(ｲ)　確かに，前記のとおり，小田原土木事務所の本館及び水防室に設置された雨量テレメータデータ表示盤（標示盤）は，１時間毎の正時における時間雨量及び連続雨量のデータを表示するものであることが認められ（乙６８），１０分毎の時間雨量又は連続雨量を表示するようにすることはできないのかもしれないし，本件道路管理者がいた小田原土木事務所では，１３時２０分から１３時３０分にかけて及び１３時４０分から１３時５０分にかけてそれぞれ１０分間雨量８㎜を記録するかなり強い降雨があったものの，１４時００分から１４時１０分の間は１０分間雨量２㎜であり，その後もそれほど強い降雨はなく，１４時２０分から１４時３０分の間はほとんど降雨がなかったことが認められ，また，１３時１０分に小田原土木事務所を出発した道路パトロールが正照橋を通過したのは１４時００分ころで，本件規制区間を走行中はかなり激しい雨であったことが認められるが，そこから直ちに明神ヶ岳観測所での降雨量を推測することは困難であろうし，その後のパトロール経路の途中においてどの程度の降雨を体験していたかは不明であり（標高が低い場所においても標高１１６９ｍの明神ヶ岳にある観測所の観測値と同程度の降雨があったものとは断定できない。），通行規制との関係で通行規制基準である降雨量について道路管理者に注意を促す連絡などをした事実は認められず，さらに，土砂崩れによる災害防止との関係においては，時間雨量よりは連続雨量をより重視するのも一応常識的なところであると考えられ，何よりも時間雨量１０４㎜という前例のない激しい降雨になると予測することは困難であることからは，毎正時ごとに通行規制の実施を検討する体制のもとにおいて，１５時００分に通行規制を実施するか否か決すればよいと判断したとしても，とりあえずは無理もないことといえるのかもしれない。
(ｳ)　しかし，雨量テレメータによって１０分毎の降雨量を把握することができた以上，データ表示盤が毎正時毎の連続雨量と時間雨量を表示するように設定されていたからといって，そのことから正時における連続雨量が規制基準の２００㎜に近づき１時間以内に規制基準を超えることが予想される場合にのみ１０分毎の降雨量データにより通行規制の実施を判断する体制をとっていたことが当然である又は合理的であるとはいい難いのであり（「１時間以内に規制基準を超えることが予想される場合」を想定しているのは，１０分毎の観測値を把握することが実際に期待し難いものではないことを前提としているのではないかと考えられる。），明神ヶ岳観測所の降雨量は，１０分間雨量が１３時４０分から１３時５０分までが９㎜，１３時５０分から１４時００分までが１０㎜と増加してきており，これを単純に６倍して時間雨量を予測すると，それぞれ５４㎜と６０㎜であり，通行規制基準である時間雨量５０㎜を超えるような激しい降雨が２０分間継続していることが分かるのであり，大雨警報発表により厳重な警戒態勢をとり，１０分毎にデータの報告を受けることが可能でそれが全く不要であるとは考えられない状況において，１４時１０分の１０分間雨量１３㎜を確認することなく，１５時００分の観測値が判明するまでは１０分毎のデータの報告は不要で，通行規制を実施するか否かも考慮しないと判断したことは，時期尚早で慎重さを欠いたと非難されてもやむを得ないものであるといわざるを得ない。
(ｴ)①　被告は，時間雨量は毎正時における時間雨量として把握されていたのであり，１０分毎にその直前１時間の時間雨量として把握されていなかった，１０分毎にその直前１時間の時間雨量を把握することは実際上は期待し難いことであったと主張する。確かに，雨量テレメータの観測値として時間雨量の欄に印字されるのは毎正時のものだけであり，１０分毎にその直前１時間の時間雨量は印字されないシステムであり，これを１０分毎の直前１時間の時間雨量が印字されるようなシステムに変更することはできないのかもしれないし，１０分毎に手作業によりその直前１時間の時間雨量を計算するのは煩瑣で人手もかかり，更に計算間違いをする可能性もあるから複数の者が確認・検算する必要も生じることにもなり，更にその結果を迅速かつ正確に他の職員に伝達する方法も工夫しなければならず，異常気象による警戒態勢時に通常時と異なる臨時の役割分担を定めて組織的に対応している立場からは，機械で明確に打ち出され，かつ，データ表示盤に表示された数値によって通行規制をすることにしたほうが確実であり，そのほうがほとんどの場合は結果的に慎重で正確な判断になる確率が高くなるということは一応は首肯し得るところであると考えられる。
②　しかし，通行規制要領の内容からは，通行規制基準としての時間雨量が毎正時における時間雨量に限られ，かつ，それによって通行規制の実施を決定すれば足りるとの趣旨であるとは解されず，雨量テレメータによって実際に１０分毎の降雨量を観測することができ（連続雨量は記録紙に印字される観測値から１０分毎に判断すべきものと考えられていることが明らかである。），かつ，手作業によって１０分毎にその直前１時間の時間雨量を計算することは煩瑣で手間がかかるが，それを行うものとして事務分担と必要な具体的な手順を定めれば現実に実行することは十分に可能であると考えられること（他にこれに優先し人員と手間を要する緊急の仕事が多くあって，当時の人員配置とそのうち４名が道路パトロールに出ている状況の下で到底そのような作業は不可能であったことを窺わせる主張・立証はない。）に加え，予断を許さない異常気象時においては通行規制基準に達したことを可能な限り早くリアルタイムに近い時間間隔で把握し，それに従って直ちに通行規制を実施する必要性が何よりも高いことは容易に否定し得ないところであることからは，１０分毎の連続雨量の観測とともに１０分毎の直前１時間の時間雨量の観測をするものとするのが合理的であり，かつ，より道路行政の趣旨・目的に沿うものであるといわざるを得ない。したがって，上記①の被告の主張をそのまま認めることはできない。ウ　以上から，本件道路管理者が１４時００分までの連続雨量及び時間雨量の推移に基づいて１４時００分から１時間以内に連続雨量２００㎜を超える降雨があると判断することはできなかったとしても，１５時００分の連続雨量によって通行規制を実施すると判断したことは，その判断時点から１時間以内の極めて近い将来の降雨量を合理的な理由なく予測し（それまでの降雨量の推移から何故その後の降雨量が正確に予測できるのか，その点についての説明はされていない。），しかも，特段の理由なく通行規制基準として連続雨量にしか注意を払わず，道路法４６条１項１号の「交通が危険であると認められる場合」との要件の存否を通行規制基準として定められた連続雨量又は時間雨量によって認識しようとせず，１０分毎のその直前１時間の連続雨量を考慮しなかった点において非難を免れ難く，このような通行規制基準の運用は，通行規制基準を定め，それに従って通行規制を実施して事故発生を予防するという本来の制度運用の趣旨に沿わないものであり，この点において本件道路の管理に瑕疵があったものというべきである。


(3)ア　ところで，原告は，本件道路管理者においては，土石流の発生を次の①～⑤の各時点で予見することが可能であったから，その時点で通行止めの実施をしなかったことは，道路管理の瑕疵に該当するとも主張する。
①　平成３年８月２０日５時から１４時００分までの明神ヶ岳観測所での降雨量の合計が１４４㎜に
達した時点
②　遅くとも，同日１３時３０分ころ，大雨・洪水警報が出された時点すなわち山地部で１時間雨量６０㎜以上，３時間雨量１００㎜以上，２４時間雨量２５０㎜以上が予想された時点③　同日午後から十分な巡回・監視活動を行い，土砂崩れ等の徴候を発見し得た時点④　前記のＥが宮城野橋上側で出水を確認した１４時１０分ころ⑤　木賀の桟道付近で土砂流出があった１４時３０分ころイ　しかし，上記④については，証拠（乙７０）及び既に認定したところにより，また，上記⑤については，証拠（乙７１）により，いずれもこれらの各時点で本件道路管理者がこれらの各事実の報告を受けた事実は認められず，その時点で土石流の発生を予見すべき理由はない。また，上記①，②の各時点において，明神ヶ岳観測所での降雨量観測値が１４時２０分に時間雨量５０㎜を超え，１４時３０分に連続雨量が１９３㎜となって更に激しい降雨が続き，本件規制区間内で土石流が発生すること又は発生の危険が生じること若しくは単に本件規制区間で土石流が発生し又は発生する危険が生じることを具体的に予見することは不可能であるというほかなく，この主張も理由がない。上記③についても，現実に行われた道路パトロール（この方法が不適当であったと認めるに足りる証拠は全くない。）の状況からは，到底採用し得ない主張である。
ウ(ｱ)　原告は，通行規制基準として連続雨量２００㎜又は時間雨量５０㎜と設定していること自体が道路の管理の瑕疵に当たるとも主張している。
(ｲ)　確かに，前示のとおり，本件土石流が１４時３５分～１４時４０分に発生したとすると，明神ヶ岳観測所での連続雨量が１４時３０分で１９３㎜，１４時４０分では２１３㎜であったから，このデータを打ち出すのに要する時間約８分を考慮すると，連続雨量２００㎜を確認してから通行規制を実施したとしても，本件事故を防止することはできなかったのであり，このことだけからは通行規制基準の連続雨量を２００㎜とすることに問題があるようにも思われる。
(ｳ)　しかし，証拠（甲３５の1~3，３７，４１～４９，乙６，１２，１９の15~17,20,26，２０，４３の1~6，４５，６７，鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，昭和４７年に本件規制区間について通行規制基準として前記の観測値が採用されてから本件事故に至るまでの間，本件規制区間内で本件土石流のように連続雨量２００㎜近くで大規模な土砂流出が発生したことはなく，また，本件事故当日の１４時から１５時までのように時間雨量１０４㎜という降雨量があったこともなく，このような降雨を予見することは困難であったこと，静岡市その他で設定されている本件規制区間の通行規制基準より少ない降雨量による通行規制基準は，過去の土砂崩れ発生事例等から崩壊しやすい地質・地形であるとして定められたものと推認され，本件規制区間での過去の災害事例からは別の地域における基準を採用すべき特別の事情は見当たらないこと，本件の通行規制基準は全国的に採用されている数値であり，この通行規制基準の設定について意見を述べる立場にある関係警察署や関係市町村から異議が述べられたこともないこと，以上が認められ，これと道路のもつ強い公共的性格及びそれに基づく道路法４６条１項１号の趣旨を併せ考えると，本件規制区間の通行規制基準として連続雨量２００㎜又は時間雨量５０㎜としたことが道路管理の瑕疵にあたるとすることはできない。なお，時間雨量５０㎜については，これを厳格に運用した場合に本件事故の発生を防止できた可能性があったことは，前示のとおりである。エ　原告は，テレメーター表示盤に１０分毎のリアルタイムで時間雨量及び連続雨量が表示されるようにしておけば，迅速に通行規制実施の決定が可能であったのに，それがされなかったのは道路管理の瑕疵であると主張する。確かに，テレメーター表示盤に１０分毎のリアルタイムで時間雨量及び連続雨量が表示されるようにすることは望ましいことかもしれないが，このこと自体と本件事故の発生とは関係がないことが明らかである。これは，平成３年８月当時における降雨量観測システムに使用されている機械の機能の問題であり，平成３年当時の科学技術水準からみて，リアルタイムで時間雨量と連続雨量を表示できないシステムが古くなりすぎて到底使用目的の実現・遂行のために有効に働かない状態にあったとか，リアルタイムで降雨量を表示するシステムを整備・構築することが可能であり，かつ現実にそのようなシステムが全国的に採用されて稼働していたにもかかわらず小田原土木事務所にはそのようなシステムが設置されていなかったという事情がない限り，採用し難いものであるが，そのような事情は認められない。オ　原告は，本件道路管理者において，現実に常に連続雨量２００㎜又は時間雨量５０㎜の基準で通行規制をしていなかったという疑問があり，道路管理に瑕疵があると主張するが，この事実を認めるに足りる証拠はない。
３　本件道路の管理の瑕疵と被告の賠償責任について


(1)　前示のとおり，本件規制区間の通行規制の実施について，１５時の観測値によって決定すると判断し，１４時２０分時点の直前１時間の時間雨量によって通行規制が実施されるような体制がとられていなかったこと，ひいては１４時２０分時点での直前１時間の時間雨量６３㎜に基づいて通行規制が実施されなかったのは，本件道路の管理の瑕疵であったというべきであるが，しかし，本件事故がすべてこの管理の瑕疵によって発生したといい得るかは，また別の問題である。(2)　既に検討したように，１４時２０分での連続雨量が１４時２８分までにデータとして印字で打ち出されてから，そのデータから計算して時間雨量が５０㎜を超えたことを確認し，通行規制実施の決定がされ，これが１級情報モニターであるＪに連絡され，同人において仙石原交差点で通行止めの作業を開始するまでに要する合計時間が実際にどれほどかかるかは，緊急事態に即応することができるように警戒態勢がとられていたとしても，結局は明確に認定することはできないのであり，また，本件事故の発生時刻が１４時３５分ころから１４時４０分ころと不確定であることが昀大の原因となって，仮に１４時２８分に通行止め実施の決定がされていたとしても，Ｄの運転する本件車両が仙石原交差点に至る前に実際に通行止めの作業が開始されていたかについて，確定的な判断をすることは到底できない。前に指摘したとおり，仮に本件事故の発生が１４時３５分であれば，本件車両が仙石原交差点を通過する時刻は１４時２９分前後であったと考えられ（この点も本件車両の走行速度が正確に判るわけではないので，明確に認定することは不可能である。），その場合は通行止めが間に合わなかった可能性は極めて高く，このような場合は，本件事故が発生した原因が前記の道路管理の瑕疵であるということはできないのである。(3)　しかし，前示のとおり，１４時２０分での直前１時間の時間雨量によって通行規制の実施が決定されていたとすれば，本件事故を未然に防止し得た可能性のあることは否定することができないのであり，なによりも本件事故の発生時刻を明確に立証することが，事柄の性質上極めて困難であることを考慮すると，不法行為法における損害の公平な分担の理念から，本件のような事例においては，例えば，前示の道路管理の瑕疵と本件事故との間の相当因果関係の存在について原告に厳格な立証の責任を負わせることとしたり，あるいは，逆に前示のような道路管理の瑕疵があった以上，本件事故の回避可能性が全くなかったことについて被告に立証の責任を負わせることとするなど，ある事柄について一方当事者にほとんど完全に立証の責任を負担させるべきものとし，それによって賠償責任の存否を決することは相当ではないというべきである。そして，ひるがえって考えると，本件規制区間の通行規制基準の設定自体には瑕疵がないことは前示のとおりであるが，本件事故は，結局，これまで観測したことがない異常な降雨により通行規制基準である時間雨量５０㎜を超えてから間もなく本件土石流が発生したことと前示の道路管理の瑕疵が競合して発生したものとみるのが相当なところであり，そうすると，基本的には，前示のような道路管理の瑕疵によって本件事故が発生したものとして被告の賠償責任を肯定せざるを得ないが，しかし，他方，本件事故が発生したのは，極めて異常な降雨により本件土石流が通行規制基準である時間雨量５０㎜を超えて間もなく発生したことが原因になっている部分も非常に大きいのであり，その部分については被告に賠償責任を負わせることは相当ではないから，賠償額はそれに伴って大きく減額されるべきである。そして，その減額の割合は，これまで検討してきた諸事情を総合的に考慮すると９０％とするのが相当である。
４　損害額について
(1)ア　逸失利益　１億２９８３万８６８８円
証拠（甲３，原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，Ｄの平成２年の年収は，１２４５万０２５１円であったことが認められる。なお，将来３０％の増収があったとの主張については，これを認めるに足りる十分な証拠はない。そうすると，Ｄの逸失利益は，次のとおり算出される。１２４５万０２５１円×０．７｛＝１－０．３（生活費控除）｝×１４．８９８（６７歳まで２８年間に対応するライプニッツ係数）≒１億２９８３万８６８８円
イ　葬儀費用　１００万円
本件事故と相当因果関係にある損害として，上記金額が認められる。
ウ　慰謝料　２４００万円
死亡慰謝料としては上記金額が相当である。
エ　物損（車両全損）　１７０万円
弁論の全趣旨により，中古車価格として上記金額を損害として認めるのが相当である。オ　上記ア～エの合計は，１億５６５３万８６８８円となる。(2)　前示のとおり，被告が賠償すべき金額は，上記１億５６５３万８６８８円からその９０％に相当する金額を差し引いた残額１５６５万３８６８円となる。
弁護士費用は，１５７万円の限度で本件事故と相当因果関係のある損害であるとするのが相当であり，これを上記の金額に加算すると，合計は，１７２２万３８６８円となる。原告Ａはこの１７２２万３８６８円の損害賠償請求権の２分の１，原告Ｂ及び原告Ｃは各４分の１をそれぞれ相続によって取得したから，原告Ａは８６１万１９３４円，原告Ｂ及び原告Ｃはそれぞれ４３０万５９６７円及びこれらの金額に対する本件事故の日である平成３年８月２０日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を被告に求める権利がある。よって，主文のとおり判決する。仮執行の宣言は，相当ではないからこれを付さないこととする。
横浜地方裁判所小田原支部民事部
裁判長裁判官　　　加　　　藤　　　謙　　　一
裁判官　　　石　　　栗　　　正　　　子
裁判官達野ゆきは転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　加　　　藤　　　謙　　　一


主文
１　被告は，原告Ａに対し，金２７５万円及び内金１１０万円に対する平成９年１２月１０日から，内金１６５万円に対する平成１０年６月１３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，金１３７万５０００円及び内金５５万円に対する平成９年１２月１０日から，内金８２万５０００円に対する平成１０年６月１３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告Ｃに対し，金１３７万５０００円及び内金５５万円に対する平成９年１２月１０日から，内金８２万５０００円に対する平成１０年６月１３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，これを４０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
６　この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，金１億２３７８万８１７８円及びこれに対する平成９年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金５０８９万４０８９円及びこれに対する平成９年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告Ｃに対し，金５０８９万４０８９円及びこれに対する平成９年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，くも膜下出血により被告の開設する病院に入院し，頭蓋内の両側性解離性椎骨動脈瘤と診断され，治療を受けたＤが，その後意識障害が遷延化した上で死亡したことに関し，同人の妻である原告Ａ及び子である他の原告らが，上記病院における診療において，①左椎骨動脈瘤に対するコーティング手術を実施すべきでないのに，上記病院の医師がこれを実施した，②そのコーティング手術を承諾するに当たって，上記病院の医師がＤに対し誤った説明を行った，③上記病院の医師が，そのコーティング手術中，左椎骨動脈を誤って切損した上，その場合には手術を中止すべきであったにもかかわらず，これを続行した，④Ｄがベッドから転落するのを防止すべきであったのに，上記病院の看護担当者がこれを十分に行わず，転落事故を生じさせた，⑤本件病院の医師による漫然とした管理のため，肺炎が生じ，それが重症化したと主張し，これらによって上記意識障害の遷延化と死亡が生じたと主張して，被告に対し，主位的には診療契約の債務不履行に基づき，予備的には不法行為（使用者責任）に基づき，Ｄの損害金及びこれに対する上記コーティング手術実施の日からの民法所定の遅延損害金についての各原告の相続分の支払を求め，さらに，原告Ａが，被告に対し，不法行為（使用者責任）に基づき，同人固有の慰謝料及びこれに対する上記同日からの民法所定の遅延損害金の支払を求めている事案である。
１　前提事実（証拠原因を掲記しない事実は争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告Ａは，後記のとおり平成１６年１月２３日に死亡したＤの妻であり，他の原告らは，Ｄの子である。
イ　被告は，老年病に関する基礎的及び臨床的研究を行うこと等を目的とする財団法人であり，老年病研究所附属病院（以下「本件病院」という。）を開設している。
(2)　Ｄに対する本件病院での診療経過
ア　入院前後から１度目の手術後までの経過
(ア)　Ｄは，平成９年１０月２５日午後６時３０分ころ，頭痛がすると言って横になったが，午後７時１５分ころ，目を見開いて口から泡を吹き，意識を失った。そのため，原告Ａは，そのころ，救急車を呼び，Ｄは，本件病院に搬送されて入院し，被告との間で診療契約を締結した。
(イ)　本件病院に勤務するＥ医師は，頭蓋内の両側解離性椎骨動脈瘤の左右いずれかの破裂によるくも膜下出血と診断し（ただし，左椎骨動脈瘤は，実際には解離性ではなく，動脈硬化性動脈瘤であった（乙２，証拠保全の結果，証人Ｅ）。），右椎骨動脈瘤が破裂した可能性が高いと判断して，同日午後１１時から，動脈瘤を形成している右椎骨動脈にコイルを詰めてその血流を遮断する血管内手術（以下「１度目の手術」という。）をした（以下，動脈瘤について記述する場合は，いずれも頭蓋内のものであることを前提とする。）。Ｄは，同月２６日朝，意識を回復した。
(ウ)　１度目の手術の後，Ｄには麻痺はなかったが，同月２７日，意識障害及び失見当識が出現し，水頭症も発症した。そのため，腰椎ドレナージが行われた結果，ＣＴ検査において水頭症の症状は認められなくなり，以後，意識及び見当識は徐々に改善した。
くも膜下出血は，同月３１日に行われたＣＴ検査のときまでは認められたが，同年１１月５日に行われたＣＴ検査のときからは認められなくなった。そして，同月８日，意識は清明となり，以後，脳機能障害は認められなくなった。
イ　コーティング手術の説明と承諾
(ア)　Ｅ医師は，同年１０月２６日から５，６回にわたり，原告Ａに対し（ただし，同年１１月１２日以降はＤ及び原告Ａに対し），Ｄの病状について説明した。その説明の際，Ｅ医師は，左椎骨動脈瘤が破裂する危険があり，治療方法としてコーティング手術があると述べた。
また，Ｅ医師は，同年１１月１６日，左椎骨動脈の遮断テストを行い，同日，原告Ａに対し，その結果を説明した。


(イ)　Ｅ医師は，同月２９日，Ｄ及び原告Ａに対し，左椎骨動脈瘤のコーティング手術をした場合，ものが飲み込み難くなる，声がかすれる，ろれつが回らなくなるなどの副作用が出ることがあると説明した。また，Ｅ医師は，左椎骨動脈瘤の治療方法としてはコーティング手術しかなく，この手術をしないならば経過観察をすることになるが，この手術をした方がよい旨述べた（甲１，２４，証人Ｅ）。そして，Ｅ医師は，Ｄ及び原告Ａに対し，コーティング手術をするならば同年１２月１０日に行うこととなる旨述べ，この手術を行うことを承諾するか否かを尋ねた。
Ｄは，同年１１月３０日，Ｅ医師に対し，コーティング手術を行うことを承諾する旨を口頭で伝え，Ｄ及び原告Ａは，被告に対し，同年１２月９日，この手術に関する手術麻酔等承諾書に署名押印して提出した。
ウ　コーティング手術の実施
(ア)　Ｄは，本件病院の医師から，コーティング手術が行われる日まではいつでも外泊をしてよいと言われたため，同月３日から５日まで自宅に帰り，同月４日には勤務先に半日出勤した（甲１）。
(イ)　同月１０日午前１１時２５分から，Ｄの左椎骨動脈瘤のコーティング手術が行われた（以下「本件コーティング手術」という。）。本件コーティング手術は，Ｅ医師が執刀した。本件コーティング手術において，Ｅ医師が開頭後に手技を誤って左椎骨動脈を約半周切断した（以下「本件動脈損傷」という。）ため，２８５０ｃｃの出血が生じた。本件動脈損傷が生じたため，左椎骨動脈の損傷部について，その近位部をクリップで遮断し，遠位部を吸引管で軽く圧迫して出血をコントロールしながら，８－０ナイロン糸で３針縫合し，ベムシートとビオボンドでコーティングした後に，手術が再開された。手術が再開されるまでの間，左椎骨動脈の血流が約９０分間遮断された。その後，左椎骨動脈瘤に壁の薄いところがないことを確認し，動脈瘤の前内側部を除いてガーゼとフィブリン糊でコーティングした上，閉創して手術は終了した。手術時間は７時間５分であった。
(ウ)　本件コーティング手術の実施直後，Ｅ医師は，原告Ａに対し，左椎骨動脈瘤はすぐに破裂するようなものではなかったと述べ，手術中に左椎骨動脈を損傷し，損傷部を縫合したことを説明した。また，同日夜，Ｅ医師は，原告Ａに対し，本件コーティング手術後の問題として，髄液漏，手術創の感染症，髄膜炎，肝機能障害，神経症状（飲み込み，発声，会話の障害，めまい）が起きる可能性があると説明した。
エ　本件コーティング手術実施後の経過
(ア)　同月１１日，発熱し，構音障害，舌の左方偏移が出現し，会話をすることはほとんどなかった。
(イ)　同月１２日以降も３８℃から３９℃の発熱があり，構音障害が続き，やや鬱状態になったり，傾眠傾向になったりした。同月１５日のＭＲＩ検査において右小脳半球に梗塞巣，左硬膜下に水腫が認められ，脳梗塞が発症したことが判明した。同月１６日ころから，軽度の意識障害が出現し，その後，意識障害が悪化した。同月２３日ころから平成１０年１月中旬ころまでの意識レベルは，Japan　coma　scale（以下「ＪＣＳ」という。）でⅠ－２（刺激しなくても覚醒しているが，時・人・場所が分からない。）からⅡ－１（刺激すると覚醒する状態であり，普通の呼びかけで容易に開眼する。）の状態であった（ＪＣＳの基準につき，乙２６）。
(ウ)　平成９年１２月２２日，ＣＴ検査により，水頭症を発症していることが認められた。また，同月２４日，ＣＴ検査により，くも膜下出血と脳室内出血が認められ，腰椎穿刺により，髄膜炎を発症していることが認められた。他方，くも膜下出血は，平成１０年１月５日に行われたＣＴ検査のときには，認められなかった。
(エ)　同月２１日，本件病院の医師は，コーティング手術の手術創の感染と手術創皮下の髄液貯留に対し，それぞれ手術創の郭清と髄液瘻閉鎖術を行い，また，水頭症の治療のため，脳室ドレナージ手術を行った。しかし，この手術の後，右前頭葉と右脳室内から出血が続いた。
(オ)　同年２月１日，名前を呼ぶと開眼するが，それ以外の指示には全く反応せず（ＪＣＳでⅡ－３（刺激すると覚醒する状態であり，痛み刺激を加えつつ呼びかけを繰り返すと辛うじて開眼する。）），しゃっくりが連続して起きるようになった（ＪＣＳの基準につき，乙２６）。本件病院の医師は，同月３日，腰椎ドレナージを行い，同月１３日，Ｖ－Ｐシャント術を行った。(カ)　同月１４日，言語障害はあるものの，意識がやや改善され（ただし，「おはよう」と言い，呼び名に返答するが，その他の指示には反応しない状態であった。），しゃっくりが止まった。他方，同月２０日から，経管栄養となった。(キ)　同月２７日から車いす乗車を始めて少しずつ四肢を指示に従って動かすようになり，同年３月４日からリハビリを始めたが，体のバランスが悪く，自立できなかった。他方，同月９日，氏名，年齢及び住所を正答できた。(ク)　同月１５日，左後頭下手術創が膨隆して皮下及び硬膜外膿瘍となったため，本件病院の医師は，同日，排膿を行い，同月１８日，手術創の郭清，デブリドマンを行った。
(ケ)　同年４月，運動能力と意識障害は改善されず，右目が寄ってしまい，自発性の低下，体幹失調，構音障害，嚥下障害，左顔面神経麻痺，両側外転神経麻痺等の症状が現れた。他方，同年５月１９日のＭＲＩ検査においては，水頭症が認められなくなったが，硬膜下エヒュージョンと両側小脳に高信号が認められた。
オ　転落事故
(ア)　同年４月５日午前４時３０分ころ，同月１４日午前１０時２５分ころ，同月１８日未明（午前６時以前），同月２５日未明（午前４時以前）及び同年６月８日午前６時３０分ころ，ベッドから転落し，同年４月８日午前１１時には，車いすから転落した。


(イ)　同年６月１３日午後８時ころ，ベッドから転落して前頭部を打撲し，左頭頂－後頭葉硬膜下に出血した（以下「本件転落事故」という。）。同月１４日午前１１時には，体を硬直させてウーウーとうなっていて呼びかけに反応しない状態であった。また，同日，右睫毛反射がなかった。(ウ)　同月１５日，ウーウーとうなるだけで呼びかけに反応しない状態であり，ＣＴ検査により第４脳室の拡大と水頭症が認められた。同月１６日には，昏睡状態になり，ＣＴ検査により第４脳室のさらなる拡大が認められ，対光反射が緩慢になり除脳硬直肢位をとるなど，脳幹障害が悪化して危険な状態になった。そのため，同日，本件病院の医師は，第４脳室－腹腔シャント術を行った。
カ　その後の経過
(ア)　上記第４脳室－腹腔シャント術が行われたときから，気管内挿管がされていたが，同月２０日から肺炎，同月２２日から無気肺及び胸水貯留を併発し，同月２４日から同年７月６日まで，急性呼吸不全のため，人工呼吸器を使用することになった（気管内挿管がされた時期につき，証人Ｅ）。同年６月３０日には危篤状態となったが，その後，危険な状態を脱した。(イ)　同年７月１６日，気管挿管がされ，同月２８日，胃潰瘍で吐血をし，同年８月４日，右下肺が肺炎になり，同月１７日，肺炎が両肺に広がり，気管切開がされた。以後，気管切開をしたまま鼻からチューブによる経管食をとる状態であり，おむつの使用が続いた。簡単な発語，指示動作は可能となったが，自発性の低下，四肢の硬直，筋力低下のため，寝たきりの状態となった。なお，同年１０月７日，リハビリが開始された。
(ウ)　平成１１年１月２２日，「くも膜下出血による体幹機能障害１級」と認定されて，身体障害者手帳の交付を受けた。
(エ)　同年４月８日，ＣＴ検査により，左被殻出血が認められ，同年８月１２日，ＣＴ検査により，右頭頂後頭葉皮質下出血が認められた。(オ)　同年１１月１３日，腹腔カテーテルの閉塞によって水頭症を発症したため，脳室ドレナージが行われた。また，同月１４日，ＣＴ検査により硬膜下水腫が認められたため，同月１７日，本件病院の医師が腹腔カテーテルの入替え手術を行った。その後，意識と体の動きが少しずつよくなり，同年１２月１３日からリハビリを開始した。
(カ)　平成１２年１月２２日，約５分間の全身けいれん発作が起きた。同年２月３日，ＣＴ検査により，右側頭葉皮質下出血が認められ，同年１月２２日にはその出血があったと推定された。その後，意識障害が強くなり，原告Ａも分からないようになった。
(キ)　同年８月１１日，約５分間の全身けいれん発作が起き，ＣＴ検査により，左側頭葉皮質下出血が認められ，同年９月２２日，ＣＴ検査により，右被殻－外包出血が認められた。
(3)　転院後の経過
ア　Ｄは，平成１２年９月２７日，本件病院から，館林厚生病院に転院した。このころのＤは，終日臥床状態で，意識障害が遷延化していた（甲４）。Ｄは，同年１２月２０日，胃瘻造設手術を受け，経管食から胃瘻による栄養補給に切り替えた（甲２０）。そして，平成１３年１２月３日には，嚥下性肺炎を予防するため，咽頭全摘術を受け，以後，発声をすることができなくなった（甲２１）。
イ　Ｄは，平成１４年１０月４日，介護老人保健施設「ナーシングホーム館林」に入所したが，平成１５年１月３１日から同年２月１７日までと，同年１１月３日から同月２７日までは，館林厚生病院に入院した（甲１９，２２）。ウ　Ｄは，平成１６年１月２３日，「ナーシングホーム館林」において死亡した。Ｄの直接死因は，脳出血（ただし，再発のもの。発病，発症から死亡までの期間は２日）であり，直接には死因に関係しないが上記直接死因の傷病経過に影響を及ぼした傷病名は，くも膜下出血後遺症（発病，発症から死亡までの期間は６年）であった。（甲１８）
２　原告らの主張
(1)　被告の過失及び因果関係
ア　本件コーティング手術の実施
(ア)　平成９年１０月２５日の入院時，Ｄには両側性椎骨動脈瘤があり，右動脈瘤は，解離性のもので，くも膜下出血の責任病巣であったが，左動脈瘤は，紡錘状動脈瘤であって解離性ではなく（Ｅ医師が解離性であると診断したことは誤りである。），本件コーティング手術施行当時，破裂・出血する可能性はほとんどなかった。また，開頭しての手術をすることは必然的に脳を損傷し術後に後遺症をもたらす。
したがって，Ｄの左椎骨動脈瘤については，適当な間隔を置いて脳血管撮影をして経過観察を行い，動脈瘤の増大等の症状が現れたときにコーティング手術をするべきであり，そのような症状のない本件コーティング手術実施当時，コーティング手術をするべきではなかった。にもかかわらず，Ｅ医師は，本件コーティング手術を実施した。
(イ)　本件コーティング手術が実施されなければ，その後のＤの症状は生じず，Ｄが死亡することもなかった。
イ　本件コーティング手術についての誤った説明
(ア)　Ｅ医師は，平成９年１１月２９日，Ｄ及び原告Ａに対し，上記アのとおり左椎骨動脈瘤が経過観察を行うべき状況にあるにもかかわらず，直ちに左椎骨動脈瘤のコーティング手術をしないとこれが破裂する危険性が高く，その場合，死亡する確率が高いとの誤った説明をした。また，コーティング手術においては，動脈瘤の裏側がコーティングされず，したがって不完全なコーティングしかできないところ，Ｅ医師は，本件コーティング手術実施に当たって，このことをＤに対し説明すべきであったにもかかわらず，このことをＤに対し説明しなかった。
(イ)　Ｄは，仮に，経過観察を行って動脈瘤の増大等の症状が現れたときにコーティング手術をするという選択肢があるとの説明を受け，又は，コーティング手術においては不完全なコーティングしかできないとの説明を受けていれば，本件コーティング手術の実施を同意せず，本件コーティング手術が実施されることはなかった。
そして，本件コーティング手術が実施されなければ，その後のＤの症状は生じず，Ｄが死亡することもなかった。


ウ　左椎骨動脈の切損及び本件コーティング手術の続行(ア)　Ｅ医師は，本件コーティング手術において，手技を誤って本件動脈損傷を生じさせた。そして，本件動脈損傷により，左椎骨動脈から２８５０ｃｃの出血が生じ，その縫合のために左椎骨動脈の血流が約９０分間遮断されたのであるから，Ｅ医師は，本件コーティング手術を直ちに中止するべきであったのに，これを続行した。
(イ)　本件動脈損傷による血流障害と本件コーティング手術の続行が小脳及び脳幹に種々のダメージを与えたことは確実であり，これらが原因となって，術後の症状が生じ，死亡原因の脳内出血も生じた。
エ　ベッドからの転落を防止すべき義務の懈怠
(ア)　Ｄは，本件転落事故のころ，何度もベッドから転落していたのであるから，ベッドからの転落の危険があることは明らかであり，被告の看護担当者は，Ｄがベッドから転落することを防止すべき義務を負っていた。しかるに，被告の看護担当者は，この義務を怠り，Ｄに抑制帯による拘束をせず，Ｄに背を向けて別の患者のコルセットを巻き直していたため，本件転落事故が生じた。
(イ)　Ｄは，本件転落事故により，急性硬膜下出血を起こし，打撃による脳の腫れや血腫から水頭症になり，重症化して昏睡状態となった。本件転落事故は，その後の意識障害の遷延化と死亡をもたらした。
オ　肺炎とその重症化を防止すべき義務の懈怠
(ア)　Ｄは，平成１０年６月ころ，嚥下障害及び意識障害があるため唾液や口腔内食物の肺への誤嚥が起きやすく，長期の臥床状態の継続のため肺の循環が悪くなっていたことから，肺炎になりやすくなっていた。しかるに，Ｅ医師は，漫然と管理をしたため，Ｄは，同月１８日ころ，肺炎を併発した。また，Ｅ医師は，同月１６日，Ｄに気管内挿管をしたが，痰の吸引をするなどの適切な気管内挿管の管理を怠ったため，大量の痰がたまって気管支が閉塞し，また，呼吸管理その他の肺炎に対する適切な治療を怠ったため，同月１９日に急激な呼吸不全が発生し，同月２２日に無気肺になり，同月２４日に呼吸不全が重症化し，同月３０日から危篤状態になった。(イ)　上記(ア)の肺炎による重篤な呼吸不全が脳の低酸素状態を惹起し，既に重大なダメージを受けていた小脳及び脳幹にさらに一層の侵襲が加えられ，Ｄの死亡をもたらした。
(2)　損害
ア　上記(1)の被告の過失によるＤの症状悪化及び死亡により，後記イ，ウのとおり，Ｄは２億０３５７万６３５７円，原告Ａは２２００万円の損害を被った。そして，Ｄの被告に対する上記金額の損害賠償請求権は，Ｄが死亡したことにより，原告Ａが２分の１，他の原告らが各４分の１の割合で相続した。
イ　Ｄの損害
(ア)　個室料金　　　　　　　　　　　　　　　　　　５７万４２５０円(イ)　入院付添費　　　　　　　　　　　　　　　　９３９万円(ウ)　付添交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　６６万４８２０円(エ)　食事料負担金　　　　　　　　　　　　　　　　２２万１１６０円(オ)　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　３００万０４００円(カ)　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　　３７０６万３３２７円(キ)　入院慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　１０００万円(ク)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　６１１５万円(ケ)　死亡慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　６０００万円(コ)　証拠保全関連費用（証拠保全等の申立てに係る弁護士費用を含む。）
２５１万２４００円
(サ)　本訴提起に係る弁護士費用　　　　　　　　１９００万円
ウ　原告Ａの損害
(ア)　原告Ａ固有の慰謝料　　　　　　　　　　２０００万円(イ)　本訴提起に係る弁護士費用　　　　　　　　　２００万円
３　被告の主張
(1)　被告の過失及び因果関係について
ア　本件コーティング手術の実施について


まず，原因の異なる動脈瘤が同時にできることは考えにくく，Ｄの両側性椎骨動脈瘤は，いずれも解離性のものと考えるのが自然であった。そして，Ｄの右椎骨動脈瘤と左椎骨動脈瘤とでは，左椎骨動脈瘤の方が大きかった。また，本件と同様の両側解離性椎骨動脈瘤の症例で，一側の椎骨動脈を遮断した後に対側の椎骨動脈瘤が破裂した例が報告されており，この例では，一側の椎骨動脈を遮断することにより，対側に血行力学的負荷がかかり破裂を誘発したと推測されている。以上のとおり，本件において，コーティング手術をしない場合には，１度目の手術において遮断した右椎骨動脈と対側で，より大きい左椎骨動脈瘤が破裂し，くも膜下出血を起こす危険があった。他方，被告は，１度目の手術の後，破裂後の急性期において両側の手術をすることは極めて危険性が高いことから，２週間の経過観察をした。この経過観察をし，慢性期に入ったことから，左椎骨動脈瘤について手術をすることの危険性は減少した。
したがって，本件コーティング手術実施当時に，左椎骨動脈瘤についてコーティング手術をして予防処置をする適応はあった。
イ　本件コーティング手術についての説明について
Ｅ医師が左椎骨動脈瘤の破裂の危険性を過度に強調したことはない。Ｅ医師は，Ｄ及び原告Ａに対し，左椎骨動脈瘤が破裂する可能性があってコーティング手術をする適応があることに加え，コーティング手術の危険性についても説明をし，コーティング手術をせずに経過観察をする方法もあることを説明した。
また，Ｅ医師は，Ｄ及び原告Ａに対し，コーティング手術は動脈瘤を完璧に包み込むことはできないので，１００パーセント再出血を予防できるわけではないが，予防効果はあり，Ｄの左椎骨動脈瘤の破裂を予防することを選択するとすれば，コーティング手術が一般に広く行われているということも説明した。以上の説明をもとに，Ｄは本件コーティング手術の実施に同意したのであり，Ｅ医師の説明に誤りはない。
ウ　左椎骨動脈の切損及び本件コーティング手術の続行について(ア)　Ｅ医師が本件コーティング手術において手技を誤って本件動脈損傷を生じさせたことは認めるが，そのことは，予後に全く影響を与えておらず，Ｄの術後の症状や死亡との因果関係はない。
(イ)　また，Ｅ医師は，本件動脈損傷に係る損傷部を縫合した後，左椎骨動脈を観察し，血行に問題がないことを確認した上で，本件コーティング手術を続行したのであって，本件動脈損傷が生じたからといって，本件コーティング手術を中止すべきであったとはいえない。
エ　ベッドからの転落を防止すべき義務の懈怠について(ア)　本件転落事故の当時，Ｄにベッドから転落する危険があったことは認めるが，Ｄは，療養に慣れたのか，徐々に落ち着きを取り戻し，特に興奮しない限りは転倒や転落の心配はないだろうという状態になっており，他の患者と比べて転落の危険性が高かったわけではない。また，このときまでに，Ｄがベッドから転落しても大事に至ることはなかった。さらに，本件病院では，本件転落事故の前ころにおいては，Ｄに対する身体拘束の時間をできるだけ短くしようと努めていた。
このような状況の中，Ｄは，本件転落事故の直前においては，プロ野球のテレビ中継を見ており，落ち着いていたので，転倒や転落の危険はないと判断して，身体拘束はしなかったところ，在室していた看護婦が他の患者の着替えをさせている一瞬の隙に，本件転落事故が発生したものであって，被告としては，尽くすべき義務を尽くしたといえる。(イ)　本件転落事故の翌日，ＣＴ検査により急性硬膜下血腫が認められた。他方，本件転倒事故の３日後にＤの意識は低下し，対光反射が緩慢になったが，これらは，第４脳室の拡大によるものであり，本件転落事故やその翌日に認められた急性硬膜下血腫とは無関係である。
また，上記急性硬膜下血腫が認められた後のＤの状態は，体幹失調のため自力で体位を保つことは困難であったが，言語の理解も可能で，離握手等の指示にも応じられたというものであって，その後にＤの症状が悪化したのは，繰り返し生じた脳内出血が原因であり，この脳内出血は，原告の素因や体力の低下によって生じたものである。
以上のとおり，本件転落事故とＤの症状悪化及び死亡との間に因果関係はない。
オ　肺炎とその重症化を防止すべき義務の懈怠についてＥ医師は，平成１０年６月ころ，Ｄが肺炎を起こしやすい状態にあることは十分認識しており，痰の吸引などを頻回に行っていたし，口腔内を清潔にするために毎日口腔ケア（口の中を薄めた消毒液で清拭すること）を行っていた。原告らは，Ｅ医師が漫然と管理していたために肺炎や無気肺を起こしたと主張するが，全く根拠がない。
なお，脳の低酸素状態が，脳内出血の原因となることはない。
(2)　損害について
原告らの主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　被告の過失及び因果関係について
(1)　本件コーティング手術実施の適否について
ア　前記前提事実に証拠（甲１，２４，乙１の１・２，乙２，１０，１１の１・２，証拠保全の結果，証人Ｅのほか，後掲のもの）及び弁論の全趣旨を併せると，次の事実が認められる。
(ア)　医学的知見
ａ　脳動脈瘤の種類とそれらに対する外科的治療について脳動脈瘤は，嚢状であることが多く，その場合の外科的治療としては，動脈瘤の頸部をクリップすることや，瘤内にコイルを詰めることによって，動脈瘤への血流を遮断し，その破裂とそれによる脳内出血を予防することとなる。


他方，脳動脈瘤には，血管壁に亀裂が入り（このことを解離という。），そこに血液が流れることで解離が拡大するとともに血管が紡錘状に膨らむことによって生じるものがある。このような動脈瘤を解離性動脈瘤という。解離性動脈瘤は，内頸動脈系に生じる場合と椎骨脳底動脈系に生じる場合とを比較すると，後者の場合が多い（乙２８）。血管造影所見において，解離性動脈瘤にはpearland    string徴候（動脈瘤様拡張と狭窄病変）が認められることが多いが，狭窄病変が認められない場合でも解離性動脈瘤と診断される場合がある（乙１５，１６，２９ないし３１，３３，３４，３６。ただし，乙１５と乙３１，乙１６と乙３０は，それぞれ同一の文献である。）。解離性動脈瘤は，血管自体が膨らむことにより生じるものであるから，これをクリップするといった方法で，動脈瘤のみへの血流を遮断し，血管自体の血流を維持するということができない。そこで，解離性動脈瘤の場合に，その破裂とそれによる脳内出血を予防するための外科的治療としては，動脈瘤が生じている血管にコイルを詰めるなどして血管自体の血流を遮断することによることが一般的であるが，開頭した上で動脈瘤を綿や接着剤で包み込む（コーティングする）ことなどによることもある（乙３３）。
ｂ　コーティング手術について
上記のとおり，動脈瘤を綿や接着剤で包み込む手術をコーティング手術というが，この手術においては，開頭した上で，動脈瘤の視認可能な部分についてコーティングをするほか，視認不可能な部分，すなわち裏側の部分についても，綿や接着剤を押し込むことによって，できるだけ動脈瘤全体につきコーティングをすることができるように努めることとなる。ただし，裏側の部分には，完全にコーティングをすることができないところが残る可能性がある。もっとも，完全にコーティングをすることができないところが残ったとしても，コーティング手術を実施することにより，少なくともコーティングをした部分から動脈瘤が破裂することを予防することができる。
他方，解離性椎骨動脈瘤に対して，開頭した上での外科的治療（コーティング手術も含む。）を行った場合には，合併症として，下位脳神経麻痺により，嚥下困難，嗄声，構語障害が生じる可能性がある（乙３６）。ｃ　未治療の破裂解離性椎骨動脈瘤の再破裂の可能性と外科的治療の必
要性等について
破裂解離性椎骨動脈瘤が再破裂した場合には，再破裂しなかった場合と比較して，死亡することを含め，状態が悪化する可能性が有意に高い（乙１８，３４）。
そして，未治療の破裂解離性椎骨動脈瘤の再破裂の可能性について，再破裂をした症例について，当初の破裂から起算した再破裂の時期が昀長１１日ないし１８日後であったとか，２４時間以内の再破裂が５４．１％で，１週間以内のそれが８１．１％であったといった報告ないし経験をもとに，慢性期に至った例では再破裂を起こす頻度は極めて低いとするほか，破裂の有無にかかわらず，解離性椎骨動脈瘤について保存的に（外科的治療を行わずに）治療することで長期的な予後が良好であった例も多く報告されているなどとする文献がある（乙１８）。他方，再破裂が７１．４％の症例について生じ，この再破裂の症例のうち，当初の破裂から２４時間以内の再破裂が５６．７％，１週間以内のそれが８０％であったが，１か月以上経過してからの再破裂も１０％あったとの経験をもとに，破裂解離性動脈瘤が当初の破裂からおよそ１か月で治癒段階になるという見解があることを紹介しつつも，当初の破裂から１か月以上経過した慢性期にあっても，破裂解離性椎骨動脈瘤の手術を行うことを推奨するとする文献もある（乙３４）。
ｄ　両側性解離性椎骨動脈瘤の治療等について
両側性解離性椎骨動脈瘤とは，左右の椎骨動脈のいずれにも解離性椎骨動脈瘤が生じるものをいう。
両側の椎骨動脈の血流を遮断することは重篤な虚血症状を招くおそれがあり，症例数が少ないこともあって，両側性解離性椎骨動脈瘤に対する一般的な治療法は定まっていない（乙２９，３２，３４）。そして，両側性解離性椎骨動脈瘤において，一側（片側）の椎骨動脈の血流を遮断する治療を行った場合，対側（反対側）の椎骨動脈の解離に対し血行力学的負荷を増大させる可能性があり，その結果，対側の解離の進行，椎骨動脈瘤の増大ないしその破裂を来すことが考えられ，これが破裂した場合，死亡することを含め，状態が悪化する可能性が高い（乙１５，１６，３０ないし３３。ただし，乙１５と乙３１，乙１６と乙３０は，それぞれ同一の文献である。）。
上記のような対側の解離性椎骨動脈瘤の破裂の可能性を踏まえて，一側の椎骨動脈の血流を遮断する治療を行った場合には，厳重に経過観察を行って，対側の椎骨動脈の解離や椎骨動脈瘤の増大が見られたときには，対側についての外科的治療をすることが有効であるとする文献がある（乙１５，１６，３０，３１。ただし，乙１５と乙３１，乙１６と乙３０は，それぞれ同一の文献である。）。他方，両側性解離性椎骨動脈瘤の場合には，一側のみの治療はかえって対側の破裂を助長することになり，初めから両側の椎骨動脈瘤に対する外科的治療を考える必要があるとする文献もある（乙２９）。
ｅ　以上の医学的知見の状況は，本件コーティング手術実施当時も同様であった。
(イ)　本件コーティング手術実施前後の診療経過についてａ　Ｄが本件病院に入院した平成９年１０月２５日，Ｅ医師は，ＣＴ検査により，くも膜下出血があり，その出血は右側にやや多いことを認めた。また，Ｅ医師は，右椎骨動脈にpearland    strings徴候が見られ，左椎骨動脈には膨隆が見られるのみであったがその膨隆は右椎骨動脈より大きいといった血管造影検査の結果をもとに，両側の椎骨動脈に解離性動脈瘤様の所見があると判断した（乙４ｐ１０９）。そして，Ｅ医師は，出血が右側にやや多いことから，右椎骨動脈瘤が破裂してくも膜下出血をもたらした可能性が高いと診断し，１度目の手術を行った。ｂ　この後，Ｅ医師は，本件コーティング手術が実施されるまでの間，右椎骨動脈瘤，左椎骨動脈瘤の双方が解離性のものであったということを前提に治療方針を検討していた。
ｃ　Ｅ医師は，同月２６日，左椎骨動脈瘤については，今後２週間経過観察をし，瘤が増大したならば，開頭してコーティング手術を実施すべきであると考えた（甲１７）。


ｄ　Ｅ医師は，左椎骨動脈についても，１度目の手術と同様に，血流を遮断する方法による手術を行うことが可能かどうかを判断するため，同年１１月１６日，左椎骨動脈の遮断テストを行った。その結果，左椎骨動脈を一時的に閉鎖することにより，めまいや気が遠くなるといった症状が現れ，頸動脈からの側副血行が乏しいことが分かったため，左椎骨動脈の血流を遮断する方法による手術を行うことはできず，手術をするとすればコーティング手術を行うしかないという結論に達した。（乙４ｐ１０５・１０６）ｅ　本件コーティング手術を実施するまでの間に，左椎骨動脈瘤が増大傾向にあるといった状況はなかった。
ｆ　本件コーティング手術を実施した結果，左椎骨動脈瘤は，解離性ではなく，動脈硬化性で，紡錘状の動脈瘤であることが分かった。イ　前記前提事実と上記アの認定事実をもとに，本件コーティング手術実施の適否について検討する。
(ア)ａ　まず，本件コーティング手術実施の適否を検討するに当たっては，右椎骨動脈に解離性の動脈瘤があったが，１度目の手術で右椎骨動脈の血流が遮断されたこと，左椎骨動脈には解離性である可能性が高い動脈瘤があること，平成９年１０月２５日のくも膜下出血の原因となったのは，右椎骨動脈瘤の破裂であった可能性が高いことを前提とすべきである。ｂ　この点，原告らは，Ｅ医師が左椎骨動脈瘤を解離性のものであると診断したことは誤りであると主張し，本件コーティング手術実施の適否を検討するに当たり，左椎骨動脈瘤が解離性のものでないことを前提とすべきであると主張するもののようである。
確かに，平成９年１０月２５日の血管造影検査において，解離性動脈瘤には多くみられるpearland    string徴候が，Ｄの左椎骨動脈瘤には見られず，実際に本件コーティング手術を実施した結果，左椎骨動脈瘤は解離性のものではなかったことが分かったが，狭窄病変が認められない場合でも解離性動脈瘤と診断される場合があること，解離性動脈瘤は比較的椎骨脳底動脈系に生じることが多いこと，右椎骨動脈には解離性動脈瘤が生じていたことは明らかであるところ，その場合に対側の左椎骨動脈に生じた動脈瘤も解離性のものであると考えることが自然であると考えられることからして，本件コーティング手術実施の適否を検討するに当たっては，左椎骨動脈瘤が解離性のものである可能性が高いことを前提とすべきと解される。
ｃ　また，原告らは，右椎骨動脈瘤がくも膜下出血の責任病巣であったと主張し，本件コーティング手術実施の適否を検討するに当たり，平成９年１０月２５日のくも膜下出血が左椎骨動脈瘤の破裂によって生じた可能性を全く排除するべきであると主張するもののようである。しかしながら，本件コーティング手術実施前において，くも膜下出血が左椎骨動脈瘤の破裂により生じた可能性を全く排除することのできる事情を認めるに足りる証拠はない。
(イ)ａ　そこで，上記(ア)ａのとおりの前提で，本件コーティング手術実施の適否について検討することとする。
ｂ　まず，可能性は低いものの，仮に平成９年１０月２５日のくも膜下出血が左椎骨動脈瘤の破裂により生じたものであったとすると，本件コーティング手術実施当時，それは未治療の破裂解離性椎骨動脈瘤であったということになる。この場合，本件コーティング手術が実施されたのは同年１２月１０日であるから，本件コーティング手術実施当時は，当初の破裂から既に１か月以上が経過していることになる。そうすると，左椎骨動脈瘤の再破裂の可能性は，当初の破裂直後と比較して低下していたといえるが，このような時期においても手術を行うことを推奨する見解もあること，再破裂をした場合には，死亡することを含め，状態が悪化する可能性が高いことからすると，本件コーティング手術実施当時，左椎骨動脈瘤に対して手術を行うことは，選択肢の一つとして考えられるものであったというべきである。
ｃ　次に，仮に平成９年１０月２５日のくも膜下出血が右椎骨動脈瘤の破裂により生じたものであったとすると，本件コーティング手術実施当時，既に１度目の手術において右椎骨動脈の血流が遮断されていたのであるから，対側である左椎骨動脈瘤の増大ないしその破裂を来すことが考えられ，これが破裂した場合，死亡することを含め，状態が悪化する可能性が高かったといえる。
ただし，このような場合には，対側の椎骨動脈の解離や椎骨動脈瘤の増大がみられたときには，対側についての外科的治療をすることが有効であるとする考え方が多いところ，本件コーティング手術を実施するまでの間に，左椎骨動脈瘤が増大傾向にあるといった状況はなかったから，本件コーティング手術実施当時，引き続き経過観察を行い，左椎骨動脈瘤の増大がみられたときに手術を行うという方針をとることも十分に推奨されるものであったと考えられる。
しかしながら，一側の椎骨動脈の血流を遮断する治療を行った場合に，対側の解離の進行や椎骨動脈瘤の増大がみられない場合には，対側についての外科的治療の必要性に乏しいとか，外科的治療を行うことはかえって有害であるといった医学的知見があることを認めるに足りる証拠はないから，本件コーティング手術実施当時に手術を行うという方針をとることが医学的に誤りであるとまではいえない。
ｄ　そして，コーティング手術は，動脈瘤のコーティングをした部分からの破裂を予防することができるもので，解離性椎骨動脈瘤の外科的治療として有効なものであるところ，本件コーティング手術実施当時，左椎骨動脈瘤に対して，コーティング手術以外に有効な外科的治療法があったと認めるに足りる証拠はない。
ｅ　以上に加え，開頭した上での外科的治療（コーティング手術も含む。）を行った場合の合併症（上記アに認定したもののほか，どのような合併症が生じ得るかについての医学的知見を認めるに足りる証拠はない。）や，左椎骨動脈瘤が実際には解離性のものではない可能性があったことを併せても，本件コーティング手術実施当時，コーティング手術を行ってはならなかったと判断するには足りず，本件証拠上，他にそのように判断するに足りる事情を認めることはできない。
ウ　したがって，本件コーティング手術実施の適否についての原告らの主張は理由がない。
(2)　本件コーティング手術についての説明についてア　前記前提事実と上記(1)アの認定事実をもとに，本件コーティング手術を実施するに当たって，Ｅ医師が，Ｄ又は原告Ａに対し，誤った説明をするなどして説明義務を怠ったといえるか否かについて検討する。
イ　この点に関し，まず，原告らは，本件コーティング手術実施当時，左椎骨動脈瘤が経過観察を行うべき状況にあったことを前提として，Ｅ医師が誤った説明をしたと主張する。


確かに，上記(1)イでも述べたとおり，平成９年１０月２５日のくも膜下出血が左右いずれの椎骨動脈瘤の破裂により生じたものであっても，本件コーティング手術実施当時，引き続き経過観察を行うという選択肢が考えられ，あるいは推奨される状況にあったとはいえるが，本件証拠上，経過観察をすべきで，手術をすべきでないという状況にあったとまで判断するに足りる事情を認めることはできない。したがって，本件コーティング手術実施当時，左椎骨動脈瘤が経過観察を行うべき状況にあったことを前提とすることはできない。ウ　次に，原告らは，Ｅ医師が，平成９年１１月２９日，Ｄ及び原告Ａに対し，直ちに左椎骨動脈瘤のコーティング手術をしないとこれが破裂する危険性が高く，その場合，死亡する確率が高いとの説明をしたと主張する。しかし，原告Ａ作成の陳述書（甲１，２４）にも，そのような説明がされたことを示す記述はなく，他にそのような説明がされたことを認めるに足りる証拠もない。なお，上記説明内容に関し，左椎骨動脈瘤のコーティング手術をしないとこれが破裂する危険性があり，その場合，死亡する可能性があるとの限度においては，誤った事実であるともいえない。
エ　また，原告らは，コーティング手術において，動脈瘤の裏側がコーティングされないことをＤに対し説明すべきであったと主張する。確かに，コーティング手術の場合，動脈瘤の裏側の部分には，コーティングをすることができないところが残る場合があるが，少なくともコーティングをした部分から動脈瘤が破裂することを予防することができるし，上記(1)イでも述べたとおり，本件コーティング手術実施当時，左椎骨動脈瘤に対して，コーティング手術以外に有効な外科的治療法があったと認めるに足りる証拠はなかったのであって，これらを前提とすると，あえて，動脈瘤の裏側の部分にコーティングをすることができないところが残る場合があることまでをも説明すべきであるとはいい難い。オ　そして，Ｅ医師は，平成９年１１月２９日，Ｄ及び原告Ａに対し，左椎骨動脈瘤については，コーティング手術を行うか，経過観察を行うかのいずれかであると選択肢を示し，コーティング手術を行った場合に考えられる合併症についても説明を加えた上で，コーティング手術をした方がよいと述べたものであって，このようなＥ医師の説明は，上記(1)のとおりの本件コーティング手術実施の適否についての検討結果に照らし，不適切であったとまでは判断できない。カ　以上のとおりであるから，Ｅ医師が，Ｄ又は原告Ａに対し，誤った説明をするなどして説明義務を怠った旨の原告らの主張は理由がない。(3)　左椎骨動脈の切損及び本件コーティング手術の続行についてア(ア)　まず，Ｅ医師が本件コーティング手術において手技を誤って本件動脈損傷を生じさせたことは，当事者間に争いがない。Ｅ医師は，本件コーティング手術を，左椎骨動脈を損傷せずに実施すべきであったと解されるところ，本件動脈損傷を生じさせたのであるから，被告ないしＥ医師には，この点において過失があるというべきである。
(イ)　他方，原告らは，本件動脈損傷によって出血が生じて左椎骨動脈の血流が遮断されたことを根拠に，本件コーティング手術は直ちに中止されるべきものであった旨主張するが，そのような医学的知見を認めるに足りる証拠はないから，この点についての原告らの主張は理由がない。イ(ア)　次に，被告は本件動脈損傷が予後に全く影響を与えていないと主張し，証人Ｅはこの主張に沿う証言をする。しかしながら，本件コーティング手術実施後である平成９年１２月１６日ころから，Ｄには軽度の意識障害が出現し，その後，意識障害が悪化したものであるところ，証拠（乙第２号証のうち，退院時記録が記載されている部分）によれば，本件病院の医師は，Ｄが本件病院を退院するに当たり，本件コーティング手術中の血流遮断の影響で，その手術後より意識障害が出現した旨記載したと認められるから，少なくとも，平成９年１２月１６日ころに出現した意識障害は，本件動脈損傷による左椎骨動脈の遮断によって生じたものであると認められる。上記証人Ｅの証言は，乙第２号証の上記部分に反する限度において，信用することができないというべきである。
(イ)　他方，本件コーティング手術後，平成９年１２月２２日に水頭症が発症していること，同月２４日，くも膜下出血，脳室内出血，髄膜炎が発症していることがそれぞれ認められ，平成１０年１月２１日の手術創の郭清，髄液瘻閉鎖術及び脳室ドレナージ手術の後，右前頭葉と右脳室内から出血が続いたところ，これらの症状が本件動脈損傷によって生じたと認めるに足りる証拠はないし，証拠（乙１，１１の１・２，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，水頭症や髄膜炎を含むコーティング手術自体の合併症により意識障害の悪化を招くことがあると認められるのであって，本件動脈損傷による左椎骨動脈の遮断による影響が，上記の症状が生じた以後の意識障害の継続や悪化，さらには本件病院から館林厚生病院に転院したころの意識障害の遷延化及び死亡原因の脳内出血にまで及んだというには疑いが残る。そうすると，遅くとも平成１０年１月ころ以降の意識障害の継続や悪化，さらには本件病院から館林厚生病院に転院したころの意識障害の遷延化及び死亡については，本件動脈損傷に関する被告ないしＥ医師の過失と相当因果関係があるとは認められないというべきである。
ウ　以上のとおりであるから，被告には，Ｄに対し，債務不履行及び不法行為に基づき，本件コーティング手術後に生じた意識障害（ただし，平成１０年１月ころまでのもの）により生じた損害の限度で，これを賠償すべき責任があったというべきである。
(4)　ベッドからの転落を防止すべき義務の懈怠についてア　前記前提事実に証拠（甲１，２４，乙１の１・２，乙２，３，１０，１１の１・２，乙１２，証拠保全の結果，証人Ｆ，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨を併せると，次の事実が認められる。
(ア)　本件コーティング手術後，Ｄは，体のバランスが悪く，注意力がなく，ベッドのさくを外すこともしていたことから，本件病院の医師及び看護婦は，Ｄがベッドから転落する危険があると判断し，Ｄがベッドにいる際に，両手に手袋をし，両上肢をベッドのさくに縛るという方法で身体拘束をすることとした。ただし，原告Ａや看護婦がＤの様子を見ることができる場合や，看護婦が，Ｄの様子が落ち着いていると判断した場合には，身体拘束を行っていなかった。


(イ)　Ｄは，平成１０年４月５日午前４時３０分ころ，同月１４日午前１０時２５分ころ，同月１８日未明（午前６時以前），同月２５日未明（午前４時以前）及び同年６月８日午前６時３０分ころ，ベッドから転落した。同年４月５日の転落の具体的状況は不明である。同月１４日には，看護婦による清拭がされた後，ベッド上で座位をとっていたところ，体動が活発になり，ベッドのさくの足下のすき間より転落したものである。同月１８日には，Ｄが，自ら身体拘束を解き，ベッドから降りようとしたところ，転落したものである。同月２５日には，Ｄが，自ら右上肢の身体拘束を解き，左上肢の身体拘束がされたままで，ベッドから転落したものである。同年６月８日には，Ｄが，自らベッドのさくを取り外した上，ベッドから転落したものである。これらの転落があった際には，Ｄは，特に傷害を負うことはなかった。(ウ)　同月１３日午後７時ころ，Ｄは，身体拘束のための手袋を装着して，側臥位にて，テレビを見ていた。このころまで，原告ＡはＤの付添いをしていたが，帰宅しようと考え，当時担当していた看護婦Ｆ（以下「Ｆ看護婦」という。）に対し，身体拘束をした方がよいかどうかを尋ねた。Ｆ看護婦は，Ｄがテレビを見ており，「城田さん，大丈夫ですか。」と問いかけたところ，これにＤがうなずいたことから，Ｄの様子が落ち着いていると判断し，原告Ａに対し，「後で見ます。」と述べて，直ちに身体拘束をすることはしなかった。そして，原告Ａは，このころから同日午後７時４０分ころまでの間に，Ｄの病室を出て，帰宅した。その後，本件転落事故が発生した同日午後８時ころまで，Ｄには身体拘束がされないままであった。
同日午後８時ころ，Ｆ看護婦が，Ｄの病室を訪れ，その病室の他の患者のコルセットを巻き直す作業をしていたところ，本件転落事故が発生した。本件転落事故の際，Ｆ看護婦はＤを見てはおらず，他にＤの様子を見ていた者はいなかったが，Ｆ看護婦は，Ｄが起立しようとしてベッドから転落したと推測した。
イ(ア)　前記前提事実と上記アの認定事実をもとに，Ｆ看護婦を含む被告の看護担当者が，Ｄがベッドから転落することを防止するべき義務を懈怠したか否かについて検討する。
(イ)　本件コーティング手術の後，Ｄは，ベッドから転落する危険がある状況であって，身体拘束を要する状態と判断されていたこと，本件転落事故の前，Ｄがしばしばベッドから転落していたこと，ベッドからの転落により，頭部に打撃を受けて重度の傷害を生じることがあり得ることは当然に予測されるべき事柄であることからすると，被告の看護担当者は，Ｄがベッドから転落することを防止すべき義務を負っていたというべきである。しかるに，本件転落事故当時，Ｄには身体拘束がされていなかったのであるから，被告の看護担当者としては，Ｄがベッドから転落しないよう，可能な限り，Ｄの様子に注意を払うべきであった。にもかかわらず，本件転落事故当時，Ｆ看護婦は，他の患者に対する処置をしていてＤを見てはおらず，他にＤの様子を見ていた者はいなかったのであるから，Ｆ看護婦を含む被告の看護担当者は，上記義務を怠ったといわざるを得ない。そして，前記前提事実及び上記アの認定事実に弁論の全趣旨を併せると，被告の看護担当者が，Ｄの様子について十分な注意を払っていれば，本件転落事故を防ぐことができた可能性が高いと認められる。
したがって，被告ないしその看護担当者には，本件転落事故を生じさせた点において，過失があるというべきである。
(ウ)ａ　この点に関し，被告は，まず，Ｄには他の患者と比べて転落の危険性が高かったわけではないと主張するが，転落の危険があったことは当事者間に争いがなく，他の患者とその危険の度合いを比較することに特段の意味はないというべきである。
ｂ　次に，被告は，本件転落事故の前ころ，Ｄに対する身体拘束の時間を短くしようと努めていたと主張するが，そうであったとしても，身体拘束をしない場合においてベッドからの転落を防ぐ方策をとらなくてよいことにはならない。
ｃ　さらに，被告は，本件転落事故の直前において，Ｄが落ち着いていたと主張するが，このころにおいても，時間的な長短はともかく，Ｄに対し，ベッドからの転落を防止するため身体拘束がされていたのであり，Ｆ看護婦において，Ｄが落ち着いているように見えたとしても，直ちにベッドからの転落の危険が軽減していたと判断することは困難である。ウ(ア)　前記前提事実に証拠（乙１の２，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨を併せると，本件転落事故により，左頭頂－後頭葉硬膜下に出血をし，本件転落事故の翌日である平成１０年６月１４日のＣＴ検査により，左後頭部に硬膜下血腫が認められ，この出血ないし硬膜下血腫が，同月１６日の第４脳室の拡大，同月２０日の肺炎，同月２２日の無気肺及び胸水貯留，同月２４日からの急性呼吸不全，同月３０日の危篤状態の発生に影響を及ぼしたと認められる。
そうすると，本件転落事故が生じなければ，少なくとも上記のような経過をたどって危篤状態となることはなかったというべきであり，本件転落事故と，平成１０年６月３０日の危篤状態の発生までのＤの症状悪化とは相当因果関係があると認められる。
(イ)　他方，上記危篤状態については，その後危険な状態を脱したものであるところ，本件転落事故の影響が，そのさらに後における意識障害の遷延化や死亡にまで及んだと認めるに足りる証拠はなく，これらと本件転落事故に関する被告ないしその看護担当者の過失との間の相当因果関係を認めることはできないというべきである。
エ　以上のとおりであるから，被告には，Ｄに対し，債務不履行及び不法行為に基づき，本件転落事故後，平成１０年６月３０日の危篤状態の発生までのＤの症状悪化により生じた損害の限度で，これを賠償すべき責任があったというべきである。
(5)　肺炎とその重症化を防止すべき義務の懈怠についてア　この点に関し，原告らは，平成１０年６月ころ，Ｅ医師が痰の吸引をするなどの適切な気管内挿管の管理を怠ったと主張する。


そこで検討するに，証拠（乙２，３）によれば，同月１４日から，痰からみが見られ，粘調痰が引けるようになったところ，少なくとも，同日午後４時，同日午後６時，同月１５日午後３時，同日午後４時，同日午後８時，同月１６日午前２時，同日午前４時，同日午前６時，同日午前１０時，同日午後２時，同日午後１０時３０分，同月１７日午前零時，同日午前２時，同日午前４時，同日午前６時，同日午後零時，同日午後２時，同日午後４時，同月１８日午前１０時，同日午後２時，同日午後４時，同月１９日午前２時，同日午前４時，同日午前６時，同日午前８時，同日午後２時，同月２０日午前２時，同日午前４時，同日午前６時，同日午前８時，同日午後２時，同日午後４時に痰の吸引が行われたことが認められる。そして，この事実からすると，その後も，同程度の間隔を置いて痰の吸引が行われたと認められる。
これらの事実を前提にすると，痰の吸引について不適切な点があったと判断することはできず，他に気管内挿管の管理について不適切な点があったと判断することのできる事情を認めるに足りる証拠はない。イ　また，原告らは，Ｅ医師が漫然と管理をしたために肺炎が生じたと主張するが，本件証拠上，本件において，実際に行われたのとは異なり，どのような管理をすれば肺炎が生じることを防ぐことができたのかという点を明らかにするものはない。
ウ　以上のとおりであるから，Ｅ医師が，肺炎とその重症化を防止すべき義務を怠った旨の原告らの主張は理由がない。
２　損害について
上記１のとおり，被告は，原告らに対し，①本件動脈損傷が被告ないしＥ医師の過失により生じたことを前提とする本件コーティング手術後の意識障害（ただし，平成１０年１月ころまでのもの）により生じた損害と，②本件転落事故が被告ないしその看護担当者の過失により生じたことを前提とする，本件転落事故後，平成１０年６月３０日の危篤状態の発生までのＤの症状悪化により生じた損害を賠償すべき責任がある。そこで，以下，損害について検討する。
(1)　Ｄの損害について
ア(ア)　まず，上記１のとおり，本件動脈損傷及び本件転落事故とＤの死亡との間に相当因果関係があると認めることはできないから，Ｄが死亡したことによる損害につき，被告に賠償すべき責任があるとはいえない。また，本件動脈損傷及び本件転落事故のいずれの時点においても，Ｄは，直ちに退院できる状態ではなく，入院しての治療を要する状況であったことは明らかである（なお，Ｄは，本件コーティング手術前に一時帰宅をしているが，本件コーティング手術が実施されたこと，本件コーティング手術後の症状（本件動脈損傷の影響により生じた意識障害を除く。）からすると，本件コーティング手術後，入院しての治療を必要とする状況であったことは明らかである。）ところ，本件動脈損傷及び本件転落事故による各症状の悪化によってＤの入院期間が延びたとまで認めるに足りる証拠はない。そうすると，Ｄが入院することにより要した費用や得られなかった利益については，被告に賠償すべき責任があるとはいえない。
以上によれば，Ｄの損害に関する原告らの主張のうち，個室料金，入院付添費，付添交通費，食事料負担金，休業損害，逸失利益及び死亡慰謝料については，その余の点を判断するまでもなく，理由がない。(イ)　次に，原告らは，Ｄの損害として，証拠保全関連費用（証拠保全等の申立てに係る弁護士費用を含む。）を独立に主張するが，証拠保全等の申立てに関して要した費用は，本訴提起に係る弁護士費用損害金を認めるに当たって考慮されるべきであり，独立の損害として認めることはできないというべきである。
イ　他方，原告らは，Ｄの損害として，入院慰謝料を主張するが，これは，原告らの主張する過失と相当因果関係のある症状の悪化により生じたＤの精神的損害をいうものと解される。
そして，本件動脈損傷及び本件転落事故とそれらによる各症状の悪化に関する一切の事情を斟酌すると，①本件コーティング手術後の意識障害によるＤの精神的損害を慰謝するには２００万円，②本件転落事故後，平成１０年６月３０日の危篤状態の発生までのＤの症状悪化によるＤの精神的損害を慰謝するには３００万円を要することを相当と認める。
ウ　本件におけるＤの弁護士費用損害金としては，本件における一切の事情を斟酌して，①２０万円を本件動脈損傷についての過失と相当因果関係のある損害と認め，②３０万円を本件転落事故についての過失と相当因果関係のある損害と認める。
エ　以上のとおりであるから，Ｄは，被告に対し，①本件動脈損傷についての過失に関し２２０万円及び②本件転落事故についての過失に関し３３０万円の各損害賠償請求権を有していたこととなるが，これらの損害賠償請求権は，Ｄが死亡したことにより，原告Ａが２分の１，他の原告らが各４分の１の割合で相続したから，被告に対し，原告Ａは，①本件動脈損傷についての過失に関し１１０万円及び②本件転落事故についての過失に関し１６５万円，他の原告らは，①本件動脈損傷についての過失に関し各５５万円及び②本件転落事故についての過失に関し各８２万５０００円の損害賠償請求権をそれぞれ有する。
(2)　原告Ａの損害について
上記１のとおり，本件動脈損傷及び本件転落事故とＤの死亡との間に因果関係があると認めることはできず，本件全証拠によるも，本件動脈損傷及び本件転落事故とそれらによる各症状の悪化によって，Ｄが死亡した場合に匹敵するほどの精神上の苦痛を受けたとまでは認められないから，原告Ａ固有の慰謝料について，被告に賠償すべき責任があるとはいえない。また，原告Ａが，本訴提起に当たって弁護士費用を支出したとしても，本件転落事故に関する過失と相当因果関係のある損害とは認められない。


平成一一年（ワ）第一二六二七号　商号使用差止等請求事件
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　　　日本通運株式会社
右代表者代表取締役　　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　　松　澤　與　市
同　　　　　　　　　　　　　高　橋　敬一郎
被　　　告　　　　　　　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　　　吉　田　修　平
同　　　　　　　　　　　　　山　口　祐　司
主　　　　文
一　被告は、その営業上の施設又は活動に「日通」又は「日通サービス」なる標章を使用してはならない。
二　被告は、その所有に係る看板、広告その他の営業用物件から「日通サービス」なる標章を抹消せよ。
三　被告は、東日本電信電話株式会社及び西日本電信電話株式会社発行の電話帳「タウンページ」及び「ハローページ」において、「日通」又は「日通サービス」なる標章を使用して、自己の電話番号の案内表示又は広告表示を掲載してはならない。
四　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、原告が被告に対し、被告が「日通サービス」という標章を使用して運送業務を行う行為は、原告の商標権の侵害、不正競争防止法二条一項一号若しくは二号所定の不正競争行為又は商法二一条一項違反の他人の営業と誤認させる商号使用行為にそれぞれ該当するとして、商標法三六条一項及び二項、不正競争防止法三条一項及び二項又は商法二一条二項に基づき（これらの請求は、選択的である。）、営業上の施設又は活動に「日通」又は「日通サービス」という標章を使用することの差止め等を求めている事案である。
一　争いのない事実等
１　原告は、鉄道による運送、貨物自動車による運送、貨物船による運送、航空機による運送等を業とする株式会社である。（甲第一号証ないし第四号証によって認められる。）
２　原告は、左記の各商標権（以下、これらを「本件各商標権」といい、これらの登録商標を「本件各商標」と総称する。）を有している。（甲第一〇号証ないし第一三号証によって認められる。）
（一）　出願年月日　　平成四年九月二五日
登録年月日　　平成七年六月三〇日
登録番号　　　第三〇五一三八二号
商品区分　　　商標法施行令別表の商品及び役務の区分第三九類指定役務　　　貨物自動車による輸送、貨物船による輸送、貨物のこん包、貨物の輸送の媒介、船舶の貸与・売買又は運航の委託の媒介、主催旅行の実施、旅行者の案内、旅行に関する契約（宿泊に関するものを除く）の代理・媒介又は取次ぎ、委託を受けた物品の倉庫における保管、倉庫の提供、駐車場の提供、船舶の貸与、自動車による現金・有価証券及び貴金属の輸送、有料自動車道路の提供、船舶によ
る輸送品の荷揚げ及び積込み
登録商標　　　別紙「原告商標目録」一記載のとおり
（二）　出願年月日　　平成四年七月一六日
登録年月日　　平成六年一一月三〇日
登録番号　　　第三〇一一二四三号
商品区分　　　右（一）と同じ
指定役務　　　右（一）と同じ
登録商標　　　別紙「原告商標目録」二記載のとおり
３　被告は、「日通サービス」という標章（以下「被告標章」という。）を使用して、貨物自動車による引越荷物の運送等の運送業務を行っており、日本電信電話株式会社（平成一一年六月まで）又は東日本電信電話株式会社（同年七月以降）発行の電話帳「タウンページ」及び「ハローページ」において、被告標章を使用して、自己の電話番号の案内表示又は広告表示を掲載している。（争いがない。）４　なお、被告は、訴外Ｃ（以下「Ｃ」という。）が被告標章の使用について原告から許諾を受けていた旨を主張しているが、その使用許諾契約が被告に対する再許諾の権限を含むものではないことを認めている（第四回弁論準備手続調書参照）。
二　争点
１　本件各商標権侵害の成否
（一）　原告の主張
被告が運送業務において使用している被告標章は、本件各商標と類似する。したがって、被告が被告標章を使用して運送業務を行うことは、本件各商標権を侵害する行為であり（商標法三七条一号参照）、原告は、被告に対し、商標法三六条一項及び二項に基づき、その営業上の施設又は活動に被告標章を使用することの差止め等を求めることができる。
被告は、後記（二）のとおり、商標法等の一部を改正する法律（平成三年法律第六五号）附則三条一項所定の商標使用権を有する旨を主張するが、仮にＣが昭和五五年ころからその運送業務について被告標章を使用していたとしても、原告は、Ｃに被告標章の使用を許諾したことはなく、また、昭和六〇年一〇月には、Ｃが代表者を務めていた会社が原告に無断で被告標章を使用していたとして、Ｃに対し、その標章の使用中止を申し入れたものであって、それにもかかわらず、Ｃが被告標章の使用を依然継続していたことなどに照らせば、Ｃが不正の目的なく被告標章を使用していたということはできない。
（二）　被告の主張


被告標章については、Ｃが商標法等の一部を改正する法律（平成三年法律第六五号）の施行日（平成四年四月一日）から六か月を経過するより前の昭和五五年ころから、原告から使用許諾を受けて、これを不正の目的なくその運送業務に使用していたところ、平成八年一〇月ないし平成九年四月ころ、Ｃが病気療養をすることになったのを機に、被告がＣからその運送業務を引き継ぎ、以来、被告標章の使用を続けているものである。したがって、平成三年法律第六五号附則三条一項により、被告は、Ｃが平成四年一〇月一日に被告標章を使用して運送業務を行っていた範囲内において、その業務について被告標章を使用する権利を有しており、本件各商標権を何ら侵害するものではない。
２　不正競争防止法二条一項二号所定の不正競争の成否
（一）　原告の主張
原告の商号「日本通運株式会社」は、「日通」と略称され、「日通」は、我が国において、原告の営業であることを表示する標章（商品等表示）として著名なものとなっており、被告が運送業務において使用している被告標章は、原告の商品等表示である「日通」と類似するものである。したがって、被告が被告標章を使用して運送業務を行うことは、不正競争防止法二条一項二号所定の不正競争行為に該当する。
原告は、被告の右不正競争行為によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがあるから、同法三条一項及び二項に基づき、被告に対し、その営業上の施設又は活動に被告標章を使用することの差止め等を求めることができる。
（二）　被告の主張
被告が被告標章を使用して運送業務を行うことは、不正競争防止法二条一項二号所定の不正競争行為に該当しない。
仮に被告の右行為が同法二条一項二号所定の不正競争に該当するとしても、前記１（二）のとおり、被告標章については、Ｃが昭和五五年ころからその運送業務にこれを使用し、被告がその業務を承継したものであるから、平成六年法律第一一六号附則三条により、被告の行為に不正競争防止法三条の規定は適用されない。３　不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争の成否
（一）　原告の主張
「日通」は、我が国において、昭和五五年より前に、既に、原告の営業であることを表示する標章（商品等表示）として需要者の間で広く認識されているものとなっている。被告が運送業務において使用している被告標章は、原告の商品等表示である「日通」と類似し、被告が被告標章を使用して運送業務を行うことは、一般需要者に対し、被告が原告のグループ会社、あるいは原告と何らかの関係がある会社であるという誤認混同を生じさせるものである。したがって、被告が被告標章を使用して運送業務を行うことは、不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争行為に該当する。
原告は、被告の右不正競争行為によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがあるから、同法三条一項及び二項に基づき、被告に対し、その営業上の施設又は活動に被告標章を使用することの差止め等を求めることができる。被告は、後記（二）のとおり、被告標章を運送業務に使用することが商標法に基づく適法な権利行使と認められる以上、その不正競争行為としての違法性が阻却される旨を主張するが、商標法と不正競争防止法は、その制度趣旨・目的を異にするものであり、不正競争防止法上の要件を充たせば、平成三年法律第六五号附則三条一項による商標使用権の有無にかかわらず、差止請求が認められるものというべきである。
（二）　被告の主張
被告が被告標章を使用して運送業務を行うことは、不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争行為に該当しない。
仮に「日通」が我が国において原告の商品等表示として需要者の間で広く認識されているものとなっているとしても、それは昭和五五年よりも後のことであって、前記１（二）のとおり、被告標章については、Ｃが昭和五五年ころからその運送業務にこれを使用していたものであり、被告がその業務を承継し、以来、不正の目的なく被告標章の使用を続けているものであるから、不正競争防止法一一条三号により、被告の行為に同法三条の規定は適用されない。
また、仮に「日通」が我が国において昭和五五年より前に原告の商品等表示として需要者の間で広く認識されるに至り、被告の右行為が不正競争行為に一応該当するとしても、前記１（二）のとおり、被告には平成三年法律第六五号附則三条一項による商標使用権が認められ、被告標章を運送業務に使用することが商標法に基づく適法な権利行使と認められる以上、その不正競争行為としての違法性が阻却されるというべきである。したがって、原告は、被告に対し、不正競争防止法三条に基づき、その営業上の施設又は活動に被告標章を使用することの差止め等を求めることはできない。
４　商法二一条一項違反の成否
（一）　原告の主張
被告は、不正の目的を有して、その運送業務について被告標章を使用し、原告の営業と誤認させる商号を使用しており、被告の右行為は、商法二一条一項違反の商号使用行為に該当する。したがって、原告は、被告に対し、同法二二条二項に基づき、その営業上の施設又は活動に被告標章を使用することの差止め等を求めることができる。
（二）　被告の主張
被告は、何ら不正の目的を有するものではなく、商法二一条に違反していない。
５　権利濫用ないし権利失効の抗弁の成否
（一）　被告の主張


原告は、Ｃが昭和五五年ころに被告標章の使用を開始してから二〇年間、Ｃによる被告標章の使用の事実を知りながら、その差止めを請求しなかった。昭和六〇年一〇月に原告がＣに被告標章の使用中止を求めた事実があったとしても、その時点から起算して一四年近くの間、被告標章の使用差止めを請求しなかった（担当弁護士の病気・死亡は、原告の差止請求を困難ならしめる事情にはなり得ない。）。さらに、平成四年に本件各商標について商標登録出願をしているが、その時点から起算しても七年間、右差止めを請求しなかった。他方、被告は、原告が右のように長期間にわたり被告標章の使用差止めを請求しなかったこと、Ｃが原告から被告標章の使用許諾を受けていたことから、原告から被告標章の使用の差止めを求められることはないものと信頼して、平成八年一〇月ないし平成九年四月ころ、Ｃから同人の運送業務と共に被告標章を承継し、その後も長期的使用を前提に、平成九年版以降の電話帳に被告標章を用いた広告掲載を、多大な広告費を投入して継続してきた。本訴請求が認められれば、被告の広告投資の大半は無益となるものであり、この損害は、原告が長期間にわたり被告標章の使用の差止めを請求しなかったことに基因する。
したがって、原告の本訴請求は、信義則に反するものであって、権利の濫用に当たるか、あるいは、長年の権利不行使によりその権利が失効するに至っているというべきである。
（二）　原告の主張
原告は、Ｃに対し、被告標章の使用を許諾したことはない。また、昭和六〇年一〇月には、Ｃが代表者を務めていた会社が原告に無断で被告標章を使用していたとして、Ｃに対し、被告標章の使用中止を申し入れており、その後、昭和六三年ころには、Ｃが被告標章の使用を依然として継続していたことから、その使用差止めを求めるべく、弁護士に法的手続を依頼している（ただし、同弁護士が仕事半ばにして発病し、死亡したので、法的手続の着手が中断した。）。したがって、原告の本訴請求が権利の濫用に当たり、あるいは、その権利が失効するということはできない。
第三　当裁判所の判断
一　争点３（不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争の成否）について１　甲第一号証、第二号証、第三五号証ないし第四八号証の各一、二及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　原告は、明治五年に創業され、昭和三年に発足した国際通運株式会社を母体に、政府その他の出資を得て、日本通運株式会社法に基づき、半官半民国策会社として昭和一二年一〇月一日に設立された会社である。平成九年には創業一二五年、創立六〇周年を迎え、平成一〇年三月三一日現在の資本金は七〇一億七五〇〇万円、年間売上高は一兆三八四六億二五〇〇万円、年間経常利益は四二五億五四〇〇万円であり、従業員四万六〇〇〇人、運送事業関連のグループ会社二九一社、販売事業関連その他のグループ会社五一社を擁し、国内拠点一三三二か所、海外拠点三三か国、海外スタッフ約七〇〇〇人を数える、総合物流最大手の企業である。平成九年度の実績としては、貸切等のトラック輸送、引越荷物輸送、特別積合せトラック輸送、港湾運送等の売上高においていずれも全国第一位、宅配便取扱個数においては、ヤマト運輸に次いで全国第二位を占めている。（二）　原告は、一般に「日通」と略称されており、原告の第七一期（昭和五一年四月一日から昭和五二年三月三一日までの期間）の事業報告書には、自らを「日通」と略称する記載があり、その社歌にも「われらの日通」と歌われている。また、昭和四三年四月八日付け日本経済新聞夕刊を始め、昭和五五年四月二六日付け、同月二六日付け、同年八月六日付け、同月一四日付け、同年一一月一二日付け及び同年一二月三一日付けの各日本経済新聞等には、原告を「日通」と略称してその業務内容や経営状況について記載した記事が掲載されていた。（三）　原告の国内グループ会社の多くは、昭和三九年創立の総合商社「日通商事株式会社」を始め、「日通不動産株式会社」、「株式会社日通自動車学校」、「株式会社日通総合研究所」等、社名に「日通」を冠している。２（一）　まず、「日通」が原告の商品等表示として需要者の間で周知となっていたかどうかについて検討するに、右認定の事実によれば、「日通」は、我が国において、既に昭和五五年より相当以前に、原告の商品等表示として需要者の間で広く認識されているものとなっていたというべきである。
周知となったのが昭和五五年よりも後のことであるとの被告の主張は到底採用することができず、被告標章が不正競争防止法一一条三号による同法三条の適用除外の対象となる余地はない。
（二）　そこで、被告標章が原告の商品等表示である「日通」と類似するかどうかについて検討する。
商品等表示がある者の商品又は営業の出所の識別標識として機能するものである以上、その類否は、その表示のうちのどの部分が自他識別力を有するかを考慮し、当該部分を比較対照するなどして判断すべきである。被告標章は、「日通」の語に、奉仕、給仕、接待を意味する外来語である「サービス」という語を結合させたものであり、「サービス」という語が我が国において一般名詞として既に十分定着していることからすれば、被告標章のうち自他識別力を有するのは「日通」の部分であるというべきである。そうすると、被告標章は、原告の商品等表示である「日通」と類似するというべきである。
（三）　前記１認定の事実によれば、「日通」は現在、我が国において、原告の商品等表示として需要者の間で相当広く認識されているものと認められ、これに原告の国内グループ会社の多くが社名に「日通」を冠していることや、被告の提出に係る証拠によっても被告標章が被告やＣの営業であることを表示する標章として需要者の間で広く認識されているとは到底認めることができないことなどを併せ考えれば、被告が被告標章を使用して運送業務を行うことは、一般需要者に対し、被告が原告のグループ会社、あるいは原告と何らかの関係がある会社であるという誤認混同を生じさせるというべきである。


３　以上によれば、被告が被告標章を使用して運送業務を行うことは、不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争行為に該当するというべきである。そして、原告は、これによってその営業上の利益を侵害されているといえるから、同法三条一項及び二項に基づき、被告に対し、主文一項ないし三項記載のとおりの差止め等を求めることができる（なお、弁論の全趣旨によれば、被告は、その所有に係る看板、広告その他の営業用物件に「日通サービス」という標章を使用していること、将来、東日本電信電話株式会社及び西日本電信電話株式会社発行の電話帳において「日通」又は「日通サービス」なる標章を使用して自己の電話番号の案内表示又は広告表示を掲載するなど、「日通」又は「日通サービス」という標章をその営業に使用するおそれがあることが、それぞれ認められる。）。４　被告は、被告に平成三年法律第六五号附則三条一項による商標使用権が認められ、被告標章を運送業務に使用することが商標法に基づく適法な権利行使と認められる以上、その不正競争行為としての違法性が阻却される旨を主張する。そこで検討するに、平成三年法律第六五号による商標法改正は、従前、不正競争防止法によって保護が図られるにとどまっていた、いわゆるサービスマーク（役務に係る商標）について、これに加えて、商標法を改正して、商品に係る商標と同様、登録制度を導入し、これを役務商標として商標法の登録制度の枠内での保護を図ることとしたものである。平成三年法律第六五号附則三条一項は、右改正に伴って、既に使用されているサービスマークについて、引き続き使用できる権利を認めた規定である。その趣旨は、サービス取引においては、既に多数のサービスマークの使用がなされており、これらの既存のサービスマークに対する手当てをすることなく登録制度を発足させるときには、かえって既に相応の評価・信用を蓄積しているサービスマークの使用ができなくなるといった問題を惹起し、これまでの取引秩序を不安定なものにし、当該事業者の評価・信用や需要者の保護を損なうおそれがあったことから、一定の要件の下に、既に使用されているサービスマークを引き続き使用できる権利を認め、もって、既に使用されているサービスマークの評価・信用や取引秩序を維持しようというものである。
このように、同法附則三条一項は、サービスマークの登録制度の導入の際に生じる不都合を是正することを目的とするものであり、役務商標制度自体、サービスマークについて不正競争防止法による保護だけでは足りないとの考えに基づいて導入されたものであることに照らせば、同項は、右登録制度導入以前から使用されていたサービスマークについて、商標権の侵害が問題とされた場合において、所定の要件を充たしたときに商標権の侵害に該当しないとするだけのものであって、不正競争防止法に基づく差止め等の請求に対して、同項所定の要件を充たすことを理由として、右請求を否定するいわれはないというべきである。したがって、被告に平成三年法律第六五号附則三条一項による商標使用権が認められることを理由に不正競争行為としての違法性が阻却される旨の被告の主張は、それ自体失当であり、原告の不正競争防止法二条一項一号、三条一項及び二項に基づく請求に対する抗弁となり得るものではない。
二　争点５（権利濫用ないし権利失効の抗弁の成否）について被告は、いくつかの事情を掲げて、原告の請求が権利の濫用に当たる、あるいは、その権利が失効する旨を主張するが、仮に被告の主張に係る各事情の存在が認められたとしても、その事情から原告の請求が権利の濫用に該当したり、その権利が失効するということは到底できない。
まず、被告は、原告が長期間にわたり被告標章の使用差止めを請求しなかったこと、Ｃが原告から被告標章の使用許諾を受けていたことから、原告から被告標章の使用の差止めを求められることはないものと信頼したと主張する。しかし、商標の使用許諾契約は、原則として当該契約上予定された者（その包括承継人を含む。）が使用する限りにおいてこれを許すものにすぎず、使用主体がこれと異なる者に変更された場合にまで当然に許諾の効力が及ぶものではない。本件においては、被告自身も認めているように、仮に原告とＣとの間にＣによる被告標章の使用を許諾する旨の契約があったとしても（もっとも、この契約の存在を認めるに足りる証拠はない。）、それが被告に対する再許諾の権限を含むものではない以上、Ｃが自分の運送業務に被告標章を使用していることについて差止めの請求がされなかったことから、直ちにＣから運送業務を引き継いだ被告においてもその使用が許されることになるというものではない。被告が「信頼」と主張しているものは、合理的な根拠を伴わない単なる思い込みにすぎず、何ら保護に値しない。また、被告は、本訴請求が認められれば、被告の多大な広告投資の大半は無益となり、この損害は、原告が長期間にわたり被告標章の使用の差止めを請求しなかったことに基因すると主張する。しかし、被告は、被告標章を用いた広告を掲載していた間、被告標識の有する顧客吸引力による効果を自らの営業において享受していたものであるから、むしろ、原告の信用にただ乗りすることにより広告投資の額に比して過大の利益を上げていたというべきであり、また、仮に広告投資について何らかの損害が生じ得るとしても、前記のとおり、被告は、何らの合理的根拠もなく、単に原告から被告標章の使用の差止めを求められることはないものと思い込んだにすぎないものであるから、自らの思い込みによって生じ得る損害について、その責任を何の根拠もなく原告に転嫁しようとしているにすぎない。したがって、被告の主張は、失当である。
三　以上によれば、原告の請求は、いずれもその余の点につき判断するまでもなく理由があるので、主文のとおり判決する。
（口頭弁論の終結の日　平成一二年六月一五日）
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官　　　　三　村　量　一
裁判官　　　村　越　啓　悦
裁判官　　    中　吉　徹　郎
別紙「原告商標目録」


平成１１年（行ケ）第３８１号　審決取消請求事件（平成１２年７月２５日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　合資会社桂花
代表者無限責任社員　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　島　田　康　男
同　　　　　　　　　　　　　黒　田　彩　霧
訴訟代理人弁理士　　　　　　Ｂ
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官　Ｃ
指定代理人　　　　　        Ｄ
同　　　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　　　Ｆ
主　　　　文
特許庁が平成９年審判第１００２６号事件について平成１１年１０月１日にした審決を取り消す。
.　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成６年２月１２日、「太肉麺」の文字を横書きしてなる商標（以下「本願商標」という。）について、指定役務を商品及び役務の区分第４２類の「中華そばの提供」として商標登録出願（平成６年商標登録願第１２６９１号）をしたが、平成９年４月８日に拒絶査定を受けたので、平成９年６月１８日、拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成９年審判第１００２６号事件として審理した結果、平成１１年１０月１日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同月２５日に原告に送達された。
２　審決の理由
別紙の審決書の理由の写しのとおり、本願の指定役務に係る「中華そば」は「ラーメン」と同義であって、審決摘示の証拠の記載によれば、「太肉麺」又は「大肉麺」の語が、辞書・辞典類に特定の料理を示唆するものとの記載がないとしても、「主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン」であることを示すものとして一般に使用されているというのが相当であり、本願商標をその指定役務について使用しても、上記ラーメンを提供するという役務の質（内容）を表示したものと認識するにとどまり、本願商標は自他役務の識別標識としての機能を果たし得ないから、本願商標は、商標法３条１項３号に該当すると認定、判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本願商標の指定役務に係る「中華そば」が「ラーメン」と同義であることは認めるが、審決が「『太肉麺』の語が、『主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン』であることを示すものとして一般に使用されている」と認定したのは誤りである。
１「太肉麺」の語について
（１）　「太肉」の語には、そもそも「豚肉」との意味はないし、「太肉」の語は、辞書、辞典類に掲載されておらず、特定の材料、品質を表示するものではない。このことは、審決自体が「辞書・辞典類に特定の料理を示唆するものとの記載がない」と認定している。
また、審決は、「太肉」の他に「大肉」なる用語を引用しているが、審決も認めるとおり、そもそも「大肉」なる語も辞書、辞典類に掲載されておらず、その意味は明らかではなく、豚肉のことであるとする根拠はない。したがって、「大肉」なる語と本件商標の「太肉」を比較して「太肉」の意味を認定しようとするのは、方法論的にも誤りである。
以上のとおり、「太肉」の語は、ラーメンに使用されている材料を普通に用いられる方法で表示するものではないから、それにラーメンを意味する「麺」を組み合わせた「太肉麺」の語は、ラーメンに使用されている材料を普通に用いられる方法で表示するものではない。また、「太肉」あるいは「太肉麺」の語は、審決が認定するように「豚肉」あるいは「豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン」を意味するものではない。
（２）　「太肉麺」の語は、原告代表者の考案に係る造語であって、用語として特定の意味を有するものではない。
原告代表者は、昭和４３年に、東京に進出するに際して、従来から提供してきたとんこつスープを活かした新しいメニューを考案することになった。この結果生まれたのが、「とんこつスープに生キャベツと豚の角煮を具としたラーメン」である。この具の組合せは当時どの店でも扱っておらず、原告独自のものであった。この新しく開発した具材の組合せのラーメンの名称について、原告代表者は、具である豚の角煮の形状から、「太肉」なる造語を案出し、これを「ターロー」と呼称し、「太肉が入っているラーメン」ということで「太肉麺」という名称にして、「ターローメン」と呼称することにしたのである。このように、角煮の形状から「太肉」なる造語を思いつくのは東京人や標準語を話す人間には容易なことではない。
原告の店舗では、それ以来現在に至るまで、「とんこつスープに生キャベツと豚の角煮を具としたラーメン」を「太肉麺（ターローメン）」として販売している。そして、それまでに存在しない斬新なメニューに、親しみやすい名称（標章）を付したことから、「太肉麺」は、原告の提供する「とんこつスープに生キャベツと豚の角煮を具としたラーメン」の名称（標章）として消費者（需要者）の間に広く認識されるに至っている。


（３）　以上のとおり、本願商標の「太肉麺」は、審決が認定するように「主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン」であることを普通に用いられる方法で表示するものではないから、商標法３条１項３号に該当せず、「太肉麺」の商標は、原告代表者が案出した造語であり、原告で提供するラーメンの標識（標章）として他社が提供するラーメンとの間で識別力を有するものである。２　「豚の角煮を盛りつけたラーメン」の一般的な名称について（１）　東京近郊のラーメン店において、豚の角煮を盛りつけたラーメンとして一般的な名称は「角煮ラーメン」である。また、角煮を具としたラーメンとの意味で、「角煮をトッピングする」、「角肉入り」という表現も多々見られるところである。ほかに、沖縄風角煮（ラフティー）を具に盛りつけたラーメンとして、「ラフティーそば」との名称も使用されている。
（２）　前記のとおり、原告が昭和４３年に「太肉麺」の名称で「とんこつスープに生キャベツと豚の角煮を具としたラーメン」を提供し始めてから、これが原告の提供する中華そばであるとの認識が消費者の間に広く認識されていたことから、約２０年間にわたって同一又は類似の名称を用いて中華そばを提供する者はいなかった。ところが、最近になって、原告が苦心して築き上げてきたその知名度を利用する形で「太肉麺」又はこれに類似する名称を用いて中華そばを提供する者が現れてきたのである。
原告は、これらの者の使用に対し、不正競争防止法違反により警告を発するなどの準備をしているところであるが、このように、違法に本願商標を使用している者がいることをもって、当該商標が一般に使用されていると認定することは不当である。
原告は、役務商標制度の導入に伴って、「太肉麺」の商標出願を行ったものであり、このような不正な使用者の存在によって権利取得が阻まれるいわれはない。「太肉麺」の特別顕著性（識別力）は不正な使用者がいるからといって失われるものではないからである。
３「ターローメン」なる商標の登録例について
前記のとおり、本願商標の「太肉麺」は、原告が案出した造語であるところ、この称呼として原告が案出した「ターローメン」の語に関して、原告は、平成４年１０月９日、指定商品を「肉製品」として、「ターロー」なる商標を出願し（商願平４－２９８８３９）、平成７年５月３１日、商標登録され（登録番号第３０４５４３１号）、また、平成６年２月１５日、指定商品を「肉製品」として、「ターローメン」なる商標を出願し（商願平６－１４５０５）、平成９年１月３１日、商標登録されている（登録番号第３２４７３９８号）。
このことは、特許庁が「ターロー」を「豚肉」とは認めず、「ターローメン」を「主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン」であるとは認めていない何よりの証左である。
４　被告が提出する証拠について
（１）　審決が「太肉麺」の語が一般に使用されているとして適示している証拠について、審決はその出典を特定しておらず、その引用の正確性及び記載内容の真実性に関する検証が一切できないが、敢えて推測するに、審決が「熊本・下通『こってりとした肉は、豚の三枚肉を使用。～さっぱりと生キャベツを添える。ターローメン、太肉麺』」（審決書３頁３行ないし５行）として引用しているのは、原告が熊本市下通りにおいて営業している店舗についての記事である。また、原告は、東京都渋谷区に店舗を構えて営業しており、「東京・渋谷『太肉麺』」（同３頁６行）として引用されているものも原告に関する記事である可能性が高い。このように、原告が本願商標を使用していることをもって、「一般に使用されている」と認定する根拠とすることは不当である。
さらに、「東京・調布『豚の角煮を具に盛りつけた醤油ラーメン。～肉には三枚肉を使うが～。ターローメン、大肉麺』」（同３頁８行ないし１０行）との記事と、「東京・調布『味も変わっていて太肉麺のスープの味が良くわからなくて店員に～』」（同３頁１２行ないし１４行）との記事は、調布市内の同一の店舗に関する記事であるものと思われ、１つの店舗に関する記事を２度も引用して、「一般に使用されている」と認定する根拠とするのは誤りである。（２）　被告が本件訴訟で提出する乙号証のうち、乙第１号証に記載の「永柳」は、原告に勤務していた元従業員が独立して構えた店であり、原告が創作した商標である「太肉麺」を流用していることは明らかである。なお、「永柳」は現在閉店しており、渋谷の「永竜」では「角煮麺」の名称で角煮を具としてのせたラーメンを提供している（甲第７、第８号証）。
また、乙第４号証の３の「博多らーめん・てん」は、「太肉めん」の名称でチヤーシユーメンを提供していることがその記載上から明らかであり、「太肉」が審決の言うような「豚肉の厚切り肉」の意味で用いられていないことは明らかである。
５　結論
以上のとおり、「太肉麺」なる語は、原告が考案した造語であって、審決が「『太肉麺』の語が、『主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン』であることを示すものとして一般に使用されている」と認定したのは誤りであり、このために、本願商標が商標法３条１項３号に該当すると誤って判断して、本件審判請求を成り立たないとした審決は違法であるから、取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
１「太肉麺」の語が一般的に使用されていることについて原告は「『太肉麺』は原告の提供する『とんこつスープに生キャベツと豚の角煮を具としたラーメン』であることが消費者の間に広く認識されるに至った」旨の主張をしているが、本願商標を構成する「太肉麺」及び「ターローメン」について、雑誌等に、以下のとおり記載されている事実が認められる。（１）　乙第１号証には、「（渋谷／とんこつ）」「とんこつラーメン永柳」店に「太肉麺」、「（笹塚／東京とんこつ）」「ラーメン屋　豪快」店に「太肉らーめん」及びその「特記事項」に「豚バラ肉を特性のタレでじっくり煮込んでとろけるような太肉がのる太肉らーめんもオススメ」との記載がある。（２）　乙第２号証には、「東京・調布」「ラーメン専門店そらまめ」店に「ターローメン」、「大肉麺」及び「豚の角煮を具に盛りつけた醤油ラーメン。」の記載がある。
（３）　乙第３号証には、「岡山県」「金八ラーメン」店に「豚角煮がのった太肉ラーメン」、「埼玉県」「九州熊本ラーメン麺王」店に「本場熊本の味。大きくてやわらかい角煮の入った太肉麺」の記載がある。


（４）　乙第４号証の１には、「活力ラーメン元氣一杯」店に「太肉麺（ターローメン）」、乙第４号証の２には、「はしご」店に「段々と辛みが増す太肉坦々麺」、「豚のバラ肉をていねいに煮込んだ自家製の太肉も上物だ。」、乙第４号証の３には、「博多らーめん・てん」店に「太肉めん」、乙第４号証の４には、「麺王（その壱）坂戸・若葉、（その弐）鶴ヶ島」店に「熊本系定番の太肉麺（ターロー麺：角煮・生キャベツ・味付け卵半分）がお勧め」の記載がある。以上の事実からすれば、本願商標は、中華そばの一種類名を表すものとして一般に使用されているものである。
これに対し原告は、乙第１号証について、「永柳」は、原告に勤務していた元従業員が独立して構えた店であって、原告の創作した商標である「太肉麺」を流用していることは明らかであり、また、同店は現在閉店している旨主張している。しかしながら、乙第１号証における「永柳」が原告の関係者による店であるか否かは、原告又はその関係者以外の者にとっては知り得ないことであり、一般の需要者がこれを原告と関連づけて認識するとは考え難く、店名に共通性がない以上、むしろこれを他人と解し認識していたとみるのが自然である。また、現在閉店しているからといって、過去において原告以外の者により「太肉麺」なる文字（語）が「拉麺」、「叉焼麺」等の文字（語）と同列に使用されていた事実まで消失するものではないから、その証拠価値はいささかも減少するものではない。原告は、同じく乙第４号証の３に関し、「太肉めん」の名称でチャーシューメンを提供していることは明らかであり、「太肉」が審決のいうような「豚肉の厚切り肉」の意味で用いられていないことは明らかである旨主張している。乙第４号証の３によれば、原告以外の者が「太肉めん」の文字（語）を「博多らーめん」、「しょうゆらーめん」と同様に、その提供に係る中華そばの一種類名として使用していることと、それが「チャーシューメン」と同義語の如く使用されていることが認められるが、審決は、この乙第４号証の３のみに限定せず、多くの現実の使用例を挙げ、それらを総合勘案して、「『太肉麺』または『大肉麺』の語が『主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン』であることを示すものとして、一般に使用されているというのが相当である。」としたのであり、決して「太肉」の語が「豚肉の厚切り肉」の意味で用いられていると直接認定したものではなく、この点で原告の上記主張は事実に反している。
２　「太肉麺」の語が原告の造語であるとの主張に対して原告は、「太肉」の語は原告代表者の考案に係る造語であって、用語として特定の意味を有するものではない旨主張している。
しかし、「太肉」の語が成語として辞書等に掲載されていないとしても、漢字は表意文字であることから、組合せによって一定の意味合いが感じ取れるものであり、「太」は「太い、大きい」を意味するから、「大きい肉」の意味を表現したものと看取されるところである。原告自身も陳述書（甲第９号証）において「その形状から、太い肉が入っている麺とわかりやすく『太肉麺』と名づけました」と述べているように、「太肉」や「太肉麺」の語からは、一定の意味合いが看取されるというべきである。そうであるからこそ、乙第１ないし第４号証（枝番を含む。）に示すように、原告以外の者も同様の意味を持つ語としてこれを使用し、一般消費者にもそのように認識されるに至ったものである。
もっとも、審決が「太肉麺」の語について「主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン」であることを示すものとして一般に使用されているというのが相当であると認定したのは、審決の記載内容から明らかなとおり、その語が持つ意味からではなく、同業者による現実の使用例に依るものである。
そして、「太肉麺」が原告の案出した造語であるとかないとかは、これら現実の使用例を前にしては何の意味も持たないのであって、原告が提供するラーメンの標識（名称）として他社のラーメンとの間で識別力を有するものである旨の原告の主張は、事実を無視したものであって到底首肯し得るものではない。３　「太肉麺」、「ターローメン」なる商標の審査・登録例について原告は、平成６年２月１５日に、「中華そばのめん、即席中華そばのめん」を指定商品とした「太肉麺」の文字よりなる商標及び「穀物の加工品」を指定商品とした「ターローメン」の文字よりなる商標を登録出願したが、審決と同じ理由による拒絶査定が確定している。
また、原告は、「ターロー」又は「ターローメン」の文字よりなる商標がいずれも「肉製品」を指定商品として登録されている事実を指摘しているが、本願商標は「太肉麺」の文字よりなるものであり、「中華そばの提供」を指定役務とするものであって、商標のみならず商品・役務が全く異なる上に、審決は、「中華そばの提供」という役務に「太肉麺」の文字が現に使用されている事実に依拠して判断したものであるから、これらの登録例に影響されないことは明らかである。
４　原告のその余の主張に対して
（１）　原告は、「太肉」には豚肉との意味はなく、審決は「大肉」なる用語を引用し、これと本願商標の「太肉」を比較するが、これにより『太肉』の意味を認定しようとするのは、方法論的にも誤りである旨主張している。しかし、審決は、本願商標「太肉麺」を「太肉」と「麺」とに分けてそれぞれの意味につき言及しているのではなく、「太肉麺」、「大肉麺」、「ターローメン」、「太肉担々麺」、「太肉らーめん」「太肉ラーメン」、「太肉めん」の語が原告以外の者により中華そばの一種類名として取引上使用されている事実を挙げ、かかる事実から「『太肉麺』または『大肉麺』の語が『主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン』であることを示すものとして、一般に使用されているというのが相当である。」としたものである。
したがって、本願商標から「太肉」を抽出したこともなければこれを「大肉」なる用語と比較したこともないのであるから、この点の原告の主張も事実に反しており失当である。
（２）　原告は、最近になって、原告が苦心して築き上げてきたその知名度を利用する形で、「太肉麺」又はこれに類似する名称を用いてラーメンを提供する者が現れてきたが、これら不正な使用者の存在によって原告の権利取得が阻まれるいわれはない旨主張している。


しかし、本件は、本願商標が商標法３条１項３号に該当するとした審決の判断の当否を争っているものであり、同号は「その役務の提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、数量、態様、価格若しくは提供の方法若しくは時期を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」を商標登録から排除することを定めている。そして、本願商標については、同業者により取引上普通に使用されているとの客観的事実が形成されているのであり、そうである以上は、その事実の形成過程において、第三者の不正競争等が介在していたと否とを問わず、これを客観的な社会事実としてとらえるほかはない。すなわち、本号の適用に当たり第三者の悪意は何らこれを妨げる事由とはなり得ないのである。原告の主張は、主観的事情を述べたにとどまり、審決の判断に影響を及ぼすものではない。
５　結論
以上によれば、原告の主張はいずれも失当であり、本願商標は、その指定役務の「中華そばの提供」について使用しても、役務の質（内容）を表示したものと認識するにとどまり、自他役務の識別標識としての機能を果たし得ないものといわなければならない。
したがって、本願商標は、商標法３条１項３号に該当するとした本件審決の認定、判断に何ら違法の点はなく、取り消されるべき理由はない。
理　　　　由
１（１）　本願商標の構成が「太肉麺」の文字を横書きしてなり、その指定役務が「中華そばの提供」であること、右の指定役務に係る「中華そば」が「ラーメン」と同義であることは争いがない。
そして、被告が提出する乙号証には、被告が指摘するとおりの記載があることが認められる。すなわち、
（ア）　「ぴあランキンググルメシリーズ」（ぴあ株式会社、平成９年２月２０日発行、乙第１号証）に、「（渋谷／とんこつ）」「とんこつラーメン永柳」店に「太肉麺」、「（笹塚／東京とんこつ）」「ラーメン屋　豪快」店に「太肉らーめん」及びその「特記事項」に「豚バラ肉を特性のタレでじっくり煮込んでとろけるような太肉がのる太肉らーめんもオススメ」との記載、（イ）　「料理と食シリーズ①ラーメン冷し中華」（株式会社旭屋出版、平成８年３月１２日発行、乙第２号証）には、「東京・調布」「ラーメン専門店そらまめ」店に「ターローメン」、「大肉麺」及び「豚の角煮を具に盛りつけた醤油ラーメン。」の記載、
（ウ）　「全国おいしいご当地ラーメン厳選２００店」（株式会社竹書房、平成１２年１月３日発行、乙第３号証）には、「岡山県」「金八ラーメン」店に「豚角煮がのった太肉ラーメン」、「埼玉県」「九州熊本ラーメン麺王」店に「本場熊本の味。大きくてやわらかい角煮の入った太肉麺」の記載、（エ）　インターネットのホームページに、「活力ラーメン元氣一杯」店（乙第４号証の１）に「太肉麺（ターローメン）」、「はしご」店（乙第４号証の２）に「段々と辛みが増す太肉坦々麺」、「豚のバラ肉をていねいに煮込んだ自家製の太肉も上物だ。」、「博多らーめん・てん」店（乙第４号証の３）に「太肉めん」、「麺王（その壱）坂戸・若葉、（その弐）鶴ヶ島」店（乙第４号証の４）に「熊本系定番の太肉麺（ターロー麺：角煮・生キャベツ・味付け卵半分）がお勧
め」の記載、
がそれぞれ認められる。
（２）　しかしながら、他方、本願商標を構成する「太肉麺」の語について、辞書、辞典類には特定の料理を示唆する記載がないことについては争いがない。そして、「新版漢語林」（株式会社大修館書店発行）によれば、「太肉麺」の語の中の「太」の漢字の音は、「タイ」、「タ」、中国語音は、「タイ」であり、「肉」の漢字の音は、「ニク」、中国語音は、「ルウ」であることが認められ、甲第２ないし第６号証、第９号証及び弁論の全趣旨によると、次の各事実が認められる。
（ア）　原告は、屋号を「桂花」として、昭和３０年に熊本市で創業され、昭和３７年に合資会社となり、とんこつスープの熊本ラーメンの専門店として営業していたが、昭和４３年に、東京に進出するに際し、原告は、東京では熊本ラーメンは全くの無名であり、白濁したとんこつスープが東京で受け入れられるか不明であったために、とんこつスープを活かした新しいメニューを考案することになった。
そして、原告は、「とんこつスープに生キャベツと豚の角煮を具としたラーメン」を考案し、その名称について、具である豚の角煮の形状から、「太肉」なる造語を案出し、これを「ターロー」と呼称し、この商品が「太肉が入っているラーメン」であることから「太肉麺」という名称にして、これを「ターローメン」と呼称することにした。
当時、この商品における具の組合せはどの店でも扱っておらず、原告独自のものであり、かつ、「太肉麺」、「ターローメン」の名称（標章）は、原告の発案による造語であって、当時、このような標章を使用してラーメンを提供する店は全くなかった。
（イ）　原告の店舗では、それ以来現在に至るまで、「とんこつスープに生キャベツと豚の角煮を具としたラーメン」を「太肉麺」、「ターローメン」として販売している。


主　　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金６６０万円及びこれに対する平成１４年１０月８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，金６７２万円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である平成１４年１０月８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
２　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，被告が販売する金融派生商品の取引を行った原告が，当該取引のために支出した金員から，支払を受けた金員を控除した金額について，当該取引が公序良俗違反であること等を理由とする不当利得返還，被告従業員の不法行為に基づく損害賠償（使用者責任）又は金融商品の販売等に関する法律による損害賠償の請求をするとともに，不法行為に基づく損害賠償として弁護士費用相当額の請求をしたのに対し，被告が，取引の問題性もなく，被告従業員による不法行為もないと主張するほか，仮に何らかの不法行為があったとしても相当の過失相殺がされるべきである旨主張して争っている事案である。
１　前提となる事実等
（１）　原告は，昭和２９年６月生まれの現在４８歳の無職の女性である。原告は，高校卒業後，東京で会社員として販売の仕事などをした後に，平成１１年から実家のある札幌に戻り，パートの仕事をするなどしていた。そして，平成１２年１２月に，就職情報誌で被告札幌支店のテレフォンアポインターの募集広告を見て応募し，採用され，同月２０日過ぎから被告札幌支店で勤務していた。平成１４年４月，体調不良を理由に被告札幌支店を退職した（甲３５，原告本人）。（２）　被告は，先物取引や外国為替取引にかかる売買及び売買の媒介，取次もしくは代理，商品取引所における売買並びに取引の受託等を業とする会社である（争いがない）。
（３）　原告は，平成１３年１月５日，オーストラリアのＡ社との間で，同社と被告が提携して提供するところの，外国為替証拠金取引を行うことを内容とする「ワールド・ワイド・マージンＦＸ」（以下「ＷＷＭＦＸ」という。）という金融派生商品の取引を開始する旨の契約を締結した。その後，同月２９日，原告は，同様の契約を父であるＢの名義で締結した（甲２０，２１，３５，原告本人）。（４）　原告は，被告に対し，平成１３年１月６日に７０万円，同月２２日に１００万円，同月２９日に４８０万円を支払い，同年３月から同年８月までの間に９０万円の支払を受けて，差引５６０万円の損失となっている（争いがない）。
２　争点
（１）　不当利得返還請求権
（２）　不法行為に基づく損害賠償請求権
（３）　金融商品の販売等に関する法律による損害賠償請求権
（４）　弁護士費用
（５）　過失相殺
３　争点についての当事者の主張
（１）　争点（１）（不当利得返還請求権）について
（原告）
ア　被告の説明によるＷＷＭＦＸ
（ア）　顧客は，ドルと円の為替取引を，Ａ社を通じて行う。Ａ社が顧客の注文をインターバンク市場に取り次いで，為替変動による損益を決済する。取引は，１日単位で決済される直物取引であるが，持ち越し（ロールオーバー）をすることができる。
（イ）　取引は，一定の証拠金（マージン）（ＷＷＭＦＸの発売当初は１枚について５０００ドル，原告契約時は３０００ドルであった。）によって，１０万ドルを１枚とする単位で行われ，信用取引として差金決済をする仕組みとなっており，極めてハイリスクハイリターンの商品となっている。（ウ）　顧客は，Ａ社に，手数料として，売りの場合も買いの場合も，１枚につき片道１００ドルを支払う（１枚を建てて落とせば２００ドルかかる。）。（エ）　ドル買いのポジション（建玉）の場合，顧客は，１０万ドルに対し，年利３～０．２５パーセント（原告の取引開始時は２．５パーセント）のスワップ金利を取得するので，年利２．５パーセントの場合，１枚あたり年間２５００ドルのスワップ金利が発生し，３０００ドルの証拠金との関係では，年利８３．３パーセントという高利回りとなる。
他方，ドル売りのポジションでは，顧客は６～３．２５パーセント（買いのポジションの場合に３パーセントを加算した率が設定されており，原告の取引期間中は５．５～３．２５パーセント）のスワップ金利をＡ社に対して支払わなければならず，５．５パーセントの場合，年間５５００ドルとなり，３０００ドルの証拠金との関係では年利１８３．３パーセントという高率となる。
イ　ＷＷＭＦＸの基本的違法性
（ア）　私設賭博場であることの違法性
ＷＷＭＦＸが金融商品として成立するためには，顧客の注文が間接的にせよ，インターバンク市場につながっていることを前提にしているが，Ａ社はインターバンク市場（銀行間の外国為替の相対取引の集合体）において何らの取引も行っていない。インターバンク市場では，１００万ドル単位で取引が行われており，このような取引を数十枚単位で取引できる信用力がなければ，クレジットライン（信用枠）を設定できないから，巨大な資本を有する銀行のみにに限定されざるを得ないところ，Ａ社は銀行ではないし，資本金が２５５万豪ドル（１豪ドル６７円換算で約１億７０００万円）程度の１９９８年に設立されたばかりの会社である。Ａ社はオーストラリア法人であり，日本にもアメリカ合衆国にも支店がなく，自国内でも外国為替取引を利用した商品を販売していないにもかかわらず，日本人向けに円と米ドルの外国為替取引を行う金融商品を開発すること自体理解し難い。
このように，Ａ社がインターバンク市場につながっていないため，為替市場における透明かつ公正な価格形成には全く寄与しておらず，ＷＷＭＦＸは，為替取引相場を賭けの対象とする純粋な賭博場である。そして，Ａ社自体のリスクヘッジもできない状況であり，Ａ社は存続するために，顧客には勝たせない，勝っても返金せず再投資させることが必要となる。


差金決済により利益を取ることを目的とした商品取引，証券の信用取引などは賭博行為の構成要件に該当するものであるが，商品取引所法，証券取引法に規定があるために法令による行為として違法性が阻却されているにすぎず，証券市場等における取引によらないで相場を利用して差金決済を行う取引は，少なくとも，これら法令に実質的に反し，公序良俗に反する違法なものである。
（イ）　スワップ金利の違法性
外国為替取引において，先物相場を決定するために，直物相場に加減するスワップレート（その時点の２通貨間の金利差から算出される数値）とは異なり，外国為替証拠金取引において加算・減算されるスワップ金利とは，たとえば，ドルと円の取引でドル買いをする場合，購入するドルにつく金利と，そのドルを購入するための円の借入利息とで差異が生ずるので，東京銀行間取引金利を前提に行われる短期金利などを基準にして定められるレートであり，一般消費者には難解な独特の仕組である。ＷＷＭＦＸでは，前記のとおり，インターバンク市場において取引がされているわけではないので，本来のスワップ金利が生ずる余地はなく，Ａ社がスワップ金利の名目で取っているものに過ぎない。
さらに，ＷＷＭＦＸにおいて，スワップ金利の意味，どのような場合に発生するのか，その率はどの程度かについて，契約書やパンフレットにも説明されておらず，口頭の説明もない。取引勧誘時には必ず買建玉から勧誘することもあって，スワップ金利を取得する場合のみが強調されており，売建玉の場合には買いの場合よりも高い率でスワップ金利が差し引かれる（証拠金が減少していく）ことを説明していないのであって，顧客に対する故意の欺罔行為というほかない。
ウ　ＷＷＭＦＸの付随的違法性
（ア）　双方代理及び利益相反性の隠蔽の違法性
ＷＷＭＦＸにおいて，顧客はＡ社のみを相手にドル・円の相対取引を行っており，顧客とＡ社は完全な利害対立関係にあるところ，被告は，Ａ社の代理人であるとともに，顧客の代理人でもあり，しかも，顧客から手数料を受領せず，収入はすべてＡ社の支払う手数料によっているのであるから，双方代理である可能性が高く，そうでないとしても，Ａ社から手数料を受領しているＡ社の代理人である被告が，Ａ社と利害対立関係にある顧客に助言することは，正常な商行為とは到底いえない。
（イ）　勧誘の違法性（無差別電話勧誘・適合性原則違反）金融商品を勧誘する場合において，当該商品にかかる取引を行うための知識，情報，経験，資力が不十分な者に対する勧誘は違法性を有するという法理（適合性の原則）があり，金融商品販売法や商品取引所法はそれを前提とする規定をおいているが，外国為替証拠金取引は，短期間に投資資金以上の損失が発生するおそれがあり，専門家であっても予測困難なドル円相場を対象とするものであって，昀も危険性の高い商品であるから，この取引への勧誘を無差別に電話で行うことは到底許されない。そして，原告も，投機的取引の経験は全くなく，外国為替相場の変動に関する知識は皆無である上，投資資金も，失業の場合に備えておいた金員であり，危険性と難度の高い取引に投じるに適したものではないのであって，原告に対する勧誘も違法である。
（ウ）　説明内容の違法性
被告は，ＷＷＭＦＸの基本的な仕組を一切説明していないばかりか，銀行ではないＡ社を「オーストラリア認可商業銀行」と説明し，預金保険制度もなく，その適用も考えられないのに，「完全分離保管制度の適用対象となる」と説明している。そして，ＷＷＭＦＸはＡ社と顧客との相対取引であるにもかかわらず，契約書等においてＡ社をディーラーと称し，Ａ社に手数料を支払うものとしており，相対取引であることを隠蔽している。さらに，前記のとおり，スワップ金利についても説明をしていない。
（エ）　一任取引の違法性
顧客はＷＷＭＦＸの仕組の説明を受けず，理解しないままに取引が行われていくのであって，すべて外務員の言うがままに取引をせざるを得ない。原告の場合でも同様であった。
（オ）　売り・買いのポジションを同時に立てさせる方法の違法性原告との取引においても，当初買いポジションから入るが，しばらくすると売りポジションを建てさせて両方のポジションを同時に建てている。先物取引ではない外国為替証拠金取引において，同時点で買いと売りの両方のポジションを持つ意味は皆無である上に，双方のポジションを建てることで高額の手数料をとられ，さらに，スワップ金利を毎日支払わされるのであり，このような方法は，顧客の資金をＡ社に転化させようとするきわめて露骨な手法である。
（カ）　断定的判断の提供の違法性
ＷＷＭＦＸは，損失の危険性が極めて高いにもかかわらず，被告の外務員は，預けておけば儲かる，置いておけば取り戻せるなどと断定的判断の提供を伴って執拗な勧誘により金員を支払わせている。
エ　不当利得
（ア）　原告は，被告に６５０万円を支払い，被告から９０万円の返還を受けており，差引５６０万円の損失を被り，被告は，その金額の利得を得ている。そしてこの損失と利得との間に因果関係がある。
（イ）　ＷＷＭＦＸの内容は，前記のとおりであり，公序良俗違反により無効である。
また，被告は，Ａ社が銀行であること，預けた金員が預金保険の対象となること，Ａ社がインターバンク市場につながっていることを装い，スワップ金利の危険性を説明せず，スワップ金利による高利回りの点のみを強調するという欺罔行為を行っており，原告は，これにより，ＷＷＭＦＸを外貨預金よりも安全な取引であると誤信して取引を行ったものであるから，原告は，訴状をもって，原告とＡ社との間，及び原告と被告間において締結されたＷＷＭＦＸに関するすべての契約を詐欺による意思表示として取り消す旨の意思表示をする。
さらに，被告は，Ａ社が銀行であること，インターバンク市場で取引をしていることという重要事項について不実の告知をして，これによって原告の誤認を生じさせて取引をさせているから，原告は，訴状をもって，消費者契約法４条１項１号により，ＷＷＭＦＸに関するＡ社及び被告とのすべての取引を取り消す旨の意思表示をする。
（被告）
ア　原告の主張アについて


（ア）　原告の主張ア（ア）のうち，顧客がドルと円の為替取引をＡ社を通じて行うとの点は否認し，その余は認める。顧客はＡ社と相対取引を行うのであり，Ａ社がリスクヘッジを必要とするとき，インターバンク市場といわれる取引集団の中の取引をする。また，他の金融機関と取引をしたりして，インターバンク市場につながっている。
（イ）　原告の主張ア（イ）から（エ）までは認める。
イ　原告の主張イについて
（ア）　原告の主張イ（ア）は否認する。Ａ社もインターバンクの中で取引をする資格を有し，取引をしている。
（イ）　原告の主張イ（イ）のうち，スワップ金利の一般的な説明は認めるが，その余は争う。
ウ　原告の主張ウについて
（ア）　原告の主張ウ（ア）について，被告はＡ社から取次手数料の支払を受けているが，そのことで顧客に不利益誘導をすることはない。（イ）　原告の主張ウ（イ）は争う。
（ウ）　原告の主張ウ（ウ）は否認する。被告は，「銀行」や「預金保険」など虚偽の表示を使って勧誘していない。商業銀行（マーチャントバンク）という使い方をしており，これは日本におけるノンバンクに相当する。（エ）　原告の主張ウ（エ）から（カ）までは争う。
エ　原告の主張エについて
原告の主張エは争う。
（２）　争点（２）（不法行為に基づく損害賠償請求権）について
（原告）
ア　被告外務員らの加害行為
（ア）　私設の賭博場への誘因
ＷＷＭＦＸは，前記のとおり，被告あるいはＡ社の私設の賭博場と同様であり，そこに，為替相場などについて一切知識のない原告を勧誘している。
（イ）　適合性原則違反
原告は，被告札幌支店のパート従業員にすぎず，投機取引の経験もなく，為替取引の知識もない。しかも，支払った金員は失業に備えたもので，多額の損失が発生するような取引をするには不適格である。にもかかわらず，被告外務員は，執拗に原告を勧誘し，契約を締結させて多額の金員を支払わせた。
（ウ）　断定的判断の提供を伴う執拗な勧誘
被告外務員は，外貨預金との比較を示すなどして，「置いておけば儲かる」などと断定的判断の提供を伴って執拗な勧誘により金を支払わせた。
（エ）　危険性の不告知
原告は，ＷＷＭＦＸが為替の変動により支払った証拠金以上の多額の損害を生ずるおそれのあることの説明を十分に受けずに，利益面のみを強調した説明を受けて取引を始めさせられている。
（オ）　説明義務違反
前記（１）ウ（ウ）のとおり，被告はＷＷＭＦＸがＡ社を相手方とする相対の為替取引であることを一切説明していないばかりか，あたかもインターバンク市場に参加し，為替取引をしているかのように表示して説明している。原告の理解では支払った金員がドルとなって運用されているという程度の理解であった。
（カ）　一任売買によるドル買いドル売り同時建て
原告は，外国為替取引に関する知識も経験もなく，また，商品についてもまともな説明を受けていないから，自分の判断で取引を行うことなどできず，ただ，金員を預けてあるという認識であった。したがって，原告はドルの売り買いの指示など一切しておらず，取引は一任で行われている。そして，少なくとも，原告が父親であるＢ名義で支払った金員の取引では平成１３年８月２１日以降，ドル買いとドル売りを同時に保有するという無意味かつ有害な取引をさせている。
（キ）　Ａ社が銀行であるとの虚偽説明
被告は，Ａ社が銀行であり，預けた金員について預金保険の適用があるかのように虚偽の表示をしている。
（ク）　スワップ金利名目による金員の徴収
Ａ社はインターバンク市場につながっていないのであり，スワップ金利が生ずるはずがないが，多額の金員をスワップ金利名目で徴収している。
イ　使用者行為
被告外務員らのこれらの一連の行為は，社会的相当性をはるかに超えた不法行為であり，被告は，被告外務員らを雇用し，利益を得ているものとして使用者責任を負う。
ウ　損害
原告は，合計６５０万円の金員を被告に支払い，９０万円の返還を受けており，５６０万円の損害を被っている。
（被告）
原告の主張は争う。
（３）　争点（３）（金融商品の販売等に関する法律による損害賠償請求権）について
（原告）
仮に，ＷＷＭＦＸが適法な金融派生商品であるとしても，これは，「当事者間において，あらかじめ元本として定めた金額について，決済日を受渡日として行った先物外国為替取引を決済日における直物外国為替取引で反対売買したときの差金の授受を約する取引その他これに類似する取引」として，「直物為替先渡取引」（金融商品の販売等に関する法律第２条１項１２号，同法施行令４条）に該当する。
そして，スワップ金利による元本欠損のおそれやＡ社の倒産による元本欠損のおそれについて，被告は説明義務（同法３条１項２号）を尽くしていない。したがって，原告は，予備的に，同法４条により原告の元本欠損額について損害賠償の請求をする。
（被告）
原告の主張は争う。
（４）　争点（４）（弁護士費用）について
（原告）
原告は，原告訴訟代理人らに本件の訴訟追行を委任せざるを得なかったところ，その弁護士費用１１２万円は，被告の不法行為に基づく損害であり，原告は同額の損害賠償請求権を有する。
（被告）
原告の主張は争う。
（５）　争点（５）（過失相殺）について
（被告）
原告は，被告作成の「テレコール基本話法」という書面を出して，依頼したものは外貨建預金であると思ったと述べるが，同書面の４枚目には，「簡単に言えば○○様の出した資金に金利がつき更に毎日移り変わるドルの値幅で利益も与えられる商品なんですよ。」と記載されており，まさに本件取引の内容を正しく伝えるようになっているのであり，原告の供述に矛盾があるし，お金を預けてから１週間くらいして２０万円くらいの利益が出ているという話を聞いたとするが，預金が利益を出すと理解していたこと自体不自然である。


また，原告は，被告会社に応募した際，為替などに関する知識や投資経験がないことが問題にならないかを尋ねたということであり，被告会社が為替取引に関する営業をする会社であることを事前に知っていたことを示している。これらのことからすると，仮に被告に何らかの違法行為があったとしても，原告にも大きな過失があり，相当の過失相殺がされてしかるべきである。
（原告）
本件において過失相殺はされるべきではない。
ＷＷＭＦＸは，前記のとおり，極めて公序良俗違反性の強いものであり，私設の取引的不法行為については，過失相殺は限定的にされるべきである。当事者の属性に照らしてみても，原告は，投機的取引の経験は全くなく，外国為替には無縁であるし，資金は原告の生活資金であって，ＷＷＭＦＸには不適格者である。外貨建預金であると誤信させ，無断で取引を行い，英語の分からない原告に英語の書面を送付するなど悪質極まりない。このような著しい不公正性，当事者の属性，本件の勧誘の事情等に照らせば，本件で過失相殺されるべきでないことは明らかである。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（不当利得返還請求権），争点（２）（不法行為に基づく損害賠償請求権），争点（３）（金融商品の販売等に関する法律による損害賠償請求権）及び争点
（４）（弁護士費用）について
（１）　争いのない事実，証拠（甲１～６，９の１～９の４，１０，１７の１～１７の２，２０～２７，２９～３５，乙２２～２４，２６の１～２６の２，２７の１～２７の２，証人Ｃ，証人Ｄ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　原告は，昭和２９年６月生まれの現在４８歳の無職の女性であるが，高校卒業後，東京で会社員として販売の仕事などをした後に，平成１１年から実家のある札幌に戻り，パートの仕事をするなどしていた。そして，平成１２年１２月に，就職情報誌で被告札幌支店のテレフォンアポインターの募集広告を見て応募し，採用され，同月２０日過ぎから被告札幌支店で勤務を開始した。イ　被告は，先物取引や外国為替取引にかかる売買及び売買の媒介，取次もしくは代理，商品取引所における売買並びに取引の受託等を業とする会社である。
ウ　被告は，外国為替証拠金取引を行うことを内容とするＷＷＭＦＸという商品名の金融派生商品を販売しており，その具体的な内容は以下のとおりであるとされている。
（ア）　顧客は，ドルと円の為替取引を，Ａ社と相対取引で行い，為替変動による損益を決済する。Ａ社は必要に応じてインターバンク市場を通じて為替取引を行う。取引は，１日単位で決済される直物取引であるが，スワップ金利の受払いを加減することによって決済の持越し（ロールオーバー）をすることができる。
（イ）　取引は，一定の証拠金（マージン）（ＷＷＭＦＸの発売当初は１枚について５０００ドル，原告契約時は３０００ドルであった。）によって，１０万ドルを１枚とする単位で行われ，信用取引として差金決済をする仕組みとなっており，極めてハイリスクハイリターンの商品となっている。（ウ）　顧客は，Ａ社に，手数料として，売りの場合も買いの場合も，１枚につき片道１００ドルを支払う（１枚を建てて落とせば２００ドルかかる。）。顧客から被告に支払う手数料はない。
（エ）　ドル買いのポジション（建玉）の場合，顧客は，１０万ドルに対し，年利３～０．２５パーセント（原告の取引開始時は２．５パーセント）のスワップ金利を取得するので，年利２．５パーセントの場合，１枚あたり年間２５００ドルのスワップ金利が発生し，３０００ドルの証拠金との関係では，年利８３．３パーセントという高利回りとなる。
他方，ドル売りのポジションでは，顧客は６～３．２５パーセント（買いのポジションの場合に３パーセントを加算した率が設定されており，原告の取引期間中は５．５～３．２５パーセント）のスワップ金利をＡ社に対して支払わなければならず，５．５パーセントの場合，年間５５００ドルとなり，３０００ドルの証拠金との関係では年利１８３．３パーセントという高率となる。エ　Ａ社は，オーストラリアにおいて証券取引を行う資本金約１億７０００万円の会社であり，預金の受入れや貸出を主たる業務とする銀行には該当しない。オーストラリアの信用調査機関による格付けでは，財務内容の情報未収集を理由に格付けできないと報告されている。Ａ社は，オーストラリア国内で，一般消費者向けに外国為替取引に関する商品の販売をしていない。オ　被告が作成したＷＷＭＦＸのパンフレット（甲２）には，外国為替直物取引であること，預かった資産はオーストラリア認可商業銀行のＡ社が完全分離保管制度で保管することといった説明はあるが，取引の相手方やＡ社や被告との関係についての説明はなく，スワップ金利についても，「円，ドルの金利差が生じるため相場の値動きとは関係なく口座に積み立てられるスワップ金利が生じます。」とのみ説明されている。
契約書（甲２０，２１）において，スワップ金利については，「そのポジションによって「ドル」と「円」の金利差相当分を相場の値動きに関係なく口座に積み立てられる（ないしは口座から引き落とされる）こととなります」（冒頭日本文部分６頁）と説明され，追加の証拠金が必要となる場合について，「市場の値動きがお客様の建玉に対して，不利な方向に変動し，「値洗い」計算（毎日ニューヨーク市場現地時間午後３時の値段を以て行い，前日までの値洗い損益，スワップ金利，取引損益金の差引きを含む）の合計が損計算となり，その合計額が建玉必要証拠金合計額の２５％以上となったとき「Ａ社」は，ＩＢ（イントロデューシングブローカー）であるＥを通じて，そのご連絡（「追証通知書」につきましては必要が生じたその都度Ａ社より，お客様宛に直接お送り致します）をさせていただきます。」と説明されている（冒頭日本文部分９～１０頁）。なお，この契約書では，「委託者」である顧客が，「ディーラー」であるＡ社に対し，取引を受託することを依頼すると記載されている（後半日本文部分１頁）。


カ　原告入社時，テレフォンアポインターは，女性１０名程度であった。テレフォンアポインターの仕事は，電話でＷＷＭＦＸの勧誘をするというものであり，入社時に，社員から，顧客に配布するパンフレットを参考に３０分程度ＷＷＭＦＸの説明を受けるが，わからないことがあれば社員に取り次げば良いと言われ，交付される「テレコール基本話法」（甲３２）という勧誘マニュアル（以下「テレコール基本話法」という。）に従って勧誘するように指示されていた。原告も，外国為替取引などの経験は一切なく，ＷＷＭＦＸの内容は全く理解できないまま，テレコール基本話法の記載に従って，ＷＷＭＦＸを「外貨預金」の一種であるとして勧誘していた。勧誘の電話をかける件数は，１人あたり，１日１００件から１５０件程度であり，原告も，他のテレフォンアポインターと同様に，電話帳や，ライオンズクラブ，医師会などの名簿を渡されて，記載順に無差別に電話をかけるよう指示を受けて行っていた。勧誘の対象としない者についての説明はされなかった。
キ　テレコール基本話法には，「ワールド・ワイド・マージンＦＸという外貨建て預金はテレビ，新聞で聞いた事はありますか？」，「私どもＥの商品は先ほども言ったように“ワールド・ワイド・マージンＦＸ”と言いまして，私どもＥとオーストラリアの商業銀行“Ａ”が業務提携した外貨建て預金です。」との記載がされている。その他，ＷＷＭＦＸの内容に関する部分としては，「簡単に言えば○○様の出した資金に金利がつき更に毎日移り変わるドルの値幅で利益も与えられるという商品なんですよ。」という記載があるにすぎない（甲３２）。ク　原告は，入社後ほどなくして，被告の従業員から，他の銀行の外貨預金とＷＷＭＦＸを比較した一覧表のチラシ（甲２４），「ワールド・ワイド・マージンＦＸ－外国為替取引－」と題するチラシ（甲９の１），「スワップ金利表」と題するチラシ（甲２５）を渡され，ＷＷＭＦＸについて，高利回りの外貨預金であるとの思いを強くした。
ケ　平成１３年１月４日ころ，原告は，当時被告の営業課長であったＣから，ＷＷＭＦＸの取引の勧誘を受け，１口の契約分とされていた７０万円を預けて取引を開始することとした。そして，同月５日，仕事が終了した後に，被告札幌支店近くの喫茶店で契約書（甲２０）に署名をするとともに，７０万円をＣに交付した。この際，原告に対しては，高い金利が付くこと，いつでもおろせること，という説明がされたが，契約書の内容についての説明はされなかった。コ　契約締結後１週間程度して，原告は，Ｃから，利益が２０万円程度出た旨を告げられるとともに，１００万円を預けることを勧められて承諾し，平成１３年１月１７日ころ，Ｃに１００万円を交付した。その数日後，原告は，Ｃから，原告の預けた金員について利益が出ていることを告げられ，さらに預ける金員を増額する旨の提案をされた。Ｃは，原告の父の名義を借りて口座を作成することを提案し，さらに，預金の残りの４８０万円すべてを利用することに躊躇している原告に対し，利益の中から毎月１０万円の支払を受けるようにすることを提案して，結局，同月２９日，原告から４８０万円の交付を受けるとともに，原告の父であるＢの名義で口座を作成した。
サ　その後，原告は，平成１３年３月２０日にＣから１０万円を受け取ったが，同年４月は２１日に１０万円，同年５月は月末近くに１０万円を受け取った。同年６月は車検の費用を支出する予定があり，Ｃに２０万円の払戻しを依頼していたが，同月２０日は支払われず，同月２７日になって受領した。このころから，原告はＷＷＭＦＸに対する疑問を抱くようになり，同年７月ころ，当時原告の取引の担当となっていたＤに取引を終了したい旨を伝えたが，Ｄから熱心に慰留され，被告にパートで勤務していることもあり，取引の終了は見送ることとした。そして，同年８月１０日に３０万円，同年１０月か１１月ころに１０万円の支払を受けた。
なお，これらの支払は，すべて原告の口座等に振り込まれるのではなく，ＣあるいはＤから手渡しで受けていた。
シ　その後，原告は，Ｄから，アメリカでの同時多発テロの影響で損失が出て，損失が大きくなっていることを聞き，取引を続ける是非などについて尋ねたが，タイミングを見計らっている等の説明があるのみで，結局，原告名義の口座の残金はほとんどなくなり，平成１４年の年明けころに，Ｂ名義の口座に一本化する旨の説明を受けた。同年３月ころに，原告は，Ｃに，この時期まで放置したことや，Ｃとその部下との言動が食い違うことを非難したが，その際，Ｃが部下を怒鳴りつける態度を見て一気に信頼を失い，翌日から休み，そのまま被告を退職した。
（２）　以上の事実関係をもとに検討すると，ＷＷＭＦＸが公序良俗違反であるかどうかの判断はひとまず措くとしても，本件では，以下のとおり，被告の従業員による不法行為が成立し，被告は，使用者としての損害賠償義務を負うと認められる。


ア　すなわち，ＷＷＭＦＸは，３０００ドルの証拠金（原告が取引を開始した時点）で１０万ドルを１枚とする単位で行われ，円と米ドルの為替相場の変動による差金決済をする仕組みとなっており，１ドルあたり１円の値動きがあることによって１０万円の損得が生ずるという極めてハイリスクハイリターンの商品であるうえ，円と米ドルの為替相場の変動を予測する必要があり，決済しない限りスワップ金利が日々生じていくが，スワップ金利の仕組は難解であって，取引内容自体の理解が容易ではない。そして，取引の報告書はＡ社から直接送られてくるが，その際の書面の書式についての訳文は交付されるようである（甲２２）ものの，書面の記載内容は英文であって（甲２２，２３，３３の１～８，３４の１～３４の３），この点からも取引内容を把握しにくい面がある。そうすると，このような特性を有する商品を一般消費者に提供するＡ社及びその代理人である被告（並びにその従業員）において，委託者の保護に欠ける行為を規制することを通じて健全な市場形成を図るために，証券取引や商品取引において求められている注意義務と同様の義務が，社会的に相当な方法で勧誘をすべき注意義務として課せられていると解すべきである。そして，経歴，能力，経験等により，ＷＷＭＦＸの取引を行うに適した者であるかの判断，取引内容及び危険性についての説明が十分にされることは，その一内容として考慮されるべきであると解される。
そこで，本件について見ると，原告は，被告札幌支店のパート従業員であり，それまでの職歴も販売業務に就いていたのみで，投機取引の経験もなく，また，為替取引等の知識もないのであって，このような原告の状況からすると，そもそもＷＷＭＦＸの取引の適格性があったと言えるかどうかは大きな疑問が残るところである。
そして，原告は，被告札幌支店就職時に，為替取引等の経験がないことをＤに伝えており，それは，原告にＷＷＭＦＸを勧めたＣにおいても当然に知っていたと推認され，原告らテレフォンアポインターを監督する立場にあったＣは，原告の経歴等も知っていたと推認されるが，Ｃはそれらの点を原告に尋ね，原告の理解度を検討する作業をしていない。Ｃは，勧誘の際，あるいは，契約時に，取引の危険性について十分な説明をしているとは認められず，また，取引の内容及び付随する重要事項，すなわち，取引当事者であるＡ社の概要，Ａ社と被告との関係（被告の立場），原告と被告との関係，Ａ社との相対取引であること，スワップ金利の意味，スワップ金利が加減されることによる影響の程度，証拠金の追加が必要となる場合やその計算方法について，被告作成の契約書やパンフレットにおいて十分な説明がされているとは到底言えないところ，この点を口頭で補充説明しているとは認められない（そもそも，口頭の説明によって十分な補充説明が可能であるかの問題もある。）。しかも，原告は，テレフォンアポインターとして，ＷＷＭＦＸは外貨建て預金であるとの説明内容を記載した「テレコール話法」に従って毎日勧誘を行っていたのであるから，外貨預金との基本的な仕組みからの違いを十分に説明する必要があると認められるのである（Ｄは，外貨建て預金という点は訂正をした旨証言するが，そのような訂正がされたのであれば，訂正が反映されたマニュアルが作成されているはずであるところ，当該マニュアルの提出はなく，そうすると，訂正がされたこと自体が疑わしく，結局，訂正がされたとのＤのこの証言を採用することはできない。）。さらに，Ａ社を銀行と表示したパンフレット等の記載は，Ａ社の性格について特段に説明をしておらず，銀行という名称から一般的に抱く信頼について，誤解を解く説明等は口頭でもされていない。これらの点は，後に原告の取引の担当になったＤにおいても同様である。そうすると，Ｃ及びＤにおいて，説明義務に違反する不法行為があったと認められる。
イ　さらに，原告の取引は，原告名義のものも，Ｂ名義のものも，すべてＣあるいはＤに一任して行っていたものであるところ，平成１３年８月２１日以降，ドル買いとドル売りを同時に保有するという無意味，かつ，買いと売りのスワップ金利の差異が口座から差し引かれていくという意味で有害な取引を行っている。原告が取引の終了を依頼した際も，特段の説明をしないままに，取引継続を勧めている。そもそも，原告については，平成１３年３月以降，１か月に１回１０万円程度を出金することとして，実際に，原告は，合計９０万円の支払を受けているが，原告に直接送金されるのではなく被告に送金されて，原告はＣから受領していること，出金依頼から実際の送金までに一定の日数がかかり，出金時の換算レートで計算されるところ，原告が受領する金額は，１０万円，２０万円等の端数のない金額であったこと，出金の際の書類（乙２５の１～２５の２，２６の１～２６の２）に日付等の記載の欠けている部分があること，被告の提出する原告の取引の勘定元帳とＡ社の取引明細書の入出金の日付に齟齬があることなどから，原告の取引において，原告の口座，証拠金等が適切に管理，運用されていたのかについても，大きな疑問が残るところである。したがって，このような取引実施の点でも，ＣあるいはＤに違法な行為があったと認められる。
ウ　そして，Ｃ及びＤは被告の業務としてこれらの行為を行ったのであり，被告は，原告が受けた損害である５６０万円について，使用者責任を負うと解される。
エ　原告は，本訴訟の追行を原告代理人らに委任しているが，このための費用も，前記不法行為と相当因果関係のある損害と解されるところ，その金額は１００万円が相当である。
２　争点（５）（過失相殺）について


平成１６年（行ケ）第２９４号　審決取消請求事件
平成１７年３月１７日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　三井化学株式会社
原　告　山本化成株式会社
原告ら訴訟代理人弁理士　生沼德二，小野暁子，石橋政幸
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　鹿股俊雄，瀬川勝久，高橋泰史，井出英一郎
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。また，「ディスプレー」と「ディスプレイ」は，前者に表記を統一し，乙４，５の書籍の表題においてのみ「ディスプレイ」を用いた。
第１　原告らの求めた裁判
「特許庁が不服２００２－１３６５４号事件について平成１６年５月２５日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，後記本願発明の特許出願をしたが拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願発明
出願人：原告ら（ただし，原告三井化学株式会社は，当初の出願人である三井東圧化学株式会社から本願発明の特許を受ける権利を一般承継したもの。）発明の名称：「プラズマディスプレーおよびプラズマディスプレー用フィルター」（補正前の名称：「プラズマディスプレー用のフィルター」）
出願番号：特願平８－３３５８４１号
出願日：平成８年１２月１６日（優先権主張平成８年７月１２日）
(2)　本件手続
手続補正：平成１３年７月９日（本件補正。甲２－２）
拒絶査定日：平成１４年６月４日
審判請求日：平成１４年７月１９日（不服２００２－１３６５４号）
審決日：平成１６年５月２５日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年６月９日（原告らに対し）２　本願発明の要旨（本件補正後のもの。なお，請求項は１８まであるが，請求項２ないし１８の記載は省略。）
【請求項１】基材中に，近赤外線吸収化合物を少なくとも１種含有し，かつ800～900ｎｍの平均光線透過率が10％を超えて50％以下である近赤外線吸収フィルターを具備するプラズマディスプレー。
３　審決の理由の要点（明白な誤記は訂正の上，引用する。）(1)　審決は，引用例として次のものを摘示した。
引用例１：特開平7-27913号公報（甲３。これに係る発明を「引用例１発明」ということがある。），引用例２：特開昭49-90078号公報（甲４），引用例３：特開昭49-91186号公報（甲５），引用例４：特開昭58-131699号公報（甲６），引用例５：特開平6-222211号公報（甲７），引用例６：特開平4-39361号公報（甲８），引用例７：特開平4-23868号公報（甲９），引用例８：特開平2-138382号公報（甲１０）。(2)　審決は，本願発明と引用例１発明の一致点，相違点を次のとおり認定した。(a)「引用例１には，『赤外線カットフィルター，紫外線カットフィルター等の光学的機能を有する光学フィルターを具備するプラズマディスプレー』の発明が記載されている。」
(b)「引用例１発明と本願発明とを比較すると，引用例１発明に係る赤外線カットフィルター等は，特定の波長領域の光（ここでは赤外線）を透過しにくくするものであることは明らかであるから，両者は，プラズマディスプレーにおいて，特定の波長領域の光を透過しにくくする光学フィルターを具備せしめる点で一致する」(c)「引用例１発明には，本願発明に係る『基材中に，近赤外線吸収化合物を少なくとも１種含有し，かつ800～900ｎｍの平均光線透過率が10％を超えて50％以下である近赤外線吸収フィルター』を具備する記載がない点で，両者は相違する。」(3)　審決は，上記相違点について，次のとおり判断した。「本願明細書の【０００３】欄によれば，『【発明が解決しようとする課題】本発明の課題は，プラズマディスプレーから放射される周辺電子機器の誤動作を引き起こす近赤外線領域の光である800～900ｎｍ，更に好ましくは800～1000ｎｍの領域の光をカットするとともに，ディスプレーの鮮明度を阻害しないような可視光線透過率が高い実用的なフィルターを提供することである。』と記載されている。これに対して，引用例２，３に記載されるように，プラズマディスプレーパネルにおいて，キセノンガスの放電発光は赤外部又は紫外部に強い線スペクトルを有することは普通に知られている。そして，プラズマディスプレーパネル用に通常使用される各部材の材質から考えて，赤外線（近赤外線）が該パネルから外部に放出されるであろうことは予測し得るところである。しかも，引用例４には，蛍光ランプから出る近赤外光とはいえ，近赤外光がテレビなどの光リモコン装置の不動作，誤動作を起こすこと，それを防止するのに近赤外線を含む光の遮断物が必要であることが記載されている。


以上引用例２ないし４に記載される技術的事項を考慮すると，プラズマディスプレーから出る近赤外光による光リモコン装置などの周辺電子機器の不動作，誤動作を防止するために，引用例１のプラズマディスプレー用の光学フィルターとして近赤外線を透過しにくくするフィルターを用いることは当業者が容易に想起し得ることである。また，近赤外線を透過しにくくする吸収フィルターとして，基材中に近赤外線吸収化合物を少なくとも１種含有する近赤外線吸収フィルターは引用例５ないし８に記載されるように周知のものであり，また，近赤外線領域である800～900ｎｍの平均光線透過率を極力低めに抑えることは当然必要なことである。次に，『平均透過率が10％を超えて50％以下である』とする点について検討するに，まず，『１０％を超えて』とする点は，本願明細書の【００４７】欄には『また，近赤外線光のカット領域はリモコンや伝送系光通信に使用されている800～900ｎｍ，より好ましくは，800～1000ｎｍであり，その領域の平均光線透過率が50％以下になるように設計する。より好ましくは30％以下，更に好ましくは20％以下，特に好ましくは10％以下になるようにカットすることが望ましい。』と記載されていることからして，本願発明において『平均光線透過率が10％を超えて』とする点に格別臨界的意義があるものとも認められない。また，『50％以下』とする点は，プラズマディスプレーに近赤外線吸収フィルターを具備する際，近赤外光による光リモコン装置などの周辺電子機器の不動作，誤動作をおこす限界値を実験等により確認することにより，当業者が適宜定め得ることである。したがって，本願発明は，引用例１ないし８に記載の各発明に基づいて当業者が容易になし得た発明である。
なお，本件出願人は当該拒絶理由に対する意見書において，『プラズマディスプレーから放出される赤外線量は極めて微弱であると考えられ，引用例４からはプラズマディスプレーによる誤動作は予期できるものではない。』旨主張している。しかしながら，上述したように，近赤外線がプラズマディスプレーから外部に放出されるであろうことは予期し得るところであり，また，引用例４の記載的事項からして，蛍光ランプから出る近赤外光に限らず，近赤外光がテレビなどの光リモコン装置の不動作，誤動作を起こすことは容易に想起し得ることであり，近赤外線量は微弱であるとはいえプラズマディスプレーから出る近赤外線によっても該誤動作を起こすであろうことは容易に予期し得ることである。よって，本件出願人の上記主張は妥当なものとはいえない。」
(4)　審決は，次のとおり結論付けた。
「本願発明は，引用例１ないし８に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」
第３　原告らの主張（審決取消事由）の要点
１　取消事由１（本願発明と引用例１発明との一致点の認定の誤り）(1)　引用例１発明には，「赤外線カットフィルターを具備するプラズマディスプレー」の発明は含まれないにもかかわらず，審決は，前記第２，３(2)(a)のとおり，引用例１発明にこれが含まれるものと認定した上，同（b)のとおり，一致点を認定したが，誤りである。
上記の誤りの結果，審決は，引用例１発明のプラズマディスプレーが「赤外線カットフィルターを有さない」のに対して，本願発明が「基材中に，近赤外線吸収化合物を少なくとも１種含有し，かつ800～900ｎｍの平均光線透過率が10％を超えて50％以下である近赤外線吸収フィルターを具備する」という相違点を看過したものであり，しかも，この相違点が認定されておれば，本願発明は，当業者が容易に発明をすることができたものではないと判断されるべきであったのであるから，審決は，結論を誤ったことになる。
(a)　本願発明の課題は，プラズマディスプレーから放射される周辺電子機器の誤動作を引き起こす態様の近赤外線領域の光である800～900ｎｍの領域の光をカットするとともに，プラズマディスプレーの表示画像の鮮明度を阻害しないような可視光線透過率が高い実用的なフィルターを，提供することである。その課題解決手段として，赤外線領域（780ｎｍから1ｍｍ）に含まれる近赤外線領域（780ｎｍから2500ｎｍ）のうちの光である800ｎｍから900ｎｍを10％を超えて50％以下の平均透過率とする近赤外線フィルターを，プラズマディスプレーに設けたことを特徴とするものである。
(b)　引用例１発明は，任意の平板型ディスプレーにほぼ密着させて組み込む，任意の光学的機能を有する光学フィルターの外形構造に関するものである。従来，平板型のディスプレーに光学フィルターをほぼ密着させて組み込む場合には，ディスプレー板（パネル）と光学フィルターの間にスペーサーフィルムを設けることで，ディスプレー板と光学フィルターの間に所定の間隔を確保する方法が知られていたが，これでは，ニュートンリング発生やモイスチャートラップ現象による結露等の解決に付随した不具合が生じていた。
引用例１発明は，光学フィルターにそれと一体成形した突起又は段差を設けることにより，スペーサーフィルムを使用せずに，ディスプレー板（パネル）と光学フィルターの間に所定の間隔を確保することができ，従来の方法では避けられなかったニュートンリング発生やモイスチャートラップ現象による結露等の解決に付随した不具合を回避するというものである。


したがって，この発明の光学フィルターの特徴は，専らその外形形状にあるのであって，光吸収特性等の光学的機能に特徴を有するものではない。引用例１には，光学フィルターの例として赤外線カットフィルター等が列挙され，一方，当該光学フィルターとほぼ密着して用いるディスプレー板（パネル）として，液晶パネル，プラズマディスプレーなどの平板型（フラット）ディスプレーが列挙されている。引用例１の記載によれば，「フラットディスプレーにおいて，その表示品質を向上・改善するために用いる光学フィルター全般に利用できる」とある。上記した引用例１発明の内容から，この記載が，ここに列挙したすべての平板型（フラット）ディスプレーとここに列挙したすべての光学フィルターの組合せが有用な光学的機能を発揮して利用できるとの趣旨で述べられたものでないことは，明らかである。平板型（フラット）ディスプレーの表示品質を向上・改善するために，これに用いる光学フィルターを該平板型ディスプレーに密着して取り付けるときのフィルター周辺部の形状構造に特徴を有する発明を利用する趣旨である。したがって，光学フィルターと平板型（フラット）ディスプレーとの組合せのうち，少なくとも平板型（フラット）ディスプレーの表示品質を向上・改善する光学フィルターと平板型（フラット）ディスプレーとの組合せが記載されていると認められるべきである。引用例１において，赤外線カットフィルターを使用する平板型（フラット）ディスプレーとしては，液晶プロジェクターのみが記載されている。(c)　引用例１において列挙された各種光学フィルター素子と各種平板型（フラットパネル）ディスプレー機器との明示されていない組合せが開示されているか否かの判断に当たり，「ある組合せを阻害する明確な要件がない限り」というような，一般的な基準によることは，引用例１に記載された事項あるいはその記載から本件出願時における技術常識を参酌することにより導き出せる事項を離れて，引用例１の記載に含まれない事項に基づいて判断することになるおそれがある。引用例１には，赤外線カットフィルターをプラズマディスプレーと組み合わせて使用する記載は一切ない。液晶プロジェクターの液晶ディスプレーは，液晶そのものは発光せず，液晶外部の光源からの光を透過させるもので，光の透過率を制御して像を表示するものである。液晶プロジェクターにおいては，液晶パネルが光源等からの赤外線（熱線）を受けて加熱し，それが寿命低下の原因になるので，光源からの光線のうち赤外線を赤外線カットフィルターを用いてカットした光線を液晶パネルに入射させる技術は，引用例１の出願前から公知であり，引用例１に開示の液晶プロジェクターと赤外線カットフィルターの組合せもこの点で同様である。それに対して，プラズマディスプレーは，ガス放電で紫外線を発生し，発生した紫外線によって放電セル前面につけた蛍光体を励起し発光させるものであり，またガス放電によりディスプレー自身が発熱するものである。したがって，プラズマディスプレーは，表示動作のために外部光源を使用せず，外部からの赤外線をカットする機能・手段を設ける必要性はないのである。このように，液晶プロジェクターとは動作原理を全く異にするプラズマディスプレーに，外部光源からの赤外線をカットする必要性がある液晶プロジェクターの液晶パネルと同様に，赤外線カットフィルターを設けることは，引用例１の記載からは当業者の技術常識に照らして自明の事実ではないのである。
(d)　したがって，引用例１に「赤外線カットフィルターを具備するプラズマディスプレー」の発明が記載されているとの審決認定は，誤りである。引用例１発明には，少なくとも「赤外線カットフィルターを具備するプラズマディスプレー」の発明は含まれないと認められるべきである。したがって，審決の一致点の認定には誤りがある。
(2)　以上の認定の誤りがあった結果，審決は，相違点を看過したことになる。すなわち，引用例１発明と本願発明とは，前者が「赤外線カットフィルターを有さない」のに対して，後者が「基材中に，近赤外線吸収化合物を少なくとも１種含有し，かつ800～900ｎｍの平均光線透過率が10％を超えて50％以下である近赤外線吸収フィルターを具備する」という点で，両者は相違する。しかも，審決は，引用例２ないし４に記載の技術内容を見誤った結果，本願発明が各引用例に記載された発明から当業者が容易に発明をすることができたものではないにもかかわらず，本願発明の進歩性を否定し，その判断を誤った。
引用例２及び３には，赤外線がディスプレー内部の蛍光体に対する作用に関する記載のみで，外部に放出されることによる影響は記載されていない。引用例４によれば，蛍光ランプから外部に放出される近赤外光そのものが近赤外光を送信媒体として利用する光リモコン装置の不動作・誤動作の原因になるのではなく，前者の近赤外光を変調している周波数（引用例４では蛍光ランプの点灯周波数）が光リモコン装置に使用される搬送波と重なるときに，光リモコン装置の不動作・誤動作を引き起こすということである。蛍光ランプから放出される近赤外光を全部遮断（カット）しなくとも，その近赤外光を変調している周波数のうち光リモコン装置の搬送波と重なる周波数で変調されている近赤外光を含む光を放出する部分を遮断すれば，光リモコン装置の不動作・誤動作を防止することができるのである。
仮に，プラズマディスプレーから近赤外線が外部に放出されるという知見があったとしても，その近赤外線が同時に上記したような光リモコン装置の搬送波と重なる周波数で変調されているとの知見なり示唆がない限り，光リモコン装置に影響を与えるとは到底考えられないものである。
引用例２，３には，光リモコン装置に影響を与えるような態様で近赤外線が外部に放出されることに関して，一切記載がない。したがって，光リモコン装置に影響を与える効果も不明であるにもかかわらず，コストが掛かる上にディスプレーの鮮明度が阻害され表示品質が低下するおそれのある近赤外線吸収フィルターを引用例１のプラズマディスプレーに装着する動機付けがあるとは，到底認められない。以上，引用例１ないし４に記載の事項を合わせ考えると，引用例５ないし８に近赤外線フィルターが記載されていたとしても，引用例１ないし８に記載の発明に基づいて本願発明が容易になし得たものとは認められるべきものではない。２　取消事由２（本願発明と引用例１発明との相違点の判断の誤り）(1)　審決は，第２，３(2)(c)のとおり相違点を認定し，同(3)のとおり，相違点について判断したが，その判断は誤りである。


(2)　引用例１及び乙１の赤外線カットフィルター，あるいは可視光領域をパスし赤外線領域をカットする機能的基板は，いずれも外部からの赤外線をカットして表示パネルの温度が上昇するのを防止して，表示パネル自身の寿命なり品質向上を図るものである。また，赤外線は熱線ともいわれ，近赤外線，中赤外線及び遠赤外線を含むもので，赤外線による温度上昇を防ぐことを勘案すれば，これら赤外線のうちの特定の波長領域だけを選択的に透過率を変える理由も存在しない。引用例１及び乙１には，特定の波長領域の赤外線を選択的にその透過率を変える記載もない。(3)　引用例２及び３に記載の発明は，いずれも，プラズマディスプレーの発光色に関するもので，近赤外線がプラズマディスプレーの外部に放出されることは記載していない。また，赤外線がプラズマディスプレーの外部に放出することは，被告が引用する乙号証の記載に照らしても自明な事項とも考えられない。(4)　乙５の記載によれば，セル駆動用の維持パルスの周波数は50ｋＨｚであるが，被告のいう近赤外線を含んでいるかもしれない発光パルスは100ｋＨｚである。光リモコン装置の搬送波は，30ｋＨｚ以上，60ｋＨｚであるから，プラズマディスプレーの発光パルスの周波数は，光リモコン装置の搬送波と重ならず，不動作，誤動作の原因になるとはいえない。同様の記載が乙６にある。(5)　引用例４に示す発明の課題を解決する手段は，電極の近傍に，蛍光ランプから出る近赤外光を含む光を遮蔽するように遮蔽物を設けておくもので，その結果，蛍光ランプからの光出力は第４図(b)に示すもののみとなり，基本波成分が含まれなくなる。したがって，第２高調波は光リモコン装置の搬送波の周波数と重なることがなく，光リモコン装置の不動作，誤動作を防止できるのである。光リモコン装置の不動作，誤動作を防止するためとはいえ，近赤外光を含む光を全部遮蔽する遮蔽物をディスプレー画面上に設けることができないから，本願発明の課題を解決するための手段たり得ないものである。したがって，引用例１ないし４の記載を併せ考えても，本願発明の解決すべき課題も，その課題解決手段も示唆する記載がない。
(6)　蛍光ランプのような照明器具とは技術分野を異にし，構造，動作においてその複雑さは比べることができないプラズマディスプレー技術の当業者にとって，高周波点灯した蛍光ランプにおいて，光リモコン装置の不動作・誤動作の原因になる態様の近赤外線が外部に放出される原因及びその解決手段が解明されたとしても，そのことから，プラズマディスプレーの場合も，光リモコン装置の不動作・誤動作の原因になる態様の近赤外線が外部に放出されることがあり得ると想到し，その蛍光ランプでの解決手段を転用することは容易になし得たものではないと認められるべきである。しかも，引用例１ないし３には本願発明の解決すべき課題が記載も示唆もされていないのであるから，蛍光ランプのような照明器具の場合の解決手段をプラズマディスプレーに転用する必然性もないし，当業者にとって自明とも認められないものである。
(7)　以上の理由により，審決の相違点の判断は誤りである。(8)　なお，乙３で特定される公知事実は，引用例４に記載の公知事実とは異なるものであり，引用例４の記載事項の意義を明らかにするものでもない。しかも，乙３は本件審判で審理判断されなかったものであり，新たな公知事実を引用することに相当し，願書に添付した明細書又は図面について補正の機会のない本件訴訟において乙３を引用した主張は，出願人の特許を受ける権利を不当に奪うもので，許されるべきでない。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（本願発明と引用例１発明との一致点の認定の誤り）に対して(1)　引用例１には，「回折格子フィルター，フレネルレンズ，赤外線カットフィルター，紫外線カットフィルター，マイクロレンズアレイ等の，光学的機能を有する板状のフィルターであって，周辺部に突起，または突出した段差を有することを特徴とする光学フィルター。」（請求項１），及び「本発明は，液晶パネル，ＥＬ素子，プラズマディスプレーなどのフラットディスプレーにおいて，その品質を向上・改善するために用いる光学フィルター全般に利用できる。」（段落【0001】中段）との記載がある。
そして，プラズマディスプレー装置が赤外線を外部に放出する現象は，例えば引用例２，３にも示されているように，従来広く知られていた事項である点，及び，放熱作用を有する赤外線を減衰させるために赤外線カットフィルターを用いることは，例えば特開平７－１６０２０１号公報（乙１），特開昭６２－３９６８２号公報（乙２）にも示されているように，当業者にとっては常識といえる事項である点を考慮すれば，赤外線カットフィルターとプラズマディスプレーとの組合せを阻害する要因はないのであるから，引用例１には，赤外線カットフィルターとプラズマディスプレーとの組合せが開示されているというべきである。以上から，引用例１に「赤外線カットフィルター，紫外線カットフィルター等の光学的機能を有する光学フィルターを具備するプラズマディスプレー」の発明が記載されているとした審決に誤りはない。
(2)　原告らの主張は，原告らが独自に認定・抽出した「引用例１発明」に基づき，引用例１発明と本願発明とを比較し，審決の一致点，相違点とは異なる一致点及び相違点を形成し，本願発明のいわゆる進歩性を論じたものであるが，審決における引用例１の認定及び本願発明との一致点，相違点の認定に誤りがないのであるから，そのような原告らの独自の見解に基づく主張は，前提において失当である。２　取消事由２（本願発明と引用例１発明との相違点の判断の誤り）に対して(1)　引用例４には，「光リモコンを動作させる近赤外光は8,000～10,000オングストローム，すなわち，800～1000ｎｍであること，そして，アルゴン等が封入された蛍光ランプを高周波点灯させると，アルゴン電子のエネルギー準位に起因する8,000オングストローム，すなわち800ｎｍの近赤外線が発生し，リモコン装置の搬送波の周波数と重なり，リモコン装置を誤動作させること，さらに，リモコンの誤動作を防ぐために蛍光ランプの電極近傍に近赤外光を含む光を遮蔽するための遮蔽物を設けること」が開示されている。なお，蛍光灯等の放電灯から発生する近赤外線が，光リモコンの誤動作の原因となり，誤動作を防止するために近赤外線をカットするフィルムを設けることは特開昭５７－２５７３８号公報（乙３）にも開示されている。


次に，プラズマディスプレーと蛍光ランプの発光原理を考察すると，両者は，ともに，放電空間中にアルゴン等の放電ガスを封入し，数10ＫＨｚの高周波電源により放電を誘起し，当該放電により発生した紫外線を蛍光体にあてることにより蛍光を発生させる点で同じであるということは，本件出願前，当業者にとって常識というべき技術事項である（乙４ないし７）。
してみれば，発光原理が同じで，かつ，高周波電源の周波数が蛍光ランプと重なり，さらに，放電ガス中に近赤外線を発光する物質が含まれているプラズマディスプレーにおいても，光リモコン装置の不動作・誤動作の原因になる態様の近赤外線が外部に放出されることがあり得るということは，当業者が引用例２～４の記載及び出願時の技術水準に基づけば，当然予見可能であったというべきである。(2)　次に，本願発明に係る近赤外線吸収フィルターが，800～900ｎｍの平均吸収率が10％を超えて50％以下と規定した点についても，まず，800～900ｎｍの波長領域に関する規定はリモコンが放出する近赤外線の波長範囲に応じて適宜設定すべきもので，格別な意味をもつものではなく，また，平均吸収率についての数値限定も，リモコン装置が持つべき感度及び近赤外線の発光強度等に応じて，当業者が適宜設定し得る事項にすぎないものである。
以上から，審決における相違点の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願発明と引用例１発明との一致点の認定の誤り）について(1)　審決は，前記第２，３(2)(a)のとおり，引用例１発明として，「赤外線カットフィルター，紫外線カットフィルター等の光学的機能を有する光学フィルターを具備するプラズマディスプレーの発明が記載されている」と認定している。原告らは，上記認定のうち，「赤外線カットフィルターを具備するプラズマディスプレー」の発明が記載されているとの点を争うので，この認定の当否を検討する。(a)　引用例１（甲３）には，次のような記載がある。「【請求項１】…赤外線カットフィルター，…等の，光学的機能を有する板状のフィルターであって，周辺部に突起，または突出した段差を有することを特徴とする光学フィルター。」
「【0001】【産業上の利用分野】本発明は，液晶パネルなどのフラットディスプレーにほぼ密着して用いる，光学フィルターの構造に関する。本発明は，…プラズマディスプレーなどのフラットディスプレーにおいて，その表示品質を向上・改善するために用いる光学フィルター全般に利用できる。」(b)　上記記載に照らせば，引用例１記載の光学フィルターが赤外線カットフィルターをも意味することが記載されるとともに，プラズマディスプレーが，引用例１記載の光学フィルターの適用対象であるフラットディスプレーの例として記載されていると解される。そして，当業者であれば，プラズマディスプレーがフラットディスプレーの一種であることを認識していることは明らかであるから，引用例１の記載に接した当業者は，引用例１にプラズマディスプレーに赤外線カットフィルターを設けたものが記載されていることを理解するというべきである。そうすると，上記引用例１発明としての審決の認定に誤りはない。(c)　原告らは，前記第３，１(1)のとおり主張する。しかし，引用例１の記載からすれば，引用例１にプラズマディスプレーに赤外線カットフィルターを設けたもの（組み合わせたもの）が記載されていると認められることは，前判示のとおりである。仮に，引用例１において，赤外線カットフィルターをプラズマディスプレーと組み合わせた具体的な構成についての記載がないとしても，そのことは，引用例１の記載から，当業者がプラズマディスプレーに赤外線カットフィルターを設けたものを理解し得ることを否定するものではない。引用例１（甲３）の段落【0003】の記載についても検討しておくと，まず，段落【0002】【従来の技術】として，「近年，情報機器の小型化・薄型化・軽量化が進み，フラットディスプレーが多く用いられている。それらの機器の多くは，ディスプレーパネルの前後に更に光学フィルターを組み込み，表示品質の向上やパネルの寿命向上を図っている。」とした上で，段落【0003】「液晶テレビにおける照度向上のためのマイクロレンズアレイや，画素微細化のための回折格子などは表示品質の向上の例であり，液晶プロジェクターにおけるパネル温度上昇防止のための赤外線カットフィルターは，寿命向上の例である。」と記載されている。このことからして，上記記載は，フラットディスプレーに光学フィルターを組み込んだものを例示する趣旨の記載にすぎないと解されるのであり，赤外線カットフィルターにより液晶プロジェクターのパネル温度上昇を防止して寿命を向上することが記載されていたとしても，それは，赤外線カットフィルターを液晶プロジェクターに設けた場合に奏することのできる効果のひとつを記載した程度のものであると解される。したがって，その記載ゆえに，引用例１記載の赤外線カットフィルターをパネル温度上昇防止のために設けるものに限定して解釈すべきことにはならず，プラズマディスプレーに赤外線カットフィルターを設けることについての上記理解を否定するものではない。
さらに，仮に，引用例１における赤外線カットフィルターについて，どの波長範囲をカットするフィルターであるかの記載がないとして，そのように対象とする赤外線波長域が特定されていない「赤外線カットフィルター」という程度に抽象化されたものをプラズマディスプレーの前面に使用したとしても，そのことが，赤外線カットフィルターが可視光線透過率に影響を与え，プラズマディスプレーの鮮明度を阻害すると直ちに解すべき理由はない。したがって，単にプラズマディスプレーの鮮明度を阻害するおそれがあるという程度では，引用例１の記載から，当業者がプラズマディスプレーに赤外線カットフィルターを設けたものを理解し得ることを否定するものではない。
結局，原告らが種々主張するところを精査しても，審決の前記認定を誤りであるとすることはできない。
(2)　引用例１発明の審決の認定に誤りがないのであるから，本願発明と引用例１発明との一致点の認定についても誤りがあるとはいえない。したがって，原告ら主張のような相違点の看過があるともいえない。
原告らは，一致点の認定誤り，ひいては相違点の看過があるとの前提の下に，原告らが主張する相違点が想到容易でないことを主張するが（前記第３，１(2)），その主張は前提を欠くものである（もっとも，取消事由２に関連するものと善解し得る主張もあるので，それらについては，取消事由２についての検討の中で取り上げて判断する。）。
２　取消事由２（本願発明と引用例１発明との相違点の判断の誤り）について(1)　まず，プラズマディスプレーの放電ガスに関する技術水準を検討する。(1-1)(a)　引用例２（甲４）は，本件出願より約２２年前に公開されたものであるが，その記載（２頁右上欄２～８行，３頁右上欄８～１２行）に照らせば，引用例２には，プラズマディスプレーパネルの放電ガスとして，ヘリウムを主成分とし，これに電離エネルギーがヘリウムのそれより小さなアルゴンや水銀を添加したものが記載されていると認められる。


(b)　引用例３（甲５）は，本件出願より約２２年前に公開されたものであるが，その記載（２頁右上欄７～１０行）に照らせば，引用例３には，プラズマディスプレーパネルの放電ガスとして，ヘリウムを主成分とし，これに電離エネルギーがヘリウムのそれより小さなアルゴンを添加したものが記載されていると認められる。(c)　「ディスプレイ」小林駿介ほか編・丸善・平成５年３月３１日発行（乙５）の137頁本文５～７行の記載に照らせば，乙５には，プラズマディスプレーパネルの放電ガスとして，ネオンを主成分とし，これにアルゴンを添加したものが記載されていると認められる。
(1-2)　上記各記載内容及びその公開された時期等に照らすと，プラズマディスプレーの放電ガスとして，アルゴンや水銀を添加したものは，本件出願時において周知であったと認められる。
(2)　次に，ガス放電の発光を利用することに関する技術水準を検討する。(2-1)(a)　引用例４（甲６）は，本件出願より約１３年前に公開されたものであるが，その記載（１頁左下欄末行から２行～右下欄８行，１頁右下欄１１～１７行，２頁左下欄１１～１３行，２頁右下欄４行～３頁左上欄７行，３頁右上欄６～１５行，３頁右上欄１８行～右下欄３行）に照らせば，引用例４には，水銀やアルゴンが封入された蛍光ランプを，商用周波数より高い周波数（30ＫＨｚ～50ＫＨｚ）で高周波点灯すると，近赤外光の輻射量が増えること，光リモコン装置は，搬送波として8,000～10,000オングストロームの近赤外光で，30ＫＨｚ～60ＫＨｚの周波数のものを用いていること，蛍光ランプから発生する，光リモコン装置の搬送波と周波数が重なる近赤外光を遮蔽して，光リモコン装置の不動作，誤動作を防止することが記載されていると認められる。
(b)　特開昭５７－２５７３８号公報（乙３）は，本件出願より約１４年半前に公開されたものであるが，乙３には，水銀が封入されている旨の直接的記載は見当たらないが，蛍光ランプ(4)の照明光(3a)に1014ｎｍの水銀スペクトル(D)が発生していることからして，放電ガスに水銀が封入されていると認められ，その記載（２頁左上欄３～６行，２頁右上欄５行～左下欄２行，３頁左上欄４～７行，３頁右上欄６行～右下欄１１行）に照らせば，乙３には，水銀が封入された蛍光ランプを，商用周波数より高い周波数（30ＫＨｚ～50ＫＨｚ）で高周波点灯すると，蛍光ランプの照明光に1014ｎｍの水銀スペクトル(D)が含まれること，光リモコン装置は，搬送波として950ｎｍの近赤外光で，約40ＫＨｚの周波数のものを用いていること，蛍光ランプの照明光に含まれる赤外線のうち主として波長1000ｎｍ以上の光を70％以上しゃ断することにより赤外線リモコンシステムに対する放電灯照明の干渉を防止することが記載されていると認められる。
(c)　「ディスプレイデバイス」伊吹順章著・産業図書・平成元年６月２３日初版（乙４）においては，「プラズマディスプレー（ＰＤＰ）」の「生い立ちと原理」の項中に，「ＰＤＰ(PlasmaDisplayPanel)はガス放電の際の発光を利用したデバイスである。身近なガス放電としては，…蛍光灯があり，…」（６０頁）との記載がある。


(2-2)　上記(c)の記載によれば，プラズマディスプレーは，その発光原理にガス放電を利用したものであって，この点において蛍光灯と共通することが明らかである。したがって，(a)の引用例４，(b)の乙３に記載された水銀やアルゴンが封入された蛍光ランプは，水銀やアルゴンを含む放電ガスによるガス放電の発光を利用したものであるといえる。また，近赤外光を引用例４のように遮蔽することや，乙３のように70％以上遮断することは，近赤外光を遮ることといえる。そうすると，上記各記載内容及びその公開された時期等に照らすと，水銀やアルゴンを含む放電ガスを，商用周波数より高い周波数（30ＫＨｚ～50ＫＨｚ）で高周波放電すると，近赤外光の輻射量が増えること，光リモコン装置は，搬送波として近赤外光を用いていること，水銀やアルゴンを含む放電ガスによるガス放電から発生する近赤外光を遮って，光リモコン装置の不動作，誤動作を防止することは，本件出願時において，いずれも周知であったと認められる。(3)　本願発明と引用例１発明との相違点のうち，「基材中に，近赤外線吸収化合物を少なくとも１種含有し，かつ800～900ｎｍの平均光線透過率を低めに抑える近赤外線吸収フィルター」とすることの容易想到性について検討する。(3-1)　プラズマディスプレーの技術分野の当業者は，プラズマディスプレーの放電ガスにアルゴンや水銀を添加するという前判示の周知技術を当然に認識しているはずであるから，当業者が引用例１に接すれば，「赤外線カットフィルターを具備するプラズマディスプレー」である引用例１発明のプラズマディスプレーの放電ガスが，アルゴンや水銀を添加したものである可能性を理解するというべきである。また，プラズマディスプレーは，その発光原理にガス放電を利用したものであることは，前判示のとおりであるから，プラズマディスプレーの技術分野の当業者は，ガス放電の発光を利用する限度において，ガス放電の技術分野における通常の知識をも有するといえるから，上記当業者は，前認定の「水銀やアルゴンを含む放電ガスを，商用周波数より高い周波数（30ＫＨｚ～50ＫＨｚ）で高周波放電すると，近赤外光の輻射量が増えること」という周知事項を認識しているといえる。他方，証拠（乙６の段落【0003】，乙７の段落【0003】）によれば，数十ＫＨｚから数百ＫＨｚ程度の周波数で高周波放電するプラズマディスプレー（ＡＣ型）が本件出願時において周知であったと認められるので，ガス放電の技術分野における上記周知事項を認識するプラズマディスプレーの技術分野の当業者であれば，引用例１発明のプラズマディスプレーにおいて，アルゴンや水銀を添加した放電ガスが数十ＫＨｚから数百ＫＨｚで高周波放電される結果，そのガス放電から輻射される光に近赤外光が含まれる可能性があることを理解するというべきである。さらに，プラズマディスプレーの技術分野の当業者は，アルゴンや水銀を添加した放電ガスによるガス放電の発光を利用する場合，前認定の「水銀やアルゴンを含む放電ガスによるガス放電から発生する近赤外光を遮って，光リモコン装置の不動作，誤動作を防止する」というガス放電の技術分野における周知の課題を認識しているのであるから，引用例１発明のプラズマディスプレーにおいて，ガス放電から輻射される光に近赤外光が含まれる可能性だけでなく，近赤外光を遮る必要性をも当然認識するというべきである。
(3-2)　引用例５～８には，「本願発明の一般式(1)又は一般式(2)で表されるフタロシアニン化合物又はナフタロシアニン化合物を含有する近赤外線吸収フィルター」が記載されていることが認められる（原告らも争う趣旨ではない。）。そうすると，上記近赤外線吸収フィルターは，本件出願時において周知であるといえる。(3-3)　以上によれば，プラズマディスプレーの技術分野の周知技術だけでなく，ガス放電の発光を利用する限度においてガス放電の技術分野の周知技術をも認識するというべき，プラズマディスプレーの技術分野の当業者が，上記各周知技術を参酌することにより，引用例１発明のプラズマディスプレーにおいて，ガス放電から輻射される光に近赤外光が含まれる可能性を認識するとともに，光リモコン装置の誤動作を防ぐために，近赤外光を遮る必要性をも認識するといえるから，引用例１発明のプラズマディスプレーの「赤外線カットフィルター」として，近赤外域の赤外線を対象とした上記近赤外線吸収フィルターを採用することは，容易になし得るものと認められる。
そして，上記のように，ガス放電から輻射される光に含まれる近赤外光が引き起こす光リモコン装置の誤動作を防ぐために，ガス放電から輻射される近赤外光を遮る場合，光リモコン装置の搬送波としては，例えば，引用例４（甲６）に800～1000ｎｍの近赤外光を用いることが示され，乙３に950ｎｍの近赤外光を用いることが示されていることを考慮すれば，遮る近赤外線の波長域を800～900ｎｍとすることは，引用例１発明に上記近赤外線吸収フィルターを採用するに当たり，当業者が必要に応じてなし得る設計事項にすぎないというべきである。(4)　本願発明と引用例１発明との相違点のうち，近赤外線吸収フィルターの800～900ｎｍの平均光線透過率を「10％を超えて50％以下」とすることの容易想到性について検討する。


補正前の本願明細書（甲２－１）及び本件手続補正書（甲２－２）によれば，上記の近赤外線吸収フィルターの800～900ｎｍの平均光線透過率を「10％を超えて50％以下」とするとの構成は，本件補正によって追加された構成であり，同時に段落【0005】も補正され，上記構成を繰り返している。しかし，上記補正後においても，本願明細書においては，近赤外線吸収フィルターの800～900ｎｍでの「平均光線透過率」に関しては，段落【0047】に「近赤外線光のカット領域はリモコンや伝送系光通信に使用されている800～900ｎｍ，より好ましくは，800～1000ｎｍであり，その領域の平均光線透過率が50％以下になるように設計する。より好ましくは30％以下，更に好ましくは20％以下，特に好ましくは10％以下になるようにカットすることが望ましい。」との記載が維持されている。しかも，本件補正によっても記載が維持されている本願明細書の段落【0092】【発明の効果】の欄においては，「本発明のフィルターは，基材中に，800～1200ｎｍに極大吸収波長を有する近赤外線吸収化合物を含有するため，ディスプレーから放射される800～1000ｎｍ付近の近赤外線光を効率よくカットするため，周辺電子機器の誤動作を抑制する優れた性能を有する。」と記載されていることにもかんがみれば，本願明細書上において，近赤外線吸収フィルターの800～900ｎｍの波長域での「平均光線透過率」は，「10％以下が特に好ましい」ものとされていることは明らかである。現に，本願明細書に記載された実施例のうち，800～900ｎｍの平均光線透過率が記載されているものは，実施例１，２，６～17の１４例であるが，このうち，実施例13のみが「15.5％」で「10％を超えて50％以下」との条件を満たしているだけであり，その余の１３例は，いずれも「10％以下」である。このように，「10％を超えて50％以下」という請求項の記載は，発明の詳細な説明において「特に好ましい」とされた「10％以下」の領域を全く含まず，完全に排斥しているものである。
上記認定に照らせば，本件補正によって追加された「10％を超えて50％以下」という構成要件と本願明細書の発明の詳細な説明との整合性自体に疑問があるが，少なくとも，近赤外線吸収フィルターの800～900ｎｍでの「平均光線透過率」の下限を「10％を超えて」と規定することに臨界的意義が存在するといえないことは，明白である。
他方，光リモコン装置の誤動作を防ぐために，近赤外光をどの程度遮ればよいかは，プラズマディスプレーや光リモコン装置などの特性に応じて，当業者が適宜決め得ることは技術常識に属するから，近赤外線吸収フィルターの800～900ｎｍでの「平均光線透過率」の上限を「50％以下」とした点にも格別の臨界的意義や技術的困難性は見いだせない。
以上によれば，近赤外線吸収フィルターの800～900ｎｍでの「平均光線透過率」の下限を「10％を超え」るとすると同時に，上限を「50％以下」とすることは，引用例１発明に前記近赤外線吸収フィルターを採用し，その対象とする近赤外線を800～900ｎｍの波長域とすることに付随して，当業者が適宜調整し得る程度の構成にすぎないというべきである。
(5)　原告らが主張する点にかんがみつつ，以下に補足して説明する。(a)　仮に，近赤外線を発光する少量の物質を含むプラズマディスプレーの混合ガスが，近赤外線を発光しているか否か不明であるとしても，プラズマディスプレーやガス放電の技術分野における周知事項を参酌すれば，当業者がプラズマディスプレーの放電ガス（混合ガス）から近赤外線が発光される可能性を理解することは，既に判示したとおりである。そして，プラズマディスプレーの放電ガス（混合ガス）から近赤外線が発光される可能性がある以上，近赤外線がプラズマディスプレー装置から外部へ漏れ出す危険性は当然に存在するものである。したがって，引用例２，３には，光リモコン装置に影響を与えるような態様で近赤外線がプラズマディスプレーの外部に放出されることの記載がないこと，プラズマディスプレーは，紫外線を利用して蛍光体を発光させるものであって，近赤外線を発生するように封入ガスを励起するのではなく，紫外線を発生するように封入ガスを励起するものであることなど，原告らが主張する諸点を考慮しても，近赤外線がプラズマディスプレー装置から外部へ漏れ出す危険性を否定すべき根拠は見いだせない。
(b)　原告らが主張するように，近赤外線吸収フィルターを引用例１のプラズマディスプレーに装着すると，コストが掛かる上にディスプレーの鮮明度が阻害され表示品質が低下するおそれがあるとしても，そのことが直ちに，近赤外光を遮って，光リモコン装置の不動作・誤動作を防止する観点から，近赤外線吸収フィルターを引用例１のプラズマディスプレーに適用する試みを不可能とするものとまでは認められない。
(c)　原告らが主張するように，光リモコン装置の搬送波が通常30ＫＨｚ以上60ＫＨｚであるとしても，引用例１発明のプラズマディスプレーにおける発光パルスの周波数は規定されていないのであるから，そのプラズマディスプレーから放出される近赤外線の発光パルス周波数が光リモコン装置の搬送波の周波数と重ならないと断ずることはできない。


主　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　原判決主文第１項の「転居届」を「転入届」と更正する。３　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事実関係
１　本件は，被控訴人が，名古屋市Ａ区の住所から同市Ｂ区の住所に異動したとして控訴人名古屋市Ｂ区長（以下「控訴人区長」という。）に対し転入届を提出したところ，控訴人区長が上記届出を不受理にしたことから（以下，上記届出の不受理を「本件処分」という。），本件処分は憲法２２条１項，住民基本台帳法３条１項等に違反する違法なものであり，控訴人区長はその職務を行うについて公権力の行使を誤って被控訴人に対して損害を与えたものであると主張し，控訴人区長に対して本件処分の取消しを求め，控訴人名古屋市に対して国家賠償法１条に基づき慰謝料及びこれに対する本件処分がされた日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案の控訴審である。
２　当事者の主張は，次のとおり，補正し，当審における当事者の主張を付加するほか，原判決の「事実」欄の第２の記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決２頁１８行目の「(1)」を「(2)」と訂正する。(2)　同２頁１８行目，２頁２０行目，２頁２１行目，２頁２３行目，３頁１０行目，４頁２６行目，５頁４行目，５頁５行目の各「転居届」を，いずれも「転入届」と訂正する。
(3)　同３頁１９行目から４頁１６行目までを削除し，４頁１７行目の「４」を「２」に，５頁１２行目の「５」を「３」に，６頁２行目の「６」を「４」にそれぞれ改める。(4)　同６頁４行目の「転居の届出」を「転入の届出」と訂正する。
(5)　当審における当事者の主張
ア　控訴人ら
(ア)①　住民基本台帳制度は，地方自治制度の一環をなすものであり，住民基本台帳法の規定は地方自治の本旨に基づいて解釈，適用されなければならない。そして，地方自治法１条の２第１項は地方自治体の役割として，「住民の福祉の増進を図ることを基本として，地域における行政を自主的かつ総合的に実施する」と規定しているところ，市区町村長が住民基本台帳法に基づいて事務を行う場合，公共秩序の維持，住民の安全確保等，地方公共団体が果たすべき役割を踏まえ，転入届を受理しないことが許される場合があると解すべきである。
②　アレフは，無差別大量殺人行為を行った団体の規制に関する法律５条１項に基づく公安調査庁長官の観察処分対象団体であるところ，その調査によって，現在も前教祖であるＣの説く教えを根本とする教義に従い，Ｃを絶対的な帰依の対象とするなど，本質的な危険性を維持していることが明らかにされている。また，ロシアの裁判所で始まった裁判において，平成１３年１２月５日，ロシア人のオウム真理教の元信徒４人がＣの奪還を目的として日本の各地で連続爆破テロを計画していたことが明らかになり，この計画に日本の信徒がかかわっていた可能性が指摘されている。このように，アレフは，依然として危険な団体というべきである。
③　上記のとおり，オウム真理教を実質的に承継したものと認められるアレフの反社会的体質はほとんど変わっていないことによると，その信者が集団で転入し，教団の拠点化が推進されると，当該地域の秩序は破壊され，住民の生命や身体の安全が害される危険性が高度に認められる。そこで，控訴人区長は，住民の安全及び地域秩序を守るために最低限の制限として本件処分を行ったものであり，これは，憲法２２条の趣旨にも合致し，地方自治の本旨に基づく緊急避難的な行為であって，違法性を帯びるものではない。
④　仮に，転入届の不受理処分を受けたアレフの信者が不利益を被るとしても，この不利益は，アレフの教団の組織的犯行とされる凶悪犯罪やその後の活動等，その危険性に起因しているものであり，アレフの信者が被る不利益を解消するために，多数の地域住民に一方的に不利益を課することを強制することは合理性に欠けるというべきである。アレフの信者が上記のとおり一定の不利益を被ったとしても，地域住民の被る不利益と比較した場合，公共の福祉を維持する観点からは問題は生じないものというべきである。
(イ)　本件処分が違法であったとしても，控訴人区長に過失があったということはできないし，被控訴人に権利侵害が存在するということもできない。なお，最高裁判所平成１３年（行ト）第２６号平成１３年６月１４日第二小法廷決定（以下「本件最高裁判所決定」という。）は，行政処分の執行停止申立事件において，市区町村長が住民基本台帳法に基づいて住民票を調整するに際し，地域の秩序が破壊され住民の生命や身体の安全が害される危険性が高度に認められるような特別の事情につき審査する権限を有するとは即断し難いとし，本案について理由がないとみえるときに当たるということはできないから執行停止を認めるとしたものであり，市区町村長に上記の実質的審査権限がないとしたものではない。
イ　被控訴人
(ア)①　転入届の受理に当たって，本来，教団の危険性を考慮する必要はないというべきである。もっとも，アレフは，教義及び組織の改革等を進め，地域住民との融和にも努めており，全く危険性を有していない。控訴人らの主張するロシア人の元信徒が日本の各地で連続爆破テロを計画していたとの事実は認めるが，アレフはこの計画に全くかかわっていない。
②　本件処分によって不利益を被るのはアレフではなく，被控訴人個人であるから，教団の過去の責任を被控訴人に負わせてその法律上の利益を侵害することは許されない。
(イ)　控訴人区長は，本件最高裁判所決定の後に，本件処分をしたのであるから，違法性についての故意又は過失があることは明らかである。
第３　当裁判所の判断


平成１４年（行ケ）第２１３号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年３月１７日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　旭硝子株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　小　坂　志磨夫
同　　　　　　　　　　　小　池　　　豊
同　　　　　　　　　　　櫻　井　彰　人
同訴訟代理人弁理士　　　泉　名　謙　治
被　　　　告　　　　　　３Ｍカンパニー（旧商号・ミネソタ　マイニング　アンドマニュファクチュアリング　カンパニー）
同訴訟代理人弁護士　　　片　山　英　二
同　　　　　　　　　　　北　原　潤　一
同訴訟代理人弁理士　　　小　林　純　子
主　　　　文
１　特許庁が平成５年審判第４２９１号事件について平成１４年３月２６日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文第１，２項と同旨
２　被告
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯（甲１ないし５，乙９，弁論の全趣旨）(1)　被告は，発明の名称を「マイクロバブル」とする特許第１６２７７６５号（昭和６３年１月１１日に出願（特願昭６３－３６５６号），優先日・１９８７年（昭和６２年）１月１２日，優先権主張国・米国。平成３年１１月２８日に設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)　原告は，平成５年３月５日，本件特許について，これを無効とすることを求めて審判の請求をし，特許庁は，同請求を平成５年審判第４２９１号事件として審理をし，平成８年５月１５日，「特許第１６２７７６５号発明の特許を無効とする。」との審決をした。
被告は，上記無効審決の取消しを求める訴訟を東京高等裁判所に提起し，同訴訟は平成８年（行ケ）第２２０号事件として同裁判所に係属したが，被告は，同訴訟と並行して本件特許につき訂正審判を請求し，特許庁は，同請求を平成８年訂正審判第１６７７８号事件として審理した上，平成９年７月３０日に上記訂正審判請求を認容する審決をし，同審決は確定した。これを受けて同裁判所は，平成１１年６月２９日，上記訂正認容審決の確定により，上記無効審決は，結果として，判断の対象となるべき発明の要旨の認定を誤ったものとなるとして，これを取り消す旨の判決をした。
(3)　被告は，平成１２年１０月２３日，本件特許につき再度の訂正審判を請求し，特許庁は，同請求を訂正２０００－３９１２４号事件として審理をした上，平成１４年３月５日，上記訂正審判請求を認容する審決をし，同審決は確定した。特許庁は，上記無効審決の取消し判決を受けてあらためて平成５年審判第４２９１号事件について審理を遂げ，平成１４年３月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，本件審決の謄本は同年４月５日に原告に送達された。
２　本件特許に係る発明の概要（甲１，３，４）
(1)　訂正２０００－３９１２４号事件の訂正審決による訂正（以下「第２次訂正」という。）後の発明の要旨は，次のとおりである（以下，この請求項５，９に記載された発明を，それぞれ，本件訂正発明５，９といい，請求項１ないし９に記載された発明をまとめて，単に「本件訂正発明」という。）。【請求項１】　アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物重量比が１．２：１～３．０：１の範囲であり，ガラス重量の少なくとも９７％が本質的に７０～８０％のＳｉＯ２，８～１５％のＣａＯ，３～８％のＮａ２Ｏおよび２～６％のＢ２Ｏ３からなるガラスのマイクロバブル。
【請求項２】　前記マイクロバブルの密度が０．０８から０．８の範囲である特許請求の範囲第１項記載のマイクロバブル。
【請求項３】　前記ＣａＯ：Ｎａ２Ｏ比が１．２：１～３．０：１の範囲である特許請求の範囲第１項記載のマイクロバブル。
【請求項４】　前記ＣａＯ：Ｎａ２Ｏ比が少なくとも１．９：１である特許請求の範囲第３項記載のマイクロバブル。


【請求項５】　アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物を１．２：１～３．０：１の範囲の重量比で有し，そして密度が０．０８～０．８の範囲であり，ガラス重量の少なくとも９０％が本質的に７０～８０％のＳｉＯ２，８～１５％のＣａＯ，３～８％のＮａ２Ｏおよび２～６％のＢ２Ｏ３から成り，さらに，０．１２５～１．５％のＳＯ３を含むガラスのマイクロバブル。【請求項６】　前記ガラスが約１．０％までのＰ２Ｏ５および／または１．０％のＬｉ２Ｏを含有する特許請求の範囲第５項記載のマイクロバブル。【請求項７】　アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物を２．０：１～３．０：１の範囲の重量比で有し，ガラスの重量の少なくとも９０％が本質的に７０～８０％のＳｉＯ２，８～１５％のＲＯ，３～８％のＲ２Ｏ，および２～６％のＢ２Ｏ３から成り，さらに，０．１２５～１．５％のＳＯ３を含むガラスのマイクロバブルであって，前記Ｒが所定の原子価を有する少なくとも１種の金属であるマイクロバブル。
【請求項８】　前記ガラスの重量の少なくとも９７％が本質的に７０～８０％のＳｉＯ２，８～１５％のＲＯ，３～８％のＲ２Ｏ，および２～６％のＢ２Ｏ３から成り，さらに０．１２５～１．５％のＳＯ３を含み，前記Ｒが所定の原子価を有する少なくとも１種の金属である特許請求の範囲第７項記載のマイクロバブル。【請求項９】　ガラス粒子の自由流動集合体であって，少なくともその７０重量％が特許請求の範囲第２項，第５項，第７項，または第８項の何れか１項に記載のマイクロバブルであるガラス粒子の自由流動集合体。(2)　なお，第２次訂正前，すなわち，平成８年訂正審判第１６７７８号事件の訂正審決による訂正（以下「第１次訂正」という。）後の請求項５に係る発明の要旨は，次のとおりである。
【請求項５】　アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物を１．２：１～３．０：１の範囲の重量比で有し，そして密度が０．０８～０．８の範囲であり，ガラス重量の少なくとも９０％が本質的に７０～８０％のＳｉＯ２，８～１５％のＣａＯ，３～８％のＮａ２Ｏ，２～６％のＢ２Ｏ３，および０．１２５～１．５％のＳＯ３から成るガラスのマイクロバブル。
３　本件審決の理由の要旨は，次のとおりである（甲１）。(1)　原告（請求人）は，本件特許の請求項５，９についてされた，前記２(1)記載の請求項５，９のとおりとする第２次訂正（以下「第２次訂正ａ」という。）は，新規な技術的事項を本件特許設定登録時の明細書（甲３。以下「特許時明細書」という。）に追加するものである，すなわち，「さらに，０．１２５～１．５％のＳＯ３を含み」とする訂正は，「０．１２５～１．５％のＳＯ３」を「ガラス重量の少なくとも９０％」を構成する成分の範囲外とするものであるが，特許時明細書の「５欄１１～１９行」によれば，「０．１２５～１．５％のＳＯ３」はガラス重量の少なくとも９０％を構成する成分として記載されており，また，第１次訂正後の請求項７には，「ガラスが約１．５％までのＳＯ３を含有する」と記載されているだけで，ＳＯ３含有量の下限が記載されていないし，請求項６の従属項であるから請求項５のガラスバブルを構成するガラス成分とは異なっており，第２次訂正後の請求項５の記載をサポートするものではない，さらに，本件訂正発明５と特許時明細書の「５欄１１～１９行」に記載の内容とは，その数値範囲や項目が異なるものであるから，第２次訂正後の請求項５の「ガラスバブル」は第１次訂正明細書及び添付図面に記載のないものである旨主張する。
しかしながら，特許時明細書の「５欄１１～１９行」の記載は，本件特許設定登録時の請求項１ないし請求項１１に係る「ガラスバブル」の発明を包括的に表現したものであり，第２次訂正後の請求項５と全く関係がないとすることはできない。また，特許時明細書の特に第４表や第１０表は，第２次訂正後の請求項５のガラス成分である「ＳｉＯ２，Ｂ２Ｏ３，ＣａＯ，Ｎａ２Ｏ」の４成分とさらに「ＳＯ３」とを含むガラスバブルであって，その数値的な条件の範囲内の具体例も記載されているから，本件訂正発明５は，特許時明細書に具体例として記載されているものでもある。
そうすると，特許時明細書の「５欄１１～１９行」に包括的に記載された「ガラスバブル」の発明には，第２次訂正後の請求項５に係る発明に「さらに０．１２５～１．５％のＳＯ３」を含む発明がその具体的な発明の１つとして含まれているとするのが相当であるから，第２次訂正ａは，特許時明細書及び添付図面に記載した事項の範囲内においてなされたものであるというべきである。(2)原告は，本件訂正発明５，９は，本件特許出願日（優先日）前に既に国内で販売されていた被告会社製の商品名「Ｃ１５／２５０」のガラスバブル（以下「「Ｃ１５／２５０」」という。）と実質上同一である，そうでないとしても，「Ｃ１５／２５０」から当業者が容易に発明することができるなどと主張するので，まず，本件訂正発明５についてこの点を検討する。
ア「Ｃ１５／２５０」との同一性


住友３Ｍ社発行の販売資料「スコッチライト　グラス　バルブズ　軽量高機能フィラー」に記載されている被告会社製の「Ｃ１５／２５０」は，「「高次複合材料の全容　第２巻新しいフィラー全容」（株）大阪ケミカル・マーケティング・センター発行，昭和６０年１１月３０日，１８４頁～１８７頁，１９９頁～２０５頁」，「「ＮＩＫＫＥＩ　ＭＥＣＨＡＮＩＣＡＬ」１９８３年１０月１０日，６０頁～６５頁」，特開昭５８－１２５６８１号公報の記載から，本件出願前国内において公然に販売されていたものであると認められる。そして，この「Ｃ１５／２５０」は，被告（被請求人）もＡの２０００年（平成１２年）１０月１３日付け宣誓供述書（甲１８。以下供述書に添付された実験結果（Exhibit）も含めて「第１宣誓供述書」という。）を提出して認めているとおり，「ＳｉＯ２：７５．２９，Ｂ２Ｏ３：３．９５，ＣａＯ：９．８１，Ｎａ２Ｏ：４．９５，Ｋ２Ｏ：２．４６，Ｌｉ２Ｏ：０．９０，ＳＯ３：１．１０，Ｐ２Ｏ５：１．１８」という成分含有量からなるものであるから，本件訂正発明５とこの「Ｃ１５／２５０」とを対比すると，この「Ｃ１５／２５０」は，本件訂正発明５の「ガラス重量の少なくとも９０％が本質的に７０～８０％のＳｉＯ２，８～１５％のＣａＯ，３～８％のＮａ２Ｏ及び２～６％のＢ２Ｏ３から成り，さらに，０．１２５～１．５％のＳＯ３を含む」という要件を満足するが，「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物」の比が「１．１８」であるから，本件訂正発明５の「１．２：１～３．０：１の範囲の重量比」という要件を満足するものではない。また「Ｃ１５／２５０」は，その密度が明らかではない。してみると，本件訂正発明５は，被告会社製の「Ｃ１５／２５０」とは，少なくとも「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物を１．２：１～３．０：１の範囲の重量比」の点で明確に区別することができるから，両者は同一であるとすることはできない。
原告は，この相違点について，４捨５入すれば実質上同じであると主張しているが，本件訂正発明５の「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物の比率」の臨界的な意味は，失透現象の防止にあるのであるから，この数値の差異は４捨５入すれば済むという単なる計算上の問題として片づけられる事項ではないというべきである。また，原告は，本件訂正発明５の「ＲＯ／Ｒ２Ｏ」に実質上技術的な意義はなく，「ＣａＯ／Ｎａ２Ｏ」に技術的な意義があるとも主張しているが，第２次訂正後の請求項５には，「ＲＯ／Ｒ２Ｏ」が本件訂正発明５の構成として明記されているから，これを具体例の「ＣａＯ／Ｎａ２Ｏ」として限定的に解する理由はない。
イ「Ｃ１５／２５０」と「「ＵＣＲＬ－５１６０９　ＦＡＢＲＩＣＡＴＩＯＮ　ＯＦ　ＴＨＥ　ＧＬＡＳＳ　ＭＩＣＲＯＢＡＬＬＯＯＮ　ＬＡＳＥＲ　ＴＡＲＧＥＴ」と題する文献，Ｐ．Ｃ．Ｓｏｕｅｒｓ外著，昭和５０年８月２５日国立国会図書館受入，１頁～２１頁，４８頁」（甲６。以下「刊行物１」という。）及び特開昭５８－１５６５５１号公報（米国特許第４３９１６４６号明細書の訳文として提出されたもの。甲９。以下「刊行物２」という。）からの容易想到性について本件訂正発明５と「Ｃ１５／２５０」との上記アで指摘した相違点は，本件訂正発明５が動機付け（手掛かり）となって「Ｃ１５／２５０」が分析され，この分析結果と本件訂正発明５とが対比されてはじめて明らかにされた事項というべきものである。
そうすると，本件訂正発明５が未だ出願されていない本件出願前の状況では，「Ｃ１５／２５０」の商品が販売されていたとしても，この商品が化学分析されることはなかったであろうし，また化学分析されたとしても「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物の比率」に着目する手掛かり（本件訂正発明５）がないのであるから，上記相違点を認識することができないばかりか，失透現象の防止のために「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物の比率」を加減することも，この「Ｃ１５／２５０」という商品だけからでは当業者といえど到底思い着くことではないといえる。
してみると，本件訂正発明５の上記相違点は，「Ｃ１５／２５０」の商品からでは当業者といえど容易に想到することができないというべきである。ウ　次に，刊行物１及び刊行物２について検討すると，刊行物１にはガラスバブルの分析結果が記載されているが，この分析結果の個々の数値は失透現象の防止と「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物の比率」との関係を何ら示唆するものではないから，失透現象の防止のために「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物の比率」を加減することは，当業者といえど，この刊行物１の分析結果から容易に想到することではないといえる。また，刊行物２も「ＳＯ３」に関するものであり，失透現象の防止と「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物の比率」との関係を何ら示唆するものではない。


原告は，刊行物１の「ガラスバブル」も本件訂正発明５の「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物の比率」を満足していると主張している。しかしながら，「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物の比率」を満足しているか否かの事実関係は，本件訂正発明５が動機付け（手掛かり）となって刊行物１の数値を計算してはじめて後付けの結果として判明したことであり，刊行物１には「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物の比率」の技術的な意味や効果について何ら示唆されていないのであるから，このような刊行物１をもって上記事実関係が本件出願前から判明していたとすることはできない。してみると，このような刊行物１及び刊行物２の記載から「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物の比率」の技術的な意味や効果を知ることはできないし，ましてや失透現象を防止するために「Ｃ１５／２５０」の「アルカリ土類金属酸化物とアルカリ金属酸化物の比率」を加減することなど当業者といえど到底思い着くはずもないというべきであるから，本件訂正発明５の上記相違点は，これら刊行物１及び刊行物２からでは当業者が容易に想到することができないというべきである。
(3)本件訂正発明９は，少なくとも第２次訂正後の請求項５のマイクロバブルであるガラス粒子の「自由流動集合体」であるから，前記(2)アと同様の理由により，「Ｃ１５／２５０」と同一であるとすることはできないし，また，「Ｃ１５／２５０」から，さらにこれと刊行物１及び刊行物２を組み合わせて当業者が容易に発明をすることができたものともすることができない。(4)　したがって，原告の主張する理由及び証拠方法によっては，本件訂正発明５，９を無効とすることはできない。
第３　当事者の主張
（原告の主張する本件審決の取消事由）
本件審決は，第２次訂正ａが第１次訂正明細書に記載のない事項についてしたものであることを看過し（取消事由１），本件訂正発明５の新規性に関する判断を誤り，判断遺脱をし（取消事由２），本件訂正発明５の容易想到性に関する判断を誤り，判断遺脱をし（取消事由３），本件訂正発明９に関する新規性，容易想到性の判断を誤り，判断遺脱をした（取消事由４）ものであり，その誤りは審決の結論に影響を及ぼすものである。
１　取消事由１（請求項５，９についての第２次訂正の適否判断の誤り）(1)　請求項５についての訂正の経緯は次のとおりである。
ア　本件特許の設定登録時の請求項５
「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物を１．２：１～３．０：１の範囲の重量比で有し，そして密度が０．０８～０．８の範囲であり，ガラス重量の少なくとも９０％が本質的に７０～８０％のＳｉＯ２，８～１５％のＣａＯ，３～８％のＮａ２Ｏ，および２～６％のＢ２Ｏ３から成るガラスのマイクロバブル。」
イ　第１次訂正後の請求項５
「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物を１．２：１～３．０：１の範囲の重量比で有し，そして密度が０．０８～０．８の範囲であり，ガラス重量の少なくとも９０％が本質的に７０～８０％のＳｉＯ２，８～１５％のＣａＯ，３～８％のＮａ２Ｏ，２～６％のＢ２Ｏ３および０．１２５～１．５％のＳＯ３から成るガラスのマイクロバブル。」
ウ　第２次訂正後の請求項５
「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物を１．２：１～３．０：１の範囲の重量比で有し，そして密度が０．０８～０．８の範囲であり，ガラス重量の少なくとも９０％が本質的に７０～８０％のＳｉＯ２，８～１５％のＣａＯ，３～８％のＮａ２Ｏ，および２～６％のＢ２Ｏ３から成り，さらに０．１２５～１．５％のＳＯ３を含むガラスのマイクロバブル。」
(2)　被告は，請求項５についての第１次訂正において，ガラス重量の少なくとも９０％のうちに「７０～８０％のＳｉＯ２，８～１５％のＣａＯ，３～８％のＮａ２Ｏ，および２～６％のＢ２Ｏ３」の他に，「０．１２５～１．５％のＳＯ３」が付加されたことにより，他の４成分（ＳｉＯ２，ＣａＯ，Ｎａ２Ｏ，Ｂ２Ｏ３）が少なくともガラス重量の９０％であることを必要としていた設定登録時の請求項５に対し，上記４成分が９０％以下の場合を含むことになったことから，かかる場合が生じないようにするため，第２次訂正ａにより，ガラス重量の少なくとも９０％が上記４成分でなり，「さらに０．１２５～１．５％のＳＯ３を含む」との訂正を行ったものである。しかし，第２次訂正後の請求項５は，第１次訂正後の請求項５と技術思想を異にするものであり，かつ，第２次訂正ａは第１次訂正明細書及び添付図面に記載した事項の範囲内ではなく，訂正要件を定めた特許法１２６条（平成６年法律第１１６号による改正前のもの。以下同じ。）１項ただし書に違反する。すなわち，第２次訂正ａは，ガラス重量の少なくとも９０％がＳｉＯ２，ＣａＯ，Ｎａ２Ｏ，Ｂ２Ｏ３の４成分から成るとした上で，「さらに０．１２５～１．５％のＳＯ３」が含まれることを要件とするものである。第１次訂正明細書においてＳＯ３の含有に関する記載は，実施例を除けば，「１つの形態において，本発明は，重量パーセントで表すとして本質的に少くとも６７％のＳｉＯ２，８～１５％のＲＯ，３～８％のＲ２Ｏ，２～６％のＢ２Ｏ３，および０．１２５～１．５０％のＳＯ３からなるガラスバブルであって前出の成分が前記ガラスの少くとも約９０％（好ましくは９４％そしてよりいっそう好ましくは９７％）を構成し，ＲＯとＲ２Ｏの重量比が１．０～３．５の範囲である組成物からなるガラスバブルとして特徴づけることができる。」（甲４の１３頁左欄２８～３５行，甲３の５欄１１～１９行の記載とほぼ同じ。以下「記載Ａ」という。）という記載だけであるが，第２次訂正ａの内容を記載しているものではない。


上記記載は，「８～１５％のＲＯ，３～８％のＲ２Ｏ」とアルカリ土類金属酸化物及びアルカリ金属酸化物全体の重量比を示しており，第２次訂正後の請求項５のようにＣａＯ，Ｎａ２Ｏといった具体的成分を記載しているものではないし，ＲＯをＣａＯに，Ｒ２ＯをＮａ２Ｏにそれぞれ置き換えたとしても，当該記載は，ＳｉＯ２，ＣａＯ，Ｎａ２Ｏ，Ｂ２Ｏ３，ＳＯ３の５つの成分で９０％以上を占めることが必要とするというものであり，第２次訂正ａのように，ＳＯ３を除くＳｉＯ２，ＣａＯ，Ｎａ２Ｏ，Ｂ２Ｏ３の４成分で９０％以上を占め，それに加えて０．１２５～１．５％のＳＯ３を含有させる旨の記載とは全く異なる。前者の場合はＳＯ３を含む５成分で９０％以上を占めていることが必須であるのに対し，後者の場合はＳＯ３を除く４成分で９０％を占めていることが必須である。この点は明らかな技術的相違点であり，第２次訂正ａは，形式的には減縮に当たるとしても，その内容は新規な技術的事項を付加するものであり，第１次訂正明細書に記載された事項の範囲内のものではない。
そもそも第１次訂正明細書の当該記載は，「８～１５％のＲＯ，３～８％のＲ２Ｏ」としているとおり，①アルカリ土類金属酸化物及びアルカリ金属酸化物全体の重量比を示しているのであって，第２次訂正後の請求項５のようにＣａＯ，Ｎａ２Ｏといった具体的成分を記載しているものではないばかりでなく，②第２次訂正後の請求項５における「７０～８０％のＳｉＯ２」との記載は，当該記載中の「６７％のＳｉＯ２」の範囲から明らかに逸脱したものであり，これらの点からしても，第１次訂正明細書のこの部分の記載は，第２次訂正後の請求項５を何ら支持するものではない。
(3)　原告は，第２次訂正ａが新たな技術的事項を追加するものであることの理由として，第２次訂正後の請求項５と第１次訂正明細書の記載Ａ（特許時明細書の「５欄１１～１９行」の記載と同じ。）とは，上記(2)の①，②のとおり，その数値範囲や項目が異なる旨主張したが，本件審決はこの主張についての判断を遺脱している。いずれにしても，原告の上記主張は正当なものである。(4)以上のとおりであるから，第２次訂正ａは，特許法１２６条１項ただし書の要件を欠如したものであり，本件審決はこの点を看過したものである。２　取消事由２（本件訂正発明５の新規性に関する判断誤り，判断遺脱）被告が本件特許出願前に日本国内で公然実施した「Ｃ１５／２５０」と本件訂正発明５とは同一の構成を有するものであり，本件訂正発明５は新規性を有しないというべきである。この点に関し，両者は，少なくとも「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物を１．２：１～３．０：１の範囲の重量比」の点で明確に区別することができるから，同一であるとすることはできないとした本件審決の判断は誤りである。
(1)　本件審決は，「Ｃ１５／２５０」と本件訂正発明５との構成が同一であるといえない理由として，アルカリ土類金属酸化物（ＲＯ）とアルカリ金属酸化物（Ｒ２Ｏ）との比（以下，「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」という。）の値が異なること及び当該商品の密度が不明なことを挙げるが，当該商品の密度が本件訂正発明５と同一であることは，住友３Ｍ社発行のカタログ（甲１４の(1)）及び文献（甲１５の(1)，(2)）にその密度が０．１５と記載されていることから明らかであり，ＲＯ／Ｒ２Ｏ比の値についても第１宣誓供述書（甲１８）の分析結果と本件訂正発明５の構成とは実質的に同一であるというべきである。
すなわち，本件審決は，本件訂正発明５のＲＯ／Ｒ２Ｏ比の値の下限が「１．２」で，第１宣誓供述書におけるその比が「１．１８」であることをもって相違するというが，第１宣誓供述書のＲＯ／Ｒ２Ｏ比の値である「１．１８」を本件訂正発明５のように小数第１位で表せば「１．２」となるのである。本件審決は，「本件訂正発明５の「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物の比率」の臨界的意味は，失透現象の防止にあるのであるから，この数値の差異は４捨５入すれば済むという単なる計算上の問題として片づけられない」と判断するが，ＲＯ／Ｒ２Ｏ比の値「１．２」に臨界的意味があるとの根拠はどこにもない。
一方，特許時明細書（甲３）の「発明の詳細な説明」には，「日本国特許出願公告昭和４９年第３７５６５号公報は６種のガラス組成物を開示し，それらは全てアルカリ金属酸化物に対するアルカリ土類金属酸化物の既存の比率（すなわち，１．０あるいはそれ以下）を有する。この公報はまた，過度に高粘度になったり，失透現象を防ぐためには少なくとも１０．０％のＮａ２Ｏかあるいは１３．０％（Ｎａ２ＯプラスＫ２Ｏ）を含まなければならないことを教示している。」（３欄３９行～４欄２行），「本発明の顕著な特徴は１．２：１～３．０：１のアルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物の比（ＲＯ：Ｒ２Ｏ）に存し，その比は実質的に１：１を上回り，・・・１：１以上に増大するにつれ，単一のホウケイ酸組成物は伝統的な作業と冷却サイクルの間でますます不安定になり失透現象がおこる」（甲３の４欄２２～３３行）と記載され（第２次訂正後の明細書（甲５。以下「第２次訂正明細書」という。）においてもこの点の記載に変わりはない。），当該明細書の記載は，むしろＲＯ／Ｒ２Ｏ比は「１：１」に臨界的意味があることを示しているから，「１．２」に臨界的意味があるとはいえず，「１．２」と「１．１８」の場合とで技術的意義ないし作用効果において実質的に差異はない。


さらに，ガラスバブルの分析精度，ガラスバブルのサンプリング箇所及び製造ロットのバラツキを勘案すると，「１．２」と「１．１８」とで実質的に差異はなく，加えて，問題とするＲＯ／Ｒ２Ｏ比は，そもそも，それぞれの分析誤差を含む複数の成分（Ｎａ２Ｏ，Ｋ２Ｏ，Ｌｉ２Ｏ，ＣａＯ）の分析値からの計算値で，これら複数の成分のそれぞれの分析誤差が累積されている数値であるから，当該ＲＯ／Ｒ２Ｏ比の値に「０．０２」程度の差があったとしてもその違いに実質上意味はないというべきである。この点からみても，「Ｃ１５／２５０」と本件訂正発明５のアルカリ土類金属酸化物とアルカリ金属酸化物の比の値とは同一である。このように，本件特許出願前に被告により公然実施された「Ｃ１５／２５０」の構成は本件訂正発明５と実質的に同一であり，この点に関する本件審決の判
断は誤りである
(2)原告会社が行った試験分析（甲１３の(1)，(2)）に基づく新規性欠如ア　原告会社が，本件審判段階において，本件特許出願前に日本国内で販売された「Ｃ１５／２５０」及び商品「Ｂ１５／２５０」のガラスバブル（以下「「Ｂ１５／２５０」」という。）を独自に市場から入手して分析した結果（甲１３の(1)，(2)）は，次のとおりである。
(ア)　甲１３号証の(1)の表１には，「Ｃ１５／２５０」の組成分析として下記分析結果が記載されている。
・密度　　０．１５ｇ／ｃｍ３
・ＳｉＯ２　７６．９　重量％
・ＣａＯ　１０．０７重量％
・Ｎａ２Ｏ　　４．５５重量％
・Ｋ２Ｏ　　０．６５重量％
・Ｌｉ２Ｏ　　０．６５重量％
・Ｂ２Ｏ３　　　　　　３．９　重量％
・ＳＯ３　　０．４　重量％
(イ)　また，甲１３の(2)の表１には，「Ｂ１５／２５０」の組成分析として下記分析結果が示されている。
・ＳｉＯ２　　　　　　　７３．８　重量％
・ＣａＯ　　　　　９．５０重量％
・ＭｇＯ　　０．２５重量％
・Ｎａ２Ｏ　　５．２６重量％
・Ｋ２Ｏ　　１．７７重量％
・Ｔｉ２Ｏ　　０．０４重量％
・Ｂ２Ｏ３　　５．８６重量％
・ＳＯ３　　０．４９重量％
イ　以上の試験分析によると，本件特許出願前に日本国内で公然実施された「Ｃ１５／２５０」は，そのアルカリ土類金属酸化物とアルカリ金属酸化物の比の値（ＲＯ／Ｒ２Ｏ）が１．７２，密度が０．１５，ガラス重量の９５．４２％が本質的に７６．９％のＳｉＯ２，１０．０７％のＣａＯ，４．５５％のＮａ２Ｏ，３．９％のＢ２Ｏ３から成り，さらに０．４％のＳＯ３であるから，本件訂正発明５と同一構成である。また，同じく本件特許出願前に日本国内で公然実施された「Ｂ１５／２５０」も，そのアルカリ土類金属酸化物とアルカリ金属酸化物の比の値（ＲＯ／Ｒ２Ｏ）が１．３９，ガラス重量の９４．４２％が本質的に７３．８％のＳｉＯ２，９．５％のＣａＯ，５．２６％のＮａ２Ｏ，５．８６％のＢ２Ｏ３から成り，さらに０．４９％のＳＯ３であるから，本件訂正発明５と同一構成である。上記のとおり，「Ｃ１５／２５０」及び「Ｂ１５／２５０」の構成からすれば，当該各商品と本件訂正発明５とは同一構成となる。原告は，上記試験分析結果に基づき本件訂正発明５の新規性欠如を主張したにもかかわらず，本件審決はこの点に関し判断を遺脱したものである。(3)　被告は，①「Ｃ１５／２５０」が日本で公然と販売されていたとしても，化学的構成とＲＯ／Ｒ２Ｏ比を要件として含む本件訂正発明５という発明が公然と知られる状態であったということはなかった，②仮に，米国で，「Ｃ１５／２５０」の化学的構成が公然と知られる状態であったとしても，原告は，日本で販売されていたものの化学的構成が知られる状態にあったことを立証していない旨主張する。しかしながら，次に述べるとおり，被告の上記①，②の主張は，特許法２９条（平成１１年法律第４１号による改正前のもの。以下同じ。）１項２号の「公然実施」の意味を正解しないことに基づくものである。
ア　被告の上記①の主張について
被告は，上記①の主張の前提として，「公然実施」といえるためには，「Ｃ１５／２５０」が日本国内で本件特許出願前に販売されたことを立証しただけでは不十分であって，当該商品の化学的構成及びＲＯ／Ｒ２Ｏ比も公然知られていたことを立証しなければならない旨主張する。
しかしながら，特許法２９条１項２号の「公然実施」とは，その発明の内容が不特定多数の者に知り得るような形での実施を意味し，本件のような物の発明の場合には，購入者が販売者に対しその発明につき守秘義務を有するなど特段の事情がない限り，購入者は商品を自由に分解・分析してその発明の内容を知ることができるのであるから，商品が販売されたことにより「公然実施」がされたということができる。したがって，原告としては，本件特許出願前に「Ｃ１５／２５０」が日本国内で販売されたことを立証すれば，「公然実施」の事実を立証したことになるのである。
イ　被告の上記②の主張について