主　　　　　　　文
１　被告らは，広島県に対し，連帯して４８万１７７２円及びこれに対する平成１３年７月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及   び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，広島県知事である被告Ａ及び広島県総務企画部秘書室長であった被告Ｂが，県幹部職員数名と一部の県議会議員を招いて意見交換会と称する会合を開催し，その際の飲食等代金として４８万１７７２円を県の公金から支出したことが違法であるとして，広島県内に事務所を有する市民団体である原告が，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同様。）２４２条の２第１項４号前段に基づいて，被告らに対し，上記支出金相当額の損害賠償及び法定の遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)当事者
原告は，平成８年１月２０日，国，地方公共団体等にかかわる不正，不当な行為を監視し，これを是正することを目的とする市民オンブズマンの情報交換・経験交流・共同研究等を行い，不正の調査・摘発・改善等を行うことを目的として設立された市民団体で，権利能力なき社団である。
平成１３年６月当時，被告Ａは広島県知事，被告Ｂは広島県総務企画部秘書室長であった者である。
(2)本件公金支出
平成１３年６月２１日，広島市内の料亭「甲」において，広島県知事被告Ａ，県幹部職員及び県議会の議員合計１４名が参加して意見交換会と称する会合（以下「本件会合」という。）が開催され，その際の飲食等代金として合計４８万１７７２円が広島県の交際費から支出された（以下これを「本件公金支出」という。）。その内訳は以下のとおりである（甲１の２）。
ア　料理　２８万円（２万円×１４）
イ　酒　８８００円（８００円×１１）
ウ　ビール　１万２７５０円（８５０円×１５）
エ　ウイスキー　４０００円
オ　焼酎　６０００円
カ　ウーロン茶　９００円（３００円×３）
キ　食事・赤出し・果物　２万１０００円（１５００円×１４）
ク　冷酒　３万６０００円（２品）
ケ　ワイン　２万５０００円（３品）
コ　サービス料　５万８０００円
サ　消費税　２万２６２２円
シ　車代　６７００円（６名分）
(3)被告Ｂによる支払
広島県では，交際費の支出については資金前渡の方法が採られており，出納長からあらかじめ概括的に交際費の資金前渡を受けた上で，その資金の中から個別具体的な交際費の支出を行うことになっている。資金前渡を受けた交際費の支出権限は，本来的には知事にあるが，秘書室長が専決権を有しており（広島県決裁規程（昭和３８年広島県訓令第３２号）８条，別表第２室長専決事項４５号），本件では，平成１３年７月３日，被告Ｂが，あらかじめ概括的に資金前渡を受けていた交際費資金の中から上記飲食等代金を支払った。
(4)監査請求
原告は，平成１３年１０月１０日，広島県監査委員に対し，地方自治法２４２条１項に基づき，上記公金支出につき監査請求を行ったが，広島県監査委員は，同年１２月１７日付けで，原告の請求は理由がない旨原告に通知した。
２　争点及び当事者の主張
本件公金支出の違法性
（原告の主張）
(1)本件会合の趣旨，目的
ア　本件会合が開催されたのは，平成１３年１１月施行の県知事選挙を約５か月後に控えた同年６月２１日であるが，同日午後，被告Ａは県議会議長室を訪れ，自民党議員会役員が同席する中で県知事選挙への立候補を表明して自民党による事実上の推薦を受けており，そのことを理由に，過去に例のない（出席者の顔ぶれ，出席人数，交際費からの費用支出額の大きさ等の点で異例である。）本件会合が急きょ特別に企画されたものである。実際，本件会合に係る経費支出伺の起案日と決裁日はいずれも平成１３年６月２１日となっている。イ　本件会合が被告らが主張するように重要な意見交換の場であれば，飲食等代金は食糧費から支出されるべきであるのに，本件では外部との交際上要する経費である交際費から支出され，その結果，情報公開請求に対して，食糧費の支出であれば当然公開されるべき出席者氏名が公開されず，被告らも，県職員出席者以外の出席者について，県議会の枢要な立場にある議員と主張するのみでそれ以上明らかにしようとしない。これは，それまで定例的に行われていた県の執行機関と一部の県議会議員との懇談会の飲食等代金が食糧費から支出され，出席者氏名が公表されていたのと比べても異例であって，本件会合の目的が秘匿すべきものであることをうかがわせる。なお，原告が行った調査の結果によれば，本件会合には自民党議員のみが出席したものである。
ウ　被告らは，県庁舎整備問題等県の重要政策課題についての当時の議会審議及び議員との意見交換の状況から，意見交換の集大成として本件会合の必要性を認識した旨主張する。しかし，本件会合の直前に行われた平成１３年２月ないし３月の県議会定例会においては，被告ら主張の議題についての質疑は，質問者数，全体に占める質疑の量ともわずかであり，被告らが主張するような活発な議論や緊迫した議会運営がなされているとは到底いえない状況であり，同年６月，９月，１２月の県議会定例会における議論状況も同様である。また，議会審議以外の場における県の執行機関と議員との意見交換については，その有無及び内容は全く明らかでなく，被告らが主張するように緊迫した状況にあったとはうかがえない。そうすると，過去に前例のない本件会合を殊更当該時期に，しかも急きょ開催する必要性，合理性は全くない。
エ　またそもそも，そのような重要な事項についての意見交換を，料亭で飲み食いをしながら，しかも大酒を飲みながら行う理由は全くない。オ　以上によれば，本件会合は，被告Ａが県知事選挙立候補について自民党議員会から事実上の推薦を受けたことに対するものとして開催された，私的な宴会であると考えられる。
(2)本件会合の態様，内容


本件会合の実態を見ても，県職員出席者は文書類を一切持参せず，出席者への配付資料もなく，司会者，報告者もなく，出席者の誰かから，まとまった報告や，系統的な説明がなされたり，系統立った意見，反論が述べられることもなく，開始時から酒食が提供されて，店の酌婦が酒や食器を運び酒を注ぐ中，出席者が酒を酌み交わしながら入り乱れ，あちらこちらに別れてそれぞれが勝手に話をするといったもので，秘密を要する重要な意見交換会といいながら人払いもされておらず，意見交換というよりもまさに懇親そのものであった。しかも，本件会合については案内状，出席者名簿，会議録等その内容を明らかにした文書はなく，経費支出伺と料亭からの請求書しか作成されていないというのであり，本件会合の成果がその後の県政に反映されたことをうかがわせる事実もない。
仮に，本件会合の席上で被告らが主張するような重要な政策課題についての話が一部には出ていたとしても，本件会合の上記実態からすれば，本件会合は被告らが主張するような県の重要政策課題についての十分な意見交換といった内容のものであったとは到底いえないのであり，１人当たりの食事に２万円，各種酒類に９万２５５０円等といった高額の公費を支出して急きょ行うに値するものでは全くない。
(3)以上によれば，本件会合における飲食等は社会通念上儀礼の範囲をはるかに超えたものであり，当該飲食等代金を公金から支出したのは違法である。
（被告らの主張）
(1)本件会合は，県庁舎整備やエルミタージュ美術館の分館誘致，国際平和創造拠点機能の整備等の県の重要政策課題について，県議会においても各般から活発な意見が続出して議論が高まり，自民党県議会議員会においても早期開発待望論と十分な費用対効果の検討が必要であるとする慎重論が対立し，平成１３年２月県議会定例会における予算特別委員会の集中審議における執行部側の答弁への不満を背景に，一部の議会勢力から執行部側の態度決定を強く迫られる状況が続く中で，県政運営において極めて厳しい高度の政治性を有する判断を迫られることとなり，政策企画局を中心に議員と日々再三にわたり意見交換を行う過程において，意見交換の集大成としてその開催の必要性が認識されてきたものである。そこで，飲食を伴いながらきたんのない会合を行う必要があると考えられたので，県の執行機関と県議会との間で十分な意見交換を行い，今後の施策運営に反映させる目的で，急きょ本件会合が計画され開催されることになった。県執行機関側から出席したのは，被告Ａのほか，Ｃ政策企画局長，Ｄ地域振興部長，Ｅ商工労働部長であった。原告が主張するような被告Ａの県知事選挙立候補に関する私的な宴会では決してない。(2)原告は，食糧費ではなく交際費から本件飲食等代金を支出したこと，出席者を明らかにしないことを問題視する。しかし，県議会は県執行機関とは異なる外部の機関であるから，議員を相手方とする本件会合の飲食等代金を交際費から支出することに問題はないし，出席者を明らかにするか否かについては食糧費と交際費とで取扱いが異なるわけではなく，本件会合の出席者についての情報は，個人識別情報（広島県情報公開条例１０条２号）及び行政事務の遂行上支障を及ぼすおそれがある情報（同条６号）に当たるため明らかにしないのであり，交際費であるからといって特別の扱いをしているわけではない。
また，原告は，平成１３年２月ないし３月の県議会定例会中の本会議や委員会における質問者の数や全体に占める割合のみをもって議論の重要性や緊迫感が感じられないと主張し，本件会合の必要性を否定する。しかし，県議会においては，質問者はなるべく同じ質問が繰り返されないよう分担することを配慮することが多いのであって，原告の上記主張は，このことを理解しないもので失当である。また，施策遂行上の重要局面において意見交換会を実施するか否かの判断は，県政執行責任者としての知事や県幹部職員の裁量によるべきものである。さらに，原告は，本件会合に関する文書がほとんど作成されていないことを問題視するが，本件会合のような意見交換会は極めて微妙なやりとりとなるもので，まして知事自らが出席する会合においては記録書を作成する必要がないものも多いし，開催通知等も必ずしも作成する必要がないものである。(3)本件飲食等の内容及びその代金額については，出席者の内容や人数，意見交換の趣旨・目的，相手方の意見，過去の実績等を総合的に判断した結果，意見交換の内容が重要な案件であり，秘匿すべき事項も多々含まれていることから，協議内容が他へ漏れることがないよう，また相手方の地位・立場を考慮して，本件会合の会場をこれまで何度も利用したことのある甲と決定したものであり，接遇の内容も従前の例に比して今回が特に華美なものではなく，飲食等代金の額も従前と変わらない。甲の利用は広島市内では高額の部類に入るが，知事自らが賓客を接遇する際の場所として社会通念上儀礼の範囲内のものである。(4)したがって，本件会合における飲食等は社会通念上儀礼の範囲内のものであり，当該飲食等代金を公金から支出したことは違法ではない。
第３　争点に対する判断
１　普通地方公共団体は，その事務を処理するために必要な経費を支弁するものであるところ（地方自治法２３２条１項），普通地方公共団体の執行機関と議会とは，法に定められた諸種の権限を行使することによって相互にけん制し合う立場にあるが，その間においても，普段から十分な意思の疎通を図る必要があることは否定できないところであるから，普通地方公共団体の執行機関が，そのような目的のために当該普通地方公共団体の議会の議員を招いて意見交換を行う会合を実施し，また，その際にできるだけ率直に話合いができるように，社会通念上儀礼の範囲内にとどまる程度の飲食等の接遇を行うことは，当該普通地方公共団体の事務の遂行に伴う行為として許されるというべきであり，これに要した費用を公金から支出することも許されるというべきである。


しかし，かかる会合が本来の目的を離れ，あるいは必要もない会合に名を借りるのみで，意見交換としての実体を伴わず，ないしは実施態様からしてその目的にかなわず，当該会合における接遇が意見交換と関連性を有しなくなっている場合には，当該接遇は社会通念上儀礼の範囲内として許容されるものではなく，もはや当該普通地方公共団体の事務の遂行に伴うものとはいえないのであって，これに要した費用を公金より支出することは許されないというべきである。２　甲１，２０，２１，乙１ないし３，証人Ｃ，被告Ｂ及び弁論の全趣旨によれば，広島県においては，遅くとも平成１１年ころから，年に２回，９月及び２月に開催される県議会定例会の時期に合わせて，予算編成に関する意見交換と称して，飲食を伴う懇談会が甲等において定例的に開催されており，当該懇談会の参加者は，知事，副知事，出納長のほか，総務部長，財政課長等主として予算作成に関わる県幹部職員と，県議会の議長，副議長及び自民党議員会役員等であり，その際の飲食等代金は食糧費から支出されていたこと，本件会合は上記の定例的な懇談会とは異なる前例のないもので，出席者も全く異なり，県執行機関側から参加したのは，被告Ａのほか，Ｃ政策企画局長，Ｄ地域振興部長，Ｅ商工労働部長であり，平成１３年６月の県議会定例会の直前である同月２１日に開催されたこと，本件会合に関し作成された文書は，経費支出伺及び甲からの請求書のみであることが認められ，また，経費支出伺についても，上記の定例的な懇談会に関するものには出席者がすべて記載されているが，本件会合に関するものには，その体裁からして出席者個々人が特定して記載されてはいないと認められる。
３　本件会合を開催するに至った経緯及び必要性
(1)証人Ｃ及び被告Ｂは，本件会合を開催するに至った経緯及び必要性について，次のように供述する。
本件会合は，それまでの定例的な懇談会とは異なるもので，開催日の２，３日前に急きょ被告Ｂが中心となりＣと共に計画，企画されたものである。議会側の出席議員の人選は議会側に任せた。出席議員の人数及び人選が決まったのは当日である。
平成１３年６月２１日という時期に急きょ本件会合を開催することとなった理由は，県庁舎整備，エルミタージュ美術館分館誘致，国際平和創造拠点機能の整備等を中心とした県の重要政策課題についての議論が高まって，平成１３年２月ないし３月の県議会定例会ころに議論がピークに達し，集中的な審議が行われ，予算特別委員会においても精力的に質疑が行われたが，議会側が執行部側の答弁に不満を持ち，議会側から県側に強く態度決定を迫る状況が続き，同議会終了後も政策企画局を窓口として議会側との間で今後の県政運営について再三再四意見交換，折衝を行ってきたところ，その過程において，この意見交換の集大成としての会合の必要性が次第に強く認識され，きたんのない意見交換をしようとの機運が高まったためである。
(2)しかし，平成１３年２月ないし３月の県議会定例会における質疑状況を見ると，県庁舎整備問題に関して質問した議員は，本会議において１人，予算特別委員会においても３人にとどまり，その内容も当該問題に関してそれぞれ１回の質疑と１回の答弁がなされただけで終わっており，それ以上に議論の発展は見られない（乙１６）。エルミタージュ美術館分館誘致問題に関しては，本会議においては質問がなく，予算特別委員会においても質問者は１人である（乙１８）。さらに，国際平和創造拠点機能の整備問題に関して質問した議員は，本会議において１人あったにとどまり，その内容も当該問題に関して１回の質疑と１回の答弁がなされただけで終わっている（乙２０）。
このように，平成１３年２月ないし３月の県議会定例会においては，本会議及び予算特別委員会において，県庁舎整備，エルミタージュ美術館分館誘致，国際平和創造拠点機能の整備問題が，断片的に取り上げられ話題に上ったことは認められるものの，証人Ｃ，被告Ｂが供述するような議論の高まりや，集中的な審議，精力的な質疑がなされた事実はうかがわれず，議会側が県執行部側に強く態度決定を迫ったという事実もうかがわれない。また，その他の政策課題に関しても，この時期に県執行部側が態度決定を強く迫られるような特別に緊迫した状況にあったと認めることはできない。
さらに，本件会合の直後に開催された平成１３年６月の県議会定例会における質疑状況を見ても，県庁舎整備問題に関して本会議で質問した議員は１人で，その内容も当該問題に関して１回の質疑と１回の答弁がなされただけで終わっており（乙１６），エルミタージュ美術館分館誘致問題に関しては質問がなく（乙１８），国際平和創造拠点機能の整備問題に関して本会議で質問した議員は２人であり，その内容も当該問題に関してそれぞれ１回の質疑と１回の答弁がなされただけで終わっている（乙２０）。このように，本件会合の直後に行われた県議会定例会においても，これらの問題について格別議論が高まった様子はうかがわれない。(3)証人Ｃ及び被告Ｂは，平成１３年２月ないし３月の県議会定例会終了後も政策企画局を窓口として議会側と再三再四意見交換を行ってきたと供述するが，その意見交換の経過，内容は全く明らかでなく，県議会定例会における上記のような質疑状況にも照らすと，同人らが供述するような緊迫した頻繁な意見交換，折衝がなされていたとはにわかに認め難い。
(4)そうしてみると，本件会合が開催された平成１３年６月２１日の時期に，被告らが主張するような県の重要政策課題について意見交換を行うため，殊更に県議会議員と被告Ａ及び政策企画局長のほか地域振興部長，商工労働部長が加わって，本件会合を，しかも議員の人選は議会側に任せて当日に決められるといった形で，急きょ開催するような合理的必要性があったと認めることは困難といわざるを得ない。
４　本件会合の態様，内容
(1)本件会合の態様について，証人Ｃは次のように供述する。本件会合は，平成１３年６月２１日の午後６時ころから午後８時ころまでのおよそ２時間にわたり，甲において行われた。


主　　　　　　　文
被告人を禁錮１年２月に処する。
この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年１月１４日午前４時４９分ころ，業務として普通貨物自動車を運転し，三重県上野市a自動車専用道路国道２５号線上り線３５．６キロポスト付近道路の走行車線を西方から東方に向かい進行するに当たり，前方を注視し，進路の安全を確認しつつ進行すべき業務上の注意義務があるのに，これを怠り，自車進路前方約２１３．３メートルの地点に交通事故のため停止していた複数の車両を認め，同停止車両を避けるため追い越し車線に進出しようとして，右後方の安全を確認することに気を取られ，前方を注視せず，進路の安全確認不十分のまま時速約５０ないし６０キロメートルで進行した過失により，交通事故のため上記停止車両の手前で停止していたA運転の普通乗用自動車をその間近に迫って初めて発見し，急
制動の措置を講じ
ようとしたものの及ばず，同車後部に自車左前部を衝突させ，更に，その前方で交通事故のため停止中のBが運転していた普通乗用自動車に自車前部を衝突させて，上記B車両を前方に押し出し，同車をして更にその前方で交通事故のため停止中のCが運転していた普通乗用自動車に衝突させ，その際，同所路肩付近に佇立していたD（当時３２歳）及び上記C（当時２９歳）に上記B車両を衝突させるなどし，よって，上記Dに頭部打撲の傷害を負わせ，同日午前７時５分ころ，同市b町c番地所在の医療法人社団E総合病院において，上記傷害に基づく脳挫傷により死亡するに至らせるとともに，上記Cに加療約１か月間を要する左肋骨骨折等の傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）―かっこ内は検察官請求証拠甲乙の番号
省略
（補足説明）
本件公訴事実は，本件事故直前の被告人車両の速度を時速約７０キロメートル，A運転車両を発見したときの同車との距離を約９．６メートルとするものであり，被告人は，捜査段階においてはこれに沿う供述もしていたが，公判廷においては，本件事故直前の被告人車両の速度は時速約５０ないし６０キロメートルであり，A運転車両を発見したときの同車との距離はほとんどなかった旨供述するところ，当裁判所は，被告人の公判廷における上記供述の方が信用できると判断したので，その理由を補足して説明する。
被告人は，警察官調書（乙２）においては，本件事故直前の被告人車両の速度は時速約５０ないし６０キロメートルであったと供述していたが，警察官調書（乙３）において，本件事故後他の車両３台を押すなどしていることから，もう少し速度は出ていて時速約７０キロメートルではないかと思うと供述を変え，検察官調書（乙４）でも同様の速度であった旨の供述をしていることが明かであるが，このような供述の変遷の経緯からすれば，時速約７０キロメートルである旨いう供述は必ずしも被告人の記憶に基づくものとは思えないこと，これに対し，被告人の公判廷における供述が時速約８０キロメートルで進行していて交通事故により停止している複数の車両を認めて，時速約５０ないし６０キロメートルにまで減速した状況に
ついていうところに不
自然はないこと，特に，被告人は，交通事故により停止している複数の車両を認めて，追い越し車線に進路変更しようとしたものの，追い越し車線を進行する車両が続いていたため，すぐには進路変更できなかったものであって，被告人が認めていた交通事故により停止している複数の車両と衝突する危険を避けるためにも，被告人車両がある程度減速していた可能性が高いと考えられることなどからすると，本件事故直前の被告人車両の速度は時速約７０キロメートルではなく，時速約５０ないし６０キロメートルであったと認めるのが合理的である。また，A運転車両を発見したときの同車との距離については，約９．６メートルあったとする供述よりは，ほとんどなかった旨いう供述の方が被告人に不利益と考えられる上，検察官調書（乙４）においても，A運転車両を発見したのと急ブレーキを踏んだのと衝突したのとはほとんど同時くらいであった旨供述していたのであるから，被告人の公判廷における供述のいうように，A運転車両を発見したときの同車との距離はほとんどなかったと認めるのが相当である。
（法令の適用）
罰条　　　　　　　　刑法２１１条１項前段
科刑上一罪の処理　　刑法５４条１項前段，１０条（１罪として犯情の重い業務上過失致死罪の刑で処断）
刑種の選択　　　　　禁錮刑
宣告刑　　　　　　　禁錮１年２月
刑の執行猶予　　　　刑法２５条１項（４年間）
（量刑の理由）
本件は，被告人が，普通貨物自動車を運転中，前方注視を怠った過失により，交通事故により停止中の車両に衝突するなどして，路上に佇立していた者のうち１名を死亡させ，１名に傷害を負わせたという，業務上過失致死傷の事案である。被告人は，前方に交通事故により停止している車両を認めながら，追い越し車線に進出するため右後方の安全確認に気を取られて前方注視を怠り，本件事故を招いたものであって，過失の程度は低いものではないこと，被害者Dは脳挫傷によりその日のうちに死亡し，被害者Cも判示の傷害を負っていて，生じた結果は取り返しのつかない重大なものであること，被害者Dは突然に生命を失うことになったのであって，その無念さは大きいものと推量され，またその遺族の悲しみも大きいことなどを考え併せると，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。しかしながら，本件事故現場では，本件事故の直前に５件もの交通事故が発生し，そのため暗い夜間の道路上に何台もの車両が不自然な形で停止するなど，非常に危険な状況にあったこと，被告人が本件を反省し，特に死亡した被害者Dの遺族の慰謝にも努めていること，被害者Dの遺族との間で示談が成立し，被告人車両に付されていた任意保険（共済）等から相当額の損害賠償が支払われており，被害者Cについても示談未成立ではあるものの，任意保険（共済）等から相当額の賠償がなされるであろうこと，被害者Dの遺族や被害者Cも被告人に対する厳重処罰は望んでいないこと，被告人にはこの十数年間は酒気帯び運転罪による罰金以外に前科がないことなどの，被告人のために酌むべき事情も認められるので，今回は，被告人に対し
て，その刑の執行を
猶予することとする。
（検察官の科刑意見・禁錮１年２月）
よって，主文のとおり判決する。
平成１５年３月１３日
神戸地方裁判所第１２刑事係甲
裁判官　　　　森岡安廣


平成１４年(ワ)第９５０３号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年２月１７日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　     ピーイーコーポレイション（エヌワイ）
訴訟代理人弁護士　　   花　岡　　　巖
同                     木　崎　　　孝
同　　　　　　　　　　森　岡　　　誠
補佐人弁理士           山　本　秀　策
同　　　　　　　　　　森　下　夏　樹
被　　　　　　告　     日本バイオ・ラッドラボラトリーズ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　鈴　木　　　修
同　　　　　　　　　　深　井　俊　至
同　　　　　　　　　　木　村　耕太郎
補佐人弁理士　　　　　伊　藤　　　茂
同　　　　　　　　　　江　尻　ひろ子
同　　　　　　　　　　深　澤　憲　広
主　　　　　　文
１　被告は，別紙物件目録記載の装置を輸入，販売してはならない。２　被告は，その占有に係る別紙物件目録記載の装置のうち，解析コンピュータ及びカラープリンターを除く部分を廃棄せよ。３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　この判決は，第１項及び第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の装置を輸入，販売してはならない。２　被告は，その占有に係る別紙物件目録記載の装置を廃棄せよ。
第２　事案の概要
本件は，核酸増幅反応モニター装置に関する特許権を有する原告が，ポリメラーゼ連鎖反応（以下「ＰＣＲ」という。）による核酸増幅を解析するための装置を輸入，販売している被告に対して，被告が上記装置を輸入，販売することは，原告の有する上記特許権の侵害に当たるとして，上記特許権に基づき，その輸入，販売の差止め等を求めている事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，特許請求の範囲の請求項１の発明を「本件発明」という。）を有している。
特許番号　　　　　第３１３６１２９号
発明の名称　　　　核酸増幅反応モニター装置
出願日　　　　　　　平成４年５月６日
登録日　　　　　　　平成１２年１２月１日
優先権主張日　　　　平成３年５月２日
優先権主張国　　　　米国
特許請求の範囲　　　別紙特許公報の該当欄記載のとおり（以下，同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）
(2)　本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりとなる。Ａ　複数の熱循環にわたって核酸増幅反応をモニターするための装置であっ
て，
Ｂ　１又は複数の核酸増幅反応混合物を収容するための支持体を有する熱循
環器
Ｃ　及び前記１又は複数の核酸増幅反応混合物に光学的に連係される光学系
を有し，
Ｄ　ここで該光学系は，前記１又は複数の核酸増幅反応混合物を閉じたままで各反応混合物からの光シグナル測定するために作用し得る検出器を有し，Ｅ　これにより，複数の循環期間にわたって各光学シグナルの循環依存的変
化を測定することが可能である
ことを特徴とする装置。
(3)　本件発明に係る特許出願（以下「本件特許出願」という。）は，平成４年（１９９２年）５月６日にされた出願（特願平４－１５８４５４号。以下「原出願」という。）からの分割出願である。
ア　分割直前の原出願の明細書（以下「原出願明細書」という。乙１）の「特許請求の範囲」の請求項１１は，以下のとおりである。「試料中の標的核酸の増幅中，二重鎖核酸の増加を監視するに際し，(ａ)　前記試料と，ＤＮＡ結合試剤であって，二重鎖核酸に結合した場合に検出可能な信号を与え，該信号は該試剤が未結合の場合に該試剤により与えられる信号と区別可能であることをもって特徴付けられるＤＮＡ結合試剤とを含んで
なる増幅反応混合物を用意し，
(ｂ)　工程(ａ)の混合物により生じる前記信号の量を測定し，(ｃ)　前記混合物を前記標的核酸の増幅条件下で処理し，そして，(ｄ)　この処理工程(ｃ)の間に混合物により生じる前記信号の量を測定
する，
工程を含んでなる二重鎖核酸増大の監視方法」
イ　原出願に係る発明は，前記のアに，原出願の明細書の「特許請求の範囲」の請求項１３，１４及び１８項の内容を加えて整理すると，以下のとおりとなる（なお，加えた部分に下線を施した。）。


「試料中の標的核酸の増幅中，二重鎖核酸の増加を監視するに際し，(ａ)　前記試料と，ＤＮＡ結合試剤であって，二重鎖核酸に結合した場合に検出可能な信号を与え，該信号は該試剤が未結合の場合に該試剤により与えられる信号と区別可能であることをもって特徴付けられるＤＮＡ結合試剤とを含んでなるポリメラーゼ連鎖反応（ＰＣＲ）混合物を用意し，(ｂ)　工程(ａ)の混合物により生じる前記信号の量を，光ファイバおよ
び分光螢光測定装置を使用して測定し，
(ｃ)　前記混合物を前記標的核酸の増幅条件下で処理し，そして，(ｄ)　この処理工程(ｃ)の間に混合物により生じる前記信号の量を，光ファイバ及び分光螢光測定装置を使用して，ＰＣＲ中継続的に測定する，
工程を含んでなる二重鎖核酸増大の監視方法」
ウ　上記のとおり整理した原出願に係る発明を，構成要件に分説すると，次のとおりとなる。
Ａ’　試料中の標的核酸の増幅中，二重鎖核酸の増加を監視するに際し，Ｂ’　前記試料と，ＤＮＡ結合試剤であって，二重鎖核酸に結合した場合に検出可能な信号を与え，該信号は該試剤が未結合の場合に該試剤により与えられる信号と区別可能であることをもって特徴付けられるＤＮＡ結合試剤とを含んでな
るポリメラーゼ連鎖反応（ＰＣＲ）混合物を用意し，
Ｃ’　工程Ｂ’の混合物により生じる前記信号の量を，光ファイバおよび
分光螢光測定装置を使用して測定し，
Ｄ’　前記混合物を前記標的核酸の増幅条件下で処理し，そして，Ｅ’　この処理工程Ｄ’の間に混合物により生じる前記信号の量を，光ファイバ及び分光螢光測定装置を使用して，ＰＣＲ中継続的に測定する，
工程を含んでなる二重鎖核酸増大の監視方法
(5)　被告は，業として，別紙物件目録記載の製品（以下「被告製品」という。被告製品のうち，別紙物件目録添付の第１図面に記載された光学系及び熱循環器等からなり，かつ，被告製品から解析用コンピュータ及びカラープリンタを除いた装置を「被告装置」という。）を輸入，販売している。
(6)　被告装置の構成は以下のとおりである。
①　複数の熱循環にわたってリアルタイムでＰＣＲによる核酸増幅を解析するための装置である。
②　熱循環器（サーマルサイクラー部）がある。
③　該熱循環器の中には，核酸増幅反応混合物（ＰＣＲで増幅させる標的核酸，標的核酸に結合した場合に蛍光を発する蛍光試薬，核酸増幅用試薬等を含む水溶液）を収容するための９６個のウェル（各ウェルの容量は０．２ml）を有するサンプルプレートがある。
④　装置内部に光源（タングステンハロゲンランプ），励起フィルター，ミラー，測定フィルター，インテンシファイアー，ＣＣＤカメラからなる光学モジュール部がある。
⑤　光源から発せられた光は，励起フィルターを通過し，ミラーを介してサンプルプレートのウェルに照射される。
⑥　光を照射されたサンプルプレートのウェル内の標的核酸は，蛍光試薬で標識されているので，ＰＣＲで標的核酸が増幅するに伴って増大した蛍光が発せられ，その蛍光は，ミラーを経て，測定フィルターを通過し，インテンシファイアーによって光電子増幅され，ＣＣＤカメラで検出される。⑦　⑤項及び⑥項のＣＣＤカメラによる光学シグナルの検出は，サンプルプレートを閉じたままで行われるので，複数のサイクル（循環期間）にわたってサイクル依存的な光学シグナルの変化を測定することが可能である。
２争点
(1)　被告装置は，本件発明の構成要件Ｃ，Ｄの「光学系」を有するか。(2)　本件特許には，明らかな無効理由が存在するか。ア　本件発明は，進歩性が欠如しているか。
イ分割出願には，原出願に係る発明と本件発明とが同一であるとの違法があるか。
ウ　分割出願には，本件発明の構成が原出願明細書に記載されていない事項を含んでいるとの違法があるか。
(3)　被告製品全体を差止められるか。
３争点に関する当事者の主張
(1)　被告装置は，本件発明の構成要件Ｃ，Ｄの「光学系」を有するか。（争点(1)）
（原告の主張）
ア本件発明の構成要件Ｃ，Ｄの「光学系」とは，通常の解釈どおり，光の屈折・反射などの性質を利用して光を伝達する系を意味するのであって，光の伝達のために光ファイバーなどの物理的連結物を用いる場合のみならず，反射鏡等を利用して光を伝達する場合を含む。また，本件明細書には，ＣＣＤを備えた蛍光測定装置を除外するような趣旨の記載は全くない。
被告は，本件明細書に具体的に開示された構成を超えて本件発明の技術的範囲を認めるべきではない旨主張する。しかし，「光学的に連係される光学系」の意義は，一義的に明確であること，当業者は，本件発明の「光学的に連係される光学系」の文言から，出願時の技術常識を考慮した上で当該機能を有する具体的な構成を把握できることから，これを本件明細書の実施例に開示された構成に限定する必要はなく，被告の主張は理由がない。
被告は，本件特許出願の後願である乙２の出願（以下「本件後願」という。）の明細書の記載を根拠として，本件発明の「光学系」の意味を，光ファイバーを使用した装置からなる光学系に限定すべきであり，ＣＣＤを使用した光学系を含まないものに限定すべきである旨主張する。しかし，後願の記載により先願のクレーム範囲が減縮されることはあり得ないこと，本件後願の明細書は，光ファイバーを有する装置を開示しているだけで，本件発明の技術的範囲が光ファイバーを有するものに限られる旨の記載は一切ないこと，本件発明と本件後願の発明とは，特許請求の範囲の記載が明らかに異なることから，被告の上記主張は失当である。
イ　対比


以上のとおり，構成要件Ｃ，Ｄにおける「光学系」は，ＣＣＤを備えたものを含む（光ファイバーを使用しているものに限定されない。）。これに対し，被告装置の構成は，前記争いのない事実等のとおりＣＣＤを備えた検出器を使用するから，被告装置は，構成要件Ｃ，Ｄの「光学系」を具備する。
（被告の反論）
ア本件発明の構成要件Ｃ，Ｄの「光学系」は，以下のとおりの理由により，光ファイバー及び分光蛍光測定装置からなる光学系に限定され，同分光蛍光測定装置における「検出器」にはＣＣＤは含まれないと解すべきである。まず，本件明細書には，本件発明に係る装置の構造について，既存の蛍光測定装置を付属の光ファイバーを使用してＰＣＲ装置に適用し，反応チューブの上端を切除して，光ファイバーリードの先端をエポキシで接着したことしか開示されていない（【０１１９】，【０１２０】）。
次に，本件発明と発明者及び当初の出願人が同一である本件後願の発明は，「複増幅反応の同時観測および分析方法」であり，核酸増幅反応混合物からの蛍光シグナルをリアルタイムで検出することにより定量を行なうための装置である点で本件発明と共通しているところ，本件後願の明細書は，公知技術として，本件特許の優先権主張の基礎となる米国出願に言及し，当該米国出願に記載された装置は光学系として光ファイバーを使用するのに対し，本件後願の発明に係る装置は光ファイバーを使用せず，かつ，光学系としてＣＣＤカメラを使用するという点で優れていると強調している。すなわち，本件特許出願及び本件後願の当初出願人は，上記米国出願に係る装置が光ファイバーを有する装置に限られると理解しているからこそ，本件後願の明細書中でその旨記載し，さらに光ファイバーの不要なＣＣＤカメラを使用した装置の優位性を主張している。そして，同一技術分野における同一出願人に係る先願と後願が存在する場合，後願の内容は，先願の発明の技術的範囲の解釈に影響を与えることは特許法の原則である。したがって，本件発明の技術的範囲は，本件後願に係る発明以前の発明，すなわち，光学系として光ファイバーを使用する態様に限定されたものとして解釈されるべきである。本件発明は光ファイバーを使用する態様に限定されるものではないとの原告の主張は，本件後願について特許を求める態度と矛盾するものであり，信義則ないし禁反言に反し許されない。
イ　対比
被告装置は，ＣＣＤを使用し，光ファイバーを用いていないので，構成要件Ｃ，Ｄの「光学系」を具備しない。
(2)　本件発明は，進歩性が欠如しているか。（争点(2)ア）
（被告の主張）
ア　公知技術
(ア)　熱循環器について
「熱循環器」であるサーマルサイクラーが本件特許の優先権主張日当時に公知であったことは，本件明細書の記載において当然の前提とされている。このことは，平成２年当時に原告らが販売していた熱循環器（サーマルサイクラー）のパンフレット（乙３）からも明らかである。
(イ)　蛍光測定装置について
蛍光測定装置が本件特許の優先権主張日当時に公知であったことは，本件明細書に実施例Ⅷとして【０１１９】に「Spex-Fluorolog-2」蛍光測定装置及び付属の光ファイバー（Spexカタログ番号１９５０）を使用する実施例が開示されていることや，「Spex-Fluorolog-2｣蛍光測定装置のパンフレット（乙４）及び同蛍光測定装置の付属品である光ファイバー（カタログ番号１９５０）のパンフレット（乙５，６）から明らかである。
イ蛍光測定装置をＰＣＲに適用することの容易性について(ア)「Spex-Fluorolog-2」のようなの蛍光測定装置を，光ファイバーによりサーマルサイクラーと接続してＰＣＲのリアルタイム測定に応用することは，当業者であれば容易に想到し得る。その理由は以下のとおりである。ａ　蛍光測定装置の付属品の光ファイバーのカタログ（乙５）に，「生化学（中略）に従事しておられる研究者の皆様は，このアクセサリーに興味がおありでしょう」と示唆されている。
ｂ　蛍光測定装置の付属品の光ファイバーのカタログ（乙５）に，「２５０ないし９００ナノメートル」の間の波長領域に対応すると記載されているところ，優先権主張日当時ＰＣＲに最も典型的に用いられる蛍光試料であったエチジウムブロマイド（本件明細書【００１３】参照）の蛍光波長は，検出波長として５７０ナノメートルに設定することが可能であった（本件明細書【００７３】，【０１１９】）。
ｃ　蛍光測定装置の付属品の光ファイバーのカタログ（乙５）に，対応する温度領域として「マイナス３０℃ないし２００℃」とあり，これは，①９４℃程度での熱変性，②５０℃から６０℃程度でのアニーリング，③７２℃程度での伸長を一つのヒートサイクルとするＰＣＲをカバーするのに十分な温度領域である。ｄ　乙４に示されるような蛍光測定装置は，そもそもリアルタイム測定に使用されるものである。例えば，ヨーロッパ特許出願公開公報（第0266881A2号）（乙７）及び「BioTechniques」８巻３号２９６－３０８頁に掲載された「生細胞のリアルタイム複数波長蛍光の画像化」と題する論文（乙８）中には，反応ウェル中に蛍光測定装置の光ファイバープローブを挿入して，反応中の検体からの蛍光を測定することが記載されている。これらの記載は，蛍光測定装置がリアルタイム測定に使用されるものであることを示している。
ｅ　仮に，「複数の熱循環にわたってリアルタイムに核酸増幅反応物を測定すること」に進歩性が認められるとしても，それは原出願明細書の特許請求の範囲に記載された発明の進歩性の根拠にはなり得ても，本件発明の進歩性の根拠にはなり得ない。
(イ)　これに対して，原告は，以下のとおり主張するが，いずれも失当である。


ａ　まず，原告は，本件特許の優先権主張日以前は，ＰＣＲによる核酸増幅反応の定量は，ＰＣＲ反応の終了後に電気泳動を行い，その後に，蛍光染料を用いて染色を行い，写真撮影することによって行われるのが技術常識であって，その限りではＰＣＲによる核酸増幅反応の測定のための蛍光測定装置の必要性はなかったから，本件特許の優先権主張日当時，当業者がＰＣＲによる核酸増幅反応の定量に蛍光測定装置を用いることは容易に想到できなかったと主張する。しかし，生化学の分野において，もともとリアルタイム測定に用いられていた蛍光測定装置をＰＣＲの用途に用いることが当業者にとって容易に想到し得たか否かが問題なのであって，電気泳動後の写真撮影という別個の方法を取り得たか否かは，直接的な問題点ではないから，原告の主張は失当である。ｂ　また，原告は，本件特許の優先権主張日当時，複数の熱循環にわたってリアルタイムに核酸増幅反応物を測定するという発想自体がなかったと主張する。しかし，「複数の熱循環にわたってリアルタイムに核酸増幅反応物を測定する」ことは，蛍光測定装置をＰＣＲの用途に用いることの必然的帰結であって，「複数の熱循環にわたってリアルタイムに核酸増幅反応物を測定するという発想」がなかったから蛍光測定装置をＰＣＲの用途に用いることを容易に想到できなかったというのは，議論が逆である。
ｃ　さらに，原告は，ＰＣＲのような核酸増幅反応分野においては，複数の熱循環により生成した核酸増幅反応混合物を評価するためには，核酸増幅反応後の試料を電気泳動にかける必要があるという技術常識が存在していたにもかかわらず，この技術常識を打破した点に本件発明の進歩性が見出されると主張する。しかし，本件発明においても特異的に増幅された二本鎖ＤＮＡ（標的核酸）を，非特異的に増幅された二本鎖ＤＮＡと区別して定量するためには電気泳動が必要であり，本件発明において，打破された技術常識など何ら存在しないし，また，「複数の熱循環」という構成及び「核酸増幅反応混合物」という構成は，ＰＣＲ反応に当然に伴う構成であって，蛍光測定装置をＰＣＲの用途に応用することについて，何らの妨げにもならない。
ｄ　原告は，本件発明が予定する核酸増幅反応における測定は，周期的に標的核酸の化学構造が劇的に変化する条件を前提とするのに対して，乙７及び乙８におけるリアルタイム測定は，測定時に生細胞が死ぬことのない極めて穏やかな条件を前提としているから，当業者は，乙７及び乙８のような蛍光測定装置をＰＣＲに適用することを容易に想到することはできないと主張する。しかし，ＰＣＲの環境が周期的に標的核酸の化学構造が劇的に変化する環境であるというのは，二本鎖ＤＮＡが熱変性（熱により２本の一本鎖に分かれる）し，プライマーが結合（アニーリング）し，ＤＮＡ鎖が伸長するために適切な反応条件であるということを意味しているにすぎず，蛍光測定装置のユーザーがＰＣＲへの適用を思い止まるような過酷な環境ではない。つまり，蛍光測定装置をＰＣＲに適用することについて，例えば光ファイバーケーブルの先端が熱で溶けてしまうなどの具体的障害があったわけではなく，生細胞とＰＣＲの熱環境の相違などは，蛍光測定装置をＰＣＲに適用することの容易想到性の判断において，全く影響のないことである。
したがって，原告の上記主張は失当である。
ウ　以上のとおり，本件発明は，本件特許の優先権主張日である平成３年（１９９１年）５月２日当時に我が国においても公知であったサーマルサイクラー（請求項１の「熱循環器」に相当）と，同様に公知であった蛍光測定装置（請求項１の「光学系」に相当）とを単に組み合わせたものにすぎず，両者を組み合わせることは当業者が容易に想到し得ることであるから，特許法２９条２項に違反して登録されたものであり，明らかな無効理由を有する。
（原告の反論）
ア本件特許の優先権主張日当時，被告が示すいずれの公知例によっても，本件発明の独自の構成，すなわち，蛍光測定装置のような検出器と核酸重合反応を行う際に使用される熱循環器とを組み合わせ，そして，この検出器が核酸増幅反応混合物を閉じたままで各反応混合物からの光シグナルを測定できるという構成を容易に想到できたとはいえない。特に，複数の熱循環にわたって核酸増幅反応混合物を閉じたままで各反応混合物からの光シグナルを測定するという構成を想到することは容易でなかった。
本件特許の優先権主張日前は，ＰＣＲによる核酸増幅反応物の定量は，ＰＣＲ反応の終了後に電気泳動を行い，その後に，蛍光染料（例えば，エチジウムブロマイド）を用いて染色を行い，写真撮影をすることによって行われるのが技術常識であったから，ＰＣＲによる核酸増幅反応の測定のために蛍光測定装置は必要なかった。
また，本件特許の優先権主張日当時においては，複数の熱循環にわたってリアルタイムに核酸増幅反応物を測定するというリアルタイムＰＣＲ法の発想自体がなかったのであるから，仮に，蛍光測定装置と熱循環器とを組み合わせた装置を考案したとしても，結局，その組合せ装置の熱循環器部分でＰＣＲを行った後に蓋を開けて試料を取り出し，その組み合わせ装置の蛍光測定装置部分にその試料を移動して蛍光を測定するという組合せ装置を想到するにすぎない。したがって，本件特許の優先権主張日当時，当業者は，本件発明の構成のうち，核酸増幅反応混合物を閉じたままで各反応混合物からの光シグナルを測定するという構成を容易に想到することはできなかった。
したがって，そもそも，ＰＣＲによる核酸増幅反応の定量に蛍光測定装置を用いることを想到することは，容易であったとはいえない。イ　この点について，被告は，以下のとおり主張するが，いずれも理由がない。すなわち，


ａ　被告は，本件発明の容易想到性の根拠として，乙５の「生化学（中略）に従事しておられる研究者の皆様は，このアクセサリーに興味がおありでしょう」との記載，「２５０ないし９００ナノメートル」という対応波長領域の記載，「マイナス３０℃ないし２００℃」という対応温度領域の記載を挙げる。しかし，乙５は，広範な技術分野において汎用的に使用される蛍光測定装置の付属品である光ファイバーのカタログにすぎず，ＰＣＲ法については全く記載がない。本件特許の優先権主張日前は，ＰＣＲによる核酸増幅反応物の定量は，ＰＣＲ反応の終了後に電気泳動を行い，その後に，蛍光染料（例えば，エチジウムブロマイド）を用いて染色を行い，写真撮影をすることによって行われるのが技術常識であったから，広範な技術分野において汎用的に使用される蛍光測定装置の付属品である光ファイバーのカタログに，当該光ファイバーで測定可能な波長領域及び当該光ファイバーが使用可能な温度領域が記載され，それがＰＣＲ生成物の測定をカバーし得るものであったとしても，上記技術常識に反して，当該光ファイバーを使ってＰＣＲ反応生成物の測定をリアルタイムで行うことの動機付けとなることはない。
したがって，被告の上記主張は失当である。
ｂ　また，被告は，乙７，乙８を根拠として，乙４のような蛍光測定装置は，そもそもリアルタイム測定に使用されるものであると主張する。しかし，本件発明の特徴は，単なるリアルタイム測定ではなく，核酸増幅反応後の試料を電気泳動にかける必要があると考えられていた従来の技術常識を打破して，複数の熱循環にわたる核酸増幅反応混合物のリアルタイム測定を可能にした点にある。また，本件発明が予定する核酸増幅反応における測定は，周期的に標的核酸の化学構造が劇的に変化する条件を前提とするのに対して，乙７，８における測定は，測定時に細胞が死ぬことのない，つまり生細胞の細胞膜及び細胞内小器官の構造が破壊されず，タンパク質が変性しないような極めて穏やかな条件を前提としており，同じリアルタイム測定であっても，複数の熱循環にわたる核酸増幅反応混合物のリアルタイム測定の示唆にはならない。したがって，被告の上記主張は失当である。
(3)　分割出願には，原出願に係る発明と本件発明とが同一であるとの違法があるか。（争点(2)イ）
（被告の主張）
本件出願は，原出願から分割出願されたものである。本件発明と原出願に係る発明とは，以下のとおりの理由により，実質的に同一であるから，上記分割出願は，特許法４４条１項の分割出願の要件を充たさない。したがって，本件特許の出願日は原出願の出願日に遡及しないことになり，本件発明は，特許法３９条１項の要件を充たさず，進歩性も認められないから，明らかな無効理由が存在する。
ア　原出願に係る発明と本件発明との一致点
(ア)　原出願に係る発明は，核酸増幅を行う際の増幅反応を監視する発明であり，核酸増幅反応が「複数の熱循環にわたって」行われることは，原出願に係る発明の「ポリメラーゼ連鎖反応（ＰＣＲ）中継続的に」との構成から明らかであるから，原出願に係る発明の構成要件Ｄ’の「前記混合物を前記標的核酸の増幅条件下で処理」するとは，「複数の熱循環にわたる核酸増幅反応」を行うことを実質的に意味している。したがって，原出願に係る発明の構成要件Ｄ’の「前記混合物を前記標的核酸の増幅条件下で処理」するための手段は，本件発明の構成要件Ｂの「熱循環器」に相当する。
(イ)　ＰＣＲはもともと複数の熱循環にわたるものであるから，原出願に係る発明の構成要件Ｅ’の「ＰＣＲ中継続的に測定する」とは，「複数の熱循環にわたって」核酸増幅反応をモニターすることと同義である。したがって，原出願に係る発明における，構成要件Ｃ’は反応前の輻射光を測定し，構成要件Ｅ’は構成要件Ｄ’での反応後の輻射光を測定し，それにより二重鎖核酸の増大を監視しているから，本件発明の構成要件Ｅの「光学シグナルの循環依存的変化を測定する」と実質的に同一である。
(ウ)　原出願に係る発明の構成要件Ｃ’及びＥ’の「混合物により生じる前記信号の量を，光ファイバおよび分光螢光測定装置を使用して（測定する）」は，これは反応容器からの信号を光ファイバーを通じて分光蛍光測定装置という検出器に導入することを意味しているから，反応容器，光ファイバー，検出器は「光学的に連係」されていなければならない。したがって，原出願に係る発明の構成要件Ｃ’及びＥ’は，本件発明の構成要件Ｃ及びＤと同一である。イ　原出願に係る発明と本件発明との相違点とその検討
(ア)　相違点
原出願に係る発明と本件発明とは，原出願に係る発明は，本件発明の構成要件Ｂの「核酸増幅反応混合物を収容するための支持体」との点，及び構成要件Ｄの「閉じたままで」との点が明確にされていない点で相違する。
(イ)　相違点の検討
ａ　本件発明の構成要件Ｂの「核酸増幅反応混合物を収容するための支
持体」について


本件発明に係る装置は「試料」，すなわち「核酸」の増幅反応をモニターする装置であるから，「試料」である「核酸」自体が混合物中に含まれることは自明である。また，核酸自体は光シグナルを発することがないので，そのような光シグナルを発生する「結合試剤」を混合物中に含めること，さらにこの混合物を増幅反応に供するため，その反応に必要な他の要素，例えば「増幅用試薬」（ポリメラーゼ酵素など）を混合物中に含めることもまた自明である。したがって，原出願に係る発明の構成要件Ｂ’の「ポリメラーゼ連鎖反応（ＰＣＲ）混合物」は，本件発明の構成要件Ｂの「核酸増幅反応混合物」と実質的に同一である。また，原出願に係る発明の構成要件Ｂ’には，単に「ポリメラーゼ連鎖反応（ＰＣＲ）混合物を用意」することしか記載されていないが，構成要件Ｂ’で用意されたＰＣＲ混合物は，その後の構成要件Ｄ’の処理を行うために，必ずＰＣＲ反応を行うための装置に収容する工程を経なければならないから，原出願に係る発明の構成要件Ｂ’には，ＰＣＲ混合物をＰＣＲ反応を行うための支持体に収容する工程を必然的に内包するものと考えるべきである。したがって，原出願に係る発明の構成要件Ｂ’は，本件発明の「支持体を有する」という構成を実質的に包含する。
ｂ　本件発明の構成要件Ｄの「閉じたままで」について原出願に係る発明の構成要件Ｅ’において「ＰＣＲ中継続的に測定」することが記載されていることに照らすならば，原出願に係る発明において，仮に，反応容器を「開いて」測定するのであれば，ＰＣＲを中断せざるを得ず，「ＰＣＲ中継続的に測定」するというその技術的課題を達成できないことになる。したがって，原出願に係る発明でも，反応容器を「開くことなく」測定を行っていなければならない。
ウ　これに対して，原告は，以下のとおり主張するが，原告の主張はいずれも理由がない。
(ア)原告は，原出願に係る発明は，反応開始前の標的核酸の信号量と反応終了後の標的核酸の信号量とを比較し，増幅が行われたか否かを確認するものにすぎないのに対して，本件発明は，ＰＣＲ反応中継続して信号量を測定でき，しかも，どれだけ増えたかの定量まで行えるものである点において，相違すると主張する。
しかし，原出願に係る発明は，単に，反応開始前の標的核酸の信号量と反応終了後の標的核酸の信号量を比較し，増幅が行われたか否かのみを確認するものではなく，また，本件明細書の【０１２２】に「螢光は，最終値が２５℃における初期値の３倍以上に増大した」と記載されているように，本件発明においても反応開始前の標的核酸の信号量を測定していることは明らかである。(イ)　また，原告は，本件発明では，検出器に具体的な限定がないのに対し，原出願に係る発明では「分光螢光測定装置」との限定があること，本件発明では，光学系に具体的な限定がないのに対し，原出願に係る発明では，光学系は「光ファイバー」に限定されている点において相違すると主張する。しかし，前記のとおり，本件発明における「光学系」は光ファイバーを備え，検出器は分光蛍光測定装置に限定して解釈すべきであるから，上記のような相違点はない。また，仮に，本件発明の「光学系」を上記のように限定解釈すべきでないとしても，このように限定しない構成は，原出願に係る発明の構成の上位概念であり，原出願に係る発明が下位概念であり分割出願に係る本件発明が上位概念である場合は，分割要件との関係では同一発明と考えるべきであるから，本件出願は，特許法４４条１項の分割出願の要件を充たさない。
（原告の反論）
原出願に係る発明と本件発明とは，以下の点で相違する。そして，これらの相違点は，当業者によって明白な技術的思想の差異として把握されるものであるから，両発明に実質的な同一性は認められない。したがって，本件特許出願は適法な分割出願であるから，その出願日は原出願の出願日に遡及する。ア　原出願に係る発明では，増幅反応開始前の信号の量を測定する構成要件Ｃ’が必須とされているのに対して，本件発明では，増幅反応前の測定に関する構成が一切ない。
イ　原出願に係る発明では，「複数の熱循環にわたって」との構成がないのに対して，本件発明には同構成が存在する。
この点，被告は，原出願に係る発明の構成要件Ｅ’に「ＰＣＲ中継続的に測定する」との構成があることを理由に原出願に係る発明にも「複数の熱循環にわたって」との構成があると主張する。
しかし，「ＰＣＲ中継続的に測定する」とは，一定期間測定を続けることを意味するのであって，測定期間が複数の熱循環にわたるかどうかには関わらないのであるから，「ＰＣＲ中継続的に測定する」ことと，「複数の熱循環にわたって」核酸増幅反応をモニターすることとは相違する。
したがって，被告の上記主張は失当である。
ウ　原出願に係る発明には，「核酸増幅反応混合物を閉じたままで」との構成が存在しないのに対して，本件発明には同構成が存在する。この点，被告は，反応容器を開いて測定すると，「ＰＣＲ中継続的に測定する」（複数の熱循環にわたることを前提としている。）ことができなくなるから，原出願に係る発明においても「核酸増幅反応混合物を閉じたままで」の構成がある旨主張する。
しかし，原出願に係る発明における「継続的に測定」とは，複数の熱循環にわたるものではなく，増幅反応開始前の測定結果と，増幅反応時の測定結果とを比較することを前提としている。そして，増幅反応開始前の測定時と増幅反応中の測定時との２回の測定の際に混合物が閉じられていれば，充分に「ＰＣＲ中継続的に測定」することができるから，複数の熱循環にわたって混合物を閉じておく必要性はない。
したがって，原出願に係る発明においては，「核酸増幅反応混合物を閉じたままで」との構成は一切認められず，被告の上記主張は失当である。エ　本件発明においては，複数の熱循環にわたって核酸増幅反応混合物を閉じたままで測定を行うことにより，ＰＣＲ反応の複数のサイクルにわたる増幅の様子をリアルタイムで容易にかつ高精度で観察すること，及び試料中の微量の標的ＤＮＡを高精度で定量することなどが可能になる。


したがって，「複数の熱循環にわたって」及び「核酸増幅反応混合物を閉じたままで」との構成の組合せは，本件発明の技術的思想の本質的部分であり，本件発明は，これらの構成のない原出願に係る発明とは明らかに異なる。オ　本件発明では，検出器に具体的な限定がないのに対し，原出願に係る発明では「分光螢光測定装置」との限定がある。
カ　本件発明では，光学系に具体的な限定がないのに対し，原出願に係る発明では，光学系は「光ファイバー」に限定されている。キ　本件発明では，「核酸増幅反応混合物」の構成に限定がないのに対し，原出願に係る発明では，ＤＮＡ結合試剤の特定が行われている。(4)　分割出願には，本件発明の構成が原出願明細書に記載されていない事項を含んでいるとの違法があるか。（争点(2)ウ）
（被告の主張）
仮に，本件出願と原出願とが実質的に同一でないとされた場合には，原出願明細書（乙１）には，本件発明の構成のすべてが記載されているとはいえない。したがって，本件特許出願は不適法な分割出願であり，本件特許出願の出願日は原出願の出願日に遡及しない。本件発明は，特許法３９条１項の要件を充たさず，進歩性も認められないから，本件発明には，明らかな無効理由が存在する。
（原告の反論）
本件発明の構成要件は，すべて原出願明細書に記載されているので，本件特許出願は適法な分割出願である。
(5)　被告製品全体を差止められるか。（争点(3)）
（原告の主張）
被告製品のうちの解析用コンピュータ及びカラープリンターは，被告装置にのみ使用されることが前提となっており，カタログ上も，解析用コンピュータ及びカラープリンターを除いて測定機器を販売する扱いはされていない。したがって，解析用コンピュータ及びカラープリンターも差止めの対象となる。
（被告の主張）
被告製品のうちの解析用コンピュータ及びカラープリンターは汎用品であって，顧客の便宜のために被告製品の中に含めて販売しているにすぎない。顧客が希望すれば，被告製品から解析用コンピュータ及びカラープリンターを除外して販売する用意がある。
したがって，解析用コンピュータ及びカラープリンターは，差止めの対象とはならない。
第３　当裁判所の判断
１　被告装置は，本件発明の構成要件Ｃ，Ｄの「光学系」を有するか。（争点(1)）
(1)　構成要件Ｃ，Ｄの「光学系」の意義
ア「光学系」とは，一般的に，「望遠，拡大，分光などの目的で，レンズ，反射鏡などを組み合わせた機器系」（「広辞苑」第５版）を意味する。本件明細書中には，「光学系」の語に関して，一般的な意味と異なる特別の意味に理解すべきことを示唆する記載はない（甲２）。そうであるとすると，構成要件Ｃ，Ｄの「光学系」は，上記の一般的な意味である「望遠，拡大，分光などの目的で，レンズ，反射鏡などを組み合わせた機器系」を意味し，ＣＣＤを備えた検出器を含む他，光学的な連携手段として光ファイバーを備えていないものも含むことになる。イこれに対して，被告は，本件明細書には，光ファイバーを使用した光学系しか開示されていないから，本件発明における「光学系」は光ファイバーを使用した光学系に限定して解釈すべきであると主張する。
しかし，証拠（乙８）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許の優先権主張日前に，光ファイバーを使用せず，ＣＣＤを備えた光学系が当業者に広く知られていた事実が認められ，本件明細書には「表面または容器が加熱および冷却可能な分光螢光測定装置においては，光ファイバは不要である。光ファイバは，サーモサイクラと分光螢光測定装置とが独立して装置される場合に必要となる。」（１５欄４３～４６行）と記載されていることに照らすならば，当業者は，本件発明のおける「光学系」について，光ファイバーを使用しないものを含む趣旨であることを容易に理解できたものと認められるから，構成要件Ｃ，Ｄにおける「光学系」を，光ファイバーを使用した光学系に限定して解釈すべき理由はない。したがって，被告の上記主張は採用できない。
また，被告は，本件後願の明細書において，本件特許の優先権主張の基礎となった米国出願の明細書に記載された装置が光学系として光ファイバーを使用するのに対し，本件後願の発明に係る装置は光ファイバーを使用せず，かつ，光学系としてＣＣＤカメラを使用するという点で優れていると強調していることから，本件発明の技術的範囲は，光学系として光ファイバーを使用し，かつ，ＣＣＤカメラを使用しないものに限定され，本件においてこれに反する主張をすることは信義則等に反し許されないと主張する。
しかし，本件発明の技術的範囲は，本件明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めることを要し，その際に発明の詳細な説明の記載や図面を斟酌することはできるが，本件特許出願と別個の特許出願である本件後願の明細書の記載を斟酌することには合理的な理由がない。また，仮に本件発明における「光学系」の意義について，本件後願の明細書の記載において異なる説明がされていたとしても，本件においては，その点が禁反言の原則や信義側に反するということもできない。したがって，被告の上記主張は理由がない。
(2)　対比
被告装置は，装置内部に光源（タングステンハロゲンランプ），励起フィルター，ミラー，測定フィルター，インテンシファイアー，ＣＣＤカメラからなる光学モジュール部を有し（構成④），光源から発せられた光は，励起フィルターを通過し，ミラーを介してサンプルプレートのウェルに照射される（構成⑤）のであるから，構成要件Ｃの「（核酸増幅反応混合物）に光学的に連係される光学系を有し」を充足する。また，被告装置においては，光を照射されたサンプルプレートのウェル内の標的核酸は，蛍光試薬で標識されているので，ＰＣＲで標的核酸が増幅するに伴って増大した蛍光が発せられ，その蛍光は，ミラーを経て，測定フィルターを通過し，インテンシファイアーによって光電子増幅され，ＣＣＤカメラで検出される（構成⑥）のであるから，被告装置は，構成要件Ｄの「該光学系は，・・・（各反応混合物からの）光シグナル測定するために作用し得る検出器を有し」を充足する。
したがって，被告装置は，構成要件Ｃ，Ｄの「光学系」を充足する。
(3)　小括


弁論の全趣旨によれば，被告装置は本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｅを充足する。したがって，被告装置は，本件発明の技術的範囲に属する。なお，被告は，本件明細書で開示されているものは，複数のチューブでそれぞれ進行しているＰＣＲ反応からの蛍光信号を同時にリアルタイムで測定する装置ではないのに対し，被告装置は，サンプルプレート上の９６のすべてのウェルについて同時に蛍光信号を読み取るのであるから，被告装置は，技術思想において本件発明とは全く異なり，本件発明の技術的範囲に含まれない旨主張する。しかし，本件明細書の特許請求の範囲には，複数の核酸増幅反応混合物の核酸増幅反応を同時に測定することを除外する記載は一切なく，上記のとおり，被告装置は本件発明の構成要件をすべて充足する以上，被告装置が本件発明の技術的範囲に含まれないと解することはできないから，被告の上記主張は失当である。２　本件発明は，進歩性が欠如しているか。（争点(2)ア）
(1)　乙３ないし乙８記載の技術と本件発明の対比
本件発明は，熱循環器のパンフレット（乙３）記載の技術に「Spex-Fluorolog-2」蛍光測定装置のパンフレット（乙４），同蛍光装置の付属品である光ファイバーのパンフレット（乙５，６），ヨーロッパ特許出願公開公報（第0266881A2号）（乙７）及び「BioTechniques」８巻３号２９６－３０８頁に掲載された「生細胞のリアルタイム複数波長蛍光の画像化」と題する論文（乙８）記載の技術を組み合わせることによって当業者が容易に想到し得た発明であるといえるか否かについて判断する（なお，本件全証拠によっても，乙３ないし６の各パンフレットが，本件特許の優先権主張日である平成３年５月２日より前に発行されたことを認めるに足りない。しかし，以下においては，この点をさておいて検討する。）。
ア乙３記載の技術と本件発明との対比
乙３では，１又は複数の核酸増幅反応混合物を収容するための支持体を有する熱循環器が開示されており，同構成において乙３と本件発明（構成要件Ｂ）とは共通する。
しかし，本件発明と乙３とは，本件発明が，①複数の熱循環にわたって核酸増幅反応をモニターするための装置であること（構成要件Ａ），②１又は複数の核酸増幅反応混合物に光学的に連係される光学系を有すること（構成要件Ｃ），③光学系は，前記１又は複数の核酸増幅反応混合物を閉じたままで各反応混合物からの光シグナル測定するために作用し得る検出器を有すること（構成要件Ｄ），④複数の循環期間にわたって各光学シグナルの循環依存的変化を測定することが可能であること（構成要件Ｅ）という各構成を有しているのに対し，乙３では上記各構成を有していない点で相違する。
イ　乙４ないし８記載の技術内容
(ア)乙４ないし８には以下の記載がある。すなわち，ａ　乙４には，「フルオロログ－２　分光蛍光計システム」，「世界で最も鋭敏な分子計数分光蛍光計」，「励起及び放射のピークに分光計を合わせることにより，フルオロログ－２システムは蛍光を時間の関数としてモニターすることができます。これによって，フルオロログ－２システムを反応－速度の判定に用いることができるので，蛍光種の形成又は崩壊をモニターすることができます。」，「フルオロログ－２付属品　光ファイバー・サンプル・アクセサリー１９５０」との記載がある。
ｂ　乙５には，「新しいＳＰＥＸ１９５０光ファイバー・アクセサリーは，フルオロログ－２分光蛍光計システムと共に，２５０ないし９００ナノメートルの間の波長領域の光ファイバーによるリモートセンシングに用いることができます。このアクセサリーの主な利点は，試料を分光蛍光計の試料格納部に入れる必要がないことです。」，「蛍光の強度の変化を，（中略）モニターします。」，「試料格納部に入れることのできない試料に遠隔放射を行います。」，「オンラインの品質管理又は検査工程のおいて蛍光強度の変化をモニターします。」との記載がある。
ｃ　乙７には，「複数アッセイのための方法及び装置であって，サンプル混合物の少なくとも二つの構成要素を，異なるピーク吸光特性及び／又はピーク放射光特性を有する蛍光物質のそれぞれのマーカーにより標識する。一例において，ディファレンシャルに目印をつけた標的構成要素を有するサンプル混合物を，光ファイバーにより，光照射手段及び複数の検出手段，光学システム中に組み込んだフィルターを結合したスキャニングヘッドを介して光を照射して，マーカーの異なる吸光特性及び／又は放射光特性に対するそれぞれの検出器の反応を適合させる。」，「幼児性疾患抗体試験又はその他の対比に関する標準的方法と平行して，複数－蛍光アッセイを行うことにより，疾患の進行をかなりの正確性をもって追跡することができる。」，「低温蛍光において，驚くほどに多数のタンパク質及びその他のより複雑な分子は，低温で自発的に蛍光発光し，そして蛍光の波長及び時間経過は，蛍光を引き起こす特定のタンパク質の重要な指標である。」との記載がある。
ｄ　乙８には，「イメージインテンシファイアー，ビデオカメラ，顕微鏡及びコンピュータを融合して少量光デジタルビデオ画像を作成することにより，生細胞から可視的情報を定量化するためのわくわくするような可能性を提供する。」，「光学経路は，Figure１に図示する。蛍光体の励起は，標準的なエピ蛍光を介する。励起波長は，OsramXB075キセノン光源から，標準的なNikon“フィルターキューブ”中に含まれるバンドパスフィルター（ａ）により選択され，熱安定的に制御された環境チャンバーのガラス底及び顕微鏡対物レンズを介して２色性ミラー（ｃ）により細胞に対して投影される。蛍光は，対物レンズ，２色性ミラー及び放射光フィルター（ｂ）を介して戻ってきて，顕微鏡の側面あカメラポートに導かれる。第１放射光フィルター（ｂ）を通過してきた２種の色素からの放射光を，Nikon“マルチ画像モジュール”内に設置した第２２色性ミラー（ｄ）により分離する；長波長は，ミラーそしてバリアフィルター（ｆ）を通過し，そしてインテンシファイアー／カメラ＃２の中に入る；短波長は，代にバリアフィルター（ｅ）へ向けて反射され，インテンシファイアー／カメラ＃１の中に入る。」との記載がある。
(イ)前記(ア)からすれば，乙４ないし８には，光学系により生細胞等の生物学的試料をリアルタイムで測定することについての技術を開示していることが認められる。
(2)　容易想到性についての判断


前記のとおり，乙７，８にはフルオロログ－２分光蛍光計システムを生細胞等の試料をリアルタイムで測定するために使用することが示唆されているが，上記分光蛍光計システムにより核酸増幅反応をリアルタイム測定することを示唆する記載はなく，上記分光蛍光計システム及び付属の光ファイバーのカタログ（乙４ないし６）にも同様の記載はない。また，証拠（甲２，７，乙３）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許の優先権主張日前には，ＰＣＲによって増幅させた標的核酸（ＰＣＲ生成物）の定量について，電気泳動により試料中の標的核酸とそれ以外の核酸，不純物を分離して検出したり，標的核酸をプローブを用いて補足した後に検出したりするなどの方法が知られ，ＰＣＲ後に標的核酸を検出する方法が技術常識であったこと，ＰＣＲ中にＰＣＲ生成物である標的核酸を検出する方法は知られていなかったことが認められる。さらに，本件明細書には，ＰＣＲ中にＰＣＲ生成物を検出するために，ＤＮＡ結合性染料などの挿入試剤を「核酸増幅反応混合物」に含ませる必要がある（９欄２１ないし２２行）が，挿入試剤が，ＰＣＲで核酸を増幅するための試剤である核酸ポリメラーゼに対する阻害効果を持つことが多くの文献中に記述されている（６欄３０ないし４６行）と記載されている。以上の点を総合すると，乙７，８に上記のような示唆があったとしても，本件特許の優先権主張日前には，ＰＣＲによるＰＣＲ生成物の定量については，ＰＣＲ中にこれを検出する方法は知られておらず，ＰＣＲ後に標的核酸を検出する方法が技術常識であったのであり，しかも，ＰＣＲ中にＰＣＲ生成物を検出するための挿入試剤は核酸複写を阻害することが知られていたのであるから，乙３記載の技術（前記ＤＮＡ増幅システム）と乙４ないし８記載の技術（光学系により生細胞等の生物学的試料をリアルタイムで測定することについての技術）とを組み合わせることは当業者にとって容易に想到し得ることではなかったと認めるのが相当である。
(3)小括
そうすると，本件発明は進歩性を欠くとは認められない。本件特許に無効理由が存在することが明らかであるとする被告の前記主張は理由がない。３　分割出願には，原出願に係る発明と本件発明とが同一であるとの違法があるか。（争点(2)イ）
(1)　原出願に係る発明と本件発明との相違点
両者を対比すると，以下のとおりの相違点がある。
ア本件発明は，複数の熱循環にわたって核酸増幅反応をモニターする装置であり（構成要件Ａ），複数の循環期間にわたって各光シグナルの循環依存的変化を測定することが可能である（構成要件Ｅ）が，原出願に係る発明は，このような構成を有していない。
この点について，被告は，原出願に係る発明は，「前記信号の量を，・・・ＰＣＲ中継続的に測定する」（構成要件Ｅ’）ものであるところ，ＰＣＲはもともと複数の熱循環にわたるから，「ＰＣＲ中継続的に測定する」とは，複数の熱循環にわたってＰＣＲ反応を測定することを意味し，これは本件発明の「複数の熱循環にわたって核酸増幅反応をモニターする」と実質的に同一であると主張する。しかし，ＰＣＲ反応によりＰＣＲ混合物から生じる信号をその「ＰＣＲ反応中継続的に測定する」とは，一定時間測定を継続することを意味するのみで，複数の熱循環にわたる測定のみならず，１回の熱循環における測定も含むものであるから，本件発明の「複数の熱循環にわたって」測定することとは技術的意義が異なり，両者を実質的に同一であるということはできない。
したがって，被告の上記主張は採用できない。
イ　また，原出願に係る発明は，「前記試料と，ＤＮＡ結合試剤であって，二重鎖核酸に結合した場合に検出可能な信号を与え，該信号は該試剤が未結合の場合に該試剤により与えられる信号と区別可能であることをもって特徴付けられるＤＮＡ結合試剤とを含んでなるポリメラーゼ連鎖反応（ＰＣＲ）混合物を用意し」（構成要件Ｂ’），「工程Ｂ’の混合物により生じる前記信号の量を，光ファイバおよび分光螢光測定装置を使用して測定し」（構成要件Ｃ’），「前記混合物を前記標的核酸の増幅条件下で処理し」（構成要件Ｄ’），「この処理工程Ｄ’の間に混合物により生じる前記信号の量を，光ファイバ及び分光螢光測定装置を使用して，ＰＣＲ中継続的に測定する」（構成要件Ｅ’）というものであり，ＰＣＲ反応前にＰＣＲ混合物から生じる信号の量を測定することを必須の構成としている。これに対して，本件発明は，ＰＣＲ反応前にＰＣＲ混合物から生じる信号を測定することを必須の構成としていない。
したがって，この点においても，本件発明は原出願に係る発明と相違する。
(2)　小括
以上によれば，本件発明は，原出願に係る発明と同一とはいえない。したがって，両者が同一であることを前提として本件特許に無効理由があるとする被告の主張は理由がない。
４　分割出願には，本件発明の構成が原出願明細書に記載されていないとの違法があるか。（争点(2)ウ）
当裁判所は，本件発明に係る装置の具体的な構成が，原出願明細書に記載されていると解する。その理由は以下のとおりである。
(1)　構成要件Ａについて


原出願明細書には，「本発明によれば，増幅生成物の生成が，反応の進行中において監視され得る。結合試剤により生成される信号の検出装置は，増幅の前，途中および後において信号の検出，測定および定量に使用され得る。・・・本発明の好ましい実施態様において，ＰＣＲ生成物を標識するために，螢光ＤＮＡ結合染料が使用され・・・得られる螢光が，二重鎖ＤＮＡの量の増大と共に増加する。」（１６欄３９ないし４８行）と，「例Ⅷにおいて，・・・信号生成が・・・測定される」（１７欄２ないし４行），「ＰＣＲの好適な方法において，増幅反応は自動化工程として実施される。・・・本発明は，試料操作，チューブの開放，または周期反応の中断なしに，４８の試料すべてにおいてＰＣＲ生成物の検出を可能にする。」（１７欄１２ないし１８行）と，例Ⅷに関して，「図５は，ＤＮＡを含まないＰＣＲ反応の結果を示す。図５Ａは，サーモサイクラが２５℃から始動し，螢光が温度が９４℃まで上昇するに従って低下し，温度が５０℃に低下した場合に再度螢光が上昇することを示している。このパターンは，サーモサイクラが再び２５℃に達するまで残るサイクルについて繰り返され，螢光は，出発時の値にほぼ戻った。図６は，適切な標的ＤＮＡを含むＰＣＲ反応の螢光プロフィールを示す。５０℃における螢光強度は，二重鎖ＤＮＡ量の増加を反映してサイクル依存的な増大を示している。３０サイクル完了後，サーモサイクラが２５℃に戻った際に，螢光は，最終値が２５℃における初期値の３倍以上に増大した。」（３２欄７ないし１９行）と，それぞれ記載されている。
原出願明細書の上記各記載及び図５，６によれば，原出願明細書には，原出願に係る発明を実施するために，「複数の熱循環にわたって核酸増幅反応をモニターするための装置」（構成要件Ａ）を使用する例が記載されているといえる。
(2)　構成要件Ｂについて
原出願明細書には，「ＰＣＲの好適な方法において，増幅反応は自動化工程として実施される。現実利用可能なサーモサイクラーは，４８個の反応チューブを保持し得る加熱ブロックを使用している。・・・本発明は・・・４８の試料すべてにおいてＰＣＲ生成物の検出を可能にする。・・・４８ウェルのサーモサイクラの記述は，本発明のこの側面を例示する役割をはたしている。」（１７欄１２ないし３０行）と，「該反応物を，０．５mlポリエチレンチューブ内に設定した。」（３１欄３２ないし３３行），「該反応物をサーモサイクラ内に設置した。」（３１欄３９行）と，それぞれ記載されている。
原出願明細書の上記各記載によれば，原出願に係る発明を実施するための前記(1)の装置は，「１又は複数の核酸増幅反応混合物を収容するための支持体を有する熱循環器」（構成要件Ｂ）を備えていることが記載されているといえる。
(3)　構成要件Ｃについて
原出願明細書には，「例Ⅷは・・・オンラインＰＣＲ検出方法を示すもので，光ファイバリードが，加熱／冷却ブロック中のＰＣＲチューブに直接に励起光を入力するために使用されている。同じ光ファイバが，帰還螢光輻射を値が読取られる分光螢光測定装置に戻すために使用されている。」（１７欄６ないし１１行），「好適な光学系は，光源からの励起光を反応チューブに導き，各チューブからの輻射光を測定する。」（１７欄１８ないし２０行）と，「表面または容器が加熱および冷却可能な分光螢光測定装置においては，光ファイバは不要である。光ファイバは，サーモサイクラと分光螢光測定装置とが独立して装置される場合に必要となる。」（１７欄４２ないし４５行）と，例Ⅷに関して，「付属の光ファイバ・・・を備えたSpex-Fluorolog-2螢光測定装置を，５００ｎｍの励起光を～３．４ｎｍのバンド幅をもって放射するように設定した。ＧＧ４３５ｎｍ遮断フィルタを，２次光除去のために使用した・・・。該放射光を，～１３．６ｎｍのバンド幅をもって５７０ｎｍにて検出した。ＯＧ５３０フィルタ（５３０ｎｍ遮断）を，励起光除去のために使用した。」（３１欄１８ないし２７行）と，それぞれ記載されている。
原出願明細書の上記各記載によれば，原出願明細書には，原出願に係る発明を実施するための前記(1)の装置が，「前記１又は複数の核酸増幅反応混合物に光学的に連係される光学系を有し」ている（構成要件Ｃ）ことが記載されているといえる。
(4)　構成要件Ｄについて
原出願明細書には，「例Ⅷにおいて，・・・信号生成が，反応試験管を開くことなく測定される」（１７欄２ないし４行）と，「例Ⅷは，・・・光ファイバリードが，加熱／冷却ブロック中のＰＣＲチューブに直接に励起光を入力するために使用されている。同じ光ファイバが，帰還螢光輻射を値が読取られる分光螢光測定装置に戻すために使用されている。」（１７欄６ないし１１行）と，それぞれ記載されている。
原出願明細書の上記各記載によれば，原出願明細書には，原出願に係る発明を実施するための前記(1)の装置の光学系が，「前記１又は複数の核酸増幅反応混合物を閉じこめたままで各反応混合物からの光シグナル測定するために作用し得る検出器を」有する（構成要件Ｄ）ことが記載されているといえる。
(5)　構成要件Ｅについて


平成１５年(行ウ)第２４号　違法公金支出損害賠償請求事件
判　　　　　　決
主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
被告は，仲宗根正和（以下「仲宗根」という。）に対し，１３８３万７０８９円の損害賠償を請求せよ。
第２　事案の概要
本件は，沖縄市の住民である原告らにおいて，遊園施設「沖縄こどもの国」（以下「こどもの国」という。）を経営管理する財団法人沖縄こどもの国（以下「沖縄こどもの国」という。）が被告からこどもの国の運営育成補助のために交付を受けた補助金が，当該補助金の交付目的に反し，杜撰な運営計画により開設後短期間で閉鎖された「ノンタン工房」に関する負債１３８３万７０８９円の弁済に充てられたことから，沖縄市長である仲宗根は，沖縄こどもの国に対し当該金員の返還を求めるべきであったのに，同人がこれを怠った結果，沖縄市に同額の損害を与えたとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，沖縄市の執行機関である被告に対し，仲宗根個人に対する損害賠償請求をするよう求めたものである。１　前提事実（証拠掲記のない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告らは，沖縄市の住民である。
被告は，沖縄市の執行機関たる市長である。
(2)　沖縄こどもの国の概要
ア　沖縄こどもの国は，昭和４７年４月１９日に設立された財団法人であり，動物園，水族館，爬虫類園等を中心とする遊園施設であるこどもの国を運営していた。
イ　沖縄こどもの国は，沖縄県及び沖縄市から，敷地の無償貸与，施設整備・運営管理等のための財政支援を受け，その運営管理費は，沖縄県及び沖縄市からの補助金等の財政支援金のほか，入園料，売店売上等の営業収入，寄付金等により賄われていた。また，財団設立時から沖縄市長及び助役が理事長及び副理事長に就任し，園長その他の職員も，同市職員が派遣されるなどしてきた。（甲２）ウ　沖縄こどもの国は，平成１５年３月に解散し，こどもの国の遊園施設等の資産，職員等は，新たに設立された財団法人沖縄こども未来ゾーンに引き継がれた。（甲２，証人Ａ）
(3)　ノンタン工房の設置，閉鎖及び赤字の発生
ア　被告は，平成１２年３月１日付けで，Ｂとの間で，同人が著作し著作権を有する「ノンタン」（白い子猫をモチーフにした絵本キャラクターで，平成４年から平成６年にかけて民放でアニメーション化もされており，幼児や小学生に人気があった。）に関し，要旨次のような契約を締結した（以下「使用承諾契約」という。）。
(ア)　Ｂは，同人の著作によるノンタンのキャラクターを，同人の承認のもとに沖縄市が使用することを承諾する。
(イ)　Ｂは，沖縄市の上記使用について，同市がこどもの国内に設置される「ノンタン工房」で代行させることを承諾するものとする。
(ウ)　ノンタン工房は，沖縄こどもの国に管理運営させ，その経費も沖縄こどもの国に負担させるものとする。
イ　被告は，上記アの契約をもとに，平成１２年６月２８日，沖縄こどもの国との間で，要旨次のような契約を締結した（以下「代行使用許諾契約」という。）。(ア)　被告は，被告の使用契約しているノンタンキャラクター使用を，沖縄こどもの国が代行使用することを承諾する。
(イ)　被告は，上記(ア)の使用場所を，沖縄こどもの国が所有する旧レストハウス建物内に設置されるノンタン工房とすることを承諾する。(ウ)　ノンタン工房は，沖縄こどもの国が管理運営し，その経費は沖縄こどもの国の負担とするが，ノンタン工房の売上で経費を補えない場合は，被告の支援を要請することができる。（(ウ)について甲１）
ウ　沖縄こどもの国は，平成１２年４月，こどもの国の園内にノンタン工房を開設し，ノンタンのキャラクター商品等の販売を行っていた。しかし，経営不振，事業計画の頓挫等の理由により，ノンタン工房は，同年９月に閉鎖された。エ　ノンタン工房に係る売上及び経費は，平成１２年度（同年４月１日から平成１３年３月３１日まで）の決算において，売上２４９万６３９６円は預り金として，経費１６７４万５１００円は仮払金として，それぞれ計上され，平成１３年度（同年４月１日から平成１４年３月３１日まで）の決算において，平成１２年度から繰り越した上記仮払金のうち，備品パソコン１台３６万２７７５円及び電話加入権４万８８４０円が経費として計上されたため，仮払金の残高が１６３３万３４８５円となり，結局，ノンタン工房に係る収支は，１３８３万７０８９円の赤字となった（上記１６３３万３４８５円からノンタン商品売上２４９万６３９６円を引いたもの。以下，当該赤字を「本件負債」という。）。（甲７，８）
(4)　本件補助金の交付
被告は，仲宗根が理事長を務める沖縄こどもの国に対し，平成１４年度運営育成補助金として，同年４月２５日に１億円，同年１０月２５日に６１６９万円の合計１億６１６９万円を，沖縄市議会の議決を経て，同市の公金から交付した（以下，当該補助金を「本件補助金」という。）。
(5)　沖縄こどもの国は，平成１４年度（同年４月１日から平成１５年３月３１日まで）の補正予算及び決算において，本件負債に充当する財源が確保できたとして，預り金２４９万６３９６円を歳入に，仮払金１６３３万３４８５円を歳出に計上処理し，本件負債の処理を終了させた。（甲１）
２　争点
被告が，沖縄こどもの国に対し，本件補助金の返還請求権を有しており，かつ，仲宗根がこれを行使しないことが違法であるか否か。
（原告らの主張）
(1)　沖縄こどもの国は，本件補助金のうち１３８３万７０８９円を本件負債に充当した。
しかしながら，本件補助金は，沖縄こどもの国の本来の運営育成補助金として交付されたものであり，ノンタン工房の運営及び債務処理に充てることは認められない。


したがって，被告は，沖縄こどもの国に対し，本件補助金のうち本件負債に充当した１３８３万７０８９円の返還を求めるべき義務があった。(2)　被告が沖縄こどもの国に対し上記補助金の返還を求めるべき法的根拠は，以下のとおりである。
ア　本件補助金は，要旨次のような沖縄市補助金交付規程（以下「補助金交付規程」という。）に基づいて支出されている。
第１条　市長は，本市の産業，経済，文化等の発展及び市民の福利増進に資するため，団体及び組合の育成指導奨励等事業に要する経費に対し，公益上必要がある場合においてこの規程により，毎年度予算の範囲内において補助金を交付する。
第５条　市長は，補助金を交付した団体に対し，当該事業又は補助金の使途に関し，必要な指示をなすことができる。
２　交付金は，交付の対象となった経費以外に使用してはならない。第６条　補助金の交付を受けた団体は，当該事業年度の事業経過報告及び収支決算書を翌年５月末までに，市長に提出しなければならない。第７条　市長は，次の各号の一に該当するときは，補助金の全部又は一部を交付せず又はその返還を命ずることができる。
(1)　当該団体がこの規定に基づく指示に従わないとき。(2)　当該団体の事業成績が良好でないとき。
(3)　収支決算額が収支予算額に比し，著しく減少したとき。(4)　その他不正の行為があると認めたとき。
イ　杜撰な事業計画
沖縄こどもの国が計画したノンタン工房の事業は，杜撰な計画であったためにわずか４か月で閉鎖された。このことは，補助金交付規程７条２号に該当する。
ウ　不正収支操作
沖縄こどもの国は，平成１２年９月３０日にノンタン工房を閉鎖したが，その時点でノンタン工房は１３８３万７０８９円の赤字であった。沖縄こどもの国の理事会は，ノンタン工房の収支を，平成１２年度及び平成１３年度の収支決算書に計上すべきであったにもかかわらず，それを計上すると平成１３年度及び平成１４年度の補助金交付について，沖縄市議会での承認が得られないおそれが極めて大きかったので，ノンタン工房の収支を「仮払い」という不明な項目で隠ぺいし，平成１４年度の補助金交付申請の積算には含めずに補助金の申請をした。その際，沖縄こどもの国は，平成１４年度の当初予算において，同年度入園見込み数を４万３０００人と意図的に過少に見積もっていた。その後，沖縄こどもの国は，平成１４年９月１９日開催の第１１２回理事会において，補助金交付申請時に予測入園者数を４万３０００人としていたのを，実績見込み入園者数として４万９５００人増の９万２５００人に修正して，予算補正を行い，その増加分の収入をノンタン工房の赤字清算に充てた。すなわち，沖縄こどもの国の行為は，①意図的に，平成１４年度の予測入園者数を４万３０００人と過少見積りをして，被告から１億６１６９万円の補助金交付を受けたこと，②ノンタン工房の収支を平成１２年度の決算収支に計上すべきところ仮払金として不当な会計処理をし，平成１４年度の沖縄市からの補助金によって本件負債を処理したこと，の２点において，補助金交付規程７条４号に該当する。(3)　上記のとおり，沖縄市長である仲宗根は，沖縄こどもの国に対し，本件補助金のうち本件負債に充当した１３８３万７０８９円の返還を求めるべきであるのに，これを怠り，沖縄市に同額の損害を与えたので，仲宗根は沖縄市に対してこれによる損害を賠償する責任を負う。
（被告の主張）
(1)　原告らは，ノンタン工房の経営上の負債（本件負債）が，本件補助金で処理されたと主張するが，これは事実に反する。沖縄こどもの国は，ノンタン工房に関する本件負債１３８３万７０８９円を，自らの収入から充当したのであって，本件負債の処理のために本件補助金を充当，支出したことはない。(2)　本件負債の発生及びその処理の経緯は次のとおりである。ア　こどもの国の有料入園者数は，開園以来年間約２５万人程度を維持していたが，平成１１年度になって１９万人台に減少し，その後も，１２万人（平成１２年度），１１万人（平成１４年度）と減少傾向にあった。その主たる原因は，動物園を含めた施設の老朽化，経済不況，沖縄県総合運動公園や倉敷ダム等の無料大型施設の整備拡充等と思われる。ノンタン工房は，平成１１年度以降の入園者減少に歯止めをかけようと計画導入されたものであったが，予想に反して売上が伸びず，原告らの主張する負債（赤字）を出したところで閉鎖された。イ　沖縄こどもの国は，平成１２年７月に，ノンタン工房関連の赤字補填のため，被告に補助金交付の要請を行い，同年８月ころ，沖縄市への支援要請の準備のため，経費１６７４万５０００円を仮払金，売上高２４９万６０００円を預り金とする経理処理を行った。被告は，沖縄こどもの国の上記要請を受けて，同年９月及び１２月，平成１３年２月の議会において，上記赤字補填のための補助金予算案の提出を検討したが，議会から補助金で支出するのは適切でないとの指摘を受け，いずれの予算案も審議する前に取り下げられた。以来，沖縄こどもの国は，被告に対して当該赤字補填のために補助金交付を要請することはせず，平成１３年度の会計処理においても，本件負債について，仮払い等による経理処理を行った。かかる仮払いによる処理は，財団法人の会計処理上認められる正当なものである。ウ　沖縄こどもの国は，「こども未来ゾーン」（仮称）の施設建設工事のため，平成１３年３月１日から平成１４年５月に至るまで休園していたが，１年以上の休園に対する苦情と根強い開園要望があって，同年５月１日から一部開園したところ，「こどもの日」等の５月の連休期間中の一部開園であったにもかかわらず，予想を３倍も超える入園者を迎え入れることができた。ちなみに，その入園者数は，平成１４年５月３日が８３３５人，同月４日が１万４５１１人，同月５日が１万７９５９人，同月６日が９７７４人の合計５万０５７９人となり，有料入園者数は３万０７０６人であった。
エ　沖縄こどもの国は，平成１４年７月１０日開催の理事会において，「ノンタン工房の予算措置について」の議案を審議し，ノンタン工房関連の赤字１３８３万７０８９円を平成１４年度の入園料及び営業収入等の歳入で充当することを決定し，この決定に従って同赤字を処理するに至った。


(3)　以上のとおり，沖縄こどもの国による本件負債の処理は適法であって，本件補助金の返還を求めるべき事由はないから，仲宗根に，原告らの主張するような損害賠償義務はない。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
前記第２の１の事実に加えて，証拠（甲１～１３，乙１～３，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
(1)　沖縄こどもの国の設立から解散まで
ア　こどもの国は，沖縄県の本土復帰以前，沖縄の子供たちに，楽しい遊び場と社会教育の場としての施設を提供する目的で，日本政府によって設立された特殊法人南方同胞援護会（以下「南方同胞援護会」という。）が設置し，昭和４３年５月５日に仮開園した。その後，沖縄県の本土復帰に伴って南方同胞援護会が解散することになり，昭和４７年４月１９日に設立された沖縄こどもの国が，南方同胞援護会からこどもの国の遊園施設等の資産等を引き継ぎ，その運営する遊園であるこどもの国において，動物園，水族館，爬虫類園等の施設を運営することになった。
イ　沖縄こどもの国は，その運営管理費を，入園料，売店・乗物の売上等の営業収入のほか，寄付金や，沖縄県及び沖縄市からの補助金等の財政支援により賄ってきており，昭和４７年から平成１４年までの間，沖縄県から合計１０億６１４１万円，沖縄市から合計１７億７２１５万円の財政支援を受けてきた。ウ　こどもの国の有料入園者数は，昭和４７年以降，平成２年の約４９万６０００人をピークとして，概ね２５万人から３５万人程度で推移してきたが，動物園を含めた施設自体の老朽化のほか，経済不況，沖縄県総合運動公園等他の無料大型施設の整備拡充などを要因として，平成９年ころから減少傾向となり，その概数は，平成９年が約２４万６０００人，平成１０年が約２１万８０００人，平成１１年が約１９万４０００人であり，平成１３年３月１日から平成１４年５月までの一時休園前の平成１２年度には約１２万１０００人にまで減少した。なお，上記一時休園後の平成１４年の有料入園者数は，約１１万６０００人であった。エ　こどもの国は，「こども未来ゾーン」（仮称）の施設建設工事のため，平成１３年３月１日から平成１４年５月まで一時休園となった。同工事は，平成１４年３月中には完成予定であったが，計画通り進行しなかった。しかし，１年以上の長期にわたる休園への苦情と開園への根強い要望があったため，平成１４年５月１日から動物園など一部施設のみで開園することになった。沖縄こどもの国では，一部開園後の連休期間中の４日間（平成１４年５月３日から同月６日まで）に１万５０００人（１日平均３５００人）の入園者数を見込んでいたが，実際は，総入園者数５万０５７９人，有料入園者数３万０７０６人と，その予想を大きく上回る入園者が来場した。その結果，５月１日から５月６日までの間の売上は約２３６７万円（入園料収入約１４７３万円，物販収入等約８９４万円）となった。
オ　沖縄こどもの国は，平成１５年３月に解散し，こどもの国の遊園施設等の資産，役職員等は，新たに設立された財団法人沖縄こども未来ゾーンに引き継がれた。
(2)　ノンタン工房による赤字の発生
ア　ノンタン工房の開設から閉鎖まで
上記(1)ウのような平成１１年度以降の入園者数の減少に歯止めをかけ，沖縄こどもの国の経営難を解消する転機になればとの思いから，平成１２年当時に沖縄こどもの国において計画，検討されたのがノンタン工房の開設であった。ノンタン工房の開設に当たり，被告は，ノンタンの著作者であるＢとの間で，ノンタンキャラクターの使用承諾契約を締結するとともに，沖縄こどもの国との間で，代行使用許諾契約を締結し，Ｂとの使用承諾契約により沖縄市が取得したノンタンキャラクターの使用権を，沖縄こどもの国に代行使用することを許諾した。
沖縄こどもの国は，平成１２年４月１５日，園内に「ノンタン工房」を開設し，その運営を開始したが，当初の予想に反して，グッズ販売等の売上が思いのほか伸びないという経営不振により，ノンタン工房運営のための人件費，仕入れ等の経費負担がグッズ販売等の売上を大幅に上回る事態となった。沖縄こどもの国では，ノンタン工房を開設するに当たり，ノンタン工房に関する事業について，グッズ販売等の売上により，ノンタン工房運営のための人件費，仕入れ等の経費を賄っていくという見通しを持っていたが，上記のような経営不振により，その見通しの実現が困難であることだけでなく，ノンタン工房の運営を継続した場合には，更に赤字が増加するおそれのあることも予想されたため，同年８月２３日開催の第９９回理事会において，ノンタン工房を同年９月３０日で閉鎖することを決定した。そして，ノンタン工房は，同日，開設から半年足らずで，その売上が２４９万６３９６円，経費が１６７４万５１００円と，大幅な赤字を出すという結果を残して，閉鎖されることになった。
また，被告と沖縄こどもの国が交わした代行使用許諾契約契約は，平成１２年１０月１８日に解除され，Ｂと被告との間の使用承諾契約も平成１３年２月２１日に解除された。
イ　ノンタン工房に係る負債（赤字）処理の経緯
(ア)　赤字補填のための補助金の交付申請とその取下げ沖縄こどもの国では，沖縄こどもの国と被告との間で締結した代行使用許諾契約において，「ノンタン工房は，沖縄こどもの国が管理運営し，その経費を負担するが，ノンタン工房の売上で経費を補えない場合には，被告の支援を要請することができる」旨の約定があったことなどから，ノンタン工房に関する負債（赤字）を補填する方法として，被告に補助金の交付を申請し，その補助金により赤字を処理するという方法を検討していた。そこで，沖縄こどもの国は，ノンタン工房の閉鎖以前である平成１２年７月１７日，ノンタン工房の経費負担等に充てるための補助金増額要望書を被告に提出したが，同要望書による１億５０００万円の補助金増額の要望は，議会の承認を得ることができずに認められなかった。さらに，被告は，沖縄こどもの国からの支援要請を踏まえ，平成１２年９月１７日，同年１２月７日及び平成１３年２月５日に，ノンタン工房の経費負担（赤字）を被告が交付する補助金により補填する旨の内容を含む補正予算案の議会提出を検討したが，沖縄市議会議員等から，沖縄市からの補助金により当該赤字を填補するのは適切でないなどの指摘を受けるなど，当該内容では議会の承認を得られる見通しが立たなかったことから，いずれの補正予算案も，議会の審議開始前に提出を取り下げることになった。


(イ)　平成１２年度の会計処理
上記のような経緯から，沖縄こどもの国では，ノンタン工房に係る負債を被告から補助金の交付を受けることにより補填することは困難であると考え，また，ノンタン工房の運営やこれに関する契約締結手続等に関して問題があるのではないかとの指摘を議会から受けたり，沖縄こどもの国に交付されている通常の運営育成補助金の一部がノンタン工房の経費として流用されているのではないかとの疑問が議会から出されるなどしたことから，ノンタン工房の売上及び経費並びにノンタン工房に係る負債（赤字）の処理を明確にするため，沖縄こどもの国の顧問公認会計士であるＣに，その会計処理方法に関する助言を請うなどして，その会計処理方法を検討した。その結果，平成１２年度（同年４月１日から平成１３年３月３１日まで）の決算報告書において，それらの売上及び経費を歳入及び歳出に計上することなく，それぞれ預り金及び仮払金として経理処理するとともに，その「計算書類に対する注記」欄において，「ノンタン工房について　(1)当初予算で計上のノンタン工房の売上と経費分を第１回補正予算で削減し，工房売上２４９万６３９６円を預り金に，経費の１６７４万５１００円を仮払金へ振替え計上している。（理由）沖縄市議会では，契約内容や手続き，また工房の運営の在り方について問題があるとのことで被告と沖縄こどもの国とのノンタンキャラクターの代行使用契約条項の中にあった「支援」を得ることができなかった。また，市議会では通常の運営費補助金から工房経費に流用しているのではないかとの指摘を受け，ノンタン工房の売上と経費分を予算より削減し，通常の運営費補助金から工房経費に流用していないことを証明する必要があるため。　(2)ノンタン工房の売上（預り金）と経費（仮払金）について，相殺後にその差額１４２４万８７０４円を今後の売上等の収入で補填する予定である」旨の記載をすることになった。
(ウ)　平成１３年度の会計処理
沖縄こどもの国は，平成１３年度（同年４月１日から平成１４年３月３１日まで）の決算において，平成１２年度から繰り越したノンタン工房の預り金（売上）２４９万６３９６円及び仮払金（経費）１６７４万５１００円について，そのうち，仮払金（経費）で支出された備品のパソコン（１台）３６万２７７５円及び電話加入権４万８８４０円を平成１３年度の予算に経費として計上した。その結果，ノンタン工房の仮払金残高は，１６３３万３４８５円となった。
(エ)　平成１４年度の会計処理
沖縄こどもの国は，平成１４年７月１０日開催の第１１１回理事会において，ノンタン工房の予算措置について，「ノンタン工房事業に伴う商品売上及びノンタン工房に対する仮払金について，諸般の事情によりその予算措置ができなかったため，沖縄こどもの国の解散に向けて，平成１４年度中に予算措置を行う必要があり，商品売上２４９万６３９６円を歳入に，仮払金の１６３３万３４８５円を歳出に計上する。収支差額１３８３万７０８９円の財源については，平成１４年度の入園料収入及び営業収入等の歳入で充当する。なお，予算補正については，今後の収入状況を見ながら９月までには実施する」との決議がされた。そして，その後の平成１４年９月１９日に開催された第１１２回理事会において，平成１４年度の第１回補正予算（案）について，「５月１日のオープン以来当初の予想以上の入園者により，年間予想収入を達成することができたので，今後の収入見込み等の補正と，去る７月１０日の理事会で議決したノンタン工房の経費処理について，予算の確保ができたので，ノンタン商品売上２４９万６３９６円を歳入に，仮払金の１６３３万３４８５円を歳出に計上処理する。なお，収支差額１３８３万７０８９円の財源については，平成１４年度の入園料収入及び営業収入等の歳入で充当する。」との決議がされた。なお，平成１４年度補正予算（案）において，入園料収入は３５７０万円，営業収入は３１６０万１０００円とされている。
以上のような経緯を経て，ノンタン工房に係る売上及び経費は，平成１４年度の歳入及び歳出にそれぞれ計上されることになり，本件負債は，平成１４年度の予算及び決算において処理されることになった。
(3)　本件補助金の交付等
ア　平成１４年３月の沖縄市議会予算委員会で，同市のＤ福祉部長は，沖縄こどもの国に対する補助金１億６１６９万円には，ノンタン工房の経費が含まれていないことを答弁した。
イ　沖縄こどもの国は，被告から，平成１４年度運営育成補助金として，同年４月２５日に１億円，同年１０月２５日に６１６９万円の合計１億６１６９万円（本件補助金）の交付を受けた。本件補助金は，沖縄こどもの国が動物と子供たちとの交流や遊園施設の提供を通して，子供たちの健全な育成を図るための公共的使命を担ってきたものであることに鑑み，沖縄こどもの国の運営育成補助のために交付されているものである。
ウ　沖縄こどもの国は，平成１４年度の運営育成補助金（本件補助金）の交付申請に当たり，同年度の有料予測入園者数を４万３０００人として申請をした。沖縄こどもの国が上記のように入園者数を見込んだのは，「こども未来ゾーン」（仮称）の開園に向けた工事を行う中での動物園等一部施設のみの開園であり，例年のようなイベントの開催ができないこと，「こども未来ゾーン」の開園に向けた工事の実施により駐車場スペースも半分程度しか使用できない状況であったこと，休園前の平成１２年度まで有料入園者数が減少傾向にあり同年度の有料入園者数も約１２万１０００人であったことに加えて，１年以上の休園期間を経た後の一部開園であったことなどの諸事情を勘案してのことであった。エ　ところが，平成１４年５月１日の一部開園後の連休期間中，総入園者数が５万０５７９人，有料入園者数が３万０７０６人となるなど，沖縄こどもの国の当初予測（連休４日間で１万５０００人）を大幅に上回る入園者が来場することになった。
このような事情を受けて，沖縄こどもの国は，平成１４年９月１９日開催の第１１２回理事会で決議した平成１４年度の第１回補正予算（案）において，実績見込み入園者数を，本件補助金の交付申請時における予測入園者数（４万３０００人）から４万９５００人増加した９万２５００人と増加修正することになった。
２　争点に対する判断


(1)　原告らは，本件補助金は，沖縄こどもの国の本来の運営育成補助金として交付されたものであり，ノンタン工房の運営及び債務処理に充てることは認められないのに，沖縄こどもの国が，本件補助金のうち１３８３万７０８９円を本件負債に充当したことを前提として，前記第２の２（原告らの主張）(2)のとおり，①沖縄こどもの国によるノンタン工房に関する事業計画が杜撰であった，②沖縄こどもの国が不正な収支操作を行ったことを理由に，沖縄市長である仲宗根は，沖縄こどもの国に対し，本件補助金のうち本件負債に充当された分の返還を求めるべきである旨主張する。
(2)　そこで，そもそも，原告らが主張するように，本件補助金が本件負債の処理に充当されたと認められるのかどうかについて検討する。この点，前記１の認定事実によれば，沖縄こどもの国では，平成１２年度に発生したノンタン工房に係る負債（赤字）の処理について，被告から交付を受けている運営育成補助金の一部が同負債の処理のために流用されているのではないかとの疑問が沖縄市議会において出されるなどしたことから，本件負債の処理方法を明確にするために，顧問公認会計士の助言を得るなどした上で，平成１４年度までの間は，ノンタン工房に関する売上及び経費を，預り金及び仮払金として経理処理をし，同年度において，歳入及び歳出に計上するという経理処理を行ったことが認められる。すなわち，沖縄こどもの国では，ノンタン工房に関する売上及び経費の処理について，当初，被告からこれを補填するための補助金の交付を受けて充てようと考えていたものの，沖縄市議会の承認を得られる見通しがつかなかったことから，平成１２年度及び平成１３年度の決算報告書において，歳入及び歳出に計上せずに，預り金及び仮払金として経理処理するとともに，「計算書類に対する注記」欄において，そのような経理処理をした理由を付記するという方法をとっており，そのような処理について，顧問公認会計士からも会計処理上問題ない旨の意見も受けているのである。
そして，かかる事実関係に照らすと，沖縄こどもの国では，ノンタン工房に関する売上及び経費並びにノンタン工房に関する負債（本件負債）の処理方法を明確にするために，あえて平成１２年度及び平成１３年度の決算において預り金及び仮払金に計上し，平成１４年度の決算において，歳入及び歳出に計上して処理するという方法をとったというべきであり，少なくとも，本件負債に関する会計処理をみる限り，本件補助金が本件負債の処理に充当されたような形跡は窺えない。また，上記仮払金処理にしても会計上特段違法というべき処理ではない。かえって，前記認定事実によれば，ノンタン工房に関する負債（本件負債）の処理方法を巡って，沖縄市議会から，被告から交付を受ける補助金によりノンタン工房の赤字を補填するのは適当でないなどの意見が出されたり，通常の運営育成補助金からノンタン工房の運営経費への流用があるのではないかなどの疑問が出されるなどしており，沖縄こどもの国では，被告から交付を受ける補助金以外の原資により，本件負債を処理する必要があることを十分認識した上で，その方法を検討し，その結果，平成１４年度の営業収入等により本件負債の処理を終了するに至ったのであって，沖縄こどもの国が本件負債の処理について細心の注意を払っていたという事情が認められるものである。
(3)　したがって，そもそも，本件補助金が本件負債の処理に充当されたと認めることはできないから，その余の点について判断するまでもなく，原告らの主張するように，補助金交付規程を根拠として，沖縄市長である仲宗根が，沖縄こどもの国に対して，本件補助金の全部又は一部の返還を求めることはできず，その返還を求めないことが補助金交付規程に違反するともいえない。(4)ア　なお，原告らは，沖縄こどもの国が，意図的に平成１４年度の予測入園者数を４万３０００人と過少見積りをして，被告から１億６１６９万円という本件補助金の交付を受け，これを，仮払金として不当な会計処理をしていた本件負債に充当したかのような主張もしているので，念のため，この点についても検討する。イ　確かに，前記認定のとおり，沖縄こどもの国は，第１１２回理事会で決議した平成１４年度の第１回補正予算案において，予測入園者数を４万９５００人増加して９万２５００人と増加修正しており，また，開園直後の平成１４年５月の連休期間中の入園者数の事前予測については，実際に来園した入園者数をかなり下回る有料入園者数（実際の入園者数の半数程度）しか見積もっていなかったこと，平成１４年度の実際の有料入園者数は約１１万６０００人であり，休園前の平成１２年度の有料入園者数を下回ったものの，沖縄こどもの国において当初予測していた入園者数（４万３０００人）だけでなく，補正予算案における修正後の予測入園者数（９万２５００人）をも上回る実績となったことが認められ，これらの予測入園者数及び実際の入園者数の値を見る限り，沖縄こどもの国において当初予測していた入園者数が，実際の入園者数を相当程度下回るものであったことが認められる。
ウ　しかしながら，前記１で認定した事実によれば，沖縄こどもの国では，平成１４年度の予測入園者数を見積もるに当たって，従前の入園者数の動向，特に，平成１３年に閉園する直前の平成１１年度，平成１２年度の有料入園者数が減少傾向にあり，平成１２年度の有料入園者数は約１２万１０００人であったこと，平成１４年度のこどもの国の開園が，「こども未来ゾーン」（仮称）の開園に向けた工事を実施する中で，駐車場が半分程度しか使用できない，広場でのイベント開催ができないなど施設の使用にも一部支障が出る状況における，動物園等の一部施設のみの開園であったこと，１年以上の休園期間を経た後の一部開園であったことなどの諸事情を考慮した上で，年度途中からの開園するこどもの国の有料入園者数を４万３０００人と見積もったことが認められる。


主　　　　　　　文
被告人を懲役２０年に処する。
未決勾留日数中５００日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　平成１５年４月７日午後１１時ころ，当時の山梨県中巨摩郡ａ１町ｂ１ｃ１番地所在のＡ方において，同人方家屋西側軒下に広告紙を入れたビニール袋を置き，これに所携のライターで点火し，その火を同人所有に係る植木等４点（時価合計約２万２０００円相当）に燃え移らせて焼損し，もって，他人の器物を損壊した第２　同月３０日午後１０時ころ，同県西八代郡ａ２町ｂ２ｃ２番地ｄ２所在のＢ所有に係る木造トタン葺平家建物置小屋（床面積合計約１９．４４平方メートル）において，同所の内部を見るため，所携のライターに着火したところ，その火が同所に置かれた藁に引火し，これを放置すれば同物置小屋に延焼する危険があったのであるから，直ちにこれを消火する義務があり，かつ，容易に消火することができたにもかかわらず，あえて藁に燃え移った火を消し止めることなく同所から立ち去り，その火を同所の梁，柱等に燃え移らせ，よって，同物置小屋を全焼させ，もって，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない建造物を焼損させた第３　同県甲府市ａ３町ｂ３番地のｃ３所在のＣ所有に係る鉄骨造２階建倉庫（床面積合計約１１５．１平方メートル）に放火しようと企て，同年５月１３日午前１時２５分ころ，同所において，同倉庫東側壁面に密着した状態で積まれた段ボールに所携のライターで点火して火を放ち，その火を同倉庫の壁板，柱等に燃え移らせ，よって，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない同倉庫の一部（約２７．６８平方メートル）を焼損させた
第４　同市ａ４町ｂ４番地のｃ４所在のＤ方鉄骨スレート葺平家建車庫（床面積約３４．７平方メートル）に放火しようと企て，同月２１日午前零時１５分ころ，同所において，同車庫壁面に密着して置かれたビニール製土嚢袋等に所携のライターで点火して火を放ち，その火を同車庫の塩化ビニール製波板壁等に燃え移らせ，よって，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない同車庫の一部（約４平方メートル）を焼損させた
第５　同市ａ５町ｂ５番地のｃ５所在のＥ方鉄骨モルタル平家建車庫（床面積合計４２．６６平方メートル）に放火しようと企て，同日午後１１時５分ころ，同所において，同車庫内に置かれた段ボール箱に所携のライターで点火して火を放ち，その火を同車庫天井部分に燃え移らせ，よって，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない同車庫の一部（約２．０４平方メートル）を焼損させた第６　同月２２日午前１時３０分ころ，同市ａ６町ｂ６番ｃ６号Ｆ荘敷地内東側駐輪場において，Ｇ所有に係る自転車カバー（時価約３００円相当）に所携のライターで点火してこれを焼損し，もって，他人の器物を損壊した第７　Ｈ（当時７５歳）が居住する同市ａ７ｂ７丁目ｃ７番ｄ７号所在の木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建店舗兼住宅（床面積合計約２３９．２３平方メートル）に放火しようと企て，同日午前１時５０分ころ，同所において，同建物南側壁面に密着した状態で積まれた段ボールに所携のライターで点火して火を放ち，その火を同建物の軒桁，野地板等に燃え移らせ，よって，同建物を全焼させ，もって，現に人が住
居に使用している建造物を焼損させた
第８　同県中巨摩郡ａ８町ｂ８ｃ８番地ｄ８所在のＩらが現に住居に使用している木造セメント瓦葺平家建家屋（床面積合計約４５．１４平方メートル）に放火しようと企て，同月２４日午前１時ころ，同所において，藁束に所携のライターで点火し，これを同所先道路から同家屋西側軒下に放り投げて火を放ち，その火を同家屋の床柱，床板等に順次燃え移らせ，よって，現に人が住居に使用している同家屋の
一部（約２．６４平方メートル）を焼損させた
第９　同郡ａ９町ｂ９ｃ９番地ｄ９所在のＪ所有に係る現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺平家建貸店舗（床面積約１３５平方メートル）に放火しようと企て，同月２４日午後１１時２５分ころ，同所において，同建物北側通路上に置かれていた葦簀２枚を同建物北側壁面に立て掛けた上，同葦簀を束ねていた紐に洋傘を吊し，これに所携のライターで点火し，その火を同葦簀に燃え移らせて火を放ち，さらに同建物に燃え移らせて焼損しようとしたが，隣家住人が直ちに発見消火したため，同建物の窓ガラス及び塩化ビニール製雨樋を
焼損したにとどまり，その目的を遂げなかった
第10　同県ａ１０市ｂ１０ｃ１０番地ｄ１０所在のＫ所有に係る現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない鉄骨造スレート葺２階建店舗兼作業場（床面積合計約２５５．６１平方メートル）に放火しようと企て，同月２７日午後１０時ころ，同建物南側壁面沿いに設置されたプロパンガスボンベ２本の上に，多数の段ボール片をビニール袋に入れて置き，これに所携のライターで点火して火を放ち，同ガスボンベに接続している高圧ガスホースを焼損させ漏出したプロパンガスに引火させ，その火を同建物に燃え移らせて焼損しようとしたが，前記段ボール片の一部が同ガスボンベ上から落下するなどしたため，同所に設置されたプロパンガス自動切替調整器及び前記高圧ガスホースの一部を焼損したにとどまり，その目的を遂げな
かった
第11　Ｌらが現に住居に使用している同県中巨摩郡ａ１１町ｂ１１ｃ１１番地所在の鉄骨造陸屋根２階建店舗兼住宅（床面積合計約２７９．９８平方メートル）に放火しようと企て，同年６月２日午後１１時３０分ころ，同所において，同建物北側壁面に密着した状態で積まれた段ボールに所携のライターで点火して火を放ち，その火を同建物に燃え移らせて焼損しようとしたが，家人らが発見消火したため，同建物の窓ガラス及び塩化ビニール製雨樋を焼損したにとどまり，その目的を遂げな
かった


第12　Ｍらが現に住居に使用している同県南巨摩郡ａ１２町ｂ１２ｃ１２番地のｄ１２所在の木造瓦葺２階建店舗兼住宅（床面積合計約１６０．３３平方メートル）に放火しようと企て，同月３日午前１時２５分ころ，同所において，同建物南側物置部屋内に積まれた段ボールに所携のライターで点火して火を放ち，その火を同建物に燃え移らせて焼損しようとしたが，直ちに通行人らが発見消火したため，同建物のアルミサッシ戸等を焼損したにとどまり，その目的を遂げなかった第13　同月４日午後９時５２分ころ，同県甲府市ａ１３ｂ１３丁目ｃ１３番ｄ１３号所在のパチンコ店Ｎ店景品交換カウンター西側フロアにおいて，同所に灯油を染み込ませた広告紙７２枚をビニール袋に入れて置き，これに所携のライターで点火して火を放ち，その火を有限会社ｅ１３所有に係る幟旗１枚及び台座付きポール１本に燃え移らせて焼損し，そのまま放置すれば，同所に近接して置かれていた段ボール箱等を焼損させて，その火を同店店舗建物に燃え移らせるなどのおそれのある危険な状態を発生させ，もって公共の危険を生じさせた第14　同県中巨摩郡ａ１４町ｂ１４ｃ１４番地ｄ１４所在のＯらが現に住居に使用している木造亜鉛メッキ鋼板葺平家建家屋（床面積約９５．３４平方メートル）に放火しようと企て，同日午後１０時３０分ころ，同所東側軒下に置かれた広告紙等在中の紙袋に所携のライターで点火し，これを同家屋東側壁面に密着した状態で置かれた木製茶箪笥の上に置いて火を放ち，その火を同家屋に燃え移らせて焼損しようとしたが，家人が直ちに発見消火したため，その目的を遂げなかった第15　同郡ａ１５町ｂ１５ｃ１５番地ｄ１５所在のＰ所有に係る木造瓦葺２階建家屋（床面積合計約２０１．６９平方メートル）に放火しようと企て，同日午後１１時４０分ころ，同所において，同家屋玄関先に灯油を染み込ませた広告紙８２枚をビニール袋に入れて置き，これに所携のライターで点火して火を放ち，その火を上記玄関引き戸袖部分に燃え移らせ，よって，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない同家屋の一部（約０．５４平方メートル）を焼損させた第16　同県ａ１６市ｂ１６ｃ１６番地所在のＱ所有に係る鉄骨トタン葺平家建倉庫（床面積約３４．４平方メートル）に放火しようと企て，同月１９日午後１０時ころ，同所において，同倉庫内に置かれた木製テーブルの上に灯油を染み込ませた広告紙をビニール袋に入れて置き，これに所携のライターで点火して火を放ち，その火を同倉庫床板等に燃え移らせ，よって，同倉庫を全焼させ，もって，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない建造物を焼損させたものである。
（争点に対する判断）
第１　弁護人の主張
１　弁護人は，判示第１（Ａ方における器物損壊），判示第６（Ｆ荘駐輪場における器物損壊），判示第９（Ｊ所有の貸店舗に対する放火），判示第１６（Ｑ所有の倉庫に対する放火）の各事実については，いずれも事実を認め，被告人もこれと同様の認否をしている。
２　弁護人は，判示第２の事実（Ｂ所有の物置小屋に対する放火）のうち，主位的訴因（作為による放火）については，被告人が物置入口付近でライターに点火した事実は認めるものの，これは物置内部に何が入っているかを確認するためであり，その際に点火した火が偶々物置に燃え移ってしまったにすぎないから，このような行為を放火罪の実行行為ととらえることはできず，点火の際に建物に火をつける意思（放火罪の故意）があったということもできないと主張し，被告人も当公判廷において，これに沿う供述をしている。また，弁護人は，予備的訴因（不作為による放火）については，点火した火が物置に燃え移ってしまった時点で既にその火を消し止めることが不可能な状況になっており，作為義務の前提となる結果回避の
容易性・可能性が認め
られないから，被告人が全く消火活動をしていないとしても，そのことの故に不作為による放火罪の実行行為の存在を肯定することはできないし，仮に実行行為の存在が肯定されるとしても，確実に焼損の結果を回避できたとは認められない以上，焼損の結果との間に因果関係を肯定することはできず，未遂の罪責を負うにとどまると主張し，被告人も当公判廷において，これに沿う供述をしている。３　弁護人は，判示第３（Ｃ所有の倉庫に対する放火），判示第４（Ｄ方の車庫に対する放火），判示第５（Ｅ方の車庫に対する放火），判示第８（Ｉ方に対する放火），判示第１０（Ｋ方に対する放火），判示第１１（Ｌ方に対する放火），判示第１４（Ｏ方に対する放火），判示第１５（Ｐ方に対する放火）の各事実につき，いずれも被告人が建物のすぐ近くで物を燃やした事実は認めるものの，そのとき被告人には建物まで燃やす意思はなかったから，放火罪の故意がないと主張し，被告人も当公判廷において，これに沿う供述をしている。４　弁護人は，判示第７（Ｈ方に対する放火），判示第１２（Ｍ方に対する放火）の各事実につき，被告人が建物壁面に密着した状態で積まれていた段ボール（判示第７）や建物内部に積まれていた段ボール（判示第１２）に火をつけた事実は認めるものの，そのとき被告人には建物まで燃やす意思はなく，その建物に人が住んでいるとか人が住んでいるかもしれないとは思っていなかったから，現住建造物等放火罪の故意がないと主張し，被告人も当公判廷において，これに沿う供述をしている。
５　弁護人は，判示第１３の事実（パチンコ店Ｎ店における放火）につき，被告人がパチンコ店内で，持参した広告紙入りのビニール袋に火をつけた事実は認めるものの，被告人にはパチンコ店内の物まで燃やす意思はなかったから，建造物等以外放火罪の故意がないと主張し，被告人も当公判廷において，これに沿う供述をしている。
６　また，弁護人は，本件各犯行の当時，被告人は，内科医からうつ病の薬を処方されており，また，アダルト・チルドレン特有の「行為への嗜癖」に支配されていたから，自分の放火行為を止めることが著しく困難な状況にあったといえ，本件各犯行につきいずれも限定責任能力（心神耗弱）であると主張している。
第２　故意の有無等に関する主張に対する判断
１　判示第３（Ｃ所有の倉庫に対する放火），判示第４（Ｄ方の車庫に対する放火），判示第５（Ｅ方の車庫に対する放火），判示第１１（Ｌ方に対する放火），
判示第１４（Ｏ方に対する放火）の各事実について


・　関係証拠によれば，これら事件で被告人が火をつけたのは，いずれも建物壁面に密着した状態でおかれていた可燃物であったこと，そして，このこと自体は，深夜の時間帯であったことを考慮しても，何人も容易に認識できる状態であったこと，にもかかわらず，これらの事件の際，被告人が火をつけた後，建物に火が燃え移らないようにするための措置を何ら講ずることなく，直ちに現場を離れたこと，以上の事実が明らかに認められ，これらの事実によれば，被告人は，これらの事件の際，建物に火が燃え移ることを認識・認容していたもの，すなわち，放火罪の故意があったものと推認することができる。
・　この点につき，被告人も捜査段階においては，上記のいずれの事件についても，建物に放火する意思があったことを認めているところであって，その供述内容は，詳細かつ具体的である上，不自然なところもなく，客観的状況ともよく符合するものであるから，十分に信用することができる。これに対して，被告人は，当公判廷において，上記のいずれの事件についても，「建物に燃え移るかもしれないとか，燃え移ってもかまわないという気持ちはなかった。」などと供述して，放火罪の故意を否認する趣旨の供述をしているが，客観的状況に照らして不合理極まりないものであって，採用するに由ないものというほかはない。被告人の公判供述を前提とする弁護人の主張も採用することができない。
２　判示第８（Ｉ方に対する放火）の事実について
・　関係証拠によれば，被告人は，火のついた多量の藁束を道路からフェンス越しに建物軒下に放り投げたものである上，その藁束の一部が建物の床下に落下して，その藁束から５０センチメートルくらいの炎が立ち上り，そのまま放置すれば建物に燃え移ることが明らかな状態になったにもかかわらず，建物に火が燃え移らないようにするための措置を何ら講ずることなく，直ちに現場を離れたこと，以上の事実が明らかに認められ，これらの事実によれば，被告人は，建物に火が燃え移ることを認識・認容していたもの，すなわち，放火罪の故意があったものと推認することができる。
・　この点につき，被告人も捜査段階においては，建物に放火する意思があったことを認めているところであって，その供述内容は，詳細かつ具体的である上，不自然なところもなく，客観的状況ともよく符合するものであるから，十分に信用することができる。これに対して，被告人は，当公判廷において，「そのまま藁を放置しておけば，建物に燃え移るとかそういうことは感じませんでしたか。」と問われて，「そこから離れたときには，やっぱり頭からまた消えていました。」と答えるなど，放火罪の故意を否認する趣旨の供述をしているが，客観的状況に照らして不合理極まりないものであって，採用するに由ないものというほかはない。被告人の公判供述を前提とする弁護人の主張も採用することができない。
３　判示第１０（Ｋ方に対する放火）の事実について
・　関係証拠によれば，被告人が燃焼物である段ボール片の入ったビニール袋を置いた場所は，建物の壁際に設置されたプロパンガスボンベに接続された高圧ガスホースの上であったと認められ，このような場所で点火すれば，ガスボンベのホースが熱で融解し，噴出したプロパンガスに引火して爆発的に燃焼し，その火炎が建物に燃え移る高度の危険があることは，何人も容易に認識できるところであるから，このような場所で点火したこと自体で，被告人には放火罪の故意があったものと優に推認することができる。
・　この点につき，被告人も捜査段階においては，建物に放火する意思があったことを認めているところであって，その供述内容は，詳細かつ具体的である上，不自然なところもなく，客観的状況ともよく符合するものであるから，十分に信用することができる。これに対して，被告人は，当公判廷において，「置くときというのは，それがガスボンベだという認識はなかったんですか。」と問われて，「思いませんでした。」と答えるなど，放火罪の故意を否認する趣旨の供述をしているが，客観的状況に照らして不合理極まりないものであって，採用するに由ないものというほかはない。被告人の公判供述を前提とする弁護人の主張も採用することができない。
４　判示第１３の事実（パチンコ店Ｎ店における放火）について・　関係証拠によれば，被告人が灯油を染みこませたチラシを入れたビニール袋に点火した場所は，パチンコ店内において，景品の入った段ボール箱，ポリエステル製のジャージなどの可燃物が多量に集積されている場所であり，そのまま放置すれば火が周囲の可燃物に燃え移る高度の危険があることは，何人も容易に認識できる状況であったこと，にもかかわらず，被告人は，周囲の可燃物に火が燃え移らないようにするための措置を何ら講ずることなく，直ちに現場を離れたこと，以上の事実が明らかに認められ，これらの事実によれば，被告人は，周囲の可燃物に火が燃え移ることを認識・認容していたもの，すなわち，建造物等以外放火罪の故意があったものと推認することができる。
・　この点につき，被告人も捜査段階においては，パチンコ店の建物や周囲の景品に放火する意思があったことを認めているところであって，その供述内容は，詳細かつ具体的である上，不自然なところもなく，客観的状況ともよく符合するものであるから，十分に信用することができる。これに対して，被告人は，当公判廷において，「景品交換所なので，いろんなものがあることは分かっていたが，火をつけたとき，周囲の物に火が燃え移るかどうかを考えている余裕はなく，建物を燃やそうとか段ボールなり景品なりを燃やそうという気持ちはなかった。」などと供述して，放火罪の故意を否認する趣旨の供述をしているが，客観的状況に照らして不合理極まりないものであって，採用するに由ないものというほかはない。被告人
の公判供述を前提と
する弁護人の主張も採用することができない。
５　判示第１５の事実（Ｐ方に対する放火）について
・　関係証拠によれば，被告人は，灯油を染みこませたチラシを入れたビニール袋を持参して本件家屋に到着し，ビニール袋を立て掛けられる場所を探して本件家屋の周囲を廻り，実際に火をつけた玄関先引き戸袖部分であればビニール袋を立て掛けることができたことから，この場所にビニール袋を立て掛けてこれに点火したものである上，点火した直後，あまりの火勢の強さにのけぞるほど驚いたものの，本件家屋に火が燃え移らないようにするための措置を何ら講ずることなく，直ちに現場を離れたものであることが認められ，これらの事実によれば，被告人は，本件家屋に対する放火罪の故意を有していたものと優に推認することができる。・　この点につき，被告人も捜査段階においては，本件家屋に放火する意思があったことを認めているところであって，その供述内容は，詳細かつ具体的である上，不自然なところもなく，客観的状況ともよく符合するものであるから，十分に信用することができる。これに対して，被告人は，当公判廷において，「そのまま立ち去れば，玄関とか家に燃え移るということは思いませんでしたか。」と問われて，「そこまでは考えていません。」と答えるなど，放火罪の故意を否認する趣旨の供述をしているが，客観的状況に照らして不合理極まりないものであって，採用するに由ないものというほかはない。被告人の公判供述を前提とする弁護人の主張も採用することができない。
６　判示第７の事実（Ｈ方に対する放火）について


・　現住性の認識について
ア　関係証拠によれば，本件建物はＳ酒店と称する店舗兼住宅であって，その外観は，昔ながらの個人商店であり，１階部分を店舗として利用し，２階部分に経営者の家族などが居住する構造となっていることが容易に認識できる状況であったこと，そして，このこと自体は，深夜の時間帯であったことを考慮しても，何人も容易に認識できる状態であったこと，以上のとおりの事実が明らかに認められ，このような事実に照らすと，被告人においても，本件建物に人が住んでいることを容易に認識できることは明らかである。
イ　これに対して，被告人は，当公判廷において，「本件建物が２階部分のある酒屋さんであることは分かったけれども，誰か人が住んでいる建物ではないかということまでは考えられなかった。」などと供述して，人が住んでいることの認識があったことを否定する趣旨の供述をしているけれども，前認定の客観的状況に照らして不自然といわざるを得ない上，被告人が捜査段階において，「建物は，今時の酒屋とは違って，少し古い感じの酒屋だし，夕方に店の前を通りかかったときに店の前で働いていた奥さんと思われる女性達を見たことから，そういう人たちが住んでいる可能性があることは分かりました。」などと供述していたことも考慮すると，被告人の公判供述は，採用することができない。被告人の公判供述を前提と
する弁護人の主張も
採用することができない。
・　建物への放火の故意について
ア　関係証拠によれば，被告人が火をつけたのは，建物壁面に密着した状態で積み上げられていた段ボールであったこと，そして，このこと自体は，深夜の時間帯であったことを考慮しても，何人も容易に認識できる状態であったこと，にもかかわらず，被告人は，火をつけた後，建物に火が燃え移らないようにするための措置を何ら講ずることなく，直ちに現場を離れたこと，以上の事実が明らかに認められ，これらの事実によれば，被告人は，建物に火が燃え移ることを認識・認容していたもの，すなわち，放火罪の故意があったものと推認することができる。イ　この点につき，被告人も捜査段階においては，建物に放火する意思があったことを認めているところであって，その供述内容は，詳細かつ具体的である上，不自然なところもなく，客観的状況ともよく符合するものであるから，十分に信用することができる。これに対して，被告人は，当公判廷において，「自分が火をつけたものが建物壁面の近くに積まれていた段ボールであることは分かったけれども，建物に火が燃え移るんじゃないかということまでは考えられなかった。」などと供述して，放火罪の故意を否認する趣旨の供述をしているが，客観的状況に照らして不合理極まりないものであって，採用するに由ないものというほかはない。被告人の公判供述を前提とする弁護人の主張も採用することができない。
７　判示第１２の事実（Ｍ方に対する放火）について
・　現住性の認識について
ア　関係証拠によれば，本件建物はＴ牛乳店と称する店舗兼住宅であって，その外観は，町道に面して牛乳販売店が設けられ，同店の西側に母屋が連なっている構造であり，被告人が放火した同店南側物置からは，西側に連なっている母屋が視界に入ること，当該物置内には段ボールのほか，箒，デッキブラシ，バケツなどの生活用品や生ゴミが収納されていたこと，そして，これらのことは，深夜の時間帯であったことを考慮しても，何人も容易に認識できたこと，以上のとおりの事実が明らかに認められ，このような事実に照らすと，被告人においても，本件建物（物置に連なる母屋）に人が住んでいることを容易に認識できることは明らかである。
イ　これに対して，被告人は，当公判廷において，「事件のときは，火をつけた建物が独立した建物なのか，どこかにつながっている建物なのか，そこまでは見ていなかった。」，「この建物に人が住んでいるとかそういったことを考える余裕はなかった。」などと供述して，人が住んでいることの認識があったことを否定する趣旨の供述をしているけれども，前認定の客観的状況に照らして不自然といわざるを得ない上，被告人が捜査段階において，「道路に面した表は店舗のようになっていて，住宅とつながり，その通りよりの一角に私が見つけた段ボールをしまった部屋がありました。段ボールが置いてあったところをよく見ると，段ボール以外にも竹箒などが置いてあったのでその部屋がそのお宅で物置として使っている部屋
なのだと思いました
。」などと供述していたことも考慮すると，被告人の公判供述は採用することができない。被告人の公判供述を前提とする弁護人の主張も採用することができない。
・　建物への放火の故意について
ア　関係証拠によれば，被告人が火をつけたのは，建物内部に置かれていた段ボールであったこと，そして，このこと自体は，深夜の時間帯であったことを考慮しても，何人も容易に認識できる状態であったこと，にもかかわらず，被告人は，火をつけた後，建物に火が燃え移らないようにするための措置を何ら講ずることなく，直ちに現場を離れたこと，以上の事実が明らかに認められ，これらの事実によれば，被告人は，建物に火が燃え移ることを認識・認容していたもの，すなわち，放火罪の故意があったものと推認することができる。イ　この点につき，被告人も捜査段階においては，建物に放火する意思があったことを認めているところであって，その供述内容は，詳細かつ具体的である上，不自然なところもなく，客観的状況ともよく符合するものであるから，十分に信用することができる。これに対して，被告人は，当公判廷において，「建物の中の段ボールに火をつければ，建物に燃え移るかもしれないと考えるのが普通だと思うんですけども。」と問われて，「今はそう思います。」と答え，さらに「そのとき，あなたは，建物に火が燃え移るかもしれないとか，建物を燃やしてしまうとか，そういったことは考えなかったんですか。」と問われて，「そのときに考えられていれば，火をつけていなかった自分がいたと思います。」と答えるなど，放火
罪の故意を否認する趣旨
の供述をしているが，客観的状況に照らして不合理極まりないものであって，採用するに由ないものというほかはない。被告人の公判供述を前提とする弁護人の主張も採用することができない。


８　判示第２の事実（Ｂ所有の物置小屋に対する放火）について・　関係証拠によれば，被告人が本件物置の入口付近でライターを点火したところ，高さ約１．４メートルの梁から垂れ下がっていた藁に火がついたこと，その火を放置しておけば本件物置自体を焼損するおそれがあることは，深夜の時間帯であったことを考慮しても，何人も容易に認識できる状態であったこと，にもかかわらず，被告人は，本件物置に火が燃え移らないようにするための措置を何ら講ずることなく，直ちに現場を離れたこと，以上の事実が認められる。なお，実況見分調書（甲２６９）中には，「本件物置内で昀も焼損の激しい箇所は，本件物置内部の中央付近であるから，同所付近から出火したものと推測される。」旨の上記認定に齟齬するかに見える記載があるけれども，①前認定のとおり本件物置の入口付近から出火したものとしても，本件物置の中央付近に可燃物が多く集積されていて同所で本件物置内の他の場所よりも長時間燃焼が続いたとするならば，同所の焼損が昀も激しくなる筋合いであるから，実況見分調書の上記記載部分が前認定と絶対的に矛盾するとまではいえない上，②被告人は，捜査の当初から公判段階に至るまで一貫して，「本件物置の入口付近でライターに点火したところ，その火が入口付近に吊されていた藁に燃え移ってしまった。」と供述してい
るところ，他の事件
に関する被告人の捜査段階における供述が具体的かつ詳細で，客観的状況ともよく符合しており，基本的に信用することができることは既に説示したとおりであり，被告人が捜査段階において，この事件に限ってあえて虚偽を述べたと見るべき十分な理由は見出し難いから，被告人の一貫した供述に依拠して，本件物置の入口付近から出火したものと認定することとした。
・　上記・に認定した事実によれば，被告人にとって，藁に火がついて本件物置自体を焼損するおそれが生じたことは，必ずしも予想外の事態ではなかったものと推認することができ，したがって，ライターを点火したとき本件物置に放火する意思があったものと見るのが昀も自然かつ合理的といえる。この点につき，被告人も捜査段階においては，「前夫の相続問題を巡って前夫の親族らに強い憤懣の情を抱いており，前夫の実家に放火しようと考えたこともあったが，実家に住む姪達に危害が及ぶことを恐れて，実家に放火することは思いとどまっていた。本件犯行の当日，夜中に前夫の墓参りに出かけ，その際，前夫の親族らに対する憤懣の情を晴らすため，持参した広告紙入りのビニール袋にライターで火をつけて，前夫の実家の近くの山中に投げ入れた。その後，帰宅しようとした際，たまたま本件物置を発見し，前夫の実家の近くであったことから，本件物置は前夫の実家が造ったものであるという考えが浮かんだ。すると，それまでの前夫の親族らに対する憤懣の情が思い出され，これまで前夫の実家に火をつけること
はできないと諦めて
いたけれど，この小屋なら火をつけることができるかもしれないと思ってしまい，本件物置に近づいた。」と供述して，本件物置に火をつけるつもりで本件物置に近づいたことを認めていたところであって，その供述内容は，相当に詳細かつ具体的で，客観的状況と明らかに齟齬するところもなく，供述されている心情の推移も自然であるから，その信用性は高いものといえる。これに対して，被告人は，当公判廷においては，「お墓の近くに小屋があったので，興味本位で中をのぞこうとした。」と供述して，本件物置に近づいたときに本件物置に火をつけるつもりであったことを否定する趣旨の供述をしているけれども，その内容自体が前後の行動に照らしていかにも唐突な感じを否定できず，捜査段階の供述とも対比して検討したと
き，被告人の公判供述
は信用性に乏しいといわざるを得ない。
・　以上を前提に，主位的訴因（作為による放火）について検討するに，被告人は，本件物置の入口付近でライターを点火した理由について，捜査段階から公判段階に至るまで一貫して，「本件物置の入口に近づき，中に何があるんだろうと思い，中をのぞき込もうとした。すると，おでこの辺りの髪の毛に何かが触れたことからびっくりして，後ずさりした。本件物置の中は真っ暗であったことから，おでこに触った小屋の中の物は何だろうと思い，右手に持っていたライターの火を点けて確認しようとした。そして，右手を少し前に差し出すようにして本件物置の中に入れてからライターの火を点けたところ，おでこに触れた物が本件物置に吊されていた藁だと分かった。しかし，この時，藁のすぐ近くでライターを点火していたの
で，その火が藁に燃
え移ってしまった。」と弁解しているところ，被告人の弁解内容にいささか不自然なところがあることは否定できないものの，その内容自体がおよそあり得ないほどに不自然・不合理とまでいうことはできない上，被告人が捜査段階において，この事件に限ってあえて虚偽を述べたと見るべき十分な理由も見出し難いから，被告人の上記弁解を虚偽であるとまで断ずることはできない。被告人の上記弁解を虚偽であるとして排斥することができない以上，本件物置に放火する目的でライターに点火したものとまで認定することはできないから，ライターを点火したとき本件物置に放火する意思があったのだとしても，ライターを点火した行為を作為による放火の実行行為ととらえることはできない。したがって，主位的訴因は失当といわざるを得ない。
・　そこで，予備的訴因（不作為による放火）について検討するに，関係証拠によれば，被告人が暗がりの中で不用意にライターを点火した行為により頭上の藁に引火したものであって，本件の出火は被告人の所為に基づくものであること，本件物置は，民家が建ち並ぶ県道から山道を約１００メートル登った山間の斜面に開けた空地に建てられており，周囲は畑や竹林に囲まれていて，出火した火を消し止めることのできる者は被告人以外にはいなかったこと，引火した直後であれば直ちに藁を引き抜くなどの適宜の措置をとれば容易に消火することが可能であったこと，にもかかわらず，被告人は，もともと本件物置に火をつけるつもりであったことから，本件物置に火が燃え移らないようにするための措置を何ら講ずることな
く，直ちに現場を離れた
こと，以上のとおりの事実が認められ，これらの事実によれば，被告人について，不作為による放火罪が成立することは明らかである。
これに対して，被告人は，当公判廷において，火勢が強く目の前を突き進むように燃え広がったから，消火することは不可能であったなどと供述しているが，いかに藁とはいえ，引火した直後であれば容易に消火することが可能であることは，一般の経験則に照らして明らかであって，この点に関する被告人の供述には誇張が含まれていると見ざるを得ず，これを全面的に信用することはできない。被告人の供述を前提とする弁護人の主張も採用することができない。
第３　責任能力に関する主張に対する判断


１　被告人の本件各犯行当時の精神状態については，鑑定人Ｒ作成の「○○（被告人名：掲載者注）鑑定書」及び前記Ｒの公判供述（以下まとめて「Ｒ鑑定」という。）が得られているところ，Ｒ鑑定の骨子は，次のとおりである。すなわち，被告人にはうつ病による通院歴があるものの，本件各犯行当時の抑うつ状態は軽症であり，責任能力に影響を及ぼすものではない。本件各犯行当時の記憶について見ても，すべての放火を自らが行ったものと認め，重要な犯行の詳細も想起できていることから，意識障害が事件当時にあったとはいえない。一部，思い出すまでに時間がかかったり，時には思い出せなかったりするものもあるが，否認あるいは解離性の健忘によるものと考えられる。その他，心理テストによっても思考障害や認知のゆがみは認められず，精神病圏を示す所見は認められない。しかし，被告人は，その生育歴をたどると，実父からの暴力による虐待と実母からの陰性の虐待（ネグレクト）を受けていたことが認められ，親との関係で情緒的な傷
（トラウマ）を負い
ながら大人になった，いわゆるアダルト・チルドレンである。アダルト・チルドレンの性格的特徴としては，不安や攻撃性（怒り）を調整する能力に欠けていること，自己評価が低く絶えず他人の言動の背後に悪意を読み取ろうとする傾向があること，このようにして自己や他者への憎しみを抱きやすいが，そのすり替えとしての嗜癖行動がしばしば見られることが指摘されている。被告人についても，全く同様の性格傾向を認めることができ，被告人の放火は，他者への憎しみのすり替えとして生じた放火への渇望により行われたもの（嗜癖行動としての放火）と考えられる。このような嗜癖行動については，アルコール依存症者に典型的に見られるように，好んで自ら始めた行動を自分の意志では制御できなくなるまでエスカレートさ
せてしまう傾向がある
といわれているところ，被告人の一連の放火の経過を見ても，はじめは藁や段ボールなど現地にあったものに着火していたが，次にチラシ紙や新聞紙を用意してそれに灯油を含ませるようになり，昀終的にはガスボンベへの放火と，次第に行動をエスカレートさせていったことが認められ，放火という行為への嗜癖が完全に成立し，放火への渇望を抑える能力が乏しくなっていった経過がうかがわれる。ＩＣＤ－１０によって診断をつけるならば，精神障害の一種である「病的放火」と診断される。したがって，被告人は，「病的放火」であり，犯行時，自分の行為に対する善悪の弁別能力は有していたが，その弁別結果に従って行動する能力が減弱していた。その減弱の程度については，逮捕された時点では「著しく減弱していた」と評
価しても差し支えない
程度に達していたと思われる。以上のとおりである。
２　このようなＲ鑑定によれば，①被告人には，病的放火を除いては，他に責任能力に影響を及ぼすような精神疾患は存在していなかったこと（本件各犯行当時に見られた抑うつ状態も軽症であり，責任能力に影響を及ぼすものでなかった。），②被告人に思考障害や認知障害は存在せず，自分の行為に対する善悪の弁別能力は全く損なわれていなかったこと，③「病的放火」といっても，被告人に関する限り，精神病圏の異常を背景としたものではなく，両親に虐待されて育ったこと（アダルト・チルドレン）を背景に生じた性格の偏りにすぎないこと，以上のとおりと認められ，被告人には，責任能力に影響を及ぼすような精神疾患は存在していなかったものと認められる。「病的放火」が責任能力の判定に当たって考慮されるべき
精神疾患である旨をい
う弁護人の主張は，採用することができない。
３　なお，所論にかんがみ，本件の犯行状況を仔細に見ても，判示第６の事件（Ｆ荘駐輪場における器物損壊）の直前，Ｆ荘自体に火をつけようと思って，Ｆ荘の様子をうかがった際，黒塗りの外車が止められているのを見て，暴力団関係者がいるのではないかと考え，報復を恐れてＦ荘に火をつけるのを断念しており，また，判示第１３の事件（パチンコ店Ｎ店における放火）においても，はじめは通路のところで放火できそうな場所を探していたが，通路のベンチに腰掛けている人がいたので，通路のところで放火するのを断念し，判示第１６の事件（Ｑ所有の倉庫に対する放火）においても，不倫相手に対する思いを断ち切るために同人と過ごしたホテルの近くで火をつけたものであるが，ホテルには人がいるのでホテル自体に
は火をつけない方がいい
と考えて，その付近の適当な場所を探したことが明らかであり，状況次第では放火を思いとどまることができていたことが認められる。また，判示第８の事件（Ｉ方に対する放火）の直前，藁束を持って歩行中に，車の接近を認めてとっさに藁束を近くの畑に投げ入れて素知らぬ振りをしており，また，判示第１０の事件（Ｋ方に対する放火）においても，本件建物の周囲を廻って火をつけるのに適当な場所を探したり，判示第１５の事件（Ｐ方に対する放火）においても，本件家屋の周囲を廻って火をつけるのに適当な場所を探したり，火をつけた直後，物陰に隠れて通行中の車をやりすごしたことが明らかであり，状況に即応した合目的的行動がとられていたことが認められる。このように，本件の犯行状況を仔細に見ても，被告人が衝
動に駆られるまま盲
目的に行動したものでないことが明らかである。
もっとも，被告人がさしたる動機もないのに放火という大罪を反復累行したばかりか，回を重ねる毎に放火の手段をエスカレートさせていったことは明らかであり，このことが被告人の責任能力に問題があることを示唆しているという見方もあり得るであろうから，この点について付言するに，まず，さしたる動機も認められないという点についてであるが，Ｒ鑑定を含む関係証拠によれば，被告人は他者への憎しみ，憤懣を放火によって解消しようとしていたものと認められるところ，鬱憤晴らしという動機自体は，放火犯の心理として一般的な，十分に了解可能なものであって，それ自体は何ら異常なものではない。また，放火という大罪を反復累行し，態様を次第にエスカレートさせていったという点についても，本件の一連の
経過を通覧すれば，
被告人は，うっ積した不満や不快感を抱えながら毎日を過ごしていたが，前夫の不倫相手と邪推していた女性に対する怒りを抑えきれなくなり，同女の住む家のすぐ近くで火をつけたところ（判示第１の犯行），放火によって驚くほど自らの不満，不快感を解消できることを経験し，以後，不満や不快感を解消するために犯行を重ねるうちに，放火に対する抵抗感，罪悪感が次第に減退し，次第に大胆な行動に出るようになっていったものと理解できるのであって，それなりに了解可能なものであるから，被告人の一連の行動を質的に異常なものと見ることはできない。４　以上の次第で，被告人については，責任無能力の状態になかったことはもとより，限定責任能力の状態にもなかったと認めることができる。この点に関する弁護人の主張は，採用することができない。
（法令の適用）


被告人の判示第１及び第６の各所為はいずれも刑法２６１条に，判示第２ないし第５，第１５，第１６の各所為はいずれも同法１０９条１項（刑の長期は，行為時においては平成１６年法律第１５６号（刑法等の一部を改正する法律）による改正前の刑法１２条１項に，裁判時においてはその改正後の刑法１２条１項によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）に，判示第７及び第８の各所為はいずれも刑法１０８条（有期懲役刑の長期は，行為時においては上記改正前の刑法１２条１項に，裁判時においては上記改正後の刑法１２条１項によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法
の刑による。）に，判示第９及び第１０の各所為はいずれも刑法１１２条，１０９条１項（刑の長期は，行為時においては上記改正前の刑法１２条１項に，裁判時においては上記改正後の刑法１２条１項によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）に，判示第１１，第１２，第１４の所為はいずれも同法１１２条，１０８条（有期懲役刑の長期は，行為時においては上記改正前の刑法１２条１項に，裁判時においては上記改正後の刑法１２条１項によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）に，判示第１３の所為は刑法１１０条１項にそれぞれ該当するところ，所定刑中
判示第１及び第６の各罪については懲役刑を，判示第７，第８，第１１，第１２及び第１４の各罪については有期懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の昀も重い判示第７の罪の刑に法定の加重をすることとするが，行為時においては上記改正前の刑法１４条の制限内で，裁判時においては上記改正後の刑法１４条２項の制限内で法定の加重をすべきところ，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから，刑法６条，１０条により軽い行為時法の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役２０年に処し，刑法２１条を適用して未決勾留日数中５００日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用
して被告人に負担さ
せないこととする。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，自己の不快感を解消するため，約３か月間のうちに，現住建造物等放火２件，同未遂３件，非現住建造物等放火６件，同未遂２件，建造物等以外放火１件，器物損壊２件の合計１６件もの放火を連続して敢行し，そのうち１件については，居住者を焼死させたという悪質極まりない重大事案である。２　被告人は，これまで一方的な思い込みで鬱憤を蓄積させ，些細なことで不快感を感じるようになると，それを解消したいという身勝手な欲求から放火という危険極まりない手段を選択したものであって，あまりに独善的な犯行というほかない。そこには，自らの欲求を満たすためには無関係の人間に被害を及ぼすことを厭わないという被告人の人間性の乏しさ，視野の狭さ，規範意識の乏しさが顕著に見て取れる。不遇な生育歴からかかる人格が形成されてきたとしても，被告人の不満や鬱憤を第三者が甘受しなければならない理由は皆無であり，その短絡的かつ甚だ身勝手な動機には一片の酌量の余地もない。
犯行態様を見ても，深夜の時間帯の犯行であること，犯行場所の状況は多種多様であり，住宅街であったり山林であったり，木造を含む建物や店舗であったり車庫であったり，まさに欲求の赴くままに火を放っていること，放火場所も求めて徘徊・物色しており，また，媒介物としてわざわざ裁断した段ボールを準備したり，灯油を染みこませた広告紙を利用するなど，放火の犯意はそのほとんどは強固なものであり，放火の手口も卑劣で周到な手口であること，さらに，一歩間違えば，当該建物が全焼するばかりかその現住者らに危害の及ぶ危険性が高かったのはもとより，自然鎮火せず，あるいは消火活動が遅れれば，思わぬ大火となり多大な人的損害が生じかねず，特にガスボンベに媒介物を置くなどあわや火の海となる大惨事を
招く蓋然性も高かっ
たことなどからすれば，極めて危険かつ悪質な犯行である。また，短期間のうちに立て続けに放火を実行しているところ，被告人の供述によれば，本件各犯行以外にも全部で約３０件の放火を敢行していたというのであり，なかには１日に５件も放火したこともあるなど，その常習性は顕著であり再犯のおそれも高い。結果もあまりにも重大である。本件における財産的損害は約４０００万円強にものぼり誠に甚大であるほか，更に店の営業に関する経済的損害を含めれば，その被害は計り知れないものがあり，各被害者の処罰感情は一様に厳しい。のみならず，判示第７の犯行においては，就寝中の女性の尊い命が失われるという極めて悲惨な結果が発生しているのであって，焼死した被害者の苦しみや無念はもとより，突如家族を失った遺族の悲しみや怒りは察するに余りある。遺族の処罰感情が強いのは至極当然である。


平成１５年（行ケ）第２７０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１１月１７日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　ラボラトワール　コスメティック　ドゥ
ルクース
同訴訟代理人弁護士      佐　藤　雅　巳
同                      古　木　睦　美
被　　　　告　　　　　　特許庁長官今井康夫
同指定代理人      　　　平　山　啓　子
同                      涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２―６５００７号事件について平成１５年３月１１日にした審決を取り消す。
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１２年（２０００年）８月１７日，「ＣＯＳＭＥＫＩＴ」の欧文字を横書きした構成からなる商標（以下「本願商標」という。）について，国際分類第３類「Soaps;perfumes;eaux   detoilette,cologne   water;essentialoilsforpersonal   use;milksand   lotionsforthe   face,skincreams   andlotions,bodyand   faceemulsions;lipsticks,   lipgloss,nail   varnish,foundation,tintedcreams,   mascara,eyeshadows,make-up,   cosmeticpencils,make-uppowders,make-up   removingproductsin   theformof   lotions,milks,creams,gels;bath   creams,gels,oils   andsaltsnot   formedicalpurposes;talcumpowder,for   toiletuse,deodorants   forpersonaluse;   pre-shavelotions,after-shavelotions,   shavingcreams,gels   andfoams;non-medicatedhairpreparationsnamely   lacquers,gels,creams,   balms;foamsandshampoos.」（せっけん，香水，オードトワレ，コロン水，精油（個人的使用に係るもの），顔用の乳液及びローション，スキンクリーム及びローション，身体用及び顔用の乳液，口紅，リップグロス，マニキュア，ファンデーション，毛髪用着色クリーム，マスカラ，アイシャドー，メイクアップ用化粧品，ペンシル状の化粧品，おしろい，ローション状・乳液状・クリーム状・ジェル状の化粧落とし剤，浴用のクリーム・ジェル・オイル及びソルト（医療用のものを除く。），化粧用タルカムパウダー，身体用防臭剤，ひげそり用ローション，アフターシェーブローション，ひげそり用のクリーム・ジェル及びフォーム，非医療用の頭髪用剤，すなわちヘアーラッカー・ヘアージェル・ヘアークリーム・ヘアーバーム，フォーム及びシャンプー）を指定商品とし，同年３月１５日フランス国においてした商標登録出願に基づくパリ条約４条による優先権を主張し，日本国等を指定国として国際登録出願をし，国際登録を受けた（国際登録番号第７４１４２０号）。これについて，特許庁は，平成１３年１１月２６日，拒絶査定をした。
そこで，原告は，平成１４年３月６日，拒絶査定不服審判の請求をした（不服２００２―６５００７号事件）ところ，特許庁は，平成１５年３月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同月３１日に原告に送達された。
（なお，原告は，上記審判請求と同日付けで，指定商品を変更する手続補正をした旨主張するが，これは拒絶理由通知において意見書の提出期間として指定された平成１３年１０月１９日までの期間（弁論の全趣旨）が経過した後にされたものであるから，不適法なものというべきである（商標法６８条の２８）。）
２　本件審決の理由
(1)　本願商標は，「ＣＯＳＭＥＫＩＴ」の文字を書したものであるところ，「ＣＯＳＭＥＫＩＴ」の欧文字及びこれに相応する「コスメキット」の文字は，「口紅，アイシャドウ，マニキュア，ファンデーションなどの化粧品を一つのポーチに詰め合わせた商品」を表すものとして一般に知られ，化粧品等を取り扱う業界において当該商品が販売されているものである。
(2)　このことは，例えば，次の新聞記事及びインターネット情報（以下「引用例アないしオ」という。）においても窺い知ることができる。ア　「［遊！！ホテル］クリスマスディナー，クリスマスリース教室とランチ」の見出しのもと，「…◆顔の形を整えるレディースプラン」の小見出しで，「…仏の有名コスメティックメーカー「パルファムジバンシィ」のオリジナルコスメキットなどもついてくる。…」（毎日新聞　地方版／滋賀　２２頁　平成１３年１２月７日付け）
イ　「美しくマリオン」の見出しのもと，「…●限定コスメキットを」の小見出しで，「…渋谷区のラフォーレ原宿２階，コスメティックサークルでオリジナルキットを発売。「ケサランパサラン」のグロス，フェースカラーなどのセット，「メイクアップフォーエバー」のアイシャドー４色，グロスなどのメークセット，…」（朝日新聞　東京夕刊　６頁　平成１２年３月１７日付け）ウ　「DUTYFREEMAIL   ORDERCLUB」（デューティフリーメールオーダークラブ）のホームページ中の商品案内において，品名「ChristianDiorCosmeKitＡ（CD17-579）」，「オリジナルコスメキット」の記載(http=//www.jic21.com/moc/moc900.asp?hincd=CD17-579)同じく，品名「CLINIQUECosmeKit   A（CL17-563）」，「オリジナルコ
スメキット」の記載


（http=//www.jic21.com/moc/moc900.asp?hincd=CL17-563）エ　「ＥＬＬＥ」のホームページ中「ELLEnavi」の「BeautyNews」の項に，「バレンタインデーのお返しに欲しい！リーズナブルでかわいいコスメ・キット」の見出しのもと，「いつだってキレイでいたい！そんな人にお勧めしたいのが，春の「コスメ・キット」。かわいいポーチに商品がセットされて…」の記載（wysiwyg://42/http=//www.elle.co.jp/home/beauty/news/2002/0221/index.htm）オ　「【楽天市場】アイショップブレラ」のホームページ中の商品情報において，化粧品とポーチの商品写真と共に，「ＡＮＮＡＳＵＩコスメキット」の記載（http=//www.rakuten.co.jp/i-brela/458983/467765）(3)　そうすると，本願商標をその指定商品について使用した場合，これに接する取引者，需要者は，前記事情によれば，「口紅，アイシャドウ，マニキュア，ファンデーションなどの化粧品を一つのポーチに詰め合わせた商品」を表したもの，すなわち，商品の品質等を表示したものと理解，認識するにとどまり，自他商品の識別標識としての機能を有するものとは認識しないとみるのが相当である。また，これをその指定商品中，該文字に相応する商品以外の商品に使用するときは，商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるものといわざるを得ない。
(4)　したがって，本願商標は，商標法３条１項３号及び４条１項１６号に該当するものであるから，その出願を拒絶した原査定は相当である。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，「ＣＯＳＭＥＫＩＴ」の欧文字及びこれに相応する「コスメキット」の文字が「口紅，アイシャドウ，マニキュア，ファンデーションなどの化粧品を一つのポーチに詰め合わせた商品」を表すものとして一般に知られていると誤って認定し，その結果，本願商標が商標法３条１項３号及び４条１項１６号に該当すると誤って判断したものである。
１　本願商標の指定商品の取引者，需要者の多数は，「ＣＯＳＭＥ」が「化粧品」を意味するとは認識していない。
このことは，「ＣＯＳＭＥ」，「コスメ」の語を含む多数の商標が，化粧品等を指定商品として登録されていることから明らかである。例えば，「ＣＯＳＭＥＣＵＢＥ」（甲２），「ＣＯＳＭＥＦＩＴ」（甲３），「ＣＯＳＭＥＳＵＲＥ」（甲４），「ＣＯＳＭＥＰＵＲＥ」（甲５），「ＤＡＩＬＹＣＯＳＭＥ」（甲６），「ＣＯＳＭＥＴＩＳＳＵＥ」（甲７），「デイリーコスメフルーツケア」（甲８），「デイリーコスメミネラルエステ」（甲９），「コスメフィット」（甲１０），「コスメケア」（甲１１），「コスメサイエンス」（甲１２），「ＣＯＳＭＥＣＨＩＰ」（甲１３），「クールコスメ」（甲１４），「ＣＯＳＭＥＰＲＯ」（甲１５）の商標が登録されている。
２　本願商標の指定商品の取引者，需要者の多数は，「ＫＩＴ」が「セット」を意味するとは認識していない。
このことは，「ＫＩＴ」，「キット」の語を含む商標が，化粧品等を指定商品として登録されていることから明らかである。例えば，「ＭＩＮＩＫＩＴ」（甲１６），「パーティーキット」（甲１７），「キッズキット」（甲１８），「バケーションキット」（甲１９），「ヴァカンスキット」（甲２０）の商標が登録されている。仮に，「ＫＩＴ」が「セット」を意味することが広く認識されているとすれば，上記登録商標はいずれも「化粧品等のセット」の観念を生じ，登録が拒絶されたはずである。
３　上記１，２によれば，本願商標の指定商品の取引者，需要者の多数は，「ＣＯＳＭＥＫＩＴ」，「コスメキット」が「口紅，アイシャドウ，マニキュア，ファンデーションなどの化粧品を一つのポーチに詰め合わせた商品」を意味するとは認識していないことが明らかである。
４　本件審決が挙げる新聞記事及びインターネット情報は，いずれも極めて限定された範囲に止まるものであり，本願商標の指定商品の取引者，需要者の多数に認識されるようなものではないから，本件審決の前記認定の根拠とならない。引用例アは，地方のホテルの季節商品についての地方版の記事である。引用例イは，限定された範囲で１度だけ販売された商品に関するものである。
引用例ウは，既にホームページから消去されており，一時的なものである。引用例エは，ごく限られた者しか見ないホームページ中の記事である。引用例オは，わずかな市場占拠率しか有しない商品に関する，ごく限られた者しか見ないホームページ中の記事である。
第４　被告の反論の要点
本件審決の判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。１　「ＣＯＳＭＥ」又は「コスメ」の語が「化粧品」を指すものとして使用されていること，また，「ＫＩＴ」又は「キット」の語は，「一セット，一そろい」や「用具一式」を意味するものであり，化粧品の分野では，各種化粧品をポーチ，バッグ，箱などの容器に詰め合わせ，これを「キット」と称して販売していることは，乙１ないし２０から明らかである。
２　「ＣＯＳＭＥＫＩＴ」又は「コスメキット」の語が，一体として，「口紅，アイシャドウ，マニキュア，ファンデーションなどの化粧品を一つのポーチに詰め合わせた商品」を表すものとして使用されていることは，本件審決の挙げた引用例アないしオ（乙２１ないし２５）に加えて，乙２６ないし３１からも明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　後掲各証拠によれば，次の事実が認められる。


(1)　「現代用語の基礎知識２００３」（平成１５年１月１日株式会社自由国民社発行）には，「コスメティック（ｃｏｓｍｅｔｉｃ）」の説明として「化粧品全般をさす言葉。略してコスメ。」との記載がある（乙１）。「小学館英和中辞典」（昭和５５年株式会社小学館初版１刷発行）には，「ｋｉｔ」の説明として「（特定の目的のための道具・教材などの）一セット，一そろい」，「（用具一式用の）箱，袋；（箱・袋を含めて）用具［道具］一式；材料［部品］一セット」との記載がある（乙１０）。
(2)　「ＪＪ　Ｓｐｅｃｉａｌ　Ｅｄｉｔｉｏｎ　Ｃｏｓｍｅ　Ｂｏｏｋ（別冊ジェイ・ジェイコスメブック）」（平成１４年４月２０日株式会社光文社発行）には，「使えるコスメはどれだ？」と題して，マスカラ，アイライナー等の各社製品を比較する記事，また，「アジア発世界行・コスメの流行」と題して，「独自のビューティ観のある本国では存在しなかった化粧品を作る―そんなところから，世界のコスメの流行は変わっていきました。」などとする記事が掲載されている（乙２）。
「ＪＪ　Ｓｐｅｃｉａｌ　Ｅｄｉｔｉｏｎ　Ｃｏｓｍｅ　Ｂｏｏｋ（別冊ジェイ・ジェイコスメブック）」（平成１５年４月１日株式会社光文社発行）には，「コスメで整形の時代」と題して，「今年，美容整形なみの効果を発揮するスーパー美容液が登場します。」などとする記事等が掲載されている（乙３）。「コスモポリタン２００２年１２月号」（株式会社集英社発行）には，「コスメおたく道」，「アヤノが選んだ旬の「最愛コスメ」」と題して，化粧品の推薦品を取り上げた記事が掲載されている（乙４）。
「Ｃａｎ　Ｃａｍ２００３年９月号」（株式会社小学館発行）には，「コスメランキング」と題して，化粧品のランキング記事が掲載されている（乙５）。「モア２００３年９月号」（株式会社集英社発行）には，「通販コスメジャーナル」と題して，化粧品の通信販売の記事が掲載されている（乙６）。「リー平成１５年１１月号」（株式会社集英社発行）には，「使って納得！最新コスメの実力」と題して，化粧品の紹介記事が掲載されている（乙７）。「ドマーニ２００３年２月号」（株式会社小学館発行）には，「今年のパーツ別コスメの進化はすごい！！」と題して，化粧品の紹介記事が掲載され，また，「ビオテルムの限定スペシャルキットに注目」と題して，「肌に優しい理想肌美容液・・・「スパ　コンセントレート　セラム」（５０ｍｌ）と，ガラス製ハンドメイドペンダントリングをセットにした限定スペシャルキット・・・が１月９日に発売されます。」などとする記事が掲載されている（乙８）。「Ｈａｎａｋｏ２００３年３月２６日号」（株式会社マガジンハウス発行）には，「３つの西武でコスメクルーズ。」と題して，デパートでの化粧品売り出しの紹介がされ，「ブランドをクロスオーバーさせて，自分だけのキットを作ろう！・・・好きなコスメを同日に３アイテム・合計１万円以上買うと，スタイリッシュなポーチにセットしてくれる・・・」などとする記事が掲載されている（乙９）。
平成１３年１１月３日付け「日経流通新聞ＭＪ」１２頁には，「クリスマスシーズンに向けて各業界がアイデアと趣向を凝らした限定商品を販売するようになった。中でも化粧品は各社が競って「クリスマス・コフレ」と呼ばれる，特別製のバッグ付きや，おしゃれな缶に入ったものを期間限定で売り出す。・・・コフレはフランス語で「小箱」という意味で，最初のころポーチにミニチュアの化粧品とクリスマスらしいアクセサリーを入れてセットにしたことからこの名前がついた。だが，今では「キット」「セット」など様々に呼ばれる。」などとする記事が掲載されている（乙１１）。
平成１３年１２月８日付け「日経プラスワン」４頁には，「クリスマス商戦の期間に発売されるパッケージ商品として，“お得感”の大きい代表例は化粧品だ。・・・口紅やアイシャドーといった化粧品類を特別デザインの小袋などに詰め合わせたセットが主流で，・・・１２月以降も・・・大手ブランドのクリスマスキットの発売が続く。」などとする記事が掲載されている（乙１２）。平成１４年７月２４日付け「日本経済新聞」には，「化粧品用ブラシセットとポーチ，肌色に合わせて色を混ぜられるパウダーキットを開発した。」などとする記事が掲載されている（乙１３）。
平成１４年８月２３日付け「日経産業新聞」１５頁には，「イプサは１１月１５日，クリスマス限定の化粧品セット「ハッピーフェイスキット」を発売する。フェースパウダー，口紅，マニキュアなど４品をファー素材のバッグに入れて販売する。」などとする記事が掲載されている（乙１４）。東急百貨店において平成１５年８月２８日から９月１０日まで開催された「秋のコスメティックフェア」のパンフレットには，「旬のコスメ，只今入荷」，「お待ちかねの「秋の限定キット」が，勢揃い！！」などの記載がある（乙１５）。
「ヴォーチェ２００２年１２月号」（株式会社講談社発行）には，「ポーチにはスキンケアからメイクアップコスメまで，人気アイテムがたくさん詰まってる！」，「クリスマスシーズンはパーティの予定がいっぱい！という女性にイチ押しなのが，シックでゴージャスなバッグのついたキット。」，「お得なボリューム！大量キット・・・高級コスメやメイクアップ品の数々。」などとして，化粧品の紹介記事が掲載されている（乙１７）。
「Ｈａｎａｋｏ２００３年９月３日号」（株式会社マガジンハウス発行）には，「厳選コスメセットに上質のポーチやバッグ付き。・・・得した気分の限定コフレキット。」などとして，化粧品の詰め合わせの紹介記事が掲載されている（乙１８）。
「美的２００３年３月号」（株式会社小学館発行）には，「美的至福」と題して，「最新コスメやグッズ・・・など，旬の話題が続々登場。」，「進化した美白力を実感！お得な限定キット登場（全６品にポーチがついた充実の内容）」，「贈っても贈られてもＨＡＰＰＹ！バレンタイン特製キット（「スキン　フィットネス　キット」・・・は，・・・ローションと・・・クリームまたはエッセンス・・・ストールまでついたお得な内容）」などとする記事が掲載されている（乙１９）。


「ＩＳＩＺＥ」のホームページ中，「キレイ　クリスマスコフレ＆コスメプレゼント」の項には，「気になるのはクリスマス限定コスメ。」等の記載と共に，化粧品の商品案内が掲載されている（乙２０）。
(3)　平成１３年１２月７日付け「毎日新聞」滋賀地方版には，「遊！！ホテル」と題して，「◆顔の形を整えるレディースプラン・・・仏の有名コスメティックメーカー「パルファムジバンシイ」のオリジナルコスメキットなども付いてくる。」とする記事が掲載されている（甲２４，乙２１）（引用例ア）。平成１２年３月１７日付け「朝日新聞」東京版夕刊６頁には，「美しくマリオン」と題して，「●限定コスメキットを・・・コスメティックサークルでオリジナルキットを発売。「ケサランパサラン」のグロス，フェースカラーなどのセット（４７００円），「メイクアップフォーエバー」のアイシャドー４色，グロスなどのメークセット（１万４００円）のほか・・・がそろう。」とする記事が掲載されている（甲２３，乙２２）（引用例イ）。
「DUTYFREEMAIL   ORDERCLUB」のホームページ中の商品案内には，品名「ChristianDiorCosmeKitＡ（CD17-579）」，仕様「オリジナルコスメキット」の記載や，品名「CLINIQUECosmeKit   A（CL17-563）」，仕様「オリジナルコスメキット」の記載がある（乙２３の１，２）（引用例ウ）。「ＥＬＬＥ」のホームページ中の「ELLEnaviBeautyNews」の項には，「バレンタインデーのお返しに欲しい！リーズナブルでかわいいコスメ・キットいつだってキレイでいたい！そんな人におすすめしたいのが，春の「コスメ・キット」。かわいいポーチに欲しい商品がセットされて，プライスもお手頃。」との記載がある（甲２１，乙２４）（引用例エ）。
「【楽天市場】アイショップブレラ」のホームページ中の商品情報には，化粧品３点とポーチの写真と共に，「ＡＮＮＡＳＵＩコスメキット」，「○EauDeToiletto   ○BODYlotion/50ml   ○ShowerGel/50ml　３点セット」との記載がある（甲２２，乙２５）（引用例オ）。
「オージオ化粧品のサマーコスメキット＜キャンペーン＞」のホームページ中には，商品名「サマーコスメキット＜キャンペーン＞」，商品説明「【セット内容】◎サンクセラウォーター５０ｍｌ×１　◎ＵＶミルクベースＳＰＦ２７・ＰＡ＋＋×１　◎シフォンカードルージュ×１　◎シフォンルージュブラシ×１　◎オリジナルポーチ×１」との記載がある（乙２６）。
「クリスマスコスメティックフェスティバル」のホームページ中の「ＳＰＥＣＩＡＬクリスマスキット特集」の項には，「２００２年・クリスマス限定コスメキット年鑑　パーティーに持って行きたいバッグ入り，おトクなレギュラーサイズのアイテム入り，プレゼントにぴったりのキットなどを，一気に集めてみました。」との記載と共に，化粧品数品とバッグとがセットになった商品等の写真が掲載されている（乙２７）。
「アロマティックガーデン」のホームページには，「手作りコスメキット」と題して，化粧品の詰め合わせセット商品の案内が掲載されている（乙２８）。
「楽天フリマ」のホームページの「コスメキット」の項には，化粧品セットとポーチの写真と共に，「Ｃ・ディオールのコスメキット。限定品。トロッターラインのポーチ付。」との説明がされている（乙２９）。「アユーラのオリジナルコスメキット」のホームページには，化粧品数品とバッグとがセットになった写真が掲載されている（乙３０）。「ＪＡＳ　機内からのお知らせ」のホームページには，「＜イヴ・サンローラン＞ハートポーチコスメキット」，「＜ニナリッチ＞ＪＡＳスペシャルコスメキット」との記載と共に，化粧品数品とポーチとがセットになった商品写真が掲載されている（乙３１）。
２　前記１(1)の認定事実によれば，一般に，「コスメ」の語が「化粧品」を意味し，また，「キット」の語が「一セット，一そろい，用具一式」等を意味することが認められるから，「コスメキット」が「化粧品を詰め合わせたセット」を意味することは，一般の取引者，需要者にとって容易に理解できるものというべきである。
現に，前記１(2)の認定事実によれば，化粧品の分野の取引者，需要者の間において，「ＣＯＳＭＥ」，「コスメ」ないし「ＫＩＴ」，「キット」の語が上記と同一の意味で用いられており，また，前記１(3)の認定事実によれば，「ＣＯＳＭＥＫＩＴ」，「コスメキット」の語が，一体として，「化粧品数品を一つのポーチやバッグに詰め合わせた商品」を表すものとして使用されていることが認められる。３　そうすると，本願商標をその指定商品中の「化粧品数品を一つのポーチ等に詰め合わせた商品」に使用した場合は，取引者，需要者は，これを，商品の品質，用途を普通に用いられる方法で表示したものと理解するに止まり，自他商品を識別するための標識としての機能を有するものとは認識しないというべきであるから，本願商標は，商標法３条１項３号に該当する。
また，本願商標をその指定商品中の「化粧品数品を一つのポーチ等に詰め合わせた商品」以外の商品に使用した場合は，商品の品質の誤認を生ずるおそれがあるものといわざるを得ないから，本願商標は，商標法４条１項１６号に該当する。したがって，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。４　これに対して，原告は，「取引者，需要者の多数は，「ＣＯＳＭＥ」が「化粧品」を，また，「ＫＩＴ」が「セット」を意味するとは認識していない。このことは，「ＣＯＳＭＥ」，「コスメ」，「ＫＩＴ」，「キット」の語を含む多数の商標が，化粧品等を指定商品として登録されていること（甲２ないし２０）からも明らかである。」旨主張する。しかしながら，原告が挙げる上記別件商標について特許庁がした判断の内容により，本願商標が上記法条に該当するか否かの結論が左右される筋合いではない。また，上記別件商標は，いずれも本願商標と構成を異にする商標であるから，これらは本件と事案を異にするものというべきである。したがって，原告の上記主張は理由がない。


平成１５年(ネ)第１０１０号　損害賠償請求控訴事件平成１５年１０月２１日判決言渡、平成１５年９月１６日口頭弁論終結（原審・東京地方裁判所平成１４年(ワ)第４４１１号、平成１５年１月３０日判決）
判　　　　決
控訴人（原告）　　　　ウイン通商株式会社
被控訴人（被告）　　　テクノブロード株式会社（「被控訴人テクノブロード」という。）
被控訴人（被告）　　　Ｙa
被控訴人（被告）　　　Ｙb
被控訴人（被告）　　　株式会社ゼネラルリサーチオブエレクトロニックス（「被控訴人ＧＲＥ」という。）
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　松井秀樹、大庭浩一郎
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人の当審における追加請求をいずれも棄却する。
控訴費用（当審における追加請求につき生じたものを含む。）は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは、控訴人に対し、連帯して１００万円及びこれに対する訴状送達の翌日（被控訴人Ｙaにつき平成１４年３月１７日、被控訴人Ｙbにつき同月１８日、その余の被控訴人らにつき同月１９日）から支払済みに至るまで年６分の割合による金員を支払え。
３　当審における追加請求
(1)被控訴人らは、スポーツマンズマーケット社（別名スポーティズパイロットショップ）と、控訴人を抜かして、取引をしてはならない。(2)被控訴人らは、原判決添付の訴状別紙目録(1)の商品一及び商品二（航空無線機「ＪＤ－２００」及び「ＪＤ－１００」）及び航空無線機ＳＰ－２００の製造及び販売をしてはならない。
(3)被控訴人らは、原判決添付の訴状別紙目録(1)の商品四及び五の類似品の開発及び販売をしてはならない。
(4)　被控訴人らは、原判決添付の訴状別紙目録(1)の商品五のローカライザー／ＶＯＲ／ＯＢＳ／ＣＤＩに関わる演算方法及び他の関連技術成果を開示又は使用してはならない。
第２　事案の概要
控訴人は、被控訴人らに対し、不正競争防止法違反、不法行為、著作権侵害等に基づいて５００万円の損害賠償（控訴人主張の損害額８８億６７４３万２３２１円の一部）を請求したが、原判決は控訴人の請求をいずれも棄却したので、これを不服として控訴を提起し、原判決の取消しを求めた上、損害賠償の請求については、これを１００万円及びその遅延損害金に減縮し、さらに当審における新たな請求として、上記第１の３の(1)ないし(4)記載の差止請求を追加した。請求の原因及びこれに対する被控訴人の答弁は、原判決事実及び理由欄の「第１請求の趣旨及び原因」の「２　請求の原因」及び「第２　被告らの答弁」（原判決２頁４行から４頁２５行）に記載されたところに加えて、本判決添付の平成１５年５月９日付け「控訴理由書」と題する書面、同年７月２６日付け「準備書面」、同年７月２７日付け「請求の趣旨の理由書」及び同日付け「準備書面」に記載のとおりである。
以下では、訴状添付の「別紙目録(1)」記載の商品一、二をそれぞれ「被控訴人商品一、二」といい、同目録記載の商品三ないし六を「控訴人商品三ないし六」といい（必要に応じ、商品名（型式）を括弧内に付記する。）、控訴人商品三ないし六をまとめて「控訴人商品」という。
第３　当裁判所の判断
１　事実関係についての控訴人の主張
事実関係についての控訴人の主張は、概ね、次のとおりであると理解することができる。
(1)　控訴人は、その市場調査や海外出張により得た知見に基づき、控訴人商品三ないし六を企画し、控訴人の仕様に基づき、これらの商品の開発・製造を、訴外ジャルインフォテック株式会社（訴外ＪＩＴ）の前身である訴外テスコム株式会社（テスコム。裁判所注）に請負契約で委託した。
（裁判所注：訴外テスコム株式会社は、その後、商号をジャルデータ通信株式会社と変更し、平成８年、日航情報開発株式会社と合併して、商号がジャルインフォテック株式会社となった。判決文中では、同訴外会社を訴外ＪＩＴと表示するが、必要に応じて当該時期の旧商号（「株式会社」は省略。）を括弧内に付記する。）控訴人は、訴外ＪＩＴ（テスコム）に対し、開発費用（金型代、版下、フィルム、検査治具、コンピュータプログラム開発費等）、数千万円を支払った。控訴人商品の金型、基板の版下、コンピュータプログラムの著作権等は、いずれも、控訴人が訴外ＪＩＴ（テスコム及びジャルデータ通信）から買い取っている。訴外ＪＩＴは、外注メーカーとして、控訴人の仕様に基づき、控訴人のために控訴人商品を開発・製造し、控訴人がこれを輸出していたのであるが、控訴人と訴外ＪＩＴ（テスコム）との間には、控訴人商品に関して訴外ＪＩＴが控訴人から開示を受けた営業秘密について秘密保持義務を負うこと、控訴人商品のデザイン・仕様等の変更や航空無線機他社への販売をしてはならないこと等を定めた契約が締結された。
控訴人は、控訴人商品について、訴外ＪＩＴ（テスコム、ジャルデータ通信）の社員であった被控訴人Ｙbに対し、様々な情報や指示（ＶＯＲ、多重無線、手動スイッチ、１４２．９７５Ｍｈｚまでの延長、アルカリバッテリー、ローカライザーの採用等を内容とする商品企画等々。その詳細内容は、訴状添付の「別紙目録(2)」のウに記載されている。）を与えた。
控訴人は、控訴人商品について、米国の訴外マーケット社から大量の受注を受けており、同社から継続的に受注を受ける見込みであった。(2)　訴外ＪＩＴは、被控訴人Ｙb及び同Ｙaに、控訴人商品三ないし六をそっくり真似たコピー品又は類似品である被控訴人商品一、二（ＪＤ－２００、ＪＤ－１００）を開発させた。


被控訴人Ｙa及び同Ｙbは、その後、被控訴人テクノブロードを設立し（その設立登記日は、被控訴人Ｙa及び同Ｙbが訴外ＪＩＴを退職する前の平成１１年６月１６日である。）、訴外ＪＩＴを退職した後、被控訴人テクノブロードのそれぞれ代表取締役及び取締役として、航空無線機の販売事業を行ってきた。被控訴人テクノブロードの設立は、控訴人商品をコピーした被控訴人商品一、二を、控訴人を介することなく、直接訴外マーケット社に販売するためであった。被控訴人テクノブロードは、訴外ＪＩＴから、被控訴人商品一、二の製造・販売を引き継ぎ、同商品を訴外マーケット社に輸出した。そのため、控訴人は、控訴人商品の販路を失い、莫大な損害を蒙った。
(3)　被控訴人テクノブロードが販売する被控訴人商品一、二は、もともと、被控訴人ＧＲＥが訴外ＪＩＴからの製造委託を受けて製造していたものであるが、被控訴人テクノブロードが訴外ＪＩＴから同商品を引き継いだ後は、被控訴人ＧＲＥが被控訴人テクノブロードからの製造委託を受けて製造している。被控訴人商品一、二の製造には、被控訴人Ｙbが被控訴人ＧＲＥに不正に開示した控訴人の営業秘密（控訴人商品三ないし六の回路図、技術資料、見本、製造ノウハウ等。営業秘密の詳細内容は、後記２記載の目録のとおりである。）が使用されている。ＶＯＲの演算式一つとってみても、ブラックボックスになっており、これを利用しなければ、被控訴人商品一、二の製造は不可能である。
２　控訴人の主張する営業秘密
控訴人が営業秘密と主張するものは、訴状添付の「別紙目録(2)」及び控訴人の平成１４年９月１３日付け準備書面添付の「別紙目録(2)訂正」に記載されたところに即して考えると、次のアないしウのとおりであると理解することができる。
ア　訴外マーケット社の社名及び住所
イ　訴外マーケット社が航空無線機の輸入を希望していること。どのような機能で、どのようなデザインで、どのような仕様であるか。いくら位で何台売れるかという営業上の情報。
ウ　控訴人商品三ないし六に関する情報
①　商品三（モデル名：ＡＴＣ７２０ＸＮⅡ）に関して商品企画、製品仕様書、市場調査情報、米国での実際の飛行のテストデータ、販売ルート、売り先（訴外マーケット社）、のれん、どういう航空無線機がヒットするかの情報、仕入れと販売の値段、大量に継続して売れるという情報等。ＶＯＲ、ＶＯＲ信号を受信しコンピュータで計算し、ディスプレーにＶＯＲの磁方位を表示させる特殊プログラム、ＶＯＲ機能、及び多重無線方式、及び両手を離して飛行機を操縦できる手元スイッチ方式の採用。米国にあるヘッドホンメーカーの回路に合わせること。アルカリバッテリーを販売基本ユニットとする。デザイン（控訴人の米国特許）、機構、１４２．９７５ＭＨＺまでの延長。取扱い説明書、操作方法、電気仕様書等。
コンピュータプログラムの資料、回路図、版下、調整手順書（修理マニュアル）、商品マニュアル、生産上の知識、その他技術資料の全て。②　商品四（モデル名：ＡＴＣ７２０ＸＮⅢ（控訴人の原審平成１４年９月１３日付け準備書面添付の目録(１)訂正によればＡＴＣ７６０ＸＮⅢ））に関して商品企画、市場調査情報、製品仕様書、仕入れ値段、販売価格、数量、開発費、形状、機構、色、液晶を後ろからグリーンで照らす方式、手のひらに当たる部分がずり落ちないように製品にギザギザを付ける。バッテリー２本を追加。１２Ｖのシガレットソケットからも電源を取れる。ローカライザー／ＶＯＲ／ＯＢＳ／ＣＤＩを一つの液晶にまとめて表示させる小型航空無線機では世界の業界初の控訴人のアイデア、及びこれがヒットするという情報、これに付随する技術情報、資料及び技術成果。商品五に述べた全情報を含む。
③　商品五（モデル名：ＴＷ－３００－１）に関して
商品企画、開発資料一式、製品仕様書、部品表、飛行機でのテストデータ、回路図、基本回路構成、ブロックダイアグラム、取扱い説明書、生産仕様書、ローカライザー／ＶＯＲ／ＯＢＳ／ＣＤＩの一体表示システム、構想、表示方法、基本回路構成、特殊プログラム。コンピュータープログラムの開発資料全て、例えばルーチン、サブルーチンオブジェクトコード、ソースプログラム。フローチャート、メモリーマップ、ハードウェア、モジュール構成図、解析方法。日立の同一型番のＣＰＵ（Ｉ．Ｃ．）を使用した同等ＣＰＵ回路、及び全体の回路構成。ローカライザー、ＶＯＲ、ＯＢＳ、ＣＤＩの特殊計算方法（演算式）。ローカライザー、ＶＯＲ信号の信号を受信してコンピュータで計算し（これは知られていない特殊計算でブラックボックス）、ＶＯＲとローカライザーの情報及びそれぞれに対するコースのずれをグラフィックに表示するシステム。及びこの一体表示のアイデア。全ての開発生産に関わる技術資料及び成果。
④　商品六（モデル名：ＷＩＮ－１０８）に関して
形、仕様書、機能、販売価格、数量、周波数１４２．９７５ＭＨＺまで延長する控訴人の発案。版下等、控訴人の客先からの品質に関するコメント（テスト情報）。部品を小型化した（チップ部品）ローコストにする控訴人の案。継続して取引ができるという取引上の情報。
３　不正競争防止法違反の主張について
当裁判所は、次のとおり付加するほかは、原判決と同一の理由により、不正競争防止法違反の主張は理由がないものと判断する。


(1)　控訴人は、被控訴人らによる営業秘密の不正取得・使用・開示等（不正競争防止法２条１項４号ないし９号）を主張するが、控訴人が営業秘密として主張する前記２のアないしウに掲記のものは、いずれも、その性質上「営業秘密」たり得ないものであるか（例えば、容易に調査可能な訴外マーケット社の社名や住所、商品自体又はその附属文書等を見たり分析したりすることによって容易に知り得る商品の仕様、機能、構造、操作方法等に関する情報など）、あるいは、本件全証拠を検討しても、不正競争防止法２条４項の「営業秘密」の要件である秘密管理性、有用性及び非公知性の全部を充足するとは認められないものである。控訴人は、被控訴人らとの間に守秘義務契約が存在することを理由に、いわゆる秘密管理性の要件が充たされると主張するかのようであるが、後記のとおり、そもそも、このような守秘義務契約が控訴人と被控訴人らとの間で締結されたとは証拠上認められない上、仮に両者間に何らかの契約が締結されたことがあるとしても、秘密を守る旨の債権的契約から直ちに不正競争防止法上の秘密管理性等の要件が充足されるわけではなく、秘密管理性等の要件を具体的に充足したことについての主張立証はないから、いずれにしても控訴人の主張を採用することはできない。(2)　なお、控訴人は、被控訴人商品一、二は、控訴人商品の回路図、版下、プログラム、その他の控訴人商品に関して作成された技術資料を使用し、同控訴人商品をそっくり真似て作られたコピー品であると主張するが、本件全証拠（とりわけ控訴人が物真似の証拠であるとする甲１６，２２ないし４４。枝番の表示省略）を検討しても、控訴人主張の事実を認めることはできない（商品の仕様、機能、性能、操作方法、形態、表示方式等の同一ないし類似性は、それのみでは、控訴人商品の技術資料が被控訴人商品一、二に使用されていることを推認させるものではない。）。
(3)　また、控訴人は、被控訴人らが控訴人の周知の商品等表示（不正競争防止法２条１項１号）を使用したとも主張する。訴状添付の「別紙目録(1)」（及び平成１４年９月１３日付け準備書面添付の「別紙目録(1)訂正」）記載の「商品三」の外装、箱、バッテリーケース等、控訴人が商品等表示として主張するものの特定が不十分である点はさておいても、証拠上、これらが控訴人の商品等表示として「需要者の間に広く認識されている」（同号）ものと認めることはできない。(4)　以上によれば、不正競争防止法違反に基づく控訴人の損害賠償請求及び差止請求は、理由がない。
４　不法行為の主張について
当裁判所は、次のとおり付加するほかは、原判決と同一の理由により、不法行為の主張は理由がないものと判断する。
(1)　控訴人の主張するところは必ずしも明確ではないが、善解すれば、控訴人は、訴外ＪＩＴが控訴人との間で締結した秘密保持契約を遵守する義務が被控訴人らにもあることを前提に、被控訴人らが、同契約で保護の対象とされた情報を開示・使用した行為をもって、共同不法行為に当たると主張していると解される。(2)　証拠（甲１ないし１４）によれば、控訴人と訴外ＪＩＴ（テスコム、ジャルデータ通信）との間には、昭和６２年（１９８７年）から平成５年（１９９３年）にかけて、次のような書面が取り交わされたことが認められる（〔　〕内は当事者）。
①　１９８７年（昭和６２年）１２月８日付け覚書〔控訴人とテスコムとの
間〕（甲１３）
エアバンドレシーバー「ＷＩＮ－１０８」について、最初の出荷日から３年間に控訴人が５０００台を引き取る予定のため、訴外テスコムは、海外及び国内の一手販売権を控訴人に与えること、控訴人の承諾なくして類似品を他社に販売しないこと等が記載されている。
②　１９８８年（昭和６３年）９月１６日付け「ＶＨＦ航空バンド小型携帯トランシーバー（ＶＯＲ標示機能付き）の製作請負に関する契約書」〔控訴人とテス
コムとの間〕（甲３）
ＶＯＲ表示機能付きＶＨＦ航空バンド小型携帯トランシーバーの製作請負契約であり、控訴人の定めた仕様に基づきテスコムが同商品を製作すること（１条）、販売権は控訴人が有し、テスコムは、変更、類似商品の製造、請負開発、販売を避けること（７条）、両当事者は、この契約の履行にあたり知り得たお互いの業務上の資料又は知識を相手方の承諾なくして第三者に漏洩し又は公表してはならないこと（２４条）等が規定されている。
③　１９８９年（平成元年）６月１９日付け「覚え書き」〔控訴人とテスコム
との間〕（甲６）
テスコムは、控訴人と取引しているＨＡＮＤＹ　ＡＩＲ　ＢＡＮＤトランシーバーに関し、営業活動を行わず、引き合いがあったときは控訴人に連絡し、営業活動を任せること等が記載されている。
④　１９８９年（平成元年）６月２３日付け「ＯＲＤＥＲ」と題する書面〔控
訴人とテスコムとの間〕（甲５）
注文品として、携帯式エアバンドトランシーバーのＰＣボードのＣＰＵに関するフィルム・版下、ＮＣテープ、金型及びピールコート版下並びにＲＴＸ回路に関するフィルム・版下、ＮＣテープ、金型、ピールコート版下（合計代金２０２万円）を記載した部分に続けて、注文品を他社のために使用したり、改造、設計変更をしないこと等を記載した文面がある。
⑤　１９８９年（平成元年）９月１日付け「覚書」〔控訴人とテスコムとの
間〕（甲１）
訴外テスコムは、ＷＩＮ－１０８ＨＡＮＤＹエアバンドトランシーバーについての取引をすべて控訴人を通じて行い、自らを製造元として公表せず、また、顧客からの直接引き合いには応じないこと等が記載されている。⑥　１９８９年（平成元年）１２月１１日付け「開発業務請負契約書」〔控訴
人とテスコムとの間〕（甲９）


テスコムが控訴人の委託を受けて行う開発業務（開発代金９８０万円）につき、開発成果（販売権を含む。）は控訴人の所有とすること（１４条）、テスコムは本件業務及びこれに関連する技術的成果を第三者に公開してはならないこと（１５条）、本件業務に関する仕様書、その他の資料についてはテスコムは特に厳重な取扱いを行い、その保管管理につき控訴人に対し一切の責を負うこと、仕様書その他資料（回路図を含む。）を控訴人以外のために使用しないこと、テスコムが本件業務の遂行によって知り得た控訴人の販売上その他業務上の機密を乙は第三者に漏洩してはならないこと（１６条）、等が規定されている。⑦　１９８９年（平成元年）１２月１１日付け覚書〔控訴人とテスコムとの
間〕（甲１１）
テスコムは控訴人からの依頼を受けたときはＩｎ・Ｄａｓｈエアバンドトランシーバーの量産製作を請け負うという内容のもの。
⑧　１９９０年（平成２年）１月２５日付け「譲渡証書」〔控訴人がジャルデ
ータ通信に宛てたもの〕（甲４）
ジャルデータ通信はＡＴＣ７２０ＸＮⅡのプログラムを控訴人に譲渡するという内容のもの。
⑨　１９９０年（平成２年）５月１日付け「注文書５０１」と題する書面〔控
訴人がジャルデータ通信に宛てたもの〕（甲８）
米国向けのＭＯＣＫ－ＵＰ型用図面を注文する書面。ソフトウエア及び仕様についての指示（ＣＤＩ、ローカライザーを入れる、バッテリケースはニカド、アルカリ電池兼用とする等）が記載されている。
⑩　１９９０年（平成２年）５月２日付け「ＯＲＤＥＲ　ＮＯ．５０２」と題する書面〔控訴人とジャルデータ通信との間〕（甲１４）ＷＩＮ１０８を発注する注文書の中に、開発業務一式４２０万（開発費３２０万、サンプル、金型等１００万）について記載した文面があり、サンプル、金型、版下等は控訴人に所有権が帰属すること及び販売等については従来の覚書どおりとする旨の記載がある。
⑪　１９９０年１２月１８日付け「製作請負契約書」〔控訴人とジャルデータ
通信との間〕（甲１０）
ＩＮ・ＤＡＳＨポータブルエアーバンドトランシーバーの製作請負契約。ジャルデータ通信が控訴人の仕様に基づき製品を製作すること（１条）、一切の販売権は国内、国外とも甲が有し、ジャルデータ通信は本製品を他に製造・販売しないこと（１６条）が規定されている。
⑫　１９９１年（平成３年）３月２０日付け「ＯＲＤＥＲ　ＮＯ．３２０」と題する注文書〔控訴人がジャルデータ通信に宛てたもの〕（甲２）ＶＯＲ付き携帯エアバンドトランシーバーの注文を記載した文章の下に、訴外スポーツマンズ社から引き合いがあっても、取引はすべて控訴人を通して行い、直接取引をしないことを控訴人がジャルデータ通信に要請する文面が記載されている。⑬　１９９１年平成３年３月２８日付け「譲渡証書」〔控訴人とジャルデータ
通信との間〕（甲１２）
インダッシュトランシーバーモデルＴＷ３００－１のプログラムの著作権を控訴人に譲渡する旨を記載した証書。
⑭　１９９３年（平成５年）２月２２日付け「注文書」〔控訴人がジャルデー
タ通信に宛てたもの〕（甲７）
ＡＴＣ７２０ＸＮⅡ　ＨＡＮＤＹ　エアバンドトランシーバー５００台２口の注文の下に、①ないし⑥として、デザイン、仕様等を変更して他社へ航空無線機を開発販売しない、控訴人の販売先とは直接取引せず、すべて控訴人を通して行うこと等が箇条書きされている。
(3)　上記(2)の①ないし⑭の契約等のうち、昭和６３年（１９８８年）９月１６日付けの製作請負契約（上記ア②、甲３）の第２４条及び平成元年（１９８９）年１２月１１日付けの「開発業務請負契約書」（同⑥、甲９）の第１６条に、それぞれ機密保持に関する定めがあること、また、後者の契約書の第１５条には、契約に係る業務に関する仕様書、その他の資料（回路図を含む。）を甲（控訴人）以外に使用しない旨の定めがあることが認められる。しかし、上記各契約の機密保持条項にいう「契約の履行に当たり知り得た甲又は乙の業務上の資料又は知識」が極めて漠然としていることをさておいても、それらの契約当事者は、いずれも訴外ＪＩＴ（テスコム）であるから、同契約に基づいて、訴外ＪＩＴとは別個の法主体である被控訴人らが控訴人に対して秘密保持義務等の義務を負うということはできない。控訴人は、入社時の誓約書、労働基準法、信義則、公序良俗等を列挙した上、不法行為の成立を主張しており（平成１４年７月３１日付け準備書面９頁、平成１５年７月２７日付け準備書面４頁）、条理上の秘密保持義務の成立及びその違反を主張する趣旨とも解されるが、上記契約のような秘密保持の対象となるべき情報を特定しない秘密保持条項に基づいて契約当事者以外の者に秘密保持義務を負わせることは妥当でないと考えられる上、そもそも被控訴人商品が秘密保持義務の対象となる具体的な情報を使用して開発・製造されたという点については、これを認めるに足りる証拠もない。
(4)　以上によれば、被控訴人らに控訴人に対する秘密保持義務の違反があったとの前提に立って、被控訴人らに共同不法行為が成立するとする控訴人の主張は、採用することができない。
５　著作権法違反の主張について
当裁判所は、次のとおり付加するほかは、原判決と同一の理由により、著作権法違反の主張は理由がないものと判断する。
(1)　控訴人が訴外ＪＩＴ（ジャルデータ通信）から、控訴人商品三及び控訴人商品五のソフトウェアプログラムに関する著作権の譲渡を受けた事実は当事者間に争いがない。


平成１４年（行ケ）第１０１号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年５月２８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　決
原　　　　告　　    　セイコーエプソン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　生　田　哲　郎
同　　　　　　　　　　山　田　基　司
同　　　　　　　　　　山　崎　理恵子
同　　　　　　　　　　高　橋　　　淳
同　　　　　　　　　　池　田　博　毅
被　　　　告　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　　末　政　清　滋
同　　　　　　　　　　北　川　清　伸
同　　　　　　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１－７２１２１号事件について平成１４年１月１０日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ダイクロイックプリズムおよびこれを用いた投写型カラー表示装置」（後記訂正により「投写型カラー表示装置」と訂正）とする特許第３１３１８７４号発明（昭和６２年１２月１５日に特許出願した特願昭６２－３１６７１０号の一部につき新たな特許出願，平成１２年１１月２４日設定登録，以下「本件発明」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許につき特許異議の申立てがされ，異議２００１－７２１２１号事件として特許庁に係属し，原告は，平成１３年１２月１８日付け訂正請求書により願書に添付した明細書の特許請求の範囲等の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。
特許庁は，同特許異議の申立てについて審理した上，平成１４年１月１０日，「訂正を認める。特許第３１３１８７４号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年２月２日，原告に送達された。
２　本件訂正後の明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載光源と，該光源から出射された光を３つの色光に分離する色分離系と，該色分離系で分離された前記３つの色光をそれぞれ変調する第１，第２，第３の液晶ライトバルブと，該第１，第２，第３の液晶ライトバルブにより変調された前記３つの色光を合成するダイクロイックプリズムと，該ダイクロイックプリズムにより合成された光を投写する投写レンズとを備える投写型カラー表示装置において，（注，以下「構成要件（Ａ）」という。）
前記色分離系は，前記光源から出射された光を，第１の色光と，第２及び第３の色光とに分離する第１のミラーと，前記第１のミラーによって分離された前記第１の色光を，前記第１の液晶ライトバルブに導く第２のミラーと，前記第１のミラーによって分離された前記第２及び第３の色光を，第２の色光と第３の色光に分離するとともに，前記第２の色光を前記第２の液晶ライトバルブに導く第３のミラーと，前記第３のミラーによって分離された前記第３の色光を，前記第３の液晶ライトバルブに導く第４，第５のミラーと，を備え，（注，以下「構成要件（Ｂ）」という。）
前記ダイクロイックプリズムは，波長選択反射層が略十字状に配置されるように４個の直角プリズムの直角を挟む面がそれぞれ接着剤により貼り合わされてな
り，
第１の前記直角プリズムの直角を挟む２つの面には，それぞれ第１の波長選
択反射層と第２の波長選択反射層が形成され，
第２の前記直角プリズムの直角を挟む２つの面のうち，一方の面には第１の波長選択反射層が形成され，他方の面には波長選択反射層が形成されておらず，第３の前記直角プリズムの直角を挟む２つの面のうち，一方の面には第２の波長選択反射層が形成され，他方の面には波長選択反射層が形成されておらず，第４の前記直角プリズムの直角を挟む２つの面には，波長選択反射層が形成
されておらず，
前記４個の直角プリズムは，前記第１の波長選択反射層と前記第２の波長選択反射層が直交するように，前記波長選択反射層の形成される面と，前記波長選択反射層の形成されない面とが前記接着剤により貼り合わされてなり，前記直角プリズムの直角を挟む面を隣接させて対向する２つの直角プリズム同士の間には，１つの前記波長選択反射層と１つの前記接着層を介在してなり，（注，以下「構成要件（Ｃ）」という。）


前記第１乃至第４の直角プリズムの直角に対する斜面には，それぞれＡＲコートが施されており，（注，以下「構成要件（Ｄ）」という。）かつ，前記ダイクロイックプリズムは，前記第１の液晶ライトバルブにより変調された前記第１の色光を前記接着剤を介さずに前記第２の波長選択反射層に導いて反射し，前記第３の液晶ライトバルブにより変調された前記第３の色光を前記接着剤を介さずに前記第１の波長選択反射層に導いて反射し，前記第２の液晶ライトバルブにより変調された前記第２の色光をそのまま透過するようにして，前記３つの色光を合成するように配置されていることを特徴とする投写型カラー表示装置。（注，以下「構成要件（Ｅ）」という。）
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件発明は，特開昭６２－１３９１号公報（本訴甲３，審判甲４，以下「引用例１」という。）及び英国特許第７５４５９０号公報（本訴甲４，審判甲１，以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」，「引用発明２」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は，本件発明と引用発明１との相違点１についての判断を誤り（取消事由１），また，同相違点４についての判断を誤った（取消事由２）ものであり，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
(1)本件決定は，本件発明と引用発明１との相違点１として，「本件発明１（注，本件発明）の色分離系は，『前記光源から出射された光を，第１の色光と，第２及び第３の色光とに分離する第１のミラーと，前記第１のミラーによって分離された前記第１の色光を，前記第１の液晶ライトバルブに導く第２のミラーと，前記第１のミラーによって分離された前記第２及び第３の色光を，第２の色光と第３の色光に分離するとともに，前記第２の色光を前記第２の液晶ライトバルブに導く第３のミラーと，前記第３のミラーによって分離された前記第３の色光を，前記第３の液晶ライトバルブに導く第４，第５のミラーと，を備え』ているのに対し，引用発明１では，第１のキューブプリズム５２とミラー５３により構成されており，そのような構成を備えていない点」（決定謄本９頁「相違点１」）を認定し，同相違点について，「光源からの光を３つの色光に分離するのに，第１，第２の波長選択反射層を有するミラーで順次各色光に分離することは，従来周知（特開昭６０－１７９７２３号公報〔注，甲５，以下「甲５公報」という。〕，特開昭６２－３０２１５号公報〔注，甲６，以下「甲６公報」という。〕，特開昭６２－１３３４２４号公報〔注，甲７，以下「甲７公報」という。〕参照）であり，全反射ミラーを適宜組み合わせて，引用発明１の色分離系に替え，本件発明１の色分離系とすることは，当業者にとって容易である」（同１０頁「相違点１について」）と判断したが，誤りである。
(2)仮に，「光源からの光を３つの色光に分離するのに，第１，第２の波長選択反射層を有するミラーで順次各色光に分離すること」という抽象的な形態が周知であったとしても，そのことから直ちに，本件発明におけるミラー配置とすることが当業者にとって容易であることにはならない。本件決定が周知技術として挙げる甲５～７公報記載の各技術におけるミラー配置は，本件発明におけるミラー配置とは，全く異なる。
まず，甲５公報の第３図記載の装置は，色分離系にも色合成系にも各２枚のダイクロイックミラーを用い，かつ，合わせて４枚の反射ミラーを用いるものである。色合成系にダイクロイックプリズムを用い，色分離系にはダイクロイックミラーを用い，かつ，反射ミラーを３枚用いる本件発明の装置とは構成が全く異なる。
次に，甲６公報の第５図記載の装置は，同第１図記載の装置を平面配置したものであって，色分離系にも色合成系にもクロスしたダイクロイックミラーを２枚用いるものであり，かつ，４枚の反射ミラーを用いるものであり，やはり，本件発明の装置とは構成が全く異なる。
さらに，甲７公報の第２図記載の装置は，色分離系にも，色合成系にも各２枚のダイクロイックミラーを用い，かつ，反射ミラーを各１枚用いるものである。したがって，これも本件発明の装置とは構成が全く異なる。(3)各ミラーの配置は，光源からの光を，単に各色光に分離できればよいというものではなく，各色の経路の長さや，経路上における接着剤等の異物の存在などが装置の性能に大きく影響するため，その構成は極めて重要である。例えば，甲６公報の第５図記載の装置の場合，経路の長さは，緑１に対し，赤及び青は３（赤：緑：青＝３：１：３）となり，赤と青の減衰が激しくなる。また，同第１～４図記載の装置は，２階建て方式と呼ばれる方法を採用し，各色の経路の距離は等しくなるが，すべての経路が長くなるため，全体が暗くなる。これに対し，本件発明の装置は，赤：緑：青＝４：２：２とすることができ，ハロゲンランプのように赤色の光量が多いものを光源とする場合のバランスがよい（赤の経路が長く，赤の減衰が大きい）という特徴がある。さらに，ダイクロイックプリズムを１個用い，その置き方を工夫することで，光の接着剤部分の通過を減らし，信頼性の向上を目指している。このように，ミラーをいかに組み合わせるかは，装置の性能を左右する重要な事項であり，当業者が適宜組み合わせて容易に構成し得るという性質のものではない。
(4)本件発明は，ミラーの組合せ方を具体的に記載し，これにより所定の効果（ダイクロイックミラーを色分離系として用いつつ，プリズムを張り合わせる接着剤の通過を減らし，かつ，各色の調子を合わせる等の効果）を得ようとするものであるにもかかわらず，本件決定は，その抽象的な上位概念である「第１，第２の波長選択反射層を有するミラーで順次各色光に分離する」装置が周知であることを理由に，当業者が本件発明の構成を容易推考できると判断した点において，誤りである。
なお，特開昭６２－２５７１２３号公報（乙１，以下「乙１公報」という。）は，新たな引用例であるから，これに基づく主張は許されない。
２　取消事由２（相違点４についての判断の誤り）


(1)本件決定は，本件発明と引用発明１との相違点４として，「本件発明１のダイクロイックプリズムは，『前記第１の液晶ライトバルブにより変調された前記第１の色光を前記接着剤を介さずに前記第２の波長選択反射層に導いて反射し，前記第３の液晶ライトバルブにより変調された前記第３の色光を前記接着剤を介さずに前記第１の波長選択反射層に導いて反射し，前記第２の液晶ライトバルブにより変調された前記第２の色光をそのまま透過するようにして，前記３つの色光を合成するように配置されている』のに対し，引用発明１では，上記記載事項ウ．，及び図３（ｂ）に示されたダイクロイックプリズムの構成により，接着剤を挟んで同種の波長選択反射層が２層あるので，第１，第３の色光は，それぞれ同種の波長選択反射層で直接反射されるものと，接着剤を介して反射されるものとがある点」（決定謄本１０頁「相違点４」）を認定し，同相違点について，「３つの色光を合成して投写レンズの方へ出射しようとすると，第１，第３の色光を，接着剤を介さずに波長選択反射層で反射するか，接着剤を介して波長選択反射層で反射するか，あるいは第１（第３）の色光を，接着剤を介さずに波長選択反射層で反射し，第３（第１）の色光を接着剤を介して波長選択反射層で反射するか，の４通りの配置が取り得る。第２の色光については，いずれの場合もそのまま透過する。いずれの配置とするかは，当業者が必要に応じて選択しうる設計事項である」（同１１頁「相違点４について」）と判断したが，誤りである。
(2)本件発明は，従来技術の問題点として，「ダイクロイックプリズムに入射した光が波長選択反射層で直接反射する光と，貼り合わせに用いる接着剤を通過してから波長選択反射層で反射する光とがあり，屈折率のちがいから，色が変わったり，投写光学系の場合にはレンズを用いるのでピントのズレや重なりが生じる」（本件明細書〔甲２，ただし，本件訂正により訂正。以下同じ。〕段落【０００３】【発明が解決しようとする課題】）という点を指摘した上で，ダイクロイックプリズムの構造を構成要件（Ｃ）のようなものとし，かつ，そのダイクロイックプリズムを構成要件（Ｅ）のように配置することにより「ダイクロイックプリズムに入射した光を波長選択反射層で直接反射させ，変色やピントのズレの生じない，色合成のためのダイクロイックプリズムを提供する」（段落【０００４】）ものである。構成要件（Ｃ）のようなダイクロイックプリズムを用いた場合，前記４通りの配置を取り得るのに対し，ダイクロイックプリズムに入射した光を波長選択反射層で直接反射させ，変色やピントのずれの生じない，色合成のためのダイクロイックプリズムを提供することができるのは，構成要件（Ｅ）のような構成を採用する場合しかない。すなわち，本件発明は，構成要件（Ｃ）のような構造を有するダイクロイックプリズムを用いた投写型カラー表示装置において，ダイクロイックプリズムの配置を構成要件（Ｅ）のように限定することによって，入射した光が接着剤を通過せず波長選択反射層で直接反射させる構成とすることができ，これにより顕著な効果が得られることを見いだしたものである。数値，形状，配列，材料の変更又は限定の発明において，その変更又は限定により顕著な効果を奏する場合には，進歩性が認められる。したがって，ダイクロイックプリズムの配置が，当業者が必要に応じて選択し得る設計事項であるとした本件決定の判断は誤りである。(3)引用例２（甲４）においては，本件発明の目的及び効果は全く意識されておらず，これを解決するための手段も何ら記載されていない。引用例２には，構成要件（Ｃ）のような構造を有するダイクロイックプリズムの製造方法については記載されているが，構成要件（Ｅ）のように配置すること及びその効果については記載されていない。そもそも引用例２は，ダイクロイックプリズムの製造方法についての発明であり，その目的とするところは，歪みのないプリズムの製造方法を提示する点にあり，これにより製造されたプリズムを用いた投射型カラー表示装置に関する記載はなく，これをどのように使用するかについては考慮していない。すなわち，引用例２には，ダイクロイックプリズムに入射する光が接着剤の層を通過するかしないかという発想はなく，この観点からの記載はない。色合成のために可能な構成は，２通りのＡ型ダイクロイックプリズムと，これと鏡像関係にある２通りのＢ型ダイクロイックプリズムの４通りがあり，本件発明の配置とする場合には，まず，プリズムをＡ型プリズムとして作成した上で，更にその配置を正しく選択する必要があるが，引用例２のプリズムがＡ型プリズムかＢ型プリズムかは不明である。したがって，引用発明２を引用発明１に適用しても，本件発明とならないことはもちろん，本件発明は，引用発明１，２に基づいて当業者が容易に発明できたものということはできない。
第４　被告の反論
本件決定の判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)原告は，周知例と本件発明の色分離系のミラー配置が全く異なると主張するが，本件決定は，上記構成の異なることは認めており，相違点として認定している。光源から出射された光を３色光に分離するには，光を２回分離する必要があり，２枚のダイクロイックミラーを用いることは，当然のことであり，本件発明，周知例ともそのような構成になっている。反射ミラーの配置は異なるものの，反射ミラーの具体的配置は，光源の位置，３色光をそれぞれ入射させる液晶パネルの配置等によって決定されるもので，設計上の問題であり，当業者にとって容易である。また，原告は，本件発明の色分離系の具体的構成として，３枚の反射ミラーを用いる点が周知技術と異なるとも主張するが，本件決定が周知例として挙げた甲５公報の第３図に示された色分離系は，２枚のダイクロイックーミラーと３枚の反射ミラーで構成されており，本件発明の色分離系の構成と同様であり，他の周知例である乙１公報にも，本件発明と同様の配置の色分離系が記載されている。(2)原告は，赤，緑，青の各色の経路の距離に関して主張しているが，本件発明の構成に基づかない主張であり，失当である。なお，周知例のものも，各色の経路の長さについては，いろいろな場合のものが記載されており，特に乙１公報記載のものには，本件発明と同様のミラー配置の色分離系が示されているので，本件発明のようにミラーを配置することは，当業者にとって容易である。(3)原告は，光経路上における接着剤等の異物の存在の影響，接着剤の通過を減らすことによる効果を主張しているが，接着剤については，本件発明の色分離系の構成に基づかない主張であり，失当である。


２　取消事由２（相違点４についての判断の誤り）について(1)引用例２の図１～６も参照すれば，本件発明と同様の構成のダイクロイックプリズムも記載されていることは明らかである。原告は，ダイクロイックプリズムの４通りの配置について，接着剤の層を通過することの影響に関する発想がなければ，適切なものを選択するという発想も得られないと主張するが，失当である。引用例２のものにおいても，接着剤を介さずに，第１，第２の波長選択層に相当する被膜Ｇ，Ｒ（順不同）で直接反射される直角プリズムＡから入射すると記載されている。色分離と色合成の相違はあるにしても，引用例２のダイクロイックプリズムを本件発明に適用しようとすれば，Ｇ，Ｒの色光を被膜Ｇ，Ｒで直接反射させ，直角プリズムＡから合成光が出射するように，本件発明と同様に配置するのが普通である。各色のバランスをチェックすることは，当業者であれば当然に行うべきことであり，４角形のダイクロイックプリズムは，配置の仕方が４通りしかないのであるから，本件発明の配置を選択することは，技術の具体的適用に伴う設計上の問題であり，当業者が必要に応じて選択し得る事項である。(2)原告は，本件発明の顕著な効果を主張するが，全く同じ構成のダイクロイックプリズムが，引用例２に記載されており，その配置の仕方は設計事項であるので，原告主張の効果は，引用例２記載のダイクロイックプリズムが有する効果にすぎない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)原告は，本件決定が周知技術として引用する甲５～７公報のミラー配置は，本件発明におけるミラー配置とは，全く異なるから，「光源からの光を３つの色光に分離するのに，第１，第２の波長選択反射層を有するミラーで順次各色光に分離すること」という抽象的な形態が周知であったとしても，そのことから直ちに，本件発明におけるミラー配置とすることが当業者にとって容易であることにはならず，また，各ミラーの配置は，単に各色光に分離できればよいというものではなく，各色の経路の長さや，経路上における接着剤等の異物の存在などが装置の性能に大きく影響し，本件発明の装置は，赤：緑：青＝４：２：２とすることができ，ハロゲンランプのように赤色の光量が多いものを光源とする場合のバランスがよい（赤の経路が長く，赤の減衰が大きい）という特徴があり，さらに，ダイクロイックプリズムを１個用い，その置き方を工夫することで，光の接着剤部分の通過を減らし，信頼性の向上を目指していると主張するので検討する。(2)本件明細書（甲２）には，「従来のダイクロイックプリズムは，図４のように直角を挟む２つの面にそれぞれ第１の波長選択反射層と第２の波長選択反射層を持つ直角プリズムを４個貼り合わせたものや，図５のように直角を挟む２つの面のうち１つの面に第１の波長選択反射層を持つ直角プリズム２個と，同様に第２の波長選択反射層を持つ直角プリズム２個を交互になるように貼り合わせたものがあった。しかし，前述の技術では，前者は波長選択反射層を形成する蒸着面が８面であり，製造コストが高くつく。また後者では，ダイクロイックプリズムに入射した光が波長選択反射層で直接反射する光と，貼り合わせに用いる接着剤を通過してから波長選択反射層で反射する光とがあり，屈折率のちがいから，色が変わったり，投写光学系の場合にはレンズを用いるのでピントのズレや重なりが生じる。そこで本発明は，このような問題点を解決するもので，その目的とするところは，波長選択反射層は４面で，コストを低くし，かつダイクロイックプリズムに入射した光を波長選択反射層で直接反射させ，変色やピントのズレの生じない，色合成のためのダイクロイックプリズムを用いた投写型カラー表示装置を提供するところにある」（（段落【０００２】～【０００４】），「図３は，本発明の投写型カラー表示装置の一実施例の構成図である。ハロゲンランプ等の白色光の投写光源７から出射する光束をリフレクタ８及び集光レンズ９により集光し，熱線カッ卜フィルター１０（注，「１１」とあるのは誤記と認める。）により赤外域の熱線をカッ卜し，可視光のみが色分離系に入射する。集光系には楕円リフレクタやパラポラリフレクタを用いて集光してもかまわない。色分離系においては，青色反射ダイクロイックミラー１１により青色光（おおむね５００〔ｎｍ〕以下の波長成分）を反射し，次に緑色反射ダイクロイックミラー１２で緑色光（おおむね５００〔ｎｍ〕から５９０〔ｎｍ〕の波長成分）を反射し，透過光から赤色光（おおむね５９０〔ｎｍ〕以上の波長成分）として色分離を行なう。その後反射ミラー１３で方向を変え，それぞれの色の画像変調用の液晶ライトバルブに入射する」（段落【００１１】～【００１３】），「以上述べたように本発明によれば，波長選択反射層の形成面が４面ですむため非常に製造コストが安くなる上に，色の違いやピントのズレといった問題を解決し，特に投写光学系において高画質な画像表示を可能とするといった効果を有する。また本発明は，カラー表示装置の分野において優れた色分離，色合成の特性を得られる点で特に有効である」（段落【００２０】，【００２１】）との記載があり，これらの記載によれば，本件発明は，投写型カラー表示装置の色合成に用いるダイクロイックプリズムを改良したものであって，波長選択反射層を形成する蒸着面を４面と少なくし，光が貼り合わせに用いる接着剤を通過せずに波長選択反射層で反射するダイクロイックプリズムとすることによって，製造コストを低くし，かつ，変色やピントのズレの生じないという作用効果を奏するものであり，また，その結果，カラー表示装置において優れた色分離，色合成の特性を得られるものと認められる。


(3)本件明細書の特許請求の範囲の記載には，第３の色光が赤色光であるとの記載はなく，また，本件明細書の上記記載によれば，本件発明は，投写型カラー表示装置の色合成に用いるダイクロイックプリズムの改良に関するものであり，色分離系については，青色反射ダイクロイックミラー１１により青色光を反射し，次に，緑色反射ダイクロイックミラー１２で緑色光を反射し，透過光から赤色光として色分離を行うこと，その後，反射ミラー１３で方向を変え，それぞれの色の画像変調用の液晶ライトバルブに入射することが記載され，また，ハロゲンランプについては，「ハロゲンランプ等の白色光の投写光源」と記載され，白色光源の単なる例示があるが，赤色の光量が多いことや，赤色の経路を長くしてバランスを調整することに関する記載はない。さらに，光の接着剤部分の通過に関しては，ダイクロイックプリズムの改良で解決することが記載されているが，ミラーの配置により解決することは記載されていない。したがって，ミラーの配置が，各色の経路の長さや，経路上における接着剤等の異物の存在などが装置の性能に大きく影響するとの原告の主張は，本件明細書の記載に基づかないものというほかなく，かえって，本件明細書の「反射ミラー１３で方向を変え，それぞれの色の画像変調用の液晶ライトバルブに入射する」（段落【００１３】）との記載によれば，本件発明において，適宜配置された画像変調用の液晶ライトバルブに入射させるには，ミラーの配置を適宜決定すればよいものと解される。そうすると，本件決定の「全反射ミラーを適宜組み合わせ」ることは容易である旨の上記判断は相当と認められ，また，本件発明の色分離系のミラー構成は，乙１公報の第６図に開示されているように，本件特許出願当時において周知の構成と認められるから，「引用発明１の色分離系に替え，本件発明１の色分離系とすることは，当業者にとって容易である」（決定謄本１０頁「相違点１について」）とした判断も相当である。原告は，乙１公報は，新たな引用例であるから，これに基づく主張は許されないと主張するが，乙１公報は，本件発明の色分離系のミラー構成が本件特許出願当時において周知の構成であることを裏付けるための証拠であり，新たな引用例ではないから，上記主張は採用することができない。
(4)以上検討したところによれば，原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（相違点４についての判断の誤り）について(1)原告は，本件発明は，構成要件（Ｃ）の構造のダイクロイックプリズムを用いた投写型カラー表示装置において，ダイクロイックプリズムを構成要件（Ｅ）のように配置することによって，入射光が接着剤を通過せず波長選択反射層で直接反射するので顕著な効果が得られるが，引用例２には，構成要件（Ｅ）のように配置することやその効果，投射型カラー表示装置に関する記載はないから，ダイクロイックプリズムに入射する光が接着剤の層を通過するかしないかという発想はなく，相違点４について，本件発明のダイクロイックプリズムの配置が設計事項であるとした本件決定の判断は誤りであると主張する。


主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告Ａに対し５００万円，同Ｂに対し５００万円，及びそれぞれに対する平成１２年６月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らの次男であるＣ（昭和△△年△月△日生）及びその友人が乗車していた普通乗用自動車の衝突事故について，Ｃが同事故の際運転していなかったにもかかわらず，被告所属の警察官ら（以下「本件警察官ら」という。）が，捜査機関として期待される昀低限の捜査を尽くさないまま，Ｃを被疑者とする業務上過失致傷被疑事件を検察官に送致したり，Ｃが運転していた旨断言したりし，これにより原告らの名誉感情を著しく傷つけたなどとして，国家賠償法１条に基づき，慰謝料等の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　Ｃ及びＤは，平成９年６月９日午前３時５０分ころ，両名のうちのいずれかが運転する普通乗用自動車（以下「本件車両」という。）に乗車していたところ，栃木県下都賀郡ａ町大字ｂｃ番地ｄ付近の道路において，本件車両がその右前輪を中央分離帯の縁石に　　　衝突させ，左前方の路外に逸脱し，電柱支柱ワイヤ，鉄製看板支柱，鉄筋コンクリート製電柱及び廃車された自動車に次々に衝突した（以下「本件事故」という。）。
(2)　本件事故により，Ｃは脳挫傷を負って死亡し，Ｄは，頭部打撲等の傷害を負った。
(3)　栃木警察署の司法警察員は，平成１０年１月１２日，宇都宮地方検察庁栃木支部の検察官に対し，Ｃを被疑者とする，本件事故に係る業務上過失傷害・道路交通法違反被疑事件を送致した（以下「本件送致」という。甲１）。本件送致における犯罪事実の要旨は，Ｃが，本件車両を，血液１ミリリットル中に２．０ミリグラムのアルコールを保有する酒気帯びの状態で運転し，その際，時速約１２０キロメートルで疾走させ，ハンドル操作を誤るなどしたことにより本件事故を惹起し，Ｄに対し上記傷害を負わせたというものであった。
２　争点及び当事者の主張
本件の主たる争点は，本件警察官らの不法行為の成否であり，これを前提に原告らの損害額が問題となる。
（原告らの主張）
(1)　本件警察官らは，本件事故の現場の実況見分，指紋等の採取，Ｃの死体の司法解剖，第一発見者等の取調べ，Ｄの受傷状況の調査など，捜査機関として合理的に期待される通常の捜査を尽くしておらず，かつ，Ｃを運転者と認めるべき証拠はなく，むしろ現場の状況などからすれば，Ｃが運転者でなかったことは明らかであったにもかかわらず，Ｃを被疑者とする本件送致を行った。
(2)　また，本件警察官らの一員であるＥは，上記のとおり通常期待される捜査が尽くされていなかったにもかかわらず，平成９年１０月１５日，説明を求める原告Ａに対し，「Ｃさんは，電柱に当たり運転席より飛び出し廃車まで飛んでいった。だから，Ｃさんが運転手です。」，「事故というものはいつ発生するか分からない。だから，お宅の子供が運転なのです。」などと申し向け，同月１７日には，原告Ｂから「何の検証もしないで，よく家の子が運転者と分かりますね。」と問い詰められて，「今までの２０年の経験からみても，Ｃ君が運転していました。」などと申し向けて，Ｃが本件車両の運転者であった旨断言した（以下「本件各発言」という。）。
(3)　本件送致や本件各発言は，原告らの名誉感情等を侵害する違法な行為であり，これらにより原告らは，本件事故の犯人であるとの濡れ衣を着せられたＣを不憫に思い悲嘆の念を抱くとともに，犯人の親とされたことによる堪えがたい屈辱感を味わうなど，大きな精神的苦痛を受けた。これに対する慰謝料額は，原告ら各自につき５００万円が相当である。
（被告の主張）
栃木県警察の警察官らは，本件事故に関して，現場検証，血液・毛髪の鑑定，参考人取調べ等，十分な捜査を行った上で，合理的根拠に基づいてＣを運転者と認定したものであり，本件送致に何ら違法はない。また，本件各発言はない。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（甲１ないし６，８，９，１１，２４，２５，２７，２８，３５，３９ないし４４，４９，５１，５３ないし５７，７０，７５，７６，７８の１及び２，甲９３，９６ないし９８，乙１，２，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)　本件警察官らは，平成９年６月９日午前３時５１分の通報に基づいて本件事故の現場（その地点は，当時のＤの自宅まで約１０．２キロメートルの地点であった。）に急行し，同日午前４時３０分ころ実施したのをはじめ，数回にわたり，本件車両の内部や衝突箇所等についての実況見分を行った。なお，同日午前４時３０分ころの実況見分時，天候は雨であり，歩行には傘が必要であり，本件車両の内部にも雨がさしこんでいた。
上記実況見分の結果は次のとおりである。
本件車両が，道路外に，前部，右側面等を大破させた状態で停止しており，本件車両が通行していたと思われる道路の中央分離帯縁石に衝突擦過痕があり，そこから進行方向左側前方に向かって緩い弓なりのタイヤ痕があり，同タイヤ痕の延長上の路外に，折損等された電柱支柱ワイヤー，鉄製看板支柱，鉄筋コンクリート製電柱及び廃車（以下「本件廃車」という。）があった（それぞれの具体的な位置関係は別紙１及び２表示のとおりであった。なお，別紙１の上端から別紙２の下端につながるものである。）。Ｃ及びＤは既に救急車で搬送されていた。