３　取消事由３（引用例２記載の発明に基づく容易想到性の判断の誤り）(1)　審決は、本件発明と引用例２記載の発明との相違点２として、「本件特許発明では、ケーシング本体の前方部外周には円周溝が形成され、この円周溝に対しリング部材が回動可能に嵌合され、受けアームは、間隔をおいて一対取付けられその後端部が前記リング部材に固着されているのに対して、甲第２号証（注、引用例２）記載の発明では、ケーシング本体（注、ポンプ本体）の前端に突出させた接続部（１８）の外周とカッターヘッド（６）の後端内周に設けた接続部（１９）の内周とにそれぞれ同形の環状凹溝（２１）（２２）が凹設され、双方の接続部（１８）（１９）を嵌合挿入して互の環状凹溝（２１）（２２）を合致させてできる環状孔に鋼線の回動助材（２０）が挿入されて、前記ケーシング本体に対し前記カッターヘッド（６）が回動可能に嵌合され、固定刃（９）は、前記カッターヘッド（６）に固着されている」（審決書２０頁５行目～末行）ことを認定した上、相違点２について、「甲第２号証（注、引用例２）記載の発明の具体的構成は、接続部に形成される環状孔に鋼線の回動助材を挿入するものであって、ケーシング本体の外周に形成された円周溝に対して他方の部材が嵌合されるという本件特許発明のものとは全く異なるものであり、この構成上の相違に基づき、両者の間には回動可能に嵌合された部分が受けることのできる軸方向の力等について有意の差があるものと解される。したがって、相違点２についても本件特許発明のように構成することは、甲第２号証記載の発明の単なる設計変更にすぎないとすることができないだけでなく、それに基づいて当業者が容易に想到することができたとすることもできない」（同２７頁１２行目～２８頁６行目）と判断するが、誤りである。(2)　すなわち、引用例２（甲第６号証）には、ポンプ本体１（本件発明の「ケーシング本体」に相当する。）の前方部である接続部外周に環状凹溝２１（同「円周溝」に相当する。）が形成され､この環状凹溝に対し、回動助材２０を介して、カッターヘッド６（同「リング部材」に相当する。）が回動可能に嵌合されている構成が記載されているから、この構成は、本件発明の「ケーシング本体の前方部外周には円周溝が形成され､この円周溝に対しリング部材が回動可能に嵌合され」るとの構成と異ならない。
そして、引用例２（甲第６号証）には、上記回動助材として「ピアノ線等の鋼線を用い」（４頁１０行目～１１行目）ることが記載されているところ、この回動助材は、ポンプ本体の接続部１８の外周に形成された環状凹溝をほぼ一周して挿入、配置されるため、直径の小さなピアノ線を使用しても、本件発明の構成によるものと同等の受圧面積を確保できる上、単位当たりの強度において、ピアノ線は軟鋼に比較して３～５倍も優れているから、軸方向の力において大きな耐荷重が得られる。実際に、直径１．８mmのピアノ線を回動助材として使用した曲げ修正機が製造販売されており、３２mm径の鉄筋の曲げ修正を支障なく行うことが可能である。このように、引用例２記載の発明における回動助材を利用した構成は、本件発明の円周溝を利用した構成と、軸方向の力等について有意の差はなく、本件発明は、当業者が引用例２記載の発明に基づいて容易に想到することができたものである。
４　取消事由４（周知技術に基づく容易想到性の判断の誤り）(1)　円周溝によって受けアームを回動可能に支持する技術は周知の技術というべきところ、その周知例として請求人（原告）が審判において提出した実公昭４０－１５３９５号公報（本訴甲第１７号証。以下「周知例」という。）について、審決は、「実公昭４０－１５３９５号公報記載のものは・・・甲第１号証（注、引用例１）記載の鉄筋等折曲矯正両用機及び甲第２号証（注、引用例２）記載の手動油圧鋼棒剪断機とは全く技術分野を異にするものであり、また、ケーシング本体の外周に形成された円周溝に対して他方の部材が嵌合されるというものでもない」（審決書３０頁９行目～３１頁５行目）として、当該技術に基づく容易想到性を否定するが、誤りである。
(2)　すなわち、周知例では、ケーシング本体に相当する本体ケース１の先端外周部の案内ボルト７の周囲に円周溝が形成され、この円周溝に対しリング部材に相当する支え腕５が回動自在に取り付けられているから、周知例には、外周の円周溝に部材を嵌合させて回動可能とした本件発明と同じ構成が明らかに記載されている。そして、周知例の壁掛扇兼用換気扇は、一般人が日常的に目にするいわゆる首振り扇風機と称するものであり、この種の首振り扇風機は、当業者に限らず、一般人がその構造を一見して容易に理解し得る一般的日用品にすぎないものであり、この種の一般的日用品の構造は、技術分野の異同を問わず、だれでも必要に応じてその採用を試みるものであるから、引用例１又は引用例２記載の各発明と組み合わせることも可能というべきである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（明細書の記載要件についての判断の誤り）について本件明細書中の発明の詳細な説明の項には、当業者が本件発明を容易に実施できる程度の記載がされており、特許法旧３６条４項の規定に何ら違反するものではない。この点の審決の判断に誤りはないというべきである。２　取消事由２（引用例１記載の発明に基づく容易想到性の判断の誤り）について原告は、引用例１記載の発明のピストンロッドが回動可能である旨主張するが、審決は、「甲第１号証（注、引用例１）記載の発明のピストンロッドがケーシング本体内に回動可能に配設されているかどうかに関わりなく、本件特許発明は、甲第１号証記載の発明に基づいて当業者が容易に想到することができたとすることはできない」（審決書２５頁２行目～７行目）と判断しているのであるから、上記の点は、審決の結論に影響を及ぼすものではない。
また、原告が、引用例１記載の発明のねじが本件発明の円周溝に相当する旨主張するが、ねじを緩めた状態で機械を使用するという機械工学の常識からは到底考えられないことを前提とした主張といわざるを得ない。この点の審決の判断に誤りはない。


３　取消事由３（引用例２記載の発明に基づく容易想到性の判断の誤り）について(1)　本件発明におけるリング部材は、受けアームの後端部が固着され、かつ、ケーシング本体の前方部外周に形成された円周溝に回動可能に嵌合されたものであり、これに対し、引用例２記載の発明における回動助材２０は、互いに嵌合する２つの接続部１８、１９の間に形成された環状孔２１、２２内に、外部から通ずる明孔２３を通して挿入されたものであり、明らかにその構成を異にしている上、両者間には、受けることのできる軸方向の力や機構の信頼性、操作性、メンテナンス性等において有意の差があることは、当業者には明らかである。このように、本件発明と引用例２記載の発明とは、構成上明らかに異なり、その相違に基づいて作用効果についても明らかな相違があるから、この点の審決の判断に誤りはない。(2)　原告は、引用例２記載の発明において、環状溝２１に対し、回動助材２０を介してカッターヘッド６が回動可能に「嵌合」されている旨主張するが、この主張は、「嵌合」という語の意義を全く無視したものである。引用例２の第２図に照らしても、カッターヘッド６が環状凹溝２１に「嵌合」していないことは明らかである。また、原告は、引用例２記載の発明において、ピアノ線が受けることのできる軸線方向の力について、本件発明の構成と有意の差があるということはできない旨主張するが、受けることのできる軸線方向の力については、構造の差について検討すべきところ、これを材料強度の議論にすり替えるものであって、失当である。４　取消事由４（周知技術に基づく容易想到性の判断の誤り）について周知例記載の回動機構は、回転羽根４を駆動する電動機本体ケース１とＵ字状の支え腕５とを回動可能に接続する一般の回動機構にすぎないものであり、本件発明の構成とは全く異なるものである。この点の審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由３（引用例２記載の発明に基づく容易想到性の判断の誤り）について(1)　本件発明と引用例２記載の発明との相違点２は、ポンプ本体（本件発明の「ケーシング本体」に相当すると認められる。）に対しカッターヘッド（本件発明の「リング部材」に相当すると認められる。）を回動可能に結合させるための構成の相違に係るものである。すなわち、本件明細書（甲第２０号証添付）及び引用例２（甲第６号証）によれば、審決が相違点２として認定するとおり、「本件特許発明では、ケーシング本体の前方部外周には円周溝が形成され、この円周溝に対しリング部材が回動可能に嵌合され、受けアームは、間隔をおいて一対取付けられその後端部が前記リング部材に固着されているのに対して、甲第２号証（注、引用例２）記載の発明では、ケーシング本体（注、ポンプ本体）の前端に突出させた接続部（１８）の外周とカッターヘッド（６）の後端内周に設けた接続部（１９）の内周とにそれぞれ同形の環状凹溝（２１）（２２）が凹設され、双方の接続部（１８）（１９）を嵌合挿入して互の環状凹溝（２１）（２２）を合致させてできる環状孔に鋼線の回動助材（２０）が挿入されて、前記ケーシング本体に対し前記カッターヘッド（６）が回動可能に嵌合され、固定刃（９）は、前記カッターヘッド（６）に固着されている」（審決書２０頁５行目～末行）ことが認められる。そして、上記の構成中、ポンプ本体（ケーシング本体）の前方部外周に環状凹溝（円周溝）が形成されている点において、引用例２記載の発明は本件発明と異ならないというべきであり、他方、「受けアーム」と「固定刃」の構成の相違は、相違点１及び３として審決において別途認定判断されているところであるから、結局、相違点２として審決が認定するところは、実質的には、本件発明においてはリング部材それ自体が上記円周溝に嵌合しているのに対し、引用例２記載の発明では、リング部材に相当するカッターヘッドはそれ自体が直接円周溝（環状凹溝）に嵌合されているものではなく、回動助材を介して結合されている点をいうものと解される。
そこで、上記の構成の相違についての容易想到性に関する審決の判断を検討する。
(2)　審決は、上記相違点２に係る本件発明の構成の容易想到性を否定する論拠として、まず、「甲第２号証（注、引用例２）記載の発明の具体的構成は、接続部に形成される環状孔に鋼線の回動助材を挿入するものであって、ケーシング本体の外周に形成された円周溝に対して他方の部材が嵌合されるという本件特許発明のものとは全く異なる」（審決書２７頁１２行目～１７行目）点を挙げる。しかしながら、引用例２記載の発明においては、ポンプ本体とカッターヘッドを回動可能に結合させるため、ポンプ本体及びカッターヘッドの双方に設けた環状凹溝に回動助材を挿入、配設することによって、円周方向の回動運動を妨げない凹凸の組合せを形成するものであって、その意味で、当該回動助材を挿入、配設することは、本件発明において、リング部材をケーシング本体の円周溝に嵌合するのと同様の機能を果たすものといい得る。しかも、引用例２（甲第６号証）において、被剪断物を剪断する際に、固定刃と一体化したカッターヘッドと、移動刃を前進させる力を与えるピストンを備えるポンプ本体との間に、両者を軸方向に引き離すように反力が作用するところ、回動助材の剪断応力がこの力に耐えて両者の結合を保つ役割を果たしていること、これに対応して、回動助材にはピアノ線等の鋼線を用いること（甲第６号証４頁１０行目～１１行目参照）によって、その強度の確保を図っていることが認められる。
そうすると、回動助材を用いて環状凹溝との間に凹凸の組合せを形成するという引用例２記載の発明の構成は、回動可能とするとともに、軸方向に作用する力に抗してその結合を保つという機能を備える点において、本件発明の「嵌合」と異なるものではない。したがって、回動助材を介してケーシング本体とリング部材とを結合させるという引用例２記載の発明の構成に代えて、回動助材を用いることなくリング部材それ自体を円周溝に嵌合させるという本件発明の構成を採用することは、設計変更というべき事項であって、当業者が容易に想到し得たものというべきである。


(3)　審決は、次に、「この構成上の相違に基づき、両者の間には回動可能に嵌合された部分が受けることのできる軸方向の力等について有意の差があるものと解される」（審決書２７頁１７行目～末行）ことを、本件発明の相違点２に係る構成の容易想到性を否定する論拠とし、被告は、軸方向の力の差に加え、機構の信頼性、操作性及びメンテナンス性の差についても審決と同旨の主張をする。しかし、審決の上記判断及び被告の上記主張は、本件発明が、引用例２記載の発明において想定されるポンプ本体とカッターヘッドの結合部分における軸方向の耐力等と有意の差をもたらすような軸方向の耐力等の作用効果を奏することを前提にしていると解されるところ、本件明細書の特許請求の範囲は、「円周溝に対しリング部材が回動可能に嵌合され」ることを規定する以外に、ケーシング本体とリング部材の接合部分における軸方向の耐力、機構の信頼性、操作性、メンテナンス性に影響を与える構成について何ら規定するものではない。すなわち、本件発明におけるリング部材の材料強度、嵌合部分の形状や大きさ等について特許請求の範囲の記載において何ら限定されているものではないから、被告の主張する軸方向の力、機構の信頼性、操作性及びメンテナンス性についての作用効果は、実施例のものにすぎず、本件発明の作用効果ではないというべきであって、審決の上記認定及び被告の上記主張は誤りといわざるを得ない。
(4)　以上によれば、「相違点２についても本件特許発明のように構成することは、甲第２号証記載の発明の単なる設計変更にすぎないとすることができないだけでなく、それに基づいて当業者が容易に想到することができたとすることもできない」（審決書２８頁１行目～６行目）とする審決の判断は誤りというべきである。２　そこで、進んで、上記の誤りが審決の結論に影響を及ぼすものといえるかどうかについて検討する。
(1)　審決は、本件発明と引用例２記載の発明との相違点として、上記相違点２のほかに、相違点１（「本件特許発明は、加工用固定部材が受けアームで、加工用移動部材が修正用フックである棒状部材の曲げ修正を行う曲げ修正機であるのに対して、甲第２号証（注、引用例２）記載の発明は、加工用固定部材が固定刃（９）で、加工用移動部材が移動刃（１５）である棒状部材の剪断を行う手動油圧鋼棒剪断機である点」、審決書１９頁１７行目～２０頁３行目）及び相違点３（「本件特許発明では、修正用フックは、一対の受けアームの間に配設されケーシング本体内に回動かつ往復移動可能に配設されたピストンロッドの先端に取付けられているのに対して、甲第２号証（注、引用例２）記載の発明では、移動刃（１５）は、ケーシング本体内より前方に突出するピストン（５）にスプリング（１４）によって常時係合しカッターヘッド（６）内を軸心方向に摺動するように設けられたプランジャー（１２）の先端に取付けられている点」、同２１頁２行目～１１行目）を認定した上、「相違点１及び相違点３において、本件特許発明のように構成することは、甲第２号証記載の発明の単なる設計変更にすぎないとすることができないだけでなく、それに基づいて当業者が容易に想到することができたとすることもできない」（同２６頁１５行目～末行）とする。そして、原告は、上記相違点１及び相違点３についての判断の誤りを本訴の取消事由として主張していないから、上記相違点２についての判断の誤りは、引用例２記載の発明のみによる容易想到性についての審決の結論に影響を及ぼすものではない。しかし、以下に述べるとおり、上記の誤りは、審判段階における請求人（原告）の主張中、引用例１、２記載の各発明の組合せに基づく容易想到性の主張に対する判断に影響するというべきである。(2)　すなわち、審決は、引用例１、２記載の各発明の組合せに基づく容易想到性について、「甲第１号証（注、引用例１）記載の発明と甲第２号証（注、引用例２）記載の発明とは・・・共に建設現場等において鉄筋等の棒状部材を加工するという点で軌を一にするものであること、通常同一のメーカーにより製造、販売されるものであること等を考慮すると、甲第１号証記載の発明と甲第２号証記載の発明とを組み合わせることは、当業者が必要に応じて適宜なし得る事項であると一応いうことができる」（審決書２８頁末行～２９頁１０行目）としつつ、「しかしながら・・・相違点２についての検討で述べたように、上記課題を解決するための甲第２号証（注、引用例２）記載の発明の具体的構成は、ケーシング本体の外周に形成された円周溝に対して他方の部材が嵌合されるという本件特許発明の構成とは全く異なるものである」（同２９頁１１行目～１６行目）として、本件発明と引用例２記載の発明との相違点２に係る構成の相違があることを理由に、上記組合せによる容易想到性を否定したものである。
しかし、相違点２に係る本件発明の構成が引用例２記載の発明の設計変更事項にすぎないことは前示のとおりであり、他方、本件発明と引用例２記載の発明とのその余の相違点（相違点１、３）に係る構成が引用例１（甲第５号証）に開示されていることは、その明細書の記載及び第１～第４図の図示から明らかである（審決書１６頁３行目～１７頁１０行目参照）。しかも、引用例１、２記載の各発明を適宜組み合わせることが可能であることは審決も認めるとおりであるから、引用例１、２記載の各発明を組み合わせることによって、本件発明を想到することは当業者において容易であったというべきである。
したがって、上記相違点２についての判断の誤りが、引用例１記載の発明と引用例２記載の発明の組合せに基づく容易想到性の判断、ひいて審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
３　以上のとおり、原告主張の審決取消事由３は理由があり、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、その余の取消事由について判断するまでもなく、審決は取消しを免れない。
よって、原告の請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　長　　沢　　幸　　男
裁判官    　宮　　坂　　昌　　利


主　　　文
一　被告が原告の平成二年分の所得税について平成六年一月三一日付けでした更正処分のうち納付すべき税額六六八五万〇一〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし審査裁決により増額変更された後のもの。）を取り消す。二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
一　本件は、原告が、被告がした原告の平成二年分の所得税に係る更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし審査裁決により増額変更された後のもの。）には、原告が所有していた土地の譲渡所得に係る譲渡収入金額の計算に違法があると主張して、その取消しを求めているものである。
二　前提事実（争いのない事実）
１　原告とＡ（以下「原告ら」という。）は、別紙物件目録一記載の土地（以下「本件譲渡土地」という。）につき共有持分を二分の一ずつ有していたところ、平成元年四月二六日、右土地を、三井不動産販売株式会社（以下「三井不動産販売」という。）及びＢに対し、代金五億八○○○万円で売却する旨の契約（以下「本件譲渡契約」という。）を締結した。
他方、原告らは、右同日、別紙物件目録二記載の土地（以下「本件購入土地」という。）を、三井不動産販売から代金四億円で購入する旨の契約（以下「本件購入契約」といい、本件譲渡契約と合わせて「本件各契約」という。）を締結した。２　本件各契約の締結に至る経緯等の概要は、以下のとおりである。（一）　Ｂは、本件譲渡土地に隣接する土地（東京都目黒区α一三一六番一、同所一三一八番一及び同所一三一九番一所在の土地。以下「本件開発土地」という。）を所有し、その土地を数名に賃貸していたが、昭和六二年一二月二三日、三井不動産販売との間で、本件開発土地上の借地権を買収し、本件開発土地を敷地とした共同ビルの建設を目的とする事業（以下「本件事業」という。）を共同で行うことを合意した。本件譲渡土地、本件開発土地及び本件購入土地の位置関係は、別紙図面のとおりである。
（二）　三井不動産販売は、平成元年三月一四日付けで、本件開発土地の一部である本件購入土地上に存在していた借地権付き建物を、借地権者であるＣ及びＤから、それぞれ代金二億五〇〇〇万円及び三億八○○○万円で購入した。さらに、三井不動産販売は、平成元年四月二六日付けで、Ｂから本件購入土地の底地部分を代
金一
億六〇〇〇万円で購入した。
（三）　本件譲渡土地は、本件開発土地に囲まれる位置にあったことから、原告らは、本件事業に協力することとし、前記１のとおり、本件譲渡契約及び本件購入契約を締結した。
（四）　その後、本件購入土地の一部が他人により占有されていたこと（以下「越境問題」という。）が判明したことから、原告らと三井不動産販売は、平成二年八月二〇日付けの「売買価格変更等の覚書」（以下「本件覚書」という。）により、本件購入土地契約における売買価格を三億九六一四万三一二〇円とすることに合意した。
（五）　原告らと三井不動産販売は、本件譲渡契約及び本件購入契約に係る各代金の決済につき、本件購入土地の代金相当額については、相殺することとし、本件譲渡土地の代金の残額一億八三八五万六八八○円（以下「本件差金」という。）については、小切手により支払われた。
３　原告らは、本件譲渡契約によって発生する譲渡所得を計算するに当たり、その基礎となる収入金額は代金額である五億八○○○万円であると考え、平成二年分の所得税の確定申告において、本件譲渡土地のうち原告所有に係るものの譲渡収入金額価額を二億九〇〇〇万円、分離長期譲渡所得金額を二億七四四〇万円と申告した。
４　被告が原告に対してした更正処分（以下「本件更正処分」という。）、過少申告加算税及び重加算税の各賦課決定処分（以下「本件各賦課決定処分」といい、本件更正処分と併せて「本件更正処分等」という。）、右各処分に対する原告の不服申立等の経緯は、別表のとおりである。
被告が本件更正処分等の根拠とするのは、要するに、本件譲渡契約と本件購入契約とは一体として補足金付交換契約とみるべきものであって、これによる原告らの収入金額は、代金の差額一億八○○○万円と本件購入土地の時価の合計額であるところ、本件購入土地の時価は三井不動産販売の仕入額である七億九〇〇〇万円とみるのが相当であるから、原告らの収入金額は合計九億七〇〇〇万円、そのうち原告分は四億八五〇〇万円になるというものである。
三　争点
本件の争点は、本件譲渡土地の譲渡収入金額の評価如何であり、具体的には、次の点であり、これらの点に関する当事者の主張は以下のとおりである。①　本件各契約は一体のものとして交換契約と解すべきか否か②　本件各契約を一体のものとして交換契約と解した場合、本件譲渡土地の譲渡収入金額は、三井不動産販売が本件購入土地の借地部分及び底地部分を取得するに当たって支出した価格の合計額に本件差金を加えた額とすべきか否か③　本件各契約が一体のものではないと解した場合、本件譲渡契約において合意さ
れた売買代金をもって譲渡収入金額とすべきか否か
（被告の主張）
（一）　本件譲渡土地の譲渡等の経緯、原告らの取引動機・目的、履行の形態などからすれば、原告らは、密接不可分である一連一体の取引を形式的に分断して本件譲渡契約と本件購入契約の二本立ての契約を行ったにすぎず、本件各契約による取引（以下「本件取引」という。）は、原告らが、本件譲渡土地の譲渡の対価として、本件購入土地及び本件差金一億八三八五万六八八○円を受領したもの、すなわち補足金（本件差金）付交換契約であると認められる。その理由を敷衍すれば、以下のとおりである。
（１）　交換契約について
ある取引が売買契約であるか交換契約であるかは、諸般の事情により決せられる契約解釈の問題であるが、売買契約が交換契約と異なるのは、対価的意義を有する当事者双方の給付のうち、一方の給付が代金の支払、すなわち金銭的価値に注目した金銭所有権の移転である点に尽きるのであるから（民法五五五条、五八六条）、右契約解釈に当たっては、当事者がいかなる給付に対価的意義を認めていたかが重視されるべきである。
（２）　本件取引の契約解釈


課税は、私法上の行為によって現実に発生している経済効果に則してされるものであるから、第一義的には私法の適用を受ける経済取引の存在を前提として行われるが、課税の前提となる私法上の当事者の意思を、当事者の選択した表面的・形式的な意味によってではなく、当事者の合理的意思、契約に至った経過、前提事実等を総合的に解釈して認定し、課税要件への当てはめを行うべきである。（３）　被告は、本件取引における当事者の合理的意思、契約に至った経緯、前提事実等を踏まえ、本件取引が補足金付交換契約に基づく実質的交換である理由について、次のとおり主張する。
ア　原告らとＢは、昭和六三年一月二五日、本件事業の目的達成のために、Ｂが、本件購入土地上の各借地権者に働きかけて可及的速やかに立ち退くことを確約させるように努力すること、立退きの確約が得られた後に、Ｂと原告らとの間で本件譲渡土地と本件購入土地との交換をすること等を内容とする協定を結んでおり、原告
らは当初から
交換の意思をもって本件取引に臨んでいた。
イ　本件取引において作成された本件譲渡契約書及び本件購入契約書には、それぞれ、「代金」の支払が約定されており、契約書自体を見れば、あたかも金銭を対価とした売買であるかのように見えるが、交換差金の一億八三八五万六八八○円以外は、契約書の約定とは相違して、すべて相殺処理され、実体としては補足金付交換契約と何ら変わらない取引である。
ウ　本件購入土地の売買契約が締結された後に生じた本件購入土地の越境問題等の解決までの経緯は、三井不動産販売が、越境問題等の和解金を本件購入土地の契約書に記載されている売買価額四億円から求められる一平方メートル当たり一九〇万余円の単価により算定したのに対し、原告らは、一平方メートル当たりの単価を七五六万余円として算定しており、その額は、三井不動産販売における本件購入土地の取得価額の合計額七億九〇〇〇万円に本件差金一億八○○○万円を合算した九億七〇〇〇万円を、その面積一三〇・三四平方メートルで除して計算された金額七四四万余円と極めて近似した金額である。このように、原告らが、本件譲渡土地の真実の価額ともいえる金額を認識していたからこそ、この価額を基礎に右和解金を算定したのであり、右事実は、本件譲渡契約と本件購入契約が相互に密接不可分の相関関係にあったことを窺わせるものであり、取引の経緯を併せ考慮するならば、本件取引が各別の売買契約であると解することは到底できない。エ　さらに、右越境問題等の解決のために、原告らが三井不動産販売にあてた平成元年一一月一四日付けの催告書には、本件取引は同時履行すべき約束であり、本件購入契約が解除されることになると本件譲渡契約も解除される旨の記載があることも、右ウで述べたことを裏付けるものである。
オ　営利を目的とする法人である三井不動産販売が、合計七億九〇〇〇万円で購入した本件購入土地をその半値に近い四億円で原告らに譲渡すること自体が、経験則に反するものであり、これは当事者の真実の意思が本件譲渡土地と本件購入土地の交換であったものを、売買という法形式に置き換えることにより、当事者が税負担を免れるために意図的に算出された価額であり、実質的な経済価値の所得をもって所得であるとする所得税法上の所得概念に照らして、到底容認することはできないというべきである。
カ　本件取引は、原告ら、三井不動産販
売及びＢの次に述べる三つの条件を同時に達成するために、各契約金額が相互に調整操作されたものであり、本件取引の各売買契約書に記載された代金額は、各資産との間に対価的意義を有した経済的合理性のある価格とは認められない。①　Ｂは、本件底地を売却した後、原告らが所有していた本件譲渡土地の共有持分三割を取得することができるよう資金調達する必要があった上、本件底地の売却に係る税負担を六〇〇〇万円以内にとどめる必要があったこと。②　原告らは、本件譲渡土地を譲渡して税金等を支払った後、代替地である本件購入土地を、自己資金の持出しをすることなく取得する必要があったこと。③　三井不動産販売は、本件事業全体を考慮に入れ、約一〇億八〇〇〇万円を上限として、この金額の範囲内で本件譲渡土地を取得する必要があったこと。（４）　以上のとおり、各売買契約書に記載された各資産の代金額は、その金銭的価値と各資産の価値との均衡を全く考慮せず、三井不動産販売の事業予算の枠内で、Ｂ及び原告らの条件達成のために作成されたスキームにしたがって計算されたものにすぎず、その証拠に、本件差金を除いた代金債権は契約と同時に相殺され、これを行使することが全く予定されていないことからも、両当事者において、現実に出捐する各資産及び本件差金以外に、真に代金債務を負担する意思があったとみるべき余地はないのである。
また、仮に右相殺及び本件差金の支払が、真に本件契約等に記載された個々の資産の対価としての代金債務を消滅させるものであれば、それぞれによって消滅すべき代金債務を特定する必要があるところ、右相殺に当たって、本件契約等に記載された代金債務のうち、いずれをどの範囲で消滅させるかという合意が当事者間でなされた事実は認められない。
そして、各別の売買契約の方式を採用したのは、右（３）カで述べたところの三者の条件を同時に満たすためであり、このように、ある法形式が、その本来予定する経済的効果とは異なる効果を得る目的で採られた場合、契約の解釈は、採用された法形式に拘束されるものではない。また、そのような法形式により右の対価的意義に関する当事者の意思が変更されたとも解されない。さらに、本件取引を各別の売買契約と解すると、一方の契約を解除したとしても、他方の契約を当然に解除することはできないことになろうが、本件取引におい
て、これらの結果が両
当事者の意思に反することは明らかであり、また、現実にも原告らは、三井不動産販売に同時履行の抗弁権を主張し、三井不動産販売においても原告らの要求を受け入れているのであるから、両当事者の真実の合意は、まさに、交換以外の何物でもないのである。


前記第一で述べた本件譲渡土地の売却等の経緯及び右（３）で述べた事実を総合勘案すれば、原告らにとって、本件譲渡契約は、それ自体で原告らの経済的目的を達成させるものではなく、代替土地及び税金等諸費用相当額の金銭の取得という経済的利益を得て初めて、契約における経済的目的が達成されるものなのである。他方、三井不動産販売にとっても、本件購入契約は、それ自体で意味があるものではなく、本件購入契約によって原告らに代替土地を提供するのと同時に本件譲渡契約によって本件譲渡土地を取得することにこそ経済的目的があり、両当事者が、右各売買契約書に記載された代金額と各資産との間に対価的意義を認めておらず、本件譲渡土地と本件購入土地及び本件差金との間に対価的意義を認めていたことからすれば、各売買契約書は、税負担の軽減を図るという意図から、単に売買契約という法形式を借用するために作成されたものにすぎないのであって、取引の真実を表したものではない。
つまり、本件取引は、本件購入土地及び本件差金と本件譲渡土地とを相互の対価とする一体不可分の権利移転合意、すなわち、三井不動産販売において本件購入土地及び本件差金を、原告らにおいて本件譲渡土地を、相互に相手方に移転することを内容とする交換契約（民法五八六条）であったというべきである。当事者の採用した法形式を偏重する契約解釈をし、かつ、これによって確定された私法上の反対給付によって、譲渡所得金額を算定すべきものとした場合、納税者は、その所有する不動産を他の不動産と交換するに当たり、全く任意の売買代金を定めて各別の売買契約書を作成するという法形式を採用しさえすれば、容易に譲渡所得金額を圧縮し得ることとなり、このような結果は、譲渡所得課税の趣旨を没却し、課税の公平を害するものというべきである。
（二）　譲渡所得の課税は、資産の値上がりによりその資産の所有者に帰属することとなった増加益を、当該資産が譲渡される機会をとらえて所得として把握しようとするものであり、その資産の価値ないし値上がり益は、その際に得られた対価に
よって顕現し
たものと見ることができるから、それに基づき算定するのが相当である。そして、当該資産の譲渡対価が金銭以外の物又は権利であるときは、譲渡人が対価として得た金銭以外の物又は権利は、同人においてその客観的交換価値をさらに金銭に換えられる可能性を常に有しているから、当該譲渡資産は、譲渡により得られた金銭以外の物又は権利の客観的交換価値相当の価値に変換したとみるべきであって、譲渡人は、金銭以外の物又は権利の客観的交換価値を享受したというべきである。したがって、譲渡所得課税の目的からすれば、当該譲渡資産の対価が金銭以外の物又は権利である場合には、その対価である物又は権利の客観的交換価値すなわち時価により収入すべき金額を認識すべきであるということになり、所得税法三六条二項の規定は、右の趣旨を規定したものと解される。
しかるところ、本件取引は、補足金付交換契約というべきであるから、本件購入土地及び本件差金が「対価」になる。したがって、本件差金部分については所得税法三六条一項本文、本件購入土地については同項括弧書き、二項を適用し、本件購入土地及び本件差金の合計額により本件譲渡土地の譲渡収入金額を算定することになる。
また、所得税法三六条二項は、金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額は、当該物若しくは権利を取得し、又は当該利益を享受する時における価額と規定しており、右価額とは通常成立すると認められる取引価額、言い換えれば客観的交換価値をいうものと解されるところ、①三井不動産販売は、本件事業の一環として本件購入土地を総額七億九〇〇〇万円で取得しているが、取得のための三つの取引の契約金額は、いずれも国土利用計画法二四条三項に基づく不勧告通知を受けた金額であること、②三井不動産販売が本件購入土地を購入した時期は本件購入契約と同日又は一ヵ月程度経過した後であることからすると、右三つの取引に係る契約金額は適正な時価を反映する金額であると認められることに照らせば、本件購入土地の価額（客観的交換価値）は、三井不動産販売が購入した金額の総額七億九〇〇〇万円から本件覚書により減額された金額三八五万六八八○円を控除した金額である七億八六一四万三一二〇円であったと認められる。
以上によれば、原告の本件譲渡土地の譲渡収入金額は、本件購入土地の価額七億八六一四万三一二〇及び本件差金一億八三八五万六八八○円の合計額である九億七〇〇〇万円に原告の本件譲渡土地に係る持分二分の一を乗じた金額である四億八五〇〇万円となる。
なお、本件覚書により減額された金額は、本件購入土地のうち○・一一平方メートルについて隣地占有者の建物が越境していることに関して支払われたものであり、一坪当たり二五〇〇万円という金額を基礎に算定されているところ、本件土地の価額を九億七〇〇〇万円として計算すると、本件購入土地の一坪当たりの価額は二四六〇万余円となり、一坪当たりの単価二五〇〇万円をもって積算した価額に極めて近似した金額になる。このように、原告が、一坪当たり二五〇〇万円という金額を基礎に和解金額を算定したこと自体が、原告自身が本件譲渡土地の時価を二五〇〇万円程度と考えていたことを如実に示すものであり、また、三井不動産販売が本件購入土地の底地権及び同土地上の借地権付き建物を合計七億九〇〇〇万円で購入した事実を原告が了解していたことを推認させるものである。（三）　仮に、本件取引が補足金付交換契約ではないとしても、本件各売買契約書に記載された売買代金額は、客観的交換価値及び対価的意義を有するものでないから、これを前提として、所得税法三三条三項及び三六条一項所定の総収入金額を算定するのは誤りである。


すなわち、契約による譲渡の場合、資産の増加益はその私法上の反対給付に具体化されるのが通常であるが、本件取引については、既に前記第二の三で述べたとおり本件各契約書に記載された売買代金額は、本件譲渡土地としての客観的交換価値を反映したものではない。そもそも、本件取引においては、右売買代金額の如何にかかわらず、取引当事者である三者の条件が満たされれば、同一の経済的目的を達成することができたため、売買代金の額に各資産の交換価値を反映する必要など全くないのであり、現に本件売買契約書に記載された売買代金額も客観的交換価値とは遊離した単に計算上算定されたものにすぎないというべきである。したがって、このような売買代金額は、本件譲渡土地の増加益が具体化したものとは到底いえず、これを対価として譲渡所得課税をすることは、対価のうちに具体化された資産の増加益に対して課すという譲渡所得課税の趣旨に反するものである。そして、譲渡所得課税の趣旨からすれば、譲渡所得課税において総収入金額に算入される対価は、必ずしも私法上の反対給付に限られるものではなく、資産の値上がりによる増加益の具体化と認められる限り、当該資産の譲渡に起因しそれと因果関係のある利益を含み得るのである。以上によれば、本件各契約書に記載されている売買代金額をもって所得税法三三条三項及び三六条一項所定の総収入金額を算定することは誤りというべきであり、本件取引によって、本件譲渡土地の増加益の具体化として原告らが得た利益は何かを直截に認定することが、むしろ、右各規定の趣旨にかなうというべきである。このような観点から本件取引をみると、既に述べたとおり、原告らは代金ではなく、本件購入土地及び本件差金を取得できるからこそ本件譲渡土地を譲渡し、三井不動産販売も、代金ではなく、本件譲渡土地を取得できるからこそ、本件購入土地及び本件差金を出損したと認められるのであるから、原告らが本件譲渡土地の増加益の具体化として得た利益が、本件購入土地及び本件差金であることは明らかである。
（原告の主張）
（一）　本件譲渡契約は、本件購入契約とは、別個独立のものである。原告がした取引は、いわゆる「土地の買い換え」であり、何ら特殊な取引ではない。同時に行われた別個の売買契約については、別個の課税の対象となると解すべきである。それぞれの対価が不当に安ければ、別の課税問題が生じるだけであり、譲渡土地の譲渡所得とは何ら関係がない。
（二）　仮に、本件購入土地の価額を基礎として譲渡収入金額を算定することが不当でないとしても、三井不動産販売が、本件購入土地を取得した価格の合計たる七億九〇〇〇万円を、そのまま本件購入土地の価額と認定するのは、地上げした価格を正常な取引価格であるかのように取扱っている点で全く不当である。すなわち、本件購入土地は、もともと二人の借地人が借地権を有しており、かつ各々の借地上には、借地人が各々二棟の建物を所有しており、同建物内には、借家人合計四人が居住していた。これら借地人や借家人を退去の上明け渡させるには、借地権の価格のほかに、高額の立退料が必要であるし、建物の買取ないし収去費用も必要となる。借地人や借家人の立退を要する不動産の売買は、更地の売買価格とは全く違った値段設定になるのは当然であり、被告がこれらの事情を一切無視して、三井不動産の取得価額の合計を、本件購入土地そのものの対価の基礎とするのは、余りにも乱暴な常識に反する判断と言わざるを得ない。
ちな
みに、三井不動産が、本件購入土地の所有者（底地権者）Ｂから購入するに当たっての国土法上の届出額は一億二〇〇〇万円であり、これに対し、不勧告の通知が出されている。ところが、実際の三井不動産販売の購入価額は、一億六〇〇〇万円であり、この差額の四〇〇〇方円は、立退料等の事情を反映したものである。さらに、一億二〇〇〇万円を、適正な底地価額とすれば、本件購入土地の借地権割合は七割であるから、同額を〇・三で除すると、まさに四億円となる。これは、本件購入価額たる四億円が、本件購入土地の適正価額であることを示すものと言える。また、本件購入土地は、Ｌ字型で極めて「地形」が悪く、近隣の一時的取引価格よりは、かなり割安にならざるを得ない土地でもある。したがって、本件購入土地の対価は、四億円が相当と考えるに何の疑義もない。そして、三井不動産販売の底地の購入価格である一億六〇〇〇万円が正常な取引価格であると考えたとしても、これをもとにして右の方法で計算した本件購入土地の価格は五億三三〇〇万円にすぎない。
なお、本件覚書による減額が、対象面積に比して割高なのは、もともと、本件購入土地が、Ｌ字型の不整形土地であるため、少しの利用面積の変更も全体の利用可能性に多大の影響を与えるものだからである。また、本件の代金減額は一種のペナルテイーとして課されたもので、時価より割高となるのは当然であり、本件購入土地の時価の参考にはなり得ない。
（三）　本件譲渡土地の時価
本件譲渡価額たる五億八○○○万円は、本件譲渡土地の取引相場に対応した適正額である。したがって、被告が、本件譲渡契約における譲渡収入金額の算定に当たって本件購入土地の価額を基礎とすることは全く不当である。すなわち、本件譲渡土地の前面道路である山手通りの東方五〇〇メートルの位置に東急東横線β駅があり、その駅前の目黒区γ三‐四‐三に基準地がある。右基準地の価格は、一平方メートルあたり八九八万円であり、同地点の路線価は、平成元年度で一平方メートルあたり五〇三万円である。他方、本件譲渡土地の路線価は、平成元年度で、一平方メートルあたり二二五万円である。そこで、γ三丁目の基準値価格をもとにして、路線価の比率で本件譲渡土地の価格を算出すると、一平方メートル四〇一万六八九八円となる。これに本件譲渡土地の面積を乗じてその価格を
求めると、五億二三四〇万一八〇九円と
なる。したがって、本件譲渡契約における価額が低廉であるということはできない。
第三　判断
一　前記第二の二記載の前提事実、証拠（甲一、二、四、乙一ないし三、四（枝番を含む。）、五ないし九、一一の１ないし８、一二、一三の１ないし４、一四ないし一七、証人Ｅの証言）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。１　本件開発土地の所有者であったＢは、三井不動産販売との間で、昭和六二年一二月二三日付けで、本件開発土地を敷地とした共同ビルを建設する事業について合意書（乙一六）を締結した。右合意書においては、三井不動産販売において、本件開発土地上に存する九人の借地人の借地権を取得すること、共同ビルの建設に係るすべての費用は、原則として三井不動産が七〇パーセント、Ｂが三〇パーセントを負担することなどが定められた。


２　Ｂは、原告らに対して、昭和六二年一〇月二六日付けの「申し入れ書」と題する書面（乙八）により、本件譲渡土地を本件事業に組み入れるよう協力を要請するとともに、本件譲渡土地よりも若干広い土地を代替地として原告らに提供する用意があること、また、本件事業に参加する意思があるのであれば三井不動産販売などの関係者を交えて協議したい旨を申し入れた。
原告らは、Ｂの申入れに対して、代替地の提供を受けて本件譲渡土地を譲渡する方向で検討し、本件譲渡土地を譲渡する条件として、原告らに税負担を含めて金銭的な負担が生じないことを希望した。
３　Ｂと原告らは、代替地を本件購入土地とすることについて合意したので、昭和六三年一月二五日付けで協定書（乙五）を締結し、原告らは、本件購入土地上の借地権者から立ち退きの確約が得られた上で、Ｂから申し出があった場合、本件購入土地と本件譲渡土地とを交換することを承諾した。なお、当時、右借地上には、それぞれ複数の借家人の使用する建物が存在していた。
三井不動産販売は、右交換について、三井不動産販売が介入しない形で、本件購入土地の底地権者及び借地権者らと原告らとの間で直接に右底地権及び借地権と本件譲渡土地の（潜在的）底地権及び借地権を交換することを検討したが、原告らが本件購入土地の借地権者らと直接取引することが困難であったことから、原告らとの間の本件譲渡土地の取得及び本件購入土地の譲渡のいずれの取引についても三井不動産販売が当事者とならざるを得なくなり、そのように不動産会社が間に入る以上、交換という形は取り得ないとの判断の下に相互売買の形とする方向で検討された（Ｅ証言一五一、一六八、一七〇、一八五項）。原告らも、譲渡代金から購入代金を差し引いて譲渡所得税を支払えるだけの現金が手元に残ることを前提として、相互売買の形とすることに応じていた。４　三井不動産販売の担当者は、平成元年二月、本件事業に必要な土地の取得計画について、「東京都目黒区α所在土地（借地権）取得の件」と題する書面（乙一一）を作成した。右書面において、三井不動産販売は、①本件購入土地上の借地権付き建物については、借地権者であるＣ及びＤから、それぞれ代金二億五〇〇〇万円及び三億八○○○万円で購入する計画であること、②本件譲渡土地については、本件購入土地の借地権の取得価格を右のとおりとする前提条件のもと、原告らから、総額一〇億八八四六万二〇〇〇円で取得する計画であることが記載されていた。右金額は、三井不動産販売として本件譲渡土地を購入する場合に国土利用計画法二四条の不勧告通知が得られる上限の価格として想定されていたものであった。そして、原告らは、本件譲渡土地の価格が一〇億八八四六万二〇〇〇円と記載された国土法の届出用紙の下書き（乙一三の４）を入手していた。他方、この時点においては、右価格で取引した場合に生じるＢ及び原告らにおける譲渡所得税の問題については検討中の段階にあった。
５　三井不動産販売は、平成元年三月一四日付けで、本件購入土地上の借地権付き建物を、借地権者であるＣ及びＤから、それぞれ代金二億五〇〇〇万円及び三億八○○○万円で購入する旨の契約を締結した（乙一、二）。なお、Ｂは、三井不動産に対して、平成元年三月一四日付けの「承諾書」（乙一七）において、三井不動産販売が本件開発土地に存する各借地権者から借地権を取得することを承諾するとともに、①本件譲渡土地の取得に際しては、同土地を七対三の割合で分筆し、その七を三井不動産販売が、その余をＢが所有すること、②本件譲渡土地の買上げと本件購入土地の底地の売却に関するＢの負担は、税金約六〇〇〇万円にとどめるべく話合い中であることなどを確認した。６　三井不動産販売は、平成元年四月二六日付けで、Ｂから本件購入土地の底地を代金一億六〇〇〇万円で購入した（乙三）。右契約における代金の決定の経緯は、次に述べるとおりである。
（一）　本件購入土
地の借地権の取引金額が合計六億三〇〇〇万円であること、本件購入土地の借地権割合が七割であることを考慮すると、本件購入土地の底地の取引価額は、二億七〇〇〇万円とすることが考えられるが、その場合、Ｂの譲渡所得に係る税負担が約九〇〇〇万円となることが予想され、税負担を六〇〇〇万円にとどめるという同人の希望を満たせない。そこで、三井不動産販売は、本件購入土地の価額について、低額譲渡に当たらないよう留意しつつ、路線価を参考に、四億円とすることとし、これを基に、三井不動産販売がＢから取得する本件底地の価額をその三割（底地割合）に相当する金額である一億二〇〇〇万円とすることが検討された。（二）　しかしながら、前記５のとおり、Ｂにおいて、本件譲渡土地の持分のうちの三割を取得することを希望するに至ったので、本件底地の価額を一億二〇〇〇万円とした場合には、Ｂが右を取得するにつき資金不足を生じることとなったため、Ｂの負担する税金、諸費用等を考慮し、昀終的に三井不動産販売がＢから取得する本件底地の売買価額は、一億六〇〇〇万円と決定された。７　三井不動産販売は、原告らから本件譲渡土地を取得し、原告らに本件購入土地を譲渡できる状況が整ったことから、右に関する契約の締結を検討したが、原告らが金銭的な負担をすることなく代替物件である本件購入土地を取得するという条件を達成するため、路線価を目安にして算定した本件購入土地の金額である四億円を参照して、右四億円に、原告らの負担することとなる税金、諸費用等に相当する本件差金一億八○○○万円を上乗せして、本件譲渡土地の価額を五億八○○○万円とし、その金額を代金額とする売買契約を締結した。
８　本件取引がされた後に、本件購入土地の一部を隣地の建物等が越境して占有していることが判明した。


三井不動産販売は、原告らに対し、越境部分の土地と同面積の土地を譲渡するか、又は同土地の価格を売買代金から減額するとの案を提示し、後者については、本件購入土地の売買契約書に記載された売買価額四億円を基礎にして本件購入土地の一平方メートル当たりの単価を算定し、右金額に越境部分の面積○・一一平方メートルを乗じて算定した二〇万九五二三円を減額する額として提示した。これに対して、原告らは、本件購入土地は元々地形が悪く使い勝手が悪いことから、面積の減少は軽視し得ないこと、右の隣接建物が特殊な構造であることが本件取引後に判明し、原告らが本件購入土地に建物を建築する際に右建物が傾くなどのトラブルの発生が予想されたことから、この問題に強い姿勢で臨むこととし、土地の単価を一坪当たり二五〇〇万円として、右越境部分の面積〇・一一平方メートルと面積〇・九一平方メートル（三井不動産販売がＢから本件購入土地の底地を買い受けるに先だって提出された国土法の届出書に記載された面積二一〇・九一平方メートルと本件購入契約において契約書に表示された面積二一〇平方メートルとの差）とを合算した一・〇二平方メートルを乗じ、これを二で除して算定した額である三八五万六八八○円を和解金として支払を受けるという対案を示した。また、原告らは、土地全体を更地にして引き渡す義務が履行されない場合は本件購入契約を解除する用意があること、その場合はこれと同時履行の関係にある本件譲渡契約も解除される旨の通知をした（乙四の５）。交渉の結果、三井不動産販売は、原告らの案に同意することとし、平成二年八月二〇日付けの「売買価格変更等の覚書」により、本件購入土地の売買価額が四億円から三八五万六八八○円減額されて三億九六一四万三二一〇円に変更され、右代金のうちの初回金以外の部分の支払期日が平成元年八月末日から平成二年九月末日に変更された。
９　本件各契約上、各代金の支払期日については、契約締結時に初回金として一億二〇〇〇万円を支払うこととされていたところ、原告らと三井不動産販売は、初回金については平成元年四月二六日に相殺処理した。
その後、三井不動産販売は、原告らに対し、平成二年九月七日、本件譲渡土地に係る残金のうち自己負担分（七割）三億二二〇〇万円と、本件購入土地に係る残金二億七六一四万三一二〇円を相殺することとし、相殺後の本件譲渡土地に係る残金四五八五万六八八○円を、銀行が発行する自己宛小切手により支払った。また、Ｂは、原告らに対し、右同日、本件譲渡土地に係る残金のうち自己の負担分（三割）一億三八○○万円を支払った。
二　本件各契約は一体のものとして交換契約と解すべきか否か１　所得税法三三条一項は、資産の譲渡による所得を譲渡所得というとし、同条三項は、譲渡所得の金額は、当該所得に係る総収入金額から当該所得の起因となった資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用の額の合計額を控除し、さらに譲渡
所得の特別控除額を控除し
た金額とする旨定めている。また、同法三六条一項は、収入金額とすべき金額又は総収入金額に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、その年において収入すべき金額（金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもって収入とする場合には、その金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額）とする旨を規定し、同条二項は、第一項にいう金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額は、当該物若しくは権利を取得し又は当該利益を享受する時における価額とする旨規定している。さらに、同法五九条一項は、法人に対する資産の贈与や著しい低い価額での譲渡については、その時点における資産の価額によって資産の譲渡があったものとみなすとしている。
これらの規定からすると、所得税法は、資産の譲渡が売買によつて行われた場合には、それが同法五九条一項二号にいう著しく低い価額でない限りは、取引当事者が合意した代金額をそのまま収入金額とするのに対し、資産の譲渡が交換によって行われた場合は、交換によって取得した物等の客観的な交換価格をもって収入金額としていることが明らかである。他方、資産を有償で譲渡する法形式としては、民法上の典型契約として売買と交換が定められているが、両者の間には法律上一方が原則で他方が例外といった関係は規定されておらず、その性質上、交換で実現し得ることは売買でも実現できるのに対し、その逆は必ずしも可能ではなく、歴史的には貨幣経済が未発達の段階では交換が主流であったのに対し貨幣経済の発展に伴ってむしろ売買が主流となった経緯があり、民法が売買について多くの規定を置きながら交換についてはほとんど独自の規定を置いていないのも、以上のような諸事情に基づくものと思われる。このような売買と交換との制度としての関係に照らすと、資産を有償で譲渡しようとする者は、それが交換によって実現可能なものであっても売買の形式を選択することが可能であり、そのことは法的にみて特異な選択と評価されるものではないというべきである。そして、所得税法の前記の定めは、当然にこのような売買と交換との関係を前提とするものと解すべきものであって、このように自由に選択可能な法形式間において課税上の取扱いにのみ差異を設けている以上、納税者が選択した法形式に従った課税をするのが同法の趣旨であるとみるのが相当であり、納税者が選択した法形式を否認して他の法形式を前提とした課税をすることは明文の根拠がない限り許されないものというべきである。
２　このことは、売買契約又は交換契約が締結される際の取引の実情にも合致するものと考えられる。すなわち、売買契約は、売主が財産権を相手方に移転することを約し、買主がこれにその代金を支払うことを約することで成立する契約であるところ、具体的な契約は、経済活動の一環として行われているものであるから、両当事者は、その代金額を決定するに当たっては、当該財産権の客観的価値のみに依拠するものではなく、当該財産権に対する主観的な価値や、当該財産権の移転に伴う税負担の多寡など、様々な要因に依拠して決するのが通常である。したがって、具体的な売買契約における売買代金は、必ずしも常に移転される財産権の客観的価値を反映したものとはなっていないものと解される。所得税法は、このような売買契約の実情にかんがみ、当事者間において合意された金銭による対価の額と移転される財産権の客観的交換価値との間に不均衡があり当該資産に係る増加益がみかけ上は過少であったとしても、原則としてこれに介入せず、結果として当該資産の増加益に対する課税が繰り延べられることになってもやむを得ないものとし、当事者が決定した代金額をもって譲渡収入金額を計算しようとする態度をとっているものと解される。


これに対して、交換契約は、当事者が互いに金銭の所有権に非ざる財産権を移転することを約するものであり、交換される各財産権の客観的価値は、当事者が契約を締結するに当たっての動機形成要因の一つにすぎないことは売買契約と同様であるところ、交換契約を締結しようとする当事者においては、各財産権についてそれぞれ代金額を決定して格別の売買契約を締結することも可能であるにもかかわらず、そのような法形式を選択せず、交換契約を選択した結果、各財産権の対価について契約上表示されないこととなったことを考慮して、法は、このような場合には、「金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもって収入する場合」として、「金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額」（所得税法三六条一項）をもつて収入すべき金額としたものと解される。
以上のとおり、所得税法は、売買契約における譲渡所得と交換契約の譲渡所得について、その課税標準を異にすることを容認し、前者については、当事者間で合意
された代金額を原則とし
て尊重するという態度に出ているものである。したがって、当事者間においてなされた二つの売買契約において、結果として双方の有する財産権の交換的な移転の要素があったとしても、そのことから直ちに、当事者間の意思の合理的な解釈として、二つの売買契約を交換契約であると認定することは、特段の事情がない限り許されないというべきである。
３　そこで、本件についてみると、本件譲渡契約及び本件購入契約がいずれも売買契約として締結されたことは明らかであり、この点について当事者の意思解釈をする余地はないと考えられる上、本件購入土地の売主は三井不動産販売のみであったのに対して、本件譲渡土地の買主は三井不動産販売及びＢであり、Ｂは原告ちに対して金銭を支払って本件譲渡土地の持分の三割を取得するという経済的目的を実現させる必要があったことからすると、原告ら、三井不動産販売及びＢを当事者とする本件譲渡契約及び本件購入契約の内容を、一つの単純な交換契約として法的に構成して実現することは困難であったものであり、また、Ｂと原告らとの間においては、金銭の支払と本件譲渡土地の一部の取得とが対価関係にあったものであるから、この観点からすると、本件譲渡土地に関して売買契約を締結したことは、むしろ自然なことというべきである。
この点、Ｂが本件譲渡土地の一部を取得するという経済的目的を実現する法形式としては、原告らと三井不動産販売との間における本件譲渡土地と本件購入土地との補足金付交換契約を締結した上で、三井不動産販売からＢに対して本件譲渡土地の持分（三割）を譲渡する売買契約を締結するという構成をとることも考えられるが、このような構成は、Ｂが本件譲渡土地の一部を原告らから取得するに当たり一旦三井不動産販売を経由するという擬制を含むものであり、当事者の一人であるＢの真の経済的目的を直截的に表現していない点では、本件譲渡契約を締結する方法に劣る部分があるものといわざるを得ないのである。
４（一）　ところで、前記一で認定した事実関係からすれば、本件譲渡土地及び本件購入土地に関して当事者が昀終的に実現すべき経済的目的は、①原告らは、税金を負担することなく、本件譲渡土地を三井不動産販売及びＢに移転する代わりに、Ｂの所有していた本件購入土地を取得すること、②Ｂは、本件購入土地を原告らに移転する代わりに、本件譲渡土地の一部を取得すること、③三井不動産販売は、本件譲渡土地の一部を取得することにあったところ、右の昀終的な目的を実現する限度においては、三井不動産販売としては、必ずしも本件購入土地に関する契約の当事者となる必要はなかったものであるが、本件購入土地上の借地権を取得する立場に立ったことから、本件購入土地に関する契約の当事者となったものである。その結果、原告らにとっても三井不動産販売にとっても、本件取引においては、本件各契約は、それぞれの契約が個別に締結され履行されただけでは、両者が本件取引によって実現しようとした経済的目的を実現できるものではなく、実質的には、本件譲渡土地と本件購入土地とが交換されるとともに、原告らの側で税金の支払に当てる費用等として本件差金が原告らに支払われることによって初めて、両者の本件取引による経済的目的が実現されるという関係となり、その意味では、本件譲渡土地の譲渡と本件購入土地及び本件差金の取得との間には、一方の合意が履行されることが他方の合意の履行の条件となるという関係が存在していたものと考えられる。そして、原告らにおいても、本件購入契約に基づく義務と本件譲渡契約に基づく義務が同時に履行されるべき関係にあったと認識していたことは、前記一８で認定したとおりである。
さらに、本件取引における本件譲渡土地の譲渡価額と本件購入土地の取得価額は、いずれもその資産としての時価等を基にして両者の間の折衝によって決定されたというよりも、むしろ、国土法の制約の下で許容される本件譲渡土地の譲渡額の上限額を前提として、本件取引により原告らの側で代替物件を取得した上に税金を支払っても損失とならないようにするという条件、Ｂが本件購入土地の底地を三井不動産販売に譲渡することにより本件譲渡土地の一部を取得する財源を捻出するという条件を勘案した上で設定された価格を、関係者が受け入れて、前記のとおりの額と決定したものであることが認められ、したがって、本件取引においては、本件譲渡土地及び本件購入土地の個々の客観的価値自体については、必ずしも交渉の対象とはされていなかったものといわざるを得ない。
（二）　しかしながら、ある経済取引を行うに当たって一連の契約がなされた場合、その一部が全体にとって不可欠なものとなることはむしろ当然であって、全体として同時に履行されるべき関係にあるからといって、そのことから直ちに、当事者間で明示的に合意された各契約の契約類型を他の法形式に引き直すことができる根拠とならないことは明らかである。また、前記１及び２のとおり、売買契約における売買代金額は、当事者の合意によって定まるものであって、それは必ずしも客観的価値をそのまま反映しなければならないものではなく、また、税法上も、売買契約における譲渡所得を常に移転される財産権の客観的価値と一致させるべきとの扱いにはなっていないのであるから、当事者が、税負担の問題を含めた様々な取引条件を勘案の上、客観的価値と異なる代金額を定めたからといって、そのこと自体から、売買契約の契約としての類型性が失われるわけではない。５　以上によれば、本件取引について、当事者が選択した二つの売買契約という法形式を交換契約であると認定するに足りる特段の事情があるとはいえない。したがって、本件取引は、原告らが三井不動産販売に対して本件譲渡土地を代金五億八○○○万円で売却するとともに、三井不動産販売から原告らが本件購入土地を代金三億九六一四万三二一〇円で購入したものと解すべきである。三　本件譲渡契約において合意された売買代金をもって譲渡収入金額とすべきか否か１　前記二で判示したとおり、原告らは、本件譲渡契約に基づき、代金五億八○○○万円で本件譲渡土地を譲渡したものであるから、右金額をもって譲渡収入金額とすべきものと解される。


平成１７年４月２７日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１６年(ワ)２６７７１号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年４月２２日
判　　　　　　　決
原              告　　　　　株式会社日本入試センター
同訴訟代理人弁護士　　　　　中森峻治
同　　　　　　　　　　　　　西田育代司
同　　　　　　　　　　　　　今村昭文
同　　　　　　　　　　　　　牧山美香
被              告　　　　　Ａ
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，２２万円及びこれに対する平成１７年２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　　　　　　　実
第１　請求
被告は，原告に対し，１００万円及びこれに対する平成１７年２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　原告
原告は，各種教育業務を目的とする株式会社である。
(2)　映画の著作物
ア　原告のデジタル放送事業部部長であったＢ(以下「Ｂ」という。)は，後記本件番組の放送に先立ち，通信衛星放送「ＳＫＹ　ＰｅｒｆｅｃＴＶ」の「代ゼミＴＶネット」の番組として放送するために，別表著作物欄アないしホの著作物欄記載の番組(以下「本件番組」という。)の製作を企画し，これを撮影，収録した。別表著作物欄アないしシの番組(以下「本件番組ア～シ」といい，他の番組についても，同様に略称する。)及び本件番組テ～ホの収録時間は，それぞれ９０分で，本件番組ス～ツの収録時間は，それぞれ６０分であった。
イ　本件番組は，①視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，②ビデオテープやＤＶＤに記録され，③Ｂが，本件番組のうち，本件番組ア～シにつき講師Ｃの講義を，本件番組ス～ホにつき講師Ｄの講義をそれぞれ内容とする番組を企画，製作したものであって，映画の著作物に当たる。
(3)　職務著作
ア　Ｂは，原告の発意に基づいて，本件番組を製作した。イ　Ｂは，原告の上記(1)の業務に従事するものであって，その職務上，本件番組を製作した。
ウ　原告は，本件番組を自己の名義の下に公表した。
(4)　本件違法行為
ア　被告は，本件番組ア～シを３本のビデオテープに録画し，平成１６年３月１５日，そのビデオテープ３本をヤフー株式会社が主催するヤフーオークションに出品し，最も高い値段を提示したＥに対し，これを販売した。イ　被告は，本件番組ス～ツをビデオテープ１本に録画し，同月１９日，そのビデオテープ１本を上記オークションに出品し，最も高い値段を提示したＦに対し，これを販売した。
ウ　被告は，本件番組テ～ホを３本のビデオテープに録画し，同月２０日，そのビデオテープ３本を上記オークションに出品し，最も高い値段を提示したＧに対し，これを販売した。
エ　被告の上記アないしウの行為(以下「本件違法行為」という。)は，いずれも本件番組に係る原告の複製権及び頒布権を侵害する。
(5)　故意
被告は，本件番組に係る原告の複製権及び頒布権を侵害することを知りながら，本件違法行為に及んだ。
(6)　損害
ア　視聴料相当の損害　合計１０万８０００円
(ｱ)　民法７０９条の損害
ａ(a)　原告は，その後，本件番組ア～シを再放送した。(b)　本件違法行為がなければ，Ｅは，原告に対し，視聴料を支払って上記再放送を視聴したはずである。
(c)　Ｅが上記再放送を視聴しようとした場合，視聴料合計２万４０００円を支払う必要があった(１万２０００円(視聴料１か月分。以下同じ。)×２か月＝２万４０００円)。
ｂ(a)　原告は，その後，本件番組ス～ツを再放送した。(b)　本件違法行為がなければ，Ｆは，原告に対し，視聴料を支払って上記再放送を視聴したはずである。
(c)　Ｆが上記再放送を視聴しようとした場合，視聴料合計３万６０００円を支払う必要があった(１万２０００円×３か月＝３万６０００円)。ｃ(a)　原告は，その後，本件番組テ～ホを再放送した。(b)　本件違法行為がなければ，Ｇは，原告に対し，視聴料を支払って上記再放送を視聴したはずである。
(c)　Ｇが上記再放送を視聴しようとした場合，視聴料合計４万８０００円を支払う必要があった(１万２０００円×４か月＝４万８０００円)。
(ｲ)　著作権法１１４条３項の損害
ａ　仮に(ｱ)が認められないとしても，原告が，本件番組に係る複製権，頒布権の行使につき受けるべき金銭の額は，前記収録内容，収録時間等を考慮すると，番組１本当たり３０００円が相当である。
ｂ　したがって，原告は，被告に対し，著作権法１１４条３項の適用により，９万円の賠償を請求することができる(３０００円×３０本＝９万円)。
イ　調査費用　７４万２０００円


(ｱ)　原告は，原告の著作権の侵害品がヤフーオークションに出品されているか否かの監視作業を継続的に行い，その監視作業を行うために，人件費合計２０万円を支出した(人件費１時間２５００円×８０時間＝２０万円)。(ｲ)　原告は，被告の出品したビデオテープに本件番組が収録されているか否かを確認する作業を行うために，次のとおり，人件費合計２７万円を支出した。
人件費１時間２５００円×３人×３６時間＝２７万円
(ｳ)　原告は，本件違法行為後，原告の担当者が札幌に居住する被告と面談をするために，次のとおり，出張費用合計２７万２０００円を支出した。出張１回当たり　６万８０００円(航空運賃往復５万２１００円＋その他の交通費
５９００円＋宿泊費１万円＝６万８０００円)
６万８０００円×４回＝２７万２０００円
(ｴ)　これらの損害は，本件違法行為と相当因果関係のある損害である。
ウ　弁護士費用　１５万円
(ｱ)　原告は，原告代理人らに対し，本件訴訟の提起及び追行を委任し，その報酬として少なくとも１５万円の支払を約束した。
(ｲ)　この損害は，本件違法行為と相当因果関係のある損害である。
(7)　まとめ
よって，原告は，被告に対し，不法行為に基づき，損害金１００万円及びこれに対する平成１７年２月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　被告の対応
被告は，適式の呼出しを受けながら，本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の書面も提出しなかった。
理　　　　　　　由
１　本件違法行為等について
(1)　被告は，本件口頭弁論に出頭せず，答弁書その他の準備書面も提出しないから，請求原因(1)(原告)，(2)(映画の著作物)，(3)(職務著作)，(4)(本件違法行為)及び(5)(故意)の各事実を明らかに争わないものと認め，これを自白したものとみなす。
(2)　これらの事実によれば，被告は，本件違法行為により原告に生じた損害を賠償する義務がある。
２　損害について
(1)　視聴料相当の損害
ア　民法７０９条の損害
(ｱ)　被告は，請求原因(6)ア(ｱ)ａないしｃの各(a)(再放送)及び(c)(視聴料)の事実を明らかに争わないから，これを自白したものとみなす。(ｲ)　しかしながら，本件違法行為とＥ，Ｆ及びＧの視聴料の不払との間の因果関係を直ちに認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠もない。(ｳ)　したがって，民法７０９条の損害をいう原告の主張は，理由がない。
イ　著作権法１１４条３項の損害
(ｱ)　原告が，本件番組に係る複製権，頒布権の行使につき受けるべき金銭の額は，前記収録内容，収録時間等を考慮すると，番組１本当たり３０００円が相当である。
(ｲ)　したがって，著作権法１１４条３項の適用により，原告が番組３０本分の複製権，頒布権の行使につき受けるべき使用料相当の損害は９万円であると認められる。
(2)　調査費用
ア　継続的監視
(ｱ)　被告は，請求原因(6)イ(ｱ)(継続的監視)の事実を明らかに争わないから，これを自白したものとみなす。
(ｲ)　原告の主張によっても，ヤフーオークションを監視する原告の行為は，本件と同種の侵害行為を発見するために原告の担当者等が日常的に行っていたものと解されるから，継続的監視のための人件費２０万円を本件違法行為と相当因果関係のある損害と認めることはできない。
イ　収録内容の確認
(ｱ)　被告は，請求原因(6)イ(ｲ)(収録内容の確認)の事実を明らかに争わないから，これを自白したものとみなす。
(ｲ)　原告が本件ビデオテープに本件番組が収録されているか否かを確認する作業を行うために支出した人件費２７万円のうち１人分９万円は，本件違法行為と相当因果関係のある損害であると認められる。
(ｳ)　しかしながら，その余の２人分の人件費１８万円について，本件違法行為と相当因果関係を有することを認めるに足りる特段の事情の立証はないから，収録内容の確認に関する損害のうち，その余の２人分の人件費は本件違法行為と相当因果関係のある損害と認めることはできない。
ウ　出張費用
(ｱ)　被告は，請求原因(6)イ(ｳ)(出張費用)の事実を明らかに争わないから，これを自白したものとみなす。
(ｲ)　原告の担当者が被告の居住する札幌へ赴き，被告と面談することが，原告の権利行使のために必要不可欠であったことを認めるに足りる証拠はないから，原告の支出した出張費用を本件違法行為と相当因果関係のある損害と認めることはできない。
(3)　弁護士費用
ア　被告は，請求原因(6)ウ(ｱ)(弁護士費用)の事実を明らかに争わないから，これを自白したものとみなす。
イ　本件における認容額，審理の経緯等の諸般の事情を考慮すると，本件違法行為と相当因果関係のある弁護士費用分の損害額を４万円と認めるのが相当である。
３　結論
よって，本訴請求は，不法行為に基づく損害金合計２２万円及びこれに対する不法行為後である平成１７年２月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官　　市　　　川　　　正　　　巳
裁判官　　杉　　　浦　　　正　　　樹
裁判官　　高　　　嶋　　　　　　　卓


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が平成９年２月１３日付けで原告に対してした自然公園法２１条に基づく原状回復に代わる措置命令を取り消す。
２　被告が平成８年１０月１７日付けで原告に対してした森林法１０条の３に基づく復旧工事施行命令が無効であることを確認する。
３　被告が平成８年１０月１８日付けで原告に対してした林地開発行為許可取消処分及び岩石採取計画認可取消処分が無効であることを確認する。
第２　事案の概要
本件は，採石業者である原告が，被告から，森林法による開発行為に対する復旧工事施行命令及び林地開発許可取消処分，採石法による岩石採取計画認可取消処分並びに自然公園法による原状回復に代わる措置命令を受けたため，前三者の処分について無効であることの確認を求め，後者の処分について取消しを求める事案である。
１　争いのない事実等
（１）　原告は，昭和５４年１２月２５日に設立された砕石の製造及び販売等を目的とする株式会社であるが，その前身は，原告代表者の父Ａが昭和３４年６月に宝塚砕石工業所の商号で始めた個人企業である。
（２）　Ａは，昭和３６年４月に大阪府和泉市α２３－１３において採石事業を始め，採石法の改正に伴い，昭和４６年１０月３０日に採石法（平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下同じ。）３２条の大阪府採石業者の登録を（甲６の１），昭和４７年８月１２日に採石法３３条の岩石採取計画の認可（以下「採取計画認可」という。）を受けた（甲６の２）。
（３）　原告代表者は，昭和４８年７月２６日，Ｂとの間で，和泉市α２３－１３の採石権設定契約を締結し，同月３１日に登記した。また，原告代表者は，昭和５７年９月２７日，Ｃから和泉市β４４３番の８８，８９，９０を買い受け，同年１０月２日に所有権移転登記をした（甲５の１ないし５）。（４）　原告は，設立と同時にＡからその営業を譲り受け，昭和５５年１月２６日に大阪府採石業者の登録を受け，原告代表者が取得した土地を採石業の対象地に加えるなどして，対象地を拡大した。
原告は，採石業の対象地（以下「本件採石地」という。）には，森林法（平成１０年法律第１３５号による改正前のもの。以下同じ。）５条に基づく地域森林計画の対象となっている民有林が含まれ，また，一部が自然公園法（平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下「公園法」という。）１７条１項に規定する国定公園（γ国定公園，以下「本件国定公園」という。）第三種特別地域内に所在しているとして，被告から森林法１０条の２第１項に基づく開発行為の許可（以下「開発行為許可」という。）を受け，また，昭和５５年３月１３日に被告から公園法１７条３項による土石採取許可（以下「公園法許可」という。）を受けた。原告は，その後も，採取計画認可，公園法許可及び開発行為許可の期間満了のたびに，被告にそれらの申請を行い，被告から許可ないし認可を受け，本件採石地において採石業を行ってきた。
（５）　被告は，平成８年１月１２日付けで，原告に対して，①行為場所は本件採石地とし，申請のとおり排水施設の設置や植栽を行うこと，②施行に際しては，原則として防災施設を先行設置するとともに全般的な防災措置に万全を期すこと，③開発行為の施行中に災害が発生した場合には，適切な措置をとるとともに遅滞なく知事に届け出ること，④開発行為により第三者に与えた損害は，開発者において解決すること，⑤調整池は適宜しゅんせつを行い常にその適正な機能を確保すること，⑥他の関係法令を遵守すること，⑦開発行為の途中において，災害等が発生し，あるいは発生するおそれがある場合は，許可条件の変更及び追加等をすることがある，⑧許可条件に従って開発行為を行わない場合には，この許可を取り消すことがある等１３項目の条件を付して開発行為許可をした（乙１４）。被告は，同日付けで，原告に対して，①行為場所は本件採石地とし，採取期間は同日から平成９年１月１１日までとすること，②採石計画に従って岩石採取を行うこと，③岩石採取に先立ち沈殿池等の必要な災害防止施設を設置し，採取区域外に災害が及ばないようにすること，④沈殿池及び場内排水路等は随時しゅんせつして維持管理を十分行うこと等の８項目の条件を付して採取計画認可をした（乙２０）。
被告は，同日付けで，原告に対して，①行為場所は本件採石地とし，申請のとおり排水施設の設置や植栽を行うこと，②行為期間を平成８年１月１２日から平成９年１月１１日までとすること，③緑化計画書（植栽計画図）に基づき緑化修景すること，④支障木の伐採は必要最小限とすること，⑤沈殿池を設置する等の措置を講じ，周辺域に土砂及び濁水を流出させないこと，⑥残土は国定公園区域外に搬出すること，⑦工事に伴う仮工作物は，行為完了後直ちに撤去すること，⑧採石跡地は風致の保護上支障のないよう整理すること，⑨風致景観に著しい支障を与える場所には，張芝，種子吹付等により，緑化を行うこと，⑩行為の期間中は，行為の場所に標識を設置すること，⑪本国定公園の風致維持及び管理上支障ありと認めたとき，又は本許可条件に違反したときは許可期限内であっても本許可を取り消し，原状の回復を命ずることがある，⑫行為は許可条件に従って施行するものとする。ただし，これを変更しようとするときは，知事の許可を受けなければならない，⑬土石採取の進ちょく状況について，天然色写真を添え半年ごとに知事に報告するとともにその検査を受けること，⑭測量ポール等により行為地域を明示すること，⑮施工に先立ってまず防災設備（遊水池，沈砂池，排水路，土止柵等）を完備して土砂等を下流に流入しないよう措置すること，⑯行為中の降雨時の土砂流出防止対策はもちろん，台風，豪雨時の非常災害における防災等の処置に万全を期すこと，⑰隣接地に被害を及ぼさぬよう，万全を期すこと等２３項目の条件を付して公園法許可をした（甲６の１２）。
（６）　平成８年６月２１日，本件採石地の北側敷地境界線付近において，崩落事故（以下「本件事故」という。）が発生した。


（７）　被告は，同月２６日にＤから，同年７月１日にＥから，それぞれ本件事故について被害届を受理した（乙１５，１６）。
（８）　被告は，同月２日，原告に対し，①本件事故について同月１０日までに原告責任者を府庁に出頭させ修復協議を行うこと，②被告との間で修復協議が整うまで崩落土石の現状保存を行うこと，③崩落現場に防護柵を設けて立入禁止とすることの開発行為許可条件を追加するとともに（甲２６），採石法３３条の１３第１項に基づき，同内容の緊急措置命令をした（乙１１）。しかし，原告はこれらの命令に従わなかったため，被告は，同月１６日，原告に対し，弁明の機会を与えた上（乙５），同年８月２日，森林法１０条の３により，同日から平成９年２月１日までの６か月間の開発行為の中止命令（ただし，上記期間内であっても，大阪府との間で平成８年８月２６日までに修復協議が整い，それを前提とし，かつ大阪府が承認した修復計画図書に基づく施工が可能となれば，本命令は解除する。）をした（甲２７の１，乙１９）。しかし，その後も，原告は，崩落土石の搬出，製品化を続けた。
（９）　被告は，同月２６日，原告に対して，森林法に基づく開発行為許可取消処分及び採石法に基づく採取計画認可処分に係る各聴聞手続を行った。この際，原告は，現状保存等の命令に従わずに崩落土石を除去した事実及び崩落土石の除去に対する中止命令に従わなかった事実について自認した（乙８，１０）。（１０）　被告は，同年１０月１７日付けで，原告に対して，森林法１０条の３に基づき，本件採石地付近において，植栽工，水路工の施行を命じる開発行為に対する復旧工事施行命令（甲３，以下「処分１」という。）をした。被告は同月１８日付けで，原告に対して，森林法に基づく開発行為許可取消処分（乙１２，以下「処分２」という。）及び採石法３３条の１２に基づく採取計画認可取消処分（乙１３，以下「処分３」という。）をした。原告は，処分１ないし３について，異議申立て等の手続を行うことはなかった。
（１１）　原告は，公園法許可の申請をすることなく，採取許可期間満了日である平成９年１月１１日が経過した。
（１２）　被告は，同年２月１３日付けで，原告に対し，公園法２１条に基づき，①工事に伴う仮工作物等の撤去，撤去跡地の整理，②防災措置の施行，③緑化回復措置の施行を命ずる原状回復に代わる措置命令処分（甲２，以下「処分４」という。）をした。
原告は，同年４月３日付けで，環境庁長官に対し，処分４について審査請求を行ったが，環境庁長官は平成１０年３月１７日付けで，原告の審査請求を棄却する裁決をした。
（１３）　原告は，平成８年１１月１日に被告に火薬類消費許可書及び火薬譲受許可証を返納し，その後休業した。
（１４）　法令の定め
ア　森林法
１０条の２（開発行為の許可）
１項　地域森林計画の対象となっている民有林（括弧内省略）において開発行為（土石又は樹根の採掘，開墾その他の土地の形質を変更する行為で，森林の土地の自然的条件，その行為の態様等を勘案して政令で定める規模をこえるものをいう。以下同じ。）をしようとする者は，省令で定める手続に従い，都道府県知事の許可を受けなければならない。（以下省略）
２項　都道府県知事は，前項の許可の申請があった場合において，次の各号のいずれにも該当しないと認めるときは，これを許可しなければならない。１号　当該開発行為をする森林の現に有する土地に関する災害の防止の機能からみて，当該開発行為により当該森林の周辺の地域において土砂の流出又は崩壊その他の災害を発生させるおそれがあること。
３号　当該開発行為をする森林の現に有する環境の保全の機能からみて，当該開発行為により当該森林の周辺の地域における環境を著しく悪化させるおそれがあること。
４項　第１項の許可には，条件を附することができる。
１０条の３（監督処分）
都道府県知事は，森林の有する公益的機能を維持するために必要があると認めるときは，前条第１項の規定に違反した者若しくは同項の許可に附した同条第４項の条件に違反して開発行為をした者又は偽りその他の不正な手段により同条第１項の許可を受けて開発行為をした者に対し，その開発行為の中止を命じ，又は期間を定めて復旧に必要な行為をすべき旨を命ずることができる。
イ　採石法
３３条（採取計画の認可）
採石業者は，岩石の採取を行おうとするときは，当該岩石の採取を行う場所（以下「岩石採取場」という。）ごとに採取計画を定め，当該岩石採取場の所在地を管轄する都道府県知事の認可を受けなければならない。
３３条の１２（認可の取消し等）
都道府県知事は，第３３条の認可を受けた採石業者が次の各号の一に該当するときは，その認可を取り消し，又は六箇月以内の期間を定めてその認可に係る岩石採取場における岩石の採取の停止を命ずることができる。３号　第３３条の９又は次条第１項の規定による命令に違反したとき。
３３条の１３第１項（緊急措置命令等）
都道府県知事は，岩石の採取に伴う災害の防止のため緊急の必要があると認めるときは，採取計画についてその認可を受けた採石業者に対し，岩石の採取に伴う災害の防止のための必要な措置をとるべきこと又は岩石の採取を停止すべきことを命ずることができる。
ウ　自然公園法
１７条（特別地域）
１項　環境庁長官は，国立公園又は国定公園の風致を維持するため，公園計画に基づいて，その区域（括弧内省略）内に，特別地域を指定することができる。３項　特別地域（括弧内省略）内においては，次の各号に掲げる行為は，（中略）国定公園にあっては都道府県知事の許可を受けなければ，してはならない。ただし，当該特別地域が指定され，若しくはその区域が拡張された際既に着手していた行為（中略）は，この限りでない。
３号　鉱物を掘採し，又は土石を採取すること。
１９条（条件）
第１７条第３項，第１８条第３項及び前条第３項の許可には，国立公園又は国定公園の風致又は景観を保護するために必要な限度において，条件を附することができる。
２１条（原状回復命令等）


環境庁長官は国立公園について，都道府県知事は国定公園について，当該公園の保護のために必要があると認めるときは，第１７条第３項，第１８条第３項若しくは第１８条の２第３項の規定，第１９条の規定により許可に附せられた条件又は前条第２項の規定による処分に違反した者に対して，その保護のために必要な限度において，原状回復を命じ，又は原状回復が著しく困難である場合に，これに代るべき必要な措置をとるべき旨を命ずることができる。
２　争点
（１）　処分１ないし３の無効事由の有無
（被告の主張）
ア　処分１（森林法１０条の３に基づく開発行為に対する復旧工事施行命令）森林は，水源のかん養，災害の防止，環境の保全といった公益的機能を有しており，これにより国民生活の安定と地域社会の健全な発展に寄与している。そして，これらの森林は一度開発をしてその機能が破綻した場合には，これを回復することが非常に困難であることが多いため，森林における開発行為については，森林の有する役割，機能を阻害しないように適正に行うことが必要となり，またそれが森林開発行為を行う者の権利に内在する当然の制約でもあることから，森林法は，林地開発について許可制を創設し（１０条の２第１項），許可に当たって，土砂災害の防止，水害防止，環境悪化の防止等の必要から条件を附すとともに（同条４項），条件違反行為によって，森林の公益機能を害した場合には，これを原状に復する処置を義務づけることとした（１０条の３）。
本件についても，原告は被告の許可を得て，開発行為として採石業を行ってきた。同許可に附せられた条件は，いずれも土砂災害の防止，水害防止，環境悪化の防止等の必要から附されたものであるが，原告は，本件事故以前も，許可条件違反や許可除外事由に該当して被告から指導を受けていた。被告は，本件事故の規模が従前の崩落に比べて遥かに大きく，本件事故後の崖面は上部に亀裂が生じている可能性があり，梅雨期の大雨により二次崩落を引き起こす懸念があり，現場の地盤が相当軟らかいことをも考え併せると，原告従業員を危険にさらすものであって，これを放置することは防災上極めて危険であり，またその修復工事を行うに当たり，二次被害や事故再発防止等の十分な検討をする必要があり，現段階で崩落土石の搬出を行った場合，本件採石地内に急崖面が露出することになるので，当面これを防止しなければならないと判断した。そこで，許可条件中にある災害発生時に許可条件を追加できる旨の項目に従って，①崩落現場の修復協議を府と行うこと，②修復協議が整うまで崩落土石の現状保存を行うこと，③崩落現場に防護柵を設けて立入禁止とすることを許可条件に追加した。しかし，原告は，被告の中止勧告を無視し，弁明の機会を与えたものの弁明を拒否し，開発行為の中止命令の発令にもかかわらずこれを無視したので，被告は，この状態を放置することは，今後の二次崩落の危険性を助長させるとともに森林の有する公益的機能を維持する上で支障があることから，森林の復旧をさせることが必要と認め，処分１を行ったものである。なお，処分２及び３を行う前提としてなされた各聴聞において，原告は許可条件違反行為及び命令違反行為を認め，弁明を行わなかった。原告は，崩壊の程度は軽微であり植栽工・水路工は不必要と主張するが，たとえ軽微であっても，開発行為による侵害を放置すれば自然の自力回復を期待することはできない。また，原告は，本件採石地の所有者でなければ復旧命令の履行ができないと主張するが，復旧作業は採石作業に必然的に伴う付随的行為であってできないはずはない。
したがって，処分１は適法であって，無効事由がない。
イ　処分２（森林法に基づく開発行為許可取消処分）
森林法上開発行為許可取消しについては直接定めた規定は存在しないが，条件付許可制度とした趣旨を担保できなくなった場合に許可を撤回できるのは許可制度上当然である。なお，本件開発行為許可条件中にも注意的に条件として掲げられている。
原告は，開発行為許可に当初から附加されていた条件（①行為場所は本件採石地とし，申請のとおり排水施設の設置や植栽を行うこと，②施行に際しては，原則として防災施設を先行設置するとともに全般的な防災措置に万全を期すこと，③開発行為の施行中に災害が発生した場合には，適切な措置をとるとともに遅滞なく知事に届け出ること，④開発行為により第三者に与えた損害は，開発者において解決すること，⑤調整池は適宜しゅんせつを行い常にその適正な機能を確保すること，⑥他の関係法令を遵守すること）に違反し，かつ森林法１０条の２第２項１号，３号に該当していただけでなく，被告の指導，勧告を無視し，開発行為許可の追加条件に違反して，本件採石地において崩落土石の搬出を継続し，弁明も拒否したのであって，これは，本件採石地における二次崩落の危険性を助長させ，森林の有する公益的機能を害するものであるから，被告は，防災上やむを得ない緊急の措置として処分２を行ったものである。
したがって，処分２は適法であって，無効事由はない。
ウ　処分３（採石法に基づく採取計画認可取消処分）


採石法は，国民経済上の重要性が増大しつつあった採石業について，その事業の安定と健全な発達の基礎を与える目的で制定されたものであるが，その後，事業の実施に伴って，土地の崩壊・流出・陥没や飛び石・粉じん・騒音・汚水の発生等も増大し，採石による災害防止が重要課題となったため，採石法が改正され，採石による災害に対処するため，採石業者の登録制度，岩石採取計画の認可制度が創設された（３３条）。そして，同法の認可は，岩石の採取が他人に危害を及ぼし，公共施設を損傷し，他産業の利益を損じ，公共の福祉に反すると認めるときはしてはならないとされ（３３条の４），認可を行う際には，認可に係る事項の確実な実施を図るための必要最小限かつ不当な義務でないものに限り条件を附することができるとされた（３３条の７）。また，災害発生のおそれがある場合に緊急措置をとるべき作為義務・岩石採取を禁じる不作為義務を課すことができ（３３条の１３第１項），これに違反すると認可取消原因となる（３３条の１２第３号）。前述のとおり，本件事故はその規模が大きく，二次崩落を起こすおそれがあり防災上極めて危険な状況にあったが，原告は本件採石地において崩落土石の搬出を始めた。そこで，被告は，原告に対し，災害防止のため緊急の必要があるとして緊急措置命令を発し，①崩落に係る修復協議を行うこと，②防護柵を設けて立入禁止とすることとした上，③修復協議が整うまでは現状を保存するよう命じた。しかし，原告はこれらの命令に従わず，崩落土石の搬出，製品化を継続した。そして，森林法上の中止命令の無視や原告の弁明等からすれば，採石法上も，更に緊急措置命令を重ねても，命令の履行が期待できないものと考えられたので，被告は，処分３を前提として聴聞を行った。この聴聞において，原告は，採石法の緊急措置命令違反の事実について全面的に認め，弁明することがないことを明らかにした。そこで，被告は，緊急措置命令に従わなかったことを理由として，採石法３３条の１２第３号後段により処分３をしたものである。
したがって，処分３は適法であって，無効事由はない。エ　原告の崩落土石の搬出行為は，崩落土石を製品化して販売することを目的とする行為であって復旧工事ではなく，正当な行為とはいえない。原告の崩落土石の搬出行為は極めて危険な行為であり，原告は被告の再三の指導や命令等にもかかわらず崩落土石の搬出行為を継続したため，被告は防災上やむを得ない緊急の措置として処分１ないし３を行ったのであって，処分１ないし３が原告の違反行為と比較して過大な処分であるとはいえない。処分１ないし３は，被告の崩落現場の災害防止措置に原告が応じなかったために行ったものであって，崩落の原因が原告にあるかどうかや崩落土石の所有権が誰にあるかなどを理由とするものではない。
原告は処分１ないし３について所定期間内に審査請求や取消訴訟の提起を行っておらず，不服申立期間の徒過についても特段正当性のある理由も述べていないことからしても，原告の主張に理由がないことが明らかである。
（原告の主張）
ア　原告は本件採石地において崩落土石の搬出行為を継続したが，これは次のとおり正当な行為であるにもかかわらず，被告は処分１ないし３を行ったのであって，処分１ないし３には重大かつ明白な違法があるといえる。本件事故後，崩落土石は崖面から原告の製砂設備に向かって傾斜を形成していたのであって，仮に崖面に残った浮石等が落下した場合，浮石等が斜面を転がり落ち，原告の製砂設備を直撃し，原告の財産や作業員の人命に危害を与えるおそれがあった。そこで，原告は，二次崩落の危険性がないことを十分に確認し，また労働基準監督署の指導を受けた上で，会社財産及び作業員の安全を守る目的で，崩落土石の斜面上部の土石を取り除き，平坦部を造成したのである。実際，原告の崩落土石搬出作業中に二次崩落等は発生していない。そもそも，本件事故は自然現象であって，本件採石地上の崩落土石は本件採石地の附合物としてその所有権は原告にあるのであるから，原告にはその土石を搬出する権利があるというべきである。イ　被告は，次のとおり重大な事実誤認の上，処分１ないし３を行ったのであって，これは処分１ないし３の無効事由に当たる。
本件事故は，本件採石地の北側で採石業を行っていた藤原砕石興業株式会社が違法なすかし掘り採取を行い，そのために本件採石地の北側の山林尾根に多数の亀裂が生じ，亀裂に雨水が溜まり，氷結氷解を繰り返し亀裂が浸透した結果生じたものである。原告がすかし掘りを行ったことはなく，何ら責任はない。また，本件事故によって崩落した土石の大多数は，原告が採石権又は所有権を有する土地上のものである。それにもかかわらず，被告は，本件採石地隣地の地主の虚偽の被害届を受け，事実を確認しないまま，本件事故の原因を原告が過去に行ったすかし掘りによるものと軽信し，重大な事実誤認をして処分１ないし３をしたものであって，無効である。
ウ　仮に，原告が被告の指示や命令に従わなかったことに違法性があったとしても，その程度は軽微であり，処分１ないし３をするほどの違反行為とはいえない。したがって，処分１ないし３は比例原則に反する処分であって，無効である。エ　被告は，処分１ないし３に先立ち，原告に対し，開発行為許可条件を追加するとともに緊急措置命令を発令して，崩落現場の修復協議を府と行い，修復協議が整うまで崩落土石の現状保存を行うことを命じた。しかし，修復協議の成立には，本件事故に関し虚偽の被害届を提出した本件採石地隣地の地主との合意が不可欠であることから，修復協議の成立は不可能である。被告は実現不可能な条件を原告に課し，無期限の現状保全と立入禁止をさせるものであって，処分１ないし３は無効である。
オ　本件事故の崩落部分は僅かであって，復旧工事が不必要であることは明白であるし，また被告の命じた復旧工事は土地所有者でなければ実現できない内容であって，処分１は無効であるというべきである。
（２）　処分４（原状回復に代わる措置命令処分）の取消事由の有無
（被告の主張）


ア　国定公園は，国立公園に準ずる優れた自然の風景地であって，関係都道府県の申出により環境庁長官が中央環境審議会の意見を聞いた上で，区域を定めて指定するものである。国定公園を指定する場合には，区域に含まれる各土地の地番を指定するのではなく，縮尺５万分の１の地形図を用い，同図に区域線を画することによって行われる。公園区域の範囲を示す区域線は，原則として稜線界，沢界，河川界，汀線界等地形による線並びに森林施業における事業区界，林班界及び小班界とされており，「林班界」とは，都道府県知事が全国森林計画に即して地域森林計画の樹立及び実施の便に供するため，地域森林計画対象民有林を分けるためのものであって，原則として，字界，天然地形又は地物をもって区域するものであり，町等の区域界の線と林班界は必ずしも合致しない。本件国定公園は，昭和３３年４月１０日に当時の所轄行政庁であった厚生大臣により指定されたもので，本件国定公園の区域線は林班界と表示されており，当該部分は概ね稜線と一致している。本件採石地が本件国定公園の第三種特別地域内に含まれることは明らかであって，原告も，本件採石地が国定公園内に存在することを認識していたから，被告に対し公園法許可の申請をし，許可を得ていたのである。
イ　国定公園に指定された優れた自然の風景地は，一度破壊されれば再び元に復することが著しく困難なものであるから，自然の風景地をできる限り自然のままの姿において永遠に存続するよう保護する必要がある（公園法１条，２条の２）。しかし，国定公園は，これを指定する国が土地の権利を有することを要件としておらず，国の所有権からは規制できないため，国定公園指定の趣旨を貫徹するために，国定公園の風致景観に影響を与えるおそれのある土石採取等の一定の行為を風致景観の維持の立場から禁止又は規制する必要がある。一方，国定公園内に財産権を有する者は一定の規制に服さざるを得ないが，憲法２９条の規定する経済的自由権については，内在的制約のほか，政策的制約に服するものとされているところ，上記の公園法の趣旨は国民の自然環境享有の観点からする政策的制約であって合理的な政策目的であるし，公園法は国定公園区域内のうちでも自然状態を保持する必要性に応じて規制の度合いに差を設ける等しており，公園法の規制は許容されるべきである。
公園法許可に関する具体的判断は各許可権者に委ねられているものであるが，全国的に統一的処理を図る目的等により，環境庁自然保護局長から各都道府県知事宛に「国立公園内（普通地域を除く。）における各種行為に関する審査指針について」（以下「審査指針」という。）及び「国立公園内（普通地域を除く。）における各種行為に関する審査指針の細部の解釈及び運用の方法について」（以下「細部解釈」という。）が出され（細部解釈によれば，審査指針の適用は昭和５０年４月１日からである。），これらは公園法の目的に沿って公園法許可の解釈運用の指針を示したもので，その内容に合理性があるから，被告はこの指針に即して許可している。なお，審査指針及び細部解釈は，単なる通達であって法規範ではないから合憲性判断の対象とはならない。
露天掘りによる土石採取は，地上部を直接改変し必然的に原地形の改変を伴うもので，自然地域の基本に関わる部分の改変をもたらすから，風致景観に著しい支障を及ぼす行為として原則として許可しない（審査指針）。しかし，国定公園内において現に生業として継続されてきた土石の採取行為が即許可されなくなってしまうのは当該行為者の生活をおびやかすことになり適当でないことから，規模・期間は，行為者等の生活を守るために必要な範囲に限定されるべきであり，この場合できるだけ近い将来に終掘させるという方向で指導するのが適当であるとされ（細部解釈），その限度で許可することとされている。
被告は，昭和５５年３月１３日以降，原告に対して，本件採石地における採石行為について公園法許可を行ってきた。その際，被告は，審査指針及び細部解釈に従って，原告から，行為の期間，区域面積，採取方法，緑化防災対策措置について申請図書を提出させ，期間を１年に限定し申請をその都度行うこととし，許可には景観維持上の条件を附し，終局的に近いうちに終掘するよう指導してきた。原告は，審査指針及び細部解釈施行以前に本件採石地において創業した事業を継承しているから，審査指針及び細部解釈の適用を受けないと主張するが，審査指針及び細部解釈施行以前になされた許可は当該許可の期限内に終了しており，原告は，審査指針及び細部解釈施行後も申請と許可を繰り返しているのであるから，従前の許可の効力が後続の許可の効力と何らの関連がないことは明らかである。また，原告は，審査指針及び細部解釈は，採石業者と鉱山業者を不当に差別するもので，採石業者の国定公園内の営業を否定するものであると主張するが，審査指針は，鉱山業者の鉱物掘採についてはやむを得ない場合に露天掘りを許可するとし，採石業者の露天掘りについても必要最小限とすると記載するにすぎず，この程度の区別が不当な差別をもたらすものとは到底いえない。更に，原告は，公園法許可を１年間と限定することは公園法１９条に反し，公園法許可は無効であるとするが，被告が公園法許可の期間を１年間として繰り返してきたのは，例外的な許可に必要な諸要件を充たしているか否か等をチェックし，採石行為者に対して終掘指導を厳正に行うことを目的とするためであって，合理的であり，また公園法許可は既に公定力をもって確定したものであるところ，原告の主張は重大かつ明白な違法をいうものではなく失当である。
ウ　都道府県知事は，国定公園の保護のために必要があると認めるときは，公園法１７条３項の規定により公園法許可に附せられた条件に違反した者に対して，その保護のために必要な限度において，原状回復を命じ，又は原状回復が著しく困難である場合に，これらに代わるべき必要な措置をとるべき旨を命ずることができる（２１条）。原状回復に代わるべき必要な措置は，同法の規定に基づく不作為義務に違反する場合に，これを放置することは国定公園の風景に支障を及ぼすおそれが大きいことから，当該違反行為の実施前の状態又はこれに近い状態に回復させようとするものである。


被告は，平成８年１月１２日付けで，原告に対して，行為期間を平成８年１月１２日から平成９年１月１１日までとする本件採石地における公園法許可をしていたところ，原告は上記行為期間を経過した後も新たな公園法許可の申請を行わなかった。そこで，平成９年１月１１日の経過によって，本件採石場の公園法許可の法的効力が消滅し，同法上，採石跡地であることが確定した。また，上記行為期間内に本件採石地内において大規模な崩落事故が発生し，原告は被告から開発行為許可及び採取計画認可の取消処分を受けた。この結果，本件採石地が公園法，森林法及び採石法上許認可のない状況で放置される結果となった。被告が本件採石地を調査したところ，原告には，平成８年１月１２日付け公園法許可の条件のうち，許可区域外採掘，緑化修復不履行，沈殿池不設置，風致景観に支障を与える場所への緑化不履行，採掘跡地への修復不履行，土石採取の進ちょくについての不報告，行為地域不明示，防災設備不設置の条件違反事実があることを確認した。そこで，被告は，国定公園の風致景観を保護する上で著しい支障を与えていると判断し，行政手続法１３条１項の規定により弁明の機会を付与したところ，原告は弁明書を提出したものの，指定された期日には出頭せず口頭での弁明はなかった。被告は，調査結果に照らして，原告の弁明は何ら合理性を有しないものと判断し，処分４を行ったのであり，処分４は適法である。
原告は，被告が仮工作物として撤去を命ずる建物は，原告が近畿圏の保全区域の整備に関する法律（以下「近緑法」という。）に基づき被告に届出をした本件国定公園地域外の建物であって「仮工作物」とはいえないと主張する。しかし，本件採石地は，近緑法上の近郊緑地保全区域と公園法上の国定公園区域が重複している地域であり，被告が撤去を命じている建物は，土石採取行為に付随するものとして土石採取に関する公園法許可の内容に含まれており，許可期間やその付随性から，公園法上「仮工作物」と扱っているものである。したがって，本体である土石採取自体が許可を失って行えなくなった場合には，本件採石地は跡地となり，採石行為に付随する仮工作物も当然不要となったものであることは明白であり，原状回復義務の内容として撤去する義務が生じるのである。また，原告は，本件採石地が「採石跡地」ではないと主張するが，原告から新たな公園法許可の申請がなく，公園法許可もないから，従前の公園法許可に基づいて行われた採石業の跡地が放置された状態であることに変わりはなく，原告の主張に理由はない。
（原告の主張）
ア　被告は，本件採石地が本件国定公園区域内にあることを前提として，処分４を行っているが，本件採石地のうち，本件国定公園区域内にあるのは，和泉市α２３番１３の一部のみであって，その他の土地は本件国定公園区域外の土地である。仮に，本件採石地が本件国定公園区域内に含まれるものとしても，国定公園を指定する場合には，その旨及びその区域を官報で公示しなければならないとされているところ，本件国定公園の区域指定を公示する官報には，和泉市の一部を本件国定公園に指定すること及びその区域を表示した図面は，厚生省，関係府県庁及び関係各市町村役場に備えて供覧することの記載があるのみで，具体的な指定区域が明示されていない。しかも，本件国定公園区域を表示する図面は，縮尺５万分の１の地図であって，その図面に表示された林班界を示す線が具体的にどの地点を通過するのか不明確である。被告が本件国定公園の区域線と主張する林班界付近には稜線等は存在せず，自然の地形とは全く無関係に定められたものである。したがって，このような不明確な国定公園の指定は，公園法１０条３項に反するものであって，本件採石地が本件国定公園区域内にあることを前提としてなわれた処分４は違法である。イ　原告は，「国立公園特別地域の行為許可に関する留意事項について」と題する厚生省大臣官房国立公園部管理課長通達（昭和２７年１０月２３日発出，以下「旧通達」という。）に基づき，公園法許可を受けた採石業者（原告代表者の父）から採石事業を譲り受けたものである。審査指針は従前の採石権限を侵害するものであるから，その効力が遡及して審査指針発出前の公園法許可に適用されることはあり得ない。したがって，本件採石地における原告の採石事業に関しては，旧通達が適用され，審査指針の適用はない。よって，旧通達の効果は本件採石地の岩石採取が終掘するまで持続するのであり，平成９年１月１１日以降もその効果が継続し，同日の経過によっても，原告は本件採石地における採石権限を失ったとはいえず，工作物を撤去し，緑地修景をする義務を負うことはないから処分４は違法である。ウ　処分４の前提となる公園法許可は，被告が審査指針及び細部解釈に基づいて行ったものであるが，審査指針及び細部解釈は憲法に反する無効な通達である。原告は，本件採石地において，昭和３６年から採石業を営み，採石権の登記も既に経由し，国を含めた第三者に対抗できる採石権を有している。審査指針及び細部解釈は，国定公園内の風致景観を侵害するとして，国定公園区域内における露天掘りによる土石採取を原則として禁止し，土石採取を許容する場合も極めて厳しい条件を課すものであって，公園法が定める風致景観の保護の限界を逸脱し，法律に基づかずに，憲法が保障した国民の基本的人権たる財産権を剥奪するものとして，憲法２９条に違反し無効である。公園法３条も，公園法の適用に当たって「関係者の所有権，鉱山権その他の財産権を尊重する」ことを定めており，審査指針及び細部解釈は同条にも反する。


更に，審査指針及び細部解釈は，露天掘りによる土石の採取を原則として許可しないものと定め，採石業者について露天掘りによる土石の採取を禁止する一方，鉱山業者については「露天掘り以外の方法によることが著しく困難と認められるものである」場合には露天掘りを認めることとしている。現在，鉱山業者が主に扱う石灰岩と採石業者が扱う土石（花崗岩等）との間には，その価値においてほとんど格差がない。それにもかかわらず，審査指針及び細部解釈は，採石業者と鉱山業者とを不当に差別するものであって，憲法１４条に違反し無効である。エ　処分４は公園法許可を前提とするものであるところ，被告が公園法許可に附した１年間の短期間の許可条件は，公園法１９条の国定公園の風致景観を保護する限度を超えているものであるから無効である。本件採石地の風致景観は，原告が採石地の土石を採取したことによる変化だけであり，毎年本件採石地の風致景観を保護するために，本件採石地の状況を確認しなければ，土石の採取許可をすることができないということは社会通念上あり得ない。被告が公園法許可に附した１年間の短期間の許可条件は，原告を廃業の追い込むことを意図したものであって，公園法１９条に違反する。
オ　被告は，本件採石地が「採石跡地」に該当するとして処分４を行った。しかし，原告が平成９年１月１１日以降も本件採石地において採石業を継続する意思を有していたことは明らかであって，本件採石地が「採石跡地」であるとしてなされた処分４は違法である。
カ　被告は，処分４として，原告に対し，本件採石地上の設備が仮工作物であるとして，その撤去を命じている。しかし，本件採石地上の設備は，いずれも数千万円相当の企業設備であり，原告が近緑法９条に基づく届出をして適法に所有する設備であって，「仮工作物」とはいえない。また，本件採石地は，本件国定公園区域内の外れに位置していることから，原告の企業設備は国定公園の風致景観に何ら実害を与えていない。したがって，原告に対し，それらの撤去を命ずる処分４は違法である。
キ　被告は，原告に公園法許可条件の違反事実があることを確認したとして，処分４を行っている。しかし，排水施設の未設置や行為区域明示の未施行は軽微な違反であり，緑化修復については本件事故が発生したため未履行のままになっているのであって，処分４は，違反事実に比べて，明らかに過大な処分であって，違法である。
第３　争点に対する判断
１　証拠（甲１４，２４～２７，２９，３０，４９～５１，１０７，１４３，１４４，１７２，２０８，２１５，２５４，２５６，２６３，乙１～１４，１７～２０，２５～２７，３０～３６，３８～４０（各枝番を含む。），証人Ｆ，証人Ｇ，証人Ｈ，証人Ｉ，原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
（１）　本件事故によって，幅約１４０メートル，高さ約５０メートルにわたり崩落した土石が堆積した。崩落は，本件採石地外にも及び，その範囲は約５０００平方メートルである。本件事故によって，本件採石地外の檜が数本なぎ倒された。（２）　本件事故地では，昭和６３年，平成２年，平成７年８月ころ，崩落事故が発生したことがあったが，本件事故の規模は，過去の崩落事故と比較して大きいものであった。
原告は，過去の崩落事故発生の際，被告担当者の修復協議前の崩落土石採取禁止の指示に反し，崩落地へ立ち入り崩落土石を採取したことがあったが，最終的には修復協議に応じてきた。
（３）　本件事故地は，大雨のため地盤が軟らかく，崖面の上部に亀裂が生じている可能性が相当あったが，本件事故発生から処分１ないし４が行われるまでの間，本件事故地において，新たな崩落事故が発生することはなかった。（４）　原告は本件事故発生について被告に通報しなかった。本件採石地付近の西野建設が被告に本件事故の発生を通報した。
（５）　被告担当者は，本件事故発生当日である平成８年６月２１日，原告代表者に電話をし崩落土石の現状保存を指示したが，原告代表者は現状保存については約束しかねるとの発言をした。
原告は，本件事故の翌日である同月２２日から，崩落土石の除去を開始し，同月２５日ころから，崩落土石の製品化を開始した。
被告担当者は，同月２６日から２８日までの各日，本件採石地を立入検査し，原告従業員等に対し，崩落土石を現状保存すること，関係課との間で修復方法についての協議を行うこと，崩落地には立ち入らないこと及び崩落土石の採取行為を直ちに中止することを指示したが，原告はその指示に従わなかった。被告は，同年７月２日，原告に対し，緊急措置命令及び開発行為許可の条件の追加処分を行った。原告代表者が命令書の受取を拒否したため，処分通知書は同月３日に原告に送達された。
被告担当者が，同日，追加条件の履行を確認するため本件採石地に赴いたところ，本件採石地に，クラッシャーランというコンクリートに混合して使用される小石製品が１０メートル程度山積みされていた。
被告担当者は，同月５日及び８日に本件採石地を立入検査し，原告担当者に対して，緊急措置命令及び開発行為許可に附された追加条件の履行を指示したが，原告代表者が，同月９日，来庁し，命令に従う意思のないこと，経営上の理由から崩落土石を搬出せざるを得ないこと，不利益処分が科される可能性のあることを理解していること等を伝えた。
被告担当者は，同月１０日及び１２日にも本件採石地を立入検査し，原告担当者に対して，緊急措置命令及び開発行為許可追加条件の履行を指示したが，原告は，修復協議を拒否し，本件事故地に防護柵を設置することなく，本件事故地に立ち入り，崩落土石の採取を継続した。
被告は，同月１６日，原告に対し，開発行為の中止命令を行うための弁明の機会付与通知を発送したが，同月２２日，原告代表者から弁明書の提出を拒否する旨の内容証明郵便が届いた。
被告担当者は，同日，同月２６日及び２９日の各日にも本件採石地を立入検査し，原告担当者に対して，違反行為の是正を促したが，原告の違反行為は継続した。


被告は，同年８月２日，原告に対し，開発行為の中止命令をした。被告担当者は，同月６日，９日，１２日，１６日の各日，本件採石地を立入検査し，緊急措置命令，開発行為許可追加条件及び開発行為の中止命令に対する違反行為が継続していることを確認し，是正するよう指示した。しかし，原告は，本件採石地において，崩落土石の採取，製品化等の開発行為を継続した。（６）　同月９日時点において，本件採石地では，開発行為許可申請段階で予定されていた排水施設が設置されておらず，設置済みの排水施設についても機能喪失の状態が見られた。予定されていた植栽についても未だ施行されておらず，崩落に関する防災上必要とされるシガラ柵工も設置されていなかった。また，本件採石地には，切土法面勾配基準を充たさない法面が多数存在し，法面の崩壊を防止するための小段設置，植生ないし人工材料による法面保護措置や落石防止措置が施工されていなかった。本件採石地の周辺部に保全緑地が確保されおらず，また採石区域外の緑化修復措置が遅延していたほか，主要道路等からの景観維持対策も講じられていない箇所が多かった。
（７）　被告は，同月２６日，原告に対し，森林法の開発行為許可の取消処分（処分２）及び採石法に基づく採取計画認可取消処分（処分３）をするためにそれぞれ聴聞を実施したところ，原告代表者は，違反事実を認め，一切弁明することはないと発言した。
（８）　原告の所轄労働基準監督署は，同月２３日，原告に対し，採石作業において，崩壊又は落下の危険のある立木や土石がある場合には，予め土石を取り除き，土止防網を張る等の措置を講じること等採石作業を行う際の留意事項を指導し，原告は，同月２４日指示に基づいた作業を実施し，崩落場所に立入禁止のロープを張る措置を行い，同月３０日に労働基準監督署に対し，その旨を報告をした。なお，同日ころには，ほぼ価値ある土石については採取されていた。（９）　平成９年１月１４日時点において，本件採石地で採石はなされていないものの，トロンメル等採石に使用される機械や会社事務所等の工作物，建築物が存在していた。また，本件採石地では，平成８年１月１２日付け公園法許可の条件とされていた排水施設の設置や植栽がなされておらず，緑化修復措置や景観維持対策も行われていなかった。
２　処分１ないし３の無効事由の有無について
（１）　処分１（森林法１０条の３に基づく開発行為に対する復旧工事施行命令）ア　森林法１０条の３は，違反行為に起因して１０条の２第２項各号に該当するような事態の発生を防止するため，開発行為に対する復旧工事施行命令を定めている。その要件は，●森林の有する公益的機能を維持する必要があること，●開発行為者が開発行為許可に附した条件に違反したこと，●復旧に必要な行為であることである。
イ　●開発行為者が開発行為許可に附した条件に違反したこと前述の前提事実及び認定事実によれば，原告は，府との修復協議を拒否した上，本件事故の翌日から崩落土石の搬出作業に取りかかり，製品化し，ほぼ製品価値のある土石を取り除いた平成８年８月３０日なって初めて崩落場所を立入禁止としたものである。したがって，原告が，被告の同年７月２日付け開発行為許可追加条件（①本件事故について同月１０日までに原告責任者を府庁に出頭させ修復協議を行うこと，②被告との間で修復協議が整うまで崩落土石の現状保存を行うこと，③崩落現場に防護柵を設けて立入禁止とすること）に違反したことは明らかである。原告は，原告の行為が，原告の所有する施設や原告の従業員の生命身体を保護するための正当な行為であると主張する。しかし，結果的に本件事故地で二次崩落が発生することがなく，土石除去作業に従事した従業員の生命身体を害するような事態は発生しなかったものの，本件事故が過去の崩落に比べて規模が格段に大きく，本件事故の発生が梅雨期であることを考えると，本件事故地において二次崩落の発生する可能性は相当高く，土石除去作業中に原告の従業員が負傷したり，二次崩落によって下流域に被害が生じるおそれがあったことが認められる。したがって，安全な修復工事方法について府との間で協議検討することなく，修復工事に着手すること自体非常に危険であって，正当な行為であるということはできない。かえって，原告代表者が崩落土石の採取が経営上の理由によるものであると明言していることや階段式採石場の上段へ重機やダンプの通行を確保した後も本件事故地からの採石を継続し，被告の再三の指示に反して，商品価値のある土石のほとんどを搬出していることを考え合わせると，原告の崩落土石の採取・搬出行為の主たる目的は，従業員や施設に対する危害の防止ではなく，本件事故地で採石業を行うことにあったものと推認される。
原告は，土石の除去作業を労働基準監督署の指導に沿って行ったことを原告の行為の正当性の根拠として主張する。しかし，証拠（証人Ｉ）によれば，労働基準監督署が原告に対して積極的に除去作業を行うよう指示したという事実はなく，原告が仮に除去作業を行う場合には，従業員の安全を図る見地から少なくとも原告が守るべき注意事項を通知したにすぎないものと認められる。また，労働基準監督署の指導が行われたのは本件事故から２か月以上経過した後であり，その指導に従った措置がとられたのは価値のある土石の採取がほぼ終了した段階であったことからしても，原告の主張は採用できない。
原告は，修復協議の成立まで崩落土石の搬出を禁止する開発行為許可追加条件は，原告に不可能な行為を強いるものであって無効であるとも主張する。しかし，修復協議は府との間で行うものであり，必ずしも本件採石地の隣接地の地主の協力を得る必要はないし，過去の崩落事故の際に，原告は府との間で修復協議を行っているのであって，原告の主張は採り得ない。
ウ　●森林の有する公益的機能を維持する必要があること前述の認定事実によれば，本件事故が発生した結果，土石の崩落に伴って，一部ではあるものの崩落部分の檜が落脱し森林が損なわれたことが認められ，水源のかん養，災害の防止，環境の保全といった森林の有する公益的機能を維持する必要性が生じていたことが認められる。
また，本件事故地において二次崩落が発生した場合には，更に森林が損なわれるおそれがあり，本件事故地における二次崩落を防止して，公益的機能を維持する必要も認めることができる。
エ　●復旧に必要な行為であること
既に森林を開発し森林以外のものとなったものを原形どおりにすることを求めても実際上不可能又は不合理であるから，「復旧に必要な行為」とは，造林その他の措置により森林が従前有していた公益的機能を復旧することを指すものと解するべきである。


被告の原告に対する復旧工事施行命令は，本件採石地付近における植栽工，水路工の施行であって，いずれも，水源のかん養，災害の防止，環境の保全という森林の有する公益的機能を維持するために必要な行為であるといえる。原告は，本件事故の崩壊の程度は軽微であって植栽工・水路工は不必要であると主張する。しかし，本件事故の程度が軽微であるとは到底いえないし，開発行為による侵害を放置すれば自然の自力回復を期待することはできないことも明らかである。また，原告は，本件採石地の所有者でなければ復旧命令の履行ができないと主張するが，処分１の復旧作業は採石作業に必然的に伴う付随的行為であって，原告の有する採石権の範囲内の行為であって，原告の主張は失当である。オ　以上によれば，処分１は適法であって無効事由は存在しない。（２）　処分２（森林法に基づく開発行為許可取消処分）ア　森林法上，開発行為許可の取消しを定めた規定は存在しない。しかし，有害行為の規制を行う目的で許可制度が採用されているにもかかわらず，いったん許可を付与した後は，公益上重大な事実が発生しても，一切許可の撤回，すなわち許可の取消しが許されないとすることは，許可制度を定めた法の趣旨にそぐわない。したがって，許可に関する根拠規定自体が，一定の場合の撤回権の留保を伴うものというべきであって，許可時点においてそのような事実が存在していたならば許可を与えないであろうと考えられる公益上重大な事実が発生した場合には，当然許可の取消しも認められるというべきである。
イ（ア）　開発行為許可条件違反
原告が開発行為許可追加条件に違反していたことは前述のとおりである。更に，原告が，開発行為許可申請に従った排水施設の設置や植栽を怠っていたこと，防災施設としてのシガラ柵工を行っていないこと，本件事故の発生を被告に通報しなかったことが認められ，開発行為許可に当初から附加された条件（①開発行為許可申請の記載どおりの排水施設の設置や植栽を行うこと，②施行に際しては，原則として防災施設を先行設置するとともに全般的な防災措置に万全を期すこと，③開発行為の施行中に災害が発生した場合には，適切な措置をとるとともに遅滞なく知事に届け出ること，⑤調整池は適宜しゅんせつを行い常にその適正な機能を確保すること）にも違反していたことが認められる。
（イ）　森林法１０条の２第２項１号及び３号違反
本件採石地には切土法面勾配基準を充たさない法面が存在し，法面崩壊防止のための小段上の排水施設設置がなされておらず，植生又は人工材料によって法面侵害防止措置が施工されていない。更に雨水排水施設や落石防止措置が未設置，未施工となっている。これらによって，土砂の流出又は崩壊その他の災害が発生するおそれ（森林法１０条の２第２項１号）が認められるといえる。本件採石地の周辺部に保全緑地が確保されおらず，また採石区域外の緑化修復措置が遅延していたほか，主要道路等からの景観維持対策も講じられていない箇所が多い等，開発行為によって森林の周辺地域における環境を著しく悪化させるおそれ（森林法１０条の２第２項３号）も認められる。
（ウ）　中止命令違反
原告は，平成８年８月２日に森林法１０条の３に基づき，同日から平成９年２月１日までの６か月間の開発行為の中止命令を受けたが，その間も，本件採石地において，崩落土石の採取，製品化等の開発行為をしたのであって，原告が中止命令に違反したことは明らかである。
なお，中止命令の適法性について検討すると，原告は開発行為許可条件に違反して開発行為を行った者であって，本件採石地周辺の森林の有する公益的機能を維持する必要が生じていたことは前述のとおりであって，中止命令は適法である。ウ　以上によれば，原告が開発行為許可条件や中止命令に違反していることは明らかである。特に，本件事故が過去の崩落に比べてその規模が大きく，崩落事故後の当該崖面の上部には亀裂が生じている可能性が相当程度あり，梅雨期の大雨により二次崩落を起こす危険性は非常に高かったのであるから，府との修復工事前に崩落土石の搬出作業を行うという開発行為許可に追加された条件違反行為は，作業員や本件採石地の下流域の人々の人命を危険にさらすこととなって，許可を取り消すべき公益上重大な事実が発生したといえる。更に，原告には，森林法１０条の２第２項１号及び３号に反する行為が認められ，許可時点でそのような事実が存在すれば，被告が原告に対して開発行為許可を与えないことは明らかである。よって，原告には，開発行為許可を取り消すべき公益上重大な事実が発生したというべきである。
原告は，原告の本件採石地における採石事業を事実上不可能とする開発行為許可取消処分は，原告の違反行為の程度に比較して重きに失すると主張する。しかし，原告の行為は軽微な条件違反に止まらず，法律に違反し，極めて危険な事態を招来させるおそれのある行為であり，また前述の認定事実のとおり，被告担当者は処分２の発付前に，原告の違反行為の是正に十分努めたにもかかわらず，原告が違反行為を継続したのであるから，原告の主張を採用することはできない。また，原告の行為が正当行為に当たらないことも前述のとおりである。エ　以上によれば，処分２は適法であって無効事由は存在しない。（３）　処分３（採石法に基づく採取計画認可取消処分）ア　採石法３３条の１２は，採取計画の認可制度の担保のために設けられた採取計画に附された条件，採取計画の遵守義務，緊急措置命令等に違反した採石業者に対して，その制裁として，当該採取計画の認可の取消し又は一定期間の岩石採取行為の停止命令を定めている。
イ　緊急措置命令違反
前述の認定事実記載のとおり，原告は，被告から緊急措置命令を受けたものの，それを無視し崩落土石の採取，製品化を継続したこと，原告代表者自身が被告担当者に対して命令に従う意思のないことを明示したこと，被告担当者は，緊急措置命令発付後，多数回にわたって緊急措置命令の遵守を指示したが，原告はその指示に従わなかったことが認められ，採石法３３条の１２第３号後段に該当する事実があることは明らかである。
なお，緊急措置命令の適法性について検討すると，本件事故地において崩落事故という災害が発生し，必要な措置として本件事故地に防護柵を設けて立入禁止とすることや府と修復協議をすること，修復協議が整うまで現状保全を命じることは相当であって，緊急措置命令は適法である。


ウ　以上によれば，処分３は適法であって無効事由は存在しない。原告は，処分３についても違法行為と処分との比例原則に反すると主張するが，採石法３３条の１２各号に該当する事実が存在する場合，認可を取り消すか事業停止に止めるかについては被告の裁量に委ねられているところ，本件事故の規模が過去の崩落事故に比べて格段に大きく，本件事故の発生が梅雨期であることから，本件事故地において二次崩落が発生する可能性が相当高く，安全な修復工事方法について府との間で協議検討することなく，修復工事に着手すること自体が非常に危険な行為であることからすれば，原告の緊急措置命令違反は非常に重大であるといえ，被告が採取計画認可取消処分を選択したことは，比例原則に反するとはいえない。
（４）　なお，原告は，本件事故は自然現象によるものであって，崩落土石は原告の所有物であると主張する。しかし，処分１ないし３は，本件事故の原因や崩落土石の所有権の所在とは全く無関係になされたものであって，前記の結論に影響を与えるものではない。その他にも原告は縷々主張するが，いずれについても上記判断を覆すものとはいえない。
３　処分４（原状回復に代わる措置命令）の取消事由の有無
（１）　本件国定公園区域
ア　証拠（甲１１３，１１４，乙２１～２８（各枝番を含む。），証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。
国定公園は，公園法に基づき，国立公園に準ずる優れた自然の風景地をして，環境庁長官が指定するものであって，国定公園区域の指定は，区域に含まれる各土地の地番を指定するのではなく，縮尺５万分の１の地形図に区域線を引くことによって行われる。区域線の選定は，原則として，稜線界，沢界，河川界といった地形によるもの，森林施行における事業区界，林班界，小班界によるものとされている。本件国定公園は，国定公園に関する権限が環境庁の所管となる以前の昭和３３年４月１０日に，厚生大臣により指定されたものあって，本件採石地付近の公園区域線は，森林法の地域森林計画で使用されている林班界が用いられている。本件国定公園の区域線である林班界は，本件採石地を含むように本件採石地の北側を通っており，本件採石地が本件国定公園区域内であることは明らかである。イ　原告は，官報で具体的な公園区域線が公示されていないこと及び縮尺５万分の１の地形図を使用して，自然の地形とは無関係に区域線が指定されていることから，本件国定公園の区域線は不明確であり公園法１０条３項に反するものであって，本件採石地が本件国定公園区域内に存在することを前提として行われた処分４は違法であると主張する。
公園法１０条３項が，国定公園の指定について，指定する旨及び指定する区域を官報で公示して行うべきことを定めているのは，国定公園の指定が国民の権利義務に直接影響を及ぼすところが大きいことに基づくものであるが，官報に公園区域線を記載した図面を掲載することは実際的でなく，指定地域の名称を掲載し，公園区域線を明示した図面は関係省庁に備付けとすることで，国定公園の指定を受け新たに権利義務を負う可能性のある者に対する注意喚起としては十分であるといえる。また，公園の区域指定が広範囲にわたるものであることからすると，縮尺５万分の１の地図を利用することは相当であるといえる。国定公園の指定が森林計画等とも密接な関係を有すると考えられるところからすると，指定区域線が必ずしも自然の地形と一致しないとしてもやむを得ないというべきであって，本件国定公園の区域指定が公園法１０条３項に違反するとはいえない。実際，原告は，昭和５５年から本件採石地の一部が本件国定公園区域内にあることを前提に公園法許可の申請を行っていることからしても，原告の主張は採用できない。
（２）　処分４（原状回復に代わる措置命令処分）
ア　国定公園は，これを指定する国が土地の権利を有することを要件としない地域性の公園であり，国が土地の権利を根拠として公園全体について規制を行うことはできないから，その美しい自然の風致景観を保護するためには，風致景観に影響を与えるおそれのある行為を禁止又は規制する必要がある。このため，公園法は，公園区域内に保護の必要性の内容・程度に応じて特別地域，特別保護地域等を指定し，各地域について，一定の行為を行うにつき都道府県知事の許可を要するものとしており，特別地域については，土石の採取行為を許可を要する行為としている（１７条３項３号）。１７条３項の許可には，風致景観を保護するために必要な限度において，条件を付することができる（１９条）。
そして，公園法２１条は，上記の行為規制や許可に付された条件に違反する行為があった場合には，都道府県知事は，違反行為をした者に対して，原状回復又はこれに代わるべき必要な措置をとるよう命じることができる旨定めている。許可条件違反行為に対する措置命令の要件は，●当該公園の保護のために必要があること，●１９条により許可に附せられた条件に違反したこと，●保護のために必要な限度であること，である。
イ　●公園法１９条の規定により附せられた条件に違反したこと（ア）　前述の前提事実及び認定事実記載のとおり，原告が，公園法許可において条件とされた排水施設の設置や植栽を怠っていたこと，緑化修復措置や景観維持対策を行っていないことが認められるほか，原告は，公園法許可の行為期間経過後も新たな公園法許可の申請を行わなかったため，公園法許可が消滅したが，依然本件国定公園内の工作物，建築物等を撤去していないことが認められ，原告が公園法１９条の規定により附せられた条件（①行為場所は本件採石地とし，申請のとおり排水施設の設置や植栽を行うこと，③緑化計画書（植栽計画図）に基づき緑化修景すること，⑤沈殿池を設置する等の措置を講じ，周辺域に土砂及び濁水を流出させないこと，⑦工事に伴う仮工作物は，行為完了後直ちに撤去すること，⑧採石跡地は風致の保護上支障のないよう整理すること，⑨風致景観に著しい支障を与える場所には，張芝，種子吹付等により，緑化を行うこと，⑮施行に先立ってまず防災設備（遊水池，沈砂池，排水路，土止柵等）を完備して土砂等を下流に流入しないよう措置すること）に違反していることは明らかである。


主　　　　　　　文
１　被告人を懲役７年に処する。
２　未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は、平成９年５月、自分の両親の反対を押し切ってＡ子と婚姻し、妻の姓を称してＡ子の実家でＡ子の母らと共に生活するようになり、婚姻前に博打に手を出して作ったサラ金からの借金を一旦は返済したものの、その後もパチンコに明け暮れる生活を続け、サラ金から合計約３００万円の借入れをし、平成１０年４月２日、Ａ子との間に長男をもうけたものの、その数か月後には当時の勤務先を退職したうえ、自分で会社を設立して事業を始めるなどと周りに話し、Ａ子の母から２回にわたり約５００万円を借り受けたほか、Ａ子をして資材購入名目でサラ金から合計１５０万円の借入れをさせ、友人からも借金するなどして多額の金を集めたのに、事業を始めるのに必要な行動を何らとることなく、集めた金をパチンコ等で費消し、さらに、友人からの借金の返済やパチンコの軍資金を得るため友人からの新たな借金を繰り返していたため、その借入金額は合計２６００万円以上にも達した。
被告人は、平成１２年４月頃、Ａ子の母に対し会社を設立する話は嘘であり先物取引で金を使ったと説明したことなどから、同年５月にＡ子と離婚するに至り、元の姓に戻って自分の実家で生活していた。
しかるに、Ａ子が離婚の約１か月後に長男を連れて被告人の許に来たため、被告人は、再びＡ子らと一緒に暮らすことを決意し、福井県内で賃貸アパートを借りて３人で生活を始めたが、この頃には、被告人の借金返済のために必要な金額は月額約２０万円に達していた。被告人は、働いて稼ぐ給料全額を借金返済に充てるくらいなら、好きなパチンコをして毎月の返済資金を稼ごうと考え、職に就かないまま、毎日パチンコに明け暮れる生活を続けたが、当然のことながら思うようにパチンコで稼げなかったことから、友人からの新たな借金を重ねたため、平成１３年３月頃には毎月必要な返済金額が約５０万円にも達し、その資金繰りの目処が立たなくなった。そこで、被告人とＡ子は、対処を話し合った結果、親子３人で心中するという結論に達し、長男を連れて九州へ赴き、それぞれの親に遺書を送るなどしたが、結局、心中するには至らず、被告人は上記アパートに一人で戻り、Ａ子と長男はＡ子の実家で被告人と別れて暮らすことになった。
その際、当時合計約１８７０万円に達していた被告人の借金は、被告人の父が７５０万円を支出してその一部を返済し、残額の約１１２０万円は被告人が６年間で分割返済することとなったが、被告人は、相変わらず、働いて稼ぐ給料で借金を返済するのは無理だからパチンコで稼いだ金や友人からの新たな借金で返済しようと考え、職に就こうともしないままパチンコ三昧の生活を続けていた。他方、Ａ子は、平成１３年９月頃、同居中の実家の母に対し長男を連れて被告人の許へ行くと言い出し、母の説得により長男を連れて行くことは思いとどまったものの、長男を実家に残して上記アパートへ赴き、被告人と二人で生活するようになり、それまで勤務していた病院で働く一方、パチンコ三昧の怠惰な生活を続ける被告人とともに、借金返済資金が不足すると、適当な口実を告げて友人に借金を申し込むなどしたが、生活が好転する兆しは全くなかった。しかるに、Ａ子は、平成１４年１０月頃、長男を実家から上記アパートに引き取って３人での生活を始め、その頃からＡ子の母に対し借金の整理等のために金を無心するようになり、平成１５年１月には、父が残した財産のうちから７００万円を受領し、そのうちの約３００万円で被告人が友人からの借金の一部を返済したものの、借金の整理も成功せず、Ａ子が調達した金も平成１５年３月頃に底をついたため、被告人は、友人から新たな借金をしてパチンコの軍資金や借金の返済に充てたが、同年７月頃には借金返済資金はもとより生活費までも不足する状態となった。平成１５年８月２５日、被告人とＡ子は、手持ちの現金も２万円を切るに至って経済的には完全に破綻したため、その日の朝、Ａ子が長男を保育園に送り届けたのち、上記アパートでこれからどうするか話し合ったところ、Ａ子が３人一緒に心中しようと持ちかけたので、Ａ子の心中するとの決意を翻意させることができなかった被告人は、最終的にこれに同意した。同日夜、被告人とＡ子は、長男が寝た後に心中の方法について話し合い、長男の首を絞めて殺したのち二人で自殺することとし、自分たち及び長男が人生を終える旨を記載した遺書を作成した。
（犯罪事実）
被告人は、Ａ子と共謀のうえ、長男（当時５歳）を殺害しようと決意し、平成１５年８月２６日午前１時頃、当時の被告人方である福井県内のアパートの６畳和室において、Ａ子が、就寝中の長男の頸部を両手で絞めて気道を閉塞し、Ａ子の求めに応じた被告人が、顔を左右に振るなどして抵抗する長男の鼻や口を覆うように、４つ折りにした重さ約４２８グラムのバスタオル１枚を被せて、鼻口部を閉塞するなどし、よって、その頃同所において、長男を窒息により死亡させたものである。
（法令の適用）
１　罰　　　　　　　条　　刑法６０条、１９９条
２　刑種の選択　　有期懲役刑
３　未決勾留日数の算入　　刑法２１条
４　訴訟費用の不負担    刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の事情）
１　本件は、被告人がパチンコに明け暮れる怠惰な生活を続けた結果、多額の借金を抱えて生活が破綻し、同居中の元妻から持ちかけられた一家心中に同意し、元妻と共謀のうえ、当時５歳であった長男の首を絞めるなどして殺害した事案である。
被告人と元妻が一家心中を決意するに至る最大の原因は、被告人が、過去に借金の返済に行き詰まったことがあるのに、相変わらず借金を重ねてパチンコに明け暮れるという無計画かつ怠惰な生活を続けたことにある。しかも、長男の生命だけは助けることを真剣に検討しようともせず、元妻が提案した一家心中に同意した点は、長男に対する親としての責任を放棄したに等しいものと断ぜざるをえない。しかるに、被告人は、当公判廷においてもなお、破綻を回避しなかったことや長男を助けなかったことについて弁解に終始し、本件犯行に至る自己の責任をいまだに直視しようとはしない。


平成１５年(行ケ)第２０８号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年１月１９日
判　　　　決
原　　　　告　　　　    三菱電機株式会社
同訴訟代理人弁理士　　　高　瀬　彌　平
同　　　　　　　　　　　永　井　　　豊
被　　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
同指定代理人　　　　　　稲　積　義　登
同　　　　　　　　　　　森　　　正　幸
同　　　　　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　特許庁が異議２００２－７２５８８号事件について平成１５年３月３１日にした異議の決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告は、発明の名称を「液晶表示装置」とする特許第３２７６５５７号（平成８年５月２３日出願、特願平８－１２８７９７号、平成１４年２月８日設定登録。）の特許権（以下「本件特許」という。）を有する。本件特許につき、訴外Ａから、本件特許の請求項１ないし３に係る特許について特許異議の申立てがなされ、特許庁は、同申立てを、異議２００２－７２５８８号事件として審理した結果、平成１５年３月３１日、「特許第３２７６５５７号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年４月２１日、原告に送達された。(2)　本件特許の請求項１ないし３記載の発明（以下「本件発明１」ないし「本件発明３」といい、これらを併せて「本件各発明」という。）の要旨は、本件決定に記載された以下のとおりである。
【請求項１】透明絶縁性基板上に複数本形成された走査電極配線と、この走査電極配線と交差する複数本の信号電極配線と、上記走査電極配線と信号電極配線の各交点に設けられた薄膜トランジスタと、この薄膜トランジスタに接続された透明導電膜よりなる画素電極を備えたＴＦＴアレイ基板、透明電極およびカラーフィルタを有し、上記ＴＦＴアレイ基板の画像表示部の周辺部に形成されたシール領域において上記ＴＦＴアレイ基板に接合され、上記ＴＦＴアレイ基板との間に液晶を挟持する対向電極基板、上記ＴＦＴアレイ基板の画像表示部の周辺部に実装される走査電極駆動用集積回路および信号電極駆動用集積回路を備えた液晶表示装置であって、上記ＴＦＴアレイ基板の４辺中のいずれか１辺に、上記走査電極駆動用集積回路および信号電極駆動用集積回路にそれぞれ接続される走査電極側端子および信号電極側端子を並置すると共に、上記走査電極配線および信号電極配線と上記走査電極側端子及び信号電極側端子とを上記画像表示部周辺に形成される導電パターンによりそれぞれ接続し、かつ、上記画像表示部の角のシール領域において上記ＴＦＴアレイ基板と対向電極との間隔が均一に保たれるように、上記ＴＦＴアレイ基板上の走査電極側端子および信号電極側端子が並置された１辺と対向する辺の端部近傍に亘って上記導電パターンを引き回したことを特徴とする液晶表示装置。【請求項２】走査電極側端子および信号電極側端子は、ＴＦＴアレイ基板の画像表示部の長辺のいずれか一辺に、同一方向に並置されていることを特徴とする請求項１記載の液晶表示装置。
【請求項３】走査電極駆動用集積回路は、ＴＦＴアレイ基板の画像表示部の長辺のいずれか一辺の両端部に配置され、走査電極配線用の導電パターンは上記画像表示部の両短辺から一方の長辺に向かって引き回されていることを特徴とする請求項２記載の液晶表示装置。
(3)　本件決定は、別紙異議の決定書写し記載のとおり、本件各発明が、特開平６－１１７２１号公報（甲３、以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、同法１１３条２号に該当するので取り消されるべきであるとした。
２　原告主張の本件決定の取消事由の要点
本件決定は、本件発明１の要旨を誤認したことにより、本件発明１と引用発明１との相違点ｂの判断を誤り（取消事由１）、その結果、本件発明１と同様に、本件発明２及び３の進歩性の判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
(1)　相違点ｂの判断誤り（取消事由１）
ア　本件発明１の要旨について


本件決定は、本件発明１に関する請求項１（以下「本件請求項１」という。）の記載並びに特許明細書及び図面（甲２、以下「本件明細書等」という。）の記載【００１１】に関して、「あたかも、本件発明１が、電極側端子が並置された１辺と反対側の辺の端部近傍に亘って導電パターンを引き回すとの技術内容を意味しているような記載がされているが、このような技術内容については、本件出願当初の明細書又は図面に一切記載がなく、また、本件明細書等においても、この技術内容に相当する具体的な実施例は何も記載されていないところからみて、本来は、「…電極側端子が並置された１辺と対向する画像表示部辺の外側端部近傍に亘って上記導電パターンを引き回した」ことを意図するものと認められる。いずれにせよ、上記の「電極側端子が並置された１辺と対向する辺の端部近傍」が本件図面の図１でいえば、その画像表示部１の上側角周辺部を意味しており、また、引用刊行物でいえば、図１における周縁部１１のうち、符号３１から出る線の終端部周辺に対応するものであることは明らかである。」（５頁）と判断するが、これは、相違点ｂに関する判断の前提となる本件発明１の要旨の認定を誤ったものである。以下、その根拠を詳述する。
本件発明１は、前示発明の要旨のとおり、「上記画像表示部の角のシール領域において上記ＴＦＴアレイ基板と対向電極との間隔が均一に保たれるように、上記ＴＦＴアレイ基板上の走査電極側端子および信号電極側端子が並置された１辺と対向する辺の端部近傍に亘って上記導電パターンを引き回したこと」とするものである。この構成要件のうち、「上記ＴＦＴアレイ基板上の走査電極側端子および信号電極側端子が並置された１辺」とは、ＴＦＴアレイ基板を構成する４辺のうち、走査電極駆動用集積回路に接続された走査電極端子及び信号用電極駆動用集積回路に接続された信号電極端子が並置されている１辺を指す。次に、「並置された１辺と対向する辺」とは、ＴＦＴアレイ基板を構成する４辺のうち、上記の１辺に対向する辺を指す。なぜなら、「対向」とは、辞書（甲５、広辞苑第３版１４４２頁）によれば、「互いにむきあうこと」を意味し、矩形の一辺に対向する辺とは、当然に同一矩形における互いに向き合った一辺、すなわち、当該一辺と平行関係を有する辺を指すことは明白である。さらに、「対向する辺の端部近傍」とは、ＴＦＴアレイ基板の対向する辺の両端部近傍の画像表示部周辺を意味する。以上のことから、本件発明１における導電パターンは、本件明細書等の図１（以下「本件図１」という。）に示すように、走査電極駆動用集積回路に接続された走査電極端子及び信号用電極駆動用集積回路に接続された信号電極端子が並置されたＴＦＴアレイ基板の上側の辺から、同じくＴＦＴアレイ基板の上記上側の辺に対向する下側の辺の端部近傍に亘って、つまり、左右両辺の周辺に沿って下側の辺の端部近傍に至るまで引き回されていることが一義的に理解できる。これに対し、被告は、ＴＦＴアレイ基板の上側の辺と画像表示部の上側の辺とが対向する位置関係にあると判断し、本件請求項１の「対向する辺」とは、本件図１のＴＦＴアレイ基板の下側の辺ではなく、画像表示部の上側の辺であると主張するが、本件請求項１において、「辺」という構成要件は、上記に先行して「上記ＴＦＴアレイ基板の４辺中のいずれか１辺に」と記述されるように、ＴＦＴアレイ基板の辺に関してのみであり、画像表示部の辺は全く言及されていない。したがって、画像表示部の一辺が唐突に「対向する辺」として登場する被告及び本件決定の解釈は、論理的に困難を伴うものである。
イ　相違点ｂの判断について
本件決定は、本件発明１と引用発明１との相違点ｂについて、引用発明１では、「配線３１が画像表示部角の外側近傍に配置されていることはその図１、図３からみて明らかであり、この画像表示部角の外側近傍に配置されている配線３１が、従来技術におけるダミー配線の機能を果たし、本件発明１と同様に、画像表示部の角のシール領域においてＴＦＴアレイ基板と対向電極との間隔が均一に保たれるようにするのと作用効果を奏するものであることは明らかである」（５頁）と判断するが、誤りである。
すなわち、引用発明１で配線３１が画像表示部の外側近傍に配置されているのは、上記認定のとおり、引用例１の図１における基板の下側の辺の両端部近傍のみであり、配線３１は、基板の上側の辺の両端部に達していない。つまり、引用発明１では、配線（本件発明１でいう導電パターン）が基板の上側の辺の端部に達するようには引き回されていないため、上側端部領域には配線に相当するものが存在しない。
したがって、本件発明１と引用発明１では、基板上での導電パターン（配線）の引き回し方が大きく相違するため、本件発明１の効果である、画像表示部の角の近傍でのセルギャップの面内不均一に起因する表示不良を防止するという効果は、引用発明１では生じないのである。
(2)　本件発明２及び３の進歩性判断の誤り（取消事由２）本件発明２及び３は、本件発明１を更に限定したものであるから、当業者が、本件発明１を容易に発明することができない以上、本件発明２及び３を容易に発明することができないことも同様であり、これらの発明についての本件決定も取り消されるべきである。
３　被告の反論の要点
本件決定の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)　取消事由１について


ア　本件発明１における「画像表示部の角のシール領域において上記ＴＦＴアレイ基板と対向電極との間隔が均一に保たれるように、上記ＴＦＴアレイ基板上の走査電極側端子および信号電極側端子が並置された１辺と対向する辺の端部近傍に亘って上記導電パターンを引き回した」との技術内容は、ＴＦＴアレイ基板と対向電極との間隔（セルギャップ）を均一にするために、従来ダミー配線が必要であったところ、その部位に導電パターンを引き回すことにより、前記ダミー配線を不要とするというものであるから、本件請求項１において、「ＴＦＴアレイ基板と対向電極との間隔が均一に保たれるように」との記載の下に導電パターンを引き回す部位を規定している「電極側端子が並置された１辺と対向する辺の端部近傍」とは、従来、ダミー配線が設けられていた部位であることが明らかであり、当該部位は、本件決定が解釈したとおりの部位である。
このことは、本件特許の出願当初の明細書及び図面（乙１、以下「当初明細書等」という。）の記載並びに及び平成１３年１０月３日付手続補正書による手続補正（以下「本件補正」という。）の経緯を参照することにより、一層明瞭になる。
すなわち、当初明細書等の特許請求の範囲の請求項６に係る発明の作用効果が、段落【００１４】の後半部に「また、導電パターンを画像表示部周辺部の端部にまで引き回し、ＴＦＴアレイ基板と対向電極基板との間隔が面内で均一に保たれるように形成したので、従来の液晶表示装置に設けられていたダミー配線が不要となる。」と記載され、この記載に関し、段落【００１２】には、「さらに、本実施の形態による導電パターンは、画像表示部周辺部の端部にまで引き回され、ＴＦＴアレイ基板と対向電極基板との間隔が面内で均一に保たれるように形成されているので、図８に示す従来例の導電パターンで必要であったセルギャップを均一にするためのダミー配線３１は不要となる。」と記載されている。これらの記載の意味するところは、その従来例を示す図８（本件明細書等の図８と同じ。）においてダミー配線３１が設けられていた部分（これについて段落【０００４】及び【０００５】には「画像表示部１の角の近傍」と記載されている。）を、図１（本件明細書等の図１と同じ。）のように導電パターン１２がカバーするので、従来の液晶表示装置に設けられていたダミー配線が不要となるということであり、上記請求項６において導電パターンを引き回す「画像表示部周辺部の端部」とは、図１における画像表示部の上側端部であることが理解される。
そして、本件補正の結果、当初明細書等における「走査電極配線および信号電極側配線とそれぞれ接続された導電パターンをＴＦＴアレイ基板上の画像表示部周辺で引き回し、走査電極側端子と信号電極側端子をＴＦＴアレイ基板の１辺に並置したので、パネルサイズを縮小することができ、マザーガラス基板からのパネル取り数を増やすことができる。また、パネルサイズの縮小により、ガラス基板上におけるパネル周囲の領域に余裕ができ、製造の歩留まり上有利である」とする請求項１に係る発明に、「導電パターンを画像表示部周辺部の端部にまで引き回し、ＴＦＴアレイ基板と対向電極基板との間隔が面内で均一に保たれるように形成したので、従来の液晶表示装置に設けられていたダミー配線が不要となる」という請求項６に係る発明の内容が取り込まれたものであるから、本件補正後の本件請求項１の「電極側端子が並置された１辺と対向する辺の端部近傍」の「端部」とは、当初明細書等の請求項６に記載される「画像表示部周辺部の端部」のことであり、また、当初明細書等の段落【０００４】及び【０００５】には、従来ダミー配線を設ける必要があった部位について「画像表示部１の角の近傍」との記載があるところから、本件発明１の「端部近傍」とは、「画像表示部周辺部の角の近傍」であることが明らかである。
なお、「画像表示部周辺部の角」は、４つあるわけであるが、本件発明１は、前記のとおり、従来必要であったダミー配線を不要とするものであるから、導電パターンが引き回されるのは、ダミー配線が必要とされていた角だけであって、これは、本件図１でいえば上側の角、すなわち、ＴＦＴ基板の電極側端子が並置された１辺と対向する角のみである。このことを明確にするために、本件補正に際して、「電極側端子が並置された１辺と対向する」との表現を用いたものと認められる。
以上のことから、本件発明１における「電極側端子が並置された１辺と対向する辺」とは、本件明細書の請求項２及び３に「画像表示部の長辺」、また、請求項３に「画像表示部の両短辺」との記載がなされていることも考慮すれば、「画像表示部の辺」であることが明らかである。本件発明１の「電極側端子が並置された１辺と対向する辺の端部近傍」とは、本来、「電極側端子が並置された１辺と対向する画像表示部辺の端部近傍」、あるいは、当初明細書等の請求項６の記載表現を用いるならば、「電極側端子が並置された１辺と対向する画像表示部周辺の端部近傍」とでも記載すべきところ、前者の「画像表示部辺」、あるいは、後者の「画像表示部周辺」を、単に「辺」と表現したものと考えられる。
イ　相違点ｂの判断について
以上のとおり、本件請求項１の「電極側端子が並置された１辺と対向する辺の端部近傍」とは、本件図１でいえば画像表示部１の上側角周辺部を意味すると解釈するのが妥当であるから、本件決定に記載のとおり、引用発明１との相違点ｂは格別のものとはいえず、作用効果において相違があるとする原告の主張は失当である。
(2)　取消事由２について
原告は、本件発明１についての本件決定の判断が誤りであるので、本件発明２及び３についての本件決定の判断も誤りである旨主張するが、上記のとおり、本件発明１についての判断に誤りはなく、本件発明２及び３についての原告の主張も失当である。
第３　当裁判所の判断
１　相違点ｂの判断誤り（取消事由１）について


(1)　本件決定は、本件発明１と引用発明１との相違点ｂの判断を行う前提として、相違点ｂの構成に係る本件発明１の要旨について、「「電極側端子が並置された１辺と対向する辺の端部近傍」が本件図面の図１でいえば、その画像表示部１の上側角周辺部を意味しており、また、引用刊行物でいえば、図１における周縁部１１のうち、符号３１から出る線の終端部周辺に対応するものであることは明らかである。」（５頁）と判断し、本件発明１の「電極側端子が並置された１辺と対向する辺」が、「ＴＦＴアレイ基板の辺」ではなく、「画像表示部の辺」であると認定する（当事者間に争いがない。）。
しかしながら、本件発明１の要旨は、前示認定のとおり、「ＴＦＴアレイ基板の４辺中のいずれか１辺に、上記走査電極駆動用集積回路および信号電極駆動用集積回路にそれぞれ接続される走査電極側端子および信号電極側端子を並置すると共に、上記走査電極配線および信号電極配線と上記走査電極側端子及び信号電極側端子とを上記画像表示部周辺に形成される導電パターンによりそれぞれ接続し、かつ、上記画像表示部の角のシール領域において上記ＴＦＴアレイ基板と対向電極との間隔が均一に保たれるように、上記ＴＦＴアレイ基板上の走査電極側端子および信号電極側端子が並置された１辺と対向する辺の端部近傍に亘って上記導電パターンを引き回したことを特徴とする液晶表示装置」であり、ＴＦＴアレイ基板が４辺であることを明示した上で、その１辺に、走査電極駆動用集積回路及び信号電極駆動用集積回路にそれぞれ接続される走査電極側端子及び信号電極側端子を並置するものであるから、これと「対向する辺」が、当該アレイ基板上の対向する辺であることは、極めて当然のことといわなければならない。このことは、特許請求の範囲の記載に基づいて、一義的に明確に理解できる技術事項であるから、発明の詳細な説明の記載等を参酌するまでもないことである（最高裁平成３年３月８日第２小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁参照）。
(2)　被告は、本件発明１における「電極側端子が並置された１辺と対向する辺」が、本件明細書の請求項２及び３に「画像表示部の長辺」、また、請求項３に「画像表示部の両短辺」との記載がなされていることも考慮すれば、「画像表示部の辺」であることが明らかであると主張する。
しかしながら、本件請求項１には、前示のとおり、ＴＦＴアレイ基板が４辺であることは明示されているが、画像表示部の「辺」に関する記載は皆無であり、被告が指摘するように、請求項２及び３で「画像表示部の辺」が問題となる場合には、「画像表示部の長辺」や「画像表示部の両短辺」として、その旨が明記されているわけであるから、単なる「辺」が「画像表示部の辺」であるとは、到底、解することができない。
したがって、被告の上記主張を採用する余地はない。
また、被告は、本件特許の当初明細書等（乙１）の記載及び本件補正の経緯を参照すると、本件発明１が、従来の液晶表示装置に設けられていたダミー配線を不要とするために導電パターンを引き回したものであり、従来のダミー配線を設ける必要があった「画像表示部周辺部の角の近傍」が本件発明１の「端部近傍」に該当することが明らかであるから、「電極側端子が並置された１辺と対向する辺」が「画像表示部の辺」であると主張する。
しかしながら、「電極側端子が並置された１辺と対向する辺」がアレイ基板上の対向する辺であることは、前示のとおり、特許請求の範囲の記載に基づいて、一義的に明確に理解できる技術事項であるから、発明の詳細な説明の記載を参酌するまでもなく、まして、当初明細書等の記載や本件補正の経緯を参照するまでもないことである。
したがって、被告の上記主張は、その前提において誤りがあり、到底、採用することができない。
(3)　以上のとおり、本件決定が、本件発明１の「電極側端子が並置された１辺と対向する辺」を「画像表示部の辺」であると認定したことは誤りであり、このことを前提として、本件発明１の導電パターンの引き回し位置を認定して相違点ｂの判断を行ったことも誤りであるといわなければならない。したがって、この点に関する原告の主張には理由があり、本件発明１の導電パターンの引き回し位置を、アレイ基板上の対向する辺の端部近傍として正しく認定した上で、相違点ｂの判断を行うべきものといえる。２　本件発明２及び３の進歩性判断の誤り（取消事由２）について前示のとおり、本件発明１に関する本件決定の相違点ｂの判断には誤りがあるから、これを前提とする本件発明２及び３に関する本件決定の判断（６頁）も、誤りであるといわなければならない。
３　結論
そうすると、本件決定は、本件発明１の要旨の認定を誤った結果、本件各発明の相違点ｂに関する判断を誤ったものであり、この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、本件決定は、取消しを免れない。よって、原告の本訴請求は理由があるからこれを認容することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　北　　山　　元　　章
裁判官　　青　　柳　　　　　馨
裁判官　　清　　水　　　　　節


主文
被告人を懲役５年及び罰金２００万円に処する。
未決勾留日数中４３０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間，被告人を労役場に留置する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１（平成１６年１０月２７日付け起訴状記載の公訴事実関係）Ａ会Ｂ組若頭であるが，Ｂ組組長であるＣ及びＡ会Ｄ組組員であるＥらと共謀の上，営利の目的で，みだりに，Ｆ国から本邦にジアセチルモルヒネ等以外の麻薬を輸入しようと企て，ポリ袋在中のジアセチルモルヒネ等以外の麻薬であるＮ・α－ジメチル－３・４－（メチレンジオキシ）フェネチルアミン（別名ＭＤＭＡ）塩酸塩を含有する錠剤６万２５５錠等（約１万３４４９．８１グラム。平成１６年領２２８８符号１－１，同号２－１，同号３－１，同号４－１，同号５－１及び同号６－１はその鑑定残量。）を，木製机の天板内に隠匿し，平成１６年６月５日ころ，Ｆ国Ｇ港において，情を知らない港湾職員をして，Ｈ国籍船舶Ｉ号内に上記木製机を積載させ，同月２８日午後３時ころ，神戸市Ｊ区Ｋ町Ｌａ丁目ｂ番所在のＭ港Ｎコンテナ第ｃ岸壁に係留した同船から，情を知らない港湾職員をして，上記木製机を取り降ろさせ，もって，ジアセチルモルヒネ等以外の麻薬をみだりに本邦に輸入するとともに，引き続き，輸入禁制品である上記ジアセチルモルヒネ等以外の麻薬を上記木製机に隠匿したまま本邦に引き取ろうとしたが，同年７月１６日，Ｊ区Ｋ町Ｏｄ所在の神戸税関Ｐ所改品場において，同出張所職員にこれを発見されたため，その目的を遂げなかった第２（平成１６年８月２０日付け起訴状記載の公訴事実関係）法定の除外事由がないのに，平成１６年７月２６日ころ，熊本県内及びその周辺地域において，覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの塩類若干量を自己の身体に摂取し，もって，覚せい剤を使用したものである。
（証拠の標目）―括弧内の甲，乙に続く数字は検察官請求証拠番号―
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，判示第１の犯行（以下単に「本件」という。）について，被告人は判示ＭＤＭＡ（以下「本件ＭＤＭＡ」という。）の輸入に関与したことがなく無罪であると主張するところ，被告人も，捜査段階から一貫して同旨の弁解をしている。しかしながら，共犯者Ｅ及び同Ｑ並びにＲの前掲各供述その他の関係各証拠によれば，判示事実を優に認定することができる。以下，その理由を補足説明する。２　関係各証拠によれば，本件ＭＤＭＡの輸入については，以下の前提的な事実を認めることができる。(1)　Ｅは，平成１６年４月初めころ（以下の日付けは，すべて平成１６年。），イスラエル人であるＳから，外国から送付されるＭＤＭＡの１０パーセントを報酬とするという条件で，その受取場所及び受取人（以下では，両者をまとめて「送付先」ということがある。）を確保するよう依頼され，これを引き受けたが，自分１人の力では送付先を確保することができなかった。
(2)　そこで，Ｅは，４月７日ころ，前記Ａ会の定例会で顔を合わせた際，Ｃに対し，外国から送付される２万錠のＭＤＭＡの送付先を外国人が探していると述べた上，Ｓから報酬としてもらうことになっているＭＤＭＡの８０パーセントをＣの報酬とするという条件で，その送付先を確保するよう依頼したところ，Ｃは，これを承諾した上，かねて自己との間で大麻の取引があったＲが居住する熊本市内所在のＴｅ号室（以下「Ｒ方」という。）を受取場所にすることとし，「荷物を送らせるから，ちょっと住所を教えてくれ。」と言ってＲからその住所を聞き出した上，これをＥに伝えた。
(3)　Ｅは，上記住所をＳに伝えたほか，４月中旬ころには，同人から１か月程度で荷物が到着すると聞いたことから，その旨をＣに伝えたが，５月中旬までに荷物が届かなかったため，それに対する謝罪として，Ｓから預かったＭＤＭＡ２００錠をＣに渡した。他方，本件ＭＤＭＡは，前記のとおり，６月５日ころ，Ｆ国Ｇ港において，判示木製机（以下「本件机」という。）内に隠匿され    ，判示船舶に積載されて発送された。(4)　Ｅは，６月中旬ころ，熊本市内のダイニングバーＵにおいて，本件ＭＤＭＡの輸入に関して話し合うためＣと会った際，Ｃから，Ｓが荷物を持ち逃げしないよう保証を付けることや報酬の増額及びその前渡しを求められたが，直ちにこの要求に応じず，Ｅの方でＳに掛け合うことになった。(5)　Ｅは，７月２日，Ｓから荷物が届いた旨の連絡を受けたことから，Ｃらに荷物がもうすぐ到着する旨を伝えるなどした。
(6)　本件机は，６月２８日，Ｍ港Ｎコンテナ第ｃ岸壁に陸揚げされたが，７月１６日，神戸税関による通関検査の結果，その中に本件ＭＤＭＡが隠匿されているのが発見され，いわゆるクリーン・コントロールド・デリバリーが実施された結果，同月２１日，Ｒ方において    本件机を受け取った受取人役の男（Ｓが手配したＶ）がその直後に現行犯逮捕された。そのため，ＳやＥらは上記Ｖと連絡を取ることができなくなり，本件ＭＤＭＡの行方を把握することができなくなった。
３　以上の前提的な事実に加え，被告人の本件への関与を推認し得る事情として，以下の各事実を認めることができる。
(1)　被告人は，Ａ会Ｗ組の組員であったが，同組若頭であったＣが自らＢ組を興した際，同人と行動を共にして同組若頭に就任したものであり，同人が大麻等を密売するのを手伝うこともあって，本件犯行当時，極めて頻繁に同人と電話で連絡を取り合っていた。


(2)　被告人は，上記２(4)のＵにおけるＣとＥとの会合にも，Ａ会Ｘ組の若頭やＥの友人であるＱと共に同席していた。
(3)　被告人は，６月２０日ころ，交際相手方に出入りすることが多く不在がちになっていたＲに対し，電話で「お前，最近家帰ってないやろ。帰らんと荷物受け取れんだろう。帰っとけよ。」などと言って，Ｒ方に戻るよう指示した。
なお，被告人は，当公判廷において，上記のような発言をしたこと自体は認めるものの，それはパチスロ器具の受領に関する発言である上，発言をした時期も３月ころであったと弁解している。しかしながら，６月２０日ころに上記のような内容の電話を受けたとするＲ供述は，当日の自己の行動に基づいて供述したものであって，相応の根拠を有していると評価できること，当時の通話記録等も参照しながら記憶を喚起した上，パチスロ器具の受領に関するやり取りと上記の電話でのやり取りとを峻別しながら供述したものであるから，記憶に混乱があるとも考え難いこと，さらに，反対尋問においても何ら動揺が見られないこと等に照らし，その信用性は十分高いと評価できる。これに反する被告人の公判供述は，捜査段階においてはそのような供述をしていなかったことをも併せ考慮すると，到底信用できない。
(4)　さらに，被告人は，７月２日，Ｒ方の電気が止められていたことから，Ｒに対し電気代を支払うよう指示したが，電気料金の振込書の期限が過ぎているため，振込書を用いて支払うことができないと聞くや，同月３日，Ｒから現
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金を受け取った上，自ら九州電力の営業所に赴いて電気代を支払った。(5)　他方，Ｒは，前記Ｖの現行犯逮捕の翌日である７月２２日，Ｒ方の鍵がなくなっているため室内に入れない旨を被告人に連絡したところ，Ｙ連合Ｚ一家の若頭が合鍵の作成費用を工面してくれることになったほか，同月２５日ころには，被告人から電話で「早く鍵を開けろ。」などと指示されたため，業者に依頼して，Ｒ方のドアの解錠作業をさせた。
４　検討
(1)　以上の事実関係を前提にして，本件における被告人の関与の有無程度を検討するに，まず，６月２０日のＲへの電話の内容，Ｒ方の電気が止められていることに気付いた後の被告人の行動，更には，７月２１日以降のＲ方の開錠をめぐる被告人の行動に照らすと，被告人は，Ｒ方に送付される荷物が無事に受け取られることに強い関心を有していたと認められる。また，当時Ｒ方に送付されることが予想される荷物で，Ｒ以外の者が関心を抱くようなものとして，本件ＭＤＭＡ以外のものがあったとは，証拠上うかがわれない。さらに，被告人のＲに対する一連の指示と本件ＭＤＭＡの受け取りに向けたＣやＥらの会合や連絡等の動き（上記２(2)ないし(5)）とが時期的によく符合していることをも考え合わせると，被告人のＲに対する指示などは，Ｒ方で本件ＭＤＭＡが確実に受け取られ得る状況を確保しようとしたものといえるのであって，これによれば，被告人が，Ｃらとの間で，本件ＭＤＭＡの受取場所がＲ方であり同人が受取人役をも果たすべきことについて意思を相通じていたのみならず，同所を管理支配することを通じて本件ＭＤＭＡの送付・受領を安全なものとするという役割を有していたことが十分に推認できる。なお，被告人がＲ方の開錠作業をＲに指示したのは，受取人役の前記Ｖが現行犯逮捕された後のことであるが，その当時，ＳやＥらは上記Ｖと連絡が取れなくなっており，本件ＭＤＭＡの行方を早急に把握する必要があったのであるから，上記推認は何ら動揺するものではなく，かえって補強される関係にあるといえる。(2)　さらに，被告人は，ＵにおけるＥとＣとの会合に同席していたところ，Ｅ及びＣは，被告人その他の同席者に聞こえないように配慮して，殊更内密に本件ＭＤＭＡの輸入について話し合っていたわけではない上，Ｃが本件ＭＤＭＡの輸入について他組織の組員であるＥと話し合っているというのに，Ｂ組若頭の地位にあり，Ｃによる大麻の密売を手伝うなどしていた被告人が，これに何の関心も寄せなかったとはにわかに考え難い。加えて，その場に複数の暴力団組織の関係者が出席していたことをも併せ考慮すると，被告人としては，Ｃ及びＥらが実行しようとしている薬物の送付及び受領が複数の暴力団組織の構成員の組織的関与に係るものであること，また，その安全な受取場所の確保は，それ自体に多額の報酬が支払われるような性質を有する重要な行為であること，さらに，ひいては通関当局等の検査により露見する危険性もあるような相当多量の薬物が密輸入されようとしていることを認識する機会が十分にあったと認められる。加えて，被告人とＣとの関係やＣの本件への取組みが相当積極的なものであったことなどの諸事情に照らすと，Ｃが本件を被告人に殊更秘匿するような理由があったなどとも考え難いところである。これに対し，被告人は，当公判廷において，ＵにＣらと行ったことはあるが，同所ではもっぱら同席者とパチスロの話をしており，ＣやＥが本件ＭＤＭＡの輸入に関する話をしていたとは知らなかったなどと供述している。しかしながら，捜査段階では，Ｕに行ったことはないなどと供述していたのに，その後供述を変遷させた理由について合理的な説明がないこと，既に指摘したように，ＣとＥとの会話の内容に無関心であったというのは相当不自然であること等に照らすと，被告人の上記供述は到底信用できない。


(3)　以上の諸事情を総合考慮すれば，被告人が，４月上旬から６月２０日ころまでの間に，本件の実行犯と極めて近い関係にあるＳ，Ｅ及びＣらとの間で，本件ＭＤＭＡの密輸入について順次意思を相通じていたものと優に認めることができる。また，本件は，Ｓを始めとするイスラエル人グループがＭＤＭＡの入手及びその積載を担当し，Ｃ及びＥを中心とする日本人グループが本件ＭＤＭＡの安全な送付先の確保を担当したものであるところ，Ｒ方を管理支配するという被告人の役割は本件の不可欠かつ重要な部分を構成していたといえる上，Ｂ組の若頭の地位にあって，Ｒに指示できる立場にもあったのであるから，被告人に本件の共同正犯が成立するのは明らかである。なお，現実に本件ＭＤＭＡを受け取ったのはＳが手配した前記Ｖであるが，上記２(1)(2)で見たように，Ｅらが受取場所としてＴを確保することにより，Ｓらによる本件ＭＤＭＡの発送が初めて可能になったと認められる上，現実の受取人役については，本件ＭＤＭＡが陸揚げされた後，報酬を巡る折衝を経て，ＳとＣらとの間の合意で変更されていることにかんがみると，本件ＭＤＭＡの輸入においては，安全な送付先の確保が何よりも重要であったといえるから，最終的な受取人の決定に被告人が関与していなかったとしても，上記の判断は何ら左右されないというべきである。
したがって，弁護人の主張は採用できない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の行為のうち，営利の目的で麻薬を輸入した点は刑法６０条，麻薬及び向精神薬取締法６５条２項，１項１号に（有期懲役刑の長期は，行為時においては，平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１２条１項に，裁判時においてはその改正後の刑法１２条１項によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから，刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。），輸入禁制品である麻薬を輸入しようとして遂げなかった点は刑法６０条，関税法１０９条３項，１項（関税定率法２１条１項１号）に，判示第２の行為は，覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条にそれぞれ該当するところ，判示第１は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として重い麻薬及び向精神薬取締法違反の罪の刑で処断し，判示第１の罪について情状により所定刑中懲役刑及び罰金刑を選択し，以上は，刑法４５条前段の併合罪であるから，懲役刑については同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に法定の加重をし（加重の上限は，行為時においては上記改正前の刑法１４条に，裁判時においてはその改正後の刑法１４条２項によることになるが，上記同様に，刑法６条，１０条により軽い行為時法のそれによる。），その加重をした刑期及び所定金額の範囲内で被告人を懲役５年及び罰金２００万円に処することとし，同法２１条を適用して未決勾留日数中４３０日をその懲役刑に算入し，その罰金を完納することができないときは，同法１８条により金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，その所属する暴力団組長らと共謀の上，営利の目的でＭＤＭＡを我が国に密輸入したという麻薬及び向精神薬取締法違反，関税法違反（判示第１。ただし，後者は未遂にとどまる。）及び覚せい剤の自己使用（判示第２）からなる事案である。
まず，量刑の中心となる判示第１の犯行から見ると，その動機，経緯に酌量の余地はない。また，本件は大規模かつ国際的な犯行であって，計画性や組織性が極めて高い上，本件輸入に係るＭＤＭＡの量も合計６万錠余りと過去に類を見ないほど大量であり，これらが本邦内に流出すれば極めて大きな社会的害悪を及ぼしたであろうことが明白である。誠に悪質な犯行といわざるを得ない。そして，我が国におけるＭＤＭＡの送付先を確保維持した被告人の役割にも小さからぬものがあったといえる。
次に，判示第２の犯行について見ても，動機，経緯に酌むべきもののない常習的な犯行であって，犯情は芳しくない。
加えて，上記のように，判示第１の犯行について，被告人が不自然，不合理な弁解をしており，反省の情が見られないことをも併せ考慮すると，その刑責は相当重いといわざるを得ない。しかしながら，本件ＭＤＭＡはすべて押収されており，本邦内にその害悪が拡散することはなかったこと，本件の首
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謀者はＣらであり，被告人の役割は従属的なものであったこと，判示第２の犯行については事実を認めていること，１０年以上前の罰金前科以外に前科がないこと，扶養が必要な妻子がいることなど，被告人のために酌むべき事情も認められるので，以上の諸事情を総合考慮の上，刑を量定した。よって，主文のとおり判決する。
平成１８年５月１５日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　的　場　　純　男
裁判官    西　野　　吾　一
裁判官    三重野　　真　人
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主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
（１）　本件控訴を棄却する。
（２）　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
事案の概要は，次のとおり当審における補足主張を付加するほか，原判決当該欄（同２頁６行目から同１０頁末行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，同４頁１４行目冒頭の「について」の次に「（以下，前記ア，イの各金員を合わせて「本件各金員」という。）」を加え，同８頁１９行目の「法人の行為計算」から同頁２２行目の「問題というべきところ，」までを削除する。）。
１　控訴人の当審における補足主張
（１）　所得税法２８条１項は，給与所得について「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得」と規定し，包括的所得概念を採用し，所得の源泉を問わずに担税力を増加させる経済的利益（純資産の増加）の全てが所得であると観念されている。
そこで給与所得か否かは，形式的観点のみにとらわれて判断すべきではなく，より実質的にみて，雇用契約又はこれに類する原因に基づき，自己の危険と計算とによらず非独立的に提供される労務の対価であり，その労務の提供が他人の指揮命令に服してなされるかで判断すべきであり，かつ，それで足りると解するべきである。
そして，「労務（役務）対価性」は，厳密に労務それ自体の対価として相応する給付のみに限られるのではなく，労務提供の程度には直接関連しないものであっても，勤労者（役員）たる地位に基づいて支給されるものも含まれるものと解するべきである。
ところで，役員の業務内容は，極めて包括的かつ広範で法人の業務全般に及ぶものであることから，その給与の支給は指揮命令を受けて労働する従業員の賃金とは性格を異にし，必ずしも直接的対価性は認められないため，その役務提供の対価性の判断に当たっては，具体的かつ個々的な業務を観念することは，極めて困難である上，非現実的である。ことに当該法人の代表権を有する者は，定款の定め等による限度額の範囲で，自己の報酬の支給方法を決定する権限を有しており，さらに，定款の定め等が元来予定していない経済的利益の享受によって利益を得ることが可能である。このことは，法人の経営（特に経理関係）の実権を代表者が掌握し，法人を支配している等の事情があれば，一層容易に起こり得ることである。したがって，理事長のような権限のある法人代表者が，自己の権限を濫用して，当該法人の事業活動を通じて得た利益は，その支給が役員の立場と全く無関係であり，法人からみて純然たる第三者との取引ともいうべき態様によるものであるなどの特段の事情がない限り，実質的に法人代表者が受けた給与であると推認することを妨げないというべきである。
（２）　所得税法１８３条１項は，「居住者に対し国内において・・給与等・・支払をする者は，その支払の際，・・所得税を徴収」することを義務付けている。この「支払」とは，所得の源泉を問わずに担税力を増加させる経済的利益の移転行為の全てをいうものと解され，正規の手続に基づく金銭による給与の支払のみならず，事業活動の一環として受給者に金員等（経済的利益を含む。）が移転することも含む包括的な支払行為であって，支払に関する会計手続がなされているか否か，いかなる源泉から生じたものであるか，適法な利得か不法な利得かを問わない包括的な利益移転行為をいうと解される。
（３）　給与は，法人の決算において，常に給与としての名目で支出されるとは限らず，給与支出の外形を伴わない役員等の利益取得が給与と認定される場合がある。同族会社，個人会社等の法人においては，代表者等の実質的経営者が，その資産を自由に処分し得る地位，権限を有し，簿外資産を捻出し，これを当該法人の事業とは無関係に利得し，費消する可能性が高い。しかも，そのような利得は，しばしば仮装，隠蔽手段を伴ってなされ，法人の決算上，給与支出の外形を伴わない場合が多い。しかし，給与支出の外形を有しない利得であっても，法人の資金運用の一切を把握する経営者が法人の資産から支出をし，これが事業資金等に使用された形跡がなく，経営者自らが利得，費消したものと推認される場合には，同経営者が自らに対する給与（賞与）としてこれを支出し，取得したものと解するほかない。法人の経営者が，このように実質的に給与とみなすべき利得により担税力を増加させているにもかかわらず，給与所得の課税を免れるとすれば，租税負担公平の原則に反する結果となる。
（４）　本件金員は，Ａが不正に経理処理して取得したものであって，仮に，その行為が横領罪であるとしても，被控訴人の事業活動によって得たものであることは明らかであり，また，Ａが本件金員を引き出し，取得できた理由は，Ａが被控訴人の代表者の地位にあったこと以外には考えられないので，たとえ代表者の地位を悪用したものであっても，代表者の地位と無関係になされた給付でないことは明らかである。
そして，本件では，本来，Ａが本件金員を賞与として経理し，源泉徴収の手続を採るべきものであったものを怠ったに過ぎず，性質上，源泉徴収する余地がなかったのではない。
（５）　源泉徴収義務者（法人）としては，不法利得であることを理由に受給者（役員）に対し，損害賠償請求をすることが法的に可能であり，また，利得金の返還に伴う更正処分等により対処することが法的に可能である。仮に，かかる理由により法人が源泉徴収義務を免れ得るとすれば，法人と当該役員等が結託することにより容易に源泉徴収義務を免れることになり，ことに我が国に多い同族法人等の場合，その弊害が大きい。


したがって，源泉徴収による国税について，所得税の受給者が源泉徴収義務者から不法に利得した場合に，その利得を課税所得とし，源泉徴収義務者に源泉徴収義務を課することは法の予定するところであり，何ら不当ではない。（６）　本件において，Ａは，設立時において，被控訴人を唯一代表する理事長に就任し，その他の理事においては，開園準備業務等に参画した形跡が認められず，被控訴人の意思決定機関となる理事会が全く機能していなかったといえる。その中で，Ａが実質一人で設立準備業務全般を取り仕切っていたことからすれば，正に，Ａは，被控訴人の資産を含めて全面的な支配権を有していたというほかない。したがって，本件金員の捻出及びＡへの供与は，被控訴人の代表者の行為，すなわち被控訴人自身の行為であるから，被控訴人の意思に基づいたものであることは明らかである。
２　被控訴人の当審における補足主張
本件金員の移動は，Ａが専ら自己の個人的用途に使用する目的で不正に移動したものであり，明らかに横領であり，Ａの理事長としての地位，職務に基づく「その対価として支給され」たものとは全くいえない。
理事長等の役員が横領したときに，全くもってその横領行為を知らない法人に，後になって重加算税とともに源泉徴収義務を課すことは過酷に過ぎる。横領した者はそれが発覚したときには，法人にいないことが多いし，資力がないのが普通である。本件金員において，被控訴人が源泉徴収義務を負い，後は被控訴人がＡから求償すればよいという控訴人の主張は一方的過ぎる。むしろ，本件金員の移動はＡの雑取得と捉えて課税するというのが，国と法人間の公平の原則というべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，本件各処分はいずれも適法であるから，被控訴人の本件請求を棄却すべきものと判断する。その理由は次のとおりである。
（１）　争点（１）について
原判決１１頁３行目冒頭から同頁１７行目末尾までを引用する（ただし，同頁１４行目の「が存在」を「を取得」と改める。）。
（２）　争点（２）について
ア　給与所得について
（ア）　所得税法２８条１項は，給与所得について「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得」と規定し，給与所得を包括的に規定している趣旨からすると給与所得を実質的に解し，雇用契約に限らず，これに類する委任契約などの原因に基づき提供した労務（役務）の対価として，あるいは労務（役務）を提供する地位に基づいて支給されるものを含むものと解すべきである。
（イ）　ところで，法人の役員は，その役務提供の内容が極めて包括的かつ広範で法人の業務全般に及ぶものであり，役員に就任していること自体（地位）によって法人に貢献することも含まれうるから，その役務提供の対価性の判断に当たって，具体的かつ個々的な業務を観念することは困難であり，相当でもない。ことに代表権を有する役員の場合には，代表権を有しない役員の場合より格段に権限が広範であり，なおさら上記のことがいえる。
（ウ）　とりわけ，法人経営の実権を代表者が掌握し，法人を実質的に支配している事情がある場合には，代表者は，実質的に，その法人資産を自由に処分し得る地位及び権限を有し，簿外資産を捻出し，これを当該法人の事業とは無関係に利得し，費消することも可能であるから，その者が法人から得る利益を，その地位及び権限と切り離してその対応を観念することは著しく困難である。そうすると，法人経営の実権を代表者が掌握し，法人を実質的に支配しているような法人において，代表者がその意思に基づき，法人の資産から，経理上，給与の外形によらず，法人の事業活動を利用して利益を得たような場合には，その利益は，当該代表者の地位及び権限と無関係に取得したと見ることは相当ではなく，当該代表者の地位及び権限に基づいて当該法人から当該代表者に移転したものと推認することができると解される。
他面，このような利益を代表者が取得している以上，代表者がその地位及び権限に基づいて当該法人から利益を得て担税力を増加させているにもかかわらず，給与所得の課税を免れるとすれば，租税負担公平の原則に反する結果となる。したがって，法人代表者が法人経営の実権を掌握し法人を実質的に支配している事情がある場合，このような法人代表者が，自己の権限を濫用して，当該法人の事業活動を通じて得た利得は，給与支出の外形を有しない利得であっても，法人の資産から支出をし，その支出を利得，費消したと認められる場合には，その支出が当該法人代表者の立場と全く無関係であり，法人からみて純然たる第三者との取引ともいうべき態様によるものであるなどの特段の事情がない限り，実質的に，法人代表者がその地位及び権限（これに基づく法人に対する貢献などを含む。）に対して受けた給与であると推認することが許されるというべきである。
イ　源泉徴収すべき支払について
ところで，所得税法１８３条１項は，給与等の支払をする者に対し，その支払の際，その所得税を徴収することを義務付けている。この「支払」とは，所得の正確な把握と徴収の確保という趣旨から，所得の源泉を問わずに担税力を増加させる経済的利益の移転行為の全てをいうものと解され，いかなる源泉から生じたものであるか，適法な利得か不法な利得かを問わない包括的な利益移転行為をいうと解するべきである。
また，源泉徴収義務者（法人）は，受給者（役員）が権限を濫用して違法に給与を得た場合には，これに対し損害賠償請求することが可能であり，また，利得金の返還を受けた場合には更正処分等により対処することが法的に可能であるから，源泉徴収義務者（法人）を不当に扱うことにはならない。却って，このような場合に，法人が源泉徴収義務を免れ得るとすれば，法人と当該役員等が結託することにより容易に源泉徴収義務を免れることになり，所得の正確な把握と徴収の確保という源泉徴収制度の趣旨に反することになる。
ウ　Ａの享受した経済的利益について
（ア）　原判決説示の前提となる事実（２）のとおり，本件各金員は，Ａが被控訴人の理事長たる地位を濫用して，理事会の議決を経ずに，被控訴人の資金を引き出し，また不正な経理処理をして被控訴人に債務を負担させ，いずれも夫のために自ら取得したものである。


（イ）　ところで，原判決説示の前提となる事実（１）及び証拠（甲５ないし８，１３，１５，乙３，５，６，１０の１ないし４，乙１１の１ないし４，乙１２の１，２，乙１４の１ないし３，乙１７ないし１９，乙２０の１，２，乙２１ないし２４，乙２５の１，２，乙２６，２７の１ないし３，乙３１ないし３４，３５の１ないし３５，原審証人Ｂ）によれば，被控訴人は，平成８年４月１日，特別養護老人ホーム蓬生園の設置運営を主たる目的として設立された社会福祉法人であるが，その設立に当たり，Ａの夫のＣが１億２７００万円を借り入れし，そのほぼ全額を寄付したこと（形式的な寄付者の名義はＡ及びＣほか７人となっている。上記寄付金額は被控訴人設立の寄付額の全部である。），Ａが一人で設立行為を行い，設立と同時に理事長に就任したこと，被控訴人の定款には，理事は８名（うち１名が互選で理事長に選出され，理事長のみが代表権限を有する。）で理事長が委嘱するとされ，法人の業務は理事会で決し，日常の軽易な業務は理事長が専決し，予算は毎会計年度開始前に理事長が編成して，３分の２以上の理事の同意を得ることを要するなどの記載があり，設立当初の役員として，理事長Ａほか，理事７名，監事２名の記載があり，設立後遅滞なく定款に基づき役員の選任を行うとされていたこと，しかしながら，Ａは，平成９年４月１日特別養護老人ホーム蓬生園が開園するに当たり，やっと理事を委嘱し，開園前には理事会も開かれないで理事会の機能は全く働いていなかったこと，また，理事委嘱後も，平成９年９月に青森県の監査により指摘を受けるまで，理事会は，形式的に１回開かれた程度で，実質的に機能していなかったこと，理事長の専決事項を定めた定款細則は平成９年９月に青森県の監査により指摘を受けるまでは作成されなかったこと，そのような状況の下で，Ａは，被控訴人の全額寄付者であるＣの妻であり設立代表者として（Ａは，被控訴人の設立につき，夫Ｃに全面的な理解と協力を得ていたと考えられる。），実質的に一人で，被控訴人の設立行為をし，特別養護老人ホーム蓬生園の開園準備をし，経理事務を含め被控訴人の運営全般を専断実行し，開園準備期間中である平成８年５月３１日には，青森ロード工業との間に工事代金を２４００万円とする架空工事を計上し，運用財産として被控訴人口座に準備されていた金員を準備室口座に移し替え，その後，順次引き出して費消し，また，開園後間もない平成９年６月２日に発電機１台のリース契約を締結した際に，真実の代金は３６０５万円であるにもかかわらず，代金が４２００万円であるかのように水増して被控訴人にリース契約を締結させ，その差額を取得し，夫Ｃの事業資金に費消したこと，が認められる。（ウ）　以上によれば，Ａが，被控訴人の実質的な設立者として理事長に就任し，ワンマン理事長として，被控訴人が運営する老人ホームの開園準備，開園後の運営を含め，被控訴人の経営を一人で専断実行し，それを牽制する理事会も全く機能していなかったという事情の下で，その代表者としての意思で，被控訴人の事業活動の体裁を採りつつ，被控訴人の資金から金員を引き出し，また不正な経理処理をして被控訴人に債務を負担させて本件各金員を取得したのであるから，本件各金員は，Ａが，実質的に多額の寄付をした設立者であり，ワンマン理事長である地位及び権限に基づき，いわば公私混同して，夫の事業資金捻出のため，被控訴人の資金を流用し，取得したものであるといえる。
そうすると，Ａの本件各金員の取得は，Ａの被控訴人における上記の地位及び権限に基づく以外には考えられないのであるから，上記ア（ウ）のとおり，被控訴人の代表者であったＡが，代表者の地位及び権限を濫用したものであるが，Ａが被控訴人の理事長として実質的に有した権限に基づきなした役務に対し，ないし理事長として実質的に有した地位（法人に対する貢献などを含む。）に基づいて支給されたもの，すなわち給与（臨時の一時金といえるので賞与）であると推認することが許されるものと解される。
エ　結論
以上によれば，Ａの本件各金員の取得は，被控訴人からＡに対する給与の支払と推認できるから，原判決説示の「前提となる事実（３）」の経緯でなされた本件各処分はいずれも適法であるというべきである。
オ　被控訴人の当審における補足主張は，上記の説示から明らかなように，本件各処分を違法とする理由とはなり得ない。
２　よって，原判決を取り消し，被控訴人の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
仙台高等裁判所第１民事部
裁判長裁判官　小野貞夫
裁判官　阿部則之
裁判官　高橋光雄


平成１３年（行ケ）第１２３号　審決取消請求事件（平成１３年１０月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　大湖産業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　楠　本　高　義
被　　　　　　告　　　　株式会社パロマワークス
被　　　　　　告　　　　三宅製簾株式会社
両名訴訟代理人弁理士　　宮　崎　伊　章
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３５２６８号事件について平成１３年２月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
２　被告ら
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、意匠に係る物品を「カーテン地」とし、その形態を別添審決謄本別紙第一記載のとおりとする登録第１００５５９９号意匠（平成８年１月２６日登録出願、平成９年１２月１９日設定登録、以下「本件意匠」という。）の意匠権者である。
被告らは、平成１１年６月２日、上記意匠登録につき無効審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１１年審判第３５２６８号事件として審理した上、平成１３年２月１３日に「登録第１００５５９９号の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本は同月２８日原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本件意匠と、その登録出願前に国内において頒布された刊行物である１９９６年（注、「１９９２年」の誤記と認める。）８月２６日株式会社東急ハンズ発行の「ＨＡＮＤＳＳＥＬＥＣＴＩＯＮ創造素材カタログ」７０頁に「和紙風すだれ」として所載のカーテン地の意匠（別添審決謄本別紙第二記載のとおりの形態。以下「引用意匠」という。）とは、意匠に係る物品が一致し、形態においても、その形態上の特徴を最もよく表す要部が共通するから、両意匠は類似するものであり、本件意匠は、意匠法３条１項３号の規定に違背して登録されたものとして、その意匠登録は無効とすべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決の理由中、本件意匠及び引用意匠の認定（審決謄本２頁２１行目～３頁７行目）並びに本件意匠と引用意匠との共通点及び差異点の認定（同３頁９行目～３２行目）は認める。
審決は、本件意匠と引用意匠との類否の判断を誤り（取消事由）、両意匠が類似するとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（類否の判断の誤り）
(1)　審決は、引用意匠を「上辺につり下げのための横桟状枠体とその左右寄りに吊り下げ金具などを取付けた上下方向に巻き上げ可能のロールカーテンに用いられているカーテン地の意匠であって、その形態は、水平方向に延びる細棒を上下に等間隔平行に配し、その水平細棒を吊り下げる上下方向に延びる細紐を左右に水平細棒間の略倍強の長さの等間隔で配して、複数等間隔の水平細棒と複数等間隔の垂下細紐の交差から成る格子状の簾に不織布を張り付けてなる態様のものである」（審決謄本３頁１６行目～２２行目）が、「格子状の簾を張り付けた紙地が背面側１枚のみか否か、詳細には明らかではない」（同頁３０行目～３１行目）として、引用意匠を特定しないまま本件意匠との類否の判断をしている。しかし、意匠の類否を判断するに当たって、引用意匠を特定することは必須というべきであり、引用意匠を特定することなく本件意匠との類否の判断をしたことは違法というべきである。
なお、引用意匠に係る「和紙風すだれ」の現物を入手することはできなかったが、実際には、格子状の簾の両面に和紙を張り付けたものであり、このことは、原告の元従業員で、株式会社東急ハンズに対し引用意匠に係る「和紙風すだれ」を提供する業務に従事していたＢ作成の陳述書（甲第３号証）にあるとおりである。また、引用意匠のカタログの写真（乙第１号証）を子細に観察すれば、すだれ上部の横木の色彩と比較して、水平細棒の色彩が若干白くなっていること、すだれの一部を巻き取った下部においては、水平細棒が裏面側の厚みの厚い和紙に覆われていることを看取することができ、引用意匠が格子状の簾の両面に厚みの異なる和紙を張り付けたものであることは明らかである。


(2)　また、審決は、「本件登録意匠（注、本件意匠）も、図面上背面側には正面側の格子状の簾が表されていないものの、紙地が和紙であることから、実施物の背面側に、正面側より強い光源を当てた場合には特に鮮明に、正面側の格子状の簾が透けて現れることは当然想定されるものであって、また甲号意匠（注、引用意匠）も、紙地が白色の不織布であることから、たとえ格子状の簾の背面側のみでなく正面側にも不織布が貼られているものであるとしても、透光性のある紙地であるから、使用時の明るい光源のもとで現れる態様においては、格別顕著な差異には現れないものでもあって、その差異点が類否判断に与える影響は微弱に過ぎない」（審決謄本３頁３３行目～４頁１行目）として、本件意匠と引用意匠との類否の判断に当たって特殊な条件を設定しているが、このような特殊な条件下で類否の判断を行うことは意匠の本質を見失うものであり、違法というべきである。(3)　さらに、審決は、本件意匠と引用意匠との共通点として、「両者は、共に上下方向に巻き上げ可能のカーテン地の意匠であって、意匠に係る物品が一致し、その形態については、水平方向に延びる細棒を上下に等間隔平行に配し、その水平細棒を吊り下げる上下方向に延びる細紐を左右に水平細棒間の略倍強の長さの等間隔で配して、複数等間隔の水平細棒と複数等間隔の垂下細紐の交差から成る格子状の簾に紙地を張り付けてなる態様」（審決謄本３頁２３行目～２８行目）を認定した上、「前記共通するとした点は、両意匠に係る形態の全体の基調を形成し、且つ、両意匠の特徴を表象する主要なものであって、両意匠の類否判断に支配的な影響を及ぼすものと言うべきである」（同４頁６行目～８行目）とするが、誤りである。
すなわち、審決の上記判断は、「複数等間隔の水平細棒と複数等間隔の垂下細紐の交差から成る格子状の簾」の片面に紙地を張り付けて成る態様も、両面に紙地を張り付けて成る態様も類似することをいうものであるが、簾の両面に紙地を張り付けて成る態様のカーテン地は、いわば提灯をイメージするものとして従来から存在していたところ、このようなカーテン地は、①水平細棒の表面地色が和紙の色と同化して、全体として和紙が主体となって看取されることになり、水平細棒と和紙とのコントラストがなくなる、②水平細棒を挟む部分の前後の和紙が十分接着されずにすき間が生じやすく、当該部分の水平細棒の水平方向の輪郭がぼやけてしまうなどの問題があり、純和風の日本建築の内装品には適していても、洋風の現代建築の内装品には不向きであった。そこで、原告は、試行錯誤の末、格子状の簾の片面にのみ和紙を配した本件意匠を創作したものであり、これによって洋風の現代建築の内装品に適したカーテン地が得られたのである。このように、格子状の簾の片面に紙地を張り付けて成る態様か、両面に紙地を張り付けて成る態様かという点は、微差という程度のものではなく、水平細棒を直接看取することができるか否かに関わり、看者に大きなインパクトを与えるものである。
第４　被告らの反論
１　審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
２　取消事由（類否の判断の誤り）について
(1)　原告は、引用意匠は、格子状の簾の両面に和紙を張り付けたものである旨主張するが、仮に、簾の両面に和紙又は不織布の紙地が張り付けられていた場合、簾の巻いた部分（裏面）と巻かれていない部分（表面）とで、水平細棒の木質色に明暗の差がほとんど生じないはずであるところ、引用意匠のカタログの写真（乙第１号証）では、明らかにこの明暗の差が生じていること、同写真においては、簾の最上部の横木と表面の水平細棒とで明暗の差がほとんどないこと等から、引用意匠は簾の片面（裏面）のみに紙地が張られているものというべきである。このことは、写真撮影の専門家の立場から引用意匠のカタログの写真を分析したＣ作成の書面（乙第２号証）にあるとおりであり、また、簾の片面のみに紙地を張った態様のカーテン地の写真（乙第３号証、第５号証の２、第６号証の１、２）と、紙地が簾の両面に張られているカーテン地の写真（乙第４、第５号証の１）とを対比すれば、両者の違いは判然としており、引用意匠のカタログの写真が前者とほぼ一致していることからも基礎付けられるものである。
(2)　また、原告は、審決が引用意匠を特定することなく本件意匠との類否判断をした違法及び特殊な条件下で類否判断をした違法をいうが、審決は、透光性を有する紙地の素材上の特殊性に基づき、当該紙地が片面か両面かにかかわらず、意匠の類否判断に与える影響は微弱であると判断しているのであるから、審決の判断を誤りということはできない。
(3)　さらに、原告は、格子状の簾の片面に紙地を張り付けて成る態様か、両面に紙地を張り付けて成る態様かという点は看者に大きなインパクトを与える旨主張するが、この主張は、引用意匠が後者の態様であることを前提とするものであるところ、引用意匠が前者の態様であることは上記のとおりであるから、その前提において失当というべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（類否の判断の誤り）について
(1)　原告は、審決が、引用意匠は格子状の簾の両面に紙地を張り付けたものか、片面のみに紙地を張り付けたものかを特定することなく、本件意匠との類否の判断をしたのは違法である旨主張する。
しかし、意匠の類否判断に際して、判断対象となる意匠との対比のために引用された意匠が、その具体的な記載態様等によって、形状、模様又は色彩の一部を確定し得ない場合があることは当然であって、その場合に、当該引用に係る意匠として特定し得る限度で類否判断を行ったとしても、直ちに違法ということはできない。なお、意匠の形態の一部を特定することなくした類否判断が、その具体的な判断内容において誤りがあるかどうかは別論であるが、この点は後述するとおりである。
(2)　次に、原告は、引用意匠は、格子状の簾の両面に和紙を張り付けた態様である旨主張するので、引用意匠のカタログの写真及び説明の記載（乙第１号証）に基づいて、この点を検討する。


まず、同カタログには、引用意匠に係る「和紙風すだれ」について、「和紙を思わせる不織布は、ソフトなイメージながらも丈夫で長持ち。和風、洋風どちらの部屋にもマッチします」との説明の記載があり、引用意匠に係る「和紙風すだれ」には不織布が用いられていることは明らかであるが、当該記載からは、これが簾の両面に張られているのか、片面だけであるかは明らかでない。そこで、同カタログの写真を見るに、この写真は比較的小さい上、写真印刷の精度上の限界もあり、厳密に色彩等を確定することは困難であるが、上記写真では、カーテン地の下部は一部巻き上げられた状態で撮影されているところ、巻き上げられていない上部、すなわち表面が見えている部分の１３本の水平細棒を見ると、上から２本目のもの及び１３本目のものはやや不鮮明ながら、それ以外の水平細棒については、最上部の幅広の横木（横桟状枠体）と同様、その色彩及び素材の質感から、木材又は竹材であることが容易に看取し得るものであり、その上から和紙又は不織布を張ったもの（例えば、乙第４号証、同第５号証の１）と比較して、木材又は竹材の色彩及び質感が明りょうで、輪郭もぼやけることなく比較的鮮明に現れている。また、上記表面の水平細棒と、巻き上げられている下部、すなわち裏面が見えている部分の水平細棒を比較すると、裏面側の水平細棒よりも表面側の水平細棒の方が、シートの白い地色との色彩のコントラストが明りょうに現れていることが認められる。
そして、このような水平細棒の見え方の特徴を、簾の両面に不織布を張り付けた参考品の写真（乙第５号証の１）及び簾の裏面にのみ不織布を張り付けた参考品の写真（同号証の２）との対照において検討すると、明らかに後者に近いものということができる。なお、上記のとおり、引用意匠のカタログの写真（乙第１号証）において、上から２本目及び１３本目の水平細棒はやや不鮮明であるが、特定の水平細棒のみが不鮮明であることは、簾の表面の全面に紙地が張られているかどうかとは直接関係のないことであって、単に光線の反射の影響等によるものにすぎないものと解される。
以上の認定判断を総合すると、乙第１号証のカタログの写真から見る限り、引用意匠は、木材又は竹材の水平細棒及び垂下細紐から成る格子状の簾の裏面に不織布を張り付けたものとして特定されるべきものであって、更にその表面にも不織布等の紙地が張り付けられているかどうかは必ずしも明らかでないが、仮に、これが存在するとしても、簾の色彩及び質感が損なわれないようなごく薄い特殊な紙地が用いられているものと推認するのが相当である。なお、原告は、Ｂ作成の陳述書（甲第３号証）は、引用意匠が簾の両面に和紙を張り付けたものであることを立証するものであると主張するが、その記載に係る「和紙調スクリーン」が引用意匠に係る「和紙風すだれ」と同一のものかどうか明らかでなく、仮に、同一のものであるとしても、甲第３号証中の「ヒゴ（注、水平細棒に相当するものと解される。）の美しさを強調するため、表側の紙のみを可能なかぎり薄くし、新鮮なイメージを強調したいとのことでした。・・・紙を薄くしてヒゴに色をつけたり、紙をぬらしてできるだけヒゴが強調するよう努力したものです」との記載は、上記認定と矛盾するものではない。(3)　そこで、以上の認定に基づいて、本件意匠と引用意匠との類否について検討する。
原告は、格子状の簾の片面に紙地を張り付けて成る態様か、両面に紙地を張り付けて成る態様かという点は、水平細棒を直接看取することができるか否かに関わり、看者に大きなインパクトを与える旨主張するところ、確かに、乙第４号証及び同第５号証の１の写真のように、格子状の簾の両面に通常の和紙や不織布を張り付けた態様のものであれば、原告の主張するように「いわば提灯をイメージするもの」であって、簾を構成する水平細棒は和紙又は不織布を通してしか看取することができず、そのため、簾の色彩や質感を感得することは困難となり、簾が表面に露出している本件意匠とは、その受ける美感を異にすると考えられる。しかしながら、前示のとおり、引用意匠は、木材又は竹材の水平細棒及び垂下細紐から成る格子状の簾の裏面に不織布を張り付けたものとして特定されるべきものであって、仮に、その表面に不織布等の紙地が張り付けられているとしても、簾の色彩及び質感が損なわれないようなごく薄い特殊な紙地が用いられているものであるから、上記乙第４号証及び同第５号証の１の写真のような形態のものとは異なり、格子状の簾を構成する水平細棒の色彩や質感を看者に感得させることができる点において、本件意匠との差異は微細なものにとどまるというべきである。他方、本件意匠と引用意匠とは、審決の認定するとおり、「共に上下方向に巻き上げ可能のカーテン地の意匠であって、意匠に係る物品が一致し、その形態については、水平方向に延びる細棒を上下に等間隔平行に配し、その水平細棒を吊り下げる上下方向に延びる細紐を左右に水平細棒間の略倍強の長さの等間隔で配して、複数等間隔の水平細棒と複数等間隔の垂下細紐の交差から成る格子状の簾に紙地を張り付けてなる態様」との共通点（審決謄本３頁２３行目～２８行目）を有し、このことは原告も自認するところであって、このような両意匠に共通する形態に基づき、意匠を全体として観察すると、水平細棒と垂下細紐から成る格子状の簾が裏地の表面に現れて、その色彩や質感が強調されることになり、この点が看者の注意を最も惹く特徴的な部分であると認めるのが相当である。そうすると、両意匠の差異点は、このような特徴的な部分の共通点をしのぐものではなく、この部分を中心に意匠の全体を観察して両意匠が看者に異なった美感を与えるものではないというべきである。


主　　　　　　文
被告人を懲役１年に処する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，職場の部下であったＡに強いてわいせつな行為をしようと企て，平成１３年６月３０日午後９時４５分ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃ番Ｂ株式会社Ｃ変電所西側路上に駐車中の軽四輪乗用自動車内において，同車運転席から左手で同車助手席に座っていたＡ（当時１９歳）の後頭部付近の髪を触り，左耳たぶを触るなどした上，同行為により驚き怯え動揺して拒むことが困難な状態になったＡに対し，その意に反して，自分の顔をＡの顔の上に覆い被すようにしてその唇にせっぷんし，次いで，右手でＡの着衣及びブラジャーをめくり上げてＡの乳房を揉むなどし，もって，強いてわいせつな行為をしたものである。
（証拠の標目）－括弧内は検察官請求証拠等関係カード甲乙の番号
省　略
（補足説明）
１　弁護人は，被告人が，Ａ（以下「被害者」という。）の唇にせっぷんをし，右手で被害者の乳房を揉むなどの行為をしたことは事実であるけれども，被告人の上記行為は，強制的な手段を用いて，被害者の意思に反してなされたものではなく，また，仮に，被告人の上記行為が，強制的な手段を用いて，被害者の意思に反してなされたものであったとしても，被告人は被害者の承諾があるものと誤信しており，強制わいせつの故意がなかったのであるから，強制わいせつ罪は成立せず，被告人は無罪である旨主張するので，当裁判所が前示のとおり認定した理由について，以下補足して説明する。
２　前掲各証拠によれば，以下の事実が間違いがないものとして認められる。・　被告人は，平成１２年２月ころから，洋菓子の製造販売等を業とする株式会社Ｄで勤務し，平成１３年６月ころは，グランドシェフの肩書きで同社の製造部門の責任者及びデレクトールの肩書きで同社の系列店舗の管理，運営，指導などを担当していたものであり，当時３９歳で妻と子供達と同居していたもの，被害者は，幼いころからのケーキ職人になりたいとの夢を実現させるべく，同社のアルバイト店員を経て，平成１３年３月ころから，同社の正社員として，神戸市ｄ区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在のＥ店において，販売員として勤務していたものであり，同年６月当時１９歳で交際中の男性と同棲していたものであって，被告人と被害者の間には上司と部下以外の恋愛関係等の個人的な関係は全くなく，被告人に妻子がいることや被害者が男性と同棲中であることはお互いに知っていた。・　被告人は，本件当日である平成１３年６月３０日午後９時すぎころ，帰宅しようとする被害者ともう一人のアルバイト店員に対し，自動車で家まで送ろうと申し出て，被告人の運転する軽四輪乗用自動車の助手席に被害者を乗せ，アルバイト店員を後部座席に乗せて，Ｅ店を出発し，アルバイト店員を神戸市ｄ区ｉ町ｊ丁目ｋ番ｌ号先路上で降ろした後，被害者に夜景を見に行こうと誘い，被害者がこれに応じたことから，同日午後９時半すぎころ，同市ａ区ｂ町ｃ番Ｂ株式会社Ｃ変電所西側路上に至って，同車を停止させたが，同所は，住宅街から約１００メートル離れた所に位置し，変電所と雑木林に囲まれた人や車両の通行量の少ない薄暗い場所で，目の前に夜景の広がっているところであった。
・　被告人と被害者は，上記自動車内で夜景を見ながら，被害者の交際中の男性の話をするなどしていたが，被告人が，その後，運転席から左手を助手席の被害者の後頭部付近に回して髪を触り，左耳たぶを触るなどしたところ，被害者が言葉や行動でこれを拒む態度を明確に示さなかったことから，被告人は，自分の顔を被害者の顔の上に覆い被すようにしてその唇にせっぷんし，次いで，右手で被害者の着衣及びブラジャーをめくり上げて被害者の乳房を揉んだが，被害者が言葉や行動でこれを拒む態度を明確に示さなかったことから，被告人が更に被害者のスカートの中に右手を差し入れて，被害者の太腿付近を触ったところ，被害者が，「やめてください。」と言ったため，被告人は，右手を被害者のスカートの中から出して触るのをやめた。
・　被告人が被害者の身体を触るなどの行為をやめた後，被害者は，車外に逃げ出すことなく，被告人の運転する上記自動車で家まで送ってもらったが，その間，被告人は，被害者にその希望する工場勤務にそろそろ配置転換をする旨の話をした。
・　被害者は，本件の翌々日に同僚のＦに対し，被告人に山の方に連れて行かれて，キスされて，胸を触られて，下の方も触られそうになって，必死にやめてくださいと言ったら，やめてくれた旨の話をしたものの，その後しばらくはＥ店での勤務を続け，平成１３年８月下旬ころ，被告人と同じ職場で働くのは耐えられないと思って退職し，その際，社長から事情を聞かれて，本件の被害状況について話をし，被告人が被害者に謝罪にきたことから，その当時は被告人を告訴しないでいたところ，平成１５年２月ころ，被告人が本件後も同様な行為をしていた旨を聞いて，このまま放置しておくと更に被害を受ける人が増えると思い，警察に被害を届け出，被告人を告訴するに至った。


３　被害者である証人Ａの当公判廷における供述（以下「被害者証言」という。）と被告人の当公判廷における供述（以下「被告人の公判供述」という。）とが，本件犯行の具体的な態様についていうところは，上記２・の範囲においては一致しているが，①被告人が揉んだのは被害者の右乳房であったのか左乳房であったのか，②被告人が被害者のスカートの中に右手を差し入れた際に被害者の陰部を触っているのか触っていないのか，③被害者から「やめてください。」と言われて，被告人が右手を被害者のスカートの中から出してやめたのは，すぐになのかしばらくしてからなのか，④その後，被告人が更に被害者の乳房を揉んだり右手を被害者のスカートの中に入れたりしたのかしていないのかなどの点においては一致していないところ，被害者は，本件後まもなく警察に被害を届け出ることなく，１年７か月以上後になって警察に被害を届け出たものであって，本件犯行の具体的な態様についての記憶がそのときまで保たれていたかどうかは疑わしく，特に④の点については，具体性に乏しい上，本件の翌々日に被害者から話を聞いたＦがその次の日に発信した電子メールの文章中にもその旨の記載がないこと，被告人のこれらの点についての供述は，捜査段階から一貫していて，特に②の点については，被害者の陰部を触ったと自己に不利益にもなり得る供述をしており，③の点については，被害者がそれまで言葉や行動で拒む態度を明確に示さなかったので，被害者の唇にせっぷんし，その乳房を揉むなどしたが，明確な拒絶の意思表示があったからすぐにやめたというのも，それなりに合理性があることなどを考え併せると，上記の各点について，被害者証言をそのまま採用して，被告人の公判供述を虚偽であるとして排斥することは困難である。
４　しかしながら，被告人が，被害者の唇にせっぷんをし，右手で被害者の乳房を揉むなどした行為は，上記事実を前提にしても，次に述べるとおり，なお，強制的な手段を用いて，被害者の意思に反してなされたものであり，また，被告人には被害者の意思に反することの認識があって，強制わいせつの故意に欠けるところはなかったと認めるのが相当である。
・　被害者証言は，尊敬し信頼していた被告人から，思いもかけず髪や左耳たぶを触られるなどしたため，驚き怯え動揺してしまい，被告人にやめてくれるよう言ったり，被告人の手を振り払ったりすることができないでいると，被告人が，自分の顔を被害者の顔の上に覆い被すようにしてその唇にせっぷんし，次いで，右手で被害者の着衣及びブラジャーをめくり上げて被害者の乳房を揉んできたが，やはり驚き怯え動揺してしまっていたことから，被告人の舌を口の中に入れられないように歯を食いしばっていただけで，被告人にやめてくれるよう言ったり，顔を背けたり，被告人を押しのけたりなどすることができないでいたところ，被告人が更に被害者のスカートの中に右手を差し入れて，被害者の太腿付近を触ってきたことから，このままではレイプされると思い，「やめてください。」と言ったのであって，被告人から唇にせっぷんされることや乳房を揉まれることなどを承諾していたわけではない旨いうのである。
被害者は，被告人から髪や左耳たぶを触られ，その唇にせっぷんされ，着衣及びブラジャーをめくり上げられて乳房を揉まれても，言葉や行動でこれを拒む態度を明確には示していないのであるから，それは，被害者が被告人からそのような行為をされることを承諾していたのではないかとみる余地が多分にある。しかし，上記２で認定した事実，すなわち，被告人と被害者の間には上司と部下以外の恋愛関係等の個人的な関係は全くなく，被告人は３９歳で妻子がおり，被害者は１９歳で男性と同棲中であること，被害者は被告人から夜景を見に行こうと言われてこれに応じたものであって，それ以外の目的はなかったこと，本件現場は，本件のあった午後９時半すぎころには，人や車両の通行量の少ない薄暗い場所であり，被告人と被害者はそのような場所で軽四輪乗用自動車に二人きりで乗車していたものであること，被害者は，本件の翌々日に同僚のＦに対し，被告人に山の方に連れて行かれて，キスされて，胸を触られて，下の方も触られそうになって，必死にやめてくださいと言ったら，やめてくれた旨の話をしていたこと，そして，被害者は，本件後しばらくはＥ店での勤務を続けていたものの，平成１３年８月下旬ころには，被告人と同じ職場で働くのは耐えられないと思って，幼いころからのケーキ職人になりたいとの夢を実現させるべく入社した職場を退職してしまったことなどの事実を考え併せると，被害者証言が，被告人の行為に驚き怯え動揺してしまったため，言葉や行動でこれを拒む態度を明確には示すことができなかったものの，被告人から唇にせっぷんされることや乳房を揉まれることなどを承諾していたわけではない旨いうところは，十分信用に値すると認めることができる。そして，驚き怯え動揺して拒むことが困難な状態になった被害者に対し，その意思に反して，その唇にせっぷんし，その乳房を揉むなどする行為は，それ以上に暴行や脅迫などの強制的な手段が用いられなかったとしても，それ自体が強制わいせつ罪における暴行であると同時にわいせつな行為に該当するということができる。
・　また，上記諸事情のうち，被告人と被害者の関係，被害者の年齢やその男性関係，本件現場に行った経緯，本件現場の状況等は，被告人自身よく分かっていたところであって，これによれば，被告人には，被害者が言葉や行動で拒む態度を明確に示していないことが，被害者が被告人から髪や左耳たぶを触られただけでなく，唇にせっぷんされ，乳房を揉まれることまで承諾しているからではなく，驚き怯え動揺などのため，はっきりとした拒絶の意思表示が困難な状態にあったからにすぎないことを容易に認識することができたものということができ，むしろ，被告人としては，被害者がはっきりとした拒絶の意思表示をし難い状況にあるのを利用して，被害者の唇にせっぷんをし，乳房を揉むなどの行為に及んだものと認めるべきであるから，被告人にはその行為が被害者の意思に反することの認識があったことは間違いがなく，強制わいせつの故意に欠けるところはないと認められる。・　なお，被告人の公判供述は，被害者は被告人から髪や左耳たぶを触られ，その唇にせっぷんされ，乳房を揉まれても嫌がっている感じはなかったとして，被害者がそのような行為をされることを承諾していたか，少なくとも被告人にはそのような行為が被害者の意思に反するとの認識がなかった旨いうものであるが，被告人の公判供述によっても，被害者が被告人のこれらの行為に積極的に応じるなどの，明確な承諾の意思を表示していたというものではないし，被害者が被告人からそのような行為をされることを承諾するような経緯や理由について，合理的な説明がなされているとはいえないのであるから，このような被告人の公判供述をもって，上記認定に疑いを容れるには至らない。


平成１２年（行ケ）第２０７号　審決取消請求事件（平成１３年９月１３日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　松下電器産業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　役　　　　　昌　　明
被　　　　　　告　　　　インターナショナル・レクティファイアー・コー
ポレイション
訴訟代理人弁理士　　　　深　　見　　久　　郎
同　　　　　　　　　　　森　　田　　俊　　雄
同　　　　　　　　　　　竹　　内　　耕　　三
同　　　　　　　　　　　伊　　藤　　英　　彦
同　　　　　　　　　　　堀　　井　　　　　豊
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第１０４８９号事件について平成１２年４月２５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「インバータ装置の駆動回路」とする特許第１９９６０７２号の発明（昭和５８年９月２７日に出願、平成７年１２月８日に設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。本件特許について、平成９年６月２０日に被告から原告に対して無効審判の請求がされ（平成９年審判第１０４８９号）、平成１０年７月３１日に「本件審判の請求は成り立たない」旨の審決（一次審決）があったが、同審決に対する審決取消訴訟（平成１０年（行ケ）第３９２号）において、平成１１年１２月２２日に同審決を取り消す旨の判決（一次判決）があり、特許庁は同審判事件を再度審理した結果、平成１２年４月２５日に、「本件特許を無効とする」旨の審決をし、その謄本は、平成１２年５月２０日に原告に送達された。
２　本件発明の要旨（特許請求の範囲の記載）
「電力電源端子間に、第１スイッチング素子と第２スイッチング素子とを直列に接続し、前記第１スイッチング素子の駆動信号端子に第１ドライブ部の一端を接続し、前記第１ドライブ部のパワー端子をコンデンサを介して、前記第１、第２スイッチング素子間の中点に接続すると共に、前記第１ドライブ部の他端を、周波数設定部からの信号を受けて第１信号を発する制御回路部の端子に接続し、前記第２スイッチング素子の駆動信号端子に第２ドライブ部の一端を接続し、この第２ドライブ部の電源端子に直流電源部を接続すると共に前記第２ドライブ部の他端を前記制御回路部の第２信号を発する端子に接続し、前記直流電源部をダイオードを介して前記第１ドライブのパワー端子と前記コンデンサとの間に接続し、前記ダイオードを前記第２スイッチング素子が導通したときに前記コンデンサを充電する方向としたインバータ装置の駆動回路。」
３　審決の理由
審決は、別紙審決書の理由写しのとおり、本件発明は、甲第３号証（審判甲第１号証）に記載された事項及び技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により、特許を受けることができないから、本件特許は無効とされるべきものであると判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　審決理由の認否
審決の理由の「Ⅰ．本件特許」、「Ⅱ．請求人の主張」、「Ⅲ．甲各証の記載」（以上審決書２頁１２行から４頁１２行）は争わない。同「Ⅳ．対比・判断」のうち、審決書４頁１３行から５頁８行は争わないが、同頁９行から１４行は争う。「Ⅴ．むすび」は争う。
２　取消事由（頒布刊行物記載についての認定の誤り）審決は、甲第３号証（審判甲第１号証）の２枚目以下の「PowerFETsinSwitchingApplications」と題するマサチューセッツ工科大学（ＭＩＴ）の修士論文（著者：CharlesEdwardHarm。以下この論文を「甲第３号証の論文」という。）が、本件特許出願前に「頒布された刊行物に記載された」ものか否かについて何も審理することなく、「頒布された刊行物に記載された」ものであるという前提で本件発明の進歩性を否定したが、同論文が「頒布された刊行物に記載された」ものであるという認定は、以下の(1)から(3)に述べるとおり、誤りである。審決は、甲第３号証の論文の頒布刊行物記載について審理を尽くすことなく、同論文が「頒布された刊行物に記載された」ものであるという誤った前提に基づいて同論文と本件発明とを対比し、本件発明の進歩性を否定する判断をしたものであって、その判断には審決の結論に及ぼすべき重大な誤りがあるから、審決は違法として取り消されるべきである。
なお、被告は、原告には甲第３号証の論文の頒布刊行物性について争う機会があったのに争わなかったのであるから、この点を本訴において取消事由として主張することは許されるべきでないと主張するが、原告は、本件特許に対する無効審判が請求された際に審判事件答弁書において甲第３号証の頒布刊行物性に疑義がある旨を主張し、第一次判決の後にも甲第４号証を添付した上申書を提出して、甲第３号証は「頒布された刊行物」に当たらないことを機会あるごとに主張しており、被告の主張は当たらない。


(1)　甲第３号証の冒頭に添付された図書館長“Ａ”の１９９７年５月２０日付け署名のある書面には、①１９８０年６月２０日にCharlesEdwardHarm   の「PowerFETsinSwitching   Applications」と題する修士論文をＭＩＴ図書館（“MITLibraries”）に受け入れたこと、及び、②１９８１年１１月３日に甲第３号証の論文をＭＩＴ及びナショナル・オンライン・データベースの目録に入れたことが記載されている。
しかし、ＭＩＴ図書館による甲第３号証の論文の受入れは、本件特許出願前に当該論文が米国内に存在した事実を証するにとどまる。「修士論文」は、「修士号」を取得するために作成されたものであって、不特定多数の人に頒布することを目的として作成されたものではないから、修士論文自体は、特許法２９条１項３号に規定する「頒布された刊行物」に該当しない。
一方、甲第３号証の論文がＭＩＴ及びナショナル・オンライン・データベースの目録に加えられた事実について、確認のために、原告が、インターネットにより“MITLibraries”をアクセスして検索したところ、書誌的事項が検索結果として出力されるだけであった（甲第４号証）。このように甲第３号証の論文の全文は、ナショナル・オンライン・データベースの目録に入れられていない。また、本件特許の出願時におけるインターネットの普及状況は、何人でも私的・商業的に利用することができる状態ではあり得なかった（甲第５号証）。インターネットが発展した現在でも甲第３号証の論文については甲第４号証に示す程度の書誌的情報しか得られないのであるから、インターネットの揺籃期前の１９８１年頃に甲第３号証の論文の全文が入手できたとは到底考えられない。
したがって、甲第３号証は、本件特許発明の新規性ないし進歩性を否定するに足りる「頒布された刊行物」が本件特許出願前に存在した事実を何ら証するものではない。また、甲第３号証の論文に記載されたものが本件特許出願前に日本国内で公知若しくは公用であった事実を証するものでもない。(2)　被告は、判決（東京高等裁判所平成４年（行ケ）第１６号同５年７月２９日判決・知的裁集２５巻２号４３９頁）を引用して、修士論文であっても、博士論文であっても、学術論文その他いかなる論文であっても、一般に図書館に受け入れられるということは、図書館で受け入れられた後公衆の自由な閲覧に供することなく秘密状態に保持されることが明らかでない限り、それが不特定多数の人に頒布することを目的とするのが通念であると主張する。しかし、上記判決は、「頒布された刊行物」というには原本（学位論文）が公開されて公衆の自由な閲覧に供されている必要があるが、原本自体が公衆に対し頒布により公開することを目的として作成される必要はなく、複製されたものが公衆に対し頒布により公開することを目的として作成されれば足りるというものであって、本件に当てはまるものではない。図書館で受け入れられた甲第３号証の論文が普通の図書・雑誌と同じように、公衆の閲覧に供されていたか否か、閲覧の態様が不明であり、被告が主張する通念に当たるとはいえない。
(3)　また、被告は、Ｂの宣誓供述書（乙第１号証の１枚目）に、同人がＭＩＴ図書館の文書サービス課長Ｃとの電話及び同課長からの書簡（乙第１号証の２枚目）を通じて知ったこととして、①甲第３号証の論文は、１９８０年６月２０日にＭＩＴ記録保管所に受け入れられ、１９８１年１１月３日にＭＩＴ図書館のカタログに入れられたこと、②論文が一旦ＭＩＴ記録保管所に置かれると公衆に利用可能となること、すなわち１９８０年６月２０日現在何人によっても利用可能であったこと、③論文が受け入れられた後、カタログに入れられる日の１９８１年１１月３日までに、マイクロフィルム化されたこと、④カタログに入れられた１９８１年１１月３日からほぼ２週間以内に製本された論文がＭＩＴ図書館の１つであるBarkerEngineering図書館の棚の上に置かれていたこと、⑤１９８０年当時のＭＩＴ図書館の方針は現在と同じであることが述べられていることから、甲第３号証の論文は１９８０年６月２０日から公衆の閲覧が可能であったと主張する。しかし、甲第３号証として提出されたCharlesEdwardHarm   の修士論文の表紙頁には「Ｄ」の署名がなく、他方、前記Ｃの書簡に添付された同修士論文の表紙頁（乙第１号証の３枚目）には「Ｄ」の署名があって、両者が相違しているところから、甲第３号証の論文は格別の事情がなければ入手することができなかったものではないかという疑問が存する。乙第１号証は、ＭＩＴの現在のルールを適用すれば甲第３号証の論文が１９８０年６月２０日から公衆の閲覧可能な状態であったことを推測させるだけで、実際に同論文が閲覧可能であったことを証するものではない。また、甲第３号証の論文が１９８０年６月２０日にＭＩＴの記録保管所に受け入れられたことは認められるが、１９８１年１１月３日にＭＩＴ図書館のカタログに入れられたこと、マイクロフィルム化され製本されたこと、製本された論文がBarkerEngineering図書館の棚に置かれていたことを示す証拠はない。カタログとは常識にみて甲第４号証に示されるような書誌的データを載せたもので、論文の全文を載せたものとは認められない。また、被告が２００１年３月２日現在において甲第３号証の論文の入手が可能であることを示すものとして提出した乙第３号証は、本件特許出願前において同論文の入手が可能であったことを示すものではない。要するに、乙第１ないし第３号証によっては、被告が引用する最高裁判所判決にいう「原本自体が公開されて公衆の自由な閲覧に供され、かつ、その複写物が公衆からの要求に即応して遅滞なく交付される態勢が整っていた」ものと断定することはできない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であって、原告主張の審決取消事由は理由がない。
１　頒布刊行物記載を争う主張について
原告は、一次判決の後に再開された審判手続において、甲第３号証の修士論文の頒布刊行物記載を争う機会があったのに、これを争わなかった。それにもかかわらず、同論文の頒布刊行物記載を前提として特許法２９条２項に基づく無効事由を判断した審決に対して、本件訴訟において原告が新たに頒布刊行物記載を争うことは、許されるべきでない。
２　甲第３号証の論文の頒布刊行物記載について