蓋体部には、筺体部と閉じられたときに、前記糊付けローラーの上流部に位置するカウンター取付ステーと、前記糊付けローラーの下流部に位置するドライブローラーが配設されている。
本体部後部から引き入れられたシート状の壁装材は、前記カウンター取付ステーの下面側、前記糊付けローラーの上面側、前記ドライブローラーの下側、前記均しローラーを経て、本体部の前面側から引き出される。②　前記の構成を有する手動壁紙糊付機において、糊付けローラー等から構成される手動壁紙糊付機本体部の（前面から見て）右側面に着脱自在に配設されるものであり、手動壁紙糊付機に取り付ける側面には略四隅部分に各々係合ピンが設けられ、側面中央部には一方向に遊転可能なギアが突出して設けられており、前記ギアを介して出力軸の回転を前記壁装材の引き出し方向（上流側から下流側の方向）への回転力として前記糊付けローラーに伝達するが、前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構が設けられており、壁紙糊付機の使用者が足で補助動力源を操作することができる操作部（フットスイッチ）をケーブルにより背面部に接
続している補助動力源
物　件　目　録　三
（ハ号物件）
一　手動壁紙糊付機用の補助動力源
二　商品名　ラクーンⅡ
三　構成
①　手動壁紙糊付機の本体部後部から引き入れられるシート状の壁装材を、前記本体部の前面側から使用者が手で引き出すことにより、本体部内部に配設された糊付けローラーを含む複数のローラー間を所定の経路に沿って移動させ本体部下部に配設された糊桶内の糊を前記糊付けローラーにより前記壁装材の裏面に連続的に塗布する手動壁紙糊付機において、糊付けローラーに対して壁装材の引き出し力を助勢する補助動力源を備えていることを特徴とする手動壁紙糊付機であって、本体手動壁紙糊付機の本体部は筺体部と蓋体部からなっており、蓋体部は爪部を一方に倒すことにより、本体部の後部側に設けられている筺体部と蓋体部の支点部を軸として上方に開くことができる。また、支点部のピンを外すことにより、蓋体部を筺体部から取り外すことができる。
筺体部には、糊付けローラーが配設されており、その下流側にドライブローラーを介して糊付けローラーと連動する均しローラーが配設されている。蓋体部には、筺体部と閉じられたときに、前記糊付けローラーの上流部に位置するカウンター取付ステーと、前記糊付けローラーの下流部に位置するドライブローラーが配設されている。
本体部後部から引き入れられたシート状の壁装材は、前記カウンター取付ステーの下面側、前記糊付けローラーの上面側、前記ドライブローラーの下側、前記均しローラーを経て、本体部の前面側から引き出される。②　前記の構成を有する手動壁紙糊付機において、糊付けローラー等から構成される手動壁紙糊付機本体部の（前面から見て）右側面に着脱自在に配設されるものであり、手動壁紙糊付機に取り付ける側面には略四隅部分に各々係合ピンが設けられ、側面中央部には一方向に遊転可能なギアが突出して設けられており、前記ギアを介して出力軸の回転を前記壁装材の引き出し方向（上流側から下流側の方向）への回転力として前記糊付けローラーに伝達するが、前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構が設けられており、壁紙糊付機の使用者が足で補助動力源を操作することができる操作部（フットスイッチ）をケーブルにより背面部に接
続している補助動力源
物　件　目　録　四
一　補助動力源付手動壁紙糊付機
二　手動壁紙糊付機商品名「β－ＥＤ」（商品名）に補助動力源「ラクーン」（商品名）又は「ラクーンⅡ」（商品名）が取り付けられた場合
三　構成
本体手動壁紙糊付機の本体部後部から引き入れられるシート状の壁装材を、前記本体部の前面側から使用者が手で引き出すことにより、本体部内部に配設された糊付けローラーを含む複数のローラー間を所定の経路に沿って移動させ本体部下部に配設された糊桶内の糊を前記糊付けローラーにより前記壁装材の裏面に連続的に塗布する手動壁紙糊付機において、糊付けローラーに対して壁装材の引き出し力を助勢する補助動力源を備えていることを特徴とする手動壁紙糊付機であって、本体手動壁紙糊付機の本体部は筺体部と蓋体部からなっており、蓋体部は爪部を一方に倒すことにより、本体部の後部側に設けられている筺体部と蓋体部の支点部を軸として上方に開くことができる。また、支点部のピンを外すことにより、蓋体部を筺体部から取り外すことができる。
筺体部には、糊付けローラーが配設されており、その下流側にドライブローラーを介して前記糊付けローラーと連動する均しローラーが配設されている。蓋体部には、筺体部と閉じられたときに、前記糊付けローラーの上流部に位置するカウンター取付ステーと、前記糊付けローラーの下流部に位置するドライブローラーが配設されている。
本体部後部から引き入れられたシート状の壁装材は、前記カウンター取付ステーの下面側、前記糊付けローラーの上面側、前記ドライブローラーの下面側、前記均しローラーの上面側を経て、本体部の前面側から引き出される。補助動力源部は糊付けローラー等から構成される本体部の（前面から見て）右側面に着脱可能に配設されている。
補助動力源部からの駆動力伝達部は、補助動力源の出力軸の回転を前記壁装材の引き出し方向（上流側から下流側の方向）への回転力として、前記糊付けローラーに伝達するが、前記糊付けローラーが単独遊転できる一方向クラッチ機構を備えている。
補助動力源部は、壁紙糊付機の使用者が足で補助動力源を操作することができる操作部（フットスイッチ）を備えており、フットスイッチはケーブルにより補助動力源部背面側に接続されている。


主　　　　文
被告人は無罪。
理　　　　由
１　公訴事実
被告人は，平成１４年４月１０日午後４時２４分ころ，道路標識によりその最高速度が４０キロメートル毎時と指定されている福井市内の県道において，その最高速度を３４キロメートル超える７４キロメートル毎時の速度で普通貨物自動車を運転して進行した。
２　関係証拠によって認められる事実
福井県甲警察署勤務の警部補Ａ（記録係），巡査部長Ｂ（取調係），巡査部長Ｃ（取調係），巡査Ｄ（投射現認係），巡査Ｅ（停止係）の５名は，平成１４年４月１０日午後１時３４分から同５時７分までの間，福井県公安委員会がその最高速度を４０キロメートル毎時と指定した福井市内の県道路側等に定置式レーダースピードメーター機（以下「本件速度測定装置」という。）を設置して，車両の速度取締を実施し，被告人は，同日午後４時２４分ころ普通貨物自動車を運転して同所を通りかかり，本件速度測定装置によりその走行速度を７４キロメートル毎時と測定されて検挙された。
３　本件速度測定装置の機能とその速度測定方法
本件速度測定装置の取扱説明書によれば，この装置での速度測定方法は，装置を構成する送受信機を道路脇に設置して，同機のアンテナから電波ビームを道路に向けて一定水平角度で発射し，電波ビーム幅内を走行する車両からの反射電波を同一のアンテナで受信し，その受信した反射電波の周波数の変化を検知して反射電波を発した自動車の速度を算出して測定するものである。算出された速度は，同装置を構成する記録器で日時と速度が印字される。
４　本件送受信機の設置状況
Ｄ巡査は，速度取締について４年くらいの経験を有する者であるが，１人で本件送受信機の設置にあたった。設置方法は，路肩から１メートル河川寄りの土手法面上に三脚を立て，その上に送受信機が路面に水平となるように水準器で固定し，投射角設定スイッチを２５°と，本件送受信機に取付けられた視準器と送受信機の角度を水平目盛で同じく２５°と設定し，次に，同地点より路肩に沿って３０メートル進んだ地点の路肩から１メートル河川寄りの，同じく土手法面上に視準棒を垂直に立て，先に三脚に固定した状態の本件送受信機の視準器を覗いて，視準棒が視準器の水平目盛２５°の延長線上に来るように設定した。この両設定がいずれも正確であれば，電波ビームは道路に対して投射角２５°で発射する。投射角２５°設定の場合は，これより浅い角度の場合と比べ角度による誤差を生じやすいので，より慎重に設定を行う必要がある。
５　電波ビームの道路に対する投射角25°の場合ビームが正確に車両に当たる地点前記取扱説明書によれば，電波ビーム投射角２５°設定は，交通量が比較的多く，車間が十分長くとられていない場所に適しているとされる。その理由は，送受信機から投射される電波ビームは，第１車線（被告人車両はこの車線に相当する車線を走行したと考えてよい。）を接近してくる車両が，送受信機からの距離約１１メートルにまで接近したとき車両に当たるが，それ以遠では，電波ビーム幅の内に入らず，正確に車両に当たらないからである。
６　被告人が７４キロメートル毎時の速度を出した地点実況見分調書によれば，Ｄ巡査は本件送受信機からの距離が１３５メートルの地点で，速度超過の疑いのある被告人車両を視認し，同７７メートルの地点で電波ビームの発射ボタンを押し，同３７メートルの地点で速度違反警報ブザーが鳴ったとしている。そうすると，被告人が現に７４キロメートル毎時の速度を出したとされる地点は，本件送受信機から３７メートル以上先の地点ということになる。これは，前記５記載の，電波ビーム投射角２５°設定の場合の，ビームが車両に正確に当たる地点から更に約２５メートル以上遡った地点である。距離視認にある程度の誤差があることは否定できないとしても，前記の距離関係（せいぜい１００メートル未満）において，２５メートル以上の視認誤差がでることは経験則上考えにくく，本件送受信機から約３７メートルのところという，速度取締について４年くらいの経験を有するＤ巡査の視認距離が，事実に近いと考えられる。
７　電波ビーム投射角が，道路に対して２５°より浅かった可能性の検討電波ビーム投射角を道路に対して２５°とするためには，本件送受信機と視準器が２５°の角度で設定され（この設定は本件速度測定装置の精度からみて，正確と考えてよい。），かつ，視準棒と視準器を結ぶ直線（以下「視準線」という。）が路肩に沿った線（以下「路肩線」という。）と平行であることが必要である。本件送受信機の設定は，前記のとおりＤ巡査が一人で担当し，先端のとがった視準棒を本件送受信機から３０メートル遡ったところの土手法面に突き刺して立てた後，元に戻って視準器から視準棒の方向を覗き，視準器目盛２５°の延長線（視準線）上に視準棒があることを確かめ，本件送受信器を固定したというのである。この場合，同人が視準棒付属の水準器によって，垂直を確認して視準棒を立てたとしても，３０メートル余を戻る間に，人手を離れて単独で，土手法面に突き刺して立てられたままの視準棒が，何らかの理由で傾くということはあり得ないことではなく，視準線と路肩線が平行でなかったために，電波ビームの投射角が道路に対して２５°より浅かった可能性は大きい。８　本件公訴事実が，(1)電波ビームが道路に対して２５°の角度で発射されたこと，(2)被告人が７４キロメートル毎時の速度で走行したとする地点が，本件送受信機から３７メートル以上離れた地点であることを前提としていることは，検察官請求の関係各証拠によって明らかである。本件では，電波ビームが被告人車両に当たったことは事実であり，その時の速度が７４キロメートル毎時と記録されたことも事実であることからすると，この両事実を整合的に説明するには，前記７で検討したとおり，電波ビームが道路に対して２５°より浅い角度で発射された可能性が高いと解する以外にない。そうすると，電波ビームが道路に対して２５°の角度で発射されたことを前提として，被告人が７４キロメートル毎時の速度で走行したとする公訴事実は疑わしく，他にこの疑いを晴らすほどの証拠もないから，被告人を有罪とすることはできない。
平成１５年７月１６日
福井簡易裁判所
裁判官　　　堀　江　道　生


平成１２年（行ケ）第１１７号　審決取消請求事件（平成１３年１月２２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ディル　カーネギー　アンド　アソシエイ
ツインコーポレーテッド
代表者　　　          【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　森内    憲隆
同　　　　　　　　　　左高    健一
同　　　　弁理士　　　小　沢　慶之輔
被　　　　　　告　　　株式会社エス・エス・アイ
代表者代表取締役　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　井上    定明
同　　　　弁理士　　　稲垣    仁義
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第１６４９９号事件について平成１１年１１月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、「デール・カーネギー」の文字を横書きして成り、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表の区分（以下「旧商品区分」という。）による第２６類「印刷物、書画、彫刻、写真、これらの附属品」を指定商品とする登録第９４４０８８号商標（昭和４４年７月８日登録出願、昭和４７年１月１４日設定登録、平成４年１０月２９日に２回目の更新登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。なお、「DALECARNEGIE」の欧文字を横書きして成り、旧商品区分による第２６類「印刷物、書画、彫刻、写真、これらの附属品、ただし、この商標が特定の著作物の表題（題号）として使用される場合を除く」を指定商品とする登録第６７３１７８号商標（昭和３８年２月４日登録出願、昭和４０年４月１２日設定登録、平成８年３月２８日に３回目の更新登録、以下「連合商標」という。）が、本件商標と相互に連合となっていた。
被告は、平成９年９月２９日、原告を被請求人として、本件商標の指定商品中「印刷物」について不使用に基づく登録取消しの審判の請求をし、その予告登録が同年１０月２９日にされた。
特許庁は、同請求を平成９年審判第１６４９９号事件として審理した上、平成１１年１１月１１日に「商標法５０条の規定により、登録第９４４０８８号商標の指定商品中『印刷物』についてはその登録は、取り消す。」との審決をし、その謄本は同年１２月８日原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、被請求人（原告）の提出に係る証拠によっては、本件商標又は上記連合商標（以下「本件商標等」という。）が、本件審判請求の予告登録前３年以内に日本国内において取消請求に係る指定商品「印刷物」についての使用をされていたものと認めることはできないから、本件商標の指定商品中「印刷物」についての登録は商標法５０条の規定により取り消すべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　本件商標は、以下のとおり、本件審判請求の予告登録前３年以内に日本国内において、通常使用権者により、その指定商品「印刷物」についての使用をされていたから、この使用の事実を認めなかった審決の認定は誤りであり、違法として取り消されるべきである。
２　本件商標等の使用
(1)　原告は、世界的に著名な文筆家、講演家である故【Ｃ】により設立されたアメリカ合衆国法人であって、故【Ｃ】が創案した人間能力の開発方法に基づく教室教育事業を自ら行い、又はライセンシーを通じて行っている。(2)　パンポテンシア株式会社（以下「パンポテンシア」という。）は、平成６年以降、原告からライセンスを受け、日本国内において「デール・カーネギー・トレーニング」の名称により上記教室教育事業を行っており、本件商標についても使用許諾を受けている通常使用権者である。同社の本社営業所が存する東京都渋谷区神宮前の常設教室では、デール・カーネギー・コース、デール・カーネギー・セールス・コース、デール・カーネギー・マネージメント・セミナー、デール・カーネギー・カストマー・リレーションズ／エンプロイ・デベロプメント・コース、デール・カーネギー・上級コース経営戦略プレゼンテーション・ワークショップ、デール・カーネギー・リーダー・イン・ユー・コース等の各種講座を開設している。(3)　パンポテンシアは、上記教室教育事業の講座（以下「本件講座」という。）に使用する教材として、「TheDALECARNEGIE   CourseParticipantManual」と題する印刷物（甲第６号証）及び「RememberNames」と題する印刷物（甲第７号証）を有償で受講生に提供している。甲第６号証の印刷物は、その表紙に「TheDALECARNEGIECourse」の文字が付されており、特に「DALECARNEGIE」の文字は他の文字とは切り離して記載され、登録商標であることを示す「<R>」のマークが付されているものであり、甲第７号証の印刷物は、その表紙に「DALECARNEGIE<R>／TRAINING」を二段に記載しており、いずれも本件商標等が使用されている印刷物である。
審決は、これらはそれ自体商取引の目的物として流通性のある商標法上の商品とはいえないとするが、パンポテンシアは、広く一般に本件講座の内容と印刷物の提供を宣伝し、これに興味を持つ者が受講生となって本件講座を受講し、上記印刷物の提供を受けるのであり、これらの印刷物はいずれも一般書店において販売されているものではないが、受講生に提供される教材として有償（ただし、受講料に含まれる。）で配付されているものであって、取引市場を流通しているということができる。


(4)　パンポテンシアは、常設の講座以外に不定期の講演会、研修会等を行ってきたところ、平成７年９月１３日に日刊工業新聞社を顧客として本社営業所で開催した講演会を始め、平成９年９月までに開かれた計１５回のこうした講演会会場で、希望者に対し、「THELITTLEGOLDEN   BOOKOFRULES」と題する印刷物（甲第８号証）を１冊１００円で販売したが、この印刷物の表紙には、「DaleCarnegie<R>」の表示が付されており、本件商標等が使用されている。(5)　パンポテンシアは、平成８年１２月１０日、原告に対し、「DaleCarnegie’sGoldenBook」（甲第１３号証の１）、「Remember   Names」（同号の２）及び「SpeakMoreEffectively」（同号証の３）の英文印刷物を含む教材を発注し、平成９年２月２４日ころこれを輸入した（甲第１２号証の１～５）。これらの印刷物は、いずれも表紙の左下部に「DALECARNEGIE<R>／TRAINING」を二段に記載して、本件商標等を使用しているから、本件商標等は、これらの印刷物の輸入によっても、我が国における取引市場において商取引の対象である印刷物に使用されたことが明らかである。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
２　本件商標の使用について
(1)　原告は、パンポテンシアは広く一般に講座内容と印刷物の提供を宣伝している旨主張するが、同社が一般市場で宣伝しているのは、「デール・カーネギー・トレーニング」等の名称を付した教育事業講座であり、甲第６、第７号証の印刷物を宣伝しているわけではない。これらの印刷物は、同講座の受講生全員に無償で配布され、受講者以外の者が入手することはできないものであり、同講座を離れて一般市場において商取引の対象となることはないのであるから、商標法上の商品とはいえない。
(2)　甲第６、第７号証の印刷物は、それぞれ「デール・カーネギー・コース」、「デール・カーネギー・トレーニング」との名称の講座の受講者だけに配布される教材であるから、それぞれ「The／DALECARNEGIE／Course」、「DALECARNEGIE／TRAINING」と三段又は二段に表示されていても、一体に認識するはずであり、これらの記載は、社会通念上、本件商標等と同一の商標を使用しているとはいえないというべきである。また、「<R>」マークは、日本において登録商標の表示として公認されているわけではなく、このマークを付したからといって登録商標の使用がされているとはいえない。
(3)　原告主張の印刷物における「The／DALECARNEGIE／Course」等は表題を付したものであって、本件登録商標等を使用するものとはいえない。(4)　甲第８号証の印刷物は、Ｂ５判用紙の約４分の１の大きさで６頁から成り、内容は教えや技法を項目で並べたもので、価格の記載もないから、このような体裁及び内容からみても、一般市場で流通に供されるものとはいえず、商標法上の商品には当たらない。
(5)　原告は、甲第１３号証の１～３の印刷物の輸入をしたことをもって、本件商標等の使用に当たる旨主張するが、その輸入部数は極めて少なく、その体裁及び内容に照らして、一般市場で流通に供されることを目的として輸入されたとは考えられない。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標の使用について
(1)　本件商標の通常使用権者
甲第５、第６、第９、第１５号証及び弁論の全趣旨によれば、パンポテンシアは、原告の許諾を得て「デール・カーネギー・トレーニング」との名称の下に、「デール・カーネギー・コース」、「デール・カーネギー・セールス・コース」、「デール・カーネギー・マネージメント・セミナー」等のコースを含む本件講座を主宰しており、本件商標等についても、平成６年以降その使用許諾を受けた通常使用権者であること、同社は、本件審判請求の予告登録前３年以内である平成６年１０月２９日から平成９年１０月２８日までの間、甲第６～第８号証及び第１３号証の１～３の各印刷物に「DALECARNEGIE」との表示を付して、これを本件講座に使用するなどしてきたことが認められる。
原告は、パンポテンシアのこうした行為は、本件商標等を、その指定商品「印刷物」について使用をするものである旨主張するが、商標法５０条の適用上、「商品」というためには、市場において独立して商取引の対象として流通に供される物でなければならず、また、「商品についての登録商標の使用」があったというためには、当該商品の識別表示として同法２条３項、４項所定の行為がされることを要するものというべきであるから、この点について以下具体的に検討する。
(2)　甲第６、第７号証の印刷物について


甲第６、第７、第９、第１０、第１５号証及び弁論の全趣旨によれば、甲第６、第７号証の印刷物は、本件講座（甲第６号証の印刷物については、本件講座のコースの一つである「デール・カーネギー・コース」）の教材として用いられているものであり、その受講生には配布されるが、同印刷物のみが販売されることはなく、そのため定価も定められておらず、また、奥書もないこと、甲第６号証の印刷物は、ビニール貼りの３穴バインダーに、加除可能なように本文が編綴されているものであり、バインダーの表紙には、中央部に大きく三段にわたって「The／DALECARNEGIE<R>／Course」と記載されており、本文冒頭の頁にはこれと同じ記載とともに、下部に小さく「受講生マニュアル」を意味する「ParticipantManual」との記載があること、その本文は、「このコースは、週１回約３時間の授業で１２週間に亘って行われます。」、「授業は、このマニュアルに書いてある順序に従って行われます。」などと記載されているように、本件講座を受けることを前提とした教材であって、各講座のポイントのほか、講義において指示されたことを記入するための作業欄も設けられていること、甲第７号証の印刷物は、文庫判大、本文１２頁の薄い小冊子で、その表紙には、左上部に大きく「RememberNames」、左下部に小さく２段に「DALECARNEGIE<R>／TRAINING」と記載されていること、その本文は、「名前を憶える法」を具体例を挙げながら説明するものであることが認められる。以上の事実に照らすと、甲第６、第７号証の印刷物は、専ら「デール・カーネギー・コース」等の本件講座の教材としてのみ用いられることを予定したものであり、本件講座を離れ独立して取引の対象とされているものではないというほかなく、したがって、これらを商標法上の商品ということはできない。また、その表紙に付された「DALECARNEGIE」の記載については、それぞれ「デール・カーネギー・コース」ないし「デール・カーネギー・トレーニング」との名称の講座の教材であることを示す「The／DALECARNEGIE<R>／Course」ないし「DALECARNEGIE<R>／TRAINING」との記載の一部分にすぎないから、題号としての使用にとどまるか、本件講座に係る役務の出所又はその役務の内容を表示するものであって、いずれにせよ、当該印刷物自体の識別表示と解することはできないから、当該印刷物について本件商標等の使用がされたということもできない。なお、「<R>」のマークは、本来、米国における商標登録の表示形式であって、日本において登録商標の表示として公認されている法定形式ではないから（商標法７３条、同法施行規則１７条参照）、これが付されていることは、上記判断を左右するものではない。
(3)　甲第８号証の印刷物について
甲第８、第１５号証及び弁論の全趣旨によれば、甲第８号証の印刷物は、Ｂ７判程度の大きさで本文６頁のごく薄い小冊子であり、「『人を動かす』による法則」と「『道は開ける』による法則」との各見出しの下に、「人間関係を伸ばす法／１．批判も非難もしない。苦情もいわない。／２．率直で、誠実な評価を与える。３．強い欲求を起こさせる。／４．誠実な関心を寄せる。」等の簡潔な教えが箇条書きで記され、それ以上に特段の記載のないものであること、その表紙には、上部に「THELITTLEGOLDEN   BOOKOFRULES」、中段に【Ｃ】の肖像写真、その右下に「DaleCarnegie<R>」、下部に「FromHOW   TOWINFRIENDS   ANDINFLUENCEPEOPLEandHOW   TOSTOPWORRYING   ANDSTARTLIVING」、「<c>1964   DaleCarnegie&Associates,Inc.」との記載があること、パンポテンシアは、この印刷物を常設の教室で行う本件講座の教材として使用するほか、顧客の依頼に応じて随時開かれる講座において、その参加者に対し、希望に応じて１冊１００円で販売したことが
あること、しかし、同印刷物が書店等で一般
以上の事実によれば、甲第８号証の印刷物は、上記のような抽象的一般的で簡潔にすぎる記載内容や、その体裁等からすると、本件講座を受講することを前提に、その講義内容の理解を助けるためにポイントとなる点を列挙したにすぎないものと認められ、独立した読み物としての内容を有していないものであって、本件講座を離れて市場において独立して商取引の対象となるものとは認められないから、同印刷物についても、これを商標法上の商品ということはできない。また、「DaleCarnegie<R>」との記載についても、上記のような記載態様からすると、上記肖像写真の人物が故【Ｃ】であることを表示しているにすぎないと解されるものであって、当該印刷物自体の識別表示ということはできないから、当該印刷物について本件商標の使用がされたということもできない。に販売されることはないことが認められる。
(4)　甲第１３号証の１～３の印刷物について
甲第１２号証の１～５、第１３号証の１～３、第１４、第１５号証及び弁論の全趣旨によれば、パンポテンシアは、平成７年１２月ころと平成９年２月ころ、それぞれ原告から、「DaleCarnegie’sGolden   Book」と題する英文印刷物（甲第１３号証の１）を１１４冊及び５７冊、「RememberNames」と題する英文印刷物（同号の２）を９１冊及び６８冊、「SpeakMoreEffectively」と題する英文印刷物（同号証の３）を１１２冊及び５６冊輸入したこと、これらの印刷物は、いずれも表紙の左下部に「DALECARNEGIE<R>／TRAINING」と二段に記載しているなど、前記甲第７号証の印刷物とほぼ同一の体裁であること（甲第７号証の印刷物は、甲第１３号証の２の印刷物の日本語版であることが明らかである。）が認められる。
そして、原告は、パンポテンシアによる上記各印刷物の輸入により、本件商標等がこれら印刷物について使用された旨主張するが、パンポテンシアにおいて、これらの印刷物を一般市場で流通に供することを目的として輸入したものであると認めるに足りる証拠はなく、むしろ、これらの印刷物と甲第７号証の印刷物との類似性に照らすと、甲第１３号証の１～３の印刷物についても、甲第７号証の印刷物と同様、専ら本件講座の教材として使用するために輸入されたと認められる。そうすると、甲第１３号証の１～３の印刷物が原告とパンポテンシア間での取引の対象となったからといっても、我が国の市場において独立して商取引の対象として流通に供されたわけではなく、これを商標法上の商品ということはできない。また、これらの印刷物に付されている「DALECARNEGIE」の記載も、「デール・カーネギー・トレーニング」との名称の講座に使用される教材であることを示す「DALECARNEGIE<R>／TRAINING」との表示の一部にすぎず、当該印刷物自体の出所を表示し、自他商品を識別するものと解することはできないから、当該印刷物について本件商標等の使用がされたということもできない。


平成１４年４月１２日判決言渡
平成１２年(ﾜ)第３１２８号　臨時合併総会決議取消請求事件
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　平成１２年９月３０日開催の被告の臨時総会（以下「本件総会」という。）における「銚子農業協同組合，海上町農業協同組合，旭市農業協同組合，干潟町農業協同組合及びそうさ農業協同組合が合併し，ちばみどり農業協同組合を設立する」旨の決議（以下「本件決議」といい，その決議の内容を「本件合併」という。）を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，被告の組合員であった原告らが，被告に対し，本件総会の招集手続及び採決手続に違法があると主張して，農業協同組合法（以下「農協法」という。）４７条，商法２４７条１項に基づき，その取消しを求めた事案である。なお，立証は，証拠関係目録記載のとおりであるから，これを引用する。
１　争いのない事実等
(1)　原告らは，本件総会開催当時，被告の組合員であった。(2)　被告組合長は，平成１２年９月８日，農協法４３条の５第３項及び被告定款４０条２項，４１条の規定に基づき，組合員に対し，本件総会の招集手続（提出議案・本件合併に関する第１号議案のほか６件）を行った。(3)　本件総会は，平成１２年９月３０日，開催された。その席上，本件総会の出席者について，正組合員（定款８条２項，８条の２所定の組合員）中，本人出席５１１名，委任状出席１４８名及び書面議決者１１８６名の合計１８４５名の出席がある旨の報告がなされた後，午後１時０３分に本件合併に関する議案の採決が行われ，午後４時ころ開票結果の報告がなされた。これによると，出席分の賛成が２４６名，否決が３４４名，無効が９名であり，これに書面議決票（賛成９７１名，否決１７９名，無効２３名）を加えると賛成１２１７名，否決５２３名，無効３２名であるとのことであった。そして，本件総会の議長は，第１号議案につき，農協法４６条２号の特別議決（正組合員の半数以上が出席し，その議決権の３分の２以上の賛成）により可決さ
れた旨宣言した。
(4)　原告らは，平成１２年１２月１９日，本件決議の取消しを求めて，本件訴えを提起した。なお，千葉県知事は，平成１２年１２月２８日，本件合併について農協法６５条２項の認可をし，平成１３年１月４日，農協法７９条の合併の登記がされた。
（以上の事実は，当事者間に争いがないか，証拠〔甲１の１・２，３，１３，乙１０〕及び弁論の全趣旨により認める。）
２　当事者の主張
(1)　本案前の主張
ア　被告の主張
原告らの訴えは，訴えの利益を欠くに至り，却下されるべきである。すなわち，本件訴えは，平成１２年９月３０日開催の本件総会における決議に手続的瑕疵があることを理由として提起されたものであるが，本件訴えの係属中に，本件合併が千葉県知事によって認可され，平成１３年１月４日に合併登記が経由されたことにより，合併の効力が発生した。ところが，原告らは，合併の効力発生後も，本件訴えを合併無効の訴えに変更することになく，既に合併無効の訴えの提起期間である６か月を徒過しているのであって，本件訴えは現在においては実益のないものであり，訴えの利益を欠くものである。
イ　原告らの主張
(ア)　被告は，合併登記後に合併決議の効力を争うには合併無効の訴えのみ　によるべきであると主張するが，合併決議取消しの判決が確定すれば，受訴裁判所は登記所に対して職権で登記嘱託をするべきものであり，これによって合併決議は当初に遡ってなされなかったことになるのである。このような決議取消しの訴えの判決の効力からすれば，更に合併無効の訴えを提起する必要はないというべきである。
(イ)　原告らは，本件決議の効力を争い，その決議から３か月以内に決議取消しの訴えを提起しているのであるから，本件訴えは，合併登記後は当然に合併無効の訴えに移行することになると解すべきである。
(2)　本案の主張（原告ら）
ア　招集手続の瑕疵
被告は，本件総会の招集に際し，正組合員が２９９０名いたにもかかわらず，２１９９名にのみ通知し，他の７２０名については通知しなかった。このうち死亡等で通知が不要であった者１４７名を差し引いた５７３名については，通知を不要とする理由がなかったにもかかわらずこれを怠っていたので，本件総会は招集手続が法令又は定款に違反していることは明らかであり，また，著しく不公正である。
イ　採決の違法
本件総会の開会に当たり，議長は，出席者数を１８４５名であると宣言していたが，本件決議の賛成は，出席分が２４６名であり，書面による分９７１名を加えた１２１７名は，議決権の３分の２以上に１３名不足していた。しかるに，被告は，本件総会においては，集計に３時間あまりをかけて議決権の合計数を１７７２名とし，その３分の２以上の賛成があるとして本件決議を可決したとしているが，これは，最終投票数の３分の２を可決要件とするという誤った前提に立つものであって，本件決議は農協法４６条に違反する。
第３　当裁判所の判断
１　本案前の主張について


平成１７年（行ケ）第１０６８３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年６月２１日
判決
原告ソニー株式会社
原告財団法人鉄道総合技術研究所
両名訴訟代理人弁理士稲本   義雄
同西川孝
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代   理人橋本正弘
同立川功
同井関守   三
同小林和   男
主文
１特許庁が不服２００３－１４４４０号事件について平成１７年８月１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告らが後記特許出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたが，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，その取消しを求めた事案である。
なお，上記審判請求については，特許庁が平成１６年４月１日に請求不成立の審決をし，これに対し知的財産高等裁判所が平成１７年５月１２日に上記審決を取り消す判決をしたことから，特許庁で再び審理されていたものである。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁等における手続の経緯
ア原告らは，平成５年１２月１６日，名称を「情報記憶カード」とする発明について特許出願（特願平５－３４３５１７号。以下「本願」という。）をし（公開特許公報は，特開平７ー１７５９０１号，甲１），平成１２年１２月１２日付けで発明の名称を「情報記憶カードおよびその処理方法」とするなどの補正を行ったが，平成１５年６月２７日，拒絶査定を受けた。
イそこで，原告らは，平成１５年７月２８日，不服の審判請求を行い，平成１５年８月２６日付けで，特許請求の範囲及び発明の詳細な説明を変更する補正を行った（以下「本件補正」という。甲３）。特許庁は，この請求を不服２００３－１４４４０号事件として審理し，平成１６年４月１日，「本件審判の請求は，成り立たない」旨の審決（甲４。以下「第１次審決」という。）をした。
ウ原告らは，平成１６年５月１１日，東京高等裁判所に，第１次審決の取消しを求める訴えを提起した（平成１６年（行ケ）第２０５号）。同事件は，知的財産高等裁判所に回付されて平成１７年（行ケ）第１０３００号事件となり，同裁判所は，平成１７年５月１２日，第１次審決を取り消す旨の判決（甲６。以下「第１次判決」という。）をし，確定した。エそこで，特許庁は，再び不服２００３－１４４４０号事件について審理し，平成１７年８月１日，「本件審判の請求は，成り立たない」旨の審決（以下「本件審決」という。）をし，その審決謄本は平成１７年８月１０日原告らに送達された。
(2)発明の内容
平成１５年８月２６日の本件補正後の特許請求の範囲は，請求項１及び請求項２から成り，その請求項２の内容は，次のとおりである（以下，請求項２の発明を「本願発明」という。）。
「カード識別装置と無線で情報を授受することによって情報記憶カードを
処理する方法であって，
前記情報記憶カードが有する固定情報を読み取る第１の工程と，読み取られた前記固定情報が適正かどうかを判定する第２の工程と，前記情報記憶カードに記憶されている情報を読み出す第３の工程と，読み出された前記情報を処理して，前記情報記憶カードを使用した履歴情報を含む新たな情報を前記情報記憶カードに記憶させるとともに，前記履歴情報と同一あるいは少なくとも所定の部分を抽出した情報を無限ルー
プ状に記憶させる第４の工程と
を有することを特徴とする情報記憶カードの処理方法。」
(3)審決の内容
本件審決の内容は，別添審決写しのとおりであり，その理由の要点は，次のとおりである。
ア判断その１
本願発明は，特開昭６２－２４９２９５号公報（以下「刊行物１」という。甲２）記載の発明（以下「刊行物１発明」という。）に基づき，周知技術を参酌して，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない。なお，本願発明と刊行物１発明との一致点，相違点の認定は，次のとおりである。
〈一致点〉
(ア)刊行物１発明は，自動取引装置との間で情報を処理し，かつ，履歴情報をＩＣカードに記憶させるようにしており，一方，本願発明は，カード識別装置と情報を授受することによって情報記憶カードを
処理する点
(イ)刊行物１発明は，入力されたＰＩＮとＩＣカードに記憶されたＰＩＮ情報を読み出して照合するようにしており，一方，本願発明は，情報記憶カードが有する固定情報を読み取る第１の工程と，読み取られた前記固定情報が適正かどうかを判定する第２の工程を有する点(ウ)本願発明は，その第４の工程において，履歴情報を情報記憶カー
ドに記憶し，履歴情報は無限ループ状に記憶させる点
（以下「一致点(ア)～(ウ)」という。）
〈相違点１〉
カード識別装置と情報記憶カードとの間の通信に関し，本願発明が無線で通信を行うものであるのに対し，刊行物１発明は接点接触により通
信を行うものである点
〈相違点２〉
本願発明が，情報記憶カードに記憶されている情報を読み出す第３の工程と，読み出された情報を処理して，新たな情報を情報記憶カードに記憶させる第４の工程を有するのに対し，刊行物１にはその点について
の記載がない点
イ判断その２


本願発明は，特開昭６３－７９１７０号公報（甲７の１）に記載された周知技術（以下「周知技術１」という。）とは，「情報記憶カードが有する固定情報を読み取る第１の工程と，読み取られた固定情報が適正かどうかを判定する第２の工程と，前記情報記憶カードに記憶されている情報を読み出す第３の工程と，読み出された前記情報を処理して，前記情報記憶カードを使用した履歴情報を含む新たな情報を前記情報記憶カードに記憶させる」とする点で一致し，①「カード識別装置と情報記憶カードとの間の通信に関し，本願発明が無線で通信を行うものであるのに対し，周知技術１においては接点接触により通信を行う」点及び②「本願発明が，履歴情報を無限ループ状に記憶させるとしているのに対し，周知技術１にはその点についての記載がない」点で相違するが，①の点は，当業者が容易になし得ることであり，②の点も，刊行物１に記載の技術に基づいて，当業者が容易になし得ることであるから，本願発明は，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
ウ判断その３
本願発明が，「情報記憶カードが有する固定情報を読み取る第１の工程と，読み取られた固定情報が適正かどうかを判定する第２の工程と，前記情報記憶カードに記憶されている情報を読み出す第３の工程と，読み出された前記情報を処理して，前記情報記憶カードを使用した履歴情報を含む新たな情報を前記情報記憶カードに記憶させる」とする点は，周知の技術（下記の文献参照）に属し，「カード識別装置と情報記憶カードとの間の通信を無線で行う」点及び「カードに履歴情報を記憶するとし，履歴情報は無限ループ状に記憶させる」点も，周知技術及び刊行物１に記載の技術に基づいて当業者が容易に導き出せることにすぎないから，本願発明は，特許法２９条２項により，特許を受けることができない。記
特開平２－２９７２９７号公報（甲７の２）
特開平２－２８０２９２号公報（甲７の３）
特開平４－２０５０９３号公報（甲７の４）
特開平４－６９２号公報（甲７の５）
(4)審決の取消事由
しかしながら，本件審決の認定判断には，次に述べるとおり，誤りがあり，違法として取り消されるべきである。
ア取消事由１（本願発明の要旨認定の誤り）－判断その１について(ア)本件審決は，本願発明の第４の工程は，履歴情報を一旦書込読出領域に書き込む工程がなく，使用履歴記憶領域に記憶させる一つの工程のみから成ると解釈している（４頁下から１１行～５頁８行）。しかし，本願発明の第４の工程は，「前記情報記憶カードを使用した履歴情報を含む新たな情報」を「前記情報記憶カード」に記憶させる「とともに」，「前記履歴情報（後記(イ)のとおり『前記新たな情報』の誤記である）と同一あるいは少なくとも所定の部分を抽出した情報」を無限ループ状に記憶させるものであるから，履歴情報を含む新たな情報を一旦書込読出領域に書き込む工程と，書込読出領域に書き込まれた情報を使用履歴記憶領域に無限ループ状に記憶させる工程という二つの工程からなるものである。このことは，本願明細書（甲１）の実施例の記載（段落【００１９】～【００２１】，【００２６】～【００２８】）から裏付けられる。
また，本件審決は，本願発明の第４工程は「…前記履歴情報と同一あるいは少なくとも所定の部分を抽出した情報を無限ループ状に記憶させる…」とするものであるから，本願発明は，「…前記履歴情報そのものを記憶させる…」発明（以下「全部情報記憶状態発明」という。）と「…前記履歴情報の少なくとも所定の部分を抽出した情報を記憶させる…」発明（以下「抽出情報記憶状態発明」という。）のいずれかの発明から成るものであるとした上で，前者の全部情報記憶状態発明のみを他の発明と対比している（３頁下から５行～５頁１５行）。ここでいう「全部情報記憶状態発明」と後者の「抽出情報記憶状態発明」は，無限ループ状に記憶させる情報の範囲が異なるのみであるから，他の点では一致しているものと解される。「抽出情報記憶状態発明」では，抽出する所定の部分よりも広い範囲の新たな情報の記憶が存在するからこそ，その新たな情報から所定の部分を抽出することができるのであるから，書込読出領域に新たな情報を一旦記憶することを前提としているといえる。「全部情報記憶状態発明」は，無限ループ状に記憶させる情報の範囲以外の点では，「抽出情報記憶状態発明」と一致しているから，「全部情報記憶状態発明」でも，書込読出領域に新たな情報を一旦記憶することを前提としているといえる。
したがって，本願発明の第４工程は，上記のとおり二つの工程が成るものでなければならない。
(イ)また，本願発明の第４工程に「前記履歴情報」とあるのは「前記新たな情報」の誤記である。なぜなら，使用履歴記憶領域に記憶される情報は，書込読出領域に記憶される情報と同一の情報又はその情報の所定の部分のみを抽出した情報である（本願明細書（甲１）の段落【００２０】）ところ，書込読出領域に記憶される情報は，履歴情報を含む新たな情報であるから，使用履歴記憶領域に記憶される情報も，「前記履歴情報」ではなく，「前記新たな情報」でなければならないからである。もっとも，本願発明の第４工程の「前記履歴情報」が，「前記新たな情報」でなく，文言どおり「前記履歴情報」であるとしても，上記(ア)で述べたとおり本件審決の解釈に誤りがあることに変わりはない。イ取消事由２（一致点の認定の誤り１）－判断その１について本願発明は，上記アのとおり，履歴情報を含む新たな情報を一旦書込読出領域に書き込む工程と，書込読出領域に書き込まれた情報を使用履歴記憶領域に無限ループ状に記憶させる工程という二つの工程から成るものであるが，刊行物１発明は，情報を無限ループ状に記憶させる一つの工程から成るものであるから，この違いを無視して，「履歴情報を情報記憶カードに記憶し，履歴情報は無限ループ状に記憶させる点」（一致点(ウ)）を一致点として認定することはできない。本件審決が，本来一致しないものを一致点(ウ)と認定したのは誤りである。


ウ取消事由３（一致点の認定の誤り２）－判断その１について刊行物１発明のＩＣカードは，ＡＴＭを用いて回線を介して銀行センターと接続されていて，銀行センターに備えられた元帳によって集中管理されるものであるのに対し，本願発明は，カード識別装置と情報を授受するのであり，センターとの情報の授受を行うものではないから，これを無視して「カード識別装置と情報を授受することによって情報記憶カードを処理する点」（一致点(ア)）を一致点と認定したのは誤りである。刊行物１発明のＩＣカードでは，使用者が入力したＰＩＮ（個人識別情報）とＩＣカードに記憶されたＰＩＮとを照合して，ＩＣカードにおいて，カードの使用者が正当な所持者であることを判定しているのに対し，本願発明は，情報記憶カードを識別するＩＤを読み出し，そのＩＤを用いて，情報記憶カードが真正なものであることを，ＩＤを読み出したカード識別装置において判定するものであり，本件審決が，このような違いを無視して，「情報記憶カードが有する固定情報を読み取る第１の工程と，読み取られた前記固定情報が適正かどうかを判定する第２の工程を有する点」（一致点(イ)）を，一致点と認定したのは誤りである。エ取消事由４（相違点の認定の誤り）－判断その１について上記アのとおり，本願発明は，履歴情報を含む新たな情報を一旦書込読出領域に書き込む工程と，書込読出領域に書き込まれた情報を使用履歴記憶領域に無限ループ状に記憶させる工程という二つの工程から成るものであって，使用履歴記憶領域に記憶させる情報は，書込読出領域に書き込まれた情報と同一又はそれから所定の部分を抽出した情報である。しかし，刊行物１発明は，情報を無限ループ状に記憶させる一つの工程から成るものであるから，本願発明は，刊行物１発明とは，①二つの工程によって二重の記憶を行う点と②無限ループ状に記憶する情報を書込読出領域に書き込まれた情報と同一の情報又はそれから所定の部分を抽出した情報のいずれにもすることができる点が異なっている。これらの点を相違点として認定していない本件審決は，相違点の認定を誤っている。オ取消事由５（進歩性の判断の誤り１）－判断その１について本件審決は，「銀行のＩＣカードにおいて，残高を読みとり，処理した後，ＩＣカードに書き戻すといったことは，本件出願前普通に知られていることである（周知技術１。甲７の１）から，…ＩＣカードに記憶されている情報を読み出し，その読み出された情報を処理して，ＩＣカードに記憶させるとすることは，当業者が容易になし得ることにすぎない」旨の判断をしている（６頁下から１１行～４行）。
しかし，第１次判決においても認定されたように，銀行カードの処理は，銀行センターで集中管理する口座残高を読み取ってなされる。銀行のＩＣカードにおいて，ＩＣカードから残高を読みとり，処理した後，ＩＣカードに書き戻すことはない。銀行センターとの通信を行うことなく処理している周知技術１の処理は，銀行カードとしての処理ではなく，「現金と同一価値を有する金額情報」を対象として行われるプリぺイドカードとしての処理である。
このように，本件審決は，銀行のＩＣカードにおいて，ＩＣカードから残高を読みとり，処理した後，ＩＣカードに書き戻すことはないにもかかわらず，これを周知技術と誤って認定し，その結果，相違点２についての進歩性の判断を誤ったものである。
カ取消事由６（進歩性の判断の誤り２）－判断その１について本件審決は，予備的な判断において，本願発明の第４の工程が二つの工程から成るものとしても，「本件明細書の【００４３】の記載を参酌すると，書込読出領域に書き込まなくてもよいのに，わざわざ１工程を費やして，書込読出領域に書き込むということであるから，増やさなくてもよい工程を増やしたからといって，そのことに格別な進歩性があるということにはならない」（７頁４行～７行）旨の判断及び「履歴情報を一旦記憶エリアに記憶し，その後履歴情報を別の記憶エリアに転送するといったことは，本件出願前に普通に知られていたことである（…特開昭６３－２０１７４６号公報…）から，上記刊行物１記載発明においてもそのようにすることは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。」（７頁８行～１２行）旨の判断をしている。
しかし，本願明細書（甲１）の段落【００４３】の実施例は，使用履歴記憶領域でのみ情報を記憶するものであって，使用履歴記憶領域に記憶する情報を書込読出領域に書き込まれた情報と同一の情報又はそれから所定の部分を抽出した情報のいずれにもすることができるというものではないから，本願発明とは異なるものであり，その記載を参酌することはできない。また，本件審決が周知技術として挙げる特開昭６３－２０１７４６号公報（甲７の１１）記載の技術は，「スクラッチパッドメモリを有する情報処理システム」に関するものであって，本願発明とは，産業上の利用分野が全く異なる上，特開昭６３－２０１７４６号公報記載の技術は，本願発明のように，次回の読出し対象となる情報（書込読出領域の情報）と読出し対象とならない情報（使用履歴記憶領域の情報）を分けて記憶するというものではないから，本願発明とは異なる。
したがって，本件審決の上記判断は誤っている。


キ取消事由７（第１次判決の拘束力違反）－判断その１について第１次審決（甲４）は，刊行物１には「残高を読取り，出金後にそれを更新するとの記載はないものの，そのような動作を行っているとするのが自然であり合理性がある」（４頁５行～６行）と判断したが，これに対して，第１次判決（甲６）は，①「銀行カードを用いたＡＴＭによる自動取引処理において，口座残高は，銀行預金の取引の性質上，ＡＴＭが銀行カードのみに情報源を依存しこれから読み取ることはできず，銀行センター側のホストコンピュータが口座ファイルから読み取り，取引に関する処理を行った後，処理後の残高をＡＴＭに送信するものであることが明らかである。…そうすると，刊行物１のＩＣカードを銀行カードとして用いるのであれば，ＩＣカードから「残額」を読み取り，出金後にこれを更新するという動作をしているものではないといわなければならない。したがって，審決が，『残高を読取り，出金後にそれを更新するとの記載はないものの，そのような動作を行っているとするのが自然であり合理性がある。』と推断したことは誤りである。」（１４頁１９行～１５頁３行），②「プリペイドカードの使用形態は，銀行カードとしてのＩＣカードの使用形態と異なるから，プリペイドカードについての処理を，銀行カードとしてのＩＣカードについての処理に適用することはできないといわなければならない。」（２０頁２５行～２１頁２行），③「したがって，審決が，『情報記憶カードに記憶されている情報を読み出す第３の工程と，読み出された前記情報を処理して，前記情報記憶カードを使用した履歴情報を含む新たな情報を前記情報記憶カードに記憶させるとともに，前記履歴情報を無限ループ状に記憶させる第４の工程を有するとする点と格別な差異はない』と認定したことも誤りである。」（２１頁２２行～２２頁１行）と判断して，第１次審決を取り消している。
しかるに，本件審決は，「銀行のＩＣカードにおいて，残高を読み取り，処理した後，ＩＣカードに書き戻すといったことは，本件出願前普通に知られていることである…から，…ＩＣカードに記憶されている情報を読み出し，その読み出された情報を処理して，ＩＣカードに記憶させるとすることは，当業者が容易になし得ることにすぎない」旨の判断をしている（６頁下から１１行～４行）。この判断は，第１次判決の上記①の判断に反する。また，前記オのとおり，周知技術１の処理は，プリぺイドカードとしての処理であるから，周知技術１を銀行カードに適用している本件審決の上記判断は，第１次判決の上記②の判断にも反する。ク取消事由８（意見を述べる機会の不付与）－判断その１について本件審決は，一つの公知文献にすぎない特開昭６３－７９１７０号公報（甲７の１）に記載の技術を「周知技術１」と呼んで引用しているが，こ
れは周知技術ではなく，新たな拒絶理由である
また，第１次判決は，「本件発明が，第３の工程において，情報記憶カードに記憶されている情報を読み出し，かつ，第４の工程において，読み出された前記情報を処理して，情報記憶カードを使用した履歴情報を含む新たな情報を情報記憶カードに記憶させるのに対し，刊行物１記載の発明が，このような工程を有していない点が相違しているにもかかわらず，これを相違点として認定せず，その結果，その容易想到性についての判断をしていない。」と判断している（２２頁２行～７行）。この第１次審決で判断されていないとされた点についても新たな拒絶理由となる。ところが，本件審決は，以上のような点について，原告らに意見を述べる機会を与えることなくなされたから，本件審決は，特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違反する。
ケ取消事由９（本願発明の要旨認定の誤り）－判断その２について上記アで述べたとおりである。
コ取消事由１０（相違点の認定の誤り１）－判断その２について周知技術１は，金額情報をデータメモリに記憶するだけであるから，本願発明は，周知技術１とは，①二つの工程によって二重の記憶を行う点と②無限ループ状に記憶する情報を書込読出領域に書き込まれた情報と同一の情報又はそれから所定の部分を抽出した情報のいずれにもすることができる点が異なっている。これらの点を相違点として認定していない本件審決は，相違点の認定を誤っている。
なお，本件審決は，本願発明の第４の工程が二つの工程から成る場合についての予備的な判断を行っているが，これについては，上記カで述べたとおりである。
サ取消事由１１（相違点の認定の誤り２）－判断その２について周知技術１は，中央処理装置と回線接続していないオフラインの処理であるから，暗証番号を読み取って，中央処理装置において照合するということはない。したがって，周知技術１は，本願発明の第１の工程と第２の工程を有することはない。この点を相違点として認定しなかった本件審決の認定は誤りである。
シ取消事由１２（意見を述べる機会の不付与）－判断その２について本件審決は，審査，審判の手続で引用されていなかった「周知技術１」と呼ぶ技術（甲７の１）を主引用例として，本願発明との一致点，相違点の認定をし，相違点２の判断においては，判断その１で主引用例とされた刊行物１を補助引用例として，容易想到の結論を導いている。これは新たな拒絶理由についての判断であるから，原告らに意見を述べる機会を与えることなくなされた本件審決は，特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違反する。
ス取消事由１３（本願発明の要旨認定の誤り）－判断その３について上記アで述べたとおりである。
セ取消事由１４（相違点の認定の誤り）－判断その３について本件審決が引用している周知技術の文献及び刊行物１には，①二つの工程によって二重の記憶を行う点，②無限ループ状に記憶する情報を書込読出領域に書き込まれた情報と同一の情報又はそれから所定の部分を抽出した情報のいずれにもすることができる点についての記載はない。したがって，これらの点を相違点として認定していない本件審決は，相違点の認定を誤っている。
なお，本件審決は，本願発明の第４の工程が二つの工程から成る場合についての予備的な判断を行っているが，これについては，上記カで述べたとおりである。
ソ取消事由１５（意見を述べる機会の不付与）－判断その３について本件審決は，審査，審判の手続で引用されなかった文献を引用して周知技術と称し，これを主引用例として，本願発明との一致点，相違点を認定し，相違点の判断においても，新たな文献を周知例として引用して判断している。これは，新たな拒絶理由についての判断であり，原告らに意見を述べる機会を与えることなくなされた本件審決は，特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違反している。


タ取消事由１６（審決の理由不備）－判断その３について本件審決は，プリペイドカードに関する四つの文献（特開平２－２９７２９７号公報［甲７の２］，特開平２－２８０２９２号公報［甲７の３］，特開平４－２０５０９３号公報［甲７の４］，特開平４－６９２号公報［甲７の５］）を挙げておきながら，本願発明の構成要件が四つの文献のどこに記載されているのかを指摘していない。これでは，審決に理由を付したとはいえず，特許法１５７条２項４号に違反する。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
本件審決には，原告ら主張の認定判断の誤りはなく，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１に対し
本願明細書（甲１）の特許請求の範囲請求項２の記載を素直に読めば，本願発明の第４の工程は一つの工程から成るものと解釈できる。一つの工程からなる実施例は，本願明細書の段落【００４３】に記載されている。本願明細書の特許請求の範囲請求項２の「前記履歴情報」の意味は請求項の記載から一義的に明らかであるから，「前記履歴情報」が「前記新たな情報」の誤記であるとすることはできない。
(2)取消事由２に対し
原告らの主張は，本件審決における本願発明の要旨認定が誤りであることを前提とするものであり，理由がない。
(3)取消事由３に対し
刊行物１発明のＩＣカードは，銀行センターに備えられた元帳によって集中管理されるものではない。刊行物１発明では，ＡＴＭがシステム全体を制御しており，銀行センターは，元帳のファイルを管理する役割しかない。したがって，本件審決の一致点(ア)の認定に誤りはない。また，本願発明においては，情報カードに記憶された固定情報が具体的にどのようなものであるかについて特定されているわけではなく，刊行物１のＩＣカードに記憶されたＰＩＮ情報と異なるということはない。したがって，本件審決の一致点(イ)の認定に誤りはない。
(4)取消事由４に対し
原告らの主張は，本件審決の一致点の認定に誤りがあることを前提とするところ，審決の一致点の認定に誤りはないことは上記のとおりであるから，原告らの主張は理由がない。
(5)取消事由５に対し
第１次判決は，従来の銀行カード（磁気カード）を用いたＡＴＭによる自動取引処理について述べているだけで，ＩＣカードを用いたＡＴＭによる自動取引処理について述べているわけではない。ＩＣカードは磁気カードに比べ，処理能力等が各段と優れたものであり，また，自立的な処理も可能なものであるから，ＩＣカードを採用した場合には，従来とは異なる処理システムとすること，あるいは新たなサービスを行えるようにするといったことは十分考えられることである。
銀行カードでもオフライン処理があることは，周知技術１（甲７の１）の４頁左下欄１１行～右下欄７行の記載から明らかである。周知技術１は，プリぺードカードの技術ではない。
(6)取消事由６に対し
本件審決に記載したとおりであり，本件審決に誤りはない。
(7)取消事由７に対し
第１次判決は，従来の銀行カード（磁気カード）を用いたＡＴＭによる自動取引処理について述べているだけで，ＩＣカードを用いたＡＴＭによる自動取引処理について述べているわけではない。
また，本件審決では，第１次判決において，第１次審決の「残高を読取り，出金後にそれを交信するとの記載はないものの，そのような動作を行っているとするのが自然であり合理性がある。」との判断が誤りであるとされたことを受けて，「本願発明が，情報記憶カードに記憶されている情報を読み出す第３の工程と，読み出された情報を処理して，新たな情報を情報記憶カードに記憶させる第４の工程を有するのに対し，刊行物１にはその点についての記載がない点」を相違点として抽出している。
さらに，本件審決では，銀行カードの使用に関し，周知技術１（甲７の１）を例示して判断している。
したがって，本件審決は，第１次判決の拘束力に違反しない。
(8)取消事由８に対し
本件審決は，特許法２９条２項違反を理由とするものであるから，拒絶査定と根拠法条が同じであること，出願時の技術常識や周知技術を認定するに当たって，原告らに意見を述べる機会を与える必要はないことからすると，本件において原告らに意見を述べる機会を与えなかったからといって，違法ではない。
(9)取消事由９に対し
上記(1)で述べたとおりである。
(10)取消事由１０に対し
本件審決における本願発明の要旨認定に誤りがないから，本件審決の相違点の認定に誤りはない。
また，本件審決の予備的判断にも誤りはない。
(11)取消事由１１に対し
上記(5)で述べたとおりである。
(12)取消事由１２に対し
上記(8)で述べたとおりである。
本願明細書（甲１）の段落【００４９】【００５０】【００５１】【００５２】の記載からわかるように，本願発明の技術的特徴は，情報記憶カードに履歴情報を無限ループ状に記憶する点にある。
そこで，本件審決では，まず，周知技術から，「情報記憶カードに履歴情報を無限ループ状に記憶する」点以外の事項が，本願発明の技術的特徴ではないことを示し，次に，本件発明の技術的特徴である上記の点については，先行技術（刊行物１）があるので，本願発明は，周知技術及び先行技術により当業者が容易に発明できたものであると結論付けたものであり，審判の手続に違法性はない。
(13)取消事由１３に対し
上記(1)で述べたとおりである。
(14)取消事由１４に対し
本件審決における本願発明の要旨認定に誤りがないから，本件審決の相違点の認定に誤りはない。
また，本件審決の予備的判断にも誤りはない。
(15)取消事由１５に対し
上記(8)及び(12)で述べたとおりである。
(16)取消事由１６に対し
本件審決には，結論と理由が記載されており，特許法１５７条２項４号の要件を満たしている。
第４当裁判所の判断


１(1)請求原因(1)（特許庁等における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（本件審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。(2)そこで，原告ら主張の各取消事由の有無について検討することとするが，事案にかんがみ，取消事由７（第１次判決の拘束力違反）及び取消事由１２，１５（意見を述べる機会の不付与）について先に判断する。
２取消事由７（第１次判決の拘束力違反）について
(1)特許に関する審決の取消訴訟において審決取消しの判決が確定したときは，審判官は特許法１８１条２項の規定に従い当該審判事件について更に審理・審決をするが，審決取消訴訟は行政事件訴訟法の適用を受けるから，再度の審理・審決には，同法３３条１項の規定により，上記取消判決の拘束力が及ぶ。そして，この拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから，審判官は取消判決の認定判断に抵触する認定判断をすることは許されない（最高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁）。
そして，前記のとおり，平成１６年４月１日になされた第１次審決は，平成１７年５月１２日の知財高裁による第１次判決により取り消され同判決は確定したのであるから，本件審決を担当する審判官は第１次判決の有する拘束力の下で判断しなければならないこととなる。
以上の見解に基づき，以下検討を進める。
(2)第１次審決（甲４）は，本願発明と刊行物１発明との相違点について，次のように認定した。
「上記刊行物１記載の発明においては，取引者が自動取引装置で出金額を指定すると，出金後，取引内容をＩＣカードのメモリに書き込むようにしており，その際，残高を読取り，出金後にそれを更新するとの記載はないものの，そのような動作を行っているとするのが自然であり合理性がある。そして，上記刊行物１記載の発明においては，ファイル領域ＺＴが一杯になると，レコード数１に戻って再度書き込まれるようにしているから，本件発明が，情報記憶カードに記憶されている情報を読み出す第３の工程と，読み出された前記情報を処理して，前記情報記憶カードを使用した履歴情報を含む新たな情報を前記情報記憶カードに記憶させるとともに，前記履歴情報を無限ループ状に記憶させる第４の工程を有するとする点と格別な差異はない。」（４頁３行～１２行）
第１次審決の上記認定に対し，第１次判決（甲６）は，次のように判断して，審決を取り消した。
ア「銀行カードを用いたＡＴＭによる自動取引処理において，口座残高は，銀行預金の取引の性質上，ＡＴＭが銀行カードのみに情報源を依存しこれから読み取ることはできず，銀行センター側のホストコンピュータが口座ファイルから読み取り，取引に関する処理を行った後，処理後の残高をＡＴＭに送信するものであることが明らかである。
そうすると，刊行物１のＩＣカードを銀行カードとして用いるのであれば，ＩＣカードから『残額』を読み取り，出金後にこれを更新するという動作をしているものではないといわなければならない。したがって，審決が，『残高を読取り，出金後にそれを更新するとの記載はないものの，そのような動作を行っているとするのが自然であり合理性がある。』と推断したことは誤りである。」（１４頁１９行～１５頁３行）
イ「被告は，銀行口座の真の残高をどこに持つかということは，様々な形態が考えられるのであって，必ずしも一義的に決まっているわけでなく，残高をＩＣカードに記憶させることは，乙１ないし乙４に記載されているように，本件出願前にごく普通に行われていると主張する。」（１５頁５行～８行）
「乙１ないし乙４のプリペイドカードの使用形態は，銀行カードとしてのＩＣカードの使用形態と異なるから，プリペイドカードについての処理を，銀行カードとしてのＩＣカードについての処理に適用することはできないといわなければならない。そうすると，乙１ないし乙４に，残高をＩＣカードに記憶させることが記載されているとしても，これによって，銀行口座の真の残高をＩＣカードに記憶させることがあると推認することはできない。」（２０頁２５行～２１頁４行）
「したがって，銀行口座の真の残高をＩＣカードに記憶させることがあると認めることはできないから，被告の上記主張は，採用の限りでない。」（２１頁５行～６行）
ウ「以上のとおりであって，審決が，『残高を読取り，出金後にそれを更新するとの記載はないものの，そのような動作を行っているとするのが自然であり合理性がある。』と推断したことは誤りであり，したがって，審決が，『情報記憶カードに記憶されている情報を読み出す第３の工程と，読み出された前記情報を処理して，前記情報記憶カードを使用した履歴情報を含む新たな情報を前記情報記憶カードに記憶させるとともに，前記履歴情報を無限ループ状に記憶させる第４の工程を有するとする点と格別な差異はない。』と認定したことも誤りである。
そして，審決は，…本件発明が，第３の工程において，情報記憶カードに記憶されている情報を読み出し，かつ，第４の工程において，読み出された前記情報を処理して，情報記憶カードを使用した履歴情報を含む新たな情報を情報記憶カードに記憶させるのに対し，刊行物１記載の発明が，このような工程を有していない点が相違しているにもかかわらず，これを相違点として認定せず，その結果，その容易想到性についての判断をしていない。
したがって，審決には，本件発明と刊行物１記載の発明との相違点を看過し，これについての容易想到性の判断をしなかった誤りがあるところ，この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものと認められるから，原告ら主張の取消事由１は，理由がある。」（２１頁２０行～２２頁１１行）(3)第１次判決の上記認定判断は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断であるから，前記のとおり，行政事件訴訟法３３条１項にいう拘束力が生じ，再度の審決たる本件審決において，審判官はこれらの認定判断に抵触する認定判断をすることは許されないことになる。(4)そこで，次に，本件審決の認定判断が第１次判決の上記認定判断と抵触するものであるか否かについて判断する。
ア本件審決は，刊行物１発明のＩＣカードを用いたシステムについて，次のように認定している。
「知財高裁判決によれば，従来技術（特開昭５０－６２０９８号公報，特開昭６１－２４９１７０号公報，特開昭６２－１１７０６７号公報）から判断して，刊行物１に記載されている元帳には「残高」が記録されおり，それが真の残高であると認定されている。


ただ，これら従来技術はすべて磁気カードを用いたシステムであり，システム全体を制御する役割はセンタが果たすものである。一方，刊行物１記載の発明はＩＣカードを用いたシステムであり，システム全体を制御するのは，刊行物１に記載されているように，自動取引装置（ＡＴＭ）である。つまり，システム構成が刊行物１記載の発明と従来技術とは基本的に異なるものである。そして，例えば，暗証番号は，本件出願当時においてはセンタが記憶しているのに対し，刊行物１記載の発明では，ＩＣカードに記憶されており，その照合をどこでするかも異なる。また，取引情報も，磁気カードを用いたシステムではセンタが作成し元帳に保存するに留まるのに対し，刊行物１記載の発明では，自動取引装置（ＡＴＭ）が取引情報を作成し，ＩＣカードに記憶するとともにセンタの元帳にも記憶するというように，異なるものである。さらに，残高についていえば，磁気カードを用いたシステムにおいては，センタが作成する履歴情報の一部（残高欄）として元帳に記憶されており，取引に際しては，その残高を用いて処理を行い，その処理結果を，また，履歴情報として元帳に記憶（その一部として残高を記憶）するようにしているのに対し，刊行物１記載の発明においては，履歴情報には残高欄がなく，したがって，履歴情報の一部を用いて取引処理を行うということにはならない。
また，刊行物１の元帳に残高ファイルがあるとしても，残高ファイルがどこにあるかが問題ではなく，上記刊行物１記載の発明において，ＩＣカードの残高（例えば，センタに記録された残高がＡ円であったものが，自動引き去り等により，Ｂ円になっていたとすると，ＩＣカードの残高はＡ円のままであるので，センタとＩＣカードでは残高が相違することになるが，ＩＣカードによる取引（従来の通帳とカードとを一緒にＡＴＭに入れた取引形態と同じ）をすると，従来技術からの推測でいえば，ＩＣカードの残高（通帳の残高）はＡ円からＢ円となり，センタに記録された残高とＩＣカードの残高とは一致する。その後，取引に応じてＣ円となるが，その残高は，センタの残高にもＣ円，ＩＣカードの残高（通帳の残高）もＣ円となる。つまり，ＩＣカードによる取引の場合，センタに記録された残高とＩＣカードの残高は一致する。）を読み取り，センタで記憶している残高と一致するかどうかとか，一致しない場合には，読み出した残高を書き換える処理をするとか，現在の取り引きに応じた残高処理をするとか，の処理をし，その後，ＩＣカード及びセンタのそれぞれ残高に書き戻しするのか，それとも，センタの残高ファイルから，（全体を制御する）自動取引装置（あるいはセンタ）が残高を読み込み，（全体を制御する）自動取引装置（あるいはセンタ）が処理した後にＩＣカードに書込むか，のいずれであるかということである。
前者であれば，残高の読み出し，処理をし，書き戻しを行うという点（本件発明の第３行程及び第４行程の一部）に関し，上記刊行物１記載の発明と本件発明とに格別な差異がないということになるが，上記刊行物１にはどちらであるかという点が記載されていない。
しかるに，銀行のＩＣカードにおいて，残高を読みとり，処理した後，ＩＣカードに書き戻すといったことは，本件出願前普通に知られていることである（必要ならば，例えば，特開昭６３－７９１７０号公報（特に第４頁左下欄第１１行～右下欄第７行）を参照されたい。以下，周知技術１という。）から，上記刊行物１記載の発明に適用して，本件発明のように，ＩＣカードに記載されている情報を読み出し，その読み出された情報を処理して，ＩＣカードに記憶させるとすることは，当業者が容易になし得ることにすぎない。」（５頁２４行～６頁下から４行）イ以上のとおり，本件審決は，刊行物１発明のＩＣカードを用いたシステムについて，①ＩＣカードの残高を読み取り，処理をした後に，ＩＣカードに残高に書き戻すか，②センターの残高ファイルから残高を読み込み，処理をした後に，ＩＣカードに残高を書き込むか，のいずれであるかであると認定している。
しかし，第１次判決は，前記のとおり，「刊行物１のＩＣカードを銀行カードとして用いるのであれば，ＩＣカードから『残額』を読み取り，出金後にこれを更新するという動作をしているものではないといわなければならない。」，「銀行口座の真の残高をＩＣカードに記憶させることがあると認めることはできない。」と認定しており，刊行物１のＩＣカードから「残高」を読み取ったり，「（真の）残高」をＩＣカードに記載することはない旨の認定をしているということができるから，本件審決の上記認定は，①はもとより，②も，第１次判決の認定に反するものといわざるを得ない。
したがって，本件審決における刊行物１発明のＩＣカードを用いたシステムについての上記認定は，第１次判決の上記認定と抵触し，同判決の拘束力に反するものであって，許されないものである。
そして，本件審決は，刊行物１発明のＩＣカードを用いたシステムについての上記認定に基づいて，本願発明と刊行物１発明との「本願発明が，情報記憶カードに記憶されている情報を読み出す第３の工程と，読み出された情報を処理して，新たな情報を情報記憶カードに記憶させる第４の工程を有するのに対し，刊行物１にはその点についての記載がない点」という相違点（相違点２）について容易に発明することができたとの判断をしているのであるから，刊行物１発明のＩＣカードを用いたシステムについての上記認定が本件審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。(5)この点に対し，被告は，第１次判決は，従来の銀行カード（磁気カード）を用いたＡＴＭによる自動取引処理について述べているだけで，ＩＣカードを用いたＡＴＭによる自動取引処理について述べているわけではないと主張する。しかし，第１次判決は，ＩＣカードを用いた刊行物１発明について上記のとおり認定しているのであって，第１次判決は，従来の銀行カード（磁気カード）を用いた自動取引処理についてのみ認定しているということはない。


また，被告は，本件審決では，第１次判決を受けて，「本願発明が，情報記憶カードに記憶されている情報を読み出す第３の工程と，読み出された情報を処理して，新たな情報を情報記憶カードに記憶させる第４の工程を有するのに対し，刊行物１にはその点についての記載がない点」を相違点として抽出していると主張する。確かに，本件審決において，この点は，相違点とされている。しかし，上記(4)のとおり，その相違点についての進歩性の判断において，第１次判決の拘束力に違反する判断がなされている。さらに，被告は，本件審決では，銀行カードの使用に関し，周知技術１（甲７の１）を例示して判断していると主張する。しかし，この点は，上記の拘束力違反の有無の判断を左右するものではない。
したがって，被告の主張は採用できない。
(6)以上のとおり，本件審決の「判断その１」における認定は，第１次判決判決の拘束力に反し，審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，原告ら主張の取消事由７は理由がある。
３取消事由１２（意見を述べる機会の不付与）について(1)原告らは，本件審決の「判断その２」は，原告らに意見を述べる機会を与えることなくなされたから，特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違反すると主張するので，以下，検討する。
(2)審判官は，拒絶査定不服審判において，拒絶査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合には，特許出願人に対し，拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出する機会を与えなければならない（特許法１５９条２項で準用する同法５０条）。
(3)本件審決の「判断その２」は，特開昭６３－７９１７０号公報（甲７の１）に記載された技術は，周知技術であるとして，これを本願発明を対比して，一致点，相違点を認定し，相違点については，刊行物１に記載の技術に基づいて当業者が容易になし得たなどと判断したものである（前記第３の１(3)イ参照）。
この判断は，本件審決書の記載によれば，特開昭６３－７９１７０号公報（甲７の１）に記載された技術を「周知技術」と称しているものの，その実質は，特開昭６３－７９１７０号公報（甲７の１）を主引用例とし，刊行物１を補助引用例として，本願発明について進歩性の判断をして，進歩性を否定したものと解される。そして，甲１０，１１及び弁論の全趣旨によると，主引用例に当たる特開昭６３－７９１７０号公報（甲７の１）は，拒絶査定の理由とはされていなかったものである上，これまで，審査，審判において，原告らに示されたことがなかったものであることが認められる。そうすると，審判官は，本件審決の「判断その２」をするに当たっては，原告らに対し，拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出する機会を与えなければならなかったものということができる。したがって，原告らに意見を述べる機会を与えることなくなされた本件審決の「判断その２」は，特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違反するものであり，その程度は審決の結論に影響を及ぼす重大なものである。(4)アこれに対し，被告は，本件審決は，特許法２９条２項違反を理由とするものであるから，拒絶査定と根拠法条が同じであること，出願時の技術常識や周知技術を認定するに当たって，原告らに意見を述べる機会を与える必要はないことからすると，原告らに意見を述べる機会を与えなかったとしても違法ではないと主張する。
しかし，本件審決の「判断その２」は，上記のとおり拒絶査定の理由とはされていなかった文献を主引用例として進歩性を否定する判断をしたものである。
このように主引用例に当たる文献が異なるにもかかわらず，拒絶査定と根拠法条が同じであるというのみで，原告らに意見を述べる機会を与える必要がないということはできない。もっとも，発明の持つ技術的な意義を明らかにするなどのために出願時の技術常識や周知技術を参酌した場合には，それらについて特許出願人に意見を述べる機会を与える必要がないが，本件審決の「判断その２」は，そのような場合に当たらないことは明らかである。
イまた，被告は，本件審決では，まず，周知技術から，「情報記憶カードに履歴情報を無限ループ状に記憶する」点以外の事項が，本願発明の技術的特徴ではないことを示し，次に，本件発明の技術的特徴である上記の点については，先行技術（刊行物１）があるので，本願発明は，周知技術及び先行技術により当業者が容易に発明できるたものであると結論付けたものであるとも主張する。しかし，本願発明の技術的特徴がどこにあるにせよ，本件審決の「判断その２」が，拒絶査定の理由とはされていなかった文献を主引用例として進歩性を否定する判断をしていることには変わりはない。
ウしたがって，被告の主張は採用できない。
(5)以上のとおり取消事由１２は理由がある。
４取消事由１５（意見を述べる機会の不付与）について(1)原告らは，本件審決の「判断その３」は，原告らに意見を述べる機会を与えることなくなされたから，特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違反すると主張するので，以下，検討する。


平成一〇年(ワ)第一五八三三号　損害賠償等請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　大　　　野　　　幹　　　憲
塩　　　谷　　　崇　　　之
被　　　　　　　告　　　　セブンデータ・システムズ株式会社
右代表者代表取締役　　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　　飯　　　田　　　秀　　　郷
栗　　　宇　　　一　　　樹
和　　　田　　　聖　　　仁
早　稲　本　　　和　　　徳
久　保　田　　　　　　　伸
秋　　　野　　　卓　　　生
主　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告は、原告に対し、二〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年七月三〇日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
二　被告は、別紙（一）「図表目録」記載の図表（以下「被告図表」という。）をパソコン通信やインターネットを通じて送信可能化してはならない。
第二　事案の概要
本件は、原告が創作したと主張する株式の価格の変化を表す図表である「増田足」につき、原告が被告に対し、債務不履行に基づく損害賠償、並びに、著作権及び著作者人格権に基づく差止めを求めている事案である。
一　債務不履行に基づく損害賠償請求について
１　原告の主張
(一)　平成九年一一月二〇日、原告と被告は、原告が被告に対し、原告が創作した別紙（二）図表目録記載の図表（以下「原告図表」という。）の複製を許諾し、被告は原告に対して、右使用許諾の対価として六〇〇万円の使用料を支払うこと、原告図表をコンピュータ・ソフトウェアに組み込んでモニター上に原告図表を表現し、日々形成される株式の価格の変化に関する分析結果を画面上に直ちに表現できるシステム（以下「本件システム」という。）の改訂版につき、被告がその取引先である会員のうち少なくとも一〇〇〇名に対してこれを一部三万円で販売し、その代金を原告に支払うことを合意した。
(二)　被告は原告に対し、使用料六〇〇万円及び本件システムの改訂版の売却代金三〇〇〇万円を支払わない。
(三)　よって、原告は被告に対し、使用料六〇〇万円及び売却代金の内金一四〇〇万円の合計二〇〇〇万円並びにこれに対する訴状送達の日の翌日（平成一〇年七月三〇日）から支払済みまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　被告の主張
原告から使用料等の取決めの申入れを受けたことは認めるが、被告はこれを拒否しており、原告主張のような合意は成立していない。
二　著作権及び著作者人格権に基づく差止請求について
１　原告の主張
(一)　原告図表は、原告が「増田足」と呼ぶものであり、原告の長年の経験と努力に基づいて、別紙（二）図表目録の図表イないしホにそれぞれ記載された期間の株式の値動きを週足で描いたものである。
「増田足」は、株式、為替、商品先物等の相場につき、売買時期を判断する日足チャート、中勢を判断する週足チャート、大勢を判断する月足チャートに分かれて構成されるものであり、それぞれ短期足、中期足及び長期足の組合せにより、極めて簡単明瞭にして的確に相場の推移を判定する目的の下に、縦軸に価格、横軸に時間をとって表現した図表である。その描き方は別紙（三）「本件図表の描き方」記載のとおりであり、その作成のために細かな条件設定が行われているが、このような条件の吟味には原告の株価分析に対する思想や見方、考え方が細かく反映されており、極めて創作性の高いものである。
右のとおり、原告図表は、原告の思想の創作的な表現であり、学術に属するものであるから、著作権法で保護される「著作物」である。(二)　原告図表は、原告が創作したものであるので、原告はこれにつき著作権及び著作者人格権を有する。
(三)　被告は、パソコン通信やインターネットを通じて被告図表（別紙（一）図表目録記載の各図表）を使用し、複製しているが、被告図表のうち原告図表と期間が重なる部分は、原告図表をまさに複製したものである。被告図表の作成は、図表作成の前提となる設定条件としての材料の処理を行うことによって、結果的に原告図表と同一又は極めて類似した図表を作成する行為であるから、著作権法の複製に該当する。また、仮に複製に該当しないとしても、日々の株式相場の終値を根拠として別紙（三）記載の図表の描き方に従って図表化する行為は、原告の作成した著作物である原告図表を根拠として、これに新たな足を加える行為にすぎないから、原告図表を原著作物として翻案する行為である。(四)　被告は、原告の許諾のもとに、原告図表を業として複製若しくは翻案し、又は複製若しくは翻案した図表を複製、翻案若しくは頒布していたが、原告は、被告の債務不履行を理由に、本件の訴状をもって右の許諾契約を解除した。被告が、右の解除後、被告図表をパソコン通信やインターネットを通じて送信可能化する行為は、原告の原告図表に係る著作権を侵害するので、原告は被告に対し、その差止めを求める。
(五)　また、原告図表は、著作者名を冠した「増田足」と称するところ、被告は、右の解除の前から、「陰陽足」との名称を用いて、原告図表を複製、翻案し、頒布している。被告の右行為は、原告の著作者人格権を侵害するので、原告は被告に対し、その差止めを求める。
２　被告の主張


原告の主張によれば、原告は、別紙（三）記載の「本件図表の描き方」に基づき描かれた図表すべてが原告の著作物であると主張しているものと解される。そうであるとすれば、著作物とは「思想又は感情を創作的に表現したもの」であり、思想ではなく表現物でなければならないのであるから、原告の主張が失当であることは明らかである。
第三　争点に対する判断
一　債務不履行に基づく損害賠償請求について
１　証拠（甲一の１、２、二、三の１ないし８、四ないし八、二一、乙四ないし八、一〇、被告代表者本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
(一)　被告は、株式に関する情報の提供を業とする株式会社であり、「株の達人」との名称の株価分析ソフトウェアを会員に提供している。平成八年五月ころ、被告は、原告の申出を受けて、一日の株価の終値の推移を表示する機能を右ソフトウェアに追加した。これにより、その利用者は、任意の日数、週数、月数の終値の平均値の時間的推移を示す図表をコンピュータの画面に表示できるようになった。この図表は、右のソフトウェアにおいて「大引陰陽足」と呼ばれていたが、同年一二月ころ、「増田足」との名称に改められた。
(二)　増田足と呼ばれる株式の値動きを示す図表に関しては、勉強会（平成九年五月から一〇月まで毎月一回、原告を講師として開かれた。受講料は一人五〇〇〇円、参加者は各回約五〇名で、右の受講料は原告がすべて取得した。）、新聞記事（同年五月及び七月に、増田足を紹介する連載記事が日本証券新聞に掲載された。）、ビデオテープ（同年七月及び一一月に、増田足を解説するビデオテープが発売された。）等を通じて、投資家への普及が図られた。被告は、勉強会を共催する、代表者がビデオに出演する、インターネットのホームページで紹介するなどして、これに協力した。このほか、被告代表者は増田足に関する書籍の原稿を執筆したが、出版には至らなかった。
(三)　平成九年一一月ころ、原告は、被告に対し増田足の使用料の支払を求めるようになり、契約書の案を被告に交付した。これによれば、被告が原告に対し増田足の使用料として平成九年一二月から毎月五〇万円を支払うということになっていたので、被告はこれを拒否し、一時金として一〇万円を支払う代案を示し、さらに、同年一一月一九日に、一時金として五〇万円を支払う旨の新たな案を原告に示した。原告と被告代表者は、同月二〇日、原告の自宅において、使用料の支払に関する話合いをした。
(四)　平成九年一一月二五日、被告は原告にファクシミリを送付して、「今まで色々と検討して参りましたが当社として昀終的に増田足は使用しないことに結論が出ました。」との通知をした。そして、そのころ、前記(一)のソフトウェア中で「増田足」として表示していた図表の名称を大引陰陽足と改めた。２　原告は、平成九年一一月二〇日、原告と被告の間に、原告図表の使用料六〇〇万円等を被告が原告に支払う旨の合意が成立したと主張し、本人尋問においてこれに沿う供述をしている。
しかし、右１で認定した事実を総合しても、原告と被告の間に原告が主張するような合意が成立していたと認めることはできず、かえって、使用料の支払に関しては、一一月二〇日の話合いの直前に示された被告の提案（一時金として五〇万円の支払）は原告の主張（毎月五〇万円の支払）と大きな隔たりがあったのであり、右話合いにより一時金として六〇〇万円を支払うとの合意が成立したというのであれば、被告代表者が大幅な譲歩をしたことになるが、被告側がそのような譲歩をする理由が何ら見出せないこと、原告と被告の間では、話合いの過程において契約書案が書面により取り交わされていたにもかかわらず、契約書、覚書その他、原告が主張するような合意の成立を直接裏付ける証拠がないことに照らすと、原告の主張する合意の成立については、これを認めることができない。３　したがって、原告と被告の間に合意が成立していたことを前提とする債務不履行に基づく損害賠償請求は、すべて理由がない。
二　著作権及び著作者人格権に基づく差止請求について１　著作権法によって保護される「著作物」とは、「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいう」ものである（著作権法二条一項一号）。すなわち、著作権法は、「創作的に表現したもの」を保護の対象とするのであって、表現ではあるが「創作的」といえないものは「著作物」に該当しないし、また、「思想又は感情」を創作しても、それ自体は著作権法により保護される「著作物」に当たらないということができる。２　これを本件についてみるに、原告は、別紙（三）記載の図表の描き方によって作成されたものがすべて差止請求の対象となると主張しているが（平成一〇年一〇月一九日付け原告準備書面（一）参照）、右の主張は、右の描き方によって描かれた図表（原告が「増田足」と呼ぶ株式の値動きを記載した図表）がすべて原告の著作物であるというものであり、結局のところ、図表の描き方という思想自体につき著作権法による保護を求めようとするものであって、同法にいう「著作物」の定義に照らし、これを採用することができないことは明らかである。また、原告は、原告図表（別紙（二）図表目録記載の各図表）が原告の著作物であるとも主張しているが（平成一〇年一二月一〇日付け原告準備書面（二）参照）、証拠（甲一一、乙一、一一、一二）によれば、株式の値動きを図表として表現するに当たり、縦軸に価格（上方ほど金額が高くなる。）、横軸に時間（左から右向きに時間が経過する。）をとること、単位期間（日、週、月）ごとの価格の変動の幅を長方形により表すこと、価格が上昇したか下落したかによって右の長方形を色分けすること、右のようして単位期間ごとに描いた長方形を時間の経過に沿って横軸方向に並べていくことは、従前から一般に行われているありふれた表現方法であると認められるから、原告図表につき、これを原告が「創作的に表現したもの」であると認めることはできない。なお、右のような表現方法をとるに当たり、一定の日、週又は月数の終値の平均値をもとにし、さらに短期、中期及び長期の三つの指標を組み合わせて図表を作成することが原告の独自の発案によるものであるとしても、原告が創作したと主張するものは思想自体であり、これを表現ということはできないから、著作権法による保護の対象となるものでない。３　右によれば、原告図表が著作権法上の「著作物」に該当するということはできないから、その余の点につき判断するまでもなく、著作権及び著作者人格権を根拠とする原告の主張は理由がない。
三　よって、主文のとおり判決する。
（口頭弁論の終結の日　平成一二年一月一八日）


平成１３年７月２５日　平成１２年(ワ)第２０８３号　介護費返還請求事件
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告は，原告に対し，５２５万円及びこれに対する平成１２年５月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　事案の骨子
原告（昭和５年１１月１６日生）は，公益法人の公社である被告の管理・運営する高齢者用共同住宅に，入居費２２９４万円，介護費５２５万円（消費税２５万円を含む）を払い込んで入居したが，独立した部屋での居住では急病のときどうなるかとか，看護治療は共同住宅内ですぐ受けられるのではなく，あっせんしてもらうということに不安が大きいと感じ，平成１２年４月２５日に上記共同住宅から退去した。
入居時に払い込んだ介護費用５２５万円につき，被告は，約定通り返還できないと主張し，原告は，不返還の約定（以下「本件約定」という。）は，早期に死亡しても返還しないという趣旨であって，僅か５か月で退去するといった本件のような途中解約の場合にまで適用するのは権利の濫用である，また，介護費は全員のために他の物に形を変えているわけではないし，仮にそうであっても部屋が空けば次の者に貸して介護費を納めさせること，被告は高齢者福祉を目的として共同住宅の供給等を行う公的立場の法人であり，営利事業と異なり高齢者の負担を少なくし利用しやすいものにするべきであることなどからすれば，本件約定は公序良俗に違反して無効である，と主張している。
本件の争点は，被告に返還義務があるかどうかである。
２　争点についての双方の主張
(1)　原告の主張
ア　なぜ，原告が，消費もしていない物や使用収益していない物や労務の代金まで負担しなければならないのか全く理解できない。また，このような契約は附合契約であって，一律に定めた条項を承諾しないと契約が出来ないという一方的なものである。
介護費というのは個人個人が受ける介護のことであるから，たとえ集団でも個別にわり算できるし，仮に設備のようなものであればそれは永久的に使用可能であるから次に入居した者から介護料として受領すれば良いことになる。イ　被告は社会福祉法人であり，原告は介護を受けるであろう高齢者であるのに，被告の主張は原告を苦しめるものであって，福祉の目的を達しておらず，公序良俗に違反している。
ウ　全国的に同様の約定があることは，全国的に公序良俗に違反していることを示しているだけであって，何ら被告の主張を正当化する理由とはならない。エ　ただし，実際に介護は受けていないけれども，入居していた５か月間の分については差し引かれることに異議をいうものではない。その場合の返還されるべき金額は，入居金返還の返還率（甲１・１９，２０頁）と同様に考え，これに消費税分２５万円を加算して，４７２万円となる。
(2)　被告の主張
ア　まず，原告は，契約書第４８条で「介護費は入居者全員のために支出すること」（甲１・１７頁）を承諾している。
契約締結に先立ち，原告を含む申込希望者に配布されたパンフレット
（乙２）にも，
①　「介護費は，ご入居者全員の介護費用に充当いたしますので，退去された場合でも，在居年月数にかかわりなく一切お返しいたしません」（５３頁），②　「介護費は，日々の健康管理や入居者相互の介護費用として互助基金的な運用をおこなうため，（途中で退去した場合）返還いたしません」（５５頁），
③　「物価の変動，在居期間にかかわらず，介護費の追加払いは一切あり
ません」（５６頁）
等と記載されていることからみても，原告の主張は理由がない。イ　被告は，申込者の平均余命などから平均在居期間を１６年と試算し，要介護者の発生率，介護スタッフの数，経費などの諸事情を勘案して，本件契約における介護費を，消費税を除いて５００万円（甲１・４頁）とした。この金額は，他の施設で介護費を４００万円ないし６００万円と設定している（乙５ないし乙８）ことからみても，妥当な金額であるといえる。ウ　前述したとおり，介護費は，将来にわたって全入居者についての健康管理・介護サービス等に要する費用に充てられるべき金員であって，①互助基金的な運用が予定されているだけではなく，②要介護者以外の入居者に対しても，健康管理サービス（乙１・１５頁），受療援助（同１８頁），救急対応（同１９頁）がなされるのであるから，一度も介護を受けていない，というような理由で返還請求出来るとの原告の主張は失当である。
エ　本件約定と同様の規定が全国的に設けられていることは，他の地方住宅供給公社はもとより，そこの入居者においても，本件約定が有効なものとして認識されている何よりの証拠である。
オ　なお，被告は，入居者との間で，介護保険との重複率ないし返還額に関し，旧厚生省（老人保健福祉局）及び兵庫県（健康福祉部）の行政指導に従い，交渉を重ね，既に各入居者との間で合意に達している。
カ　本件契約においては，本件約定を原則としながら，短期入居者に対する特例が設けられている。すなわち，契約書（甲１）第４９条で，入居者が入居指定日から３０日以内に退去した場合には，本件約定にかかわらず，介護費の全額が入居者に返還されることになっている。
これは，パンフレット（乙２）を参照したり，現地説明会で説明を受けたりしても，現実に施設内で居住を開始してみると，自分の期待と現実の設備や環境とに齟齬がある場合もありえないわけではないので，入居者の利益に配慮し，かかる事態に対して熟慮・再考の機会を与えるとの趣旨にでたものである。他方，原告本人尋問の結果によれば，原告が退去を決めた動機は，介護設備が十分でないという点にあったとのことであり，かつ，そのような不満点は入居後１０日程度で出てきたというのである。
そうであれば，熟慮・再考期間としての３０日間というのは入居者にとって十分な期間といえ，このように合理的な条項を規定している本件契約，本件約定の有効性はいっそう明らかである。
第３　判断
１　当裁判所は，介護費については返還しないとの本件約定が権利濫用に該当するあるいは公序良俗に違反するとまではいえないから，原告の本訴請求は認められないと判断する。


平成１６年（行ケ）第３１号　審決取消請求事件（平成１６年９月６日口頭弁論終結）　　判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　スリーエム　カンパニー
訴訟代理人弁護士　　      片山英二
同　　　　弁理士　　　　　小林純子
同　　　　　　　　　　　　古橋伸茂
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　      鹿股俊雄
同　　　　　　　　　　　　瀬川勝久
同　　　　　　　　　　　　大野克人
同　　　　　　　　　　　　立川功
同　　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－２０５８９号事件について平成１５年９月１日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「再帰反射偏光子」とする発明につき，平成４年５月２０日を国際出願日とする特許出願（優先権主張１９９１年〔平成３年〕６月１３日・アメリカ合衆国，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１３年８月１４日に拒絶査定がされたので，同年１１月１６日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，同請求を不服２００１－２０５８９号事件として審理し，平成１５年９月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２５日，原告に送達された。
２　本件出願の願書に添付された明細書（平成１１年４月１６日付け及び平成１３年１２月１４日付けの各手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載した発明（以下「本願発明」という。）の要旨
バックライトコンピュータ表示装置用反射光源と，
液晶表示パネルと，
前記反射光源と前記液晶表示パネルの間に位置され，第１の偏光状態の光を液晶表示パネルの方に透過し，第２の偏光状態の光を反射光源の方に反射する薄い
偏光膜と
を含み，前記バックライトコンピュータ表示装置用反射光源，液晶表示パネル及び薄い偏光膜が同じ幅を有するバックライトコンピュータ表示装置。
３　審決の理由
(1)　審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特開平２－３０８１０６号公報（以下「引用例１」という。），特開平３－１２０５０３号公報（以下「引用例２」という。）に記載された各発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
(2)　なお，審決は，上記の判断に当たり，本願発明と引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）とを対比し，両者の一致点及び相違点を次のとおり認定している。
（一致点）
両者は，「バックライト表示装置用反射光源と，液晶表示パネルと，第１の偏光状態の光を透過し，第２の偏光状態の光を反射光源の方に反射する偏光手段とを含むバックライト表示装置」である点で一致する。（相違点１）　本願発明における偏光手段は，反射光源と液晶表示パネルの間に位置され，第１の偏光状態の光を液晶表示パネルの方に透過しているのに対し，引用発明ではそのような事項について言及していない点。（相違点２）　偏光手段が，本願発明では薄い偏光膜であるのに対して，引用発明では反射型直線偏光素子であり，その薄さや膜状であるか否かについては言及していない点。
（相違点３）　バックライト表示装置が，本願発明ではコンピュータ用に特定されているのに対し，引用発明ではそのような特定について言及されていない点。（相違点４）　本願発明では，バックライト表示装置用反射光源，液晶表示パネル及び偏光手段が同じ幅を有するのに対し，引用発明では，そのような事項について言及していない点。
第３　原告主張の審決取消事由


１　取消事由１（引用発明の認定の誤りに基づく一致点の認定の誤り）(1)　審決は，「引用発明における『フラットパネルディスプレイ』は光源及び前記光源の背後に設けられたミラーを含むことから，本願発明における『バックライト表示装置』に相当し，従って，引用発明における『光源及び前記光源の背後に設けられたミラー』は本願発明における『バックライト表示装置用反射光源』に相当する」（審決謄本４頁下から第２段落）と認定したが，この引用発明の認定は誤りであるから，これを前提にした一致点の認定も誤りである。ア　引用発明の「光源及び前記光源の背後に設けられたミラー」は，本願発明の「バックライト表示装置用反射光源」に相当するものではない。本願発明は，バックライトコンピュータ表示装置の発明であるが，バックライトコンピュータ表示装置では，全体として薄く，表示面積が比較的大きい構造が要求される。本件明細書（甲２）には，本願発明の装置のサイズに関して，「そのようなシステム（注，従来技術）は，・・・薄い形状が要求されるポータブルもしくはラップトップのコンピュータの表示に用いるのには，好ましくない大きさである」（２頁左下欄第２段落），「本発明は，・・・特に，・・・比較的小型（特に薄い）な用途に適する」（４頁左下欄第２段落），「このシステムにおける本発明の大きな利点は，全ての成分が領域内で比較的薄くかつ広く，及び実質的に同一の光軸上に存在するため，システムの外形が大幅に減少できることである」（同頁左下欄最終段落～右下欄第１段落），と記載されており，これらの記載から，本願発明のバックライトコンピュータ表示装置は，例えば，ポータブル又はラップトップコンピュータの表示装置として用いられるものであり，そのために，比較的薄くかつ広い表示を可能にする必要がある装置であることが分かる。そして，このような構造を有すべく，典型的なバックライトコンピュータ表示装置用反射光源は，ライトガイド，当該ライトガイドの端に設けられた光源及び当該ライトガイドの背面に設けられた反射装置を有することが一般的である（例えば，米国特許明細書第４２２９７８３号〔甲７〕の図1には，送光部材４により光を透過させ，送光部材４の端に光源６を設け，かつ，送光部材４の背面に光を反射させるトランスルーセント部材７を備えたバックライト１が示されている。）。
これに対し，引用発明における「光源及び前記光源の背後に設けられたミラー」という構造では，光源とミラーが厚さ方向に重ねられるから，装置の厚さを薄くすることができない。したがって，装置の厚さを構造上薄くすることができない引用発明の「光源及び前記光源の背後に設けられたミラー」は，本願発明の「バックライトコンピュータ表示装置用反射光源」に相当するものではない。また，引用発明の「光源及び前記光源の背後に設けられたミラー」は，ライトガイドやライトガイドの端に光源が設けられている構造も有しない。イ　また，引用例１には，フラットパネルディスプレイは開示されていない。引用例1に開示された直線偏光光源は，導電性の金属線状パターンを有する反射型直線偏光素子を用い，光源として点光源を用いるものであるから，バックライトコンピュータ用のフラットパネルディスプレイとしては使用することができない。引用例１に示されるものは，上記の直線偏光光源の構造からすると，プロジェクション装置に用いられるものでしかない。引用例１には，引用発明に係る直線偏光光源をバックライトコンピュータ装置に使用するという技術的思想は開示されていない。
(2)　以上のとおり，審決は，引用発明の認定を誤った結果，本願発明と引用発明の一致点の認定を誤ったものである。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）
(1)　上記１のとおり，引用例1にはプロジェクション装置用の直線偏光光源しか開示されておらず，その直線偏光光源をバックライトコンピュータ表示装置に使用することや，「バックライト表示装置用反射光源」は示されていないのであるから，それらが示されているとの前提に立ってされた審決の相違点の判断も，当然，誤りである。
(2)　本願発明と引用発明との各相違点についての審決の判断には，以下の誤りがある。
ア　審決は，本願発明の引用発明との相違点３について，「バックライト表示装置をコンピュータ用に用いることは従来周知（例えば，特開昭６２－１０６２１号公報〔甲９，以下「甲９公報」という。〕・・）であるから，相違点３（注，「２」とあるのは誤記と認める。）は，従来周知な使用方法を単に特定したにすぎず，当業者であれば容易に想到できることである」（審決謄本６頁第４段落）と判断したが，引用例１には，プロジェクション装置用の直線偏光光源しか開示されておらず，フラットパネルディスプレイは開示されていないのであるから，上記判断は誤りである。
イ　審決は，本願発明と引用発明との相違点４について，「バックライト表示装置用反射光源，液晶表示パネル及び偏光手段を同じ幅に構成することは，出願人が必要に応じて適宜設計変更し得る程度の事項である（要すれば，特開昭６４－５７２３６号公報〔甲１０，以下「甲１０公報」という。〕（第１図）参照。）。」（審決謄本６頁第５段落）と判断したが，誤りである。既に述べたとおり，引用例１に開示されたものは，プロジェクション装置用の直線偏光光源である。プロジェクション装置においては，点光源から光が出射されるので，液晶表示パネル，偏光手段，反射光源（点光源及びミラー）は，液晶表示パネルの幅＞偏光手段の幅＞反射光源の幅，となるように設計される。したがって，引用発明において，これらを同じ幅に構成しようとする動機付けは働かない。また，審決は，「適宜設計変更し得る事項」との判断について，甲１０公報の図を引用しているが，甲１０公報記載の発明は，フラットパネルディスプレイに関するものであるところ，引用例１の直線偏光光源はプロジェクション装置用であって，フラットパネルディスプレイ用ではないから，甲１０公報の構成に基づいて，引用発明の反射光源，液晶表示パネル及び偏光手段を同じ幅にすることは，容易に想到し得ることではない。
第４　被告の反論


審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（引用発明の認定の誤りに基づく一致点の認定の誤り）についてそもそも，審決は，引用例１に記載の「光源及び前記光源の背後に設けられたミラー」が本願発明における「バックライト表示装置用反射光源」に相当するとしているのであって，「バックライトコンピュータ表示装置用反射光源」に相当するとしているのではないから，引用例１のものが「バックライトコンピュータ表示装置用反射光源」でないとする原告の主張は，失当である。また，本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明には，本願発明のバックライト表示装置用反射光源がライトガイドを有することや当該ライトガイドの端に光源を設けることについては何ら記載されていないから，原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張である。原告は，本願発明のバックライトコンピュータ表示装置には薄い構造が要求される旨主張するが，特許請求の範囲の「バックライトコンピュータ表示装置」という記載のみで，当該表示装置が薄型のものに特定されるとは到底いえず，この点も特許請求の範囲の記載に基づかない主張であって，失当である。引用例１に「フラットパネルディスプレイ」が開示されているという審決の認定にも誤りはない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
液晶表示素子からなるフラットパネルディスプレイ装置が，通常，携帯型であるとデスクトップ型であるとを問わず，コンピュータの表示装置として用いられ得ることは本件出願時に周知の事項である。そうであるからには，引用例１に記載のフラットパネルディスプレイ（本願発明のバックライト表示装置に相当）をコンピュータに適用する際に，本件出願時の技術常識（審決において周知例として引用した甲９公報に記載されたコンピュータ用バックライト表示装置を参照）を参酌して，バックライト光源部の構成に適宜変更を加えること，例えば，ライトガイドを配備したり，光源を端部に設置したりして当該バックライト光源部を薄型にすること等は，当業者において何ら創意工夫を要するものではなく，コンピュータの種類（携帯型，デスクトップ型等）に合わせて，適宜設計変更し得る事項にすぎない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明の認定の誤りに基づく一致点の認定の誤り）について(1)　原告は，審決が,「引用発明における『フラットパネルディスプレイ』は光源及び前記光源の背後に設けられたミラーを含むことから，本願発明における『バックライト表示装置』に相当し，従って，引用発明における『光源及び前記光源の背後に設けられたミラー』は本願発明における『バックライト表示装置用反射光源』に相当する」（審決謄本４頁下から第２段落）と認定したことに対し，この引用発明の認定は誤りであるから，これを前提とした，審決の「両者は，『バックライト表示装置用反射光源と，・・・を含むバックライト表示装置』である点で一致」（同５頁第１段落）するとの一致点の認定も誤りであると主張する。(2)　そこで，引用発明についてみると，引用例１（甲５）には，①「〔産業上の利用分野〕直線偏光光源は例えば液晶表示素子に用いられている。液晶表示素子は低消費電力のフラットパネルディスプレイやプロジェクション用のライトバルブとして広く応用されている。本発明（注，引用発明）は偏光としてはランダムな光源から１種類の直線偏光を非常に高効率に出射する直線偏光光源に関する」（１頁右下欄），②「第１図は本発明の１実施例を示す説明図である。４は光源の前方に設けられた反射型直線偏光素子である。本発明の特徴は該反射型直線偏光素子４とミラー２の間に位相差板３を配置している事にある。・・・一方の偏光１０は反射型直線偏光素子４を通過する。他の一方の偏光１１は反射型直線偏光素子４によって１２の如く反射され位相差板３を通過し楕円偏光１３となる。楕円偏光１３はミラー２で反射し逆回りの楕円偏光１４となり再び位相差板３を通過し，偏光１０と同じ成分を有する偏光１５となり非常に高効率に反射型直線偏光素子４を通過する」（２頁左上欄下から第２段落～右上欄第１段落）と記載され，③第１図に，引用発明に係る直線偏光光源の実施例として，光源の後方にミラーを配置し，光源の前方に位相差板３，更にその前方に反射型直線偏光素子を配置し，光源から出た光を後方のミラーによって反射するようにした構造が示されている。引用例１の上記記載によれば，引用発明に係る直線偏光光源は，光源及び当該光源の背後にミラーを設け，光源から出た光がミラーで反射されて高効率で直線偏光素子を通過するようにしたバックライト型の構造であると認められる。そして，引用発明に係る直線偏光光源の用途としては，フラットパネルディスプレイなどに応用される液晶表示素子が挙げられているから，引用発明に係る直線偏光光源を用いた液晶表示素子を応用したフラットパネルディスプレイ等の表示装置が「バックライト表示装置」であること，さらに，引用発明の光源及びその背後に設けたミラーが本願発明にいう「バックライト表示装置用反射光源」に相当するものであることは明らかというべきである。したがって，本願発明と引用発明とは，「バックライト表示装置用反射光源」を含む「バックライト表示装置」との点で一致する。
(3)　原告は，本願発明における「バックライトコンピュータ表示装置」には，全体として薄く表示面積が大きい構造が要求され，そのために，バックライトコンピュータ表示装置用反射光源には，一般に，ライトガイド，ライトガイド端に設けられた光源及びライトガイドの背面に設けた反射装置を有する構造が採用されるところ，引用発明はそのような構造でないから，引用発明の「光源及び前記光源の背後に設けられたミラー」は本願発明の「バックライトコンピュータ表示装置用反射光源」に相当するものではないと主張する。しかしながら，審決は，「コンピュータ」用との点まで含めて一致点を認定しているわけではない上，本願発明と引用発明とが，少なくとも「バックライト表示装置用反射光源」を含む「バックライト表示装置」という点で一致することは，上記(2)に判示したとおりであるから，この点に関して，審決の認定に誤りがあるということはできない。原告がバックライトコンピュータ表示装置に必要であると主張するライトガイド等を備えた構造は，本件明細書の特許請求の範囲に記載されたものではなく，また，コンピュータに用いられるバックライト表示装置がすべからく原告の主張するようなライトガイド等を備え，薄く表示面積が大きい構造でなければならないとする理由はないから，その点からも，原告の上記主張は，採用の限りではない。


(4)　原告は，また，引用例１に開示された直線偏光光源は，導電性の金属線状パターンを有する反射型直線偏光素子を用い，光源として点光源を用いるものであるから，バックライトコンピュータ用のフラットパネルディスプレイとしては使用することができないことを理由に，審決が，引用例１にフラットパネルディスプレイが開示されていると認定したことが誤りであると主張する。しかしながら，審決の「引用発明における『フラットパネルディスプレイ』は・・・本願発明における『バックライト表示装置』に相当し」（審決謄本４頁下から第２段落）との説示は，引用例１の記載事項に関する審決の説示（同３頁（１）の（ａ）～（ｃ））と合わせて読めば，引用例１に直線偏光光源を有する液晶表示素子の用途としてフラットパネルディスプレイが示されているという事実を踏まえて，引用発明に係る直線偏光光源を「フラットパネルディスプレイ」（これが表示装置の一種であることは自明のことに属する。）に用いた場合にその表示装置が「バックライト表示装置」に相当することを述べたものであることが明らかである。審決は，引用例１に開示されたものは「バックライト表示装置用反射光源」（光源及びその背後に設けられたミラーからなる。）を有する「バックライト表示装置」であるから，それらの点で本願発明と一致するとしているのであり，引用例１に開示されたものが「フラットパネルディスプレイ」であるか他の表示装置であるかは，それが「表示装置」である以上，上記認定を何ら左右するものではない。原告の上記主張は，主張自体失当というべきである。
(5)　以上のとおり，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)　原告は，引用例1にはプロジェクション装置用の直線偏光光源しか開示されておらず，その直線偏光光源をバックライトコンピュータ表示装置に使用することや，「バックライト表示装置用反射光源」は示されていないから，それらが示されているとの前提に立ってされた審決の相違点の判断も誤りであると主張するが，その主張の理由のないことは，上記１に判示したところから明らかである。(2)　原告は，また，相違点３（バックライト表示装置が，本願発明ではコンピュータ用に特定されているのに対し，引用発明ではそのような特定について言及されていない点）につき，審決が，「バックライト表示装置をコンピュータに用いることは従来周知（例えば，特開昭６２－１０６２１号公報〔注，甲９公報〕・・・）であるから，相違点３は，従来周知な使用方法を単に特定したにすぎず，当業者であれば容易に想到できることである」（審決謄本６頁第４段落）と判断したことは誤りであると主張する。
そこで，検討すると，審決が周知技術を示すものとして引用した甲９公報には，「文字や画像を表示する単純マトリックス型液晶表示装置において，液晶の背面部から照明するため，冷陰極管蛍光灯と導光板とを用いた平面光源を液晶表示パネルと駆動回路搭載基板の間に組み込み一体化したことを特徴とする液晶表示装置」（１頁左下欄の特許請求の範囲），「この発明はコンピュータや事務用機器の表示装置として使用する液晶表示装置に関するものである」（同欄〔産業上の利用分野〕），「冷陰極管蛍光灯と導光板とを組み合せた平面光源をバックライト用光源とした」（２頁右上欄〔問題点を解決するための手段〕）と記載されており，これらの記載によれば，バックライト光源を有する液晶表示装置をコンピュータに用いることは，本件出願時において周知の事項であると認められる（このような「バックライト表示装置」が周知であるとする審決の認定自体は，原告も争っていない。）。
そうすると，バックライト表示装置をコンピュータ装置用とすることが当業者の容易に想到し得る事項であることは明らかであるから，原告の上記主張は理由がない。
(3)　原告は，相違点４（本願発明では，バックライト表示装置用反射光源，液晶表示パネル及び偏光手段が同じ幅を有するのに対し，引用発明では，そのような事項について言及していない点）につき，審決が，「バックライト表示装置用反射光源，液晶表示パネル及び偏光手段を同じ幅に構成することは，出願人が必要に応じて適宜設計変更し得る程度の事項である」（審決謄本６頁第５段落）と判断したことは誤りであると主張する。
しかしながら，相違点４に関し，審決が挙げた甲１０公報には，第１図として，蛍光灯，反射板及び光散乱板からなる「バック光源」と，「偏光板」と，強誘電性液晶セル（「ＦＬＣセル」）とを有するフラットパネルディスプレイにおいて，「バック光源」（バックライト光源），「ＦＬＣセル」（液晶表示パネル）及び偏光板（偏光手段）を同じ幅にしたものが示されている。このことからすれば，液晶表示パネルを用いたフラットパネルディスプレイにおいて，バックライト表示装置用反射光源，液晶表示パネル及び偏光手段を同じ幅に構成することは，当業者が必要に応じ適宜採用し得る程度の設計事項にすぎないというべきである。原告の上記主張は採用の限りではない。
(4)　なお，原告は，引用例１に開示されたものは，プロジェクション装置用の直線偏光光源であり，この直線偏光光源や当該光源用の偏光子をフラットパネルディスプレイに使用することはできず，動機付けもないと主張し，プロジェクション装置用の構造をフラットパネルディスプレイに適用できない理由をるる述べている。しかし，審決は，引用例１に開示された構造をそのままフラットパネルディスプレイ装置に使用することが当業者にとって容易に想到し得るとしているのではなく，引用例１には「バックライト表示装置用反射光源」を有する表示装置が示されているとの認定（この認定自体に誤りのないことは前示のとおりである。）を前提として，「バックライト表示装置用反射光源」を液晶表示パネル及び偏光手段と同じ幅に形成することの容易性を判断しているものであるから，原告の上記主張は，審決に対する批判として的外れといわざるを得ない。原告が審決の判断に対して主張するところをすべて勘案しても，各相違点に係る構成の容易想到性を肯定した審決の判断に誤りがあるとは認められない。
(5)　したがって，原告の取消事由２の主張も理由がない。
３　結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官　　　　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　　　　古　　城　　春　　実
裁判官　　　　　　岡　　本　　　　　岳


平成１０年（行ケ）第４０５号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　鹿児嶋康雄、笹原直和、平出晋一、弁理士　【Ｂ】
被　告　　　　　　株式会社マックス
代表者代表取締役　【Ｃ】
訴訟代理人弁護士　渡邉一平、弁理士　【Ｄ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成７年審判第１６１７９号事件について平成１０年１１月２０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「鍵変換式のピンタンブラー錠」とする登録第１９８０５１３号実用新案（昭和６２年３月６日実用新案登録出願（実願昭６２－３１９９５号）、平成４年１１月１３日出願公告（実公平４－４８２９６号）、平成５年８月２７日設定登録。本件考案）の実用新案権者であるが、被告は、平成７年７月２７日、本件考案について無効審判請求をし、平成７年審判第１６１７９号事件として審理された結果、平成１０年１１月２０日、本件考案の登録を無効とする旨の審決があり、その謄本は同年１２月２日原告に送達された。
本件考案については、平成８年９月２日付け訂正請求（第１回訂正）、平成９年４月２５日付け訂正明細書の補正（第２回訂正）及び平成９年７月２７日付け訂正明細書の補正（第３回訂正）があった。
２　本件考案の要旨
（上記各訂正後の登録請求の範囲の記載）
（１）鍵挿入口の外縁に切欠部を有するケーシングと、ケーシング奥内部に設けられ多数列の有底ピン孔底部から前方へ付勢状態でドライブピンを夫々収容する固定筒体部と、固定筒体部に一端が回動自在に挿通されて該固定筒体部表面との間で回転面を構成すると共に多数列の貫通ピン孔に夫々操作ピンを前記ドライブピンと同軸上に収容する回転体とから錠本体が構成され、該錠本体の前記鍵挿入口から差込可能な外周端面には操作ピン押圧用カム溝面と抜け止め用突起とを夫々具える第一鍵とから組合わされてなるピンタンブラー錠において、上記一つのドライブピンを短寸として当該ピン孔内の回転面側に介在されたボールと、前記抜け止め用突起を有さずに前記第一鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第一変換鍵と、前記抜け止め用突起を有さずに一つの操作ピン押圧用カム溝面が上記ボール一個分相違して形成された第二変換鍵と、前記抜け止め用突起を有し前記第二変換鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第二鍵とを具え、前記短寸としたドライブピンを除く他のドライブピンと前記ケーシングの有底ピン孔底部との間はドライブピンと操作ピンとの当接面が回転面まで一致するときにおいて前記ボールより狭い間隙に設けられていることを特徴とする鍵変換式ピンタンブラー錠。（２）実用新案登録請求の範囲第一項記載の考案において、短寸のピンがドライブピンであって、第二変換鍵及び第二鍵の一つの操作ピン押圧用カム溝面がボール一個分深く形成されることを特徴とする鍵変換式のピンタンブラー錠。
３　審決の理由の要点
(1)　手続の経緯
本件考案については、原告（被請求人）は、審判における平成８年５月２４日付け実用新案登録無効理由通知に対応して平成８年９月２日付けで訂正請求し（第１回訂正）、平成９年２月１０日付け実用新案登録無効理由通知及び訂正拒絶理由通知に対応して平成９年４月２５日付けで訂正明細書を補正し（第２回訂正）、さらに、平成９年５月２７日付け実用新案登録無効理由通知及び訂正拒絶理由に対応して平成９年７月２７日付けで訂正明細書を補正した（第３回訂正）。
(2)　被告（請求人）の主張
被告は、審判請求の理由として、次の３つを挙げ、概ね次のように主張している。
[無効理由１]：
本件考案の登録請求の範囲第１項及び第２項に係る考案は、その出願前公知の審判甲第２号証ないし審判甲第５号証に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案することができたものであって、実用新案法第３条第２項の規定により実用新案登録を受けることができないものであるから、その実用新案登録は同法第３７条第１項第１号の規定により無効とすべきである。
[無効理由２]：
本件考案に係る実用新案登録出願の願書に添付した明細書及び図面には、当業者が容易にその実施をできる程度に本件考案が記載されておらず、また、本件考案に係る登録請求の範囲第１項は本件考案の構成に欠くことができない事項を記載したものではないから、本件考案は実用新案法第５条第３項及び第４項の規定により実用新案登録を受けることができないものであり、その実用新案登録は同法第３７条第１項第３号の規定により無効とすべきである。
[無効理由３]：
本件考案は、本件実用新案登録出願前に日本国内において公然実施された考案であって、実用新案法第３条第１項第２号に該当し、実用新案登録を受けることができないものであるから、その実用新案登録は同法第３７条第１項第１号の規定により無効とすべきである。
被告は、審判の証拠方法として審判甲第６ないし審判甲第２９号証及び検審判甲第１号証を提出するとともに以下の証人の証人尋問を申請している。証人１：【Ｅ】、証人２：【Ｆ】、証人３：【Ｇ】、証人４：【Ａ】
(3)　原告（被請求人）の主張
一方、原告は、次の主張をし、証拠方法として審判乙１号証、審判乙２号証及び審判乙３号証を提出している。


(3)－１　本件第１考案（登録請求の範囲第１項に係る考案）及び本件第２考案（登録請求の範囲第２項に係る考案）は審判甲第２号証ないし審判甲第５号証に記載の考案から当業者が極めて容易に考案することができたものではない、(3)－２　本件考案に係る実用新案登録出願の願書に添付した明細書及び図面は、訂正拒絶理由通知及び実用新案登録無効理由通知に対応して訂正したので、明細書及び図面に記載不備はない。
(3)－３　本件考案が、本件実用新案登録出願前に日本国内において公然実施された考案であるという被告の主張は、何ら客観的な証拠に基づくものではない。
(4)　訂正請求の内容
原告が求めた具体的な訂正の内容は下記のとおりである。
(4)－１　第１回訂正
(4)－１－１　明瞭でない記載の釈明を目的として、登録請求の範囲第１項を「（１）鍵挿入口の外縁に切欠部を有するケーシングと、ケーシング奥内部に設けられ多数列の有底ピン孔底部から前方へ付勢状態でドライブピンを夫々収容する固定筒体部と、固定筒体部に一端が回動自在に挿通されて該固定筒体部表面との間で回転面を構成すると共に多数列の貫通ピン孔に夫々操作ピンを前記ドライブピンと同軸上に収容する回転体とから錠本体が構成され、該錠本体の前記鍵挿入口から差込可能な外周端面には操作ピン押圧用カム溝面と抜け止め用突起とを夫々具える第一鍵とから組合わされてなるピンタンブラー錠において、上記少なくとも一つのピンを短寸として当該ピン孔内の回転面側に介在されたボールと、前記抜け止め用突起を有さずに前記第一鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第一変換鍵と、前記抜け止め用突起を有さずに少なくとも一つの操作ピン押圧用カム溝面が上記ボール一個分相違して形成された第二変換鍵と、前記抜け止め用突起を有し前記第二変換鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第二鍵とを具えたことを特徴とする鍵変換式ピンタンブラー錠。」から
「（１）鍵挿入口の外縁に切欠部を有するケーシングと、ケーシング奥内部に設けられ多数列の有底ピン孔底部から前方へ付勢状態でドライブピンを夫々収容する固定筒体部と、固定筒体部に一端が回動自在に挿通されて該固定筒体部表面との間で回転面を構成すると共に多数列の貫通ピン孔に夫々操作ピンを前記ドライブピンと同軸上に収容する回転体とから錠本体が構成され、該錠本体の前記鍵挿入口から差込可能な外周端面には操作ピン押圧用カム溝面と抜け止め用突起とを夫々具える第一鍵とから組合わされてなるピンタンブラー錠において、上記少なくとも一つのピンを短寸として当該ピン孔内の回転面側に介在されたボールと、前記抜け止め用突起を有さずに前記第一鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第一変換鍵と、前記抜け止め用突起を有さずに少なくとも一つの操作ピン押圧用カム溝面が上記ボール一個分相違して形成された第二変換鍵と、前記抜け止め用突起を有し前記第二変換鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第二鍵とを具え、前記ケーシングの有底ピン孔底部と前記ドライブピンとの間は前記ボールより狭い間隙に設けられていることを特徴とする鍵変換式ピンタンブラー錠。」
と訂正する（訂正１）。
(4)－１－２　明瞭でない記載の釈明を目的として、明細書第４頁第９行～第２０
行（公報３欄第１６行～２７行）の
「前記目的を達成するための本考案に係るピンタンブラー錠の特徴は、上記少なくとも一つのピンを短寸として当該ピン孔内の回転面側に介在されたボールと、前記抜け止め用突起を有さずに前記第一鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第一変換鍵と、前記抜け止め用突起を有さずに少なくとも一つの操作ピン押圧用カム溝面が上記ボール一個分相違して形成された第二変換鍵と、前記抜け止め用突起を有し前記第二変換鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第二鍵とを具えたことにある。」を「前記目的を達成するための本考案に係るピンタンブラー錠の特徴は、上記少なくとも一つのピンを短寸として当該ピン孔内の回転面側に介在されたボールと、前記抜け止め用突起を有さずに前記第一鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第一変換鍵と、前記抜け止め用突起を有さずに少なくとも一つの操作ピン押圧用カム溝面が上記ボール一個分相違して形成された第二変換鍵と、前記抜け止め用突起を有し前記第二変換鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第二鍵とを具え、前記ケーシングの有底ピン孔底部と前記ドライブピンとの間は前記ボールより狭い間隙に設けられていることにある。」
と訂正する（訂正２）。
(4)－１－３　誤記の訂正を目的として、
明細書第２頁第１９行（公報第２欄第１２行）及び明細書第１２頁第１０行～１１行（公報第６欄第４４行～第７欄第１行）の「錠変換式のピンタンブラー錠」を「鍵変換式のピンタンブラー錠」と訂正する（訂正３）。
(4)－１－４　誤記の訂正を目的として、
明細書第３頁第２～３行（公報第２欄第１５行～１６行）の「専用錠」を「専用鍵」と訂正する（訂正４）。
(4)－１－５　誤記の訂正を目的として、明細書第３頁第８行（公報第２欄第２１行）の「斬る」を「斯る」と訂正する（訂正５）。
(4)－１－６　誤記の訂正を目的として、
明細書第３頁第１８行～１９行（公報第３欄第５行～６行）の「ピンタンブラー」を「ピンタンブラー錠」と訂正する（訂正６）。
(4)－１－７　誤記の訂正を目的として、明細書第４頁第３行～４行（公報第３欄第１０行～１１行）の「なされたもいので、」を「なされたもので、」と訂正する（訂正７）。
(4)－１－８　誤記の訂正を目的として、明細書第４頁第６行～７行（公報第３欄第１０行～１１行）の「鍵変換式のタンブラー錠」を「鍵変換式のピンタンブラー錠」と訂正する（訂正８）。
(4)－１－９　誤記の訂正を目的として、明細書第５頁第１５行（公報第３欄第４２行）及び明細書第１０頁第１１行（公報第６欄第５行）の「第二変化鍵」を「第二変換鍵」と訂正する（訂正９）。


(4)－１－１０　誤記の訂正を目的として、明細書第５頁第１７行（公報第３欄第４４行）の「合致させて状態」を「合致させた状態」と訂正する（訂正１０）。(4)－１－１１　誤記の訂正を目的として、明細書第６頁第１５行（公報第４欄第１８行）、明細書第７頁第２０行（公報第４欄第４３行）、明細書第８頁第１２行（公報第５欄第１１行）の「鍵本体１」を「錠本体１」と訂正する（訂正１１）。(4)－１－１２　誤記の訂正を目的として、明細書第６頁第１９行（公報第４欄第２２行）、明細書第８頁第２行（公報第５欄第１行）の「ケーシング１」を「ケーシング２」と訂正する（訂正１２）。
(4)－１－１３　誤記の訂正を目的として、明細書第７頁第１０行（公報第４欄第３３行）の「各ドライブピン１４ａ～１４ｅ」を「各ドライブピン１９ａ～１９ｅ」と訂正する（訂正１３）。
(4)－１－１４　誤記の訂正を目的として、明細書第８頁第２０行（公報第５欄第１９行）の「操作ピン押圧溝４４ｂ」を「操作ピン押圧用カム溝面４４ｂ」と訂正する（訂正１４）。
(4)－１－１５　誤記の訂正を目的として、明細書第９頁第７行～８行（公報第５欄第２６行～２７行）の「操作ピン押圧用カム溝面５４ａ～５４ｆ」を「操作ピン押圧用カム溝面５４ａ～５４ｅ」と訂正する（訂正１５）。(4)－１－１６　誤記の訂正を目的として、明細書第９頁第９行～１０行（公報第５欄第２８行～２９行）の「操作ピン押圧用カム溝面６７ａ～６７ｆ」を「操作ピン押圧用カム溝面６７ａ～６７ｅ」と訂正する（訂正１６）。(4)－１－１７　誤記の訂正を目的として、明細書第９頁第１３行（公報第５欄第３１行）の「錠本体５」を「錠本体１」と訂正する（訂正１７）。(4)－１－１８　誤記の訂正を目的として、明細書第１２頁第１１行（公報第７欄第１行）の「錠体」を「錠本体」と訂正する（訂正１８）。
(4)－２　第２回訂正
(4)－２－１　明細書の登録請求の範囲を下記のとおり補正する（訂正１９）。「（１）　鍵挿入口の外縁に切欠部を有するケーシングと、ケーシング奥内部に設けられ多数列の有底ピン孔底部から前方へ付勢状態でドライブピンを夫々収容する固定筒体部と、固定筒体部に一端が回動自在に挿通されて該固定筒体部表面との間で回転面を構成すると共に多数列の貫通ピン孔に夫々操作ピンを前記ドライブピンと同軸上に収容する回転体とから錠本体が構成され、該錠本体の前記鍵挿入口から差込可能な外周端面には操作ピン押圧用カム溝面と抜け止め用突起とを夫々具える第一鍵とから組合わされてなるピンタンブラー錠において、上記少なくとも一つのドライブピンを短寸として当該ピン孔内の回転面側に介在されたボールと、前記抜け止め用突起を有さずに前記第一鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第一変換鍵と、前記抜け止め用突起を有さずに少なくとも一つの操作ピン押圧用カム溝面が上記ボール一個分相違して形成された第二変換鍵と、前記抜け止め用突起を有し前記第二変換鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第二鍵とを具え、前記短寸としたドライブピンを除く他のドライブピンと前記ケーシングの有底ピン孔底部との間はドライブピンと操作ピンとの当接面が回転面まで一致するときにおいて前記ボールより狭い間隙に設けられていることを特徴とする鍵変換式ピンタンブラー錠。
（２）実用新案登録請求の範囲第一項記載の考案において、短寸のピンがドライブピンであって、第二変換鍵及び第二鍵の少なくとも一つの操作ピン押圧用カム溝面がボール一個分深く形成されることを特徴とする鍵変換式のピンタンブラー錠。」
(4)－２－２　明細書第４頁第９行～２０行（公報第３欄第１６行～２７行）の記載を下記のとおり補正する（訂正２０）。
「前記目的を達成するための本考案に係るピンタンブラー錠の特徴は、上記少なくとも一つのドライブピンを短寸として当該ピン孔内の回転面側に介在されたボールと、前記抜け止め用突起を有さずに前記第一鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第一変換鍵と、前記抜け止め用突起を有さずに少なくとも一つの操作ピン押圧用カム溝面が上記ボール一個分相違して形成された第二変換鍵と、前記抜け止め用突起を有し前記第二変換鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第二鍵とを具え、前記短寸としたドライブピンを除く他のドライブピンと前記ケーシングの有底ピン孔底部との間はドライブピンと操作ピンとの当接面が回転面まで一致するときにおいて前記ボールより狭い間隙に設けられていることにある。」
(4)－３　第３回訂正


(4)－３－１　明細書の登録請求の範囲を下記のとおり補正する（訂正２１）。「（１）鍵挿入口の外縁に切欠部を有するケーシングと、ケーシング奥内部に設けられ多数列の有底ピン孔底部から前方へ付勢状態でドライブピンを夫々収容する固定筒体部と、固定筒体部に一端が回動自在に挿通されて該固定筒体部表面との間で回転面を構成すると共に多数列の貫通ピン孔に夫々操作ピンを前記ドライブピンと同軸上に収容する回転体とから錠本体が構成され、該錠本体の前記鍵挿入口から差込可能な外周端面には操作ピン押圧用カム溝面と抜け止め用突起とを夫々具える第一鍵とから組合わされてなるピンタンブラー錠において、上記一つのドライブピンを短寸として当該ピン孔内の回転面側に介在されたボールと、前記抜け止め用突起を有さずに前記第一鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第一変換鍵と、前記抜け止め用突起を有さずに一つの操作ピン押圧用カム溝面が上記ボール一個分相違して形成された第二変換鍵と、前記抜け止め用突起を有し前記第二変換鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第二鍵とを具え、前記短寸としたドライブピンを除く他のドライブピンと前記ケーシングの有底ピン孔底部との間はドライブピンと操作ピンとの当接面が回転面まで一致するときにおいて前記ボールより狭い間隙に設けられていることを特徴とする鍵変換式ピンタンブラー錠。（２）　実用新案登録請求の範囲第一項記載の考案において、短寸のピンがドライブピンであって、第二変換鍵及び第二鍵の一つの操作ピン押圧用カム溝面がボール一個分深く形成されることを特徴とする鍵変換式のピンタンブラー錠。」(4)－３－２　明細書第４頁第１０行（公報第３欄第１７行）の「上記少なくとも一つのドライブピン」とあるを、「上記一つのドライブピン」と補正する（訂正２２）。
(4)－３－３　明細書第４頁第１５行（公報第３欄第２２行～２３行）の「少なくとも一つの操作ピン押圧用カム溝面」とあるを、「一つの操作ピン押圧用カム溝面」と補正する（訂正２３）。
(4)－３－４　明細書第８頁第１２行～１３行（公報第５欄第１１行～１２行）行の「少なくとも一つのドライブピン１９ｂ」とあるを、「一つのドライブピン１９ｂ」と補正する（訂正２４）。
(5)　訂正の適否についての審決の判断
(5)－１　旧実用新案法第４０条第２項及び第３９条第２項の適否の検討まず、上記各訂正（本件訂正）が、旧実用新案法第４０条第２項ただし書に規定する範囲内においてなされ、同ただし書各号に掲げる事項を目的としているか否か、及び、同法第３９条第２項の規定に適合するか否かを検討する。(5)－１－１　訂正１、訂正１９及び訂正２１についてこれらの訂正を、登録時の登録請求の範囲の構成において分説すると、（Ａ）「上記少なくとも一つのピンを短寸として」を「上記一つのドライブピンを短寸として」に訂正し、同じく「少なくとも一つの操作ピン押圧用カム溝面」を「一つの操作ピン押圧用カム溝面」に訂正し（訂正２１）、（Ｂ）多数列の有底ピン孔底部から前方へ付勢状態でドライブピンを夫々収容するという形態を「前記短寸としたドライブピンを除く他のドライブピンと前記ケーシングの有底ピン孔底部との間はドライブピンと操作ピンとの当接面が回転面まで一致するときにおいて前記ボールより狭い間隙に設けられている」に限定した（訂正１、訂正１９）ものである。そこで検討すると、上記（Ａ）点は、登録時の登録請求の範囲に記載された「少なくとも一つのピン」の「ピン」を「ドライブピン」と限定し、かつ「少なくとも一つ」の「少なくとも」を削除して「一つの」に限定するものであり、また「少なくとも一つの操作ピン」の「少なくとも」を削除し「一つの操作ピン」と限定するものであるから、登録請求の範囲の減縮に相当し、また、実質上登録請求の範囲を拡張し又は変更するものではないと認められる。
また、上記の（Ｂ）点は、願書に添付した明細書の第８頁第１２～１５行（公報第５欄第１１～～１４行）の「上記鍵（錠の誤記と認められる）本体１の特徴は、一つのドライブピン１９ｂを他のドライブピン１９ａ、１９ｃ～１９ｅよりも短寸に形成し、その部分にボール２９を介在した構成にある。」、同第１０頁第２～７行（公報第５欄第４０行～第６欄第１行）の「第一変換鍵８を差し込むと、第６図に示す如く、その操作ピン押圧用カム溝面６１ａ～６１ｅは上記第一鍵６の各操作ピン押圧用カム溝面４４ａ～４４ｅの各後退量と同一であるので、各ドライブピン１９ａ～１９ｅの先端が回転面５に一致する。」、同第１０頁第１５行～第１１頁第９行（公報第６欄第９～２３行）の「第二変換鍵９の操作ピン押圧用カム溝面６７ｂは、上記第一鍵６、第一変換鍵８の操作ピン押圧用カム溝面４４ｂ，５４ｂよりボール２９の直径分だけ後退しているので、該ボール２９は第８図示の如く貫通ピン孔３０内へ移動する。次に、第二変換鍵９を上記とは逆方向に回転させることにより第９図に示す状態とした後、第二変換鍵９を引き抜くと、第二鍵７だけが使用可能となる。すなわち、第二鍵７を差し込むと第９図に示すように、回転体４が回転可能となって解錠する。なお、第一鍵６を差し込もうとしても、該第一鍵６はボール２９に邪魔されて差し込まれないので、第一鍵６は不能となる。」の記載からみて、「短寸のドライブピンの部分にボールがあるときは短寸のドライブピンとボールとを含めて回転面まで後退可能であり（第６図の状態）」、また「短寸のドライブピン以外のドライブピンの部分にボールがあるときは当該ドライブピンとボールとを含めて回転面まで後退不可能（第９図の状態）」であることを総合して判断すると、「短寸としたドライブピンを除く他のドライブピンとケーシングの有底ピン孔底部との間はドライブピンと操作ピンとの当接面が回転面まで一致するときボールより狭い間隙に設けられている」は、願書に添付した明細書に記載されているものと認められ、上記（Ｂ）点は登録時の登録請求の範囲の「多数列の有底ピン孔底部から前方へ付勢状態でドライブピンを夫々収容する」の構成をさらに限定するものであるから、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であって、登録請求の範囲の減縮に相当し、また実質上登録請求の範囲を拡張し又は変更するものではないと認められる。


(5)－１－２　訂正２、訂正２０、訂正２２、訂正２３及び訂正２４についてこれらの訂正は、登録請求の範囲の訂正に関連して考案の詳細な説明の「問題点を解決するための手段」の項及び「考案の実施例」の項の一部を訂正するもので、その内容は上記訂正１、訂正１９及び訂正２１と同内容であるから、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であって、明瞭でない記載の釈明に相当し、また実質上登録請求の範囲を拡張し又は変更するものではないと認められる。
してみると、これらの訂正は、実用新案法第３８条第２項の請求書の要旨を変更するものではない。
(5)－１－３　訂正３～訂正１８について
これらの訂正は、いずれも誤記の訂正に相当し、また実質上登録請求の範囲を拡張し又は変更するものではないと認められる。
したがって、本件訂正は、前述した旧実用新案法第４０条第２項ただし書で規定する範囲内においてなされ、同ただし書で規定する登録請求の範囲の減縮、誤記の訂正及び明瞭でない記載の釈明を目的とし、同条第５項の規定において準用される旧実用新案法第３９条第２項の規定でいう実質上登録請求の範囲を拡張し又は変更するものではないと認められる。
(5)－２　本件考案の要旨（訂正後）
その結果、本件考案の要旨は、補正された訂正明細書の登録請求の範囲に記載されたとおりのものであると認められ、前記２の本件考案の要旨に示されたとおりである。
(5)－３　次に、本件訂正が、前述した旧実用新案法第３９条第３項の規定に適合するか否か、すなわち、本件訂正後における登録請求の範囲に記載されている事項により構成される考案が実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができるか否か検討する。
上記の規定に適合するか否かは、実質的に被告の主張する本件審判事件の無効理由について、理由があるか否かでもあるので、この無効理由から検討する。(5)－３－１　無効理由１についてした審決の検討（訂正後の本件考案について）そこで、先ず被告が主張する無効理由１について検討する。
(ⅰ)　審判甲第２～５号証に記載の考案
審判甲第２号証の特開昭５９－７２３６６号公報（昭和５９年４月２４日公開）
には、
「（目的）複数列のピンタンブラのタンブラ編成をマスターキーと特定のチエンジキーとによって、自在に変換可能とする。
（構成）
リング状キー挿入口６の外縁にガイド溝１２、１３を有する外筒１と、外筒１奥内部に設けられた多数列の有底ピン孔部１０ｃ底部から前方へ付勢状態
で後ピン１１ｃを夫々収容するカラーリング９と、
カラーリング９と同心に配置されカラーリング９表面との間で界面ａを構成すると共に多数列のピン孔部１０ｂに夫々中間ピン１１ｂを前記後ピン１１ｃと同軸上
に収容するマスターリング８と、
カラーリング９及びマスターリング８に一端が回動自在に挿通されて該マスターリング８表面との間で界面ｂを構成すると共に多数列のピン孔部１０ａに夫々前ピン１１ａを前記後ピン１１ｃと同軸上に収容する内軸３とから錠本体が構成され、該錠本体のリング状キー挿入口６から差込可能な外周端面には前ピン１１ａ押圧用カム溝面と抜け止め用突起とを夫々具えるオペレーターキー（明示的には記載されていないが、タンブラー編成の変換前の状態において使用可能なキーをオペレーターキーとすると当該錠に使用できるオペレーターキーが記載されているに等しいと認定した。）とから組み合わされてなるピンタンブラー錠において、前ピン１１ａは後ピン１１ｃとの間に介在された長さの異なる中間ピン１１ｂ
と、
前記ガイド溝１３から抜き差しを許容する突起Ｂ２を有すると共に、前記オペレーターキーの前ピン押圧用カム溝面と同様の前ピン押圧用カム溝面を有するチエン
ジキーＢと、
前記ガイド溝１３から抜き差しを許容する突起Ａ２と、上記中間ピン１１ｂと前ピン１１ａの界面ｂ１が前記界面ａ１に一致するようにピンタンブラー１１を押し込む前ピン押圧用カム溝面を有するマスターキーＡと、抜け止め用突起Ｃ１を有し前記チエンジキーＢと前記マスターキーで編成を変換したピンタンブラー１１を中間ピン１１ｂと後ピン１１ｃの界面ａ１が前記界面ａに一致するように押し込む前ピン押圧用カム溝面を有するオペレーターキーＣとを具えた鍵変換式ピンタンブラー錠。
（作用）
或る特定のタンブラ編成に対して解錠可能でもあるチエンジキーＢで各タンブラ１１における前ピン１１ａと中間ピン１１ｂを、内軸３およびマスターリング８ともどもその回転軸心周りに公転移動せしめて相互に入れ換え、次いで全てのタンブラ編成に対して解錠可能でもあるマスターキーＡで、各ピンタンブラ１１における先に公転移動させて入れ換えした中間ピン１１ｂを残して、前ピン１１ａのみを公転復動させることにより、その各ピンタンブラ１１のタンブラ編成を、斯る変換操作に用いたチエンジキーＢでは解錠不能な編成に変換自在である。」
が記載されており、
審判甲第３号証の特開昭６０ー５９８０号公報（昭和６０年１月１２日公開）に
は、
「（目的）
同種類のシリンダ錠に対する異形の鍵数を激増しうる可変式錠前に関する。
（構成）
Ｎ個のピン穴を有するプラグ１と、２Ｎ個のピン穴Ａ1・・、Ｂ1・・を有するドライバーケース３と、ピン４、チエンジピン５、ドライバー７の組み合わせとからなり、ドライバーケース３の前端面とプラグ１の後端面とが接する平面はシエアラインを構成し、ドライバーケース３の２Ｎ個のピン穴のうちＮ個のピン穴はプラグ１に設けられているピン穴１４に相応する位置に配置され、その各隣接するピン穴の中間にチエンジピン貯蔵穴Ｂ1・・を設け、チエンジピン貯蔵穴の内部にチエンジピン５を一時的に置き去りにしたり又は拾い出したりすることによりピン組合体の高さを変更して可変にすることができる可変式錠前。
（作用）


ドライバーケースのチエンジピン貯蔵穴Ｂ1・・の内部にチエンジピンを一時的に置き去りにしたり又は拾い出したりすることによりピンの組合体の高さを変更し可変にすることができる。例えば、第６ａ図と第６ｇ図をくらべると、第６ａ図の場合には組合体を高さｈ1だけ押し込むことができる切込みを持った台１の操作鍵Ｋ1によって操作することができたが、第２の操作鍵Ｋ2を操作して第６ｇ図のように組合体の高さを変更したことにより、第１の操作鍵Ｋ1では施解錠することができなくなり、組合体を高さｈ2だけ押し込むことができる切込みを持った第２の操作鍵Ｋ２によらなければ施解錠することができなくなる。」
と記載されており、
審判甲第４号証の特開昭６０ー２３０４８１号公報（昭和６０年１１月１５日公開）には、
「（目的）
第１の鍵が紛失したり、盗難にあった場合に、シリンダ錠を簡易迅速に調節して第１の鍵では作動せず、第２の鍵で作動し得るシリンダ錠を提供する。
（構成）
固定部材３と回動部材５に複数の回動規制部材挿通孔１７、１８を形成し、該複数の回動規制部材挿通孔に回動規制部材を夫々挿入すると共に、回動規制部材挿通孔の少なくとも一つには更に摺動部材３２が挿入され、該摺動部材の挿入された回動規制部材の長手方向の移動を阻止する阻止部材３５を固設したシリンダ錠。
（作用）
シリンダ錠１は第１の鍵４１と第２の鍵４２とを備え、第１の鍵４１において、阻止部材３５を挿入していない状態のシリンダ錠１を作動させることが出来、阻止部材３５を挿入した場合には第１の鍵４１では作動せず、第２の鍵４２でのみ作動し得る用になされている。」
と記載されており、
審判甲第５号証の特公昭５１ー２３２３２号公報（昭和５１年７月１５日公開）
には、
「（目的）
錠胴の前端の円形キー収容開口に特別なリセットキーを挿入し、次いでキーを所定の角だけ回動すると、タンブラー組み合わせの変更が自動的に行われ、リセットキーが取り出されると、以前に錠に適合した初期のキーはもはや働かず錠を作動するのに異なるキーを必要とするようにした錠に関する。
（構成）
従動タンブラー６０、駆動タンブラー６２およびリセットタンブラー７４をそれぞれ設け、これらのタンブラーは３部分のみのタンブラー構成を形成するようにし、これらのタンブラーを前方へ押圧して中間区分４６と後方錠シリンダ３０との界面および中間区分４６と前方リセットシリンダ７０との界面をよぎって平常突出させて中間区分４６と各シリンダ３０、７０との間の相対回転を阻止するバネ７８を設ける。複数個の操作キー１２は他の操作キーと異なる肩を有し、これらの肩はリセットタンブラ７４と係合可能で、かつ駆動タンブラ６２と従動タンブラ６０とをその中間区分解放位置へ移動するようリセットタンブラ７４を介して作用するようになし、各操作キー１２の筒状体８２には整合切欠９２と整合すべく外方へ延びた整合ラグ９０を設ける。リセットキー１３の筒状体８２は整合ラグを欠き、リセットキー１３を任意の選択角位置へ回動した後に円形キー開口４２から取り出すことができる。
（作用）
操作キー１２を導入して錠軸３４の中間区分４６と後方錠シリンダ３０が互いに解放される状態（第８図）から、リセットキー１３を導入して第９図の状態から回動して第１０図の状態にしてリセットキーを取り出すと第１１図になる。このとき、錠構造体は異なる組み合わせにリセットされ、しかしてリセットタンブラー７４は異なる駆動タンブラー６２と組になるから初期のキー１２は錠を操作できない。」
と記載されている。
(ⅱ)　本件第１考案と審判甲第２号証記載の考案との比較そこで、本件第１考案と審判甲第２号証記載の考案とを比較すると、審判甲第２号証記載の考案の「外筒」「カラーリング」「内軸」「後ピン」「前ピン」「チエンジキー」「マスターキー」「オペレーターキー」はそれぞれ本件第１考案の「ケーシング」「固定筒体部」「回転体」「ドライブピン」「操作ピン」「第一変換鍵」「第二変換鍵」「第二鍵」に相当し、また、前記したように本件第１考案の第一鍵に相当するものが実質的に記載されていると認められるから、両者は、「鍵挿入口の外縁に切欠部を有するケーシングとケーシング奥内部に設けられる多数列の有底ピン孔底部から前方へ付勢状態でドライブピンを夫々収容する固定筒体部と、固定筒体部に一端が回動自在に挿通されて該固定筒体部表面との間で回転面を構成すると共に多数列の貫通ピン孔に夫々操作ピンを前記ドライブピンと同軸上に収容する回転体を構成部材とし、錠本体の鍵挿入口から差込み可能な外周端面には操作ピン押圧用カム溝面と抜け止め用突起とを夫々具える第一鍵とから組み合わされてなるピンタンブラー錠において、第一鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第一変換鍵と、第二変換鍵と、抜け止め用突起を有し第二変換鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第二変換鍵とを具えた鍵変換式ピンタンブラー錠」で一致し、次の点で相違するものと認められる。
ア．審判甲第２号証記載の考案は内軸３の中軸部３ｂとカラーリング９との間にマスターリング８を介在させ、該マスターリングのピン孔部に長さの異なる中間ピン１１ｂを挿入してタンブラー編成の変換を行うのに対して、本件第１考案は、マスターリングに相当する部材を介在することなく、一つのドライブピンを短寸として当該ピン孔内の回転面側にボールを介在させ、前記短寸としたドライブピンを除く他のドライブピンとケーシングの有底ピン孔底部との間はドライブピンと操作ピンとの当接面が回転面まで一致するときにおいて前記ボールより狭い間隙に設けることにより、タンブラー編成の変換を行う点（相違点ア）。イ．本件第１考案では、第一変換鍵及び第二変換鍵がそれぞれ抜け止め用突起を有さないのに対して、審判甲第２号証考案では第一変換鍵（チエンジキー）、第二変換鍵（マスターキー）にそれぞれ小幅突起を設けて抜け止め作用を持たせている点（相違点イ）。
(ⅲ)　相違点アについての検討


審判甲第２号証記載の考案は、マスターリングと長さを異にする中間ピンの使用によるタンブラー編成の交換が特徴であり、加えて、変換数の増加のために、マスターリングを増やす旨の示唆はあるが、マスターリングを排除できる旨の示唆は一切ないこと、及び中間ピンの長さは同一でないことから、審判甲第３号証記載の考案のものが審判甲第２号証記載の考案のマスターリングに相当するものを使用していないことが示されていても該審判甲第３号証記載の考案は本件第１考案の固定筒体部に相当するドライバーケースにピン穴と別途にチエンジピン貯蔵穴を設けなければならないことから単に審判甲第２号証記載考案のマスターリングを削除することは困難であり、また、長さの異なる複数の中間ピンを本件第１考案のボールに単純に置き換えることはできないことを考慮すると、審判甲第４号証記載の考案に摺動部材としてボール状のものを用いることが示されていてもこのボールを審判甲第２号証記載考案の中間ピンに置き換えることは当業者といえども容易ではない。
(ⅳ)　相違点イについての検討
審判甲第２号証記載の考案では第一変換鍵を引き抜いたり、第二変換鍵を挿入するために抜け止め用突起Ｂ２，Ａ２が通過可能な切欠部１３を設けているのに対して、本件考案１は抜け止め用突起そのものをなくしているが、いずれも第一変換鍵を引き抜き可能にし第二変換鍵を挿入可能にするための構成であることに変わりがない。また、審判甲第５号証にはリセットキー１３の抜き差しを許容するため抜け止め用突起を省略することが記載されている以上、変換鍵に抜け止め用突起を設けない程度のことは当業者が必要に応じて極めて容易になし得る事項と認められる。したがって、相違点イは当業者が極めて容易になせる事項にすぎないものと認められるが、相違点アは当業者といえども極めて容易になせる事項ではないと認められ、本件第１考案は、実用新案法実用新案法第３条第２項の規定に該当せず、無効理由１は理由がない。また、本件第２考案は本件第１考案を引用しているものであるから、別に検討するまでもなく無効理由１は理由がない。(5)－３－２　無効理由２についてした審決の検討（訂正後の本件考案について）本件訂正が旧実用新案法第４０条第２項ただし書に規定する範囲内においてなされ、同ただし書で規定する登録請求の範囲の減縮、誤記の訂正及び明瞭でない記載の釈明を目的とし、同条第５項の規定において準用される旧実用新案法第３９条第２項の規定でいう実質上登録請求の範囲を拡張し又は変更するものではないと認められることは、前記したとおりである。
また、本件考案に係る明細書の記載に関し、被告は「少なくとも一つのピンを短寸として当該ピン孔内の回転面側にボールを介在させる」だけでは「ピン孔底部とドライブピンとの間隔がボールより狭いのか、広いのか不明」であり、また「短寸ピンがドライブピンなのか操作ピンなのか不明」であるから、本件明細書及び図面は当業者が容易に考案を実施できる程度に記載されておらず、また短寸ピンの種類に応じてピン孔底部とドライブピンとの間隔を定めていない登録請求の範囲第１項は考案の構成に欠くことができない事項を記載したものではないと主張しているので、この点についても検討すると、訂正された明細書の登録請求の範囲第１項には「一つのドライブピンを短寸として当該ピン孔内の回転面側に介在されたボール」「前記短寸としたドライブピンを除く他のドライブピンとケーシングの有底ピン孔底部との間はドライブピンと操作ピンとの当接面が回転面まで一致するときにおいて前記ボールより狭い間隙に設けられている」と記載され、またこれと整合して考案の詳細な説明も訂正されているから、この点についての被告の主張は採用できない。
したがって、本件出願の明細書は実用新案法第５条第３項及び第４項の規定を満たしており、無効理由２は理由がない。
(5)－３－３　無効理由３についてした審決の検討（訂正後の本件考案について）
(ⅰ)　事実の認定
本件考案に係る「鍵変換式のピンタンブラー錠」が、本件実用新案登録出願前に、株式会社ファーストロック（茨城県下妻市＜以下略＞、代表取締役【Ｅ】）で製造され、株式会社小松遊機（代表取締役【Ａ】：千葉県松戸市＜以下略＞）及び【Ｇ】（千葉県松戸市＜以下略＞）に販売されたかについて、平成１０年９月３０日特許庁審判廷において証人【Ｅ】、【Ｆ】、【Ａ】に対する証人尋問による証拠調べを行った。
証人尋問により真正に成立したものと認められる審判甲第６号証、審判甲第７号証、審判甲第１０号証、審判甲第１１号証、審判甲第１５号証、審判甲第１９号証、審判甲第１９号証、審判甲第２０号証、審判甲第２１号証の１、２、審判甲第２２号証、審判甲第２３号証、審判甲第２６ないし第２８号証、検審判甲第１号証、証人【Ｅ】、同【Ｆ】、同【Ａ】の各証言を総合すれば、次の事実が認められる。
①　【Ｅ】は、昭和５８年にファーストロック（当初は個人経営）を開業し、昭和６０年１０月１日より上記ファーストロックを株式会社として設立し代表取締役となり現在に至っている。
②　(株)ファーストロックの主たる業務は、鍵及び錠の製造販売で、先端部分が円筒状になっている「丸鍵」も製造販売している。
③　(株)ファーストロックは、昭和６０年９月から、パチンコの台に使用する丸鍵形状の錠・鍵の製造を開始し、同時期から株式会社小松遊機に同製品の販売を開始した。
④　(株)ファーストロックは、昭和６１年４月９日に、「Ｆ４３０Ｂ、No.３２」を単価５００円で３００個、「Ｆ４３０Ｂ、No.３２用キーＡ、Ｂ」を単価３００円で２０個、【Ｇ】に販売した。
また、同年４月１１日にも「Ｆ４３０Ｂ、No.３２用キーＡ、Ｂ」を同単価で１０個、【Ｇ】に販売した。
⑤　(株)ファーストロックは、昭和６１年４月２３日に、「Ｆ４３０Ｂ、No.３３」を単価５００円で３００個、「Ｆ４３０Ｂ、No.３３用キーＡ、Ｂ」を単価３００円で４０個、【Ｇ】に販売した。


⑥　「Ｆ４３０Ｂ、No.３３用キーＡ、Ｂ」は、丸鍵形式で、丸鍵部先端の円周に沿って７個の溝を有し、羽根部に「３３Ａ」又は「３３Ｂ」と刻印されている。「３３Ａ」又は「３３Ｂ」と刻印された鍵はそれぞれ２個あり、「３３Ａ」と刻印された鍵はそれぞれ溝形状は同じであるが一方は溝近傍に１個の突起を有する鍵（以下「Ａ鍵」という。）であるが、他方は突起を有していない鍵（以下「Ａ変換鍵」という。）である。「３３Ｂ」と刻印された鍵も「３３Ａ」と刻印された鍵と同様突起を有するものと有しないものとあり、２個とも溝形状は同じであるが「３３Ａ」と刻印された鍵の溝と相違して第７番目の溝が「３３Ａ」と刻印された鍵の第７番目の溝よりボール１個分深く形成されている（以下、突起のあるものを「Ｂ鍵」突起のないものを「Ｂ変換鍵」という。）。
⑦　株式会社小松遊機において、パチンコ台用のキーで鍵変換式の丸鍵を「Ａキー」「Ｂキー」という呼び名で呼んでいる。
⑧　「Ｆ４３０Ｂ、No.３２」及び「Ｆ４３０Ｂ、No.３３」は、パチンコ台用の鍵変換式ピンタンブラー錠である。
⑨　「Ｆ４３０Ｂ、No.３２」及び「Ｆ４３０Ｂ、No.３３」鍵変換式ピンタンブラー錠の構造は、次のとおり。
ア　深さ１０mm、径２．２mmの穴が円周方向に４５゜間隔で７個所設けられたプラグＢの７個の穴にスプリングを入れる。
イ　次に、当該７個の穴に、長さ９mm、径２mmのドライバーピンを入れる。その際、ボールの入る６番目の穴には長さ５．４か５．８mmのコードピンを入れる。ウ　次に、プラグＢに形成された穴と同位置で同径の貫通孔を有するプラグＡをプラグＢの中心の穴に挿入する。
エ　次に、プラグＡの７個の貫通孔に長さ５mmから０．４mmずつ長くなる７種類のコードピンを乱数表を見ながら入れる。その際、６番目の孔は直径２mmのボールを入れてからコードピンを入れる。
オ　次に、プラグＡ、プラグＢにシリンダケースをかぶせ、シリンダケースの穴にダボ状の仮止めをする。
カ　この状態の錠にキーを差し込んで、鍵がかかることを確認し、次に、変換キーを差し込んで錠の変換ができるかどうかを確認し、確認後、錠の変換を元に戻す。
キ　次に、錠の仮止めを外し、シリンダケースの穴にカシメピンを入れてカシメる。
⑩　「Ｆ４３０Ｂ、No.３２」及び「Ｆ４３０Ｂ、No.３３」鍵変換式ピンタンブラー錠の変換操作は次のとおり。
ア　突起のないＡキーを錠に挿入し、４５度回転させてプラグＡを回転させた後、錠からキーを抜く。
イ　次に、突起のないＢキーを錠に挿入するとＢキーのボール１個分深い７番目の溝にボールが入る、その状態でＢキーを４５度元に戻すと、ボールも一緒に移動し、ボールの位置が昀初の位置が４５度ずれた位置に変わる。ウ　すると、ＡキーではプラグＡを回転することはできなくなり、ＢキーでしかプラグＡを回転すること、すなわち、開錠できなくなる。
(ⅱ)　判断
以上に認定した事実を前提として、まず、「Ｆ４３０Ｂ、No.３３」及び「Ｆ４３０Ｂ、No.３３用キーＡ、Ｂ」から成る鍵変換式ピンタンブラー錠（以下単に「No.３３錠」という。）が、訂正後の本件第１考案と同一であるか否かを判断する。「No.３３錠」を構成する「シリンダケース」「プラグＢ」「プラグＡ」「ドライバーピン及び第６番目の穴に入るコードピン」「コードピン」「ボール」「Ａ鍵」「Ａ変換鍵」「Ｂ変換鍵」「Ｂ鍵」はその機能に照らし、それぞれ本件第１考案の「ケーシング」「固定筒体部」「回転体」「ドライブピン」「操作ピン」「ボール」「第一鍵」「第一変換鍵」「第二変換鍵」「第二鍵」に相当することは明らかである。
そして、「No.３３錠」のプラグＢの穴の深さが１０mm、ドライバーピンの長さが９mm、ボールの径が２mmであるから、プラグＢの穴底部とドライバーピンとの間はボールより狭い間隙に設けられていると認められる。
してみると、「No.３３錠」は、本件第１考案と同一である。また、訂正後の本件第２考案と「No.３３錠」とが同一か否か判断する。本件第２考案の「短寸のピンがドライブピンであって」は、本件第１考案の「一つのドライブピンを短寸として」と同じことであり、また、「No.３３錠」においては、「Ｂキー」「Ｂ変換キー」ともにその溝の一つが、「Ａキー」「Ａ変換キー」の溝よりボール一個分深く形成されているから、「No.３３錠」は、本件第２考案とも同一である。
次に、本件第１考案及び本件第２考案が本件実用新案登録出願前に日本国内において公然実施されたかについて検討する。
「No.３３錠」が、本件実用新案登録出願前の昭和６１年４月２３日に、(株)ファーストロックから【Ｇ】に販売されたことは、上記のとおり明らかであるから、本件第１考案及び本件第２考案は、本件実用新案登録出願前に日本国内において公然実施された考案である。
(ⅲ)　訂正の可否についての結び
以上のとおり、訂正後の本件考案は、実用新案法第３条第１項第２号に該当し、同条の規定により実用新案登録を受けることができない。したがって、訂正後の考案は実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができるものでないから、本件訂正は、旧実用新案法第３９条第３項の規定に適合しないので、当該訂正はすることができない。
(6)　訂正前の本件考案に対する判断
(6)－１　本件考案（訂正前）の要旨
前記のとおり本件訂正は認められないので、本件考案の要旨は、出願公告された明細書及び図面の記載からみて、その登録請求の範囲に記載された次のとおりのものと認める。


「（１）鍵挿入口の外縁に切欠部を有するケーシングと、ケーシング奥内部に設けられ多数列の有底ピン孔底部から前方へ付勢状態でドライブピンを夫々収容する固定筒体部と、固定筒体部に一端が回動自在に挿通されて該固定筒体部表面との間で回転面を構成すると共に多数列の貫通ピン孔に夫々操作ピンを前記ドライブピンと同軸上に収容する回転体とから錠本体が構成され、該錠本体の前記鍵挿入口から差込可能な外周端面には操作ピン押圧用カム溝面と抜け止め用突起とを夫々具える第一鍵とから組合わされてなるピンタンブラー錠において、上記少なくとも一つのピンを短寸として当該ピン孔内の回転面側に介在されたボールと、前記抜け止め用突起を有さずに前記第一鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第一変換鍵と、前記抜け止め用突起を有さずに少なくとも一つの操作ピン押圧用カム溝面が上記ボール一個分相違して形成された第二変換鍵と、前記抜け止め用突起を有し前記第二変換鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第二鍵とを具えたことを特徴とする鍵変換式ピンタンブラー錠。」
（２）登録請求の範囲第１項記載の考案において、短寸のピンがドライブピンであって、第二変換鍵及び第二鍵の少なくとも一つの操作ピン押圧用カム溝面がボール一個分深く形成されていることを特徴とする鍵変換式のピンタンブラー錠。」(6)－２　無効理由１に対してした審決の判断（訂正前の本件考案について）
(6)－２－１　対比
本件第１考案と審判甲第２号証記載の考案とを比較すると、審判甲第２号証記載の考案の「外筒」「カラーリング」「内軸」「後ピン」「前ピン」「チエンジキー」「マスターキー」「オペレーターキー」はそれぞれ本件第１考案の「ケーシング」「固定筒体部」「回転体」「ドライブピン」「操作ピン」「第一変換鍵」「第二変換鍵」「第二鍵」に相当し、また、前記したように本件第１考案の第一鍵に相当するものが実質的に記載されていると認められるから、両者は、「鍵挿入口の外縁に切欠部を有するケーシングとケーシング奥内部に設けられる多数列の有底ピン孔底部から前方へ付勢状態でドライブピンを夫々収容する固定筒体部と、固定筒体部に一端が回動自在に挿通されて該固定筒体部表面との間で回転面を構成すると共に多数列の貫通ピン孔に夫々操作ピンを前記ドライブピンと同軸上に収容する回転体を構成部材とし、錠本体の鍵挿入口から差込み可能な外周端面には操作ピン押圧用カム溝面と抜け止め用突起とを夫々具える第一鍵とから組み合わされてなるピンタンブラー錠において、第一鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第一変換鍵と、第二変換鍵と、抜け止め用突起を有し第二変換鍵の操作ピン押圧用カム溝面と同様の操作ピン押圧用カム溝面を有する第二変換鍵とを具えた鍵変換式ピンタンブラー錠」で一致し、次の点で相違するものと認められる。
ア　審判甲第２号証記載の考案は内軸３の中軸部３ｂとカラーリング９との間にマスターリング８を介在させ、該マスターリングのピン孔部に長さの異なる中間ピン１１ｂを挿入してタンブラー編成の変換を行うのに対して、本件第１考案は、マスターリングに相当する部材を介在することなく、一つのドライブピンを短寸として当該ピン孔内の回転面側にボールを介在させる点（相違点ア）。イ　本件考案１では、第一変換鍵及び第二変換鍵がそれぞれ抜け止め用突起を有さないのに対して、審判甲第２号証考案では第一変換鍵（チエンジキー）、第二変換鍵（マスターキー）にそれぞれ小幅突起を設けて抜け止め作用を持たせている点（相違点イ）。
(6)－２－２　相違点アについて審決がした検討
審判甲第２号証記載の考案は、マスターリングと長さを異にする中間ピンの使用によるタンブラー編成の交換が特徴であり、加えて、変換数の増加のために、マスターリングを増やす旨の示唆はあるが、マスターリングを排除できる旨の示唆は一切ないこと、及び中間ピンの長さは同一でないことから、審判甲第３号証記載の考案のものが審判甲第２号証記載の考案のマスターリングに相当するものを使用していないことが示されていても該審判甲第３号証記載の考案は本件考案の固定筒体部に相当するドライバーケースにピン穴と別途にチエンジピン貯蔵穴を設けなければならないことから単に審判甲第２号証記載の考案のマスターリングを削除することは困難であり、また、長さの異なる複数の中間ピンを本件考案１のボールに単純に置き換えることはできないことを考慮すると、審判甲第４号証記載の考案に摺動部材としてボール状のものを用いることが示されていてもこのボールを審判甲第２号証考案の中間ピンに置き換えることは当業者といえども容易ではない。
(6)－２－３　相違点イについて審決がした検討
審判甲第２号証記載の考案では第一変換鍵を引き抜いたり、第二変換鍵を挿入するために抜け止め用突起Ｂ２，Ａ２が通過可能な切欠部１３を設けているのに対して、本件考案１は抜け止め用突起そのものをなくしているが、いずれも第一変換鍵を引き抜き可能にし第二変換鍵を挿入可能にするための構成であることに変わりがない。また、審判甲第５号証にはリセットキー１３の抜き差しを許容するため抜け止め用突起を省略することが記載されている以上、変換鍵に抜け止め用突起を設けない程度のことは当業者が必要に応じて極めて容易になし得る事項と認められる。したがって、相違点イは当業者が極めて容易になせる事項にすぎないものと認められるが、相違点アは当業者といえども容易になせる事項ではないと認められ、本件第１考案は、実用新案法第３条第２項の規定に該当せず、無効理由１は理由がない。また、本件第２考案は本件第１考案を引用しているものであるから、別に検討するまでもなく無効理由１は理由がない。


(6)－３　無効理由２に対してした審決の判断（訂正前の本件考案について）平成８年５月２４日付け実用新案登録無効理由通知において、本件考案は、「ピンの編成を変換後、第一鍵を差し込もうとしても、該第一鍵６はボール２９に邪魔されて差し込まれないので、第一鍵６は不能となる」ようにする構造に特徴があるところ、登録請求の範囲の記載では、上記の機能を奏するために欠くことができない事項と認められる構成が明瞭に記載されていない、と指摘しており、また、平成９年２月１０日付け実用新案登録無効理由通知及び訂正拒絶理由通知において、本件考案の「上記少なくとも一つのピン」とは何か不明であり、及び本件考案の「前記ケーシングの有底ピン孔底部と前記ドライブピンとの間は前記ボールより狭い間隙に設けられている」の「ドライブピン」は、短寸のドライブピンも含まれることを排除していないが、この短寸のドライブピンの場合は、「前記ケーシングの有底ピン孔底部と前記ドライブピンとの間は前記ボールより狭い間隙に設けられている」とならず、不明である、と指摘しており、また、平成９年５月２７日付け実用新案登録無効理由通知及び訂正拒絶理由通知において、登録請求の範囲第１項の「少なくとも一つのドライブピンを短寸として」は、すべてのドライブピンが短寸の場合も包含するものと認められるところ、すべてのドライブピンが短寸の場合はボールがどの位置にあっても第一鍵の操作で解錠し得ることとなり、本件考案の目的・効果を達成できない、と指摘しているよ
うに、
本件考案の登録請求の範囲には、本件考案の構成に欠くことができない事項が必ずしも明確に記載されているものとは認められない。
(6)－４　無効理由３に対してした審決の判断（訂正前の本件考案について）本件の登録請求の範囲第１項記載の考案を訂正後の本件第１考案と比較すると、本件の登録請求の範囲第１項記載の考案は、訂正後の本件第１考案の「一つのドライブピン」の部分が「少なくとも一つのピン」となっており、また、訂正後の本件第１考案の「前記短寸としたドライブピンを除く他のドライブピンと前記ケーシングの有底ピン孔底部との間はドライブピンと操作ピンとの当接面が回転面まで一致するときにおいて前記ボールより狭い間隙に設けられている」という構成を欠如するだけのものであり、また、前記本件の登録請求の範囲第２項記載の考案は、訂正後の本件第２考案の「少なくとも一つの操作ピン押圧用カム溝面」を「一つの操作ピン押圧用カム溝面」となっているだけであるから、前記(5)－３－３の項に記載したと同様、本件第１考案及び本件第２考案は、「No.３３錠」と同一である。(6)－５　訂正前の本件考案についてした審決の小結してみると、本件考案は、本件実用新案登録出願前に日本国内において公然実施された考案であるから、実用新案法第３条第１項第２号に該当し、同条の規定により実用新案登録を受けることができない。
(7)　審決の結び
以上のとおりであるから、本件考案は、実用新案法第３条第１項の規定に違反してなされたものであるので、実用新案法第３７条第１項第１号に該当し、無効とすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、「No.３３錠」は、本件第１考案及び本件第２考案と同一であるとし、また、「No.３３錠」が、本件実用新案登録出願前の昭和６１年４月２３日に、(株)ファーストロックから【Ｇ】に販売されたことが明らかであると認定して、本件第１考案及び本件第２考案は、本件実用新案登録出願前に日本国内において公然実施された考案であるとした上、訂正後の考案は実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができるものでないから、本件訂正は、旧実用新案法第３９条第３項の規定に適合しないので、当該訂正はすることができないと判断した。審決の上記認定は、重要な事実を看過し、あるいは証拠評価を誤ったものであって、誤りであり、これに基づいてした審決の結論も誤りであるから、審決は取消しを免れない。
１　被告は【Ｅ】が当初製造した切替式でないピンタンブラー錠を検甲第一号証として提出するが、【Ｅ】の考案を示すべき錠についてはなぜか保管していなかったとしてこれを提出していない。このことは、【Ｅ】が、同人の考案（原告は、【Ｅ】の考案の存在自体を否認するものであるが、以下、便宜上これを「【Ｅ】考案」と表記する。）の実施品であると主張する切替式のピンタンブラー錠を実際に製造していたのか否かを確定する上で極めて不利益に取り扱われるべき事情なのに、審決はこれを一顧だにしていない。
２　(株)ファーストロックは、その製造する商品カタログにおいても、切替式のピンタンブラー錠を掲載していないばかりかその履歴の欄にもパチンコ機械用の錠の製造を開始したとするのみで、極めて画期的な（あるいは、少なくとも従前とはその性能を異にする）切替式の錠の製造を開始したことを一切記載していない。このことも、【Ｅ】考案に基づく実施品を製造したとする被告の主張が容れられないことを裏付ける重大な事実なのに、審決はこれを看過している。３　しかも、(株)ファーストロックの右カタログには、「Ａ／Ｂ」と記載して識別されている商品の掲載が存在し、そのいずれも「切替式」に関連するものではないにもかかわらず、それと同様の趣旨の記載と思料される(株)ファーストロックの売掛金台帳上の「キーＡ」、「キーＢ」の記載をもって「切替式」と認定すること自体、「製造メーカーの品番、その他の表示の手法」を全く看過するものである。４　(株)ファーストロックでは切替式でない錠と切替式の錠とが同じ品番で製造されたとしており、これも通常のメーカーであればあり得ないことなのに、審決はこのことにも全く意を払わないまま前記認定をした違法がある（通常の製造メーカーであれば、従来のピンタンブラー錠とは明らかにその性能を異にする商品であるから、品名自体を変更して従来品と区別することが通常であることを考慮すれば、審決ではむしろ、「切替式を製造したことを根拠づける事実は存在しない。」と認定されるべきであった。）。
５　考案を実施するにはその組立て等に必要不可欠なものとして図面の存在があるが、【Ｅ】考案を示す図面が一切提出されていないのに、審決は【Ｅ】考案の存在を認めるが、これも明らかに証拠の採否及び評価を誤ったものである。【Ｇ】の陳述書についても、その形式上図面を添付することとなっているにもかかわらずこれが添付されておらず、また、その内容としても「鍵の数」の点において極めて不可解な記載が存在するものであって、このことは【Ｇ】の陳述書の信用性を全く喪失させるものである。にもかかわらず、審決は【Ｇ】の陳述書のこのような信用性の著しい欠如を全く無視し、右陳述書に基づき判断をしているとしか評し得ない。


６　【Ｅ】の陳述書によれば、【Ｅ】考案を完成させたヒントとなったものが「丸鍵」であるとしながら、【Ｅ】は特許庁での証言においては「板鍵」を基にヒントを得て【Ｅ】の考案を完成させたとする、極めて矛盾した供述となっている。仮に【Ｅ】が真実【Ｅ】考案を考案したのであるとすれば、その考案のヒントについて全く異なる証言をすることなどあり得ないことであり、【Ｅ】の陳述書には「着想のヒント」すら統一して供述する記載がない。
【Ｅ】は、【Ｅ】考案の詳細を特許庁において証言しているが、これは本件考案の明細を一読すれば（当業者であれば）容易に理解し得るものであって、このような詳細な説明をできたこと自体は、本件認定に全く影響がない。７　審決は、(株)ファーストロックが【Ｅ】考案の実施品を本件考案の出願前に【Ｇ】に販売した（公然実施した）ことを認定しているが、この認定も明らかに証拠の採否及び評価を誤ったものである。
(株)ファーストロックの帳簿には、「Ａ」「Ｂ」と記載されているのみであり、これが「切替式」であることをその帳簿の記載自体から証拠づけることができないのはもちろん、前記したとおり(株)ファーストロックのカタログにも右表示が「切替式」を示すものであると認定し得る記載は一切存在しないにもかかわらず、審決は右帳簿の記載をもって「切替式」であると認定したものである。「切替式」を【Ｇ】が購入したとする事実についても、【Ｇ】の陳述書の内容は極めて不明確、かつ、矛盾したものである。
しかも、【Ｇ】は、被告側証人として採用されているにもかかわらず出頭に応じなかったものであるところ、同人の証言なしにその陳述書を採用したのには、審判の審理に明らかな違法がある。
８　審決は、本件考案と【Ｅ】考案とが同一のものであると認定しているが、誤りである。
審決が【Ｅ】の特許庁での証言を前提として、本件考案と【Ｅ】考案との同一性を認定したとすれば、【Ｅ】の証言が本件考案の明細書を一読すれば当業者（鍵の製造メーカー）であればだれでも容易に理解し得ることを証言したものにすぎないことからすれば、極めて不相当である。
【Ｅ】が【Ｅ】考案に関する図面を一切提出していない事実は、その実施品が提出されていない事実と併せ考慮すれば、当時【Ｅ】考案が存在したとする事実を否定する重要な事実であるにもかかわらず、審決はこれをも無視して【Ｅ】考案の存在を認定していて、違法である。
９　(株)ファーストロックが【Ｅ】考案に基づいてその実施品を本件考案の出願前に第三者に売買するなど公然実施したとの事実は、被告の立証責任に属するものであるところ、被告がその立証を尽くしていないのに、審決は本件考案を無効とした違法がある。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
原告主張事実は否認し、主張は争う。審決の認定に原告主張の誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　原告が審決に誤りがあるとするのは、まず、訂正後の本件考案に関し無効理由３の事由があるか否かを判断する前提としてした審決の理由の要点(5)－３－３における「(ⅰ)事実の認定」の部分であるが、そのうち、①ないし③における認定事実に関しては、原告も積極的に争っているものではないし（原告準備書面(1)及び(2)）、①ないし③の事実は甲第７号証（【Ｅ】作成の陳述書。審判甲第６号証）によって認めることができ、これに反する証拠もない。２　甲第７号証及び第１２号証（(株)ファーストロック作成の売上帳。審判甲第１１号証）並びに乙第５号証（【Ｅ】の本件審判における証人尋問結果の録音反訳書）によれば、審決の理由の要点(5)－３－３の(ⅰ)事実の認定における④、⑤の事実、すなわち、「(株)ファーストロックは、昭和６１年４月９日に、「Ｆ４３０Ｂ、No.３２」を単価５００円で３００個、「Ｆ４３０Ｂ、No.３２用キーＡ、Ｂ」を単価３００円で２０個、【Ｇ】に販売した。同社はまた、同年４月１１日にも「Ｆ４３０Ｂ、No.３２用キーＡ、Ｂ」を同単価で１０個、【Ｇ】に販売した。」との事実、及び、「(株)ファーストロックは、昭和６１年４月２３日に、「Ｆ４３０Ｂ、No.３３」を単価５００円で３００個、「Ｆ４３０Ｂ、No.３３用キーＡ、Ｂ」を単価３００円で４０個、【Ｇ】に販売した。」との事実を認めることができる。乙第１号証（(株)ファーストロックの平成１年１月ころの商品カタログ）の商品記載及び本訴における証人【Ｇ】の証言もこの事実を裏付けるものであり、他にこの認定を左右すべき証拠はない。
３　前項に掲記の各証拠のほか、甲第２２号証（審判甲第２１号証の１）、甲第２３号証（審判甲第２１号証の２）、甲第３０号証（審判甲第２８号証）、検乙第１号証（４個の鍵）、乙第６号証（【Ｆ】の本件審判における証人尋問結果の録音反訳書）並びに弁論の全趣旨によれば、審決の理由の要点(5)－３－３の(ⅰ)事実の認定における⑥ないし⑩の事実を認めることができ（ただし、そのうち⑨アの「円周方向に４５°間隔で７個」とあるのは、正確には「円周方向に４５°間隔で７個（そのうち昀後の間隔は９０°）」である。）、この認定を左右すべき証拠はない。


平成１４年（ネ）第４７６４号　意匠権侵害差止等請求本訴・反訴請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年(ワ)第２７３１７号，同１４年(ワ)第２９８０号）
平成１４年１１月１９日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人（原告・反訴被告）　　株式会社カンダ
訴訟代理人弁護士　藤巻元雄，補佐人弁理士　牛木理一
被控訴人（被告・反訴原告）　旭化成株式会社
被控訴人（被告・反訴原告）　サランラツプ販売株式会社両名訴訟代理人弁護士　山本隆司，井奈波朋子，足立佳丈
主　　　　　　文
原判決中，被控訴人らの反訴請求に係る部分を取り消す。被控訴人らの反訴請求を棄却する。
その余の本件控訴を棄却する。
訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２０分し，その１を被控訴人らの負担とし，その余は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１　控訴人の求めた裁判
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，原判決別紙イ号物件目録及びロ号物件目録記載の穴あきセパレート紙を製造し，譲渡し」，貸し渡し，若しくは輸入し，又は製造若しくは引渡しのために展示してはならない。
３　被控訴人らは，前項記載の穴あきセパレート紙を廃棄せよ。４　被控訴人らの反訴請求を棄却する。
第２　事案の概要
１　本判決においても，原判決の用語と同様に又はこれに準じ，「被控訴人旭化成」，「被控訴人サランラツプ販売」，「本件意匠権」，「本件登録意匠」，「本件意匠公報」，「イ号物件」，「イ号意匠」，「ロ号物件」，「ロ号意匠」，「ハ号物件」，「ハ号意匠」，「ヤマコーら」，「本件警告書」という。２　本件本訴請求は，本件意匠権を有する控訴人が，被控訴人旭化成が製造し，被控訴人サランラツプ販売が販売しているイ号物件及びロ号物件が控訴人の本件意匠権を侵害していると主張して，被控訴人らに対し，上記各物件の製造，譲渡などの差止め及び廃棄を請求した事案である。
本件反訴請求は，被控訴人らが，控訴人が被控訴人らの取引先であるヤマコーらに対し，平成１３年１０月３日付け内容証明郵便で，上記イ，ロ号物件が控訴人の有する本件登録意匠の範囲に属する類似品である旨を記載した本件警告書を送付した行為が，虚偽の事実を告知，流布した不正競争行為に当たると主張して，控訴人に対し，不正競争防止法２条１項１４号，４条に基づく損害賠償請求をした事案である。
原判決は，イ号物件及びロ号物件は，本件登録意匠に類似しないことを理由として（なお，本件登録意匠は，意匠法３条２項の規定に違反して意匠登録されたもので，無効理由を有することが明らかであることをも理由として），控訴人の本訴請求を棄却し，他方，控訴人の本件警告書の送付行為は，虚偽の事実の告知，流布として，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当し，控訴人に少なくとも過失があったとして，被控訴人らの反訴請求を認容した。そこで，控訴人が本件控訴の提起に及んだものである。３　当事者の主張は，次の４及び５のとおり当事者の当審における主張の要点を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」のとおりであるから，これを引用する。
４　当審における控訴人の主張の要点（控訴理由の要点）別紙「平成１４年１０月２４日付け控訴人の控訴理由書の要点」に記載のとおりである。その骨子は次のとおりである。
(１)　控訴人の主張に関する原判決の事実摘示について(１－１)　争点２に関する控訴人の反論につき，別紙「控訴人理由書の要点」第１の１に記載のとおり，乙１の１～１０の信憑性を争う主張等を付加するなどの補正をすべきである。
(１－２)　争点２のうち，意匠法３条２項の意義に関する控訴人の主張につき，別紙「控訴人理由書の要点」第１の２に記載のように補正すべきである。
(２)　原判決の事実誤認と法律解釈の誤りについて
(２－１)　争点１について
本件登録意匠の要部の認定についての事実誤認がある。類否の判断についての事実誤認がある。イ号意匠及びロ号意匠は，全体として本件登録意匠に類似するものである。
(２－２)　争点２について本件意匠権の登録を無効と判断したことには，その前提としての法律解釈に誤りがある。
(２－３)　争点４について
不正競争行為の該当性の認定について事実誤認がある。過失の認定について事実誤認がある。
５　当審における被控訴人らの主張の要点
(１)　事実摘示に関する主張に対して
事実摘示については，原判決の摘示するとおりであり，誤りはない。(２)　事実誤認と法律解釈の誤りに関する主張に対して
(２－１)　争点１について
乙１，２の各書証に信憑性があることは，原審で主張したとおりである。本件登録意匠の要部認定のための前提となる原判決の事実認定に誤りはなく，本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠とは類似しない。
(２－２)　争点２について
控訴人の主張には，最判平成１２年４月１１日の理解に関して誤解がある。同判決は，特許法３９条１項違反のほか，２９条２項違反についても認定している。すなわち，同判決は，新規性の欠如により特許が無効とされるかあるいは進歩性の欠如により特許が無効とされるかにかかわりないものとして判断しているのである。原判決の争点２に関する判断は正当である。
(２－３)　争点４について
不正競争行為該当性及び過失の認定に関しても，被控訴人らが原審で主張したとおりである。なお，控訴人の援用する各裁判例も警告を発する者の高度な注意義務を要求している。控訴人の主張は，控訴人が，類似性，無効性について充分な検討を怠り，上記裁判例が要求する高度な注意義務を尽くさず本件警告書を発し，信用毀損行為を行ったことの自白にほかならない。
第３　当裁判所の判断


１　当裁判所は，控訴人の本訴請求については，原判決とは理由を異にするものの結論を同じくし，請求を棄却すべきものと判断し，被控訴人らの反訴請求については，原判決の結論とは異なり，請求を棄却すべきものと判断する。その理由は，以下に述べるとおりである。
２　イ号意匠，ロ号意匠，本件登録意匠及び乙１の１ないし１０に添付のクッキ
ングシートに係る意匠との類否について
(１)　本件登録意匠の構成は，原判決１７頁下から３行目から１８頁１３行目までに認定されたとおりであるから，これを引用する。
また，イ号意匠及びロ号意匠の構成は，原判決１８頁１４行目から１９頁７行目までに認定されたとおりであるから，これを引用する。そして，乙１の１ないし１０（１０通の証明書）に添付のクッキングシートに係る意匠の構成及び製造，販売の事実関係等は，原判決１９頁９行目の「前記」から２１頁４行目の「認められる」まで，及び同２１頁１２行目から同頁下から３行目までに認定されたとおりであるから，これを引用する。なお，被控訴人らは，乙１の１ないし１０に添付のクッキングシートを根拠にハ号意匠を主張するが，原判決別紙のハ号物件目録の記載が上記クッキングシートの意匠を正確に反映したものであるかについては争いがあり，確かに厳密な正確性については疑問の余地もあるので，正確性を期して，原判決と同様に，当裁判所も，ハ号物件目録の記載によることなく，乙１の１～１０に添付されたクッキングシートに係る意匠そのもの（以下，この意匠を「乙１意匠」という。）を検討対象とする。なお，乙１の１～１０に添付されたクッキングシートの形状は，相互に透孔の位置に若干のずれがみられるが，意匠の構成としては同一のものであると認められる。(２)　そこで，類否の検討をする。
(２－１)　本件登録意匠，イ号意匠，ロ号意匠及び乙１意匠の各形態をみるに，いずれも全体を円形状の薄いシート体とし，シート体の内側に円形状の小さい透孔を規則散点状に形成したという基本的構成態様を共通とする。そして，透孔の数は，前認定（原判決引用）のとおり，本件登録意匠が２５個，イ号意匠が約２８個，ロ号意匠が約２１個，乙１意匠が約２１個となっており，シートの大きさとの関係にも影響されることを考慮すれば，各意匠における透孔の密度には大差はないものと認められ，さらに，透孔の形状は，各意匠とも円形であり（乙１意匠の透孔のひび割れの点については後に検討する。），透孔の大きさは，各意匠内において同じ大きさであるとの点で共通する。
また，本件登録意匠，イ号意匠，ロ号意匠及び乙１意匠は，意匠に係る物品がいずれもせいろう用中敷き（穴あきセパレート紙）である点でも一致する。(２－２)　他方，差異点をみると，(ａ)　前認定（原判決引用）のとおり，本件登録意匠における透孔は，円形状シートの中心点に１個，その中心点からみて３つの仮想同心円上に，内側から，順次７個，７個，１０個とそれぞれほぼ等間隔をもって散点状に分布しているのに対し，イ号意匠，ロ号意匠及び乙１意匠における透孔は，円形状のシート上の等間隔の仮想平行横線とこれと斜め格子状に交差する等間隔の仮想平行縦線との交点部分に配置され，これらはシート全体にほぼ均等に分布していること，(ｂ)　本件登録意匠においては，シートの周縁上に掛かる透孔がないのに対し，イ号意匠，ロ号意匠及び乙１意匠においては，シートの周縁上に掛かる透孔が存在している場合もあること，(ｃ)　乙１意匠については，透孔の各開口部の周囲にいわゆるバリが出て不規則なひび割れのように菊花状にめくれた形態となっているのに対し，本件登録意匠，イ号意匠及びロ号意匠の透孔の各開口部は，そのような形態ではないことが認められる（甲１，３の１・２，４の１・２，１７の１～３，１８の１～３，乙１の１～１０，検甲３，４，弁論の全趣旨。なお，イ号意匠の実物である検甲３及びロ号意匠の実物である検甲４を仔細に見分すると，これらにも透孔開口部の周囲にかすかに不規則なひび割れが存在することが認められる。しかし，類否判断においては，無視して差し支えないほどに目に付きにくく気付きにくい程度のものである。）。
(２－３)　以上を踏まえて検討するに，上記(２－１)に記載のように，本件登録意匠，イ号意匠，ロ号意匠及び乙１意匠に共通する態様，すなわち，全体を円形状の薄いシート体とし，シート体の内側に円形状の同じ大きさの小さい透孔２５個前後を規則散点状に形成した態様は，上記各意匠の形態上の基調をなすもので，各意匠の使用状態の共通点と相まって，各意匠の類否判断に及ぼす影響は大きいものと認められる。差異点のうち，上記(ａ)の透孔の配置の点は，せいろう用中敷きにおいて，透孔を同心円状に配置したり，格子状に配置したりすることに，格別に意匠としての創作があったものとは認められず，その配置形態自体は従来から普通に見受けられるものであって（乙３，５，６，検乙１の１～３，弁論の全趣旨），意匠の上記共通する基本的構成態様の中の部分的差異にとどまり，意匠の類否判断に与える影響は微弱であると認められる。また，上記(ｂ)の周縁上に掛かる透孔の存否の点についても，同様に，意匠の上記共通する基本的構成態様の中の部分的差異にとどまり，類否判断への影響は微弱であると認められる。そして，上記(ｃ)の透孔の周囲のバリの点については，乙１意匠の透孔開口部の周囲にみられる不規則なひび割れないし菊花状にめくれた形態は，成形工具の切れ味が必ずしも十分でなかったことによって生じたものであり，クッキングシートの背景に暗色の台紙等を置いて仔細に観察すれば認識することができる程度の微細な差異であって，乙１意匠と上記その他の意匠との類否判断に与える影響は微弱なものにすぎないものと認められる（乙１の１～１０，弁論の全趣旨）。
そうすると，本件登録意匠，イ号意匠，ロ号意匠及び乙１意匠は，それぞれ相互に類似する意匠であると認められる。
控訴人は，乙１意匠と本件登録意匠とは類似しない旨主張し，被控訴人らは，イ号意匠及びロ号意匠と本件登録意匠とは類似しない旨主張するが，上記に判示したところからすれば，これらの各主張部分は採用することができない。３　上記２の認定判断を踏まえて，各争点について判断する。(１)　争点１（イ号意匠，ロ号意匠と本件登録意匠との類否）について前判示のとおり，イ号意匠，ロ号意匠と本件登録意匠とは，類似するものと認められるのであり，類似しないものとした原判決の認定判断は相当ではない。控訴人の主張もこれと同旨の限度で理由がある。


(２)　争点２（本件登録意匠における無効理由の存否）について(２－１)　前判示（原判決引用部分も含む）のとおり，乙１意匠と本件登録意匠とは，類似するものと認められる。そこで，乙１意匠が本件意匠登録出願日（平成１１年３月３１日）より前に，公然と実施され，公然知られた意匠であったものか否か，すなわち，本件登録意匠は，意匠法３条１項の規定に違反して登録されたものであって，無効理由を有することが明らかであるというべきか否かが問題となる。
(２－２)　控訴人は，乙１意匠と本件登録意匠との類似性について争うほか，本件登録意匠の新規性の欠如を主張する被控訴人らの主張に対して，概要，次のように主張する（別紙「控訴理由書の要点」第１の１参照）。そもそも，乙１の１～１０には信憑性がなく，これを唯一の根拠として新規性の欠如をいうのは誤っている。すなわち，乙１の１～３は，いずれも沖縄県の会社が使用していたと称する証明書であるが，これを被控訴人サランラツプ販売から仕入れた事実や使用中の事実は証明されていないし，乙１の４～８は，いずれも１９９７年又は１９９８年から２００１年１月まで広く業務用に販売していたと称する証明書であるが，これを被控訴人サランラツプ販売から仕入れた事実も，何人に販売していたかの事実も証明されていないし，乙１の９は１９９７年４月から２０００年９月まで訴外株式会社蝶理プロテックに加工委託したと称するだけの証明書であり，乙１の１０は，１９９７年４月から２０００年９月まで上記蝶理プロテックが受託製造したと称するだけの証明書である。また，前記乙１の１～１０の証明書を裏付けようとして提出された乙２の１～７は，前記各証明書に記載されている長期間にわたり当該製品を取り扱っていたことについて裏付けるものではないし，仮に一時期に当該製品を取り扱ったことがあったとしても，また各書類中に単に「穴あき」と記入されていたとしても，穴の態様は様々のものがあり得るから，これと乙１の１～１０の各証明書に添付された製品との関係を特定することはできない。控訴人は，また，乙１の１ないし１０の信憑性等について，次のようにも主張しているので（別紙「控訴理由書の要点」第２の１(１)参照。争点１に関する主張部分ではあるが，検討すべき対象としては共通する。），これをも斟酌する。その主張の概要は，乙１の１～１０の実施証明書には，具体的な取引を示す正確な日付，種類（型番），数量などが証明されていないこと，売上元帳，仕入元帳を提出して立証すべきであること，各証明書が「たのまれ証明」であること，各証明書が特許庁長官を名宛人として作成されたからといって証明内容に信憑性を認める根拠にはならないこと，特許庁で作成者の証人尋問がされたわけではないこと，各証明書に添付されたクッキングシートの現物は，証明書のフォームを作成して依頼した被控訴人らから提供されたものであること，乙２の１～７を各証明書の裏付け証拠として認定したのはすざんな認定であることなどをいうものである。(２－３)　そこで，検討するに，乙１の１ないし１０は，これらの成立及び内容の信用性を疑わしめるような事情をうかがわせる証拠はなく，これらに加え，乙２の１～７，甲９の２，１９及び弁論の全趣旨によれば，乙１意匠は，本件意匠登録出願日（平成１１年３月３１日）より前に，公然と実施され，公然知られた意匠であったものと認めることができる。この点については，次のとおり付加するほか，原判決が適切に判示するところであるので（原判決１９頁９行目の「前記」から２１頁４行目の「認められる」まで，及び同２１頁１２行目から同頁下から３行目まで。争点１に関する部分ではあるが，判断対象は共通する。），これを引用する。乙１の１ないし１０の実施証明書は，それぞれに穴あきセパレート紙を添付した上，証明文言として，「当社は，サランラップ販売株式会社から仕入れた穴あきセパレート紙（添付）を○○年から○○年○月まで使用していたことを証明する。」（乙１の１～３。なお，使用期間は，証明する各社ごとに具体的に記載されている。），「・・（同文）・・広く業務用に販売していたことを証明する。」（乙１の４～８），「当社は，サランラップ販売株式会社から旭化成ポリフレックス株式会社を経由して委託された穴あきセパレート紙（添付）を１９９７年４月から２０００年９月の間，株式会社蝶理プロテックに加工委託していたことを証明する。」（乙１の９）又は「当社は，サランラップ販売株式会社から旭化成ポリフレックス株式会社，伊藤景加工開発株式会社を経由して委託された穴あきセパレート紙（添付）を１９９７年４月から２０００年９月まで製造していたことを証明する。」（乙１の１０）と記載しているものである。
確かに，控訴人の主張するように，上記証明文言には，個別具体的な仕入れ，販売等の日付，数量などが記載されておらず，その内容は，定型的でいささか概括的な内容であるといわざるを得ないし，各証明書の印刷部分の内容，文字，レイアウトなどがほぼ一致しており，いずれも被控訴人側において作成・印刷し，証明対象の穴あきセパレート紙も貼付した上で，各社に提示し，各社において，日付，住所，社名，社長等の氏名を記入し（もっとも，乙１の２には個人名の記載はない。），押印し，さらに，貼付された穴あきセパレート紙と台紙にまたがって押印（契印）したものと推測される。そして，上記各証明書は，被控訴人側の依頼により，各社が証明したであろうことも容易に推認し得るところである。しかしながら，乙１の１～１０の各証明書の内容，記載状況，体裁，形状等に照らせば，証明した各社ないし担当者において，実施証明書にあらかじめ記載された証明文言を認識し，添付の穴あきセパレート紙も確認した上，これを了承して，自らの社名等を記載し，押印したものと推認されるのであり，この認定に反する証拠はない。そうであるとすると，たとえ証明文言を被控訴人側で作成し，穴あきセパレート紙も被控訴人側で添付し，各社に被控訴人側が依頼して証明してもらったものであるとしても，そのことの故をもって直ちに，各実施証明書の信用性（信憑性）を欠くものということはできない。
そして，上記のことに加え，本件全証拠を検討しても，各社が内容虚偽の証明をしたことなどを疑わせる証拠は見当たらないことをも考慮すれば，乙１の１ないし１０の信用性を否定することはできない。


なお，各証明書が特許庁長官を名宛人としている点については，そのことによって当然に信用性を認め得るものではないが，各証明書の作成者は，当該証明書が特許庁における審判などの権利関係を左右する公的手続に使用されるものであることを認識しつつ作成したであろうことが推認されるのであって，原判決もその趣旨で，各証明書が「特許庁長官を名宛人とした」ものであることを摘示したものと解される。したがって，このような点をも一事情として総合的に考慮し，各証明書の信用性を肯定する判断をした原判決に不当な点は認められない。そこで，上記各証明書の内容を吟味すると，それらは，いささか概括的ではあるが，本件意匠登録出願日である平成１１年３月３１日より前の時期において（本件結論に影響しないが，出願後の時期をも含め証明されている。），各証明書を作成した会社が，被控訴人サランラツプ販売から仕入れた穴あきセパレート紙を使用していたこと（乙１の１～３），被控訴人サランラツプ販売から仕入れた穴あきセパレート紙を広く業務用に販売していたこと（乙１の４～８）を証明するものであり，これに，加工委託していた会社（乙１の９），製造をしていた会社（乙１の１０）の証明のほか，特定の会社（株式会社尚美堂）関係の取引のみについてではあるが，注文，製造，納品等を裏付ける証拠（乙２の１～７）をも総合すれば，乙１意匠に係る穴あきセパレート紙（クッキングペーパー）が各証明書記載の取引の対象とされていたことを優に認めることができ，これらの事情により，乙１意匠が本件意匠登録出願前に日本国内において公然知られた意匠であったことを推認することができるのである。
乙１の１ないし１０の各書証を裏付ける売上元帳，仕入元帳の提出がないことや，作成者の証人尋問を経ていないからといって，上記認定を疑わしめ，あるいはこれを覆すべき理由をうかがわせる証拠はなく，その他，本件全証拠をすべて精査しても，控訴人の上記に関する主張は，採用の限りでないといわざるを得ない。(２－４)　以上によれば，乙１意匠は，本件意匠登録出願日（平成１１年３月３１日）より前に，日本国内において公然知られた意匠であって，本件登録意匠は，この乙１意匠に類似するものと認められる。そうすると，本件登録意匠は，意匠法３条１項３号の規定に違反して登録されたものであって，無効理由を有することが明らかである。したがって，本件意匠権に基づく差止めなどの控訴人の本訴請求は権利の濫用に当たり，許されないものというべきである（なお，争点２について，被控訴人らは，新規性の欠如と創作性の欠如を主張し，原判決は，後者である意匠法３条２項の問題として判示し，この点に対して控訴人が当審において論難するところである（別紙「控訴理由書の要点」参照）。しかし，前判示のところからすれば，この点について判断するまでもなく，本件登録意匠には無効理由があり，本訴請求は許されないことになる。）。
(３)　争点３（先使用による通常実施権の有無）について既に判示した事実関係及び弁論の全趣旨に照らせば，被控訴人らは，本件登録意匠を知らないで，これに類似する乙１意匠を創作し，現に日本国内において，乙１意匠に係る物品を製造，販売して，これを実施する事業をしていた者であること，乙１意匠とイ号意匠及びロ号意匠とは，前記のような些細な相違はあるものの，実質的に同一であり，イ号意匠及びロ号意匠の実施は，実施している乙１意匠及び事業の目的の範囲内にあることが認められる。よって，被控訴人らは，イ号意匠及びロ号意匠について通常実施権を有するものと認められる。この意味においても，控訴人の本訴請求は理由がない。
(４)　争点４（本件警告書送付の不正競争行為該当性等）について前認定のとおり，本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠とは，類似するものと認められる。そうすると，被控訴人らの反訴請求は，これが類似しないことを前提に，控訴人による本件警告書の内容が虚偽であることを理由として，不正競争行為に該当するものと主張するものである（この主張に基づき，原判決も，控訴人は「イ号意匠，ロ号意匠が本件登録意匠に類似するものと軽信して」「類似品である旨の虚偽の事実を記載した本件警告書を」送付したものであると認定している。）から，その前提を欠くことが明らかである。その他，被控訴人らの主張を精査しても，反訴請求を理由があるものと認めることはできない。４　以上を要するに，控訴人の本訴請求については，(ⅰ)　イ号意匠及びロ号意匠と本件登録意匠とは類似する，しかし，(ⅱ)　本件登録意匠の意匠登録には無効理由が存在することが明らかであり，本件意匠権に基づく差止めなどの本訴請求は権利の濫用に当たること，あるいは，(ⅲ)　被控訴人らが先使用による通常実施権を有することから，本訴請求は理由がないというべきである。他方，被控訴人らの反訴請求は，イ号意匠及びロ号意匠と本件登録意匠とは類似することから，本件警告書の内容が虚偽であったとの主張を認めることができず，その他，反訴請求を根拠づける理由がないことになる。よって，控訴人の本訴請求及び被控訴人らの反訴請求は，ともに理由がないのであって，棄却されるべきものである。そうすると，控訴人の本訴請求については，原判決の理由は上記判示のとおり是認し得ないが，請求を棄却すべきものとした原判決の結論は相当である。他方，被控訴人らの反訴請求については，これを認容すべきものとした原判決は相当でない。
５　結論
よって，控訴人の本件控訴中，被控訴人らの反訴請求に関する控訴は理由があるので，原判決の反訴請求を認容した部分を取り消した上，同請求を棄却することとし，本訴請求に関する控訴は理由がないので，上記反訴請求に関するものを除くその余の控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　　　　古　　　城　　　春　　　実
裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
【別紙】　平成１４年１０月２４日付け控訴人の控訴理由書の要点（下記は，上記控訴理由書の本文であり，文書の書式は変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
第１　事案の概要についての事実摘示の問題点
１．争点２に関する当事者の主張について


原告は、本件登録意匠に対し被告が提出した乙１の１～10の各証明書に添付された現品上の透孔の形状における美醜の違いを指摘し、イ号・ロ号物件に係る意匠は、真円形に近く奇麗に穿孔されているのに対し、乙１各号における意匠は限りなく真円形に遠く汚く穿孔されていることを理由に、イ号・ロ号の意匠は本件登録意匠とは類似しても、乙１各号の意匠は類似しないと反論したのである。したがって、原審判決に記載された事実摘示(13頁)では、誤解をまねくおそれのある不十分な説明といわねばならない。
本事件で、原告が最大の争点としている問題は、被告提出の乙１各号の証明書の信憑性であり、これを唯一の根拠に導いている新規性欠如の判断に対してである。原告は、「乙第１号証の１乃至３はいずれも沖縄県の会社が使用していたと称する証明書であるが、これを被告サランラップ販売から仕入れた事実や使用中の事実は証明されていないし、乙第１号証の４乃至８はいずれも1997年又は1998年から2001年１月まで広く業務用に販売していたと証する証明書であるが、これを被告サランラップ販売から仕入れた事実も、何人に販売していたかの事実も証明されていないし、乙１号証の９は1997年４月から2000年９月まで訴外㈱蝶理プロテックに加工委託したと称するだけの証明書であり、乙第１号証の10は1997年４月から2000年９月まで訴外㈱蝶理プロテックが受託製造したと称するだけの証明書である。また、前記乙第１号証各号の証明書を裏付けようとして提出された乙第２号証各号は、前記各証明書に記載されている長期間にわたり当該製品を取扱っていたことについて裏付けるものではないし、仮に一時期に当該製品を取扱ったことがあったとしても、また各書類中に単に『穴あき』と記入されていたとしても、穴の態様は様々のものがあり得るから、これと乙第１号証各号の証明書に添付された製品との関係を特定することはできない。」（第３回準備書面４～５頁）、と主張しているにもかかわらず、これらについての記述が原告の主張としてまとめられていない。これらの原告の主張を記述していないことは、誤った事実認定を導くことになったというべきである。
２．意匠法３条２項の意義について
意匠法３条２項の意義(13頁)について、原告は、「創作性」という用語を使用すると、意匠の類似について考える創作説の立場からすると、新規性を意味する客観的創作性と混同するおそれがあるから、あえて「創作力」又は「創作容易性」という用語を使用している。そして、本件登録意匠は、被告提出の証拠に基いては、容易に創作することができるものではないと反論したのである。この原告の主張は正確に記載されていない。
第２　事実誤認と法律解釈の誤り
１．争点１に対して
(1)本件登録意匠の要部の認定についての事実誤認原審判決は、被告らが、本件登録意匠の出願日前の平成９年４月ごろから平成12年末まで、直径約130㎜の円形状セパレート紙に多数の小透孔を分布したものを製造・販売したと認定した。しかし、これの製造を裏付ける証拠は乙１の10だけである。
また、販売流通については、穴あきセパレート紙について、乙１の１～10に示した証明書のとおり「市場において流通したこと」を認定したが、単にこれだけの証拠によって、本件登録意匠の要部を認定したことは失当である。この各証明書は、いずれも次の理由によって信憑性がない。①　乙１の１は、ムーンビーチ・リゾート㈱(社判のみ)が、被告サランラップ販売㈱から仕入れて使用したことを証明するというが、両社間の具体的な取引事実を示す正確な日付も種類(型番)も数量も販売先なども具体的に証明されていない。このような事実関係が明らかでない証拠では信憑性がない。②　乙１の２は、ＪＡＬプライベートリゾートオクマ(社判のみ)が、被告サランラップ販売㈱から仕入れて使用していたことを証明するというが、両社間の取引関係を示す正確な日付も種類も数量も具体的に証明されていない。このような事実関係が明らかでない証拠では信憑性がない。
③　乙１の３は、名護国際観光㈱(個人印)が、被告サランラップ販売㈱から仕入れて使用していたことを証明するというが、両社間の取引関係を示す正確な日付も種類も数量も具体的に証明されていない。このような事実関係が明らかでない証拠では信憑性がない。
④　乙１の４は、㈱尚美堂が被告サランラップ販売㈱から仕入れて広く業務用に販売したことを証明するというが、両者間の取引関係を示す日付も種類も数量も具体的に証明されていない。このような事実関係が明らかでない証拠では信憑性がない。
⑤　乙１の５は、大森食品㈱が被告サランラップ販売㈱から仕入れて販売したことを証明するというが、両社間の取引関係を示す正確な日付も種類も数量も具体的に証明されていない。このような事実関係が明らかでない証拠では、信憑性がない。
⑥　乙１の６は、(有)アンカー商事が被告サランラップ販売㈱から仕入れて販売したことを証明するというが、両社間の取引関係を示す正確な日付も種類も数量も具体的に証明されていない。このような事実関係が明らかでない証拠では、信憑性がない。
⑦　乙１の７は、オザックス㈱沖縄営業所(所判のみ)が被告サランラップ販売㈱から仕入れて販売したことを証明するというが、両社間の取引関係を示す正確な日付も種類も数量も具体的に証明されていない。このような事実関係が明らかでない証拠では、信憑性がない。
⑧　乙１の８は、(有)沖縄ウチハラ(社判のみ)が、被告サランラップ販売㈱から仕入れて販売したことを証明するというが、両社間の取引関係を示す正確な日付も種類も数量も具体的に証明されていない。このような事実関係が明らかでない証拠では、信憑性がない。
⑨　乙１の９は、伊藤景加工開発㈱が被告サランラップ販売㈱から旭化成ポリフレックス㈱を経由しての加工委託を、さらに㈱蝶理プロテックに委託したことを証明するというが、四社間の現実の取引関係を示す正確な日付も種類も数量も具体的に証明されていない。このような事実関係が明らかでない証拠では、信憑性がない。


⑩　乙１の10は、㈱蝶理プロテックがサランラップ販売㈱から旭化成ポリフレックス㈱と伊藤景加工開発㈱を経由して加工委託された製品を製造したことを証明するというが、四社間の現実の取引関係を示す正確な日付も種類も数量も具体的に証明されていない。このような事実関係が明らかでない証拠では、信憑性がない。⑪　乙１の11は、旭化成パックス㈱が被告サランラップ販売㈱から委託された製品を伊藤景加工開発㈱を経由して㈱蝶理プロテックに加工委託したことを証明するというが、四社間の現実の取引関係を示す正確な日付も種類も数量も具体的に証明されていない。このような事実関係が明らかでない証拠では、信憑性がない。以上のとおり、乙１各号に係る証拠はすべて信憑性がなく、各証明書に添付された製品が、本件登録意匠の出願前に「不特定・多数の者」によって知られていたものと解するには程遠い内容のものである。してみれば、これらの証明書をもって、本件登録意匠が意匠法３条１項３号に規定する「公然知られた意匠」と類似であったと認定することは不可能である。
これらの証明書はいずれも「たのまれ証明」といわざるを得ないにもかかわらず、被告は証明書の作成者は本件訴訟には何の利害関係もないと反論したが、本件訴訟自体に利害関係がなくても、被告らとの業務上の利害関係がある以上、その関係からの「たのまれ証明」と考える方が自然である。
被告らは、証明事実が虚偽であると原告が信ずるならば、各作成者に問い合わせれば足ると反論していたが、もし受注生産による取引が事実であったとしても、受注生産という閉鎖された枠の中での非公然の特殊な取引関係であってみれば、第三者の問い合わせに対して回答を拒否することは見えている。したがって、乙１各号の証拠によっては、そこに添付の現品が公然知られた意匠であると認定される根拠たり得ないというべきである。
にもかかわらず、原審判決が、「乙１の１～10の証明書は、いずれも、特許庁長官を名宛人とした『実施証明書』として、会社名、代表者ないし担当者の名称が記名され、代表者ないし担当者の印が押印され、当時の取引の対象とされた穴あきセパレート紙の現物が添付されているものであって、その形式、内容に照らして十分信用することができるというべきである。」と認定したことは、誤りというべきである。
けだし、特許庁長官を名宛人とした証明書であれば、その証明内容を鵜呑みにしても問題ないと考えたことも、当時の取引対象の現物が添付されていれば問題ないと考えたことも、いずれも信憑性を信頼するだけの根拠とならないからである。逆に、前者の行為の裏付け証拠を特許庁長官自身は受領して確認を得ているわけではないこと、特許庁長官は特許庁審判において証人調べはしていないこと、後者の現物は証明書フォームを作成して依頼した被告から提供されたものであることが、十分推認できることがその理由である。
証明書の名宛先を、特許権侵害訴訟や特許無効審判では、特許庁長官とすれば、すべて真実と認定とされるというのであれば、こんごは、かかる根拠薄弱な証拠によって結着がつく事件が増えることになる。
原審判決は、乙２の１～７の取引書類を前記証明書の裏付け証拠として、これらを総合してとして認定しているが、これはきわめて杜撰な一方的な認定である。したがって、乙１の１～10及び乙２の７のごとき証拠を理由に公知意匠として認定し、これらとの対比から本件登録意匠の特徴を抽出してその創作の要部を認定したことは、誤った判断に導いたことになるから、失当である。被告らが真実、乙１の各号に貼付されている現品が、本件意匠登録出願前に取引されていたというのであれば、取引の目的物、取引日、単価、売買価格が記入されている売上元帳，仕入元帳を提出して立証すべきである。
(2)類否の判断についての事実誤認
原審判決は、「上記認定の本件登録意匠の要部を前提として、本件登録意匠とイ号意匠、ロ号意匠との類否について検討し、本件登録意匠とイ号意匠、ロ号意匠は、いずれも意匠に係る物品がせいろう用中敷き(クッキングシート)という同一製品であり、また、円形状シートにおいて、多数の同形同大の円形状の小さな透孔がほぼ均等に分布している形状である点において共通するものであるが、上記の形状は本件登録意匠の要部ということができないから、この点の共通性をもってイ号意匠、ロ号意匠が本件登録意匠に類似するということはできない。かえって、イ号意匠、ロ号意匠においては、円形状のセパレート紙の周縁上に掛かって、あるいは周縁に極めて近接して透孔が存在している場合もあると認められるのであり、このような相違点からも、円形状のセパレート紙の周縁上に掛かり、あるいは周縁に極めて近接した位置の透孔が存在しない本件登録意匠とは、見る者に異なる印象を与えるということができる。
上記によれば、イ号意匠、ロ号意匠は、これを見る者にとって、本件登録意匠とは、美感上異なる印象を与えるものというべきである。したがって、イ号意匠、ロ号意匠は本件登録意匠に類似しないものと認めるのが相当である。」と判断した。しかしながら、すでに主張したとおり、原審判決は、本件登録意匠の要部認定のための前提となる事実認定が誤っており、公然実施したと断定することができない証拠をもって、公知意匠であると認定した前提事実に基いて本件登録意匠の創作の要部を把握しているから、本件登録意匠とイ号・ロ号各意匠との類否において誤った判断をしている。
仮に、百歩譲って、原審認定の事実を前提するとしても、イ号・ロ号各意匠はその真円形に成る用紙本体に穿設されている通孔の形状は、各証明書上に見られる用紙本体の通孔の形状には遠く、本件登録意匠に見られる通孔の形状に近い美感を発揮しているものであるから、イ号・ロ号各意匠は、全体として、本件登録意匠に類似するものといえるのである。
２．争点２についての法律解釈の誤り


原審判決は、争点１について、イ号・ロ号各意匠は本件登録意匠に類似しないという結論を出したのだから、意匠権侵害による差止請求事件においては、その理由だけで、請求棄却の判決をすればよいものを、「念のため」と称して、侵害裁判所が特許庁の専権事項に踏み込んだ意匠登録無効の付加的判断をしている。しかも、原審判決で判断しているのは意匠法３条２項の創作力についてである。しかしながら、このような結果を容認することは、特許権あるいは意匠権の本質的内容である差止請求権の行使を否定し、結局、特許庁で行うべき無効審判手続を経ずして特許性を無効なものとして取り扱うことに帰着するが、このような取り扱いは何ら実定法上の根拠はなく、かえって、特許法や意匠法が予定する工業所有権制度の立法趣旨に反するものであるから、到底認められない判断である。(東京地判平成２年11月28日．無体裁集22巻３号760頁)原審判決は、最高平成12年４月11日三小判を引用しているが、キルビー特許事件として有名なこの最高裁判決(判時1710号68頁)は、原告(上告人)の特許発明が、拒絶査定が確定した原発明と実質的に同一のものと認定されたものであるから、特許法39条１項違反によって特許庁において無効とされる蓋然性が高いと判断した事案である。
これに対し、本件における原審判決は、意匠法３条１項３号(類似)ではなく、３条２項(創作力)を無効理由と認定している。
しかしながら、本件登録意匠に対し、特許法29条１項２号(新規性)と対等の意匠法３条１項３号ではなく、29条２項(進歩性)と対等の規定である意匠法3条２項の適用を侵害裁判所がすることは、単なる事実認定ではなく、評価がからむ困難な判断をしなければならないことから、前記キルビー特許判決とは全く違う背景を有する事案である。
また、原審判決の基本的な考え方は、裁判所が特許庁と無関係に行う特許当然無効論に通ずるものであり、このような考え方によって権利濫用の判断をすることは、本質的に違法なものといわれるべきである。
しかも、影響力の大きい無効の判断を、傍論として付加的に行っていること自体、司法裁判所の権限を明らかに超えているのである。
３．争点４についての事実誤認
(１)不正競争行為の該当性の認定
原審判決は、イ号・ロ号の意匠が本件登録意匠に類似しない上、創作性を欠いて、その意匠登録が無効であることを確信して、原告が警告書を送付したことをもって、虚偽の事実の告知と流布と認定しているが、このような認定は、すでに指摘したように、その前提となる事実関係の誤認に基づくものであるから、取り消しを免れないものである。
仮に、百歩譲って、「意匠の要部」「意匠の類否」に関する原審判決が正しいとしても、原告は被告への警告時に、被告から前記事実関係を示す証拠の提示は全く受けてないから、虚偽の事実の告知と流布について過失はない。戸車用レール事件(大阪地判昭和53年12月19日．無体裁集10巻２号617頁)は「一般にある物または物を生産する方法が、特定の工業所有権の登録請求の範囲(または技術的範囲)に属するかどうかを判断することは、具体的事実に高度な解釈を必要とする法令が適用するのにも似た点が存し、正確な判断をすることは困難なことが多く、それだけにその判断が他人に対する加害行為を伴う事態に発展するような場合には相応に高度な注意義務を課するのが相当である。しかし、反面、事案によってはそのような判断をするに至った事情を詳細に検討し、事情中汲むべき点は汲む態度を持たなければ、本来保護すべき工業所有権の正当な権利行使を萎縮させ、多くの侵害行為を見逃し放任し、ひいては工業所有権制度自体の存在意義を没却するおそれがある点にも想到する必要がある。」とし、汲みとるべき事情として、例えば、被告らの実用新案権は少なくともその材料の点ではパイオニア的考案と評価されてよかったことを含み、それゆえその権利範囲は相応に広く解されてよい要素があり、被告らが右権利につき相応の自負を有していたことは無理からぬ点がある。原告側の特許庁に対する自社レールは本件実用新案の技術的範囲に属しないとの判定請求は、成り立たないとの判定が示された経緯があること、被告らの本件実用新案権が無効とされたのは、容易推考性(進歩性)の欠如にあり、この容易推考性存否の判断は新規性のそれと異なり極めて微妙な点が存し、しかく一律な基準によって判断される問題ではないこと等々、かなり複雑で多岐にわたる事情を認定したうえ、「本件の場合、被告らが原告に対して前記のような違法行為に出た際、これを自己の当然の権利行使であると誤信したについては、たとえ被告らの判断に弁護士、弁理士の意見が入っており、その注意能力をこれら専門家と同一のものと解したとしても、なお無理からぬ点が存し、いまこれを、他人の立場を考えない一方的な判断に基づくものとして、被告らの前記のような誤判過程に何等かの過失すなわち注意義務違反を認め、これを非難するにはちゅうちょを覚える。」と判示し、被告に過失を認めることは困難であると認定する。
また、包装豆腐事件(大阪地判昭和61年４月25日．無体裁集18巻１号89頁)は、無効審決の前後で過失の存否についての判断を異にしている。この判決は、包装豆腐につき実用新案権の登録を受けていた被告が、原告が製造販売している豆腐充填用の容袋が右権利を侵害しているものと考え、出願公告後に原告の得意先等に原告の容袋が被告の実用新案権を侵害するとしてその使用を中止するように警告し、原告の主要取引先を相手取り原告の容袋の販売差止等の裁判を提起した。その後進歩性の欠如を理由に被告の実用新案権登録を無効とする審決がなされたにもかかわらず、そのことを秘して、従前同様に、原告の得意先等に原告の容袋が実用新案権を侵害するものであるから、直ちに販売を中止するように弁護士名で警告した事案に関するものである。この場合、被告が出願公告後無効審決の送達を受けるまでの間については、進歩性の欠如については非常に微妙な技術的な価値判断を伴い、客観的に明白で一義的な基準によって判断されるものではないことから、被告が実用新案が新規性・進歩性を備えた有効なものであると信じたのは無理からぬことであり過失はないが、無効審決後は、仮に審決後は、仮に審決取消訴訟の提起によりその判断が未確定であっても、被告は実用新案に無効原因のあることを知り得べき事情の下にあったから、その権利の行使については特に慎重であることが要求されるのであり、右審決が誤りであり、本件実用新案が進歩性を備えた有効なものであると信ずるについて合理的な理由があるなど、特段の事由がない限り、過失があったものというべきであると判示している。
本件は無効審決のなされる前の警告事件であるし、原告の登録意匠はシート状の真円形用紙に多数の穿設した透孔の表裏周面がきれいに裁断したものであり、その材料、透孔形状において、パイオニア的評価を受ける性格を有していたものである。


平成１７年１０月３日宣告
平成１７年（わ）第８２０号等　収賄被告事件
判　　　　　決
主　　　　　文
被告人を懲役２年６月に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
押収してある１万円銀行券４１枚（平成１７年押第５９号符号１）を没収する。被告人から金２２０９万円を追徴する。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，千葉県木更津市，君津市，富津市及び袖ケ浦市で組織する一部事務組合であるＡ病院組合が管理設置する国保直営総合病院Ｂ病院に勤務し，同病院の事務局長として，同組合が発注する各種工事の契約方法の選定等の職務に従事するとともに，同組合の入札参加資格審査委員会の委員として，同組合が発注する各種工事の入札参加業者資格要件の設定等の職務に従事していた者であるが，建築工事，土木工事等の請負事業を営む株式会社Ｃ建設の代表取締役であるＤから，その職務に関し，同組合が発注し，上記Ｃ建設を代表構成員とするＣ建設・Ｅ建設・Ｆ建設興業特定建設工事共同企業体が落札受注したＢ病院旧施設解体工事につき，入札参加業者資格要件の設定及び同工事の設計金額の教示等，上記Ｄのため有利かつ便宜な取り計らいを受けたことの謝礼及び今後も同様の取り計らいを受けたいとの趣旨のもとに供与される
ものであることを知りながら，
第１　平成１６年９月２１日ころ，千葉県袖ケ浦市ａｂ番地ｃ所在のＧ方敷地内において，
同人を介し，現金１０００万円の交付を受け，
第２　同年１１月１９日ころ，同県木更津市ｄｅ番ｆ先路上において，現金１０００万円の交
付を受け，
第３　平成１７年２月１０日ころ，千葉市中央区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号所在のｋ駐車場において，
現金２００万円の交付を受け，
第４　同年３月１６日ころ，同県君津市ｌｍ丁目ｎ番地ｏ所在のぱちんこ店「ｐ」駐車場において，現金５０万円（主文記載の１万円銀行券はその一部である。）の交付を受け，もってそれぞれ自己の職務に関し賄賂を収受したものである。
（法令の適用）
１　罰条
判示の各所為　いずれも刑法１９７条１項前段
２　併合罪の処理
判示の各罪　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の最も重い判示第２の罪の刑に法定の加重）
３　未決勾留日数の本刑算入　刑法２１条
４　没収
主文記載の１万円銀行券　刑法１９７条の５前段（被告人が判示第４の犯行により収受した賄賂）
５　追徴　刑法１９７条の５後段（被告人が判示第１から第３までの各犯行により収受した賄賂の全部及び判示第４の犯行により収受した賄賂の一部は没収することができないから，その価額合計金２２０９万円を被告人から追徴）
（量刑の理由）