－４１/cm
３である半導体がｐ型半導体、逆に、電子濃度が10
－１０～10
２１/cm
３で
正孔濃度が10
－１０～10
－４１/cm
３である半導体がｎ型半導体であるから、量子論上「ｉ型」という導電型が定義される領域は存在しない。
ウ　半導体に関する技術文献及び特許公報において、「ｉ型」と「π型」とは同一意義と認識されており、また、pn接合素子において、π型がpn接合を構成する一つの層に用いられるとされていることから、「ｉ型」とは「ｐ型」を意味し、かつ、「ｉ型」と「ｎ型」との接合がpn接合である。技術文献において、「π」
は、キャリア濃度が10
１６/cm
３より低い「ｐ－」の意味でも用いられており、「ｉ型」は、「ｐ型」と区別されるものではなく、「ｐ型」にほかならない。
被告は、正孔濃度10
１６/cm
３以上であるものが「ｐ型」である旨主張す
る。しかしながら、正孔濃度が10
１６/cm
３以上であることは、発光効率を向上させる
ためには更なる正孔濃度の向上が必要であるという当然のことを意味するものであって、導電型の定義を左右するものではない。
また、被告は、アニーリング前に正孔濃度８×10
１０/cm
３、抵抗率２×10
６Ω㎝のGaＮ層が記載された特許公報に、アニーリング前の正孔濃度８×10
１０/cm
３の
GaＮ系半導体を用いたpn接合型発光素子が記載されていないことから、アニーリング前のGaＮ層はpn接合型発光素子の「ｐ型」層に該当しない旨主張する。しかしながら、アニーリング前の状態がｐ型である以上、このｐ型半導体とｎ型半導体との接合がpn接合でないということは、「ｐ及びｎ領域を有しこれらが接合を形成している半導体結晶」というpn接合の定義に照らして失当である。さらに、被告は、アニーリング等の処理をすることなく正孔濃度10
１６/㎝
３程度のｐ型が得られることを認める一方、pn接合型が実現可能との認識が当業者になかった旨主張する。しかしながら、当時、pn接合型発光素子の概念は周知であっ
て、正孔濃度10
１６/㎝
３程度のｐ型半導体とｎ型半導体とを接合したpn接合型発光素子は、当然に認識されていたから、被告の主張は失当である。
エ　高抵抗「π層」の抵抗率は10
６～10
８Ω㎝であり、この抵抗率を移動度μ
を用いて正孔濃度を換算すると10
１０～10
１２/cm
３となり、さらに、成長条件を変化さ
せることで、300Kにおけるｎ型からｐ型に至る電気特性を持つGaＮ層結晶の正孔濃
度は、２×10
１６/cm
３となる。
また、「低抵抗ｐ型」の正孔濃度は10
１６～10
１４/cm
３であるから、真性濃
度10
－１０/cm
３を原点とし、キャリア濃度10
２１/cm
３を１として正規化すると、その導電
型の程度は0.84～0.77となる。一方「ｉ型」の正孔濃度10
１２/cm
３の導電型の程度は
0.71であるから、ｉ型及び低抵抗ｐ型の導電型の程度の差は、低抵抗ｐ型と完全に飽和したｐ型の導電型の程度１との差よりも十分に小さい。そうすると、「ｉ型」は、導電型の程度から見ても「ｐ型」であり、「低抵抗ｐ型」と区別されるものではない。
オ　低抵抗と高抵抗の概念は相対的であり、GaＮは、抵抗率が10
２８～10
－３Ω


㎝で変化するので、いずれに属するかを明確にすることは不可能である。「ｉ型」は「π型」ともいわれ、抵抗率300Ω㎝に対して「π」が用いられている。以上のことから、「ｉ型」及び「ｐ型」として記載されたものの正孔濃度の範囲は重なっているので、抵抗率の概念で「ｉ型」を定義することはできない。すなわち、「ｉ型」と「ｐ型」は、ともに、量子論上明確に定義された「ｐ導電型」なのである。カ　本件発明の発光機構は、発光素子の注入により電子と正孔の過剰状態、すなわち、非平衡状態を実現して、電子がエネルギー準位の低い準位に遷移するときに光子を放出する注入型の発光機構である。すなわち、当初明細書に、GaＮ系の化合物半導体は直接遷移であることから発光効率が高いと記載され、同記載から、直接遷移による発光とは、導電帯の電子と価電子帯の正孔とがフォノン（格子振動を量子化した量子）を介在させずに結合することで、その電子エネルギー準位に比例した周波数の光子が放出されることをいうから、当初明細書においては、注入型で電子と正孔の直接の遷移による発光機構が認識されている。このこと等から、「in接合」であっても、「pn接合」による注入がある旨理解される。また、被告は、MIS型発光ダイオードとpn接合発光ダイオードでは発光メカニズムが相違する旨主張する。しかしながら、MIS型発光ダイオードにおいて、電子は印加電圧によって縮小したn-i障壁を越えて注入され、pn接合素子においても、電子は印加電圧によって縮小したpn接合の電位障壁を越えて注入されるものであるから、この点で、MIS型とpn接合で異なるところはない。キ　Niは、ｐ型GaＮ系化合物半導体と接合される電極として、Alより良好な金属である。すなわち、当初明細書（甲第３号証）の作用効果の記載は、ｐ型GaＮ系化合物半導体と接合される金属として、Niの接触面における障壁高さがAlに比べて良好であることを示し、NiとAlの間の障壁高さの優劣関係は、ｐ型不純物が添加されているGaＮ系化合物半導体層が「ｉ層」であると「ｐ層」であるとによらないので、当初明細書には、GaＮ系化合物半導体の「ｐ層」と接合する場合も、NiがAlに比べて良好な電極材料であることが実質上記載されている。すなわち、接触抵抗と障壁高さの関係は、キャリア濃度の大小や、半導体層が「ｉ層」であるか「ｐ層」であるかに関係がない。
被告は、ショットキー電極に適した金属がオーミック電極に適した金属であることは自明ではない旨主張する。しかしながら、Ni又はNiを含む合金から成る電極のAl電極に対する優位性は、「オーミック」か「ショットキー」かの問題ではなく、ｐ型半導体との接触抵抗が小さくなるということである。しかも、電極材料の選択が素子内の発光機構に影響を与えることはない。
(2)　ｉ型の定義が不明であること
本件決定は、「ｉ型」と「ｐ型」とを峻別することができるとした結果、本件補正が当初明細書の要旨変更に当たるとの結論に至ったにもかかわらず、「ｉ型」の定義がされていない。
被告は、電子線照射、アニール等のポスト処理を行う前の状態を「ｉ型」としているが、ポスト処理を行うことなくｐ型GaＮが得られた旨の技術文献（甲第３０号証）があり、成長条件を変化させることにより、ｎ型及びｐ型それぞれの特性を有するGaＮ層が得られ、また、ｐ型AlGaＮがポスト処理を行うことなく形成し得るとした上、そのｐ型AlGaＮを用いた発光素子が記載されている。また、Znドープｐ型InGaAlＮがポスト処理を行うことなく形成され、そのｐ型AlGaＮを用いた発光素子が記載された特許公報がある（甲第３４号証）。このように、本件出願当時においても、電子線照射、アニール等のポスト処理をすることなくｐ型のGaN化合物半導体が得られており、それを用いた発光素子も周知であった。したがって、ｐ型不純物を添加したAlGaＮにおいて、電子線照射、アニール等のポスト処理を施した状態を「ｐ型」と定義し、これを施す前の状態を「ｉ型」と定義することには合理性がない。
(3)　MIS型の定義がされていないこと
本件決定は、「MIS型」と「pn接合型」とを峻別した結果、本件補正が当初明細書の要旨変更に当たると判断したのであるから、両者の定義を要するところ、その定義がされていない。
すなわち、本件決定は、電子線照射、アニーリング等のポスト処理がされることなく製造されたものが「MIS型」であり、ポスト処理され低抵抗化されたものが「pn接合型」であると定義しているように解されるが、これらの処理をすること
なく、正孔濃度10
１７～10
１８/cm
３のｐ型が得られ「pn接合型」が存在したから、ポスト処理の有無は、「MIS型」と「pn接合型」とを峻別する根拠とはならない。また、MIS型の理想的バンド図は、本件発明のバンド図及びin接合バンド図とも異なる。MIS型ダイオードは電流が流れない素子であるが、本件発光素子は指数関数的に増加する注入電流が流れている。したがって、MIS型ダイオードのような金属、絶縁体及び半導体の層構造として本件発明を認識するのは誤りである。
(4)　技術的背景の認定誤り


ア　本件決定は、GaＮ系化合物半導体の性質を利用して構成される発光素子が、いわゆる「MIS構造」と「pn接合」とに大別されると認定したが、誤りである。すなわち、「MIS」とは、MISダイオードとの単なる配置の類似性から慣用的に付された名称であって、本件発明のようにｉ層が薄い素子は、いわゆるpn接合素子と何ら変わるところがない。本件決定は、「MIS」とは金属と半導体との間に絶縁層を挟むものと認定しているが、その絶縁層は「ｐ型」である。そうすると、「MIS」の「Ｉ」は「ｐ」と置換され、「Ｓ」は「ｎ層」であるから、「MIS」は「金属-ｐ層-ｎ層」、すなわち「Mpn型」と表記すべきものである。したがって、「MIS型」及び「pn接合型」の発光素子において、いずれも金属は共通に存在し、両者共に「pn接合型」発光素子というべきである。イ　本件決定は、MIS構造が絶縁層又は電極と絶縁層の界面近傍を発光させるものと認定するが、誤りである。発光するのは、ｎ層とｉ層の界面である。ウ　本件決定は、pn接合が、ｐ型半導体とｎ型半導体とを接合させ、順方向電圧を印加して、ｐ型半導体とｎ型半導体の界面近傍を発光させたものであると認定するが、誤りである。この定義は、pn接合型に限らず、MIS型発光素子にも当てはまる。すなわち、MIS型は、「Ｉ」が「ｐ型」である以上、ｎ型半導体とｐ型半導体とを接合させ、順方向電圧を印加し、ｉ層が接合する金属をｎ層に対して正電位として、その接合界面で発光させる発光素子である。
エ　本件決定は、Znを添加してもｉ型がｐ型化しないと認定するが、Znを添加することによりｉ型がｐ型化するのであり、誤りである。オ　本件決定は、Znを添加した層が、従来、MIS構造における絶縁層として使用されてきたと認定するが、絶縁層といわれていた層は、正孔と電子の不平衡な過剰状態を生じさせる「ｐ型」として機能し、しかも、Znを添加した層がｐ層として認識されている文献が多数存在するのであって、誤りである。カ　本件決定は、低速電子線照射法、アニール法等によりMgをドープしたGaＮ系化合物半導体がｐ型化し、これによりGaＮ系化合物半導体においてもpn接合型発光素子が実現した経緯があると認定するが、誤りである。すなわち、ポスト処理により工業製品としてのpn接合型発光素子が実現したのは事実であるが、ポスト処理をしないpn接合発光素子及びｐ型AlGaＮも知られており、その概念は公知であった。
第４　被告の反論
１　「ｉ層」を「ｐ型不純物を添加した層」とする本件補正が当初明細書の要旨を変更するものであるとの審決の判断は正当であり、原告ら主張の取消事由は理由がない。
２　取消事由（明細書の要旨変更に関する判断の誤り）について(1)　原告らは、本件発明が本件補正により第２層にｉ型及びｐ型の二つの導電型を包含することとなったとする本件決定の判断は誤りであると主張するが、以下のとおり、失当である。
ア　本件出願当時、GaＮ系化合物半導体において、Znを添加した層は、従来、MIS構造における高抵抗層（ｉ層）及び青色発光層として使用され、その抵抗率
は10
８/Ω㎝以上の高抵抗率を示し、ｐ型導電性を示さなかった。Mgを添加した高抵抗なGaＮ系化合物半導体に低速電子線照射処理を行うことにより、初めて低抵抗のｐ型導電性が得られたのである。


当初明細書（甲第３号証）には、電極（Metal）と発光層（ｉ層）とが直接に接するMIS構造の発光素子では、ｉ層の電極直下及びその近傍で発光するという特徴が記載され、ｉ層がMIS構造の発光ダイオードにおける発光にかかわる層であり、ｉ層の電極の役割については全く論じられていないと記載されている。すなわち、当初明細書の【0003】に記載された「ｉ層」は、単なる「ｐ型不純物を添加したGaＮ系半導体層」ではなく、電極を形成してMIS型発光素子の発光層として作用するｉ層を指している。このような記載から見ても、本件発明は、単なる「ｐ型不純物を添加したGaＮ系半導体層」ではなく、「ｐ型不純物を添加したｉ型のGaＮ系半導体から成るｉ層」のための電極に関するものである。GaＮ系半導体発光素子において電極に接する層が「ｉ型」か「ｐ型」かは、本件発明の成否を左右する重大問題である。すなわち、電極に接する層が「ｉ型」であるか「ｐ型」であるかは、発光素子の動作原理に重大な影響を与える。電極に接する層が「ｉ型」である場合には、MIS構造発光素子に分類され、金属と半導体との間の絶縁層（ｉ層）を高電界により発光層として機能させる構成となる。他方、電極が接触する層が「ｐ型」である場合は、pn接合発光素子に分類され、順方向電圧によりｎ層からは電子が、ｐ層からは正孔が互いに他の領域に拡散して、pn接合界面の近傍で発光するものとなる。この両者は、GaＮ系化合物半導体の性質を利用して構成される発光素子として二つに大別されている（乙第１、第２号証）。また、当初明細書に記載される従来技術、発明の課題、構成及び作用効果は、すべてｉ層の電極についてのみ記載されており、ｐ層に関する電極については全く記載されていないのであるから、当業者にとって、MIS構造のｉ層に形成される電極をpn接合のｐ層の電極として用いて同様の作用効果を奏するかどうかは、当初明細書の記載内容からは自明ではない。また、半導体化合物の組成、添加する不純物の導電型及び金属の種類の組合せが電極としての良、不良を大きく決定することを示す証拠もないから、MIS型発光素子の発光層であるｉ型GaＮにNiが適した電極であることが発見されたからといって、Niがすべてのｐ型GaＮ系半導体層に適した電極であることが自明になったということはできない。当初明細書の要旨変更の有無は、Niがｐ層と呼ばれるGaＮ系半導体と接合される電極として良好な金属であることが、当初明細書の記載に基づき当業者に自明であるかどうかではなく、「ｉ層」を「ｐ型不純物添加層」とする本件補正により、当初明細書に記載のないpn接合構造の「ｐ層」に接する電極としてNiを用いることが当業者に自明であったかどうかにより決定されるものである。イ　原告らは、導電型に関して、量子論上「ｉ型」という導電型が定義される領域は存在しないと主張する。しかしながら、GaN系化合物半導体にｐ型不純物を添加したものは、低速電子線照射法、アニール法等の処理を施したものと、そうでないものとの間に、抵抗率の著しい差があり、後者のものを「ｉ型」と呼んでいたのである。
ウ　原告らは、「ｉ型」とは「ｐ型」を意味すると主張する。しかしながら、原告らが挙げた半導体に関する技術文献のいずれにも、「ｉ型」と「ｐ型」が同義であるとは記載されていないし、「ｉ型」と「ｎ型」の接合は、「pn接合」とは呼ばれず、「in接合」と呼ばれ区別されているから、原告らの主張は失当である。また、原告らの挙げる文献には、「ｉ型」は「ｐ－」を意味するなど、原告らが主張する「ｉ型」についての記載はない。
原告らは、「ｉ型」は「ｐ型」であって、正孔濃度が10
１０～10
１２/㎝
３存
在する旨主張する。しかしながら、GaN系化合物半導体発光素子のpn接合型の「ｐ
層」は、正孔濃度が10
１６～10
１７/㎝
３台であり、正孔濃度が10
１０～10
１２/㎝
３程度存在
する半導体は、これに該当しない。
原告らは、アニーリングなどの処理をすることなく10
１６～10
１８/㎝
程度
のｐ導電型が得られていると主張する。しかしながら、本件出願当時、pn接合型を実現可能とするような「ｐ型」が得られていたとの当業者の認識はなかった。エ　原告らは、「ｉ型」は「低抵抗ｐ型」と区別されるものではないと主張する。しかしながら、「ｉ型」か「ｐ型」かは、それぞれの半導体が用いられるMIS型発光素子とpn接合型発光素子との発光メカニズムに基づいて明確に区別される。すなわち、MIS型発光ダイオードでは、「ｉ型」GaＮ層と「ｎ型」GaＮ層の界面において、トンネル効果や、界面付近の障壁を越えるような高エネルギー状態に分布するわずかな電子が、障壁を乗り越えて「ｉ型」層に注入されるが、このような注入機構は、pn接合型発光ダイオードでは存在しないから、両者は発光メカニズムが相違する。
オ　原告らは、「ｉ型」は抵抗率で区別することはできない旨主張する。しかしながら、原告ら主張の根拠である「ｉ型」キャリア濃度は失当であるから、「ｉ型」と「ｐ型」で正孔濃度の範囲が重なっているとする原告らの主張もまた失当である。


カ　原告らは、「in接合」も「pn接合型」による注入型発光機構であると主張する。しかしながら、MIS型発光ダイオードでは、「ｉ型」層が高抵抗であるために、印加した電圧は、「ｉ型」層のバンドを傾けるように作用し、肝心の「ｉ型」GaＮ層と「ｎ型」GaＮ層の界面付近の電位障壁は解消されない。このような状態でも、量子力学的なトンネル効果や、障壁を越えるような高エネルギー状態に分布するわずかな電子が障壁を乗り越えて「ｉ型」層に注入され、発光し得る。前者による発光をトンネル注入発光、後者による発光をショットキー発光と呼ぶが、このような注入機構は、pn接合型発光ダイオードでは全く存在しないものであり、in接合とpn接合とで発光機構に何の相違も存在しないとする認識は、当業者にはない。
キ　原告らは、Niが、「ｐ層」と接合される電極としてAlより良好な金属であると主張する。しかしながら、キャリア濃度が高い場合には、接触抵抗はキャリア濃度と障壁高さにより決定されるものであるから、キャリア濃度の大小や半導体層が「ｉ層」か「ｐ層」かに関係なく成り立つとする原告らの主張は失当である。すなわち、Niが「ｉ層」に接触する電極として障壁の高さの低い良好な電極材料であっても、キャリア濃度の大きい「ｐ層」において良好な電極材料とされるには、オーミック接触である必要があり、「ｉ層」に接触する電極とは要求されている接触抵抗の程度が異なる。そして、キャリア濃度の大きい「ｐ層」においては、接触抵抗がキャリア濃度と障壁の高さの両方によるのであるから、Niが「ｐ層」に対してオーミック接触となり良好な電極材料であるとすることはできない。また、MIS型の「ｉ層」には整流作用を有するショットキー電極が形成され、pn接合型の「ｐ層」には非整流性の作用を有するオーミック電極が形成され、これらの作用は正反対であることから、ショットキー電極に適した金属としてNiが発見されたとしても、ショットキー電極とは正反対の性質を有するオーミック電極に適した金属であることが自明ではない。
(2)　ｉ型の定義が不明であるとの原告ら主張について原告らは、「ｉ型の」定義が不明であると主張する。しかしながら、本件発明における「ｉ型」の意義については、当初明細書（甲第３号証）の【従来技術】【発明が解決しようとする課題】に記載されるように、周知の事項である。すなわち、GaN系化合物半導体にｐ型不純物を添加したものには、低速電子線照射法、アニール法等の処理を施したものと、そうでないものとでは、抵抗率に著しい差があり、後者のものを「ｉ型」と呼んでいたのであり、GaN系化合物半導体発光素子における「ｉ型」の定義は明確である。
(3)　MIS型の定義が不明であるとの原告ら主張について原告らは、本件決定がMIS型の定義を与えていない旨主張する。しかしながら、「MIS型」の意義については、当初明細書（甲第３号証）の【従来技術】【発明が解決しようとする課題】に記載されるように、周知の事項である。
(4)　技術的背景の認定誤り
ア　原告らは、MISの絶縁層は「ｐ型」であって、MISもpn型の発光素子である旨主張する（３(4)ア）。しかしながら、MISの絶縁層とは、「ｉ型」のGaＮ系化合物半導体として「ｐ型」のものと明確に区別されていたものであり、しかも、GaＮ系化合物半導体において、pn接合LEDの発光特性はMIS型LEDに比較してはるかに高いから、GaN系化合物半導体発光素子がMIS構造とpn接合とに大別されるとした本件決定の認定に誤りはない。
イ　原告らは、MIS型発光素子が絶縁層又は電極と絶縁層の界面近傍を発光させるとする本件決定の認定が誤りであると主張する（同イ）。しかしながら、発光の場所は、ｉ層、すなわち、絶縁層であり、しかも、当初明細書（甲第３号証）の【発明が解決しようとする課題】において、「発光領域がｉ層の電極の直下及びその近傍に位置している」と記載されているように、本件決定の上記認定事実は、当業者において周知の事項であった。
ウ　原告らは、Znを添加してもｉ型がｐ型化しないとした本件決定の認定が誤りである旨主張する（同エ）。しかしながら、GaN系化合物半導体にｐ型不純物を添加したものにおいて、低速電子線照射法、アニール法等の処理を施したものと、そうでないものとでは、抵抗率に著しい差があり、後者のものを「ｉ型」と呼んでいたものである。したがって、本件決定の上記認定は、当業者において周知の事項であって、誤りはない。
エ　原告らは、低速電子線照射法、アニール法等によりMgをドープしたGaＮ系化合物半導体がｐ型化し、これによりGaＮ系化合物半導体においてもpn接合が実現したとの本件決定の認定は誤りであると主張するが（同カ）、以下のとおり、失当である。
１９７５年当時、ｐ型のGaＮ系化合物半導体については、発光素子への応用が極めて難しく、ｐ型GaＮが結晶状態で得られたことについては確認が必要であるとされ、しかも、青色LEDの性能を更に向上させるため、GaＮ薄膜の導電性制御を達成すること、特にｐ型GaＮ薄膜の開発が必要であって、今までにGaＮのpn接合LEDに関して報告されたことがないとされ、当業者において、pn接合が実現可能なｐ型GaＮが実現されていたとの認識はなかった。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（明細書の要旨変更に関する判断の誤り）について(1)　本件決定は、GaＮ型系化合物半導体においては、ｐ型不純物を添加しても直ちにはｐ型化せず、ｉ型であったから、導電性を削除することにより、「上記第２層にはｉ型及びｐ型の二つの導電型を包含することとなった」と判断するところ、原告らは、この判断が誤りであると主張するので、この点について検討する。ア　特開昭６１－５６４７４号公報（甲第２５号証）には、以下の記載がある。


「GaＮはイオン結合性の強い結晶で・・・また、このGaＮ結晶では、窒素の空孔はドナーとして振舞うので、不純物を添加しなくても、低抵抗のｎ型半導体となることが多い。そこで、アクセプタ不純物を添加しても、そのほとんどが電荷補償で費やされ、せいぜい絶縁体になるか、あるいは高抵抗のｐ型（π型ともいう）の半導体になる程度で、なかなか低抵抗のｐ型半導体が得られない。このため、GaＮの青色発光素子は、完全なpn接合ではなく、概ね、i(π)n接合構造であることが多い。」（１頁右下欄９行目～２頁左上欄２行目）イ　平木昭夫監修「高輝度青色発光のための電子材料技術」（株式会社サイエンスフォーラム１９９１年１２月３０日発行、乙第１号証）には、以下の記載がある。
「GaＮの諸物性はこれまで不明な点が多く残されており，また伝導型および伝導度など電気的特性の制御は困難であった。これは高品質単結晶が得られなかったことに主に起因している。最近，薄膜単結晶の成長技術の向上とともに高品質単結晶の作製が可能となり，これまで不明であった特性の測定や物性の解明も行われ，電気的特性制御の可能性も見いだされつつある。」（５１頁左欄２５行目～３１行目）
「3.2mis型LEDの作製と評価　図－８に，本実験で用いた発光素子の構造を示す。Zn添加層は青色発光層として，同時にｉ層（高抵抗層）として用いられる。」（５４頁右欄６行目～９行目）なお、図－８には、ｎ型GaＮ上にZnが添加されたｉ型GaＮが設けられ、その上に電極が設けられた発光素子が示されている。「GaＮはアクセプタ不純物と思われるZnを添加しても高抵抗化し，低抵抗のｐ型伝導性を示す結晶は従来得られなかった。筆者らはMgを添加した高抵抗GaＮ(GaＮ:Mg)に低速電子線照射（low-energyelectronbeam   irradiation:LEEBI）処理を施すことによりｐ型結晶が得られることを見いだした。」（５５頁左欄２行目～８行目）
「室温でvander   Ｐauw法によるホール測定を行った結果を，表－２に示す。電子線照射処理を行ったすべてのMg添加GaＮはｐ型伝導性を示した。成長したままの状態では，GaＮ:Mgは実験した範囲内ですべて10
８Ω・㎝以上の高抵抗率を有
し伝導型の測定も困難であった。これらのGaＮ:Mgに電子線照射処理を行うと，低抵抗化しｐ型伝導性を示すようになる。」（５５頁右欄１２行目～１８行目）「上記伝導型変化（ｐ型化）および青色発光強度の増大は，無添加GaＮでは現れない。従って、添加したMgが関与していることは明らかである。このことから，電子線照射により例えば格子間Mgなど不活性MgがGaを置換して格子位置に入ることが推察されるが，機構の詳細は現在のところ明らかではない。」（５６頁左欄１４行目～１９行目）
ウ　日経サイエンス２４巻１０号（日経サイエンス社１９９４年１０月１日発行、甲第１６号証）には、以下の記載がある。
「GaＮのｐ型化　これまでのｐ型GaＮはMg（マグネシウム）をドープしたGaＮを成長させ，それに電子線を照射することで実現されていた。この理由としては，電子線照射により結晶中のMgの位置が変化し，高抵抗でｐ型を示さないGaＮから，低抵抗のｐ型GaＮに変化すると説明されてきた。ところが著者たちは，この変化が実は単純な温度変化によることを突き止めた。赤い曲線が示すように，窒素雰囲気中で400℃以上で熱アニーリングすると，高抵抗GaＮから低抵抗ｐ型GaＮに変わったのである。・・・さらに筆者たちは，このGaＮのｐ型化を妨げている要因を考え，アンモニアがｐ型化を妨げているのではないかとの仮説を立てた。これを検証するために，逆に，できたｐ型GaＮをアンモニア雰囲気中と窒素雰囲気中でアニーリングしてみた。すると，窒素中では抵抗値の変化は生じないのに（薄い青色）、アンモニア中では，もとの高抵抗GaＮに戻ってしまったのである（濃い青色）。」
（４９頁中欄及び右欄３７行目～末行）
エ　これらの記載によれば、GaＮ半導体にｐ型不純物を添加したものであっても、電子線照射、熱アニール等の処理をしたものは、高い輝度を有する半導体発光素子の実用化に必要な低い抵抗率となり、他方、当該処理をしていないもの
は、10
８㎝Ω以上の高抵抗率となること、高抵抗GaＮから低抵抗のGaＮに変わることが「ｐ型化」と呼ばれていたこと、MgがドープされたGaＮ半導体のうち、上記処理により、高い輝度を有する半導体発光素子の実用化に必要な程度に低い抵抗率のものが「ｐ型GaＮ」又は単に「ｐ型」と呼ばれ、これと異なる高抵抗率のものが「ｉ型GaＮ」又は単に「ｉ型」と呼ばれていたことが認められる。オ　次に、「ｉ型GaＮ」及び「ｐ型GaＮ」の概念の異同について検討する。上記アの記載によれば、GaＮにｐ型不純物が添加された「ｐ型GaＮ」及び「ｉ型GaＮ」は、その抵抗率の相違から、GaＮの発光素子において、前者は「pn接合」、後者は「ｉ(π)ｎ接合」と、異なる用語により区別されていたことが認められる。
また、植村泰忠ほか「半導体の理論と応用（上）」（合名会社裳華房昭和４５年１０月２０日第７版発行、甲第１１号証）には、「（ⅲ)ある温度より低温の領域では半導体や絶縁体の抵抗率が試料によって大きく相違し，母体の結晶の種類を定めても一定の値にならない．」（６頁８行目～９行目）、「（ⅲ）の特長は半導体や絶縁体の伝導率が構造敏感な量であることを示している．構造敏感な性質とは，試料の母体は一定でも，それに含まれる極めて微量な不純物（通常の化学分析では検出できぬほどに微量）とか，あるいは熱および機械的処理の履歴によっていちじるしく支配される物性のことである．半導体の諸現象にはこの構造敏感な様相を示すものが多く，その点が研究の発展の上で幾多の困難となると同時に，一方で多彩な応用への路をも開いているのである」（７頁２行目～７行目）との記載がある。


これらの記載によれば、ｐ型不純物が添加されたGaＮは、半導体であり、かつ、電子線照射、熱アニール等の処理の有無により、基本的な構造が同一であっても抵抗率が大きく相違するという構造敏感な性質を具備するものと認められる。また、このような構造敏感な性質は、ｐ型不純物が添加されたGaＮの「研究の発展の上で幾多の困難となると同時に、一方で多彩な応用への路を開いてい」たというのであるから、「ｉ型GaＮ」と「ｐ型GaＮ」は、当業者によって同一視されず、異なる物質として区別されていたことが明らかである。カ　当初明細書（甲第３号証）には、「【0003】【発明が解決しようとする課題】ここで、上述の発光ダイオードの発光強度を向上させるには、その発光領域がｉ層の電極の直下及びその近傍に位置していることから、ｉ層の電極の電極面積をなるべく大きくすれば良いことが知られている。・・・特に、MIS（MetalInsulatorSemiconductor）構造の発光ダイオードにおけるｉ層の電極の層構造については、特公昭５７－４６６６９号公報にて開示された程度であり、発光に係わるｉ層の電極の役割については全く論じられていないのが現状である。・・・ところが、上述のようなｉ層上に直接、Al電極を形成した場合の発光ダイオードの発光領域における発光パターンは、図５(ａ)に示すように、粗い点であり、均一な面発光とはならなかった。従って、発光ダイオードは発光面積を大きく形成したにも拘わらず発光強度があまり向上しないという問題があった・・・【0005】【課題を解決するための手段】上記課題を解決するための発明の構成は、ｎ型の窒化ガリウム系化合物半導体(AlＸGa１－ＸＮ;Ｘ＝０を含む)から成るｎ層と、ｐ型不純物を添加したｉ型の窒化ガリウム系化合物半導体(AlＸGa１－ＸＮ;Ｘ＝０を含む)から成るｉ層とを有する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において・・・同一面側にｎ層の電極とｉ層の電極とを有し、ｎ層の電極はAl又はAlを含む合金から成り、ｉ層の電極はNi，Ag，Ti又はそれらを含む合金から成る」（１欄４４行目～２欄４９行目）との記載があり、「ｐ型」に関する記載は一切認められない。キ　したがって、上記のように、「ｉ型」と「ｐ型」とが同一視できないものであり、しかも、当初明細書には「ｐ型GaＮ」に関する記載は認められないのであるから、当初明細書において「ｉ層」、すなわち「ｉ型」GaＮ半導体であったものを「ｐ型」GaＮ半導体をも含む用語である「ｐ型不純物を添加した層」に補正することは、当初明細書の特許請求の範囲に記載されていない事項を含みその範囲を拡張するものとなるので、本件補正が当初明細書の要旨を変更するものであるとした本件決定の判断に誤りはない。
(2)　原告らの主張について
ア　原告らは、本件補正は、当初明細書において、Ni電極層と接する「ｐ型不純物を添加したGaＮ系半導体層」を「ｉ型のGaＮ系の化合物半導体から成るｉ層」と表現していたのに対し、「ｉ型」「ｉ層」という表現によって生ずる限定を外したものであると主張するが、上記のとおり、GaＮ系化合物半導体においては、「ｐ型不純物を添加したGaＮ系半導体」には、高抵抗の「ｉ型」と低抵抗の「ｐ型」とがあり、当業者において両者を区別していたのであるから、「ｉ層」という限定を外したということは、これと異なるｐ型が含まれるようになったことを意味するのであって、本件決定の認定に誤りはない。また、原告らは、GaＮ系半導体から成る「ｉ層」と「ｐ層」の相違が抵抗率の大小にすぎず、GaＮ系半導体の「ｉ層」に適した電極金属としてNiが発見されれば、NiがGaＮ系半導体の「ｐ層」に適した電極であることも、当初明細書を見た当業者には自明となる旨主張するが、上記抵抗率の大小により「ｉ型」と「ｐ型」とが当業者において区別されていた以上、電極層の金属としてNiを選択することが本件発明において重要であったからといって、本件決定の上記認定は、何ら影響を受けるものではない。さらに、原告らは、半導体発光素子の電極としてどのような金属が良好であるかの決定において、基本的に、半導体化合物の組成、添加する不純物の導電型及び金属の種類の組合せが重要な要因であって、本件発明は、半導体層が「ｉ層」であるか「ｐ層」であるかによらず成り立つものであると主張する。しかしながら、本件発明が「ｐ層」について成り立つからといって、本件補正において「ｉ層」という限定を外したということによりこれと異なるｐ型が含まれるに至ったことが否定されるわけではなく、したがって、本件補正により当初明細書の要旨が変更されたことが否定されるわけでもない。


イ　原告らは、量子論上「ｉ型」は半導体の概念に属し、半導体の導電型にはｐ型とｎ型の領域は存在するが、ｉ型の領域は存在しないと主張する。しかしながら、上記のとおり、「ｐ型不純物」とは、これが半導体に添加されることにより半導体の導電性がｐ型化する性質を有する元素をいうこと、GaＮ系化合物半導体は、不純物を添加しない状態で通常ｎ型導電性を示し、ｐ型不純物としてZnを添加しても、ｐ型化せず抵抗率が増大する傾向が見られること、そのため、ZnをドープしたGaＮ系化合物半導体の層は、従来、絶縁層として使用されており、ｐ型不純物としてMgを添加しても、Znの場合と同様に、GaＮ系化合物半導体の導電性はｐ型を示さなかったこと、低速電子線照射法、アニール法等の処理により、MgをドープしたGaＮ系化合物はｐ型化するようになり、これにより、GaＮ系化合物半導体においてもpn接合型発光素子が実現できるようになったことが認められる。そうすると、当業者は、このようなGaＮ系化合物半導体については、「ｉ型」を高抵抗の「絶縁層」とし、低抵抗のｐ型と区別して、前者を絶縁層である「ｉ型」、後者を導電型の「ｐ型」と呼んでいたと認められる。ウ　原告らは、「ｉ型」と「π型」は同一意義として認識され、しかも、「π型」は軽くドープした「ｐ型」であるから、「ｉ型」は「ｐ型」を意味し、かつ、「ｉ型」と「ｎ型」との接合がpn接合であると主張する。しかしながら、GaＮ系化合物半導体において、「ｉ型」と「ｐ型」とは、GaＮ系化合物半導体にｐ型不純物を添加したものを、その抵抗率の高低で区別する用語であること、その区別が、量子論上のものではなく、構造敏感な性質等による伝導率の相違に基づくものであることは、上記のとおりである。
原告らは、ｉ型がπ型と同義であることの根拠として、G.JACOBほか「GaNELECTROLUMINESCENTDEVICES:   PREPARATIONANDSTUDIES」（North-HollandPublishingCompany   １９７８年発行、甲第１７号証）及び特開昭６１－５６４７４号公報（甲第２５号証）を提出するが、上記文献及び公報では、当該半導体がｐ型不純物のドープされたGaＮ半導体である上、GaＮ半導体以外、不純物が添加された半導体を「ｉ型」と表記したものは証拠上見当たらない。垂井康夫「［改訂版］半導体デバイス」（社団法人電気学会１９９９年１２月２０日第２版第１刷発行、甲第２４号証）には「ｉ層」の表現が存在するが、「この中間層を真性半導体の意味でｉ層と呼ぶものである」（５９頁２０行目）と記載され、本件発明にいう「ｉ型」とは意味が相違する。
また、S.M.ジィー「半導体デバイス」（産業図書株式会社昭和６２年５月２５日発行、甲第２６号証）には、GaAs半導体が記載されているものの、ｐ型不純物が添加されたGaＮ半導体の記載はなく、特開昭６１－５６４７４号公報（甲第２５号証）には、「GaＮはイオン結合性の強い結晶で、シリコン(Si)や砒化ガリウム(GaAs)などの共有結晶に比較して、結晶が不完全で、窒素(Ｎ)の空孔などの結晶欠陥を多く含んでいる」（１頁右下欄９行目～１２行目）と記載され、GaAsとGaＮが性質上相違することが記載されていることに照らすと、GaAs半導体の性質からGaＮ半導体の性質も同一であると推認することは許されない。エ　原告らは、正孔濃度を用いた伝導型の程度から判断すれば、「ｉ型」は「ｐ型」であり、「低抵抗ｐ型」と区別されるものではないと主張する。しかしながら、原告らが主張する伝導型の程度は、R.MADARほか「HIGHPRESSURESOLUTIONGROWTH   OFGaN＋」JournalofCrystal   Growth31(1975)（North-HollandPublishingCompany   発行、甲第３０号証）の記載、すなわち、電子線照射、アニール等のポスト処理をしていないｐ型GaＮ結晶は、抵抗率σ
＝50Ω㎝、移動度μ＝3㎝
２Ｖ－１Ｓ－１との記載に基づいて正孔濃度に換算した２×10１
６/cm
３の値と、低抵抗ｐ型の正孔濃度の値とを、真性濃度10
－１０/cm
３を原点とし、キ
ャリア濃度10
２１/cm
３を１にして正規化した導電型の程度の差を根拠としているところ、同証には、電子線照射、アニール等のポスト処理をしていないｐ型GaＮ結晶
は、抵抗率σ＝50Ω㎝、移動度μ＝3㎝
２Ｖ－１Ｓ－１との記載に続けて、「しかしなが
ら、今までのところｐ型材料は多結晶の形態でしか得られていないことから、これらの最初の結果は確認が必要である」（２０２頁左欄２３行目～２５行目）と記載されている。
また、同証を参考文献として引用する、HiroshiAMANOほか「P-TypeConductioninMg-Doped   GaNTreatedwith   Low-EnergyElectronBeamIrradiation(LEEBI)」JAPANESEJOURNAL   OFAPPLIEDPHYSICS   Vol.28,NO.12(1989)（甲第１５号証）には、「しかしながら、青色LEDの性能をさらに向上させるため、およびLDを実現するために、GaＮ薄膜の伝導性制御を達成すること、特にｐ型GaＮ薄膜の開発が必要であろう。Madarなどはｐ型材料について報告（注、甲第３０号証）したけれども、高圧融液法によってつくられた彼らの結晶は多結晶であり、その特性が詳細に記述されていない。今までにGaＮpn接合LED   に関して報告されたことがない。」（L2112頁左欄２２行目～３０行目）と記載されている。、


V.M.ANDREEV   ほか「LUMINESCENCEPROPERTIESOF   i-n,i-n-iANDn-i-nSTRUCTURESMADE   OFEPITAXIALLAYERS   GaN/α-Al２0３」JournalofLuminescence35(1986)（Elsevier   SciencePublishersB.V.(North-HollandPhysicsPublishingDivision)発行、甲第２２号証）は、「GaＮ   LEDの製造と調査に関する問題は多くの論文［1-10］及びレビュー［11-15］において議論されている。」（９頁左欄５行目～７行目）と記載し、参考文献として、７年前の論文であるMichelBOULOU   ほか「RECOMBINATIONMECHANISMSIN   GaN:Zn」JournalofLuminescence18/19(1979)（North-Holland   PublishingCompany発行、甲第３２号証）を引用した上で、「しかしながら、GaＮLEDはまだ広く使用されておらず、これはアクセプタ、特にZnをGaＮにドープするのが困難なためであろう［16～23］。現在までの所、ｐ型GaＮの製造に関しての信頼性のあるデータがない。」（９頁左欄７行目～１２行目）と記載し、「実際、平衡状態下でGaＮ中にp-n接合をつくるために利用できる方法は現在のところ存在しない。これが、Ｚnで補償したｉ層を有するi-n構造が最も普及している理由である。」（同２１行目～２４行目）と
記載
している。
特開平３－２１８６２５号公報（甲第８号証）には、「ｐ型伝導性を示す結晶が得られたという報告は現在までにわずかに一件、R.Madar等が高圧融液法により作製したものに限られる（JournalofCrystal   Growth、３１巻、1975年、１９７～２０３頁）。R.Madar等が作製した結晶は多結晶であり、また高圧融液法を用いているためp-n接合を用いた発光素子への応用は極めて難しい。」（２頁右上欄４行目～１１行目）と記載されている。
これらの記載によれば、電子線照射、アニール等の処理をすることなくpn接合型が可能なｐ型GaＮの存在は、本件出願当時、当業者にとって周知の技術事項であったということはできないだけでなく、上記(1)ウに掲げた各文献の記載及びShinjiNAKAMURAほか「Thermal   AnnealingEffectson   P-TypeMg-DopedGaNFilms」JAPANESEJOURNALOF   APPLIEDPHYSICSVol.31(1992),   NO.2B（甲第３８号証）図１（L140頁）に、ｐ型不純物が添加されたGaＮ半導体でアニールなどの処理
がされていない「ｉ型」の抵抗率は10
６Ωcmと記載され、他方、ｐ型不純物が添加さ
れたGaＮ半導体でアニール等の処理がされたものの抵抗率は10
０Ωcmと記載されるよ
うに、「ｉ型」は低抵抗でないから、原告らの主張は失当である。オ　原告らは、低抵抗と高抵抗の概念は相対的であり、GaＮは、抵抗率でい
えば、10
２８～10
－３Ω㎝で変化するので、「ｉ型」と「ｐ型」とは抵抗率で区別できず、両者ともに、量子力論上明確に定義された「ｐ型」であると主張するが、上記のとおり、「ｉ型」と「ｐ型」は抵抗率により区別されているのであって、原告らの主張は失当である。
カ　原告らは、in接合であっても、pn接合と同様、注入型による発光機構であるとした上、発光機構により「ｉ型」と「ｐ型」が区別されていると主張するが、上記のとおり、「ｉ型」と「ｐ型」は、抵抗率により区別されているのであって、発光機構により区別されているものではないから、原告らの主張は理由がない。むしろ、当初明細書（甲第３号証）第８図（５頁）、平木昭夫監修「高輝度青色発光のための電子材料技術」（株式会社サイエンスフォーラム１９９１年１２月３０日発行、乙第１号証）図-8（５４頁右欄）に示されるように、ｉ層、ｎ型GaＮから成るMIS型発光ダイオードの発光機構の解析が理論的に確立していたとはいえないから、発光機構を上記区別の根拠とすることは、その前提においても理由がない。
キ　原告らは、Niが「ｐ層」と呼ばれるGaＮ系半導体と接合される電極としてAlより良好な金属であると主張する。しかしながら、上記のとおり、ｐ型不純物を添加したGaＮ系半導体における「ｉ型」と「ｐ型」に上記導電性の相違がある以上、「ｉ型」における電極としてAlよりNiの優れていることが実験的に見いだされたとしても、そのことから、直ちに、上記技術を「ｐ型」に適用することまでも当業者に周知であったとは認められないから、原告らの主張は失当である。(3)　原告らは、本件決定が「ｉ型」と「ｐ型」、「MIS型」と「pn接合型」を峻別することができるとした結果、本件補正が当初明細書の要旨変更に当たるとの結果に至ったにもかかわらず、「ｉ型」及びMIS型の定義が不明であると主張する。そこで、検討すると、当初明細書（甲第３号証）には、「【0002】【従来技術】従来、青色の発光ダイオードとしてGaＮ系の化合物半導体を用いたものが知られている。・・・そのｎ層の上にｐ型不純物を添加してｉ型のGaＮ系の化合物半導体から成るｉ層を成長させた構造をとっている（特開昭６２－１１９１９６号公報、特開昭６３－１８８９７７号公報）」（１欄３１行目～４３行目）、「【0003】【発明が解決しようとする課題】・・・特に、MIS（MetalInsulatorSemiconductor）構造の発光ダイオードにおけるｉ層の電極の層構造については、特公昭５７－４６６６９号公報にて開示された程度であり、発光に係わるｉ層の電極の役割については全く論じられていないのが現状である。」（１欄４４行目～２欄８行目）と記載され、「ｉ型」及び「MIS型」の用語が格別の定義もされずに従来技術として用いられている。また、平木昭夫監修「高輝度青色発光のための電子材料技術」（株式会社サイエンスフォーラム１９９１年１２月３０日発行、乙第１号証）の上記(1)イの記載によれば、本件出願当時、既に、ｉ層から成る「MIS型」及び「ｉ型」の概念は、当業者にとって周知の技術事項であったというべきであり、原告らの主張は失当である。


(4)　原告らは、取消事由の主張に関連して、技術的背景に係る本件決定の認定が誤りであると主張するので、この点について判断する。ア　本件決定は、GaＮ系化合物半導体の性質を利用して構成される発光素子が「MIS構造」と「pn接合」とに大別されると認定する。原告らは、この認定が誤りであると主張するが、上記(3)のとおり、両概念は、当業者にとって周知の技術事項であったというべきであって、本件決定の上記認定は正当である。イ　本件決定は、MIS構造について、絶縁層又は電極と絶縁層の界面近傍を発光させるものであると認定するところ、原告らは、この認定が誤りであると主張する。しかしながら、MIS型の発光箇所の問題は、「ｉ層」を「ｐ型不純物を添加した層」とする本件補正が当初明細書の要旨を変更するかどうかとは関係がないから、その当否について判断するまでもなく、原告らの上記主張は失当である。ウ　本件決定は、pn接合が、ｐ型半導体とｎ型半導体とを接合させ、順方向電圧を印加して、ｐ型半導体とｎ型半導体の界面近傍を発光させたものであると認定するところ、原告らは、この認定が誤りであると主張する。しかしながら、原告らも、pn接合がｐ型半導体とｎ型半導体の界面近傍を発光させるものであることは認めており、これがMIS型にも該当することを主張するにすぎないから、本件決定の認定が誤りであることの理由とはならず、まして、本件補正が当初明細書の要旨を変更するものであるかどうかの判断を左右するものではない。
エ　原告らは、GaＮ系化合物半導体において、Znを添加してもｉ型がｐ型化しないとし、また、Znを添加した層が、従来、MIS構造における絶縁層として使用されてきたとする本件決定の認定が誤りであるとも主張するが、いずれも、「ｉ型」が量子論上「ｐ型」であることを前提とした主張であって、その前提が誤りであることは上記のとおりであるから、前提を欠き失当である。オ　本件決定は、低速電子線照射法、アニール法等によりMgをドープしたGaＮ系化合物半導体がｐ型化し、これによりGaＮ系化合物半導体においてもpn接合型発光素子が実現した経緯があると認定するところ、原告らは、この認定が誤りであると主張するので、この点について判断する。
上記(2)エのとおり、HiroshiAMANOほか「P-Type   ConductioninMg-DopedGaNTreated   withLow-EnergyElectron   BeamIrradiation(LEEBI)」JAPANESEJOURNALOF   APPLIEDPHYSICSVol.28,   NO.12(1989)（甲第１５号証）には、それまでに、GaＮpn接合LEDに関して報告されたことがない旨の記載があり（L2112左欄２９行目～３０行目）、MichelBOULOUほか「RECOMBINATIONMECHANISMSINGaN:Zn」Journal   ofLuminescence18/19   (1979)」（North-HollandPublishingCompany発行、甲第３２号証）には、その当時、GaＮ   LEDはまだ広く使用されておらず、これはアクセプタ、特にZnをGaＮにドープするのが困難なためであると考えられ、当時、ｐ型GaＮの製造に関して信頼性のあるデータはない旨の記載がある。
特開昭５９－２２８７７６号公報（甲第３３号証）には、「GaＮ材料は、通常不純物未添加の状態ではＮの空格子点のためにｎ型になり、ZnまたはMgなどのアクセプター・ドーパントを添加しても、高抵抗になるだけでｐ型エピ膜を形成することができない。従ってGaＮの場合も通常は発光素子としてMIS構造をとる。たとえば(Ｓ)層としてノンドープGaＮを用い、(Ｉ)層として、Ｚn添加GaＮを用い、(Ｍ)としてInを用いてMISを形成するが、動作電圧が7.5～10Ｖと高くなる欠点がある。SiＣ材料は、通常アクセプターとしてAl、ドナーとしてＮを添加してpn接合を形成することができるが、結晶多形の制御が困難であるうえに、発光機構がバンド間の間接遷移によるので、発光効率が低いという欠点がある。本発明はこれらの欠点を解決するために、AlＮ，AlＸGa１－ＸＮ(０＜Ｘ＜１)がｐ，ｎ両型形成できること、およびこれらの材料がGaＮとの格子整合性のよいことに注目して、GaＮとAlＸGa１－ＸＮ(０＜Ｘ￡１)でヘテロ接合素子を形成するようにしたもので、青色領域近傍の可視光領域での高効率な発光素子を得ることを目的とする。」（１頁右下欄１７行目～２頁左上欄１７行目）と記載されており、「通常は発光素子としてMIS型となる」との記載から、「AlＸGa１－ＸＮ(０＜Ｘ＜１)がｐ，ｎ両型形成」するためには、何らかの処理が必要であることは明らかであるが、当該処理に関する記載は認められず、他に当該処理手段が当業者に知られていたことを認めるに足りる証拠もない。


平成１４年（ネ）第４０５３号　著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第１５８８１号）
平成１５年１月１６日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　　　　　　　　　社団法人日本音楽著作権協会
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　小　野　森　男
被控訴人　　　　　　　　　　　　　有限会社オカモト
被控訴人　　　　　　　　　　　　　Ｂ
被控訴人　　　　　　　　　　　　　Ａ
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　　　　小　高　讓　二
主文
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人Ｂは，控訴人に対し，金１５４３万２９００円及び別紙演奏会目録(3)記載の各使用料額に対するそれに対応する同目録記載の各遅延損害金起算日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。３　被控訴人有限会社オカモトは，控訴人に対し，金３３万６０００円及び別紙演奏会目録(3)７９番，９０番の各使用料額に対するそれに対応する同目録記載の各遅延損害金起算日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。４　被控訴人Ａは，控訴人に対し，金３３万６０００円及び別紙演奏会目録(3)７９番，９０番の各使用料額に対するそれに対応する同目録記載の各遅延損害金起算日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は，原審において控訴人に生じた費用の４分の３及び被控訴人らに生じた費用の全部並びに当審における費用の全部は，被控訴人らの負担とし，原審において控訴人に生じた費用の４分の１は控訴人の負担とする。６　この判決の第２項ないし第４項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文第１項ないし第４項と同旨
２　被控訴人ら
本件控訴をいずれも棄却する。
第２　事案の概要等
１　控訴人は，「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」（昭和１４年法律第６７号）に基づく許可（平成１３年１０月１日からは，著作権等管理事業法（平成１２年法律第１３１号）に基づく文化庁長官の登録）を受けた，音楽著作権仲介団体であり，内外国の音楽著作物の著作権者から，著作権やその支分権の移転を受けるなどしてこれを管理し，自己が管理する音楽著作物の使用を望む者に対しその使用を許諾し，その対価として管理著作物使用料（以下単に「著作物使用料」という。）を徴収して，これを著作権者に分配している。
控訴人は，被控訴人ら及び有限会社ダイサンプロモーション（当審では被控訴人となっていない。以下「ダイサン」という。）を被告として，下記の請求を立てて，本訴を提起した。
(1)ダイサンと被控訴人有限会社オカモト（以下「被控訴人オカモト」という。）に対する，原判決添付の楽曲リスト掲載の音楽著作物の不使用の請求(2)ダイサンに対する１５２９万６３６４円の支払請求これは，ダイサンが，平成５年１月１６日から平成７年１２月２日までの間，別紙演奏会目録(1)記載の演奏会において，控訴人の管理著作物を演奏使用したことについての，著作物使用料の支払に関する平成８年２月２９日付け和解契約（以下「本件和解契約」という。）に基づく和解金（実質的には，未払の著作物使用料）の，支払請求である。
(3)ダイサンと被控訴人Ｂ（以下「被控訴人Ｂ」という。）に対する，６７６
万５１４０円とこれに対する付随金の支払請求
これは，ダイサンが，平成８年１月２８日から平成９年８月２０日までの間，別紙演奏会目録(2)記載の演奏会において，控訴人の許諾を受けることなくその管理著作物を演奏使用したことを理由として，ダイサンに対し，不法行為による損害の賠償ないし不当利得の返還として著作物使用料相当額の金員の支払をするように，ダイサンの代表取締役であった被控訴人Ｂに対し，商法２６６条の３ないし有限会社法３０条の３第１項に基づく損害賠償金として同額の金員の支払をするように（両者に対し，連帯債務としての支払をするように）求める請求である。(4)被控訴人オカモト，被控訴人Ａ（以下「被控訴人Ａ」という。），同Ｂに
対する１５４３万２９００円の支払請求
これは，被控訴人オカモトが，平成９年８月３０日から平成１３年５月１８日までの間，別紙演奏会目録(3)記載の演奏会において，控訴人の許諾を受けることなくその管理著作物を演奏使用したことを理由に，被控訴人オカモトに対し，不法行為による損害の賠償ないし不当利得の返還として，著作物使用料相当額の金員の支払をするように，被控訴人オカモトの代表取締役である被控訴人Ａに対し，有限会社法３０条の３第１項に基づく損害賠償請求金として同額の金員の支払をするように，被控訴人Ｂに対し，同人が被控訴人オカモトの事実上の取締役であるとして，同法同条同項の類推適用に基づき損害賠償金として同額の金員の支払をするように（上記３名に対し，連帯債務としての支払をするように）求める請求である。２　原判決は，ダイサン，被控訴人オカモト及び被控訴人Ｂとの関係においては，控訴人の上記(1)ないし(3)の請求をいずれも全部認容したが，(4)については，控訴人の主張する，被控訴人オカモトの演奏使用のうちの一部，すなわち別紙演奏会目録(3)の番号７９及び同９０（以下「控訴対象演奏会」という。）は，同社が実施したものではないとして，１５４３万２９００円のうち，控訴対象演奏会に対応する３３万６０００円についてのみ請求を棄却した。また，被控訴人Ｂとの関係においては，同被控訴人は，被控訴人オカモトの事実上の取締役とはいえず，有限会社法３０条の３第１項に基づく損害賠償責任を負わないとして，同被控訴人に対する請求を全部棄却した。
控訴人は，原判決が棄却した請求すべてについて，控訴を申し立てた。


第３　当事者の主張
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　争いのない事実等」及び「第３　争点に関する当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)名義上の主催者の責任について
原判決は，控訴対象演奏会における，控訴人の管理著作物の演奏は，被控訴人オカモトによるものではないと認定した。その理由は，要するに，被控訴人オカモトは，主催名義を有限会社ＫＨＭプロモーション（以下「ＫＨＭプロモーション」という。）に貸して謝礼を受けただけである，というものである。しかし，対外的に主催者とされていれば，実際には演奏の主体としての行為をしていなくても，対外的に責任を負うべきである。演奏会の名義貸しにおいては，名義を借りた者の側に，演奏会の社会的評価が高まり，名義人の関係者を顧客として興行収益を挙げる等の利点があるだけでなく，名義を貸した者にとっても，演奏会を主催したことにより社会的名声が高まるなどの利点がある。名義を貸した者が，法的責任主体とされるのは当然である。他方，第三者は，名義を貸した者が法的主体であると認識して取引等の法的関係に入るのであるから，その信頼は保護されるべきである。多くの場合，名義を貸した者自身，法的責任主体となることを自認していると考えられ，また，実際に，社会生活上広く，演奏会の名義主体が，会場の管理，会場費の負担，観客の誘導，警備等，対外的な関係で法的責任主体であると認識されている（甲第３３号証）。
(2)被控訴人Ｂの，有限会社法３０条の３第１項又は民法７０９条に基づく責任ア　ダイサンは，昭和５８年に，被控訴人オカモトは昭和６０年に，いずれも被控訴人Ｂにより設立された。両者とも，設立当初から長期間にわたり，被控訴人Ｂが代表取締役を務めていた。
そして，ダイサンが音楽興行を，被控訴人オカモトが雑貨業を営んでいた。
イ　平成８年ころ，ダイサンが資金難から倒産し，平成９年４月１４日，被控訴人Ｂは，被控訴人オカモトの代表取締役及び取締役を辞任した。このころから，ダイサンは，音楽興行等の事業から撤退し，代わって，被控訴人オカモトが，ダイサンエージェンシーの名称で，ダイサンと同様の興行を行うようになった（甲第２６号証～第３２号証）。
被控訴人Ｂは，「ダイサンエージェンシー」の名称を用い，被控訴人Ｂがプロモーターとして直接かかわっていることを表示することにより，同人のプロモーターとしての実績と信用を，被控訴人オカモトが催す興行に利用していた。被控訴人Ｂは，被控訴人オカモトの興行の，重要なプロモーターであった。
ウ　ダイサンが音楽興行を行っていた時期に，控訴人と，音楽著作物の問題について対応してきたのは，被控訴人Ｂであった。
ダイサンが倒産により音楽興行をやめ，代わって，被控訴人オカモトが，ダイサンエージェンシーの名称で興行するようになってからも，控訴人との交渉を担当したのは，被控訴人Ｂだけであった。
エ　被控訴人オカモトには，興行部門のほかに重要な部門は存在しないと思われる。結局，被控訴人Ｂが，被控訴人オカモトの営業部門全体を取り仕切っている。
以上の事実から，被控訴人Ｂは，被控訴人オカモトの事実上の取締役であった，と認められる。
仮に，有限会社法３０条の３第１項の適用ないし類推適用が許されないとしても，被控訴人Ｂは，控訴人の管理する音楽に対する著作権侵害行為であることを知りながら，控訴人の許諾を受けないまま，被控訴人オカモトに，同侵害行為を長期間にわたって反復継続して行わせたものである。したがって，被控訴人オカモトの行為により，控訴人に生じた音楽著作物使用料相当額の損害について，被控訴人Ｂは，民法７０９条の責任を負う。
２　被控訴人らの主張
控訴人の主張はすべて争う。
(1)名義上の主催者の責任（控訴人の主張(1)に対して）ＫＨＭプロモーションが，控訴対象演奏会を開催するに当たり，同社にはスタッフも対外的な信用もなく，会場の確保ができなかったので，それを可能にするため，被控訴人オカモトは，その名義を貸してやったものである。謝礼も，１０万円ないし２０万円程度を受け取ったにすぎない。
被控訴人オカモトは，控訴対象演奏会の法的な主体ではない。(2)被控訴人Ｂの責任について（控訴人の主張(2)に対して）ア　被控訴人Ｂは，平成９年４月１４日に，被控訴人オカモトの代表取締役及び取締役を辞任している。その後は，同社の興行部門の社員として，興行関係を担当していたにすぎない。被控訴人オカモトの経理等，会社の運営は，被控訴人Ａ及びＣ（被控訴人Ａと同Ｂとの間の息子である。）が担当していた。以上のとおりであるから，被控訴人Ｂは，事実上の取締役ですらない。イ　被控訴人Ｂは，音楽著作物使用料は，演奏会の主体であるプロダクションが支払うべきであると考えており，その上，上記のとおり，被控訴人オカモトの社員として，興行を担当していたにすぎなかったのであるから，民法７０９条の不法行為責任を負うことはあり得ない。
第４　当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の請求はすべて理由があるものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第４　当裁判所の判断」（ただし，同１(4)（原判決１４頁８行目～２３行目）を除く。）のとおりであるから，これを引用する。
１　名義上の主催者の責任について
(1)控訴人とダイサンとの関係について
ア　控訴人は，演奏会における著作物使用料の算定を，純音楽と軽音楽との区分，演奏される管理著作物１曲１回ごとに算出する方式（曲別方式）と演奏会の公演１回ごとに算出する方式（包括方式）との区分を設け，さらに，後者において，演奏会の公演時間，演奏会場の定員数及び入場料の３要素による類型区分を設けて，これらに基づき行っている。
（甲第３６号証，弁論の全趣旨）。
イ　ダイサンの前身である株式会社第三プロモーション（平成８年３月１日に有限会社に組織変更されて現商号となった。以下，これも「ダイサン」という。）は，昭和５８年２月に音楽興行等を目的として設立され，スポーツイベントや歌謡ショーの興行を手がけてきた。被控訴人Ｂは，少なくとも原審の口頭弁論終結時までダイサンの代表取締役の地位にあり，上記のダイサンの興行を専ら担ってきた。


ダイサンは，平成元年４月ころ，控訴人と，ダイサンが過去に控訴人から許諾を受けないで演奏使用した分の著作物使用料相当額，及び，使用につき許諾を受けてはいるものの著作物使用料が未払となっている額について，これらを弁済する契約を締結した。それ以降も，多数回にわたり，ダイサンから，控訴人の管理著作物の使用許可が申請され，控訴人がこれを許諾し，著作物使用料も，遅滞もあったとはいえ，支払われてきた。滞納分についても，平成８年２月２９日付けで，本件和解契約が締結されている（本件における，前記第２の１(2)の請求は，これに基づく債務の一部である。）。ただし，ダイサンが同年１月２８日以降に開催した演奏会に関して，同社は，控訴人に対し，その督促があったにもかかわらず，その管理著作物の使用許諾自体を求めておらず，著作物使用料も支払っていない。（甲第３号証の１及び２，第４号証，第５号証，第１０号証ないし第１６号証の１，２，第１９号証の１ないし７８，第２０号証の１ないし１１９，第２１号証の１ないし３９，第２４号証，第２５号証，第３５号証の１ないし３８，第３６号証，第３７号証，乙第３号証，原審における証人Ｄの証言，原審における被控訴人Ｂの被告本人尋問の結果）
ウ　上記のとおり，控訴人は，演奏会における管理著作物の使用料について明確な算定基準を設けていたこと，ダイサンは，演奏会等を開催するに当たり，控訴人に対しその管理著作物の使用の許諾を求め，その都度許諾を得ることを多数回繰り返し，上記基準どおり算定された金額を支払ってきたことが認められ，これらの事実により，被控訴人Ｂ，ひいてはダイサンは，演奏会等で控訴人の管理著作物を使用する場合，事前にその許諾を受け，著作物使用料を支払う義務があることを十分認識していたと認めることができる。
(2)控訴人と被控訴人オカモトとの関係について
ダイサンが平成９年３月ころ倒産して対外的な信用をなくし，歌謡ショー等の興行事業ができなくなった直後から，被控訴人オカモトは，ダイサンの代表取締役であった被控訴人Ｂを主要な営業活動の担当者（もともと，同人は，平成９年４月まで，被控訴人オカモトの代表取締役でもあった。）として，その経験や実績を活用して，かつ，ダイサンエージェンシーの名称により，興行事業を行ってきている。また，もともと，被控訴人Ａは，ダイサンの取締役でもあり，かつ，被控訴人Ｂと同Ａは夫婦であって，ダイサン及び被控訴人オカモトは，役員が一部共通する上，いずれも小規模同族会社であるとの色彩が濃い会社である。（甲第４号証及び第５号証，原審における被控訴人Ｂの被告本人尋問の結果）これらの事実により，上記(1)で認定したダイサンの認識は，被控訴人オカモトにも，当然引き継がれていた，と認めることができる。(3)被控訴人オカモトは，ＫＨＭプロモーションの会場確保のために名義を貸してやっただけであり，謝礼としてもわずかな金額しか受け取っていないから，演奏会の主体ではない，と主張する。
事実関係が被控訴人ら主張のとおりであったとしても，ダイサンエージェンシーの名称で興行事業を行ってきていた被控訴人オカモトが，ＫＨＭプロモーションの懇請を受けて，同社に名義を貸したことにより，同社が控訴対象演奏会を開催することが可能ないし容易になったものであるから（同社にはスタッフも対外的な信用もなく，会場の確保ができなかったことは，被控訴人らの自認するところである。），両者は，協力して，同演奏会を開催したものと解するべきであり，その結果，故意又は過失により，著作物使用料相当額の損害を控訴人に与えたのであれば，両者のそれぞれにそれを賠償する責任が生じるのは当然というべきである（民法７１９条，７０９条）。そして，このことは，特定の法的側面においては，ＫＨＭプロモーションこそが演奏会の主体であると評価されることがあり得るとしても，そのことによって，何ら影響を受けるものではない。被控訴人オカモトが，確定的な故意により，控訴対象演奏会に係る著作物使用料の不払を惹起させた，と認めるに足りる証拠はない。しかし，前記(1)，(2)で認定したところによれば，被控訴人オカモトは，歌謡ショー等の演奏会を開催する場合，控訴人の事前の許諾を得て，その定める著作物使用料を支払う義務があることを認識していたものであり，かつ，興行事業における事実上の前身ともいうべきダイサン自身の行為等から，この義務が守られないことも珍しくないことも十分認識していたものというべきであるから，ＫＨＭプロモーションと協議するなどして，その手続に遺漏のないようにすべきであったのに，そのための行為を何らしていないことは，弁論の全趣旨で明らかである。そうである以上，控訴対象演奏会に関して，控訴人の管理著作物の許諾が求められていないこと，著作物使用料が支払われていないことについて，被控訴人オカモトには，確定的な故意はなかったとしても，未必的な故意又は重大な過失があったものというべきである。以上のとおりであるから，控訴対象演奏会についても，被控訴人オカモトは，控訴人に対し，著作物使用料相当損害金を支払う義務がある，とする控訴人の主張には理由がある。そして，上記記載の各状況の下では，被控訴人Ａも，控訴対象演奏会に係る著作物使用料相当損害金について，有限会社法３０条の３第１項に基づく損害賠償責任を負うものというべきである。
２　被控訴人Ｂの責任について
被控訴人オカモトは，もともとは，雑貨や子供服の取扱業務をしていた。しかし，ダイサンが倒産した後は，歌謡ショー等の興行を主として行ってきている。
（原審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果）
被控訴人Ｂと被控訴人オカモトとの関係は既に述べたとおりであり，被控訴人オカモトの興行に関する活動，例えば控訴人やプロダクションとの交渉等に関しては，被控訴人Ｂが長年にわたる経験，実績を有していることから，同人の果たす役割が決定的に重要であることは論ずるまでもないところである。前記認定のとおり，被控訴人Ｂは，平成９年８月３０日以前から，演奏会において控訴人の管理著作物を演奏使用する以上，著作物使用料を支払う義務があることを熟知していた。


平成１８年（行ケ）第１０１８４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年９月１３日
判決
原告株式会社シネマ工房
訴訟代理人弁護士井原   紀昭
被告株式会社オーエス
訴訟代理人弁護士宇佐   見貴史
同弁理士柳野隆生
同森岡則   夫
主文
１特許庁が無効２００５－８０２５８号事件について平成１８年３月１４日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨。
第２事案の概要
本件は，被告の有する後記実用新案登録について原告が無効審判を請求したところ，特許庁が平成１８年３月１４日付けで請求不成立の審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
なお，被告は原告を相手方として大阪地裁に原告の製造販売するテレビハンガー等の製造販売禁止等を求める民事訴訟（同庁平成１６年（ワ）第１４４３８号を提起したところ，同裁判所は，平成１７年１２月１日，後記訂正前考案１及び２は後記引用例１及び２からきわめて容易に想到することができたから無効事由がある等として請求を棄却したことから，被告は当裁判所に控訴を提起し，本件訴訟と並行して審理が進められている（当庁平成１８年（ネ）第１０００１号，控訴人株式会社オーエス・被控訴人株式会社シネマ工房）。第３当事者の主張
１請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
被告は，平成４年１０月２８日にした出願からの分割出願として，名称を「テレビハンガー」とする考案につき，平成６年１０月１４日，実用新案登録出願をし，平成９年９月１９特許庁から設定登録を受けた（実用新案登録第２５５９５７０号。請求項１及び２。以下「本件実用新案登録」という。甲７）。
これに対し原告は，平成１７年８月２９日，本件実用新案登録につき実用新案登録無効審判を請求したので，特許庁は，これを無効２００５－８０２５８号事件として審理することとした。その手続の中で原告は，平成１７年１１月２１日付けで訂正請求（甲８，９。以下「本件訂正」という。）をしたが，特許庁は，平成１８年３月１４日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」ということがある。）をし，その謄本は平成１８年３月２７日原告に送達された。
(2)考案の内容
ア設定登録時の実用新案登録請求の範囲記載の考案の内容は下記のとおりである（以下，順に「訂正前考案１」，「訂正前考案２」という。）。記【請求項１】天井等からテレビを吊り下げ状態に設置するテレビハンガーであって，テレビを載置するハンガー本体下方に，ビデオデッキを載置するための箱体状のビデオデッキ用ハンガーを併設し，ビデオデッキ用ハンガーの両側板に，内方に突出させた上押さえ片を有するビデオデッキ固定金具を，上下にスライド自在に取り付け，載置したビデオデッキを上面から押圧して固定可能としたことを特徴とするテレビハンガー。【請求項２】上押さえ片と側片とよりなるＬ型のビデオデッキ固定金具の側片を，ビデオデッキ用ハンガーの側板の内面に当接し，ビデオデッキ用ハンガーの側板の外側から上下に開口した長孔を通って取付ネジの先端を挿入してビデオデッキ固定金具に螺合させて取り付けることにより，ビデオデッキ固定金具を上下にスライド自在とした請求項１記載のテレビハンガー。
イ一方，平成１７年１１月２１日付け本件訂正により訂正された考案の内容は下記のとおりである（下線は訂正箇所。以下，順に「本件考案１」，「本件考案２」という。）。
記【請求項１】天井等からテレビを吊り下げ状態に設置するテレビハンガーであって，天井面等から垂設した吊下パイプの下端に取り付けられる吊下部に対し，テレビを載置するハンガー本体を前後に傾動可能に連結し，該ハンガー本体の下面に，ビデオデッキを載置するための箱体状のビデオデッキ用ハンガーを併設し，ビデオデッキ用ハンガーの両側板に，内方に突出させた上押さえ片を有するビデオデッキ固定金具を，上下にスライド自在に取り付け，載置したビデオデッキを上面から押圧して固定可能としたことを特徴とするテレビハンガー。
【請求項２】上押さえ片と側片とよりなるＬ型のビデオデッキ固定金具の側片を，ビデオデッキ用ハンガーの側板の内面に当接し，ビデオデッキ用ハンガーの側板の外側から上下に開口した長孔を通って取付ネジの先端を挿入してビデオデッキ固定金具に螺合させて取り付けることにより，ビデオデッキ固定金具を上下にスライド自在とした請求項１記載のテレビハンガー。
(3)審決の内容
ア本件審決の詳細は，別添本件審決写し記載のとおりである。その理由の要点は，請求の範囲の減縮等を目的とする本件訂正を認めた上，本件考案１及び２は，いずれも後記引用考案１及び２に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたとすることはできないので，無効審判請求は成り立たないとしたものである。
記・米国特許第４９９３６７６号明細書（審判甲１・本訴甲１。以下「引用例１」といい，同記載の考案を「引用考案１」という。）・実願昭６２－３２３５６号（実開昭６３－１４０７８１号公報）のマイクロフィルム（審判甲２・本訴甲２。以下「引用例２」といい，同記載の考案を「引用考案２」という。）
イなお，審決は，引用考案１と本件考案１との一致点と相違点を次のとおり摘示した。
＜一致点＞
天井面等から垂設した吊下パイプとハンガー本体を有し，天井等からテレビを吊り下げ状態に設置するテレビハンガー。
＜相違点＞
テレビハンガーが，本件考案１では，「天井面等から垂設した吊下パイプの下端に取り付けられる吊下部に対し，テレビを載置するハンガー本体を前後に傾動可能に連結し，ハンガー本体の下面に，ビデオデッキを載置するための箱体状のビデオデッキ用ハンガーを併設し，ビデオデッキ用ハンガーの両側板に，内方に突出させた上押さえ片を有するビデオデッキ固定金具を，上下にスライド自在に取り付け，載置したビデオデッキを上面から押圧して固定可能とした」構成であるのに対して，引用考案１では，「天井面等から垂設したシャフト１８（吊下パイプ）の下端に，テレビ及びビデオデッキを載置するキャビネット１２（ハンガー本体）をシャフト１８（吊下パイプ）の軸周りに回転可能に連結し，ハンガー本体の内部に，棚５０を設け，テレビを棚５０の上に，ビデオデッキをキャビネット１２（ハンガー本体）の底にそれぞれ載置する」構成であり，「傾動可能に連結する」ものでも「下面に併設する」ものでもなく，さらに「ビデオデッキ用ハンガーにビデオデッキ固定金具を取り付ける」ことについても記載がない点。
ウまた，審決は，引用考案２と本件考案１との一致点と相違点を次のとおり摘示した。


＜一致点＞
天井等からテレビを吊り下げ状態に設置するテレビハンガーであって，天井面等から垂設した吊下パイプの下端に取り付けられる吊下部に対し，テレビを載置するハンガー本体を前後に傾動可能に連結したテレビハンガー。
＜相違点＞
本件考案１では，「ハンガー本体の下面に，ビデオデッキを載置するための箱体状のビデオデッキ用ハンガーを併設し，ビデオデッキ用ハンガーの両側板に，内方に突出させた上押さえ片を有するビデオデッキ固定金具を，上下にスライド自在に取り付け，載置したビデオデッキを上面から押
圧して固定可能とした」構成であるのに対して，
引用考案２には，ビデオデッキ用ハンガーについて記載がない点。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決は，本件訂正についての判断を誤り（取消事由１，２），本件考案１及び２の進歩性についての判断を誤ったものである（取消事由３，４）から，違法として取り消されるべきである。ア取消事由１（本件訂正の訂正事項ａについての判断の誤り）(ｱ)訂正事項ａとは前記訂正前考案１を本件考案１に訂正するものであるが，審決はこれについて，①本件訂正前の明細書（以下「登録明細書」という。甲７）の段落【０００９】に構成が開示されている（審決７頁下第３段落），②「「傾動可能に連結する」による効果について実質記載がある」（同頁下第２段落）として，本件訂正の訂正事項ａは新規事項の追加ではないと判断したが，誤りである。
(ｲ)登録明細書（甲７）の【実用新案登録請求の範囲】，【考案が解決しようとする課題】及び【課題を解決するための手段】には，「テレビを載置するハンガー本体を前後に傾動可能に連結」する構成は，全く記載されておらず，審決が引用する登録明細書の記載は一実施例にすぎず，訂正事項ａの構成が開示されているということはできない。(ｳ)また，登録明細書（甲７）には，「傾動可能に連結する」による効果の記載はない。
「テレビを載置するハンガー本体を前後に傾動可能に連結」する構成は，引用例２（甲２）に明確に開示されているように，本件出願前から公知の技術であり，本件考案１及び２の効果ではないから，登録明細書に本件考案１及び２の効果として記載されるはずがない。確かに，登録明細書には，本件考案１及び２の効果として，「テレビとビデオデッキの操作が行い易くなる」との記載（段落【００１７】）があるが，これは「傾動可能に連結する」ことによる効果ではなく，テレビとビデオデッキを近接してつり下げることによる効果である。イ取消事由２（本件訂正の訂正事項ｂないしｄについての判断の誤り）訂正事項ｂないしｄは，訂正事項ａにより実用新案登録請求の範囲の請求項１を訂正したことに伴う，考案の詳細な説明との整合を図るための訂正であるが，前記のとおり訂正事項ａの訂正が許されない以上，訂正事項ｂないしｄの訂正も許されないことは明らかである。
さらに，訂正事項ｂないしｄの該当部分の登録明細書の記載は明りょうであり，明りょうでない記載の釈明のために訂正する必要性はなく，しかも，訂正事項ｂないしｄは，登録明細書には何ら記載されていない内容であり，登録明細書に記載した事項の範囲外である。
ウ取消事由３（本件考案１の進歩性についての判断の誤り）(ｱ)審決は，本件考案１と引用考案１とを対比し，「……上記相違点に係る構成は，きわめて容易になし得るとは言えない」（審決１３頁第３段落～下第３段落）と判断したが，誤りである。
(ｲ)引用考案１と本件考案１との相違点の構成中「傾動可能に連結する」点は，本件出願前から引用例２に開示されているように既に公知の技術となっていたので，本件考案１の進歩性を肯定する根拠とはならない。また，ビデオ用ハンガーをテレビ用ハンガーの「下面に併設」する点も，本件考案１の進歩性を肯定する根拠にはならない。すなわち，引用考案１のように，１つの箱体であるキャビネットのテレビを載置する上部とビデオデッキを載置する下部とを本件考案１のように別々の箱体とし，この２つの箱体を併設することは，テレビとビデオデッキを近接してつり下げることを可能にする点で全く同一の技術的思想であり，単なる設計事項の差異である。
さらに，「ビデオデッキ用ハンガーにビデオデッキ固定金具を取り付ける」点につき，審決は，「甲第２号証に記載された「Ｌ字形テレビ固定金具１７」はサイドアーム１２に固定（位置調整自在）されており，サイドボード１１（ハンガー本体に相当）に固定されている訳ではない。本件考案１にいう「ビデオデッキ用ハンガーにビデオデッキ固定金具を取付ける」という形状・構造・組合せをを開示するものではない」（審決１３頁第５段落）とした。しかし，引用例２（甲２）のアーム１２とサイドボード１１はボルトで螺着され一体としてテレビを載置するためのハンガーを形成しているから，引用例２においても，Ｌ字形テレビ固定具１７がハンガー本体に固定（位置調整自在）される技術が開示されている。引用例２においても「Ｌ字形テレビ固定金具」をもってハンガー側面の板に上下に開口した長孔に締付具（ボルト，ネジ）を通してＬ字の形をした固定部材を上下にスライドさせて任意の位置で固定可能とし，この固定部材により対象物を押圧する点で，本件考案１と実質的には同じである。そして，テレビハンガーは，天井，壁等からつり下げて人の頭上に設置するものであり，地震等に際しテレビやビデオデッキがハンガー内から外部に落下することを防止する固定機能を有していることが必要不可欠であることは自明の課題である。そうすると，引用例２に接した当業者が，そこに記載されたテレビの固定構造を引用考案１のビデオハンガー部分に適用して本件考案１の構成を想到することは，当業者がきわめて容易にできることである。(ｳ)審決は，本件考案１と引用考案２とを対比し，「仮に，甲第２号証においてビデオデッキ用ハンガーを設けることとしても，甲第１号証のテレビハンガーはハンガー本体（キャビネット１２）の内部に棚を設ける構造であるから，甲第１号証を参照したところで甲第２号証の左右のサイドボード１１間に棚を設ける構成に止まり，「下面に併設する」構成にまで至るものではない」（審決１４頁最終段落）と判断したが，誤りである。
(ｴ)本件考案１と引用考案１とは，テレビとビデオデッキを近接してつり下げることを可能とする点で同一の技術的思想に基づくものであり，当業者がテレビを載置する上部とビデオデッキを載置する下部とを別々の箱体とし，この２つを併設することは，きわめて容易に想到し得たことである。
また，地震等に際し，テレビやビデオデッキがハンガー内から外部に落下することを防止する固定機能を具備していることは，地震大国といわれる我が国において必要不可欠な自明の課題であり，引用考案２のテレビハンガーにおけるテレビの固定構造を，引用例１（甲１）のビデオデッキを載置するハンガー部分に適用して本件考案１の構成を想到することは，きわめて容易である。


(ｵ)以上のとおり，本件考案１は，引用考案１及び引用考案２の単なる寄せ集めにすぎないところ，その総和以上の作用効果がないので，この点からも進歩性を欠如した考案といわざるを得ない。
エ取消事由４（本件考案２の進歩性についての判断の誤り）(ｱ)審決は，「本件考案２は本件考案１の構成を含む考案であるところ，本件考案１が甲第１号証および甲第２号（証）に記載された考案に基づき当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるとすることはできないことは前記のとおりであるから，同様の理由により，本件考案２も甲第１号証および甲第２号（証）に記載された考案に基づき当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるとすることはできない」（審決１５頁第３段落）と判断したが，誤りである。(ｲ)引用考案１及び２に，甲４（実開昭６０－９２２８８号公報。以下「甲４公報」という。）及び甲５（実開平１－９５１５７号公報。以下「甲５公報」という。）に記載された周知技術も考慮すると，当業者であれば，本件考案２のビデオデッキ用固定金具の取付構造とすることに何ら障害はなく，本件考案２を想到することはきわめて容易である。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実はいずれも認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１に対し
ア原告は，本件訂正前の【実用新案登録請求の範囲】，【考案が解決しようとする課題】及び【課題を解決するための手段】には，「テレビを載置するハンガー本体を前後に傾動可能に連結」する構成は記載されていないと主張するが，訂正の要件としての新規事項追加でない点については，訂正前の【実用新案登録請求の範囲】，【考案が解決しようとする課題】及び【課題を解決するための手段】に記載があるか否かは問題とならず，審決の判断に誤りはない。
イまた，原告は，登録明細書（甲７）には，「傾動可能に連結する」による効果の記載はないと主張する。しかし，「正規の形状の画面を観察する」という効果は，「傾動可能に連結する」構成を記載した登録明細書に接した当業者が自然に理解することであり，「登録明細書に実質記載されているということができる」（審決８頁下第２段落）とした審決の判断は正当というべきである。
(2)取消事由２に対し
訂正事項ｂないしｄは，各段落の記載を本件訂正後の実用新案登録請求の範囲の記載と整合させるための訂正であり，明りょうでない記載の釈明に該当し，新規事項の追加もない。したがって，審決の判断に誤りはない。
(3)取消事由３に対し
ア引用例２（甲２）に傾動可能に連結する構成の開示があるとしても，引用例１（甲１）は，①詰め部材５４の配置は，キャビネットの向きを水平そのままにテレビのみを下方に傾けるもので，キャビネットを傾けないことを前提とした構成であり，②テレビを傾けつつビデオデッキを水平に載置する構成であって，テレビとビデオデッキを一緒に傾けるという考えは排除され，③シャフトの下端にキャビネットの上面を直接連結する構造を採用し，両者の間に別途の連結部材を介在させる余地はない。以上①ないし③の点から，引用例１は，キャビネット自体を傾けること，及びテレビとビデオデッキを一緒に傾けることは想定しておらず，引用例２を適用できないことは明らかである。
したがって，審決の判断には誤りがなく，原告の主張は失当である。イ原告は，本件考案１と引用考案１とは，テレビとビデオデッキを近接してつり下げることを可能とする点で同一の技術的思想に基づくものであり，当業者がテレビを載置する上部とビデオデッキを載置する下部とを別々の箱体とし，この２つを併設することは，きわめて容易に想到し得たことであると主張する。
しかし，本件考案１は「傾動可能に連結する」構成及び「下面に併設する」構成を採用することで，引用例には開示のない，テレビとビデオデッキが一緒に傾く構成を実現したものであり，単に２つの箱体を併設してテレビとビデオデッキを近接してつり下げることを可能にしただけではない。
(4)取消事由４に対し
前記(3)のとおり，本件考案１は引用考案１及び２に基づき当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるとすることはできないとした審決の判断に誤りはない。そして，本件考案２は，本件考案１の構成を含む考案であることから，本件考案２も引用考案１及び２に基づき当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるとすることはできないとした審決の判断にも誤りはない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（考案の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。２取消事由１及び２（本件訂正についての判断の誤り）について(1)原告は，登録明細書（甲７）には，「テレビを載置するハンガー本体を前後に傾動可能に連結」する構成は全く記載されてなく，訂正事項ａ（訂正前考案１を本件考案１に訂正するもの）の構成が開示されているということはできないから，訂正事項ａの訂正は許されず，また，そうである以上，訂正事項ｂないしｄの訂正も許されないと主張する。
(2)そこで，登録明細書（甲７）をみると，その考案の詳細な説明には次の記載がある。
「【０００９】【実施例】以下，本考案に係るテレビハンガーを添付図面の実施例に基づいて詳細に説明する。図１は，本考案に係るテレビハンガー１の１実施例の斜視図である。このテレビハンガー１は天井面等から垂設した吊下パイプ２の下端に取り付けられる吊下部３と，この吊下部３に対して前後に傾動可能に連結されたハンガー本体４から構成され，更に，前記ハンガー本体４の下面にビデオデッキ用ハンガー５が併設されている。そして，前記ハンガー本体４上にテレビＴを，また，ビデオデッキ用ハンガー５にはビデオデッキをそれぞれ載置して天井面等から吊り下げ状に設置する。」「【００１３】……また，図１０に示すように，ハンガー本体４を吊下部３に対して傾動する場合には，固定金具１７がハンガー本体４とともにテレビＴを固定したままの状態で傾動するので，固定金具１７を調節する必要がなく，吊下部３に対してハンガー本体４を傾動するだけで，簡単にテレビＴを任意の角度に傾斜させることができるのである。」
「【００１４】次に，テレビハンガー１の下面に併設したビデオデッキ用のハンガー５について説明する。」


「【００１５】テレビハンガー１の下面に併設したビデオデッキ用のハンガー５は，前面と後面を開口した箱体であり，ハンガー本体４の両側板９，９の下辺９ｂと底板１０を連結するネジを利用して，ハンガー本体４の底板１０にビデオデッキ用のハンガー５を固定したものである。……」「【図面の簡単な説明】……【図１０】ハンガー本体を前傾させた状態のテレビハンガーの側面図。」
また，【図１０】には，下面にビデオデッキ用ハンガーを併設し，テレビを載置したハンガー本体を前傾させた状態のテレビハンガーが，図示されている。
(2)登録明細書（甲７）の上記記載及び【図１０】の図示によれば，登録明細書には，ビデオデッキ用ハンガーをハンガー本体の下面に併設し，「テレビを載置するハンガー本体を前後に傾動可能に連結」する構成が開示されていることは明らかである。
(3)したがって，本件訂正を認めた審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。
３取消事由３（本件考案１の進歩性についての判断の誤り）について(1)審決は，引用考案１と本件考案１とを対比し，その相違点である「テレビハンガーが，本件考案１では，「天井面等から垂設した吊下パイプの下端に取り付けられる吊下部に対し，テレビを載置するハンガー本体を前後に傾動可能に連結し，ハンガー本体の下面に，ビデオデッキを載置するための箱体状のビデオデッキ用ハンガーを併設し，ビデオデッキ用ハンガーの両側板に，内方に突出させた上押さえ片を有するビデオデッキ固定金具を，上下にスライド自在に取り付け，載置したビデオデッキを上面から押圧して固定可
能とした」構成であるのに対して，
引用考案１では，「天井面等から垂設したシャフト１８（吊下パイプ）の下端に，テレビ及びビデオデッキを載置するキャビネット１２（ハンガー本体）をシャフト１８（吊下パイプ）の軸周りに回転可能に連結し，ハンガー本体の内部に，棚５０を設け，テレビを棚５０の上に，ビデオデッキをキャビネット１２（ハンガー本体）の底にそれぞれ載置する」構成であり，「傾動可能に連結する」ものでも「下面に併設する」ものでもなく，さらに「ビデオデッキ用ハンガーにビデオデッキ固定金具を取り付ける」ことについて
も記載がない点」（下線付加）について，
「……上記相違点に係る構成は，きわめて容易になし得るとは言えない」（審決１３頁第３段落～下第３段落）と判断した。
これに対し，原告は，引用考案１と本件考案１との相違点の構成中，①「傾動可能に連結する」点（以下「相違点①」という。）は，本件出願前から引用例２に開示されているように既に公知の技術となっていたので，本件考案１の進歩性を肯定する根拠とはならない，②ビデオ用ハンガーをテレビ用ハンガーの「下面に併設」する点（以下「相違点②」という。）も，本件考案１の進歩性を肯定する根拠にはならない，③「ビデオデッキ用ハンガーにビデオデッキ固定金具を取り付ける」点（以下「相違点③」という。）は，引用例２においても「Ｌ字形テレビ固定金具」をもってハンガー側面の板に上下に開口した長孔に締付具（ボルト，ネジ）を通してＬ字の形をした固定部材を上下にスライドさせて任意の位置で固定可能とし，この固定部材により対象物を押圧する点で，本件考案１と実質的には同じであり，引用例２に接した当業者が，そこに記載されたテレビの固定構造を引用考案１のビデオハンガー部分に適用して本件考案１の構成を想到することは，当業者がきわめて容易に想到することである，などと主張する。
(2)相違点①につき
ア引用例２（甲２）には，以下の記載がある。
①「第２図はテレビハンガーを示し，Ｌ字形サイドボード１１の水平部分へ底板１０の両側のチャンネル部を係合させ，サイドボード１１の長孔１８へ底板１０を通したボルト１０を通して横幅を調節可能に固定し，該長孔１８によりテレビの所定範囲のサイズの変化に対応できるようにする。サイドボード１１の垂直部分にはサイドアーム１２固定用のボルト２１，２１挿通用の孔を設け，下側の孔２０は上側の孔を中心に２０度の範囲でサイドボード１１がサイドアーム１２に対して回動できる大きさとし，テレビを垂直位置より前下りの方向へ傾斜しうるようにし，回動中心孔の近くにテレビフードのサイドボード３固定用の孔２０１を設け，サイドアーム１２には上下に調節できるようにボルト孔を複数個設ける。該サイドアーム１２はその上端を屈曲させて水平に延長させ，該延長部を両側にチャンネルを有するハンガ上板１３と摺動自在に係合させると共に，該延長部にサイドボード１１の長孔１８と同じ大きさおよび数の長孔を形成し，ハンガ上板１３を通したボルトを通して固定する。またサイドアーム１２の上方に形成した長孔２２にはＬ字形テレビ固定具１７の垂直部に固定したボルト２３を通し，該テレビ固定具１７を位置調節自在に固定する。ハンガ上板１３の中央にパイプ１４を通し，先端螺切部へナット２８を螺着して該ハンガ上板１３を支持し，パイプ１４のナット２８により突出した部分へゴムキャップ２９を被せる。パイプ１４の上端にフランジ１５を位置調節可能にボルト２６で固定し，該フランジ１５の上端拡大取付部の孔２７にアンカボルトを通してスラブへ固定する。１６はプラスチック製の化粧アダプタであり，取付時天井ボードに開けた穴を見えなくするものであり，……該コードはパイプ１４を通してナット２８の螺着側の下端開口よりテレビ側へ導き出される。」（明細書６頁第２段落～８頁第１段落）
②「……さらに，フードはテレビの取付角度を調節するテレビハンガーへ取付けるので，テレビと一体に取付角度が変わり，何ら調節する必要なく良好な遮光性が得られる。」（同９頁第１段落）
イ引用例２（甲２）の上記記載及び第２図からすると，引用例２の「パイプ１４」，「サイドアーム１２」及び「サイドボード１１，底板１０」は，それぞれ，本件考案１の「天井面等から垂設した吊下パイプ」，「吊下パイプの下端に取り付けられる吊下部」及び「ハンガー本体」に相当し，引用例２の前記「サイドボード１１の垂直部分には……下側の孔２０は上側の孔を中心に２０度の範囲でサイドボード１１がサイドアーム１２に対して回動できる大きさとし，テレビを垂直位置より前下りの方向へ傾斜しうるようにし」との構成は，本件考案１の「吊下部に対し・・・ハンガー本体を前後に傾動可能に連結し」との構成に相当するものと認められる。


そうすると，引用例２には，「天井等からテレビを吊り下げ状態に設置するテレビハンガーであって，天井面等から垂設した吊下パイプの下端に取り付けられる吊下部に対し，テレビを載置するハンガー本体を前後に傾動可能に連結したテレビハンガー」（下線付加）が開示されてると認められるから，引用考案１と本件考案１との相違点の構成中，「傾動可能に連結する」点，すなわち，相違点①が開示されていることが認められる。ウこの点につき，審決は，「本件考案１は「傾動可能に連結する」および「下面に併設する」を採用することから，テレビとビデオデッキが一緒に傾くことになることは，前記のとおりである。他方，甲第１号証に記載された「詰め部材５４の配置」は，キャビネットの向きを水平そのままにテレビのみを下方に傾けるものであり，キャビネットを傾けないことを前提とした構成である。また，テレビを傾けて載置する一方でビデオデッキを水平に載置する構成によれば，テレビとビデオデッキを一緒に傾けるという考えは排除されている。加えて，シャフトの下端にキャビネットの上面を直接連結する構造を採用しており，両者の間に別途の連結部材を介在させる余地はない。以上によれば，甲第１号証は，キャビネット自体を傾けること，テレビとビデオデッキを一緒に傾けること，以上は想定されていないと言うべきである。……そうすると，甲第２号証に「傾動可能に連結する」構成の開示があるとしてもこれを甲第１号証に適用することはできず，したがって，上記相違点に係る構成は，きわめて容易になし得るとは言えない」（審決１３頁第３段落～下第３段落），すなわち，引用例１はキャビネットを傾けないことを前提とした構成であるから，引用例２に開示された「傾動可能に連結する」構成（相違点①）を適用することには阻害事由があるとするものである。
しかし，引用例１（甲１）には，「詰め部材５４」につき，「テレビジョンセットの画面の下方に向かう角度位置を調整するために，セットの後部に，滑ることができる詰め部材５４が配置される。詰め部材は，画面角度を視聴に最適な位置に調節することができるように動かすことができる」（審決１１頁第２段落の引用による）との記載があり，同記載によれば，「詰め部材５４」は，テレビを下方に傾けるものであると認められるが，キャビネットを傾けないことを前提にした構成であるとまでは認められない。そして，テレビを下方に傾ける手法としては，本件遡及出願当時（平成４年１０月２８日），引用例２の上記「テレビを載置するハンガー本体を前後に傾動可能に連結したテレビハンガー」が既に公知であったのであるから，引用例１のように「詰め部材５４」を使用するか，引用例２のようにハンガー本体を「傾動可能に連結する」構成を採用するは，当業者（その考案の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が必要に応じ適宜選択し得る程度の事項というべきであり，引用例１の「テレビハンガー」に，引用例２に開示された「傾動可能に連結する」構成（相違点①）を適用することに阻害事由があるということはできない。
(3)相違点②につき
ア相違点②は，ビデオ用ハンガーをテレビ用ハンガーの「下面に併設」する点であるが，引用例１（甲１）のように１つの箱体であるキャビネットのテレビを載置する上部とビデオデッキを載置する下部とを，本件考案１及び２のように別々の箱体とし，この２つの箱体を併設することは，テレビとビデオデッキを近接してつり下げることを可能とする点で，何ら技術的思想を異にするものではなく，当業者が必要に応じ適宜選択し得る単なる設計事項であるというべきである。
イこの点につき，被告は，本件考案１は「傾動可能に連結する」構成及び「下面に併設する」構成を採用することで，引用例１及び２には開示のない，テレビとビデオデッキが一緒に傾く構成を実現したものであり，単に２つの箱体を併設してテレビとビデオデッキを近接してつり下げることを可能にしただけではないと主張する。
しかし，引用例１の「テレビハンガー」においても，引用例２に開示された「傾動可能に連結する」構成を適用し，テレビを下方に傾ければ，キャビネット内のテレビとビデオデッキが一緒に傾くことは当然のことであり，これを引用例１及び２に開示のない特段の構成であるということはできない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
(4)相違点③につき
ア引用例２（甲２）の上記(2)ア①の記載によれば，引用例２の「テレビハンガー」は，「底板１０」，「サイドボード１１」，「サイドアーム１２」，「ハンガ上板１３」及び「Ｌ字形テレビ固定具１７」等から構成されるものであり，「Ｌ字形テレビ固定具１７」は，テレビが下方に傾けられた際に，テレビがテレビハンガーから落ちないように，上下に移動させてテレビをテレビハンガーに固定するための部材であると認められる。そして，引用例１の「テレビハンガー」において，引用例２に開示された「傾動可能に連結する」構成を適用し，テレビを下方に傾ければ，キャビネット内のテレビとビデオデッキが一緒に傾くことは上記のとおりであり，この場合，ビデオデッキのハンガー部分にも，テレビと同様に，ビデオデッキを固定するために固定具を取り付ける必要があることは，当業者に自明のことと認められる。
イこの点につき，審決は，「甲第２号証に記載された「Ｌ字形テレビ固定具１７」はサイドアーム１２に固定（位置調整自在）されており，サイドボード１１（ハンガー本体に相当）に固定されている訳ではない。本件考案１にいう「ビデオデッキ用ハンガーにビデオデッキ固定金具を取り付ける」という形状・構造・組合せを開示するものではない」（審決１３頁第５段落）というが，誤りというべきである。すなわち，引用例２の「テレビハンガー」，「底板１０」，「サイドボード１１」，「サイドアーム１２」，「サイドアーム１２，ハンガ上板１３」及び「Ｌ字形テレビ固定具１７」は，それぞれ，本件考案１の実施例における「テレビハンガー１」，「ハンガー本体４」，「アーム８」，「吊下部３」及び「固定金具１７」に相当すると認められるところ，引用例２の「Ｌ字形テレビ固定具１７」は，本件考案１の実施例における「固定金具１７」と同様に，テレビをテレビハンガーに固定するための部材であり，これを「サイドボード１１」又は「サイドアーム１２」のいずれに設けるかは，当業者が必要に応じ適宜選択し得る単なる設計事項にすぎないというべきである。(5)以上検討したところによれば，引用考案１と本件考案１との相違点に係る構成（上記相違点①～③）は，いずれも当業者が必要に応じ適宜選択し得る程度の事項というべきであり，また，これらを引用考案１に適用することに阻害事由があるということはできないから，本件考案１は，引用考案１及び２に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものというべきであり，本件考案１の進歩性を肯定した審決の判断は誤りというほかなく，原告主張の取消事由３は理由がある。


平成１２年(ネ)第２９０２号　損害賠償等請求控訴事件（平成１３年８月２８日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成１０年(ワ)第１６６３２号）
判　　　　決
控訴人（被告）Ａ
訴訟代理人弁護士　池谷昇
控訴人（被告）エンタプライズ株式会社
訴訟代理人弁護士　清起一郎
被控訴人（原告）　Ｂ
訴訟代理人弁護士　茅沼英幸
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人らの求めた裁判
「原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。」との判決。
第２　事案の概要
被控訴人は、原判決別紙著作物目録一ないし五記載の著作物（本件著作物）の著作権を有するが、控訴人らが共同して発行した原判決別紙書籍目録一ないし三記載の書籍（本件書籍）は、本件著作物についての翻訳の著作権及び氏名表示権を侵害するものであると主張して、控訴人らに対し、本件書籍の印刷、製本、発売及び頒布の差止め並びに損害賠償を求めた。原判決は、被控訴人主張の著作権侵害を認め、被控訴人の差止請求を認容し損害賠償請求の一部を認容した（氏名表示権の侵害は否定した。）。
当審の審理の対象となるのは、翻訳の著作権侵害を認め、それに基づく差止め及び損害賠償を認容した原判決部分の当否であり、それに関する争いのない事実等及び争点は、原判決事実及び理由中の第二の一、二に摘示されているとおりである。ただし、原判決事実及び理由の第二の二の２の争点（氏名表示権の侵害の有無）は、被控訴人のこの点に関する主張を理由のないものとした原判決に対し、被控訴人からの控訴、付帯控訴がないので、当審の争点から外れる。したがって、これを前提とする３の争点中原判決９頁末行から１０頁３行目までに記載されている、被控訴人主張の損害額からも、氏名表示権の侵害の損害額の主張部分は除かれる。被控訴人の損害額は、原判決で認容された６０９万９０３０円（及びこれに対する遅延損害金）までが、当審の審理の対象となっている。
第３　控訴理由（要点）
（控訴人Ａ）
１　翻訳の認定の誤り
本件の争点の一つは、本件書籍の一部が本件著作物の一部を翻訳したものであるか否かである。原判決は、本件対照表に記載の全箇所を比較検討することなく、適宜の１、２箇所についての検討を加えただけで、本件書籍における日本語の表現が本件著作物における英語表現の直訳と類似していることをもって、本件書籍を本件著作物の翻訳に当たると認定した。しかし、各箇所が以下の不可避的表現や目的的差異表現等に該当すれば、それは「直訳」とは認定することはできないし、結果的類似表現であっても、直ちに著作権侵害になるとはいえない。本件対照表に記載のうちで本件書籍と本件著作物の表現が類似ないし同一と思われるものは、次の３つのタイプに分類される。
(1)　不可避的表現
本件書籍は、Ｃが開発したテクニックである「Ｓ．Ｏ．Ｔ．」（SACROOCCIPITALTECHNIC　頭蓋骨調整法）の理論と技術を解説するカイロプラクティック（CHIROPRACTIC　徒手脊柱矯正術）の教科書であることからして、著述上使わざるを得ない概念、用語、技術に該当する表現。
(2)　目的的差異表現
本件書籍はパーマー大学において教授されている「Ｓ．Ｏ．Ｔ．」の日本人向け教科書であって、その理論と技術を説明するものであるが、著者である控訴人Ａの臨床と研究の成果を付加して、理論としての異説、技術としての新技術を説明するために、旧来の通説的理論や一般的技術の紹介をしている部分。「Ｓ．Ｏ．Ｔ．」はＣの開発したテクニックであるから、それを説明する教科書を著述する場合には、本件書籍に出てくるような表現を使用することになるが、控訴人Ａが当該表現をもって説明しようとする内容、趣旨、意味内容は、本件著作物の意味内容とは差異がある部分。
(3)　結果的類似表現
「Ｓ．Ｏ．Ｔ．」の理論や技術を解説する教科書であるが、Ｃの前提としていた医学的知識や医術の水準ではなく、現代医学や栄養学等の水準に基づく説明をした後に、施術療法の技術としては旧来のカイロプラクティックの療術を実施することとなるので、結果的には類似の説明となる部分であり、その思想ないし理論が相違している部分。
上記のとおり、「Ｓ．Ｏ．Ｔ．」による治療は、検査・カテゴリー分析・治療の各段階において、いずれも定められた手順・順序に従って行われるものであるから、これらを説明するための著作は、その対象の同一性から同一ないし類似の表現となるのはやむを得ないところがある。本件書籍が本件著作物の翻訳でないと認定すべき根拠は、当審において認否表として詳述したとおりである。原判決が、例示した上「その違いは極めて少ない」と断定している部分は、むしろ控訴人Ａのオリジナリティを読み取ることができるから、他の部分も同様、一見類似性があるものの、実際は控訴人Ａの創作によるものであることが分かる。
２　損害額の認定の誤り
原判決の損害額の認定は、本件書籍の翻訳割合を「ほとんど直訳」と評価することによっているが、上記不可避的表現などを除外すれば、翻訳割合も減少する。また、Ｃとパシフィック・アジア・カイロプラクティック協会との間の翻訳許諾料は、出版価格の５～８％を超えるものであり、不当に高額であるから、これを基準にして被控訴人が被った損害額とすることはできない。
（控訴人エンタプライズ株式会社）
カイロプラクティックは、米国で確立され、専門の高等教育機関も存する治療法であるから、同一の治療法を記載した書籍において、治療の手順、方法等において表現が類似してくるのは当然である。よって、本件書籍が本件著作物の翻訳であるというためには、いかなる経緯によってその表現が記載されたかが主張され、立証される必要があるのに、原判決は、この点の審理を尽くさないまま、本件書籍を本件著作物の翻訳と断定したものであり、原判決は取り消されるべきである。
第４　被控訴人の反論


控訴人Ａが、本件著作物を翻訳してその配列を適当に変更し、その上で独自の論述部分をつなぎ合わせて本件書籍を作成したのは明白である。例えば、本件書籍一の５８頁第５段落が本件著作物二の１５４頁第７段落を直訳したものであることは、本件書籍一では、ダラ・サインの中心を説明するのに、「１米ドル銀貨の中心」と記述されているが、この部分が本件著作物二の「THECENTEROF   ASILVERDOLLAR」を翻訳したものであることからも明らかである。本件書籍三の５２頁では、家庭のキッチン（台所）で見られる食物についての記述があるけれども、いずれも日本人には余りなじみのない食物で、この部分は本件著作物五の２８頁の記述を直訳したものであることが明らかであって、これを控訴人Ａの創作と見ることは不可能である。
上記の点からみて、控訴人Ａが、本件著作物を翻訳したのに間違いはない。
第５　当裁判所の判断
１　本件書籍の一部が本件著作物の一部を翻訳したものであるか否かについて当裁判所も、原判決添付対照表（本件対照表）の各左欄記載の本件書籍の部分のほとんどは、本件対照表の右欄記載の本件著作物の部分をそのまま直訳したものと認めるものであり、その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実及び理由中の第三の一に説示されているとおりである。なお、原判決１５頁３～５行の括弧内の「JACK-KNIFEKNEE」に関する説示部分は削る。以下は、控訴人らが、当審において、本件著作物と本件書籍との間では文章表現が異なる部分がある、あるいは不可避的に同一ないし類似する表現となるなどと主張する点についての判断である。
(1)　臨床家のためのブロックテクニック（本件書籍一）について(1)－１　本件著作物三（甲第４号証）の９７頁２０行目で「STANDTOHEAD   OFTABLE.PATIENTBRINGS   ARMSOVERHEADINTO   EXTENDEDPOSITION.」との記載に対応するのは、本件書籍一（甲第１号証）の９６頁５行目における「ドクターはテーブルの頭方に立ち、患者は腕を伸ばして頭の上４５度に持っていきます。」との記載であり、「頭の上４５°に持っていきます。」の「４５°」の表現は本件著作物三にはない。
しかし、本件著作物三の上記「PATIENTBRINGSARMS   OVERHEADINTOEXTENDEDPOSITION」との表現を、その意味を念頭に置いてより分かりやすくするために意訳したものと認められ、これをもって翻訳の域を出ているものと認めることはできない。
(1)－２　本件書籍一の１１６頁１２～１５行「腰椎の矢状方向関節面にかかわる症候群で、特に第５腰椎に関連し、左の神経根が牽引され、右の関節面が圧迫されている典型的な例です（第５腰椎は右下方転位）。右側で、第５腰椎に回転サブラクセーションがある場合、腰椎の冠状方向の関節面で右神経根が圧迫されています（第５腰椎左回旋位）。」に対応する本件著作物一～三（甲第２～第４号証）の記載はないので、この部分は、控訴人Ａの独自の表現と認めることができる。(1)－３　本件著作物三の１４６頁１ないし５、８ないし１１、１３、１４の項目番号は、本件書籍一の１００頁、１０１頁の４ないし１１、１３、１４の記載に対応するが、本件書籍一の９９頁の１ないし３の項目番号の記載に対応するものとして被控訴人が主張する本件著作物の記載（本件著作物二の１８頁、１９頁、２０頁の記載）は、本件著作物三の上記記載との配置関係を考慮すると、翻訳の範囲に属するものと認めることはできない。
(1)－４　本件著作物三の２５５頁３４行目から３６行目の「BOTHPATIENTANDDOCTORCANINHALE   TOGETHER...   WHENINHALATIONIS   INPROCESS,PULLDOWNWARDSLIGHTLYONTO   PATIENT'SCLOSEDFIST   ANDHOLDFOR   FIVESECONDS..   .PATIENTEXHALESAND   SODOESTHE   DOCTOR.」との記載部分は、本件書籍一の１４４頁５行目から７行目における「患者とドクターは一緒に息を吸い、息を吸い込んでいるときに、患者の握り拳にのせた手を軽く下方に引き３秒間保持します。患者が息を吐くときは、ドクターも一緒に吐きます。」との記載に対応する。この記載に関し、控訴人Ａは、「これは横隔膜ヘルニアの治療法についての記述である。Ｓ．Ｏ．Ｔ．の一般的知識に基づいて書かれたものであり、治療法の記述であって厳格に表現されなければならず、もし大幅に違っているとすれば、それは逆に危険である。例えば、外科的手術法についての記述ではどの部をどのように切開するという記述は同一になってしかるべきである。本件著作物では「５秒」とされていて、本件書籍では「３秒間」と記述されている。これは控訴人Ａの約２０年の臨床経験から「５秒間」では多くの場合、患者が苦痛を訴えるだけでなく、少なからず筋肉の痙攣を引き起こす危険があったため「３秒間」という記述になったものであり、横隔膜ヘルニアの治療における筋肉の痙攣発症の限界域が「３秒」であることを見極めたことになる。」と主張する。しかし、上記記載のうち「３秒間」以外の表現は、本件著作物の表現をほぼ直訳したものと認められるので、本件書籍一の上記記述は翻訳の範囲内に属するものというべきである。Ｓ．Ｏ．Ｔ．の一般的知識が必然的に上記記載となってくるものであることを認めるべき証拠はない。(2)　臨床家のための内臓反射テクニック（本件書籍三）について(2)－１　本件書籍三（甲第７号証）２０頁１～２行の記載は、「もし、カイロプラクティック以外の治療が必要ない状態ならば、患者の愁訴にしたがって、冠状動脈について話してもかまいません。」というものであるところ、本件著作物五（甲第８号証）の１０頁末尾６行の記載は、
「EVERYSPECIFICMANIPULATIVE   REFLEXAPPLICAIONHAS   ASPECIFICCONTROL   FORTHISPOSTGANGLIONICAND   ITNEEDNOT   COINCIDEWITHANY   OFTHEREFLEXES   YOU
ACTUALLYMANIPULATE.
WHENTHEMANIPULATIVE   REFLEXHASBEEN   CONTROLLED,THEPOSTGANGLIONIC   ISANIDEALFOLLOW-UPDAY   TODAYVISIT   PROCEDURE.EACHMUST   BESPECIFICALLYAPPLIEDASWE   WILLILLUSTRATE.」というものである。本件書籍三のこの部分は、控訴人Ａの独自の表現がされているものと認められ、翻訳の域を超えているものと認められる。


(2)－２　本件書籍三３７頁末行～３８頁１行の記載に対応する本件著作物五２１頁末１～２行は「ALWAYSMANIPULATE   FROMABOVEDOWN   ASIFYOU   WEREDRAININGATUBE」（直訳は、「管を排水するかのように、必ず上から下にマニピュレーションしなさい。」）というものであるが、本件書籍三の上記記載は、「必ず管の中身をしぼり出すように、上から下へ行います。」というものである。この部分は単に意訳の範囲に属するものというべきである。
(3)　翻訳か否かに関する総合判断
(3)－１　本件対照表の本件著作物と本件書籍との記載の対応をみてみると、本件著作物の記載を意訳した部分も多いところ、意訳部分をもって翻訳に当たらないとすることはできない。控訴人らは、Ｓ．Ｏ．Ｔ．技法の記述に由来する表現の必然性があると主張するが、本件著作物が、言語及び図形の著作物であり、そこに独自の表現がされているものであることは明らかである。その表現内容がＳ．Ｏ．Ｔ．技法に係るものであることから、Ｓ．Ｏ．Ｔ．にかかわる用語や一般的な医学用語が多く使われることも当然のことであるが、特に本件対照表に摘示の本件書籍の記載に対応する部分の表現が、他のＳ．Ｏ．Ｔ．技法を解説した著作物であって本件著作物より前に刊行されたものの表現と同じようなものとなり、そのようになることに必然性が存するものであることを認めるべき証拠はない。本件書籍の本件対照表左欄の部分のうち、前記(1)－２、３、(2)－１で説示した部分を除く部分が、右欄記載の本件著作物の対応部分を翻訳したものであることは、甲第１ないし第８号証によって認定することができ、控訴人Ａが独自に叙述したものであるとすることはできない。
例えば、本件書籍三の２７頁にある「心臓の病変には、いろいろなケースがあるので、ここでは臨床上の分類は割愛させていただきます。」との表現は技法の叙述でないことは明らかであり、これに対応する本件著作物五１７頁にある「CARDIACLESIONSAREMULTIPLE,   ANDNOEFFORT   WILLBEMADE   HERETOCLINICALLYCLASSIFYTHEM.」との表現と一致するものであり、本件著作物を翻訳したものにほかならないことになる。被控訴人が指摘する本件書籍一の５８頁の表現とこれに対応する本件著作物二の１５４頁の表現及び本件書籍三の５２頁の表現とこれに対応する本件著作物五の２８頁の表現とを対比すると、これらの本件書籍における表現が控訴人Ａの創作によるものであるとは到底いうことができない。(3)－２　控訴人が、当審準備書面添付の認否表において主張する点をもってしても、上記説示した以外の本件対照表の各左欄記載の本件書籍の部分が、各右欄記載の本件著作物の部分を翻訳したものであるとの右認定を左右するものではない。なお、平成１３年３月１５日付け認否表（三）の認否補充書の主張は、原判決対照表に記載のない部分に関するものにすぎない。また、認否表（三）補足一覧表は、翻訳書（パシフィック　アジア　カイロプラクティック協会刊。乙２２）における日本語表現と、控訴人Ａ著作物における表現の対比を行っていて、英文である本件著作物の表現との対比に関する主張ではない。
２　損害額について
(1)　被控訴人が本件著作権侵害により被った米ドルによる損害額は、原判決事実及び理由の第三の三の１ないし４に説示されているとおりである。ただし、前記(1)－２、(1)－３及び(2)－１に説示の部分に関する割合を除くのに伴い（別紙翻訳割合表１、３参照）、次のとおり原判決の数値を改める。原判決１８頁４行目の「７６．９％」を「７６．４％」に改め、その関係で、２０頁５行目の「７６．９％」を「７６．４％」に、「３万７６５０米ドル」を「３万７４０５米ドル」に改める。
１８頁６行目の「６８．３％」を「６８．２％」に改め、その関係で、２０頁７行目の「６８．３％」を「６８．２％」に、「１万６３９２米ドル」を「１万６３６８米ドル」に改める。
２０頁８行目の「５万５３２０米ドル」を「５万５０５１米ドル」に改める。したがって、被控訴人の被った損害額は５万５０５１米ドルということになる。控訴人Ａは、Ｃとパシフィック・アジア・カイロプラクティック協会との間の翻訳許諾料が不当に高額であると主張するが、そのことを裏付けるべき事実関係を認めることはできない。
(2)　口頭弁論終結時当時の日本円と米ドルの交換レートが１米ドル当たり１２０円前後を推移し、少なくとも１米ドル当たり１１８．５円を下回るものでなかったことは顕著な事実であるから、仮に１１８．５円を基準にして前記５万５０５１米ドルを円に換算すると、６５２万３５４４円となり、被控訴人は少なくともこの金額の損害を被ったものと認めることができる。
原判決認容額である６０９万９０３０円はこの額の範囲内であり、被告である控訴人らの控訴の関係でみれば、原判決認容額は正当である。
第６　結論
よって、本件控訴は理由がない。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　古　　　城　　　春　　　実
（別紙）
翻訳割合表１　　　翻訳割合表３


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対してした平成１１年１１月１９日付け戒告処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，下記１(6)の教育委員会会議（以下「本件会議」という。）の傍聴（以下「本件傍聴」という。）の際の原告の無断欠勤を理由として，被告のした地方公務員法２９条１項による下記１(9)の平成１１年１１月１９日付け戒告処分（以下「本件処分」という。）について，原告がその取消しを求める事案である。１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実
(1)　当事者・関係者
ア　原告は，平成６年４月１日，被告からＧ市立Ａ中学校（以下「本件中学校」という。）教諭に補せられ，以後，同中学校の英語の教師として勤務している者である。
イ　被告は，地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）３７条１項に基づき，市町村立学校職員給与負担法１条，２条所定の県費負担教職員である原告の任命権を有する教育委員会である。ウ　Ｇ市教育委員会（同市a町b丁目c番地所在。以下「市教育委員会」という。）は，地教行法４３条１項に基づき，原告の服務を監督する教育委員会であり，ＢとＣは，下記(3)ないし(8)当時，その学校教育課長と指導主事であった者である（以下一括して「Ｂ課長ら」という。）。
エ　Ｄは，下記(3)ないし(8)当時，本件中学校の校長であった者である（以下「Ｄ校長」という。）。
(2)　本件中学校における夏季休業期間中の研修の取扱い（ただし，研修承認の効力の発生時期につき争いがある。）
下記(3)当時，同中学校で行われていた夏季休業期間中の研修の申請・承認手続は，おおむね以下のようなものであった。
ア　教員は，夏季休業期間中の動向表に研修予定日を記入して，所定の期日までに提出する。
イ　教員は，上記記入した研修予定日に研修を行う。
ウ　夏季休業期間終了後，教員及び校長は，研修承認簿及び出勤簿に，所定の事項を入する。
(3)　原告の動向表提出
原告は，平成１１年（以下同年中の日付は，単に月日のみで表示する。）７月１２日，Ｄ校長に下記ア，イの記入をした平成１１年度夏季休業期間中の動向表（以下「本件動向表」という。）を提出した。このうち同アは，教育公務員特例法２０条２項の校外研修を申請する趣旨であり，実際には，当時，原告は，市教育委員会に対し，７月２１日に本件傍聴を行いたい旨申請していたが，Ｄ校長は，その事実を知らなかった。
ア　７月２１日(水)分の「研修」欄に１日の取得を表す「〇」が記入されていた。（なお，上記提出当時，同日分の備考欄には何も記載されていなかったが，下記(4)①及び同(a)などの経過で，現在同欄には「自宅等」と記入されている。）イ　７月３０日(金)分の「指定休」欄に１日の取得を表す「〇」が記入されていた。
（なお，同日分の備考欄には，あらかじめ「出校日」と印刷されていた。）(4)　７月１３日の話合い（ただし，下記(a)の記載の経過につき争いがある。）同日，Ｄ校長は，原告に対し，①教頭を介して，上記(3)アの７月２１日の研修（以下「本件研修」という。）については，備考欄に居所を明記するように，②同イの７月３０日の指定休について，同日は出校日であるから，指定休は認められないとの旨を述べ，原告は，(a)本件動向表の７月２１日分の備考欄に，「自宅等」と記入し，(b)７月３０日分の「指定休」欄の「〇」の記載を抹消して，「家族休」欄に「〇」を記入した。
(5)　７月１９日の話合い
その後，市教育委員会からＤ校長に，原告が本件傍聴を申請している旨の連絡があり，７月１９日，同校長は，原告に確認の上，本件傍聴は研修として認められない，その際は年次休暇を取得して行くようにとの旨を述べたが，原告は，これに応じなかった。
(6)　原告の本件傍聴
原告は，所属する職員団体であるＥ労働者組合のメンバーであるＦらなどとともに，従前から市教育委員会に，同委員会議事録の閲覧を請願しており，この案件が審議された７月２１日の本件会議を，同委員会の所在地で，上記Ｆらと傍聴した（乙２，３の１・２，７の１・２，８）。
(7)　Ｄ校長の非違行為報告書提出等
同校長は，９月１０日及び同月２１日，原告に対し，下記(9)アの時間帯に欠勤していないとの主張があれば出すように，あるいは市教育委員会に申立書を提出するなら早めに提出するようになどの趣旨を述べた上，同月２２日，市教育委員会に，下記(9)アの原告の欠勤につき非違行為報告書を提出したが（以下「本件報告書提出」という。），原告は，市教育委員会には申立書を提出せず，１０月１５日ころ，直接被告に申立書（甲８）を送付した。
(8)　市教育委員会の内申
同委員会は，地教行法３８条に基づき，平成１１年１１月１０日，被告に対し，下記(9)アの原告の欠勤につき，懲戒処分相当の内申（以下「本件内申」という。）をした。
(9)　被告の本件処分
ア　被告は，本件傍聴前後に原告が市教育委員会にいた７月２１日午後０時５０分から同１時５０分までの６０分間に，原告宅から同委員会所在地への往復に要する１４分間を加えた合計７４分間から，昼の休憩時間１５分間を控除した５９分間が無断欠勤（以下「本件欠勤」といい，同時間帯を「本件時間帯」という。）になるとして，地方公務員法３５条違反を理由に，１１月１９日，原告に対し，同法２９条１項１，２号に基づき戒告する旨の本件処分をした。イ　本件処分は，教育長の専決処分により行われたものであって，被告自体の議決等は行われておらず，また，その辞令書（以下「本件辞令書」という。）は，被告の尾張教育事務所から原告に交付された。
(10)　原告の不服申立て


原告は，平成１１年１２月１０日，愛知県人事委員会に対し，地方公務員法４９条の２に基づく不服申立てをし，平成１２年１月１１日に受理されたが，３か月以内に裁決がなく，同年９月１日，本訴を提起した。
(11)　懲戒処分の関連規定
ア　被告の事務決裁規程（昭和４１年８月３１日教育委員会訓令１号。乙９。以下「本件事務決裁規程」という。）５条には，教育長の専決事項として，「事務局等の職員及び教職員の懲戒処分」が定められている（同条別表第１の７「職員の人事及び給与に関すること。」の２）。
イ　一方，本件事務決裁規程１条には，別段の定めがあるものを除き，決裁に関して必要な事項を定める旨の規定がある。
ウ　被告教育長通知「県費負担教職員の任免その他の人事取扱について」（昭和３１年１１月９日教職１４１４号教育長《平成１２年２月７日一二教職６８号による改正前のもの》。以下「本件教育長通知」という。）には，教職員の懲戒について，要旨，「県委員会は，委員会において審議し，適当と認めて議決する。」との規定がある（同一１(2)，同二）。
エ　また，本件教育長通知には，懲戒処分の発令について，要旨，「被告において辞令書を協議会又は市町村委員会に交付し，協議会又は市町村委員会が辞令書を本人に伝達する。」との規定がある（同一１(2)(3)，同二）。
２　争点
本件の主たる争点は，①本件処分の手続的適法性の有無（下記(2)ア。抗弁），②同処分の事実誤認の有無（同イ。抗弁），③本件処分に関する懲戒権限の濫用をいう原告主張（下記(1)ウ。請求原因）の当否である。
(1)　原告の主張
ア　本件処分には，以下の手続違反があって違法である。(ア)　すなわち，被告は，前示１(9)イのとおり本件処分の審議や議決をしておらず，同処分は無効である。なお，前示１(11)ウの本件教育長通知は，本件事務決裁規程が規定する前示１(11)イの別段の定めに該当し，同アの規定に優先して適用されるから，教育長の専決処分によって本件処分を行うことは許されない。(イ)　また，市教育委員会は，前示１(8)の本件内申に当たり，①事実調査をせず，原告から弁明を聞いていないし，②そのための審議や議決もしていないのであって，適正手続に反する。
(ウ)　さらに，地教行法３９条は，校長は県費負担職員の進退に関する意見を市町村教育委員会に申し出ることができる旨定めているところ，本件でＤ校長は，主体的，自主的に懲戒事由の存否及び相当性を判断して意見申出をしたものではなく，Ｂ課長が，本件欠勤は非違行為であり懲戒事由になるとの判断に基づき，同校長に前示１(7)の本件報告書提出をさせたものであるから，地教行法３９条の法意を無視してなされた手続であって，瑕疵がある。
(エ)　そのほか，県費負担教職員の懲戒処分の手続は，前示１(11)エのとおり，辞令書を協議会又は市町村委員会から本人に伝達する方法で行わなければならないが，本件では，前示１(9)イのとおり，上記規定に違反して尾張教育事務所から本件辞令書が交付された違法がある。
イ　また，本件処分は，以下のとおり事実誤認があって違法である。(ア)　本件中学校の夏季休業期間中の研修については，校長が異議をとどめない限り，前示１(2)アの動向表の提出をもって，動向表に記入された研修を承認したとするのが一般の取扱いであったところ，原告は，本件動向表の前示１(3)アの記入によって教育公務員特例法２０条２項の校外研修たる本件研修を申請（以下「本件申請」という。）し，その提出（以下「本件提出」という。）をもって，Ｄ校長は本件研修を承認したと解すべきであり，そうでないとしても，前示１(4)(a)のとおり，原告が本件動向表の７月２１日分の備考欄に「自宅等」と記入して提出し，これを収受した７月１３日，又は１４日には，Ｄ校長は，本件研修を承認したというべきである（以下，上記の研修承認を一括して，「本件承認」という。）。(イ)　しかるに，Ｄ校長は，本件傍聴後の７月２２日になって本件承認を撤回（以下「本件撤回」という。）した上，原告を欠勤扱いしたものであるが，瑕疵なく成立した利益処分を撤回し，いったん適法に生じた関係者の利益を失わせるためには，当該処分を撤回すべき公益上の必要性が，受益者のための信頼保護の必要性を上回るか，受益者が同意する等の事情がある場合でなければならないところ，そのような事情は認められず，本件撤回は違法である。
(ウ)　また，本件撤回は，研修承認権者であるＤ校長の判断によらないで，７月１６日ころされたＢ課長らの指示に基づいて行われたものであり，校長の研修承認権限を潜脱，形骸化するものであって違法である。また，仮に本件承認の事実がないとしても，Ｄ校長が承認を与えなかったこと（以下「本件不承認」という。）は，Ｂ課長らの上記指示に基づくものであり，教育基本法１０条１項の教育行政に対する不当な支配であって，本件不承認は違法である。
(エ)　さらに，①教育公務員特例法２０条２項は，校外研修の承認権者に自由裁量を与えたものではなく，その裁量判断に当たっては，授業に支障がないか否かだけが判断要素となるにすぎず，また，②研修内容は，教員の自主的判断にゆだねられるべきであって，承認権者が介入してはならないところ，(a)７月２１日は夏季休業期間中で授業に支障がなく，職場の離脱は，単なる観念上の問題にすぎないこと，(b)従前，同期間中の校外研修は，校長が内容をチェックしない実情だったこと，(ｃ)Ｄ校長が７月２１日の研修を認めながら，本件時間帯だけ承認を撤回するのは恣意的で，実質的な事実の基礎を欠くこと，(ｄ)少なくとも，本件撤回が，承認権者でないＢ課長らの意向に沿ったものであることからすれば，本件撤回は，Ｄ
校長の権限を濫用，逸脱する
ものであって違法である。
また，本件承認の事実が認められないとしても，以上に加え，(ｅ)原告が欠勤処理を申し出て，給与の支払を求めない意思を明らかにしており，(ｆ)Ｄ校長が年次休暇の申請を求め，職務専念義務自体は免除していた点も考慮すれば，本件不承認は，権限の濫用であって違法である。


(オ)　本件中学校では，夏季休業期間中は，勤務時間と休憩・休息時間の割り振りがされておらず，教員の自主的判断によっていたところ，できるだけ勤労者が不利益を受けないようにする見地から，本件時間帯は，休憩時間４５分間及び休息時間３０分間の範囲内と考えるべきであって，少なくとも本件傍聴の時間中については，休憩・休息時間を割り振ったと考える合理的理由があるから，被告がこの点を考慮せず，本件欠勤を認定したのは違法である。
ウ　仮に，事実誤認がないとしても，本件処分は，以下のとおり懲戒権限の濫用，逸脱があるから違法である。
すなわち，①前示イのとおり，原告に職務専念義務違反が認められるとしても，その違法性は極めて低いが，さらに，②本件傍聴等は５９分間の欠勤扱いとされて，その限度で，不利益な勤怠上の取扱いがなされており，③本件欠勤の処理等を違法として，原告が愛知県人事委員会にした措置要求に対する措置がなされず，事後的な話合いによる解決もないまま，本件処分がなされたものであって，被告は，懲戒権限を濫用している。また，④前示イ(エ)(b)のとおり，従前，夏季休業期間中の研修は，内容がチェックされていなかったのに，Ｂ課長が本件傍聴申請の事実をＤ校長に伝えて，原告の研修内容のみをチェックさせており，不平等な取扱いであるし，上記情報伝達は，地方公務員法３４条の守秘義務にも違反しているから，戒告
処分によって，原告に
，(a)同法上の履歴書記載，(b)賞与の１回減額，(ｃ)３か月の昇給延伸の不利益を被らせるのは，著しく妥当性を欠くものであって，取り消されるべきである。エ　よって，原告は，本件処分の取消しを求める。
(2)　被告の主張
ア　前示(1)アの主張について
(ア)　同(ア)の主張は争う。本件処分は，前示１(11)アの本件事務決裁規程によって教育長に付与された専決権限に基づくものであって適法である。なお，原告主張の前示１(11)ウの本件教育長通知は，県費負担教職員の人事に関する文書事の取扱方法を周知させるため，単なる内部的手続を定めた通知にすぎないし，同通知の「委員会において審議し，適当と認めて議決し」との文言は，「発令通知書」にかかる修飾語であって，同通知が前示１(11)イの別段の定めに該当するものではない。
(イ)　同(イ)の事実は否認し，法的主張は争う。地方公務員法やその他の条例などに，懲戒処分手続上，被処分者の告知・聴聞をなすべき旨や，事実調査の方法に格別の制約を定めた規定は存せず，処分権者は，合理的と思われる方法で事実関係を調査すれば足りるというべきである。市教育委員会は，Ｄ校長から経過の報告を受けており，前示１(7)のとおり，原告に主張や申立書の提出も促しているのであって，本件処分の手続に，裁量権逸脱等の瑕疵は存しない。また，市教育委員会は，１０月２７日の定例委員会において，本件欠勤につき懲戒処分相当と議決の上，前示１(8)のとおり，１１月１０日，本件内申をしたものである。(ウ)　同(ウ)の事実も否認する。本件報告書提出は，Ｄ校長の自主的判断によるものである。
(エ)　同(エ)の主張は争う。処分権者である被告は，被処分者である原告に辞令を直接交付できるのであって，被告の出先機関である尾張教育事務所が本件辞令書を交付した手続に何ら違法はない。
また，本件教育長通知は，前示(ア)のとおり単なる通知であって，辞令書交付を市町村教育委員会が行う場合の内部的手続を定めたものにすぎず，同通知によって，被告が辞令書を交付できなくなるものではない。
イ　前示(1)イについて
(ア)　同(ア)の事実は否認し，法的主張は争う。
動向表は，休業期間中の教職員の動向把握のために，教職員の希望を記載して提出する書類であって，その記載どおりに勤務関係が定められるものではないし，研修など校長の承認が必要な場合には，研修承認簿など正式帳簿に記載され，校長の承認印が押捺されて，初めて承認の効力が生じるにすぎない。そして，７月１２日に提出された当時，本件動向表の７月２１日分の備考欄には，研修中の居所が記入されておらず，前示１(4)①及び同(a)のとおり，同月１３日に，備考欄に「自宅等」と記入の上，再提出されたものの，やはり研修場所が特定できなかったため，「等」の文字の削除を指導したのに，原告は従わなかったが，その後同月１６日ころ，市教育委員会からの問い合わせで，本件傍聴の計画が判明したことから，７月１９日の話合いの際，Ｄ校長が，本件傍聴は私的なもので研修にふさわしくない，公民権行使のための特別休暇の事由にも当たらないとして，年次休暇に変更し，本件動向表の記載も変更するよう求めたにもかかわらず，原告はこれにも応じず，本件欠勤をしたものであって，そもそもＤ校長が本件承認をした事実はない。
(イ)　同(イ)の主張は争う。
研修承認は，当該研修の目的，内容，研修場所等の事情を，学校長が総合的に考慮し，その裁量権に基づいて行うものであるから，研修承認後も，違法不当な理由を発見したときは，その是正のために，当然撤回することが可能である。そして，仮に，本件承認が認められるとすれば，７月１９日の話合いで，Ｄ校長が原告に，本件傍聴に行くのであれば，研修は認められないので，年次休暇に変更するよう指示した時点で，同校長は，本件承認を撤回したというべきである。(ウ)　同(ウ)の事実は否認し，法的主張は争う。上記(ア)のとおり，本件承認の事実はないから，本件撤回も存在しない。また，Ｂ課長らから，本件研修の承認に関し何らの指示はなく，本件不承認は，Ｄ校長の自主的判断に基づくものであって，適法である。
(エ)　同(エ)①②の主張は争う。承認権者は，前示(イ)掲記のような諸事情を考慮し，勤務場所を離れて行うのを相当とし得るだけの内容，実体を持った研修であるか否かを総合的に判断して，その自由裁量により研修承認の可否を決定することができる。
本件申請の内容は，自らの請願を審査する本件会議の傍聴という私的な用務であり，研修にふさわしいものではなく，本件不承認に出たＤ校長の権限行使に，何らの濫用，逸脱はない。


(オ)　同(オ)のうち，勤務時間と休憩・休息時間の割り振りがなく，教員の自主的判断によっていたとの点は否認し，その余の主張は争う。本件中学校では，平成１１年度当初，一日の勤務時間の割り振りを学校経営案に記載して，教職員に明示しており，これによれば，短縮授業等のない通常の場合には，午前８時１０分が始業時刻，午後４時５５分が終業時刻で，昼は午後１時１５分から３５分までの間に１５分間の休憩時間が与えられることになっていたものであって，夏季休業期間中の研修承認日であっても，勤務日である以上，上記の勤務時間の割り振りが変わることはない。したがって，本件時間帯を，休憩・休息時間とみなすことはできず，原告の主張は失当である。
ウ　前示(1)ウについて
原告は，Ｄ校長からの再三の説得，指示に従わず，研修に固執し，年次休暇も申請せ，あえて，指示違反の行為を行い，職務専念義務に違反したものであって，公務員関係の秩序を破壊すること甚しき行為であり，原告を戒告した本件処分は相当である。
第３当裁判所の判断
１　本件処分の手続的適法性の有無（前示第２の２(2)アの主張について）
(1)　同(ア)の主張について
前示第２の１(9)イ，同(11)アのとおり，被告では，本件事務決裁規程５条別表第１の７「職員の人事及び給与に関すること。」の２で，教職員の懲戒処分は，教育長の専決事項と定められており，本件処分も，教育長の専決処分として行われたものであるから，同処分は，同規定に基づき被告から教育長に有効に付与された権限に基づいて実施されたものと認められ，この手続に格別の違法性はなく，被告の上記主張には理由がある。
これに対し，原告は，前示第２の２(1)ア(ア)のとおり，前示第２の１(11)ウ掲記の本件教育長通知の内容が，同(11)イの別段の定めに該当すると主張して，本件処分の適法性を争うが，上記通知は，その法形式，標題などからして，単に，県費負担教職員の任免その他の人事取扱いに関する被告内部の事務手続を定めたにすぎないものと認められ，本件事務決裁規程１条の別段の定めに当たるとはいえず，前示認定を左右するものではない。
(2)　同(イ)の主張について
まず，地方公務員法２９条の懲戒，及びこれに関連する地教行法３８条１項の内申の手続に関する規定をみるに，これら各法や関連する条例において，内申の際の事実調査の要否，方法等につき格別の規定を見出すことができず，本件内申の際の市教育委員会の事実調査については，同委員会の裁量判断に任されており，裁量権の濫用等がない限り適法と解するのが相当であるが，本件で上記濫用等の事実を認めるに足りる証拠はない。
また，前示第２の１(7)のとおり，９月１０日と同月２１日の２回にわたり，Ｄ校長が原告に主張や申立書の提出を促した事実があって，本件では，原告に対し相当な意見陳述の機会が与えられたと解するのが相当であり，この点についても，本件処分の手続に格別の違法性はないというべきである。
さらに，乙１２，証人Ｂの証言によれば，市教育委員会は，１０月２７日の教育委員会定例会において，本件欠勤につき懲戒処分相当と議決の上，本件内申をした事実が認められ，結局，被告の上記主張は理由がある。
以上に対し，原告は，本件内申につき事実調査や聴聞手続が履践されていないと主張し，市教育委員会の審議や議決の存在も争い，甲１７，原告本人の供述中には，これに沿う部分があるが，前示認定を覆すに足りるものではない。また，このような非違行為の審議が，プライバシー保護等の観点から，市教育委員会の告示に掲載されなかったとしても異とするに足りず，甲１２の５の記載から，上記認定を覆すこともできない。
(3)　同(ウ)の主張について
証人Ｂの証言によれば，本件報告書提出は，同人が本件欠勤を非違行為と判断して，Ｄ校長に指示したものであるとの経過が認められるが，前示第２の１(1)ウのとおり，市教育委員会は，地教行法４３条１項に基づき，原告の服務を監督する教育委員会であるから，Ｂ課長が，同委員会の監督下にある教職員の非違行為に関して，当該教職員の所属校の長に報告書の提出を求めることは，同委員会の権能に基づく当然の措置であって，この点に手続上の瑕疵はないというべきである。
(4)　同(エ)の主張について
この点については，前示第２の１(9)イのとおり，本件辞令書が尾張教育事務所から交付された経過があるが，同事務所は，被告の機関と認められるから，処分権者である被告自体が，被処分者である原告に処分辞令書を直接交付したことが適法なのは明らかであり，上記主張にも理由がある。
上記認定に対し，原告は，上記手続が前示第２の１(11)エの本件教育長通知に違反する旨主張するが，同通知が，被告内部の事務手続の定めにすぎないことは前示(1)のとおりであり，これによって，本件辞令書の上記交付手続が違法となるものではないと解するのが相当である。
２　本件処分の事実認定の適法性の有無（前示第２の２(2)イの主張について）
(1)　本件承認の存否（同(ア)の主張について）
ア　まず，本件傍聴の経過をみるに，①前示第２の１(1)ないし(9)の各事実，②甲４，７の１・２，③乙２，３の１・２，４ないし６，７１・２，８，１０ないし１２，１４ないし１６，１８，④証人Ｄ及び同Ｂの各証言，⑤後示いずれも採用することができない部分を除く甲１４，１５，原告本人尋問の結果によれば，以下の事実が認められる。


(ア)　原告は，平成６年４月１日から本件中学校に英語の教師として勤務していたが，所属の職員団体であるＥ労働者組合のメンバーなどと，従前から市教育委員会に同会議議事録の閲覧を求める請願を行っていたところ，７月２１日開催の本件会議で，同請願が審議される予定となったため，同月６日，上記メンバーのＦらとともに，同会議の傍聴を申請した（当時はまだ傍聴の拒否は不明確であった。）。(イ)　一方，上記７月２１日は，本件中学校における夏季休業期間であり，当時同中学校では，おおむね前示第２の１(2)アないしウの手順で，夏季休業期間中の教育公務員特例法２０条２項の校外研修の申請と承認が行われていたが，原告は，本件傍聴申請の事実を伏せたまま，承認権者であるＤ校長から研修承認を得ようとして，動向表の提出期限の７月１２日，同校長に前示第２の１(3)ア，イの記入をした本件動向表を提出したが，７月２１日分の備考欄には何も記載しなかった。(ウ)　しかし，これでは研修中の居所が判明しないため，本件中学校では，ほかにも，出校日にもかかわらず指定休の取得が記入されていた７月３０日分などとともに再記入を求めて，７月１３日，本件動向表を原告に返還したところ，同日，原告は，①７月１２日分の備考欄に，いったん「自宅，市教委」と記載した後，これを白塗りして消し，その上から「自宅等」と記入し，②７月３０日分の記載を「家族休」の取得に変更して再提出したが，上記①の記載ではやはり研修場所が特定されないことから，Ｄ校長や教頭が，「等」の記載を抹消するよう求めたものの，原告は，言を左右にして，これに応じなかった。
(エ)　しかるところ，本件傍聴の申請を受けた市教育委員会では，原告らがＧ市内の学校の教員だったため，これに服務上の問題がないか検討していたが，公民権行使のための特別休暇の要件には該当しない見込みとなり，勤怠上の問題が生じる可能性が出てきた。そこで，７月１６日Ｂ課長らが本件中学校など関係学校に問い合わせたところ，原告については，本件会議の開催日に校外研修を申請している事実が判明し，同時に，本件中学校側も，原告の本件傍聴申請を知ることになった。(オ)　さらに，同時期，前示Ｆの勤務校など，他の学校でも同様の問題が発生していたため，Ｂ課長らは，関係の学校長６名で学習会を開くこととし，日曜日である７月１８日の午後４時ころから，Ｇ市教育研究所に，Ｄ校長を含む学校長らを集め，公民権行使に係る特別休暇の規定や関連の初等中等教育局長回答などの資料若干を配布した上，まずＢ課長が，この傍聴等を特別休暇と扱うには問題があるなどの趣旨の話をし，その後学校長らのみで話し合ったところ，本件傍聴は私的用務であり，研修としての目的，内容が不明確で，職務遂行上の有益性に疑問があるとの点で，ほぼ学校長らの意見の一致をみた。
(カ)　以上を受けて，本件中学校では，１学期の終了日である７月１９日にＤ校長と教頭が原告と話し合い，同校長は，本件研修は絶対承認できないなどと述べるとともに，本件傍聴に行くのであれば，年次休暇を取得するよう説得したが，これに対して，原告は，教員としてではなく，一般市民の立場で前示(ア)の請願を行った事実は認めたものの，「それはファッシズムですよ。」，「欠勤として扱やいいでしょう。」などと述べて，年次休暇を申請しない意向を明言した。(キ)　かかる経過で，原告は，７月２１日，Ｆらとともに，市教育委員会の所在地で，前示請願が審議された本件会議を傍聴し，後で年次休暇の申請もしなかったことから，被告では，上記傍聴当時，市教育委員会所在地にいた午後０時５０分から同１時５０分までの６０分間に，原告宅から同委員会所在地に自動車で往復するのに要する１４分間を加えた合計７４分間から，下記(ク)の昼の休憩時間１５分間を控除した５９分間の本件時間帯を無断欠勤と認定し，１１月１９日，本件処分を行った。
(ク)　本件中学校では，毎年度当初，学校経営案を定めて，その中で勤務時間と休憩・休息時間の割り振りを行っており，短縮授業など特別な場合以外，勤務時間は，午前８時１０分から午後４時５５分までであり，上記(キ)の本件時間帯には，午後１時１５分から３５分までの間に１５分間の休憩時間が与えられることになっていた。
そして，夏季休業期間中についても，格別これと異なる勤務時間の割り振りは行われておらず，また，同期間中，勤務時間の割り振りを全く行わないなどの定めは存在していない。
イ　以上認定の事実によれば，本件動向表は，最初提出された７月１２日の時点から，本件で問題となっている７月２１日分の研修場所の記載に不備があり，前示ア(ウ)の７月１３日の話合いの終了後も，これが解決しないまま経過し，結局同(カ)の７月１９日の話合いで，Ｄ校長が本件研修を絶対承認しないとの意向を明らかにした経緯が認められるから，いまだ本件承認の事実は認められないというのが相当であり，これと同旨の本件処分の認定は適切であって，被告の前示主張には理由がある。
そうすると，本件承認及び本件撤回を前提とする原告の主張によって，本件処分の適法性を争うことはできないから，原告の前示第２の２(1)イの(ア)(イ)の主張並びに同(ウ)(エ)のうち本件承認を前提とする主張は，いずれも失当というべきである。
ウ　これに対し，原告は，前示第２の２(1)イ(ア)のとおり，本件提出の際か，遅くとも７月１３日ころ，本件承認があったと主張し，甲５，８，１３，１５，１７，原告本人の供述中には，これに沿う部分があるが，前示ア(カ)認定のとおり，いまだ夏季休業期間に入る以前の７月１９日に，Ｄ校長が絶対に本件傍聴は研修として承認できない旨言い渡していたことは，当時の会話の録音内容から明らかであり，一方，それ以前に，本件研修の承認を確定させるような正規の研修承認簿の作成等も認められないのであるから，直ちに原告に有利な上記証拠を採用して，本件承認の事実を認定することはできず，他に前示イ第１段の認定を覆すに足りる証拠はない。


平成１６年（行ケ）第２０９号　審決取消請求事件（平成１６年１２月２０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ノーザ
訴訟代理人弁護士　　　矢　野　千　秋
同　　　　弁理士　　　大　塚　康　徳
同　　　　　　　　　　高　柳　司　郎
同　　　　　　　　　　大　塚　康　弘
同　　　　　　　　　　木　村　秀　二
同　　　　　　　　　　松　丸　秀　和
同　　　　　　　　　　下　山　　　治
被　　　　　　告　　　特許庁長官　　小川　洋
指定代理人　　　　　　西　村　泰　英
同　　　　　　　　　　田　中　秀　夫
同　　　　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が訂正２００３－３９０９１号事件について平成１６年３月３１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「歯科情報処理方法及び装置」とする特許第２８５７０８８号発明（平成７年１１月９日特許出願〔以下「本件特許出願」という。〕，平成１０年１１月２７日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許について，特許異議の申立てがされ，特許庁はこれを平成１１年異議第７３０４４号事件として審理し，平成１３年３月１日，「特許第２８５７０８８号の請求項１乃至６に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同月２２日，原告に送達された。
原告は，同年４月１９日，上記決定に対して特許取消決定取消訴訟を提起し（当庁平成１３年（行ケ）第１６０号），平成１５年５月７日，本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を，願書に添付した図面と併せて，「訂正明細書」という。）をする訂正審判の請求をし，特許庁は，同請求を訂正２００３－３９０９１号事件として審理した上，平成１６年３月３１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年４月１２日，原告に送達された。２　訂正明細書の特許請求の範囲記載の発明の要旨（下線は訂正部分）【請求項１】患者の各処置部位毎の歯科処置情報を登録して記憶する登録手
段と，
患者に対する治療時に処置を行なう処置部位を入力する処置部位入力手段
と，
前記処置部位入力手段より入力された処置部位に対する処置情報を入力す
る処置情報入力手段と，
前記処置情報入力手段により入力された処置情報が同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報入力であったか否かを前記登録手段の登録内容を基に判別する判別手段と，前記判別手段による判別の結果，入力された処置情報が不適切な処置情報入力であった場合に，不適切な入力項目を対応する過去の入力項目を含めて一覧表
表示する一覧表表示手段と，
前記一覧表表示手段の表示を確認して一覧表表示された前記入力項目の中から再入力する項目が選択された場合に，当該選択項目の入力画面を表示して当該
項目の入力を可能とする入力項目許可手段と，
前記入力項目許可手段による入力のあった項目に対する入力情報を対応する部位の過去の対応する全ての入力に対して一括変換して前記登録手段に再登録する再登録手段とを備えることを特徴とする歯科情報処理装置。【請求項２】前記再登録手段による再登録後に他の不適切な入力項目がある場合には再度前記一覧表表示手段による他の不適切な入力項目の入力可能画面に移行することを特徴とする請求項１記載の歯科情報処理装置。【請求項３】前記入力項目許可手段は，前記一覧表表示手段により表示されていた一覧表示と共に前記当該選択項目の入力画面を並列表示し，入力項目の状態を把握しながら入力することを可能とすることを特徴とする請求項１または２のいずれかに記載の歯科情報処理装置。


【請求項４】患者の各処置部位毎の歯科処置情報を登録して記憶する登録手段を備える歯科情報処理装置における歯科情報処理方法であって，患者に対する治療時に処置を行なう処置部位及び入力された処置部位に対する処置情報が入力された場合において，入力された処置情報が同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報入力であったか否かを前記登録手段の登録内容を基に判別し，判別の結果，入力された処置情報が不適切な処置情報入力であった場合に，不適切な入力項目を対応する過去の入力項目を含めて一覧表表示するとともに，一覧表表示を確認して一覧表表示された前記入力項目の中から再入力する項目が選択された場合に，当該選択項目の入力画面を表示して当該項目の入力を可能とし，ここで入力のあった項目に対する入力情報を対応する部位の過去の対応する全ての入力に対して一括変換して前記登録手段に再登録することを特徴とする歯科情報処理方法。【請求項５】前記再登録後に他の不適切な入力項目がある場合には再度前記一覧表の表示を行い他の不適切な入力項目の入力可能画面に移行することを特徴とする請求項４記載の歯科情報処理方法。
【請求項６】前記選択項目の入力画面においては少なくとも前記選択項目一覧表表示部分と共に前記当該選択項目の入力画面を並列表示し，入力項目の状態を把握しながら入力することを可能とすることを特徴とする請求項４または５のいずれかに記載の歯科情報処理方法。
（以下，【請求項１】～【請求項６】の発明を「訂正発明１」～「訂正発明６」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，訂正発明１～６に係る特許出願は，①訂正明細書の発明の詳細な説明は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとは認められず，特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない，また，②訂正明細書の特許請求の範囲の記載は，特許を受けようとする発明が明確であるとはいえず，訂正発明１～６に係る特許出願は，同条６項２号に規定する要件を満たしていないとし，特許出願の際独立して特許を受けること（以下「独立特許要件」という。）ができるものではないから，本件訂正審判の請求は，特許法（平成１５年法律第４７号附則２条７項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法の趣旨と解される。）１２６条４項の規定に適合しないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，訂正明細書について，特許法３６条４項１号所定の記載要件の充足性の認定判断を誤り（取消事由１），また，同条６項２号所定の記載要件の充足性の認定判断を誤った（取消事由２）結果，訂正発明１～６が独立特許要件を欠くとの誤った判断をしたものであるから，違法として取り消されるべきである。なお，訂正発明１～６に係る訂正明細書の特許請求の範囲【請求項１】～【請求項６】の記載は，上記第２の２のとおりであり，訂正発明２，３に係る【請求項２】，【請求項３】は，【請求項１】の従属項であり，【請求項４】～【請求項６】は，装置の発明として記載された【請求項１】～【請求項３】を方法の発明として記載したものである。以下，訂正発明１に基づき各取消事由を主張するが，審決が，訂正発明２～６について，特許法３６条４項１号所定の記載要件及び同条６項２号所定の記載要件の充足性を否定した理由は，訂正発明１についてと同様であるから，各取消事由は，訂正発明２～６についても妥当する。１　取消事由１（特許法３６条４項１号所定の記載要件の充足性の認定判断の誤り）
(1)審決は，「『同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報』が，歯科診療報酬点数表（注，厚生省告示『健康保険法の規定による療養に要する費用の額の算定方法』に定める別表『歯科診療報酬点数表』の趣旨と解される。以下「歯科診療報酬点数表」という。）に規定された点数の算定ルール（注，以下「算定ルール」という。）に従って判断されたものであるということは，訂正明細書（注，甲３添付）に何等記載あるいは示唆されていない事項であり，そのことが本件出願（注，本件特許出願）当時に当業者の技術常識になっていたとも認められない。また，歯科診療報酬点数表なるものから具体的にどの様な種類及び数の上記不適切な処置情報が規定されるのかも不明である。さらに，訂正明細書には，上記の不適切な処置情報が規定されていると請求人（注，原告）が主張するマスタファイルに関して，その具体的なデータ内容及びデータ構成が何等記載あるいは開示されていない。したがって，具体的なデータ内容及びデータ構成の記載あるいは開示のないマスタファイルなるものに基いて，どのようにして上記の『同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報』が判別可能となるのかについては全く不明であるといわざるをえず，訂正明細書全体を参酌しても，かかる『不適切な処置情報』に関する具体的な分別・抽出手段については依然として不明である」（審決謄本６頁第４段落～第７段落）と認定判断したが，当業者が，技術常識を参酌すれば，訂正明細書の発明の詳細な説明は，「不適切な処置情報」を分別・抽出するための具体的手段について，当業者が訂正発明１～６を実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているから，上記認定判断は，誤りである。


(2)歯科情報処理装置において，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」は，歯科医師の専門的知識や経験に基づいて判断されるものではなく，当業者の共通の技術常識として存在する算定ルールに従って判断されるものを意味する。例えば，訂正明細書の「歯科治療の分野においても同様であり，患者ごとの歯科治療情報をコンピュータに入力し，随時読み出すことができるものが登場してきている。・・・同時にレセプト処理も行なえるようにしたものも登場してきている。これらの処理結果には正確性が要求されるため，この種の装置には入力された歯科情報に対するエラーチェック機能を有していた」（段落【０００２】～【０００３】），「本発明（注，訂正発明１）は・・・入力項目の訂正が容易な歯科情報処理装置を提供することを目的とする」（段落【０００７】）との記載があり，これによれば，訂正発明１は，レセプト処理，すなわち，診療報酬明細書（レセプト，以下「レセプト」という。）の作成の結果には正確性が要求されるから，エラーチェック機能を有し，入力項目の訂正が容易な歯科情報処理装置を提供するとしているのであって，エラーチェック機能により正確なレセプト作成を可能とすることを目的とした発明であることが明らかである。歯科診療報酬点数表には，歯科医師が行う治療に対して与えられる点数及び点数が付与される条件が規定されているので，入力された処置情報は，これに反しないことが要求される。レセプトにおける誤りとしては，歯科診療報酬点数表に記載された点数と異なった点数や，本来算定できない処置について点数を算定してしまうことが挙げられる。このような誤りを含むレセプトを提出した場合，訂正は容易でなく，返戻，再提出の手続を経て処理が完了するまでは，請求分の報酬の支払が行われないので，医療機関はその間収入を得られないことになる。さらに，厚生労働省による歯科医療機関への検査も行われており，レセプトで請求された内容と実際のカルテの記載とが照合され，不当な請求が行われていないかが検査され，何らかの違反が発見された場合には，その歯科医療機関の過去の全請求にさかのぼってカルテとの照合が行われることもある。歯科情報処理装置は，上記のような状況にかんがみて，コンピュータによる正確なレセプト作成の要請に応じたものであり，その最も重要な機能の一つが，歯科診療報酬点数表に則った正確なレセプト作成機能である。歯科診療報酬点数表は，歯科医師が行う処置を制限するものではなく，歯科医師が行った処置に基づいてレセプト処理を行う際の保険点数の算定ルールを規定したものであるから，レセプト処理のために歯科情報処理装置へ治療情報を入力する場合には，歯科医師の専門的知識や経験に従うのではなく，保険報酬を適法に請求するために歯科診療報酬点数表に従った入力がされることが必要である。訂正発明１における「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」であるかは，歯科診療報酬点数表の規定に基づいて適切な点数申告を行うために判断されるものであることは明らかである。以上のように，レセプト処理を行う歯科情報処理装置が当然に有すべきマスタファイルが，当業者の技術常識としての算定ルールに対応するファイルであることは，当業者が容易に理解し得ることであり，算定ルールに対応するマスタファイルに基づいて，歯番単位処置情報ファイル４３１から「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」が抽出されるものである。
(3)訂正明細書（甲３添付）には，「このエラーチェック処理においては，上述した処理において，・・・明らかに同じ処置部位に対して重複して行われる事の無い処置が指定入力されている場合，・・・等入力項目としてそのままでは不適切なものを図２に示す各ファイル群を調べて抽出する処理を行なう」（段落【００７２】）との記載があり，ここで，不適切なものを抽出する処理のために調べる対象となる【図２】に示す各ファイル群について，「この患者個人データファイル群３００及びマスタファイル群１００は，必要に応じて読み出され，ファイル部２０内に格納され，各種処理が行われる事になる。そして，処理が終了した後必要に応じて内部記憶装置４６に再登録される。また，４００は計画治療誘導・絞り込み学習結果データであり，実際の使用時にファイル部２０に形成されるデータファイルである」（段落【００２２】）との記載がある。上記「各種処理」には，「明らかに同じ処置部位に対して重複して行われる事の無い処置が指定入力されている場合，・・・等入力項目としてそのままでは不適切なものを図２に示す各ファイル群を調べて抽出する処理」が含まれることは，訂正発明１の「入力された項目のうち，入力結果が不適切な項目の修正を簡単な操作で容易に行なうことができる」（段落【００１０】）という作用から明らかである。次に，当該各種処理が行われるファイル部２０内には，計画治療誘導・絞り込み学習結果データ４００が形成されるが，このデータについて，「上述の計画治療誘導・絞り込み学習結果データ４００の詳細構成を図３に示す。図３において，４０１は患者情報を登録してある患者原簿ファイル・・・更に，４３１は歯番毎の歯番単位での処置情報を登録してある歯番単位処置情報ファイル，・・・である」（段落【００２６】～【００３０】）との記載がある。このように，【図２】に示す各ファイル群の中には，歯番ごとの歯番単位での処置情報を登録してある歯番単位処置情報ファイル４３１が含まれるので，この歯番単位処置情報ファイル４３１を利用して歯番ごとの処置情報を抽出できる。歯番単位処置情報ファイル４３１の中から，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」の抽出について，上記患者個人データファイル群３００におけるデータは，患者原簿データ，患者処置データなど各患者に対応して入力されたデータであり，この一部が歯番単位処置情報ファイル４３１を構成する。他方，このような入力データに対して，マスタファイルとは，通常患者個人データのような入力されたデータを処理するために用いられるルールや基本情報が登録されたファイルである。マスタファイルとは，「基本ファイル。ある仕事で基本となって使用されるファイル。このファイルは内容を更新されながら，継続して用いられる」（昭和５６年１月３０日オーム社第２刷発行「新版情報処理ハンドブック」１０９９頁〔甲５－２〕左欄）ものであり，これを本件に当てはめると，「ある仕事」は「エラーチェック処理における同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置の抽出」に，「基本となって使用される」は「当該処置を抽出するための基本となって使用される」に対応するから，訂正明細書のマスタファイルに，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」であるかを判定する基準となるファイルが含まれることは明らかである。したがって，訂正明細書の記載に基づけば，マスタファイルに基づいて歯番単位処置情報ファイル４３１から「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」を抽出されると理解することができる。
(4)以上によれば，訂正明細書（甲３添付）の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本件訂正発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものであることが明らかである。


２　取消事由２（特許法３６条６項２号所定の記載要件の充足性の認定判断の誤り）
(1)審決は，「訂正明細書（注，甲３添付）の請求項１及び請求項４に係る発明及びそれらを引用する請求項２，３，５，６に係る発明においては，一括変換の対象が，『同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報入力』であると認められ，かかる不適切な処置情報入力が存在するということは，少なくとも同じ処置部位に対し過去の処置との関係で特定処置情報入力が重複して存在し，その重複して存在する特定処置情報入力のうちの何れかが誤った処置情報入力である場合が含まれるものと解される。その場合，重複して存在する特定処置情報入力のうち，何れが正しく，何れが誤りであるかの識別・決定はどの様になされるのか不明なところではあるが，それはさておき，『対応する部位の過去の対応する全ての入力に対して一括変換して前記再登録手段に再登録する』としている以上，対応する部位の過去の対応する全ての重複して存在する特定処置情報入力に対して，正しい特定処置情報入力であるか誤った特定処置情報入力であるかに関わらず，それらをまとめて一括変換してしまうことになるものと認められる。即ち，本来，重複して存在する特定処置情報入力のうちの正しいものはそのままにして，誤りであるもののみを新たな処置情報に変換すればよいはずであるが，『対応する部位の過去の対応する全ての入力に対して一括変換』すれば，正しい特定処置情報入力までもが新たな処置情報に変換されてしまうことになり，不合理であることが明らかである」（審決謄本７頁第３段落～第５段落）と認定判断したが，誤りである。
(2)訂正発明１では，「同じ処置部位に対して過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報入力」と記載しており，「特定処置情報入力が重複して存在」するとは記載していない。また，一覧表表示手段の表示は，「不適切な入力項目を対応する過去の入力項目を含めて一覧表表示する」ものであるから，訂正発明１の入力項目許可手段では，不適切な項目として一括変換を行うべき項目が一覧表表示手段の表示の中から選択され，その選択された項目に対して情報を入力することが明らかに記載されている。したがって，審決のいう「重複して存在する特定処置情報入力のうち，何れが正しく，何れが誤りであるかの識別・決定」は，この項目の選択により行われることは明らかであり，それによって一括変換される対象が選択されるものである。さらに，訂正発明１では，「前記入力項目許可手段による入力のあった項目に対する入力情報を対応する部位の過去の対応する全ての入力に対して一括変換」と記載されており，「対応する部位の過去の対応する全ての入力」が，「入力項目許可手段による入力のあった項目」に対応していることは明らかである。
したがって，本件訂正発明は，技術的な矛盾を有するものではなく，訂正明細書（甲３添付）の特許請求の範囲の記載は，特許を受けようとする発明が明確である。
第４　被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（特許法３６条４項１号所定の記載要件の充足性の認定判断の誤り）について
(1)原告は，訂正発明１における「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」であるかは，厚生労働省によって定められた算定ルールに基づいて適切な点数申告を行うために判断されるものであると主張するが，訂正明細書（甲３添付）には，「不適切な処置情報」が，算定ルールに従って判断されるものであることを説明した記載ないし示唆は存在せず，それが，本件特許出願当時に，当業者の技術常識であるということもできない。


(2)訂正発明１は，カルテ作成とレセプト作成の二つの機能を有するものであり，訂正明細書にも二つの機能が並列して記載されているから，カルテ作成とレセプト作成に共通する「エラーの訂正」が課題である。また，訂正明細書の段落【００８５】の「例えば『即処』を削除したり，他のカルテを確認して他の行なった正しい処置を入力するなどの処理を行なうことになる。なお，この表示を確認してこの治療行為ではなく，他の治療行為（例えばこれ以前の処置）を訂正する必要が生じた場合には，図１３の左端部の治療行為表示部分のスクロール指示部分を例えばマウスなどで指示入力すると，治療行為表示部分がスクロールし，現在の表示部分より前の治療行為の（後の治療行為の）治療行為表示部分になる」との記載によれば，例えば，歯番を誤って入力した場合，算定ルール上のエラーではないものの，カルテ上ではいわゆる誤記となり，この場合，処置を行った医師の記憶を頼りに，誤りを修正しなければならず，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」が，直ちに算定ルールを指さないものがあり得る。「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」という場合は，レセプト作成及びカルテ作成に共に必要とされる歯科医師の専門的知識や，カルテ作成に必要とされる医師の経験（記憶）の双方を判断の基礎とするのが妥当である。(3)歯科診療報酬点数表は，様々な歯科診療に応じた報酬金額の基礎となる点数を規定するものであると考えられるところ，当該歯科診療の処置自体の適・不適を規定するものとはなっていないと考えるのが自然である。仮に，後者の規定がされているとするならば，歯科診療報酬点数表全体の中に，どれほどの種類及び数の「不適切な処置情報」が規定されているのか，明確に列挙すべきであるが，それがされておらず不明のままである。訂正明細書（甲３添付）には，上記「不適切な処置情報」が規定されていると請求人（原告）が主張するマスタファイルに関して，コンピュータシステムが判別又は特定するに十分な具体的データ内容及びデータ構成が何ら記載あるいは開示されていないから，当業者が，訂正明細書に基づいて訂正発明１～６を実施することは，訂正明細書中に「不適切な処置情報」の具体的な分別・抽出手段が開示されていない以上，困難である。(4)「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」については，訂正明細書の段落【００７２】に，「入力項目としてそのままでは不適切なもの」の一例として記載されており，同段落冒頭で「このエラーチェック処理」と説明されているので，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」が，何らかの規則で抽出されることはうかがえ，また，その抽出に当たって，対象とすべきデータファイルは，患者に施された処置情報が入力されているファイルであることが必要であるから，段落【００２１】の「患者処置データ」，すなわち，「患者個人データファイル群３００」と見るのが妥当であり，上記の「処置」が段落【００２２】の「各種処理」に含まれるということはできるが，「不適切な処置情報」の具体的な分別・抽出手段，あるいは，マスタファイルの具体的データ内容及びデータ構成は明らかではない。また，マスタファイル群１００に基本情報が登録された種々のファイルが含まれていることがうかがえるが，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」であるかを判定する基準となるファイルについては記載がなく，そのファイルの内容については記載されていないから，当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されたものとはいえない。
さらに，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」と表現された場合でも，それが直ちに歯科点数表上の規則を指さないものがあり得るから，歯科情報処理装置において，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」という場合は，レセプト作成・カルテ作成に共に必要とされる歯科医師の専門的知識も，カルテ作成に必要とされる医師の経験（記憶）の双方を判断の基礎とするとみるのが妥当であり，原告の主張するようなレセプト作成の規則（歯科診療報酬点数表に規定された点数の算定ルール）だけを判断の基礎とするものと解するのは妥当ではない。
２　取消事由２（特許法３６条６項２号所定の記載要件の充足性の認定判断の誤り）について


(1)訂正発明１においては，「前記一覧表表示手段の表示を確認して一覧表表示された前記入力項目の中から再入力する項目が選択された場合に，当該選択項目の入力画面を表示して当該項目の入力を可能とする入力項目許可手段と，前記入力項目許可手段による入力のあった項目に対する入力情報を対応する部位の過去の対応する全ての入力に対して一括変換して前記登録手段に再登録する再登録手段とを備える」と記載されているのであって，一覧表表示の中から一括変換を行う入力を複数選択するとか，選択された複数の入力を一括変換するとかとは記載されていないのであるから，一覧表表示の中から再入力する項目を選択して当該項目の処置情報を入力し，その項目について一つでも処置情報が入力された場合には，その項目についての過去のすべての入力を一括変換すると解するのが自然である。そうすると，正しい処置情報入力までもが新たな処置情報に変換されてしまうこととなり，技術的に不合理であることは明らかである。この点について，発明の詳細な説明の記載を見ると，段落【００７６】～【００８０】には，病名の入力が行われていない場合の病名入力について記載されており，段落【００８０】の「この病名選択予想画面を確認してステップＳ７０において適切な病名を選択するエラー項目確認入力を行なう。これにより，当該項目に対する一応のエラー状態は解消したものとしてステップＳ７１に示す当該指定入力のあった項目を確定入力項目として，当該処置部位に対する一連の治療における入力項目を全て今回の入力情報に書き換えるファイル群の各該当項目を一括して訂正登録する処理を行なう」との記載から，病名入力があった場合には当該処置部位に対する一連の治療における病名入力をすべて今回の入力情報に書き換えることが示されており，病名入力の場合は，未確定病名の一括変換は矛盾なく実行可能なものである。これに対して，段落【００８４】～【００８６】には，処置内容にエラーが発見された場合の処置情報の入力について記載されており，段落【００８５】～【００８６】の「この図１３の表示を確認してこの項目の処置を変更する場合にはそのままこの処置部位を選択して例えば『即処』を削除したり，他のカルテを確認して他の行なった正しい処置を入力するなどの処理を行なうことになる。なお，この表示を確認してこの治療行為ではなく，他の治療行為（例えばこれ以前の処置）を訂正する必要が生じた場合には，図１３の左端部の治療行為表示部分のスクロール指示部分を例えばマウスなどで指示入力すると，治療行為表示部分がスクロールし，現在の表示部分より前の治療行為の（後の治療行為の）治療行為表示部分になる。従って，このスクロール機能を使用して所望の訂正すべき項目の治療行為表示部分を表示させた状態でこの項目の訂正入力を指示すれば，所望の処置の訂正ができる。この場合には，当該部分の処置内容を訂正して登録すれば良い」との記載から，一括変換ではなく，個別に不適切な処置情報を選択して正しい処置情報に訂正することが示されている。そして，訂正発明１の「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報入力」とは，上記「処置内容にエラーが発見された場合」に該当するものであるから，訂正発明１の「入力のあった項目に対する入力情報を対応する部位の過去の対応する全ての入力に対して一括変換する」とは発明の詳細な説明の記載とも矛盾するものである。
(2)以上のとおりであるから，訂正発明１～６の，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報入力」についての不適切な入力項目を，「対応する部位の過去の対応する全ての入力に対して一括変換」することは，技術的に矛盾したものであり，特許請求の範囲の記載について特許を受けようとする発明が明確であるとはいえない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（特許法３６条４項１号所定の記載要件の充足性の認定判断の誤り）について
(1)原告は，当業者が，技術常識を参酌すれば，訂正明細書（甲３添付）の特許請求の範囲【請求項１】記載の「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」の判別は，発明の詳細な説明の段落【００７２】の「同じ処置部位に対して重複して行われる事の無い処置」の抽出を意味し，これは，歯科医師の専門的知識や経験に基づいて判断されるものではなく，当業者の共通の技術常識として存在する，厚生労働省によって定められた算定ルールに従って判断されるものであると主張し，被告は，訂正明細書には，「不適切な処置情報」が，算定ルールに従って判断されるものであることを説明した記載ないし示唆は存在せず，それが，本件特許出願当時に，当業者の技術常識であるということもできないと主張する。そこで，上記の点について，まず，訂正明細書の記載を見ると，訂正明細書には，次の記載がある。ア　「【従来の技術】従来より，近年のコンピュータ技術の発達により，各種情報処理装置も小型化が進み，各種の異種分野において使用される様になってきた。歯科治療の分野においても同様であり，患者ごとの歯科治療情報をコンピュータに入力し，随時読み出すことができるものが登場してきている。そしてそれらの中には，治療情報を入力してカルテなどを自動作成して印刷出力できるものも登場してきている。そして，同時にレセプト処理も行なえるようにしたものも登場してきている。これらの処理結果には正確性が要求されるため，この種の装置には入力された歯科情報に対するエラーチェック機能を有していた。【発明が解決しようとする課題】しかしながら，従来のこの種の歯科情報処理装置においては，エラーチェック機能は単にエラーがあるか否かをチェックするのみであり，チェック結果は一覧表示印刷出力されたり，一覧表示させるのみであった。このため，操作者は，この一覧表を確認してエラー項目を認識し，エラーチェックを終了した後改めてエラー項目の訂正処理画面を起動して，各項目毎にエラー箇所を全て指定して訂正しなければならなかった。」（段落【０００２】～【０００４】）イ　「【課題を解決するための手段】本発明は上述の問題点を解決することを目的として成されたもので，入力項目の訂正が容易な歯科情報処理装置を提供することを目的とする。係る目的を達成する一手段として例えば以下の構成を備える。即ち，患者の各処置部位毎の歯科処置情報を登録して記憶する登録手段と，患者に対する治療時に処置を行なう処置部位を入力する処置部位入力手段と，前記処置部位入力手段より入力された処置部位に対する処置情報を入力する処置情報入力手段と，前記処置情報入力手段により入力された処置情報が適切な処置情報入力であったか否かを前記登録手段の登録内容を基に判別する判別手段と，前記判別手段による判別の結果適切な処置情報入力でなかった場合に，不適切な入力項目を一覧表表示する一覧表表示手段と，前記一覧表表示手段の表示を確認して再入力する項目が選択された場合に，当該選択項目の入力画面を表示して当該項目の入力を可能とする項目入力許可手段と，前記入力項目許可手段による入力のあった項目に対する入力情報を対応する部位の過去の対応する全ての入力に対して一括変換して前記登録手段に再登録する再登録手段とを備えることを特徴とする。」（段落【０００７】～【０００８】）


ウ　「この処置内容に対する処置部位の確定や上述した病名の確定入力処理は，夫々の治療入力処理において行なわなくても他の項目の入力処理が可能であった。しかしながら，例えばレセプト作成時においては必ず病名の入力は必須であり，一方，カルテ作成時においても処置部位毎に施した処置を確定して指定入力しなければならない。更に，一応各項目について入力を行なった場合であっても，項目情報の入力誤りが発生する可能性がある。本例においては，係る場合に備えて今までの入力歯科情報に対するエラーチェック機能が備えられており，エラーチェックを指示すればいつでも以下に説明する入力に対するエラーチェックができるようになっている。以下，本例におけるこのエラーチェック機能の詳細を図１１のフローチャートを参照して説明する。図１１は本例におけるエラーチェック処理を主として示すフローチャートである。本例の基本動作としては，ステップＳ６１，ステップＳ６２に示す基本表示画面であるコマンド入力画面においてコマンド入力を待ち，コマンドが入力されるとステップＳ６３以下において入力されたコマンドに対応する各種の処理を実行する画面に移行し，夫々のコマンド入力に対応した処理を行なう。そして，対応する処理が終了すると再びステップＳ６１，ステップＳ６２のコマンド入力画面に戻ることになる。以上の処理において，例えばレセプトを出力していない歯科情報を選択してエラーチェック処理を実行し，エラーチェックで抽出された項目のエラーを解消してレセプト作成の準備をし，その後にレセプトを作成して印刷出力する。このエラーチェック処理の詳細を以下に説明する。」（段落【００６６】～【００７０】）
エ　「このエラーチェック処理においては，上述した処理において，処置部位に対する病名が確定されていない場合，明らかに同じ処置部位に対して重複して行われる事の無い処置が指定入力されている場合，或は未だに処置部位に対する処置が確定されていない場合等入力項目としてそのままでは不適切なものを図２に示す各ファイル群を調べて抽出する処理を行なう。」（段落【００７２】）上記ア～エの記載によれば，訂正発明１は，カルテ作成やレセプト処理の機能を備える歯科情報処理装置のエラー項目の訂正を容易にするものであり，例えば，レセプト作成時に，同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置が入力されている場合をエラーとして検出し，訂正を可能にするものであると認められる。
(2)次に，歯科診療報酬点数表について見ると，平成５年５月２０日社会保険研究所３２版発行「歯科点数表の解釈」（甲７，以下「甲７文献」という。）によれば，歯科診療の報酬として，「即日充填処置（注，以下「即処」ともいう。）（１歯につき）１２０点　注　麻酔，歯髄覆罩，特定薬剤，窩洞形成等の費用を含むものとする」（２２６頁左欄），「（１）即日充填処置は初期齲蝕歯に対して１日で当該歯牙の硬組織処置及び窩洞形成を完了し充填を行った場合に限り算定する取扱いであり，次回来院の際充填を行う場合は該当しないものである。ただし，初期齲蝕歯に対して１日で当該歯牙の処置及び窩洞形成を完了し直ちに印象採得又は蝋型採得を行った場合も即日充填処置料を算定して差し支えないものである。・・・（２）即日充填処置は，当該歯牙に金属冠（鋳造冠を含む。）を行う場合あるいはＣの歯牙において歯冠修復物の除去を伴う場合は算定できない」（同頁右欄）と記載されている。上記記載によれば，即処は，麻酔，歯髄覆罩，特定薬剤，窩洞形成等が含まれる処置で，診療報酬点数として１２０点を，１歯につき１回限り，算定できるが，即処を算定する場合は「初期齲蝕歯に対して１日で当該歯牙の硬組織処置及び窩洞形成を完了し充填を行った場合」が条件とされており，当該歯牙に金属冠（鋳造冠を含む。）を行う場合や歯冠修復物の除去を伴う場合は算定できないものである。すなわち，２回に分けて行った診療において，それぞれ即処を算定することはできず，１回目の診療において窩洞形成を行い，２回目の診療において麻酔，歯髄覆罩，特定薬剤，窩洞形成等を行って即処を算定しようとしても，同じ処置部位に対して窩洞形成が重複することになるので，後日の処置における即処を算定することはできず，また，歯冠修復物の除去を１回目に行った後に，２回目の診療において即処を算定することもできない。甲７文献には，同じように，歯科診療報酬点数表には，１歯につき１回限り算定が認められる処置として，歯髄切断，抜髄，感染根管処置，根管充填，歯冠形成があることが記載されている。
甲７文献，平成５年３月１０日医歯薬出版発行「歯科保険請求マニュアル（平成５年３月版）」（甲５－３）及び医療法人社団佳愛会理事長Ａ作成の平成１６年１０月２２日付け見解書（甲８）によれば，歯科治療の処置に基づいてレセプトを作成する際には，算定ルールに従わなければならず，レセプト処理のために歯科情報処理装置へ治療情報を入力する場合には，保険報酬を適法に請求するために算定ルールに従った入力がされることが必要であることは，歯科情報処理装置の分野における当業者の技術常識であると認められる。
(3)訂正発明１が，カルテ作成やレセプト処理の機能を備える歯科情報処理装置のエラー項目の訂正を容易にするものであり，例えば，レセプト作成時に，同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置が入力されている場合をエラーとして検出し，訂正を可能にするものであることは上記(1)のとおりであり，レセプト処理のために歯科情報処理装置へ治療情報を入力する場合には，保険報酬を適法に請求するために歯科診療報酬点数表に従った入力がされることが必要であることは，上記(2)のとおり，歯科情報処理装置の分野における当業者の技術常識である。そうすると，訂正明細書（甲３添付）の特許請求の範囲【請求項１】記載の「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」の判別ないし発明の詳細な説明の段落【００７２】の「同じ処置部位に対して重複して行われる事の無い処置」の抽出は，当業者の技術常識を参酌すれば，算定ルールに従って判断されるものと理解すべきものと認められる。


(4)被告は，訂正発明１は，カルテ作成とレセプト作成の二つの機能を有するものであり，訂正明細書にも二つの機能が並列して記載されているから，カルテ作成とレセプト作成に共通する「エラーの訂正」が課題であり，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」という場合は，レセプト作成及びカルテ作成に共に必要とされる歯科医師の専門的知識や，カルテ作成に必要とされる医師の経験（記憶）の双方を判断の基礎とするのが妥当であると主張する。しかしながら，上記(1)ウの記載によれば，エラーチェック処理は，例として，レセプト作成時に行われることが記載されているのであるから，不適切な処置情報の訂正がレセプト処理時のエラー訂正のみを目的としたものであっても，訂正発明１の課題に反するものではないし，算定ルールがカルテ作成時のエラー訂正に用いられるとしても，何ら矛盾するものではない。さらに，訂正明細書（甲３添付）の段落【００７２】には，実施例の歯科情報処理装置においてエラーとして検出される例として，「処置部位に対する病名が確定されていない場合」，「明らかに同じ処置部位に対して重複して行われる事の無い処置が指定入力されている場合」及び「未だに処置部位に対する処置が確定されていない場合」が記載されている（上記(1)エ）が，「処置部位に対する病名が確定していない場合」，「処置部位に対する処置が確定していない場合」をエラーとして検出するために，医師の専門的知識や経験を必要とするとは認められず，「明らかに同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置が指定入力されている」エラーを検出する場合のみ，医師の専門的知識や経験を必要とするものと解するのは，合理的ではない。
被告は，訂正明細書の段落【００８５】の記載を引用して，例えば，歯番を誤って入力した場合，算定ルール上のエラーではないものの，カルテ上ではいわゆる誤記となり，この場合，処置を行った医師の記憶を頼りに，誤りを修正しなければならず，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」が，直ちに算定ルールを指さないものがあり得ると主張する。しかしながら，上記段落の記載中，「他のカルテを確認して他の行なった正しい処置を入力するなどの処理を行なう」ことや，「この表示を確認してこの治療行為ではなく，他の治療行為（例えばこれ以前の処置）を訂正する必要が生じた場合」は，エラーチェック後の入力項目の訂正に関するものであるから，エラーチェックで検出すべき「不適切な処置情報」に該当するものではなく，また，仮に，「不適切な処置情報」に算定ルールに含まれないものがあるとしても，訂正発明１の実施に支障を来すものとは認められない。
(5)被告は，歯科診療報酬点数表は，様々な歯科診療に応じた報酬金額の基礎となる点数を規定するものであると考えられるところ，当該歯科診療の処置自体の適・不適を規定するものとはなっていないと考えるのが自然であり，仮に，後者の規定がされているとするならば，歯科診療報酬点数表全体の中に，どれほどの種類及び数の「不適切な処置情報」が規定されているのか，明確に列挙すべきであるが，それがされておらず不明のままであると主張する。しかしながら，歯科診療報酬点数表が，当該歯科診療の処置自体の適・不適を規定するものとはなっていないとしても，レセプトを作成する際に算定ルールに従わなければならないことは，上記のとおりであり，また，歯科診療報酬点数表には，「即処」のほかにも，１歯につき１回限りの算定が認められるものとして，歯髄切断，抜髄，感染根管処置，根管充填及び歯冠形成があることは，甲７文献から明らかであり，訂正発明１のエラーチェックが，算定ルールに従ってされると理解できる以上，歯科診療報酬点数表にどのような種類及び数の「不適切な処置情報」が規定されているかは，訂正発明を実施する上で問題となるものではない。
(6)次に，審決が，マスタファイルに関して，その具体的なデータ内容及びデータ構成が何ら記載あるいは開示されていないと認定判断した（審決謄本６頁第６段落）点について，原告は，訂正明細書（甲３添付）の記載及び当業者の技術常識に基づけば，算定ルールに対応するマスタファイルに基づいて，歯番単位処置情報ファイル４３１から「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」が抽出されるものであることは明らかであり，制御部１０がＲＯＭ１１に格納されたプログラムに従い，ファイル部２０に格納された歯番単位処置情報ファイル４３１から，歯科診療報酬点数表の規定に対応するマスタファイルに基づいて，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない処置」を抽出する，という具体的な手段が訂正明細書には記載されていると主張する。そこで，上記の点について，訂正明細書の記載を見ると，訂正明細書には，次の記載がある。ア　「図１は本発明（注，訂正発明１）に係る発明の実施の形態の一例のブロック構成図である。図１において，１０はＲＯＭ１１に格納されたプログラムに従い，本例装置の全体制御を司る制御部，１１は上述の制御部１０のプログラム等を記憶するＲＯＭ，１２は制御部１０の処理経過等を一時記憶するためのＲＡＭ，２０は後述する患者ごとの歯科情報を登録するファイル部である。」（段落【００１２】～【００１３】）
イ　「また本例においては，患者毎の情報のほかに，カルテやレセプト等の作成を補助する機能も附加されており，このカルテ作成の補助の為の歯科治療情報や，治療状況の入力状態，レセプト出力情報等も保持されている。以上の構成を備える本例におけるカルテ業務で使用される患者情報，歯科情報などを登録するファイルの概略構成例を図２に示す。図２において，１００はマスタファイル群であり，診療マスタ，薬剤マスタ，病名マスタ，コメント入力表マスタ，計画治療表マスタ，一部負担金表マスタ，保険種別表マスタ，口腔内情報制御マスタ，新患者登録マスタ，懸隔治療表学習マスタ，根管数マスタ等より構成されており，以下に示す他のファイルのマスタファイルであり，内部記憶装置４６に登録されている。２００はマスタ管理であり，マスタファイル群１００のマスタファイルを参照して計画治療誘導・絞り込み学習結果データ４００，患者仮確定領域データ５００中の各ファイルの管理を行う。３００は患者個人データファイル群であり，患者原簿データ，患者来院単位データ，患者処置データ，患者病名データ，患者口腔内情報データ，患者病歴データ，会計データ等より構成されている，このファイル群も内部記憶装置４６に登録されている。この患者個人データファイル群３００及びマスタファイル群１００は，必要に応じて読み出され，ファイル部２０内に格納され，各種処理が行われる事になる。そして，処理が終了した後必要に応じて内部記憶装置４６に再登録される。また，４００は計画治療誘導・絞り込み学習結果データであり，実際の使用時にファイル部２０に形成されるデータファイルである。」（段落【００１８】～【００２２】）


ウ　「図３において，４０１は患者情報を登録してある患者原簿ファイル，４０２はレセプトに記載すべきレセプト部位と当該部位の病名を登録してあるレセプト部位・病名ファイルである。４０５は患者の来院単位での処置部位と当該部位の病名を登録してある来院単位処置部位・病名ファイル，４０６は来院単位での患者に行った処置を登録してある来院単位処置データであり，来院単位処置部位・病名ファイル４０５及び来院単位処置ファイル４０６とは互いに来院単位での処置データを登録するものであり共通の来院単位の管理表に従って管理されている。」
（段落【００２７】）
エ　「そして本例においては，その後，レセプト作成時点等で未確定の病名を確定する必要性が生じた場合や後述するエラーチェック処理において，各処置部位単位で一括して未確定病名を確定させることができる。本例においては，患者毎に例えば図３に示す各処置情報を登録している。従って，例えばレセプト作成処理を行なう場合においても，患者毎にレセプト未作成の処置情報を一括して表示部４１に表示させることができる。この場合において，未確定の処置情報が存在する場合にはその旨が容易に認識可能に表示されるため，以後，その未確定の処置情報を順次確定させていけば良い。」（段落【００４８】）
オ　「なお，以上の説明は病名が未確定である場合を具体例として説明したが，図１２のエラー一覧表示における第３番目の項目は，病名未確定のものではなく，処置内容にエラーが発見された場合の例を示している。この場合において，この項目を選択すると，図１２の治療行為表示部分が図１３に示す新たに選択された処置部位に対する治療行為の表示画面にスクロールされる。例えば，この場合には未確定の項目が残っていたためではなく，既に確定入力された項目の誤りであるため，患者個人データファイル群及び計画治療誘導・絞り込み学習結果データ４００より必要な項目を読み出してきて表示画面の形態に展開して表示する。従って，この図１３の表示を確認してこの項目の処置を変更する場合にはそのままこの処置部位を選択して例えば『即処』を削除したり，他のカルテを確認して他の行なった正しい処置を入力するなどの処理を行なうことになる。なお，この表示を確認してこの治療行為ではなく，他の治療行為（例えばこれ以前の処置）を訂正する必要が生じた場合には，図１３の左端部の治療行為表示部分のスクロール指示部分を例えばマウスなどで指示入力すると，治療行為表示部分がスクロールし，現在の表示部分より前の治療行為の（後の治療行為の）治療行為表示部分になる。従って，このスクロール機能を使用して所望の訂正すべき項目の治療行為表示部分を表示させた状態でこの項目の訂正入力を指示すれば，所望の処置の訂正ができる。この場合には，当該部分の処置内容を訂正して登録すれば良い。」（段落【００８４】～【００８６】）
(7)上記記載によれば，訂正発明１の実施例に係る歯科情報処理装置は，ＲＯＭ１１に格納されたプログラムに従って装置の全体制御を行う制御部１０，制御部１０のプログラム等を記憶するＲＯＭ１１，制御部１０の処理経過等を一時記憶するためのＲＡＭ１２及び患者ごとの歯科情報を登録するファイル部２０から成るハードウェア構成を備え，診療マスタ，薬剤マスタ，病名マスタ，コメント入力表マスタ，計画治療表マスタ，一部負担金表マスタ，保険種別表マスタ，口腔内情報制御マスタ，新患者登録マスタ，懸隔治療表学習マスタ，根管数マスタ等より構成されるマスタファイル群１００を用いて，カルテ作成業務やレセプト処理の作成を補助するものと理解される。そして，マスタファイル群１００には，歯科診療報酬点数表の規定に対応するファイルが含まれることは記載されていないが，マスタファイル群１００が，カルテ作成業務やレセプト処理に用いられる基本ファイルであることは，訂正明細書の上記記載から明らかであるところ，訂正明細書（甲３添付）の特許請求の範囲【請求項１】記載の「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」の判別ないし発明の詳細な説明の段落【００７２】の「同じ処置部位に対して重複して行われる事の無い処置」の抽出は，当業者の技術常識を参酌すれば，算定ルールに従って判断されるものと理解すべきことは上記のとおりであるから，上記マスタファイル群１００には，算定ルールに対応するマスタが含まれるものと認められる。(8)被告は，「不適切な処置情報」の具体的な分別・抽出手段，あるいは，マスタファイルの具体的データ内容及データ構成が明らかではないと主張する。しかしながら，「不適切な処置情報」が算定ルールに従って分別・抽出されること，これを規定する算定ルールに対応するマスタがマスタファイル群に含まれることは上記のとおりであるから，マスタファイルの具体的データ内容やデータ構成が記載されていないとしても，当業者は，訂正明細書（甲３添付）の上記記載から訂正発明１を実施することができるものと認められる。
(9)以上検討したところによれば，訂正明細書（甲３添付）の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本件訂正発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものというべきであるから，特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていないとした審決の認定判断は誤りであり，取消事由１は，理由がある。２　取消事由２（特許法３６条６項２号所定の記載要件の充足性の認定判断の誤り）について
(1)原告は，訂正発明１の一覧表表示手段の表示は，「不適切な入力項目を対応する過去の入力項目を含めて一覧表表示する」ものであるから，入力項目許可手段では，不適切な項目として一括変換を行うべき項目が一覧表表示手段の表示の中から選択され，その選択された項目に対して情報を入力することが明らかに記載され，審決のいう「重複して存在する特定処置情報入力のうち，何れが正しく，何れが誤りであるかの識別・決定」は，この項目の選択により行われることは明らかであり，それによって一括変換される対象が選択されるものであって，訂正発明１の「一括変換して再登録する再登録手段」について技術的な矛盾はなく，訂正明細書（甲３添付）の特許請求の範囲の記載は特許を受けようとする発明が明確であるから，これに反し，一括変換して再登録することは不合理であり，特許請求の範囲の記載は特許を受けようとする発明が明確でないとした審決の認定判断は誤りであると主張する。


(2)ところで，審決が一括変換して再登録することは不合理であるとする理由は，その説示によれば，訂正発明１が「対応する部位の過去の対応する全ての入力に対して一括変換して前記再登録手段に再登録する」以上，対応する部位の過去の対応するすべての重複して存在する特定処置情報入力に対して，正しい特定処置情報入力であるか誤った特定処置情報入力であるかにかかわらず，それらをまとめて一括変換してしまうことになり，そうである以上，正しい特定処置情報入力まで，新たな処置情報に変換されてしまうことになる，というものである。そこで，訂正明細書（甲３添付）の記載を見ると，訂正明細書の特許請求の範囲【請求項１】には，再登録手段について，「前記入力項目許可手段による入力のあった項目に対する入力情報を対応する部位の過去の対応する全ての入力に対して一括変換して前記登録手段に再登録する」と記載されている。そうすると，「一括変換して前記登録手段に再登録する」のは，「入力項目許可手段による入力のあった項目に対する入力情報」であり，「対応する部位の過去の対応する全ての入力」のうち，選択された項目に対応するものが一括変換されると解され，「対応する部位の過去の対応する全ての入力」がすべて一括変換されると解さなければならない理由はない。このことは，訂正明細書の上記１(6)オの記載からも裏付けられる。すなわち，「不適切な処置情報」の訂正は，上記記載の手順に従って行われるところ，上記記載が引用する【図１３】には，エラーチェック処理におけるエラー一覧表示の表示例が図示され，当該一覧表示の「エラー一覧」中の３番目に，歯番６に「同一歯に，即処が重複算定されている」とのエラー表示がされ，これに対応する治療行為表示部分には，平成７年１０月２５日に患者Ｂに対して，歯番６に即処を行ったことが表示されている。上記記載及び図示によれば，平成７年１０月２５日に患者Ｂに対し行った即処の処置について，訂正（削除）がされて再登録されるものと理解でき，これと重複する同一歯番に対する過去の処置も訂正されると解される余地はないから，訂正発明の記載に矛盾があるとは認められない。また，訂正明細書の上記によれば，「他の治療行為（例えばこれ以前の処置）」を訂正する必要が生じた場合には，【図１３】の治療行為表示部分をスクロールして，前の治療行為を表示し，この項目の訂正入力を指示することが可能であることが記載され，さらに，当該「他の治療行為」に対応するものとして，【図１２】には，同一患者の同一歯番に対して，平成７年１０月１６日に即処を行ったことが表示され，これらの記載は合致するものである。
(3)被告は，訂正発明１においては，「前記一覧表表示手段の表示を確認して一覧表表示された前記入力項目の中から再入力する項目が選択された場合に，当該選択項目の入力画面を表示して当該項目の入力を可能とする入力項目許可手段と，前記入力項目許可手段による入力のあった項目に対する入力情報を対応する部位の過去の対応する全ての入力に対して一括変換して前記登録手段に再登録する再登録手段とを備える」と記載されているのであって，一覧表表示の中から一括変換を行う入力を複数選択するとか，選択された複数の入力を一括変換するとかとは記載されていないのであるから，むしろ，一覧表表示の中から再入力する項目を選択して当該項目の処置情報を入力し，その項目について一つでも処置情報が入力された場合には，その項目についての過去のすべての入力を一括変換すると解するのが自然であると主張する。被告の上記主張は，一括変換するためには，一括変換の対象とする複数の項目がなければならないとする主張であると解されるが，訂正発明１の上記記載から，入力された項目について，同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報をすべて一括変換すると解さなければならない理由はないし，訂正発明１において，「一覧表表示された前記入力項目の中から再入力する項目」が複数選択されることが排除されるものでもない。また，一括変換する項目が一つだけ選択される場合であっても，選択された項目に対応するデータが複数存在する場合があるから，これらが一括変換されると解すれば，矛盾することはない。実施例でいえば，一覧表表示される不適切な処置情報は，患者個人データファイル群３００及び計画治療誘導・絞り込み学習結果データ４００より必要な項目を読み出してきて表示されたものであるから，選択された入力項目に対する入力情報により一括変換されるデータは，これらのファイルやデータ内の選択された項目に対応するデータであり，個別に選択されるものであっても，対応する複数のデータが変換されるものと解される。したがって，被告の上記主張は採用できない。(4)以上検討したところによれば，訂正発明１の「一括変換して再登録する再登録手段」について技術的な矛盾はなく，訂正明細書（甲３添付）の特許請求の範囲の記載は特許を受けようとする発明が明確である。そうすると，一括変換して再登録することは不合理であり，特許請求の範囲の記載は特許を受けようとする発明が明確でないとした審決の認定判断は誤りというほかなく，取消事由２も，理由がある。
３　審決が，訂正発明２～６について，特許法３６条４項１号所定の記載要件及び同条６項２号所定の記載要件の充足性を否定した理由は，訂正発明１についてと同様であるから，訂正発明１に係る上記充足性の認定判断，したがって独立特許要件の判断が上記のとおり誤りである以上，訂正発明２～６のこの点に関する判断も誤りである。
４　以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由があり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
よって，審決は取消しを免れず，原告の請求は理由があるから認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　早　　田　　尚　　貴


平成１２年(ワ)第２１１７５号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１２月１４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　　オーシャン　パシフィック　ア
パレル　コーポレーション
原　　　　　　告                ニッキー株式会社上記両名訴訟代理人弁護士　　　　関　　根　　秀　　太同　　　　　　　　　　　　　　　石　　村　　善　　哉同　　　　　　　　　　　　　　　達　　野　　大　　輔上記両名訴訟復代理人弁護士      山　　本　　英　　幸被　　　　　　告　　　　　　　　株式会社ラッキーコーポレーシ
ョン
被　　　　　　告        　　　　ＮことＲ
上記両名訴訟代理人弁護士　　　　北　　川　　鑑　　一
主　　　　　　　文
１　被告株式会社ラッキーコーポレーションは，別紙第１標章目録(一)ないし(九)及び別紙第２標章目録(一)ないし(七)記載の各標章を付したティーシャツを輸入し，販売し，販売のために展示してはならない。
２　被告株式会社ラッキーコーポレーション及び被告Ｒは，連帯して，原告オーシャン　パシフィック　アパレル　コーポレーションに対し３４２万２０１６円，原告ニッキー株式会社に対し４２０９万９６８９円及びこれらに対する平成１２年１０月１９日から各支払済みまで各年５分の割合による金員を各支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用はこれを３分し，その２を被告らの，その余を原告らの負担とする。
５　この判決は，第１項及び第２項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項と同旨
２　被告株式会社ラッキーコーポレーション及び被告Ｒは，連帯して，原告オーシャン　パシフィック　アパレル　コーポレーションに対し６９３万２０００円，原告ニッキー株式会社に対し９７２８万１６００円及びこれらに対する平成１２年１０月１９日から各支払済みまで各年５分の割合による金員を各支払え。３　被告株式会社ラッキーコーポレーション及び被告Ｒは，別紙謝罪広告目録記載の謝罪文を同目録記載の要領で同目録記載の新聞に掲載し，別紙連絡文目録記載の文書を同目録記載の業者に対し送付せよ。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，別紙第１標章目録(一)ないし(九)及び別紙第２標章目録(一)ないし(七)記載の各標章（以下「本件各標章」と総称する。）を付したティーシャツ（以下「本件商品」という。）を並行輸入し，販売した被告ラッキーコーポレーション（以下「被告ラッキー」という。）に対して，商標権侵害を理由として上記行為の差止めを，被告らに対して，損害賠償及び謝罪広告の掲載等を請求した事案である。
１　前提となる事実（証拠及び弁論の全趣旨で認定したものを除き，争いがない。）
(1)　原告オーシャン　パシフィック　アパレル　コーポレーション（以下「原告ＯＰ」という。）は，衣料品等の販売を業とする米国法人であり，原告ニッキー株式会社（以下「原告ニッキー」という。）は，洋品雑貨の製造及び販売等を業とする株式会社である。
被告ラッキーは，輸入日用品雑貨及び輸入洋品雑貨の販売等を業とする株式会社であり，被告Ｒ（以下「被告Ｒ」という。）は，被告ラッキーの代表取締役である。
(2)　原告ＯＰは，以下の各商標権（以下「本件各商標権」と総称し，その登録商標を「本件各商標」と総称する。）を有する。
ア　登録番号　　　　　２２７６５１０号
出願年月日　　　　昭和５７年１０月１３日
登録年月日　　　　平成２年１０月３１日
商品の区分　　　　旧第１７類
指定商品　　　　　被服（運動用特殊被服を除く），布製身回品（他の類に属するものを除く）及び寝具類（寝台を除く）
登録商標　　　　　別紙第１商標目録記載のとおり
イ　登録番号　　　　　１６７９０４８号
出願年月日　　　　昭和５０年６月５日
登録年月日　　　　昭和５９年４月２０日
商品の区分　　　　旧第１７類
指定商品　　　　　被服（運動用特殊被服を除く），布製身回品（他の類に属するものを除く）及び寝具類（寝台を除く）
登録商標　　　　　別紙第２商標目録記載のとおり
(3)オーシャン・パシフィック・サンウェア・リミテッド（以下「サンウェア社」という。）は，本件各商標権を有していたが，平成４年８月２８日，三菱商事株式会社（以下「三菱商事」という。）に対し，本件各商標について専用使用権を設定し，三菱商事は，同日，原告ニッキーに対し，本件各商標について独占的な使用許諾をした。その後，原告ＯＰは，サンウェア社を買収して，本件各商標権を譲り受け，サンウェア社と三菱商事との契約におけるサンウェア社の地位を引き継いだ（甲１及び２の各１，甲１５）。


(4)　被告ラッキーは，本件各標章を付したティーシャツ（本件商品）をフィリピンから輸入し，これを複数の小売販売会社又は卸業者に販売した。また，被告ラッキーは今後も本件商品を輸入，販売するおそれがある（弁論の全趣旨）。本件各標章は本件各商標と同一又は類似のものである。
２　争点及び当事者の主張
(1)　被告ラッキーが本件商品を輸入，販売したことは，いわゆる真正商品の並行輸入として，実質的違法性が阻却されるか。
（被告らの主張）
ア(ア)被告ラッキーは，本件商品を，フィリピン所在のジャンズ・インターナショナル（以下「ジャンズ社」という。）から輸入した。ところで，ジャンズ社はフィリピン所在のザ・ネイチャー・クロージング・アンド・スポーツウェア・カンパニー・リミテッド（以下「ネイチャー・クロージング社」という。）から，ネイチャー・クロージング社はシンガポール所在のオリエント・パシフィック・サンウェア・ピーティーイー・リミテッド（以下「オリエント・パシフィック社」という。）から，さらにオリエント・パシフィック社は原告ＯＰから，それぞれ本件各商標についての使用許諾を受けているから本件商品は真正商品である。(イ)ネイチャー・クロージング社は，以下のとおり，オリエント・パシフィック社から本件各商標についての使用許諾（サブランセンス）を受けている。すなわち，オリエント・パシフィック社の副社長であるＰは，ネイチャー・クロージング社にあてて，書簡（甲３，以下「Ｐ書簡」という。）を送っている。
Ｐ書簡の第２文には，「Ｗｅ　ａｒｅ　ｉｎ　　ｔｈｅ　ｐｒｏｃｅｓｓ　ｏｆ　ａｐｐｏｉｎｔｉｎｇ　ｔｈｅｍ　ａｓ　ｓｕｂ－ｌｉｃｅｎｓｅｅｔｏ　ｈａｎｄｌｅ　ｔｈｅ　　ＵＳＡ　ｂｒａｎｄ‘Ｏｃｅａｎ　Ｐａｃｉｆｉｃ’ｏｒ‘Ｏｐ’   ｉｎ　ｔｈｅ　Ｐｈｉｌｉｐｐｉｎｅｓ　ｔｅｒｒｉｔｏｒｙ．」（現在当社は，ネイチャー・クロージング社をサブライセンシーと指名すべく内部手続中である。）と記載されている。すなわち，オリエント・パシフィック社とネイチャー・クロージング社との間でライセンス契約についての合意はできたが，原告ＯＰの内部ではまだ手続が完了していないとの趣旨が述べられている。同第３文には，「ネイチャー・クロージング社は平成１０年１２月１日より原告ＯＰの商品を製造，販売等できるでしょう。」と記載されている。ところで，Ｐ書簡の作成日付は平成１０年１２月１日であるから，第３文は，「本日より製造，販売等できる」との趣旨である。したがって，Ｐ書簡によれば，ネイチャー・クロージング社が，本件各商標についての使用許諾（サブランセンス）を受けていることは明らかである。
なお，オリエント・パシフィック社は，平成１１年６月１９日に，ネイチャー・クロージング社に対して，本件各商標を使用した商品の製造，販売を中止するよう要求する書簡を送付しているが（甲５），Ｐ書簡を送付してから６か月もの間，本件各商標の使用の中止を求めていない。このことは，原告ＯＰ側がネイチャー・クロージング社が本件各商標を使用することを認めていたことを示唆している。
イまた，オリエント・パシフィック社が作成した「伝票」（丙２の１）及び運送機関が作成した「送り状」（丙２の２）の存在から，オリエント・パシフィック社がネイチャー・クロージング社に対し，カタログを２通送付したことが分かるが，同カタログは，原告ＯＰから同社製品の製造及び販売を許可された者のみに送付されるのであるから，ネイチャー・クロージング社は，本件商品の製造，販売の許諾を得ていたというべきである。
また，フィリピンの弁護士が作成した書簡（丙３）において，ネイチャー・クロージング社が原告ＯＰ製品を取り扱える権利の存在が確認されている。ウオリエント・パシフィック社は原告ＯＰのライセンシーであり，契約締結についての代理権を授与されたといえるから，オリエント・パシフィック社とネイチャー・クロージング社との間の上記契約には民法１１０条が適用される。したがって，オリエント・パシフィック社は，ネイチャー・クロージング社に対して上記サブライセンスを授与する権限がなかったことを善意無過失の第三者である被告ラッキーに主張し得ない。
（原告らの反論）
ア原告ＯＰ又は同原告から本件各商標についての使用許諾を受けているオリエント・パシフィック社は，ネイチャー・クロージング社又はジャンズ社に対して，本件各商標についての使用許諾（サブライセンス）を与えたことはない。本件商品はいわゆる真正商品には当たらない。
イ　被告らは，Ｐ書簡を根拠として，ネイチャー・クロージング社がオリエント・パシフィック社から本件各商標についての使用許諾を受けた旨主張する。しかし，Ｐ書簡は商標の使用を許諾する契約書でもないし，商標権使用許諾についての契約の成立を推測させる書面でもない。すなわち，同書簡には，オリエント・パシフィック社はネイチャー・クロージング社と，本件各商標についてのサブライセンスの契約の交渉中であるということが記載されているにすぎない。また，ネイチャー・クロージング社は，オリエント・パシフィック社に，Ｐ書簡が作成された６日後の平成１０年１２月７日付けで，契約成立に必要な原告ＯＰの承認を得るようオリエント・パシフィック社に要求する旨の書簡（甲４）を送付していることからも，商標権の使用許諾が成立していないことは明らかである。Ｐ書簡を根拠とする被告らの主張は失当である。


ウ　なお，Ｐ書簡が作成された経緯は次のとおりである。すなわち，オリエント・パシフィック社とネイチャー・クロージング社とは，同月１日ころ，原告ＯＰの商標についてのサブライセンス契約締結に向けての交渉をしていたが，同契約締結のためには，商標権者である原告ＯＰが同契約締結に同意することが条件となっていた。ところで，ネイチャー・クロージング社は，当時，ショッピングモールに出店を希望していたところ，同ショッピングモールへの出店についての競争が激しかったため，家主から出店の承諾を得ることは困難な状況であり，ネイチャー・クロージング社が原告ＯＰの商標権の使用許諾を得ることが出店の承諾を得るのに効果的であると考えた。ところが，オリエント・パシフィック社との上記サブライセンス契約の締結のための原告ＯＰの同意は未だ得られず，上記契約の締結には至っていなかったので，ネイチャー・クロージング社は，オリエント・パシフィック社に対して，上記ショッピングモールの家主に提示する目的で書類の作成を依頼し，オリエント・パシフィック社のＰはこの依頼に応えて，Ｐ書簡を作成したのである。しかし，結局，原告ＯＰからの上記承諾は得られず，上記サブライセンス契約は締結されなかった。
(2)本件商品をいわゆる真正商品と誤認したことについて被告らに過失がないか。
（被告らの主張）
本件商品が真正商品ではないとしても，前記(1)で主張したとおりの内容のＰ書簡が存在しており，被告Ｒは，これを信頼して，ネイチャー・クロージング社が本件各商標の使用許諾を得ているものと認識していた。並行輸入に当たっては，このような書簡を信用して取引をすれば足りると解されており，ライセンス契約書などを確認することを求めるのは相当でない。
したがって，被告らが本件商品を真正商品と誤信したことに過失はない。
（原告らの反論）
アブランド品の並行輸入において，Ｐ書簡のような書類が添付されている場合は，当該商品が偽造品である可能性が非常に高い。被告らがＰ書簡を持ち回り，本件商品が真正商品であると強調した行為は，かえって，被告Ｒが本件商品が真正商品ではないと認識していたことを推測させる。
イ　Ｐ書簡を見れば，同書簡が署名者によって作成されたものであるかの点，オリエント・パシフィック社が原告ＯＰから本件各商標の使用を許諾され，再許諾権を有しているのかの点，上記書簡の内容は本件各商標の使用を許諾するというものであるのかの点等について当然に疑問を抱くはずである。このような疑問を解消するためには，原告ＯＰに対して，本件各商標の使用を許諾されているかを確認すべきであり，かつ，同確認作業は容易である。ところが，被告らは，上記の確認作業をしないばかりか，何らの調査もしておらず，これは，Ｐ書簡が将来の言い訳の材料として都合がよいと考えたからにすぎない。以上の経緯に照らすならば，被告らは，本件商品が真正商品ではないと認識していたことが明らかである。ウ原告ＯＰは，本件商品を発見した後，本件商品を扱っているいくつかの店舗に警告書を発送した。これに対する被告Ｒの対応は，不自然であって，あらかじめ侵害の警告を受けることを予測し準備していたことが窺える。すなわち，商標権者から侵害品であるとの警告を受けた場合，通常，当該商品の真偽を確認するため，警告者との間において事実確認をする努力をするはずであるが，被告Ｒは，原告ＯＰから警告を受けたことを知ると，オリエント・パシフィック社に確認をしたり，原告ＯＰに連絡することをせずに，販売先に対しＰ書簡のコピーを送付し，本件商品が真正商品であると強調して回った。このような被告Ｒの行為からすると，被告Ｒは本件商品が真正商品であると確信していたのではなく，逆に，はじめから本件商品が真正商品ではないことを承知していたものというべきである。エ本件商品のうちの一部（甲１２の写真番号１１７ないし１３０）は，一見して不自然なプリントがされているが，このような不自然なプリントが施されたティーシャツを正規のライセンシーが製造するはずはなく，上記商品が真正商品でないことは一見して明らかである。ところが，被告ラッキーは上記の商品を販売していたのであるから，被告Ｒは，本件商品が真正商品ではないということを十分認識していたと推測される。
オ　以上のとおり，被告Ｒは，本件商品が真正商品ではないと認識していたというべきであり，仮にこのような認識がなかったとしても，被告Ｒは，本件商品の輸入に際して調査を一切していなかったのであるから，本件商品を真正商品と誤認したことについて過失があるというべきである。
また，被告Ｒには，取締役としての職務を行うに付き悪意又は重過失があったというべきであるから，商法２６６条の３第１項の責任を負う。(3)　損害額はいくらか。
（原告らの主張）
原告らの損害額は，以下の額と推定されるべきである（商標法３８条２項）。
ア　輸入数量について
(ア)信用状によれば，被告ラッキーの総輸入数量は少なくとも６５万７４４９着であり，そのうちジャンズ社からの輸入数量は５２万４６３９着である。ところで，ライセンサーは，ライセンシーに対して，他社ブランドの同種商品を扱うことを禁止するのが普通であり，一つの会社が複数の同種の企業から商品の製造に関するライセンスを受けることは通常あり得ない。したがって，被告ラッキーがジャンズ社から輸入した商品は原告ＯＰの商標を付した商品のみであったと考えて差し支えない。仮に，原告ＯＰの商標を付した商品以外の商品が混在してたとしても，その割合は非常に低いと考えられる。(イ)被告ラッキーが開示した伝票の記載から推測した本件商品の輸入数量は，以下のとおりである。
被告ラッキーは，本件訴訟の過程で，平成１０年９月から平成１２年８月までの日付のある伝票を開示し，原告らはこれを見分して，その結果を甲第７４号証にまとめた。上記伝票の宛名は，「田原屋」，「ユウキ」，「エフ」，「坂善商事及びゼンモール」，「その他」と記載されている。ａ上記伝票によると，被告ラッキーは，本件商品を，株式会社田原屋に対しては１万９２０９着，株式会社ユウキに対しては２０１８着，株式会社エフに対しては５９２３着，坂善商事に対しては２１７８着販売したことになる。しかし，上記伝票は，１枚ごとが独立の用紙となっており，これらを紐で綴じているだけであるから，仮にその中の一部分に綴じ落としがあったとしても外見からこれを判断することはできず，上記各社への販売数が上記数量であると断定することはできない。
ｂ　「その他」伝票（合計１８冊）によると，被告ラッキーの本件商品の販売数量は３万６４９３着になる。


ところで，「その他」伝票については，平成１０年９月から平成１１年１１月までの日付のある伝票はスタンプの押捺により，平成１２年１月以降の日付のある伝票は印刷により，それぞれ通し番号が付されている。しかし，伝票に付された通し番号には欠番が数多く存在するところ，番号の欠落した伝票は，存在するにもかかわらず提出しなかったものと考えられ，これを基に計算すると，被告ラッキーの本件商品に関する伝票は本来なら６０冊存在するものと推測される。このように「その他」伝票は６０冊存在するはずであるから，同伝票に基づく販売数量は１２万１６４３着（３万６４９３着×６０÷１８≒１２万１６４３着）となる。
ｃ　したがって，伝票の記載によれば，被告ラッキーは，本件商品を少なくとも１５万０９７１着（１万９２０９着＋２０１８着＋５９２３着＋２１７８着＋１２万１６４３着＝１５万０９７１着）販売したことになる（実際の販売数は，後記(ウ)で計算する。）。
(ウ)　被告ラッキーが原告らに開示した同社の帳簿の記載から計算される平成１０年９月から平成１２年８月までの総販売数量は３５万６０４１着であり，この数量に上記開示されていない「その他」伝票に含まれていると推定される本件商品の数量８万５１５０着（１２万１６４３着－３万６４９３着）を加えたとしても，４４万１１９１着にしかならない。
上記販売数量は，前記信用状から計算される総輸入数量６５万７４４９着と大きな隔たりがあるから，被告ラッキーが原告ＯＰに開示した帳簿の他にも帳簿が存在するものと推測され，開示された帳簿は全体の約６７．１パーセント（４４万１１９１着÷６５万７４４９着×１００）にすぎないというべきである。そして，本件商品の実際の販売数量に対する開示された伝票に記載されている数量の割合が，総輸入量に対する帳簿上の総販売数量の割合と同一であるとして，本件商品の実際の販売数量を推計すると，２２万４９７２着（１５万０９７１着÷０．６７．１）となる。
(エ)　なお，被告らは，インボイスを提示し，同インボイスに示された輸入数量が本件商品の輸入数量であると主張する。
しかし，上記インボイスには，ジャンズ社の名称が表示されているものの，その商品内容としては，単に「Ｔ－ＳＨＩＲＴＳ」と記載されているのみであって，上記インボイスのみでは，本件商品が輸入されたのが被告らの主張する期間であったか否かが全く不明であるから，上記インボイスは本件商品の輸入数量の証拠とはなり得ない。
(オ)　以上総合すると，被告ラッキーは本件商品を少なくとも２０万着は輸入，販売したというべきである。
イ輸入原価について
(ア)　被告らは，被告ラッキーによる本件商品の輸入価格（ＦＯＢ価格）は，１着当たり５６０円（４．８７米ドル）又は４５５円（３．９６米ドル）であると主張する。しかし，本件商品のようにフィリピンから輸入したプリントティーシャツが上記のように高価であることは不自然である。被告らの提出したインボイスには上記の価格の記載があるものも存在するが，上記インボイスが真に本件商品の輸入に係るものであるかの点，及び本件商品の輸入に上記インボイスのみが使用されたかの点については全く明らかにされていないので，上記インボイスを根拠として本件商品の輸入原価を求めることはできない。
そこで，本件商品の輸入原価は，被告らが平成１０年９月から平成１２年８月までの期間にジャンズ社からのティーシャツの輸入に使用した信用状の記載を基礎として算定すべきである。そうすると，ティーシャツの輸入数量は合計５０万２７８９着，その価格の合計は１６２万８６５５米ドルとなり，１着当たりの単価は平均約３．２４米ドルとなる。
(イ)そして，上記の３．２４米ドルに輸入諸費用及び関税を加えた輸入原価は４２９円となる。
ウ　販売価格について
被告ラッキーから提出された伝票に基づき，本件商品の販売価格を計算すると，販売数量は合計６万５８２１着，販売総額は７８６３万７８４円であり，１着当たりの平均販売価格は約１１９５円となる。
エ　被告の得た利益について
前記のとおり，本件商品の販売価格は１１９５円，１着当たりの輸入原価は４２９円であるから，本件商品の１着当たりの粗利益は少なくとも７６６円である。
そして，商標法３８条２項に基づく損害額の推定の場合には，侵害者から具体的な経費の主張，立証がない場合には，粗利益をもって損害額と認めるべきであるところ，本件においては被告らから経費に関する具体的な主張，立証が全くされていないのであるから，上記粗利益が原告らの損害額と推定されるべきである。したがって，被告らの得た利益は１億５３２０万円（２０万着×７６６円）となるので，原告らの損害額は同額と推定される。なお，仮に，経費の控除をすべきとしても，被告ラッキーは従来から輸入衣料品の販売をしており，新規の設備投資や人件費の投入が不要であったこと，被告ラッキーは従業員数が数人の会社であり人件費が少なくて済むこと，宣伝広告等の費用が不要であることを考慮すれば，粗利益の６５パーセントをもって純利益と認めるべきである。そうすると，被告らの得た純利益は，９９４８万円（１億５３２０万円×０．６５）となる。
（被告らの主張）
争う。
甲第７４号証の記載内容については認める。
被告ラッキーは，すべての伝票及び帳簿を原告らに開示した。被告ラッキーの伝票には番号が表示されているが，番号順に伝票を使用しているわけではない。後に間違いが生じた場合に備えて番号を付しているだけであって，同一番号さえなければそれでよいのである。
なお，原告らは，一つの会社が複数の同種の企業から商品の製造に関するライセンスを同時に受けることはあり得ないと主張するが，フィリピンでは，１社が１ブランドのライセンシーということは極めて稀であり，逆に１０ないし２０のブランドを取り扱う会社が存在する。
(4)　謝罪広告等は必要か。
（原告らの主張）
被告らが本件商品が真正商品である旨を喧伝したことにより，市場において真正商品に対する不安，不信感が生じ，原告らの業務上の信用は著しく害された。
したがって，被告らは，信用回復に必要な措置として，謝罪広告を掲載し，かつ，上記喧伝行為を行った会社に対し誤りを通知する義務がある。
（被告らの主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１事実関係