被告人は，マークⅡを停車し，本件計画に従い，被害者に対して降車してトランク内にあるバッグを探して持ってくるよう指示し，被害者はこれに従った。しかし，待機していたＥが躊躇して被害者を襲う機会を失しているうちに，被害者がマークⅡ内に戻ってしまったため，被告人は，小用を足すと口実を作って降車し，共犯者４名に直接接触して被害者を襲うよう再度指示し，マークⅡ内に戻った。被告人は，被害者に対し，再度トランク内にあるバッグを探して持ってくるよう指示し，被害者は，再度降車してトランク内を覗き込んだ。
（罪となるべき事実）
被告人は
第１　Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦと共謀の上，Ａ（当時１６歳）を殺害しようと企て，平成１５年１０月１日午前３時１５分ころから同日午前３時３０分ころまでの間，千葉市ａ区ｅｆ番地ｇ所在のＨ墓園駐車場において，同女に対し，Ｅがその衣服をつかんで引き倒し，被告人及び共犯者４名において，こもごも，その全身を多数回足蹴にし，被告人及びＥにおいて，所携の金槌でその頭部・背部を数回殴打し，さらに，被告人，Ｃ，Ｄ及びＥにおいて，同所に置かれていた複数の石材を同女の頭部・顔面等に多数回にわたり投げ付けるなどの暴行を加え，よって，同日午前３時３０分ころ，同所において，同女を顔面を含む頭部打撲による脳障害により死亡さ
せて殺害した
第２　Ｃ，Ｄ及びＥと共謀の上，同日午前４時２０分ころ，同所において，Ａの死体全体にライター用オイルをかけた上，ライターで点火してこれを燃焼させ，もっ
て死体を損壊した
第３　Ａと共謀の上，姓を変えることにより消費者金融等から新たな借入れをする目的で，被告人と同女との婚姻を偽装しようと企て，同年７月上旬，同市ａ区ｂｃ丁目ｊ番ｋ棟ｌ号所在の当時の被告人方において，行使の目的をもって，ほしいままに，未成年である同女の婚姻に同女の両親であるＩ及びＪが同意する旨の内容虚偽の「未成年者の婚姻に関する同意書」の父の戸籍の表示の本籍欄に「千葉県千葉市ａ区ｍｎ－ｏ－ｐ」，筆頭者欄に「Ｉ」，住所欄に「千葉市ａ区ｂｑ－ｒ－ｓ－ｔ」などと各記入し，氏名欄に「Ｈ」と冒書した上，「乙」と刻した印鑑を冒捺するとともに，母の戸籍の表示の本籍欄に「同上」，筆頭者欄に「Ｉ」，住所欄に「千葉市ａ区ｂｑ－ｒ－ｓ－ｔ」などと各記入し，氏名欄に「Ｊ」と冒書した上，「乙」と刻した印鑑を冒捺し，もって上記Ｉ及び上記Ｊ作成名義の未成年者の婚姻に関する同意書１通を偽造した上，同月１０日，同市ａ区ｍｕ所在の同区役所ｄ市民センターにおいて，同センター職員Ｋに対し，真実は被告人及び上記Ａには婚姻の意思がないのに，被告人と同女が婚姻する旨の内容虚偽の婚姻届とともに上記偽造に係る未成年者の婚姻に関する同意書を真正に作成されたもののように装って提出・行使し，そのころ，同センター職員らをして，上記婚姻届等の書類を同市ａ区ｖ所在の同区役所に転送させ，情を知らない同区役所職員をして，権利又は義務に関する公正証書の原本である上記被害者の戸籍の原本にその旨不実の記載をさせた上，これを即時，同所に備え付けさせて行使した第４　Ｃ及びＤと共謀の上，同年９月２２日午後９時３５分ころ，千葉県市原市ｗｘ丁目ｙ番地ｚ所在のＬ店駐車場において，同所に駐車中のＭ管理に係る普通乗用
自動車１台（時価約７０万円相当）を窃取した
ものである。
（事実認定の補足説明）
本件殺人について，弁護人は，被告人には被害者を計画的に殺害する動機はなく，被告人が被害者に対する殺意を抱いたのは，Ｅらによる投石が開始された後であるなどと主張する。
しかし，当裁判所は，犯行に至る経緯等及び罪となるべき事実第１で摘示したとおり，被告人は，平成１５年９月中旬ないし同月下旬，被害者に対する確定的殺意を抱き，その後，被害者殺害を計画するとともに，共犯者４名を順次仲間に引き込んだものと認定したので，その理由を以下補足して説明する。１　関係各証拠によれば，被告人は，本件殺人前，執行猶予期間中であったにもかかわらず，消費者金融から新たな借入れをするため，被害者の両親作成名義の同意書を偽造した上，被害者と偽装結婚したことが認められる。そして，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＮの捜査段階及び公判廷における各供述並びにＦ及び被告人の捜査段階における各供述によれば，①　被告人は，平成１５年８月ころから同年９月ころ，被害者から，偽装結婚の謝礼金の支払いとともに，これを支払わなければ，場合によっては偽装結婚の事実を警察に通報するかもしれない旨告げられた上，戸籍を元に戻すよう強く求められており，Ｃ及びＤに対して被害者襲撃を持ち掛けるに際しても，偽装結婚に関して被害者から訴えられるかもしれない旨打ち明けていること，②被告人は，当初Ｃ及びＤに対して被害者襲撃を指示するに際し，「生きていたら困る」との理由から，いったん引き返して被害者をめった打ちにするよう話しており，その後計画を変更して共犯者らに対して被害者襲撃を指示するに際しても，同様に極めて危険性が高い方法を伝えていること，③　被告人は，Ｅに対して被害者襲撃を持ち掛けるに際し，「殺す」という言葉と「ボコす」という言葉とを明確に区別して使用していること，④　被告人は，Ｄ及びＮに対し，事前に遺体の処理方法にも言及していたこと，⑤　被告人は，被害者襲撃に際し，無抵抗の被害者に対して激しい足蹴りを加えるＥらを全く制止することなく，これに同調して足蹴りを加えたり，自ら率先して被害者の背中付近を金槌で複数回殴打したりした上，躊躇なく被害者に対して投石を繰り返し，最終的に被害者を殺害したことなどが認められる。
上記各事実によれば，被告人は，同月中旬ないし同月下旬，偽装結婚の発覚を免れることを考え，口封じのために被害者に対する確定的殺意を抱き，被害者殺害を計画するとともに，共犯者４名を順次仲間に引き込んだことは明らかである。上記各証拠が採用するに足りるものといえる理由は次のとおりである。
(1)　共犯者４名の各供述の信用性


被告人の一連の言動に関し，共犯者４名が捜査段階において供述する内容は，いずれも具体的かつ詳細であり，迫真性もある上，おおむね符合して相互に信用性を高め合っており，被告人が被害者と偽装結婚していた事実，遺体や犯行現場の状況，発見された凶器などの客観的事実・状況とも符合していること，共犯者４名はいずれも殺意を抱くに至った動機や経緯，殺害行為の具体的態様等について自己に不利益な事実を供述しており，供述態度が真摯であるといえることなどの事情があり，その信用性は高いといえる。
確かに，共犯者４名の捜査段階における各供述は，特に本件墓園駐車場における被告人の暴行態様やその回数について，相互に一致しない部分も見受けられるが，深夜人気のない本件墓園駐車場において，被害者に対して集団で熾烈な暴行を継続的に加えていたという異常な状況の中，共犯者４名がいずれも相当な興奮状態にあったと推察されることや，各人が自己の行為に集中するなどして被告人の行為に注意を払っていない場面も少なからずあったと推察されることなどからすれば，細部において相互に一致しない部分があるのはむしろ自然である上，そのような供述があること自体から，他の共犯者の各供述及び取調官の確認又は質問に影響を受けることなく，各人が自己の記憶に従って供述していることが窺われる。そして，Ｃ，Ｄ及びＥの各公判廷供述も，捜査段階におけるそれぞれの供述と大筋では一致していること，また，本件殺人から半年以上経過した時点でのものであることから，細部については記憶の減退が少なからず見受けられるものの，これらの点については，それぞれが捜査段階における供述の方が正確である旨供述していることなどからすると，信用性の高い各自の捜査段階における供述と符合する部分については信用性が高いといえる。
なお，Ｆの公判廷供述には，Ｆが本件殺人等に関する自身の裁判において殺意等を否認したことから，これに合わせて同人の捜査段階における供述を後退させる形で変遷させた部分があり，信用性の高い同人自身の捜査段階における供述やＣ，Ｄ及びＥの各供述に反する部分が少なからず見受けられ，これらの信用が措ける他の供述に反する供述部分については，到底採用することができない。弁護人は，共犯者４名の捜査段階における各供述について，未成年者である共犯者４名が，経験豊富な大人の捜査官を前にして自らの気持ちを自由に話すことができたとは到底考えられず，また，ＣやＥの取調べに当たった取調官が，実際に被告人を陥れるような発言を行い，Ｃらはこれを信じたまま供述をしたのであるから，共犯者４名の捜査段階における各供述に信用性を認めることはできないなどと主張する。しかし，Ｆを除く共犯者らは，公判廷において，捜査段階における供述と基本的に同一内容の供述をした上，記憶が曖昧な部分等については捜査段階における供述の方が正確である旨明言しており，また，Ｆの公判廷供述が他の共犯者らの供述に反する部分が少なからず見受けられる一方，Ｆの捜査段階における供述が他の共犯者らの供述とおおむね符合していることからすれば，仮に弁護人が指摘するような事情が存在したとしても，これが共犯者４名の捜査段階における各供述の信用性を左右することはない。
(2)　Ｎの供述の信用性
Ｎは，被告人の前妻であり，被告人との間に一子を儲けている上，被告人の供述するところによれば，被告人が本件で身柄拘束された後，被告人に対し，「また一緒にやり直したい。子供のことはしっかり見ておくから，頑張れ。」という内容の手紙を送っているというのであるから，殊更虚偽を述べてまで被告人に不利な供述をするとは到底考えられないところ，Ｎは，捜査段階及び公判廷において，いずれも被告人にとって不利な内容の供述をしており，その供述は極めて信用性が高いといえる。
また，Ｎは，公判廷において，被告人が本件殺人の前に「オイルを掛ける。」とも話していた旨供述する一方，捜査段階でその旨の供述をしなかった理由について特段の説明をしていないが，Ｎと被告人との上記関係に加え，Ｎの公判廷での真摯な供述態度からすれば，上記供述も信用性が高いというのが相当である。
(3)　被告人の供述の任意性及び信用性
ア　弁護人は，被告人の検察官調書及び警察官調書の一部について，取調べに際し，捜査官が，暴行，暴言，利益誘導，被告人と弁護人との信頼関係を破壊するような言動等に及び，被告人が体調不良であったなどの事情を指摘し，任意性がなく，証拠から排除されるべきと主張する。
しかし，被告人の上記各調書には，いずれも被告人の署名指印がある上，内容的にも，本件偽装結婚に関して被害者から繰り返し金銭の支払いを要求されていたこと，被告人自身も本件強盗致傷の被害老女が死亡したと思い込んでいたこと，本件強盗致傷と同様の方法で被害者を襲撃する際には被害者を介抱して恩を着せようと思っており，被害者を殺害するようＣらに依頼したわけではなかったこと，本件墓園駐車場で共犯者らが投石を始めるまでは，被害者に対する確定的殺意は持っていなかったこと，被告人自身が被害者を金槌で殴打したのは１回のみであったこと，被告人自身の投石もＤと一緒に巨大な石材を被害者の顔面に落とした１回のみであったことなど，供述全般にわたって，被告人にとって有利な内容が数多く録取されている。被告人のこれらの供述中には，客観的状況や信用性の高い共犯者らの供述に照らすと信用性に疑問があるにもかかわらず，そのまま録取されているものが少なからず存在することからすると，被告人の捜査段階における各供述はいずれも任意にされたと認めるのが相当であって，弁護人が指摘する各事情が仮に存在したとしても，それらの事情は被告人の捜査段階における供述の任意性に疑いを差し挟むものではない。


したがって，弁護人の上記主張は採用することができない。イ　被告人の捜査段階における供述は，客観的事実や信用性の高い共犯者らの各供述と符合する部分も多い上，全般的にいえば被告人にとって不利益な事実を認めるものであるから，基本的には信用性が高いといえるが，任意性の検討の際に指摘したとおり，被告人の上記供述には，客観的事実から推認されるところや，信用性の高い共犯者らの各供述に反する部分も少なからず見受けられる。被告人が，本件による逮捕直後の取調べや公判廷において，言い逃れのできない部分のみはやむなく認めるものの，それ以外の部分については共犯者らに責任を転嫁してでも自己の刑事責任を軽減させようとの態度を露骨にとっていることからすると，被告人の捜査段階における供述も，全面的に信用性を認めることはできず，信用性の高い共犯者らの各供述等に反しない限度において，その信用性を肯定するのが相当である。ウ　なお，被告人は，公判廷において，本件殺人の動機や計画性についての捜査段階における供述を根本から覆し，本件偽装結婚に関し，被害者から金銭を要求されたことはなく，投石が始まるまでは被害者に対する殺意は全くなかったなどと弁解するが，かかる弁解は，被告人質問に入ってから唐突に行われたものであり，これに先立って行われた共犯者４名の本件殺人等に関する裁判における証人尋問の際に同内容の供述をできない合理的な理由は全くない上，内容的にも被告人が本件殺人当時に置かれていた状況や本件殺人に至るまでの被告人の言動等に照らして不自然かつ不合理である。しかも，自己に有利な弁解は積極的に行う一方，自己に不都合な質問にはことごとく曖昧な供述や黙秘を貫くという被告人の公判廷での供述態度からすると，被告人の公判廷における上記弁解は到底信用することができない。そして，これに付随するその余の点についての被告人の公判廷における供述も，同様の理由から，全く信用することはできない。
２　弁護人は，本件殺人が計画的なものではないことの根拠として，被告人らは，「殺す」という言葉を本来の意味とは異なる意味で日常的に使用しており，被告人が被害者襲撃に関連して「殺す」という言葉を使用したとしても，それは，被害者襲撃の決意の強固さを意味するものにすぎないこと，本件計画にあっても役割分担や遺体の処理方法等について具体化されていない上，本件殺人後の被告人らの行動等も場当たり的であることなどを指摘する。しかし，上記認定事実によれば，被告人が「殺す」という言葉を本来の意味で使用したことに疑いを容れる余地はない。また，本件計画は相当ずさんで稚拙なものであるが，これは，執行猶予の取消しを避けるために被害者を殺害するという，通常では考えられない手段を安易かつ短絡的に選択した被告人，そして，そのような被告人に言われるがまま，さしたる疑問を感じることもなく被告人に追随して本件殺人に及んだ共犯者４名の思慮の浅さや幼稚さ，短絡的で場当たり的な考え方を反映しているに過ぎない。特に，本件殺人の首謀者たる被告人の考えの浅はかさは，自己に向けられた嫌疑を到底払拭することはできない稚拙なアリバイ工作を考えついただけで，自分が捕まらないと周囲に豪語していたその態度に如実に表れている。確かに，本件計画は，細部まで綿密に計算された用意周到なものとは到底いえないが，深夜，人気のない本件墓園駐車場に誘い出した被害者に対し，待ち伏せしていた共犯者４名と被告人が集団で暴行を加えるという被告人らの謀議内容は，それ自体十分計画的なものである。
また，弁護人は，被告人には被害者を殺害する動機がないことの根拠として，偽装結婚の謝礼金の残額支払いを要求されたことはないなどとの被告人の公判廷供述を指摘するが，これが信用できないことは上記のとおりである。したがって，これらの弁護人の主張は，いずれも採用することができない。３　以上によれば，犯行に至る経緯等及び罪となるべき事実第１のとおり認められ，これに合理的な疑いを容れる余地はない。
（法令の適用）
１　罰　条
(1)判示第１の所為　　　　　　刑法６０条，行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法（以下「改正前刑法」という。）１９９条に，裁判時においてはその改正後の刑法（以下「改正後刑法」という。）１９９条に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による（所定刑中有期懲役刑の長期は，行為時においては改正前刑法１２条１項に，裁判時においては改正後刑法１２条１項によることとなるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）。
(2)判示第２の所為　　　　　　刑法６０条，１９０条
(3)判示第３の所為のうち
有印私文書偽造の点　　　　刑法６０条，１５９条１項同行使の点　　　　　　　　刑法６０条，１６１条１項，１５９条１項公正証書原本不実記載の点　刑法６０条，１５７条１項同行使の点　　　　　　　　刑法６０条，１５８条１項，１５７条１項(4)判示第４の所為　　　　　　刑法６０条，２３５条
２　科刑上一罪の処理
判示第３　　　　　　　　　　刑法５４条１項後段，１０条（有印私文書偽造とその行使と公正証書原本不実記載とその行使との間には順次手段結果の関係があるので，結局以上を１罪として刑及び犯情の最も重い偽造有印私文書行使罪の刑で処断）
３　刑種の選択
判示第１の罪　　　　　　　　無期懲役刑
４　併合罪の処理
刑法４５条前段，４６条２項本文
５　未決勾留日数の本刑算入
刑法２１条
６　没収
(1)　金槌１丁
刑法１９条１項２号，２項本文（判示第１の犯罪行為の用に供した物で，被告人以外の者に属しないもの）
(2)　未成年者の婚姻に関する同意書１通の偽造部分刑法１９条１項１号，２項本文（判示第３の偽造有印私文書行使の犯罪行為を組成した物で，何人の所有をも許さないもの）
７　訴訟費用
刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）


１　本件は，被告人が，当時１６歳から１８歳の少年であった共犯者４名と共謀の上，深夜，人気のない本件墓園駐車場に誘い出した当時１６歳の少女に対し，集団で足蹴り，金槌での殴打及び投石等の暴行を加え，被害者を殺害した殺人（判示第１），これに引き続き，少年３名と共謀の上，被害者の死体にライター用オイルをかけて点火し，これを焼損した死体損壊（判示第２），これらに先立つ，殺人の被害者との偽装結婚に伴う有印私文書偽造，同行使，公正証書原本不実記載，同行使（判示第３），少年２名と共謀の上，自動車を乗り逃げした窃盗（判示第４）の事案である。
２　本件殺人は，共犯者中唯一の成人であり，共犯者４名よりも年長であった被告人の発案・指示に基づいて計画的に行われた，確定的殺意に基づく極めて残虐な犯行である。
被告人らは，事前の打合せに従い，被告人が被害者を誘い出す一方，共犯者４名は被告人が被害者を連れてくるのを本件墓園駐車場で待ち伏せし，被告人が被害者を現場まで連れてくると，無警戒の被害者に背後から襲いかかって引き倒し，被害者が絶命するまで，集団で熾烈な暴行を執拗に加えている。被害者は，人気が全くないと思っている本件墓園駐車場で被告人から頼まれるまま車外に出て，何ら警戒心を抱くことなく同車トランク内に探しものを始めた矢先，突然共犯者らから攻撃を受け，ただただ頭を両手でかばい体を丸めることしかできないでいたところ，被告人らは，被害者に対し，顔面や頭部を含む全身を数十回にわたり連続して足蹴りすることに始まり，金槌を用いて被害者の頭部・背中付近を殴打し，防御の姿勢すら取れなくなった被害者に対して多数回にわたり投石（これに用いられた石材には，重量２０キログラムを超えるものを多数含む。）を繰り返し，最終的には仰向けになって地面に横たわっていた被害者にとどめを刺そうとして，その顔面に，被告人とＤの二人がかりで抱えてきた重さ６０キログラムを超える巨大な石材を真上から落とすまでに至っており，この一連の執拗な暴行態様は，想像を絶する残忍さであり，まさに残虐非道というほかない。被告人らは，暴行の最中に，被害者が被告人の名を呼んで助けを求める声を耳にしながら，これを意に介することなく冷徹に強烈な暴行を継続したばかりか，瀕死の重傷を負った被害者の姿を目にしてもなお暴行を止めることなく，かえって「しぶといな。」などと言いながら，被害者を確実に殺害すべく，更に投石を繰り返し，遂には巨大な石材を二人がかりで抱えてきて，その顔面の真上から落としてとどめを刺したというのであって，被告人らの殺意は極めて強固であるといえる。
３　本件殺人に続き，被告人らが行った本件死体損壊も，残酷かつ悪質である。被告人らは，多量のライター用オイルを被害者の遺体にかけて火をつけたばかりか，証拠隠滅のために被害者の返り血がついた着衣等を被害者の遺体に乗せて燃やしている。これら被害者の遺体に対する冷酷な扱いから窺えるように，被告人らは，本件殺人に対する悔悟の念や死者に対する畏敬の念など全く持たずに，被害者の遺体を汚れた着衣などと同程度の不要な物として焼却処分したのであって，犯情は極めて悪質である。
４　被害者は，想像を絶する苛烈な暴行を受け，そして，到底耐えることのできない激しい肉体的苦痛に耐えながら，その場から逃げることも，抵抗することもできず，ただただ小さく体を丸めてうずくまることしかできない絶望的な状況の中，最後に助けを求めた被告人こそがまさに首謀者であることも，また，誰が，なぜ自分を殺そうとしているのかも分からないまま，理不尽にも１６歳の若さでその尊い命を奪われている。このような非業の死を迎えるまでの間に被害者が受けた苦痛，恐怖，そして，道半ばで人生を奪われた無念の情は筆舌に尽くし難く，察するに余りある。
被害者は，その命を奪われたにとどまらず，被告人らによってその遺体を燃やされているが，その損傷の程度は激しく，正視し難いものがある。まさに無惨というほかなく，余りにも残酷である。
被害者が，このような凄惨な仕打ちを受けなければならない理由など全くない。被害者が，被告人との偽装結婚に応じたり，被告人に対してその謝礼金の支払いを求めたりしたことが，その理由とならないのは当然である。責められるべきは，わずかこれだけの理由で生命の尊さを一顧だにせず被害者を惨殺した被告人その人である。
５　被告人は，前刑の執行猶予付き判決を受けてから１か月も経たないうちに，生活費等を捻出するための手段として被害者との偽装結婚に及び，被害者から謝礼金の支払いを求められるとともに警察への通報を示唆されるや，偽装結婚の発覚及びそれによる執行猶予の取消しを避けるための手段として，被害者殺害を安易に決断している。自己中心的かつ短絡的で，幼稚極まりない本件殺人の動機及びその経緯に酌むべき点は全くない。
被告人は，被害者殺害を確実に遂行するため，被害者においてＣ及びＤが本件強盗致傷の犯人であると周囲に言い触らしているなどと虚言を用い，その不安や憤怒の念を焚き付けたり，煽ったりしてＣ及びＤを本件殺人に引き込んだ上，その友人関係を利用してＥ及びＦも本件殺人に巻き込んでおり，甚だ狡猾である。共犯者４名はいずれも十代の少年であり，その判断能力の乏しさや友人関係を年長成人者の被告人に利用された結果，最終的には自己の意思で加担したとはいえ，被告人とともに本件殺人を実行しており，これは少年らの将来に禍根を残すおそれが大であり，かように被告人が共犯少年らの健全育成を阻害する契機を作出した点も強い非難に値する。
被告人は，個人的動機から被害者殺害の発端を作り，共犯関係の形成や計画の具体化，現場における手順や役割の指示など事前の謀議において中心的な役割を果たすとともに，現場においても，被害者襲撃を躊躇したＥを叱責して計画実行を強く指示した上，共犯者らとともに被害者に足蹴りを加え，自ら率先して所携の金槌を持ち出して被害者を殴打し，瀕死の状態の被害者に石材を繰り返し投げ付け，最終的にはＤとともに巨大な石材を被害者の顔面に落としているのであって，殺害行為においても極めて重要な役割を果たしたといえる。さらに，暴行の最中から，使用した金槌の処理をＥに指示したり，アリバイ工作のために被害者と携帯電話で通話したように仮装したりするなどして罪証隠滅工作を講じる一方，被害者殺害後も，被害者の遺体にライター用オイルをかけて焼損させることを共犯者らに提案し，その入手方法やオイルの掛け方等を具体的に指示するなど，本件死体損壊の謀議や実行においても主導的役割を果たしている。加えて，被告人は，他の共犯者らに指示して被害者の遺品を燃やすなどの罪証隠滅工作を図るとともに，仲間内で口裏合わせをして虚偽のアリバイ工作を図ったばかりか，事件とは無関係な知人らに対しても虚偽のアリバイを供述するよう依頼しており，これら犯行後の事情も極めて悪質である。


平成１７年（行ケ）第１０５９６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年３月６日
判決
原告メガソフト株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士古谷   栄男
同松下正
同鶴本祥   文
同佐々木康
被告Ｙ
訴訟代理人弁理士川崎   研二
同高田聖   一
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００４－３５１６４号事件について平成１７年６月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告の有する後記特許について被告が無効審判を請求したところ，特許庁がこの特許を無効とする審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)特許庁等における手続の経緯
原告は，名称を「データ転送システムおよびファクシミリ送信システム」とする発明につき平成１３年４月２７日特許出願し，平成１５年７月４日特許庁から設定登録を受けた（特許第３４４７７１８号。請求項１ないし１４。以下「本件特許」という。）。
被告は，平成１６年３月２６日，本件特許の全請求項につき特許無効審判請求をした。特許庁は，これを無効２００４－３５１６４号事件として審理した上，平成１６年１１月９日本件特許を無効とする審決をした。これに対し，原告は審決取消訴訟を提起し（東京高等裁判所平成１６年（行ケ）第５４５号），平成１７年２月２２日特許庁に本件特許の訂正を求める審判を請求したため，同裁判所は，平成１７年２月２８日，事件を審判官に差し戻すため特許法１８１条２項の規定により審決を取り消す決定（甲９）をした。そこで特許庁において上記事件についてさらに審理が続行され，原告は，平成１７年３月２２日，上記訂正審判請求書（甲１０）に添付した明細書又は図面（以下，同明細書及び図面を併せて「訂正明細書」という。）を援用して訂正（以下「本件訂正」という。）を求めた（特許法１３４条の３第３項）。本件訂正は，発明の名称を「データ転送方法およびファクシミリ送信システム」と変更し，請求項１３を削除する（したがって，訂正前請求項１４が訂正後請求項１３となる。）ほか，特許請求の範囲の減縮等を内容とするものであった。
特許庁は，平成１７年６月２７日に「訂正を認める。特許第３４４７７１８号の請求項１から１３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，平成１７年７月７日原告に送達された。
(2)発明の内容
本件訂正後の発明の内容は，次のとおりである（下線は訂正部分。以下，請求項１～１３を「本件発明１」～「本件発明１３」といい，これらを併せて「本件各発明」という。）。
【請求項１】Ａ)以下のa1),a2)を備え
a1)指定された送信先へ送信対象データをファクシミリ送信するサーバ，a2)前記サーバにネットワーク接続されたクライアント，前記サーバは前記クライアントから送信対象データおよび送信先データを受け取ると，指定された送信先へ前記送信対象データを送信するファクシミリ
送信システムであって，
Ｂ）前記クライアントにはプリンタドライバとして，以下のような自動通信処理プログラムがインストールされており，
b1)送信対象データ作成可能アプリケーションプログラムにて，作成された送信対象データの出力先を制御するプリンタードライバとして選択されて，送信対象データが出力指定されると，前記サーバに当該送信対象データを送信先の特定されていない送信対象データとして送信し，b2)その後，前記クライアントの，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないブラウザプログラムを起動して，定められた送信先データ作成画面データを生成するＵ
ＲＩにアクセスさせる，
Ｃ）前記サーバは，前記クライアントから送信された送信対象データを，前記送信先データ作成画面データで表示された画面にて入力された送信先データによって特定される送信先に，ファクシミリ送信すること，を特徴とするファクシミリ送信システム。
【請求項２】ネットワーク接続されたサーバを介して，指定された送信先へ送信対象データをファクシミリ送信するクライアントであって，送信対象データ作成アプリケーションプログラムから送信先の特定されていない送信対象データを受け取り，その送信対象データを前記サーバに送信す
るプリンタドライバがインストールされており，
前記プリンタドライバは，前記送信対象データを前記サーバに送信すると，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないブラウザプログラムによって前記送信対象データの送信先データを入力させる送信先データ入力画面を表示させること，を特徴とするファクシミリ送信クライアント。
【請求項３】請求項１のファクシミリ送信システムにおいて，前記サーバは，前記クライアントから個別セッションidが特定された送信対象データを受け取るとこれを記憶するとともに，前記送信対象データの送信先データを特定するためのウェブページを送信すること，を特徴とするもの。
【請求項４】請求項３のファクシミリ送信システムにおいて，前記サーバは，前記クライアントからセッション開始要求を受け取ると，個別セッションidを当該クライアントに送信すること，を特徴とするもの。
【請求項５】請求項３または請求項４のファクシミリ送信システムにおい
て，
前記送信対象データの送信先データを特定するためのウェブページの送信は，前記サーバが，前記クライアントから個別セッションidを特定するウェ
ブページの送信要求を受け取って実行されること，
を特徴とするもの。
【請求項６】請求項１のファクシミリ送信システムまたは請求項２のファク
シミリ送信クライアントにおいて，
前記クライアントは個別セッションidが特定された送信対象データを前記サーバに送信し，当該送信対象データの送信先データを特定するためのウェブページを送信させる送信要求を前記サーバに送信すること，を特徴とするもの。
【請求項７】請求項６のファクシミリ送信システムまたはファクシミリ送信
クライアントにおいて，
前記クライアントは，前記サーバにセッション開始要求を送信し，受け取った個別セッションidの前記送信対象データとして送信すること，を特徴とするもの。
【請求項８】請求項６または請求項７のファクシミリ送信システムまたはフ
ァクシミリ送信クライアントにおいて，
前記クライアントは，前記サーバに対して個別セッションidを特定するウェブページの送信要求を送信し，前記送信対象データの送信先データを特定するためのウェブページを受信すると，これを表示すること，を特徴とするもの。
【請求項９】請求項６～請求項８のいずれかのファクシミリ送信システムま
たはファクシミリ送信クライアントにおいて，
前記クライアントは，前記送信対象データ用の送信先をクライアントの操作者が指定するための画面データを受け取るためのリソース識別子を，前記ブ
ラウザプログラムに渡して，起動すること，
を特徴とするもの。


【請求項１０】ネットワーク接続されたサーバを介して，指定された送信先へ送信対象データをファクシミリ送信するクライアントとしてコンピュータを機能させるためのコンピュータ可読のプログラムであって，プリンタドライバとして，送信対象データ作成アプリケーションプログラムから送信先の特定されていない送信対象データを受け取り，その送信対象データを前記サーバに送信するとともに，前記送信対象データを送信した後，前記送信対象データの送信先データを入力させる送信先データ入力画面が表示されるように，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないブラウザプログラムを起動さ
せる，
ためのコンピュータ可読のプログラム。
【請求項１１】指定された送信先へ送信対象データをファクシミリ送信するサーバにクライアントをネットワーク接続し，前記クライアントから送信対象データおよび送信先データを受け取ると，前記サーバは指定された送信先へ前記送信対象データを送信するファクシミリ送信方法であって，前記クライアントは，送信対象データ作成可能アプリケーションプログラムにて作成された送信対象データの出力先を制御するプリンタードライバとして選択された状況で送信対象データが出力指定されると，前記サーバに当該送信対象データを送信先の特定されていない送信対象データとして送信するとともに，前記送信対象データの送信後，その送信先データを入力する画面を表示する画面データを受け取るためのリソース識別子をアプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信すること
ができないブラウザプログラムに与え，
前記サーバは，前記クライアントから送信された送信対象データを，前記送信先データを入力する画面にて入力された送信先データによって特定される
送信先に，ファクシミリ送信すること，
を特徴とするファクシミリ送信方法。
【請求項１２】ネットワーク接続されたサーバを介してクライアントから指定された送信先へ送信対象データをファクシミリ送信するファクシミリ送信
方法であって，
前記クライアントから，送信対象データを送信先の特定されていない送信対象データとして送信対象データ作成アプリケーションプログラムの印刷コマンドから専用プリンタドライバを介して前記サーバに送信し，前記送信対象データを前記サーバに送信すると，前記クライアントの，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないブラウザプログラムによって前記送信対象データの送信先データを入力させる送信先データ入力画面を表示させること，を特徴とするクライアントを用いたファクシミリ送信方法。【請求項１３】指定された送信先へ送信対象データをデータ転送するサーバにクライアントをネットワーク接続し，前記クライアントから送信対象データおよび送信先データを受け取ると，前記サーバは指定された送信先へ前記
送信対象データを転送するデータ転送方法であって，
前記サーバは，前記クライアントの送信対象データ作成可能アプリケーションプログラムにて作成された送信先の特定されていない送信対象データが，プリンタードライバとして機能する通信プログラムを介して送信されるとこ
れを記憶しておき，
その後，前記クライアントから，前記送信対象データの送信先データを入力する画面を表示するための送信先データ作成画面データのダウンロード要求があると，前記サーバは当該クライアントの，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないブラウザプログラムに前記通信プログラムを介して送信された送信対象データの送信先を特定する送信先データ作成画面データを送信し，前記クライアントから送信された送信対象データを，前記送信先データ作成画面データに対して返信された送信先データによって特定される送信先に，
転送すること，
を特徴とするデータ転送方法。」
（以下，「本件発明１」～「本件発明１３」といい，これらを併せて「本件各発明」という。）
(3)審決の内容
ア審決の詳細は，別添審決写し記載のとおりである。その要旨は，本件発明１ないし１３は，下記引用例並びに下記甲３刊行物，甲４刊行物及び甲５刊行物記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，その特許は特許法２９条２項の規定に違反し無効である等とするものであった。
記・引用例（以下，これに基づく発明を「引用発明」という。）：Windows対応FAXソフトウエアEasyFaxユーザーズマニュア
ル（審判甲１・本訴甲２）
・甲３刊行物：特開２００１－１０１１３２号公報（審判甲２・本訴甲３）・甲４刊行物：特開平５－１５３３０９号公報（審判甲３・本訴甲４）・甲５刊行物：特開平１０－１７７５４８号公報（審判甲５・本訴甲５）
イ本件発明１と引用発明との一致点及び相違点
審決は，引用発明の内容を次のとおり認定した上，本件発明１との一致点と相違点を下記のように摘示した。
＜引用発明の内容＞
「アプリケーションで作成したデータをクライアントＰＣ上のクライアント版からサーバーＰＣを経由してファックスを送信するシステムであって，クライアントＰＣ上のクライアント版はアプリケーションでプリンタドライバとして設定されており，印刷範囲を指定して［ＯＫ]ボタンをクリックすると，［ＦＡＸ送信］ダイアログが表示され，ここで送信先を指定して［送信］ボタンをクリックすると指定した送信先に送信されるシステム。」
＜一致点＞
「Ａ)以下のａ１），ａ２）を備え
ａ１）指定された送信先へ送信対象データをファクシミリ送信するサーバ，
ａ２）前記サーバにネットワーク接続されたクライアント，前記サーバは前記クライアントから送信対象データおよび送信先データを受け取ると，指定された送信先へ前記送信対象データを送信するファクシミリ送信システムであって，
Ｂ）前記クライアントにはプリンタドライバとして，以下のような自動通信処理プログラムがインストールされており，
ｂ１）送信対象データ作成可能アプリケーションプログラムにて，作成された送信対象データの出力先を制御するプリンタードライバとして選択されて，送信対象データが出力指定されると，
ｂ２）その後，送信先データ作成画面を表示し，
Ｃ）前記サーバは，前記クライアントから送信された送信対象データを，前記送信先データ作成画面データで表示された画面にて入力された送信先データによって特定される送信先に，ファクシミリ送信すること，
を特徴とするファクシミリ送信システム。」である点。
＜相違点１＞
本件発明１では，送信対象データが出力指定されるとサーバに当該送信対象データを送信先の特定されていない送信対象データとして送信し，その後，送信先データ作成画面を表示するのに対し，引用発明では，出力指定されると送信先データ作成画面を表示しその後送信が行われる点。
＜相違点２＞
本件発明１では，送信先データ作成画面の表示を，前記クライアントの，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないブラウザプログラムを起動して，定められた送信先データ作成画面データを生成するＵＲＩにアクセスさせることで行うのに対し，引用発明ではこの表示をどのように行うのか具体的な開示がない点。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決は，以下に述べる理由により，本件各発明の進歩性判断を誤っているから，違法として取り消されるべきである。
ア取消事由１（引用発明の認定の誤り）


(ｱ)審決は，引用例には「アプリケーションで作成したデータをクライアントＰＣ上のクライアント版からサーバーＰＣを経由してファックスを送信するシステムであって，クライアントＰＣ上のクライアント版はアプリケーションでプリンタドライバとして設定されており，印刷範囲を指定して［OK］ボタンをクリックすると，［FAX送信］ダイアログが表示され，ここで送信先を指定して［送信］ボタンをクリックすると指定した送信先に送信されるシステム。」の発明(引用発明)が記載されていると認定した（審決１３頁第２段落）上で，引用発明の「クライアントＰＣ」は本件発明１の「クライアント」に相当するとした（同１５頁最終段落～１６頁第１段落）が誤りである。
(ｲ)引用例には，①「スタンドアローンとしてのＰＣにおいて，アプリケーションでFAX送信ソフトウェアをプリンタドライバとして設定されており，印刷範囲を指定して［OK］ボタンをクリックすると，［FAX送信］ダイアログが表示され，ここで送信先を指定して［送信］ボタンをクリックすると指定した送信先に送信されるシステム」（以下「スタンドアローンシステム」という。），及び②「サーバーＰＣにおいて送受信されたデータ若しくはサーバーＰＣにおいて，当該サーバーＰＣのユーザによる操作によって登録されたデータを，クライアントＰＣ上のクライアント版からの指示に基づき，サーバーＰＣがファックスを送信するシステム」（以下「サーバー－クライアントシステム」という。）は記載されているが，「クライアントＰＣにおいて作成されたデータを，サーバを介して，送信先へファックス送信するという発明」については開示も示唆もない。したがって，引用発明の「クライアントＰＣ」は，本件発明１の「クライアント」に相当するものということはできない。その理由は，次のとおりである。
ａ審決が摘示する引用例の記載アないしエ（審決１１頁第４段落～１２頁第１段落）には「スタンドアローンシステム」が記載されているが，記載オ(同１２頁最終段落～１３頁第１段落)からは「サーバーＰＣとクライアントＰＣとが接続されているネットワークにおいて，クライアントＰＣは，送信要求によってサーバーＰＣに対して実際にファックスを送信させることができるもの」は記載されているといえるが，当該クライアントＰＣがどのようなデータをファックス送信させることができるのかについては記載がない。
そこで，引用例の他の部分の記載を見ると，引用例（Windows対応FAXソフトウエアEasyFaxユーザーズマニュアルの審判において提出された部分が甲２であり，提出されなかった部分が甲７である。）には，下記の記載（下線は原告付加）がある。
記①「６．３ＷＥＢ閲覧／配信機能PRO2000   ClientＰＲＯ２０００をインストールしたＰＣが，Microsoft社のパーソナルＷＥＢサーバーやＩＩＳによってＷＥＢで公開されたディレクトリを持つとき，ＰＲＯ２０００では，配信ログ内のファックスをＷＥＢ上に公開することができます。「ＷＥＢ閲覧／配信機能」といい，公開されたファックスは，ブラウザを利用して閲覧したり，必要なファックスの取り込みができます。」（甲２の２０７頁１行目～６行目）
②「ブラウザを使って閲覧，配信するClient
ＰＲＯ２０００でＷＥＢ閲覧／配信機能が設定されている場合，クライアントではブラウザを使って，ファックスの閲覧や送信が行えます。
１ブラウザを起動し，「EasyFax配信ログ」ファイルを開きます。
「EasyFax配信ログ」ファイルの公開アドレス（ＵＲＬ）は，ネットワーク管理者にお尋ねください。
２必要なファイルの閲覧や受信を行います。」（同２０９頁６行目～１２行目）
③「■ファックスを受信する
ファックスを受信します。インターネットFAXとして，または指定したファックス機への受信が可能です。
１受信したいファックスの［取得］をオンします。
複数のファックスを指定できます。
２必要に応じてパスワードを入力します。
パスワードが設定されている場合，パスワードを入力しないとファックス受信はできません。パスワードについては，ネットワーク管理者にお尋ねください。
３［送信方法］の▼ボタンをクリックし，［インターネットFAX］または［FAX番号］を選択します。
４［送信先］にメールアドレスまたはファックス番号を入力します。
インターネットFAXで受信する場合は，メールアドレス(abc＠aisoft.co.jpなど)を入力します。ファックス機で受信する場合は，そのファックス機の番号を入力します。
５［選択したFAXを送信する］ボタンをクリックします。指定した送信方法により，ファックスが送信されます。送信方法がインターネットFAXの場合，インターネットメールサーバーやMicrosoftExchange，OutlookExpressなどの受信トレイに保存されます。」（同２１０頁１行目～２１１頁４行目）
④「配信ログ2000PRO2000
配信ログでは，外部からのポーリング受信に応じて配信するファックスや，ＰＲＯ２０００ではＷＥＢ公開用のファックスを管理しています。送信ログや受信ログと異なり，EasyFaxが配信するファックスの保存用ログとして利用されます。
●配信ログが管理するデータ
・［ファイル］－［配信ログへの入力］で読み込んだデータBMP，TIFF（非圧縮，MH，PackBits，ClassF）
PCX，1T4形式のモノクロ２階調画像データ
＊配信ログ内では，1T4ファイルとして管理されます。・［編集］－［配信ログへのコピー］で，送信ログ，受信ログ，ア
ーカイブログ，配信ログからコピーしたもの
・送受信アシスタント機能で自動コピーしたもの
・受信ログから未読のファックスをコピーしたもの
・自動作成された配信リスト」（甲７の１１０頁１９行目～３２行目）
⑤「画像データを読み込む2000PRO2000   Client他のアプリケーションで作成した画像データを読み込み，ファックスとして送信できます。読み込んだデータはアーカイブログまたは配信ログに保存され，各ログから送信したり，ポーリング受信やＷＥＢ閲覧／配信のためのファックス，他ファックスの添付ファイルとして利用できます。
・・・
■配信ログへ読み込む（クライアント版を除く）
１［ファイル］メニューの［配信ログへの入力］を選択します。２読み込むファイルの場所，ファイル名，ファイルの種類を指定し，［開く］ボタンをクリックします。」（甲７の１２９頁９行目～１３０頁８行目）
⑥「送受信イメージをコピーする2000PRO2000   Client送受信したファックスをアーカイブログや配信ログにコピーし，送信ログや受信ログと区別して管理することができます。コピーしたファックスは，アーカイブログまたは配信ログから送信したり，他ファックスの添付ファイルとして利用できます。
・・・
■配信ログへコピー（クライアント版を除く）


１［ログ］メニューの［配信ログへのコピー］を選択します。２▼ボタンをクリックし，コピー元のログを選択します。コピー元は，アーカイブログ，送信ログ，受信ログ，配信ログから指定できます。
３リストからコピーするログを選び，［添付リストへ追加］ボタンをクリックします。」（甲７の１２６頁１行目～１２７頁１０行目）
⑦「ルールに関する設定2000PRO2000
ルールの作成または編集時，対象にするファックスの指定や，どのような処理を自動で行うかを設定します。
・・・
■条件の設定内容
・・・
［配信ログに登録］
条件に一致したファックスを配信ログに登録します。オンにすると，ファックスが送受信されると同時に配信ログにコピーされ，EasyFaxからの配信やＷＥＢ公開用のデータとして利用できるようになります。」（甲２の１７２頁１行目～１７３頁１０行目）⑧「外部からのポーリング受信に対する設定2000PRO2000他のファックス機からポーリング受信の要求がくると，EasyFaxは要求にしたがってファックスを配信します。特に，受信ログに納められたファックスを配信ログにコピーすることによって，受信したファックスを他のファックス機からの操作で取り出すことが可能となります。
・・・
■配信ログの作成方法
・・・
●未読受信ファックスを一括して配信ログへ自動登録する［設定］ダイアログの［配信］タブで［未読一括配信を有効にする］をオンにすると，未読受信ファックスがまとめて配信ログのＢＯＸ番号９０００に自動登録されます。」（甲２の１９２頁６行目～１９３頁２８行目）
⑨「配信に関する設定2000PRO2000
他のファックス機からポーリング受信に応じて，配信ログ内のどのファックスを送るか，配信に関する設定を行います。また，ＰＲＯ２０００では，配信ログ内のファックスをＷＥＢ公開するかどうかなどの設定もできます。
■通常の設定・［配信］タブ
・・・
［配信リスト］
［配信リストを作成］をオンにすると，外部からのポーリング受信に応じて，送信可能なファックスの一覧をＢＯＸ番号９９９９に作成します。外出先でファクスを受信する際，配信ログ内にどのようなファックスが登録されているかを知ることができます。」（甲７の１５１頁２５行目～１５２頁１２行目）
ｂ上記①ないし③の記載から，引用例には「クライアントＰＣは，サーバーＰＣのEasyFax配信ログ内のファックスを送信させることができること」が記載されているということができる。
ｃ次に，上記「EasyFax配信ログ」内のファイルとはどのようなものであるかについて検討すると，まず，上記記載④によれば，引用例において，［編集］－［配信ログへのコピー］で，送信ログ，受信ログからコピーしたものとは，「サーバーＰＣにおいて送受信されたデータ」であると認められる。また，アーカイブログからコピーしたものとは，「サーバーＰＣにおいて，当該サーバーＰＣのユーザによる操作によって登録されたデータ」であるということができる。そして，配信ログが管理するデータに関しては，［ファイル］－［配信ログへの入力］で読み込んだデータについて上記⑤の記載があり，同記載から，引用例において，［ファイル］－［配信ログへの入力］で読み込んだデータとは，「サーバーＰＣにおいて，当該サーバーＰＣのユーザによる操作によって登録されたデータ」であるということができる。
また，［編集］－［配信ログへのコピー］で，送信ログ，受信ログ，アーカイブログ，配信ログからコピーしたものについての上記⑥の記載，送受信アシスタント機能で自動コピーしたものについての上記⑦の記載から，［編集］－［配信ログへのコピー］で，送信ログ，受信ログからコピーしたものとは，「サーバーＰＣにおいて送受信されたデータ」であるということができる。
さらに，受信ログから未読のファックスをコピーしたものについての上記⑧の記載，自動作成された配信リストについて上記⑨の記載において，外部からのポーリング受信に応じて配信可能なファックスとは，配信ログに登録されているデータであるから，配信リストのデータとは，配信ログに登録されているデータ，すなわち，「サーバーＰＣにおいて送受信されたデータ」又は「サーバーＰＣにおいて，当該サーバーＰＣのユーザによる操作によって登録されたデータ」ということができる。
以上によれば，「EasyFax配信ログ」内のファイルとは，「サーバーＰＣにおいて送受信されたデータ」又は「サーバーＰＣにおいて，当該サーバーＰＣのユーザによる操作によって登録されたデータ」であって，「クライアントＰＣにおいて，送信対象データ作成可能アプリケーションにてプリンタードライバとして選択された自動通信処理プログラムによってサーバに対して送信されたデータ」ではないというべきである。
(ｳ)以上より明らかなように，引用例には，スタンドアローンシステム及びサーバー－クライアントシステムは記載されているが，「クライアントＰＣにおいて作成されたデータを，サーバを介して，送信先へファックス送信するという発明」については開示も示唆もなく，引用発明の「クライアントＰＣ」は，本件発明１の「クライアント」に相当するものということはできない。
したがって，審決が，引用発明の「クライアントＰＣ」は本件発明１の「クライアント」に相当すると認定したことは誤りであるから，審決の引用発明の認定は誤りである。
イ取消事由２（本件発明１と引用発明との一致点・相違点の認定の誤り）
(ｱ)一致点の認定の誤り
審決は，本件発明１と引用発明との一致点について，「Ｂ）前記クライアントにはプリンタドライバとして，以下のような自動通信処理プログラムがインストールされており，ｂ１）送信対象データ作成可能アプリケーションプログラムにて，作成された送信対象データの出力先を制御するプリンタードライバとして選択されて，送信対象データが出力指定されると，ｂ２）その後，送信先データ作成画面を表示し」（審決１６頁第１段落）と認定した。
確かに，両者は，「Ｂ）前記クライアントにはプリンタドライバとして，以下のような自動通信処理プログラムがインストールされており，ｂ１）送信対象データ作成可能アプリケーションプログラムにて，作成された送信対象データの出力先を制御するプリンタードライバとして選択されて，送信対象データが出力指定される」点では一致するが，本件発明１における自動処理プログラムは，「ｂ２）その後，送信先データ作成画面を表示」するものではない。


本件発明１において，自動処理プログラムは，「ｂ２）その後，前記クライアントの，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないブラウザプログラムを起動し，定められた送信先データ作成画面データを生成するＵＲＩにアクセスさせる」ものである。要するに，当該自動処理プログラムは，「前記クライアントのブラウザプログラムを起動し，（起動したブラウザプログラムを）定められた送信先データ作成画面データを生成するＵＲＩにアクセスさせるもの」である。送信先データ作成画面データを生成するＵＲＩにアクセスするのはブラウザプログラムであり，当該送信先データ作成画面を表示するのも「ブラウザプログラム」である。このことは，訂正明細書（甲１０）の段落【００５５】「クライアント１００のＣＰＵ１２３は，前記サーバ２００への送信が終了すると，ブラウザプログラムに対して，アクセスするＵＲＩを指定した立ち上げ命令を与える（ステップＳ３１）」，段落【００５７】「サーバ２００のＣＰＵ２３は，かかるアクセス要求に基づいて，要求されたウェブページを送信する（ステップＳ３５）」，段落【００５８】「クライアント１００は，かかる送信設定画面を受信すると，これを表示する」，【図６】及び【図７】の記載からも明らかである。
したがって，審決は，本件発明１と引用発明との一致点の認定を誤り，結果として，相違点の認定も誤り，これにより誤った判断を導いている。
(ｲ)相違点の認定の誤り
審決のように「送信対象データの送信と送信先データ作成画面の表示との順番の観点(相違点１)」及び「送信先データ作成画面の表示処理の内容の観点(相違点２)」から相違点を認定することは誤りである。なぜならば，「送信先データ作成画面の表示処理」を検討するに当たっては，その前に「送信対象データの送信と送信先データ作成画面の表示との順番」を検討する必要があり，更にその前に「送信対象データ及び送信先データの分割送信」について検討する必要がある。すなわち，「送信対象データ及び送信先データの分割送信」の下において，「送信先データ作成画面の表示処理」と「送信対象データの送信と送信先データ作成画面の表示との順番」とが相互に関係しているものである。東京高裁平成８年（行ケ）第３１０号・平成９年１１月１８日判決（甲８）の判示するように「各構成要件の比較検討に当っても構成要件相互の関係を考慮すべきであ」り，相互の関係を考慮しないのであれば，一つの相違点として認定すべきである。すなわち，本件発明１と引用発明の相違点は，「本件発明１では，自動処理プログラムが，送信対象データが出力指定されるとサーバに当該送信対象データを送信先の特定されていない送信対象データとして送信し，その後，前記クライアントの，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないブラウザプログラムを起動し，起動したブラウザプログラムを定められた送信先データ作成画面データを生成するＵＲＩにアクセスさせ，当該ブラウザプログラムが送信先データ作成画面を表示するのに対し，引用発明では，クライアントが，出力指定されると送信先データ作成画面を表示し，その後，送信対象データ送信の送信が行われる点」と認定すべきである。
上記相違点には，少なくとも，「本件発明１では，自動処理プログラムが，送信対象データと送信先データとを分割して送信するのに対し，引用発明では，クライアントの自動処理プログラムは，送信対象データと送信先データとを一体として送信する点」，「本件発明１では，自動処理プログラムが，送信先の特定されていない送信対象データを送信した後，ブラウザに送信先データ作成画面を表示させるのに対し，クライアントの自動処理プログラムは，送信先データ作成画面を表示した後，送信対象データと送信先データとを一体として送信する点」及び「本件発明１では，自動処理プログラムが，ブラウザに送信先データ作成画面を表示させるのに対し，クライアントの自動処理プログラムは，自らが送信先データ作成画面を表示する点」が含まれている。そして，かかる相違点について，他の先行技術である甲３刊行物に記載がない以上，引用発明及び甲３刊行物の記載に基づき進歩性がないと判断した審決は，誤りというほかない。
ウ取消事由３（本件発明１と引用発明との相違点の看過）(ｱ)前述したように，本件発明１における自動処理プログラムは，「ｂ２）その後，送信先データ作成画面を表示」するものではない。審決は，本件発明１における「その後，・・・という制約のあるブラウザを起動する」ことが規定されているにもかかわらず，これを看過している。本件発明１と引用発明との相違点は，正しくは，以下の相違点１－Ａ及び相違点１－Ｂとして認定すべきである。
＜相違点１－Ａ＞
本件発明１では，自動処理プログラムが，送信対象データが出力指定されるとサーバに当該送信対象データを送信先の特定されていない送信対象データとして送信し，その後，ブラウザプログラムを起動し，起動したブラウザプログラムが送信先データ作成画面を表示するのに対し，引用発明では，クライアントが，出力指定されると送信先データ作成画面を表示し，その後，送信対象データ送信の送信が行われる点。
＜相違点１－Ｂ＞
本件発明１では，送信先データ作成画面の表示を，自動処理プログラムが，前記クライアントの，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないブラウザプログラムを起動して，起動したブラウザプログラムを定められた送信先データ作成画面データを生成するＵＲＩにアクセスさせることで行うのに対し，引用発明ではこの表示をどのように行うのか具体的な開示がない点。
(ｲ)このように，引用例には，スタンドアローンシステム及びサーバー－クライアントシステムが開示されているのであって，「クライアントＰＣにおいて作成されたデータを，サーバを介して，送信先へファックス送信するという発明」については開示されておらず，その示唆もない。つまり，引用例には，少なくとも相違点１－Ａについては記載がなく，その示唆もない。また，甲３刊行物においても，少なくとも相違点１－Ａについては開示されておらず，その示唆もない。
したがって，本件発明１は，引用発明及び甲３刊行物に記載された発明に基づき進歩性が否定されることはない。
エ取消事由４（相違点についての判断手法の誤り）


(ｱ)審決は，「甲第１号証に記載された発明（判決注：引用発明）を考えれば，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータはプリンタドライバにより送信されるから，ブラウザにアプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないという制約があっても何ら阻害要因にはならない」（審決１７頁最終段落～１８頁第１段落）としているが，誤りである。(ｲ)引用例には，送信先を指定する画面で送信対象データを読み込み，送信先が指定されると，送信対象データ及び送信先データを一体として送信することが開示され，他方，甲３刊行物には，送信先を指定する画面を表示する際に汎用ブラウザを用いることが開示されているが，引用発明に甲３刊行物記載の発明を適用した技術を検討すると，当該技術は，「送信先を指定する画面を表示したブラウザで送信対象データを読み込み，送信先が指定されると，ブラウザが送信対象データ及び送信先データを一体として送信するもの」となる。しかし，このような技術は実現不可能である。なぜなら，汎用ブラウザはアプリケーションからデータを受けることができないという制約があるからである。すなわち，汎用ブラウザが送信先を指定する画面を表示した状態で，送信対象データをアプリケーションから読み込もうとしても，送信対象データを読み込むことができず，結果として，送信対象データと送信先データとを一体として送信することはできない。引用発明が，送信対象データと送信先データとを一体として送信するものである以上，引用発明に甲３刊行物記載の発明をそのまま適用することについては明らかな阻害要因が存在することとなる。
したがって，このような阻害要因が存在するにもかかわらず，引用発明に甲３刊行物記載の発明をそのまま適用した判断手法は明らかな誤りである。
オ取消事由５（相違点についての判断の誤り）
(ｱ)審決は，相違点１について，「データを送信する際に一括して送ることも分割して送ることも，一般に広く行われていること」及び「印刷制御がバックグラウンドで行われること」を理由に，相違点１に当業者が容易に想到し得ると判断した（審決１６頁最終段落～１７頁第１段落）が，誤りである。
審決における「データを分割して送ること」の技術的意味が定かではないが，例えば，ファイルサイズの大きなデータを複数に分割して送信することにせよ，一つのデータを所定の容量のパケットに分けて送信することにせよ，確かにネットワークを用いてデータを送信する際に，データを一括して送ることも分割して送ることも，一般に広く行われているが，一般的なデータの分割送信は，データの内容と送信先を分けて送るというものではなく，当然，送信先を指定することなく送信するものではない。また，ネットワークを用いた印刷を制御する際に，印刷制御をバックグラウンドで行うことも，一般的に広く行われているが，この場合においても，印刷の出力先(多くの場合はプリンタ)を指定することが一般的であり，ここでいうデータの送信先，印刷の出力先とは，データの最終的な到達先と考えられる。すなわち，「データを送信する際に一括して送ることも分割して送ることも，一般に広く行われていること」及び「印刷制御がバックグラウンドで行われること」に基づいて想到できる発明は，「分割した各データにおいて，当該データの最終的な到達先を指定して送信するもの」にすぎず，上記理由によっては，なぜ，①送信対象データと送信先データという複数のデータに分割し，②最終的な各データの送信先ではなく，中間的な送信先であるサーバへ送信し，③さらに，送信対象データを送信した後に送信先データを送信すること，が想到容易ということができるのかは全く不明である。したがって，このように論理的に意味をなさない審決の判断は明らかに誤りである。
(ｲ)また，審決は，相違点２について，「甲第１号証に記載された発明（判決注：引用発明）の送信先データ作成画面の表示機能を甲第２号証（判決注：甲３刊行物）に記載されたブラウザプログラムで行うように設計することは当業者が容易になし得ることである」と判断した（審決１７頁第３段落）が，誤りである。
そもそも，引用発明に基づき，①送信対象データと送信先データという複数のデータに分割し，②最終的な各データの送信先ではなく，中間的な送信先であるサーバへ送信し，③さらに，送信対象データを送信した後に送信先データを送信すること，が想到容易ということ自体が論理的に意味をなすものではないことは上記(ｱ)のとおりである。したがって，引用例に送信先データ作成画面を表示することが記載されていることに基づき，プログラムを送信対象データと送信先データとの分割送信モジュールと操作機データ表示モジュールとに分割し，当該送信先データ作成画面の表示機能を甲３刊行物に記載されたブラウザプログラムで行うように設計することは当業者が容易になし得るとした判断もまた，論理的意味を有するものとはいえない。したがって，審決の相違点２についての上記判断は，明らかな誤りである。
(ｳ)仮に審決の相違点１，２についての個々の判断に誤りがないとしても，審決は，相違点１と相違点２との関係を検討せずに進歩性の判断をしている。しかし，前述のように，本件発明１における相違点１及び相違点２は互いに関係するから，相違点１と相違点２との関係を検討した上で，両相違点から得られる作用効果の認定をすべきであり，審決が相違点１と相違点２との関係を考慮せずに進歩性の判断をしたことは誤りである。
カ取消事由６（本件発明２～１３についての判断の誤り）本件発明２は，本件発明１の「送信先データ作成画面」を「送信先データ入力画面」に置き換えて，本件発明１のシステムを構成するクライアントを示すものである。本件発明３ないし本件発明９は，本件発明１の従属発明である。本件発明１０は，本件発明２の「プリンタドライバ」を「コンピュータ可読のプログラム」とした表現したものである。本件発明１１は，本件発明１の「送信先データ作成画面データ」を「その送信先データを入力する画面を表示する画面データ」に，また，「ＵＲＩ」を「リソース識別子」に，それぞれ置き換えて方法としたものである。本件発明１２は，実質的に本件発明１１におけるファクシミリ送信方法におけるクライアントに関する方法を示すものである。本件発明１３は，本件発明１１における「ファクシミリ送信」を「データ転送」と置き換えた，本件発明１１におけるサーバーに関する方法を示すものである。
したがって，本件発明１についての上記取消事由１ないし５と同様の理由により，審決の本件発明２～１３についての判断は，誤りである。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実はいずれも認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１（引用発明の認定の誤り）に対し


ア引用例（甲２）の５６頁～６０頁には，アプリケーションプログラムが表示されている状態でそのファイルの出力先を制御するプリンタ名として「EasyFax」（プリンタドライバ）が選択され，次に送信対象データとして印刷範囲が指定され，更に「送信」ボタンがクリックされると送信を開始することが記載され，６０頁の「１０［送信］ボタンをクリックします」という記載の後には「・・・クライアント版では，ファックスはサーバー経由で指定した送信先に送信されます」と記載されている。これらの記載によれば，引用例には「アプリケーションで作成したデータをクライアントＰＣ上のクライアント版からサーバーＰＣを経由してファックスを送信するシステムであって，クライアントＰＣ上のクライアント版はアプリケーションでプリンタドライバとして設定されており，印刷範囲を指定して［ＯＫ］ボタンクリックすると，［ＦＡＸ送信］ダイヤログが表示され，ここで送信先を指定して［送信］ボタンをクリックすると指定した送信先に送信されるシステム」が開示されていることは明らかである。原告は，審決が摘示する引用例の記載アないしオのうち記載オの内容だけに基づいて開示内容を限定的に解釈している。しかし，記載オは，サーバ側で配信ログとして登録されているデータをクライアント側からの指示に応じてファックス送信するという，EasyFax2000のサービスの一部を説明したものにすぎないから，この記載のみに基づいて開示内容を矮小化して判断することは不当である。
原告は，審決が摘示する引用例の記載アないしエ（審決１１頁～１２頁）に基づき，「スタンドアローンシステム」が記載されていることは認めるとしているが，記載エを参照すると，引用例の「クライアント版では，ファックスはサーバー経由で指定された送信先に送信されます」という記載が引用されている。原告のいう「スタンドアローンシステム」という用語の意味が「サーバーの機能を使わずにクライアントのみの機能によってファックス送信するシステム」という意味であるならば，記載アないしエには，このスタンドアローンシステムのみならず，クライアントからサーバを介して（サーバの機能を利用して）ファックス送信するシステムも開示されているのであるから，原告の上記主張は引用例の記載内容に基づかないものである。
(2)取消事由２（本件発明１と引用発明との一致点・相違点の認定の誤り）に
対し
ア原告の主張は，要するに，本件発明１において送信先データ作成画面を表示する直接の主体が「ブラウザプログラム」であるのに対し，引用発明においては，送信先データ作成画面を表示する直接の主体が「プリンタドライバ（本件発明１における自動処理プログラム）」である点で両者は相違している，というものである。しかし，この点については，審決も両者の相違点であることを認めている。すなわち，審決は，相違点２として，「本件特許発明１では，送信先データ作成画面の表示を，前記クライアントの，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないブラウザプログラムを起動して，定められた送信先データ作成画面データを生成するＵＲＩにアクセスさせることで行うのに対し，甲第１号証記載の発明ではこの表示をどのように行うのか具体的な開示がない点」を摘示し，この相違点２は，「表示主体となるプログラムが相違している」という原告の主張と同じ相違点を指摘するものである。さらに，審決は，「送信先データ作成画面の表示が通常のプリンタドライバに無い付加的な機能である」と記載されているように，送信先データ作成画面を表示する主体が本件発明１と引用発明とでは相違していることを認めており，その上で相違点の内容に基づいて本件発明１の進歩性について論じている。このように，原告が主張している本件発明１と引用発明の相違点は，審決によって相違点として指摘され，さらにその相違点の内容に基づいて本件発明１の進歩性が検討された上で，進歩性がないとの判断に至っているものである。
イまた，原告は，「送信対象データの送信と送信先データ作成画面の表示との順番」の前に，「送信対象データ及び送信先データの分割送信」について検討すべきである旨主張する。しかし，この点は審決においても既に検討されている事項である。すなわち，審決は，相違点１として，「本件特許発明１では，送信対象データが出力指定されるとサーバに当該送信対象データを送信先の特定されていない送信対象データとして送信し，その後，送信先データ作成画面を表示するのに対し，引用発明では，出力指定されると送信先データ作成画面を表示しその後送信が行われる点」が認定しており，送信対象データと送信先データとが分割して送信される点で本件発明１が引用発明とは相違していることが指摘されている。さらに，審決は，この相違点１について，周知技術（常とう手段）を踏まえた上でその進歩性が検討されている。このように，審決においては，「送信対象データ及び送信先データの分割送信」について検討済みであり，原告の上記主張は，審決の検討内容を踏まえておらず，失当である。ウさらに，原告は，「構成要件相互の関係を考慮することなく相違点を認定した審決は違法なものとして取り消されるべきであるべきである」と主張する。確かに，発明の構成要件相互の関係を考慮すべきことは，各構成要件の比較検討に当たって必要な事項である。しかし，審決は，「データを送信する際に一括して送信することも分割して送ることも，一般的には広く行われていることである」として，送信対象データと送信先データの分割送信という技術について述べているが，そもそも分割送信という技術事項は，本件発明１の構成要件ｂ１，ｂ２及びＣの相互の関係を考慮して初めて把握されるものであるから，この点からも明らかなように，審決は構成要件相互の関係について十分に検討しているものであり，原告の主張は失当である。
(3)取消事由３（本件発明１と引用発明との相違点の看過）に対しア原告の主張するような相違点としてとらえたとしても，本件発明１は，引用発明，甲３刊行物記載の発明，甲４刊行物記載の発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
イすなわち，上記(1)で述べたように，引用例には，クライアントＰＣにおいて作成されたデータを，サーバを介して，送信先へファックス送信するという発明について開示されている。また，引用例では，プリンタドライバでクライアントからサーバに送信対象データを送信するという技術や，クライアントのブラウザプログラムで表示された画面で送信先を指定するという技術が開示されており，甲３刊行物には，アプリケーションプログラムがブラウザプログラムを起動してＵＲＬにアクセスさせることが記載されている。甲３刊行物には，ブラウザプログラムと連携処理を行うアプリケーションプログラムの一例として，発注業務を行うプログラムが開示されているが，これ以外のアプリケーションプログラムをブラウザプログラムと連携させることを意識的に除外する記載はないから，引用発明のプリンタドライバにおいて送信先データ作成画面の表示機能をつかさどるプログラムとして，甲３刊行物に開示されたブラウザプログラムを適用することを阻害する要因はなく，また，一般にそのような複数のプログラム間の連携処理の設計は当業者にとって容易である。また，送信対象データと送信先データとを分割して送信する点に関しては引用例のみならず甲４刊行物にも開示ないし示唆されている。したがって，本件発明１は，引用発明，甲３刊行物記載の発明，甲４刊行物記載の発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものということができる。


(4)取消事由４（相違点についての判断手法の誤り）に対しア原告は，引用例には，送信先を指定する画面で送信対象データを読み込み，送信先が指定されると，送信対象データ及び送信先データを一体として送信することが開示されており，一方，甲３刊行物には，送信先を指定する画面を表示する際に汎用ブラウザを用いることが開示されているところ，引用発明に甲３刊行物記載の発明を適用した技術を検討すると，当該技術は，「送信先を指定する画面を表示したブラウザで送信対象データを読み込み，送信先が指定されると，ブラウザが送信対象データ及び送信先データを一体として送信するもの」となると主張する。しかし，審決は，「表示機能を実現する際にＵＲＩ（ＵＲＬ）を指定してブラウザプログラムに行わせることは甲第２号証（判決注：甲３刊行物）に記載されているから，甲第１号証に記載された発明（判決注；引用発明）の送信先データ作成画面の表示機能を甲第２号証に記載されたブラウザプログラムで行うように設計することは当業者が容易になし得ることである」（審決１７頁第３段落）とし，引用発明の「送信先データ作成画面の表示機能部分」に限って甲３刊行物に記載の表示技術を適用した場合について論じている。原告の上記主張は，引用発明における「送信対象データの送信機能部分」にブラウザを適用して主張するものであって，審決で示された判断内容と異なる事項に対するものである。イまた，原告は，ブラウザにアプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないという制約は，引用発明に甲３刊行物記載の発明を適用する際の阻害要因になる旨主張する。
しかし，前述したように，審決は引用発明の表示機能部分に限って甲３刊行物に記載の表示技術を適用した場合を論じているのであり，その適用を阻害する合理的な理由は見当たらない。したがって，阻害要因が存在する旨の原告の主張は失当である。
(5)取消事由５（相違点についての判断の誤り）に対しア原告は，本件特許出願前の周知技術（常とう手段）に基づいて，①送信対象データと送信先データという複数のデータに分割し，②最終的な各データの送信先ではなく，中間的な送信先であるサーバへ送信し，③さらに，送信対象データを送信した後に送信先データを送信すること，を容易に想到することはできない旨を主張するが，上記①ないし③は，次に述べるとおり，本件特許出願前の周知技術（常とう手段）に基づいて当業者が容易に想到し得る範囲のものである。
イ引用例には，クライアントからサーバに送信対象ファイルと送信先データとを合わせて送信する際の態様として，送信対象ファイルの送信先をあらかじめ指定し，サーバを介してそのファイルを送信先に送信するという「第１の送信系統」（引用例（甲２）の５６頁～６０頁）と，送信対象ファイルの送信先を特定せずにサーバに送信対象ファイルを送り，その後にクライアントによって指定された送信先にサーバからそのファイルを送信するという「第２の送信系統」（同１６９頁～１７３頁及び２０９～２１２頁）とが開示されている。ここで，クライアントからサーバに送信対象ファイルを送信した時点で，第１の送信系統における送信先が特定されていたとしても，第２の送信系統においてはその送信先は何ら特定されていないから，第２の送信系統に着目すると，引用例には，送信先と送信対象データを分割してサーバに送信することと共に，送信対象データを送信した後に送信先データを送信するという各データの送信順序も開示されている。また，甲４刊行物においても，まず最初にクライアントからローカルネットワークを介してサーバに文書を送信しておき，次にクライアントからサーバに送信先データを送信する，という構成が開示されている（段落【０００５】～【０００６】）。甲４刊行物では，クライアントからローカルネットワークを介してサーバにあらかじめ文書を送信しておき，その後でクライアントから文書を指定するとともにその送信先を指定するというものであるが，「まず送信対象データを中間的な送信先であるサーバへ送信しておき，その送信対象データを送信した後に，送信先データを送信する」という発想そのものは，甲４刊行物に十分に開示されているというべきであり，これは，上記①ないし③と同様の内容である。ウさらに，原告は，審決は相違点１と相違点２との関係を検討せずに進歩性の判断を行っている旨主張する。
しかし，審決が構成要件相互の関係について十分に検討していることは，上記(2)ウで述べたとおりである。
また，仮に原告の主張するようにこれを一つの相違点としてとらえたとしても，本件発明１は，引用発明，甲３刊行物記載の発明，甲４刊行物記載の発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものであることは，上記(3)で述べたとおりである。
(6)取消事由６（本件発明２～１３についての判断の誤り）に対し本件発明１に対する審決に誤りはないことは上記(1)ないし(5)に述べたとおりであるから，同様の理由により，本件発明２ないし１３に対する審決にも誤りはない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁等における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下においては，審決の適否につき，原告主張の取消事由ごとに判断する。
２取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
(1)原告は，引用例には「クライアントＰＣにおいて作成されたデータを，サーバを介して，送信先へファックス送信するという発明」については開示も示唆もなく，したがって，引用例には，「アプリケーションで作成したデータをクライアントＰＣ上のクライアント版からサーバーＰＣを経由してファックスを送信するシステムであって，クライアントＰＣ上のクライアント版はアプリケーションでプリンタドライバとして設定されており，印刷範囲を指定して［OK］ボタンをクリックすると，［FAX送信］ダイアログが表示され，ここで送信先を指定して［送信］ボタンをクリックすると指定した送信先に送信されるシステム」についての発明(引用発明)が記載されているということはできず，引用発明の「クライアントＰＣ」は，本件発明１の「クライアント」に相当するものということはできないと主張する。(2)そこで，引用例の記載を見ると，引用例（甲２）には次の記載がある。ア
（「はじめに」のｉ頁２３行目～２７行目）
イ「アプリケーションから送る2000PRO2000   ClientWindowsのアプリケーションで作成したデータをEasyFaxから送信してみましょう。プリンタの代わりにEasyFaxを利用して，アプリケーションで作成したデータを送信する仕組みになっています。
・・・
１アプリケーションで送信したいファイルを開きます。２［ファイル］メニューの［印刷］を選び，［プリンタ名］に「AISOFTEasyFax(95/98)」または「AISOFTEasyFax   (NT40)」が設定されていることを確認します。
・・・
本マニュアルでは，サーバー・クライアントで利用できる機能については，次のマークを使用しています。お使いの環境に合わせてお読みください。


2000：EasyFax2000で利用できる機能です。PRO2000：EasyFaxPRO2000で利用できる機能です。Client：クライアント版で利用できる機能です。３印刷範囲を指定し，［ＯＫ］ボタンをクリックします。［ＦＡＸ送信］ダイアログが表示されます。「EasyFaxマネージャから送る」で説明した［ＦＡＸ送信］ダイアログと同じものです。ダイアログ内の各項目については，「EasyFaxマネージャから送る(P.48)やヘルプを参照してください。
・・・
５ファックスを送る相手をクリックします。
指定した相手の氏名とファックス番号が，［送信先］や［ＦＡＸ番号］に表示されます。
・・・
１０［送信］ボタンをクリックします。
［表示］サブウィンドウが閉じて送信を開始します。送信中は，送信状況を表す［送信ステータス］ダイアログが表示されます。クライアント版では，ファックスはサーバー経由で指定した送信先に送信されます。送信先には，コメント入りの表紙とアプリケーションで作成したデータが送られます。送信後のファックスの確認や表示，削除などは「送信ログ」で管理します。→「送信ログを確認する(P.73)」参照」（甲２の５６頁１行目～６１頁３行目）
(3)上記記載イの冒頭右肩には「Client」との表示があるから，上記アの記載から，記載イの説明はクライアント版においても有する機能に係るものであると認められる。そして，記載イには，①アプリケーションプログラムが表示されている状態（上記イの１）で，②そのファイルの出力先を制御するプリンタ名として「EasyFax」が選択され（上記イの２），③次に送信対象データとして印刷範囲が指定され（上記イの３），④［送信］ボタンをクリックすると，指定した送信先に送信される（上記イの５，１０），ことが記載されていることは，その記載自体から明らかである。そうすると，引用例には，「アプリケーションで作成したデータをクライアントＰＣ上のクライアント版からサーバーＰＣを経由してファックスを送信するシステムであって，クライアントＰＣ上のクライアント版はアプリケーションでプリンタドライバとして設定されており，印刷範囲を指定して［OK］ボタンをクリックすると，［FAX送信］ダイアログが表示され，ここで送信先を指定して［送信］ボタンをクリックすると指定した送信先に送信されるシステム」の発明が記載されているとの審決の認定は正当なものと認められる。原告の主張は，引用例の「６．３ＷＥＢ閲覧／配信機能」（甲２の２０７頁１行目～６行目），「ブラウザを使って閲覧，配信する」（甲２の２０９頁６行目～１２行目），「ファックスを受信する」（甲２の２１０頁１行目～２１１頁４行目），「配信ログ」（甲７の１１０頁１９行目～３２行目），「画像データを読み込む」（甲７の１２９頁９行目～１３０頁８行目），「送受信イメージをコピーする」（甲７の１２６頁１行目～１２７頁１０行目）の各項目の記載を根拠とするもののようであるが，これらの項目は，「EsasyFax」のサービス内容のうち，サーバ側で配信ログとして登録したデータをクライアント側の指示に応じてファックス送信するサービスについて説明するものであり，引用例に開示された事項が上記内容に限定されるものとする理由はないから，これら記載内容は上記の引用発明の認定の妨げとはならない。
(4)以上のとおり，審決の引用発明の認定に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。
３取消事由２（本件発明１と引用発明との一致点・相違点の認定の誤り）につ
いて
(1)一致点の認定の誤りにつき
ア原告は，審決は，本件発明１と引用発明との一致点について，「Ｂ）前記クライアントにはプリンタドライバとして，以下のような自動通信処理プログラムがインストールされており，ｂ１）送信対象データ作成可能アプリケーションプログラムにて，作成された送信対象データの出力先を制御するプリンタードライバとして選択されて，送信対象データが出力指定されると，ｂ２）その後，送信先データ作成画面を表示し」（審決１６頁第１段落）と認定しているが，本件発明１においては，自動処理プログラムは，「ｂ２）その後，前記クライアントの，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないブラウザプログラムを起動し，定められた送信先データ作成画面データを生成するＵＲＩにアクセスさせる」もの，すなわち，当該自動処理プログラムは，「前記クライアントのブラウザプログラムを起動し，（起動したブラウザプログラムを）定められた送信先データ作成画面データを生成するＵＲＩにアクセスさせるもの」であることを理由に，本件発明１における自動処理プログラムは，「ｂ２）その後，送信先データ作成画面を表示」するものではないと主張する。
イしかし，審決は，前記のように，本件発明１と引用発明との一致点について，「Ｂ）前記クライアントにはプリンタドライバとして，以下のような自動通信処理プログラムがインストールされており，ｂ１）送信対象データ作成可能アプリケーションプログラムにて，作成された送信対象データの出力先を制御するプリンタードライバとして選択されて，送信対象データが出力指定されると，ｂ２）その後，送信先データ作成画面を表示し」とした上で，両者の相違点２として，「本件発明１では，送信先データ作成画面の表示を，前記クライアントの，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないブラウザプログラムを起動して，定められた送信先データ作成画面データを生成するＵＲＩにアクセスさせることで行うのに対し，引用発明ではこの表示をどのように行うのか具体的な開示がない点」を挙げているのであるから，審決は，本件発明１の「前記クライアントの，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないブラウザプログラムを起動し，定められた送信先データ作成画面データを生成するＵＲＩにアクセスさせる」との構成は，「送信先データ画面を表示する」ものに包含され，当該上位概念を構成とする点において引用発明と異ならないから，「送信先データ画面を表示する」という上位概念のレベルにおいて両者は一致するとの認定をしていることが理解できる。そして，具体的な構成を離れて上位の構成のレベルで発明が把握でき，当該上位概念のレベルで本件発明と引用発明が一致するときは，これを一致点として認定することを妨げないところ，原告主張に係る本件発明１の「前記クライアントのブラウザプログラムを起動し，（起動したブラウザプログラムを）定められた送信先データ作成画面データを生成するＵＲＩにアクセスさせるもの」との構成は，「送信先データ画面を表示する」ものに包含されるというべきであるから，審決の一致点の認定に誤りはない。
(2)相違点の認定の誤りにつき


ア原告は，本件発明１と引用発明との相違点について，「送信対象データ及び送信先データの分割送信」の下において，「送信先データ作成画面の表示処理」と「送信対象データの送信と送信先データ作成画面の表示との順番」とは相互に関係しているから，各構成要件の比較検討に当たっては構成要件相互の関係を考慮すべきであり，あるいは全体を一つの相違点として認定すべきであるとし，審決のように，相違点を「送信対象データの送信と送信先データ作成画面の表示との順番の観点(相違点１)」及び「送信先データ作成画面の表示処理の内容の観点(相違点２)」から認定することは誤りであると主張する。
イ確かに，相違点は，技術的にまとまりのある構成が複数認識できるときは，便宜的に複数のものとして認定するのが普通であるが，観点により異なる切り分けがあり得ること，また，構成要件が互いに関連しているものであるときは，各構成要件の比較検討に当たっても構成要件相互の関係を考慮すべきであることは原告指摘のとおりである。
そこで，審決の相違点の認定ついて，原告主張の誤りがあるか否かについて検討すると，審決は，本件発明１と引用発明との相違点として，前記のとおり，＜相違点１＞「本件発明１では，送信対象データが出力指定されるとサーバに当該送信対象データを送信先の特定されていない送信対象データとして送信し，その後，送信先データ作成画面を表示するのに対し，引用発明では，出力指定されると送信先データ作成画面を表示しその後送信が行われる点」及び＜相違点２＞「本件発明１では，送信先データ作成画面の表示を，前記クライアントの，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないブラウザプログラムを起動して，定められた送信先データ作成画面データを生成するＵＲＩにアクセスさせることで行うのに対し，引用発明ではこの表示をどのように行うのか具体的な開示がない点」の２点を認定している。
このうち，相違点１は，「送信対象データの送信と送信先データ作成画面の表示との順番」についてのものであり，相違点２は，「送信先データ作成画面の表示処理の内容」についてのものであるが，それぞれ技術的なまとまりをもった構成であり，かつ，一致点の構成（その認定に誤りがないことは上記(1)のとおりである。）を相違点１及び相違点２の構成で補充すると本件発明１の構成要件に至ることは，その記載自体から明らかであり，上記各相違点の認定自体に誤りはない。
また，両相違点の相互の関係については，①相違点１の構成とすること，②相違点２の構成とすること，の想到容易性の検討に加えて，③両者の構成を採用することの想到容易性の検討をすれば足りるものというべきである。そして，審決は上記①ないし③のいずれの点についても検討を行っており，その検討に誤りのないことも後記５，６のとおりである。したがって，審決の相違点の認定に原告主張の誤りはない。(3)以上のとおり，審決の一致点・相違点の認定に誤りはなく，原告主張の取消事由２は理由がない。
４取消事由３（本件発明１と引用発明との相違点の看過）について原告は，本件発明１における自動処理プログラムは，「ｂ２）その後，送信先データ作成画面を表示」するものではないから，審決は，本件発明１における「その後，・・・という制約のあるブラウザを起動する」ことが規定されているにもかかわらず，これを看過した誤りがあると主張する。しかし，本件発明１における自動処理プログラムが「その後，・・・という制約のあるブラウザを起動する」ものであることは，【請求項１】のｂ２）に「その後，前記クライアントの，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないブラウザプログラムを起動して」と記載されるとおりであるが，このうち「その後，・・・」の点は相違点１として，「前記クライアントの，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないブラウザプログラムを起動して」の点は相違点２として，審決が認定していることは，審決の相違点の認定（上記第３の１(3)イ）の記載から明らかであり，また，上記各相違点の認定自体に誤りはないことは，上記３(2)のとおりである。
したがって，審決に相違点の看過はなく，原告主張の取消事由３は理由がない。
５取消事由４（相違点についての判断手法の誤り）について(1)原告は，引用発明は，送信対象データと送信先データとを一体として送信するものであり，他方，甲３刊行物に記載された汎用ブラウザはアプリケーションからデータを受けることができないという制約があるから，引用発明に甲３刊行物に記載された送信先を指定する画面の表示に汎用ブラウザを用いる技術をそのまま適用することについて明らかな阻害要因が存在するところ，阻害要因がないとしてこれをそのまま適用した審決の判断手法は誤りであると主張する。
(2)そこで，検討すると，引用発明においては，クライアントからサーバに送信対象ファイルと送信先データとを合わせて送信しているが，送信先データは，サーバから送信対象ファイルを指定された送信先に送るために必要とされるものであって，送信対象ファイルを指定された送信先に送信する時点において送信対象ファイルと関連付けられていればよく，送信先データと送信対象ファイルを常時一体のものとして扱う必要はないことが明らかである。このことは，後述するように，甲４刊行物に，あらかじめ送信対象データ（文書データ）をクライアントからサーバに送信しておき，次にクライアントで送信先と送信対象データ（文書データ）を指定すると，既に送信しておいた送信対象データ（文書データ）がサーバから指定された送信先へと送信されるようになされた構成が記載されていることからも裏付けられる。そして，甲３刊行物には，送信先を指定する画面の表示に汎用ブラウザを用いる技術が開示されているのであるから，送信先データ作成画面の表示に汎用ブラウザを採用することに技術上の阻害要因があるとは認められない。そもそもプリンタドライバはアプリケーションから送り込まれたデータを自由に転送できるようにされているのであるから，ブラウザがアプリケーションから送り込まれたデータを受け取って送信するように設計されていないとしても，このことは，送信先データ作成画面の表示をどのように行うか具体的な開示のない引用発明において，本件発明１のようにその送信先データ作成画面の表示機能の部分にブラウザを適用する構成とすることを何ら阻害するものではない。
以上のとおりであるから，引用発明に甲３刊行物記載の送信先を指定する画面の表示に汎用ブラウザを用いる技術をそのまま適用することについて明らかな阻害要因が存在するということはできず，「甲第１号証（判決注：引用例）に記載された発明を考えれば，アプリケーションプログラムから送り込まれたデータはプリンタドライバにより送信されるから，ブラウザにアプリケーションプログラムから送り込まれたデータを受け取って当該データを送信することができないという制約があっても何ら阻害要因にはならない」（審決１７頁最終段落～１８頁第１段落）とした審決に誤りはない。したがって，審決に相違点についての判断手法の誤りはなく，原告主張の取消事由４は理由がない。


平成１３年（ネ）第４３３３号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年（ワ）第２３１１４号）
平成１４年７月９日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人（原告）　　東成建設株式会社
訴訟代理人弁護士　斎藤　宏，彌冨悠子
補佐人弁理士　　　清水敬一
被控訴人（被告）　株式会社ライナックス
訴訟代理人弁護士　熊倉禎男，吉田和彦，渡辺　光
補佐人弁理士　　　倉澤伊知郎
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１　控訴人の求めた裁判
原判決を取り消す。
被控訴人は，控訴人に対し，金４０００万円及びこれに対する平成１２年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
仮執行宣言
第２　事案の概要
本判決においても，原判決の用語例に従い，「本件特許権」，「本件発明１」，「本件発明２」，「本件明細書」，「接着剤塗布過程」，「接着過程」，「被告製品」などという。
１　本件訴訟の経緯
本件は，原審において，本件特許権（特許第１６４０２００号）の独占的通常実施権者である控訴人が，被控訴人に対し，被告製品は，本件発明１の実施にのみ使用するもので，かつ，本件発明２の技術的範囲に属するから，被控訴人による被告製品の製造販売は，本件特許権の侵害であると主張して，不法行為に基づく損害賠償又は不当利得に基づく利得の返還を求めたものである。原判決は，被告製品が本件発明１の実施のみに使用される製品であるとは認められないこと，被告製品が控訴人主張のような構成を有することを認めることはできないこと，仮に，被告製品が控訴人主張のような構造を有するとしても，被告製品は本件発明２の構成要件(ウ)「該チップは，隣接する円形板のチップに対し，一定角度間隔ずらして配置された」を充足しないことを理由として，控訴人の請求を棄却した。そこで，控訴人が本件控訴の提起をするに至った。控訴人は，当審において，後記のとおり，被告製品と同じモデル型式であるが一部構造の異なる「ウレタン表層切削機ライナックスＵ－６５０，Ｎｏ２」という切削装置（以下「被告製品２」という。）を被控訴人が製造販売することによる本件特許権侵害（不法行為に基づく損害賠償又は不当利得に基づく利得返還請求）の主張を選択的に追加し，いずれかの製品による本件特許権侵害を理由として，前記の４０００万円に満つるまでの金員とこれに対する前記遅延損害金の支払いを求めたものであり，また，被告製品及び被告製品２に関して均等論の主張を追加したものである。
２　争いのない事実等
(１)　次のとおり付加するほかは，原判決２頁２行目ないし３頁１８行目のとおりであるから，これを引用する（ただし，２頁２行目及び同１１行目の「特許請求の範囲請求項１」を「特許請求の範囲第１項」と，同３行目の「同請求項２」を「同２項」と，同１６行目の「特許請求の範囲請求項２」を「特許請求の範囲第２項」と訂正する。）。
(２)　原判決２頁９行目の「出願日　昭和６０年５月２７日」の次に，行を改めて，「訂正審判日　平成１３年６月１８日」を付加する。原判決２頁１２行目の「固い基礎床体上に」の前に，「移動する切削機の切削刃を回転させることにより」を付加する。
原判決２頁最終行の「固い基礎床体上に」の前に，「移動する切削機の切削刃を回転させることにより」を付加する。
原判決３頁１７行目の「を製造販売している」の前に，「及び「ウレタン表層切削機ライナックスＵ－６５０，Ｎｏ２」という切削装置（以下「被告製品２」という。）」を付加する。
第３　争点及び当事者の主張等
１　以下のとおり付加するほかは，原判決３頁末尾から２行目ないし９頁末尾から５行目までのとおりであるからこれを引用する（ただし，４頁１行目，５頁末尾から４行目，７頁６行目及び同頁末尾から３行目の「特許請求の範囲請求項１」を「特許請求の範囲第１項」と訂正する。）。
２　争点の追加
原判決４頁３行目の「(4)　損害又は損失の発生及び額」の次に改行して，
「(5)　争点(1)における均等論の要件の成否
(6)　被告製品２が，本件発明１の実施のみに使用する製品かどうか
(7)　争点(6)における均等論の要件の成否
(8)　被告製品２が，本件発明２の構成要件(ウ)を充足するかどうか(9)　被告製品２が，本件特許請求の範囲第３項の要件を充足するかどうか」を付加する。
３　当審における控訴人の主張の要点
(１)　請求原因としての主張の追加，訂正
(１－１)　被告製品及び被告製品２に関する均等論について（争点(5)(7)）被控訴人の主張する修理方法は，下記のとおり，均等要件からみても本件発明１を侵害するものである。
接着性のある可撓性層材を使用することにより，これを下部可撓性層に接着させて付着させる方法は，本件発明１と技術思想を共通にするものである。どのように接着させるかは，本件発明１の本質的部分ではない。
接着性のある可撓性層材を使用することにより接着剤を使用しないでその可撓性層材を下部可撓性層に接着させ，付着させても，本件発明１の目的を達することができ，同一の作用効果を奏することができる。
可撓性層材としてウレタン材を使用すること，ウレタン材に接着性があることは，周知の事柄である。接着剤を使用せずウレタン材を塗り重ねることによりこれを下部可撓性層に接着させ，付着させることは，当業者が容易に想到することができた。


被控訴人主張の修理方法は，本件特許出願時における公知技術と同一ではなく，また，当業者が出願時に容易に推考することができたものでもない。新たに付着する可撓性層材として接着性があるものを使用することにより接着剤の塗布を省いてその可撓性層材を下部可撓性層に接着させる方法は，本件特許出願手続において，特許請求の範囲から意識的に除外されたものではない。(１－２)　被告製品２と本件発明１について（争点(6)）被告製品に関する主張と同旨である（原判決４頁６行目ないし５頁１４行目参照）。
(１－３)　被告製品２と本件発明２の構成要件(ウ)について（争点(8)）被告製品２は，本判決末尾添付の図面ａに示したような概略の構成を有しており，円形板３２を横から見ると，隣接する円形板３２のチップ３３が重ならず，一定角度間隔ずれた状態で設置されている。各円形板３２は，いずれも同一の形状に形成され，チップ３３は，円形板３２に等角度間隔で設けられているため，円形板３２のチップ３３は，隣接する円形板３２のチップ３３に対し，一定角度間隔ずらして配置されている。よって，被告製品２においては，「チップは，隣接する円形板のチップに対し，一定角度間隔ずらして配置され」ており，本件発明２の構成要件(ウ)を充足する。
チップを一定間隔ずらすという意味は，隣接する円形板のチップ間をいうのであり，隣接しない円形板のチップ間は一定角度間隔ずらしてもずらさなくてもいいのである。また，円形板Ａのチップとこれに隣接する円形板Ｂのチップが円周方向にずれる距離と，円形板Ｂのチップとこれに隣接する円形板Ｃのチップが円周方向にずれる距離とが等しい必要もない。以上の点は必須構成要件ではない。(１－４)　被告製品２と本件特許請求の範囲第３項について（争点(9)）被告製品２は，概ね本判決末尾添付の図面ａのような構成を有しており，その使用する回転刃において，チップ３３の幅は，円形板３２の幅より明らかに大きい。さらに，チップ３３の各側面Ｐは，隣接する円形板３２に固着されたチップ３３の対応側面Ｑを含む面より外側に突出する。被告製品２では，実質的にチップ３３の外周部で交互にオーバーラップした状態で配置されている。これを写真で説明すると，平成１４年４月１９日付け控訴人準備書面（６）に添付の写真①において，円形板に取り付けられたチップＡの側面Ｐは，隣接する円形板に取り付けられたチップＢの側面Ｑを含む面より外側に突出している。この突出は，チップ間の衝突による損傷を防ぐためであって，特許請求の範囲第３項と技術思想を一にする。したがって，被告製品２は，本件特許請求の範囲第３項の技術的範囲に包含される。(１－５)　争点(4)「損害又は損失の発生及び額」の控訴人（原告）の主張につき，原判決９頁１８行目の「被告製品」の次に「及び被告製品２」を，「販売額は」の次に「総額」をそれぞれ付加した上，原判決の摘示を引用する。
(２)　原判決に対する控訴理由の要点
(２－１）　争点(1)に関する原判決の認定判断に対して原判決は，本件発明１が解決しようとした技術的課題が何であり，この課題をいかに解決したかの検討を欠き，本件発明１の発明の本質を理解しないものであって，失当である。
被控訴人の修理方法が本件発明１と異なる点は，新たに付着する可撓性層材に接着性があるため，接着剤の塗布を要しないという点だけであるが，この点について何ら独創性があるわけでもなく，技術思想は本件発明１と全く同じで，同じ作用効果を全て奏しており，解決原理も同一であることが明白である。原判決の挙げる理由はいずれも理由にならないものであり，そもそも，接着性のある可撓性層材を使用することにより，接着させる方法でも，技術的にみれば「接着剤の塗布過程」は存在しており，本件発明１の技術的範囲に含まれることは明らかである。
(２－２）　争点(3)に関する原判決の認定判断に対して(２－２－１)　原判決は，本件発明２の「一定角度間隔ずらして配置された」とは，オーバーラップした状態における隣接するチップ間の衝突を避けるために，円周方向において，上記チップ間の衝突を避ける程度の一定の角度間隔ずらすことを意味するものと認められる旨説示しているが，オーバーラップは本件特許請求の範囲第３項に関することであって，本件発明２はオーバーラップした状態における隣接するチップ間の衝突を避けることを構成要件としていない。特許請求の範囲第３項の限定事項を本件発明２に含めて本件発明２の技術的範囲を決定することはできない。
(２－２－２)　「一定角度間隔ずらして配置」する理由は，次のとおりである。隣接する円形板のチップの角度間隔のずれがなく，直線上に配置された場合，一直線上に配置されたチップが一度に可撓性層に当接するので切削抵抗が大きく，大きな駆動力が必要になると同時に切削面が大きく変形するという欠点がある。これに対し，本件発明２のように，隣接する円形板のチップを一定角度間隔ずらして配置すると，チップは一度に可撓性層に当接せず，順次チップが可撓性層に当接して切削を行うので切削抵抗が小さく，大きな駆動力を必要とせず，可撓性層に大きな変形が発生せず円滑に可撓性層を切削することができる。また，本件発明２では，先行するチップによる可撓性層の弾性変形が弾性変形前の初期の状態に復帰する前に，後続するチップが可撓性層の表面に継続的に当接するように，隣接する円形板のチップに対し，一定角度チップをずらして配置すれば，可撓性層の弾性変形及び弾性形状復帰現象が発生せずに，可撓性層を均一平面に切削することができる。このように，「一定角度間隔ずらして配置」することにより，可撓性表面部を正確かつ平坦に切削することを可能とするものである。
なお，本件明細書では，実施例の項において，「上記可撓性層２０は，ゴム等比較的軟質の材料で作られるため，従来の切削機では，その表面部のみを正確な寸法で除去することは困難である。これは，切削時に切削刃チップによって加えられた力でゴム表面が変形するため，ゴムを均一平面に切削できないためである。」という記載がある。
(２－２－３)　被控訴人は，チップのオーバーラップを構成上の要件としなければ，本件発明２は効果を達成できない旨主張するが，本件特許請求の範囲第２項は，必要かつ十分な構成を記載している。隣接する円形板のチップ間の距離をチップ相互が接するほどに小さくすれば，虎刈りをほとんど防止することができる。可撓性層の全体でも部分的でも平坦に切削できる「可能性」があれば本件発明の目的を達成し得るものと解すべきである。


４　当審における被控訴人の主張の要点
(１)　請求原因の主張の追加に対する反論
(１－１)　被告製品，被告製品２に関する均等論について（争点(5)(7)）均等論は，特許発明のある構成の代わりに別の構成を対象製品等が有している場合に，対象製品等が特許発明の技術的範囲に含まれるかどうかという問題であるから，本件のように，対象となる被控訴人の方法が本件発明１の「接着剤塗布過程」という要件を全く欠いている場合には，そもそも均等論の適用があり得ない。接着剤塗布過程を本件発明１の本質的部分ではないとして，発明の要件の一つを無視することは均等論としても許されない。本件発明１と被控訴人の方法とは，技術的思想を異にするものであり，また，同じ作用効果を有するものではない。被控訴人の方法は，本件発明の出願前から実施されており，この方法に関し，均等論が成立する余地はない。
(１－２)　被告製品２と本件発明１について（争点(6)）被告製品２も本件発明１記載の修理方法のみに使用されるものではない。その理由は，被告製品に関して主張したところと同旨である（原判決５頁１５行目ないし７頁１行目参照）。
(１－３)　被告製品２と本件発明２の構成要件(ウ)について（争点(8)）被告製品であるライナックスＵ－６５０には，被告製品２のような構成のものも存在するが，違いは，従前の被告製品が，チップと支持軸用穴との位置関係を特定させたためにチップが一列に整列しているのに対し，被告製品２が，これを不特定にしたためにチップが一列に整列していないかの違いであり，構成は基本的に同一であり，いずれも本件発明２の技術的範囲に含まれない。被告製品は，被控訴人の有する特許第２９２９３４６号の実施品であり，回転体（本件発明２における円形板に相当）を回転軸（同じくシャフトに相当）に対して傾斜させて配設すべく所定の傾斜角度を有する支持部材を設けたものであるから，可撓性層材の表面部を正確な寸法で平坦面に切削し，かつ虎刈りを防止するためであっても，チップの幅を円形板の幅よりも大きくする必要はないので，チップ間の衝突という事態もなく，したがって，「隣接する円形板のチップに対し，一定角度間隔ずらす」必要もないのである。被告製品２は，チップと支持軸用穴の位置関係を不特定とし，組み付けもランダムにしているので，チップが一定角度間隔ずらして配置されることはあり得ず，チップが「一定」してずれているように見える部分があったとしても偶発的であり，ずれていないものもある。よって，被告製品２も構成要件(ウ)を充足しない。
本件発明２の構成は，ある円形板上のすべてのチップが隣接する円形板（両端を除き隣接する円形板はそれぞれ両側に２つある。）のすべてのチップと一定の間隔でずれていなければならないはずである。
(１－４)　被告製品２と本件特許請求の範囲第３項について（争点(9)）控訴人の主張する被告製品２の図面（本判決末尾添付の図面ａ）は，極めて不正確である。被告製品２の各チップの側面は，基本的に円形板と平行であり，その結果，隣接する円形板に固着されたチップの対応側面より外側に突出することはない。しかも，控訴人主張にかかる上記図面ａでは，チップ同士ははるかに離れ，およそ衝突するおそれがないのであって，侵害が成立するはずがない。被告製品２の円形板の回転面を考えれば，あるチップと隣接する円形板上のチップは，オーバーラップしていない。特許請求の範囲第３項のオーバーラップは，衝突を防止する必要のあるオーバーラップであり，「交互に」オーバーラップしている構成でなければならないから，被告製品２が特許請求の範囲第３項を侵害していることにはならない。
(２)　控訴理由に対する反論
(２－１）　争点(1)に関する原判決の認定判断について被控訴人の方法と本件発明１の技術的思想が全く同一であるとする控訴人の主張は誤っている。また，両者が同じ作用効果を全て奏しているとの主張も，少なくとも，「安価な接着剤の使用により修理コストを最小限度に低下することができる」という本件発明１の作用効果を被控訴人の方法が奏していない。そして，原判決が挙げる理由はいずれも相当であり，控訴人の主張は理由がない。控訴人は，本件特許の無効審判事件において，本件発明１が接着剤を必要とする層の修復であることを主張し，これが認められて特許が維持されたものであるから，本件侵害訴訟になって，接着剤を必要としない層を修復する被控訴人の方法を技術的範囲に含まれるものと主張することは，禁反言の原則に照らし許されない。(２－２）　争点(3)に関する原判決の認定判断について(２－２－１)　本件明細書においては，「チップ間の衝突による損傷を防止する」ことの関係で「一定角度間隔」ずらすことが記載されているのであり，本件明細書の記載を前提にすれば，原判決のような解釈しかあり得ず，その解釈には合理性がある。
本件発明２（特許請求の範囲第２項）でも，オーバーラップした状態における隣接するチップ間の衝突を避けることを構成上の要件としなければ，控訴人の主張する発明の効果を達成することができない。本件明細書の「発明の効果」欄では，「この発明の前記切削装置を使用することにより，正確かつ平坦な切削面を形成することができる。これは，隣接する円形板のチップが交互にオーバーラップした状態で配置される新しい構成によって達成することができる。」とのみ記載されている。この記載からすれば，「隣接する円形板のチップが交互にオーバーラップした状態で配置される新しい構成」であるからこそ，「正確かつ平坦な切削面を形成することができる」としか読みようがない。特許請求の範囲第２項に関する解釈は，同３項の構成を含むもので，やや異例ではあるが，上記に照らし，本件発明２の解釈としては，この解釈しかあり得ない。
仮に，「隣接する円形板に固着されたチップの対応側面を含む面より外側に各チップの各側面を突出させない場合」，削り残しができ，いわゆる虎刈りが生じて，「正確かつ平坦な切削面を形成する」という，本件発明２の効果を達成することができないのである。特許請求の範囲第２項を文言どおりに解釈すると，虎刈りが生じ，上記効果を達成することができないのであり，本件発明２の解釈にチップの幅に関する上記要件を読み込むことは不可避である。
控訴人は，隣接する円形板のチップ間の距離をチップ相互が接するほどに小さくすれば，虎刈りを「ほとんど」防止できると主張する。しかし，虎刈りを完全に防止されず削り残しがあれば，「正確かつ平坦な切削面を形成する」ことはできないのであり，本件発明２の目的を達し得ない。


本件明細書における「平坦面に切削できる」との記載の「平坦面」とは，切削後の表面がレベル（高さ）において均一であること，本件でいえば虎刈りによる削り残しのないことを意味すると解される。なぜなら，本件発明においては，「可撓性材料の表面部」の上に新たな可撓性層が付着されるのであるから，「表面部」は，表面の粗さが全くないものである必要はないからである。(２－２－２)　控訴人は，一定角度間隔ずらすのは，チップを一列に配置すると，チップがウレタン層に同時に当接して切削抵抗が増加して，円滑に切削ができないことを防止することを目的とすると主張するが，この主張は時機に後れた攻撃防御方法の提出であって許されない上，そもそも，本件明細書には，そのような記載は一切ない。
(２－２－３)　控訴人は，「先行するチップによる可撓性層の弾性変形が弾性変形前の初期の状態に復帰する前に，後続するチップが可撓性層の表面に継続的に当接するように，隣接する円形板のチップに対し，一定角度チップをずらして配置すれば，可撓性層の弾性変形及び弾性形状復帰現象が発生せずに，可撓性層を均一平面に切削することができる。」などとも主張するが，そのような説明は，本件明細書に記載がないから，そのような説明を前提とした特許請求の範囲の解釈は許されない。本件明細書には，可撓性層の表面の変形について問題点が記載されているが，明細書の記載からすれば，一定角度間隔のずれがこの解決手段であるとみることには無理がある。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)「被告製品が，本件発明１の実施のみに使用する製品かどうか」につ
いて
当裁判所も，被告製品は，本件発明１の実施のみに使用する製品であるとは認められないものと判断する。その理由は，原判決９頁末尾から３行目ないし１３頁８行目に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，１２頁末尾から５行目の「特許請求の範囲請求項１」を「特許請求の範囲第１項」と訂正する。）。控訴人は，前記第３，３，(２－１)のとおり，主張する。しかし，前記引用にかかる原判決の認定判断は，本件明細書等の証拠に基づき，適切に本件発明１の技術的範囲を認定した上で，前記のとおり判断したものであり，その過程を含め，相当として是認し得るものである。控訴人の主張は，いずれも採用することができない。
２　争点(6)「被告製品２が，本件発明１の実施のみに使用する製品かどうか」
（当審で追加された主張）について
控訴人，被控訴人ともに，被告製品に関する主張を援用しつつ争うところである。
そこで，検討するに，被告製品２についても，本件発明１の実施のみに使用する製品であるとは認められない。その理由は，原判決引用部分も含め，被告製品に関する前記１において説示したところと同様である。
３　争点(5)「争点(1)における均等論の要件の成否」及び争点(7)「争点(6)における均等論の要件の成否」（いずれも当審で追加された主張）について前記１，２で判示した事実（原判決引用部分）によれば，被控訴人主張のとおり，可撓性床体の修理方法においては，既設舗装面の表面を切削した後，接着剤を塗布することなく，ウレタン材を塗り重ねる施工方法があり，この切削に被告製品及び被告製品２を用いることができること，この施工方法では，本件発明１における接着剤塗布過程及び接着過程が存在しないことが認められる。そこで，控訴人は，前記第３，３，(１－１)のとおり，均等論が適用されるべきものと主張するが，採用することができない。
すなわち，前記１，２で判示した事実（原判決引用部分）によれば，上記の被控訴人主張の施工方法は，遅くとも，本件特許出願時（昭和６０年５月２７日）よりも前である昭和５９年１月までには公然と実施されていたものと認められる上，接着剤を塗布して可撓性層を固着するか，接着剤を使用せずウレタン材を塗り重ねるかでは，明らかに異なる方法であり，置換が容易であったことの証明はないといわざるを得ず，いずれにしても，被告製品及び被告製品２に関して，均等論により，本件発明１の特許権を侵害したものと認めることはできない。４　争点(3)「被告製品が，本件発明２の構成要件(ウ)を充足するかどうか」につ
いて
(１)　当裁判所も，被告製品は，本件発明２の構成要件(ウ)「該チップは，隣接する円形板のチップに対し，一定角度間隔ずらして配置された」を充足するものとは認められないものと判断する。その理由は，以下に付加するほか，原判決１３頁９行目ないし１５頁５行目までのとおりであるから，これを引用する。(２)　控訴人は，被告製品が原判決別紙第１図Ａのとおりであると主張するが，本件全証拠によっても，被告製品が控訴人の上記主張のような構成を有するものである事実を認めるに足りない。これと同旨の原判決の認定は相当であり，被告製品が本件発明２の構成要件(ウ)を充足する旨の控訴人の主張に理由があるものとはいえない。
(３)　しかし，原判決は，被告製品が控訴人主張のような構造を有するとした場合を仮定して検討し，その結果，本件発明２の構成要件(ウ)を充足しないと認定しており，これに対して，控訴人が控訴理由を主張しているので，以下に検討しておく。
(３－１)　本件特許は，昭和６０年５月２７日に出願されたものであり，本件明細書の特許請求の範囲第１項及び同第２項が必須要件項であり，同第３項は実施態様項であると認められる（昭和６２年法律第２７号による請求項制度が採用される前でいわゆる昭和５０年法による出願である。）。したがって，本件特許にかかる発明は，上記必須要件項として記載された本件発明１と本件発明２である（なお，乙２１参照）。
(３－２)　控訴人は，原判決が，「本件発明２の『一定角度間隔ずらして配置された』とは，オーバーラップした状態における隣接するチップ間の衝突を避けるために，円周方向において，上記チップ間の衝突を避ける程度の一定の角度間隔ずらすことを意味するものと認められる」と説示していることに対して，まず，オーバーラップは本件特許請求の範囲第３項に関することであって，本件発明２はオーバーラップした状態における隣接するチップ間の衝突を避けることを構成要件としていないので，特許請求の範囲第３項の限定事項を含めて本件発明２の技術的範囲を決定するのは誤りである旨を主張する。


(３－２－１)　検討するに，本件明細書の特許請求の範囲第２項におけるチップに関する記載は，「各円形板の外周部に固着されたチップ」との記載と，「該チップは，隣接する円形板のチップに対し，一定角度間隔ずらして配置された」との記載があるのみである。他方，同第３項においては，「上記チップの幅は，円形板の幅より大きく，各チップの各側面は，隣接する円形板に固着されたチップの対応側面を含む面より外側に突出する」との記載があり，本件明細書では，この構成をオーバーラップといっている（本判決においても，この意味において「オーバーラップ」という言葉を用いることとする。）。そして，原判決は，上記(３－２)冒頭のように説示しているところ，本件特許請求の範囲第２項（本件発明２）のうちの「一定角度間隔ずらして配置された」との構成要件を解釈するに当たり，オーバーラップの点を考慮したものであると解される。
(３－２－２)　そこで，本件明細書をみるに，「発明の詳細な説明」の「発明の効果」欄の第２段落に，「この発明の前記切削装置を使用することにより，正確かつ平坦な切削面を形成することができる。これは，隣接する円形板のチップが交互にオーバーラップした状態で配置される新しい構成によって達成することができる。」との記載がある。
前記のとおり，切削装置としての発明は本件発明２であるから，上記の「この発明の前記切削装置」とは，「本件発明２の切削装置」と解する以外にあり得ない（特許請求の範囲第３項は実施態様項にすぎない。）。そして，本件発明２の効果とは，「正確かつ平坦な切削面を形成すること」であり，「これは，隣接する円形板のチップが交互にオーバーラップした状態で配置される新しい構成によって達成することができる。」というのであるから，本件発明２において，「チップの交互オーバーラップ」という構成があることが前提とされているか，少なくとも，「オーバーラップ」が考慮されているものと解釈するほかのない記載となっている。ちなみに，本件明細書中には，オーバーラップを前提としない本件発明２についての説明は，全く見当たらない。
(３－２－３)　本件発明２の効果を現実的に検討しても，「オーバーラップ」を有しないとした場合の本件発明２の構成では，「正確かつ平坦な切削面を形成すること」という発明の効果を達成し得ないことが認められる。すなわち，本件発明２の円形板は，装置の進行方向に向かって整列しており（この点は控訴人も認めている。当審第５回弁論準備手続調書），各円形板の間にはスペーサが配置されることが必須の要素とされているので，各円形板の外周部に固着されたチップと隣接する円形板のチップとの間には，必然的にスペーサの厚み分だけ隙間が存在することになって，削り残しが生じ，いわゆる虎刈り状態となることが避けられない。本件明細書には，これを回避する手段としては「オーバーラップ」しか開示されておらず，控訴人も「虎刈りを完全に防止することはできないことは認める。」，「虎刈りを完全に防止する手段としては，チップのオーバーラップしかなく，それ以外は想定されていない。」と陳述するところである（当審第５回弁論準備手続調書）。(３－２－４)　なお，控訴人は，「隣接する円形板のチップ間の距離をチップ相互が接するほどに小さくすれば，虎刈りをほとんど防止することができる。」とした上，可撓性層の全体でも部分的でも平坦に切削し得る「可能性」があれば本件発明の目的を達成し得るものと解すべきであると主張する。しかし，削り残しが生じ虎刈り状態となることが完全には防止できない以上，およそ「正確かつ平坦な切削面を形成する」とはいい得ないのであって，控訴人の主張は採用の限りではない。(３－２－５)　以上によれば，本件明細書において，「特許請求の範囲第２項」と「発明の効果」との記載が一見矛盾するかのような様相を呈するのであるが，後者を無視して前者の形式的文理を優先させると，「発明の効果」を達成することができないのであり，かえって，本件発明２の効力自体に問題を生じかねないことになる。特許請求の範囲第２項は，抽象的かつ広範に過ぎるものというほかなく，これを合理的に解釈すれば，本件発明２において，チップのオーバーラップということも考慮に入れて理解するのが相当である。
原判決の前記説示も同様の趣旨であるものと解され，オーバーラップの点を考慮したことは是認し得る。よって，控訴人の上記主張は，採用することができない。(３－３)　控訴人は，(３－２)に記載の原判決の説示に対して，さらに，次のように主張する。すなわち，本件発明２が「一定角度間隔ずらして配置」する理由は，一直線上に配置されたチップが一度に可撓性層に当接するのではなく，順次チップが当接して切削を行うことになるので切削抵抗が小さく，大きな駆動力を必要とせず，可撓性層に大きな変形が発生せず円滑に可撓性層を切削することができることにあり，また，一定角度チップをずらして配置することで，先行するチップによる可撓性層の弾性変形が弾性変形前の初期の状態に復帰する前に，後続するチップが可撓性層の表面に継続的に当接するので，可撓性層の弾性変形及び弾性形状復帰現象が発生せずに可撓性層を均一平面に切削することができることにあり，このように「一定角度間隔ずらして配置」することで，可撓性表面部を正確かつ平坦に切削することを可能とするものである，との趣旨を主張するものである（この主張は，オーバーラップがなくても，チップを一定角度間隔ずらして配置することで，発明の効果を達成することができるとの主張と軌を一にするものと解される。）。(３－３－１)　そこで，検討するに，前記(３－２)で判示したとおり，「オーバーラップ」の構成によって本件発明の効果が達成し得るものと認められるのであり，本件明細書の「発明の効果」欄には，「オーバーラップ」の構成で達成し得ると書かれており，「一定角度間隔ずらして配置」すること自体によって，正確かつ平坦な切削面を形成するという効果を達成することができる旨の記載はない。また，本件明細書中の「発明の詳細な説明」の「実施例」欄において，「上記可撓性層２０は，ゴム等比較的軟質の材料で作られるため，従来の切削機では，その表面部のみを正確な寸法で除去することは困難である。これは，切削時に切削刃チップによって加えられた力でゴム表面が変形するため，ゴムを均一平面に切削できないためである。」という程度の記載があるものの，控訴人主張のような内容が開示されているものと認めることは困難である。


そして，本件明細書の「発明の詳細な説明」の「実施例」欄の第４段落において，「第７図に示される通り，チップ３３は，隣接する円形板のチップ３３に対し一定角度間隔ずらして配置され，この間隔はｌで示される。」と記載され，これに続いて，「チップのオーバーラップ」の構成が示された上，「上記構成は，チップ間の衝突による損傷を防止すると共に，可撓性材料の表面部を正確な寸法で平坦面に切削できるカッター部となる。」と記載されている。この記載から，「一定角度間隔ずらして配置」することは，少なくとも，「チップのオーバーラップ」による「チップ間の衝突による損傷を防止する」ことを目的として有しているものといえる。しかし，「可撓性材料の表面部を正確な寸法で平坦面に切削できる」という効果が，「一定角度間隔ずらして配置」すること自体によって得られるとの趣旨であると理解することはできない。
(３－３－２)　以上に加え，原判決に摘示の事情を総合すれば，「本件発明２の『一定角度間隔ずらして配置された』とは，オーバーラップした状態における隣接するチップ間の衝突を避けるために，円周方向において，上記チップ間の衝突を避ける程度の一定の角度間隔ずらすことを意味するものと認められる」との原判決の説示は，相当であると認められ，是認し得るものである。原判決の上記認定判断を誤りであるとする控訴人の上記主張は，採用することができない。(３－４)　以上の検討結果に基づいて，被告製品について，本件発明２の構成要件(ウ)の充足性をみると，被告製品が控訴人主張のとおり原判決別紙図面第１図Ａの構成を有しているとしても，チップは隣接する円形板のチップに対して円周方向にずらして配置されていないことは明らかであるから，これと同旨の説示をして上記構成要件を充足しないとした原判決の認定判断は相当である。なお，同図面第１図Ｂの構成について原判決が認定するところも，是認し得るものである。５　争点(8)「被告製品２が，本件発明２の構成要件(ウ)を充足するかどうか」
（当審で追加された主張）について
(１)　本件発明２の構成要件の解釈などについては，前記４で判示したとおりである。
(２)　控訴人は，被告製品２の構成の概略を本判決末尾添付の図面ａのとおりであると主張し，被控訴人は，チップの配置方向と円形板との関係が異なるなどと反論するところ（弁論の全趣旨によれば，被控訴人としては，チップの配置方向は本判決末尾添付の図面ａではなく，図面ｂの方が事実に近いとするようである。），本件全証拠によっても控訴人主張の構成である事実を認めるに足りない。よって，被告製品２が本件発明２の構成要件(ウ)を充足する旨の控訴人の主張に理由があるものということはできない。
(３)　仮に，被告製品２の構成が控訴人主張のようなものであったとしても以下のとおり，本件発明２の構成要件(ウ)を充たすものとは認めるに足りない。被告製品２の写真として，(a)控訴人の平成１３年９月２６日付け控訴準備書面に添付の写真２ないし８，(b)控訴人の平成１４年３月１９日付け準備書面(５)に添付の写真１，２，４ないし７，(c)控訴人の平成１４年４月１９日付け準備書面(６)に添付の写真①ないし④，(d)乙第２２号証の写真３のものが存在する。上記各写真により，被告製品２のチップの配置関係をみると，アトランダムに不規則な配置のされ方となっており，あるチップに隣接する円形板のチップに対して円周方向にずれた位置にあるものもある一方で，前記(a)の写真６（前記(b)の写真６，(c)の写真①も同じ写真）における右から５番目と６番目，９番目と１０番目，２８番目と２９番目の円形板に配置された各チップのように，互いにずれることなく並列状態となっており，仮に，チップのオーバーラップがあれば，チップ同士が衝突するものと認められるほどに角度間隔のないものも存在することが認められる（なお，乙２２の写真３では，このようなチップの数は更に多い。）。すなわち，「あるチップと隣接するチップ間の衝突を避けるために，円周方向において，上記チップ間の衝突を避ける程度の一定の角度間隔ずらすために配置されている」とは認められない。
以上により，被告製品２が本件発明２の構成要件(ウ)を充足するものとは認めるに足りない（「一定」の意味するところについては争いがあるが，その点について判断するまでもない。）。
６　争点(9)「被告製品２が，本件特許請求の範囲第３項の要件を充足するかどう
か」（当審で追加された主張）について
(１)　そもそも，本件特許請求の範囲第３項は，実施態様項であるし，上記主張は，チップが円形板に本判決末尾添付の図面ａのような配置方向ないし形状で配置されていることを前提とする主張であって，その前提自体が事実であることを認めるに足りる証拠がない。
(２)　上記の点をおくとしても，以下に検討するとおり，被告製品２は，本件特許請求の範囲第３項のオーバラップの構成を有しないことが明らかである。被告製品２におけるチップの幅が，若干ではあるが円形板の厚みよりも大きく，円形板の側面から少しはみ出しているとの限度では，被控訴人も争わない趣旨であると解される（当審第５回弁論準備手続調書）が，被告製品２のチップがオーバーラップしているか否かについては争いがある。
まず，本件特許請求の範囲第３項における「オーバーラップ」がどのようなものまで含むかについて争いがあるので検討するに，本件明細書の実施例に関する記載や第５図，第７図等に照らせば，ある円形板に設置されたチップを順次α１，α２，α３などとし，この円形板に隣接する円形板に設置されたチップを順次β１，β２，β３などとした場合において，α１が可撓性層に当接した後，これにβ１がオーバーラップする状態で当接し，以下同様に，α２，β２，α３，β３というように，直近のチップ同士が順次，交互にオーバーラップしながら当接するように，各チップが，本件明細書に記載されているように「交互にオーバーラップ」した状態で配置される構成であるものと認められる。そうであるからこそ，正確かつ平坦な切削の実現という効果も確実に生じ得るものと認められるし，チップの衝突の回避という課題が生じるものといえる。


主　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら（控訴の趣旨）
（１）　原判決を次のとおり変更する。
（２）　被控訴人らは，訴外富山県に対し，連帯して５５２０万８５６０円及びこれに対する平成９年９月２１日（ただし，被控訴人石川建設株式会社，同桜井建設株式会社及び同Ａについては同月２３日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
（４）　仮執行宣言
２　被控訴人ら
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，富山県（以下「県」という。）の住民である控訴人らが，県が実施した県営かんがい排水事業α西部地区青木下流用水路布合川工事（以下「本件公共工事」という。）における第１ないし第３，第５ないし第８工区の各工事の指名競争入札について談合（共同不法行為）が行われ，県に損害（談合がなければ形成されたであろう落札価格と受注価格との差額）が生じているにもかかわらず，県が損害賠償請求権の行使を怠っているのは違法であるとして，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づいて，県に代位して，工事を受注した業者と談合に参加したとされる業者である被控訴人らに対し，合計５５２０万８５６０円の損害賠償（請負契約代金の２割相当額と弁護士費用の合計額）を請求した事案である。
２　原審は，本件訴えのうち，本件公共工事の第７及び第８工区の各工事については談合の事実を認め，その受注業者と談合に参加した業者である被控訴人らに対し，落札価格の１割相当額と弁護士費用の合計額（第７工区につき４９４万円，第８工区につき３３５万円）の損害賠償金の支払を命じたが，第１ないし第３，第５及び第６工区に関する損害賠償請求については，法の定める期間（当該行為のあった日又は終わった日から１年）内に適法な監査請求がされていないことを理由に，同請求に係る訴えを不適法であるとして却下した。
そこで，これらを不服とする控訴人ら（１審原告ら）が，本件控訴に及んだ。３　本件の前提となる事実，争点及び争点に関する当事者双方の主張は，次のとおり控訴人らの当審における補充主張（要旨）を付加するほかは，原判決「第二　事案の概要」の一ないし五に記載のとおりであるから，これを引用する。４
控訴人らの当審における補充主張の要旨
原判決は，本件公共工事のうち第１ないし第３，第５及び第６工区についての損害賠償請求を求める訴えを，請負契約から１年以内に監査請求がされていないとの理由で却下したが，これは，次のとおり法令の解釈・適用を誤り，判例に違反するものである。
（１）　法２４２条２項本文適用の判断について
ア　最高裁の判例によれば，普通地方公共団体の住民が，当該普通地方公共団体において違法又は不当に財産の管理を怠る事実があるとの理由でする，法２４２条１項の規定に基づく住民監査請求については，原則として，同条２項の適用がないとされている。もっとも，最高裁は，監査請求が，その普通地方公共団体の長その他の職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとして，その行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは，その監査請求については，当該怠る事実に係る請求権の発生原因であるその行為のあった日又は終わった日を基準として同条２項を適用すべきものとしている。しかし，控訴人らは，本件監査請求において，被控訴人らが行った談合によって県が被った損害の賠償請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実として構成しているのであって，請負契約の締結が違法であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実と主張しているのではない。したがって，本件監査請求については，同条２項の適用はなく，期間の制限を受けるものではない。
イ　然るに，原判決は，「通常，違法又は不当な財務会計上の行為（当該行為）の是正措置となるべき実体法上の請求権の不行使をもって『財産の管理を怠る事実』とする監査請求についてとられるべき是正措置は，右違法又は不当な『当該行為』そのものの監査請求においてとられるべき是正措置と実質上重なりあう関係」にあるから，「『当該行為』の是正を求める監査請求の機会は，法２４２条２項により，当該行為のあった日又は終わった日から１年の経過により失われるものとされているのであるから，当該行為の是正措置となるべき実体法上の請求権の不行使をもって『財産の管理を怠る事実』と構成する監査請求の機会についても，特段の事情のない限り，『当該行為』のあった日又は終わった日から１年の経過により失わ
れるものと解するのが相
当である」と判断した。


ウ　しかし，住民監査請求に期間制限が設けられている根拠・趣旨と怠る事実について期間制限の適用がないとされる根拠・趣旨は，是正措置の同一性，両者の内容や法的性質とは全く無関係であり，原判決のいう是正措置が同一であることは理由とはならない。むしろ，監査請求の対象を基準として，談合に係る事案についての当該行為の監査請求と怠る事実の監査請求とを比較考量すると，前者では契約を締結した行為が妥当かどうかを中心に審査がなされ，後者では談合行為の存在やそれによる損害などが審査され，また，監査に対する勧告も異なるのであるから，談合事件ではこの二つの請求は同一ではなく，後者の監査請求には期間の制限はないと解すべきである。したがって，怠る事実である以上，これに対する監査請求については，原則として期間制限規定の適用が排除され，特段の事情がある場合にのみ例外的に期間制限が認められるべきであって，原判決の上記判断は逆転している。エ　また，原判決は，控訴人らが何ら違法・不当と主張していない県と業者の請負契約を，控訴人らの主張とは無関係に自ら一方的に「当該行為」と認定する無理を犯している。監査請求は，住民によってその違法又は不法な行為又は不法行為の内容が特定してなされるのであるから，普通地方公共団体の長その他の職員の特定の財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるか否かは，住民が監査請求で主張しているところに従って判断すべきである。（２）　法２４２条２項ただし書の「正当理由」の解釈について原判決は，捜査状況，関係者の話，初公判で被告人が起訴事実を認めたこと，冒頭陳述の内容，略式命令を受けている業者と公判請求された被告人とが工事を分け合っていたとする各報道の存在を理由に，住民は遅くとも平成９年３月中旬ころには全工区について談合が行われていた事実を知り得たものというべきであるとしている。
しかしながら，原判決の指摘する新聞報道を見ても，住民は起訴された工区についてさえ談合が行われていたと確信できる材料があったとみることはできないし，原判決が挙げた報道内容は，しょせん刑事事件における捜査側の主張とその後数か月続けられる刑事事件の冒頭段階での被告人の態度にすぎない。刑事事件において
は無罪推定の原則
が働き，法制度上公訴事実が存在するものとして扱うことは問題であり，談合があったと確認できるのは刑事事件の確定時点とされるべきである。また，結審までに被告人が態度を変えることもみられるので，刑事手続の冒頭段階での被告人の態度を基準とすることはこの点からも不適当である。まして，起訴されていない工区については，本来刑事確定記録の閲覧によって証拠関係を検討しないと確認できるとはいえない。
また，この種の事件で談合を行った当事者は刑事事件や公正取引委員会の決定を受けた際には談合を行ったことを認めながら，後に民事訴訟になって賠償責任を追及された場合には談合の事実を否定する対応を行うのが常であるのに対し，住民側は監査請求を行っても，その監査請求が棄却又は却下されると，３０日という比較的短期間に住民訴訟を提起せざるを得ず，特に本件のように却下の場合には決定まで期間が短期間であるのが通常であることから，いっそう期間は短くなるため，監査請求を行う時点においてその後の住民訴訟の維持の条件，材料をも検討せざるを得ない。その場合，ある程度不確定で包括的であっても監査請求は受け付けられるということを理由に，監査請求が受け付けられる程度の資料がそろった時点から３か月以内に監査請求を提起しないと適法とは認められないとなると，住民にとっては，その期間内に監査請求を行うことが強いられることになる。しかし，そもそも談合行為が関係者のみの間で密かに行われるため第三者には実情を把握しにくいという特徴を持つことを考えると，監査請求も住民訴訟も刑事確定判決がない段階で提起した場合，被告人に争う姿勢をとられると談合の認定を得るためにはきわめて困難な状況に逢着せざるを得ず，場合によってはその結果監査請求も住民訴訟も棄却されて全くの徒労となり，又は，訴訟維持の上で多くの努力が必要とされることになる。これに対して通常数か月にすぎない刑事事件の確定を待てば，このような困難は大きく減少する。
したがって，正当理由の判断は，刑事判決確定時点を基準とすべきであり，その後１か月内に提起した本件監査請求は，正当な理由があるとされるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，本件訴えのうち，本件公共工事の第１ないし第３，第５及び第６工区に関する損害賠償を富山県に代位して請求する部分は，適法な監査請求を受け
ていない不適法な訴えであ
るからこれをいずれも却下し，第７及び第８工区に関する損害賠償を富山県に代位して請求する部分は，原判決の認容した限度で認容すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり控訴人らの当審における補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決「第三　争点に対する判断」の一ないし六に記載のとおりであるから，これを引用する。当審において新たに取り調べた証拠（甲３８号証ないし４３号証，乙イ１号証ないし４号証）を加えて検討しても，上記認定・判断を左右しない。
２　控訴人らの当審における補充主張に対する判断


（１）　控訴人らの当審における補充主張（１）についてア　本件は，県が損害賠償請求権の行使を怠っているとして，法２４２条の２第１項４号の規定に基づき，控訴人らが県に代位して被控訴人らに対し損害賠償を請求した住民訴訟である。住民訴訟を提起するには，法２４２条１項の監査請求を経ることが必要であるところ，同条項は，普通地方公共団体の住民が当該普通地方公共団体の長又はその職員の違法又は不当な財務会計上の行為若しくは財産の管理を怠る事実について監査委員に監査請求をすることができることを定めているが，同条２項は，その監査請求は当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過したときはこれをすることができないと規定している。監査請求期間が１年に制限されているのは，如何に普通地方公共団体の財政の不正を予防，是正するためとはいえ，長期にわたって公的機関の財務会計上の行為の効力の争訟と担当職員等の責任の追及を認めることは，法的安定性の見地から好ましくないとされたからである。もっとも，違法又は不当に財産の管理を怠る事実については，そこに財務会計上の行為を観念することができないことから，監査請求期間を１年に制限する法２４２条２項は，原則として適用されないものと解される（最高裁第３小法廷昭和５３年６月２３日判決）。しかしながら，その場合でも，違法，無効な財務会計上の行為に基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とする監査請求については，その財務会計上の行為のあった日又は終わった日を基準として法２４２条２項の規定を適用すべきである（最高裁第２小法廷昭和６２年２月２０日判決）。けだし，同項の規定により，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後にされた監査請求は不適法とされ，当該行為の違法是正等の措置を請求することができないものとされているにもかかわらず，監査請求の対象を当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使という怠る事実として構成することにより同項の定める監査請求期間の制限を受けずに当該行為の違法是正等の措置を請求し得るものとすれば，法が同項の規定により監査請求に期間制限を設けた趣旨が没却されるからである。イ　そこで，これを本件についてみると，控訴人らが本件において監査を請求した怠る事実は，本件公共工事につき，被控訴人らが行った違法な談合行為により県に損害（談合がなければ形成されたであろう落札価格と受注価格との差額）が生じ，不法行為に基づく損害賠償請求権が発生しているにもかかわらず，県がこれを行使しないのは違法に財産の管理を怠っているというものである（甲２号証の１）。そして，本訴において控訴人らは，上記損害賠償請求権は被控訴人らの違法な談合（共同不法行為）に基づくものであって，県職員の違法な財務会計上の行為（請負契約の締結）に基づくものではないと主張している。要するに，違法な財務会計上の行為に基づく実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠っていると主張しているのではなく，それ故，本件は，純然たる怠る事実（損害賠償請求権の不行使）を対象としたものであるから，法２４２条２項の期間制限の適用はないというのである。
ウ　しかし，以下に説示するとおり，控訴人らの上記主張は採用することができない。なお，以下においては，第１ないし第３，第５及び第６工区についても，被控訴人らによって談合が行われたことを前提として，論を進めることとする。①　控訴人らは，本件の損害賠償請求権は，被控訴人らの行った談合行為（違法行為）に基づくものであって，違法な財務会計上の行為（請負契約の締結）に基づくものではないと主張する。しかし，県の被控訴人らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権は，談合のみによって成立するものではない。その主張のような損害賠償請求権が成立するとすれば，それは，被控訴人らが談合の事実を秘して，その談合によって選定された業者をして県と不当に高額な請負契約を締結させ，もって県に損害を与えたからである。したがって，不法行為を構成する違法事由は，談合というよりも，その談合を秘して適正に入札が行われたように装って，その旨誤信した県に請負契約を締結させた，その行為であるというべきである。要するに，不法行為の原因事実は，違法な談合行為そのものではなく，その談合に基づく請負契約の締結にあるのである。控訴人らは，そのことを当然の前提として，本件監査請求において損害賠償請求権の成立を主張しているのかもしれないが，その請負契約の締結は，県の立場からすれば，財務会計上の行為に外ならない。また，控訴人らの主張する県の損害が談合がなければ形成されたであろう落札価格と受注価格（請負契約代金）との差額であり，その損害を回復するために，控訴人らは本件監査請求に及んでいるのであるから，控訴人らの主張する談合行為によって発生した損害賠償請求権の実態は，取りも直さず，請負契約の締結，即ち財務会計上の行為に基づいて発生した実体法上の請求権（不法行為に基づく損害賠償請求権）に外ならない。②　そして，法律の禁止した談合によって選定された業者との請負契約は，違法な財務会計上の行為というべきである。控訴人らは，県の職員は談合の事実を知らなかったのであるから，本件公共工事の請負契約は違法な財務会計上の行為ではないと主張する。しかし，住民訴訟における財務会計上の行為の違法，不当は，客観的に判定されるべきものであって，普通地方公共団体の長や職員の主観的事情によって左右されるものではないと解するのが相当である。もし，違法性の認識のない財務会計上の行為を違法ということができないとすれば，原判決も指摘するように，地方公共団体の職員が欺罔されて明らかに不当に高額な出捐を伴う契約を締結しようとしているときに，住民はそれを差し止める監査請求や住民訴訟の提起ができないということになり，これが不当であることは明らかである。③　控訴人らは，監査請求の対象を談合による損害賠償とするか，違法な財務会計上の行為（請負契約の締結）に基づく損害賠償とするかによって，審査の対象や勧告内容も異なるから，本件監査請求の対象を違法な財務会計上の行為に基づく実体法上の請求権の不行使とみなすことは不当であると主張する。しかし，少なくとも，本件のように，違法な談合行為によって違法と評価される請負契約の締結（財務会計上の行為）がなされ，それに基づく損害賠償請求権の不行使が問題とされる事案においては，両者の審査の対象と勧告の内容に差異があるとは認められないか
ら，控訴人らの主張は理
由がない。


主　　　　        文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
１　被告は各原告に対し，金４２３０万９２３９円及び内金３８４５万９２３９円に対する平成８年１２月２０日から，内金３８５万円に対する平成９年１１月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，宮城県Ａ高校の生徒であった亡Ｂが，柔道の授業において練習試合をした後に気管支喘息の発作を原因として死亡するに至ったのは，同人がアレルギー性喘息の持病を有していたにもかかわらず，Ａ高校の教師が，Ｂに対し心身に急激な負担をかけることが明らかな柔道の試合をさせたこと，ないしは柔道の試合後，柔道場を退出したＢに付添いを付ける措置を怠ったことなど注意義務に違反したことが原因であるとして，Ｂの両親である原告らが，Ａ高校を設置する被告に対し，国家賠償法１条１項に基づいて損害賠償を請求している事案である。１　当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実（以下「争いのない事実等」という。）
(1)　当事者
原告らは，Ｂの両親であり，Ｂは，平成８年１２月１９日当時，Ａ高校の１年生であった。
被告は，Ａ高校の設置者である。
(2)　Ｂの体質とＡ高校への届出
Ｂは，６歳のころにアレルギー性喘息を発病し，以後死亡時までその治療を受けていたものであり，原告らは，Ａ高校入学時にＢの当時の病状等を記載した「届」と題する書面を同校に提出していた。
(3)　学校事故の発生（以下「本件事故」という。）ア　平成８年１２月１９日，Ｂが所属するクラスはその２限目が体育の時間であり，柔道の授業が行われた。当該柔道の授業では，生徒をチーム毎（合計６チーム）に編成し，団体戦形式での練習試合が行われることとなった。Ｂは，その練習試合に出場し，時間一杯（１試合２分間）まで戦った。Ｂは，試合後，柔道の担当教諭であるＣ教諭に対し，トイレに行かせて下さいと申し出て一人で柔道場を退出した。上記の授業は，Ｂが柔道場に戻らないまま，午前１１時ころに終了した。イ　上記授業の終了直前の同日午前１０時５８分ころ，Ａ高校のＤ教諭が，同校の北校舎１階西トイレ前で仰向けに倒れているＢを発見した。Ｄ教諭及びこれを聞いて駆けつけたＣ教諭など他の教師が，Ｂに対し人工呼吸，心臓マッサージなどを行ったが回復せず，救急車を要請した。Ｂは，Ｅ病院に搬送され，同病院で救命処置を受けたが，午後２時１５分ころ，気管支喘息の発作を原因とする窒息により死亡した（甲２，３）。
(4)　災害給付金の給付
Ａ高校は，本件事故に関し，平成９年７月１５日，日本体育・学校健康センターより災害共済給付金として２１００万円の送付を受け，同月１８日，原告らにこれを交付した。
２　争点
(1)　Ｃ教諭には，Ｂの死亡について過失が存在するか。
(2)　上記の過失とＢの死亡との因果関係の有無
(3)　原告らの被った損害
３　争点に関する当事者の主張
(1)　Ｃ教諭には，Ｂの死亡について過失が存在するか。
ア　原告らの主張
Ｃ教諭は，原告らが提出した「届」と題する書面により，あらかじめＢの病状について知っており，同人の健康状態，特に体育の授業を受けさせるにあたっては細心の注意を払うべき注意義務があった（喘息の生徒に激しい運動を行わせれば呼吸障害を起こす可能性があることは特段の医学的知識がなくとも十分予見可能であったからである。）。
具体的には，柔道の授業を担当したＣ教諭は，特に心身に急激な負担をかけることが明らかな柔道の試合（しかも団体戦となれば責任感から自身の体調を忘れて相当の無理をすることは想像に難くない。）をＢにさせるべきではなく，仮にさせたとしても無理をさせないよう試合内容に十分気を配り，また気分を悪くして柔道場を出た可能性の高いＢに対して自ら付き添うか，昀低限生徒に付き添わせる（本件事故当日は見学の生徒も存在した。）などの措置を講じるべきであった。またそうでなくとも，同教諭は，Ｂがなかなか授業に戻ってこないことに注意を留めて誰かに様子を見に行かせるなどの措置を講ずべきであった。しかるに，Ｃ教諭はＢに対し，そのような配慮を一切行うことなく，健常な生徒と全く同じように授業を受けさせ，しかも帰ってこないＢを３０分以上も放置していたのであるから，Ｃ教諭には上記の注意義務に違反する過失が存在することは明らかである。
なお，被告は，Ｃ教諭において，本件事故が発生することについて予見可能性や結果回避可能性は存在しなかったと主張するが，以下のとおり，それらの可能性は存在したものである。
(ア)　予見可能性について
まず，Ｂは，校内の運動などに参加していたことは事実であるが，学校行事である栗駒山登山では一番軽いコースを苦しみながら踏破したものであり，長距離走も他の生徒の半分程度を走ったに過ぎない。柔道の授業中においても，Ｂは，乱取りないし寝技の練習の際に咳き込んでいたことがあった。このうち，栗駒山登山や柔道の授業については，Ｃ教諭がその場に立ち会っていた際の出来事であった。
また，Ｂは，Ａ高校に入学した後も，Ｆ小児科医院の主治医のところに，平成８年７月１９日，１０月２３日，１２月６日の３回通院しており，うち７月と１２月は吸入用気管支拡張剤の処方も受けている。したがって，Ｂには，客観的にみて，いつ喘息発作が生じても不思議ではない状況が存在したのである。さらに，上記のとおり，ＢからＡ高校に「届」と題する書面が提出されており，Ｃ教諭らはあらかじめＢの病状について知っていたものである。本件事故当時は，１２月という寒い時期で，喘息発作が起きやすい状況にあったものであり，かつ柔道の試合という激しく，つい無理をしやすい運動であった。


さらに，死亡に至るほどの重篤発作が発生する前には何らかの前駆症状が生じるのが通常であると思われるが，Ｃ教諭が，Ｂの持病を考慮に入れた上で，同人を十分に観察していれば，これに気づくことは容易であったはずである。現に，Ｂは，「具合が悪い」という趣旨の発言をして柔道場を退出しているのである。
以上からすれば，本件事故当時，柔道の指導に当たっていたＣ教諭は，Ｂに喘息の発作が起こり本件事故に至ることを当然に予見すべきであり，かつ予見することは可能であったというべきである。
(イ)　結果回避可能性について
Ｂの死因は，喘息発作に基づく窒息死であることが解剖所見からも明らかであるから，発作が起きたとしてもその後の速やかな吸入用気管支拡張剤の使用や救急処置等によってＢを救命する可能性がなかったとはいい難い。上記のとおり，Ｃ教諭がＢの喘息発作の危険性を予見し，同教諭自らかあるいは生徒（本件事故当日は見学の生徒も存在した。）を付き添わせていれば，吸入用気管支拡張剤を吸入させる余裕のない重篤な発作が突然生じたとしても，すぐに救急車を呼ぶとともにその間救急処置を取ることが可能となり，大事には至らなかったと思われる。
また，そうでなくとも，Ｃ教諭が，Ｂがなかなか授業に戻ってこない点に注意を留めて（同教諭は遅くとも団体戦の２回戦を始める時点でＢが戻っていないことを明らかに認識していた。），誰かに様子を見に行かせておけば，発見がより早まったことになり，蘇生の可能性も高まったはずである。したがって，Ｃ教諭には，Ｂの死亡という結果回避に必要な措置を講ずることにより，その結果を回避する可能性はあったものである。
イ　被告の主張
(ア)　Ａ高校側の配慮について
Ａ高校では，体育の授業中や部活動において担当教諭が激しい運動と判断したものについては生徒の安全と健康に十分注意するとともに，その時期と体調に応じて，また個々の場面に応じて配慮し，生徒本人の判断を尊重しながら対応していかなければならないと考え，Ｂに対しても同様な配慮をしてきた。すなわち，Ａ高校では，入学時における保健調査の結果並びに原告Ｇが持参した「届」と題する書面に基づいて，Ｂの担任教諭や体育担当の教諭（体育担当はＨ教諭，柔道担当はＣ教諭）にもそのことを了知させ，これを受けて柔道担当のＣ教諭は，Ｂに対し柔道の授業を受けることの意思を確認の上，無理をしないように，体調不良のときは必ず申し出るよう指導していた。(イ)　Ｂの体育の授業における様子と喘息の治療についてしかるところ，Ｂは，他の生徒と変わりなく体育の授業を普通に受け，本件事故が発生するまでの間，欠席や見学は全くなかった。柔道の授業についても同様であり，無欠席，無見学で週１回の授業を受け，身体の変調を訴えることもなく，１０月から行った乱取り稽古や１１月に実施した寝技の試合にも本人の意思で参加していた。
なお，喘息の治療においては，患者が自分で希望する運動やスポーツに参加して，しかも喘息症状が出現しないことを喘息管理の目標とし，運動やスポーツは喘息患者にとって禁忌どころか積極的に取り組むべき対象となっている。
(ウ)　本件事故当日について
Ｂは，本件事故当日，柔道の授業として練習試合に参加し，２分の試合時間すべてに出場し，結果として対戦相手に技有りを取られ，優勢負けとなった。Ｂは，試合後の午前１０時２５分ころ，Ｃ教諭に対し「トイレに行かせて下さい。」と言ってきたことから，同教諭はこれを許可した。このときもＢは，普通の息遣いで顔色や歩き方も普通で特に変わった様子はなかった。Ｃ教諭は，Ｂがしばらく戻ってこなかったため，お腹の具合が悪く用便に時間がかかっているのかなと気には留めていたが，柔道の試合が三か所で並行して続行中であり，競技上の危険防止のため目を離すわけにもいかず，Ｂの様子を確認することをしなかった（見学者は１名いたが，練習試合の時計係をしていた。）。
午前１１時ころ，柔道の授業を終了させた時にもＢは戻っていなかったことから，Ｃ教諭は授業終了後，保健室に向かったところ，その途中で他の教諭からＢが倒れていることを知らされ，現場に急行した。なお，Ｃ教諭らが，現場に急行した時点では，Ｂは，失禁しており，呼吸，脈拍ともになく，瞳孔が完全に開いている状態であった。
Ａ高校の教師らは，Ｂに対し人工呼吸，心臓マッサージを施すとともに救急車の出動を要請し，救急車の到着後直ちにＢをＥ病院に搬送し，手当をしてもらったが，午後３時２５分ころ，同病院の医師から，Ｂが午後２時１５分に死亡したことを告げられた。
(エ)　注意義務の違反（過失）について
(a)　そもそも学校事故における教師側の注意義務の具体的内容，程度は，一般に当該教育活動の性質，危険性と対象となる生徒の年齢，判断能力等に基づいて措定されるところ，上記のとおり，Ｂの体育の授業における様子や本件事故当日のＢの様子（試合当時のＢの様子には異常はなく，また柔道場を退出するときの様子も普通の息遣い，顔色，歩き方であった。）からして，本件事故は，授業内容そのものに内在する危険によって生じた事故と断ずることのできる要素は極めて希薄であり，本件事故は，授業内容そのものとは直接関係のない場面で生じた事故である可能性が高い。このような場合には教師側は原則として本件事故発生についての注意義務を負わず，同事故発生についての特別な予見可能性があったときにはじめて注意義務を負うというべきである。
(b)　特別な予見可能性について
そして，特別な予見可能性についても，Ｃ教諭は，Ｂが喘息に罹患していたことは知っていたが，原告らが提出した「届」と題する書面でのＢの主な障害事由はペルテス病であり，喘息は副次的な注意事項であったこと，柔道を含む体育の授業中にＢが喘息の発作を起こしたことは一度もなかったこと，運動会，栗駒山登山，秋季体育大会，一般の体育の授業，柔道の授業において，自分の体調をよくコントロールしながら，他の生徒と遜色のない活動をしていたこと，トイレに行くと言って退出するときのＢの息遣い，顔色，歩き方に異常はなかったこと，Ｂは高校１年生であり，それ相応の自主的な判断能力と行動能力を持っていたこと，喘息の生徒の中にはバスケットボールなどの運動部で活躍している生徒もいたこと，以上のような理由から，Ｃ教諭には本件事故が発生することの特別な予見可能性はなかったというべきである。
(c)　結果回避可能性について


また，Ｂの死は，柔道場を退出した後に同人に生じた急激な変化などの特徴や医療関係者の所見などに照らしてみれば，軽症の喘息患者である同人が，柔道場を退出した後，運動誘発性以外の何らかの原因により突然の高度発作を起こし重篤な状態に至り突然死したと考えられ，誰にも予見できず，かつ結果回避の可能性も存在しなかったというべきである。
(d)　以上から，Ｃ教諭にはＢの死について過失は存在しない。
(2)　上記の過失とＢの死亡との因果関係の有無
ア　原告らの主張
Ａ高校のＣ教諭が，上記の過失を怠ったことにより，Ｂは死亡したものであり，同過失とＢの死亡との間には因果関係が存在する。
イ　被告の主張
仮にＣ教諭に過失が存在したとしても，以下のとおり，同過失とＢの死亡との因果関係は存在しないというべきである。
すなわち，Ｂは，柔道場の直近のトイレではなく，そこからは遠く離れたトイレ（自分のクラスの生徒用ロッカー）の前で倒れていたこと，発見時，Ｂは失禁しており，呼吸，脈拍ともになく，瞳孔が完全に開いた状態であったこと，同人の死体検案書によれば，発病（発症）又は受傷から死亡までの期間は推定２０分くらいとされていること，さらに結局喘息の発作がいつどこで起きたのかは不明であること，このようにＢの急変状態の有無及びそれが発生したとしても何時どこで外部から覚知しうるものとなったかが全く分からないのであり，直ちに医療行為を行っても救命できたかどうかさえ分からないものである（現に，上記死体検案書の解剖欄の主要所見として，急性死の所見が見られるということであり，Ｂは，柔道場を退出した後，喘息発作が急に発症し，発見されたときには既に死亡していた可能性すら認められる。）。したがって，上記過失とＢの死亡との間の因果関係は少なくとも不明というべきであり，認められないといわざるを得ない。
(3)　原告らの被った損害
ア　原告らの主張
(ア)　逸失利益　　　各自２２９５万９２３９円
Ｂは死亡時１６歳であり，賃金センサス平成６年産業計・学歴計男子平均賃金５５７万２８００円を基礎として，生活費控除を５割，中間利息の控除としてライプニッツ係数を用いて（６７歳までの就労可能期間５１年に対応する同係数から就労開始１８歳までの２年に対応する同係数を引いたもの）計算すると同人の逸失利益は下記のとおりとなる。
５５７万２８００円×（１８．３３８９－１．８５９４）×０．５
＝４５９１万８４７８円
原告らは，Ｂの死亡により上記金額を相続により各自２２９５万９２３９円を取得した。
(イ)　葬儀費用　　　各自５０万円
Ｂの死亡により原告らは葬儀費用の支出を余儀なくされたが，その損害は各自５０万円とするのが相当である。
(ウ)　原告ら固有の慰謝料　　各自１５００万円
Ｂは原告らの一人息子であって，同人の死亡により原告らが受けた精神的損害は計り知れないものであり，同損害を金銭に見積もれば各自１５００万円を下らない。
(エ)　弁護士費用　　　各自３８５万円
原告らが被告に対し訴訟を追行するに要する弁護士費用としては，各自３８５万円が相当である。
イ　被告の主張
損害のてん補
争いのない事実等(4)のとおり，原告らが受領した災害共済給付金は，日本体育・学校健康センター法の規定に照らせば，損害のてん補としての性質を持つものであることは明らかであるから，損益相殺の対象となると解すべきである。
第３　当裁判所の判断
１　本件の事実経過について
争いのない事実等に加え，証拠（甲２，５，７ないし１１，１４，１５，乙１ないし６，７の１・２・３・５・６，８ないし１１，１３，証人Ｃ，同Ｉ及び同Ｊの各証言，原告Ｇ本人尋問の結果，鑑定人Ｋの鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　ＢのＡ高校入学前の日常生活と喘息治療についてＢは，昭和５５年９月３日，両親である原告らの長男として出生した。Ｂは，４歳ころ，ペルテス病（大腿骨骨頭部壊死）を発病し，また６歳ころ，アレルギー性喘息を発症し，以後，喘息についてＦ小児科医院などの医師により治療を受けていた。Ｂは，Ｆ小児科医院の医師から運動には特に注意するように指導され，また同医師の指示により，吸入用気管支拡張剤を常に持参し，必要に応じて吸入していたが，中学時代においては，長距離走など走る種目以外の体育の授業については特に他の生徒と異なる扱いはなされていなかった。Ｂは，平成７年には，Ｆ小児科医院へ合計５回通院し，平成８年１月１１日にも前日に発作を起こしたことから通院し，抗アレルギー剤，抗炎症剤，吸入用気管支拡張剤が処方されたが，吸入用気管支拡張剤（ベロテックエロゾール，ホクナリンエロゾール）の処方を除いては，定期的な薬の服用は指示されていなかった（Ａ高校の入学試験前や後記の栗駒山登山などの行事の前に抗炎症剤が念のために処方された。）。また，Ｂの喘息が重篤になったこともなく，同医師からは気管支喘息の軽症ないし中等症と診断されていた。
(2)　ＢのＡ高校入学時において
Ｂは，平成８年４月８日（以下，特に明示のない時は平成８年を指す。），Ａ高校に入学し，１年１組に所属することとなった。原告Ｇは，入学日当日，Ｂに，Ａ高校に宛てた「届」と題する書面（甲５）を持参させ，Ｂは，これを自身の所属するクラスの担任であるＬ教諭に手渡した。なお，「届」と題する書面には，Ｂは，ペルテス病（大腿骨骨頭部壊死）及びアレルギー性喘息の持病を抱え，いずれも現在治療中であるが，ペルテス病については，医師の指示により激しい運動が禁止され，特にジャンプを伴うものは固く禁止されているから，種目によっては体育の授業を見学させてもらうことになるとし，アレルギー性喘息については，吸入用気管支拡張剤を常に持ち歩き，必要に応じて吸入していると記載され，さらに昀後に，高校生活の中では予測のつかない様々なことがあると思われるが，そのときの身体の状態は本人（Ｂ）が一番よくわかっているので，決して無理強いをせず，活動をそれ以上続けるか否かの判断は本人に任せていただきたいと記載されていた。


(3)　Ａ高校のＢに対する対応について
ア　体育担当の教師による対応
Ｌ教諭は，翌４月９日，体育担当のＨ教諭と柔道担当のＣ教諭に対し，上記「届」と題する書面の写しを渡した。
これに対し，Ｈ教諭は，「無理をさせないことを前提に考える。体育は跳躍を伴う種目を制限するなど考慮する。」旨の返答を行い，Ｃ教諭は，「柔道はジャンプを伴う種目ではないが，無理をさせないことを前提として本人の意思を確認して見ていきたい。なお，柔道の授業は，運動会が終わるまでは行わないので，柔道着を購入する時に本人の意思を確認する。」旨の返答を行った。その後，「届」と題する書面は，Ａ高校の体育教官室の黒板に掲示された。体育担当のＨ教諭は，Ｂに対し，体調の変化があるときは申し出るように話した。
柔道担当のＣ教諭は，４月の体育の時間に，生徒に対し５月の連休後に柔道着を購入してもらうことになると口頭で話をし，さらにクラス担任のＬ教諭が，４月下旬，Ｂに対し，柔道着を購入するかどうかの意思を確認した。翌日，Ｂは，Ｌ教諭に対し，両親である原告らとも相談した結果，購入することにしたと返事し，Ｌ教諭は，このことをＣ教諭に伝えた。
イ　養護教諭による対応
平成７年度から平成９年度までの間において，Ａ高校が実施した保健調査の結果，配慮を要する喘息の生徒と判明した数は次のとおりである（下記の括弧内は，吸入用気管支拡張剤を常時携帯している生徒数である。）。
平成７年度　　　　　　合計２２（１）人
１年生６（１）人，２年生１２（０）人，３年生４（０）人
平成８年度　　　　　　合計２０（２）人
１年生４（１）人，２年生５（１）人，３年生１１（０）人
平成９年度　　　　　　合計１５（１）人
１年生７（０）人，２年生３（０）人，３年生５（１）人なお，これらの生徒の症状には軽重があり，Ａ高校は，それぞれの生徒の家庭や本人の希望を尊重しながら対象となる生徒に学校生活を送らせていた。入学時における保健調査の結果，Ｉ養護教諭は，Ｂを特に健康面で配慮しなければならない生徒の１人と考え，学年を通じて１年生を担当する教師や体育担当の教師に対しても，そのことを伝え，日常の健康管理にも配慮していた。(4)　ＢのＡ高校での学校生活及び喘息の治療についてＢは，Ａ高校に入学した後の学校生活において，健康な生徒と比較しても特に変わった様子はなく，傷病により保健室を利用したこともなかった。また，Ｂは，本件事故当日まで，無遅刻，無欠席であった。
４月１２日に実施された健康診断（循環器検査）においては，Ｂの心電図，心音図ともに異常所見はなく，血圧も正常であった。５月１５日及び同月２３日に実施された健康診断（口腔歯科，内科，耳鼻科，眼科）においても，同人の眼にアレルギー性結膜炎の所見があったほかは特に異常所見はみられなかった（乙３，４）。
Ｂは，Ａ高校に入学してから，Ｆ小児科医院に，７月１９日，１０月２３日，１２月６日に通院し，７月１９日にはベロテックエロゾール２本，１２月６日にはサルタノールインヘラー２本（いずれも吸入用気管支拡張剤）を処方してもらった（但し，その他にも抗炎症剤なども処方されている。）。Ｂは，中学生のときには吸入用気管支拡張剤を常に持ち歩いていたが，Ａ高校入学後は主に生徒用ロッカーの中に同薬剤を入れていた。
(5)　Ｂの体育の授業などについて
ア　体育の授業は，４月１１日から開始されたが，Ｂは他の生徒と同様に授業を受けていた。
イ　４月２７日には，運動会が行われ，Ｂは，希望して「玉入れ」に参加した。また，Ｂは，全校生徒が演技する「マスゲーム」にも参加したが，体育担当のＨ教諭の事前の指導により，前半の二人組の種目だけの演技を行った。このときには，Ｂに特に異常は見られなかった。
ウ　５月２１日，５月２３日，５月２８日には，栗駒山登山に備えて長距離走が行われたが，５月２１日及び同月２３日には，Ｂは，３周で完走するところを１周半ぐらいしたところで授業が終了し，また５月２８日には，５周で完走するところを３周ぐらいしたところで授業が終了した。Ｂは，上記の長距離走の途中で走るのを止めてぜいぜいと苦しそうにしたりしていたが，途中で長距離走自体を止めて見学することなどはほとんどなかった。Ｂは，長距離走の後，息が苦しいときなどに吸入用気管支拡張剤の吸入を行っていた。
エ　６月に行われた体力や運動能力を調査するスポーツテストにおいては，Ｂは，全部の種目（５０メートル走，走り幅跳び，ハンドボール投げ，１５００メートル走，懸垂，反復横跳び，垂直跳び，背筋力，握力，伏臥上体そらし，立位体前屈，踏台昇降運動）についてテストを受けた（乙５）。オ　７月２２日から同月２４日にかけて，Ａ高校の学校行事として栗駒山登山が実施された。Ａ高校では，事前に参加生徒の保護者から参加承諾書を提出してもらう扱いとしていたが，Ｂの保護者である原告らからも参加承諾書が提出された。上記の登山については，生徒の体力等に応じて７つのコースが用意され，Ｂは距離の長いコースを申し出たが，Ａ高校は，事前に学年及び体育科などの関係職員において，特に健康面で配慮しなければならない生徒の健康管理について協議し，Ｂについては，同人の体力等を考慮して一番負担の軽いコース（７コース，７．１キロメートル）に変更させた。
上記の登山においては，Ｃ教諭がＢの属した班に付き添ったが，Ｂは，上記の登山の途中，特に下りにおいて，汗をかき，息をゼーゼーさせて苦しそうにしながら歩くようになった。休憩時には，Ｃ教諭がＢに声をかけたが，Ｂは咳をしながら苦しそうに座り込んでいた。しかしながら，Ｂは，同じ班の人たちに遅れることなく行動を共にし，無事に下山した。
カ　６月以降の体育の授業においても，Ｂは，すべて出席し，欠席や見学をしたことは一度もなかった。


キ　１０月９日に実施された秋季体育大会においても，Ｂは，「なめんなよ」という種目（予選である「長縄跳び」を経て，「腕相撲」，「ドッジボール」，「ソフトボール」の順で勝ち抜き形式で優勝を競うもの）に参加したところ，Ｂが所属するクラス（１年１組）は，「長縄跳び」を勝ち抜き「腕相撲」で敗退したが，Ｂは，「長縄跳び」の際，縄の回し手を担当した。
(6)　Ｂの柔道の授業について
Ｃ教諭は，５月１６日の昀初の柔道の授業の際に行ったオリエンテーションにおいて，Ｂを呼び，同人に対し「中学校の体育はどうやっていた。」と聞いたところ，ＢはＣ教諭に対し，「普通にやっていました。」と答えた。Ｃ教諭はＢに対し，「年間にわたって見学してもいいんだぞ。」と話したが，Ｂは，「やります。」と返答し，Ｃ教諭が「無理はするなよ。」と言ったところ，Ｂは，「はい。」と答えた。
Ｃ教諭は，その後の授業においても，生徒に対し，体調不良のときは必ず申し出るように指導していた。
Ｂは，柔道の授業においても，本件事故当日まで，無欠席，無見学で週１回の授業を受け，他の生徒と同じ内容をこなし，１０月から行った立ち技の乱取り稽古や１１月に実施した寝技の試合，さらには１２月１１日に実施した立ち技を含めた試合形式の授業にも自身の意思で参加していた。
但し，Ｃ教諭は，Ｂが，１１月に実施した寝技の試合の際に息が上がり，苦しそうにしていたのを目撃し，同人に「大丈夫か」と声をかけたが，Ｂは，「はい」と答え，しばらくしてＢの状態は回復した。なお，Ｂは，柔道の授業の際には，たいてい吸入用気管支拡張剤を柔道場に持参していた（但し，Ｂは，本件事故当日の柔道の授業の時には，下記のとおり吸入用気管支拡張剤を持参していなかった。）。
(7)　Ｂの本件事故当日の行動について
ア　Ｂは，寒くなってから，同人の父親である原告Ｍに自動車で送ってもらっており，本件事故当日である１２月１９日（以下，(7)及び(8)のなかにおいて，特に明示のないときは「１２月１９日」を指すこととする。）も同様であったが，Ｂは特に具合の悪そうな様子もなく，朝のショートホームルーム（ＳＨＲ）や１校時（午前８時４０分から午前９時４５分まで）の数学の授業の際にも特に異常は認められず，Ｂ本人からも何らの申告もなされなかった。なお，Ｂは，この日も吸入用気管支拡張剤を持参しておらず，生徒用ロッカーの中に吸入用気管支拡張剤を入れていた。
イ　本件事故当日の柔道の授業について
２校時（午前９時５５分から午前１１時まで）は，柔道の授業であり，Ｂは従来どおり柔道の授業に参加したが，この日は，吸入用気管支拡張剤を柔道場に持参していなかった。そして，上記の授業は次のような順序で進められた。まず体操を行い，見学生徒の確認がなされた後，サーキットトレーニング，回転運動，回転受身がひととおり行われた。その後，自由稽古として，寝技の乱取り稽古を３０秒を１本として合計５本行い，さらに立ち技の打ち込みとして，１人５本ずつ交替で，５本目に１本投げる練習を５分程度行った。午前１０時１４分ころ，柔道担当のＣ教諭は，生徒に集合をかけ，点呼，欠席や見学生徒の確認を行い，団体戦の練習試合を行うために，生徒を合計６チームに編成した。その際，１チーム６名ずつに分かれたが，人数の少ないチームがあったことから，Ｂがそのチームに移動した。その上で，Ｃ教諭は，練習試合の指示（チームごとの団体戦として１回戦，２回戦を行うことなど）やルールの説明を行い，さらに危険防止の指示を行った。同練習試合は，６チームの団体戦で，柔道場内に三か所設けられた各試合場に分かれて対戦することとなった。Ｂは，団体戦１回戦の４試合目に出場し，前半に対戦相手から大外刈りで技ありを取られ，その後反撃したが，そのまま試合終了となった。なお，試合時間は２分間であったが，上記の試合は相当程度激しいものであり，Ｂは，疲れ切った様子で試合後の礼の際にもふらふらして真っ直ぐ立っていられないような状態であった。
ウ　Ｂが柔道場から退出したときの様子
Ｂのチームが１回戦６試合目に入った午前１０時２５分ころ，ＢはＣ教諭に対し，「ちょっと具合が悪いのでトイレに行かせてください。」と言ってきた。Ｃ教諭は，これを許可し，Ｂは，１人で柔道場を退出した。なお，このときのＢの様子は，試合が終わって間がないこともあり，息が荒く，苦しそうな様子であった（Ｂの試合内容，試合終了時の様子並びに試合後間もないという時間的状況からして，上記認定のとおり推認される。）。
エ　Ｂが柔道場を退出した後の状況
午前１０時３０分ころ，１回戦が終了したところで，Ｃ教諭は，１回戦の反省や気づいた点を生徒に述べ，１０時４０分ころ，団体戦の２回戦を開始した。Ｂは，柔道場を退出した後，しばらく経っても戻ってこなかった。Ｃ教諭は，Ｂが戻ってこないことについて，お腹の具合が悪く用便に時間がかかっているのかな，と気には留めていたが，柔道の試合が三か所で並行して行われており，競技上における危険を防止するために目を離すわけにもいかないと判断し，Ｂの様子を自ら確認するようなことはしなかった。
団体戦２回戦の６試合目には，Ｂが出場する予定であったが，その時になってもＢは柔道場に戻ってこなかった。Ｃ教諭は，Ｂが戻ってこないことに気を留めていたものの，なお柔道場を離れるわけにはいかないと考え，Ｂに代わって他の生徒を出場させて試合を続行した。
なお，この練習試合には見学者が１名いたが，Ｃ教諭は，その生徒に試合の時計係を務めさせており，また，他の生徒にＢの様子を見に行かせるなどの行為には及ばなかった。
午前１０時５８分ころ，同練習試合はすべて終了した。Ｃ教諭は，生徒に整理体操をさせ，集合させて怪我の有無を確認し，挨拶をして午前１１時１分ころ，柔道場を退室した。


なお，Ｂは，柔道の授業を終了する際にも，柔道場に戻っていなかったが，Ｃ教諭は，用便に行った生徒がそのまま保健室に向かうこともあるから，Ｂも保健室に行っているかもしれないと考え，保健室に向かった。しかるところ，その途中で，Ｎ教諭と出会い，Ｂが倒れていることを知らされ，現場である別紙図面（図面添付省略）記載の北校舎一階西側のトイレに急行した。(8)　倒れているＢを発見したときの状況及びその後の状況について午前１０時５８分ころ，Ｄ教諭は授業を終えて，廊下に出たところ，図面記載の北校舎一階西側のトイレの前で，Ｂが仰向けに倒れているのを発見した。なお，Ｂが倒れていた現場の近くには，Ｂの所属する１年１組の生徒用ロッカーがあったが，倒れていたＢの脇に生徒用ロッカーの鍵が落ちており，同ロッカーには，サルタノールインヘラー（吸入用気管支拡張剤）１本が未使用のまま残っていた。Ｄ教諭は，直ちに近くの１年３組の教室で授業していたＯ教諭に連絡して，Ｂを見守っておいて欲しい旨依頼し，Ｉ養護教諭に連絡するために保健室へ急行した。Ｉ養護教諭は，生物準備室に行っていたため，Ｄ教諭は，事務室に行って同養護教諭を呼び出してもらい，再び保健室に行って担架を持って現場に戻った。その頃，柔道担当のＣ教諭，体育科の教師も現場に駆けつけ，直ちにＯ教諭が人工呼吸を，体育科の教師が心臓マッサージをそれぞれＢに施し，Ｄ教諭とＣ教諭はＢの脈拍の確認を続けた。Ｉ養護教諭も駆けつけ，直ちにＢの状態を診たところ，同人は，すでに自発呼吸，脈拍ともになく，手指にチアノーゼがあり，意識がなく尿失禁をしており，また瞳孔が散大している状態であった。Ｉ養護教諭は，午前１１時４分ころ，直ちに電話で救急車の出動を要請し，午前１１時１３分ころ，救急隊が現場に到着した。担任のＬ教諭は，Ｂの主治医であるＦ小児科医院の医師に連絡して，同医師からＥ病院の紹介を受け，その旨救急隊に連絡した。救急車は，午前１１時２０分ころ，Ｂを乗せてＥ病院へ向けて出発し，午前１１時２５分ころに同病院に到着した。なお，救急車には，Ｂの担任のＬ教諭が同乗して付き添ったが，搬送中の午前１１時２１分ころのＢの状態は，意識，呼吸，脈拍及び瞳孔の対光反射はいずれも無く，顔色は蒼白，瞳孔は散大し，血圧は測定不能，心電図はフラット，血中酸素飽和度は０パーセントであった。Ｂは，Ｅ病院に到着後，直ちに外来処置室に運ばれ手当を受けたが，Ｂは午後２時１５分ころ死亡した。
なお，午後１２時３０分ころ，Ａ高校の校長や事務室長，Ｃ教諭，さらにＰ教諭など関係職員が同校の校長室において待機して，Ｅ病院からの連絡を待つとともに，Ｃ教諭が本件事故の状況を説明しながら，今後の対応などを含めた検討協議がなされた。また，午後２時５分から，Ａ高校の教頭が全職員を前に本件事故の状況を説明した。Ｃ教諭，Ｄ教諭，Ｏ教諭は，午後２時４５分，Ｅ病院からの要請により同病院に向かった。
(9)　Ｂの死亡後の原告らとＡ高校側のやりとり
Ｂは，死亡後，Ｑ警察署に運ばれ，死因の特定などのため，翌１２月２０日，司法解剖に付された。
Ａ高校では，本件事故の翌日である１２月２０日，早朝に職員会議を開き，今後の対応などについて協議し，さらに１校時目に全校集会を開き，同校の校長が生徒に対し，本件事故の概要を知らせるとともに，健康管理について十分気を配るように指導した。
以上の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠は存在しない。(10)　これに対し，被告は，柔道場を退出する時のＢは，普通の息遣いで顔色や歩き方も普通で特に変わった様子はなく，また同人はトイレに行くと言っただけで具合が悪いとは言っていないと主張し，証人Ｃもこれに副う証言をする。しかしながら，２分間の柔道の試合を終えた後しばらくの間は，息が荒くなっているのが通常と思われ，さらにＢが喘息の持病を抱えていたことに鑑みると，被告主張のような様子であったとは考えられず（鑑定人Ｋは，柔道の試合後，２，３分で息遣いが元に戻る旨意見を述べるが，Ｂの柔道の試合が相当程度激しいものであったことに鑑みると，この点の同人の意見は採用できない。），また本件事故当日のうちに作成された宮城県教育委員会宛の事故報告書（乙７の１・２）の「事故の概要」欄には，Ｂは具合が悪いからトイレに行かせて欲しいと言った旨記載されており，同報告書がＣ教諭の報告を受けてＡ高校側によって作成されていることに鑑みると（Ｃ教諭は，証人尋問において，このような報告をしていない旨証言するが，同報告書の記載内容や，前記(8)のとおり，同人が校長室で本件事故の状況を説明していたことに照らし，証人Ｃの証言は直ちに採用しがたい。），被告の主張は直ちに採用しがたいというべきである。
２　Ｂの死因及び死亡推定時刻について


証拠（甲３，４）によれば，Ｂは死亡後，Ｒ大学医学部法医学教室の医師により司法解剖がなされ，死体検案書が作成されたところ，平成８年１２月２０日作成の死体検案書（甲３）では，直接の死因は急性心不全とされ，急性心不全の原因は検査中と記載されていたが，平成９年５月１５日作成の死体検案書（甲４）では，Ｂの死因は，気管支喘息発作による窒息死とされ，解剖の主要所見として，「急性死の所見がみられ，気管支に組織学的に気管支喘息に典型的な所見があり，気管支腔は粘液により閉塞していた。」と記載されたことが認められる。なお，いずれの死体検案書（甲３，４）においても，発病（発症）から死亡までは２０分位（推定）とされ，Ｂの死亡時刻は，平成８年１２月１９日午後２時頃（推定）と記載されていることが認められる。さらに，上記の司法解剖の結果，平成９年４月２７日に作成された鑑定書（甲６）によれば，Ｂの死因について，急死を示す所見並びに気管支喘息に典型的な所見が見られ，また気管支腔が粘液により閉塞しており，これによる窒息は致死的と考えられることなどから，同人の死因は気管支喘息発作による窒息と考えられると記載されていることが認められる。また，Ｂは前記１(7)及び(8)のとおり，午前１０時２５分ころに柔道場を退出した時点では，呼吸が荒く，苦しそうにしていたものの，自力で歩ける状態にあったものであるが，わずか約３０分後の，同人が発見された直後の午前１１時過ぎころの時点では，すでに自発呼吸，脈拍及び意識がなく，チアノーゼ，尿失禁があり，瞳孔が散大している状態にあったものである。
このように上記の死体検案書や鑑定書の内容，さらには柔道場を退出してからＢに生じた急激な身体的症状の変化などに鑑みると，同人は，柔道の試合を契機として運動誘発性喘息を惹起し，その後に比較的急激かつ強度な発作を生じ，これにより気管支が収縮し，さらに分泌物である粘液で気道が閉塞し，その結果窒息して死亡したものと推認される（なお，証人Ｓは，Ｂの死因について運動誘発性喘息により死亡したと証言し，また鑑定人Ｋも，Ｂは運動誘発性喘息により比較的短時間に死亡したとの意見を述べており，上記認定と一致するものということができる。）。
３　争点(1)について
(1)　学校の教師は，授業を行うにあたり生徒の安全に配慮するなどの注意義務を負っているところ，その注意義務の具体的な内容，程度は，一般に当該教育活動の性質，危険性と対象となる生徒の年齢，判断能力，病状などの素因等に基づいて判断するのが相当であるが，当該生徒が高校生の場合には，総じて健康面を含め，ある程度自己管理できる判断能力を備えているものと認められるから，特段の事情のない限り，当該生徒に自己申告させるなど自主性に重きを置いた対応を取ることで足りるものと解するのが相当である。
(2)　そこで，上記１及び２に認定した事実をもとに，以下において，Ｃ教諭がＢに対し安全に配慮するなどの注意義務を怠った過失が存在するかについて検討するが，原告らは，まず，(ア)そもそもＢに柔道の試合をさせるべきではなかったと主張し，また，(イ)仮にさせたとしても無理をさせないよう試合内容に十分気を配り，また気分を悪くして柔道場を出た可能性の高いＢに対してＣ教諭自ら付き添うか，昀低限生徒に付き添わせるなどの措置を講じるべきであったと主張し，さらに，(ウ)そうでなくとも，Ｂがなかなか授業に戻ってこないことに注意を留めて誰かに様子を見に行かせるなどの措置を講ずべきであったと主張することから，これに対応して個別に過失の有無について検討する。
ア　Ｂに柔道の試合をさせたことについて
一般に，柔道は，身体的な接触が多く，力を使って相手を投げたり，寝技で相手を押さえ込むなど，相当な体力を消耗し，また呼吸の乱れも相当程度引き起こす性質のものであり，かつ，その試合となれば，それ以上の体力の消耗や呼吸の乱れを招来することが予想される。したがって，柔道の授業を担当する教師は，一般的に，喘息の持病をもった生徒に対し，柔道の授業，特に柔道の試合をさせるに当たっては，他の生徒よりも十分な注意をもって試合に臨ませ，また試合後においても十分な配慮を行うように注意する義務があるが，上述のとおり，当該生徒が高校生であることに鑑み，試合をするかどうか，さらに試合中ないし試合後の動静についても，基本的には当人の自己申告に重きを置いた対応を取ることで足りると解するのが相当である。
本件において，Ｂは，上記１(1)のとおり，Ａ高校に入学した当初に同人の病状等を記載した「届」と題する書面を提出し，また入学時における保健調査の結果からして，Ｂが特に健康面において配慮を要する生徒の一人に掲げられており，Ｃ教諭もＢの持病について周知を受けていたものであるが，Ｃ教諭は，柔道着の購入の有無を含めて柔道の授業を受けるかどうかの意思を確認し，これに対し，Ｂが柔道の授業を受ける意思を示したことから，同人に対し無理をしないように，気分が悪いときはいつでも休んでよいからと指示した上で，授業を受けさせることとしたものである。また，Ｃ教諭は，少しずつ段階を踏んだ練習を行った上で，柔道の練習試合を実施している。他方，Ｂは，体育の授業や柔道の授業においても，欠席や見学を一度もすることなく，他の生徒と同じ内容をこなし，途中で苦しそうにしていたことはあった（長距離走や栗駒山登山は特にそうであった。）ものの，特に明らかな喘息の発作を起こしたりしたことはなかったものである。さらに，Ｂは，１２月１１日，立ち技を含めた柔道の試合形式の授業を受けたが，特に喘息発作を起こすことなく無事にこなしていたものである。


このように，Ｃ教諭は，Ｂに対し柔道の授業を受けることの意思を確認し，同人の健康面に配慮した対応を行い，柔道の授業についても段階を踏んで無理のないように実施していたものであり，他方，Ｂは，喘息の持病を有していたとはいえ，他の生徒と同じように試合形式を含む柔道の授業を受け，これをこなしていたものである。さらにＢが本件事故当時，高校１年生であったことに鑑みると，単なる授業以上に激しいことが予想される柔道の練習試合といえども，Ｂの様子から特に喘息発作を引き起こすことが予想される場合や，Ｂが自ら体調の不調を訴えたり，練習試合の内容からしてこれを行うことが危険であることなどを申告したような場合でない限り，練習試合を行わせるべきではなかったと認めることは困難というべきである（現に，アレルギー疾患治療ガイドライン（乙１５）によれば，喘息患者は，運動，スポーツを避ける必要がなく，むしろ患者が自分で希望する運動，スポーツに参加して，喘息症状が出ないことを喘息管理の目標とすると記載されており，柔道についても，これを禁忌とすべき特段の事情は見られないというべきである。）。しかるところ，前記１(6)のとおり，Ｂの様子や同人から柔道の練習試合を見学させてほしいなどの特段の申告がなかったことからすれば，Ｃ教諭がＢに柔道の試合をさせたことについて注意義務違反（過失）を認めることはできないというべきである。
イ　Ｂが柔道場を退出するときに付添人を付けなかったことについて次に，Ｂが柔道の試合後，Ｃ教諭に対し，トイレに行かせて下さいといって柔道場を退出したときに，Ｃ教諭が自ら付き添うか，他の生徒に付き添わせる注意義務が存在したか否かについて検討するに，前記１(7)ウのとおり，Ｂは，「ちょっと具合が悪いのでトイレに行かせてください。」と申告し，またこの時点で息が荒く苦しそうな状態にあったものであるが，同人は具合が悪いのでトイレに行くと言ったに止まり，喘息発作が発症したと申告したものではないことはもちろんのこと，保健室に行くといったものでもないこと，さらに同人の年齢や判断能力に鑑みると，上記アのとおり，一般的にＢに対する配慮は必要であるものの，Ｂが息が荒く苦しそうな状態にあるという身体的症状や同人の申告内容だけから，Ｃ教諭が自らないし他の生徒をＢに付き添わせる義務が存在したとまで認めることはできない（そのように解さなければ，具合が悪いと退出した喘息の生徒には，すべて教師自らなり他の生徒を付き添わせなければならないことになりかねず，妥当とは思われない。）。
ウ　授業に戻ってこないＢの様子を見に行かせなかったことについて
(ア)　予見可能性について
Ｂは，午前１０時２５分ころ，柔道場を退出した後，なかなか戻ってこなかったものであるが，Ｃ教諭は，Ｂが喘息の持病を抱えていることを知っており，かつＢが具合が悪いと申告し，また息が荒く苦しそうな状態にあったのを直接見て確認していた（Ｃ教諭は，この点を否定する証言をしているが，前記１(10)のとおり，これを採用することはできない。）ことに照らすと，遅くとも団体戦１回戦が終了し，引き続いて団体戦２回戦を開始した午前１０時４０分ころの時点で，Ｂが喘息発作を起こしたのではないかと予見することができたというべきであり，さらには，同人が柔道場に戻ってこないことをもって，同人の生命，身体への危険が及ぶような異変が生じたのではないかとの認識をもつことも可能であったというべきである。
なお，この点について，鑑定人Ｋは，運動誘発性喘息による死亡例が少ないことから，喘息患者が運動誘発性喘息により死亡することを高校の体育教師が有しているべき知識とは考えられないとし，また外国の文献において運動誘発性喘息の重症発作が予測できなかったとする調査結果がみられることから，高校の体育教師において，喘息患者が運動誘発性喘息により死亡する可能性があることを認識するのは困難である旨意見を述べるが，死亡例が少ないことが高校の体育教師の有すべき知識に直ちに影響すると解すべきではなく，また運動誘発性喘息の重症発作が予測できなかったとする調査結果についても，鑑定人Ｋの鑑定の結果によれば，同調査は，運動負荷テスト実施後の重症喘息発作の発生に対する運動前の事前予測に関するものであることが認められるのに対し，本件においては，Ｂが，柔道場を退出する時点で具合が悪いと申告し，息が荒く苦しそうな状態にあり，かつ，しばらく経っても戻ってこなかった時点を基準とした予見可能性の問題であるから，上記の調査結果と同列に論ずることはできず，同調査結果をもって上記認定を覆すことはできないというべきである。
(イ)　結果回避可能性について
上記のとおり，Ｃ教諭が，団体戦２回戦を開始した時点で，Ｂに生命，身体に危険が及ぶような異変が生じたことを予見し，その上で，団体戦２回戦の１試合目が終了した後，当該試合に出ていた生徒などに，Ｂの様子を見に行かせておけば，実際よりも早期にＢが喘息発作を起こしていることを発見し得たと考えることができるところ，これによりＢの死亡の結果を回避し得た可能性が存在するか否かについて検討する。
確かに，前記２のとおり，Ｂは，柔道の試合を契機として運動誘発性喘息を惹起し，その後に比較的急激かつ強度な発作を生じ，短時間のうちに死亡に至ったものと推認されるのであり，Ｂを現実よりも早期に発見していたとしても，同人を救命し得たかどうかについては，Ｂに付き添った人間の喘息についての知識量とＢの喘息発作の程度，特に気管支の収縮の程度と分泌物の量に左右されるものであり，前記２のＢの解剖所見を前提としても，なお不確定要素が多分に存在するといわざるを得ないものである。
しかしながら，その発見の時期如何によっては，Ｂを発見した生徒がＩ養護教諭に連絡するなどした上，当該生徒やＩ養護教諭ほかＡ高校の教師が，Ｂの体の締め付けを除去して同人に座位を取らせ，水分を摂取させたり，場合によってはＢに気管支拡張剤を吸入させたり，気道が閉塞している場合には人工呼吸を実施して蘇生させるなどの応急措置を講じたり，さらには早急に救急車を呼んで救命措置を講ずることにより，Ｂの気道の閉塞を阻止あるいは緩和できた可能性も存在するというべきであり，結果として同人の死亡を回避できた可能性は存在したというべきである（証人Ｓは，ゆっくり呼吸をさせて楽な体位を取らせ，水分を取らせることによりＢの死亡を回避できた可能性があると証言し，鑑定人Ｋも，気管支拡張剤の使用や人工呼吸の実施などにより，Ｂの死亡を回避できた可能性があることを否定しておらず，上記説示に沿うものということができる。）。以上からすれば，Ｃ教諭は，授業に戻ってこないＢの様子を見に行かせなかったことについて生徒の安全に配慮すべき注意義務を懈怠した過失が存在するというべきである。


(3)　これに対し，被告は，本件事故は，授業内容そのものに内在する危険によって生じた事故と断ずることのできる要素は極めて希薄であり，本件事故は，授業内容そのものとは直接関係のない場面で生じた事故である可能性が高く，このような場合には，当該教師に特別な予見可能性があったときにはじめて注意義務を負うというべきであるとした上で，特別な予見可能性について，Ｃ教諭は，Ｂが喘息に罹患していたことは知っていたが，原告らが提出した「届」と題する書面上，喘息は副次的な注意事項であったこと，柔道を含む体育の授業中にＢが喘息の発作を起こしたことは一度もなかったこと，トイレに行くと言って退出するときのＢの息遣い，顔色，歩き方に異常はなかったこと，Ｂは高校１年生であり，それ相応の自主的な判断能力と行動能力を持っていたことなどから，Ｃ教諭には本件事故が発生することの特別な予見可能性はなかったというべきであるとし，またＢの死は，軽症の喘息患者である同人が，柔道場を退出した後，運動誘発性以外の何らかの原因により突然の高度発作を起こし重篤な状態に至り突然死したと考えられ，結果回避可能性も存在しなかったと主張する。
しかしながら，前記２のとおり，Ｂは，柔道の試合を契機として運動誘発性喘息を惹起して窒息死したものと認められるから，本件事故はＢのアレルギー性喘息という持病に授業内容に内在する危険が加わって生じた事故というべきであり，またＣ教諭はＢが喘息に罹患していたことを知り，現に栗駒山登山や柔道の授業で苦しそうにしていたのを見ていたのであるから，息が荒く苦しそうに退出したＢがなかなか柔道場に戻って来なかった上記(2)ウ(ア)の時点において，Ｂの生命，身体に危険が及ぶような異変が生じたことを予見することは可能であったというべきである。結果回避可能性についても，上記(2)ウ(イ)に説示したとおりであるから，この点の被告の主張は採用できない。
４　争点(2)について
上記のとおり，Ｃ教諭には，注意義務に違反した過失が存在するというべきであるが，次に同過失とＢの死亡との間に相当因果関係が認められるかについて検討する。
訴訟上の因果関係の立証は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を総合検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり，その判定は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし，かつ，それで足りるものである（昀高裁昭和４８年（オ）第５１７号同５０年１０月２４日第二小法廷判決・民集２９巻９号１４１７頁参照）。これは学校の教師が注意義務に従ってなすべき行為を行わなかった不作為と生徒の死亡との間の因果関係の存否の判断においても異なるところはなく，全証拠を総合的に検討し，教師の同不作為が生徒の当該時点における死亡を招来したこと，換言すると，教師が注意義務を尽くして行動していたならば生徒がその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が証明されれば，教師の同不作為と生徒の死亡との間の因果関係は肯定されるものと解すべきである（医療過誤訴訟における同旨の判例として昀高裁判所平成８年(オ)第２０４３号同１１年２月２５日第一小法廷判決・民集５３巻２号２３５頁参照）。Ｃ教諭は，なかなか戻ってこないＢに対し，誰かに様子を見に行かせるなどの注意義務（作為義務）を怠ったものであり，前記３(2)ウ(イ)のとおり，Ｃ教諭が上記の注意義務に則った対応を取っていれば，その時期の如何によっては，Ｂの死亡の結果を回避し得た可能性は存在するというべきであるが，Ｂを発見した生徒や連絡を受けたＩ養護教諭はじめＡ高校の教師が，Ｂの体の締め付けを除去して同人に座位を取らせたり，水分を摂取させたりすることでＢの死亡を回避し得たか，さらに同人らが気管支拡張剤を使用できたかどうか，また使用できたとしても，Ｂの急激かつ重度な症状の変化に対し，気管支拡張剤が有効に作用しえたかどうか，また人工呼吸を行ったり簡易救急蘇生器（保健室に備置されていたもの）を使用したとして，これらが効を奏したか，同様に早急に救急車を呼んだとしてＢを救命し得たかどうかなどについて，医学的見地はもちろんのこと（平成９年５月１５日作成の死体検案書（甲４）の解剖の主要所見には，「急性死の所見がみられ」と記載されている。証人Ｓは，Ｂの死亡を回避できたかもしれないと証言するのみであり，その結果回避の蓋然性を認める証言までをしておらず，また鑑定人Ｋも同様の意見を述べている。），通常人の判断基準からしても不明といわざるを得ず，他方，上記の措置以外にＢを救命できた高度の蓋然性を示しうる措置を想定しがたく，また上記の措置が効果を有するとしてもいつの時点までなら効果を有するのかについても同様に明らかでないことに鑑みると，前記３(2)ウ(イ)に記載したとおり，Ｂの死亡を回避できた可能性は存在するとしても，それを回避できた高度の蓋然性を認めるまでには至らないというべきである。
そうすると，Ｃ教諭が上記の注意義務に則った対応を取っていたならば，Ｂについて，死亡の結果を回避し得たであろうことを是認しうる高度の蓋然性は見い出し得ないといわざるを得ず，訴訟上の因果関係を認めることはできないというほかない。
したがって，Ｃ教諭の注意義務に違反した過失とＢの死亡との間の因果関係を認めることはできず，これに反する原告らの主張は採用できない。
第４　結論
以上からすれば，その余を検討するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，訴訟費用の負担については，民事訴訟法６１条，６５条１項により，原告らの負担とし，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第二民事部
裁判長裁判官　　　伊　　藤　　紘　　基
裁判官　　遠　　藤　　真　　澄
裁判官　　日　　置　　朋　　弘


平成１２年（行ケ）第３０３号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　古田剛啓
被　告　　【Ｂ】
訴訟代理人弁理士　岡田英彦
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年審判第３０３８５号事件について平成１２年６月２３日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は、別紙本件商標のとおりの構成から成る登録第６５７６７８号－１商標（昭和３８年３月４日登録出願、昭和３９年１１月１０日設定登録。本件商標）の商標権者である。本件商標は、第１７類「被服、布製身回品、寝具類」を指定商品としていたが、分割移転により「溶接マスク、防毒マスク、防じんマスク、防火被服」については登録第６５７６７８号－２商標となり、さらに、指定商品の一部について商標登録を取り消すべき旨の審決が確定し、指定商品中「たび、えりまき、マフラー、スカーフ、ネッカチーフ、ショール、ネクタイ、ゲートル、たびカバー、エプロン、おしめ」及び「手袋」については取り消された。原告は、平成１１年３月３１日、被告を被請求人として、本件商標の指定商品中「くつ下」について商標法５０条１項による登録取消審判の請求をし（審判請求の登録日・同年４月２８日）、平成１１年審判第３０３８５号事件として審理された結果、平成１２年６月２３日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年７月１９日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　原告（請求人）の主張
(1)－１　審判請求の理由
本件商標の原簿には、専用使用権者及び登録された通常使用権者は存在しない。そして、本件商標は、被告によって、本件商標の指定商品のうち「くつ下」について継続して３年以上日本国内において使用された事実は存しないから、本件商標は、指定商品中「くつ下」について、商標法５０条の規定により、その登録は取り消されるべきである。
(1)－２　答弁に対する弁駁
(1)－２－１　審判乙第１号証ないし審判乙第１５号証に対する認否は次のとおりである。
審判乙第１号証については認否を留保する。審判乙第２号証ないし審判乙第１５号証は不知であり、否認又は争う。
(1)－２－２　審判乙第２号証の口紙（台紙）に表れているものは、大文字の「ＳＡＮＫＯ」であり、「ａｎｋｏ」が小文字ではなく、「Ｓ」，「ＡＮ」，「０」の上に同一直線上の細線と「０」の上に太い横棒がない。審判乙第６号証，審判乙第７号証，審判乙第１２号証の靴下の口紙（台紙）に表された「Ｓａｎｋｏ」の「Ｓ」，「ａｎ」，「ｏ」の上に同一直線上の細線がなく、かつ「ｏ」の上に太い「横棒」がなく、また箱の蓋の側面部のロゴ体の「サンコー」と分離されて用いられている。
審判乙第１１号証の箱の蓋の側面部の「ＳＡＮＫＯ」は大文字であり、「ＡＮＫＯ」が小文字ではなく、「Ｓ」，「ＡＮ」，「０」の上に同一直線上の細線と「Ｏ」の上に太い「横棒」がない。
以上のような相違があるので、本件商標に対し、審判乙第２、６、７、１１、１２号証は、いずれも社会通念上、同一の商標と認めることは出来ない。よって、審判乙第２、６、７、１１、１２号の各号証が仮に成立したとしても、本件商標は不使用に該当するので、請求の趣旨のとおりの審決を求めるものである。
(2)　被告（被請求人）の主張及び証拠方法
被告は審判で次のように述べ、証拠方法として審判乙第１号証ないし審判乙第１５号証を提出した。
(2)－１　本件商標は横長円内に白抜きした「サンコー」の文字及び「Ｓａｎｋｏ」の文字を上下に配した態様の商標であり、原告は本件商標の指定商品のうち「くつ下」について本件商標の取消しを請求した。
しかし、本件商標については、通常使用権者が本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において本件審判請求に係る指定商品「くつ下」に使用している。したがって、本件商標は取り消されるべきではない。
(2)－２　本件商標についての使用許諾の契約及び通常使用権者本件商標の商標権者は、サンコー靴下株式会社（住所　【名古屋市＜以下略＞】）に対して通常使用権の許諾をしており、本件審判の請求の登録前３年以内においてサンコー靴下株式会社は、本件商標の通常使用権者である。審判乙第１号証は、商標権者とサンコー靴下株式会社との商標使用許諾の契約についての証明書である。
これにより、サンコー靴下株式会社は、本件審判の請求の登録前３年以内である平成１０年６月８日～平成１１年４月２７日の期間において、指定商品全部及び日本全国を範囲とする通常使用権であることが証明される。
(2)－３　本件商標の使用の事実及び使用の証明
本件商標の通常使用権者であるサンコー靴下株式会社は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において指定商品「くつ下」について本件商標の使用をしている。以下、この使用の事実について述べるとともに、その使用を証明する。(2)－３－１　通常使用権者であるサンコー靴下株式会社は、本件審判の請求の登録前３年以内において、その取引先である株式会社池田商店（住所　【新潟市＜以下略＞】）に、本件商標を付した商品「靴下」を販売している。ａ．審判乙第２号証は、上記本件商標の使用の事実があったことについての株式会社池田商店による証明書である。


審判乙第３号証ないし審判乙第５号証は、本件商標を使用した靴下の販売取引があったことを示すもので、審判乙第３号証は株式会社池田商店へ出張伺いに出向いた際に受けた靴下の注文内容を示す受注書、審判乙第４号証はこの受注した靴下の納品書（控）、審判乙第５号証はこの取引に関するサンコー靴下株式会社の得意先元帳である。
ｂ．これにより、サンコー靴下株式会社が、平成１０年１０月２８日に株式会社池田商店から「靴下（品番７３－６ＦＲ）、３０足」の注文を受けて（審判乙第３号証）、平成１０年１０月３１日にこの靴下のうち２０足を株式会社池田商店に納品し（審判乙第４号証）、平成１０年１１月２７日にその代金を手形により受け取ったこと（審判乙第５号証）が証明される。
ｃ．そして、上記の販売取引において靴下（品番７３－６ＦＲ）の一足ごとに取り付けられた口紙（台紙）には、本件商標（横長円内に白抜きした「サンコー」の文字、及び「ＳＡＮＫＯ」の文字）が付されており、納品の際にこの靴下が収容されていた納品用の箱には本件商標のローマ字部分「ＳＡＮＫＯ」が付されていたことが証明される（審判乙第２号証の写真参照）。
また、かかる態様による本件商標の使用は、取引社会において通常用いられる手法であり、商標の同一性の範囲内である。
(2)－３－２　通常使用権者であるサンコー靴下株式会社は、本件審判の請求の登録前３年以内において、その取引先である室哲商店（住所　【富山県高岡市＜以下略＞】）に、本件商標を付した商品「靴下」を販売している。ａ．審判乙第６号証及び審判乙第７号証は、上記本件商標の使用の事実があったことについての室哲商店による証明書である。
審判乙第８号証ないし審判乙第１０号証は、本件商標を使用した靴下の販売取引があったことを示すもので、審判乙第８号証は室哲商店からの郵便はがきによる注文書、審判乙第９号証はこれら受注した靴下の納品書（控）、審判乙第１０号証はこの取引に関するサンコー靴下株式会社の得意先元帳である。ｂ．これにより、サンコー靴下株式会社が、室哲商店からの郵便はがきにより、平成１０年１１月１５日に「靴下（品番５５８１６）、１０足」及び平成１０円１１月１９日に「靴下（品番６１３０３）、２０足」の注文を受けて（審判乙第８号証）、平成１０年１１月２１日にこれらの靴下を室哲商店に納品し（審判乙第９号証）、平成１０年１２月２２日にその代金を受け取ったこと（審判乙第１０号証）が証明される。
ｃ．そして、上記の販売取引において靴下（品番５５８１６及び品番６１３０３）の一足ごとに取り付けられていた口紙（台紙）には、本件商標のローマ字部分「Ｓａｎｋｏ」が付されており、納品の際にこの靴下が収容されていた納品用の箱には本件商標の片仮名部分「横長円内に白抜きしたサンコー」が付されていたことが証明される（審判乙第６号証及び審判乙第７号証の写真参照）。また、かかる態様による本件商標の使用は、取引社会において通常用いられる手法であり、商標の同一性の範囲内である。
(2)－３－３　通常使用権者であるサンコー靴下株式会社は、本件審判の請求の登録前３年以内において、その取引先である株式会社坂富商店（住所　【栃木県佐野市＜以下略＞】）に、本件商標を付した商品「靴下」を販売している。ａ．ここで被告は、審判乙第１１号証及び審判乙第１２号証として、かかる本件商標の使用の事実があったことについての株式会社坂富商店による証明書を提出する。
審判乙第１３号証ないし審判乙第１５号証は、本件商標を使用した靴下の販売取引があったことを示すものである。
審判乙第１３号証は株式会社坂富商店からのＦＡＸによる靴下の注文書、審判乙第１４号証は受注した靴下の納品書（控）、審判乙第１５号証はこの取引に関するサンコー靴下株式会社の得意先元帳である。
ｂ．これにより、サンコー靴下株式会社が、平成１０年１１月１１日に株式会社坂富商店からＦＡＸにより「靴下（品番７２９２０）、１０足」及び「靴下（品番６１３０３）、１０足」の注文を受けて（審判乙第１３号証）、平成１０年１１月１３日にこれらの靴下を株式会社坂富商店に納品し（審判乙第１４号証）、平成１０年１２月２日にその代金を手形により受け取ったこと（審判乙第１５号証）が証明される。
ｃ．そして、上記の販売取引において、靴下（品番７２９２０）の一足ごとに取り付けられた口紙（台紙）には、本件商標の片仮名部分「横長円内に白抜きしたサンコー」が付されており、納品の際にこれらの靴下が収容されていた納品用の箱には本件商標のローマ字部分「ＳＡＮＫＯ」が付されていたことが証明される（審判乙第１１号証の写真参照）とともに、靴下（品番６１３０３）の口紙（台紙）には、本件商標のローマ字部分「Ｓａｎｋｏ」が付され、その納品用の箱には、本件商標の片仮名部分「横長円内に白抜きしたサンコー」が付されていたことが証明される（審判乙第１２号証の写真参照）。
また、かかる態様による本件商標の使用は、取引社会において通常用いられる手法であり、商標の同一性の範囲内である。
(2)－４　以上により、通常使用権者が本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において本件審判請求に係る指定商品「くつ下」について本件商標の使用をしていることが証明される。このため、本件商標は取り消されるべきではない。
(3)　審決の判断
(3)－１　被告の提出に係る審判乙第１号証ないし審判乙第１５号証をみるに、審判乙第１号証は、商標権者とサンコー靴下株式会社とが平成１０年６月８日から平成１１年４月２７日までを使用許諾の期間とする本件商標の使用許諾証明書であるところ、この書面によりサンコー靴下株式会社が本件商標の通常使用権者であることが認められる。


平成１７年（行ケ）第１０２２４号　審決取消請求事件
平成１７年７月４日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　西日本搬送機有限会社
訴訟代理人弁理士　　　三好秀和
同　                  岩崎幸邦
同                    中村友之
同                    小西恵
被　　　　　　告　　　株式会社旭電機製作所
訴訟代理人弁理士　　　清原義博
同                    坂戸敦
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が無効２００４－８０００７号事件について平成１６年９月１４日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「ねぎ類の皮むき装置」とする特許第３４３０４６０号の特許（以下「本件特許」という。請求項の数は１である。）の特許権者である。
本件特許に係る出願は，平成１２年３月３日に特許出願された特願２０００－５９５５１号の一部を平成１３年１０月１１日に新たな特許出願としたものであって，平成１５年５月２３日に本件特許の設定登録がされた。原告は，平成１６年４月８日，本件特許につき無効審判の請求をした。特許庁は，この請求を無効２００４－８０００７号事件として審理し，その結果，平成１６年９月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本は同月２７日に原告に送達された。
２　特許請求の範囲（以下，請求項１に係る発明を「本件発明」という。）「【請求項１】噴射口側端面にその一方の縁部から他方の縁部に至る断面Ｕ字状の凹溝が形成され，ノズル口から前方に向けて放射角が鋭角の扇形状に均等圧力液が集中して且つ薄い幅で噴射されるようになっている複数の皮むきノズルを備えてなることを特徴とするねぎ類の皮むき装置。」
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，実願昭５１－５８８７５号（実開昭５２－１５１１９７号）のマイクロフィルム（甲第１号証。以下「刊行物１」という。）及び実願平２－９３９３３号（実開平４－５３４７４号）のマイクロフィルム（甲第２号証。以下「刊行物２」という。）に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとは認められないから，特許法２９条２項の規定に反して特許されたものということはできず，無効とすることはできない，とするものである。
審決が上記結論を導くに当たり，本件発明と刊行物１に記載された発明との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
（一致点）
「複数の皮むきノズルを備えてなるねぎ類の皮むき装置」である点。
（相違点）
本件発明では，ノズルが「噴射口側端面にその一方の縁部から他方の縁部に至る断面Ｕ字状の凹溝が形成され，ノズル口から前方に向けて放射角が鋭角の扇形状に均等圧力液が集中して且つ薄い幅で噴射されるようになっている」のに対し，刊行物１に記載のノズルはそのような構成を備えているのか否か不明である点。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，本件発明と刊行物１に記載された発明との相違点についての判断を誤った結果，本件発明は，刊行物１及び２に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないとの誤った結論に至ったものであり，違法なものとして取り消されるべきである。
(1)本件発明と刊行物１に記載された発明との一致点は，双方とも「複数の皮むきノズルを備えてなるねぎ類の皮むき装置」である点であるところ，刊行物１の第３図には，ねぎの茎部から根部に向けて特定の場所にノズル８により洗浄水を噴射し，その噴射圧によりねぎＡの不要な外皮の剥離を行う様子が示されている。すなわち，刊行物１には，ねぎの茎部から根部という特定の場所に圧力水を当てるためのノズルが記載されているのであるから，一致点として認定された皮むきノズルは，このような技術的意味を有するものである。この点に関して，審決は，「本件特許において用いられているノズルはねぎ類の皮をむくことを目的とするものであるから，均一な散布ではなく，ねぎの茎部から根部という特定の場所に圧力水を当てることが必要とされるものである」と述べ（審決書４頁２５～２７行），上記の技術思想が刊行物１にも刊行物２にも記載されないものとして認定判断しているが，上記技術思想は刊行物１に記載されており，審決の上記認定判断は誤りである。
(2)本件発明の特徴は，ねぎ類の皮むき装置の皮むきノズルとして「噴射口側端部にその一方の縁部から他方の縁部に至る断面Ｕ字状の凹溝が形成され」たノズルを採用した点にある。
刊行物１には，上記のとおり皮むきノズルが示されているが，その形状は特定されていない。
本件発明の容易推考性の判断は，刊行物１記載の皮むきノズルとして，「噴射口側端部にその一方の縁部から他方の縁部に至る断面Ｕ字状の凹溝が形成され」たノズルを採用することが容易に推考できたかという点に尽きるところ，刊行物２には，このようなノズルが，同じ農業の技術分野において公知技術として存在することが示されている。


すなわち，審決は，刊行物２に「噴射口側端面にその一方の縁部から他方の縁部に至る断面Ｕ字状の凹溝が形成されたノズル」が記載されていると認定しているが，これは，本件発明の「噴射口側端部にその一方の縁部から他方の縁部に至る断面Ｕ字状の凹溝が形成され」たノズルと同一の構成である。本件発明の特許請求の範囲には，前記のノズルの構成に続いて「ノズル口から前方に向けて放射角が鋭角の扇形状に均等圧力液が集中して且つ薄い幅で噴射されるようになっている」と記載されているが，この記載は，噴射形状を特定する記載であり，使用態様に関するものであって，ノズルの形状を特定するものではない。このことは，本件発明の出願当時の技術常識（甲第４，５号証。後記(3)参照）に照らせば明らかである。本件発明は，物の発明であるから，使用態様に関する記載にすぎない上記の点は，進歩性の判断に当たって考慮すべきものではない。(3)ノズルは，古くから液体を散布したり，噴射したりする器具として使用されているものであり，その形状には種々のものが存在する。同じ形状のノズルであっても，例えば噴角，噴量を変化させることによって，種々の要請に対応できることは，本件発明の出願時において技術常識であった。
このことは，甲第４，５号証を見れば明らかである。すなわち，甲第４，５号証は，いずれも株式会社いけうちの「扇形ノズル製品カタログ」であるが，そこに掲載された写真及び図（「スプレーパターンと液量分布」）には，本件発明で採用されているノズル（構成及び機能）が実質上示されており，「主用途」の欄をみると，当該ノズルがそれぞれの目的に応じて多くの分野で使用されていることが分かる。
そうすると，甲第４，５号証に表れた本件発明の出願時における技術常識に照らせば，刊行物２に記載されたノズルを使用すれば，「ノズル口から前方に向けて放射角が鋭角の扇形状に均等圧力液が集中して且つ薄い幅で噴射されるようにな」ることは，当業者が容易に推測できることである。(4)しかるに，審決は，「甲第２号証に記載されているノズルの形状が本件特許発明で用いられているノズルと形状が類似してはいても，噴出される水は楕円状に噴出されるものであって，前方に向けて放射角が鋭角の扇形状に均等圧力液が集中して且つ薄い幅で噴射されることは記載されていない。そして，甲第２号証のノズルは，苗等に散水することを目的とする散水装置で用いられる噴霧ノズルであるから，均一な散布を目的とするものであり，本件特許において用いられているノズルはねぎ類の皮をむくことを目的とするものであるから，均一な散布ではなく，ねぎの茎部から根部という特定の場所に圧力水を当てることが必要とされるものである。したがって，甲第２号証でいう楕円状に噴出される水が，本件特許発明のように，前方に向けて放射角が鋭角の扇形状に均等圧力液が集中して且つ薄い幅で噴射されているものとは認められない。」（審決書４頁１９行～３０行）と判断している。
これは，刊行物１及び２に記載された各発明の技術内容の評価を誤った結果，本件発明の容易想到性の判断を誤ったものであり，取消しを免れない。(5)甲第４号証には，裏表紙に，株式会社いけうちの東京支店の電話番号・ＦＡＸ番号が「（０３）＊＊＊－＊＊＊＊」・「（０３）＊＊＊－＊＊＊＊」と記載されている。東京２３区内の局番が平成２年１月１日以降３桁から４桁に変更されたことは公知の事実であるから，甲第４号証のカタログは平成２年１月１日以前に発行されたものである。
甲第５号証の裏表紙には，株式会社いけうちの石川県総代理店である「株式会社井口商店」の所在地が金沢市（以下省略）であり，電話番号の市外局番は「０７６２」であることが記載されている。甲第６，７号証によれば，１９９７年（平成９年）６月１日に，金沢地域の市外局番が「０７６２」から「０７６」に変更されたことが分かるから，甲第５号証のカタログは１９９７年（平成９年）６月１日よりも前に頒布されたものである。
甲第４，５号証は本件発明の出願時の技術常識を示すものとして提出するものである。審決取消訴訟において出願時の技術常識を証明するために新たな証拠を提出することが許されるのは，最高裁昭和５４年（行ツ）第２号同５５年１月２４日第一小法廷判決の判示に照らして明らかである。
第４　被告の主張の骨子
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由には理由がない。(1)本件発明において，噴射形状に関する事項は，ノズルの使用方法ではなく，ノズルの作用もしくは機能に関する事項である。作用的もしくは機能的表現を用いて物の発明の構成を特定することは，ごく一般的に行われていることである。(2)刊行物２には「ノズルから噴射される水が楕円状であること」が記載されているが，「前方に向けて放射角が鋭角の扇形状に均等圧力液が集中して且つ薄い幅で噴射されていること」は記載されていない。刊行物２に記載された「苗等への散水装置」においては，苗に対して水が到達しさえすればよいから，広い範囲への均一な散水を行うためには放射角は広い方が有利であり，当業者は少ないノズルで広い範囲の散布を行うためにノズルの放射角を広くしようと考えるのが自然であり，わざわざ散水範囲を狭めるようにノズルの放射角を鋭角にする必要性（動機付け）は認められない。
(3)甲第４，５号証は，審判手続において提出されなかった新たな証拠であり，審決取消訴訟において提出することは許されない（最高裁昭和４２年（行ツ）第２８号同５１年３月１０日大法廷判決）。原告の主張は，甲第４号証を「ノズル口から前方に向けて放射角が鋭角の扇形状に均等圧力液が集中して且つ薄い幅で噴射されるようになっている」という構成要件を開示した証拠として使用しており，本件発明の進歩性を否定するための主要証拠としていることが明らかであるから，原告が引用する判例とは全く事案が異なる。
(4)仮に甲第４，５号証の提出が認められるとしても，甲第４，５号証は発行日が不明であるから，本件発明の出願時の技術常識は立証されない（甲第４号証の原本を見ると，支店および代理店の記載は，裏表紙にシールで貼り付けられており，発行日を遡及させるために後から貼付された可能性を否定できない。）。また，仮に甲第４，５号証が本件発明の出願前に発行されていたとしても，甲第４，５号証には，「ねぎ類の皮むき」という用途はもちろん，野菜の皮むき，洗浄といった用途についてすら全く記載されていない。同一構成のノズルが多方面の用途に使用されることが技術常識であったとしても，特定の構造のノズルを，その使用が想定されていない用途に用いることは，技術常識ではないし，当業者が容易に想到し得るものということもできない。


本件発明の進歩性は，当該形状のノズルが出願前に公知であったか否かとは関係がなく，特定の噴射形状をもつノズルをねぎ類の皮むき装置に対して適用した点に存するのである。
第５　当裁判所の判断
(1)本件発明と刊行物１に記載された発明とは，双方とも「複数の皮むきノズルを備えてなるねぎ類の皮むき装置」である点で一致し，本件発明では，ノズルが「噴射口側端面にその一方の縁部から他方の縁部に至る断面Ｕ字状の凹溝が形成され，ノズル口から前方に向けて放射角が鋭角の扇形状に均等圧力液が集中して且つ薄い幅で噴射されるようになっている」のに対し，刊行物１に記載のノズルはそのような構成を備えているのか否か不明である点で相違する（当事者間に争いがない）。
なお，原告は，審決が「本件特許において用いられているノズルはねぎ類の皮をむくことを目的とするものであるから，均一な散布ではなく，ねぎの茎部から根部という特定の場所に圧力水を当てることが必要とされるものである」（審決書４頁２５～２７行）と述べ，この技術的事項が刊行物１に記載されていないものと認定判断しているのは誤りであると主張する。しかし，審決書の上記記載は，刊行物２でいう楕円状に噴出される水が，本件発明のように，前方に向けて放射角が鋭角の扇形状に均等圧力液が集中して且つ薄い幅で噴射されているものとは認められないことを説示するものであって（審決書４頁２３～３０行参照），「ねぎの茎部から根部という特定の場所に圧力水を当てる」という点を本件発明と刊行物１記載の発明との相違点として認定したものでも，その点が刊行物１，２に記載されていないことを理由に本件発明の進歩性を肯定したものでもないことは明らかであり，原告の主張は，審決の説示を正解しないで論難するもので，失当である。(2)本件発明の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。「噴射口側端面にその一方の縁部から他方の縁部に至る断面Ｕ字状の凹溝が形成され，ノズル口から前方に向けて放射角が鋭角の扇形状に均等圧力液が集中して且つ薄い幅で噴射されるようになっている複数の皮むきノズルを備えてなることを特徴とするねぎ類の皮むき装置。」
原告は，上記のうち，「ノズル口から前方に向けて放射角が鋭角の扇形状に均等圧力液が集中して且つ薄い幅で噴射されるようになっている」との文言は，ノズルの構成を特定するものではなく，噴射形状を特定するもので，単にノズルの使用態様を示すにすぎないことが出願時の技術常識（甲第４，５号証）から容易に理解できるから，物の発明である本件発明の進歩性の判断において考慮すべき事項ではないと主張するので，まず，この点について検討する。本件発明の出願時における技術常識を示すものとして原告の挙げる甲第４号証は，株式会社いけうちの「総合カタログ」であり，甲第５号証は，株式会社いけうちの「扇形ノズル製品カタログ」であるところ，いずれのカタログにも，噴射口側端面にその一方の縁から他方の縁に至る断面Ｕ字状の凹溝が形成されたノズルの写真が掲載されているが，当該形状のノズルについては，「ＶＥシリーズ均等扇形ノズル」「ＶＥＰシリーズ均等扇形ノズル」との名称で噴角の区分に応じていくつもの異なったノズルがあることが示されている（甲第４号証の１８～２０頁，甲第５号証の２２～２５頁）。当該均等扇形ノズルは，「標準圧力３kg/cm2
」におけ
る噴角に基づいて（ノズルは，当該ノズルシリーズにおいて最もよく使用される液圧をノズルの「標準圧力（設計圧力）と定め，その下において所定の噴角等が得られるように設計されている。甲第５号証・４頁），噴角の区分１１５°，１００°，９０°，８０°，６５°，５０°，４０°，２５°，１５°に分類され，それぞれの区分においてノズル番号の異なる複数のノズルが示されている。そして，標準圧力の下において噴角が同一のノズルであっても，個別のノズルごとに液圧の変化に応じた噴角の変化は異なるが，その幅は大きなものではない。例えば，甲第４号証のカタログの１８頁をみると，標準圧力（３kg/cm2）の下で１１５°の噴角の区分に属するノズル番号1/4ＭＶＥＰ11519☆Ｗのノズルは，液圧１．５kg/cm
2の下
での噴角が１０４°，液圧７kg/cm2の下での噴角が１２２°であるのに対して，同じ区分に属するノズル番号1/4ＭＶＥＰ115157☆のノズルは，液圧１．５kg/cm
2の下
での噴角が１０６°，液圧７kg/cm2の下での噴角が１２０°である。上記のとおり，甲第４，５号証によれば，ノズルは標準圧力における噴霧角度等が所定の値になるように設計されるものであり，噴射口側端面にその一方の縁から他方の縁に至る断面Ｕ字状の凹溝が形成された，いわゆる扇形ノズルには，同じ液圧の下において噴角が１１５°から１５°と大きく異なるものが存在すること，同一ノズルにおいては圧力の相違による噴角の違いはせいぜい２０°未満と小さいものであることが認められる。
これによれば，噴射口側端面にその一方の縁から他方の縁に至る断面Ｕ字状の凹溝が形成されたノズルにおける噴角の大きさは，主として個別のノズルの構造によって規定されるものであって，同一の構造のノズルであれば，液圧などの使用態様によって噴角が変化する幅は小さいものと認められる。そうすると，甲第４，５号証を根拠として，本件発明における「ノズル口から前方に向けて放射角が鋭角の扇形状に均等圧力液が集中して且つ薄い幅で噴射されるようになっている」との規定が単にノズルの使用態様を示すにすぎないとする原告の主張は，採用することはできず，本件発明における上記文言は，むしろ，ノズルの構成を特定する事項というべきであり，本件発明の進歩性を判断する際に考慮されるべき事項と解するのが相当である。
(3)原告は，刊行物２に記載されたノズルは，本件発明のノズルと同一の構成であり，刊行物２に記載された構成のノズルを刊行物１に記載されたねぎ類の皮むき装置に使用して，本件発明に到達することは，当業者が容易に推考できることである旨主張する。


平成１５年(ワ)第２５３４８号商標権使用差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年２月１６日
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　八峰出版株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　服　部　弘　志
同　　　　　　　　　　   　   寺　原　真希子被　　　　　　告　　　　　　　株式会社日本医療情報出版
訴訟代理人弁護士　　　　　　　山　崎　順　一
同                       　   新　井　由　紀同                       　   三　輪　健　志
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙雑誌目録記載の雑誌（以下「本件書籍」という。）の販売に当たり，別紙標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）を使用してはならない。
２　被告は，本件書籍を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，金５５３万２０００円及びこれに対する平成１５年１１月１９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，本件書籍を販売する被告の行為が原告の商標権を侵害すると主張して，本件書籍の販売における被告標章の使用，本件書籍の廃棄及び損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
原告及び被告は，いずれも出版業を営む株式会社である。
(2)　原告の商標権
原告は，次の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有する。
登録番号　　　　　　　第４５０５２１７号
登録年月日　　　　　　平成１３年９月７日
商品及び役務の区分　　第１６類
指定商品　　　　　　　新聞，雑誌
登録商標　　　　　　　がん治療最前線（標準文字）
(3)　被告の行為
被告は，「月刊がん　もっといい日」と題する月刊誌（以下「被告月刊誌」という。）を毎月発行しているところ，平成１５年６月１０日を発行日として被告月刊誌の別冊として本件書籍を発行した。本件書籍は，病院内の売店等で販売されている。
本件書籍には，被告標章が表示されている。
２　争点
(1)　被告標章の使用が本件商標権の侵害となるか。(2)　損害の額はいくらか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　被告標章の使用が本件商標権の侵害となるか。
（原告の主張）
(1)　類似性の有無
本件書籍は，本件商標権の指定商品である雑誌に該当する。また，本件商標は「がん治療最前線」であるのに対し，被告標章は「がん治療の最前線」であり，両者を対比すると，被告標章は「がん治療」と「最前線」との間に「の」を加えただけであるから，本件商標と被告標章は称呼及び観念において類似する。したがって，被告標章を付した本件書籍を販売することは，本件商標権の侵害となる。
(2)　出所表示機能の有無
被告標章は，「がんの治療法」，「がん治療の最新情報」，「がん治療の紹介」などとは異なり，「最前線」という独特の言い回しが使用されており，記事内容を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるわけではないから，出所表示機能，自他識別機能を有する。
また，本件書籍は，雑誌であり，定期的に発行されてきた被告月刊誌に掲載されていた記事を再度掲載しているだけであること，異なる多数の著作者の著作により構成されていることから，各著作者との結びつきよりも引用元である被告月刊誌の発行者（被告）との結びつきの強い商品である。したがって，被告標章は出所表示機能，自他識別機能を有する。
（被告の反論）
(1)　類似性の有無
ア　本件商標と被告標章の称呼における差異は，「がんちりょう」と「さいぜんせん」の間に「の」がある点のみであるが，日本語において連体修飾語を作る格助詞の「の」は文法上極めて重要な機能を果たしているため，二つの名詞の間に「の」の音が介在した場合，先行語と後続語は分離されて認識されるから，先行語と後続語が直接結合されている場合とは明瞭に語感が異なるというべきである。したがって，本件商標と被告標章は称呼において類似しない。イ　本件商標と被告標章とは観念において類似するが，本件商標は，「がん治療の最前線」という書籍の特定の内容を示すありふれた記述から格助詞の「の」を取り去ることにより，造語性のある不可分一体化された文字標章として雑誌の命名に用いたところに特徴があり，これによって辛うじて商標登録性が認められたも
のというべきである
これに対し，被告標章は，商標法３条１項３号に該当し，商標登録性を欠くから，商標として本件商標と重大な差異があり，この点と称呼における非類似性と併せて見れば，全体として両者の間の類似性は認められないというべきである。
(2)　出所表示機能の有無
ア　本件書籍は単行本としての性質も有しており，被告標章は，がん治療における先端的な療法を紹介，報道する出版物であるという本件書籍の特定の内容をそのまま表示する題号にすぎず，出所表示機能，自他識別機能を何ら有しない。本件書籍が被告月刊誌の発行・編集人により発行・編集されたことを示すという意味での出所表示機能，自他識別機能を有する標章は，「月刊がん　もっといい日」である。