本件出願は、被告により、原告による原告研究会等を通じての地道な活動の結果、「フラワーセラピー」の商標が普及したことに目を付け、「フラワーセラピー」の周知性に便乗しようとして、しかも、原告研究会の理事としての義務に反して、なされたものである。したがって、被告が本件商標を使用することは、法の維持しようとする商標秩序を破壊し、社会の道義に著しく反するから、公の秩序又は善良の風俗に反するものというべきであり、本件商標は商標法４条１項７号に該当する。
(1)　被告は、「フラワーセラピー」という概念は、本件出願当時、それ以前の被告の活動により既に普及するに至っていたとか、被告は、花による自然療法が一般的に知られていなかった１０年余前より、東洋思想に基づいた花の癒しの効用を研究し、精神面のみならず人体部位にも対応させて体系的にまとめ、「花療法ないしフラワーセラピー」として広めてきたとか主張するが、これらの主張は、いずれも虚偽である。被告は、一方では、「花療法」と「フラワーセラピー」とが異なる概念であるとしながら、他方では、「花療法」と「フラワーセラピー」が全く同義であるとの前提に立って、「花療法」ないし「フラワーセラピー」は被告の活動により既に普及していたとか、被告が、「花療法」ないし「フラワーセラピー」を広めてきたとかいっているのであり、このような被告の主張は、詭弁であるという以外にない。
(2)　被告は、本件出願前から原告研究会の理事であったものであるから、本来、そのような立場にある者として、「フラワーセラピー」という商標の冒用を排除し、「フラワーセラピー」の商標及び原告研究会を通じての活動の擁護、維持、発展を図るべき立場にあった者である。ところが、被告は、理事としてこのような義務を負っていたにもかかわらず、これを踏みにじって、本件出願に及んだものである。
しかも、被告は、本件商標を原告に無断で出願し、これを秘したままフラワーセラピー研究会の理事の職に留まって「フラワーセラピー」についての知識を得たうえ、平成８年４月２４日に、フラワーセラピー研究会の理事を辞任し、辞任の後も、本件商標を出願したことを原告に秘しつつ、自らを「フラワーセラピーの第一人者」として売り込んでおり、平成７年１０月には、「フラワーセラピー」の本を出版し、平成８年には、「フラワーセラピー」の商標を用いて、原告研究会の業務と競合する業務を営むに至っているのである。
被告は、原告研究会の理事として、「フラワーセラピー」の名の下に原告が推進していた活動を維持発展させる義務を負っていたのであるから、その被告が、「フラワーセラピー」という商標を冒認して登録出願したり、冒用したりしない義務を負っていたことは、当然のことである。被告がこのような義務を負っていたか否かは、法律問題であって、審決がしたように証拠の有無で決すべき事実問題ではない。
(3)商標法４条１項７号の立法趣旨は、健全な社会常識に照らして、健全な社会秩序に反する商標の登録及びその使用が健全な社会秩序に反する商標の登録を排除することにある。被告に本件商標の登録出願、使用を認めることが健全な社会秩序に反するものであることは明白である。被告の行為は、背任の構成要件を充足する可能性さえもあるものである。
第４被告の反論の要点
審決の認定判断は、いずれも正当であって、審決には、取り消されるべき理由はない。
１取消事由１（商標法４条１項１５号該当性）について(1)本件商標は、上段に漢字３文字で大きく「花療法」と一列に書き、下段に付記的に小さく片仮名文字で「フラワーセラピー」と一列に書いて成るものであるから、本件商標の主要部は「花療法」であり、ここが顕著な識別力を発揮する部分である。一方、「フラワーセラピー」の部分は、後述するように、「フラワーセラピー」という語自体が、「花療法」の語とともに、被告の業務に係る識別標識として周知となっているため、識別力を有しはするものの、商標の構成上からは付記的部分とみられるものであるから、結局、本件商標の付記的要部となっているということができる。
原告の主張は、基本的に、このような本件商標の構成態様を無視し、本件商標の付記的部分である「フラワーセラピー」のみに着目し、主要部である「花療法」を度外視して論ずるものであり、当を得ていない。(2)原告の提出する甲号各証をみても、そこでは、原告ないし【Ａ】と「フラワーセラピー」との関連性が不明であるか、関連性を認め得る場合であっても、本件出願以前より「フラワーセラピー」が商標として原告ないし【Ａ】の業務を象徴する識別標識となっていたことまでは示されていないかのいずれかである。これらから、「フラワーセラピー」の語が本件出願当時既に原告ないし【Ａ】の役務商標として周知の域に達していたと認めることは、到底できない。(3)原告は、本件商標の指定商品等に「フラワーセラピー」の語を商標として使用していないから、原告の活動と当該商品との間に密接な関連性があるとはいえない。
２取消事由２（商標法４条１項７号該当性）について(1)　「フラワーセラピー」は、原告ないし【Ａ】が考案し、普及させたものではない。「フラワーセラピー」という概念は、本件出願当時、被告の活動により既に普及していたものである。被告は、花による自然療法が一般的に知られていなかった１０年余前より、東洋思想に基づいた花の癒しの効用を研究し、精神面のみならず人体部位にも対応させて体系的にまとめ、「花療法」ないし「フラワーセラピー」として広めてきた。原告研究会発足の２年前である平成４年には既に、著書「病気を治す花療法」を発刊し、その後、「花療法」（３冊）、「フラワーセラピー」、「花の気療法」、「続・花療法」、「花セラピー・アレンジメント」、「心と体を癒す花療法」等、６年間に９冊もの著書を発刊している。また、新聞紙上における被告の「花療法」のコラム連載は、原告研究会発足以前の平成５年より開始され、その後も継続的に種々の新聞紙上において連載されている。さらに、被告は、「花療法」ないし「フラワーセラピー」について、平成４年から、多数のテレビやラジオ番組に出演したり、全国各地において講演活動を行ったりし、また、雑誌等にも数多く紹介されている。このように、被告は、本件出願前より、既に全国規模での活動を行っていたのであり、その結果、「花療法／フラワーセラピー」は、被告の業務に係る識別標識として周知となり、特に、「花療法」、「フラワーセラピー」といえば被告と認識されるようになっていた。(2)原告ないし【Ａ】は、上記のとおりの被告の著名性のゆえに、これを利用しようとして、被告に講師になるよう、あるいは、原告研究会の理事となるよう依頼してきたのである。具体的には、被告は、平成６年１月２４日、原告側から、同年２月２３日に行われるセミナーの講師になるよう依頼され、講師を務め、また、同年４月の原告研究会の発足に当たり、理事に名を連ねてほしいとの依頼を受け、理事となった。


被告は、上記のような依頼を受けて、セミナーの講師になったり、原告研究会の理事として単に名を連ねたりしたのみであり、原告研究会にとって、実質上、講師ないし先生としての立場にあったにすぎない。原告こそが、被告の高名に便乗しようとしていたのである。
(3)　このような被告が、原告研究会の理事になったために、本件商標を出願してはならないという義務を負う理由がない。そのような取り決めも存在しない。更にいえば、原告研究会、すなわち、「フラワーセラピー研究会」という任意団体は、本来「フラワーセラピー」を研究する会と認識されるにとどまるものであるから、このような団体の理事になったからといって、そのことにより、法律上、「フラワーセラピー」の保護義務が負わされることはあり得ない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（商標法４条１項１５号該当性）について(1)原告による「フラワーセラピー」の使用について証拠（各項目ごとに括弧内に摘示する。）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(イ)「ＦＬＯＷＥＲ    ＴＨＥＲＡＰＹ」の語は、１９９０年（平成２年）ころ、イギリスなどにおいて既に知られていた用語であるものの、我が国においては、この用語もその称呼である「フラワーセラピー」も、平成６年１月ころに原告ないし【Ａ】が使用し始めるまで、馴染みのない言葉であった。（乙第１５９号証、弁論の全趣旨）
(ロ)原告は、各種イベントの企画、実施等を業とする有限会社である。原告の代表者である【Ａ】は、平成５年ころ、オーストラリアの乾燥地帯に生育し、もともと水がなくても生きる力が強い野生の花々（ワイルドフラワー）を、漢方製剤を使って処理し、半年間も生きたままの状態を保てるようにした、生花とドライフラワーの中間の性質を持つもの（プリザーブフラワー）に注目し、これを原告の事業に利用しようと考え、プリザーブフラワーをオーストラリアから輸入するとともに、老人や身障者等向けのセミナーを開いてリハビリテーションに活用することを企画した。このようにして、原告ないし【Ａ】（以下、単に「原告」ということがある。）は、平成５年５月ころから、プリザーブフラワーによる活け花を老人や身障者等のリハビリテーションに利用したボランティア活動を「フラワーボランティア」と称し、老人や身障者等を対象としたプリザーブフラワーの活け花教室を開催したり、この活動をより広めるためのセミナー（ボランティアセミナー）を開講したりするようになった。（甲第４号証～第１０号証）(ハ)　原告は、平成６年１月ころから、プリザーブフラワーを利用した生け花を年寄りや身障者等のリハビリテーションに利用することを「フラワーセラピー」と称するようになった。原告は、平成６年４月２３日、原告の事務所のある魅力探検クラブハウス内に事務局を置いて、【Ａ】を代表とする「フラワーセラピー研究会」という名称の任意団体（原告研究会）を創設し、これには、被告も、原告から依頼を受けて、ほか数名の者とともに理事として名を連ねた。（甲第１３号証、第１４号証、第４３号証、第６３号証）
(ニ)　原告研究会は、平成６年１０月ころまでに、新聞や区報に、原告研究会の名義で、活け花教室の案内を掲載したり、事務局のある魅力探検クラブハウスのほか、東京都内のいくつかの催し場、老人ホーム、病院、保健所などにおいて、「フラワーセラピー」と銘打って、老人、身障者等を対象として、プリザーブフラワーによる活け花を利用したリハビリテーションに活用したボランティア活動を行ったりしたほか、これと並行して、ボランティア養成のためのセミナーも継続的に行った。その結果、原告研究会の活動とともに、「フラワーセラピー研究会」の名称、「フラワーセラピー」の語が、福祉関係の情報誌のほか、朝日新聞、毎日新聞、産経新聞などの大手新聞にも取り上げられるに至った。（甲第１３号証～第２１号証、第４３号証～第４９号証）
上記のとおり、「フラワーセラピー」の語自体は、もともと我が国においては馴染みのない語であったものを、原告ないし原告研究会において、平成６年１月ころから、自らの行っていた、プリザーブフラワーを利用した活け花を年寄りや身障者等のリハビリテーションに利用することを示すものとして使用するようになったものであり、この語を名称の一部に含む原告研究会（「フラワーセラピー研究会」）の活動が、年寄りや身障者等のリハビリテーションやボランティア活動などと結び付けて、話題となったことから、言葉自体としても原告研究会と結び付けてマスコミに取り上げられてきたことが認められる。
(2)被告による「花療法」の使用について
証拠（乙第２号証、第３号証、第１３号証～第２０号証、第３６号証～第３８号証、第４５号証、第４１号証～第５１号証）によれば、以下の事実が認められ、これによれば、「花療法」の語は、原告によって「フラワーセラピー」の語が用いられ始めるより前から、被告によって、「花を用いた療法」ないし「花を手段とする療法」の意味で使用されてきており、被告は、東洋思想に基礎をおく花の効用で病気を直す「花療法」の研究家として全国的に広く知られていたものと認められ、被告の「花療法」は、前記認定の原告研究会の「フラワーセラピー」の知名度と比較すると、本件出願当時、格段の差をもって、より広範な地域において、しかも、より広範な階層の人々に知られていたことが明らかである。(イ)　被告は、以前から東洋思想に関心を持ち、東洋思想の「陰陽五行説」に基礎をおく花の「気」の効用を研究し、本件出願前既に、【Ｆ】、被告共著の単行本「病気を治す花療法」（株式会社リヨン社平成４年１１月２日初版発行、平成５年１月１８日再版発行）、被告単独著の単行本「花のパワーで病気を治す花療法」（東京新聞出版局平成５年発行）を公刊していた。(ロ)　被告は、平成５年７月から東京新聞において、同年１２月から中國新聞において、それぞれ、「花療法」という表題でコラムを連載しており、その他、平成６年１０月までに、被告及びその提唱する花療法が、新潟日報、駒ヶ根ニュースなどに掲載された。
(ハ)　被告は、平成４年１２月から平成６年１０月までの間に、日本テレビの「おもいっきりテレビ」、札幌テレビの「ちょっと和久井の２時ですよ」など五つの番組に花療法研究家として出演し、また、平成５年４月１９日には、ニッポン放送のラジオ番組「つかちゃん体にいい花療法ってなあに」という番組に出演した。
(ニ)　被告は、平成６年１月から１０月までの間に、東京都、豊橋市、桐生市、岩倉市、名古屋市などにおいて、述べ１０回に及ぶ花療法についての講演を行った。
(3)　「フラワーセラピー」の出所表示性について


以上を前提に「フラワーセラピー」の出所表示性について検討する。「フラワーセラピー」は英語である「ＦＬＯＷＥＲＴＨＥＲＡＰＹ」を片仮名書きした語であって、これに対応する日本語が「花療法」であることは、少なくとも初歩的な英語の知識を有していれば容易に理解することができることは、当裁判所に顕著である。
「フラワーセラピー」ないし「花療法」の語自体の意味するところは、「花を手段とする療法」であると理解されるのが一般であること、すなわち、これらの語が基本的に普通名称としての性質を有するものであることは、例えば、「薬物療法」「食餌療法」「薬餌療法」「物理療法」「化学療法」「ショック療法」「転地療法」などの用語が、いずれも、「療法」の前にある語を手段とする療法を意味するものとして理解されている例に照らしても明らかというべきである。このことは、原告自身、被告が「花療法」の研究家として知られ活躍していることを知って、自己の業務への協力を求めつつ（前認定の事実と弁論の全趣旨で明らかである。）、「花療法」に対応する英語の片仮名書きであることの明らかな「フラワーセラピー」を自己の業務に使用し始め、また、これに当たる組織に「フラワーセラピー研究会」の名称を与えたことによっても裏付けられているものということができる。原告によるこれらの行為は、原告自身、「花療法」ないし「フラワーセラピー」の語を普通名称として理解していたからであるとするとき、ごく自然に理解できるのに対し、そうでなければ、不自然な想定をしないと理解できないことになるからである。
そうだとすると、たとい、原告が「フラワーセラピー」の語を自己の業務を表すために使用し、そのことが広く知られるに至っていたたとしても、そのことは、それだけでは、原告が「フラワーセラピー」すなわち「花を手段とする療法」に属する療法を業務としていることが知られるに至ったことを意味するだけで、逆のこと、すなわち、「フラワーセラピー」を行っているのは原告だけであるとの認識、換言すれば、「フラワーセラピー」の語は原告の業務に限って使用されるとの認識が広く生じるに至っていることまでも意味するものではないというべきであり、そのようにいえるためには、そのことを根拠付けるだけの特別の事情が認められなければならないものというべきである。ところが，そのような事情に該当すべき事実は、本件全証拠によっても認めることができない。そうすると、本件商標は、その登録出願時において、原告研究会の役務と混同を生ずるおそれがあるとは認められないことに帰するものということができる。
２取消事由２（商標法４条１項７号該当性）について原告は、本件商標は、被告において、原告による地道な原告研究会の活動の結果、「フラワーセラピー」の商標が普及したことに目を付け、「フラワーセラピー」の周知性に便乗しようとして、出願、登録されたものであり、しかも、原告研究会の理事としての義務に反してなされたものであり、被告が本件商標を使用することは、法の維持しようとする商標秩序を破壊し、社会の道義に著しく反するから、公の秩序又は善良の風俗に反する旨主張する。
確かに、被告が、原告が「フラワーセラピー」の語の使用を始めるより前から「花療法」の語を使用して活躍していたことは、前認定のとおりであるものの、「フラワーセラピー」の語自体に限ってみた場合には、原告が使用を始めるより前にこれを使用していたことは本件全証拠によっても認めることができず、むしろ使用していなかったとみるのが自然である。そして、甲第６５号証及び第６６号証及び弁論の全趣旨によれば、被告は、原告が「フラワーセラピー」の使用を開始した後になって、平成７年１０月に、株式会社同文書院から、被告監修のものとして「こころと体に効くフラワーセラピー」を出版し、平成８年４月から、「フラワーセラピーによるアレンジメントコース」と称して活け花教室を開講するようになるなど、「フラワーセラピー」の語の使用を始め、かつ使用の度合いを強めていっているものと認めることができる。
しかしながら、もともと「フラワーセラピー」が「花療法」に対応する英語の片仮名書きであること、被告は「花療法」を原告が「フラワーセラピー」を使用し始めるより前から使用してきていること、「花療法」にせよ「フラワーセラピー」にせよ、本来普通名称であって、それ自体に出所表示性のあるものではないことなどに照らすと、たとい被告が原告から依頼されて原告研究会の理事に名を連ねるなど一時その業務に協力する立場にあったとしても、被告による本件出願をもって公序良俗に反するものとすることはできないものというべきである。他にも、これを公序良俗違反と評価させるに足りる事実は、本件全証拠によっても認めることができない。
３以上によれば、原告主張の審決取消事由は、いずれも理由がないことが明らかであり、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。そこで、原告の本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官      山　　下　　和　　明
裁判官      山　　田　　知　　司
裁判官      宍　　戸　　　　　充


平成１７年（行ケ）第１０１０３号（東京高裁平成１６年（行ケ）第４２２号）審決取消請求事件（平成１７年３月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　ピエール　バルマン　エス　アー
訴訟代理人弁護士　　　　佐藤雅巳
同　　　　　　　　　　　古木睦美
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　小池隆
同　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が不服２０００－１３１４３号事件について平成１６年６月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年３月２４日，別添審決謄本別掲（１）のとおりの構成（飾り文字風の欧文字で「ＢＡＬＭＡＩＮ」と横書きに書したもの）よりなり，指定商品を，別表第６類，第９類，第１４類，第１６類，第１８類，第２０類，第２１類，第２３類，第２４類，第２５類，第２６類，第２７類，第２８類，第３０類，第３３類及び第３４類に属する願書記載のとおりの商品とする商標（以下「本願商標」という。）について，商標登録出願（商願平１１－２５２２９号）をし，その後，平成１２年２月２９日及び同年７月１７日付け手続補正書により，指定商品を，第２４類「織物，メリヤス生地，フェルト及び不織布，オイルクロス，ゴム引防水布，ビニルクロス，ラバークロス，レザークロス，ろ過布，布製身の回り品，織物製テーブルナプキン，ふきん，かや，敷布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布，織物製いすカバー，織物製壁掛け，織物製ブラインド，カーテン，テーブル掛け，どん帳，シャワーカーテン，織物製トイレットシートカバー，布製ラベル，ビリヤードクロス，のぼり及び旗（紙製のものを除く。）」及び第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」に変更したものである。原告は，平成１２年４月１４日，上記商標登録出願につき拒絶の査定を受けたことから，同年７月１７日，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２０００－１３１４３号事件として審理した上，平成１６年６月２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２１日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願商標と，①「バルマン」の片仮名文字を横書きしてなり，旧別表第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属するものを除く）寝具類（寝台を除く）」を指定商品とする登録第９７７７６９号商標（昭和４３年６月４日登録出願，昭和４７年８月２６日設定登録，平成１４年７月９日更新登録，以下「引用商標１」という。），②別添審決謄本別掲（２）のとおりの構成（注，上段に筆記体風の「Ｖａｌｍａｎ」の欧文字を配し，下段に筆文字風の「ばるまん」の平仮名文字を配したもの）よりなり，旧別表第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属するものを除く）寝具類（寝台を除く）」を指定商品とする登録第１３４６０５７号商標（昭和４９年８月７日登録出願，昭和５３年９月２９日設定登録，平成１０年４月２８日更新登録，以下「引用商標２」という。）及び③別添審決謄本別掲（３）のとおりの構成（注，上段に丸ゴシック体の「ｍｉｎｉ－ＶＡＬＭＡＮ」の変形の欧文字を配し，下段に丸ゴシック体の「ミニバルマン」の片仮名文字を配したもの）よりなり，旧別表第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属するものを除く）寝具類（寝台を除く）」を指定商品とする登録第１８７９４１５号商標（昭和５９年２月８日登録出願，昭和６１年７月３０日設定登録，平成８年１１月２８日更新登録，以下「引用商標３」という。）とは，「バルマン」の称呼を共通にする類似の商標といわざるを得ず，また，本願商標の指定商品中，別表第２４類「布製身の回り品，かや，敷布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布」及び第２５類「被服」は，引用商標１～３の指定商品と同一又は類似の商品であるから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当するとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願商標と引用商標１～３との類否判断を誤った（取消事由１，２）結果，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当するとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（商標の類否判断の誤り（１））


(1)　審決は，取引の実情について一切言及しないまま，「本願商標は・・・やや図案化した『ＢＡＬＭＡＩＮ』の文字よりなるものであるから，該文字に相応し『バルマン』の称呼を生ずるものである」（審決謄本２頁下から第２段落）と認定した上，「本願商標と引用各商標とは，『バルマン』の称呼を共通にする類似の商標といわざるを得ない」（同３頁第２段落）と判断した。(2)　しかしながら，仮に，取引の実情を考慮しない場合には，本願商標からは，ローマ字読みの称呼又は我が国において最も親しまれている外国語である英語読みの称呼が生じるというべきであるから，本願商標の称呼は，「バルマイン」又は「バルメイン」であって，「バルマン」ではない。
そうすると，本願商標と引用商標１～３とは称呼において明らかに相違するものであり，これが共通するとした審決の上記判断は誤りである。(3)　これに対し，被告は，審決は取引の実情を考慮した上で判断したものである旨主張するが，審決においては，取引の実情について何ら言及されていないから，審決が取引の実情を一切考慮していないことは明らかである。しかしながら，後記２(1)のとおり，商標の類否判断に当たっては，取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきであるとするのが最高裁判例であるから，こうした審決の判断手法は，判例の定立した商標の類否判断の基準に反する違法なものというべきである。
(4)　以上によれば，本願商標と引用商標１～３とは類似の商標であるとした，審決の上記判断の誤りは明らかである。
２　取消事由２（商標の類否判断の誤り（２））
(1)　審決は，「本願商標と引用各商標とは，『バルマン』の称呼を共通にする類似の商標といわざるを得ない」（審決謄本３頁第２段落）と判断した。しかしながら，商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかも，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である。そして，商品の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，上記三点のうち，その一つにおいて類似するものでも，他の二点において著しく相違することその他取引の実情等によって，何ら商品の出所に誤認混同を来すおそれが認め難いものについては，これを類似商標と解すべきではない（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁〔以下「昭和４３年最判」という。〕参照）。
これを本件について見ると，確かに，取引の実情を考慮した場合，本願商標からは「バルマン」の称呼が生じる。しかしながら，以下のとおり，取引の実情を考慮して，総合的かつ全体的な考察をすれば，本願商標と引用商標１～３とは，同一又は類似の商品に使用しても，商品の出所について誤認混同を来すおそれはなく，両商標は非類似の商標というべきである。
(2)　取引の実情
ア　原告「ＰＩＥＲＲＥ　ＢＡＬＭＡＩＮ」社，原告の略称である「ＢＡＬＭＡＩＮ」ないし「バルマン」及び本願商標は，以下のとおり，いずれも我が国の市場において周知である。
(ア)　原告「ＰＩＥＲＲＥ　ＢＡＬＭＡＩＮ」社は，我が国はもとより，世界的に著名なフランスのオートクチュール・メゾンである。原告は，「ＢＡＬＭＡＩＮ」ないし「バルマン」と略称されるところ，「ＢＡＬＡＭＩＮ」は，同社の略称及び商標として，フランスはもとより，我が国を始め，世界的に周知であり，「バルマン」は，同社の略称として日本において周知である。
(イ)　原告は，旧別表第１７類及び第２２類等において，「ＰＩＥＲＲＥＢＡＬＭＡＩＮ」ないし「ピエール　バルマン」に係る１０件の登録商標を有している（甲６～１５）。
(ウ)　また，原告は，旧別表第２２類においては，「バルマン」及び「ＢＡＬＭＡＩＮ」に係る登録商標を有している（甲１６，１７）。(エ)　ところで，「ＰＩＥＲＲＥ」は，フランス人男性の名として非常に一般的なものであり，我が国においても，「ＰＩＥＲＲＥ　ＣＡＲＤＩＮ」を始め，「ＰＩＥＲＲＥ」をファーストネームとする商標が，多数，商標登録されている（甲１８～３４）。
これら多数の「ＰＩＥＲＲＥ」をファーストネームとする商標において，識別力を有するのは，姓の部分であるため，自然に，「ＰＩＥＲＲＥ　ＣＡＲＤＩＮ」は「ＣＡＲＤＩＮ」と，原告に係る「ＰＩＥＲＲＥ　ＢＡＬＭＡＩＮ」は「ＢＡＬＭＡＩＮ」と略称されるようになり，それぞれ，「ＣＡＲＤＩＮ」及び「ＢＡＬＭＡＩＮ」が，略称として，また，商標として使用され，いずれも我が国内において周知となっている。
したがって，「ＢＡＬＭＡＩＮ」は，我が国において，原告の略称としても，商標としても周知である。


(オ)　原告は，約３０年前から日本に進出し，以来，「ＢＡＬＭＡＩＮ」商品を輸出販売し，ライセンスビジネスを展開，発展させてきた。現在，原告は，伊藤忠ファッションシステム株式会社をメインライセンシーとし，同社を経由して，別表第２５類及び第２４類の商品を含む多数の商品について，それぞれの業界で名の通った多くの企業をサブライセンシーとして有している。当該サブライセンシーらは，日本全国において，別表第２５類の衣料品，ベルト，靴を含む多種の商品について，「ＢＡＬＭＡＩＮ」商品を製造販売している。別表第２５類についてのサブライセンシーは，バンビ商事株式会社，株式会社アバン，ＣＨＯＹＡ株式会社，株式会社プロンティ，株式会社ウルシハラ，オークニジャパン株式会社，伊東久株式会社，株式会社トーア及びアルプス・カワムラ株式会社の９社であり，その取扱商品，最近の販売高は，伊藤忠ファッションシステム株式会社の担当者作成の報告書（甲３５，以下「甲３５報告書」という。）に記載のとおりである。
これらのライセンシー及びサブライセンシーは，その商品について，本願商標を使用していることから，後記(カ)の広告宣伝及び後記(キ)の多数の店舗網とあいまって，本願商標は，衣類等の商品に使用する原告の商標として，我が国において周知である。
(カ)　原告は，本願商標を使用した商品につき，我が国において，ライセンシー又はサブライセンシーを通じて広告宣伝に努め，新聞，雑誌に多数の広告を出している（甲９３～９６）。また，「ＢＡＬＭＡＩＮ」商品は，雑誌等において，多数紹介されている（甲３７～９２，９７～１０２）。(キ)　さらに，サブライセンシーは，甲３５報告書記載のとおり，日本全国に多数の得意先店舗を有し，販売を行っている。また，原告は，最近まで，東京都港区青山に，「ＢＡＬＭＡＩＮ」のイメージブティックを有していた（甲３６）。
(ク)　ちなみに，本願商標と同一の商標は，既に，フランスはもとより，ドイツ，オーストリア，ベルギー，デンマーク，スペイン，フィンランド，ギリシャ，アイルランド，イタリア，ルクセンブルク，オランダ，ポルトガル，英国，スウェーデンで商標登録されており，米国で商標登録出願されている（甲１０５～１０７）。
イ　本願商標の指定商品の需要者は，自ら商品を手に取り，ブランド，デザイン，色，サイズ，素材，価格等を確かめて，商品を購入するか否かを決めるのであって，商品に付された商標の称呼によって購入するか否かを決めるのではない。また，本願商標の指定商品の取引者は，商品の品番により取引をするのであって，商品に付された商標の称呼によって取引をすることはない。ウ　原告は世界的に周知のオートクチューリエであり，本願商標はその周知の商標であるから，本願商標を付した商品は，デパートや専門店の「ＢＡＬＭＡＩＮ」のショップやコーナーで，他のブランドとは区別して販売される。これに対し，引用商標１～３の商標権者は無名であり，その使用の事実自体疑わしいものであるが，仮に使用されているとしても，引用商標１～３を付した商品は，国内ブランドの商品であるから，仮にデパートで販売されるとしても，国内ブランド用のコーナーで販売される。したがって，本願商標を付した商品と，引用商標１～３を付した商品とは，その売り場を異にする。
また，本願商標を付した商品を含む外国の一流ブランドの商品と，引用商標１～３を付した商品を含む国内ブランドの商品とでは，デパート，専門店における仕入れ担当者が異なる。したがって，両者は，その流通経路を異にする。
(3)　外観の相違
本願商標は，特徴あるデザインの白抜きの欧文字の「ＢＡＬＭＡＩＮ」よりなるものであり，その外観において強い識別力を有する。これに対し，引用商標１は，片仮名の「バルマン」よりなるもの，引用商標２は，筆記体の欧文字の「Ｖａｌｍａｎ」と，筆記体の平仮名の「ばるまん」とを上下２段に配してなるもの，引用商標３は，欧文字の「ｍｉｎｉ－ＶＡＬＭＡＮ」と片仮名の「ミニバルマン」とを上下２段に配してなるものであり，いずれも，本願商標とは外観において相違する。
(4)　観念の相違
上記(2)アのとおり，本願商標は，日本はもとより，世界的にも周知のフランスのオートクチューリエである原告が使用する商標であり，かつ，原告の略称であるから，本願商標からは，これに対応した観念を生じる。これに対し，引用商標１～３からは何らの観念も生じない。したがって，本願商標は，引用商標１～３と観念において相違する。(5)　以上によれば，本願商標と引用商標１～３とは類似の商標であるとした，審決の上記判断の誤りは明らかである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（商標の類否判断の誤り（１））について取引の実情を考慮しない場合，本願商標から，「バルマイン」又は「バルメイン」の称呼が生じることは認める。
しかしながら，商標の類否を判断するに当たって，当該商品分野の取引の実情を考慮することは当然のことであり，審決も，本願商標及び引用商標１～３の指定商品に係る取引の実情を考慮した上で判断したものであるから，取引の実情を考慮しない場合を想定した主張は無意味であるというほかはない。以上によれば，原告の取消事由１の主張は失当である。２　取消事由２（商標の類否判断の誤り（２））について(1)　商標の類否を判断するに当たって，当該商品分野の取引の実情を考慮すべきことは当然のことであり，審決においても，そのことを当然の前提として審理判断したものであることはいうまでもない。


そして，商標が類似するかどうかは，最終的には，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき混同を生じるおそれがあるか否かによって決すべきものであり，具体的にその類否判断をするに当たっては，両商標の外観，観念及び称呼を観察し，それらが取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであって，決して上記三要素の特定の一つの対比のみによってされるべきではないが，少なくともその一つが類似している場合には，当該具体的な取引の実情の下では商品の出所の混同を生じるおそれはないと考えさせる特別の事情が認められる場合を除いて，出所の混同を生じるおそれがあると認めるのが相当である（東京高裁平成１２年６月１３日判決・平成１１年（行ケ）第４２２号事件参照）。
これを本件について見ると，本願商標と引用商標１～３とは，少なくとも，「バルマン」という称呼において共通しており，かつ，以下のとおり，当該指定商品の取引の実情等において商品の出所の混同を生じるおそれはないと考えさせる特別の事情が存在するとも認められないから，両商標は，類似するものというべきである。
(2)　取引の実情について
ア　原告主張の取引の実情（上記第３の２(2)）のうち，①上記第３の２(2)アの(ア)の主張事実中，原告「ＰＩＥＲＲＥ　ＢＡＬＭＡＩＮ」社が，我が国はもとより，世界的に著名なフランスのオートクチュール・メゾンであること，②同(イ)及び(ウ)の主張事実，③同(エ)の主張事実中，我が国においても，「ＰＩＥＲＲＥ　ＣＡＲＤＩＮ」を始め，「ＰＩＥＲＲＥ」をファーストネームとする商標が，多数，商標登録されていること，④同(オ)の主張事実中，現在，原告は，伊藤忠ファッションシステム株式会社をメインライセンシーとし，同社を経由して，別表第２５類及び第２４類の商品を含む多数の商品について，それぞれの業界で名の通った多くの企業をサブライセンシーとして有しており，当該サブライセンシーらは，日本全国において，別表第２５類の衣料品，ベルト，靴を含む多種の商品について，「ＢＡＬＭＡＩＮ」商品を製造販売していること，⑤同(カ)～(ク)の主張事実，⑥同イの主張事実中，本願商標の指定商品の需要者が，自ら商品を手に取り，ブランド，デザイン，色，サイズ，素材，価格等を確かめて，商品を購入するか否かを決めること，及び，本願商標の指定商品の取引者が，商品の品番により取引をすること，並びに⑦同ウの主張事実中，原告が世界的に周知のオートクチューリエであることについては争わない。
イ　原告は，原告「ＰＩＥＲＲＥ　ＢＡＬＭＡＩＮ」社，原告の略称である「ＢＡＬＭＡＩＮ」ないし「バルマン」及び本願商標は，いずれも我が国の市場において周知である旨主張する。
しかしながら，原告提出の証拠からは，本願商標が被服，布製身の回り品等の商品に使用されていることは認められるものの，その使用開始の時期は，我が国においては平成１１年以降と見られ，それ以前の使用の事実は明らかでない。また，サブライセンシーの販売高等に関する甲３５報告書には，裏付けがない。さらに，原告提出の証拠のうち，雑誌，新聞，業界紙等（甲３７～１０２）に，「ＢＡＬＭＡＩＮ」ないし「バルマン」に関する紹介記事や広告が掲載されているとしても，その媒体は，いずれもファッションに関心を持つ者が購読する雑誌等にすぎず，ファッションに特化していない一般の媒体の例は，朝日新聞（甲９７）の一例のみである。本願商標の指定商品の主たる需要者は，ごく普通の一般的な消費者であって，ファッションに関心が高く，ブランド知識が豊富な者に限られるわけではないから，原告提出の上記雑誌等の紹介記事等によっても，「ＢＡＬＭＡＩＮ」ないし「バルマン」が，原告に係る商標又は原告の略称として，我が国におけるごく普通の一般的な消費者の間に広く知られるに至っているとまでは認められないというべきである。
したがって，原告の上記主張は失当である。
ウ　原告は，本願商標の指定商品の需要者が，自ら商品を手に取り，ブランド，デザイン，色，サイズ，素材，価格等を確かめて，商品を購入するか否かを決めること，及び，本願商標の指定商品の取引者が，商品の品番により取引をすることを根拠に，当該指定商品の取引者，需要者が，商品に付された商標の称呼によって取引をすることはない旨主張する。
しかしながら，本願商標の指定商品，特に「被服」の商品分野で，主たる需要者である一般的な消費者の商品選択において，型，デザイン，色，サイズ等のほか，商標（ブランド）もその基準となることが一般であることは公知の事実である。そうすると，需要者が実際に商品を手に取って購入するか否かを決定し，取引者が品番により取引をするとしても，それゆえに，主たる需要者である一般的な消費者にとって，商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがないということはできない。
エ　原告は，本願商標を付した商品と引用商標１～３を付した商品とは，その売り場及び流通経路を異にする旨主張する。
しかしながら，商標の類否判断において参酌されるべき取引の実情とは，その指定商品全般についての一般的，恒常的なそれを指すものであって，単に，当該商標が現在使用されている商品についてのみの特殊的，限定的なそれを指すものではない（最高裁昭和４９年４月２５日第一小法廷判決・昭和４７年（行ツ）第３３号事件参照）から，原告主張の上記事情は，そもそも，本願商標と引用商標１～３との類否を判断する際の考慮事情として重視すべきではないし，また，当該事情が一般的な消費者に周知であるとも認められない。なお，原告は，引用商標１～３の商標権者は無名であり，その使用の事実自体疑わしいとするが，引用商標１～３の商標権者は当該分野においては一定程度知られる存在であり（乙５－１），また，引用商標１～３は，「被服」に含まれる商品について現に使用されている（乙５－２）。
(3)　外観の相違について


本願商標と引用商標１～３とが外観において相違することは争わない。しかしながら，本願商標を構成する欧文字は，格別特異な表現態様のものではなく，普通に用いられる書体の域を出ない程度のものである（乙２～４）から，その文字の特異性から，外観上，特に印象付けられることはない。そして，このことは，引用商標１～３の構成文字についても同様であるから，両商標は，外観上，格段の違いがあるというものではない。
(4)　観念の相違について
上記(2)イのとおり，「ＢＡＬＭＡＩＮ」ないし「バルマン」が，原告に係る商標又は原告の略称として，我が国におけるごく普通の一般的な消費者の間に広く知られるに至っているとまでは認められないから，本願商標からは特定の観念は生じない。
他方，引用商標１～３からも特定の観念は生じないから，両商標は，観念上，格段の違いがあるというものではない。
(5)　以上によれば，本願商標と引用商標１～３とは類似の商標であるとした，審決の判断に誤りはないというべきであり，原告の取消事由２の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（商標の類否判断の誤り（２））について(1)　審決は，本願商標及び引用商標１～３からは，いずれも「バルマン」の称呼が生じると認定した上，「本願商標と引用各商標とは，『バルマン』の称呼を共通にする類似の商標といわざるを得ない」（審決謄本３頁第２段落）と判断した。これに対し，原告は，商標の類否の判断基準に関する昭和４３年最判を引用した上，確かに，取引の実情を考慮した場合，本願商標からは「バルマン」の称呼が生じるが，原告，原告の略称及び本願商標が周知であることその他の取引の実情を考慮して，総合的かつ全体的な考察をすれば，本願商標と引用商標１～３とは，同一又は類似の商品に使用しても，商品の出所について誤認混同を来すおそれはなく，両商標は非類似の商標というべきであるとして，審決の上記判断は誤りである旨主張する。
(2)　そこで，まず，原告主張に係る本願商標等の周知性について検討する。ア　当事者間に争いのない事実，証拠（甲６～１７，３５～１０２）及び弁論の全趣旨を総合すれば，本願商標等の周知性に関する事情として，以下の事実を認めることができる。
(ア)　原告「ＰＩＥＲＲＥ　ＢＡＬＭＡＩＮ」社は，我が国はもとより，世界的に著名なフランスのオートクチュール・メゾンである。(イ)　原告の創業者であるファッションデザイナーのピエール・バルマンは，１９４５年（昭和２０年），フランスのパリにおいて，自らオートクチュール・ハウスを設立，その後，ヨーロッパを拠点にアメリカなどで活躍した。同人の手掛けたエレガントなデザインは，「ニュー・フレンチスタイル」などと呼ばれて高い評価を受け，そのブランドは急速に国際派ブランドに成長した。１９８２年（昭和５７年）にピエール・バルマンが死亡した後は，その後継者がバルマン風のエレガンスを時代に合わせて再現してきた（甲３７の３枚目，甲４０の２枚目，甲６２の２枚目）。
(ウ)　原告は，遅くとも，後記(ク)の①及び⑦の商標登録出願をした昭和４８年１月８日を皮切りにして我が国に進出し，以後，現在に至るまで３０年以上にわたり，我が国において被服等の商品に係る事業を展開してきた（甲６，１２，弁論の全趣旨）。
(エ)　現在，原告は，伊藤忠ファッションシステム株式会社をメインライセンシーとし，同社を経由して，別表第２５類及び第２４類の商品を含む多数の商品について，それぞれの業界で名の通った多くの企業をサブライセンシーとして有しており，当該サブライセンシーらは，日本全国において，別表第２５類の衣料品，ベルト，靴を含む多種の商品について，原告に係る「ＢＡＬＭＡＩＮ」ブランドの商品を製造販売している。
別表第２５類の商品を取り扱う原告のサブライセンシー９社の取扱商品及び平成１４年における販売高は下記のとおりであり，その商品には，いずれも，本願商標を記したタグや商札等が付され，本願商標が使用されている。また，これらサブライセンシーの得意先となっている店舗の数は，株式会社アバンにつき２０店舗，ＣＨＯＹＡ株式会社につき１５９店舗，株式会社プロンティにつき１０２店舗，オークニジャパン株式会社につき５３店舗，伊東久株式会社につき６４店舗，株式会社トーアにつき１４店舗，アルプス・カワムラ株式会社につき６３店舗であり，ほかに，株式会社ウルシハラの得意先は，スーパーマーケットの「イオン」全店である（甲３５報告書）。
①　バンビ商事株式会社
（取扱商品）婦人紳士皮コート，毛皮，婦人コート
（販売高）　１億７８６９万００００円
②　株式会社アバン
（取扱商品）婦人ニット
（販売高）　１億２５６１万５２３０円
③　ＣＨＯＹＡ株式会社
（取扱商品）紳士シャツ，ニットウェアー
（販売高）　５億９０３０万５０００円
④　株式会社プロンティ
（取扱商品）エプロン
（販売高）　１億７８２５万５８６１円
⑤　株式会社ウルシハラ
（取扱商品）婦人用帽子，婦人紳士手袋
（販売高）　　　３３１４万９１７４円
⑥　オークニジャパン株式会社
（取扱商品）紳士靴
（販売高）　１億４７２１万６０００円
⑦　伊東久株式会社
（取扱商品）婦人ベルト
（販売高）　　　２３５５万４０００円
⑧　株式会社トーア
（取扱商品）紳士ベルト，紳士ジュエリー，皮小物
（販売高）　　　３２８８万９２１９円
⑨　アルプス・カワムラ株式会社
（取扱商品）スカーフ，マフラー，ストール，紳士ネクタイ
（販売高）　　　９５７１万００００円


なお，被告は，サブライセンシーの販売高等に関する甲３５報告書には裏付けがない旨主張して，その信用性に疑問を示している。しかしながら，甲３５報告書が，伊藤忠ファッションシステム株式会社の担当者の作成に係るものであることについては当事者間に争いがなく，また，同社が，我が国において，原告に係る「ＢＡＬＭＡＩＮ」ブランドの商品のメイン・ライセンシーであることについても当事者間に争いがない。そうとすれば，同社の担当者がサブライセンシーの数，社名，その取扱商品，販売高等を詳細かつ正確に知り得る地位にあることは明らかであり，他方，甲３５報告書の記載内容には，矛盾その他信用性を疑わせる点は格別見当たらないから，信用するに足りるというべきである。(オ)　原告は，本願商標を使用した商品につき，我が国において，ライセンシー又はサブライセンシーを通じて広告宣伝を行い，次のとおり，業界紙及び雑誌に，本願商標を使用した広告を出している。
①　繊研新聞平成１２年４月１７日号，同年１０月１７日号，平成１３年１０月２２日号，平成１４年１０月２３日号（甲９３～９６）②　インファス・パブリケーションズ発行の雑誌「流行通信」平成１１
年１０月号（甲４３）
③　ＴＢＳブリタニカ発行の雑誌「ＦＩＧＡＲＯ」平成１２年９月２０
日号（甲４５）
④　アシェット婦人画報社発行の雑誌「ＥＬＬＥ」平成１１年１１月号
（甲５８），平成１５年４月号（甲７９）
(カ)　原告に係る被服等の商品は，平成１１年５月から平成１６年１月にかけて発行された雑誌である「２５ａｎｓ」（甲３７，４１，４４，６４，７２，８９，９２），「ＧＩＮＺＡ」（甲３８，４８），「ＦＩＧＡＲＯ」（甲３９，８４），「Ｍｉｓｓ」（甲４０），「ｇａｐＤ」（甲４２，７４），「流行通信」（甲５３，６６，６７），「婦人公論」（甲４６），「Ｓｗｅｅｔ」（甲４７，５９），「Ｖｉｎｇｔａｉｎｅ」（甲４９），「ＬａＶｉｅｄｅ   ３０ａｎｓ」（甲５０，９１），「ＭＩＳＳ」（甲５１，５７），「ＪＪ」（甲５２），「ｗｉｔｈ」（甲５４），「ＶＯＧＵＥ」（甲５５），「ミセス」（甲５６，７０，８０，９０），「ａｒ」（甲６０），「Ｈａｎａｋｏ」（甲６１），「ｎｏｎ・ｎｏ」（甲６２），「ＣＬＡＳＳＹ．」（甲６３，７１），「ＨＦ」（甲６５，７７），「ＣＲＥＡ」（甲６８），「Ｏｇｇｉ」（甲６９），「ＢＡＺＡＡＲ」（甲７３，８２），「ｇａｐＰＲＥＳＳ」（甲７５），「ＭＯＤＥｅｔＭＯＤＥ」（甲７６，７８），「婦人画報」（甲８１），「家庭画報」（甲８３），「eｆ」（甲８５），「Ｇｒａｚｉａ」（甲８６），「Ｓｔｙｌｅ」（甲８７）及び「ＦＲａＵ」（甲８８）に見られるとおり，いわゆるファッション雑誌等において多数紹介され，その際，紹介された商品を説明する箇所等において，「バルマン」ないし「ＢＡＬＭＡＩＮ」の表示が，原告に係る「ＢＡＬＭＡＩＮ」ブランドを示す表示として，数多く使用されている。
また，原告又は原告に係る被服を紹介する，一般紙の朝日新聞（甲９７）並びに業界紙の繊研新聞（甲９８，９９，１０１）及びＷＷＤ（甲１００，１０２）の記事においても，原告の略称，又は原告に係る「ＢＡＬＭＡＩＮ」ブランドを示すものとして，「バルマン」ないし「ＢＡＬＭＡＩＮ」の表示が使用されている。
(キ)　原告は，平成１０年（１９９８年）秋ころから最近まで，東京都港区青山に，「ＢＡＬＭＡＩＮ」ブランドに係るイメージブティックを有していた（甲３６，３７）。
(ク)　なお，原告は，旧別表第１７類及び第２２類等において，以下のとおり，「ＰＩＥＲＲＥ　ＢＡＬＭＡＩＮ」ないし「ピエール　バルマン」に係る１０件の登録商標を有している。
①　登録第１２２０７６２号商標（「ＰＩＥＲＲＥ　ＢＡＬＭＡＩＮ」，昭和４８年１月８日出願，昭和５１年９月２０日設定登録，平成８年１２月２４日更新登録，旧別表第１７類）（甲６）
②　登録第１７０２８５９号商標（「Ｐｉｅｒｒｅ　Ｂａｌｍａｉｎ」，昭和５６年１１月１１日出願，昭和５９年７月２５日設定登録，旧別表第１７類）（甲７）
③　登録第１６６９１６８号商標（「ピエール　バルマン」，昭和５６年１１月１２日出願，昭和５９年３月２２日設定登録，平成１６年４月１３日更新登録，旧別表第１７類）（甲８）


④　登録第２５２４６２０号商標（「ＰＩＥＲＲＥ　ＢＡＬＭＡＩＮ＋ＰＢ」，平成２年６月２１日出願，平成５年４月２８日設定登録，平成１５年６月１７日更新登録，別表第２０類，第２４類及び第２５類）（甲９）⑤　登録第２６６２３０３号商標（「ＰＢ／ＰＩＥＲＲＥ　ＢＡＬＭＡＩＮ」，平成３年８月８日出願，平成６年５月３１日設定登録，平成１６年４月２７日更新登録，旧別表第１７類）（甲１０）
⑥　登録第２６９７００２号商標（「ＰＢ／ＰＩＥＲＲＥ　ＢＡＬＭＡＩＮ／ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」，平成３年１０月２日出願，平成６年１０月３１日設定登録，旧別表第１７類）（甲１１）
⑦　登録第１１６９２６１号商標（「ＰＩＥＲＲＥ　ＢＡＬＭＡＩＮ」，昭和４８年１月８日出願，昭和５０年１１月１日設定登録，平成８年５月３０日更新登録，旧別表第２２類）（甲１２）
⑧　登録第１７１３４３５号商標（「ピエール　バルマン」，昭和５６年１１月１２日出願，昭和５９年９月２６日設定登録，旧別表第２２類）（甲１３）
⑨　登録第２５９３６１１号商標（「ＰＢ／ＰＩＥＲＲＥ　ＢＡＬＭＡＩＮ」，平成３年１月３１日出願，平成５年１０月２９日設定登録，平成１５年１２月９日更新登録，別表第１４類，第１８類，第２５類）（甲１４）⑩　登録第４３０４５９０号商標（「ＰＢ／ＰＩＥＲＲＥ　ＢＡＬＭＡＩＮ／ＦＯＲＭＡＬＩＴE」，平成１０年２月３日出願，平成１１年８月１３日設定登録，別表第２５類）（甲１５）
(ケ)　また，原告は，旧別表第２２類においては，次のとおり，「バルマン」及び「ＢＡＬＭＡＩＮ」に係る登録商標を有している①　登録第２１０４０８０号商標（「バルマン」，昭和６１年１月１０日出願，昭和６３年１２月１９日設定登録，平成１１年１月２６日更新登録，旧別表第２２類）（甲１６）
②　登録第２０５０７５６号商標（「ＢＡＬＭＡＩＮ」，昭和６０年１２月３日出願，昭和６３年５月２６日設定登録，平成１０年２月３日更新登録，旧別表第２２類）（甲１７）
イ　以上の事実を総合すれば，遅くとも審決日（平成１６年６月２日）までには，本願商標の指定商品（上記第２の１）中，審決が引用商標１～３の指定商品と同一又は類似の商品であるとした，別表第２４類の「布製身の回り品，かや，敷布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布」及び第２５類の「被服」の分野における取引者，需要者の間において，「ＢＡＬＭＡＩＮ」ないし「バルマン」の表示は，著名な原告「ＰＩＥＲＲＥ　ＢＡＬＭＡＩＮ」社に係る「ＢＡＬＭＡＩＮ」ブランドを示すものとして，一般に広く知られるようになっていたものと認めるのが相当である。
なお，本願商標自体については，原告らによる広告宣伝の場合のほか，本願商標自体が雑誌記事等で紹介される例がほとんど見られないこと等からすれば，上記「ＢＡＬＭＡＩＮ」ブランドを示すものとしての「ＢＡＬＭＡＩＮ」ないし「バルマン」の表示ほどの周知性は認められないというべきであるが，上記ア(エ)のとおり，原告のサブライセンシーが本願商標を付した商品を販売した額は，９社合計で年間１４億円余（平成１４年）と相当に多額であり，かつ，その得意先となる店舗数も非常に多いことからすれば，本願商標自体も，本願商標及び引用商標１～３に係る商品の取引者，需要者の間において，相当程度，知られていたものと認めることができる。
ウ　これに対し，被告は，原告提出に係る雑誌，業界紙は，いずれもファッションに関心を持つ者が購読するものにすぎないなどとして，「ＢＡＬＭＡＩＮ」ないし「バルマン」が，原告に係る商標又は原告の略称として，本願商標の指定商品の需要者である，ごく一般的な消費者の間に広く知られるに至っているとまでは認められない旨主張する。


しかしながら，原告が証拠として提出した雑誌の中には，一般女性誌，情報誌など，ファッションに関心を持つ者のみが購読するとは限らない雑誌も含まれており（甲４６，５６，６１，７０，８０，８１，８３，９０），被告の上記主張はその前提において誤りを含むものであるというほかはない。その上，上記雑誌以外のいわゆるファッション雑誌に限って見ても，上記ア(カ)のとおり，特定の雑誌に限られない，２０誌を優に超える多数の雑誌において，相当長期間にわたって，「ＢＡＬＭＡＩＮ」ないし「バルマン」の表示が，原告に係る「ＢＡＬＭＡＩＮ」ブランドを示すものとして継続的に使用され，加えて，被告も自認するとおり，一般紙（朝日新聞平成１２年４月１４日号，甲９７）においても，同様の用語法が採用されていることからすれば，上記表示が，被告のいう，ごく一般的な消費者の間においても周知であったことは明らかというべきであり，被告の上記主張は採用の限りではない。
(3)　以上を前提に，本願商標と引用商標１～３との類否を検討する。ア　商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，しかも，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である。その際，商品の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，上記三点のうち，その一つにおいて類似するものでも，他の二点において著しく相違することその他取引の実情等によって，何ら商品の出所に誤認混同を生じるおそれが認め難いものについては，これを類似商標と解すべきではない（昭和４３年最判参照）。
イ　これを本件について見ると，確かに，取引の実情を考慮した場合，本願商標から「バルマン」の称呼が生じることは，原告も自認するとおりであり，本願商標の当該称呼と引用商標１～３の称呼（ただし，引用商標３については，その要部から生じる称呼）とは共通するものと認められる。
しかしながら，他方，本願商標と引用商標１～３とが外観において相違することは，当事者間に争いがない。
また，上記(2)イのとおり，遅くとも審決日までには，「ＢＡＬＭＡＩＮ」ないし「バルマン」の表示は，著名な原告「ＰＩＥＲＲＥ　ＢＡＬＭＡＩＮ」社に係る「ＢＡＬＭＡＩＮ」ブランドを示すものとして，本願商標及び引用商標１～３に係る取引者，需要者の間において，一般に広く知られるようになっていたものと認められるから，本願商標に接した取引者，需要者は，仮に本願商標自体を知らなくとも，本願商標から，周知の上記「ＢＡＬＭＡＩＮ」ブランドを想起するものというべきであり，これに対し，引用商標１～３から特定の観念が生じないことは当事者間に争いがないから，本願商標と引用商標１～３とは，観念において著しく相違するものと認めるのが相当である。
ウ　以上のとおり，本願商標と引用商標１～３とが，外観において相違し，観念において著しく相違することに加え，取引の実情として，本願商標の指定商品の需要者が，自ら商品を手に取り，ブランド，デザイン，色，サイズ，素材，価格等を確かめて，商品を購入するか否かを決めること，及び，本願商標の指定商品の取引者が，商品の品番により取引をすることについて，当事者間に争いがないことをも考え併せれば，本願商標と引用商標１～３とが称呼において共通するとしても，本願商標及び引用商標１～３に係る商品の取引者，需要者は，取引に当たり，周知の上記「ＢＡＬＭＡＩＮ」ブランドを想起させる本願商標が付された商品と，そのような観念を生じさせない引用商標１～３が付された商品とを容易に区別することができ，両者の出所を誤認混同するような事態は考え難いというほかはない。そうすると，両商標を同一又は類似の商品に使用した場合に，商品の出所につき誤認混同を生じるおそれは認め難いから，本願商標と引用商標１～３とは類似商標ではないというべきである。
エ　なお，被告は，本願商標を構成する欧文字は，普通に用いられる書体の域を出ない程度のものであって，その文字の特異性から，外観上，特に印象付けられることはなく，このことは，引用商標１～３の構成文字についても同様であるから，両商標は，外観上，格段の違いがあるというものではない旨主張する。しかしながら，仮にそうであるとしても，両商標が外観において相違することは当事者間に争いがない上，両商標が観念において著しく相違することその他取引の実情等によって，商品の出所に誤認混同を生じるおそれを認め難いことは上記ウのとおりであるから，この点に関する被告の主張は採用の限りではない。また，被告は，本願商標の指定商品，特に「被服」の商品分野で，主たる需要者である一般的な消費者の商品選択において，型，デザイン，色，サイズ等のほか，商標（ブランド）もその基準となることが一般であることは公知の事実であり，そうすると，需要者が実際に商品を手に取って購入するか否かを決定し，取引者が品番により取引をするとしても，それゆえに，主たる需要者である一般的な消費者にとって，商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがないということはできないとも主張する。しかしながら，本件においては，上記ウのとおり，両商標が観念において著しく相違することその他取引の実情等によって，需要者は，取引に当たり，周知の上記「ＢＡＬＭＡＩＮ」ブランドを想起させる本願商標が付された商品と，そのような観念を生じさせない引用商標１～３が付された商品とを容易に区別することができるというべきであるから，被告主張の点は，上記ウの判断を左右するものではない。
(4)　以上によれば，本願商標と引用商標１～３とが類似の商標であるとした，審決の上記(1)の判断は誤りというほかはなく，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，原告の取消事由２の主張は理由がある。２　以上のとおり，原告主張の取消事由２は理由があるから，その余の点について判断するまでもなく，審決は，違法として取消しを免れない。よって，原告の請求は理由があるから認容し，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部


主　　　　　　　文
被告人を懲役１５年に処する。
未決勾留日数中２７０日を上記刑に算入する。
押収してある刺身包丁一丁を没収する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　借金の返済に窮したこと等から前途を悲観し，妻及び二人の子供を殺害して
自らも自殺しようと企て，
１　平成１２年１１月３日午後１０時ころ，青森県上北郡ａ町字ｄ○○番地有限会社Ｉ砕石採石場出入口橋から北東約１７０メートルの町道Ｓ防災ダム線上に駐車中の普通貨物自動車内において，長男Ａ（当時１２歳）の左胸部を所携の刺身包丁（刃体の長さ約２１．５センチメートル）で２回突き刺し，よって，そのころ，同所において，同人を心損傷を伴う胸部刺創による血胸により死亡させて殺害し，２　同日時ころ，同所において，長女Ｂ（当時１４歳）の左胸部を上記刺身包丁で１回突き刺し，よって，そのころ，同所において，同人を心及び大動脈損傷を伴う
胸部刺創による血胸により死亡させて殺害し，
３　同日時ころ，同所において，妻Ｃ（当時４７歳）の承諾を得て，その左胸部を上記刺身包丁で２回突き刺し，よって，そのころ，同所において，同人を左肺損傷を伴う胸部刺創による呼吸障害により死亡させて殺害し，第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，前記日時ころ，前記場所にお
いて，前記刺身包丁一丁を携帯し
たものである。
（事実認定の補足説明）
１　判示第１の３の妻Ｃに対する殺人の公訴事実について，検察官は，Ｃは，被告人がＣを殺害することを始め，親子心中をすることについて承諾していなかったと主張するのに対し，弁護人は，この点について，Ｃが予め同意していたと主張し，被告人も，これに沿う供述をするので，以下，この点について検討する。２　関係各証拠（省略）によれば，被告人が本件犯行に至る経過等について，次のとおりの事実が認められる。
（１）被告人は，昭和２４年青森県上北郡ａ町で出生し，地元の高等学校を卒業して東京のデザイナー専門学校を中退した後，工員のアルバイトを経て福島県郡山市内の看板店で稼働するようになった。被告人は，昭和５０年にＤと結婚したが，昭和５１年には精神分裂病の診断を受けて精神病院に入院し，昭和５２年１月には妻Ｄを刺殺した後に自殺を図った。被告人は，妻Ｄを刺殺した事件については責任能力を欠いていたとして不起訴処分となり，同市内の精神病院に措置入院となった。被告人は，昭和５６年に上記精神病院を退院後，郷里の青森県上北郡ａ町に帰って看板業を営むようになり，昭和５８年にはＣと結婚した。被告人とＣとの間には，昭和６１年にＢが，昭和６３年にはＡが誕生した。被告人は，平成７年，Ｃ所有の土地上に自宅を建築し，Ｃ，Ｂ，Ａ及び被告人の実母Ｅと共に生活していた。被告人は，昭和５６年に精神病院を退院した後は投薬による精神分裂病の治療を継続し，平成８年６月からはＴ市立中央病院に通院して治療を受け，平成１２年当時は向精神薬ユミレース，精神緩和薬レキソタン，睡眠導入剤ハルシオンの投薬を受けていた。
（２）被告人は，平成７年以降，自宅及び仕事場を建築し，自動車を購入したこと等により，合計約３０００万円の負債を抱えるようになり，平成１２年当時は毎月約２０万円を返済しなければならなかったうえ，同年１２月からは，住宅ローンのステップアップ償還により，毎月の返済額が約４万円増額されることとなっていた。
一方，被告人の営んでいた看板業は，景気の停滞に加え，被告人がカッティング文字による看板製作のための機械を導入しなかったことにより仕事量が減少し，かといって積極的な営業努力もしなかったため，収入は減少の一途をたどっていた。そのうえ，平成１２年５月にはＣの勤務していたデパートが倒産したため，被告人一家は，Ｃの実家から借財したり，Ｅの年金を生活費に充てるなどして暮らしていたが，同年１２月以降の借財返済の目途は立たなかった。被告人は，借金の返済に行き詰まることを思い悩んでいたが，その前年の平成１１年に約１０年間に亘って交際を続けてきた愛人と未練を残しながらも別れたことや，平成１２年１０月に受診した健康診断で胆嚢ポリープが疑われると診断されたことも相俟って将来を悲観するようになり，同年１０月ころ，自殺しようと考え，さらに，Ｃ，Ｂ及びＡを道連れに心中することを決意した。そして，被告人は，同月下旬ころ，所有していたテレビ，８ミリビデオカメラ，業務用掃除機等を売却し，ビデオテープ，日記等を焼却処分するなどして，身辺整理を始めた。
（３）被告人は，心中の方法として，自動車の排気ガスを車内に引き込み，もしこれを吸って心中することができなかった場合には，刃物を用いて心中することに決め，犯行当日までに，排気ガスを引き込むためのダクト２本を入手し，刺身包丁一丁を購入して準備した。
また，被告人は，心中の機会として，祝日で子供らの学校が休みとなる平成１２年１１月３日に，同月８日に迫っていたＢの修学旅行のための買い物をするとの名目の下に，Ｃ及び子供らを連れ出すことに決めた。
（４）被告人は，平成１２年１１月３日午前９時ころ，普通貨物自動車を運転して知人のＦ宅に赴き，同人を乗せて心中に適した場所を探して見て回り，同日午前１０時３０分ころ，同人を同人宅に送った後に別れた。
同日午後２時ころから午後３時ころまでの間に，被告人は，Ｃ，Ｂ及びＡを連れ，買い物に行くと言って，普通貨物自動車に乗り，前記ダクト及び刺身包丁を持って自宅を出発した。この際，Ｃは，Ｅに対し，買い物に行ってくるから，夕飯を食べたら寝ているようにと言った。
被告人らは，まず，Ｋスポーツ店に赴き，午後３時５３分ころ，トレーニングスーツを購入した。
その後，被告人らは，Ｏショッピングセンターに赴き，回転寿司店で食事をして午後４時４１分ころに同店を出た後，同ショッピングセンター内の「ブルーグラス」に赴き，午後４時４４分ころ，パーカーを購入した。


そして，被告人らは，Ｏショッピングセンターを出て，自宅のあるａ町とは反対方向の八戸市方面に向かい，同市ｎのレンタルビデオ店の駐車場に駐車して時間潰しをしたり，同市内で普通貨物自動車に給油をした後，午後８時ころ，ａ町の本件犯行現場に至った。
上記の自宅を出てから本件犯行現場に至るまでの間のいずれかの時点で，Ｃは被告人が投薬を受けていた薬剤のうちのレキソタンを，Ｂは同じくハルシオンを，Ａは同じくハルシオン及びレキソタンを，それぞれ服用した。（５）本件犯行現場に至り，被告人は，用意しておいたダクトを普通貨物自動車のマフラーに繋ぎ，これを助手席の窓に取り付け，ガムテープで目張りをし，服用した薬物の影響で既に眠り込んでいたＣ，Ｂ及びＡを乗車させたままでエンジンをかけ，心中しようとしたが，思うように排気ガスが車内に入ってこなかったため，準備してきた刺身包丁を用いてＡ，Ｂ及びＣを刺殺したうえで自殺することとし，判示第１の１ないし３の犯行に及んだ。
被告人は，妻子３名を刺殺した後，自殺しようとして自らの身体を刺身包丁で多数回突き刺したが，死に切れず，通りかかった者の通報により病院に搬送された。３　被告人は，捜査段階及び当公判廷において，Ｃが，被告人が自殺しようとしていることに気付き，被告人に対し，「死ぬのであれば子供たちを残すことはできない。死ぬときは家族一緒に死ななければならない。」などと言い出し，排気ガスを車内に引き込むためのダクトを購入してきたり，心中を図るには，１１月３日の学校が休みの日にＢの修学旅行のための買い物と称して出掛けるといいと提案したり，子供たちに睡眠薬を飲ませたり，一緒に普通貨物自動車のマフラーにダクトをつないだりしたと供述する。これに対し，検察官は，被告人の上記のような供述は，多くの点で客観的事実と異なっており，到底信用することができないと主張する。
そこで検討するに，被告人の上記供述は，被告人自身，必ずしも確かな記憶ではないとしているうえ，被告人は，Ｃが本件犯行現場でワインをコップで３，４杯飲んだと供述しているのに対し，Ｃの解剖検査の結果からは，有意濃度のエチルアルコールは検出されておらず，また，被告人は，自宅から，投与されていた薬剤を３本の瓶に入れ，被告人がそのうち２本，Ｃが残り１本を持参して本件犯行現場に至ったと供述しているのに対し，本件犯行現場及びその周辺からは瓶が１本しか発見されていないなど，客観的事実と一致しない部分が存在するし，被告人は，Ｃが，その実母から死ぬときは家族一緒に死ななければならないと言われていると話した旨供述しているのに対し，Ｃの実母であるＵは，Ｃにそのようなことを言ったことはないと供述するなど，不自然な点が存在しており，被告人の上記供述は，直ちに信用することができない。
ただ，鑑定人Ｇ作成の鑑定書によれば，被告人には，本件犯行により自らが受けた精神的衝撃及び被告人が自殺を図って病院に搬送された後に全身麻酔下で行われた手術の影響により，記憶障害が残っていることが認められるから，被告人の供述に客観的事実と一致しない部分や不自然な点が存在するからといって，被告人が，その罪責を軽減させるためにあえて虚偽の供述をしていると断定することはできない。したがって，被告人の上記供述を信用することができないからといって，これのみをもって，Ｃが殺害に同意していなかったとまで認めることはできない。４　検察官は，Ｃには殺害を承諾する動機がなく，Ｃの生前の言動からも，Ｃが殺害について同意していたことは窺い得ないと主張する。確かに，Ｃの本件被害前の言動は，特段に普段と異なるものではなく，身辺整理をしたり，遺書を残したりもしていないことが認められる。
しかしながら，これらの事情があるからといって，Ｃが，周囲に心中の気配を気取られないようにあえて平静を装い，普段どおりの生活を送っていた可能性を否定することはできず，これに加えて，Ｃが被告人の身辺整理を押し止めた形跡がないこと，Ｃが親や兄姉に家庭内の不平や不満等を言わない傾向があったことに照らすと，上記事情のみをもって，Ｃが殺害を承諾していなかったとまで認めることもできない。
また，Ｃが子供らを含めた親子心中を承諾する動機についても，前記２の２で認定したとおり，被告人一家は経済的に困窮していたのであるし，夫が心中を決意していると知ったときに，家族への情愛等から，これに同意した可能性を完全には否定することができない。
５　そこで，さらに進んで，前記２において認定した事実経過を前提として，親子心中についてのＣの承諾を否定することができるかどうか検討することとする。まず，本件当日の，自宅を出発する時から犯行現場に至るまでのＣの行動についてみるに，前記２の４のとおり，Ｃは，自宅を出発する際，Ｅに対し，夕飯を食べたら寝ているようにと話している。ところが，Ｅの司法警察員に対する供述調書２通によれば，一家の夕食は大抵午後７時３０分ころであるが，Ｅはくも膜下出血の後遺症により右半身が不自由なため，Ｃが夕食の支度をしており，被告人とＣらが買い物に出掛けても，午後６時ころには帰宅していたことが認められる。そして，本件当日，被告人とＣらが自宅を出発したのは，午後２時ころから午後３時ころまでの間であり，自宅とＯショッピングセンターの間は自動車を使えば長くても１時間程度で移動できるのであるから，実際にＫスポーツ店でトレーニングスーツを購入したのが午後３時５３分ころ，Ｏショッピングセンターの回転寿司店を出たのが午後４時４１分ころ，同ショッピングセンター内の店舗でパーカーを購入したのが午後４時４４分ころであることに照らすと，被告人らが買い物と食事をした後に帰宅しても，午後７時以前には十分到着することができることになるから，Ｃは，既に，自宅を出発する際，買い物と食事をして直ちに帰宅するつもりがなかったものと認められる。これは，老齢で右半身不随の姑と同居している嫁の行動としては些か不自然であるといわざるを得ず，Ｃが，この時点で被告人が心中するつもりであることを知っていた可能性を否定することができない。さらに，被告人らは，前記２の４のとおり，Ｏショッピングセンターを出てから，自宅とは反対の八戸市方面に向かって時間を浪費しているところ，これについてＣが特に異を唱えた形跡は見当たらない。これも，上記姑と同居する嫁の行動としては不自然の感を免れず，この点も，Ｃが，親子心中をすることを承諾していた方向に推認させる事情というべきである。


次に，Ｃが，レキソタンを服用していた点についてであるが，確かに，Ｃはある程度乗り物酔いをしやすかったことは認められるものの，子供らとは異なり，当時４７歳に達していたＣは，自分が服用する薬剤が何であるかを確認することなく飲み込む可能性はほとんど無いものと考えられ，Ｃは，被告人に投与された薬剤であることを知って飲み込んだ可能性が十分にあるというべきである。そうすると，Ｃは，被告人が親子心中をしようとしていることを知り，これを是認して，敢えて，薬物を飲んで眠ろうとしたのではないかとの疑いが生ずることになる。加えて，自宅を出てから本件犯行現場に至る間に，被告人が，Ｃに見つかることなく，子供らに薬物を服用させることは困難であることに照らすと，更に進んで，Ｃが親子心中に同意していた疑いも残るところである。確かに，前記３及び４で検討したように，Ｃが殺害に同意していたと積極的に認めることはできず，むしろ，それは相当に疑わしいというべきですらあるが，反面，上記の諸事情に鑑みると，Ｃが，親子心中に同意していたのではないかとの合理的疑いを払拭することもまた，できないというべきである。
６　以上の次第で，Ｃの殺害については，Ｃが予めこれに同意していた可能性を否定し切れないのであって，同意殺人を認定するに止めるのが相当である。
（法令の適用）（省略）
（被告人の責任能力に対する判断）
１　弁護人は，本件犯行当時，被告人はうつ状態に陥っており，このために心神耗弱の状態にあったと主張するので，以下，この点について検討する。２　青森県立Ｘ病院副院長Ｈ作成の「被告人精神簡易鑑定書」と題する書面及び鑑定人Ｇ作成の鑑定書等によれば，被告人の精神分裂病は，平成１２年９月当時にはほぼ完全寛解に近い状態にあったが，前記のとおり，被告人は，借金返済が行き詰まる窮状にあったことに加え，前年に別れた愛人への未練，健康診断で胆嚢ポリープの疑いがあるとの診断が下されたことが相俟って，将来を悲観するようになり，これらが原因となって，精神分裂病の基盤とは直接関係がなく，反応性うつ状態に陥り，平成１２年１０月ころ，自殺を考えるようになり，さらにはその自己中心的な性向も影響して，妻子を道連れに無理心中することを決意し，本件犯行に及んだことが認められる。即ち，本件犯行には，被告人が陥ったうつ状態が影響を及ぼしているのであって，その影響の程度について，当審において被告人の精神状態を鑑定した鑑定人Ｇは，是非を弁別し，これに従って行動する能力は完全には失われていなかったものの，相当程度障害されていたとの見解を示し，本件起訴前に検察官の嘱託により被告人の精神状態を鑑定したＨ副院長は，是非を弁別する能力は完全ではなく，これに従って行動する能力が軽度低下していたとの見解を示している。３　一方，被告人は，前記のとおり，本件犯行に至るまでに，所有していたテレビやビデオテープ等を処分して身辺整理をしたこと，無理心中の方法として，自動車の排気ガスを車内に引き込むことを考え，ダクトを入手し，さらに，これが失敗した場合には，刃物を用いることとして，刺身包丁を準備していること，本件犯行までに，自らあるいは知人と共に，心中に適した場所を探し求めて下見していること，子供らの学校が休みとなる祝日に，５日後に予定されていたＢの修学旅行のための買い物を口実としてＣと子供らを連れ出していること，Ｃ，Ｂ及びＡに，被告人が投薬を受けていたハルシオン及びレキソタンを服用させ，眠らせて抵抗する力を奪っていること，実際の犯行においても，当初は排気ガスを用いて心中しようとしたもののこれに失敗し，次いで，予め準備していた刺身包丁を用いてＡ，Ｂ及びＣを刺殺し，被告人自身もその後に自殺を図っていることが認められる。４　以上を前提として，本件犯行当時の被告人の責任能力について判断するに，上記２で認定したとおり，本件犯行には，被告人がうつ状態に陥っていた影響が相当程度にあったものの，そのうつ状態と被告人の精神分裂病との関係は直接的なものではないうえ，上記３で認定したとおり，被告人が本件犯行を決意するに至った動機は，一応了解可能なものであること，被告人は，本件犯行に至るまで，身辺整理をすると共に周到に犯行の準備をし，計画的に本件犯行を敢行していることが認められ，さらに，本件犯行の前後に亘り，被告人が特段不自然ないし不合理な行動をした形跡は認められないのであって，これらの事情に照らせば，被告人は，うつ状態による影響を受けつつも，犯行時点まで，相当程度に合理的な判断をし，これに基づいて行動をしているということができる。
したがって，被告人は，本件犯行当時，うつ状態に陥っており，これによって，是非を弁別しこれに従って行動する能力は一定程度減弱していたと認められるものの，刑事責任能力を軽減するまでに著しく減弱していたとはいえず，通常の責任能力を具有していたものと認められ，弁護人の前記主張は採用することができない。
（量刑の理由）
１　本件は，借金の返済に窮するなどして将来を悲観した被告人が，妻子を道連れに心中を図り，妻，長女及び長男を所携の刺身包丁で刺殺したが，妻については，心中に同意していたのではないかとの疑いを否定し切れない事案である。犯行の主要な動機は，被告人が抱えた合計約３０００万円の借金と看板業の業績不振により，将来を悲観したことにあるが，その借金を重ねるに至った事情と業績不振に陥った事情のいずれも，被告人の無計画さや業績改善意欲の乏しさに起因しているばかりでなく，妻子まで巻き込んで死に至らしめる理由には到底なり得るものではなく，甚だ思慮に欠けた，自己中心的かつ身勝手な犯行であって，酌むべき余地はない。
しかも，被告人は，犯行現場の下見や凶器の準備を始め，周到に準備をし，少なくとも子供らについてはその意思を全く無視し，薬物を服用させて眠らせ，抵抗したり逃げ出したりする力を奪ったうえで計画的に殺害したものであり，その態様も，当初は排気ガスを用いて殺害を図ったものの，これが叶わないとなるや，予め準備していた刺身包丁で被害者３名を次々と刺殺したもので，血に染まった現場は実に凄惨であり，冷酷非情な犯行といわなければならず，犯情極めて悪質である。そして，本件犯行により，３名もの尊い生命が失われており，その結果は余りにも痛ましく，重大である。被告人の妻Ｃは当時４７歳，長女Ｂは当時１４歳，長男Ａは当時１２歳であって，それぞれに将来が開けていたはずであるのに，被告人は，被害者らの将来を完全に奪ったものであり，とりわけ，未だ十代の若さで，これから青春を謳歌する筈であった長女及び長男は，その意思に反し，庇護を受けるべき筈の父親の手によって，一方的に人生の終焉を告げられたものであって，その無念さは察するに余りあるものがある。


主        文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，甘木市に対し，金１億円及びこれに対する平成９年１２月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，被控訴人が甘木市の市長として在任中に，同市が，同市内の原判決別紙物件目録記載の各土地（以下，同各土地を総称して「本件土地」という。）上に廃棄物処理施設（以下「本件廃棄物処理施設」という。）を建設する計画を有していたＡ株式会社及びＢから，本件廃棄物処理施設の建設を巡るＡと反対住民間の紛争を解決するため，本件土地を補償費を含め６億３５００万円で買い受けたことに関し，この売買代金の支出は地方自治法１３８条の２，地方財政法２条１項，３条１項，４条１項等に反する違法な公金支出に当たるとして，同市の住民である控訴人らが，被控訴人に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，同市に代位して，違法な公金支出により甘木市が被った損害である５億７４１２万円のうち１億円（債務不履行ないし不法行為）及びこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案であり，原審は，控訴人らの請求を棄却したことから，控訴人らが控訴を申し立てたものである。
２　本件の事案の概要（争いのない事実ないし証拠等により容易に認められる事実，争点，争点に関する当事者の主張）は，次の３のとおり，当審における主張を補充するほかは，原判決の「第二　事案の概要」の「一　争いのない事実ないし証拠等により容易に認められる事実，二　争点，三　争点に関する当事者の主張」欄記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決３６頁２行目から５行目を「(10)　同月２９日，市議会臨時議会において，本件土地の買収（以下「本件買収」という。）議題が全員異議なく可決され，右買収に関する６億３５００万円の補正予算議題は，賛成多数で可決承認された（以下「本件議決」という。）。（乙３，４，丙５３，７９の２１頁）」と訂正する。
３　当審における当事者の主張
(1)　控訴人ら
本件土地の買収が公金を支出して行われる以上は，「最小経費・最大効果の原則」（地方自治法２条１３項）及び「必要最小限の原則」（地方財政法４条１項）が適用されるべきであり，その買収価額にはおのずと限度があり，その限度を超えた場合には裁量権を逸脱したものとして当該買収は違法となる。これまでの同種裁判例によれば，裁量権の範囲である買収価額の限度を画するものは，鑑定等によって明らかにされる適正価額ないし正常価額であり，極めて特別な事情がない限り，適正価額の２倍を超えて買収した場合には，裁量権の逸脱と判断されるべきである。
本件では，本件土地の適正価額は，鑑定価額である６０８８万円というべきであり，極めて特別な事情もない本件では，少なくともこの適正価額の２倍を超える買収価額部分は，被控訴人が裁量権を逸脱したというべきであって違法である。
また，本件において，補償費名目として支出された４億円は，処分場が稼働していない以上は，これを支出すべき理由がなく，全額が裁量権を逸脱した違法な支出というべきである。
したがって，裁量権の範囲を超える買収価額部分は違法な支出であるから，その内金である１億円については，控訴人らが求めているとおり，被控訴人が甘木市に損害賠償すべきである。
(2)　被控訴人
控訴人らの主張は争う。
原審で主張したとおり，用地買収等の対価の決定については地方公共団体の長に広範な裁量権があるものと解すべきであり，例外的に，合理的理由がないのに必要性の乏しい土地を取得した場合や合理的理由がないのに適正価格より著しい高額で土地を取得した場合等にのみ裁量権逸脱の問題（違法性の問題）が生じると解すべきである。
そして，行政の裁量権の範囲内か否かの判断に当たっては，単に経済的合理性の面だけではなく，買収を決意した目的，社会的，政策的背景事情，契約締結に至る交渉経緯，交渉相手方の個性等様々な状況を総合しての判断がなされるべきであり，控訴人らが主張する裁判例もこのような見解に立って個別の事情に応じて判断しているに過ぎず，それぞれの事件が有する個性を度外視し，もっぱら金額のみを取り上げて正常価額ないし適正価額なるものとの比較において，裁量権の範囲内か否かを決めた裁判例はない。
第３　争点に対する判断
１　当裁判所も原判決と同様に控訴人らの本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は，次の２のとおり，当審における主張に対する判断を補充するほかは，原判決の「第三　争点に対する判断」欄記載のとおりであるから，これを引用する。
２　当審における主張に対する判断
(1)　控訴人らは，「本件土地の買収が公金を支出して行われる以上は，「最小経費・最大効果の原則」（地方自治法２条１３項）及び「必要最小限の原則」（地方財政法４条１項）が適用されるべきであり，その買収価額にはおのずと限度があり，その限度を超えた場合には裁量権を逸脱したものとして当該買収は違法となる」と主張する。
しかし，前記説示のとおり，地方自治法及び地方財政法の規定は，地方公共団体の財産取得について具体的な規制をするものではないと解されること，地方公共団体の長による財産取得契約の締結ないしその対価の決定は長の裁量に委ねられた行為であると考えられること等を総合すると，長においてその裁量権を濫用もしくは逸脱し，土地取得の必要性との関連で合理的な理由なく著しく高額な価格で財産を取得する契約を締結し，当該地方公共団体に債務を負担させた場合には，当該行為は違法と評価され，長は当該地方公共団体に対し損害賠償責任を負うものと解するのが相当である。また，土地の取引価格は，経済的要因のみならず，当該取引の当事者の個別的，主観的な事情等の複雑な要素によって決定されるのであって，その要素次第で大きく変動する性質のものであることに鑑みると，土地を取得すべきかどうか，とりわけその対価がどうあるべきかについては，地方公共団体の長に広範な裁量権があるものと解されるから，前記説示のとおり，長の裁量権の濫用ないし逸脱の有無の判断にあたっては，当該財産取得の目的，この目的に照らした当該財産取得の必要性，契約締結に至る経緯（相手方の交渉態度ないしそれに対する長の対応）及び取得価格の当否等を総合的に検討して判断するべきである。


この点，控訴人らは，「これまでの同種裁判例によれば，裁量権の範囲である買収価額の限度を画するものは，鑑定等によって明らかにされる適正価額ないし正常価額であり，極めて特別な事情がない限り，適正価額の２倍を超えて買収した場合には，裁量権の逸脱と判断されるべきである」と主張するが，前記のとおり土地の取引価格の決定要因が複雑な要素によることに鑑みれば，そのような画一的基準に依拠するのは相当ではなく，前記のような総合的判断によるのが相当である。
(2)　ところで，確かに，控訴人らが主張するように，平成９年７月２３日当時の本件土地の正常価格は，６０８８万円であると認められる。また，この６０８８万円と本件買収価額である６億３５００万円と比較すると，その金額の乖離は著しいといわざるを得ず，また買収価額中の土地代金とされている２億３５００万円と比較してもその金額に２倍以上の開きがあり，補償費のうち環境調査費について，Ａから実際に業者に支払われた金額が５５８５万１４７９円であり，本件価額申入書に係るＡ提示金額である１億９３９４万５３７０円とは相当の開きがあるのみならず，申入書中土地代金の中に含まれているとされる基本計画土質調査費も５５８５万１４７９円に含まれているものと認められる。したがって，長の裁量権の範囲内であるかどうかの判断が総合的判断によるものとしても，このように正常価格と本件買収価格との間に相当程度の乖離が存在すること等に鑑みると，本件買収価額の金額が適正価額ではないとする控訴人らの主張にもかなりの理由があると考えられる。
しかし，前記認定の事実によれば，本件買収の目的は，本件廃棄物処理施設建設に係る長年に亘る紛争を最終的に解決するとともに，水源地である本件建設予定地に廃棄物処理施設を建設させないことを図ったものであり（なお，被控訴人が本件土地で遮断型の廃棄物処理場を建設する案がありうることを想定していたとしても，甲１２７によれば，それはあくまで一案としてと考えていたにとどまり，具体的な想定をしていたものではないと認められるのであるから，そのことが前記のように本件買収の目的を認定することの妨げとなるものではない。），Ａによる本件廃棄物処理施設建設計画と，これに対する大規模・継続的かつ多数の反対運動が行われ，かつ，市議会においても反対請願が採択されていた状況の下，この紛争を終息させる方法の選択は，高度に政治的，政策的な裁量判断に属する事項であると考えられるところ，このような高度の政治的，政策的判断に基づく買収及びそれによってもたらされる紛争の終息という結果は，単純に金銭に評価し難い大きな価値を有すると認められる。そして，市長選において本件建設予定地に廃棄物処理施設を建設させないことを公約の一つとしていた被控訴人は，市議会において，本件土地を買収することを念頭に紛争の解決を図る意向であることを表明しており，最終的に本件議決を得ていること，また，甲１２９によると，平成９年７月２３日の市議会全員協議会において，被控訴人が買収額につき６億３５００万円でＡと合意したことを報告した際，一部から金額が高すぎるのではないかとの意見もあったが，賛成する意見も述べられ，これを容認しないという意見が大勢を占めなかったことが認められるのであり，このように被控訴人が独断・独走して本件買収を行ったものでないという事情は，議会の議決を経ていることの一事をもって被控訴人の行為の違法性が阻却されるものではないとしても，高度に政治的，政策的な裁量判断に属する本件において，被控訴人の裁量権逸脱の有無を判断する上で無視できない事情というべきである。
さらに，県の裁定結果の見通しは四者協議会の協議結果に拘わらず不確定なものであり，県の裁定前に買収することは政策的，合目的的判断として合理性を有すると考えられ，また，仮に本件Ａのした一般廃棄物処理施設設置許可申請（一廃許可申請）に係る県の裁定結果が不許可であったとしても，本件建設予定地上における本件廃棄物処理施設建設をＡが断念する保証がない以上，地元住民とＡとの紛争が終息する保証はないことも併せ考えれば，前記の本件買収の目的に照らして，県の裁定前における本件買収の必要性も相当程度認められるというべきある。
もっとも，本件買収に至る経緯については，確かに，Ａからの本件買収代金額の提示を待った上で，提示金額につき一括して減額交渉をするというものであり，要綱を一応の基準とするようなものではなく，不動産鑑定を活用したり，Ａの提示金額の積算根拠を検証する等して適正金額を算出することもなく，また，四者協議会の協議経過も十分踏まえた上で県の裁定の見通しを立てて交渉に臨んではいないことが認められる。
しかし，Ｃは，本件買収価額申入書記載の提示金額の根拠資料について，通帳及び領収書の一部以外は開示しようとする意思がなく，開示を執拗に求められるようであれば，交渉を打ち切る態度を示していたこと，Ｃの経歴等からして，交渉を打ち切って本件廃棄物処理施設建設計画を続行しても構わないという態度が虚勢ではないと被控訴人ないし甘木市担当者が考えたとしても無理からぬところがあること，Ａは，平成３年以来６年間余に亘り本件土地上に産業廃棄物処理施設建設計画を進めてきており，その投下資本は本件買収交渉上無視できないものであり，前記の正常価格６０８８万円が直ちに本件買収の適正金額であるということはできず，Ａの本件廃棄物処理施設建設計画に係る投下資本（土地取得代金，環境調査費等）が本件買収価額に反映されてしかるべきであるところ，その正確な金額は，本件全証拠をもってしても直ちに確定し得るものではないこと，これに加え，県行政手続条例施行規則上，県知事による本件一廃許可申請に対する裁定が平成９年１０月９日までに下される予定であり，県の裁定が下される前に買収を行うことにより本件紛争を抜本的に解決しようとする被控訴人の本件買収の目的に照らし，Ａとの交渉には一応の時的限界が存在していたことに照らせば，被控訴人ないし甘木市担当者の本件買収交渉における前記の姿勢ないし考え方が，前記認定の本件買収の目的及び必要性との対比において，著しく不当であったと断ずることはできないし，補償費等の裏付資料が不十分であったとしても，時的限界のなかで，そのような事情をも踏まえた政治的，政策的判断をしたことが著しく不当であったと断定することもできない。。


判決　平成１４年４月１５日　神戸地方裁判所　平成１３年（行ウ）第２０号幼児
引渡義務確認等請求事件
主文
１　原告の被告神戸地方裁判所姫路支部長に対する訴えをいずれも却下する。２　原告の被告国に対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告神戸地方裁判所姫路支部長は，原告に対し，甲及び乙を引き渡さないことが違法であること及び原告に対し，甲及び乙を引き渡す義務のあることをいずれも確認する。
２　被告国は，原告に対し，甲及び乙を引き渡せ。
３　被告国は，原告に対し，１００万円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，人身保護請求事件において被告神戸地方裁判所姫路支部長（以下，「被告支部長」という。）が原告の子らを預かった行為が違法であるとして，同支部長に対し，子らの返還を申請したにもかかわらず，何らの措置も講じないとして，行政事件訴訟法３７条に基づき，その不作為の違法確認及び子供らの引渡義務の確認を求めるとともに，被告国に対し，同法４条に基づき，子らの引渡しを求め，国家賠償法１条の規定に基づき慰謝料１００万円の支払いを求めた事案である。
１　争いのない事実等
以下の事実は当事者に争いがないか，証拠上容易に認めることができる（末尾に証拠を掲記しない事実は当事者に争いがない。）。(1)　原告と丙（以下「丙」，若しくは「請求者」という。）は，平成２年９月２８日に婚姻の届出をした夫婦であり（但し，現在離婚訴訟係属中），甲（平成３年６月９日出生）及び乙（平成６年８月８日出生）（以下甲乙あわせて「被拘束者ら」という。）は同人らの子である。
丙は，平成９年９月ころ原告と別居し，以後，原告に居所を秘して連れ出した被拘束者らとともに生活していた。
神戸家庭裁判所姫路支部は，平成１０年２月３日，被拘束者らの監護者を丙と指定する旨の審判をし，上記審判は確定した（即時抗告棄却決定・同年５月１２日，特別抗告却下決定・同年７月１６日）。さらに，神戸地方裁判所姫路支部は，同年５月２５日，原告は，①丙の住居及び勤務先を探索したり，これらの建物並びに甲の通う学校及び乙の通う保育所に立ち入ったり，付近を徘徊したり，佇んだり，架電してはならない，②丙並びに甲及び乙に対し，面会を求めてはならないとの仮処分決定をし，同年１１月１６日に仮処分異議事件において同決定を認可した（乙６ないし１０）。
(2)　ところが，原告は，平成１１年１２月２４日ころ，丙の住所地付近の公園で遊んでいた被拘束者らを連れ出し，米国テキサス州在住の原告の妹の監護下に置いた。
(3)　そこで，丙は，平成１３年１月５日，丙を請求者，原告を拘束者，甲及び乙を被拘束者らとして，神戸地方裁判所姫路支部に人身保護請求訴訟（以下「本件事件」という。）を提起した。
本件事件の受訴裁判所（以下，「本件裁判所」という。）は，同月１０日，人身保護法（以下「法」という。）１２条，人身保護規則（以下「規則」という。）２条に基づき，以下の内容の人身保護命令を発し（以下，「本件命令」という。），第１回審問期日を同月１６日午後２時と指定した。ア　拘束者は前記審問期日に被拘束者らを出頭させるとともに，同期日までに答弁の趣旨並びに拘束の日時，場所及びその事由を明らかにした答弁書を提出せよ。
イ　拘束者がこの決定に従わないときは，勾引し又は決定に従うまで勾留し，及び遅延１日につき，５００円以下の割合による過料に付することがある。そして，本件裁判所裁判長裁判官（以下，「本件裁判長」という。）は，同日，被拘束者ら国選代理人を選任した。
(4)　平成１３年１月１６日，第１回審問期日において，請求者，同代理人，原告及び被拘束者ら国選代理人が出頭したが，原告は，被拘束者らを同行しなかった。
本件裁判長が原告に対し，被拘束者らの拘束の有無，拘束の場所及び監護者の氏名を明らかにするよう求めたにもかかわらず，原告は，他の人に迷惑がかかること，相談している弁護士の助言のためであることなどを理由としてこれらを明らかにしなかった。被拘束者ら国選代理人は，被拘束者らを請求者のもとで監護するのが被拘束者らの福祉に適うとの意見を述べた。
本件裁判長は，原告に対し，次回は被拘束者らを同行するようにと命じ，第２回審問期日を同月２２日午後３時と指定した。その後，拘束者代理人の申請により，同月１９日，第２回審問期日が同月２９日午後２時に変更された（甲３，乙１２）。
(5)　平成１３年１月２９日午後２時ころ，原告は，被拘束者らを伴い，原告代理人とともに本件裁判所に出頭した。そして，第１号法廷の出入口で，職員から「子供さんたちを別室でお預かりします。」と告げられたため，原告及び同代理人はこれを了解して同職員に被拘束者らを引き渡し，同職員は被拘束者らを法廷外に連れ出した。
その際，第１号法廷に至る２階廊下を含む姫路支部庁舎の各所に同支部職員が配置されており，傍聴のため入廷していた被拘束者らの祖父が同職員に対し被拘束者らの付添を申し出たが，同職員は，「ご心配なく。」と言い，これに応じなかった。
その後，第２回審問期日が開かれ，請求者，同代理人，原告，同代理人及び被拘束者ら代理人が出頭したが，被拘束者らは裁判所職員に預けられたまま，出頭しなかった。
原告訴訟代理人は，原告が，甲の診断・治療のため，平成１２年１２月２９日，米国テキサス州在住の妹丁に被拘束者らを託したとする内容の答弁書を陳述した。


本件裁判長は，第３回審問期日を同年２月８日午前１１時と指定するとともに，被拘束者らを仮に釈放して請求者に引き渡し，請求者が被拘束者らを請求者の住居又は戌方において監護することを内容とする仮処分決定（以下「本件仮処分決定」という。）をし，これを原告に告知した（甲４）。その後，請求者・同代理人・被拘束者ら国選代理人は直ちに退廷し，続いて被拘束者らの祖父が退廷しようと法廷の扉を押したが，同支部職員が外から押し返したため，原告らは同法廷から出ることができなかった。その間，本件裁判所裁判官３名及び立会書記官は，何らの説明もせずに席に留まっていたため，傍聴席から何が起きたのか全くわからない旨の質問がなされ，本件裁判長は「聞きおきます。」との答えを繰り返し，その後退廷した。(6)　同年２月８日，第３回審問期日が開かれ，原告代理人が本件仮処分決定を取り消すよう求めたが，本件裁判所は職権発動しないことを明らかにし，所定の審理を行った後，本件裁判長は，審問を終結し，第４回審問期日（判決言渡期日）を同日午後０時１５分と指定した。
本件裁判所は，第４回審問期日において，被拘束者らを直ちに釈放し請求者に引き渡す旨の判決を言い渡した。
(7)　原告は，同日，上告を提起したが，最高裁判所は，同年４月２６日，上告棄却決定をした。
原告は，同年７月２７日，被告支部長宛てに，被拘束者らの引渡しを求める「行政処分申請書」と題する書面を送付したが，被告支部長は，同申請に対し何らの対応を行っていない。
２　争点
(1)　被告支部長は被告適格を有するか。（争点１(1)）
（被告ら）
以下の理由から，被告支部長は被告適格を有しない。
ア　地方裁判所支部は，地方裁判所の事務の一部すなわち上訴事件及び行政事件訴訟に係る事件に関する事務を除く，地方裁判所の権限に属する事務を取り扱い（裁判所法３１条１項，地方裁判所及び家庭裁判所支部設置規則１条２項），支部長が該当支部の司法行政事務を総轄する（下級裁判所事務処理規則３条）。イ　人身保護請求は，現に不当に奪われている人身の自由を司法裁判により迅速かつ容易に回復せしめることを目的とするものであり，人身保護命令を発した受訴裁判所は，自らが主体となって被拘束者を監護し（規則２５条１項），受訴裁判所が必要があると認めるときは，被拘束者を適当であると認める場所に移すことを命ずることができる（規則２５条２項）。また，受訴裁判所は，必要があると認めるときは，終局判決前であっても，決定をもって，仮に被拘束者を釈放し，その他適当な処分をすることができる（法１０条１項）。
受訴裁判所は，最終的には判決によって，自ら被拘束者の釈放の事実状態を形成し（法１６条３項），また，その他適当であると認める処分をすることができ（規則２条），被拘束者が幼児であるなど特別の事情があるときは，その自由裁量によって，被拘束者の利益のために適当であると認める処分をすることができる（規則３７条）。
ウ　前記争いのない事実関係及び法制度からすれば，本件命令が発せられている以上，被拘束者らは本件事件の受訴裁判所である本件裁判所の直接管理下に移されたのであり，被拘束者らを原告に返還するか，仮に釈放して請求者その他の者に引き渡すかの判断は，受訴裁判所である本件裁判所の専権に属し，受訴裁判所の判断に委ねられている。そして，本件事件においては，被拘束者らを直ちに釈放し請求者に引き渡す旨の判決が，原告の上告を棄却する決定により確定している。被告支部長は，裁判事務ではない司法行政事務を担っているものにすぎず，本件裁判所に対しても，被拘束者らの身柄について，何らの権能も有しない。エ　以上のとおり，被告支部長は，原告の平成１３年７月２７日到達の書面による被拘束者らの返還を求める申請について何らの権能も有しないのであり，本件訴えにおける被告適格を有しない。
（原告）
裁判所職員が被拘束者らを一時預るとして原告から引渡しを受け，預った行為は，司法行政サービスに属し，被告支部長による行政処分である。また，預かった被拘束者らを原告に返還する行為も，同様である。被告支部長に被告適格がないとの被告らの主張は失当である。
本件請求に係る引渡義務の確認は，引渡不作為の違法確認と表裏の関係にあるところ，この確認の前提となる処分申請については特に法令上の申請権を必要としない。一時預かられた被拘束者らについて返還申請する権利は条理上当然に存する。
(2)　被告支部長に被拘束者らを原告に引き渡す義務はあるか。また，被告支部長が被拘束者を原告に返還しないことは違法か。（争点１(2)）
（原告）
人身保護手続では，審問期日には被拘束者が出頭しなければならない，と規定されている（規則３０条１項）。同規定は，拘束者に対し，被拘束者の利益のためにする釈放その他適当であると認められる処分を受忍又は実行させることを目的とし，同措置の実現は拘束者の意思にかかるものであり，かつ，被拘束者の出頭がその要件となる旨規定しているのであって，子供の引渡し決定の直接強制は法的に許されない。拘束者が被拘束者を出頭させよとの命令に従わないときは勾引し又は過料に処することができるとの規定（法１２条）も，裁判所が被拘束者を執行手続によらずに引き上げ，連行できないことを前提としている。仮に直接強制が許されると解しても，人身保護手続外で裁判所が被拘束者らを拘束者から引き上げたり引き渡したりすることは認められない。したがって，裁判所は，一時的に被拘束者を預かった場合には，被拘束者を拘束者のもとへ戻したうえ開廷し，仮処分決定がなされると，拘束者の意思を問うと共に，請求者の執行委任を受けて，執行官が被拘束者の引渡しを執行するべきものである。
さらに，規則２５条１項は，人身保護命令書送達の効果として，被拘束者は裁判所によって監護されるものとするが，それは拘束の場所においてであり，この場合，被拘束者の監護は拘束者において当該裁判所の指揮のもとに引続きこれを行うものとされるから，裁判所の監護は間接的なものに過ぎない。被拘束者らの引渡につき，本件裁判所が強制執行の形をとったのであれば，当然に請求者の執行委任がなされ，調書が作成されることになるが，一件記録を見てもその形跡はなく，原告に対し何の通知もないから，外形的にも執行がなされたとは認められない。


被告支部長は，平成１３年１月２９日午後２時前，第１号法廷入口付近で，第２回審問期日開廷に至るまで原告から預かるとの趣旨で被拘束者らをその管理下に移したのであるから，開廷に先立ち原告に被拘束者らを返還すべきであった。にもかかわらず，開廷後に原告に対し返還しなかったことは違法であり，被告支部長には被拘束者らを原告に引き渡す義務がある。
（被告ら）
被告支部長は，裁判事務ではない司法行政事務を担っているものにすぎず，被拘束者らの身柄について何らの権能も有しないから，被告支部長に同人らを原告に引き渡す義務はない。
被拘束者らが第２回審問期日に立ち会わなかったのは，本件裁判所の裁判所職員が開廷前に，被拘束者らを審理が終了するまで預かる旨述べ，拘束者及び同代理人の了解を得て，別室にて預かっていたが，本件仮処分決定がなされた後，被拘束者らを請求者に引き渡したことによるものである。それ以後，請求者が被拘束者らを監護しているものであり，かかる手続に違法な点は存しない。また，法廷の扉を外から押し返されたため，被拘束者らの祖父が法廷外に出ることができなかった事実は認めるが，これは本件裁判長が法廷秩序維持権（裁判所法７１条）に基づき，退廷の順序等を指定し，請求者・同代理人，被拘束者ら国選代理人以外の在廷を命じた結果であり，これは法廷の秩序維持のための適切な行為である。
(3)　被告国に被拘束者らの引渡義務はあるか。（争点２）
（原告）
争点１(2)原告主張のとおり，被告支部長は被拘束者らを返還すべきであるにもかかわらず，これを履行しないから，行政事件訴訟法４条に基づき，被告国に対し，被拘束者らの引渡しを請求する。
（被告ら）
被告支部長は，裁判事務ではない司法行政事務を担っているものにすぎず，本件裁判所に対しても，被拘束者らの身柄について，何ら権能も有しないから，これがあることを前提とする被告国に対する被拘束者らの引渡請求は理由がない。
(4)　被告国に損害賠償責任はあるか。同責任がある場合の損害額はいくらか。
（争点３）
（原告）
被告支部長が，同年１月２９日午後２時前，第１号法廷付近で，上記事件の審問期日の開廷まで原告から預かるとの趣旨で，その管理に移した被拘束者らを，開廷後も原告に返還せず今日に至っている行為は違法であり，国の公権力の行使にあたる公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に，原告に損害を加えているものである（国家賠償法第１条）。そして，前記被告支部長の行為により原告は想像を絶する測り知れない精神的損害を蒙っており，その慰謝料として被告国は１００万円を支払う義務がある。
（被告ら）
争点１，２の被告主張のとおり，そもそも被告支部長は，司法行政事務を担っているものにすぎず，本件裁判所に対しても，被拘束者らの身柄について，何ら権能も有しないし，人身保護請求及び仮処分につき何らの行政処分も行っていないから，同支部長の不法行為に基づく損害賠償責任が生じる余地はなく，仮に原告が，本件裁判所及びその手足としての裁判所職員の行為を違法と主張しているとしても，争点１(2)のとおり何ら違法はないから，被告国への損害賠償請求は理由がない。
第３　争点に対する判断
１　争点１(1)（被告支部長の被告適格）について
(1)　人身保護手続においては，人身保護命令が拘束者に送達されることにより，被拘束者の身柄は当該命令を発した裁判所の支配下に移り，以後当該裁判所の指揮のもとに，拘束者が被拘束者を従前の拘束場所において引き続き監護するとともに，指定された審問期日に，被拘束者を出頭させる義務を負うこととなる（法１２条２項前段，規則２５条１項）。そして，受訴裁判所は，相当と認める場合には，拘束者に対して，被拘束者らの釈放その他適当な処分をする仮の処分をすることができる（法１０条１項）。受訴裁判所が事案に応じ，被拘束者らに特別の事情があるときは，被拘束者を特定人の監護に移すことも上記その他適当な処分として許されると解されるが，仮処分決定の告知によって観念的に釈放された状態となる被拘束者の管理主体はあくまで受訴裁判所である。その後，被拘束者を釈放し，請求者に引き渡す旨の判決の言渡しにより直ちに受訴裁判所が自ら釈放の状態を形成する効力を生じ（法１６条３項参照），その管理権が請求者に移るのであって，人身保護命令を発した後判決の言渡に至るまでは，被拘束者の管理主体は一貫して受訴裁判所であると解すべきである。
(2)　ところで，最高裁判所は，地方裁判所の事務の一部を取り扱わせるため，その地方裁判所の管轄区域内に，地方裁判所の支部を設けることができ（裁判所法３１条１項），同支部は，上訴事件及び行政事件訴訟に係る事件を除く地方裁判所の権限に関する事務を取り扱うものとされている。そして，地方裁判所支部長は，当該地方裁判所の裁判官会議及び同裁判所長の指揮監督を受け，当該支部の司法行政事務を総括するものとされている（下級裁判所事務処理規則３条，裁判所法２９条１項２項）ところ，これらの規定による被告支部長の権限は司法行政事務に関するものであって，裁判事務とは異なるものであることは明らかである。(3)　前記争いのない事実等(5)のとおり，第２回審問期日の開廷前に姫路支部職員が原告から被拘束者らを預かり，同審問期日後請求者に引き渡した事実が認められるが，本件裁判所が人身保護命令（本件命令）によってその管理権に基づいて被拘束者らを預かり，その後仮処分決定に基づいてこれを請求者に監護させたものであり，被告支部長が司法行政事務上の処置として行ったものではない。(4)　以上のとおり，被拘束者らに対する管理権は本件命令に基づき本件裁判所が有しており，同権限に基づく管理行為は裁判事務であって，司法行政事務処理権限を有するにすぎない被告支部長は，被拘束者らの身柄に関し何らの権限も有していなかったと認められる。したがって，被告支部長に対する原告の返還申請に対し何らの措置を講じないことの違法確認の訴え及び被拘束者らを原告に引き渡すべき義務の確認の訴えは，争点１(2)について判断するまでもなく，不適法であり，却下を免れない。


２　争点２（被告国の被拘束者らの引渡義務）について被告支部長は，上記のとおり，裁判事務ではない司法行政事務を担っているものにすぎず，被拘束者らの身柄について何ら権能も有しないから，これがあることを前提とする被告国に対する被拘束者らの引渡請求は前提を欠く。そもそも，法ないし規則は，人身保護命令や人身保護命令によって被拘束者の身柄を失った拘束者が，その身柄について国ないしその機関である裁判所等に対して，返還，引渡し若しくは釈放を求める手続を何ら規定していないが，これは，人身保護手続が裁判手続であることから，行政による裁判への介入を許さない趣旨であると解される。
そして，人身保護法制度が，現に不当に奪われている人身の自由を司法裁判により迅速かつ容易に回復せしめることを目的としている（法１条）ことからすれば，被拘束者らの身柄を失った原告は，国ないしその機関である裁判所等に対して，被拘束者らの返還，引渡し若しくは釈放を求める法令上の申請権を有していないと解すべきである。一時預かられた被拘束者らについて返還申請する権利が条理上当然に存しており，被告支部長の不作為の違法確認の前提となる被拘束者らの返還申請については特に法令上の申請権を必要としないとの原告の主張は，理由がない。裁判所職員が被拘束者らを預かったのは本件命令に基づくものであり，司法行政上の処置として一時的に預かったものではない。
したがって，被拘束者らを原告に返還すべき義務が被告国にあるとは認められない。
よって，原告の主張は理由がない。
３　争点３（国の損害賠償責任）について
(1)　被告支部長の行為が行政処分であることを前提として,原告が国家賠償を請求しているとすれば,被告支部長には人身保護手続及びその仮処分につき何ら行政処分をする権限はなく,現に行政処分を行っていないから,国家賠償責任を論じる余地はない。
(2)　もっとも,本件事件当時の被告支部長は本件事件の受訴裁判所である裁判体の裁判長でもあるから,原告が,被告支部長のなした裁判上の行為を国家賠償の対象として問題としていると解することもできるので,この点につき検討する。ア　まず,平成１３年１月２９日の第２回審問期日前に裁判所職員が被拘束者らを預かった点であるが,同時点では,すでに同月１０日に発せられた本件命令により,観念的には,被拘束者らは原告から解放され,   裁判所の管理下にあったものであり，本件命令に基づくものといえるから,何ら違法ではない。また,預かった際の態様についてみても,原告及び原告代理人が職員の申し出に応じ，その了解のもとになされたものであって,職員が強制的に預かったものではないから,違法とはいえない。
イ　次に,第２回審問期日において,本件裁判所が,   被拘束者らを出頭させず,本件仮処分決定を原告に告知し,請求者,   同代理人,国選代理人のみを先に退廷させ,原告,同代理人等を法廷に留めおいて,   被拘束者らを請求者に引き渡してしまった点であるが,以下の理由から,この点についても違法な点はない。(ア)　人身保護請求事件の受訴裁判所が，拘束者に被拘束者の釈放その他適当な処分をすることができること,仮処分決定により被拘束者を仮に釈放して,被拘束者を特定人の監護に移すことを命じることも適当な処分として許されることは,前記争点１の判断で述べたとおりであり,本件裁判所のとった前記措置が人身保護手続にのっとってなされたものであることは明らかである。(イ)　原告は,被拘束者の意思を問うことが執行の先決要件であり,審問期日には被拘束者が出頭しなければならないと規定されている（規則３０条１項）として,第２回審問期日に被拘束者らが出頭していなかったことを問題とする。しかし,拘束者又はその代理人の答弁書に基づく陳述とこれに対する被拘束者若しくは請求者又はそれらの代理人の陳述を行う審問期日には,被拘束者ら代理人が出頭し,被拘束者らが病気その他のやむを得ない事由により出頭することができず,かつ出頭しないことにつき被拘束者に異議がないときは,被拘束者が出頭しなくても開廷できることとされている（規則２９条１項,３０条１項１号）。そして,証拠（甲４）によれば,第２回審問期日が上記の審問期日にあたること,被拘束者らが何らの異議を述べていないことが認められる。
(ウ)　離婚中の夫婦の一方の監護下にあった子供を他方が連れ去った場合に，子供を取り戻す一便法として人身保護手続が用いられることがあり，このようなケースでは,請求者,拘束者ともに被拘束者である子供への執着が強く,   さらにはそれぞれの親戚等の関係者が応援して法廷にかけつけていることも珍しくない。このような法廷に子供を出頭させた上で,その引渡しを行おうとしても,子供の奪い合い等の混乱が生じて円滑にいかないことも予想される。したがって,受訴裁判所は,拘束者・請求者の夫婦関係,   子供を連れ去った際の事情やその後の事情,請求者・拘束者・被拘束者の性向や身体的ないし心理的状況等の諸事情に鑑み,特に被拘束者である子供の福祉に十分配慮して適切な方法をとるべきであり,必ず子供を審問期日に出頭させた上で,その引渡を行うべきであるというものではない。
本件事件においては,被拘束者らの監護者を丙とする審判が確定し,しかも,原告に対して,被拘束者らの身辺に立ち入ったり連絡をとることを禁止する仮処分命令が発せられているにもかかわらず,原告が被拘束者らを連れ去り,米国テキサス州の原告の妹の監護においたこと,本件事件の第１回審問期日に正当な理由もないのに被拘束者らを出頭させなかったこと等の事実があったのは前記のとおりである。このような事情に鑑みると,被拘束者らを法廷に出頭させ，その場で引渡しをすることが円滑に行われるかは極めて疑問であり,本件裁判所が,第２回審問期日前に予め被拘束者らを預かった上,同期日後に法廷外の場所で請求者に被拘束者らを引き渡したこと及びその間原告らを法廷内にとどまらせたことは，いずれも適切な措置であったといわざるを得ない。
(エ)　また,原告は,職員から被拘束者らを一時預かると言われて騙されたと不満を述べている。しかしながら,原告から被拘束者らを預かるに際し，今後の状況を説明した場合,本件事件に至るまでの前記事情からすれば，原告が被拘束者らを職員に預けないであろうことが予測される。また,少なくとも,人身保護請求事件に関与する弁護士であれば,裁判所職員が予め被拘束者である子供を預かる場合には,通常,前項のような引渡方法がとられることを十分認識しているはずであり,弁護士が事情を十分わきまえていると受訴裁判所が考えたとしてもやむを得ないところである。


平成１５年(ワ)第２５５３２号特許を受ける権利持分譲渡同意請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年２月２日
判　　　　決
原　　　告      　　　　Ｘ
訴訟代理人弁護士　　　　松　本　　　操
同　　　　　　　　　　　内　藤　　　満
同　　　　　　　　　　　林　　　史　雄
補佐人弁理士　　　　　　佐　藤　明　子
被　　　告　　　　　　　タオインターナショナル株式会社
主    　　文
１　被告は，日立化成工業株式会社が，原告に対し，別紙特許目録記載の発明に関する特許を受ける権利の持分を譲渡することに同意せよ。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
１　原告は，主文同旨の判決を求め，請求原因として次のとおり述べた。
(1)　当事者
ア　原告は，下記①及び②記載の特許出願（以下それぞれ「特許出願①」，「特許出願②」という。）についての共同発明者の一人であり，日立化成工業株式会社（以下「日立化成」という。）の従業者と共に「光半導体金属－有機物質混合体，光半導体金属含有組成物，光触媒性被膜の製造法及び光触媒性部材」に関する一連の発明の開発を主導的に行ってきた者である。
①　発明の名称　光半導体金属－有機物質混合体，光半導体金属含有組成
物，光触媒性被膜の製造方法及び光触媒性部材
出願番号　　特願平１１－３５４３５４号
出願日　　　平成１２年１２月８日
優先日　　　平成１１年１２月１４日
②　発明の名称　光半導体金属－有機物質混合体，光半導体金属含有組成
物，光触媒性被膜の製造方法及び光触媒性部材
出願番号　　特願２０００－１９１６９３号
出願日　　　平成１２年６月２６日
イ　被告は，株式会社タオ（以下「タオ」という。）を吸収合併している。(2)　別紙特許目録記載の発明（以下「本件発明」という。）の出願（以下「本件特許出願」という。）
平成１２年１２月８日，本件特許出願（特許出願①及び特許出願②に基づく国内優先権を主張する特許出願）がされた。
本件特許出願は，日立化成及びタオの共同出願とされていた。
(3)　特許を受ける権利の持分譲渡
日立化成は，平成１５年９月１６日，原告に対し，本件発明に関する特許を受ける権利（以下「本件特許を受ける権利」という。）の持分の一部を譲渡した（以下「本件譲渡」という。）。
(4)　本件譲渡に対する被告の同意義務の存在
以下の経緯からすれば，被告は，本件譲渡に同意する義務を負うというべきである。
ア　日立化成は，平成１２年１０月２３日，原告，タオ及び日立化成の共同開発の成果であり，既に出願済みである出願番号特願２０００－２５２７４８号の発明と，「光半導体金属－有機物質混合体，光半導体金属含有組成物，光触媒性被膜の製造法及び光触媒性部材」の名称で特定される未出願の発明について，原告，タオ及び日立化成が共同出願することに同意する旨の同意書（甲２。以下「本件同意書」という。）を作成した。
そして，平成１３年２月１９日，本件同意書に基づき，出願番号特願２０００－２５２７４８号の特許出願について，出願人を原告，タオ及び日立化成の三者とするための名義変更届が提出された。
イ　また，原告とタオは，平成１３年１月１８日，新たに「光半導体金属－有機物質混合体，光半導体金属含有組成物，光触媒性被膜の製造法及び光触媒性部材」の名称で特定される発明に関する特許出願については，出願人を原告，タオ及び日立化成の三者とすることを相互に認める覚書（甲４）を締結した。そして，前記名称で出願された出願番号特願２００１－１４９２４号の特許出願は，前記覚書に従い，三者による共同出願とされた。ウ　前記ア及びイの経緯からすれば，タオは，原告及び日立化成との間で，本件同意書に従い，「光半導体金属－有機物質混合体，光半導体金属含有組成物，光触媒性被膜の製造法及び光触媒性部材」の名称で特定される発明に関する特許出願である本件特許出願についても，原告，タオ及び日立化成の三者による共同出願とするとの合意をしていたといえる。
ところで，特許出願①及び特許出願②に基づく国内優先権主張を有効なものとするために，本件特許出願と特許出願①及び特許出願②の出願人を同一とする必要が生じた。そこで，前記(2)のとおり，本件特許出願については，タオ及び日立化成の共同出願とされた。
以上のとおりであるから，被告は，前記の合意に従い，本件特許出願が原告，タオ及び日立化成の共同出願によりなされたのと同様の地位を原告に与えることになる本件譲渡について同意する義務を負う。
(5)　被告による同意の意思表示の不存在
被告は，平成１４年９月，事実上の倒産状態となり，本件譲渡に対する同意の意思表示をしない。
(6)　よって，原告は，被告に対し，本件同意書に基づき，日立化成が，原告に対し，本件特許を受ける権利の持分を譲渡することに対する同意の意思表示をすることを求める。
２　被告は，公示送達による呼出しを受けたが，本件口頭弁論期日に出頭しない。
証拠（甲１ないし５）及び弁論の全趣旨によれば，請求原因がすべて認められる。そうすると，被告は，本件譲渡について同意する義務を負うものと認められる。
３　よって，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部


平成１３年（行ケ）第２４２号　審決取消請求事件
平成１５年１月２８日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　カネボウ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　　西　藤　征　彦
被　　　　　　　　告　　　　キユーピー株式会社
被　　　　　　　　告　　　株式会社ヤクルト本社被　　　　　　　　告　　　エスエス製薬株式会社
被　　　　　　　　告　　　森永乳業株式会社
被告４名訴訟代理人弁理士　　有　賀　三　幸
同　　　　　　　　　　　　　高　野　登志雄
同　　　　　　　　　　　　　中　嶋　俊　夫
同　　　　　　　　　　　　　浅　野　康　隆
同　　　　　　　　　　　　　的　場　ひろみ
同　　　　　　　　　　　　　村　田　正　樹
同　　　　　　　　　　　　　山　本　博　人
主　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５０８４号事件について平成１３年４月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
２　被告ら
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，考案の名称を「密封容器入り中性飲料」とする特許第２７３５９２７号の特許（平成２年３月２６日出願（以下「本件出願」という。），平成１０年１月９日設定登録。以下「本件特許」という。特許請求の範囲に記載されているのは，請求項１のみである。）の特許権者である。
被告は，平成１２年２月１０日，本件特許を無効にすることについて審判を請求し，特許庁は，この請求を無効２０００－３５０８４号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，特許請求の範囲の訂正等を内容とする訂正（以下「本件訂正」という。）の請求をした。特許庁は，審理の結果，平成１３年４月１３日，「訂正を認める。特許第２７３５９２７号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，審決の謄本を同年４月２６日に原告に送達した。
２　特許請求の範囲
(1)本件訂正前のもの（特許時のもの）
「乳成分を含有する密封容器入り中性飲料において，脂肪分として中鎖脂肪酸トリグリセライドを含有することを特徴とする密封容器入り中性飲料。」(2)本件訂正後のもの（以下この発明を「本件発明」という。）「乳成分及び乳化剤を含有する，加熱加圧殺菌された密封容器入り中性飲料において，脂肪分として，脂肪酸の炭素数６～１２で融点が－５℃以下の中鎖脂肪酸トリグリセライドを含有することを特徴とする密封容器入り中性飲料。」
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，「ジャネフ濃厚流動食」と題する商品パンフレット（本訴甲３号証（審判甲第６号証の１），キューピー株式会社作成，以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）と，「乳成分及び乳化剤を含有する密封容器入り中性飲料において，脂肪分として，脂肪酸の炭素数８～１２の中鎖脂肪酸トリグリセライドを含有することを特徴とする密封容器入り中性飲料の点で一致し，（ａ）前者（判決注・本件発明）は，加熱加圧殺菌されたものであるのに対して，後者（判決注・引用発明）には，加熱加圧殺菌することについて記載されていない点，及び（ｂ）前者は，中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点を「－５℃以下」に限定しているのに対して，後者では，中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点について記載されていない点，で両者は相違する。」（審決書１２頁第３段落。以下，上記（ａ），（ｂ）の相違点をそれぞれ「相違点ａ」，「相違点ｂ」という。）と認定し，相違点ａ及びｂについては，当業者が慣用手段及び引用発明自体に基づいて容易に発明をすることができたものである，と認定判断して，本件特許は，無効とすべきである，とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，刊行物１が本件出願前に頒布された刊行物であると誤って認定し（取消事由１），相違点ａ及びｂについての認定判断を誤り（取消事由２及び３），本件発明と引用発明との課題が全く異なることを看過して判断した（取消事由４）ものであり，取消事由１ないし４の誤りは，それぞれ結論に影響を及ぼすものであるから，違法として，取り消されるべきである。
１　取消事由１（刊行物１の頒布時期の認定の誤り）


(1)審決は，「熊本大学医学部代謝内科のAらの研究報告に係わる甲第６号証の３（判決注・本訴甲第５号証）には，１０名の脳卒中の患者にジャネフ濃厚流動食（リキッドダイエットＫー１）を１日８００ｋｃａｌ与えて，自覚症状および臨床検査成績について検討したことが，同じく東京慈恵会医科大学第二外科のBらの研究報告に係わる甲第６号証の６（判決注・本訴甲第７号証）には，ジャネフ濃厚流動食（リキッドダイエットＫー１）が大腸検査食として適した食品であるか否かについて試験したことが記載され，また，甲第６号証の７（判決注・本訴甲第８号証）には，キューピー株式会社の広告としてジャネフ濃厚流動食（リキッドダイエットＫー１）が写真入りで掲載され，甲第６号証の８（判決注・本訴甲第９号証）には，日本ヘルスフード株式会社によるジャネフ濃厚流動食（リキッドダイエットＫー１）の広告が写真入りで掲載されている。そして，これら刊行物に記載されているジャネフ濃厚流動食（リキッドダイエットＫー１）は，上記商品パンフレット（判決注・刊行物１）に記載のジャネフ濃厚流動食（リキッドダイエットＫー１）と同一の物であり，しかもこれらはいずれも本件特許の出願前に頒布された刊行物であることを考えると，上記商品パンフレットに記載のジャネフ濃厚流動食（リキッドダイエットＫー１）は，本件特許の出願前にすでに不特定多数の第３者に販売されていたものと認められる。」（審決書９頁第２，第３段落）と認定した。しかし，ジャネフ濃厚流動食（リキッドダイエットＫー１）（以下「ジャネフ」という。）には，刊行物１に記載されているジャネフのように，中鎖脂肪酸トリグリセライドが含まれているもののみならず，「臨床栄養」第６７巻第４号昭和６０年１０月号（甲第２１号証，以下「甲２１文献」という。）４０３頁の「表１」の「Ｋ」の欄，月刊フードケミカル１９９１－７（甲第２２号証，以下「甲２２文献」という。）８５頁の「表５－２」の「キユーピー」の「Ｋ－１」の欄に記載されているように，中鎖脂肪酸トリグリセライドが配合されていないものも存在する。また，B（東京慈恵会医科大学第二外科。以下「B」という。）らによる「大腸Ｘ線検査前処置におけるジャネフ・濃厚流動食［Ｋ－１］の効果について」と題する論文（ＪＪＰＥＮ．Ｖｏｌ．１１，Ｎｏ．１（１９８９）１０９－１１２頁）（甲第７号証，以下「甲７文献」という。），及び，「臨床栄養」ｖｏｌ．７５，Ｎｏ．２，１９８９に掲載されたジャネフの広告（甲第９号証，以下「甲９広告」という。）には，ジャネフについての記載があるものの，中鎖脂肪酸トリグリセライドに関しては何ら記載されていない。にもかかわらず，審決は，ジャネフには，中鎖脂肪酸トリグリセライドが配合されたものの一種類しかないものと誤認して，これを前提に刊行物１の頒布時期を認定したものである。「臨床栄養」第６８巻第１号昭和６１年１月号（甲第５号証，以下甲５文献」という。）の７７ないし７９頁及び「ＪＪＰＥＮ」１９８８年７月増刊号（甲第８号証，以下「甲８文献」という。）の２３頁には，ジャネフに「中鎖脂肪」が配合されているという記載はあるものの，中鎖脂肪酸トリグリセライドが配合されているという記載はない。中鎖脂肪酸トリグリセライドには，多種類のものがあるから（甲第２３号証－１，２８頁右欄２行～４行，甲第２３号証－２，１６２頁の表，甲第２３号証－３，４８６頁のＴａｂｌｅ　１．の表参照），甲５文献，甲８文献に単に中鎖脂肪の記載があるからといって，その中鎖脂肪が，刊行物１に記載された引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドと同一のものであると認定することはできない。
(2)審決は，「一般に商品パンフレットは，その性質上，配布，公開してその商品を広く紹介，宣伝する目的で作成されるものであるから，商品発売時あるいは発売日からそれほど日時を経ることなく頒布されるものとみるのが社会常識であり，加えて，甲第６号証の２（判決注・甲第４号証）において，キユーピー株式会社　家庭用加工食品部のＣが，ジャネフ濃厚流動食（リキッドダイエットＫー１）の発売当時（１９８５年１１月）から上記商品パンフレットを商品紹介用に頒布したことを証明していること，甲第６号証の５（判決注・本訴甲第６号証）において，東京慈恵会医科大学附属柏病院外科のBが，ジャネフ濃厚流動食発売当時（１９８５年末頃）に商品と一緒に上記商品パンフレットを受け取ったことを証明していること，及び被請求人は，上記商品パンフレットが本件特許の出願前に頒布されていなかったと窺えるような証拠方法を何も提出していないことを考えると，甲第６号証の１の商品パンフレットは，本件特許の出願前に頒布されたものと認めるのが相当である。」（審決書９頁第４段落）と認定判断している。しかし，甲第４号証の証明書（以下「甲４証明書」という。）は，これを作成したＣは，被告キユーピー株式会社の社員であるから，信ぴょう性に欠ける。甲第６号証の証明書（以下「甲６証明書」という。）も，これを作成したBは，日々多忙な大学附属病院外科に属する者であり，ジャネフと同種の商品が多数ある中で（甲第２２号証の８４頁表５－１～８６頁表５－３参照），刊行物１に記載されたジャネフを受け取ったという，１５年も昔のことを記憶しているということは考えられず，信ぴょう性がないといわざるを得ない。また，甲６証明書には，刊行物１の受領日付が記載されておらず，このような記載では，刊行物１を本件出願前に受領したかどうかも不明である。
甲４証明書と甲６証明書とが上記のようなものである以上，これらと照らし合わせてみても，刊行物１が本件出願前に頒布されたものであると認めることはできない。


(3)審決は，「被請求人は・・・１９８５年（昭和６０年）１１月１８日発行の会社年鑑（乙第３号証（判決注・本訴甲第１２号証））によれば，キユーピー株式会社の関東支店の所在地は，東京都新宿区西新宿７ー１ー１２薫友ビルとなっており，甲第６号証の１（判決注・本訴甲第３号証）のパンフレットが，甲第６号証の２（判決注・本訴甲第４号証）にいうように，１９８５年１１月より商品紹介用に頒布したものであるなら，関東支店の住所は，上記の住所になっているはずであるが，上記商品パンフレットの末尾には，関東支店の住所は東京都渋谷区代々木２ー７ー７池田ビルとなっているのであるから，上記パンフレットは１９８５年１１月から頒布されたものと認めることはできない旨主張している。しかしながら，請求人の提出した上記の証拠方法及び社会常識を考慮することなく，上記商品パンフレットに発行年月日が印刷されていない事実だけをもって直ちに上記パンフレットが本件特許の出願前に頒布されたものでないとすることはできず，また，乙第３号証（判決注・本訴甲第１２号証）の会社年鑑の発行月日とそこに記載の住所の表記データの入手時期とは時期的にずれていると考えられることからすれば，上記パンフレットの住所表記をもってこれが本件特許の出願前に頒布されたものではないとすることはできない。」（審決書１０頁第１～第２段落）と判断している。しかし，社会常識からすれば，上記会社年鑑（甲第１２号証。正確には，ダイヤモンド会社職員録・上巻・１９８６である。以下「甲１２会社年鑑」という。）に記載された関東支店の住所と刊行物１に記載された同支店の住所とが一致していると考える方が自然である。上記のような住所の不一致がある以上，少なくとも刊行物１の頒布日を特定することはできないというべきであるから，審決の上記認定判断は誤っている。
２　取消事由２（相違点ａについての認定判断の誤り）審決は，「乳成分を含有する中性飲料においては，種々の微生物が発育し易いことは周知の事実であり（例えば，乙第２号証参照），このような中性飲料を容器に充填密封後に加熱加圧殺菌することは本件特許の出願前当業者の慣用手段である（必要なら，甲第１号証，甲第７号証の１，甲第７号証の２，乙第２号証，及び乙第４号証参照）ことから，上記商品パンフレットに記載の中性飲料を容器に充填密封後に加熱加圧殺菌して本件特許発明のような構成にすることは当業者が容易になし得ることである。」（審決書１２頁第５段落）と判断した。しかし，審決が挙げる，甲第１５号証（審判甲第７号証の１），甲第１６号証（審判甲第７号証の２），甲第１１号証（審判乙第２号証），甲第１３号証（審判乙第４号証）の各文献には，ジャネフのようなビタミン入りの中性飲料のレトルト殺菌に関する記載はない。そもそも，中性飲料であって，加熱によって破壊されやすいビタミン等の原料を含有しているものについては，加熱加圧殺菌が避けられ，無菌充填等の殺菌法が採用されるのが常識である。このことは，新ＦＤＡ規格－食品編－（昭和５３年３月１０日，日本衛生技術研究会発行，９９頁～１２６頁，甲第１７号証（審判甲第４号証），以下「甲１７文献」という。）の１０１頁右欄(a)に，静置式レトルトで蒸気により加圧殺菌するための装置が記載されていると同時に，その１１７頁左欄(g)に，無菌缶詰システムが記載されていることからも明らかである。
特開昭６１－５６０６１号公報（甲第１４号証，以下「甲１４文献」という。）の３頁右下欄には，４頁第１表に掲げられている，ビタミンを含有した乳化状栄養組成物をオートクレーブ内で１１５℃，１５分間レトルト滅菌することが記載されている。しかし，甲１４文献に記載された乳化状栄養組成物は，中性飲料ではなく，酸性飲料である。これは，大阪市立工業研究所の試験により，上記乳化状栄養組成物のｐＨが５．４０であると測定されていることから明らかである（甲第１８号証２頁下から６行～５行参照）。酸性飲料では，中性飲料に比べて，微生物が発育しにくいため，殺菌条件が緩やかでよいことは明らかであるため（甲第１１号証参照），甲１４文献の乳化状栄養組成物に対するレトルト滅菌は，中性飲料に対する加熱加圧殺菌条件より，緩やかな１１５℃，１５分間の条件で行われるのである。このため，甲１４文献に記載されている上記方法では，ビタミン類を含有している乳化状栄養組成物を酸性にすることによって，緩やかなレトルト滅菌でも微生物の発育を防止できるようにしていると考えられる。酸性乳化状栄養組成物の配合時のビタミン量が，殺菌工程と保存を経て最終製品中に維持されているかどうかは不明であり，当業者であれば，ビタミン類の損失があると考えるのが自然である。これに対して，刊行物１に記載されているジャネフにおけるビタミンの含有量は，ビタミンＡ・２００ＩＵ，Ｂ・０．１mg，Ｂ２・０．１４mg，Ｃ・５mg（甲第３号証の３頁末行）というように微量である。そして，刊行物１に記載されたジャネフは，中性であることから，中性飲料に求められる厳しい条件の加熱加圧殺菌を行えば，上記のような微量のビタミン類が，熱による分解を免れないことは当業者に自明である。（甲第２４号証５７３頁左欄１０行～１２行参照）
したがって，当業者であれば，刊行物１を見て，このような微量のビタミン類を含有する中性の飲料に対して，ビタミン類を破壊することが必至な，厳しい条件の加熱加圧殺菌を施すことに想到するはずがない。


３　取消事由３（相違点ｂについての認定判断の誤り）(1)審決は，「請求人が提出した甲第６号証の９の実験成績書（判決注・本訴甲第１０号証）には，上記商品パンフレットに記載のジャネフ濃厚流動食（リキッドダイエットＫー１）に配合した中鎖脂肪（ＭＣＴ）の融点を島津示差走査熱量計ＤＳＣー６０（島津製作所製）を使用し，「Ａ：試料を－４０℃に３０分ホールドし，昇温速度１分間に１０℃」及び「Ｂ：試料を－４０℃に３０分ホールドし，昇温速度１分間に１０℃」という条件で測定し，それぞれ－１５．２６℃及び－１５．２６℃の結果を得たことが記載されている。一方，被請求人は，上記実験成績書の実験結果に対し何も反論しておらず，また，上記ジャネフ濃厚流動食に配合する中鎖脂肪を入手して被告自身が追試試験を行って融点を確認することができたにもかかわらず，実験成績書の提出はなく，また，上記ジャネフ濃厚流動食に配合する中鎖脂肪の融点は「－５℃以下」の条件を満足するものではないと推測できる合理的理由も示していない。・・・以上の点を考慮すると，両者は，中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点の点で実質的に相違しているということはできず，上記相違点（ｂ）は単なる表現上の差異に過ぎないものと認める。」（審決書１２頁第７，第８段落，１３頁第１，第４段落），としている。しかし，審決のこの認定判断は誤りである。
(ｱ)特許出願前に頒布された刊行物に記載された発明の認定は，当該刊行物の記載のみに基づいてなされるべきである。しかし，審決は，刊行物１の記載を参照して後に作成された試料について，甲第１０号証の実験成績書でその融点を測定をすることによって初めて得られた情報を基準として，刊行物１に記載された引用発明中の中鎖脂肪酸トリグリセライドの認定をし，本件発明の進歩性の判断をしている。甲第１０号証の実験成績書で，後から刊行物１記載の中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点を示しても，その融点が刊行物１に記載されていない以上，当業者といえども，刊行物１の中鎖脂肪酸トリグリセライドの記載に接して，その刊行物１に記載された引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点が－５℃以下であると想到することは困難である。審決は，相違点ｂについての検討に当たり，引用発明を誤認し，これを前提に判断したため，誤った結論に至ったものである。(ｲ)中鎖脂肪酸トリグリセライドには，融点が－５℃を超えるものが存在することはよく知られている。例えば，特公昭５８－２０５７８号公報（甲第３１号証，以下「甲３１文献」という。）には，融点が－２℃であるＭＣＴ（中鎖脂肪酸トリグリセライドのことであり，以下，単に「MCT」ということもある。）のことが記載されており（同４頁８欄１２行），「第３５回夏季ゼミナール－油糧資源の高度利用と油化学－主催　日本油化学協会」（甲第３２号証，以下「甲３２文献」という。）には，ＭＣＴとして融点１７℃のものが記載されている（同１０３頁下から１７行～１６行）。したがって，当業者であっても，刊行物１のジャネフの中鎖脂肪酸トリグリセライドについての記載から，その融点が－５℃以下であることに想到することは困難である。


(ｳ)引用発明における中鎖脂肪酸トリグリセライドの，カプリル酸（Ｃ８），カプリン酸（Ｃ10），ラウリン酸（Ｃ12）の組成が，それぞれ２０．３％，３．９％，０．１％（甲第３号証３頁右上欄）となっていても，カプリル酸，カプリン酸，ラウリン酸がグリセリン（グリセロール）のどの位置に結合するかによって，その融点は異なるのである（「油化学」Ｖｏｌ．２８，Ｎｏ．１０（１９７９）６８１頁左欄下から１６行～８行，甲第２５号証，以下「甲２５文献」という。）。そして，刊行物１には，中鎖脂肪酸トリグリセライドのグリセリンに対する結合位置に関する記載はないのであるから，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点を知ることはできない。審決は，中鎖脂肪酸トリグリセライドのカプリル酸，カプリン酸，ラウリン酸の組成が一定であれば，融点も一定である，と誤認したため，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドと，本件発明に用いる中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点が実質的に同一であると誤った判断をし，ひいては本件発明の進歩性を否定するという誤った結論を導いたものである。(ｴ)「油脂」Ｖｏｌ．４０，Ｎｏ．４（１９８７）５９頁（甲第３６号証，以下「甲３６文献」という。）によれば，引用発明に含有される中鎖脂肪酸トリグリセライドの組成「カプリル酸（Ｃ８）２０．３％（８３．５％），カプリン酸（Ｃ１０）３．９％（１６．１％），ラウリン酸（Ｃ１２）０．１％（０．４％）」（括弧内は中鎖脂肪酸全体中における各配合割合である。）に近似した組成の中鎖脂肪酸トリグリセライド（ＭＣＴ）のβ結晶形の融点は，プラス０．５℃近辺であることが分かる。すなわち，甲３６文献の５９頁の図－１（ＭＣＴの組成とそのβ－結晶形の融点曲線）において，刊行物１記載の中鎖脂肪酸組成のＣ８：８３．５％，Ｃ１０：１６．１％に近似した，Ｃ８：８３％，Ｃ１０：１７％のところから垂線を上に引き，融点曲線と交差したところの融点をみてみると０．５℃近辺となるのである。甲３６文献に示されたものと同様のＭＣＴのβ結晶形の融点曲線は，「薬局」Ｖｏｌ．３１，Ｎｏ．９（１９８０），株式会社南山堂発行」（甲第３７号証，以下「甲３７文献」という。）の７８頁第５図にも記載されている。中鎖脂肪酸トリグリセライドのβ結晶とは，脂肪酸の４種の結晶（α，β′，β，中間の４種類）の最終形態である（甲第３７号証７７頁の下から３行，注－１）。「Bailey'sIndustrialOil   andFatProducts,(Copyright   c1964)」(甲第３９号証１０８頁～１０９頁，以下「甲３９文献」という。）において，中鎖脂肪酸トリグリセライドは，多彩な結晶形を有するものの，「融点は最も高く最も安定した形態に与えられる」（甲第３９号証訳文１頁末行）との記載があることからすれば，最も安定なβ結晶形の融点がトリグリセライドの融点であることは明らかである。そして，甲３９文献の１０９頁の融点の表には，カプリリック（カプリル酸）のトリグリセライドの融点が８．３℃，カプリック（カプリン酸）のトリグリセライドの融点が３１．５℃と記載されており，それぞれ甲３６文献の図－１，甲３７文献の第５図のカプリリック（カプリル酸）（Ｃ８が１００％）の融点８．３℃及びカプリック（カプリン酸）（Ｃ１０が１００％）の融点３１．５℃と一致する。すなわち，当業者であれば，甲３６文献及び甲３７文献の中鎖脂肪酸トリグリセライドのβ結晶形の融点が，刊行物１記載の中鎖脂肪酸トリグリセライド（ＭＣＴ）の融点であると理解することは明らかである。
特開昭６１－１７３７４３号公報（甲第４０号証，以下「甲４０文献」という。）には，中鎖脂肪酸トリグリセライドである，「トリカプリンはその融点が約３１℃と高いため」（同２頁左下欄３行～４行）と記載され，「本発明にて用いるトリカプリンは商品名「パナセート１０００」（日本油脂（株）製）として市販されているものを用いることができる」（同２頁左下欄１３行～１６行）と記載されていることから，市場を流通している中鎖脂肪酸トリグリセライドであるパナセート１０００の融点は約３１℃であると認められ，この融点は，甲３６文献及び甲３７文献の，ＭＣＴのβ結晶形の融点曲線のＣ１０１００％の融点が３１．５℃であるのと略一致する。
このように，中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点を，最終形態のβ結晶形の融点で示すことは当業者に自明である。したがって，当業者は，甲３６文献及び甲３７文献に記載された中鎖脂肪酸トリグリセライドのβ結晶形の融点曲線がその融点を表すものと認識するものであり，この融点曲線からすれば刊行物１に記載された中鎖脂肪酸トリグリセライドの組成「カプリル酸（Ｃ８）２０．３％（８３．５％），カプリン酸（Ｃ１０）３．９％（１６．１％），ラウリン酸（Ｃ１２）０．１％（０．４％）」（括弧内は中鎖脂肪酸全体中における各配合割合である。）に近似した組成の中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点については，プラス０．５℃近辺と理解するのである。したがって，これらの文献に接した当業者であれば，刊行物１の中鎖脂肪酸トリグリセライドの組成の記載から，その融点が－５℃以下であると想到することは，困難である。


(ｵ)本件出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）に，中鎖脂肪酸トリグリセライドとして記載されている花王株式会社製の「ココナードＭＴ」の組成は，Ｃ６が０．３％，Ｃ８が８１．６％，Ｃ１０が１７．４％，Ｃ１２が０．４％であるのに対し，刊行物１に記載された中鎖脂肪酸トリグリセライドは，Ｃ８が８３．５％，Ｃ１０が１６．１％，Ｃ１２が０．４％である。ココナードＭＴは，低分子量のＣ８が８１．６％と刊行物１記載の中鎖脂肪酸トリグリセライドのＣ８　：８３．５％より１．９％も低く，また，より低分子量のＣ６を０．３％含有しており，脂肪酸組成も４成分である。したがって，ココナードＭＴの融点が，刊行物１に記載された中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点より低いことは，この相違からしても当然である。ココナードMTと刊行物１に記載された中鎖脂肪酸トリグリセライドが，異なるものであることは明らかである。
(2)審決は，「本件特許発明における「融点」が「凝固点」を意味するものと仮定すれば（本件特許明細書には，「融点」を技術的に定義した記載はなく，その測定方法，測定条件等についても何も記載されていない。），請求人の提出した甲第２０号証には，上記ジャネフ濃厚流動食に配合する中鎖脂肪の脂肪酸組成（カプリル酸とカプリン酸の含有比）と類似する，カプリル酸とカプリン酸を７５：２５の比で配合した混合脂肪酸より合成された中鎖脂肪酸トリグリセリドは－５℃以下の凝固点を有することが記載され，同じく甲第２１号証には，上記ジャネフ濃厚流動食に配合する中鎖脂肪の脂肪酸組成（カプリル酸とカプリン酸の含有比）と類似する商品名「ホモテックス」（花王フード製）の中鎖脂肪酸トリグリセライドは，－５℃～－２０℃の凝固点を有することが記載されている。・・・以上の点を考慮すると，両者は，中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点の点で実質的に相違しているということはできず，上記相違点（ｂ）は単なる表現上の差異に過ぎないものと認める。」（審決書１３頁第２，第３段落）と認定判断している。しかし，特開昭５４－８４０３６号公報（甲第１９号証（審判甲第２０号証），以下「甲１９文献」という。）の中鎖脂肪酸トリグリセライドの組成は，「Ｃ８：７５，Ｃ１０：２４」であり，「油脂」Ｖｏｌ．３７，Ｎｏ．８（１９８４）（甲第２０号証（審判甲第２１号証），以下「甲２０文献」という。）の中鎖脂肪酸トリグリセライドの組成は，「Ｃ８：８１．６～９７．３，Ｃ１０：２．２～１７．４」とかなりの幅をもっており，刊行物１に記載された中鎖脂肪酸トリグリセライドの組成である「Ｃ８：８３．５，Ｃ１０：１６．１，Ｃ１２：０．４」とは，かなり離れている。そして，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドの組成と略同一の組成をもつ中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点は，前記のとおり，甲３６文献及び甲３７文献に記載されており，＋０．５℃近辺となっているのである。したがって，審決の上記判断が誤っていることは明らかである。(3)本件明細書には，中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点の測定方法についての記載はない。しかし，中鎖脂肪酸トリグリセライドのように，常温で液体であるものについての融点を示差走査熱量計で測定することは，当業者に周知であるから，本件発明における中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点の概念が不明確ということはない。現に，被告も，甲第１０号証において，中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点を示差走査熱量計で測定しているのである。また，甲３１文献及び甲第３２号証にも，中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点が，それぞれ「融点－２℃」，「融点１７℃」と記載されているのであり，中鎖脂肪酸トリグリセライドの測定方法は，当業者に自明である。
４　取消事由４（本件発明と引用発明との課題の相違）について引用発明のジャネフは，脂肪の消化吸収をよくするという課題を解決するために，中鎖脂肪酸トリグリセライドを用いているのに対して，本件発明では，中性飲料に対する厳しい加熱加圧殺菌によっても乳化安定性を保ち，高温保存，低温保存時の脂肪の分離凝集，風味の劣化を防止するとの課題を解決するため，中鎖脂肪酸トリグリセライドを用いており，この融点は，中性飲料に対する厳しい加熱加圧殺菌によって乳化安定性を損なうことなく，低温保存に長時間さらされた時でも，脂肪の分離，凝集を防ぐ意味で重要であるから，引用発明と本件発明とは課題が全く異なる。このように課題の全く異なる引用発明を本件発明の容易遂行性判断のための対比資料とすることは許されない。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（刊行物１の頒布時期の認定の誤り）について刊行物１の頒布時期については，甲５文献，甲７文献，甲８文献，甲９文献及び甲６証明書等から，昭和６０年末ころであることは明らかであり，審決の認定に誤りはない。
２　取消事由２（相違点ａについての認定判断の誤り）について加熱加圧殺菌は，この種の飲料を製品化する際の慣用手段である（甲１４文献，甲第１５，第１６，第１１，第１３号証等）から，審決の判断に誤りはない。３　取消事由３（相違点ｂについての認定判断の誤り）について甲第１０号証は，刊行物１に記載された中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点を測定したものであるから，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点にほかならず，審決の認定判断に誤りはない。また，中鎖脂肪酸トリグリセライドに４種類の結晶形が存在し，その融点に差があることは当業者に知られているところである。したがって，原告が主張する甲３６文献及び甲３７文献に記載された，ＭＣＴのβ結晶形の融点曲線をもって，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点を測定することは不可能である。
４　取消事由４（本件発明と引用発明との課題の相違）について引用発明のジャネフと本件発明の中性飲料とは，実質上同一の組成から成る以上，引用発明のジャネフにおいても，本件発明の効果は当然に奏されるものである。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（刊行物１の頒布時期の認定の誤り）について(1)刊行物１には，ジャネフについての詳しい記載はあるものの，その発行時期についての記載はない。しかし，昭和６１年１月に発行された甲５文献には，「今回われわれは，低残渣食（ＬＲＤ），ジャネフ濃厚流動食（リキッドダイエットＫ－１）（キューピー株式会社製）およびハイネックス－Ｒ（Ｈ－Ｒ）を用いて，使用時の自覚症状，諸臨床検査成績の変化について比較検討を行ったので報告する。」と記載されるとともに，「表２　組成表(400ml中）」の「Ｋ－１」の欄に，原材料として「脱脂粉乳，粉あめ，食用植物油脂（米油，中鎖脂肪，サフラワー油），砂糖，卵黄レシチン，卵黄，紅茶エキス，ビタミン」との記載がある（甲第５号証７７頁右欄～７８頁左欄）。そこに記載されているジャネフの原材料は，刊行物１に記載されているジャネフの使用原材料である「脱脂粉乳，粉あめ，食用植物油脂（米油，中鎖脂肪，サフラワー油），砂糖，卵黄レシチン，卵黄，紅茶エキス，ビタミン」と全く同一である。したがって，甲５文献における上記組成表の「Ｋ－１」が，引用発明のジャネフであることは明らかというべきであるから，「中鎖脂肪」が含まれたジャネフは，遅くとも昭和６１年１月には発売されていたと認めることができる。
昭和６３年７月１５日に発行された甲８文献には，「ジャネフ濃厚流動食リキッドダイエットＫ－１」との商品名の記載と，内容物がジャネフであることの表示のある容器の写真が掲載されるとともに，「１．たんぱく質」，「２．糖質」，「３．脂質」，「４．ビタミン」，「５．風味」，「６．流動性」，「７．浸透圧」，「８．乳化性」の各項目についての説明があり，それに続いて，「９．収れん作用を呈すると言われているタンニンが紅茶エキスとして自然な形で含まれています．」と記載され，さらに，組成（製品１００ｍｌ当り）」が，比重，ｐＨとともに記載され，特に「３．脂質」の項目には「消化吸収のよい中鎖脂肪（ＭＣＴ）と調整サラダ油（米油７：サフラワー油３）及び，卵黄レシチンを使用しています．」との記載がある（甲第８号証２３頁左欄）。甲８文献のこの掲載内容を刊行物１の掲載内容と比較すれば，甲８文献に掲載された写真と刊行物１に掲載された写真との間に，異なるところは認められない上，甲８文献における「１．たんぱく質」，「２．糖質」，「３．脂質」，「４．ビタミン」，「５．風味」，「６．流動性」，「７．浸透圧」，「８．乳化性」の各項目の記載内容及び上記「９」のタンニンについての記載内容，さらには，比重，ｐＨとともに記載された組成（製品１００ｍｌ当り）」は，刊行物１の「１．成分について［１］たんぱく質，［２］糖質，［３］脂質，［４］ビタミン」，「２．性状について［１］風味，［２］流動性，［３］浸透圧，［４］乳化性」，「３．使用原材料」の各項目の記載内容と，それぞれ完全に一致していることが明らかである。したがって，甲８文献に記載されたジャネフは，刊行物１に記載された引用発明のジャネフと同じものであり，「中鎖脂肪（ＭＣＴ）」が含まれたジャネフが，遅くとも昭和６３年７月には，販売されていたことがこれから明らかである。また，平成元年８月発行の甲９広告には，日本ヘルスフード株式会社の広告として，「ジャネフの流動食」との見出し，商品の写真等が記載されており（甲第９号証），これにより，ジャネフが遅くとも平成元年８月には販売されていたことが認められる。１９８９年に発行された甲７文献によれば，Bらが，昭和６１年１０月から昭和６２年６月まで，ジャネフを使用した症例について研究を行い，甲７文献においてその成果を発表していることが認められる（甲第７号証）。すなわち，Bらは，甲７文献において，「今回献立による手間を省きかつ高カロリーを摂取できる食餌として，ジャネフ・濃厚流動食［Ｋ－１］を用いて良好な成績を得たので報告する。」（甲第７号証１０９頁左欄第３段落），「１９８６年１０月～１９８７年６月までに本院で行った注腸Ｘ線検査の症例を対象に行った。前処置として［Ｋ－１］を使用した症例３５例，（男２１例，女１４例），と対象群として従来本院で実施していた献立による食餌制限の症例３５例（男１９例，女１６例）を用いた。」（同１０９頁左欄第４段落～右欄第１段落）と記載しており，これにより，同人らがジャネフを用いて症例研究を継続していたものであることが認められる。そして，このBは，甲６証明書において，刊行物１が昭和６０年末ころから販売されたジャネフのパンフレットであり，ジャネフの発売当時から頒布され，同人もこれを受領していることを証明している（甲第６号証）。


以上の各認定事実，及び，商品のパンフレットは商品の発売開始時期に作成され頒布されるのが通常であるという一般的事実からすれば，ジャネフは，本件出願の数年前である昭和６０年１０月ころから発売されていたこと，刊行物１は，遅くとも，昭和６０年末ころから一般に頒布されたものであることが認められる。(2)　原告は，甲２１文献，甲２２文献中の，ジャネフの原材料や主原料の欄に，中鎖脂肪酸トリグリセライドが記載されていないことを挙げて，ジャネフには，中鎖脂肪酸トリグリセライドが配合されていないものが存在すると主張する。しかし，前掲甲５文献及び甲８文献（これらは，それぞれ，昭和６１年１月ころ及び昭和６３年７月１５日の発行である。）によれば，中鎖脂肪酸（ＭＣＴ）を含有するジャネフ（刊行物１に記載されたジャネフと同一のもの）が本件出願前から販売されていたことは明らかである。したがって，甲２１文献及び甲２２文献中に記載されたジャネフの原材料や主原料の欄の記載中に，中鎖脂肪酸（ＭＣＴ）等の記載がなかったとしても，甲２１文献の「今回われわれは，臨床応用への前段階として，キューピー株式会社が開発した濃厚流動食Ｋ－１（以下Ｋ）を健常人へ大量投与してＫの便の性状への影響，副作用の有無，味および性状について検討した。」（甲第２１号証４０３頁左欄）との論文の目的，及び，甲２２文献の「本稿では，栄養療法における最近の経口経管食への認識の高まりを若干の歴史的背景を踏まえて述べてみたい。」（甲２２号証８１頁左欄）との論文の目的からみて，ジャネフの原材料のすべてを同論文に正確に記載する必要があったとは認められないのであり，これらの論文中に中鎖脂肪酸等の記載がないことから，中鎖脂肪酸トリグリセライドを含まないジャネフが存在していたと認めることはできない。原告は，甲７文献及び甲９広告には，中鎖脂肪酸トリグリセライドについて何ら記載がないと主張する。しかし，甲５文献及び甲８文献から，中鎖脂肪酸トリグリセライドを含有するジャネフが存在することが明らかであるから，甲７文献及び甲９広告に記載されたジャネフの主成分として，中鎖脂肪酸トリグリセライドの記載がなくとも，前記のような目的で記載された甲７文献及び単なる広告である甲９広告に，常にすべての原材料が記載されていると解すべき理由はなく，単に，中鎖脂肪酸（ＭＣＴ）等の記載が省略されているだけのことであると認めることができる。
(3)原告は，甲５文献，甲８文献には，中鎖脂肪との記載はあるものの，その中鎖脂肪が刊行物１に記載された中鎖脂肪酸トリグリセライドと同一のものであるとはいえないと主張する。しかし，甲５文献及び甲８文献に記載されたジャネフの組成が，刊行物１に記載されたジャネフ（引用発明）の組成と全く同一であることは，前記認定のとおりであることからすれば，殊更に，両者の中鎖脂肪が異なるものであると推認すべき特段の事情がない限り，これを同一のものと認めるのが相当である。そして，本件においては，全資料を検討してもこのような推認をすべき特段の事情を見いだすことはできない。原告の主張は採用することができない。原告は，甲６証明書には信ぴょう性がない，と主張する。甲６証明書のみを取り出して一般的に言えば，原告の主張に合理性を認めることは可能であろう。しかし，甲６証明書は，この点に関する他の証拠や事実と離れて独立に存在するものではない。既に掲げた他の証拠や事実とともにその中の一環として存在するのである。同証明書はB作成に係るものであり，そのBは，前記のとおり，ジャネフを使用して研究論文の発表を行った者であるから，同種の他の商品と区別して，ジャネフとその商品パンフレットである刊行物１を受領したことを記憶していたとしても，格別不自然なことではないということができる。
(4)原告は，昭和６０年１１月１８日に発行された甲１２会社年鑑中の被告キューピー株式会社の関東支店の住所と刊行物１に記載された同支店の住所とが異なることを挙げて，甲１２職員録が発行された時期である昭和６０年１１月１８日には刊行物１は頒布されてはいなかった，との原告主張を排斥した審決の判断を誤りである，と主張する。
しかし，キユーピー株式会社は，昭和６０年（１９８５年）９月５日に，「東京都渋谷区代々木弐丁目七番七号所在池田ビルディング」を賃借する契約を訴外池田ビル有限会社と締結しており（乙第２号証），前記認定のとおり昭和６０年末には頒布されたと認められる刊行物１に記載された同支店の住所がこれに合致していること，及び，ダイヤモンド会社職員録・上巻・１９８７年版（昭和６１年（１９８６年）１１月２５日発行）には，同支店の所在地として，刊行物１の記載と同一の住所（東京都渋谷区代々木２－７－７池田ビル）が記載されていること（乙第１号証）からすれば，昭和６０年１１月１８日に発行された甲１２会社年鑑の住所は，その作成者が，その発行前に同支店の住所が変更されたことを知らなかったため，同支店の旧住所を記載したものにすぎず，甲１２年鑑の同支店の住所と刊行物１に記載された同支店の住所とが異なることが，刊行物１が甲１２年鑑が発行されたころに頒布されたとの前記認定を何ら左右するものではないことが明らかである。このような住所の相違をもって，刊行物１が本件出願前に頒布されたものでないとすることはできない，とした審決の判断に何ら誤りはない。２　取消事由２（相違点ａについての認定判断の誤り）について原告は，審決が，中性飲料を容器に充填密封した後に加熱加圧殺菌をすることが本件出願前に慣用手段であったと認定するに当たり，その例を示すものとして引用した甲第１５，第１６，第１１，第１３号証の各文献には，ジャネフのようなビタミン入りの中性飲料のレトルト殺菌に関する記載はないこと，甲１４文献に記載された飲料は，中性飲料ではなく酸性飲料であるため，緩やかな条件で滅菌が行われる性質のものであることからすれば，刊行物１に記載されたビタミン類を含有する中性飲料であるジャネフについて，加熱加圧殺菌を施すことは当業者が容易に想到することではない，と主張する。


確かに，甲第１５，第１６，第１１，第１３号証の各文献には，ビタミン類を配合したものについての記載はない（甲第１１，第１３，第１５，第１６号証）。しかし，甲１４文献には，「たん白質またはその分解物，糖質，脂質，ビタミン，ミネラル，および水を主成分とする乳化状栄養組成物において，乳化剤として，コハク酸モノグリセリド，リンゴ酸モノグリセリド，およびクエン酸モノグリセリドから選ばれる１種以上を全組成量に対し，０．０５～３重量％含有し，かつ乳化後に高温滅菌処理を行うことを特徴とする乳化状栄養組成物。」（甲第１４号証，特許請求の範囲），及び，「レトルト滅菌は均質液を缶，びん，レトルトパウチなどの包装容器に充填密封したものをオートクレーブにて加熱滅菌するもので，１００～１２５℃，３～３０分の条件で滅菌が行われる。」（同３頁右上欄２行～６行）と記載されていること，滅菌処理における加熱に伴う問題点として挙げられているのは，たん白質の変性であり，ビタミンについては格別の言及がないこと（甲第１４号証）が認められ，これらにより，ビタミン類を含有する栄養組成物に加熱加圧殺菌を施すことは本件出願前に周知であった，と認めることができる。確かに，甲第１８，第２６号証の各実験報告書によれば，甲１４文献の実施例１のものは酸性飲料であることが認められる。しかし，甲１４文献に記載された発明は，「従来の技術では，衛生的に安全でかつ栄養成分を十分に含有する長期安定な液状栄養組成物の製造は難しいという問題点があった。・・・本発明は，これら問題点を解決するためのもので，乳化剤としてコハク酸モノグリセリド，リンゴ酸モノグリセリド，およびクエン酸モノグリセリドを使用して乳化後，高温滅菌処理を行うことにより，加熱変性によるたん白質の凝集や沈殿がなく，かつ乳化破壊による油脂の分離もなく，長期間保存安定性の良好な液状を保ち，下痢や腹部膨満感などの副作用がなく，栄養的に優れた乳化状栄養組成物を提供する。本発明はたん白質またはその分解物，糖質，脂質，ビタミン，ミネラル，および水を主成分とする乳化状栄養組成物において，乳化剤として，コハク酸モノグリセリド，リンゴ酸モノグリセリド，クエン酸モノグリセリドから選ばれる１種以上を全組成量に対し０．０５～３重量％含有し，かつ乳化後に高温滅菌処理を行うことを特徴とする乳化状栄養組成物である。」（甲第１４号証２頁右上欄第１段落～左下欄第１段落）というものであり，同文献に，特定のｐＨを呈する乳化状栄養組成物に限った発明であるとの趣旨の記載は存在せず，むしろ配合される成分の種類や配合量の選択によって，乳化状栄養組成物のｐＨが様々な値をとることを前提にした発明であるということができる（甲第１４号証）。結局，甲第１８，第２６号証の各実験報告書は，甲１４文献に記載された種々の実施例のうち，実施例１の組成物が酸性であったとの実験結果を示すにとどまるものにすぎない。これに対し，原告は，中性飲料に比べて酸性飲料では微生物が発育しにくいため殺菌条件が緩やかでよいから，甲１４文献の乳化栄養組成物の殺菌は，中性飲料に対する加熱加圧殺菌条件より緩やかな１１５℃，１５分間の条件で行われると主張する。しかし，甲１４文献には，殺菌の条件として，その実施例１に記載された１１５℃，１５分のみならず，これより過酷な条件を含む「１００～１２５℃，３～３０分」の条件についての記載があることからすれば，原告のこの主張も採用することができない。原告は，刊行物１に記載されたジャネフは，中性であることから，中性飲料に求められる厳しい条件の加熱加圧殺菌を行えば，微量のビタミン類が，熱による分解を免れないことは当業者に自明である，とも主張する。しかし，所定量のビタミンを配合した組成物からなる製品を得ようとする場合，ビタミン類が加熱加圧殺菌により損失するのであれば，あらかじめ損失を計算した上，必要なビタミン類を添加しておけばよいことは明らかであるから，原告の上記主張も理由がないことが明らかである。
甲１７文献には，静置式レトルトで蒸気により加圧殺菌するための装置のほか，無菌缶詰システムについても記載されており（甲第１７号証），また，（「食品と容器・第２６巻第１１号」（昭和６０年１１月１日，５７３頁～５８０頁，甲第２４号証），「食品と容器・第２２巻第３号」（昭和５６年３月１日，１４０頁～１４２頁，甲第２７号証），「ＰＡＣＫＳ・第２６巻６号」（昭和５７年６月１日，７０頁～７１頁，甲第２８号証），「缶詰時報・第５８巻第９号」（昭和５４年９月１日，６３頁～６７頁，甲第２９号証），「防菌防黴・第５巻第７号」（昭和５２年７月２０日，Ｔ３０２頁，甲第３０号証）にも，それぞれ，無菌充填システム，食品における無菌包装，流・粘性食品の無菌化包装，無菌充填缶詰法，無菌充填包装について記載されている。しかし，このように加熱加圧殺菌以外の殺菌方法が存在するからといって，そのことが，ビタミン類が配合されている場合には，加熱加圧殺菌処理を必ず回避しなければならない，ということを示すことになるわけのものではないことは，当然である。


ビタミン類を含有する中性飲料について加熱加圧殺菌を施すことは当業者が容易に想到することではない，との原告の主張は，採用することができない。３　取消事由３（相違点ｂについての認定判断の誤り）について(1)引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点について(ｱ)原告は，審決は，刊行物１の記載を参照して後に作成された試料について，甲第１０号証の実験成績書でその融点を測定することによって初めて得られた情報を基準として，刊行物１に記載された引用発明の認定をし，本件発明の進歩性を判断した，として，この認定判断が誤りである，と主張する。本件発明の進歩性の判断のために考慮されるべき技術が，本件出願前のものでなければならないことは，いうまでもないことである。しかし，審決は，相違点ｂにつき，本件出願後に公知となった技術に基づいて，当業者がこれに容易に想到できると判断したわけではない。審決が本件発明の進歩性を判断するに当たり，論証の出発点となるべき技術として採用したのが，本件出願前に頒布された刊行物１に記載されている，中鎖脂肪酸トリグリセライドを原材料の一部とする中性飲料そのもの（引用発明）であり，それ以外に存在しないことは，審決の説示自体で明らかである。そして，使用される中鎖脂肪酸トリグリセライドが物として特定されれば，それに応じて，その範囲内でその属性である融点も特定されるものであること（本件発明がこのことを前提とする発明であり，中鎖脂肪酸トリグリセライドを物として特定した上に，さらに，同じ物について融点を選択するということを前提とするものではないことは，本件明細書の記載全体に照らし，明らかである。），及び，引用発明で使用される中鎖脂肪酸トリグリセライドは，刊行物１の記載によりその組成が特定されていることからすれば，引用発明で使用される中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点は，上記特定に応じて既に客観的に特定されているのであり，当該融点が－５℃以下であるならば，この中鎖脂肪酸トリグリセライドを原材料に使用する中性飲料は，少なくとも，使用する中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点に関する限り，本件発明の中性飲料との間に何らの差異もないものとなる。しかも，このことは，刊行物１に接してそこに記載されている中鎖脂肪酸トリグリセライドを使用しようと考える当事者にとって，当該融点に想到することが容易であるか否か，とは関係なく，さらには，融点について想到することが容易であるか，とも，全く無関係にいい得るところである。
審決が行ったのは，このように刊行物１の記載により既に定まっている客観的事実を認定するに当たって，本件出願後のものである甲第１０号証の実験結果を資料の一つにするということである。本件発明の構成要件とされる融点は，本件出願当時における技術水準に従って特定されるものであることを前提として定められているというべきであるから，測定技術の進歩などにより，本件出願時と現実の測定時とで，測定方法に変化が生じ，同じ物についても，融点が異なった数値で示される，といった事態が生じれば，本件出願後測定された値をそのまま用いることは許されないことになる。しかし，甲第１０号証の実験結果にそのような事項は存在しないことは，弁論の全趣旨で明らかである。
(ｲ)原告は，甲３１文献，甲３２文献を示して，融点が－２℃あるいは１７℃である中鎖脂肪酸トリグリセライドが存在することはよく知られており，当業者であっても，刊行物１に記載された引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点が－５℃以下であることに想到することは困難である，と主張する。しかしながら，本件において問題とされているのは，刊行物１に記載された中鎖脂肪酸トリグリセライドが有する融点という客観的事実であり，原告の主張するような，想到困難性を問題とする余地がないことは，既に述べたとおりである。客観的事実の面でいえば，中鎖脂肪酸トリグリセライドといっても，その組成及び結晶形によって，融点が大きく異なることは後述のとおりである。そして，甲第１０号証の実験成績書によれば，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点は，測定条件Ａのときにおいて－１５．２６℃，測定条件Ｂのときにおいて－１５．２１℃と測定されたことが認められ，この実験内容に格別不合理，不自然な点は認められないことからすれば，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点は，この測定値の近辺の値であると認めるのが相当である。したがって，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドと，その組成あるいは結晶形が同一かどうかも不明な中鎖脂肪酸トリグリセライドに関し，融点が－５℃を超えるものが存在したとしても，そのことによって，上記実験の結果が何らかの影響を受けるものではない。原告の上記主張は理由がない。
(ｳ)原告は，甲２５文献を示し，中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点は，カプリル酸，カプリン酸，ラウリン酸がグリセリンのどの位置に結合するかによって，異なる，と主張する。
確かに，甲２５文献には，「油脂の物理的性質は，構成脂肪酸の長さ，その不飽和度及びそれらのグリセリド結合の位置によってきまる。融点を例にとると，・・・グリセリド組成による差の１例として，オレオ，ジステアリンにおいては，１－オレオ－２，３ジステアリン，３８．５℃，２－オレオ－１，３ジステアリン，４４．０～４４．５℃等のちがいがある。」（甲第２５号証６８１頁左欄下から１６行～８行）と記載されている。しかし，この記載によっても，グリセリド組成による融点の差がさほど大きなものであると認めることはできない。したがって，甲第１０号証の前記実験結果によれば，約－１５℃と認められる，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点が，グリセリドの結合の位置による上記程度の差異があることをもって，－５℃以上であるとすることはできない。審決の認定に誤りはない。
別の観点からみるときは，原告の上記主張は，そもそも主張自体失当であるというべきである。仮に，原告主張のとおりであるとしても，すなわち，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点に複数のものがあり，その中には，－５℃以下でないものがあるとしても，逆にいえば，－５℃以下のものもあるということであり，これを用いることが何らかの理由で排除されない限り，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドを用いて中性飲料を作れば，中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点につき本件発明と同一のものもできてしまうことにならざるを得ないからである。
いずれにせよ，原告の主張は失当である。


(ｴ)原告は，甲３６文献及び甲３７文献に記載されたβ結晶形の中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点曲線によれば，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドと類似した組成のものの融点は，いずれも＋０．５℃近辺となるのであるから，当業者は，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点についても，プラス０．５℃近辺と理解するのであり，当業者が，刊行物１記載の中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点が－５℃以下であることに想到することは困難である，と主張し，また，甲３９文献及び甲４０文献の記載を根拠に，中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点をβ結晶形の融点で示すことは当業者に自明である，とも主張する。しかし，本件において融点について問題となるのは，既に述べたとおり，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドの属性としての融点という客観的事実であり，融点についての当業者の認識ではない。したがって，本件において，原告がここで主張する想到困難性を問題にする余地はない。のみならず，仮に上記の点をおくとしても，原告の上記主張自体，採用することができないものである。
甲３７文献には，「トリグリセライド結晶は多形現象を有し，４種類の変態（α，β’，中間，β）が知られている。」（甲３７号証７７頁）と記載され，その「第３表　単酸基トリグリセライドの特性」として，カプリル酸（Ｃ８），カプリン酸（Ｃ１０），ラウリン酸（Ｃ１２）のそれぞれについて，α，β’，βの各結晶形の融点が記載されており（各融点は，カプリル酸（Ｃ８）のβ’形が－２１℃，β形が８．３℃，カプリン酸（Ｃ１０）のα形が－１５℃，β’形が１８℃，β形が３１．５℃，ラウリン酸（Ｃ１２）のα形が１４℃，β’形が３４℃，β形が４３．９℃である。），その融点の値は，各結晶形によって数十℃の違いがあることが認められる。
本件明細書には，中鎖脂肪酸トリグリセライドの具体例として，花王（株）製「ココナードＭＴ」（以下「ココナードMT」という。）が記載されている（甲第２号証の２，全文訂正明細書の５頁第１表（注１））。そして，乙第１６号証（花王食品添加用製品紹介技術資料（Ｋ－１））によれば，ココナードＭＴの脂肪酸組成は，カプロン酸（Ｃ６）：０．３％，カプリル酸（Ｃ８）：８１．６％，カプリン酸（Ｃ１０）：１７．４％，ラウリン酸（Ｃ１２）：０．４％であり，凝固点は約－２０℃であることが認められる。しかし，甲３６文献の図－１及び甲３７文献の第５図に記載されている，ＭＣＴを構成するＣ８とＣ１０の組成比に応じたβ結晶形の融点曲線によれば，ココナードＭＴの融点は，そのカプリル酸とカプリン酸の組成比からすれば，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドと同様に，プラス０．５℃付近と推定される。したがって，原告が主張する甲３６文献の図－１及び甲３７文献の第５図によれば，本件明細書に唯一開示された中鎖脂肪酸トリグリセライドであるココナードＭＴが本件発明における「融点－５℃以下」との構成を満足しないことになる。
ココナードＭＴは，原告が主張するとおり，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドとの間に，低分子量のＣ８の含有量が１．９％低く，低分子量のＣ６を０．３％含有している等の違いがある。しかし，このことにより，ココナードＭＴの融点が，プラス０．５℃よりも若干低くなることがあり得るとしても，甲３６文献及び甲３７文献のβ結晶形の前記融点曲線を前提とした場合に，その組成における上記のわずかな違いにより，ココナードＭＴの融点が－５℃以下になるとか，－２０℃になるというようなことは，到底あり得ないことであるということができる。
したがって，本件明細書において，中鎖脂肪酸トリグリセライドの具体例として唯一記載されたココナードＭＴが，本件発明における必須の構成である「融点－５℃以下」を満足することを当然の前提とする以上，本件発明における中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点が，β結晶形の中鎖脂肪酸トリグリセライドではないことは明らかというべきである。
甲３１文献には，Ｃ６：１％，Ｃ８：７５％，Ｃ１０：２４％からなる融点－２０℃のＭＣＴ油が記載されている（甲第３１号証，実施例４，５，６，１０）。甲３６文献及び甲３７文献に記載された前記融点曲線によれば，甲３１文献に記載された中鎖脂肪酸トリグリセライドの主要成分であるＣ８及びＣ１０の組成比に相当する融点は，－５℃よりも高くなることは明らかである。そうすると，甲３１文献においても，中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点をβ結晶形で測定した値で表してはいないことが明らかである。
以上によれば，原告が主張するように，甲３９文献及び甲４０文献に記載された中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点はβ結晶形の融点を意味するとしても，本件明細書や甲３１文献のように，中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点を，明らかにβ結晶形以外の結晶形のもので測定した値で表記している文献も存在するのであるから，中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点をβ結晶形の融点で示すことが当業者に自明であるとする原告の前記主張，及び，これを前提に，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドと類似した組成の融点が＋０．５℃近辺であるとの原告の前記主張は，いずれも到底採用することができない。むしろ，本件明細書でいう中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点は，β結晶形ではないカプリル酸（Ｃ８），カプリン酸（Ｃ１０），ラウリン酸（Ｃ１２）から成る中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点であることは，上述したところから明らかである。
(2)原告は，審決が－５℃以下の凝固点をもつものとして援用した甲１９文献及び甲２０文献に記載された中鎖脂肪酸トリグリセライドは，引用発明の中鎖脂肪酸トリグリセライドとは，カプリル酸（Ｃ８）の配合割合など，その組成が異なる，と主張する。しかし，中鎖脂肪酸トリグリセライドの融点については，前記のとおり，カプリル酸（Ｃ８），カプリン酸（Ｃ１０），ラウリン酸（Ｃ１２）等の各結晶形によって顕著な差異があることは認められるものの，その組成の結晶形が同じであれば，カプリル酸（Ｃ８）の配合割合が，原告が主張する程度に異なっているとしても，これによってその融点に大きな差異が生じるとすると認めることはできない。


判決　平成１４年９月１０日　神戸地方裁判所　平成９年(行ウ)第３６号　損害賠
償等請求事件
主　　　　　　　　　文
１　原告らの被告尼崎市教育委員会教育長に対する訴えをいずれも却下する。２　被告尼崎市は，原告らに対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成９年９月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用はこれを２分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告尼崎市の負担とする。
４　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告尼崎市教育委員会教育長（以下「被告教育長」という。）が平成９年４月１日付けでした下記(1)ないし(6)の各転任処分（以下「本件転任処分」という。）をいずれも取り消す。
(1)　原告Ａに対する尼崎市立尼崎産業高等学校（以下「尼崎産業高校」という。）勤務を命ずる旨の転任処分
(2)　原告Ｂに対する尼崎市立尼崎高等学校（以下「尼崎高校」という。）勤務
を命ずる旨の転任処分
(3)　原告Ｃに対する尼崎高校勤務を命ずる旨の転任処分(4)　原告Ｄに対する尼崎産業高校勤務を命ずる旨の転任処分(5)　原告Ｅに対する尼崎高校勤務を命ずる旨の転任処分(6)　原告Ｆに対する尼崎市立尼崎東高等学校（以下「尼崎東高校」という。）
勤務を命ずる旨の転任処分
２　主文第２項と同旨
第２　事案の概要
本件は，被告教育長が原告らに対して本件転任処分をしたのに対し，原告らが，本件転任処分は地方公務員法４９条にいう「不利益な処分」に当たるところ，これらは原告らによる尼崎東高校におけるセクハラ事件の追及活動に対する報復目的で行われたものであり，被告教育長の裁量権の範囲を逸脱した違法な処分であるなどと主張して，被告教育長に対し，同法に基づき，本件転任処分の取消しを求めるとともに，被告尼崎市に対し，国家賠償法に基づき，損害賠償を求める事案である。
１　争いのない事実等（後掲括弧内に証拠等を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告Ａは，昭和３９年３月，大阪市立大学を卒業し，同年４月，被告尼崎市に教諭として採用され，尼崎東高校に社会科教諭として赴任し，３３年間同校において勤続してきたところ，平成９年４月１日付けで，第１の１(1)の本件転任処分を受けた。同原告は，平成１４年３月３１日，被告尼崎市を定年退職した（弁論の全趣旨）。
イ　原告Ｂは，昭和３８年３月，神戸大学を卒業し，同年４月，被告尼崎市に教諭として採用され，尼崎東高校に社会科教諭として赴任し，３４年間同校において地理を含む社会科を担当してきたところ，平成９年４月１日付けで，第１の１(2)の本件転任処分を受けた。同原告は，平成１３年３月３１日，被告尼崎市を定年退職した（弁論の全趣旨）。
なお，原告Ｂ外１名は，昭和４２年３月２５日，転任処分の内示を受けたが，これを拒否し，結局，転任処分を受けなかった。ウ　原告Ｃは，昭和３８年３月，関西大学を卒業し，同年４月，被告尼崎市に教諭として採用され，尼崎東高校に英語科教諭として赴任し，３４年間同校において勤続してきたところ，平成９年４月１日付けで，第１の１(3)の本件転任処分を受けた。同原告は，平成１２年３月３１日，被告尼崎市を定年退職した（甲１２４，同原告本人）。
エ　原告Ｄは，昭和４６年３月，広島大学を卒業し，同年４月，兵庫県教育委員会に採用され，兵庫県立山崎高等学校に家庭科教諭として赴任し，昭和５０年３月，兵庫県を退職した。同原告は，同年４月，被告尼崎市に教諭として採用され，尼崎高校に家庭科教諭として赴任し，昭和５３年４月，尼崎東高校に家庭科教諭として赴任し，１９年間同校において勤続してきたところ，平成９年４月１日付けで，第１の１(4)の本件転任処分を受けた。
オ　原告Ｅは，昭和５５年３月，花園大学を卒業し，同年４月，兵庫県教育委員会に介助員として採用された後，昭和５７年，被告尼崎市に教諭として採用され，尼崎産業高校に社会科教諭として赴任し，１５年間同校において勤続してきたところ，平成９年４月１日付けで，第１の１(5)の本件転任処分を受けた。カ　原告Ｆは，昭和５４年３月，文化女子大学を卒業し，同年４月，茨城県立学校講師として採用され，昭和５５年４月，兵庫県立学校講師として採用された。同原告は，昭和５６年４月，被告尼崎市に教諭として採用され，尼崎産業高校に家庭科教諭として赴任し，１６年間同校において勤続してきたところ，平成９年４月１日付けで，第１の１(6)の本件転任処分を受けた。キ　被告尼崎市は，尼崎市立の上記各高等学校（以下「市立３校」という。）を設置する者であり，被告教育長は，市立３校の管理運営をする者である尼崎市教育委員会（以下「市教委」という。）の代表者である。
(2)　人事異動の通知等
被告教育長は，平成９年２月２８日，市立３校の各学校長に対し，「尼崎市立（全日制）高等学校の人事異動について」と題する通知（以下「本件通知」という。）を発した。その内容は，「長期に勤続する教職員のうち，当面，現在の時点で２５年以上勤続した者を対象として段階的に可能な範囲で人事異動を行い，新しい機運の醸成を図る。なお，２５年以上の長期勤続者の異動に伴い，教科等で必要があれば１５年以上の勤続者の人事異動も行う場合がある。」というものであった。被告教育長は，同月２６日，市立３校の各学校長に対し，本件通知についての説明をしていた。
そして，市立３校の各学校長は，同月２８日朝の教職員との打合せ会の席上において，教職員に対し，本件通知の内容を発表した。原告らは，同年３月２６日以降，本件転任処分の内示を受けた。
(3)　原告ら及び各学校の事情


ア　家庭科教諭である原告Ｄの前任校である尼崎東高校には，同原告より勤続年数が長い訴外Ｒ（勤続年数２１年）がいた。Ｒは，平成１０年，定年退職した。同じく家庭科教諭である原告Ｆの前任校である尼崎産業高校には，同原告より勤続年数が長い訴外Ｓ（勤続年数２２年）がいた。同校においては，旧文部省の方針であった家庭科の男女共修を実施するために，施設整備が始まっていた。イ　社会科教諭である原告Ｅは，本件通知が出された時点で勤続１４年であったところ，同原告の前任校である尼崎産業高校には，同校に転任してきた原告Ａと勤続年数がほぼ同様である訴外Ｔ（勤続年数３４年）がいた。ウ　尼崎東高校においては，社会科のうち地理を第２学年の必修科目としているところ，各学年の地理の時間数は，第２学年１６時間，第３学年２時間である。このうち，原告Ｂが第２学年６時間，第３学年２時間を担当していた。同校においては，原告Ａ及び原告Ｂが地理を担当していた。原告Ａが転任した尼崎産業高校の社会科の科目には地理がない。尼崎東高校においては，両名に対する本件転任処分後，非常勤講師Ｉが地理の授業を担当していた。
エ　原告Ｂは，平成９年３月当時，尼崎東高校第２学年の学年主任であった。
(4)　市立３校の位置関係
尼崎市立の全日制高等学校は市立３校のみであり，市立３校は同市内の半径２キロメートル以内の場所に存する。在校生は，同市内に居住している者がほとんどである。
(5)　過去の転任処分
本件転任処分当時，過去１０年間において，市立３校相互間で教職員の転任処分が行われた例は４件しかなかった。その中には，転任希望者が１１月ころに学校長に転任希望を申し出た例があった。
(6)　原告らによるセクハラ事件の追及等
平成８年１２月，尼崎東高校の理科担当の教諭であったＪ（以下「Ｊ教諭」という。）が理科の実習助手をしていた女性職員及び女子生徒２名に対してセクシュアル・ハラスメント（性的嫌がらせ）行為（以下「本件セクハラ行為」という。）をしたとして，当時同校に勤務していた原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告ＤらがＪ教諭の処分等を要求した。
被告教育長は，平成９年１月９日，Ｊ教諭に対し，口頭厳重注意処分を行った。Ｊ教諭は，地方公務員法上の懲戒処分を受けなかった。Ｊ教諭は，同日，被告尼崎市を退職し，同月１０日，兵庫県に採用され，同県立教育研修所に配属された。
被告教育長側は，「審議会議長Ｕ」及び「議長団長Ｐ」作成名義の同月１３日付け要求書（甲４４，５３，８９）を受領した。
原告Ｄらは，同月１６日，要求書（甲１９，９３）を市教委に持参したが，市教委職員はその受領を拒絶した。原告Ｄらは，被告教育長宛に，同月２０日付け「要求書」と題する内容証明郵便物を送付した。
市教委は，同月２１日，本件セクハラ行為に関し，記者会見を開いた。同月２２日，毎日新聞，朝日新聞，産経新聞及び神戸新聞において，本件セクハラ行為に関する記事が掲載された。
同月２３日，尼崎市高等学校教職員組合（以下「市高教組」という。）と市教委との間で，退職手当削減問題に関して団体交渉が行われる予定であったが，取りやめとなった。
市教委管理主事のＫ（以下「Ｋ管理主事」という。）は，同月２５日，市高教組側から電話があった際，本件セクハラ行為に関して市高教組と話し合う考えがない旨述べた。
市高教組側は，同月２９日，退職手当削減問題に関する第１回団体交渉に当たって，市教委側に対し，１９９６年度末の重点要求書（甲１４）を提出しようとしたが，市教委側はその受領を拒絶した。
原告Ａら市高教組組合員は，同月３１日，本件セクハラ行為に関し，市教委に抗議をしに行き，職員課課長補佐のＱ（以下「Ｑ課長補佐」という。）に対し，抗議文書（甲１５）を提出しようとしたが，Ｑ課長補佐はその受領を拒絶した。
本件セクハラ行為を受けた上記職員は，同年２月６日，当庁尼崎支部に対し，Ｊ教諭及び被告尼崎市を被告として，慰謝料等３４０万円の支払を求める訴訟を提起した。Ｊ教諭は，上記請求を認諾した。
「尼崎市立尼崎東高等学校女子教職員有志」は，同月１４日，尼崎市議会文教委員会に対し，「尼崎市立尼崎東高等学校における男性教諭によるわいせつ行為に関する陳情書」と題する書面を提出し，同月２５日，本件セクハラ行為に関し，意見陳述をした。
市高教組組合員は，同月２８日，本件通知が発表されたのに対抗して，市教委に抗議をしに行き，抗議文書（甲７の１）を提出しようとしたが，Ｑ課長補佐はその受領を拒絶した。
尼崎東高校の保護者らは，同年３月１９日，市教委に出向いた。市教委のＫ管理主事は，同月２０日午前９時１０分ころ，市高教組書記長のＬに架電し，「市高教組は来る３月２４日に市に対して人事異動にかかわる抗議行動を行うとしているが，その日に限らず，抗議行動等を行わないよう通告する。また，市高教組は，昭和４０年代に約束（本人の同意のない異動は行わないとの合意）があるとしているが，その約束があれば破棄する。」旨の通告をした。同月２４日，市高教組組合員らが市教委に赴いた際，市教委職員は抗議文書（甲７の２）の受領を拒絶した。
市教委職員は，同月３１日，市教委に抗議をしに来た教職員らをビデオカメラで撮影した。
(7)　原告らの組合活動
原告Ａは，昭和５１年から昭和５４年までの間，兵庫県高等学校教職員組合の専従役員を務め，昭和５７年及び平成５年以降，市高教組執行委員長の地位にあった。
原告Ｂは，昭和５８年及び昭和５９年，同執行委員長の地位にあった。
(8)　不服申立て
原告らは，平成９年５月１日，尼崎市公平委員会に対し，本件転任処分の取消しを求めて不服申立てをし，同申立ては，同年７月３日，受理された。
２　主要な争点
(1)　本件転任処分が地方公務員法４９条にいう「不利益な処分」に当たるか否か。


(2)　本件転任処分が被告教育長の裁量権の範囲を逸脱した違法な処分であるか否か。
３　当事者の主張
(1)　原告らの主張
ア　転任処分が被告教育長の裁量権の範囲を逸脱し，損害賠償によっては救済できない不利益を受ける場合には，処分の不利益性が肯定され，また同時にそのような処分は違法である。
イ　原告ら全員に共通の事情
(ア)　市高教組と市教委が合意した手続違反
昭和４２年４月４日，市教委及び被告教育長と市高教組は，教職員の意思に反した転任処分は行わない旨の合意をした。その結果，市立３校においては，本件転任処分が行われるまで，本人の意思に反した転任処分が行われなかった。
市立３校間の転任処分の手続は次のとおりであった。すなわち，転任希望者は１１月ころに学校長に転任希望を申し出る。申出を受けた学校長は，転出希望先の学校長と協議を行う。そして，２月末から３月初めにかけて，転任処分が内定する。
また，本人の転任希望がなくても，学校長から転任処分の打診がある場合もあるが，本人がこれを拒否すれば，その意思に反した転任処分が行われることはなかった。
本件転任処分に当たっては，原告らに対して本人の意向を打診する手続は取られておらず，本件転任処分は，合意した手続に違反した違法がある。
(イ)　精神的待遇についての不利益
本件転任処分は，子どもを親から預かった教師として，子どもを人権侵害行為（本件セクハラ行為）から守るという教師として極めて正当な行為をしたにもかかわらず，教師としての教育にかける情熱を正面から否定するものであり，原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄらの精神的な打撃は言葉では言い尽くせないほど大きなものである。
加えて，本件転任処分は，これまでの転任処分の手続とは全く違う手続で，しかも，新学期が始まる直前の時期に行われ，挙げ句の果てには，教科の専門性も無視され，他の組合の組合員と比較して極めて不利益に取り扱われるなど，原告らの精神的苦痛は極めて強く，本件転任処分が不利益な取扱いに当たることは明白である。
ウ　各原告に個別の事情
(ア)　原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄに共通の事情ａ　報復目的（セクハラ追及行為を理由とした転任処分）原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄらは，尼崎東高校のＪ教諭の本件セクハラ行為（抱きついたり，胸や尻を触ったり，ついには無理矢理キスをするという，強制わいせつ行為）に関し，その正確な事実確認を要求したり，Ｊ教諭の責任を追及したりし，本件セクハラ行為を追及する運動が活発化する中で，平成９年２月２８日，強制転任方針（本件通知）が出され，年度末ぎりぎりの同年３月２６日になって，突然転任処分の内示が出され，本件転任処分が強行された。すなわち，本件セクハラ行為を追及した上記原告４名を尼崎東高校から他の市立高校に転任させ，その穴埋めに，転任処分の必要性もなく，また，異動方針に反する原告Ｆを尼崎東高校に，原告Ｅを尼崎高校にそれぞれ転任させた。したがって，本件転任処分が上記原告４名のセクハラ追及に対する報復であることは明らかである。
ｂ　組合活動上の不利益
本件セクハラ行為に関しては，市高教組尼崎東分会組合員であった原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄらが中心となって学校長，市教委への責任追及を行ってきた。これらの活動は，尼崎東高校に在職してこそ可能となるものである。本件転任処分によってそれぞれ他の高校に転任させられた結果，上記原告４名は，その後，セクハラ問題を追及する活動に支障を来し，不利益を被った。また，原告Ｃは平成９年度の分会長に，原告Ｂは分会役員にそれぞれ決定していたにもかかわらず，転任させられたことにより，分会としての団結権を侵害され，両名が分会役員として組合活動をすることができなくなる不利益を受けた。
(イ)　原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｆに共通の事情他の組合（尼崎市教職員組合，兵庫県教職員組合尼崎支部）の組合員
との比較における不平等取扱い
従来は，市高教組と市教委との合意に基づき，転任処分の手続として事前に本人の意向を打診しており，また，組合執行委員は転任処分の対象とはしてこなかった。そして，市教委は，他の組合とも同様の合意をして，同様の手続を取っている。
ところが，本件転任処分においては，市高教組の組合員についてのみ組合執行委員が転任させられた。原告Ａは本件転任処分当時組合委員長，原告Ｂは平成９年度の尼崎東高校分会役員，原告Ｃは同年度の同校分会長に選出されており，しかも原告Ｂは同年度同校分会役員被選出者間の互選で分会書記長（市高教組特別執行委員兼任）に選出されていた。原告Ｆは平成８年度は尼崎産業高校分会役員，平成９年度は同分会婦人部長（市高教組婦人部長兼任）に選出されていた。このように，他の組合の組合員であれば転任処分が行われないにもかかわらず，市高教組については執行委員であっても転任処分をしており，これが不平等な取扱いであることは明らかである。そして，これは，組合所属を理由とする差別，不利益取扱いであり，不当労働行為となる違法な処分である。
(ウ)　原告Ａ，原告Ｄ及び原告Ｆに共通の事情
教科の専門性を無視した転任処分
「教科」は同一であっても，「科目」を異にするような転任処分は，専門科目についての専門知識の習得，教育技術の向上が不可能となり，その不利益性は明白である。
原告Ａは，被告尼崎市が地理の教師を必要としているということで採用されたのであり，同原告は尼崎東高校においては地理を中心に授業を行っていたが，地理の科目を置いていない学校に転任させられた。原告Ｄは，本件転任処分前には家庭科の中の食物という専門領域を中心に長年教えてきたが，本件転任処分後は被服領域を中心に教えなければならなくなった。
原告Ｆは，本件転任処分前には家庭科の中の被服という専門領域を中心に長年教えてきたが，本件転任処分後は食物領域を中心に教えなければならなくなった。
原告Ｄ及び原告Ｆは，これまで深く教えたことのない実習を伴う専門領域の授業を行うため，一から勉強をして授業を行わなければならないのである。(エ)　原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｄ，原告Ｅ及び原告Ｆに共通の事情
必要性，合理性の認められない転任処分


原告Ｄ，原告Ｅ及び原告Ｆについては，いずれも本件通知で示された勤続２５年以上の要件に該当せず，被告らも上記原告３名を転任させる必要性，合理性について全く説明できない。
原告Ｅ及び原告Ｆについては，本件セクハラ行為を追及した原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄを尼崎東高校から他の市立高校に転任させた結果，その穴埋めに，転任処分の必要性もなく，また，異動方針に反する原告Ｆを尼崎東高校に，原告Ｅを尼崎高校にそれぞれ転任させた。
原告Ｄ及び原告Ｆについては，教科の専門性を全く無視した転任処分が行われたが，これも必要性，合理性のない転任である。原告Ｂは，尼崎東高校創設時に地理の教師が必要であるということで採用され，これまで同校第２学年の地理と第３学年の選択科目としての地理を教えてきた。原告Ａ及び原告Ｂについては，教科の専門性を無視して転任処分が行われた結果，尼崎東高校には地理を専門に教えられる教師がいなくなり，第３学年の選択科目としての地理の授業を非常勤講師が行っており，必要性，合理性のない転任であることは明らかである。
(オ)　原告Ｂの個別の事情
学年主任途中での転任処分
原告Ｂは，平成９年３月当時，尼崎東高校第２学年の学年主任であり，同年４月からは第３学年の学年主任に予定されていた。学年主任は，当該学年を３年間指導していくことになるから，学年主任が途中から交代するということは指導の一貫性を欠くことになり，学年主任を設けた趣旨に反する。そのため，本件転任処分までは，学年主任を３年間行わずに途中で本人の意向を無視して転任となった例はなかった。原告Ｂは，第３学年という重要な時期に学年主任となれず，これまでの教師としての教育計画を放棄させられ，教育実践を阻害される不利益を受けたものであり，これは教育目的を阻害する転任処分である。
(カ)　原告Ｄの個別の事情
本件通知に反する人事異動
原告Ｄは，本件通知の時点で勤続１８年であり，かつ，「２５年以上の長期勤続者の異動に伴い，教科等で必要がある場合」には該当しない。原告Ｄが担当していた家庭科については，勤続２５年以上の教諭を転任処分とした結果，前任校で教科担当の教諭に不足が生じたとか，転任先の学校で教科担当の教諭の人数が超過したという事情はない。
また，原告Ｄより勤続年数が長い家庭科の教師がいるが，この教師は転任処分となっていない。
(キ)　原告Ｅの個別の事情
本件通知に反する人事異動
原告Ｅは，本件通知の時点で勤続１４年であり，本件通知にいう「現在の時点で」勤続１５年以上の要件すら充たしていない。また，「２５年以上の長期勤続者の異動に伴い，教科等で必要がある場合」には該当しない。
原告Ｅが担当していた社会科については，原告Ｅより勤続年数が長い教師がいるが，この教師は転任処分となっていない。
(ク)　原告Ｆの個別の事情
本件通知に反する人事異動
原告Ｆは，本件通知の時点で勤続１５年であり，かつ，「２５年以上の長期勤続者の異動に伴い，教科等で必要がある場合」には該当しない。原告Ｆが担当していた家庭科については，勤続２５年以上の教諭を転任処分とした結果，前任校で教科担当の教諭に不足が生じたとか，転任先の学校で教科担当の教諭の人数が超過したという事情はない。
また，原告Ｆより勤続年数が長い家庭科の教師がいるが，この教師は転任処分となっていない。
(2)　被告教育長の主張（本案についての主張は被告尼崎市の主張と同じである。）
ア　身分，俸給等についての不利益性の不存在
本件転任処分は，いずれも同一市内における市立高校の教諭に補する旨の転任処分であり，原告らの身分，俸給等に差異を生じさせるものではない。
イ　勤務場所についての不利益性の不存在
市立３校の相互の距離については，尼崎高校と尼崎東高校間が約３．５キロメートル，尼崎高校と尼崎産業高校間が約２．５キロメートル，尼崎産業高校と尼崎東高校間が約４．１キロメートルであって，市立３校までの通勤時間については，さほどの差異は認められない。
ウ　勤務内容についての不利益性の不存在
本件転任処分による原告らの市立３校における勤務内容の異同についてみるに，いずれも担当教科に変更はなく，その不利益性が認められないことは明らかである。
エ　まとめ
以上によれば，本件転任処分についてはなんらの不利益性も認められないから，原告らには本件転任処分の取消しを求める法律上の利益は存しないというべきである。
原告らの主張する「不利益」は，そのすべてが地方公務員の異動に不可避的に伴う職場環境の変化であって（したがって，すべての異動対象者が等しく受忍すべき事項である。），原告らにつき具体的に認められる「不利益」とはいえない。
(3)　被告尼崎市の主張
ア　はじめに
そもそも，配置換えは，官民を問わず広く一般に行われているものであり，職場の沈滞した環境に清新な空気を吹き込んで組織を活性化させ，マンネリ化を打破し，意欲を高揚させ，当該事業の遂行，増進に資するとともに，人材，労働力の適正な配置による効率的な事業運営と組織の内外のニーズに的確に対応することを可能にし，更には個人の能力の開発，発展をもたらす有用なものとして，社会的に承認された人事制度である。
本件転任処分は，上記のような配置換えのもたらす一般的な効果を前提として，市立３校の教育をともに充実，発展させるため，被告教育長の適正な裁量に基づき行われたものである。
イ　本件転任処分に至る経緯
従前から市立３校においては，教職員の配置換えがほとんど行われていなかったが，これは次の理由によるものである。
すなわち，昭和４２年度の配置換えの際，これに反対する市高教組が連日組合員を動員して市教委に押しかけ，配置換え対象者２名が市教委事務局前の廊下においてハンガーストライキをして座り込むなどの混乱が生じ，教育現場にも支障が生ずるおそれがあった。それ以後，市教委及び被告教育長は，トラブル回避の観点から積極的な配置換えの実施を控えてきたのである。なお，その当時において，「今後教職員の同意がなければ配置換えを行わない。」旨の合意がされたという事実はない。


そして，その後においても，「荒れる学校」と評されるような市立中学校における生徒指導上の問題など，教育現場における緊急かつ重大な懸案事項が発生し，市教委及び被告教育長としても，これらの課題を解決するため，指導体制の確立や必要な施設整備を昀優先の課題として取り組まざるを得ないなど，結果的には長年にわたりやむを得ず市立３校の教職員の配置換えが先送りされてきた。しかしながら，後記ウのとおり，客観的事情に照らしても，市立３校の教職員の配置換えを実施せざるを得ない状況となったため，被告教育長及び市教委は，平成８年５月以降，本件転任処分に向けた本格的な準備作業に入ったものである。
ウ　本件転任処分の理由及び趣旨
(ア)　少子化に伴い教職員の過員状況が生じるとともに，教職員の退職等の事情も相まって，教科担任制をとる中学校・高等学校においては，教職員の過不足の状況を生ずるに至っている。
市立３校においても同様であり，ほとんど配置換えを行わない状況下では，近い将来において，市立３校における教職員の教科担任数の適正配置が困難となることは必定である。
(イ)　また，そもそも教職員には，常に一定の新しい知識・技術を自ら進んで習得するという自己研さんが求められ，かつ，そうした基盤のもとに，生徒の学習指導に当たるという気概が求められる。
同一校に長期間在籍する教職員は，ややもすればマンネリに陥り，組織の沈滞ムードを招来することとなるので，系統的で活発な配置換えがいつまでも行われないとすれば，かかる事態が教育効果を著しく阻害することは疑いのないところである。
(ウ)　さらに，そもそも学校が教育目標の達成に向けて，その機能を昀大限に発揮し，しかも円滑に活動するためには，学校の組織活動の活性化を図ることが重要である。そのためには，学校長・教職員の信頼関係のうえに立って，学校長の指導力を基盤とした責任体制が確立され，かかる体制のもとに適正な学務運営がされることが必須の要請である。
しかしながら，市立３校においては，特に比較的在職年数の長い教職員と校長との間に必ずしも十分な意思疎通が行われず，上記のような学校長の指導力を基盤とした責任体制の確立が困難な実情にあった。(エ)　本件転任処分は，上記のような各弊害を除去し，より充実した教育体制をめざす趣旨で行われたものである。
エ　本件転任処分の基準
(ア)　被告教育長は，本件転任処分に先立ち，市立３校の各学校長宛に本件通知（甲３）を発したものであるが，ここにおいては，各教職員の同一校勤続年数（２５年又は１５年）が配置換えの一つの重要な基準として記載されている。そして，被告教育長が本件転任処分を決するに当たり考慮した事項は，配置換え対象者の能力，健康状態，年齢，性格，意欲はもとより，学校長の意見，クラブ指導など学校運営上の必要性等，極めて多岐にわたり，それらを総合的に勘案検討したものである。
(イ)　もっとも，被告教育長が本件転任処分の決定に当たり重視した一つの重要な基準は，教職員の同一校勤続年数の点であり，実際には，主に以下のような点を考慮した。
①　まず，２５年以上の長期勤続者のすべてを配置換えの対象者として
考慮すること
②　病気療養中の者，定年退職間近な者，クラブ指導など学校運営上残
留が必要な者等につき配慮すること
③　今年度において配置換えを行うか，次年度以降において配置換えを
行うかを考慮すること
④　２５年以上の長期勤続者の配置換えに伴い教科等の必要により１５
年以上の勤続者についても配置換えを行うこと
原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃについては上記①ないし③を，その余の原告らについては上記④をそれぞれ考慮した。
(ウ)　なお，考慮事由について，以下のとおり付言する。原告Ｄについては，同原告の配偶者である訴外Ｍ教諭につき尼崎高校から尼崎東高校への配置換えを行うことにより生じる，家族同士の教職員が同一校に勤務した場合に予想される種々の弊害（勤務に私情が介在するおそれ，当人も周囲も気兼ねをする，同時に休暇を取りづらい，情報管理面の弊害等）にかんがみ，本件転任処分を行った。
原告Ｅについては，訴外Ｍら社会科教諭の配置換えに伴い，本件転任処分を行った。なお，同原告は，異動基準日である平成９年４月１日現在，「在職年数１５年」の要件を充足していた。
原告Ｆについては，原告Ｄ（家庭科教諭）の尼崎東高校から尼崎産業高校への転任処分に伴い，本件転任処分を行った。
オ　原告らの主張について
(ア)　原告らは，他に配置換えの対象となるべき教員がいた旨の主張等をするが，そもそも本件転任処分の対象とならなかった教職員については，上記②及び③のような配慮をしたものであって，原告らの上記主張は，根拠のない言いがかりにすぎない。
(イ)　原告らは，本件転任処分は，他の組合の組合員との比較における不平等取扱いに該当する旨主張するが，そもそも原告らが「他の組合の組合員」と主張する教職員は，被告教育長が任命権を有する市立３校における高等学校教職員ではなく，兵庫県教育委員会が任命権を有する義務教育の市立小・中学校における教職員のことであって，原告らの上記主張はその前提を誤っている。(ウ)　原告Ａは，教科が同一であっても，科目を異にする配置換えは，専門科目についての知識の習得等の面で不利益がある旨主張するが，そもそも採用後３０年以上にわたり社会科の科目の内容に変動がないということはあり得ず，変動のつど社会科の教員に要求される授業内容に柔軟に対応すべきことは当然である。原告Ａ自身も，従前から世界史の授業を担当したこともあったほか，原告Ｂも，尼崎東高校において，地理だけでなく，５ないし６年にわたり世界史の授業を担当したこともあったのであり，このように，地理の専門的な知識や教育技術を有する教員が世界史等の社会科の他の科目の授業を担当することは，生徒にとってのみならず，当該教員の知識の習得や教育技術の向上の観点からみても，大きな意義が認められるところである。


なお，現在，尼崎東高校においては，Ｉ非常勤講師により地理の授業が特段の支障なく遂行されている。すなわち，Ｉ講師は，「地理専門」の講師ではなく，地理の授業については，週８時間中２時間しか担当しておらず，残る６時間は日本史の授業を担当しているものである。市立３校における授業は，本来，正規の教職員だけでまかなうべきものであるが，実際には，正規の教職員の負担を軽減する趣旨に基づき，非常勤講師を充てる例が多い。Ｉ講師についても同様であって，決して原告らの主張するように，本件転任処分の結果，同校に地理を担当する教職員がいなくなったがためにＩ講師を充てたものではない。(エ)　原告Ｄは，尼崎東高校においては食物を専門として教えていたのに，本件転任処分後，尼崎産業高校において専門外である被服の授業を担当させられた旨主張するが，実際には，尼崎東高校においても「手芸」の授業を担当したこともある反面，尼崎産業高校においても一定時間，食物の授業も担当しているところであって，家庭科の教科において，複数の科目の授業を担当すべき場合があることは，社会科の場合と同様である。
(オ)　原告Ｂは，尼崎東高校における第３学年の学年主任になれなかった旨主張し，原告Ａは，同校においては，第１学年の学年主任に決まると，それ以降は同じ教員が第２・第３学年の学年主任になっていた旨供述するが，他方で学年主任は毎年度ごとに教員の「選挙」によって選任されていたとのことであり，両者が矛盾する論旨であることは明らかである。
なお，一般論として，同一の教員が３年間同じ生徒の指導を担当することが望ましい場面もあり得ようが，「学年主任なら絶対に異動させない。」というのなら，同じ学年主任の制度のある中学校や小学校において，３年間又は６年間の中途で異動させている例がある事実を説明することができず，いずれにしても原告らの論旨は破綻している。
(カ)　原告らは，本件転任処分がセクハラ事件関連活動に対する報復人事と主張するが，被告教育長及び市教委は，原告らのいうセクハラ事件が「発覚」した平成８年１２月より以前の同年５月以降，本件転任処分に向けた本格的な準備作業に入っている。すなわち，当初は平成７年度から準備をして，平成８年度から市立３校における教職員の計画的・定期的な配置換えを実施する意向であったが，平成７年当時，市立３校自体が阪神・淡路大震災の被災者の避難場所になっていたり，学校施設の復旧を行う必要があり，また，公立幼稚園の２年保育の実施やこれに伴う幼稚園の統廃合といった緊急の重大案件があり，平成８年度からの実施を見送った経緯があった。
また，「報復」という以上，配置換え後の勤務条件が従前と比較して悪化したことが論理的な前提となるはずであるが，そもそも本件転任処分の前後で原告らの勤務条件等になんらの変動もないことからみても，そのような評価を下し得ないことは明らかである。
さらに，尼崎東高校におけるセクハラ関連活動の中心メンバーである松尾教諭が本件転任処分の対象とされていないことも，本件転任処分が「報復人事」でなかったことの何よりの証左というべきである。(キ)　原告らは，本件転任処分が不当労働行為であると主張するが，原告らには，本件転任処分により従前の職場環境と比較してなんらの不利益も生じていない。
また，原告Ｃは，すでに尼崎東高校の分会長に内定していたが，本件転任処分によりそれがかなわず，組合活動に支障が生じた旨主張するが，同校における平成９年度の分会長は，過去に執行委員などの経歴を持つ教員が就任したとのことであり，特に組合が弱体化したという事情はなんら認められない。さらに，被告教育長及び市教委は，市立３校において，平成１０年以降も年間７名程度の教員を対象に計画的な配置換えを継続してきたところであり，しかも平成１２年度以降においては１５年以上の在職年数の教員を原則的な対象者として配置換えを実施しているところであって，かかる事実は，本件転任処分が不当労働行為でないことの証左である。
(ク)　原告らは，本件通知の発表が遅きに失している旨主張するが，そもそも本件通知が市立３校の教員に発表された平成９年２月２８日というのは，決して遅い時期ではない。すなわち，市立３校における校務分掌は，年度当初に学校長が作成するものであり，それよりも１か月以上前である本件通知の発表時期に特段の問題はないし，そもそも通常の人事異動では，年度末に辞令の内示がされ，逆に，あまりに早い時期に異動基準を発表すれば，職場に混乱が生じかねないところである。
(ケ)　原告Ｅは，健康上の問題があったと主張するが，本件転任処分後の勤務内容が従前と異なることはない以上，むしろ本件転任処分後の職場においても，校務分掌決定の際に同原告の健康上の問題に対する相応の配慮が期待できるところである。そして，何よりも実際には，同原告は，転任先の尼崎高校において，転任前にも増して運動部である卓球部の顧問として活躍しており，組合活動に至っては執行委員や書記長等の要職に就いていることからしても，本件転任処分により健康上の問題について同原告に特段の不利益がなかったことが窺えるところである。
第３　当裁判所の判断
１　本件転任処分が地方公務員法４９条にいう「不利益な処分」に当たるか否か
（争点(1)）について
(1)　本件転任処分が地方公務員法４９条にいう「不利益な処分」に当たるか否かは，当該処分が公務員の身分，俸給等に異動を生ぜしめるものであるか否か，客観的また実際的見地からみて，勤務場所，勤務内容等においてなんらかの不利益を伴うものであるか否かによって判断するのが相当である（昀高裁判所昭和５５年(行ツ)第７８号同６１年１０月２３日第一小法廷判決・裁判集民事１４９号５９頁参照）。
(2)　原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃについて
前記争いのない事実等によれば，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃは，いずれもすでに被告尼崎市を定年退職したというのであるから，本件転任処分の取消しにより尼崎東高校の教諭たる地位を回復するものではない。したがって，同原告らについて本件転任処分の取消しを求める法律上の利益を肯認することはできないから，本件転任処分の取消しを求める同原告らの被告教育長に対する本件訴えはいずれも不適法であり，却下を免れない。
(3)　原告Ｄ，原告Ｅ及び原告Ｆについて


本件転任処分は，尼崎東高校教諭として勤務していた原告Ｄ並びに尼崎産業高校教諭として勤務していた原告Ｅ及び原告Ｆに対し，同一市内（前記争いのない事実等によれば，市立３校は尼崎市内の半径２キロメートル以内の場所に存するというのである。）の他の高等学校教諭としての勤務（担当教科に変更がないことは当事者間に争いがない。）を命じたものにすぎず，同原告らの身分，俸給等に異動を生ぜしめるものでないこと（弁論の全趣旨）はもとより，客観的また実際的見地からみて，勤務場所，勤務内容等においてなんらの不利益を伴うものでもない。したがって，同原告らについて本件転任処分の取消しを求める法律上の利益を肯認することはできないから，本件転任処分の取消しを求める同原告らの被告教育長に対する本件訴えはいずれも不適法であり，却下を免れない。この点，原告Ｄは，本件転任処分前には家庭科の中の食物という専門領域を中心に長年教えてきたが，本件転任処分後は被服領域を中心に教えなければならなくなったと主張し，原告Ｆは，本件転任処分前には家庭科の中の被服という専門領域を中心に長年教えてきたが，本件転任処分後は食物領域を中心に教えなければならなくなったと主張するが，前記のとおり，本件転任処分の前後を通じて担当教科に変更はないのであり，同一教科のうちの専門科目の授業ができなくなることや専門外の授業をするために新たに勉強しなければならなくなることは事実上の不利益であって，本件転任処分の直接の法的効果ということはできない。また，同原告らは，本件転任処分により精神的苦痛や組合活動上の不利益を受けたなどと主張するが，これらも事実上の不利益であって，本件転任処分の直接の法的効果ということはできない。
そして，本件全証拠によっても，他に同原告らについて本件転任処分の取消しを求める法律上の利益を肯認すべき特段の事情を認めることはできない。２　本件転任処分が被告教育長の裁量権の範囲を逸脱した違法な処分であるか否
か（争点(2)）について
(1)　転任処分は任命権者の任命権の行使の一態様であり，地方公務員法上，その行使についてなんらの制限も定められていないから，任命権者である被告教育長は，いかなる転任処分をするかしないかについて裁量権を有するものと解される。もっとも，当該転任処分が必要性や合理性を欠いている場合やこれが不当な目的で行われた場合など，社会通念上著しく妥当性を欠き，被告教育長の裁量権の範囲を逸脱するものと認められる場合には，当該転任処分は違法であると解すべきである。
(2)　本件転任処分に至る経緯
前記争いのない事実等，証拠（甲４，５，６の１ないし６，甲７の１ないし５，甲１３ないし１７，１９ないし２４，２６，２８ないし３０，３６，４２，４４ないし４７，５２ないし５７，５９ないし６３の各１及び各２，甲６５，６６，６８ないし７３，７５，７６，７８の１及び２，甲７９，８０，８１の１及び２，甲８２，８７ないし８９，９３ないし９５，９７，９８，１０１，１０２，１０３の１及び２，甲１０４ないし１０９，１２２，１２４ないし１２７，１３１の１及び２，甲１３８，１４０，１４７，乙１，２の１及び２，乙７，１３ないし１６，証人Ｎ，証人Ｏ，原告Ａ本人，原告Ｂ本人，原告Ｄ本人，原告Ｃ本人，原告Ｆ本人，原告Ｅ本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（なお，甲第５５号証（書込み部分を含む。）は，甲第６６，第６８号証，原告Ｂ及び原告Ｄの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨により，真正に成立したものと認められる。甲第５９ないし第６３号証の各１は，甲第６６号証，原告Ｂ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨により，いずれも真正に成立したものと認められる。甲第１３８号証は，弁論の全趣旨により，真正に成立したものと認められる。）。ア　尼崎東高校教諭のＰ（以下「Ｐ教諭」という。）は，平成８年１０月末ころから同年１１月１６日ころまでの間，数度にわたり，自らが担任を務める第３学年のクラスの女子生徒２名から，Ｊ教諭による本件セクハラ行為に関する訴えを聞いた。
その内容は，Ｊ教諭が，看護学校への進学を志望していた上記生徒らを個別に第２生物準備室に呼び出して進路指導をしていた際，上記生徒らに対し，尻を触る，強く抱きつく，腕を持って引き寄せて尻を叩き，頭を脇の下に挟む，横に座らせて体を触るなどの行為を繰り返したというものであり，上記生徒らはいずれも上記行為を嫌がっていた。
イ　Ｐ教諭は，第３学年の学年主任であった原告Ｃに上記生徒らの訴えを説明して今後の対応を相談し，両名は，同月１８日，学校長のＮ（以下「Ｎ校長」という。）に対し，上記生徒らに対する本件セクハラ行為について報告し，適切な措置を講じるように要請したところ，Ｎ校長は，「言いにくいことだが，本人にはすぐに言う。結果は後で報告する。」と答えた。
ウ　ところが，Ｎ校長は，同月１９日，Ｊ教諭に対し，「噂で聞いているが，女生徒への接し方において，行き過ぎた行為はないか。」と尋ねて，Ｊ教諭から「これから自分なりに気をつけてみる。」との回答を得たにとどまり，同月２０日朝，原告Ｃに対し，「昨日，軽くジャブを入れておいたからな。」と述べただけで，その後は，本件セクハラ行為に対し，なんらの措置も講じることなく事態を放置した。
エ　原告Ｃは，第２学年の学年主任であった原告Ｂに相談し，原告Ｂは，同年１２月３日，第２学年の担任を務めていた教諭のＲ（以下「Ｒ教諭」という。）とともに，Ｎ校長に対し，事態を放置していることについて激しく抗議し，事実の調査をすることやＪ教諭を第２学年の授業担当から外すことなどを文書及び口頭で申し入れた。
オ　Ｎ校長は，同月４日，原告Ｃが第２学年の原告Ｂに第３学年の上記生徒らに対する本件セクハラ行為について相談したことに怒り，原告Ｃ及びＰ教諭の前で上記エの申入れの文書を机に叩きつけた。


カ　Ｊ教諭は，同日，上記生徒らのうち１名については，ヘッドロックを廊下で１回したが，もう１名については，どんなに考えてみても身に覚えがない，覚えがないが，生徒がそう言っているのであればそうなんだろうから，謝りたいと述べた。これに対し，Ｐ教諭は，テストが終わるまで生徒に接触しないでそっとしておいてほしいと述べた。
キ　Ｐ教諭は，同月１１日，理科の実習助手をしていた女性職員から，Ｊ教諭による本件セクハラ行為に関する訴えを聞き，同月１２日，上記職員とともに，Ｎ校長に対し，被害届を提出した。Ｎ校長及びＳ教頭は，同月１６日，上記職員から事情を聴取した。
その内容は，Ｊ教諭が，同年９月中旬ころから同年１２月初めころまでの間，第２生物準備室及び第１生物準備室の暗室において，上記職員に対し，その勉強をみていた際，「生活指導」と称して，尻を叩く，胸を触る，四つんばいにさせて馬乗りする，キスをする，「次にちゃんとできなかったら，パンツをずらす。」と言うなどの行為をほとんど毎日のように繰り返したというものであり，上記職員は，Ｊ教諭に対し，「やめてください。」と言ったが，結局逆らえなかったとのことであった。
ク　Ｐ教諭は，同月１３日，上記生徒らに対し，被害状況を文書にまとめるように頼み，上記生徒らはこれを了承した。
ところが，Ｔ事務長は，同月１４日，上記生徒らのうちの１名のアルバイト先に行き，アルバイト終了後，同人を近くの飲食店に連れ出して話をした際，「お前も東高に長年世話になっているし，これ以上騒ぎが大きくなって東高の看板に泥がつくようなことはしたくないやろ。」「絶対，紙に書いたりしてはいかん。担任の先生は優しいかもしれないけど，うっかりその紙を落とすかもしれない。お前がそんなことを書いたら，Ｊ先生は学校におれなくなってしまうぞ。」などと述べた。
ケ　Ｐ教諭は，Ｓ教頭に対し，事実確認ができるまで謝罪は待ってほしいと言っていたが，Ｓ教頭は，同月１６日，Ｊ教諭とともに，上記生徒らのうちの１名の自宅を謝罪のために訪問した。しかし，本人及び両親は不在であった。Ｎ校長は，同月１８日，職員会議において上記生徒らに対する本件セクハラ行為が問題となった際，Ｔ事務長及びＳ教頭が担任を無視して行動したことを指摘され，担任との意思の疎通を欠いたことについて謝罪した。ところが，Ｎ校長は，同月２０日，Ｊ教諭とともに，同月１６日にＳ教頭が訪問した上記生徒の自宅を訪問し，本件セクハラ行為について謝罪するとともに，「昀高責任者の校長が来たということで，これで終わりにしてもらってよろしいでしょうか。」と述べた。
コ　同月１９日，本件セクハラ行為を受けた上記生徒ら及び上記職員の人権を守るため，尼崎東高校女子職員有志の会（以下「有志の会」という。）が結成され，原告Ｄ及びＲ教諭がその代表に選ばれた。
Ｒ教諭は，同月２１日，職員会議において，有志の会の代表として，上記職員に対する本件セクハラ行為について報告した。Ｎ校長は，これに対し，「ほぼ間違いない。大人対大人の男女の問題であるが，合意があるかないかが食い違っている。その件について両方から事情を聴いた。これからどうするか，女性の代表との話も含め考えたい。」と述べた。
サ　Ｎ校長及びＳ教頭は，同月１９日朝，Ｊ教諭から事情を聴取したところ，Ｊ教諭は，上記職員に対する本件セクハラ行為を大筋で認めたが，「抱きついたのは激励の意味で，合意の上でやった。こういう形でしか指導できないと思った。」などと弁解した。Ｎ校長は，Ｊ教諭に対し，同日から自宅で謹慎するように伝え，Ｊ教諭は年休を取った。
シ　Ｎ校長は，有志の会等からのＪ教諭及びＮ校長に対する責任追及の要求に応じ，同月２４日，職員会議において，「できるだけ早い機会に教育委員会に出向き，私自身の責任を含め，Ｊ教諭の処分について協議したい。」と述べた。しかし，Ｎ校長は，上記生徒らについて「Ｊ教諭は，・・・頭をポンポンお尻をポンポンといった軽い気持ちで指導されたが，そのことで，生徒に不快感を味わわせた。」と述べ，上記職員について「合意かどうか本人以外分からない。事実関係がはっきりしない。」などと述べたため，教職員の不信を招いた。そこで，原告Ｄら６名は，同日の職員会議終了後，教職員一同及び有志の会を代表して，要求書（甲１７，５２，７８の１）を市教委に持参し，Ｎ校長及び市教委の責任を明らかにし，Ｊ教諭に対して厳正な措置を行うことなどを要求したところ，市教委側は，この件については職員課長が知っているはずである，要求書については課長に確実に渡し，報告する，正式には校長を通じて返答する，もしその内容について異議があれば，直接，職員代表の長田先生から電話をもらってよいなどと述べた。
ス　Ｎ校長は，平成９年１月８日，被告教育長に対し，本件セクハラ行為に関する報告書（乙１）を提出した。上記報告書には，上記職員に対する本件セクハラ行為に関し，「直ちに，Ｊ教諭に対して事実の確認を行い，概ねそうした行為があったと認めたが，合意の上であると主張した。いずれにしろ，そうした行為はよろしくないと厳重に指導した。」と記載され，上記生徒らに対する本件セクハラ行為に関し，「スキンシップにより生徒を励ます意味も込め，該当生徒の臀部を叩いたり，また，後ろから抱きついてヘッドロックをするなどの行為を行った。」「女子生徒２人に対して誤解を与えたという点で，配慮が必要であったと考える。」と記載されている。そして，「Ｊ教諭に対する教職員の反感は強い。」「Ｊ教諭の配置転換を含めて，職員間の混乱収束を第一義に考えたい。」「同教諭は校長からの指導，注意を真摯に受け止め，深く反省しており，また，本人のこれまでの教育実践なども考慮して，相応の措置をお願いしたい。」などと記載されている。セ　兵庫県教育長は，同日，被告教育長に対し，Ｊ教諭を兵庫県公立学校教員として採用することの承諾を依頼し，被告教育長は，同日，兵庫県教育長に対し，これを承諾した。
被告教育長は，同月９日，Ｊ教諭に対し，口頭厳重注意処分を行った。Ｊ教諭及びＮ校長は，地方公務員法上の懲戒処分を受けなかった。Ｊ教諭は，同日，被告尼崎市を退職し，同月１０日，兵庫県公立学校教員に採用されて同県立社高等学校教諭に補され，同県立教育研修所駐在を命じられた（なお，人事通知書（甲８１の１及び２）は，いずれも同月８日に作成されたものである。）。


ソ　原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄら８名は，同月１３日，「審議会議長Ｕ」及び「議長団長Ｐ」作成名義の要求書（甲４４，５３，８９）を市教委に持参し，Ｊ教諭，Ｎ校長及び市教委の責任を明らかにし，Ｊ教諭に対して厳正な措置を行うことなどを要求したところ，職員課長のＶ（以下「Ｖ職員課長」という。）は，当初上記要求書の受領を拒絶したが，昀終的には「資料として預かる。」と述べて，これを受領した。
タ　原告Ｄらは，同月１６日，有志の会を代表して，要求書（甲１９，９３）を市教委に持参し，被告教育長が本件セクハラ行為に関してＮ校長から受けた報告の詳細な説明を要求したが，市教委職員はその受領を拒絶した。原告Ｄらは，被告教育長宛に，同月２０日付け「要求書」と題する内容証明郵便物を送付した。チ　Ｎ校長は，同日，読売新聞社から取材を受け，同月２１日，読売新聞において，本件セクハラ行為に関する記事が掲載された。市教委は，同日，本件セクハラ行為に関し，記者会見を開いた。同月２２日，毎日新聞，朝日新聞，産経新聞及び神戸新聞において，本件セクハラ行為に関する記事が掲載された。
ツ　市高教組は，同月２４日，被告教育長に対し，抗議文書（甲１３）を提出した（尼崎東高校の教職員らも，同日，被告教育長に対し，「抗議と要望書」と題する書面（甲２１）を提出した。）。市教委のＫ管理主事は，同月２５日，市高教組側から電話があった際，本件セクハラ行為に関して市高教組と話し合う考えがない旨述べた。
市高教組側は，同月２９日，退職手当削減問題に関する第１回団体交渉に当たって，市教委側に対し，１９９６年度末の重点要求書（甲１４）を提出しようとしたが，教育次長のＯは，本件セクハラ行為について「話す気はない。」と述べて，その受領を拒絶した。
原告Ａら市高教組組合員は，同月３１日，本件セクハラ行為に関し，市教委に抗議をしに行き，Ｑ課長補佐に対し，抗議文書（甲１５）を提出しようとしたが，Ｑ課長補佐はその受領を拒絶した。原告Ａらは，その後に行われた第２回団体交渉において，本件セクハラ行為の話に触れたところ，市教委側は，団体交渉を打ち切り，その後，平成９年度中は，団体交渉に応じなかった。テ　本件セクハラ行為を受けた上記職員は，同年２月６日，当庁尼崎支部に対し，Ｊ教諭及び被告尼崎市を被告として，慰謝料等３４０万円の支払を求める訴訟を提起した。
同月１５日，尼崎東高校セクハラ裁判を支援する会準備会が発足し，原告Ｄがその代表世話人となった。
ト　「尼崎市立尼崎東高等学校女子教職員有志」は，同月１４日，尼崎市議会文教委員会に対し，「尼崎市立尼崎東高等学校における男性教諭によるわいせつ行為に関する陳情書」と題する書面を提出し，有志の会のＷは，同月２５日，本件セクハラ行為に関し，同委員会において，意見陳述をした。同月２６日，朝日新聞，毎日新聞及び神戸新聞において，同委員会において本件セクハラ行為に関する問題が取り上げられたことや委員の質問と市教委側の答弁の内容などが報じられた。
ナ　被告教育長は，同月２８日，市立３校の各学校長に対し，本件通知を発した。その内容は，「長期に勤続する教職員のうち，当面，現在の時点で２５年以上勤続した者を対象として段階的に可能な範囲で人事異動を行い，新しい機運の醸成を図る。なお，２５年以上の長期勤続者の異動に伴い，教科等で必要があれば１５年以上の勤続者の人事異動も行う場合がある。」というものであった。被告教育長は，同月２６日，市立３校の各学校長に対し，本件通知についての説明をしていた。
そして，市立３校の各学校長は，同月２８日朝の教職員との打合せ会の席上において，教職員に対し，本件通知の内容を発表した。ニ　市高教組組合員は，同日，本件通知が発表されたのに対抗して，市教委に抗議をしに行き，抗議文書（甲７の１）を提出しようとしたが，Ｑ課長補佐はその受領を拒絶した。
ヌ　Ｎ校長は，本件通知を受けて，人事異動の対象者の氏名や人事異動に関する意見等を記載した平成９年度人事異動候補者一覧表を作成し，これを市教委に提出した。また，Ｎ校長は，同年３月１４日及び同月１７日，市教委職員課からヒアリングを受け，人事異動に関する意見を述べた。
ネ　市教委のＫ管理主事は，同月２０日午前９時１０分ころ，市高教組書記長のＬに架電し，「市高教組は来る３月２４日に市に対して人事異動にかかわる抗議行動を行うとしているが，その日に限らず，抗議行動等を行わないよう通告する。また，市高教組は，昭和４０年代に約束（本人の同意のない異動は行わないとの合意）があるとしているが，その約束があれば破棄する。」旨の通告をした。原告らの一部を含む市高教組組合員らは，平成９年３月２４日，本件セクハラ行為や本件通知に関して抗議をするため，市教委に赴いたが，市教委職員は抗議文書（甲７の２）の受領を拒絶した。
ノ　尼崎東高校及び尼崎産業高校においては，同月上旬ころまでには，平成９年度の校務分掌（誰がどのクラスの担任を務めるかなどの職務分担）の案がほぼ決定されていた。
ハ　原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄは，同月２６日，本件転任処分の内示を受けた。
尼崎産業高校学校長のＸは，同月２７日，原告Ｅに対し，電話で本件転任処分を内示し，同月３０日，原告Ｅ及び原告Ｆに対し，同年４月１日付け人事異動にかかる辞令交付を行うので，出席して辞令を受けるように命じる職務命令書を書留内容証明郵便物として差し出し，同年３月３１日，これらが到達した。ヒ　被告教育長は，同年４月１日付けで，原告らに対し，本件転任処分をした。
フ　原告Ａは原告Ｅの後任となり，原告Ｄと原告Ｆは入れ替わる形となった。また，本件転任処分とともにされた転任処分は，いずれも原告らの転任に関連して必然的に伴うもののみであり，国語，数学，理科，体育，芸術等の原告らの担当教科以外の教科の教員は転任していない。