したがって、被告による被告各標章の使用は、商品の出所を示すような、言い換えれば、自他商品識別標識としての機能を果たすような態様で用いたものではなく、商標としての使用にあたらない。
(2)　本件各商標登録は、登録無効審判により無効とされるべきものか
〔被告の主張〕
本件各商標登録には、以下のとおり、登録無効理由が存在し、登録無効審判により無効とされるべきものである。
ア　本件各商標は、船舶用ポンプの品質、効能、用途あるいは形状を意味するアルファベットを組み合わせたものにすぎず、商品の特性の記述的な表示である。
仮に、各々のアルファベットの文字に品質、形状等の意味がないとしても、本件各商標は、船舶用ポンプの型式を表示したにすぎず、記述的な表示である。
したがって、本件各商標は、商標法３条１項３号の、記述的商標にあたる。
イ　本件各商標は、アルファベット３文字ないし４文字を組み合わせただけであって、同項５号にいう、極めて簡単で、かつ、ありふれた標章のみからなる商標にあたる。
ウ　本件各商標は、型式表示として長年にわたって同業者間で使用されてきたものであるため、出所表示機能がない。
また、機械製品には、１つの製品名を持つ商品について、その中の大きさや細かな仕様の違いを区別するために、複数のアルファベットや数字を組み合わせて型式として表示することが一般的に行われているが、本件各商標もこの型式に他ならない。このような型式表示の種類は多数に上り、しかも単なるアルファベットや数字の組合せで顕著性もないため、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することは困難である。船舶用ポンプにおいても、極めて多種類の型式表示が存在するが、それらはいずれも、アルファベット１文字ないし４文字と数字やハイフンを組み合わせた単純な表示であって、互いに似通っているばかりか、複数のメーカーが同じ表示を用いているものも存在することから、需要者において、そのような型式表示が何人かの業務に係る商品であることを識別することは不可能である。
したがって、本件各商標は、同項６号にいう、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標にあたる。
〔原告らの主張〕
本件各商標登録には、被告が主張するような登録無効理由は存在せず、登録無効審判により無効とされるべきものではない。
ア　被告は本件各商標が記述的商標であると主張するが、本件各商標が船舶用ポンプのどのような品質、効能、用途あるいは形状を意味しているのか明らかではなく、型式としての表示がなぜ記述的な表示であるかも明らかではない。イ　本件各商標は、アルファベット３文字ないし４文字を組み合わせたものであるところ、アルファベット３文字以上の組合せは、商標法３条１項５号にいう、極めて簡単で、かつ、ありふれた標章のみからなる商標にはあたらない。ウ　本件各商標が同業者間で長年にわたって使用された事実はなく、また、アルファベット３文字以上の組合せからなる本件各商標は、自他識別機能・出所表示機能を有するものであるから、本件各商標は、同項６号の需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標ではない。また、本件各商標が多数人に使用されているような事実はない。(3)　原告らは、本件各商標の使用について、被告に黙示の許諾をしていたか
〔被告の主張〕
原告らは、被告が被告各標章を使用することに対して、長年にわたって異議を唱えることなく、むしろ容認してきた。すなわち、船舶修理の場面で、メーカーである原告らの部品納入が間に合わない場面で、沖修理業者が部品を製造して修理することを容認してきたものである。また、沖修理業者が部品にその規格の製品に対応することを表示するために被告各標章を付すことは、修理するにあたって必然である。
このような状況に照らせば、原告らは、被告を含む沖修理業者が修理ないしそれに必要な部品を製造する際に、被告各標章を使用することを黙示的に許諾していたというべきである。
〔原告らの主張〕
被告は沖修理業者ではない。
仮に、被告が沖修理業者であったとしても、原告らが、被告が製造販売する商品に、本件各商標を使用することを許諾したこともなければ、黙示の許諾を与えていたと評価すべき事情もない。
(4)　被告に、被告各標章の使用について、先使用権が成立するか
〔被告の主張〕
被告は、原告らの商標登録出願前から、日本国内において、不正競争の目的でなく、被告各標章を使用し、被告各標章は、被告商品を表示するものとして、船主の間に広く認識されていたのであるから、被告各標章について先使用権を有する。
〔原告らの主張〕
仮に、被告が被告各標章を原告らの商標登録出願前から使用していたとしても、被告は、顧客に対して原告らの商品と出所を誤認させるために被告各標章を使用したのであるから、不正競争の目的があることは明らかである。また、被告各標章が、被告の業務に係る商品を表示するものとして顧客の間に広く認識されている事実はない。
したがって、被告は、被告各標章について先使用権を有しない。(5)　原告らによる本件各商標権の行使は、権利濫用にあたるか
〔被告の主張〕
原告らは、長年にわたって、沖修理業者らが被告各標章を使用してきたことに異議を唱えることもなく容認してきたにもかかわらず、突如として商標登録を受け、被告を相手として訴訟提起してきたものであり、原告らメーカーが結託して、これまで長年にわたって形成された市場から、沖修理業者を不当に排除しようとの意図から出たものであることが明らかである。
しかし、前記(1)及び(2)の各〔被告の主張〕のとおり、本件各商標は自他識別機能を有しておらず、被告による被告各標章の使用態様も自他識別機能・出所表示機能を果たしているものではないから、被告がこれまで同様に被告各標章を使用しても、商標法が予定した原告らの利益は害されず、実害は生じない。そもそも、部品を製造して販売することは何ら違法な行為ではなく、独立の取引対象となる部品を販売するにはポンプ本体との対応関係を説明する必要があるのに、そのような記載に対して、単なる型式表示を商標登録し、その商標権を行使して、排他的な商標の使用を許すことは、本来の商標の機能とは相容れない。以上のような事情にもかかわらず、原告らが本件各商標権を行使し、本件請求をすることは、権利の濫用にあたる。
〔原告らの主張〕
原告らは、原告らの製造販売にかかるポンプ用部品と、模倣部品製造販売業者の製造販売にかかる模倣品であるポンプ用部品とを、顧客において識別できるようにするために、従前から使用していた本件各商標の商標登録を受け、被告が被告各標章を使用している事実を知ったために、本件請求を行ったものであって、権利の濫用にはあたらない。
(6)　損害額
〔原告らの主張〕


ア　被告は、平成１５年９月２０日から平成１６年７月２２日までの間に、被告標章１を付した別紙物件目録記載の物件を少なくとも１３３３万円分製造販売し、これによって少なくとも３３３万円の利益を得た。したがって、被告による被告標章１の使用により原告シンコーが被った損害額は、３３３万円である。
イ　被告は、平成１５年８月１６日から平成１６年７月２２日までの間に、被告標章２を付した別紙物件目録記載の物件を少なくとも５４８万円分製造販売し、これによって少なくとも１３７万円の利益を得た。したがって、被告による被告標章２の使用により原告大晃機械が被った損害額は、１３７万円である。
ウ　被告は、平成１５年９月２０日から平成１６年７月２２日までの間に、被告標章３を付した別紙物件目録記載の物件を少なくとも１６４万円分製造販売し、これによって少なくとも４１万円の利益を得た。
したがって、被告による被告標章３の使用により原告帝国機械が被った損害額は、４１万円である。
エ　被告は、平成１５年８月２３日から平成１６年７月２２日までの間に、被告標章４を付した別紙物件目録記載の物件を少なくとも８８万円分製造販売し、これによって少なくとも２２万円の利益を得た。
したがって、被告による被告標章４の使用により原告石井工作所が被った損害額は、２２万円である。
オ　被告は、平成１５年１０月１１日から平成１６年７月２２日までの間に、被告標章５を付した別紙物件目録記載の物件を少なくとも５２４万円分製造販売し、これによって少なくとも１３１万円の利益を得た。したがって、被告による被告標章５の使用により原告兵神機械が被った損害額は、１３１万円である。
〔被告の主張〕
被告による被告各標章の使用が原告らの本件各商標の商標権を侵害するものであるとした場合に、これにより原告らが被った損害が、原告シンコーにつき３３３万円、原告大晃機械につき１３７万円、原告帝国機械につき４１万円、原告石井工作所につき２２万円、原告兵神機械につき１３１万円であることは、争わない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告各標章の使用は商標としての使用にあたるか）について(1)ア　乙第１ないし第４号証の各１ないし７、第５号証及び弁論の全趣旨によれば、被告は、別紙物件目録記載の物件の譲渡に関して、顧客に対する納品書、請求書に、「品名　ＦＩＲＥ，Ｇ.Ｓ.ＰＵＭＰ」「型式　ＶＳＫ－１２０Ｎ」、商品を入れた袋に貼付するシールに「品名　０１４００　ＩＭＰＥＬＬＥＲ」「名称ＭＡＩＮ.ＣＯＯＬ’Ｓ.Ｗ.ＰＵＭＰ」「型式　ＳＶＡ－２００」のようにして、型式名として被告各標章を表示していることが認められる。イ　一般に、商標が有する自他識別機能・出所表示機能とは、その商標が付された商品・役務が、特定の事業者によって製造販売提供等されたものであると、需要者に認識させる機能をいい、商標登録の制度は、登録された商標の使用権を商標権者に独占させることによって、商標権者の業務上の信用の維持と需要者の上記のような信頼を保護することを目的とするものというべきである。したがって、ある商標が、商品の型式名として使用されている場合であっても、そのこと故に、これが自他識別機能・出所表示機能を有しないというものではない。なぜならば、需要者が、当該型式名の商品について、特定の出所に係る商品であると認識するならば、その型式名すなわち商標が、出所を表示しているということになるのであって、このように、需要者において、型式名に基づいて、特定の出所を認識することは可能だからである。
そして、上記ア認定の事実によれば、被告は、本件各商標の指定商品について、被告各標章を、自他識別機能・出所表示機能を有し得る態様で使用しているというべきである。
ウ　被告は、被告各標章を、被告が製造販売する部品が用いられるべきポンプの規格（型式）を示すものとして、すなわち、部品の用途を示すものとして使用しているのであって、部品の出所を表示するものとして使用しているものではないと主張する。
しかし、「型式」として、自他識別機能・出所表示機能を果たし得るような標章がそのまま表示されている以上、これを商品の出所を表示するものとして使用しているものではないということはできない。
すなわち、部品の用途を示すものとして型式名を表記する場合に、例えば、型式名の前に「for」、あるいは型式名の後に「用」といった文字列を付し、これらを含めた全体的な表示態様からして、型式名に係る部分が、自他識別機能・出所表示機能を発揮していない場合には、これを商標としての使用ではないということもできようが、前記ア認定に係る被告の使用方法は、これと同視できるものではないのである。
エ　また、被告は、異なるメーカーが、アルファベット２文字ないし３文字からなる同一の組合せを、それぞれが製造するポンプの型式として使用していることに照らせば、同様にアルファベット３文字ないし４文字の組合せからなる本件各商標についても、自他商品を識別する標識ないし出所を表示する標識として使用されておらず、原告らもそのように使用していないことが明らかであると主張する。しかし、本件の全証拠によっても、本件各商標について、これらをそれぞれの商標権者である原告ら以外の者が使用してポンプを製造販売しているとも、原告らにおいて、本件各商標を、自他商品を識別する標識ないし出所を表示する標識として使用していないとも認めることはできない。
(2)　以上のとおり、被告による被告各標章の使用は、商標としての使用であるというべきところ、別紙登録商標目録と別紙標章目録から明らかなように、被告標章１ないし５は、それぞれ、本件商標１ないし５と同一であり、また、別紙物件目録記載の各物件は、いずれも船舶用ポンプの部品であって、本件各商標の指定商品と同一又は類似の商品であるということができるから、被告による被告各標章の使用は、本件各商標の、これらの指定商品又はこれに類似する商品への使用にあたるものということができる。


２　争点(2)（本件各商標登録は無効とされるべきものか）について(1)　記述的商標（商標法３条１項３号）の主張について被告は、本件各商標は、船舶用ポンプの品質、効能、用途あるいは形状を意味するアルファベットを組み合わせたものにすぎず、商品の特性の記述的な表示であると主張する。しかし、本件各商標が、具体的に、船舶用ポンプのどのような品質、効能、用途あるいは形状を現しているか、直ちにこれを感得することはできないし、被告自身も、どのような品質、効能、用途あるいは形状を現すものか、具体的に主張しない。
また、被告は、各々のアルファベットの文字に品質、形状等の意味がないとしても、本件各商標は、船舶用ポンプの型式を表示したにすぎないから、記述的な表示であると主張する。しかし、本件各商標が、船舶用ポンプの型式を表示したものであるからといって、これを記述的な表示ということもできない。したがって、いずれにしても、本件各商標が記述的商標であるということはできない。
(2)　極めて簡単で、かつ、ありふれた標章のみからなる商標（同項５号）の主
張について
本件各商標は、アルファベット３文字ないし４文字の組合せであって、その組み合わせられた文字からしても、これを極めて簡単で、かつ、ありふれた標章のみからなる商標であるということはできない。
(3)　需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商
標（同項６号）の主張について
被告は、本件各商標が、型式表示として長年にわたって同業者間で使用されてきたものであるため、出所表示機能がないと主張する。しかし、商標が製品の型式を示すものとして使用されても、これと同一の型式名が使用許諾等の関係のない複数のメーカーにおいて製品に使用されている場合は別として、そうでない場合に、その商標が直ちに出所表示機能を失うものではない。そして、本件各商標が、その商標権者である原告ら以外の者のポンプに用いられていると認められないことは、前記１のとおりであり、他に、本件各商標が、型式表示として使用されてきたことにより、出所表示機能を失ったことを認めるに足りる証拠はない。また、被告は、機械製品には、１つの製品名を持つ商品について、その中の大きさや細かな仕様の違いを区別するために、複数のアルファベットや数字を組み合わせて型式として表示することが一般的に行われており、本件各商標もこの型式に他ならず、顕著性を欠くと主張する。しかし、機械製品について、１つの製品名を持つ商品の大きさや細かな仕様の違いを区別するために複数のアルファベットや数字を組み合わせて型式として表示することが一般的に行われているとしても、そのことから直ちに、商標権者である原告ら以外の者のポンプに用いられていると認められない本件各商標が、識別力を欠くことにはならない。さらに、被告は、船舶用ポンプにおいて、極めて多種類の型式表示が存在するが、それらはいずれも、アルファベット１文字ないし４文字と数字やハイフンを組み合わせた単純な表示であって、互いに似通っているばかりか、複数のメーカーが同じ表示を用いているものも存在することから、需要者において、そのような型式表示が何人かの業務に係る商品であることを識別することは不可能であるとも主張する。しかし、仮に、船舶用ポンプにおいて、アルファベット１文字ないし４文字と数字やハイフンを組み合わせた表示が他種類存在するとしても、そのことから直ちに、商標権者である原告ら以外の者のポンプに用いられていると認められない本件各商標において、何人かの業務に係る商品であることを識別することが不可能となるものではない。
以上のとおりであるから、本件各商標が、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標であるということはできない。３　争点(3)（本件各商標の使用についての黙示の許諾の有無）について被告は、原告らが、被告が被告各標章を使用することに対して、長年にわたって異議を唱えることなく、むしろ容認してきたと主張するが、当該主張を認めるに足りる証拠はない。
また、被告は、原告らが、船舶修理の場面で、メーカーである原告らの部品納入が間に合わない場面で、沖修理業者が部品を製造して修理することを容認してきたと主張するが、仮にそうであるとしても、被告各標章に係る部分を、自他識別機能・出所表示機能を発揮しない状態として、その部品が適合するポンプの型式を示すことは可能であると解されるから、上記事情は、原告らが、商標としての使用にあたる態様での被告各標章の使用を容認することを意味しない。そして、他に、原告らが、被告による被告各標章の使用を黙示に許諾していたと認めるに足りる事情も証拠もない。
したがって、原告らが、被告による被告各標章の使用を黙示に許諾していたということはできない。
４　争点(4)（被告各標章の使用についての先使用権の成否）について被告は、原告らの商標登録出願前から、日本国内において、不正競争の目的でなく、被告各標章を使用し、被告各標章は、被告商品を表示するものとして、船主の間に広く認識されていたと主張する。
しかしながら、被告各標章が、被告商品を表示するものとして船主の間に広く認識されていたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって、その余の点について判断するまでもなく、被告に被告各標章の使用について先使用権を認めることはできない。
５　争点(5)（本件各商標権の行使は権利濫用にあたるか）について(1)　被告は、原告らが、長年にわたって、沖修理業者らが被告各標章を使用してきたことに異議を唱えることもなく容認してきたにもかかわらず、突如として商標登録を受け、被告を相手として訴訟提起してきたものであり、原告らメーカーが結託して、これまで長年にわたって形成された市場から、沖修理業者を不当に排除しようとの意図から出たものであることが明らかであると主張する。しかしながら、原告らが、長年にわたって、沖修理業者らが被告各標章を使用してきたことに異議を唱えることもなく容認してきたことを認めるに足りる証拠はなく、原告らが本件各商標について商標登録を受け、被告を相手として本件訴訟を提起したからといって、直ちに、本件訴訟が、沖修理業者を不当に排除しようとの意図から出たものであるものと認めるには足りず、他に、本件訴訟が被告の主張するような原告らの意図によるものであることを認めるに足りる事情も証拠もない。
(2)　被告は、本件各商標は自他識別機能を有しておらず、被告による被告各標章の使用態様も自他識別機能・出所表示機能を果たしているものではないから、被告がこれまで同様に被告各標章を使用しても、商標法が予定した原告らの利益は害されず、実害は生じないと主張するが、前記１で判示したところに照らして、被告のこの主張は採用することができない。


(3)　また、被告は、部品を製造して販売することは何ら違法な行為ではなく、独立の取引対象となる部品を販売するにはポンプ本体との対応関係を説明する必要があるのに、そのような記載に対して、単なる型式表示を商標登録し、その商標権を行使して、排他的な商標の使用を許すことは、本来の商標の機能とは相容れないとも主張する。しかし、前記３のとおり、被告各標章に係る部分を、自他識別機能・出所表示機能を発揮しない状態として、その部品が適合するポンプの型式を示すことは可能であると解されるから、被告のこの主張も採用することができない。(4)　そして、他に、原告らによる本件各商標権の行使が、権利の濫用にあたると評価するに足りる事情は認められない。
したがって、原告らによる本件請求が、権利濫用にあたるということはできない。
６　損害額について
被告による被告各標章の使用により、原告らが被った損害が、原告シンコーにつき３３３万円、原告大晃機械につき１３７万円、原告帝国機械につき４１万円、原告石井工作所につき２２万円、原告兵神機械につき１３１万円であることについて、被告は争わない。
７　結論
以上のとおりであるから、原告の請求はいずれも理由がある。なお、主文のうち、廃棄を命ずる部分である第１項ないし第５項の各(4)については、仮執行宣言は相当でないからこれを付さない。よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官　　　　山　　　田　　　知　　　司
裁判官　　　　高　　　松　　　宏　　　之
裁判官　　　　守　　　山　　　修　　　生
（別紙）
物件目録
船舶用ポンプに用いられる次の各物件
１　インペラ
２　マウスリング
３　シャフト
４　スリーブ
以上
標章目録
１　ＳＶＡ
２　ＶＳＮ
３　ＴＶＳ
４　ＰＣＳＬ
５　ＶＳＫ
以上
（別紙）　　　　　　　　　　　　登録商標目録
１　出願日　　　平成１５年２月３日　　（商願２００３－７３０８号）登録日　　　平成１５年９月１９日　（商標登録第４７１０５８６号）
商標　　　　ＳＶＡ（標準文字）
商品及び役務の区分並びに指定商品　第７類・動力機械器具（陸上の乗物用のものを除く。）、風水力機械器具
２　出願日　　　平成１５年２月１２日　（商願２００３－１００２６号）登録日　　　平成１５年８月１５日　（商標登録第４７０１４９８号）
商標　　　　ＶＳＮ（標準文字）
商品及び役務の区分並びに指定商品　第７類・動力機械器具（陸上の乗物用のものを除く。）、陸上の乗物用の動力機械の部品、風水力機械器具、動力伝導装置３　出願日　　　平成１５年３月１３日　（商願２００３－１９９２０号）登録日　　　平成１５年９月１９日　（商標登録第４７１２０２４号）
商標　　　　ＴＶＳ（標準文字）
商品及び役務の区分並びに指定商品　第７類・風水力機械器具及びその部品４　出願日　　　平成１５年１月２３日　（商願２００３－４３５８号）登録日　　　平成１５年８月２２日　（商標登録第４７０３４２４号）
商標　　　　ＰＣＳＬ（標準文字）
商品及び役務の区分並びに指定商品　第７類・ポンプ、その他の風水力機械器具５　出願日　　　平成１５年２月２４日　（商願２００３－１４１１０号）登録日　　　平成１５年１０月１０日（商標登録第４７１６９１７号）
商標　　　　ＶＳＫ（標準文字）


平成１２年（ワ）第７６９８号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成１２年１２月２５日
判        決
原告　      　　　　　　　　　三井建設株式会社
代表者代表取締役　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　　　島　　　田　　　康　　　男補佐人弁理士　　　　　　　　　福　　　田　　　賢　　　三同　　　　　　　　　　　　　　福　　　田　　　伸　　　一被告　      　　　　　　　　　鹿島建設株式会社
代表者代表取締役　　　　　　　【Ｂ】
被告　      　　　　　　　　　株式会社大林組
代表者代表取締役　　　　　　　【Ｃ】
被告　      　　　　　　　　　株式会社奥村組
代表者代表取締役　　　　　　　【Ｄ】
被告ら訴訟代理人弁護士　　　　古　　　城　　　春　　　実被告ら補佐人弁理士　　　　　　久　　　保　　　　　　　司
主        文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
※　以下、書証の掲記は甲１などと略称し、枝番のすべてを含む場合にはその記載を省略する。
第１　請求
１　被告らは、別紙物件目録記載の物件を建造し、販売してはならない。２　被告らは、建造中の前項記載の物件を廃棄せよ。
第２　事案の概要
１　基礎となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　原告の特許権
原告は、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
ア　発明の名称
駐車設備付き建造物
イ　出願日
平成２年４月２日（特願平２－８８０３６号）
ウ　公告日
平成７年１２月１８日（特公平７－１１６８５８号）
エ　登録日
平成８年９月２日
オ　特許番号
第２０９０２６８号
カ　特許請求の範囲
本件特許権の特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は、本判決添付の特許公報の該当欄記載のとおりである（以下、同特許請求の範囲記載の発明を「本件発明」という。）。
(2)　本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。①　中央部にボイド部が上下方向に形成された筒状の居住棟を有し、
②　前記ボイド部に立体駐車設備を設け、
③　更に前記居住棟と立体駐車設備間に耐火壁を、該耐火壁により前記立体駐車設備と居住棟が防火区画された形で設けて構成した④　駐車設備付き建造物。
(3)被告らの行為
被告らは、いずれも建築工事の請負等を業とする株式会社であるところ、別紙物件目録記載の物件（以下「本件建造物」という。）を共同して建築中である。
２　本件の請求
本件は、原告が、被告らに対し、本件建造物は本件発明の技術的範囲に属するから、その建造、販売は本件特許権を侵害するとして、その建造、販売の差止等を請求した事案である。
３　争点
(1)　本件建造物は、本件発明の構成要件①を充足するか。(2)　本件建造物は、本件発明の構成要件②を充足するか。(3)　本件建造物は、本件発明の構成要件③を充足するか。(4)　本件建造物は、公知技術を実施するものか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（構成要件①の充足性）について
【被告らの主張】
(1)　本件発明の「ボイド部」は、居住棟の換気及び採光に利用できるように上方に開放された天井のない縦長の空所ないし空間を意味する。端的にいえば、いわゆるボイド型建造物におけるボイド部、すなわち、ボイド型建造物において中央に上下に貫通する形で形成されている採光・換気のための空間が本件発明にいう「ボイド部」である。
また、「居住棟」とはそれ自体で独立に存立し得るだけの構造を備えたものでなければならない。一棟の建物の中から独立構造体として存在し得ない部分を観念的に取り出して、その部分を「居住棟」と見ることはできない。さらに、「筒状」とは、細長いことと中空になっているということであり、本件発明に即していうと、中央部分に建物構造が存在せず空になった居住用高層建築が「筒状の居住棟」である。


そして、「筒状の居住棟を有し」とは、筒状の居住棟が存在すること、言い換えれば建物として独立に存立し得る筒状の構造体の存在が本件発明の要件であることを表したものである。本件発明では、立体駐車場設備を設け耐火壁で防火区画する前提として、「居住棟」が存在していなければならない。(2)　他方、本件建造物は、コア構造を有する縦長直方体の高層集合住宅であって、「筒状の居住棟」を有していない。なるほど、コア部を無視して共用スペースを含む居住部分だけに着目すると、本件建造物は一見筒状のようにも見えるが、一棟の建物として見たときの本件建造物はあくまでもコア部を不可欠の構造部分として成立している縦長直方体の居住用建物であり、筒状の建物（筒状の居住棟）ではない。また、居室に着目すると、本件建造物の居住部分はコ字状に配置されているから、居住部分が「筒状」に形成されているとはいえず、この点からも「筒状の居住棟を有する」とはいえない。
また、本件建造物のコアの内部空間は、「ボイド部」に該当しない。本件発明にいう「ボイド部」は、いわゆるボイド型高層住宅における中央の採光空間のごときものを指し、本件建造物のコアのように元々採光空間として利用することの不可能な建物内部の屋根スラブで塞がれた空間まで含むものではない。したがって、本件建造物は、本件発明の構成要件①を充足しない。
【原告の主張】
本件建造物は、細長くて中空になっているから、「筒状」である。また、人が居住する目的で構築される居住用建物であり、複数個の住戸を有する建物であるから、「居住棟を有し」との構成を具備する。
また、構成要件①の「ボイド部」は、「中空部」という意味である。本件建造物が「センターコア形式の高層建造物」であるとしても、本件建造物には「ボイド部」（中空部）が存在する。なお、本件発明の「ボイド部」に屋根部を設けるか否かは、特段限定されていない。
したがって、本件建造物は構成要件①を充足する。
２　争点(2)（構成要件②の充足性）について
【被告らの主張】
構成要件①と同様に、本件建造物は、「ボイド部」を具備しない。
【原告の主張】
構成要件①と同様に、本件建造物は、「ボイド部」を具備する。
３　争点(3)（構成要件③の充足性）について
【被告らの主張】
(1)　「耐火壁」とは、高層建築物に関しては厚さ１０㎝以上の壁と理解してよいところ、本件発明の耐火壁は、「居住棟」と「立体駐車設備」との間に設けられる。そして、本件明細書の図面の記載に照らすと、構成要件③は、筒状の居住棟の内側構造壁より内側に、更に防火区画用の耐火壁を設けた構造を表わしていると解される。本件明細書には、居住棟を成立させている構造壁が駐車場と居住棟とを防火区画する耐火壁と兼用であってもよいことを示唆する記載はない。仮に居住棟の構造壁が「耐火壁」を兼ねてもよいという解釈を採るなら、本件発明は、乙７（特開平２－２７０６５号公開特許公報）に記載された発明と実質的に同一の発明となり、無効理由を有することになる。
(2)　本件建造物は、コア壁が建物の不可欠の構造部分となっており、コア壁を耐火壁と見てこれを「居住棟」から除外して考えると、一棟の建物として成立し得なくなってしまう。また、これと反対に、コア壁を居住棟の一部と考えると、本件建造物には「居住棟」と立体駐車場設備を区画する「耐火壁」に該当するものが存在しない。
したがって、本件建造物は本件発明の構成要件③を充足しない。
【原告の主張】
本件建造物のコア壁は、高強度コンクリートからなる耐火壁であり、これにより囲繞された機械式駐車場部分とコア壁の外側部分（住居、廊下等部分）とは防火区画されているから、構成要件③を充足する。
本件発明は、構造壁と耐火壁との関係について格別限定を加えるものではない。被告は乙７の発明を指摘するが、乙７では各階の駐車スペースと外周部（ワーキングスペース）との間が行き来できるものであり、隔壁によって防火区画されているものではない。
４　争点(4)（公知技術の実施）について
【被告らの主張】
本件建造物は、本件発明の特許出願前の公知技術である乙７ないし１０記載の技術と実質的に同一又は同等の技術を実施するものであるから、本件特許権の効力は及ばない。
【原告の主張】
争う。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　争点(1)（構成要件①の充足性）について
(1)　まず原告は、構成要件①の「ボイド部」の意義について、「中空部」を意味すると主張するので、この点について検討する。
ア　「ボイド部」という語の語義について
(ア)　「ボイド」（英語では「ｖｏｉｄ」）という語は、一般に「空隙」（甲８の１、建築用語辞典）、「間ゲキ、空隙、空所、空洞」（甲８の３、インタープレス科学技術２５万語大辞典）、「あるべき物質が局所的に欠落している空洞」（甲８の４、ＪＩＳ工業用語大辞典）、「空所、空間」（甲８の５、研究社・新英和辞典）などの意味を有するものと認められ、この一般的な語義からすると、「ボイド部」というのは、単なる中空部を意味するものであるとも解される。(イ)　しかし、建築関係の技術分野に係る特許出願の明細書では、いずれも本件発明の後願に当たるものではあるが、次の記載があることが認められる。ａ　「高層で中央に採光空間を設けたボイド型高層住宅」、「ボイド部４は、最下層から最上層を経て外部空間に開放されている。」（乙１２、特開平６－２７２４０６号公開特許公報【０００２】）


ｂ　「従来、例えば高層住宅や高層オフィスビルの高層建築物として、その上下に貫通した空間を設けたいわゆるボイド型のものが知られており」（乙１３、特開平７－３４６９６号公開特許公報【０００２】）ｃ　「建物空間３の真中部分にはボイド部５が、複数のフロアスペース３１を上下方向に連通させる形で、実施例においては最下層階から最上層階まで貫通した形の柱空間状に形成されている。」、「ボイド部５は、図１に示すように、躯体２の上端部分である屋上部分に穴が開いた形で、開口部５ａを介して空に向けて開放されており、ボイド部５の上層階部には、採光部５ｂが、開口部５ａを介して該採光部５ｂに太陽光４０が進入し得る形で形成されている。」（乙１４、特開平７－１２７２８９号公開特許公報【０００７】【０００８】）ｄ　「最近では、この高層建物内のより多くの居住空間に自然採光が届くように、建物内部にボイド部を、採光空間として設けることが知られている。」（乙１５、特開平７－１５８２９２号公開特許公報【０００２】）ｅ　「従来、都市部における高層建物の真中部分に、上下方向に貫通したボイド部を設けた建物が知られており」、「また、図１に示すように、建物空間３の真中部分にはボイド部６が、前記複数のフロアスペース３１を上下方向に貫通する形で、実施例においては地下３階から最上層階まで貫通した形の柱空間状に形成されている。ボイド部６には、図１に示すように、躯体２の上端部分である屋上部分に穴が開いた形で、開口部６ａが形成されており、該開口部６ａを介して、建物空間３に太陽光４１が届くようになっている。」（乙１６、特開平７－２１７２４２号公開特許公報【０００２】【０００８】）
ｆ　「従来、内部を上下方向に貫通するボイド空間が形成された高層建築物が広く知られており」、「躯体２の真中部分には、図１及び図２に示すように、ボイド空間６が、前記複数のフロアスペース３１を、一階部分から最上層階まで上下方向に貫通した形で、柱空間状に設けられている。従って、躯体２は、真中部分が柱空間状に形成された中空直方体に形成されている。」（乙１７、特開平７－３０１００６号公開特許公報【０００２】【０００７】）ｇ　「一部が側方に開口する吹き抜け部（ボイド部）を中央に配置し」、「吹き抜け部１は平面視して矩形状に配置され、かつ地上から屋上階まで連続して配置されている。」、「吹き抜け部１の上端部には、必要に応じて吹き抜け部１内に採光可能な屋根５が配置されている。」（甲９の１、特開２０００－１７８５６号公開特許公報【０００１】【００１１】【００１２】）ｈ　「従来、高層建築物の中央に、ボイド部を設けたセンターコア形式の建物が知られている。このようなボイド部を有する建物の構造は、グリッド状に割り付けた所に柱を立てた後、ボイド部を設けて、建物中央部を上下階に亘る吹き抜け構造としている。」（甲９の２、特開２０００－１５４６５８号公開特許公報【０００２】）
これらの文献では、高層建築物における「ボイド部」というのは、建築物を上下に貫通（連通）するように設けられた空間を意味するものとして使用されており、さらにそのうちの多くの文献では、採光のために屋上まで開放された空間を意味するものとして使用されている。したがって、本件発明の「ボイド部」の語も、このように限定された意味で使用されたものとも解し得る。(ウ)　以上からすれば、本件発明の「ボイド部」は、本件発明の属する技術分野で用いられる技術用語としては、その語義を一義的に確定することができないといわざるを得ない。
イ　その他の特許請求の範囲の記載について
本件発明の構成要件①では、本件発明に係る建造物は「筒状の居住棟」を有するとされている。
ここで「筒」とは、一般に「円く細長くて中空になっているもの」の意義（広辞苑第５版）であって、開口が設けられる場合に使用されることが多いと考えられるが、この文言だけでは、なお開口が設けられていないものが排除されるか否かは一義的に明確ではない。
また、「居住棟」の「棟」とは、「むね」の意味であり、「むね」は、「家屋を棟ごとに指していう語。また、家屋を数える語」（広辞苑第５版）とあるように、それ以外のものから独立した建造物をいうと解される。したがって、「居住棟」は、「立体駐車設備」から独立した建造物であるとはいえるが、そこから直ちに「ボイド部」の意義を導くことはできない。
ウ　そこで次に、本件明細書の発明の詳細な説明の記載を検討する。(ア)　甲２によれば、本件明細書には、次の記載があると認められる。
ａ　従来の技術について
「従来、建物の中央部は、人が居住する目的で構築される居住棟においては、各住戸の採光及び通風を確保した結果、採光及び通風が技術的に困難な部位として残っていた。当該部位は、そのままでは採光及び通風が取れず、居住の目的には使用することが出来ないために、ボイド部を上下方向に貫通した形で形成し、該ボイド部を介して換気及び建物内部への採光を図っている。」（本件公報１欄１４行～２欄５行）
ｂ　発明が解決しようとする問題点について
「しかし、こうしたボイド部を介した換気及び採光も、最近のように居住棟が高層化すると、ボイド部自体も非常に細長い形状となってしまい、ボイド部を介した換気及び採光はそれほど期待出来なくなりつつあるのが現状である。そこで、当該ボイド部を例えば駐車設備等の換気及び採光以外の用途で有効に活用する方法の開発が望まれる」（本件公報２欄７～１３行目）
ｃ　本件発明の目的について
「本発明は、上記事情に鑑み、ボイド部を有効に利用することが出来る駐車設備付き建造物を提供することを目的とする。また、本発明は、ボイド部を活用しながら、既に有る居住棟との間の安全性を確保しつつ、居住棟の外観デザインに大きな自由度を与えることが出来、しかも火災に際して延焼の危険性が少ない駐車設備付き建造物を提供することを別の目的とするものである。」（本件公報３欄１４～２１行目）
ｄ　実施例について
「駐車設備付き建造物１は、第２図に示すように、居住棟４内部に上下方向…に貫通した形のボイド部１ａを有しており、ボイド部１ａには地上及び地下に亙る機械式の立体駐車設備７が、居住棟４との間を全境界面に亙って耐火壁９で防火区画された形で設けられている。立体駐車設備７はフレーム１０を有して
おり、…」（本件公報４欄９～１５行目）


ｅ　作用効果について
「本発明によれば、中央部にボイド部１ａが上下方向に形成された筒状の居住棟４を有し、前記ボイド部に立体駐車設備７を設け、更に前記居住棟と立体駐車設備間に耐火壁９を、該耐火壁により前記立体駐車設備と居住棟が防火区画された形で設けて構成したので、居住棟４内のボイド部１ａが立体駐車設備７用の空間として利用されることから、居住棟４内の住人の車への接近が容易になるばかりか、防犯上有利な立体駐車設備７を有する駐車設備付き建造物１の提供が可能となる。」
「また、前記居住棟と立体駐車設備間に耐火壁９を、該耐火壁により前記立体駐車設備と居住棟が防火区画された形で設けたので、防火区画された立体駐車設備側又は居住棟側から出火した場合でも、耐火壁により相手側への延焼が効果的に防止され、安全性が高い。」
「更に、立体駐車設備は居住棟中央部のボイド部に設けられることから、立体駐車設備が居住棟の外観に悪影響を与えることがなく、立体駐車設備を持ちながら、居住棟の外観デザインの自由度を大きく保持することが出来る。」
（以上、本件公報５欄７行目以下）
(イ)　以上のような明細書の記載ａ及びｂからすれば、本件明細書において、「ボイド部」は、建物内部への換気及び採光の目的で、建築物の内部を上下方向に貫通した形で形成される空間として記載されているものと認められ、構成要件①の文言からすると、このような「ボイド部」が、本件発明の対象たる建造物に設けられていることが必要であると解される。そしてこのことは、本件発明の出願当初の明細書（乙５）において、従来の技術として、「従来、天井のない吹抜けのボイド部を内部に有するボイド型建造物においては、該ボイド部は換気、排煙及び採光等のための空間として利用されていた。」（１欄１５行目～２欄１行目）と記載されていたことからも肯けるところである。
また、前記ｄの実施例の記載では、「ボイド部１ａ」は、居住棟４内部に上下方向に貫通した形の空間として記載されている。そして、本件明細書の第１図及び第２図では、立体駐車設備７及び耐火壁９は上下方向に貫通した空間の途中階部分までにしか設けられておらず、その上方は上端が開放された空間になっていると認められる。同第２図では、この上方空間の上端にも左右の居住棟４の屋根部分に続いた横実線が描かれているから、同上方空間には屋根が設けられているようにも見えるが、同上方空間内には、各フロア（第１図を参酌すると共用廊下と考えられる。）が壁を介さずに突出しているから、このような構造の下で同上方空間に屋根が設けられているのは不自然であり、前記横実線は、同図奥行き方向に存する居住棟４の屋根を意味するものとして描かれていると認められる。そうすると、実施例においても、「ボイド部」は、前記のように建物内部への換気及び採光の目的で、建築物の内部を上下方向に貫通した形で形成される空間として記載されているといえる。
もっとも、前記ｂ及びｃの記載からすれば、本件発明は、居住棟が高層化すると、ボイド部を介した換気及び採光がそれほど期待できなくなってくることから、そのようなボイド部を「例えば駐車設備等の換気及び採光以外の用途で有効に活用する」ことを目的とするものであり、そうすると、有効活用されたボイド部は、もはや本来の採光及び換気といった機能を有している必要はないとも考えられる。しかし、ボイド部において換気及び採光の機能を有しないのは、建物の下層部分であるから、前記ｂ及びｃは、その部分を有効活用するという趣旨で記載されているとも解され、このように解する方が、前記実施例の記載にも沿うものといえる。
したがって、本件明細書の記載からすれば、本件発明の「ボイド部」とは、建築物の内部を上下方向に貫通した形で形成される空間で、建物内部への換気及び採光の機能を有するものであると解するのが相当である。エ　さらに、このように解することは、本件発明の特許出願前の公知文献の記載を斟酌することによっても裏付けられる。
(ア)　乙７（平成２年１月２９日発行の特開平２－２７０６５号公開特許公報）には「駐車スペースつき建造物」についての発明が記載されており、次の記載があると認められる。
ａ　従来技術及びこの発明が解決すべき課題
「従来建造物に駐車スペースを設けるには、地下室を構築し、この地下部分を駐車スペースとして使用するのが一般的であった。」「このように地下部分を施工することは施工を大がかり、且つ困難にするものであって、施工費を高くするものであった。一方、特に大規模建築物においては、外周から離れた中央部は日光が届かず、ワーキングスペースとするのは多くの照明や換気設備が必要となっていた。」
ｂ　課題を解決するための手段
「この発明にかかる駐車スペースつき建造物は、建造物の中央部を駐車スペースとして利用するものである。
建造物の各階は、中央部と外周部を隔壁によって仕切る。仕切られたこの中央部を駐車スペースとする。この中央部を囲む外周部をワーキングスペースとする。
隔壁に開口部を設けることで玄関を作ることができる。」
ｃ　作用
「建造物の各階に駐車スペースを設けたため、地下部分を大きくする必要がない。
建造物の中央部を大がかりな照明等の不要な駐車スペースとして有効利用する。
各階にスロープを形成して、自走して所望の階に到達できる。その階から同一階のワーキングスペースにすぐいききすることができる。駐車スペースと周辺部の隔壁を主要な耐震壁とし、周辺部は壁の少ないスパンの大きな開放的なスペースとして構成できる。」
ｄ　実施例
「図において１はコンクリート構造の建造物であり、拡底杭２上に建築されている。建造物１は多層階であって、各階の中央部３と窓近くの外周部４は隔壁５によって仕切られている。この建造物１各階の中央部３を駐車スペースＡ、外周部４を人的活動の場となるワーキングスペースとして使用する。中央部３には中心に吹き抜け孔５が上下方向に貫通しており、ここに上下の階とを結ぶスロープ６が形成されている。
従って自動車は道路から建造物１内に入り、このスロープ６を通って自走して目的の階に到着できる。また建造物１の屋上も駐車スペースＡとすれば、エレベータ等を必要とせずに自走して行ける駐車スペースＡとして有効利用できる。
外周部４は窓から外光が侵入して成る程度の明るさが保たれる部分であって、日中は多くの照明を使用する必要がない。この外周部４は事務作業や製造作業等を行う作業空間や住宅空間として使用するものである。」そして、第１図では、地上１０階建ての建造物の例が記載されている。
(イ)　乙７のこれらの記載とその第１図及び第２図とを併せ考えると、乙７には、次の発明が記載されていると認められる。


①　中心に上下方向に貫通した吹抜け孔を有する中央部と、隔壁で仕切られてこれを取り囲む筒状のワーキングスペースとした外周部を有し、
②　前記中央部に自走式の立体駐車場設備を設け、
③　更に前記ワーキングスペースと自走式の立体駐車場設備間に開口
部を有する耐震壁を設けて構成した
④　駐車設備付き建造物。
したがって、乙７に記載された発明と本件発明の相違点は、次の点である。
Ａ　本件発明では「中央部にボイド部が形成され」ているのに対し、乙７では中心に吹抜け孔を有する「中央部」が設けられている。Ｂ　本件発明では建造物が筒状の「居住棟」を有するのに対し、乙７では建造物の筒状部分は「ワーキングスペース」となっている。Ｃ　本件発明では、居住棟と立体駐車設備間に「耐火壁」が設けられているのに対し、乙７では、ワーキングスペースと自走式の立体駐車設備間に「開口部を有する耐震壁」が設けられている。
Ｄ　本件発明では、居住棟と立体駐車設備が「耐火壁により…防火区画」されているのに対し、乙７にはそのような記載がない。(ウ)　これらの相違点のうち、相違点Ｃについて検討する。「耐火壁」とは、耐火性能を有する壁のことをいうと解されるが、本件発明の特許出願当時の建築基準法２条７号によれば、「耐火構造」とは、「鉄筋コンクリート造、れんが造等の構造で政令で定める耐火性能を有するものをいう。」とされている。
この定めを受けて、建築基準法施行令１０７条では、壁について、耐火構造であるためには、建設大臣が、通常の火災時の加熱に建築物の階によって１又は２時間以上耐える性能を有すると認めて指定するものあることが必要であるとされており、更にこの定めを受けて、「耐火構造の指定」（昭和３９年７月１０日建告第１６７５号）の第２では、通常の火災時の加熱に２時間以上耐える性能を有するものとして、壁にあっては、鉄筋コンクリート造、鉄骨鉄筋コンクリート造又は鉄骨コンクリート造で厚さが１０㎝以上のものと定められ、同第３では、通常の火災時の加熱に１時間以上耐える性能を有するものとして、壁にあっては、鉄筋コンクリート造、鉄骨鉄筋コンクリート造又は鉄骨コンクリート造で厚さが７㎝以上のものと定められている。
建築基準法は、建築業界にとっての基本法規であるから、同法以下に定めるこれらの耐火性能についての定めが、耐火壁の意義についての当業者の技術常識を構成していると考えられるところ、乙７の実施例の建造物は、コンクリート構造の１０階建てのものが記載されているから、その建造物について耐火壁という場合には、当業者であれば、前記の基準が妥当すると認識するものと認められる。しかるところ、乙７では、構造壁が耐震壁とされているが、弁論の全趣旨によれば、耐震壁の性能を有する壁が前記耐火壁に関する基準を満たすことは当業者にとって自明のことであると認められる。
そうすると、乙７の構造壁が耐火壁であることは、当業者にとっては自明であり、相違点Ｃは、実質的に見れば、本件発明と乙７記載の発明の相違点とはいえない。
(エ)　次に、相違点Ｄについて検討する。
防火区画について定める本件発明の特許出願当時の建築基準法施行令１１２条９項では、「主要構造部を耐火構造とし、かつ、地階又は３階以上の階に居室を有する建築物の住戸の部分（住戸の階数が２以上であるものに限る。）、吹抜きとなっている部分…については、当該部分…とその他の部分…とを耐火構造の床若しくは壁又は甲種防火戸若しくは乙種防火戸で区画しなければならない。」と規定している。
また、同１３項では、「建築物の一部が法第２７条第１項各号の１…に該当する場合においては、その部分と他の部分とを耐火構造とした床若しくは壁又は甲種防火戸で区画しなければならない。」と規定されており、建築基準法２７条１項及び別表第一では、耐火建築物としなければならない特殊建築物として、３階以上の階を共同住宅の用途に供するもの（同別表(二)）、３階以上の階を自動車車庫の用途に供するもの（同別表(六)）が定められている。建築基準法は、建築業界にとっての基本法規であるから、同法施行令に定めるこれらの防火区画についての定めが、防火区画の意義についての当業者の技術常識を構成していると考えられるところ、乙７の実施例の建造物は、１０階建ての建造物であって、中央部分に地階から屋上にわたって形成された吹き抜け孔に自走式の立体駐車場設備が設けられ、各階の周囲に住宅空間としても使用され得るワーキングスペースが設けられている構造のものであるから、そこにおいて、ワーキングスペース部分と自走式の立体駐車設備部分とが防火区画されていることは、建築基準法上当然に要求される構造であって、当業者にとって自明であると認められる。
この点について原告は、乙７の構造壁には開口部が設けられ、各階のワーキングスペースと自走式の駐車設備部分とは往来することができることから、乙７には防火壁によって防火区画をする点は開示されていないと主張する。しかし、前記のとおり、防火区画のための手段には、耐火構造とした壁のほか、甲種防火戸も挙げられているのであるから、乙７の構造壁の開口部分が甲種防火戸によって防火区画されていることは自明というべきである。そして、本件発明の防火区画は、居住棟と立体駐車設備との間に設けられた防火壁によってなされるものとされているが（構成要件③）、防火区画の手段として、耐火構造とした壁によることも甲種防火戸によることも、前記建築基準法施行令に記載されている周知の手段であるから、その点に特段の技術的意味があるとはいえない。したがって、相違点Ｄは、実質的に見れば、本件発明と乙７記載の発明の相違点とはいえない。
(オ)　そうすると、本件発明が乙７との関係で新規性及び進歩性を有するといえるためには、相違点Ａ又はＢにおいて、それらの点が認められなければならない。
しかるに、原告主張のように、本件発明の「居住棟」を単に「居住用建物」や「複数個の住戸を有する建物」という意味に解し、さらに「ボイド部」を単なる「中空部」と解するならば、「居住棟」は乙７のワーキングスペースを有する建造物、「ボイド部」は乙７における中央部と同一となり、本件発明は新規性又は少なくとも進歩性を欠如するものとなるといわざるを得ない。そこで、本件発明が、乙７の存在にもかかわらず特許権として有効に成立していることを前提として、相違点ＡないしＢにおいて、本件発明には乙７とは異なる技術的意味を見出すならば、本件発明の技術的意義は、次のように考えられる。


すなわち、乙７記載の発明は、建造物に駐車スペースを設けるに当たり、従来は地下部分を駐車スペースに充てていたが、それでは施工費が高くつくことから、建築物の中で日光が届かず、ワーキングスペースとするには多くの照明や換気設備が必要となっていた中央部を駐車スペースとしたものであり、これによれば、ワーキングスペースを含む一個の建物の中の中央部分を隔壁で仕切り、隔壁内側の中央部分を駐車スペースとしたものであるといえる（なお、乙７では、建物内部の駐車スペースは、屋上への開口部を有しているが、それは屋上部分も駐車スペースに使用する関係で設けられるものであるにすぎず、採光又は通風のために設けられたものではない。そのため、屋上に駐車スペースを設けない場合には開口部も設けられないものであると認められる。）。
これに対し、本件発明は、採光及び通風が困難な部位として残っていた建物の中央部を活用する点では乙７と同様であるが、それについて従前からボイド部を設けて換気及び建物内部への採光を図って活用していた構造（この構造においてボイド部は、建物の構造の一部を構成しない空間である。）を前提に、そのような機能を有するボイド部を更に有効活用して、そのようなボイド部に立体駐車設備を設けることとしたものであって、単に建物の構造の一部である中央部分に立体駐車場設備を設けたものではない点において、乙７とは異なるものであると解することができる。
本件発明をこのように理解すると、本件発明の「ボイド部」とは、上方に開口部を有する上下方向に貫通した空間であって、各住戸の採光及び通風の機能を有するものであり、そこに設けられる立体駐車設備は、居住棟とは構造的に独立したものであると解される。そして、このように解することは、前記のような「ボイド部」の語義に関する後願明細書の各記載、「筒状の居住棟」という構成要件①の文言、前記の本件明細書及び本件発明の当初の明細書の記載に適合するものであり、このように解して初めて、本件発明と乙７とは立体駐車設備を設ける前提とする建造物のタイプが異なるといえ、本件発明について新規性及び進歩性を肯定できるものである。
オ　以上より、本件発明の「ボイド部」とは、上方に開口部を有する上下方向に貫通した空間であって、各住戸の採光及び通風の機能を有するものであると解するのが相当である。
(2)　しかるところ、本件建造物の中央部に設けられたセンターコアは、その上方が屋根スラブで塞がれており、各住戸の採光及び通風の機能を有するものではないから、本件発明の「ボイド部」に該当しないものというべきである。２　本件発明の訂正請求に係る原告の主張立証について(1)　なお、弁論終結後に原告から提出された甲１０によれば、原告は、平成１３年１月２６日付で訂正請求をしたことが認められるので、念のために、この訂正請求との関係でなされた原告の主張について検討する。(2)　甲１０によれば、この訂正請求は、本件発明の特許請求の範囲を次のように訂正することを主たる内容とするものであると認められる（下線部が訂正部分である。）。
①　中央部にボイド部が上下方向に形成された筒状の居住棟を有し、②　前記居住棟のボイド部に機械式の立体駐車設備を設け、③　更に前記居住棟と機械式の立体駐車設備との全境界面に亙って耐火壁を、該耐火壁により前記機械式の立体駐車設備と居住棟が防火区画された形で設け
て構成した
④　機械式立体駐車設備付き建造物。
この訂正に係る本件発明（以下「訂正発明」という。）と前記乙７に記載された発明を対比すると、前記相違点ＡないしＤ以外に、次の点で相違すると認められる。
Ｅ　訂正発明では「機械式の立体駐車設備」であるのに対し、乙７では自走式の立体駐車設備である。
Ｆ　訂正発明では、「居住棟と機械式の立体駐車設備との全境界面に亙って耐火壁」が設けられているのに対し、乙７では、ワーキングスペースと駐車スペースの間は耐震壁が設けられており、耐震壁には開口が設けられている。(3)　このうち、相違点Ｅについては、本件発明の特許出願当時、機械式駐車場も自走式駐車場も共に公知であり（乙７ないし１０）、本件明細書（訂正前）においても記載されていたように、本件発明の目的を達成するためには機械式駐車設備によっても自走式駐車設備によっても可能であるから、駐車設備が機械式か自走式かは、訂正発明の進歩性を基礎づける相違とはいえない。(4)　次に、相違点Ｆについては、先に相違点Ｄについて述べたところと同様のことが妥当し、防火区画を防火壁のみによってするか防火壁と防火戸によってするかは実質的な相違とはいえない。
また、訂正発明では、居住棟と立体駐車設備の全境界面に亙って耐火壁を設けることとしたため、各階の居住棟と立体駐車場設備との間は行き来ができないようになっている点で乙７とは異なるが、立体駐車場設備を機械式とした場合には、各階の居住棟と立体駐車場設備との間は行き来ができないようにするのが通常であるから、この点に特段の技術的意義があるとはいえない。(5)　そうすると、仮に前記訂正を前提としたとしても、相違点Ａ及びＢを原告主張のように解するならば、乙７との関係で無効理由を有することになることに変わりはないから、本件発明の解釈として先に述べたところは、前記訂正を前提としたとしても何ら変わるところはないというべきである。なお、原告は、前記訂正によって、「前記居住棟と機械式の立体駐車設備との全境界面に亙って耐火壁を」設けた場合には、駐車設備を設けた「ボイド部」は「採光、通風のための空間」ではないと主張する。しかし、前記のように、本件明細書の第１図においては、居住棟の中央に設けた空間のうち、駐車設備の上部の部分は、採光や通風のための空間として使用されているものと認められるから、「前記居住棟と機械式の立体駐車設備との全境界面に亙って耐火壁を」設けたからといって、「ボイド部」が「採光、通風のための空間」ではないとはいえない。３　以上によれば、原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がないから、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　高　　　松　　　宏　　　之
裁判官      安　　　永　　　武　　　央･
別紙　物件目録
図１図２図３図４
図５図６図７図８


主文
１　本件申立てを却下する。
２　申立費用は申立人の負担とする。
理由
第１　申立て
相手方が平成１７年２月７日付け豊契発第５６８号をもってなした申立人に対する指名競争入札等の指名を平成１７年２月７日から同年５月６日まで停止する旨の処分は，本案事件の判決があるまでこれを停止する。
第２　事案の概要
本件は，平成１７年２月７日付けで指名競争入札等の指名を停止するとの通知を受けた申立人が，同通知の理由には全く根拠がなく，豊田市職員らの違法行為を告発したことの報復としてなされたものであるとして，その取消しを求める抗告訴訟（本案）を提起した上で，行政事件訴訟法２５条２項に基づき，同通知の執行を本案事件の判決まで停止するように求めた事案である。１　前提事実（疎明資料等により一応認められる事実）(1)　豊田市による本件各契約の一部解除の意思表示豊田市は，平成１６年４月１日，申立人との間で，同日から平成１７年３月３１日までの間の市役所及び美術館の清掃業務を委託する旨の各契約を締結したところ，同年２月２日，申立人に対し，清掃業務の一部に不履行があったとして，豊田市契約規則４３条に基づき，上記各契約の一部を解除するとの意思表示をした（疎甲３ないし６）。
(2)　指名停止の通知
相手方は，平成１７年２月７日付けで，申立人が本件各契約の一部を解除されたことは，「豊田市指名停止要綱」別表５号ウの契約者の責めに帰する理由により契約を解除されたときに該当することを理由として，申立人について指名競争入札等の指名を同日から同年５月６日までの期間停止する措置（以下「本件指名停止」という。）を取ることとし，そのころ，申立人に対して通知した（疎甲２）。
(3)　本案の提起
申立人は，平成１７年２月１０日，本件指名停止の取消しを求める本案事件を当裁判所に提起した（疎甲１）。
２　争点
(1)　本件指名停止の行政処分該当性の有無
(2)　回復の困難な損害の存否
３　争点に関する当事者の主張の要旨
(1)　本件指名停止の行政処分該当性の有無
（申立人の主張の要旨）
抗告訴訟の対象となる公権力の行使とは，法が認めた優越的な地位に基づき，行政庁が法の執行としてする権力的な意思活動をいうとされているところ，指名競争入札は，地方自治法２３４条２項，地方自治法施行令１６７条により定められているものであり，指名停止をされれば指名競争入札に参加する資格を失う。そうすると，相手方のした本件指名停止は，申立人の意思にかかわらず一方的に申立人に受忍を強制するものであり，また，裁判所によって取り消されなければその効果を否定できないのであるから，行政事件訴訟法３条２項にいう行政処分に当たる。
なお，相手方は，指名停止の通知は，あくまでも私人と同等の立場で行う契約についての準備行為であると主張する。しかし，相手方の締結する契約は，一般の民間の契約とは異なり，法に定められた方法でされるのであるから，相手方は私人よりも優越的な地位にあり，しかも指名停止を受ければ落札の機会を一方的に奪われるのであるから，相手方の主張は失当である。
（相手方の主張の要旨）
相手方の行う指名停止の通知は，あくまでも私人と同等の立場で行う契約について，その準備的行為として行われる契約の当事者選択に係る普通地方公共団体の内部的行為にすぎないものであり，法の認める優越的な意思の発動として行われるものではない。
また，そもそも申立人は，相手方と契約を締結する権利又はその機会を与えられる権利を当然に有しているものではなく，指名停止措置によって直接に個人の権利又は法律上の利益に直接の影響を及ぼす法的効果が生じるものではない。そうすると，本件指名停止は，行政事件訴訟法３条２項に規定する「処分」に該当せず，取消訴訟の対象にもならないから，本案は不適法であり，また，本件申立ても直ちに棄却されるべきである。
(2)　回復の困難な損害の存否
（申立人の主張の要旨）
本件指名停止における指名停止期間は平成１７年２月７日から同年５月６日までの間とされているところ，豊田市の平成１７年度の物品購入，建設工事，その他一般廃棄物，産業廃棄物の収集運搬などの業務の指名競争入札は２月中旬から３月末までに終了するから，本件指名停止は平成１７年度のすべての指名競争入札に申立人が参加できない効果をもたらすものであり，これにより申立人は回復の困難な損害を被る。具体的にいえば，①申立人の総売上高約２億６１１４万円のうち，相手方から請け負う清掃契約に基づくものの割合は約１７パーセントであり，指名停止によりこれが失われる上，指名停止に伴う信用低下のために他の契約にも悪影響が予想される，②清掃業務については相手方との間でしか契約していないため，同業務のために雇用した従業員を解雇せざるを得ない，③申立人の清掃業務用資産が遊休資産化する一方，同資産の取得のためのローンの返済もしなければならないので，申立人の経営状態は悪化し，最悪の場合には倒産という事態にもなりかねない，以上のような損害を被ることが予想される。
したがって，かような回復困難な損害を避けるため緊急の必要があるので，本件指名停止の執行停止を求める。
（相手方の主張の要旨）
申立人は，「回復の困難な損害」として，本件指名停止により，申立人が事実上平成１７年度のすべての指名競争入札に参加できないことを主張する。しかしながら，申立人主張の損害は，金銭賠償により十分回復を図ることができるものであり，「回復の困難な損害」には当たらない。そもそも，申立人が指名停止を受けていないとしても，申立人が指名競争入札に参加できるとは限らないし，仮に申立人が指名競争入札に参加できたとしても，申立人が相手方から公共工事等を受注できるとは限らないのであって，申立人の主張は「申立人の一方的な期待」を述べているにとどまり，損害には当たらない。したがって，申立人には回復の困難な損害がなく，執行停止の必要性がないことは明らかであり，この点でも本件申立ては直ちに棄却されるべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（行政処分性の有無）について
ア　行政処分性の判断基準


行政事件訴訟法３条２項所定の取消訴訟の対象となる行政庁の処分とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうちで，その行為により直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解される（最高裁判所昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，最高裁判所昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁）ところ，相手方のする指名停止措置が取消訴訟の対象となる行政処分に該当するというためには，それが法の認める優越的な意思の発動として行われるものであり，その結果，個人の権利又は法律上の利益に直接の影響を及ぼす法的効果を有するものであることが必要である。
イ　本件指名停止の行政処分性
(ア)　指名競争入札制度の概要
指名競争入札は，あらかじめ特定多数（複数）の入札参加者を指名（選定）して，これらの者をして入札させる方法によって競争をさせ，発注者にとって最も有利な条件を提供する者との間で契約を締結する契約方法をいうところ，地方自治法上，同方法は契約の性質又は目的上一般競争入札に適しないとき，契約の性質又は目的上競争に加わるべき者の数が一般競争入札に付する必要がないと認められる程度に少数であるとき，又は一般競争入札に付することが不利と認められるときに行われるとされている（同法２３４条２項，同法施行令１６７条）。また，普通地方公共団体の長は，指名競争入札に参加する者に必要な資格として，工事又は製造の請負，物件の買入れその他当該普通地方公共団体の長が定める契約について，あらかじめ，契約の種類及び金額に応じ，工事，製造又は販売等の実績，従業員の数，資本の額その他の経営の規模及び状況を要件とする資格を定めなければならないとされ（同法施行令１６７条の１１第２項）。これを受けて豊田市においては，相手方が入札参加者の資格を定め，その資格を公示するとしている（豊田市契約規則２０条）ほか，契約担当者は，指名競争入札に参加しようとする者の参加資格を審査し，その資格を有する者の名簿（以下「資格者名簿」という。）を作成しなければならない旨定めている（同規則５条２項３項）。そして，普通地方公共団体の長は，指名競争入札により契約を締結しようとするときは，当該入札に参加することができる資格を有する者のうちから，当該入札に参加させようとする者を指名しなければならない（地方自治法施行令１６７条の１２第１項）ところ，豊田市においては，相手方は資格者名簿に記載された者の中から入札に参加する者を指名する基準（「豊田市工事等競争入札参加者の資格審査及び指名等に関する要綱」）を定め，契約担当者は，当該契約についての入札者を資格者名簿に記載された者の中からなるべく３名以上指名することとし（豊田市契約規則２１条，２２条１項），この指名を受けなかった者は，入札に参加することができない。
(イ)　指名停止の法的性質
ところで，いわゆる指名停止措置については，地方自治法及び同法施行令には明文の規定がないところ，指名停止措置は，工事請負契約業務を統括する者がその所属担当者に対し，一定の要件に該当するため，工事その他の契約を受注させるのにふさわしくない有資格業者について，一定の期間，指名の対象外とすることを指示する措置と解される。
そして，有資格業者のうちからある契約の入札参加者を指名することについては法令上は何の制約もない上，「豊田市工事等競争入札参加者の資格審査及び指名等に関する要綱」によっても，入札参加者を指名する場合の運用基準は別表第５のとおりとされている（１０条）ところ，その内容は，指名を不相当とする事情や「勘案」ないし「考慮」されるべき事情を掲げているにすぎず，資格者名簿に登載されたからといって，「常に」あるいは「一定の割合」でもって指名を受けることを保障するものではなく，つまるところは，相手方が指名を相当と判断したときに指名を受け得るというものにすぎないことにかんがみると，そもそも申立人が豊田市と契約を締結する権利ないしその機会を与えられている権利を当然に有しているとみることはできず，仮に申立人が豊田市の発注する契約に関する指名競争入札のうちのいずれかの指定を受けることが通例であったとしても，それは単なる事実上の期待にすぎないというべきである。
また，指名競争入札は，私人と対等な関係で締結する契約の当事者の選定方法の一種であるから，いかなる有資格業者を指名するか，あるいは指名しないかということは，あくまでも契約の相手方選定に係る普通地方公共団体内部における準備的行為にすぎないというべきである。そして，指名停止は，その期間中当該業者を入札参加者として指名しないという包括的な措置という性質を有することからすると，これもまた契約の相手方選定に係る普通地方公共団体内部における契約の準備的行為の性質を有するというほかない。
そうすると，相手方のした本件指名停止は，法の認める優越的な意思の発動として行われるものとはいえないし，また，それによって直接に個人の権利又は法律上の利益に直接の影響を及ぼす法的効果が生じるものともいえない（入札参加資格の等級決定に関する東京地方裁判所平成１２年３月２２日判決・判例地方自治２１４号２５頁及びその控訴審である東京高等裁判所平成１２年９月２７日判決参照）。
２　結論
したがって，本件申立ては，その余について判断するまでもなく不適法なものとしてこれを却下することとし，主文のとおり決定する。
平成１７年３月２日
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　　加藤幸雄
裁判官　　　舟橋恭子
裁判官　　　尾河吉久


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告が原告に対し，平成１２年７月４日付けでした次の処分を，いずれも取り消す。
ア　平成１０年分の贈与税につき，課税価格５３９２万２０００円，納付すべき贈与税額２９１４万９３００円，無申告加算税の額１５７万５０００円，重加算税の額７４５万６０００円とする贈与税の決定処分及び加算税の賦課決定処分イ　平成１１年分の贈与税につき，課税価格３３７０万円，納付すべき贈与税額１６３２万円，無申告加算税の額２４４万８０００円とする贈与税の決定処分及び
加算税の賦課決定処分
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，被告が，原告の家族からの金銭受領が贈与であるとして，贈与税の決定処分，無申告加算税及び重加算税の賦課決定処分をしたことに対し，原告は金銭授受は贈与ではなく金銭消費貸借によるものであるとして，これらの処分の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　Ａは，平成○年○月○日に死亡した。
Ａの相続人は，妻のＢ，長男の原告，長女のＣ，二女のＤ，三女のＥ，四女のＦ，養子で原告の妻のＧ，養子で原告の長男のＨ，養子で原告の二男のＩの９名である。
(2)　相続人らにおいて，平成１０年１０月２１日，Ｂ，原告及びＨが相続財産を現物分割し，原告がＣ，Ｄ，Ｅ及びＦの４名（以下「Ｃら」という。）に各２０００万円の代償金（以下「本件代償金」という。）を支払うとの内容の遺産分割協議（以下「本件遺産分割協議」という。）が成立し，これに従った相続税の申告及び納税がなされた（乙４，５）。
(3)　原告は，平成１０年に，Ｈから３０００万円，Ｂから１４５２万２５６３円，Ｇから１０００万円を受け取った。また，原告は，平成１１年に，Ｂとの間で別紙１のとおりの資金移動をし，同人から差し引き３４３０万円を受け取った（以下，併せて「本件取引」という。ただし，その趣旨については，後記のとおり争いがある。）。(4)　原告は，平成１０年１０月１４日，Ｈから受け取った３４００万円に自己資金１０００万円を加えた４４００万円の内金２５００万円を大阪府在住の知人Ｊに，内金１５００万円をＫに手渡し，両名に，原告名義の預金口座に振り込むよう依頼した。Ｊは平成１０年１０月１５日に２５００万円を，Ｋは同月１９日に１５００万円を，それぞれ原告名義の預金口座に振り込んだ（乙１１の１・２，１２の１・２）。(5)　原告は，本件代償金として，Ｃらに対し，平成１０年１０月２２日に各３２３万３１００円，同月２３日に各１０００万円，同年１２月１９日に各２５０万円，平成１１年９月２７日に各４２６万６９００円の合計各２０００万円を支払った。(6)　津地方法務局所属公証人Ｌは，平成１２年１月１９日，以下の債権者，債務者の依頼により，次のとおり，４通の金銭消費貸借契約公正証書を作成した（乙１６の１ないし４）。
ア　Ｂは，平成１０年１０月１０日，有限会社Ａ商店（以下「Ａ商店」という。）に対し，５７００万円を貸し付けた。
Ａ商店は，Ｂに対し，４年間据置き元利均等割賦償還により，平成１４年１０月から平成２６年９月まで，毎月１０日限り５１万９３３８円（初回は５１万９３９８円）を分割して弁済する。
利息は年率３パーセント，遅延損害金は年率６パーセントとする。イ　Ｇは，平成１０年１２月１１日，Ａ商店に対し，１０００万円を貸し付けた。Ａ商店は，Ｇに対し，１６年間据置き元利均等割賦償還により，平成２６年１２月から平成４１年１２月まで，毎月１１日限り９万５７２４円（初回は９万５８７４円）を分割して弁済する。
利息は年率３パーセント，遅延損害金は年率６パーセントとする。ウ　Ｈは，平成１０年１０月９日，Ａ商店に対し，４６００万円を貸し付けた。Ａ商店は，Ｈに対し，１６年間据置き元利均等割賦償還により，平成２６年１０月から平成４１年１０月まで，毎月１０日限り４４万０３３３円（初回は５７万０５５３円）を分割して弁済する。
利息は年率３パーセント，遅延損害金は年率６パーセントとする。エ　Ａ商店は，平成１０年１０月９日，原告に対し，８０００万円を貸し付けることを約し，同月２３日に５２９３万２４００円，同年１２月１９日に１０００万円，平成１１年９月２７日に１７０６万７６００円を受け取った。原告は，Ａ商店に対し，元利均等割賦償還により，平成１４年１０月から平成３２年９月まで，毎月２３日限り５０万０４５７円（初回は５０万０８６６円）を分割して弁済する。
利息は年率３パーセント，遅延損害金は年率６パーセントとする。(7)　被告は，本件取引が贈与に当たるとして，平成１２年７月４日，以下の処分をした。
ア　平成１０年分（甲１の２）
(ｱ)　贈与等により取得した財産の価額　５４５２万２５６３円
後記ａないしｃの合計額
ａ　Ｇ名義のＳ銀行Ｓ１支店口座から平成１０年１２月１１日に払い出された
金額　１０００万円
ｂ　Ｈ名義のＴ銀行Ｔ１支店から平成１０年１０月１４日に払い出された金額
３０００万円


ｃ　Ｂ名義のＵ銀行Ｕ１駅前支店から平成１０年１０月２２日に払い出された
１４５２万２５６３円
(ｲ)　納付すべき税額　２９１４万９３００円
(ｳ)　無申告加算税　１５７万５０００円
(ｴ)　重加算税の額　７４５万６０００円
イ　平成１１年分（甲１の１）
(ｱ)　贈与等により取得した財産の価額　３４３０万円
後記ａからｂを控除した金額
ａ　Ｂ名義のＵ銀行Ｕ２支店及びＵ３支店口座から，平成１１年，原告名義のＶ銀行Ｖ１支店及びＶ２支店，Ｕ銀行Ｕ１支店に振り替えられた金額合計
７８８０万円
ｂ　原告名義のＶ銀行Ｖ１支店及びＶ２支店，Ｕ銀行Ｕ１支店から，平成１１年，Ｂ名義のＵ銀行Ｕ２支店及びＵ３支店口座に振り替えられた金額合
計　４４５０万円
(ｲ)　納付すべき税額　１６３２万円
(ｳ)　無申告加算税　２４４万８０００円
(8)ア　原告は，平成１２年８月３０日，被告に対し，上記(7)の課税処分（以下「本件課税処分」という。）の全部取消しを求める異議申立てを行った。イ　被告は，平成１２年１１月２９日，上記アの申立てを棄却する決定をした。(9)ア　原告は，平成１２年１２月２５日，国税不服審判所長に対し，本件課税処分の全部取消しを求める審査請求を行った。
イ　国税不服審判所長は，平成１３年１２月１８日，上記アの請求を棄却する裁決を行った（甲２の１・２）。
(10)　原告は，平成１４年３月１６日，本訴を提起した（当裁判所に顕著である。）。
２　原告の主張
(1)　本件取引は，いずれも金銭消費貸借である。
(2)ア　原告は，Ａが代表者であるＡ商店のみそ，しょう油醸造，販売の経営について発展性がないと判断し，Ａ家の財産を維持する手段として，Ａの所有地に賃貸マンションを建てることを計画し，その資金を調達するために，複数の金融機関と交渉を進めていた。
イ　そうしたところ，平成○年○月○日にＡが死亡し，平成１０年１０月２３日までに４１８５万円余りの相続税（平成１１年１２月の修正申告により４６８０万１６００円）を納付することになり，また，本件遺産分割協議により８０００万円もの本件代償金を支払うことになった。
ウ　原告は，相続税及び本件代償金につき，自己の資金だけでは支払うことができなかったことから，Ｂ，Ｇ及びＨ（以下「Ｈら」という。）に金融機関から借り受けた建築資金の一部で返済できる旨を説明して，金銭消費貸借を申し込み，承諾を得て，本件取引を行った。その際，金銭消費貸借契約書を作成しなかったが，これは賃貸マンションの建築資金の借入交渉における金融機関の対応からすれば，８億円程度の余裕のある金額を借りられる見込みがあり，そこから直ちに返済することで了解済みであったためである。エ　原告が上記１(4)の手法をとったのは，相続税の申告を依頼していたＭ税理士から「この金は借入金にしておけ。」という指導があったためであり，その意図は分からなかったが，原告としてもＣらとの遺産分割に関する紛争が生じた場合に備えて，ＡからＨへの生前贈与が多いことを知られたくないと考えて，これに従ったにすぎないのである。
オ　住宅金融公庫からの融資は，平成１２年９月６日付けで総工費７億６０４０万円として事業認定され，平成１３年７月１５日付けで７億２２５０万円に変更され，これに基づき同年８月１４日，６億５０５２万円の融資が実施されたが，さらに同年１２月１４日付けで７億２１８０万円に減額された。このように，住宅金融公庫からの借入れが予定していた金額を大きく下回ったため，予定どおりの返済ができずにいるうちに，税務調査が始まったのである。その際，別の税理士から，親族間の金銭の貸借は税務署に認められないから，会社を通した形式をとった方がよいという助言があったため，上記１(6)のとおり，Ａ商店を通した形式の公正証書を作成したのである。
カ　原告は，マンションからの賃貸収入が得られるようになり，住宅金融公庫へ予定どおりの分割返済を開始している。
原告としては，本件取引につきＨ及びＧに分割返済を始めることは可能であるし，原告の所有する土地で代物弁済をすることも可能であるが，現在の課税状況下で，原告からＧらに金銭その他財物を給付すれば，再度贈与税の課税をされるおそれがあるので，弁済の実行をためらっているのである。
３　被告の主張
(1)　平成１０年の受贈の事実
ア　相続税法１条の２に定める贈与税の課税原因となる贈与は，贈与者の贈与の意思表示に対して受贈者がこれを受諾することによって成立する契約であるが，一般に妻子等自己と極めて親密な身分関係にある者の間で財貨の移動があった場合，これが租税回避の手段としてされることが少なくない。そのため，贈与税の課税に当たっては実質課税の原則に則り，実質に着目して行われるべきであることはいうまでもない。相続税基本通達９－１０は，夫と妻，親と子，祖父母と孫等特殊な関係がある者相互間で金銭の貸与等があった場合には，それが事実上贈与であるにもかかわらず貸与の形式をとったものでないか念査を要する旨定めているが，これは同様の理解に基づくものである。
このように親族間で財産的利益の付与がされた場合には，後にその利益と同等の価値が現実に返還されるか又は将来返還されることが極めて確実である等（若しくは，名義上の利益付与等）特別の事情が存在しない限り，贈与であると認めるのが相当である。


イ　そして，本件の場合，本件取引が金銭消費貸借契約であることを裏付ける的確な資料はなく，同契約の重要な要素である返還の合意，弁済期の合意を基礎付ける事実も全く存しない。さらに，原告は，Ｈから受け取った３０００万円に自己資金を加えた４０００万円につき，大阪府在住の知人Ｊ及びＫから原告名義の預金口座に振り込ませる方法により，資金の出所を不明確にする仮装工作を展開している。加えて，原告は，９年間にわたってＡから土地の生前贈与を受けて贈与税の申告を行っていたのであるから，贈与税については熟知していたはずである。
してみれば，原告は，贈与税の課税を免れる意図があったというほかなく，本件取引は原告が贈与を受けたものといえることは明らかである。ウ　これに対して，原告は，本件取引は金銭消費貸借契約であると主張し，その論拠として公正証書を提出した。
しかし，同公正証書は，被告担当者が贈与税の無申告を指摘した後の平成１２年１月１９日に作成されたことに加えて，同公正証書上は，本件取引につき，実際に金銭の移動の実体がないＡ商店を介在させていること，それ以外にも同公正証書記載の貸借金額と実際の受渡額とが異なっているばかりか（ただし，Ｇとの間の資金移動については除く。），同公正証書に記載された返済計画が４年又は１６年据え置くこととされていること等，一般的な金銭消費貸借契約とはいい難いことからすると，同公正証書が真実の契約関係を反映しているものと解することはできない。また，被告の調査終了時点（平成１２年７月時点）においても，原告がＢらへ借入金の返還等をした事実はない。よって，原告が贈与税の課税を免れる目的で同公正証書を作成したことは明らかである。
エ　これに対して，原告は，住宅金融公庫からの融資から返済する予定であったと主張するが，Ｇ，Ｈ，Ｂのいずれもそのような説明を受けたことを申立書又は申告書（乙３ないし５）に記載していないし，そもそも，原告の借入希望額は７億５６２０万円である（甲６）のに対し，マンション建設にかかる費用は少なくとも７億５３００万円であった（乙２０）から，融資額より返済することは不可能であったのである。
オ　以上のことから，本件取引は，いわゆる「ある時払いの催告なし」といわれるもので，平成１２年７月の調査終了時点において同等の金員の返還はなされておらず，若しくは，近い将来返還されることが極めて確実であるともいえないものである。したがって，原告とＢらとの間に贈与の合意があったものと認めるのが相当である。
(2)　平成１１年の受贈の事実
ア　原告は，江戸時代から続く「Ａ家」の１０代目当主として，同家の財産管理・処分につき，絶大な影響力を有していたことは容易に想像できるところであり，「Ａ家」に由来する財産については，その名義のいかんにかかわらず，「Ａ家」の当主である原告に実質的な管理・処分の権限が帰属していたといえる。このことは，原告が，Ｂの財産はもちろんのこと，Ａからの生前贈与を受けた不動産持分の売買代金により形成されるに至ったＧ及びＨの保険等を自由に使用し得る地位にあったといえること，原告の所得税法の扶養親族であるＨに対する仕送りや学費が原告名義の預金からではなくＢ名義の預金から出金されていることからも裏付けられる。
イ　このような事情を考えれば，Ｂ名義の預金は，同人の財産ではあるが，いわば「Ａ家の財産」としての性格を有し，その実質的な管理は原告に任され，一部費消も許されていたものと推認することができる。つまり，Ｂ名義の預金の管理について，委任・受託の関係が両者の間で合意されていたといえる。そのため，原告は，Ｂ名義の預金をマンション建設資金借入れのための見せ金等に自由に活用し，別紙１のとおり原告の預金とＢの預金との間で資金移動を繰り返すことができたところ，平成１１年中の資金移動を合計すると，３４３０万円の資金が原告名義預金へ移動している結果となっているものである。
そして，この移動額について，原告は，即座に移動額相当額を返却することが不可能であったため，平成１１年分の贈与を貸借と糊塗する公正証書に含めて借入金を装ったが（乙１６の１），公正証書の信憑性については前述したとおり信頼するに足るべきものではなく，当該移動額については，包括的に原告において利用できる旨の了解をＢから得ていたと考えるのが自然である。
ウ　そうすると，このＢ名義の預金への返却不能額は，原告が対価を支払うことなくＢ個人から利益を受けたことにほかならないから，相続税法９条に定める「その他の利益の享受」に該当し，贈与税の課税原因である「贈与とみなす場合」に該当することになる。
(3)　贈与税の額
ア　平成１０年分
(ｱ)　平成１０年分贈与税の課税価格は，５４５２万２５６３円となる。(ｲ)　相続税法２１条の５に定められた課税価格から控除する基礎控除額は６０万円であり，基礎控除後の課税価格は国税通則法（以下「通則法」という。)１１８条１項の規定により１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの）は５４５２万２５００円である。
(ｳ)　上記金額に相続税法２１条の７に規定する税率を適用して算出すると２９１４万９３００円となる。
イ　平成１１年分
(ｱ)　平成１１年分贈与税の課税価格は，３４３０万円となる。(ｲ)　相続税法２１条の５に定められた課税価格から控除する基礎控除額は６０万円であり，基礎控除後の課税価格は通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの）は３３７０万円である。(ｳ)　上記金額に相続税法２１条の７に規定する税率を適用して算出すると１６３２万円となる。
(4)　平成１０年分の重加算税の額


ア　原告は，Ｈから贈与を受けた３０００万円について，いったん現金で受領したにもかかわらず，この事実を隠ぺいするため，この現金をＪについてはそのまま，Ｋについてはいったん同人名義預金とした後，それぞれの名義で原告名義の銀行口座に振り込むよう依頼し，両名からの借入金に仮装した。原告は，この行為について，ＣらにＨの資金であることを知られたくないために行ったもので，Ｈからの贈与を隠ぺいするためではなかったと相続税及び贈与税の調査時に弁明しているが，相続税調査時において被告担当者に対して，大阪の知人からの借入金であるとの虚偽の答弁をしていることからすると，贈与の事実を隠ぺいする目的であったといわざるを得ない。仮に，この一連の行為の主たる目的がＣらに知られないようにするためであったとしても，この主目的と併せて，贈与税の隠ぺいを図る意図があったことは否定できない。
そして，原告は，平成１０年分の贈与税の申告書を提出していない。そうすると，原告のこれらの行為は，通則法６８条２項に規定する「その国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき法定申告期限までに納税申告書を提出しないとき」に該当するから，３０００万円に対応する税額に係る部分について重加算税が付加されるべきである。イ　そして，通則法６８条２項に該当する隠ぺい仮装事由部分の３０００万円の税額及び重加算税の額は，別紙２「加算税の額の計算明細」のとおりで，７４５万６０００円である。
(5)　無申告加算税の額
ア　平成１０年分
原告が納付すべき税額のうち，上記(4)イの隠ぺい仮装事由以外の税額の計算の基礎となった事実には，いずれも通則法６６条１項に規定する無申告加算税を賦課しない場合の正当な理由があるとは認められないから，無申告加算税の額は，別紙２「加算税の額の計算明細」のとおりで，１５７万５０００円となる。
イ　平成１１年分
原告が納付すべき税額の計算の基礎となった事実には，いずれも通則法６６条１項に規定する無申告加算税を賦課しない場合の正当な理由があるとは認められないから，無申告加算税の額は，上記(3)イ(ｳ)の金額１６３２万円に通則法６６条１項に規定する１００分の１５を乗じて計算した２４４万８０００円となる。
第３　争点に対する判断
１　まず，原告に平成１０年と平成１１年に受贈の事実があったか否かにつき検討するに，上記争いのない事実等に証拠（甲３ないし９，乙１の１ないし３，６の１・２，７の１・２，８の１ないし19，９，１０，１１の１・２，１２の１・２，１３，１４の１ないし５，１６の１ないし４，１９，２１，証人Ｈ，証人Ｇ，原告本人（ただし，原告，証人Ｈ，証人Ｇの各供述中，後記認定に反する部分を除く。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
(1)ア　原告は，津市Ｎにファミリー賃貸住宅（名称・Ｏ，以下「本件マンション」という。）を建設することを計画し，Ｈ及びＧとともに，平成１０年１２月１８日，住宅金融公庫に対して，７億５６２０万円の借入れを申し込んだ（甲６，７）。イ　住宅金融公庫は，平成１２年４月６日，原告らの建設事業を承認し，建物建設資金として７億６０４０万円の貸付けに同意した（甲７）。ウ　住宅金融公庫は，平成１３年７月１８日，工事費の減額があったとして，原告らに対する貸付額を７億２２５０万円に変更した（甲８）。エ　住宅金融公庫は，平成１３年１１月１４日，工事費の減額があったとして，原告らに対する貸付額を７億２１８０万円に変更した（甲９）。オ　賃貸住宅は，平成１３年９月２８日に竣工し，平成１４年４月以降，第３者に賃貸している。
(2)ア　Ｈは，Ａから生前贈与を受けていた土地が平成５年３月９日に津市に買収されたことにより，４９００万円余りの金銭を取得した（甲３，４，乙１の１ないし３）。当時，Ｈは幼少であったことから，原告は，Ｈに代わって，現金の一部をＨ名義のＷとの積立交通傷害保険契約７６口の保険料に充てた。そして，それ以後，原告は，保険契約の契約書及び使用した印鑑を保管していた。イ　原告は，平成１０年９月ころ，本件代償金の支払のために，Ｗに対し，Ｈ名義の保険契約に基づく貸付けを依頼した。さらに，原告は，Ｈに対して，Ｗから３４００万円を借り入れ，原告に渡すよう求めた。
Ｈは，これを了承し，Ｔ銀行Ｔ１支店に預金口座を作った。原告は，平成１０年１０月５日，Ｈ名義で押印のある貸付請求書により，Ｗに対して貸付けを申込み，Ｗは，同月９日，３４９６万円を貸し付けた（ただし，入金額は，印紙代３８００円を控除した３４９５万６２００円である。乙８の１ないし１９）。
ウ　原告は，平成１０年１０月１４日，Ｘ銀行Ｘ１支店で原告名義の預金口座から１０００万円を引き出し（乙１０），その後，Ｔ銀行Ｔ２支店でＨから３４００万円を受け取り（乙９，２枚目），大阪へ向かった。
そして，４４００万円の内金２５００万円を大阪府在住の知人Ｊに，内金１５００万円をＫに手渡し，両名に，原告名義の預金口座に振り込むよう依頼した。両名とも，原告の知り合いであり，裁判所の競売物件の仲介業を行っている者である。
Ｊは平成１０年１０月１５日に２５００万円を，Ｋは同月１９日に１５００万円を，それぞれ原告名義のＵ銀行Ｕ１支店の預金口座に振り込んだ（乙１１の１・２）。
エ　原告は，平成１０年１０月ころ，Ｂに対して，本件代償金の支払のために金銭の提供を求めた。これに対して，Ｂは，Ａから相続したＵ銀行Ｕ１支店の定期預金を渡した。


原告は，平成１０年１０月２２日，上記定期預金からＢ名義のＵ銀行Ｕ１支店の預金口座へ２４５２万２５６３円をいったん移し，さらに，その全額を引き出して，内金１４５２万２５６３円を上記ウの原告名義のＵ銀行Ｕ１支店の預金口座に移した（乙６の１・２，７の１・２）。
オ　そして，原告は，本件代償金として，Ｃらに対し，平成１０年１０月２２日に各３２３万３１００円，同月２３日に各１０００万円の合計５２９３万２４００円を上記原告名義の預金口座から振込みの方法により支払った（乙７の１）。(3)ア　Ｇは，Ａから生前贈与を受けた土地が平成５年３月９日に津市に買収されたことにより，４９００万円余りの金銭を取得した（甲３，乙１の１ないし３）。Ｇは，このうち３０００万円をＹ株式会社との保険契約の保険料に充て，約１９００万円は銀行に預金した。その後，Ｇは，保険契約をＹからＺ株式会社に変更した。
原告は，Ｇに対して，本件代償金の支払のために１０００万円を提供するよう求めた。
イ　Ｇは，平成１０年１２月８日，Ｚに貸付けを申し込んだ。そして，Ｇは，同月１１日，ＺからＢ名義のＳ銀行Ｓ１支店の預金口座に振り込まれた１０００万円を引き出して，原告に渡した（乙１２の１・２，１３）。
ウ　原告は，本件代償金として，Ｃらに対し，平成１０年１２月１９日に各２５０万円の合計１０００万円を現金で支払った。
(4)ア　原告は，平成１１年９月６日から同年１２月３０日にかけて，Ｂから交付を受けた預金通帳により，同人との間で別紙１のとおりの資金移動をし，差し引き３４３０万円を受け取った。
イ　原告は，平成１１年９月２７日，原告名義のＶ銀行Ｖ２支店の預金口座から４回にわたって４２６万７６３５円を引き出し（乙１４の１ないし５），同日，本件代償金として，Ｃらに対し，各４２６万６９００円の合計１７０６万７６００円を支払った。
(5)　津地方法務局所属公証人Ｌは，平成１２年１月１９日，第２，１(6)のとおりの金銭消費貸借契約公正証書４通を作成した。
(6)　Ｂは，平成１４年５月２８日に死亡し，原告を含む３名が相続した。原告ら相続人が平成１５年３月２８日に被告に提出したＰ税理士作成の相続税申告書には，Ｂは原告に対して平成１１年９月６日に３４３０万円を贈与した旨の記載がある（乙２１）。
(7)ア　Ｑ国税調査官（以下「Ｑ調査官」という。）は，平成１１年１０月８日，原告宅において，Ｍ税理士及びＰ税理士立会いの下，原告からＡの相続財産について聞取調査を行った。
この際，原告は，「本件代償金８０００万円の出所は，一部他の相続人から出してもらったものもあるが，大阪の知人２名から１５００万円と２５００万円の合計４０００万円を借り入れて調達した。これ以外の詳細については現時点では答えられない。」と述べた。
そのため，Ｑ調査官は，原告及び税理士２名に対して，本件代償金の原資について後日明らかにするよう依頼した。
イ　Ｑ調査官は，証券会社及び銀行の調査を行い，Ｍ税理士からの協力も得て，大阪の知人２名を割り出し，平成１１年１２月１５日にＪと，同月１７日にＫと面接して，原告への振込みについて調査し，上記(2)ウの事情を把握した。ウ　Ｑ調査官は，平成１１年１２月２０日，原告及びＭ税理士に対して，Ｊ及びＫからの借入れを偽装した理由について質問し，本件代償金８０００万円の資金出所を明らかにするよう依頼した。
これに対して，原告は，「原告，Ｇ，Ｈのいずれも，数年前からほぼ毎年，Ａから土地の贈与を受けていた。贈与を受けた土地の一部が，平成５年に道路用地として津市に買収され，各人がかなりの額の譲渡代金を手にした。これらの代金は，各人の名義で一時払い損害保険等としていた。Ａの相続開始後，これらの事実をあまり仲の良くないＣらに知られると，遺産分割協議がより難しくなると考えて，代償金の資金出所から悟られることがないようにする必要があった。このような目的であったにもかかわらず，相続税の調査時に「大阪の知人からの借入金である。」と答えてしまい，申し訳なく思っている。」と説明した。
エ　Ｍ税理士は，平成１２年１月１７日，Ｑ調査官に対し，原告，Ｈ及びＧ名義の預金通帳の写し，ＨのＷに対する契約者貸付請求書等を提出した。Ｑ調査官は，同月１９日，Ｍ税理士に対し，原告，Ｇ及びＨの資金の移動になお不明な点があるとして，これをまとめた書面を交付し，解明を依頼した。オ　Ｍ税理士及びＰ税理士は，平成１２年２月１日，Ｒ特別国税調査官（以下「Ｒ特官」という。）に対し，上記(5)の金銭消費貸借契約公正証書を示し，「公正証書のとおり，金銭の貸借であるから贈与ではない。大阪のＪとかＫを絡ませて仮装のようなことをしたので印象が悪いかもしれないが，実質的に贈与できるような親族関係でもないことを理解してほしい。」と述べた。カ　Ｐ税理士は，平成１２年２月７日，Ｒ特官及びＱ調査官に対し，本件取引が贈与でなく金銭消費貸借であると記載した文書を提出した。キ　Ｑ調査官は，平成１２年６月７日，Ｐ税理士及びＭ税理士から説明を受け，上記公正証書につき，Ａ商店との間で金銭の授受は存在せず，また，Ｇを除いては金額も誤っていることを確認した。


ク　原告及びＭ税理士は，平成１２年６月２８日，Ｑ調査官に対し，上記(4)アの原告，Ｂ間の資金移動について，「マンション建設に伴う住宅金融公庫からの資金借入について，自己資金があることを証明するため銀行の残高証明書が必要であり，その残高証明の金額を多くするために行った。」などと説明した（以上アないしクにつき，乙１９）。
２　ところで，相続税法１条の２に定める贈与税の課税原因となる贈与は，贈与者の贈与の意思表示に対して受贈者がこれを受諾することによって成立する契約であるが，一般に妻子等自己と極めて親密な身分関係にある者の間で財貨の移動があった場合，これが租税回避の手段としてされることが少なくない。そのため，贈与税の課税に当たっては実質課税の原則に則り，実質に着目して行われるべきである。したがって，親族間で財産的利益の付与がされた場合には，後にその利益と同等の価値が現実に返還されるか又は将来返還されることが極めて確実である等（若しくは，名義上の利益付与等）特別の事情が存在しない限り，贈与であると認めるのが相当である。
これを本件についてみるに，上記１の認定にかかる，①本件の資金移動の際に金銭消費貸借契約書は作成されておらず，返済期限も定められていなかったこと，②Ｈ，Ｇ及びＢは原告に対して返済を催告したり，訴訟を提起するなど返還を求める具体的な行動を起こしておらず，原告はＨらに金銭を返還していないこと，③Ｐ税理士の作成したＢの相続税申告書には原告に対して３４３０万円の生前贈与がされたとの記載があること，④Ｈから金銭を受け取るに当たって，競売物件の仲介業を営み多額の金銭を貸し付けても不自然ではなく疑われにくい知人２名からの借入れがあったように偽装していること，⑤Ｈらから原告への資金提供であるにもかかわらず，Ａ商店と原告，Ａ商店とＨらという真実に反する不自然な公正証書を作成し，税務当局に対し取引の実態を殊更に糊塗しようとしていることなどの諸事情に鑑みれば，本件取引は贈与であると認めるべきである。この点，原告は，①金融機関から借りるマンション建物の建築資金の一部を返済に充てられる見込みがあり，原告はＨらにその旨を説明し，融資を受けた後直ちに返済することで了解済みであった，②原告が，Ｈからの借入金を，大阪の知人からの借入金であると偽装したのは，Ｍ税理士から「この金は借入金にしておけ。」という指導があったためであり，その意図は分からなかったが，原告としてもＣらとの相続に関する紛争が生じた場合，ＡからＨへの生前贈与が多いことを知られたくないと考えて，これに従ったにすぎない，③原告は，Ｈ及びＧに返済することは可能であるが，これをしないのは，再度贈与税の課税処分を受けるおそれがあるためであるなどと反論する。
しかし，証拠（甲６及び乙２０）によれば，原告の住宅金融公庫に対する借入希望額は７億５６２０万円であり，仮にこの全額が融資されたとしても，マンション建設には少なくとも７億５３００万円が必要であり，多額の返済に回せる資金はなかったことが認められるし，Ｈらが不服審査請求の際に作成した甲第３ないし５号証には，そのような返済見込みについて何ら触れられていないから，上記原告の主張①は採用できない。また，証拠（甲２の２）によれば，Ｃらは平成５年５月時点で，Ａから原告，Ｈ及びＧへ不動産が生前贈与されていることを知っていたことが認められ，原告がＣらに対して代償金支払の原資を隠す必要はなかったと考えられるから，上記原告の主張②も採用できない。さらに，原告が贈与税の課税処分を受けることを恐れてＨ及びＧに返済しないでいるということ自体，原告が金銭を返還するかどうかは原告の自由であることを意味し，資金提供の性質が贈与であることを基礎付けるものといえ，上記原告の主張③も採用できない。よって，原告の反論はいずれも理由がない。
３　そこで，上記の受贈の額を前提とすると，贈与税の額は被告の主張のとおり平成１０年分が２９１４万９３００円となり，平成１１年分が１６３２万円となる。４　平成１０年分の重加算税については，上記１の認定にかかる，原告がＨから贈与を受けた３０００万円について，いったん現金で受領したにもかかわらず，この現金をＪについてはそのまま，Ｋについてはいったん同人名義預金とした後，それぞれの名義で原告名義の銀行口座に振り込むよう依頼し，両名からの借入金に仮装したこと，相続税調査時において被告担当者に対して，大阪の知人からの借入金であるとの虚偽の答弁をしていることからすると，贈与の事実を隠ぺいする目的であったといわざるを得ない。
そして，原告は，平成１０年分の贈与税の申告書を提出していない（当事者間で争いがない。）。
そうとすると，原告のこれらの行為は，通則法６８条２項に規定する「その国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき法定申告期限までに納税申告書を提出しないとき」に該当するから，３０００万円に対応する税額に係る部分について重加算税が付加されるべきである。
そして，通則法６８条２項に該当する隠ぺい仮装事由部分の３０００万円の税額及び重加算税の額は，別紙２「加算税の額の計算明細」のとおりで，７４５万６０００円である。
５　平成１０年分の無申告加算税については，原告が納付すべき税額のうち，上記４の隠ぺい仮装事由以外の税額の計算の基礎となった事実には，いずれも通則法６６条１項に規定する無申告加算税を賦課しない場合の正当な理由があるとは認められないから，無申告加算税の額は，別紙２「加算税の額の計算明細」のとおりで，１５７万５０００円となる。
平成１１年分の無申告加算税については，原告が納付すべき税額の計算の基礎となった事実には，いずれも通則法６６条１項に規定する無申告加算税を賦課しない場合の正当な理由があるとは認められないから，無申告加算税の額は，平成１１年分の贈与税額１６３２万円に通則法６６条１項に規定する１００分の１５を乗じて計算した２４４万８０００円となる。
６　以上によれば，本件課税処分には違法事由はなく，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却すべきである。
よって，主文のとおり，判決する。
津地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　内田計   一
裁判官　　後藤   　隆
裁判官　　後藤   　誠


主　　　　　　　文
１　１審原告及び１審被告の各控訴をいずれも棄却する。２　１審原告の控訴により生じた費用は１審原告の負担とし，１審被告の控訴により生じた費用は１審被告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求める裁判
（１審原告の控訴につき）
１　１審原告
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　１審被告は，１審原告に対し，１５６７万０７００円及びこれに対する平成４年１２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　１審被告は１審原告に対し，原判決別紙目録記載の謝罪文を，国土交通省広報紙「国土交通・コミュニケーション」及び国土交通省中部地方整備局広報紙「あっと中部」の各１面右上部に，１２ポイント活字で各１回掲載せよ。(4)　訴訟費用は，第１，第２審とも，１審被告の負担とする。
(5)　仮執行の宣言
２　１審被告
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は１審原告の負担とする。
（１審被告の控訴につき）
１　１審被告
(1)　原判決中，１審被告の敗訴部分を取り消す。
(2)　１審原告の請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，第２審とも，１審原告の負担とする。
２　１審原告
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は１審被告の負担とする。
第２　事実関係
事実関係は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」の記載のとおりであるから，これを引用する。１　原判決５頁２行目の「平成４年１２月１６日」を「平成４年１２月１５日に準職員を退職して，同月１６日」と改める。
２　同６頁５行目の「建設省」を「，国家賠償法４条，民法７０９条，７２３条，７１５条による原状回復請求権に基づき，国土交通省」と改める。３　同１３頁６行目と７行目の間に次のとおり付加する。「４　債務不履行（適正処遇義務違反）による損害賠償請求の成否（当審における１審原告の主張）」
４　同２２頁６行目の「文書の受理」から９行目の「上申もされたりするが」までを「文書を受理し，必要に応じて，書類を起案し，係長，課長の審査，決裁を受け，関係各課と協議し，副所長，所長の決裁を受けて，事柄によっては，その結果が上級庁に上申されたりもするが，」と改める。
５　同３０頁８行目と９行目の間に次のとおり付加する。「　そもそも，組織法上，その職務内容が明確にされている役職者については，前任者と後任者という概念は想定され得るとしても，担当職員については，その職務はその時点ごとの上司の職務命令によってその内容が決まるのであり，効率的な行政運営において，担当職員の職務は流動するものであるから，担当職員に前任者・後任者という概念は該当しない。」
６　同３６頁５行目と６行目の間に次のとおり付加する。「　仮に，昭和５５年１０月１日の段階では，未だ１審原告を行(一)職員に任用すべき程度の違法状態に達していなかったとしても，昭和５７年７月１日までに，１審原告と同時に昭和５５年の職転研修を受けた職員のうち，行(一)職員への任用を希望しなかった者を除く全員が行(一)職員として任用されており，遅くともこの段階では，既に１審被告が１審原告を行(一)職員に任用する義務を負う程度の違法状態が発生している（当審における１審原告の主張）。
また，仮に，昭和５７年７月１日の段階では，未だ１審原告を行(一)職員に任用すべき程度の違法状態に達していなかったとしても，平成２年７月，人事院中部事務局Ａ給与第１課長から１審原告に，準職員でも定員内の行(一)職員に異動することができる旨のメモ（甲２の１３の３）（以下「Ａメモ」という。）が交付され，１審原告が準職員であることは行(一)職員に任用することの妨げにならないことが明らかになっており，遅くともこの段階に至っては，既に１審被告が１審原告を行(一)職員に任用する義務を負う程度の違法状態が発生している（当審における１審原告の主張）。」
７　同４８頁９行目と１０行目の間に次のとおり付加する。「ｄ　また，行(一)職員の職務を行う１審原告他の準職員の行(一)職員への任用は，これらの者及び１審原告が加入する全建設省労働組合からも強く要求されていた。」
８　同４８頁１０行目の「ｄ」を「ｅ」と改める。
９　同５７頁１０行目と１１行目の間に次のとおり付加する。「エ　仮に，昭和５５年１０月１日の段階では，未だ１審原告を行(一)職員に任用しないことが人事裁量権の逸脱，濫用にあたらないとしても，１審原告は同日以降も行(一)表適用職務に従事しており，その間１審原告は１審被告から行(一)職員への任用は暫く待って欲しい旨言われ，また，その際，１審原告及び全建設省労働組合は１審被告から「暫く静かにしていてもらいたい。」とも要請されて事態を見守ってきたが，最早静観すべき期間は経過しており，また，昭和５７年７月１日までに，１審原告と同時に昭和５５年の職転研修を受けた職員のうち，行(一)職員への任用を希望しなかった者を除く全員が行(一)職員として任用されており，遅くともこの段階では，１審原告を行(一)職員に任用しないことは，人事裁量権の逸脱，濫用にあたる（当審における１審原告の主張）。


また，仮に，昭和５７年７月１日の段階では，未だ１審原告を行(一)職員に任用しないことが人事裁量権の逸脱，濫用にあたらないとしても，１審原告は同日以降も行(一)表適用職務に従事しており，昭和６３年１１月には第２回目の行政措置要求を提出し，その後，平成２年７月，Ａメモが１審原告に交付され，１審原告が準職員であることは行(一)職員に任用することの妨げにならないことが明らかになっているのであるから，遅くともこの段階では，１審原告を行(一)職員に任用しないことが人事裁量権の逸脱，濫用となることが決定的になった（当審における１審原告の主張）。」
10　同９２頁２行目と３行目の間に次のとおり付加する。「　ｄ　１審原告は，１審被告の人事裁量権の逸脱，濫用を基礎付ける事実の１つとして，全建設省労働組合から要求があったことを主張するが，本件は１審原告と１審被告との問題であって，職員団体は無関係である（１審原告の当審における主張に対して）。
エ　１審原告は，遅くとも，平成２年７月にＡメモが１審原告に交付された段階では，１審原告を行(一)職員に任用しないことは，人事裁量権の逸脱，濫用にあたると主張するが，１審被告が平成４年１２月１６日まで１審原告を行(一)職員に任用しなかったのは前記イ，ウの各事情を総合勘案したためであって，人事裁量権の逸脱，濫用がないことは明らかであるが，そもそも，準職員の行(一)職員への異動が法的に可能であるということと，それが容易であるかどうかは区別されるべき問題であるし，また，複数の法的見解がある場合に，その１つを採ったからといって直ちにそれが違法となるものではなく，したがって，Ａメモの存在をもって，１審被告の人事裁量権の逸脱，濫用が決定的になったとはいえない。さらに，Ａメモを，１審原告の第２回目の行政措置要求の判定も出ていない段階での人事院の見解ととらえることも誤りである。」
11　同９２頁６行目と７行目の間に次のとおり付加する。「ａ　仮に，１審原告が担当していた業務が行(一)表適用職務であったとしても，給与の根本基準たる職務給の原則は，国家公務員法の目的である公務の民主的かつ能率的な運営に資するための各般の根本基準（任免，給与，能率，分限・懲戒，保障，服務等）の１つに位置付けられるものであり，この給与の根本基準が官職の分類に応じて平等な労働条件を保障するところにもあるとしても，それは，公務の民主的かつ能率的な運営や他の各般の根本基準と整合する限りにおいて保障されるべきものであるところ，１審原告に行(一)表適用職務を命じたことは，行(二)表適用職務の減少や厳しい定員状況の中で，公務の効率的運用のためにやむを得ないことであったこと，任免の根本基準である成績主義からいって，準職員から行(一)職員への任用は極めて例外的な措置であったこと等を総合考慮すれば，１審原告を行(一)職員に任用しないまま行(一)表適用職務を命じたことは違法にはならない。ｂ　また，給与決定の前提である俸給表の適用は，任命権者による官職への任用を待たなければならないところ，１審原告に行(一)表適用職務を命じながら行(一)職員に任用しなかったことに人事裁量権の逸脱，濫用はないから，給与の根本基準に対する違反はない。
ｃ　原判決は，行(二)職員にその担当職務として行(一)表適用職務を恒常的に命ずることは国公法に違反するとして慰謝料請求を認めているのであるが，国賠法上の違法は，個別の国民に対して負担する職務上の法的義務違反であるから，国公法が職務命令の名宛人である公務員の精神的安寧なり「人格，名誉」を法益として保護していなければ，国公法違反を理由とする慰謝料請求は認められないところ，国公法には担当職務の内容そのものに関わる職務命令発出の場面において職務命令の名宛人である公務員の精神的利益を保護していると目される規定はないから，仮に本件職務命令が国公法違反であるとしても，そのことから直ちに国賠法上の違法ひいては慰謝料請求が認められるものではない。」
12　同９２頁７行目の「仮に」を「イ　仮に」と改める。13　同９４頁７行目の「イ」を「ウ」と改める。
14　同９５頁３行目の「ａ及びｂ」を「ａないしｃ」と改める。15　同９５頁４行目と５行目の間に次のとおり付加する。「ａ　１審原告に命じた職務が行(一)表適用職務であるにしても，定型的な業務が多く，判断，調整を必要とする場面は比較的少なく，行(二)表適用職務である事務見習と同様の定型的な業務を命じていたものである。」16　同９５頁５行目の「ａ」を「ｂ」と，１０行目の「ｂ」を「ｃ」とそれぞれ改める。
17　同９７頁４行目の「原告は」を「ａ　原告は」と改める。18　同９８頁９行目と１０行目の間に次のとおり付加する。「ｂ　仮に，昭和５５年１０月１日までにではなく，昭和５７年７月１日までに行(一)職員に任用されなければならなかったとすれば，１審原告の被った経済的損害となる行(一)職員として得べかりし給与と行(二)職員として得べかりし給与との差額は別紙「Ｂ損害額計算書」により算出される９９１万５３６０円（平成４年までの差額累計から昭和５７年６月までの差額累計を控除した金額）となり，さらに，昭和５７年７月１日までにではなく，平成２年７月までに行(一)職員に任用されなければならなかったのであるとすれば，１審原告の被った経済的損害となる行(一)職員として得べかりし給与と行(二)職員として得べかりし給与との差額は別紙「Ｂ損害額計算書」により算出される３０４万３０００円（平成４年までの差額累計から平成２年７月１日までの差額累計を控除した金額）となる（当審における１審原告の主張）。」


19　同１００頁４行目と５行目の間に次のとおり付加する。「イ　経済的損害（積極的損害）（当審における１審原告の主張）３次的主張にかかる損害は，消極的損害としての期待権の侵害による損害の他に，実際に提供した労働力に見合う賃金が支給されなかったことによる積極的損害があり，この損害は，行(二)職員でありながら，違法な行(一)表適用職務を行わせる職務命令により，同職務を恒常的に行ってきたことによるものであり，行(一)表適用職務に対する正当な対価として支払われるべき給与と実際に支払われた給与の差が損害となる。ここでの核心は，１審原告が本来行うことが法律上予定されていない行(一)表適用職務を行ってきたことから生じた損害であることにある。１審原告の提供した労働力は行(一)表適用職務であるところ，給与法の原則は，官職の職務と責任に応じて給与の根本基準を定めることとされているから，上記提供にかかる職務は，その複雑，困難，責任の度合が行(二)表適用職務と決定的に異なっているのであり，上記職務に対して行(二)表適用職務としての給与しか支給されなかったことにおいて財産的差額が生じている。そして，上記提供にかかる職務の労働力の価値は，１審原告が，昭和５５年１０月以降平成４年１２月までの間行(一)表適用職務にあったなら支給されたであろう賃金額がこれに当たると推認することができる。」
20　同１００頁５行目の「イ」を「ウ」と改める。
21　同１０２頁９行目と１０行目の間に次のとおり付加する。「　また，前記(一)(2)③アｃのとおり，国公法上，公務員の精神的利益を保障する規定がないことから，精神的損害の発生は認められない。」22　同１０３頁５行目の「請求第２項」を「第１（１審原告の控訴につき）１(3)記載の」と改める。
23　同１２２頁９行目と１０行目の間に次のとおり付加する。
「４　債務不履行（当審における１審原告の主張）
(一)　１審原告の主張
国家公務員とその使用者である国民を代表する政府との間の法律関係において，国は公務員を適正に処遇する義務がある。これは法令により直接任用者に課された債務ではあるが，同時にそのような法律上の債務を負っている者との間に任用関係が存在することによって，そこから生ずる公務員に対する債務であるというべきである。
１審被告は１審原告を行(二)職員のまま行(一)表適用職務に恒常的に従事させてきたが，これは職務と俸給が一致せず，給与の根本基準に違反する違法な処遇であったから，任命権者たる１審被告はこうした状態を速やかに是正し，担当職務に応じた正当な報酬を支給するべく，１審原告を行(一)職員に任用すること等，適正に処遇を行うべき義務があった。
しかるに，１審被告は，上記違法状態を熟知していて是正する必要があることを承知しながら，１審原告を行(一)職員に任用すべき措置を何らとることなく漫然と放置し続け，上記適正処遇の債務の履行を懈怠した。
この債務不履行による損害は，前記２(二)(1)①アと同様である。
(二)　１審被告の主張
公務員の任用関係は，国公法上の関係であって一般私人間を規律する雇用関係と異なり，およそ債務不履行を考える余地はない。
しかも，本件における１審原告の主張は，俸給の差額相当額の支払い請求であり，もっぱら国家公務員関係における任用ないし職務命令の領域の問題である。」
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，１審原告の請求は１００万円の慰謝料及びこれに対する平成４年１２月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断するが，その理由は，次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第三　争点に対する判断」記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　同１５９頁２行目及び５行目の「前任者」をそれぞれ「前担当者」と改める。(2)　同１５９頁９行目と１０行目の間に次のとおり付加する。「　１審原告は，後記のとおり昭和４８年４月１日から担当事務が給与関係事務に変わったが，この配置換えに伴い，それまで１審原告が担当していた共済関係事務は，行(一)職員の建設事務官であるＣが引継いだ。」(3)　同１６１頁４行目の「事務のうち」から６行目の「引継ぎをした。」までを「給与関係事務は，行(一)職員の建設事務官であるＤに引継ぎをした。」と改める。
(4)　同１６２頁７行目及び８行目，１６３頁６行目及び７行目，１６８頁１０行目並びに１６９頁１行目の「前任者」をそれぞれ「前担当者」と改める。(5)　同１７６頁１１行目の「前任者又は後任者」を「前担当者又は後担当者」と改める。
(6)　同１７７頁８行目の「前任者」を「前担当者」と改める。(7)　同１７７頁１１行目及び１７８頁５行目の「前任者及び後任者」を「前担当者及び後担当者」と改める。
(8)　同１７９頁７行目と８行目の間に次のとおり付加する。「　なお，１審被告は，１審原告の従事していた職務が外形的には行(一)職員と同内容であっても，上司は，１審原告が準職員であって組織法上の権限と責任が異なり，個々の職務執行にその差異が反映することを認識の上業務を命令していたのであるから，１審原告の行っていた職務は行(二)表適用職務であると主張する。しかしながら，前記のとおり，１審原告の従事していた職務が行(一)表適用職務か行(二)表適用職務かを区別する上で，権限や責任の度合いが問題となってくるとすれば，それは，職務遂行に関与する度合いとしてであるところ，上司が１審原告の行(二)職員としての権限と責任の認識に基づいて業務を命令しているとしても，それだけでは１審原告の当該職務の遂行に関与する度合いに差異を生じさせるものではなく，上記１審被告の主張は，なお行(一)表適用職務と行(二)表適用職務の区別とは次元を異にする議論という他ない。


また，１審被告は，原判決が，１審原告の担当事務が行(一)表適用職務であることの論拠として，他に行(一)職員の主務者がいなかったことを挙げているのは，行(二)職員の行う職務が行(一)表適用職務の補助といえるのは，係長以外に行(一)職員が主務者としている場合でなければならないとの認識を前提としてのことと考えられるところ，定型的で実質的な判断を必要としない単純な業務に主務者を置いてさらに補助者を付けるというのは，行政の効率的運用から到底是認されないことであって，上記前提となった認識には誤解があると主張する。しかしながら，１審被告の主張するような前提をとらなくとも，前記のとおり，１審原告が担当していた職務は，定型的な業務が多く，判断，調整を必要とする場面は比較的少なかったとはいうものの，それでも特別の習熟，ある程度の専門知識，経験を必要とするものであって，なお，判断や調整を必要とする余地を残すものであったのであるから，そのような職務を１審原告が他に主務者がいない状態で行(一)職員から引き継いでいるということは，前担当者が行(一)職員としておこなっていた判断や調整も１審原告が引き継いで行っていると考えることができるのであり，他に行(一)職員の主務者がいないことは１審原告の職務が行(一)表適用職務であることの論拠となるのであって，１審被告の上記主張も採用できない。」(9)　同１８０頁６行目の「しかしながら，」の次に「給与の根本基準に違反する違法状態が生じている場合に，１審被告にはその違法状態を是正すべき義務が生じるとしても，これを是正する方法としては，１審原告を行(一)職員に任用することの他に，１審原告に命じる職務を行(二)表適用職務にすることや，１審原告の雇用を打ち切ることもあるのであって，上記違法状態を是正するということは，必ずしも行(一)表適用職務に従事する職員を行(一)職員に任用することを意味するものではない上，」と付加する。
(10)　同１８２頁４行目と５行目の間に次のとおり付加する。「　なお，１審原告は，職転研修は，希望者全員が受けられるものではなく，行(一)表適用職務に従事している職員の中から当局が選別して受講させ，受講者の殆どは行(一)職員に任用されるのであるから，行(一)表適用職務に従事する行(二)職員を行(一)職員に任用するために行うものであると主張するが，職転研修が事実上そのような目的で実施されているとしても，いまだ，任用の可否を検討する資料を準備したにすぎないというべきものであるから，１審被告に職転研修を受講した者を行(一)職員として任用すべき法的義務が生ずるものではない。」(11)　同１８２頁６行目と７行目の間に次のとおり付加する。「　以上は，昭和５５年１０月１日の段階までの判断であるが，１審原告が予備的に主張する昭和５７年７月１日の段階や平成２年７月の段階でも，給与の根本基準に違反する違法状態があるからといって直ちに１審被告に１審原告を行(一)職員に任命すべき法的義務が生じるものでないことは変わりないし，昭和５５年の職転研修を受けた職員のうち，１審原告と行(一)職員への任用を希望しなかった者を除く全員が行(一)職員として任用されたことや，Ａメモが１審原告に交付されたことも，１審被告が１審原告を行(一)職員に任命すべき法的義務を負う理由とはならない。」
(12)　同１８９頁４行目の「前記第三の二」を「前記第三の一」と改める。(13)　同１９２頁１１行目と同１９３頁１行目の間に次のとおり付加する。「　１審原告は，給与の根本基準に反する違法状態を是正する必要に，定員事情が優越するものではないと主張するが，前記のとおり１審原告を行(一)職員に任用しなければ，上記違法状態を是正できないわけではないから，１審原告を行(一)職員に任用しないことが人事裁量権の逸脱，濫用に当たるか否かを判断するのに定員事情を考慮することが妨げられる理由はない。
また，１審原告は，昭和３７年閣議決定は，定員枠を超えない限り，準職員を定員内職員に組み入れることを禁じるものではないと主張する。たしかに，上記閣議決定は，昭和３３年度以来行ってきた定員外職員の定員繰入れを昭和３７年度を最後に終了するというもので，直接個々の定員外職員を定員の枠内で定員内職員に任用したり異動したりすることを禁じているものではない。しかしながら，前記第三の一１(一)ないし(九)記載の経緯からすれば，昭和３７年閣議決定の存在は，定員外職員の安易な定員内職員への流入を差し控えさせるものであって，これも１審原告を行(一)職員に任用しないことが人事裁量権の逸脱，濫用に当たらないことの根拠となり得るものである。
さらに，１審原告は，昭和５５年以降の中部地建管内の定員内職員の実数は殆ど常時定員数以下であり，定員事情が１審原告を定員内職員に採用することの妨げにはなっていないとも主張するが，前記第三の一１(一一)記載のとおり昭和３７年７月１０日の「欠員の不補充等について」という閣議決定がされてから，平成３年７月５日に第８次定員削減計画が閣議決定されるまで，定員事情は次第に厳しさを増していったものであるところ，定員管理は，年度末に向けて定員削減を念頭に，定員を超過しないように管理するものであって，単に定員内職員の実数が定員数を下回っているからといって，それだけで１審原告の定員内職員への任用や異動が可能になるというものではなく，１審原告を行(一)職員に任用しなかったことが人事裁量権の逸脱，濫用に当たるか否かは，このような定員事情全般から判断されるべきものである。」
(14)　同１９３頁７行目の「説明しているところ，」を「説明しており，」と改め，８行目から１０行目の「明白であり，」まで削除する。(15)　同１９９頁７行目と８行目の間に次のとおり付加する。「　なお，１審原告は，行(一)表適用職務に従事する準職員の行(二)職員が行(一)職員に任用された実例が三例あるとして，いずれも平成７年４月１日発令のＥ，Ｆ及びＧの各例を挙げるが，任命権者を異にする他の部局の事例が本件における中部地方建設局長の裁量権の逸脱，濫用を基礎付けるものとはいえない。」(16)　同２００頁４行目から５行目にかけての「原告が昭和５５年に実施された職転研修及び試験を受け，その」を「１審被告が１審原告の行(一)職員への任用を検討するため昭和５５年に実施された職転研修及び試験を受けさせ，１審原告の同研修及び試験の」と変更する。


(17)　同２００頁９行目と１０行目の間に次のとおり付加する。「　以上は，昭和５５年１０月１日の段階までの判断であるが，１審原告が予備的に主張する昭和５７年７月１日の段階や平成２年７月の段階でも，その事情は変わらず，また，昭和５５年の職転研修を受けた後，１審原告が１審被告から「行(一)職員への任用は暫く待って欲しい」とか「暫く静かにしていてもらいたい。」とか要請されて事態を見守ってきたことや昭和５５年の職転研修を受けた職員のうち，１審原告と行(一)職員への任用を希望しなかった者を除く全員が行(一)職員として任用されたこと（昭和５７年７月１日までの段階），１審原告が昭和６３年１１月に第２回目の行政措置要求を提出したことやＡメモが１審原告に交付されたこと（平成２年７月の段階）も，１審被告が１審原告を行(一)職員に任命しないことを人事裁量権の逸脱，濫用とする事情には当たらない。」(18)　同２０６頁１１行目と２０７頁１行目の間に次のとおり付加する。「　なお，１審被告は，上記給与の根本基準は，公務の民主的かつ能率的な運営や他の各般の根本基準と整合する限りにおいて保障されるべきものであるところ，１審原告を行(一)職員に任用しないまま行(一)表適用職務を命じたことは，行(二)表適用職務の減少や厳しい定員状況，準職員から行(一)職員への任用は極めて例外的な措置であったこと等から採られたやむを得ない措置であるから，違法にはならないと主張する。
しかしながら，公務の民主的かつ能率的な運営や他の各般の根本基準との整合の要請から，職務給の原則が制約されるべき場合がないとはいえないとしても，職務給の原則が給与の根本基準とされる所以は前記のとおりであるから，それが制約されるのは極めて例外的な場合に限られるというべきであって，１審被告の主張するような事情だけでは，未だ職務給の原則の制約が是認されるものではない。次に，１審被告は，給与決定の前提である俸給表の適用は，任命権者による官職への任用を待たなければならないところ，１審原告を行(一)職員に任用しなかったことに人事裁量権の逸脱，濫用はないから，１審原告に行(一)表適用職務を命じることは給与の根本基準に対する違反にならないと主張するが，行(二)職員である１審原告に行(一)表適用職務を命じることと行(一)表適用職務を担当する１審原告を行(一)職員に任用しないことは別個の問題であって，後者の行為が人事裁量権の逸脱，濫用に当たらないからといって，前者の行為が給与の根本基準に違反しないとする理由にはならない。
さらに，１審被告は，１審原告に行(一)表適用職務を恒常的に命ずることが国公法に違反するとしても，国賠法上の違法は，個別の国民に対して負担する職務上の法的義務違反であるから，国公法が職務命令の名宛人である公務員の精神的安寧なり「人格，名誉」を法益として保護していないのであるから，国賠法上の違法性はなく，慰謝料請求は認められないと主張する。
しかしながら，前記のとおり，国公法，職階法，給与法及び人事院規則に基づく職務給という給与の根本基準は，公務の民主的で能率的な運営を実現するため人事行政の公正を確保すると同時に，職員に対して官職の分類に応じて平等な勤務条件を保障しているものであるところ，１審被告が行(二)職員である１審原告に行(一)表適用職務を恒常的に命じてきたことは，上記国公法等によって保護されている１審原告の平等な勤務条件を享有する法益を侵害するものであるから，国賠法上の違法性も備えるものということができ，その法益侵害によって１審原告に精神的苦痛が生ずれば，１審被告はその精神的苦痛を填補すべき損害賠償責任を負うものというべきである。
１審被告が，給与の根本基準違反があっても，国公法が公務員の精神的安寧なり「人格，名誉」を法益として保護していないので，国賠法上の違法性はないとするのは，上記国公法等によって保護されている平等な勤務条件を享有する法益を無視するものであって，損害として捉えるべき精神的苦痛を上記法益侵害と混同したことによって生じた誤った立論であり，これを採用することはできない。」(19)　同２０７頁９行目と１０行目の間に次のとおり付加する。「　なお，１審被告は，原判決は，１審被告が違法性評価障害事実として主張する上記各事由を慰謝料算定要素に追いやり，これについて勘案することなく人事裁量権の逸脱，濫用の判断を行い，違法と認定してしまっているのであって，その判断手法は，裁量行為に対する司法審査の在り方を外れるものであると主張するが，原判決は，上記各事由につき，強行法規である給与の根本基準に関する法規に違反した違法性を阻却するに足りる事由とは認められないとの判断を加えた上で，これを慰謝料算定要素として斟酌しているのであって，原判決に，１審被告が主張するような判断手法の誤りはない。」
(20)　同２０９頁９行目と１０行目の間に次のとおり付加する。
「(一)(1)　経済的損害（期待的利益の侵害）」
(21)　同２０９頁１０行目の「(一)」を削除する。(22)　同２１０頁５行目と６行目の間に次のとおり付加する。
「(2)　経済的損害（積極的損害）
１審原告は，３次的主張にかかる損害には積極的損害があるとし，実際に提供した労働力に見合う賃金が支給されなかったことによる損害がこれに当たるとして，前記第二の三２(二)(1)①アａと同額の損害を主張するが，その主張するところは，消極的損害に他ならず，主張自体失当である。」


(23)　同２１２頁２行目と３行目の間に次のとおり付加する。「　なお，１審原告は，公務員の給与についても，同一労働同一賃金の原則は適用されると主張するが，仮にそうであるとしても，それは一般的な原則にとどまるものであって，１審原告の提供した労務の価額が同一労働同一賃金の原則から直接確定できるわけではなく，行(一)表によって１審原告の被った損害を評価することは相当でないとする上記判断が左右されるものではない。」(24)　同２１３頁７行目と８行目の間に次のとおり付加する。「　１審被告は，１審原告の３次的主張に基づく精神的損害の主張は，１審原告が行(二)職員としての処遇を受けたまま行(一)表適用職務を命じられたため，行(一)表適用職務に従事する職員として正当な取扱いを受けず，昇給昇格の機会や上級業務に就く機会を奪われ労働生活上も社会的評価においても人格権を傷つけられ回復しがたい精神的苦痛を負ったとするものであって，１審原告は，より重い職務に従事したことによる精神的及び肉体的苦痛を精神的損害として主張したことはないのに，これを損害として認定した原判決は弁論主義に反すると主張する。しかしながら，行(二)職員の官職のまま，行(一)表適用職務を恒常的に命じられてきたとの主張には，行(二)表適用職務より複雑で責任の重い行(一)表適用職務を遂行したことによる精神的負担の主張が含まれているということができるし，１審原告自身，行(二)職員であれば行(二)表適用職務を本務として遂行することになるのに，これより複雑，困難，責任の度が強度の行(一)表適用職務を恒常的に命じられてきたことは過重な労務負担になることは明白であると主張している（当審１審原告平成１３年３月２３日付け第２準備書面）のであるから，１審被告の弁論主義違反の主張は当たらない。
また，１審被告は，１審原告は行(一)表適用職務に従事することを自ら希望し，行(二)表適用職務に従事することは望んでいなかったのであるから，１審原告には上記のような精神的苦痛は生じていないとも主張する。たしかに，１審原告は行(一)表適用職務に就くことを望んでいたもので，１審原告が直接感じていたのは，行(一)職員として処遇されない精神的苦痛であるということができる。しかしながら，その苦痛は，単に自己が行(一)職員に任用されないというだけのことではなく，担当職務と処遇が一致していないという不遇感を意味するものであることは明らかであるから，自己の官職に比し，複雑，困難及び責任の度において，より重い職務に従事したことによる精神的苦痛があると認定することには不合理さはない。
したがって，この点の１審被告の主張も採用できない。」(25)　同２１８頁４行目と５行目の間に次のとおり付加する。
「五　債務不履行の成否について
１審原告は，国は公務員を適正に処遇する法令上の義務があるが，これは同時に国と公務員との任用関係において国が公務員に対して負担する債務でもあるところ，１審被告は１審原告が行(二)職員のまま行(一)表適用職務に恒常的に従事するという給与の根本基準に反する状態を漫然と放置し，担当職務に応じた正当な報酬を支給するべく，１審原告を行(一)職員に任用すること等，適正に処遇を行うべき債務の履行を懈怠したと主張する。
１審原告が主張するように，国が公務員を適正に処遇する法令上の義務が，国と公務員との任用関係においては，国が公務員に対して負担する債務の内容をなすとしても，前記第三の三１のとおり，１審原告が行(二)職員のまま行(一)表適用職務に恒常的に従事することが給与の根本基準に違反するからといって，１審被告に１審原告を行(一)職員に任用する法的義務が生ずるものでないから，１審被告と１審原告の任用関係においても，１審被告が１審原告を行(一)職員に任用する債務を負担する理由はないことになる。そして，１審原告が，１審被告と１審原告の任用関係において１審被告が１審原告に対し負担する適正に処遇すべき債務の内容として主張するところは，１審原告を行(一)職員に任用することに尽きており，他に１審原告を適正に処遇すべき債務として具体的に主張するものはないから，１審被告の債務不履行を認めることはできない。」
(26)　同２１８頁５行目の「五」を「六」と改める。
２　結論
したがって，１審原告の請求は，慰謝料１００万円及びこれに対する損害発生後の平成４年１２月１６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないから，その旨の原判決は相当であり，１審原告及び１審被告の各控訴はいずれも理由がないからそれぞれ棄却することとし，控訴費用の負担につき民事訴訟法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　大　　内　　捷　　司
裁判官　　　　島　　田　　周　　平
裁判官　　　　川　　添　　利　　賢


判決　平成１４年１０月３０日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第２９１６号損
害賠償請求事件
主　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金１１５万円及びこれに対する平成１３年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを３分し，その１を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
４　この判決の第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，金３７０万円及びこれに対する平成１３年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因
(1)　当事者
被告は有馬温泉の老舗旅館「Ａ」を経営する株式会社であり，原告は平成７年１２月２０日からその従業員仲居として雇用されていたものである。
(2)　ボーナスの差別支給
被告は，毎年夏と冬，従業員全員に対し，毎回１５万円程度の賞与を支給している。
ところが被告は，原告に対し，従業員の中で最低の評価をなし，次のとおりの賞与しか支給しなかった。
ア　平成１１年冬期賞与　　　　　　　　０円
イ　平成１２年夏期賞与　　　　　　　１万円
ウ　平成１２年冬期賞与　　　３万８１００円
エ　平成１３年夏期賞与　　　３万８１００円
(3)　差別支給に対する被告の対応
原告は，平成１２年９月上旬，被告に対し，原告に対する平成１１年冬期賞与及び平成１２年夏期賞与の支給につき説明を求めたが，被告は，抽象的査定項目が記載された「人事考課の手引書」と題する書面を送付し，「規準に従い，業績，能力及び執務態度の各評定を厳正に行ったうえで算定したもので，恣意的な差別評価ではありません。」と回答したのみで，具体的な回答は一切しなかった。原告は，平成１２年１０月１０日，被告を相手方として，原告に対する最低の評価による平成１１年冬期賞与及び平成１２年夏期賞与の支給が原告の名誉・信用を著しく傷つけたものであることを理由に，損害賠償を求める調停を神戸簡易裁判所に申し立てた（同簡易裁判所平成１２年(ノ)第８０８号）が，被告は，まったく支払う意思はないと回答するのみであったため，まったく進行せず，第２回期日で不調となった。
(4)　差別支給の違法性及び原告の損
労働基準法３条は，使用者が労働者を差別取り扱いすることを禁止しており，上記被告の原告に対する最低の評価による恣意的な差別支給及びこれに続く調停での問答無用の不誠実な態度は，原告に対する不法行為を構成するものであり，原告は，これにより，著しい精神的ショックを受けたばかりか，職場における名誉信用を失墜させられた。原告が被ったそれら精神的苦痛に対する慰謝料は１００万円が相当である。
(5)　客室係から厨房洗い場係への違法な配転命令と退職に至る経緯ア　旅館業においては，客室係の接客業務と厨房の洗い場業務とでは明らかに業務内容や勤務形態，賃金体系が異なり，従業員募集の段階から職種は明確に区別されており，原告は，被告に入社当初から客室係として職務が特定されていたものであるから，被告が，原告を職種の異なる厨房洗い場係に配置転換を命ずるには原告の承諾を要する。
ところが，被告は，平成１３年５月２８日，原告に対し，客室係から厨房洗い場係に配置転換する旨を一方的に通告し（以下「本件配転命令」という。），同月３１日以降，原告が客室係として待機しても，その仕事をさせず，いわゆる職場八分とした。
イ　原告は，被告の上記措置によりノイローゼ状態となり，同年６月２６日から有給休暇を取って自宅で休養したが，ノイローゼが高じて先行きに不安を感じた結果，同年７月１５日自殺を図るに至った。
原告は，幸いにも命は取りとめたが，これ以上勤務の継続は無理であると判断されたことから，同月２３日退職届を提出し，同年８月６日をもって，被告を退職した。
(6)　違法な配転命令による原告の損害
原告は，上記のとおり，被告の違法な本件配転命令及び職場八分といった嫌がらせ行為によって，退職せざるを得なくなったものであり，それら被告の行為は原告に対する不法行為を構成するものであり，原告がこれにより被った精神的苦痛は著しく，その慰謝料額は２００万円が相当である。(7)　また，原告は，上記各損害の賠償を求めるために，原告訴訟代理人弁護士に依頼して本訴の提起を余儀なくされたものであるから，弁護士費用７０万円も被告の上記各不法行為による損害である。
(8)　よって，原告は，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償として合計３７０万円及びこれに対する不法行為後であることが明らかな平成１３年９月１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する被告の認否
(1)　請求原因(1)の事実は認める。


(2)　同(2)の事実のうち，原告に対する平成１１年冬期賞与，平成１２年夏期賞与，平成１２年冬期賞与及び平成１３年夏期賞与の各支給額が原告主張の額であったことは認めるが，その余の事実は否認ないし争う。(3)　同(3)の事実のうち，原告が平成１２年９月上旬被告に対し，平成１１年冬期賞与及び平成１２年夏期賞与の支給につき説明を求め，これに対し，被告が，「人事考課の手引書」と題する書面を原告に送付し，「規準に従い，業績，能力及び執務態度の各評定を厳正に行ったうえで算定したもので，恣意的な差別評価ではありません。」と回答したこと，原告が，平成１２年１０月１０日，被告を相手方として，原告に対する最低の評価による平成１１年冬期賞与及び平成１２年夏期賞与の支給が原告の名誉・信用を著しく傷つけたものであることを理由に，損害賠償を求める調停を神戸簡易裁判所に申し立てた（同簡易裁判所平成１２年(ノ)第８０８号）が，同調停が第２回期日で不調となったことは認める。(4)　同(4)の事実は否認ないし争う。
労働基準法３条は，労働者の国籍，信条又は社会的身分を理由とする差別的取扱を禁止しているのであって，労働者の業績，能力及び勤務態度を評定して賃金に差異を設けることを禁止しているものではない。原告に対する平成１１年冬期賞与，平成１２年夏期賞与，平成１２年冬期賞与及び平成１３年夏期賞与の各支給額は，いずれも原告に対する人事考課に基づき適正に算定されたものであり，労働基準法３条の差別的取扱には当たらない。また，被告は，前記各賞与の各算定の理由についてその都度原告に説明してもおり，その後の被告の対応にも何ら違法な点は存しない。被告の原告に対する上記各賞与の支給及びその後の被告の対応につき，不法行為であるとか名誉毀損であるとか称して非難されるいわれはない。(5)　同(5)アの事実のうち，旅館業においては，客室係の接客業務と厨房の洗い場業務とでは明らかに業務内容や勤務形態が異なること，被告が平成１３年５月２８日原告に対し客室係から厨房洗い場係に配置転換する旨を通告したことは認めるが，その余の事実は否認ないし争う。
同(5)イの事実のうち，原告が，平成１３年６月２６日は公休を取得し，同月２７日から同年７月２８日までは有給休暇を取得したこと，原告が，同月２３日に退職届を提出し，同年８月６日をもって被告を退職したことは認めるが，その余の事実は知らない。
(6)　同(6)の事実は，いずれも否認ないし争う。被告が，原告に対し，客室係から厨房洗い場係への配置転換を命じた経緯は以下のとおりであり，原告の客室係としての執務態度があまりに劣悪であったことから，これにより被告の客室係の業務の適正な遂行を妨げられるのを防ぐため，やむを得ず行った正当な配転命令である。
ア　原告は従来から上司の指示に従わないことが多く，自己中心的な言動が多くあり，他の客室係であれば容易にできる業務も原告はできないと言って営業部のだれかれ構わずに怒鳴り込み，周囲の従業員の迷惑になっていたもので，被告は，原告に対し，従来から再三にわたって，原告の執務態度の劣悪さを指摘してこれを改めるよう注意を繰り返してきた。それにもかかわらず，平成１３年４月２１日，同年５月２７日には次のような事態が生じた。
原告の平成１３年４月２１日の業務担当は４組１４名の接客をする予定であったが，これは工夫次第で１人で処理できるものであった。ところが，原告は，１人では担当できないとして臨時客室係を原告の補助につけてほしいとＢ副支配人に要求した。そこで，Ｂ副支配人は食事専用の部屋を設け，事務職員を応援させるように手配したが，原告はＢ副支配人の指示に従わず，あくまでも臨時客室係を補助につけてほしいと言い張った。そこで，Ｂ副支配人は，やむを得ず，他の宴会係についていた臨時客室係を原告の補助につけた。そのため，他の宴会係は，団体客１４名の接客を１人で行った。
Ｂ副支配人は，翌日の平成１３年４月２２日，客室係のミーティングにおいて，原告に対し，前日のような我が侭を言わないように注意し，自分が相手の立場であればどうするのかと問いただしたが，原告は，「人のことは知らない」と答えるのみで，まったく反省がなかった。
イ　被告は，平成１３年５月２７日（日曜日），当日予約の新規の宿泊客を原告が担当するように割り当てたが，原告はこれを拒否した。そのため，被告は，前記新規の宿泊客を他の客室係に担当させた。
(7)　同(7)の事実は争う。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因(1)の事実（当事者）は，当事者間に争いがない。２　請求原因(2)ないし(4)（賞与の差別支給の不法行為に基づく損害賠償請求）
について
(1)　請求原因(2)の事実のうち，原告の被告に対する賞与の支給額が，平成１１年冬期賞与につき０円，平成１２年夏期賞与につき１万円，平成１２年冬期賞与につき３万８１００円，平成１３年夏期賞与につき３万８１００円であったこと，同(3)の事実のうち，原告が平成１２年９月上旬被告に対し，平成１１年冬期賞与及び平成１２年夏期賞与の各支給につき説明を求め，これに対し，被告が，「人事考課の手引書」と題する書面を原告に送付し，「規準に従い，業績，能力及び執務態度の各評定を厳正に行ったうえで算定したもので，恣意的な差別評価ではありません。」と回答したこと，原告が，平成１２年１０月１０日，被告を相手方として，原告に対する最低の評価による平成１１年冬期賞与及び平成１２年夏期賞与の支給が原告の名誉・信用を著しく傷つけたものであることを理由に，損害賠償を求める調停を神戸簡易裁判所に申し立てた（同簡易裁判所平成１２年(ノ)第８０８号）が，同調停が第２回期日で不調となったことは，当事者間に争いがない。(2)　前記争いのない事実，証拠（甲１の１ないし７，２，３の１・２，４，１５，乙１～３，５～１０，１２～２１，証人Ｃ，同Ｄ，同Ｅ）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア　賞与の支給に関する規定とその査定の基準


被告は，その賃金規則第２６条において「賞与は毎年４月より９月まで，及び１０月より翌年３月までの各期間における当社の成績及びその期間中における各従業員の勤続・勤怠・勤務成績等を勘案して査定し７月及び１２月に支給する。」旨を規定している。そして，被告は，同規定に基づき，業績，能力及び執務態度についての人事考課を行い，これを５段階に分けて査定し，従業員の基本給にその査定に対応した評価率を乗じて算定される賞与を支給してきたところ，被告は，平成１１年９月には，その人事考課につき，詳細な評定の方法，評定項目ごとの着眼点，評定要素等をまとめた「人事考課の手引書」を作成し，以後は，同手引書に依拠した査定に基づき，賞与の支給を行ってきた。
イ　賞与についての具体的査定
原告の平成１０年夏期，同年冬期，平成１１年夏期の各賞与に関しての人事考課の結果は，いずれもＣ（普通）評価で，原告は，平成１０年夏期賞与については１５万２５００円，同年冬期賞与については１３万７２００円，平成１１年夏期賞与については９万５３００円の各支給を受けた。原告の平成１１年冬期賞与に関しての人事考課は，第１次査定は上司で客室係のチーフであったＤが，第２次査定はＢ副支配人がこれを行ったが，いずれも原告の執務態度についての評価（積極性，協調性，責任感，規律の遵守）が低く，第１次査定の評点４９点，第２次査定の評点４８点，その平均値４８点（小数点以下切り捨て）で，Ｄ（やや不足）評価となり（ただし，同期の評価は実質的にはＡ～Ｄの４段階の評価になっていた。），客室係従業員の中では最低の評価であった。そして，被告は，評価点５４点以下は評価率０としていたため，原告の賞与額は０円であった。なお，同期の賞与につき支給を受けられなかった各室係従業員は他にも２名いた。また，原告に対する査定がＤ評価で賞与支給額が０であることについては，被告は，平成１１年冬期賞与計算書にその旨を明記して原告に告知しており，積極性，協調性，責任感，規律遵守が劣っているとの評価を行ったことについても，同計算書のコメント欄に記載して，被告はこれを原告に告知した。原告の平成１２年夏期賞与に関しての人事考課は，Ｄチーフの第１次査定の評点が４７点，第２次査定のＢ副支配人の評定が５２点，第３次評定のＣ支配人の評定が５５点，その平均値は５１点でＥ（不足であり努力を要する）評価で，前期と同様客室係従業員の中では最低の評価であった。原告の評点では，本来支給額は０であったが，被告は，Ｅ評価の従業員に対しては１万円を支給することとしたので，原告は１万円の支給を受けた。客室係従業員の中では，１万円の支給を受けたのは原告のみであった。なお，被告は，原告に交付した平成１２年夏期賞与計算書にコメントとして「接遇面で努力を要します。積極性，協調性に欠けます。向上に努めて下さい。」旨を記載し，その努力を促した。原告の平成１２年冬期賞与に関しての人事考課は，第１次査定をＢ副支配人が，第２次査定をＣ支配人が行ったが，その評点は，それぞれ６０点，５９点で，平均値は５９点であった。その結果，原告は，Ｄ評価により，３万８１００円の賞与の支給を受けた。なお，今期の評価では，原告より低い評価を受けた者が４名いた。また，被告は，原告に交付した平成１２年冬期賞与計算書のコメントには「自己中心の考えでチームワークを乱す。」旨を記載した。原告の平成１３年夏期賞与に関しての人事考課は，Ｄに代わってチーフとなったＥが第１次査定を，Ｂ副支配人が第２次査定を行い，その各評点は，５３点，４６点であったところ，Ｃ支配人において，上記各査定を総合して評点を５０点とした。その結果，原告は，Ｅ評価により，３万８１００円の賞与の支給を受けた。なお，原告は，客室係従業員の中では最低の評価であった。
ウ　調停の経緯
原告は，原告訴訟代理人弁護士を介し，平成１２年９月５日付書面で，被告に対し，原告に対する平成１１年年末賞与及び平成１２年夏期賞与の支給が原告の名誉人格を傷つける恣意的な差別支給である旨を申し入れた。これに対し，被告は，同月１４日付書面で，原告の平成１１年年末賞与及び平成１２年夏期賞与は，いずれも被告において定めている規準に従い，業績，能力及び執務態度の各評定を厳正に行ったうえで算定したものである旨を回答するとともに，その査定方法等につき作成した前記「人事考課の手引書」を原告訴訟代理人弁護士にあてて送付し，その理解を求めた。
しかし，原告は，これに納得せず，平成１２年１０月１０日，被告を相手方として，原告に対する最低の評価による平成１１年冬期賞与及び平成１２年夏期賞与の支給が原告の名誉・信用を著しく傷つけたものであることを理由に，損害賠償を求める調停を神戸簡易裁判所に申し立てた（同簡易裁判所平成１２年(ノ)第８０８号）が，被告は，まったく支払う意思はないと回答するのみであったため，同調停は，第２回期日で不調となった。


(3)　原告は，被告の原告に対する賞与支給が恣意的な差別支給で違法であると主張するところ，確かに，原告の賞与は，平成１１年冬期賞与を境として，それ以前に比し，明らかな減額となっていることが認められる。しかし，前記認定のとおり，被告における賞与の支給は，被告の就業規則の定めに従い，各従業員の勤続・勤怠・勤務成績等を勘案した査定に基づいて支給されることになっており，かつ，その査定は，被告がその詳細な評価項目，着眼点等をまとめた「人事考課の手引書」に依拠して，複数の職制によってなされているところ，平成１１年冬期賞与以降の原告の賞与が減額となったのは，上記査定の評価が低下したからにほかならず，そのことから直ちに被告のした賞与の支給が労働基準法３条に違反する不当な差別支給であるものと認めるのは困難である。もっとも，原告の陳述書（甲１５，１８，２０）及び原告本人尋問の結果中には，原告が平成１０年に不動産を購入したことに絡んで，Ｄチーフやその後任のチーフになったＥらがこれをねたんで何かにつけ原告をいじめるようになったもので，平成１１年冬期賞与以降の賞与が減額等になったのも，そのいじめによる評価の結果にほかならないとの部分があり，元同僚であったＦの陳述書（甲１２），手紙（甲１７）及び同証人の証言中にもこれに沿うかのような部分があるが，Ｄ及びＥの各陳述書（乙１８～２０）及び両名の各証言と対比して，にわかには採用できず，他に，被告の職制による原告に対する平成１１年冬期賞与以降の人事考課が，いじめ目的で不当に低い評価がなされていたものと認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告に対する平成１１年冬期，平成１２年夏期，同年冬期及び平成１３年夏期の各賞与支給につき，違法な差別支給があったとは認められない。
また，原告は，原告が被告にした平成１１年冬期及び平成１２年夏期賞与に対する説明要求及びその後の調停における被告の応答についても，これが不誠実で違法であると主張するが，それらについての被告の応答につき，違法と評価されるようなものがあったとは認めることができない。
(4)　以上のとおりで，賞与の差別支給の不法行為に基づく原告の請求は，その余について判断するまでもなく，これを認めることはできない。３　請求原因(5)ないし(7)（違法な配置転換の不法行為に基づく損害賠償請求）
について
(1)　請求原因(5)アの事実のうち，旅館業においては，客室係の接客業務と厨房の洗い場業務とでは明らかに業務内容や勤務形態が異なること，被告が平成１３年５月２８日原告に対し客室係から厨房洗い場係に配置転換する旨の本件配転命令を発したことは，当事者間に争いがない。
(2)　本件配転命令の違法性
原告は，原告の職種は客室係に特定されていたものであり，被告が，原告を職種の異なる厨房洗い場係に配転を命ずるには原告の承諾を要すると主張するが，原告の職種が客室係に特定されていたことを認めるに足りる証拠はなく，かえって，被告の就業規則（乙４）は，８条において従業員の職場配置につき「従業員の体力，体質，技能，経験，勤務成績等を勘案して適正な配置を行う。」と規定し，かつ，９条において「従業員は会社が業務の都合で転勤を命じ，または職場，職種の変更を命じた場合には，正当な理由のない限りこれに従わなければならない。」と定めていることが認められることからすれば，原告の職種が客室係に特定されていたものではないことは明らかであり，原告の承諾がないことを理由に，本件配転命令が違法であるとする原告の主張は採用できない。しかし，本件配転命令が，業務上の必要がないにもかかわらず，被告がその有する配転権を濫用して行ったものであったとすれば，本件配転命令は違法無効であって，原告は，これに従う必要はないと解されるから，この点につき，さらに検討する。
この点につき，被告は，本件配転命令は，原告の客室係としての執務態度があまりに劣悪であったことから，被告の客室係の業務の適正な遂行を妨げられるのを防ぐため，やむを得ず行ったものであると主張するところ，確かに，原告は，平成１１年冬期賞与以降，賞与支給の基礎となる人事考課において，客室係従業員の中では最低の評価を受けたり等するなど，あまり芳しい評価を受けていなかったことは既に認定したとおりである。
しかし，そのことから，直ちに，被告の客室係業務の適正な遂行を妨げられるほどに，原告の執務態度が劣悪であったというのは，飛躍が過ぎると思われる。また，被告が，原告の執務態度の劣悪さを示す具体例として主張する，平成１３年４月２１日及び同年５月２７日の出来事についてみても，証拠（乙１７，２２の１～４，証人Ｂ，原告本人）によれば，平成１３年４月２１日の件に関しては，当日の原告の業務担当は４組１４名の接客をすることとされていたところ，原告において１人では担当できないとして臨時客室係を原告の補助につけることを求めた結果，Ｂ副支配人は，他の宴会係につける予定をしていた臨時客室係を原告の補助につけたこと，また，同年５月２７日の件に関しては，当日の原告の業務担当は２組８名の接客の予定であったところ，当日予約の新規の宿泊客があったことから被告において原告に追加割当をしようとしたが，原告は，それなら補助の臨時客室係をつけてほしいとして追加担当を拒絶したことが，それぞれ認められるが，通常客室係の接客する人数は９名前後で，それを超える多人数を担当する場合には補助がつくようになっていること（乙２２の１～４，原告本人）からすれば，平成１３年４月２１日に関しては，臨時客室係を補助につけることを原告が被告に求めたことには無理からぬ所もあり，それを原告の工夫のなさや我が侭として原告の執務態度の悪さのせいにするのはどうかと思われる。また，同年５月２７日の件に関しても，当日は接客数が１０名でも補助がついていた客室係がいたこと（乙２２の４）
からすれば，原告が接客人数が増えるのなら補


主　　　　　　　　文
１　本件各控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人らの申立て
１　原判決主文２，３項中，被控訴人らに関する部分を取り消す。２　被控訴人らは，控訴人らに対し，各自，別紙請求金額一覧表の各控訴人に対応する請求額欄記載の各金員及び同各金員に対する平成８年１２月６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
４　２項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
事案の概要は，以下のとおり加除訂正するほか，原判決の事実及び理由中の「第２事案の概要」欄記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原審で確定済の被告Ａ及び同Ｂに対する請求に関する部分を除く。）。１　原判決４頁７行目末尾の後に，「また，原告Ｃ及び原告Ｅは，本訴提起後原審口頭弁論終結前（原告Ｃについて平成１１年２月９日，原告Ｅについて平成１２年１２月１５日）に死亡し，それぞれの被控訴人らに対する本件損害賠償請求権及び本件訴訟上の地位を，原告Ｃについては，同人の養子であるＤ（当事者目録第１の３２８番。なお，同３２４番と同一人物。）が単独で承継し，原告Ｅについては，同人の子であるＦ，Ｇ及びＨの３名（同４５１番－１ないし３）が，各１／３の割合で承継した。さらに，控訴人Ｉは，本件控訴後の平成１４年１月１８日に死亡し，同人の被控訴人らに対する本件損害賠償請求権及び本件訴訟上の地位をその妻であるＪ（同１４３番）が単独で承継した。」を付加する。２　同５頁６行目の「本件許可当時」を「同社は，被控訴人県の指導を受けて金融業を分離するにあたって，顧客からの預かり金を単に帳簿上Kファイナンスに移管しただけでその実態は従前と全く変更していなかった。すなわち，Ｌ相互住宅は，本件許可申請のために金融業を分離した当時」と改め，同８行目から９行目の「あったものであるから」を「あり，分離後も顧客に対して同積立金の返還義務を負担していたにもかかわらず，許可申請書に添付された分離後の同社の決算書類からはこれらの積立金返還債務の大部分が除去されて，それらは同社の簿外負債となっていたのである。したがって，」と改める。
３　同６頁９行目の「したがって」から同１７行目末尾までを以下のとおり改める。
「　仮に，上記のように和歌山県知事がＬ相互住宅の金融業の分離や積立式宅建業の許可申請に積極的に関与したとまでは認められないとしても，被控訴人県の担当職員は，同許可前から同社が顧客から積立金を預かっていたのを宅建業者に対する一斉調査で認識していたこと，本件許可申請にあたって提出された同社の登記簿や定款には積立式宅建業の業務が記載されていたこと，本件許可申請に伴って提出された同社の金融業分離直前の決算書類には，約１２億円の短期借入金がある一方，同様に提出された取引銀行の回答書によれば当時の銀行借入は１億円あまりであり，このことからすれば短期借入金の大部分が積立金として顧客から預かったものであり，金融業分離にあたり同社が顧客との関係でもこの積立金返還債務を免れていなければそれがすべて同社の簿外債務となることは容易に想像がつく事柄であったこと，さらに，同様に許可申請に伴って提出された分離前３年間の比較損益計算書，比較貸借対照表は本法５条１項２号の資産要件をクリアできるか否かに関わる多額の違算や不審点が複数ある杜撰なもので，とりわけ，分離直前の昭和４９年５月期の貸借対照表と損益計算書には３８００万円もの不一致があって，その内容からも容易に同社の財務内容の健全性に問題があると読みとれることなどの事情に照らせば，同社には許可申請時点で簿外に多額の積立金返還債務があって本法５条１項２号の許可要件を欠くことや，この積立金返還債務について積立金保全措置がなしえないことについて，少なくとも容易に認識可能であった。さらに，Ｌ相互住宅は，被控訴人県の指導を受けて金融業を分離するにあたって，顧客からの預かり金を単に帳簿上Kファイナンスに移管しただけでその実態は従前と全く変更していなかったが，被控訴人県の担当職員は，建設省との相談・協議の中で，その趣旨が，積立式宅建業者が金融業を兼業する場合，本法の積立金が金融業の貸付金の原資に流用されるおそれがあるためであることを認識したうえで，金融業の分離を指導したのであるから，この金融業分離が実態を反映し，分離後のＬ相互住宅に関する許可要件の審査が適正に行われうるものであるかを確認する必要があったのに，分離について形式的に書類を提出させただけで実態を把握しなかったものである。
以上のとおり，本件許可は明らかに許可要件を欠く違法なものであるところ，和歌山県知事はそれを知りつつ，少なくとも，許可要件を欠くことを窺わせる様々な事情から本件許可が違法であることを認識し得たにもかかわらず，何ら実質的な審査をしないまま，これを許可したものであるから，和歌山県知事が本件許可を行ったことは国賠法上も違法であり，本件許可後，同社は許可業者として営業を継続したものであるから，この違法性は許可の取消等があるまで継続するというべきである。そして，以上に指摘した事情によれば，和歌山県知事において，同社が本件許可後も従前と同様の積立金業務を継続し，その顧客獲得のために本件許可を錦の御旗として最大限利用すること，是正について十分監督していなければ，同社が違法な積立金業務を続け，原告らのような被害者が生じることは予見可能で，予見義務もあった。


被控訴人らは，本法の許可制度は，当該許可業者の不正な取引により個々の取引関係者が被る具体的な被害の防止ないし救済を直接の制度目的とするものではないなどとして，仮に本件許可が違法であっても，控訴人らに対する関係で国賠法上も違法性があるとはいえないと主張するが，本法が顧客の保護を目的として前受金保全措置などを導入した宅建業法の改正と抱き合わせで審議・成立したという立法経過や本法の前記立法趣旨を理解しないものである。許可基準に適合していない業者が積立式宅地建物販売のマーケットに参入すれば，マーケットにおいて問題を起こし，消費者に損害を与えることは本法が想定しているところであり，本法はそれを前提に許可基準や監督処分などの制度を制定しているのであるから，本法による権限行使は消費者保護のために行われるものと解すべきであり，したがって，消費者に損害が発生している事態は違法な許可という違法な公権力行使に起因するものであって，許可基準に適合しない業者に許可を与える違法な行為は控訴人らに対する関係においても，国賠法１条１項の違法性があると解すべきである。」４　同１９行目の「『１０年間での是正』という脱法行為まで指南して」を「その」と改める。
５　同７頁２１行目の「根拠のない推論である。」の後に「Ｌ相互住宅について宅建業の一斉調査を行った被控訴人県の担当職員は本来の調査目的外の積立金の内容について十分調査し得たわけではなく，そもそも本件許可申請前に同社が行っていた積立金の預かりは本法に基づくものでなく金融業によるものと認識していたのであり，その後の積立式宅建業の許可申請においても，和歌山県知事はその許可をするか否かを審査したのであって，同社の簿外資産の有無を把握するために審査をしたのではない。したがって，本件許可前の積立金について本法の積立金保全措置を行わなければならないとの認識を持っていたわけではないし，この積立金については，本件許可申請に伴って行われた金融業の分離により，許可後の同社は引き継がないものと認識していたのである。控訴人らは，和歌山県知事が金融業務との分離を指導した以上，知事はそれが実態を反映した適切なものかを調査する必要があったと主張するが，知事は，Ｌ相互住宅から金融業を完全に分離した旨の財務諸表の提出を受けていたのであり，分離によりKファイナンスが新たに設立された後は同社に対する調査の権限を有しないのであるから，控訴人らの主張は失当である。」を付加し，同２４行目の「おもんばかった」を「慮った」と訂正し，同２５行目の「裏付けるものではない。」の後に「控訴人らは，許可申請に添付されたＬ相互住宅の商業登記簿や定款に記載された目的や，申請に伴って提出された過去の財務諸表に違算等があることを指摘して，同社が本法の許可要件に欠けることを疑わせる事情であるとも主張するが，これらは単なる違算と考えられるし，そもそも本法の許可要件は許可申請時の財務状態について検討すべきものであって，過去３期分の分離前後の財務諸表は念のための参考資料に過ぎず（特に，分離後のものとして作成された部分は，既に分離しない状態で決算を終えたものについて仮に作成されたものである。），これらの財務諸表の内容や登記・定款上の目的の記載から，同社が多額の簿外債務を有しており，本法の許可要件を欠く業者であると認識することはできないというべきである。」を付加する。
６　同９頁２０行目の「いたことを知り，」の後に「また，前記のとおり，同社が許可当時から健全な財政的基盤を有しておらず，多額の簿外負債も存在し，本法５条１項２，３号の許可要件を欠くことを認識し，少なくとも認識可能性を有していたのであり，さらに，」を付加する。
７　同１０頁１６行目末尾の後に，行を改めて，以下のとおり付加する。「　被控訴人らは，本法が定める監督処分権限の行使は知事等の専門的判断に基づく合理的裁量に委ねられている旨主張するが，前記のとおり，本法の重要な目的が購入者等の利益保護にあることや，これを受けて通達（昭和４６年１２月１４日・計宅政発１８４号・各都道府県知事あて建設省計画局長通達）においても『許可を与えた業者に対しては，その実体を十分把握し，法令違反等の事実がある場合には，許可の取消し，業務の停止等の厳重な処分を行う必要があるが，この業においては，業者の経営が不振となった場合や不健全な業務運営が行われている場合には，相手方が不測の損害をこうむるおそれが特に大きく，許可の取消しや業務の停止処分のみによってはその保護を十分図ることはできないので，このような事態が生じないよう，常時，必要な指導，助言又は勧告を行うとともに，万一業者の財産の状況又は業務の運営につき是正を加えることが必要かつ適当と認められるような事態が生じたときは，すみやかに法第４２条に規定する改善命令を行うことができるよう執行体制を整備すること。』と命じていることからすれば，そのように解することは到底できないというべきである。」
８　同１１頁６行目の「その旨認識していた」の後に，「又は認識し得た」を付加する。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人らの本訴各請求をいずれも棄却すべきと判断するところ，その理由は，以下のとおり付加訂正するほか，原判決の事実及び理由中の「第３争点に対する判断」欄記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原審で確定済の被告Ａ及び同Ｂに対する請求に関する部分を除く。）。(1)　原判決１６頁９行目の「甲Ｂ３ないし１０，」の後に「甲Ｂ１４，１５」を，同１１行目の「甲Ｄ３４，」の後に「甲Ｄ４２，甲Ｄ４５」を，同１２行目の「証人Ｍ，」の後に「当審における証人Ｎ，」を，同１３行目の「枝番を含む。」の後に「人証については，当審における証人Ｎ以外はすべて原審におけるものである。以下同じ。」を，それぞれ付加する。
(2)　同１７頁１０行目の「被告県の職員は，法令の手付金額」を，「被控訴人県の担当職員Ｍは，同社が建設大臣からでなく和歌山県知事からの免許しか取得していないにも関わらず，大阪府泉南市にも支店を設置して営業していることや，取引の中に法令で制限されている手付金額」と改める。


(3)　同１５行目から１６行目の「金融業は建築課の権限の範囲外であるので」を，「同社の説明を信用し，金融業としての積立金ならば積立式宅建業法上の積立金ではなく，建築課の権限の範囲外であると考えて，仮にそれが金融業として行われていれば出資法に違反することなどには思いが至らず」と改める。(4)　同１８行目の「同社は」の前に，「上記調査結果を受けて，同社は，被控訴人県（住宅課）に相談に赴いたところ，法令で制限された以上の手付金の受領をしないことや建設大臣からの免許を取るまで泉南支店での営業を廃止することを指導され，これに従うことを約束するとともに，積立式宅建業の許可を申請したい意向を示し，その後もこの許可申請手続のために複数回住宅課を訪れて担当職員のＭらに手続について相談し教示を受けたりした。そのうえで，」を付加する。(5)　同２５行目冒頭から同１８頁２行目末尾までを，以下のとおり改める。「　被控訴人県からの上記指導を受けて，Ｌ相互住宅の代表者であったＯは，金融業を分離させるためにKファイナンスを設立し，従前のＬ相互住宅の資産・負債を帳簿上同社とKファイナンスとに分け，従前の積立金業務による顧客から預かった積立金はKファイナンスに移管することにしたが，これは，帳簿上の処理のみであって，顧客との関係では，積立金返還債務の債務者をKファイナンスに移転するなどの手続きはとられず，従前のままであり，また，上記分離の結果，Ｌ相互住宅の泉南支店は商業登記簿上も閉鎖したものの，Kファイナンスの泉南支店として従前同様積立金業務を行うことになった。」
(6)　同１２行目末尾の後に，行を改めて，以下のとおり付加する。「　これら直前３年間の比較決算書類は，既に分離しないまま決算が終了したものについて，仮のものとして分離後の計算をしたものであったが，比較貸借対照表には，分離前には短期貸付金が約８億円ないし１２億円計上されている一方，分離後には２億円ないし３億円しか計上されておらず，銀行取引証明書に記載されている銀行借入は１億円あまりだけであった。また，比較損益計算書，比較貸借対照表には，違算と思われる数値の一致しない部分が複数あり，特に分離直前の昭和４９年５月期（１４期）には３８００万円もの不一致があるうえ，分離により売上高や支払利息が増加しているなど不合理な点が存在するものであった。さらに，実際に分離するにあたっての昭和４９年７月期（１５期）の財務諸表も，単に帳簿上Ｌ相互住宅の資産・負債を同社とKファイナンスに振り分けただけのもので，実態と合致するものではなかった。」
(7)　同１９行目の「法的処理はどのようになされたか」の後に，「，分離後のＬ相互　住宅は従前の積立金の返還債務を負担していないのか」を付加する。(8)　同１９頁１０行目の「資金であったので，」の後に「顧客との関係では，Ｌ相互　住宅が通帳や証書を発行して積立金を預かるものの，それはそのまま」を付加する。
(9)　同２１頁６行目の「しかし，」を，「この事業報告書自体は，Ｌ相互住宅の宅建　業及び積立式宅建業の業務が順調に推移していることを示す内容となっていたが，これは，」と改める。
(10)　同１９行目末尾の後に，行を改めて，以下のとおり付加する。「　また，Ｐに監査証明を依頼したＱも，自らは事業報告書に添付する決算書類の作成にもほとんど関与せず，自己の会計事務所の職員であるＮに同社から受領した試算表をもとに決算書類を作成させたのみで，同社が作成する試算表の内容やその原資料の確認をしていなかった。」


(11)　同２４行目末尾の後に，行を改めて，以下のとおり付加する。「(5)　以上の認定に対し，控訴人らは，前記のとおり，被控訴人県は，昭和４８年に実施した宅建業法に基づく立入調査を契機にＬ相互住宅が本法に違反して上記認定にかかる積立金業務を行っていることを知り，金融業を分離する段階でも同社には約１００億円（帳簿上でも約１１億円）の簿外債務があり，本法の資産要件（５条１項２号３号）を満たしていないことを知りながら，同社に本法の許可をとらせる一方で金融業を分離して今後１０年間で上記のような業務状態を改善するよう脱法行為を指南した旨主張するところ，平成９年３月２７日当時被控訴人県の土木部建築課長であったＲが本件許可当時の被控訴人県の担当職員であった前記Ｍから聞き取りを行った際のメモ（甲Ｂ６の４）には，Ｌ相互住宅が本法の許可申請を行った経緯について，Ｍが「同社を宅建業の指導の中で立入検査をし，帳簿か何かを見ていた際，積立式宅地建物販売業と言えるような内容を行っていることを見つけた。社長の解釈では，金を集める方は金融業で，土地を売る方が宅建業だということであったが，そのままの状態では法律違反になってしまうため，是正のため指導し積立式宅地建物販売業法の許可を取らせた。」と，本件許可申請当時，Ｍが同社を問題のある会社と知りつつ許可が取れるよう指導したとも理解できる記載があるほか，証人Ｓ，併合前の証人Ａの証言中にもこれに沿う部分がある。しかしながら，Ｍは，その証人尋問において，上記立入調査当時Ｌ相互住宅が行っていた積立金業務について，同社から金融業の積立だと説明を受けてそのように理解したと証言していること，同メモの記載とＭの証言との相違は当時のＭの認識という微妙な言い回しによってニュアンスが大きく変わる点であるところ，上記Ｒのメモは，Ｌ相互住宅が倒産し，その違法な積立金業務が明るみに出た後に，Ｒが，本件許可申請当時の事情を聞き取るために呼び出してヒヤリングを行い，後になってＭの説明に関する自らの理解したところを記載したもので，正式な報告文書でもなく，Ｍに見せたり読み聞かせたりして確認したものでもないことからすれば，上記Ｒのメモの記載の信用性を特に高く評価することはできないというべきであるし，そもそも，同メモの記載内容は，控訴人らの主張するような被控訴人県の行為全部を裏付けるものとは到底解されない。また，上記証人Ｓ及び同Ａの証言部分についても，両名の刑事事件における捜査段階の供述と一致しない部分が散見され（被控訴人県から『１０年以内で業務状態を改善せよ』と指導されたとの部分は捜査段階では全く供述していない。），その一致しない部分の多くは自己の責任を回避する方向に変遷していることや，証言内容自体，死亡したＯからの伝聞であることに照らせば，その信用性を高く評価することはできない。さらに，本件全証拠に照らしても，被控訴人県には，Ｌ相互住宅が本法の許可要件を欠いていることを知りながら，敢えて同社に本件許可を与えなければならない特段の事情も認められない。これらによれば，上記Ｒのメモや証人Ｓ及び同Ａの証言から控訴人らの上記主張事実を認定することはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。」
(12)　同２２頁１行目の「２条」を「２章」と，１行目，４行目（２か所），６行目，８行目から９行目，１０行目，１３行目，１９行目，２４行目及び２５行目の「免許」をいずれも「許可」と改め，同２０行目から２１行目の「許可を付与した業者の人格，資質等を一般的に保証し」を「許可を付与した業者の業務内容の適正さや財務内容，財産的基礎等を個々の取引関係者に対して一般的に保証し」と，同２３行目の「解しがたく」を「にわかに解しがたく」と，それぞれ改める。(13)　同２３頁３行目末尾の後に，行を改めて，以下のとおり付加する。「　これに対し，控訴人らは，前記のとおり，本法における許可官庁及び監督官庁は積立式宅建業者により一般的消費者が被る被害について保証人的立場に立つ，などとして，許可基準に適合しない業者に許可を与える行為は，そのことをもって控訴人らに対する関係においても国賠法１条１項の違法性があると解すべきであると主張し，本法の立法趣旨や，本法が，許可基準に適合していない業者が積立式宅建業を行った場合に個々の取引相手に不測の損害を与える危険性があることを想定して許可基準や監督処分などの制度を設けていることからすれば，これらは積立式宅建業というシステムの不可欠の前提であって，それが十分審査され厳格な権限行使ができないのであれば，そのこと自体が本法に違反するのであり，むしろ積立式宅建業自体を禁止すべきであったとも主張するが，個々の取引関係者の利益保護の側面のみを過度に強調する見解であって採用できない。」(14)　同４行目冒頭から同２４頁１０行目までを，以下のとおり改める。「②　以上の見地から，本件について判断する。
上記１で認定した事実関係によれば，控訴人ら主張のとおり，Ｌ相互住宅は，積立式宅建業の許可申請前から，顧客から『短期積立金』『長期積立金』の名目で金員を預かる積立金業務（その実質は銀行等の定期預金と同じで，正確には本法の積立金ではないが，長期積立金は積立の形式において本法の積立金に類似する。）を行っており，それが業務の大部分を占めていたため，これに応じた多額の積立金返還債務を負っていたこと，Ｏは同社が本件許可申請をするにあたり，被控訴人県の指導を受けて金融業を分離するためにKファイナンスを設立し，帳簿上，従前のＬ相互住宅の資産・負債を同社とKファイナンスに分けた結果，これらの積立金返還債務の大部分はKファイナンスの債務とされ，同許可申請時点でＬ相互住宅が被控訴人県に提出した分離後の同社の決算書類においては，負債として計上されていなかったこと，ところが，この金融業の分離は帳簿上の操作を行っただけのものであり，顧客との関係では分離後のＬ相互住宅も上記積立金返還債務を負担していたため，これらは同社の簿外債務となり，これを正規に負債に計上すれば，許可申請当時のＬ相互住宅は本法５条１項２号，３号の要件を満たさない状態であったということができる。


しかしながら，上記認定にかかる，和歌山県知事は，本件許可申請にあたり，Ｌ相互住宅に対し，本法にのっとった業務が行われるべく，金融業務の分離及び約款の内容等に関する指導を行っており，同社も（その真意はともかく）指導に従う姿勢を見せており，同社が本件許可申請に際して提出した資料においては，同社が本法５条１項各号の積極的要件を満たしていて，６条の消極的要件に該当する事由はなかったことや，本件許可後同社が平成８年に破産するまで，同社の顧客から被控訴人県への苦情やトラブルの報告はなかったこと，控訴人らが行った積立は，被控訴人県に提出されていた同社の約款の内容とは異なるもので，高金利がうたい文句となり，控訴人らが積立をする動機となったと思われること（なお，積立式宅建業の場合，利息をつけての払い戻しなどは予定していない。違約金をつけて返還することはあるが、それは契約が解除になり、その責任や原因が業者側にある場合だけである。）などの事情に照らせば，上記のとおり本件許可自体は本法所定の許可基準に適合しないものであったとしても，本件許可の概ね１５年以上後に同社と取引関係を持つに至った控訴人らに対する関係で，これが直ちに国賠法１条１項にいう違法な行為にあたるものではないというべきである。これに対し，控訴人らは，和歌山県知事はＬ相互住宅の多額の簿外負債の存在，すなわち同社が本件許可基準を満たしていないことを認識していながら，脱法行為を指南し敢えて本件許可を行ったものであり，少なくとも同社が本件許可要件を欠いていることを容易に認識し得たものであるから，本件許可は国賠法上も違法である旨主張する。
しかしながら，和歌山県知事が，Ｌ相互住宅が本件許可基準を満たしていないことを認識していながら，脱法行為を指南し敢えて本件許可を行った事実が認定できないことは前記のとおりである。
また，上記認定にかかる，被控訴人県は，その内容の詳細はともかく，本件許可申請当時，Ｌ相互住宅が積立金業務を行っていることを認識していたこと，積立式宅建業者が金融業を兼業する場合本法の積立金が金融業に流用されるおそれがあるため，同社に金融業を分離するよう指導していたこと，本件許可申請に伴って提出された同社の分離前３年分の比較決算書類には，計算の不一致や不合理な点が複数存在していたことなどの事情に照らせば，確かに，被控訴人県が，これらの事情を端緒として，同社の本件許可前の積立金業務の内容を調査確認し，金融業分離及び本件許可申請の際に，提出された財務諸表の内容を精査し，帳簿上の金融業分離が実態に合致しているか否かや分離後の同社に関する計算書類の内容が真実か否かについて踏み込んだ調査を行い，同社がこれに正直に応じていれば，同社が従前の積立金返還債務という多額の簿外負債を負担していて本法の資産要件を満たさないことが判明し，和歌山県知事が本件許可をしなかった可能性はあったと考えられる。しかしながら，被控訴人県がＬ相互住宅の積立金業務の存在を認識したのは宅建業に関する立入調査においてであり，上記認定にかかる同調査の目的・調査対象からすれば，同調査の時点で帳簿類を見るなどして同社の積立金業務の内容や規模の実態を認識し得たとは認めがたいし，それを把握するための調査を行うべき義務も認めることはできない。また，金融業分離については，金融業を完全に分離した旨を記載したＯ名義の説明書が提出されており，控訴人らが指摘する金融業分離前３年間の比較決算報告書の計算の不一致や不審点も，それらの決算書類は，そもそも既に分離しない状態で決算がなされた同社の会計について，以前に分離がなされていた場合を仮定して仮に計算し直した計算上のものであるうえ，同社の積立金業務の実態を把握していない当時の被控訴人県の認識に立ってこれを検討した場合にも，その記載から容易に分離後の同社の簿外負債の存在を推認させるようなものとはいえないというべきである。これらの事情をも併せ考えれば，上記の事情から，和歌山県知事が，本件許可当時同社に許可要件が欠けていたことを容易に認識し得たとまで認めることはできず，本法において業者の財産的基盤に関する許可要件が設けられた趣旨やその重要性を十分考慮しても，なお，和歌山県知事の本件許可行為をもって，控訴人らに対する関係で国賠法上違法な行為にあたるとまで解することはできないというべきである。
③　さらに，上記②に検討した事情によれば，和歌山県知事において，Ｌ相互住宅に本件許可を付与することが控訴人らの損害を生じさせることを予見し，または予見可能性があったとも認められないというべきであるから，和歌山県知事に過失を認めることもできない。
④　以上の次第で，和歌山県知事がＬ相互住宅に本件許可を付与したことについて国賠法上の違法性も過失も認められないから，控訴人らの主張する本件許可付与による賠償責任はこれを認めることができない。」(15)同２５行目末尾の後に，行を改めて，以下のとおり付加する。「　この点，控訴人らは，前記のとおり，本法の重要な目的が購入者等の利益保護にあることや，これを受けて通達（昭和４６年１２月１４日・計宅政発１８４号・各都道府県知事あて建設省計画局長通達）が『常時，必要な指導，助言又は勧告を行うとともに，万一業者の財産の状況又は業務の運営につき是正を加えることが必要かつ適当と認められるような事態が生じたときは，すみやかに法第４２条に規定する改善命令を行うことができるよう執行体制を整備すること。』と命じていることからすれば，和歌山県知事の監督処分権限の行使がその合理的裁量に委ねられているとは解されない旨主張するが，既に認定，判断したとおり，本法が許可制度を設けた趣旨は，直接的には相当な財産的基礎と適格な人的構成を有しない業者の関与を未然に排除することにより，積立式宅建業務の適正な運営と積立式宅建取引の公正を確保することにあり，本法における監督処分権限の趣旨がこの許可制度及び法の定める各種規制の実効を確保する趣旨のものであることや，本法における監督処分権限に関する規定の内容に照らし，採用できない。」(16)　同２５頁２０行目の「何らの非も認められない」を「格別の落ち度があるとまではいえない」と改め，同２６頁９行目末尾の後に，行を改めて，以下のとおり付加する。


平成１３年(ワ)第６７１２号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年５月１６日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　              　Ｘ被　　　　　　告　　　　　　　　株式会社リコー訴訟代理人弁護士      　          野　　上　　邦五郎同                                杉　　本　　進　　介同　　　　　　　　　　　　　　　　冨　　永　　博　　之
主　　　　　　文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し３６６８万円及びこれに対する昭和５６年６月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，以下の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい，その考案を「本件考案」という。）を有していた原告が，被告は，いずれも本件考案の技術的範囲に属する別紙イ号物件目録，ロ号物件目録及びハ号物件目録記載の各物件（以下それぞれ「イ号物件」，「ロ号物件」及び「ハ号物件」といい，総称して「被告物件」という。）を業として製造販売したとして，被告に対し，本件実用新案権侵害に基づく損害賠償請求又は不当利得返還請求として，実施料相当額及び遅延損害金の支払を求めている事案である。
(1)　実用新案登録番号       　　第９７８６０２号(2)　考案の名称          　　   カッター装置付きテープホルダー(3)　出願年月日          　　   昭和４１年６月１３日(4)　出願公告年月日　　         昭和４７年１月２２日(5)　登録年月日          　　   昭和４７年９月２９日(6)　存続期間満了日　　　　　　昭和５６年６月１３日
１　原告の主張
(1)　被告は，昭和５０年１月から昭和５６年６月１３日までの間（以下「権利侵害期間」という。），いずれも本件考案の技術的範囲に属する被告物件を，以下のとおり業として製造販売した。原告は，被告に対し，本件実用新案権の侵害を理由に，主位的に不法行為による損害賠償請求権に基づき，予備的に不当利得返還請求権に基づき，実施料相当額の合計３６６８万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
ア　被告は，権利侵害期間中にイ号物件を１２万台製造販売した。原告は，そのうち当初製造販売された１００台分の実施料相当額である５３４万円を請求する。
イ　被告は，権利侵害期間中にロ号物件を５万台製造販売した。原告は，そのうち当初製造販売された１００台分の実施料相当額である５３４万円を請求する。
ウ　被告は，権利侵害期間中にハ号物件を７万７０００台製造販売した。原告は，当初製造販売された１００台分の実施料相当額である２６００万円を請求する。
(2)　本訴において原告が対象としている被告物件は，原被告間の従前の訴訟において対象とした被告製品とは異なるから，本件訴えの提起は訴権の濫用には当たらない。
２　被告の主張
(1)　原告のいう「被告物件」が何を示すかは明らかではないが，原告が被告を相手方として提起した多数の訴訟と同種の製品を対象とする趣旨であるならば，本件訴えは訴権の濫用に当たり，訴えの利益を欠く不適法なものとして却下されるべきである。
(2)　原告のいう「被告物件」が，原被告間の従前の訴訟において対象とされた製品以外のものであるとするならば，被告は原告のいう「被告物件」を製造販売していないから，請求は棄却されるべきである。
(3)　原告が侵害行為の終期とするのは昭和５６年６月１３日であり，不法行為に基づく損害賠償請求権については遅くとも昭和５９年６月１４日の経過により，不当利得返還請求権については遅くとも平成３年６月１４日の経過によりそれぞれ時効消滅したから，請求は棄却されるべきである。
(4)　「被告物件」は，本件考案の技術的範囲に属しないから，請求は棄却されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（乙２，３）によれば，以下のとおりの事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(1)　原告は，被告が本件実用新案権を侵害したことを理由に，損害賠償又は不当利得金の返還として，被告に対し１８８万７４００円の支払を求める訴えを，当庁平成１２年(ワ)第１６８９０号損害賠償請求事件（以下「前件訴訟」という。）として提起した。前件訴訟において，原告は，被告の製品を「イ号製品目録」，「ロ号製品目録」及び「ハ号物件目録」により特定し（前件訴訟における被告の製品を「イ号製品」などといい，「被告製品」と総称する。），昭和４７年９月２９日から昭和５６年６月１３日までに製造販売されたイ号製品１５万台のうち当初の５台について，同期間中に製造販売されたロ号製品８万台のうち当初の６台について，同期間中に製造販売されたハ号製品のうち当初の５台についてその実施料相当額の支払を求めた。
(2)　前件訴訟を審理した裁判所は，概要以下のとおり判決した。すなわち，本件実用新案権に基づき，被告製品の製造販売について損害賠償請求ないし不当利得金の返還を求める原被告間の訴訟が多数提起されたが，いずれも請求棄却又は訴え却下となったことを認定した上で，前件訴訟は，原被告間の従前の訴訟と同様，請求棄却の判決が確定した事件の蒸し返しであって信義則に反し，さらに，実質的に同内容の訴訟について訴え却下の判決が確定しているにもかかわらず提起されたことからすれば，原告の訴えは訴権の濫用に当たる不適法なものであるとして，これを却下した（同判決が確定したことは当裁判所に顕著である。）。(3)　前件訴訟におけるイ号製品，ロ号製品及びハ号製品と，本件におけるイ号物件，ロ号物件及びハ号物件とを各目録に基づいて対比すると，以下のとおりの理由により，それぞれ同一であるということができる。


主        文
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，控訴人甲支店において証券取引を委託していた被控訴人が，控訴人に対し，(1)　控訴人との間の証券取引は，一任勘定取引等の違法な取引であり，(2)控訴人は，被控訴人名義の口座から２０００万円を無断で出金し横領したと主張し，不法行為ないし債務不履行に基づき，これらにより被った損害の内金６０００万円及び弁護士費用６００万円並びにこれらの合計６６００万円に対する不法行為の日の後（請求後）である平成８年５月７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
なお，被控訴人は，当審継続中に，控訴人に預託していた証券を出庫して清算したため，後記のとおり，損害の合計額を５９７７万８７３６円と改めたが，請求金額自体は変更していない。
また，以下の「１　争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実」，「２争点」は，争点(1)のイの「ワラント取引についての説明義務違反」についての被控訴人の主張を補充し，上記清算結果に基づき，争いのない事実に(4)を付加し，損害についての双方の主張を改め，消滅時効に関する被控訴人の敷衍主張を削除したほか，原判決「第二　事案の概要」の「一　争いのない事実等」「二　争点」と同一である。
１　争いのない事実及び文末掲記の証拠により容易に認定できる事実(1)　控訴人は，有価証券等についての自己売買，売買の委託・取次ぎ・代理，引受け，売出し，募集又は売出しの取扱いについて，証券取引法２８条に基づき免許を受けた会社である。
(2)　被控訴人は，控訴人甲支店において証券取引を委託していた者であり，妻がＡ，長女がＢ，三女がＣ，長男がＤという家族構成である。（被控訴人の家族関係について甲１６，原審における被控訴人本人）(3)　控訴人甲支店においては，被控訴人名義の口座（以下「被控訴人口座」という。）の外，Ａ，Ｂ及びＤ名義の口座（以下，順に「Ａ口座」，「Ｂ口座」及び「Ｄ口座」という。なお，これら口座と被控訴人口座を併せて以下「本件各口座」という。）が開設され，本件各口座においては，原判決添付の別紙取引一覧表(1)から(4)までに記載の各取引（以下「本件取引」という。）がされた。なお，この取引を時系列で並べたものが，別紙取引経過表である。
（原判決添付の別紙取引一覧表(3)及び(4)の№６の買代金について乙１９，２１）(4)　本件取引の清算結果は次のとおりである。
ア　平成８年５月７日までの取引による損益金額－４９７４万４８７１円イ　同月８日以降の取引による損益金額　　　　　　１８８万９７３７円ウ　本件各口座からの出庫証券の評価額   　　　２１４９万９０００円
(ア)　被控訴人口座からの出庫分
①　平成４年１月２９日出庫の投資信託　　　　　１８４３万円②　平成１３年９月１３日出庫の株券　　　　　　　　５０万９０００円(イ)　Ｄ口座からの同日出庫分　　　　　　　　　　１５３万３０００円(ウ)　Ａ口座からの同日出庫分　　　　　　　　　　　６２万円(エ)　Ｂ口座からの同日出庫分　　　　　　　　　　　４０万７０００円エ　本件各口座における利金・分配金等の金額　　　２０９万３２１５円(ア)　被控訴人口座での利金・分配金等　　　　　　１５７万４０１７円(イ)　Ｄ口座での利金・分配金等　　　　　　　　　　１１万４５７０円(ウ)　Ａ口座での利金・分配金等　　　　　　　　　　３３万０６９９円(エ)　Ｂ口座での利金・分配金等　　　　　　　　　　　７万３９２９円オ　上記ア～エの合計金額は，－２４２６万２９１９円である。
２　争点
(1)　本件取引において控訴人に違法行為があったか。
ア　被控訴人の主張
(ア)　違法な一任勘定取引
被控訴人は，控訴人甲支店従業員Ｅや同支店のＦ支店長から，「１億くらい入れてもらえば１割で回します。」「年１割で回さんとつまらんですよ。」「１本（１億）くらい入れんですか。」「こちらがちゃんと運用しますから，心配いらんですよ。任せてください。」「任せて預けていれば，資産を年１割で運用します。」などと勧誘された。
被控訴人は，昭和６２年１１月ころ，ＥやＦ支店長の同発言を信用したため，控訴人に資金運用を任せることとし，本件取引のため資金を支出し続けたが，控訴人の上記勧誘行為は，証券取引法で禁じられている違法な利益保証に該当し，その結果行われた本件取引は，①売買の別，②銘柄，③数量，④価格，⑤取引時期等すべての要素について被控訴人からの指示がないままに行われた一任勘定取引であった。こうした控訴人の上記勧誘行為，短期間の頻繁な乗換え売買等である本件取引は，証券会社の営業としては極めて不当な行為であり，違法であると同時に，安全確実な取引を望んでいた被控訴人との間の委任の本旨に反するもので，継続的不法行為ないし債務不履行に該当する。
(イ)　ワラント取引についての説明義務違反
①　適合性原則違反


被控訴人は，本件取引開始以前には，２年間ほどの株式取引の経験しかなく，同取引の苦い経験から，元本保証で確実に利益があげてもらえると信じて本件取引を開始したものであり，資金の内の２０００万円は，親戚から預かったものであった。このような，被控訴人の安全・確実という投資目的及び投資姿勢，投資資金の性格並びに取引経験からすると，被控訴人は，ワラント取引の適格性を欠く。
②　説明義務違反
ワラントは価格変動の激しい投機的な商品であり，価格形成は必ずしも論理的ではないので，投資対象としては高度の知識と深い経験を必要とする。したがって，ワラント取引については，証券会社には厳格な説明義務が課される。しかるに，控訴人は，ワラント取引を勧誘する際に，被控訴人に対し，ワラント取引に関する説明を全くしていない。
(ウ)　手数料稼ぎの回転売買及び過当取引
別紙取引経過表にあるとおり，昭和６２年１１月２４日から平成７年１１月１３日までの約８年間に合計５７２回，月平均約５．９６回の頻繁な取引が行われているところ，このうち，売ったその日に買うという乗換えが１２３回あり，その他にも，ほとんどの取引が，利益が出ていないのに，あるいはわずかしか利益が出ていないのに，極めて短期間で買って売るの繰り返しとなっている。このような取引が，控訴人の手数料稼ぎのための回転売買であることは明らかである。また，被控訴人は，本件取引以前には証券取引の経験に乏しく，また，脳梗塞のための入通院を繰り返すとともに，精神分裂病である妻の介護の負担もあり，本件取引のように頻繁な取引を行うような意思も能力も余裕もなかった。こうした被控訴人の状況等に照らせば，本件取引は，控訴人の一方的誘導による過当取引であることは明らかである。
イ　控訴人の主張
(ア)　違法な一任勘定取引という主張について
控訴人甲支店のＥや当時の支店長が，被控訴人に対し，「任せて預けていれば，資産を年１割で運用します。」と述べて取引を勧誘したことはない。この点に関する被控訴人本人の供述は，信用することができない。
Ｅは，昭和６２年２月ころから同年１１月ころにかけて，投資信託の商品内容を被控訴人に説明したが，投資信託は投資家から預かった資金を専門家が運用するもので，投資家はその運用の成果を享受できること，当時はその運用実績が年１割前後であったことから，被控訴人は，このような投資信託の商品内容に関するＥの説明を，その後の年月の経過（本訴提起時には，Ｅが被控訴人の担当を離れてから約８年間が経過していた）や小脳梗塞の発症あるいは加齢などの影響によって，本件各口座での取引全体について年１割の利益を保証する旨説明したかのように記憶が変容し，そのため，年１割で運用するとの約束があったかのように思いこんでいるものと思われる。
被控訴人は，本件取引に当たっては，当時の担当者に自ら指示をしており，また，担当者も，被控訴人の指示を受けた上で本件取引をしており，本件取引は，一任勘定取引ではない。
(イ)　ワラント取引についての説明義務違反の主張について被控訴人は，本件取引が一任勘定取引であることを前提として，本件取引中のワラント取引について，被控訴人は一切説明を受けていないと主張するが，右前提自体が失当である上，Ｅは，実際にワラント取引を始めるに当たって，被控訴人方で被控訴人と面談し，分離型ワラントのパンフレット（乙４５）を示したり，転換社債の商品内容と比較しながら，ワラントの商品内容やそのリスクを詳しく説明しており，また，Ｅの後任であるＧも，平成２年３月１２日に間組ワラントを被控訴人が購入するに当たり，被控訴人に対し，ワラントが株式よりも値動きが大きいこと，行使期限を過ぎると価値がゼロになること，外貨建商品であるから為替リスクがあることなどを説明している。
ワラントの商品内容の説明義務としては，ワラントが，①　行使期間を徒過すると価値を失うこと，②　現物株式よりも値動きが大きいことの２点を説明する必要があり，かつ，それで足りると解されるところ，ＥやＧは，いずれもこれらの点を説明しており，被控訴人の説明義務違反の主張は理由がない。(ウ)　手数料稼ぎの回転売買及び過当取引の主張についてＥの担当時期については，被控訴人がＥに対し，限られた資金の範囲内で被控訴人の指示どおりに売買することを求め，そして，個々の取引では，購入後の値動きが思わしくないと，損失が膨らむのを嫌ってすぐに売却を指示して乗換えを求め，また，値上がりしている時にも利益の確定を急いだのであるから，このような被控訴人の投資態度が，短期売買を増やし，取引回数を多くしたというべきである。加えて，Ｅ担当期間中の取引状況をみると，Ｅは，二度にわたって冷却期間をおくことを被控訴人に提案し，そして，据置期間があり，購入するとすぐには売却できないステップ（パーソナルライフプラン型投資信託）やクローズド型投資信託の購入を被控訴人に勧めて，投資資金の流動性を徐々に減少させ，より多くの投資資金が安定的な投資に向かうよう配慮したのであって，このようなＥの営業姿勢は，被控訴人が主張するような「手数料稼ぎ目的」と相反するものである。Ｇの担当時期については，Ｅ担当時期より取引回数が減少していることに加え，本件取引の状況を子細に検討すると，被控訴人の健康状態や精神状態に合わせて取引状況が変化しており，Ｇが被控訴人の意向を確認し尊重しながら取引していたことがうかがわれることなどに照らせば，Ｇ担当期間中の取引が，手数料稼ぎを目的とした過当取引でなかったことは明らかである。
Ｇの後任であるＨの担当時期においては，もともと取引回数が多くない上，商品の種類も株式よりも外国債券や投資信託の方が多いこと，新規資金の入金はなく，取引規模もそれほど大きくないことなどの事実に照らせば，Ｈ担当期間中の取引が手数料稼ぎを目的とした過当取引であるといえないことは明らかである。(2)　平成３年３月２８日に被控訴人口座から出金された金２０００万円の使途（控訴人の２０００万円の横領の成否）
ア　被控訴人の主張
控訴人甲支店の被控訴人名義の顧客勘定元帳によれば，平成３年３月２８日，被控訴人が金２０００万円を出金したことになっているが，被控訴人は，これを受領しておらず，控訴人が横領したものである。
これに対する控訴人の反論は，被控訴人が控訴人に内容証明郵便を送付してから約１年９か月後の平成１０年６月１６日付け準備書面において唐突に主張されたものであり，全く信用性はない。
また，控訴人の主張に沿うＧの証言についても，不自然，不合理な点が多く，信用性はない。
イ　控訴人の主張


平成３年３月２８日に被控訴人口座から出金された２０００万円については，次に述べる経緯で，同月１５日応募の投資信託（ダイナミックシフト９１―３）の応募代金２０００万円の支払に充てられたものである。
すなわち，Ｇは，同月上旬ころ，「親戚から預かっている２０００万円を別にしておきたい。」との申入れを被控訴人から受けたので，ちょうどこの３月から引き出せるようになったステップ２０００万円を換金し，それで新規発行の投資信託（ダイナミックシフト９１―３）に応募することを提案したところ，被控訴人は，これに同意し，同月８日ころ，ステップから２０００万円を引き出すための定期引出申込書（乙５０）に署名押印するとともに，同投資信託２０００万円分に応募した。ところが，同月１８日朝，翌日に被控訴人口座で２０００万円の立替金が発生するとの立替金票が回ってきたことから，Ｇは，ステップの定期引出の受渡日が毎月２８日で，被控訴人が応募した投資信託の受渡日（３月１９日）に間に合わないことに気付き，電話で被控訴人にそのことを説明したが，被控訴人から「何とかならないか。」と言われたので，いったん電話を切った。その後，支店長に事情を説明して善後策を相談した結果，甲支店の各役席が所持するカードで住友銀行から資金を借り入れ，その資金で上記投資信託の購入代金を一時的に立て替えて被控訴人の要望にこたえるとの方針になったため，同月１８日午後，あらかじめ電話で面談の約束を得た上，被控訴人方を訪問し，「ステップの引出しが間に合わないので，当面はこちらで資金を融通する。２８日にステップの引出しができるようになれば，すぐに被控訴人口座から２０００万円を引き出して，立て替えた分と相殺する。」との方法を被控訴人に説明して，このような方法で当初の予定どおりに取引することでいいかどうか被控訴人の意思を確認したところ，被控訴人はこれを了解し，請求金額欄に２０００万円と記入した上で出金伝票（乙３０）に署名捺印した。そこで，Ｇは甲支店の各役席に協力を依頼し，翌３月１９日，被控訴人口座への２０００万円の入金伝票（乙５２）を自ら作成するとともに，Ｉから１０００万円，Ｊから８００万円，Ｋから２００万円を借り受け（乙５３の１から３まで），その現金を上記入金伝票と一緒に事務方へ回して，被控訴人口座へ現金２０００万円を入金した。
その後，３月２８日にステップの引出しができるようになったので，Ｇは，先に被控訴人が作成した出金伝票（乙３０）を使って被控訴人口座から現金２０００万円を出金し，その現金で，上記Ｉら３名から借り受けた２０００万円を返済した。こうして，平成３年３月１５日に被控訴人口座で投資信託（ダイナミックシフト９１―３）２０００万円分を購入したが，翌４年１月下旬ころ，被控訴人から，同投資信託を別の口座で管理したいとの申入れがあり，新たにＬ名義の取引口座を開設することになったので，Ｇは，口座開設のための書類を被控訴人宛に郵送するとともに，同投資信託を被控訴人口座から出庫するための準備をしたところ，同月２７日ころ，Ｌ名義の総合取引申込書（乙１６）が送り返されてきたため，同月２９日，店頭で，被控訴人から証券引出請求書（乙２９）に署名押印してもらって，上記投資信託２０００万円分を出庫し，これをＬ口座へ入庫した。
(3)　被控訴人の損害額
ア　被控訴人の主張
被控訴人の損害額は，次の(ア)及び(イ)の合計金５９７７万８７３６円であるが，被控訴人は，６６００万円及びこれに対する平成８年５月７日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を本訴で請求する。なお，控訴人は，被控訴人の家族名義の口座における取引に係る損失について，これらは被控訴人の損失ではない旨主張するが，上記家族名義口座は被控訴人の借名口座であり，その損失は被控訴人に帰属するものである。(ア)　被控訴人の差引出捐額合計金５３７７万８７３６円①　昭和６３年２月１４日までの入金額合計金２１３６万５２８０円
<ア>　被控訴人名義口座　金９８７万１５８０円
<イ>　Ａ名義口座　　　　金５４９万７９００円
<ウ>　Ｄ名義口座　　　　金２９９万７９００円
<エ>　Ｂ名義口座　　　　金２９９万７９００円
②　昭和６３年２月１４日までの出金額合計金５６２万５１６７円
<ア>　被控訴人名義口座　金４９９万９０４３円
<イ>　Ａ名義口座　　　　金　６０万８７０８円
<ウ>　Ｄ名義口座　　　　金　　　　８７０８円
<エ>　Ｂ名義口座　　　　金　　　　８７０８円
③　昭和６３年２月１５日からの入金額合計金６７５０万８６８１円
<ア>　被控訴人名義口座　金６０９２万４１８１円
<イ>　Ａ名義口座　　　金３５０万円
<ウ>　Ｄ名義口座　　　金３０８万４５００円
<エ>　Ｂ名義口座　　　金０円
④　平成５年１月２６日の銀行振込額金２１７万６１１５円⑤　Ｌ口座に移されて平成５年４月９日に売却されたダイナミックシフトの売却代
金　１８４３万円
⑥　原判決添付別紙「入出金一覧表」のうち，被控訴人が受領していない本件各口座の昭和６２年１２月２５日付け出金合計３万１４８７円
<ア>　被控訴人口座　　　金５３６３円
<イ>　Ａ口座　　　　　　金８７０８円
<ウ>　Ｄ口座　　　　　　金８７０８円


<エ>　Ｂ口座　　　　　　金８７０８円
⑦　平成１３年９月１３日に受領した現金及び証券の時価合計額８８９万５４３０円<ア>　被控訴人口座　　　現金４６５万１９１３円及び株券（時価合計５０万９０００円）
<イ>　Ａ口座　　　　　　現金９７万８１１３円及び株券（時価合計６２万円）<ウ>　Ｄ口座　　　　　　現金９万８２０２円及び株券（時価合計１５３万３０００円）
<エ>　Ｂ口座　　　　　　現金９万８２０２円及び株券（時価合計４０万７０００円）
⑧　以上合計５３７７万８７３６円（＝①－②＋③－④－⑤＋⑥－⑦）
(イ)　弁護士費用の内金６００万円
イ　控訴人の主張
被控訴人の主張(ア)の①から③までの入出金額については，積算根拠が明らかでなく，信用性はない。
また，被控訴人の家族名義の口座における取引については，各名義人の取引であり，被控訴人は，各名義人の代理人ないし使者にすぎないから，これらの口座における損失が被控訴人の損失になることはない。
(4)　消滅時効の成否
ア　控訴人の主張
被控訴人の不法行為に基づく損害賠償請求については，本訴提起日が平成９年９月１９日であることから，平成６年９月１８日以前の売却によって発生した損失に係る損害賠償請求権は，時効によって消滅している。控訴人は，原審第１回弁論準備手続期日（平成１０年６月２３日）において，上記時効を援用する旨の意思表示をした。
イ　被控訴人の主張
控訴人の不法行為は継続的なものであり，かつ，被控訴人が損害を知ったのはＨに預かり残高を問い合わせた平成７年１０月下旬ころであるから，控訴人の消滅時効の主張は，理由がない。
第３　争点に対する判断
１　争点１（本件取引の違法性）について
(1)　前提事実
ア　各項末尾挙示の証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件取引の経緯に関して，次の事実を認めることができる。
(ア)　被控訴人は，もともとＯ證券株式会社（以下「Ｏ証券」という。）甲支店で証券取引をしていたが，外務員の勧誘に従って，株の買い替えをしていたところ，手数料を計算すると損をしていることに気づき，外務員が手数料稼ぎをしているのではないかとの疑いをもち，昭和５７年１１月，当時同社に保護預かりとなっていた九州電力株５０００株，沖電気株５０００株及び三菱商事株２０００株を引き出した。そして，同月１０日，控訴人甲支店に被控訴人口座を開設し，上記のうち沖電気株５０００株を控訴人甲支店に入庫して，その売却を委託した。その結果，２０４万４７２０円が被控訴人口座に入金されたが，そのうち，１００万円で積立Ｇコース（中期国債ファンド）が買い付けられ，残金は，出金された。（甲１，乙１８，２４，原審及び当審における被控訴人本人）(イ)　昭和６１年８月２６日，被控訴人は，三菱商事株２０００株を控訴人甲支店に入庫し，その売却を委託した。その結果，２３９万８９６０円が被控訴人口座に入金されたが，これは，入金された日に全額銀行振込という形で出金された。
（乙１８，２４）
(ウ)　昭和６２年２月２日，被控訴人は，控訴人甲支店にＡ口座，Ｂ口座及びＤ口座をそれぞれ開設した。そして，中期国債１２００万円分が購入され，その代金相当額として，本件各口座にそれぞれ２９９万７９００円（合計金１１９９万１６００円）が入金された。
なお，上記家族名義の口座は，被控訴人が名義を借りたものであり，名義人がこの口座に係る取引に関与することは一切なかった。
（乙１８から２１まで，原審証人Ｅ，原審における被控訴人本人）(エ)　Ｅは，昭和３６年４月に控訴人に入社してから，継続して営業業務を行っており，昭和６１年７月初めに控訴人甲支店に赴任した。Ｅが同支店に赴任したころ，被控訴人口座にはほとんど預かり資産がなく，いわゆる休眠状態にあったことから，Ｅは，被控訴人に対し，特に積極的な営業活動を行っていなかったが，昭和６２年２月に本件各口座に合計約１２００万円の入金がされたことから，被控訴人に対する営業活動を活発化させた。なお，Ｅは，平成元年７月ころ，控訴人甲支店から乙支店に異動となったが，甲支店在任中に，営業課長から次長に昇任した。
（乙４２，原審証人Ｅ）
(オ)　Ｅの後任として控訴人甲支店における被控訴人担当となったＧは，昭和４５年４月に控訴人に入社し，平成元年７月初めころに控訴人甲支店に赴任した。その後，平成６年７月初めころに同支店から異動するまで，Ｇが被控訴人の担当であった。
また，Ｇの後任であるＨは，昭和５３年４月に控訴人に入社し，平成６年７月に控訴人甲支店に赴任した。
（乙４９，５４，原審証人Ｇ，同Ｈ）
イ　次に，各項末尾挙示の証拠及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人の経歴，病歴，家族等について，次の事実を認めることができる。(ア)　被控訴人（昭和３年８月１４日生まれ）は，旧制中学に在学中の昭和１８年に飛行兵となり，終戦後，甲に戻って農業を始めた。
その後，被控訴人は，いったんは会社員になったものの，妻であるＡ（昭和３年２月１６日生まれ）が精神分裂病に罹患し介護が必要な状況になったことから，昭和４２年ころには上記会社を退職した。
退職後の被控訴人は，相続した農地をスーパーマーケットの店舗用地として賃貸したり，中古アパートを取得してこれを賃貸したりと，主として不動産賃料収入で生活している。
なお，本件取引開始ころの被控訴人の不動産資産は，田が約５反，畑が約１町，スーパーに賃貸している土地が約２反，アパート２棟（８０坪）等である。
（甲１，原審における被控訴人本人）


(イ)　被控訴人，Ａ夫婦の間には，４歳で死亡した次女を除き，長女Ｂ（昭和３５年３月２１日生まれ），３女Ｃ（昭和３７年４月２０日生まれ）及び長男Ｄ（昭和４２年５月２８日生まれ）の３人の子がいる。
上記５人は，もともと全員同居していたが，Ｄは，高校卒業後の昭和６１年ころから福岡の専門学校に通うようになって別居するようになり，Ｂは，平成２年６月に結婚して別居するようになった。そして，以後は，被控訴人，Ａ及びＣが同居しているが，Ｃは，歯科医院勤務のため，平日の日中に在宅していることはまれである。
（甲１，１６，原審における被控訴人本人）
(ウ)　Ａは，精神分裂病であり，昭和５８年７月２５日から国立療養所丙病院を受診するようになり，同月２９日から同年１１月２８日まで入院した外，平成７年１０月までの間には，次の期間も入院していた。
①　昭和６１年４月２８日から同年５月２６日
②　昭和６１年６月１９日から同年１０月２日
③　昭和６３年１月１６日から同年３月７日
④　昭和６３年４月１８日から同年８月８日
⑤　平成４年４月２１日から同年６月７日
⑥　平成７年３月１５日から同年５月１５日
また，退院期間中も，少なくとも１か月に１回，退院直後等多いときは２週間に１回程度の割合で通院していた。
（甲１７，１８）
(エ)　昭和６３年５月２９日朝，被控訴人の会話が不明瞭となり，意識障害が認められたため，被控訴人は，甲市医師会甲地域医療センター（以下「地域医療センター」という。）を受診した。
その受診時の被控訴人には，構音障害があり，問いかけにうなずくことはできても，発語することはできなかった。そして，診察の結果，小脳梗塞が認められたことから，そのまま地域医療センターに入院することとなり，被控訴人には，ベッド上で安静にすることが指示された。
被控訴人の症状はその後軽快し，同月３１日ころからは発語もスムースになってきた。そして，同年６月８日には，介助付きながら，トイレに自力で歩行していくことができるようになった。
その後も被控訴人の症状は改善していったことから，被控訴人の義理の弟が医師をしているＭ医院において以後の経過を観察すれば足りると診断され，同月１４日，被控訴人は，地域医療センターを退院してＭ医院に入院したが，そのＭ医院も，同月２０日には退院して自宅に戻った。
（甲２，３の１，５，原審における被控訴人本人）
(オ)　Ｍ医院退院後，被控訴人は，昭和６３年６月２４日に地域医療センターに通院したが，その後しばらくは通院せず，また，同年７月１８日以降は指示された薬の服用を全くしていなかった。
同年８月後半ころから，被控訴人には，店で買物をしたのにお金を払わずに帰ったり，工事に行って道具を忘れて帰るといった異常な行動が現れたことから，同年９月６日，再び地域医療センターを受診した。そして，同日，被控訴人の前頭葉機能テスト等が行われたが，被控訴人は，平仮名の文章から「あ・い・う・え・お」の５文字を２分間で拾い上げるというテストでは，３５文字中１２文字しか拾い上げることができず，また，数字記憶テストでは，５桁の数字までしか記憶することができないなど，一定の記憶障害が認められた。
同月１２日には，ＣＴやＭＲＩによる検査が行われたが，特別な変化は認められず，以後，被控訴人はしばらく地域医療センターには通院しなくなった。
（甲２，５）
(カ)　平成２年２月１８日から２６日まで，被控訴人は，ヨーロッパ旅行に出掛け，また，同年５月２９日から６月２日までは，北海道旅行に出掛けた。ところが，同年８月１日の起床後に吐き気が出るなどしてほぼ１日中臥床し，翌２日に地域医療センターを受診した。そして，同月９日にも地域医療センターで検査を受けるなどした結果，止めていた薬の内服を再開して様子を見ることとなった。その後，被控訴人に特に異常はなく，被控訴人は，同年１０月１５日から１６日にかけて，天草方面に旅行に出掛けた。
（甲２，５，６，１２）
(キ)　平成３年８月１４日，被控訴人は，いすから転落して後頭部を打ったことから吐き気や頭重感といった症状が出るようになった。そこで，同月１６日に地域医療センターを受診し，同月１７日，同月１９日，同月２７日及び同月２９日も受診したが，症状の改善が見られず，逆に，回転性めまいといった症状も出たことから，同日，地域医療センターに入院することとなった。このときの被控訴人の診断名は，椎骨脳底動脈血行不全であり，薬物療法の結果，自力歩行も可能となり，同年９月１０日，退院した。
その後，被控訴人の症状は軽快することもあったが，めまい発作を起こすことも何度かあり，特に，平成４年４月以降は再び症状が重くなり，同月２９日にはめまいや吐き気が治まらず，一晩地域医療センターに入院した。このように，被控訴人の症状が一向に完治しないことから，被控訴人は，同年５月２日から９日まで，精密検査のために地域医療センターに入院した。しかし，特別な所見が認められなかったことから，内科的治療を続行することとされた。
（甲２，３の２及び３）
(ク)　平成４年６月４日，被控訴人は，引き込まれるようなめまいを感じ，また，体を動かすと嘔吐したり，めまいが強くなることから，地域医療センターを受診し，そのまま入院した。
検査の結果，慢性硬膜下血腫が認められたことから，同月５日，穿頭ドレナージを施行して同血腫を除去した。しかし，血腫の再発が認められたため，同年７月１日，開頭血腫除去術を施行して，再び血腫を除去した。上記開頭手術後，同月８日ころから被控訴人の症状が軽快し，被控訴人は，同月１８日に退院した。
その後，体がカーッと熱くなる発作等が出ることはあったが，基本的に以前のような症状が出ることはなくなった。そして，平成５年３月１５日から２０日までは東京，日光方面に旅行し，また，平成６年１０月２０日から２７日まではアメリカ旅行をした。
（甲２，３の４，５，６，１０，１２）
（２）被控訴人の供述の要旨


被控訴人本人の原審及び当審における各供述並びに同人作成の陳述書（甲１，５）の要旨（以下「被控訴人供述等」という。）は次のとおりである。ア　被控訴人は，控訴人と本件取引を開始する前，Ｏ証券と証券取引をしていたが，同社の外務員の勧誘に従って取引をしたところ，手数料を計算すると損をしていることに気づき，外務員が手数料稼ぎをしているのではないかとの疑いをもったため，同社との取引を終了し，昭和５７年１１月に控訴人甲支店に口座を開設し，Ｏ証券から出庫した株式の１部を入庫して売却し，また，１００万円で中期国債ファンドを買い付けるなどしたが，その後しばらくの間は，控訴人と取引はしていなかった。
イ　しかし，被控訴人が，昭和６２年２月に，本件各口座に各約３００万円（合計約１２００万円）を入金して中期国債を購入した後ころから，Ｅが自宅を何度も来訪するようになり，「１億くらい入れてもらえば１割で回します。」などと勧誘され，当時の控訴人甲支店のＦ支店長からも，寿司屋に招待されて，「１割で回さんと詰まらんですよ。」「１本（１億）いれんですか。」などと，控訴人に１億円を預けて運用を一任すれば，１割の利息を保証する旨勧誘されたので，同年１１月ころ，控訴人に１億円を預けてその資金の運用を任せることにし，まず，昭和６３年２月，自分の約１０００万円と弟の妻であるＬの弟であるＮから預かっていた２０００万円の合計約３０００万円を控訴人に預け，年１割の利益保証を信じてその運用を一任した（以下，これを「本件一任約束」という。）。ウ　この後，被控訴人は，Ｅやその後任のＧと電話で話したことは１度もなく，両名とは，年に２，３回，被控訴人の自宅や，控訴人甲支店において，挨拶や資金を預ける際に会ったことがある程度であって，両名から買付・売却についての口頭による勧誘，報告を受けたこともなかった。担当者がＨになってからは，頻繁に電話をかけてきたが，今までどおり，資金の運用を任せていたので，Ｈの提案する売買はすべて承諾していた。したがって，各担当者から，ワラント取引について説明を受けたこともまったくない。
エ　被控訴人は，本件一任約束に基づき，金ができる都度，控訴人甲支店に持参し，合計して１億円に３～４００万円欠ける位の金を控訴人に預けた。被控訴人が現金を持参すると，同支店の裏の控え室のような部屋に案内され，そこで，各担当者に直接現金を渡したが，領収書等をもらったことは一度もない。被控訴人は，控訴人に対して，資金をいつ，いくら交付したかについて記憶はなく，したがって，控訴人に渡した金員の正確な合計額はわからない。
また，資金を出金したときは，常に，被控訴人口座へ振り込んでもらっており，現金を受領したことは一度もない。交付した金も受領した金も，１０万円単位であり，１万円以下の端数がついていたことはない。
以上のとおりであるから，原判決添付の「入出金一覧表」のうち，被控訴人口座への振り込みによる出金以外の入出金は，控訴人担当者が，被控訴人が預けた金員を勝手に出し入れしたものであり，同表の入金欄の記載を上回る金を控訴人担当者に交付している。
オ　本件取引期間中，控訴人からは，被控訴人の自宅に売買報告書が送られてきており，被控訴人はこれを綴って保管していたものの，中身をじっくりみたことは一度もないし，各担当者に運用実績について問い合わせや確認をしたことも全くなかったが，預けた資金は，元本に加え，年１割の利益が生じているものと信じていた。また，控訴人から郵送され返送を要する書類には署名・押印して送り返していた。しかし，平成７年１０月末ころ，Ｈに，預かり資産残高を確認したところ，Ｈが３０００万円あるいは１０００万円位と答えたので，約束が果たされていないことをはじめて知って，以後，控訴人の責任を追及するようになった。
（３）控訴人担当者の供述
他方，控訴人は，Ｅ，Ｇ及びＨが，被控訴人に対し，本件一任約束をしたことはなく，本件取引については，すべて，被控訴人自身の電話等による指示にしたがってなされたものであり，被控訴人が約３０００万円の資金を入金した昭和６３年２月ころ，Ｆ支店長が被控訴人と面談して上記入金に対してお礼を言い，寿司屋で昼食を共にしたことはあったが，Ｆ支店長も本件一任約束をしたことはない旨主張し，Ｅ，Ｇ及びＨは，原審において，同主張に沿う証言をし，その旨の陳述書（乙４２，４９，５４）を提出する（以下，上記各担当者の原審証言と陳述書の内容をまとめて，「Ｅ供述等」，「Ｇ供述等」，「Ｈ供述等」，合わせて「各担当者供述等」という。）。
（４）被控訴人供述等の信用性
ところで，本件一任約束の成立を裏付ける合意書等の客観的な書証は存在しないから，結局のところ，本件一任約束が成立し，本件取引が被控訴人の指示がないままに行われた違法な一任取引といえるかどうかは，被控訴人供述等が，各担当者供述等に較べて信用しうるものであるといえるかどうかにより，決するの他はない。そこで，まず，被控訴人供述等の信用性について検討するに，①　被控訴人は，以前，Ｏ証券との間の証券取引において，同社の外務員に不信感を抱き，同社との取引を停止したというのであるから，本件一任約束に基づき，約１億円もの大金を控訴人に預けたとするなら，本件一任約束どおり，元本に加え年１割の利益が生じているかどうかについて，強い関心を抱いていたはずであり，送付されてきた売買報告書を綴って保存しながら，約８年もの長期間，しかも，その間に担当者が２回も代わっているのに，中身を１度も確認しなかったばかりか，各担当者に運用実績の確認や問い合わせをしたこともないなどということは，きわめて考えにくい態度である，②　被控訴人は，控訴人に金を預けるにあたって，領収書を受け取っていないばかりか，合計して１億円に少し欠けるくらいの金を預けたというほかは，各担当者にいつ，いくら渡したのかも，控訴人に渡した金員の合計額もわからないと供述するが，それ自体が著しく不自然なことであるし，かつ，被控訴人は，控訴人主張の入金額より遙かに多額の金員を控訴人に預けたと供述するものの，合計約１億円という大金であるにもかかわらず，控訴人に預けた金員の出所について，的確な裏付け証拠は提出されていない，③　被控訴人は，口座振替以外の入出金について否認するが，各入出金伝票の被控訴人名義の署名押印は，被控訴人がなしたことは認めている，以上のとおりであり，被控訴人供述等は，その供述内容自体からして容易には信用しがたいものであるといわざるをえない。
（５）各担当者供述等の信用性


続いて，被控訴人は，各担当者供述等が虚偽であり，本件取引を被控訴人が指示していないことを推認させる事情として，以下の事実を指摘するので，同主張に沿って，各担当者供述等の信用性について検討する。
ア　被控訴人の病歴
(ア)前記前提事実のとおり，被控訴人は，昭和６３年５月２９日朝，意識障害に陥って，発語できなくなり，小脳梗塞と診断されて，同年６月１４日までは地域医療センターに，続いて，同月２０日まではＭ医院にそれぞれ入院した。この間，別紙取引経過表記載のとおり，同月２日，４日，８日，９日，１０日，１３日に取引が行われているところ，被控訴人は，これらの取引は，その病状に照らし，被控訴人には指示することができたはずはないと主張する。
しかしながら，証拠（甲２，３の１）によれば，被控訴人は，上記入院後症状が軽快し，同年５月３１日ころから，発語はスムーズになったことが認められるところ，上記各取引は，いずれも同年６月２日以後になされているから，これらの取引をもって，電話によって，被控訴人から指示を受けたとのＥ供述等が直ちに信用しがたいと断ずることはできない。確かに，前記証拠によれば，被控訴人は，同年６月８日ころから，介助つきで，トイレに自力で歩行できるようになったものであり，その以前には自力歩行ができなかったことが認められるが，車いす等の利用や，ベッドから電話をかけた可能性も否定しがたく，被控訴人が同月２日や４日に，Ｅに電話して指示することが不可能であったと認めるに足りる証拠はない。(イ)　その後，被控訴人は，昭和６３年８月末ころからおかしな言動がみられ，同年９月６日に，地域医療センターに受診しているが，このころ（同年６月２９日から同年９月１３日まで）には取引はない。
また，被控訴人は，平成３年８月１４日，いすから転落して後頭部を打ち，吐き気や頭重感といった症状が出るようになり，その後，地域医療センターを受診し，同月２９日から同年９月１０日まで入院したが，このころ（同年７月１６日から同年１１月５日まで）には取引はない。
続いて，被控訴人は，平成４年４月以降，めまい等の症状が重くなり，同年５月２日から同月９日まで地域医療センターに入院したが，このころ（同年３月１０日から同年５月１０日まで）には取引はない。
さらに，被控訴人は，平成４年６月４日に地域医療センターに入院し，その後，穿頭ドレナージ，開頭血腫除去術の施行を受け，同年７月１８日に退院したが，このころ（平成４年５月１４日から同年７月２８日まで）には取引はない。(ウ)　上記入院歴以外に，被控訴人は，昭和６３年以後，めまい，吐き気，頭重感頭の自覚症状を感じることがあったことが認められるが，証拠（甲２，３の１～４，５～８，９の１・２，１０，１２）によれば，上記のいずれの入院の際においても，退院時には，症状は快復し，被控訴人は，退院後しばらくたつと，内服薬の服用や受診をしなくなり，平成２年２月１８日から同月２６日まではヨーロッパ旅行へ，同年５月２９日から同年６月２日までは北海道旅行へ，同年１０月１５日から１６日にかけて天草旅行へ，平成３年１１月６日にはバス旅行へ，平成５年３月１５日から同月２０日までは東京・日光旅行へ，平成６年１０月２０日から同月２７日まではアメリカ旅行へ行くなどしていることが認められるから，被控訴人は，病状が悪化して入院等した前記(ア)(イ)以外の期間は，比較的元気で，通常の判断力を有していたものと推認することができる。
また，各担当者供述等によれば，本件取引の各担当者は，このような被控訴人の病状や入院歴についてほとんど知らなかったことが認められるが，被控訴人と各担当者との間の連絡や取引の指示は，ほとんど電話でなされていたというのであるから，被控訴人の方から，自分の病状等について語らない限り，各担当者が被控訴人の病状等を知らなかったとしても必ずしも不自然ではなく，このことから本件取引について被控訴人から具体的な指示を受けていたとの各担当者の供述等の信用性が否定されるものではない。
イ　外出中の注文
別紙取引経過表及び証拠（甲５～８，９の１・２，１０，１２）によれば，被控訴人が，前記アの(ウ)記載の旅行や，法事，葬儀などにより終日外出をしていた日に，取引がなされている場合があることが認められるところ，各担当者は，個々の取引について明確な記憶があるわけではないが，本件取引中，前日の午後３時以降の注文であったため翌日執行された株式売買や，被控訴人の予めの指示に基づいて，株価が被控訴人の指示した額になった時点で注文を出した取引があり，また，応募商品は，募集期間中は購入金額が変わらないので，被控訴人から応募の指示があった日と実際の応募日が異なる場合があったなどと説明しているところ，これらの説明に格別不自然な点は認められない。
ウ　不自然な取引の有無
被控訴人は，本件取引は，およそ被控訴人が自己の判断でなしえない取引内容である旨主張し，その具体例として，本件取引中の株価急騰中の買付け，ナンピン買い，売却した日に他の株の購入（乗換え），新規上場債の買付け，外国証券の購入，無名企業株の購入，下げ止まりの兆しが見えた際の逆張り買付けなどを指摘する。しかし，各担当者は，被控訴人に対し，値動きや相場の動向に関する情報を提供し，売買についての助言をした旨供述しており，また，被控訴人は，Ｏ証券も含めれば少なくとも２～３年以上の期間の証券取引の経験を有しているところ，被控訴人指摘の上記各取引はいずれも，通常の判断力を有し，投機目的で，反復継続して株取引をしている顧客が，外務員の情報提供や助言に基づいて実施したとしても不自然とはいえないものであり，被控訴人の上記主張は採用することができない。
エ　Ｅ供述等の信用性