そして，その後においても，「荒れる学校」と評されるような市立中学校における生徒指導上の問題など，教育現場における緊急かつ重大な懸案事項が発生し，市教委及び被告教育長としても，これらの課題を解決するため，指導体制の確立や必要な施設整備を昀優先の課題として取り組まざるを得ないなど，結果的には長年にわたりやむを得ず市立３校の教職員の配置換えが先送りされてきた。しかしながら，後記ウのとおり，客観的事情に照らしても，市立３校の教職員の配置換えを実施せざるを得ない状況となったため，被告教育長及び市教委は，平成８年５月以降，本件転任処分に向けた本格的な準備作業に入ったものである。
ウ　本件転任処分の理由及び趣旨
(ア)　少子化に伴い教職員の過員状況が生じるとともに，教職員の退職等の事情も相まって，教科担任制をとる中学校・高等学校においては，教職員の過不足の状況を生ずるに至っている。
市立３校においても同様であり，ほとんど配置換えを行わない状況下では，近い将来において，市立３校における教職員の教科担任数の適正配置が困難となることは必定である。
(イ)　また，そもそも教職員には，常に一定の新しい知識・技術を自ら進んで習得するという自己研さんが求められ，かつ，そうした基盤のもとに，生徒の学習指導に当たるという気概が求められる。
同一校に長期間在籍する教職員は，ややもすればマンネリに陥り，組織の沈滞ムードを招来することとなるので，系統的で活発な配置換えがいつまでも行われないとすれば，かかる事態が教育効果を著しく阻害することは疑いのないところである。
(ウ)　さらに，そもそも学校が教育目標の達成に向けて，その機能を昀大限に発揮し，しかも円滑に活動するためには，学校の組織活動の活性化を図ることが重要である。そのためには，学校長・教職員の信頼関係のうえに立って，学校長の指導力を基盤とした責任体制が確立され，かかる体制のもとに適正な学務運営がされることが必須の要請である。
しかしながら，市立３校においては，特に比較的在職年数の長い教職員と校長との間に必ずしも十分な意思疎通が行われず，上記のような学校長の指導力を基盤とした責任体制の確立が困難な実情にあった。(エ)　本件転任処分は，上記のような各弊害を除去し，より充実した教育体制をめざす趣旨で行われたものである。
エ　本件転任処分の基準
(ア)　被告教育長は，本件転任処分に先立ち，市立３校の各学校長宛に本件通知（甲３）を発したものであるが，ここにおいては，各教職員の同一校勤続年数（２５年又は１５年）が配置換えの一つの重要な基準として記載されている。そして，被告教育長が本件転任処分を決するに当たり考慮した事項は，配置換え対象者の能力，健康状態，年齢，性格，意欲はもとより，学校長の意見，クラブ指導など学校運営上の必要性等，極めて多岐にわたり，それらを総合的に勘案検討したものである。
(イ)　もっとも，被告教育長が本件転任処分の決定に当たり重視した一つの重要な基準は，教職員の同一校勤続年数の点であり，実際には，主に以下のような点を考慮した。
①　まず，２５年以上の長期勤続者のすべてを配置換えの対象者として
考慮すること
②　病気療養中の者，定年退職間近な者，クラブ指導など学校運営上残
留が必要な者等につき配慮すること
③　今年度において配置換えを行うか，次年度以降において配置換えを
行うかを考慮すること
④　２５年以上の長期勤続者の配置換えに伴い教科等の必要により１５
年以上の勤続者についても配置換えを行うこと
原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃについては上記①ないし③を，その余の原告らについては上記④をそれぞれ考慮した。
(ウ)　なお，考慮事由について，以下のとおり付言する。原告Ｄについては，同原告の配偶者である訴外Ｍ教諭につき尼崎高校から尼崎東高校への配置換えを行うことにより生じる，家族同士の教職員が同一校に勤務した場合に予想される種々の弊害（勤務に私情が介在するおそれ，当人も周囲も気兼ねをする，同時に休暇を取りづらい，情報管理面の弊害等）にかんがみ，本件転任処分を行った。
原告Ｅについては，訴外Ｍら社会科教諭の配置換えに伴い，本件転任処分を行った。なお，同原告は，異動基準日である平成９年４月１日現在，「在職年数１５年」の要件を充足していた。
原告Ｆについては，原告Ｄ（家庭科教諭）の尼崎東高校から尼崎産業高校への転任処分に伴い，本件転任処分を行った。
オ　原告らの主張について
(ア)　原告らは，他に配置換えの対象となるべき教員がいた旨の主張等をするが，そもそも本件転任処分の対象とならなかった教職員については，上記②及び③のような配慮をしたものであって，原告らの上記主張は，根拠のない言いがかりにすぎない。
(イ)　原告らは，本件転任処分は，他の組合の組合員との比較における不平等取扱いに該当する旨主張するが，そもそも原告らが「他の組合の組合員」と主張する教職員は，被告教育長が任命権を有する市立３校における高等学校教職員ではなく，兵庫県教育委員会が任命権を有する義務教育の市立小・中学校における教職員のことであって，原告らの上記主張はその前提を誤っている。(ウ)　原告Ａは，教科が同一であっても，科目を異にする配置換えは，専門科目についての知識の習得等の面で不利益がある旨主張するが，そもそも採用後３０年以上にわたり社会科の科目の内容に変動がないということはあり得ず，変動のつど社会科の教員に要求される授業内容に柔軟に対応すべきことは当然である。原告Ａ自身も，従前から世界史の授業を担当したこともあったほか，原告Ｂも，尼崎東高校において，地理だけでなく，５ないし６年にわたり世界史の授業を担当したこともあったのであり，このように，地理の専門的な知識や教育技術を有する教員が世界史等の社会科の他の科目の授業を担当することは，生徒にとってのみならず，当該教員の知識の習得や教育技術の向上の観点からみても，大きな意義が認められるところである。


なお，現在，尼崎東高校においては，Ｉ非常勤講師により地理の授業が特段の支障なく遂行されている。すなわち，Ｉ講師は，「地理専門」の講師ではなく，地理の授業については，週８時間中２時間しか担当しておらず，残る６時間は日本史の授業を担当しているものである。市立３校における授業は，本来，正規の教職員だけでまかなうべきものであるが，実際には，正規の教職員の負担を軽減する趣旨に基づき，非常勤講師を充てる例が多い。Ｉ講師についても同様であって，決して原告らの主張するように，本件転任処分の結果，同校に地理を担当する教職員がいなくなったがためにＩ講師を充てたものではない。(エ)　原告Ｄは，尼崎東高校においては食物を専門として教えていたのに，本件転任処分後，尼崎産業高校において専門外である被服の授業を担当させられた旨主張するが，実際には，尼崎東高校においても「手芸」の授業を担当したこともある反面，尼崎産業高校においても一定時間，食物の授業も担当しているところであって，家庭科の教科において，複数の科目の授業を担当すべき場合があることは，社会科の場合と同様である。
(オ)　原告Ｂは，尼崎東高校における第３学年の学年主任になれなかった旨主張し，原告Ａは，同校においては，第１学年の学年主任に決まると，それ以降は同じ教員が第２・第３学年の学年主任になっていた旨供述するが，他方で学年主任は毎年度ごとに教員の「選挙」によって選任されていたとのことであり，両者が矛盾する論旨であることは明らかである。
なお，一般論として，同一の教員が３年間同じ生徒の指導を担当することが望ましい場面もあり得ようが，「学年主任なら絶対に異動させない。」というのなら，同じ学年主任の制度のある中学校や小学校において，３年間又は６年間の中途で異動させている例がある事実を説明することができず，いずれにしても原告らの論旨は破綻している。
(カ)　原告らは，本件転任処分がセクハラ事件関連活動に対する報復人事と主張するが，被告教育長及び市教委は，原告らのいうセクハラ事件が「発覚」した平成８年１２月より以前の同年５月以降，本件転任処分に向けた本格的な準備作業に入っている。すなわち，当初は平成７年度から準備をして，平成８年度から市立３校における教職員の計画的・定期的な配置換えを実施する意向であったが，平成７年当時，市立３校自体が阪神・淡路大震災の被災者の避難場所になっていたり，学校施設の復旧を行う必要があり，また，公立幼稚園の２年保育の実施やこれに伴う幼稚園の統廃合といった緊急の重大案件があり，平成８年度からの実施を見送った経緯があった。
また，「報復」という以上，配置換え後の勤務条件が従前と比較して悪化したことが論理的な前提となるはずであるが，そもそも本件転任処分の前後で原告らの勤務条件等になんらの変動もないことからみても，そのような評価を下し得ないことは明らかである。
さらに，尼崎東高校におけるセクハラ関連活動の中心メンバーである松尾教諭が本件転任処分の対象とされていないことも，本件転任処分が「報復人事」でなかったことの何よりの証左というべきである。(キ)　原告らは，本件転任処分が不当労働行為であると主張するが，原告らには，本件転任処分により従前の職場環境と比較してなんらの不利益も生じていない。
また，原告Ｃは，すでに尼崎東高校の分会長に内定していたが，本件転任処分によりそれがかなわず，組合活動に支障が生じた旨主張するが，同校における平成９年度の分会長は，過去に執行委員などの経歴を持つ教員が就任したとのことであり，特に組合が弱体化したという事情はなんら認められない。さらに，被告教育長及び市教委は，市立３校において，平成１０年以降も年間７名程度の教員を対象に計画的な配置換えを継続してきたところであり，しかも平成１２年度以降においては１５年以上の在職年数の教員を原則的な対象者として配置換えを実施しているところであって，かかる事実は，本件転任処分が不当労働行為でないことの証左である。
(ク)　原告らは，本件通知の発表が遅きに失している旨主張するが，そもそも本件通知が市立３校の教員に発表された平成９年２月２８日というのは，決して遅い時期ではない。すなわち，市立３校における校務分掌は，年度当初に学校長が作成するものであり，それよりも１か月以上前である本件通知の発表時期に特段の問題はないし，そもそも通常の人事異動では，年度末に辞令の内示がされ，逆に，あまりに早い時期に異動基準を発表すれば，職場に混乱が生じかねないところである。
(ケ)　原告Ｅは，健康上の問題があったと主張するが，本件転任処分後の勤務内容が従前と異なることはない以上，むしろ本件転任処分後の職場においても，校務分掌決定の際に同原告の健康上の問題に対する相応の配慮が期待できるところである。そして，何よりも実際には，同原告は，転任先の尼崎高校において，転任前にも増して運動部である卓球部の顧問として活躍しており，組合活動に至っては執行委員や書記長等の要職に就いていることからしても，本件転任処分により健康上の問題について同原告に特段の不利益がなかったことが窺えるところである。
第３　当裁判所の判断
１　本件転任処分が地方公務員法４９条にいう「不利益な処分」に当たるか否か
（争点(1)）について
(1)　本件転任処分が地方公務員法４９条にいう「不利益な処分」に当たるか否かは，当該処分が公務員の身分，俸給等に異動を生ぜしめるものであるか否か，客観的また実際的見地からみて，勤務場所，勤務内容等においてなんらかの不利益を伴うものであるか否かによって判断するのが相当である（昀高裁判所昭和５５年(行ツ)第７８号同６１年１０月２３日第一小法廷判決・裁判集民事１４９号５９頁参照）。
(2)　原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃについて
前記争いのない事実等によれば，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃは，いずれもすでに被告尼崎市を定年退職したというのであるから，本件転任処分の取消しにより尼崎東高校の教諭たる地位を回復するものではない。したがって，同原告らについて本件転任処分の取消しを求める法律上の利益を肯認することはできないから，本件転任処分の取消しを求める同原告らの被告教育長に対する本件訴えはいずれも不適法であり，却下を免れない。
(3)　原告Ｄ，原告Ｅ及び原告Ｆについて


本件転任処分は，尼崎東高校教諭として勤務していた原告Ｄ並びに尼崎産業高校教諭として勤務していた原告Ｅ及び原告Ｆに対し，同一市内（前記争いのない事実等によれば，市立３校は尼崎市内の半径２キロメートル以内の場所に存するというのである。）の他の高等学校教諭としての勤務（担当教科に変更がないことは当事者間に争いがない。）を命じたものにすぎず，同原告らの身分，俸給等に異動を生ぜしめるものでないこと（弁論の全趣旨）はもとより，客観的また実際的見地からみて，勤務場所，勤務内容等においてなんらの不利益を伴うものでもない。したがって，同原告らについて本件転任処分の取消しを求める法律上の利益を肯認することはできないから，本件転任処分の取消しを求める同原告らの被告教育長に対する本件訴えはいずれも不適法であり，却下を免れない。この点，原告Ｄは，本件転任処分前には家庭科の中の食物という専門領域を中心に長年教えてきたが，本件転任処分後は被服領域を中心に教えなければならなくなったと主張し，原告Ｆは，本件転任処分前には家庭科の中の被服という専門領域を中心に長年教えてきたが，本件転任処分後は食物領域を中心に教えなければならなくなったと主張するが，前記のとおり，本件転任処分の前後を通じて担当教科に変更はないのであり，同一教科のうちの専門科目の授業ができなくなることや専門外の授業をするために新たに勉強しなければならなくなることは事実上の不利益であって，本件転任処分の直接の法的効果ということはできない。また，同原告らは，本件転任処分により精神的苦痛や組合活動上の不利益を受けたなどと主張するが，これらも事実上の不利益であって，本件転任処分の直接の法的効果ということはできない。
そして，本件全証拠によっても，他に同原告らについて本件転任処分の取消しを求める法律上の利益を肯認すべき特段の事情を認めることはできない。２　本件転任処分が被告教育長の裁量権の範囲を逸脱した違法な処分であるか否
か（争点(2)）について
(1)　転任処分は任命権者の任命権の行使の一態様であり，地方公務員法上，その行使についてなんらの制限も定められていないから，任命権者である被告教育長は，いかなる転任処分をするかしないかについて裁量権を有するものと解される。もっとも，当該転任処分が必要性や合理性を欠いている場合やこれが不当な目的で行われた場合など，社会通念上著しく妥当性を欠き，被告教育長の裁量権の範囲を逸脱するものと認められる場合には，当該転任処分は違法であると解すべきである。
(2)　本件転任処分に至る経緯
前記争いのない事実等，証拠（甲４，５，６の１ないし６，甲７の１ないし５，甲１３ないし１７，１９ないし２４，２６，２８ないし３０，３６，４２，４４ないし４７，５２ないし５７，５９ないし６３の各１及び各２，甲６５，６６，６８ないし７３，７５，７６，７８の１及び２，甲７９，８０，８１の１及び２，甲８２，８７ないし８９，９３ないし９５，９７，９８，１０１，１０２，１０３の１及び２，甲１０４ないし１０９，１２２，１２４ないし１２７，１３１の１及び２，甲１３８，１４０，１４７，乙１，２の１及び２，乙７，１３ないし１６，証人Ｎ，証人Ｏ，原告Ａ本人，原告Ｂ本人，原告Ｄ本人，原告Ｃ本人，原告Ｆ本人，原告Ｅ本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（なお，甲第５５号証（書込み部分を含む。）は，甲第６６，第６８号証，原告Ｂ及び原告Ｄの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨により，真正に成立したものと認められる。甲第５９ないし第６３号証の各１は，甲第６６号証，原告Ｂ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨により，いずれも真正に成立したものと認められる。甲第１３８号証は，弁論の全趣旨により，真正に成立したものと認められる。）。ア　尼崎東高校教諭のＰ（以下「Ｐ教諭」という。）は，平成８年１０月末ころから同年１１月１６日ころまでの間，数度にわたり，自らが担任を務める第３学年のクラスの女子生徒２名から，Ｊ教諭による本件セクハラ行為に関する訴えを聞いた。
その内容は，Ｊ教諭が，看護学校への進学を志望していた上記生徒らを個別に第２生物準備室に呼び出して進路指導をしていた際，上記生徒らに対し，尻を触る，強く抱きつく，腕を持って引き寄せて尻を叩き，頭を脇の下に挟む，横に座らせて体を触るなどの行為を繰り返したというものであり，上記生徒らはいずれも上記行為を嫌がっていた。
イ　Ｐ教諭は，第３学年の学年主任であった原告Ｃに上記生徒らの訴えを説明して今後の対応を相談し，両名は，同月１８日，学校長のＮ（以下「Ｎ校長」という。）に対し，上記生徒らに対する本件セクハラ行為について報告し，適切な措置を講じるように要請したところ，Ｎ校長は，「言いにくいことだが，本人にはすぐに言う。結果は後で報告する。」と答えた。
ウ　ところが，Ｎ校長は，同月１９日，Ｊ教諭に対し，「噂で聞いているが，女生徒への接し方において，行き過ぎた行為はないか。」と尋ねて，Ｊ教諭から「これから自分なりに気をつけてみる。」との回答を得たにとどまり，同月２０日朝，原告Ｃに対し，「昨日，軽くジャブを入れておいたからな。」と述べただけで，その後は，本件セクハラ行為に対し，なんらの措置も講じることなく事態を放置した。
エ　原告Ｃは，第２学年の学年主任であった原告Ｂに相談し，原告Ｂは，同年１２月３日，第２学年の担任を務めていた教諭のＲ（以下「Ｒ教諭」という。）とともに，Ｎ校長に対し，事態を放置していることについて激しく抗議し，事実の調査をすることやＪ教諭を第２学年の授業担当から外すことなどを文書及び口頭で申し入れた。
オ　Ｎ校長は，同月４日，原告Ｃが第２学年の原告Ｂに第３学年の上記生徒らに対する本件セクハラ行為について相談したことに怒り，原告Ｃ及びＰ教諭の前で上記エの申入れの文書を机に叩きつけた。


カ　Ｊ教諭は，同日，上記生徒らのうち１名については，ヘッドロックを廊下で１回したが，もう１名については，どんなに考えてみても身に覚えがない，覚えがないが，生徒がそう言っているのであればそうなんだろうから，謝りたいと述べた。これに対し，Ｐ教諭は，テストが終わるまで生徒に接触しないでそっとしておいてほしいと述べた。
キ　Ｐ教諭は，同月１１日，理科の実習助手をしていた女性職員から，Ｊ教諭による本件セクハラ行為に関する訴えを聞き，同月１２日，上記職員とともに，Ｎ校長に対し，被害届を提出した。Ｎ校長及びＳ教頭は，同月１６日，上記職員から事情を聴取した。
その内容は，Ｊ教諭が，同年９月中旬ころから同年１２月初めころまでの間，第２生物準備室及び第１生物準備室の暗室において，上記職員に対し，その勉強をみていた際，「生活指導」と称して，尻を叩く，胸を触る，四つんばいにさせて馬乗りする，キスをする，「次にちゃんとできなかったら，パンツをずらす。」と言うなどの行為をほとんど毎日のように繰り返したというものであり，上記職員は，Ｊ教諭に対し，「やめてください。」と言ったが，結局逆らえなかったとのことであった。
ク　Ｐ教諭は，同月１３日，上記生徒らに対し，被害状況を文書にまとめるように頼み，上記生徒らはこれを了承した。
ところが，Ｔ事務長は，同月１４日，上記生徒らのうちの１名のアルバイト先に行き，アルバイト終了後，同人を近くの飲食店に連れ出して話をした際，「お前も東高に長年世話になっているし，これ以上騒ぎが大きくなって東高の看板に泥がつくようなことはしたくないやろ。」「絶対，紙に書いたりしてはいかん。担任の先生は優しいかもしれないけど，うっかりその紙を落とすかもしれない。お前がそんなことを書いたら，Ｊ先生は学校におれなくなってしまうぞ。」などと述べた。
ケ　Ｐ教諭は，Ｓ教頭に対し，事実確認ができるまで謝罪は待ってほしいと言っていたが，Ｓ教頭は，同月１６日，Ｊ教諭とともに，上記生徒らのうちの１名の自宅を謝罪のために訪問した。しかし，本人及び両親は不在であった。Ｎ校長は，同月１８日，職員会議において上記生徒らに対する本件セクハラ行為が問題となった際，Ｔ事務長及びＳ教頭が担任を無視して行動したことを指摘され，担任との意思の疎通を欠いたことについて謝罪した。ところが，Ｎ校長は，同月２０日，Ｊ教諭とともに，同月１６日にＳ教頭が訪問した上記生徒の自宅を訪問し，本件セクハラ行為について謝罪するとともに，「昀高責任者の校長が来たということで，これで終わりにしてもらってよろしいでしょうか。」と述べた。
コ　同月１９日，本件セクハラ行為を受けた上記生徒ら及び上記職員の人権を守るため，尼崎東高校女子職員有志の会（以下「有志の会」という。）が結成され，原告Ｄ及びＲ教諭がその代表に選ばれた。
Ｒ教諭は，同月２１日，職員会議において，有志の会の代表として，上記職員に対する本件セクハラ行為について報告した。Ｎ校長は，これに対し，「ほぼ間違いない。大人対大人の男女の問題であるが，合意があるかないかが食い違っている。その件について両方から事情を聴いた。これからどうするか，女性の代表との話も含め考えたい。」と述べた。
サ　Ｎ校長及びＳ教頭は，同月１９日朝，Ｊ教諭から事情を聴取したところ，Ｊ教諭は，上記職員に対する本件セクハラ行為を大筋で認めたが，「抱きついたのは激励の意味で，合意の上でやった。こういう形でしか指導できないと思った。」などと弁解した。Ｎ校長は，Ｊ教諭に対し，同日から自宅で謹慎するように伝え，Ｊ教諭は年休を取った。
シ　Ｎ校長は，有志の会等からのＪ教諭及びＮ校長に対する責任追及の要求に応じ，同月２４日，職員会議において，「できるだけ早い機会に教育委員会に出向き，私自身の責任を含め，Ｊ教諭の処分について協議したい。」と述べた。しかし，Ｎ校長は，上記生徒らについて「Ｊ教諭は，・・・頭をポンポンお尻をポンポンといった軽い気持ちで指導されたが，そのことで，生徒に不快感を味わわせた。」と述べ，上記職員について「合意かどうか本人以外分からない。事実関係がはっきりしない。」などと述べたため，教職員の不信を招いた。そこで，原告Ｄら６名は，同日の職員会議終了後，教職員一同及び有志の会を代表して，要求書（甲１７，５２，７８の１）を市教委に持参し，Ｎ校長及び市教委の責任を明らかにし，Ｊ教諭に対して厳正な措置を行うことなどを要求したところ，市教委側は，この件については職員課長が知っているはずである，要求書については課長に確実に渡し，報告する，正式には校長を通じて返答する，もしその内容について異議があれば，直接，職員代表の長田先生から電話をもらってよいなどと述べた。
ス　Ｎ校長は，平成９年１月８日，被告教育長に対し，本件セクハラ行為に関する報告書（乙１）を提出した。上記報告書には，上記職員に対する本件セクハラ行為に関し，「直ちに，Ｊ教諭に対して事実の確認を行い，概ねそうした行為があったと認めたが，合意の上であると主張した。いずれにしろ，そうした行為はよろしくないと厳重に指導した。」と記載され，上記生徒らに対する本件セクハラ行為に関し，「スキンシップにより生徒を励ます意味も込め，該当生徒の臀部を叩いたり，また，後ろから抱きついてヘッドロックをするなどの行為を行った。」「女子生徒２人に対して誤解を与えたという点で，配慮が必要であったと考える。」と記載されている。そして，「Ｊ教諭に対する教職員の反感は強い。」「Ｊ教諭の配置転換を含めて，職員間の混乱収束を第一義に考えたい。」「同教諭は校長からの指導，注意を真摯に受け止め，深く反省しており，また，本人のこれまでの教育実践なども考慮して，相応の措置をお願いしたい。」などと記載されている。セ　兵庫県教育長は，同日，被告教育長に対し，Ｊ教諭を兵庫県公立学校教員として採用することの承諾を依頼し，被告教育長は，同日，兵庫県教育長に対し，これを承諾した。
被告教育長は，同月９日，Ｊ教諭に対し，口頭厳重注意処分を行った。Ｊ教諭及びＮ校長は，地方公務員法上の懲戒処分を受けなかった。Ｊ教諭は，同日，被告尼崎市を退職し，同月１０日，兵庫県公立学校教員に採用されて同県立社高等学校教諭に補され，同県立教育研修所駐在を命じられた（なお，人事通知書（甲８１の１及び２）は，いずれも同月８日に作成されたものである。）。


ソ　原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄら８名は，同月１３日，「審議会議長Ｕ」及び「議長団長Ｐ」作成名義の要求書（甲４４，５３，８９）を市教委に持参し，Ｊ教諭，Ｎ校長及び市教委の責任を明らかにし，Ｊ教諭に対して厳正な措置を行うことなどを要求したところ，職員課長のＶ（以下「Ｖ職員課長」という。）は，当初上記要求書の受領を拒絶したが，昀終的には「資料として預かる。」と述べて，これを受領した。
タ　原告Ｄらは，同月１６日，有志の会を代表して，要求書（甲１９，９３）を市教委に持参し，被告教育長が本件セクハラ行為に関してＮ校長から受けた報告の詳細な説明を要求したが，市教委職員はその受領を拒絶した。原告Ｄらは，被告教育長宛に，同月２０日付け「要求書」と題する内容証明郵便物を送付した。チ　Ｎ校長は，同日，読売新聞社から取材を受け，同月２１日，読売新聞において，本件セクハラ行為に関する記事が掲載された。市教委は，同日，本件セクハラ行為に関し，記者会見を開いた。同月２２日，毎日新聞，朝日新聞，産経新聞及び神戸新聞において，本件セクハラ行為に関する記事が掲載された。
ツ　市高教組は，同月２４日，被告教育長に対し，抗議文書（甲１３）を提出した（尼崎東高校の教職員らも，同日，被告教育長に対し，「抗議と要望書」と題する書面（甲２１）を提出した。）。市教委のＫ管理主事は，同月２５日，市高教組側から電話があった際，本件セクハラ行為に関して市高教組と話し合う考えがない旨述べた。
市高教組側は，同月２９日，退職手当削減問題に関する第１回団体交渉に当たって，市教委側に対し，１９９６年度末の重点要求書（甲１４）を提出しようとしたが，教育次長のＯは，本件セクハラ行為について「話す気はない。」と述べて，その受領を拒絶した。
原告Ａら市高教組組合員は，同月３１日，本件セクハラ行為に関し，市教委に抗議をしに行き，Ｑ課長補佐に対し，抗議文書（甲１５）を提出しようとしたが，Ｑ課長補佐はその受領を拒絶した。原告Ａらは，その後に行われた第２回団体交渉において，本件セクハラ行為の話に触れたところ，市教委側は，団体交渉を打ち切り，その後，平成９年度中は，団体交渉に応じなかった。テ　本件セクハラ行為を受けた上記職員は，同年２月６日，当庁尼崎支部に対し，Ｊ教諭及び被告尼崎市を被告として，慰謝料等３４０万円の支払を求める訴訟を提起した。
同月１５日，尼崎東高校セクハラ裁判を支援する会準備会が発足し，原告Ｄがその代表世話人となった。
ト　「尼崎市立尼崎東高等学校女子教職員有志」は，同月１４日，尼崎市議会文教委員会に対し，「尼崎市立尼崎東高等学校における男性教諭によるわいせつ行為に関する陳情書」と題する書面を提出し，有志の会のＷは，同月２５日，本件セクハラ行為に関し，同委員会において，意見陳述をした。同月２６日，朝日新聞，毎日新聞及び神戸新聞において，同委員会において本件セクハラ行為に関する問題が取り上げられたことや委員の質問と市教委側の答弁の内容などが報じられた。
ナ　被告教育長は，同月２８日，市立３校の各学校長に対し，本件通知を発した。その内容は，「長期に勤続する教職員のうち，当面，現在の時点で２５年以上勤続した者を対象として段階的に可能な範囲で人事異動を行い，新しい機運の醸成を図る。なお，２５年以上の長期勤続者の異動に伴い，教科等で必要があれば１５年以上の勤続者の人事異動も行う場合がある。」というものであった。被告教育長は，同月２６日，市立３校の各学校長に対し，本件通知についての説明をしていた。
そして，市立３校の各学校長は，同月２８日朝の教職員との打合せ会の席上において，教職員に対し，本件通知の内容を発表した。ニ　市高教組組合員は，同日，本件通知が発表されたのに対抗して，市教委に抗議をしに行き，抗議文書（甲７の１）を提出しようとしたが，Ｑ課長補佐はその受領を拒絶した。
ヌ　Ｎ校長は，本件通知を受けて，人事異動の対象者の氏名や人事異動に関する意見等を記載した平成９年度人事異動候補者一覧表を作成し，これを市教委に提出した。また，Ｎ校長は，同年３月１４日及び同月１７日，市教委職員課からヒアリングを受け，人事異動に関する意見を述べた。
ネ　市教委のＫ管理主事は，同月２０日午前９時１０分ころ，市高教組書記長のＬに架電し，「市高教組は来る３月２４日に市に対して人事異動にかかわる抗議行動を行うとしているが，その日に限らず，抗議行動等を行わないよう通告する。また，市高教組は，昭和４０年代に約束（本人の同意のない異動は行わないとの合意）があるとしているが，その約束があれば破棄する。」旨の通告をした。原告らの一部を含む市高教組組合員らは，平成９年３月２４日，本件セクハラ行為や本件通知に関して抗議をするため，市教委に赴いたが，市教委職員は抗議文書（甲７の２）の受領を拒絶した。
ノ　尼崎東高校及び尼崎産業高校においては，同月上旬ころまでには，平成９年度の校務分掌（誰がどのクラスの担任を務めるかなどの職務分担）の案がほぼ決定されていた。
ハ　原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄは，同月２６日，本件転任処分の内示を受けた。
尼崎産業高校学校長のＸは，同月２７日，原告Ｅに対し，電話で本件転任処分を内示し，同月３０日，原告Ｅ及び原告Ｆに対し，同年４月１日付け人事異動にかかる辞令交付を行うので，出席して辞令を受けるように命じる職務命令書を書留内容証明郵便物として差し出し，同年３月３１日，これらが到達した。ヒ　被告教育長は，同年４月１日付けで，原告らに対し，本件転任処分をした。
フ　原告Ａは原告Ｅの後任となり，原告Ｄと原告Ｆは入れ替わる形となった。また，本件転任処分とともにされた転任処分は，いずれも原告らの転任に関連して必然的に伴うもののみであり，国語，数学，理科，体育，芸術等の原告らの担当教科以外の教科の教員は転任していない。


(3)　上記認定事実によれば，Ｎ校長は，本件セクハラ行為に関する事実関係が必ずしも明確でない段階で本件セクハラ行為を受けたとされる生徒に謝罪するなどして早期に事態を収拾しようとした。また，Ｎ校長は，被告教育長に提出した報告書（乙１）において，Ｊ教諭と本件セクハラ行為を受けたとされる職員との間に合意があったか否かという重要な点をあいまいにしたり，激励の意味を込めて本件セクハラ行為に及んだなどというＪ教諭の不自然な弁解をそのまま取り入れたりしたうえ，職員間の混乱を収束させるためにＪ教諭を配置転換するように具申した。被告教育長は，Ｎ校長の意図に呼応して，本件セクハラ行為に関する事実関係をそれ以上調査することなく，直ちに兵庫県教育長に対してＪ教諭を兵庫県公立学校教員として採用することを承諾するなどの手続を取り，Ｊ教諭に対し，地方公務員法上の懲戒処分をせずに，口頭厳重注意処分をするにとどめて，早期に事態を収拾しようとした。
ところが，原告らの一部（原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄ）を始めとする尼崎東高校の教職員らは，被告教育長のこのような対応に反発し，被告教育長らに対し，Ｊ教諭らの責任追及や処分を求めて抗議活動を行った。これに対し，市教委側は，抗議文書の受領を拒絶したり，本件セクハラ行為の話に触れるや団体交渉を打ち切るなど，頑なな態度に終始した（なお，本件セクハラ行為に関する問題が団体交渉の対象事項であるか否かはともかく，市教委側が団体交渉を打ち切るという態度を取ったことは，被告教育長の意図を推認させる事情の一つであるというべきである。）。
そして，本件セクハラ行為に関する問題が新聞報道されたり，尼崎市議会文教委員会において取り上げられたりして，これが社会問題化するに至った。本件通知は，このような状況下で発せられたものであり，本件転任処分の内示は，年度末の３月２６日以降という常識的には考えられない時期に行われ，原告Ｅ及び原告Ｆに対する本件転任処分は，原告Ａ及び原告Ｄに対する本件転任処分と関連するものであり，本件転任処分とともにされた転任処分は，いずれも原告らの転任に関連して必然的に伴うもののみであった。
以上の経緯に照らせば，原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄに対する本件転任処分は，本件セクハラ行為が問題となっていた尼崎東高校から同原告らを放逐することにより上記抗議活動を封じ込めて，事態を収拾する目的で行われたものであり，かつ，これに連動して原告Ｅ及び原告Ｆに対する本件転任処分が行われたものと推認するのが相当である。
したがって，本件転任処分は，いずれも不当な目的で行われたものであるから，社会通念上著しく妥当性を欠き，被告教育長の裁量権の範囲を逸脱するものであって，違法であるというべきである。
(4)　被告尼崎市の主張について
ア　被告尼崎市は，被告教育長及び市教委は，原告らのいうセクハラ事件が「発覚」した平成８年１２月より以前の同年５月以降，本件転任処分に向けた本格的な準備作業に入っていると主張し，これに沿う証拠として，乙第５，第７及び第１３号証並びに証人Ｎ及び証人Ｏの各証言を提出する。しかし，乙第５号証の記載（被告教育長が同月２１日に「教職員人事についても抜本的に考えたい。」と述べたこと）からは，必ずしもその旨の立証はできない。また，乙第１３号証（「教員の人事異動に関わる会議日程」と題する書面）についても，その作成の根拠となった資料は証拠として提出されておらず，被告教育長や市立３校の各学校長らが教職員の人事異動の実施方法等に関して具体的にいかなる話合いをしたかを裏付ける客観的な証拠はないから，必ずしもその信用性は高いとはいえない。これを裏付けるべき乙第７号証並びに証人Ｎ及び証人Ｏの各証言も，抽象的かつあいまいであって，被告尼崎市の上記主張を裏付けるに足りない。
仮に，平成９年度に教職員の人事異動を実施する計画が本件セクハラ行為に関する問題と無関係に具体化していたとすれば，平成９年度に向けた準備をするため，本件転任処分の内示はもっと早い時期に行われていたはずである。ところが，本件転任処分の内示は，前記のとおり，年度末の３月２６日以降という常識的には考えられない時期に行われたのであるから，本件転任処分が本件セクハラ行為が発覚する前から具体的に計画されていたとは到底考えられない。この点，被告尼崎市は，市立３校における校務分掌は年度当初に学校長が作成するものであり，それよりも１か月以上前である本件通知の発表時期に特段の問題はないと主張する。
しかしながら，新年度の校務分掌の案は当然前年度から作成しなければならないのであり，前記認定のとおり，尼崎東高校及び尼崎産業高校においては，平成９年３月上旬ころまでには，平成９年度の校務分掌の案がほぼ決定されていたのであるから，予期しない本件転任処分の内示がその後に行われれば，本件通知の発表がその前であっても，校務分掌の案を作成し直さなければならなくなるなどの混乱が生じることは避けられない。
さらに，被告尼崎市は，尼崎東高校におけるセクハラ関連活動の中心メンバーであるＲ教諭が本件転任処分の対象とされていないことも，本件転任処分が「報復人事」でなかったことの何よりの証左というべきであると主張するが，Ｒ教諭を転任させなくても，同人を原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄと分断することにより，その結束を弱めて，上記抗議活動を封じ込めることができるのであるから，Ｒ教諭が本件転任処分の対象とされていないからといって，直ちに本件転任処分に不当な目的が存しないとはいえない。
以上によれば，被告尼崎市の主張は，本件転任処分がいずれも不当な目的で行われた旨の上記判断を左右するものではないというべきである。イ　被告尼崎市は，本件転任処分の理由について二，三主張するが，これらは，いずれも一般的・抽象的な人事異動の必要性をいうものにすぎず，原告らを本件転任処分の対象としたことの合理性は具体的に明らかでない。そもそも，本件転任処分の内示の時期の点を取ってみても，本件転任処分の合理性は疑わしく，本件全証拠によっても，本件転任処分について，これらがいずれも不当な目的で行われた旨の上記判断を揺るがすに足りる事由を見いだすことはできない。
(5)　損害額について
原告らは，不当な目的で行われた本件転任処分によって，精神的苦痛を受けたものと認められ，これを慰謝するために要する金額は，本件転任処分に至る経緯，その他本件に顕れた一切の事情を考慮すると，これを各１００万円と認めるのが相当である。
(6)　結論


平成１３年（行ケ）第４３０号　審決取消請求事件
平成１４年３月１４日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　インター・シティ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　伊　藤　哲　夫
被　　　　　　告　　　　　興和不動産株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　瀬　戸　昭　夫
同　　　　　　　　　　　　成　合　　　清
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３５３２９号事件について平成１３年８月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，「ＳＨＩＮＡＧＡＷＡ　ＩＮＴＥＲ　ＣＩＴＹ」及び「品川インターシテイ」の文字を二段に横書きして成り，商標法施行令１条別表の商品及び役務の区分第３６類の「プリペイドカードの発行，クレジットカード利用者に代ってする支払代金の精算，預金の受入れ（債券の発行により代える場合を含む。）及び定期積金の受入れ，資金の貸付け及び手形の割引，内国為替取引，債務の保証及び手形の引受け，有価証券の貸付け，金銭債権の取得及び譲渡，有価証券・貴金属その他の物品の保護預かり，両替，金融先物取引の受託，金銭・有価証券・金銭債権・動産・土地若しくはその定著物又は地上権若しくは土地の賃借権の信託の引受け，債券の募集の受託，外国為替取引，信用状に関する業務，有価証券の売買，有価証券指数等先物取引，有価証券オプション取引及び外国市場証券先物取引，有価証券の売買・有価証券指数等先物取引・有価証券オプション取引及び外国市場証券先物取引の媒介・取次ぎ又は代理，有価証券市場における有価証券の売買取引・有価証券指数等先物取引及び有価証券オプション取引の委託の媒介・取次ぎ又は代理，外国有価証券市場における有価証券の売買取引及び外国市場証券先物取引の委託の媒介・取次ぎ又は代理，有価証券の引受け，有価証券の売出し，有価証券の募集又は売出しの取扱い，株式市況に関する情報の提供，生命保険契約の締結の媒介，生命保険の引受け，損害保険契約の締結の代理，損害保険に係る損害の査定，損害保険の引受け，保険料率の算出，建物の管理，建物の貸借の代理又は媒介，建物の貸与，建物の売買，建物の売買の代理又は媒介，建物又は土地の鑑定評価，土地の管理，土地の貸借の代理又は媒介，土地の貸与，土地の売買，土地の売買の代理又は媒介，建物又は土地の情報の提供，骨董品の評価，美術品の評価，宝玉の評価，当せん金付証票の発売，企業の信用に関する調査，慈善のための募金」を指定役務とする商標（平成７年６月２９日登録出願。平成９年１２月２６日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は，「インター・シティ株式会社」の商号で不動産業を営んできている者である。
原告は，本件商標の登録を無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，この請求を平成１１年審判第３５３２９号事件として審理し，その結果，平成１３年８月２０日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月３０日，その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の理由の写し記載のとおりである。要するに，①「ＩＮＴＥＲ・ＣＩＴＹ」，「ＩＮＴＥＲ　ＣＩＴＹ」，「インター・シティ株式会社」，「インターシティ」，「インター・シティ」の各商標（以下，これらの商標を「引用商標」と総称する。）は，本件商標の登録出願前から我が国又は外国において広く認識された商標であると認めることはできないから，本件商標は，商標法４条１項１０号，１５号，１９号のいずれにも該当しない，②本件商標は，原告の名称である「インター・シティ株式会社」を含むものでもなく，また，原告の略称である「インター・シティ」及び「インターシティ」を，著名であると認めることはできないことからして，原告の著名な略称を含むものであるとすることもできないので，商標法４条１項８号に該当しない，③(ア）本件商標は，その構成自体がきょう激，卑わい，差別的若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形によって成る商標，商標の構成自体はそうでないものの，指定商品又は指定役務について使用することが社会公共の利益に反し，又は社会の一般道徳観念に反するような商標，他の法律によってその使用が禁止されている商標の，いずれにも当たらないこと，（イ）引用商標が本件商標の登録前に取引者・需要者間に広く認識されているとはいえないこと，本件商標と引用商標とは外観，称呼，観念のいずれの点よりみても類似しない商標であることから，他人の使用商標を盗用したものであると認めることはできないこと，などからすると，本件商標は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」と認めることはできないというべきであり，商標法４条１項７号に該当しない，として，原告主張の無効事由をすべて排斥したものである（ただし，審決が原告が引用した商標として「インターシティ株式会社」を挙げていないことに，原告は不服を述べている。）。
第３　原告の主張の要点


審決の理由中，「１　引用商標の特定について」（審決書２２頁１４行～３１行）のうち，「ＩＮＴＥＲ・ＣＩＴＹ」，「ＩＮＴＥＲ　ＣＩＴＹ」，「インター・シティ株式会社」，「インターシティ」，「インター・シティ」を引用商標としたことは認め，「インターシティ株式会社」を引用商標から除外したことは争う。「２　引用商標の周知・著名性について」（２２頁３２行～３８行）及び「３本願商標と引用商標との類否について」（２３頁１行～２１行）は争う。「４本件商標の商標法第４条第１項第１０号，同第１５号及び同第１９号の該当の可否について」（２３頁２２行～２８行）のうち，同項１０号，１５号に該当しないとの判断は争う。「５　本件商標の商標法第４条第１項第８号該当の可否について」（２３頁２９行～２４頁１行），「６　本件商標の商標法第４条第１項第７号該当の可否について」（２４頁２行～１５行）は争う。
審決は，引用商標の特定を誤り（取消事由１），本件商標についての認定を誤った結果，本件商標と引用商標との類否判断を誤り（取消事由２），引用商標の周知・著名性の認定を誤った結果，本件商標の商標法４条１項１０号，１５号該当性の判断を誤り（取消事由３），本件商標と引用商標との類否判断及び引用商標の周知・著名性の認定について理由を付さず（取消事由４），本件商標の商標法４条１項８号該当性の判断を誤り（取消事由５），本件商標の商標法４条１項７号該当性の判断を誤った（取消事由６）。審決の犯したこれらの誤りは，それぞれ結論に影響することが明らかであるから，審決は，違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用商標の特定の誤り）
審決は，「インターシティ株式会社」を引用商標に入れていない。しかし，甲第７５ないし第１１８号証，第１２３，第１２６，第１２７号証の記載及び商取引の経験則によれば，文字間の「・」を省略して理解，使用することは一般的であると認められること，に照らすならば，「インターシティ株式会社」も引用商標に含めるべきである。審決には，この点において既に誤りがある。２　取消事由２（本件商標の認定の誤りによる類否判断の誤り）審決は，本件商標は，「『ＳＨＩＮＡＧＡＷＡ　ＩＮＴＥＲ　ＣＩＴＹ』及び『品川インターシテイ』の文字を二段に書してなるものであるところ，それぞれ外観上まとまりよく一体的に構成され，しかも，全体をもって呼称してもよどみなく一連に『シナガワインターシティ』と称呼できるものである。そして，たとえ，『ＳＨＩＮＡＧＡＷＡ』，『品川』の文字が著名な地名を表すものであるとしても，本件商標の指定役務においては，むしろ構成全体をもって一体不可分のものと認識し把握されるとみるのが自然である。」と認定した（審決書２３頁２行～９行）。
しかし，本件商標が使用されている主な場所は，品川駅（甲第１２５号証），同駅東口に位置する隣接した開発地（東京都港区＜以下略＞）及びその近辺の道路の看板やコンコースの掲示板（甲第１１ないし第１３号証，第１２４号証）である。本件商標を目視した取引者・需要者は，だれでも「品川」という著名な場所を認識し，地名である品川に存在する「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」及び「インターシティ」であると分離して認識することは，経験則に照らし明らかである。地名のように当該場所を認識させるに十分なほどに著名な名称が結合した商標が不動産取引のような指定役務につき用いられた場合においては，一般に，その著名な名称は，単なる役務の所在地を表示するものとして認識されるにとどまり（例えば，「○○産」，「○○特産」，「○○直送」など），商標全体がその著名な名称を含めて一体不可分の語として認識されることはない，というべきである。本件商標中の「品川」，「ＳＨＩＮＡＧＡＷＡ」の文字は，現実の使用の際には，他の部分から分離されたり，小さくされたり，色分けされたり，削除されたりして使用される。このことは，①「ＳＨＩＮＡＧＡＷＡ」の文字を小さく，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」の文字を大きく表現している使用例があること（甲第８，第１１ないし第１３号証），②「ＳＨＩＮＡＧＡＷＡ」の文字と，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」の文字とが色分けされて表現されている例があること，③被告について，「インターシティ」の文字が独立して記載された新聞記事（甲第７，第９号証）や案内板等（甲第１０，第１２５号証）があること，から明らかである。以上のとおりであるから，本件商標全体を一体不可分な語とし，これを前提に，本件商標と引用商標とは類似しないとした審決の認定判断は，誤りである。３　取消事由３（引用商標の周知・著名性の認定の誤り）審決は，原告が，東京都港区＜以下略＞において，昭和６１年から現在に至るまで継続的に不動産業を営んできたことを認めたものの，「提出された書証によっては，引用商標が本件商標の登録出願時において取引者，需要者間に広く認識されているものとは言い難い」（審決書２２頁３６行～３８行）と認定したが，誤りというべきである。


(1)　引用商標の使用開始時期，原告の業務内容（以上は，審決の上記認定のとおりである。），引用商標の使用方法，使用態様，使用期間（甲第２６号証参照），引用商標を記したものの頒布の量（多数の広告ちらし等＜甲第１４～第２０号証，第２８～第１２３号証，第１２９～１３１号証＞，営業案内書＜甲第２２号証＞，あいさつ状＜甲第２３号証＞，年賀状＜甲第２４号証。昭和６１年末に約５００人に投函＞，及び封筒＜甲第２５号証＞等），引用商標を記したものの頒布範囲（甲第３３，第３８～第４１号証），原告の同業者の作成に係る証明書（甲第２７号証）などを総合するならば，引用商標は，原告の不動産業務に係る役務を表示するものとして，本件商標の出願時である平成７年以前から，登録査定時である平成９年を経て，今日に至るまで，東京都，神奈川県，埼玉県，千葉県，茨城県等の首都圏の取引者・需要者間において広く認識され，自他の不動産業を識別する力を備えた周知の商標である，と認めることができる。
(2)　原告は首都圏の物件を不動産業務の取引対象としており，引用商標を記載した上記各広告ちらしに記載された物件は，東京都港区のほか，神奈川県横浜市（甲第３３号証），東京都品川区（甲第３８号証），神奈川県横須賀市（甲第３９号証），神奈川県三浦市（甲第４０号証），東京都江東区（甲第４１号証）などの首都圏の物件である。
上記広告ちらしを印刷したアットホーム株式会社は，首都圏に展開する不動産情報の昀大手で，原被告を含め多数の不動産業者の会員を有し，当該会員に多数の不動産の物件情報を発信している。引用商標が記載された不動産情報が掲載された週間住宅情報（甲第７５ないし第１１８号証，第１３０，第１３１号証参照）は，株式会社リクルートから発行され，東京都，神奈川県，埼玉県，千葉県，茨城県等の首都圏の広範囲にわたり，頒布されている。その他，営業報告書，あいさつ状，年賀状及び封筒なども首都圏において多数頒布されている。(3)　一般に，周知商標に当たるといえるためには，全国的に知られている必要はなく，いわゆる一定の地域で取引者・需要者に広く認識されていれば足りる，と解するべきである。
一般的に，サービス業は，地域密着型のものが多く，不動産業も，その業務上，一部の大手不動産を除き，特定の地域に根ざした業種である。商標における周知性を判断する際には，その指定役務との関連性をも考慮すべきであり，不動産業のような，特定の地域に根ざしたサービス業の場合には，当該商標が，全国的に知られていることは必要でなく，首都圏で認識されていれば十分であるというべきである。
引用商標は，上記のとおり，首都圏において，取引者・需要者に広く知られているのであるから，周知商標に当たる，とすべきである。
４　取消事由４（判断に理由を付さなかった誤り）
審決は，引用商標の周知・著名性に関する原告の主張，立証に対し，それらを否定する何らの根拠も示さないまま，結論だけを述べている。また，本件商標と引用商標との外観及び観念における類似性についても，これを否定する理由を述べないまま，結論だけを述べている。これは，審決は，結論及び理由を文書をもって記載しなければならないと規定している，商標法５６条が準用する特許法１５７条２項４号に明白に違反するものというべきである。
５　取消事由５（商標法４条１項８号該当性の判断の誤り）原告の名称である「インター・シティ株式会社」は，本件商標の出願以前から商号登記されている商号である（甲第３号証）。
「インターシティ」，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」も，原告の名称であると解するべきである。したがって，本件商標は，他人の名称を含む商標であり，かつ，その他人の承諾を得ていないものであるから，商標法４条１項８号に該当するというべきである。
「インターシティ」，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」が，原告の名称ではなく略称であるとしても，これらが原告の役務を表示するものとしてよく知られていることは，前記３で述べたとおりであるから，本件商標は，他人の著名な略称を含む商標として，商標法４条１項８号に該当するというべきである。６　取消事由６（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）(1)　引用商標が，「インターシティ」，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」という独創的な商標であることからすれば，本件商標と引用商標との一致が偶然の一致であるなどということはあり得ない。
原告と被告とは，同一地域（甲第１３３号証）の同一業者であって，共に同じ不動産情報会社（甲第１２９号証）の会員であること（甲第５号証），同一物件の契約の仲介をしたことがあること（甲第６，第１３６号証），被告は，原告に係る多数の不動産情報を得ていること（甲第１４～第４３号証）などを総合すると，被告は，原告の使用する引用商標を盗用したものと推認することができる。このように，本件商標は，原告の使用する商標を盗用して採用されたものである上，同商標を同一地域での同一業務に使用する原告の業務上の信用を害し，商品流通，社会の秩序を侵害するものであるから，公序良俗に違反するものとして，商標法４条１項７号に該当するものというべきである。(2)　被告は，被告以下数社が，株式会社共同広告社にネーミング作成を依頼した結果，本件商標の内容が決定された，と主張する。しかし，上記主張の根拠とされた証拠（乙第１９号証の１～６，第２１～第２９号証）は，被告の主張を裏付けるに足りるものではないものというべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり，審決に，取消事由となるべき瑕疵はない。
１　取消事由１（引用商標の特定の誤り）について
審決は，原告の主張及び提出に係る証拠により引用商標を特定したものである。文字間の「・」を省略した「インターシティ株式会社」は，原告の名称の正しい表示ではなく，その使用の事実を裏付ける証拠もない。審決が「インターシティ株式会社」を引用商標から除いたことに誤りはない。


２　取消事由２（本件商標の認定の誤りによる類否判断の誤り）について審決が，本件商標は，構成全体が一体不可分のものと認識され把握されるとみるのが自然であるとし，この判断を前提に，本件商標と引用商標とは，その称呼，外観，観念において類似しないとしたことに，誤りはない。仮に，上記の点で審決に何らかの意味で誤りがあるとしても，そもそも，本件商標の登録が商標法４条１項１０号，１５号に違反してなされたとの判断は，引用商標が本件登録出願のときに原告の業務に係る役務を表示するものとして取引者・需要者間に広く認識されるに至っていた商標であることが認められて初めて許されるものであるのに，引用商標がそのように認められる商標ではないことは，後記のとおりであるから，本件商標の登録は，同商標と引用商標との類否について検討するまでもなく，上記各号に該当するものでないというべきである。３　取消事由３（引用商標の周知・著名性の認定の誤り）について原告は，引用商標が，取引者・需要者の間に広く認識されていたと主張する。しかし，原告が，その主張を立証するために提出した証拠（甲第１４～第２０号証，甲第２２～第１２３号証）によっては，原告主張の周知性を認めるには足りないというべきである。
「インター・シティ株式会社」の商標については，上記各証拠によって認められる程度の頒布回数，数量等をもってしては，同商標が，原告役務について，原告を表示するものとして取引者・需要者間において広く認識されていたものと認めるには足りないというべきである。
「インターシティ」，「インター・シティ」の商標については，甲第２７号証の証明書のような，一同業者の証明のみによっては，同商標が，原告役務について，原告を表示するものとして取引者・需要者間において広く認識されていたものと認めるには足りないというべきである。
「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」，「ＩＮＴＥＲ・ＣＩＴＹ」の商標については，①「ＩＮＴＥＲ・ＣＩＴＹ」が表示された甲第２２号証の営業案内書及び「ＩＮＴＥＲ　ＣＩＴＹ」が表示された甲第２５号証の封筒は，本件商標登録出願前に頒布されたものであるものの，そこに記載された電話番号の局番表示が３桁であることからして，局番が４桁となった１９９１年（平成３年）以降も継続して広く頒布されていたものとは到底考えられないこと，②「ＩＮＴＥＲ　ＣＩＴＹ」が表示された年賀状は，１９８７年に５００名に送付されたものにすぎないことに照らし，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」，「ＩＮＴＥＲ・ＣＩＴＹ」の商標が，原告役務について，原告を表示するものとして取引者・需要者間において広く認識されていたものと認めるには足りないというべきである。
以上のとおり，引用商標が，いずれも，本件商標の登録出願時において，原告役務について原告を表示するものとして取引者・需要者間に広く認識されていたものということができないとした，審決の認定に誤りはない。４　取消事由４（判断に理由を付さなかった誤り）について商標が取引者・需要者の間に広く認識されているか否かの判断は，実際に使用されている商標並びに役務，使用期間，使用地域，営業の規模，広告宣伝の方法，回数などを証拠に基づき総合勘案してなされるべきものであることは自明である。審決が「提出された書証によっては，引用商標が本件商標の登録出願時において取引者，需要者間に広く認識されているものとは言い難い」としたのは，提出された書証に基づきこれらの諸点から総合勘案して判断した結果であることが明らかであるから，審決に理由が記載されていない，とすることはできないというべきである。
原告は，審決が，本願商標と引用商標との類否について，両商標は，外観，観念において相紛れるおそれはない，としたことについて，結論を示したのみで，理由を示していない，とも主張する。しかし，審決は，「前記の構成よりみて」と説示している。これは，それよりの前の部分で，本件商標が「ＳＨＩＮＡＧＡＷＡＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」，「品川インターシティ」の文字を二段に書して成るものであるのに対し，引用商標は，「ＩＮＴＥＲ・ＣＩＴＹ」，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」，「インター・シティ株式会社」，「インターシティ」及び「インター・シティ」であると認定したことを踏まえて，①外観については，本件商標とこれら引用商標とは，文字，文字数，文字構成を異にするため，その外観において相紛れるおそれのないものであるとし，②観念については，その構成全体をもって一体不可分のものと認識，把握されるものとみるのが自然であるとされた本件商標は，「品川インターシティ」の観念を生ずるものであるから，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」，「インター・シティ株式会社」，「インターシティ」などの文字から成る引用商標と観念上相紛れるおそれのないものであることも明らかであるとした上，これらの点をも勘案，判断した趣旨で，「前記の構成よりみて・・・」としたものであるということができる。したがって，審決に理由が記載されていない，とすることはできないというべきである。
５　取消事由５（商標法４条１項８号該当性の判断の誤り）について本件商標の登録が商標法４条１項８号に該当するものであるか否かの判断においては，本件商標がその登録出願時に原告の名称若しくは原告の著名な略称を含んでいたか，含んでいた場合は原告の承諾を得ていたかによって判断がなされるべきである。株式会社の商号において，株式会社の文字を除いた部分は，同号の「他人の名称の略称」に当たり，同号の「他人の名称」とは，株式会社の文字を含めた商号全体を指すものと解するのが相当である（昀高裁昭和５７年１１月１２日判決・昭和５７年（行ツ）１５号）。


本件商標は，原告の名称である「インター・シティ株式会社」を含むものではなく，また，「インター・シティ」若しくは「インターシティ」は，原告の略称ということはできるものの，本件商標の登録出願時において，原告の略称として「著名な」ものであったと認めることができないことは，前記のとおりである。したがって，本件商標は商標法４条１項８号に該当しないとした審決の判断に誤りはない。
６　取消事由６（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）について(1)　原告は，原告が，「インターシティ」及び「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」という商標を使用していることを前提に，これらは，独創的な商標であるから，本件商標と，これらとの一致が偶然の一致であることはあり得ないと主張する。しかし，原告が「インターシティ」，「インター・シティ」，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」，「ＩＮＴＥＲ・ＣＩＴＹ」を商標として使用したことは，何ら証明されていない。このため，本件商標の採択に当たっての後記作業の期間においても，本件商標の登録出願時においても，被告には，原告が原告役務について「インターシティ」，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」の商標そのものを使用しているという認識は，全くなかったのである。
原告が提出する不動産売買契約書（甲第６号証）の契約締結年月日は，本件商標の登録出願の平成７年６月２９日より後の同年１２月６日である。また，同契約書そのものには，原告が「インターシティ」，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」の商標を使用していることを認め得る記載はない。同契約書には，「ＩＮＴＥＲ　ＣＩＴＹ」の表示がある原告代表者の名刺が添付されているものの，この名刺の郵便番号は，平成１０年から導入された７桁郵便番号となっているから，同契約締結当時のものではないことが明らかである。したがって，これらの証拠は，本件商標の登録出願時において，原告がその役務について「インターシティ」，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」の商標を使用しているという認識があったことの根拠とはならないというべきである。
そもそも，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」は，本来，「（大）都市を結ぶ（急行など）」の意義を有する英語（乙第１２号証）であり，「インターシティ」は，これらの音を仮名で表示したものである。これらが，原告の独創に係るものであるなどということは，あり得ないことである。
(2)　本件商標の採択に当たっては，共同事業者である被告，住友生命保険相互会社及び株式会社大林組がネーミング制作の担当として株式会社共同広告社を起用し，同社のネーミング案について，上記共同事業者に株式会社日本設計を加え，全５社において，その作業が行われた結果として，本件商標が決定されたものである（その経過につき乙第１９号証の１ないし６）。このような本件商標の商標登録出願に至るまでの経過をも考慮するならば，本件商標の採択に盗用と非難されるべきところはないことが，明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用商標の特定の誤り）について
原告は，審決には，「インターシティ株式会社」を引用商標として認定しなかった誤りがある，と主張する。
商標登録に係る無効審判請求事件において，引用商標とは，無効審判請求人が登録商標の無効事由を根拠付けるものとして主張した商標のことである。審決書（甲第１号証）には，請求人が引用する商標は，「インター・シティ」，「インターシティ」，「ＩＮＴＥＲ　ＣＩＴＹ」，「ＩＮＴＥＲ・ＣＩＴＹ」及び「インター・シティ株式会社」であること（審決書２頁２４行～３０行参照），このうち，「ＩＮＴＥＲ　ＣＩＴＹ」，「ＩＮＴＥＲ・ＣＩＴＹ」及び「インター・シティ株式会社」については，その使用を裏付ける証拠があること，「インター・シティ」及び「インターシティ」については，その使用を裏付ける証拠は存在しないものの，請求人である原告が引用商標として主張するので，これらも引用商標とすることにしたこと，が記載されているにとどまり，請求人である原告が，「インターシティ株式会社」を引用商標として主張したとの記載はない。原告が審判において「インターシティ株式会社」を引用商標として主張したことは，本件全証拠によっても，認めることができない。
以上のとおりであるから，審決が「インターシティ株式会社」を引用商標として挙げなかったことを誤りであるとすることはできない。もっとも，「インターシティ株式会社」は，本件における類似性，周知・著名性の判断において，審決が引用商標の一つとして認定した「インター・シティ株式会社」と実質的に同一であり，「インター・シティ株式会社」と「インターシティ株式会社」とを事実上同視してかまわないことは，明らかというべきである（「インターシティ株式会社」と「インター・シティ株式会社」との相違に着目して検討することを必要とする事情は認められない。）。したがって，審決が，「インターシティ株式会社」が原告の挙げる引用商標に含まれていないことを理由に，これを検討の対象から外したとすれば，それは誤りということになる。しかし，審決が，「インターシティ株式会社」について，原告が引用商標として挙げていないことのゆえに検討の対象から外したことを認めさせる資料は，本件全証拠を検討しても見いだすことができない。
原告の主張は採用することができず，取消事由１は，理由がない。２　取消事由２（本件商標について認定の誤りによる類否判断の誤り）について(1)　原告は，本件商標は，その構成全体をもって一体不可分のものとして認識されることはないから，審決が，本件商標全体が一体不可分な語であることを前提に，本件商標と引用商標とは類似しない，と判断したのは誤りである，と主張する。
(2)　本件商標及び引用商標は，共に，「インターシティ」と読まれる文字部分を含むものである点において，共通点を有することは，明らかである。しかしながら，当裁判所は，本件商標と引用商標との間には，商標法４条１項１０号にいう「類似」の関係があるとはいえないとするのが相当であると解する。


本件商標及び引用商標中の「インターシティ」の語源である「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」は，「（大）都市間をつなぐ」を意味する英語であること，この語を構成する「ＩＮＴＥＲ」及び「ＣＩＴＹ」は，それぞれ，「間，中，相互に」，「都市，都会，地区」を意味する英語であって，いずれも，我が国において一般的によく知られた語であることは，当裁判所に顕著である。この顕著な事実によれば，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」，「インターシティ」の語は，上記の意味を有する語，あるいは，（大）都市間をつなぐ何らかのもの，さらには，「ＣＩＴＹ」の語に着目して，一定の都市，地区を指す語として，取引者・需要者に認識，理解される可能性が高いということができる。
このような一般的な語を用いた原告の名称（インター・シティ株式会社）を，独創性があるものと認めることはできない。
引用商標中の「インター・シティ」及びこれと同視できる「インターシティ」等の語も，指定役務との関係で，その程度はともかく，自他識別性が認められる語であることは否定できない。しかし，「インターシティ」等の語は，本来，上記のとおり，一般の取引者・需要者において，「（大）都市間をつなぐ」という一般的な意味を有する英語に由来する独創性に乏しいものと認識される，自他識別力の弱い語であるというべきであり，それゆえに，      他の語と結合して用いられた場合には，それまでに，原告による宣伝広告など，何らかの事情によって，地名など他の語が付されても，その他の語とは分離され得る特定の出所を示す程度にまでよく知られるに至っているのでない限り，取引者・需要者が，他の語と結合した「インターシティ」等の語を，特定の出所を表示する語として認識することはほとんどないというべきである。
ところが，「インターシティ」等の引用商標が，原告による宣伝広告など何らかの事情によって上記のようによく知られるに至っていると認めることができないことは，後記３で説示するとおりである。このように，「インターシティ」等の語は，他の語と結合することによって，容易に原告の商標としての識別力を失うことになる可能性が大きく，その自他識別力は弱いものといわざるを得ない。このような，本来，自他識別力の弱い，「インターシティ」，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」の語は，著名な地名を意味する「品川」及び「ＳＨＩＮＡＧＡＷＡ」の文字と結び付いた場合には，上記の意味でよく知られるに至っているのでない限り，取引者・需要者に，「品川にある，あるいは品川に本拠を置くインター・シティ」を連想させるものであり，「インターシティ」等の文字自体が，「品川」等と分離されて，特定人の商標であると認識されることは，ほどんどないものというべきである。そうすると，本件商標は，「シナガワインターシティ」との称呼を生じるものであるとみるべきことになるのである。
このように，「インターシティ」の語は，他の語と結合することによって，容易に自他識別力を失う可能性が大きく，その自他識別力は弱いものといわざるを得ないから，「品川」以外の他の地名や一般形容詞を付加することによって，別個の観念が発生したものとして容易に別個の商標権が成立することが認められやすいというべきである。
このような性質を有する語を自己の商標の全部又は一部として選択した者は，その語が他の者の商標の一部として上記のように使用されることを，甘受しなければならないものというべきである。
(3)　以上のとおりであるから，審決が，本件商標全体が一体不可分な語として認識，把握されるものであることを前提に，本件商標と引用商標とは類似しないとしたことに，結論としては誤りはない。取消事由２は，理由がない。３　取消事由３（引用商標の周知性についての認定の誤り）について(1)　原告は，引用商標は，本件商標の出願当時である平成７年以前から，登録査定時（平成９年）を経て今日に至るまで，原告の不動産業務に係る役務を表示するものとして，取引者・需要者の間に広く知られた周知の商標であるとし，これを前提として，本件商標は商標法４条１項１０号，１５号に該当する，と主張する。商標法４条１項１０号，１５号による周知商標の保護は，登録主義をとる我が国の商標法の下で，例外的に，未登録商標であっても，それが周知である場合には，既登録商標と同様に，これとの間で出所の混同のおそれを生じさせる商標の登録出願を排除することを認めようとするものである。しかも，商標登録出願が排除されると，出願人は，当該出願商標を，我が国のいずこにおいても，登録商標としては使用することができなくなる，という意味において，排除の効力は全国に及ぶものである。これらのことに鑑みると，周知であるといえるためには，特別の事情が認められない限り，全国的にかなり知られているか，全国的でなくとも，数県にまたがる程度の相当に広い範囲で多数の取引者・需要者に知られていることが必要であると解すべきである。
(2)　原告は，引用商標の使用期間，引用商標を記したものの頒布の量，その頒布範囲，原告の同業者の作成に係る証明書などを総合すれば，引用商標は，本件商標の出願当時（平成７年）から登録査定時（平成９年）を経て現在に至るまで，東京都，神奈川県，埼玉県，千葉県，茨城県等の首都圏において周知である，と認めることができると主張する。
しかしながら，上記首都圏における人口は約４０００万人に上ること，首都圏においては，多数の業者によって膨大な不動産情報が発信されていること（例えば，後記エのとおり，株式会社リクルートが発行する週刊の住宅情報誌に１回に掲載される不動産関係の情報は，全体で２万５０００件を超え，賃貸物件情報だけでも１万３０００件を超え，そこに登場する関係業者も多数に上っている。）は，当裁判所に顕著である。これらのことを前提にして考えた場合，引用商標が首都圏において取引者・需要者の間に広く知られているという状態が生まれるためには，原則として，引用商標につき，取引者・需要者に知らせるための活動が，平均的な不動産業者が一般に行う程度を大きく超えて行われることが必要であり，そうでない限り，たとい，長年使用してきたとしても，上記状態は生まれることはないというべきである。ところが，原告の主張するところを前提にしても，引用商標につき上記のような活動がなされたものということはできず，本件全証拠によっても，このような活動がなされたことを認めることはできない。引用商標につきこのような活動がなくても上記状態が生まれ得ると考えさせるものは，本件全証拠を検討しても見いだすことができない。


念のために，引用商標の使用開始時期，原告の業務内容等，引用商標の周知性の獲得に関連するものとして，証拠上，どのような事実が認められるかについて検討する。
ア　引用商標の使用開始時期，原告の業務内容
甲第３，第１２６号証及び弁論の全趣旨によれば，原告は，東京都港区＜以下略＞において，昭和６１年から現在に至るまで継続して，「インター・シティ株式会社」の商号で，この名を用いて，不動産業を営んできたことが認められる。
イ　広告ちらしの頒布
①　甲第１４ないし第１９号証，第２８ないし第４３号証及び弁論の全趣旨によれば，原告は，その不動産業務として取り扱う不動産物件につき，「インター・シティ株式会社」を表示した広告のちらしを，昭和６３年から平成７年までの間に作成・頒布したこと（上記各証拠により明らかな広告ちらしの作成回数は，昭和６３年３回，平成元年１回，平成４年９回，平成５年１回，平成６年３回，平成７年３回である。），同広告に掲載された不動産物件の所在地は，東京都港区，同品川区，同江東区，神奈川県横浜市，同横須賀市，同三浦市であること，同広告ちらしは，首都圏において頒布されたこと，が認められる。②　甲第４４ないし第７４号証及び弁論の全趣旨によれば，原告は，昭和６２年から平成７年までの間に，①で述べたものを含む広告ちらしの作成・印刷を依頼したこと，証拠上明らかな依頼件数は，昭和６２年は月１件ないし１０数件で，１件当たりの作成枚数は，約２５００ないし５０００部，昭和６３年以降は，月１件ないし３件で，１件当たりの作成枚数は，約２５００部ないし５０００部であること，原告は，上記作成に係る広告ちらしを首都圏において頒布したこと，が認められる。
③　①，②で認定した事実を総合すると，原告は，昭和６２年から平成７年までの間，毎月，その業務に係る不動産物件の広告ちらしを作成し，首都圏において頒布していたこと，作成・頒布の数量は，昭和６２年は月１件から１０数件，昭和６３年以降は，月１件から３件で，１件当たりの枚数は，約２５００部から５０００部であったこと，これらのちらしには「インター・シティ株式会社」の表示がなされていたこと，を推認することができる。
ウ　新聞の折り込みちらしの頒布
甲第２０号証，第１１９ないし第１２３号証及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成４年１１月に，「インター・シティ株式会社」と表示された，東京都港区＜以下略＞所在のマンションの広告の新聞折り込みちらし（甲第２０号証）３万枚を株式会社東都工芸に印刷を依頼して作成し，これを東京都港区＜以下略＞所在の朝日新聞十番専売所に依頼して，新聞に折り込み，頒布したことが認められる。
エ　週間住宅情報への広告の掲載
甲第７５ないし第１１８号証，第１３０，第１３１号証によれば，原告は，１９８７年（昭和６２年）４月ないし１１月までの間，株式会社リクルートが発行する「週間住宅情報　首都圏番　沿線別賃貸情報」に，原告が業務上取り扱う不動産の情報を掲載したこと，１回の掲載件数は少ない月で２件，多い月で２３件であったこと，同掲載情報には，原告の名称として「インター・シティ」と表示されていたこと，同誌に掲載される不動産関係の情報は，１回当たり全体で２万５０００件を超え，賃貸物件情報だけでも１万３０００件を超え，関係業者も多数に上ること，が認められる。
オ　営業案内書，あいさつ状，年賀状，封筒
①　甲第２２号証及び弁論の全趣旨によれば，原告は，昭和６１年に，「インター・シティ株式会社」，「ＩＮＴＥＲ・ＣＩＴＹ」の表示のある営業案内
書を作成したことが認められる
②　甲第２３号証によれば，原告代表者は，昭和６１年７月に，「インター・シティ株式会社」と表示して，原告を設立した旨のあいさつ状を作成し，関係者に送付したことが認められる。
③　甲第２４号証及び弁論の全趣旨によれば，原告は，１９８７年（昭和６２年）に，「ＩＮＴＥＲ　ＣＩＴＹ」と表示した年賀状を作成し，これを約５００名に送付したことが認められる。
④　甲第２５号証によれば，原告は，「ＩＮＴＥＲ　ＣＩＴＹ」，「インター・シティ株式会社」と表示した封筒を作成し，使用していたことが認められる。
カ　電話帳（タウンページ）への掲載
甲第１２６，第１２７号証によれば，１９８７年（昭和６２年）１０月１日付け（東京２３区版），１９９２年１１月５日付け（港区，品川区，目黒区，大田区（中央区，渋谷区）版）で，それぞれＮＴＴから発行された職業別電話帳（タウンページ）には，港区における不動産取引業者欄に原告名として「インター・シティ（株）」，「インターシテイ」と記載されていることが認められる。原告は，引用商標を記したものの頒布の量やその頒布範囲によれば，引用商標は，首都圏において周知であると認めることができる，と主張する。しかしながら，イのように１件につき多いときで約５０００枚の広告ちらしを，月に，おおむね１件ないし３件頒布した程度では，昭和６２年に月に１０件以上の物件の広告をした月があったことを考慮に入れたとしても，前記当裁判所に顕著な事実の下では，広告ちらし頒布の事実を，引用商標が首都圏において周知性を獲得したと認めるための資料として重視することはできない。
原告は，昭和６２年に「インター・シティ株式会社」の表示をした広告ビラ３万枚を新聞の折込広告として配布した，と主張する。しかしながら，上記ウで認定したとおり，上記折込広告は，東京都港区＜以下略＞所在の朝日新聞十番専売所を通じて頒布したものであって，その頒布区域は自ずから限られていることが明らかであるから，上記ちらしの頒布の事実を，「インター・シティ株式会社」の表示が，首都圏等広い範囲において周知性を獲得したと認めるための資料として重視することはできない。


原告は，首都圏で発行される週刊住宅情報誌に「インター・シティ」の表示の下に不動産情報を掲載した，と主張する。しかしながら，上記エで述べたとおり，同情報誌には，１回に総数で２万５０００件を超える情報が多数の業者からの情報として掲載されており，その中で原告の掲載した広告は，多いときでも２０数件にすぎない。この程度の掲載件数を，同広告に記載された「インター・シティ」の表示が周知性を獲得したと認めるための資料として重視することはできない。甲第７５ないし第１１８号証には，「インターシティ株式会社」の表示がなされている。しかし，これらは，いずれも株式会社リクルートの原告に対する請求書にすぎないから，引用商標が周知性を獲得したと認めるための資料として重視することはできない。
原告は，①「インター・シティ株式会社」，「ＩＮＴＥＲ・ＣＩＴＹ」の表示のある営業案内書を作成したこと，②昭和６１年７月に，「インター・シティ株式会社」と表示して，原告を設立した旨のあいさつ状を作成，送付したこと，③１９８７年（昭和６２年）に，「ＩＮＴＥＲ　ＣＩＴＹ」と表示した年賀状を作成し，これを約５００名に送付したこと，④「ＩＮＴＥＲ　ＣＩＴＹ」，「インター・シティ株式会社」と表示した封筒を作成し，使用していたこと，を，上記各引用商標が周知性を獲得したと認めるべき根拠の一つとして主張する。しかしながら，営業案内書及び封筒については，いずれも，その頒布数をはじめとする頒布態様は，証拠上明らかでない。また，あいさつ状や年賀状に名称を記載したことについては，上記オで認定した程度のあいさつ状や年賀状の送付を，そこに記載された名称が周知となったと認めるための資料として重視することはできない。原告は，職業別電話帳（タウンページ）の，港区における不動産取引業者欄に原告名として「インター・シティ（株）」の表示があることを引用商標が周知性を獲得したと認めるべき根拠の一つとして主張する。しかし，上記記載は，多数の電話加入者が記載されている中の１名としての記載にすぎないから，この記載をもって，「インター・シティ（株）」の表示が周知となったと認めるための資料として重視することはできない。
甲第２７号証の「証明書」と題する書面中には，「インター・シティ株式会社」，「インターシティ」の名称が特定の地域で周知性を獲得している旨の記載がある。しかしながら，同記載は，首都圏などの広い地域で，引用商標が周知性を獲得していることを認めるに足りるものではない。原告は，一般的に，サービス業は，地域密着型のものが多く，不動産業も，その業務上，一部の大手不動産を除き，特定の地域に根ざした業種であることを，周知性の有無の判断にあたり考慮すべきである，と主張する。原告の上記主張の趣旨が不動産業においては，周知性が認められるための地域的範囲は限定された特定の地域で足りる，というのであれば，それは，周知の未登録商標に，既登録商標と同様に，出所の混同を生じさせる商標の登録出願を排除するという強い効力を認めた趣旨に反することになるというべきであるから，採用することができない。
前記のとおり，引用商標の「インター・シティ」等の語は，一般的な英語に由来する語であるがゆえに，多数の者に用いられやすい語であり，他の語と結合することによって，容易に自他識別力を失う可能性が大きく，その自他識別力は極めて弱いというべきであることに照らすと，引用商標が周知性を獲得したというためには，相当強固な証拠により立証されることが必要であるというべきであり，上記各証拠から，引用商標が，周知性を獲得したと認めることは，困難である。以上のとおりであるから，原告提出の上記各証拠によっては，引用商標が周知性を獲得していると認めることはできない。
(3)　以上のとおり，引用商標の周知性が認められない以上，本件商標が，商標法４条１項１０号，１５号に該当しないとした審決に誤りはない，というべきである。
取消事由３は理由がない。
４　取消事由４（判断に理由を付さなかった誤り）について原告は，審決が①引用商標の周知，著名性を否定した判断，②本件商標と引用商標との外観及び観念における類似性を否定した判断につき，理由を記載していない，と主張する。


しかしながら，①については，審決書２２頁３３行ないし３８行において，「上記１のように特定した引用商標について，その周知・著名性を検討するに，請求人の提出に係る甲各号証により，請求人である「インター・シティ株式会社」が「東京都港区＜以下略＞」において，昭和６１年から現在に至るまで，継続的に不動産業を営んできたことは認められるが，提出された書証によっては，引用商標が本件商標の登録出願時において取引者，需要者間に広く認識されているものとは言い難いものである。」として，原告の提出した証拠によっては，引用商標の周知・著名性を認めることはできないとの理由が記載されている。また，②については，審決書２３頁２行ないし２１行に「本願商標は，前記１で述べたとおり，「ＳＨＩＮＡＧＡＷＡ　ＩＮＴＥＲ　ＣＩＴＹ」及び「品川インターシテイ」の文字を二段に書してなるものであるところ，それぞれ外観上まとまりよく一体的に構成され，しかも，全体をもって称呼してもよどみなく一連に「シナガワインターシティ」と称呼できるものである。そして，たとえ，「ＳＨＩＮＡＧＡＷＡ」，「品川」の文字が著名な地名を表すものであるとしても，本件商標の指定役務においては，むしろ構成全体をもって一体不可分のものと認識し把握されるとみるのが自然である。また，その構成中の「ＩＮＴＥＲ　ＣＩＴＹ」，「インターシテイ」の文字部分が，他に周知・著名商標が存在するなど，それのみで独立して認識されるとみるべき特段の事情は見いだせない。そうとすれば，本件商標は，その構成文字に相応して「シナガワインターシティ」の称呼のみを生ずるものである。一方，引用商標は，それぞれ「インターシティ」あるいは「インターシティカブシキガイシャ」の称呼が生ずるものである。そして，本願商標から生ずる称呼と引用商標から生ずる称呼とは，音構成の差等により区別できるものである。また，両商標は，前記の構成よりみて外観，観念において相紛れるおそれはない。そうとすると，本願商標と引用商標とは，外観，称呼，観念のいずれの点よりみても，類似しない商標といわざるを得ない。」として，本願商標の構成が一体不可分なものと認識し把握されるものであるととらえた上で，このような構成からみると，本願商標と引用商標とは外観，観念において相紛れるおそれはない，との理由が記載されている。
審決の理由は，結論を導くために必要な判断を示すものでなければならないことは当然であるものの，これをどの程度まで詳しく説示するかについては，ある程度，審判合議体の裁量に委ねられているというべきである。本件の審決の上記説示は，特に上記②について，委曲を尽くしていないところがあるとはいえ，上記裁量を逸脱したものとはいえず，理由が記載されていないとも，記載されていないのと同視できるともいえないことは，その説示自体から明らかである。原告の主張は採用することができない。
取消事由４は，理由がない。
５　取消事由５（商標法４条１項８号該当性の判断の誤り）について原告は，「インターシティ」，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」も原告の名称であると解すべきである，と主張する。しかしながら，原告は株式会社であり，株式会社については，その商号が商標法４条１項８号にいう「他人の名称」に該当し，株式会社の商号から株式会社の文字を除いた部分は，同号にいう「他人の名称の略称」に該当するものと解すべきである（昀判昭和５７年１１月１２日・民集３６巻１１号２２３３頁参照）から，本件においては，商標法４条１項８号の「他人の名称」に該当するのは，原告の商号である「インター・シティ株式会社」であり，そこから株式会社の名称を除いた「インター・シティ」又は「インターシティ」，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」は，「他人の名称の略称」に該当するにすぎない。本件商標が原告の名称である「インター・シティ株式会社」を含むものでないことは，明らかである。また，原告の略称である「インター・シティ」，「インターシティ」及び「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」が著名であると認めることができないことは，引用商標の周知性について前に述べたところから明らかである。本件商標を，商標法４条１項８号に該当するものとすることはできない。取消事由５は，理由がない。
６　取消事由６（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）について原告は，被告が，引用商標を盗用して本件商標を登録したものであるから，商標法４条１項７号にいう「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当する，と主張する。
甲第４号証の１，第５，第６，第１２９，第１３３，第１３６号証によれば，原告と被告とは同一地域である東京都港区で長年営業を行ってきた同一業者であって，同じ不動産情報会社の会員であることが認められ，これにより，被告は，本件商標の登録出願時において，「インター・シティ株式会社」が原告の名称であることを十分知っていたと認めることができる。
しかしながら，本件商標中の「インターシティ」，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」の語は，前記のとおり，一般的な英語に由来する語であるがゆえに，多数の者に用いられやすい語であるということができることに照らすと，被告が，上記語を採用したのは，原告による使用の事実と関係してのことではなく，上記一般的な語としての側面に着目してのことであった可能性が高いものというべきである。本件商標に用いられた「インターシティ」，「ＩＮＴＥＲＣＩＴＹ」の語は，他の語と結合することによって，容易に自他識別力を失う可能性が大きく，その自他識別力は弱いものといわざるを得ないから，「品川」以外の他の地名や一般形容詞を付加することによって，別個の観念が発生したものとして容易に別個の商標権が成立することが認められやすいというべきであり，原・被告を含め，このような性質を有する語を自己の商標として選択した者は，その語が他の者の商標の一部として上記のように使用されることを，甘受しなければならないものというべきであることは，既に説示したとおりである。


主　　　文
一　原判決中控訴人ら敗訴部分をいずれも取り消す。
二　右取消しに係る部分の被控訴人の請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　控訴人ら
１　原判決中控訴人ら敗訴部分をいずれも取り消す。
２　被控訴人の訴えのうち補助金交付に係る損害賠償請求の訴えをいずれも却下する（主位的申立て）。
３　右１の取消しに係る部分の被控訴人らの請求をいずれも棄却する（予備的申立て）。
４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
控訴棄却
第二　事案の概要
本件の事案の概要は、原判決六頁七行目の次に行を改めて次のとおり加え、同八行目の「１」を「２」と、同一〇頁三行目の「２」を「３」と、同一九頁五行目の「３」を「４」と改めるほかは、原判決「事実及び理由」第二に記載のとおりであるから、これを引用する。
「１　本件補助金交付に係る損害賠償請求の訴えの適法性
（一）　控訴人らの主張
被控訴人は、平成九年三月一八日、鋸南町監査委員に本件補助金に関する監査請求をしているが、これより先の平成八年一〇月二六日にも同じ監査請求をし、鋸南町監査委員は、同年一二月二五日、これ棄却した。監査請求は、同一事由に基づいて再度これをすることはできないから、被控訴人の平成九年三月一八日付けの右監査請求は不適法といわざるを得ず、したがって、本件補助金交付に係る損害賠償請求の訴えは、所定の提起期間内に提起されていないことになるから、不適法として却下されるべきである。」
（二）　被控訴人の主張
争う。」
第三　当裁判所の判断
一　証拠（甲第五号証、乙第八号証）、弁論の全趣旨及び前記第二の一の当事者間に争いのない事実によれば、次の事実を認めることができる。１　被控訴人は、平成八年一〇月、鋸南町監査委員に対し、本件要綱は納税貯蓄組合法一条と同施行令四条に違反しており、鋸南町において納税貯蓄組合と称せられている各組合（以下「本件納税貯蓄組合」ともいう。）に対する補助金の交付は違法な公金の支出であるとして、本件要綱の廃止を求める監査請求を同月二六日付けの請求書で行った。同監査委員は、これを同月二八日受理して監査を実施し、同年一二月二五日、被控訴人が違法であると主張する公金の支出を平成七年度分の本件
納税貯蓄組合に対する組合運営補助金八五五万五
三二〇円に係るものと解した上で、本件要綱に基づく組合設立補助金及び組合運営補助金は、地方自治法二三二条の二に根拠を置く一般補助金であり、被控訴人の主張は理由がないとして、当該監査請求を棄却した。
２　鋸南町は、平成八年度一般会計予算に、本件要綱二条の町民税、固定資産税及び軽自動車税の納付に係る本件納税貯蓄組合に対する組合運営補助金として三二五万一〇〇〇円を計上していたところ、町長であった亡Ａは、平成九年三月の町議会において同補助金額から二四六万七〇〇〇円を削減する旨の補正予算案を提出したが、町議会は、同年三月一八日の議会で、右減額を当初予算に戻す修正動議を可決した。
３　被控訴人は、平成九年三月一八日、鋸南町監査委員に対し、本件納税貯蓄組合に対する組合運営補助金の交付は違法な公金の支出であるとして、補助金として支出された平成七年度分の八五二万円及び平成八年度分の六八五万二七九〇円について、鋸南町長に対し損害賠償を求める旨の監査請求を行った。平成八年度分の右補助金には、平成八年度予算に基づいて支出された町民税、固定資産税及び軽自動車税の納付に係る本件納税貯蓄組合に対する組合運営補助金のほかに、国民健康保険料及び国民年金保険料の納付に係る組合運営補助金が含まれていた。控訴人らは、被控訴人は、平成九年三月一八日、鋸南町監査委員に本件補助金について監査請求をしているが、これより先の平成八年一〇月二六日にも本件について監査請求をしているから、本件補助金交付に係る損害賠償請求の訴えは不適法として却下されるべきである旨主張するが、右認定の事実によれば、平成八年一〇月二六日に被控訴人が行った監査請求は、平成七年度分の本件納税貯蓄組合に対する組合運営補助金であるところ、本件補助金は、平成八年度分の組合運営補助金のうちの町民税、固定資産税及び軽自動車税の納付に係るものであって、監査請求の対象を異にし、同一の事由について再度の監査請求がなされたものとはいえない。そして、控訴人は、平成九年三月一八日、鋸南町監査委員に本件補助金について監査請求をしたが、六〇日経過しても監査が行われなかったことは、前記第二の一５のとおり当事者間に争いがないところであるから、本件補助金交付に係る損害賠償請求の訴えは、所定の提起期間内に提起されたものであって、適法というべきである。
二　ところで、被控訴人は、本件補助
金の交付が違法な公金の支出であるとして、鋸南町長であった亡Ａ（その承継人）に対し地方自治法二四二条の二第一項四号前段の規定により鋸南町に代位して損害賠償の請求をするものであるところ、鋸南町議会が平成一〇年四月八日に本件権利放棄の議決をしたことは当事者間に争いがない。すなわち、証拠（乙第一号証）によれば、鋸南町長であった亡Ａは、平成一〇年四月八日、鋸南町が本件補助金を含む平成八年度納税貯蓄組合補助金として七〇〇万〇三二〇円を支出したのは、地方自治法二三二条の二の規定に基づき適法にされたものであるが、納税貯蓄組合法に照らしてその適法性についての疑義を一概には否定できず、被控訴人が亡Ａに対し損害賠償を求める住民訴訟を提起しているので、右疑義を解消したいとして、右補助金の支出に関して鋸南町が亡Ａに対して有することのあるべき遅延損害金を含む一切の損害賠償請求権を放棄する旨の議決案を提出し、鋸南町議会は、同日、これを可決したというのである。


本訴・平成１５年(ワ)第１０３９号不正競争行為差止請求事件反訴・平成１５年(ワ)第１７２８５号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月１６日
判　　　　　　　決
原告（反訴被告）　　　　　株式会社ゴーカンパニー
（以下「原告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　関根秀太
同                　      神内健次同                  　    酒井剛毅
補佐人弁理士   　　   　浜田治雄
被告（反訴原告）　　　　　ベネット　アトランティック　インコー
ポレイテッド
（以下「被告ベネット」という。）
被　　　　　　告　　　　　株式会社ファイン
（以下「被告ファイン」という。）
被告ベネット及び同ファイン訴訟代理人弁護士
原秋彦
同                        水野信次
被告ベネット及び同ファイン補佐人弁理士
原島典孝
被　　　　　　告　　　　　高島株式会社
（以下「被告高島」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　天野博之
主　　　　　　　文
１　被告ベネット及び被告高島は，別紙第１商標目録及び別紙第２商標目録記載の各商標を付した別紙商品目録記載１ないし１４の商品の販売が，被告の商標権を侵害しあるいは不正競争防止法に反する旨を広告し，又は書面若しくは口頭によって第三者に通知してはならない。
２　被告ベネット及び被告高島は，原告に対し，連帯して，金３００万円及びこれに対する被告ベネットについては平成１５年３月１８日から，被告高島については平成１５年２月１８日から，各支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　被告ベネットの反訴請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，本訴反訴を通じ，これを５分し，その３を被告ベネットの負担とし，その１を被告高島の負担とし，その余を原告の負担とする。６　この判決の第１項及び第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
〔本訴〕
１　被告らは，別紙第１商標目録及び別紙第２商標目録記載の各商標（以下，併せて「原告商標」という。）を付した別紙商品目録記載１ないし１４の商品の販売が，被告の商標権を侵害し，あるいは不正競争防止法に反する旨を広告し，又は書面若しくは口頭によって第三者に通知してはならない。２　被告らは，原告に対し，金３０００万円及びこれに対する被告ファインについては平成１５年２月１８日から，被告高島については平成１５年２月１８日から，被告ベネットについては平成１５年３月１８日から，それぞれ支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３　被告らは，原告に対し，繊研新聞の朝刊第３面に，別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を，同目録記載の活字で３回掲載せよ。
〔反訴〕
１　原告は，別紙第３商標目録記載１ないし３の各商標（以下，併せて「本件第３目録商標」という。）のいずれかを付した衣服を製造，輸入，譲渡，販売又は販売のための広告をしてはならない。
２　原告は，前項の衣服を廃棄せよ。
３　原告は，被告ベネットに対し，金１億５３０１万円及びこれに対する平成１５年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
〔本訴〕
原告は，原告が原告商標を付してカジュアルウェアを製造，販売することについて，被告らが商標権侵害又は不正競争防止法違反になる旨の虚偽の事実を陳述・流布したとして，不正競争防止法２条１項１４号，３条，４条及び７条に基づき，被告らに対し，上記事実の陳述・流布行為の差止め並びに損害賠償及び謝罪広告の掲載を求めた。
〔反訴〕
被告ベネットは，原告が第３目録商標を付した衣服を製造，販売することが不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に当たるとして，同法３条及び４条に基づき，原告に対し，上記行為の差止め等及び損害賠償を求めた。１　争いのない事実等（争いがない事実以外は証拠を末尾に表記する。）
(1)　当事者
原告は，ジーンズ，ジャケットなどの衣服等の製造，輸入及び販売を業とする会社である。
被告ベネットは，１９９０年（平成２年），米国マサチューセッツ州で設立され，マウンテンパーカなどのアウトドアウェアの製造，販売等を業とする米国会社である（甲１）。
被告高島は，繊維の原料，糸，織物及びその製品等の輸出入並びに販売業等を事業目的とする会社である。
被告ファインは，衣服等の輸出入業，並びにその斡旋業務等を事業目的とする会社である。
(2)　原告の有する商標権
原告は，平成４年６月１８日，訴外カキウチ株式会社から，次の商標権を譲り受け，同年１０月１２日にその旨の移転登録を受けた。
登録番号　　第１６３３６５５号
登録日　　　昭和５８年１１月２５日
更新登録日　平成６年１月２８日
商品の区分　第１７類
指定商品　　被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属するものを除く）寝具類（寝台を除く），但し，被服を除く
登録商標　　別紙第１商標目録記載のとおり
(3)　被告ベネットの有する商標権
被告ベネットは，平成５年４月２６日，訴外カキウチ株式会社から，次の商標権（以下「被告商標権」という。）を譲り受け，同年６月１７日，その旨の移転登録を受けた。
登録番号　　第２０３６２２５号
登録日　　　昭和６３年４月２６日
商品の区分　旧第２４類


指定商品　　おもちゃ，人形，娯楽用具，運動具，釣り具，楽器，演奏補助品，蓄音機（電気蓄音機を除く），レコード，これらの部品及び付属品
登録商標　　別紙登録商標目録記載のとおり
(4)　被告ベネットの使用する商標等
被告ベネットは，別紙第４商標目録記載の標章（以下「被告ベネット商標」という。）及び通常文字からなる「Ｐｅｎｆｉｅｌｄ」や「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」との商標（以下，これらの商標と被告ベネット商標とを併せて「Ｐｅｎｆｉｅｌｄ商標」という。）を付した被服及び運動用特殊衣服（以下，併せて「被告ベネット商品」という。）を製造，販売している。
(5)　原告の使用する商標等
原告は，遅くても平成６年以降，原告商標を付したジャケット等のカジュアルウェアを製造し，販売している（以下，原告が原告商標を付して製造販売している衣服を「原告商品」という。）。原告商品の売上高は，卸売価格で年間数億円から１０億円ほどであり，平成８年度（当該年８月から翌９年７月まで，以下同じ。）には約１３億円であった。
(6)　被告らの行った警告等
ア　被告ベネット及び被告高島は，平成１２年から平成１３年にかけて，少なくとも２回にわたり，繊研新聞において，「Ｐｅｎｆｉｅｌｄ」ブランドを付した被服関連製品を製造・販売することができるのは被告ベネット及び同社が正規に承認した代理店のみであり，それ以外の業者による製造・販売は被告ベネットの商標権を侵害し，あるいは不正競争防止法違反となる旨の広告を行った（甲２の１，２）。
イ　被告ベネットは，平成１３年１１月７日付内容証明郵便により，茨城県土浦市（以下省略）所在の訴外株式会社セキに対し，「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」の商標を付した商品の販売行為が同被告の商標権を侵害し，あるいは不正競争防止法２条１項１号及び２号の不正競争行為を構成するものであるとして，上記商品の販売を直ちに停止するよう要求する旨の警告書を送付した。
また，被告ベネットは，上記と同様の警告書を，平成１３年１１月２０日付内容証明郵便により，東京都港区（以下省略）所在の訴外株式会社ダイエー代表取締役Tに対し，同年１２月３日付内容証明郵便により，東京都台東区（以下省略）所在の訴外マルゲンMに対し，それぞれ送付した。
２　争点
〔本訴〕
(1)　被告ベネットらが行った前記１(6)の広告の掲載及び警告書の送付（以下「本件警告」という場合がある。）は，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為に該当するか。（争点１）
ア　前記１(6)の本件警告の内容は，虚偽かどうか。イ　被告らは，共同して本件警告を行ったかどうか。
(2)　原告の被った損害額はいくらか。謝罪広告の必要性はあるか。（争点２）
〔反訴〕
(3)　原告が本件第３目録商標を付した衣類を製造，販売する行為は，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当するか。（争点３）被告ベネット商標は，遅くても平成５年初めの時点までに被告ベネットの商品等表示として周知となったかどうか。
(4)　被告ベネットの被った損害額はいくらか。（争点４）
第３　当事者の主張
〔本訴〕
１　争点１（被告らの不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為の成否）に
ついて
(1)　本件警告の内容は，虚偽かどうか。
（原告の主張）
ア　商標権侵害の不成立
被告ベネットは，旧商品区分第２４類に属するおもちゃ，人形，娯楽用具，運動具，釣り具，楽器，演奏補助品，蓄音機（電気蓄音機を除く），レコ－ド，これらの部品及び附属品を指定商品とする被告商標権を有する。被告商標権の指定商品である運動具には運動用特殊衣服が含まれるが，原告商品はカジュアルウェアであり，運動用特殊衣服ではない。
したがって，原告が原告商標を付して原告商品を製造，販売することは被告商標権の侵害に当たらない。
イ　不正競争行為の不成立
被告ベネットは，日本国内において，被告ベネット商標を付した登山服等の運動用特殊衣服やカジュアルウェアなどの商品を販売しているが，日本における売上高は多い年でも年間数千万円程度の微々たるものであり，被告らが本件警告を開始した平成１２年以前には特に目立った宣伝・広告を行っていなかった。また，被告ベネットの本国である米国での販売実績を見ても，同社の米国における売上高は年間１１０万米ドルから１５０万米ドル程度であり，仮に，この売上高がすべて被告ベネット商標を付した商品の売上によるものであるとしても，決して多い販売量であるとはいえない。
以上によれば，被告ベネット商標は，被告ベネットの商品等表示として著名であるとはいえず，周知であるともいえない。
したがって，原告が原告商標を付して原告商品を製造，販売することは，不競法２条１項１号又は２号の不正競争行為には当たらない。
ウ　本件警告の虚偽性
以上のとおり，原告が原告商品を製造，販売することは，被告ベネットの商標権の侵害に当たらず，また，不正競争防止法２条１項１号又は２号に当たらないにもかかわらず，被告らは，前記第２，１，(6)のとおり，「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」ブランドを付した衣服を製造・販売することができるのは，被告ベネット及び同社が正規に承認した代理店のみであり，それ以外の業者による製造・販売は，被告ベネットの商標権を侵害し，あるいは不正競争防止法違反となる旨の広告を新聞に掲載し，さらに原告の取引先等に同様の内容の警告書を送付した。そして，本件警告における「『ＰＥＮＦＩＥＬＤ』ブランドを付した衣服」が原告商品を指すことは明らかである。
したがって，本件警告を発するなどの被告らの行為は，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当する。
（被告らの反論）
ア　商標権侵害の成立


(ア)　被告ベネットは，旧第２４類の運動具（運動用特殊衣服を含む）について被告商標権を有する。原告は，運動用特殊衣服について，何らの商標権も有しないが，かねてから，被告商標権の登録商標と称呼を同じくし，これと明らかに類似する本件第３目録商標に，「Ｏｕｔｄｏｏｒ　Ｓｐｏｒｔｓ　Ｓｐｉｒｉｔｓ」とのキャッチコピーを組み合わせた表示を商品に付した上で，通気性，防寒性，保温性などにおいて特殊な機能を有することを強調するなどして，その商品が運動用特殊衣服であるかのように表示して商品を販売し，また，被告ベネットは，現にアノラック，ヤッケ等の運動用特殊衣服に属する商品を販売し，原告の有する商標権を侵害している。
(イ)　本件警告は，上記(ア)の事情を前提として行われたものである。すなわち，前記第２，１，(6)，アの新聞広告における，「それ［被告高島］以外の業者による「『ＰＥＮＦＩＥＬＤ』ブランドを付した被服製品の製造・販売については登録商標権の侵害」となり得ることを示唆する記載は，原告による被告商標権の侵害を念頭においた記載であり，この記載内容は虚偽ではない。また，同様に，前記第２，１，(6)，イの警告書における，「商標２２５号」に類似する「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」標章が付された，運動用特殊被服に属する「フード付ジャケット」（アノラック）等の販売行為が，「弊社［被告ベネット］の商標権を侵害」するおそれがあることを示唆する記載も，原告商品の販売による被告商標権の侵害を念頭においた記載であり，この記載内容は虚偽ではない。
イ　不正競争行為の成立
(ア)　被告ベネットは，１９９０年（平成２年）に設立され，主に被服及び運動用特殊衣服の製造販売を目的として１９７５年（昭和５０年）に米国マサチューセッツ州で設立された「ＰｅｎｆｉｅｌｄＳｐｏｒｔｓ－ｗｅａｒ，Ｉｎｃ．」（以下「ペンフィールド社」という。）の業務を全面的に引き継いだ。ペンフィールド社及びその後継会社である被告ベネットは，１９７５年（昭和５０年）以来，被告ベネット商標をハウスマークとして使用し，これとともに，通常文字からなる「Ｐｅｎｆｉｅｌｄ」「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」との商標を継続して使用し，今日に至っている。
(イ)　被告ベネット商標を付した被告ベネット商品は，もともと登山やカヌー，スキー等の運動を行う際に着用することを目的として開発され，販売されてきたが，その優れた品質とリーズナブルな価格等のために，米国においては長年にわたって好評を博し，その一部はカジュアルウェアないしタウンウェアとして消費者に広く愛用されるに至った。
我が国へは１９７８年（昭和５３年）以降，輸入され，１９９０年（平成２年）以降は，被告ベネット商品の販売部門を担当する「Ｃａｐｅ　Ｈｅｉｇｈｔｓ，　Ｉｎｃ．」（以下「ケープ・ハイツ社」という。）を経由して輸入されている。
被告ベネット商標は，被告ベネットの製造，販売する被服等の商品を表示するものとして，１９７８年（昭和５３年）以来広く知られているが，特に平成２年以降，我が国で被告ベネット商品の人気が急上昇し，遅くとも平成５年初めの時点では，被告ベネット商標は，被告ベネットの商品等表示として周知となった。
(ウ)　被告ベネット商標が，遅くとも平成５年初めの時点で被告ベネットの商品等表示として周知となったことは，以下の事情から明らかである。ａ　被告ベネット商品の日本向け輸出販売額は順調に増加し，平成２年に総額約３４万７０００米ドル，平成３年に総額約１０９万４０００米ドル，平成４年に総額約２３７万７０００米ドル，平成５年に総額約３７５万７０００米ドルに上昇した。
さらに，それ以降も，平成６年に６３７万５９０１米ドル，平成７年に７６９万９４１６米ドル，平成８年に１３１０万６０００米ドルとなった。ｂ　平成５年２月，米国商務省・米国大使館が主催した「Ｕ．Ｓ．アパレル展’９３」において出展商品の一つとして被告ベネット商標を付した製品が出品され，Ｐｅｎｆｉｅｌｄ商標が紹介された。
ｃ　１９８０年代後半から１９９０年にかけアウトドア活動がブームとなり，主要なファッション雑誌がインポートアウトドア衣料の特集記事を掲載したが，１９９０年（平成２年）代初頭に被告ベネット商品が，「POPEYE」，「HOT・DogPress」，「MEN'SNON-NO」，「FINEBOYS」，「BOON！」などの主要なファッション雑誌の特集記事や広告記事において，注目ブランドとして繰り返し取り上げられた。
ｄ　平成６年２月に発行された「日本繊維新聞」及び「繊研新聞」において，同年に開催された「Ｕ．Ｓ．アパレル展’９４」の模様を紹介した記事が掲載され，そこでも数ある出展ブランドの中からＰｅｎｆｉｅｌｄ標章が取り上げられた。
ｅ　原告は，被告ベネット商品の人気に便乗するべく，平成５年１月２８日，被告ベネット商標と酷似する商標を第２５類の商品について登録出願した（平成５年商標登録願第６６５８号）が，これに対し，特許庁審査官は，出願の時点で既に周知な商標である被告ベネット商標が存在するとして，商標法４条１項１５号により拒絶査定をした。
(エ)　原告は，本件警告当時，「Ｐｅｎｆｉｅｌｄ標章」に酷似する本件第３目録商標を使用して衣服，特に，アノラック，ヤッケ等の運動用特殊衣服に属する商品を販売し，宣伝広告をしていた。


アノラックやヤッケは登山用衣服であるが，被告ベネットが力を入れて販売してきたもので，米国はもとより，日本にも輸出され，広く販売されており，原告の広告の態様等を見ると，故意に被告ベネット商品との混同を生じさせることを目的とし，被告ベネットが永年蓄積してきたアノラック，ヤッケ等の登山用衣服のブランドイメージに便乗して利益を得ようという原告の不当な意図のあることは明らかである。
したがって，原告の上記行為は，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たる。
(オ)　以上のような事情を前提として，被告ベネットらは，本件警告等において，不正競争防止法違反の事実を記載したのであり，その記載内容は虚偽ではない。
(2)　被告らは，共同して本件警告を行ったかどうか。
（原告の主張）
本件警告は，必ずしも被告ら全員によって同時に行われたものではないが，短期間の間に連続して行われていること及び被告ベネット商標の使用権が被告ベネットから被告高島にライセンスされ，被告高島から被告ファインにサブライセンスされているという契約関係からすれば，被告ベネット，被告高島及び被告ファインが相談した上で，本件警告を共同して行ったものであることは明らかであり，本件警告はいずれも被告らの共同行為と評価されるべきである。実質的に見ても，実際の行為者に限定して不正競争行為を差し止めた場合，別の当事者によって同様の不正競争行為が繰り返される危険性は極めて高いと思われ，被告ら全員について前記不正競争行為の差止めを認める必要性が高い。
（被告らの認否）
争う。
２　争点２（原告の損害）について
（原告の主張）
(1)　被告らの上記不正競争行為の後，原告は，取引先から，被告らのした広告及び警告を理由とする大量の返品を受け，新規の注文量も大幅に下落した。この結果，原告商品の売上高は，１９９９年度と比べて，２０００年度は１億１０００万円以上，２００１年度は２億３０００万円以上減少した。これにより，原告は相当額の損害を被ったが，本件訴訟においてはその一部として，金３０００万円の損害賠償を請求する。
(2)　また，被告らの上記不正競争行為により，原告は，営業上の信用を毀損されたから，信用回復措置として，繊研新聞の朝刊第３面に，別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を，同目録記載の活字で３回掲載することを求める。
（被告らの認否）
争う。
〔反訴〕
３　争点３（原告の不競法２条１項１号の不正競争行為の成否）について
（被告ベネットの主張）
(1)　被告ベネット商標の周知性
前記１(1)（被告らの主張）イのとおり，被告ベネット商品は，特に平成２年以降，我が国で人気が急上昇し，遅くとも平成５年１月初めの時点までには，被告ベネット商標は，被告ベネットの商品等表示として周知となった。
(2)　原告の不正競争行為
原告は，平成５年秋以降，本件第３目録商標を付して原告商品を販売し，また，本件第３目録商標を原告商品の広告・宣伝に使用してきた。本件第３目録商標は，被告ベネット商標に類似しており，原告が本件第３目録商標を使用して原告商品を販売等することにより，取引者及び一般需要者の間に，原告商品が被告ベネット商品であるとの誤認混同を生じさせ，あるいは，原告商品が被告ベネットからライセンスを得た者によって生産，販売されている商品であるなど，原告商品が被告ベネットと何らかの関連のある会社によって生産，販売されているという誤認混同を生じさせた。
原告の上記行為は，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たる。
（原告の認否）
前記１(1)（原告の主張）イのとおり，被告ベネット商標は，被告ベネットの商品等表示として周知ではない。
したがって，原告が原告商標を使用して原告商品を販売することは，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たらない。
４　争点４（被告ベネットの損害）について
（被告ベネットの主張）
(1)　逸失利益
ア　原告は，平成５年秋から現在に至るまでに，本件第３目録商標を用いた原告商品を販売し，卸売価格で年間数億円から１０億円程度の売上を上げ，特に，平成８年度（同年８月から翌９年７月まで）は１３億円以上の売上を上げた。したがって，平成６年１月１日から平成１２年１２月末日までの６年間の原告商品の総売上額は，少なく見積もっても３８億円（５億円×５年＋１３億円）を下回ることはない。
原告は，上記売上総額の少なくとも１０パーセントに相当する金３億８０００万円の利益を上げているから，この利益相当額が上記６年間において，被告ベネットが被った損害であると推定される。
イ　次に，平成１３年１月１日から本件反訴提起の日までの期間の原告商品の総売上額は，少なく見積もっても年間５億円で総額１２億５０００万円（５億円×２年６か月）を下回ることはない。
被告ベネットは，上記売上総額の１０パーセントに当たる１億２５００万円の使用料相当の損害を被った。
ウ　以上より，平成６年１月１日から本件反訴提起の日までの約９年６か月間で，被告ベネットが原告の不正競争行為によって被った損害は５億０５００万円を下らない。
(2)　信用毀損による損害
原告の不正競争行為により，被告ベネットはその営業上の信用を毀損された。被告ベネットが被った営業上の信用毀損に基づく損害は合計３００万円を下らない。
(3)　調査費用
原告の不正競争行為を理由とした本件反訴を提起するために，被告ベネットは，原告商品の販売状況の調査など原告の不正競争行為を明らかにするための調査を実施した。当該調査に要した費用は，１万円を下らない。
(4)　弁護士費用
原告によって提起された本訴に対して応訴し，また，原告の不正競争行為を理由とした本件反訴を提起して，これらの訴訟を追行するために，被告ベネットは被告ベネット訴訟代理人にこれらの訴訟行為を委任したが，これに要する弁護士費用のうち，少なくとも３００万円は原告による不正競争行為と相当因果関係のある損害である。
(5)　小括


被告ベネットは，原告に対し，損害賠償として，上記(1)のうち直近３年間における損害に相当する１億５０００万円及び上記(2)ないし(4)のうち３０１万円の合計額である１億５３０１万円並びにこれに対する不法行為の後の日である平成１５年７月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
（原告の認否）
争う。
第４　当裁判所の判断
〔本訴〕
１　争点１（被告らの不競法２条１項１４号の不正競争行為の成否）について
(1)　事実認定
争いのない事実等に証拠（甲１ないし３，６，７，９ないし１３，１９，乙５ないし９，１１，１２，１４，１７，３２ないし３４，３７，３８，４１，４３，４８ないし５２，６０，６８，７１，枝番号の表記は省略する。）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　被告らの関係等
被告ベネットは，１９９０年（平成２年）２月，Hにより米国マサチューセッツ州法人として設立された会社である。（甲１）
Hは，１９７５年（昭和５０年），被服及び運動用特殊衣服の製造，販売等を目的として，米国マサチューセッツ州でペンフィールド社を設立した。ペンフィールド社は，設立時から被告ベネット商標を使用して特殊なスポーツウェアやアウトドア衣料品等を製造，販売してきたが，被告ベネットの設立後は，ペンフィールド社の業務は，被告ベネットに全面的に引き継がれ，そのころから，被告ベネットの商品は，ケープ・ハイツ社を通じて販売されるようになった。（乙５，８，９）
被告高島は，平成元年ころから，被告ベネット商品を輸入販売するようになり，平成１２年には被告ベネット商品の独占的販売代理店となり，さらに，平成１３年には日本における被告ベネット商標を使用した被告ベネット商品の製造販売についてのライセンシーとなった。被告高島は，被告ベネット商品の製造をすべて被告ファインに請け負わせ，被告ファインから納品された被告ベネット商品のほとんどを改めて被告ファインに卸し，被告ファインがこれを小売業者等に販売している。（乙３８，４１，４３，６０）
イ　被告ベネットの有する商標権
ペンフィールド社は，１９７７年（昭和５２年）５月３１日，米国において，指定商品をジャケットとして被告ベネット商標の商標登録を受けた。被告ベネットは，１９９０年（平成２年）７月２４日，ペンフィールド社から米国における上記商標権の譲渡を受けた。（乙６）
また，被告ベネットは，平成５年４月２６日，訴外カキウチ株式会社から，被告商標権を譲り受け，同年８月２３日，その移転登録を受けた（乙１７）。なお，被告らは，被服を指定商品とする商標権を有しない。
ウ　原告商標の使用状況等
原告は，遅くとも平成６年以降，原告商標を付した原告商品を製造し，販売している。原告商品の内容は，ダウンジャケットやナイロンジャケット等のジャケット類，ハーフコート，ブルゾン，パーカー，スウェット，ダウンベスト，フリースなどのいわゆるカジュアルウェアであり，原告は，これらの衣服に原告商標を付したり，その広告に原告商標を使用するなどしてきた。（甲６，７，９ないし１３）
エ　本件警告の内容等
(ア)　被告ベネット，被告高島及びケープ・ハイツ社は，平成１２年から平成１３年にかけて，少なくとも２回にわたり，繊研新聞において，「謹告　『Ｐｅｎｆｉｅｌｄ』は，ベネット・アトランティック社のブランドです。『Ｐｅｎｆｉｅｌｄ』のコピー商品にご注意下さい。」と題する広告を行った。この広告には，「Ｐｅｎｆｉｅｌｄ」ブランドを付した被服関連製品を製造，販売することができるのは被告ベネット及び同社が正規に承認した代理店のみであり，それ以外の業者による「Ｐｅｎｆｉｅｌｄ」ブランドを付した被服製品の製造・販売は被告ベネットの商標権の侵害ないしは不正競争防止法に反する行為に該当するので，許されず，違法となる（甲２の１），及び，ケープ・ハイツ社以外の業者による「Ｐｅｎｆｉｅｌｄ」ブランドを付した被服製品の製造，販売は，被告商標権の侵害ないしは周知商標との混同行為を禁じる不正競争防止法に反する行為に該当するので，違法となる（甲２の２）などの内容が記載されていた。(イ)　被告ベネットは，平成１３年１１月７日付内容証明郵便により，原告の取引先である茨城県土浦市（以下省略）所在の訴外株式会社セキに対し，警告書を送付した。同警告書には，被告ベネットは衣服製品に関し，「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」商標（被告商標権）の唯一の権利者であること，訴外株式会社セキは，「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」標章を付したナイロンジャケット及びナイロンパーカジャケットを販売しているが，その販売行為は，被告ベネットの商標権を侵害し，あるいは，不正競争防止法２条１項１号及び２号所定の不正競争行為を構成するから，上記販売行為を停止することを求める，などの内容が記載されていた。（甲３の１）また，被告ベネットは，平成１３年１１月２０日付内容証明郵便により，原告の取引先である東京都港区（以下省略）所在の訴外株式会社ダイエー代表取締役Tに対し，上記警告書と同様の内容の警告書を送付した（甲３の２）。さらに，被告ベネットは，平成１３年１２月３日付内容証明郵便により，原告の取引先である東京都台東区（以下省略）所在の訴外マルゲンのMに対し，上記警告書と同様の内容の警告書を送付した（甲３の３）。(ウ)　被告ベネット又は被告ベネット及び被告高島が上記(ア)及び(イ)の本件警告を行った当時，「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」又は「Ｐｅｎｆｉｅｌｄ」の文字を含む標章を衣服について使用していたのは，被告ら以外には，原告のみであるから，被告ベネット又は被告ベネット及び被告高島が本件警告を行った目的は，原告商品について原告商標を原告が使用することを停止させることであったことは明らかである。
オ　「運動用特殊衣服」に関する説明等


昭和５０年通産省令８５号による改正前の商標法施行規則３条の別表において，被告商標権の指定商品である「運動具」に含まれる商品として，「運動用特殊衣服」が例示されている。特許庁商標課による「商品及び役務の区分解説」には，運動用特殊衣服の説明として「この概念には，スポーツをする際に限って着用する特殊な衣服が含まれる。なお，『トレーニングパンツ』『ランニングシャツ』等は，スポーツ以外の日常生活でも使用され，特殊なものでもないことから，この概念には含まれず，本類被服に属する。」と記載されている（甲１９）。
カ　被告ベネット商品の輸入実績
平成２年から平成５年までの間に，被告ベネット又はケープ・ハイツ社が，被告ベネット商品を我が国に輸入した実績（販売金額）は，インボイス等の客観的な資料によれば，おおむね次のとおりである。
平成２年　約２０万８０００米ドル
（乙４１別紙C-②～C-⑥，乙７１別紙3A-1）
平成３年約５９万５０００米ドル
（乙４１別紙C-⑦～C-⑫，乙７１別紙3A-2）
平成４年約８３万９０００米ドル
（乙７の６，乙４１別紙C-⑬～C-⑯，乙７１別紙3A-3）
平成５年約２３万１０００米ドル
（乙７の７，乙３２ないし３４，乙４１別紙C-⑰，乙７１別紙3A-4）
キ　Ｕ．Ｓ．アパレル展への出展
ケープ・ハイツ社は，平成５年２月８日から１０日まで東京池袋サンシャインシティで開かれた，米国商務省・米国大使館主催の「Ｕ．Ｓ．アパレル展’９３」において，被告ベネット商品を出品した（乙９）。また，翌年にも，平成６年２月１日から３日まで東京池袋サンシャインシティで開かれた，米国商務省・米国大使館主催の「Ｕ．Ｓ．アパレル展’９４」において，被告ベネット商品を出品した。そして，平成６年２月に発行された日本繊維新聞及び繊研新聞において，「Ｕ．Ｓ．アパレル展’９４」の紹介記事が掲載され，出品された商品の中から，ケープ・ハイツ社の「ペンフィールド」ブランドが取り上げられ，紹介された。（乙１１の１～２）
ク　雑誌への掲載
次のような発行部数が２０万部ないし７０万部の生活情報誌等の商品広告において，被告ベネットの商品が，他のブランドの商品とともに紹介された（乙６８）。
「HOT･DOGPRESS」平成３年１０月１０日号（乙４８の１）
「FINEBOY」平成４年４月号（乙５１の１）
「BOON」平成４年１月号（乙５２の１）
「BOON」平成４年１１月号（乙５２の２）
「FINEBOY」平成５年１月号（乙５１の２）
「FINEBOY」平成５年１０月号（乙５１の３）
「HOT･DOGPRESS」平成５年１１月１０日号（乙４８の２）「MEN'SNON･NO」平成５年１２月号（乙５０の１）「POPEYE」平成５年１２月３０日・１月６日合併号（乙４９）「MEN'SNON･NO」平成７年４月号（乙５０の２）
ケ　原告の出願と特許庁における拒絶査定
原告は，平成５年１月２８日，熊の頭を描いた英文字のＰに酷似する図形と「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」の文字からなる商標を第２５類の被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，運動用特殊衣服，運動用特殊靴を指定商品として登録出願した（商標出願平５－６６５８）。これに対し，特許庁審査官は，平成１２年７月７日（発送日）付けで，上記出願に係る商標は，被告ベネットがダウンジャケット，ダウンベスト等に使用する著名な被告ベネット商標と類似し，その商標を指定商品に使用すると被告ベネット又はこれと何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように商品の出所について混同を生じさせるおそれがあるから，商標法４条１項１５号に該当するとして，拒絶査定をした。原告は，これに対し，拒絶査定不服審判を請求し，現在，特許庁に係属中である。（乙１２の１～２，１４の１～５，３７の１）
(2)　判断
前記(1)認定の事実に基づき，被告らが不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為を行ったかどうかについて，判断する。
ア　本件警告の内容の虚偽性
前記認定のとおり，本件警告は，原告が原告商品について原告商標を使用することが被告ベネットの有する被告商標権を侵害する行為に当たること，又は周知な被告ベネット商標と商品又は出所の混同を来す不正競争行為に該当することが，それぞれ記載されている。そこで，本件警告の記載内容である，被告商標権の侵害行為又は不正競争行為が存在したか否かについて検討する。
(ア)　被告商標権侵害の有無
ａ　被告ベネットが有する被告商標権に係る指定商品である「運動具」には「運動用特殊衣服」が含まれるところ，前記認定のとおり，商標法上の商品の区分にいう「運動用特殊衣服」とは，スポーツをする際に限って着用する特殊な衣服を指すと解するのが相当である。
これに対し，原告商品は，いわゆるカジュアルウェアであるから，指定商品である「運動用特殊衣服」には含まれず，また，カジュアルウェアと運動用特殊衣服とでは，需要者，用途，品質・性能等が異なり，通常は商品を取り扱う店舗や売り場も異なることから，原告商品は運動用特殊衣服に類似する商品にも当たらないと解される。
ｂ　被告らは，原告がアノラック，ヤッケ等の運動用特殊衣服に属する商品を販売している旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。また，被告らは，原告が，通気性，防寒性，保温性などにおいて特殊な機能を有することを強調するなどして，その商品が運動用特殊衣服であるかのように表示して商品を販売しているとも主張する。乙２７によれば，原告商品の広告において，「通気性・防寒性・保湿性など機能面でも徹底的にこだわっており」との記載があることが認められるが，そこに挙げられている原告商品は，広告文言に「ストリートからアウトドアまでシーンを選ばない」とあるように，日常生活において着用する被服であることは明らかであり，上記の文言も，日常生活において着用する被服として「通気性・防寒性・保湿性」が優れていることを意味するものと理解され，運動用特殊衣服であるかのような表示であるとは解されない。したがって，被告らの上記主張は採用できない。


ｃ　以上によれば，原告商品は被告商標権の指定商品と同一又は類似する商品とはいえないから，被告ベネットらが，本件警告を発する前の原告商品の販売態様を前提とする限り，原告商品について原告商標を使用した原告の行為が，被告ベネットの有する被告商標権を侵害する行為に該当することはない。したがって，本件警告のうち，被告商標権の侵害に係る記載は事実に反し，虚偽であると認められる。
(イ)　不正競争行為の成否
被告らは，被告ベネット商標が遅くても平成５年初めの時点において周知性を獲得した旨主張する。しかし，当裁判所は，被告ベネット商標は，被告らの主張する平成５年初めの時点において，被告ベネットの商品等表示として周知性を獲得していなかった判断する。その理由の詳細は，以下のとおりである。ａ　被告らは，被告ベネット商品の日本向け輸出販売額が，平成２年に総額約３４万７０００米ドル，平成３年に総額約１０９万４０００米ドル，平成４年に総額約２３７万７０００米ドル，平成５年に総額約３７５万７０００米ドルと右肩上がりとなり，それ以降も，平成６年に６３７万５９０１米ドル，平成７年に７６９万９４１６米ドル，平成８年に１３１０万６０００米ドルとなった旨主張し，被告ベネットの代表者であるHの宣誓供述書（乙４１）にはこれに沿う記載がある。
しかし，前記認定のとおり，被告ベネット商品の平成２年から平成５年までの輸入販売金額は，客観的な資料に基づき認められる，平成２年が約２０万８０００米ドル，平成３年が約５９万５０００米ドル，平成４年が約８３万９０００米ドル，平成５年が約２３万１０００米ドルにとどまり，上記宣誓供述書の記載のうち，この認定額を超える部分は，的確な裏付けを欠き，直ちに信用することができず，他に被告らの主張に係る輸入販売金額を認めるに足りる証拠はない。被告らは，平成６年以降の輸入販売金額の推移を間接事実として主張する。しかし，このうち，平成６年及び平成７年については，インボイス等の客観的な証拠は一切提出されていないことから，そもそも，被告らの主張に係る，同年における輸入販売金額を認定することはできない。また，被告らは，被告ベネット商標について周知性を取得したのは，平成５年初めの時点であると主張していることに照らして，その３年後である平成８年の輸入販売額をもって，被告ら主張に係る事実の存在を推認することはできない。
ｂ　被告らは，被告ベネット商品の輸入販売金額のほかに，被告ベネット商品が「Ｕ．Ｓ．アパレル展’９３」「Ｕ．Ｓ．アパレル展’９４」に出品されたこと，被告ベネット商品がファッション雑誌の記事に取り上げられたこと，「Ｕ．Ｓ．アパレル展’９４」の新聞記事で「Ｐｅｎｆｉｅｌｄ標章」が取り上げられたこと，被告ベネット商標に類似する商標の登録出願が商標法４条１項１５号により拒絶査定されたことなどを被告ベネット商標の周知性獲得の根拠として主張する。
これらの点については，前記認定のとおり，おおむね被告らの上記主張に沿った事実関係が認められるが，被告ベネット商品の輸入販売金額が前記の金額にとどまること，被告ベネット商品が生活情報誌等の広告記事に取り上げられた回数は平成５年１月までで合計５回と少なく，しかも他の商品とともに紹介されたにすぎないこと，特許庁審査官は被告ベネット商標に類似する商標の登録出願について，被告ベネット商標が著名であり，商標法４条１項１５号に当たるとして拒絶査定をしたが，被告ベネット商標が著名であるとする具体的な理由は示されておらず，しかも，これに対しては拒絶査定不服審判が係属中であること等の事実に照らすならば，前記の事実関係を考慮しても，被告ベネット商標は平成５年１月初めの時点においては広く需要者に知られていなかったと認めるのが相当である。ｃ　以上によれば，原告が原告商品について原告商標を使用することは，被告らとの関係で不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当することはないから，本件警告のうち，不正競争防止法違反に係る記載は事実に反し，虚偽であると認められる（なお，本件では，被告らは，周知性を獲得したのは平成５年初めの時点であるとのみ主張し，同主張を前提として，専ら当該時点で周知性を獲得していたか否かについて，立証活動を行ってきた経緯に照らして，上記の時点以降において，被告ベネット商標が周知性を獲得をしたか否かを審理の対象に含めることは，相当でないと判断する。）。
イ　本件警告を行った行為主体
前記認定のとおり，本件警告のうち，新聞広告を行ったのは被告ベネット及び被告高島であり，内容証明郵便により警告書を送付したのは，被告ベネットである。
この点について，原告は，被告らが共同して本件警告を行ったと評価されるべきであると主張する。前記認定のとおり，被告高島は被告ベネット商品の製造販売について被告ベネットのライセンシーとなっていること，被告ファインは被告高島から被告ベネット商品の製造を請け負い，そのほとんどを買い受けて小売業者等に販売していることが認められるが，これらの事実から直ちに，被告らが共同して本件警告を行ったと認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
ウ　小括
原告と被告ベネット及び被告高島が競争関係にあることは争いがなく，また，本件警告が原告の営業上の信用を害するものであることは，その記載内容から明らかである。
以上に認定，判断したところによれば，被告ベネット及び被告高島が本件警告を行った行為は，不正競争防止法２条１項１４号所定の営業誹謗行為に当たるものと認められる。
２　争点２（原告の損害）について
そこで，原告が被告ベネット及び被告高島の行った営業誹謗行為により被った損害について判断する。
(1)　逸失利益
原告は，本件警告により原告商品の売上高が２０００年度及び２００１年度に合計３億４０００万円以上減少した旨主張する。
本件警告が，原告の取引先を読者とすると認められる繊研新聞に掲載され，また，直接，原告の取引先に送付されたことからすれば，本件警告が原告商品の売上高に悪影響を及ぼしたことが推認できるが，本件全証拠によっても，本件警告と相当因果関係のある売上高の減少額を確定することはできない。したがって，原告の売上高減少による損害の主張は認められない。
(2)　無形損害


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　被控訴人の附帯控訴に基づき、原判決主文一項を次のとおり変更する。控訴人は、被控訴人に対し、九〇〇万円及びうち七五〇万円に対する平成一〇年三月二六日から、うち一五〇万円に対する平成一二年一月二七日から各支払済みまでいずれも年五分の割合による金員を支払え。
三　控訴費用は、控訴人の負担とし、附帯控訴費用はこれを三分し、その一を控訴人の負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　原判決中被控訴人敗訴部分を取り消す。
３　控訴人は、被控訴人に対し、一二五〇万円及びうち一〇〇〇万円に対する平成一〇年三月二六日から、うち二五〇万円に対する平成一二年一月二七日から各支払済みまでいずれも年五分の割合による金員を支払え。（請求の拡張）４　控訴費用及び附帯控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は、被控訴人がα大学大学院国際文化研究科言語コミュニケーション論講座に在学中に、指導及び論文審査の担当教官であった控訴人から、性的な言動によって学習研究環境を害されて学問、研究を享受する利益を侵害されるとともに、性的関係を強要される等されて性的自由を奪われるなどの人格権の侵害を受けた上、被控訴人の被害申告を受けて右研究科が実施した事実調査の過程においても、控訴人が虚偽の弁明をしたことなどにより、著しい精神的苦痛を与えられたとして、民法七〇九条、七一〇条に基づき控訴人に対し、慰謝料一〇〇〇万円及び遅延損害金の支払を求め、原審が控訴人に対し慰謝料七五○万円及び遅延損害金の支払を命じたところ、控訴人が控訴し、当審で被控訴人が、附帯控訴して原判決で棄却された部分の認容と第一、二審の弁護士費用二五〇万円及び遅延損害金の支払（請求の拡張）を求めた事案である。
二　争いのない事実、証拠によって容易に認められる事実、当事者双方の主張は、次のほか原判決「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決一一頁五、六行目「研究室を施錠して」を「研究室において」と改める。
２　同
一二頁八行目「あったとして」の次に「Ａ科長名による」を加える。３　同二八頁一行目「フランス語が」から同二行目「難しく」までを、「きわめて高度の専門的知識が必要とされる博士論文を作成するについて指導することは、フランス語が専門の控訴人がこれを行うことが難しく」と改める。４　同三三頁二行目「慰謝料」の次に「及び弁護士費用」を加える。
５　当審における被控訴人の新たな主張
被控訴人は、本訴提起前、本件について控訴人の謝罪及び損害の回復を求めて控訴人と交渉したが、控訴人はこれに応じようとしなかったため、訴訟代理人らに依頼して本訴を提起せざるを得なくなり、また、原判決に対し控訴人が控訴したことにより、右代理人らに依頼してこれに応訴せざるを得なくなった。被控訴人は、右代理人らに対して、各所属弁護士会の報酬規定に従って、第一、二審着手金及び報酬金として合計二五〇万円の支払を約したが、これは控訴人の不法行為により被控訴人が被った損害である。
６　当審における控訴人の新たな主張
仮に、本件において控訴人が被控訴人に対し慰謝料を支払うべき不法行為があったとしても、控訴人が被控訴人に対してそのような行為に出たのは、控訴人において被控訴人の言動から被控訴人が自己に対し恋愛感情を抱いているものと誤信したことによるものである。したがって、控訴人が本件のような行為に出たことについては、被控訴人にも責任があり、これは慰謝料算定に当たり減額事由となる。
第三　当裁判所の判断
一　本件の事実経過については、次のほか、原判決「事実及び理由」欄「第三　争点に対する判断」の「一　本件の事実経過」に説示のとおりであるからこれを引用する。当審で取り調べた証拠によっても、これを改めるべきところは認められない。
１　原判決三六頁末行「甲四五」の次に「、甲六一の四の五の一頁」を、同四二頁一行目「甲一〇」の次に「、甲二三」を、同五〇頁六行目「（甲六一の」の次に「二の二の一七頁、甲六一の」を、同五三頁三行目「二五」の次に「、甲六一の二の二の一〇頁、乙一二」を、同五六頁五行目「四六」の次に「、甲六一の四の五の七頁」を、同六〇頁末行「三頁」の次に「、甲六一の四の三の六頁」を、同六二頁一〇行目「五頁」の次に「、六頁」を各加える。
２　同三九頁九行目「一八頁」を「一五、一八、一九頁、当審証人Ｂ」と改める。
３　同四〇頁四行目「同月末」を「同
月下旬」と改める。
４　同四八頁末行「瘉され」を「癒され」と改める。
５　同四九頁三行目「繰り返した」の次に「（甲六一の四の五の三頁）」を加える。
６　同五四頁一行目「一五日」を「一六日」と改める。７　同五五頁三行目「断った」の次に「（甲六一の四の三の八枚目）」を加える。８　同六〇頁一行目「三八」を「三」と改める。
二　争点１（不法行為の成否及び内容）についての当裁判所の判断は、原判決「事実及び理由」欄「第三　争点に対する判断」の「二　争点１（不法行為の成否及び内容）について」に説示のとおりであるからこれを引用する。なお、控訴人の主張に関連して若干付言する。


平成14年(行ウ)第1号　新潟県に代位する損害賠償請求事件
（口頭弁論終結日　平成15年2月20日）判決
主              文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，新潟県に対し，金26万2500円及びこれに対する平成12年12月12日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，新潟県が平成12年の国勢調査における調査票の審査業務に従事する職員に支給するブルゾンを購入したことは裁量権を逸脱・濫用する違法な財務会計行為に該当するとして，新潟県Ｍ部Ｎ課長としてブルゾンの購入を専決した被告に対し，地方自治法（平成14年法律第4号による改正前のもの）242条の2第1項4号前段に基づき，新潟県に代位して，ブルゾンの購入代金26万2500円の損害賠償を求める事案である（附帯請求はブルゾンの購入代金の支払日の翌日である平成12年12月12日から支払済みまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金）。１　前提となる事実（以下の事実のうち，証拠を掲記したもの以外は当事者間に争いのない事実である。）
(1)　原告は，新潟県の住民で，平成12年4月1日から平成13年3月31日までの間，新潟県Ｍ部Ｎ課（以下，単に「Ｎ課」という。）統計情報班の主任であった者であり，被告は，この間，同課の課長の職にあった者である。(2)　統計法（平成11年法律第160号による改正前のもの。以下同じ。）4条1項は，「政府が本邦に居住している者として政令で定める者について行う人口に関する全数調査で、当該調査に係る統計につき総務庁長官が指定し、その旨を公示したものは、これを国勢調査という。」とし，同条2項は，「国勢調査は、これを十年ごとに行わなければならない。但し、国勢調査を行った年から五年目に当る年には、簡易な方法により国勢調査を行うものとする。」と規定する。統計法に基づき，平成12年10月1日現在で，10年ごとに国が実施する「国勢調査」が行われた。新潟県知事は，統計法18条，国勢調査令（昭和55年政令第98号）13条，地方自治法施行令別表第一に基づき，法定受託事務として国勢調査に係る調査票（以下「調査票」という。）の審査業務等を行い，具体的な審査業務は，Ｎ課において行われた。
(3)　被告は，調査票の審査業務を行う際に着用するために，ブルゾンを購入することとし，平成12年11月28日，Ａとの間で1着2625円（消費税込み。以下同じ。）で100着のブルゾンを購入する契約を締結し（支出負担行為。以下「本件契約締結」という。），本件契約締結に基づく支出命令（以下「本件支出命令」といい，本件契約締結と併せて「本件契約締結等」という。）を行った《証拠略》。なお，新潟県財務規則（昭和57年新潟県規則10号）4条2項により，需用費については30万円以上の行為の場合には課長の専決によるものとされているところ，本件では，ブルゾンの他に，シール（長方型のもの及び丸型のもの）を購入し，支出負担行為の総額が38万3250円になったため，Ｎ課長であった被告が本件契約締結等を専決したものである。
(4)　平成12年12月11日，本件支出命令に基づき，新潟県からＡに対し，ブルゾン等の購入代金38万3250円が支払われた。
(5)　原告は，平成13年11月13日，新潟県監査委員に対し，本件契約締結等が違法又は不当であるとして監査請求を行ったが，新潟県監査委員はこれを棄却し，同年12月25日付けで原告に通知した《証拠略》。
２　争点及び当事者の主張
原告は，本件契約締結等は被告の裁量権を濫用又は逸脱しており，地方自治法2条14項に反する違法な財務会計行為であると主張し，本件契約締結等を専決した被告に対し新潟県に代位して損害賠償請求をするのに対し，被告は，本件契約締結等に裁量権の濫用又は逸脱はないと主張する。
したがって，本件の争点は，「本件契約締結等に裁量権の濫用又は逸脱があるか否か」であり，争点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
（原告の主張）
(1)　地方自治法2条14項は，「地方公共団体は，その事務を処理するに当たっては，住民の福祉の増進に努めるとともに，最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない。」と規定している。また，公金を支出するに当たっては，その裁量権を付与された目的に沿った裁量権の行使を適切に行わなければならない。
本件契約締結等は，以下のとおり，上記に明らかに反し，適切な支出の範囲を超え，裁量権の濫用又は逸脱のある違法なものである。
(2)　国勢調査に係る審査業務は，平成12年11月1日から同年12月7日までのわずか2か月足らずの間に行われている。このようなわずかの期間の調査のためにブルゾンを支給した理由は，ブルゾンを着用することによりこの業務に従事する職員であるか否かを容易に識別することができるからであると説明されている。(3)　しかし，審査業務に従事する職員であることを識別するためであれば，写真入りの識別プレートのようなものを着用すれば十分であり，そうすれば1人当たり2625円という高額の支出をする必要はない。
また，審査業務に従事する職員を容易に識別することができるようにする目的が不審者の審査会場への入室を禁じるということにあるのであれば，例えば入り口を取り囲むようにして審査業務に従事する職員の机をコの字形に配置することにより入室者をチェックするような方法も考えられる。
このような方法によることもできるのであるから，被告は裁量権を濫用又は逸脱して本件契約締結等を行ったというべきである。
(4)　仮に，審査業務に従事する職員に対してブルゾンを支給する必要性が認められるとしても，下記アのとおり，少なくとも審査業務に従事しない職員についてはブルゾンを支給する必要性はなく，また，下記イのとおり，ブルゾンを支給する必要がある職員数を超えてブルゾンを購入する必要はないから，この部分は違法というべきである。
ア　本件では，Ｎ課の職員7名（被告，Ｂ課長補佐，Ｃ主査，Ｄ主事，Ｅ主任，Ｆ主事，Ｇ副参事）は，審査会場における審査業務に従事していないにもかかわらずブルゾンが支給されていた。


したがって，このような不必要なブルゾンを購入した本件契約締結等は裁量権の濫用又は逸脱があり違法というべきである。また，本件契約締結等の全部が違法といえないとしても，少なくとも，この7名分のブルゾンの購入部分，1万8375円分は違法というべきである。
イ　本件契約締結等により購入したブルゾンは100着であるが，ブルゾンの支給を受けたＮ課の職員は48名であり，調査票の審査業務のために配置された非常勤職員40名を加えてもブルゾンの支給を受ける対象となる者は88名にすぎない。
そうすると，当初から必要がないことが判明していたブルゾンを12着購入していることとなり，このような不必要なブルゾンの購入をした本件契約締結等は裁量権の濫用又は逸脱があり違法というべきである。また，本件契約締結等の全部が違法といえないとしても，少なくとも，上記の12着のブルゾンの購入部分，3万1500円分は違法というべきである。
（被告の主張）
(1)　本件のブルゾンの購入は，調査票に記載された個人情報が部外に漏洩することを厳に防止するとともに調査関係書類を紛失することを防止するため，審査業務に従事・関与しない部外者の審査会場への入室規制の徹底を図る必要があったことから，新潟県Ｍ部に設置された国勢調査新潟県実施本部（以下「実施本部」という。）のスタッフであることを遠くからでも一目瞭然に識別できるようにすることを目的とするものであった。
また，膨大な量の鉛筆で記入された調査票をチェックし，修正が必要であれば鉛筆で書き直す作業及び収納ケース等の運搬作業により衣服が汚損することを防止すること並びに5年に1度実施される重要な業務を確実に履行する役割を担う実施本部スタッフの志気を高め，一体感を醸成することなども目的としていた。(2)　ブルゾンは，審査会場に出入りを予定していた実施本部の職員53名と非常勤職員38名の合計91名分のほかに，汚損・破損等を見込んだ予備を含めて100着を購入したものである。
実際には，審査会場に出入りすることとなった実施本部の職員46名と非常勤職員38名の合計84名にブルゾンを支給し，また，破損等のために3着を再支給したため，合計87着のブルゾンが実際に支給された。
(3)　このような購入目的，購入数及び支給範囲に照らせば本件契約締結等は妥当なものであり，その他，本件契約締結等は新潟県の財務規則等に定める事務手続きに従って適正に行われているので，本件契約締結等が裁量権を濫用・逸脱した違法なものであるということはできない。
第３　当裁判所の判断
１　前記第２の１記載の事実に証拠《証拠略》及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)　国勢調査の概要
国勢調査は，統計法に基づいて行われる人口に関する全数調査であり，10年ごとに行われる正式な国勢調査と正式な国勢調査の5年後に行われる簡易な方法による国勢調査とがある。
統計法に基づき，平成12年10月1日現在で10年ごとに行われる正式な国勢調査が実施された。
国勢調査は，調査票に下記の事項を記入させる方法で調査を行う（国勢調査令5条1項）。調査票は，原則として，国勢調査員等が世帯ごとに配布し，及び取集することとされている（同令9条1項）。
ア　世帯員に関する事項
①氏名，②男女の別，③出生の年月，④世帯主との続柄，⑤配偶の関係，⑥国籍，⑦現在の住居における居住期間，⑧五年前の住居の所在地，⑨在学、卒業等教育の状況，⑩就業状態，⑪就業時間，⑫所属の事業所の名称及び事業の種類，⑬仕事の種類，⑭従業上の地位，⑮従業地又は通学地，⑯従業
地又は通学地までの利用交通手段
イ　世帯に関する事項
①世帯の種類，②世帯員の数，③家計の収入の種類，④住居の種類，⑤住宅
の床面積，⑥住宅の建て方
(2)　国勢調査に関する個人情報の保護について
統計法14条は，「指定統計調査・・・の結果知られた人，法人又はその他の団体の秘密に属する事項については，その秘密は，保護されなければならない。」と規定し，同法19条の2第1項は指定統計調査に関する事務に従事する者等が，その職務執行に関して知り得た秘密に属する事項を漏泄・窃用した場合の罰則（1年以下の懲役又は10万円以下の罰金）を定めているが，本件の国勢調査においても，個人情報の保護等について，以下のような通知等がなされた。ア　総務庁統計局長は，新潟県知事に宛て，平成12年6月1日付けで「国勢調査に関する事務の処理基準について（依命通知）」と題する通知により，地方自治法245条の9第1項に基づき，都道府県が法定受託事務を処理するに当たりよるべき基準を通知した。この通知において，都道府県の事務を定めるとともに，個人情報の保護については，「国勢調査を正確かつ円滑に実施するためには，世帯のプライバシー意識に対する適切な対応を図るとともに，調査関係者の守秘義務，封入提出調査票の取扱いなどに十分留意する必要があるので，調査員事務打合せ会において，個人情報保護に係る議題を設けるなど，調査員指導の一層の徹底を図るよう説明する。」「また，秘密の保護や防災上の観点から調査書類の厳重管理に遺漏のないよう，調査員・指導員の実査活動から調査書類の審査に至る一連の調査事務の各段階における調査書類の管理方法，保管場所等について十分に説明する。」としている。なお，この通知は，地方自治法245条の9第3項に基づき，市町村が法定受託事務を処理するに当たりよるべき基準も通知しているが，そこでは，個人情報の保護について，「調査票の記入内容の保護については統計法に規定されているところであり，調査に携わる全ての者がこれを守ることはもとより，調査を円滑に実施し正確な結果を得るためには，調査事務の各段階において関係者に対する個人情報保護の徹底を図るとともに，適切な措置を講ずることが必要である。」として，調査の実施に当たって徹底すべき事項を指示している。イ　また，同局長は，新潟県知事に宛て，同年7月14日付けで「国勢調査に関する事務の処理基準について（依命通知）」と題する通知により，地方自治法245条の9第1項に基づき，都道府県が法定受託事務を処理するに当たりよるべき基準を通知した。この通知は，調査書類の管理について，「市区町村から提出された調査書類及び都道府県で作成した調査書類については，秘密の保護，紛失・被災の防止等の観点から，統計センター所長に提出するまでの間の保管場所，管理体制，輸送体制等についてあらかじめ具体的な管理要領を定めるなどの処置を講じる。」としている。


ウ　さらに，総務庁統計局統計調査部国勢統計課長は，各都道府県統計主管課長に宛て，同年10月2日付けで「平成12年国勢調査における個人情報保護の徹底について」と題する書面を送付し，調査員の取集時等において個人情報保護に係る問題が発生しているとして，①封入提出された調査票を開封しないことや②調査書類の紛失等の報告が発生していることから，改めて調査書類の厳重管理について指導を強化することを求めた。
エ　また，同課長は，各都道府県統計主管課長に宛て，同年10月13日付けで「平成12年国勢調査における調査書類の厳重管理について」と題する書面を送付した。同書面は，「調査員から市区町村へ調査書類が提出される段階になりました。今後とも，指導員，市区町村，都道府県の各段階においても調査書類の厳重管理が徹底されますよう，受領，審査，管理体制のチェックをお願いします。」としたうえで，「特に注意する事項」として，「市区町村，都道府県の庁舎内又は保管倉庫等での火災・盗難」について，「庁舎・倉庫等における被災等の防止措置（警備等を含めて）など」に注意するように求めている。オ　総務庁統計局・統計センターが定めた平成12年国勢調査・都道府県事務要領（その2）では，留意事項として，「調査票を始め記入済みの調査書類については，紛失・被災の防止及び秘密保護の観点から，統計センターに提出するまでの各段階においてその保管場所，管理体制，輸送体制等に特段の注意を払う必要があるので，その処置に遺漏のないよう留意するとともに，その旨，市区町村にも注意を喚起する。」としたうえで，「市区町村における審査に当たっては，その場所に配慮するとともに，審査担当職員の範囲を明確にし，担当者以外の者の目に触れることのないようにする。なお，都道府県における審査に当たっても，市区町村における審査と同様，特段の注意を払う。」こと等については特に留意するように促している。
(3)　国勢調査に係る県の事務について
国勢調査員等は，市町村長に対し，調査票を提出し（国勢調査令13条1項），市町村長は，提出された調査票を審査し，必要な事項を記入するとともに，都道府県知事に対し，当該調査票を送付しなければならないとされている（同条2項）。そして，都道府県知事は，市町村長から送付された調査票を二次的に審査するとともに，総務庁長官に対し，当該調査票を送付しなければならないとされている（同条3項。ただし，平成12年政令第304号による改正前のもの）。都道府県及び市町村が行うこととされているこれらの事務は，法定受託事務とされているため（国勢調査令13条，地方自治法施行令別表第一参照），その具体的な事務処理については，地方自治法245条の9第1項に基づいて，各大臣が事務処理に係る基準を定めることとされている。本件については，総務庁統計局長が，「国勢調査に関する事務の処理基準について（依命通知）」と題する通知を発し，その基準を通知した。
この通知によると，調査書類の審査，調査書類の整理・提出，市区町村における産業大分類の格付けの支援，都道府県要計表の作成，個人情報の保護等が県の事務として定められており，それぞれについては，おおむね以下のような事務を行うこととされている。
ア　調査書類の審査について
調査書類は，まず，第1段階として，抽出速報集計の対象として抽出された調査票（1パーセントを抽出した調査票などを指す。以下「抽出対象調査票」という。）の提出が求められ（以下，これを「第1次提出分」という。），第2段階として，「抽出対象調査票」以外の調査票等の提出が求められている（以下，これを「第2次提出分」という。）。そこで，調査書類の審査についても，これに応じて，第1次提出分の審査，第2次提出分の審査が行われている。
(ア)　第1次提出分の審査について
第1次提出分の審査については，おおむね以下のような審査が予定されている。
ａ　調査書類の区分の検査
第1次提出分の調査書類が①市区町村要計票，②調査区要図，③世帯名簿，④調査単位名簿，⑤抽出対象調査票に正しく区分されているか検査
すること
ｂ　調査票の整理状況の検査
抽出対象調査票について，①調査区番号，世帯番号順に整理されているか，②抽出対象の調査区が正しく抽出されているか，③調査票表紙の所定事項が記入されているかなどの事項について検査すること
ｃ　調査票枚数の検査
区分されたそれぞれの調査票枚数を数え，世帯名簿又は調査単位名簿と一致しているか，また，調査票表紙に記入された枚数と一致しているか検
査すること
ｄ　調査票の記入内容の審査
調査票について，世帯人員の確認及び各欄の記入漏れの有無に重点を置
いて審査することなど
(イ)　第2次提出分の審査について
第2次提出分の審査については，おおむね以下のような審査が予定されている。
ａ　調査書類の区分の検査
第2次提出分の調査書類が①抽出対象以外の調査票，②補助用の調査票，③未使用調査票に正しく区分されているか検査すること
ｂ　調査票の整理状況の検査
抽出対象以外の調査票について，①調査区番号，世帯番号順に整理されているか，②単位区（調査区）仕切シートが単位区（単位区がない場合には調査区）単位に作成されているか，③調査票表紙の所定事項が記入され
ているかなどの事項について検査すること
ｃ　調査票枚数の検査
調査票枚数を数え，調査票表紙に記入された枚数と一致するか検査すること
ｄ　調査票の記入内容の審査
調査票について，世帯人員の確認及び各欄の記入漏れの有無に重点を置
いて審査することなど
イ　都道府県要計表の作成について
都道府県要計表の作成は，市区町村から提出された市区町村要計表（ＭＯ又はフロッピーディスク）に基づき，要計表ＯＡ処理説明書を参考にして「要計表作成システム」を用いて，パソコンによって行うこととされている。
ウ　産業大分類格付け事務に係る検査について
市区町村から提出された調査票の格付け内容について，検査を行い，誤りがあれば訂正することとされている。
エ　調査書類の整理について
調査書類を，①要計表，②調査区要図，世帯名簿及び調査単位名簿，③抽出対象調査票，④抽出対象以外の調査票，⑤補助用の調査票等，⑥未使用調査票に区分し整理するとともに，都道府県要計表等をＭＯに出力すること，プリントを作成すること，そのプリントを市区町村コード順に整理することなどの事務を行うとされている。
オ　調査書類の提出について
調査書類は，第1次提出分と第2次提出分とに区分し，それぞれ定められた期日までに統計センター所長に提出することとされており，提出に当たっては，定められた区分に従って輸送箱に格納し，定められた方法に従って荷造りをすることが定められている。
(4)　新潟県における審査業務について


新潟県では，前記(3)の通知に従って平成12年の国勢調査における審査業務を行った。その事務処理は以下のようなものであった。
ア　新潟県知事は，国勢調査に係る実施体制を整えるため，Ｍ部に実施本部を設置した。
実施本部は，Ｍ部長を本部長，同部次長を副本部長，Ｎ課長（被告）を事務局長とし，その他Ｎ課職員によって構成されていた。
イ　新潟県知事は，総務庁から，平成12年12月12日までに第1次提出分の調査票等の提出を求められていた。
そこで，同年11月1日から同年12月7日までの間，新潟県庁西回廊大会議室において，前記(3)の通知に従い，第1次提出分の審査，整理を行い，調査票を統計センター所長に提出した。
ウ　また，新潟県知事は，平成13年1月30日までに第2次提出分の調査票等の提出を求められていた。
そこで，平成12年12月12日に第1次提出分を提出した後，前記(3)の通知に従い，第2次提出分の審査，整理を行い，また，都道府県要計表の作成や産業大分類の格付け事務に係る検査を行い，これらを平成13年1月30日までに統計センター所長に提出した。
エ　新潟県が審査を行った国勢調査に関する書類は，記入された調査票95万1269枚，調査区要図1万6888枚，世帯名簿6万4331枚，審査の結果光学読取機（ＯＣＲ）で読みとれなかったため書き直しが必要とされた調査票等5万5746枚，市町村集計表2163枚の合計109万0397枚に上った。オ　上記のような審査業務及びその周辺業務に従事した職員は，実施本部の職員53名及び審査業務のために臨時に雇用された非常勤職員38名の合計91名であった。ただし，労働組合の職務に専従していたＨ主事が平成12年9月1日に復職したため，同日以後，実施本部の職員は54名となった。このうち非常勤職員38名は，全員が審査業務に直接従事していた。これに対し，実施本部の職員は，総務班，広報班，指導調整班，審査第1班ないし第6班に分かれ，審査会場で審査業務その他の業務に直接従事するのは，審査第1班ないし第6班及び指導調整班に所属する職員であった。また，総務班及び広報班を統括する総務部主幹としてＢ課長補佐が，指導調整班及び審査第1班ないし審査第6班を統括する実査部主幹としてＩ副参事がそれぞれ任命されていたほか，全体を統括する本部長としてＪ部長が，副本部長としてＫ次長が，事務局長として被告がそれぞれ任命されていた。実施本部の事務分掌は，以下のとおりとされていた。
(ア)　事務局長は，本部長の命を受け実施本部の事務を掌握する。
(イ)　総務班
・　人事，文書，予算及び経理に関すること。
・　指導員及び調査員の公務災害及び安全対策指導に関すること。・　指導員及び調査員の身分に関すること。
・　ほかの班に属さない事項。
(ウ)　広報班
・　調査の広報，宣伝及び結果公表に関すること。
・　報道機関との連絡調整に関すること。
・　調査に関する一般からの照会・相談等に関すること。
(エ)　指導調整班
・　市町村事務の指導に関すること。
・　調査区及び調査環境に関すること。
・　調査票等の審査の総括に関すること。
・　調査用品担当については，調査関係書類の申達及び調査用品類の受領・配付に関すること。
(オ)　審査班（第1班ないし第6班）
・　調査票等の審査に関すること。
(5)　ブルゾンの購入経緯について
ア　購入に至る経緯について
Ｎ課生活統計班の人口・教育担当主査であるＬ主査ら本件の国勢調査の審査業務を担当する担当者は，国勢調査において，前記(2)の通知等のとおり，個人情報の保護に重点が置かれていたことを踏まえ，県の審査においても個人情報の保護に重点を置く必要があると考え，審査業務に携わる職員に黄色のブルゾンを着用させることにより，審査関係者以外の者が審査会場に立ち入った場合にはこれを容易に発見することができると考えた。また，審査業務では，鉛筆で記入された大量の調査票を1枚ずつ審査する必要があることから，審査を実施する職員の衣類が汚損する可能性があるところ，このようにブルゾンを着用することにより，衣類の汚損を防止することもできると考えた。そこで，Ｌ主査は，被告に対し，審査業務に携わる職員に黄色のブルゾンを着用させることを提案した。
被告は，Ｌ主査からの提案を受け，個人情報の保護及び衣類の汚損防止という目的にかなうことからブルゾンを購入することとした。ブルゾンの購入枚数については，実施本部の職員54名（当初の実施本部のメンバーは53名であったが，前記のとおり，Ｈ主事が復職することが予定されていたため，ブルゾンを必要とする実施本部の職員は54名となる。）に加え，審査業務のために非常勤職員を38名雇用することが予定されていたことから，その合計92名分のブルゾンを調達する必要があると考え，さらに，ブルゾンが汚損した場合等の予備として8着分を見込み，合計100着のブルゾンを購入することとした。
なお，現実には，実施本部の職員のうち47名及び非常勤職員38名の合計85名に85着が支給され，さらに，ブルゾンに汚損が生じたため，2着のブルゾンが再支給された。
なお，原告は，実施本部の総務班に属していたが，ブルゾンの支給を拒んだため，原告にはブルゾンは支給されなかった。
イ　購入手続について
被告は，カタログを参考にしてメーカー，品番等を指定したうえでこれを取り扱う2社から見積書を徴求し，見積額が低かったＡとの間で，平成12年11月28日，1着2625円で100着のブルゾンを購入する契約を締結した（本件契約締結）。そして，被告は，同日，本件支出命令を行い，同年12月11日にブルゾン及びブルゾンと一括で購入したシールの代金合計38万3250円が新潟県からＡに対して支払われた。
２　争点に対する判断


(1)　地方自治法232条1項は，「普通地方公共団体は，当該普通地方公共団体の事務を処理するために必要な経費・・・を支弁するものとする。」としている。地方公共団体がその事務処理のために必要な物品を購入する行為は，当該地方公共団体の行政上の事務を処理するための物的基礎を確保する行為であるから，事務処理との関係での当該物品の必要性，物品購入に係るコスト，その他諸般の事情を勘案して行われるものであり，その契約の要否及び内容等については，地方公共団体の長及び地方公共団体の長から権限の委任等を受けた者の裁量に属するものというべきである。
もっとも，地方自治法2条14項が「地方公共団体は，その事務を処理するに当つては，住民の福祉の増進に努めるとともに，最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない。」と規定し，また，地方財政法4条1項が「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ最少の限度をこえて，これを支出してはならない。」と規定していることに照らすと，地方公共団体の事務を処理するための物品の購入についての地方公共団体の長等の裁量権には一定の限界が存在し，地方公共団体の事務処理との関係で当該物品を購入する必要性が明らかに認められないなど，その裁量権の行使に逸脱・濫用があると認められる場合には，物品の購入に係る財務会計行為は違法になると解される。(2)　これを本件についてみるに，被告は，調査票の審査業務を行うに当たり，①個人情報の保護を徹底するために，審査会場への部外者の入室を防止する必要性，及び②審査業務に従事する職員の衣服の汚損を防止する必要性等があり，これらの目的を達成するために黄色のブルゾンを購入の上，審査業務に携わる職員に支給したと主張している（実施本部スタッフの志気を高め，一体感を醸成することなどは，これらの目的に比べると副次的なものと認められる。）。ア　そこで，まず，調査票の審査業務を行う上で上記①，②の必要性が存在するかについて検討する。
前記1(1)のとおり，調査票には，世帯員の氏名はもとより，国籍，居住期間，5年前の住居の所在地，就業状況，家計の収入の種類といった極めて私的な要素が強い個人情報が記載されている。このような個人情報が収集されるのは，行政その他国政の運営を行うための基礎資料を得るための必要性があるからであり，国勢調査においては，申告の義務があるとされる（国勢調査令10条1項）一方で調査票を統計上の目的以外に使用することが禁止され（統計法15条1項），事務に従事する者等が職務執行に関して知り得た秘密に属する事項を漏らした場合には罰則が定められている（同法19条の2）。このような極めて私的な要素が強い個人情報が外部に漏れるならば，個人情報を漏らされた当該個人に大きな打撃を与えるばかりか，国勢調査に対する国民の信頼が失われ，国政の運営を行うための基礎資料を得ることが困難となり，国政の運営に著しい支障をきたすことにもなりかねない。そこで，このような個人情報が記載されている調査票の管理には万全を期す必要があるというべきであり，前記1(2)の通知等はこのことを明らかにしているものというべきである。したがって，国勢調査に係る事務を処理する上で，個人情報の保護のために必要な措置を講ずることは，事務処理に携わる者の責務というべきであり，そのための経費を支出することも合理的な範囲内で許容されるというべきである。
また，前記1(3)及び(4)のとおり，調査票の審査業務は，鉛筆で記入された膨大な量の調査票の一枚一枚について記入漏れがないか，区分が正しいかどうかをチェックし，調査票の枚数を数え，それを輸送箱へ格納し，搬出するなどの業務であるから，この審査業務に従事する職員の衣服が汚損するということも十分考えられるところであり，その防止のために必要な措置を講ずることも合理的な範囲内で許容されるというべきである。
イ　このように，上記①，②の目的を達成することは，国勢調査に係る事務を処理する上で必要と認められるから，このための物品の購入は合理的な範囲内にある限り被告の裁量権の範囲内にあるというべきである。本件では，黄色という目立った色のブルゾンを着用させることで審査業務に携わる職員とそうでない者を一目で判別できることとなり，審査業務に関わりのない部外者が審査会場に立ち入ることを防止することができること，同時に，審査業務に従事する職員がブルゾンを着用することにより，その衣服の汚損を防止することができること，また，購入したブルゾンの価格は1着2625円であり，これらの目的等に照らし不相当に高額とはいえないこと，その他ブルゾンの購入が不合理であると認めるに足る事情がないことに照らすと，上記①，②の目的で本件のブルゾンを購入することを決定した被告の判断は，不合理とはいえず，その裁量権の範囲を逸脱・濫用するものではないというべきである。
ウ　したがって，本件契約締結等が被告の裁量権を逸脱・濫用した違法な財務会計行為であるということはできない。


(3)　この点について，原告は，①審査業務に従事する職員であることを識別するのであれば，写真入りの識別プレートのようなものを着用すれば十分である，②審査会場は，吹き抜けに面した部分から短い廊下を経て入り口が設けられていて無関係な者が間違えて入る構造になっていない上，仮に無関係な者が入室しても気づけばすぐに退出すると考えられる，③不審者の入室を禁止するためには，入り口を固めておくこと，例えば入り口を取り囲むようにして審査業務に従事する職員の机をコの字形に配置することで足りるなどと主張する。しかし，いかなる手段によって個人情報の保護という目的を達成するかの判断は基本的には被告の裁量の問題であり，それが合理的な範囲内にあれば，裁量権の逸脱・濫用の問題は生じないというべきであることは既に説示したとおりである。そして，その判断は，単に個人情報の保護を図るためのコストを少なくするという観点からのみ行われるのではなく，調査票の審査業務という本来の業務をどのように進めるかということと相まって合理的な判断が求められるものである。本件について検討すると，審査会場は，一般食堂及び喫茶室の設けられた県庁舎二階西回廊にあり，個人情報を入手しようとして故意に入室する者を含めて部外者が立ち入るおそれがあることが認められる《証拠略》。そして，このような部外者が立ち入った場合，黄色のブルゾンを着用していれば遠くからも一目で審査業務に従事している職員であるか否かを判断することができるが，写真入りの識別プレートのようなものでは非常勤職員を含む多数の職員が審査業務に携わる中で部外者を識別するのは困難で，審査業務に従事する職員とそれ以外の者を容易に識別することによって部外者の入室を防ぎ，もって調査票に記載されている個人情報を保護するという目的からすると，その機能は劣ることとなる。また，審査業務に従事する職員の机をコの字形に配置することなどにより部外者の立ち入りを防止する方法も考えられないではないが，このような方法によると，調査票の搬入及び搬出作業が困難になることは明らかであり，調査票の審査業務という本来の業務に支障をきたすことが容易に想定できる。したがって，被告は，個人情報の保護の必要性を重視して，また，併せて業務遂行上の必要性も考慮し，ブルゾンを購入することとしたものであり，前記(2)のとおり，個人情報の保護の必要性が極めて重要なものであることにかんがみると，このような被告の判断は，不合理なものということはできず，原告の主張を採用することはできない。(4)　また，原告は，仮に審査業務にブルゾンが必要であるとしても，①審査業務に直接従事しない職員にブルゾンを支給する必要はないから，審査業務に従事していないＮ課の職員に支給された7着分の購入は違法になると主張し，また，②ブルゾンを支給する職員数を超えてブルゾンを購入する必要はないから，その部分（原告は，その数を12着であると主張する。）は違法になると主張する。
ア　上記①について
原告は，Ｎ課の職員7名（被告，Ｂ課長補佐，Ｃ主査，Ｄ主事，Ｅ主任，Ｆ主事，Ｇ副参事）は，審査業務に従事していないからブルゾンを必要としないのにブルゾンが支給されていたと主張している。
証拠《証拠略》によると，Ｅ主任，Ｃ主査，Ｄ主事及びＦ主事はいずれも総務班に所属していたこと，Ｇ副参事は広報班に所属していたこと，Ｂ課長補佐は総務班及び広報班を統括する総務部主幹の地位にあったこと，被告は事務局長の地位にあったことが認められる。前記1(4)オの各班の事務分掌に照らすと，総務班及び広報班に属していたＥ主任ら及び事務局長であった被告は審査業務に直接従事していなかったと認められる。
しかしながら，本件でブルゾンを支給することとした目的の一つは，審査業務に従事する職員に黄色のブルゾンを着用させることにより，審査業務に従事する職員とそれ以外の者を容易に識別することによって部外者の審査会場への入室を防ぎ，もって調査票に記載されている個人情報を保護するという点にあるのであり，実施本部の職員は，審査業務に直接従事はしなくても総務及び広報という形で国勢調査に係る業務に携わっていたのであるから，当然に審査会場へ立ち入る可能性があるというべきであり，《証拠略》の証言によると，実際にも審査会場に立ち入っていたことが認められるから，これらの職員にブルゾンを支給する必要がなかったということはできず，これらの職員の分も含めてブルゾンを購入した本件契約締結等に被告の裁量権を逸脱・濫用した違法があるということはできない。
イ　上記②について
前記1(5)アに認定したとおり，被告は，実施本部の職員54名に加え，審査業務のために非常勤職員を38名雇用することが予定されていたことから，その92名分のブルゾンを調達する必要があると考え，さらに，ブルゾンが汚損した場合等の予備として8着分を見込み，合計100着のブルゾンを購入することとしたものである。
まず，総務班，広報班に所属する実施本部の職員等も含めて92名にブルゾンを支給すると予定したことについては，前記アのとおり，これらの者も国勢調査に係る事務に携わる者であって，審査会場に立ち入る可能性があったことに照らすと，不合理ということはできない。そして，前記1(3)及び(4)のとおり，審査業務は，鉛筆で記入された約95万枚という膨大な量の調査票の一枚一枚について記入漏れがないか，区分が正しいかどうかをチェックし，調査票の枚数を数え，それを輸送箱へ格納し，搬出するなどの業務であることに照らすと，このような業務によってブルゾンが汚損する可能性は否定できず，その場合の予備を見込んであらかじめ大目にブルゾンを購入することも不合理なこととはいえず，前記1(5)アのとおり，実際に2着が再支給されていることに照らすと，8着程度の予備を見込んだことに被告の裁量権の逸脱・濫用はないというべきである。
なお，原告は，現実に支給されなかった12着分について，本件契約締結等が違法になると主張する（ただし，前記1(5)アのとおり，87着が支給されているので，現実に支給されなかったのは，13着である。）。しかし，本件契約締結等の段階では，上記のとおり，92名に対しブルゾンを支給することが予定されていたのであるから，予備を見込んでブルゾン100着を購入するとした被告の判断に裁量権の逸脱・濫用があるか否かについては，92名に対しブルゾンを支給することを前提として判断すべきであり，原告の主張を採用することはできない。
(5)　したがって，本件契約締結等に裁量権の逸脱・濫用は認められず，これが違法であるということはできない。
第４　結論
以上のとおり，原告の請求は理由がないからこれを棄却し，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法7条，民事訴訟法61条を適用して，主文のとおり判決する。
新潟地方裁判所第2民事部
裁判長裁判官　　　犬　　　飼　　　眞　　　二


平成一一年ネ第四八八四号　損害賠償請求控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成九年ワ第二一六九四号）
判　　　　決
控訴人　　　　　　　　　株式会社カナイ
代表者代表取締役　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　矢　島　邦　茂
補佐人弁理士　　　　　　Ｂ
被控訴人　　　　　　　　株式会社タナカ
代表者代表取締役　　　　Ｃ
訴訟代理人弁護士　　　　永　田　晴　夫
補佐人弁理士　　　　　　Ｄ
主　　　　文
一　控訴人の控訴を棄却する。
三　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　控訴人が求める裁判
「原判決中、控訴人敗訴の部分を取り消す。右部分に係る被控訴人の請求を棄却する。」との判決
第二　当事者らの主張
左記のとおり付加するほか、原判決摘示（三頁一行ないし二〇頁六行）のと
おりであるから、これを引用する
一　当審における控訴人の主張の要点
１　原判決は、本件意匠の要部は矩形板の一端がＵ字状溝を形成し、Ｕ字状溝部の高い側（背部）にボルトの一端を溶接した形態（以下「Ｕ字溝の湾曲外側にボルトを溶接した形状」という。）であることを前提として、控訴人意匠は本件意匠に類似すると判断し、また、Ｕ字溝の湾曲外側にボルトを溶接した形状が本件意匠の登録出願前に公知であったとは認められないから、本件意匠権は無効といえない旨判断しているが、いずれも誤りである。
まず、矩形板とボルトとを段違いに溶接した羽子板ボルトは、本件意匠の登録出願より約一〇年も前に公開された本件実用新案（甲第六号証の二参照）に示されているから、本件意匠の要部をＵ字溝の湾曲外側にボルトを溶接した形状とすることは不合理であって、本件意匠の要部は、矩形板とボルトとの接合部の形状以外の新規な部分、すなわち、矩形板とＵ字溝のそれぞれの具体的形状及びＵ字溝に対するボルト溶接の具体的形状にあるというべきである。そうすると、原判決が本件意匠と控訴人意匠との差異点として説示（二四頁八行ないし二六頁五行）している諸点は、両意匠の類否を判断するに当たって重要な事項であって、両意匠の美感を大きく左右するというべきである。
次に、仮に、控訴人意匠が本件意匠に類似するとしても、本件意匠は、その登録出願前に広く知られていた本件実用新案に示されている形状に基づいて当業者が容易に創作できたものであるから、その意匠登録は無効とされるべきものである。したがって、本件意匠権を根拠とする被控訴人の本訴請求はその権利を濫用するものである。
２　原判決は、被控訴人製品は価格が低廉で機能も優れているとして、これを根拠に、控訴人が控訴人製品の販売をしなかったとしてもそれに相当する被控訴人製品の販売が不可能であった、とは認められない旨認定している。しかしながら、被控訴人製品の価格は住友林業に対する売込みのため殊更低廉に設定されたものであるし、被控訴人製品の矩形板とボルトの接続はわずか二か所のスポット溶接のみで行われており、強度が不十分であるうえ不良品の発見が困難なものであるから、控訴人製品が販売されなければそのすべてが被控訴人製品に取って代わられると考えるのは不合理である。のみならず、住友林業に対する羽子板ボルトの納入については、住友林業によって指示されエリアごとに納入業者間でシェアが合意されている。
したがって、タナカスチール工業は合意されたシェアを越える納入は不可能であったから、原判決の右認定は誤りである。
なお、原判決は、控訴人製品の一個当たり販売価額を四九・九八円、販売費及び一般管理費を五・〇〇円と認定しているが、この認定は証拠に基づかないものである。
３　被控訴人は、平成四年五月には本件意匠の登録出願をし、かつ、遅くとも平成六年八月には控訴人が住友林業に対して控訴人製品を販売している事実を知りながら、平成八年一二月に至るまで控訴人に対して何らの警告等をしなかった。したがって、仮に控訴人が被控訴人に対して損害賠償の責任を負担するとしても、被控訴人にはその損害の額を増大させたことについて同業者としての信義に反した過失があるから、控訴人が賠償すべき損害の額を定めるに当たって被控訴人の右過失を斟酌すべきである。
二　当審における被控訴人の主張の要点
１　控訴人は、本件意匠の要部は矩形板とＵ字溝のそれぞれの具体的形状及びＵ字溝に対するボルト溶接の具体的形状にあるから、原判決が本件意匠と控訴人意匠との差異点として説示している諸点は両意匠の美感を大きく左右する旨主張する。しかしながら、矩形板の透孔等の形状が異なってもＵ字溝の湾曲外側にボルトを溶接した形状において共通する意匠が本件意匠の類似意匠として登録されている半面（甲第七号証の一、二参照）、Ｕ字溝の湾曲外側以外の部位にボルトを溶接した形状の意匠が新規な意匠として意匠登録されていること（甲第一五、第一六号証参照）からすれば、Ｕ字溝の湾曲外側にボルトを溶接した形状が本件意匠の要部であるとした原判決の判断が正当であることは明らかである。そして、この本件意匠の要部からみれば、原判決説示の本件意匠と控訴人意匠の差異点は、原判決が判断しているように意匠全体の美感を左右するほど大きなものでないから、控訴人の右主張は失当である。
また、控訴人は、本件意匠は本件実用新案に示されている形状に基づいて当業者が容易に創作できた旨主張する。
しかしながら、本件意匠と本件実用新案に示されている形状とは、Ｕ字溝とボルトの接続の形状等において看過できない差異があるから、控訴人の右主張も失当である。
２　控訴人は、被控訴人製品の価格は殊更低廉に設定されたものであるし、被控訴人製品の矩形板とボルトの接続は強度が不十分なものであるから、控訴人製品が販売されなければそのすべてが被控訴人製品に取って代わられると考えるのは不合理である旨主張する。


しかしながら、被控訴人製品の価格が、控訴人が被控訴人製品に類似した控訴人製品を販売するようになるまで販売していた製品の価格より格段に低廉であることは証拠上明らかであるし、スポット溶接はアーク溶接よりも強度において何ら差異がなく、かえってアーク溶接よりも品質が安定するという長所があるから、控訴人の右主張は失当である。
この点について、控訴人は、羽子板ボルトの納入については住友林業によって指示されたエリアごとに納入業者間でシェアが合意されているから、タナカスチール工業によって合意されたシェアを越える納入は不可能であった旨主張する。しかしながら、納入業者間で合意されたシェアは、原判決が説示しているとおり、価格等に応じて変動することが予定されているものであるから、控訴人の右主張も失当である。
また、控訴人は、控訴人製品の一個当たり販売価額を四九・九八円、販売費及び一般管理費を五・〇〇円とした原判決の認定は証拠に基づかないない旨主張する。しかしながら、控訴人製品の一個当たり販売価額に関する認定は甲第二七号証に基づくものであるし、羽子板ボルトはその大多数が特定の大手ハウスメーカーに販売されるため販売費等は通常より大幅に低廉であるから、原判決の右認定に誤りはない。
３　控訴人は、被控訴人は控訴人が住友林業に対して控訴人製品を販売している事実を知りながら控訴人に対して何らの警告等をしなかったから、被控訴人にはその損害の額を増大させたことについて過失がある旨主張する。しかしながら、控訴人が住友林業に対して控訴人製品を販売している事実を被控訴人が知ったのは平成八年六月ころであるし、そもそも、権利者である被控訴人が権利侵害者である控訴人に対して警告等をすべき法律上の義務を負担する理由はない。
理　　　　由
当裁判所も、被控訴人の控訴人に対する請求は原判決主文第一項掲記の限度において認容すべきものと判断する。その理由は、左記のとおり付加するほか、原判決の理由説示（二〇頁八行ないし三七頁二行）と同一であるから、これを引用する。一　原判決が本件意匠の要部はＵ字溝の湾曲外側にボルトを溶接した形状である旨判断しているのに対して、控訴人は、矩形板とボルトとを段違いに溶接した羽子板ボルトは本件意匠の登録出願前に公開された本件実用新案に示されてい　るから、本件意匠の要部をＵ字溝の湾曲外側にボルトを溶接した形状とすることは不合理であって、本件意匠の要部は、矩形板とＵ字溝の具体的形状及びＵ字溝に対するボルト溶接の具体的形状にある旨主張する。
羽子板ボルトは、木造建物の横架材と柱との連結を補助する部材であって、相当の強度が必要であることは技術上明らかであるから、矩形板の一端に形成したＵ字溝とボルトとをどのような位置関係で溶接するかは、羽子板ボルトの　強度を左右する要素の一つであると考えられる。したがって、本件実用新案に示されているようにＵ字溝の湾曲内側にボルトを溶接するか（この場合は、ボルトが一部にもせよＵ字溝に嵌合する形状もあり得る。）、本件意匠のようにＵ字溝の湾曲外側にボルトを溶接するか（この場合は、ボルトがＵ字溝に嵌合　する形状はあり得ない。）は、羽子板ボルトの取引者・需要者が昀も重視する点の一つであると考えるのが相当である。したがって、本件実用新案に示されている形状を論拠として、本件意匠の要部をＵ字溝の湾曲外側にボルトを溶接した形状とすることは不合理であるとする控訴人の主張は失当である。
また、控訴人は、本件意匠はその登録出願前に広く知られていた本件実用新案に示されている形状に基づいて当業者が容易に創作できたものであるから無効であり、これに基づく請求は権利の濫用である旨主張する。
しかしながら、意匠登録の有効性についての判断は専ら特許庁における審判手続によってなされるべきであって、意匠権侵害訴訟において裁判所が登録の無効を理由として意匠権者の権利行使を制限することは、少なくとも原則としては許されないものというべきであり、仮に、許される場合があり得るとしても、それは、無効であることが明白な場合に限られるものというべきである。ところが、本件意匠の登録が明白に無効であることは、本件全証拠によっても認めることができない。
控訴人の右主張も採用できない。
二　控訴人は、被控訴人製品の価格は売込みのため殊更低廉に設定されたものであるし、被控訴人製品は矩形板とボルトの接続の強度が不十分であるうえ不良　品の発見が困難なものであるから、控訴人製品が販売されなければそのすべてが被控訴人製品に取って代わられると考えるのは不合理である旨主張する。しかしながら、控訴人意匠がその昀も特徴的な形状において本件意匠に類似すると認められる以上、そしてまた、被控訴人製品と控訴人製品との間に品質において格別の差があるとは本件全証拠によっても認めることができない以上、控訴人主張の点を、被控訴人製品が控訴人製品に代替し得なかったと考えるべき事情と認めることはできない。
この点について、控訴人は、さらに、羽子板ボルトの納入については住友林業によって指示されたエリアごとに納入業者間でシェアが合意されているから、タナカスチール工業は合意されたシェアを越える納入は不可能であった旨主張する。しかしながら、納入業者間で合意されたシェアは、原判決が説示しているとおり価格等に応じて変動することが予定されていたと認められるうえ、控訴人　製品が存在しなければタナカスチール工業のシェア自体がより大きな数値で合意されたことも十分に考えられるから、控訴人の右主張は失当である。また、控訴人は、控訴人製品の一個当たり販売価額を四九・九八円、販売費及び一般管理費を五・〇〇円とした原判決の認定は証拠がない旨主張する。しかしながら、原判決説示の理由（三二頁一〇行ないし三五頁八行）によれば、右認定は十分な合理性があるというべきであって、右認定を誤りとしなければならない理由はない。
三　控訴人は、控訴人は、被控訴人は遅くとも平成六年八月には控訴人が住友林業に対して控訴人製品を販売している事実を知りながら平成八年一二月まで控訴人に対して何らの警告等をしなかったから、被控訴人にはその損害の額を増大させたことについて過失がある旨主張する。
しかしながら、権利者である被控訴人が権利侵害者である控訴人に対して警告等をすべき法律上の義務はない。控訴人の右主張は独自の議論であって、失当というほかない。
以上のとおりであるから、被控訴人の請求を一部棄却した原判決は正当であって、控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担について民事訴訟法六七条、六一条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成一一年一二月二一日）
東京高等裁判所第六民事部
裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明


主文
１　被告が原告らに対し平成５年１１月１７日付けでした地方公務員災害補償法に基づく各公務外認定処分をいずれも取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，地方公務員である原告らが，知的障害児通園施設の指導業務に従事中，上肢や腰部に痛みなどの症状が発症したところ，これらは原告らが従事した指導業務に起因する公務上の疾病であるとして，被告に対して地方公務員災害補償法（以下「地公災法」という。）に基づき公務上認定請求をしたのに対し，被告から公務外認定処分を受けたため，その取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者の地位
ア　さざんか学園は，横浜市が開設する，児童福祉法４３条にいう知的障害児通園施設（知的障害のある児童を日々保護者の下から通わせて，これを保護するとともに，独立自活に必要な知識技能を与えることを目的とする施設）である。イ　原告Ａは，昭和３０年９月生の男性で，昭和５４年１０月社会福祉職として横浜市に任用されると同時に，民政局（現在は福祉局）さざんか学園開設準備担当応援を発令され，同年１２月さざんか学園が開設されると引き続き児童指導員として同学園勤務を命じられた。その後，原告Ａは，平成５年４月横浜市南福祉事務所のケースワーカーに異動した。ウ　原告Ｂは，昭和３１年８月生の女性で，昭和５２年４月保母として横浜市に任用され，民生局中央児童相談所一時保護所勤務を発令され，昭和５３年９月から民生局ひのき学園に勤務した後，昭和５４年１０月さざんか学園開設準備担当の発令を受け，同年１２月さざんか学園が開設されると引き続き保育士として同学園勤務を命じられた。その後，原告Ｂは，平成６年４月横浜市立笹下南保育園の保育士に異動した。
(2)　さざんか学園の概要
ア　さざんか学園は，昭和５４年１２月，児童福祉法上の施設である精神薄弱児通園施設として開設されたが，平成１０年法律第１１０号に基づく同法改正によって知的障害児通園施設となったものである。さざんか学園は，横浜市立の知的障害児通園施設としてはときわ学園（保土ヶ谷区所在）に次ぐもので，知的障害を持つ園児に対して「遊び」を取り入れた集団生活を通して，発達に必要な生活経験を豊かにし，基本的生活習慣と社会性を身につけ，社会生活になじんでいけるよう指導援助を行うことを目的としている。イ　さざんか学園は，横浜市ｑ区ｒｓ丁目ｔ－ｕに所在し，ＪＲ鶴見駅から徒歩１０分くらいのところにあって，旧東海道に面している。
さざんか学園は，図書館と併設された鉄筋３階建ての建物の１階部分で，職員室，ホール，指導室５室（このうち１室は多目的に使用している。），調理室，静養室，トイレ等がある。また，園庭には，鉄棒，ブランコ，滑り台，砂場，築山，グローブジャングル（回転するジャングルジム），わんぱくジム（ロープネットでよじ登って遊ぶもの）等が設けられているほか，夏季には組み立て式プールも設けられている。
ウ　さざんか学園の入園対象となるのは３歳以上の知的障害児で，日々通園可能な就学前の児童であるが，小学校に入学するまで必ず在園するということではなく，さざんか学園において一定の保育・介護を受けた後，幼稚園・保育園等の他の施設に通園するため退園していく園児もいる。定員は４０名で，入園児童を４つのクラスに分けて運営している。エ　さざんか学園への入園は，保健所・医療機関などで知的障害が認められた児童につき，父母等が児童相談所に入園申込みをし，児童相談所が診断・判定を行い，その結果に基づいて入園決定を行い，児童の入園に至るというプロセスで行われる。
オ　園児は，自家用車などで直接登降園する場合もあるが，多くは，鶴見区・神奈川区・港北区を巡回している学園バスで登降園する。この３区内には，あらかじめ決められたバス停留所があり，そこまでは保護者が送迎することになっている。また，学園バスは，京浜急行鶴見駅前にも停まるため，前記３区以外からの園児は保護者に連れられて電車等の交通機関で京浜急行鶴見駅前まで行き，そこから，学園バスで登園する。カ　さざんか学園の指導日は，月曜日から金曜日までの週５日で，園内での指導は，午前１０時から水曜日以外は午後２時まで，水曜日は午後１時までとなっている。
キ　さざんか学園の職員は，園長が１名，副園長が１名，事務が１名，児童指導員及び保育士が合計１３名，調理が２名，運転手が１名，看護婦が１名（平成元年１０月２６日以降ときわ学園と兼務で配置），嘱託医が２名（小児科，精神科各１名。ただし，学園に常駐しない。）の総計２２名である。そのうち，児童に対する指導業務（児童の保育・介護業務）及び保護者に対する援助業務を行う職員は，児童指導員及び保育士であるが，児童指導員は社会福祉主事資格を持つ者，保育士は保育士資格を持つ者で，さざんか学園においては，全く同じ業務を行っている（以下「児童指導員・保育士」と総称する。）。
(3)　さざんか学園の園児の状況
さざんか学園が対象とする知的障害児の特徴は，言語発達（理解と表出）や認知の面，運動発達の面，対人関係や社会性の面（情緒面），基本的生活習慣の面などの各領域にわたって発達の遅れが見られること，それぞれの領域での発達度にやや差があることが多いこと，発達の速さがゆっくりしていること等であるが，その発達の筋道は健常児と共通している。
知的障害児の発達段階については，児童の知能指数（ＩＱ）に相当する乳幼児の発達段階を表す発達指数（ＤＱ）により，昀重度（ＤＱ２０未満），重度（ＤＱ２０から３５），中度（ＤＱ３５から５０），軽度（ＤＱ５０から７０）と分類されることが多い。３歳から５歳までの児童の体重は，おおむね１２キログラムから２０キログラム程度であるが，児童の中には２０キログラム以上の者も少なくなく，中には３０キログラムを超える者もいる。
(4)　さざんか学園における指導の目標及び内容


ア　さざんか学園では，園児に対し，・　健康な心と体に育つ，・　自分のことが自分でできる，・　人とのかかわり合いの中で遊びができることを目標に指導・援助を行っている。イ　さざんか学園では，この指導目標に基づき，次のような内容の保育・指導を行っている。(ｱ)　健康や生活リズムの確立と，ＡＤＬ（食事，排泄，着脱，清潔，整理等の日常生活動作activity　of　dailylivingをいう。以下同じ。）を身につけ，身辺自立を促すという基本的生活習慣の指導(ｲ)　全身を使った遊び，手や指を動かす遊び，見たり聞いたりする遊び，集団遊び等を通じて興味や意欲を育て健
康な体を作るという遊び・運動の指導
(ｳ)　５月から１月までに約２０回，健康な体をつくり親子関係の改善を図るために，民間スイミングクラブとの契約によ
り行われる温水プールでの水泳指導
(ｴ)　地域の保育園の園児と交流し，経験の拡大と対人関係の発達を促す交流保育(ｵ)　経験を広げ，社会性の向上を図るための園外指導，合宿，運動会，学園祭，誕生会等の行事
(5)　原告らの休業
ア　原告Ａは，平成元年１１月１６日から休業に入った。これに先だって，原告Ａは，同月８日，９日，１１日年次休暇を取得し，同月１３日は代休日であった。なお，原告Ａについての，同日付けの汐田理学診療所の診断書には「頸肩腕障害，腰痛症」との記載がある。その後，原告Ａは，平成２年１０月職場復帰したが，復帰に当たっては業務軽減措置が行われた。
イ　原告Ｂは，平成元年１２月２８日から休業に入った。なお，原告Ｂについての，平成元年１２月２７日付けの汐田理学診療所の診断書には「頸肩腕障害，腰痛症」との記載がある。その後，原告Ｂは，平成３年３月職場復帰した。
(6)　原告らの公務上認定請求について
ア　原告Ａは平成元年１２月２７日付けで，原告Ｂは平成２年１月１８日付けで，それぞれ，さざんか学園で指導業務に従事中，上肢や腰部に痛みなどの症状の発症があり，これらは原告らが従事した指導業務に起因する公務上の疾病であるとして，地公災法に基づき，被告に対して，公務上認定請求をしたが，被告は，いずれについても，平成５年１１月１７日付けで公務外認定処分（以下「本件各処分」という。）をした。イ　原告らは，本件各処分について，平成６年１月１４日付けで地方公務員災害補償基金横浜市支部審査会に対し審査請求をしたが，同支部審査会は，平成８年８月８日付けでこれらをいずれも棄却する旨の決定をした。さらに，原告らは，同年９月２６日付けで地方公務員災害補償基金審査会に再審査請求をしたが，同審査会は，平成９年６月２５日付けでこれらをいずれも棄却する旨の裁決をした。
２　争点
原告らの上記公務上認定請求にかかる疾病（以下「本件疾病」という。）に公務起因性が認められるかどうか。
３　当事者の主張の骨子
(1)　原告ら
ア　因果関係の判断視点
(ｱ)　地方公務員の疾病が地公災法の補償の対象となるためには，公務と疾病との間に相当因果関係が存することが必要である。そして，公務と疾病との相当因果関係を肯定するためには，公務に内在又は随伴する危険が現実化して当該疾病を発症又は増悪させたと認められることが必要である。訴訟上の因果関係の立証は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし，かつ，それで足りるものである。この基本原則は，公務と疾病との間の因果関係の存否を判断する際の判断基準でもある。
相当因果関係を肯定するには，まず，前提として条件関係が存在することが必要である。条件関係が認められた場合の相当性については，地方公務員災害補償制度（以下「地公災制度」という。）の趣旨に照らすと，当該公務がその災害発生の危険を内在又は随伴しており，その危険が現実化したということができるなら，これをもって必要かつ十分と解するのが相当で，他に災害の発生との間に条件関係のある原因があったとしても，公務起因性を肯定すべきである。
ところで，公務の遂行に当たる公務員は，当該公務の内容，性質等に照らし，これを遂行できるだけの心身の健康状態，能力等の適格性を有していることが想定されているといえるから，そのような公務員において，当該公務の内容，性質等が当該疾病の要因となるものであり，当該職員の症状の推移と公務との間に対応関係を認めることができれば，公務に内在する危険が現実化したものと判断され，他に明らかにこれに優越する要因が個別具体的に認められない限り，相当因果関係が認められる。
被告は，相当因果関係が認められるためには，公務が他の原因と比較して相対的に有力な原因となっていることが必要であると主張するが，何をもって相対的に有力な原因であると考えるのか，その判断基準が明確でないから，上記のとおりに解するのが相当である。
(ｲ)　労働基準法７５条は，業務上の疾病のみについてその内容を命令で定めることとしているが，その趣旨は，疾病の内容が負傷ほどに明らかでないことから，命令において具体的に明らかにすることにより，補償責任を迅速かつ確実に履行させることを図ることにあり，労働基準法施行規則の定めが因果関係の明白性を殊更要求するものと解されてはならない。
被告は，原告らの疾病につき，昭和４８年１１月２６日付け基金理事長通知地基補第５３９号「公務上の災害の認定基準について」及び昭和５２年２月１４日付け基金理事長通知地基補第６７号「腰痛の公務上外の認定について」に基づいて，公務外認定処分をしている。これらの通知による基準は，認定の要件として発症前に過重な業務に従事したかどうかを重視し，業務の過重性は同僚や同種公務員との比較で判断するとしているが，この基準は，当該公務員の所定業務自体が負荷の大きなものである場合や，当該職場や同種職務がおしなべて過重である場合を考えれば不合理であり，当該公務員にとっての適切な業務量を基準として過重であったかどうかを判断すべきである。イ　保育・介護労働と頸肩腕障害及び腰痛との一般的因果関係について
(ｱ)　頸肩腕障害について


頸肩腕障害は，昭和４７年度日本産業衛生学会頸肩腕症候群委員会報告が提案した名称で，「業務による障害を対象とする。すなわち，上肢を同一肢位に保持，または反復使用する作業により神経・筋疲労を生ずる結果起こる機能的あるいは器質的障害である。ただし，病像形成には精神的因子及び環境因子の関与も無視し得ない。したがって本障害には従来の成書に見られる疾患（腱鞘炎，関節炎，斜角筋症候群など）も含まれるが，大半は従来の尺度では判断しがたい性質のものであり，新たな観点に立った診断基準が必要である。」と定義されている。労働省の平成９年２月３日付け通達「上肢作業に基づく疾病の業務上外の認定基準について」（基発第６５号，以下「基発６５号通達」という。）は，「上肢等に過度の負担のかかる業務によって，後頭部，頸部，肩甲帯，上腕，前腕，手及び指に発生した運動器の障害」を対象とし，その代表的な診断名の一つとして頸肩腕症候群を挙げている。そして，中央労働災害防止協会が労働省に提出した「職場における頸肩腕症候群予防対策に関する検討結果報告書」（以下「検討結果報告書」という。）は，「頸肩腕症候群は，他覚的な所見よりも，上肢等への負担による自覚症状が先行することが多いことから，日常の健康状態の把握及び健康診断における問診が特に重要である。」としている。検討結果報告書は，頸肩腕症候群を予防する観点から留意すべき作業の一例である，上肢等の特定の部位に負担のかかる作業として，保育，看護，介護作業を挙げ，これらの作業が頸肩腕障害の起きやすい業務であり，特別の対策が必要であることを示している。さらに，頸肩腕症候群の発生には，同一姿勢の維持，反復動作等作業そのものに関連した直接要因が関与することが多く，作業量，作業強度等の促進要因による影響を十分考慮した上で，作業管理を適切に行う必要があるとしている。
基発６５号通達は，業務上の認定要件として，・　上肢等に負担のかかる作業を主とする業務に相当期間従事した後に発症したものであること，・　発症前に過重な業務に就労したこと，・　過重な業務への就労と発症までの経過が，医学上妥当なものと認められることを挙げているが，平成９年２月３日付けで労働省労働基準局補償課長が発出した事務連絡「上肢作業に基づく疾病の業務上外の認定基準の運用上の留意点について」（事務連絡第１号，以下「補償課長事務連絡」という。）は，「上肢等に負担のかかる作業」について，保育，看護，介護作業を例示している。また，基発６５号通達は，「相当期間従事した」とは，発症までに上肢作業に６か月程度以上従事したことをいうとし，「過重な業務」の判断基準として，長時間作業，他律的かつ過度な作業ペース，過大な重量負荷・力の発揮，過度の緊張，不適切な作業環境（不適切な作業台の高さ等）といった質的な要因も評価の対象とすることとしている。頸肩腕障害では，自覚症状が先行し，それに対する適切な対応がされないまま悪化することが多く，いわゆる難治例が発生することもある。検討結果報告書は，頸肩腕症候群及び関連疾病の治療中若しくはその後の職場復帰，これらの既往ある者の配置若しくは配置転換に際して，上肢等への負担によって症状が再発したり増悪することがあるとしている。
基発６５号通達は，上肢障害については，適切な療養を行うことによって，おおむね３か月程度で症状が軽快し，手術が施行された場合でも一般的におおむね６か月程度の療養が行われれば治ゆするものと考えられるとしている。しかし，この見解には，科学的根拠がなく，難治性になると，休業，リハビリを含めて長年の経過をたどらざるを得ないことがある。
さらに，昀判平成９年１１月２８日裁判集民事１６８号２６９頁も，保育士の保育労働が身体の特定部位に負担がかかる作業であることを明らかにしている。
なお，地方公務員災害補償基金の平成９年４月１日付け通知地基補第１０３号及び第１０４号には，上肢等の特定の部位に負担のかかる状態で行う作業として保育，看護，介護作業の例示を欠くが，これは，上記事務連絡に相違する不相当なものである。
(ｲ)　腰痛について
労働省労働基準局長の平成６年９月６日付け通達「職場における腰痛予防対策の推進について」（基発第５４７号。以下「基発５４７号通達」という。）は，腰痛の発生が比較的多い作業を５つ挙げたうちの１つとして重症心身障害児施設等における介護作業を挙げ，具体的な予防対策を指示している。さらに，基発５４７号通達は，上記作業に加え肢体不自由児施設，特別養護老人ホーム等における介護についても，同様の対策を取ることを求めている。そして，基発５４７号通達は，腰痛予防の対策として，腰部に負担のかかる中腰，ひねり，前屈，後屈ねん転等の不自然な姿勢をとらないようにすること，腰部に負担のかかる動作を行うに当たっては，姿勢を整え，かつ，急激な動作を避けること，頭部又は腰部の不意なひねりを可能な限り避け，動作時には，視線も動作に合わせて移動させること，同じ姿勢や動作が反復するような作業態様をできるだけ避けること等を求めている。
(ｳ)　疫学的調査，研究について
多くの疫学的調査結果や臨床報告等も保育・介護作業と頸肩腕障害・腰痛症との因果関係を明らかにしている。以上によれば，保育・介護労働と頸肩腕障害・腰痛症との間には一般的な因果関係があるということができる。
ウ　さざんか学園での労働実態
(ｱ)　人員配置
さざんか学園開設時，横浜市民生局は，同種施設のときわ学園に勤務している経験者をさざんか学園に複数配置すべきであったのに，障害幼児の療育について未経験の職員のみを配置した。さざんか学園では，園児の保育・介護業務，保護者の援助業務に当たる専門職は，障害児３人に１人の割合で配置されている児童指導員・保育士のみであり，かつ，休暇や研修，出張等で職員が欠ければ，その割合を保つことはできず，出勤している職員の負担が大きくなった。
実際，児童指導員・保育士が全日全員出勤した日は少なく，特に通常の保育日に全日全員出勤した日は極めて少ない。児童指導員・保育士が２人以上欠けている日も相当数ある。児童指導員・保育士以外では，平成元年１０月２６日看護婦が配置されたが，ときわ学園と合わせて１名であったため，１日おきの出勤であった。また，さざんか学園には，ケースワーカーや理学療法士，作業療法士等は配置されていなかった。
(ｲ)　入園児の重度化
さざんか学園の入園対象は，３歳以上の知的障害児で，日々通園可能で小集団になじむ就学前の子供とされていたが，開設当時の情勢から見て，重度，低年齢の児童が入園してくることは明らかであった。しかし，横浜市民生局は，４歳児以上の中程度の障害児を受け入れる障害児指定保育園の職員配置基準と同じ３対１の基準でさざんか学園を開設した。


被告が提出した資料，措置決定した児童相談所から送付されてきた資料及びさざんか学園で指導を実践するため検討した結果をまとめた甲第８８号証によれば，実際，さざんか学園の開設から３年間は，重度の障害をもった園児は入園児全体の１０パーセント以下であったが，昭和５７年度以降は，２０パーセント以上になり，昭和６３年度には半数となった。平成元年には，やや少なくなったが，重度の障害を持つ園児が２０パーセントを超える状態は変わらなかった。
(ｳ)　施設設備について
さざんか学園の建物には，柱が多いため，児童指導員・保育士は，死角や柱への衝突の危険に注意を払う必要がある。また，平成３年９月改修されるまでの指導室の園児用トイレは，手洗い用の流しが園児用の低いものしかなかったため，児童指導員・保育士が水を使うときは，上半身を前かがみにしなければならず，園児が体を汚したときに必要なシャワー室も，園児が立つ床の高さが，介助する児童指導員・保育士の立つ床の高さと同じであったため，中腰又は前かがみの姿勢で，かつ，園児がつかまる手すりもないことから，片手で園児を支えながらシャワー介助を行わなければならなかった。指導室内のロッカーは，移動可能で高さが１００センチメートルくらいのものであったため，園児が登って落下しそうになったり，ロッカー自体が倒れそうになるなどの危険があった。給食の際も，平成３年８月までは適当な高さの配膳テーブルがなく，児童指導員・保育士は，児童用の低い保育テーブルで盛りつけていた。連絡帳を記入する際も幼児用の低いいすに座って，かなり無理な姿勢での作業をしていた。玄関や指導室の鍵も不十分なところがあり，園児が外に出てしまうおそれがあることから児童指導員・保育士の緊張は強かった。また，学園内には，歩行不安定な園児のための手すりも取り付けられていなかった。
(ｴ)　労働時間の実情
さざんか学園での園児の指導時間は，水曜日以外は４時間で，学園バスの車内指導の時間を含めても６時間であったが，園児は，様々な障害を持ち，多様な対応を必要としており，児童指導員・保育士は，休みなく，常に神経を張りつめた状態で腰背部や上肢に負担のかかる作業を行っているから，その身体的・精神的緊張は，通常の保育園の保育時間８時間と変わらない。
また，土曜日も職員の出勤日とされ，主として個別面談，家庭訪問，教材準備等が行われていた。残業時間もあらかじめ割り当てられた年数十時間の枠を越えたものは，記録に残らないが，学期末等には，勤務時間内に仕事を消化することができず，勤務時間後も業務に当たることが多かった。前記のように，児童指導員・保育士が休暇を取ると，他の児童指導員・保育士の負担が大きくなるため，心理的に休暇を取りにくい状態であった。そのため，疲労が蓄積しやすかった。(ｵ)　このようなことから，さざんか学園では，頸肩腕障害や腰痛症が多発しており，昭和５４年度から平成元年度にかけて保育・介護業務に携わった児童指導員・保育士２１名のうち，１１名が頸肩腕障害や腰痛症により通院治療を受け，通院治療は受けなかったが同様の症状で業務に支障を感じた者が８名に上った。
エ　さざんか学園での公務の過重性について
(ｱ)　知的障害児の特徴
知的障害とは，・　一般的知的機能が平均と比較して有意に低いこと，・　その社会が年齢に応じ期待する個人的・社会的な自立の程度（社会生活能力）が明らかに遅れていること，・　これらが発達の著しい時期である受胎から１８歳の誕生日までに発症したことと定義される。
横浜市では，知能検査によって判定される知的能力とともに発達検査による適応能力の程度によっても知的障害の程度を判定しているが，知的障害が重い場合，総じてＡＤＬの能力も低く，介護度が高くなる。また，運動能力，手指の操作性，対人関係・社会性，基本的生活習慣，指示理解，言語表現等の分野ごとに発達年齢を測定し，これを分子とし暦年齢を分母として割る発達指数という概念があるが，暦年齢に従って順調に発達年齢が伸びていく例が多い健常児に対し，知的障害児では，発達年齢の伸びが鈍いため，暦年齢の増加に伴い発達指数は低下していくことになる。
知的障害を有する子供は，知的障害に加え自閉性障害や身体障害等の他の障害や合併症を併有している場合が少なくない。自閉症児には，社会的相互関係の障害，コミュニケーションの障害，活動の対象や興味の幅が著しく限られるといった特徴がある。その結果，自ら危険を認識できず，危険回避も容易ではないし，コミュニケーションが困難であることもあって保育に当たっては特別の注意が必要である。障害を有することは人間としての発達に大きな困難を伴うが，適切な働きかけや教育が行われれば，どの子供も発達していく。就学までの期間は，障害児にとっても人間としての基本的な機能・能力を獲得していく重要な時期である。障害児保育・療育は，障害の軽減や障害の固定化の防止という機能訓練的側面にとどまらず，日常生活面での能力を発揮させ，活動への意欲を高め，社会参加に向けての基礎を作っていくことに結びつけることが求められる。自閉性障害についても自傷・他害，多動，異食といった「問題行動」といわれる行動の固定化を防ぐため，信頼できる大人との関係を形成していくことや子供が理解して受け止められる世界を少しずつ広げていくことが求められる。(ｲ)　さざんか学園での指導は，次のように行われる。
ａ　個別目標の作成
児童指導員・保育士は，毎日園児と実際に接し，家庭での様子を知ることにより把握した園児の様子をクラス担任間で話し合い，試行錯誤しながら個別指導目標を立て，これらを基に保育・介護を行う。
ｂ　指導形態
個々の園児の障害や発達状況，特性等を考慮し，効果的に指導を進められるように，クラスを編成して，日常的な指導はこのクラスを単位として行う。
クラス指導は，クラス担任全員が，個々の園児の保育・介護にかかわるが，場面に応じてリーダー，連絡帳担当，フリーに分かれて，１週間交替でクラス全体を運営していく。４名担任の場合は，フリーが２名となる。クラス指導以外には，課題に集中できるよう個別あるいは少数での指導を行う場合や，園児相互の関係の広がりを促すために，複数クラスの合同や，クラスを越えたグループを編成しての指導，全体指導等を行う場合もある（リズム運動，全体集会等）。
(ｳ)　保育・介護の実際
保育・介護作業の内容とそれに伴う児童指導員・保育士の業務を一日の標準的な日課に沿って指摘すると以下のようになる。
ａ　朝の連絡会
朝は８時４５分までに着替えをすませて事務室に集合し，全員で１０分程度の連絡会を行い，８時５５分ころ送迎バスが出発する。
ｂ　バス車内での指導（バス当番の場合）


バスには，児童指導員・保育士が２人乗車し，出発後５分から１０分で初めの停留所に到着し，保護者から園児を預かり，乗車させる。その後数か所の停留所を回り，昀後に鶴見駅前で残りの園児を乗車させる。バス乗車口から座席までの園児の移動介助では，園児の背の高さに合わせて前傾・中腰姿勢で園児を支える。バス車内では，揺れる狭い車内で園児への対応をし，危険も伴う。
ｃ　清掃等（バス当番以外の場合）
連絡会終了後に準備運動を行い，その後，１５分から３０分かけて，園内外の清掃を行う。また，係ごとの打合せや，直接登園した園児の受け入れも行う。
ｄ　安全確保
園児は，ドアの鍵を開けたり，フェンスをよじ登ったりして園外に出てしまうことがあるため，園児の在園中は，園児の人数には常に注意して行動を把握しなければならない。
ｅ　バスからの移動介助
バスから各指導室へ園児を移動させる際の介助は，園児の身長に合わせた姿勢をとりつつ，園児の体重を支える。
ｆ　朝の支度
(a)　持ち物の整理
園児たちは，指導室に入ると，かばんから連絡帳やタオルを取り出し，それぞれの場所におく。児童指導員・保育士は，園児の身長や動きに合わせて，園児の動作に手を添えて介助する。
(b)　着替え
着替えの介助は，園児に合わせて前かがみや中腰姿勢になったり，床に直接座り込んで園児を支えたり，起こしたり，持ち上げたりしながら，園児の動作に手を添えて，やる気を起こさせながら根気よく続ける必要がある。
(c)　排泄介助
排泄の際には，トイレへの移動介助が伴う。トイレ内の排泄指導では，園児を安全に便器の前に立たせ，園児を支えながら動作に手を添える。排泄後の手洗いは，園児用の低い蛇口で，前傾・中腰姿勢になりながら園児の姿勢を保持して行わせる。
ｇ　朝の健康チェック・一日の導入
朝の支度を終えた後，園児たちの健康状態を確認したり，親と離れて緊張した園児の気持ちを十分にほぐす必要がある。この時には，職員のうち１人は，連絡帳に目を通しており，他の２人の職員が園児の保育に当たる。
ｈ　リズム運動
軽く体を動かして心身ともにほぐすために，ホールでリズム運動をしたり，指導室で体を動かしたりする。
ｉ　朝の会
朝の会では，リーダーが園児の前に座って，１人ずつ名前を呼んだり，紙芝居や手遊び歌などをしながら次の課題への気持ちや期待を高めていく。
ここでは，しゃがみ込んだり，園児用の低いいす（縦横約２５センチメートル，高さ約２９センチメートル）に座った姿勢で，園児の姿勢を保持したり，突然の立ち歩きを押さえたり，離席した子供を連れ戻すというとっさの動作も加わる。
ｊ　設定遊び（午前の課題）
園児たちの発達を促すために，様々な設定の遊び，課題を工夫して取り組んでいく。肢体不自由などを併せ持ち，１人では歩くことができない園児を外で遊ばせるためには，シートやマットを敷いて座らせ，１人で座った姿勢を保持できない園児は，職員が抱きかかえて支える必要がある。また，自閉性障害児の興味を広げていくには，時間をかけてかかわり，十分満足させ，信頼関係を作ることが必要で，１時間以上もかかわらなければならないこともある。
(a)　感覚遊び
様々な感触を受け入れられない園児のため，小麦粉を使った感覚遊びを行う。いやがったり不安がる園児を安心させながら少しずつさわらせていく必要がある。児童指導員・保育士は，園児を抱きかかえたり，立て膝で移動したりすることもある。
感覚遊びは，紙吹雪や砂などを使っても行われ，後かたづけが大変である。
(b)　遊び
感覚遊びなどの後には，園児たちを園庭やホールで遊ばせ，その間に他の児童指導員・保育士は，汚れた園児にシャワーを浴びさせたり，部屋の掃除を行ったりする。ここでの揺さぶり遊びは，上肢や腰背部への負担が大きいし，重量のある遊具や道具を倉庫から出すこともある。
(c)　散歩
手をつなぐ場合でも，バギーや散歩用の車に乗せていく場合でも前傾・中腰姿勢となる。また，園児が自分の行きたい方向に飛び出すのを止めたり，歩行が不安定な園児の姿勢を保持する必要がある。
(d)　リズム運動
リズム運動は，音楽に合わせて体を動かしながら園児たちの発達を促す遊びである。ハイハイ遊びでは，園児に声をかけながら児童指導員・保育士も一緒にハイハイをする。園児の介助をするために，立て膝の状態で腰にひねりが入り，その姿勢が続く。手押し車遊びは，園児の手指や腕の力をつけたり，首からあごにかけての筋力を付けるために効果があり，言葉の発達にも影響する。児童指導員・保育士は，前傾姿勢で園児の体を支えたり，園児の腕の力が特に弱い場合は，立て膝で，片方の手を伸ばして園児の上半身を支えるという極端な前傾姿勢を余儀なくされる。どんぐりの曲に合わせて寝返りの運動をする遊びでは，児童指導員・保育士は，床にひざを付けて園児の肩と足を支えたり，押したりしながら介助する。
(e)　プール
夏になると，屋上から，プールの部品を運んできて組み立てる。児童指導員・保育士は，園児を水中で揺さぶったり，抱きかかえて水の中に入ったりする。また，プールに入る前の着替え，出た後のシャワーや着替えの介助は，個別的に行う。
ｋ　手洗い，排泄
外の遊びから帰ってきた園児に，排泄を行わせ，手を洗わせる。短時間のうちに１人ずつ職員の手を添えて介助する。特に汚れている園児がいる場合に，シャワーを浴びさせる時は，園児の姿勢を保持しながら行う。
ｌ　給食準備
午前中の遊びの片づけと掃除をした後，給食の準備に取りかかる。その日出席した園児に合わせて，重さ約２０キログラムの保育テーブルと個人机をセットしていく。配膳は高さの低い保育テーブルを利用して行われていた。園児が給食袋からスプーンやお手ふきを出す際にも手を添える。
ｍ　食事
食事の際は，児童指導員・保育士が園児用の低いいすに座りながら，園児の口へ食事を運んだり，スプーンを持つ手を支えたり，手を添えたりしながら介助する。１人で３人から４人の子供を同時に介助するので，腰へのひねりや上肢や腰背部への負担が同じ姿勢で連続することになる。また，いすに座った園児の姿勢を保持する介助や，突然の立ち歩きを押さえるとっさの動作，離席した園児を抱いて連れ戻す等の動作の時も負担のかかる姿勢となりやすい。
ｎ　片づけ


食べ終わった園児から，トレイを配膳台に運ぶが，児童指導員・保育士は，園児のトレイを持つ手に手を添え，１人に対応しながら他の園児にも注意を払いつつ移動しなければならない。鍋，おひつ，食器等の片づけやテーブルを拭いたり，運び出したり，床を拭く作業は，負担が大きい。
ｏ　着替え
食事後に，ほとんどの園児は，食べこぼしで汚した服を着替える。児童指導員・保育士は，園児の動作に合わせて中腰のまま介助する手を挙げたり下げたりする。また，まだ食事中の園児に声をかけたり，クラス全体の安全把握をする。
ｐ　午後の遊び
食事の後片づけをし，連絡帳担当の児童指導員・保育士が連絡帳を記入している間，全クラスの園児がホールに集まって遊ぶ。ホールでは，児童指導員・保育士が少人数で園児の安全把握をする。また，連絡帳担当者は，園児用保育テーブルと園児用のいすを利用して連絡帳に記入する。
ｑ　ホールの片づけ
指導室の片づけが終わると，園児は指導室に戻るため，児童指導員・保育士は，ホールのトランポリンやマットなどの遊具を片づけ，指導室への移動介助を行う。
ｒ　排泄介助
ｓ　帰りの支度
連絡帳をかばんにしまい，着替えの介助をする。
ｔ　帰りの会
帰りの支度の後，明日もさざんか学園に行きたいという気持ちを起こさせるため，楽しく行う。しゃがみ込んだり，園児用の低いいすに座って，園児の姿勢を保持したり，突然の立ち歩きを押さえたり，離席した子を抱いて連れ戻したりする。
ｕ　バス乗車
登園の時と同じようにバスに乗せる。
ｖ　降園バス
午後２時ころ降園バスは２人の児童指導員・保育士と共に出発し，午後３時１５分ころに帰ってくる。バス当番以外の児童指導員・保育士は，降園後の業務に入る。
ｗ　降園後の業務
降園後においては，個人面談がない場合，指導室，園庭，廊下，ホール等の片づけ，清掃作業や，洗濯，洗い物を行ったり，園児の作品の整理をする。
個人面談がある場合は，２人が保護者と面談し，１人が園児を見るが，面談は，園児用の低いいすとテーブルで行われる。
家庭訪問がある場合は，３名担任の場合，通常２人が訪問し，降園時間と同時に出発し，１時間から１時間半ほどかけて家庭での園児の状況を把握したり，保護者と話し合ったりする。この場合休憩がとれない。また，残った担任１人で指導室の片づけ等を行うことになる。
ｘ　休憩時間
始業から６時間以上経過して初めて与えられる午後３時１５分からの休憩時間には，事務室や指導室で過ごすこととなり，ゆったり身体を休められる環境ではないし，保護者や関係機関等との連絡，片づけや清掃，面談などがずれ込んでしまい，所定の６０分間休憩できることはまれである。
ｙ　午後の連絡会
午後４時１５分から，全職員が事務室に集まり，１５分から３０分程度，当日の園児の状況など必要事項について連絡・検討を行う。
ｚ　連絡会以後
その後，各担当の打ち合わせや資料作成を行ったり，降園バス運行中に終わらなかった業務を再開して行ったりする。
(ｴ)　園児に対する指導内容，児童指導員・保育士の業務内容及びその特徴ａ　園児の成長発達の基盤を作るために欠かせない，遊び・運動については，発達の土台となる興味と意欲を引き出すために，感覚を刺激する遊びや，バランス感覚を育て，筋力を高めるような遊びを行う。障害を持つ園児は，放っておいてはなかなかうまく遊べるようにならないため，児童指導員・保育士が，適切，積極的にかかわり，遊びの力を付けさせていくことが，重要な保育・介護の一内容となる。しかし，知的障害の他にも様々な障害を持っている複数の園児を相手にして，児童指導員・保育士が，こうした遊びにかかわっていくことは楽な作業ではなく，注意を四方に巡らせながら，異なった動作を同じ場面で同時に連続的に要求されることが多い。ＡＤＬに関しては，園児が自分でできるようになることが目的であり，児童指導員・保育士は，園児の自発的動作を引き出させるように，微妙に，時間をかけながらゆっくりした動きで介助する必要がある。それに加えて，障害が重かったり，別の身体障害を併有するため歩行できない園児の場合は，園児を床に寝かせておむつを取り替えたり，体をタオルで拭いたり，抱きかかえたり，両手を取って歩かせて次の動作に誘導していかなければならない。こうした介助作業を行う場合は，立ち上がったり，座ったりする回数が多く，片手で園児の姿勢を保持しながら，もう一方の手で介助することになる。
ｂ　障害児保育・療育では，保護者・家族への援助は副次的なものにとどまらない。この時期の子供たちの保護者・家族には，わが子の障害を受容していくために大きな援助が求められ，この援助や相談には，直接子供を見ている職員の地道で時間をかけた対応が求められる。日々行われるものとしては，園児の保育・介護の様子を児童指導員・保育士が記入し，保護者が家庭での様子や質問・意見等を書く連絡帳や，保護者が体温や体調について記入する生活リズムチェック表がある。また，保護者と直接話し合う機会として，個別面談，指導参加又は指導参観，見学，懇談会がある。さらに，児童指導員・保育士は，５月，夏季，及び必要に応じて家庭訪問を行い，家庭や地域での園児の様子を把握するとか，家庭での取り組み方について助言する。
園全体で行うものとして，母親教室，父母教室，父親参観があり，毎月，翌月の月間予定や行事等の説明を２０分から３０分程度行う保護者連絡会もある。
連絡帳への記入は，全員分を記入するのに，３０分から４０分程度必要で，その間，児童指導員・保育士は，園児を視線の片隅におきながら，園児用のいすに腰掛けて背中を丸めた姿勢をとり続ける。そして，これらの保護者への援助は，日常の勤務時間では終わらないこともしばしばあり，園児の降園後，電話連絡をすることもある。ｃ　その他，児童指導員・保育士は，指導日誌・ケース記録等の記入，個別指導方針及びクラス指導方針の起案と毎期末のまとめ，教材準備・制作，室内装飾，クラス便りの作成，就学・就園先訪問などのクラス業務を行い，全体の業務として，合宿，運動会，学園祭その他の行事の担当，クラス委員会，保護者指導担当，総務担当，水泳指導担当，地域担当，給食委員会等の業務を分担する。また，さざんか学園では，毎日の連絡会，毎月及び各期末の指導会議，ケース会議，カリキュラム会議，内部研修，派遣研修などが行われている。
(ｵ)　年間の指導とその特徴


さざんか学園における年間の指導は，１学期（４月から７月下旬），夏季特別指導期間（７月下旬から８月），２学期（９月から１２月），３学期（１月から３月）と分かれる。年度当初の４月から５月は，多くの新入園児が入園するため，園児が落ち着かず，特に神経を使うことが多い。また，この時期は，保護者に対してもきめ細やかな対応が必要で，連絡帳の記入や個別の対応により多くの時間が必要となる。さらに，この時期は，卒園児の就学・就園先の訪問が行われるため，繁忙が続く。６月から９月にかけては，水遊びを行う機会が多くなり，プール等の準備や水遊びの際の園児の安全と健康の管理，着脱やシャワーの際の介助の機会が多くなる。
７月下旬から８月にかけての夏季特別指導期間は，決められた登園指導日や行事以外は，自由登園となる。自由登園日は，日常の指導は行われないが，児童指導員・保育士は，プールの準備や，指導室・ホール等の整備を行う。また，合宿，夏祭り，親子水泳指導等の準備，家庭訪問などにより，お盆の前後１０日以外は，多忙である。９月になると，しばらくの間園児が落ち着かないことがあるほか，１０月の運動会，１１月の学園祭と，大きな行事が続き，あわただしく，疲労が蓄積しやすい。
そして，各学期末や年度末は，園児のまとめと個別面談を集中的に行うため，繁忙となる。年度末から翌年度が始まるまでの間の春休み期間中は，卒退園や継続の園児のためにまとめとしての会議打ち合わせと起案が必要となるし，新入園児のためには一日入園ほか受け入れの準備が必要となる。
(ｶ)　さざんか学園の保育・介護労働の過重性
保育・介護労働においては，移動介助，ＡＤＬ介助，運動・遊び介助等のすべての場面において，それぞれ，中腰，前かがみ，しゃがみ，床座り，低いいすに座る，上肢を浮かせたままでいるなどの不自然な姿勢を余儀なくされ，その姿勢を継続しなければならない上，児童指導員・保育士は，園児の様子をしっかり見つめながら，上肢を用いなければならないから，腰背部，頸部に強い身体的負担がかかる。また，保育・介護労働においては，児童指導員・保育士は，飛び出し，高所登り，落下，転倒等の危険予防，てんかん発作，虚弱・病弱，不安等のある園児への対応の必要があり，１つの場面で同時に複数連続して発生する予測のつかない突発的な園児の動きにも細心の注意を常時払いながら次々と対応していかなければならず，精神的負担は相当強い。また，保護者に対する関係でも，精神的負担は大きい。業務を処理するため残業せざるを得ない場合もある。アルバイト職員が配置されている場合には，アルバイト職員には，園児に対する保育・介護業務や，指導室の清掃等の業務以外は任せられないため，その他の業務は残りの担任で分担せざるを得ず，過重な負担となっていた。
オ　原告Ａについて
(ｱ)　原告Ａは，極めて健康体であった。
原告Ａは，昭和５４年３月大学を卒業した後，同年１０月１日に横浜市に採用された。原告Ａは，同月４日にさざんか学園開設準備担当応援を命じられ，開設準備室に勤務し，知的障害児通園施設のときわ学園等での実習を含む研修その他の業務を行った。
(ｲ)　原告Ａのさざんか学園における業務内容とその過重性
ａ　昭和５４年度
さざんか学園は，昭和５４年１２月１日開設され，同月１０日から園児を受け入れた。原告Ａは，開設と同時にさざんか学園での勤務を開始し，同月１０日からは，他の児童指導員・保育士とともに，こじか組（園児５人）を担当した。
ｂ　昭和５５年度から昭和５８年度
原告Ａは，昭和５５年度にはこじか組（園児７人，担任３人），昭和５６年度にはこぐま組（園児９人，担任４人），昭和５７年度にはきりん組（園児９人，担任３人），昭和５８年度にはひよこ組（園児９人，担任３人）をそれぞれ担当した。原告Ａが担当したクラスでは，昭和５６年度のこぐま組で重度の知的障害を有する園児が多かったことを除けば，知的障害の程度は比較的軽く，また重複障害を持つ園児もそれほど多くなかった。原告Ａのこれらの年度における健康状態は，年度当初には，腰痛や肩凝り，腕の痛み等が出ていたが，間もなく消失するという状況であった。
ｃ　昭和５９年度
原告Ａは，ひよこ組の園児８人（重度１人，中度５人，軽度２人）を３人で担当した。ひよこ組には，脳性麻痺で，歩行介助や移動介助を要し，ＡＤＬ介助の度合いも高い園児Ｘ１がいた。Ｘ１に対する歩行介助は，保護者からの依頼に基づき理学療法士の指示に従って行われ，児童指導員・保育士が右手を支え，Ｘ１が体重を左足に乗せたときに麻痺のある右足を前に出させるというものであった。この介助のためには，中腰やしゃがんだ姿勢で上肢を使う必要があった。この年のひよこ組では，園児のＸ２が集会室のろくぼくから転落して，頭蓋骨にひびが入るけがをするという事故があり，児童指導員・保育士は，一層の精神的緊張を強いられた。原告Ａは，この年に腰や上肢の痛みが増し，軽減・消失しにくくなってきた。
ｄ　昭和６０年度
原告Ａは，とんぼ組９人（重度２人，中度５人，軽度２人）を３人（原告Ａ，Ｄ保育士，Ｅ保育士）で担当した。Ｘ１のほか，てんかん発作をしばしば起こすＸ３，多動で指導室の外に出ていこうとすることが度々あったＸ４，身長が低く歩行不安定なＸ５がいた。
原告Ａには，４月下旬ころから，腰・背中・足等を中心とした強い痛み，肩や首のひどい凝りや強い痛みが生じた。原告Ａは，７月２４日梶山診療所で頸肩腕障害・腰痛症と診断された。同じ組を担当していたＥ保育士が妊娠したことから，原告ＡとＤ保育士の身体的・精神的負担が増した。
ｅ　昭和６１年度
原告Ａは，こぶた組９人（重度１人，中度５人，軽度３人）を３人（原告Ａ，Ｄ保育士，Ｅ保育士）で担当した。前年度からのＸ４，Ｘ１のほか，移動及びＡＤＬの介助度が極めて高いＸ６，自閉・多動傾向で情緒不安定なＸ７，Ｘ８（新入園児），心理的に不安定であったＸ９等がいた。特に，Ｘ４（前年度とんぼ組），Ｘ７，Ｘ１０，Ｘ９は体重が２０キログラムを超えていた。