地自法二四二条が監査請求を前置することを要求したのは、財務会計行為の違法不当の問題は、その事柄の性質上、まず専門機関である監査委員の判断を仰ぐことにして、行政内部の自主的解決を求めることとするのが適当であると判断されたからであり、実質的にこの要請が満たされていれば、監査請求前置の要件は満たされたものと解されるから、監査請求に係る行為若しくは事実から派生し、又はこれを前提として後続することが必然的に予測される行為については、それについて改めて監査請求を経るまでもなく、前にした監査請求をもって、監査請求前置の要件を満たしているものと解するのが相当である。また、その場合には、監査結果の通知後三〇日以内に提起した訴訟の係属中に、別途問題にしたい行為についての訴えを追加提起すれば、訴え提起期間の要件も満たすと解するのが相当である。原告Ａが、本件処理スキームにつき、「県が三五億円を一五年間無利息で貸し付けるのは不適当である。」として、平成七年三月一三日監査請求したことは当事者間に争いがないところ、乙事件請求に係る訴えは、本件処理スキームに基づき、被告Ｂが平成七年七月三一日三五億円を県信組協会に無利息で貸し付けたことにより喪失した利息相当分の損害を問題とするものであり、これは原告Ａがした前記監査請求に係る本件処理スキームから当然に派生し、又は後続することが必然的に予測されるものである。また、乙事件は、平成八年二月五日、甲事件の係属中に提起されたものである。したがって、右監査請求をもって、乙事件の訴えは、監査請求前置の要件を満たしているものということができる。
したがって、この点の被告らの主張は理由がない。
二　争点２（乙、丙事件請求の当否）について
１　まず、本件処理スキームが構築されるに至った経緯等について概観するに、前記争いのない事実及び証拠（甲二、甲四の一ないし一四、甲六の二ないし四、甲一四、甲二七、甲二八、乙一一、乙一四、証人Ｃの証言）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　友愛信用組合は、昭和二八年一一月一四日、中小企業等協同組合法に基づいて、組合員の経済活動を促進し、かつ、その経済的地位の向上を図るため、県内の中小規模の事業者、勤労者その他の者の協同組織により、組合員に必要な金融事業を行うことを目的として設立された信用組合であり、組合員に対する資金の貸付け、組合員のためにする手形の割引、組合員の預金又は定期積金の受入れ及びこれらの事業に附帯する事業を行っていた。その主たる組合員は、県内に勤務する勤労者（平成七年三月末日時点で約三〇〇〇人）、県内に居住する勤労者（同約一四〇〇人）、労働組合法に基づく労働組合（同三五〇組合）、労働組合が組織されている小規模の事業者（同約九〇事業者）であった。
（二）　友愛信用組合は、昭和五七年度から不動産関連の中小企業への貸出しを増加させるなど、業務の拡大を進めていたが、昭和六二年からの土地関連取引の規制、平成二年からの土地関連融資の総量抑制指導、その後の長引く景気の低迷等により、貸出金の返済不能や返済を延滞する債権が急増するに至った。これに対し、県は、友愛信用組合に対する立入検査（協同組合による金融事業に関する法律六条一項、銀行法二五条）を行う中で、友愛信用組合に、中小企業等協同組合法九条の八第二項五号の規定を受けた同法施行令一条の六第一項により禁止されている員外貸出しや同一人に対する貸付限度額を超える貸出し等がみられたため、債権回収の状況等の検査を行い、その都度問題点を指摘し、改善を指導してきた。また、県は、平成元年度の検査に基づき、平成二年度を初年度とする経営再建計画を策定させ、経営の再建に取り組ませ、三支店（横須賀支店、神奈川支店、厚木支店）の廃止による資産売却、役職員の削減及び役員報酬の減俸等の措置が採られたが、預金積金・貸出金の伸び悩みに加えて、バブル経済の崩壊等に伴う貸出先の経営不振により不良債権が急増し、抜本的な解決には至らなかった。その結果、友愛信用組合は、平成四年八月、自主再建を断念し、県に救済を求めるに至った。（三）　これを受けて、県は、国及び関係団体と協議・検討した結果、破綻処理策
としては、他の金融機関に
事業譲渡をする形が昀善の方法であると判断し、その方向で平成四年一二月ころから関係金融機関と協議、検討を重ねた結果、友愛信用組合と同様の労働組合や勤労者を対象とした職域系の協同組織金融機関で、営業地区も同じ県内一円を対象とし、事業目的も労働者の福祉と経済的地位の向上を図るための金融機関である県労働金庫が事業譲渡先として昀もふさわしいということになり、県労働金庫にその旨の支援要請を行い、その承諾を得た。
（四）　また、県は、このような事業譲渡による破綻処理策に多額の資金が必要となることから、平成四年一〇月以降、大蔵省や関係団体と協議・検討を始め、関係諸団体に協力要請を行った。その結果、全信組連については、友愛信用組合の上部団体であり、信用組合業界全体の維持・発展に必要であるとの観点から、また、県信組協会については、県内信用組合の健全な発展及び金融事業の振興を図るため及び自らの信用組合業界の支援であるとの観点から、さらに、横浜銀行については、県経済を支えるリーディングバンクであり、預金者保護及び地域信用秩序の維持の一端を担っているとの観点から、それぞれ協力してもらうことになった。そして、協議等を重ねた結果、友愛信用組合の不良債権（延滞債権及び回収不能債権）は県信組協会が時価相当額（約八二億円）で買い取り、不良債権の回収は県信組協会内に設けた債権回収機関が行い、不良債権売却の際、回収が困難な回収不能債権（約七七億円）は友愛信用組合の積立金等の内部留保で補てんし、残余は友愛信用組合の欠損金として県労働金庫引き継ぎ、その補てんを支援団体による支援金及び預金保険機構からの資金援助額により賄うこととした。そして、県は、調査の結果、支援の対象費用が、不良債権の売却に伴う売却損を含む県労働金庫が引き継ぐ友愛信用組合の決算損失、事業譲受費用、県信組協会の不良債権買取資金の借入利息、債権の回収経費等で、総額一一四億六〇〇〇万円になることが判明したため、この総額から預金保険機構からの資金援助額二八億円を控除した八六億六〇〇〇万円を、支援団体で支援することの合意を取り付けた。


（五）　ところで、県は、このように支援団体に支援を依頼するには、県も支援団体の一員に加わることが必要であると判断し、支援団体の一員として関係団体と連携して友愛信用組合の事業譲渡に伴う支援を行うこととし、応分の負担をすることとした。その後、これら支援団体において協議、調整が重ねられた結果、県が二一億円、全信組連が一六億八〇〇〇万円、県信組協会が八〇〇〇万円を、横浜銀行が四八億円をそれぞれ負担することになった。そして、県は、この支援額二一億円を生み出すため、毎年、三五億円を翌年三月末に返済を受ける方法で、一五年間にわたって無利息で県信組協会に貸し付け、県信組協会はこれを全信組連に年四パーセントの定期預金として預け入れ、一五年間で合計二一億円の運用益を生み出すことになった。この結果に基づき、友愛信用組合と支援団体である県、全信組連、県信組協会、横浜銀行及び県労働金庫との間で、平成七年七月二五日、「友愛信用組合の救済支援に関する協定書」が締結された。その骨子は以下のとおりであり、これを簡単に図示すると、別紙参考図「仕組みの概要」のとおりである。（１）　県労働金庫は、県の要請を受け、友愛信用組合の事業の全部を平成七年七月三一日午前零時をもって譲り受ける。
（２）　友愛信用組合は、平成七年七月三一日をもって解散する。（３）　県信組協会は、平成七年七月二八日、友愛信用組合の貸出金の一部等を時価相当額（約八二億円）で譲り受け、その代金を支払う。（４）　県信組協会が譲り受ける債権の対象は、分類貸出金（正常債権以外に分類される貸出金）、県労働金庫に譲渡しない貸出金及び県労働金庫以外の金融機関に肩代わりされない貸出金並びにこれに付随する未収利息及び仮払金等とする。（５）　全信組連は、県信組協会に対し、県信組協会が譲り受ける債権の対価支払のための費用の全部及び県信組協会の債権回収費用等の一部を平成七年七月二十八日に弁済期日を平成二二年七月末営業日として融資する。（６）　支援額の対象は、県信組協会が全信組連から借り入れる借入金の支払利息額、県労働金庫に引き継ぐ友愛信用組合の昀終欠損金及び県労働金庫の事業譲受けに係る費用、県信組協会が譲り受ける債権回収費用等とする。（７）　全信組連から県信組協会に対する融資金の返済は、支援団体による支援金及び県信組協会が譲り受けた債権の回収元利金を財源とする。（８）　県信組協会が譲り受ける債権の管理及び回収事務は、県信組協会が行う。（９）　県の支援金の拠出方法は、三五億円を一五年間にわたり毎年無利息で県信組協会に貸し付け、県信組協会はこれを全信組連に定期預金として（適用利率は年四パ
ーセント）預け入れる方法による。
（１０）　支援団体による支援期間は、平成七年七月三一日から平成二二年七月末営業日までとする。
（六）　友愛信用組合の平成七年三月末日時点における預金、積金の総額は約三九三億円であり、そのほとんどは勤労者、労働組合及び中小事業者からのものであり、金額的にはこの三者で約八〇パーセントを占めていた。また、友愛信用組合の平成七年三月末日時点における貸出金の総額は約二九三億円であり、その過半数の約一五二億円が不良債権化しており、その半分の約七五億円が回収不能であった。以上のとおり認められる。
２　ところで、証拠（甲二七、甲二八、甲三五の一ないし五、乙七の一、二、乙八、乙九の一ないし三、乙一〇の一、二、乙一四、乙一六、乙四〇の一ないし四、証人Ｃの証言）及び弁論の全趣旨によれば、当時、友愛信用組合をめぐる内外の状況として、以下のような事実が存在したことが認められる。
（一）　友愛信用組合の資産状況等
友愛信用組合は、平成四年三月三一日当時、預金量は約三八四億円、貸出金は約二九二億円、不良債権は約九四億円であり、平成五年三月三一日当時、預金量は約四〇〇億円、貸出金は約二九三億円、不良債権は約一五〇億円であり、平成六年三月当時、預金量は約四〇〇億円、貸出金は約二八九億円、不良債権は約一五九億円であり、平成七年三月三一日当時、預金量は三九三億円、貸出金は約二九三億円、不良債権は約一五七億円であり、実質的に債務超過の状態にあった。もし友愛信用組合の経営破綻が一般の預金者等に知れ渡り、預金者の預金払戻し請求が急増すれば、友愛信用組合はこれに応じきれず、取付け騒ぎが発生する可能性があった。
（二）　当時の預金保険制度
預金保険法（平成八年六月法律第九六号による改正前のもの。）は、このような預金者からの取付け騒ぎが起こらないようにするため、一定限度で預金を保証する預金保険制度を設けていたが、当時、預金保証限度額を一〇〇〇万円とするいわゆるペイオフ制度を採用していたため（四九条二項、五三条一項、五四条一項、三項、同法施行令七条）、これが発動されても、一〇〇〇万円を超える預金は保護されない結果、預金の払戻しを受けられない預金者は、多大の損害を被るほか、これにより勤労者の個人破産、中小企業の倒産が増大し、地域経済が混乱する可能性があった。
（三）　当時の破綻処理制度
後述する
ように、預金保険法においては、平成八年六月法律第九六号の改正法により、信用組合の破綻処理制度が整備されたが、それ以前は、五九条に資金援助の制度が存在したものの十分ではなく、信用組合が破綻した場合、受皿金融機関の選定、不良債権の処理、欠損金の処理等については、個別事案ごとに、都道府県が主体となって、大蔵省や関係団体との協議によりこれを構築しなければならなかった。しかも、当時、バブル経済崩壊後の金融機関の経営環境は非常に厳しく、不良債権の処理が重荷となって、他の金融機関には破綻金融機関に多額の低利融資を行ったり、これを吸収合併する体力はなく、結局、破綻金融機関の処理方策としては、これを救済金融機関に事業譲渡し、救済金融機関において預金保険法五九条の資金援助の制度を利用するくらいしかなかった。


その後、前記のように、平成八年六月の預金保険法の一部改正により、受皿金融機関及び不良債権の譲受・回収機関としての機能を持つ株式会社整理回収銀行が設置されることになり、また、信用組合が経営破綻した場合については、平成三年三月末を時限として、ペイオフコスト（保険金の支払を行うときに要すると見込まれる費用）を超える特別資金援助制度（平成八年改正法附則七条、八条、一六条）が創設された。これにより、今回のような信用組合が破綻した場合の事業譲渡に伴う支援策は、株式会社整理回収銀行が不良債権の買取り及び回収業務を行い、その買取資金は預金保険機構の債務保証を受けた民間金融機関から調達することとなり、その際生じる回収不能債権の売却損及び事業譲受費用等は、破綻信用組合の出資金等内部留保額等により補てんされたものを除き、全額預金保険機構から救済金融機関に資金援助されるということになり、破綻処理の仕組みが法的に整備され、地方レベルでの支援も制度上必要がなくなった。
（四）　支援以外の方法
信用組合の破綻に対しては、右のような支援を行うことのほかに、支援を放棄し、業務停止命令を発することも可能であったが（協同組合による金融事業に関する法律六条一項、銀行法二六条）、この業務停止命令は、すべての預金の受入れ及び貸出しを停止させるものであるため、中小企業者が預金を解約して支払資金に充てたり、資金調達のための借入れを受けたりすることができなくなって支払資金の決済に窮したり、また、為替取引の停止、手形・小切手による決済の停止、年金等の自動振込みの停止、公共料金等の自動引落しの停止等が行われる結果、中小企業者の企業活動に必要な資金の供給が困難となり、さらには、金融機関を経由した決済機能が働かなくなる結果、勤労者の生活や中小企業者の事業の経営に支障が生じたりするおそれがあるという問題があり、事実上この方法を採ることは不可能であった。
（五）　国の対応
大蔵省は、友愛信用組合の経営状況からして、自主再建は極めて困難であり、何らかの救済措置を採る必要があると判断していたが、具体的な対応策の構築については、監督官庁である県が指導して地方レベルで支援すべきであるという態度を堅持していた。県は、友愛信用組合の事業譲渡に伴う支援額が多額にのぼることから、国の支援が得られなければ地方レベルでの事業譲渡に伴う支援策の構築は困難であるとして、再三にわたり大蔵省と協議・調整を重ね、平成六年一〇月ころ、ようやく同省から、預金保険機構の資金援助として二八億円を拠出するとの回答を得るに至った。
（六）　他の金融機関の破綻とその処理
平成四年から平成八年にかけて経営が破綻し破綻処理スキームが組まれた信用組合として、友愛信用組合のほかに、大阪府民信用組合（平成五年）、信用組合岐阜商銀（平成七年）、東京協和信用組合・安全信用組合（平成七年）、コスモ信用組合（平成八年）、福井県第一信用組合（平成八年）、山陽信用組合（平成八年）、けんみん大和信用組合（平成八年）が存在する。これらの破綻処理スキームの実施に際しては、いずれも預金保険機構から資金援助がされているが、大阪府民信用組合の場合は大阪府が一〇〇億円の、信用組合岐阜商銀の場合は岐阜県が五〇億円の各低利融資を行い、コスモ信用組合の場合は東京都が二〇〇億円の補助金支出を行っている。
（七）　県の財政状況
県税収入は、バブル経済崩壊後の長引く景気の低迷により、平成四年度から平成六年度までの三年間で二〇〇〇億円を超える規模で落ち込み、その後税収の中心である法人事業税、県民税は、平成一〇年度に至っても平成元年度の六割にも満ない水準であり、平成九年度に地方消費税が創設されたにもかかわらず、税収全体でもバブル期の規模には遠く及ばない状態が続いている。そして平成一〇年九月段階では約六四〇億円の、平成一一年度には二二〇〇億円の財源不足が見込まれる事態となり、被告Ｂは、平成一〇年九月一四日、県財政は危機的状況にあるとして、その対応等について、緊急アピールを発表した。なお、平成七年度の県の一般会計予算は、歳入、歳出それぞれ一兆六九二六億九五〇〇万円であった。以上のとおり認められる。
３　そこで、以上１、２の事実関係を踏まえて、本件処理スキームの構築、これに基づく本件貸付けの実施が、法令上の根拠を有さない違法なものかどうかについて検討する。
（一）　信用組合の経営破綻を処理する制度が未だ整備されていなかった平成七年当時、県や国が、友愛信用組合の経営破綻に何らの手を貸すこともなくこれを座視し、友愛信用組合に業務停止命令が発せられる事態に至れば、取付け騒ぎの発生、取引関係者の決済資金の不足、経営の破綻等が予想されたものというべきである。そして、友愛信用組合が横浜市神奈川区に本店を置き、県に営業の本拠があり、員外貸付け等の事実が見られたものの、取引のある組合員の中心は県内の者であるから、仮に友愛信用組合の経営破綻に公的支援がされなければ、その直接の影響を多く受けるのは、県内の関係者であり、特に経営基盤の弱い預金者の取付け騒ぎの発生が予想されたといってよい。そして、他の金融機関の経営基盤のいかんでは、金融機関の連鎖的な倒産の発生の危険、あるいは、県内の勤労者の生活や中小企業の経営の悪化、ひいては地域経済の混乱に至る危険性もあったということができる。ところが、当時の国（大蔵省）は、預金保険を発動するのは、地方レベルでの救済が困難である場合に限るとし、信用組合の破綻処理については、所管行政庁である都道府県が主体となり、地方レベルで支援策を構築すべきであるとの考え方を堅持していた。
したがって、県が、国に対し預金保険機構の支援の発動を促しつつ、支援団体の協力を取り付けることで、友愛信用組合の破綻処理を行い、県の地域経済の混乱を昀小限にくい止めることは、県の公共の秩序維持となるということができる。しかし、当時の金融機関を取り巻く経営環境は厳しく、他の支援依頼団体の協力を取り付けることは容易ではなかった。このような状況下で支援を依頼し、その協力を実現するためには、県としては、斡旋の労を執るだけではなく、自らも資金面の支援をすることで、支援団の中心となり、強力な指導力を発揮することが必要不可欠であり、このようにして初めて破綻処理の実現が可能となるということができた。そ
こで、県
が昀終的に預金保険機構から二八億円の支援金を提供してもらうことにこぎつけたのであるから、ここで、県自身も資金的な支援をすることが、支援団をまとめて破綻処理を完成するために必要不可欠であったといってよい。しかも、県が現実に採用した支援の方法は、貸付けの方式により長期間にわたって、資金を第三者（県信組協会）に利用させてその運用益を与えるというもので、元本は確保される見込みが高いのであるから、県としての直接的な痛みは比較的少ないということもできた。


このように県内の公共の秩序にまず混乱をもたらし、ひいてはより大きな地域への混乱をもたらしかねない地域の金融機関（友愛信用組合）の破綻処理を行うために、県が事業譲渡を骨子とする本件処理スキームを構築し、右のような混乱した事態の発生を回避しようとすることは、県にとっての広い意味での公共の事務に該当することであり、県がそのための方法として本件貸付けを約してそれを実施したことは、その置かれた立場と環境下で所期の目的を実現するために必要不可欠かつ相当な手段であったということができ、地方自治体の固有事務である「地方公共の秩序を維持し、住民及び滞在者の安全、健康及び福祉を保持する」こと（地自法二条三項一号）に当たるものというべきである。
もとより、地方自治体は、法令に違反してその事務を処理してはならないが（地自法二条一五項、一六項）、地方自治体の事務は広範多岐にわたるのであって、地自法二条三項各号に掲げられている事務も、その例示にすぎないものであるから、各号の解釈も、法の趣旨に照らし、許される限度で合理的に解するのが相当である。原告らは、友愛信用組合と預金者との関係は私的経済活動における私的関係であって、預金者が預金の払戻しを受けられないとしても、公共の秩序とは無縁である旨主張するが、破綻処理の制度的手当てが十分に完成していない時期における金融機関の破綻という事態が預金者等に不測の心理的な混乱を与えかねないといった影響に目を向けない見方であり、採用することができない。（二）　（一）のとおり本件において県がどのような支援をするかは、それが地自法にいう公共の事務に該当するかを決定するために必要な要素であるが、さらに支援の内容を事務処理のための経費という観点から見ることとする。元来、地方自治体は、その事務を処理するために必要な経費を支弁することができ（地自法二条三項一号）、その際にその支出の金額、支出方法等をどのようにするかは、被告知事の合理的な裁量に委ねられているものというべきであり、その裁量権の行使が濫用にわたるかどうかは、事務処理の重要性、支弁する経費の必要性、その多寡、地方自治体の財政の状況等に照らし検討すべきものと解するのが相当である。そこで、これを本件についてみるに、前述したように、本件処理スキームは、友愛信用組合の破綻、ひいては地域の信用秩序の混乱、破綻を回避するために必要不可欠なものであり、しかも、これに県が支援団体の一員として加わることは、他の支援団体の対応、大蔵省の対応等からしてやむを得ないものということができ、これらに本件の支援の方法が毎年三五億円を無利息で貸し付けるというものであることを考慮すれば、本件処理スキームの構築と、これに基づき本件貸付けを実行したことは、当時の県の苦しい財政状況を考慮しても、相当なものとして是認することができ、これをもって被告Ｂに裁量権を濫用した違法があるということはできない。
（三）　なお、証拠（甲三〇の一、二）によれば、神奈川県信用組合は、平成九年四月、不良債権二六〇億円を抱えて経営が破綻し、横浜銀行への事業譲渡を骨子とする破綻処理が行われたこと、しかし、県は、この破綻処理に際し、何らの支援も行っていないことが認められる。しかし、右証拠によれば、これは、前述したように、平成八年以降確立した金融機関の破綻処理の仕組みに則って破綻処理が行われたため、県が支援を行う必要も理由もなかったからであると認められるから、これを友愛信用組合の破綻の場合と同列に扱い、本件貸付けを非難することはできない。
４　原告らの主張に対する判断
ところで、右の点に関し、原告らは緩々主張するので、以下検討する。（一）　原告らは、本件貸付けは無利息貸付けであり、本来利息付きで貸し付けていれば得られるであろう利息を放棄し、この利息分を他者に贈与したことに当たるから、補助金の支出に当たる旨主張する。しかし、県がその資金を当然に他人に貸し付けて利益を上げられるわけではない上、補助金は、返還を前提としないで交付される現金給付であり、貸付けとはやはり異なるものである。したがって、原告らの右主張は採用することができない。
また、原告らは、本件貸付けは、補助金の要件を潜脱するため、ことさら貸付け
という形
式を採ったものであり、この点からも違法である旨主張する。しかし、本件において、貸付けという形式を採ったのは、前記認定のように、二一億円という県の支援額が多額であり、これを一時に支出することが困難なため、一五年間の無利息貸付けという方法で二一億円を捻出することにしたことによるものであって、ことさら補助金という法形式を潜脱しようとしたものとはいえない。したがって、この点の原告らの主張は採用することができない。
（二）　また、原告らは、本件貸付けは神奈川県行政組織規則に掲げられている商工部金融課の所管事項に含まれていないから、違法である旨主張する。しかし、本件貸付けは、神奈川県行政組織規則が商工部金融課の所管事項として掲げるもの（甲二四）のうち、「中小企業等協同組合法の施行（信用協同組合等に係る事項に限る。）に関すること」及び「協同組合による金融業に関する法律の施行に関すること」に含まれるというべきであるから、原告らの主張はその前提を欠き、採用することができない。
（三）　さらに、原告らは、本件貸付けについて、県は住民に対し合理的な説明をしなかったと主張する。しかし、証拠（甲三、甲四の一ないし六、甲二七、甲二八、乙一ないし四）及び弁論の全趣旨によれば、本件処理スキームに基づき、県が一五年間にわたり三五億円を無利息で貸し付け、二一億円の資金援助をすることについては、その経過も含め、平成七年二月三日、記者発表がされ、そのころその旨の新聞記事が掲載されたこと、また、同年二月の神奈川県議会定例会において、本件処理スキームに基づき、県が行う三五億円の貸付けについて予算計上がされ、その説明も行われて、同年三月九日議決されていることが認められるから、これについて県が住民に対し合理的な説明をしなかったということはできない。したがって、この点の原告らの主張も採用することができない。（四）　加えて、原告らは、本件貸付けは、実質的には被告知事が友愛信用組合の監督官庁であることからしたものであり、その権限を超えるものであって、違法である旨主張する。被告知事が友愛信用組合の監督官庁であることも本件貸付けが行われたことの一理由になっているとうかがわれるが、前記のとおり、本件貸付けは、なによりも地自法二条三項一号に定める県の事務に該当するから、同法二三二条一項を根拠としてなされたのである。したがって、この点の原告らの主張も採用することができない。
５　以上の次第であるから、本件貸付けには、原告らの主張するような違法はない。
三　結論
よって、原告らの本訴請求のうち、被告知事に対する訴え（甲事件請求に係る訴え）はいずれも不適法であるからこれを却下し、被告Ｂに対する請求（乙、丙事件請求）はいずれも理由がないからこれを棄却し、主文のとおり判決する。


主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人岩井信の上告受理申立て理由について
１本件は，不法残留を理由として被上告人東京入国管理局主任審査官から退去強制令書発付処分を受けた外国人である上告人が，同処分に先立って被上告人法務大臣がした出入国管理及び難民認定法４９条３項に基づく裁決につき裁決書が作成されていないという違法があるなどと主張して，同裁決及び同処分の取消しを求めた事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)上告人は，イラン・イスラム共和国の国籍を有する外国人であり，平成２年１２月１２日，在留資格を短期滞在とし，在留期間を１５日とする上陸許可を受けて本邦に上陸し，その後，在留期間の更新又は在留資格の変更を申請することなく，在留期間の満了日を超えて本邦に残留していた。
(2)上告人は，同１３年７月３０日，不法残留の容疑により逮捕され，その後起訴されて，同年９月２６日，東京地方裁判所において有罪判決を受けた。上告人は，同日，収容令書の執行を受け，同年１０月１８日，東京入国管理局入国審査官により，出入国管理及び難民認定法（平成１３年法律第１３６号による改正前のもの。以下「法」という。）２４条４号ロに該当するとの認定を受けた。上告人は，東京入国管理局特別審理官に対し，口頭審理を請求したが，口頭審理によっても同認定に誤りはないとの判定を受けたため，被上告人法務大臣に対し，法４９条１項に基づき，異議の申出をした。
上記の異議の申出に際し，上告人は，法２４条４号ロに該当すること自体については争っていなかった。また，上告人は，本邦に上陸した後，後記(4)記載の申請時までの間，難民認定申請手続を執ろうとした形跡はなく，上記の不法残留容疑に係る刑事手続や退去強制手続において，イラン・イスラム共和国政府ないしその関係機関から迫害を受けるおそれがあることを理由として同国を出国した旨の供述を全くしていなかった。
(3)被上告人法務大臣は，同年１１月１６日，上告人の異議の申出が理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし，その通知を受けた被上告人東京入国管理局主任審査官は，本件裁決を上告人に告知するとともに，上告人に対し，退去強制令書を発付した。本件裁決に当たり，出入国管理及び難民認定法施行規則（平成１３年法務省令第７６号による改正前のもの。以下「規則」という。）４３条所定の裁決書は作成されなかった。
(4)その後，上告人は，同１４年６月２７日，難民認定申請をしたが，被上告人法務大臣は，上記申請につき不認定とする処分をし，同１５年３月３日付けで上告人に通知した。また，被上告人法務大臣は，上記処分につき上告人がした異議の申出には理由がない旨の決定を行い，同年７月３１日付けで上告人に通知した。３論旨は，本件裁決に当たり被上告人法務大臣が裁決書を作成しなかったという瑕疵は，本件裁決とその後の退去強制令書発付処分の取消事由に当たるというので，以下，この点について検討する。
(1)退去強制令書の発付は，外国人の出入国に関する処分であるから，行政庁の処分等についての不服申立てに関し一般的な手続を定める行政不服審査法に基づいて異議申立て及び審査請求をすることはできない（同法４条１項１０号）。他方，法は，退去強制令書の発付につき，入国審査官による審査，特別審理官による口頭審理及び法務大臣に対する異議の申出という一連の事前手続を定めている。この手続において，入国審査官は，容疑者が法２４条各号の一に該当すると認定したときは，理由を付した書面をもって，その旨を容疑者及び主任審査官に知らせなければならないとされている（法４７条２項）。これに対し，上記認定に対して容疑者が法４８条１項に基づいて口頭審理の請求をした場合において，特別審理官が上記認定に誤りがないと判定するときは，その旨を容疑者及び主任審査官に知らせれば足り，同判定について書面をもってすべきこととはされていない（同条７項）。また，上記判定に対して容疑者が法４９条１項に基づいて異議の申出をした場合において，法務大臣が当該異議の申出が理由がないと裁決するときは，その結果を主任審査官に通知し，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに容疑者に対しその旨を知らせることとされ，これらについて書面をもってすべきことは求められていない（同条３項，５項）。
もっとも，法６９条の委任規定を受けて定められた規則４３条は，法４９条３項に規定する裁決は，別記第６１号様式による裁決書によって行うものとする旨規定する。そして，第６１号様式は，主文のほか，事実の認定，証拠及び適用法条を記載すること，法務大臣が押印することを要求している。しかしながら，他に，容疑者に対し，裁決書を交付すること又は裁決書の理由に当たる内容を通知することを予定するような規定は規則に置かれていない。
以上のとおり，法４９条３項所定の裁決については，行政不服審査法の裁決に関する規定が適用されず，裁決は書面で行わなければならない旨規定している同法４１条１項は適用されないこと，また，法においては，特別な不服申立手続が定められ，その一連の手続の一部である法４９条３項所定の裁決については書面で行うべきものとはされておらず，同裁決の通知については法務大臣が直接容疑者に対して行うものとはされていないこと，さらに，容疑者に対し裁決書を交付することなどを予定した規則もないことなどに照らすと，規則４３条が法務大臣の裁決につき裁決書によって行うものとすると規定した趣旨は，法務大臣が異議の申出に対し審理判断をするに当たり，その判断の慎重，適正を期するとともに，後続する手続を行う機関に対し退去強制令書の発付の事前手続が終了したことを明らかにするため，行政庁の内部において文書を作成すべきこととしたものにすぎないというべきである。したがって，同条は，書面の作成を裁決の成立要件とするものではないと解するのが相当である。そして，上記のとおり，容疑者に対して裁決書を交付することが予定されていないことからすると，同条は，容疑者に対し，裁決書により理由を明らかにして取消訴訟等を提起する便宜を与えるなどの手続的利益を保障したものではないというべきである。


(2)もとより，被上告人法務大臣が本件において裁決書を作成しなかったことが規則４３条に違反するものであることは否定できない。しかしながら，上記のとおり，同条は容疑者の手続的利益を保障することを直接の目的とするものではないし，また，前記事実関係によれば，上告人が法２４条４号ロに該当することについては，本件裁決の前段階における認定及び判定の段階で明らかにされ，上告人も，このことを争っていなかったというのであるから，これを記載した裁決書が作成されなかったとしても，本件裁決における退去強制事由の有無についての被上告人法務大臣の慎重，適正な判断が損なわれたということはできず，また，その結論に影響を及ぼすものではないことが明らかである。
(3)ところで，法務大臣は，法４９条３項の裁決に当たって，容疑者の異議の申出が理由がないと認める場合でも，特別に在留を許可すべき事情があると認めるときは，その者の在留を特別に許可することができ（法５０条１項），当該許可は，異議の申出が理由がある旨の裁決とみなされ，主任審査官は直ちに容疑者を放免しなければならない（同条３項，法４９条４項）。そして，規則４２条４号は，法４９条１項所定の法務大臣に対する異議の申出に際しては，退去強制が著しく不当であることを理由とすることを認めている。そうすると，法務大臣が同条３項に基づき異議の申出が理由がない旨の裁決をするに当たっては，容疑者に特別に在留を許可すべき事情があるとはいえないとの判断を経ていることが予定されていると解される。
しかしながら，裁決書の作成を定める規則４３条は，その文理上，法４９条３項に規定する裁決に係る書面の作成を定めるにとどまり，法５０条１項の規定により特別に在留を許可するかどうかの判断に係る書面の作成を求めるものではない。また，規則４３条が定める別記第６１号様式は，上記判断に係る事項を記載することを予定しているものと解することは困難である。これらの点に照らすと，法務大臣が異議の申出が理由がない旨の裁決をするに当たって，上記許可をしないとの判断をしたことに係る書面が作成されなかったとしても，直ちに同条に違反するものではないというべきである。さらに，上告人は，本件訴訟においては，特別に在留を許可すべき事情として上告人が難民に該当することを主張しているが，前記事実関係によれば，上告人は，退去強制手続等において，イラン・イスラム共和国政府ないしその関係機関から迫害を受けるおそれがあることを理由として同国を出国した旨の供述をしておらず，本件裁決の時点では難民認定申請もしていなかったというのであるから，このことをも考慮すると，被上告人法務大臣が本件裁決をするに当たり，上告人には特別に在留を許可すべき事情がないと判断したことに関し書面を作成しなかったことが違法であるとはいえないと解すべきである。(4)以上のとおりであるから，本件裁決に当たり被上告人法務大臣が裁決書を作成しなかったという瑕疵は，本件裁決及びその後の退去強制令書発付処分を取り消すべき違法事由に当たるとまではいえないと解するのが相当である。４以上と同旨の原審の判断は，正当として是認することができる。論旨は採用することができない。
よって，裁判官泉徳治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
裁判官泉徳治の反対意見は，次のとおりである。
１法４９条３項の法務大臣の裁決について，規則４３条は，「別記第６１号様式による裁決書によって行うものとする。」と規定し，裁決書の作成を明確に義務付けている。そして，別記第６１号様式は，裁決書には，裁決主文，事実の認定，証拠，適用法条等を記載の上，法務大臣が押印すべきことを定めている。この規則は，法６９条の「第２章からこの章までの規定の実施のための手続その他その執行について必要な事項は，法務省令で定める。」との委任規定に基づき定められた法務省令である。
２法４９条３項の法務大臣の裁決は，入国審査官の認定，特別審理官の判定を経てのいわば第３審として，容疑者が法２４条各号の退去強制事由に該当するか否かについて最終決定を行うものである。法４８条７項は，特別審理官は，容疑者が退去強制事由に該当するとの入国審査官の認定が誤りがないと判定したときは，当該容疑者に対し，法４９条の規定により法務大臣に対して異議を申し出ることができる旨を知らせなければならないと規定しているが，これも，法務大臣の裁決が退去強制手続における不服申立て手続の一環として位置付けられるものであることを明確にするものである。
３また，規則４２条は，容疑者が，法務大臣に対する異議の申出において，法２４条各号の退去強制事由の一に該当することは認めた上で，「退去強制が著しく不当であること」を不服の事由とすることを容認し，法５０条１項は，法務大臣において，退去強制が著しく不当であると認めるときは，容疑者に対し，在留特別許可を与えることができるものとし，同条３項は，在留特別許可は異議の申出が理由がある旨の裁決とみなすことにしている。上告人の本件異議の申出も，上告人に法２４条４号ロに規定する退去強制事由が存すること自体については争わないで，「退去強制が著しく不当であること」を不服の事由とするものである。法４９条３項の法務大臣の裁決と，法５０条１項の在留特別許可を与えるか否かの法務大臣の決定とは，観念的には別個の行政処分であるが，両者は，異議申出手続の中で同時一体的に行われるものであり，在留特別許可を与えるか否かの決定は，異議の申出に対する応答として行われ，異議の申出が理由がないとの裁決は，在留特別許可を与えないという判断をした上で行われ，一方，在留特別許可は，異議の申出が理由がある旨の裁決とみなされるのである。このように，法務大臣の裁決は，法２４条各号の退去強制事由の存否の判断権限と在留特別許可の可否の判断権限とを一個の処分権限に取り込んだものであって，異議の申出が理由がない旨の裁決は，在留特別許可を与えないという判断を含んでいるのである。そして，法４９条５項は，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，当該容疑者に対し，退去強制令書を発付しなければならないと規定しているから，異議の申出が理由がない旨の法務大臣の裁決は，上告人のように，法２４条各号の退去強制事由の存在することを争っていない容疑者にとっても，在留特別許可の付与を拒否し，当該容疑者を強制退去させる最終決定として，その法的利益に極めて重大な影響を与える処分であるというべきである。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が、原告Ａに対し、平成六年五月二〇日付けでした別紙物件目録（一）ないし（五）記載の各土地についての仮換地指定処分を取り消す。二　被告が、原告Ｂに対し、平成六年五月二〇日付けでした別紙物件目録（六）記載の土地についての仮換地指定処分を取り消す。
三　被告が、原告Ｃに対し、平成六年五月二〇日付けでした別紙物件目録（七）記載の土地についての仮換地指定処分を取り消す。
四　被告が、原告Ｄに対し、平成六年五月二〇日付けでした別紙物件目録（八）及び同（九）記載の各土地についての仮換地指定処分を取り消す。五　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　事案の概要
本件は、土地区画整理事業の施行者である被告が、右事業の施行地区内に土地を所有していた原告らに対して仮換地指定処分をしたところ、右処分には、これに先立つ土地区画整理事業の事業計画等の公告方法の違法、照応の原則違反等の違法があるとして、原告らが、その取消しを求めた事案である。一　争いのない事実及び弁論の全趣旨によって認められる事実１　被告は、福井都市計画事業北部第七土地区画整理事業（以下「本件整理事業」という。）の施行者であり、原告Ａの所有する別紙物件目録（一）ないし（五）記載の各土地（以下それぞれ「土地（一）」ないし「土地（五）」という。）、原告Ｂの所有する同（六）記載の土地（以下「土地（六）」という。）、原告Ｃの所有する同（七）記載の土地（以下「土地（七）」という。）、原告Ｄの所有する同（八）及び同（九）記載の各土地（以下それぞれ「土地（八）」「土地（九）」という。）は、いずれも本件整理事業の施行地区内にあった。２　被告は、平成四年一一月一八日、本件整理事業の事業計画の縦覧開始の日、縦覧場所及び縦覧時間を、同年一二月二八日、施行者の名称、事業施行期間、施行地区、土地区画整理事業の名称、事務所の所在地及び事業計画の決定の年月日を、同日、土地区画整理法（以下「法」という。）五五条八項の規定により送付を受けた図書の縦覧場所を、平成五年一月八日、土地区画整理審議会委員（以下「委員」という。）の選挙期日及び選挙人名簿の縦覧開始の日、縦覧場所及び縦覧時間を、同年二月一六日、選挙人名簿の縦覧期間内に異議の申出がなかったこと及び施行地区内の宅地の所有者又は施行地区内の宅地について借地権を有する者が当該選挙において選挙すべき委員の数を、それぞれ福井市役所前掲示場並びにα、β、γ、δ及びεの各連絡所の掲示場に掲示して公告した。３　原告らは、平成四年から平成六年までの間、いずれも福井市外に居住していた。
４　被告は、平成六年五月二〇日付けで、原告Ａの所有する土地（一）ないし（五）に対して別紙物件目録（一〇）記載の土地（以下「土地（一〇）」という。）を、原告Ｂの所有する土地（六）に対して同（二）記載の土地（以下「土地（二）」という。）を、原告Ｃの所有する土地（七）に対して同（一二）記載の土地（以下「土地（一二）」という。）を、原告Ｄの所有する土地（八）及び（九）に対して同（一三）記載の土地（以下「土地（一三）」という。）を、それぞれ仮換地として指定した（以下「本件仮換地指定処分」という。）。
二　争点
１　本件仮換地指定処分に先立つ公告方法の適法性
（原告らの主張）
被告がした公告では、福井市外に居住していた原告ら及び本件各土地の借地人が公告にかかる内容を了知できる可能性はなかった。したがって、右公告は違法であり、これを前提とする本件仮換地指定処分は、原告らに対し、事業計画の縦覧（法五五条一項）、利害関係者による福井県知事宛の意見書の提出（同条二項）、施行者の名称等の公告（同条九項）、関係図書の縦覧（同条一〇項）、関係簿書の閲覧（法八四条二項）、土地区画整理審議会委員の選挙における被選挙権及び選挙権の行使（法五八条一項、六三条一項）等の機会を全く与えずになされた、不公正かつ不平等な手続に基づく処分であり、違法である。
被告が福井市公告式条例（昭和二五年八月三〇日条例第四〇号。以下「公告式条例」という。）に従い形式的に適式の手続を行ったとしても、原告らのような福井市外に居住する者に対しては実効性がないのであるから、このような場合は、被告が公告方法の不備を補充する何らかの手続を講じるべきことが法の趣旨から要請されているというべきである。
（被告の主張）
被告は、平成四年一一月一八日、本件整理事業の事業計画及び利害関係者が福井県知事に意見書を提出することができることを、同年一二月二八日、施行者の名称等及び関係図書を福井市役所において公衆の縦覧に供することを、平成五年一月八
日、土地区画整理審議会委員の
選挙期日及び選挙人名簿を公衆の縦覧に供することを、同年二月一六日、選挙人名簿が確定し、選挙における立候補届及び立候補推薦届を受け付けることをそれぞれ公告している。右各公告は、公告式条例二条にしたがって、福井市役所前掲示場並びにα、β、γ、δ及びεの各連絡所の掲示場に掲示して行われたものである。また、被告は、右各公告のほかに、説明会等も実施している。したがって、本件仮換地指定処分の手続に不公正、不平等はなく、本件仮換地指定処分は適法である。また、原告Ｂ及び同Ｃは、本件仮換地指定処分以前に本件整理事業が行われることを知っていたものである。よって、手続上の違法はない。
２　照応の原則違反の有無
（原告らの主張）


（土地（一）ないし（五）、（八）及び（九））について原告Ａの所有する土地（一）ないし（五）の実測面積は合計一三〇五・三七平方メートルであるのに対し、これに対する仮換地である土地（一〇）の地積は合計一二三九・五三平方メートルであり、原告Ｄの所有する土地（八）及び（九）の実測面積が一五六・八四平方メートルであるのに対し、これに対する仮換地である土地（一三）の地積は合計九七・八六平方メートルであって、いずれも仮換地の地積が従前地の地積に比して著しく減歩されており、照応の原則に違反する。また、被告は基準地積の更正について、福井都市計画事業北部第七土地区画整理事業施行規程（平成四年三月二六日条例第五号。以下「施行規程」という。）一八条を遵守していない。
（土地（一）、（二）、（四）、（五）及び（八）について）本件整理事業において、原告Ａの所有する土地（一）、（二）、（四）、（五）及び原告Ｄの所有する土地（八）の西側に接する道路が拡張されたが、道路の拡幅が右各土地側についてのみ行われ、その反対側には全く拡幅されていないが、右は照応の原則に違反する。
（土地（六）及び（七）について）
原告Ｂの所有する土地（六）及び原告Ｃの所有する土地（七）は、隣接しており、両土地は一体として利用されているところ、これらに対する仮換地である土地（一一）及び（一二）は従前地に比べて道路に接する間口が狭く、奥に細長くなり、利用価値及び地価が減少し、特に、土地（一一）と（一二）とを分筆して利用した場合においてその程度は著しいから、照応の原則に違反する。
（土地（六）ないし（九）について）
原告Ｂの所有する
土地（六）と原告Ｃの所有する土地（七）は、訴外Ｅの相続人に賃貸され、同相続人はこれらの土地上に、福井ζ二〇番地二、二〇番地二先所在、家屋番号二〇番二、木造瓦葺二階建居宅、床面積一階一〇一・七四平方メートル（現況一一一・一一平方メートル）、二階二六・一一平方メートル及び車庫一棟を所有している。ところが、土地（六）及び（七）の仮換地である土地（一一）及び（一二）に右居宅及び車庫を移転しようとすると、かろうじて移転することはできるものの、民法上要求される建物と境界線との距離五〇センチメートルを確保することができないため、違法建築となる上、道路から玄関への通路を確保することができず、建物としての効用を維持できないから、実質的には右居宅及び車庫を現況のまま仮換地上に移転することは不可能である。また、飛換地であるため、移転するには解体移転によらざるをえないから、むしろ除却するのが相当であるという状況にある。他方、原告Ｄの所有する土地（八）及び（九）は、訴外Ｆに賃貸され、同人はこれらの土地上に、福井市η三三番所在、家屋番号三三番、木造セメント瓦葺二階建居宅、床面積一階六五・二八平方メートル（現況七五・八四平方メートル）、二階三三・〇五平方メートルを所有している。ところが、土地（八）及び（九）の仮換地である土地（一三）に右居宅を現況のまま移転することは不可能であり、改造するにしても建築基準法の規制から右居宅の現在の面積を確保することはできないから、右居宅はこれを除却する必要がある。
このように、従前の利用方法が全く不可能となるような仮換地の指定は、照応の原則に違反する。
また、土地上の建物の除却が必要になる場合はもちろん、改造により建物の同一性が保たれない場合は、借地権は消滅することになるが、このような仮換地の指定はそれ自体不当であり、違法である。
（五）　（土地（一）ないし（五）について）
原告Ａの所有する土地（一）ないし（五）には、公図上国有地であるが、現況は宅地として土地（一）ないし（五）に取り込まれた部分があるところ、これに対して仮換地が指定されていないが、右は照応の原則に違反する。
（六）　（土地全部について）
訴外Ｇが本件整理事業の施行地区内に所有していた福井市θ三九番一及び同五二番四の土地には、公図上国有地であるが現況は宅地として取り込まれていた部分及
び私有地ではあるが
現に道路の用に供されていた部分があるところ、これらいずれに対しても仮換地が指定されず、登記簿上の地積合計一〇〇・五二平方メートルであった右従前地に対し、地積合計四七・八四平方メートルの仮換地しか指定されなかったことは、公平の原則に反し違法である。そして、右は、本件仮換地指定処分をも、照応の原則に違反するものとして違法とするものである。
（被告の主張）
（原告らの主張（一）に対して）
本件整理事業においては、施行規程が登記簿上の地積を基準に換地処分をすると定めている。そして、土地（一）ないし（五）、（八）及び（九）については、施行規程一八条に基づき、登記簿上の地積に基づき仮換地の指定がなされているから、照応の原則に違反しない。
（原告らの主張（二）に対して）
土地区画整理事業は、公共施設の整備改善をも目的とするものである。そして、公共施設を新設ないし変更するための用地は、土地の区画形質の変更を通じて、従前地に対する換地面積の減少分から確保されるべきものであり、公共施設の配置等により各区域において差があるのは当然であるから、道路拡幅部分がすべて土地（一）、（二）、（四）、（五）及び（八）にのみ拡幅されているとしても、その一路線をもって不公平であるとはいえず、照応の原則に違反しない。
（原告らの主張（三）に対して）
従前地である土地（六）及び（七）は従前一体として利用されていたのであるから、これに対する仮換地も一体として利用価値を考慮すれば足りる。したがって、仮換地である土地（一一）と（一二）とを分筆した場合の利用をもって、照応の原則に反するということはできない。そして、土地（一一）及び（一二）を一体としてみた場合、土地（六）及び（七）よりも間口が狭まるとしても、建物自体は建築可能であり、従前地と同等の利用が可能とみられる以上、従前地よりも利用価値や価格が著しく低下するということはできず、照応の原則に違反しない。
（原告らの主張（四）に対して）
原告が主張するのは、要するに従前地である土地（六）ないし（九）の借地人の不利益であるところ、借地人が不利益を受けることをもって、原告らに対する仮換地指定処分が違法になるということはできない。
また、土地（六）及び（七）、土地（八）及び（九）は、それぞれ一体として利用されていたのであるから、これに対する仮換地も一体としてその利用価値を考慮
すれ


ば足りるところ、形状が従前地と異なり、従前地上の建物をそのまま移築することができないとしても、建物自体は建築可能であり、行政実例からしても、従前地と同等の利用が可能とみられる以上、照応の原則に違反しない。建物の移転は建物所有者と被告の間の協議により、損失補償で解決すべきことである。
原告らの主張（五）に対して
国有地を占有していたからといって、その所有権が占有者に移転するわけではないから、これに対して仮換地が指定されないことは当然であり、何ら違法はない。
原告らの主張（六）に対して
Ｇの所有土地に対する仮換地の指定における違法は、原告らに対する本件仮換地指定処分の違法事由とはならない。
そして、国有地を占有していたからといって、その所有権が占有者に移転するわけではないから、これに対して仮換地が指定されないことは当然であり、何ら違法はない。
また、私道敷として公共の用に供されていた土地に対しては、換地を与える必要はないと解されるから、これに対して仮換地が指定されないことにも、何ら違法はない。
３　本件整理事業における未指定地の違法性
（原告らの主張）
本件整理事業の施行地区内には、多数の未指定地（以下「本件未指定地」という。）があるが、その配置は所有者に未指定地を買い受けさせて事業費用を捻出しようとした不合理なものであって、法九六条二項の用件を欠き、あるいは同条項の趣旨を逸脱ないし濫用するものであり違法である。したがって、このような未指定地を伴う本件仮換地指定処分は違法である。
（被告の主張）
本件未指定地は、法九六条二項の「保留地」予定地であり、同項の定める①土地区画整理事業施行後の宅地の価格の総額と施行前の宅地の価格の総額との差の範囲内で、②事業費用にあてるためという要件を満たすものであるから、適法である。４　文化財保護の観点からの違法事由の有無（土地（一）ないし（五）について）
（原告らの主張）
土地（一）ないし（五）の周囲は石垣（以下「本件石垣」という。）によって囲まれているが、本件石垣はかつての北の庄城（福井城）の石垣の石を移設したものであり、福井市の文化的遺産である。そして、本件仮換地指定処分は、本件石垣につき移設の必要を生じさせるものであるが、本件石垣の石は相当に古く傷んでいるため、これを損傷せず移設復元するのは技術的に困難である上、莫大な費用を要する。このような仮
換地指定処分は、福井市民全体に文化的損失を与えるものであり違法である。
（被告の主張）
本件石垣は、文化財保護法五七条に定める埋蔵文化財であるが、出土状況等が明確ではなく、その史料的価値は低下しているし、本件石垣の移転、移設は可能である。したがって、本件石垣の移転の必要が生じることのみをもって、本件仮換地指定処分が福井市民全体に文化的損失を与えるものとして違法であるということはできない。
第三　争点に対する判断
一　本件仮換地指定処分に先立つ公告方法の適法性（争点１）について１　法五五条一項は、「市町村が五二条一項の事業計画を定めようとする場合においては、市町村長は、事業計画を二週間公衆の縦覧に供しなければならない。」と、同条九項は、「市町村が事業計画を定めた場合においては、市町村長は、遅滞なく、建設省令で定めるところにより、施行者の名称、事業施行期間、施行地区その他建設省令で定める事項を公告しなければならない。」と、同条一〇項は、「市町村長は、前項の公告の日から一〇三条四項の公告の日まで、建設省令で定めるところにより、八項の図書（施行規程及び事業計画につき法五二条一項の認可を申請する場合に提出される施行地区及び設計の概要を表示する図書の写しが市町村長に交付されたもの。）を当該市町村の事務所において公衆の縦覧に供しなければならない。」とそれぞれ規定している。
また、政令である土地区画整理法施行令（以下「施行令」という。）三条は、「市町村長は、法五五条一項の規定により事業計画を公衆の縦覧に供しようとする場合においては、あらかじめ、縦覧開始の日、縦覧場所及び縦覧時間を公告しなければならない。」と、施行令一九条は、「委員の選挙を行う場合においては、市町村長は、あらかじめ、選挙期日を定め、これを公告しなければならない。」と、施行令二一条二項は、選挙人名簿の縦覧について三条の規定を準用する旨を、施行令二二条一項は、「市町村長は、二一条一項の規定による（選挙人名簿の）縦覧期間内に異議の申出がなかったときは、その旨を公告しなければならない。」と、同条四項は、「市町村長は、一項の公告をする場合においては、併せて施行地区内の宅地の所有者又は施行地区内の宅地について借地権を有する者が当該選挙において選挙すべき委員の数を公告しなければならない。」とそれぞれ規定している。
そして、建設省令である
土地区画整理法施行規則（以下「施行規則」という。）四条一項は、法五五条九項に規定する建設省令で定める公告すべき事項として、「土地区画整理事業の名称」（同項一号）、「事務所の所在地」（同項二号）及び「事業計画の決定の年月日」（同項三号）と、同規則四条の四は、法五五条九項の公告の方法について、「公告は、官報、公報その他所定の手段により行わなければならない。」と、同規則四条の五は、「市町村長は、法五五条八項の規定による図書の送付を受けた場合においては、直ちに、その図書の縦覧場所を公報その他所定の手段により公告しなければならない。」とそれぞれ規定している。
この点、施行規則四条の四及び同条の五にいう「所定の手段」とは、本件整理事業のように都道府県又は市町村が施行者である場合には、地方自治法一六条四項の委任に基づいて制定される条例の規定する方法ということができるところ、被告福井市においては、右地方自治法の規定に基づく条例として公告式条例が定められているから、右「所定の手段」とは、結局、公告式条例に準拠した方法をいうと解するべきである。


そして、公告式条例の定める市役所の掲示場及び市内の各連絡所の掲示場に掲示するという公告の方法は、公告の方法として合理性を有すると解されるから、公告式条例が地方自治法の委任の範囲を逸脱して違法であるとはいえない。２　そこで、以上を前提として本件整理事業について検討するに、前記のとおり、被告は、平成四年一一月一八日、本件整理事業の事業計画の縦覧開始の日、縦覧場所及び縦覧時間（施行令三条）を、同年一二月二八日、施行者の名称、事業施行期間、施行地区、土地区画整理事業の名称、事務所の所在地及び事業計画の決定の年月日（法五五条九項、施行規則四条一項）を、同日、法五五条八項の規定により送付を受けた図書の縦覧場所（施行規則四条の五）を、平成五年一月八日、委員の選挙期日及び選挙人名簿の縦覧開始の日、縦覧場所及び縦覧時間（施行令一九条、二一条一項、同条二項、三条）を、同年二月一六日、選挙人名簿の縦覧期間内に異議の申出がなかったこと及び施行地区内の宅地の所有者又は施行地区内の宅地について借地権を有する者が当該選挙において選挙すべき委員の数（施行令二二条一項、同条四項）を、それぞれ福井市役所前掲示場並びにα、β、γ、δ及びεの各連絡
所の掲示場に掲示して公告しているとこ
ろ、右は法令が公告を要求している事項を公告式条例に準拠して公告したものということができる。
そうすると、被告は、法令により公告が要求される事項について、公告式条例に準拠した公告をしているのであるから、右公告に違法はないというべきであるし、このような適法な公告がされている以上、本件仮換地指定処分は、原告らに、事業計画の縦覧（法五五条一項）、利害関係者による福井県知事宛の意見書の提出（同条二項）、図書の縦覧（同条一〇項）、関係簿書の閲覧（法八四条二項）、委員の選挙における被選挙権及び選挙権の行使（法五八条一項、法六三条一項）等の機会を与えなかったものであるということもできない。
３　これに対し、原告らは、利害関係者が公告にかかる事項について現実に了知することが必要であるかのごとく主張するが、右にみたとおり、法令は利害関係者が公告にかかる内容を現実に了知することは要求していないから、右原告らの主張は失当である。
また、原告らは、原告らのような福井市外に居住する者に対しては、公告式条例に準拠した公告では実効性がないのであるから、このような場合は、被告において、公告方法の不備を補充する何らかの手続を講じるべきことが法の趣旨から要請されていると主張する。この点、原告らの主張するとおり、公告式条例に準拠した公告のみでは、福井市外に居住する者が、公告の内容を現実に了知する可能性は低いということができるところ、公告の要求される事項は土地区画整理事業を進めるに当たって重要な事項であり、できるかぎり多くの利害関係者が現実に了知することが望ましい事項であることは明らかであるから、公告に加えて、施行地区内の権利者の住所を不動産登記簿や住民票を用いて調査し、当該住所宛に各種のお知らせ文書や説明会開催の案内等を送付するなどの補助的手段を取ることが望ましいことは言うまでもないところである。したがって、被告が、本件整理事業において右のような補助的手段を採用していなかったことは、施行者として不親切であったという非難は免れない。しかし、右に述べたとおり、法令上は右のような補助的手段が要求されていると解する根拠はなく、これを行わなかったからといって、本件仮換地指定処分の手続が違法であるとまでいうことはできない。
一　照応の原則違反の有無（争点２）について
１　土地（一）ないし（五）に対して指定された仮換地（土地（一〇））及び土地（八）及び（九）に対して指定された仮換地（土地（一三））は、いずれも従前地の地積に比して著しく減歩されており、照応の原則に違反する
との主張（原告らの主張（一））について
本件整理事業においては、条例により施行規程が定められ、これに基いて事業が施行されているところ、施行規程は、「換地計画において換地を定めるときの基準となる従前の宅地各筆の地積は、事業計画決定の公告があった日現在におけるその登記されている地積とする。」（一七条）、ただし、「宅地の所有者又は宅地について所有権以外の権利を有する者は、右地積が事実と相違すると認めるときは右事業計画決定の公告があった日から三〇日以内に施行者に地積の更正を申請することができる。」（一八条一項）、「施行者は、前条の基準地積が明らかに事実に相違すると認める宅地及び特に地積について実測する必要があると認める宅地について、その宅地の所有者及びその宅地に隣接する土地所有者の立会いを求めて、その宅地の地積を実測してその基準地積を更正することができる。」（同条三項）、「施行者は、施行地区を適当と認める区域に分割し、各区域について実測した宅地の地積とその区域内の宅地各筆の基準地積を合計した地積との間に差異がある場合は、その差異に係る地積を区域内の宅地各筆の基準地積に按分して、宅地各筆の基準地積を更正しなければならない。」（同条四項）と定めている。右施行規程の各規定は、原則として登記簿上の地積を基準地積として（仮）換地指定処分をするというものであるから、地積更正の申請、施行者の判断による実測、区域内の宅地各筆の基準地積を合計した地積との間の差異に係る地積の按分という基準地積の更正の手段があるとはいえ、実測面積を基準地積とする場合と異なり、所有者等の権利者は、各宅地間の縄延び、縄縮み率の大小の差異により、実測面積とは大きく異なる面積を基準地積として（仮）換地の指定を受ける可能性がある。
この点、法九八条一項に基いて仮換地を指定する場合においても、法八九条一項所定の基準、すなわち換地及び従前の宅地の位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等が照応するように指定しなければならない（法八九条二項。以下「照応の原則」というときは、法八九条一項のことをいう。）。
しかし、土地区画整理事業は、施行者が一定の限られた施行地区内の宅地につ
き、多数の
権利者の利益状況を勘案しつつそれぞれの土地を配置していくものであり、すべての宅地についてその面積を実測するとすれば著しい手続の遅延及び経済的費用の増加を招くことは必至であることに加え、権利を公示するという不動産登記制度の趣旨を考慮すれば、右のような基準地積を更正する手段を設けた上で、登記簿上の地積を基準地積とした施行規程は、法八九条一項の基準の枠を逸脱するものではなく、有効というべきである。


そして、被告は、本件仮換地指定処分に当たり、別紙一のとおり、施行地域を複数の区域に分割し、各区域ごとに、区域内の登記地積の合計から区域内の実測確認した宅地の登記面積の合計を減じて「区域内で基準地積を更正する宅地の登記地積の合計」を算出し、他方で、区域内の実測した宅地の地積から区域内の実測確認した宅地の確認地積の合計を減じて「区域内で基準地積を更正する宅地の実測地積」を算出し、右「区域内で基準地積を更正する宅地の実測地積」を「区域内で基準地積を更正する宅地の登記地積の合計」で除して按分率を求め、土地（一）ないし（五）、土地（八）及び（九）のいずれについても、登記地積に右按分率を乗じて基準地積を更正し、右更正された基準地積をもとに、土地（一）ないし（五）に対しては土地（一〇）を、土地（八）及び（九）に対しては土地（一三）をそれぞれ仮換地に指定したことが認められ（弁論の全趣旨）、右の基準地積の更正の手続は、施行規程一七条、一八条四項に準拠したものであることは明らかである。（三）　したがって、本件仮換地指定処分において、仮換地の地積が従前地の地積に比して著しく減歩されているからといって、そのことから右仮換地の指定が照応の原則に違反するとはいえない。
（四）　なお、原告らは、被告は従前地の基準地積の更正について、施行規程一八条を遵守していないと主張するが、前記一、２のとおり、被告は本件整理事業の事業計画等につき適法な公告を行っており、原告らには地積更正の機会が与えられていたということができるから、被告の従前地の基準地積の更正は施行規程一八条に準拠したものというべきである。
２　本件整理事業において、従前地である土地（一）、（二）、（四）、（五）及び（八）の西側に接する道路の拡幅が右各土地側についてのみ行われ、その反対側には全く各幅されておらず、照応の原則に違反するとの主張（原告らの主張（二））
について
前記のとおり、法九八条一項に基いて仮換地を指定する場合においても、法八九条一項の照応の原則の適用がある（法八九条二項）。
しかし、土地区画整理事業は、施行者が一定の限られた施行地区内の宅地につき、多数の権利者の利益状況を勘案しつつそれぞれの土地を配置していくものであり、また、仮換地の方法は多数ありうるから、具体的な仮換地指定処分を行うに当たっては、法八九条一項の基準の枠を逸脱しない範囲において、施行者の合目的的な見地からする裁量的判断に委ねられているというべきである。そして、道路の設置位置は原則として施行者の右裁量的判断によって決せられるものであって、新たに設置される道路が従前の道路の位置に拘束される理由はなく、新たな道路が従前の道路の拡幅に当たる場合でも、その拡幅方向は施行者の右裁量的判断により決せられるべきものである。
したがって、道路の拡幅が従前地である土地（一）、（二）、（四）、（五）及び（八）の側に対してのみ行われたことから、直ちに照応の原則違反の問題が生ずることはなく、右拡幅により右各土地が他の土地と比較して、大きく減歩されたり利用価値が損なわれるなど、著しい不公平、不平等といえるような事情がある場合のみ照応の原則に違反するというべきであるところ、前記１、（二）のとおり、土地（一）、（二）、（四）、（五）及び（八）に対する仮換地の指定は、登記簿上の地積を基準に公平にされたものと認められ、他に右仮換地の指定において著しい不公平、不平等があったことを窺わせるような事情はないから、照応の原則に違反するということはできない。
３　土地（六）及び（七）に対して指定された仮換地（土地（二）、（一二））は、間口が従前地に比して狭く、利用価値が低下し、特に仮換地の土地（一一）と（一二）を分筆して利用した場合においてその程度は著しく、照応の原則に違反す
るとの主張（原告らの主張（三））について
従前地である土地（六）及び（七）は一体として利用されていたところ（当事者間に争いがない。）、一体として利用されていた土地に対する仮換地の指定について照応の原則を考える場合は、従前地、仮換地とも、これを一体として利用する場合を考慮すれば足りると解される。したがって、原告らの主張のうち、仮換地である土地（一一）と（一二）を分割して利用するとすれば、利用価値及び価格が著し
く低下す
るとの主張は、それ自体失当である。
そして、従前地と仮換地をそれぞれ一体のものとしてみた場合、仮換地は従前地よりも間口が狭まるのはそのとおりであるが、仮換地の間口は九・一一メートルであるから（乙１１）、これを宅地として利用することに特段の支障があるとは認められず、他に右間口の減少をもって、従前地よりも著しく利用価値や価格が低下すると認めるに足りる証拠はない。したがって、土地（六）及び（七）に対する仮換地の指定が照応の原則に違反するということはできない。４　土地（六）ないし（九）に対して指定された仮換地（土地（一一）ないし（一三））の間口が従前地に比して狭く、従前地上の建物をそのまま移転することができず、このような従前の利用方法が全く不可能となるような仮換地の指定は照応の原則に違反し、また、従前地上の建物の借地権は消滅する点でも、違法であるとの
主張（原告らの主張（四））について
原告らの主張は、要するに従前地の借地人の不利益をいうものであり、原告らの利益には関係しないところ、取消訴訟においては、自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることは許されないから（行政事件訴訟法一〇条）、原告らの主張はそれ自体失当である。
また、従前地である土地（六）及び（七）、土地（八）及び（九）は、それぞれ一体として利用されていたところ（当事者間に争いがない。）、一体として利用されていた土地に対する仮換地の指定について照応の原則を考える場合は、従前地、仮換地とも、これを一体として利用する場合を考慮すれば足りると解される。そして、乙１１、１２及び弁論の全趣旨によれば、土地（六）及び（七）に対する仮換地である土地（一一）および（一二）、土地（八）及び（九）に対する仮換地である土地（一三）の形状が従前地と異なり、従前地上の建物をそのまま移転することができないとしても、いずれも地積に顕著な増減はなく、形状も矩形であることからして、建物自体は建築可能であり、従前地と同等の利用が可能であることが認められる。そして、従前地上の建物の解体移転や除却が必要となり、場合によっては借地権が消滅するとしても、それは被告の借地人に対する補償により解決することが可能である。したがって、右仮換地の指定が照応の原則に違反するということはできない。


５　土地（一）ないし（五）のうち公図上国有地であるが、現況は宅地として土地（一）ないし（五）に取り込まれていた部分について、これに相当する仮換地が指定されなかったことは、照応の原則に違反するとの主張（原告らの主張（五））について
右原告らの主張は、もと国有地であった土地の所有権を取得したという主張ではなく、単に国有地を宅地の一部として占有していたというものにすぎないところ、国有地は宅地ではないから（法二条六項）、これに対して仮換地が指定されないのは当然のことである。したがって、従前土地である土地（一）ないし（五）に取り込まれていた国有地に対して仮換地が指定されなかったことに何ら違法はない。６　Ｇが本件整理事情の施行地区内に所有していた土地のうち、公図上国有地であるが現況は宅地として取り込まれていた部分及び現に道路の用に供されていた部分について、これに相当する仮換地が指定されなかったことは、公平の原則に違反し、その結果、本件仮換地指定処分もまた照応の原則に違反するとの主張（原告らの主張（六））について
原告らの主張は、Ｇが仮換地の指定を受けて不利益を受けたというものであるが、Ｇが過少な仮換地の指定を受けた場合、原告らはそれにより過大な仮換地の指定を受けることはありうるとしても、過少な仮換地の指定を受けることはないのであるから、右は結局原告らの利益には関係しないことになる。そうすると、前記のとおり、取消訴訟においては、自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることは許されないから、原告らの主張はそれ自体失当である。なお、弁論の全趣旨によれば、Ｇの所有土地に対して指定された仮換地の減歩率が高い原因は、Ｇの土地には赤道すなわち国有地が取り込まれており、また、その一部が私道敷に供されていたことから、これらの部分に仮換地を指定しなかったことにあることが認められる。しかし、前記５のとおり、国有地に対して仮換地が指定されないことに何ら違法はない。また、私道敷に供されていた土地については、私道敷は法九五条一項六号の公共施設の用に供している宅地に該当するところ、同条六項は、「土地区画整理事業の施行により当該宅地に存する公共施設に代るべき公共施設が設置され、その結果、当該公共施設が廃止される場合においては、換地計画において当該宅地について換地を定めないことができる。」と定めており、弁
論の全趣旨によれば、Ｇの所有土地について
も本件整理事業により私道敷に代替する道路が設置されることが認められるから、右私道敷に対して仮換地が指定されないことにも何ら違法はない。７　以上のとおり、本件仮換地指定処分に照応の原則に違反する点はないというべきである。
三　本件整理事業における未指定地の適法性（争点３）について１　本件未指定地は、法九六条二項の「保留地」予定地である。同項の保留地は、①土地区画整理事業施行後の宅地の価格の総額と施行前の宅地の価格の総額との差の範囲内で、②事業費用にあてるために認められるものであるが、原告らは②の要件については特に問題としていない。
２　この点、乙２３によれば、被告は、事業計画において、本件整理事業によって、施行地区内の宅地価格総額は整理事業前の二九九億七八五四万九〇〇〇円から整理事業後は三四五億四八一一万円（一平方メートル当たりの宅地価格は整理事業前の五万七七〇〇円から整理事業後は七万八八〇〇円）に上昇するとした上で、宅地価格総額の増加額を四五億六九五六万一〇〇〇円、保留地として取り得る昀大限地積を五万七九八九・三五平方メートルと計算し、このうちの七五・一三パーセントに当たる四万三五六七・五平方メートルを保留地予定地として、未指定地としたことが認められる。
３　この点、右被告の保留地の昀大限地積に関する価格計算は合理的なものということができる。その理由は、以下のとおりである。
（一）　まず、事業計画は、このうちの「設計の概要」について都道府県知事の認可を受けなければならず（法五二条一項）、「設計の概要」には、保留地の予定面積が含まれる（施行規則六条一項、二項）。したがって、右保留地の昀大限地積に関する計算は、第三者によって妥当なものと判断されているものである。土地区画整理事業は、事業区域内の当該土地の利用の内容を著しく高めることは、日常の経験上明らかである上、右利用価値の増大は巨額の事業費の投入に基因して、必然的に当該土地の資産価値の増大をもたらすものということができるから、土地価格の上昇に結びつくこともまた社会通念上明らかというべきである。もちろん、土地価格の変動には幾多の複雑な要因が影響することからすると、一般的に土地区画整理事業地区内の土地の価格の上昇と右事業との因果関係、あるいは価格上昇に占める土地区画整理事業の寄与度を数値をもって判定ないし査定する
ことは困難を伴
うが、強いてこれを評価するに当たっては、当該事業及びその関連事業の投資額が参考になるということができる。
この点、乙２３によれば、本件整理事業の総事業費は八五億二〇〇〇万円（一平方メートル当たり一万四三一九円。なお、整理事業後の宅地面積の割合は七三・六八パーセントである。）であること、そのほか、本件整備事業と併行して一級河川ι川河川改修工事（事業費一〇五億円）、福井市単独公共下水道事業（事業費一三三八億六四〇〇万円）、近隣公園北部二号公園整備事業（事業費三億五八〇〇万円）が行われていることが認められ、これに照らせば、一平方メートル当たりの宅地価格が整理事業前の五万七七〇〇円から七万八八〇〇円に上昇するとした被告の価格計算は不合理とはいえない。
（三）　他に右被告の価格計算が不合理であることを窺わせるような証拠はない。４　したがって、右計算により算出された保留地として取り得る昀大限地積のうち、七五・一三パーセントを保留地の予定地として未指定地としたことは、法九六条二項の要件を満たすものである。
なお、原告らは、未指定地の配置が、所有者に身指定地を買い受けさせて事業費用を捻出しようとした不合理なものである旨主張するが、未指定地の配置は被告の裁量に属するものというべきであり、弁論の全趣旨によれば、被告は、建物の移転が昀小限となるように未指定地を配置したものと認められ、裁量権の逸脱、濫用のないことは明らかであるから、本件未指定地がその配置から違法であるということはできない。


平成一一年(ネ)第四七八三号　著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成九年(ワ)第二七八六九号）
平成一二年二月二四日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人            　　      Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　    中村    裕二同　　　　　　　　　　　    瀧澤    秀俊
被控訴人　　　              Ｂ
同　　　　　　　　　　　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　　　　東方出版株式会社
右代表者代表取締役　　　    Ｃ
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　土屋    公献
同　　　　　　　　　　　　　高谷      　進
同　　　　　　　　　　　　　小林    哲也
同　　　　　　　　　　　　　小　林　理英子
同　　　　　　　　　　　　　加戸    茂樹
同　　　　　　　　　　　　　五三    智仁
同　　　　　　　　　　　　　高橋    謙治
主　　　　　　文
一　原判決主文第一項を次のとおりに変更する。
１　被控訴人らは、原判決別紙採録状況(三〇)に示される漫画のカットを含む原判決別紙被控訴人書籍目録記載の書籍を出版、発行、販売、頒布してはならない。２　被控訴人らは、控訴人に対し、各自金二〇万円及びこれに対する平成九年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　控訴人のその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを二五〇分し、その一を被控訴人らの負担とし、その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは、原判決別紙被控訴人書籍目録記載の書籍を出版、発行、販売、頒布してはならない。
３　被控訴人らは、控訴人に対し、各自金二六二〇万円及びこれに対する平成九年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決及び仮執行宣言
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付加するほか、原判決の事実及び理由「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。なお、当裁判所も、「控訴人書籍」、「被控訴人書籍」、「カット１」ないし「カット57」、「控訴人カット」、「原カット(イ)」ないし「原カット(ホ)」、「原カット」、「被控訴人論説」、「控訴人漫画」、「採録頁」の用語を、原判決に準じて用いる。
（当審における控訴人の主張の要点）
一　引用における附従性（主従関係）について
主従関係とは、両著作物の関係を、引用の目的、両著作物のそれぞれの性質、内容及び分量、並びに被引用著作物の採録の方法、態様などの諸点にわたって確定した事実関係に基づき、かつ当該著作物が想定する読者の一般的観念に照らし、引用著作物が全体の中で主体性を保持し、被引用著作物が引用著作物の内容を補足説明し、あるいはその例証、参考資料を提供するなど引用著作物に対して附従的な性質を有しているにすぎないと認められるかどうかを判断して決すべきである（東京高裁昭和六〇年一〇月一七日判決・無体集一七巻三号四六二頁）。本件においては、引用の目的、両著作物のそれぞれの性質、内容及び分量、並びに被引用著作物の採録の方法、態様は、次のとおりである。
１　引用の目的
被控訴人書籍における控訴人カットの採録は、控訴人漫画に対する批評を目的としているということである。それを主従関係との関連で言うと、控訴人漫画を批評する被控訴人の文章がまず主体的に独立して存在し、カットは、あくまで「主」となる批評文章の理解を補足し、参考資料として情報を補うという「目的」の限度においてのみ、「従」として認められるものというべきである。そうだとすると、本文そのもの（しかも重要な部分）を被控訴人自身が書く代わりにカットをして語らしめ、もってカットを本文の構成要素として使う「目的」で採録する場合は、もはや「従」とは認められないことになる。
被控訴人書籍では、三二のカット（カット１、８、
９、12、16、17、18、19、20、26、27、32、33、34、35、36、37、38、39、40、41、44、45、46、47、48、49、50、51、54、56、57）に関しては、カットを取り去ると文章としてはつながらず、独自主体的な存在たり得ていない。すなわち、「カットをして語らしめる」ために採録されているから、文とカットとの主従関係は認められない。
２　両著作物のそれぞれの性質・内容
(一)　漫画カットは、商品価値及び情報量の二点において、文字著作物の一文節とはその本質を異にしている。漫画カット自体の存在価値を踏まえたうえで文章との主従関係を検討すべきである。


(二)　漫画カットには、強力なアイキャッチ力・メッセージ伝達力・顧客吸引力があり、それはすなわち、商品力・商品価値なのである。まして、控訴人の作品は、単行本だけでも毎号数十万部ずつ売れているのであるから、そのカットの持つ商品力は大きい。実際に、山岡白竹堂が「カット１」を印刷した扇子「ゴー扇」を発売した際のカット使用料は三〇万円、東京都消費者センターが控訴人書籍中のカットをキャンペーンのポスターに使用した際のカット使用料は一五〇万円であった。このような漫画カットの特質に照らすと、漫画カット（とりわけヒット作品のカット）を使うと言うことは、それだけの商品価値、顧客吸引力、すなわち経済的メリットを借用するということである。
右のような漫画カットの持つ本質的特徴、文字著作物との重大な差異は、主従関係の認定において、極めて重大な要素である。(三)　一般に、絵と文字の結合表現である漫画カットには、著者のメッセージや多様かつ大量な情報が凝縮されている。ことに、「ゴーマニズム宣言」では、ネーム（せりふ）が非常に多く、背景や登場人物の描写も極めて精緻で具体的写実的であるところに大きな特徴がある。
読者は被控訴人書籍中の簡単な一行コメントを読まなくても、それとは全く無関係に、控訴人カットに込められた多様かつ大量の情報やメッセージを直接感得し、もって控訴人カット自体を「読む」ことができる。その意味で、漫画カットは作品の一部分や一コマであっても十分独立の「読み物」になっているのである。
(四)　主従関係とは、引用する著作物と引用される著作物との相関関係によって決まるものである。そうだとすると、一コマであっても独自に極めて大きな商品価値と情報量と訴求力を持つ漫画カットを「従」として「引用」するためには、そのカットを批評する文章の方には更に高度の存在価値や著作物性が認められなければならない。しかし、被控訴人が書いた批評文は、例えばカット６については一行触れているだけであり、カット31については抽象的で陳腐な「感想」を一言述べているだけであって、カットの批評とはほど遠く、到底、それ自体が「主」となり、カットを「従」として無断利用するだけの相対的価値のある文章とは言い難い。
(五)　控訴人カットは、それだけで商品価値を有し、独自に取引の対象となりうるものである。また、情報量の多さやアピール力の強さから、それだけで読者にとって「読む」対象となり得ている。そのため読者は、被控訴人の文章とは関係なく、控訴人カットの複製物から控訴人の意見やメッセージを感得し、これを「読む」ことができる。控訴人カットは、「読者がその助けを借りて被控訴人の文章を理解するためだけのもの」とは、言い得ない。
３　分量
(一)　文章の量
「主」と「従」というためには、両者相拮抗するが一方が他方を若干上回るという程度では足りない。カットを批評する文章が「主」であり、カットが「従」といえるためには、量的に見て、カットのそれを大きく上回るボリュームの文章が必要である。ましてや、前記のような漫画カットのもつ付加価値や情報量の大きさに鑑みると、それに対して文章が「主」と認められるためには、圧倒的なボリュームがなければならない。ところが、控訴人カットの方が、被控訴人がそれに触れた文章よりもボリュームがあることは一目瞭然である。
(二)　頁中の占有率
カットと文章とを量的に比較するための一つの指標として、被控訴人書籍の控訴人カット採録頁中における、文章と控訴人カットとの占める面積割合を考慮すべきである。
この観点から被控訴人書籍の控訴人カット採録頁をみると、①控訴人カットが二分の一ないしそれ以上大きな占有率のもの（原判決別紙「採録状況」の番号で、六、八、九、一〇、一三、一六、一九、二〇、二六、二八）、②控訴人カットが三分の一ないしそれ以上大きな占有率のもの（同二、五、一二、一四、一八、二四、三〇、三二、三三、三五、三六、三八、四二、四四、四六、四七）がある。これほど多くの部分を控訴人カットが占めていると、読者はまず控訴人カットの方に目を奪われ、その内容を読まされることになるのは必定であるから、控訴人カットが頁の中で主たる構成要素となっているということができる。
(三)数の多さ
被控訴人書籍では、合計九〇頁の間に、五七カット（六九コマ）を複製掲載している。本件証拠上、一般漫画批評や控訴人作品批評、批判の出版物は極めて多数存在しているが、一人の作者の一つの作品からこれほど大量のカットを無断で「引用」した例は一つもない。非常識というほかなく、「引用」の濫用以外の何ものでもない。また、そのような数の多さからも、被控訴人書籍が控訴人カットに強く依存していることが明白となる。
４　被引用著作物の採録の方法・態様
(一)　カットをして語らしめる方法
被控訴人書籍では、読者に対し、本文の代替としてカットに含まれるネーム（セリフ）を読ませ、カットをして語らしめたうえで、そのネームに対する被控訴人の批評・反論を加えるというやり方が多くとられている。これらでは、いずれも、カットが文章の主要かつ不可欠な構成要素となっており、カットを取り去ってしまうと本文自体が成り立たなくなる構成となっている。「主従関係」が認められるためには、まずカットを批評する文章が独自主体的に存在しなければならないから、その成立自体がカットに強く依存している文章をもって「主」とし、文章の成立に不可欠な構成要素となっているカットをもって「従」とするような強引な認定は論外である。
(二)　拡大複製
被控訴人書籍では、原カットよりも拡大して複製した物を掲載している箇所が七か所ある。本件では拡大複製する合理的必要性はない。被控訴人がカットに求めているのは、大きなカットのインパクトによって読者の関心を強く引きつける効果、あるいは文章量の少なさをカットの大きさでカバーし、頁を埋める効果などを意図したものとしか考えられない。
二　同一性保持権侵害について
１　本件は、無断引用した物について、さらに改竄をしているという事案であり、著作権者は、二重にその権利を侵害（制限）されているのである。著作権の保護と公的利用のバランスを図るという法の基本理念に照らすと、著作権者に二重の犠牲を強いるためには、「やむを得ない」改変か否かの解釈認定においては、より一層慎重な吟味が必要であり、他にとるべき方法が全くなく、真にやむにやまれぬ状況でない限り、不適法とすべきである。
引用者としては、無断引用することで別の第三者の権利を侵害するおそれがあるというのであれば、その第三者の権利侵害と著作権者の権利侵害のどちらがより深刻で現実的かという対比が必要であり、その結果によっては、例えばそのカットの引用をやめ、文字で表現するよう努力するということも求められるべきである。
２カット４、53、54について


(一)　原判決は、「醜い」、「不快」という曖昧不明確な判断基準を用いており、例外規定として本来慎重厳格に行われるべき「やむを得ない」の解釈としては、あまりに安易である。「似顔絵」の掲載においては、「モデルが不快に思うだろうから」などと目隠しを施すことはあり得ない。なぜなら、似顔絵とは、モデルの一瞬の表情の特徴をとらえ、そこを強調して表現することで、ときにはモデルの人格・人間性まで浮き彫りにし、見るものに共感を覚えさせる表現手法として広く社会的に認知され、受け入れられているからである。風刺画や似顔絵では、「辛辣さ」や「醜さ」こそが作者の主観的主張であり、出版物においての売り物である。もちろん、そのような「醜い」作品に対してモデル本人が名誉感情侵害を理由に著作者に抗議し、削除を求めるのは自由である。しかし、そのような重要な部分を、そのモデル本人ではない第三者が、「醜い」などという極めて抽象的曖昧な概念を用い、「他人の推測的不快感」を理由に、著作物を勝手に改竄してよいということは、著作権法の精神にかなうものではない。
(二)　原判決は、「描写された人物の両目部分に目隠しを施すという改変方法は、描写された人物の権利を保護するために一般に広く行われている方法であ」るとしたが、写真ではなく、漫画や似顔絵に目隠しを入れるなどというのは、一般的に広く行われている方法ではない。作者の主観・主張が相当程度含まれてくる似顔絵と、一瞬の表情を機械的に焼き付ける写真とは、その本質において根本的に異なる表現方法であるから、両者を単純に同列に扱うことは短絡的である。また、一般に目隠しが使われるのは、当該人物が特定できないようにして、そのプライバシーを保護する目的である。描写の「醜さ」や当該人物の「不快感」の排除や「名誉感情」の保護を目的としているのではない。そして、本件においては、目隠しは、当該人物が特定できないようにする目的でされたものではなく、目隠しを施す合理的理由は存在しない。
(三)　カット４、53、54について、目隠しされたカットの方は、非常に汚らしく、人物の雰囲気を実に怪しげなものにしているから、黒い目隠しは描写の「醜さ」を軽減してない。
(四)　仮に、原カット(イ)、(ニ)、(ホ)がモデルを「醜く」描き、名誉感情を侵害しているとすれば、その侵害者は著作者である控訴人である。被控訴人は、その似顔絵について「醜い」と批判的に扱っているのであるから、モデルの人格的利益を侵害する危険はない。
(五)　被控訴人書籍においては、多数の似顔絵を引用しているが、そのうち目隠しをしているのは、わずか三か所であり、目隠しせずに引用しているのが一〇か所に及ぶ。そこでは、目隠しを施すか否かについて明確な基準があるわけではなく、全く恣意的、場当たり的に行われている。以上から見ると、改変を許さなければ「当該著作物の引用を断念せざるを得ない。」などというせっぱ詰まった状況が全く存在しないことは明らかである。
(六)　被控訴人書籍においては、控訴人の描写力やイメージ操作について論評し、その一環としてカット４を「醜い」と評している。そうだとするなら、批評の対象であるカット４を正確にそのまま引用しなければならないはずである。それをあえて目隠しによって覆い隠し、「醜くない」絵に変えた上で不正確な引用をするのは論理矛盾である。
３　カット27について
原判決は、①被控訴人による加筆があっても、「原カットの内容は完全に認識できる」こと、②読者が加筆部分を「控訴人著作物の一部であると誤解するおそれは存在しない」ことを理由に、右加筆行為が著作権法二〇条一項の改変に当たらないと判断したが、誤りである。
(一)　著作物への無断加筆が行われると、その瞬間、原著作物とは異なった表現がもたらされるのであり、自己の創作物の形を変えられたことそれ自体による精神的苦痛が発生する。その加筆が「原カットの内容は完全に認識できる」ものであることや、加筆部分を「控訴人著作物の一部であると誤解するおそれは存在しない」こととは関係がない。
(二)　控訴人の作品では、コマ割の欄外スペースに控訴人自身が手書きでコメントを書き込むのが通例となっている。したがって、読者が加筆部分を控訴人著作物の一部であると誤解するおそれは十分に存在する。
４　カット37について
原判決は、①配置変更によっても各コマを読む順序に変更が生じる可能性はない、②原カット(ハ)をそのままのコマ割で引用するために縮小すると、小さな文字で書かれたセリフ部分が判読しにくくなるとして、コマの配置変更をやむを得ない改変であるとしたが、誤りである。
(一)　漫画におけるコマの配置は、各コマを読む順序、すなわち文字の流れだけに止まるものではない。カット37の原カット(ハ)では、左端のコマ（以下「第三コマ」という。）に控訴人自身（似顔絵）を登場させ、直前にある中央のコマ（以下「第二コマ）のセリフを受けて、そのコマに対してはっきりと視線と人差し指を向け、まとめのセリフを言わせているのに、カット37では、右のような控訴人の構成意図が全く無視され、第三コマの控訴人の視線と指はあらぬ方向を指し示し、間の抜けた意味のない構図になってしまっている。(二)　また、縮小複製してカット中の文字が小さくなる場合には、ネーム（セリフ）の文字は本文中で抜き出して引用するという可能かつ容易な方法があり、現実にそのようにしている書籍（乙第七号証）があるから、原カット(ハ)をそのままのコマ割で引用するために縮小すると、小さな文字で書かれたセリフ部分が判読しにくくなることは、やむを得ないことの理由とはならない。原判決は、カット37の被控訴人書籍での配置場所を「見出しの表示及び導入部の後」と、あたかもそれが所与の前提であるかのように扱っている。しかし、同カットがそこでなければならない必然性はない。同カットの採録頁には、見出しの周辺に大きな空白がある。また、例えばカット22ないし24のように見出し導入部のない頁で一段をすべて使ったなら、原カットのままで容易に収めることができる。さらに、見出しを避けるため、例えばカット３のように引用したカットとそれに触れた被控訴人の文章とが別の頁にかかったとしても特段の問題はない。原判決は、レイアウトに関するわずかな工夫すら怠り、安直にコマ割を変更した被控訴人の行為を簡単に容認して、控訴人に一方的犠牲を強いたものであって、バランスを失している。
（カット37における同一性保持権侵害についての当審における被控訴人らの反論の要点）
一　右綴じで横方向に読み進む漫画においては、左端のコマと下段の一コマ目のコマは連続しており、控訴人漫画においても同様であって、左端のコマを下段に引用しても、控訴人漫画の意味内容が変化するものではない。したがって、複数のコマのうち、レイアウトの都合から左端のコマのみを下段に引用しても、改変に当たらない。


二　カット37の上段のコマ（以下「第一、二コマ」という。）と下段のコマ（第三コマ）を、それぞれ別々に引用することも認められ、このような引用が改変に当たる余地はない。本件では、レイアウトの都合上、第一、二コマを上部に、第三コマを下部に引用したにすぎず、そもそも改変には当たらない。三　カット37の第一、二コマは、全体が一つの四角い枠線で囲まれているから、全体として一つのコマである。そして、原カット(ハ)の控訴人を示す人物像が指さしているのは、第一、二コマの全体であり、カット37の控訴人を示す人物像も、第一、二コマの全体を指し示している。したがって、原カット(ハ)とカット37は同一の意味内容となっている。「第三コマの控訴人の視線と指はあらぬ方向を指し示し、間の抜けた意味のない構図になってしまっている」という控訴人の主張は、失当である。
四　仮に、カット37のコマの移動が改変に当たるとしても、意味内容に変更を加えるものではなく、極めて軽微な変更である。他方、カット37は、被控訴人書籍において詳細に批判されるべき重要なカットであった。そして、読者に被控訴人の批判を理解してもらうためにも、右カットを、カット37の程度の大きさで引用する必要があったから、その結果、第三コマを下段に引用せざるを得なかったのである。したがって、右改変は、著作権法二〇条二項四号の著作物の性質及び利用の態様上やむを得ない改変に当たるものである。
第三　当裁判所の判断
当裁判所は、控訴人の本訴請求は、カット37に関する同一性保持権侵害を理由とする、被控訴人書籍の出版、発行、販売、頒布の差止め、並びに、慰謝料及びこれに対する遅延損害金の支払いを求める限度で理由があり、その余は理由がないと判断する。その理由は、次のとおり付加・訂正するほかは、原判決の事実及び理由「第三　当裁判所の判断」一ないし三と同じであるから、これを引用する。
（当審における控訴人の主張に対する判断）
一　引用における附従性について
１　引用の目的について
控訴人は、被控訴人書籍では、三二のカットに関して、カットを取り去ると文章としてはつながらず、本文が独自主体的な存在たり得ていないことを理由として、本文そのものの重要な部分を被控訴人が書く代わりに「カットをして語らしめる」ために採録されているとし、これを前提に、本文とカットとの主従関係は認められないと主張する。
しかし、カットを取り去った場合に文章がつながらなくなるとしても、そのことをもって、直ちに、本文そのものの重要な部分を被控訴人が書く代わりに「カットをして語らしめる」ために採録されているとみる根拠とすることはできない。カットを取り去った場合に、文章がつながらなくなる原因としては、様々なものがあるからである。例えば、同じく他人の詩の一部を引用するとしても、自分の言いたいことについて文章を書く代わりに、他人の詩の一部を引用して代替するという場合もあれば、他人の詩を批評するためにその一部を引用し、それについて批評の文章を書く場合もある。前者の場合、詩の部分を取り去れば文章がつながらなくなるのは当然であり、この場合には、本文そのものの重要な部分を書く代わりに「他人の詩の一部をして語らしめた」ということができよう。後者の場合でも、その引用部分を取り去れば、批評の対象がなくなってしまい、やはり文章がつながらなくなる。しかし、こちらの方では、批評の対象を引用によって明示しているために（引用しなければ、批評の対象を示せないことも多いであろう。）、それがなくなれば、批評の対象がなくなってしまって、文章がつながらなくなってしまうにすぎないのである。そして、このような場合に、本文そのもの（批評）を書く代わりに引用された詩に「語らしめ」ているということができないことは明らかというべきである。
控訴人主張の三二のカットについて、控訴人カットを取り去った場合に文章がつながらなくなる理由は、後者の例に対応するものである。すなわち、右三二のカットは、被控訴人論説の批評対象そのものを引用によって明示し（カット８、９、12、16、17、18、19、20、26、33、34、35、36、38、39、41、44、45、46、47、48、49、50、51、54、56、57）、被控訴人論説の批評対象に対応する控訴人カットを示し（カット27、32、37、40）、あるいは、「次のように読者に問いかけるコマがあり」との記述に続いて批評の対象としている「読者に問いかけるコマ」の例証を提示している（カット１）ため、控訴人カットを取り去ると何を批評しているのか分からなくなることが原因となって、文章としてはつながらなくなるにすぎない。このように、控訴人カットは、批評の対象を示すために採録されているものであって、本文そのものの重要な部分（すなわち、批評）を被控訴人が書く代わりに「カットをして語らしめる」ために採録されているものではない。したがって、右三二のカットについて、本文とカットとの主従関係は認められないとする控訴人の主張は、前提を欠くものであって、失当である。
２　両著作物のそれぞれの性質・内容について
控訴人は、①漫画カットには、強力なアイキャッチ力・メッセージ伝達力・顧客吸引力があり、それはすなわち、商品力・商品価値があり、一コマであっても独自に極めて大きな商品価値と情報量と訴求力を持つ、②漫画カットを「従」として「引用」するためには、そのカットを批評する文章の方には更に高度の存在価値や著作物性が認められなければならない、③被控訴人が書いた批評文は、一行であったり、抽象的で陳腐な「感想」を一言述べているだけであったりで、カットの批評とはほど遠く、到底、それ自体が「主」となり、カットを「従」として無断利用するだけの相対的価値のある文章とは言い難い、と主張する。しかし、文章が、商品価値や情報量において、漫画カットに劣るとしても、そのことをもって、文章が漫画カットに対して、主従関係に立てないというものではない。
甲第一号証によれば、被控訴人書籍においては、批評を加えている部分である本文の方が、控訴人カットよりも、被控訴人書籍における主題（すなわち、漫画家としての控訴人の活動姿勢全般を対象とした論説（批評）、及び控訴人漫画のうち慰安婦問題を取り上げた箇所についての批判、反論）に関して重要な位置を占め、高い存在価値を持っていることは明らかである（原判決の事実及び理由の「第三　当裁判所の判断」一４認定に係る、控訴人カットの採録が被控訴人書籍の読者に対して与える効果参照）。換言すれば、被控訴人書籍において著者が論じようとし、実際に論じたことの中心となっている事柄は、右主題に係る論説（批評）、批判、反論であり、それはすなわち本文の部分である。


一方、甲第二ないし第一五号証及び弁論の全趣旨によれば、控訴人書籍は、控訴人自身「意見主張漫画」であると自認するものであり、その意見は各話ごとに主張・表明されていることが認められる。そして、被控訴人書籍に引用された控訴人カットは、控訴人漫画のごく一部にすぎず、被控訴人書籍の前記主題に係る批評、批判、反論に必要な限度を超えて、控訴人漫画の魅力を取り込んでいるものとは認められない。
以上の点からすれば、被控訴人書籍においては、被控訴人論説が主、控訴人カットが従という関係があるということができるのである。
３　分量について
控訴人は、漫画カットに対して文章が「主」と認められるためには、文章の方が量的にみて圧倒的なボリュームがなければならないと主張する。しかし、漫画カットであることから、直ちにそれに対して文章が「主」と認められるためには、文章の方が量的にみて圧倒的なボリュームがなければならないというものではない。
また、控訴人は、カットと文章とを量的に比較するための一つの指標として、被控訴人書籍のカット採録頁中における、文章と控訴人カットとの占める面積割合を考慮すべきであるとし、これを根拠として、主従関係を判断しようとする。しかし、甲第一号証によれば、被控訴人書籍では、控訴人カットを例証又は資料とする論説が、カット採録頁だけでなく、前後の頁にわたって書かれていることが認められるから、カット採録頁における文章と控訴人カットとの占める面積割合をもって主従関係を判断すべきものではない。
例えば、被控訴人書籍において、カット６に関して直接論及した記述内容は、同カット採録頁の「「わしはこの薬害エイズ問題で決定的に『運動』が嫌いになった！」と一人叫ぶシーンは印象的だ。」というものである。しかし、甲第一号証によれば、被控訴人書籍では、同カットの属する章「「Ａヘンシーン！」の謎」において、前後四頁にわたって「Ａ（控訴人）の変身」を主題とし、これについて批評を加えた被控訴人論説が書かれており、右カットは、カット５とともに、右批評に対応するカットとして、象徴的ないし印象的な例として挙げられているものと認められる。右の例をみれば、カットと文章とを量的に比較するに当たって、控訴人カット採録頁における文章とカットとの占める面積割合をもって判断されるべきではないことは明白である。
そして、甲第一号証によれば、被控訴人書籍においては、各章ごとに一つの小主題を論じており、控訴人カットは右各小主題に関する被控訴人論説の例証又は資料となっていること、その各章における控訴人カットと文章との割合は、第九章が全体で八段あるうち控訴人カットが四段程度を占めているほかは、控訴人カットの分量はいずれも三分の一ないしそれ以下であり、被控訴人書籍全体としてみても、控訴人カットの分量は五分の一に満たないことが認められる。控訴人は、被控訴人書籍では、合計九〇頁の間に五七カット（六九コマ）を複製掲載していることを指摘して、控訴人カットの引用数が多いから分量の点からみて主従関係がない旨主張する。　しかし、控訴人は、その意見を、「意見主張漫画」として漫画という表現形式によって表現しているのである。ところが、他人の意見を批評、批判、反論しようとすれば、他人の意見を正確に指摘する必要があるから、控訴人の意見を批評、批判、反論するために、その意見を正確に指摘しようとすれば、漫画のカットを引用することにならざるを得ないのは理の当然である。そして、その批評、批判、反論が多岐・多面的にわたればそれだけ引用する漫画カットの数も増加することになるのは、やむを得ないところである。右事情を前提に前認定に係る被控訴人書籍における控訴人カットの分量の全体に対する比率を考慮すれば、引用されたカット数が前記の程度であるとしても、被控訴人書籍の本文とカットとの間には、十分主従関係が認められるというべきである。
４　被引用著作物の採録の方法・態様について
控訴人は、被控訴人書籍では、読者に対し、本文の代替としてカットに含まれるネーム（セリフ）を読ませ、カットをして語らしめたうえで、そのネームに対する被控訴人の批評・反論を加えるというやり方がとられており、カットを取り去った場合には文章がつながらないことを理由として、文章とカットとの間に主従関係がないと主張する。
しかし、カットを取り去った場合に、文章がつながらなくなるとしても、そのことをもって、文章とカットとの間に主従関係がなくなるというものではないことは前示のとおりである。
被控訴人書籍では、控訴人書籍におけるカットよりも拡大して複製した物を掲載している箇所が七か所（カット８、11、21、25、30、33、46）ある。右のように拡大複製する合理的必要性については、疑問がないではないが、そのことは、本文と控訴人カットとの間の主従関係を失わせるものではない。
５　主従関係についてのまとめ
以上検討したところ、とりわけ、控訴人書籍が「意見主張漫画」として、漫画という表現形式によって意見を表現したものであり、被控訴人書籍は、右意見に対する批評、批判、反論を目的とするものであること、及び、被控訴人書籍に引用された控訴人カットは、控訴人漫画のごく一部にすぎず、右批評、批判、反論に必要な限度を超えて、控訴人漫画の魅力を取り込んでいるものとは認められないことを考慮すれば、被控訴人書籍においては、被控訴人論説が主、控訴人カットが従という関係が成立しているというべきである。
控訴人カットに独立した鑑賞性があることは認められるけれども、控訴人書籍と被控訴人書籍の右関係に照らせば、そのことによって、被控訴人論説と控訴人カットとの右主従関係が失われるということはできないのである。
二　同一性保持権侵害について
１　控訴人は、引用の場合においては、「やむを得ない」改変か否かの解釈認定は、より一層慎重な吟味が必要であり、他にとるべき方法が全くなく、真にやむにやまれぬ状況でない限り適法とすべきではないと主張する。しかし、著作権法二〇条二項四号においては、「やむを得ない改変」か否かについて、引用であるか、それ以外の場合であるかを特別に区別していない。そして、これを実質的に考えても、引用は、新しい文化活動をしようとする者と著作権者との調整として、著作物の利用を許した規定であって、著作物の利用が許されているという点において、著作物の利用が許されている他の場合と異なるものではない。そうである以上、「やむを得ない」改変か否かの解釈において、「やむを得ない」か否かが「引用」との関連において判断されるという当然の点は別として、他の場合と異なる基準を設けなければならない理由はないのである。控訴人の主張は、採用することができない。
２　カット４、53、54について


(一)　控訴人は、①風刺画や似顔絵では、「辛辣さ」や「醜さ」こそが作者の主観的主張であり、出版物においての売り物であるから、これを第三者が、「醜い」などという極めて抽象的曖昧な概念を用い、「他人の推測的不快感」を理由に、著作物を勝手に改竄してよいということは、著作権法の精神にかなうものではない、②一般に目隠しが使われるのは、当該人物が特定できないようにして、そのプライバシーを保護する目的であって、描写の「醜さ」や当該人物の「不快感」の排除や「名誉感情」の保護を目的としているのではない、③目隠しされたカットの方は、非常に汚らしく、人物の雰囲気を実に怪しげなものにしているから、黒い目隠しは描写の「醜さ」を軽減してないと主張する。
しかし、風刺画や似顔絵であるからといって、他人の名誉感情を不当に侵害してよいものではないことは当然である。そして、醜く描写されているために名誉感情を侵害するおそれがあるか否かということは、単なる主観によるものとしてではなく、常識に照らして客観的なものとして判断することができるものである。原判決別紙対比表(一)、(四)及び(五)を見れば、原カット(イ)、(ニ)、(ホ)は醜く描写されているために名誉感情を侵害するおそれがあり、カット４、53、54においては、目隠しによって、名誉感情を侵害するおそれが低くなっていることが明らかであるから、右目隠しは、相当な方法というべきである。乙第二三、第二四号証によれば、カット53、54において描写された人物本人は、その原カットの描写を不快に感じたこと及び目隠しによってその不快感が減少していることが認められ、右事実は、前記認定が正しいことを裏付けるものである。なお、控訴人は、写真ではなく、漫画や似顔絵に目隠しを入れるなどというのは、一般的に広く行われている方法ではないと主張するが、目隠しは広く行われている方法であるから漫画ないし似顔絵に適用したとしても異様な印象を与えることもないのであって、相当な方法であるか否かについて、写真であるか似顔絵であるかを区別しなければならない理由はない。
(二)　控訴人は、仮に、原カット(イ)、(ニ)、(ホ)がモデルを「醜く」描き、名誉感情を侵害しているとすれば、その侵害者は著作者である控訴人であり、被控訴人は、モデルの人格的利益を侵害する危険はないと主張する。しかし、カット(イ)、(ニ)、(ホ)をそのまま引用した場合には、被控訴人書籍が読まれることによって、更にモデルの名誉感情を侵害するおそれがあることは明らかであり、被控訴人に、右名誉感情の侵害を強いなければならない理由はない。そして、このことは、モデルから責任を追及されるのが控訴人であるか被控訴人であるかとは別の問題であるから、控訴人の主張は失当である。(三)　控訴人は、被控訴人書籍において、引用した似顔絵のうち、目隠しをしているのが三か所、目隠しをしていないのが一〇か所で、目隠しを施すか否かについて明確な基準があるわけではなく、全く恣意的、場当たり的であるから、改変を許さなければ「当該著作物の引用を断念せざるを得ない。」などというせっぱ詰まった状況が全く存在しないと主張する。
しかし、原カット(イ)、(ニ)、(ホ)は醜く描写されているために名誉感情を侵害するおそれがあり、カット４、53、54においては、目隠しによって、名誉感情を侵害するおそれが低くなっていることは前示のとおりである。そうである以上、他にも醜く描写されているために名誉感情を侵害するおそれがあるカットがあるとしても、右目隠しが相当な改変でなくなるものではない。(四)　控訴人は、被控訴人書籍においては、控訴人の描写力やイメージ操作について論評してカット４を「醜い」と評しているから、批評の対象であるカット４を正確にそのまま引用しなければならないはずであると主張する。しかし、カット４は、目隠しによって減少しているとはいえ、なお、原カットの描写の様子を理解することはできる（すなわち、原カット(イ)ほどではないが、なお「醜い」）から、これを「醜い」等という批評の対象とし得るものである。そして、このように名誉感情を侵害するおそれを減少させる相当な方法があるのに、批評するに当たって、これをしてはならないという理由はない。
３　カット27について
(一)　控訴人は、カット27について、原カット(ロ)とは異なった表現がもたらされていることを前提として、その加筆が「原カットの内容は完全に認識できる」ことや加筆部分を「控訴人著作物の一部であると誤解するおそれは存在しない」こととは関係がないと主張する。
しかし、被控訴人書籍中、カット27が採録された頁の前頁において、同カットに関し、「これを次の私が書き入れた手書き文字のようにするとわかりやすい。」との記述が存在することは、原判決の事実及び理由「第三　当裁判所の判断」二１(二)のとおりであり、右記述とともにカット27をみれば、被控訴人書籍の読者は、原カット(ロ)内に位置する加筆部分を、控訴人著作物のうちの該当個所を特定、強調するために被控訴人が書き込んだものであると明確に認識できることは明らかである。そうである以上、右読者は、控訴人著作物に関するものとしては、カット27を、右加筆部分が存在しない表現、すなわち、原カット(ロ)と同じ表現として認識するものと認められる。したがって、カット27をもって、原カット(ロ)と異なった表現をもたらすものとすることはできない。控訴人の主張は、前提を欠くものであり、失当である。
(二)　控訴人は、控訴人の作品では、コマ割の欄外スペースに控訴人自身が手書きでコメントを書き込むのが通例となっているから、読者が加筆部分を控訴人著作物の一部であると誤解するおそれは十分に存在すると主張する。しかし、被控訴人書籍においては、カット27の手書き文字は、被控訴人が書き入れたものであることが明記されているのであるから、読者が誤解することがあるとは考えられない。
（原判決の訂正）
七四頁一〇行目から七六頁二行目までを次のとおりに変更し、七九頁一行目から三行目までを削る。
「(四)　カット37について
(1)　カット37において原カット(ハ)の配置が変更されていることは、著作権法二〇条一項にいう「改変」に当たるものである。


(2)　被控訴人らは、右綴じで横方向に読み進む漫画においては、左端のコマと下段の一コマ目のコマは連続しているから、複数のコマのうち、レイアウトの都合から左端のコマのみを下段に引用しても、改変に当たらないと主張する。しかし、例えば学術論文において、著作者が改行しなかった箇所を、出版する際に出版者が改行したという例を考えれば分かるように、読み進む順序が変わらないからといって、同項にいう「改変」に当たらないというものではない。本件についてこれをみると、原カット(ハ)においては、第三コマの人物像が第一、二コマの左側に書かれ、その視線と指さした指の方向が第二コマを向いているのに対し、カット37においては、第三コマの人物像は、第一、二コマの下方にあって、その視線は、その右の空白ないしその先の第一、二コマの右の方に向いており、原カット(ハ)における、第一、第二コマと第三コマの位置関係を用いた表現が改変されていることは明らかである。
この点に関して、被控訴人らは、カット37の第一、二コマが、全体として一つのコマであることを前提として、原カット(ハ)の控訴人を示す人物像が指さしているのは、第一、二コマの全体であり、カット37の控訴人を示す人物像も、第一、二コマの全体を指し示しているから、原カット(ハ)とカット37は同一の意味内容となっていると主張する。
しかし、カット37の第一、二コマには、女性が殴られているのを軍人が煉瓦の蔭から見て驚いている場面と、軍人が業者に押印させているらしい場面の二つの異なった場面が左右に書かれているから、第一、二コマは二つのコマというべきである。のみならず、同じコマを指さしているとしても、そのコマのどの部分を、どの方向から指さしているかということ自体が控訴人書籍における表現なのであるから、同じコマを指さしているから改変ではない、ということもできない。(3)　また、被控訴人らは、第一、二コマと第三コマを、それぞれ別々に引用することも認められるから、カット37において原カット(ハ)の配置が変更されていることは改変に当たらないと主張する。
しかし、第一、二コマと第三コマを、それぞれ別々に引用した場合、読者は、引用された第一、二コマと第三コマの位置関係が控訴人書籍の位置関係とは異なっていることを理解できるのに対し、カット37のように引用した場合には、読者は、控訴人が「新ゴーマニズム宣言第三〇章」において、カット37のコマ割を用いて表現したものと認識するものと認められる。したがって、カット37において原カット(ハ)の配置が変更されていることは、第一、二コマと第三コマを、それぞれ別々に引用したものと同列に論じることはできない。被控訴人らの主張は採用することができない。
(4)　被控訴人らは、カット37の改変は、意味内容に変更を加えるものではなく、読者に被控訴人の批判を理解してもらうためにも、右カットを、カット37の程度の大きさで引用する必要があったから、著作権法二〇条二項四号の著作物の性質及び利用の態様上やむを得ない改変に当たると主張する。確かに、原判決別紙対比表(三)によれば、カット37においては、各コマを読む順序に変更がないこともあいまって、第三コマの控訴人の似顔絵が述べているまとめのセリフが第二コマの絵及びセリフを受けていることを認識できるから、第三コマにおける右セリフの意味は、原カット(ハ)におけるそれと同じものとして理解することができるものと認められる。しかし、意味が同じものとして理解できるとしても、カット37が、原カット(ハ)における表現を改変したものであり、表現の微妙な部分まで同じといえるものではないことは明らかである。そして、甲第一号証、乙第七号証によれば、カットを縮小して引用したためにカット中の文字が小さくなっているものの、セリフの文字を本文中で抜き出して引用しているため、これを容易に判読できる書籍があること、また、縮小複製しない場合には、カット37の採録頁の見出しの周辺の空白を使用する方法、カット22ないし24のように見出し導入部のない頁で一段をすべて使う方法、カット３のように引用したカットとそれに触れた被控訴人の文章とが別の頁にかかるようにする方法などがあることが認められ、これらの事実に照らせば、カット37において原カット(ハ)の配置を変更したのは、被控訴人書籍のレイアウトの都合を不当に重視して原カット(ハ)における控訴人の表現を不当に軽視したものというほかはなく、被控訴人ら主張に係る著作物の性質、引用の目的及び態様を前提としても、カット37の右改変を、著作権法二〇条二項四号の「やむを得ない改変」に当たるということはできない。
(5)　以上によれば、カット37の右改変は、控訴人が控訴人書籍において有する同一性保持権を侵害したものというべきであり、弁論の全趣旨によれば、被控訴人らの右著作者人格権侵害の行為は、少なくとも被控訴人らの過失によるものであること、及び、控訴人が、被控訴人らの右行為によって精神的苦痛を受けたことが認められる。右苦痛の慰謝料としては、控訴人は漫画家として著名であること、カット37は原カット(ハ)と意味が同じものとして理解できるものであること、右侵害行為の内容、程度その他本件記録上認められる諸般の事情を総合すると、二〇万円を相当と認める。」
第四　結論
以上によれば、控訴人の本訴請求は、同一性保持権侵害を理由とするカット37を含む被控訴人書籍の出版、発行、販売、頒布の差止め（なお、被控訴人らは、カット(ハ)の著作者である控訴人から、本訴を提起されているのであるから、カット37が控訴人の同一性保持権を侵害する行為によって作成されたものであることを知っていることは明らかである。）、並びに、右同一性保持権侵害に基づく慰謝料二〇万円及びこれに対する侵害日である平成九年一一月一日から支払済みまでの民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があり、その余は理由がない。これと異なる原判決は異なる限度で不当であり、控訴人の本件控訴は右の限度で理由があるから、以上の趣旨に従い原判決を変更することとし、訴訟費用の負担につき、民訴法六一条、六四条、六五条、六七条を適用し、仮執行宣言は必要ないものと認めて、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第六民事部
裁判長裁判官   　　山　　下　　和　　明
裁判官　   　山　　田　　知　　司
裁判官   　宍　　戸        　　充


主文
被告人を懲役１年１０月に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
理由
【認定事実（罪となるべき事実）】
被告人は，
第１　Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅと共謀の上，平成１５年９月２２日午前２時ころ，金品窃取の目的で，山梨県北巨摩郡ａ町ｂｃ番地所在のＦ方の玄関から屋内に忍び込んで侵入し，そのころ，同所において，同人所有に係る現金約９万２０００円及びキャッシュカード２点，運転免許証１点在中の財布１個（時価約１０００円相当），現金約３０００円在中のたばこ入れ１個（時価約５００円相当）並びに旧紙幣約１万６８００円及び記念硬貨約８万円在中の手提げ金庫１個（時価約５００円相当）
を窃取した
第２　Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｇと共謀の上，平成１５年９月２３日午前２時３０分ころ，金品窃取の目的で，山梨県東八代郡ｄ町ｅｆ番地所在のＨ株式会社売店事務所の西側高窓から建物内に忍び込んで侵入し，そのころ，同所において，同社代表取締役Ｉ管理に係るたばこ約１０００個（販売価格合計約２７万円相当）を窃取した第３　Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｇと共謀の上，前同日午前３時３０分ころ，金品窃取の目的で，前記Ｈ株式会社売店事務所の裏口片開き戸から建物内に忍び込んで侵入し，そのころ，同所において，同社代表取締役Ｉ管理に係る現金合計約７０万円，記念硬貨約５５万円及び土地権利証４通ほか５７点くらい在中の耐火金庫１台（時価約１０万円相当）を窃取した
第４　Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅと共謀の上，平成１５年１０月３日午後１時２０分ころ，金品窃取の目的で，甲府市ｇｈ丁目ｉ番ｊ号所在のＪ方の１階南側縁側掃き出し窓から屋内に忍び込んで侵入し，そのころ，同所において，同人所有に係る現金
約１４１万円を窃取した
第５　Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅと共謀の上，平成１５年１０月７日午後２時過ぎころ，金品窃取の目的で，山梨県東八代郡ｋ村ｌｍ番地所在のＫ方の北側アルミ製一枚開きドアから屋内に忍び込んで侵入し，そのころ，同所において，たんすの引き出しを開けるなどして金品を物色したが，金品を発見できなかったため，その目的を遂げな
かった
第６　Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅと共謀の上，判示第５記載の日時ころ，金品窃取の目的で，同記載の番地所在のＬ方の１階南側縁側アルミ製一枚開きドアから屋内に忍び込んで侵入し，そのころ，同所において，同人所有に係る現金約８９万７２００円を窃
取した
第７Ｃ，Ｄ，Ｅと共謀の上，平成１５年１０月１０日午後１時過ぎころ，金品窃取の目的で，山梨県甲府市ｎｏ丁目ｐ番ｑ号所在のＭ方の１階北側勝手口スチール製片開きドアから屋内に忍び込んで侵入し，そのころ，同所において，同人管理に係る登記済権利証１点在中の耐火金庫１台（時価約１万円相当）を窃取した第８　Ａ，Ｅと共謀の上，平成１５年１０月１２日午後１時ころ，金品窃取の目的で，山梨県甲府市ｒ町ｓ番地のｔ所在のＮ方の１階和室掃き出し窓から屋内に忍び込んで侵入し，そのころ，同所において，同人所有に係る現金２２万６０００円並びにＯ所有に係る現金２万５０００円在中の財布１個（時価約１万円相当）及び現金約１０００円在中の小銭入れ１個（時価約１０００円相当）を窃取したものである。
【法令の適用】
被告人の判示第１，第４，第６ないし第８の各所為のうち各住居侵入の点はいずれも刑法６０条，１３０条前段に，各窃盗の点はいずれも同法６０条，２３５条に，判示第２及び第３の各所為のうち各建造物侵入の点はいずれも同法６０条，１３０条前段に，各窃盗の点はいずれも同法６０条，２３５条に，判示第５の所為のうち住居侵入の点は同法６０条，１３０条前段に，窃盗未遂の点は同法６０条，２４３条，２３５条にそれぞれ該当するところ，判示第１，第４及び第６ないし第８の各住居侵入と各窃盗との間，判示第２及び第３の各建造物侵入と各窃盗との間並びに判示第５の住居侵入と窃盗未遂との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条によりいずれも１罪として重い罪の刑，すなわ
ち，判示第１ないし第４及
び第６ないし第８の各所為についてはいずれも窃盗罪の，判示第５の所為については窃盗未遂罪の刑でそれぞれ処断することとし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の最も重い判示第４の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人を懲役１年１０月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１５０日をその刑に算入することととする。
【量刑の理由】
本件は，無為徒食の生活を送っていた被告人が，共犯者とともに，遊ぶ金欲しさに，昨年の９月から１０月にかけて立て続けに，民家や会社事務所に忍び込んで窃盗を繰り返したという事案である。
忍び込みという類型の窃盗事犯は，他人の生活の場である住居などを土足で踏み荒らすもので，単に財産的被害にとどまらない損害を被害者に与える点において窃盗の中でも殊に悪質な部類に属する犯罪であるし，偶々居合わせた家人に発見されたような場合，逮捕を免れるために家人に乱暴を働いて重大な結果を発生させかねない点においても，悪質な犯罪である。しかも，昨年の１０月になってから立て続けに敢行された５件の侵入盗事犯は，いずれも新聞のお悔やみ欄を見て，葬儀のために家人が家を留守にせざるを得ない家を狙って，白昼堂々と計画的に実行したものであり，まことに卑劣であって，人倫にもとる許し難い犯行といわなければならず，各被害者の受けた精神的衝撃には相当に大きなものがあったと推察される上，
地域社会に与えた衝


主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
（原告らの請求の趣旨）
１　被告が平成１５年４月２２日付けでした東日本電信電話株式会社の第一種指定電気通信設備に関する接続約款の変更の認可を取り消す。２　被告が平成１５年４月２２日付けでした西日本電信電話株式会社の第一種指定電気通信設備に関する接続約款の変更の認可を取り消す。
（被告の答弁）
原告らの請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
本件は、電気通信事業者である原告らが、東日本電信電話株式会社及び西日本電信電話株式会社の各社がした電気通信事業法に基づく第一種指定電気通信設備に関する接続料の改定などを内容とする接続約款の変更申請の内容は、同法に違反する不合理なものであるのに、これを被告が違法に認可したなどとして、認可処分の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実（括弧内に認定根拠を掲げた事実のほかは、当事者間に争いのない事実か、弁論の全趣旨により容易に認定できる事実である。）
(1)　当事者等
ア　原告らは、電気通信事業法（平成１５年法１２５号による改正前、以下「事業法」という。）９条の許可に基づき、地域通信、長距離通信、国際通信等の業務を提供する第一種電気通信事業者である。
イ　被告は、事業法及び日本電信電話株式会社等に関する法律（以下「ＮＴＴ法」という。）を所管する大臣であり、事業法に基づく接続約款の認可を行う権限を有する者である。
ウ　東日本電信電話株式会社（以下「ＮＴＴ東日本」という。）及び西日本電信電話株式会社（以下「ＮＴＴ西日本」という。両社を併せて「ＮＴＴ東西」という。）は、日本電信電話株式会社法の一部を改正する法律（平成９年法律第９８号）附則２条１項に基づき設立され、第一種指定電気通信設備を設置して地域電気通信業務を提供する第一種電気通信事業者である。
エ　原告らは、ＮＴＴ東西との間で、第一種指定電気通信設備の接続に関する協定を締結しているところ、当該協定における接続料及び接続の条件は、ＮＴＴ東西が被告から認可を受けた接続約款によることとなっている。
(2)　接続料の意義
ＮＴＴ東西が有している第一種指定電気通信設備を電気通信事業者（以下「事業者」という。）が利用するための対価を接続料という。ＮＴＴ東西の地域通信網については、原告らを含む多くの事業者が自社の通信役務を提供するに当たってこれと接続しており、事業者は、ＮＴＴ東西の電気通信役務に係る費用を含めて料金設定を行って利用者から料金を回収し、ＮＴＴ東西に対して接続料を支払っている。
(3)　長期増分費用方式導入以前の接続料の算定方法ア　平成９年法律第９７号における事業法の一部改正前は、接続料は、当事者間の協議によって決定されていた。
ところが、電気通信役務の多様化が進む中で、新たな役務の提供を巡って事業者間の協議が難航するなどの事態が生じたため、電気通信審議会（当時。現在の情報通信審議会。）は、平成８年１２月１９日、日本電信電話株式会社（当時。以下「ＮＴＴ」ともいう。）の通信網とこれに接続する事業者との円滑な接続を促進する観点から、「接続の基本的ルールの在り方について」と題する答申（甲３）を行い、接続の義務化や不可欠設備（当該設備との接続が、他事業者の事業展開上不可欠であり、また、利用者の利便性の確保という観点からも当該ネットワークの利用が確保されることが不可欠であるもの。）に着目した接続のルールの整備等の提言をした。
イ　この答申を踏まえ、平成９年法律第９７号によって事業法の一部が改正され、同法３８条において、第一種電気通信事業者は、他の電気通信事業者からその設備に接続すべき旨の請求を受けたときは、正当な理由がある場合を除き、これに応じなければならないとされた。また、３８条の２が追加されて、第一種指定電気通信設備制度（以下「指定設備」という。）が導入され、郵政大臣（当時）が、一定の通信網に含まれる設備を、他の電気通信事業者の電気通信設備との接続が利用者の利便の向上及び電気通信の総合的かつ合理的な発達に欠くことのできない電気通信設備として指定することができるとされ（同条１項）、指定設備を設置する事業者は、指定設備との接続に関する接続料及びその他接続の条件について接続約
款を定め、郵政大臣
（当時）の認可を受けなければならないとされた（同条２項）。他方、接続料については、認可の条件として「能率的な経営の下における適正な原価を算定するものとして総務省令で定める方法により算定された原価に照らして公正妥当なものであること」とされた（同条３項２号）。また、同条１１項において、指定設備との接続に関する会計（以下「接続会計」という。）を整理する義務が課せられ、同項を受け、総務省令である「指定電気通信設備の接続料に関する原価算定規則」（以下「原価算定規則」という。）において、接続会計結果に基づき、接続料の原価を算定しなければならないとされた。具体的には、同時に制定された指定電気通信設備会計規則（平成９年郵政省令第９２号）に定めるところにより整理された資産並び
に費用及び収益に基
づき原価を算定することとされた（以下「実際費用方式」という。原価算定規則４条ないし９条）。
(4)　長期増分費用方式導入に係る法改正等
ア　電気通信審議会（当時）は、平成８年１２月１９日、「接続の基本的ルールの在り方について」と題する答申（甲３）を行い、実際費用方式で原価を算定した場合、地域通信網はほぼＮＴＴのみが保有していることから、指定設備を設置するＮＴＴにおいて、積極的に費用を削減するという誘因が小さく、市場競争による費用削減が十分に期待できず、必ずしも接続料の低廉化が十分図られないこと等から、より客観的かつ具体的な接続料算定を行う手段の導入が必要であるとして、長期増分費用方式によって原価を算定するための技術モデルの構築を提言し、郵政省（当時）は、これを受けて、「長期増分費用モデル研究会」を設置し、平成１１年９月、長期増分費用モデルの原型を確定し（甲４）、それを用いた「接続料算定
の在り方について」


を電気通信審議会に諮問したところ、同審議会は、平成１２年２月９日、「接続料算定の在り方について」と題する答申をまとめた（甲５の２）。この答申を受け、事業法の一部が改正され（平成１２年法律第７９号）、同法３８条の２第４項が追加され、同項により、原価算定方式として長期増分費用方式が導入された。
イ　長期増分費用方式とは、原価の算定に当たって、現実の電気通信役務の需要を賄うために必要であり、かつ、昀新の技術を用いた昀も効率的な通信網構成とするための設備種類や設備量を決定していくという手順によって通信網を仮想的に構築し、この通信網の維持管理に要する年間費用（原価償却費、保全費等）を原価とするものである（この仮想の通信網及び原価を算定する方法の総体を長期増分費用モデルという。）。
ウ　上記の事業法改正を受けて、郵政省（当時）は、省令（接続料規則、平成１２年１１月１６日郵政省令第６４号、以下「本件省令」という。）において、長期増分費用方式を適用する設備について加入者交換機能等電話役務を提供するものとし（本件省令５条）、原価の算定期間を３年間とし（本件省令２０条）、ＮＴＴ東西の経営に及ぼす影響を緩和するため、平成１０年度の通信量等を用いることを可能とすることとし（本件省令附則７条）、長期増分費用モデルによって算定された原価に基づく接続料を平成１４年度までの３年間に段階的に実施することを可能とする（本件省令附則８条）などの規定を整備し（乙１４）、本件省令は、平成１２年１２月３１日から施行された（附則１条）。
なお、ＮＴＴ東西は、上記省令改正に従い、平成１２年度ないし平成１４年度の接続約款の認可を申請し、平成１３年２月に申請どおり認可されたが、接続料は、附則１０条により、平成１２年４月１日に遡及して適用されることとされた。
エ　その後、平成１２年２月９日の電気通信審議会答申において、長期増分費用モデルには改良点があるとの指摘がされていたため、郵政省（当時）は、同年９月、「長期増分費用モデル研究会」（以下「モデル研究会」という。）を設置し、モデルの見直しを行い、平成１４年３月８日、新しいモデル（以下「２次モデル」という。）が公表された（甲７）。
オ　被告は、平成１４年３月２７日、２次モデルを踏まえ、接続料の算定方法について、同モデルの適用期間、入力値としていつの時点の数値を用いるか、原価の対象範囲、接続料を東西別とするか均一とするか等について、情報通信審議会に諮問し（乙１０）、同審議会は、同年９月１３日、「長期増分費用モデルの見直しを踏まえた接続料算定の在り方について」と題する答申（以下「平成１４年答申」という。乙１１）をまとめた。
カ　平成１４年答申の要点は以下のとおりである。
(ア)　接続料の再計算期間
電気通信を取り巻く環境の変化が大きいと予想されることから、平成１５年度及び平成１６年度の２年間とすることが適当である旨の答申をした。
(イ)　入力値と精算
情報通信審議会においては、入力値について、通信量が大幅に減少を始めている中で、いつの時点の通信量を用いて平成１５年度及び１６年度の接続料を設定することが適当かという点について審議がされ、接続料設定には、モデル適用期間内の予測通信量を用いることが昀も望ましいが、予測が困難である場合には、平成１５年度開始までに入手可能な直近の通信量を用いるものとし、この場合、現実の通信量が当該直近の通信量と大幅に乖離することが予想される場合には、実際費用方式で用いられている精算制度と同制度の導入も検討されるべきである旨の答申をした。
(ウ)　接続料原価の対象範囲
同審議会において、接続料原価の対象範囲について、き線点に設置される遠隔収容装置（以下「き線点装置」という。）等の通信量に依存しない費用（以下「ＮＴＳコスト」という。）を原価に含めるか否か、含めない場合にはどのようにして当該費用を回収するのか、仮に基本料で回収する場合、現行の基本料金のままで回収が可能かといった点について審議がされ、総務省に対し、ＮＴＳコストの取扱いを現行の基本料、施設設置負担金、各種の付加料金の取扱いと併せて、抜本的体系的に再検討する場を早急に設け、そこでの検討結果を踏まえて可及的すみやかに、現行の電気通信料金体系の見直しを図るよう要望する旨の答申をした。
(エ)　ＮＴＴ東西別の接続料
同審議会は、接続料をＮＴＴ東西別とするか均一とするかについて審議し、接続料をＮＴＴ東西別とすることが昀善の方法であると判断するが、何らかの激変緩和措置、例えば長期増分費用方式のコストに基づく接続料水準を即時に適用するのではなく、年度ごとに段階的に適用する等の措置を講じる必要がある旨の答申をした。
(5)　本件省令改正
ア　総務省は、平成１４年答申において、モデル適用期間内の通信量を用いることが昀も望ましいとされたことから、「予測トラヒック研究会」（平成１４年１０月から１２月に実施）を設け、予測方法の検討を行った。イ　総務省は、平成１４年答申を受けて、平成１５年２月１４日、長期増分費用方式が適用される接続料の見直しに係る本件省令の一部改正案について、情報通信審議会に諮問を行った（乙７）。諮問案の要点は以下のとおりである
(ア)　通信量及び精算
予測トラヒック研究会において、一応の予測方法を確立したものの、実際の接続料算定に利用することは困難であるとされたことから、平成１４年答申に沿って、直近の通信量である平成１３年度下期及び平成１４年度上期の通年化した通信量を用いて接続料を設定するものとし、実際の通信量が用いた通信量と大幅に乖離した場合には精算を行うこと。
(イ)　接続料の再計算期間及び原価の対象範囲
接続料の再計算期間及び原価の対象範囲は、平成１４年度答申を踏まえ、再計算期間を２年とし、また通信量に依存しないＮＴＳコストは原価の対象に含めること。
(ウ)　東西均一料金
平成１５年度及び平成１６年度のＮＴＴ東西の接続料は均一とすること。


ウ　同審議会は、平成１５年３月２８日、精算の方法の修正や遡及日等の一部の修正事項を除いて前記諮問案を適当とする旨の答申（以下「平成１５年答申」という。）をした（乙８）。すなわち、精算の方法については、諮問案では、通信量の変動による影響額のうち５パーセントを超えた部分に限って精算するとしていたが、平成１５年答申ではこれを改め、精算に係る負担額は、ＮＴＴ東西と接続事業者の各々の通信量の変動率の比率で配分したものとした。また、遡及日については、諮問案では平成１５年４月１日から適用するものとしていたが、答申ではこれを改め、改正省令の施行の日から適用することができるとした。エ　総務省は、同年４月１１日、平成１５年答申に沿って、本件省令の一部改正をした（同日総務省令第８０号（以下「本件改正省令」といい、この改正を「本件省令改正」という。）。
本件改正省令の要点は以下のとおりである。
(ア)　接続料算定に用いる通信量等
長期増分費用モデルに入力する通信量等について、平成１３年度下期及び平成１４年度上期のものを用いることとする。具体的には、加入者交換機能（本件省令第４条の表備考三のイからニまでの機能及びヘの機能を除く）、中継系交換機能、中継伝送共用機能等について、本件改正省令１９条所定の記録義務により記録される年度毎の通信量等に代えて、指定電気通信事業者が現に記録している平成１３年度下期及び平成１４年度上期の通信量等を用いて算定する（附則５項）。
(イ)　精算
加入者交換機能等について、通信の総時間が一定以上変動した場合、接続事業者と精算するものとする。具体的には、平成１５年度又は平成１６年度の通信の総時間が平成１３年度下期及び平成１４年度上期の通信の総時間と比較して１５パーセントを超えて変動した場合精算を行い、精算に係る負担額は、ＮＴＴ東西と接続事業者の各々の通信量の変動率の比率で配分したものとする（附則８項ないし１１項）。
(ウ)　原価の算定について
原価の対象範囲について従来どおりき線点装置等のＮＴＳコストを含むものとする（本件改正省令６条、別表第１の１）。
(エ)　東西均一接続料
端末系交換機能（本件省令第４条の表備考三のヘの機能を除く）、中継交換機能、中継伝送共用機能、中継伝送専用機能等について、平成１５年度及び平成１６年度においては、ＮＴＴ東西の原価及び通信量等を合算して接続料を算定する（附則６項）。
(6)　本件各処分に至る経緯
ア　ＮＴＴ東西は、平成１５年４月１８日、被告に対し、本件改正省令に基づき、接続約款の変更申請をそれぞれ行った（乙２の１、２の２）。　総務省は、同月２２日、情報通信審議会に諮問したところ（乙４）、同審議会は、同日、審議を行い、本件の問題点については、平成１４年答申（乙１１）、平成１５年答申（乙８）において審議が尽くされているとして、意見募集に付す必要はないと判断し、即日これを認可することが適当であるとの答申をした（乙５）。被告は、平成１５年４月２２日、上記答申を受け、ＮＴＴ東西に対し、本件接続約款の変更を認可する旨の各処分（以下「本件各処分」という。）をした。
イ　本件接続約款のうち、本件各処分により変更された部分の要点は以下のとおりである。
(ア)　仮精算
平成１５年度及び平成１６年度における見込み通信量等に基づいて計算した加入者交換機を経由する通信の総時間が、それぞれ平成１３年度下期及び平成１４年度上期のＮＴＴ東西の実績通信量等に基づいて計算した加入者交換機を経由する通信の総時間と比較して１５パーセントを超えて変動した場合、加入者交換機能に係る接続料について仮精算する。その際、見込み通信量等に基づいて計算した接続料と本件接続約款に基づく接続料との差額に、総通信量の変動率と接続通信量の変動率の割合に応じた比率を乗じて、仮精算額を決定する（それを各接続事業者の実績通信量等に応じて当該事業者に振り分ける。）。そして、平成１５年度及び平成１６年度の実績通信量等に基づいて計算した接続料と本件接続約款に基づく
接続料との差額に、上記
と同じ方法で算定した比率を乗じた精算額を確定し、仮精算額との差額を精算する（本件接続約款附則４項）。
(イ)　遡及適用
改訂接続料については、平成１５年４月１１日に遡及して適用する（本件接続約款附則２項）。
２　当事者の主張
（原告らの主張）
(1)　違法事由①（本件処分に当たり利害関係人の意見を聴取しなかった違法）ア　被告から平成１５年４月２２日付けで本件接続約款の認可について諮問を受けた情報通信審議会は、即日認可を適当とする旨の答申を行い、これを受けた被告は同日本件各処分を行ったものであり、原告ら接続事業者からの意見聴取が行われることはなかった。原告らは、本件接続約款の当事者であり、接続約款の認可という行政行為が公正な手続によってなされることについて法的利益を有するものであるから、本件各処分をするに当たり原告らの意見を聴かなかったのは、違法である。
事業法９４条は、接続約款の認可に当たっては審議会に諮問すべき旨規定しているところ、これを受けた情報通信審議会は規則において具体的な手続を定めており、①審議会は、その調査審議に当たり、必要と認めるときは、当該調査審議と関連を有する利害関係人その他の参考人から公聴会その他の方法により意見を聴取することができ（情報審議会議事規則５条）、②部会長は、指定電気通信設備に関する接続約款に関する認可については、軽微な案件を除き、同規則５条の規定による意見の聴取を行わなければならないとされている（接続に関する議事手続規則、（以下「議事手続規則」という。）２条、甲１８、１９）。本件接続約款の認可が議事手続規則２条の軽微案件に当たらないことは明らかであり、同審議会が答
申に当たり意見募集を
しなかったことは、同規則に違反しており、適正手続の観点から看過し難いものである。


イ　電気通信審議会（当時）及び郵政省（当時）は、接続約款の認可について接続事業者の意見を聴くべきであるとの見解を答申ないし国会答弁等で何度も明らかにしており（甲２０ないし２３）、接続約款認可について諮問を受けた審議会が意見聴取を行うことは立法者意思であったというべきであり、これまで接続約款認可に当たって接続事業者の意見聴取が慣例的に行われてきており（甲２１、２４ないし２８）、慣習法ともいうべき状態となっていたことからすれば、本件各処分に当たり、接続事業者の意見を聞かなかったことは、法的に看過し難い手続過誤というべきであり、かような不公平な取扱いは、規制機関が行う決定が市場のすべての参加者について公平でなければならないというＷＴＯ基本合意参照文書にも反する。
ウ　原告らは、意見照会を受けない限り、接続約款の内容を知り得る立場にないのであって、接続事業者の意見を聴取することなく接続約款の認可を行うことは、接続事業者を不公平に扱うことにほかならず、適正手続という観点からは法的に看過できない。
エ　なお、本件各処分の前提となった本件省令の改正については、意見聴取が行われているが（乙８）、①本件省令改正の前後で、減少したトラヒック（通信量）のうち５パーセントを精算対象外とするとの規定を除外し、精算の対象となる通信量及び他の入力値について、ＮＴＴ東西と全接続事業者との間で、通信量の変動率に応じて精算額を決定する点で重要な変更があり、②接続事業者からは、再意見募集やヒアリングの形でさらに議論を深める必要があるとの意見が提出されており、③本件接続約款においても、仮精算の規定が新たに入り、施行時期を遡及させる点で重大な変更があったのであるから、本件接続約款の認可申請に当たっては再度意見聴取する義務を免れないというべきである。
オ　被告は、本件各処分について、被告ないし情報通信審議会において、利害関係人の意見聴取をすべき義務を課した法令はなく、他に当該処分の名宛人である申請人以外の者について聴聞等の手続を執るべき義務を課した法律もないことから、利害関係人の意見聴取は本件各処分の手続要件ではない上、議事手続規則は、事業部会の自律的な規範に止まり、本件各処分の手続要件にはならない旨主張する。
しかし、憲法３１条ないし条理により、行政処分に告知・聴聞が必要であること、行政処分の手続的違法は、当該処分の根拠法令に定められた要件の該当性のみで判断されるものではなく、実際に行われた審議及び判断過程に看過し難い過誤、欠落があったか否かという観点からなされるべきものである上、行政庁が内部的に設定する行政規則であっても、裁量権の公正な行使の確保、平等取扱いの原則、相手方の信頼保護といった要請からすると、一定限度で外部との関係でも法的効果を有するものと解すべきであって、単なる自律的規範に止まるとすることはできない。
また、接続約款認可制度導入以前は、接続の条件は接続協定によって定めることとされ、事業者間協議に委ねられていたが、接続に関して公正有効競争条件を確保するため、接続約款認可制度が導入されたものであるから、接続協定から約款認可に制度改正がなされても、接続の内容を決定する手続に接続事業者が参加できる権利は確保されなければならない。そして、事業法３８条の２第７項は接続約款により難い特別な事情がある場合は、旧法と同様に接続協定を前置する手続を設けていることからしても、接続事業者の意見聴取を行うことは、法の要請というべきであるから、議事手続規則の規定は、単なる部会内部の自律的規範に過ぎないものではなく、事業法の定める手続規定と同視しうるものというべきである。カ　被告は、本件各処分に際しては、本件省令改正の際になされた意見聴取において議論が尽くされ、新たに導入した事項（仮精算手続等）も接続事業者の意見を斟酌したものであるから、情報通信審議会が本件各処分に当たって重ねて意見募集する必要がないと判断したことは、議事手続規則２条１項ただし書き（軽微な案件であって部会が意見を要しないと認めるものについては意見聴取を不要とする旨の規定）に該当する旨主張する。
しかし、同規則にいう「軽微な案件」とは、案件自体の軽微性を指すものであり、重大な案件であれば、たとえ省令改正と実質的に同一の処分をする場合であっても原則として繰り返し意見聴取することが求められるところ、本件接続約款の認可処分が軽微なものでないことは、接続事業者に与える経済的影響や、審議会における審議経過に照らしても明らかである。
しかも、本件改正省令と本件各処分とでは、前記エのとおり、実質的に同一の内容が定められたとはいえない。すなわち、本件改正省令ではトラヒック減少分５パーセントは精算の対象としないことになっていたのに対し、本件各処分ではＮＴＴ東西と接続事業者の通信量の変動率に応じて精算することになっており、ＮＴＴ東西のトラヒック増加のインセンティブを維持するやり方として全く異なるものである上、後者のように変動率で精算する場合、接続事業者のトラヒックを総体でみるために起こる不合理性（１社がトラヒックを上げても他社のトラヒック減少で精算が発生し、トラヒックが増えた社ほど精算額が増える）を見れば、これをもって実質的に同一の内容が定められたとはいえない。また、本件各処分時点で仮
精算という制度を新た
に導入し、施行時期を平成１５年４月１１日に遡及させる点でさらに変更があったものであるから、本件各処分に当たっての意見聴取義務は免れないというべきである。
キ　被告は、情報審議会規則は、意見聴取するかどうかを審議会の裁量に委ねており、議事手続規則も意見聴取しない場合を定めているから、意見聴取が立法者意思・慣習法とはいえない旨主張する。
しかし、これまで、省令改正時だけでなく接続約款認可時にも重ねて意見聴取が行われてきた上、国会答弁でも被告は省令改正と約款変更の双方についてヒアリングを行うと明確に述べている（甲８３）ことからすれば、意見聴取が接続約款認可に当たって必要であるというのは明らかに立法者意思であり、たとえ慣習法と言い得るまでには至っていないとしても、上記のような瑕疵は、本件各処分において看過し難い過誤、欠落というべきである。
ク　被告は、ＮＴＴ東西は、申請前日に約款内容を報道発表しており、意見聴取がなくても約款の内容を原告らは知り得るから、原告を不公平に扱ったことにならない旨主張する。


しかし、ＮＴＴ東西の報道発表は申請当日であり、しかも、約款内容を開示したとはいえないような簡略なものである（甲８４）上、本件で問題なのは被告が意見聴取をしないことなのであって、原告らが事前に約款内容を知り得ても意見聴取がない以上、不公平な取扱いであることに変わりはない。(2)　違法事由②（他事考慮等の判断過程の過誤に基づく違法）被告は、本件省令改正及び本件各処分を行うに当たり、①ＮＴＴ東西の意見を優先して聴取し、②本件各処分に際して接続事業者の意見聴取をせず、③ＮＴＴ東西均一接続料を認めているが、その結論に至る過程が不透明であることからすれば、「手続的コントロール」の観点からみて看過しがたい過誤・欠落があるとともに、④ＮＴＴ東西の経営問題を優先的に斟酌しており、「審査密度の向上」の観点からみても看過し難い過誤・欠落がある。
ア　ＮＴＴ東西の意見を優先的に聴取した点
(ア)　被告は、情報通信審議会に対して平成１４年３月２７日付けで、「長期増分費用モデルの見直しを踏まえた接続料算定の在り方」について諮問し、同年９月１３日付けで答申がなされたが、その間、審議を行う電気通信事業部会の接続委員会において、ＮＴＴ東西は非公開の接続委員会の参考人として５回招致されているのに対し、接続事業者はＮＴＴ東西と同席で１回招致されたのみである（甲９ないし１３）。しかも平成１４年６月１３日の接続委員会に接続事業者が初めて参考人招致された時点で、既にＮＴＴ東西は２度にわたってヒアリングを受けていた上、ＮＴＴ東西のみが参考人として出席した４度の接続委員会においては、ＮＴＴ東西の経営状況に関するヒアリングがなされているのに、接続事業者にはそ
のような機会は与えられて
おらず、ＮＴＴ東西からは詳細な経営資料が提出されているにもかかわらず、接続事業者が同様の資料の提出を求められることはなかった。さらに、接続委員会では、ＮＴＴ東西を招致していない席でも、ほとんどＮＴＴ東西が提出した資料のみをもとに審議を行っている（甲１４ないし１６）。
これらの事実からは、本件接続約款の当事者の一方にすぎないＮＴＴ東西のみの意見に基づいて本件省令改正、本件各処分がなされたと評価しうるものであり、規制機関が行う決定及び規制機関が用いる手続は、市場のすべての参加者に公平でなければならないとするＷＴＯ基本合意参照文書（甲１７）にも反し、適正手続の観点からは看過し難い違法があったというべきである。(イ)　被告は、接続委員会がＮＴＴ東西のみを対象とするヒアリングを行い、両社に対してのみ資料の提出を求めたのは、両社の経営内容を確認、検証するためであり、それは両社の経営内容、財務内容に及ぶものであるから、かような接続委員会の措置には合理的理由があった旨主張する。
しかし、ＮＴＴ東西の経営資料そのものを原告らに提示せずとも、営業秘密の漏洩にならない範囲でその概要は開示されてしかるべきであるし、それに基づくＮＴＴ東西の主張につき原告らが公開の場で反論する機会を設けるべきである。しかも、原告らは、ＮＴＴ東西がしたような経営資料の開示を被告から求められたことはないのであって、ＮＴＴ東西の経営問題に配慮して接続料の値上げを認可すれば、それは、接続事業者のコスト増となり、利用者料金の値上げを招きかねないのであるから、ＮＴＴ東西のみから経営問題のヒアリングを実施したことは、公正有効競争条件の確保、利用者利便の増大という観点から、看過し難い過誤、欠落というべきである。
(ウ)　被告は、①長期増分費用方式を維持したこと、②長期増分費用方式の対象を拡大したこと、③事後精算を限定したこと、④トランクポート等を個別事業者の負担としなかったこと、以上の点においてＮＴＴ東西の意見に反する結論を採用しているから、本件省令改正・本件各処分がＮＴＴ東西の一方的な意見に基づくものではないと主張する。
しかし、今回の制度改正は、長期増分費用方式を前提としたものであるから、長期増分費用方式を維持したことは、何らＮＴＴ東西に不利な扱いをしたことにならないというべきである。それよりも、事後精算制度を導入したことは、長期増分費用方式を実質的に無効とするような大改正であり、その内容を限定したからといってＮＴＴ東西に不利な内容であるとは到底評価できない。その他の事項は、ＮＴＴ東西に一方的に有利な条件を若干見直しただけであり、全体として本件省令改正・本件各処分がＮＴＴ東西の意見を一方的に取り入れたものであるという評価は変わらないというべきである。
(エ)　被告は、ＷＴＯ基本合意参照文書は、本件省令改正・本件各処分の手続的違法を基礎付けるものではないし、本件省令改正の手続において不公平な取扱いはなかったと主張する。
しかし、ＷＴＯ基本合意参照文書は、条約として本件省令改正・本件各処分に直接適用され、または事業法５条を通して間接的に適用されるものである上、条約によって政府が合意した手続的要件を踏まないことは、判断の過程における看過しがたい欠落というべきである。
イ　ＮＴＴ東西均一接続料を認める過程が不透明である点(ア)　情報通信審議会の平成１４年答申では段階的実施が望ましいとの留保付きではあるがＮＴＴ東西の接続料を別料金とする旨の答申が出されていたにもかかわらず、同審議会は、平成１４年答申を自ら覆し、それと矛盾するＮＴＴ東西均一接続料を認める本件省令改正・本件処分を認める旨の答申を行ったのであるが、その間に、衆議院と参議院の総務委員会においてＮＴＴの接続料は平成１５年度以降も引き続き東西均一を維持すべき旨の決議がなされ（乙９、１０）、ＮＴＴ東西の接続料を別料金とするのが適当であるとの答申を中心になってとりまとめた情報通信審議会委員の再任が拒否されるという事情が介在したことは、本件省令改正・本件各処分がなされるに至る手続が透明性・公平性を欠くことを裏付けている。
(イ)　被告は、情報通信審議会の意思決定過程の透明性なるものは、本件各処分の手続的要件ではない旨主張する。


しかし、前記のとおり、行政処分の手続的違法が根拠法令の明示する要件の違反に限られず、ＷＴＯ基本合意参照文書第５項の「規制機関が行う決定及び規制機関が用いる手続は、市場のすべての参加者について公平でなければならない」という規定（甲１７）は、行政手続の透明性を当然に含むものというべきである。
(ウ)　被告は、衆参両院総務委員会が決議を行ったのは国民の代表者としての責務を行使しただけであり、何ら不透明な点はない旨主張する。しかし、被告は、①平成１４年８月１日付けで東西均一接続料の維持を内容とする答申原案を作成していたこと（甲３３）、②ＮＴＴ東西は同月２９日の公開ヒアリングで東西均一接続料の維持とそのための交付金の必要性を訴えたこと（甲８５）、③情報通信審議会は同年９月１３日に東西別接続料が適当である旨の答申を出したこと（乙１１）、④被告は東西別接続料の導入を求めた答申に対して消極的な意見を述べたこと（甲８６の１、８６の２）、⑤同年１１月２８日衆参両院総務委員会において東西均一接続料を求める決議がなされたが（乙９の１、９の２）、同日、被告は衆議院総務委員会で東西均一接続料交付金の必要性について答弁し、財務省との間で「ＮＴＴ東西の接続料にかかる交付金の損金算入」につい
て協議を行っていること
（甲８７）、⑥被告は、同年１２月付けで「『ＮＴＴ東西の接続料に係る交付金の損金算入』ご説明資料」なる書面を作成したこと（甲８８）が認められ、これらの事実によれば、被告は、早くからＮＴＴ東西均一接続料の維持を規定方針としており、それに沿った答申案を用意したものの、審議会答申がそれと異なるものとなったため、国会を利用して巻き返しを図り、東西均一接続料を維持するための交付金に関する税制優遇措置を財務省に求めたものであり、行政手続に要求される公平性、透明性に反することは明らかである。
(エ)　被告は、情報通信審議会の委員について任期満了時の再任を義務付けられるものではなく、ＮＴＴ東西の接続料を別料金とするのが適当であるとの答申を中心になってとりまとめた委員が任期満了後に再任されなかったのは異例の事実でもなければ、外部からの働きかけがあったものでもない旨主張する。しかし、審議会委員の任期は学識経験者であれば、４期８年が慣例であるにもかかわらず、当該委員は３期６年３か月でありながら再任されなかった（甲３４、３７、３８の１ないし５）のであって、異例な措置というほかなく、同委員に対して異例の再任拒否がなされたのは、被告の意向に反してＮＴＴ東西別接続料を強硬に主張し、ＮＴＴ東西均一接続料を認めていた事務局案を変えさせたからにほかならない。
(オ)　被告は、ＮＴＴ東西均一接続料の維持を求める意見も多数寄せられており、情報通信審議会はそれを斟酌して意思決定したものであり、反対意見を押し切ったということはない旨主張する。
しかし、情報通信審議会の答申を特段の事情変更もなく覆し、有力な反対意見があってもＮＴＴ東西均一接続料を押し通したことが問題であり、国会決議や審議会委員の再任拒否と相まって、本件省令改正・本件各処分に至る手続が不透明であることを裏付けているものであるから、これらの経緯があたかも存在しなかったかのごとき被告の主張は失当である。
ウ　ＮＴＴ東西の経営問題を優先的に斟酌した点
(ア)　被告及び情報通信審議会は、ＮＴＴ東西の経営問題を根拠に、事業法の定める適正原価に反して、ＮＴＴ東西均一接続料、ＮＴＳコストの接続料原価への算入、短かすぎる経済的耐用年数や、低すぎる効率化係数の採用、事後精算制度の導入等、ＮＴＴ東西に有利な措置を採っており、ＮＴＴ東西の経営問題を優先的に斟酌したことは明らかであり、行政にあってはならない他事考慮であり、また行政行為に求められる平等原則に違反する。
(イ)　被告は、この点は本件改正省令の内容の適法性の問題であり、これ自体が独立して違法事由となることはない旨主張する。しかし、原告は、行政裁量に対するコントロールの手法として、行政庁の判断した材料及びその判断の仕方を問題とする方法を援用しているものであり、これが実体判断に近づくことは当然であるけれども、実体判断そのものではないのであって、これを独立の違法要素とすることは可能というべきである。(ウ)　被告は、平成１４年答申はＮＴＴ東西の意見とは反対の結論を導いた部分もあり、ＮＴＴ東西の経営問題を優先したことはない旨主張するが、前記のとおり失当である。
(3)　違法事由③（事業法が認めない事後精算制度を導入した違法）
ア　事業法の委任の範囲を超えていること
法律による行政の原理の１つである「法律の留保」の原則によれば、省令等の行政立法において、国民の権利義務に関する定め（法規命令）をするには、法律の委任のある場合に限られるところ、本件改正省令によって導入された事後精算制度は、明らかに国民の権利義務を規定する法規命令であり、これは法律の委任を要するものである。しかるに、事業法が事後精算を省令に委任しているとは解されないから、本件改正省令のうち事後精算を定めた部分は、法律の委任によらない法規命令であって、無効というべきである。
(ア)　事業法に事後精算を認めた規定は存しないから、事後精算を省令によって導入することは事業法の委任に基づかないものである。なお、事業法３８条の２第１２項の定める接続料の再計算は、将来にわたって接続料を改定するための規定であり、これをもって遡及的な事後精算を定めたものと解することはできない。
(イ)　長期増分費用方式に関する事業法改正における立法者意思は、長期増分費用方式では事後精算は認めないというものであり、本件改正省令はかような立法者意思に反するものである。すなわち、実際費用方式においては省令によって事後精算が認められていたが、長期増分費用方式が導入された際には、接続料規則において明示的に精算の対象から除かれている（接続料規則２２条かっこ書き）ことからすれば、長期増分費用方式では精算しないというのが立法者意思であったと見るのが相当である。


(ウ)　元来、精算とは債務の確定前に概算で支払った費用につき債務の確定後に過不足を調整するための概念であって、実際費用方式を前提とするものであるところ、長期増分費用方式は、あくまで仮想のモデルによる予測値を前提とするものであって、かような長期増分費用方式の本質（フォワードルッキング性）と精算という概念は相容れないものである。また、長期増分費用方式を導入するに至ったのは、諸外国に比べ高額な接続料を引き下げ、利用者利便の増進を図る一方、実際費用方式では困難であったＮＴＴ東西の不経済なコスト構造の是正を実現することが目的であるところ、事後精算を導入することは、長期増分費用方式に実際費用方式の考え方を持ち込むものにほかならず、長期増分費用方式を導入した事業法改
正の立法趣旨に反する
。(エ)　以上のとおり、文理解釈、立法者意思、制度導入の趣旨のいずれの観点からしても、事業法は長期増分費用方式について事後精算を認めていないと解すべきであり、事後精算を定めた本件改正省令は、事業法の委任を超えた無効なものというべきである。
イ　法の一般原則である遡及効の禁止に反している
事後精算に関する本件改正省令の内容は、通信量の低下に応じて接続料の単価を改定するものであり、一旦発生した接続料を、その後に生じた事実を基に遡及的に変更するものにほかならない。
しかし、法律行為の効力は原則として遡及せず、遡及効を有するのは法律に特に規定がある場合に限られるというべきであって、事業法に遡及効の規定がないにもかかわらず、本件改正省令が接続料の事後的改定（遡及効）を認めたことは、法の一般原則に反し無効というべきである。
したがって、本件改正省令のうち、精算を認めた部分は無効であり、本件改正省令に基づく本件各処分は違法である。
ウ　事後精算の方法が事業法に反している
(ア)　事業法３８条の２第３項２号違反
本件改正省令附則８項は、通信量が１５パーセントを超えて変動したことを精算発動の要件としており、同１０項は、精算額を算定する際に、ＮＴＴ東西を合算した通信量と接続事業者を合算した通信量を比較し、通信量の変動率の割合に応じて精算額を決定する旨定めている。しかし、前者については、合理的な根拠なく恣意的に設定されたものにほかならないし、後者については、通信量の変動率は各社ごとに異なるはずであるのに、それをまとめてしまうため、ある社が通信量を増加させても、他社が通信量を減少させたため、全体として精算を発生させる事態となった場合には、通信量を増加させた者ほど精算による影響が拡大するという不合理が生じる。これらのことは、接続料が適正な原価に基づく公正妥当なもの
でなければならないとい
う事業法３８条の２第３項２号に反するもので、無効であるから、それに基づく本件各処分は違法である。
(イ)　事業法３８条の２第１２項（再計算規定）違反接続料の再計算について定めた事業法３８条の２第１２項は、長期増分費用方式の場合、認可後５年を超えない期間内で総務省令で定める期間を経過するごとに接続料を再計算しなければならない旨規定しているところ、これは再計算期間が経過するまでは再計算はしないことを事業法が定めたものと解すべきであり、本件改正省令は、総務省令の定める期間経過ごとではなく、各年度ごとに接続料の再計算がされることとなり、これは事業法に定めのない再計算を認めるものであって無効というべきであるから、本件改正省令に基づいてした本件各処分は違法である。
エ　この点につき被告は、①事後精算制度は、被告が、事業法３８条の２第３項本文及び２号によって付与された裁量的権限に基づき、通信量が大幅に変動した場合に、接続料が適正な原価を算定するものとして本件改正省令で定める方法により算定された原価に照らし公正妥当なものとするために設けたものである、②長期増分費用方式が導入された際に精算の対象外としたのは、激変緩和措置として、直近のトラヒックではなく前年のトラヒックを用いて算定した値を平成１４年度に達成すべき接続料とし、それに向けて段階的に接続料を引き下げる方法を採用したため、事後精算を行うと激変緩和措置の効果が没却されるからである、③長期増分費用方式における「フォワードルッキング」とは、実際に使用している設備・ネッ
トワークを前提とする
のではなく、現時点で利用可能な昀も効率的な設備や技術を利用することを意味するので、事後精算と矛盾しない、④長期増分費用方式であっても、実績としての通信量の変動次第では、当初算定された接続料の額が、総務省令で定める方法により算定された原価に照らし公正妥当なものでなかったと評価される可能性があることに変わりはないなどと主張するが、これらは事業法の解釈を誤ったものである。オ　上記①については、総務省令に委任されたのは「適正な原価」の算定方法を定めることであり、それ以上に通信量等の変動による接続料の精算を定める権限まで総務省令に委任されたものではないこと、通信量等の変動によって不公正になった接続料の是正というのは、授権規定である事業法の定める目的ではなく、本件改正省令によって定められた目的に過ぎないことからすれば、本件改正省令は、事業法の委任の範囲を超えた違法なものである。しかも、事業法は、認可を受けた接続約款に基づく接続料が原価に照らして不適当となった場合、総務大臣が接続約款の変更又は変更申請を命ずることができると定めている（事業法３６条２項、３項、３８条の３第３項）のであるから、接続料が原価に照らして公正妥当でなくな
った場合は、これら総
務大臣の命令によって是正するというのが事業法の立場であり、不公正な接続料の是正措置を総務省令で定めるというのは、事業法の委任を超えた違法な措置というほかない。
カ　上記②については、被告は、長期増分費用方式が導入された際に精算の対象外とされたのは、激変緩和措置を没却しないためであると主張するが、それを裏付ける証拠は何ら提出されていない。


キ　上記③については、長期増分費用方式における「フォワードルッキング」が「現時点で利用可能な昀も効率的な設備や技術を利用することによって新たにネットワークを構築した場合」という意味であることは、事後精算と矛盾するものである。なぜなら、仮想の設備について適正な原価を算定して設定された接続料であれば、たとえ事後的に通信量等が変動しても、それが「原価に照らして公正妥当」である状況に変わりがないというべきだからである。しかも、長期増分費用方式を導入した目的は、実際費用方式ではインセンティブが働かないＮＴＴ東西の効率化にあるのだから、そのようなインセンティブを削ぐ結果となる事後精算制度を導入することが長期増分費用方式導入の目的に反することは明らかである。ク　上記④については、仮に、長期増分費用方式において、事後的な通信量等の変動により、接続料が不公正となり、是正の必要性が生じることがあるとしても、新たな通信量等で再計算した接続料によって過去の接続料を改定し、その差額を精算するという制度を設けることは、事業法の委任の範囲を超えたものというほかない。
(4)　違法事由④（原価の異なるＮＴＴ東西の接続料を均一とした違法）ア　本件改正省令・本件各処分は、ＮＴＴ東西の接続料を均一に設定するものであるが、ＮＴＴ東西の原価が異なることは明らかであり、それを均一にすることが「適正な原価」を反映しないことも明らかであり、事業法３８条の２第３項２号、同４項に反し、違法である。
イ　ところで、ＮＴＴ法附則１６条（平成１５年７月２４日法律第１２５号）によって、ＮＴＴ東日本からＮＴＴ西日本に対し、接続料の水準が同等となることを確保するために金銭交付をすることが認められ、それによって、ＮＴＴ東西均一接続料金が事業法３８条の２第３項２号（適正な原価）に適合しているものとみなす旨の規定が設けられ、同改正法が平成１５年９月３０日施行されている（甲１の７、１の８）が、本件改正省令・本件各処分がされた時点では、それらの行為が適正な時価に反していたことは明らかであるから、このような法律改正があったからといって、いわゆる瑕疵の治癒の理論により本件改正省令・本件各処分の違法性が遡って否定されることはないというべきである。すなわち、本件においては違
法性の程度が大きいうえ
、行政庁が自ら違法と判断しつつあえて行い、後日、それを取り繕うように法律改正が行われていること、適正な手続で審議をやり直せば、再審査の結果が同一となるとはいえないことから瑕疵の治癒は認められない。
ウ　被告は、①ＮＴＴ東西均一接続料は、被告が、事業法３８条の２第３項本文及び２号によって付与された裁量的権限に基づき、ユニバーサルサービスの考え方に基づくＮＴＴ法３条及び事業法７２条の５の趣旨を考慮し、ＮＴＴ東西の接続料に格差が生じることにより利用者料金に看過し難い格差が生じることがないようにし、もって、接続料が適正な原価を算定するものとして本件改正省令で定める方法により算定された原価に照らし公正妥当なものとするために設けたものである、②ＮＴＴ法附則１６条は、ユニバーサルサービスを確保するために接続料を均一にすることによって発生するＮＴＴ東西における接続料収入と原価との乖離を是正するための措置であり、この条項がＮＴＴ東西均一接続料の根拠となるのではな
い、③ユニバーサルサー
ビス基金は費用補填の在り方を定めたものであり、ＮＴＴ東西均一接続料の適否とは関係がないなどと主張する。
エ　しかし、上記①については、事業法３８条の２第３項本文及び２号によって付与された被告の裁量的権限とは、総務省令で「適正な原価」を算定する方法を規定するためのものであり、それに加えて、そのように算定された原価に照らして接続料を公正妥当なものとするために新たな料金設定方法に関する規定を総務省令で設けることは、同条の委任の範囲を超えるものであり、ＮＴＴ東西の接続料格差を是正するというのは、事業法によって定められた目的ではなく、総務省令が定めた目的にすぎず、ＮＴＴ東西の接続料格差の是正のために、ＮＴＴ東西のコストに基づかない料金設定を行うことは、ＷＴＯ基本合意参照文書等に反する。また、被告は、ＮＴＴ法３条及び事業法７２条の５のユニバーサルサービスは、利用者料金の格差が生じないことも含むものである旨主張するが、そもそもユニバーサルサービス自体、ＮＴＴ東西の法的義務ではないうえ、上記のＮＴＴ法３条及び事業法７２条の５の条文上も利用者料金の均一性まで要求しているものではないことは明らかである。情報通信審議会の平成１４年答申においても、ＮＴＴ東西という異なる会社間で料金が同一でなければならないとする合理的根拠を見出し難いとしており、ユニバーサルサービスを根拠にＮＴＴ東西均一接続料を導くことはできないものというべきである。
オ　上記②については、ＮＴＴ法附則１６条は、交付金提供の目的をＮＴＴ東西の接続料が同等の水準になることを確保するためとし（１項）、ＮＴＴ東西の接続料原価を合算することを認め、それによって事業法３８条の２第３項２号に適合するものとみなすことにしている（２項）のであって、同条がＮＴＴ東西均一接続料の根拠となっていることは明らかである。仮に、被告の主張するとおり、ＮＴＴ東西均一接続料がもともと事業法３８条の２第３項２号に合致しているのなら、原価の乖離は何ら違法ではなく、その是正の必要もないから、ＮＴＴ法附則１６条を設ける必要はないのであって、交付金による是正が必要なのは、均一接続料のままでは適正な原価という要件は満たさないからにほかならず、ＮＴＴ法附則１６条
は、ＮＴＴ東西の原価


を合算することにより、本来適正な原価でないものを「適正な原価」として事業法３８条の２第３項２号に適合したものとみなすという法律効果を生じさせるものであって、同条により初めてＮＴＴ東西均一接続料が適法になるものである。被告は、ＮＴＴ法附則１６条２項は、基礎的電気通信役務以外の接続料も東西均一とされた場合に、それが違法ではないかとの疑念を解消するために注意的に置かれたものである旨主張する。
しかし、基礎的電気通信役務以外の接続料はユニバーサルサービスとは無関係であるから、被告の立論でも接続料を均一にする根拠は全くないこととなり、これは、ＮＴＴ法附則１６条２項によって初めて適法性を付与されることを言っているのにほかならない。しかも被告の主張によれば、基礎的電気通信役務については、ユニバーサルサービスの観点から接続料を均一にすることが同項を待つまでもなく認められるというのであるから、同項は、ユニバーサルサービスに関係のない電気通信役務についてＮＴＴ東西均一接続料を認めるためだけに規定されたことになってしまうという不当な解釈をせざるを得ない。なお、ＮＴＴ法附則１６条は、ＮＴＴ東西均一接続料を「適正な原価」とみなすものであるが、これはＷＴＯ基本合意参照文書に反しているものというべきである。なぜなら、ＷＴＯ基本合意参照文書にある「ｃｏｓｔ－ｏｒｉｅｎｄ」という概念は、事業法３８条の２第３項２号所定の「適正な原価」と同義であり、ＮＴＴ東西均一接続料が「適正な原価」に反するものであることは明らかだからである。
カ　上記③については、原告らが主張しているのは、ユニバーサルサービス基金があるから違法だと言っているのではなく、適正な原価に基づく接続料を設定したのに、ユニバーサルサービスの趣旨からＮＴＴ西日本の収益が悪化するということがあったとすれば、ユニバーサルサービス基金からの補填を受けることで問題を解消するのが制度本来の趣旨であり、事業法に反してまで省令によってＮＴＴ東西均一接続料を導入する理由がないということであるから被告の主張は根拠がない。
(5)　違法事由⑤（適正な原価に基づかない接続料を認めた違法）本件接続約款の定める接続料は、①ＮＴＳコストを原価に含んでいること、②伝送装置の経済的耐用年数が不当に短いこと、③ＮＴＴ東西の効率化係数を不当に低く算定していること、以上の点で「適正な原価」に基づかないものであり、事業法３８条の２第３項２号、同第４項に反する。
ア　ＮＴＳコストを原価に含めている点
(ア)　接続料規則においては、き線点装置の費用が加入者交換機の費用として接続料の原価に含まれているが（接続料規則６条、同別表第１の１、甲１の３）、き線点装置は、加入者回線設備の一部であって、中継網及び加入者交換機の機能を有するものではないから、加入者回線数に依存するものの、通信量に依存するものでなく、「適正な原価」という観点からは基本料の原価と考えるべきであり、接続料の原価と考えるべきではない。
欧米先進諸国においても、ＮＴＳコストを接続料に含まないとするのが圧倒的であり、同コストを接続料に含めることは、ＷＴＯ基本合意参照文書（甲４５）に反する。
ところでＮＴＳコストの扱いについては、平成１２年度に長期増分費用方式が導入された時点から既にその取扱いが問題となっており（甲４６）、平成１２年２月９日付け「接続料の在り方について」の電気通信審議会答申においても見直しの必要性を指摘され（甲５の１、５の２）、日米協議では平成１４年中に決定することを約束していた（甲４７ないし５０）にもかかわらず、被告は約束された期限までに結論を出さず、本件省令改正に際しての平成１５年答申においても「ＮＴＳコストの回収方法については、基本料の扱いと併せて抜本的体系的に再検討を行い、その検討結果を平成１７年度以降の接続料の算定に適切に反映させること」とされたのみであり（乙８）、被告が正当な理由なく問題を先送りしているこ
とは明らかであり、か
ような不作為も本件改正省令・本件各処分の違法性を基礎づけるものというべきである。
(イ)　被告は、き線点装置が接続料の原価に含まれるのは、き線点装置の機能が加入者交換機の機能の一部を代替したという歴史的経緯によるものと主張しているが、き線点装置は、もともと加入者回線の費用節減のために設置されてきたものであり、集線（複数の回線を合計回線数容量以下の回線容量に集束し回線の能率を向上させること）を行っておらず通信量に依存していないものであって、き線点装置が加入者交換機の機能を代替していたというのは根拠がない。(ウ)　被告は、き線点装置に係る費用を基本料の費用範囲とすれば、基本料の値上げ圧力となり、社会的合意が困難であるとするが、そもそも、事業法上接続料金は「適正な原価」に基づき設定されなければならず、それにより基本料が値上げになるかどうかとは本来関係がないはずであるし、ＮＴＳコストも通信コストとして昀終的には利用者が負担するものであり、それが基本料として回収されるか、通信料として回収されるかの違いにすぎず、ＮＴＳコストを基本料に含めることによって基本料の増額が不可避であるとしても、それは、通信料の低下という形で補われるはずのものであるところ、地域通信網を独占するＮＴＴ東西の高コスト構造をそのままにして、基本料増額を避ける名目で原告らにＮＴＳコストを負担さ
せるのは、公正競争の促
進と利用者利便の増大という事業法の目的に反する。
(エ)　被告は、事業法３８条の２第４項は、原価の算定方法について「通信量又は回線数の増加に応じて増加することとなる当該第一種指定電気通信設備に係る費用を勘案する」と規定しており、ここにいう回線数には加入者回線数を含むものであるところ、本件改正省令が接続料の原価とするＮＴＳコストはいずれも加入者回線数に応じて増加する費用であるから、ＮＴＳコストは接続料の原価に含まれる旨主張する。


しかし、事業法３８条の２第４項に「回線数」が含まれるのは、専用線や加入者回線等、回線数に依存する電気通信設備についても省令改正のみで長期増分費用方式を導入できるようにするためであり、ＮＴＳコストを接続料の原価に含めるために規定されたものではないから（甲９０）、被告の主張は失当である。(オ)　被告は、諸外国においてもＮＴＳコストが基本料の原価に含まれるということは確定したものではなく、ＷＴＯにおいてもいまだ確定的な解釈がされたことはない旨主張する。
確かにＮＴＳコストを接続料の原価に含む地域もなくはないが、ＮＴＳコストを接続料の原価から除外する方向にあり、諸外国においては「ｃｏｓｔ－ｏｒｉｅｎｔｅｄ」にはＮＴＳコストを接続料の原価に含めないという意味が含まれると解釈されている。
(カ)　したがって、き線点装置に係る費用は、事業法３８条の２第４項の規定する「第一種指定電気通信設備との接続により当該第一種指定電気通信設備によって提供される電気通信役務に係る通信量又は回線数の増加に応じて増加することとなる当該第一種指定電気通信設備に係る費用」ではなく、これを接続料の原価に含めるのは、事業法３８条の２第３項２号、同第４項に反する。
イ　不適切な耐用年数
(ア)　電気通信設備が法定耐用年数を超えて使用されることは明らかであり、事業法上の「適正な原価」として減価償却費を算定する場合、法定耐用年数ではなく、経済的耐用年数を使用すべきであるところ、接続料規則は、伝送装置（光伝送の方式における光信号を電気信号に変換する機能を有する装置であって、送信及び受信の場所で光ファイバーを用いた線路に接続されるもの）の経済的耐用年数を８．８年としている（同規則６条、同別表第４の３、甲１の３）が、長期増分費用モデルにおける伝送装置の耐用年数は、米国モデルでは１０．２４年、英国モデルでは１３年であり（甲５３）、本件接続約款の前提とする耐用年数が恣意的に低く抑えられていることは明らかである。したがって、接続料規則における伝送装置
の耐用年数をもとに算
定された減価償却費は「適正な原価」に該当せず、事業法３８条の２第３項２号、同４項に反し、違法である。
(イ)　被告は、接続料の原価の算定に当たり伝送装置の耐用年数としていかなるものを用いるかは、事業法３８条の２第３項２号及び４項が総務省令に委任した範囲に含まれ、伝送装置の昀長使用年数を事業者に照会するなどして経済的耐用年数を設定したもので合理性がある旨主張する。
しかし、伝送装置の耐用年数が総務省令に対する委任事項に含まれるとしても、いかなる数値を総務省令が採用してもよいことにはならず、それが適正な原価の範囲内でなければならないところ、例えば被告はＡＤＭ（回線多重化伝送装置）の使用年度を６年に設定しているが、事業者に対する照会において、ＡＤＭの使用年数が法定耐用年数である６年に達しなかったのは、同設備が新しく、調査時点で法定耐用年数に満たなかっただけであり、他の伝送装置の実際の使用年数が１０年を超えていたことからすれば合理性がない。
したがって、本件改正省令のうち、伝送装置の耐用年数を定めた部分は事業法に反し無効である。
ウ　不適切な効率化係数の使用
(ア)　ＮＴＴ東西の一部の施設保全費については、長期増分費用方式が導入された平成１２年度から年３パーセントの効率化を見込んでモデル入力値としており、本件改正省令・本件各処分においても、それを変更していないが、ＮＴＴ東西の平成１４年度における実際費用方式による労務費は、平成１３年度におけるアウトソーシング効果をもとに、ＮＴＴ東日本において年間６．９パーセント、ＮＴＴ西日本において年間１０．５パーセントの引き下げがなされており（甲５７）、年間３パーセントという数値とは乖離がある。このように、長期増分費用モデルで採用された効率化係数を大きく上回る実績が明らかになっているにもかかわらず、それをモデルに反映しないのは、「現時点で利用可能な昀も低廉で効率的に設備と
技術で新たに構築した
場合の費用額に基づいて計算する方式」という長期増分費用方式の定義に反する。したがって、本件改正省令・本件各処分は、事業法３８条の２第３項２号、同４項に反し、違法である。
(イ)　この点につき被告は、事業法は、どのような効率化係数を用いるかは専門技術的な事項として、被告に委任されているところ、本件改正省令は合理的である旨主張する。
しかし、原価算定の基準としてどのような効率化係数を用いるかは被告に委任されているとしても、それは無条件ではなく、適正な原価という範囲内でのみ委任されているところ、本件改正省令は平成１５年度及び平成１６年度の接続料算定に関するものであるのに平成１２年度の保守委託費の低減目標値を採用することに合理性はなく、また、被告が採用した上記効率化係数は、平成１３年１０月の長期増分費用モデル研究会においてＮＴＴ東西から提出されたものであるが、当初よりその水準の妥当性について十分検討すべきとの結論になっていたにもかかわらず、特段の検討もなくそのまま本件改正省令に採用されるに至っている（甲９４ないし９６）ことからすれば、被告が採用した上記効率化係数は恣意的なものであ
り適正な原価という要件
に反していることは明らかである。
(6)　違法事由⑥（変更約款の適用時期を認可前に遡及させた違法）ア　事業法が接続約款の効力を遡及させる規定を設けていないにもかかわらず、本件各処分は、平成１５年４月２２日になされたものであるのに、改定接続料の適用期間を同月１１日に遡及させているのは、法律行為の不遡及という法の一般原則に反し違法である。
イ　本件接続約款の適用を平成１５年４月１１日に遡及させたことについて、被告は、本件接続約款はＮＴＴ東西と接続事業者との契約であり、当事者の合意によって契約の効果を遡及させることは可能であるところ、本件処分はかような契約を完成させる行為にすぎないから、本件処分が適用期間を遡及させても違法ではないと主張する。


しかし、接続約款は、ＮＴＴ東西が一方的に定め、それが被告が認可することでその効力が発生するものであり、接続事業者の意思に基づくものではない。したがって、本件各処分によって認められた遡及効は、原告らに対して一方的に適用されるもので、その実質は法規と同様であるから、不利益な法規の遡及適用の禁止という法理は本件にも当てはまるものというべきである。なお、原告らとＮＴＴ東西との接続協定においては、接続条件は認可された接続約款によることになっているが、それは適法な接続約款の定める接続条件を接続協定の内容として援用するという意味であり、認可された接続約款に定める接続条件が原告らの意思に基づくことを意味するものではない。
(7)　違法事由⑦（独占禁止法違反）
ＮＴＴ東西が接続料を均一に設定する約款を作成し、認可申請を行ったことは、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）２条６項にいう不当な取引制限であり、独禁法３条に反し、また事業法１条にも反し違法である。
ア　独禁法３条違反
(ア)　ＮＴＴ東西は、接続料を均一に設定する約款の認可申請を同日に行っている（乙２の１、２の２）ほか、審議会においても、両社の経営データを合算した資料を連名で提出するなど、経営情報を交換し、一体として対応している（甲９ないし１３、４１、４２）。したがって、ＮＴＴ東西が共同して対価（接続料）を決定し、若しくは引き上げることにより、相互にその事業活動を拘束したことは明らかである。
(イ)　ＮＴＴ東西による接続約款認可申請は、本件改正省令に基づくものであるが、本件改正省令は、通信行政全般に関する公益的な観点というよりも、ＮＴＴ東西の経営に対する配慮に基づいてなされたという側面が強いことからすれば、ＮＴＴ東西の共同行為は、公共の利益に反するものである。(ウ)　ＮＴＴ東西は地域を分かって事業を行っているものであるが、接続に係る電気通信役務については相手方が同一（原告ら事業者）であること、それ以外の役務についても、認可を得ることにより相互に相手方の地域への算入はできること（ＮＴＴ法２条４項２号）、地域分割によっても間接競争は可能であることからすれば、ＮＴＴ東西については全国における電気通信役務の提供を一定の取引分野とする競争が成立するものというべきである。そして、本件接続約款の認可申請は、接続に係る電気通信役務の対価を引き上げることを共同で行ったものであり、上記の意味での競争を実質的に制限するものであることは明らかである。なお、接続料金は認可によって決定されるものであるが、認可申請をするか否か、どのよう
な申請をするかは事業
者が自主的に決定する事項であるから、認可料金といえども競争制限は成立するものというべきである。
(エ)　ＮＴＴ東西均一接続料の設定を目的になされた本件申請は、独禁法に違反するものであるから、本件各処分は違法である。イ　事業法１条は、電気通信の健全な発達のために公正な競争を促進することを目的として規定するところ、独禁法が目的とする公正競争を電気通信市場に適用したのが同条の規定であると解されるから、ＮＴＴ東西均一接続料を内容とする本件接続約款の認可申請は、上記のとおり独禁法違反であるとともに事業法１条にも違反する。したがって、本件各処分は事業法１条に反する違法なものである。
ウ　被告の反論に対する再反論
(ア)　被告は、独禁法３条の不当な取引制限の要件である共同行為には事業者相互間の「意思連絡」が必要であるところ、接続料設定については本件改正省令及び同省令附則に明確に規定され、ＮＴＴ東西の行為は覊束されていることから、ＮＴＴ東西において接続料を自由に決定できる余地はなく、本件接続約款の認可申請に関し、ＮＴＴ東西間に「意思の連絡」を認めることはできないなどと主張する。しかし、被告の主張は、事実誤認ないし独禁法の解釈適用の誤りに基づくもので失当というべきである。
(イ)　そもそも、対価の決定が省令等によって覊束されているということと、「意思の連絡」の有無が無関係であることは、「意思の連絡」という事実の性質からも明らかである。しかも、本件改正省令自体、ＮＴＴ東西の原価を合算して算出することを規定しているにすぎず、具体的な接続料の金額まで覊束しているのではないから、被告の主張を前提としても、接続料の決定について「意思の連絡」が介在する余地があるというべきである。
そして、本件各処分に対応するＮＴＴ東西の接続約款認可申請は、①申請日、②報道発表日及び報道発表内容、③遡及適用の開始日、④変更となるべき約款の文言、⑤接続料算定書類、以上のいずれも同一であり（甲１００の１ないし８、１０１、１０２）、対価の決定について両社の間に「意思の連絡」があったことは疑いがない。
(ウ)　また、ＮＴＴ東西は、情報通信審議会に対して両社の経営データを合算した資料を連名で提出し（甲９ないし１３、４１、４２）、公開ヒアリングの場で一致して東西均一接続料の維持とそのための交付金の必要性を訴える（甲８５）など、ＮＴＴ東西均一接続料の実現に向けて共同して行動していることが明らかであるから、本件改正省令がＮＴＴ東西均一接続料を規定していることをもって、両社の「意思連絡」を否定する根拠とすることはできない。(エ)　ところで、被告は、ＮＴＴ東西は本件改正省令によって均一接続料の設定を覊束されているというが、たとえ省令に準拠したからといって、独禁法の適法を免れるものではない。公正取引委員会の平成６年６月３０日付け「行政指導に関する独占禁止法上の考え方」は、独禁法の適用除外規定がない限り、行政指導によって誘発された行為であっても独禁法違反行為の要件に該当する場合は、当該行為に対する同法の適用が妨げられるものではないとしているが、これは独禁法に対して「法律優位の原則」が働くからであり、この理は、省令によって誘発された行為にも及ぶものというべきである。
（被告の主張）


(1)　本件各処分の手続的適法性（原告ら主張の違法事由①について）ア　事業法は、接続料規則の制定及び改廃並びに接続約款の認可についての手続要件として、総務大臣は、審議会等が軽微な事項と認めたものでない場合には、当該審議会に諮問しなければならない（事業法９４条１項、４項）と規定し、実定法上、接続約款の認可に関し、その申請を行う事業者以外の者について何らかの手続を定めた規定はない。
被告は、本件省令の改正に際し、平成１５年２月１４日付けで情報通信審議会に諮問し（乙７）、同審議会から同年３月２８日付けの答申を受けた（乙８）上で本件省令を改正し、同年４月１１日、これを公布した。また、本件各処分については、被告は、同年４月１８日、ＮＴＴ東西から本件接続約款の認可申請を受け、同年４月２２日付けで前記審議会に諮問し（乙４）、同日付けで、同審議会から答申を受け（乙５）、これを認可した。
このように、被告は、法律で定める手続にのっとり、本件省令の改正及び本件各処分を行ったものであって、手続的に何ら違法ではない。イ　原告らは、被告が本件各処分をするに当たり原告らの意見を聴かなかったのは、意見聴取義務に反し、原告らの有する手続的利益を侵害するもので違法であるから、本件各処分も違法である旨主張し、その理由として、①情報通信審議会の手続規則には、諮問事項について意見聴取をしなければならないと定められている（議事手続規則２条）にもかかわらず、本件各処分について諮問を受けた同審議会が、利害関係人である原告らの意見聴取をしなかったこと、②本件各処分については接続事業者の意見を聴くべきというのが立法者意思であり、そのような意見聴取は慣習法ともなっていたこと、③原告らは意見聴取を受けなければ接続約款の内容を知り得ないのであるから、意見聴取をしなかったことはＷＴＯ基本合意参照文
書に反すること等を
挙げている。
ウ　原告らの上記主張は、被告が本件各処分に際して、原告ら利害関係人に対する意見聴取義務を負っていることを前提としているが、事業法等の関係法令には、被告に、本件各処分に際して原告ら利害関係人の意見を聴取すべき義務を課した規定はなく、他に、申請に対する処分をするに際し、当該処分の名宛人である申請者以外の者について、意見聴取を義務づける法律もないことから（行政手続法１３条参照）、原告ら利害関係人の意見を聴取することは手続要件ではなく、原告らの主張は前提を欠き失当である。
エ　また、事業法は、総務大臣が情報通信審議会に諮問しなければならない場合として、接続約款を認可する場合を挙げており（９４条１項）、議事手続規則２条１項３号は、接続約款に関する認可の調査審議を行う場合には情報通信審議会議事規則５条による利害関係人の意見の聴取を行わなければならないとしているが、事業法は、情報通信審議会への諮問を義務づけているだけで、同審議会内部における調査審議の在り方に関し何ら規定を設けていないから、法律上、審議に際し、諮問対象事項について利害関係人に対する意見聴取義務は課せられておらず、上記議事手続規則は電気通信事業部会における自律的な規範にとどまり、本件各処分の手続要件ではないから、仮にその違反があったとしても、事業法に基づく本件
各処分の違法を基礎づける
事由とはならないというべきである。
オ　情報通信審議会が原告らの意見聴取をしなかったとの主張に対する反論(ア)　議事手続規則２条１項本文及び３号が、第一種指定電気通信設備に関する接続約款の認可についての調査審議を行う場合には、利害関係人の意見の聴取を行わなければならないと規定した趣旨は、接続約款の認可の過程において、利害関係人を含む国民等の多様な意見・情報・専門知識を行政機関が把握するとともに、その過程の公正の確保と透明性の向上を図ることにあるが、この趣旨が損なわれないのであれば、意見聴取を実施する必要は認められないことから、議事規則２条１項ただし書きは、軽微な案件であって、部会が意見の聴取を要しないと認めるものについては、意見の聴取を必要的なものとはしていないのである。これらの趣旨に照らしてみると、接続約款の認可に当たり、利害関係人を含む国民等の多様な意見、専門知識等を既に把握し、同認可の過程の公正さや透明性が確保されているような場合には、議事規則２条１項ただし書きに該当するものとして、意見の聴取を行う必要がないというべきである。被告は、平成１５年４月２２日、ＮＴＴ東西からの本件接続約款の認可申請（乙２の１、２の２）を受け、これを認可することについて、事業法９４条に基づき情報通信審議会電気通信事業部会に諮問したが（乙４）、同諮問における新たな論点は、仮精算の手続等に関するものであり、それ以外の点（接続料の変更等）については、本件改正省令に係る諮問において、原告ら接続事業者を含んだ国民一般を対象に意見の聴取が行われ、それを前提に審議がされ、論点は出し尽くされていた。また、仮精算の手続についても、本件改正省令に係る諮問に際して行われたヒアリングの際の接続事業者の意見を聴取してこれを斟酌したものであった。したがって、同部会が電気通信事業者からの意見聴取を重ねて実施する必要はないと判断したことは、議事規則に違反しない。(イ)　ところで、原告らは、①本件省令の改正の前後では、精算の内容・対象に変更があった、②本件省令の改正の際に行われた意見聴取において接続事業者から更に議論を深める必要があるとの意見が提出されていた、③本件接続約款においても仮精算の導入や遡及適用を認めるなどの変更があったのであるから、本件改正省令に係る諮問の際に、接続事業者の意見聴取を行っていたとしても、本件各処分に係る諮問の際に、再度、接続事業者から意見聴取すべきであった旨主張する。(ウ)　しかし、上記①については、本件省令の改正の前後で変更された点とは、トラヒックの減少分５パーセントは精算の対象外とする規定を除外し、ＮＴＴ東西又は接続事業者各々の通信量の変動率に応じて精算する規定を追加したことと、ＺＣ接続に係る接続料の精算について中継交換機能及び中継伝送機能を精算の対象から除外したことの２点であるが、前者は、精算制度がＮＴＴ東西のトラヒック増加インセンティブを削ぐとの意見を踏まえたものであり（乙２４の１）、後者は、ＺＣ接続事業者の意見を踏まえて精算の対象となる機能から除外したものであり（乙２４の２）、これらの変更点は、本件省令改正のための情報通信審議会におけるヒアリング及びパブリック・コメント手続で得られた意見を踏まえたものであ
るから、これらの点につ


いて改めて意見聴取は不要であるとした判断は合理的である。(エ)　次に、上記②については、長期増分費用モデルに基づく接続料の見直しは、平成１４年３月以降、１年余りの期間をかけて議論されてきたものであり、接続事業者からも数度にわたるヒアリング等を経たものであって、そこでの成果以上に有益かつ新たな意見が提出される可能性に乏しかったものであるから、再度意見聴取を行う必要性に乏しいとの判断は合理的なものである。(オ)　さらに、上記③については、仮精算の導入は、既に本件省令改正に係る合同ヒアリングにおける接続事業者からの意見を斟酌した結果（乙２４の２）であり、再度パブリック・コメントに付す必要性に乏しいことは明らかであり、本件約款の遡及規定については、本件約款を遡及適用すること自体は、本件省令改正に係るパブリック・コメントにおいて既に意見聴取をしていた事項であり、また当初の諮問案よりも接続事業者の予見性に配慮した内容であるから、再度意見聴取する必要がないとの判断は合理的なものである。
カ　本件各処分の際に意見聴取することが立法者意思であるとの主張に対す
る反論
審議会議事規則５条は、利害関係人その他の参考人から意見を聴取することができる（１項）、広く国民から意見を募集することができる（２項）旨規定し、これらの手続の実施を裁量にゆだねており、議事規則も、審議会議事規則５条の手続を行わない場合を規定している（２条１項ただし書き）ことからも明らかなように、審議会議事規則あるいは議事規則の制定者が意見聴取を常に必要とする意思であったとは解されない。また、意見聴取することが慣習法となっていたともいえない。
したがって、立法者意思、慣習法を根拠とする原告らの主張は失当である。
キ　本件約款の内容を知り得ない原告らに対して意見聴取を行わなかったことがＷＴＯ基本合意参照文書に反するとの主張に対する反論ＷＴＯ基本合意参照文書が直ちに本件省令の改正の手続的違法を基礎づけるものとは解されず、上記主張は失当である。
また、ＮＴＴ東西は、接続約款を申請する場合は事前に報道発表を行うのを通例としており、本件接続約款の申請においても、申請前日に報道発表を行っているのであって、本件接続約款の内容を知りうる立場になかったとする原告らの主張はその前提を欠くものである。
さらに、被告は、原告らを含む接続事業者からも公平に意見を聴取しているのであるから、原告らのＷＴＯ基本合意参照文書に反するとの主張は失当である。
(2)　原告らの他事考慮等の判断過程の過誤に基づく違法主張（違法事由②）に
ついて
ア　原告らは、①ＮＴＴ東西の意見を優先的に聴取したこと、②ＮＴＴ東西均一の接続料を認めるに至った過程が不透明であること、③ＮＴＴ東西の経営問題を優先的に斟酌したことは、判断過程に他事考慮等の看過し難い過誤・欠落があるもので違法である旨主張しているが、以下に述べるように上記主張はいずれも失当
である
イ　ＮＴＴ東西の意見を優先的に聴取したとの主張に対する反論(ア)　原告らの主張は、平成１４年答申に係る情報通信審議会電気通信事業部会の接続委員会における審議の過程においてＮＴＴ東西の意見を優先的に聴取した旨主張するものであるが、これは被告が同審議会に対し、平成１４年３月２７日付けでした「長期増分費用モデルの見直しを踏まえた接続料算定の在り方」についての諮問における原告ら利害関係人の意見聴取の機会を問題とするものであるところ、上記諮問は、そこで検討された接続料算定の在り方が本件省令の改正内容として反映されることを予定していたため行われたものであり、本件省令の制定又は改廃そのものについてのものではないから、事業法上要求されているものではなく、原告らの上記主張は、本件各処分の手続要件でないものに関するものであっ
て、まずこの点で主張自体
失当である。
(イ)　合同ヒアリング
上記接続委員会は、関係者からの意見聴取を目的として、平成１４年４月１６日、同月１８日、同年６月２１日、同年８月２９日の４回にわたり、電気通信事業部会と合同で公開ヒアリング（以下「合同ヒアリング」という。）を行ったところ、各合同ヒアリングに招致されたのは、原告フュージョン・コミニュケーション以外の原告４社を含む電気通信事業者等であった。
(ウ)　接続委員会ヒアリングの実施
接続委員会は、４回にわたる合同ヒアリングの他に審議に必要な事実関係の調査を行うことを目的とし、平成１４年５月１０日、同月３０日、同年６月１３日、同月２８日及び同年７月１２日の５回にわたり、関係事業者からヒアリングを実施した（以下「接続委員会ヒアリング」という。）。平成１４年６月１３日のヒアリングは、接続料の算定に当たりどのような通信量を用いるかについて検討することを主たる目的とし、ＮＴＴ東西、ＫＤＤＩ、日本テレコム及びＴＴｎｅｔの各電気通信事業者を招致し、これらの事業者から通信量の今後の動向について意見を聴取した。
平成１４年５月１０日、同月３０日、同年６月１３日、同月２８日及び同年７月１２日の接続委員会ヒアリングは、２次モデルに基づく算定値を適用した場合のＮＴＴ東西の経営に対する影響を検証することを目的とし、ＮＴＴ東西を招致して、その経営状況等について意見を聴取した。
(エ)　ＮＴＴ東西に対するヒアリングと資料提出要求について合同ヒアリングにおけるＮＴＴ東西と他の事業者の招致回数には差異はなく、各合同ヒアリングは、各電気通信事業者に公平な時間配分で意見を述べる機会を付与し（乙１９の１ないし１９の３）、何ら不公平なところはなかった。また、接続委員会ヒアリングは、ＮＴＴ東西のみを対象として、両社に対してのみ資料の提出を求めたことがあったが、これは、ＮＴＴ東西の現実の費用構造、長期増分費用方式に基づき接続料を算定した場合にＮＴＴ東西の経営にいかなる影響を及ぼすか、ＮＴＴ東西の経営効率化が十分であるか、さらには長期増分費用モデルに基づく費用が接続料の原価として適正であるか否かを検証し、ＮＴＴ東西の財務状況その他の経営上の秘密にかかわる事項についても、両社に対して説明と資料の提
出を求めたからであり
、合理的な理由があった。


(オ)　平成１４年答申等の内容がＮＴＴ東西の意見のみに基づくものであ
るとの主張について
平成１４年答申、本件改正省令及び本件各処分の内容がＮＴＴ東西の意見を一方的に反映したものでないことは、これらの内容にＮＴＴ東西が提出した意見とは反対の結論を導いたものが含まれていることからも明らかである。すなわち、ＮＴＴ東西は、長期増分費用モデル研究会から本件改正省令のパブリック・コメント時に至るまで、一貫して①長期増分費用方式を廃止すること、②仮に長期増分費用方式を使用する場合でも、事後精算は全額について行うこと、③長期増分費用方式の適用対象機能を拡大しないこと、④トランクポート（電話線中継接続器）等を個別事業者の負担とすべきことなどを主張したが（甲４１、４２）、本件改正省令においては、①については平成１５年度以降も長期増分費用方式を採用することとし、②については、事後精算を行う場合を通信量が１５パーセント以上変動した場合とし、精算額についてもＮＴＴ東西とそれ以外の事業者とで通信量を変動させた割合に応じることとし、③については、平成１５年度か
らＰＨＳ基地局回線伝送機
能及び中継伝送専用機能について新たに長期増分費用方式で原価算定することとし、④については、ヒアリングにおける接続事業者の意見を踏まえて（乙２０の１ないし２０の２）、トランクポート等の扱いについてパブリック・コメントに付した答申案を変更した（乙２０の３、１１）。これらの事実に照らしても、ＮＴＴ東西の一方的な意見に基づき平成１４年答申が作成され、本件省令の改正がされ、あるいは本件各処分がされたとする原告らの主張は事実を誤認するもので失当である。
(カ)　ＷＴＯ基本合意参照文書に反するとの主張について原告らは、被告がＮＴＴ東西の意見のみに基づいて本件省令を改正し、本件各処分をしたもので、このことはＷＴＯ基本合意参照文書（サービスの貿易に関する一般協定の第４議定書第５項）に反する旨主張する。しかし、そもそもＷＴＯ基本合意参照文書が直ちに本件省令改正の手続的違法を基礎づけるものとは解されず、また、上記のとおり前提となる事実を誤認するもので失当である。
ウ　ＮＴＴ東西均一接続料を認めるに至る過程が不透明であるとの主張につ
いて
(ア)　原告らは、被告及び情報通信審議会の意思決定過程が不透明である旨主張するが、そのことが何故本件各処分の違法性を根拠づけるのか明らかではないことに加え、そもそも被告や情報通信審議会の意思決定過程の透明性なるものは、本件各処分の手続的要件ではないから、原告らの主張は、本件各処分の取消事由として主張自体失当である。
(イ)　ＮＴＴ東西均一接続料を認めるに至った経緯の反論原告らは、①衆参両院の総務委員会において、ＮＴＴ東西の接続料が均一にすべきとの決議がされたこと、②情報通信審議会の委員が再任されなかったこと、③反対意見が有力であったにもかかわらず、情報通信審議会が従前の意見と矛盾する意思決定を行ったこと等をもって、本件改正省令・本件各処分に至る手続が透明性・公平性を欠くことを裏付けている旨主張する。しかし、①については、国民の代表機関の責務として、ある政策課題について時々の情勢に応じて迅速に対応するものであって何ら不自然ではなく、国会の委員会での議論は、会議録あるいは報道を通じて国民の監視の下で行われるものであり、その結果としての委員会の意思は決議により表明されたものであるから、何ら不透明なものではなく、②については、委員の選任については被告の合理的な判断にゆだねられ、任期の満了した委員の再任を義務づけられるものではなく、再任されなかったことが異例の事実であるということも、被告が外部の働きかけに応じたということもなく、③については、平成１４年答申が公表された後、被告に対して、西日本の地方自治体、地方議会、経済団体を中心にＮＴＴ東西均一の
接続料の維持を求める要望
書が多数提出されるなどした（乙２８）ことから、情報通信審議会及び被告は、これらの意見も斟酌した上で意思決定をしたものであり、情報通信審議会及び被告が、反対意見を押し切って一方的にＮＴＴ東西均一接続料としたかのごとき原告らの主張は、前提となる事実を誤認するものであり、いずれも失当である。エ　ＮＴＴ東西の経営問題を優先的に斟酌したとの主張について(ア)　原告らの上記主張の根拠として主張する点は、本件省令の改正過程の問題ではなく、本件改正省令の内容が違法といえるかに帰着する問題であり、主張自体失当である。
(イ)　なお、前記被告主張で述べたように、情報通信審議会は、ＮＴＴ東西にとって有利な点も不利な点も含めて答申をし、被告においてもその結論を尊重して本件省令を改正したものであり、被告及び情報通信審議会は、ＮＴＴ東西の経営問題を優先的に斟酌したという事実がないことは明らかである。(3)　事業法が認めない事後精算制度を導入した違法の主張（違法事由③）につ
いての反論
ア　本件改正省令附則８項ないし１０項は、平成１５年度及び１６年度に適用する接続料について、通信量が大幅に変動する場合には事後的に精算を行う旨規定しているが、これは、長期増分費用モデルによる算定値がＮＴＴ東西にとって目標値であって、接続料の変動がわずかである場合には精算を行うべきではないとの考慮に基づき、精算の発動する場合を限定することとし、これまでの通信量の変動のうち昀大のものを超える水準をもって精算を行うべきとの観点から１５パーセントの変動をもって精算発動の要件としたものであり、これらの規定は、被告が、事業法３８条の２第３項本文及び同項２号によって付与された裁量的権限に基づき、通信量が大幅に変動した場合に、接続料が適正な原価を算定するものとして本件改
正省令で定める方法


により算定された原価に照らして公正妥当なものとするために設けたものであって、合理性を有し、事業法３８条の２第３項本文及び同項２号に反しない。イ　これに対し原告らは、①事業法に事後精算を認めた規定がなく、同制度が事業法の委任の範囲を超えていること、②長期増分費用方式では、事後精算を認めないのが立法者意思であること、③事後精算が遡及効の禁止という法の一般原則に反し無効であること、④長期増分費用方式の本質であるフォワードルッキング性に反すること、⑤事後精算の方法が公正妥当な接続料の算定という趣旨に反すること、⑥事後精算制度が再計算規定に反すること等を挙げて、事後精算制度は事業法に反する旨主張するが、以下に述べるように失当である。ウ　上記①（事業法に事後精算を認めた規定がない）について原告らは、事業法に事後精算を認めた規定がなく、接続料の再計算の規定のみがあることを理由に、本件改正省令は事業法の委任の範囲を超えている旨主張する。
しかし、事後精算制度は、通信量等が変動した場合に接続料が適正な原価を定めるものとして本件改正省令で定める方法により算定された原価に照らして公正妥当なものとするためのものであり、合理性を有し、事業法３８条の２第３項本文及び２号に反しない。
エ　上記②（立法者意思に反する）について
原告らは長期増分費用方式が導入された際には精算の対象外とされたことをもって立法者が事後精算を認めない趣旨であるかのように主張するが、これは、激変緩和措置として、平成１２年から１４年までの接続料について、平成１０年度の通信量を用いて比較的達成が容易な目標値としての接続料を設定し、これを３年間かけて段階的に実施するという内容であったことから、事後精算を行うと結果的にかかる激変緩和措置の効果が没却されることを考慮した措置であり、長期増分費用方式の導入当初において精算の対象外とされたことを理由として長期増分費用方式に精算制度を導入することが許されないとするのはかかる経緯を正解しないものである。
オ　上記③（事後精算制度が遡及効の禁止に反し無効である）について原告らは、事業法に接続料を遡及適用する旨の規定がないことから、事後精算が遡及効の禁止という法の一般原則に反し無効である旨主張するが、原告らのいう遡及効の禁止なる法の一般原則が何を指すのか不明であるし、事後精算制度が事業法３８条の２第３項及び同項２号に反しないことは前記のとおりであり、その他の違法も何ら存しないから、原告らの上記主張は失当である。カ　上記④（事後精算制度が長期増分費用方式におけるフォワードルッキング性に反する）について
原告らは、フォワードルッキングという概念を将来を予測した値を用いて算定するという意味にとらえ、事後精算制度がフォワードルッキング性を本質とする長期増分費用方式とは相容れない旨主張する。
しかし、平成１１年９月の「長期増分費用モデル研究会報告書」では「現在と同じ加入者数規模とトラヒックに対する処理能力を備えたネットワークを現時点で利用可能な昀も低廉で昀も効率的な設備と技術で新たに構築した場合の費用額」を「フォワード・ルッキング・コスト」と称しており、また、平成８年１２月１９日答申においては「フォワードルッキング（将来志向的）なコストデータ」という用語が用いられていることからもわかるとおり、フォワードルッキング（将来志向的）とは、実際に使用している設備・ネットワークを前提とするのではなく、現時点で利用可能な昀も効率的な設備や技術を利用することを意味するものであるから、原告らの上記の主張は、フォワードルッキングの意義を正解しないもので失当である。
なお、原告らは、精算の意義を債務の確定前に概算で支払った費用につき債務の確定後に過不足を調整するための概念であり、実際費用方式を前提とするものであるとも主張する。
しかし、長期増分費用方式であっても、当該年度の実績としての通信量等が判明した後に適正な原価を算定するものとして総務省令で定める方法により算定された原価に照らして公正妥当なものではなかったと評価される可能性があることには変わりはなく、原告らの主張は、かかる点を看過するものであり失当である。
キ　上記⑤（事後精算の方法が公正妥当な接続料の趣旨に反する）について原告らは、精算をするための要件を通信量が１５パーセントを超えて変動した場合と定めたことには、合理的な根拠がなく恣意的に設定された要件であると主張する。
しかし、事後精算制度は、通信量の変動により直近の通信量を用いて事前に算定した接続料が適正な原価を算定するものとして総務省令で定める方法により算定された原価に照らして公正妥当でなかったことが判明した場合にこれを是正する手段であり、この趣旨に照らせば、通信量の変動の幅によらずに、いかなる変動であろうとも通信量の変動が認められる限り精算することも考えられるが、長期増分費用モデルによる算定値がＮＴＴ東西にとって目標値であることから、接続料の変動がわずかである場合には精算を行うべきでないとの考慮に基づき、精算を行う場合を限定したものである。そして、過去の状況に鑑み、これまでの通信量の変動のうち昀大のものを超える水準をもって精算を行うべき変動があったものと判断
することとし、この観
点から１５パーセントの変動をもって精算を行う要件としたのであり、合理性を有する。
なお、原告らは、全体の通信量が１５パーセントを超えて変動した場合に精算を行うことから、ある社が通信量を増加させても他社が通信量を減らしてしまえば、全体として精算を要することとなり不合理である旨主張する。しかし、前記の事後精算制度の趣旨からは、本来的にいかなるものの原因により通信量が減少したかにかかわらず通信量の変動がある限り行うものであるし、接続料が通信量に応じて支払う性質のものである以上、通信量を増加させた者ほど結果として精算総額が増大するのは当然のことであり、原告の上記主張は失当である。


ク　上記⑥（事後精算制度が再計算規定に反する）について原告らは、事後精算について、事業法３８条の２第１２項で定める場合以外に精算のための再計算が義務付けられることとなり違法であると主張する。しかし、事業法３８条の２第１２項が再計算の義務を規定したのは、時間の経過に伴い、原価及び接続料の算定に用いる数値の元となるデータが変動する可能性があり、適正な原価を算定するものとして総務省令で定める方法により算定された原価に照らし妥当な接続料が変わりうることから、新たに適用される接続料が適正な原価に照らし公正妥当かを定期的に検証することとしたものであり、このような趣旨に照らすと、同項は、その委任を受けた接続料規則２０条において定める期間とは別の時期に一定の要請に基づき再計算を行うことは何ら禁じていないというべきである。
したがって、事後的な精算により事業法３８条の２第１２項に定める以外の場合に再計算を行うことは何ら同項に反しない。
(4)　原価の異なるＮＴＴ東西の接続料を均一とした違法主張（違法事由④について
ア　本件改正省令附則６項は、平成１５年度及び１６年度に適用する主に長期増分費用方式が適用される接続料について、ＮＴＴ東日本及びＮＴＴ西日本の原価及び通信量等を合算して算定する旨規定しているが、これは、被告が、事業法３８条の２第３項本文及び同項２号によって付与された裁量的権限に基づき、ユニバーサルサービスの考え方に基づくＮＴＴ法３条及び事業法７２条の５の趣旨を考慮し、ＮＴＴ東西の接続料に格差が生じることにより利用者料金に看過し難い格差が生じることがないようにし、もって、接続料が適正な原価を算定するものとして本件改正省令で定める方法により算定された原価に照らし公正妥当なものとするために設けられたものであって、合理性を有し、事業法３８条の２第３項本文及び同項２号に反しない。
すなわち、電話の役務の提供は国民生活に不可欠なものであり、利用者である国民の生活に与える影響を考慮し、国民の電気通信サービスの利用の公平を実質的に確保するためには、全国民が公平に電気通信役務の提供を受けられるように電気通信設備を整備するにとどまらず、地域間の利用者料金に看過し難い格差が生じることのないようにすることが望まれるところ、接続料は、ＮＴＴ東西が電気通信役務を提供することの対価であり、利用者が支払う利用者料金の原価の一部として利用者料金と密接な関係にあるから、ＮＴＴ東西の接続料に看過し難い格差が生じれば、利用者料金に影響を与えることになることからすれば、被告が、接続料について、適切な原価を算定するものとして総務省令で定める方法により算定さ
れた原価に照らし公正妥
当なものとするため、ＮＴＴ法３条及び事業法７２条の５の趣旨を考慮に入れて、ＮＴＴ東西の接続料の格差により利用者料金に看過し難い格差を生じることのないようにすることは、事業法３８条の２第３項２号が予定しているところであり、本件においては、長期増分費用モデルを前提に、ＮＴＴ東西別に接続料を試算したところ、両社の間に約３０パーセントの格差が生じることとなり、これは、ＮＴＴ東西の市内通話３分間当たりの利用者料金で約２円の格差が生ずることを意味するものであることから、主に長期増分費用方式により原価が算定されることになるＮＴＴ東西の接続料について、ＮＴＴ東西のそれぞれの原価及び通信量を合算して算定するものとして、両社均一とすることを規定したものであり、合理性を有するものである。
イ　これに対し、原告らは、①本来ＮＴＴ東西の接続料の原価が異なること、②平成１５年法律第１２５号により、ＮＴＴ法に附則１６条を追加したのは、それ以前にされた本件各処分が違法であることの証左であること、③ユニバーサルサービスの責務は、ＮＴＴ東西均一接続料によるべきではなく、ユニバーサルサービス基金によって措置すべきである旨主張している。
ウ　しかし、上記原告の主張①については、ＮＴＴ法３条の趣旨は、事業法においても考慮されるべきであり、不当な料金格差が生ずることのないように是正措置を採ることは、事業法３８条の２第３項２号に反せず、原告らの主張は、ＮＴＴ法３条の趣旨と事業法の関係、同法３８条の２第３項２号の解釈を誤っており、失当である。なお、原告らは、本件で問題となっているのは接続料の均一性であり、利用者料金の均一性ではないとも主張しているが、接続料と利用者料金とは密接な関係にあることを看過するものであって、この点も失当である。エ　上記原告の主張②については、もともと、基礎的電気通信役務についてＮＴＴ東西均一料金とすることは事業法３８条の２第３項２号に合致するものであるが、ＮＴＴ法附則１６条の交付金の対象となる機能については総務省令で委任されており、基礎的電気通信役務に係る機能以外の機能に係る接続料もＮＴＴ東西均一とされ、交付金が交付されることとなる可能性があったことから、そのような場合に違法ではないかとの疑念を解消するために同条２項が注意的に規定されたものであり、この規定によって違法な行為を適法なものとする趣旨ではないから、失当である。
オ　上記原告の主張③については、ＮＴＴ法附則１６条に基づく金銭の交付制度に対する批判とはなり得ても、接続料を均一とすることの適否とは関係がなく、またＮＴＴ法附則１６条に基づく金銭の交付制度があること自体、費用補填の方法としてユニバーサルサービス基金による交付金以外に金銭を交付することを許容しているというべきであるから失当である。
(5)　適正な原価に基づかない接続料を認めた違法の主張（違法事由⑤）につい
ての反論
ア　原告らは、本件改正省令が、①き線点装置等のＮＴＳコストを接続料の原価に含めていること、②伝送装置について不適切な耐用年数を使用していること、③不適切な効率化係数を使用していることは、事業法３８条の２第３項２号及び４項の委任の範囲を逸脱しており、本件接続約款の定める接続料は適正な原価に基づかない旨主張しているが、以下の理由により原告らの主張は失当である。
イ　本件改正省令の事業法適合性


(ア)　ＮＴＳコストを接続料の原価に含めていることに関する主張（①）事業法３８条の２第４項は、原価の算定方法について、「通信量又は回線数の増加に応じて増加することとなる当該第一種指定電気通信設備に係る費用を勘案する」と規定しており、ここにいう回線数には加入者回線数も含まれると解すべきところ、本件改正省令４条別表第１の１は、事業法３８条の２第４項が総務省令に委任した原価の算定方法に関する事項としてＮＴＳコストを接続料に関する原価に含める旨規定しているが、これは情報通信審議会の平成１４年答申を踏まえ、ＮＴＳコストを基本料金の費用範囲とすれば値上げ圧力となることや、我が国が従来から政策的にＮＴＳコストの一部を接続料で回収し、基本料を安く設定してきたという経緯に照らしても国民の利便を可及的に確保することに資することなど
を考慮した結果定められ
たものであって、合理性を有し、何ら委任の趣旨に反しない。すなわち、情報通信審議会の平成１４年答申では、費用の発生要因に応じて当該費用を回収すべきであるとの考え方に基づけば、通信量ではなく、加入者回線数に応じて需要が変動するき線点装置の費用は、回線単位で回収することが適当との議論もあり、その場合の費用負担の方法として、利用者が負担する基本料の費用範囲とする方法、加入者交換機とは別に回線単位でＮＴＴ東西及び接続事業者が負担する方法も検討されたが、き線点装置のみでも１回線当たり月額約１０７円の費用増となり、基本料の費用範囲とすれば値上げ圧力となること、また、意見聴取の場において、消費者団体から同費用の回収方法の変更に対して反対の意見が多く提出されたことから、基本料の費用範囲とする方法はなお慎重な検討を要し、
社会的合意も困難である
と指摘され、また、事業者が回線単位で負担する方法については具体的な接続料の設定が技術的に困難であること等が指摘されたことから、本件改正省令では、き線点装置の費用を原価算定の際に斟酌することとしたものである。なお、我が国においては、加入電話ネットワークへの加入を可能な限り低廉な形で国民全体に保証するという考え方から、従来から政策的にＮＴＳコストの一部を通話料で回収し、基本料を安く設定してきたという経緯があり、このような経緯に照らしても、国民の利便を可及的に確保するため、ＮＴＳコストを接続料の原価に含めたことは、合理性を有する。
これに対して、原告らは、本件改正省令がＮＴＳコストを接続料の原価に含めていることが事業法の委任の範囲を超える旨の主張の根拠として、①き線点装置に係る費用を接続料の原価に含めないことは、経済理論上も、欧米諸国における実務上も支持されていると考えられること、②ＮＴＳコストを原価に含めることはＷＴＯ基本合意参照文書に反すること、③き線点装置は加入者交換機の機能を代替していないにもかかわらず、接続料原価に含めていること、④利用者は、ＮＴＳコストを通信コストとして負担する以上、それが基本料として回収されるか、通信料として回収されるかの違いにすぎないこと、⑤規制緩和及び競争政策に関する日米協議において平成１４年中にＮＴＳコストの扱いについて決定することにした
との合意に違反している
ことなどの点を挙げている。
しかし、原告らの上記①の主張については、き線点装置の費用は、接続料から回収するものであるか、回線単位のものとして基本料から回収すべきかについて両論が成り立ち得るものであり、一義的に決まるものではなく、諸外国におけるき線点装置を含むＮＴＳコストの回収方法をみても、欧州各国では従量制接続料からＮＴＳコストを回収しないが、米国では接続料による事業者負担から基本料による利用者負担に移行してきているとされているのであって（乙１１）、結局、各国は、ＮＴＳコストの回収方法を政策的に決定しているのであり、経済理論上、ＮＴＳコストを接続料の原価に含めるべきか否かが一義的に決定されるものではないというべきである。
原告らの上記②の主張は、ＷＴＯ合意参照文書に違反することが、直ちに本件改正省令の違法を基礎付けるものではない点において既に失当であるのみならず、ＷＴＯ基本合意参照文書に規定する「ｃｏｓｔ－ｏｒｉｅｎｔｅｄ」とは、相互接続が「原価に照らして定められる」料金に基づいて提供されることを求めるものであり、原価と料金の間の関連性の存在を要求するものであるが、その意義については確定的な解釈はなく、「ｃｏｓｔ－ｏｒｉｅｎｔｅｄ」な原価にはＮＴＳコストを含まないということが確定しているものではないから失当である。原告らの上記③の主張は、平成１１年９月２０日付けの「長期増分費用モデル研究会」報告書（甲４３）を根拠とするものであるが、同報告書は、「き線点装置型についても、交換機の機能の一部を提供しているという考え方も可能ではある。」旨記載しており、き線点装置について、端末回線に帰属する設備であるという側面の他に、交換機の機能の一部を提供しているという側面も有していることを指摘しているのであるから、同報告書を恣意的に引用するもので失当である。原告らの上記④の主張は、基本料は通信量の多寡にかかわらないものであり、通話料で負担するか、基本料で負担するかで、現実の負担の在り方は大きく異なること、基本料については、事業法３１条３項により「能率的な経営の下における適正な原価及び物価その他の経済事情を考慮して、通常実現することができると認められる水準の料金を料金指数により定める」こととされており、その在り方について事業法上別の規制がされているのであるから、単純に通話料でなければ基本料で負担すればよいなどとすることはできないのであるから失当である。原告らの上記⑤の主張は、法的拘束力のない「第３回日米共同現状報告」を根拠とするものであって、その違反が本件改正省令の違法を基礎付けるものではないことは明らかであるし、ＮＴＳコストの取扱いについて、上記報告に違反してその決定が正当な理由なく先送りされている事実もなく、いずれにせよ失当である。


(イ)　伝送装置の経済的耐用年数に関する主張（②）本件改正省令６条別表第４の３が、事業法３８条の２第４項が総務省令に委任した原価の算定方法に関する事項として、接続委員会による審議結果を踏まえ、伝送装置の耐用年数を８．８年と設定したのは、合理性を有し、何ら委任の趣旨に反しない。
すなわち、接続委員会では、伝送装置の撤去実績が把握されていなかったことからモデルに用いられている各種の伝送装置について事業者に昀長使用年数を照会したところ、ＡＤＭ以外の伝送装置は１０年を超え、ＡＤＭのみは法定耐用年数である６年を下回るという回答があった。そこで、接続委員会においては、伝送装置の大容量化・容量当たりの料金低廉化は今後も継続され、短期間に機能の陳腐化が生じると見込まれることから、昀新式のＡＤＭは、法定耐用年数である６年も使用されることはないと予想されたものの、その一方で、ＡＤＭの使用年数の見込みを断定できるだけの根拠もなかったことから、経済的耐用年数については法定耐用年数である６年とみなすこととした。
本件改正省令は、このような接続委員会での議論を踏まえてＡＤＭを含めた伝送装置全体について８．８年という経済的耐用年数を設定したもので、内容的にも合理性があり、何ら委任の趣旨に反しない。
これに対して、原告らは、電気通信設備が法定耐用年数を超えて使用されることを当然の前提として、英国及び米国と比較して我が国の伝送装置の耐用年数が恣意的に低く抑えられている旨主張している。
しかし、対象となる資産によっては、経済的耐用年数が法定耐用年数を上回る場合もあれば、他方で、技術革新等により、高性能化、陳腐化の速度が速く、機器の入れ替えが頻繁であるために経済的耐用年数が法定耐用年数を下回る場合もあるから、電気通信設備が当然に法定耐用年数を超えて使用されるとの前提に誤りがある。また、平成１４年３月に公表された長期増分費用モデル研究会報告書（甲５３）においても指摘されているとおり、例えば、管路やメタルケーブルについては、日本のモデルと米国のモデルがほぼ同等の数値を用いる一方で、英国では管路について、日本と米国の２分の１に相当する数値を用いるなど、米国モデル、英国モデルにおいても、それぞれの事情に応じて異なる経済的耐用年数を設定して
おり、原告らが伝送装置
の一部のみをもって、経済的耐用年数の算定が不合理であるとすることには、合理的な根拠がない。
(ウ)　効率化係数に関する主張（③）
本件改正省令６条別表第４の３は、事業法３８条の２第４項が総務省令に委任した原価の算定方法に関する事項として、年間３パーセントという効率化係数を用いて算定された施設保全費を規定しているが、これはＮＴＴ東西の平成１２年度事業計画における保守委託費の低減目標値である３パーセントを効率化係数として採用することとしたもので、合理性を有し、何ら委任の趣旨に反しない。これに対し、原告らは、平成１４年度における実際費用方式による労務費について、ＮＴＴ東日本において年間６．９パーセント、ＮＴＴ西日本において年間１０．５パーセントの引き下げがなされ、ＮＴＴ東西の実情が明らかになっていたにもかかわらず、長期増分費用モデルの入力値に年間３パーセントという効率化係数を用いたことはＮＴＴ東西の実情を反映しないもので事業法に反すると主張する。
しかし、この労務費は平成１４年度における見込みを反映したもので実績値でないことに加え、既に年間１０パーセントの低減を実現すれば毎年度１０パーセントの低減を目標としなければならないわけではなく、あくまでも合理的な根拠に基づき目標値が設定されれば、毎年度どのようにその水準に向けた効率化を実施するかは事業者の自主的な判断にゆだねられるべきであり、効率化係数が単年度における費用低減の状況と一致しないことをもって直ちに不当となるものではないから、原告の主張は失当である。
(6)　変更約款の適用時期を認可前に遡及させた違法主張（違法事由⑥）につい
ての反論
ア　原告らは、事業法には、本件接続約款の効力を遡及させる規定がないのに、平成１５年４月２２日にされた本件各処分により本件接続約款の適用期間が同月１１日からとされていることは、法律行為不遡及という法の一般原則に反し違法であると主張する。
イ　原告らの主張の根拠は明らかではないが、仮に刑罰法規の不遡及（憲法３９条）の趣旨を援用するもの又は名宛人に不利益を及ぼすような法的効果を規定した法規の遡及適用を禁止するという一般原則が存在するという趣旨であれば、以下のとおり、失当である。
すなわち、本件接続約款は、ＮＴＴ東西と接続事業者との間で締結される契約の内容となるものであって、それ自体法規ではなく、接続約款は事業法３８条の２第２項に基づく被告の認可を受けなければならないところ、認可とは、私人間の法律行為を完成させ、そこに新たな法律関係を設定させるものにすぎず、契約の内容の決定は当事者間の意思によるものであって、契約成立前に遡及して契約の効果を及ぼすこと自体は当事者間の合意によって可能である。したがって、本件接続約款において、その適用期間の始期を遡及させ、本件各処分がその内容を認可するものだとしても、その適用期間の始期はあくまでも契約によって決定されることであり、不利益な法的効果を規定した法規の遡及適用が問題となる場面とは全く異なるものであるから、原告らの上記主張は失当である。
(7)　独占禁止法違反の違法主張（違法事由⑦）に対する反論ア　原告らは、本件接続約款の認可申請は、ＮＴＴ東西均一接続料の設定を目的にされたものであり、不当な取引制限を禁止する独禁法３条に違反し、また、独禁法の目的とする公正競争を電気通信市場に適用したものが事業法１条（目的）の規定であり、独禁法に違反する本件接続約款の申請は、事業法１条にも違反するとして、本件接続約款を認可した本件各処分は違法である旨主張する。しかし、原告らの主張は、独禁法の解釈適用を誤るものであり、失当である。
イ　独禁法３条の不当な取引制限に該当しないこと