらには骨に壊死（えし）を招来することになる。
イ　糖尿病性壊疽（えそ）は，糖尿病歴が長く，腎症等の糖尿病合併症を伴い，血糖コントロールの不良な比較的高齢の糖尿病患者に発症することが比較的多く，この意味で，糖尿病の昀終段階に発症する合併症である。また，靴擦れ，水ほうから生じた皮膚組織の壊疽（えそ）であっても，たった１日で腱（けん）や骨に達する深い膿瘍（のうよう）を生じることがある（乙４の６９２ページ）ほか，壊疽（えそ）が深部に至り，感染が進むと，患者による訴えや発熱の症状の前に，既に膿瘍（のうよう）を認めることが少なくなく，さらに既に腐骨を形成している場合もある（甲５の６３１ページ）。また，感染は，皮膚組織よりも皮下組織で拡大しやすく，趾の付け根，足関節，膝（ひざ）関節はバリアーとなるが，これを超えると急速に中枢に向かって拡大する場合があり（乙４の６９５ページ），糖尿病性壊疽（えそ）は，創傷部の深部で進行し，しかも急激に増悪する可能性のある疾病といえる。
ウ　糖尿病性壊疽（えそ）においては，発症初期の対応が足の予後を左右し（甲８の２１７２ページ），これに対する適切な処置をしなければ，足部切断を余儀なくされるなど患者のＱＯＬ（クオリティオブライフ）に大きな影響を及ぼすことになる。
(2)　糖尿病性壊疽（えそ）に対する検査
医師は，糖尿病性壊疽（えそ）を診察する際，治療の前提として，局所の視診，足背動脈等の拍動状態の検査のほか，以下の検査を行い，壊疽（えそ）の進行状況を的確に把握する必要がある。
ア　まず，医師は，Ｘ線撮影の検査により，炎症の進展による骨融解，骨髄炎及びガス壊疽（えそ）の有無のほか，異物，骨粗鬆（そしょう）症，骨折等の有無を確認する。この検査は，非侵襲的な検査でありながら，患者や局所の表面的な状態では把握できない情報を得ることができるため，感染症が見られる場合には，必ず行う必要がある。さらに，深部の膿瘍（のうよう）や筋炎が疑わしい場合には，ＣＴやＭＲＩ検査を行う必要があるとされている（甲５の６１３ページ，甲６の３６７ページ，甲８の２１７２ページ，甲１０の９１５ページ，甲１１の６１ページ，甲１２の１８０２ページ）。
イ　起炎菌の同定
感染症が見られる場合には，効果的な抗生剤を投与するため，病巣部や血液から採取し培養した起炎菌を同定することが必要となる。壊疽（えそ）の表面から採取した検体では真の起炎菌を特定できないから，深部から採取すべきであるとされている（甲５の６１３ページ，６２９ページ，甲６の３６７ページ，甲８の２１７２ページ，甲１０の９１５ページ，甲１１の６１ページ，甲１２の１８０２ページ）。
(3)　糖尿病性壊疽（えそ）に対する治療
糖尿病性壊疽（えそ）に対する治療は，以下に詳説するとおり，まず，血糖のコントロール（正常化），局所の安静・免荷，及び感染症対策等の全身管理を行うとともに，局所治療として，清潔の保持，消毒，壊死（えし）組織の除去（デブリードマン）のほか，皮下ないし深部に膿瘍（のうよう）の形成が疑われるときには，切開し，排膿を行い，さらに，壊疽（えそ）の範囲が広範囲で内科的治療が望めない場合等には，足部切断を行うことになる。
ア　血糖値の正常化
血糖値を正常化することは，糖尿病合併症治療の基本である。高血糖のままでは，創治癒は進まない上，麻酔ができないために局所の手術等も困難になり，手遅れになるおそれがある。速効インスリンの持続皮下注射や頻回注射法により血糖値の正常化を図ることが原則である（甲４の１１４ページ，甲５の６２７ページ，甲６の３６８ページ，甲８の２１７３ページ，甲１０の９１５ページ，甲１１の６２ページ）。ただし，速効インスリンの持続皮下注射や頻回注射法による場合には，低血糖に陥る危険があり，外科医が治療を行うとしても，血糖コントロールが専門外であり困難を伴うことから，糖尿病を専門にする内科医と連携して，治療を行う必要がある。
イ　局所の安静・免荷
壊疽（えそ）ないし潰瘍（かいよう）は，皮膚への機械的ストレスが発症要因になっている（甲１１の６２ページ）上，体重のかかる部位に起こった壊疽（えそ）や感染がある場合には，歩行により，急速に増悪することがあるため，原則として患者を入院させ，歩行制限をして，局所の安静・免荷をする必要がある（甲４の１１４ページ，甲９の１３３２ページ）。もっとも，潰瘍（かいよう）が浅く感染のコントロールができれば，ギプスを利用して免荷を図る方法により，通院治療が可能な場合もある（甲１１の６２ページ）。いずれにしても，履物に関する指導を含め免荷の処置をとる必要がある。
ウ　感染症対策
感染症対策としては，起炎菌の抗生剤に対する感受性結果が判明するまでは，広域抗生剤の全身投与を行い，有効な抗生剤が判明すればそちらに変更する（甲４の１１４ページ，甲５の６２９ページ，甲１１の６３ページ）。
エ　局所治療


局所治療として，まず局所を清潔に保つとともに，刺激の少ないヒビテン液等で壊死（えし）組織周辺の消毒，足浴を行う（甲４の１１４ページ）が，外科的治療の基本は，壊死（えし）組織の除去（デブリードマン）である。糖尿病性壊疽（えそ）の場合，外部から考えている以上に感染が拡大していることがあり，これを放置しておくと感染と血行障害が上方に進行し，足部切断を余儀なくされるおそれがあるため，深部感染を確認した場合には，できる限り早期にこの深部の壊死（えし）巣を取り除く必要がある（甲５の６３１ページ，乙４の６９５ページ）。また，皮下ないし深部に膿瘍（のうよう）の形成が疑われるときには，切開し，排膿を行う。さらに，壊疽（えそ）の範囲が広範囲で内科的治療が望めない場合，感染により敗血症等が進行する場合，閉そく性動脈硬化（ＡＳＯ）が顕著で壊死（えし）が進行する場合には，足部切断を行う。
このうち，デブリードマンや足部切断を適切に行うためには，外科的技術を要し，糖尿病専門の内科医と外科医の連携が必要となる。オ　このように，糖尿病性壊疽（えそ）に対する治療は，糖尿病に対する内科的な処置と局所治療に対する外科的な処置からなるもので，形成外科，外科と内科等とのチーム医療の必要性が強調されるようになっている。３　争点(1)（被告の注意義務違反の有無）について
(1)　Ａ医師がした治療行為に関する注意義務違反
Ａ医師が，初診当初から，原告が血糖コントロール不良の糖尿病性壊疽（えそ）であると診断していたことは前判示のとおりであり，上記糖尿病性壊疽（えそ）に関する知見，とりわけ壊疽（えそ）が急速に増悪することを本件当時認識していたこと（被告代表者）に照らすと，Ａ医師には，原告の治療に際し，原告の足の状態を的確に把握して，厳重に管理するとともに，糖尿病性壊疽（えそ）に対する前判示の医学上の知見に照らし，適切な治療をすべき注意義務があったというべきである。
以下，Ａ医師のした具体的な治療行為に即して，注意義務違反の有無を検討する。
ア　Ｘ線検査等を行い糖尿病性壊疽（えそ）の深部の状況を把握すべき義務前判示した第３の１及び２によれば，Ａ医師は，原告について，初診時に腎症等の合併症を伴う糖尿病性壊疽（えそ）と診断し，創傷部には深い部分が存在したこと及び１月１１日ころまでには，感染性の炎症がかなり進行していたことを認識していたのであるから，Ａ医師には，このころまでに，原告に対し，Ｘ線撮影による検査，場合によってはＣＴ又はＭＲＩ検査を行い，深部における炎症の進展度や骨融解，骨粗鬆（そしょう）症，骨髄炎及びガス壊疽（えそ）の有無等を調べる注意義務があったといえるし，糖尿病性壊疽（えそ）が深部において急速に増悪する可能性のあることに照らせば，定期的に上記検査を行った上で糖尿病性壊疽（えそ）の深部の状況を把握すべき注意義務があったというべきである。しかし，Ａ医師は，これら創傷部の深部の状態を調べるための検査を何らしておらず，Ａ医師には，上記の注意義務違反がある。（被告は，①原告の足背動脈が触知可能であったこと，②１月３０日までは深層の変化が認められない表在性の壊疽（えそ）であったことから，Ｘ線撮影の検査の必要性はなかったと主張する。しかし，①について，糖尿病性神経障害による場合には，足背動脈の拍動があるとされていること（甲１１の６１ページ）からすれば，この事実をもって，直ちに深部における進展を否定する根拠とすることはできないし，②について，表在性の壊疽（えそ）にみえても感染が深部に進んで，既に膿瘍（のうよう）を認めたり腐骨を形成している場合があることは前判示のとおりであり，むしろ，深部に変化があるかどうかは上記検査をしなければ判明しないというべきである。しかも，原告の足においては，創傷部の表面的な状態の変化の有無にかかわらず，その深部において，壊疽（えそ）ないし感染症がかなり進行していたと推認できることは前判示のとおりである。そうすると，Ａ医師は，Ｘ線検査等を実施して原告の足の深部における炎症の進展度，骨融解，骨粗鬆（そしょう）症等の状況を把握する必要があったというべきであるから，被告の上記主張は採用できない。）
イ　局所の安静・免荷を図るように指導すべき義務


前判示第３の１及び２によれば，原告の糖尿病性壊疽（えそ）の部位は，足の指であり，歩行の負荷により（長靴を履いた歩行の場合にはなおさらである。），急速に増悪するおそれがあるから，Ａ医師としては，原則として原告を入院させて歩行制限等をするか，通院治療させる場合には，特に，長靴による歩行を禁止するのはもちろん，ギプスの利用や履物の指導を徹底するなど局所の安静・免荷を図るように指導すべき義務があるというべきである。しかし，Ａ医師は，当時入院治療をしていなかった被告医院で通院治療することにしたにもかかわらず，原告に対し，長靴を履くことを禁止し，ギプスを利用したり，歩行制限をするなど局所の安静・免荷を徹底させる指導をしなかったことは前判示のとおりであるから，上記の指導すべき義務に違反している。なお，Ａ医師の上記義務違反があったため，原告は，被告医院の通院後も長靴による行商を続けた結果，感染，壊疽（えそ）が原告の足の内部で進展した可能性が高いと推測される。ウ　血糖値を正常化するためにインスリンを投与すべき義務前判示第３の１及び２によれば，Ａ医師は，原告の血糖コントロールが極めて不良であったことを初診当初から認識していたこと，１月１１日に原告がそれまで糖尿病の治療を受けていた幡医院に替わり，糖尿病の治療を被告医院が責任をもって行うことにしたことに照らすと，Ａ医師には，遅くともこの時点以降，血糖値を正常化するために，原告の食事療法を徹底させるための指導，血糖降下剤の投与を行うことのほか，速効インスリンを投与すべき義務があったというべきである。しかし，Ａ医師は，血糖降下剤の投与と食事に気をつけるよう指示したのみで，インスリン投与をしなかったから，上記インスリン投与の義務違反がある。（被告は，血糖コントロールの基本は，食事管理と血糖降下剤の投与による経過観察であり，本件では，この治療方法により相当な成果が得られた以上，低血糖により意識障害のリスクがあり，自己管理能力と自覚が欠如している原告に対し外来でインスリン療法をすることは危険であったとして，インスリンを投与しなかったことに義務違反はないと主張する。たしかに，Ａ医師による血糖コントロールがそれなりの成果を上げていることや糖尿病一般について，血糖コントロールの基本が食事管理と血糖降下剤の投与による経過観察にあることは被告の主張するとおりである。しかし，糖尿病性壊疽（えそ）が糖尿病の昀終段階における合併症であり，創傷部の深部において，急激に増悪することがあること，高血糖のままでは，創治癒は進まず，麻酔もできず，したがって局所の手術等も困難となり手遅れになる危険もあること，専門家の中にはちゅうちょなくインスリン療法を採用すべきとしている者もいることに照らすと，糖尿病性壊疽（えそ）の患者で，しかも，原告のように血糖コントロールが極めて不良な者に対しては，厳重な血糖コントロールが必要であり，インスリンを投与すべき義務があるというべきである。また，原告に自己管理の能力と自覚がないというのであれば，むしろ，それを徹底させるよう強力に指導すべきであるし，入院治療をしていなかった被告医院で困難というのであれば，このことを患者である原告に説明し，転院を促すべきものともいえるから，被告の上記主張は採用できない。）
エ　局所治療において早期に深部の壊死（えし）巣を取り除く義務糖尿病性壊疽（えそ）の場合には，外部から見る以上に感染が深部に及んでいることがあり，これを放置しておくと感染と血行障害が上方に進行し，足部切断を余儀なくされるおそれがあることは，前判示第３の１及び２のとおりである。そして，原告の創傷部は，初診時既に深い部分があり，１月９日の原告の白血球数も通常の２倍近くあり，原告が長靴による行商を続けた結果，感染，壊疽（えそ）が進展した可能性が高いといえることも，前判示のとおりである。このような場合，Ａ医師としては，原告の足の局所の治療に当たり，できる限り早期に深部の壊死（えし）巣を取り除く義務があるというべきである。しかし，Ａ医師は，原告の足の深部における壊死（えし）巣の有無を確認するための検査をしないまま，壊疽（えそ）は深部に変化のない表在性のものと速断し，ヒビテン液による足浴やガーゼでぬぐう処置をしたのみで，深部の壊死（えし）巣の除去（デブリードマン）をしなかったものであり，上記の義務違反がある。（被告は，本件における当時の局所治療としては足浴等で足りると主張するようであるが，被告のとった医療処置が不十分であったことは上記のとおりである。）
(2)　転院・入院を勧めるべき義務違反


前判示したところからすると，原告に対する治療は，足，特にその深部における状態を的確に把握して，厳重に管理するとともに，局所の治療に加え，血糖値の正常化，局所の安静・免荷を必要とし，これを昀も有効に行うには，原告の入院による管理と糖尿病の専門医との連携を行うことが昀適であったと認められる。Ａ医師が糖尿病の専門医ではなく外科の専門医であったこと，被告医院は平成８年当時入院治療を行っていなかったことからすれば，Ａ医師は，原告が医療機関を選択するにつき，原告に対し，前判示の糖尿病性壊疽（えそ）の危険性（特に，足部切断に至るおそれがあること）並びに原告の糖尿病性壊疽（えそ）に対する昀適な治療体制のある医療機関への転院及び入院の必要性を十分に説明し，これを的確に勧めるべき義務があったというべきである。なぜなら，患者は，受診している医師を信頼して治療を受けるのが通常であり，患者としては，医師から，自己の傷病の状態のほか，昀適な治療体制と医師自身の属している医療機関の診療体制について十分な説明を受けなければ，受診する医療機関を選択できないからである。しかし，Ａ医師が原告に入院を勧めたのは１月１８日と同月３１日の両日にすぎないこと，Ａ医師が１月１８日に，原告に対し，血糖値のコントロールのためには入院した方がよいと勧めたものの糖尿病性壊疽（えそ）の危険性や昀適な治療体制のとれる医療機関への転院及び入院の必要性を説明しなかったことは，前判示のとおりであり，Ａ医師には転院・入院を的確に勧めるべき義務違反がある。（被告は，糖尿病性壊疽（えそ）において入院治療が必要となるのは，創傷周囲の炎症等壊疽（えそ）の症状が進展した場合や，切断等の外科的手術が必要な場合であり，１月３０日まではそのような症状が見られなかったし，Ａ医師は，被告医院において，外来で多数の糖尿病患者の内科的治療を行っており，糖尿病の専門的知識や臨床経験には事欠かず，実際に原告の血糖値のコントロールについても相当な成果が上がっていたから，１月３０日までは，原告を入院のため転院させるなどの義務違反はないと主張する。しかし，被告が主張する原告の足の状態は，深部の進展度を検査しないまま，表面の状態から判断したものにすぎないこと，糖尿病性壊疽（えそ）の場合，表面的な状態にかかわらず，深部で急激に増悪する可能性があることに照らすと，入院治療をしていなかった被告医院のＡ医師には，血糖コントロールの成果にかかわらず，症状が急変する危険やこれに対処するためには，入院治療と糖尿病の専門医との連携が可能なしかるべき診療体制の整った医療機関での治療が昀適であることを十分に説明すべき義務があるというべきである。したがって，被告の上記主張は採用できない。）
４　争点(2)（上記義務違反と原告の左足関節部切断との間の因果関係）について原告の足の状態が，被告医院通院中，創傷部の表面的な状態の変化の有無にかかわらず，その深部において，壊疽（えそ）ないし感染症がかなり進行していたと推認できることは前判示のとおりである。Ａ医師が，原告の通院中に定期的にＸ線撮影による検査等により原告の足の深部の感染，炎症等の進展度を検査していれば，これを早期に発見し，深部における壊死（えし）巣の除去（デブリードマン）の処置を取るとともに，局所の安静，免荷を徹底して行っていたならば，深部における感染ないし壊疽（えそ）の進行をくい止め，左足関節部の切断を回避することができたと推認するのが相当である。また，Ａ医師が，前判示の糖尿病性壊疽（えそ）の危険性（特に，足部切断に至るおそれがあること）や原告の糖尿病性壊疽（えそ）に対する昀適な治療体制のとれる医療機関への転院及び入院の必要性を原告に十分に説明し，これを的確に勧めていれば，原告において入院施設と糖尿病の専門医との連携の可能なしかるべき診療体制の整った医療機関で適切な診療を受け，左足関節部の切断を回避することが可能であったと推認するのが相当である。よって，前判示３(1)のＸ線検査等を行い糖尿病性壊疽（えそ）の深部の状況を把握すべき義務違反，局所の安静・免荷を図るように指導すべき義務違反，局所治療において早期に深部の壊死（えし）巣を取り除く義務違反及び同(2)の転院・入院を勧めるべき義務違反と原告の左足関節部切断との間には因果関係がある。これに対し，被告は，Ｘ線検査等を行い糖尿病性壊疽（えそ）の深部の状況を把握すべき義務違反について，検査の結果，多少の骨変化が確認されたとしても，血糖値が２００mg／ｄｌ以下の状態にならなければ，手術をすることができず，保存的治療を継続せざるを得なかったから，Ａ医師が通院中にＸ線撮影の検査を行わなかったことと原告の足部切断を余儀なくされたこととの間に因果関係はないと主張する。しかし，Ａ医師は，このような急変に対応できるよう血糖コントロールに当たっては，インスリンを投与すべき義務があることは前判示のとおりであって（そのために入院を要するというのであれば，このことを説明し，転院を促すべきことも前判示のとおりである。），被告主張の事態が生じるとすれば，インスリンを投与すべき義務違反との間に因果関係があるというべきであり，被告の上記主張は採用できない。


また，被告は，原告が足部切断を余儀なくされた原因について，原告が被告医院に来院するまでに長年にわたり食事療法と薬の服用による血糖値の管理を怠っていたこと，被告医院に来院後も，Ａ医師が入院を勧めたり，局所の安静や清潔を保持するよう指導したにもかかわらず，長靴を履いて行商の仕事を続けるなど自己管理を怠っていたことにあるとして，因果関係はないとも主張している。しかし，Ａ医師は，原告の被告医院への来院前までの原告の血糖コントロールが極めて不良であり，その管理がずさんであることを認識し，これを所与のものとして，専門外である糖尿病につき，幡医院に替わって治療行為をしたものであるし，仮に来院前の原告の自己管理が被告主張のとおりであったとしても，Ａ医師が前判示の注意義務を果たしていれば，原告の左足関節部の切断は回避可能であったから，来院前の原告の自己管理のずさんさを理由に因果関係がないという被告の主張は失当といわざるを得ない。また，原告が，被告医院に来院後も，長靴の着用を継続した理由について，Ａ医師が，着用を続ければ，足部切断のおそれがあるとしてその危険性を明確に説明しなかったためと考えられる上，血糖コントロールについては，被告医院に通院中，原告の血糖値が２１１mg／ｄｌまで下がっており，Ａ医師自身も，通院中，原告が，その指示に従って，血糖降下剤の服用や食事管理をそれなりにしていたことを認める供述をしていること（被告代表者）に照らすと，通院中に原告が自己管理を怠ったとまでは認められないから，被告の上記主張は採用できない。
５　争点(3)（原告の損害及びその額）について
(1)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　　９３１万２３７０円前判示第３の１（10）イ及び証拠（甲２，乙２）によれば，原告は，左足関節部の切断手術を受け，「左下肢が健側に比して５センチメートル以上短いもの」として身体障害者５級の認定を受けたことが認められる。自動車損害賠償保障法施行令別表にいう後遺障害等級第５級５号に「１下肢を足関節以上で失ったもの」とあることに照らすと，原告の上記症状は，同６級を下ることはないものと認められる。
そして，証拠（甲１４，原告本人）及び弁論の全趣旨から認められる原告の上記切断前後の稼働状況，職業，性別，年齢，家族関係等を総合すれば，原告は，平均余命の２分の１の歳（とし）に達するまで１０年間は就労が可能であったと認められる。そして，後遺障害の内容，程度を勘案すると，原告は上記期間中おおむね毎年６７パーセントの労働能力を喪失したものと認めるのが相当である。また，証拠（原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告の平成７年度の所得が１８０万円を下らないことが認められるから，これを基礎として，ライプニッツ係数により中間利息を控除した現価を算出すると，被告が賠償すべき原告の逸失利益は９３１万２３７０円とするのが相当である。
１８０万円×０．６７×７．７２１７≒９３１万２３７０円(2)　後遺障害慰謝料について　　　　　　　　　　　　　　９００万円原告の後遺障害の部位，程度，現在の生活上の不便，他方，義肢の使用には徐々に慣れていくものであること（乙２の３０８ページ）等本件に現れた一切の事情を考慮すれば，後遺障害慰謝料としては，９００万円をもって慰謝されると解するのが相当である。
(3)　過失相殺について
被告は，被告医院に来院前，通院中及び生協病院受診後における原告の自己管理の欠如をもって，過失相殺の対象ないし損害額の減額事由となると主張しているとも解されるが，このうち，被告医院来院前及び通院中に関する主張が失当であることは，前判示第３の４と同様である。
しかし，原告は，生協病院受診後の２月８日には下腿（かたい）部にもはれが著明になるなど被告医院への通院時に比べ感染の進展が見られること，生協病院における左足関節切断が３月４日になった原因には，原告が生協病院に入院し，血糖コントロールに関する教育を受けたにもかかわらず，あんパンを食べるなどしたために原告の血糖値が下がらなかった点もあることに照らすと，被告医院が関与し得ない生協病院における原告の自己管理の欠如により切断範囲が拡大したというべきである。したがって，生協病院における原告の自己管理の欠如は，原告の損害賠償額の算定に当たり，公平の観点から，過失相殺における過失として，斟酌するべきであり，前判示のとおり生協病院では，２月１日の時点で，昀低でも中足部での切除が必要としていたことに照らすと，原告の過失による切断部分の拡大を２割とみて，損害額を算定するのが相当である。
(4)　以上の(1)及び(2)の損害額に前項の割合による過失相殺をすると，その合計額は，１４６４万９８９６円となる。
(5)　弁護士費用について
原告が訴訟代理人に本件訴訟の追行を委任していることは本件記録上明らかであり，本件訴訟の難易，認容額等一切の事情を総合すると，被告の債務不履行と相当因果関係にある損害としての弁護士費用は，１４０万円と認めるのが相当である。
(6)　よって，原告の損害額は，合計で１６０４万９８９６円となる。
第４　結論
以上によれば，本訴請求は，１６０４万９８９６円及びこれに対する平成１１年１月１４日（原告は，昀終診療日の翌日である平成８年２月１日からの遅延損害金を請求している。しかし，原告の本訴請求は，診療契約上の債務不履行に基づく損害賠償請求であり，これは期限の定めのない債務であるから，被告は，履行の請求を受けたときから，すなわち本件においては訴状送達の日の翌日である平成１１年１月１４日から遅滞に陥ることになる。）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却し，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
松江地方裁判所民事部
裁　判　長　裁　判　官　　　　横　　　山　　　光　　　雄
裁　判　官　　　　遠　　　藤　　　浩　太　郎


平成１６年(ネ)第３６８４号損害賠償等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１５年(ワ)第６２５２号）
判　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　　豊田幸宏
同　　　　　　　　　　　仙波啓孝
被控訴人（１審被告）　　Ｂ
同訴訟代理人弁護士　　　橋本長平
同　　　　　　　　　　　小林千春
主　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，「Bioorganic&Medicinal   Chemistry」誌に掲載された原判決別紙（２）の論文について，同論文が控訴人の著作である原判決別紙（１）の論文の研究成果に依拠しているものであることを同誌に通知せよ。３　被控訴人は，控訴人に対し，５５０万円及びこれに対する平成１５年６月２９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，大学の研修員であった控訴人が，同大学の教授である被控訴人に対し，被控訴人外３名がその名義で発表した論文は，控訴人の著作物である論文の複製ないし翻案であって，控訴人の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害するものであると主張し，著作権法１１５条に基づく名誉回復措置として，被控訴人外３名の発表した論文は控訴人の著作物である論文の研究成果に依拠していることを被控訴人外３名の発表した論文を掲載した雑誌に通知することを請求し，また，上記著作者人格権侵害に基づく損害賠償を請求した事案である。原審は，被控訴人外３名の発表した論文は控訴人の著作物である論文の複製ないし翻案に当たらず，控訴人の著作者人格権を侵害するものではないとして，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が本件控訴を提起した。（以下，控訴人を「原告」，被控訴人を「被告」という。）
２　前提となる事実
当事者間に争いのない事実並びに各項に掲げた証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実は，原判決２頁６行目から３頁７行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，２頁２３行目及び３頁２行目の各「別紙」をいずれも「原判決別紙」と，同５行目の「Ｃ」を「Ｄ」と各改める。
３　争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり付加，訂正等するほかは，原判決３頁９行目から８頁１０行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　３頁１５行目の「立案し，」の次に「同年８月から実験を開始し，」を，同行目の「Ｅから」の次に「同年９月に」を各加え，同行目から１６行目にかけての「同年８月から同年１０月までにかけて」を「同月から同年１０月にかけて更に」と改め，同１７行目の「そのころから」の次に「原告が」を加える。(2)　４頁１０行目，同２２行目から２３行目にかけて及び５頁１行目の各「科学的知見」をいずれも「自然科学上の知見」と改め，４頁１２行目の「同じか」の次に「，」を加え，同１４行目の「別紙」を「原判決別紙」と，同末行の「科学分野」を「自然科学分野」と各改める。
(3)　５頁８行目から同１２行目までを次のとおり改める。「　自然科学上の知見は，単なるアイデアではないが，一方で誰しもが認識できる客観的な存在としての社会的事件というものでもない。自然科学上の知見を認識できるように表現する場合，知見を得た者の論理的な説明すなわち表現によって，当該知見は初めて一般的に理解され得るものとなるのであるから，その説明の表現技法は十分尊重されなければならない。その表現技法は，論理性，一義性，明確性等の要請があるのであって，当該自然科学上の知見を一般的に認識できるような論理的かつ簡潔な表現も，著作権法上保護されるべきものである。」
(4)　５頁１７行目の「位置づけており」を「位置づけられており」と改め，同２５行目の「Ｅの」の前に「，」を加え，６頁１６行目の「上記」を「前記」と，同２０行目の「別紙」を「原判決別紙」と各改め，同２３行目から同２５行目までを削る。
(5)　７頁８行目の「原告が作成し，Ｅに提出されたレポートは，」を「原告は，平成１１年１月，Ｅに対してレポートを提出したが，上記レポートは，」と改め，同１１行目の「していない」の次に「（上記レポートは，原告論文と類似しているが，細部において異なる点がある。）」を加え，８頁６行目の「遂行」を「追行」と改める。
(6)　原判決別紙Ａ１頁３行目の「論点は同じ」の次に「で」を加え，同４行目の「ウィタノライドⅥ」を「ウィタノサイドⅥ」と，同２頁１７行目の「（４頁）」を「（４～５頁）」と，同４頁１１行目から１２行目にかけて及び同１６行目の各「あたえませんでした」をいずれも「与えなかった」と，同５頁８行目の「（８頁）」を「（８～９頁）」と各改める。
第３　当裁判所の判断
１(1)　言語の著作物の翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。そして，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものである（２条１項１号参照）から，既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案には当たらないと解するのが相当である（最高裁判所第一小法廷平成１３年６月２８日判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。


なお，既存の著作物に依拠し，その表現上の本質的な特徴の同一性のあるものを作成する行為のうち，新たな思想又は感情の創作的な表現が加えられていない場合は，複製に当たる。
(2)　そうすると，被告論文に，原告論文に記載されているのと同一の自然科学上の知見が記載されているとしても，自然科学上の知見は表現それ自体ではないから，このことをもって直ちに被告論文が原告論文の複製又は翻案であるとはいえず，原告の著作者人格権が侵害されたということもできない。被告が被告論文を作成し，発表したことが，原告論文についての原告の著作者人格権としての氏名表示権ないし同一性保持権を侵害したものであるか否かを判断するためには，原告論文の表現と被告論文の表現とを対比するのが相当であって，両論文に記載されている自然科学上の知見，すなわち研究の過程や成果についての内容を対比すべきものではない。
原告論文及び被告論文は，いずれも英文の論文であり，対比すべきは上記のとおり両論文の記載内容ではなく表現それ自体であるから，その対比は，原文である英文同士で行うのが相当である。
これに対し，原告は，実験分野の論文では，何よりもその表現によって裏付けられている論理の過程そのものがより重要な要素であるから，表現上の相違があるからといって著作者人格権を侵害していないとはいえないなどと主張するが，上記主張は前記説示に照らして採用することができない。(3)　また，前記のとおり，表現それ自体の同一性が認められる場合であっても，当該記述が，表現上の創作性がないものであるときには，当該記述は著作権法の保護を受けることができない。
自然科学論文，ことに本件のように，ある物質の性質を実験により分析し明らかにすることを目的とした研究報告として，その実験方法，実験結果及び明らかにされた物質の性質等の自然科学上の知見を記述する論文は，同じ言語の著作物であっても，ある思想又は感情を多様な表現方法で表現することができる詩歌，小説等と異なり，その内容である自然科学上の知見等を読者に一義的かつ明確に伝達するために，論理的かつ簡潔な表現を用いる必要があり，抽象的であいまいな表現は可能な限り避けられなければならない。その結果，自然科学論文における表現は，おのずと定型化，画一化され，ある自然科学上の知見に関する表現の選択は，極めて限定されたものになる。
したがって，自然科学論文における自然科学上の知見に関する表現は，一定の実験結果からある自然科学上の知見を導き出す推論過程の構成等において，特に著作者の個性が表れていると評価できる場合などは格別，単に実験方法，実験結果，明らかにされた物質の性質等の自然科学上の知見を定型的又は一般的な表現方法で記述しただけでは，直ちに表現上の創作性があるということはできず，著作権法による保護を受けることができないと解するのが相当である。これに対し，原告は，自然科学上の知見の表現においては，表現技法は，論理性，一義性，明確性等の要請があり，当該自然科学上の知見を一般的に認識し得るようにするための論理的かつ簡潔な表現技法も，著作権法上保護されるべきものであると主張する。
しかしながら，原告主張のような表現技法について著作権法による保護を認めると，結果的に，自然科学上の知見の独占を許すことになり，著作権法の趣旨に反することは明らかである。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。(4)　さらに，原告は，複数の研究者で共同研究した場合の研究成果については，個々の研究者がその役割に応じて，論文発表に際しては当然に共同執筆者としての地位が与えられるべきであり，研究者の了解なく，その氏名を表示せずに論文を発表することは著作者人格権としての氏名表示権及び同一性保持権を侵害するものであるとも主張する。
確かに，証拠（甲第６ないし第９号証，第１８号証，乙第１２，第１３号証，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件研究において原告が相当程度の役割を果たし，原告が得た研究成果の一部が被告論文に反映されていることが認められ，これによれば，被告論文が原告論文に依拠していると考えられなくはないが，原告が本件研究の共同研究者であるという一事をもって当然に被告論文の共同著作者の地位を取得するということはできず，上記主張は独自の見解であって採用することができない。
２　以上の見地から，原告論文（甲１）と被告論文（甲２）とを原文（英文）同士で対比して検討すると，以下のとおり，原告論文のうち原告が両論文が類似している点として主張する部分は，表現それ自体ではない部分（自然科学上の知見）を除けば，表現上の創作性があるとは認められず，また，そうでないとしても，原告論文と被告論文は，表現上の本質的な特徴の同一性があるということができないか，類似しているとはいえない。
なお，原告が両論文が類似している点として主張するもののうち，原判決別紙Ａ「類似点についての原告の主張」(1)①ないし⑭部分の両論文の原文は，原判決別紙Ｃ１７頁８行目の「torelance」を「tolerance」と，同２０頁２４行目の「０．３ｎＭ」を「０．３」と各改めるほか，それぞれ原判決別紙Ｃ「原告主張(1)部分の原文」のとおりである（原判決別紙Ｃは，原判決別紙Ｂ「類似点についての被告の主張」記載のものと異なる部分があるが，これは原判決別紙Ｂに記載された両論文の引用が不正確なことによる。）。
(1)　①部分について
ア　原告論文の①部分の意味内容は，「インド人参の二つの主成分であるウィタフェリンＡ及びＷＳ－４（ウィタノサイドⅥ）は，クロニジンによって誘発される耐性を減弱化させた」という自然科学上の知見を記述したものであり，被告論文の①部分の意味内容も，ほぼ同旨の自然科学上の知見を記述したものであると認められる。
イ　しかしながら，原告論文の①部分には，特に原告の個性が表れた表現は見当たらず，同部分は，前記自然科学上の知見を読者に一義的かつ明確に伝達するために，一般的に用いられる表現を用いているにすぎないと認められる。そうすると，原告論文の①部分は，表現上の創作性があるとはいえない。


ウ　また，前記イの点をおいても，被告論文の①部分は，原告論文の①部分と異なり，クロニジンによって誘発される耐性について，「試験管内の実験において，モルモット回腸の電気刺激で」（onelectricallystimulated   guinea-pigileuminvitro）という説明がされていること，原告論文の①部分と被告論文の①部分は，英文表現の構文において全く異なること，例えば「耐性」という単語につき，原告論文は「tolerance」，被告論文は「tachyphylaxis」を用いているなど，具体的な表現において異なったものとなっていることが認められる。してみると，被告論文の①部分のうち，原告論文の①部分と同一性を有する部分は，表現それ自体ではない部分（自然科学上の知見）にすぎず，他方，上記相違点を考慮すれば，被告論文の①部分の表現から原告論文の①部分の表現上の本質的な特徴を直接感得することはできないというべきであるから，原告論文の①部分と被告論文の①部分は，表現上の本質的特徴の同一性があるということもできない。
(2)　②部分について
原告論文の②部分及び被告論文の②部分は，いずれも冒頭に「Itis(was)reportedthat」という記載があり，また，出典が明記されていることからすれば，いずれも他の論文（Kulkarni,S.K.;Ninan,I.J.Ethnopharmacol.1997,57,213.）中の記載を引用したものにすぎず，原告論文の②部分の表現自体に創作性があるとは認められない。
(3)　③部分について
ア　原告論文の③部分の意味内容は，「クロニジン（０．３から１００ｎＭ）は用量依存的に回腸の収縮の阻害を示す。その５０％阻害する用量は４．２ｎＭであった。クロニジン（１０ｎＭ）と９０分接触させておくと，その収縮は６８．６±１１．４％にまで減弱された。収縮抑制力が減弱されたことを示す。この時の５０％阻害する用量は１５ｎＭに移動した。」という実験結果及びこれにより導かれる自然科学上の知見を記述したものである。
他方，被告論文の③部分の意味内容も，ほぼ同旨の実験結果等を記述したものであると認められる。
イ　しかしながら，原告論文の③部分には，特に原告の個性が表れた表現は見当たらず，同部分は，前記実験結果等を読者に一義的かつ明確に伝達するために，一般的に用いられる表現を用いているにすぎないと認められる。また，文章の順序も，前記実験結果及びこれにより導かれる自然科学上の知見を論理的に表現するためには，原告論文の③部分のような順序で記述するのが通常であると認められる。
そうすると，原告論文の③部分は，表現上の創作性があるとはいえない。
ウ　また，前記イの点をおいても，原告論文の③部分と被告論文の③部分は，説明の順序が共通することが認められるけれども，「収縮抑制力が減弱された」という部分については，原告論文は「theoriginalactive   doseswerelesseffectiveincausing   areductionin   thetwitch」という表現を，被告論文は「theireffectiveconcentrations   inthefirst   treatmentwerelesseffectivetothe   twitchresponses」という表現をそれぞれ用いるなど，具体的な表現において異なったものとなっていることが認められる。してみると，被告論文の③部分のうち，原告論文の③部分と同一性を有する部分は，表現それ自体ではない部分（実験結果及び自然科学上の知見）にすぎず，上記相違点を考慮すれば，被告論文の③部分の表現から原告論文の③部分の表現上の本質的な特徴を直接感得することはできないというべきであるから，原告論文の③部分と被告論文の③部分は，表現上の本質的特徴の同一性があるということもできない。
(4)　④部分について
ア　原告論文の④部分の意味内容は，「クロニジンの耐性の生じていない回腸片にまずクロニジンだけの反応曲線を得，２回目はその１０分前にウィタフェリンＡ及びＷＳ－４（１０μＭと３０μＭ）を添加した。このときはクロニジンの収縮に何ら変化はなかった。一方，クロニジンと２検体を長時間接触させると，用量依存的にクロニジン耐性の発生を抑制した。用量曲線は，左へシフトしてほとんどクロニジン処置なしの対照群のレベルまでになった。」という実験方法及び実験結果を記述したものである。
他方，被告論文の④部分の意味内容も，ほぼ同旨の実験方法及び実験結果を記述したものであると認められる。
イ　しかしながら，原告論文の④部分には，特に原告の個性が表れた表現は見当たらず，同部分は，前記実験方法及び実験結果を読者に一義的かつ明確に伝達するために，一般的に用いられる表現を用いているにすぎないと認められる。また，文章の順序も，前記実験方法及び実験結果を論理的に表現するためには，原告論文の④部分のような順序で記述するのが通常であると認められる。そうすると，原告論文の④部分は，表現上の創作性があるとはいえない。
ウ　また，前記イの点をおいても，原告論文の④部分と被告論文の④部分は，例えば「添加した」という単語につき，原告論文は「administrated」，被告論文は「applied」を用いており，「このときはクロニジンの収縮に何ら変化はなかった。」という意味内容につき，原告論文は「showednosignificant   effectonclonidine」，被告論文は「didnotshow   anysignificanteffect   ontheactionofclonidine」という表現を用いているなど，具体的な表現において異なったものとなっていることが認められる。
してみると，被告論文の④部分のうち，原告論文の④部分と同一性を有する部分は，表現それ自体ではない部分（実験方法及び実験結果）にすぎず，他方，上記相違点を考慮すれば，被告論文の④部分の表現から原告論文の④部分の表現上の本質的な特徴を直接感得することはできないというべきであるから，原告論文の④部分と被告論文の④部分は，表現上の本質的特徴の同一性があるということもできない。
(5)　⑤部分について
原告論文の⑤部分と被告論文の⑤部分は，ほぼ同一の表現が用いられているが，これらは，いずれも他の論文（Ramaswamy,S.;Pillai,N.P.;Gopalakrishnan,V.;Ghosh,M.N.Eur.J.Pharmacol.1980,   68,205.）中の記載を引用ないし要約したものであると認められる。


また，原告論文の⑤部分と被告論文の⑤部分は，いずれも，「最近，摘出平滑筋が耐性やその発生の検定に有用とされてきている」という自然科学上の知見を記述したものであるが，原告論文の⑤部分には特徴的な表現が見当たらず，同部分は，上記知見を読者に一義的かつ明確に伝達するために，一般的に用いられる表現を用いているにすぎないから，原告論文の⑤部分の表現自体に創作性があるとは認められない。
(6)　⑥部分について
原告論文の⑥部分と被告論文の⑥部分は，ほぼ同一の表現が用いられているが，これらは，いずれも他の論文（Drew,G.M.Br.J.Pharmacol.1978,64,293及びColado,M.I.;Martin.M.I.J.Pharm.Pharmacol.1992,44,101）中の記載を参考にしたものと認められるから，原告論文の⑥部分の表現自体に創作性があるとは認められない。
(7)　⑦部分について
ア　原告論文の⑦部分の意味内容は，「この結果，今回の研究は，摘出モルモット回腸にクロニジンを長時間処理することはクロニジン耐性（クロニジンの回腸収縮抑制作用が失われること）及びＡＣｈへの感受性向上を誘発することを明らかにした。」という自然科学上の知見を記述したものである。他方，被告論文の⑦部分（ただし，「Inagreementwith．．．」以下）は，同旨の意味内容を含むものの，ＡＣｈへの感受性向上に関する言及はない。イ　しかしながら，原告論文の⑦部分には，特に原告の個性が表れた表現は見当たらず，同部分は，前記自然科学上の知見を読者に一義的かつ明確に伝達するために，一般的に用いられる表現を用いているにすぎないと認められる。そうすると，原告論文の⑦部分は，表現上の創作性があるとはいえない。ウ　また，前記イの点をおいても，原告論文の⑦部分の後段と被告論文の⑦部分の後段は，英文の構文，個々の表現とも全く相違することが認められ，被告論文の⑦部分のうち，原告論文の⑦部分と同一性を有する部分は，表現それ自体ではない部分（自然科学上の知見）にすぎず，他方，被告論文の⑦部分の表現から原告論文の⑦部分の表現上の本質的な特徴を直接感得することはできないというべきであるから，原告論文の⑦部分と被告論文の⑦部分は，表現上の本質的特徴の同一性があるということもできない。
(8)　⑧部分について
原告論文の⑧部分と被告論文の⑧部分は，ほぼ同一の表現が用いられている部分があるが，原告論文及び被告論文には出典が明記されていることからすれば，これらは，いずれも他の論文（Bentley,G.A.;Newton,S.H.;Starr,J.Br.J.Phamacol.1983,79,125.及びColado,M.I.;Martin.M.I.J.Pharm.Pharmacol.1992,44,101.）中の記載を引用ないし要約したものであると認められるから，原告論文の⑧部分の表現自体に創作性があるとは認められない。
(9)　⑨部分について
ア　原告論文の⑨部分の意味内容は，「ウィタフェリンＡとＷＳ－４は，クロニジンの短時間処理に対して何らモルモットの回腸の電気刺激による収縮に影響を与えなかった」という実験結果ないし自然科学上の知見を記述したものである。他方，被告論文の⑨部分の意味内容も，ほぼ同旨の実験結果ないし自然科学上の知見を記述したものであると認められる。
イ　しかし，原告論文の⑨部分には特徴的な表現が見当たらず，同部分は，前記実験結果ないし自然科学上の知見を読者に一義的かつ明確に伝達するために，一般的に用いられる表現を用いているにすぎないものと認められる。ウ　以上によれば，原告論文の⑨部分は，表現上の創作性があるとは認められない。
(10)　⑩部分について
ア　原告論文の⑩部分の意味内容は，「モルモットの回腸端部（１．５～２ｃｍ）をとり，１ｇの張力をかけて，以下の組成（ｍＭ）の生理栄養液を含む，いわゆるマグヌス槽の中に酸素を飽和にして３７℃に保った。；ＮａＣｌ，１１９；ＫＣｌ，４．７；ＣａＣｌ２，２．５；ＭｇＳＯ４，１．０；ＮａＨＣＯ３，２５；ＫＨ２ＰＯ４，１．２；(+)-glocose，１１．１。β交感神経受容体の効果を除去するためにプロプラノール（１μＭ）を常に栄養液中に添加した。」という実験方法の説明を記述したものである。
他方，被告論文の⑩部分の意味内容も，ほぼ同旨の実験方法の説明を記述したものである。
イ　しかしながら，原告論文の⑩部分には，特に原告の個性が表れた表現は見当たらず，同部分は，前記実験方法を読者に一義的かつ明確に伝達するために，一般的に用いられる表現を用いているにすぎないと認められる。そうすると，原告論文の⑩部分は，表現上の創作性があるとはいえない。ウ　また，前記イの点をおいても，原告論文の⑩部分と被告論文の⑩部分とは，英文の構文が全く異なり，個々の表現及び使用された単語において相違することが認められ，被告論文の⑩部分のうち，原告論文の⑩部分と同一性を有する部分は，表現それ自体ではない部分（実験方法）にすぎず，他方，被告論文の⑩部分の表現から原告論文の⑩部分の表現上の本質的な特徴を直接感得することはできないというべきであるから，原告論文の⑩部分と被告論文の⑩部分は，表現上の本質的特徴の同一性があるということもできない。
(11)　⑪部分について
原告論文の⑪部分と被告論文の⑪部分には，ほぼ同一の表現が用いられて
いる部分があるが，これらは，いずれも他の論
文（Bj.J.Pharmacol.,52.597-603(1974),P.598）中の記載を参考にしたものと認められるから，原告論文の⑪部分の表現自体に創作性があるとは認められない。
(12)　⑫部分について
原告論文の⑫部分と被告論文の⑫部分は，英文の構文，使用された単語とも相違しており，類似しているとはいえない。
(13)　⑬部分について


平成１４年(ワ)第１７５７７号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年２月９日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社サンワプランニング
訴訟代理人弁護士　　　日野孝俊
同補佐人弁理士　　　　内野美洋
被　　　　　　告　　　株式会社オーエムジー
訴訟代理人弁護士　　　畠山保雄
同　　　　　　　　　　松井秀樹
同　　　　　　　　　　大庭浩一郎
被告補助参加人　　　　株式会社アサミ
訴訟代理人弁護士　　　大橋俊二
同　　　　　　　　　　前田康行
同　　　　　　　　　　早稲本和憲
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，４０００万円及びこれに対する訴状送達の日（平成１４年４月８日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　本件は，布団用除湿具に係る意匠権を有していた原告が，被告に対し，被告が仕入れ及び販売をしている布団用除湿具（別紙イ号物件目録の製品及び別紙ロ号物件目録記載の製品）が，原告の有していた意匠権を侵害すると主張して，被告に対し，損害賠償を請求している事案である。これに対し，被告は，被告が販売する布団用除湿具はいずれも原告の意匠権に係る意匠と類似しない，あるいは，同意匠の意匠登録は無効であるなどと主張してこれを争っている。２　前提となる事実関係（当事者間で争いのない事実並びに弁論の全趣旨及び各文末尾記載の証拠により認められる事実）
(1)　当事者
原告は，建具・家具・什器・ユニットバス・キッチン・トイレ・換気扇等の住宅設備機器の販売等を業とする株式会社である。
被告は，寝装・寝具の製造・販売等を業とする株式会社である。
(2)　原告の意匠権（甲１，２）
原告は，下記の意匠権を有していた（以下，これを「本件意匠権」といい，当該意匠権に係る登録意匠を「本件登録意匠」という。）。
登録番号　　　　　登録第９６８６０９号
出願日　　　　　　平成６年１２月１４日
登録日　　　　　　平成８年８月１６日
意匠に係る物品　　布団用除湿具
登録意匠　　　　　本判決末尾添付の意匠公報（甲２。以下「本件意匠公報」という。）に記載のとおり
なお，本件意匠権は，登録料不納により，平成１２年８月１６日をもって権利消滅している。
(3)　被告及び被告補助参加人の行為
被告補助参加人（以下，単に「補助参加人」という。）は，訴外株式会社ムネカワ，同東京化セン販売株式会社，あるいは同株式会社ケンロードから，別紙イ号物件目録記載の布団用除湿具（以下「イ号物件」といい，その意匠を「イ号意匠」という。），別紙ロ号物件目録記載の布団用除湿具（以下「ロ号物件」といい，その意匠を「ロ号意匠」という。）を仕入れ，平成１０年６月から平成１２年７月までの間に，被告を含めた取引先に対し販売した。被告は，補助参加人から仕入れたイ号物件及びロ号物件（以下，双方を併せて「被告製品」ということがある。）を販売した。
被告製品は，いずれも押入の棚上に設置し，箱状引き出しの内部に吸湿材を収容して使用するものである。
(4)　イ号意匠及びロ号意匠の形状
ア　イ号意匠の形状は，別紙イ号物件目録に記載のとおりである。イ　ロ号意匠の形状は，別紙ロ号物件目録に記載のとおりである。
(5)　本件訴訟に至る経緯
ア　原告は，補助参加人がイ号物件を輸入し販売する行為が，本件意匠権を侵害していると主張して，平成１２年５月１２日，補助参加人を相手方として，被告製品の製造，輸入，販売等の差止め及び損害賠償を求める訴訟を福岡地方裁判所に提起した（福岡地方裁判所平成１２年(ワ)第１５７７号意匠権侵害行為差止等請求事件。以下，「別件事件」という。）。（乙５）
イ　別件事件において，平成１３年６月１３日，原告と補助参加人との間で，次のとおり，訴訟上の和解が成立した（以下「別件和解」という。）。（乙１）
①　被告（本件補助参加人）は，原告に対し，本件解決金として，金１００万円の支払義務のあることを認める。
②　被告（本件補助参加人）は，原告に対し，前項の金員を平成１３年６月３０日限り，‥‥‥普通預金口座に振り込む方法で支払う。③　原告はその余の請求を放棄する。
④　原告と被告（本件補助参加人）は，本件に関し，本和解条項に定めるほか，何ら債権債務のないことを相互に確認する。
⑤　訴訟費用は各自の負担とする。
ウ　なお，原告は，別件事件係属中の平成１３年１月１０日，イ号物件について，補助参加人を被請求人として特許庁に対し判定請求を行い，特許庁は，同年９月７日，イ号物件の意匠が本件意匠及びこれに類似する意匠の範囲に属する旨判定している（甲４）。
３　争点


(1)　イ号意匠及びロ号意匠は本件登録意匠と類似するか（争点１）(2)　本件登録意匠に係る意匠登録には無効理由が存在することが明らかであり，本件意匠権に基づく差止め等の請求は権利の濫用として許されないか（争点２）
(3)　別件和解により本件意匠権が消尽したといえるか（争点３）(4)　本件請求は別件和解の条項に違反しており，権利の濫用として許されない
か（争点４）
(5)　原告の被った損害額（争点５）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（イ号意匠及びロ号意匠は本件登録意匠と類似するか）について
【原告の主張】
(1)　本件登録意匠とイ号意匠の類否
ア　本件登録意匠とイ号意匠を対比すると，意匠に係る物品が共に布団用除湿具である点で同一である。
イ　また，本件登録意匠とイ号意匠は，次の基本的な形態において共通し，明らかに類似する。
ａ　すのこ状枠体の枠内に箱状引き出しを前後方向に向けてスライド自在に収容して，全体として矩形箱形状に形成している。
ｂ　すのこ状枠体は，一定間隔を保持して配設した左右一対の側板上端縁間に複数の細幅のすのこ板を同すのこ板の縦幅よりも小さい間隔を開けて架設するとともに，側板の後端部間に後側板を取り付けて，平面視で長方形状で，正面視で略門型形状の枠体を形成し，更には，各側板の内側下端縁に細幅状のガイド板を側板に沿わせて取り付けている。
ｃ　箱状引き出しは，すのこ状枠体の横幅より狭い間隔を保持して配設した左右一対の内側板の下端間に長方形状の底板を取り付け，内側板の前後端間に前側板及び後側板をそれぞれ取り付けて，全体として上方開放の矩形箱型に形成している。
ｄ　箱状引き出しの前側板の略中央部には，指掛かり孔を形成している。ウ　本件登録意匠とイ号意匠では，次のとおり，詳細に観察すると相違点があるが，いずれも類似と判断するのに何ら支障となる差異ではない。ａ　本件登録意匠では，すのこ状枠体の側板の上端縁間に１０枚のすのこ板を取り付けているのに対し，イ号意匠では，すのこ状枠体の側板の上端縁間に８枚のすのこ板を取り付けており，すのこの板の枚数が異なる。しかし，通常，布団用除湿具の取引者や需要者は，すのこ板の枚数を数えるまでもなく，すのこ状に形成された枠体であると認識するのであって，すのこ板の枚数の相違によって需要者に異なる印象を与えることはない。ｂ　本件登録意匠は，すのこ状枠体を平面視で横幅の約２．４倍の縦幅を有する縦長の長方形状に形成しているのに対し，イ号意匠では，すのこ状枠体を平面視で横幅の約１．８倍の縦幅を有する縦長の長方形状に形成しており，すのこ状枠体の平面形状が異なっている。
しかし，すのこ状枠体の縦幅は，布団用除湿具を設置する押入の奥行に合わせて設定されるものであるから，押入の大きさに合わせて，布団用除湿具を製造する者が適宜選択するものである。したがって，すのこ状枠体の縦幅と横幅との比率を異ならせて，すのこ状枠体の平面形状を相違させることには何ら創作性は認められず，需要者がすのこ状枠体を目視した場合には，縦長箱型状の「すのこ」であると認識するだけであって，すのこ状枠体の平面形状を相違していても需要者に異なる印象を与えることはない。
ｃ　本件登録意匠は，箱状引き出しの前側板の略中央部に円形状の指掛かり孔を形成しているのに対し，イ号意匠では，箱状引き出しの前側板の略中央に横長円形状の指掛かり孔を形成しており，指掛かり孔の形状が異なっている。しかし，指掛かり孔は，布団用除湿具を全体的に観察すれば，箱状引き出しの前側板に形成されている細部でしかなく，しかも，円形状と横長円形状といった極めて近似した形状であるため，指掛かり孔の形状の相違によって，需要者に異なる印象を与えることはない。
ｄ　本件登録意匠は，箱状引き出しの底板の中央に仕切り体を取り付けているのに対し，イ号意匠では，箱状引き出しの底板に仕切り体を設けておらず，仕切り体の有無が異なっている。
しかし，仕切り体は，箱状引き出しの底板に取り付けられていることから，すのこ状枠体の内部に隠れた位置にあり，布団用除湿具を外部から観察した場合には，すのこ板の間隙からしか目視することができず，需要者にとって暗くて見にくい位置にあるため，仕切り体の有無によっても需要者に異なる印象を与えることはない。
ｅ　本件登録意匠は，箱状引き出しの底板に貫通孔を設けていないのに対し，イ号意匠では，箱状引き出しの底板に貫通孔を形成しており，貫通孔の有無が異なっている。
しかし，貫通孔は，箱状引き出しの底板に形成されており，すのこ状枠体の内部に隠れた位置にあることから，布団用除湿具を外部から観察した場合には，すのこ板の間隙からしか目視することができない。しかも，ほとんどの貫通孔がすのこ板によって遮られ，外部から観察することができず，需要者にとって暗くて見にくい位置にある。よって，貫通孔の有無によって需要者に異なる印象を与えることはない。
エ　まとめ
以上のように，本件登録意匠とイ号意匠は，需要者の立場で全体的に観察すれば，相違点が認められるものの，それは微差にすぎず，需要者が見れば，これを混同することは明白であって，両意匠は，共通の美観を生起するものとして類似する。
(2)　本件登録意匠とロ号意匠の類否
ア　本件登録意匠とロ号意匠を対比すると，意匠に係る物品が共に布団用除湿具である点で同一である。
イ　また，ロ号意匠は，イ号意匠と比べ，細幅のすのこ板の数が，８枚か７枚かの差異がある以外は同一である。
したがって，ロ号意匠は，上記(1)のイ号意匠について述べたとの同様，意匠の要部において本件登録意匠と明らかに類似し，本件登録意匠とロ号意匠の差異があるとしても，需要者の立場で全体観察すれば微差にすぎず，両意匠は，共通の美観を生起するものとして類似する。
(3)　まとめ
以上のとおり，本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠とは，これを見る者がその外観から受ける印象，美感は同じであり，取引者・需要者において混同を生ずるので，両者は類似しているというべきである。
【被告及び補助参加人の主張】


(1)　本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠は，次の点で共通する。①　本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠は，すのこ状枠体の枠内に箱状引き出し（引き出し部分）を前後方向に向けてスライド自在に収容して，全体として矩形箱型状に形成している。
②　すのこ状枠体は，左右一対の側板の上端縁間に細幅のすのこ板複数枚を架け渡すとともに側板の後端部には後側板が取り付けられ，平面視で長方形状，正面視で略門型形状の枠体が形成されている。
③　すのこ状枠体は，左右一対の断面Ｌ字状のガイドの上面にすのこ板が架け渡され，長板と長板の間は湿気が流通するようスリットになっている。④　箱状引き出し（引き出し部分）は，左右一対の内側板，前側板及び後側板によって形成され，底面に底板が取り付けられ，上面が開放されている。(2)　本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠は，次の点で差異がある。①　すのこ状枠体の左右一対の側板の上端縁間に架け渡された細幅のすのこ板の枚数が，本件登録意匠は１０枚であるのに対し，イ号物件は８枚，ロ号物件は７枚である。
また，本件登録意匠のスリット幅と長板の縦幅との比率は１：１．８であるのに対し，イ号物件では１：２．８０６であり，ロ号物件では１：１．６１９である。
②　すのこ状枠体の平面視での長方形状の横幅と縦幅の比率が，本件登録意匠では１：２．４ないし２．５０８であるのに対し，イ号意匠及びロ号意匠は１：１．８ないし１．８２９である。
また，正面視及び背面視の縦幅と横幅の比率は，本件登録意匠では１：０．２１０であるのに対し，イ号物件では１：０．１５６，ロ号物件では１：０．１５２である。
③　引き出し部分の底板の貫通孔は，本件登録意匠にはないが，イ号意匠及びロ号意匠の底板の底面には，上面から見て横方向に４個，縦方向に５個（合計２０個）の円形状の貫通孔が格子配列状に存在する。
④　引き出し部分の前側板の指掛かり孔が，本件登録意匠は円形状であるのに対し，イ号意匠及びロ号意匠は横長円形状である。
⑤　引き出し部分の底板の中央部の仕切体が，本件登録意匠にはあるが，イ号意匠及びロ号意匠にはない。
(3)　本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠の類否
ア　すのこ状枠体の枠内に箱状引き出し（引き出し部分）を前後方向に向けてスライド自在にして収容している点（上記(1)①）は，単にすのこに引き出しを付けたにすぎず，引き出しとしての機能を実現するためには必然的にそのような形態にならざるを得ない。このような機能によって導かれる形状は，取引者，需要者の最も注意を引きやすい部分とはいえず，意匠の要部とはいえない（東京高等裁判所平成２年５月３１日判決，東京高等裁判所昭和５０年４月２日判決など参照）。本件登録意匠，イ号意匠及びロ号意匠は，いずれも乾燥剤を引き出し部分に収納できるところに大きな特徴を有しているから，取引者，需要者は，その点に着目して引き出しを本体部分（すのこ状枠体）から引き出して見るのが通常であるというべきで，引き出した状態で，本件登録意匠とイ号物件・ロ号物件の意匠の類否を判断すべきである。
特に，イ号意匠及びロ号意匠の引き出し部分の底板における貫通孔の存在（上記(2)の③）は，取引者，需要者がもっとも注意をひくものであって，明らかに看者にとって美観上の差異をもたらすものである。
イ　布団用除湿具の場合，布団の除湿という物品自体の性質から，貫通孔は湿気が流通するための機能的な形状としてスリット同様に重要な機能上の外観を形成している。上記の(2)の①のスリット幅と長板との幅の比率からすると，本件登録意匠では長板に比べてスリット部分が多いという印象があり，各スリット部分を通して引き出し体の底板に貫通孔が設けられていないことがよく観察できるのに対し，イ号物件では，スリット幅は狭いものの，スリットの隙間から底板に貫通孔が空いていることが観察され，しかも引き出し体を引き出すことは容易であることに照らすと，貫通孔の存在が看者に異なった美感を与え，全体の印象が著しく変わる。
ウ　イ号物件とロ号物件の引き出し部分の中央部には仕切体が存在しないが，本件意匠公報の「説明」欄には，「引き出し体の内部は仕切により２分割されている。」ことが明記されているから，本体と引き出し体のそれぞれが基本的態様を構成するだけでなく，布団用除湿具という物品自体の性質，引き出し体に吸湿剤が収納された通気性の袋が２個収納されるという本件登録意匠の使用態様にかんがみて，「引き出し体の内部は仕切により２分割されている。」との点は，意匠登録の範囲としての基本的態様を構成する。しかも，意匠は物品の外観に係るもので，視覚上の効果を本質とするものであるから，物品と不可分一体の構成要素全体を通じてその価値が具現される必要があり，本件登録意匠全体を総合的に観察すれば，本件意匠公報の「平面図」において，本体中央のスリットから引き出し体中央部の仕切が観察されることが明記されており，「Ａ－Ａ断面図」及び「各部の名称を記載した参考分解斜視図」においても仕切を明確に観察することができ，仕切の存在は本件登録意匠と不可分一体の視覚上の効果を有する。したがって，この仕切体の不存在は，明らかに看者にとって美観上の差異をもたらすものである。
エ　また，すのこ状枠体は，左右一対の側板の上端縁間に細幅のすのこ板複数枚を架け渡すとともに側板の後端部には後側板が取り付けられ，平面視で長方形状，正面視で略門型形状の枠体が形成されている点も，極めて一般的な形態であって，取引者，需要者の最も注意を引きやすい部分とはいえない。むしろ，すのこ状枠体の構成においては，架け渡されたすのこ板の枚数，平面視での縦幅と横幅の比率の細部の違いこそ，取引者，需要者の注意をひく。上記(2)①に記載の本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠のスリットの間隔や，上記(2)②に記載の縦幅，横幅の寸法の差異は，両意匠の共通点をはるかに凌駕し，看者に異なった美感を与え，全体の印象を著しく変更するものである。


オ　以上のとおり，イ号物件とロ号物件の意匠は，全体として観察すれば，本件登録意匠とは異なった美感あるいは美的印象を引起する特徴を有しているから，本件登録意匠と類似しているとはいえない。
【補助参加人の主張】
カ　なお，意匠に係る物品は，意匠出願の願書に記載の意匠に係る物品及び意匠に係る物品の説明の記載に基づいて特定されるところ，本件意匠公報には「吸湿剤が収納された通気性の袋と，この袋が２個収納される薄型箱の引き出し体と，この引き出し体をスライドさせて出し入れする本体から成っている」との記載されている。そして，吸湿剤が収納された袋が，蒲鉾形中空体を横並びにした形状を形成していることは，本件意匠公報の添付図面（各部の名称を記載した参考分解斜視図）に示されているから，本件登録意匠に係る形態としては，原告が主張する形態に加え，「吸湿剤が収納される袋体は，蒲鉾形中空体を横並びにした形状を形成している」との要件が必要であるというべきである。しかし，イ号意匠における袋体は，この要件を満たしておらず，この点からも本件登録意匠とイ号意匠は類似していない。
【原告の再反論】
(1)　本件登録意匠とイ号物件とが類似しているとの結論は，特許庁における判定においても判断されており，判定の理由では，引き出しが本体部分に収納された状態での全体観察を主体として対比している。本件意匠公報にも，引き出し部分が本体部分から引き出された斜視図が参考図として図示されていることからしても，判定では本件意匠公報を十分に把握した上でイ号意匠との対比をしたものである。物品の機能面だけを強調し，引き出し部分の引き出された状態の意匠で全体の類否判断をしようとする被告の類否判断手法は，その前提において誤っている。(2)ア　被告らは，引き出し体の仕切の有無において基本的態様が相違する旨主張するが，引き出し体の仕切は，本件登録意匠，イ号意匠及びロ号意匠の意匠の基本的構成とはなり得ない。仕切は，引き出しの底板に取り付けられていることから，すのこ状枠体の内部にあり，物品全体を外部から観察した場合，ほとんど目視することができず，看者の注意を引きつけることができない内部構造であり，物品全体の外観を構成しているとはいえない。
判定においても，引き出し体の仕切を基本的態様とはしていないのは，製品の使用状態であっても，店舗に展示された状態であっても，内部の仕切が物品の外観から遮蔽されてほとんど目視できないからである。一般的に物品全体の外観を観察する場合には，斜視的に観察するのが普通であり，物品の真上から平面的に見た場合にだけ仕切がすのこ状の長板の隙間から僅かに目視できるにすぎないから，斜視的に製品を観察した場合，仕切は物品の全体的な形状が看者に与える視覚上の効果として極めてウェイトの低いものであり，看者の注意をひく視覚上の効果を有しない。
イ　また，本件意匠公報の説明の欄の記載は，本件登録意匠の特徴を記載したものではなく，あくまでも意匠に係る物品の説明として記載されているものであり，同箇所での記載を根拠に仕切が基本的構成態様に含まれると解するのは誤りである。
ウ　そして，本件登録意匠の基本的構成態様は，判定でも認定されているように，すのこ状枠体の本体と引き出しの組合せにあり，仕切や指掛かり孔や縦幅横幅の比率等は，具体的構成態様として評価されるものである。ところで，本件登録意匠の各部の寸法は，本件登録意匠を具体的な物品に具現化する際に初めて適宜決定されるものであるから，イ号物件の各部寸法から本件登録意匠の各部寸法を推測すること自体無理があり，また，この寸法を用いて類否判断を議論することは無意味である。物品を外部から観察する場合，各部の大まかな比率により，物品の全体的な印象を受け取ることになるからである。本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠とをそれぞれ対比すると，物品の外観を観察する上で異なった印象を与えるほど各部の比率は異なっておらず，比率の差異が，看者の印象を異ならせるほどの相違とはいえない。縦幅と横幅の比率等は，物品の製造者が通常行う変更の範囲内のものにすぎず，具体的構成における微差といえるものである。
イ号意匠及びロ号意匠は，布団を載置する面がすのこ状になっており，下方の吸湿剤により布団の乾燥を容易に行えるようにしたものであって，布団を載置する面がすのこ状になっていることが重要で，具体的な寸法は関係ない。エ　また，湿気が流通するのは，すのこ板の間隙部分であり，底板に設けた貫通孔は湿気の流通に寄与しない。湿気の発生源である布団がすのこ板の上に載せられているから，布団から発生した湿気はすのこ板の間隙部分を通って引き出しに収容した吸湿剤で吸湿される。布団用除湿具を押入に載置した状態（使用状態）では引き出しの底の裏側が密閉されてしまうことになり，湿気が貫通孔を流通することはあり得ない。
したがって，貫通孔は，機能的な形状とはいえず，機能上の外観を形成するものではない。
さらに，貫通孔は引き出しの底板に形成されたものであるため，使用状態や店舗での展示状態では貫通孔の存在すら容易に目視できないから，貫通孔の有無が全体の形状にもたらす変化は僅かであり，差異があるとしても類似の範囲に含まれるものである。
仮に，貫通孔の有無により，本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠が非類似と判断されるとしても，イ号意匠及びロ号意匠は，本件登録意匠の基本形状をほぼそっくり利用して，単に貫通孔を付加した意匠にすぎないから，本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠の間には利用関係が成立し，被告製品が本件意匠権を侵害することは変わらない。
オ　以上のとおり，本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠は，物品が同一であり，基本的構成態様において共通しており，具体的構成態様に相違点が存在するものの，その相違点は微差にすぎず，共通点が相違点を凌駕しているから，両意匠は類似する。
２　争点２（本件登録意匠に係る意匠登録には無効理由が存在することが明らかであり，本件意匠権に基づく差止め等の請求は権利の濫用として許されないか）に
ついて
(1)　創作容易性（意匠法３条２項）の欠如
【被告及び補助参加人の主張】
ア　本件登録意匠は，本件登録意匠出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が，日本国内において広く知られた形状の結合に基づいて容易に創作することができたものであり，意匠登録の要件を欠くから，本件登録意匠に係る意匠登録が無効であること（同法３条２項，４８条１項）は明らかである。したがって，原告による本件意匠権に基づく本訴請求は，権利の濫用に当たり許されない（最高裁平成１０年(オ)第３６４号同１２年４月１１日第３小法廷判決・民集５４巻４号１３６８頁参照）。


すなわち，本件登録意匠は，布団を押入れ等に収納するために利用される極めてありふれた布団用すのこの本体部分の形状に，単純に引き出しの機能を付けたもので，本件登録意匠の形状は，引き出し機能を付けたことによる必然的な結果である。引き出し部分に吸湿剤を収容した点において，機能面での目新しさは有するといえても，意匠とは，「物品の形状，模様もしくは色彩またはこれらの結合であって，視覚を通じて美感を起こさせるもの」であるから，本件登録意匠の要件については，機能面は捨象して，形状，模様，色彩の面だけから検討しなければならない。
本件登録意匠についてみると，すのこの形状・模様・色彩自体は，一般家庭で極めてよく目にするありふれたものであり，容易に創作が可能であって，かつ，それに同じく形状・模様・色彩自体も一般家庭で極めてよく目にするありふれた引き出しをつけたものにすぎないから，本件登録意匠に係る意匠登録が無効事由（同法４８条１項）を有することは明らかである。
【補助参加人の主張】
イ　実開昭６２－５０４９６号公報（乙８・丙３）の第１図（以下「引用意匠１」という。）には，すのこ状枠体の枠内の開口部にスペーサを前後方向に向けてスライド自在に収容する意匠が開示されている。
そして，このスペーサを一般家庭で極めてよく目にする箱状引き出しに置換することは当業者であれば極めて容易である。
また，本件登録意匠は，すのこ板の側板の各側板の内側下端縁に細幅状のガイド板を側板に沿わせて取り付けて，箱状引き出しを保持しているが，側板に細幅状のガイド板を取り付けて箱状引き出しを保持する方法は，本件登録意匠の出願前から周知の方法である（登録意匠公報第９３０５８０号・丙４の「Ｄ－Ｄ拡大図面」，同第１０００７２７号・丙５の「Ｂ－Ｂ断面図」，同第１０９３８０８号・丙６の「Ａ－Ａ断面図」「Ｂ－Ｂ断面図」）。
したがって，本件登録意匠は，その出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内において広く知られた引用意匠１のすのこ板の側板に細幅状のガイド板を取り付けることも，引用意匠１のスペーサを箱状引き出しに置換することも容易であり，各形状の結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたもので，無効である（意匠法３条２項）。
(2)　新規性の喪失（意匠法３条１項３号）
ア　本件登録意匠は，次に記載のとおり，本件意匠登録出願前，外国において頒布された刊行物に記載された意匠と類似しており，無効であることが明らかであるから，本件意匠権に基づく原告の損害賠償請求権は，権利の濫用に当たり，許されない。
イ　中華人民共和国抗州西湖区に所在した抗州宝貨木制品有限公司（以下「ＢＡＯＨＵＡ社」という。）において頒布されたカタログ（丙２）の「総経理寄語」において，「抗州宝貨木制品有限公司は１９８９年に生まれました。３年来，当社は良い技術を持った工人が１００人以上に増えてまいりました。今，当社の産品は国内，韓国，日本と南アジアに市場を持っています。当社は客人に良いサービスと理想価格を提供するために商業をしております。是非，注文をして下さい。よろしくお願いします。当社は，美しい西湖のほとりにあります。」と記載されており，遅くとも，ＢＡＯＨＵＡ社のパンフレットが，本件登録意匠の出願前である，１９８９年の創立から３年後の１９９２年（平成４年）に刊行されたことが明らかである。
ウ(ア)　ＢＡＯＨＵＡ社のパンフレットの「日用品系列」に掲載された製品番号ＢＨＲ－２００２（規格：４１０×７５０。以下，「ＢＡＯＨＵＡ社製品」という。）の形態は，次のとおりである。
①　すのこ状枠体の枠内に箱状引き出しを前後方向に向けてスライド自在に収容して，全体として矩形箱型状に形成している。②　すのこ状枠体は，一定間隔を保持して配設した左右一対の側板の上端線間に８枚の細幅のすのこ板を同すのこ板の縦幅よりも小さい間隔を開けて架設するとともに，側板の後端部間に後側板を取り付けて，平面視で縦幅が横幅の約１．８３倍で，正面視で略門型形状の枠体を形成し，更に，各側板の内側下端縁に細幅状のガイド板を側板に沿わせて取り付けている。
③　箱状引き出しは，すのこ状枠体の横幅より狭い間隔を保持して配設した左右一対の内側板の下端間に長方形状の底板を取り付け，内側板の前後端間に前側板及び後側板をそれぞれ取り付けて，全体として上方開放の矩形箱型に形成している。
④　箱状引き出しの前側板の略中央部には，横長円形状の指掛かり孔を形成している。
⑤　箱状引き出しの底板には，左右幅方向に４個，前後方向に５個の円形状の貫通孔を格子配列状に形成している。
(イ)　ＢＡＯＨＵＡ社製品は，布団等の下部に置き，通気性を確保するとともに，箱状引き出しの内部に吸湿剤等を収容可能とするものである。(ウ)　また，本件登録意匠とＢＡＯＨＵＡ社製品の意匠は，次の各点において共通し，明らかに類似する。
ａ　すのこ状枠体の枠内に箱状引き出しを前後方向に向けてスライド自在に収容して，全体として矩形箱形状に形成している。ｂ　すのこ状枠体は，一定間隔を保持して配設した左右一対の側板上端縁間に複数の細幅のすのこ板を同すのこ板の縦幅よりも小さい間隔を開けて架設するとともに，側板の後端部間に後側板を取り付けて，平面視で長方形状で，正面視で略門型形状の枠体を形成し，更には，各側板の内側下端縁に細幅状のガイド板を側板に沿わせて取り付けている。
ｃ　箱状引き出しは，すのこ状枠体の横幅より狭い間隔を保持して配設した左右一対の内側板の下端間に長方形状の底板を取り付け，内側板の前後端間に前側板及び後側板をそれぞれ取り付けて，全体として上方開放の矩形箱型に形成している。
ｄ　箱状引き出しの前側板の略中央部には，指掛かり孔を形成している。


(エ)　本件登録意匠とＢＡＯＨＵＡ社製品では，次のとおり，詳細に観察すると相違点があるが，類似と判断するのに何ら支障となる差異ではない。ａ　本件登録意匠では，すのこ状枠体の側板の上端縁間に１０枚のすのこ板を取り付けているのに対し，ＢＡＯＨＵＡ社製品は，すのこ状枠体の側板の上端縁間に８枚のすのこ板を取り付けており，すのこの板の枚数が異なる。しかし，通常，布団用除湿具の取引者や需要者は，すのこ板の枚数を数えるまでもなく，すのこ状に形成された枠体であると認識するのであって，すのこ板の枚数の相違によって需要者に異なる印象を与えることはない。ｂ　本件登録意匠は，すのこ状枠体を平面視で横幅の約２．４倍の縦幅を有する縦長の長方形状に形成しているのに対し，ＢＡＯＨＵＡ社製品は，すのこ状枠体を平面視で横幅の約１．８３倍の縦幅を有する縦長の長方形状に形成しており，すのこ状枠体の平面形状が異なっている。
しかし，すのこ状枠体の縦幅は，布団用除湿具を設置する押入の奥行にあわせて設定されるものであるから，押入の大きさに合わせて，布団用除湿具を製造する者が適宜選択するものである。したがって，すのこ状枠体の縦幅と横幅との比率を異ならせて，すのこ状枠体の平面形状を相違させることには何ら創作性は認められず，需要者がすのこ状枠体を目視した場合には，縦長箱型状の「すのこ」であると認識するだけであって，すのこ状枠体の平面形状を相違していても需要者に異なる印象を与えることはない。
ｃ　本件登録意匠は，箱状引き出しの前側板の略中央部に円形状の指掛かり孔を形成しているのに対し，ＢＡＯＨＵＡ社製品は，箱状引き出しの前側板の略中央に横長円形状の指掛かり孔を形成しており，指掛かり孔の形状が異なっている。
しかし，指掛かり孔は，布団用除湿具を全体的に観察すれば，箱状引き出しの前側板に形成されている細部でしかなく，しかも，円形状と横長円形状といった極めて近似した形状であるため，指掛かり孔の形状の相違によって，需要者に異なる印象を与えることはない。
ｄ　本件登録意匠は，箱状引き出しの底板の中央に仕切り体を取り付けているのに対し，ＢＡＯＨＵＡ社製品は，箱状引き出しの底板に仕切り体の有無が不明である。
しかし，仕切り体は，箱状引き出しの底板に取り付けられていることから，すのこ状枠体の内部に隠れた位置にあり，布団用除湿具を外部から観察した場合には，すのこ板の間隙からしか目視することができず，需要者にとって暗くて見にくい位置にあるため，仕切り体の有無によっても需要者に異なる印象を与えることはない。
ｅ　本件登録意匠は，箱状引き出しの底板に貫通孔を設けていないのに対し，ＢＡＯＨＵＡ社製品は，箱状引き出しの底板に貫通孔を形成しており，貫通孔の有無が異なっている。
しかし，貫通孔も，箱状引き出しの底板に形成されていることから，すのこ状枠体の内部に隠れた位置にあり，布団用除湿具を外部から観察した場合には，すのこ板の間隙からしか目視することができず，しかも，ほとんどの貫通孔がすのこ板によって遮られて外部から観察することができず，需要者にとって暗くて見にくい位置にあるため，貫通孔の有無によって需要者に異なる印象を与えることはない。
(オ)　以上のとおりであるから，ＢＡＯＨＵＡ社製品の意匠が，本件登録意匠と類似することは明らかであり，かつ，ＢＡＯＨＵＡ社製品が，本件登録意匠の出願前に外国において頒布された刊行物であるＢＡＯＨＵＡ社のパンフレット（丙２）に記載されたものであることは明らかであるから，本件登録意匠は無効である。
したがって，本件意匠権に基づく原告の損害賠償請求は権利の濫用にあたり許されない。
エ　なお，ＢＡＯＨＵＡ社のパンフレットの成立は，次のとおり，真正なものである。
(ア)　ＢＡＯＨＵＡ社のパンフレットは，平成１５年３月ころ，補助参加人代表者が抗州信和工貿有限公司の総経理であるＡ氏から入手したものである。Ａ氏は，１９９６年ころ，ＢＡＯＨＵＡ社社長の友人であるＢ氏から，ＢＡＯＨＵＡ社のパンフレットを入手した。そのころ，Ａ氏が日本との貿易を行っていることを知ったＢ氏が，当時既に倒産していたＢＡＯＨＵＡ社のパンフレットに掲載されていた木工製品を日本の客向けに販売することをＡ氏に勧め，その際にＢＡＯＨＵＡ社のパンフレットと現物見本をいくつかＡ氏に渡したものである。
なお，Ｂ氏は，ＢＡＯＨＵＡ社の代理店として抗州で事業をしており，抗州三堡に在住していたが，平成１４年交通事故に遭い死亡している。(イ)　補助参加人代表者は，平成１５年３月ころ，Ａ氏に対し，本件登録意匠の出願前のカタログを探して欲しいと頼んだものであるが，このように平成１５年３月になって，補助参加人代表者が，Ａ氏にカタログの有無を尋ねたのは，そのころ，補助参加人から依頼を受けた代理人Ｃ弁護士が受任し，同弁護士から，中国において日用品として使用されていたのであれば，ＢＡＯＨＵＡ社製品が本件登録意匠出願前から販売されていた可能性があるから，探すように頼まれたためで，ＢＡＯＨＵＡ社のパンフレットが別件事件において提出されず，本訴において初めて提出されたとしても不自然ではない。
(ウ)　また，原告が主張するように，ＢＡＯＨＵＡ社のパンフレットに記載されている住所地の「三里村」が当時の行政区画として存在しないことについては，立証の限界があるため特に争わないが，仮に，パンフレットを偽造するとすれば成立の真正が疑われるような地名をわざわざ記載するはずがなく，むしろ実在する地名を記載するはずである。
【原告の主張】
(1)　創作容易性について


本件登録意匠は，左右一対の側板の上端に多数の横長長方形板状のすのこ板を等間隔に架け渡して，扁平な略縦長矩形上のすのこ状枠体を形成し，そのすのこ状枠体の枠体内一杯に，略縦長矩形状の浅い箱状の引き出しをその前後方向にスライド自在に収容したものであり，かかる形態は，本件登録意匠出願前に広く知られた形態ではなかった。また，本件登録意匠は，側板を断面図Ｌ形状として，その下端の突出部を引き出しのガイド板とし，底板を設けていない形態にも特徴を有しており，かかる形態は本件登録意匠出願前に広く知られた形態ではなかった。したがって，本件登録意匠に無効事由が存在することが明らかであるとの被告及び補助参加人の主張は失当である。
(2)　新規性の喪失
争う。
３　争点３（別件和解により，本件意匠権が消尽したといえるか否か）について
【被告及び補助参加人の主張】
(1)　本件登録意匠が有効であり，イ号意匠及びロ号意匠が本件登録意匠と類似するものであるとしても，本件意匠権は，原告と補助参加人との別件和解により消尽しており，被告製品の販売は，本件意匠権を侵害するものではない。原告は，別件事件において，被告製品の販売等は本件意匠権の侵害を主張しないことの対価として，別件和解で１００万円の解決金の支払を受けたものというべきである。(2)　すなわち，意匠法による意匠の保護は，社会公共の利益との調和の下において実現されなければならないものであるところ，意匠権の譲渡において，譲渡人は，目的物について有するすべての権利を譲受人に移転し，譲受人は譲渡人が有していたすべての権利を取得するものであり，意匠商品が市場の流通に置かれる場合も，譲受人が目的物につき意匠権者の権利行使を離れて自由に業として使用し，再譲渡等をすることができる権利を取得することを前提として取引行為が行われるものであって，仮に，意匠商品について譲渡等を行う都度，意匠権者の許諾を要することになれば市場における商品の自由な流通が阻害され，意匠商品の円滑な流通が妨げられ，かえって，意匠権者の利益を害する結果を来すから，意匠法１条の目的に反する。意匠権者は意匠商品を譲渡するに当たって譲渡代金を取得し，登録意匠の実施を許諾するに当たって実施料を取得するものであるから，代償を確保する機会は保障されており，意匠権者から譲渡された意匠商品について意匠権者が流通過程において，二重に利得を得ることを認める必要性はない。特許権に関する最高裁平成７年(オ)第１９８８号同９年７月１日第三小法廷判決・民集５１巻６号２２９９頁によれば，特許権者から許諾を受けた実施権者が当該特許発明に係る製品の譲渡をした場合には，当該特許製品についての特許権は，その目的を達成したものとして消尽し，もはや特許権の効力は，当該特許製品を使用し，譲渡し，又は貸し渡す行為等には及ばないと判断している。その理由として，①特許製品が市場で流通に置かれる場合，譲受人は，その目的物につき特許権者の権利行使を離れて自由に業として使用し，再譲渡等をすることができる権利を取得することを前提として取引が行われるものであって，特許製品について譲渡等を行う都度，特許権者の許諾を要するとすれば市場における特許製品の円滑な流通が阻害されること，②他方，特許権者は特許製品を自ら譲渡するにあたって，特許発明の公開の対価を含めた譲渡代金を取得し，特許発明の実施を許諾するにあたって，実施料を取得するものであるから，特許発明の公開の代償を確保する機会は保障されているものということができ，特許権者または実施権者から譲渡された特許製品について，特許権者が流通過程において二重に利得を得ることを認める必要性が存在しないことをあげているが，この判決の理由は，特許権のみならず，意匠権においても同様に当てはまるものというべきである。(3)　本件においても，仮に，イ号意匠及びロ号意匠が，本件登録意匠と類似するものと判断されるとしても，別件和解において，補助参加人が原告に対し１００万円を支払ったことにより，原告から補助参加人に対して，本件意匠権の消尽が生じるような本件登録意匠の実施の事後的許諾ないしそれに類似する法律関係が形成されたというべきである。
すなわち，別件事件の審理中，原告は，補助参加人から被告を初めとする小売業者，さらに小売業者から一般消費者に対し，被告製品が販売されることを十分認識していたというべきで，仮に，補助参加人から被告製品について譲り受ける者等が，その都度，原告に許諾を求めなければならないとすれば，市場における被告製品の円滑な流通が阻害されることになることは当然であり，原告はこの点を十分認識していたものである。別件和解において，補助参加人が，原告に対して１００万円を支払い，原告との間で債権債務関係のないことを確認したのは，補助参加人の支払いにより，本件意匠権の侵害を理由として原告から直接何ら請求を受けないことはもちろん，被告のような補助参加人の取引先が，原告の有していた本件意匠権の侵害を理由として，原告から請求を受けないようにするという趣旨であった。
仮に，別件和解によっても本件意匠権は消尽せず，補助参加人から被告製品の譲渡を受けた小売業者が一般消費者に再譲渡した場合，原告から本件意匠権の侵害として損害賠償を受けることになれば，補助参加人は，被告製品の販売先である多くの小売業者から瑕疵担保責任（意匠権侵害となるような瑕疵ある製品を販売した責任）を追及されることになり，別件和解の趣旨に反することになることは明白である。他方，原告は，別件和解により，補助参加人から１００万円の支払を受けているから，これにより本件登録意匠の代償を確保する機会は補償されているということができ，補助参加人からの流通過程において，原告が二重ないし三重の利得を得ることを認める必要性はないというべきである。以上のとおり，別件和解により，本件意匠権は消尽しており，補助参加人から被告製品の譲渡を受けた被告が，被告製品を販売する行為は，原告の本件意匠権を侵害するものではない。
【原告の主張】


別件和解の意味は，補助参加人による被告製品の販売による本件意匠権の侵害に対するものであって，被告に対する損害賠償請求権の帰趨は全く問題となっていない。原告は，別件事件以前から被告を含む補助参加人と取引先数社に対し，警告書を発しており，補助参加人との侵害訴訟の推移をみながら，被告を含む数社を相手方とする損害賠償請求訴訟を提起する予定であった。原告は，別件和解により，補助参加人に対し，実施権を与えた訳ではないし，別件事件の解決金１００万円のみで，本件被告をはじめとする補助参加人の取引先が意匠権侵害によって得た数千万円に及ぶ利益も含め，原告の損害がすべて填補されたと考えることはできない。意匠権を侵害された意匠権者が侵害者である小売業者に対し損害賠償請求をすることは何ら問題とならない。したがって，原告が，別件和解において解決金１００万円の支払を補助参加人から受けたことにより，本件意匠権が消尽したとする被告らの主張は理由がない。
４　争点４（本件請求は別件和解条項に違反しており，権利の濫用として許されないか）について
【被告及び補助参加人の主張】
(1)　本件意匠権の消尽が生じるような法律関係が形成されたとはいえないとしても，別件和解の趣旨が，補助参加人が解決金１００万円を支払うことにより，補助参加人は，原告から何ら請求を受けないことのほか，原告の有していた本件意匠権の侵害を理由として誰からも請求を受けないようにすることにあったことは明白である。
補助参加人は，商品を販売した自己の取引先企業に対し，原告との争いによる火の粉が及ばないよう，訴訟上の和解をするのは当然のことであって，目先の紛争解決のみを目的として，安易に原告と訴訟上の和解をすることは考えられない。
別件和解における条項のうち，第４項の清算条項が，被告製品について，終局的に紛争を解決し，紛争の蒸し返しをさせない趣旨であったことは明らかである。このことは，解決金１００万円が，補助参加人の販売金額合計３０００万円余りの約３．３％に当たり，使用許諾料相当額であったことからもうかがわれる。したがって，原告の被告に対する本件意匠権の侵害を理由とする損害賠償請求は，権利の濫用ないし信義則に反するものであるから許されない。
(2)　【補助参加人の主張】
補助参加に係る判決の効力は，民事訴訟法４６条所定の場合を除き，補助参加人に対してもその効力が及ぶ。
この判決の効力の性質については，既判力説と参加的効力説の対立があるが，既判力説によれば，本件において，被告による被告製品の販売行為を原因として原告の請求を認めることになれば，補助参加人に対する原告の損害賠償請求を認容することになり，そうだとすれば，別件和解における清算条項（別件和解第４項）に反することは明らかとなる。また，参加的効力であると解しても，原告が被告を含む補助参加人の取引先に対し，被告製品の本件意匠権の侵害を理由に損害賠償請求訴訟を提起すれば，被告となった取引先から補助参加人に対して訴訟告知が行われ，補助参加人が補助参加してくることは容易に予測できることであるから，被告製品の販売行為が，本件意匠権を侵害するとして損害賠償請求を認容することは，上記と同様，別件和解条項に反するものというべきである。
【原告の主張】
(1)　被告及び補助参加人の主張は，別件和解内容を自己の都合のよいように解釈し，引用しているもので，誤った解釈，不当な主張と言わなければならない。上記３で述べたとおり，原告は，別件事件において本件被告を含む多数の販売会社に対する販売内容が明らかになった時点で，各販売会社に対しても，本件意匠権の侵害による差止め及び損害賠償を請求する予定であった。原告は，あくまでも補助参加人（別件事件における被告）に対する差止請求を放棄し，補助参加人との関係で被った損害について，補助参加人から１００万の支払を受けることで別件事件を終了させるという内容で和解したものである。一方，被告の販売行為による損害については別件事件当時も既に発生していたもので，原告が補助参加人（別件事件における被告）と別件和解をしたことで，被告の販売行為による損害が消滅することにはならない。また，原告から損害賠償請求を受けた被告を含めた小売業者が，補助参加人に対して求償するか否かは，原告と補助参加人の別件和解とは関係が無いから，原告の被告に対する本件請求には何ら影響しない。
(2)　別件和解の効力により，原告の有する補助参加人の販売先に対する損害賠償請求権を失わせることを意味するのであれば，原告は補助参加人との間で和解などするはずがない。また，被告を含む小売店による損害が，どの程度の金額になっているかは，別件事件においては判明しておらず，原告がこれを考慮することは不可能であった。
そもそも，補助参加人が，原告との間で，別件事件において和解する際に，被告を含む小売店に対する配慮を要求するのであれば，当然別件事件において，その和解条項に入れるか，利害関係人として被告ら小売店を加えるかなどの措置を取るはずであるが，別件事件における和解条項には一切触れられていない。(3)　以上から，被告の主張は失当である。
５　争点５（原告の被った損害額）について
【原告の主張】
被告は，平成１０年６月以降平成１２年８月までの間，補助参加人から被告製品を単価１万円で仕入れ，それを５万８０００円で販売し，少なくとも月額１８５万円以上を売上げ，少なくとも月額１５３万円以上の利益を得ていた。したがって，原告は，意匠法３９条２項によれば，４０５７万円の損害を被ったものと推定される。よって，このうちの一部である４０００万円を本件訴訟にて，損害賠償として請求する。
【被告の主張】
被告製品の仕入単価は１万円であるが，販売価格，月額の売上げ，月額の利益については，いずれも否認する。被告は，高額商品である羽毛布団を購入してもらった顧客に，サービス品として被告製品を無料で提供することも多かった。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（イ号意匠及びロ号意匠は本件登録意匠と類似するか）について
(1)　本件登録意匠の構成


ア　本件登録意匠は，本件意匠公報（甲２）添付の図面に記載のとおりであり，意匠に係る物品を「布団用除湿具」とするものである。本件意匠公報の記載によれば，本件登録意匠の意匠登録出願の願書には，その意匠に係る物品である「布団用除湿具」の説明として，「使用状態を示す参考図に示すように，家屋の押入の棚上に設置し，その上にふとんを折りたたんで載せる。ふとんの湿気は，破線矢印で示すように，引き出し体の内部に収納された袋内の吸湿剤に吸収され，ふとんは乾燥される。各部の名称を記載した参考分解斜視図に示すように，吸湿剤が収納された通気性の袋と，この袋が２個収納される薄箱形の引き出し体と，この引き出し体をスライドさせて出し入れする本体から成っている。本体は，左右一対の断面Ｌ字形のガイドと，ガイドの上面に架け渡された長板から成っている。長板と長板の間は，湿気が流通するスリットになっている。引き出し体の内部は仕切りにより２分割されている。左側面図は右側面図と同一にあらわれる。」と記載されている。イ　本件登録意匠の基本的構成は，次の形状と認められる。(ア)　左右一対の側板（ガイド板）の上端に，横長長方形板状のすのこ板（長板）を横長方向に等間隔で架け渡し，扁平な略縦長矩形状のすのこ状枠体を形成している。
(イ)　すのこ状枠体の枠体内一杯に，すのこ状枠体とほぼ同じ形状の，上方開放の略縦長矩形状をした箱状の引き出し体を有している。(ウ)　箱状の引き出し体は前後方向にスライド自在に収容されている。ウ　また，本件登録意匠の具体的態様は，次のとおりと認められる。(ア)　すのこ状枠体の平面視の縦横比は略２．５：１である。(イ)　すのこ状枠体の側板上に，横長方向に置かれた１０枚のすのこ板は，すのこ板の縦幅のほぼ１／２強の幅の隙間（スリット）を等間隔に空け，すのこ板の両端を側板からわずかに外側へ突出した状態で配されている。(ウ)　側板の断面は，略Ｌ字形状であり，その下端の突出部を引き出し体のガイド板とし，すのこ状枠体の底板は設けられていない。(エ)　引き出し体は，両側板間に嵌る態様に形成され，引き出し体の前面体の中央上方寄りには丸形の指掛け孔が設けてある。
(オ)　引き出し体の内部は，指入れ孔を正面としてみると，縦長方向の略中央部分において，横長方向の仕切りにより２分割されており，同仕切りは，引き出し体をすのこ状枠内に収納した状態で，すのこ板とすのこ板の間の隙間から目視できる。
(2)　イ号意匠及びロ号意匠の構成
前記「前提となる事実関係」欄記載の事実に証拠（甲７，検甲１の１及び２，検丙１）及び弁論の全趣旨を総合すれば，イ号物件は布団用除湿具であって，イ号意匠の基本的構成及び具体的構成は次の形状と認められる。
ア　イ号意匠の基本的構成
(ア)　左右一対の側板の上端に，横長長方形板状のすのこ板（長板）を，横長方向に等間隔で架け渡し，扁平な略縦長矩形状のすのこ状枠体を形成している。
(イ)　すのこ状枠体の枠体内一杯に，すのこ状枠体とほぼ同じ形状の略縦長矩形状の箱状の引き出し体を有している。
(ウ)　箱状の引き出し体は前後方向にスライド自在に収容されている。
イ　イ号意匠の具体的構成
(ア)　すのこ状枠体の平面視の縦横比は略１．８：１である。(イ)　すのこ状枠体の側板上に，横長方向に置かれた８枚のすのこ板は，すのこ板の縦幅のほぼ１／２強の幅の隙間（スリット）を等間隔に空け，すのこ板の両端を側板からわずかに外側へ突出した状態で配されている。(ウ)　側板の断面は，略Ｌ字形状であり，その下端の突出部を引き出し体のガイド板とし，すのこ状枠体の底板は設けられていない。(エ)　引き出し体は，両側板間に嵌る態様に形成され，引き出し体の前面体の中央上方寄りには横長楕円形の指掛け孔が設けてある。(オ)　引き出し体は，指入れ孔を正面としてみると，引き出し体の底板には，貫通孔が，縦方向に５個，横方向に４個の格子状に，合計２０個形成され，上面が開放されており，引き出し体をすのこ状枠体に収納した状態では，すのこ板とすのこ板の間の隙間から貫通孔が目視できる。
ウ　ロ号意匠の基本的構成及び具体的構成は，すのこ板の数が７枚である点（上記イ(イ)参照）を除き，イ号意匠と同一の形状である。
(3)　本件登録意匠の要部
そこで，本件登録意匠の要部について検討する。
ア　公開実用新案公報昭６２－５０４９６（乙８。なお，丙３はその一部である。）には，考案の名称「乾燥器」とし，実用新案登録請求の範囲として，「収納区画の床または中仕切などの支持面上に偏平な空間を隔てて配置され上部に載置した収納物下面の通気を図るための開口を設けた板状部材を有するスペーサと，前記偏平な空間内に配置し得るように浅い皿状に形成した本体内に吸湿剤を収容し前記本体の上部開口を半透膜で覆って成る除湿容器とを備え，前記半透膜を空気中の湿気を自由に透過させ且つ前記吸湿剤が生成した潮解液を漏出させない無機系または有機系の膜で構成したことを特徴とする乾燥器。」と記載され，その第７図には，すのこの下部の空間部分には，浅い皿状に形成され，皿状の中身の部分が格子状に６つに仕切られたフレーム７が引き出し状に設置され，フレーム７内の６つの枠にはそれぞれ除湿容器６が収容されたているものが示されており，同公報は昭和６２年（１９８７）３月２８日に公開されていた。


また，同公報の「従来の技術」には，「コンクリート造あるいは，雪国の締め切った家屋内の湿度は意外に高く，とくに冬季石油暖房を行うと燃焼によって多量の水分が生成されて室内の湿度が高まり，暖房の行届かない押入内側，壁などに露を結び，あるいはカビを発生させたりする。‥‥‥前記の不具合を回避するため，従来より押入の床，中棚などにスノコを敷き，その上に収納物（ふとんなど）を置くか，あるいは除湿器（塩化カルシウムなどの吸湿剤を壺状の小容器に収容したもの）を押入の隅に配置したりしていた。」との記載があり，さらに，「考案が解決しようとする問題点」には，「しかし，前述のスノコは単に収納物下面の通風を良くするだけで積極的に収納物を乾燥させる機能はなく，また，除湿器はスペースの制約を受けるため小型で除湿能力が小さく，誤って容器を転倒させると容器内の潮解液が外部に流出し周辺の器物を汚損するなどの問題点があった。」とされ，「問題点を解決するための手段」として，「本考案は前述の問題点を解決するためになしたもので，その目的は収納区画の床または中仕切などの支持面上に偏平な空間を隔てて配置され上部に載置した収納物下面の通気を図るための開口を設けた板状部材を有するスペーサと，前記偏平な空間内に配置し得るように浅い皿状に形成した本体内に吸湿剤を収容し前記本体の上部開口を半透膜で覆って成る除湿容器とを備え，前記半透膜を空気中の湿気を自由に透過させ且つ前記吸湿剤が生成した潮解液を漏出させない無機系または有機系の膜で構成した乾燥器によって達成される。」との記載がある。
イ　上記及び弁論の全趣旨を総合すれば，押入等の除湿や，収納物下面の通気を図るため，上面を複数の細長い板材で構成し，すのこ状にした本体と，本体下部に吸湿剤を収容する皿状のフレームを設けた形状は，本件登録意匠の出願（平成６年１２月１４日）前に公然知られていたと認められる。そうすると，本件意匠公報における平面図において，本体のガイドの上面に複数の長板が架け渡されているように，すのこ状に形成されている本体の上面部分の形状をもって，本件登録意匠の特徴的部分ということはできない。そして，布団用除湿具である本件登録意匠において，取引者，需要者の注意を最もひく意匠の構成，すなわち特徴部分は，本体にスライドさせて本体内部に収容される引き出し体の形状というべきである。
(4)　類否の判断
以上を前提として，本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠との類否について検討する。
ア　本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠を比較すると，本件登録意匠と，イ号意匠及びロ号意匠はいずれも意匠に係る物品は布団用除湿具であり，また，左右一対の側板の上端に，横長長方形板状のすのこ板（長板）を横長方向に等間隔で架け渡し，扁平な略縦長矩形状のすのこ状枠体を形成している点において共通するが，上記(3)のとおり，これらの点については，本件登録意匠の要部ということができないから，類否判断においては意味をなさず，上記の共通性をもってイ号意匠及びロ号意匠が本件登録意匠に類似するということはできない。イ(ア)　そして，①すのこ状枠体の枠体内一杯に，すのこ状枠体とほぼ同じ形状の略縦長矩形状の箱状の引き出し体を有し，②箱状の引き出し体は前後方向にスライド自在に収容されている形状である点において，本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠は共通する。
他方，上記(1)及び(2)のとおり，イ号意匠及びロ号意匠においては，引き出し体の底板に，貫通孔が，縦方向に５個，横方向に４個の格子状に，合計２０個形成され，円形状の貫通孔が等間隔に格子状に分布していること，及び，本件登録意匠の引き出し体の内部の底板には２つに仕切る仕切があるが，イ号意匠及びロ号意匠においては，引き出し体の内部の底板に仕切がないことの２点において，相違がある。
上記相違点は，いずれも本件登録意匠において取引者，需要者の注意を最もひく特徴部分である引き出し体の形状に係るものであり，殊に，イ号意匠及びロ号意匠において，引き出し体の底板に複数の貫通孔が格子状に形成されている点は，これらの意匠に係る布団用除湿具を底面から見た場合に著しく見る者の目をひく上，上方から見た場合であっても上部に架け渡されたすのこ板（長板）の隙間から目視できるものであって，上記相違点はイ号意匠及びロ号意匠につき意匠全体として本件登録意匠と異なる美感を生じさせるものである。(イ)　この点に関し，原告は，箱状引き出し体の底板は，すのこ状枠体の内部の隠れた位置にあり，外部から観察した場合にはほとんど目視することができず，需要者にとって暗くて見にくい位置にあるため，仕切の有無や貫通孔の有無は，需要者に異なる印象を与えることはない旨を主張する。しかしながら，上記(3)において認定したとおり，上面を複数の細長い板材で構成し，すのこ状にした本体と，本体下部に吸湿剤を収容する皿状のフレームを設けた形状は，本件登録意匠の出願前に公然知られていたものであるから，本件登録意匠において引き出し体の内部の底板に２つに仕切る仕切があることは，本件登録意匠を公知意匠と区別するものとして本件登録意匠の特徴的部分を構成するというべきであり，当該仕切の存在は本件意匠公報の平面図及びＡ－Ａ断面図において明瞭に記載されているところであるから，この点に関する相違は，イ号意匠及びロ号意匠と本件登録意匠を区別するものとして意味を持つものというべきである。
また，本件登録意匠は，本件意匠公報において，正面図，背面図，平面図等と共に底面図によって特定されているものであるところ，意匠公報と同様の方向から見た場面についてイ号意匠及びロ号意匠を本件登録意匠と比較した場合に，前記のとおり，貫通孔の有無は，底面図において比較した場合に決定的に相違する美感を生ずるものであるほか，平面図において比較した場合にもすのこ板（長板）の隙間から目視できる相違点として見る者の注意をひくというべきである。(ウ)　さらに，原告は，貫通孔は機能的な形状とはいえず，機能上の外観を形成するものではない旨を主張する。
意匠における特徴的部分は，意匠を見る者に美感を生じさせる観点から判断すべきものであり，当該意匠に係る物品において機能的部分を構成するかどうかと関連するものではないから，原告の上記主張が，意匠の特徴的部分というためには機能的な形状であることを前提とするという趣旨であれば，それ自体失当というべきであるが，その点をおくとしても，原告の上記主張は，次のとおり，その前提を欠くものであって，採用できない。


主　　　文
１　被告が昭和６３年１１月２２日付けでなした原告に対する公務外災害認定処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，原告の夫であり，岩手県釜石市立α小学校の教諭であった訴外亡Ｐ１が，昭和５８年１月２４日ころに自殺していたところ，同人の自殺は，小学校教諭としての公務が過重となり，その精神的緊張及び重圧によってうつ病に罹患し，自殺念慮発作から引き起こされたものであるとして，原告が被告に対し，地方公務員災害補償法に基づく公務上災害認定を請求したところ，被告が公務外災害の認定処分（以下「本件処分」という。）をしたため，同処分の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
（１）　亡Ｐ１は，昭和５１年４月に岩手県の職員として採用され，昭和５７年４月からα小学校の教諭として勤務していたが，昭和５８年１月２４日午前７時４０分ころに自宅を出た後行方が分からなくなり，同年２月６日，岩手県気仙郡〈以下略〉の山中において，縊死の状態で発見され，検屍の結果，自殺（以下，この自殺を「本件被災」ともいう。）であると判断された。
（２）　原告は，亡Ｐ１の妻であり，昭和６２年８月１５日，被告に対し，亡Ｐ１の本件被災について、公務災害認定を請求したところ，被告は，これを公務外災害と認定する本件処分を行い，昭和６３年１１月２２日付けでその旨を原告に通知した。
原告は，本件処分を不服として，同年１２月９日付けで地方公務員災害補償基金岩手支部審査会に審査請求をしたが，同支部審査会は，平成３年２月４日付けでこれを棄却する旨の裁決をした。さらに，原告は，同年３月２０日，同裁決を不服として，地方公務員災害補償基金審査会に対し，再審査請求をしたが，同審査会は，同年１２月４日付けでこれを棄却する裁決をし，同裁決書は，平成４年１月２４日，原告に到達した。
２　争点１
亡Ｐ１は，うつ病に罹患していたといえるのか。
（１）　原告の主張
ア　亡Ｐ１は，α小学校の執務状況に関連して，以下の事情により，肉体的な疲労，精神的な緊張及び重圧を受けていた。
（ア）　亡Ｐ１は，児童数２５名程度，教員数４名の小規模校から，児童数２６２名，教職員数１３名と比較的大規模なα小学校に転任してきて１年目であり，最も
難しいといわれる第１学年児童の担任を初めて経
験させられていた。
（イ）　α小学校では，昭和５３年度以来，道徳教育の研究を進めてきていたが，昭和５５年度及び翌５６年度において，釜石市教育委員会から道徳教育研究校の指定を受けていた。同小学校では，昭和５７年度も道徳教育の研究を継続することとし，昭和５８年２月４日には，同指定継続研究の一環として，釜石市教育長や他校の教諭らが参加する道徳授業公開研究会が予定されていたため，昭和５７年４月に全校研究会や学団研究会という研究体制が組織された。学団研究会は，１ないし３学年の低学団と４ないし６学年の高学団とに分かれており，また，全校研究会は，授業研究会と資料研究会とがあり，担当教諭が指導案を作成し，資料研究会での資料の検討修正を経て，授業研究会で授業の実践をするというものであって，授業研究会の担当は，年間一人１回と決められていた。
昭和５７年度には，亡Ｐ１の本件被災までの間に，全校研究会１６回の予定が１７回，学団研究会６回の予定が９回も行われていた。
亡Ｐ１は，同各研究会の準備に追われていただけでなく，同年１１月４日の国語の授業研究会を担当したほか，同月１２日の道徳の授業研究会をも担当し，年１回と決められているはずの授業研究会を２回も担当した。亡Ｐ１は，同各研究会のため，同年１０月から，週学習指導計画案簿の記載量が極端に少なくなり，翌１１月に入ると，帰宅後毎日午前１時まで，翌年２月の公開授業研究会の準備に追われ，週１回程度発行していた学級通信も月１回しか発行しなくなった。（ウ）　α小学校では，道徳の授業において，児童をいわゆる良い子，悪い子，普通の子の３グループに分け，各グループから抽出した児童を中心として，その問答によって授業を展開する方法（以下「α方式」という。）を採用していた。亡Ｐ１は，小学１年生の全くあどけない児童を同３グループに分けること自体道徳的教育の原点に反するとの考えから，α方式に大きな疑問を持っていたが，転任１年目であったこと等からこれによらざるを得なかった。（エ）　α小学校の校長Ｐ２は，道徳教育で著名な人物であり，α方式を積極的に推進し，亡Ｐ１の授業中の教室に授業を見に来たりしていたほか，昭和５７年１２月のストに際し，教育長からの警告書を見せ，同ストへの参加を翻意するよう促すなどした。そのため，亡Ｐ１は，同校長に不信感を抱き，精神的な軋轢を生じさせ
ていたと
ころ，本件被災の２日前である昭和５８年１月２２日，同校長から，同年２月に担当する公開授業の指導案（以下「本件指導案」という。）の修正を求められたため，不本意ながらこれを修正することとした。
イ　亡Ｐ１は，上記アのような過酷な環境の中において，昭和５７年度の１学期から既に微熱が続く状態であったが，２学期に入ると，遠足，授業参観日などの行事に忙殺された上，上記した各授業研究会の担当としての準備もあって，深夜まで自宅で仕事をしなければならない状態であり，そのため，食欲不振となり，５７キログラムあった体重も５２キログラムと減少し，夜も眠れず，寝ても疲れが取れない状態となっていた。
さらに，亡Ｐ１は，冬休みに入っても，公開授業に向けた全校研究会があり，本件指導案の作成のため，自宅で午前０時，１時まで仕事をしており，昭和５８年１月３日，原告に対し，「俺には正月はまだだよ。公開が終わらないうちは正月なんて来ないよ。何だかいつも背中にずっしりと重い荷物を背負って歩いてるような感じなんだよな。」などと漏らしていた。


亡Ｐ１は，同月２０日から３学期が始まったのに，同月２１日及び翌２２日の週学習指導計画案簿には教科名しか記載せず，同日，Ｐ２校長から，同月２４日までに公開授業の本件指導案の修正を求められたため，同月２２日及び翌２３日には午前０時ころまでその作成に当たっており，翌２４日の週学習指導計画案簿には全く記載していなかった。
ウ　亡Ｐ１は，以上のとおり，特別の精神的負担を与えられ，昭和５７年１１月には過労とストレスの条件下で反応性うつ病ないし中等症うつ病エピソードに罹患し，年末年始にかけて，不眠，食欲の減退及び疲労感と共に，孤立感，無力感，感情疎隔感，喜びの喪失，公開授業への異常な集中及び固着など，同疾病の症状が進行した結果，自殺念慮発作により，自殺したものである。
（２）　被告の主張
ア　うつ病の症状
（ア）　うつ病とは，悲しみ，孤独，絶望，低い自己評価，責任感を特徴とする一時的な精神状態ないし慢性的な精神障害で，精神運動制止，頻回ではない焦燥，社会からの引きこもり，植物神経症状（食欲低下，不眠など）などの特徴を伴うものをいい，反応性うつ病とは，近親者の死亡などのある種の体験によって引き起こされたうつ病であり，倦怠感，頭痛，頭重，手足の異常感，肩凝り，胸内苦悶，明ら
かな食欲減退，体重減少（過
去１ヶ月で５パーセント以上），便秘，明らかな性欲の減退，月経不順，味覚の低下，睡眠障害などの身体症状を伴うものである。
反応性うつ病に罹患した者は，自殺念慮を抱くことがあるが，必ず自殺念慮を抱くわけではない。
（イ）　全ての典型的な抑うつのエピソードに共通するものとして，①抑うつ気分，②興味と喜びの喪失，③活力の減退による易疲労感の増大や活動性の減少に悩まされるということがあり，わずかに頑張ったあとでも，ひどく疲労感を感じることが普通である。この他の一般的な症状は，次のとおりである。
ａ　集中力と注意力の減退
ｂ　自己評価と自信の低下
ｃ　罪責感と無価値観（軽症エピソードであってもみられる）
ｄ　将来に対する希望のない悲観的な見方
ｅ　自傷あるいは自殺の観念や行為
ｆ　睡眠障害
ｇ　食欲不振
（ウ）　軽症うつ病の診断確定のためには，上記①ないし③のうちの少なくとも２つが存在し，Ｐ１からＰ７までの症状の少なくとも２つが存在することが必要であり，また，中等症うつ病の確定診断のためには，同①ないし③のうちの少なくとも２つが存在し，Ｐ１からＰ７までの症状の少なくとも３つ（４つが望ましい。）が存在することが必要であり，これらエピソード全体の最小の持続時間は約２週間である。
イ　亡Ｐ１の業務内容
（ア）　亡Ｐ１のα小学校への転任は，教輸となって７年目のことであり，職務内容にある程度習熟した後のことであるから，同小学校で１年の学級担任となったことも，特に緊張を要するほどのものとは思われない。
（イ）　α小学校での全校研究会や学団研究会は，年間の授業計画に基づき，主に午後の授業のない木曜日の勤務時間内に開催することとなっており，これら各研究会は，教諭全員が参加する共同作業であって，亡Ｐ１だけに過重な負担が掛かるものではなかった。α小学校では，亡Ｐ１が転任早々であったことを考慮し，授業研究会の担当予定を一番最後にする配慮などをしていた。（ウ）　亡Ｐ１は，昭和５７年１１月１２日，年１回の割当ての授業研究会である道徳の授業を行い，昭和５８年２月４日，釜石市内を中心に６０から７０人が参加する道徳の公開授業を行う予定であった。同公開授業は，校長，教頭，教務主任，養護教諭を除く全ての教諭が担当することになっており，亡Ｐ１のみが過重な負担をしていたわけではない。
亡Ｐ１の公開授業に向けた本件指導案は，既に同年１月２２日には完成しており，同指導案にＰ２校長が修正を指示したことはない。（エ）　亡Ｐ１は，死亡当時の朝まで，自宅でも学校でも，いつもと変わらない日常生活を送っていた。本件被災の直前に限って見ても，前々日の１月２２日の土曜日には，勤務終了後，自動車を運転して妻子と共に花巻市の実家に赴き，入院中の祖母を見舞い，午後１０時３０分ころに帰宅している。本件被災当日も，義父に雪道で滑らないように声を掛けて送り出し，長男にも声を掛けて，午前７時４０分ころに平常通り出勤している。また，亡Ｐ１には，積極的に本件指導案を作成するなど，うつ病特有の症状である仕事のミスの多発やぼんやりしている状態など，自発性の減退は全く認められていない。
ウ　これらの状況からすれば，亡Ｐ１の業務がうつ病に罹患するようなものであったとはいえないし，同人がうつ病に罹患していたものと認めることもできない。
３　争点２
亡Ｐ１の自殺と公務との間に業務起因性があるのか。
（１）　原告の主張
ア　亡Ｐ１のα小学校における公務の状況は，前記２（１）のとおりであり，その質，量ともに明らかに過重であった。
イ　亡Ｐ１は，夫婦仲も良く，子供も元気で，円満な家庭生活を営んでおり，実父母，養父母とも健在であって，同居している養父母との関係も良く，私生活には何らの問題もなかった。また，遺伝，素質，体質，過去の生活環境にも問題がなく，精神障害の既往歴もなかったのであるから，うつ病罹患に至る個体的要因はなかった。
ウ　亡Ｐ１は，うつ病の精神障害により，正常な認識，行為選択能力が阻害され，あるいは，自殺を思い止まる精神的な抑制力が著しく阻害されている状態で自殺したものであって，そこに自由意思の介在は認められない。
エ　労災保険法の「故意」
（ア）　労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）１２条の２の２第１項は，「労働者が故意に負傷，疾病，障害若しくは死亡又はその直接の原因となった事故を生じさせたときは，政府は，保険給付を行わない。」と規定しているが，同規定は，当該負傷，疾病若しくは死亡がそもそも業務を原因とせず，業務と死亡の結果との間に条件関係すら存在しない場合に労災保険給付を行わないという当然の事理を確認的に規定しているものというべきである。ところで，業務により，うつ病に罹患して自殺した場合には，主観的には自殺を
念慮し企図して実行されるものである


が，その自殺念慮や企図は，客観的には本人の自由な選択に基づくものではなく，本人の選択を越えたうつ病の「症状」として現われるものである。したがって，自殺による死亡がうつ病に罹患した結果であると推認することができる場合には，本人に死亡の認識・認容があったとしても，それはうつ病の症状の結果であり，自らの死を主体的，理性的に「意図する」という意味での故意には当たらないと解すべきである。
よって，「うつ病等の精神障害により正常な認識，行為選択能力が著しく阻害され，あるいは，自殺行為を思いとどまる精神的な抑制力が著しく阻害されている状態で」自殺したと認められる場合には，労災保険法１２条の２の２第１項の「故意」には当たらないと解されるべきである。
（イ）　亡Ｐ１は，前記２（１）のとおり，昭和５７年１１月ころにうつ病（反応性うつ病）を発症し，同うつ病の発症には業務起因性が認められるところ，同人の自殺は，うつ病の症状の支配下において必然的に引き起こされたものであるから，上記した労災保険法１２条の２の２第１項の「故意」には当たらなというべきである。
オ　したがって，亡Ｐ１のうつ病罹患及び自殺と同人の公務との間には業務起因性が認められる。
（２）　被告の主張
ア　亡Ｐ１のα小学校における公務の状況は，前記２（２）のとおりであり，特に過重なものであったとはいえず，また，亡Ｐ１が昭和５７年に取得した年次有給休暇は，合計１２日と６時間であり，他の職員と比べて，決して少ない方ではなかった。
イ　公務以外の事情
仮に，亡Ｐ１の公務が過重なものであったとしても，同人には，以下のとおり，組合活動の中での人間関係や家庭関係などで心労があり，公務が精神的疾患にとって相対的に有力な原因になったとはいえない。
（ア）　亡Ｐ１は，自他共に認める極めて熱心な組合活動家であり，同人にとって，組合活動は極めて重要な使命であり，時には家庭や健康よりも優先しなければならないものであって，ある意味で生き甲斐であったとさえいえる。しかしながら，釜石支部では，積極性がないと批判され，思うような組合活動ができなかったことの精神的負担は極めて大きいものと推測され，それまで打ち込んできた情熱を失い，人生における使命を見失ったと考えても決して考え過ぎではない。（イ）　義父母との同居，家庭内での育児，原告との性格の相違等，家庭内にも亡
Ｐ１の精神的負
担をもたらす原因となる何らかの問題のあったことが窺われる。
ウ　「労災保険法の故意」
労災保険法１２条の２の２第１項は，「労働者が故意に負傷，疾病，障害若しくは死亡又はその直接の原因となった事故を生じさせたときは，政府は，保険給付を行わない。」と規定しており，同規定からすれば，自殺の場合，自殺を認識しない心神喪失の状態で死亡した場合にのみ，故意が認められず，相当因果関係が肯定されるというべきところ，亡Ｐ１の残した遺書の筆跡及びその内容からすれば，同人の精神状態は安定しており，正常な意識下で自殺したというべきであって，心神喪失の状態にあったとはいえない。
エ　以上のとおり，亡Ｐ１は，精神疾患に罹患しておらず，かつ，心神喪失状態で自殺したものでもない（正常な意識下で自殺したものである。）から，同人の「疾病」と「死亡」との間の「相当因果関係」も到底認められない。したがって，亡Ｐ１の自殺と同人の公務との間には業務起因性が認められない。
第３　争点に対する判断
１　前記争いのない事実に証拠（甲１，２，３の１ないし８，４ないし９，２３，４０，４１，４３，４６，５０，乙９ないし１１，証人Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ５，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実を認めることができる。
（１）　亡Ｐ１の経歴等
ア　亡Ｐ１は，昭和５１年３月に岩手大学教育学部を卒業し，岩手県の職員として採用され，教諭として，同年４月１日から，児童数約４８０名の宮古市立β小学校に勤務し，昭和５４年４月１日から，児童数３０数名の岩泉町立δ小学校ε分校に勤務し，昭和５７年４月１日から，児童数２６２名のα小学校に勤務した。イ　亡Ｐ１は，昭和５４年２月に原告と結婚し，そのころ原告の両親と養子縁組をした。亡Ｐ１と原告との間には，昭和５６年９月に長男が生まれている。また，亡Ｐ１は，α小学校への転勤に伴い，原告や長男と共に養父母である原告の両親と同居生活をするようになり，同小学校にはその同居先から通勤していた。なお，原告は，同じ教諭として，亡Ｐ１と共に上記ε分校で勤務した後，同人と一緒に転勤となり，α小学校の隣の釜石市立ζ小学校に着任し，同人の本件被災当時，同校の教諭として勤務していた。
（２）　亡Ｐ１の生活状況等
ア　亡Ｐ１は，α小学校に勤務するようになり，１年２組の担任となったほか，同
校の校務として，教務部社会科担当，児童指導，児
童会活動（広報），ＰＴＡ厚生部，μ地区担当，学級指導を分掌することになった。
また，亡Ｐ１には，年間行事の一環として，昭和５７年１１月には道徳と国語の各授業研究会が，翌年２月には道徳の公開授業が，それぞれ予定されていた。
イ　１学期
（ア）　亡Ｐ１は，α小学校での１学期当時、初めて１年生の担任となり，担任した１年２組の児童の中には，両親の離婚問題に直面している児童（４月下旬ころから欠席が目立つようになり，１０月初旬に両親の離婚とともに転校した。）や祖父母の下で養育されている児童等，家庭環境に恵まれない児童が比較的に多く，また，持ち帰りの仕事も，他に勤務した小学校当時よりも多かったが，学期末の忙しい時期を除き，午後１１時ころまでには終わらせていた。（イ）　亡Ｐ１は，原告に対し，微熱や頭痛が続いている旨を訴えることがあり，また，校長が授業中に突然教室に入って来るので，子供たちの気が散るし，自分が監視されているようで，とても嫌だとか，「α小学校ってすごいぞ。職員室の黒板に日程が書かれて，休憩時間が取られない形で書いてあっても，それにみんな慣れているような形で動いてんだぞ。変だなって感じるのは俺だけなのかな。」などと話すこともあった。
ウ　夏休み
（ア）　亡Ｐ１は，例年であれば夏休み中の一部をのんびりと休む時間に当てていたが，同年の夏休み中には，割当てられた各研究会の準備のためであるとして，海水浴には１回出掛けたものの，気持ちの上で余裕のある時間に当てられた日はなかった。


（イ）　実姉のＰ４は，ιに居住し，亡Ｐ１との姉弟仲も良かったところ，同年の夏休みころ，亡Ｐ１が尋ねてきて，同人との話の中で「女の校長先生って大変なんだよな。参ったっちゃ」と話されたことがあり，また，同年のお盆に花巻市の実家で亡Ｐ１と会った際，少し痩せたと感じたため，「何たら痩せたな。」旨話したところ，「うん，今忙しい。」といわれたことがあった
エ　２学期
（ア）　亡Ｐ１は，２学期に入ると，１０月３日のＰＴＡ運動会，同月１３日の遠足，同月１６日の芋の子会，同月３０日及び翌３１日の学芸会，１１月６日のゲーム集会，同月２０日のマラソン大会と学校行事が連続し，さらに，本来一人年１回の担当である全校研究会を，同月４日には国語の，同月１２日には道徳の，各授業研究会を連続して担当した。
（イ）　亡Ｐ１の平成７年度の週学習指導計画案簿に
は，１学期から，毎日の学習指導計画案のほか，その日にあったことなどが詳細に記載されていたが，２学期に入り，同年１０月ころから，毎日の学習指導計画案の記載はあるものの，その日にあったことなどの記載が全くされない日が続くようになっていた。殊に，同月１８日から同年１２月６日までの間は全く記載されていなかった。
（ウ）　亡Ｐ１は，２学期に入ってから，連日のように自宅で午後１１時ないし翌日の午前１時ころまで仕事をするようになり，同年１２月に入ると，通知表作成などの学期末業務と翌年の公開授業に向けた本件指導案の作成を並行して行っていたため，深夜まで自宅で仕事をするようになっていた。
（エ）　亡Ｐ１は，同年１２月２４日の２学期経営反省会を欠席して帰宅したため，原告が，大事な会なのに帰ってきたら変に思われるのではないかと問い質したところ，「そういう風に思われてもいい。考えてもらった方がいいんだ。」などと述べ，重ねて話し合いをすべきではないのかと問い質しても，「いや，話したって分からないから。」などと答えた。
（オ）　亡Ｐ１は，食欲も減退して朝食を十分に取らなくなり，同月２日の体重測定では５２キログラムと，以前から比べて５キログラムも減少しており，同月中旬ころ，ボーナスが出たため外食に出かけた際にも，あまり食べないなど，食欲不振は変わらなかった。また，亡Ｐ１は，養父と毎夕食ごとにしていた晩酌もやめ，睡眠をとるために寝酒を飲むようになったが，原告に対し，「体の疲れなど，寝れば一発でとれるんだけれどもな。」などと漏らし，子供と遊びながら寝てしまうとか，入浴中に寝込んでしまうといったこともあった。
オ　年末年始
（ア）　実姉のＰ４は，亡Ｐ１が，同月２８日から翌２９日にかけて，秋田市で開催される東北Ｂ青年教職員研究集会に参加するため，釜石市から乗ってきた自動車をＰ４の働いているιの理容室に置いて行く際，亡Ｐ１の様子がお盆に会ったときに比べ，何となく疲れており，頬がこけ落ちていると感じたため，同人にその旨話したところ，「今，俺，仕事ちょっと忙しいんだ。」と言われ，また，翌日，秋田からの帰途，自動車を取りに寄った際にも，泊まって行くことを誘ったが，同人は「今，忙しいから，泊まってられないから，また来るから」などと宿泊の誘いを断り，釜石に帰って行った。
（イ）　亡Ｐ１は，昭和５８年１月１日，原告及び長男と共に花巻市の実家に帰省したが，１泊しかせず，翌２日には釜石市の自宅に戻り，本件指導案の作成をしていたところ，同月３日，原告の「正月も終わりだ」との言葉に対し，「俺には正月はまだだよ。公開が終わらないうちは正月なんて来ないよ。何だかいつも背中にずっしりと重い荷物を背負って歩いてるような感じなんだよな。」などと漏らしていた。
実姉のＰ４は，同月２日，花巻市の実家に行った帰途，亡Ｐ１の運転する自動車で送ってもらう車中で，同人から，「仕事も大変だし，校長先生って大変なんだよな。」などと話をされた。
（ウ）　亡Ｐ１は，同月６日の全校研究会に出席し，同月１１日に指導助言教諭であるκ小学校のＰ６教諭に本件指導案を提出し，その後も同指導案の修正を行っていたところ，同月中旬ころ，亡Ｐ１の大学時代の後輩でλ中学校の教諭をしていたＰ５から連絡を受け，勤務先が近くなったので久し振りに会おうとの誘いを受けたが，公開授業の準備を理由に同人の誘いを断り，同人に対しても，「ともかく，公開が終わらないと俺には正月がないんだよ。」などと漏らしていた。亡Ｐ１は，そのころ，原告と宮古の小学校時代の同僚らに会いに行くことを約束していたが，本件指導案の修正をするためという理由で，同約束を断った。
カ　３学期
（ア）　α小学校の３学期は，同月２０日に始まった。原告や養父母は，亡Ｐ１の疲労ぶりを案じて病院に行くように勧めたが，同人は，「公開が終わってから。」などとして，原告らの勧めを断った。
（イ）　亡Ｐ１は，同月２２日，Ｐ２校長に本件指導案のことで呼び出され，その直後，Ｐ３教諭が２階階段の踊り場付近で立ち尽くしている亡Ｐ１を見掛けた。亡Ｐ１は，帰宅後、一家で花巻市の病院に入院中であった同人の祖母を見舞い，実家に１泊する予定であったところ，これを変更し，日帰りで釜石市の自宅に戻ってきたが，行き帰りの車中において，原告に「うるさい。」などと怒鳴る場面もあった。翌２３日は，朝食後，すぐに自室にこもり，ほとんど１日中同指導案の検討に費やしていた。
（ウ）　亡Ｐ１は，同月２４日，養父に雪道が滑るから気を付けるように声を掛け，また長男にも声を掛け，普段どおり自動車で出勤するとして出掛けたが，その後行方が分からなくなり，同年２月６日，岩手県気仙郡〈以下略〉の山中において，縊死の状態で発見された。亡Ｐ１は，検屍の結果，自殺と判断された。（エ）　亡Ｐ１が乗っていた自動車内にあったファイルの中から発見されたファックスの原稿用紙には，同人の筆跡で，次のように記載されていた。
「Ｐ７　ごめん
学校の仕事にいささか疲れた，
もっと楽しく　生きたかった，
Ｐ８・・・元気に育てよ，
強い子になれ！
１９８３，１，２４　８：４０」
（３）　α小学校の研修計画等


ア　α小学校においては，昭和５７年度の学校経営計画が作成され，同計画の一環として道徳及び国語の研修計画が設けられた。
研修計画の研究組織としては，全校研究会，その下に推進委員会，その下に資料分析研究会，その下に学団研究会（１ないし３年生の低学団と４ないし６年生の高学団）が設けられ，同研究の体制としては，①個人研＝担当者が指導案を作成する，②全体研＝全校で担当者の資料分析にしたがって資料検討会を行う，③個人研＝全校研で検討された資料分析をもとに担当者がさら吟味して学習指導案を作成する，④学団研＝担当者の学習指導案を検討修正し，全校研の授業の準備をする，⑤授業研＝授業する学団が主体になって提案し，助言者の指導の下に全員で討議し，内容を深める，という５段階により構成されていた。
イ　α小学校における道徳の研修計画は，昭和５３年度から道徳教育の実践に重点を置いた取組が行われていたが，昭和５５年度及び翌５６年度に釜石市教育委員会の指定による研究指定校となったこともあり，その研究成果を踏まえ，さらに研究を継続して推進するため，昭和５７年度においても，自主研究としての公開授業をすることが決定されていた。そして，同年４月の段階で，昭和５８年２月４日に公開授業を行うことが予定されており，そのために，昭和５７年１１月２５日には資料を決定し，同年１２月及び翌年１月の資料研究会，全校研究会の各検討会を経て，同月２４日ころ，指導案を提出することが予定されていた。ウ　α小学校の道徳授業においては，学級内の全児童に対し，事前調査及び日常観察などから，価値意識の類型により，「ａ　規範意識が高く，考え方と行為が一致する。ｂ　考え方としては十分わかっているが，たてまえ的で，行為がともなわない。ｃ　価値意識が低く，行為がともなわない。」の３グループに分け，各グループから特色のある児童を１名ずつ抽出し，同抽出児への問いかけを中心にして，同
抽出児の価値意識の変容を図り，これに他の児童が関
わることにより，各グループの児童個々の価値意蔵を高めるというものであった（α方式）。
（４）　亡Ｐ１の道徳教育に対する考え方等
亡Ｐ１は，「道徳は言うべきことではなく，行うべきものだ。」，「道徳は他人に命令されるものではなく，自分に命令するものだ。」という作家深代淳郎の言葉に共感していた。
また，亡Ｐ１は，原告に対し，「道徳というのは，人に言われるものじゃなくて，自分が行うものだから，授業の中でいいこと言ったといって教諭が喜ぶんじゃなくて，それが生活の中でその子に生きて働く力にならなくちゃいけない。」との道徳観を話すほどであった。
さらに，亡Ｐ１は，原告に対し，α方式について，「大変だな。α方式って言われてるけど，よく判らないな。」，「道徳的に見て，上中下と選ぶって，俺にはよく判らないな。難しいな。ランク付けをすることは，子供たちを差別することにつながると思わないか。」，「いったい，子供達の心育てるって，こういう授業でいいのかな。」などと話しつつも，「抽出児を選んでやることに疑問を感じないでやるのであれば，もっと楽にできるんだろうけど，αの形に入っていかなければならないということが自分にはできないから大変なんだ。」などと話していた。亡Ｐ１は，昭和５７年１１月１２日の道徳の授業研究会の直後にも，原告に対し，「やらなければならないことがいっぱいある。」，「もう一度前年度や前々年度の分について読み返したりとか，そういうことをしていかないと俺はだめなんだな。」などと話していた。
（５）　ε分校当時の状況
ε分校では，教頭１名，教諭３名が勤務し，児童数が少ないため，１，２年生，３，４年生，５，６年生の３学級（各学級１０名程度）の複式授業が行われており，亡Ｐ１は，初年度３，４年生，その後の２年間は５，６年生の担任であった。ε分校では，児童を中心とし，児童の手による学校行事が行われてきていたため，高学年を担任する教諭には全校の良きリーダーを育てることも要求されていた。亡Ｐ１は，高学年を担任し，児童会担当であったため，ε分校の児童の活動を大事に受け継ぎ育てていこうとの考えから，職員会議でも児童の立場に立った発言や行動をしていた。
２　争点１（亡Ｐ１のうつ病）について
（１）　証拠（甲６１）によれば，国際保健機関（ＷＨＯ）の国際疾病分類第１０
版（ＩＣＤ－１０）Ｆ３２には，「うつ病エピソー
ド」として，以下のような記載がある。
ア　軽症，中等症及び重症に共通する典型的な抑うつのエピソードでは，患者は，通常，抑うつ気分，興味と喜びの喪失，活力の減退による易疲労感の増大や活動性の減少に悩まされる。わずかに頑張った後でも，ひどく疲労を感じることが普通であり，また，他の一般的な症状としては，次のものがあるとされている。
ａ　集中力と注意力の減退
ｂ　自己評価と自信の低下
ｃ　罪責感と無価値観（軽症エピソードであってもみられる）
ｄ　将来に対する希望のない悲観的な見方
ｅ　自傷あるいは自殺の観念や行為
ｆ　睡眠障害
ｇ　食欲不振
イ　軽症うつ病エピソード及び中等症うつ病エピソードの各診断ガイドラインは，以下のとおりであるとされている。
（ア）　軽症うつ病エピソード
上記アの典型的な症状のうち少なくとも２つ，他の一般的症状のうち少なくとも２つが，診断を確定するために存在しなければならず，その程度が著しいものであってはならず，エピソード全体の最小の持続時間は約２週間である。
（イ）　中等症うつ病エピソード
上記アの典型的な症状のうち少なくとも２つ，他の一般的症状のうち少なくとも３つ（４つが望ましい）が，診断を確定するために存在しなければならず，いくつかの症状は著しい程度にまでなる傾向をもつが，もし全体的で広汎な症状が存在するならば，このことは必要事項ではなく，エピソード全体の最小の持続時間は約２週間である。
中等症うつ病エピソードの患者は，通常社会的，職業的あるいは家庭的な活動を続けていくのがかなり困難になるであろう。


（２）　証拠（甲２５，２６，乙２９，３１，３２，証人Ｐ２，同Ｐ９，同Ｐ５，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，亡Ｐ１には，精神疾患などの病歴はなく，近親者にもそのような病歴の者はいなかったこと，Ｐ２校長や同僚教諭の亡Ｐ１に対する人物評価は，明るく，真面目，几帳面，責任感が強い，誠実，優しい，粘り強い，物静かなどというものであったこと，亡Ｐ１は，物事を綿密に徹底して行うといった性格の持主であったこと，以上の事実が認められる。（３）　財団法人林精神医学研究所附属林道倫精神科神経科病院理事長Ｐ１０は，本件訴訟記録を検討した上，その意見書（甲５１）において，結論として，「被災職員は元来明朗で温和，誠実で忍耐強い教諭であり，児童が主人公という教育理
念，学校観をもち，ε分校でその教
育実践を行ってきた。α小学校への転任は，１年生の担任，自主公開授業の担当という役割と共に，整備された管理教育体制の中で業務を行うことを意味した。特に抽出児の技法をもって道徳の授業計画をすすめる作業は，被災職員にとっては彼の児童観，教育理念にそぐわないものであり，疑問と迷いを伴い，業務として遂行しなければいけないという圧力と葛藤をおこし，被災職員に特別な精神的負担を与えた。２学期の多くの行事のあと，１１月に入って，過労とストレスの条件下で明らかにうつ病の症状が発現し，年末正月にかけて公開授業案の作成の経過で反応性うつ病の症状が進展した。すなわち，不眠・食欲減退・疲労感と共に，孤立感・無力感・感情疎隔感・喜びの喪失，さらに公開授業の準備への異常な集中・固着などは，反応性うつ病の症状であり，症状はさらに業務の負担を著しく大きなものとした。」と判断している。
（４）　前記１認定事実によれば，亡Ｐ１は，少なくとも，昭和５７年１０月ころには，不眠，食欲減退，疲労感などを訴え，同年１２月ころには，孤立感，無力感，感情疎隔感，喜びの喪失を窺わせる言動を示しているほか，α小学校における道徳教育の手法である児童を３グループに分けるα方式と自己の道徳教育に対する教育理念との乖離に悩みながらも，同小学校の一員として早くなじんでいこうという思いや教諭としての責任感から，α方式を理解し，遂行しようと努力を続け，その中で強い精神的葛藤を抱いていたことは明らかというべきであり，特に年末年始や冬休みの間，実家への帰省を１泊で切り上げたり，友人の誘いを断ったり，原告との約束を断るなどし，昭和５８年２月に予定されていた道徳の公開授業に向けた準備に時間を割き，本件指導案の作成に異常なまでに集中し，固着していたことが窺えるのである。
亡Ｐ１の同状況に上記（１）ないし（３）を総合考慮すれば，亡Ｐ１は，昭和５７年１０月ころから翌１１月ころの間に反応性うつ病を発症し，年末年始から冬休みにかけて同症状が増悪していった結果，自殺念慮発作により自殺したものと判断するのが相当である。
（５）　被告は，亡Ｐ１は，うつ病に罹患しておらず，本件被災との間に因果関係はない旨主張し，労災リハビリテーション長野作業所長関東労災病院神経科医師兼務医学博士Ｐ１１作成の意見書（乙５７・以下「Ｐ１１意見書」という。）は，これに沿うものである。
しかしながら，Ｐ１１意見書に対しては，これに反論を加えるＰ１０医師の補充意見書（甲５２）や同医師の当法廷での証言に鑑みたとき，Ｐ１１意見書を直ちに採用することはできず，また，証拠（甲５１，５２，６１）によれば，うつ病患者は，まず家庭生活におけるレベルでのみ変化が現れ，社会生活上は見過ごされることが多いうえ，症状の重症度は，個人的，社会的，文化的な影響により，社会的活動とは必ずしも平行しないことが認められるのであって，同事実をも考慮したとき，被告の同主張を採用することはできず，他に前記（４）の判断を左右するに足りる適切な証拠はない。
３　業務起因性について
（１）　地方公務員災害補償法にいう「公務上死亡した」というためには，死亡と公務との間に相当因果関係のあることが必要であるところ，死亡が精神障害に起因する場合には，客観的に見て，公務により，当該精神障害を発病させるおそれのある強度の心理的負荷が与えられ，かつ，公務以外による心理的負荷や当該職員の既往歴，性格傾向などの個体側要因により，当該精神障害が発病したとはいえない場合に，死亡と公務との間の相当因果関係が認められることになると解すべきである。
（２）　公務との関連について
ア　証拠（甲１１ないし１３，６６，証人Ｐ１２，同Ｐ３）によれば，公開授業における指導案は，授業の出来不出来を左右する極めて重要なものであり，担当教諭は，その作成を始め，検討，修正にかなりの労力を注がざるを得ず，相当な負担となっていること，教諭という職業については，ストレスが多いことを調査研究した複数の論文も存在すること，以上の事実が認められ，同各事実に，前記１認定のとおり，亡Ｐ１は，ε分校からα小学校への転任による執務環境の変化に伴い，その公務の内容において，前任校よりも質的・量的に負担の増加していることが窺えること，亡Ｐ１は，２学期に入り，運動会や学芸会等の学校行事が連続していた昭和５７年１１月には，年１回の担当と決められていた全校の授業研究会を２回，２週続けて担当したことにより，一時的に負荷が高まったものと考えられること，殊に，２学期に入ってからは，家に持ち帰った仕事を連日午後９時ころから同１１時ないし翌日の午前１時ころまで行っており，同各授業研究会の準備に追われていたことが窺えること，亡Ｐ１には，ε分校当時の児童を中心とした教育活動から，管
理教育の


側面が強いと感じていたα小学校の教育活動との間に違和感を持ち，殊に，同年１１月の道徳の授業研究会及び翌年２月に予定されていた道徳の公開授業では，児童を３グループに分け，各グループから１名の児童を抽出し，同児童を中心に授業を進めるα方式に相当大きな心理的葛藤のあったことが窺えるのであって，自己の教育理念に合致しないという意味において，意に添わない公務に従事させられた面のあることは否定できないところであること，亡Ｐ１は，同小学校において，着任１年目でありながら，通常担当すべき公務に加えて年間３回の授業研究会（うち１回は公開授業）をも担当することになっていたという公務の全体を併せ考慮すれば，亡Ｐ１の同公務は，客観的に見て，同人の疾病の発現，増悪の原因となるに足りる強度の心理的負荷を与えたものと認めるのが相当である。イ　被告は，亡Ｐ１の死亡と公務との間に相当因果関係がない旨主張し，その理由として，α小学校では，亡Ｐ１が転任１年目であったことを考慮し，校務分掌上過度の責任を負うことのないように配慮したこと，同小学校の１年生は，高学年に比べて児童数（亡Ｐ１が担任した１年２組は２５名，４年生は４２名），単元数（１年生は９２８教科，６年生１１２１教科）ともに少ないこと，亡Ｐ１は，同小学校において，１年１組担任のＰ９教諭から助言を得られる態勢にあったことなどから，亡Ｐ１の教諭としての公務が他の教諭に比べて特に過重であったことはないとし，また，亡Ｐ１が自宅で連日仕事をしていたことを裏付ける証拠は原告の供述しかなく，原告は亡Ｐ１より早く就寝していたのであるから，その根拠が薄弱であるとする。
しかしながら，証拠（証人Ｐ１２，同Ｐ９）によれば，１年生においては，授業の準備が他の学年より時間を要することがあること，正規の授業以外にも，授業に付いていけない子供に対する特別指導をする必要があること，基本的な生活態度の習慣付けなど特有の指導事項もあること，以上の事実が認められるのであって，同各事実によれば，１年生の担任の業務内容は，高学年に比べて過重性を否定することができないものであり，また，原告は，亡Ｐ１に対し，翌朝には前日の就寝時間を確認していた旨供述している上，前記１認定のとおり，亡Ｐ１の体重の減少，食欲不振，慢性的な疲労感など，これを裏付ける事実が存することに鑑みれば，原告
の同供述は十分に信
用するに値するものである。
被告の同主張は採用できない。
（３）　公務以外の事情について
ア　前記２（２）認定事実によれば，亡Ｐ１には，精神的な既往歴や社会生活の適応に影響するような顕著な性格傾向等，その個体側に精神障害を発病させる何らかの要因があったことを窺わせるものはないから，公務以外に心理的負荷となり得る事情があり，これによって亡Ｐ１にうつ病が発症したということができないことは明らかである。
イ　被告は，亡Ｐ１の自殺が組合活動や家族関係に起因している旨主張し，原告の供述によれば，亡Ｐ１がα小学校に転任する以前，組合活動に従事していたことは認められるが，実姉のＰ４や原告の各供述に照らしたとき，被告主張の諸事情をもって，亡Ｐ１を自殺に至らせるほどの心理的負荷であったとまで認めることはできないから，前記（１）に説示した公務による心理的負荷を超えて，うつ病の有力な原因となり得るだけの強度の心理的負荷が生じたものとは到底いえない。被告の同主張は採用できない。
（４）　労災保険法の「故意」について
被告は，亡Ｐ１の自殺は，心神喪失の状態にあったとはいえないとして，労災保険法１２条の２の２第１項の「故意」にあたる旨主張し，その理由として，亡Ｐ１の残した遺書の内容，筆跡からすれば，同人の自殺直前の精神状態は安定しており，心神喪失の状態にあったとはいえないとする。
しかしながら，労働省の依頼に基づく精神障害等の労災認定に係る専門検討会の検討結果（甲５７）をも考慮すれば，精神障害により，正常な認識や行為選択能力が著しく阻害され，あるいは，自殺行為を思い止まる精神的な抑制力が著しく阻害されている状態で自殺したと認められる場合には，その状態が心神喪失に陥っているか否かにかかわらず，「故意」には該当しないものと解するのが相当であり，また，当該精神障害が一般的に強い自殺念慮を伴うものであることが知られている場合に，その精神障害に罹患している患者が自殺を図ったときには，当該精神障害により，正常な認識，行為選択能力及び抑制力が著しく阻害されていたものと推認するのが相当であるから，この場合にも上記「故意」には該当しないものと解するのが相当である。
ところで，証拠（甲５７）によれば，うつ病患者の自殺率は，一般人口の自殺率と比較して３６・１倍になるとの報告がされており，うつ病患者の自殺念慮，企図
は同疾病
の症状であることが認められるところ，前記２（４）に説示したとおり，亡Ｐ１は，昭和５７年１０月ころから翌１１月ころにかけてうつ病に罹患し，昭和５８年１月には同症状が増悪傾向にあったほか，前記１認定のとおり，発見された遺書が短文の連続であったことに鑑みれば，亡Ｐ１は，本件被災当時，うつ病により，正常な認識，行為選択能力が著しく阻害され，あるいは，自殺を思い止まる精神的な抑制力が著しく阻害されていたものと推認するのが相当であり，これを左右するに足りる証拠はない。
そうすると，亡Ｐ１の自殺は，上記「故意」に該当しないものと解するのが相当であるから，被告の主張は理由がない。
４　以上のとおり，亡Ｐ１は，過重な公務により，うつ病に罹患し，その自殺念慮発作によって自殺したものというべきであるから，業務起因性を認めるのが相当である。したがって，その認定を誤った被告の本件処分は，違法であるから，取消しを免れない。
第４　結論
よって，原告の本訴請求は理由があるからこれを認容し，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
盛岡地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　栗栖勲
裁判官　細島秀勝
裁判官　菊池浩也


主文
被告人を懲役３年４月に処する。
未決勾留日数中８０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１６年８月１１日午前１０時５分ころ，兵庫県明石市A町a丁目b番c号Bビル３階「C校」において，勤務中の同校従業員D（当時２２歳）を認め，同女以外には従業員が出勤していないことを確認するや，強いて同女を姦淫しようと企て，同女に対し，その顔面を手拳で殴打する暴行を加え，さらに仰向けに倒れた同女の顔面を手拳で数回殴打する暴行を加えて，その反抗を抑圧した上，強いて同女を姦淫しようとしたが，同女に抵抗されるなどしたためその目的を遂げず，その際，前記暴行により同女に加療約２週間を要する頭部外傷，前額部及び鼻翼部挫傷，鼻骨骨折等の傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
被告人は，被害者に対し強いてわいせつな行為をする意思で判示行為に及んだもので，姦淫する意思はなかった旨当公判廷で供述し，弁護人は被告人の供述に基づき，被告人には強姦の犯意がなかったから被告人は強制わいせつ致傷の責任を負うに止まる旨主張するが，被告人は捜査段階においては当初から一貫して強姦の犯意があったことを認める供述をしているところ，その供述内容は，本件犯行現場に被害者が一人でおり，２０分程度は他の従業員が出勤してこないことを確認した被告人が，同所付近で被害者の姿態を想像しながら自慰行為を続けていた際，被害者の姿を認めるや，同女を強姦することを決意して本件犯行に及んだ旨等の，犯行に至る経緯，犯行状況を含め具体的で詳細な供述であって，被害者の顔面をいきなり手拳で強打するなどそのし烈な暴行の態様及び程度に照らしても，その供述の信用性は十分である。被告人は，公判廷において，強姦とは女性の体に触る目的の場合をも含むものと思っていたのでそのような調書の作成に応じたなどと供述するが，被告人の前記自白調書中には，繰り返し，明確に，「被害者と無理矢理セックスするつもりで本件犯行に及んだ。」旨の供述部分があるほか，同房者にその旨指摘されて気付いたなどというその公判供述は，その内容自体が極めて不自然，不合理であり採用の限りではない。弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示所為は行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１８１条（１７９条，１７７条前段）に，裁判時においてはその改正後の刑法１８１条（１７９条，１７７条前段）に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとし（なお，その有期懲役刑の長期は，行為時においては前記改正前の刑法１２条１項に，裁判時においてはその改正後の刑法１２条１項によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。），所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役３年４月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中８０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人がC校の受付業務に従事中の被害者に暴行を加え強いて同女を姦淫しようとしたが，同女から抵抗されたためその目的を遂げず，その際，被害者に判示の傷害を負わせたという強姦致傷の事案である。
被告人は，性的欲求を満たすために，性欲の赴くままに本件犯行に及んだもので，その自己中心的で邪な動機に酌量の余地はない。被告人は犯行に先立つ２日前からC校の受付で応対する若い女性への性的関心から連日同校を訪れた挙げ句，犯行当日，被害者以外の従業員がいないことを確認するや，突然，被害者に対しその顔面等を手拳で数回殴打し，倒れ込んだ同女の乳房を鷲掴みにするなどの暴行を加え，同女に鼻骨骨折等の傷害を負わせたもので，本件は粗暴かつ卑劣で悪質な犯行といわねばならない。
被害者は何らの落ち度もないのに，勤務先において日常業務に従事中，突然被告人に襲われて前記傷害を負ったのであって，被害者の受けた心身の苦痛は大きく，そのため被害者は勤務先を退職し，転居を余儀なくされたのであって，生じた結果は重大である。それにもかかわらず，被告人は，被害者に何ら慰藉の措置を講じておらず，被害者が被告人の厳重処罰を望むのも当然である。また，被告人は，公判廷において前記のように不自然，不合理な弁解を続けるなど，本件を真摯に省みる姿勢が十分ではない。
以上の諸事情によれば，被告人の刑事責任は相当に重いというべきである。そうすると，幸い姦淫の点は未遂に止まったこと，計画的な犯行とまでは認められないこと，前科がないこと，被告人は周囲から一目置かれる技能を有する調理人として稼働していたこと，実母が公判廷で被告人の監督を誓約したこと，被告人なりの反省の情など，被告人のために酌むべき事情を十分に考慮しても，本件は弁護人が主張するような，被告人に対し刑の執行を猶予すべき事案とは到底認められないが，これらの諸事情を総合考慮し，主文のとおり量刑した。よって，主文のとおり判決する。
平成１７年３月３０日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官     杉　森　研二
裁判官　　橋　本　一
裁判官　　三重野　真人


平成１５年（行ケ）第４１５号　審決取消請求事件
平成１６年２月１０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　ザ　バンク　オブ　ノヴァ　スコシア
訴訟代理人弁護士　　長　濱　　　毅
同　　　　　　　　　宮　垣　　　聡
訴訟代理人弁理士　　神　林　恵美子
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　土　井　敬　子
同　　　　　　　　　伊　藤　三　男
同　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００１－７７５１号事件について平成１５年４月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１，２項と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，別紙審決書の写し末尾に別掲（１）として示すとおり，アルファベットのＳ字の中央部に地球儀状の図形を配置し，その下に「Ｓｃｏｔｉａｂａｎｋ」と配置した構成より成り，商標法施行令１条別表の商品及び役務の区分第９類の「コンピュータソフトウェア（記録されたもの），電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープ・その他の記録媒体，コンピュータ用画面，その他の電子応用機械器具及びその部品，レコード，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電気通信機械器具，硬貨の計数用又は選別用の機械，金銭登録機，郵便切手のはり付けチェック装置」，第１４類の「貴金属」，第１６類の「印刷物，紙類，文房具類」，第３５類の「企業の合併・買収に関する仲介，その他の経営の診断及び指導，市場調査，商品の販売に関する情報の提供，競売の運営，文書又は磁気テープのファイリング」，第３６類の「預金の受入れ（債券の発行により代える場合を含む）及び定期積金の受入，資金の貸付け及び手形の割引，内国為替取引，債務の保証及び手形の引受け，有価証券の貸付け，金銭債権の取得及び譲渡，有価証券・貴金属その他の物品の保護預かり，両替，金融先物取引の受託，金銭・有価証券・金銭債権・動産・土地若しくはその定著物又は地上権若しくは土地の賃借権の信託の引受け，債券の募集の受託，外国為替取引，信用状に関する業務，割賦購入のあっせん，前払い式証票の発行，ガス料金又は電気料金の徴収の代行，有価証券の売買・有価証券指数等先物取引・有価証券オプション取引及び外国市場証券先物取引，有価証券の売買・有価証券指数等先物取引・有価証券オプション取引及び外国市場証券先物取引の媒介・取次ぎ又は代理，有価証券市場における有価証券の売買取引・有価証券指数等先物取引及び有価証券オプション取引の委託の媒介・取次ぎ又は代理，外国有価証券市場における有価証券の売買取引及び外国市場証券先物取引の委託の媒介・取次ぎ又は代理，有価証券の引受け，有価証券の売出し，有価証券の募集又は売出しの取扱い，株式市況に関する情報の提供，商品市場における先物取引の受託，生命保険契約の締結の媒介，生命保険の引受け，損害保険契約の締結の代理，損害保険に係る損害の査定，損害保険の引受け，保険料率の算出，建物の管理，建物の賃借の代理又は媒介，建物の貸与，建物の売買，建物の売買の代理又は媒介，建物又は土地の鑑定評価，土地の管理，土地の貸借の代理又は媒介，土地の貸与，土地の売買，土地の売買の代理又は媒介，建物又は土地の情報の提供，骨董品の評価，美術品の評価，宝玉の評価，企業の信用に関する調査」を指定商品又は指定役務とする商標（以下「本願商標」という。）について，平成１１年１１月１７日に商標登録出願（商願平１１－１０４７９３号。以下「本件出願」という。）をしたが，平成１３年２月９日に拒絶査定がなされたので，同年５月１０日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２００１－７７５１号事件として審理し，その結果，平成１５年４月２３日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年５月１９日にその謄本を原告に送達した。出訴期間として９０日が付加された。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，本願商標は，その図形部分も独立して自他商品及び役務の識別標識としての機能を果たし得ると判断した上で，本願商標は，その図形部分と，いずれも本件出願の日前の出願に係る別紙審決書の写し末尾に別掲（２）として示された構成より成る各登録商標（登録第２６６８１３１号，同第２６６８１３２号，同第２６７８３８５号，同第２６７８５６７号，同第３１４９８６１号。以下，まとめて「引用商標１」という。）及び別掲（３）として示された構成より成る登録商標（登録第３０５７１３６号。以下「引用商標２」という。）とが，欧文字「Ｓ」状の中央部分に地球儀状の円形図形を配して成る構成より成る点において，構成の軌を一にしているから，これらと外観上類似の商標であるというべきであり，指定商品及び指定役務も同一又は類似のものであるから，商標法４条１項１１号に該当する，というものである。
第３　原告の主張の要点
審決は，本願商標の商標法４条１項１１号該当性についての判断を誤ったものであり，この誤りが結論に影響することは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　Ｓ字の形状について


(1)　審決は本願商標の図形部分（以下，特に断らない限り，図形部分を指すものとして，「本願商標」の語を用いる。）も引用各商標も，欧文字のＳ字の形状をしている，と認定した。しかし，この認定は誤りである。本願商標は，容易にＳ字として認識されるものである。これに対し，引用各商標は，Ｓ字として認識することが困難なものである。審決は，Ｓ字の特徴について，①右上から左下へ向けて二つのカーブを有した曲線から成ること，②曲線は，字の中心に対して対称な点で構成された線であることの２点を挙げている。しかし，Ｓ字の特徴としては，さらに，③これらの二つの曲線が字の中心点で結合していること，も重要である。審決は，この点を看過した結果，本願商標と引用各商標との類否の判断を誤った。本願商標における上下二つの帯状図形（以下，上の帯状図形を「上の曲線」，下の帯状図形を「下の曲線」といい，二つをまとめていうときは，「上下の曲線」という。）は，上の曲線の下向きの部分及び下の曲線の上向きの部分がそれぞれ次第に細くなって，昀終的には，地球儀状の図形の輪郭線と，接触まではしないものの，連続し，一体化して，地球儀状の図形の輪郭線を，その延長として利用している。このように，本願商標は，上下の曲線が地球儀状の図形の輪郭線を延長線として中心点で結合されていることによって，容易にＳ字として認識される。引用商標１は，上の曲線の下向きの部分及び下の曲線の上向きの部分が，それぞれ次第に細くなっている点では，本願商標と同じである。しかし，引用商標１においては，これらの曲線の先端がそれぞれ地球儀状の図形の頂点の部分まで達している（上の曲線の下向きの先端は下の頂点へ，下の曲線の上向きの先端は上の頂点へ，それぞれ達している。）。その結果，曲線が地球儀状の図形を包含する構成となり，本願商標のように上下の曲線の輪郭が地球儀状の図形の輪郭と連続することによってＳ字の中に地球儀状の図形があると把握することはできない。引用商標１は，上の曲線と下の曲線とが，地球儀状の図形の中心点で結合しているとみることはできないため，Ｓ字として認識することは困難である。引用商標２は，上の曲線の下向きの部分及び下の曲線の上向きの部分が，それぞれ次第に細くなっている点では，本願商標と同じである。しかし，引用商標２においては，これらの曲線と地球儀状の図形との間の隙間が地球儀状の図形の輪郭線の太さの約８倍程度にも及ぶため，これらの曲線と地球儀状の図形とが一体となっているとみられるのではなく，地球儀状の図形の上下に帯状の模様が別々に付されているとみられることになる。このように，上部の曲線と下部の曲線とが地球儀状の図形の中心点で結合しているとみることができない引用商標２を，Ｓ字を構成しているものと認めることはできない。
(2)　被告は，その主張の根拠として，Ｓ字状の図形とみることのできる図形の態様は様々であることを挙げ，図案化したＳ字をマーク，シンボルとして採用した事例や商標登録出願及び商標登録された事例についての証拠を提出する。しかしながら，被告の提出する証拠は，いずれも，グラフィックデザインなどの専門的分野においてデザインエレメントを抽出するための分類上の必要性や，特許庁における図形調査の必要性から，たまたまＳ字状の図形に分類されただけの図形についてのものにすぎない。これらの図形が一般需要者によって直ちにＳ字状の図形と認識されるか否かは別の問題である。一般的にはＳ字状の図形とみることのできる図形といっても，その態様は様々である。上記の証拠は，何ら，本願商標と引用各商標とが類似していることの根拠となるものではない。上記の証拠に示されたＳ字を図案化したマークには様々な態様があり，単にＳ字を図案化した範疇に入るという一事をもって，これらすべてが類似であるということができないことは，当然である（Ｓ字を図案化した登録商標について，甲第８ないし第４６号証参照）。
２　全体的な印象が異なること
(1)　本願商標は，前記のとおり容易にＳ字として認識されるものである。さらに，上の曲線の右上端と下の曲線の左下端とが鋭角であり，かつ，上の曲線の右端の切り口と下の曲線の左端の切り口とが，同一直線上に存在している。本願商標は，これらのことによって，シャープで，かつ動きのある印象を与える。本願商標は，各曲線と地球儀状の図形との間の隙間が曲線の幅に比べて極めて小さいこと，地球儀状の図形が上下の曲線と同様に黒色を基調として描かれ，その黒い丸の中に縦２本，横３本の白線が引かれていることから，上下の曲線と地球儀状の図形との輪郭線を一体的な連続したものとして把握することができる。その結果，上下の曲線と地球儀状の図形との間に一体感を醸し出しているほか，全体として縦長のほっそりとした印象を与えている。
(2)　引用商標１は，前記のとおりＳ字として認識することが困難なものである。さらに，上の曲線の右端と下の曲線の左端とが共に直角であり，上の曲線の切り口と下の曲線の切り口とは同一直線上には存在していない。引用商標１は，これらのことのため，動きの感じられない安定した印象を与える。引用商標１においては，地球儀状の図形が，上下の曲線が黒色であるのとは異なり，白色を基調として，黒色の輪郭線，経線，及び緯線で描かれていること，地球儀状の図形を描いている黒線の周囲全部が上下の曲線によって囲まれていることから，地球儀状の図形の黒い輪郭線の周りに更に白い輪郭線が存在する。これにより，引用商標１は，地球儀状の図形と上下の曲線の部分との間に一体性を感じさせることができず，また，横幅方向にずっしりと太い図形という印象を与えている。
(3)　引用商標２は，前記のとおりＳ字として認識することが困難なものである。さらに，上の曲線の右端と下の曲線の左端とが共に直角であり，上の曲線の切り口と下の曲線の切り口とは同一直線上には存在していない。引用商標２は，これらのことのため，動きの感じられない安定した印象を与える。引用商標２においては，地球儀状の図形が，上下の曲線が黒色であるのとは異なり，白色を基調として，黒色の輪郭線，経線及び緯線で描かれている。また，地球儀状の図形を描いている黒線と上下の曲線との間隔が，黒線の太さに比べて極めて広い。引用商標２は，これらのことにより，地球儀状の図形と上下の曲線の部分との間に一体性を感じさせることができないものとなっている。(4)　上に述べたところによれば，本願商標と引用各商標とは，全体的な印象が全く異なる非類似の商標であるというべきである。


本願商標のものと同一の商品及び役務を指定商品及び指定役務とし，本願商標のものと同一の図形を包含する登録第４５１７４９７号商標，本願商標のものと同一の商品及び役務を指定商品及び指定役務とし，本願商標のものと同一の図形から成る登録第４５８３６９３号商標が，いずれも引用各商標と非類似であるとして登録されていること（甲第６，第７号証），登録第４０５９３５７号（甲第３９号証）と登録第４５７９４３２号（甲第４０号証）の各図形商標は，両端が直角であるか鋭角であるかの相違のみによって非類似商標としてそれぞれが登録されていることは，このことを裏付けるものというべきである。３　本願商標と引用各商標との間に誤認混同を生じる余地がないこと原告の正式名称は，「ザ　バンク　オブ　ノヴァ　スコシア」である。しかし，原告は，１９０６年から，その電信略号として「スコシアバンク」を用いており，「スコシアバンク」という略称も，「フライングＳシンボル」すなわち本願商標の図形部分の形状が採用された１９７４年の時点で広く用いられ，取引者・需要者の間で知られるに至っていた（甲第２ないし第４号証）。１９７４年に採用された「フライングＳシンボル」は，この「スコシアバンク」（Ｓｃｏｔｉａｂａｎｋ）の頭文字の「Ｓ」と，原告が世界的な規模で業務を行っていることを示す地球儀状の図形とを組み合わせたものである。
本願商標の図形部分は，１９７４年に採用されて以来，原告の営業表示として一貫して使用され，現在では，世界中で約５０か国（甲第５号証），約１７００もの支店及び営業所において使用されている。原告は，カナダでは第３位の金融機関であり，その名声は，単に一部のビジネスの世界で知られているにとどまらず，カナダ在住の日本人やカナダを訪れたことのある観光客にも知られている（甲第４７ないし第５５号証参照）。原告の本国であるカナダ，あるいは原告が事業を展開している世界約５０か国のいずれかに所在する原告の銀行を利用したことがある者であれば，必然的に本願商標の図形部分である「フライングＳシンボル」を目にすることになる。原告は，日本においても２０年近く前から支店を開設しており，同支店に「フライングＳシンボル」を表示しているので，日本においても多分にこれを目にする機会がある。このように，本願商標の図形部分は，原告の営業を示すものとして取引者・需要者の間に広く知れ渡っている。
本願商標は，上記のとおり，図形部分である「フライングＳシンボル」の部分のみでも識別力を有してはいるものの，実際には，「Ｓｃｏｔｉａｂａｎｋ」の文字とともに用いられている。本願商標に接する需要者は，まず上記文字部分から本願商標を付した商品・役務が原告を出所とするものであることを認識する。以上のとおり，本願商標は，原告の営業を示すものとして現に使用され，かつ需要者にもそういったものとして認識されているのであるから，本願商標と引用各商標との間に誤認混同が生じる余地はない。両商標は，類似しないと解するのが相当である。
第４　被告の反論の要点
原告の主張はすべて争う，審決の認定判断は正当であり，審決に，取消事由となるべき誤りはない。
１　Ｓ字の形状の主張について
(1)　本願商標も引用各商標も，共に，地球儀状の図形とそれを囲むように配された上下の二つの曲線から成るものであり，看者の印象として強く残るのは，この構成である。上下の曲線は，右上から始まり左下下方へ流れる曲線から成っていること，これらの曲線は，地球儀状の図形の中心に対して対象に配置されていること，二つの曲線の上部と下部とが平行に太く表されてＳ字の上部と下部を形作っていることを強く印象付けること等からすれば，本願商標も引用各商標も，共に，Ｓ字の特徴，構成を有しており，Ｓ字状の図形であると認識される可能性が非常に高いということができる。
審決は，本願商標及び引用各商標における各上下の曲線につき，Ｓ字の形状であると認定しているわけではない。これらはすべて「Ｓ字状」の形状をしている，と認定したものである。
Ｓ字そのものにおいては，上下の曲線が中心点で無理なく結合している。しかし，「Ｓ字状の図形」においては，上下の曲線がその中心点において結合されているか否かは重要な特徴とはならない。Ｓ字状の図形とみることのできる図形の態様は様々だからである（乙第１，２号証，第３号証の１ないし９，第４号証の１ないし１０。図案化したＳ字をマーク，シンボルとして採用した事例や図案化したＳ字について商標登録出願及び商標登録がなされた事例）。そうである以上，Ｓ字状の図形のＳ字がその中心点で結合するか否かを重要な特徴として考慮する必要性はなく，むしろ，全体としてＳ字状の図形と看取されるか否かがより重要であるというべきである。
図形が外観上類似しているか否かは，それぞれの構成全体の有する外観上の印象が互いに相紛らわしいか否かによって判断されるべき事柄である。一般に，図形によって構成される商標について，取引者・需要者は，必ずしも，図形の細部まで正確に観察し，記憶し，想起してこれによって商品の出所を識別するとは限らない。Ｓ字の中心点で結合されているか否かの構成上の細部をとらえて，両商標の類否を判断するのは，正しい方法ではない。
(2)　本願商標の，上の曲線を地球儀状の図形の輪郭線の左側中央部分とつなげ，そこからその線を輪郭線に沿って下方向に伸ばした曲線と，下の曲線を地球儀状の図形の輪郭線の右側中央部分とつなげ，そこからその線を輪郭線に沿って上方向に伸ばした曲線とは，地球儀状の形状の中心点では結合しない。これらの二つの曲線は，むしろ，地球儀状の図形を取り囲むこととなり，それぞれ引用商標１の上の曲線の形状及び下の曲線の形状と似通ったものとなる。本願商標の二つの曲線が中心点で結合しＳ字を構成するとの原告の主張は失当である。
２　全体的な印象が異なるとの主張について


本願商標も引用各商標も，地球儀状の図形とそれを取り囲むように配された上下二つの曲線の図形から成るという点こそが，一見したときに昀初に認識し得る特徴である。そして，上下の曲線から成る図形部分は，上部のものが横線とその左端から下に向かって徐々に細く伸びるものと，下部のものが横線とその右端から上に向かって徐々に細く伸びるという形状から成るために，全体としてＳ字状の図形と看取され，商標全体としては，Ｓ字状の図形と地球儀状の図形とを配して成る，という共通点を主たる印象とするものということができる。本願商標と引用各商標との間には，①上の曲線の右上端と下の曲線の左下端が，本願商標においては鋭角であるのに対し，引用各商標においては直角であるとの差異，②上の曲線の右端の切り口と下の曲線の左端の切り口が，本願商標においては同一直線上に存在しているのに対し，引用各商標においては同一直線上に存在していないとの差異，③地球儀状の図形と経線の色及び曲線の昀終部分の位置などにおける差異，があるものの，両商標に接する取引者・需要者は，上記のとおり両商標の共通点に強く印象を受けるものと認められるから，上記の差異は微差にとどまるものというべきである。
両商標に時と所を異にして接した一般の取引者・需要者は，両商標の上記の一致点について強い印象を受け，これを記憶し，想起して，取引に当たるというべきである。
本願商標と引用各商標とは，子細に見れば異なるところがあるとしても，欧文字Ｓ状の中央部分に地球儀状の円形図形を配して成る構成より成る点において，構成の軌を一にする外観上類似の商標である，とした審決の判断に誤りはない。
３　誤認混同を生じる余地がない，との主張について
原告の提出した証拠によっては，本願商標が，我が国において，原告の業務とする金融関係における取引者・需要者の間に広く知られていると認めることはできない。ましてや，金融関係以外の引用各商標の指定商品及び指定役務における取引者・需要者に広く知られていると認めることはできない。
第５　当裁判所の判断
１　原告の主張１（Ｓ字の形状）及び２（全体的な印象が異なる，との主張）に
ついて
審決は，本願商標と引用各商標との類否について，「本願商標の図形部分と引用各商標とは，地球儀状の円形図形が黒地であるか否か，また，その回りの帯状図形が当該円形図形をどの程度取り囲んでいるか等の差異があるとしても，両者は，何れも欧文字「Ｓ」字状の中央部分に地球儀状の円形図形を配してなる構成よりなるものといえる。」（審決書４頁３行～７行），「本願商標の図形部分及び引用各商標は，子細にみれば多少異なるところがあるとしても，欧文字「Ｓ」状の中央部分に地球儀状の円形図形を配してなる構成よりなる点において，構成の軌を一にする外観上類似の商標といわざるをえない。」（審決書４頁下から２行～５頁２行）と判断した。
原告は，審決の上記類否の判断は誤りである，と主張する。しかしながら，本願商標の図形部分と引用各商標とを対比するならば，これらの各商標は，いずれも，①経線と緯線を表した地球儀状の円形図形を中心に配している点，②上記円形図形の周りに黒く塗りつぶした帯状の図形を配している点，③上記帯状の図形は，上記地球儀状の円形図形の上部と下部に平行に配された太い横線が，上部の図形は左端が地球儀状の円形図形に沿って下方に曲がるとともに次第に細くなり，下部の図形は右端が地球儀状の円形図形に沿って上方に曲がるとともに次第に細くなり，いずれも先端は，とがった形になっている点，④全体としては，欧文字「Ｓ」字状の図形の中心に地球儀状の円形図形を配して成る点において共通していると認められる。
これらの共通点は，本願商標の図形部分及び引用各商標の基調をなす点についての共通点であり，これらの商標に接した取引者・需要者に強い印象を与えるものであるというべきである。これらの共通点に照らすと，反対に解すべき特段の事情が認められない限り，本願商標と引用各商標とは類似するものと認めるのが相当である。
原告は，本願商標は，帯状の図形である上下の曲線が中心点で結合されていることによって，容易にS字として認識されるのに対し，引用各商標においては，上の曲線と下の曲線とが，地球儀状の図形の中心点で結合しているとみることはできないため，Ｓ字として認識することは困難であるという相違点があるのに，審決はこの相違点を看過したものである，と主張する。
しかしながら，引用各商標を全体としてみた場合には，厳密にはＳ字そのものとはいえなくとも，少なくとも「Ｓ」字状の図形があると認識することができると認められることは，上記④で認定したとおりである。本願商標の上下の曲線と引用各商標の上下の曲線とでは，地球儀状の図形の中心点で結合しているとみることができるか否かの違いがあること，これにより，本願商標における帯状の図形と引用各商標における帯状の図形とは，Ｓ字状の図形であると抽象的にとらえた場合には一致するものの，具体的な図形としては一致するものでないことは，原告の主張するとおりである。
しかしながら，商標の類否観察は，現実の取引に鑑み，両商標を時と所を異にして観察する離隔的観察の方法によって行うべきである。時と所を異にして本願商標と引用各商標とを観察した場合には，原告主張の上記相違点は，取引者・需要者に強い印象を与える上記①ないし④の共通点，特に，全体としては，欧文字「Ｓ」字状の図形の中心に地球儀状の円形図形を配して成る点を凌駕して非類似の判断を導くものとは評価することはできず，細部の違いにとどまる，というべきである。
原告は，本願商標と引用各商標とは，上の曲線の右上端と下の曲線の左下端が，本願商標においては鋭角であるのに対し，引用各商標においては直角であること，上の曲線の右端の切り口と下の曲線の左端の切り口が，本願商標においては同一直線上に存在しているのに対し，引用各商標においては同一直線上に存在していないこと，地球儀状の図形と経線の色及び曲線の昀終部分の位置などにおいて異なることを指摘し，これらの相違点によれば，両商標は，類似しないと解すべきである，と主張する。
しかしながら，原告主張のこれら相違点は，これに前述のＳ字状形状における相違点を加えても，離隔的観察の下では，取引者・需要者に強い印象を与える前記共通点を凌駕して非類似の判断を導くものとは評価することができず，細部の違いにとどまるものというべきである。


主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用及び参加費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，被告補助参加人らに対し，４３０万４９５０円及びこれに対する平成１２年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。(2)　訴訟費用及び参加費用は，被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　本案前の答弁
(1)　本件訴えを却下する。
(2)　主文２項同旨
３　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，南勢町（以下「町」という。）の住民である原告が，被告補助参加人丙（以下「参加人丙」という。）が町助役に就任するために町職員を退職するに際して勧奨退職による優遇措置を受け，被告が三重県市町村職員退職手当組合（以下「本件組合」という。）に対して特別負担金を支出したことは違法であり，被告補助参加人乙（以下「参加人乙」という。）は支出負担行為及び支出命令をした当該職員として損害賠償債務を負い，参加人丙は支出の実質的な相手方として不当利得返還債務を負うとして，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対し，被告補助参加人らに対し，４３０万４９５０円及びこれに対する民法所定の遅延損害金を請求するよう求めた事案である。
２　条例等
(1)　三重県市町村職員退職手当組合支給条例（昭和３７年１１月１日条例第１２号。以下「本件条例」という。乙２４）
第４条第１項
「２５年以上勤続して退職した者・・・に対する退職手当の額は，その者の給料月額に，その者の勤続期間を次の各号に区分して，当該各号に掲げる割合を乗じて得た額の合計額とする。
一　１年以上１０以下の期間については，１年につき１００分の１２５二　１１年以上２０以下の期間については，１年につき１００分の１３７．５三　２１年以上３０以下の期間については，１年につき１００分の１５０四　３１年以上の期間については，１年につき１００分の１２５」
第５条第１項
「定員の減少若しくは組織の改廃等のため過員若しくは廃職を生ずることにより退職した者であって任命権者が組合市町村の長の承認を得たもの，公務上の傷病若しくは死亡により退職した者又は２５年以上勤務して退職した者（地方公務員法第２８条の２第１項の規定により退職した者又は２５年以上勤続して退職した者（地方公務員法第２８条の２第１項の規定により退職した者（同法第２８条の３第１項の期限若しくは同条第２項の規定により延長された期限の到来又は同法第２８条の４第１項の任期若しくは同条第２項の規定により更新された任期の終了により退職した者を含む。）又はその者の非違によることなく勧奨を受けて退職した者であって任命権者が組合市町村の長の承認を得たものに限る。）に対する退職手当の額は，その者の給料月額にその者の勤続期間を次の各号に区分して，当該各号に掲げる割合に乗じて得た額の合計額とする。一　１年以上１０年以下の期間については，１年につき１００分の１５０二　１１年以上２０年以下の期間については，１年につき１００分の１６５三　２１年以上３０年以下の期間については，１年につき１００分の１８０四　３１年以上の期間については，１年につき１００分の１５０」第５条の２
「前条第１項の規定に該当する者のうち，組合市町村の職員の定年等に関する条例に規定する定年退職日から１年前までに退職した者であって，その勤続期間が２５年以上であり，かつ，その年齢が退職の日において定められているその者に係る定年から１０年を減じた年齢以上であるものに対する同項の規定の適用については，同項中「給料月額」とあるのは，「給料月額及び当該給料月額に退職の日において定められているその者に係る定年と退職の日に属する年度の末日におけるその者の年齢との差に相当する年数１年につき１００分の２を乗じて得た額の合計額」とする。」
第１８条第１項
「組合市町村は，前条に規定する負担金のほか，次の各号に定める金額を，特別負担金として組合の指定する期日までに組合に納付しなければならない。一　その属する職員が・・・第５条第１項（定員の減少若しくは組織の改廃等のため過員若しくは廃職を生ずることにより退職した場合又は２５年以上勤続し，その者の非違によることなく勧奨を受けて退職した場合に限る。）・・・の規定によって，組合から退職手当の支給を受けることとなるときは，当該職員に支給する退職手当の額から，当該職員について自己都合による退職の場合の第３条又は第４条の規定により計算した額を差引いた額に相当する金額二　第１４条第２項の規定を基礎として計算した退職手当の額より，同条第１項各号の規定を基礎として計算した退職手当の額を差引いた額に相当する金
額」
附則（昭和４６年９月８日一部改正）４項
「昭和６０年３月３１日以前に在職する職員が，職員として１０年以上勤続し，年齢５０才以上で，定年に達した日以後その者の非違によることなく退職した場合又はその者の非違によることなく勧奨を受けて退職した場合には，第５条の規定にかかわらず，当分の間同条の規定を適用する。」
(2)　南勢町職員退職優遇措置要綱（平成１１年５月当時の南勢町の内規。以下「本件要綱」という。乙７）。
「この項は，職員の新陳代謝を図り，合理的な職員構成を積極的に維持することにより，町行政の能率的な運営を促進するため，事業及び勧奨に応じて退職する職員の優遇措置について必要な事項を定めるものとする。
（適用職員）
１項　昭和６０年３月３１日以前に在職する職員で，本町職員として１０年以上勤続し，年齢５０歳以上で長の募集又は勧奨に応じ退職する者（定年に達する者を除く。）とする。
（優遇措置）
２項　退職手当
(1)　前項の該当者には，三重県市町村職員退職手当組合退職手当支給条例（昭和３７年条例第１２号）第５条に定める退職手当を支給する。
(2)　特別昇給


イ　前項の該当者の内，５８歳以下の者で勤続期間が２０年以上の者にあっては３号給（定期昇給等含む）を・・・特別に昇給させることができるものとする。
（退職の申出期間）
３項　退職の募集は，毎年１月５日に行うものとし，この要綱による優遇措置を受けて退職しようとする者は同年１月５日から３１日までの間に退職の申出を行うものとする。
ただし，募集期間以外に退職の申出があった場合で特別な事情があると認められる者についてはこの限りではない。
（退職発令日）
４項　この要綱による退職の発令は，３月３１日とする。ただし，特別な事情があると認められる者についてはこの限りではない。
（勤続期間の計算）
５項　勤続期間の計算については，退職手当条例の定めるところによる。」
３　争いのない事実等
(1)　原告は町の住民である。
(2)　参加人乙は，平成１１年４月，南勢町長に就任した者である。(3)　参加人丙は，平成１１年５月３１日，町技術参事兼総務課長を退職し，同年６月１日，町助役に就任した者である。
(4)　参加人丙は，本件組合から，平成１１年６月３０日に本件要綱２項による加算分を含む退職金３０７４万２６８８円を，平成１２年１月３１日に給与改定により１万９１８６円（合計３０７６万１８７４円）を受け取った（乙１５）。(5)　被告は，本件条例１８条１項に基づき，本件組合に対し，参加人丙の退職手当に関する特別負担金として，平成１１年６月２８日ころに４３０万２２６５円の，平成１２年２月１日ころに２６８５円の各支出負担行為及び支出命令をし，それぞれ平成１１年７月６日及び平成１２年２月７日に支出された（乙１２，１３。以下「本件各支出」という。）。
(6)ア　原告は，平成１５年１月３１日，町監査委員Ｅ及びＦに対して，法２４２条１項に基づき，本件各支出につき，必要な措置を取るよう請求した（甲２。以下「本件監査請求」という。）。
イ　町監査委員は，平成１５年２月２０日，本件監査請求が，「法２４２条２項の規定による期間経過済の請求であり，しかも１年を経過したことについての「正当な理由」あるときと認められない」との理由で，監査請求を却下した（甲３）。(7)　原告は，平成１５年３月１９日，本件訴訟を提起した（当裁判所に顕著である。）。
４　争点
(1)　本件監査請求に法２４２条２項ただし書の「正当な理由」があるか。
(2)　本件各支出の違法性
(3)　参加人丙が法２４２条の２第１項４号の「相手方」に当たるか。
５　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（「正当な理由」の有無）について
（原告の主張）
ア　被告から参加人丙に本件要綱２項に従って退職手当が加算されたことは，町広報等に掲載されておらず，秘密裡に行われたから，一住民である原告が知り得る余地はなかった。
イ　そうしたところ，原告は，平成１５年１月中旬ころ，参加人丙に対する退職手当が加算されたことを内部告発により知ることとなり，同月２８日，被告に事実の有無を確認したところ，その事実があることが判明した。そして，原告は，被告に事実の有無を確認してからわずか３日後，内部告発で知ったときから起算しても１５日程度で，本件監査請求を行っているから，法２４２条２項ただし書の「正当な理由」の要件を満たしている。
ウ　被告及び参加人らの主張イに対する反論
原告において，特別負担金の支出は知り得ても，それが参加人丙に関するものであることは知り得なかった。
平成１１年度一般会計補正予算案，「議会だより・なんせい（平成１１年１１月１日発行）」，「広報なんせい（平成１１年１０月号）」には，当該退職手当特別負担金の支出が，参加人丙の退職勧奨に関するものであることの記載はない。
平成１１年度一般会計特別会計決算には，退職手当組合特別負担金が含まれることの記載すらない。
「広報なんせい（平成１１年７月号）」には，参加人丙が技術参事兼総務部長を退職したか，勧奨退職となったかについての記載はない。
（被告及び参加人らの主張）
ア　本件監査請求は，参加人丙の退職発令から３年８か月も経過した後になされたもので，監査請求期間を徒過した不適法なものであるから，本件訴えは却下されるべきである。
イ　原告は，本件各支出が秘密裡に行われたため，知り得なかったとして，法２４２条２項ただし書の「正当な理由」があると主張する。しかし，本件各支出は，次のとおり，秘密裡になされたとはいえず，原告の主張は理由がない。
(ｱ)　被告は，平成１１年９月２０日，町議会に，平成１１年度一般会計補正予算案を上程したが，その中で，参加人丙ほか３名の勧奨手当に係る退職手当組合特別負担金１９６６万３０００円を計上している。(ｲ)　町の全戸に配布されている「議会だより・なんせい（平成１１年１１月１日発行）」には，平成１１年９月定例議会で決まった事項が掲載されているが，この中で，補正予算の歳出の主なものの筆頭に，退職手当組合特別負担金（勧奨分）１９６６万３０００円が挙げられている。(ｳ)　「広報なんせい（平成１１年１０月号）」には，同年９月定例議会で，一般会計予算に１億１４７７万２０００円を追加補正している旨の記事が掲載されている。
(ｴ)　平成１２年１２月２２日，町議会において，平成１１年度一般会計特別会計決算の承認がなされているが，その中で，参加人丙ほか３名の勧奨手当に係る退職手当組合特別負担金を含む１億２２６２万６３５４円が計上されている。
(ｵ)　参加人丙が，町技術参与を退職し，助役に就任したことは，議会で報告されて承認議決が得られており，また，「広報なんせい（平成１１年７月号）」にも掲載されている。
ウ　これに対して，原告は，特別負担金の支出は知り得ても，それが参加人丙に関するものであることは知り得ないと主張する。


しかし，参加人丙が平成１１年５月末に退職したことは周知の事実である。なお，助役は地方公共団体の常勤の職員と兼ねることはできない（法１６６条２項，１４１条２項）。
また，参加人丙の生年月日が議会において報告され，平成１１年６月３日付けの中日新聞伊勢志摩版にも「前助役の後任に，前町参事兼総務課長の丙氏（５８）＝同町Ｃ＝が就任した。」と記事が掲載されていたことからすると，６０歳の定年前に退職したことは明らかであるし，平成１１年９月議会において特別負担金の予算案が上程されているのだから，時期的にみて，参加人丙に関する特別負担金が含まれていると考えるのが相当である。エ　したがって，原告が相当の注意をもってすれば，参加人丙が勧奨退職を受けたことは平成１１年度中に知り得たはずである。
(2)　争点(2)（本件各支出の違法性）について
（原告の主張）
ア　本件条例は退職の申出期間や発令日を一切規定しておらず，それらは，本件要綱で規定されているにすぎない。
しかし，本件条例の趣旨からすると，退職の申出期間や発令日を各市町村の自主的な措置に委ねたとみるべきではなく，現行の公務員制度を前提とする限り，退職発令日を原則として３月３１日とする趣旨と解すべきである。もちろん，一定の合理的例外は認めざるを得ないが，再就職の時期，とりわけ特別職公務員である助役に就任することは，その合理的例外に当たらないと考える。
イ　本件要綱の趣旨は，職員構成の高齢化を防ぐため，高齢の職員にその意思に基づいて退職してもらい，後進の者をより責任と権限のある地位に就かせて労働意欲を高め，人件費の不相当な増大を抑えるための，人事刷新のための制度である。
ところで，参加人丙が退職した平成１１年５月ころは，現職職員が死亡や退職により減少する傾向にあり，議員からは職員の中途採用さえ要望される状況にあった。したがって，人事刷新などという余裕はなく，むしろ，職員の退職は困る状況にあった。
他方，参加人丙の勧奨退職は，被告が同人を助役に選任するためのものであり，後進者の労働意欲を高めるためでないことはもちろん，人件費の不相当な増大を抑えるためのものではなかった。むしろ，参加人丙の退職手当に関する特別負担金の支払により，人件費の増大を招来したのである。確かに，助役就任のための退職の場合を，勧奨退職から除外する旨の規定はないが，それは規定上の不備にすぎないのであって，勧奨退職の対象とすることを許容する趣旨と解すべきではない。むしろ，国家公務員退職手当法の運用方針に，選挙の立候補の場合について勧奨退職として取り扱わない旨の規定があることからすると，助役の就任の場合も同様に取り扱うべきである。
ウ　参加人丙は，平成１１年１月５日から同月３１日までの間に被告からの募集に応じて退職を申し出ず，同年５月２０日に助役就任を目的とすることが明らかな被告からの退職勧奨に応じたのであって，落ち度がないとはいえない。エ　被告及び参加人らは，本人の健康上の理由や家庭の事情とともに，再就職の時期を本件要綱４項の「特別な事情」として認められるべきと主張する。確かに，前２者は認められてよく，再就職の時期についても民間企業に再就職するのであれば，純粋に個人的な事情であり認められてもよい。しかし，一般職と特別職の区別があるとはいえ，また，一時町職員を退職しなければならないとはいえ，参加人丙が再就職するのは同じ地方公共団体である町であり，選任につき議会の同意が必要であるとしても，参加人丙を助役に選任するのは退職時にも町長であった被告である。勧奨退職者が民間企業に再就職する時期については，被告は詳しくは知り得ず，特別な事情を認めやすいが，同じ町に就職する以上，被告はその間の事情を詳しく知っている。しかも，町の内規にすぎない本件要綱４項の「特別な事情」を被告自身がありと認めるのであり，そこには何らの公平性，第三者性は担保されていない。
オ　本件要綱が本件の参加人丙の勧奨退職に適用される限度では，その運用が本件条例に違反することは明らかであるから，本件各支出は違法である。
（被告及び参加人らの主張）
ア(ｱ)　被告は，平成８年７月９日，参加人丙を含む本件要綱の適用職員に対して，本件要綱や内規等の書類を交付しており，定年前に退職すれば，退職金の支給において優遇されることを知らせている。
また，三重県市町村職員職員共済組合は，各組合員にライフプランガイドブックを配付しているが，その冊子には退職手当支給率一覧表が掲載されている。
したがって，定年前に退職すれば，退職金の支給において優遇されることは職員なら誰もが知っていることであり，あえて掲示板に掲示したり，チラシを配る必要がないほど，優遇措置は職員に周知されている。(ｲ)　被告は，平成１１年５月１０日，参加人丙に対して口頭で退職を勧奨し，参加人丙は，同月２０日，これに応じることとし，同月３１日に退職した。
イ　原告の主張アに対して
参加人丙の退職発令は，平成１１年５月３１日付けであるが，本件要綱４項ただし書によれば，特別な事情がある場合は，３月３１日付けでなくてもよいと明記されている。特別な事情には，健康上の理由や家庭の事情，再就職の時期の問題等が含まれる。
しかるに，参加人丙の場合は，参加人乙が平成１１年４月の町長選挙で当選し，空席となっていた助役への就任を打診されていたという事情があったのであり，これは上記特別な事情に当たる。
ウ　原告の主張イに対して
(ｱ)　勧奨退職は，人事の刷新，行政能率の維持，向上等を図る目的のため，任命権者又はその委任を受けた者によって職員本人の自発的な退職意思を形成させるための慫慂行為である。
参加人丙は，退職当時，町参事兼総務課長の地位にあった。参加人丙が勧奨退職を拒否していれば，定年退職まで参事のまま町一般職員として稼働できたはずである。他方，参加人丙が助役に就任しなくても，他の誰かが助役に就任し，助役の給料は支払わなければならなかったはずである。参加人丙は，定年退職を待たずに退職し，一般職員ではトップの地位である参事のポストを去った。その後，技術参事の席は空席であり，人件費削減及び組織の合理化という目的は達している。
(ｲ)　原告は，参事から助役に昇格しただけだから，人事刷新等の効果はないと主張するが，一般職員としての地位と助役としての地位とは切り離して考えるべきである。


助役は特別職公務員で，就任については議会の同意が必要であり，任期は４年である。任期中であっても町長は，助役を一方的に解任できる。助役の職務は，町長を補佐し，補助機関たる職員の担当する事務を監督したり，特別な場合は町長の職務代理を行う。
これに対して，一般職員は，就任について議会の同意は不要であり，任期の定めはない。また，相当重い懲戒事由がないと免職されない。その職務は，上司の命を受けて事務又は技術を担当することである。このように，助役は，一般職の公務員とは異なる性格を持っているので，連続的に考えることはできないし，助役に就任したからといって，勧奨退職金の支給をしないのは不公平である。
(ｳ)　国家公務員退職手当法の運用方針にも，「退職の主たる理由が選挙に立候補するためのものであることが明らかである場合には，勧奨退職として取り扱わない」と規定されているが，助役の就任のためである場合は，除外されていない。
本件条例においても，勧奨退職の要件は，「その者の非違によることなく勧奨を受けて退職した者であって任命権者が組合市町村の長の承認を得たもの」とし（５条１項），その他に除外要件は定めていない。(ｴ)　したがって，町職員が町を退職し助役に就任した場合でも，勧奨退職の対象となることは明らかである。
(3)　争点(3)（参加人丙が「相手方」に当たるか）について
（原告の主張）
被告は，本件組合を経由して，参加人丙に退職手当を支出した。これは，形式的には被告の本件組合に対する支出であるが，被告には本件組合に対する特別負担金の支払が義務付けられており（本件条例１８条１項），実質的，経済的に見れば，被告が参加人丙に支出したことにほかならない。そうすると，参加人丙は，法２４２条の２第１項４号に定められた「相手方」に当たる。
（被告及び参加人らの主張）
法２４２条の２第１項４号の「相手方」とは，「地方公共団体が有する実体法上の請求権を履行する義務がある者」（昀高裁昭和５３年６月２３日第３小法廷判決，判時８９７号５４頁）を意味する。そして，実体法上の請求権とは，損害賠償請求権及び不当利得返還請求権を指す。
本件で，被告が特別負担金につき支出負担行為及び支出命令をした相手方は，本件組合であって，参加人丙ではない。参加人丙に対する退職手当は，町から提出された資料に基づきながらも，本件組合の主体的な判断で支出されている。
原告は，被告の特別負担金に関する支出負担行為及び支出命令が違法であると主張しているから，不当利得返還請求の相手方は本件組合とすべきであって，原告は相手方を誤っている。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（「正当な理由」の有無）について
(1)　上記争いのない事実等，証拠（甲２，３，６，７，乙１ないし６，１１，１２，１３，１５，１６，２１，証人Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　参加人丙は，平成１１年５月１０日に退職勧奨を受け，同月３１日，町技術参事兼総務課長を退職し，同年６月１日，町助役に就任した（乙１１，１６）。イ　被告は，本件条例１８条１項に基づき，本件組合に対し，参加人丙の退職手当に関する特別負担金として，平成１１年６月２８日ころに４３０万２２６５円の支出負担行為及び支出命令を，平成１２年２月１日ころに２６８５円の支出負担行為及び支出命令をし，それぞれ平成１１年７月６日及び平成１２年２月７日に支出された（本件各支出）。
ウ(ｱ)　平成１１年５月２８日に開催された同年第６回町議会（第５回臨時会）において，昭和１６年３月３日生まれの参加人丙を助役に選任することが報告され，町議会はこれに同意した（乙５）。
(ｲ)　平成１１年６月３日付けの中日新聞伊勢志摩版には，「前助役の後任に，前町参事兼総務課長の丙氏（５８）＝同町Ｃ＝が就任した。」との記事が掲載された（乙２１）。
(ｳ)　町内で配布されている「広報なんせい（平成１１年７月号）」に，参加人丙が助役に就任する記事が掲載された（乙６）。
(ｴ)　被告は，平成１１年９月２０日，同年第９回町議会（第３回定例会）に，平成１１年度一般会計補正予算案を上程したが，その中には，総務費内総務管理費内一般管理費として「負担金・補助金及び交付金，金額１９６６万３０００円」との記載があり，説明欄に「退職手当組合特別負担金１９６６万３０００円」との記載があった（乙１）。
(ｵ)　「広報なんせい（平成１１年１０月号）」には，平成１１年第９回町議会（第３回定例会）で，一般会計の補正予算として歳入歳出それぞれ１億１４７７万２０００円が追加された旨の記事が掲載された（乙３）。(ｶ)　町内で配布されている「町議会だより・なんせい（平成１１年１１月１日発行）」には，同年９月の定例議会で決まったこととして，補正予算の歳出の主なものの中で，「退職手当組合特別負担金（勧奨分）１９６６万３０００円」との記載があった（乙２）。
(ｷ)　平成１２年１２月２２日，町議会において，平成１１年度一般会計特別会計決算の承認がなされたが，その中で，総務費内総務管理費内一般管理費として「負担金・補助金及び交付金，支出済額１億２２６２万６３５４円」との記載があった（乙４）。
エ　Ｇは，平成１５年１月中旬ころ，町職員から，参加人丙が助役に就任した際に退職勧奨手当を受け取っていると聞いた。そこで，Ｇは，勤務先の上司である原告にその旨を伝えた。
原告及びＧは，同月２８日ころ，被告と面談して，参加人丙に対する退職勧奨の有無を確認したところ，被告はこれが事実であると回答した。オ　そこで，原告は，平成１５年１月３１日に本件監査請求をしたが，監査委員は，同年２月２０日，監査請求期間を徒過しているとして却下した。カ　原告は，平成１５年３月１９日，本件訴訟を提起した。(2)　以上の認定事実を前提とすると，本件各支出から１年を経過して本件監査請求がなされており，法２４２条１項本文の要件を満たさない。そこで，原告が本件監査請求まで１年を経過したことに「正当な理由」（同項ただし書）があるかについて検討する。


ところで，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて住民監査請求をするに足りる程度に財務会計上の行為の存在又は内容を知ることができなかった場合には，法２４２条２項ただし書にいう正当な理由の有無は，特段の事情のない限り，当該普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて上記の程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（昀高裁判所平成１４年９月１２日第１小法廷判決，民集５６巻７号１４８１号参照）。
これを本件においてみるに，原告は，平成１１年６月３日には，中日新聞伊勢志摩版により参加人丙が定年退職前の同年５月３１日までに町の一般職員を退職して町の助役となったことを知ることができ，また，同年１１月末日までには，町議会だより・なんせい（平成１１年１１月号）により被告が本件組合に特別負担金として合計１９６６万３０００円を支出しようとしていることを知ることができたとは認められる。しかし，これらの認識からは，その時期に他の町職員の勧奨退職によりその特別負担金が支出されたと考える余地もあり（実際その時期に他の町職員が退職したことはその特別負担金の額と参加人丙の勧奨退職による退職金の割増分との比較からも窺える。），原告が特別負担金が支出されたことを知り得た平成１１年１１月末日ころの時点においては，原告において相当の注意力をもって調査しても客観的にみて監査請求をする程度に当該行為である本件各支出の存在及び内容を知ることができなかったというべきである。原告が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をする程度に当該行為である本件各支出の存在及び内容を知ることができたと解されるのは，早くとも原告がＧから「町職員から参加人丙が助役に就任した際に退職勧奨手当を受け取っていると聞いた。」と伝えられた平成１５年１月中旬ころである。そして，それから原告が約２週間で本件監査請求をしていることからすると，相当な期間内に監査請求がされたということができる。
(3)　よって，本件訴訟は，適法な本件監査請求を経たものというべきである。
２　争点(2)（本件各支出の違法性）について
(1)　上記争いのない事実等，証拠（乙７，９の２，１０ないし１３，１５ないし２０，２４，２８ないし３３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　参加人丙は，昭和１６年３月３日に生まれ，昭和３４年９月１日に町一般職員に採用された。参加人丙の定年退職日は，平成１３年３月３１日であった（「南勢町職員の定年等に関する条例」（昭和５９年６月２８日条例第１０号）２条，３条）。
参加人丙は，平成１１年４月当時，町技術参事兼総務課長の職にあったところ，被告から助役就任の打診を受け，定年退職前であったが，これに応じることにした。
そこで，被告は，平成１１年５月１０日，参加人丙に対して正式に退職を勧奨し，参加人丙は，同月２０日にこれを応諾した。
イ　被告は，平成１１年５月３１日，「南勢町職員の給与に関する条例」（昭和３２年１０月７日条例第１３号）４条４項及び「職員の初任給，昇格，昇給等の基準に関する規則」（昭和４５年３月２３日規則第７号）３５条に基づき，内規である本件要綱２項(2)イに従って，参加人丙を３号給，特別に昇給させた。これにより，参加人丙は，８級２２号給（給料月額４６万９３００円）から８級２５号給（同４８万０７００円）になった（「南勢町の職員の給与に関する条例の一部を改正する条例」（平成１０年条例第２０号）附則３項，「昀高号給等を受ける職員の給料の切替え等に関する規則」（平成１０年１２月２４日規則第１１号）１条別表ア）。
ウ　参加人丙は，平成１１年５月３１日，町技術参事兼総務課長を退職し，同年６月１日，町助役に就任した。
エ　参加人丙は，平成１１年６月３０日及び平成１２年１月３１日，本件組合から退職手当として合計３０７６万１８７４円（下記①，②，③を乗じた金額）を受け取った。
被告は，本件組合に対して，本件条例１８条１項１号に基づき，参加人丙の退職手当に関する特別負担金として合計４３０万４９５０円（下記①，③を乗じた金額から①，④を乗じた金額を差し引いた金額）を支払った。①４８万１０００円（「昀高号給等を受ける職員の給料の切替え等に関する規則」（平成１１年１２月２４日規則第１７号）１条別表イによる改訂後の８級２５号給の給料月額）
②1＋0.02×1＝1.02（本件条例５条の２により算出された割合）③(1.50×10＋1.65×10＋1.80×10＋1.50×5)×1.10＝62.7（本件条例５条１項，附則１０項，１２項により算出された割合）
④1.25×10＋1.375×10＋1.50×10＋1.25×10＝53.75（本件条例４条１項により算出された割合）
(2)　以上の認定事実を前提に検討するに，参加人丙は助役就任を目的に含んで退職勧奨を受け，退職したものではあるが，参加人丙は２５年以上勤続し，被告の退職勧奨を受けて，定年退職日の１年以上前に退職したものであるから，本件組合は参加人丙に対し本件条例５条１項及び５条の２に規定された額の退職手当を支払う義務があり，被告は，本件組合に対し，本件条例１８条１項所定の特別負担金を支払う義務があったというべきである。
なぜならば，本件条例には，町職員を退職後に助役に就任する場合を勧奨退職の対象から除外する定めはないし，助役は特別職公務員で，就任について議会の同意が必要で，４年の任期中であっても町長は助役を一方的に解任できるという事情もあるうえ，助役就任を目的に含んだ参加人丙の勧奨退職であっても，一般職の後進の昇進の道が開け町職員の人事の刷新に寄与したことは，かかる目的を含まない他の場合（退職後，民間企業に再就職する場合等）と何ら異なるところはないからである。


平成１３年（行ケ）第３４７号　審決取消請求事件（平成１３年１２月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社コーセー
訴訟代理人弁理士      成　　　合　　　　　　　清同                    瀬　　　戸　　　昭　　　夫被　　　　　　告　　　株式会社トライパワーグループ
訴訟代理人弁理士　　　志　　　賀　　　正　　　武
同　　　　　　　　　　渡　　　辺　　　　　　　隆
同　　　　　　　　　　高　　　柴　　　忠　　　夫
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５３３６号事件について平成１３年６月２５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、「モイスチュアサイエンス」の片仮名文字及び「MoistureScience」の欧文字を２段に横書きしてなり、指定商品を商標法施行令別表による第３類「化粧品、せっけん類」とする商標（登録第４０３４９１８号、平成７年１１月１７日登録出願、平成９年７月２５日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、平成１０年７月２４日、本件商標登録の無効審判の請求をし、特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５３３６号事件として審理した結果、平成１３年６月２５日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年７月６日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本件商標と原告の引用する「サイエンス」の片仮名文字及び「SCIENCE」の欧文字を２段に横書きしてなり指定商品を商標法施行令別表（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）による第４類「化粧品、その他本類に属する商品」とし、商標権存続期間の更新登録により現に有効に存続している登録第２１１０６８４号商標（昭和５６年９月２２日登録出願、平成１年２月２１日設定登録、以下「引用商標」という。）に類似するから、商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するとの原告の主張に対し、本件商標が全体として一体不可分の造語よりなる商標であるとの判断をした上、両商標は、(1)本件商標より生ずる「モイスチュアサイエンス」の称呼と引用商標より生ずる「サイエンス」の称呼とは、明らかに聴別し得るものであり、(2)　外観上互いに区別し得る差異を有し、(3)　観念上比較すべくもないから、両商標は非類似であって、本件商標が商標法４条１項１１号の規定に違反して登録されたものということはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本件商標が全体として一体不可分のものであるとの誤った判断をした上、本件商標と引用商標が非類似である旨誤った判断をした結果、本件商標の商標法４条１項１１号該当性の判断を誤ったものであるから（取消事由）、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（類否判断の誤り）
(1)　商標が、その構成中に指定商品の品質、用途、効能等（以下「品質等」という。）を表す部分（以下「記述的部分」という。）を有する場合には、当該商標が一体不可分の態様で表されていたとしても、記述的部分を看取させないほど商標全体の中に埋没融合するに至っているとか、他の文字と結合することで品質等とは関係のない１語を形成しその語が一般に親しまれているといった特段の事情がある場合を除き、記述的部分は、自他商品の識別機能を有しないものである。(2)　本件商標中「モイスチュア／Moisture」の部分に上記特段の事情はないけれども、皮膚の保湿は、化粧品、特に、基礎化粧品にとって重要な機能の一つとされ（甲第４号証）、「モイスチャークリーム」「モイスチャーローション」といった、専ら肌に対する保湿を目的とする化粧品や、頭髪や肌に保湿効果を有するシャンプー等が取引されている（甲第５～第９号証）。これらの商品について、「モイスチュア／Moisture」の文字は、本件商標の登録時、これらの商品が保湿効果を有することを表示するものとして一般に使用されていた（甲第７～第１０号証）。また、特許庁が、「モイスチュア」「モイスチャー」「Moisture」等の文字について、自他商品識別機能を有しないとした審査例も少なくない（甲第１１～第１４号証）。
(3)　以上の事実に照らすと、本件商標が指定商品中の保湿効果を有する化粧品や石けん類について使用されたとき、これに接する取引者、需要者は、「モイスチュア／Moisture」の文字を記述的部分として理解し、「サイエンス」と称呼し「科学」の観念を想起する。
(4)　審決は、「モイスチュア／Moisture」の文字が、化粧品業界において、上記のような記述的部分として一般に使用されていることを考慮することなく、本件商標が外観上まとまりよく表示され、これにより生ずる称呼も格別冗長とはいえないとして、直ちに、本件商標を一体不可分の造語よりなる商標とした上、これを前提に本件商標が引用商標と非類似であるとしたものであって、一体不可分と解すべき理由についての判断を遺脱し、また、非類似との誤った判断をしたものである。
第４　被告の反論
１　本件商標と引用商標が類似しないとする審決の判断は正当であり、原告の取消事由の主張は理由がない。
２　取消事由（類否判断の誤り）について


(1)　本件商標を構成する「モイスチュア／Moisture」の文字には「湿気」「潤い」等の意味があり、「サイエンス／Science」の文字には「科学」の意味があるから、本件商標は、指定商品との関係において、「湿気の科学」「潤いの科学」等の観念を想起させるものである。したがって、本件商標は、外観及び称呼のみならず、観念上も一体不可分とみるべき特段の事情がある。(2)　原告は、「モイスチュア／Moisture」の文字に自他商品識別機能が認められないとした上、類否判断においてこの部分を無視し得ると主張するが、失当である。これらの文字と次の語が一体不可分と判断された例として、「モイスチャーフィール／MOISTUREFEEL」と「Feel／フィール」が非類似とされたものなどが多数存在する（乙第３～第１６号証の各１、２）。これらの例は、「モイスチュア／Moisture」の文字に続く語が既成語であり、かつ、日本人にも比較的なじみのある英語であって、とりわけ、指定商品である「化粧品、せっけん類」の取引者、需要者になじみのあるものである。これらの要件を具備する商標は、「化粧品、せっけん類」を指定商品として、全体で一種の造語のようにみられ、一体不可分のものとして多数登録されている。そこで、「モイスチュア／Moisture」の文字に続く「サイエンス／Science」の文字についてみると、既成語であり、かつ、日本人にも比較的なじみのある英語であって、とりわけ、指定商品である「化粧品、せっけん類」の取引者、需要者になじみのあるものであるという点で、上記の登録例と同様である。「サイエンス／Science」の文字を含む商標は、「ミクロサイエンス／MIKROSCIENCE」など多数のものが、指定商品を「化粧品、せっけん類」として登録されている（乙第２３～第４８号証の各１、２）。ちなみに、「PURESCIENCE／ピュアサイエンス」（乙第２５号証の１）等の商標は、「PURE／ピュア」（乙第５０号証）等の商標が拒絶されているにもかかわらず、「サイエンス／Science」と組み合わされることにより一体不可分の商標として登録されているが、これは「サイエンス」単独の称呼又は「科学」単独の観念は生じないとの判断によるものである。(3)　本件商標は、全体で一種の造語を形成し、一体不可分のものとして「モイスチュアサイエンス」の称呼、観念しか生じないから、「サイエンス」の称呼、観念しか生じない引用商標とは非類似である。
(4)　被告は、本件商標を使用した商品（検乙第１号証）を販売しており、販売数量及び売上とも実績を挙げているが（乙第５７号証）、これまで、一般消費者から引用商標との混同による苦情を受けたことはない。原告が実際に販売している商品に使用されている商標は「HYDRO-SCIENCE／ハイドロサイエンス」「VITAL-SCIENCE／バイタルサイエンス」「WHITE-SCIENCE／ホワイトサイエンス」であるが、これら商品との関係でも、混同が生じたことはない。本件商標は、実際の取引市場においても、登録商標としてその機能を十分発揮しており、取引秩序を乱すような不都合は生じていないから、この点からも、本件商標の登録は妥当なものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　称呼について
本件商標（甲第１号証の１）は、「モイスチュアサイエンス」の片仮名文字及び「MoistureScience」の欧文字を２段に横書きしてなるものである。そして、本件商標中、「モイスチュアサイエンス」の片仮名部分は、一連に表記されて「ア」と「サ」の間に間隔はなく、かつ、各片仮名は、「ユ」が小さいほかは、同一の大きさ及び一般的な字体により表記されている。また、「MoistureScience」のローマ字部分は、「e」と「S」の間に間隔があるが、１文字分であって「Moisture」と「Science」の英単語２語から構成されることが示されているにすぎず、各単語の語頭の「M」及び「S」のみが大文字で表記され、その字体は、いずれの文字も一般的なものである。そうすると、本件商標において、「モイスチュアサイエンス」の片仮名部分及び「MoistureScience」の欧文字部分は、いずれも一連に称呼され、「モイスチュアサイエンス」の称呼を生ずるが、「サイエンス」の称呼を生ずることはないと認められる。他方、引用商標は「サイエンス」の称呼のみを生ずるから、両商標は、称呼において類似しないというべきである。
(2)　観念について
本件商標中「モイスチュア／Moisture」の部分は、英語及びその発音を片仮名で表記したものであり、英語の「Moisture」は、「湿気」「潤い」「水分」「水蒸気」などの意味を有する（昭和５５年株式会社研究社発行の「新英和大辞典〔乙第１号証〕）。また、「サイエンス／Science」の部分も、英語及びその発音を片仮名で表記したものであり、英語の「Science」は、「科学」すなわち「一定の目的・方法のもとに種々の事象を研究する認識活動」などの意味を有することが明らかである（平成１０年１１月２０日株式会社小学館発行の「大辞泉〈増補・新装版〉」〔乙第２号証〕）。そこで、これらを組み合わせた本件商標から生ずる観念について検討すると、前半部分の「湿気」「潤い」などの意味と後半部分の「科学」などの意味が結びつけられて理解されるとは認め難く、本件商標が特定の観念を生ずるものとして取引者、需要者に理解されていると認めるに足りる証拠もないから、本件商標は、全体として一つの造語として理解され、特定の観念を生じないというべきである。他方、引用商標は、上記のとおり、「科学」などの観念を生ずるが、本件商標が特定の観念を生じない以上、両商標は、観念において、比べるべくもなく、類似しないというべきである。
(3)　外観について
両商標は、外観が上記(1)のとおりであり、外観において類似しないというべきである。
(4)　以上のとおり、両商標は、称呼、観念、外観のいずれの点においても類似せず、他に両商標の類似性を基礎付ける事実関係はうかがわれないから、全体的に観察して、両商標は類似しないというべきである。


平成１２年（行ケ）第８４号　審決取消請求事件（平成１３年２月２８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　マブチモーター株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　森　田　　　寛
同　　　　　　　　　　大　川　　　譲
被　　　　　　告　　　ジョンソン　エレクトリック　ソシエテ
アノニム
代表者　　　　　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　中　村　　　稔
同　　　　　　　　　　辻　居　幸　一
同　　　　　　　　　　飯　田　　　圭
同　　　　弁理士　　　今　城　俊　夫
同　　　　　　　　　　西　島　孝　喜
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５４４３号事件について平成１１年１２月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文第１、２項と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「永久磁石直流モータ」とする特許第２６９４９４９号発明の特許権者である。この特許は、１９８６年（昭和６１年）４月２１日にイギリス国においてした特許出願ほか２件の特許出願に基づく優先権を主張して、昭和６２年４月２１日に出願され、平成９年９月１２日に設定登録されたものである。原告は、平成１０年９月１１日、被告を被請求人として、上記特許中明細書の特許請求の範囲の請求項１～３に記載された発明（以下、番号に対応して「本件発明１」などと表記する。）に係る特許につき無効審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５４４３号事件として審理した上、平成１１年１２月２７日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は平成１２年２月７日原告に送達された。
２　本件発明１～３の要旨
１．カン状のモータケーシング、
このモータケーシングを閉じるエンドキャップ、
モータケーシング内に取り付けた永久磁石、
モータケーシングとエンドキャップとにより支持されたベアリングに支えられ
たモータシャフト、
永久磁石に向き合ってモータシャフトに取り付けられたアーマチャ・コアとアーマチャ巻線とを備え、アーマチャ・コアはアーマチャ巻線を巻いた拡大頭部を有する複数の半径方向にのびる磁極を有し、隣合う磁極は巻線を施す巻線トンネルを形成し、隣合う頭部を分離している狭い空間は半径方向に巻線トンネルを開いてい
る、巻線を施したアーマチャ、
このアーマチャのコアの一端に隣接してモータシャフトに取り付けられ、アーマチャ巻線に接続された接続部片をそれぞれが有する複数のセグメントを備える整
流器、
エンドキャップが支持しているモータ端子、
エンドキャップが支持しており、整流器と滑り接触してモータ端子をアーマチャ巻線へ電気的に接続するブラシを含むブラシギア及び整流器に隣接してアーマチャのコアの端に、アーマチャのコアの半径方向外周に取り付けられたファンを備え、このファンはアーマチャのコアの端に当たる環状プレートと、この環状プレートにより支持されアーマチャのコアから離れて軸方向に延び整流器の接続部片の周囲空間内に入り込むが、接続部片から半径方向に離されている複数の半径方向にのびるファンブレードと、磁極間のそれぞれの巻線トンネルに沿って軸方向に環状プレートからのびてファンをアーマチャのコアの半径方向外周に固定する複数の取付けタブとを有することを特徴とした永久磁石直流モータ。
２．アーマチャのコアへのファンの固定を助けるためタブに少なくとも部分的に接着剤を塗布した請求項１に記載の永久磁石直流モータ。３．磁極の頭部間の巻線トンネルの狭い開口にタブが入り込んで摩擦係合している請求項１もしくは２に記載の永久磁石直流モータ。
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件発明１～３は、実願昭５５－１９０９２８号（実開昭５７－１１１０６８号）のマイクロフィルム（審判甲第１号証・本訴甲第３号証、以下「引用例１」という。）、旧東ドイツ特許公報ＤＤ－２１３７９８（１９８４年）（審判甲第２号証・本訴甲第４号証、以下「引用例２」という。）、昭和１４年実用新案出願公告第１５５５２号公報（審判甲第３号証・本訴甲第５号証、以下「引用例３」という。）、実願昭５４－０１８５２８号（実開昭５５－１２０２８８号）のマイクロフィルム（審判甲第４号証・本訴甲第６号証、以下「引用例４」という。）記載の各発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるとの請求人（原告）の主張を排斥し、請求人が主張する理由及び提出した証拠方法によっては、本件発明１～３に係る特許を無効にすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由


１　審決の理由中、引用例１～４の記載事項の認定（審決書２１頁１３行目～１４行目、６頁１行目～９頁１５行目）並びに本件発明１と引用例１記載の発明との一致点及び相違点（イ）、（ロ）の認定（同２１頁１８行目～２２頁２行目、９頁１８行目～１１頁９行目）は認める。
審決は、本件発明１と引用例１記載の発明との相違点（イ）についての判断を誤った（取消事由）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は、本件発明１と引用例１との相違点（イ）（ファンの構成及び取付手段）の①環状プレート、②ファンブレード、③取付タブの各構成要素について、「相違点（イ）の構成は、請求人（注、原告）が主張するように構成要素①②③に区分できるものではなく、一体不可分の構成と認められるので、構成要素を構成要素①②③に区分できるという請求人の主張は認められない」（審決書２５頁末行～２６頁４行目）とし、「本件発明の相違点（イ）が上述したように構成要素①②③に区分できない以上、甲２・３号証記載の発明を甲第１号証に組み合わせることはできないものといわざるを得ない」（同２７行目末行～２８頁３行目）と判断するが、誤りである。
すなわち、審決が上記構成要素①～③を「一体不可分」としたのは、これらが一体となって本件発明の効果を生じていることを根拠とするもののようであるが、一般的に、発明の各構成要素が、相互に有機的に結合して一体となって発明の効果を生ずることは通常のことであって、それを理由に各構成要素が区分できないというのであれば、事実上あらゆる発明の構成要素は区分できないことになる。例えば、「テーブル」の構成要素である「天板」のように、それ以上は文字通り区分することができない一体の構成であればともかく、本件発明１は、特許請求の範囲の請求項１に「このファンは・・・環状プレートと、・・・ファンブレードと、・・・取付タブとを有する」と分けて記載されていることからも明らかなように、上記構成要素①～③は区分可能である。審決は、「一体不可分の構成」との言葉を通常の用法とは異なる概念で用いているとしか考えられない。加えて、審決は、相違点（イ）の構成要素①～③が一体不可分の構成であれば、何故に引用例１～３の組合せができないのか、何らの理由も示していない。そもそも、ある発明の複数の構成要素が複数の文献に別々に記載されている場合、この組合せの容易性については、起因ないし契機（動機づけ）が必要であり、例えば、引用発明の内容中の示唆、課題の共通性、機能・作用の共通性、技術分野の関連性等が挙げられる（特許庁審査基準）ところ、引用例１～３はいずれも同一の技術分野に属するものであり、このこと自体は審判も認定するところである（審決書２２頁１５行目～２３頁５行目）にもかかわらず、技術分野の同一性が引用例１～３の組合せの容易性の根拠とならない理由が何ら示されていない。以上のとおり、相違点（イ）の構成要素①～③が「一体不可分」であることを理由に、引用例１と引用例２、３の組合せができないとした審決の判断は誤りというべきである。
(2)　審決は、次に、「仮に請求人が主張するように、相違点（イ）の構成を構成要素①②③に区分が可能で、甲第１号証記載の発明に甲第２、３号証記載の発明に記載される構成要素①、③を組み合わせることが可能だとしても」（審決書２８頁４行目～８行目）との前提で、「甲第１・２・３号証には本件発明の構成要素②の『この環状プレートにより支持されアーマチャのコアから離れて軸方向に延び整流器の接続部片の周囲空間内に入り込む』構成と、本件発明の『モータの長さをもはや延ばす必要がなくなる』という軸方向の寸法を延ばさないですむという効果について記載もしくは示唆がない」（同２８頁８行目～１５行目）との認定を根拠に、「本件請求項１記載の発明の相違点（イ）の構成は、構成要素②の点で当業者が容易に相当（注、「想到」の誤記と認める。）し得たとすることはできない」（同２９頁１行目～４行目）とする。しかし、上記の認定判断も、次に述べるとおり、誤りである。
まず、ファンブレードに関する上記構成要素②（ファンブレードが環状プレートにより支持されアーマチャのコアから離れて軸方向に延び整流器の接続部片の周囲空間内に入り込む構成。以下単に「構成要素②」という。）については、引用例２、３に、ファンブレードの軸方向の長さを「整流器の接続部片の周囲空間内に入り込む」構成を除き、構成要素②に相当する構成が開示されている。そして、「整流器の接続部片の周囲空間内に入り込む」長さにファンブレードの軸方向の長さを限定する構成については、ファンブレードの長さを長くしてブラシに接触してはならないこと、ファンブレードの長さをあまりに短くすれば必要とする風量が得られないことが自明のことであるから、これら事項を考慮して、所定の範囲内で設計上適宜に決定し得る事項にすぎない。現に、引用例１記載の発明は、ファンの構成及び取付手段は異なるものの、ファンブレードの軸方向の長さを「整流器の接続部片の周囲空間内に入り込む」ように構成されている。次に、モータの長さ（軸方向の寸法）を延ばす必要がないとの効果については、引用例１（甲第３号証）に記載されている。すなわち、引用例１記載の発明のファンは、従来の構成において利用されていなかった「本来回転子巻線４を整流子６に半田付け等の接続手段によって接続するために必要とされるスペース」（８頁１２行目～１４行目）に取り付けるものであって、「冷却ファン１６を設置するための余分なスペースを必要としない。そのため、その分だけモータ・ケース１を小さくすることが可能となる」（８頁末行～９頁２行目）、「整流子の既存のスペースを利用しているので、冷却ファンを取付けるための余分なスペースを必要とせず、コンパクトな設計ができる」（１２頁１１行目～１４行目）と記載されているように、従来の構成におけるデッドスペースを利用してファンを取り付けたことによって、モータの軸方向の長さが長くならないとの効果が記載されていることは明らかである。
なお、審決は、モータの軸方向の長さが長くならないとの上記効果を、ファンブレードの長さを限定することの効果として認定している（審決書２８頁１２行目～１５行目、２７頁１３行目～１４行目）が、この効果は、モータ内の未使用の領域にファンを取り付けることによってもたらされるものであり、ファンのブレードの長さとは直接の関係はない。したがって、この意味においても、上記効果の有無が、ファンブレードの長さを限定する構成の困難性の根拠となるものとはいえない。