(ウ)久喜市は，本件組合に対し，平成１４年６月１２日及び同年１１月６日に，それぞれ補助金１９７万０５００円を交付した。
イ平成１５年分補助金交付
(ア)本件組合は，平成１５年５月１４日，久喜市長に対し，上記ア(ア)と同様の補助金３９４万１０００円の申請を行った（甲４０）。(イ)久喜市長は，平成１５年６月２日付けで，本件組合に対し，補助金として３９４万１０００円を概算払で交付する旨通知した。(ウ)その後，久喜市は，本件組合に対し，補助金合計３９４万１０００円を交付した。
(5)住民監査請求等
ア第１事件原告らは，平成１５年６月１８日，久喜市監査委員に対し，本件組合が埼玉県の認可と異なる虚偽の内容の登記申請をし，従前の土地のまま換地処分されるなど，本件組合において杜撰かつ違法性が極めて強い事務処理が行われており，これらの事務処理に携わった２名の市職員に市が給与を支払っているのは不当であり，また，組合事業が円滑に遂行されていないにもかかわらず交付された補助金の支出は不当であるなどとして，監査請求をした（甲８，以下「第１次監査請求」という。）が，上記監査委員は，平成１５年８月８日付けで，上記監査請求を棄却した（甲９）。そこで，第１事件原告らは，平成１５年９月３日，第１事件に係る訴えを提起した。
イ第２事件原告らは，平成１６年５月２６日，久喜市監査委員に対し，２名の職員を本件組合の事務に従事させたことについて，職務専念義務の免除手続や公益法人等派遣法の手続をとらないまま，久喜市がこれらの職員に給与を支払っていることは地方自治法２０４条の２，地方公務員法３５条，公益法人等派遣法２条１項，６条２項に反し違法であり，久喜市が本件組合に交付した補助金について，公益上の必要性はなく，久喜市補助金等の交付に関する規則に違反しているなどとして，監査請求をしたところ，上記監査委員は，平成１６年７月２３日付けで，平成１５年度給与については違法な支出であったと判断した上で，被告に対し，平成１５年度給与の総額を本件組合に返還を求める措置を講ずるように勧告した。しかし，市長個人であるＡには故意過失がなかったとしてＡに対し返還請求を求める部分は理由がなく，また，平成１５年度補助金については適法と判断する旨の決定をした（以下「第２次監査請求」という。）。
そこで，第２事件原告らは，平成１６年８月１９日，第２事件に係る訴えを提起した。
(6)関係法令等
ア職員の身分及び給与の支給に関する地方公務員法，地方自治法の規定
(ア)地方公務員法
地方公務員法３５条は，職員は，法律又は条例に特別の定がある場合を除く外，その勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職責遂行のために用い，当該地方公共団体がなすべき責を有する職務にのみ従事しなければならないと規定している。
(イ)地方自治法
地方自治法２０４条の２は，普通地方公共団体は，いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基く条例に基かずには，地方公共団体の職員等に支給することができないと規定している。
イ公益法人等派遣法等
(ア)目的
公益法人等派遣法１条は，この法律は，地方公共団体が人的援助を行うことが必要と認められる公益法人等の業務に専ら従事させるために職員を派遣する制度等を整備することにより，公益法人等の業務の円滑な実施の確保等を通じて，地域の振興，住民の生活の向上等に関する地方公共団体の諸施策の推進を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とすると規定している。
(イ)職員の派遣
公益法人等派遣法２条１項は，任命権者は，公益法人等のうち，その業務の全部又は一部が当該地方公共団体の事務又は事業と密接な関連を有するものであり，かつ，当該地方公共団体がその施策を推進を図るため人的援助を行うことが必要であるものとして条例で定めるものとの間の取決めに基づき，当該公益法人等の業務にその役職員として専ら従事させるため，条例で定めるところにより，職員を派遣することができると定め，上記公益法人等の一つとして，土地区画整理組合が規定されている（公益法人等の派遣等に関する法律第２条第１項第３号の法人を定める政令。平成１２年政令第５２３号。以下「公益法人等派遣法に関する政令」という。）。
(ウ)派遣職員の給与
公益法人等派遣法６条１項は，原則として派遣職員の派遣期間中は，給与を支給しないものとし，同条２項は，派遣職員が派遣団体先において従事する業務が地方公共団体の委託を受けて行う業務，地方公共団体と共同して行う業務若しくは地方公共団体の事務若しくは事業を補完し若しくは支援すると認められる業務であってその実施により地方公共団体の事務若しくは事業の効率的若しくは効果的な実施が図られると認められるものである場合又はこれらの業務が派遣先団体の主たる業務である場合には，地方公共団体は，派遣職員に対し，派遣期間中，条例に定めるところにより，給与を支給することができると規定している。ウ久喜市公益法人等への職員の派遣等に関する条例（平成１４年条例第２号。平成１４年４月１日施行。以下「久喜市公益法人等派遣条例」という。）
久喜市公益法人等派遣条例１条は，公益法人等派遣法の規定に基づき，公益法人等への職員の派遣等に関し必要な事項を定めるものとし，久喜市公益法人等派遣条例２条は，任命権者は，次に掲げる団体との間の取決めに基づき，当該団体の業務にその役職員として専ら従事させるため，職員を派遣することができると規定しているが，同条の団体として定められているものは，財団法人久喜市文化スポーツ振興事業団及び社会福祉法人久喜市社会福祉協議会のみであり，本件組合は規定されていない。
３主な争点
(1)第１事件に係る訴えと第１次監査請求の対象の同一性（争点１）
(2)本件事務従事及び本件給与支出に関し
ア本件事務従事及び本件給与支出の違法性の有無（争点２）
イＡの過失の有無（争点３）
ウ本件組合の返還義務の有無（争点４）
エ損害額（争点５）
(3)本件補助金支出に関し
ア第１次監査請求は本件補助金支出の一部について監査請求期間を徒過
しているかどうか（争点６）
イ本件補助金支出の違法性の有無（争点７）
４争点に関する当事者の主張の概要
(1)争点１（第１事件に係る訴えと第１次監査請求の対象の同一性）について


（被告の主張）
第１事件原告らのした第１次監査請求は換地の地目についての事務処理の杜撰を理由とするものであり，市職員に対する給与の支出が職務専念義務に違反すること等を理由とする第１事件に係る訴えとは異なる。したがって，第１事件原告らの第１事件に係る訴えは，形式的には住民監査請求を経ているものの，実質的には住民監査請求を経ていないものといわざるを得ず，第１事件に係る訴えは不適法である。
（第１事件原告らの主張）
第１事件原告らは，第１次監査請求の書面において，市職員の出向・派遣と当該職員に対する給与の支出の違法性を明確に指摘している。監査請求の対象と住民訴訟の対象との同一性は，監査請求及び住民訴訟において違法と主張される当該行為について，社会的事件として同一性が認められるか否かによって判断されるのであり，本件においても同一性が認められることは明らかである。
(2)争点２（本件事務従事及び本件給与支出の違法性の有無）について
（原告らの主張）
ア地方公務員法３５条，地方自治法２０４条の２違反地方公務員法３５条は，「職員は，法律又は条例に特別の定がある場合を除く外，その勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職責遂行のために用い，当該地方公共団体がなすべき責を有する職務にのみ従事しなければならない。」と規定しており，地方公共団体が当該地方公共団体以外の法人その他の団体へ職員を派遣したり，その業務に従事させることは，法律又は条例に特別の定めがある場合を除いては，これが職務専念義務に反しないとみられる場合か，若しくはあらかじめ職務専念義務違反の問題が生じないような措置がとられた場合においてのみ許されるものである。しかし，本件の場合は職務専念義務に反しないとみられるような場合に当たらず，本件職員について職務専念義務違反の問題が生じないようにするための措置が採られた形跡はない。
したがって，そのような手続を経ない本件事務従事は，職務専念義務（地方公務員法３５条）に反する違法なものであり，また，法令上の根拠なく本件職員に対し給与を支給したことは地方自治法２０４条の２に反する違法なものである。
イ公益法人等派遣法違反
公益法人等派遣法２条１項は，「任命権者は，次に掲げる団体（公益法人等）のうち，その業務の全部又は一部が当該地方公共団体の事務又は事業と密接な関連を有するものであり，かつ，当該地方公共団体がその施策の推進を図るため人的援助を行うことが必要であるものとして条例で定めるものとの間の取決めに基づき，当該公益法人等の業務にその役職員として専ら従事させるため，条例で定めるところにより，職員を派遣することができる。」とし，土地区画整理組合は，公益法人等派遣法に関する政令により，派遣し得る公益法人等の一に当たることが定められている。そして，公益法人等派遣法６条は，１項で派遣職員には給与を支給しないとする一方で，２項では，例外として，「派遣職員が派遣先団体において従事する業務が地方公共団体の委託を受けて行う業務，地方公共団体と共同して行う業務若しくは地方公共団体の事務若しくは事業を補完し若しくは支援すると認められる業務であってその実施により地方公共団体の事務若しくは事業の効率的若しくは効果的な実施が図られると認められるものである場合又はこれらの業務が派遣先団体の主たる業務である場合には，地方公共団体は，前項の規定にかかわらず，派遣職員に対して，その職員派遣の期間中，条例で定めるところにより，給与を支給することができる。」と規定している。とすれば，少なくとも公益法人等派遣法が施行された平成１４年４月１日以降は，同法によらなければ，職員の派遣及び給与の支給は許されないことになる。
本件においては，久喜市は，本件職員が本件組合への派遣期間中専ら本件組合の業務に従事し，市の事務は担当しなかったのに，本件職員に対する給与の全額を市において負担し，支給したものであるが，その派遣及び給与の支給に関し公益法人等派遣法に基づく条例は定められていない。したがって，条例において規定せずに本件職員を本件組合へ派遣させた職務命令は公益法人等派遣法２条１項に違反するものであり，また，本件職員に給与の支出をしたことは公益法人等派遣法６条１項に違反するものといわざるを得ない。
ウ被告ら（以下，被告及び参加人らを併せて「被告ら」という。）の後記
主張に対する反論
(ア)被告らは，本件事務従事は派遣ではない旨主張するが，第２次監査請求において久喜市監査委員も実態が派遣であることを認めているとおり，次の事情からすれば派遣に該当するというべきである。①本件職員の勤務場所は，久喜市役所本庁庁舎ではなく，本件組合の事務所であり，本件職員は，自宅と本件組合の事務所の間を直行直帰し，本件組合の事務所に常駐する形態で勤務していた。②本件職員の行っていた事務についても，久喜市固有の事務は，全体の１割に満たず，残りは，本件組合の事務であった。
本件組合固有の職員はパートも含め女性職員２名程度であり，上記固有の職員が経理を行っており，経理以外の本件組合の事務のすべてを本件職員が行っていた。
③本件職員に対する指揮監督関係についても，実態は本件組合の理事長の指揮監督下にあったものであり，久喜市による指揮監督が及んでいたものではない。
被告らは，毎朝の電話による出勤状況の報告，休暇届，研修参加，部内連絡会出席，勤務評定等を通じて，本件職員に対する久喜市の指揮監督が及んでいたと主張するが，前３者については，いずれも本件職員に市職員としての身分が残っていることによる形式的なものにすぎず，部内連絡会出席にしても，月１回１時間程度Ｃのみが出席していたにすぎず，勤務評定についても，直行直帰の勤務形態では，きちんとした評定がなされていたのか疑わしい。
(イ)被告らは，公益法人等派遣法２条１項の「専ら」の意義について，本来の職務を全面的に免除されて派遣先の業務にのみ従事することであると主張する。
しかし，「専ら」とは，「それを主として」としての意味であり（「広辞苑」），選択肢が複数存在することを前提としてそのうちの量的な割合を示す概念である。
とすれば，公益法人等派遣法２条１項の「専ら」とは，大部分が公益法人等の業務に従事するとの意味であると解釈するのが文理に素直な解釈である。


そして，本件においては，①本件職員が本件組合の事務所に直行直帰・常駐していたこと，②出勤簿が本件組合の事務所にあったこと，③従事していた事務の９割超が本件組合の事務であったこと，④本件組合の理事長の指揮監督のもとに事務従事していたことからすれば，本件職員は「専ら」本件組合の事務に従事していたといってよい。(ウ)被告らは，本件組合の業務が久喜市の事務と位置づけることができるか又は実質的に同一視できる場合には，公益法人等派遣法によらずに職務命令により派遣することができると主張する。
たしかに，土地区画整理事業が都市計画事業の１つとして実施され，健全な市街地の造成を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的としており，地方公共団体の事務ともなり得るものであるが，公益法人等派遣法に関する政令は，公益法人等派遣法の対象となる団体として土地区画整理組合を掲げており，土地区画整理組合の業務が地方公共団体の事務と位置づけることができ，公益法人等派遣法の適用がないというのであれば，公益法人等派遣法に関する政令に土地区画整理組合を掲げる必要はないはずである。
そして，本件組合は土地区画整理法３条２項による７人以上の発起人により設立され久喜市吉羽地区内の宅地所有者及び借地権者のすべてを組合員とする法人であって，組合施行の土地区画整理事業と土地区画整理法３条３項によって地方公共団体が施行する土地区画整理事業とは施行主体が異なるものであり，本件組合で従事する事務と久喜市の事務を同一視することはできない。
また，公益法人等派遣法６条は，地方公共団体が公益法人等に職員を派遣する際には，本来給与を支給しないことを原則としつつ，業務の公益性に鑑みて，条例の制定を条件に，例外的に給与の支出を認めたものであり，派遣先団体の業務が派遣元地方公共団体の事務と実質的に同一視できるような場合も上記条項に当たるものであるが，そのような場合に条例の制定という議会の関与なく派遣が許されるとするならば，法がこのような規定を設けた意味を失ってしまうことになる。なお，被告らは，土地区画整理法７５条及び１２３条を根拠として，本件職員の本件組合での事務は久喜市の援助事務に当たるとするが，実態は専門的知識も経験もなく，本件職員の事務従事がなされている間，本件組合における公共用地の清算金，セイシン株式会社への業務委託等が適正になされておらず，久喜市は本件組合を指導監督もしていなかったものであり，上記各条項が本件職員の事務従事を正当化する根拠とならないことは明らかである。
エ小括
このように，久喜市は，本件職員が本件組合の業務に従事し，市の事務は担当しなかったのに，本件職員に対する給与の全額を市において負担し，支給したものであり，本件事務従事は，地方公務員法３５条の職務専念義務及び公益法人等派遣法２条，久喜市公益法人等派遣条例２条に違反し，また，本件職員に対する給与の支払は，地方自治法２０４条の２，公益法人等派遣法６条，久喜市公益法人等派遣条例に違反しており，本件給与支出は財務会計上の違法な公金支出である。
（被告の主張）
ア地方公務員に対する給与は，条例に根拠がない限りこれを支給できず（給与条例主義，地方自治法２０４条の２等），逆に，条例に根拠がある以上，これを支出しなければならないものである。
そして，久喜市部室設置条例（平成４年条例第１号，乙２），久喜市組織規則（平成４年規則第１７号，乙３）では，建設部都市整備課には，都市整備係，公園係，区画整理第１係，区画整理第２係の４係が設置されて，区画整理第１係は「(1)吉羽地域の個人又は組合施行の土地区画整理事業の推進に関すること，(2)吉羽地域の土地区画整理事業の計画，工事施行，評価，換地及び保留地の処分等に関すること，(3)その他吉羽地域の土地区画整理事業に関すること」を事務分掌としているところ，本件職員のＣ（同人は都市整備課の課長補佐であり，区画整理第１係の係長を兼務している。）及びＤ（同人は都市整備課の主査であり，区画整理第１係の係員である。）は，いずれも区画整理第１係の係長及び係員として，久喜市の事務に従事していたものである。
本件職員は，本件組合の事務所に直行直帰していたものの，毎朝始業時までに電話にて当日の出勤状況等を久喜市建設部都市整備課に報告しており，本件職員からの電話連絡を受けた都市整備課は，毎朝，職員執務状況調を作成した上，建設部長の確認を経てこれを久喜市総務部庶務課に報告していたし，本件職員が年次有給休暇を取得する場合は，直接都市整備課に年次有給休暇簿を提出していた。このように，本件職員は，久喜市建設部都市整備課区画整理第１係の職員として，久喜市の指揮，命令のもと本件組合の事務所で勤務していたものであり，原告らがいうような職員の「派遣」がなされていたわけではない。
そして，久喜市一般職職員の給与に関する条例（昭和３４年条例第２３号，乙１）によれば，本件職員らは訴外久喜市の一般職職員である以上，給与はこれを支払わなければならないのである。


イ土地区画整理組合は，そもそも，都市計画区域内の土地について，公共施設の整備改善及び宅地の利用の増進を図るべく設立された法人であり，商法上の営利会社たる株式会社とは異なり，営利を目的とする法人ではないのであり，その設立目的及び事務の内容はまさに公共の福祉の増進にある点において地方公共団体と全く同一であるといっても過言ではない。また，土地区画整理事業とは，｢健全な市街地の造成を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とする｣事業(土地区画整理法１条)であり，狭小な国土しか有しない我が国においては，国土の有効な利用の観点からすれば，必要不可欠な事業なのであり，土地区画整理組合のみならず，市町村も施行者となり得るものとされている(同法３条３項参照)。久喜市職員による本件組合での事務従事について，久喜市組織規則上，昭和４９年の本件組合設立当初より，久喜市の職務の従事であると位置づけて行ってきており，本件土地区画整理事業は，法的には本件組合の組合施行の土地区画整理事業であるものの，その実態においては，久喜市の施行による土地区画整理事業といっても過言ではないものといえ，本件組合の業務が久喜市の事務と位置づけることができるのである。ウ本件職員は，平成１６年３月３１日まで，本件組合の事務所に直行直帰していたものの，本件組合の事務所において本件職員が従事していた職務の内容は，概ね別紙３ないし５の記載の事務のうち，久喜市の固有事務（別紙３）及び本件組合に対する援助事務（別紙４）に従事していたものであり，本件組合の固有事務（別紙５）については，本件組合固有の職員が主として行っており，本件職員はほとんど関与していなかった。例えば，久喜市固有の事務としては，本件土地区画整理事業の対象地の地権者らが建築物の新築等を行う場合には，土地区画整理法７６条１項の久喜市長の許可が必要であるが，本件職員は，地権者からの許可申請について，施行者である本件組合から意見を聴取（土地区画整理法７６条２項参照）するなど，土地区画整理法７６条の許可事務を行っており，また，本件組合に対する援助事務としては，土地区画整理法１０５条，１０６条は，土地区画整理事業により築造された区画街路等の公共施設について地方公共団体がその管理を引き継ぐ旨規定するところ，本件職員は，土地区画整理法１０５条，１０６条に基づく管理移管が円滑に行われるように，久喜市の道路管理の担当課である建設部建設課の職員らと，必要事項を協議の上，資料作成に当たっていた。
このように，本件職員が従事していた事務は，久喜市固有の事務及び本件組合に対する援助事務であり，土地区画整理組合に対する援助事務は，土地区画整理法７５条及び１２３条に根拠を有するものであるから，本件職員の本件組合での事務従事は職務専念義務に違反するものではない。エ原告らは，本件職員の本件組合での事務従事が公益法人等派遣法に反するものであると主張する。
しかし，公益法人等派遣法が制定された以後においても，公益法人等の業務とあわせて地方公共団体の職務にも従事する場合等については，今回の制度の対象外であるとされており（乙２０参照），公益法人等派遣法２条１項の「専ら従事」の意味については，本来の職務を全面的に免除されて，派遣先の業務にのみ従事することとされている（乙２４参照）のであって，本件職員の本件組合での事務従事は，公益法人等派遣法が規定する他団体への「専ら従事」に該当しないものであるから，公益法人等派遣法違反の問題は生じない。
なお，公益法人等派遣法の対象団体として土地区画整理組合を条例により定めているのは，埼玉県内では宮代町のみである。
オしたがって，本件事務従事に違法な点はなく，本件給与支出も適法である。
（参加人Ａの主張）
ア公益法人等派遣法と職員派遣
(ア)公益法人等派遣法の施行に際しては，平成１２年７月１２日付け自治省行政局公務員部長通知「公益法人等への職員派遣制度等の運用について」（以下「公務員部長通知」という。）（乙２０）が発せられており，上記通知によれば，職員を他団体の事務に従事させる場合であっても，当該事務従事が典型的には実務研修としてなされる場合のようにそれ自体として地方公共団体の職務と位置づけられる場合及び公益法人等の業務とあわせて地方公共団体の職務にも従事する場合には，公益法人等派遣法の制度の対象外とされている。
すなわち，公益法人等派遣法が適用されるのは，「公益法人等の業務に専ら従事させる」場合に限られているものであり，「公益法人等の業務に専ら従事させる」場合の範囲については，単に職員を公益法人等の業務に従事させるというだけではなく，①当該業務への従事が職員の職務としてではないこと，②当該業務への従事とともに地方公共団体の事務にも従事するものではないこととの要件を充たす場合に限られるのである。
(イ)公益法人等派遣法は，茅ヶ崎市商工会議所派遣事件に関する最高裁平成１０年４月２４日判決（裁判集民事１８８号２７５頁）を踏まえ，公益法人等への派遣について透明かつ統一的なルールをつくり，その法的根拠を与えるという趣旨で制定されたものである。
しかし，公益法人等派遣法の立法に当たって踏まえられた最高裁判決が職務専念義務免除の方法による派遣事例に関する最高裁平成１０年４月２４日判決であったことから明らかなとおり，その中心的な適用対象として想定されていたのは，派遣元地方公共団体の事務と関連性は有するものの，これとは同一視できない他団体の業務に職員を従事させる場合だったものである。
公益法人等派遣法制定前においても，派遣先団体の業務が派遣元の地方公共団体の事務と実質的に同一視できるものである場合には，その事務従事を派遣元の地方公共団体の職員としての職務と位置づけ，かつ，これに指揮監督を及ぼして職務命令により派遣することが許されると解されており，かかる場合の派遣について格別新たな法的根拠を与える必要などはなかったものである。
このように，派遣先団体の業務が派遣元地方公共団体の事務と実質的に同一視できる場合には公益法人等派遣法によらず，派遣職員に対して指揮監督を及ぼして職務命令により派遣することもできるが，一方，派遣職員に対して指揮監督を放棄して公益法人等派遣法に基づき派遣することも許されるものである。
イ本件事務従事
本件の場合，本件組合での事務従事は久喜市の事務そのもの（少なくとも，実質的に同一視できるもの）であり，かつ，久喜市は本件職員に対して指揮監督を及ぼして上記組合の業務に従事させていたのであって何ら違法ではない。


また，公益法人等派遣法は兼業すなわち派遣元地方公共団体の職員としての職務に従事しつつ派遣先団体の業務にも従事する場合を同法による派遣の対象外としている。本件組合での事務従事の場合，本件職員はそれぞれの所属課が所掌する久喜市の固有事務にも従事しているのであって，この点からしても本件事務従事は公益法人等派遣法による派遣の対象外である。
上記の点を敷えんして述べると次のとおりである。
(ア)本件職員の勤務場所等
本件職員は久喜市建設部都市整備課区画整理第１係所属の職員（１名は課長補佐，１名は主査）であるが，平成１４年度及び平成１５年度においては，本件組合の事務所において事務に従事していた。なお，本件職員は平成１６年４月１日からは久喜市役所本庁庁舎内の建設部都市整備課事務室において勤務している。
(イ)本件職員の従事した事務の内容
本件職員が平成１４年度及び平成１５年度において従事した事務の内容は別紙３，４記載のとおりである。
そして，本件組合の経理等の内部事務は同組合の固有の職員が処理していた。
本件職員が従事していた別紙３，４記載の事務のうち，別紙３記載の事務は久喜市の固有事務であり，久喜市の職務そのものであることはいうまでもない。
また，別紙４記載の事務は，本件組合の施行する土地区画整理事業に対する援助事務であり，久喜市の職務として位置づける適格性を有するものであって，久喜市の職務と同一視することができるものであることはもちろん，久喜市の職務そのものと位置づけられるのである。すなわち，土地区画整理事業は都市計画事業の一つとして実施されるものであり，健全な市街地の造成を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とするものであって（土地区画整理法１条），本件組合の施行する土地区画整理事業は久喜市にとって同市の街づくりそのものであり，住民の福祉増進をその存立目的とする久喜市がこれを援助し，促進を図ることは久喜市が処理すべき公共事務の重要な一つであって，これを同市の職務と位置づけ得ることは当然のことである。個別実定法上も，土地区画整理組合は市長等に対し，「土地区画整理事業の施行の準備又は施行のために，それぞれ土地区画整理事業に関し専門的知識を有する職員の技術的援助を求めることができる。」（土地区画整理法７５条）とし，さらに市長等は土地区画整理組合に対し，「その施行する土地区画整理事業の施行の促進を図るため必要な勧告，助言若しくは援助をすることができる。」（土地区画整理法１２３条１項）とし，地方公共団体の区域内において土地区画整理組合の施行する土地区画整理事業に対する援助を当該地方公共団体の公共事務として明確に規定しているものである。これら土地区画整理事業の性格，土地区画整理法の規定からすれば，本件組合の施行する土地区画整理事業に対する援助事務は久喜市の事務であり，これに従事する職員の職務は久喜市の職務そのものと位置づけられるのである。
(ウ)本件職員に対する久喜市の指揮監督
本件職員の本件事務従事には，次のとおり久喜市の指揮監督が及んでいた。
ａ服務管理
出勤管理等に関しては，毎日，本件職員が電話によりその日の勤務状況（出勤，欠勤等）を建設部都市整備課に報告し，同課が職員執務状況調を作成し，都市整備課長から建設部長を経由して総務部庶務課に提出していた。
年次有給休暇，病気休暇及び特別休暇は，本件職員が年次休暇簿等に記載して都市整備課に持参し，同課課長の決裁を受けていた。
ｂ人事管理
本件職員に対しては，久喜市は久喜市の職員と同一に勤務評定を行っていた。具体的には，評定を本件職員の直近の監督者たる都市整備課長が一次評定をし，建設部長が二次評定を行っていた。久喜市が任命権者の実施する研修・健康診断等を行う場所には，久喜市は本件職員の該当者に対しても受講・受診を命じていた。
ｃ職務遂行上の指揮監督
久喜市では，定例的に部内会議を開催し，そこで協議事項等の伝達及び部内の連絡調整を行っているが，上記部内会議開催日程については本件職員に連絡され，本件職員も出席し，出席できなかった場合には都市整備課長から会議内容が伝達されていた。
本件職員は別紙３記載の事務については都市整備課長の決裁を受け，別紙４記載の事務については随時，都市整備課長に報告し，必要な指示を受けていた。
ウ違法な財務会計上の行為の不存在
本件は土地区画整理組合への事務従事が違法であるとして，本件職員に対する給与支出相当額の賠償を求めて提起されているものであるが，事務に従事させること自体は財務的処理を直接の目的とする行為ではなく，人事上の措置という一般行政上の行為であり，住民訴訟の対象とはならず，本件職員に対する給与支出のみが住民訴訟の対象となるものである。本件において直接問題となるのは，本件職員に対する給与支出の違法性いかんであり，またそれに限られるものであるが，本件においては，本件職員はその職務として土地区画整理組合の業務に従事していたのであり，その対価として久喜市から給与を受け得ることは法律上当然のことであって，当該給与の支出が違法となることはない。
すなわち，本件職員は建設部都市整備課区画整理第１係に配置されて同係の所掌事務の遂行を命ぜられ，同係が所掌する久喜市の固有事務及び本件組合に対する援助事務に従事したものであり，まさに命ぜられた職務を遂行したのであって，久喜市としてその給与を支給するのは法的義務であり，これを拒否できる法的根拠などないのであって，かかる義務の履行としてなされた給与支出がそれ自体として違法となることはない。したがって，違法な財務会計上の行為はそもそも存在しない。
（参加人組合の主張）
ア本件組合は，久喜駅のすぐ東側に広がる地域の地権者が集まって設立されたもので，対象となる面積は８３万９０００㎡で，市全域の３３分の１の広さである。
地権者は本件組合が結成された昭和４９年当時は４９５人であり，未利用地には水道も下水道も敷かれていなかったが，街並みができるに従い，東京に通勤するサラリーマンを中心に土地と家屋を求める者も増加し，現在では約２０００人となっている。
土地区画整理事業は，無秩序，不規則に開発されて使用されている土地を，整然とした状態に戻すとともに，道路，公園，上下水道，水路などの公共の施設を整備改善し，良好な居住環境を備えた市街地に生まれ変わらせることを目的とする事業である。


土地区画整理事業においては，仮換地が最大の課題であり，仮換地の指定は，減歩を含めた土地の入換えに関する組合員の同意を得ることが重要であるが，それには市との協力体制が不可欠であり，本件でも昭和５４年７月から２年ほどの間に２５回にものぼる市との話合いが持たれたのを始め，交渉については，市の職員，ときには市長や助役を始めとする幹部も交渉の場に足を運ぶことがあった。その結果，平成元年２月１８日に，組合員の同意が得るに至ったものである。
このように，派遣先が設立されたばかりで事業収入がなく，十分な人材を確保していないことを考慮して派遣がなされた本件組合設立当初のみならず，仮換地指定の前後を通じ，本件組合と市との協力体制は不可欠なものであり，派遣は一貫して公共の福祉に資するものであり，土地区画整理法１２３条に基づく土地区画整理事業の施行の促進を図るための必要な援助である。
したがって，本件職員の本件組合での事務従事は，適法なものである。イ原告らは，セイシン株式会社への業務委託等が適正になされていないと主張するが，本件組合がセイシン株式会社に対し業務委託することについてはすべて理事会や総代会において承認がなされている。セイシン株式会社は，土地区画整理士技術検定，宅地建物取引主任，区画整理管理システムに関する特許の使用許諾などを有しており，土地区画整理事業を処理する能力が十二分にあり，原告らの上記主張は失当である。
(3)争点３（Ａの過失の有無）について
（原告らの主張）
本件組合に対する本件職員の派遣は，久喜市長であったＡがなした職務命令によるものであり，上記職務命令が公益法人等派遣法又は職務専念義務に反する違法なものであることは明らかであるから，久喜市長であったＡは，本件組合に対する本件職員の派遣が公益法人等派遣法の対象となり得ることや職務専念義務に反することを認識できたはずである。そして，市内部での打合せ等を経て，派遣職員の勤務実態等を十分知ることができたのに，久喜市長であったＡが自ら発議し，平成１４年３月２６日に制定された久喜市公益法人等派遣条例から本件組合を対象外としたのは久喜市長であったＡの怠慢といわざるを得ない。なお，本件組合と同じような派遣形態を採用していた埼玉県の他の市町村においては，さいたま市を始めとして一部の市町村は公益法人等派遣法の施行に合わせて土地区画整理協会（組合）を条例の対象とするか，職員を土地区画整理組合等から引き揚げるなどし，適切な対応措置を講じている。
したがって，Ａは，行為の違法性を認識し得たものであるから，過失が認められる。
（被告及び参加人Ａの主張）
ア最高裁平成１６年１月１５日判決
最高裁平成１６年１月１５日判決（民集５８巻１号１５６頁）は，職務専念義務免除の方法で県職員を第三セクターたる株式会社に派遣したことの適否が争われた事案につき，職務専念義務免除及び派遣職員に対する給与支出を違法と判断しながら，「ある事項に関する法律解釈につき異なる見解が対立し，実務上の取扱いも分かれていて，そのいずれについても相当の根拠が認められる場合に，公務員がその一方の見解を正当と解しこれに立脚して公務を執行したときは，後にその執行が違法と判断されたからといって，直ちに上記公務員に過失があったものとするとは相当ではない。」との一般論を判示した上，結論として県知事個人の過失を否定している。
上記最高裁平成１６年１月１５日判決の事案と本件事案とでは，上記最高裁判決の事案が最高裁平成１０年４月２４日判決（判例時報１６４０号１１５頁）が出される前の事案であり，また公益法人等派遣法制定以前の職員派遣の事案であったという点において異なってはいる。しかしながら，最高裁平成１０年４月２４日判決は職務専念義務免除の方法による派遣，すなわち派遣先における事務従事を当該地方公共団体の公務（事務）と位置づけないで派遣する場合の判断基準を示したものであって，本件のような派遣先における事務従事を当該地方公共団体の公務（事務）と位置づけて事務従事させる場合の判断を示したものではなく，かえって最高裁平成１１年１０月２１日判決（判例時報１６９６号９６頁）はかかる事務従事を適法と判断していたものである。また，公益法人等派遣法との関係においてもこれまで述べたとおり，公務員部長通知は同法によらない職務命令による派遣さえも認めているのである。
これらの点を考えれば，Ａの過失判断について，上記最高裁平成１６年１月１５日判決と別異に解すべき理由はない。
イ本件事務従事が行われた経緯
(ア)平成１４年度以降の本件事務従事に至る経緯は次のとおりである。公益法人等派遣法が平成１２年４月２６日に公布され，平成１４年４月１日から施行されることとなったが，それまでの久喜市においては，職員の勤務形態において，一般的に「派遣」の部類に属すると思われるものとして，①財団法人久喜市文化スポーツ振興事業団（職務命令），②社会福祉法人久喜市社会福祉協議会（職務命令），③久喜市土地開発公社（職務専念義務免除），④本件組合（事務従事），⑤久喜市青毛特定土地区画整理組合（事務従事）の公益法人等の業務に職員を従事させていた。
このような中，久喜市では平成１３年度中に「久喜市公益法人等への職員の派遣等に関する条例」（久喜市公益法人等派遣条例）を上程すべく，平成１３年度になってから，条例制定の所管課である総務部庶務課において，条例内容等の具体的な検討を開始し，平成１３年１２月になってからは関係各課との協議が行われた。


(イ)久喜市総務部庶務課は，平成１３年１２月中旬に久喜市公益法人等派遣条例制定に関する検討を，関係各課を招集するなどして行った。関係各課との検討・協議において，①財団法人久喜市文化スポーツ振興事業団及び②社会福祉法人久喜市社会福祉協議会については，久喜市の業務と密接な関連性を有する業務を行っていることから，久喜市公益法人等派遣条例において派遣団体として指定し，公益法人等派遣法による派遣として取り扱うことで方向付けが確認され，③久喜市土地開発公社については，職務専念義務免除の方法によることが確認されたが，④本件組合と⑤久喜市青毛特定土地区画整理組合（以下，④と⑤を併せて「本件組合等」という。）については，両組合とも，組合設立から久喜市が主体的に関与して立ち上げてきたものであり，以後も土地区画整理法７５条及び１２３条に基づく援助として，建設部都市整備課区画整理第１係及び第２係に職員を配置し，久喜市と組合とが一体となって事業を推進してきたものであり，事業の最終段階にあって，久喜市の人的援助を打ち切ることが非常に困難な状況であり，両組合への事務従事職員は久喜市の固有事務にも従事していること等の問題点が出され，これらを踏まえて，庶務課と都市整備課において更に検討することとなった。(ウ)その後，庶務課及び都市整備課（以下「庶務課等」という。）は，自治事務次官通知や自治省行政局公務員部長通知等を検討したところ，公益法人等派遣法にいう「公益法人等の業務に専ら従事」ということについては，本来の職務を全面的に免除されて，派遣先の業務のみに従事することであり，公務に従事する一方で公益法人等の業務にも従事する，いわゆる兼業についてはこの法律の対象外と解説されており，それまでのいわゆる「派遣」といわれるような業務の従事が，公益法人等派遣法施行後において，すべて同法に基づく派遣と位置づけなければならないものではなく，従前の制度の適切な運用で対応すべきことを認めていると解釈できるものと判断した。
そして，庶務課等は，久喜市における土地区画整理事業については，久喜市の直接施行によるものは存在せず，日本住宅公団による事業を除いては，すべてが組合施行による土地区画整理事業であり，組合施行による土地区画整理事業は，組合が主体となって，道路，公園等の都市基盤施設と宅地を一体的に整備し，総合的な街づくりを進めるものであるが，これら道路，公園等の整備は，久喜市と組合とが相互に協力し，緊密な関係を持って推進しなければ実現が困難なものであること，本件組合等は，組合の設立段階から久喜市職員が関与し，事業推進においても，土地区画整理法７５条及び１２３条に基づく援助として，職員を市組織内の区画整理担当部署に配置し，組合と一体になって事業展開を図ってきたものであり，市職員の本件組合等の事務所における勤務についても，事務の効率性の観点から，久喜市の固有事務にも従事しつつ土地区画整理組合の援助事務に従事してきたもので，久喜市の事務といえるものと判断した。
また，事務従事職員の出勤簿の管理，年次休暇の届出・受理等の職員の服務及び組合事務所における事務従事について，事務従事職員に対する久喜市の指揮監督は及んでいると判断した。
(エ)庶務課等は，以上の検討の結果，土地区画整理組合への事務従事については，公益法人等派遣法による派遣にする必要性はないものと判断し，久喜市における土地区画整理組合への事務従事は，公益法人等派遣法の対象外であり，これまでと同様に対処することができるとの結論となった。
ウ以上のとおり，Ａは，漫然と従前の方法を踏襲して本件事務従事を行わせたものではなく，庶務課等の関係部署の慎重な検討を踏まえて平成１４年度以降の本件事務従事が行われたものであり，職務上尽くすべき義務は尽くしており，故意・過失がないことは明らかである。(4)争点４（本件組合の返還義務の有無）について
（原告らの主張）
本件組合は，法律上の原因なくして，無償で久喜市からの派遣職員による労務の提供を受けるという利得をし，一方，久喜市は市に対する労務の提供がないのに，この職員に対し給与を支給し，これに相当する損害を被った。したがって，久喜市は本件組合に対し，本件職員に対して支給した給与相当額の不当利得返還請求権を有している。
（被告の主張）
原告らの主張を争う。
（参加人組合の主張）
地方公務員法２４条１項，３０条，３５条等は，職員の服務義務・給与の基準を定めた規定にすぎず，公共団体と私人との間に締結された契約の効力に直ちに影響を及ぼす強行規定ではない。そして，派遣先が不当利得返還義務を負うのは，協定が公序良俗に反し私法上無効とされる場合に限られる（最高裁平成１６年１月１５日判決・民集５８巻１号１５６頁参照）。しかし，本件はそのような場合ではなく，本件組合が不当利得返還義務を負うものではない。
(5)争点５（損害額）について
（原告らの主張）
本件職員に対する違法な給与の支出により久喜市が被った損害額は，本件給与支出相当額であるから，第１事件に係る損害額は１４６６万５５３８円であり，第２事件に係る損害額は１４５８万７３７５円である。
（被告の主張）
原告らの主張を争う。
(6)争点６（第１次監査請求は本件補助金支出の一部について監査請求期間を徒過しているかどうか）について
（被告の主張）
第１事件原告らが違法であると主張する本件補助金支出のうち平成１４年度分の補助金については，平成１４年６月１２日及び同年１１月６日にそれぞれ１９７万０５００円の支出がなされたものであるが，平成１４年６月１２日に支払われた分については，原告らが第１次監査請求をした平成１５年６月１８日の時点では，既に１年以上経過していることは明らかである。また，第１事件原告らは，補助金交付の違法性を認識できたのは平成１５年２月４日ころの組合との意見交換会であった旨主張するが，本件組合に対し補助金が支出されていることは平成１３年６月の議会で問題とされているものであり，第１事件原告らの上記主張は失当である。そして，本件補助金支出は，年度当初予算に計上されていたものであり，秘密裏に支出がなされたものではないし，久喜市土地区画整理組合補助金交付要綱の存在も知られており，第１事件原告らは本件組合の組合員として本件組合の予算書を見ることができる立場にあったものであるから，住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることができなかった場合に当たらない以上，「正当な理由」（地方自治法２４２条２項ただし書）がないことは明らかである。
（第１事件原告らの主張）


第１事件原告らが違法であると主張している本件補助金支出は，平成１４年１１月６日の１９７万０５００円の支払をもってその全額が執行されたのであるから，全額が支払われた平成１４年１１月６日をもって地方自治法２４２条１項の「当該行為のあった日又は終わった日」とされるべきであり，第１事件原告らの第１次監査請求は１年間の期間制限を徒過したものではない。
また，第１事件原告らは，平成１５年２月４日ころの本件組合との意見交換会において，違法な換地処分登記がなされているのではないかとの認識を有するに至り，その後の調査を経て，平成１５年６月１８日に住民監査請求をなしたものであり，客観的にみて住民監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在及び内容を知ることができた日から相当な期間内に監査請求をしたものであり，１年以内に監査請求しなかったことについて「正当な理由」（地方自治法２４２条２項ただし書）がある。
(7)争点７（本件補助金支出の違法性の有無）について
（原告らの主張）
ア本件補助金支出に係る手続の違法性について
補助金の交付決定に際しては，久喜市土地区画整理組合補助金交付要綱が定められており，同要綱で定めるもののほかは久喜市補助金等の交付に関する規則に定めるところによるとされているところ，本件においては，同規則５条にいう補助率が明らかにされておらず，同規則６条にいう補助事業等の経費の配分，経費の使用方法等，算出基礎，補助事業等の効果については何ら明らかにされていない。
そして，被告は，本件組合からの補助金交付申請の際に，申請の補正などをもとめることなく，形式的審査のみで補助金の交付決定を行っている。
したがって，本件補助金支出に関する手続は違法である。
イ本件補助金支出に公益性がないことについて
(ア)補助金は，一般的には公財政資金の負担を伴い，受ける者とそうでない者との公平が問題となり，しかも私企業の自己責任に基づく公正かつ自由な競争秩序と何らかの程度において対立関係に立つものであるから，そのような犠牲を償うに足りるものでなければならず，公益上の必要性の有無は，①補助金支出の目的・趣旨，②他の行政支出目的との関連での当該補助金の目的の重要性・緊急性，③補助が公益目的に適切かつ有効な効果を期待できるか，④補助金を受ける個人又は団体の性格（団体の場合には，目的・構成・役員などの状況），⑤他の用途に流用される危険がないか，⑥支出手続，事後の検査体制などがきちんとしているか，⑦目的違反，動機の不正，平等原則違反，比例原則（当該目的と補助の程度，補助を受けた者に期待する行動と補助の程度）違反など裁量権の濫用・逸脱にならないかを総合考慮して決定すべきである。
(イ)本件では，
①補助金支出の目的は，土地区画整理事業の施行の促進及び健全な市街地の造成にあるのに，補助対象経費は，組合職員の人件費であり，目的との関係で補助の有効な効果を窺えない。
②本件補助金に関する資料（甲１４ないし１８）においても，本件職員の派遣以外に本件組合において人材を必要とする根拠が定かではなく，交付された補助金が上記目的達成のために必要な人材確保のための経費として費消されているという実態も窺えず，目的の重要性・緊急性も認められない。
③本件補助金支出により，上記目的達成のための適切かつ有効な効果も発揮されていない。
④本件組合は，理事長の専断的な運営により，理事長が実質的代表者を兼ねるセイシン株式会社に事務委託するなど違法運営がなされており，補助金を受ける団体として不適格である。
⑤交付された補助金が上記目的達成のために必要な人材確保のための経費として費消されているという実態は窺えず，他の用途に流用されたかどうか不明である。
⑥本件組合は，理事長により専断的に運営されており，本件職員による指導・監督は全く機能しておらず，事後の検査体制は全く機能していない。
等の事情が認められるものであり，補助金の交付に関し公益上の必要性が認められないことは明らかである。
ウしたがって，本件補助金支出は違法である。
（被告の主張）
ア本件補助金支出に係る手続について
本件における補助金の支出において，久喜市補助金等の交付に関する規則５条が規定する補助率については，補助率では定められていないものの，人件費と明記され，「毎年度予算の範囲において」と上限金額が定められており（久喜市土地区画整理組合補助金交付要綱２条参照），現に，予算の範囲内において，人件費に対する補助として行われている。また，久喜市補助金等の交付に関する規則６条が規定する事項については，土地区画整理組合補助金交付申請書（甲１４，４０）に「申請者の氏名又は名称及び住所」，「補助事業等の目的及び内容」，「補助事業の完了予定日」が記載されており，また上記申請書に添付されている「議案第１号」によれば「補助事業等の経費の配分」等も記載されている。したがって，本件補助金支出に関する手続に違法はない。
イ本件補助金支出の公益性について
本件補助金は，土地区画整理法に基づき設立された本件組合に対するものであり，土地区画整理組合は，土地区画整理法に基づき土地区画整理事業を行う団体であり，決して株式会社等の利潤追求を目的とする団体ではないし，土地区画整理法１２３条は，地方公共団体において，土地区画整理組合に対し，「必要な援助」をすることができる旨を規定している。そして，本件補助金は，予算の範囲内において，本件組合の固有の職員の賃金（人件費）に対して交付されたものである以上，地方自治法２３２条の２に規定する「公益上必要がある場合」に該当することは明らかである。
ウしたがって，本件補助金支出は適法である。
第３当裁判所の判断
１争点１（第１事件に係る訴えと第１次監査請求の対象の同一性）について地方自治法２４２条の２第１項は，住民訴訟につき，監査請求前置主義を定めており，監査請求を経ない住民訴訟は不適法であり，住民訴訟の対象と監査請求の対象との関係については，両者間に同一性が肯定される必要がある。そして，地方自治法２４２条１項は，住民が監査請求をする際に，「必要な措置を講ずべきことを請求することができる。」とだけ定めており，監査請求は，監査の対象である財務会計上の行為又は怠る事実を特定して，必要な措置を講ずべきことを請求すれば足り，また，監査の結果は必ずしも請求内容に拘束されるものではないから，監査請求と住民訴訟の対象との間には，財務会計上の行為又は怠る事実に係る社会的経済的行為又は事実が実質的にみて同一であれば足りるものと解される。


そして，第１次監査請求は，本件組合が埼玉県の認可と異なる虚偽の内容の登記申請をし，従前の土地のまま換地処分されるなど，本件組合において杜撰かつ違法性が極めて強い事務処理が行われており，市がこれらの事務処理に携わった２名の市職員に給与を支払っているのは不当であり，また，組合事業が円滑に遂行されていないにもかかわらず交付された補助金の支出は不当であるなどとして監査請求をしたものであって，対象となっている財務会計上の行為は，平成１５年６月から過去１年間における本件組合の事務に従事した２名の市職員に対する給与の支出及び本件組合に対する補助金の支出であり，一方，第１事件に係る訴えの対象となっている財務会計行為は，本件組合の事務に従事した本件職員に対する平成１４年６月分から平成１５年５月分の給与の支出及び本件組合に対する平成１４年度の補助金の支出であるから，第１次監査請求と第１事件に係る訴えの対象は，財務会計上の行為が実質的に同一というべきである。
したがって，第１事件に係る訴えは，適法な監査請求を前置しているものであって，第１事件に係る訴えについて実質的に住民監査請求を経ていないとする被告の主張には理由がない。
２争点２（本件事務従事及び本件給与支出の違法性の有無）について
(1)前提となる事実関係
基本的事実関係に加え，証拠（適宜掲記する。）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
ア本件土地区画整理事業及び本件組合の概要（乙２２，証人Ｃ）本件組合は，昭和４５年にＪＲ東北線久喜駅の東口が開設されることに伴い，健全な市街地の造成と都市基盤の整備を図るため，昭和４９年６月２５日に埼玉県知事から設立認可を受けた土地区画整理組合である。本件土地区画整理事業の事業施行地区は，ＪＲ東北線及び東武伊勢崎線久喜駅より東北約１㎞に位置し，施行面積は約８３．９ｈａであり（市域の約３３分の１），設立当初の組合員数は約５００人であり，本件口頭弁論終結時における事業期間は平成１７年度末と予定されていた。なお，久喜市役所は，埼玉県久喜市ａ町ｂ番地ｃ（久喜駅より南西に直線距離で約１㎞強の位置）にあり，本件組合の事務所は埼玉県久喜市ｄ町ｅ丁目ｆ番地ｇ（久喜駅より東北に直線距離で約１㎞強の位置）にある。本件土地区画整理事業においては，昭和５８年ころから平成９年ころまでの間に仮換地の指定処分がなされ，平成１４年７月２３日に本件組合が埼玉県知事から換地計画の認可を受け，その後換地処分の公告がなされた。なお，平成１５年９月２４日に本件組合は換地計画の変更認可を埼玉県知事から受け，その後換地処分の公告がなされた。
イ市の本件組合への関与（乙２，３，７ないし９，２１，証人Ｅ）久喜市における事務分掌については，昭和４５年４月１日以降，建設部区画整理課計画係（昭和５０年４月１日以降は建設部都市計画課区画整理係）が区画整理事業の計画策定，指導育成に関すること等を行うものとされ，昭和５７年４月１日以降は，建設部都市計画課（平成４年４月１日以降は都市整備課）区画整理第１係が吉羽地区の土地区画整理事業の計画策定，指導育成に関すること等を行うものとされていた。そして，本件組合設立当初から，市の職員は，本件組合の事務所に常駐する形で配置されており，昭和４９年度は１名，昭和５０年度は２名，昭和５１年度は４名，昭和５２年度から昭和６１年度までは５名，昭和６２年度から平成４年度までは４名，平成５年度から平成１５年度までは２名の職員が，本件組合の事務所で執務していた。
ウ本件職員の本件組合への事務従事（乙１１，１２，２２，２３，証人Ｃ）
Ｃは，平成１１年４月１日に建設部都市整備課長補佐兼区画整理第１係長となり，同日から平成１６年３月３１日まで本件組合の事務所において執務し，Ｄは，平成１２年１０月１日に同係の主任となり，同日から平成１６年３月３１日まで主に本件組合の事務所において執務した。本件職員が久喜市役所に行くのは２人で週１回程度であった。
本件職員は，市長の職務命令により上記各課に配置されたものであり，職務専念義務の免除等の措置は採られていない。
Ｃ及びＤは，平成１６年４月１日以降は，本件組合の事務所から引き揚げ，市役所本庁庁舎において執務するようになった。
エ本件職員への給与の支給（乙４）
久喜市は，Ｃに対し，平成１４年５月から平成１５年５月までの間，別紙１計算書(1)の「支給額」欄記載のとおり総額８０４万７２４４円，平成１５年５月から平成１６年３月までの間，別紙２計算書(1)の「支給額」欄記載のとおり総額７９１万８５９９円の給与を支出し，また，Ｄに対し，平成１４年５月から平成１５年５月までの間，別紙１計算書(2)の「支給額」欄記載のとおり総額６６１万８２９４円，平成１５年５月から平成１６年３月までの間，別紙２計算書(2)の「支給額」欄記載のとおり総額６６６万８７７６円の給与を支出した。
オ本件職員の組合における職務内容（甲３８，乙１４ないし１９，２２，２３，２６，２７，２９，証人Ｃ）
本件職員の上記期間において従事した事務の内容は，概ね，次のとおりである。
(ア)毎日，本件組合の事務所に備え付けてある出勤簿に押印し，就業時間前に本件職員の執務状況（休暇，欠勤等）を建設部都市整備課へ電話で報告した。
年次休暇については，都市整備課長の決裁を受け，毎月始めまでに先月分の休暇状況調，旅行命令簿，時間外勤務命令簿をとりまとめて都市整備課に提出した。
(イ)建設部内連絡会議へ出席
建設部内連絡会議は，毎月１回市役所の会議室で開催され，建設部建設課，建築課，都市計画課，都市整備課，下水道課，用地課の課長補佐以上の管理職にある職員が出席するものであり，Ｃは，平成１４年度に４回，平成１５年度に２回出席した。
(ウ)組合からの補助金交付申請に基づく補助金交付決定に当たっての審
査，実績報告書の補助金確定に当たっての審査


Ｃは，本件組合から提出された土地区画整理組合補助金交付申請書の内容について，補助事業の目的及び内容，経費の使用方法，補助事業等の完了予定期日などを審査し，審査結果に関して起案文書を作成し，都市整備課長の決裁を得て，財政課に提出した。続いて，Ｃは，本件組合に対する補助金交付決定通知書の起案文書を作成し，本件組合からの補助金交付申請書及び審査結果の写しを添付して助役の決裁を受けた。その後，補助金交付決定通知書に市長印を受けた後に，補助金交付決定通知書を本件組合に渡した。
次に，Ｃは，本件組合から提出される補助事業実績報告書の内容について，補助事業等が交付申請のとおり成果が達成されているかどうかなどを審査し，審査結果に関して起案文書を作成し，都市整備課長の決裁を受け，財政課へ提出した。続いて，Ｃは，本件組合に対する補助金等確定通知書の起案文書を作成し，本件組合からの補助事業実績報告書及び審査結果の写しを添付して助役の決裁を受けた。その後，補助金等確定通知書に市長印を受けた後，補助金等確定通知書を本件組合に渡した。
(エ)職員研修への出席
平成１４年５月２２日から平成１６年３月３１日までの間において，Ｃは，行政評価システム研修や管理職特別研修等８つの研修へ出席し，Ｄは，環境マネジメント基本研修等３つの研修へ出席した。(オ)県等からの久喜市に対する照会文書，本件組合からの久喜市に対す
る進達依頼文書についての受付，処理
平成１４年５月２２日から平成１６年３月３１日までの間における県等からの照会文書は，平成１４年度が「土地区画整理事業の問題点・課題に関するアンケート調査について」等２通，平成１５年度が「土地区画整理事業の実施状況に関する資料の提出について」等５通，本件組合からの進達等依頼文書は，平成１４年度が「書類の送付にかえてその内容を掲示してある旨の公告について」等５通，平成１５年度が「理事の退任について」等９通であった。
(カ)市長への手紙及びＥメール処理
市長へのＥメールが公文書館において受付された後，都市整備課に処理が依頼された場合に，本件職員がその処理方針を検討したことがあった。
平成１４年５月２２日から平成１６年３月３１日までの間において，市長への手紙及びＥメール処理件数は９件あった。
(キ)土地区画整理法７６条の申請（建築行為の制限による建築物の新築等の申請）に係る許可
土地区画整理中の土地に住居を新築又は改築をする場合に，土地区画整理法７６条に基づく市長の許可が必要とされるため，建築主が本件組合事務所に許可申請に来たときは，本件職員が関係書類をチェックし，本件組合の意見を確認した上で，市で受付をし，関連のある建設課，建築課，都市計画課に書類確認をしてもらい，副本の１部を申請者に許可書にして交付し，副本のもう１部を本件組合に渡していた。平成１４年５月２２日から換地処分の公告の日である平成１４年１０月２５日までにこのようにして受付，処理した許可申請書は９件であった。
(ク)換地計画認可申請関連
①換地計画認可申請の添付書類の作成
換地計画においては，換地図，換地明細書，保留地の明細書，各筆各権利別清算金明細書，所有権以外の権利明細書，共有者名簿等が必要となるが，これらの書類はコンサルタントに発注して作成されており，それ以外の換地計画総括表，総代会会議録，土地区画整理法９０条による換地不交付の同意書，換地計画縦覧の公告の写し，組合員に発送した換地計画縦覧の通知書の写し，縦覧者名簿，縦覧における意見書受付台帳及び意見書調書，事業計画書，定款，換地規程，公共施設管理者との協議記録，仮清算金について指数１個当たりの単価算出の資料，清算金徴収・交付の上位１０人のリスト及び理由等の書類の添付も必要であり，Ｃがそれらの書類の作成，収集等を行った。
②県による書類審査及び現地検査の立会い
県による換地計画の認可申請の書類審査の際に，Ｃと本件組合固有の職員２名が県庁の会議室において，県の職員と２人１組になって，換地明細書の１筆ごとに換地されているかどうか，従前図を塗りつぶす作業を行った。上記作業は，１日では終わらず，残りの作業は県職員が行った。
現地検査は，２名の県職員が行い，本件組合の理事長とＣの２名が検査に同行し，画地ごとに境界杭が入っているかどうか，出来形確認測量図に表示された杭と杭の寸法と実際の距離があっているかどうかなど，半日程度確認作業を行った。
③換地計画の認可に伴う市との協議
換地計画の認可に伴い，公共施設の帰属や町界，町名，地番について変更になるため，市民に対する周知の方法等を市の建設課，市民課等と協議する必要があり，Ｃは，３日間にわたり，協議に出席した。
④換地処分通知の事務
本件職員及び本件組合固有の職員が，権利者１５２６名に対する換地処分通知，換地明細書，換地図，共有者名簿を封筒に封入し，郵便局に配達を依頼した。
⑤換地処分通知不達者の調査依頼，公示送達の手続
Ｃは，換地処分通知の配達が住所不明で戻ってきた２０通程度のものについて，住民票の閲覧，課長名による住所変更の調査依頼書の作成，住宅地図や現地での確認等により住所の把握に努め，最後まで住所の分からなかった８名については，土地区画整理法１３３条，同法施行令７５条の規定により公示送達の手続を行った。
⑥県への換地処分完了届の提出事務
Ｃは，配達証明と公示送達の記録を本件組合固有の職員にコピーしてもらい，換地処分完了届を作成し，県に提出した。
⑦換地された土地の地目調査
換地処分において，土地の地目に誤りがあったことから，区域内の土地の地目調査を行う必要が生じたため，Ｄを始め，都市整備課の職員２名，本件組合固有の職員１名，セイシン株式会社の職員１名が，区画整理区域内の登記地目が田，畑になっている土地について，農地転用手続が済んでいる土地かどうかを確認する作業を行い，確認作業は１週間程度かかった。
⑧換地処分に伴う清算金について，県に審査請求が提起されたことに
よる資料の収集と弁明書の作成


⑨仮清算金及び清算金についての照会や苦情等の処理本件組合は平成１４年５月ころに５５０人程度の権利者に対して仮清算金の通知を発送したが，その際の通知書類としては，清算金額確定通知書，清算金額確定調書，清算金額内訳書，納入通知兼領収証書等がある。これらはコンサルタントが作成し，本件組合に届けられたため，Ｃは，これらの書類の内容に間違いがないかを確認し，発送した。
仮清算金の通知の発送に伴い，組合員から問い合わせが多く寄せられたため，それらの問い合わせについては，ほとんどがＣが対応した。⑩区画街路等公共施設に関する久喜市への引継ぎ資料作成区画整理事業で整備された区画街路が換地処分以後は市の道路となるため市に引き継ぐための資料を作成する必要があり，区画整理地内の道路の配置等の図面はコンサルタントが作成していたが，久喜市が円滑に公共施設を管理するに当たって必要となるであろう標準的な道路の断面図及び標準と異なる部分の道路構造図等の図面のほか，道路埋設物の構造図などを工事図面から作成する作業が必要であった。具体的には，まず，Ｄは，倉庫に保管してある当時の工事図面の原図から必要な図面，すなわち標準的な断面図や側溝の構造図，標準構造と異なる道路の構造図等を探して，それらの図面を１枚１枚見て確認していった。市への引継ぎの書類としての必要な構造図は１１７枚に及び，原図があるものはそのまま青焼きを作成し，原図が見当たらず，一般の図面から作成するものは，図面から原図を作成した上で青焼き図面を作成した。
このような作業によって，道路構造図１冊，道路埋設物２冊の図面を久喜市引継ぎ用と本件組合用の２組作成した。
⑪区画街路等公共施設の点検，修理
土地区画整理事業で整備した道路は，換地処分の翌日から市の管理となるため，本件組合では，引継ぎに向けて建設課と補修箇所の協議を行い，建設課から指摘を受けた３０か所以上の補修箇所について，Ｄが，市の下水道課及び水道部の職員と現場を確認しながら対応を協議し，原因となるものに補修を引き受けてもらった。
本件組合で補修が必要な箇所も２６か所あり，Ｄが補修業務を担当し，歩道部分（レンガ舗装）の段差補修，舗装の穴あきの補修，側溝蓋破損の補修等の補修について，理事長の指示を受けながら業者に発注し，補修を行った。
(ケ)組合員に対する窓口相談
カ本件組合固有の職員（プロパー職員）の主な業務内容（乙２１ないし２３，証人Ｅ，Ｃ）
本件組合固有の職員（プロパー職員）は２名程度在籍しており，上記職員が従事していた業務の内容は，概ね，次のとおりである。
①理事報酬，職員賃金計算振込手続
②月次収支報告書，月次収支集計類型表作成
③決算報告作成
④次年度予算書作成
⑤月次支払手続
⑥集会所使用受付
⑦理事会準備，会議録作成
⑧総代会準備，会議録作成
⑨その他
キ久喜市の本件職員に対する人事管理等（乙１１，１２，２１，証人Ｅ，Ｃ）
(ア)本件職員は，電話によりその日の勤務状況（出勤，欠席等）を都市整備課に報告し，同課の職員が職員執務状況調を作成し，都市整備課長から建設部長を経由して総務部庶務課に提出していた。年次有給休暇，病気休暇等については，年次休暇簿等に記載して都市整備課に持参し，同課課長の決裁を受けていた。
(イ)本件職員の勤務評定については，久喜市の職員と同様に，都市整備課長が一次評定をし，建設部長が二次評定を行っていた。(ウ)久喜市が実施する研修や健康診断について，本件職員の該当者も受講・受診していた。
(エ)久喜市で定例的に部内会議を開催し，本件職員にも開催日程や協議事項等の伝達を行っていた。
ク公益法人等派遣法の制定とそれに伴う久喜市公益法人等派遣条例制定の
経過
(ア)公益法人等派遣法が平成１２年４月２６日に公布され，平成１４年４月１日から施行されることとなったが，それまでの久喜市においては，職務命令等の方法により，①財団法人久喜市文化スポーツ振興事業団（職務命令），②社会福祉法人久喜市社会福祉協議会（職務命令），③久喜市土地開発公社（職務専念義務免除），④本件組合（事務従事），⑤久喜市青毛特定土地区画整理組合（事務従事）について公益法人等の業務に職員を従事させていた。
このような中，久喜市では平成１３年度中に「久喜市公益法人等への職員の派遣等に関する条例」（久喜市公益法人等派遣条例）を上程すべく，平成１３年度になってから，条例制定の所管課である総務部庶務課において，条例内容等の具体的な検討を開始し，平成１３年１２月になってからは関係各課との協議が行われた。
(イ)関係各課との検討・協議の結果，①財団法人久喜市文化スポーツ振興事業団及び②社会福祉法人久喜市社会福祉協議会については，久喜市の業務と密接な関連性を有する業務を行っていることから，久喜市公益法人等派遣条例において派遣団体として指定し，公益法人等派遣法による派遣として取り扱うことで方向付けが確認され，③久喜市土地開発公社については，職務専念義務免除の方法によることが確認された。しかし，④本件組合と⑤久喜市青毛特定土地区画整理組合については，自治事務次官通知や自治省行政局公務員部長通知等では，公益法人等派遣法にいう「公益法人等の業務に専ら従事」とは，本来の職務を全面的に免除されて，派遣先の業務のみに従事することであり，公務に従事する一方で公益法人等の業務にも従事するいわゆる兼業についてはこの法律の対象外と解説されていたこと，それまでのいわゆる「派遣」といわれるような業務の従事が，公益法人等派遣法施行後においてすべて同法に基づく派遣と位置づけなければならないものではなく，従前の制度の適切な運用で対応すべきことを認めていると解されたこと，市職員の本件組合等の事務所における勤務についても，事務の効率性の観点から，久喜市の固有事務にも従事しつつ土地区画整理組合の援助事務に従事してきたもので，土地区画整理組合の援助事務は久喜市の事務といえると判断されること等の理由から，土地区画整理組合への事務従事については公益法人等派遣法による派遣にする必要性はないものと判断し，これまでと同様のやり方で対処することとなった。
(2)以上の事実に基づく判断


ア地方公務員法３５条は，「職員は，法律又は条例に特別の定がある場合を除く外，その勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職務遂行のために用い，当該地方公共団体がなすべき責を有する職務にのみ従事しなければならない」といわゆる職務専念義務を規定しているところ，上記規定は，「すべて職員は，全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し，且つ，職務の遂行に当つては，全力を挙げてこれに専念しなければならない」とする同法３０条の規定を具体化したものである。したがって，地方公共団体が当該地方公共団体以外の団体へ職員を派遣し，その業務に従事させることは，法律又は条例に特別の定がある場合を除いては，職務専念義務に反しないと認められる場合か，若しくはあらかじめ職務専念義務の問題が生じないような措置がとられた場合においてのみ許されるというべきであり，具体的には，派遣先での職員の事務が例えば団体に対する指導，監督，助言等の範ちゅうに属しそれ自体市の事務と評価できるとか，当該団体の事務がその性質や内容等に照らし地方公共団体の事務と同一視し得るような特段の事情が認められ，かつ職員に対する地方公共団体の指揮監督が及んでいると認められるような場合でなければ，職員を地方公共団体以外の団体に派遣しその事務に従事させることは違法となると解すべきである。
なお，弁論の全趣旨によれば，従前から多くの地方公共団体において民法上の公益法人や会社形式でのいわゆる第三セクターが設立され，職員が派遣される例が珍しくなく，地方公共団体が公益法人等に職員を派遣する場合は，①職員を退職又は休職させる方法，②職務専念義務免除措置をとる方法，③職務命令による方法等がとられていたこと，しかし，①については身分保障等の点で難点があり，②，③は多くの地方公共団体で採用されていたがこれを自由になし得るとすれば地方公務員法３５条との抵触の問題点が指摘されていたこと，第三セクター等に対する職員派遣及びこれに対する給与支給の適否については最高裁平成１０年４月２４日判決において判断基準が示されるまでは下級審裁判所の判断も分かれていたが，平成１２年に至って公益法人等派遣法が制定され（平成１４年４月１日より施行），ようやく地方公務員の公益法人等への派遣に関する法制度が整備され，派遣の必要と地方公務員法３５条との調和，手続の適正化が図られたことが認められる。このような経緯に照らすと，少なくとも公益法人等派遣法が施行された平成１４年４月１日以降は，本来同法に定める手続により職員を派遣すべき場合であったのにその手続をとらず，従前と同様漫然職務命令の方法により公益法人等へ職員を派遣しその事務に従事させたような場合は，その違法性は一層明確となったというべきである。イこれを本件についてみるに，前記認定によれば，本件職員は，従前から引き続き，平成１４年４月１日以降平成１６年３月３１日まで本件組合の事務所において直行直帰の形態で勤務し，市役所に赴くのは２人で週に１度程度であり，その事務の内容は，補助金の申請・審査，土地区画整理法７６条に基づく建築許可，市長へのＥメール処理等市が地方公共団体の立場で処理すべき事務のほか，市役所で行われる会議や研修への出席も含まれていたが，これらはいずれも年に数件，数回程度であり，本件職員の業務内容の大半は，本件組合の目的である換地計画に関連した諸事務，すなわち県との協議，換地計画許可申請のための付属書類の作成，市との協議，換地処分通知，清算金に関する問い合わせや苦情処理，市に引き継がれるべき街路等公共施設に関する引継資料の作成，それら施設の点検修理その他組合員らに対する窓口相談等であったと認められる。このような本件職員の勤務形態，本件組合事務所で従事していた業務内容等に照らすと，本件職員は本件組合に派遣され専ら本件組合の業務に従事していたと認定して差し支えない（もっとも，土地区画整理法１２３条によれば，市町村長は組合に対し，土地区画整理事業の施行の促進を図るため必要な勧告，助言若しくは援助をすることができるとされているが，このこと自体は前記判断を左右するものではない。その理由はさらに後述する。）。そして，土地区画整理事業は都市計画事業の一つとして実施され，健全な市街地の造成を図り，市の所掌する都市計画事業と極めて密接な関連を有し，それ自体高度の公益性，公共性を有するとはいえ，土地区画整理組合が施行者となる場合は，組合の責任において自主的に実施され，土地区画整理事業に要する費用も施行者である組合が負担するのが原則であること（土地区画整理法１１８条参照），本件土地区画整理事業の施行区域は久喜市吉羽地区という市の一部の区域であり，組合員の範囲は施行区域内の土地所有権者，借地権者等に限られることに照らしても，本件組合の事務を久喜市の事務と同一視することはできない。
以上によれば，久喜市長が本件組合に職員を派遣し，本件組合の事務に従事させる必要を認めたというのであれば，公益法人等派遣法及びそれに基づく条例による適式な手続を踏むことが要請されていたというべきであって，こうした手続を踏むことなく職務命令によって本件職員を本件組合に派遣し，本件組合の事務に従事させたことは，地方公務員法３５条，３０条の趣旨に反する違法なものであったというべきである。そして，地方公共団体の職員が勤務しなかったときは，給与等を支払ってはならないことが原則であり（地方自治法２０４条の２，久喜市一般職員の給与に関する条例１１条参照），本件組合に派遣されてその業務に従事し，久喜市の事務に従事しなかった本件職員に給与等を支払ったことは違法な公金の支出に当たるというべきである。
(3)被告及び参加人Ａの主張について
ア被告及び参加人Ａは，概ね，「本件土地区画整理事業は，法的には本件組合の組合施行の土地区画整理事業であるものの，その実態においては，久喜市の施行による土地区画整理事業といっても過言ではないものといえ，本件組合の業務が久喜市の事務と位置づけることができるから，本件職員が従事していた事務は，久喜市固有の事務及び本件組合に対する援助事務である。」，「土地区画整理事業は都市計画事業の一つとして実施されるものであり，健全な市街地の造成を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とするものであって（土地区画整理法１条），本件組合の施行する土地区画整理事業は久喜市にとって同市の街づくりそのものであり，また，土地区画整理法７５条，１２３条１項も，地方公共団体の区域内において土地区画整理組合の施行する土地区画整理事業に対する援助を当該地方公共団体の公共事務として明確に規定しているものであるから，これら土地区画整理事業の性格，土地区画整理法の規定からすれば，本件組合の施行する土地区画整理事業に対する援助事務は久喜市の事務であり，これに従事する職員の職務は久喜市の職務そのものと位置づけられる。」旨主張する。


イしかしながら，先に述べたように，土地区画整理事業の施行は，組合が設立されて組合が施行する場合は，地権者である組合員によって構成される土地区画整理組合が自主的に施行するのが原則である。土地区画整理組合自体は地方公共団体から独立して存在し，その組合の意思や決定に基づいて土地区画整理事業が遂行されるのであって，久喜市が，本件組合設立当初より，久喜市組織規則上市の職員に本件組合の業務に従事させてきていたという事実を考慮しても，本件土地区画整理事業について久喜市の事務と同一視することはできない。
また，組合施行の場合，土地区画整理法１２３条によれば，市町村長は組合に対し，土地区画整理事業の施行の促進を図るため必要な勧告，助言若しくは援助をすることができるとされているが，市町村長が組合に対し援助等をすることと，職員について地方公務員法で定められている職務専念義務に違反することとならないよう必要な措置を講ずることとは，別個の問題である。すなわち，本件の場合，本件職員は３年半から５年もの間本件組合の事務所において直行直帰の形態で勤務し，組合の経理その他庶務的な仕事を除き，組合の中心的な業務である換地計画に関するほとんどの事務を手掛けていたものであることが認められる。しかし，市町村長が事業の促進を図るため必要な援助等をする場合にもその態様や程度においておのずから限度があるというべきであり，市の職員が一時的に組合の業務の一部について協力したり援助するということはともかく，特定の職員が本来の地方公共団体の事務にほとんど携わることなく，長期にわたって組合の業務に専従するということは地方公務員法３５条違反の問題を生ずることは明らかであり，このようなことが土地区画整理法１２３条等を根拠に直ちに是認されるとは考え難い。
なお，被告及び参加人Ａは，公益法人等派遣法１条などにいう「専ら従事」とは，本来の職務を全面的に免除されて，派遣先の業務にのみ従事することであり，公務に従事する一方で公益法人等の業務にも従事するいわゆる兼業についてはこの法律の対象外とされているところ，本件職員の場合，市の固有事務や組合に対する援助事務などにも携わっていたから「組合の業務に専ら従事した」とはいえず，公益法人等派遣法の手続によらなければならない場合ではないと主張する。しかし，「専ら」とは大部分あるいは主要な部分を意味するものであり，本件のような勤務実態の場合にはまさにこれにあてはまるとみるのが常識的な解釈であって，被告及び参加人Ａの上記主張は採用できない。
ウ以上から，被告及び参加人Ａの主張は理由がない。
３争点３（Ａの過失の有無）について
(1)認定事実
前記のとおり，本件においては，平成１４年４月１日の公益法人等派遣法施行以降も，本件組合に対する本件職員の派遣について同法の定める手続が採用されず，従前のやり方が継続されたが，その経緯を再掲すると，次のとおりである。
ア公益法人等派遣法が平成１２年４月２６日に公布され，平成１４年４月１日から施行されることとなったが，それまでの久喜市においては，①財団法人久喜市文化スポーツ振興事業団（職務命令），②社会福祉法人久喜市社会福祉協議会（職務命令），③久喜市土地開発公社（職務専念義務免除），④本件組合（事務従事），⑤久喜市青毛特定土地区画整理組合（事務従事）について公益法人等の業務に職員を従事させていた。そして，庶務課は，久喜市公益法人等派遣条例制定に向けての関係各課との検討・協議の結果，上記①及び②については久喜市公益法人等派遣条例において派遣団体として指定することが確認され，③については職務専念義務免除の方法によることが確認された。しかし，④本件組合と⑤久喜市青毛特定土地区画整理組合については，両組合とも，組合設立当初から久喜市が関与してきており，以後も建設部都市整備課区画整理第１係及び第２係に職員を配置し，本件組合の事務所において執務をとらせ，事業の最終段階にあって，久喜市の人的援助を打ち切ることが非常に困難な状況であり，両組合への事務従事職員は土地区画整理法７５条及び１２３条に基づく援助事務のみならず久喜市の固有事務にも従事していること等の問題点が出され，これらを踏まえて，庶務課等において更に検討することとなった。
イその後，庶務課は，自治省行政局公務員部長通知，地方公務員月報や季刊地方公務員研究等に掲載された公益法人等派遣法の解説を検討したところ，公益法人等派遣法にいう「公益法人等の業務に専ら従事」とは，本来の職務を全面的に免除されて，派遣先の業務のみに従事することであり，公務に従事する一方で公益法人等の業務にも従事するいわゆる兼業についてはこの法律の対象外と解説されており，それまでのいわゆる「派遣」といわれるような業務の従事が，公益法人等派遣法施行後においてすべて同法に基づく派遣と位置づけなければならないものではなく，従前の制度の適切な運用で対応すべきことが予定されているものもあるのではないかとの解釈となった。
ウ結局，庶務課等は，本件組合等については，土地区画整理組合の援助事務は久喜市の事務といえること，市職員の本件組合等の事務所における勤務については，事務の効率性の観点から，久喜市の固有事務にも従事しつつ土地区画整理組合の援助事務に従事してきたものであると解釈できること，また，事務従事職員の出勤簿の管理，年次休暇の届出等の職員の服務関係，組合事務所における事務処理関係について，事務従事職員に対する久喜市の指揮監督は及んでいると判断されること等の理由から，土地区画整理組合への事務従事については公益法人等派遣法による派遣にする必要性はないものと判断し，これまでと同様のやり方で対処することとした。
エそこで，久喜市公益法人等派遣条例においては，財団法人久喜市文化スポーツ振興事業団及び社会福祉法人久喜市社会福祉協議会の２団体を派遣対象団体として規定することとし，同条例案が平成１４年３月に久喜市議会の定例会に上程，可決され，平成１４年４月１日，久喜市公益法人等派遣条例が施行された。そして，本件組合への職員派遣については公益法人等派遣法による手続も職務専念義務免除等の手続も一切とられることなく，従前のやり方のまま本件職員らの本件組合事務所における業務執行が継続された。
(2)上記事実に基づく判断


ア前記のとおり，かつて地方公務員制度には職員の公益法人等に対する派遣に関する明確な定めはなく，そのため職員の他団体への派遣の適否については種々議論があったが，最高裁平成１０年４月２４日判決により一定の判断基準が示されたこと，その後公益法人等派遣法が制定され，同法は，平成１４年４月１日から施行されることとなり，これによって地方公務員の公益法人等への派遣について法制度が整備されたことが認められる。そして，公益法人等派遣法に関する政令によれば，派遣の対象となる団体の一つとして土地区画整理組合が規定され，職員の派遣を行い，給与を支給する場合には条例を定めるなどの諸種の手続を踏むことを要求しているものであるから，少なくとも公益法人等派遣法が施行された後は，土地区画整理組合に職員を派遣し，その業務に専従させることは，他の法令に根拠を有する場合又は実務研修や兼業の場合を除き公益法人等派遣法に定める諸種の手続を踏まなければならないものであることは法令の規定上明らかとなったというべきである。
しかしながら，本件においては，市長の職にあったＡは，公益法人等派遣法上の手続が何ら採られていないにもかかわらず，漫然従前のやり方のまま職務命令により本件職員を本件組合に派遣し，その業務に当たらせたものであるから，地方公務員法３５条，公益法人等派遣法に違反した点についてＡに過失があったものといわざるを得ない。
イこれに対し，被告及び参加人Ａは，概ね，「久喜市の関係課において，公益法人等派遣法の施行に備え，土地区画整理組合への事務従事を含め久喜市における職員派遣のあり方について検討し，市長の職にあったＡは土地区画整理組合については公益法人等派遣法によらない事務従事が適法であると判断し，本件職員を本件組合での事務に従事させたものであって，職務上尽くすべき義務は尽くしており，Ａには故意・過失はない。」と主張する。
ある事項に関する法律解釈につき異なる見解が対立し，実務上の取扱いも分かれていて，そのいずれについても相当の根拠が認められる場合に，公務員がその一方の見解を正当と解し，これに立脚して公務を執行したときは，後にその執行が違法と判断されたからといって，直ちに上記公務員に過失があったものと解することは相当ではない（最高裁昭和４２年６月２４日・民集２５巻４号５７４頁，最高裁平成１６年１月１５日・民集５８巻１号１５６頁等）。
しかしながら，前記のとおり，かつて地方公共団体の職員の公益法人等への派遣に関し，法的解釈や実務上の取扱いも分かれていたものの，それらを解決させるべく平成１２年に公益法人等派遣法が制定され，手続等の法整備がされたものであって，平成１４年４月１日の公益法人等派遣法施行後は，本件のような形態で土地区画整理組合に職員を派遣し，専らその事務に従事させる場合には公益法人等派遣法に定める手続を採らなければならないことは法律上明らかであって，その点に関する法律解釈につき異なる解釈が対立していたとは認められない。また，土地区画整理法７５条，１２３条は市町村長が土地区画整理組合に助言や援助等ができると規定するが，そのことから直ちに地方公務員法３５条との抵触の問題が生じないとすることはできないことは前記判断のとおりであり，この点に関する法律解釈につき異なる解釈が対立していたとも認められない。なお，弁論の全趣旨によれば，久喜市と同様の方法によって職員を土地区画整理組合に派遣することについては，埼玉県内の一部の市町村でそのような形態を採用していたか又は公益法人等派遣法施行後も同様の形態で派遣する方法を採用した例がいくつかあったことが窺えるものの，それはごく一部であって実務上そのような取扱いが広く行われていたとまでは認められない。
ウそして，公益法人等派遣法の手続を経ない本件事務従事は違法であり，そのことにつき市長の職にあったＡには過失が認められるところ，本件事務従事を前提として公益法人等派遣法６条２項の手続を経ない本件職員への給与の支出は違法であって，本件給与支出についてもＡには過失があるものといわざるを得ない。なお，久喜市予算事務規則及び久喜市会計規則によれば，庶務課長が給与に係る支出負担行為権者，支出命令権者とされ，担当課長が時間外，特勤手当にかかる支出負担行為権者，支出命令権者とされており，本件給与支出についても，庶務課長，都市整備課長の専決によりなされたものであるが，専決によりなされた場合であっても，市長は補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反しているような場合には責任を負うものと解されるところ（最高裁平成３年１２月２０日・民集４５巻９号１４５５頁参照），本件の場合には上記指揮監督上の義務違反があると認められる。
４争点４（本件組合の返還義務の有無）について
本件事務従事及び本件給与支出が違法であることは，これまで述べたとおりであり，本件組合は，本件職員から労務の提供を受けており，本来であればこの労務提供の対価に相当する金員の支払うべき義務を負うはずであるところ，本件職員に対しては，久喜市から給与の支給が行われた結果，本件組合は，久喜市の損失において利得を得たものというべきである。したがって，本件組合は，久喜市に対し，本件職員から労務の提供を受けた対価に相当する額について不当利得返還義務を負うものというべきである。なお，本件においては，従前からの経緯から，市と本件組合との間で，本件組合事務所で本件組合の業務に従事する市職員の給与は全部市が負担し，本件組合は負担しない旨の暗黙の協定ないし合意があったとみられないではない。しかし，そのような協定ないし合意は，地方公務員法３５条，３０条に違反するものであり，ことに公益法人等派遣法が施行された平成１４年４月１日以降は，同法に定める諸手続を踏まないまま専ら組合業務に従事させる目的で職員を組合に派遣するようなことは一層その違法性が明白になっていたというべきであるから，私法上も無効というべきである。したがって，仮に，上記のような黙示の協定ないし合意が存在としたとしても，そのことは本件組合に不当利得返還義務があるとの前記判断を左右するものではない。
５争点５（損害額）について
これまで認定したように，久喜市が本件職員に対し支払った給与の額は，平成１４年６月から平成１５年５月までの間は，別紙１計算書のとおり，Ｃについては総額８０４万７２４４円，Ｄについては総額６６１万８２９４円であり，平成１５年６月から平成１６年３月までの間は，別紙２計算書のとおり，Ｃについては総額７９１万８５９９円，Ｄについては総額６６６万８７７６円であると認められる。


そして，本件職員は，上記期間内において，一部は久喜市の事務にも従事していたものであるから，本件において久喜市に生じた損害と認められるのは，本件職員に対して支給された給与のうち市の事務に属しない本件組合の業務に従事した分の対価と認められる部分に限ることが相当である。そこで，本件組合の業務に従事した分の対価についてみるに，これまで認定したように，本件職員が従事した事務は，概ね，①服務連絡関係（毎日本件職員の出勤，休暇等の状況を都市整備課へ電話で報告。毎月始めまでに先月分の休暇状況調，時間外勤務命令簿等を都市整備課に提出。）②市役所における建設部内連絡会議へ年に数回出席，③本件組合からの補助金申請の審査及び実績報告書の審査，④職員研修への出席，⑤県等からの久喜市に対する照会文書，本件組合からの久喜市に対する進達依頼文書についての受付，処理，⑥市長への手紙及びＥメール処理，⑦土地区画整理法７６条の申請に係る許可，⑧換地計画認可申請関連の事務（県との協議，換地計画認可申請の添付書類の作成，県による書類審査及び現地検査の立会い，市との協議，換地処分通知，公示送達の手続，県への換地処分完了届の提出事務，換地変更について県との協議，換地された土地の地目調査，清算金について県に審査請求が提起されたことによる資料の収集と弁明書の作成，仮清算金及び清算金についての照会や苦情等の処理，区画街路等公共施設に関する久喜市への引継ぎ資料作成，区画街路等公共施設の点検，修理等），⑨本件組合員に対する窓口相談等であると認められる。
そして，本件職員が市役所に行くのは２人で週に１回程度であったこと，市の事務といえる①ないし⑦についてみても，①は本件職員自らの勤怠管理に係る手続であり，②及び④は年に数回出席する程度で，③は年に１回の審査であり，⑤ないし⑦も数件処理した程度であったことが認められ，Ｃも本件訴訟における証人尋問において，それらの市の事務の全体の事務量に占める割合は１割程度であったと述べていることからすれば，本件職員が従事した事務の大半は，⑧の本件組合の事業である換地に関する事務であったと認めるのが相当である。
そうすると，本件においてはＡ及び本件組合に対し，本件職員の給与相当額の９割程度を賠償ないし返還させるのが相当とも考えられなくないが，本件職員の行った換地に関する事務のうち一定程度は結果的に土地区画整理法１２３条等による援助としての意義を有しているとみられないでもなく，これら本件に顕れた事情を総合的に評価すると，賠償ないし返還を求めるべきものとして本件職員が従事した本件組合が行うべき事務は，少なくとも本件職員の事務量全体の２分の１を下回るものではないと判断するのが相当である。以上から，Ａ及び本件組合は，久喜市に対し，平成１４年６月から平成１６年３月までに本件職員に支払われた給与の少なくとも５割に相当する金額につき損害賠償ないし不当利得返還義務を負うものというべきであり，その額は，別紙１，２の「損害額」欄記載のとおりであると認められ，第１事件について７３３万２７６５円，第２事件について７２９万３６８６円である（Ａと本件組合の債務の関係は，いわゆる不真正連帯債務の関係になると解される。）。６争点６（本件補助金支出の一部について監査請求期間を徒過しているかどうか）について
(1)本件補助金支出のうち第１事件に係る平成１４年度の補助金は平成１４年６月１２日及び同年１１月６日にそれぞれ概算払によって１９７万０５００円の支出がなされたものであるところ，第１事件原告らが監査請求をしたのは平成１５年６月１８日である。
そして，概算払による公金の支出についての監査請求は，当該公金の支出がされた日から１年を経過したときは，これをすることができないものと解するのが相当であり（最高裁平成７年２月２１日判決・判例時報１５２４号３１頁参照），そうすると，平成１４年６月１２日に概算払によって支出された補助金１９７万０５００円に係る監査請求は，１年の監査請求期間（地方自治法２４２条２項）を経過してなされたものといわざるを得ない。(2)第１事件原告らは，「平成１５年２月４日ころの本件組合との意見交換会において，違法な換地処分登記がなされているのではないかとの認識を有するに至り，その後の調査を経て，同年６月１８日に住民監査請求をなしたものであるから，『正当な理由』（地方自治法２４２条２項ただし書）がある。」旨主張する。
しかしながら，証拠（甲１０，１４ないし１８，２８，３０，両事件原告Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，第１事件原告Ｆは本件組合の組合員であり，同Ｇは本件組合の組合員である有限会社勝丸の代表取締役であること，平成１４年度以前においても毎年度久喜市から本件組合に対する補助金は交付され，また，久喜市から助成金を受けていることは本件組合の一般会計収支予算に明記されており，総代会の議決もなされていたこと，平成１３年６月の久喜市定例議会において久喜市から本件組合に対し補助金が交付されていることについて一般質問における質疑応答で述べられており，第１事件原告Ｆは上記議会を傍聴したことが認められる。
そうすると，第１事件原告Ｆ及び同Ｇが監査請求を徒過したことについて「正当な理由」（地方自治法２４２条２項ただし書）があったものということはできない。
(3)したがって，第１事件に係る訴えのうち，平成１４年６月１２日に概算払によって支出された補助金１９７万０５００円に係る部分は適法な監査請求を経ていない不適法なものである。
７争点７（本件補助金支出における違法性の有無）について(1)原告らは，「本件においては，久喜市補助金等の交付に関する規則５条にいう補助率が明らかにされておらず，同規則６条にいう補助事業等の経費の配分，経費の使用方法等，算出基礎，補助事業等の効果については何ら明らかにされていないから，本件補助金支出に関する手続は違法である。」旨主張する。


そこで検討するに，久喜市補助金等の交付に関する規則５条は，補助金等の交付の対象となる経費は，補助事業者等が要する経費とし，その補助率は，市長が別に定めるものと規定しており，補助対象経費のうちどの程度の割合を補助するかという補助率の決定については，市の財政状況等を判断した上での政策的な判断を要求されるものであることに鑑み，市長の広範な裁量に委ねられているものである。そして，同規則を受けた久喜市土地区画整理組合補助金交付要綱は，２条において，補助の対象となる経費は，土地区画整理組合職員の人件費とし，毎年度予算の範囲内において，市長が定める額とすると規定しているところ，平成１４年度の補助金の交付決定の審査においては，補助金等対象経費が４６１万８０００円，決定額が３９４万１０００円とされており（甲１４），平成１５年度の補助金の交付決定の審査においては，補助金等対象経費が４５９万４０００円，決定額が３９４万１０００円とされており（甲４０），いずれも補助対象経費の範囲内で補助金額を市長が定めて交付しているのであり，その補助金額決定の過程に違法があるものとはいえない。
また，本件組合から久喜市長に提出された平成１４年度及び平成１５年度土地区画整理組合補助金交付申請書（甲１４，４０）は，久喜市土地区画整理組合補助金交付要綱３条１項に規定する様式第１号に従って本件組合の名称，住所，交付申請額，補助事業等の目的，補助事業等の内容，事業完了予定年月日等の必要事項が記載されているものと認められ，久喜市補助金等の交付に関する規則６条３項に照らしてもその申請書の記載内容に不備があったとはいえないし，上記申請書は，その添付書類に補助事業等の経費の配分や使用方法も明記されており，申請書及び添付書類の記載等を総合すれば，久喜市補助金等の交付に関する規則６条１項の規定の趣旨に反するところもないというべきである。
したがって，本件補助金支出における手続に違法があるとはいえず，原告らの上記主張には理由がない。
(2)ア原告らは，本件補助金支出には公益上の必要性がないと主張し，具体的には，「①補助金支出の目的は，土地区画整理事業の施行の促進及び健全な市街地の造成にあるのに，補助対象経費は，組合職員の人件費であり，目的との関係で補助の有効な効果を窺えない。②本件補助金に関する資料（甲１４ないし１８）においても，本件職員の派遣以外に本件組合において人材を必要とする根拠が定かではなく，目的の重要性・緊急性も認められない。③本件補助金支出により，上記目的達成のための適切かつ有効な効果も発揮されていない。④本件組合は，理事長の専断的な運営により，理事長が実質的代表者を兼ねるセイシン株式会社に事務委託するなど違法運営がなされており，補助金を受ける団体として不適格である。⑤交付された補助金が上記目的達成のために必要な人材確保のための経費として費消されているという実態は窺えず，他の用途に流用されたかどうか不明である。⑥本件組合は，理事長により専断的に運営されており，本件職員による指導・監督は全く機能しておらず，事後の検査体制は全く機能していない。これらの事情からすれば，補助金の交付に関し公益上の必要性が認められないことは明らかである。」旨主張する。
イよって，検討するに，証拠（甲４ないし７，１４，４０，丙７，８）及び弁論の全趣旨によれば，久喜市においては，久喜市土地区画整理組合補助金交付要綱が定められており，同要綱２条は，補助の対象となる経費は，土地区画整理組合職員の人件費とし，毎年度予算の範囲内において，市長が定める額とすると規定していること，久喜市は，上記要綱に基づき，本件組合に対し，予算に基づき平成１４年度及び平成１５年度の補助金として各３９４万１０００円を交付したこと，本件組合は，本件補助金を人件費の一部として使用したこと，本件組合は，久喜市に対し，本件補助金に係る実績報告書を提出し，久喜市は，補助金を確定したことが認められる。そして，土地区画整理事業は，都市計画区域内の土地について，公共施設の整備改善及び宅地の利用の増進を図るための事業であり（土地区画整理法２条１項），その事業自体，公共の福祉の増進を目的とするものであり，土地区画整理組合は，土地区画整理事業の施行者であるから，本件組合の人件費として補助金を本件組合に交付することは地方自治法２３２条の２に定める公益性上の必要がないということはできない。そして，これまで認定したところによれば，本件組合において，本件職員が従事した本件組合の業務以外にも本件組合の業務（経理事務等）は存在し，それらの業務のために人員を要すること，実際にも本件組合固有の職員に給与が支払われていることが認められ，本件組合が土地区画整理事業を遂行するための人件費について補助金を交付することに公益性が認めらないとはいえないことは前記のとおりである。また，原告らの主張する前記アの④及び⑥の点については，本件組合の施行する本件土地区画整理事業自体が公益性の高い事業であり，仮に原告らが主張するようにセイシン株式会社への業務委託等に問題があったとしても，そのことは別途是正が図られるべき事柄であり，そのことと本件組合の行う本件土地区画整理事業の公益性とは別個のことで，原告らの上記アの④及び⑥の主張を考慮したとしても本件組合に対する補助金の交付が公益性を欠くということまではできず，結局，原告らの上記主張は採用できない。ウしたがって，本件補助金支出が公益上の必要を欠くということはできず，この点の原告らの主張は理由がない。
第４結論
以上の次第であり，第１事件に係る訴えのうち，平成１４年６月１２日に支出された補助金１９７万０５００円の交付に係る部分は不適法であるから却下し，原告らの請求は，本件組合及びＡに対し，それぞれ１４６２万６４５１円及びＡについては別紙１，２の「支給額」欄記載の金額に対する「支払日」欄記載の各支払日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金，本件組合については別紙１，２の「支給額」欄記載の金額に対する「支払日」欄記載の各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による利息の支払の請求を求める部分については理由があるから認容し（なお，本件組合とＡの各債務の関係は不真正連帯債務の関係にある。），原告らのその余の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官豊田建夫
裁判官富永良朗
裁判官松村一成


主　　　　　　　文
１　被告は原告に対し，別紙物件目録記載の各土地建物につき，平成１１年６月１７日遺留分に基づく減殺請求を原因として，それぞれ１３億３９７２万９２２７分の３１３９万９４２７の持分権の移転登記手続をせよ。
２　被告は原告に対し，金２０万６４０５円及び平成１１年６月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は３分し，その１を被告の，その余を原告の負担とする。
事実及び理由む
第１当事者の求めた裁判
１　原告
（１）　　　被告は原告に対し，別紙物件目録記載の各土地建物につき，平成１１年６月１７日遺留分に基づく減殺請求を原因として，それぞれ１０００分の６５の持分権の移転登記手続をせよ。
（２）　　　　被告は原告に対し，金２７８万２４４１円及び平成１１年６月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）　　　　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
（２）　　　　原告の請求を棄却する。
（３）　　　　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
（１）　　　甲は，平成１０年６月２８日死亡した。
相続人は別紙相続関係図記載のとおりであって，原告は，６分の１の法定相続分，１２分の１の遺留分を有する。
（２）　　　甲が死亡し，相続が開始した時点での甲の遺産は，積極財産として，別紙遺産目録一，二の不動産，同三の預貯金のとおりであって，別紙遺産目録一，二の不動産の甲死亡時の評価額が同目録一，二記載の額であること，消極財産として，別紙借入金一覧表（１４億８４９３万５５０１円）及び預かり敷金一覧表（１億１５６７万４８５０円）並びに別紙税金の支払分（２７０６万６４００円）及びビル修理代外（５１６万０９３１円）のとおりであって，その総額は１６億３２８３万７６８２円なる。
（３）　　　甲は，別紙相続一覧表（遺言書）記載のとおり，昭和５９年６月２６日，平成２年５月８日及び平成７年１２月１８日の公正証書遺言によって，積極財産のほとんどを被告に遺贈し，さらに消極財産のすべてを被告が承継した。原告は，昭和５９年１２月１８日の公正証書遺言によって，２００万円の遺贈を受けた。
（４）　　　原告は，被告に対し，平成１１年６月１６日付内容証明郵便で遺留分減殺権の行使をし，同書面は翌１７日に到達した。
２　争点
遺留分算定の基礎となる積極財産の範囲
（１）　不動産の生前贈与
（被告の主張）
甲は，下記の不動産を原告に贈与した。なお，①の土地（以下「Aの土地」という。）は，原告が自己所有として売却したものを，甲が追認したものであって，原告が売却代金を費消していることからすると，原告に贈与したと解すべきであり，②の土地建物（以下「Bの土地建物」という。）は，甲が原告名義で購入し，甲が購入代金を支払ってきたものである。
①　昭和６０年３月１２日
福岡市A
田（但し現在宅地）　６８７・６０平方メートル
②昭和５３年１月
イ　福岡市B
宅地　１３１・７６平方メートル
ロ　同所　家屋番号　６６番３６
居宅　木造瓦葺２階建
１階　５２・９９平方メートル
２階　２３・１８平方メートル
（原告の主張）
①　Aの土地は　甲が売却したものであって，同売却代金のうち４５００万円の贈与を受けた。
②　Bの土地は，甲が原告名義で借入をして土地を購入し，建物を建築したが，借入金は全て原告が返済してきており，原告所有不動産である。
（２）　現金による贈与等
（被告の主張）
①　昭和３２年　２８万円
甲はCの土地を乙に売却し，右代金２８万円を原告に贈与した。
②　昭和３６年　（金額不明）
甲はＤの土地を売却した代金を原告に贈与した。
③　平成２年１０月２４日　（金額不明）
甲は，下記E土地建物を売却し，その代金（少なくとも６２５万円）を原告に贈与し，原告はこれを賠償金に充てた。
イ　筑紫郡那珂川町E
宅地　２８７・７７平方メートル
ロ　同所
事務所　軽量鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺平家建
１６・５６平方メートル
（原告の主張）
いずれも否認する。
（３）　甲の原告に対する貸付金
（被告の主張）
原告は，昭和４４年ころ，甲の農協の口座から５０万円を無断で持ち出し，さらに，次の金員を借受金名義で甲から受領した。これらは原告の返済を期待できないものであったことから，贈与と考えるべきものである。
①　昭和５４年５月１７日　　３５万円
②　昭和５６年５月２９日　１５万円
③　昭和５７年１月３０日　　１５万円
④　昭和５８年１０月３日　１００万円
（原告の認否・主張）
①，②，④の借入は認め，③は否認する。借入金のうち８０万円は返済した。原告の借受金について，未返済部分を遺留分算定の当たり，贈与と同様遺留分から控除されることに異議はない。
（被告の認否）
８０万円の返済は否認
第３　裁判所の判断
１　遺留分算定の基礎となる積極財産の範囲


甲が死亡して相続が開始した時点における甲の積極財産が，別紙遺産目録一，二の不動産，同三の預貯金であったこと及び別紙遺産目録一，二の不動産の甲死亡時の評価額が同目録一，二記載の額であることはいずれも当事者間に争いがなく，その総額は２８億９４３２万２２３４円となる。被告は，甲が原告に対し，次の財産を贈与しているので，遺留分算定の基礎となる財産に加えるとともに，右贈与分を原告の遺留分から控除すべきである旨主張するので以下，検討する。
（１）　不動産の生前贈与について
①　Aの土地につき
被告は，Aの土地を原告が自己所有として売却したものを，甲が追認することによって，同売買契約は有効になったものであり，売買代金４５００万円を原告が費消していることからすると，甲がAの土地を原告に贈与し，原告が売却したものと解すべきである旨主張するところ，原告は，Aの土地の売主は甲であって，その売却代金４５００万円の贈与を受けたにすぎない旨主張し，原告の主張に沿う丙の陳述書（甲３８）及び証言並びに原告本人の供述がある。しかしながら，乙１号証によれば，Aの土地の売買契約書には，原告を売主と記載し，その特約事項には，「本件売買は他人の農地についての売買」と明記されており，しかも，同契約書には，甲が昭和６０年３月１２日に追認した旨の記載とともに甲の署名捺印のある続き用紙があって，甲の印鑑で割り印が押捺されていることが認められ，同契約書の記載からは，原告が甲の所有するAの土地を売却し，甲がこれを追認したものと認めるしかない。
この点，原告及び丙は，甲はAの土地の売却を事前に承諾し，売買契約締結時，甲も同席した上で，特約事項が記載されて同契約書は作成された旨供述及び証言するところ，所有者である甲が売却するのに，特約事項として他人の農地の売買であると記載がなされるのは不自然であって，甲１号証，丙の証言及び原告の供述は信用できない。乙２５号証によれば，同売買契約書の売主欄の右横に甲が署名捺印したのは，昭和６０年３月１２日の追認の際記載したものと認めるのが相当である。
そうすると，甲の追認によって，買主はAの土地の所有権を取得することができたのであって，甲の追認は，他人の土地を売却して債権的な効果しかなかった売買契約に物件的な効果を付与したものであり，原告が売買代金４５００万円を費消していることからすると，原告への贈与を伴っているとみるべきである。
以上によると，Aの土地は遺留分算定の基礎となる財産であって，遺留分算定のためには，同土地を前記積極財産に加えて算定することになるところ，乙３０号証によれば，Aの土地の平成１１年度の固定資産税評価額は７３５５万２５６１円であることが認められるものの，同土地が道路用地して減歩されて６５９平方メートルとなっていることは争いがなく，減歩前のAの土地の面積（６８７・６平方メートル）に合わせた評価額は７６７４万４６７５円となる。
②　Bの土地建物につき
被告は，Bの土地建物は，甲が原告名義で購入し，甲が購入代金を支払ってきたものであって，同土地建物も原告への贈与とみるべきである旨主張するところ，Bの土地建物は甲が昭和５３年１月２０日に原告名義で購入したことは当事者間に争いがなく，乙３号証の１，２によれば，同土地建物は，株式会社戊相互銀行からの融資を受けて購入したものであることが認められる。被告は，その本人尋問において，上記戊銀行への返済は，甲が毎月原告に返済資金を手渡して返済してきた旨供述するところ，原告は，その本人尋問において，昭和５３年５月からタクシー運転手として働き，その収入から戊銀行への返済を行い，返済できなかった時は，甲に借りて返済してきており，右借受を示すものが乙５号証の１ないし３の借用証である旨供述し，同供述及び乙５号証の１ないし３の存在とその内容とを対比すると，被告の前記供述をもって，Bの土地建物の購入資金として借り入れた株式会社戊相互銀行からの融資全部を，甲が原告に交付する方法で支払ってきたと認めることはできず，他にこれを認めるに足る証拠はない。
（２）　現金の生前贈与について
①　Ｃの売却代金につき
被告は，甲がＣを昭和３２年３月乙に売却してその代金２８万円を原告に贈与した旨主張し，乙２６号証，被告本人尋問結果によれば，甲がＣを乙に代金２８万円で売却する際，原告の刑事事件について費用がいるからと説明していたことが認められるが，本件全証拠によるも，その具体的な使途は明らかでなく，同売却代金が原告に対し贈与されたと認めることはできない
②　Ｄの売却代金につき
被告は，甲がＤを己に売却してその代金を原告に贈与した旨主張し，乙２号証によれば，甲が昭和３３年５月１日Ｄを己に売却したことが認められる。そして被告は，その本人尋問において，その売却代金を原告がもらって上京したということを聞いた旨供述するところ，甲１０号証によれば，被告は当時９歳であって，甲からの伝聞状況も明らかでなく，右供述をもって，原告の対する贈与と認めることはできず，他にこれを認めるに足る証拠はない。
③　Eの売却代金につき
被告は，甲がE（土地につき持ち分２分の１）を売却してその代金を原告に贈与した旨主張する。


乙４号証，７号証，２３号証，２４号証の２，原告本人尋問の結果によれば，原告は，甲所有の庚ビルを甲の承諾を得ずに売却する契約を締結して手付金を取得したものの，甲の承諾を得られずに，手付金を返還することになり，自己が費消した分２５００万円を返還するために，Eを売却することになり，辛に委任したこと，平成元年８月３日に同土地の持分２分の１と同土地上の自己所有建物を辛に売却したとして所有権移転登記手続をし（同持分等は平成２年１０月１６日に壬株式会社に売却されて同月１７日に所有権移転登記手続がされた。），平成２年５月３０日に同土地の持分２分の１と同土地上の甲所有建物を壬株式会社に売却して（同年１０月２４日に所有権移転登記手続がされた。），この売却代金で２５００万円を返済したこと，Eには甲を債務者とし，癸農業協同組合を抵当権者とする極度額１０００万円の根抵当権と１５００万円の抵当権がいずれも昭和６１年９月２９日付けで設定されていたが，上記売買代金でその負債（最大で１５００万円）を返済して抵当権及び根抵当権が抹消されたこと，今光の土地上にある原告所有の建物は昭和６０年９月２５日新築の木造瓦葺２階建の居宅（１階８０・１３平方メートル，２階３３・１２平方メートル）であり，原告は上記Eの外にその所有建物の売却によって２５０万円を受領したことが認められる。
以上認定の事実によれば，Eの売却代金は，甲の癸農業協同組合に対する抵当権付負債を控除してもなお２７５０万円はあったことが認められるものの，原告所有の建物が昭和６０年に新築された建物であることからすると，同２７５０万円が原告所有の土地の持分と同建物の代金に相当する可能性もあって，甲の持分等の売却代金によって原告が利益を受けたと認めるには十分でなく，他にこれを認めるに足る証拠はない。
（３）　甲の原告に対する貸付金等について
①　　　　　甲が原告に対し，昭和５４年５月１７日に３５万円，昭和５６年５月２９日に１５万円，昭和５８年１０月３日に１００万円を貸し渡したことは当事者間に争いがない。
被告は，昭和５７年１月３０日にも甲が原告に対し１５万円を貸し渡した旨主張するところ，乙５号証の３には，同趣旨の記載があるが，これは原告の借用証の欄外に記載されているだけであって，右記載をもって，甲が原告に対し，同記載の貸付を行ったと認めることはできず，他にこれを認めるに足る証拠はない。
一方，被告は，上記貸付につき，うち８０万円の返済をした旨主張し，甲の預金口座の取引明細が記載された甲４７号証を提出するところ，同口座への振り込みを原告が行ったとする証拠は原告本人の供述以外なく，前記貸付に関する借用証が甲の下に残されていた事実からすると，前記貸付に対し原告が８０万円の返済をなしたとするには十分でなく，他にこれを認めるに足る証拠はない。
②　　　　被告は，原告が，昭和４４年ころ，甲の農協の口座から５０万円を無断で持ち出して上京した旨主張し，甲から同趣旨話を聞いた旨の被告本人の供述があるが，甲４６号証，原告本人尋問の結果と対比し，同供述をもって，原告が甲の農協の口座から５０万円を持ち出したと認めるには十分でなく，他にこれを認めるに足る証拠はない。
２　原告の遺留分額及び遺留分侵害額
原告の遺留分額は，甲の死亡時における積極財産である別紙遺産目録一，二の不動産の評価額，同三の預貯金の合計２８億９４３２万２２３４円に甲の原告に対する貸金１５０万円を加え，更に前記原告に贈与されたAの土地の評価額７６７４万４６７５円を加算した２９億７２５６万６９０９円から負債総額１６億３２８３万７６８２円を控除した１３億３９７２万９２２７円に原告の遺留分割合１２分の１を乗じた１億１１６４万４１０２円となるところ，原告が甲から受けたAの土地の評価額７６７４万４６７５円及び遺言によって受領した２００万円を控除した額である３２８９万９４２７円が具体的遺留分額となる。
さらに，遺留分侵害額は，原告が前記１５０万円の支払義務を負っており，原告は遺留分算定に当たり贈与と同様の扱いをしても異議はない旨主張しており，被告はこれを贈与と主張していること及び民法１０４１条の趣旨からすると，これを控除した３１３９万９４２７円が遺留分侵害額となる。
３　遺留分侵害に基づく移転登記等
別紙遺産目録一，二の不動産のうち，現在被告名義の不動産は別紙物件目録記載の不動産だけであって，同不動産と別紙遺産目録三の預貯金から原告及び原被告同様甲の子であるイにそれぞれ遺贈された各２００万円と甲の養子であるロ及び同ハにそれぞれ遺贈された各１５００万円の合計３４００万円を控除した８８０万６７８６円が減殺されるべき対象財産である。遺留分減殺請求権行使の結果，被告は原告に対し，上記各不動産については，１３億３９７２万９２２７分の３１３９万９４２７の持分の移転登記手続きをすべきであり，８８０万６７８６円の預貯金については，１３億３９７２万９２２７分の３１３９万９４２７に当たる２０万６４０５円（円未満切り捨て）の支払いをすべきであって，その余の請求は理由がない。
４　結論
よって，民訴法６４条に従い，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所第２民事部
裁　判　官　横　山　秀　憲
※別紙物件目録等は省略した。


平成15年   7月11   日判決長崎地方裁判所平成15年(わ)第   25号，第36   号収賄，公職選挙法違反，政治資金規正法違反被告事件
主            文
被告人Ａを懲役2年   6月に，被告人Ｂを禁錮2   年にそれぞれ処する。被告人両名に対し，この裁判確定の日から5年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
理            由
(犯罪事実)
被告人Ａは，平成11年   4月30   日から平成14年   12月29   日まで長崎県議会議員の職にあり，政令で定める基準に従い同県の条例で定める契約を締結する案件等の同県議会における議決に加わる等の権限を有するとともに，平成13年   5月12   日から平成14年   12月29日まで同議会議員の過半数が所属し，政治資金規正法による政党支部である自由民主党長崎県支部連合会(以下「自民党長崎県連」という。)の幹事長として会長を補佐し，自民党長崎県連の党務を執行していたもの，同Ｂは，平成9年   4月1   日から平成15年   1月30   日まで自民党長崎県連事務局長であるとともに，同法6条   1項にいう会計責任者の職務代行者として届け出がなされて，自民党長崎県連における収入及び支出に関する帳簿の作成，記帳並びに金銭の出納等の事務に従事し，会計責任者の職務を補佐していたものであるが，
第1   (収賄)
被告人Ａは，建築，土木等建設工事の請負等を業としているＤ株式会社(本店・東京都港区ａｂ丁目ｃ番ｄ号)が，平成13年   8月15   日，長崎県との間で，Ｅダム建設工事の施工請負仮契約(金額31億   2900万円)を締結し，同県議会の承認議決を経て，同工事に関する施工請負本契約を締結することが見込まれていたところ，同月30日ころ，長崎市ｅ町ｆ番ｇ号ｈビル所在のＡ事務所において，同社Ｆ支店Ｃ営業所員Ｇに対し，「Ｅダムが取れたことだし，こんな時期だからこそ私にも献金をお願いしたい。」「県議会の時は私が取り仕切り，頑張りたいと考えています。」等と申し向け，上記Ｅダム建設工事の施工請負本契約締結に関する同県議会の承認に関し，自ら賛成票を投じるとともに，自由民主党所属のほかの県議会議員らに対しても自己と同様の投票をするよう働きかけるなど便宜有利な取り計らいをすることの報酬として政治献金名下に金員を供与するよう要求し，もってその職務に関して賄賂を要求した
第2   (公職選挙法違反)
被告人両名は，共謀の上，平成14年   2月3   日施行の長崎県知事選挙に関し，別紙一覧表1記載のとおり，長崎県との間で，工事の施工請負契約を締結していた建設会社   8
社に対し，
1同一覧表番号   1，2及び4   ないし8の各社については，平成   13年11   月19日ころ，同市ｅ町ｉ番ｊ号所在の自民党長崎県連事務所において，これらの会社等が加盟している社団法人Ｊ2建設業協会Ｈ支部のＩ支部長，Ｊ株式会社Ｆ支店Ｃ営業所長でもあるＫ副支部長ら同支部役職員4名に対し，「今回の知事選に対して，Ｈ支部として   5000万円の寄附を協力してほしい。」「Ｌ県政4年間の実績に応じて協力してほしい。」「Ｈ支部で会員の取りまとめができないのであれば，各会員のＦ支店に挨拶回りをして寄附をお願いするので，その根回しをしてほしい。」旨申し向けた上，同年12月   13日ころ，福岡市ａ’区ｋ町ｌ番ｍ号所在のＭ株式会社Ｆ支店において，同支店副支店長Ｎに対し，「来年長崎県知事選挙があるので，その選挙資金として500万円の寄附をお願いします。」旨申し向けたほか，別紙一覧表2記載のとおり，同日及び同月   20日，同市ｂ’区ｎｏ丁目ｐ番ｑ号所在の株式会社ＯＦ支店ほか4か所において，同支店営業部長Ｐら同社ほか4社の役職員らに対し，各社から自民党長崎県連に長崎県知事選挙に向けた
選挙活動資金の寄附をするよう申し向け，
2同月   18日ころ，自民党長崎県連事務所において，長崎県との間で，別紙一覧表1   番号3記載のとおり工事の施工請負契約を締結していたＱ株式会社Ｆ支店副支店長兼営業部長Ｒに対し，「県知事選挙のために金が要る。三つぐらいお願いできますか。」等と申し向け，もって，それぞれ別紙一覧表1記載の建設会社   8社と請負その他特別の利益を伴う契約関係にある地方公共団体の長の選挙に関し，上記各社に対し寄附を要求
した
第3   (政治資金規正法違反)
1被告人両名は，共謀の上，政治資金規正法   12条に基づく自民党長崎県連の平成13   年におけるすべての収入及び支出等を記載した報告書(以下「平成13年分収支報告書」という。)を長崎県選挙管理委員会に提出するにあたり，実際は，自民党長崎県連が同年に法人その他の団体からの寄附として得た収入は少なくとも1億   4000万円であったのに，平成14年   5月初旬ころまでの間に，上記自民党長崎県連事務所において，上記平成13年分収支報告書を作成した際に，情を知らない自民党長崎県連職員Ｓをして上記収入が1億   2560万円であった旨虚偽の記入をさせた上，平成14   年5月   7日，同収支報告書を長崎市ｅ町ｒ番ｓ号所在の長崎県選挙管理委員会に提出させ，もって同収支
報告書に虚偽の記入をした


2被告人Ｂは，平成   11年5   月29日から平成   13年5   月12日まで自民党長崎県連幹事長であったＴと共謀の上，同法12条に基づく自民党長崎県連の平成   12年におけるすべての収入及び支出等を記載した報告書(以下「平成12年分収支報告書」という。)を上記選挙管理委員会に提出するにあたり，実際は，自民党長崎県連が同年3月   4日に開催した特定政治資金パーティーである「Ａ’」の対価に係る収入は2億   390万円であったのに，同年4月下旬ころ，上記自民党長崎県連事務所において，上記平成   12年分収支報告書を作成した際に，上記Ｓをして同特定政治資金パーティーの対価に係る収入が1億   6986万760   円であった旨虚偽の記入をさせた上，平成13年   4月25   日，同収支報告書を上記選挙管理委員会に提出し，もって同収支報告書に虚偽の記入をしたものである。
(証拠の標目)
(省略)
(法令の適用)
被告人Ａの判示第1の所為は刑法   197条1   項前段に，被告人両名の判示第2の各所為は同法60条，公職選挙法   249条，200条   1項，199条   1項に，被告人両名の判示第3   の1の所為，被告人Ｂの判示第3の   2の所為はいずれも刑法60   条，政治資金規正法25条   1項3号，12条1   項(被告人Ａについてはさらに刑法65条   1項)にそれぞれ該当するところ，判示第2，第3   の各罪について所定刑中いずれも禁錮刑を選択し，以上は刑法45条前段の併合罪であるから，同法47条本文，10   条により，被告人Ａについては最も重い判示第1の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人Ｂについては刑及び犯情の最も重い判示第3の2の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人Ａを懲役   2年6   月に，被告人Ｂを禁錮2年に処し，被告人両名に対し，情状により同法   25条1   項を適用してこの裁判確定の日から5年間それぞれその刑の執行を猶予することとする。
(量刑の理由)
本件は，長崎県議会議員であり，自民党長崎県連の幹事長であった被告人Ａが，大型公共工事を落札した建設会社に対し，その契約案件の県議会での承認に関し，政治献金名下に賄賂を要求した収賄の事案(判示第1)，被告人Ａと，自民党長崎県連事務局長であった被告人Ｂが，共謀の上，平成14年   2月に施行された長崎県知事選挙に関し，長崎県から公共工事を受注し請負契約を締結していた建設会社8社に対して寄附を要求した公職選挙法違反の事案(判示第2)，被告人両名が，共謀の上，自民党長崎県連の平成13   年分収支報告書に，自民党長崎県連が寄附として得た収入を実際よりも過少に記載して虚偽の記入をし，また被告人Ｂが，被告人Ａの前任者として自民党長崎県連幹事長であったＴと共謀の上，自民党長崎県連の平成12年分収支報告書に，特定政治資金パーティーの収入を過少に記載して虚偽の記入をしたという政治資金規正法違反の事案(判示第3)である。収賄の事案については，相手方である建設会社が，請負金額30億円を超える大型公共工事を落札したものの，建設廃材の不法投棄疑惑により，その契約締結が，県議会で承認されるか危ぶまれていた状況下で，それにつけ込み，自民党長崎県連幹事長という自己の影響力を誇示して政治献金名下に賄賂を要求したもので，結果としては，その建設廃材の不法投棄が現実に行われたことが立証されたため，その建設会社において請負契約を辞退することになり，賄賂の収受には至らなかったものの，このような露骨，強引な賄賂の要求が行われたこと自体，県政に対する信頼を大きく傷つけるもので，許し難い犯行である。また，公職選挙法違反の事案についてみると，被告人らは，長崎県知事選挙に関し，自民党が推薦する現職知事の選挙運動のために多額の資金が必要になるや，県から公共工事を受注している建設業者などにその負担をさせることとし，寄附を求める相手方やその金額についても，その知事の任期4年間の公共工事の受注実績に応じて割り振るという，近世以前の御用金や暴力団組織の上納金を連想させるような強引，露骨な方法がとられている。このような方法が通用した理由については，建設業者らは，一様に，自民党長崎県連幹事長が長崎県発注に係る公共工事の受注調整に大きな影響力を有しており，したがって，自民党長崎県連からの寄付要求は断れないというのが常識となっており，かつて寄附要求を断った建設会社がその後長崎県の公共工事を受注できなくなったという噂が広く流布されているというような事情を供述している。もっとも，建設業者らも公共工事を受注しようとして積極的に寄附しようとした場合もあるはずであり，常に自民党長崎県連が積極的で建設業者は受け身の立場で寄附をしたといえるかは疑問であるが，先に述べたような本件寄附要求の状況からすると，実態はこれに近いものであったと判断せざるを得ない。そうだとすると，本件は公共工事受注の見返りに選挙運動の資金の提供を求めたもので，特定寄附を禁止した公職選挙法の規定及び趣旨に真っ向から反するのみならず，賄賂的な性格も濃いものであり，かかる要求が行われたこと自体，選挙の公正に対する大きな脅威といえる。しかも，本件寄附要求の後，これら建設業者らから自民党長崎県連に対し，現実に政治資金規正法に違反するような闇献金も含め，多額の寄附がなされ，その資金の多くは長崎県知事選挙の選挙活動に費消されたというのであるから，結果としても同選挙の公正は大きく害されており，さらには，県政の運営そのものが，このような不正な資金提供，自民党長崎県連の影響力により歪められているのではないかという深刻な疑いを生じさせたもので，到底看過できない事態である。


政治資金規正法違反の事案については，寄附をした建設会社が領収証を不要であるとしたいわゆる闇献金を収支報告書に記載せず，あるいは政治資金パーティーについて，その収入を過少に記載し，その分の金員を幹事長機密費として費消したというものである。判示第3の1   の平成13年分について，被告人Ａは，主にほかの有力県議に渡したほか，それ以外の県議や党員・党友などにも渡したと供述してその使途を一応明らかにしているが，裏付けがあるわけではなく，また，具体的にどのような政治活動の目的で交付されたのかも不明なままである。また，判示第3の   2の平成12   年分については，その時の幹事長であったＴは，その使途について，一部をほかの県議に渡したなどと供述するにとどまっているので，その費消状況は不明朗なままである。政治資金規正法は，「議会制民主政治の下における政党その他の政治団体の機能の重要性・・・に鑑み，政治団体・・・により行われる政治活動が国民の不断の監視と批判の下に行われるようにするため，・・・政治団体に係る政治資金の収支の公開並びに政治団体に係る政治資金の授受の規正その他の措置を講ずることにより，政治活動の公明と公正を確保し，もって民主政治の健全な発達に寄与する」(同法1条)ことを目的として種々の規制をしているところ，被告人両名の行為は，不明朗な政治資金の授受を行って国民の監視と批判から逃れたもので，その額も大きく，態様も悪質であり，議会制民主主義の下では決定的ともいうべき役割を期待されている政党の行う政治活動の公明と公正に大きな疑念を抱かせたものであり，これまた強い非難を免れない。以上のような本件各犯行を通観してみると，その根底には，自民党が県議会で過半数の議席を有する最大政党であり，かつ県政与党の立場にあることなどから，県の公共工事の受注を希望する建設業者との間に依存，支配，癒着という異常な関係が成立し，公共工事の受注の見返りとして資金を提供させるのは当然のことであるというような明らかに誤った考え方が常識化していたことを指摘せざるを得ない。自民党長崎県連の事実上の最高責任者である幹事長と，事務方の責任者である事務局長という要職にある者が，かくも堂々とかかる犯行を行ったことは，それ自体政党に対する信頼を裏切るものであるが，以上のような異常な関係，考え方が定着していたことを示すものといえる。結局，本件は，政党がその期待されたところにそって，公共の利益のために適正にその機能を果たしているのか重大な疑問を抱かせ，さらにはその政党が県議会で最大勢力を有する県政与党であることから，県政の適正な運営に対しても不信を抱かせた深刻な事件である。もちろん，このような事件に対しては，第一義的には選挙における国民，県民の審判を受けるのが議会制民主主義の本来のあり方ではあるが，このような事件は，政治資金規正法違反がこれを象徴するように，国民，県民の批判を免れるため，当然ながら秘密裡に行われるもので，そこには国民，県民の正しい審判を受けさせる前提が欠けており，その根絶を図るためには司法の場での厳正な処罰が必要である。
その上で，まず被告人Ａの刑事責任についてみると，同被告人は自民党長崎県連幹事長に就任して被告人Ｂから幹事長機密費の存在を知らされるや，これを改めるどころか積極的に継承してこれをほかの県議らに渡すなどして自らの権勢拡大を図り，長崎県知事選挙に関しては，県発注の公共工事に対する自民党長崎県連の影響力を背景とする集金システムを利用して，建設業者に選挙費用確保のために寄附を要求し，さらには建設会社の不祥事が明るみに出るや，これに乗じて賄賂を要求している。このように，被告人Ａの犯行は，政治に対する国民，県民の期待に背を向け，自らの権勢を高め，利益を図るという，まさに私利私欲のために行われたもので，強い非難に値する。
また，被告人Ｂについてみると，同被告人には固有の権限はないとしても事務方の責任者として幹事長機密費を受け入れて管理していたばかりか，被告人Ａにはその存在を引き継ぎ，不明朗な資金授受の継続に決定的な役割を果たしている。長崎県知事選挙に関して寄附を要求した際にも，建設業者に寄附を求めることを発案して，その寄附を要求する相手方や金額を具体的に決定するなどしている。なお，被告人Ｂは，平成12年に行われたパーティー収入の過少記載について，収入を隠匿したのは自民党所属の県議による会議で，目標数以上のパーティー券を販売した県議には，その超過分を分配することが決まったため，その分の収入を隠匿したのであり，自己はその決定に従ったにすぎないと供述している。これについては，Ｔを含めた県議や自民党長崎県連職員の中で，被告人Ｂと同旨の供述をしている者はいないものの，特に県議らについてはパーティー収入を秘密裡に受け取ったと自発的に供述することは期待しがたいから，それだけで被告人Ｂの供述を虚偽と決めつけることはできないが，被告人Ｂの供述自体，金員の分配状況など曖昧な部分が多く，関係者がこれを一様に否定する中で，被告人Ｂの供述を信用することはできない。いずれにしても，被告人Ｂが，本件パーティー収入の一部隠匿に深く関わっていることは間違いない事実であり，その責任は軽くない。このように，被告人Ｂの役割は，長年事務局長を勤めたことによる知識経験から，特にその実務的な面においては欠くことのできない重大なもので，かつ，その犯行加担も積極的であり，やはり相応の非難を免れない。以上のことからすると，被告人両名の刑事責任は到底軽視できるものではない。もっとも，収入の一部を隠匿して幹事長機密費として費消したり，公共工事を受注していた建設業者等に対して寄附を求めることそのものは，被告人らが幹事長あるいは事務局長に就任する以前から行われてきたことと考えられ，被告人らはそれを継承したにすぎない面もあり，少なくとも被告人らの発案によるものとは認められず，被告人らのみにその責任を厳しく追及することは必ずしも公平とはいいがたいこと，被告人両名とも本件犯行を認め反省するとともに，それぞれその職を辞するなどして一定の社会的制裁を受けていることなど，それぞれの被告人に酌むべき事情もあるので，被告人両名にそれぞれ主文の刑を科した上，その刑の執行を猶予することとした。
よって，主文のとおり判決する。
(求刑・被告人Ａにつき懲役2年   6月，被告人Ｂにつき禁錮2   年6月)
平成15年   7月11   日
長崎地方裁判所刑事部
裁判長裁判官   山本    恵三
裁判官   鈴嶋    晋一
裁判官渡部美佳は差支えのため署名押印できない。
裁判長裁判官   山本    恵三


平成１４年（行ケ）第１７号　審決取消請求事件（平成１４年５月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社オースリー
訴訟代理人弁護士      佐　　　藤　　　恒　　　雄
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人      　　　前　　　山　　　る　り　子
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－１９４７２号事件について平成１３年１１月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１１年７月１２日、別添審決謄本写しの別掲本願商標記載の商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商標法施行令別表の区分による第８類「手動工具，手動利器，くわ，鋤，レーキ，組ひも機及び靴製造用靴型（手持ち工具に当たるものに限る。），電気かみそり及び電気バリカン，ひげそり用具入れ，ペディキュアセット，マニュキュアセット，かつお節削り器，角砂糖挟み，缶切り，くるみ割り器（貴金属製のものを除く。），スプーン，フォーク，アイロン（電気式のものを除く。），糸通し器，チャコ削り器，水中ナイフ，水中ナイフ保持具，ピッケル，五徳，殺虫剤用噴霧器（手持ち工具に当たるものに限る。），十能，パレットナイフ，火消しつぼ，火ばち，ピンセット」として商標登録出願（商願平１１－６１４０７号）をしたが、平成１２年１０月６日、拒絶査定を受けたので、同年１１月２日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を不服２０００－１９４７２号事件として審理した結果、平成１３年１１月２０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１２日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、原査定において、本願商標の拒絶理由に引用した、「SILK」の欧文字と「シルク」の片仮名文字を上下２段に書してなり、指定商品を大正１０年農商務省令第３６号商品類別による第５０類「紙及他類に属せざる其の製品」とし、現に有効に存続している登録第５２４４９８号商標（昭和３２年１１月８日登録出願、昭和３３年７月２９日設定登録）、「シルク」の片仮名文字を書してなり、指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表（以下「旧別表」という。）の区分による第１３類「手動利器，針類」とし、現に有効に存続している登録第１１７４２２７号商標（昭和４８年２月１７日登録出願、昭和５０年１２月１５日設定登録）及び「SILK」の欧文字と「シルク」の片仮名文字を上下２段に書してなり、指定商品を旧別表の区分による第１１類「民生用電気機械器具，電気通信機械器具，電子応用機械器具」とし、現に有効に存続している登録第２６２６７２６号商標（昭和６２年４月１５日登録出願、平成６年２月２８日設定登録。以下、これらを「引用各商標」という。）について、いずれも「シルク」の称呼を生じ、本願商標も「シルク」の称呼を生ずる点で相紛らわしく、かつ、指定商品についても、引用各商標のそれぞれの指定商品中には、本願商標の指定商品「手動利器，電気かみそり及び電気バリカン，パレットナイフ」を含むものであるから、外観及び観念の点を考慮してもなお、両者は商品の出所混同を生ずるおそれのある類似の商標というべきであるとして、本願商標は、商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するから、本願商標の登録出願は拒絶されるべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本願商標が引用各商標に類似するとの誤った判断をした（取消事由）結果、本願商標が商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（類否判断の誤り）
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、文字とデザインが全体としてまとまりよく一体的に表示され、文字の大きさや形態にも大きな差異はなく、全体としてことさら冗長ではなく、一連に称呼される。需要者が本願商標から「シルク」の文字のみを切り離して認識することはあり得ない。
被告は、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取されると主張するが、視覚上分離して看取されることがあっても「シルク」の称呼が生じないことは、特許庁が第４類で本願商標と同一の構成の商標と「SILKROOM」を非類似と判断して登録査定をしたことからも明らかである。また、「タウンアンドカントリーサーフデザインズ」から一連の称呼を生ずると判断する裁判例があり、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼が冗長であるとはいえない。
(2)　１００円ショップの著名性


本願商標は、「シルク」及び「１００円ショップ」からなり、「シルク」という名称の１００円ショップを指し、また、本願商標の付された商品が１００円ショップの「シルク」で売られていることを示す。１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態である。１００円ショップは、チェーン展開する企業が国内に２０社以上あり、既に、全国各地に４万店以上存在し、流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されている。原告も、他の１００円ショップ企業も、直営店又はフランチャイズ店を通じて１００円ショップを経営し、どの店舗もその全体が１００円ショップである。
上記１００円ショップの業態に加え、原告の店舗が直営店及びフランチャイズ店を合計すると全国で１２８店を数え、その店舗数及び来店者数が多数であること、テレビコマーシャルを含む原告の宣伝広告がされていること等を総合考慮するならば、「１００円ショップ」は、指定商品の取引者、需要者に著名というべきである。
一般に、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標においては、識別力の弱い標章は、著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識されるため、識別力の弱い標章のみが単独で認識されることはない。本件において、「１００円ショップ」の標章は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与える。他方、「シルク」はありふれた普通名詞であり、識別力の弱い語であるから、本願商標に接する者は、「１００円ショップ」の部分を強烈に認識し、「シルク」のみを取り出して認識することはあり得ない。
審決は、「１００円ショップ」は業種を示す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」のみが識別標識になると判断するが、識別力の強い語である「１００円ショップ」は、「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され、識別標識となり得る。
(3)　取引の実情
現在、１００円ショップで販売されている商品の多くは、１００円ショップ用に製造されたものであり、この傾向は、ますます顕著になりつつある。１００円ショップで販売される商品は、製造業者から直接仕入れられ、他の業態で販売される商品とは販売経路を異にし、他の業態においても、他の１００円ショップにおいても販売されることはない。本願商標の付された商品は、元々１００円ショップ用に製造されたものであり、他の商品と流通過程で競合することはあり得ない。また、原告の店舗がショッピングセンター内にある場合であっても、他の店舗との境界は明確であり、商品の販売場所の競合もあり得ない。このような取引の実情を考慮するならば、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはない。
(4)　審査例及び拒絶理由通知
本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず、登録されている。このことは、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とし「シルク」の称呼を生ずる他の商標と類似しないことを示している。また、特許庁は、商標登録出願を拒絶する場合には、拒絶理由のすべてを出願人に通知するが、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがある。このこともまた、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標と類似しないことを示すものである。
(5)　全体的考察の必要性
商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されない。
第４　被告の反論
１　本願商標と引用各商標が類似するとの審決の判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。
２　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものであるから、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取される。また、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼は冗長であり、「シルク」の文字部分が「絹」の観念を想起する親しまれている語であることからすれば、取引者、需要者は、親しまれた「シルク」の文字部分により原告商品の出所識別をする。
原告の経営する１００円ショップチェーン店の住所録に「シルク直営店」と記載されていること、原告店舗の包装袋には「SILK」又は「シルク」の文字が顕著に表示されていること、原告の社長が新聞のインタビューにおいて自ら「シルク」と称したり、原告を単に「シルク」として紹介する新聞記事が存在することに照らすと、原告の店舗が単に「シルク」と称されていることは明らかであり、そうすると、本願商標についても、「シルク」の文字部分が自他商品の識別標識というべきである。
(2)　１００円ショップの著名性
原告は、「１００円ショップ」の語は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与えると主張するが、「１００円ショップ」という語は、商品の販売方法又は販売場所を示す普通名称として認識されているのであって、需要者に強い印象を与えるものではない。
(3)　取引の実情
１００円ショップでは、最初から１００円ショップ用に製造されたものだけでなく、製造業者との直接取引で余剰品を安く買いたたいて仕入れた商品なども販売されており、１００円ショップ用に製造された商品以外のものも販売されていることは、インターネットのホームページに掲載された原告の記事からも明らかである。原告の店舗は、他の店舗も入っているショッピングセンター等にもあり、同一施設内にある他の店舗との境界が明確でない場合もあると推認されるほか、スーパーマーケットの店舗内にも原告の販売コーナーがあり、そのような場合には、商品の販売場所の競合があり得る。そうすると、本願商標と引用各商標がその商品出所を混同するおそれがあるというべきである。
(4)　審査例及び拒絶理由通知


原告は、本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず登録されていることを主張するが、「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などは、本件の引用各商標である「SILK/シルク」とは構成が異なる。また、原告は、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがあると主張するが、他の事件の審査例が本件審決の判断に影響を及ぼすものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の構成
当事者間に争いのない本願商標の構成によれば、本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものである。そうすると、本願商標は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせた図形部分（以下「図形部分」という。）、横長矩形輪郭内上部の「シルク」の片仮名文字部分及び黒塗りの横長矩形内に白抜きされた「１００円ショップ」の文字部分からなるものである。
(2)　「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能ア　原告は、１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態であると主張する。そこで、証拠を検討するに、平成６年５月２４日付け読売新聞（東京版）（乙第９号証）には「百円均一ショップ　雑貨、加工食品お任せ　流通コスト省き高回転率で大量販売」の見出しの下に「百円均一商品コーナーは昭和三十年代に東京でお目見えした。その後四十年代後半から、百貨店やスーパーの催し物で、催事業者が店先などを数日間借りて、日用雑貨を中心に売る形で登場した。それが常設の百円ショップとして独立、加工食品などが加わり品ぞろえも豊富になる。今は百円ショップのチェーン店も登場している」との、平成５年９月２１日付け日刊スポーツ（乙第１０号証）には「１００円ショップは、１９９１年（平３）ごろに全国に広がった、低価格で仕入れた商品を扱うディスカウントストアの一種。商品すべてが１００円という気軽さが人気を呼び全国で約２００社がチェーン店展開をしているという」との、平成１４年３月６日付け日本経済新聞（甲第２２号証）には「百円ショップ各社の品ぞろえが広がり・・・消費者を驚かすような商品が次々と登場してきた」「推理小説を売り出したのは百円ショップ最大手の大創産業」との、平成１２年１月１１日付け流通サービス新聞の原告代表者に対するインタビュー記事（乙第３号証）には「１００円均一の催事販売を始める。８１年（昭５６）衣笠商店を設立して独立、８６年オースリーを設立。９１年１００円ショップ『シルク』１号店を開設、催事販売から店舗販売に移行し、業績を伸ばす」との、平成１４年１月４日の原告ウェブページ（甲第７号証）には「長期化する経済不況の影響で、特に百貨店やスーパーマーケットなどの小売業の業績が低迷する中にあって、当社の属する『１００円ショップ』といわれる新しい業態が注目されています」との、原告取締役Ａの陳述書（甲第２３号証）には「当社は、いわゆる『１００円ショップ』、つまりすべての商品を１００円均一価格で販売する業務を行っており」との各記載がある。
イ　上記各証拠の記載に加え、原告の上記主張など弁論の全趣旨を総合するならば、「１００円ショップ」の語は、すべての商品を１００円均一価格で販売するという、独特な小売業の業態を意味する普通名詞として認識、理解されるものであり、その業態は、平成３年ころから、一般消費者の間で広く知られるに至ったものであって、原告もこの業態により業績を伸ばしてきたことが認められる。そうすると、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は、本願商標の使用された商品が１００円ショップという業態の店において販売されることを示すものであり、自他商品識別機能の希薄な部分であるというべきである。ウ　原告は、１００円ショップが流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されていると主張するが、小売業の一業態として広く知られているということは、むしろ、自他商品識別機能が希薄であることを意味するものにほかならないから、原告の主張は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能が希薄であることと何ら矛盾するものではない。
(3)　本願商標の要部
ア　上記のとおり、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は自他商品識別機能が希薄であり、また、図形部分は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせたものにすぎず、ありふれた図形であるから、この部分も自他商品識別機能は希薄である。これに対し、「シルク」の文字部分については、指定商品の普通名称であるとか、指定商品の品質等を記述するものであるなど、その自他商品識別機能が希薄であるというべき事情はうかがわれない。原告は、「シルク」がありふれた普通名詞であり識別力が弱い旨主張するところ、確かに、「シルク」が「生糸。絹糸。絹布。」（広辞苑第５版）の普通名詞であることから、それ自体としては、それほど強い自他商品識別機能を有するとはいえないとしても、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分のように、自他商品識別機能が希薄であるとまでいうことはできない。そうすると、本願商標の要部は「シルク」の文字部分であるというべきである。
イ　原告は、本願商標が全体としてまとまりよく一体的に表示され、全体としてことさら冗長ではなく一連に称呼されることから、需要者が本願商標から「シルク」の文字部分のみを切り離して認識することはあり得ないと主張する。しかしながら、本願商標は、一体的に表示されているとはいえ、上記のとおり、「シルク」の文字部分、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の３部分からなる構成であることは一見して明らかであり、これら３部分のうち、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の自他商品識別機能が希薄である以上、これらを除いた「シルク」の文字部分が本願商標の要部であることは、否定することができない。原告は、「シルクヒャクエンショップ」が冗長でないことも主張するが、このように一連に称呼されるのは、「１００円ショップ」の文字部分が「シルク」の文字部分と同程度の自他商品識別機能を有する場合であって、本件はその前提を欠く。


ウ　原告は、また、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標において、識別力の弱い標章が著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識される旨主張するが、そのような場合には、むしろ、著名な標章が商標の要部として看者の注意をひき、識別力の弱い標章とは独立して認識されることが通常であるというべきであるから、原告の主張は失当である。
原告は、本件において、本願商標に接する者が「１００円ショップ」の文字部分を強烈に認識し、「シルク」の文字部分のみを取り出して認識することはあり得ないと主張するが、「１００円ショップ」の文字部分が特徴的な業態を表すものであっても、業態を表す語である以上、自他商品識別機能が希薄であるから、原告の主張は、採用することができない。
原告は、他方で、「１００円ショップ」の文字部分は業種を表す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」の文字部分のみが識別標識になるとする審決の判断を非難し、識別力の強い語である「１００円ショップ」が「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され識別標識となり得るとも主張する。しかしながら、「１００円ショップ」が業態を表す語であり自他商品識別機能が希薄であることは上記のとおりであるから、原告の主張は、その前提を欠く。
(4)　取引の実情
原告は、１００円ショップで販売されている商品の多くが１００円ショップ用に製造されたものであること、１００円ショップで販売される商品が他の業態で販売される商品とは販売経路を異にすることなど、取引の実情において本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはないと主張する。しかしながら、本願商標の指定商品は、１００円ショップだけでなく、他の業態の流通、小売業の業者によっても販売されていることは明らかであるから、その指定商品に本願商標が使用された場合において、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれがあるというべきである。原告が１００円ショップの業態により本願商標の指定商品を販売していても、原告が通常の仕入先とは異なる業者から余剰品を仕入れることはあり得ることであり、現に、インターネット情報「１００円ＳＨＯＰグッズ」（乙第１２号証の１）には、原告が他社と同一の商品を販売している旨の記載がある。
(5)　類否の判断
本願商標の要部は「シルク」の文字部分であり、この部分から「シルク」の称呼を生じ、これは引用各商標から生ずる「シルク」の称呼と同一である。そして、本願商標の「シルク」の文字部分と引用各商標は、観念においても、上記「生糸。絹糸。絹布。」という同一の観念を想起させる。他方、外観においては、本願商標の「シルク」の文字部分と引用各商標の間に、称呼及び観念の同一をしのぐような顕著な差異はなく、取引の実情においても、類否の判断を左右するような特段の事情はうかがわれない。そうすると、本願商標の要部である「シルク」の文字部分は、引用各商標と同一ないし類似であり、全体的に観察して、本願商標と引用各商標は類似するというべきである。
(6)　審査例及び拒絶理由通知
原告は、さらに、審査例等を主張するが、本願商標に係る審決が他の商標の審査例に拘束されるものではないことはいうまでもない。また、原告の主張する「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などの商標は、確かに「シルク」又は「SILK」を構成要素とするが、「ROOM」「COAT/コート」の文字部分は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分と異なり、一定の自他商品識別機能を有する場合が多く、「SILK」「SILK/シルク」の部分と一体のものとして「シルクルーム」「シルクコート」の称呼を生ずることは自然である。そうすると、これらの商標が登録を受けていることは、本願商標が登録を受け得ないことと何ら矛盾するものではないし、拒絶理由通知に係る原告の主張も、同様に、本願商標が登録を受け得ないことと何ら矛盾するものではない。原告の主張は、失当である。
(7)　全体的考察の必要性
原告は、商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されないと主張し、この主張それ自体としては、商標の類否判断の一般的手法として正当なものであるが、本件においては、上記のとおり、全体的考察も行った結果、本願商標は引用各商標と類似するというべきであるから、原告の主張は本件の結論に影響を及ぼさない。２　以上によれば、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　   　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官　　　　長　　沢　　幸　　男


主　　　文
１　被告学校法人Ａに対する訴えのうち，平成１２年２月１４日付け「法人本部Ｂ事務局長より指示を受けて，Ｃ大学短期大学部２号館３階において，学園史の英訳業務，海外留学生の募集活動及びこれらに附帯する事務をせよ。」との業務命令の無効確認の訴え，及び同日付け「Ｃ大学の委員会への出席をしてはならない。」との業務命令の無効確認の訴えを却下する。
２　被告学校法人Ａが原告に対してなした平成１２年１月１７日付け戒告処分，及び平成１２年２月１４日付け「Ｃ大学の教授会への出席，その他の教育的諸活動をしてはならない。」との業務命令が無効であることを確認する。３　被告Ｄ及び被告Ｅは，原告に対し，連帯して，金２００万円及びこれに対する平成１２年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告の被告Ｄ及び被告Ｅに対するその余の請求をいずれも棄却する。５　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)被告学校法人Ａが，原告に対してなした下記処分が無効であることを確認する。
ア　平成１２年１月１７日付け戒告処分
イ　平成１２年２月１４日付け「Ｃ大学の教授会，委員会への出席，その他の教育的諸活動をしてはならない。」，「法人本部Ｂ事務局長より指示を受けて，Ｃ大学短期大学部２号館３階において，学園史の英訳業務，海外留学生の募集活動及びこれらに附帯する事務をせよ。」との業務命令
(2)被告Ｄ及び被告Ｅは，各自，原告に対し，５００万円及びこれに対する平成１２年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は被告らの負担とする。
(4)仮執行宣言
２　本案前の被告学校法人Ａの答弁
(1)被告学校法人Ａに対する請求の趣旨(1)イに係る訴えを却下する。(2)訴訟費用は原告の負担とする。
３　請求の趣旨に対する被告らの答弁
(1)原告の請求をいずれも棄却する。
(2)上記２(2)に同じ。
第２　事案の概要
本件は，大学教授である原告が，被告学校法人Ａ（以下「被告Ａ」という。）に対し，同被告が「原告が地元紙上で人権同和問題を軽視し，三重県人権センターを誹謗するような発言をした。」などとして行った戒告処分及び教授会への出席を禁止する等の業務命令の無効確認を求めるとともに，被告Ｄ（以下「被告Ｄ」という。）及び被告Ｅ（以下「被告Ｅ」という。）に対し，これらの処分及び業務命令の前提となった教授会決議で主導的な役割を果たしたなどとして，民法７０９条に基づき，慰謝料５００万円及びこれに対する昀終の不法行為日である平成１２年３月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)被告Ａは，教育基本法及び学校教育法に従い，学校教育を行うことを目的とする学校法人であり，Ｃ大学を設置，運営している。
ア　被告Ａの就業規則には，次の規定がある（乙イ１）。
「（遵守事項）
第３５条　職員は，服務にあたって，次の各号に掲げる事項を守らなければならない。
(1)学園の名誉を重んじ，職員としての品位を保つこと
（中略）
（禁止事項）
第３７条　職員は，次の各号に掲げる行為をしてはならない。
（中略）
(2)職務上の地位を利用して自己の利益を図ること
（中略）
(7)選択した教科書を使用しないで授業をし，生徒をみだりに自習をさせ，又は不公正な成績評価をする等，教師としてふさわしくない行為をすること
（中略）
（懲戒）
第４２条　職員が次に掲げる各号の一に該当する場合においては，これに対して懲戒処分として戒告，減給，停職又は懲戒解雇の処分をすることができる。(1)この規則その他学園及び学校の定める諸規定に違反した場合
（中略）
(5)規則第４章に定めた服務規律に違反した場合
(6)学園の職員としてふさわしくない行為のあった場合
（中略）
（懲戒方法）
第４３条　懲戒の方法は次の各号に掲げるとおりとし，非行の軽重，当該職員の情状及び他職員に対する訓戒等の諸点を考慮して，理事長がその処分を決定する。(1)戒　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　告　　　始末書を提出させ，戒告書を交付して将来を戒める。
(2)　減給　１回の額が平均賃金の総額の１日分の半額を超え，総額が１か月間の賃金の総額の１０分の１を超えない範囲内で，給与を減額する。(3)　停職　理事長の定める期間の間出勤を停止し，その職務に従事させない。停職中の給与は支給しないものとする。
(4)　懲戒解雇　予告期間を設けないで即時解雇し，退職金を支給しない。また，行政官庁の認定を得た場合は，予告手当も支給しない。」イ　Ｃ大学組織規程には，次の規定がある（甲４６）。
「（学長）
第２条　本学に，学長を置く。
（中略）
（職員）
第５条　本学に，次の専任職員を置く。
一　教育職員（教授，助教授，講師，助手）
二　事務職員
三　技術職員
四　その他の職員
（中略）
（職務）
第６条　学長及び職員の職務は，次のとおりとする。
一　学長は，学務をつかさどり，所属職員を統督する。二　教授は，学生を教授し，その研究を指導し，及び研究に従事する。
（以下略）」
ウ　Ｃ大学学則には，次の規定がある（乙ロ１）。
「（教授会）


第１０条　本学に，学長の諮問機関として大学運営に関する重要事項を審議するため，教授会を置く。
２　教授会は，学長及び教授をもって組織し，助教授及び講師を加える。
（教授会の招集）
第１１条　教授会は，学部長が招集する。
（会議）
第１２条　教授会は，毎月１回開催する。ただし，学長が必要あると認めたとき，又は教授会構成員の４分の１以上の要求があったときは，臨時に教授会を開催することができる。
（教授会の審議事項）
第１３条　教授会は，学長の諮問する次の事項を審議する。
一　教育課程並びに教育及び研究に関する事項
二　学則に関する事項
三　教員の選考に関する事項
四　学生の試験に関する事項
五　学生の入学及び卒業に関する事項
（中略）
九　その他本学の教育研究に関する事項
（中略）
３　教授会の運営に関し必要な事項は，別に定める。」エ　Ｃ大学教授会規程には，次の規定がある（乙ロ２）。
「（組織）
第２条　教授会は，学長及び教授をもって組織し，助教授及び講師を加える。
（教授会の招集）
第３条　教授会は，学部長が招集する。
２　学部長に事故があるときは，あらかじめ学部長の指名する教授が，その職務を代行する。
（会議）
第４条　教授会は，毎月第２水曜日に開催する。ただし，学部長が必要あると認めたとき，又は教授会構成員の４分の１以上の要求があったときは，臨時に教授会を開催することができる。
（審議事項）
第５条　教授会は，学長の諮問する次の事項を審議する。
一　教育課程並びに教育及び研究に関する事項
二　学則に関する事項
三　教員の選考に関する事項
四　学生の試験に関する事項
五　学生の入学及び卒業に関する事項
（中略）
九　その他本学の教育研究に関する事項
（中略）
（専門委員会）
第８条　教授会の審議事項を専門的に調査審議するため，教授会に専門委員会を置くことができる。」
(2)　原告は，昭和５９年４月１日，被告Ａが当時設置，運営していたＦ大学の講師として採用され，その後，昭和６２年４月１日に同大学の助教授，平成７年４月１日にＣ大学の講師，平成８年４月１日には同大学の助教授に昇任し，平成１１年１０月１日，Ｃ大学の教授に任命された（甲１）。
(3)　被告Ｄは，平成８年４月１日，Ｃ大学助教授に就任し，平成９年４月１日，教授に昇任した。平成１０年１０月１日から平成１２年７月３１日までは，同大学国際学部長の地位にあった。
(4)　被告Ｅは，平成６年４月，Ｃ大学助教授に就任し，平成１０年４月，教授に昇任した。平成１０年１０月から平成１２年７月までは，同大学学生部長の地位にあった。
(5)ア　原告は，平成１１年１１月５日付け「三重タイムズ」紙上で，「歴史認識の見直し機運高まる」，「史観の押付けが問題」，「先人の功罪を正しく評価」，「ＧＣ大学教授に聞く」との見出しのもと，三重タイムズのＨ（以下「Ｈ」という｡）編集長の質問に原告が答える形で次の発言を行った（以下「本件１記事」又は「本件１発言」という。甲３，乙ロ６）。
「Ｈ編集長
日本世論の会三重県支部は十年ほど前に設立されたそうですが，会の活動として，マスコミの偏向した報道や戦後の歴史認識などを正すことを目的にしていると聞いていますが。
Ｇ（原告）
戦争で日本が連合国に負けたのは事実だが，ほかの国ではすぐに自国の歴史を取り戻しています。しかし日本では戦勝国の史観になっています。いわゆる日本は悪くて，駄目だという自虐史観ですね。どこの国でもこれまで侵略したり，侵略されたりという歴史があります。なぜ日本だけが自分たちの先人はすべて悪いという考えを持たなくてはならないのかと思います。戦争というのはどちらが一方的にいい悪いということではないと思います。
Ｈ編集長
先人の功罪を正しく見つめるということですか。
Ｇまったくその通りですね。
Ｈ編集長
三重県での取り組みですが，三重県人権センターを調査されたようですがどのような問題点がありましたか。
Ｇ市民運動家のＩさんらと行きましたが，想像以上にひどいものでした。人権センターといってもほとんどが部落問題で占められている。あとの二割ほどが反日，自虐史ですね。どういう子どもや日本人を育てようとしているのかと疑問を感じるような施設です。このセンターで真面目に勉強する子どもがいたら，将来が本当に心配になります。このような施設を公費で建設したこと自体疑問ですね｡
Ｈ編集長
東京都が計画している平和祈念館問題と何か共通するものを感じたということですか。
Ｇほとんどオーバーラップすると思います。東京都議会のＪ議員は大学で１年後輩ですが，彼の尽力で計画を凍結させました。人権センター問題はこれから監査請求とか情報公開などで実態を明らかにしていきたいと思います。
Ｈ編集長
一方的な歴史観の押し付けをやめてほしいということですか。Ｇ日本でありながらまるでアメリカ史観，中国史観ですね。
Ｈ編集長
日本の場合は戦後あまりにも功罪の罪を強調しすぎたということでしょうか。Ｇある意味では日本人のよさかも知れませんね。素直というか，すぐにゴメンナサイということですね。しかしこれは国際政治にはまったく通用しません。歴史観がしっかりしないことには政治も語れないし，外交も語れないです。基本的なスタンスの問題ですから。
Ｈ編集長
教育の問題にも関わってきますか。
Ｇ少なくとも台湾レベルにはなってほしいですね。「認識台湾」という新しい歴史教科書が発行されてますが，日本の植民地時代の功罪をはっきりと記述しています。内容的にはむしろ日本の植民地政策を評価している点が多いように思います。日本の歴史家や教科書編纂者はこういう事実を認めるべきです。西洋の植民地化は愚民政策といって現地の人を無学文盲にして経済搾取する。これに対して日本は同化政策です。植林や水道，道路，鉄道などのインフラ整備をし，学校を作ってますね。大変な投資をしてます。いまだに台湾や韓国，中国の教育制度の基本になっていますね。
Ｈ編集長


Ｇさんらの活動について，右翼的な動きとして警戒する声もあります。Ｇ右とか左ではなく人一倍愛国心をもっているということです。日本人は二言目には国際化というが，日本人としてのアイデンティティを持っているのかと疑問に思います。いまや日本人は無国籍人ではないかとさえ思います。
Ｈ編集長
国際化といいながら実態は根なし草ということですか。Ｇ自分の国のことも語れないようでは，外国人に相手にされません。日本が一番きらいな人たちは誰かというと日本人なんですね。こんな国は世界中探してもないでしょう。本当に悲劇だと思います。東南アジアの大部分の国では日本を高く評価しています。マスコミはきちんと報道してほしいですね。
Ｈ編集長
事実は事実として冷静に検証し，報道すべきだということですね。Ｇ例えば南京の大虐殺でも，三十万人という数字はどこから出てきたのかということです。戦争ですからゲリラと民間人を間違えて殺したケースはあると思います。しかし市民を意図的に虐殺したという事実はないわけです。こういう問題では政治的背景を考えるのが妥当だと思います。
Ｈ編集長
日本世論の会は政治的な活動をするのかという疑問があります。Ｇ市民運動ですから政治的な組織を作るようなことはしません。会といっても個人の単なる集合体です。例えば国歌，国旗についても本来なら慣習法でいいんですね。なんでも法律化するのは自分の首を絞めることになると思っています。とにかく先人に対する感謝がないことには，日本の明るい未来はないと私は考えています。」イ　また，平成１１年１２月３日付け「三重タイムズ」紙上で，「展示内容の改善要望」，「日本世論の会三重県支部　県人権センターに」との見出しのもと，次の記事が掲載された（以下同記事を「本件２記事」といい，同記事中の原告発言部分を「本件２発言」という。甲４）。
「　三重県人権センターの展示内容や図書が自虐的だとして，改善を求めている日本世論の会三重県支部のＧ支部長（原告）やＩさんメンバー七人がこのほど，同センターを訪れ，Ｋ所長から対応策を聞いた。
Ｋ所長は「南京大虐殺で日本軍が殺した数が二十万から三十万人と説明しているが，これは教科書の記述をもとにしている。（戦争について）加害の本ばかり集めている。自虐的だとの指摘については，比率的には日本人が受けた被害よりも加害の方が多いように思う」とし，「本やビデオの購入や展示などには何の差別もしていない。（評価は）見る人の判断に任せたいと思う」と答えた。これに対してＧ支部長らは「いろんな見解があるものについてはバランスをとってほしい。明らかに間違っている資料や写真，展示内容は撤去してほしい。必要以上に自虐的なものはセンターとしても考えてほしい」と要望した。同支部では「特定の内容の図書やビデオを県が購入したり，展示するのは問題があると思う。今後も改善を求めていきたい」としている。」(6)アＬ学長（当時），学部長被告Ｄ，学生部長被告Ｅ，Ｍ教授及びＮ教授の５名で組織する「Ｇ教授の教員としての適格性審査委員会」（以下「審査委員会」という。）は，平成１１年１２月１７日午後３時３０分，会合を開き，原告は「本学教員として不適切な人物と判断せざるを得ず，辞職してもらうのが相当」との結論に達した（甲２）。
イ　平成１１年１２月２２日午後１時から，第９３回（臨時）教授会が開催され，欠席した被告Ｄに代わって被告Ｅが議事を進行し，上記審査委員会の原案どおり承認した（甲２，３２）。
(7)ア　被告Ａは，平成１２年１月１７日，原告に対し，「平成１１年１１月５日付けの「三重タイムズ」誌上でのＣ大学教授の肩書において行った発言，これまでの講義方法等（東条英機に関する映画の鑑賞を強要するかのような指導等）及び公的機関である三重県人権センターに対する誹謗ともとられかねない発言などは，当学園の名誉と品位を害し，当学園の生徒・学生の募集に悪影響を及ぼし，その他関係諸機関との信頼関係を著しく失墜させるものであって，当学園の職員としてふさわしくない言動であった。上記各行為は，Ａ就業規則第３５条(1)，同第４２条(1)(5)(6)に該当するものである。」との理由で，Ａ就業規則４３条(1)に基づき戒告処分を行った（以下「本件戒告処分」という。甲１２）。また，被告Ａは，同日，原告に対し，「Ｃ大学教授の職を解き学園本部付事務職員を命ずる。」との辞令を手渡した（甲１３）。
イ　被告Ａは，平成１２年１月２０日，学園本部付事務職員に配置換えになったとして，同月２５日に法人本部事務局に赴任するように命じた（甲１４）。(8)ア　原告は，代理人を通じて，平成１２年１月２３日，被告Ａに対し，上記(7))アにつき抗議する文書を送付した（甲１５）。
イ　被告Ａは，代理人を通じて，平成１２年２月３日，原告に対し，本件戒告処分の理由を説明するとともに，教授職を解く降格処分をした事実はないこと，兼務辞令は後日送付することなどを記載した文書を送付した（甲５）。ウ　被告Ａは，平成１２年２月１４日付けで，原告に対して，「学園本部付事務職員とＣ大学教授職の兼務を命ずる。」との辞令を発するとともに（甲１６），担当職務等について次のとおり連絡した（以下「本件業務命令」といい，下記１ないし３に関する部分を「本件業務命令(1)」，下記４に関する部分を「本件業務命令(2)」という。甲１１）。
「１　勤務場所　Ｃ大学短期大学部２号館３階に一室を設けましたので，上記部屋で執務してください。
２　担当職務
(1)　学園史の英訳業務
(2)　海外留学生の募集活動
(3)　その他(1)(2)に附帯する事務


３　担当職務の具体的執務内容については，法人本部Ｂ事務局長より指示しますので，平成１２年２月２３日午前９時，Ｃ大学短期大学部事務室までお越し下さい。４　平成１２年２月３日付け回答書でご連絡申し上げましたように，Ｃ大学の教授会，委員会への出席，その他の教育諸活動はお辞め下さい。」(9)　原告は，平成１２年２月１６日，被告Ａを相手取り，「原告に対し，Ｃ大学国際学部教授として，Ｃ大学において，教授会の出席，研究，講義を行うことを妨害してはならない。」等を求める仮処分を当庁に申し立てた（当庁平成１２年（ヨ）第１２号地位保全等の仮処分申立事件，以下「本件仮処分事件」という。）。(10)　第９８回教授会が，平成１２年３月８日に開催され，平成１１年１２月２２日付け決定事項が次の内容のとおりであることが確認された（甲１０）。「１）本学において，Ｇ氏には授業等の一切の教育活動をさせない。２）Ｇ氏の教授会及び委員会等への出席はさせない。」(11)　被告Ａは，平成１２年３月３０日，原告に対し，上記(7)イの辞令は無効であること，上記(8)ウの辞令につき本部事務職員との兼務を命ずる辞令は同月９日に撤回されたこと，したがって，平成１１年１０月１日以降原告は教授職にあることを記載した文書を送付した（甲１７）。
(12)　当庁は，平成１３年３月２６日，本件仮処分事件について，申立てを却下する決定をした（乙イ２）。
２　争点
(1)　本件業務命令の無効確認の訴えの適法性
(2)　本件業務命令の効力
(3)　本件戒告処分の効力
(4)　被告Ｄ及び被告Ｅの責任
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件業務命令の無効確認の訴えの適法性）について
（原告の主張）
原告が学生の教授と研究の指導，研究を行うことは，Ｃ大学教授という地位に伴う当然の権能であり，原告は，Ｃ大学の教授会，委員会への出席，その他の教育諸活動をする権能を有する。
本件業務命令によって，原告の人格権（名誉権）が侵害され続けており，現に行われている侵害行為を排除するためには，本件業務命令が無効であることを宣言されるべきである。
（被告Ａの主張）
ア　本件業務命令(1)について
被告Ａは，次のとおり，原告に対する本件業務命令(1)を既に撤回しているから，原告がその無効確認を求める利益はない。
(ｱ)　被告Ａは，平成１２年３月３０日付け通知により，本部事務職員との兼務を命ずる辞令を撤回し，本件仮処分事件の平成１２年４月２０日，同年５月３０日及び同年６月２３日の各審尋期日に繰り返し，本件業務命令(1)で命じた職務への就労を拒否した。
(ｲ)　被告Ａは，本件仮処分事件における，平成１２年６月２３日付け準備書面で，原告に対して研究室を与えていること，大学図書館の出入りは自由であることを主張し，本件業務命令(1)で命じた職務への就労を求めなかった。(ｳ)　被告Ａは，本件仮処分事件の平成１２年７月２５日の審尋期日において和解案を提示し，本件業務命令(1)で命じた職務への就労を命じなかった。(ｴ)　被告Ａは，本件仮処分事件の審尋終了まで本件業務命令で命じた職務への就労を求めておらず，平成１２年５月３０日，同年６月２３日，同年７月２５日，同年１２月１９日の各審尋期日において本件業務命令(1)を撤回した。(ｵ)　被告Ａは，平成１３年１１月１５日の第３回口頭弁論期日において，同月１４日付け準備書面により，本件業務命令(1)を撤回した。
イ　本件業務命令(2)について
原告は，本件業務命令(2)を労働契約上の業務命令と解しているが，これは，労働契約上の指揮命令権に基づき一定の作為不作為を命ずるものではなく，労働契約上の受領拒否に当たるものと解すべきである。そうとすると，原告は受領拒否の無効確認を求めることになり，不適法である。
また，本件業務命令(2)のうち，Ｃ大学の教授会，委員会への出席をしないよう求める部分は，教授会の意思表明を通知したものであり，被告Ａの業務命令の範疇ではない。
したがって，原告の本件業務命令(2)の無効確認の訴えは不適法である。
(2)　争点(2)（本件業務命令の効力）について
（原告の主張）
ア　審査委員会の結論の不当性
(ｱ)　審査委員会を設けた理由
審査委員会が，Ｃ大学の学則上のいかなる規程に基づいて設置され，いかなる権限を有し，いかなる手続によって開催されるものであるかは不明である。しかも，審査委員会の開催に先立って，原告に対しては，Ｌ学長や被告Ｅらが何回も自発的な辞職を求めていたのである。つまり，審査委員会を設置するまでもなく，その前に既に原告に辞職を求めるという結論は出ていたのである。しかるに，その後に何らの事情の変更もないのに，どうしてわざわざ審査委員会なるものを組織したのか，どうして審査委員会において「辞職を求めることが望ましいとの結論に達した。」という外形的事実を必要としたのかという点については，手続的公正さを外装しようとする以上の意味を何ら見いだすことはできないのである。
(ｲ)　人権・同和問題に関する発言はしたことがないこと被告Ｄ及び被告Ｅらが，審査委員会において，「Ｇ教授は本学の教員としては不適格である。」から「辞職を求めることが望ましい。」との結論に達したのは，本件１記事において，「Ｇ教授が人権同和問題の重要性を等閑視する発言をした。」からであるという。


しかし，原告は本件１記事において三重県人権センターの運営に関する発言はしたものの，「人権・同和問題に関する発言」はしていないのである。この点，被告Ｄは，本件１記事中「人権センターといってもほとんどが部落問題で占められている。あとの二割ほどが反日，自虐史ですね。」の部分が人権同和問題の重要性を等閑視する発言であると指摘し，審査委員会では，かかる発言をする原告のような「人権問題の重要性を軽視する人物を本学教員として学生に対する教育に従事させることは，大学に多大な悪影響を及ぼすのみならず，社会的に厳しい批判をまねく恐れが大きいので不適切であると判断」したという。しかし，原告の上記発言は，人権同和問題の重要性を等閑視するものなどではなく，三重県の公の施設である三重県人権センターがいかなる歴史観によって運営されているのかの判断の基となる事例を提示しているにすぎないものであったから，審査委員会の判断の前提事実の認定には明らかな事実誤認があったことになるのである。
(ｳ)　Ｌ学長がかねてから明らかにしていたものと同一の視点に立った批判・要望で
あったこと
上記(ｲ)のように，原告が，展示物や図書に関して三重県人権センターの運営に対して抱いた問題意識は，Ｌ学長がＣ大学長の職名を冠して，平成８年１０月１日付け産経新聞の正論欄に執筆した論文に込められた問題意識，批判の視点，批判の対象と何ら変わるところがなく，一方を是とし他方を非とする理由はない。むしろ，原告の三重県人権センターに関する発言は，このＬ学長の論文の主旨を敷衍したものにすぎないのである。
被告Ａの建学精神である「正しく日本を愛し，国際的視野を広げる人になろう。」に照らしても是認される発言でありこそすれ，否認されるべきものではなかった。
(ｴ)　人権問題の対象の多様性
また，そもそも三重県人権施策基本方針によると，いわゆる人権問題の対象は同和問題と並んで，子ども，女性，障害者，高齢者，外国人，患者，アイヌの人びとであり，これらを対象として施策を推進することになっているのに，その基本方針を実施する三重県人権センターの展示内容はパンフレット「三重県人権センター常設展示室」に明らかなように同和問題が中心であって，他の人権問題の対象に関するものが皆無か極端に少ない。
原告の「人権センターといってもほとんどが部落問題で占められている。」との発言は，このバランスを問題とする趣旨である。
(ｵ)　三重県人権センターの展示物等の偏向性
さらに，原告の「あとの二割ほどが反日，自虐史ですね。」との発言の真意は，原告とともに三重県人権センターを視察した東京都議会議員Ｊが執筆した雑誌「正論」の「人権啓発センターが推進する亡国の企て」に記載されているように，その「書架には天皇制批判の書が並んでいる」ありさまで，図書館には書籍のほか，ビデオと１６ミリの啓発映画が備えられており，その中には「中国侵略」のタイトルのビデオがあるが，例えば南京大虐殺のように，未だにまぼろし派，中間派，大虐殺派といわれる学者がいるように歴史学上では決着が付いていない事柄についても大虐殺派といわれる学者らの見解を基にした展示内容となっていることから，一方的に日本の過去を断罪する視点で図書や展示物等が選択されていることを問題視したものであるにすぎないのである。
この点については，「１階の常設展示パネルは一方的な内容で，２階図書館の書籍について反権力・反体制の色合いが強く，行政の展示としてはふさわしくない点が多い。」として，これら展示物を選択した意図等を尋ねる質問状に対して，三重県人権センターのＫ所長は，「思想的に偏った内容の書籍が多いことは確か。」と認めていたところである。
(ｶ)　審査委員会の結論の誤り
したがって，原告の本件１発言が，「人権同和問題の重要性を等閑視する発言」などでなかったことは明らかである。
しかるに，審査委員会は，原告の本件１発言の趣旨をあえて正当に理解せず，むしろ意図的にねじ曲げて，人権・同和問題に関する発言をしたとして，しかも人権問題の重要性を軽視するものと評価して，「Ｇ教授は本学の教員として不適格である。」から「辞職を求めることが望ましい。」との結論を下したのであって，その結論が不当なことはいうまでもない。
そして，審査委員会は，殊更に原告に弁明の機会を与えていないのである。原告は，平成１１年１２月３日及び同月１３日にＬ学長と面談した際，「何も言っていませんけどね，部落問題については。」，「バランスを欠いている，ということを言っているだけです。まだまだ人権問題，いっぱいある。」，「私が言っているのは，自虐図書，展示，そういう問題なんです。」などと弁明したが，Ｌ学長も被告Ｅも，原告の発言内容の当否を吟味するという姿勢は一切なく，問答無用とばかりに，発言した事実そのものが許されないから，責任を取れ，辞職せよと原告に迫ったのであって，弁明の機会が与えられたといえるものではなかった。被告Ｅは本件１発言における批判の仕方や言葉遣いの問題を指摘しているが，Ｌ学長の著作に比して問題とすべきものではない。しかも，三重県人権センターは公の施設である以上，その運営についてあらゆる批判の対象になることはむしろ当然のことで，いかなる批判も免れるべき聖域ではあり得ないのであって，表現の厳しい批判であっても誹謗中傷の類の言説でない。
イ　平成１１年１２月２２日の第９３回（臨時）教授会の決議の不当性
(ｱ)　原告に弁明の機会が与えられなかったこと
第９３回（臨時）教授会について，原告には知らされず，しかも，原告の出席も弁明も求めずに開催された。
(ｲ)　Ｌ学長の報告の内容


Ｌ学長は，第９３回（臨時）教授会で，次のとおり報告した。「本学は，廃校の危機に直面しているといっても過言ではない状況にあるが，その原因となったのはＧ教授の発言にある。・・・Ｇ教授の三重県立人権センター及び人権・同和問題に関する発言は，慎重さを欠き配慮の足らないものであり，そのことに伴う結果責任は本人自身が果たさねばならない。・・・１１月２９日にＧ教授と１時間程度話し合い・・・発言がもたらす結果責任を自覚し，社会的責任を負ってもらわねばならない旨伝えた。しかし，本人は，それが学長の思い過ごし，杞憂であり何ら問題は起こらないと断言して意に介さなかった。・・・その後，三重県人権センター及び同和問題関連の反応も出て来たため，１２月８日に再度Ｇ教授とこの問題について話し合った。その際，本人に対して，「自発的に辞めて欲しい。本学としては，７０余名の教職員を路頭に迷わすことはできない。」旨を伝え，諄々と説得した。・・・しかし，結局もの別れに終わった。・・・１２月１７日，理事長の了解を得て審査委員会を発足させ２時間審査した結果，原告は「本学の教員として不適切な人物と判断せざるを得ず，辞職してもらうのが適当との結論に達した。・・・
今回のような人権センター及び同和問題に関する発言について，ある特定の団体が，過去においてどういう行動をとるにいたったかについての調査も行い，このことで生徒募集に支障を来すこともあり得ると判断せざるを得なかった。・・・他方１２月３日・１３日の両日，学部長・事務局長・入試広報室長・学務部長及び学生部長の５名により，非公式に本人と話し合いをもった。人権センターに関する発言については，責任をとってもらいたいと説得したが，本人は・・・問題の重大性の自覚がなく責任をとる姿勢が全くみられなかった。５名の判断も「辞職していただくのが唯一の道である」との意見に一致した。」
このＬ学長の報告を基に，被告Ｅが教授会の議長となって審議したというのである。
(ｳ)　誘導の意図
このように，Ｌ学長が，本学は，廃校の危機に直面しているといっても過言ではない状況にあって，原告が辞職しない限り７０余名の教職員を路頭に迷わすことになると説明して，「本学の教員として不適切な人物と判断せざるを得ず，辞職してもらうのが適当との結論に達した。」という審査委員会の結論の承認を求めれば，教授会の結論は審査委員会の結論を承認することになるのは当然であった。(ｴ)　Ｌ学長が教授会に報告した内容が客観的な資料に基づき合理的に判断されたと
いうようなものではなかったこと
そこで，以下，Ｌ学長が教授会に報告した内容が客観的な資料に基づき合理的に判断されたものであったかどうかをみる。なぜなら，報告内容が，根拠のない思い込みや過剰な恐れの産物であれば，それを前提とする教授会の決議は正当な判断に必要な前提条件を欠いてなされたもので，結果として不当なものとなるからである。
ａ　原告の「人権・同和問題に関する発言」について
前述のとおり，本件１発言の趣旨をねじ曲げて報告しているにすぎない。
ｂ　「廃学の危機」について
被告Ｅは，Ｌ学長が「廃学の危機に直面している。」と言った趣旨について，「本件１発言によって直ちに廃学の危機に直面しているわけではないが，世間一般の誤解を招きかねないから，もし，そのことによって大学のプレスティージに影響を与えるようなことがあれば，間接的に学生募集にも影響が出るのではないか，そうなればいずれ将来には廃学となって７０余名の教職員を路頭に迷わすことになるのではないかということを言ったものではないか。」と人ごとのように推測するものの，廃学の危機に直面している状況でないと判断していたというのである。ｃ　「その後三重県人権センター及び同和問題の反応もでてきた。」との点について被告Ｅは，見識を疑うとの内容の匿名の電話があったことを間接的に聞いているだけで，何件あったかは聞いてない。
被告Ｄは，広報担当者から県下の高校の進学担当の先生に反応が出ていることもあるのではないかとの推測を聞いたことがあること，他には正確な記憶はないが，学長から同和関連の方が話に来たというようなことを聞いたという程度の認識しかなかった。
Ｃ大学の人事に関する統括責任者であるＯは，「私が知る限りでは，学外から強い批判があったとも聞いていませんけど。」と答え，これを否定している。しかるに，Ｏは，本件１発言が問題になるのではないかと過剰反応し，原告に何らかの処置をするからご了解下さいと先回りして，三重県教職員組合委員長らにわざわざ言いに行ったのである。
ｄ　結果責任について
Ｌ学長のいう結果責任について，被告Ｅは，本件１発言によって「あぁ，おたくの大学にはああいう先生がいて，おたくの大学はそういうスクールカラーがあるのかなというように誤解されるかもしれないとＣ大学教授らに危惧させることになった責任」と理解している。
しかし，他の大学教授の場合にもいえることであるが，当該大学の教授の肩書きで発言しても，その大学のスクールカラーなどと思う者などいないことは常識に属することである。
万一，本件１発言によって，Ｃ大学が人権を無視した教育を行っているかのようにとられ，学外から多くの非難を受けたとすれば，被告Ａはもちろん，教授会としてなすべきことは，いやしくも大学の自治や学問の府を標榜する限りは，学外から寄せられた非難が理由のないものであることを反論することでありこそすれ，寄ってたかって原告を辞職させることではなかったはずである。以上のように，第９３回（臨時）教授会の決議は，本件１記事の正確な理解も，その発言のもたらした結果も正確に提示されないままに，とにかく審査委員会の結論を承認しなければ，いかにも７０余名の教職員を路頭に迷わす廃学の危機が目前に迫っているかのように錯覚させてなしたものであって，決議に至る手続も不当であるし，決議の内容も不当であることは論を待たない。
ウ　Ｃ大学教授の本来的権能
原告の現在のＣ大学教授たる地位は，平成１１年１０月１日付けの辞令に由来するものであるが，任命時の原告の職務は，学生の教授と研究の指導，研究であり，かつ，原告は教授会の本来的メンバーとして教授会に出席して審議に参加できる資格を有するものであったから，そうである以上，特段の事由のない限り，現在も同様であるべきものである。


そもそも大学の目的は，学問研究と人間の教育にあり，その中のいずれかをも除外できないことは特筆を要しないところであり，もし，大学の目的が単なる研究にとどまるとするなら，そこには学生は存在するわけはなく，大学は一種のアカデミーその他の研究機関と異なるところはない。また，大学において学問の研究が行われないで，単に学生を教育するだけとするならば，大学はこれを専門学校や高等学校，その他の学校と区別することはできなくなる（田中耕太郎著，教育基本法の理論７２４頁）。
研究と教育の両機能を営む昀高の施設としての大学の存在の意味は，それが国民的な（ただし，国際性を否定する意味ではない）学問，文化の保存発達に貢献することである。大学の存在によって，国民の学問的価値と伝統は保存され，次の世代にうけつがれていく。そのためには継続的な制度を必要とする。そうしてこの価値の保存と発達のための制度に精神を吹きこむのが人格である。大学の人格的方面は，教授団と学生によって成立する大学協同体である。大学協同体の精神的及び現実的の中核をなすものは，学問すなわち超個人的な文化価値の涵養である。大学の理念は，フンボルトによれば，学問を自己目的として追求すること，究明と真理への精神の永遠の努力である。学問の自己目的としての追求は決して容易なことではない。それは個人的の努力だけで以てなし得るところではなく，協同体の中においてなされることが必要である（田中前掲書７３６ないし７３７頁）。つまり，大学の理念は，教授団と学生によって成立する大学協同体の中で，学問研究と教育がなされるという姿の中で実現されるのである。そうである以上，原告が学生の教授と研究の指導，研究を行うことは，Ｃ大学教授という地位に伴う当然の権能である。
エ　本件業務命令の違法性－不利益的取扱い，名誉毀損行為しかるに，被告Ａは，原告に対し，平成１２年２月１４日付け連絡書において本件業務命令を発した。つまり，原告に対して，教授であるのにその本質的職務である教育的諸活動をしてはならない，教授会の構成メンバーであるのに教授会に出席してはならない，法人事務局長の指揮の下で機械的作業に従事せよ，というのであった。
もっとも，被告Ａは本件業務命令(1)は撤回されたと主張するので，以下，本件業務命令(2)の当否だけを論じることにする。
いうまでもなく，Ｃ大学においては，教授会に出席できない教授，大学の施設を利用して研究できない教授，学生に対して講義や研究の指導ができない教授，教育的諸活動ができない教授というものが現に存在しないのであるから，本件業務命令(2)は，第１に原告に対する不利益取扱いであり，第２に他の教授と比して明らかな差別的取扱いであった。
そうとすると，かかる不利益取扱い，差別的取扱いを内容とする本件業務命令(2)は，正当な理由のない限り，憲法１４条の趣旨に照らして到底許されるものではなく，原告の名誉権（人格権）を侵害する違法なものといわなければならない。なぜなら，本件業務命令(2)の結果，原告には，教授会に出席を許されない教授，大学の施設を利用して研究することを許されない教授，学生に講義や指導をすることを許されない教授，教育的諸活動をすることが許されない教授という烙印が押されることになり，原告の名誉感情が害されるばかりではなく，原告の社会的地位が低下することは明らかだからである。
被告Ａが平成１２年２月３日付け回答書において，第９３回（臨時）教授会も「Ｇ氏は，Ｃ大学の教授としてふさわしくないので，直ちに辞職を求める決議をしています。」ので「大学の教授会での前記決裁がなされている事情に鑑み，教授会，委員会等への出席その他の教育諸活動等はお辞め下さい。」と原告に要請したことからすれば，本件業務命令(2)の正当性の根拠を第９３回（臨時）教授会の決議に求めるのかもしれないが，上記のとおり，教授会の決議が違法である以上，本件業務命令(2)の適法性を裏付ける根拠となり得ないことはいうまでもない。また，被告Ａが本件業務命令(2)を発した約１か月後の平成１２年３月８日の第９８回教授会において，「本学において，Ｇ氏には授業等一切の教育活動をさせない。」「Ｇ氏の教授会及び委員会等への出席はさせない。」という２点を，「平成１１年１２月２２日開催教授会の決定事項に基づく確認であることを全員一致で了承した。」とのことであるが，教授会といえども，正当な理由なく構成員を排除するのはいわゆる村八分と同様な行為であって，それ自体，違法なものといわなければならない。上記のとおり，平成１１年１２月２２日開催の教授会の決議が不当である以上，かかる決議に基づいて原告を教授会から排除することは許されないものである。
この時期に第９８回教授会で上記決議がされたのは，本件仮処分事件の審尋期日において，原告から，第９３回（臨時）教授会の決議は本件業務命令(2)の根拠となり得ないことの指摘を受けたためであった。
したがって，第９８回教授会の確認事項なるものの存在をもってしても，原告に対する不利益取扱い，差別的取扱いを正当化することはできないのである。
オ　街宣活動及び糾弾状について
街宣活動を率いたＰ元国士舘大学教授とＬ学長は京都大学の同学（大石良雄門下）で旧知の関係であるが，当該街宣活動はＰ教授らの自発的行動であり，糾弾状は平成１２年３月２２日のＰ教授らに対する被告Ａ側の対応を非難するものであるが，いずれも，原告が事前に何らの関与をしたものではなく，原告が制止できる立場にはなかったのであるし，いずれも本件業務命令の後に行われたものであって，かかる行為が被告Ａに対してなされたからといって，違法な本件業務命令が遡って適法になるものでないことはいうまでもない。
（被告Ａの主張）
ア　被告Ａは，原告の就労の一切を拒否している。原告においては，労働契約上の義務として就労請求権の存在の確認又は妨害禁止等の訴えにより，その救済を図るべきである。
しかし，原告に，Ｃ大学の教授会，委員会への出席，その他教育諸活動をする権利は存しない。
イ　就労請求権について
原告が教授たり得るのは，原告が被告Ａに雇用された上，被告Ａにより教授に任命されたからである。そして，教授としての地位が原告と被告Ａの労働契約に基づくものである以上，労働契約の観点から，原告が教授会に出席し，教育活動をする権利があるか否かを検討しなければならない。労働契約においては，労働者は使用者の指揮監督に従い，使用者は一定の賃金を支払う義務を負担するのが基本的な法律関係であり，一般的には，労働者は就労請求権を有しないと解すべきである。原告の主張する権利は反射的利益にすぎず，無効確認の対象とはならない。
ウ　大学の自治の観点


(ｱ)　原告を教授会に出席させないと決定したのは，教授会である。被告Ａがこの決定に反し，原告を教授会に出席させることは大学の自治，学問の自由を侵害するものである。
(ｲ)　本件仮処分事件でも，次のように判示されている。すなわち，原告がＣ大学の教授会，委員会への出席，その他の教育的諸活動することができないことをもって，人格権が侵害されていると主張することについては，当該妨害行為を排除することを認めなければ，著しく正義に反するばかりか，被害者たる原告が回復困難な損害を被る蓋然性が認められる場合に限るとした上で，①就労を拒否したのは，原告と教授会との間に激しい対立関係が生じたため，学内の秩序を保持される目的でなされた，②被告Ａが教授会に対する指示命令をできない，③原告が名誉等回復し難い損害を被る蓋然性もないと判断し，申立てを却下している。すなわち，大学の自治について，上記決定はまずこれを尊重した上で，利益衡量をなしているのである。
本件の場合についても，原告において就労を認めなければ回復し難い損害が原告に存するとの具体的主張も証拠もない。また，被告Ａにおいて教授会に対し，指示命令できる関係にないことは明らかである。
エ　大学の自治－教授会の判断
(ｱ)　憲法２３条は学問の自由を保障し，大学の自治を制度的に保障している。この大学の自治の原則は学園の秩序，大学の施設及び管理に対する大学の自律を始め，研究や大学の施設及び管理に対する大学の自律を含み，研究や教育活動に関する限り，学内の秩序の維持はその自律的処置に委ねられる。そして，その自律の中核が大学においては教授会である。したがって，団体自治の原則により，その判断について司法が積極的に関与することは公権力による介入にしかならず，その介入は抑制的であるべきである。
裁判例は，労働組合における統制権行使の事例において，組合の内部規律は本来，法外的事実行為として裁判になじまないこと，内部問題については内部特有の事情から司法審査の及ぶ能力的限界があること，あるいは一定以上に内部紛争に介入することは組合活動に対する国家権力の干渉となるとして，抑制的な判断をすべきであるとしている。
本件の場合はまさしく，教授としての適格性という教授会において判断すべき事由であり，教授としての適格性について司法が判断することは，学問の価値について司法が判断することにほかならず，司法による学問の自由への介入であり，かつ教授としての適格性という学問の水準及び高等教育という点については，法的判断を行う司法としてはその能力に自ずと限界があるというべきである。したがって，教授会の「Ｇ教授は本学教員として不適格であり辞職を求める。」との決定については，司法審査は及ばないと解すべきである。(ｲ)　さらに，教授会の決定について事実誤認や手続上の違法はなく，「教員として不適格」という教授会の評価の相当性適否について司法審査が及ぶべきではない。
オ　原告の不利益との比較衡量
(ｱ)　原告が自らの意思で教授に就任したこと，原告が殊更に紛争を拡大したこと，原告において学者として学問を究める方法が他に存すること，原告は著作活動をなし，研究活動を継続していることなどからすると，原告の名誉等の人格権を侵害し，原告に回復し難い損害を与えているとはいい難い。(ｲ)　しかも，原告において，学究の徒であることを自認しているところであって，自己の学問的業績について，他の大学，他の研究機関等において自己実現の可能性は無限に存するのであるから，原告において何らかの権利が侵害されているというものではない。
(ｳ)　さらに，被告Ａにおいては，平成１２年３月２２日ころ，街宣車による街宣活動がなされた。その内容は本件に関することであり，被告Ａ関係者は面会を強要された。この街頭宣伝活動の中心メンバーに対して，原告は，感謝の念を述べていること，旧知の関係であったこと，原告は当日の街宣車の活動を詳細に即日知り得たと述べていることなどからすると，原告がこれに直接又は間接に関与している可能性が高い。
これは，学問の自由を尊ぶ大学教授会においては，学問の自由に対する昀大の脅威であり，教授会の決議が変更されない昀も大きな理由であると推測される。被告Ａとしても，街宣活動に原告の関与が強く疑われる以上，学問の自由及び大学の自治を侵害する可能性のある原告をＣ大学に就労させることはできない。したがって，原告に対する教授会の決定は，学問の自由確保のために未だに合理性を有するものであり，被告Ａにおいて，これを尊重し就労を拒否することは合理性を有する。
カ　以上からすると，原告に対する本件業務命令は有効というべきである。
(3)　争点(3)（本件戒告処分の効力）について
（原告の主張）
ア　被告Ａが，平成１２年１月１７日になした本件戒告処分は，次のとおり，いずれも懲戒事由となるものではなかった。
(ｱ)　まず，「平成１１年１１月５日付けの「三重タイムズ」紙上でのＣ大学教授の肩書において行った発言」については，上記(2)（原告の主張）のとおり，何ら被告Ａの建学の精神に反するものでもなく，その内容は「反日自虐史観」を批判するというＬ学長と全く同一の歴史観による発言であって，被告Ａの名誉と品位を害するものではなかったのである。
(ｲ)　次に，「これまでの講義方法等（東条英機に関する映画の鑑賞を強要するかのような指導等）」については，何ら懲戒事由に当たるものでなかったことは，次のことから明らかである。
これは，原告が，平成１０年夏（教授昇格の前年）に，学生に対し，東条英機を取り上げた映画「プライド」を見に行ったら成績評価の上で加点すると言ったことを指すものである。
それは，一種の課外授業という位置付けのものであって，映画「プライド」がいわゆる「東京裁判史観」とは別の観点からの見方もあり得るということを考える教材となるものと判断したためである。


つまり，東京裁判は，昭和２１年１月２２日，マッカーサーが制定，布告した極東国際軍事裁判所条例によって「平和に対する罪」という犯罪を規定し，これに照らして，昭和１４年１月１日から昭和２１年９月２日までの日本の「侵略行為」とその指導者を裁いたものであり，「平和に対する罪」なるものは明らかに事後法の遡及適用であって，１１か国の戦勝国による一方的かつ報復的な裁判であったが，その判決に示されたところ，つまり，連合国に対する侵略意図をもって東条英機大将を首班とする東条内閣が大東亜戦争を開始したとする見方（東京裁判史観）が中学校や高等学校の歴史教科書においては一般的である。しかし，果たして，東京裁判のいうように，東条内閣が英米に対する侵略意図をもって大東亜戦争を開始したのか，なぜ大東亜戦争に踏み切らざるを得なかったのかを事実に基づいて検証することが，正しい歴史観を持つことになると考え，映画「プライド」を鑑賞することが，その検証の一端になるものと判断したのである。
この点で，Ｌ学長がＣ大学長の職名を冠して，平成８年１０月１日付け産経新聞の「正論」欄に執筆した論文で，「中学社会科（歴史分野）の教科書数種のコピーを読んで私はこうつぶやいた。そこには，わが国近現代史に関して東京裁判におけるキーナン主席検事による秋霜烈日な追及を想起させるような日本悪玉論，犯罪国家観が，これでもかといった調子で書かれている。・・・民族が自分の国の過去に暗いイメージをもちすぎ，歴史と伝統的文化に誇りを失い，自虐的になるなら，民族は「劣性への転落」へいたるだろう。古今東西の歴史は，このことを教えている。・・・不幸なことに日本の教科書は，逆の方向へ進もうとしているかのようだ。こんな教科書を読まされる生徒たちは，果たして二十一世紀の祖国をしっかり支え，誇りと自負をもって全人類のために貢献しようとする気力を発揮できるだろうか。」と示していた危機感を原告が共有していたものである。しかし，鑑賞するかどうかは学生の全くの任意であって，決して強要はしていない。現に，約１割の学生が鑑賞しただけである。しかも，加点の程度は，主に出席日数が少ない学生を救済する際に若干配慮するといった程度のものにすぎなかったのである。
かかる教育方法は，原告のＣ大学助教授としての裁量の範囲に属することであり，自主判断が可能な大学生を対象としていたものであることを考えれば，学園の職員としてふさわしくない行為があったといえないことは明らかである。(ｳ)　さらに，「公的機関である三重県人権センターに対する誹謗ともとられかねない発言」については，原告が本件１記事で批判を展開したのは，まさに三重県人権センターが公的機関であるからである。被告Ａは，なぜか公的機関を批判することはおよそ許されないという観念にとりつかれているとすら思われるほど，原告の三重県人権センターの運営方法に対する批判を嫌忌するようであるが，地方公共団体である三重県が設置し運営している公的機関である以上，いかなる批判も甘受すべきであって，現に三重県人権センターのＫ所長もその展示内容についての偏向性を認めていたのである。
したがって，かかる原告の批判行為が被告Ａの名誉と品位を害するものでなかったことは明白で，Ｃ大学教授であり，三重県民でもある原告がかかる意見を述べたことが「学園の職員としてふさわしくない行為があった」場合に該当しないことは明らかである。
イ　追加された処分理由について
被告Ａは，本件訴訟係属後に戒告書に記載されていなかった事実を懲戒事由として追加した。
しかし，本件戒告処分は懲戒事由をも併せて処分が特定されるから，別の懲戒事由を主張することは別の懲戒処分を主張するに等しく，新たに懲戒事由を追加することは許されない。
さらに，新たに追加された懲戒事由は，すべて原告の助教授時代のことか助教授時代から継続して行ってきたことであって，助教授から教授に昇格する際に問題にされておらず，教授昇格後の平成１２年１月１７日時点で戒告という懲戒処分をする理由とは到底なり得ないものである。
以下，念のため，被告Ａの主張イ(ｲ)につき反論する。
(ｱ)　海外研修について
ａ　原告が助教授であったときに海外ゼミ研修を実施していたこと，原則的に全員参加としていたこと，講義要領に「海外研修の為に２０万円が必要」と告知していたことは事実である。
しかし，原告は，別に海外留学をした学生については海外ゼミ研修を課していなかったし，海外ゼミ研修に参加しなくても減点はしていなかった。このように海外ゼミ研修を実施したのは，学生が，日本の良さを再確認し，日本人の過去の足跡を知る機会を提供することが目的であった。しかも，旅行手続については，他の教授らのゼミの海外研修同様になされ，原告の出張申請についても，また学生名簿，旅程表，金額を添附したゼミ研修申請についても，何ら問題なく学部長の承認を受けていたもので，原告は，海外ゼミ研修終了後，出張旅費の支払を受けていた。平成１０年３月に実施した台湾への海外研修時には，旅費以外にも支払を受けた記憶がある。
そして，大学祭では，平成１０年秋に台湾研修旅行展が，平成１１年秋にパラオ研修旅行展が許可され，実施している。
原告が，２期生（平成１１年３月卒業），３期生（平成１２年３月卒業），４期生には「海外研修の為に２０万円が必要」と講義要領で告知したのは，学生には準備の都合があってむしろ親切であると思ったからである。このように，原告が助教授として実施した海外研修について問題にされたことは一切なかったのである。ｂ　原告が教授に昇格後，実施しようとしていた台湾への海外ゼミ研修については，本件戒告処分や本件業務命令等の一連の過程の中で，被告Ｅから参加妨害をされ，不本意ながら中止せざるを得なくなった。
(ｲ)　卒業アルバムについて
１期生（平成１０年３月卒業），２期生（平成１１年３月卒業），３期生（平成１２年３月卒業）の卒業アルバム中，２期生の卒業アルバム（原告の助教授時代）に学生のふんどし姿（実際にはタオルを巻いただけである。）の写真が掲載されていることが認める。
しかし，これは学生たちの自主的企画，準備によるものであって，確かに品がよいとはいえないとしても，卒業アルバムを彼らなりに温かく，おもしろく，また思い出深いものにしようとしたのだと思い，原告は異論を唱えなかったのである。
(ｳ)　戦艦大和の大砲の音について
原告は，「居眠りする学生がいても絶対目が覚めるぞ。」と言って，学生に戦艦大和の大砲の音をきかせた。


原告がこのようなことをしたのは，原告が助教授であった平成９年１１月４日，元高千穂商科大学教授名越二荒之助を招いて講義をしてもらったときに，名越元教授が持参した戦艦大和の大砲の音を聞かせる時間がなかったので，珍しいテープであること，学生の要望もあったことから聞かせたものである。原告は，授業やゼミでは，他大学の著名な教授等を招いて，その分野の特に専門的な話を聞くことにしていたもので，名越元教授のときは，Ｌ学長に学長室に招かれ，原告も共に会食をした。
(ｴ)　授業のやり方について
原告が，自らの著作を教科書として購入することを指示したことは認めるが，これとほとんど関係なく授業を進めていたことはない。
原告は，視聴覚教育を重視していたし，講義の内容はアップ・トゥ・デートな話題が多く，プリントや資料配付については大学の中でも昀も多用した教員の１人であると自負している。配付した資料には，アメリカ政治，イギリス政治，日本の政治の特質（教科書の要点）をまとめたプリントもあった。前期昀後の総合レポート（アメリカ大統領とイギリス首相に関するもの）には，教科書使用を課していた。
もっとも，原告が行っていたのは大学生を対象とする授業であるから，中学校や高等学校とは異なり，授業中に教科書を読ませたり，逐一，教科書の記述に沿って授業するというようなことはなかったが，学生が教科書を読んできていることを前提として授業をしていたのである。
(ｵ)　学長の人を介した注意について
いつ，いかなる注意を誰を介してなしたものであるかが不明である。
（被告Ａの主張）
ア　本件戒告処分の戒告書に記載された理由は例示にすぎない。戒告処分は懲戒処分の中で昀も軽い処分であること，本件戒告処分の理由となった事実については告知聴聞の機会が与えられていることからすると，具体的に記載された事実以外に懲戒理由が存在しても，何ら問題がない。
イ　本件戒告処分の理由は，次のとおりである。
(ｱ)　人権センター訪問について
①　原告は，人権センターを訪問した際，「ほとんどが部落問題で占められている。あとの二割が反日，自虐史ですね。」，「このセンターで真面目に勉強する子どもがいたら，将来が本当に心配になります。」，「このような施設を公費で建設したことが自体疑問ですね。」と発言し，これが平成１１年１１月５日の新聞に掲載された。
②　原告は，上記記事において，Ｃ大学教授との肩書きを使用した。③　原告の人権センター訪問が計画的であった。
④　原告は，新聞記者等の同行を予定し，意見の発表の機会を殊更に利用した。以上の事実は，原告においてＣ大学教授という肩書きを利用して，訪問し意見を述べ，かつそれをマスコミを通じて自己の宣伝，いわば自己顕示売名行為に利用したものであり，就業規則３７条２号に該当する。しかも，その内容や発言態様についても，上記①のとおり大学教授としての品位と配慮を欠くものであり，就業規則３５条１号，４２条１号，５号，６号に該当する。
(ｲ)　授業方法及び成績評価について
①　原告は演習卒業論文を担当しているが，Ｃ大学の承認を得ずに，希望者だけではなく学生全員に単位取得の条件として海外研修を義務付けていた。しかも研修費用は２０万円と高額であり，授業料以外の負担を学生に強いていたものである。一方，その研修内容たるや観光旅行の領域を超えず，研修旅行とは名ばかりであった。
②　卒業写真にふんどし姿の学生を掲載せしめ，神聖であるべき大学の研究室の品位を害し，もって大学の品位を害した。
③　授業において「おまえら目を覚ませ。」と言って，戦艦大和の砲声を聞かせたり，靖国神社のビデオを見せ，涙を流すほど感情的な授業が多く，理性と知性にほど遠い，大学の授業とは異質の授業をした。
④　特定の映画を鑑賞した者に加点した。
⑤　教科書の購入を学生に要求しながら，教科書を使用しなかった。⑥　授業について学生からの苦情が多かった。原告の授業方法は，受講生に自分の信条と歴史観を一方的に注入しようとするものであり，そのため，学生が講義方法に反発して教務課や他の教員に対して苦情を申し出ることもあり，深刻な問題となっていた。
⑦　上記①ないし⑥に関し，Ｌ学長が人を介して原告に注意したが，原告は全く意に介さなかった。
上記①，④，⑤については，就業規則３７条７号に該当し，上記②については，就業規則４２条４号，６号に該当し，又はそれに準ずる行為である。(ｳ)　このように，原告については懲戒事由に該当すべき行為が多々存するほか，教授会で不適格との結論がなされたのであるから，戒告に該当すると解すべきである。
ウ　懲戒手続
被告Ａは，平成１１年１１月から同年１２月にかけて，４回にわたり告知聴聞の機会を原告に与えている。そして，被告Ａは，平成１２年１月１１日，原告を本部に呼んで，Ｌ学長の上申書を踏まえて弁明を聞き，同月１７日，本件戒告処分を行ったのである。
エ　よって，本件戒告処分は，原告の教授としての身分を奪うものではなく，品位を欠く行為として合理性と相当性があり，懲戒権の濫用に当たるものではない。なお，原告は，未だに始末書を提出しておらず，反省の意識がないことは明らかである。
(4)争点(4)（被告Ｄ及び被告Ｅの責任）について
（原告の主張）
ア　被告Ｄ及び被告Ｅは，平成１１年１２月１７日に開催された審査委員会のメンバーとして，原告につき「本学教員として不適格であり，辞職を求める事が望ましい。」との結論を出した。
イ　平成１１年１２月２２日に開催された第９３回（臨時）教授会で，被告Ｅは議長となり，審査委員会の結論を承認する決議をした。
被告Ｄは第９３回（臨時）教授会に出席していないが，被告Ｄは審査委員会のメンバーとして上記結論を出して，教授会が開催され，そこで審査委員会の結論が承認されることを賛成していたから，責任は免れない。


ウ　平成１２年３月８日に開催された第９８回教授会で，被告Ｄは議長となり，「本学において，Ｇ氏には授業等一切の教育活動をさせない」，「Ｇ氏の教授会及び委員会等への出席はさせない」という２点を，「平成１１年１２月２２日開催教授会の決定事項に基づく確認である」ことを全員一致で了承させた。被告Ｅは，かかる目的の教授会の開催に賛同し，出席して，決議に賛成している。エ　上記アないしウの結果，被告Ａは，原告に対して，本件戒告処分及び本件業務命令を行った。
オ　そして，教授会の決定は被告Ａを拘束し，そのまま被告Ａによって執行されるという関係にあったところ，被告Ｄ及び被告Ｅは，上記アないしウの当時，そのことを十分に認識していた。
カ　原告は，被告Ｄ及び被告Ｅの上記アないしウの行為により，名誉権や名誉感情が侵害され，精神的苦痛を被った。これは，５００万円の慰謝料の支払により償われるべきである。
（被告Ｄらの主張）
審査委員会や教授会の決議に違法がないことは，上記(3)（被告Ａの主張）のとおりである。
被告Ｄらには，原告を誹謗中傷した事実はなく，かつ教授会について虚偽の報告をなし，教授会の議決に虚偽記載をし，もって被告Ａに本件業務命令(2)をなさしめた事実もないから，不法行為は成立しない。
第３　当裁判所の判断
１　本件戒告処分の無効確認の訴えの適法性について
本件戒告処分は，原告に始末書の提出義務を課すとともに，就業規則に明文の規定は置かれていないものの人事考課上の不利益や今後懲戒事由が発生したときにより重い懲戒処分が選択される可能性を残すものであるから，その無効確認の訴えは確認の利益がある。
２　争点(1)（本件業務命令の無効確認の訴えの適法性）について
(1)　本件業務命令(1)の無効確認請求について
被告Ａが，平成１２年２月１４日，原告に対して本件業務命令(1)をなしたことは当事者間に争いがない。
しかし，被告Ａが，平成１３年１１月１５日の第３回口頭弁論期日において，本件業務命令(1)を撤回するとの意思表示をしたことは当裁判所に顕著であり，また，弁論の全趣旨によれば，被告Ａは本件業務命令(1)をなした後には，原告に対して，Ｃ大学短期大学部２号館３階で学園史の英訳作業及び海外留学生の募集活動等をすることを一切求めていないことが認められ，今後も本件業務命令(1)に基づいた命令等を行うおそれはないと認められる。
そうとすると，本件業務命令(1)の無効確認の訴えは確認の利益を欠き，不適法であるというべきである。
(2)　本件業務命令(2)の無効確認請求について
ア　被告Ａは，「本件業務命令(2)は労働契約上の受領拒否にすぎず，その無効は確認の訴えの対象にはならない。」と主張する。
しかし，労働者が使用者に対し就労を請求する権利（いわゆる就労請求権）については，一般的には，労働契約において使用者は労働者に対し一定の賃金を支払う義務を負うに尽きるというべきであるが，労働契約等で特別の合意をした場合には，労働者に就労請求権があるというべきである。
しかるに，原告は私立大学である被告Ａの教授であるところ，学問の自由は私立大学においても原則として保障されなければならないものであって，私立大学の教授は当該大学の設置者・外的管理者に対する関係において研究教育の自由を保障されるべきものであること，Ｃ大学組織規程第６条２項で「教授は，学生を教授し，その研究を指導し，及び研究に従事する。」と，Ｃ大学学則第１０条で「本学に，学長の諮問機関として大学運営に関する重要事項を審議するため，教授会を置く。２教授会は，学長及び教授をもって組織し，助教授及び講師を加える。」と規定されていることから，被告Ａにおいては，就業規則上は明文の規定はないものの，学問研究を行うことは労働契約上の義務であるというにとどまらず，大学の研究室や図書館等の施設を利用しながら研究できるという権利でもあるといいうる。そして，教授会への出席や構成員となっている委員会への出席は，上記研究の基盤となる大学の運営等に直接携わるものであり，教育を行うことは，自身の研究の成果を学生に還元するとともに，学生との対話を通じて研究を発展させていくという意味も有している。したがって，教授会，構成員となっている委員会の出席，教育を行うことはいずれも学問研究を行う権利と密接な関係を有し，労働契約上の法的保護に値するものであって，無効確認の訴えの対象となるべきものである。したがって，被告Ａの同主張は採用できない。
イ　また，被告Ａは，「本件業務命令(2)のうちＣ大学の教授会，委員会への出席をしないよう求める部分は，教授会の意思表明を通知したにすぎず，被告Ａの業務命令の範疇ではない。」と主張する。
確かに，原告の教授会及び委員会への出席を認めるかどうかは，教授会については教授会が，委員会については当該委員会又はその上位機関である教授会が決すべきことである。


しかし，他方で，被告Ａは，雇用者として原告に対する業務命令権限を有しているのであって，教授会の決定に沿うものである限り，被告Ａが教授会及び委員会の出席に関する業務命令を発することができるというべきである。しかるに，上記争いのない事実等(8)，(10)項及び証拠（甲１０，１１）によれば，被告Ａは，平成１２年２月１４日，原告に対して，「通知書」と題する文書に，「勤務場所，担当職務は下記のとおりとします。」とし，上記争いのない事実等(8)ウのとおり，本件業務命令(1)と本件業務命令(2)を並列して記載していること，教授会は，平成１２年３月８日に教授会の平成１１年１２月２２日付け決定事項が①本学において，Ｇ氏には授業等の一切の教育活動をさせない，②Ｇ氏の教授会及び委員会等への出席はさせないと確認したことが認められる。そうとすると，被告Ａは，業務命令として，原告に対し教授会及び委員会への出席禁止を命じているものと認められるから，被告Ａの同主張は採用できない。なお，本件業務命令(2)は，「Ｃ大学の教授会への出席，その他の教育的諸活動はお辞め下さい。」とその表現からはあたかも原告が自発的にＣ大学の教授会への出席，その他の教育的諸活動を自粛するように求める趣旨であるかにも見えないでもないが，教授会の平成１２年３月８日付けの決定は，本件業務命令(2)が原告のＣ大学の教授会への出席，その他の教育的諸活動を禁止する趣旨であるとして，これを追認したものであると認められるから，被告Ａは，本件業務命令(2)は「Ｃ大学の教授会，委員会への出席，その他の教育的諸活動をしてはならない。」との業務命令であるといわざるを得ないものである。
ウ　そして，本件業務命令(2)のうち「教授会への出席をしてはならない。」との部分の無効確認の訴えは，原告が教授会の構成員（Ｃ大学学則第１０条２項）で教授会に出席する法的利益があることから，原告の法的地位に影響を及ぼすものであって，確認の利益があると解される。
エ　本件業務命令(2)のうち「委員会への出席をしてはならない。」との部分の無効確認の訴えは，次の理由で，確認の利益がないと解される。委員会には，学務をつかさどる学長が任意に設置してその構成員に大学教授を充てる場合と，学長の諮問機関として大学運営に関する重要事項を審議する教授会が特定の審議事項について調査審議するために設置する場合（Ｃ大学教授会規程８条）があるが，いずれにしても，原告はその本来的な構成員ではないし，平成１６年５月２０日（口頭弁論終結日）時点において，原告が何らかの委員会の委員に任命されているとも認められない以上，原告が委員会に出席する地位を当然に有していると認めることはできない。
したがって，本件業務命令(2)のうち「委員会への出席をしてはならない。」との部分の無効確認が認められたとしても，原告の法的地位に影響を及ぼすものではない。
オ　本件業務命令(2)のうち「その他の教育諸活動をしてはならない。」との部分の無効確認の訴えは，次の理由で，確認の利益があると解される。大学においていかなる講義やゼミを開講し，それを誰に担当させるかは，教授会が，大学や学部における運営理念，方針を始めとして，教授，助教授，講師等教育職員の人数，学生の人数，教室の数，他の講義やゼミの内容や難易度等の事情を総合考慮の上，決定されるものであって（Ｃ大学学則１３条１項１号，４号，５号，Ｃ大学教授会規程５条１項１号，４号，５号），平成１６年５月２０日（口頭弁論終結日）時点において，原告に講義やゼミを担当させる手続がなされているとは認められないから，原告が講義やゼミを担当する具体的な地位を当然に有しているとはいえない。
しかし，教授は，「学生を教授し，その研究を指導・・・する。」ものであり（Ｃ大学組織規程６条２号），原告は大学教授として，少なくとも大学の施設を使用することなく，大学の学生に教授する法的地位を有するものといい得るから，本件業務命令(2)のうち「その他の教育諸活動をしてはならない。」との部分の無効確認の訴えは，原告の法的地位に影響を及ぼすものである。
カ　以上によると，本件業務命令(2)のうち「教授会への出席，その他の教育諸活動をしてはならない。」との部分の無効確認の訴えは，確認の利益があるが，本件業務命令(2)のうち「委員会への出席をしてはならない。」との部分の無効確認の訴えは，確認の利益がなく，不適法であるというべきである。３　争点(2)のうち本件業務命令(2)の効力及び争点(3)（本件戒告処分の効力）につ
いて
(1)　上記争いのない事実等，証拠（甲１ないし５，８，１０ないし２０，３２，３５，３７，３８，４１，４２，４４ないし４６，乙イ１，３ないし５，９ないし１６，１７の１ないし３，乙ロ１ないし９，原告本人，被告Ａ代表者Ｏ，被告Ｄ本人，被告Ｅ本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　原告は，平成８年４月１日にＣ大学の助教授となり，平成１１年１０月１日，同大学教授に任命された（甲１）。
イ　原告は，平成１１年１１月５日付け三重タイムズの紙上で，本件１発言を行った（甲３，乙ロ６）。


ウ　原告は，平成１１年１１月６日に開催された教授会の始まる前に，本件１記事を読んでもらうために，Ｌ学長や知り合いの教授ら数名に配付した。また，その後も直接手渡したり，Ｃ大学短期大学部の忘年会において，配ったりした。エ　原告は，平成１１年１１月２９日午後２時，被告Ｅより，「大変重大な用件のため学長室に来られるか。」と言われ，午後４時，学長室に行った。すると，Ｌ学長は，「このあいだの君の新聞，ざっと読んだだけだが，大変なことをしてくれたね。問題になっているのだよ。君，部落問題は本当に怖いのだよ。彼らが大学に押しかけてきたらどうするのかね。その時は君に責任をとってもらうしかない。君が彼らに頭を床にすりつけてまず謝りに行き，その後，Ｅ君と戸室君（Ｃ大学教務部長）が，彼らに謝り行かなければならない。私は表に出ることができない。もし君が助けを求めるなら共産党に助けを求めなければならないが，そんなことは君も嫌だろう。」「大学に迷惑がかからないよう，君が責任をとらなければいけないよ。」「くれぐれも大学に責任が及ばないように。」と述べ，原告に対し，暗に辞職するように述べた。
Ｏ鈴鹿事務局長（当時）は，同日夜，直接の知り合いだった原告の妻（Ｃ大学短期大学部教授）に電話をかけ，本件１発言が問題となっていると伝えた。オ　原告は，平成１１年１１月３０日昼に被告Ａ鈴鹿事務局から呼出しを受け，Ｑ常務理事（当時）とＯ鈴鹿事務局長と面談した。その際，Ｏは，原告に対して，「三重県のＲ同和教育課長からＧ先生の件で問い合わせがあり，あわてて，シラバスや調査書などの書類を持って行った。人権センターの記事は同和問題ですよ｡」と言い，Ｑ常務理事は「現在大学は学生募集で大変な時なので，責任はとってくれますね。」と暗に辞職を求めた。
カ　原告は，平成１１年１２月３日付け三重タイムズの紙上で，本件２発言を行った（甲４）。
原告は，平成１１年１２月３日午後５時ころ，被告Ｅ及びＳＣ大学事務局長から呼出しを受け，同日午後５時３０分ころから，被告Ｄ，被告Ｅ，Ｓ，Ｏ鈴鹿事務局長及びＴ教務部長と面談した。
Ｏが「この日曜日（１１月２８日）にたまたま三教組の役員と会った。Ｇ先生のことを聞かれた。Ｇ先生の例の新聞記事は全国で昀も強い三教組に戦いを挑んでいることになる。Ｇ先生の場合，とくに三重県人権センターの「８割が部落問題の展示である。」という内容の記事に問題があるが，学長もそれを激しく怒っている。理事長も同意見なので，Ｇ先生には辞表を出してもらいたい。」「あの記事の人権センターを問題にしたということは，部落解放の否定と見ても仕方がない。大学の学生募集の厳しい時期にあって学生広報募集上の理由です。」と言い，被告Ｅが「大学を救うために，Ｇ先生に辞めてもらいたい。これは理事長，学長，みんな同意見です。」「とにかく，理事長が記事を見て，その上で学長のところに行き，決断されました。辞めてください。学長に晩節を全うさせてあげてください。」などと言って辞職を求めたが，原告はこれを拒絶した。
キ　原告は，平成１１年１２月８日，被告Ｅから学長室への呼出しを受け，Ｌ学長と面談した。
その際，Ｌ学長は，原告に対し，「学問の自由も思想の自由も言論の自由も何も関係ない。タブー中のタブーで，もうすでに三重県担当が動き始めた。その対応如何では占領されて，これだけ体力の衰えたこの大学に追い打ちがかかる。自発的に辞表を出してくれ。それが，原告自身と大学を救う所以なんだ。」「それが，いいか，君自身と大学を救う所以だ。こういうふうな状況に陥るというのは，まず時間の問題だ，今や。そういうふうになってからだったら，傷つくんだ。」「うちの大学にかなり三教組及びそれと協賛している，ゴッツンしているあちらのほうの勢力が居つくんだ。これは２４時間なんだ。彼らは交替している。だけど２４時間やられてごらん。俺は大変だ。そうなったら君は懲戒免職まで行くんだ。」「学問の自由とは別なことをやったんだよ。部落の問題。人権センターの展示の８割が部落の問題との発言で，むこうのほうがかーっとなっとるんだ。」などと辞職を求めた。これに対し，原告は，「部落問題については何も言っていない。」「言論の自由も学問の自由も大学の生命線です。」「懲戒免職の解雇の理由をきちっと詳しく書いて，それで出していただきたい。」などと答え，辞職要求を拒絶した（甲１８）。ク　原告は，平成１１年１２月１３日午後１時１０分，被告Ｅから呼出しを受け，被告Ｅ，Ｏ鈴鹿事務局長，Ｓ大学事務局長及びＴと面談した。その際，Ｏは，原告に対して，「同和教育の問題は大きな問題なんですよ。で，先生は主旨が違うって言ったかもしれませんけども，われわれの本当の意図はやっぱり，同和制度の問題なんです。今の三重県の教育委員会はですね，特に同和課は２７件問題を抱えている。それは先生が発言した問題よりもっと・・小さな問題なんです。」「先生個人が日本中の山の中で言うんだったら何も問題にしませんよ。新聞に出たから問題にしているんです。ただね，何の問題も起こりえないという判断をするんだったら，だまっています。ところが，はっきり，該当の子供や親にとって見れば大きな問題だということで，判断するから。」「（Ｇ）先生の言うように本当にですね，問題になっていかなければ誠に幸いだと思いますがね。」と述べ，被告Ｅは，「いいですか，あなたの歴史観がどうのこうのといっているんじゃないんですよ。あなたの人権問題提起について困っているんですよ，私たちは。」「信条の問題じゃなくて，この発言なんだ。どういう歴史信条をもたれているかについて我々は関心がない。」「一人で責任を取ると言ってますけどね。今までこの種の問題で個人で解決できたことはないんですよね。必ずトップが巻きこまれるんです。」「７０人の教職員と家族の生活がかかっている。」と言って，責任を追及した。
これに対して，原告は，「三重県人権センターの展示内容がバランスを欠いていることを言っただけで，まだまだ人権問題いっぱいある。」「私は悪いことを言ったことは一言もない。差別的な発言だとかそんなことは言ったつもりは全くない。」などと反論した（甲１９）。