本願商標は、「シルク」及び「１００円ショップ」からなり、「シルク」という名称の１００円ショップを指し、また、本願商標の付された商品が１００円ショップの「シルク」で売られていることを示す。１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態である。１００円ショップは、チェーン展開する企業が国内に２０社以上あり、既に、全国各地に４万店以上存在し、流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されている。原告も、他の１００円ショップ企業も、直営店又はフランチャイズ店を通じて１００円ショップを経営し、どの店舗もその全体が１００円ショップである。
上記１００円ショップの業態に加え、原告の店舗が直営店及びフランチャイズ店を合計すると全国で１２８店を数え、その店舗数及び来店者数が多数であること、テレビコマーシャルを含む原告の宣伝広告がされていること等を総合考慮するならば、「１００円ショップ」は、指定商品の取引者、需要者に著名というべきである。
一般に、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標においては、識別力の弱い標章は、著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識されるため、識別力の弱い標章のみが単独で認識されることはない。本件において、「１００円ショップ」の標章は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与える。他方、「シルク」はありふれた普通名詞であり、識別力の弱い語であるから、本願商標に接する者は、「１００円ショップ」の部分を強烈に認識し、「シルク」のみを取り出して認識することはあり得ない。
審決は、「１００円ショップ」は業種を示す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」のみが識別標識になると判断するが、識別力の強い語である「１００円ショップ」は、「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され、識別標識となり得る。
(3)　取引の実情
現在、１００円ショップで販売されている商品の多くは、１００円ショップ用に製造されたものであり、この傾向は、ますます顕著になりつつある。１００円ショップで販売される商品は、製造業者から直接仕入れられ、他の業態で販売される商品とは販売経路を異にし、他の業態においても、他の１００円ショップにおいても販売されることはない。本願商標の付された商品は、元々１００円ショップ用に製造されたものであり、他の商品と流通過程で競合することはあり得ない。また、原告の店舗がショッピングセンター内にある場合であっても、他の店舗との境界は明確であり、商品の販売場所の競合もあり得ない。このような取引の実情を考慮するならば、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはない。
(4)　審査例及び拒絶理由通知
本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず、登録されている。このことは、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とし「シルク」の称呼を生ずる他の商標と類似しないことを示している。また、特許庁は、商標登録出願を拒絶する場合には、拒絶理由のすべてを出願人に通知するが、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがある。このこともまた、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標と類似しないことを示すものである。
(5)　全体的考察の必要性
商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されない。
第４　被告の反論
１　本願商標と引用各商標が類似するとの審決の判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。
２　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものであるから、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取される。また、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼は冗長であり、「シルク」の文字部分が「絹」の観念を想起する親しまれている語であることからすれば、取引者、需要者は、親しまれた「シルク」の文字部分により原告商品の出所識別をする。
原告の経営する１００円ショップチェーン店の住所録に「シルク直営店」と記載されていること、原告店舗の包装袋には「SILK」又は「シルク」の文字が顕著に表示されていること、原告の社長が新聞のインタビューにおいて自ら「シルク」と称したり、原告を単に「シルク」として紹介する新聞記事が存在することに照らすと、原告の店舗が単に「シルク」と称されていることは明らかであり、そうすると、本願商標についても、「シルク」の文字部分が自他商品の識別標識というべきである。
(2)　１００円ショップの著名性
原告は、「１００円ショップ」の語は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与えると主張するが、「１００円ショップ」という語は、商品の販売方法又は販売場所を示す普通名称として認識されているのであって、需要者に強い印象を与えるものではない。
(3)　取引の実情
１００円ショップでは、最初から１００円ショップ用に製造されたものだけでなく、製造業者との直接取引で余剰品を安く買いたたいて仕入れた商品なども販売されており、１００円ショップ用に製造された商品以外のものも販売されていることは、インターネットのホームページに掲載された原告の記事からも明らかである。原告の店舗は、他の店舗も入っているショッピングセンター等にもあり、同一施設内にある他の店舗との境界が明確でない場合もあると推認されるほか、スーパーマーケットの店舗内にも原告の販売コーナーがあり、そのような場合には、商品の販売場所の競合があり得る。そうすると、本願商標と引用各商標がその商品出所を混同するおそれがあるというべきである。
(4)　審査例及び拒絶理由通知


原告は、本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず登録されていることを主張するが、「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などは、本件の引用各商標である「SILK/シルク」「SILC」とは構成が異なる。また、原告は、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがあると主張するが、他の事件の審査例が本件審決の判断に影響を及ぼすものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の構成
当事者間に争いのない本願商標の構成によれば、本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものである。そうすると、本願商標は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせた図形部分（以下「図形部分」という。）、横長矩形輪郭内上部の「シルク」の片仮名文字部分及び黒塗りの横長矩形内に白抜きされた「１００円ショップ」の文字部分からなるものである。
(2)　「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能ア　原告は、１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態であると主張する。そこで、証拠を検討するに、平成６年５月２４日付け読売新聞（東京版）（乙第９号証）には「百円均一ショップ　雑貨、加工食品お任せ　流通コスト省き高回転率で大量販売」の見出しの下に「百円均一商品コーナーは昭和三十年代に東京でお目見えした。その後四十年代後半から、百貨店やスーパーの催し物で、催事業者が店先などを数日間借りて、日用雑貨を中心に売る形で登場した。それが常設の百円ショップとして独立、加工食品などが加わり品ぞろえも豊富になる。今は百円ショップのチェーン店も登場している」との、平成５年９月２１日付け日刊スポーツ（乙第１０号証）には「１００円ショップは、１９９１年（平３）ごろに全国に広がった、低価格で仕入れた商品を扱うディスカウントストアの一種。商品すべてが１００円という気軽さが人気を呼び全国で約２００社がチェーン店展開をしているという」との、平成１４年３月６日付け日本経済新聞（甲第２０号証）には「百円ショップ各社の品ぞろえが広がり・・・消費者を驚かすような商品が次々と登場してきた」「推理小説を売り出したのは百円ショップ最大手の大創産業」との、平成１２年１月１１日付け流通サービス新聞の原告代表者に対するインタビュー記事（乙第３号証）には「１００円均一の催事販売を始める。８１年（昭５６）衣笠商店を設立して独立、８６年オースリーを設立。９１年１００円ショップ『シルク』１号店を開設、催事販売から店舗販売に移行し、業績を伸ばす」との、平成１４年１月４日の原告ウェブページ（甲第７号証）には「長期化する経済不況の影響で、特に百貨店やスーパーマーケットなどの小売業の業績が低迷する中にあって、当社の属する『１００円ショップ』といわれる新しい業態が注目されています」との、原告取締役Ａの陳述書（甲第２１号証）には「当社は、いわゆる『１００円ショップ』、つまりすべての商品を１００円均一価格で販売する業務を行っており」との各記載がある。
イ　上記各証拠の記載に加え、原告の上記主張など弁論の全趣旨を総合するならば、「１００円ショップ」の語は、すべての商品を１００円均一価格で販売するという、独特な小売業の業態を意味する普通名詞として認識、理解されるものであり、その業態は、平成３年ころから、一般消費者の間で広く知られるに至ったものであって、原告もこの業態により業績を伸ばしてきたことが認められる。そうすると、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は、本願商標の使用された商品が１００円ショップという業態の店において販売されることを示すものであり、自他商品識別機能の希薄な部分であるというべきである。ウ　原告は、１００円ショップが流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されていると主張するが、小売業の一業態として広く知られているということは、むしろ、自他商品識別機能が希薄であることを意味するものにほかならないから、原告の主張は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能が希薄であることと何ら矛盾するものではない。
(3)　本願商標の要部
ア　上記のとおり、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は自他商品識別機能が希薄であり、また、図形部分は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせたものにすぎず、ありふれた図形であるから、この部分も自他商品識別機能は希薄である。これに対し、「シルク」の文字部分については、指定商品の普通名称であるとか、指定商品の品質等を記述するものであるなど、その自他商品識別機能が希薄であるというべき事情はうかがわれない。原告は、「シルク」がありふれた普通名詞であり識別力が弱い旨主張するところ、確かに、「シルク」が「生糸。絹糸。絹布。」（広辞苑第５版）の普通名詞であることから、それ自体としては、それほど強い自他商品識別機能を有するとはいえないとしても、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分のように、自他商品識別機能が希薄であるとまでいうことはできない。そうすると、本願商標の要部は「シルク」の文字部分であるというべきである。
イ　原告は、本願商標が全体としてまとまりよく一体的に表示され、全体としてことさら冗長ではなく一連に称呼されることから、需要者が本願商標から「シルク」の文字部分のみを切り離して認識することはあり得ないと主張する。しかしながら、本願商標は、一体的に表示されているとはいえ、上記のとおり、「シルク」の文字部分、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の３部分からなる構成であることは一見して明らかであり、これら３部分のうち、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の自他商品識別機能が希薄である以上、これらを除いた「シルク」の文字部分が本願商標の要部であることは、否定することができない。原告は、「シルクヒャクエンショップ」が冗長でないことも主張するが、このように一連に称呼されるのは、「１００円ショップ」の文字部分が「シルク」の文字部分と同程度の自他商品識別機能を有する場合であって、本件はその前提を欠く。


ウ　原告は、また、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標において、識別力の弱い標章が著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識される旨主張するが、そのような場合には、むしろ、著名な標章が商標の要部として看者の注意をひき、識別力の弱い標章とは独立して認識されることが通常であるというべきであるから、原告の主張は失当である。
原告は、本件において、本願商標に接する者が「１００円ショップ」の文字部分を強烈に認識し、「シルク」の文字部分のみを取り出して認識することはあり得ないと主張するが、「１００円ショップ」の文字部分が特徴的な業態を表すものであっても、業態を表す語である以上、自他商品識別機能が希薄であるから、原告の主張は、採用することができない。
原告は、他方で、「１００円ショップ」の文字部分は業種を表す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」の文字部分のみが識別標識になるとする審決の判断を非難し、識別力の強い語である「１００円ショップ」が「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され識別標識となり得るとも主張する。しかしながら、「１００円ショップ」が業態を表す語であり自他商品識別機能が希薄であることは上記のとおりであるから、原告の主張は、その前提を欠く。
(4)　取引の実情
原告は、１００円ショップで販売されている商品の多くが１００円ショップ用に製造されたものであること、１００円ショップで販売される商品が他の業態で販売される商品とは販売経路を異にすることなど、取引の実情において本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはないと主張する。しかしながら、本願商標の指定商品は、１００円ショップだけでなく、他の業態の流通、小売業の業者によっても販売されていることは明らかであるから、その指定商品に本願商標が使用された場合において、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれがあるというべきである。原告が１００円ショップの業態により本願商標の指定商品を販売していても、原告が通常の仕入先とは異なる業者から余剰品を仕入れることはあり得ることであり、現に、インターネット情報「１００円ＳＨＯＰグッズ」（乙第１２号証の１）には、原告が他社と同一の商品を販売している旨の記載がある。
(5)　類否の判断
本願商標の要部は「シルク」の文字部分であり、この部分から「シルク」の称呼を生じ、これは引用各商標から生ずる「シルク」の称呼と同一である。そして、本願商標の「シルク」の文字部分と登録第２６２６７２６号引用商標は、観念においても、上記「生糸。絹糸。絹布。」という同一の観念を想起させ、他方、外観においては、本願商標の「シルク」の文字部分と上記引用商標の間に、称呼及び観念の同一をしのぐような顕著な差異はなく、取引の実情においても、類否の判断を左右するような特段の事情はうかがわれない。また、本願商標の「シルク」の文字部分と造語である登録第２６６３８５３号引用商標とは、観念において対比することができず、外観において称呼の同一をしのぐような顕著な差異はなく、取引の実情においても、類否の判断を左右するような特段の事情はうかがわれない。そうすると、本願商標の要部である「シルク」の文字部分は、引用各商標と同一ないし類似であり、全体的に観察して、本願商標と引用各商標は類似するというべきである。
(6)　審査例及び拒絶理由通知
原告は、さらに、審査例等を主張するが、本願商標に係る審決が他の商標の審査例に拘束されるものではないことはいうまでもない。また、原告の主張する「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などの商標は、確かに「シルク」又は「SILK」を構成要素とするが、「ROOM」「COAT/コート」の文字部分は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分と異なり、一定の自他商品識別機能を有する場合が多く、「SILK」「SILK/シルク」の部分と一体のものとして「シルクルーム」「シルクコート」の称呼を生ずることは自然である。そうすると、これらの商標が登録を受けていることは、本願商標が登録を受け得ないことと何ら矛盾するものではないし、拒絶理由通知に係る原告の主張も、同様に、本願商標が登録を受け得ないことと何ら矛盾するものではない。原告の主張は、失当である。
(7)　全体的考察の必要性
原告は、商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されないと主張し、この主張それ自体としては、商標の類否判断の一般的手法として正当なものであるが、本件においては、上記のとおり、全体的考察も行った結果、本願商標は引用各商標と類似するというべきであるから、原告の主張は本件の結論に影響を及ぼさない。２　以上によれば、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　   　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官　　　　長　　沢　　幸　　男


主            文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人らの訴えのうち，控訴人らに対し５６４０万円及びこれに対する平成１１年１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める部分をいずれも却下する。
３　被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人Ａ
(1)　原判決中控訴人Ａの敗訴部分を取り消す。
(2)　上記控訴人Ａ敗訴部分のうち，同控訴人に１３７５万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める部分の訴えをいずれも却下する。
(3)　被控訴人らのその余の請求を棄却する。
(4)　訴訟費用は第１，２審を通じて被控訴人らの負担とする。
２　控訴人会社
主文同旨
３　被控訴人ら
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１(1)　本件は，蒲郡市が，蒲郡情報ネットワークセンター・生命の海科学館（以下「本件科学館」という。）の開設準備のために，博物館等の企画制作を業とする控訴人会社との間で締結した化石標本類の購入契約（①平成９年９月２５日締結の原判決別表１記載の化石標本類２８４点を代金総額７０００万円で購入する旨の購入契約，②平成１０年６月１７日締結の原判決別表２記載の化石標本類８５点を代金総額１億７７４５万円で購入する旨の購入契約。以下「本件各購入契約」という。）が，随意契約の方式で契約を締結するに際して遵守すべき蒲郡市契約規則に反し，あるいはその代金の約定が，目的を達成するために必要かつ最少の限度を超える経費の支出をしてはならない旨定める地方自治法（平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下同じ。）２条１３項（現同条１４項），地方財政法４条１項に反するものであり，同市は支払われた代金額から適正金額を控除した金額の損害ないし損失を被ったとして，同市の住民である被控訴人らが，同市に代位し，上記契約締結及び代金の支出命令を行った同市の市長である控訴人Ａ個人に対して，地方自治法１３８条の２の定める執行機関の誠実執行義務違反（不法行為）に基づく損害賠償として，また契約の相手方である控訴人会社に対して，上記各購入契約のうちの一部（各契約で購入された原判決別表１のNo.１ないし３，同別表２のNo.４，６，８ないし１１，１３，１５，１７記載の１２品目（以下，個別には，そのNo.で表し，総称して「本件化石類」という。なお，これら１２品目を含め上記各購入契約の対象たる化石類及び隕石類を総称する場合には「本件化石類等」という。）についての部分）に関する上記適正金額を超える約定代金部分について，地方自治法２条１３項，地方財政法４条１項の趣旨に著しく反し，公序良俗に反するもので私法上も無効であるとして，不当利得返還請求に基づき，連帯して，同市に対し，上記適正金額との差額である１億５４０９万円及びこれに対する訴状送達の日の後である平成１１年１月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うことを求めた住民訴訟である。
(2)　控訴人らは，①被控訴人らの請求のうち平成９年の購入契約に係る部分は，監査請求期間が遵守されておらず不適法である（本案前の抗弁），②本件化石類はいずれも貴重かつ稀少で，他の方法では入手不可能なものであり，相見積りを徴求すべき前提を欠くから，被控訴人らが主張する随意契約締結の際の手続の違法（蒲郡市契約規則２２条に定める相見積りの徴求による適正価格の確認不履行）はない，③本件化石類についての約定代金はいずれも適正であって，被控訴人らの主張するような違法はない，などとして争った。２　原審は，本件化石類の代金約定は，契約締結担当者の裁量権を考慮してもなお上記各法条の趣旨に著しく反し，明らかに違法であり，社会通念上も著しく妥当性を欠くと認められ，本件化石類のうちNo.２，４，８ないし１１，１３及び１７について，鑑定による最高評価額に１．５を乗じた金額又は判明している輸入申告価格に３を乗じた金額のうちより高い金額を超える部分（合計６５６８万円）については，私法上もまた無効というべきであるとして，控訴人らに対し，不当利得ないし損害賠償として，連帯して６５６８万円及びこれに対する平成１１年１月２８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，控訴人らの請求を認容した。
そこで，これを不服とする控訴人らが本件控訴に及んだ。なお，１審原告のうち１審原告Ｂ及び同Ｃは，当審において訴えを取り下げた。３　本件の前提となる事実（争いのない事実等），争点，争点に関する当事者双方の主張は，当審における当事者の主張に従って，以下のとおり付加訂正するほかは，原判決「第２　事案の概要」の１及び２に記載のとおりであるからこれを引用する。なお，以下，略称等は原判決に準じて用いることとする。(1)　原判決３頁１６行目冒頭から同４頁６行目末尾までを次のとおり改める。「(3)　蒲郡市は，控訴人会社との間で，本件科学館の開設準備のため，以下のとおり業務委託契約や化石標本類購入契約（本件各購入契約。以下，冠せられた丸囲み数字を付して，「①契約」などという。）を締結し，その代金等を支払った。
ア　平成９年４月１日　　①プロデュース業務委託契約（委託料２５００万円）
及び②資料収集委託契約（委託料１０００万
円）の各締結
イ　同年７月３１日　　　①契約の委託料内金２０００万円の支払ウ　同年９月２５日　　　③原判決別表１記載の化石標本類２８４点の購入
契約（代金総額７０００万円）の締結
エ　同年１０月２日　　　③についての支出命令
オ　同年１０月２０日　　③契約の代金７０００万円の支払カ　平成１０年４月１日　④プロデュース業務委託契約（委託料２５００万円）


及び⑤資料収集委託契約（委託料２９９２万
５０００円）の各締結
キ　同年４月１５日　　　①契約の委託料残金５００万円及び②契約の委託
料１０００万円の各支払
ク　同年６月１７日　　　⑥原判決別表２記載の化石標本類８５点の購入契
約（代金総額１億７７４５万円）の締結
ケ　同年９月２５日　　　⑥契約の代金１億７７４５万円の支払コ　平成１１年４月２３日　⑤契約の委託料２９９２万５０００円の支払」(2)　同４頁１４行目の「監査請求」の次に「（以下「本件監査請求」という。）」を付加する。
(3)　同４頁２３行目冒頭から５頁２４頁末尾までを次のとおり改める。「(1)　監査請求期間の遵守の有無（本案前の争点）
（控訴人Ａの主張）
ア　本件訴えのうち，控訴人らに対して前記１(3)オ（引用に係る付加訂正後の原判決）の７０００万円から被控訴人らが適正金額と主張する１３６０万円を控除した５６４０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める部分は，適法な監査請求を欠き不適法であるところ，原判決において，上記７０００万円のうち５６２５万円については既に請求棄却の本案判決がされていることから，７０００万円から５６２５万円を控除した１３７５万円（及び遅延損害金）の支払を求める部分について，訴えが却下されるべきである。（なお，仮に上記抗弁が認められない場合には，請求棄却の判決を求める趣旨である。）
イ　すなわち，まず第一に，契約に基づいて支出命令が出され，支出がなされる事例のように，財務会計上の行為が一連の手続によって構成される場合においては，各行為が財務会計行為としては一応別個のものと観念され，それぞれが独立して監査請求及び住民訴訟の対象となり得るものであるとしても，支出行為を対象とする監査請求が，支出行為固有の違法事由を主張するのではなく，契約締結に違法事由があることを理由とするのであれば，地方自治法２４２条２項本文所定の監査請求の期間は当該契約締結時から起算すべきものである。そのように解さなければ，当該契約に基づく支払行為が続く限りは支払行為に固有の違法事由がなくとも契約締結行為の違法を主張して監査請求を行うことができることになり，監査請求期間を定めた法の趣旨を没却することになる。
原判決は，この点に関し，被控訴人らの主張は，③契約と⑥契約の一部無効をいうものであるから，同無効部分に係る履行義務のない債務について弁済名下に公金の支出命令を発したという固有の違法性主張を内包していると解すべきであるとして，監査請求期間の遵守に欠けるところはない旨判示しているが，被控訴人らの主張は，要は契約の一部無効をいうのみであってそのような主張は含まれておらず，支出命令に固有の違法を主張するものではない。
本件で被控訴人らが控訴人らに対して求めている損害賠償等の請求のうち，平成９年１０月２０日に支払われた７０００万円の代金は，③契約に基づくものであり，この契約は原告らによる監査請求より１年以上前に締結されたものであるから，結局適法な監査請求を経ていないことに帰するというべきである。
ウ　また，仮に，被控訴人らの主張に上記のような主張が含まれているとしても，市長が行うのは支出命令までであり，支払行為は収入役によって行われるところ，本件③契約に係る支出命令は，平成９年１０月２日に行われているから，これに対する監査請求は同日を起算日として１年以内になされなければならないことになる。平成１０年１０月１９日にされた本件監査請求はこれを徒過しており，いずれにせよ不適法である。
なお，本件支出命令については，蒲郡市の決裁規定により，市長の補助職員である主管部長である企画部長が専決処分をしている。したがって，本件支出命令について地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき市長が負うべき責任の原因は，専決させた補助職員に対する指揮監督責任ということになる。
いずれにせよ，被控訴人らの本件訴えのうち，③契約に基づく代金支払額とこれについて被控訴人らが適正金額と主張する金額との差額等の支払を求める部分は，適法な監査請求を経ておらず，不適法である。エ　これに対し，被控訴人らは，地方自治法２４２条２項ただし書に定める正当理由がある旨主張するが，失当である。③契約については，平成９年３月の市議会で購入予算が，また同年９月の市議会で購入契約締結議案が，それぞれ公開の下で審議・議決されていたのであり，監査請求人団の一人は市議会議員の妻であったこと，蒲郡市内の全戸に配布された「がまごおり議会だより」の平成９年１１月１日号に，同年９月の定例市議会で，同市が控訴人会社から，本件科学館に展示される化石として，オーストラリア産のエディアカラ動物群化石，中国産の澄江動物群化石，カナダ産のバージェス動物群化石の合計２８４点を代金７０００万円で随意契約により購入する旨の議案が審議され，可決された旨の記事が掲載されていること，また同じく同市内の全戸に配布された「広報がまごおり」平成１０年２月１日号には，平成９年度に購入した上記化石の説明が写真入りで掲載されていたことからすると，遅くとも平成９年度末（平成１０年３月末日）までには，被控訴人らにおいて相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて住民監査請求をするに足りる程度に③契約及びこれに係る支出命令の存在及び内容を知ることができたものというべきである。したがって，その日から６か月以上を経過した同年１０月１９日にされた本件監査請求は相当の期間内に監査請求をしたものとは解されず，正当な理由があるということはできない。
仮にそうでないとしても，平成９年度の本件化石類の購入については，平成１０年度の本件化石類の購入と併せて新聞及び週刊誌によって大きく報道され，遅くとも平成１０年７月３日ころには被控訴人らにおいて相当の注意力をもって調査すれば，客観的にみて住民監査請求をするに足りる程度に③契約の締結及びこれに係る支出命令の存在及び内容を知ることができたというべきである。したがって，その日から３か月半以上経過した同年１０月１９日にされた本件監査請求は相当の期間内に監査請求をしたものとは認められず，正当な理由があるということはできないと言うべきである。


オ　被控訴人らは，本件監査請求は，対象事実として，控訴人らに対する不法行為による損害賠償請求を怠る事実も含むものである旨主張するが，財務会計上の怠る事実についてであれば常に監査請求の期間制限が及ばないと解すべきではないし，そもそも本件監査請求において，そのような怠る事実に係る請求がされたとみることはできない。被控訴人らが引用する最高裁判決は，本件とは事案を異にするものである。
（控訴人会社の主張）
ア　本件訴えのうち，控訴人らに対して前記１(3)オ（引用に係る付加訂正後の原判決）の７０００万円から被控訴人らが適正金額と主張する１３６０万円を控除した５６４０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める部分は，適法な監査請求を欠き不適法であるから，訴えが却下されるべきである。
イ　公金の支出は，支出負担行為，支出命令及び狭義の支出から成るところ，前二者は地方公共団体の長の権限に属するのに対し，後者は出納長又は収入役の権限に属するものであり，各行為に適用される実体的，手続上の法規も異なるのであるから，そのいずれを監査請求の対象とするかにより，違法事由も監査内容も異なることになる。したがって，監査請求の対象が狭義の支出である場合でも，支出行為固有の違法事由を主張するのではなく，契約締結に違法事由があることを理由とする場合には，監査請求の期間の起算日は当該契約締結日と解すべきである。ウ　さらに，被控訴人らの本訴請求は，当時の蒲郡市長である控訴人Ａの行為の違法に基づくものであるから，監査請求期間は，支出負担行為（契約締結）の日である平成９年９月２５日ないし支出命令の日である同年１０月２日であるところ，本件監査請求はそのいずれから起算しても１年以上を経過した後に行われていることは明らかであるから，いずれにせよ本件訴えのうち上記部分は不適法として却下を免れない（最高裁平成１４年７月１６日判決参照）。
（被控訴人らの主張）
ア　控訴人らの主張は争う。
イ　契約の締結行為とその履行行為（支出命令，支出行為）とは，財務会計行為としては別個のものであり，それぞれが独立して監査請求及び住民訴訟の対象となり得ることはいうまでもなく，したがって，監査請求期間も各行為ごとに起算されるべきである。
そして，本件のように，市長による契約締結とこれに基づく支出命令とが，同一の行政機関によって行われた財務会計行為である場合，契約締結に違法事由が存すれば，支出命令にも承継されるのは当然である。ウ　本件では，支出命令がなされたのは平成９年１０月２日であり，本件監査請求より１年以上前であるが，支出命令は，現実の支出によって，財務会計上の行為として現実化し，外部的に完成され，その適否及びそれによる地方公共団体の損害の発生の有無を客観的に判断することが可能になるのであるから，現実の支出と一体の行為と解するべきであり，監査請求の期間は，現実の支出の日から起算すべきである。
また，支出命令の権限を有する者の責任の観点からみても，同権限を有する者は，支出命令を行うに当たってその適否を検討べきであることはもちろん，同命令の発出後においても現実の支出が行われるまでは，支出命令の適否を検討し，違法事由があると判断した場合にはその行為を取り消すべき義務があるのであり，支出命令が監査請求より１年以上前にされているからといって，その責任を免れ得るものではない。エ　本件監査請求は，適法であり，蒲郡市の監査委員においても適法なものとして取り扱われている。被控訴人らは，従前の証拠関係に鑑み，原審最終口頭弁論期日において収入役に対する請求を取り下げたが，これによって本件監査請求が遡及的に不適法となるものではない。オ　仮に，本件監査請求が，原則として本件支出命令の日から１年以内にされなければならなかったとしても，本件監査請求は，地方自治法２４２条２項ただし書きにいう「正当な理由」を有するものとして適法である。すなわち，上記正当な理由の有無は，特段の事情がない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたか否か，また知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求を行ったか否かによって判断されるべきところ（最高裁平成１４年９月１２日判決，同年９月１７日判決），被控訴人らは，この支出命令がいつなされたかは知らず，また知ることができなかったのであり，かつ，平成１０年１０月１９日に本件監査請求をしているのであるから，上記正当な理由があるというべきである。
カ　仮に，被控訴人らの上記主張が是認されないとしても，本件監査請求は，要するに，本件化石類等の購入価格が暴利，すなわち社会通念に反する程度に著しく高価であり，その購入契約が公序良俗に違反する無効なものであるとして，控訴人らに対する損害賠償請求を行うべきことを対象としてなされたものである。したがって，本件監査請求は，控訴人らによる本件各購入契約の締結等自体のほか，控訴人らが，上記公序良俗に反する無効な契約に基づき本来蒲郡市が支払うべき必要のない代金を支払わせたことに基づき，蒲郡市が控訴人らに対して有する損害賠償請求権の行使を怠っていることをも，その対象として含んでいるものと解すべきである。そして上記損害賠償請求権は，本件各購入契約が財務会計法規に違反する違法なものであったとされて初めて生ずるものではなく，その成否は，控訴人会社と蒲郡市との間の本件各購入契約の締結が公序良俗に反する違法なものとの評価を受け，これに加担した控訴人らの行為が不法行為であるとの評価を受けること，これにより蒲郡市に損害が生じたこと等を確定すれば明らかになる（本件各購入契約が財務会計法規に違反する違法なものであったか否かについて検討する必要がない）のであるから，同請求権の行使を怠る事実について地方自治法２４２条２項本文の監査請求期間の制限が及ばないとしても，財務会計行為について上記期間制限を設けた同規定の趣旨を没却することにはならない（最高裁平成１４年７月２日判決，同１０月３日判決等参照）。
したがって，本件監査請求については，上記監査請求期間の制限は及ばず，本件は適法に監査請求を経たものというべきである。」(4)　同７頁２５行目末尾に行を改め，次のとおり付加する。「以上のとおり，本件科学館には同館のコンセプトに適合した特別の一点を展示する必要があったところ，これを期間内に調達・納入することができる能力を有した者は控訴人会社以外になかったのであるから，相見積りを取ることは不可能であって，被控訴人らの主張はその前提を欠くというべきである。」(5)　同９頁４行目末尾に次のとおり付加する。
「また，控訴人らは，Ｄとの人脈形成の重要性について強調し，そのための費用を本件売買代金の積算根拠として挙げるが，失当である。控訴人らの主張する費用は，本件澄江動物群化石の標本自体の価格とは何ら関係のないものであることは明らかである。」


(6)　同９頁２５行目「（No.4）は，」の後に次のとおり付加する。「輸入申告価格によれば，１４５４万３６３７円であり，また」(7)　同１０頁１行目末尾に次のとおり付加する。
「本件標本の輸入申告価格が，１４５４万３６３７円に過ぎないことからしても，価格が不適切であることは明らかである。」
(8)　同１１頁１７行目冒頭から１６頁１３行目末尾までを次のとおり改める。
「（控訴人らの主張）
被控訴人らの主張は否認ないし争う。
ア　本件化石類の約定代金額の相当性
被控訴人らの主張する適正金額は，誤った前提に基づくものか，具体的な根拠を欠くものである。以下のとおり，本件化石類の約定代金額は相当である。
(ア)　考慮されるべき要素
控訴人会社は，企画と標本収集・展示とをパッケージとして提案する業務形態をとってきており，本件科学館に関する企画案を提案する時点において，既に同展示の核となり得る入手困難な標本をある程度確保していたし，各標本の専門分野の国内外の一流の学者との広範なネットワークを有していた。このような事情も考慮されて，蒲郡市が平成８年度から平成１０年度の事業として検討していた構想（蒲郡市の高度情報化計画及び海洋情報センターの建設）の具体化・推進について同市の委嘱を受けて検討していた蒲郡市新世代高度情報化計画委員会の答申で，控訴人会社の本件科学館に関する企画案が採用されることとなった。この経緯をふまえ，展示用標本の選定収集及び価格の設定は，控訴人会社において以下のように行われた。展示用標本の選定収集については，上記答申を踏まえて，本件科学館が，①観光施設としての機能，②教育施設としての機能，③研究施設としての機能を有するべく，①との関係では，大きいこと，世界一であること，日本一であること等分かりやすい驚きの要素を取り入れること，②との関係では，地球史，生命史の中で，新しい地球観，生命観を提案するについて必要なポイントとなる標本を１つずつ取り入れること，③との関係では，本件科学館に科学者が集まり，新たな研究の素材となり得るような標本を集めることを基本方針とすることとし，蒲郡市の概ねの予算が明らかになった時点で，控訴人会社において具体的に選定の上，必要な標本を購入したものである。購入に際しては，国内外の学者の見解を参考としつつ，必要かつ良質な標本が市場に出る前に探し出す作業を行い，収集した。また，展示標本としては，出自が明確で，適法・適正に入手されたものであることが必要であり，また郵政省の補助事業としての制約から，全ての標本類は，事業年度内（平成８年度から１０年度）に購入・納入される必要があった（さらに関係資料の整備期間を考慮すれば，平成１０年度中には納品の必要があった。）。
本件各購入契約における本件化石類等の価格設定については，控訴人会社の社員であったＥが，①同人自身購入に携わり，購入価格・実費等が明らかなものについては，その購入価格及び実費を基準として価格を決定し，②既に購入されていたものや珪化木のように取引の過程で入手できたために，購入価格や実費が明らかでないものについては，通常の市場価格や寡少性（入手困難性）等を勘案して価格を決定した。この際，上記の経過を踏まえ，既に確保済みであった標本群を補完すべき標本を決定する知的作業をしたことも各標本の価格設定について按分加算したが，これは，通常企画料または管理費ともいうべき実質を有する費用であるところ，蒲郡市との契約が収集委託という形ではなく，物品購入という名目で行われたために，代金額として折り込むべきこととなったものである。このほか，実際に各標本を購入した価格に加えて，標本によっては，展示用に切断したり，磨いたりした加工費，標本の品質を現地で確認したり，当該標本が正規に採取されたものであるかや提示された書類の正確性を別途確認するために要した費用も加算されている。また，本来，上記のような趣旨で本件化石類等を一括して随意契約で購入するという方法を採らざるを得なかったものであるから，購入価格の妥当性は，一品ごとの価格の比較検討ではなく，購入品全体についての代金総額の妥当性の問題として検討されるべきである。
化石は，一つ一つが全く別物であり，同一の物は存在しない上，その価格は，貴重性・稀少性，出自，大きさ，数量，品質，保存状態等により大きく左右される。そして，本件化石類等は，大学や研究者らが対象とする科学的価値と，博物館や科学館において基準となる展示的価値の双方を兼ね備えたミュージアムクオリティを有する，貴重かつ稀少で学術的価値の高いものであるから，いわゆる一般の化石業界においては流通しないものが多く含まれている。控訴人会社が採用した上記価格設定の方法は，そのような場合における価格設定方法として合理的なものというべきである。
(イ)　本件鑑定結果（原審鑑定嘱託に基づくもの。以下「本件鑑定」といい，これに関連して当審において尋問した鑑定嘱託先の法人代表者を「鑑定人」という。）等について
被控訴人らは，化石標本類を取り扱う業者らによる本件鑑定を根拠として，本件約定代金額が著しく高額である旨主張する。
しかし，鑑定人たる上記業者らはいずれも，海外の標本店やミネラルショーでの購入が主たる取引先であり，学者等に直接標本の収集を委託したりするような取引業態はとっていないのに対して，控訴人会社は，前記のとおり，各標本の専門分野で一流の国内外の学者との間で広範なネットワークを有し，これに基づき，自ら本件科学館のコンセプトに合った標本の収集を行い，標本の収集過程において，直接学者に収集委託や鑑定依頼をすることを通じて，これら一流の学者を本件科学館における展示や活動に結びつけるネットワークを構築する等，企画，標本収集・展示をパッケージとして提案するような業務形態をとっている。したがって，鑑定人らの価格設定は，控訴人会社における価格設定とまったく前提を異にするものであって，比較の対象とはなり得ないというべきである。
また，株式会社Ｆの鑑定書によれば，輸入申告価格ないし購入先からの送り状記載の価格を基準とした算定方法が採られているようであるが，同社の取引先は上記のとおり海外の標本店等であり，控訴人会社のように学者等が相手である場合とは，その金額の持つ意味が異なるのであるから，控訴人会社に当てはまるものではない。(ウ)　被控訴人らが，代金額が著しく高すぎると主張する本件化石類（１２品目）についての個別的反論は以下のとおりである。
ａ　澄江動物群化石（№１，15）
カナダのバージェス動物群化石より１０００万年ほど前の化石で，現在知られる最古の脊椎動物が含まれているという意味で学術的に極めて有用であり，総数２６９個の標本群は日本国内において他に類を見ない。本件科学館の研究施設としての機能上，重要な標本である。澄江研究の第一人者であるＤ教授とのネットワークを確立する役割も果たした。


被控訴人らは，１個約３万円で入手した実例があると主張するが，何らの根拠もない。控訴人会社は，これを納入するに当たり，原判決別表３－１記載のとおり，取得原価９９７万６８５３円と，同別表３－２中右欄に「①」と記載した出金項目のとおり（ただし，左欄の乙号証枝番１４及び同１５の列を削除し，平成１０年６月１０日の各出金項目に「Ｄに会うための出張（澄江）」とあるのを「資料収集のためのニューヨーク滞在費用の一部」とそれぞれ改める。また，これに伴って，同別表３－１の右欄に「別表３－２の①参照」とある列の「仕入に要した費用」欄記載の「\13,887,559」を「\11,287,559」と改める。），本標本の鑑定を依頼したＤ教授との連絡等に要した費用や鑑定費用１１２８万７５５９円を実費として出捐している。これに，一般の人件費・経費をも加算すべきことを考えれば，３４２５万円の代金は適正である。
本件鑑定において示された販売実績価格等は，いずれも前提となる販売数が限られているほか，ミネラルショー等での購入を前提とするものであったり，その出自や品等が不明である等，本件について何ら参考になるものではない。
ｂ　エディアカラ動物群化石（№２）
国内には，国立科学博物館に古い資料が１点あるのみで，一般にオーストラリア政府によって，国家遺産（自然遺産）として輸出が禁止されているのみならず，採取も禁じられているため，市場に出回ることはほとんどない。正規に輸出するためには，自然遺産の専門委員会の審査を受ける必要があるが，この審査は極めて厳しいものであって，申請が認められることは稀である。本標本は，輸出許可を得て日本に持ち込まれたものであり，その希少性は明らかである。本標本は，控訴人会社がＧ県立生命の星・地球博物館（以下「Ｇ県立博物館」という。）に納入予定だった６個のうちの４個であり，収集委託がキャンセルとなった際にＧ県に返却した金額２８７８万７０００円の３分の２に当たる１８００万円を基準として定めたものであり，１６００万円の代金は適正である。
本件鑑定において示された価格等は，正規の輸出証明が添付されたものではなく，鑑定人尋問（当審）においても，鑑定人らはその入手が困難であることを認めており，何ら参考となるものではない。
ｃ　バージェス動物群化石（№３）
上記ｂと同様，一般の業者では入手できないものであり，当然にその価格は高額にならざるを得ない。特に，８１点もの標本を一つの科学館が所蔵することは極めて珍しく，国内における本件科学館の地位を高めるに十分である。
なお，この標本を取得するについては，原判決別表４記載のように合計２３５９万０６１０円の経費を要している。控訴人会社は，取得した標本の中から，ミュージアムクオリティを備えた８１点を本件科学館に納入し，手元に１８点を残しているが，良質の８１点を入手するための費用として，上記金額全部が必要であったと考えるべきである。本来は一般的な人件費等を加算する必要があるが，蒲郡市の予算の制約に鑑み，ほとんど利益を乗せることなく販売価格を２７００万円としたものであり，適正な価格である。
本件鑑定において示された価格等は，８１点ものまとまったコレクションの調達は不能とした上での数値であり，何ら参考になるものではない。
ｄ　古代クジラ骨格化石（№４）
本標本は，残存率が約９５パーセントと高い上，開口した状態で特徴的なヒゲ状の歯列をよく観察することができる世界的にも極めて希少性の高い標本である。
国内には，４９００万円で購入された同種の標本がＨ県立自然史博物館に存在する程度であるが，状態は本件科学館に納入された標本の方が優れている。また，アメリカ合衆国の化石発掘で有名なブラックヒルズ研究所が取り扱った比較的サイズ・品質の近似した同時代のクジラの化石があるが（「BALA」），その全長が７．５メートルであるのに対し，本標本は，全長が８．３メートルと大きい上，開口している点で，大きさ，品質ともに，当時公立博物館における展示標本の中では世界一と言い得るものである。そこで，「BALA」の価格（２５万米ドル）の２倍に当たる５０万米ドル（５５００万円）を基本として，これにアメリカからの梱包費用５０万円，保険費用６０万円，輸送費用６０万円として加算して（総額５６７２万円），販売価格（５３９５万円）を決定した。
輸入申告書記載の金額は，控訴人会社とアメリカのディーラーとの間で，従前控訴人会社がいくつかの化石の売買があり，手付金を交付したにもかかわらず買い受けできなかった案件等があり，その清算を本標本と桂化木の代金額で調整したものであり，実態を反映した価格ではない。
本件鑑定等において示された価格等は，実際の取引事例に基づくものではなく，恐竜等との対比に基づく推計に過ぎないから，全く参考になるものではない。
ｅ　マーチソン隕石（№６）
これは，太陽系の平均的化学組成と一致し，その原料物質と考えられている。相当量の水分や有機物を含むという特性を有するが，落下直後からの保管状態によって大きく影響を受けるところ，本標本は，落下直後から研究資料として質を維持するべくアルミ箔等で酸素を遮断して保管されたために極めて保管状態が良く，入手困難な資料である。
控訴人会社は，本標本とアエンデ隕石（№５）外２点を取得するため７万４５００ドル（９２４万円）を支払ったが，うち１点は抱き合わせで買わされたほとんど無価値なものであり，他の１点は１００万円相当であったため，結局，本標本とアエンデ隕石の取得費用として８２４万円を出捐していることになる。そこで，本標本とアエンデ隕石（No.５）をそれぞれ６１９万円，７１４万円と評価の上，合計１３３３万円で蒲郡市に売却した。人件費等の一般経費を考慮すれば適正な金額であることが明らかである。
本件鑑定等において示された価格等は，真空保管を前提としないものであり，何ら参考になるものではない。
ｆ　テクタイト（№８）
テクタイトは，隕石が地上に激突した際に地中のガラス質の物質が圧力と熱で溶かされて結晶化し，激突の衝撃で大気中に飛散したものであるため，一般市場に出回っているものは，通常長さ数センチメートル，重さ１００グラムから１５０グラムの小さな水滴状またはすりこぎ状のものばかりであり，本件のように大きくて（３キログラム）不定形のものは極めて稀少である。


控訴人会社の取得金額は１８０万円であったが，蒲郡市との取引上の制約を考慮して，販売価格を１５６万円としたもので，控訴人会社としては赤字である。上記金額は，同じ産出地（東南アジア）の市場価格を参考に，これを本標本の大きさに引き直した金額を２４万円と割り出し，希少性や諸経費を考慮して１２０万円を購入原価相当分とした上，梱包，輸送，保険費用５万円を加算し，利益を見込んで算出したものである。
本件鑑定等は，１社が販売実績に基づく回答をしているが，その形状や大きさは不明であり，２社が形状や大きさの違いを理由に算定不能と回答していることからしても，参考にならないことは明らかである。
ｇ　珪化木（№９）
本件のような全長約９メートルの標本は，アメリカ自然史博物館，スミソニアン自然史博物館，ロンドン自然史博物館，オーストラリア自然史博物館でも展示されておらず，世界的にみても極めて稀少である。同等のものといえるのは，アメリカ合衆国・アリゾナ州の珪化木自然博物館に自然の状態で公開されているもののみであり，将来的にも入手は困難である。
そのため直接参考となる類似のものが見当たらず，価格の算定は，市場に出回る機会の多いスライス状の標本のうち産出地・時代・直径が近似するものを９メートル分に換算することによって行った。アメリカの化石・岩石・隕石などのオークション会社であるフィリップスで出品されたスライス状の標本（最長部８２．５５センチメートル，最短部６１センチメートル，厚さ３センチメートル）の落札価格（３２５０米ドル＝３３万７５００円）を参考とし，標本両面の切断費用を２万円，各面の研磨費用を５万円として換算すると，総額８０９５万円（(337,500－70,000)×300＋20,000×10＋50,000×10)となり，本件標本の方が，参考標本よりも断面の美しさの点で優れていたが，蒲郡市の予算上の制約から，３分の１を減じ，５４００万円と試算した。これに，アメリカから日本への輸送費用として，梱包費用３０万円，保険料６７万円，輸送費用５０万円を加算し，総額５５４７万円となったが，全体予算との関係でさらに１０００万円を減じ，最終価格を４５００万円としたものである。
控訴人会社は，元々，Ｔ－Ｒｅｘという恐竜化石の購入代金として相当額を送金したが，同化石をアメリカの大手企業が購入した結果，控訴人会社はこれを入手できなくなったため，代物弁済のような形でこの珪化木を取得することになった。したがって，その取得費用は，Ｔ－Ｒｅｘのために出捐した５２９４万９４５４円となるから，４４５６万円の代金は適正である。なお，輸入申告書記載の金額は実態を反映していない（古代クジラに同じ。）。
本件鑑定における価格等は，算定不能とするもののほか，いずれも具体的可能性を前提としない推計に過ぎないことを鑑定人自身自認するものであり，何ら参考となるものではない。ｈイスア礫岩（№１０），アミツォークナイス（№１１）これらは，標本業界の一般市場では流通していない極めて希少性の高いものである。
このため，Ｇ県立博物館に納入した際に採取に要した経費を価格決定の基準価格とした。実際に要した経費は，本標本を採掘するためにのみ要した費用ではないが，何度も調査と採掘を重ねる必要があり，グリーンランドにおける標本採取の実費は５０００万円以上に上る。かかる実費額を基準とすると高額にならざるを得ないことから，各標本を採取する場合を想定して経費を積算すると，別紙１ないし３記載のとおりであり，代金合計１２２９万円は合理的な額というべきである。
原審鑑定は，いずれも算定不能としている。
ｉ　ストロマトライト（№１３）
未解明の部分が多く，カナダのスレイブ湖周辺で採取されたものは化石年代上重要な意味を持ち，したがって価値も高い。控訴人会社は，市場で流通していないため，Ｇ県立博物館に納入する際に採取にかかった経費を価格決定のための基準価格とした。これを取得するために控訴人会社は５５９万００８４円を出捐しており，また上記ｈと同様の推計によっても，６３５万円の代金は適正である。
本件鑑定における価格等については，上記のとおりカナダ産の重要性から，ボリビア産のものと比較するのは誤りであるし，ボリビア産も購入不可能であることを鑑定人自身自認しているから，何ら参考にならない。
ｊ　シーラカンス化石（№１７）
本標本は，シーラカンス類の進化上ごく初期のもので，状態もよく稀少価値の高いものである。
本標本の購入価格は１２万円であったが，正規の採掘化石であることの証明のため，アメリカのディーラーの代表者に直接採取者に確認してもらう必要があったことから，そのための費用として３５万円程度を要した。したがって，代金６８万円は適正でないとはいえない。
本件鑑定における価格等からしても，妥当な価格ということができる。
イ　蒲郡市における価格設定の適否等に関する検討
蒲郡市は，原判決別表１記載の化石標本類については，品質を学者の鑑定により，価格を国内の博物館との意見交換（学芸員による調査）によって得た情報等により，その正当性，妥当性を判断した上で，市議会の議決を経たものである。また，同別表２記載の化石標本類については，地学，地質学，地球惑星学，博物館学等の自然科学の第一人者である学者らを委員とする蒲郡海洋情報センター標本評価委員会（以下「本件評価委員会」という。）に，真贋，本件科学館のコンセプトへの適否及び価格の妥当性について評価を依頼し，その答申（価格の適正については，やや高価なもの，安価なものもあるが，全体的には妥当で入手すべき価格と考えられるというもの）に基づいて，市議会で具体的に審議の上，議決を経たものであり（なお，同評価委員会は，当時既に納入済みであった平成９年購入分についても審議している。），適正な手続を経て定められているというべきである。
原判決は，本件化石類等の購入価格の適正について，取得に要した費用を基礎として，一般経費，特別経費を加え，さらに適正な利益を上乗せする方法で算出した金額と対比することにより，検証することが可能であり，かつ検証すべきであるとするが，このような内容は売買契約の売主にとって企業秘密に属することであって，当然にその提示を求めることができるものではない。そして，本件のように対象が稀少，貴重で，一般にその取得原価や諸経費の算定を行うことが困難な場合は，かかる検証は困難なのであって，原判決は，控訴人Ａに不可能を強いるもので，その意味でも失当である。」
(9)　同１７頁２行目「反するものであり，」の後に「社会通念上も著しく妥当性を欠き，」を付加する。


同１７頁１１行目末尾に行を改め，次のとおり付加する。(10)　「ウ（当審において追加された予備的請求）また，蒲郡市は，控訴人らに対する上記損害賠償債権ないし不当　利得返還請求権の行使を怠るものであるから，被控訴人らは，地方　自治法２４２条の２第１項４号に基づき，怠る事実の相手方である　控訴人らに対し，蒲郡市に代位して，予備的に同額の損害賠償を求　める。」(11)　同１７頁１２行目冒頭から２２行目末尾までを次のとおり改める。
「（控訴人らの主張）
ア　被控訴人らの主張は争う。
イ　随意契約については，地方公共団体の長及び契約担当者には広範な裁量が認められるところ，前記のとおり本件各購入契約に係る本件化石類等については，その品質，価格等について，本件評価委員会等における適切な審議・承認を受け，高い評価を得ているものであり，議会においても実質的な審議の上で本件各購入契約の了承を得て行われているものである。したがって，本件各購入契約の締結について，何らの瑕疵も認められない。ウ　仮に何らかの瑕疵が認められるとしても，行政法上の瑕疵によって直ちに随意契約の私法上の無効を来すことはなく，随意契約によることができる場合に該当しないことが何人の目にも明らかである場合や，契約の相手方において随意契約の方法による当該契約の締結が許されないことを知り，又は知り得べかりし場合のように，当該契約の効力を無効としなければ随意契約の締結に制限を加える法及び令の規定の趣旨を没却させる結果となる特段の事情が認められる場合に限り，私法上無効となり得る（最高裁昭和６２年５月１９日判決）のみである。随意契約における契約価格の適正が問題となる場合でも，上記のとおり随意契約については広範な裁量が認められる以上，契約の相手方が不測の損害を被ることがないよう，その効力を否定するについては，さらに格段の違法性がある場合に限られるというべきであり，ことさらに売主の利益を図ったり，当該資産と代金額との間に対価性が認められないほどの著しい不均衡がある等の特段の事情がない限り，契約が無効とされることはないというべきである。エ　また，地方自治法２条１３項，地方財政法４条１項は，地方公共団体がその事務を処理するに当たって準拠すべき指針を一般的，抽象的に示したものに過ぎず，私法上の効力規定ではないから，上記のとおり対価的な不均衡が著しい場合に公序良俗に違反するものとして全部無効をもたらすことはあり得ても，代金の約定が一部無効を来すことはないというべきである。原判決は，本件の売買代金の約定について一部無効として売買代金を減縮し，控訴人会社に減縮部分に相当する金額の返還を命じたが，これは，裁判所が本件売買契約における代金を決定したことになり，私的自治の原則や契約締結自由の原則に反し，許されないことである。売買契約が可分で，その一部が無効とされても，無効とされた代金相当額と対価的均衡に立つ目的物の返還が認められる場合は別論，それ以外の場合には，売買契約の一部無効は認められるべきではない。仮に原判決のいうように，当事者の合理的意思が残部だけでも効力を維持することにあると考えられる場合には，なお一部無効を認める余地があるとしても，本件において，控訴人会社は本件化石類を原判決が判示したような金額で蒲郡市に売却する意思はない。したがって，本件について一部無効を認める余地はない。
なお，仮に一部無効を来すとする原判決が支持され得るとしても，その無効となる「不当な部分」とは，著しく高額な部分を超える部分に限られると解すべきである（控訴人Ａ）。」
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，被控訴人らの本件請求のうち，控訴人らに対し５６４０万円及びこれに対する平成１１年１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める部分は，不適法であるからこれをいずれも却下し，その余の請求は理由がないから，これをいずれも棄却すべきものと判断するが，その理由は，以下のとおりである。
(1)　監査請求期間（③契約関係）の遵守の有無（本案前の争点）についてア　証拠（甲１，２，丙７，１６の１，２及び１７）に前記当事者間に争いのない事実等を総合すると，次のとおり認められる。
(ア)　控訴人Ａは，平成９年９月２５日に，③契約についての債務負担行為を，同年１０月２日に，同契約についての支出命令をそれぞれ行い，同年１０月２０日に，収入役がその支払を行った。
(イ)　被控訴人らは，平成１０年１０月１９日，蒲郡市監査委員会に対し，控訴人Ａ及び収入役が行った，③契約の締結，代金の支出命令及び支出について，ａ同契約には随意契約によることのできる場合に該当しない違法がある，ｂ購入価格が輸入価格の数倍から１万倍という暴利行為に当たり，民法９０条により無効であるなどとして，控訴人Ａ及び収入役に対し，控訴人会社に違法に支出した金員相当額の損害賠償，支出を予定している金員の支出の差止めの勧告を含む適正な措置をとるよう請求（本件監査請求）した。(ウ)　③契約については，平成９年９月１２日，蒲郡市議会総務常任委員会において，同契約の締結決議案が審議され，９月定例会において議決された。がまごおり議会だより平成９年１１月１日号には，同契約について，本件科学館に展示される化石として，控訴人会社から，オーストラリア産のエディアカラ動物群化石，中国産の澄江動物群化石，カナダ産のバージェス動物群化石の合計２８４点を７０００万円で随意契約により購入する議案が審議され，可決された旨の記事が掲載されるとともに，上記総務委員会での主な質疑として，購入先を一社見積もりとした理由についての答弁等が紹介されている。また，広報がまごおり平成１０年２月１日号には，平成９年度に購入した上記化石の説明が掲載されている。


(エ)　被控訴人らは，原審において当初収入役であったＩに対しても訴えを提起していたが，平成１４年６月７日，同訴えを取り下げた（裁判所に顕著）。イ　公金の支出は，具体的には，支出負担行為及び支出命令がされた上で，狭義の支出がされることによって行われるものである（地方自治法２３２条の３，２３２条の４第１項）が，このうち支出負担行為及び支出命令は当該地方公共団体の長の権限に属するのに対し，狭義の支出は出納長又は収入役の権限に属する。しかもこれらの者から他の職員に委任等により各別に権限が委譲されることがあり，これらの行為に適用される実体上，手続上の財務会計法規の内容も同一ではないのであって，各行為は，公金支出のために行われる一連の行為ではあるが，互いに独立した財務会計上の行為というべきものである。公金の支出の違法又は不当を問題とする監査請求においては，これらの行為のいずれを対象とするかにより，監査すべき内容も異なることになるから，これらの行為はそれぞれ独立して監査請求の対象事項となるのであり，地方自治法２４２条２項本文所定の監査請求期間も，それぞれの行為のあった日から各別に計算すべきものと解すべきである（最高裁平成１４年７月１６日第三小法廷判決・民集５６巻６号１３３９頁）。
本件は，③契約に係る支出負担行為及び支出命令をした職員である控訴人Ａに対し損害賠償請求を行う住民訴訟であるから，これに前置すべき監査請求は，それぞれ支出負担行為及び支出命令のあった日から１年以内にされていなければならないところ，前記事実関係によれば，被控訴人らは，いずれの日からも１年を経過した後に本件監査請求をしたものであることは明らかである。そうすると，本件監査請求は，請求期間を経過した後にされたものというほかない。
そして，地方自治法２４２条ただし書にいう正当な理由の有無は，特段の事情のない限り，当該普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて住民監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたか否かによって判断されるべきところ（最高裁平成１４年９月１２日第一小法廷判決・民集５６巻７号１４８１頁），前記認定事実によれば，遅くとも平成１０年３月末日までには，被控訴人らにおいて相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて住民監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解することができるから，その日から相当な期間内に監査請求をすることが必要であるところ，実際には，被控訴人らはその日から６か月以上経過した後に本件監査請求をしたというのであるから，上記正当な理由は認められないといわざるを得ない。
ウ　この点について，被控訴人らは，本件監査請求は，要するに，本件化石類等の購入価格が暴利，すなわち社会通念に反する程度に著しく高価であり，その購入契約が公序良俗に違反する無効なものであるとして，控訴人らに対する損害賠償請求を行うべきことを対象としてなされたものであるから，③契約の締結行為についての監査のほか，控訴人らが，上記公序良俗に反する無効な契約に基づき，蒲郡市に本来支払うべき必要のない代金を支払わせたことによる損害賠償請求権の行使を蒲郡市が怠っていることをも，その対象として含んでいるものと解すべきである旨主張し，かかる怠る事実に係る監査請求については期間の制限はないから，本件訴えはすべて適法であるとする。しかしながら，上記認定事実に照らし，本件監査請求に，被控訴人らの主張するような請求が含まれていたと解するのは困難と言わざるを得ないし，仮にこれが含まれると解し得るとしても，被控訴人らが行使を怠るものとして主張する債権は，要するに財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権であるから，その行使を怠る事実に係る住民監査請求については，当該行為のあった日又は終わった日を基準として地方自治法２４２条２項の規定を適用すべきである（最高裁昭和６２年２月２０日第二小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁）から，いずれにせよ，上記と同様の帰結となる。
この点について，被控訴人らはさらに，最高裁平成１４年７月２日第三小法廷判決（民集５６巻６号１０４９頁）をも引用して，本件監査請求において被控訴人らが主張する債権は，上記のとおり，本件購入契約が公序良俗に違反する無効なものであることに基づく損害賠償請求権であるところ，同請求権については，監査委員が当該行為が違法か否かを判断しなければ当該怠る事実の監査を遂げることができないという関係には立たないから，怠る事実に係る監査請求一般についての原則に戻って，監査請求に係る期間制限をすべきでない旨主張する。
しかしながら，本件訴訟において無効原因として被控訴人らが主張するところは，結局地方自治法２条１３項，地方財政法４条１項に違反し，その趣旨を没却させるような違法が存するか否かであり，その実質は，まさに財務会計上の行為の違法，無効に基づく損害賠償請求権であるというべきであるから，これに係る監査請求について上記と別異に解することはできないというべきである。
エ　以上の次第で，③契約に係る被控訴人らの請求は，いずれも適法な監査請求を経ておらず，不適法であることに帰すると言わざるを得ないから，該当部分の訴えをいずれも却下すべきである。
(2)　随意契約の方式によって契約した際の手続違反の有無について以下のとおり原判決を付加訂正するほか，原判決第３「当裁判所の判断」の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決２５頁２３行目「かつ」から同２６頁４行目「であろう。）。」を次のとおり改める。


「かつ，化石標本類の購入についても，どのようなものをどれだけ購入するかという課題は，上記の基本構想に密接に関わるものであり，また前示のとおり，本件科学館の建設が，平成８年度ないし平成１０年度の３事業年度にわたる補助事業として採択され，したがって，基本的に同事業年度内の開業が可能となるように全ての化石標本類の調達，納品を完了する必要があったところ，そのような時間的制約の中で，本件科学館の構想に合致した品目について，出自の適法性等が適切に確保された一定の化石標本類を収集・調達する必要があったことに鑑みると，随意契約という方式を採り，その相手方を，かかる構想を十全に理解し，条件に合致した化石標本類を期間内に確実に収集・調達する能力を有すること等について合理的な信頼を与えることができた控訴人会社を選定したことについては，その性質又は目的が競争入札に適しない場合に当たり（地方自治法施行令１６７条の２第１項２号），合理的な裁量権の範囲内であったと考えることができる（ただし，その具体的方法については，後記のとおり，購入対象物件の客観的価値（市場価格）が必ずしも明らかではなく，しかも性質上相見積りの徴求等，公共財の支出・消費を伴う契約としての内容の公正・適正を担保する手段を採ることが困難な本件のような場合は，違法の問題を生じないとしてもなお，地方公共団体の財政の透明化確保の観点から，改善の余地があり得るというべきであろう。）。」イ　同２６頁１４行目「もっとも」から１８行目「考えられる。」までを次のとおり改める。
「また，同種の化石標本類で，大きさや重量，品質等が類似する物の価格等を提示させることは，およそ不可能とは言えないとしても，上記のような条件下において現実に納品可能であることを前提としてこれを期待することは，極めて困難であると言わざるを得ず，逆にそうであるからこそ上記のとおり⑥契約について随意契約の方式を採り控訴人会社を相手方とすることに合理的な理由があると考えられるところである。」
ウ　同２６頁１８行目の「③，」を削除する。
(3)　本件化石類の代金の約定が地方自治法２条１３項，地方財政法４条１項に違反
するかについて
ア　⑥契約について，随意契約の方式を採り，その相手方に控訴人会社を選定したこと自体については合理的な理由が認められることは，上記(2)記載のとおりであり，したがって，代金の定めを含む契約内容は，基本的に契約担当者たる蒲郡市長の合理的な裁量に委ねられることになるというべきである。しかし他方，地方公共団体の財政の健全化確保の重要性は言うまでもないのであって，地方自治法は，地方公共団体がその事務を処理するに当たっては，最少の経費で最大の効果を挙げるべきことを定め（同法２条１３項），地方財政法４条１項は，地方公共団体の経費は，その目的を達成するために必要かつ最少の限度をこえて支出されてはならない旨を規定している。普通地方公共団体の執行機関は，その事務を誠実に管理・執行すべき義務を負う（地方自治法１３８条の２）のであるから，随意契約の締結に当たり，上記法の趣旨に反することのないよう，所要の調査を尽くし，個々の具体的事情に基づき適正妥当な代金額による契約を締結するよう努めるべき義務を負うのは当然であって，⑥契約の締結についても，蒲郡市長が，上記調査を尽くさず，本件化石類の客観的な価値を誤認し，或いは同契約に係る諸事情に照らした相当な価格に関する判断を誤り，上記法の趣旨に反するような不当に高額な代金額による購入契約を締結したものと認められるような場合には，当該契約の締結は合理的な裁量の範囲を超えた違法なものというべきであって，控訴人Ａは，同契約の締結によって同市に与えた損害の賠償責任を負うべきこととなる。ところで，⑥契約の一方の当事者は地方公共団体はあるが，あくまでも同契約は私法上の契約であり，その効力は私法の原理に従って決せられるものである。⑥契約の内容が，上記法条（地方自治法２条１３項，地方財政法４条１項）に反するからといって，直ちに同契約が私法上無効とされるものではない。しかしながら，地方公共団体が，上記のとおり地方自治法２条１３項，地方財政法４条１項の趣旨にのっとって事務処理，財政処理を行わなければならない立場にあること，しかも，地方自治法２条１５項，１６項（現同条１６項，１７項）によれば，法令に違反した地方公共団体の行為は無効であることを併せ鑑みると，地方公共団体の締結する契約は上記各法条の趣旨を没却する結果となるような特段の事情が認められる場合には，私法上も無効となるものと解するのが相当である。すなわち，当該契約の約定代金額が不当に高額で，当該契約の必要性，契約に至る経緯等を考慮してもなお当該契約の締結が合理的な裁量の範囲を著しく逸脱すると認められ，かつ，それが何人の目にも明らかである場合や当該契約の相手方においてそれを知り又は知り得べかりし場合など当該契約の効力を無効としなければ上記各法条の趣旨を没却する結果となるような特段の事情が認められる場合である。
そこで，以下，本件化石類の約定代金額の相当性，⑥契約を無効と解すべき特段の事情の存否等について順次検討することとする。なお，当該契約が可分で，無効となすべき事由が当該行為の一部のみに存し，当事者の合理的な意思が残部のみでも効力を維持することにあると考えられ，かつこれを相当とすべき特段の事情がある場合には，契約の当該一部のみが無効となると解する余地もないではないが，本件においては，特定の化石標本類について一定額を超えた代金部分のみを無効とすることが控訴人会社の意思に反することは明らか（当裁判所に顕著）であるから，このような結論を採る余地はない。他方，⑥契約は，１６品目の化石標本類の購入を目的とするものであるが，各品目ごとに対応する代金が定められていることに照らしても，各品目を対象とした個別的売買契約の集合体とも解し得るし，また，可分なものとして各品目ごとにその効力を検討することは当事者の合理的な意思にも沿うものと考えられるから，本件において，上記判断は最終的には各個別品目ごとに行うべきこととなる。
イ　本件化石類の約定代金額の相当性


(ア)　証拠（乙イ６，乙ロ３２，３４，６１，６２，８７，丙６，８，１１，１３，１４，当審証人Ｅ）に前記各認定事実，前記争いのない事実等及び弁論の全趣旨を総合すると，本件約定代金額確定の経緯については，次のとおり認められる。ａ　蒲郡市によって設置された蒲郡市新世代高度情報化計画委員会は，平成８年４月１日，控訴人会社提案に係る構想を採用して，「蒲郡市新世代高度情報化計画の基本的な考え方（「（仮称）海洋情報センター」施設整備基本構想の副題が付されている。）」を答申した。しかしこの中では，本件科学館における展示のあり方について，①基本テーマは「生命の海」とし，地球誕生以後今日に至るまで生命の進化・絶滅に深く関わってきた「海」の真の姿を空間的，時間的広がりのある視点でとらえる内容とする，②世界的に貴重な実物標本を展示するほか，来場者が標本に触れたり，簡単な実験を行う体験参加型の演出を行うことができるようにする等の基本的指針が示され，海の発生や生物の進化について簡潔に記述した控訴人会社作成に係る資料（主要な化石類等についても一定の言及がされているもの）が添付されているものの，具体的な展示内容等についての検討はなされていない。そして，蒲郡市には，当時，本件科学館における展示標本について具体的な企画を立てることができるような専門的知識や能力を有する学芸員等はいなかったから，結局，上記構想に適合する展示標本としてどのような種類のものをどの程度の質・量において収集するのかといった具体的な企画の立案自体についても，事実上，控訴人会社に委ねられることとなった。具体的な選定は，蒲郡市の予算に応じて，控訴人会社において，当時協力関係にあった学者らの助言を得ながら行われた。
なお，本件科学館の設置等については，平成８年１０月２５日，蒲郡市の申請に基づき，平成８年度ないし平成１０年度の３事業年度にわたる補助事業として行われることとなったため，遅くとも平成１０年度中に必要な本件化石類等の収集・納入及び資料収集・製作等を完了する必要があり，関連資料の整備等の必要上，本件化石類等の収集・納入は，平成１０年中に行うことが必要な状況にあった。
ｂ　③契約（原判決別表１）と⑥契約（原判決別表２）の対象たる本件化石類等のうち，③契約のエディアカラ動物群化石及びバージェス動物群化石の一部，⑥契約のテクタイト，イスア礫岩，アミツォークナイス，ストロマトライトは，⑥契約以前に控訴人会社が既に入手していたものである。このうちバージェス動物群化石の一部については，控訴人会社がアメリカの化石取引業者であり控訴人会社と旧来取引関係のあるＪから購入していたものであるが，エディアカラ動物群化石は，Ｇ県立博物館に納入予定であったものがキャンセルとなったために控訴人会社の手元にあったもの，テクタイト，イスア礫岩，アミツォークナイス及びストロマトライトについては，同博物館から委託を受けて採集した際に入手していたものである。そして，本件化石類のうち上記以外のものは，いずれもＪの情報に基づき，同社を通じて購入されたものである。
ｃ　控訴人会社において本件化石類等の代金額の評定に当たったのは，Ｅであり，同人は，同人自身が購入に関わり，購入価格・実費等が明らかであるものについて，購入価格と実費を基準として価格を決定し，かねて取得済みであったものや，上記のような客観的な購入価格・実費等が明らかでないものについては，市場価値や寡少性（入手困難性）等を勘案して価格を決定することとした。ただし，本来後者に属することになる本件化石類等のうち，ストロマトライト，イスア礫岩，アミツォークナイス等，Ｇ県立博物館にも納入されている岩石標本については，市場で流通していないことから，同博物館の委託を受けて採集した際に要した経費を価格決定のための基準価格とすることとした。
ｄ　蒲郡市においては，③契約の予算審議の段階で，控訴人会社から日本国内においては同等の展示例がない旨の情報を得るとともに，参考図書やインターネット等による情報収集は行ったものの，それ以上に価格に関する具体的な比較調査を行うに至っていなかったが，平成９年度に入り，本件化石類等の価格や貴重性について市議会で論議が集中したこと，従前の担当職員の中には，その価格等について調査を行うに足る専門的な知識や能力を有する者がなかったことから，蒲郡市博物館（旧蒲郡市郷土資料館）の学芸員であったＫが，平成９年８月上旬から，専門外ながら（同人は，大学在学中，博物館学研究室において人文系学芸員としての訓練指導を受け，学芸員資格（単位認定）を得た者で，専門領域は，日本考古学（特に古墳時代）。），本件科学館の建設プロジェクトに参画することとなり，知人の学芸員の紹介により，Ｇ県立博物館等の自然史系学芸員や元日本地質学会会長やＨ県立自然史博物館館長等の研究者と接触し，収蔵例の有無や取得価格等，関連情報の収集を行った。⑥契約の締結に当たっては，上記のような調査に加えて，前示（引用に係る原判決）のとおりの評価委員会が設置され，平成９年１２月５日及び平成１０年１月２８日の２回にわたり，本件化石類等の真贋，本件科学館の構想への適合性及び価格の相当性についての審議を行った。特に，価格の相当性については，平成１０年１月２８日に，Ｋによる別紙「購入予定品目価格参考資料」（以下「別紙価格参考資料」という。）記載のとおりの調査結果の報告（ただし，同資料中，「Ａ館」とあるのは，Ｇ県立博物館，「Ｂ館」とあるのは，Ｈ県立自然史博物館，「Ｃ館」とあるのは，ミュージアムパークＬ県自然博物館を指す。）を受けて審議が行われ，その結果，一部に高いと思われるもの，安いと思われるものがあり，でこぼこしているが，概ね妥当であり，後は業者との駆け引き次第であるとの意見で概ねまとまった。その上で，平成１０年６月１５日に蒲郡市議会総務常任委員会等での審議を経て，可決され，同月１７日に，⑥契約が締結された。


(イ)　一般に売買契約の約定代金の相当性は，市場価格ないし時価が明らかである場合には，それとの対比において，当該契約の必要性や締結の経緯等諸般の事情を考慮して判断することになる。しかしながら，本件化石類等については，各標本ごとの個性が大きい上，取得を希望する者が相当程度限定され，その取得目的も一様ではないことから，一般的，普遍的な市場が存在するとは言い難い状況で，そのような方法によって相当性を検証することは困難と言わざるを得ない。したがって，相当性を判断する場合には，類似の取引事例との比較対照や，限定的にせよ市場価格を想定し得る場合にはそれとの対比を行い，そのような方法も採りがたい場合には，取得に要した費用を基礎として，一般経費，特別経費を加え，適正な利益を上乗せする方法で算出した金額と対比する等して，できる限りその客観的価値の評価に努めた上，更に契約の必要性や締結の経緯等諸般の事情を考慮して，その相当性を検証すべきこととなる。したがって，当該物件の取得に要した費用等の厳密な検証までが常に求められることになるわけではないが，随意契約の方式で売買契約が締結される場合には，競争入札による価格設定の合理性が期待できないのであるから，その客観的価値の評価については，その客観性を担保するべく，慎重な検証が求められるというべきである。以下，上記の認定事実を踏まえて，このような観点から検討することとする。
(ウ)　そこでまず，控訴人らがよりどころとする本件評価委員会の評価の信用性についてみると，同委員会の各委員は，いずれも本研究分野における専門家であるから，本件化石類等の真贋及びその貴重性や本件科学館の構想への適合性の点に関しては，専門的意見として信用性の高いものということができるが，本件で問題とされている価格の相当性については，委員自らも自認するように（乙イ６，丙１４），必ずしも専門性を有するものではなく，その評価を直ちに信用することはできないと言わざるを得ない。ただし，各委員は，上記のとおり，当該標本の価値の優劣については的確に判断し得る専門性を有しているのであるから，適切な類似の取引事例に関する資料が十分に提供されれば，それとの対比において，本件価格の相当性についても専門性に基づいた的確な判断をすることができるのであって，そのような判断に基づく意見については，特段の事情がない限り，別途取得に要する費用等の検証を待つまでもなく合理的なものとしてこれを信用することができるというべきである。
この点についてみると，別紙価格参考資料及び丙１３，１４によれば，本件化石類のうち，古代クジラ骨格化石及び珪化木については，一応，相応の対照取引事例を前提とした検討が行われているということができるから，特段の事情が認められない限り，取得原価等の検証を待つまでもなく，その判断は合理的なものとして信用することができるが，それ以外のものについては，かかる対照取引事例に関する情報が必ずしも十分に与えられているものとは言い難いから，進んで別途の検証を要するものというべきである。以下個々の品目ごとに検討する。
ａ　古代クジラ骨格化石（№４）
上記のとおり，本標本については，類似の対照事例を踏まえて本件評価委員会で検討が行われ，価格は相当との結論に達しているものであるから，特段の事情がない限り，基本的にこれを信用することができる。
この点，被控訴人らは，丙６によれば，本標本の輸入申告価格は，１４５４万３６３７円とされており，⑥契約上のいわば転売価格が３．７１倍にも達する結果となっている点を指摘して，本件価格は不当に高額である旨主張する。控訴人会社は，この点について，上記輸入申告書記載の金額は，控訴人会社とアメリカのディーラーとの間で，従前いくつかの化石の売買があったが，手付金を交付したにもかかわらず買い受けできなかった案件等があり，その清算を本件古代クジラ骨格化石と桂化木の代金額で調整したものであり，実態を反映した価格ではない旨主張し，当審証人Ｅ等には，これに沿う部分があるものの，これを裏付けるに足る客観的な証拠は見当たらないと言わざるを得ない。しかし，そもそも，仮に本標本のいわば実質的な仕入れ価格が上記輸入申告価格どおりであったとしても，適切な類似の取引事例等との対比において，本件価格の合理性が認められるのであれば，同価格は相当というべきであって，被控訴人らの主張するような事実のみによって本件価格の相当性が否定されることにはならないというべきである。
また，被控訴人らは，本件鑑定の最高額が，原判決別表５記載のとおり，２５００万円（株式会社Ｍ）であったことに基づき，本件価格は相当とは言えない旨主張する。しかし，株式会社Ｍは，本標本がＨ県立自然史博物館の物と同等とした上で，上記鑑定意見を回答しているところ，同代表者である当審証人Ｎは，上記鑑定意見は，同博物館の標本の取得価格が２５００万円であったとの情報を与えられたことに基づいて行ったものであるとし，これが４９００万円であれば，本件価格と同額とするのが相当である旨供述しているところ，丙１１，１３及び弁論の全趣旨によれば，上記Ｈ県立自然史博物館の取得価格は４９００万円であったものと認められる。
本標本が，残存率約９５パーセントと高い上，開口した状態のもので，特徴的なヒゲ状の歯列をよく観察することができる等の特徴を有し，世界的にも極めて希少性の高い標本であること等をも考慮すると，本件取得価格５３９５万円が不当に高額であると認めることはできないというべきである。
ｂ　マーチソン隕石（№６）
本件評価委員会における対照事例としては，別紙価格参考資料のとおり，平成５年にＧ県立博物館への納入事例が１件あるのみであり，これに基づく評価委員会の評価をそのまま信用することはできないと言わざるを得ない。
控訴人会社は，このマーチソン隕石とアエンデ隕石（№５）外２点を取得するために７万４５００ドル（９２４万円）を支払っているところ，１点は無価値であり，また他の１点も１００万円相当の価値しかないから，結局マーチソン隕石とアエンデ隕石の取得原価は合計８２４万円であり，マーチソン隕石とアエンデ隕石はそれぞれ６１９万円，７１４万円と評価し得るなどと主張し，当審証人Ｅ等にはこれに沿う部分がある。丙６及び乙ロ５０によれば，控訴人会社がＪから，本標本を含む４点の標本類を７万４５００ドルで購入したことは認められるものの，このうちの２点が合計で１００万円相当の価値しか有しないことを認めるに足りる客観的かつ的確な証拠はなく，控訴人会社の主張を採用することは困難であると言わざるを得ない。


しかし，乙ロ１８によれば，控訴人会社は，平成２年度に，Ｇ県立博物館の委託を受けて，マーチソン隕石（２点で２２０グラム）を合計４５２万１０００円（経費別）で入手したことが認められるところ，これを単純に単位重量当たりの価格により本標本（１５０グラム）相当額に換算すると，約３０８万円となる。同証拠によれば，上記標本を含む化石類等についての取得交渉経費（実費）として約１１６万円が計上されていることが認められ，これに一般的経費を加え，利益を乗せるとすれば，控訴人会社の主張する価格は不当に高額とは言えず，その結果は，対照事例として冒頭に挙げた事例とも近似するものである。また，本件鑑定については，当審証人Ｎ，Ｏともに，空気による汚染を避けるべく真空保管された標本の取扱経験はなく，鑑定価格は，かかる扱いを前提としない標本についてのものである旨供述する。本標本の取扱いについて，当審証人Ｅは，研究資料としての質を維持するため，落下後間もない時期からアルミ箔などで覆い，空気を遮断して保管されたものである旨供述している。同供述からすると，控訴人らの主張するような落下以降終始完全な真空状態で保管されてきたものでないことは明らかであるが，研究機関を通じて取得されていることを考えれば，上記のような意味で特別の注意を払った取扱いがされてきているものと推測されるし，丙１０における本標本の紹介記事等をも併せ見ると，本標本は，そのような取扱いがされてきた研究用資料と認めることができるというべきである。かかる特別の取扱いを要することが価格に与える影響について，上記両証人は不明であるなどとするが，落下直後からかかる取扱いがされた標本の研究資料としての貴重性自体は，両証人とも認めるところであり，特にそのような扱いがされるとすれば，これを要しない場合に比べて，価格は高くなることは明らかというべきである。したがって，これと前提を異にする上記鑑定の結果を採用することはできない。
以上を総合すると，本標本が不当に高額であると認めることはできない。
ｃ　テクタイト（№８）
本件評価委員会における対照事例としては，別紙価格参考資料のとおり，平成５年にＧ県立博物館に同じベトナム産で数十点・４キログラムのものを２００万円で納入した事例が１件あるのみであり（ただし，参考事項としてＬ県博物館においてインドネシア産の納入事例が付記されている。），これに基づく本件評価委員会の評価をそのまま信用することはできないと言わざるを得ない。
テクタイトは，隕石が地上に激突した際に地中のガラス質の物質が圧力と熱で溶かされて結晶化し，激突の衝撃で大気中に飛散したものであるところ，本件鑑定においても，一般に市場に出回っているものは小さなものばかりであり，本標本のように大きなもの（４キログラム）のものは取扱いがなく，価格を算定することはできないとする。ただし，鑑定人有限会社Ｐ商会は，同社の取扱例として，中国海南島産のテクタイト４．５キログラムのものを１０万円で福井県に納入したとする。しかし他方，乙ロ１８を見ると，控訴人会社は，平成２年度に，Ｇ県立博物館の委託を受けて，タイ産とチェコスロヴァキア産のテクタイトを１３５個１式５４万８０００円で，１個８２万２０００円（いずれも経費別）で入手したこと，上記標本を含む取得交渉経費（実費）として約１１６万円が計上されていることが認められる。上記を比較対照すると，テクタイトは産地によって相当価格にばらつきがあるものと考えられ，Ｐ商会の上記取扱例は決定的な参考価格になるとは言えない。そうしてみると，上記実費に一般的経費を加え，利益を乗せるとすれば，控訴人会社の主張する価格は不当に高額とは言えず，その結果は，対照事例として冒頭に挙げた事例に照らしてみても，十分合理性が認められるところであって，不当に高額とは言えないというべきである。
ｄ　珪化木（№９）
珪化木については，薄いスライス状のものや一定程度の長さのものについては相当程度市場に出回っているものの，本標本のように，１０のブロックに分かれてはいるものの，全長約１０メートルに及ぶ一本ものについては，一般市場で適時に調達することは困難であること，したがって，本件鑑定価格も推測の域を出るものではないことは，当審証人Ｎ及び同Ｏの供述からも明らかである。
本件評価委員会での検討は，以上のような状況を踏まえ，できる限り直径等が近似し，１ないし２メートル程度の長さのあるブロックの取引事例を収集し，これと対照して行われたものである。上記の事情を踏まえれば，このような形での検討は合理的なものであって，その結果価格の相当性を認める結論に達しているのであるから，特段の事情がない限り，基本的にこれを信用することができる。この点，被控訴人らは，丙６によれば，本標本の輸入申告価格は，２１６万４７３５円とされており，⑥契約上のいわば転売価格はその２０．５８倍にも達しているとして，本件価格は不当に高額である旨主張する。控訴人会社は，この点について，上記輸入申告書記載の金額は，控訴人会社とアメリカのディーラーとの間で，従前いくつかの化石の売買があり，手付金を交付したにもかかわらず買い受けできなかった案件等があり，その清算を前記古代クジラ骨格化石と本標本の代金額で調整したものであり，実態を反映した価格ではない旨主張する。先に古代クジラ骨格化石について判示したとおり，同主張を認めるに足る客観的な証拠は見当たらないと言わざるを得ないが，仮に本標本のいわば実質的な仕入れ価格が上記輸入申告価格どおりであったとしても，適切な類似の取引事例等との対比において，本件価格の合理性が認められる以上，同価格は相当というべきであって，上記事実のみによって本件価格の相当性が否定されることにはならない。ｅイスア礫岩（№１０），アミツォークナイス（№１１）これらは，標本業界の一般市場には流通しておらず，収集は研究者の手に委ねざるを得ないことは，当審証人Ｎ及び同Ｏの供述からも明らかである。
別紙価格参考資料によれば，イスア礫岩についてもアミツォークナイスについても，Ｇ県立博物館に納入事例があることが認められるが，控訴人会社によれば，上記各標本は，上記納入事例の目的たる標本の収集過程において取得したものの一部であるというのであり，納入されている標本の大きさ等も相当程度異なることが認められる。したがって，これに基づく評価委員会の判断を直ちに信用することはできないというべきであり，これらの標本に関する価格の相当性は，これらを取得するに要した費用等を基礎として判断する以外にないことになる。


別紙価格参考資料，乙ロ１９，９２によれば，控訴人会社は，Ｇ県の委託を受けて，平成３年６月２０日から９月１０日まで，グリーンランド（イスア及びアミツォク）に採集隊を派遣し，同アミツォークナイス１点を採集し，これを平成５年にＧ県立博物館に納入したところ，同経費は，総額２０００万円であったことが認められる。同博物館に平成６年に納入されているイスア礫岩については，直接これを証する証拠はないが，別紙価格参考資料によれば，イスア礫岩の購入価格は５０００万円とされているから，上記に照らし，同標本の採集費用として，同額を要したものと推認される（ただし，利益を見込んだ金額）。本件イスア礫岩は，上記博物館に納入された標本に比べ，容積は１５００分の１に過ぎないから，その採集に要する経費も相当程度低額になるものと考えられるものの，乙ロ１９の「５　世界最古の岩石（グリーンランド）」記載の採集隊派遣費や資料収集経費等標本の大きさにはあまり影響を受けない固定的に要する経費（上記合計約１５００万円）程度は少なくとも必要となることが予想される。また，本件アミツォークナイスについては，上記博物館に納入された標本と大きさは大差がないから，これを独立して採集する場合には，上記とほぼ同額の経費を要することになる。実際には，本件各標本の採集は，上記博物館への納入標本の採集の機会に行われたというのであるから，上記費用の全てを無条件に満額本件各標本の代金に反映させることは相当とは言いがたいが，他方，Ｇ県立博物館納入分との関係で経費相当分を既にＧ県から弁済を受けているからと言って，本件各標本の代金額の相当性の判断において，該当部分全額を控除しなければならないことにはなるわけではない。したがって，本件各標本を同一の機会に採集すると仮定した場合に通常要する費用を積算することにより相当経費を推計し，これを基礎とした控訴人会社の算定方法は，上記に照らし，合理的なものとして是認することができるというべきである。なお，被控訴人らは，輸入申告価格が低廉であるとして上記代金の相当性を論難するが，上記各標本のように，自ら直接採取して収集する場合には，当該標本の物理的な価格自体はほとんどゼロに等しいということもできるのであるから，上記の記載は本件における価格の相当性に関する判断を左右するに足りないというべきである。
ｆ　ストロマトライト（№１３）
本標本についても，上記ｇと同様であって，控訴人会社の算定方法は，合理的なものと認めることができる。
ｇ　澄江動物群化石（№１，１５）
別紙価格参考資料によれば，本標本については，参考対照事例が何ら挙げられることなく，本件評価委員会によって評価がされているから，同評価を当然に信用することはできない。
ところで，澄江動物群化石については，③契約と⑥契約の２度にわたって購入契約が締結されているところ，本件において価格の相当性が問題となるのは，後者に基づく７０点についてであるが，控訴人らが主張する経費等は，③契約に基づく１９９点と共通に費やされるものであるから，以下⑥契約における価格の相当性を判断する前提として，③契約に基づく１９９点と併せて検討することとする。証拠（乙ロ３の１ないし３，３８の１ないし１０，３９，４０の１０ないし１３，同１６ないし１９，同２５ないし３０，同３３，６１ないし６８，８５ないし８７，丙６，当審証人Ｅ）に前記各認定事実及び弁論の全趣旨を総合すれば，控訴人会社が，Ｊから，平成９年９月１８日に，澄江動物群化石１０箱を合計７万２０００米ドル（９００万円）で，同年１２月１５日頃に同２６キログラム分を代金７５００ドル（９７万６８５３円）で購入し，同化石合計２９３個を蒲郡市に売却したこと，これらの標本についての同定作業や鑑定を依頼する学者の検討や，Ｄ教授への接触，鑑定等の依頼や鑑定，同標本のクリーニングのための費用等として，原判決別表３－２記載（ただし，前記のとおり訂正後のもの。さらに，「乙号証枝番」欄に２８と記載のある列を除く。以下同様。）のとおり，合計９９４万１５５９円を支出したことが認められる。


この点，被控訴人らは，上記各証拠によっては，上記のような支出を認めることはできない旨論難する。確かに，控訴人会社主張の費用の中には，澄江動物群化石以外の化石標本や資料の収集の目的も兼ねているものと推測される費用や，必要性に疑問のあり得る費用（例えば，当審証人Ｅ等によれば，平成９年１０月２９日及び同年１１月２８日付けでそれぞれ計上されているＤ教授との接触費用及びアポ取り費用には，英国への担当者の出張や滞在等のための費用が含まれていることが認められるが，甲４４によれば，当時Ｄ教授とＱ教授との共同研究は未だ開始されていなかったものと認められるから，この時期にＤ教授が英国に常駐している状態であったか否かは定かではない。したがって，同教授への接触のために真に英国まで出張する必要があったか否かについては，本件の証拠からは明らかではないと言わざるを得ない。）も散見されることは否定できない。しかし，上記の過程で，控訴人会社が，世界的に著名な学者であるＱ教授の紹介を得てＤ教授との接触を図ったこと，同教授はその後澄江動物群化石についての世界的な第一人者と位置づけられるようになった人物であること，同教授が本件科学館の名誉館長に就任していること，同教授が来日し，本件澄江動物群化石についての同定作業や鑑定等に従事する等していることについては，概ね当事者間に争いがない。これらの事実を総合すれば，控訴人会社がその過程で相当程度の経費を支出していることがうかがわれるから，控訴人会社が主張のような費用を支出したこと自体は，これを認めることができるというべきである。もっとも，上記のような支出の全てが，一般に，売買目的物の取得のために通常要する費用として当然その代金額に反映されることになるものではない。しかし，前示のとおり，⑥契約においては，博物館としての性質上，各標本について出自の適法性等を適切に確保することが重要であり，また，蒲郡市新世代高度情報化計画委員会の答申に基づく本科学館の構想や基本方針（海洋情報センターとしての海に関する情報の集積を実現するため国内外の大学，研究機関などとの人的ネットワークを構築，整備すること，情報受発信型科学学習施設の実現のため，国内外の大学や研究所から最新の情報の提供を受け，これを市民が自由に活用できる形にして還元すること，情報化された娯楽教育型観光施設の実現のため，世界的に貴重な実物標本を展示すること等（丙２））に照らし，より質の高い標本の収集やこれに係る情報発信，発展性のある人的ネットワークの構築が重視されていたことは明らかであり，当審証人Ｅの証言や弁論の全趣旨に鑑みれば，澄江動物群化石は，本件科学館における核となるべき標本として位置づけられていたことがうかがわれる。そうすると，本標本の鑑定等，最低限必要な条件を確保するために要する経費のみならず，当該標本に上記基本方針等に沿った付加価値を与えるために要する費用を，合理的な範囲で当該標本の代金額に反映させることも不合理とは言えないのであって，これを随意契約における価格決定についての裁量の問題としてみても，代金額決定の際にかかる要素を考慮したことが，合理的な裁量の範囲を超えるということにはならないというべきである。（もっとも，本件のように，売買目的物について一般的な市場価格を観念することができず，価格の合理性の判断が難しいような場合には，価格決定の透明性を確保する観点から，一般に目的物の取得に要する費用とは認めがたいような業務に係る費用については，別途その内容を特定の上，明確な形で契約を締結する等の手法を検討することも考慮されて然るべきであろう。現に本件においても，丙５を見ると，①契約ないし④契約の内容（蒲郡市マルチメディアプロデュース事務のうちの生命の海科学館に関する一切のプロデュース業務（海外の博物館との交流及び標本貸出しなど提携のプロデュース））との判別が難しい部分があることは否定できず，望ましいことではない。）そうすると，取得に要した実費相当額は，本標本の取得の対価としてＪに支払われた９９７万６８５３円と上記費用分９９４万１５５９円の合計１９９１万８４１２円ということになり，約定代金は，これに一般的な経費と利益を加えた上，当事者双方の諸般の事情を考慮して定まるべきこととなる。さらに，本件契約については，契約締結前の段階で，本件科学館の構想に合致した購入対象たる化石類等の選定作業も事実上控訴人会社に委ねられていたこと，本件売買の目的物が市場での調達が困難で，学者等とのネットワークやノウハウを駆使し，自力で情報収集，交渉等を行うことが必要とされるものであったこと，比較的限られた時間内に上記のような収集・調達・納品を完了する必要があったこと等の事情が認められることは前記認定のとおりである。そこで必要とされる控訴人会社のノウハウやネットワーク，企画力，交渉力を利用する対価というべきものは，上記のような一般的な代金の算定方式においては評価し尽くされていないものと言わざるを得ない。このような要素をも加味して検討すると，本件約定代金（３４２５万円）は，その取得のために要した実額（１９９１万８４１２円）の約１．７倍に当たるとしても，なお不当に高額であるということはできないというべきである。
本件鑑定の価格は，これとはまったく前提を異にするものであって，上記判断を左右するものではないし，また実質的にみて，本件約定代金が本件鑑定の趣旨に反するものとも認められない。
ｈ　シーラカンス化石（№１７）
別紙価格参考資料によれば，本標本については，参考対照事例が何ら挙げられることなく，本件評価委員会によって評価がされているから，同評価を当然に信用することはできない。
本標本のＪからの購入金額が約１２万円であることは，控訴人会社も認めており，同金額自体は，本件鑑定の金額にも概ね合致するものと考えられる。


平成１１年（行ケ）第４４５号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　株式会社高橋林業土木
訴訟代理人弁理士　佐々木實
被　告　Ａ
訴訟代理人弁護士　小林幸夫、弁理士　長屋直樹
主　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５６０９号事件について平成１１年１０月２１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「浴槽」とする登録第１６２４９７９号実用新案（昭和５４年１２月３日登録出願（実願昭５４－１６７８８５号）、昭和６０年６月１３日出願公告（実公昭６０－１９６７４号）、昭和６１年１月３１日登録。本件考案）の実用新案権者であるが、原告は、平成１０年１２月３日、本件考案について無効審判請求をし、平成１０年審判３５６０９号事件として審理されたが、平成１１年１０月２１日、本件審判の請求は成り立たないとの審決があり、その謄本は同年１１月２９日原告に送達された。
２　本件考案の要旨
浴槽主体が木製で箱型のものとする浴槽の構造において、浴槽主体内側面の四つの各隅角部に、いずれも下方に向かうにしたがって細くなっている縦長いテーパ状の溝が夫々凹成されていて、これらの溝内に、該溝に適合した浸水防止用の縦長いテーパ状の木製角木が密実に打込まれていることを特徴とする浴槽。
３　審決の理由の要点
(1)　原告（審判請求人）主張の無効事由
(1)－１　無効事由１
本件考案は、その出願前に日本国内において公然知られた考案であり、実用新案法３条１項１号に該当し、実用新案登録を受けることができないものであるから、その実用新案権は取り消されるべきである。
原告は、次の証拠方法を提出している。
審判甲第２号証：「高等学校用　家具生産」文部省著作教科書、昭和５７年実教出版株式会社発行５～７頁。
審判甲第３号証：「図解木工の継手と仕口」鳥海義之助著作、１９８４年理工学社発行５６頁。
審判甲第４号証：「（続）図解木造建築の知恵－秀れた技術者となるために－」長尾勝馬著作、理工図書株式会社、初版１９８２年発行、３１１～３１２頁。審判甲第５号証：「図解木造建築の知恵－秀れた技術者となるために－」長尾勝馬著作、理工図書株式会社、初版１９８２年発行、１２３頁及び１４８頁。審判甲第１３号証の１：京都市立勧業館「みやこめっせ」のパンフレット。審判甲第１３号証の２：「京都伝統産業ふれあい館」のパンフレット。検審判甲第１号証：京都市立勧業館「みやこめっせ」地下一階、「京都伝統産業ふれあい館」展示場の継手見本。
検審判甲第２号証：昭和３０年前後に製作されたと思われる廃仏壇の扉（山形県村山市楯陸５６２１－３鈴木仏壇店所有）。
人証１：審判甲第３号証の著者Ｂの証人尋問。
(1)－２　無効事由２
本件考案は、その出願前に日本国内において公然実施された考案であり、実用新案法３条１項２号に該当し、実用新案登録を受けることができないものであるから、その実用新案権は取り消されるべきである。
原告は、次の証拠方法を提出している。
審判甲第６号証：「欅製衣裳盆の写真」
人証２：Ｃの証人尋問
(1)－３　無効事由３
本件考案は、その出願前に日本国内において頒布された刊行物に記載された考案であり、実用新案法３条１項３号に該当し、実用新案登録を受けることができないものであるから、その実用新案権は取り消されるべきである。原告は、次の証拠方法を提出している。
審判甲第７号証：「木材ノ工芸的利用」農商務省山林局編纂、明治４５年日本山林会発行４０２～４０３頁。
審判甲第８号証：「津軽塗」青森県教育委員会昭和５１年発行１１２～１１３頁。
審判甲第９号証：「津軽塗の写真」
(1)－４　無効事由４
本件考案は、その出願前に日本国内において頒布された刊行物に記載された考案に基づき、当業者が極めて容易に考案することができたものであり、実用新案法３条２項の規定に違反しており、実用新案登録を受けることができないものであるから、その実用新案権は取り消されるべきである。
原告は、次の証拠方法を提出している。
審判甲第１０号証：「構造用教材Ⅰ」社団法人日本建築学会昭和３５年発行６５～６６頁。
審判甲第１１号証：「木材加工・室内計画便覧」産業図書株式会社昭和３６年発行３７８頁及び９１５頁。
審判甲第１２号証：「図集建物のおさまり」有限会社井上書院昭和３９年発行８４頁。
(1)－５　無効事由５
本件考案は、皆が共有すべき日本固有の伝統木工技術を独占するものであり、公序良俗に違反するものであるから、実用新案法４条に該当し、その実用新案権を取り消すべきである。
(2)　被告（被請求人）の主張
被告は、次の証拠方法を提出している。
審判乙第１号証：被告の「木製風呂」のカタログ。
審判乙第２号証：従来の木製風呂の写真。
審判乙第３号証：従来の木製風呂の要部写真。
審判乙第４号証：本件考案の木製風呂の要部写真。
(3)　無効事由１に対する審決の判断
(3)－１　審判甲各号証の記載事項
審判甲第２号証：（「高等学校用　家具生産」文部省著作教科書、昭和５７年実教出版株式会社発行５～７頁。）には、木製の板材を以て箱型物品の桝組みする技術として、「突付け接ぎ」、「打付け接ぎ」、「組接ぎ」、「留め接ぎ」が紹介されている。
審判甲第３号証：（「図解木工の継手と仕口」鳥海義之助著作、１９８４年理工学社発行５６頁。）には、「隅木差し大留め接ぎ：大留め接ぎの内隅に決り込みをつけ、その決りに合わせて隅木を差し、留めの接合度を大きくした大留め接ぎの一つ。」という木工継手が示されている。


審判甲第４号証：（「（続）図解木造建築の知恵－秀れた技術者となるために－」長尾勝馬著作、理工図書株式会社、初版１９８２年発行、３１１～３１２頁。）には、「枕捌きの仕口」には、大留め接ぎの接ぎ手内側隅になる箇所に栓欠きを施し、桝組みして形成された板材相互の間の栓欠きで形成される溝に、栓を打ち込む接ぎ手が示されている。
審判甲第５号証：（「図解木造建築の知恵－秀れた技術者となるために－」長尾勝馬著作、理工図書株式会社、初版１９８２年発行、１２３頁及び１４８頁。）には、「蟻継ぎ」、「大入れ蟻落し」として、一方の部材に設けた溝や穴に、他方の部材あるいは他方の部材の一部を差し込む場合に、下方側に向け、テーパ構造とする継手が示されている。
(3)－２　対比・判断
本件考案と審判甲第２～５号証刊行物記載の考案を対比する。原告の提出した審判甲２～５号証刊行物記載の考案には、本件考案の「浴槽主体内側面の四つの各隅角部に、いずれも下方に向かうにしたがって細くなっている縦長いテーパ状の溝が夫々凹成されていて、これらの溝内に、該溝に適合した浸水防止用の縦長いテーパ状の木製角木が密実に打込まれている」という構成については記載されておらず、前記構成を示唆する記載もない。
本件考案の前記構成の作用・効果を検討すると、浴槽は、その内部に湯を入れて使用するものであるから、隅角部の接ぎ手部には水圧が作用する。本件考案のテーパ状の木製角木は、隅角部に凹成されたテーパ状の溝に密実に打込まれているから、その接合力は、楔作用により真直な木製角木を打ち込む場合に比較し、その接合力は大きいものとなり、隅角部の接合部の補強となるばかりでなく、接合部からの浴槽内部の水の浸水を防止し、接合部からの浸水により引き起こされる腐蝕を防止するという明細書記載の効果を奏するものであるから、本件考案の「浴槽主体内側面の四つの各隅角部に、いずれも下方に向かうにしたがって細くなっている縦長いテーパ状の溝が夫々凹成されていて、これらの溝内に、該溝に適合した浸水防止用の縦長いテーパ状の木製角木が密実に打込まれている」とは、本件考案の必須かつ本質的な構成である。
したがって、原告の本件考案は本件出願前に国内で公然知られた考案であるという無効事由１についての主張は採用できない。
なお、原告の提出した人証１：審判甲第３号証の著者Ｂの証人尋問及び検審判甲第１及び第２号証検証物の検証については、原告が前記証人尋問及び検証物によって立証しようとする「隅木差し大留め接ぎ」が、本件出願前に国内で公然知られていたことは認めることができるので行わない。
(4)　無効事由２に対する審決の判断
原告が、審判甲第６号証：「欅製衣裳盆の写真」及び人証２：Ｃの証人尋問により立証しようとしている事実は、「隅木差し大留め接ぎ」が極めて伝統的な木工技術であり、板材を以て桝組みして箱型物品にする接ぎ手として、本件出願前に国内で公然実施された事実であるが、「隅木差し大留め接ぎ」が、本件出願前に国内で公然実施された事実は認めることができるが、前記無効事由１に対する判断で示した理由により、本件考案は「隅木差し大留め接ぎ」とは相違するものであり、原告の本件考案は本件出願前に国内で公然実施された考案であるという無効事由２についての主張は採用できない。
なお、原告の提出した人証２：Ｃの証人尋問は、原告が、前記証人尋問によって立証しようとする「隅木差し大留め接ぎ」が本件出願前に国内で公然実施された事実は認めることができるので行わない。
(5)　無効事由３に対する審決の判断
(5)－１　審判甲各号証刊行物の記載事項
審判甲第７号証：（「木材ノ工芸的利用」農商務省山林局編纂、明治４５年日本山林会発行４０２～４０３頁。）、審判甲第８号証：（「津軽塗」青森県教育委員会昭和５１年発行１１２～１１３頁。）、審判甲第９号証：（「津軽塗の写真」）には、「隅木差し大留め接ぎ」を木製箱型部品の接ぎ手としたものが記載されている。
(5)－２　対比・判断
審判甲第７～９号証刊行物には、本件考案の「浴槽主体内側面の四つの各隅角部に、いずれも下方に向かうにしたがって細くなっている縦長いテーパ状の溝が夫々凹成されていて、これらの溝内に、該溝に適合した浸水防止用の縦長いテーパ状の木製角木が密実に打込まれている」という構成については記載されておらず、前記構成を示唆する記載もない。そして、本件考案は、前記構成により明細書記載の効果を奏するものであるから、原告の本件考案は本件出願前に国内で頒布された刊行物に記載された考案であるという無効事由３についての主張は採用できない。
(6)　無効事由４に対する審決の判断
(6)－１　審判甲各号証刊行物の記載事項
審判甲第１０号証：（「構造用教材Ⅰ」社団法人日本建築学会昭和３５年発行６５～６６頁。）には、「留め雇いざね」という、二枚の板材の接合すべき木口を互いに４５°に切り落とし、それぞれの切り落とし面に対称形となる溝を凹成してから接着剤等で直角に接合し、その間に形成された穴に接着剤を塗布した「雇い核」を打ち込み、両板材に跨って接合一体化する接ぎ手が記載されている。審判甲第１１号証：（「木材加工・室内計画便覧」産業図書株式会社昭和３６年発行３７８頁及び９１５頁。）には、上記審判甲第１０号証刊行物に記載された「留め雇いざね」と同様な構成を有する接ぎ手が記載されている。審判甲第１２号証：（「図集建物のおさまり」有限会社井上書院昭和３９年発行８４頁。）には、二枚の板材の直角隅角部に円弧状断面の木片が、その両端を「核接ぎ手」で結合した接ぎ手が記載されている。
(6)－２　対比・判断
審判甲第７～１２号証刊行物には、本件考案の「浴槽主体内側面の四つの各隅角部に、いずれも下方に向かうにしたがって細くなっている縦長いテーパ状の溝が夫々凹成されていて、これらの溝内に、該溝に適合した浸水防止用の縦長いテーパ状の木製角木が密実に打込まれている」という構成については記載されておらず、前記構成を示唆する記載もない。そして、本件考案は、前記構成により明細書記載の効果を奏するものであるから、原告の本件考案は本件出願前に頒布された刊行物記載の考案に基づいて当業者が極めて容易に考案することができたものであるという無効事由４についての主張は採用できない。
(7)　無効事由５に対する審決の判断


実用新案法４条にいう「公の秩序、善良の風俗又は公衆の衛生を害するおそれがある考案」とは、考案の本来の目的が公序良俗を害するおそれがないとしても、考案の目的と構成からみて、何人も極めて容易に、公序良俗を害する目的に使用する可能性を見いだすことができ、かつ、実際にそのように使用するおそれが多分にあると認められる考案をいうと考えられる。
しかるに、本件考案は木製の浴槽に係る考案であり、上記考案に該当しないことは明らかである。
原告は、本件考案は、皆が共有すべき日本固有の伝統木工技術を独占するものであるから、公序良俗に違反すると主張するが、仮に本件考案が、そのような伝統木工技術であるとしても、そのことを理由として本件考案を公序良俗を害するおそれがある考案とすることはできない。
したがって、原告の無効事由５についての主張は採用できない。
(8)　審決のむすび
以上のとおりであるから、原告の主張する理由及び提出した証拠方法によっては、本件考案の実用新案権を取り消すことはできない。また、他に本件考案の実用新案権を取り消すべき理由を発見しない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（無効事由１についての判断の誤り）
(1)　審判甲第３号証５６頁上右端に図解された「隅木差し大留め接ぎ」は、公然知られた技術であり、本件考案とこの「隅木差し大留め接ぎ」を対比すると、「主体内側面の四つの隅角部に、いずれも縦長い溝が夫々凹成されていて、これらの溝内に、該溝に適合した縦長い木製角木が密実に打ち込まれ」た技術で一致するが、本件考案では、角木が（Ａ）「下方に向かうにしたがって細くなっている」こと、溝とそれに適合した角木とが（Ｂ）「テーパ状の」ものであること、角木が（Ｃ）「含水による膨張で、密着度が更に大きくなって浸水防止用」となるようにしていること、主体が（Ｄ）「浴槽」であることで相違する。(2)　しかし、以下に述べるとおり、上記相違点Ａ及びＢは同一の構成に帰する。審決は、この「テーパ状の」角木について、明細書に一切記載がなくまた自明の事項でもない「楔作用」を持ち出し、その有用性を判断の重要な根拠とした。この「楔作用」とは、本件考案の目的、機能に照らせば、両方に跨って打ち込んで、物と物とが離れないようにする作用、すなわち「物と物とを引き寄せる作用」であるか、「ホゾ穴に押し込んだりする」密着作用のいずれかと解されるが、本件考案には、蟻（鳩尾状）構造がなく、単にテーパ状の木製角木と隅角部に凹成されたテーパ状の溝とを嵌合させただけのものであるから、上記の「物と物とを引き寄せる作用」は期待できず、結局、審決のいう「楔作用」とは、「ホゾ穴に押し込んだりする」密着作用を意味するものと解される。
一般木工技術では、木材の材質上の制約から、仕口又は継ぎ手の雄部と雌部の加工を鉄材のように精巧には加工できないので、雄木、雌材の密着嵌合をし易くする手段の一つとして、嵌合し合う雄木、雌材双方を先端側に向かって先細り傾斜構造、すなわちテーパ状として雄雌部を密着結合させることは、例えば、永原與藏著「手工適用新式木工術」日本學術普及會、昭和３年発行、７５～７６頁（甲第８号証）の「第五節　吸附蟻棧接」の項に記載されているように、昔からの周知、慣用の技術的手段であって、差し込み作業をしやすくするとともに、双方の密着性を向上させる作用効果を奏するものである。この周知、慣用手段は、正に「ホゾ穴に押し込んだりする」密着作用としての「楔作用」そのものであるから、審決でいう「楔作用」とは、一般木工技術では「ホゾ穴に押し込んだりする」密着作用として周知、慣用の手段にすぎない。
(3)　上記相違点Ｃ及び相違点Ｄについて、原告は、公然知られた技術である「隅木差し大留め接ぎ」が、浸水防止用のものとなるかどうか、防水機能が期待できるかどうか、換言すれば、伝統的な一般木工技術では、これまで水に係わる物品に応用し得る技術があったかどうか、つまり、一般木工技術と木製浴槽技術の関係について立証しようとした。しかしながら、審決は、単に「浴槽は、その内部に湯を入れて使用するものであるから、隅角部に接ぎ手部には水圧が作用する。」、「接合部からの浴槽内部の水の浸水を防止し、接合部からの浸水により引き起こされる腐蝕を防止する」と浴槽の機能を常識的な範囲で認定するだけで、一般木工技術に対する木製浴槽技術の関係について判断していない。
(4)　審決は「審判甲第３号証の著者Ｂの証人尋問及び審判検甲第１及び第２号証検証物の検証については、請求人が前記証人尋問及び検証物によって立証しようとする『隅木差し大留め接ぎ』が、本件出願前に国内で公然知られていたことは認めることができるので行わない。」と判断したが、不当である。原告は、上記証人尋問で、木工業界の実情等の立証を、検甲第１号証により、公然知られた隅木差し大留め接ぎが用途を特定しない一般木工接ぎ手であることの立証を、そして、審判検甲第２号証により、公然知られた隅木差し大留め接ぎが、木製家具（審判甲第２号証）や木造建築（審判甲第４、第５号証）の分野で採用された事実に加えて、仏壇扉においても採用されていたこと、用途の異なる各種木工製品に広く採用されていた事実の補強立証を予定していた。審決は、木材を素材として升や樽、柄杓、飼い葉桶、木製水槽等の水に係わる木製日用雑貨も含めて認識かつ常用されている一般木工製品に対し、木製の浴槽がこうした木製日用雑貨ではなく、独立した技術分野に属する理由を明らかにしないまま、本件考案が浴槽であるから、その浴槽分野に直接触れる記載がない証拠方法の採用はできないとしたものであり、原告の再三の釈明要求も入れず、最も重要視していた争点に対する原告の攻撃、防御方法を不当に制限したものである。
２　取消事由２（無効事由２についての判断の誤り）


(1)　原告は、本件考案がその出願前に日本国内で公然実施された考案であるから、実用新案法３条１項２号に該当すると主張し、証拠方法として「欅製衣裳盆の写真」を提出し、人証２としてＣの証人尋問を申請したが、審決は「請求人が、・・・立証しようとしている事実は、『隅木差し大留め接ぎ』が極めて伝統的な木工技術であり、板材を以て桝組みして箱型物品にする接ぎ手として、本件出願前に国内で公然実施された事実であるが、『隅木差し大留め接ぎ』が、本件出願前に国内で公然実施された事実は認めることができるが、前記無効事由１に対する判断で示した理由により、本件考案は『隅木差し大留め接ぎ』とは相違するものであり、請求人の本件考案は本件出願前に国内で公然実施された考案であるという無効事由２についての主張は採用できない。」と判断したが、誤りである。すなわち、上記無効事由１に対する審決の判断が前記のように誤りである以上、ここにおける審決の判断も誤りである。
(2)　審決は「請求人の提出した人証２：Ｃの証人尋問は、請求人が、前記証人尋問によって立証しようとする『隅木差し大留め接ぎ』が本件出願前に国内で公然実施された事実は認めることができるので行わない。」と判断したが、不当である。原告は、上記証人尋問により、単に公然実施された隅木差し大留め接ぎの立証にとどまらず、浴槽を含む各種木工製品の接ぎ手としての採用状況、テーパ状構造の採用の可能性等について立証するつもりであったのである。
３　取消事由３（無効事由３についての判断の誤り）
原告は、本件考案が、その出願前に日本国内において頒布された刊行物に記載された考案であるから、実用新案法３条１項３号に該当すると主張して、証拠方法として審判甲第７号証、第８号証及び第９号証を提出したが、審決は、これら刊行物には、「本件考案の『浴槽主体内側面の四つの各隅角部に、いずれも下方に向かうにしたがって細くなっている縦長いテーパ状の溝が夫々凹成されていて、これらの溝内に、該溝に適合した浸水防止用の縦長いテーパ状の木製角木が密実に打込まれている』という構成については記載されておらず、前記構成を示唆する記載もない。そして、本件考案は、前記構成により明細書記載の効果を奏するものである」と判断したが、誤りである。
すなわち、無効事由１で主張した同じ理由により、本件考案の属する技術分野である浴槽と伝統的な木工技術との関係、テーパ状とした溝と木製隅木とからなる仕口構造の作用効果の判断、本件考案と上記刊行物に記載の木工技術との相違点の判断について誤っている。
４　取消事由４（無効事由４についての判断の誤り）
審決は「審判甲第１０～１２号証刊行物には、本件考案の『浴槽主体内側面の四つの各隅角部に、いずれも下方に向かうにしたがって細くなっている縦長いテーパ状の溝が夫々凹成されていて、これらの溝内に、該溝に適合した浸水防止用の縦長いテーパ状の木製角木が密実に打込まれている』という構成については記載されておらず、前記構成を示唆する記載もない。そして、本件考案は、前記構成により明細書記載の効果を奏するものである」と判断したが、誤りである。すなわち、無効事由１で主張した同じ理由により、本件考案の属する技術分野である浴槽と伝統的な木工技術との関係、テーパ状とした溝と木製隅木とからなる仕口構造の作用効果の判断、本件考案と上記刊行物に記載の木工技術との相違点の判断について誤っている。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（無効事由１についての判断の誤り）に対して無効理由１について原告が提出した証拠である審判甲第２～第５号証は、いずれも本件考案の出願日以降に発行されたものである。
また、これらの証拠に示された木工継手としての技術である隅木差し大留め接ぎは、木工継手として堅固な技術として公知であるにすぎず、本件考案の「浴槽主体内側面の四つの各隅角部に、いずれも下方に向かうにしたがって細くなっている縦長いテーパ状の溝が夫々凹成されていて、これらの溝内に、該溝に適合した浸水防止用の縦長いテーパ状の木製角木が密実に打込まれている」という構成と、同一の技術ではない。
原告の無効審判請求書（甲第２４号証）の人証の欄（１９頁）によれば、人証１によって立証しようとする事実は、隅木差し大留め接ぎが我が国伝統の木工接ぎ手であること等であり、審決は、この隅木差し大留め接ぎという伝統木工技術が存することは事実として認定しているので、原告が人証により立証しようとする事実が審決により認定されている。したがって、審判において人証１を採用しなかった点に不当な点はない。
２　取消事由２（無効事由２についての判断の誤り）に対して原告が提出した「欅製衣裳盆の写真」には、伝統的木工技術としての隅木差し大留め接ぎが公けにされているが、箱型物品に関する接ぎ手として公知であることを示すものにすぎず、本件考案の上記構成とは異なる。
人証については、上記取消事由１に記載したのと同じ理由により、審判において人証２を採用しなかった点に不当な点はない。
３　取消事由３（無効事由３についての判断の誤り）に対して原告が提出した審判甲第７～９号証についても、木製箱型部品の継ぎ手として、隅木差し大留め接ぎという伝統的な技術が紹介されているにすぎないので、本件考案とは同一の技術ではない。
４　取消事由４（無効事由４についての判断の誤り）に対して原告提出の審判甲第１０～１２号証には、いずれも隅木差し大留め接ぎという技術、核接ぎ手という伝統的な木工技術が挙がっているにすぎない。これらの従来技術の目的は、箱型物品や木造建築用の板材を直角に接合する際に、継ぎ手部分を堅固にするというものであり、雄木も均一な太さの短い木材であって、その効果としても、継ぎ手を堅固にするという程度のものである。
特公平７－５５２０６号公報（乙第３号証）、特公平７－１０８２６８号公報（乙第４号証）、特公平７－１２１２５１号公報（乙第５号証）、特許第２６７３１２３号公報（乙第６号証）によれば、木製浴槽が独自の技術分野において解決しようとする課題のある発明として記載されている。すなわち、木製浴槽は、木のもつ香気、弾性、保温性等のすぐれた性質を有している反面、汚れやすい、反りやすい、かびが生えやすい、腐食するなどの木材特有の欠点があるから、その課題を解決するため様々な技術が開発されているのである。したがって、木製浴槽の技術分野は、木工技術の技術分野とは異なるものであり、当業者の範囲も異なる。
第５　当裁判所の判断


平成１２年(ワ)第６７１４号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１０月４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社日立製作所
訴訟代理人弁護士          飯　田　秀　郷同                        栗　宇　一　樹同                        早稲本和　徳同                        久保田　　　伸同                        秋　野　卓　生
同　　　　　　　　　　　　七　字　賢　彦
補佐人弁理士              中　村　　　守被　　　　　　告　　　　　石川島播磨重工業株式会社訴訟代理人弁護士          近　藤　惠　嗣
訴訟復代理人弁護士      　窪　田　英一郎
補佐人弁理士              荒　崎　勝　美
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金４億３３３５万円及び内金６９３８万円に対して平成２年１月１日から，内金２８７４万円に対して平成４年１月１日から，内金６６８６万円に対して平成６年１月１日から，内金１億２２３５万円に対して平成７年１月１日から，内金５４９７万円に対して平成８年１月１日から，内金９１０５万円に対して平成１０年１月１日から各支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金１２億８９１３万円及び別紙３「実施料相当額・遅延損害金一覧表」記載の各実施料相当額に対する各遅延損害金の各発生時期から各支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が被告に対し，別紙１「被告製品目録」記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造，販売した被告の行為が原告の有していた特許権を侵害したとして，不法行為に基づく損害賠償及び不当利得に基づく返還請求をした事案である。
１　前提となる事実（証拠等を示した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)原告の有していた特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を有していた。
ア　発明の名称　　　帯鋼の巻取装置
イ　出願日　　　　　昭和５３年８月１４日
ウ　公告日　　　　　昭和６２年１１月１９日
エ　登録日　　　　　平成元年１月１８日
オ　登録番号　　　　第１４７５３０７号
カ　存続期間満了日　平成１０年８月１４日
キ　特許請求の範囲別紙「特許公報」写しの該当欄記載のとおり（以下，同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）
(2)　本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである。Ａ　帯鋼を案内片で巻取機の巻胴に押圧しながら巻付けてコイル状に巻取る
装置において，
Ｂ　巻胴に向って進行する帯鋼の先端位置を検出する検出器と，Ｃ　この検出器の検出値から該巻胴に巻付けられ前記帯鋼の先端部との重なりによって生じるコイルの段付部が案内片を通過する時期を予測演算する演算器
と，
Ｄ　前記演算機で算出された通過時期に基づいて操作信号を出力する指令器
と，
Ｅ　この指令器からの出力により操作され，前記コイルの段付部が該案内片を通過する前にこの案内片を前記段付部の段差寸法より大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動して該案内片と帯鋼表面との間隙を大きくし，且つ前記コイル段付部が該案内片を通過した後に前記案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようにこの案内片をコイルの半径方向内方に移動させる駆動装置を備えせしめ，
Ｆ　更に前記駆動装置は，
Ｆ－１　該案内片を移動操作させる液圧シリンダと，
Ｆ－２　この液圧シリンダを駆動する液圧サーボ弁からなり，Ｆ－３　前記指令器からの操作信号に基づいて前記液圧サーボ弁を作動し
て案内片の移動を制御するものであること
Ｇ　を特徴とする帯鋼の巻取装置。
なお，原告は，特許請求の範囲第２項に基づく請求もしている。しかし，第２項は，第１項に係る発明の実施態様項にすぎないので，以下においては第１項に係る発明に基づく請求についてのみ判断する。
(3)被告の行為
被告は，昭和５６年ころから，別紙４「製造販売目録」記載のとおり，被告製品を製造販売した。
(4)　被告製品の構成
被告製品の構成は，別紙１「被告製品目録」記載のとおりである（なお，下線を付した部分については争いがあり，被告は，下線部分を「所定の位置」とすべきであると主張する。）。
(5)被告製品の本件発明の構成要件の充足性
被告製品の構成ａ－１及びｇは，本件発明の構成要件Ａ及びＧを充足する。
２争点
(1)　構成要件充足性の有無
ア構成要件Ｄについて
（原告の主張）
(ア)　構成要件Ｄの解釈


本件発明の構成要件Ｄについて，被告が主張するように「位置制御を排して時間制御を行う」ものと限定解釈することはできない。確かに，原告は，本件出願過程で，本件発明が時間制御を行うものであることを強調したことがあるが（乙１），その趣旨は，本件発明が，巻付力の低下を来さないように，帯鋼と案内片を離間させておく時間を非常に短い時間にして制御していることを明らかにしたもので，位置制御を排除する意図はない。そして，本件明細書の実施例に関する記載（８欄１１ないし２６行）によれば，本件発明がフィードバックを行いながら位置を決める位置制御を行うものであることが明らかである。被告の「フィードバック」と「フィードバック制御」に関する主張は技術的にみて誤りがある。
(イ)　対比
被告製品の構成ｄによると，被告製品には，トラッキング演算手段１６で演算されたストリップ１０の段差部１０ｂの各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄを夫々通過する予測時期に基づいて，油圧サーボ弁９ａ，９ｂ，９ｃ，９ｄに対して，各油圧シリンダを操作するための指令信号を出力する電気油圧制御手段であるラッパーロール制御手段１７ａ，１７ｂ，１７ｃ，１７ｄが設置されているので，被告製品の構成ｄは，本件発明の構成要件Ｄを充足する。
（被告の反論）
(ア)　構成要件Ｄの解釈
原告は，本件出願の過程で提出した昭和５９年１０月１５日付け意見書（乙１）において，本件発明の作用効果は，位置制御を排して，時間制御を行うことで，短時間の制御を目指したものである旨主張しており，この出願経過に鑑みれば，構成要件Ｄにおける「通過時期に基づいて操作信号を出力する指令器」は，帯鋼先端の通過時期に基づいて決定される操作信号を直接サーボ弁に出力してサーボ弁の作動を時間的に制御する指令器を指すといえる。これに対して，原告は，構成要件Ｄにおける「通過時期に基づいて」はフィードバックを行いながら位置を決める位置制御を行うものである旨主張する。しかし，「フィードバック」とは，単に，信号を制御装置に戻すことを意味するだけで，その信号をどのように使うかには関係のない概念である一方，「フィードバック制御」は，制御量と目標値とを比較して，それらを一致させるように訂正動作を行うという概念である。本件明細書の実施例には，「目標値」や「比較」に関する記載が全くない以上，本件明細書の実施例に記載された「フィードバック」は，「フィードバック制御」を目的としたものでない。また，本件発明では，時間による制御を行っているため，細かいラッパーローラの位置決めができないので，安全をみて，ラッパーローラを段付部の厚みより大きな距離だけ移動させている。この点も，本件発明が時間制御のみに基づいて行われることの根拠となる。
(イ)　対比
被告製品では，案内片の位置をフィードバックしながら制御して移動させており，時間の進行に対して各案内片のとるべき位置指令信号を発生する一方，案内片の位置を位置検出装置で検出し，案内片が存在すべき位置と案内片が現実に存在する位置の差を表す信号を発生させ，この差によってサーボ弁を制御している。したがって，被告製品では，「通過時期に基づいて決定される操作信号」は用いられていない。確かに，位置指令信号を印加するタイミングを決定する段差予測信号は，帯鋼先端の通過時期と関連しており，被告製品においても，サーボ弁の操作信号は，間接的には帯鋼先端の通過時期に依存しているが，原告は，出願過程において，時間制御と位置制御を区別し，位置制御が時間制御に含まれることを排除している以上，被告製品は，構成要件Ｄを充足しない。
イ　構成要件Ｅについて
（原告の主張）
(ア)　構成要件Ｅの解釈
本件明細書において，当該駆動装置を実現するために，２つのシリンダの存在が必須であるとの記載がない以上，被告主張のように，構成要件Ｅの「駆動装置」を限定して解釈すべきでない。実施例に開示された装置が，被告の主張するように，「シリンダ６６とシリンダ８５とが揃って初めて押圧と開放とが繰り返される」装置であるとしても，本件発明の技術的範囲がこれに限定されるものではない。後記(2)ウに詳述するように，本件の出願過程においてされた補正に被告が主張するような要旨変更はないので，これを前提とする被告の限定解釈の主張は理由がない。
被告は，本件明細書には記載不備がある旨主張するが，いずれも理由がない。すなわち，本件明細書の〔発明の実施例〕に開示された「急速開閉装置８３」は，ラッパーフレームのレバーを持ち上げる際にも，ラッパーローラをコイル表面に押圧する際にも，ピストン８４の動きが位置検出器により逐次計算機１００にフィードバックされていることにより，「開」動作においても「閉」動作においてもレバーに「当接」した状態で力を与え制御をしている。これは，正にラッパーローラの急速「開閉」装置であって，開閉動作のための駆動装置といえる。被告主張のように急速「開放」装置のみの作用を有するものではない。
(イ)対比
被告製品の構成のｅ－１及びｆ－２の油圧サーボ弁は，本件発明の構成要件Ｆ－２の液圧サーボ弁に該当し，同構成ｆ－１の油圧シリンダは，これを駆動することにより同構成ａ－１の案内部材を移動操作するものであるから同構成要件Ｆ－１の液圧シリンダに該当する。


被告製品のｅ－１の油圧サーボ弁及びｆ－１の油圧シリンダからなる駆動装置は，位置制御モードＡにおいては，２巻目以降５巻目までは，第３図に示すように，前記ストリップ１０の前記段差部１０ｂが前記各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄを通過する前に，該案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄをストリップ表面１０ａから離間する方向に該段差部１０ｂを越えて回避するように該案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄを移動させ，当該段差部１０ｂが各ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄを通過した後は，速やかに該ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄがストリップ表面１０ａに接近する方向に移動させるべく該案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄを移動させ，ストリップ表面１０ａに接触させる。このため，ストリップ段差部１０ｂは各ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄに衝突することなく通過し，本件発明の構成要件Ｅのコイル段付部の段差寸法より大きな距離だけ移動している。同様に被告製品の駆動装置は，押付力制御モードＢでは，本件発明の構成要件Ｅのように，ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄがストリップ表面１０ａに接触した後に，速やかにロール押付力制御により該案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄをストリップ表面１０ａに対して所定の圧力で押圧するようにする。
以上から，被告製品の構成のｅ－１及びｆ－１は，本件発明の構成要件Ｅを充足する。
（被告の反論）
(ア)　構成要件Ｅの解釈
本件では，後記(2)ウのとおり，要旨変更を伴う補正が行われた結果，本件明細書の「特許請求の範囲」の記載を文言どおりに理解すると，「発明の詳細な説明」欄の〔発明の実施例〕が本件発明の技術的範囲に入らないこととなり，本件特許は特許法（以下「法」という。）３６条に違反する明らかな無効理由を有することとなる。そこで，本件特許に無効理由が存しないようにするならば，本件発明の構成要件Ｅは，以下のとおり限定的に解釈されるべきである。本件明細書の〔発明の実施例〕には，２つのシリンダが作用して案内片の押圧とその開放が繰り返される構造のものが記載されている。このうち１つは，本件明細書の第３及び第４図中に示されるシリンダ６６であり，その役割は，案内片をストリップに押圧することである（本件明細書７欄１５ないし１９行，８欄１７ないし２４行）。他の１つは，同明細書の第５図中示される急速開閉装置８３のシリンダ８５であり，その役割は，一時的に案内片を後退させてコイルの段付部を回避することである（同明細書８欄１１ないし１７行）。これらの記載によれば，案内片が押圧されるのは，シリンダ６６の圧力によるのであり，シリンダ８５によるのではない。このように，本件発明では，シリンダ６６とシリンダ８５とが揃って初めて押圧と開放が繰り返されるのであり，本件発明ではこれら２つのシリンダの存在が必須である。このことは，シリンダ８５のピストン８４がレバー７８に「連結」せず，「当接」しているにすぎないため（同明細書７欄３０ないし３１行），ピストン８４がレバー７８を押すことはあっても引くことはできないことによっても裏付けられる。
それにもかかわらず，構成要件Ｅには，押圧と開放が１つの「駆動装置」によってされるような記載がされている。そこで，同部分について，記載不備により本件特許が無効理由を有することのないように解釈すれば，構成要件Ｅは，２つのシリンダからなる構成，すなわち，案内片をコイルから離す「第１の駆動装置」と，案内片をコイルに押し付ける「第２の駆動装置」からなる構成と理解すべきである（なお，構成要件Ｆの「駆動装置」は，同様の理由により，「第１の駆動装置」に係るものと理解されるべきである。）。
(イ)　対比
被告製品には，上記(ア)のような１対（２つ）のシリンダは存在せず，１つのシリンダによって案内片の押圧と開放が繰り返されるものである。被告製品は，本件発明の実施例の急速開閉装置８３，すなわち，構成要件Ｅにおける「第１の駆動装置」に相当する部分を具備していない。よって，被告製品の構成は本件発明の構成要件Ｅを充足しない（また，同様の理由から，構成要件Ｆも充足しない。）。
(2)　明らかな無効理由の存在
ア　記載不備による無効理由
（被告の主張）
前記(1)イで主張したとおり，本件明細書の実施例を参酌すると，本件明細書で開示された発明は，２つのシリンダの存在が必須であると解される。これに対し，同明細書の「特許請求の範囲」においては，あたかも，１つのシリンダからなる駆動装置が案内片の押圧と開放とを実現するように記載されている。このように１つのシリンダからなる駆動装置の構成は同明細書の「発明の詳細な説明」欄中には一切開示されておらず，当業者がこのような駆動装置を実施するに足りる記載は存在しない。よって，本件特許は，法３６条に違反して特許されたものであり，明らかな無効理由を有し，本件特許権に基づく請求は権利の濫用に当たる。
（原告の反論）
本件明細書において，「駆動装置を２つのシリンダによって構成する」という点は発明の要旨ではないのみならず，「駆動装置を幾つのシリンダによって構成するか」という技術的課題が問題とされているわけでもない。本件明細書においては，「衝撃の回避，重ねきずの抑制，振動の抑制」及び「巻付性能の向上」との２つの課題解決を目的として，「帯鋼の巻取装置」の各構成が開示され，これによって，従来の巻取装置では達成できなかった格別の作用効果を奏することができる旨が明確に記載されているのであり，本件明細書の「特許請求の範囲」と「発明の詳細な説明」の各記載には明らかな齟齬は存在しない。本件特許に法３６条違反の無効理由は存在しない。
イ進歩性欠如による無効理由
（被告の主張）


仮に，本件発明をその特許請求の範囲に記載したとおりに，１つのシリンダで押圧と開放を実現する装置からなるものと解した場合，本件発明は，乙３の西独特許出願公開明細書（以下「西独公報」という。）第２１５８７２１号に記載された発明（以下「西独公報発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができるものといえ，本件特許は明らかな無効理由を有する。よって，本件特許権に基づく請求は権利の濫用に当たる。
同公報には，ストリップを押圧ローラでリールマンドレルに押圧しながら巻付けてコイル状に巻取る巻取り機において，ストリップ表面において条痕が形成されてストリップの価値が低下することを，制御される押圧ローラを用いて阻止するという課題を解決するための装置が記載されている。本件発明と西独公報発明とを対比すると，本件発明の構成要件Ｅにおいては「コイルの段付部が該案内片を通過する前にこの案内片を前記段付部の段差寸法より大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動」させるのに対して，西独公報発明は「ストリップの厚み分だけ」移動させる点において相違がある。しかし，上記相違点は，設計事項ともいうべきもので，ストリップの厚み分だけ移動させる西独公報発明に基づいて，これより大きな距離を移動させることは当業者であれば容易に想到し得ることである。
原告は，案内片が半径方向内方に移動する点においても，本件発明は西独公報の発明と相違する旨主張する。しかし，西独公報にも，案内片が厚み分後退した後に押圧されることが記載されていることは原告も認めており，西独公報発明において，案内片の移動距離を厚み分より大きな距離に設定した場合は，半径方向内方への移動がされることは明らかであり，本件発明が西独公報発明に基づいて容易に発明できることは明らかである。
また，原告は，本件発明の帯鋼の先端を検出する検出器と，この検出器からの情報に基づいて段付部の通過時期を予想し，予想された時期に信号を出力して案内片を移動させるという点において，西独公報発明と相違する旨主張するが，これらの相違点は乙５の公開公報（特開昭５０－４０９６３号）に記載された周知技術にすぎず，このような周知技術の適用は，本件発明の進歩性を判断する上で重要な意味を有しない。
（原告の反論）
本件発明を西独公報発明と対比すると，本件発明の構成要件ＢないしＥ及びＧのいずれにおいても相違する。
西独公報発明では，巻胴と案内片である押圧ローラ６ａとの間を進行する帯鋼先端が押圧ローラ６ａを押し上げることによって帯鋼先端の到達を検出するリレーが用いられているのに対し，本件発明の構成要件Ｂにおける「検出器」は「巻胴に向かって進行する帯鋼の先端位置を」検出するので，両者は相違する。西独公報発明では，パルスカウンタＡは帯鋼先端の実際の走行位置を計測し，その出力で制御ロジックＬが作動するのに対し，本件発明の構成要件Ｃにおける「演算器」は「コイル段付部が案内片を通過する時期を」予測演算するので，両者は相違する。
西独公報発明では，パルスカウンタＡは実質的には帯鋼先端部が各々の押圧ローラに到達したことを実測するのに対し，本件発明の構成要件Ｄにおける「指令器」は「演算器で算出された通過時期に基づいて操作信号を」出力するので，両者は相違する。
西独公報発明の駆動装置（サーボバルブｓｖ５及びトラッキングシリンダ５）は，ラッパーローラ（押圧ローラ）を帯鋼の板厚ｓと同一寸法だけコイルの半径方向外方に移動させ，ラッパーローラに帯鋼先端が到達すると同時に該ラッパーローラを帯鋼表面に押し付けるのに対し，本件発明の構成要件Ｅにおける「駆動装置」は，「段付部が案内片を通過する前に，案内片をコイル段付部の段差寸法を越えて半径方向外方へ移動」し，「段付部が該案内片を通過した後，案内片を半径方向内方へ移動」するので，両者は相違する。
西独公報発明の駆動装置は，帯鋼の先端検出により運転開始されるパルスカウンタＡからの出力信号に基づいて液圧サーボ弁を作動して案内片の移動を制御するのに対し，本件発明の構成要件Ｆ－３における「制御装置」は，前記指令器からの操作信号に基づいて前記液圧サーボ弁を作動して案内片の移動を制御するので，両者は相違する。
以上の相違に照らし，本件発明は，西独公報発明に基づいて容易に発明できるものではないので，進歩性欠如による無効理由を有しない。
ウ　要旨変更による無効理由
（被告の主張）
(ア)本件発明は，補正により要旨を変更したものであり，出願日が昭和６１年７月２５日に繰り下がるため，本件特許の出願当初明細書の内容を記載した特開昭５５－２４７７０号公報（以下「本件公開公報」という。）に記載された発明及び西独公報発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとなるので，明らかな無効理由を有する（法２９条２項）。よって，本件特許権に基づく請求は権利の濫用に当たる。
(イ)要旨変更（その１）
ａ　本件特許の出願当初明細書には，段付部が案内片を通過する時に案内片と巻胴の間隙を大きくさせ，通過直後に再び案内片と巻胴の間隙を小さくする装置が「急速開閉装置」であり，これは，案内片の位置を設定する液圧シリンダ８５とこの液圧シリンダを駆動する液圧サーボ弁９１からなり，ラッパーフレーム５７のレバー７８を持ち上げたり下ろしたりするものであることが記載されているのみで，他の装置については記載も示唆もされていなかった。ところが，昭和６１年７月２５日付け手続補正書以後に提出された手続補正書の特許請求の範囲において，上記急速開閉装置が「駆動装置」とされ，この駆動装置は上記急速開閉装置の機能のほかに，油圧又は空気圧等を発生するシリンダ６４ないし６６が果たしている機能をも果たすものとして記載された。すなわち，補正前の急速開閉装置は，名称は「開閉装置」であっても，実際は，シリンダ６４ないし６６の押付力に抗して案内片をコイルから離す装置，すなわち「開放装置」であったところ，補正によって，これを「駆動装置」と呼び変えるとともに，案内片をコイルに押し付ける機能と，案内片をコイルから引き離す機能を兼ね備えるものとして記載された。このような駆動装置は，当初明細書には記載も示唆もないから，「急速開閉装置」を「駆動装置」とすることは要旨変更に当たる。ｂ　また，出願当初明細書には，液圧シリンダ８５は，シリンダ６４ないし６６によってラッパーローラがコイル表面に押し付けられるように押圧されているラッパーフレームを，コイルの段付部が案内片を通過する時にラッパーローラがコイル表面に押し付けられないように支点を中心にして回転させるためのものであることが記載されているのみで，これ以外の設置目的又は場所で使用することは，記載も示唆もされていなかった。


ところが，昭和６０年１１月２７日付け手続補正書以後に提出された手続補正書では，液圧シリンダ８５が「案内片を移動する」又は「移動操作させる」と記載された。これにより，液圧シリンダ８５は，上記機能又は作用のほか，シリンダ６４ないし６６を代わりに用いて案内片（ラッパーローラ）をコイルの表面に対して直角方向に押圧する移動をも含むように記載された。このように，液圧シリンダの機能又は作用を変更する補正は，巻取装置の構造を変更するものであるので要旨変更に当たる。なお，仮に，この補正が，単独では要旨変更とはいえないとしても，上記ａの補正を合わせると，要旨変更になることは明らかである。ｃ　よって，本件明細書に記載された発明は，上記ａ及びｂのとおりの理由から，要旨を変更したものであるので，本件特許の出願日は，平成５年法律第２６号による改正前の特許法４０条の規定により，発明の要旨を変更した手続補正書が提出された昭和６１年７月２５日となり，それ以前に頒布された本件公開公報及び西独公報により容易に発明をすることができたものとして，本件特許は明らかな無効理由を有する。
ウ　要旨変更（その２）
本件特許出願前のダウンコイラーには，①押圧のみを行うシリンダーとこのシリンダーの押圧を制限するためのストッパーを設けた方式（ストッパー方式）と，②シリンダーが押圧をするとともに自ら後退してストリップ段差部との衝突を回避できるようにした方式（シリンダー方式）とが存在した。本件発明は，当初，前者のストッパー方式に関するものであったが，手続補正を繰り返すうちに，後者のシリンダー方式に関するものであるかのように要旨が変わった。すなわち，本件出願前にストッパー方式を採用していた乙５の発明では，コイルの巻太りに応じてストッパーの位置を変化させ，マンドレルとラッパーロールとの間のギャップを広げる構成となっているが，この方式では，ストッパーの位置を段付き部通過後に反転させて，押圧することは困難なため，ラッパーロールを板厚以上に逃がすことができなかった。本件発明は，ストッパー方式における上記の点を改良し，「急速開閉装置」にシリンダー（シリンダ８５）を使用することで，板厚以上に逃がすことを可能にした改良技術にすぎず，「急速開閉装置」は「案内片をコイルの半径方向内方に移動させる」機能は有しなかった（出願当初明細書の特許請求の範囲第４項，４頁左上欄１２ないし１４行，第４図）。本件発明において，案内片をコイルの半径方向内方に移動する機能を有しているのは，シリンダ６６であった（同明細書４頁左上欄１ないし５行）。他方，シリンダー方式（被告製品や乙３，乙９の発明）では，ストッパー方式のような機械的な制約はなく，サーボ弁の開閉だけでラッパーロールを自由に移動できるため，「段付き部を回避して一端，板厚以上に後退する」ことは当然の機能であり，さらに，同じシリンダーにより，ラッパーロールをストリップへ押し付けることにも使用されるものであり，ストッパー方式とは技術思想を全く異にする。
ところが，昭和６１年７月２５日付け手続補正書による補正によって，「急速開閉装置」に代わって規定された「駆動装置」は，「コイル段付部が案内片を通過した直後に案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるように案内片をコイルの半径方向内方に移動させる」機能を有するものとされた。出願当初はストッパー方式しか技術範囲に含まなかったにもかかわらず，シリンダー方式を含むようにした同補正は，要旨変更に該当する。
（原告の反論）
(ア)　要旨変更（その１）
原告が本件特許出願の過程で行った補正は，要旨変更に当たらない。要旨変更の有無については，補正された事項が出願当初明細書又は図面に記載されている範囲内のものか否かという観点から判断すべきであるが，被告は，出願当初の特許請求の範囲の記載と補正後の特許請求の範囲の記載との比較によってのみ判断している点において，妥当でない。
本件特許出願過程における補正事項は，いずれの事項も出願当初明細書（本件公開公報「特許請求の範囲」第３項，２頁右下欄８ないし１５行，４頁左下欄３行ないし１５行，第３図ないし第５図）に開示されていた。本件発明における補正は，「ピストン８４とシリンダ８５から成る急速開閉装置」を「ピストン８４とシリンダ８５とシリンダ６４ないし６６から成る駆動装置」であると言い換えたものでも，「急速開閉装置８３」に「シリンダ６４ないし６６」の機能を包含させようとしたものでもない。
(イ)　要旨変更（その２）
被告は，ダウンコイラーを「ストッパー方式」と「シリンダー方式」とに分類しているが，その分類方法や定義は，一般的でないのみならず不明確である。このような分類によって，本件の補正が要旨変更に該当することになるのは合理性を欠く。
被告の，ストッパー方式からシリンダ方式への変更が要旨変更になるとの主張は，本件特許出願以前にはジャンピング動作によりラッパーロールと段差部との衝突を回避するダウンコイラーは知られていなかったにもかかわらず，「衝突の回避」という用語に｢ジャンピング動作｣という本件特許出願後の技術をも含ませて理解し，その上で，「シリンダー方式のみが衝突を回避することが可能である」という誤った前提に基づくものである。
また，本件特許出願前のダウンコイラーには，｢板厚を越えない範囲でのギャップを形成して段差部の通過を待機する｣という技術しか存在していなかった。「ストッパー方式」と「シリンダー方式」との間には，何らの技術的な相違はなく，単に，ギャップが｢ストッパー｣によって形成されるか｢シリンダー｣によって形成されるかという相違が存するのみであるから，方式の相違をもって，要旨変更の判断基準とするのは誤りである。
(ウ)　以上によれば，本件明細書に記載された発明は，要旨を変更したものではなく，本件特許の出願日は昭和５３年８月１４日となる。要旨変更を理由にした被告の無効理由の主張は失当である。
(3)　その他の抗弁
ア　先使用の抗弁
（被告の主張）
前記(2)のとおり，本件発明は補正により要旨を変更したものであるので，本件特許の出願日は，平成５年法律第２６号による改正前の特許法４０条の規定により，発明の要旨を変更した手続補正書が提出された昭和６１年７月２５日に繰り下がる。そして，仮に被告製品が本件発明の構成要件をすべて充足しているとした場合，被告が昭和５６年ころから被告製品を製造，販売していることは争いがないので，被告は本件特許の出願日以前から実施していることとなって，先使用が成立し，被告は本件特許権について通常実施権を有する。
（原告の反論）
本件特許出願過程での手続補正に違法はなく，要旨変更とはならないから，出願日が繰り下がることはなく，昭和５３年８月１４日が出願日となるから，被告が被告製品を昭和５６年ころから製造，販売していたとしても，先使用が成立することにはならない。
イ　自由技術の抗弁
（被告の主張）


本件特許出願以前に存在する乙９記載の装置は，被告製品と同じシリンダー方式である。乙９の記載によれば，ストリップの板厚がそのまま後退距離となるのではなく，それから演算された距離が後退距離となるとされているから，同装置は設定により後退距離を変化させられるようになっているはずで，ラッパーロールを板厚以上に後退させることができるものといえる。仮に，乙９記載の発明そのものが，ストリップの厚み分だけ後退位置とする構成を有するものとしても，ストリップの厚み分以上に後退させることは，シリンダー方式では自明であり，当業者であれば乙９について後退距離を板厚以上と設定して使用することができるはずである。また，検出器の位置を本件発明のように，マンドレルの前でストリップの先端を検出するようにすることは乙９には直接記載はないが，周知であり（乙５），乙９との実質的な相違点とはいえない。被告は，公知である乙９に開示の装置を製造，販売しているだけであり，本件特許権の効力は及ばない。
（原告の反論）
乙９の図面に記載された装置と被告製品とは相違した装置であり，その主張は失当である。
(4)　損害額
（原告の主張）
ア不法行為における損害額
(ア)法１０２条２項の損害
被告は，本件特許権の出願公告日である昭和６２年１１月１９日から同特許権が消滅した平成１０年８月１４日までの間に，被告製品を２６基製造，販売した。その総販売価格は金１２８億９１３０万円以上であり，被告はこのうち，１０パーセントに相当する金１２億８９１３万円以上の利益をあげ，原告は同額の損害を受けた。
(イ)法１０２条３項の損害
原告と被告は，昭和５９年４月２日，ワークロールシフト式圧延機に関して原告が保有する特許権（特許第８３６２２７０号を基本特許権とする３４件〔出願中のものも含む。〕）について，実施料率を被告製品価格の１０パーセントとして，特許実施許諾契約を締結した。帯鋼の巻取装置は，上記圧延機と同様，製鉄所内で使用される装置であり，その実施料率についても同様に１０パーセントと解すべきところ，本件では，被告が本件特許権の侵害を否認し続けたために本件訴訟にまで発展したという特殊性があり，実施許諾契約を締結する場合と同様に解することはできないので，実施料率は，１５パーセントとし，これを被告製品の販売価格に乗じた金額をもって実施料相当額の損害というべきである。そして，被告が製造販売した２６台の被告製品の総販売価格が８６億６８３２万４０００円であることは当事者間に争いがないので，本件における実施料相当額の損害は，１３億００２４万８６００円となり，原告は，このうち金１２億８９１３万円について一部請求する。
イ不当利得における損害額
被告は，被告製品２６基を製造，販売することにより，上記ア(ア)記載の利益を得，原告は同額の損失を被った。
被告製品は，本件発明の技術的範囲に属しているから，原告の損害は被告の利得と因果関係があり，無権限の実施によるものであるから，被告の利得は法律上の原因を欠く。
被告は，自ら，本件特許に対し，特許異議の申立てを行うなど，本件発明の権利内容を認識しながら，被告製品の製造，販売を継続して，悪意により不当利得した。よって，同額の返還義務がある。
（被告の反論）
ア不法行為における損害額について
(ア)法１０２条２項について
被告が平成元年ないし同９年までの間に販売した２６台の被告製品の総販売価格は８６億６８３２万４０００円であり，このうち，被告が得た利益額は，４億２６７４万６３００円である。
原告は本件特許権について実施していないので，１０２条２項の推定を受けることはできない。
(イ)　法１０２条３項について
原告主張の圧延機に関する実施許諾契約は，特殊事情の下に締結されたものであり，これを本件特許権の実施料の基準とすることはできない。すなわち，原告が技術的に優位だった圧延機とは異なり，本件の帯鋼の巻取装置に関する技術は圧倒的に被告が優位であること，本件発明は，被告製品に技術的範囲が及ぶように補正が繰り返された結果特許されたこと，原告は本件特許権について実施していないこと，本件訴訟の対象となる特許権は１件のみであるが，圧延機に関しての実施許諾契約は，外国の対応特許も含めて３４件の特許権を対象とするものであったこと，同実施許諾契約以後，対象権利の存続期間満了に伴い実施料率は４パーセントに改定されていること，通常鉄鋼関連の特許権の実施料率は３パーセント前後であることなどの事情によれば，本件特許権の実施料率は１パーセントを超えることはない。
イ不当利得における損害額について
争う。
(5)　消滅時効
（被告の主張）
原告は，本件出願の公告前から被告製品の構成を知っており，別紙４「製造販売目録」記載の各販売直後に同製品の販売の事実を知った。したがって，原告の不法行為に基づく損害賠償請求権は，仮にその発生が認められるとしても，被告製品の上記各販売の直後から３年を経過したことにより時効消滅した。同目録記載のＮｏ．1５ないし３４につき，消滅時効を援用する。原告の不当利得返還請求権は，仮にその発生が認められるとしても，被告製品の上記各販売から１０年の経過により時効によって消滅した。同目録記載のＮｏ．１５ないし１８につき，消滅時効を援用する。
（原告の反論）
被告の主張は否認ないし争う。
不法行為に基づく損害賠償請求権についての消滅時効は，以下のとおり完成していない。


すなわち，原告は，被告の製品の構造を，甲３の１ないし６によって把握することはできたが，被告製品の販売直後に，同製品が実際に製造，販売されたことやその販売先がどこかについては全く知らなかった。被告製品は，１基約５億円弱の大規模な製品であり，いずれも製鉄所内で使用される上，その製造，販売には長年月を要し，大量生産品のように日々製造され，市場に大量に出回るようなものとは異なる。このように，被告製品は，原告の全く関知し得ない時期，場所，態様において，密かに生産，販売されたのであり，原告にとって，その存在を認識することは不可能であった。民法７２４条所定の不法行為の短期消滅時効の起算点は「損害及び加害者を知りたる時」，すなわち，現実の提訴可能性を生じた時であり，本件のように不法行為の存在自体を認識できないときは提訴可能性も生ぜず，「損害及び加害者を知りたる時」には当たらない。原告は，平成９年３月１７日，被告のカタログ及び納入リスト（甲４）を入手し，同カタログにより，初めて，被告が被告製品を製造，販売している具体的事実を知るに至ったのであり，この時点が「損害及び加害者を知りたる時」に当たる。したがって，民法７２４条所定の短期消滅時効の起算点は，平成９年３月１７日というべきである。そして，原告は，同１２年３月１０日付け内容証明郵便で，被告に対し裁判外の請求をし（甲５），その後本件訴訟を同年４月３日に提起したから，同請求の時点で消滅時効は中断したといえる。
また，民法７２４条の短期消滅時効の加害者保護の趣旨に照らせば，加害者において短期消滅時効の保護を受けることが信義則に反する場合には時効援用は信義則違反ないし権利濫用として許されないというべきである。原告は被告の製造販売を全く関知し得ない状況の下で，被告との間で被告製品が本件特許権を侵害するか否かについて技術論争をしたが，その過程で，被告は，製造，販売の事実を明らかにせず，被告製品は本件発明の技術的範囲に属さないと主張し続けていた。このような状況下で，被告が消滅時効の援用をすることは信義則に反し許されない。不当利得返還請求権の時効消滅の主張についても否認ないし争う。
第３　争点に対する判断
１被告製品の構成について
被告は，被告製品の構成のうち，別紙１「被告製品目録」の３「構造の説明」(3)「ＡＪＣ制御システム構成部分」ｅ－１中の下線を付した部分について，以下のとおりの理由から，「所定の位置」と特定すべきであると主張する。すなわち，被告は，同目録第３図は，被告製品の一使用例にすぎず，ユーザーにおいて，ラッパーロールの移動距離を自由に設定することができるから，被告製品の構成について「ストリップ段差部の寸法を越えた所定の位置」まで移動すると特定するのは相当でなく，「所定の位置」まで移動すると特定すべきであると主張する。
しかし，①被告製品は，同目録の３「構造の説明」(3)「ＡＪＣ制御システム構成部分」ｅ－１において，「ラッパーロールの位置が・・・所定の位置に到達すると，・・・ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄは空中に静止する。そのままＴ３時間だけ各ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄは所定の位置に静止し，当該段差部１０ｂが各ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄを通過するのを待ち，・・・」とされて（争いがない），作動の際に，ラッパーロールが段差部に衝突することを回避する構成が採用され，衝突の回避のためには，被告が自ら提示した被告製品目録添付の第３図のとおりに，ラッパーロールをストリップ段差部の寸法を超えた所定の位置だけ移動させることが合理的であるといえること，②被告製品は，被告製品目録添付の第３図の「ラッパーロール変位Ｓ」に示されているように，各制御時間とともに，案内片がストリップ段差部を超えた位置まで移動し，その後内方（ストリップ表面）に移動することが明確に示されていること（争いがない）等に照らすならば，ラッパーロールを「ストリップ段差部の寸法を越えた所定の位置」だけ移動させると特定するのが相当であって，被告の同主張は採用できない。
また，被告は，帯鋼の薄いもの（例えば，厚さ１．５㎜のもの）の場合，段差部より大きい距離を移動させないこともあると主張する。しかし，①甲４中の販売実績の表には，厚さ１．５㎜のものが示されていないこと，②むしろ，甲４には，被告製品では，ラッパーロールが段差部より大きい距離移動する制御が行われていることが，図面とともに明記されていることに照らすならば，被告の同主張は採用できない。
以上のとおり，被告製品において，ラッパーロールは，ストリップの段差部の寸法を超えた位置まで移動していると認めるべきである。
２構成要件の充足性について
(1)構成要件Ｄの充足性
ア　構成要件Ｄの解釈
当裁判所は，構成要件Ｄの「演算機で算出された通過時期」に基づいて操作信号を出力することについて，「演算機で算出された通過時期のみ」に基づいて操作信号を出力することと限定的に解釈することはできないと判断する。その理由は，以下のとおりである。


被告は，原告が本件出願の過程で提出した昭和５９年１０月１５日付け意見書（乙１）において，本件発明の作用効果は，位置制御を排して，時間制御を行うことで，短時間の制御を目指したものである旨述べており，この出願経過に鑑みれば本件発明の「通過時期に基づいて操作信号を出力する指令器」とは，帯鋼先端の通過時期に基づいて決定される操作信号を直接サーボ弁に出力してサーボ弁の作動を時間的に制御するものに限定されると主張する。乙１によれば，原告は，本件特許出願の過程で拒絶理由通知を受けたことに対して，引用例との違いについて，「引例に記載の発明は，ラッパ・ローラをストリップの厚みだけ後退させるという位置制御を行っており，本願発明が非常に短かい時間だけ帯鋼と案内片を離間させるという時間で制御しているのとは異なる。」と意見を述べている。確かに，同意見書からは，本件発明は，案内片の移動の位置制御を行わないことの利点を強調していることが窺える。しかし，意見書（乙１）を根拠に，時間的に制御するものに限定されると解釈することはできない。すなわち，本件明細書には，案内片を従来例のようにストリップ段差以下しか持ち上げないときは，案内片が跳ね上がって振動し押圧時間が短くなる（離間時間が長くなる）のに対し，本件発明では，離間するのは短時間であって，押圧時間を十分に確保できるという作用効果が記載され，さらに，マンドレルの１回転の時間は，０．２ｓｅｃであるのに対し，離間している時間は，０．０２ｓｅｃの短時間であることが記載されている。他方，意見書では，「即ち，通常のストリップ巻取速度におけるマンドレルの１回転は約０．２ｓｅｃであり，本願発明の案内片と帯鋼表面が離間している時間はせいぜい０．０２ｓｅｃ程度であるから十分な巻付力が得ることができるのに対し，引例の位置を制御する方法ではフィードバック制御をしながら位置決めする必要があり本願発明のような短かい時間で制御することは不可能である。従って，引例は，ゆっくりとしたマンドレルの回転で巻取る際には十分な巻付力を得ることはできるが，本願発明の対象としているマンドレルの回転速度には対応できない。」と記載されている。このように，意見書は，帯鋼と案内片の離間する時間を短時間にすることによって十分な巻付力を得ることができるが，引用例（乙９）では，短かい時間での制御が不可能であって，本件発明のようなマンドレルの回転速度には対応できない旨の本件発明の作用効果を強調したもので，位置制御することを除外した趣旨を述べたものということはできない。
被告は，本件発明は，ストッパー方式に関するもので，シリンダー方式で採用される位置制御を排したものであるとして，構成要件Ｄを通過時期「のみ」に基づいた制御のものに限定解釈すべき旨主張する。しかし，後記３(3)ウに記載するとおり，本件発明をストッパー方式のみに限定する根拠はないから，被告の主張はその前提において採用できない。
また，乙１０の記載が，本件発明の技術的範囲を限定解釈する根拠となり得ないことも明らかである。
イ　対比
被告製品は，被告製品の構成ｂ，ｃ，ｄ及びｅ－１のとおり，「案内片の存在すべき位置を示す位置指令信号を印加するタイミングは段差予測信号によって決まり，段差予測信号は，帯鋼先端の通過時期と関連づけられており，位置指令信号と位置検出信号の差がサーボ弁の操作信号となるものである」から，構成要件Ｄの「前記演算機で算出された通過時期に基づいて操作信号を出力する指令器」を具備する。被告製品において位置制御が行われているとしても，本件発明の構成要件Ｄが時間制御のほかに，位置制御を行うものを排除していない以上，被告製品の構成ｄが本件発明の構成要件Ｄを充足するとの判断に消長を来さない。
(2)構成要件Ｅの充足性
ア　構成要件Ｅの解釈
(ア)　被告は，本件出願では，要旨変更を伴う補正が行われた結果，本件明細書の「特許請求の範囲」の記載を文言どおりに理解すると，「発明の詳細な説明」欄の〔発明の実施例〕が本件発明の技術的範囲に入らないこととなり，本件特許は明らかな無効理由を有することになる。仮に，本件特許に無効理由が存しないように構成要件Ｅを理解するとすれば，構成要件Ｅにおける「駆動装置」は，案内片をコイルから離す「第１の駆動装置」と，案内片をコイルに押し付ける「第２の駆動装置」を必須とする構成に限定されると解すべきであると主張する。(イ)そこで，特許請求の範囲第１項の記載と実施例の記載の間に齟齬があるか否かについて検討する。
特許請求の範囲第１項において「駆動装置」は，①前記コイルの段付部が該案内片を通過する前にこの案内片を前記段付部の段差寸法より大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動して該案内片と帯鋼表面との間隙を大きくすること，②且つ前記コイル段付部が該案内片を通過した後に前記案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようにこの案内片をコイルの半径方向内方に移動させること，③該案内片を移動操作させる液圧シリンダと，この液圧シリンダを駆動する液圧サーボ弁からなること，④指令器からの操作信号に基づいて前記液圧サーボ弁を作動して案内片の移動を制御するものであることと規定されている。他方，本件明細書の発明の詳細な説明欄には，「急速開閉装置」が「サーボ弁」と「液圧シリンダ」からなることが記載され（４欄４２ないし４３行，６欄６ないし８行），また，「サーボ弁はこの指令に基づいて，ピストン８４を移動し，・・・レバー７８を持ち上げる。・・・段付部を通過直後に計算機１００はサーボ弁９１に指令を出す。サーボ弁はこの指令に基づいてピストン８４を移動する。このピストン８４の移動によって，ラッパーフレーム５７は再びシリンダ６６の圧力によって，ラッパーローラ５４がコイル表面に押圧される如く移動する。」（８欄１３ないし２４行）と，第５図とともに記載されている。これらの記載によれば，特許請求の範囲における「駆動装置」「液圧シリンダ」「指令器」「案内片」は，順に，実施例における「急速開閉装置８３」「液圧シリンダ８５（ピストン８４を備えたシリンダ）」「計算機１００」「ラッパーローラ５４」に対応していることが明らかである。


実施例における「急速開閉装置８３」は，「ピストン８４の移動によって・・・ラッパーフレーム５４がコイル表面に押圧される如く移動する」との記載に照らすならば，液圧サーボ弁９１に駆動されるシリンダ８５のピストン８４（急速開閉装置の構成要素）の動きに，ラッパーローラ５４がレバー７８を介して追随しているから（すなわち，急速開閉装置８３のピストン８４がラッパーローラ５４を移動させていると解されるから），上記②の要件を具備している。また，「急速開閉装置８３」が①，③及び④の要件を具備していることも明らかである。なお，シリンダ６６については，「ストリップ２をマンドレル５１に押付け，ストリップを巻取る力は油圧又は空気圧等を発生するシリンダ・・・６６を連接棒・・・を介してラッパーフレームに伝達することによって得る」（７欄１６～１９行）とされるように，急速開閉装置８３が液圧サーボ弁による積極的な制御をされているのに対し，単に１方向への力を付与するもので，動力源も液圧に限らず，空気圧等でもよいものである旨が記載されており，補助的なものと解して何ら差し支えないものといえる。
以上のとおり，構成要件Ｅにおける「駆動装置」は，実施例における「急速開閉装置」に相当しており，特許請求の範囲第１項の記載と実施例の記載とは齟齬がない。したがって，構成要件Ｅについて，被告の主張のように，案内片をコイルから離す「第１の駆動装置」と，案内片をコイルに押し付ける「第２の駆動装置」を必須とする構成と解すべき根拠はないというべきである。
イ対比
被告製品の構成のｅ－１及びｆ－２の油圧サーボ弁は，本件発明の構成要件Ｆ－２の液圧サーボ弁に該当し，同構成ｆ－１の油圧シリンダは，これを駆動することにより同構成ａ－１の案内部材を移動操作するものであるから同構成要件Ｆ－１の液圧シリンダに該当する。
被告製品のｅ－１の油圧サーボ弁及びｆ－１の油圧シリンダからなる駆動装置は，位置制御モードＡにおいては，２巻目以降５巻目までは，第３図に示すように，前記ストリップ１０の前記段差部１０ｂが前記各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄを通過する前に，該案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄをストリップ表面１０ａから離間する方向に該段差部１０ｂを越えて回避するように該案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄを移動させ，当該段差部１０ｂが各ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄを通過した後は，速やかに該ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄがストリップ表面１０ａに接近する方向に移動させるべく該案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄを移動させ，ストリップ表面１０ａに接触させる。このため，ストリップ段差部１０ｂは各ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄに衝突することなく通過し，本件発明の構成要件Ｅのコイル段付部の段差寸法より大きな距離だけ移動している。同様に被告製品の駆動装置は，押付力制御モードＢでは，本件発明の構成要件Ｅのように，ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄがストリップ表面１０ａに接触した後に，速やかにロール押付力制御により該案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄをストリップ表面１０ａに対して所定の圧力で押圧するようにする。
以上から，被告製品の構成のｅ－１及びｆ－１は，本件発明の構成要件Ｅを充足する。
(3)　その他の構成要件の充足性
被告製品の構成ｂ及びｃによれば，被告製品には，ストリップ１０の先端位置を検出するレーザー検出器１１，同ストリップの走行速度を検出する速度検出器１２及びこれらにより検出された信号の入力を受けて，ストリップ１０の先端（２巻目以降はストリップ段差部１０ｂ）が各ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄに夫々到達する時期を予測演算するトラッキング演算手段１６が備わっている。
よって，被告製品の構成ｂ及びｃは，本件発明の構成要件Ｂ及びＣをそれぞれ充足する。
また，被告製品目録３(2)及び(3)並びに同目録添付の第１及び第２図によれば，被告製品の構成ｆ－２の油圧サーボ弁は油圧シリンダを駆動するので，本件発明の構成要件Ｆ－２の液圧サーボ弁に該当し，同構成ｆ－１の油圧シリンダは，これを駆動することにより同構成ａ－１の案内部材を移動操作するものであるから，同構成要件Ｆ－１の液圧シリンダに該当し，さらに，同構成ｄ及びｅ－１によれば，被告製品の構成ｆ－３は，ラッパーロール制御手段１７ａ，１７ｂ，１７ｃ，１７ｄから出力される指令信号に基づき油圧サーボ弁を作動し，案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄの移動を制御する構成を有するので，同構成要件Ｆ－３を充足する。
３　明らかな無効理由の存否
(1)争点(2)ア（記載不備）について
前記２(1)ア記載のとおり，構成要件Ｅにおける「駆動装置」は，実施例における「急速開閉装置」に対応しており，特許請求の範囲第１項の記載と実施例の記載が齟齬することはないといえるから，本件特許に記載不備の明らかな無効理由は存在しない。
この点に関する被告の主張は採用できない。
(2)争点(2)イ（進歩性の欠如）について
ア　本件発明は，乙３記載の西独公報発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができるものとはいえず，明らかな無効理由を有するとはいえない（なお，乙３は，西独特許出願公開明細書（Offenlegungsschrift）第２１５８７２１号であり，原告が参考資料として提出する特許出願公告明細書（Auslegeschrift）第２１５８７２１号とは異なる。）。
その理由は以下のとおりである。


イ　本件発明と西独公報発明とを対比すると，本件発明の構成要件Ｅにおいては，「コイルの段付部が該案内片を通過する前にこの案内片を前記段付部の段差寸法より大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動して・・・通過した後に・・・半径方向内法に移動」させるのに対して，西独公報発明は「ストリップの厚み分だけ」移動させる点において相違する。
すなわち，本件発明は，従来技術において，案内片の移動量が板厚と等しい場合も含めて，それより小さかったため，案内片（ラッパーローラ）がコイル表面で振動することがあり，この問題点を解決するために，コイル段差部の通過時期に合わせて，案内片を段差部より大きな距離移動させて，通過後，案内片を移動してコイルに押圧するという解決手段を採用し，コイルの段付部と案内片との間の衝撃を確実に回避して，案内片との衝撃に起因した帯鋼先端部の重ねきずの発生並びに案内片の振動を抑制すると共に，案内片がコイル表面を押圧する時間を十分確保するという作用効果を達成したものである。
これに対し，西独公報発明においては，「押圧ローラは，ストリップの厚みだけ持ち上げられるように定められている。」（乙３訳文の１頁下から２行～末行，同５頁の特許請求の範囲９，１０行）と記載されるように，押圧ローラ（案内片）は，段差部の通過時には，段差と同じ距離だけを移動させて，その後押圧するものである。したがって，本件発明の「コイル段差部の通過時期に合わせて，案内片を段差部より大きな距離移動させて，通過後，案内片を移動してコイルに押圧するという」解決手段を備えず，本件発明の「帯鋼の板厚に誤差があったり帯鋼の先端にまくれ上がりが生じていた場合でも，帯鋼の巻取時に案内片に働く衝撃を緩和して案内片の振動を低減できるものとなる」（本件明細書９欄６～９行）効果を奏することがない。
ウ　西独公報発明は，段差部での押圧力変化によってストリップ表面に条痕を残すことを防止するために，段差部の厚み分だけ押圧ローラを移動させるもので，本件発明のような，段差部の厚みを移動させた場合でも，案内片がコイル表面で振動し，押圧時間が十分に取れない等を解決するという課題とは異にし，そのための，案内片の移動距離を段差部よりも大きくし，さらに，段差部通過後に内方へ移動し押圧するという手段を備えないものであるから，西独公報発明に基づいて本件発明が容易に想到できたとはいえないと解すべきである。以上のとおり，本件発明は，西独公報発明と対比して，発明の目的，課題，その課題解決手段，作用効果が相違するので，本件発明は，西独公報発明に基づいて当業者が容易に発明できたものとはいえない。
(3)争点(2)ウ（要旨変更）及びエ（先使用）についてア被告は，本件発明については，数度の補正を経た結果，出願当初明細書における「急速開閉装置」が「駆動装置」とされ，また「液圧シリンダ」の機能又は作用が変更されたことが，要旨変更に当たると主張する。　しかし，被告の主張は，以下のとおり採用できない。
(ア)　本件特許の出願当初の明細書（乙６，公開特許公報，出願当初の明細書と内容は同じである。以下「当初明細書」という。）には，以下のとおりの記載がある。
「特許請求の範囲」第４項には，「急速開閉装置」が「案内片の位置を設定する液圧シリンダと前記液圧シリンダを駆動する液圧サーボ弁からなり，前記検出器の信号によって前記液圧サーボ弁を作動して案内片の位置決めを行う」と記載され（１頁右欄７ないし１１行），同第３項には，「前記検出器と急速開閉装置によって段付部が案内片を通過する時に案内片と巻胴の間隙を大きくさせ，通過直後に再び案内片と巻胴の間隔を小さくして案内片で帯鋼を巻胴に押圧すべく構成した」と記載され（同欄１ないし５行），「発明の詳細な説明」欄２頁右下欄８行ないし１５行及び第１図には，「本発明では，サーボ弁と流体圧シリンダからなる急速開閉装置を用いてラッパーローラがコイル段付部に到達する直前に図中５４’の位置まで約板厚ｈの半分だけラッパーローラを急速にコイル表面から離間させ，段付部を通過直後に再びラッパーローラを図中５４''の位置まで降下させコイル表面に押圧するものである。」と記載され，同４頁左下欄３行ないし１３行及び第５図には，「サーボ弁はこの指令に基づいて，ピストン８４を移動し，ラッパーローラ５４がコイル表面に接しない程度又はラッパーローラに衝撃が加わらない程度にラッパフレーム５７のレバー７８を持ち上げる。次に，ラッパーローラ５４がコイルの段付部を通過直後に計算機１００はサーボ弁９１に指令を出す。サーボ弁はこの指令に基づいてピストン８４を移動する。このピストン８４の移動によって，ラッパーフレーム５７は再びシリンダ６６の圧力によって，ラッパーローラ５４がコイル表面に押圧される如く移動する。」と記載されていた。(イ)昭和６１年７月２５日付け手続補正書により，特許請求の範囲の記載が訂正され，同補正書記載の特許請求の範囲第２項が，本件明細書の特許請求の範囲第１項とほぼ同様の記載となった（コイル段付部の案内片の通過の時期を「直前，直後」とするか，単に「前，後」とするかの違いがあるだけである。）。それによれば，当初明細書の「急速開閉装置」が「駆動装置」とされ，さらに「駆動装置」は，①コイルの段付部が該案内片を通過する（直）前にこの案内片を前記段付部の段差寸法より大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動して該案内片と帯鋼表面との間隙を大きくするものであること，②コイル段付部が該案内片を通過した（直）後に前記案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようにこの案内片をコイルの半径方向内方に移動させるものであること，③案内片を移動操作させる液圧シリンダと，液圧シリンダを駆動する液圧サーボ弁からなるものであること，④指令器からの操作信号に基づいて前記液圧サーボ弁を作動して案内片の移動を制御するものであることと規定された。
(ウ)　上記の経緯に照らすならば，本件明細書における「駆動装置」の各要件のうち，①，③及び④の点が，当初明細書及び図面に記載されていることは明らかである。


また，②の点についても，当初明細書の「特許請求の範囲」第３項３の「急速開閉装置によって・・・通過直後に再び案内片と巻胴の間隔を小さくして案内片で帯鋼を巻胴に押圧すべく」との記載，「発明の詳細な説明」欄の「ピストン８４の移動によって・・・ラッパーフレーム５４がコイル表面に押圧される如く移動する」との記載（４頁左下欄１０ないし１３行）及び第５図によれば，液圧サーボ弁９１に駆動されるシリンダ８５のピストン８４（急速開閉装置８３の構造の一部）がレバー７８を介してラッパーローラ５４をコイルの半径方向内方へコイル表面に押圧するように移動させているといえることから，当初明細書及び図面に記載されているということができる。
(エ)そうすると，本件明細書の特許請求の範囲第１項の「駆動装置」，「液圧シリンダ」は，当初明細書及び図面に記載された「急速開閉装置」「液圧シリンダ」に相当し，上記補正が，当初明細書又は図面の要旨を変更したと解することはできない。
イまた，被告は，①当初明細書における「急速開閉装置」は，シリンダ６４ないし６６の押付力に抗して案内片をコイルから離す装置であり，いわば「開放装置」にすぎなかったものを，補正によって，「駆動装置」として，案内片をコイルに押し付ける機能とコイルから引き離す機能を兼ね備えるものとして記載されたのであるから，「急速開閉装置」を「駆動装置」とすることは要旨変更になる旨，②当初明細書における液圧シリンダは，ラッパーローラの一端を位置決めし，コイルの段付部が案内片を通過する時にラッパーローラがコイル表面に押し付けられないように支点を中心にして回転させる機能しか有していなかったにもかかわらず，昭和６０年１１月２７日付け手続補正書により，本来シリンダ６４ないし６６が有していた「案内片を移動する」又は「移動操作させる」機能をも有するようにされた点において，いずれも，要旨変更に当たる旨主張する。しかし，被告の同主張は，以下のとおり採用できない。まず，①の点については，急速開閉装置が，単なる開放装置とは異なり，案内片をコイルの半径方向内方へ移動しコイル表面を押圧する機能を有することが当初明細書及び図面に記載されていることは，前記のとおりであるから，その主張は理由がない。また，②の点については，液圧シリンダ８５について，当初明細書にはその旨の記載は存するものの（「特許請求の範囲」第４項及び「発明の詳細な説明」欄４頁左上欄１２行ないし１４行），液圧シリンダの機能，作用はこれに限定される趣旨と理解するのは相当でなく，上記のとおり，案内片を移動する機能，作用を有することが理解できるのであるから，被告の主張は採用できない。また，シリンダ６４ないし６６が積極的にラッパーローラの移動を行うものでなく，力を提供するだけの補助的なものというべきであることは，前記２(2)のとおりである。
この点についての被告の主張は失当である。
ウさらに，被告は，当初明細書記載の発明は，押圧のみを行うシリンダーとこのシリンダーの押圧を制限するためのストッパーを設けたストッパー方式であったが，補正により，１つのシリンダーが押圧しかつ後退する機能を有するシリンダー方式のものとされた点において，同補正は要旨変更に当たると主張する。しかし，被告の同主張は，以下のとおり採用できない。すなわち，当初明細書においては，ストッパー方式に限られることやストッパー方式を前提とするような記載は何もない。
当初明細書には，「（ダウンコイラにおいては）・・・段付部をラッパーローラが通過する際には，・・・コイル表面からはね上がり，コイル表面で振動しながら再びコイルを押圧する。」（２頁左上欄８～１２行）と記載され，「本発明の目的はかかる従来技術の欠点を解消し，ストリップ巻取り時の衝撃を緩和し，同時にストリップの巻付性能を向上させることにある。」（同頁左下欄１０～１２行）とされ，さらに，実施例の説明に際し，従来技術との対比を挙げ，「（第２図において）従来はラッパーローラのマンドレル外周からの高さは板厚ｈに対し，０．８ｈ・・・１．０ｈに設定し，・・・板厚より狭いすきまにストリップが噛込んだ瞬間に・・・ラッパーローラはラッパーフレームに弾性支持されているため，・・・破線Ｃの如く振動することになる。」（３頁左上欄１１行～右上欄３行）と記載され，段付部をラッパーローラが通過するときに，その移動距離が段差部と等しいかそれ以下では，ラッパーローラがコイル表面を振動する問題点があることが述べられている。そして，第１図，第２図のように，ラッパーローラを段差部より以上に移動させることで，問題点の解決を図ったことが記載されている（２頁右下欄８～１３行）。
上記の発明の課題，解決手段は，本件発明と同じであり，しかも，ラッパーローラを段差部よりも大きく移動させなければ，上記問題が解決されないことについては，シリンダー方式であっても何ら異なる点はない。当初明細書には，ストッパー方式，シリンダー方式に特有の問題点や解決手段が記載されているわけではない。
以上のとおり，補正による明細書又は図面の要旨変更はないというべきである。
４　その他の抗弁
(1)　先使用の抗弁
上記のとおり，上記補正に明細書又は図面の要旨変更はないと考えられるため，出願日が繰り下がることはなく，先使用権の主張が成立する余地はない。
(2)自由技術の抗弁
被告の自由技術の抗弁は，その主張において失当であるか否かはさておいて，被告製品の構成と乙９の構成とは異なるので，被告の主張は理由がない。すなわち，公知技術である乙９には，厚物ストリップの巻取りに際して，巻込側にトップ・マークの発生を伴わずに巻取る方法に関する，コイル巻取方法が開示され，その「特許請求の範囲」には，「複数のラッパ・ロールの圧接位置を単独にもしくはグループごとに調整可能に設け，ストリップのトップを巻付けたマンドレルが回転するとき回転周期の複数箇所においてストリップのトップが通過する時点を電気的に検出すること，ストリップのトップが巻付けられている部位の到来に対応する配置にあるラッパ・ロールの押付け位置を前記検出信号の指令によって巻取ストリップの厚み分だけ単独にもしくはグループごとに後退させること，を特徴とするコイル巻取方法。」と記載され，「発明の詳細な説明」欄２頁右下欄３ないし４行には，ラッパ・ロールをストリップの厚みだけ後退させることが記載されている。乙９の発明は，巻取るストリップにトップ・マークが発生することを防止するために，ラッパロールを段差と同じ距離だけ移動させるものであるのに対して，被告製品は，段差寸法より大きな距離を移動させる構成を採用している点において相違する。


被告は，乙９の発明は，段差以上にも後退させ得ると主張するが，乙９には，ストリップの厚みだけを後退させ，それによって，「コイルの巻取厚の増加に対応したラッパ・ロールの取付け位置が自動的に提供されるから，コイルの巻取表面に対するロールの押付け力は，段差部，非段差部を問わず一定となり，トップ・マークの発生が防止できる」と明記されており（２頁右下欄９ないし１４行），段差以上に後退させることまでも想定したものでないから，被告主張は理由がない。したがって，被告製品は，出願前公知である乙９の公開特許公報記載の発明と同一であるということはできず，この点の被告の主張は理由がない。
５争点(4)（損害額）について
(1)以上のとおり，被告製品の構成は本件発明の構成要件をすべて充足し，かつ，被告主張に係る抗弁は理由がない。
したがって，原告は被告に対して，本件特許出願公告日である昭和６２年１１月１９日から本件特許権が消滅した平成１０年８月１４日までに，被告が製造，販売した，別紙製造販売目録記載のＮｏ．１５ないし４０記載の被告製品について，本件特許権侵害に基づいて損害賠償請求をすることができる。(2)　そこで，損害の額について検討する。
争いない事実，証拠（甲２，２１及び２２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア被告製品の販売価格は，別紙４「製造販売目録」記載のＮｏ．１５ないし４０の２６台分の金８６億６８３２万４０００円である（当事者間に争いがない。）。
イ本件発明は，ホットストリップの巻取機に関し，従来技術（押圧ローラをストリップの厚み分だけコイルの半径方向に移動する技術）における問題点を解決するために，案内片をコイル段付部の段差寸法より大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動させるという構成を採ることにより，帯鋼の巻取り時に発生する帯鋼先端との重なりにより生じるコイルの段付部と案内片との間の衝撃を確実に回避して，案内片との衝撃に起因した帯鋼先端部の重ねきずの発生及び案内片の振動を抑制し，案内片がコイル表面を押圧する時間を十分確保して帯鋼の巻付性能を向上させる帯鋼巻取装置を提供することを目的とした発明である。上記認定したとおり，①本件発明は，帯鋼の品質向上及び巻付性能の向上を実現することができる点において，その有用性及び重要性は決して小さくはないと評価できること，②他方，被告製品の価格は，１台当たり平均３億円を超え，本件発明の作用効果を奏する部分の他に重要な構成部分及び技術が含まれていると考えるのが合理的であること等からすれば，原告が被告に対して，自己の損害として請求することができる本件特許権の実施料率としては，被告製品の販売価格の５パーセント（１万円未満を切り捨てて算定した。）とするのが相当である（別紙２「実施料相当額・遅延損害金一覧表」参照）。
この点，被告は，原告と被告との間において，合計３４件の特許権を対象とする実施許諾契約を，販売価格の１０パーセントの実施料率により締結した例があり，そのような実例と比較するならば，本件特許権の実施料率は低率である旨主張する。しかし，それぞれ特許権の内容，技術的範囲及び有用性等によって，実施料相当額はそれぞれ異なるのであるから，被告の主張を採用することはできない。以上のとおり，原告が被告に対して請求することができる損害賠償の額は金４億３３３５万円となる。
なお，遅延損害金は，各被告製品ごとに，その販売日から起算すべきである。そうすると，原告の主張のとおり，各製品の販売の日以降である各製品を納入した年の翌年の１月１日から起算すべきことになる。
(2)原告は，法１０２条２項に基づく請求をする。本件全証拠によるも，被告製品を販売することによって得た利益の額で，上記(1)を超えた金額を認定することができない（むしろ，被告の認否によれば，ＮＯ．１６，１７，２９，３０，３３，３４，３７ないし４０の各取引によって，利益を得ていないことになる。）。同項に基づく請求は認めることができない。
６争点(5)（消滅時効）について
(1)不法行為に基づく損害賠償請求権は，損害及び加害者を知った時から３年を経過することにより時効消滅するが，損害を知った時とは，損害のみならず，加害行為が不法行為であることをもあわせて知った時を意味し（大判大７年３月１５日民録２４輯４９８頁），また，加害者を知った時とは，不法行為に基づく損害賠償請求権について短期消滅時効の特則が定められた趣旨に鑑み，「加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況のもとに，その可能な程度にこれを知った時を意味するものと解するのが相当であ」る（昀二小判昭和４８年１１月１６日民集２７巻１０号１３７４頁）。
以下，この観点から検討する。
(2)証拠（甲３ないし５，１０ないし２０，枝番号の表記は省略する。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。ア原告は，昭和５３年８月１４日に本件特許出願をした。原告は，昭和５７年３月１５日，「鉄と鋼」１９８２年（昭和５７年３月号（６８巻５号）を入手した。同書中には，被告の納入先である新日本製鐵株式会社の日本鉄鋼協会第１０３回講演大会での講演概要が所収され，それによると，ホットストリップミル・ダウンコイラー巻取技術において，ストリップの段差部を回避してストリップを押し付けるラッパーロール制御方式を実用化したことが（ストリップサイズ〔板厚〕６．２㎜に対し，０．０５秒で１０㎜の回避が可能と読める記述がある。），記載されている（甲３の５）。


イ原告は，昭和５７年１１月２７日に，同年９月被告発行に係る「石川島播磨技報」（２２巻５号）を入手した。同書の３４９頁ないし３５５頁において，自ら実用化した油圧式ダウンコイラ（AJC　COILER：Automatic　JumpingControl　Coiler）について，「本設備の第１号機は新日本製鐵株式会社大分製鐵所で，１９８１年１０月から稼働を開始し，引き続き，同社八幡製鐵所および川崎製鐵株式会社千葉，水島両製鉄所で操業運転に入っている．」と記載され，同設備の構成の特徴として，「各ラッパロールがストリップ段差部を通過する時点は，トラッキング回路により予測され，それをもとにラッパロール制御装置へ指令信号が与えられてロールは段差部通過時のみ逃がされ，その後ただちにストリップへ押し付けられる（第１６図）．」と記載され，同第１６図には，「ラッパロール変位」としてラッパローラのジャンプ量がストリップ段差部を超え，その後直ちにストリップ表面に押圧されることが明示されている（甲３の１）。ウ原告は，昭和５７年１０月２９日，被告発行に係る「Iron　andSteel　Engineer」１９８２年（昭和５７年）９月号を入手した。同書中には，被告と新日本製鐵株式会社による「ホットストリップダウンコイラの油圧ラッパーロール」についての報告が所収され，ラッパーロールのジャンプ量がストリップ段差部を越えていること（ラッパーロールの移動量３．０㎜，板厚２．７㎜）が図面とともに明示されている。そして，同設備は，新日本製鐵株式会社八幡，大分両製鉄所，川崎製鉄株式会社千葉，水島両製鉄所で稼働予定であることが記載されている（甲３の４）。
エ原告は，昭和５８年２月２３日に，被告発行に係る「油空圧化設計」昭和５８年３月号（２１巻３号）を入手した。同書の５０頁ないし５６頁において，被告自ら開発実用化した新型油圧ダウンコイラについて，「AJCとは，ストリップ段差部直前でラッパロールをコイル表面から離し，段差部通過後に再びラッパーロールをコイルに押付ける制御のことであり」と記載され，図９には，「ラッパーロール変位」としてラッパーロールのジャンプ量がストリップ段差部を超えていることが明示されている。なお，同設備は，現在まで７基稼働されている旨が記載されている（甲３の３）。
オ　昭和６２年１１月１９日，本件特許について出願公告された。平成５年７月，被告は，「油圧と空気圧」（２４巻４号）において，油圧式ダウンコイラーについて発表した（原告は，ほぼ同時期に同書を入手したものと推認される。）。同書の６３頁ないし６９頁には，「２巻き目以降，各ラッパーロールはストリップ先端部のトラッキングシステムからの指令を受け，位置制御で飛び上がって段差部を回避し，その後即座にコイルを押しつける．」と記載され，図８中の段差回避制御動作図には，ラッパーロールのジャンプ量がストリップ段差部を超えていることが明示されている。なお，それまでに，新設，改造も含めて２５台のAJCコイラを製作した旨が記載されている（甲３の２）。カ平成７年１１月２０日以降平成１２年２月２４日に至るまで，原，被告間で，被告の製造，販売する製品（上記「石川島播磨技報」「油空圧化設計」「油圧と空気圧」記載の構造の設備を念頭に置かれた。）が本件特許権を侵害するか否かについての技術論争がされた。その過程で，被告は，一貫して，被告の製品は，案内片を段付部の段差寸法程度の距離だけコイルの半径方向外方に移動するもので，案内片の段差寸法の移動距離の点において本件発明の技術的範囲に含まれないと主張していた。また，上記各文献などに記載のラッパーロール変位図には，段付部においてラッパーロールが帯鋼の板厚より大きく移動している旨示されているが，段付部はラッパーロールによって押しつけられていないため段差寸法が板厚より大きくなっているので，ラッパーロールが段差寸法より大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動しているように見えるだけで，実際は段差寸法だけ移動している旨主張していた。
キ平成９年３月１７日，日本スタディツアー講演会が開催され，被告は「昀近の圧延技術」について講演を行った。原告は，その際に，「RECENT　HOTSTRIP　MILLS」と題する書面，製品カタログ「IHI　AJC　Downcoiler」及び「REFERENCE　LIST」と題する納入リストを入手した。同書面中には，被告の製品のラッパーロールが板厚を超えてジャンピングして段差部を通過すること，本件特許出願公告後における同構造の製品２６台（別紙４「製造販売目録」Ｎｏ．１５ないし４０）を含む昭和５６年ないし平成１２年までの製造販売実績（全４２台）が記載されていた（甲４）。
ク　平成１２年２月１５日，原告から被告に対して，本件に関して和解の提案が持ち掛けられたが，同月２４日，被告はこれを拒絶した。原告は，被告に対し，平成１２年３月１０日付け内容証明郵便で，特許権侵害に基づく損害賠償請求をした。被告は，原告に対し，同月２８日付けで，被告の製品は，本件特許権を侵害しない旨の回答をした。次いで，原告は，平成１２年４月３日，本件訴訟を提起した。
(3)上記認定した事実を基礎として判断する。
原告が，被告の本件特許権侵害行為（すなわち，被告が，本件特許出願公告の日以後に，別紙４「製造販売目録」記載のＮＯ．１５ないし４０記載の各被告製品を販売した行為）について，損害賠償請求権を行使することが事実上可能な程度及び状況の下に，損害及び加害者を知ったといえるのは，平成９年３月１７日であると解するのが相当である。
その理由は，以下のとおりである。


ア　確かに，本件特許の出願公告前における被告製品の販売行為については，昭和５７年１１月２７日に原告が入手した同年９月被告発行の「石川島播磨技報」に，被告の製品におけるラッパロールのジャンプ量がストリップ段差部を超えているとの記載があること，及び原告が昭和５８年２月に入手した被告発行の「油空圧化設計」昭和５８年３月号に，同設備が当時新日本製鐵株式会社の八幡，大分両製鉄所，川崎製鉄株式会社の千葉，水島両製鉄所で７基（同目録記載のＮｏ．１ないし７のとおり）稼働しているとの記載があることから，原告は昭和５８年２月ころ，これらの製品が販売された事実を知ったということができる。しかし，本件特許の出願公告日以降における被告製品の販売行為については，平成９年３月１７日に，原告が被告製品の構造及び販売実績（全４２台）の詳細を記載した被告作成に係る「REFERENCE　LIST」と題する納入リストを入手するまでは，全く知る機会がなかったといって差し支えない。イ　被告製品は，その性質上，販売先の工場内でのみ使用され，通常，契約当事者以外の第三者は，販売の有無及び販売の対象となった製品の構造の詳細を知ることはできない。平成５年７月の「油圧と空気圧」２４巻４号には，２５台のAJCコイラを製作した旨の記載があるが，この記載から，原告が，被告の具体的な販売行為及びそれによる損害の発生を把握することは困難といえる。ウ　平成７年１１月２０日ころから，原，被告間で，本件特許権侵害の有無に関して，交渉が行われたが，原告は，被告の具体的な販売内容や被告製品の構造の詳細を把握していたわけではなく，むしろ，本件特許出願公告前に入手した文献に基づいて，特許権侵害に関する自己の意見を述べていたこと，これらの交渉に際して，被告は一貫して，被告の製品は，案内片が段付部の段差寸法程度の距離しか移動しない点で本件発明の技術的範囲に属しないと主張していたこと等の事実経緯によれば，裁判前の交渉が行われていたからといって，原告が被告製品の構造を知っていたということはできない。
以上のとおりであるから，原告は，別紙４「製造販売目録」のＮｏ．１５ないし４０記載の被告製品の販売について，これを知った平成９年３月１７日より３年を経過する前の平成１２年３月１０日付けで，被告に対し裁判外の請求をなし，さらに，その日から６か月を経過する前の同年４月３日に本件訴訟を提起したのであるから，消滅時効は完成していない。
７結論
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　飯    村    敏    明
裁判官    今    井    弘    晃
裁判官　　石    村        　智
【別紙１】
被告製品目録
１図面の説明
第１図は，ＡＪＣダウンコイラ装置の全体構造を示す正面図である。第２図は，ＡＪＣダウンコイラ装置における段差回避の制御システムを示すＡＪＣ（AutomaticJumping    Control）と称する制御システム（以下「ＡＪＣ制御システム」という。）の構成図である。
第３図はＡＪＣ制御システムによるＡＪＣダウンコイラ装置におけるラッパーロールの段差回避の状況を示す模式図である。
２符号の説明
１・・・・・・・・・・・・・・・・・マンドレル
２ａ，２ｂ・・・・・・・・・・・・・ピンチロール
２ｂ・・・・・・・・・・・・・・・・下ピンチロール
３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄ・・・・・・・案内部材
４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄ・・・・・・・ラッパーロール５ａ，５ｂ，５ｃ，５ｄ・・・・・・・スウィングフレーム
６ａ，６ｂ，６ｃ，６ｄ・・・・・・・回動軸
７ａ，７ｂ，７ｃ，７ｄ・・・・・・・シリンダロッド
８ａ，８ｂ，８ｃ，８ｄ・・・・・・・油圧シリンダ
９ａ，９ｂ，９ｃ，９ｄ・・・・・・・油圧サーボ弁
１０・・・・・・・・・・・・・・・・ストリップ
１０ａ・・・・・・・・・・・・・・・ストリップ表面１０ｂ・・・・・・・・・・・・・・・ストリップ段差部１１・・・・・・・・・・・・・・・・レーザー検出器
１２・・・・・・・・・・・・・・・・速度検出器
１３ａ，１３ｂ，１３ｃ，１３ｄ・・・位置検出器
１６・・・・・・・・・・・・・・・・トラッキング演算手段１７ａ，１７ｂ，１７ｃ，１７ｄ・・・ラッパーロール制御手段
２０・・・・・・・・・・・・・・・・制御盤
２１ａ，２１ｂ，２１ｃ，２１ｄ・・・圧力検出器
２２ａ，２２ｂ，２２ｃ，２２ｄ・・・圧力検出器
２３ａ，２３ｂ，２３ｃ，２３ｄ・・・指令信号
２４ａ，２４ｂ，２４ｃ，２４ｄ・・・開度指令信号
３構造の説明
(1)　ＡＪＣダウンコイラ装置は，圧延機の下流側に設置されるダウンコイラと呼ばれる装置であり，帯状の薄板に圧延されたストリップを回転する円筒状のマンドレルに巻き取るための装置であり，第１図に示すような機械的構成部分と，この機械的構成部分から離れた場所に第２図に示すような制御盤２０を備えたＡＪＣ制御システム構成部分からなっている。
(2)　機械的構成部分


ａ－１　第１図左方向から圧延されて進行してきたストリップ１０を，図中ピンチロール２ａ，２ｂを経由して，ダウンコイラ装置の回転駆動される円柱状のマンドレル１に導入し，３個乃至４個の案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ乃至３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄを構成するラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ乃至４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄでマンドレル１に押圧しながらコイル状に巻き取る装置である（以下，説明の便宜のため４個の案内部材を有するものについて説明する。）。ａ－２　前記各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄは，前記マンドレル１の周囲に相互に間隔を置いて夫々配置されており，４個のスウィングフレーム５ａ，５ｂ，５ｃ，５ｄと前記ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄからなる。ａ－３　前記各ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄは，前記マンドレル１に導入された前記ストリップ１０をマンドレル１表面との間に挿入するように，前記各スウィングフレームの一端である前記マンドレル１に面した側に回転自在に軸支されている。
ａ－４　前記スウィングフレーム５ａ，５ｂ，５ｃ，５ｄは，その一方の端部が回動軸６ａ，６ｂ，６ｃ，６ｄによって枢軸支持されて，回動可能に取り付けられている。
ｆ－１　前記スウィングフレーム５ａ，５ｂ，５ｃ，５ｄの他端部は油圧シリンダ８ａ，８ｂ，８ｃ，８ｄのシリンダロッド７ａ，７ｂ，７ｃ，７ｄに取り付けられている。
ｆ－２　この油圧シリンダ８ａ，８ｂ，８ｃ，８ｄの油圧制御装置内には油圧サーボ弁９ａ，９ｂ，９ｃ，９ｄが設けられている。
ｆ－３　後記ラッパーロール制御手段１７からの指令信号に基づいて前記油圧サーボ弁９ａ，９ｂ，９ｃ，９ｄを操作して前記各油圧シリンダ８ａ，８ｂ，８ｃ，８ｄを駆動し，前記各シリンダロッド７ａ，７ｂ，７ｃ，７ｄを介して前記各スウィングフレーム５ａ，５ｂ，５ｃ，５ｄを前記各回動軸６ａ，６ｂ，６ｃ，６ｄのまわりに回動させて，マンドレル１に対して前記各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄを接近・離間させ，前記各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄの相対的な位置を夫々変更できるようになっている。
ｇ　ストリップの巻取をするダウンコイラ装置である。
(3)ＡＪＣ制御システム構成部分
ｂ　前記ストリップ１０が第１図左方向より進行してピンチロール２ａ，２ｂを経て前記マンドレル１に至る経路途中に，前記ストリップ１０の先端部分が到達したことを検出するレーザー検出器１１（第２図）が設置されており，さらに，該ピンチロール２ａ，２ｂを構成する下ピンチロール２ｂにはストリップ１０の走行速度を検出する速度検出器１２（第２図）が設置されている。ｃ　前記レーザー検出器１１が検出した前記ストリップ１０の先端部分が到達した時点を示す信号，及び前記速度検出器１２が検出した前記ストリップ１０の進行速度の信号に基づいて，ストリップ１０の先端位置を演算によって追跡して，ストリップ１０の先端が各ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄに夫々到達する時期を予測演算するトラッキング演算手段１６が設置されている。該トラッキング演算手段１６は，２巻目以降５巻目までは，前記マンドレル１に巻回された前記ストリップ１０の先端が２巻目以降のストリップ１０と重なる部分であるストリップ１０の段差部１０ｂの位置が各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄの各ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄに夫々到達する時期を予測演算する。ｄ　前記トラッキング演算手段１６で演算したストリップ１０の前記段差部１０ｂが各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄを夫々通過する予測時期に基づいて，前記油圧シリンダ８ａ，８ｂ，８ｃ，８ｄを駆動する油圧サーボ弁９ａ，９ｂ，９ｃ，９ｄに対して，各油圧シリンダを操作するための指令信号を出力する電気油圧制御手段であるラッパーロール制御手段１７ａ，１７ｂ，１７ｃ，１７ｄが設置されている。
ｅ－１　第３図に示すように，前記トラッキング演算手段１６は，ストリップ１０の前記段差部１０ｂが，各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄを夫々通過する予測時期をもとに段差予測パルスを生成し，そのパルスを起点に，各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄの位置制御の応答時間を勘案して算出されたＴ１時間前に，該案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄをストリップ段差部の寸法を超えた所定の位置だけ移動させる指令信号２３ａ，２３ｂ，２３ｃ，２３ｄを作り，該指令信号２３ａ，２３ｂ，２３ｃ，２３ｄをラッパーロール制御手段１７ａ，１７ｂ，１７ｃ，１７ｄに送る。


前記ラッパーロール制御手段１７ａ，１７ｂ，１７ｃ，１７ｄは，該指令信号２３ａ，２３ｂ，２３ｃ，２３ｄを受け取ると，巻き取るストリップ１０の厚みから予め定められた位置設定信号と各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄの回動軸６ａ，６ｂ，６ｃ，６ｄに取り付けられた回転型位置検出器１８ａ，１８ｂ，１８ｃ，１８ｄの出力信号との差に，位置制御用の所定のゲイン定数をかけてサーボ弁９ａ，９ｂ，９ｃ，９ｄの開度指令信号を作り，サーボ弁９ａ，９ｂ，９ｃ，９ｄに送る。該開度指令信号２４ａ，２４ｂ，２４ｃ，２４ｄを受けて，サーボ弁９ａ，９ｂ，９ｃ，９ｄは油圧シリンダー８ａ，８ｂ，８ｃ，８ｄの反ロッド側，ロッド側へ流入，流出する圧油の量を制御して，シリンダーロッド７ａ，７ｂ，７ｃ，７ｄを動かし，スウイングフレーム５ａ，５ｂ，５ｃ，５ｄを回動させて各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄの位置を制御する。すなわち，各部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄの位置は，回転型位置検出器１８ａ，１８ｂ，１８ｃ，１８ｄの出力信号を位置指令信号と時々刻々と比較演算して得られる偏差信号で制御する位置フィードバック制御により制御される。
位置制御により該案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄをストリップ表面１０ａから離間させ，ラッパーロールの位置が位置設定信号で定められたストリップ段差部の寸法を超えた所定の位置に到達すると，位置設定信号と各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのスウイングフレーム５ａ，５ｂ，５ｃ，５ｄの回動軸６ａ，６ｂ，６ｃ，６ｄに取り付けた回転型位置検出器１８ａ，１８ｂ，１８ｃ，１８ｄの出力信号との差が零となる。すなわち，油圧サーボ弁９ａ，９ｂ，９ｃ，９ｄへの該開度指令信号２４ａ，２４ｂ，２４ｃ，２４ｄが零となるので，該案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄは空中に静止する。そのまま，Ｔ３時間だけ各ラッパロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄはストリップ段差部の寸法を超えた所定の位置に静止し，当該段差部１０ｂが各ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄを通過するのを待ち，段差予測パルスが生成したＴ２時間後に，制御モードは押付力制御に切り替わる。ラッパーロール制御手段１７ａ，１７ｂ，１７ｃ，１７ｄは，油圧シリンダ８ａ，８ｂ，８ｃ，８ｄと油圧サーボ弁９ａ，９ｂ，９ｃ，９ｄとの間の配管１９ａ，１９ｂ，１９ｃ，１９ｄに取り付けられた圧力検出器２１ａ，２１ｂ，２１ｃ，２１ｄと，配管２０ａ，２０ｂ，２０ｃ，２０ｄに取り付けられた圧力検出器２２ａ，２２ｂ，２２ｃ，２２ｄとの信号をもとに，各シリンダ８ａ，８ｂ，８ｃ，８ｄの押付力を演算し，押付力設定信号と該押付力信号の差を演算して，それに押付力制御用の所定のゲイン定数をかけて油圧サーボ弁９ａ，９ｂ，９ｃ，９ｄへの開度指令信号２４ａ，２４ｂ，２４ｃ，２４ｄとする。該指令信号により駆動された油圧サーボ弁９ａ，９ｂ，９ｃ，９ｄは油圧シリンダ８ａ，８ｂ，８ｃ，８ｄへ圧油を送るが，押付力を発生させるために，初めは油圧シリンダ８ａ，８ｂ，８ｃ，８ｄの反ロッド側へ油が送り込まれ，ロッド側から圧油がサーボ弁９ａ，９ｂ，９ｃ，９ｄを通してタンク２２へ戻っていく。そのため，各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄはストリップ表面１０ａに近付き，ストリップに接触すると，所定の押付力でストリップ１０をマンドンル１に押し付ける。押付力は，該圧力検出器２１ａ，２１ｂ，２１ｃ，２１ｄと２２ａ，２２ｂ，２２ｃ，２２ｄの出力信号をもとに時々刻々と演算され，それが所定の押付力設定信号と比較され，その差で作られる開度指令信号２４ａ，２４ｂ，２４ｃ，２４ｄで油圧サーボ弁９ａ，９ｂ，９ｃ，９ｄをフィードバック制御することにより，一定に保たれる。この位置制御と押付力制御を交互に繰り返して，各ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄはストリップ段差部１０ｂを回避した後，ストリップ１０をマンドレル１に所定の力で押圧する。


ｅ－２　前記スウィングフレーム５ａ，５ｂ，５ｃ，５ｄに位置検出器１３ａ，１３ｂ，１３ｃ，１３ｄを夫々設置しており，位置制御モードＡにおいて，該位置検出器１３ａ，１３ｂ，１３ｃ，１３ｄにより前記各スウィングフレーム５ａ，５ｂ，５ｃ，５ｄに取付けられたラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄがストリップ表面１０ａから離間し，当該段差部１０ｂが各ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄを通過した後再びストリップ表面１０ａに接触するまでの移動量を夫々検出して，この検出されたラッパーロールの移動量をラッパーロール制御手段１７にフィードバックするように構成されている。
４　動作の説明
(1)　ＡＪＣダウンコイラ装置では，第２図に示すように，ピンチロール２ａ，２ｂを経由してマンドレル１に向かって進行するストリップ１０は，ＡＪＣ制御システムのレーザー検出器１１でストリップ１０の先端位置が検出され，また，速度検出器１２でストリップ１０の進行速度が検出される。
(2)　そして，これらストリップ１０の先端部分がレーザー検出器１１に到達した時点の信号，及び前記速度検出器１２で検出されたストリップ１０の進行速度の信号に基づいて，トラッキング演算手段１６にてストリップ１０の先端部位置を追跡演算して，マンドレル１に巻回されたストリップ１０の先端部の位置が各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄに夫々到達する時期を予測演算し，同様にしてストリップ１０の先端部が二巻目以降のストリップ１０と重なる部分であるストリップ段差部１０ｂの位置がマンドレル１の周囲に配置された各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄに夫々到達する時期を予測演算する。
(3)　このトラッキング演算手段１６では，予測演算したストリップ１０の先端部或いはストリップ段差部１０ｂが各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄに夫々到達する時期を予測する。(4)　そして，２巻目以降５巻目までは，ラッパーロール制御手段１７ではトラッキング演算手段１６の予測演算に基づいて，第３図に示すように，前記ストリップ１０の前記段差部１０ｂが前記各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄを通過する前に，該案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄをストリップ表面１０ａから離間する方向に該段差部１０ｂを越えて回避するように該案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄを移動させ，当該段差部１０ｂが各ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄを通過した後は，速やかに該ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄがストリップ表面１０ａに接近する方向に移動させるべく該案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄを移動させ，ストリップ表面１０ａに接触させる（位置制御モードＡ〔Jumpingcontrol〕）。このため，ストリップ段差部１０ｂは各ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄに衝突することなく通過する。
(5)　位置制御モードＡでは，操作対象のスウィングフレーム５ａ，５ｂ，５ｃ，５ｄに連結された油圧サーボ弁９ａ，９ｂ，９ｃ，９ｄが操作され，これにより油圧シリンダ８ａ，８ｂ，８ｃ，８ｄが操作される。これにより，対象油圧シリンダとシリンダロッドとで連結された操作対象のスウィングフレームが回動軸６ａ，６ｂ，６ｃ，６ｄの回りに回動して，操作対象のスウィングフレームに取付けられている操作対象のラッパーロールをストリップ表面１０ａから離間する方向に移動させる。そして，ストリップ段差部１０ｂが前記ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄを通過後，速やかに該ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄはストリップ表面１０ａに接近する方向に移動されストリップ表面１０ａに接触する。これらのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄの移動距離は，第３図にラッパーロール変位Ｓとして示すように，ストリップ段差部１０ｂを越えて回避するために必要な距離が目標値として設定され，位置検出器１３ａ，１３ｂ，１３ｃ，１３ｄによってラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄがストリップ表面１０ａから離間する方向に移動した後再びストリップ表面１０ａに接触するまでの逐次の移動量を検出し，当該移動量を前記ラッパーロール制御手段１７にフィードバックして逐次目標値と比較しながら位置制御を行う。
(6)　第３図に示すように，該ラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄがストリップ表面１０ａに接触した後に，速やかにロール押付力制御により該案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄをストリップ表面１０ａに対して所定の圧力で押圧するようにする押付力制御モードＢでは，前記ラッパーロール制御手段１７が前記トラッキング演算手段１６での予測演算に基づいて前記指令信号を出力し，前記各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロールでストリップ表面１０ａを所定の圧力で押圧制御する。このように，前記ストリップ段差部１０ｂが各案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロールを通過した後に，速やかに該案内部材３ａ，３ｂ，３ｃ，３ｄのラッパーロール４ａ，４ｂ，４ｃ，４ｄがストリップ表面１０ａに接触してストリップ表面１０ａを押圧するので，コイル状に巻回されたストリップ１０が緩むことが防止される。
以　上
第１図第２図　第３図
【別紙２】
実施料相当額・遅延損害金一覧表（省略）
【別紙３】
実施料相当額・遅延損害金一覧表（省略）
【別紙４】
製造販売目録（省略）


平成１１年(行ケ)第１９５号審決取消請求事件
平成１２年７月１１日口頭弁論終結
判              決
原              告      有限会社コンフォート
代表者代表取締役        【Ａ】
訴訟代理人弁護士        佐      藤      雅      巳訴訟復代理人弁護士      古      木      睦      美被              告      【Ｂ】
訴訟代理人弁理士        【Ｃ】
同                      【Ｄ】
主              文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
特許庁が平成９年審判第１６４８６号事件について平成１１年４月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，別紙審決書の理由の写し別紙に示されるとおり、「花療法」及び「フラワーセラピー」の文字を上下２段に配して成り、指定商品を第１６類「雑誌、新聞、写真、写真立て、文房具類、紙製ハンカチ、紙製タオル、紙製手ふき、衛生手ふき、紙製テーブルクロス」とする登録第３３２６１８３号商標（平成６年１０月２４日出願、平成９年６月２７日登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成９年９月３０日、本件商標は商標法４条１項１５号及び同７号の、双方又はいずれか一方に該当するとして、本件商標の登録を無効にすることについて審判の請求をし、特許庁は、これを平成９年審判第１６４８６号事件として審理した結果、平成１１年４月２８日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年６月２日、その謄本を原告に送達した。
２審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、本件商標は、商標法４条１項１５号及び同７号のいずれにも該当するものではないから、これらを根拠にその登録を無効とすることはできない、とするものである。
第３原告主張の審決取消事由の要点
審決の、本件商標の商標法４条１項１５号該当性についての認定判断（取消事由１）、同７号該当性についての認定判断（取消事由２）は、いずれも誤っているから、審決は、違法なものとして、取り消されるべきである。
１取消事由１（商標法４条１項１５号該当性）
審決は、「フラワーセラピー」が原告や原告代表者の活動や業務を象徴する識別標識とはいえないと認定し、この認定を前提として、本件商標が商標法４条１項１５号に該当しないと判断しているが、この認定は誤りであり、この認定を前提とする判断もまた誤りである。
(1)本件商標は、「花療法」及び「フラワーセラピー」を上下２段に配して成るものであり、その構成から明らかなとおり、「フラワーセラピー」の文字は、「花療法」の文字とともに本件商標の要部であり、本件商標からは、「フラワーセラピー」に対応して「フラワーセラピー」の称呼及びこれに対応した観念が生ずる。しかも、「フラワーセラピー」は、「花療法」より識別力が強いものであり、このことは、被告が、本件商標の登録出願（以下「本件出願」という。）のころから、それまで使用していた「花療法」に加えて、それまでは使用したことのない「フラワーセラピー」をも、あえて使用するようになったことからも明白である。(2)「フラワーセラピー」は、本件出願当時、原告の行う活動の一環である「フラワーセラピー研究会」（以下「原告研究会」という。）を通じて行う後記「ワイルドフラワーを用いた活花によるリハビリテーションのための療法」を示す役務商標として周知となっていた。
原告の代表者である【Ａ】（筆名「【Ｅ】」。以下「【Ａ】」という。）は、平成５年初めころ、オーストラリアに野生する花（以下「ワイルドフラワー」と総称する。）を加工したプリザーブフラワーが、生花とドライフラワーの中間の性質を持ち、半年間も水なしで生きていることに注目し、水を使わず手軽に扱えるプリザーブフラワーを活け花に利用することで、年寄り、身障者等のリハビリテーションに役立てられると考え、本件出願前の平成６年初め、これを「フラワーセラピー」と名付けた。原告は、ワイルドフラワーを利用したボランティア活動を行うべく、原告研究会を組織し、かつ、これを主催して幅広く積極的に活動し、「フラワーセラピー」及び原告研究会が、マスコミにより広く報道されるところとなった。その結果、本件出願時である平成６年１０月２４日当時、「フラワーセラピー」の語は、【Ａ】が考案した「ワイルドフラワーを使用した年寄りや心障者のリハビリテーションのための療法」を意味するものとして、少なくとも、年寄りや身障者等のリハビリテーションを要する人やリハビリテーションの役務を提供する人、団体の間で周知となっており、同時に、原告が、原告研究会を通じて「フラワーセラピー」の活動に従事していることも周知となっており、これが現在に至るまで継続している。
「フラワーセラピー」という商標によって示される役務は、年寄りや身障者等のリハビリテーションを要する人を対象にするものであり、このような人やリハビリテーションの役務を提供する人、団体の間で周知であれば、「フラワーセラピー」は周知であるというべきである。また、商標が周知であるためには、全国的に周知であることを要せず、一地域において周知であれば足りるものというべきである。
(3)本件商標の指定商品は、原告が「フラワーセラピー」の商標の下に展開してきている役務と密接な関連性を有する。
原告が「フラワーセラピー」の名の下に行ってきている活動にとって、雑誌、新聞等の定期刊行物を媒体として、「フラワーセラピー」の商標の下にその普及を図ることが不可欠であるから、雑誌、新聞等での「フラワーセラピー」の使用は、原告が「フラワーセラピー」の名の下に行ってきている活動と密接な関連性を有する。また、「フラワーセラピー」の名の下に行われている活動は、リハビリテーションのための活動であるから、これが「衛生手ふき」等の商品の使用と密接な関連性を有することも明らかである。
(4)　以上のとおりであるから、被告が本件商標をその指定商品に使用するときは、その商品が原告又は原告と経済的関係にある者により製造販売されたものであるとの誤認を需要者に与えるおそれがあり、本件商標は商標法４条１項１５号に該当する。
２取消事由２（商標法４条１項７号該当性）
審決は、被告が「フラワーセラピー」という語を商標登録しない義務を理事として職責上負っていたことを示す証拠はないと認定し、これを前提にして、本件商標が商標法４条１項７号に該当しないと判断した。しかし、この認定判断は、前提においても、結論においても誤りである。