15２２９頁５行目の次に改行して，次のとおり付加する。「　第１審原告Ｈが保険期間を昭和６３年３月２５日から昭和８３年３月２５日として昭和６３年３月２５日に申込みをした「火災保険契約申込書」（乙Ｃ４）には，「地震保険は申し込みません」と記載された「地震保険ご確認欄」に同原告の印影が押捺されている上，地震保険の「保険金額」，「保険料」欄は，いずれも空欄となっている。」
16２３０頁１１行目の次に改行して，次のとおり付加する。「　第１審原告Ｊが保険期間を平成５年３月２８日から平成８年３月２８日として平成５年３月２４日に申込みをした「火災保険契約更改申込書」（乙Ｊ３）には，「地震保険は申し込みません」と記載された「地震保険ご確認欄」に同原告の印影が押捺されている上，地震保険の「保険金額」，「保険料」欄は，いずれも空欄となっている。」
17２３３頁８行目の次に改行して，次のとおり付加する。「　この点につき，第１審原告らは，上記第２，２，(5)及び(6)のとおり主張し，第１審被告保険会社は，上記第２，５，(4)，イ，(ウ)のとおり主張する。第１審原告らは火災保険契約の申込みは有効であることを前提としているのであるから，上記火災保険契約の申込みに使用された印影は，第１審原告らの真正な印影であるというべきであり，第１審原告らの地震保険確認欄の印影は，上記火災保険契約の申込みに使用された印影と同一であること（乙Ｋ１ないし３〔Ａ，暁星〕，乙Ａ１〔Ｂ〕，乙Ｃ１〔Ｃ〕，乙Ｌ２〔Ｇ〕，乙Ｅ７〔Ｈ〕，乙Ｃ４〔Ｈ〕，乙Ｊ３〔Ｊ〕）に照らせば，上記地震保険確認欄の印影は，第１審原告らの真正な印影であるということができるところ，上記地震保険確認欄には「地震保険は申し込みま
せん」と記載されているか
ら，第１審原告らは地震保険不付帯の意思表示をしたものと推定でき，この推定を覆すに足りる特段の反証はない。そして，上記地震保険確認欄には「地震保険は申し込みません」と記載されていること，地震保険の「保険金額」，「保険料」欄はいずれも空欄であることにかんがみると，地震保険契約が成立していないことが容易に理解できるから，第１審原告らの上記主張は理由がない。また，第１審原告らは，上記第２，２，(3)のとおり主張し，第１審被告保険会社は，上記第２，５，(3)，ウのとおり主張する。契約を締結するか否かは，当事者の自己責任に属することではあるが，契約の当事者又は当事者となろうとする者は，信義誠実の原則に従って行為すべき義務を負担し，その結果として，相互に相手方の人格及び財貨を害しないように適切な考慮を払うべき義務（保護義務）を負っているところ，このような義務を根拠として，契約当事者等は，説明義務ないし情報提供義務を負っていると解すべきである。そうすると，説明義務違反ないし情報提供義務違反による損害賠償責任があるというためには，それを怠ったことにより，相手方の自己決定権を侵害し，そのため，相手方の人格又は財貨が具体的危険にさらされることを要すると解すべきであって，単に説明義務ないし情報提供義務に違反したというだけでは足りないことになる。すなわち，ワラントや変額保険を例にとれば，それらは，一般消費者にはなじみのない商品であり，上記取引への参加は財貨喪失の具体的危険を伴うものであるから，上記取引の勧誘に当たって，そのような説明を怠り，取引に参加させたことが相手方の自己決定権を侵害し，説明義務違反と評価されることになるのである。したがって，第１審原告らが地震保険に加入しなかったことについて，第１審被告保険会社において地震保険に関する説明義務違反ないし情報提供義務違反があり，第１審原告らの自己決定権が侵害され，そのことが損害賠償責任に直結するためには，①地震保険が一般に知られておらず，②第１審被告保険会社がその説明を怠り，③そのことにより，第１審原告らが地震保険に加入せず，④そのため，第１審原告らの人格又は財貨が具体的危険にさらされたことを要するといわなければならない。そこで，本件につき，上記要件を検討すると，まず，①については，地震保険確認欄を創設し，原則付帯方式を採用した趣旨は，それ以前は火災保険に加入していれば地震火災による損害にも保険金が支払われると誤解されることがかなりあったことから，この誤解を防止するために設けられたものであると認められ，これによれば，少なくとも上記方式を採用した以前は地震保険は一般に知られていなかったものと認められるが，その後は，火災保険契約申込書等に地震保険確認欄があることからすれば，火災保険の申込者にとって，同書類の記載から地震保険の存在は容易に認識し得るものというべきである。次に，②については，第１審原告らが，「地震保険は申し込みません」と記載されている上記地震保険確認欄に，火災保険契約の申込みに使用した印影と同一の印影を押印していることにかんがみると，第１審被告保険会社が第１審原告らに対し地震保険の説明を全くしなかったということは，一般的に推認し難く，むしろ，第１審被告保険会社が第１審原告らに対し地震保険の説明をしたと推認する方が相当である。また，③については，弁論の全趣旨によれば，地震保険の保険料は高いこと，地震保険は支払われる保険金に上限があることが認められるところ，これらに本件地震のような巨大地震が起こることは滅多にあることではないと思うのが通常人の認識であると考えられることを合わせ考慮すると，第１審原告らが地震保険に関して十分な説明を受けていたとしても，その各々が，地震保険に加入していたであろう，という蓋然性が高いとは認められない。第１審原告らの陳述書には，地震保険に関する説明を受けていれば地震保険を締結していたはずである旨の記載があるが，いずれも採用することはできない。そうすると，その余の点を判断するまでもなく，第１審原告らが地震保険に加入しなかったことについて，第１審被告保険会社において損害賠償責任に直結するような意味での地震保険に関する説明義務違反ないし情報提供義務違反があり，第１審原告らの自己決定権が侵害されたということはできないから，第１審原告らの上記主張は理由がない。」
第５　結論
よって，第１審原告ら及び第１審被告らの各控訴はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，第１審原告らの当審における予備的請求はいずれも理由がないから，これらをいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１１民事部
裁判長裁判官      見　　満　　正　　治
裁判官      辻　　本　　利　　雄
裁判官      一　　谷　　好　　文


平成９年（行ケ）第３０２号審決取消請求事件
判        決
原      告                アプライド・リサーチ・システムズ・エイアールエス・ホールディング・ナムローゼ・フェンノートシャップ代表    者                【Ａ】訴訟代理人弁護士          鈴    木          修
木    村耕    太郎
弁理士          【Ｂ】
訴訟復代理人弁護士        深    井    俊    至被      告                特許庁長官【Ｃ】
指定代理人                【Ｄ】
【Ｅ】
【Ｆ】
【Ｇ】
主        文
特許庁が平成７年審判第１４４７５号事件について平成９年５月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
インテグレーテッド・ジェネティックス・インコーポレーテッドは、１９８３年１１月２日米国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、昭和５９年１０月３１日にした特許出願（昭和５９年特許願第５０４２３２号）の一部を分割して、平成５年６月３０日発明の名称を「ヘテロポリマー系蛋白質」として特許出願したところ（平成５年特許願第１６２６２０号）、平成７年３月２８日拒絶査定があったので、同年７月３日審判請求をし、平成７年審判第１４４７５号事件として審理された。同社は１９９５年（平成７年）９月１６日、上記出願に関する特許を受ける権利を原告に譲渡し、同年１０月３日特許庁に名義変更届が出されたところ、平成９年５月３０日、出訴期間９０日が付加された上「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年８月４日原告に送達された。２本願発明の特許請求の範囲の記載（平成７年７月２０日付け手続補正書記載の特許請求の範囲第１項の記載）
ｈＣＧおよびＬＨからなる群から選択される組換えヒトタンパク質ホルモンであって、その製造に用いられる可能性がある宿主細胞由来以外の他のヒトタンパク質を含まず、他のホルモンを含まず、翻訳後に修飾されており、そして生物学的に活性である、上記組換えヒトタンパク質ホルモン。
３審決の理由の要点
(1)本願発明の特許請求の範囲第１項の記載は前項のとおりである。ところで、上記特許請求の範囲に係る「組換えヒトタンパク質ホルモン」は化学物質であり、化学構造によって特定される化合物であることから、上記特許請求の範囲に記載された、「その製造に用いられる可能性がある宿主細胞由来以外の他のヒトタンパク質を含まず、他のホルモンを含まず、」という事項は、化学物質として当然のことであり、上記「組換えヒトタンパク質ホルモン」の化学構造に何ら影響を与えるものではないので、本願発明の「組換えヒトタンパク質ホルモン」の必須の構成とは認められない。
してみると、本願発明の要旨とするところは、「ｈＣＧおよびＬＨからなる群から選択される組換えヒトタンパク質ホルモンであって、翻訳後に修飾されており、そして生物学的に活性である、上記組換えヒトタンパク質ホルモン。」にあるものと解される。
(2)引用例
これに対し、本件特許出願の審査における拒絶の理由に引用した本件出願前外国において頒布されたことが明らかな、Ｅｎｄｏ．ｖｏ１８８（１９７１）ｐ，１０４５－１０５３（引用例１）又は、Ｅｎｄｏ．ｖｏ１９４（１９７４）ｐ，１６０１－１６０６（引用例２）には、オルガノ社により市販されているヒト由来の粗ＨＣＧを参考文献に挙げ、その文献に記載された方法により更に精製したこと、及び、この精製されたＨＣＧの生物的活性は、約12,000ＩＵ／mgであることが記載されている。
引用例２には、引用例１と同じ方法で精製されたＨＣＧを更にSePhadexG-100のカラムクロマトグラフィーにかけた結果、１本だけの鋭いピークが観察されたことが記載されており、この結果は、上記精製されたＨＣＧは単離精製されたといえるのに充分な程度に精製されたことを示しているものが記載されていると認められる。
なお、この精製方法に関する参考文献として、引用例１においては１つ、引用例２においては２つの参考文献が引用され、そこには、前記市販されている粗ＨＣＧを硫安、アルコール等による分別沈殿、イオン交換クロマトグラフィー、ゲル濾過の順で精製して精製されたＨＣＧが得られたことが記載されている。以上のように、引用例１又は２に記載の、分別沈殿、イオン交換クロマトグラフィー、ゲル濾過を用いて得られた、精製されたＨＣＧ（天然精製ＨＣＧ）は、化学物質として把握されるに充分な状態まで精製されていたものと認められる。
(3)対比、審決の判断


そこで、本願発明に係る、化学物質である組換えヒトタンパク質ホルモンｈＣＧと、引用例１又は２に記載の、化学物質である天然精製ＨＣＧを比較する。本願発明における化学物質であるヒトｈＣＧの特定としての、①翻訳後に修飾されており、②生物学的に活性であり、③組換えタンパク質である、という要件について、それぞれ、天然精製ＨＣＧと比較検討すると、要件①に関しては、本願発明において具体的には、タンパク質に翻訳された後、糖鎖が付与され糖タンパク質になることを意味しており、他方、天然精製ＨＣＧもヒトの体内の細胞中でタンパク質が翻訳された後に糖鎖が付与されている糖タンパク質である。また、要件②についても、天然精製ＨＣＧにも当然ホルモン活性がある。さらに、要件③については、本願発明において宿主細胞としてヒト細胞を含むので、これを用いた場合には、発現後天然精製ＨＣＧと同じ糖鎖が付与されるのであるから、本願発明において組換えという手法を採用したことで、天然精製ＨＣＧと、タンパク質としてはもちろんのこと、糖鎖レベルでみても相違する物質が取得できたとはいえない。そうすると、本願発明に係る組換えヒトｈＣＧは、天然精製ＨＣＧと区別できず、本願発明は引用例１又は２に記載の発明と同一である。なお、請求人（原告）は、審判請求書において、引用例１又は２に記載の天然精製ＨＣＧは、他のヒトホルモンを含まないほど精製されておらず、夾雑タンパクを含まない点で本願発明は天然精製ＨＣＧと相違する旨主張しているが、たとえ、後者が多少夾雑タンパクを含んでいたとしても、その対象となる精製された化学物質としては同一であるので、本願発明により新規物質が提供されたわけでもなく、請求人の上記主張は理由がないものといわざるを得ない。
(4)審決のむすび
したがって、本願発明は引用例１又は２に記載された発明であるといえるから、特許法２９条１項３号に該当し、特許を受けることができない。
第３原告主張の審決取消事由
審決は、本願発明の要旨認定を誤り（取消事由１）、引用例と本願発明の対比を誤り（取消事由２）、その結果、「本願発明は引用例１又は引用例２に記載された発明であるといえるから、特許法２９条１項３号に該当し、特許を受けることができない。」と誤って判断したものであるから取り消されるべきである。
１取消事由１（要旨認定の誤り）
(1)審決は、「組換えヒトタンパク質ホルモン」は化学物質であり、化学構造によって特定される化合物であることから、本願発明の特許請求の範囲に記載された「その製造に用いられる可能性がある宿主細胞由来以外の他のヒトタンパク質を含まず、他のホルモンを含まず」という記載事項は、化学物質として当然のことであり、「組換えヒトタンパク質ホルモン」の化学構造に何ら影響を与えるものではないので、本願発明の必須の構成要件とは認められないとしている。しかしながら、化学構造がすべて解明されている低分子化合物の場合であればともかく、このような形式的な議論は、ヒトタンパク質ホルモンのような巨大な分子量を有する複雑な化合物には当てはまらない。例えば、ｈＣＧ（ヒト絨毛膜生殖腺刺激ホルモン）の分子量についてみても、岩波「理化学辞典」第４版（甲第８号証）では「分子量は40660とされるが未確定」とあり、南山堂「医学大辞典」第１７版（甲第９号証）では「分子量は約58,000」とあり、さらに「蛋白質核酸酵素」別冊３１号（甲第１０号証）では「ｈＣＧは分子量36,700」と記載されており、見解が統一されていない。確かに、現在の技術ではタンパク質のアミノ酸配列を決定することは比較的容易であるが、タンパク質の化学構造は高次構造や糖鎖によっても異なるのであり、これらをすべて解明することは、少なくとも、出願時（１９８３年）の技術では必ずしも容易ではない。同じアミノ酸配列のタンパク質でも、高次構造や糖鎖の違いによって、その機能が発現したりしなかったりするから、仮にアミノ酸配列が解明されたとしても、それのみでタンパク質が「化学構造によって特定」されたことにはならない。
(2)さらに、「蛋白質核酸酵素」別冊３１号（甲第１０号証）は、「ｕ－ｈＣＧが血清ｈＣＧあるいは胎盤絨毛細胞で生合成され分泌された胎盤性ｈＣＧと同一であるかどうかはまだ解決されていない」（１７２頁右欄から１７３頁左欄）と明記している。同じ「ｈＣＧ」であっても、原材料が妊婦尿（ｕ－ｈＣＧ）であるか、妊婦血清（血清ｈＣＧ）であるか、胎盤絨毛（胎盤性ｈＣＧ）であるかによって、物質として異なる可能性がある。
(3)このように、「ヒトタンパク質ホルモン」の特定のためには、少なくとも出願時においては、原材料や精製方法などによって特定せざるを得ないのであり、ヒトタンパク質ホルモンが「化学構造によって特定される化合物である」との認識は誤りである。
したがって、本願発明の「組換えヒトタンパク質ホルモン」が「化学構造によって特定される化合物である」ことを前提にして、「その製造に用いられる可能性がある宿主細胞由来以外の他のヒトタンパク質を含まず、他のホルモンを含まず、」という記載事項が「化学物質として当然のこと」であり、「組換えヒトタンパク質ホルモン」の化学構造に何ら影響を与えるものではないので、本願発明の必須の構成要件とは認められないとした審決の判断は、本願発明の特許請求の範囲の解釈を誤って、要旨認定を誤ったものである。
２取消事由２（引用例と本願発明の対比の誤り）
(1)審決は、「本願発明に係る組換ｈＣＧは天然精製ＨＣＧと区別できず」、したがって「本願発明は引用例１及び引用例２に記載の発明と同一である」と判断している。
しかしながら、引用例１及び引用例２に記載の調製ｈＣＧは、精製が相当程度進んでいる点において、一見、本願発明の組換えｈＣＧと差異がないように見えるかもしれないが、本願発明では、絶対的に他のヒト由来のホルモンないしタンパク質を含有しないのに対して、引用例１及び引用例２に記載の調製ｈＣＧは、他のヒト由来のホルモンないしタンパク質の夾雑が全く検出されないほどに精製されたものではない。


すなわち、「その製造に用いられる可能性がある宿主細胞由来以外の他のヒトタンパク質を含まず、他のホルモンを含まず、」という記載事項は、遺伝子組換技術によって初めて可能となった本願発明の必須の構成要件であり、この要件を無視するのは許されないのであって、かかる要件の有無が、本願発明と引用例１及び引用例２に記載の技術との決定的な差異である。
(2)審決は「本願発明において組換えという手法を採用したことで、天然精製ＨＣＧと、タンパク質としてはもちろんのこと、糖鎖レベルでみても相違する物質が取得できたとはいえない。」旨説示しているが、誤りである。例えば「翻訳後に修飾されており」の要件について、審決は何ら根拠を示すことなく、「本願発明において宿主細胞としてヒト細胞を含むので、これを用いた場合には、発現後天然精製ＨＣＧと同じ糖鎖が付与される」としているが、結合する糖の種類、本数、長さ、枝分かれの仕方など、翻訳後修飾の具体的内容が、「天然精製」のｈＣＧと組換えｈＣＧとで同一であるかどうかは、引用例１や引用例２の記載からは全く分からない。
(3)審決は、「たとえ、後者が多少夾雑タンパクを含んでいたとしても、その対象となる精製された化学物質としては同一であるので、本願発明により新規物質が提供されたわけでもなく」としているが、ホルモンは、極めて微量であっても人体に作用するものであるから、たとえわずかでも、所望のホルモン以外のホルモンが混入しているのは大問題である。
引用例１及び引用例２に記載の調製ｈＣＧと、本願発明の組換えｈＣＧとは、単に製造方法が異なるにとどまらず、精製の程度が相対的か絶対的かの差異に由来して、その物質としての性質に顕著な差異を有するから、物質として区別されるべきである。
第４審決取消事由に対する被告の反論
１総論
(1)化学物質発明の本質は、有用な化学物質の創製にある。すなわち、化学物質発明は「新規な化学物質を提供すること（創製）」及び「当該化学物質が有用であること」の２点に関するものである。
化学物質発明の場合、当該化学物質は、原料物質から化学合成、生物により生産された当該物質を単離・精製する又は遺伝子組換え細胞等を利用した生産で生成された当該物質を単離・精製する等の製法により取得される。一般的に、遺伝子組換法を含めいかなる製法を採用しようが、原料の純度、反応の不完全性、精製過程での分解等により、製造される化学物質は１００％の純度のものを得ることは困難なことが多い。そこで、化学物質発明においては、単一の化学物質として特定するに足りる純度であって、有用性が確認されれば、発明が成立したとしている。それは、取得方法、純度がいかなるものであれ、有用性が確認された単一の化学物質として特定されていれば、明細書の記載に従って実施することにより単一の化学物質が提供されることとなるので、化学物質発明の本質である「新規な化学物質を提供すること（創製）」及び「当該化学物質が有用であること」の２点に沿うことになるからである。
すなわち、化学物質発明における「化学物質」とは、その絶対的純度により「化学物質」として認定されるのではなく、「単一の化学物質として特定するに足りる純度（精製度）」であれば、「化学物質」と認定される。(2)遺伝子工学を利用して製造される、いわゆる、組換えタンパク質と天然のものから精製された天然タンパク質における同一性について、特許庁の審査の運用指針は、「タンパク質が単離・精製された単一物質として公知である場合において、製造方法により特定して記載された組換えタンパク質に係る発明は、上記公知のタンパク質と物質として区別できない場合、当該発明は新規性を有しない。」としている（乙第２号証８４頁下から３行～末行）。
先行技術である「精製タンパク質」と本願発明の「組換えタンパク質」は、共に、「物理的、化学的性質又は製造方法」によって特定されたものなので、「物理的、化学的性質又は製造方法」による特定により、単一の化学物質として両者を捉えることができるか、「化学物質」として捉えることができたなら、両者は同一の化学物質かという点を検討した上で新規性が判断される。先行技術である精製タンパク質は、天然物から単離・精製されたものであり、化学構造式は不明であったとしても物性等の観点から単一物質として把握できるものであるから、「化学物質」に相当し、本願発明の「組換えタンパク質」は、遺伝子組換えによる製造方法で特定された「タンパク質」という「化学物質」に相当する。
次に、単離精製されたタンパク質と組換えタンパク質はその物性等において比較され、それが化学物質として同一であれば、両者のタンパク質は同一となる。ちなみに、細胞内で遺伝子の情報に基づきタンパク質が製造されるのは技術常識であり、遺伝子とタンパク質の情報は１対１対応するものである。そうすると、生体内の細胞で製造されたタンパク質を単離・精製したものと、組換えにより製造したものとでは、由来となる細胞及び遺伝子が同一であれば必ず同一のタンパク質となるのは明らかである。
先行技術の「単離・精製」という製造方法と本願発明の「遺伝子組換え」という製造方法の違いは、化学物質を特定する表現手段が異なるだけであり、それにより特定されるタンパク質に違いがあるはずがなく新規性がないことになる。
２取消事由１に対して
(1)原告は、審決は発明の要旨認定を誤ったものであると主張するが、審決の認定に誤りはない。
本願発明の特許請求の範囲の記載を構成要件ごとに分けると、①ｈＣＧ及びＬＨからなる群から選択される組換えヒトタンパク質ホルモンであ
って、
②その製造に用いられる可能性のある宿主細胞由来以外の他のヒトタンパク質を
含まず、他のホルモンを含まず、
③翻訳後に修飾されており、
④そして生物学的に活性である、
という①から④の構成要件すべてが、特許請求の範囲末尾の「組換えヒトタンパク質ホルモン」という構成要件を修飾、すなわち、特定する表現形式を有する。①の構成要件をみると、これに記載されたｈＣＧ及びＬＨは、それぞれ絨毛性性腺刺激ホルモン、ヒト黄体形成ホルモンという単一の化学物質であり、「組換えヒトタンパク質ホルモン」とは、遺伝子組換えの方法により作成される「ヒトタンパク質ホルモン」という意味であることから、これら単一の化学物質たる群から「組換えヒトタンパク質ホルモン」が選択されていることは、遺伝子組換えで作成される「ヒトタンパク質ホルモン」が、単一の化学物質であるｈＣＧ又はＬＨのことであることを明示するものである。


次に、前述のように、特許請求の範囲の発明に係る「組換えヒトタンパク質ホルモン」は単一の化学物質なので、本願発明の要旨を認定するに当たり、②～④の構成要件がこれら単一の化学物質を特定するものとなっているか否かを検討する必要がある。化学物質に係る発明である以上、その構成要件が必須といえるのは、その構成要件により特定された「化学物質」の構成、すなわち、その化学構造に影響を与えるものでなくてはならない。そうでなくては、「化学物質」を特定するものとならないからである。②の構成要件は、このような観点でみると、何ら化学構造に影響を与えるものではないし、②の構成要件は上述のように本願発明が「ヒトタンパク質ホルモン」という単一の化学物質であることから、当然の事項でもある。(2)原告は、上記②の構成は、遺伝子組換えによるほかは実現不可能な構成として本願発明における必須の構成要件であると主張する。しかし、本願発明が「製造方法」「混合物」の発明であれば②のような構成要件が必須の構成要件となることもあるが、前述したように本願発明は「化学物質」の発明であり、これが必須の構成要件とならないのは、前述のことから明らかである。審決は、本願発明は化学構造によって本願発明が特定されるものであるといっているのではなく、本来化学構造によって特定されるものであるが、それによって特定することができない場合には、その物理的性質、製造方法によって、化学構造を特定することになることを述べている。現に審決は、本願発明の「組換えヒトタンパク質ホルモン」について、「組換え」という文言から「製造方法」により化学物質を特定したものと認定している。この「製造方法」を意図する「組換え」という構成は、化学構造を特定するものであって、本願発明の必須の構成要件である。しかし、上記②の構成要件は、何ら「組換えヒトタンパク質ホルモン」の化学構造を特定するものではないことは明らかで必須の構成要件となり得ないのは、前述のとおりである。
３取消事由２に対して
(1)引用例２では、天然物から抽出・精製された市販のｈＣＧを原料とし、これをα、βのサブユニットに解離し、それぞれ精製した上で、再結合されている。α、β各ユニットの精製には、SephadexG-100のカラムクロマトグラフィー（ゲル濾過）が使用され、このカラムクロマトグラフィーにおいて、鋭いピークがみられることから、純度の高いものが得られたことは明らかであり、再構成されたｈＣＧの純度が高いことは、引用例２には、「ここに記述したサブユニット調製物は交差汚染がほとんどないことが示され得るため、多くの生物学上の目的及び免疫学上の目的に適している。」（１６０５頁左欄３０～３４行）と記載されていることからも裏付けられる。
(2)また、引用例２の精製は、その参考文献Ｎｏ．１０（Mol   CellBiochem2:97,1973。乙第８号証）に記載されている精製方法を知った上で行われているが、この参考文献では、ｈＣＧのポリペプチド鎖の配列決定が行われ、しかも、ここで決定された配列は、その１５年後に発行された「蛋白質核酸酵素」別冊３１号（甲第１０号証）に記載されたｈＣＧの配列と全く同じである。このような正確なアミノ酸配列を決定するには、相当程度の純度に精製されていなければ困難であり、他のタンパク質ホルモンは、無視できる程度しか混入していなかったということを示唆している。
(3)さらに、引用例２の精製の出発材料であるｈＣＧ（オルガノン社）（引用例２の１６０１頁右欄９～１３行参照）は、薬業時報社発行「医薬品要覧」（乙第９号証）７０２頁に示されるように、本件出願前、医薬品として我が国においても販売されている。この精製の出発材料でさえ、わずかでも他のホルモンが含まれていると大問題とされる医薬品として販売され、医薬品グレードの精製度を有するのであるから、実質的に「その製造に用いられる可能性のある宿主細胞由来以外の他のヒトタンパク質を含まず、他のホルモンを含まず、」にまで精製されたｈＣＧが引用例２に記載されているものといえる。
第５当裁判所の判断
取消事由１について判断する。
１甲第３号証（本願発明の出願公開公報）によれば、本件明細書中に次の記載があることが認められる。
①【産業上の利用分野】
「本発明は組換えＤＮＡ技術を用いてヘテロポリマータンパク質を生産することに関する。」（２欄３６ないし３７行）
②【従来の技術】
「組換えＤＮＡ技術によって、各種のポリペプチド鎖が細菌、酵母および培養哺乳動物細胞のような宿主細胞内で発現されてきた。」（２欄３９行ないし４１行）
③【発明が解決しようとする課題】
「本発明は…複数のサブユニットから構成される生物学的に活性なヘテロポリマータンパク質を提供し、各サブユニットはそのサブユニットをコードする異種ＤＮＡを含むところの…発現ベクターを有する細胞により合成される。」（３欄第５行ないし１１行）
④【課題を解決するための手段】
「（本発明の）好適な実施態様では、真核細胞を用いてタンパク質を合成し、このタンパク質が翻訳後に、最適にはグリコシル化によって、修飾される。このタンパク質はホルモン、最適にはｈＣＧ、黄体形成ホルモン（ＬＨ）…などの性ホルモン…のような分泌タンパク質である。…（宿主）細胞はサルまたはマウスの細胞である。」（３欄１３行ないし３０行）
⑤用途
「本発明によって作られるｈＣＧは、例えばヒトの生殖に関係する多数のよく知られた医療用途を有している。」（１６欄３６行ないし３８行）２このように、本願明細書中には、本願発明による「組換えヒトタンパク質ホルモン」であるｈＣＧ（ヒト絨毛膜生殖腺刺激ホルモン）及びＬＨ（黄体形成ホルモン）は、好適な実施態様において、宿主として「サル」又は「マウス」細胞を使用して産生されることが記載されているところ、この好適な実施態様に従って遺伝子組換技術により「ｈＣＧ」及び「ＬＨ」の遺伝子を組み込んだ「サル」又は「マウス」の宿主細胞を培養すると、宿主である「サル」又は「マウス」細胞自身の遺伝子から翻訳・産生されるタンパク質・ホルモン、及び組換えにより宿主細胞に組み込まれた「ｈＣＧ」及び「ＬＨ」遺伝子から翻訳・産生されるもの以外は、他のタンパク質・ホルモンは産生されないことは自明であり、「その製造に用いられる可能性がある宿主細胞由来以外の他のヒトタンパク質を含まず、他のホルモンを含まず」との条件は自ずと充足されることとなるから、「その製造に用いられる可能性がある宿主細胞由来以外の他のヒトタンパク質を含まず、他のホルモンを含まず」との事項は、文理上その記載どおりに解することができることは明らかである。


平成１７年（行ケ）第１００９３号　審決取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年（行ケ）第３８０号）
口頭弁論終結日　平成１７年４月１９日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　日本鉄構建設工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　小林幸   夫
同復代理人弁護士　　　村西大   作
訴訟代理人弁理士　　　内田和   男
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川　   洋
指定代理人　　      　山田忠   夫
同　　　　　　　　　　新井夕起子
同　　　　　　　　　　立川   　功
同　　　　　　　　　　伊藤三   男
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００３－１１２０９号事件について平成１６年７月７日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，本件特許の出願人である原告が，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁が審判不成立の審決をしたことから，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年７月１２日，発明の名称を「駐輪装置」とする特許出願（特願平１１－１９７３６２号，以下「本件特許出願」という。その公開特許公報は甲２）をし，その各請求項に係る発明は平成１５年１月１４日付け手続補正書（甲３）により補正されたが，特許庁から平成１５年５月２０日に拒絶の査定を受けた。そこで原告は，同年６月１８日，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２００３－１１２０９号事件として審理した上，平成１６年７月７日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年７月２８日付けで原告に送達された。
(2)発明の要旨
願書に添付された明細書（平成１５年１月１４日付け手続補正書による補正後のもの。以下，願書に添付された図面と併せて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲【請求項１】記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨は，下記のとおりである（請求項２は省略）。
記「地面又は床面に自転車の車輪の軸間距離と同程度の間隔で少なくとも一対平行に設置され上下一対の平行な水平面と該水平面と一体の垂直面が形成されたレールと，前記自転車を載置する駐輪台の幅以上に長く形成されその両方の端部に前記一対のレールの内側の前記水平面上を転動するガイドローラと前記一対のレールの外側の前記垂直面上を転動するガイドローラとが一対ずつ回動自在に取り付けられ前記レールに夫々取り付けられた一対のガイド部材と，該一対のガイド部材上に固定された駐輪台とを備えたことを特徴とする駐輪装置。」（下線部は前記補正に係る箇所）
(3)審決の内容
審決の詳細は，別添審決謄本写し記載のとおりである。その要旨とするところは，本願発明は，実願昭６３－３５１０号（実開平１－１０８８８６号）のマイクロフィルム（審判「刊行物１」・本訴甲８，以下「刊行物１」という。），平成１１年６月３０日イビケン株式会社発行「自転車バイク駐車場」第２３５号（平成１１年７月号）２１頁～２３頁（審判「刊行物２」・本訴甲９，以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下，それぞれ「刊行物１発明」，「刊行物２発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとするものである。
(4)審決の取消事由
審決は，刊行物１発明の認定を誤り（取消事由１），本願発明と刊行物１発明との相違点についての判断を誤った（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（刊行物１発明の認定の誤り）
審決は，刊行物１発明として，「床面に，自転車の車輪の軸間距離と同程度の間隔で少なくとも一対平行に設置され，上下一対の平行な水平面と該水平面と一体の垂直面が形成されたレール１，１と，後記の連結部材６の幅以上に長く形成され，その両方の端部に，前記一対のレール１，１の外側の水平面上を転動するガイドローラ８Ａと前記一対のレール１，１の前記垂直面の外側面を転動するガイドローラ８Ｂとが一対ずつ回動自在に取付けられ，前記レール１，１に夫々取付けられた一対の平行部材５Ａ，５Ｂと，該一対の平行部材５Ａ，５Ｂ上に固定され，自転車の各車輪を載置する前輪支持台１３と後輪支持台３４とを有する連結部材６と，を備えた，駐輪装置」（審決謄本２頁最終段落～３頁第１段落）を認定したが，誤りである。


すなわち，刊行物１（甲８）の図面第３図及び第５図を子細に見ると，一対のレール１，１の外側の水平面上を転動するガイドローラ（案内車輪）８Ａと一対のレール１，１の垂直面の外側面を転動するガイドローラ（案内車輪）８Ｂとは，同じ側に備わったものであり，刊行物１の明細書にも，「上記実施例の第３図および第５図に示すように，各案内車輪８Ａ．８Ｂが案内レール１の外側から挿入するような構成としたが，例えば案内車輪８Ａ．８Ｂが案内レール１の内側から挿入するような構成にしてもよい」（甲８の明細書１４頁第３段落）と記載されている。上記図面及び明細書の記載は，刊行物１発明が，内ガイド方式（水平ガイドローラが，それぞれ，一対のレールの内側を転動するようにしたもの。以下同じ。）でもよいことを示唆するものであり，外ガイド方式（水平ガイドローラが，それぞれ，一対のレールの外側を転動するようにしたもの。以下同じ。）に特定しているわけではなく，刊行物１発明は，いずれの案内車輪８Ａ，８Ｂも，上記内側，外側のいずれか一方の側にのみ備えたものであり，「床面に，自転車の車輪の軸間距離と同程度の間隔で少なくとも一対平行に設置され，上下一対の平行な水平面と該水平面と一体の垂直面が形成されたレール１，１と，後記の連結部材６の幅以上に長く形成され，その両方の端部に，前記一対のレール１，１の外側の水平面上を転動するガイドローラ８Ａと前記一対のレール１，１の前記垂直面の外側面を転動するガイドローラ８Ｂとが同じ外側に一対ずつ回動自在に取付けられ，前記レール１，１に夫々取付けられた一対の平行部材５Ａ，５Ｂと，該一対の平行部材５Ａ，５Ｂ上に固定され，自転車の各車輪を載置する前輪支持台１３と後輪支持台３４とを有する連結部材６と，を備えた，駐輪装置」と限定的に認定すべきである。イ　取消事由２（本願発明と刊行物１発明との相違点についての判断の誤り）
審決は，本願発明と刊行物１発明との相違点として認定した，「各『ガイドローラ』が，本願発明では，レールの内側の水平面上及びレールの外側の垂直面上を転動するのに対して，刊行物１記載の発明では，レールの外側の水平面上及びレールの垂直面の外側面を転動する点」（審決謄本３頁最終段落～４頁第１段落，以下「相違点」という。）について，「駐輪台が一対のレール上をスライドするように構成した駐輪装置において，ガイド部材に設けた各ガイドローラが，レールの内側の水平面上及びレールの外側の垂直面上を転動するようにしたものは，上記のとおり刊行物２に記載されており，この刊行物２記載の発明を刊行物１記載の発明に適用して本願発明とすることは，当業者において何らの困難性も認められず，また本願発明が奏する作用効果も，当業者が予期し得る程度のものであって，格別のものとはいえない」（審決謄本４頁第２段落）と判断した。審決の上記相違点の認定は認めるが，相違点についての判断は，誤りである。(ｱ)まず，審決は，上記判断に先立ち，刊行物２発明として，「上下２段に駐輪装置を有し，下段の駐輪装置は，自転車を載置する各ラックが一対のレールに沿って左右にスライドするものであり，そのスライド機構は，上下一対の平行な水平面と該水平面と一体の垂直面が形成された，互いに平行な一対のレールと，レールの内側の前記水平面上を転動するガイドローラと，レールの外側の前記垂直面上を転動するガイドローラとが回動自在に取り付けられ，前記レールに夫々取り付けられた一対のガイド部材と，を備えたスライド機構である，駐輪装置」（審決謄本３頁第２段落）を認定したが，誤りである。
すなわち，刊行物２（甲９）の「数台を楽にスライド出来るローラーベース図」（２２頁右下，以下「ローラーベース図」という。）は，刊行物２の本文や写真に示されているものとは，全く無関係のものである。ローラーベース図には，単体のレールに対し，レールの水平面上を転動するガイドローラ（垂直ガイドローラ）と，レールの垂直面上を転動するガイドローラ（水平ガイドローラ）とを備えたローラーベースが図示されているが，単体のレールの場合，内側，外側という概念は存在しないから，一対のレールを設ける場合に，上記ローラーベースをどのように組み合わせるのかについては，全く開示していないというべきであり，刊行物２発明は，正しくは，「上下２段に駐輪装置を有し，下段の駐輪装置は，自転車を載置する各ラックが一対のレールに沿って左右にスライドするものであり，そのスライド機構は，上下一対の平行な水平面と該水平面と一体の垂直面が形成された，互いに平行な一対のレールと，レールの一方の側の前記水平面上を転動するガイドローラと，レールの他方の側の前記垂直面上を転動するガイドローラとが回動自在に取り付けられ，前記レールに夫々取り付けられた一対のガイド部材と，を備えたスライド機構である，駐輪装置」と認定すべきである。そして，審決の相違点についての判断は，刊行物２発明の認定を前提とするものであるところ，刊行物２発明の認定が誤りである以上，相違点についての判断も，誤りである。


(ｲ)次に，刊行物２発明は，上記のとおり認定すべきものであり，そのローラベースを，一対のレールにおいて適用しようとする場合，一般的に，水平，垂直ローラの組合せとして，当業者は，まず，次の２案を考えるものである。その第１は，一方のレールには，レールの内側の垂直面上を転動する水平ガイドローラと，外側の水平面上を転動する垂直ガイドローラを取り付け，他方のレールには，レールの内側の水平面上を転動する垂直ガイドローラと，外側の垂直面上を転動する水平ガイドローラを取り付けた態様，要するに，左右一対のレールのいずれにおいても，刊行物２（甲９）記載のローラベース構成における，レール及び両ローラの左右の配置が同じである態様である（下記の第１案参照）。第２は，一対のレールには，それぞれ，内側の垂直面上を転動する水平ガイドローラと，外側の水平面上を転動する垂直ガイドローラとを，回動自在に取り付けた態様，要するに，刊行物２記載のローラベース構成を，左側レール及び左側両ローラの配置とし，裏返したローラベース構成を，右側レール及び右側両ローラの配置とする，内ガイド方式である（下記の第２案参照）。しかし，本願発明においては，上記第１，第２の案ではなく，当業者の予想を超えて，第３の案，すなわち，一対のレールには，それぞれ，内側の水平面上を転動する垂直ガイドローラと，外側の垂直面上を転動する水平ガイドローラを回動自在に取り付けられた態様，要するに，刊行物２記載のローラベース構成を，右側レール及び右側両ローラの配置とし，裏返したローラベース構成を，左側レール及び左側両ローラの配置とする，外ガイド方式を採用したのである（下記の第３案参照）。外ガイド方式は，当業者が刊行物２発明から予想できる組合せの範囲を超えたものであり，刊行物１発明及び刊行物２発明から本願発明を想到とすることは困難である。
＜第１案＞
＜第２案＞
＜第３案＞
(ｳ)次に本願発明は，当業者が予期し得る程度を超えた顕著な作用効果を奏するものである。
すなわち，刊行物１（甲８）には，自転車の駐車装置が開示されてはいるが，その台車の横スライド機構は，自転車の出し入れの際に台車を前後に移動させたり，ハンドルの傾きに追従するように傾斜させる場合に，左右の間隔を広くしてその操作を行いやすくするための補助的な機構であって，台車の横移動によって，直接的に省スペース化を図ることを目的としたものではない。自転車の出し入れの際における台車の移動量は，隣接する台車数台分の範囲にとどまり，１度に２０台ないし３０台の多数の台車を一度に移動させることを，全く想定していないものである。また，刊行物１においては，垂直の案内車輪８Ａ及び水平の案内車輪８Ｂが，レールの同一側に，レールの長手方向に並んで配置されているため（第３図及び第４図），平行部材５Ａのレール長手方向の長さを短くすることができないから，自転車の収納間隔を狭くして省スペース化を追求するという，自転車の駐車装置本来の価値を発揮することは到底かなわず，実用化されたという実績もない。これに対して，本願発明は，本件明細書（【特許請求の範囲】並びに段落【０００５】，【０００７】，【０００９】～【００１１】，【００２６】及び【００２８】の記載は甲３，その余の記載は甲２参照。以下，書証番号を省略する。）の【図４】のとおり，レール２の水平面２ａ上を転動するガイドローラ１０を，一対のレール２の内側に配置し，レール２の垂直面２ｂ上を転動するガイドローラ１０を，一対のレール２の外側に配置することによって，ガイド部材３の長さを短くして省スペース化を図り，例えば，従来の２段式に相当する程の収容効率を得ることができるようにしたものである。
また，刊行物１においては，ローラ８Ａ，８Ｂが一対の案内レール１の内側を転動するように（内ガイド方式）構成してもよい（甲８の明細書１４頁第３段落）としており，また，他のほとんどの従来例は，この方式を採用しているが，内ガイド方式であると，台車６の端部を押した場合，くさび効果によって，ローラ８Ａ，８Ｂが案内レール１に食い付いて，引っ掛かりやすくなってしまい，また，ローラ８Ａ，８Ｂが案内レール１に食い付かない場合でも，大きな歪みを生じ，台車自体の金属部分と案内レール１とが直接接触してしまい，台車が円滑に動かない。そのため，一度に押す移動台車３の数は，多くても３，４台程度と想定されており，この程度の台数であれば，一台の移動台車３を押すのに大きな力が必要であるとしても，また，押圧操作のスムーズさに多少欠けるとしても，その操作には，支障がないとの考えで設計されているものと推察される。上記のように，内ガイド方式では，２０台ないし３０台の台車全部をまとめて動かすことは，到底不可能であるのに対して，本願発明は，水平のガイドローラ１０が，一対のレール２の外側の垂直面２ｂ上を転動するように構成しているので（外ガイド方式），くさび効果が少なくなって，食い付きが起きず，ガイドローラ１０，１０は常に滑らかに動き，この結果，駐輪台４を極めて軽い力でレール２の方向に動かすことができるため，小さな力で，全部の駐輪台４を一度に移動させることが可能となる。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の事実はいずれも認めるが，(4)は争う。
３　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。(1)取消事由１（刊行物１発明の認定の誤り）について審決は，刊行物１発明として，「一対のレール１，１の外側の水平面上を転動するガイドローラ８Ａ」（審決謄本２頁最終段落），「前記一対のレール１，１の前記垂直面の外側面を転動するガイドローラ８Ｂ」（同）を認定しており，各ガイドローラ８Ａ，８Ｂが，レール１，１に対して，「同じ外側に」取り付けられていることを実質的に認定している。したがって，「同じ外側に」との文言がなくても，刊行物１発明の認定の内容が変わることはないから，原告の主張には理由がない。
(2)取消事由２（本願発明と刊行物１発明との相違点についての判断の誤り）
について


ア　まず，操作性を考慮しなければ，刊行物２（甲９）の記載から前記第１案，第２案（内ガイド方式）及び第３案（外ガイド方式）の三つの態様が発案され得るが，一対のレールの内側の垂直面上を転動するガイドローラ（以下「水平輪」という。）を取り付けたガイド部材を，一方又は両方に配置したものでは，ラックの円滑な移動が困難であることが，当業者に明らかである。すなわち，第１案では，図面において，各ガイド部材及び図示されていないラックが右方に移動してしまうことがあり，水平輪がレールの垂直面から離れ，さらに，レールの水平面上を転動するガイドローラを取り付けているガイド部材の垂直な内面が，レールの水平面の端縁に接触してしまい，ラックの移動の妨げとなりやすいこと，第２案（内ガイド方式）では，各ガイド部材が，図示されていないラックがレールに対して傾くことにより内方に移動してしまうことがあり，ラックの移動の妨げとなりやすいことは，当業者に明らかである。したがって，当業者は，刊行物２の記載から，当然に第３案（外ガイド方式）を想起するのであり，刊行物１発明においても，水平な案内車輪８Ｂ，８Ｂが一対のレール１，１の外側に位置しており，これは，この分野における当業者の技術常識ともいえることである。
イ　次に，審決の刊行物１発明及び刊行物２発明の認定には，何ら誤りはなく，刊行物２発明が，本願発明と刊行物１発明との相違点に係る構成を備えるものである以上，当業者が，刊行物１発明と刊行物２発明とを組み合わせて，本願発明を想到することに，何らの困難もない。
ウ　次に，本願発明の作用効果は，刊行物１発明及び刊行物２発明から当業者が当然に予期し得るものである。
刊行物１（甲８）には，「従来の停め方によると，・・・スペースの有効利用が図れないという問題点があった。・・・そこで，本考案は上記問題点を解消し得る自転車の駐車装置を提供することを目的とする」（明細書２頁最終段落～３頁第１段落）と記載され，この記載によれば，刊行物１発明は，本願発明と同様，省スペースを図ることを目的としたものであることが明らかである。また，「案内レールに，移動台車の移動スペースを少し余分に確保するだけで，容易に自転車の出し入れを行なうことができる」（同１５頁第２段落）とあるように，刊行物１発明には，案内レール上の移動台車をすべて一方側に寄せても，１台の自転車を出し入れできるだけのスペースしか確保できない態様があることは明らかであり，案内レール上の一方の端にスペースがあり，他方の端の移動台車に自転車を出し入れする場合，案内レール上のすべての台車を，一度に他方の端側に移動させてスペースを確保することは，当然のこととして想定されていることが，当業者に明らかである。原告は，本願発明は，レール２の水平面２ａ上を転動するガイドローラ１０を，一対のレール２の内側に配置し，レール２の垂直面２ｂ上を転動するガイドローラをレール２の外側に配置することによって，ガイド部材３の長さを短くして省スペース化を図ることができると主張する。しかしながら，ガイド部材３は，「自転車を載置する駐輪台の幅以上に長く形成され」るものであって，その幅の範囲で垂直面，水平面上を転動するガイドローラを配置すればよいことは明らかであるから，ガイドローラの配置は，原告の主張する「自転車の収納間隔を狭くして省スペース化を追求する」ことと関連しない事項である。また，本願発明が，原告主張のように，ガイド部材３の長さを短くして省スペース化を図ることができるようにするためには，レールの垂直面及び水平面上を転動する一対のガイドローラが，同位置で対向配置されることが必要であるところ，本願発明の「一対のレールの内側の水平面上を転動するガイドローラと一対のレールの外側の垂直面上を転動するガイドローラ」は，一対のガイドローラを同位置で対向させて配置することを特定していないから，原告の上記主張は本願発明の要旨に基づかないものであり，いずれにしても，失当というほかない。
原告は，刊行物１には，ローラ８Ａ，８Ｂが一対の案内レールの内側を転動する（内ガイド方式）ように構成してもよい（明細書１４頁第３段落）とあり，この場合，くさび効果によって，台車が円滑に動かず，２０台ないし３０台の台車をまとめて動かすことは不可能であるのに対し，本願発明は，水平のガイドローラ１０が，一対のレール２の外側の垂直面２ｂ上を転動するように構成しているので，小さな力で，全部の駐輪台４を一度に移動させることが可能であると主張する。しかし，審決が認定した刊行物１発明は，外ガイド方式のものであり，刊行物１における内ガイド方式の実施例と本願発明との比較は，審決の認定した刊行物１発明とは別の発明と本願発明とを比較するものであり，無意味である。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯）・(2)（発明の要旨）・(3)（審決の内容）の事実は，いずれも当事者間に争いはない。
そこで，本件審決の適否につき，原告主張の取消事由ごとに判断することとする。
２　取消事由１（刊行物１発明の認定の誤り）について原告は，審決の刊行物１発明の認定は誤りであると主張する。そこで刊行物１について見ると，刊行物１（甲８）には，「平行部材５Ａ，５Ｂの両端近傍部には上記案内レール１の走行溝７を転動自在な一対の案内車輪８Ａ．８Ｂがそれぞれ設けられている」（明細書５頁第１段落），「上記実施例の第３図および第５図に示すように，各案内車輪８Ａ．８Ｂが案内レール１の外側から挿入するような構成としたが，例えば，案内車輪８Ａ．８Ｂが案内レール１の内側から挿入するような構成にしてもよい」（同１４頁第３段落）との記載があり，また，刊行物１の第１図（全体側面図），第３図（第１支持体部分の断面図）及び第５図（第２支持体部分の断面図）には，案内車輪８Ａ，８Ｂが，いずれも，案内レール１，１の外側（案内レール１，１間を内側として，その反対側。）から挿入され，案内車輪８Ａは，一対の案内レール１，１の外側に位置する水平面を，また，案内車輪８Ｂは，同じく外側に位置する垂直面を転動するようにすることが図示されている。


上記記載及び図示によれば，刊行物１（甲８）には，案内車輪８Ａ，８Ｂを，いずれも，案内レール１の外側に取り付ける態様，ずなわち外ガイド方式と，いずれも，案内レール１の内側に取り付ける態様，すなわち内ガイド方式の二つの態様が開示されており，前者の態様は，「一対のレール１，１の外側の水平面上を転動するガイドローラ８Ａと一対のレール１，１の外側の垂直面を転動するガイドローラ８Ｂとが一対ずつ回動自在に取付けられ」ているものと認めることができる。刊行物に複数の態様が選択的なものとして開示されている場合，いずれの態様も，刊行物に記載された発明ということができ，審決は，刊行物１発明を，上記前者の態様に基づいて認定したものと認められる。
したがって，刊行物１発明として，「・・・一対のレール１，１の外側の水平面上を転動するガイドローラ８Ａと前記一対のレール１，１の前記垂直面の外側面を転動するガイドローラ８Ｂとが一対ずつ回動自在に取付けられ・・・を備えた，駐輪装置」（審決謄本２頁最終段落～３頁第１段落）を認定した審決に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。
３　取消事由２（本願発明と刊行物１発明との相違点についての判断の誤り）に
ついて
(1)原告は，まず，審決の刊行物２発明の認定は誤りであると主張する。そこで，刊行物２（甲９）について見ると，刊行物２（甲９）には，「第一の大きな特徴は，下段ラックを横スライド方式にしていることです。下段ラックは手や足で軽く押すだけで左右にスライドし，自転車が楽に出し入れできます。そのため，固定式のものよりも多くの自転車を収納することができます」（２２頁左欄第２段落～第３段落）との記載があり，２３頁には，横スライド方式を採用する駐輪施設の写真４葉が掲載され，その左上写真の説明には，「☆下段は横スライド式　足で簡単に左右に移動でき，スムーズな自転車の出し入れが可能です」との記載が，右上写真の説明には，「☆スライド式で寄せ巾縮少」との記載があり，また，２２頁には，「数台を楽にスライド出来るローラーベース図」という表題で，下記のとおりスライドベースの断面図（ローラーベース図）が示され，レールの水平面上を転動するガイドローラはレールの左側に，垂直面を転動するガイドローラは右側に配置されている。
記そうすると，上記駐輪施設における下段ラックのスライド機構の具体的な構成は，上記写真からは明らかではないが，上記記載及び図示によれば，ローラーベース図に示されたローラーベースは，上記下段ラックのスライド機構として使用可能なものであることが，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）に明らかであり，上記写真及びローラーベース図によれば，このローラーベースは，レールと，レールの水平面上を転動するガイドローラと，レールの垂直面上を転動するガイドローラとを取り付けて成る走行体（ラック）とから構成され，レールの水平面上を転動するガイドローラと，垂直面を転動するガイドローラとは，レールの反対側に配置され，また，他のローラベースと対になって用いられるものであると認めることができる。しかし，刊行物２には，上記したところ以外に，上記ローラベースに関する記載ないし図は見当たらないから，上記ローラーベースの水平面，垂直面が，上記対となるローラベースとのレール間を内側として，内側に位置するのか，その反対側である外側に位置するのかは，不明であるといわざるを得ない。したがって，刊行物２には，正しくは，「レールの一方側の水平面上を転動するガイドローラと，レールの他方側の垂直面上を転動するガイドローラとが回動自在に取り付けられ」たガイドローラが記載されていると認めるべきであり，審決が，刊行物２発明を，「レールの内側の前記水平面上を転動するガイドローラと，レールの外側の前記垂直面上を転動するガイドローラとが回動自在に取り付けられ」（審決謄本３頁第２段落）と認定したのは誤りというべきである。ところで，刊行物１（甲８）の「上記実施例の第３図および第５図に示すように，各案内車輪８Ａ．８Ｂが案内レール１の外側から挿入するような構成としたが，例えば，案内車輪８Ａ．８Ｂが案内レール１の内側から挿入するような構成にしてもよい」（明細書１４頁第３段落）の記載によれば，そもそも，案内車輪８Ａ（垂直ローラ），８Ｂ（水平ローラ）は，案内レール１，１の内側，外側のいずれの側に配置しても，機能できるものと認められる。そうであれば，刊行物２（甲９）のガイドローラにおいても，レールの水平面上を転動するガイドローラ（垂直ローラ），及びレールの垂直面上を転動するガイドローラ（水平ローラ）は，一対のレール間の内側，外側のいずれの側に配置しても，機能できるものと認められる。刊行物２において，レールの水平面上を転動するガイドローラと，垂直面を転動するガイドローラとは，レールの一方及び他方に配置されていることは，上記(1)のとおりであるから，刊行物２は，垂直ローラ，水平ローラのうち，一方のガイドローラを内側に，他方のガイドローラを外側に配置することを教示しているものということができる。
そして，相違点が「各『ガイドローラ』が，本願発明では，レールの内側の水平面上及びレールの外側の垂直面上を転動するのに対して，刊行物１記載の発明では，レールの外側の水平面上及びレールの垂直面の外側面を転動する点」（審決謄本３頁最終段落～４頁第１段落）であることは，原告の自認するところであり，刊行物２が，一方のガイドローラを内側に，他方のガイドローラを外側に配置することを教示しているのであるから，刊行物１発明において，ガイドローラを，レールの外側の水平面上及びレールの垂直面の外側面（外側の垂直面）を転動させることに代え，レールの内側の水平面上及びレールの外側の垂直面上を転動させるようにすること，すなわち，レールの外側の水平面上を転動するガイドローラ（垂直ローラ）を，レールの内側の水平面上を転動するように変更することは，当業者が，適宜設計変更し得ることというべきである。
したがって，審決の刊行物２発明の認定の上記誤りは，本願発明について，刊行物１，２に基づく容易想到性を肯定した審決の結論に影響を及ぼすものではない。
(2)原告は，刊行物１（甲８）は，台車の横移動によって，直接的に省スペースを図ることを目的としたものではなく，その効果を発揮することはできないのに対し，本願発明は，レール２の水平面２ａ上を転動するガイドローラ１０を，一対のレール２の内側に配置し，レール２の垂直面２ｂ上を転動するガイドローラ１０を，一対のレール２の外側に配置することによって，ガイド部材３の長さを短くして省スペース化を図り，例えば，従来の２段式に相当する程の収容効率を得ることができるようにしたものであると主張する。


主文
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　被控訴人の本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の申立て
１　控訴人の本件控訴について
(1)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
２　被控訴人の本件附帯控訴について
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　控訴人は，被控訴人に対し，１０万円及びこれに対する平成１５年１０月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人を原告，被控訴人の妻であった者らを被告らとする別件の民事訴訟事件（別件訴訟）の実質上最初の口頭弁論期日であった第２回口頭弁論期日において，同事件の担当裁判官（別件担当裁判官）が被控訴人に対して同期日の呼出手続が欠缺していたのに，そのまま審理の上，即日弁論を終結し，次の判決言渡期日に判決を言い渡したことにつき，同裁判官の訴訟手続上の措置（以下「別件手続上の措置」という。）が違法であるなどとして，被控訴人が控訴人に対して国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料１００万円の内金１０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案であり，本件の原判決がこのうち５万円及びこれに対する遅延損害金を認容し，その余は棄却したところ，控訴人が控訴し，被控訴人が附帯控訴したものである。２　前提事実並びに争点及び当事者の主張は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２の１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁２３行目から４頁１行目までを次のように改める。「(9)　平成１５年１０月１５日，被控訴人は，別件判決に対し，控訴の趣旨を「被控訴人等は夫々原告に対して慰謝料として金１０万円及び第１審訴状送達の翌日から支払いずみに至る迄の間，１ヶ月複利日歩２０銭を加算して支払う事。訴訟費用は第１審，２審共に被告等の負担とする。」とする控訴状を岐阜地方裁判所に提出し，その控訴理由として，別件判決には，判断の脱漏，事実誤認，審理不尽などとともに，被控訴人に対する別件第２回口頭弁論期日の呼出手続を欠缺したまま証拠調べをし判決を言い渡したことにより被控訴人に立証をさせないという訴訟手続の違法があることを指摘した（乙４）。」
(2)　同４頁９，１０行目を次のように改める。
「　いう。）を言い渡した。
別件控訴審判決は，別件訴訟を原裁判所に差し戻すという結論に至る理由の中で，別件控訴審において訴状陳述以後の審理をやり直す方法も考えられなくはないが，そのような方法による場合，別件控訴審の口頭弁論期日に当事者双方ともに出頭が見込まれず，訴訟代理人も選任していないことから，控訴の取下げが擬制されるおそれがあるところ（民事訴訟法２９２条２項，２６３条後段），違法な訴訟手続に基づきなされた請求棄却の原判決が確定することは相当ではない旨の説示をしている（乙１０）。
(11)　別件控訴審判決に対する上告提起等はなく，別件訴訟は，岐阜地方裁判所において差戻審の審理がなされ，口頭弁論期日として平成１６年４月６日及び同年５月１４日が指定されたが，いずれの期日にも当事者双方が連続して出頭せず，民事訴訟法２６３条後段により，訴えの取下げがあったものとみなされ，同年５月１４日終了した。なお，被控訴人は，同年６月９日付けの書面で口頭弁論期日指定の申立てをしたことから，差戻審は，同年７月２日上記のとおり別件訴訟が終了したことを宣言し，同判決は同月２０日の経過をもって確定した。（乙１１，１２）(12)　被控訴人は，平成ａ年ｂ月ｃ日からｄ刑務所においてｅ刑に服しており，その残刑期終了日は平成ｆ年ｇ月ｈ日であるところ，同刑務所においては，民事裁判の場合にその当事者である受刑者を出廷させることはほとんどなく，別件訴訟での４回，本件訴訟での４回（期日の呼出しをしないことが許される場合のある判決言渡期日及び本件で問題となっている別件第２回口頭弁論期日を除く。）の口頭弁論期日にいずれも欠席している。また，被控訴人はいずれにおいても訴訟代理人を選任していない。（弁論の全趣旨，乙１３，顕著な事実）」
(3)　同５頁３行目と４行目の間に次を加える。
「　別件訴訟における別件担当裁判官の行為は，単なる手続違法にとどまらず，当事者平等原則（武器平等原則），憲法１４条（法の下の平等），同８２条（裁判の公開），国際法にも違反する。」
(4)　同９頁５行目の「という精神的苦痛を受けた」の前に次を加える。「③裁判官の不法を主張することにより，いわゆる報復として岐阜地方裁判所における他の事件の審理に悪影響が発生する可能性がある」
第３　当裁判所の判断
１　裁判官がした争訟の裁判につき国家賠償法１条１項所定の違法な行為があったものとして国の損害賠償責任が肯定されるためには，同裁判に上訴等の訴訟法上の救済方法によって是正されるべき瑕疵が存在するだけでは足りず，当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情があることを必要とするというべきであり（最高裁判所昭和５７年３月１２日第二小法廷判決・民集３６巻３号３２９頁参照），裁判官の職務行為にも国家賠償法の適用を排除する規定はなく，その適用が肯定されるにもかかわらず，このように適用が制約されることについては，裁判行為の相対的性格や裁判官の独立の保障とともに，争訟の裁判のなかに瑕疵が存する場合には，上訴等により是正されることが予定され，上訴手続を経て確定するに至ったときは，その結論をもって当該紛争の最終的な解決とするという裁判制度の本質によるものと考えられるのであって，合理的な根拠に基づくものと解される。


そして，上記の法理は争訟の裁判における裁判官の実体的な判断に関する場面に最も当てはまるものであろうが，手続上の措置についても，それらが裁判官の判断作用とも関連するものであり，そこに瑕疵が存したとしても上訴等で是正が予定されていることについて変わりはないことからすれば，これを除外する理由はないから，裁判官の訴訟手続上の措置にかかわる瑕疵についても，上記のように国家賠償法の適用が制約されるものというべきである。そうすると，本件のように，訴訟における担当裁判官の訴訟手続上の措置について，控訴人に国家賠償法１条１項所定の責任を問題とする場合にも，上記のような国家賠償法の適用が制約されるとの法理のもとに判断することになる。
２　そこで，上記の観点から別件担当裁判官の別件手続上の措置について国家賠償法１条１項所定の責任の有無を検討する。
(1)　原判決も指摘するとおり，民事訴訟法は，期日の呼出しは裁判所が常に職権で行うことを定めており（同法９４条１項），期日の呼出しが適法に行われていない場合には，期日を開くことはできないものとされるところ，この趣旨が，訴訟当事者に対して期日を知らせることにより，期日に出頭して十分な訴訟活動を行う機会を保障することにあると解されることからすると，期日の呼出しは訴訟上重要な意味を有する基本的な手続というほかはなく，訴訟を担当する裁判官が各訴訟当事者に対して適法な期日の呼出状の送達がなされたか否かを確認し，その手続が未了の場合には当該期日を開いてはならないことは当然のことであって，これに反した別件担当裁判官の別件手続上の措置は違法といわざるを得ない。
(2)　しかしながら，別件訴訟は，原告であった被控訴人がｄ刑務所に在監中であり，訴訟代理人も選任されておらず，適法な期日の呼出手続がなされていたとしても，期日における出頭が見込めない事案であった（なお，裁判を受ける権利を保障する憲法３２条は，裁判所に出廷して自ら訴訟を追行する権利まで保障するものではなく，受刑者については刑の執行を担う刑務所長の裁量により出廷の許否がなされるもので，出頭の確保は困難な状況にあり，補正後の原判決「事実及び理由」欄の第２の１(12)のとおり，実際，被控訴人は別件訴訟の各期日にも本件訴訟の各期日にも一度も出頭していない。）ところ，同欄の第２の１(5)のとおり，別件担当裁判官は，別件第２回口頭弁論期日において，被控訴人が提出していた訴状，準備書面をすべて擬制陳述させた上，その期日外申請にかかる別件被告ら各本人尋問を採用して証拠調べを実施し，不出頭であった被控訴人の主張，立証を訴訟手続上可能な限り取り入れて審理しているということができるのであり，期日の呼出手続が未了であった点を別とすれば，同裁判官の措置に別段非難されるところはないというべきである。また，同裁判官が同口頭弁論期日に即日弁論を終結し，その後判決を言い渡したことについても，被控訴人の続行期日への出頭が見込まれない以上，被控訴人の更なる主張を陳述させることや書証の提出などはできないばかりか，その続行期日に当事者双方が不出頭の場合には訴えの取下げが擬制されることからすると，それ自体に不当な点はない。さらに，期日の呼出手続の確認については，実務上一般に当事者が不出頭の場合に，それが同手続の未了に起因するものではないか懸念されることから，特に注意を要することになるが，別件訴訟においては，上記のように被控訴人について適法な期日の呼出手続がなされていても期日への出頭が見込めない状況にあったことにかんがみると，被控訴人の不出頭が直ちに期日の呼出手続の未了を疑わせる事由になり難い面があったともいえなくはない。なお，被控訴人は，別件担当裁判官がことさら被控訴人の訴訟活動を妨害した旨の主張をするが，それを窺わせるような事情は見当たらない。(3)　してみると，別件担当裁判官の別件手続上の措置は，上記(1)のとおり確かに訴訟手続上違法であり，その内容が基本的かつ重要な手続の瑕疵であることに照らし，違法の程度も決して軽いものではなく，むしろ重大というべきであるが，上記(2)の事情をも考慮すると，別件手続上の措置について，同裁判官が違法又は不当な目的をもって訴訟手続を行うなど，同裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情があるということは困難である。(4)　したがって，別件担当裁判官の別件手続上の措置について，控訴人に国家賠償法１条１項所定の責任を認めることはできない。３　なお，別件担当裁判官の別件手続上の措置により被控訴人が被ったとする損害についてみても，次の諸点を考慮すると，慰謝料の支払を命じることを相当とする程の実質的な損害が生じたものとは認め難い。(1)　別件第２回口頭弁論期日について，仮に原告であった被控訴人に対して適法な期日の呼出手続がなされていたとしても，上記２の(2)のとおり被控訴人が同期日に出頭することは困難であったことからすれば，別件訴訟の審理は，被控訴人の不出頭のまま，別件手続上の措置のもとになされた原判決「事実及び理由」欄の第２の１(5)と同様になさざるを得なかったものとも考えられる。この点について，被控訴人は，同期日の呼出しを受けていれば，同期日までに主張の変更等をする機会があった旨指摘するところ，確かに，その場合には予め訴え変更書面や準備書面を提出したり人証等の証拠申出をすることができ，同期日においてその擬制陳述や人証等の証拠申出の採否の判断を受ける機会があったことは否定できないものの，他方，被控訴人自身が出頭しない以上，書証の提出，反対尋問権の行使や被控訴人の本人尋問の実施はできず，当該期日のみで被控訴人が有効な訴訟活動を行うことは事実上困難であり，また，次回期日以降に続行しても，被控訴人が出頭できる可能性は極めて低い上，別件訴訟の被告らも不出頭の可能性が高く（乙１０），その場合は結果として訴えの取下げが擬制されることによりかえって被控訴人は訴訟活動を行えないことが予想される。そうすると，被控訴人は，そもそも十分な訴訟活動を期待できない状況下で別件訴訟を提起していたものであるところ，期日の呼出手続は基本的かつ重要な手続であって，上記のような事情に照らしても同手続の欠缺が違法であることはいうまでもないが，損害発生の観点からすると，これを欠缺したことによる被控訴人の攻撃防御の機会の逸失は実質的にみてそれ程大きなものとはいい難い。


平成１２年（行ケ）第３３７号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年７月３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ニコン
訴訟代理人弁理士　　　渡　　　辺　　　隆　　　男
同　　　　　　　　　　大　　　沢　　　圭　　　司
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　辻　　　　　　　徹　　　二
同　　　　　　　　　　高　　　橋　　　美　　　実
同                    大　　　野　　　克　　　人
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が異議２０００－７０３１８号事件について平成１２年７月１９日にした決定中、特許第２９２６３２５号の請求項１ないし９に係る特許を取り消した部分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「走査露光方法」とする特許第２９２６３２５号（平成３年３月６日原出願、平成９年１月２３日分割出願、平成１１年５月１４日設定登録。以下、この発明を「本件発明」という。）の特許権者である。その後、本件特許につき特許異議の申立てがされ、この申立ては、異議２０００－７０３１８号事件として特許庁に係属した。原告は、平成１２年６月１３日、本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲等の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は、上記事件につき審理した結果、同年７月１９日、「訂正を認める。特許第２９２６３２５号の請求項１ないし９に係る特許を取り消す。同請求項１０ないし１５に係る特許を維持する。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年８月２１日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前の【請求項１】
マスク上の回路パターンの一部を投影光学系を介して感応性の基板上に投影しつつ、前記マスクと前記基板とを前記投影光学系の投影倍率に応じた速度比で相対的に１次元走査させることで前記マスクの回路パターンの全体像を前記基板上に
走査露光する方法において、
前記基板上に投影される前記回路パターンの一部の像が前記投影光学系の円形投影視野内のほぼ中央で前記１次元走査の方向と交差した方向に直線的に延びた矩形又はスリット領域内に制限されるように、矩形状又はスリット状の分布の露光
用照明光によって前記マスクを照射し、
前記マスクと前記基板との相対的な１次元走査の間は前記投影光学系による前記矩形又はスリット領域内の結像面と前記基板上の被露光部分の表面とが前記投影光学系の焦点深度の幅内でほぼ合致し続けるように、前記投影光学系による結像面と前記基板との相対的な傾きと間隔とを制御することを特徴とする走査露光方法。
(2)　本件訂正に係る【請求項１】（訂正部分には下線を付す。）マスク上の回路パターンの一部を投影光学系を介して感応性の基板上に投影しつつ、前記マスクと前記基板とを前記投影光学系の投影倍率に応じた速度比で相対的に１次元走査させることで前記マスクの回路パターンの全体像を前記基板上に
走査露光する方法において、
前記基板上に投影される前記回路パターンの一部の像が前記投影光学系の円形投影視野内のほぼ中央で前記投影光学系の光軸を含み前記１次元走査の方向と交差した方向に直線的に延びた矩形又はスリット領域内に制限されるように、矩形状又はスリット状の分布の露光用照明光によって前記マスクを照射し、前記マスクと前記基板との相対的な１次元走査の間は前記投影光学系による前記矩形又はスリット領域内の結像面と前記基板上の被露光部分の表面とが前記投影光学系の焦点深度の幅内でほぼ合致し続けるように、前記投影光学系による結像面と前記基板との相対的な傾きと間隔とを制御することを特徴とする走査露光方法。
(3)　【請求項２】～【請求項１５】は、本件訂正の前後を通じ、別添決定謄本６頁８行目～８頁１６行目記載のとおりである。
３　本件決定の理由


本件決定は、別添決定謄本写し記載のとおり、本件訂正中、特許請求の範囲【請求項１】の「投影光学系の円形投影視野内のほぼ中央で前記１次元走査の方向と交差した方向に直線的に延びた矩形又はスリット領域」を「投影光学系の円形投影視野内のほぼ中央で前記投影光学系の光軸を含み前記１次元走査の方向と交差した方向に直線的に延びた矩形又はスリット領域」とする訂正部分は、特許請求の範囲の減縮に当たるなど、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる改正前の特許法１２６条１項ただし書及び同条２項の規定に適合するとして本件訂正を認め、本件発明の要旨を本件訂正に係る本件明細書の特許請求の範囲記載のとおりとした上（以下、本件訂正に係る請求項１ないし１５の発明を「本件第１発明」ないし「本件第１５発明」という。）、本件第１発明は、特開昭５７－１９２９２９号公報（審判甲第１号証、本訴甲第６号証、以下「甲第６号証」という。）、「PROCEEDINGSOFSPIE」Volume922（Optical/LaserMicrolithography（１９８８）２５６、２６５及び２６６頁、審判甲第２号証、本訴甲第７号証、以下「甲第７号証」という。）、特開平２－６７０９号公報（審判甲第４号証、本訴甲第９号証、以下「甲第９号証」という。）及び特開昭６２－１８１４３０号公報（審判甲第５号証、本訴甲第１０号証、以下「甲第１０号証」という。）に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、本件第２ないし第６発明は、甲第６、第７、第９、第１０号証及び半導体露光装置の技術分野における慣用手段に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、本件第７、第８発明は、本件第６発明に単なる設計上の選択事項を付加したにすぎないものであり、本件第９発明は、甲第７号証及び特開平２－２２９４２３号公報（審判甲第３号証、本訴甲第８号証）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから、本件第１ないし第９発明の特許は、拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものと認められ、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条１項、２項の規定により、取り消されるべきものとした。
第３　原告主張の決定取消事由
本件決定の理由中、「１．手続きの経緯」、「２．訂正の内容について」及び「３．訂正の適否」は認める。「４．特許異議申立てについての判断」中、本件第１発明の相違点の判断（１０頁３行目～２０行目）、「４．３．２　本件第２発明と甲各号証との対比、判断」～「４．３．９　本件第９発明と甲各号証との対比、判断」は争い、その余は争わない。「５．むすび」中、本件第１～第９発明に係る部分は争い、その余は争わない。
本件決定は、本件第１発明と甲第６号証記載の発明の相違点について、相違点１の判断を誤り（取消事由１）、かつ、相違点２の判断を誤った（取消事由２）結果、本件第１発明が甲第６、第７、第９、第１０号証記載の発明により当業者が容易に発明をすることができたとして、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとの誤った判断をし、ひいては、本件第２ないし第９発明も特許を受けることができないとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１の判断の誤り）
(1)　本件決定は、「甲第１号証（注、本訴甲第６号証）記載の発明は、投影光学系の円形投影視野内のほぼ中央で前記投影光学系の光軸を含む直線的に延びた矩形状又はスリット状の分布の露光用照明光によって前記マスクを照射するものではない点で本件第１発明と相違する」（決定謄本９頁３４行目～３７行目）との点を「相違点１」とした上、「相違点１について検討すると、甲第２号証（注、本訴甲第７号証）には、基板上に投影される回路パターンの一部の像が前記投影光学系の円形投影視野内のほぼ中央で１次元走査の方向と交差した方向に直線的に延びた矩形又はスリット領域内に制限されるように、矩形状又はスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射することが示唆されており、かつ、投影光学系の投影視野内のどの部分を用いて投影光学系のスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射するかは、光学系の収差等を考慮して当業者が容易に選択できる事項であるから、光第２号証（注、「甲第２号証」の誤記と認める。）のFig17.（以下、単に「Figure17.」という。）において投影光学系の円形投影視野内のほぼ中央で前記投影光学系の光軸を含む矩形状又はスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射する構成とすることに困難性は認められない。また、当該構成において当業者が予測できない効果を有するとも認められない」（同１０頁３行目～１４行目）と判断する。


しかしながら、甲第７号証（「PROCEEDINGSOFSPIE」Volume   922(Optical/LaserMicrolithography)）には「収差および歪曲の平均化は、対称性がよくないために、リング領域システムのものほど良くはないが、スキャン方向に像の均一性を考慮すると、スロット領域システムのスキャンされた像は同じレンズを使って静止領域露光で得られたものよりもまだ良い」（原文２６５頁右欄３８行目～２６６頁左欄３行目、訳文２頁６行目～１０行目）と記載され、収差及び歪曲の平均化に関し、スロット領域よりもリング領域の方が良いとされている。本件決定は、「投影光学系の投影視野内のどの部分を用いて投影光学系のスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射するかは、光学系の収差等を考慮して当業者が容易に選択できる事項である」（決定謄本１０頁７行目～１０行目）と判断するが、一般に当業者が選択するのは、光学系の収差が最も良い、投影光学系の投影視野内のリング領域である。仮に、当業者にとって、甲第６号証記載の発明に甲第７号証記載の発明を適用することができたとしても、甲第６号証に開示されたリング領域に代えて偏心スロット領域を適用するにとどまり、本件第１発明のような投影光学系の光軸を含む矩形状又はスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射する構成に想到することはできない。一方、投影光学系の光軸を含む矩形又はスリット状の領域は、広い露光範囲を得ることができるという効果がある。一般に、円形投影視野の直径は、投影光学系の直径に比例するから、投影光学系の光軸を含む矩形状又はスリット状の分布の露光用照明光を使って露光するということは、一番小さな直径の投影光学系で足り、製造コストを低減するという大きな効果を奏する。
本件決定は、「光学系の収差等を考慮して当業者が容易に選択できる事項」（決定謄本１０頁９行目）として、当業者が考慮するものは光学系の収差だけでない旨述べるが、甲第７号証で開示されている事項は、偏心スロット領域がリング領域を使った光学系の光学的複雑さを軽減し得ること、また、偏心スロット領域が、リング領域より収差の平均化が良くなく、静止領域露光で得られたものより収差が良いことのみである。したがって、甲第６号証に開示されていない相違点１を、甲第７号証の記載から当業者が容易に選択し得るとした本件決定の判断は、誤りである。
甲第７号証には、Figure17.の右側の図に関し「スロット領域は、円形投影視野領域システムの望ましくない部分をふさぐ」（原文２６５頁右欄３３行目～３４行目、訳文２頁１行目～２行目）と記載され、この記載とFigure17.の右側の図によれば、円形投影視野の中央付近は、ふさぐべき「望ましくない部分」であることが記載されている。したがって、甲第７号証の上記の記載に接した当業者は、円形投影視野の中央付近には露光用照明光分布を配置すべきでないとの、本件第１発明と逆行する動機付けを得ることになり、本件第１発明の構成を採用することはない。
(3)　また、被告は、本件決定が「投影光学系の投影視野内のどの部分を用いて投影光学系のスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射するかは、光学系の収差等を考慮して当業者が容易に選択できる事項である」（決定謄本１０頁７行目～１０行目）とした根拠は、甲第７号証ではなく、技術常識であると主張する。しかしながら、本件決定は、Figure17.に記載された偏心スロットと本件第１発明との差異を埋めるために、当業者にとって、上記技術事項が光学系の収差等を考慮して容易に選択し得る事項であると主張したにすぎず、何らかの公知例の存在からこれを技術常識ないし自明の事項と認定しているのではない。Figure17.に示されたスロット領域がリング領域に比べ露光可能領域が大きくなる利点を有することが、当業者にとって自明であるかどうかは、公知技術に基づいて認定されるべきものであって、それなしに自明であると判断することは許されない。被告は、この点を立証するものとして特公昭５５－２６４４５号公報（本訴乙第１号証、以下、単に「乙第１号証」という。）を提出するが、本件決定には、乙第１号証の存在を示唆するような記載がなく、乙第１号証の提出は、新たな引用例の主張にほかならず、許されない。
乙第１号証の提出が認められるとしても、当業者は、甲第６号証又は甲第７号証に乙第１号証を組み合わせることはできない。すなわち、乙第１号証には、「比較的大きいフィールドの良質の像を作るためには・・・走査の目的のために使用される系は、系の軸のまわりの小さい区域につき補正されている常用の系である。このような系においては、最良な結像は普通軸上にある。このような系を用いると、像質の適当な最大区域を作るためスリットによって規定される像野区域は、軸から半径方向に外方へ延び、軸から像の悪化もしくは像質のロスの程度が許容できなくなる距離を有する区域である。それで、このような軸上結像を用いると、像質はフィールドにわたり均一ではない。本発明の主目的は、良質結像の狭い環状ゾーンを作るための光学系を得ることである」（２欄７行目～２５行目）との記載があるが、上記の記載は、乙第１号証の発明を際立たせるための従来技術として記載されているところ、明細書において、従来技術として、刊行物として刊行されていない技術や、公然実施されていない技術を記載することは、頻繁にある上、乙第１号証の発明者が米国人であることなどに照らすと、記載された発明が米国内においてのみ知られていた可能性も十分にあり得る。
また、乙第１号証には、上記引用部分中「軸上結像を用いると、像質はフィールドにわたり均一ではない。本発明の主目的は、良質結像の狭い環状ゾーンを作るための光学系を得ることである」（２欄２２行目～２５行目）との記載から明らかなように、軸を通るスリット領域は劣っており、環状ゾーン（リング状スリットに相当）が優れている旨明記されており、このように軸を通るスリットの採用を阻害する記載がある乙第１号証を、リング状のスリット領域のみを開示した甲第６号証と組み合わせて、本件第１発明の構成に想到することが容易であるとはいえないし、また、甲第７号証にも、乙第１号証と同様、軸を通るスリットの採用を阻害する記載があるから、両証を組み合わせて、本件発明を推考することが容易であるとはいえない。


さらに、乙第１号証の発明が適用される技術分野として同証中に開示されたものは、航空写真のために使用される「ストリップカメラ」及び「パノラマカメラ」（２欄３４行目～３欄５行目、６欄２７行目～３１行目）のみであり、本件第１発明の技術分野と全く異なるものであって、本件第１発明を構成する「マスク上の回路パターンの一部を投影光学系を介して感応性の基板上に投影しつつ、前記マスクと前記基板とを前記投影光学系の投影倍率に応じた速度比で相対的に１次元走査させることで前記マスクの回路パターンの全体像を前記基板上に走査露光する方法」を一部たりとも開示していない。したがって、乙第１号証は、本件第１発明の技術分野との関連性を見いだすことができず、この点でも、乙第１号証の上記記載を甲第６号証や甲第７号証と組み合わせることはできない。加えて、被告は、従来技術として、投影光学系の光軸を含む矩形状又はスリット状領域が乙第１号証に記載されていると主張するが、乙第１号証には、「スリットによつて規定される像野区域は、軸から半径方向に外方へ延び」（２欄１８行目～２０行目）としか記載されておらず、ここに記載された「スリット」の形状がどのようなものか不明である。むしろ、乙第１号証の第３図及び第４図にあるリング状領域が明細書中で「スリット」と呼ばれていることから、乙第１号証における「スリット」は、細長い開口を意味するのみで、直線的に延びた矩形状又はスリット状を意味するものではない。
２　取消事由２（相違点２の判断の誤り）
(1)　本件決定は、「本件第１発明が、『投影光学系による結像面と前記基板との相対的な傾きと間隔とを制御する』構成であるのに対し、甲第１号証（注、本訴甲第６号証）記載の発明は、投影光学系による結像面と前記基板との相対的な間隔を制御する構成である点で相違する」（決定謄本９頁３８行目～１０頁２行目）との点を「相違点２」とした上、「相違点２について検討すると、甲第４、５号証（注、本訴甲第９、第１０号証）にみられるように、当該技術分野において、基板の傾きを検出して当該傾きを制御することは慣用手段であり、当該慣用手段をステップアンドスキャン露光に適用することに困難性は認められない」（同１０頁１５行目～１８行目）と判断する。
しかしながら、甲第９号証には、基板の傾きを検出して当該傾きを制御することが開示されているものの、甲第１０号証にはその開示はなく、結像面と基板との相対的な間隔を検出することの開示すらないのであって、甲第９、第１０号証から上記事項を慣用手段と認定することは誤りである。そして、甲第９号証には、マスクと基板との相対的な１次元走査に関して何ら開示されていないのであるから、甲第６号証と甲第９号証とを結び付ける動機付けや示唆がない。したがって、甲第６号証に開示されていない相違点２について、甲第９、第１０号証記載の慣用手段をステップアンドスキャン露光に適用することに困難性は認められないとした本件決定の判断は誤りである。
(2)　確かに、被告の主張するように、本件第１発明は、累進焦点露光方法を実施しない場合を含んでいるので、投影光学系の結像面と基板上の被露光領域の表面とを相対的に１次元走査の方向に関して所定量だけ傾けることは、必須ではない。しかしながら、甲第９号証には、本件第１発明の構成である「１次元走査する間、矩形又はスリット領域内の結像面と基板との相対的な傾きを制御する」ことに関して何ら記載がないし、その示唆もされていない。被告は、上記相対的な傾きの制御が投影露光の際には当然必要な技術事項であると主張するが、甲第９号証に開示も示唆もない事項を、当然必要な技術事項と認めることはできない。(3)　被告は、乙第２号証（「ReprintedfromOptical   LaserMicrolithography11,Proc.   SPIEVol.1088,pp.424-432   (1989)」２０４頁～２１１頁）及び乙第３号証（「solidstatetechnology   日本版」６月号１９８９、２１頁～２３頁）を提出するが、取消決定取消訴訟における審理範囲を逸脱するものである。審決又は決定において周知慣用と認定した事項について、取消訴訟において証拠方法の提出を認める判決もあるが、本件においては、本件決定が甲第９、第１０号証に基づき慣用技術とした認定自体に誤りがあり、取消訴訟において、新たな二つの書証を提出してその誤りを補うことは許されるべきでない。仮に、乙第２、第３号証が採用されたとしても、乙第２号証のFigure2.（２０５頁）及び乙第３号証の図４（２３頁）から理解されるように、これら書証に開示された技術事項は、リング状のスリット領域が１次元走査されるものである。したがって、本件第１発明の構成である「１次元走査する間、直線的に延びた矩形又はスリット領域内の結像面と基板との相対的な傾きを制御する」ことは、乙第２、第３号証に開示されていない。
３　本件第２ないし第９発明は、本件第１発明に従属する発明であるから、取消事由１又は２が認められれば、本件第２ないし第９発明に関する本件決定の判断も、誤りとなる。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断に誤りはなく、原告の取消事由の主張は理由がない。
１　取消事由１（相違点１の判断の誤り）について
(1)　原告は、Figure17.に基づき、投影光学系の円形投影視野内のほぼ中央で前記投影光学系の光軸を含む矩形状又はスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射する構成とすることは、当業者にとって容易に想到し得るものではないと主張する。


しかしながら、甲第７号証には、Figure17.に示されたスロット領域の採用を禁止する記載はなく、当業者が、甲第７号証の記載により、Figure17.に示されたスロット領域の使用を断念する理由はない。また、Figure17.に示されたスロット領域が、リング領域に比べ、投影される露光範囲として投影光学系の円形投影視野内のほぼ直径に等しい長さの領域を使用することができ、その露光範囲に対して基板を走査したときの露光可能領域が大きくなるという利点を有することは、当業者において自明であるから、この点においても、上記自明の利点を有する、Figure17.に示されたスロット領域の採用を当業者が試みない理由はない。原告は、甲第７号証から当業者が得られる技術的動機付けは、円形投影視野の中央付近には露光用照明分布を配置すべきでないとの、本件第１発明の特徴と逆行する動機付けであると主張するが、露光用照明光分布の位置の決定に関して、Figure17.の右側の図などから、円形投影視野の中央付近が望ましくない部分であるとは認められないから、この点で原告の主張は理由がない。(2)　本件決定が、「投影光学系の投影視野内のどの部分を用いて投影光学系のスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射するかは光学系の収差等を考慮して当業者が容易に選択できる事項である」（決定謄本１０頁７行目～１０行目）と判断した趣旨は、甲第７号証による公知の技術であるとの認定ではなく、上記事項が当業者にとって容易に選択し得る技術常識であるとの認定によるものである。このことは、本件決定の上記の記載に先立って、「相違点１について検討すると、甲第２号証（注、本訴甲第７号証）には、基板上に投影される回路パターンの一部の像が前記投影光学系の円形投影視野内のほぼ中央で１次元走査の方向と交差した方向に直線的に延びた矩形又はスリット領域内に制限されるように、矩形状又はスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射することが示唆されており、かつ、」（同３行目～７行目）と記載されていることから明らかである。そして、乙第１号証には、「像質の適当な最大区域を作るためスリツトによって規定される像野区域は、軸から半径方向に外方へ延び」（２欄１８行目～２０行目）と記載され、この記載は、乙第１号証に記載された発明に対する従来技術として、投影光学系の光軸を含む矩形状又はスリット状領域を開示するものであって、投影光学系光軸を含む矩形状又はスリット状領域を用いることは、走査露光の技術分野において、リング領域を用いる以前に既に考えられていた周知の手段にすぎず、原告の上記主張は根拠がない。
(3)　また、原告が主張するリング領域を採用すると、当該リング領域端部での露光量が中心部に比べ多くなり、当該リング領域全体として露光ムラが生ずることは、公知技術を示すまでもなく当業者において自明であり、したがって、リング領域が偏心スロット領域及びスリット領域に比べ、走査方向に垂直な方向に露光領域を長くすることができないことも自明である。
原告は、被告が本件訴訟において乙第１号証を提出することが許されないと主張するが、被告は、当業者の技術常識の１例として乙第１号証を提出したのであって、甲第７号証に代えて乙第１号証を提出したのではない。すなわち、本件決定の「投影光学系の投影視野内のどの部分を用いて投影光学系のスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射するかは、光学系の収差等を考慮して当業者が容易に選択できる事項」（決定謄本１０頁７行目～９行目）であるとした根拠は、本件決定に記載するまでもない初等的技術常識に基づいたものであるから、原告の上記主張は根拠がない。
原告は、乙第１号証に記載された（２欄７行目～２５行目）技術が同証以外の刊行物として存在していることや、日本で公然実施されていたことを証明するものではないこと、軸を通るスリットの採用を阻害する記載がある乙第１号証を、リング状のスリット領域のみを開示した甲第６号証と組み合わせて本件第１発明の構成に想到することは容易でないと主張する。しかしながら、乙第１号証は、本件特許出願前に日本国内において刊行された刊行物であり、乙第１号証に従来技術として記載された投影光学系の光軸を含む矩形状又はスリット状領域を形成する技術は、本件特許出願前における当業者の技術常識というべきであるから、原告の主張は失当である。
２　取消事由２（相違点２の判断の誤り）について
(1)　原告は、甲第９号証には基板の傾きを検出して当該傾きを制御することが開示されているものの、甲第１０号証にはその開示はなく、結像面と基板との相対的な間隔を検出することの開示すらないのであって、甲第９、第１０号証から、相違点２に係る本件第１発明の構成を慣用手段であると認定することは誤りであるとか、甲第９号証にはマスクと基板との相対的な１次元走査に関して何ら開示されていないのであるから、甲第６号証と甲第９号証とを結び付ける動機付けや示唆がないと主張する。


しかしながら、基板の傾きを検出して当該傾きを制御することは、甲第１０号証に開示されていないが、甲第９号証に示されるように慣用手段であって、また、基板の傾きを検出して当該傾きをなくすように基板を制御することは、マスクと前記基板との相対的な１次元走査をする場合のみならず、投影露光する際には当然必要な技術事項であるから、原告の主張は失当である。本件明細書（甲第２号証）には、「本発明によれば、マスクと基板とを投影光学系に対して相対移動させて走査露光する際に、投影光学系により基板上に投影される回路パターンの一部の像を、投影光学系の円形視野内で１次元走査方向と交差した方向に延びるとともに、１次元走査方向にほぼ一定の幅を有する直線的な１つのスリット領域内、又は複数の平行なスリット領域内に制限するように構成したため、投影光学系の最良結像面と基板上の被露光領域の表面とを必要に応じて相対的に１次元走査方向に関して傾けて走査露光することが可能となり、見かけ上の焦点深度を拡大するような累進焦点露光法が容易に実現できる。・・・また累進焦点露光法を実施する場合は、投影光学系の円形視野内で制限されたスリット領域内の像面と基板上の被露光領域の表面との相対的な傾きが投影光学系の焦点深度の幅内に維持されるように１次元走査時の基板の移動に連動してレベリング状態とフォーカス状態とを制御するだけで、スリット領域の長手方向（非走査方向）に関してほぼ均一な焦点深度拡大効果が得られることになる」（４頁左欄２３行目～４２行目）、「以上のように本発明によれば、感光性の基板上に投影される回路パターンの一部の像を投影光学系の円形投影視野内で１次元走査方向と交差した方向に延びた直線状のスリット領域（矩形領域）内に制限して走査露光するようにしたので、焦点深度を拡大させる累進焦点露光方法を実施する場合は、単に投影光学系の結像面と基板上の被露光領域内の表面とを相対的に１次元走査の方向に関して所定量だけ傾けるといった極めて簡単な操作を加えるだけで、基板上の１つのショット領域内の全体に対してほぼ均一な焦点深度拡大効果を伴って回路パターンを転写することが可能となる」（７頁左欄３６行目～４６行目）と記載され、本件第１発明には、累進焦点露光方法を実施する場合と、この方法を実施しない場合が含まれていることは明らかである。
本件第１発明において、累進焦点露光方法を実施しない場合では、「投影光学系の結像面と基板上の被露光領域内の表面とを相対的に１次元走査の方向に関して所定量だけ傾ける」ということは、必須ではなく、本件第１発明における、「投影光学系による結像面と前記基板との相対的な傾きと間隔を制御する」ことは基板の傾きを検出して当該傾きを無くすように基板を制御することを意味し、投影露光する際には当然必要な技術事項であり、当該技術事項は、甲第９号証に示されるように慣用手段であるから、本件第１発明につき、累進焦点露光方法を実施した場合の実施例に特定して、その構成、作用効果をいう原告の主張は、根拠がない。(2)　乙第２号証には、「先に示したように、上にウエハステージが載った三つのエアパッドは、焦点及び傾斜調整機能を提供する電磁アクチュエータを組み込んでいる。これらアクチュエータヘの指令は、弓状イメージフィールドの各端部近くにある静電容量センサから供給される信号から出ている。これらセンサは露光走査の間は常に有効であり、走査中、焦点／傾斜調整は動的に実行される。この連続的な“表面形状に沿った”焦点／傾斜調整は微小寸法制御におけるウエハ平坦度誤差の悪化作用を顕著に低減させる」（原文２０９頁右欄２４行目～３１行目、訳文２行目～１２行目）と記載されているとおり、１次元走査する間、矩形又はスリット領域内の結像面基板との相対的な傾きを制御することは、走査露光技術において周知の手段にすぎず、原告の主張は根拠がない。また、乙第３号証には、「パーキン・エルマーのステップ＆スキャン装置」（２１頁右欄４行目）、「チップ毎の焦点合わせとレベリング」（２３頁左欄９行目～１０行目）と記載されているとおり、１次元走査する間、矩形又はスリット領域内の結像面基板との相対的な傾きを制御することは、走査露光技術において周知の手段にすぎず、原告の主張は、乙第２、第３号証を参照しても、根拠がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１の判断の誤り）について


(1)　本件決定は、「本件第１発明が、『基板上に投影される前記回路パターンの一部の像が前記投影光学系の円形投影視野内のほぼ中央で前記投影光学系の光軸を含み前記１次元走査の方向と交差した方向に直線的に延びたスリット領域内に制限されるように、スリット状の分布の露光用照明光によって前記マスクを照射』する構成を有するのに対し・・・甲第１号証（注、本訴甲第６号証）記載の発明は、投影光学系の円形投影視野内のほぼ中央で前記投影光学系の光軸を含む直線的に延びた矩形状又はスリット状の分布の露光用照明光によって前記マスクを照射するものではない点で本件第１発明と相違する（以下、「相違点１」という。）。」（決定謄本９頁２６行目～３７行目）とした上、「相違点１について検討すると、甲第２号証（注、本訴甲第７号証）には、基板上に投影される回路パターンの一部の像が前記投影光学系の円形投影視野内のほぼ中央で１次元走査の方向と交差した方向に直線的に延びた矩形又はスリット領域内に制限されるように、矩形状又はスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射することが示唆されており、かつ、投影光学系の投影視野内のどの部分を用いて投影光学系のスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射するかは、光学系の収差等を考慮して当業者が容易に選択できる事項であるから、光第２号証（注、「甲第２号証」の誤記と認める。）Fig17.において投影光学系の円形投影視野内のほぼ中央で前記投影光学系の光軸を含む矩形状又はスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射する構成とすることに困難性は認められない。また、当該構成において当業者が予測できない効果を有するとも認められない」（決定謄本１０頁３行目～１４行目）と判断する。これに対し、原告は、甲第７号証記載の発明について、一般に当業者が選択するのは、投影光学系の投影視野内において光学系の収差が最も良いリング領域であり、仮に、当業者にとって、甲第６号証記載の発明に甲第７号証記載の発明を適用することができたとしても、甲第６号証に開示されたリング領域に代えて偏心スロット領域を適用するにとどまり、本件第１発明のような投影光学系の光軸を含む矩形状又はスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射する構成に想到することはできず、また、本件第１発明が投影光学系の光軸を含む矩形状又はスリット状の分布の露光用照明光を使って露光するということは、一番小さな直径の投影光学系で足り、製造コストを低減するという大きな効果を奏すると主張する。(2)　しかしながら、甲第７号証には、「４．３　固定領域対スキャン領域システム・・・図17のようなスロット領域によるスキャンによって高ＮＡリング領域システムにおける光学の複雑さを緩和することができる。・・・収差および歪曲の平均化は、対称性がよくないために、リング領域システムのものほど良くはないが、スキャン方向に像の均一性を考慮すると、スロット領域システムのスキャンされた像は同じレンズを使って静止領域露光で得られたものよりもまだ良い」（原文２６５頁右欄４行目～２６６頁左欄３行目、訳文全文）との記載があり、この記載によれば、スロット領域システムは、リング領域システムにおける光学の複雑さを緩和することができ、同じレンズを使って静止領域露光で得られたものよりも良いが、収差等の平均化に関しては、リング領域システムのものほど良くないということができる。また、甲第７号証には、本件第１発明のような、投影光学系の光軸を含む矩形状又はスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射する構成も示されていない。
そうすると、上記のとおり、収差に関しては、スロット領域のものがリング領域のものほど良いということはできないのであるから、甲第７号証の上記記載に接した当業者は、少なくとも収差を考慮するならば、スロット領域のものよりもリング領域のものを選択する動機付けを得るというべきである。したがって、本件決定の「投影光学系の投影視野内のどの部分を用いて投影光学系のスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射するかは、光学系の収差等を考慮して当業者が容易に選択できる事項である」（決定謄本１０頁７行目～１０行目）とする認定は、誤りといわなければならない。
被告は、甲第７号証から当業者が得られる技術的動機付けが、円形投影視野の中央付近には露光用照明光分布を配置すべきでないとの、本件第１発明の特徴と逆行する動機付けであるとする原告の主張に対し、露光用照明光分布の位置の決定に関して、円形投影視野の中央付近が望ましくない部分であるとは認められないから、この点で原告の主張は理由がないと主張する。しかしながら、甲第７号証には、Figure17.の右側の図に関し「スロット領域は円領域システムの望ましくない部分をふさぐ」（原文２６５頁右欄３３行目～３４行目、訳文２頁１行目～２行目）と記載されているから、Figure17.の右側の図と本文の上記の記載を併せ理解するならば、甲第７号証には、円形投影視野の中央付近は、ふさぐべき「望ましくない部分」であることが記載されているというべきであって、甲第７号証の上記の記載に接した当業者は、円形投影視野の中央付近には露光用照明光分布を配置すべきでないという動機付けを得ることになるから、本件第１発明の構成に想到することが容易であるということはできない。


そして、本件第１発明は、上記相違点１の構成を備えることにより、本件明細書（甲第２号証）記載の「本発明によれば、マスクと基板とを投影光学系に対して相対移動させて走査露光する際に、投影光学系により基板上に投影される回路パターンの一部の像を、投影光学系の円形視野内で１次元走査方向と交差した方向に延びるとともに、１次元走査方向にほぼ一定の幅を有する直線的な１つのスリット領域内、又は複数の平行なスリット領域内に制限するように構成したため、投影光学系の最良結像面と基板上の被露光領域の表面とを必要に応じて相対的に１次元走査方向に関して傾けて走査露光することが可能となり、見かけ上の焦点深度を拡大するような累進焦点露光法が容易に実現できる」（４頁左欄２３行目～３４行目）との作用効果を達成することができるものと認められる。(3)　被告は、投影光学系光軸を含む矩形状又はスリット状領域を用いることは、走査露光の技術分野において、リング領域を用いる以前に既に考えられていた周知の手段にすぎないと主張し、乙第１号証には、「像質の適当な最大区域を作るためスリットによって規定される像野区域は、軸から半径方向に外方へ延び」（１頁右欄１８行目～２０行目）との記載があるので、この点について判断する。乙第１号証には、「像質の適当な最大区域を作るためスリットによって規定される像野区域は、軸から半径方向に外方へ延び、軸から像の悪化もしくは像質のロスの程度が許容できなくなる距離を有する区域である。それで、このような軸上結像を用いると、像質はフィールドにわたり均一ではない。本発明の主目的は、良質結像の狭い環状ゾーンを作るための光学系を得ることである。・・・例えば実体鏡結像は、航空写真において使用されるようなストリツプカメラにおいて、２つのスリツトを飛行機のフライト線上で環状ゾーンの半径方向に相対する部分を隣接して配置することによって作ることができる。航空写真のために使用されるパノラマカメラにおいて、実体鏡結像は２つのスリツトをそれぞれ、フライト方向に対して直角である走査路の相対する側に配置することによって得られる」（２欄１８行目～３欄５行目）との記載があり、この記載によれば、乙第１号証中に示された技術分野は、航空写真のために使用されるストリップカメラ及びパノラマカメラに関するものであって、本件第１発明の技術分野である回路パターンの全体像を基板上に走査露光する方法と技術分野を大きく異にするから、乙第１号証が本件特許出願前に日本国内において刊行されたからといって、そこに記載された技術事項が、本件第１発明の属する技術分野である、回路パターンの全体像を基板上に走査露光する技術分野においてまで周知の技術事項であったと認めることはできない。被告は、また、リング領域を採用すると、当該リング領域端部での露光量が中心部に比べて多くなり、当該リング領域全体として露光ムラが生ずることは、公知技術を示すまでもなく当業者において自明であり、したがって、リング領域が偏心スロット領域及びスリット領域に比べ、走査方向に垂直な方向に露光領域を長くすることができないことも自明であると主張する。
しかしながら、本件全証拠によっても、「リング領域が偏心スロット領域及びスリット領域に比べ、走査方向に垂直な方向に露光領域を長くすることができないこと」が周知又は自明であることを認めることはできないから、上記認定のとおり、甲第６号証記載の発明において「投影光学系の円形投影視野内のほぼ中央で前記投影光学系の光軸を含み１次元走査の方向と交差した方向に直線的に延びた矩形又はスリット領域内に制限されるように、矩形状又はスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射」することの動機付けを与えるものということはできない。
(4)　したがって、本件決定の「投影光学系の投影視野内のどの部分を用いて投影光学系のスリット状の分布の露光用照明光によってマスクを照射するかは、光学系の収差等を考慮して当業者が容易に選択できる事項である」（決定謄本１０頁７行目～１０行目）とする判断は誤りであり、取消事由２について判断するまでもなく、本件第１発明について当業者が容易に発明をすることができたものとする本件決定の判断は誤りである。
２　本件第１発明に係る本件決定の上記判断が誤りである以上、本件第１発明に従属する本件第２ないし第９発明に関する本件決定の判断も、同様に誤りであるといわざるを得ない。
３　以上のとおりであるから、原告主張の決定取消事由は理由があり、この誤りが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、本件決定は取消しを免れない。
よって、原告の請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民訴法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官　　　岡　　　本　　　　　　　岳
裁判官　　　長　　　沢　　　幸　　　男


平成一一年(ネ)第八三六号　商標権侵害差止等請求控訴事件（平成一二年一月二七日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成六年(ワ)第五五六三号）
判　　　　決
控訴人（被告）　　　　　株式会社ミニボックス
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　上　　　條　　　義　　　昭
高　　　木　　　一　　　嘉
被控訴人（原告）　　　キャラウェイ　ゴルフ　カンパニー
代　　表　　者　　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　中　　　川　　　康　　　生
山　　　川　　　博　　　光
主　　　　文
一　本件控訴に基づき、原判決主文第二、第三項を次のとおり変更する。「　二　控訴人は、被控訴人に対し、三〇七三万二五二四円、並びに、内一五一三万七〇九八円に対する平成六年四月二六日から、内五三〇万七八〇八円に対する同年四月三〇日から、内六九三万九五八八円に対する平成七年四月三〇日から、内二五八万五一七七円に対する平成八年四月三〇日から及び内七六万二八五三円に対する同年八月二九日から、それぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　被控訴人のその余の請求を棄却する。」
二　その余の本件控訴を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、第二審とも、三分の二を控訴人の負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴人の求めた裁判
「原判決中、控訴人敗訴の部分を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。」との判決。
第二　事案の概要
一　争いのない事実等は、原判決五頁以下の「一」の項に示されているとおりであり、争点は、原判決一二頁以下の「二」の項に示されているとおりである（ただし、損害算定方法につき、以下の二３（控訴人）及び三３（被控訴人）記載のようにそれぞれ主張の一部に変更がある。）。
二　原判決の認定、判断につき、控訴人は次のとおり主張した。
１　真正品であることの証明
原判決が、被告ゴルフクラブ等の販売が非真正品（被控訴人又はこれと同視し得る者の意思に基づき流通に置かれたものとは認められない商品）に関するものであると認定したのは、次の二点からみて誤りである。
(一)　平成一一年六月二五日、控訴人の倉庫に保管されていたキャラウェイゴルフクラブのシャフト一五七五本を調査した結果、グリップ部分に製造番号を刻印したシールが貼付されていることが判明した。番号がないのは一一本、番号不明は八本にすぎなかった。この結果、控訴人が被控訴人の非正規代理店から輸入したと原判決で認定されたゴルフクラブ二九八一本（原判決別表Ｇの「非真正品」）のほとんどが、被控訴人ないしこれと同視し得る者の意思によって流通に置かれたもので、真正な商品であったと推測できる。
(二)　原判決は、一六四一本のゴルフクラブが非真正品であるとした（一二頁）。しかし、非正規代理店とされているうち、一七三五本の仕入元であるジャパンインターナショナルは、米国エドウィンワッツという被控訴人の正規代理店から仕入れている。他の七五九本は、株式会社アクティブインポートが、被控訴人の正規代理店であるスポーツワールドセンターから仕入れたものである。これらの事実からすると、原判決の右認定は誤りである。
２　損害不発生
被控訴人は、正規代理店に真正品を卸した段階で既に取引上の利益を得ている。控訴人が仕入れた真正品一四六一本のうち六二八本は他社のシャフトに付け替えたが、これによって、被控訴人がいったん確保した取引上の利益が遡及的に損なわれ、新たに被控訴人に損害が発生するということは考えられない。控訴人が非正規代理店から輸入したゴルフクラブについても、もともとは被控訴人が正規代理店に卸した商品であったから、被控訴人は、この段階で取引上の利益を取得している。
３　損害算定方法
(一)　原判決は、固定費をゴルフ売上額からの控除を認めなかった。しかしながら、次の固定費のうちゴルフ売上と関連性があるものは、売上額から控除すべきである。
人件費（役員報酬、従業員給料、賞与、法定福利費）、支払手数料（会計事務所と社会保険労務事務所への支払）、自動車経費、通信費、事務消耗品費、事業維持費（消耗品費、水道光熱費、修繕費）、減価償却費、地代家賃、租税公課（本社の土地建物にかかる固定資産税）、保険料、リース料、管理警備料。(二)　控訴人は、控訴人全社の経費を本社経費、自動車事業に関する経費、ゴルフ事業に関する経費の三つに区分し、一三期から一七期ごとに集計したが、本社経費について、各事業の粗利益率等を基準として、ゴルフ事業に関係する経費と自動車事業に関する経費に配賦した結果、ゴルフ事業部門における経常利益は、次のとおりとなる。
一三期（平成四年五月から五年四月）　　一〇九二万四四九七円一四期（平成五年五月から六年四月）　　二七四五万三九〇八円一五期（平成六年五月から七年四月）　　一八三三万九八四八円一六期（平成七年五月から八年四月）　　一〇九一万三三九四円一七期（平成八年五月から同年八月）　　一八二一万八三〇六円(三)　このうち、キャラウェイ商品（他社製造のシャフトに交換して販売した分、非真正品販売分、ヘッドのみ販売分）の利益部分を算出すると、別紙「キャラウェイ損益計算試算表」のとおりである。各期における本件商標権を侵害したとされる商品を販売したことによる経常利益は、同別紙の各期のキャラウェイ欄の経常利益の箇所に記載のとおりである。すなわち、
一三期　　二〇八万六五七九円
一四期　　二五五万三二一三円
一五期　　一四六万七一八八円


一六期　　　四一万四七〇九円
一七期　　　三四万六一四八円
(四)　損害賠償額を算定するには、これから更に、他社製のシャフト部分の利益を控除しなければならない。
三　被控訴人の反論
１　真正品の主張について
(一)　被控訴人は、平成四年（一九九二年）から平成八年（一九九六年）までの間、ゴルフクラブのシャフトのグリップ部分に製造年月日を特定する番号を付していたことがある。しかし、その期間、非常に多数の同じ番号配列の模造キャラウェイゴルフクラブが市場に氾濫し、右番号配列をもって被控訴人の真正品と判定することが困難になり、コスト面も考えて、被控訴人は一九九七年以降この番号付けを行っていない。
(二)　控訴人が、製造番号を確認したことによって真正品であると主張するゴルフクラブには、正規代理店から購入したゴルフクラブのシャフトを使用したものも含まれるはずであり、これは、三分の一程度存在する。また、同じ表示の模造品が市場に出回っていたことも考えると、棚卸しの結果をもって、真正品が原判決が説示する以上に存在していたとする控訴人の主張は、理由がない。そもそも、本件登録商標の付されたゴルフクラブのシャフトを他社のシャフトと付け替えて販売の対象となった控訴人のゴルフクラブは、それが真正品か非真正品かを問わず、本件商標権を侵害している。
(三)　控訴人主張のスポーツワールドセンターは、被控訴人の正規代理店ではない。また、米国エドウィンワッツは被控訴人の代理店ではあるものの、控訴人がジャパンインターナショナルから仕入れた一七三五本のゴルフクラブが、米国エドウィンワッツからジャパンインターナショナルに仕入れられたとする証明はない。
２　損害不発生の主張について
控訴人の損害不発生の主張は、商標権消尽の理論に基づくが、本件では、控訴人は被控訴人商標の付されたゴルフクラブのクラブヘッドと他社のシャフトを組み合わせ、被控訴人のゴルフクラブと同一性のないものにして、販売している。このような控訴人の行為に商標権消尽の理論の適用の余地はない。
３　損害算定方法の主張について
(一)　被控訴人は、既に被控訴人商品の開発を完了し、現実に営業的製造、販売を大々的に行っている。既存商品の組換等の加工を行い市場に流通させているにすぎない控訴人の営業と同様の方法でその営業（加工、販売）を被控訴人が行う場合には、控訴人商品の販売個数は、被控訴人が新たな商品開発のための投資や従業員の雇用を要することなく、そのままの状態で加工、販売ができる個数の範囲内にある。このような場合には、逸失利益推定の前提事実である控訴人が商標権侵害行為により受けた利益も、商標権侵害商品の売上額から、その加工、販売のための変動経費のみを控除した額と考えるべきである。
(二)　当控訴審において、控訴人は、販売及び一般管理費を「自動車事業部」、「ゴルフ事業部」、「本社事務所」に部門分けして、各部門ごとの直接費用内訳書を作成して提出したが、右各直接費用として記載された金額自体は争わない。控訴人は、「本社事務所」費用のうちの一部を「ゴルフ事業部」に関係する販売費及び一般管理費として、ゴルフ部門の売上から控除すべきであるとするが、争う。控訴人は、「ゴルフ事業部」に直接関連する費用として、固定資産税及び減価償却費を挙げるが、これも争う。控訴人が主張する固定資産税及び減価償却費の対象となる土地建物は、昭和五九年、六一年に取得されており、控訴人がゴルフ事業を開始する前からの所有であって、非変動の原価要素であり、本件では取り上げる必要のない費用である。
(三)　以上の主張に基づき、控訴人によって販売された本件商標権侵害の対象となる被告ゴルフクラブ等の各期ごとの売上額に、控訴人のゴルフ用品販売の限界利益率を乗ずることにより得られる被控訴人の逸失利益（損害）額は、次のとおりである。
一三期　　　　　一二一三万七〇九八円
一四期　　　　　　五三〇万七八〇八円
一五期　　　　　　六九三万九五八八円
一六期　　　　　　二五八万五一七七円
一七期　　　　　　　七六万二八五三円
第三　争点に対する判断
一　争点１（違法性欠如の有無）に関する判断
１　被告ゴルフクラブ等（原判決別紙目録(一)ないし(八)のゴルフクラブヘッド及びゴルフクラブ）の販売が、真正品を販売したものとして違法性を欠くかについての争点１に対する判断は、原判決三一頁以下の「一」の項に示されているとおりであり、当裁判所も、この点に関する控訴人の主張は理由がないものと判断する。２　控訴人は、原判決後に調査した結果、被告ゴルフクラブ等のグリップ部分に製造番号が付されたものが大部分であることが判明したので、被告ゴルフクラブ等は被控訴人ないしこれと同視し得る者の意思によって流通に置かれたものであることが推測できると主張する。しかしながら、この製造番号が被控訴人ないしこれと同視し得る者の意思に従って付されたことを認めるべき的確な証拠はない。被控訴人の主張によれば、控訴人主張の製造番号は単に製造年月日を特定するためだけのものであり、この表示を模造した商品が多数出回ったというのであって、これに対し控訴人からは的確な再反論の主張はない。したがって、原判決において認定の前提とされた正規代理店以外からの購入品二九八一本（原判決別表Ｇ）の中に、控訴人の主張する製造番号が控訴人又はこれと同視し得る者によって付されたものがあるものと認めることはできない。また、この事実を具体的に認めるに足りる的確な証拠もない。
よって、控訴人の右主張は理由がない。
３　控訴人は、スポーツワールドセンターが被控訴人の正規代理店であると主張し、スポーツワールドセンターを経由して控訴人が購入した商品も存在すると主張するが、スポーツワールドセンターが被控訴人の正規代理店であることを認めるべき証拠はない。また、控訴人主張のように、ジャパンインターナショナルにおいて被控訴人の正規代理店である米国エドウィンワッツから仕入れた商品があると認めるべき証拠もない。


４　なお、控訴人は、本件口頭弁論終結後、平成一二年三月八日付け準備書面を提出し、その中に、「顧客は、自分に合ったシャフトの選択を求めたり、当時のプロがゴルフクラブヘッドに他社製のシャフトを付け替えたゴルフクラブを使用していた方法を真似てプレーするのを一種のあこがれとしていた。そのため、控訴人がこの顧客の需要を満たす販売方法を取ったからこそ、売上を伸ばすことができた。つまり、被控訴人製のクラブヘッドに他社製のシャフトが付け替えられたゴルフクラブだからこそ、売上を伸ばすことができたのである。控訴人が実施したアンケート結果でも、シャフト交換を希望した顧客は約七〇％に達している。」旨の主張部分がある。
しかしながら、控訴人が主張するような販売態様によって、本件商標を付した被控訴人の真正品の販売が侵害されたことは、控訴人の主張自体からも自明のことである。右主張は、本件商標権侵害ないしこれに伴う被控訴人の損害発生を更に裏付けるものでこそあれ、被控訴人の本訴請求を何ら左右するものでない。控訴人の右主張は理由がない。
二　争点２（損害）についての判断
１　控訴人は、被告ゴルフクラブ等は、ゴルフクラブそのままであるにしろ、シャフトを付け替えたものであるにしろ、もともとは、被控訴人が正規代理店に卸した商品であったから、その段階で被控訴人は取引上の利益を得ていると主張する。しかしながら、まず、被告販売クラブヘッド（原判決一〇頁の(1)）及び被告製造ゴルフクラブ（原判決一〇頁の(2)）が、被控訴人が行っていない態様によるもので、被控訴人ないしこれと同視し得る者の意思に基づいて流通させた真正の商品ではないことは、原判決の説示するとおりである（三〇頁以下の１、２の項）。このような態様の被告販売クラブヘッド及び被告製造ゴルフクラブを販売する行為は本件商標権を侵害するものであって、商標権侵害による損害が発生していないとする控訴人の主張は、到底採用することができない。
被告輸入ゴルフクラブ（原判決一一頁の(3)）は、控訴人が非正規代理店から購入したものであるが、前記のとおり、これらが控訴人ないしこれと同視し得る者の意思に基づき流通過程に置かれたものであるものと認めることはできないので、商標権侵害の事実は明らかであり、商標権者である被控訴人の損害が発生していないと認めることもできない。控訴人の主張は、いわゆる消尽論に依拠するものと理解されるが、仮に消尽論を適用するにしても、これによって商標権侵害が違法性を欠きあるいは損害が発生していないといえるためには、当該商品が商標権者ないしこれと同視し得る者の意思に基づいていったん流通に置かれたことが前提として認められなければならないところ、本件においては、この前提事実を認めることができないので、消尽論を適用することもできない。
よって、本件商標権侵害について、損害が発生していないとする控訴人の主張は理由がない。
２　損害額について判断する。
(一)　本件商標権を侵害する被告ゴルフクラブ等の販売によって得た控訴人の
利益額について
(1)　本件において控訴人の得た利益額を算定するに当たっては、粗利益率（売上額から売上原価を控除した額の売上額に対する割合）から、変動経費率（売上に伴って変動する経費額の売上額に対する割合）を控除した利益率を算定の基礎とするのが相当である。
ア　控訴人の営む事業のうち、ゴルフ用品の販売に係る売上総利益率（粗利益率）は、甲第五八号証ないし第六五号証及び甲第七七号証並びに弁論の全趣旨によれば、第一三期（平成四年五月一日ないし平成五年四月三〇日）、第一四期（平成五年五月一日ないし平成六年四月三〇日）、第一五期（平成六年五月一日ないし平成七年四月三〇日）、第一六期（平成七年五月一日ないし平成八年四月三〇日）、第一七期（平成八年五月一日ないし同年八月二八日）において、順に四七・一五％、三四・二六％、三六・〇九％、三四・〇六％、三六・〇〇％であると認められる。
イ　変動経費額については、控訴人の事業における全販売費及び一般管理費から、①ゴルフ用品売上と無関係の費用、②固定費（支払報酬、減価償却費、役員報酬、地代家賃、租税公課、保険料、諸会費、リース料、寄付金、雑費、管理警備料等の間接費）の合計額を控除した額を、ゴルフ用品売上金額の全売上金額に対する割合で按分した金額とすべきであり、変動経費率は、右変動経費額を基礎として算定することができる。
甲第五九号証、第六三号証ないし第六六号証及び甲第七七号証並びに弁論の全趣旨によれば、右の方法により算定した結果は、第一三期（平成四年五月一日ないし平成五年四月三〇日）、第一四期（平成五年五月一日ないし平成六年四月三〇日）、第一五期（平成六年五月一日ないし平成七年四月三〇日）、第一六期（平成七年五月一日ないし平成八年四月三〇日）、第一七期（平成八年五月一日ないし同年八月二八日）のゴルフ用品関連の変動経費率は、順に一八・七四％、二〇・二八％、二二・六五％、二三・二四％、二〇・〇四％となり、したがって、右各期のゴルフ用品売上の利益率は、順に二八・四一％、一三・九八％、一三・四四％、一〇・八二％、一五・九六％となることが認められる。
控訴人は、利益率の算定に当たって、支払報酬、減価償却費を控除した額を基礎とすべきであると主張する。しかし、控訴人は車両販売及びゴルフ用品販売の二つの事業を営んでいるが、控訴人における被告ゴルフクラブ等の販売が控訴人の営む事業全体の中で占める比率は少ないこと、被告ゴルフクラブの販売態様は、雑誌広告に基づく通信販売によるものであること等の点に照らすならば、右支払報酬、減価償却費は、被告ゴルフクラブ等の売上額の増減に伴って変動する性質を有するものと解することはできず、結局控訴人の右主張は採用することができない。また、甲第七三号証ないし第七六号証によれば、控訴人が所有する土地建物は、本件控訴人の商標権侵害行為が開始された平成四年よりも前の昭和五九年ないし昭和六一年に、控訴人が組織変更及び商号変更前の有限会社松本商事名義で取得したものであることが認められる。他に、控訴人所有の不動産がゴルフクラブの営業のために取得したものであることを認めるべき証拠はないので、控訴人が主張する租税公課のうちの固定資産税及び減価償却費をゴルフ用品売上に関係する費用と認めることはできない。
他に、控訴人が準備書面に添付して提出した各期の損益計算書及びその他の資料を分析して控訴人のゴルフ事業部の利益率を算定した公認会計士【Ｃ】作成の甲第七七号証の計算過程に疑問を呈すべき事実関係を認めるべき証拠はない。(2)　以上の利益率を適用して控訴人の利益を計算すると、以下のとおりとなる。


なお、右売上額は、①被告販売クラブヘッド、②被告製造ゴルフクラブ、③被告輸入ゴルフクラブ（ただし、正規代理店以外から購入したゴルフクラブに限った。正規代理店以外から購入したゴルフクラブの販売個数のキャラウェイ・シャフト・ゴルフクラブの総販売個数に対する按分比率で算定した。）の各売上額の合計である。
ア　第一三期（平成四年五月一日ないし平成五年四月三〇日）被告ゴルフクラブ等の売上額は、四二七二万一二二〇円。5,188,222+34,631,443   +4,374,435*   1,641/2,474   =42,721,220これに、利益率二八・四一％を乗じると、控訴人の利益額は一二一三万七〇九八円となる。
42,721,220*28.41%   =12,137,098イ　第一四期（平成五年五月一日ないし平成六年四月三〇日）被告ゴルフクラブ等の売上額は、三七九六万七一五九円。125,980+27,896,360   +14,992,982*   1,641/2,474   =37,967,159これに、利益率一三・九八％を乗じると、控訴人の利益額は五三〇万七八〇八円となる。
37,967,159*13.98%   =5,307,808ウ　第一五期（平成六年五月一日ないし平成七年四月三〇日）被告ゴルフクラブ等の売上額は、五一六三万三八四二円。90,100+18,355,320   +50,035,440*   1,641/2,474   =51,633,842これに、利益率一三・四四％を乗じると、控訴人の利益額は六九三万九五八八円となる。
51,633,842*13.44%   =6,939,588エ　第一六期（平成七年五月一日ないし平成八年四月三〇日）被告ゴルフクラブ等の売上額は、二三八九万二五八一円。16,925,654+10,503,460   *1,641/   2,474=23,892,581これに、利益率一〇・八二％を乗じると、控訴人の利益額は二五八万五一七七円となる。
23,892,581*10.82%   =2,585,177オ　第一七期（平成八年五月一日ないし同年八月二八日）被告ゴルフクラブ等の売上額は、四七七万九七八五円。2,207,740+3,877,660   *1,641/   2,474=4,779,785これに、利益率一五・九六％を乗じると、控訴人の利益額は七六万二八五三円となる。
4,779,785*15.96%   =762,853カ　以上の合計利益額は、二七七三万二五二四円となる。そうすると、控訴人が本件商標権を侵害したことによって被控訴人が被った損害額は、右同額と推定される。よって、控訴人はこれを賠償する義務を負う。なお、遅延損害金については、被告ゴルフクラブ等の販売は、遅くとも各決算期の末日までに行われたと認められるから、各決算期の昀終の日から起算すべきである。(3)　控訴人は、被告ゴルフクラブ等の販売事業は、控訴人の営む事業のうちのわずかなものなのに、その利益額が多額に過ぎる旨主張するが、右主張は、前記認定に照らし採用することができない。また、控訴人は、他社製のシャフト部分の利益も控除される必要があると主張する。しかし、前記のとおり、控訴人が当該ゴルフクラブを販売したことによって得られた利益に基づき算定すべきであるところ、控訴人の右主張によってもこの算定結果を覆すべき具体的な事実関係は明らかでないので、右主張も採用することができない。
(二)　弁護士費用について
本件事案の性質、内容、訴訟の経過等の諸般の事情を総合すれば、控訴人の本件商標権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用に係る損害としては、三〇〇万円をもって相当と認める。なお、これに対する遅延損害金は、本件侵害行為を一体とみてその当初から起算すべきである。
第四　結論
以上のとおり、本訴請求は、被告ゴルフクラブ等の販売、頒布、販売広告の差止めと、損害賠償金三〇七三万二五二四円、並びに、内一五一三万七〇九八円に対する平成六年四月二六日（平成五年四月三〇日の後の日）から、内五三〇万七八〇八円に対する平成六年四月三〇日から、内六九三万九五八八円に対する平成七年四月三〇日から、内二五八万五一七七円に対する平成八年四月三〇日から、及び内七六万二八五三円に対する同年八月二九日から、それぞれ支払済みまで民法所定利率による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
よって、原判決中、金銭支払を命じた部分を右の趣旨に変更し、差止めを命じた部分についての控訴を棄却することとする。
東京高等裁判所第一八民事部
裁判長裁判官　　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官市川正巳は、転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　永　　　井　　　紀　　　昭


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Aを懲役７年に，被告人Bを懲役５年６月に，被告人C，被告人D，被告人E，被告人F及び被告人Gを各懲役４年にそれぞれ処する。被告人らに対し，原審における各未決勾留日数中１８０日をそれぞれその刑に算入する。
被告人Bから，横浜地方検察庁川崎支部で保管中の大麻１袋（平成１２年領第７８８号符号１）を没収する。
理　　　　由
検察官の控訴の趣意は，検察官匹田信幸作成の控訴趣意書記載のとおりであり，これに対する被告人Aの答弁は，同被告人弁護人大口昭彦作成の答弁書に，被告人Cの答弁は，同被告人弁護人田島浩作成の答弁書に，被告人B及び同Gの各答弁は，同被告人ら弁護人武内大徳作成の控訴答弁書に，被告人Dの答弁は，同被告人弁護人中山博善作成の答弁書に，被告人Eの答弁は，同被告人弁護人石川光作成の意見書に，被告人Fの答弁は，同被告人弁護人加藤悟作成の答弁書にそれぞれ記載のとおりであり，被告人Aの控訴の趣意は，同被告人弁護人大口昭彦作成の控訴趣意書に，被告人Cの控訴の趣意は，同被告人弁護人田島浩作成の控訴趣意書に，被告人B及び同Gの各控訴の趣意は，同被告人ら弁護人武内大徳作成の控訴趣意書に，被告人Dの控訴の趣意は，同被告人弁護人中山博善作成の控訴趣意書に，被告人Eの控訴の趣意は，同被告人弁護人石川光作成の控訴趣意書にそれぞれ記載のとおりであるから，これらを引用する。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果をも加えて検討する。
第１　被告人Aの事実誤認，法令適用の誤りの論旨について被告人Aの弁護人は，原判示第１のH（以下単に「H」ともいう。）をリーダーとする各犯行について，各実行行為者が自己の判断に基づき電話をしていたもので，Hの指示を受けた場合にはせいぜいHとの間で相手方に対する害悪告知等についての共同認識が形成されたにすぎず，行為の共同もなく，主観的にも共同実行の意思を欠いているから，被告人Aが実行行為に関与していない各犯行については共同正犯は成立せず，同被告人は無罪であり，原判決は，事実を誤認したか，刑法６０条の解釈・適用を誤った違法があると主張する。
しかしながら，関係証拠によれば，原判示第１のHをリーダーとしていた時期の各犯行についても，被告人Fを除く被告人６名は，電話を架ける場所を同じくし，一定の利益分配のルールの下で，決められた氏名，団体名などを使用して各犯行に及び，被害者の送金先の口座も同じくし，他の共犯者が同じ被害者に重ねて金員を交付させる「回し打ち」や上司のふりをして被害者に金員を要求する「上司打ち」をするなど，共同して犯罪を遂行するシステムができあがっており，その犯罪の収益によって共同の費用を賄っていたことなどから，自己が直接関与しない犯行についても共同実行の意思を有していたものと優に認めることができる上，被告人Aについては，Hの補佐役として「回し打ち」の担当者を決めることにも関与し，Hが不在の際には，被告人Aが全体を取り仕切っていたのであって，被告人Aが直接担当していない犯行も含め，原判示第１の各犯行につき，被告人Aは共同正犯の責めを免れない。被告人Aの事実誤認及び法令適用の誤りをいう論旨は理由がない。第２　検察官の事実誤認，法令適用の誤りの論旨について検察官の論旨は，原判決が，原判示第２及び第３の各事実につき，恐喝罪又は詐欺罪のみの成立を認め，組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律（以下「組織的犯罪処罰法」と略す。）３条１項９号又は１０号の適用を否定したのは，その前提となる事実を誤認し，法令の解釈・適用を誤ったものである，というのであり，①原判決は，被告人Eが被害者から振り込まれた現金を引き出して，「北海道の被告人らに送金し」たと認定しているが，送金先は「被告人らグループの銀行口座」である，②通話先の選定は，原判決が説示するような適当に選択したものではなく，犯行に成功した被害者の氏名を記録する「変則用紙」の記載も，原判決は，「簡単に記入し」たものであると判示しているが，そうではなく，これを無内容で重要でないかのように認定するのは誤りである，③原判決は，被告人Aから他の被告人が叱責されたことはなく，制裁もなかったとしているが，被告人Aは他の被告人を叱責していた上，成績の上がらない者には収入の多い「回し打ち」を担当させず，競争心をあおっていたもので，他の被告人は「回し打ち」をさせてもらえるかが昀大の関心事であり，「回し打ち」の担当者を決める権限を持つ被告人Aの「指揮命令」は十分強固なものであった，④犯罪の収益のうち被告人Aが取る「社納」は，団体に帰属するものであって，犯罪による利益は団体に帰属していたものであるのに原判決はこれを被告人Aに帰属しているものと誤認している，などと主張する。
関係証拠に照らすと，検察官の所論のうち，①ないし③の指摘は必ずしも当を得たものではないが，原判決が，「争点に関する判断」の第３において，原判示第２，第３の各犯行について，組織的犯罪処罰法３条１項９号又は１０号の適用を否定する理由を説示する部分は首肯し難く，所論は結論において正当である。原判決は，組織的犯罪処罰法３条１項の構成要件に関連する事実を誤認し，あるいはその評価を誤り，法令の解釈適用を誤ったものであって，破棄を免れない。その理由は以下のとおりである。
１　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　本件グループ形成に至る経緯


①　Hは，兄Iと共に数名のグループで本件同様の紳士録を利用した詐欺・恐喝を行っていたもので，Iは東京都内のほか，全国各地に同様のグループをいくつか持っていたこともあった。被告人Aは，平成７年ころ，Iに誘われて東京の紳士録詐欺・恐喝グループに入り，昀初は紳士録のコピーなどを担当していたが，そのうち詐欺等の犯行を自ら行うようになり，平成９年ころにはそのグループに被告人Cが加わり，平成１０年ころに被告人Gが，平成１１年には被告人Dがそれぞれ加わった。被告人Bは，平成９年ころから北海道北見市内のIの主宰するグループに入り，その後，札幌に移り，同様の犯行を重ねていた。平成１１年春ころ，メンバーの一部が逮捕されたことから，東京のグループも北海道のグループもいったん活動を停止したが，その後，Hや被告人Aらは北海道に渡り，同年４月ころから，札幌市中央区南九条所在のマンションを事務所として活動を再開し，被告人Fを除く被告人６名らがこれに参加し，Hが主宰者として他のメンバーに指示をし，他の者からは「社長」とか「大社長」と呼ばれていた。同年夏ころには，メンバーの一人が抜けたことから警察への通報をおそれて同市豊平区月寒所在のマンション内に事務所を移し，更に平成１２年２月には同様の理由で本拠を同市白石区菊水所在のマンション内に事務所に移し，その間も，本件同様の詐欺，恐喝を繰り返していた。被告人Eは，Hからの依頼により，平成１１年６月ころから，被害者から送金された金員を預金から引き出して被告人らグループの銀行預金口座に送金するようになり，同年８月末からは，送金の報酬を諸経費を含め月１００万円と取り決め，被害者が送金する預金口座の開設，被害金額の振込の確認，送金，電話代行業者との契約などを行っていた。
②　月寒に事務所を設置していたころからの同グループの活動についてみると，事務所内に電話を６本設置し，被告人Dが紳士録をコピーして他の者に配付し，それぞれが，あらかじめ決められた架空の名義の右翼，同和団体，興信所関係の団体名と偽名を名乗って電話を架け，新規の被害者の開拓に成功すると，担当者が被害者の特徴などを書いた「変則用紙」を作成し，Hが被告人Aに相談するなどして，同じ被害者から金員を取る「回し打ち」の担当者を決めており，「新規」の担当者が勝手に引き続きその被害者から金員を取ることは許されていなかった。新規の被害者からの入金があると，原則として７割は担当者の取り分となり，３割は「社納」としてHが取り，「回し打ち」については，「社納」が３割，その担当者と新規担当者がそれぞれ３割５分ずつなどと決められていたが，Hは「回し打ち」の担当者にも１割程度しか渡さず，犯行による収益の大部分を自分の収入にしていた。事務所の家賃，電話代などの共益費は，「社納」分から出すことになっており，Hが支払っていた。Hは，被告人ら電話の担当者が外出することも制限し，自己の趣味であるパチンコにも共犯者全員を引き連れて行くなどし，私生活にも厳しい統制をしたため，次第に共犯者が不満を強めていった。
③　被告人Aは，Hが留守の際にはグループを取り仕切り，Hが「回し打ち」の担当者を決める際にもその相談役になるなど，実質的にはグループ内でHに次ぐ地位にあったが，Hの利益分配方法や生活上の締め付けに不満を持ち，平成１２年３月ころから他のメンバーに声を掛けて，Hからの独立を持ち掛け，電話を担当していたメンバーの了解を得たほか，東京に在住する被告人Eとも連絡をとり，従前の条件で，引き続き新グループのために送金や口座開設などを担当することの了承を得て，原判示第２，第３の犯行場所である札幌市中央区南六条所在のマンションを借り受け，Hが不在の間に元の事務所を引き払い，電話６本も移設し，同月２０日ころから，被告人Aをリーダーとして，被告人Fを除く６人がグループの構成員となり，これまで同様の詐欺・恐喝を繰り返し，原判示第２の各犯行に及び，同年５月８日ころからは，被告人Fが同グループに加わり，判示第３の各犯行に及んだ。


(2)　原判示第２，第３の各犯行時の被告人らグループの実態①　被告人Eを除く被告人らは，前記マンションの個室４室とリビングルームに引かれた各個人専用の電話回線でそれぞれ電話を架け犯行を繰り返していたもので，平日はだいたい午前９時ころから夕方まで電話を架け，土曜，日曜日は休日にしていたが，成績の上がらない被告人Dは，他の者より遅くまで電話を架けていることが多かった。被告人らの架電先，架電方法は従前と同様であり，電話をしていた者がうまく話ができないと，途中から他の者が電話を替わり，その上司であるかのように装って，騙したり脅したりしており，これを「上司打ち」と呼び，また，「回し打ち」の段階に入ってから，被害者から電話代行業者にその被害者の「新規」担当者宛に電話が入るなどした場合に，これに介入して話をまとめることなどを「交通整理」と呼び，「上司打ち」や「交通整理」をした場合には，その者が犯罪の収益の一部の分配を受けるなどしていた。利益の分配については，Hがリーダーのころの配分割合が踏襲され，被告人Aが「変則用紙」を受け取り，犯罪の収益の大半を占める「回し打ち」の担当者を決めたり，使用する名義の選択，送金口座の指定などをし，グループ全体のリーダーとしての役目を果たし，「変則用紙」や成果の報告を通じて全体を掌握し，犯罪の収益についても，被害者からの振込の確認を受け，他の者に指示して，被告人Eから甲銀行乙支店の借名預金口座宛に送金されてきた金員を引き出させ，これを受け取って担当者の配分割合を決め，自ら担当者らに分配していた。さらに，被告人らは電話代行業者を利用し，あらかじめ使用する団体名等を連絡して，業者に被害者からの電話を取り次がせ，被告人Dが，毎日のように，その電話代行業者に電話の有無や内容を問い合わせて，これを被告人Aに報告し，同被告人は，担当者にその内容を連絡したり，自ら犯行に介入するなどして，相手方の出方に応じた対処方法をとっていた。②   被告人Aは，基本的には各自に犯行の具体的方法を任せていたが，指導をしたり，うまくいかないと叱責したり，「回し打ち」の担当者を決める際には，「右翼でいけ。」とか「同和でいけ。」などと基本的な方針を指示することもあり，他のメンバーは被告人Aの指示に従って行動していた。被告人Aは，「社納」として犯罪の収益の３割を受け取っていたため，事務所の家賃，光熱費，電話代，メンバーの昼食費などを支払っていたほか，しばしばメンバーを飲みに連れて行き，その飲食代は月数十万円に上っていた。また，被告人Aは，「社納」分を自己の取り分と区別して保管せず，これをグループの財産として蓄積もしておらず，共益費用の明細を他のメンバーに明らかにすることもなく，「社納」分のうち，共益費の支払に充てられたもの以外は被告人Aが個人的に費消し，事実上，被告人Aの利益となっていた。被告人Aが支払う家賃や飲食費，被告人Eの報酬を合計してもせいぜい月２００万円程度であるのに，被告人がリーダーとなった後の犯罪の収益は約２億円であり，このうちの３割が「社納」分と推定されることから，被告人Aは「社納」の大部分を個人的に費消していたことになる。
③　被告人Aは，Hから独立する際には，他のメンバーに対して，原則どおりの利益の分配を約束していたのに，金遣いが荒く，担当者に本来支払うべき報酬を渡さなかったり，勝手に「交通整理」をして他の担当者の犯行に介入し，自己の取り分を増やすなどしていたが，他のメンバーは，被告人Aに不服を申し立てることはしなかった。
④　前記のとおり，被告人らのグループに途中から被告人Fが加わったが，同被告人に対しては，被告人Aの指示で被告人Cが犯行の方法を教え，また，被告人Dは，H時代に同被告人が受け取っていた，Ｂ５判の紙５枚に基本的な手口を手書きしたマニュアル様のものを被告人Fに渡した。しかし，組織的に詳しいマニュアルが作成されていたわけではなく，新人教育用のプログラムなども特に存在しておらず，先輩が新人をその都度教育する程度にすぎないものであった。
⑤　被告人らの手口の典型は，紳士録に掲載されている人物に無差別に電話を架け，昀初は，掲載料や記事抹消料がかかるなどとして騙して現金を振り込ませようとし，それがうまくいかないと右翼や同和団体などを仮装して脅迫し，相手方を信用させたり恐れさせるための工夫を凝らし，しかも一度成功すると，他の共犯者が別の団体の名義を使って，詐欺や恐喝を繰り返し，多額の金員を振り込ませるというもので，２０００万円以上も脅し取られた被害者もおり，数人が協力し合って初めて可能になる犯行の形態も少なくない。被告人Aがリーダーとなってから，被害者の振込先として利用していた預金口座には合計で約３５０回の入金があり，その合計額は２億円を超えている。２　以上の事実を前提に，組織的犯罪処罰法３条１項の要件について検討すると，次のとおりである。
(1)　【要旨１】組織的犯罪処罰法２条にいう「団体」該当性について同法２条は「団体」の定義として「共同の目的を有する多数人の継続的結合体であって，その目的又は意思を実現する行為の全部又は一部が組織（指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務の分担に従って構成員が一体として行動する人の結合体をいう。以下同じ。）により反復して行われるものをいう」と規定している。
被告人らは，紳士録に登載されている者を狙って，詐欺，恐喝を繰り返すという目的で結合している集団であって，人数面においても６名ないし７名で「多数」といえる上，継続性についてもHをリーダーとする時から，場所を転々と変えながら長期間続いており，Hをリーダーとしていた時点から，多少のメンバーの入れ替わりはあるものの，摘発されない限りはグループとして犯行を継続していくことが予定されていたといえる。もっとも，本件で組織的犯罪処罰法違反の対象となっている犯行は，被告人Aがリーダーとなってから以降のものであるが，基本的な犯行の方法，態様はHがリーダーであった時から変更はなく，被告人Aをリーダーとする新グループの結成は，犯行場所を変え，Hを追い出しただけであると見ることもでき，同グループは共同の目的を有する多数人の結合体であって，その目的又は意思を実現する行為の全部を反復して行っていたことは否定できない。被告人らのグループには特に名称はないが，団体であることの要件としてこれが必要であると解すべき根拠もない。また，そのグループには，前記のとおり電話対応の要領をまとめたマニュアル類似のものはあったが，これを組織的に作成していたとまで認めるべき証拠もなく，新人の教育も単に先輩が教示する程度にとどまっているが，そのことによって，団体の継続性が否定されるものではない。


次に，「組織」によって犯罪を実行しているとの点については，まず，「組織」というためには，「指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務の分担に従って構成員が一体として行動する人の結合体」でなければならないことは前記のとおりである。そこで，その指揮命令の要件について検討すると，被告人Aは，絶対的な権限でメンバーに対し指揮命令をしていたものではないが，「指揮命令」は，既に犯行のシステムが従前の上位者の指示などによってほぼ確立したものになっている場合には，個々の犯行において具体的になされる必要はなく，上位者から指示が出された場合にそれに従うシステムになっていれば，個々の犯罪行為は指揮命令に基づく行為であると評価すべきところ，被告人らのグループでは，「新規」の電話の架け方や詐欺・恐喝の方法などは，原則的には各自に任されていたが，その場合に用いる団体の名称や偽名は被告人Aにより決められたものを使用し，場合により被告人Aがリーダーとして方法を指導，指示したり，やり方が悪いと叱責したりすることもあり，被告人Aが，メンバーから提出された「変則用紙」や成果の報告などを通じて全体の犯行を掌握し，「回し打ち」の担当者を決めていた上，犯罪の収益についても，被告人Eによって送金され，引き出された現金もまず被告人Aの手元に届けられてから，同被告人が具体的な配分を決めて担当者に手渡していたのであり，その場合に必ずしも取り決めどおりの配分をしていなかったにもかかわらず，他のメンバーが不服を述べたこともなかったというのであるから，被告人Aは，被告人らのグループの中で，単なる役割分担を超えた上位者としての地位があり，被告人Aのみが，他の者を従わせる指示をすることのできる立場にあったと見ることができる。そうすると，被告人Aは，「社長」などと呼ばれていたHらが確立した基本的なシステムを承継し，新たにリーダーとなったものであるから，個々の犯行については具体的な指揮，命令をしなくても，それらも被告人Aの指揮，命令に基づく犯行であると評価することができる。次に，任務の分担についてみると，メンバーのほとんどが実行行為を担当し，「回し打ち」の担当者が被告人Aの指名によって定まっていたにすぎず，さほど細かく分かれているとはいえないが，「新規」を中心に行う者，「回し打ち」を主に担当する者，実行行為のほか雑用等を担当する者，送金や口座の新規開設を担当する者などの任務の分担があり，電話代行業者との連絡なども含め，円滑に詐欺・恐喝の犯行が遂行できるようなシステムになっていたことが認められる。もっとも，「新規」の詐欺，恐喝については，被告人Dが紳士録のコピーを配布し，実行犯が電話をかけ，被告人Eが被害者からの振込金を送金する程度で，実行行為自体は単独で実行しているともいえ，個々の犯罪について組織を挙げて役割分担をして実行しているとまではいえないが，既にシステム化しているものを利用して複数の者が関与して効率よく行われているとみることができるから，関与者が少なくても組織によって実行されているといえる。そうであるからこそ，被告人Aがリーダーになってからのわずか３か月半の間に前記のような多数回の犯行に成功し，巨額の収益を上げることができたということができるのであって，「新規」の分も含め，あらかじめ定められた任務の分担に従って構成員が一体として行動する人の結合体により反復して行われていたものということができ，被告人らのグループは同法２条の「団体」の要件を充足するものというべきである。
(2)　【要旨２】組織的犯罪処罰法３条１項の「団体の活動」の要件該当性につ
いて
同法３条１項は，その各号に該当する行為が団体の活動として，当該罪に当たる行為を実行するための組織により行われたときに刑を加重する規定であるところ，原判示第２，第３の各犯行が，この要件のうち，当該罪に当たる行為を実行するための組織により行われたものに該当することは，既に説示したところから明らかである。
そこで「団体の活動」として行われたものであるかを検討すると，「団体の活動」とは，「団体の意思決定に基づく行為であって，その効果又はこれによる利益が当該団体に帰属するものをいう」と規定されているところ，団体の意思決定に基づく行為である点については，個々の架電先については逐一組織的な決定はないが，あらかじめ定められた範囲の人間（紳士録登載者）に対し，一定の手段・方法により詐欺・恐喝の犯罪を行うことが以前からのグループ内の共通の了解事項になっており，「回し打ち」についてもグループ内の上位者である被告人Aによってその担当者が定められているのであるから，これらの犯行は団体の意思決定に基づくものということができる。次に，犯罪の利益の帰属についてみると，利益分配の原則が守られた場合には，「社納」が３割であり，その余は担当者の取り分となり，当該犯行を担当していない他の共犯者に犯罪の利益が分配されることはなく，昀終的には主として担当者ら個人に利益が帰属することになるが，いったんリーダーである被告人Aの元に犯罪の収益が集められ，被告人Aの判断に基づいて担当者に分配されているのであり，その場合，必ずしも取り決めどおりには分配されていなかったというのであるから，犯罪の収益は当初から担当者に帰属しているものではなく，いったん団体に帰属して，リーダーである被告人Aを通じて担当者に報酬が支払われていたとも見ることもできる上，組織維持のための費用は「社納」により賄われる建前になっているのであるから，少なくとも犯罪の収益の一部は本来団体に帰属すべきものであったといえる。もっとも，実際には，「社納」分の現金は団体の財産として被告人Aの財産と区別して管理されてはおらず，被告人Aが，「社納」分から共益費等を支出するという形をとらずに，自己の取り分と区別せずに，「社納」分の大半を私的に費消し，随時共益費等の支払を行っていたことは前述のとおりであり，「社納」分も事実上被告人Aの取り分のように扱われていたことは否めない。しかし，Hを「社長」と呼んでいたことなどをも考え併せると，「社納」分は本来団体に帰属するものとして徴収されていたことは否定できず，実際にも「社納」を受け取った被告人Aが，「社納」の中からではなくても，共益費等を支払っており，そのことによって団体の運営が維持されていたものであるから，少なくとも犯罪の収益の一部は団体に帰属し，その運営費用に使用されていたものと認められる。そして，犯罪の収益によって団体が維持されているのであれば，団体の財産が個人の財産と区別して保管されず，あるいは団体の活動資金などとして蓄積されていなくとも，犯罪による収益が組織的な犯罪を助長する効果を持つことは明らかであり，犯罪の利益の一部だけが団体に帰属し，大半は昀終的には実行行為者等に帰属していても，組織的犯罪処罰法の立法趣旨（同法１条）に照らし，「これによる利益が団体に帰属するもの」という要件は満たしているものと解すべきである。
したがって，原判示第２，第３の各犯行は，団体の活動として行われたものと認められる。


３　原判決は，ほぼ前記事実と同旨の事実を認定しながら，組織的犯罪処罰法が，「団体」の定義に，組織性による制約を加えたのは，組織により活動を行う継続的結合体は，組織性を有していないものと比べ，継続性や計画性が強く，その構成員に対する関係では，共同目的による統制に加えて，組織の指揮命令関係による強い内部統制を及ぼすことができることなどから，犯罪の実行に及んだ場合にはその目的の実現性が高く，重大な被害やばく大な不正の利益を生ずる蓋然性が高く，違法性が高いからであり，組織的犯罪処罰法は，そのような組織的な犯罪について刑の加重等を行おうとするものであり，主として宗教団体や暴力団及び会社ぐるみの悪徳商法事案において，上位の者の指揮命令に基づき，下位の者が役割分担に従って詐欺や恐喝を行う場合を念頭におき，従来の詐欺，恐喝罪では適切な科刑がなされない場合のあることを考慮して立法化されたものであるとし，被告人らのグループがその「団体」に該当するかについては，①被告人らグループにおいては，被告人Aが，被告人らグループを立ち上げる中心となったことから，リーダー的存在ではあったものの，回し打ちの担当者を決める以外，被告人らが犯行を行うにあたって時折必要な助言や指示を出していたにすぎず，電話架けの態様や方法，活動時間等の重要な点については各被告人の裁量に任されていたこと，②構成員に喝取したり騙取する金額のノルマ等が科されておらず，その金額が少ないために叱責をされたり制裁を受けるようなことはなく，交付を受けた金額が少なければその構成員の利得額が少ないだけのことであったこと，③被告人らのグループは，Hの厳しい統制に不満を持った者らが，それから逃れようと新たに作ったグループであることなどから，被告人らのグループが，同法が刑の加重の根拠としたような，宗教団体や暴力団等に見られる組織の指揮命令関係による強い内部統制を及ぼすことができていた団体というには疑問があり，「団体性」は希薄で，同法が予定する「団体」とは著しく異なっているとしている。また，原判決は，同法３条１項の要件についても，「社納」とされた分は，活動資金として蓄えられるようなこともなく，必要経費等の明細も構成員に報告もされず，必要経費としてその個人の収益に比してごく少額を支出する以外，被告人Aが自由に費消していたもので，必要経費として支出していた分もグループ全体の６割強の収益を受けていた被告人Aが個人的に負担していた色彩の強いものであり，結局，犯罪の収益は，当該犯罪の実行担当者と被告人Aの収益に充てられていたにすぎず，被告人Aを含め，被告人らはそれぞれ個人の利益を追求していたのであって，当該犯罪の利益が団体に帰属していたとはいえず，被告人らは，その詐欺，恐喝を団体の活動として行っていたとはいえない，と説示し，原判示第２，第３の各犯行は，同法３条１項９号，１０号には該当しないとしている。
そこで検討するに，まず，原判決が厳密な意味で団体性の要件として宗教団体や暴力団のような強い内部統制を必要と解しているかどうかは，団体性自体を否定せずに，団体性が希薄であるという表現をしている点からして，必ずしも明らかではないが，前述のように，宗教団体や暴力団等に見られる組織の指揮命令関係による強い内部統制を及ぼすことができていた団体というには疑問があり，同法が予定する団体とは著しく異なっているとしているから，この点を特に重視していることは明らかである。
しかしながら，この点に関する原判決の説示は，組織的犯罪処罰法の立法の主要な根拠を参考としたものであろうが，いうまでもなく，内部統制の強さは，刑加重の要件ではなく，加重の立法根拠にすぎないのであり，組織性の要件，すなわち，「指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務に従って構成員が一体として行動する人の結合体」に該当すれば，偶々，内部統制が強くない団体であっても，同法の規制対象となるのであり，内部統制の強弱は，単なる犯情の差にすぎないのであって，これを適用要件にからめて判断するのは相当でない。このことは，いわゆる悪徳商法を会社ぐるみで行う場合などを想定すれば，法が予定している組織的犯罪の典型のような場合であっても，必ずしも団体に強い内部統制が加えられているとは限らないことからも明らかである。組織的な犯罪の遂行にとって必要とはいい難い人間関係の強度の結びつきまで要求する根拠は乏しく，その説示は容易には首肯することができず，むしろその立法趣旨からすれば，団体の構成員の結び付きは，組織的な犯罪を行うという共同の目的にそった合理的なもので足りるはずであり，まさに，同法が明記する組織性に関する前記要件がそのことを立法的に表現しているのである。


そうすると，原判決が団体性が希薄であることを当該利益が団体に帰属していないことと並べて同法の適用を否定する理由としているのは適切ではない。次に，原判決が指摘する前記①の点については，被告人Aがリーダーになる以前から，グループ内では実質的にHに次ぐ地位にあったことを看過しており，また，Hらがリーダーであった時点において既に犯罪の実行方法等の主要な部分がシステムとして確立しており，個別に具体的な指揮や命令をする必要がなかったことは既に説示したとおりであり，これらの点を団体性を否定する根拠とすることは誤りであるといわざるを得ない。②の点についてもノルマがないことは原判決の説示のとおりであるが，それが特に組織性を否定する理由にはならず，また，被告人Aが他のメンバーを叱責することがあったことは証拠上も明らかで，原判決の説示は不正確といわざるを得ない。また，③の点についても，被告人らがHの下から独立した理由は，犯罪の収益の大部分をHが独り占めし，予定していた配分割合どおりの利益の分配がなかったことと，Hが外出を規制するなどの私生活上も厳しい統制を加えていたことなどにあるのであって，グループ内部での利益配分の変更は内部統制の強さとは関係がなく，むしろ，担当者に対する利益配分を増やすことは，構成員の犯罪実行の意欲をより強く引き出す作用があり，グループとしての結合を強化するものであるともいえる。また，Hは自己の趣味であるパチンコまでも共犯者を引き連れて行くなどしていたが，このようなことが犯罪を実行を目的とする団体の内部統制として必要な規制であったとは到底いえない上，外出を極力させないとか，偽名の使用を強いるなどの点は，身元の発覚を防ぎ，捜査を困難にする効果があることも否めないが，これまた犯罪の遂行のために必要不可欠な内部統制とはいえず，暴力団の組織的犯行や会社ぐるみの悪徳商法の事例などでも，そのような強い生活上の統制までは加えていないのが通常であるから，Hが構成員に加えていたような必ずしも合理的とはいえないような強度の生活上の統制がなければ，団体性が認められないと解することはできない。次に，当該利益の団体帰属性の点についてみると，被告人Aは，自己の取り分と「社納」を区別して保管せずに勝手に費消しており，経費等の明細を他の共犯者に明らかにしていないが，暴力団のような場合に，組の収入と費用の明細を構成員に示したりすることはないと思われ，また，暴力団の組長が組の収入と組長個人の収入をきちんと分けて管理しているのが通常であるとは考え難く，収入の保管がずさんであることや構成員に費用の明細を示していない点は，犯罪の利益が団体に帰属しないことの有力な根拠ということはできない。原判決が，「社納」も被告人Aの取り分であり，共益費等は被告人Aが個人的に負担していた色彩が強いと説示する点も根拠が乏しく，首肯し難い。また，原判決が説示するように，被告人らはそれぞれ個人の利益を追求して犯罪を行っていたことは否めないが，個人の利益の追求と団体の利益とは必ずしも相反するものではなく，例えば，歩合制で給与を支給するシステムの会社ぐるみの詐欺商法であれば，これに従事する者は，主観的には個人の利益の追求のために売り上げを伸ばして自己の取り分を増やそうと努力するが，個人が売り上げを増やせばこれに比例して会社に帰属する利益も増加することになるから，個人の利益の追求を主たる目的としている行為であることが，団体への利益の帰属を否定する根拠になるとはいい難い。以上のとおりであるから，被告人らの詐欺・恐喝グループは，組織的犯罪処罰法にいう「団体」に該当し，原判示第２，第３の各犯行は，その団体の活動として組織により行われたものと認められるところ，原判示第２，第３の各所為について，組織的犯罪処罰法の適用を否定し，被告人らの各所為に恐喝罪又は詐欺罪を適用した原判決は，組織的犯罪処罰法３条１項９号又は１０号の構成要件に関係する事実を誤認し，法令の解釈適用を誤ったものであって，破棄を免れない。
検察官の論旨は，結局理由がある。
よって，被告人らのその余の控訴理由についての判断を省略し，刑訴法３９７条１項，３８０条，３８２条により，原判決を破棄し，同法４００条ただし書により，当審において被告事件について更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
原判決の「罪となるべき事実」中，第２の冒頭の「被告人A、同C、同B、同D、同E及び同Gは、共謀の上、いわゆる紳士録に氏名等の記事が掲載されている者から、掲載料、記事抹消料等名下に金員を詐取又は喝取しようと企て」とあるのを「被告人A、同C、同B、同D、同E及び同Gは、架空名義の団体を仮装して、いわゆる「紳士録」に氏名等の記事が掲載されている者から、掲載料、記事抹消料等の名下に金員を詐取又は喝取するために集団を形成していたものであり、その集団は、被告人Aをリーダーとし、その指揮命令に基づいて，あらかじめ定まっている、詐欺・恐喝の実行犯、預金口座の開設、現金の引出し・送金等の任務分担に従って、その多数の構成員が組織的に前記詐欺及び恐喝を行い、これにより利益を図る等を共同の目的とする前記被告人６名によって構成された継続的な結合体であり、組織により前記詐欺・恐喝を反復して行っていた団体であるが、前記被告人６名は、共謀の上、前記のとおり、金員を詐取又は喝取しようと企て、その団体の活動として、詐欺・恐喝を実行するための組織によって、」と，同第３の冒頭の「被告人７名は共謀の上、いわゆ「紳士録」に氏名等の記事が掲載されている者から、掲載料、記事抹消料等名下に金員を詐取又は喝取しようと企て」を「平成１２年５月８日ころ、被告人Fも、その事情を知りながら前記被告人らの団体に加わり、その頃から被告人７名で前同様の団体を形成していたものであるが、被告人７名は、共謀の上、前記第２と同様に金員を詐取又は喝取しようと企て、その団体の活動として、詐欺・恐喝を実行するための組織によって、」とそれぞれ改めるほかは，同事実記載のとおりである。
（証拠の標目）
原判決記載のとおりである。
（被告人Bの自首の成否について）


被告人Bの原審及び当審各弁護人は，被告人Bには原判示第４の大麻所持につき自首が成立すると主張するが，関係証拠によれば，平成１２年７月５日，捜査官が，被告人Bを逮捕した後，恐喝被疑事件の捜索差押許可状に基づき，原判示の被告人B所有の普通乗用自動車内の捜索を開始し，後部トランクを開けて捜査官が被告人Bに対し「法に触れるような物があれば早く出しなさい。」と申し向けたところ，被告人Bがトランク内の青紫色のプラスチック製ボックスを指示して「この中に大麻があります。」と供述し，その供述どおり本件大麻が発見されたこと（甲70），トランク内には工具類等を入れたプラスチック製籠やコンロなどが入っており，前記プラスチック製ボックスはそれらの物の下に隠れて見えないが，トランク内の物を取り出せば容易に目に付く場所に置かれており，そのボックスの中身は，たばこ，本件大麻，パイプ，タバコ巻紙器など，大麻吸引に使用するものばかりであったこと（甲71）が認められ，被告人が大麻所持の申告をした時点では，いまだ捜査官に大麻所持の事実は発覚していなかったものの，捜索の実施によって大麻が発見されることは必至の状況にあったのであるから，被告人は，そのような状況下で，捜査官の発言に促されて観念した結果，やむなく大麻所持の事実を申告したものと推認される。被告人Bは，原審及び当審公判並びに当審で取り調べた上申書（弁15）において，捜査官が捜索を終えるころに大麻所持の申告をしたと供述しているが，関係証拠に照らしても，捜査官が前記ボックスを開けもせずに捜索を終了しようとしていた形跡はなく，同被告人の供述は信用し難い。したがって，被告人Bのした大麻所持の申告には自発性の要件が欠けており，法律上の自首には当たらない。
（法令の適用）
原判決の「法令の適用」中，「被告人A，同C，同ｄにつき」とあるのを「被告人A，同C，同Dにつき」と訂正し，関係各被告人の原判示第２の２，第３の３，第３の５，第３の６(2)，第３の７(2)，第３の８，第３の１０，第３の１２(2)，第３の１３の各所為につき，「いずれも包括して刑法６０条、２４９条１項」とあるのを「いずれも包括して刑法６０条、組織的犯罪処罰法３条１項１０号、刑法２４９条１項」と，同第２の１，第２の４，第３の１，第３の２(2)，第３の４，第３の１１の各所為につき「いずれも刑法６０条，２４９条１項」とあるのを「いずれも刑法６０条、組織的犯罪処罰法３条１項１０号，刑法２４９条１項」と，同第２の３，第３の２(1)，第３の６(1)，第３の７(1)，第３の９，第３の１２(1)の各所為につき「いずれも刑法６０条，２４６条１項」とあるのを，「いずれも刑法６０条，組織的犯罪処罰法３条１項９号，刑法２４６条１項」と改めるほか，各被告人の原判示挙示の各所為は原判示の各罰条に該当するところ，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により，被告人A，同C，同B，同D，同E及び同Gについては，いずれも刑及び犯情の昀も重い原判示第２の２の罪の刑に，被告人Fについては，犯情の昀も重い原判示第３の３の罪の刑に，それぞれ同法１４条の制限内で法定の加重をし，その各刑期の範囲内で被告人Aを懲役７年に，同Bを懲役５年６月に，同C，同D，同E，同F及び同Gを各懲役４年にそれぞれ処し，同法２１条を適用して，被告人らに対し，原審における各未決勾留日数中１８０日をそれぞれその刑に算入し，横浜地方検察庁川崎支部で保管中の大麻１袋（平成１２年領第７８８号符号１）は，原判示第４の罪に係る大麻で，犯人の所有するものであるから，大麻取締法２４条の５第１項本文によりこれを被告人Bから没収し，被告人A，同C及び同Dの原審及び当審における各訴訟費用並びに被告人Fの当審における訴訟費用については，刑訴法１８１条１項ただし書を適用していずれも当該被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人らが組織的に詐欺，恐喝を繰り返した事案及び被告人Bによる大麻所持の事案である。
このうち，詐欺・恐喝の事案は，前判示のとおり，極めて巧妙な手口により，組織的に行われたもので，特に恐喝の犯行は，被害者のみならずその家族に対しても危害を加えるかのような脅迫をしており，しかも，一度犯行に成功すると，共犯者が別の団体の名をかたるなどして，その被害者から何度も金員を巻き上げようとし，被害者の中には２０００万円以上の被害を被った者もおり，被害額は合計で１億２８００万円余りの巨額に達し（そのうち被告人Fが関与したのは５７００万円余り），犯行の回数もかなり多く，犯情は極めて悪質である。被告人らは，これらの犯行を組織的，職業的に行っていたもので，その刑事責任は重大である。
被告人ら７名は，そのグループの銀行口座に残っていた約５４６万円を各被害者に対し被害額に按分して支払ったほか，被告人Bが６０万円の弁償をしたこと，被告人Eが，本件犯行とは関係なく別に調達した資金により約７５０万円の被害弁償をしたこと，被告人Gが１７０万円の弁償をしたことが認められ，これらの事実はそれぞれ弁償をした被告人にとって有利な情状となるほか，被害者への被害填補がされたという点で被告人ら共通の有利な情状ともなるが，これらをすべて合わせても，弁償した額は全体の被害額からみれば微々たるものであり，被害の大半は回復の見込みもない。
次いで，各被告人の個別の情状についてみると，被告人Aは，原判示第１の犯行のころから，グループ内ではHに次ぐ地位にあり，原判示第２の犯行からはグループのリーダーとして率先して犯行を繰り返していたもので，犯行による利得額も他の被告人と比較すると格段に多く，しかもこれを主としてギャンブルに湯水のように費消して弁償の資力もないというのであるから，共犯者中では昀も刑事責任は重い。そうすると，事実を認め反省の態度を示していること，原審で父親が農業の手伝いをさせたいと述べており，出所後の生活の当てがあること，前科は古い罰金刑のみであることなどを考慮しても，主文の刑は免れない。


平成１７年(行ケ)第１０６６２号審決取消請求事件
平成１８年５月２５日口頭弁論終結
判決
原告Ｘ
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人豊永   茂弘
同松縄正登
同鈴木由紀夫
同岡田孝博
同大場義則
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００２－１１５９７号事件について平成１７年７月２９日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「布帛布地・伸縮性布地・カットソー・皮・バイヤス表布地に左バイヤスと右バイヤスの交差張力を活用した，芯地・テープ・裏地の裁断と接着と縫製方法。」とする発明につき，平成１２年１２月２８日に特許を出願したところ（特願２０００－４００１２０号。以下「本願」という。国内優先権主張同年８月２日。請求項は全部で６項），平成１６年１月１４日付けで拒絶理由通知を受けたことから，同年３月１２日に手続補正書を提出したが，拒絶査定を受けたため，これに対する審判請求をした。特許庁は，この審判請求を不服２００２－１１５９７号事件として審理した結果，平成１６年１０月１８日，審判請求は成り立たないとの審決（以下「前審決」という。）をした。
原告は，前審決の取消しを求める訴えを，東京高等裁判所に提起した。知的財産高等裁判所は，これを平成１７年(行ケ)第１０３５２号事件として審理し，同年４月２８日，前審決を取り消す判決を言い渡した。そこで，特許庁は，更に審理の上，平成１７年７月２９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年８月１９日ころ，審決の謄本が原告に送達された。
２特許請求の範囲
本願に係る明細書（平成１６年３月１２日付け手続補正書による補正（以下「本件補正」という。）後のもの。以下「本願明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本願発明」という。）。
「【請求項１】縦横９０度で織られた正方形布帛布地・図１（ａ）３，４，５，６を４５～５５度裁断でバイヤス（斜め）布地裁断（７）として左・布裁断で左バイヤス部（３８）と右布裁断は右バイヤス部（３９）で区別図４（ａ）～（ｂ）バイヤス裁断左側（４３）もうバイヤス裁断右側（４４）として伸縮性斜め変形無しの一方向にしたバイヤス表布地，図６（ａ）右バイヤス（６６）左バイヤス（６７），バイヤス接着芯地図２（ｅ）左バイヤス芯地（１４）と右バイヤス芯地（１８），バイヤス接着テープ図４（ａ）左テープ（３８）右テープ（３９），バイヤス裏地図．３（ｃ）左袖裏（３６）右袖裏（３５）地にバイヤス伸縮の裁断した布地。」
３審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願は，特許請求の範囲の記載が明確でなく，特許法３６条６項（ただし，平成１４年法律第２４号による改正前の規定。同項につき，以下同じ。）の要件を満たしていないとするものである。
審決は，上記結論を導くに当たり，本願の特許請求の範囲の記載が不明確である点を次のとおり指摘した。
(1)本願発明の「伸縮性斜め変形無しの一方向」（本件補正前の「伸縮性一方向にした」であっても同様）という記載の意味する内容は，本願明細書の記載を総合しても，必ずしも明確であるとはいえず，当該文言で表される構成の技術的意義を一義的に確定して理解することは困難である。(2)上記(1)のほか，本願の特許請求の範囲【請求項１】に用いられている「左・布裁断」，「右布裁断」，「左バイヤス」，「右バイヤス」，「バイヤス裁断左側」及び「バイヤス裁断右側」並びに本願明細書【０００８】に用いられている「左－右裁断」及び「右－左裁断」その他の用語は，用語の意味を一義的に理解し得ないものである。また，当業者が正確な意味を一義的に理解し得ないような独自の用語ないし表現について，特許請求の範囲又は本願明細書において定義付け等がされていない。さらに，図面を参照しても，これらの用語の意義を一義的に確定することが困難な部分も少なくない。(3)特許庁が原告に通知した拒絶理由では，出願人に対し，特許請求の範囲の記載について，主語と述語の関係及び用語の修飾関係を明瞭にすること，裁断する前の布と裁断した後の布が明瞭に区別されるように表現すること，用語はできるだけ統一すること，補正に当たっては，意味の通るクレームに補正することなどを指摘した。
しかし，この拒絶理由通知に対応してされた本件補正によっても，上記拒絶理由がほとんど解消されておらず，依然として，読点の用い方が不適切で統一性がなく，用語の不適切さもあって，特許請求の範囲の記載は，不明瞭であり，発明の詳細な説明欄を参酌しても本願発明の技術的意義を明確に理解することは極めて困難である。
第３原告主張の取消事由の要点
本願の特許請求の範囲の記載は明確なものであるのに，審決は，その判断を誤ったものであるから，取り消されるべきである（なお，原告の主張は，その意味を明確に理解することが困難であるので，審決が理由とした以下の各項目に対応するものと認められる主張を，準備書面（平成１７年１０月２４日付け）のとおりに摘示する。）。
１「伸縮性斜め変形無しの一方向」の意義
(1)補正前の「伸縮性一方向にした」
「バイヤス及びポリウレタン布地は引力の法則により下方向に伸縮性伸張するので，伸縮性を矢印で表現すると下方向（交通標識の様に一方通行方向で）表す直線方向は製図上『裁断で伸縮性一方向にした』左と右」(2)補正後の「伸縮性斜め変形無しの一方向にした」「まず『伸縮性斜め変形有り』［図１］(b)右側図の３～４～５   の三角
２２２
長方形の３頭をクギを打って，ぶら下げると引力の法則で下に落ちる５と
２２
の間でカーブ曲線が出来て変形すると５はＡ線上よりも大きく伸上る引力２
現象を起す，計算出来ない変形現象である伸上大
次に左側３～４～６   ＝同じく３頭をクギを打ってぶら下げると同じく
２２２２


引力の法則で下に落ちるが左側同じく４の方が伸上り小は平成１７年１０２月２０日付甲第一号証で説明されている通り「伸縮性斜め変形有りの一方向にした」のこの反対で引力の加わる前の常態の表現の本発明は人類の伸縮性理論で高分子の布ねぢれ発見ねぢれ高分子で図に表現で図１～(b)右カーブ及び左カーブ長方三角形が発生するので，２ケに裁断しないと理解出来ない現象で区別図４(a)～(b)バイヤス裁断左側（４３）もうバイヤス裁断右側（４４）として「伸縮性斜め変形無しの一方向にした」は図を見れば分る図１(b)左～右も切り離し図及び［図４］の左３８～右３９も切り離し図さらに図４ｂでは製品として切り離し左身返し４３・右身返し４４として何度も番号入でくわしく説明されているにもかかわらず，この文言を不明にした原
因は，特許庁作成の偽造の図Ａに有る
平成１７年１０月２０日提出甲第５号証の左側は左バイヤスと右バイヤス布と書かれているが，大変な間違いである。すべて「右バイヤス布」だけである。さらに裁断線５が意味不明である。右バイヤス布で裁断線としてもすべて右バイヤス布である。さらにこの裁断線は切り離さない限り，布地の引力左布右布の法則が成り立たないので文言が不明りょうであるとの点は日本国特許庁の云う特許の自然法則が成り立たない不明は特許庁」
２「左バイヤス」等の用語の意義
「本来『左布裁断』，『右布裁断』，『左バイアス』，『右バイアス』，『バイアス裁断左側』，『バイアス裁断右側』，『左－右裁断』，『右－左裁断』…は図２(a)～(g)及び図３(a)～(c)の様にバイアス方向がパズルの様になって大量製産は不可能に近い。まず頭の中でこんがらがって間違い裁断はあたり前。そこで本願は大量製産をいかにするかも発明されたのは図４(b)を参照の実用化した証明は，平成１７年１０月２０日付甲第十号証のルィビィトンＢＡＧで作成図はＦＡＸでルィビトンＪＡＰＡＮ社へ送付されている。トヨタ(株)ホンダ(株)三越(株)にも送付されている通り本発明によって，日本国の役立つ為，米国特許でも米国の為になる様に心がけて発明された物である通り，［図４］(b)の１縦糸の方向又は（編地縦）表地，次に裏地又は芯地は横糸４１の中央で縫い合せ４２を次々に縫い合せ，縦糸布と横糸布の布地反物を作製し上衣では左身返しは４３で右身しは４４で裁断するとすべて正確な左～右布交差布が一気に大量製産出来る。さらに中央縫目は裏布又は芯地であるので縫目が表側に出る事はない上衣はバイヤス方向に裁断する表裏の間違もする事はない。又左バイヤス布と右バイヤス布は，平成１７年１０月２０日付甲第七号で表面左バイヤス布地で反転面で右バイヤス布で証明されている。バヤアス布相対性理論でも証明されている。」
３特許請求の範囲の記載全般の明確性
「平成１６年３月１２日手続補正書の特許［請求項１］縦横９０度で織られた正方形布帛布地・図１(a)３，４，５，６を４５～５５度裁断でバイヤス（斜め）布地裁断（７）として左布裁断で左バイヤス部（３８）と右布裁断は右バイヤス部（３９）で明りょうである。それに反し特許庁図Ａは右バイヤス布だけである。…(中略)…特許庁図Ａは，左バイヤス布は存在しない。これを持って不正図面を盾にして特許請求の範囲の記載が不明りょうとする事は出来ないのはバイヤス原理で左が表正方形から左布がその正方形裏反転で左・右バイヤスを平成１７年３月３日最後に理解したのは嘘を云った事になる口頭弁論した事になる。松縄代理人以下４名の１名は『写真反転はそれで』と云ったので私は布地の引力は左右は『反転理論』ですと答えた。」
第４被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。
１「伸縮性斜め変形無しの一方向」の意義について
「伸縮性斜め変形無しの一方向」及び本件補正前の「伸縮性一方向にした」の意義についての原告の前記主張は，それ自体が明瞭でない上，本願明細書及び図面に基づくものでない。原告の前記主張を，図１(b)及び図４(a)(b)によれば請求項１の「伸縮性斜め変形無しの一方向」及び本件補正前の「伸縮性一方向にした」の意味を理解することができるとの趣旨に解したとしても，そもそも，図１(b)及び図４(a)(b)並びにこれに関する発明の詳細な説明欄を見ても，発明の詳細な説明欄が不明瞭であるので，請求項１の「伸縮性斜め変形無しの一方向」及び本件補正前の「伸縮性一方向にした」の意味を理解することは困難である。
２「左バイヤス」等の用語の意義について
「左布裁断」，「右布裁断」，「左バイヤス」，「右バイヤス」，「バイヤス裁断左側」，「バイヤス裁断右側」，「左－右裁断」，「右－左裁断」は，当業者が正確な意味を一義的に理解し得ないような，独自の用語ないし表現というべきものであって，これらについて，特許請求の範囲においてはもとより，本願明細書においても，定義付け等がされているわけでもない。また，図面を参照しても，一義的に意義を確定することが困難である。その結果，全体として，本願明細書の文章自体の理解に極めて難渋するものである。
３特許請求の範囲の記載全般の明確性について
特許庁が通知した拒絶理由において，原告（出願人）に対し，特許請求の範囲の記載について，①主語と述語の関係及び用語の修飾関係を明瞭にすること，②裁断する前の布と裁断した後の布が明瞭に区別されるように表現すること，③用語はできるだけ統一すること，④補正に当たっては，意味の通るクレームに補正することなどを指摘したが，本件補正によっても，上記拒絶理由がほとんど解消されておらず，依然として，読点の用い方が不適切で統一性がなく，用語の不適切さもあって特許請求の範囲の記載が不明瞭であり，発明の詳細な説明欄を参酌しても本願発明の技術的意義を明確に理解することは極めて困難である。
第５当裁判所の判断
当裁判所も，審決と同じく，本願は，特許請求の範囲の記載が明確でなく，特許法３６条６項の要件を満たしていないと判断する。その理由は，次のとおりである。
１「伸縮性斜め変形無しの一方向」の意義について


原告は，特許請求の範囲請求項１の「伸縮性斜め変形無しの一方向」との文言の意義は，本願明細書及び図面（特に，図１(b)及び図４(a)(b)）から明らかであり，これが不明瞭であるとする審決の判断は誤りであると主張する。(1)本願発明は，特許請求の範囲請求項１及び本願明細書の段落【０００８】の記載からみて，「縦横９０度で織られた正方形布帛布地・図１（ａ）３，４，５，６を」何らかの方法で加工した「布地」の発明であるところ，加工方法として「裁断」の文言が使われている部分は何らかの裁断方法を示していると解されるにしても，「伸縮性斜め変形無しの一方向にした」との文言は，裁断の方法を示しているのか，裁断以外の加工方法を示しているのか不明である。
(2)「伸縮性斜め変形無しの一方向にした」のうち，「伸縮性」は布地の属性を意味するとも考えられるが，「バイヤス伸縮の裁断した布地」との文言も同一請求項内で使用されており，布地の属性であると明確に理解することはできない。
(3)「斜め変形」についても，どのような変形であるのかが不明瞭であるし，本願明細書に「斜め変形」の定義がない。また，「バイヤス布地は縦斜めに伸び上がり」（段落【０００２】）が「斜め変形」を意味するか否かも判然としない。
(4)「一方向」に関し，本願明細書には，次の各記載がある。①「【従来の技術】従来，バイヤス布地は縦斜めに伸び上り，図１（ｂ）その伸び上りは図７（ａ）～（Ｋ）の片方ドレープ７１は縦地織１方向斜めドレープで不均衡斜めドレープ７１が出来てスカートの裾上衣の裾やズボンの裾７１はねぢれて左右対称でない，又縫製使用のバイヤステープ図１（ａ）８方向伸び（ｅ）９方向一方向バイヤスで出来ており，ミシン機も一方向布送りで糸縫でギャク伸びとなり一方向バイヤステープ８と９縫い合せは布は蝸牛り型ねぢれ現象が起る。」（段落【０００２】）②「即ち，請求項１記載の発明は，布帛布地のバイヤス裁断方法であって，縦，横９０度で織られた正方形布帛布地（３，４，５，６）を４５度～５５度裁断でバイヤス（斜め）布地裁断（７）として，左－右裁断で左バイヤス部と，右－左裁断は右バイヤス部として区別，図４（ａ）～（ｂ）バイヤス裁断左側（４３），もう一方バイヤス裁断右側（４４）として伸縮性二方向にした，バイヤス表布地，バイヤス接着芯地バイヤス接着テープ，バイヤス裏地に裁断した布地。」（段落【０００８】）③「請求項５記載の発明は主布地布帛でバイヤステープで新バインダーテープを作る方法，主布地，布帛１枚でバインダーテープを縫付る時，ねぢれ現象が起こる。これは１枚布を折りまげて第１ステッチで，上面布と下面布がぎゃく伸び現象が起こすのは上布と下布が逆進張によるパッカリングのバインダーテープ起きるが，本発明は起こさない様にするためにバインダーテープを左（４６）と右（４７）２枚とし一方をバイヤス左テープ（４６）ともう一方はバイヤス右テープ（４７）を形成し，中央に「ポリウレタン布」（４８）伸縮テープを重ねてジグザグステッチ（４９）を形成し，バインダーテープは上面布と下面布の中央に「ポリウレタン布」テープ芯が縫合される事により上面と下面が一方向，矢印（５０）伸長縫いでミシン機と縫糸ねぢれはしない。」（段落【００１２】）④「図４（ａ）左右縦布帛布に接着芯地３７の左側３７をバイヤス方向左１下方３８の３８に左－右にカットテープに切断し，次に接着芯地３７の１右側３７にバイヤス方向右下方，３９の３９にカットテープに切断して，
２１
バイヤス左接着テープとバイヤス右接着テープを形成して二方向テープの裁断方法。図４（ｂ）の布帛縦布地４０に横芯地４１上を横芯地４１下を縫合せ４２を縦主布地４０と横地接着芯地は４１上と４１下縫合せ４２で接着した２枚の布地が１枚布として衣類の左バイヤス４３と右バイヤス４４で切断して先の伸縮性バイヤス二方向３８と３９テープと伸縮性バイヤス二方向衣類の裁断方法。」（段落【００１８】）
⑤「【発明の効果】本発明の裁断，接着，縫製法によれば，タクテル地（Ｔａｃｔｅｌｅデュポン社製商品名）の様な超微な繊維で織られた布地（以下「タクテル地」という。）またはレーヨンで織られた布地の様にダラダラ（復元力が無く垂れる状態），ヨレヨレ（ピーンと伸びない状態）地等のツルツルした滑性の高い布地同士をミシンで縫製する場合，前述したように布地を一方向縫いするための送り金ねぢれ現象と衣服の襟の前合せは突き出し張力を必要とするが従来の方法により縫製された衣類はたれ下り襟見返で前ねぢれをバイヤスの張力とバイヤスの交差の張り感でミシンを平均的ミシン送りに変わる事が出来て，ねぢれ縫をなくし，さらにバイヤス布の平均的縦糸方向の斜落ドレープの原理はつり上げで直下ドレープにＸ片方つり上修正出来る。又布帛地やニット地に向かって，バイヤス芯１地や裏地で斜めドレープの原理を利用し活用して，襟見返しを斜め縦地でネックポイントでつり上げによる立体襟返りが可能となり，この方法バイヤス張力芯地又は裏地とテープで作られたジャケットは水洗が出来てしわや形くずれを起こさない。主布帛はバイヤス芯地張力交差左右Ｘ伸縮で，ニットはバイヤス芯と裏張力で，バイヤス布はバイヤス芯とバイヤステープと裏地で可能となる。」（段落【００２８】）


「１方向斜めドレープ」（上記①）は，その記載自体からスカートやズボンにおいて生ずる現象であることは明らかであり，「一方向，矢印（５０）伸長縫い」（上記③）及び「一方向縫い」（上記⑤）は，いずれも縫製方法を示すものであるから，布地における「一方向」の説明とはならない。また，「伸縮性二方向」（上記②）及び「伸縮性バイヤス二方向」（上記④）における「二方向」のうち一つの方向が「一方向」であるのか，この「二方向」は「一方向」と全く異なる概念であるのかは，明らかでない。(5)原告は，「伸縮性斜め変形無しの一方向」の意義は，図面（特に，図１(b)及び図４(a)(b)）から明らかであると主張する。本願の特許請求の範囲請求項１において引用されている図面は，図１（ａ）３，４，５，６，図４（ａ）～（ｂ），図６（ａ），図２（ｅ），図．３（ｃ）であり，これらの図面に関し，本願明細書には，次の各記載がある。
①「【図面の簡単な説明】
【図１】（ａ）～（ｅ）は本発明の第１の裁断方法の手順を模式的に示す説明図である。
【図２】（ａ）～（ｇ）は，本発明の第２及び第３の裁断方法の手順を模式的に示す説明図である。
【図３】（ａ）～（ｃ）は，本発明の第２及び第３裁断方法の手順を模式的に示す説明図である。
【図４】（ａ）～（ｂ）は本発明の第１，第２及び第３の裁断方法により接着バイヤステープカット方法と布地と芯地を接着した方法にバイヤス方向カットの手順を模式的に示す説明図である。
…（中略）…
【図６】（ａ）～（ｈ）は本発明の第４の裁断を修正で補正する方法の手順を模式的に示す説明図である。」
②「【符号の説明】
…（中略）…
３四角形布右上
４四角形布左下
５四角形布右下
６四角形布左上」
③「本発明の第１の裁断方法では布帛，布地縦糸１，横糸２を裁断する場合，まず図１（ａ）に示すように４５度～５５度に裁断してバイヤス布地とする（ｂ）の中央部裁断で２ケにして３～４裁断にすると左３   ～６～４
１１２２
は丈長小であり，次の右部３～５～４   は大丈長になり左右違いを起す，
１２２２
さらに（ｄ）～（ｅ）にバイヤステープに裁断するとテープの伸長はミシン機の送り金と糸縫いで（ｄ）左８テープは前方にミシン伸上り（ｅ）右９テープは後方ミシン伸上りとなる，ミシン縫糸とバイヤステープの原理の発見である。」（段落【００１６】）
④「さらに本発明の第２の裁断方法は，ジャケット布帛布地１１，１２，１５，１６に接着バイヤス芯地とバイヤス芯地を縦織バイヤス交差接着でＧ襟をバイヤス芯地又は上襟バイヤス芯地とＧ襟バイヤス芯地と交差して，次に身頃芯地と見返し芯地が交差接着による，布帛の衣服襟身頃，背，袖表地と芯地裁断と接着の方法である。」（段落【００１７】）⑤「図３（ａ）～（ｂ）～（ｃ）はニット布地，伸縮性布地１９，２０，２２，２３，２５，３１，３２をジャケット主布地にバイヤス接着芯地２１，２４，２７，２９，３３，３４裁断し，次にバイヤス裏地を２８，３０，３５，３６を裁断する方法は上襟２１芯地と下襟芯地２４は縦織部においてバイヤス交差する方法であり，身頃芯地２７は見返し芯地２６と前身バイヤス裏地２８で，身頃芯地２７バイヤス右で，見返し芯地２６もバイヤス右縫製後ひっくり返しでＸバイヤス左，右交差する背芯地２９と背裏地３０もバイヤス交差し上袖バイヤス芯地と上袖裏３５，次に下袖芯地と下袖裏地もバイヤス交差の方法で裁断した方法である。図４（ａ）左右縦布帛布に接着芯地３７の左側３７をバイヤス方向左下方３８の３８に左－
１１
右にカットテープに切断し，次に接着芯地３７の右側３７にバイヤス方２向右下方，３９の３９にカットテープに切断して，バイヤス左接着テー１プとバイヤス右接着テープを形成して二方向テープの裁断方法。図４（ｂ）の布吊縦布地４０に横芯地４１上を横芯地４１下を縫合せ４２を縦主布地４０と横地接着芯地は４１上と４１下縫合せ４２で接着した２枚の布地が１枚布として衣類の左バイヤス４３と右バイヤス４４で切断して先の伸縮性バイヤス二方向３８と３９テープと伸縮性バイヤス二方向衣類の裁断方法。本発明の方法により，５図（ａ）～（ｃ）４６バイヤス左テープ４７バイヤス右テープ４８「ポリウレタン布」テープを加えたシヤツ首囲４５，図５（ａ）のバインダーバイヤステープ４６と４７はポリウレタン布４８テープでジグザグステッチ４９で縫合され主布地４５にバインダーテープ４６と４７はその長さ方向５０によって１／７～１／８の伸長させた状態で縫合される。」（段落【００１８】）
⑥「本発明の第３の布地方向はバイヤス布地方向は図５（ｄ）バイヤステープの伸び送りとミシン機縫製伸ばしの方向で図５（ｄ）襟５１の中央Ａ基点でバイヤスの伸び方向に別れて左伸５２と，右伸５３にその長さ方向に５％～８％伸長させた状態で縫合させる接着方法。図５の（ａ）～（ｇ）の（ｅ）はバイヤス芯地５４にバイヤス左テープ５５とバイヤス右テープ５６のバイヤス交差重ねの接着方法である。５図（ｆ）は左前身５７に左テープ５９を接着し，右前身５８に右テープ６０を接着する方法である。図５（ｇ）は前身頃５７に左方向バイヤス芯地６１を接着し見返し部６３上襟６４は左方向バイヤス芯地６５を接着し前身頃と見返が縫いひっくりかえされるとバイヤス交差芯地となる接着方法である。」（段落【００１９】）


平成１１年(ネ)第３７５０号　差止請求権不存在確認等請求、特許権侵害行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成９年(ワ)第１１１１３号（本訴）、平成１０年(ワ)第４０４号（反訴））
平成１２年１０月２７日口頭弁論終結
判        決
控訴人（本訴被告・反訴原告）　　株式会社ハマキャスト訴訟代理人弁護士　　　　　　　　白　波　瀬　　　文　　　夫同　　　　　　　　　　　　　　　山　　　上　　　和　　　則補佐人弁理士    　       　　　池　　　内　　　寛　　　幸被控訴人（本訴原告・反訴被告）　恒和化学工業株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　　　　上　　　原　　　洋　　　允同　　　　　　　　　　　　　　　水　　　田　　　利　　　裕同　　　　　　　　　　　　　　　小　　　杉　　　茂　　　雄上原洋允訴訟復代理人弁護士　　　川　　　西　　　絵　　　理補佐人弁理士          　　　　安　　　田　　　俊　　　雄同　　　　　　　　　　　　　　　喜　　　多　　　秀　　　樹
主        文
１　原判決主文第１項のうち、控訴人は、被控訴人が原判決添付別紙目録１記載の吹き付け塗装方法を実施することが、控訴人の有する特許第２１１９０８７号の特許権を侵害する旨を、文書又は口頭により、第三者に対して告知し又は流布してはならない旨命じた部分を取り消す。
２　前記取消部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
３　控訴人のその余の本件控訴をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は、第１，第２審を通じてこれを１０分し、その１を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
以下、書証の掲記は「甲１」などと略称し、枝番のすべてを含むときには、その記載を省略する。
第１　控訴の趣旨
１　原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の本訴請求のうち、原判決主文第１項に係る請求を棄却する。３　被控訴人は、別紙目録２記載の方法を用いて混合材を塗布し又は第三者をして塗布させてはならない。
４　被控訴人は、別紙目録３記載の方法を用いて混合材を塗布し又はこれによって得られる自然石材調外壁板を販売してはならない。
５　被控訴人は、別紙目録２、３記載の方法を宣伝、広告してはならない。６　被控訴人は、控訴人に対し、金５０００万円及びこれに対する平成１０年１月２２日（反訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件各事件における請求の内容
(1)　本訴
本訴事件は、被控訴人が、控訴人に対し、①被控訴人が実施する混合剤の塗装方法（後記イないしハ号方法）はいずれも控訴人が有する特許第２１１９０８７号の特許権（以下「本件特許権」という。）の技術的範囲に属しないとして、被控訴人が被控訴人方法を実施することに対して本件特許権に基づく差止請求権を有しないことの確認を求めるとともに、②控訴人による書面の送付（後記１(5)）が不正競争防止法２条１項１３号の不正競争行為に該当するとして、(ア)同法３条に基づき、被控訴人方法の実施が本件特許権を侵害する旨を第三者に告知等することの差止めを求め、(イ)同法４条に基づき、控訴人の同行為によって被った損害の賠償を請求するものである。
(2)　反訴
反訴事件は、控訴人が、被控訴人に対し、被控訴人が実施する前記各混合剤の塗装方法はいずれも本件特許権の技術的範囲に属するから、それらの実施は本件特許権を侵害するとして、①本件特許権に基づき、被控訴人方法の実施、被控訴人方法によって製造された外壁板の販売及び被控訴人方法の宣伝広告の差止めを求めるとともに、②本件特許権及び本件特許権の出願公告による仮保護の権利の侵害に基づき、平成５年２月６日から同１０年１月６日までの間の被控訴人方法の実施による実施料相当額の支払（不法行為又は不当利得に基づく）を各請求するものである。
原判決は、本訴請求のうち、被控訴人が、被控訴人方法を実施することに対して本件特許権に基づく差止請求権を有しないことの確認を求めた部分を却下し、被控訴人方法の実施が本件特許権を侵害する旨を第三者に告知等することの差止めを求めた部分を認容し、その余の本訴請求及び反訴請求をいずれも棄却した。そこで、控訴人（本訴被告兼反訴原告）がこれを不服として控訴した。なお、控訴人は、特許庁に対して本件特許請求の範囲を減縮する旨の訂正請求を行ったことに伴い、本件に関しても、当審において、後記イ号方法に関する請求をすべて取り下げた。
【以下、第２の２，３及び第３については、原判決を加削訂正した。ゴシック体太字部分が当審において追加、訂正した部分であるが、語句の部分的削除については、特に広範にわたらない限り、指摘していない。】
２　基礎となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　当事者
被控訴人及び控訴人は、それぞれ塗装材料の製造及び販売並びに塗装工事の請負を業とする会社である。


(2)　控訴人の特許権
控訴人は、次の内容の本件特許権を有している。
ア　発明の名称　混合材の塗布方法
イ　出願日　　　昭和５８年５月１１日
（特願昭５８ー８３０９８号）
ウ　公告日　　　平成５年２月５日
（特公平５ー９５８７号）
エ　登録日　　　平成８年１２月６日
オ　特許番号　　第２１１９０８７号
カ　特許請求の範囲
本件特許権の特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は、本判決添付の特許公報の該当欄記載のとおりである（以下、本件特許権に係る特許発明を「本件発明」という。）。
(3)　本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。なお、本件特許権の請求項２及び３は、請求項１の実施態様項であるから、本件各請求の当否を判断するに当たっては、請求項１のみを検討すれば足りる。Ａ　適度に粉砕した自然石を、合成樹脂中に混入してなる混合材のＢ　異なる色のもの複数種を１機のスプレーガン内の別個のタンクにそれぞ
れ用意し、
Ｃ　該複数種の混合材を複数の吹き付け口を有する多頭式スプレーガンの別
個の吹き付け口から
Ｄ　同時に吹き付けることによって、
Ｅ　非混合多色状に塗布すること
Ｆ　を特徴とする混合材の塗布方法。
なお、控訴人は、平成１２年７月１４日付で、特許庁に対し、本件発明に関する、特許請求の範囲の訂正請求を申し立てたが、特許庁は、訂正拒絶理由通知を兼ねる無効理由通知書（乙59）を同年９月１２日に控訴人宛発送した。そのため、控訴人は、同年１１月１７日付で、特許庁に対し、本件発明に関する、特許請求の範囲の第二次訂正請求を申し立てたが、当審における口頭弁論終結時点では、これに対する特許庁による許否の判断はされていない。そのため、本件については、従前の特許請求の範囲の記載に基づいて、判断することとする。
(4)　被控訴人の行為
被控訴人は、①　異なる色の混合材を多頭式ガンを使用して吹き付ける方法を実施して壁面塗装工事を行い、それによって得られる天然石調厚付け仕上塗材を「ダイヤアールストーン」の商品名で宣伝広告し（以下、ダイヤアールストーン用塗装方法を「イ号方法」という。）、②　①と同様の方法を実施して壁面塗装工事を行い、それによって得られる天然石調厚付け仕上塗材を「ダイヤアールストーンデラックス」の商品名で宣伝広告し（以下、ダイヤアールストーンデラックス用塗装方法を「ロ号方法」という。）、③　①と同様の方法を実施して、これによって得られる天然石材調シートを「クリスタルアート」の商品名で宣伝、広告及び販売してきた（以下、クリスタルアート用塗装方法を「ハ号方法」という。また、これらの方法を併せて「被控訴人方法」と総称する。）。
(5)　控訴人による書面の送付
控訴人は、平成８年１２月２０日、訴外東急建設株式会社に対し、「『特許』のお知らせとお願いについて」と題する書面（甲７）を送付した。(6)　被控訴人のイ号、ロ号方法はいずれも本件発明の構成要件Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＦを充足し、ハ号方法は本件発明の構成要件Ｃ、Ｄ及びＦを充足する。
３　争点
(1)（本訴・反訴共通）
被控訴人方法は、本件発明の技術的範囲に属するか。
ア　イ号ないしハ号方法の特定
イ　被控訴人方法は、本件発明の構成要件Ａの「自然石」の要件を充足する方法又は同要件と均等の方法か。
ウ　ハ号方法は、本件発明の構成要件Ｂの「１機のスプレーガン内の別個のタンクにそれぞれ用意」の要件を充足するか。
エ　被控訴人方法は、本件発明の構成要件Ｅの「非混合多色状」の要件を充足するか。
(2)（本訴関係）
ア　控訴人による書面の送付（前記１(5)）が不正競争防止法２条１項１３号の営業誹謗行為に該当するか。
イ　差止請求の可否
(3)（反訴関係）
控訴人が被控訴人に請求し得る損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（イ号ないしハ号方法の特定）について
【控訴人の主張】（当審における追加主張）
イ号ないしハ号方法は、別紙目録１ないし３に各記載の方法である。すなわち、イ号ないしハ号方法における塗装材料は、成分として大量の方解石（炭酸カルシウム）を含み、客観的に見てこれを主成分と目すべきである。被控訴人が主張する「体質顔料」なるものも、方解石である以上、目的の如何とは無関係に、本件発明にいう「適度に粉砕した自然石」に含まれることは明らかである。また、原判決添付別紙目録１ないし３の記載によれば、骨材原料たる粉砕された寒水砂と珪砂の双方について、顔料をまぶして加熱し、表面に顔料を焼結させて着色砂を得るものとされている。しかし、寒水砂は約５００度を超える温度で熱分解が始まるので、高温で顔料を焼き付けることができない。したがって、寒水砂に顔料を焼結させて着色骨材とすることはできない。顔料をまぶして加熱し着色骨材とするのは珪砂のみである。
したがって、いずれにしても、原判決添付別紙目録１ないし３は訂正されるべきである。
【被控訴人の主張】
イ号ないしハ号方法は、原判決添付別紙目録１ないし３各記載の方法である。
控訴人によるイ号ないしハ号方法の製品の分析結果において検出された「方解石」（炭酸カルシウム）は、塗装材料の色彩を決定づける「骨材成分」としての本件発明の「自然石」とは無関係の、「体質顔料」としてイ号ないしハ号の塗装材料中に添加された岩石成分にすぎない。かかる「体質顔料」は、専ら、塗料の安定性、流動性、作業性を向上したり、塗膜の補強のために使用されるものであり、色彩とは関係のない目的で添加されているものであるから、これを塗装材料の色彩を決定づける「骨材成分」（本件発明の「自然石」）に含めて議論するのは失当である。したがって、原判決の目録に何ら誤りはなく、同目録を訂正する必要はない。２　争点(1)イ（「自然石」の要件の充足・均等）について
【控訴人の主張】


(1)　本件発明の特許請求の範囲には、「自然石」と記載されており、その概念は明確であって、これを特別の限定された意味に解する理由はないところ、被控訴人方法では寒水砂と珪砂が骨材として使用されており、これらは自然石であるから、被控訴人方法で用いられている骨材は「自然石」である。被控訴人方法では、これらの自然石に顔料で着色しているが、顔料で着色してみてもそれらが人造石になるわけではなく、「自然石」である点に変わりはない。仮に着色に意味があるとすれば、せいぜい自然石に顔料を加えた点で本件発明の利用ないし付加に該当するにすぎない。
被控訴人は、本件明細書中の発明の詳細な説明を指摘して、「自然石」とは、粉砕以外の人工的な加工を排除した意味での自然石のことであると解すべきであると主張するが、被控訴人指摘の本件明細書中の記載はいずれも本件発明の典型的な実施例やその効果についての説明にすぎず、自然石に加工を加えることを積極的に排除する趣旨ではないから、被控訴人主張のような限定解釈は不当である。
(2)（当審における追加主張）
前記１のとおり、被控訴人方法は、着色しない文字どおりの自然石を主成分とし、これに比較的少量の着色骨材を添加したものにすぎない。すなわち、被控訴人方法は、文字どおりの「自然石」を用いて本発明を実施しつつ、自然石に着色をなした「着色骨材」を少量添加しているのであり、本件特許発明の利用にすぎないから、本件発明の技術的範囲に属する。
(3)　仮に被控訴人方法の「顔料で着色した着色砂」が本件発明の「自然石」の要件を満たさないとしても、次のとおり、均等の範囲に属する。本件発明は、多頭式スプレーガンを用いて、別個の吹き付け口から骨材を含む塗料（混合材）を同時に吹き付けることにより自然石調の塗装壁面を形成することに特徴があるものである。したがって、次のとおり、自然石に顔料で着色したものが均等の範囲に属するのは明らかである。
ア　自然石骨材に少量の着色骨材を添加することは、本件発明の本質的部分ではない。
イ　自然石に少量の着色骨材を添加しても、本件発明の目的たる「自然石と同様の美観を呈し、安価で簡単に製造できる建築用仕上材」を得ることを達成でき、同一の作用効果を奏する。現に被控訴人方法による塗装面は、本件発明と同様の「天然石調」である。
ウ　上記のように置き換えることは、本件明細書に記載されており、また、別件特許出願に対する特許庁審判官の拒絶理由通知（甲６添付）からしても、当業者であれば、被控訴人方法の実施の時点において容易に想到することができたものである。
エ　多頭式スプレーガンを用いて、別個の吹き付け口から、自然石に少量の着色骨材を添加したものを含む混合材を同時に吹き付けることにより、自然石調の塗装壁面を形成する方法が、本件発明の特許出願時における公知技術と同一又はこれから容易に推考できたものではなく、本件発明の特許出願の手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もない。なお、特許庁の審判官も、本件発明の「自然石」を「セラミックス」に置換することは均等方法であるとしているから、まして着色自然石との間には均等が成立する。
【被控訴人の主張】
(1)　本件発明の構成要件Ａの「自然石」の意義を、本件明細書中の発明の詳細な説明を斟酌して解釈するに、①「課題を解決するための手段」の欄には、「本発明でいう骨材の製造法としては、自然石を粉砕するだけでよい。」とあり、②「実施例」の欄には、「自然石を粉砕して使用するため、人工的に顔料を加えたもの等に比較して、粒度が大きめの方がよい。これは、色が出にくいことと、自然石が持つ縞模様、点々模様等をなるべく有効に活かすためである。」とあり、③「発明の効果」の欄には、骨材として自然石を使用したことの効果として、焼成したセラミックスのような単一色の骨材を使用する場合に比べて、「粒子自体が自然の模様、色の微妙な差を有しており、出来上がったものは、より自然石に近いものとなる。」とあり、また、「自然石の色そのままであるため、色合い等は当然自然石と変わら」ないと記載されている。また、①の記載は、平成元年９月２５日付けの手続補正書によって、それまで項分け記載がなされていなかった本件明細書の発明の詳細な説明の欄に項分けを施した際に、「課題を解決するための手段」の欄に項分けされたものである。
これらの本件明細書の記載及び補正の経過からすれば、本件発明の構成要件Ａの「自然石」とは、塗布結果物としての建築物がより自然の石（例えば御影石）に近い外表面となるような、粉砕以外の人工的な加工を排除した意味での自然石のことであると解すべきである。
したがって、自然石を顔料で着色したものを骨材として用いる被控訴人方法は、粉砕した自然石そのものの原色を利用していないので、いずれも本件発明の構成要件Ａの「自然石」の要件を満たさない。
(2)　控訴人は、被控訴人方法につき本件発明の利用関係が成立する旨主張するが、被控訴人方法で使用している「方解石」（炭酸カルシウム）が塗装材料の色彩に影響しない「体質顔料」であって、塗装材料の色彩を決定付けるために混入される本件発明の「自然石」と無関係の岩石成分であることは、前記１のとおりである。したがって、「方解石」を含んでいる塗装材料を吹き付け塗装する被控訴人方法を実施したとしても、本件発明をそっくりそのまま実施したことにもならないので、被控訴人方法は、本件発明の利用に該当しない。
(3)　控訴人は、均等の主張をするが、「自然石」を「顔料で着色した着色砂」に置換した場合には、(1)で指摘した本件発明の効果を奏することがないため、置換可能性の要件を充足しない上、裸の自然石以外のものは明細書で明確に除外されている（本件公報４欄１４～１５行）から、意識的除外等に該当しないことという要件も充足しない。
３　争点(1)ウ（「１機のスプレーガン内の別個のタンクにそれぞれ用意」）につ
いて
【被控訴人の主張】
本件発明の構成要件Ｂは、混合材の異なる色のもの複数種を「１機のスプレーガン内の別個のタンクにそれぞれ用意」することとされているが、ハ号方法では、「３機のスプレーガンの各タンクにそれぞれ用意」するものであるから、ハ号方法は同構成要件を充足しない。
【控訴人の主張】
別紙目録３の添付第１図によれば、混合材を塗布する際に吐出圧を付与するコンプレッサー８は、吹き付けノズル５Ａ、５Ｂ、５Ｃを一括して制御しているはずである。したがって、ハ号方法のスプレーガンは、６Ａ、６Ｂ、６Ｃの材料タンクが形式上分離されているとしても、「１機のスプレーガン」に該当するから、ハ号方法は構成要件Ｂを充足する。


４　争点(1)エ（「非混合多色状」）について
【被控訴人の主張】
(1)　「非混合多色状」の語は、吹き付け塗装の分野において一般的に用いられている用語ではないので、本件明細書中の発明の詳細な説明及び図面を斟酌して解釈する必要があるところ、本件明細書中の「課題を解決するための手段」の欄に、「非混合多色状とは、それぞれ色の異なった混合材を、互いに色が混ざらないように、塗布するということである。」との記載がある。しかし、この記載では、どの程度に色が混ざらない状態であれば本件発明の目的である自然石調の外観が達成されるのかについては定かでないので、本件明細書の第１図及び第２図に関する説明部分（本件公報５欄１９～３５行目）をも参酌すると、本件発明による塗布結果物が自然石と同様の外観を呈するのは、各着色部がその原料骨材である黒色微粒、灰色微粒及び白色微粒そのままの色として一体に認識されるためであると解され、そのためには、各微粒同士が互いに混在せずに存在する必要があり、このことは第２図に描かれた状態とも合致する。
したがって、「非混合多色状」とは、各着色部がその原料骨材である微粒そのままの色として一体に認識されるように、その各微粒同士が混在して中間色の部分が発生しないように色分けされていることと解すべきである。これに対して、被控訴人方法では、原判決添付別紙目録１の第３図、同目録２の第４図、同目録３の第２図にあるとおり、各微粒同士が混在して中間色の部分が塗布後の表面の至る所に発生しているので、構成要件Ｅの「非混合多色状」の要件を充足しない。
(2)　仮に控訴人が主張するとおり、各混合材の色が混ざった混合色部分が発生するものも「非混合多色状」であるとすれば、本件発明の先願発明（特願昭５７ー１１３８号〔甲12〕）と同一発明となる。だからこそ、その点が問題となった本件発明の特許異議申立てに対する決定においても、「各混合材の吹き付け最小単位は自然石の微粒であるため、相互の微粒が混ざりあって色がそれらの中間色になることがなく…」等と認定され、前記先願発明との相違が認められて、異議申立てが排斥されたのである。
また、仮に各混合材の色が混ざった混合色部分が発生するものも「非混合多色状」であるとすれば、本件発明の特許出願前に訴外鈴鹿塗料株式会社が販売していた「ラフトン　ふぶき」「ラフトン　さざなみ」という塗材（甲14）によって全部公知の発明となる。したがって、「非混合多色状」を控訴人主張のように広く解釈することはできない。
【控訴人の主張】
(1)　本件明細書の記載のうち、被控訴人の指摘する部分に加え、「本発明塗布方法によれば、吹き付け単位が別個であるため混合したものとならず、比較的大きな同一色部分ができ、自然石とほとんど同様の外観を呈することができる。」（本件公報６欄１９～２３行目）との記載を併せ考慮すると、「非混合」とは、「異なる色の混合材が、スプレーガンの別個の吹き付け口から同時に飛び出し、同色の複数の骨材同士が集合した状態で、外壁等に貼着すること」を意味し、「多色状」とは、「複数種の自然石の骨材色そのものがランダムに複数種存在し、その外観が自然石とほとんど同様な状態であること」と理解できる。したがって、「非混合多色状」とは、「異なる色の混合材が、同色の複数の骨材同士が集合した状態で外壁等に貼着する結果、複数種の自然石の骨材色そのものの色がランダムに複数種存在し、その外観が自然石の外観と同様な状態」と解するのが相当であり、よりわかりやすくいえば、「その外観が自然石の外観と同様な状態」をいう。
被控訴人方法によって得られた製品は、いすれも着色材料の輪郭が比較的明瞭に表れた部分が存在し、その外観が自然石の外観と同様な状態であるから、いずれも構成要件Ｅの「非混合多色状」の要件を充足する。また、各製品のカタログにおいて、被控訴人自身が各製品は「天然石調」であることを強調して販売していることからも、上記要件を充足していることは明らかである。(2)　被控訴人は、「非混合多色状」には各混合材の色が混ざった混合色部分が発生するものは含まれないと主張するが、本件発明で用いる塗材は、粘度は比較的高いものの、液体であるから、塗布面においては別個の吹き付け単位が多少は混合したり、境界面が多少は混合する場合があることは、当業者の常識である。このような混合部分が存在したとしても、本件発明は、従来技術と比較すると、「非混合多色状」の部分が相対的に多く存在するので、「その外観が自然石の外観と同様な状態」に観察されるのである。
また、被控訴人は、甲12の先願発明及び甲14の公知技術を指摘するが、いずれも構成要件Ｂのみが示されているだけであって、「非混合多色状」を被控訴人主張のように解さなければ本件発明が同先願発明及び公知技術と同一又は全部公知になるわけではない。また、甲14の公知技術による塗装面は、自然石調からはほど遠いものである。
５　争点(2)ア（営業誹謗行為の有無）について
【被控訴人の主張】
控訴人は、平成８年１２月２０日頃、被控訴人の取引先である東急建設株式会社に「『特許』のお知らせとお願いについて」と題する文書（甲７）を送付したが、そこでは、被控訴人の商品そのものは明記されていないものの、被控訴人が実施しているような、異なる色の混合材を多頭式スプレーガンで同時に吹き付けて自然石調に塗装する方法は、塗装用骨材の材質を問わず、すべて本件特許権を侵害すると読み取れる内容が記載されており、そのため、東急建設は、被控訴人方法が本件特許権を侵害するのではないかと疑念を抱き、何度も問い合わせをしてきた。しかるに、争点(1)に関する被控訴人の主張のとおり、被控訴人方法は本件特許権を侵害しないから、前記文書の内容は虚偽であり、しかも被控訴人の営業上の信用を害するものである。
したがって、控訴人による前記文書の送付は、不正競争防止法２条１項１３号の不正競争行為に該当する。
【控訴人の主張】
まず、甲７の文書は、特定の事業者を指して特許権侵害と呼んで営業上の信用に関わる事実を記載しているものではないから、被控訴人の営業上の信用を害するものではない。
また、甲７の文書が被控訴人の営業上の信用を害するものだとしても、争点(1)に関する控訴人の主張のとおり、被控訴人方法は本件特許権を侵害しているから、その内容は虚偽ではない。
（原判決別紙１６頁１９行目「５　争点(3)」から１７頁７行目「原告の主張は争う。」までを削除する。）


６　争点(3)（反訴請求の損害額）について
【控訴人の主張】
本件特許権の出願公告がなされた平成５年２月６日から本件反訴提起前の平成１０年１月６日までの間に、被控訴人方法の実施によって被控訴人が得た売上高は、①イ号方法の実施による分については金９億８０００万円を下らず、②ロ号方法の実施による分については同額を下らず、③ハ号方法の実施による分については１４億７０００万円（合計３４億３０００万円）を下らないところ、本件特許権の実施料率は６％を下らないから、実施料相当損害金の額は、２億０５８０万円を下らない。
本件反訴では、そのうち金５０００万円の請求をする。
【被控訴人の主張】
控訴人の主張は争う。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　争点(1)ア（イ号ないしハ号方法の特定）について被控訴人が実施するイ号ないしハ号方法の具体的内容が原判決添付別紙目録１ないし３のとおりであることは，原審において概ね争いがないものとなっていた。しかるに，控訴人は，当審において，原判決添付別紙目録はいずれも不正確であり，本判決添付の別紙目録１ないし３に訂正する必要がある旨主張する。その主な理由は、(1)　イ号ないしハ号方法における塗装材料は、成分として大量の方解石（炭酸カルシウム）を含み、これも本件発明にいう「適度に粉砕した自然石」に含まれること、及び、(2)　寒水砂は約５００度を超える温度で熱分解が始まるので、高温で顔料を焼き付けることができず、着色骨材とすることはできないから、顔料をまぶして加熱し着色骨材とするのは珪砂のみであるの２点である。しかしながら、まず、控訴人が当審でその存在を強調する方解石は、色を伴わないもの（無色ないし白色）と考えられるところ、本件発明は、「適度に粉砕した自然石を、合成樹脂中に混入してなる混合剤の異なる色のもの複数種を・・・別個のタンクにそれぞれ用意し、該複数種の混合剤を・・・同時に吹き付けることによって、非混合多色状に塗布することを特徴とする」ものであり、異なる色の自然石を別個のタンクに用意すること、すなわち自然石が有色であり、かつ異なった色であることに特徴を有するものである。そして、被控訴人方法は、複数のタンクに異なる色の着色砂を入れているものの、控訴人指摘の着色していない方解石は、体質顔料として、各タンクにいずれもほぼ同量用意されていると考えられるのであり、塗装剤の発色に関する本件発明とは技術的に無関係といわざるを得ない。したがって、被控訴人方法の目録に記載する必要はないというべきである。また、乙13の４７頁第３図によると、なるほど炭酸カルシウム（寒水砂）は約５００℃を越えた温度域付近から熱分解（二酸化炭素を発し、酸化カルシウムに変化する。）が始まるものの、その量はわずかであり、同書証の４８頁の本文及び第４図によると熱分解のピークは９００ないし９５０℃前後であることが認められる。そして、顔料の焼結が５００℃以下では不可能であることを窺わせる証拠もないことに鑑みると、約５００℃を超える温度で熱分解が始まるからといって、直ちに寒水砂に顔料焼結ができないということにはならない。したがって、イ号ないしハ号方法の具体的内容は，原判決添付別紙目録１ないし３の各記載のとおりと認めるのが相当であり、これを控訴人主張のように訂正する必要はないというべきである。
２　争点(1)イ（「自然石」の要件の充足・均等）について(1)　争点(1)イ（イ号方法の「自然石」の要件の充足）についての認定及び判断は、次のとおり付加訂正するほか、原判決別紙「事実及び理由」第４の１(1)ないし(6)（１８頁２行目から３１頁１１行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
ア　１９頁１１、１２行目「本件公報３欄１～３１行目」を「本件公報３欄２～３１行目」と改める。
イ　２０頁１４、１５行目「本件公報５欄１～６行目」を「本件公報５欄１～１６行目」と改める。
ウ　２４頁７行目「甲14」の次に「、乙22」を加え、同１０、１１行目「甲14、15によれば、同パンフレットは昭和４８年３月の発行に係る」を「甲14、15、乙22によれば、甲14のパンフレットは昭和４８年３月に、乙22のパンフレットは昭和５３年１１月にそれぞれ発行された」と改める。
エ　３０頁１９行目から３１頁１１行目までを削除する。
(2)（当審における追加主張に対する判断）
控訴人は、被控訴人方法について、「自然石」を用いて本発明を実施しつつ、自然石に着色をなした「着色骨材」を少量添加しているのであり、本件特許発明の利用にすぎない旨主張する。しかし、この控訴人の主張は、着色されていない方解石も「自然石」に含まれることを前提とするものであるが、この前提自体が失当であることは前記１で説示したとおりである。また、被控訴人方法により完成した塗装面が本件発明と同一の作用効果を奏するものでないことは、後記(3)の引用に係る原判決別紙「事実及び理由」第４の１(7)のうち３１頁２１行目から３２頁１４行目までのとおりである。
したがって、被控訴人方法が本件発明を利用したものであるとの主張も、また、失当といわざるを得ない。
(3)　構成要件Ａの「自然石」の要件に関する均等の成否についての判断部分は、原判決別紙「事実及び理由」３２頁２行目の「タンク」を「ノズル」と訂正するほかは、原判決別紙「事実及び理由」第４の１(7)（３１頁１２行目から３４頁１４行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
３　以上よりすれば、被控訴人方法は、本件発明の構成要件Ａの「自然石」の要件を充足せず、均等でもないから、その余の争点について判断するまでもなく、控訴人の反訴請求は、いずれも理由がないこととなる。
４　争点(2)ア（営業誹謗行為の成否）について
本争点についての認定、判断については、次のとおり付加訂正するほか、原判決別紙「事実及び理由」第４の４(1)，(2)（４１頁１０行目から４５頁７行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
(1)　４４頁２行目「標的」を「対象」と、同１４行目「争点１(1)」を「争点(1)イ」とそれぞれ改める。
(2)　４５頁２、３行目「不正競争防止法２条１項１１号」を「不正競争防止法２条１項１３号」と改める。


主文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。
理由
（犯行に至る経緯）
被告人は，昭和４７年６月９日妻Ａと婚姻し，長女Ｂ及び本件の被害者である長男Ｖ（昭和６３年７月２１日生）の２子をもうけた。この間，被告人は，平成６年１２月ころまで兵庫県Ｃ市役所で公務員として働いていたが退職し，その後数度の転職を経て，本件犯行当時は，新聞販売店で会社員として勤務していた。Ｖは，当初何ら問題なく成長しているようであったが，二，三歳ころから言語表現の成長の遅れが目立ち，同人が小学校に入学すると，同級生らとうまくコミュニケーションをとることができないなど，自閉症の症状が現れ，その状態は徐々に悪化した。そして，Ｖは，小学校５年生のとき，公園で他人の視線を感じたことをきっかけとして，気が狂ったように走り回り，叫び，暴れるというパニック症状になり，その後，特定の言語表現等に対して過敏に反応して，しばしばパニック症状を起こすようになった。被告人らは，Ｖを各種の医療機関や施設に連れていき，診察やカウンセリングを受けさせるなどしたが，同人の症状には改善はみられず，平成１３年４月，Ｖは兵庫県立Ｄ養護学校に入学したが，当初からほとんど通学せず，
自宅で昼間に寝て夜
はずっと起きてゲームなどをするといった昼夜逆転の生活を送るようになったばかりか，毎日のようにパニック症状を起こすようになった。Ｖは成長するにつれて力が強くなり，同人がパニック症状を起こすと，徐々に被告人らの手に負えなくなり，その上，同年１２月１８日，長女Ｂが不慮の交通事故により負傷し，意識不明の寝たきりで回復の見込みすらたたない状態となり，このころからＶの症状は更に悪化し，被告人らの苦悩は一層募り，被告人は慢性的な睡眠不足になるなど疲労の度合いを強めた。
そこで，被告人らは，神戸市こども家庭センターの紹介で，平成１４年１月３０日から，Ｖを神戸市北区にある精神病院のＥ病院に入院させたが，入院後一，二か月ほどして，Ｖからしきりに退院したいと懇願されたため，結局，同年４月３０日に退院させた。Ｖは，Ｅ病院を退院後，しばらくパニック症状を起こすこともなく，被告人らは平穏な生活を送ることができたが，同年６月ころになると，Ｖは再び昼夜逆転の生活に戻り，昼夜の別なく被告人の勤務先である新聞販売店等に頻繁に電話をかけたり，パニック症状を起こすようになった。なお，同病院において，Ｖは，高機能自閉症と認められたが，高機能自閉症は知的障害がないため，かえって問題行動に発展しやすく，また，その対処法の研究は，通常の自閉症と比べ遅れた状況にある。
同年７月に入ると，Ｖの症状はますます悪化し，被告人の知人や勤務先等に，昼夜の別なく頻繁に電話をかけ，連日連夜パニック症状に陥っては，暴れ，物を投げつけて壊し，ベッドを持ち上げて床にたたきつけたりするようになり，Ｖのパニックは，１日に多くて６回，１回当たり１０分ないし３０分間にも及ぶことがあった。
このころ，被告人は，妻に手首を切った痕跡があることに気づき，妻が自殺を図ったと知って，大きな衝撃を受けた。
被告人は，本件犯行当日である同年７月２４日朝，度重なるＶのパニック症状等による睡眠不足と心身の疲弊から会社を欠勤することにして，自宅でしばらくまどろんだ後，ふと被告人方２階にあるＶの部屋に向かい，就寝中のＶの顔を見たところ，パニック症状を起こしているときの表情とはうってかわって安らかなＶの寝顔を目にし，同人の症状が改善する見込みは乏しく，また，Ｖ自身，パニック症状が収まると，被告人に「苦しい。生まれてこなければよかった。」などとパニック時の苦痛を訴えることがあるのを思い起こし，これ以上Ｖがパニック症状を起こすなどして苦しむ姿を見たくない，Ｖをその苦しみから解放してやりたいなどと考えて同人の殺害を決意するとともに，自らも死のうと考え，その場にあったＶのテレビ
ゲーム機スーパーフ
ァミコンのコントローラのビニール製コードを本体から取り外して手に取った。
（犯罪事実）
被告人は，高機能自閉症の障害のある長男Ｖ（当時１４歳）の将来を悲観するなどして，同人を殺害した上で，自らも自殺しようと決意し，平成１４年７月２４日正午ころ，神戸市北区D町ａ番地のｂにある自宅２階のＶの居室内において，その場にあったテレビゲーム機スーパーファミコンのコントローラのビニール製コード（平成１４年押第１４０号の１）を睡眠中のＶの頸部に巻き付けて両手で絞め付けるなどし，よって，そのころ，その場所で，Ｖを窒息させて殺害した。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法１９９条に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１８０日をその刑に算入し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予することとする。
（量刑の理由）
１　事案の概要
本件は，高機能自閉症の障害を有し，しばしばパニック症状を起こすなどしていた長男Ｖ（被害者）の将来を悲観するなどした被告人が，被害者を殺害した上で自殺しようと考えて，被害者の首を絞めて窒息死させたという殺人の事案である。
２　量刑上考慮した事情
(1)　不利な事情
被告人は，高機能自閉症の障害を有する被害者の将来等を悲観し，同人を殺害した上で自殺しようと考えて，就寝中で無抵抗の被害者を殺害したものであるが，その犯行動機は，被害者の人格を無視した身勝手で独善的なものといわざるを得ず，相応の非難は免れない。
そして，被告人は，被害者の頸部に，ゲーム機のコントローラのビニール製コードを巻き付けた上，確実に殺害するために，強くかつ執拗に締め付けており，その殺意は強固であり，犯行態様もよくない。
被害者は，現代の医学水準では完全な治療，回復が見込めない高機能自閉症の障害を有していたとはいえ，これからの人生においてなお，幾多の可能性を有していた当時１４歳の少年であって，その生命は何よりも尊いものであることはいうまでもない。そうしたところ，被害者は，これまで強く信頼していた父親である被告人から，安らかな睡眠中に，突然，全く抵抗するいとまもなく首を絞められて絶命し，わずか１４年間という短い人生をこのような無惨な形で終えざるを得なくなったもので，このような被害者の心中を察すると，哀れで不びんであり，本件の結果はまことに重大である。