前提となる事実，証拠（甲１及び２の各１及び２，３ないし６，７の１及び２，９，１１の１ないし４，１５，２４ないし２６，２８）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(1)　原告ＯＰの本件各商標権の取得
本件各商標権は，サンウェア社が有していたが，同社は，平成４年８月２８日，三菱商事に対し，本件各商標について専用使用権を設定し，三菱商事は，同日，原告ニッキーに対し，本件各商標について独占的な使用を許諾した。三菱商事と原告ニッキーとの間の上記契約では，原告ニッキーは本件各商標を付した衣類品の卸売価格の総額の２．４パーセント相当の金額を三菱商事に支払うことが約され，サンウェア社と三菱商事との間の上記契約では，三菱商事は原告ニッキーの上記卸売価格の総額の２パーセントの金額をサンウェア社に支払うことが約された。その後，原告ＯＰは，サンウェア社から本件各商標権を譲り受け，サンウェア社と三菱商事との契約におけるサンウェア社の地位を引き継いだ。(2)　ネイチャー・クロージング社のサブライセンス取得交渉の経緯ア平成１０年ころ以降，本件商品を，被告ラッキーはジャンズ社から，ジャンズ社はネイチャー・クロージング社から，それぞれ輸入又は購入した。ところで，ネイチャー・クロージング社とオリエント・パシフィック社とのサブライセンス契約交渉の経緯は以下のとおりである。イ　オリエント・パシフィック社は，原告ＯＰから本件各商標について使用許諾を受けているが，平成１０年ころ，ネイチャー・クロージング社との間で，同社に対して本件各商標の使用許諾（サブライセンス）についての交渉をしていた。オリエント・パシフィック社がネイチャー・クロージング社に対して本件各商標の使用を許諾するには，原告ＯＰの承諾が必要であったため，オリエント・パシフィック社は原告ＯＰから上記承諾を得ようとしたが，結局承諾は得られなかった。そのため，オリエント・パシフィック社とネイチャー・クロージング社との間の上記契約交渉も長期間に及んだが，契約は成立するに至らなかった。ウ　当時，ネイチャー・クロージング社は，あるショッピングモールへの出店を図っていたが，その出店のためには，本件各商標の使用許諾を得ることが有利と考えていた。ネイチャー・クロージング社は，本件各商標の使用許諾についてオリエント・パシフィック社が原告ＯＰの承諾を得る見通しがたたなかったにもかかわらず，オリエント・パシフィック社に対して，同社が近い将来にネイチャー・クロージング社に対して本件各商標の使用許諾をする予定である旨の文書の作成を要請した。これに対し，オリエント・パシフィック社のマーケティング担当上級副社長Ｐは，平成１０年１２月１日付けのＰ署名の書簡（Ｐ書簡）を作成して，これをネイチャー・クロージング社に交付した。同書簡には，「オリエント・パシフィック社は，フィリピンにて登記済みの会社であるネイチャー・クロージング社と意見の一致をみたことをお知らせ致します。オリエント・パシフィック社は，合衆国のブランドである‘Ｏｃｅａｎ　Ｐａｃｉｆｉｃ’又は‘ＯＰ’をフィリピン国内で扱うサブライセンシーとしてネイチャー・クロージング社を指名する手続中です。ネイチャー・クロージング社は，平成１０年１２月１日から原告ＯＰの商品を製造，販売することができるでしょう。」と記載されている。エ　ネイチャー・クロージング社は，依然として原告ＯＰの承諾が得られないため，同月７日付けで，オリエント・パシフィック社に対して，契約の早期成立を促す書簡を送付した。これに対して，オリエント・パシフィック社は，平成１１年６月９日付けで，本件各商標の使用許諾についての原告ＯＰの承諾が未だに得られない旨の回答書を送付した。
オ　ネイチャー・クロージング社は，許諾を受けずに，本件各商標を付した商品の製造，販売を開始したため，オリエント・パシフィック社から製造，販売の中止を求められたが，同年８月２４日付けで，オリエント・パシフィック社に対して，Ｐ書簡を引用して，本件各商標を付した商品の製造，販売の中止を求めるオリエント・パシフィック社の措置に対して抗議をした。
これに対して，オリエント・パシフィック社は，同月２６日付けで，ネイチャー・クロージング社に対し，本件各商標の使用許諾をするには原告ＯＰの承諾が必要なこと，Ｐ書簡はショッピングモールの賃貸人との交渉に利用するために作成したものであり，これにより本件各商標の使用を許諾したものではないこと等を回答している。
さらに，オリエント・パシフィック社は，同年９月１日付けで，ネイチャー・クロージング社に対して，本件各商標の使用許諾についての原告ＯＰの承諾は未だ得られておらず，オリエント・パシフィック社とネイチャー・クロージング社との間の本件各商標の使用許諾に関する契約は締結されていないこと，同契約が締結されないうちは，ネイチャー・クロージング社は本件各商標を使用できないことを重ねて警告した。
(3)　被告ラッキーの対応
ア　原告ＯＰは，平成１２年６月１４日付けで，被告ラッキー及び被告ラッキーから本件商品を仕入れた小売店等に対して，本件商品を販売することは原告ＯＰが有する本件各商標権を侵害するから，本件商品の仕入及び販売の中止を求める旨の警告書を送付した。
被告ラッキーは，原告ＯＰに対して，同月１９日付けで，本件商品はジャンズ社から輸入した真正商品であり，本件各商標権を侵害しないこと，本件商品の販売の中止をする必要はないと考えていることを記載した書面を送付し，同月２２日付けで，Ｐ書簡の写しをファックスにより送付した。そして，被告ラッキーは，同月１９日付けで，同被告が本件商品を販売した小売店である株式会社田原屋に対し，同月２７日付けで，株式会社エフに対し，本件商品は真正商品であって，原告ＯＰの商標権を侵害しないから，原告ＯＰからの販売中止の要請に応じる必要はない旨の書面を各送付した。
イ　原告ＯＰは，被告ラッキーに対して，同月３０日付けで，Ｐ書簡には，原告ＯＰがネイチャー・クロージング社に対して本件各商標の使用を許諾した旨の記載は一切ないこと，オリエント・パシフィック社とネイチャー・クロージング社との間で交渉されていた契約は締結に至らなかったこと，したがって，本件商品は真正商品ではないから，直ちに本件商品の販売を中止するよう求めることを内容とした書面を送付した。
これに対し，被告ラッキーは，同年７月７日付けで，同社が本件商品を販売した小売店であるゼンモール株式会社に対し，被告ラッキーは本件商品が真正商品であるかについてに十分な調査をした結果，本件商品が真正商品であることを確信しているから安心してほしい旨の書面を送付した。
２商標権侵害の有無
前記１で認定した事実を基礎として，被告ラッキーが本件商品をジャンズ社から輸入，販売した行為が，いわゆる真正商品の並行輸入として，実質的違法性を欠くといえるかについて検討する。


登録商標と同一の商標を付した商品を輸入し，国内で販売する等の行為は，商標権侵害を構成する。しかし，当該商品が国外において，当該商標を適法に付された上で拡布されたものであって，かつ，国外で当該商標を適法に拡布した者と国内の商標権者とが同一人であるか又は同一人と同視し得るような特殊な関係があるときは，登録商標が有する出所表示機能及び品質保証機能を害しないことから，そのような特殊な関係にある当該商標を付した商品を輸入し，国内で販売する行為は，いわゆる真正商品の並行輸入，販売行為として，商標権の侵害行為としての実質的違法性を欠き，商標権侵害を構成しないというべきである。前記１で認定したとおり，ジャンズ社は本件各商標の使用許諾を得ていなかったことは明らかであるから，本件商品が国内の商標権者である原告ＯＰ又は原告ＯＰと同視し得るような特殊な関係にある者によって製造され，拡布された商品ということはできない。
なお，被告らは，オリエント・パシフィック社が原告ＯＰのライセンシーであり，サブライセンス契約締結についての代理権を授与されたといえるから，オリエント・パシフィック社とネイチャー・クロージング社との間の本件各商標の使用許諾契約には民法１１０条が適用され，オリエント・パシフィック社は，ネイチャー・クロージング社に対して上記サブライセンスを授与する権限がなかったことを善意無過失の第三者である被告ラッキーに対抗できない旨主張する。しかし，オリエント・パシフィック社とネイチャー・クロージング社との間の上記契約は，そもそも，原告ＯＰを代理してされた行為ではない（自ら当事者として締結交渉をしたものである。）から，この点の被告らの主張は，それ自体失当である。以上のとおり，本件商品を輸入，販売した被告ラッキーの行為は，本件各商標権侵害を構成する。
３被告らの損害賠償責任の有無
(1)無過失を基礎付ける事実の有無
前記１で認定した事実を基礎として，被告ラッキーが本件商品を輸入し，販売するについて，過失がなかった否か（すなわち，商標法３９条，特許法１０３条の推定を覆す事情が存在したか否か）について検討する。被告らは，オリエント・パシフィック社がネイチャー・クロージング社に交付したＰ書簡には，オリエント・パシフィック社がネイチャー・クロージング社に対して本件各商標の使用を許諾した旨の記載があり，被告Ｒはこれを信用して本件商品を輸入，販売したのであるから，被告らに過失はない旨主張する。しかし，被告らの主張は，以下のとおりの理由から採用できない。すなわち，Ｐ書簡には，「オリエント・パシフィック社は，合衆国のブランドである‘Ｏｃｅａｎ　Ｐａｃｉｆｉｃ’又は‘ＯＰ’をフィリピン国内で扱うサブライセンシーとしてネイチャー・クロージング社を指名する手続中です。」（第２文）と記載されており，同記載を読めば，オリエント・パシフィック社とネイチャー・クロージング社との間の本件各商標の使用許諾についての契約が未だ成立していないことは十分認識できたといえる。
ところで，Ｐ書簡には，「ネイチャー・クロージング社は，平成１０年１２月１日から原告ＯＰの商品を製造，販売することができるでしょう。」（第３文）との記載があり，平成１０年１２月１日付けの作成日と併せて読むと，上記の日にネイチャー・クロージング社に使用を許諾したとの誤解を与える可能性がないではない。
しかし，上記のように，同書簡は，その直前の文が「オリエント・パシフィック社はネイチャー・クロージング社をサブライセンシーとして指名する手続中である」と記載されている以上，その文面の不自然さや矛盾にに気付くはずである。そうすると，本件商品を輸入しようとする者は，同書簡の第３文に都合の良い記載を発見したとしても，オリエント・パシフィック社に問い合わせるなどして，同書簡が作成された経緯や契約内容を調査すべき義務があるというべきである。本件全証拠によっても，被告ラッキーは，このような調査義務を尽くした事実は認められず，そうすると被告ラッキーには，本件各商標権の侵害行為をしたことについて過失がないとする事情は存在しない。
(2)　被告らの責任
以上のとおり，被告ラッキーには，本件商品を輸入，販売するに当たり，本件商品がいわゆる真正商品であると誤認したことについて過失がないとする事情が存在しないことは明らかであるから，被告ラッキーは不法行為に基づいて損害賠償をすべき責任を負う。また，被告Ｒは，いわゆる真正商品であるとして本件商品を輸入，販売したことに重過失があるといえるから，商法２６６条の３に基づいて，損害賠償をすべき責任を負う。
４　損害額
(1)　事実認定
前提となる事実，証拠（甲３０ないし７４，８４ないし８６）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア　各伝票の記載及び態様
被告らは，本件訴訟の過程で，本件商品の販売に際して被告ラッキーが作成した各伝票（納品書，納品伝票，返品書等）を原告らに開示し，原告らは，これらを分析して，甲第７４号証としてまとめた（同証拠に記載されている事実については被告らも認めている。）。
同証拠によれば，上記各伝票の記載上は，被告ラッキーは，平成１１年３月から平成１２年７月までの間に，本件商品を合計６万５８２１着販売し，その売上高は合計７８６３万７８４円であった。
上記各伝票の宛名には，「田原屋」，「ユウキ」，「エフ」，「坂善商事及びゼンモール」，「その他」がある（これ以外に「売上」と題するファイルに綴じられたものがある。）。このうち「田原屋」，「ユウキ」，「エフ」，「坂善商事及びゼンモール」を宛名とするものは，それぞれ個々の取引ごとに個別に作成され，各伝票には，伝票番号，数量，単価，売上金額等が記載され，一定期間のものが紐で綴じられている。また，「その他」を宛名とするものは，１冊ごとに分かれた複写式のものであり，日付，伝票番号，商品名又は商品を表す記号，納入先，数量，単価及び売上金額等が記載されているが，弁論の全趣旨によれば，同伝票の伝票番号は連続しておらず，欠番の数が連続して存在する番号数よりも多いことが認められる。
イ　信用状の記載
被告ラッキーを開設依頼者とする平成１０年７月１６日ないし平成１２年５月２５日発行の信用状に記載された積出商品の合計数量は６５万７４４９着である。
上記各信用状のうち，受益者をジャンズ社，商品をティーシャツとする平成１０年１１月２５日ないし平成１２年５月２５日発行の信用状に記載された積出商品の合計数量は４０万２４５９着，合計金額は１２７万６４３０．５米ドルである（なお，商品としてティーシャツとトレーナーの両者を記載している信用状は除外した。）。
ウ　帳簿の記載


被告らは，本件訴訟の過程で，原告らに，売上台帳を開示し，原告らは，同台帳写しを甲第８４ないし８６号証として提出している。同証拠の記載によれば，被告ラッキーは，平成１０年９月から平成１２年８月までの間に，衣類を合計３５万６０４１着販売したとされる。
(2)被告ラッキーの得た利益額
前記(1)で認定した事実を基礎として，被告ラッキーが本件商品を販売したことにより得た利益について検討する。
ア　売上総額について
被告ラッキーが本件商品の販売に際して作成した伝票のうち，原告らに開示された伝票の記載によれば，被告ラッキーの本件商品の販売数量は合計６万５８２１枚であり，その売上高は合計７８６３万７８４円である。しかし，前記(1)で判示したように，上記各伝票のうち，「田原屋」，「ユウキ」，「エフ」及び「坂善商事及びゼンモール」を宛名とするものは，個々の取引ごとに個別に作成され，紐で綴じられ，開示されていないものがあったとしても外形上は見分けることができない。また，上記各伝票のうち，「その他」を宛名とするものは，１冊ごとに分かれた複写式のものであるが，その伝票番号は連続しておらず，欠番が多数存在する。したがって，被告ラッキーが開示した上記各伝票が，被告ラッキーが本件商品について作成した伝票のすべてであると断定することはできず，かえって，被告ラッキーが開示した以外にも本件商品の取引が存在することが推測される。
ところで，前記(1)で判示した信用状によれば，被告ラッキーは，平成１０年７月ころから平成１２年５月ころまでの間に，衣服を少なくとも６５万７４４９着輸入していることが記載上確認される。他方，被告ラッキーが開示した帳簿類によれば，平成１０年９月から平成１２年８月までの間に，合計３５万６０４１着が販売されたことが記載上確認される。上記帳簿の記載は，信用状の記載と対比すると，真実の取引を忠実に反映していないことは明らかである。そして，被告ラッキーが開示した帳簿類は，真実の取引全体のおおむね５４パーセント（３５万６０４１÷６５万７４４９≒０．５４１５）にすぎないと解することができる（仮に，上記帳簿の記載が真実の売上を反映しているとすると，被告ラッキーは，上記の期間に１７万着近い在庫を抱えたことになって不自然である。）上記認定した事実及び被告らの態度を総合考慮すると，被告ラッキーが作成した本件商品に係る伝票は，同被告が本件訴訟の過程で開示した伝票の少なくとも１．５倍は存在するものと推測される。
したがって，被告ラッキーが販売した本件商品の数量は，合計９万８７３１着と推計される（６万５８２１×１．５＝９万８７３１．５，なお，１着未満切り捨てにより算定した。）
イ販売価格
前記(1)で判示したように，被告ラッキーが開示した伝票によれば，被告ラッキーの本件商品の販売数量は合計６万５８２１着，売上高は合計７８６３万７８４円であったのであるから，本件商品の１着当たりの販売価格は１１９４円となる（７８６３万４３４÷６万５８２１≒１１９４．６１，なお，１円未満切り捨てにより算定した。）。
ウ　輸入原価
(ア)　ジャンズ社から被告ラッキーへ宛てたコマーシャルインボイス中には，ティーシャツの価格が４．８７米ドル，３．９６米ドル，３．６９米ドルと記載されているものも存在する（甲７５ないし８３）。しかし，本件全証拠によっても，上記各インボイスに記載されたティーシャツが本件商品に該当すると認定することはできない。その他，本件証拠中，本件商品の輸入原価を示す証拠は存在しないので，結局，本件商品の輸入原価は，被告ラッキーがジャンズ社から輸入したティーシャツの輸入原価の平均値によって算定するのが合理的である。そうすると，前記(1)で判示したように，被告ラッキーが平成１０年１１月ころから平成１２年５月ころまでの間に，ジャンズ社から輸入したティーシャツ４０万２４５９着の合計価格は１２７万６４３０．５米ドルであるから，本件商品の１着当たりの輸入価格は３．１７米ドルとなる（１２７万６４３０．５÷４０万２４５９≒３．１７１５，なお，０．０１ドル未満切り捨てにより算定した。）。
(イ)弁論の全趣旨によれば，被告ラッキーが本件商品を輸入した当時の為替レートは，平均で１ドル１１５円であること及び関税等の輸入費用の合計は，多くとも輸入商品の価格の３割であることが推認される。(ウ)　したがって，本件商品１着当たりの輸入原価及び輸入費用の合計額は，多くとも４７４円となる（１２７万６４３０．５÷４０万２４５９×１１５×１．３≒４７４．１５，なお，１円未満切り捨てにより算定した。）。
エ　粗利益
(ア)　したがって，本件商品１着当たりの粗利益は７２０円となる（１１９４－４７４＝７２０）。
(イ)　前記のとおり，被告ラッキーは本件商品を少なくとも９万８７３１着販売したのであるから，被告ラッキーが本件商品の販売によって得た粗利益は７１０８万６３２０円となる（９万８７３１×７２０＝７１０８万６３２０円）。
オ　利益額
弁論の全趣旨によれば，被告ラッキーは従業員が数人の小規模な会社であり，事業遂行に際し必要となる経費は少ないものと推測されるから，被告ラッキーの利益率は，少なくとも６５パーセントはあるものと解する。したがって，本件商品を販売することにより被告ラッキーが得た利益は４６２０万６１０８円となる（７１０８万６３２０×０．６５＝４６２０万６１０８）。
(3)　原告らの損害額
ア　原告ニッキーの損害額
前記１で認定したとおり，原告ニッキーは，本件各商標を使用した商品の卸売価格の２．４パーセントを三菱商事に支払わなければならないところ，弁論の全趣旨によれば，上記卸売価格は１着当たり１７３３円であると認められるから，原告ニッキーの損害額は，被告ラッキーが本件商品を販売したことにより得た純利益である４６２０万６１０８円から本件商品９万８７３１着分の原告ニッキーの上記卸売価格の２．４パーセントである４１０万６４１９円（１７３３×０．０２４×９万８７３１≒４１０万６４１９．７，なお，１円未満切り捨てにより算定した。）を控除する必要がある。したがって，原告ニッキーの損害額は，４２０９万９６８９円（４６２０万６１０８円－４１０万６４１９＝４２０９万９６８９）となる。
イ　原告ＯＰの損害額


平成一〇年(ネ)第二九四二号不正競争行為差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成五年(ワ)第一九六一三号）
平成一一年九月三〇日口頭弁論終結
判                決
控訴人             ギブソン・ギター・コーポレーション
右代表者         【Ａ】
右訴訟代理人弁護士関         根        秀        太同       藤　      木      　美   加   子同       後        藤        康        淑同       武        藤        佳        昭同       石        村        善        哉同                    惣        津        晶        子同       小        野                  顕被控訴人          株式会社フェルナンデス
右代表者代表取締役【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士小         島        秀        樹同       出        井        直        樹同                    菊        池                  毅同       桐        原        和        典同                    本        間        正        浩同                    小        川        浩        賢同                    斜        木        裕        二同                    蛇        持        裕        美同                    岡        田                  泉同                    臼        井        隆        行
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を三〇日と定める。
事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
原判決を取り消す。
被控訴人は、別紙被控訴人製品目録一ないし三記載のエレクトリックギター及びそれらと同一正面形状のエレクトリックギターを製造し、販売し、輸出し又は輸入してはならない。
被控訴人は、その本店、営業所、工場及び倉庫に保有する別紙被控訴人製品目録一ないし三記載のエレクトリックギターを廃棄せよ。
被控訴人は、控訴人に対し、金一〇万円及びこれに対する平成八年九月三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は、第一審、二審とも被控訴人の負担とする。
仮執行の宣言
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の「事実」の「第二　当事者の主張」記載のとおりであるから、これを引用する。
一　当審における控訴人の主張の要点
１　控訴人製品の形態の周知商品表示性について
(一)　控訴人が製造販売する別紙控訴人製品目録一記載の正面輪郭形状を有するエレクトリックギターのシリーズ（「【Ｃ】」モデル。以下「控訴人製品一」という。なお、控訴人製品一の具体的な機能として、別紙控訴人製品目録四(1)ないし(3)記載の製品がある。）の形態は、控訴人製品一がアメリカ合衆国及びイギリスで人気を博し、ロックン・ロール・ミュージック（以下「ロック音楽」という。）の著名な演奏家に愛用されている事実が、来日公演、レコードジャケット、雑誌等の各種音楽情報を通じて我が国に流入したことにより、遅くとも昭和四八年（一九七三年）ころまでに、我が国においても、控訴人の周知商品表示としての機能を獲得した。より具体的には次のとおりである。
控訴人製品一を愛用し、これを使用して公演やレコーディングを行っていた【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】といったロック音楽の演奏家は、一九六〇年後半に英米で爆発的に人気を獲得した後、我が国においても、一九七〇年ころには、若いロック音楽ファンの間で極めて高い人気を誇るに至っていた。これらの人気演奏家は、一九七〇年（昭和四五年）当時から、我が国でも数多くのレコードを発売するとともに、たびたび来日して公演を行い、さらに日本の人気音楽雑誌で頻繁にその演奏活動を紹介されていた。こうした公演では、人気演奏家が控訴人製品一を使用して生演奏し、彼らのレコードのジャケット等に印刷されている写真や、彼らの活動状況を報道する音楽雑誌の記事、写真には、控訴人製品一を演奏している様子が頻繁に掲載されていた。このように海外で人気爆発した控訴人製品一の商品形態とその海外での人気度は、遅くとも一九七〇年までに、有名演奏家の来日公演における生演奏、レコード・ジャケットの写真、音楽雑誌の記事やグラビア写真等を通じて、我が国の需要者にも広く伝えられていた。
このようにして、控訴人製品一の形態は、遅くとも昭和四八年（一九七三年）までに、我が国において、控訴人の商品であることを示す標識であるという認識が我が国の需要者に定着し、同形態の自他商品識別力が発生した。(二)　エレクトリックギターには、ピアノ、アコースティックギター等のクラシック楽器とは異なり、一般情操教育として子供のころからレッスンを受けたり、学校教育で演奏を学んだりという機会がほとんどなく、ロック、ブルース、ジャズ音楽等の著名演奏家の演奏を聴いてそのファンにならない限り、商品を購入する、つまり需要者となることがあり得ない、という特殊性がある。こうした特殊性から、エレクトリックギターの場合、ある特定の商品が著名演奏家によって愛用されていることがエレクトリックギターの需要者に与えるインパクト（衝撃）が、他の楽器類や一般の商品とは比べものにならないほど強い。
本件において、エレクトリックギター需要者に強い影響力を持つ著名なロック音楽の演奏家が、こぞって控訴人製品一を愛用するなど、欧米諸国で控訴人製品一の人気が爆発して、これら諸国において控訴人製品一の商品形態が著名性を獲得し、その事実が音楽雑誌、レコード・ジャケット、演奏家の演奏活動など各種の音楽メディアを通じて、我が国のエレクトリックギターの需要者に伝えられ、強いインパクトを与えており、このようなインパクトを与えるという点では、通常の商業的な宣伝に勝るとも劣らない極めて効果的、かつ、注目度の高い強力な宣伝であるから、エレクトリツクギターの形態の周知商品表示性の判断においては、原判決の掲げる「長期的かつ独占的使用」や「短期間でも強力な宣伝」のみならず、右事実をも加味して判断されなければならないものである。
(三)　原判決の掲げる「長期的かつ独占的使用」又は「短期間でも強力な宣伝」という基準は、そのいずれかの要件が満たされることが商品表示性の絶対的要件であるわけではない。むしろ、これらの基準は、ある商品形態について自他商品識別力があるかどうかを判断するために考慮すべき要素の一つにすぎない。そもそも、商品の形態は、商標など他の種類の商品等表示と比べて、自他商品識別力が本来的に弱いというわけのものではなく、また、商品の形態について自他商品識別力をできるかぎり認めないようにすべきであると解すべき理由もない。当該商品形態が技術的必然性の結果ではなく、かつ、特別顕著性があるものであれば、出所表示機能を獲得するかどうかの判断において、商号、商標、標章といった他の商品表示との間で特に差異をもうけるべき理由はない。


(四)　被控訴人をはじめとする我が国の楽器製造業者が控訴人製品一の商品形態を模倣した商品の販売を開始したのは、昭和四四年（一九六九年）から昭和四五年（一九七〇年）にかけてのこととみられるが、これも、当時既に、我が国において、控訴人製品一の形態が、出所が控訴人であることを示す商品表示として需要者に広く知られていたことの証左であるということができる。なぜなら、模倣品は、控訴人製品一の形態を模倣したものであること、すなわち、控訴人製品一の「コピー」又は「レプリカ」であることを顧客に示し、その模倣性、類似性をいわゆるセールスポイントとして販売される商品であったからである。(五)　控訴人が、昭和四五年（一九七〇年）ころに控訴人製品一のコピー（模倣品）が初めて出現してから、平成五年（一九九三年）までの間、コピー製造会社に対して警告等の対抗措置を取らなかったことは事実である。しかし、この事実は、控訴人製品一の形態の周知商品表示性を喪失させる事情となるものではなく、権利失効など本訴請求を妨げる事由となるものでもない。
模倣品が控訴人製品一の形態を模倣していることを需要者に示して販売されるものである以上、その形態が控訴人製品一の形態であるという認識が需要者において失われることはあり得ず、その形態がエレクトリックギターの標準的形態であるという認識が需要者に生まれることもあり得ない。
控訴人が、平成五年までの間、模倣品への対抗措置を取らなかったのは、控訴人が事態をよく把握していなかったこともあるが、基本的には、その当時はいかに模倣品が出回っても控訴人製品一の評判、名声が揺らぐことはなく、また、控訴人が営業上の不利益を受けることもなかったので、権利を保全し営業上の損害を防ぐための対抗措置の必要性が認められなかったからにすぎない。決して権利の上に眠っていたり、これを放棄したりしたわけではないので、権利失効の原則は適用できない。
(六)　被控訴人は、商品形態が商品表示性を獲得するためには、ある程度の形態上の特徴が必要であるのに、控訴人製品一正面輪郭形状自体、そのような特徴を具えていたとはいい難い旨主張し、その裏付け証拠として、他の業者により「ＡＰＰ」というブランドのエレクトリックギターが一九四二年に製作、発表され、博物館に保存されていること、一九四八年には、ビグズビー社が控訴人製品一正面輪郭形状と同じシングルカッタウェイのギターを製造販売していることを挙げている。しかしながら、「ＡＰＰ」というブランドのエレクトリックギターの正面輪郭形状は、控訴人製品一のそれとは異なり、ビグズビー社のギターについても同様である。これらは、シングルカッタウェイを有するものの、彎曲の度合い、その他の形態上の諸要素において何ら控訴人製品一の正面輪郭形状と共通点がなく、同一性はもとより類似性もない。被控訴人の右主張は、当を得ない。
２　ダイリューション（希釈化）について
原判決は、「原告商品一の形態はダイリューションを起こし、需要者の間において、特定の商品の出所を表示するものとしてではなく、エレクトリックギターの形態におけるいわば一つの標準型として定着するに至っていた」ことを理由として、その周知商品表示性を認めることはできないと判示している。しかし、本件において、このような意味での「標準型としての認識」が需要者に定着している事実はない。そもそも、模倣品の氾濫によって控訴人製品一の形態の標準化が起こるということはあり得ない。
(一)　被控訴人が製造販売している別紙被控訴人製品目録一(1)ないし(6)記載のエレクトリックギター（以下「被控訴人製品一」という。）は、控訴人製品一の正面形状及び各種部品等を含めた商品全体の形態を精密に模倣した、いわゆるデッド・コピーであるのみならず、控訴人製品一の形態模倣であることを広告等を通じて需要者に示し、一見しただけでは、真正の控訴人製品一と区別がつかないほどの精密な形態模倣であることをいわゆるセールス・ポイントとして販売されている商品であり、その他の業者の模倣品もほぼ同様で、控訴人製品一の形態模倣であることを売り物として存在している商品群である。このような模倣品に接した需要者は、必然的に、その商品が控訴人製品一の特定モデルの形態を複製したものであり、その形態が控訴人の控訴人製品一の形態（「ギブソン」の「【Ｃ】」の形態）に他ならないことを認識することになるのである。したがって、模倣品が模倣品として販売されている限り、それらがいかに長期間にわたって数多く販売されたとしても、控訴人製品一の形態の標準化が起こることはあり得ない。(二)　控訴人製品一は、遅くとも一九七〇年ころに我が国に紹介され、エレクトリックギターのファンの間でブームを巻き起こして以来、現在に至るまで、各時代ごとの人気演奏家に愛用され、その演奏活動及びこれを伝える各種音楽メディアを通じて、我が国の需要者に絶えず視覚情報として提供され続けている。したがって、模倣品の横行により需要者の間で控訴人製品一の形態に対する認識が希釈化し、これがエレクトリックギターの標準的形態として認識されているという事実はない。
３　混同のおそれについて
(一)　狭義の混同のおそれ
被控訴人製品一と控訴人製品一とを比べると、正面輪郭形及び商品全体の形態が極めて類似しており、控訴人製品一の形態の顕著性が強く、その自他商品識別力も強いことに照らすと、狭義の混同のおそれがあるということができる。ヘッド部分の標章、商品に付されている下げ札等には被控訴人の会社名、商品名等が表示されているものの、ギターの正面輪郭形状及び商品全体の形態に比べて極めて小さいものであるから、これによって出所誤認のおそれが減殺されることはない。特に、被控訴人製品一がショーウィンドーに陳列されている場合には、控訴人製品一に特有の商品形態に目を奪われた需要者が、被控訴人製品一を控訴人製品と誤信し、出所を誤認することが十分あり得るし、また、中古品として再販売される場合には、当初販売時の下げ札は失われているのが通常であるから、商品形態による出所の誤認のおそれがさらに高まることになる。
(二)　広義の混同のおそれ
被控訴人製品一は、控訴人製品一の形態を精巧に模倣しており、外観上の類似性が極めて強い。しかも、被控訴人製品一は、控訴人製品一のコピー、レプリカとの宣伝文句を付されて販売されてきたものである。したがって、需要者は、被控訴人が控訴人から技術ノウハウの供与、日本における商品化の許諾等を受けており、両社間には「何らかの関連」があると誤解するおそれが十分にある。
４　不法行為（予備的請求原因）について
(一)　前述のとおり、模倣品が、周知の控訴人製品一の形態を忠実に模倣したものであることを需要者に示し、その精巧な模倣具合を売り物として販売されている商品である場合には、この模倣品がいかに長期間にわたり、多数出回ったとしても、需要者は、その形態が控訴人製品一の形態であるという認識を失うことはありえず、その形態を見ただけではどの楽器製造業者の商品であるのか判別できなくなるということもあり得ないので、この形態がエレクトリックギターの標準型であるという認識が定着することはない。


したがって、多数の模倣品が各製造会社の商品表示を付されて製造販売される状態が長期間継続した結果として、控訴人製品一の形態がエレクトリックギターの標準型として需要者に認識されるに至ったために、このような形態は控訴人の創作的形態であるとはいえないとの認定を前提とする原判決の不法行為に関する判断は、もはや維持できないというべきである。
(二)　控訴人が平成五年まで模倣品への対抗措置を執らなかったのは事実であるが、これは、既に述べたとおり、それまでは、いかに模倣品が出回っても控訴人製品一の評判、名声が揺らぐことはなく、また、控訴人が営業上の不利益を受けることもなかったため、対抗措置を執る必要が認識されていなかったからにすぎない。また、控訴人が、アメリカ中部のテネシー州ナッシュビル郊外の片田舎にある職人肌の企業であることから、遠い外国である日本でのコピー製品の状況について正確な認識を欠いており、さらに、外国での法的措置の実行にも不慣れであったため、結果的に長い期間放置されたことになってしまったという実情もある。さらに、その間、控訴人は、現在に至るまで、地道な品質維持改善と誠実な製作活動を続け、良質の製品を供給しつつ、人気演奏家らの支持を受け、その演奏活動に自社製品を使ってもらうことによって、商業的広告に勝るとも劣らない強力な「宣伝」を続けてきた。
これらの事情の下では、控訴人が対抗措置を執るのが遅れたことを根拠に、被控訴人の行為が控訴人の控訴人製品一に関する法的保護に値する利益を侵害するものとは評価できないとする原判決は、もはや維持できないものというべきである。(三)　被控訴人の「バーニー」シリーズは、被控訴人代表者が公に認めているように、控訴人製品一の形態を極めて精巧に模倣し、控訴人製品一の形態模倣であることを需要者に示し、外形を見ただけでは真正な控訴人製品一と区別がつかないほどの模倣であることをセールスポイントとして販売された、いわゆるデッドコピーである。このようなデッドコピーの製造、販売は、控訴人が築き上げ、その後守り続けている控訴人製品一の評判、名声、顧客吸収力にただ乗りし、その無形資産としての価値を減殺し、控訴人の費用と犠牲において、自らの利益を図るものであり、これが公正かつ自由な競争として許される範囲を著しく逸脱していることは、明らかというべきである。
(四)　以上のとおり、被控訴人による被控訴人製品一の製造、販売は不法行為を構成する。そして、これによって控訴人の受けた損害金が一〇万円を下らないことは明らかである（原審における四五〇〇万円の請求を一〇万円に減縮する。）。
二　当審における被控訴人の主張の要点
１　周知商品表示性について
(一)　控訴人は、控訴人製品一の形態は、控訴人製品一がアメリカ合衆国及びイギリスで人気を博し、著名ロック演奏家に愛用されている事実が、来日公演、レコードジャケット、雑誌等の各種音楽メディアを通じて我が国に流入したことにより、遅くとも昭和四八年（一九七三年）ころまでに、我が国においても、控訴人の周知商品表示としての機能を獲得した旨主張する。
しかしながら、これら音楽メディアを通じての情報流通は、あくまで音楽ないし演奏家に関する情報が主であって、演奏家の使用する楽器は脇役に過ぎず、また、公演は、音楽そのものが目的である。控訴人が提出した証拠を見ても、演奏家がどんな形態のギターを演奏しているかを見て取れる雑誌記事の写真はあるものの、それらの写真だけからはどこの製造会社の、何という商品であるか明確に認識できるものはほとんどない。このように、楽器やその出所に焦点が当てられていない以上、これらの点に関する情報量やその明確さ、正確さが非常に低くなることは避けられないことであり、性質上、それ自体として「長期的かつ独占的使用」、「短期間であっても強力な宣伝」に比肩する影響力を有することは非常に困難である。他方、製造会社が行う広告宣伝は、当該製造会社の商品を消費者に購入させようという意図の下に、製造会社名や商品名を明らかにして行うことはもちろん、消費者の好みや心理を研究した上で行うものであるから、右のような情報の流通とは、商品形態の出所について消費者の認識に与える影響には天と地ほどの差がある。したがって、多少の情報が音楽メディアを通じて流れていても、国内製造会社から集中的な広告宣伝がなされ、かつ、実際に市場に出回っている商品のほとんどが国産品のみであれば、その中で控訴人製品一の形態が控訴人の商品であることを示す商品表示性を確立し得ようはずがない。
また、音楽情報メディア等を通じた情報は、狭い範囲にしか行き渡っていなかったから、その影響力はいっそう弱いものである。この点に関し、控訴人は、雑誌「ミュージックライフ」の人気投票の投票数が多数であったことをもって、そこに掲載された記事から控訴人製品が出所表示機能を獲得したと主張する。しかし、これは音楽ファンと楽器ファンとを混同した議論である。ロック音楽のファンの大多数は、曲自体あるいは演奏家に興味を有しているのであって、その使用する楽器に興味を有するのは、その中の一握りであり、その演奏家の演奏する楽器を購入して自ら演奏しようとするのは、その一握りの中のマニアックな少数派にすぎない。(二)　需要者が必ず店頭や雑誌等で製造会社名を確認してエレクトリックギターを購入するという実態に鑑みれば、エレクトリックギターの場合も他の商品と同様、又はそれ以上に楽器製造業者の行う雑誌や店頭における広告宣伝が大きな意味を持っているのであって、著名な演奏家がそのエレクトリックギターを使用しているという情報が、需要者の購入動機に決定的な意味を持つのは、エレクトリックギターの需要者のうちほんの一握りにすぎない。
(三)　控訴人は、商品の形態は、商標など他の種類の商品等表示と比べて、自他商品識別力が本来的に弱いものではなく、また、商品の形態について自他商品識別力をできるかぎり認めないようにすべきであると解すべき理由はないなどと主張する。


しかしながら、商品の形態は、本来、出所表示機能を有するものではない。また、安易に出所表示機能を認定して、本来事業者の自由な選択に任されるべき商品形態を一社に半永久的に独占させる結果となることは避けるべきである。商品の形態は、競業者を含め何人も自由に使用できるのが原則で、需要者の信用の化体した商品表示となったときに限り不正競争防止法上の保護の対象となると解すべきである。そして、不正競争防止法二条一項一号に基づく形態の半永久的独占的な保護と、機能（形態も商品の機能である）については原則として自由競争に任せ、これを保護するとしても例外的にのみ独占を認める工業所有権法の趣旨とを調和させるために、形態については、必然的に、商標、商号等の標識に比べて、出所識別機能の認定をより慎重、謙抑的に行うべきことになるのである。(四)　被控訴人その他の楽器製造業者は、特に控訴人製品一を選んで参考にしたわけではなく、我が国での知名度いかんに関わらず、アメリカ合衆国及びイギリスにおけるありとあらゆる有名楽器製造業者の製品を参考にしたのである。控訴人製品一が多く参考にされたのは、第一に、楽器そのもののつくりや音質が優れていたこと、第二に、神田商会や荒井貿易の模倣品が大当たりし、そのために同タイプの部品の価格が安価となり、これに目をつけた国内製造会社が低コストでの生産を目指して同じ形態の製造に参入したことによる。その結果、【Ｃ】・タイプが標準化して生き残ったにすぎない。
(五)　商品形態が商品表示性を獲得するためには、ある程度の形態上の特徴が必要である。
ところが、控訴人製品一が製造販売された当時、既に、控訴人製品一の正面輪郭形状と同種のギターが存在していた。具体的にいうと、控訴人製品一の原型ともいえる「ＡＰＰ」という商品表示のエレクトリックギターが他の業者により一九四二年に製作、発表され、博物館に保存されていた。また、一九四八年には、ビグズビー社が控訴人製品一の正面輪郭形状と同じシングルカッタウェイのギターを製造販売していた。
したがって、控訴人製品一は、その正面輪郭形状自体において、右にいうような特徴を具えていたとはいい難い。
２　ダイリューション（希釈化）について
被控訴人は、控訴人製品一の形態が一九七〇年代から現在に至るまでのいずれの時点においてにせよ出所表示機能を獲得したことを認めるものではないが、仮にいったんは出所表示機能を獲得したことがあったと仮定したとしても、数にして多いときには一〇社を超える国内の楽器製造業者から数十ものブランド名の下、期間にして二〇年以上にわたって、控訴人製品一の形態の商品が市場に出回っていた以上、商品形態を見ただけで出所を識別することは不可能な状況であることは明らかである。
また、需要者が、控訴人製品一の商品を見て、控訴人製品一を模倣したものであることを認識しているということは、需要者が、控訴人製品一の形態の商品を見て複数の出所を想定することを意味するものであって、これは、とりもなおさず、控訴人製品一の形態が特定の出所を表示するものとして機能していないことを物語るものである。
３　混同のおそれについて
(一)　狭義の混同のおそれ
中・高校生といったエレクトリックギターを初めて手にする初心者の需要者は、レコード、ＣＤのジャケット、公演で見た有名演奏家が手にしていた控訴人製品一と同じ形のギターであることだけを頼りにエレクトリックギターを購入することはなく、カタログや音楽雑誌等で下調べをしたり、店頭で店員に確かめたりして購入するのが常である。仮に、右需要者がこのような下調べを行わなかったとしても、楽器店には、控訴人製品一や被控訴人製品一以外にも、同種、類似形態のギターが多数陳列されているのであるから、たとい初心者であったとしても、同じ形態のギターの中にも様々な楽器製造業者、様々な商品表示があることに気付くはずであり、被控訴人製品一を控訴人製品一と誤認して購入することは実際上あり得ない。また、ある程度の、あるいは詳細な知識を有する需要者は、当然のことながら、被控訴人製品一を控訴人製品一と誤認して購入することなどない。
(二)　広義の混同のおそれ
広義の混同は、競業関係にない商品、営業であっても誤認混同のおそれを肯定し、差止めを認めようという場合の議論であるから、控訴人と被控訴人がいずれもエレクトリックギター製造会社であり競業関係に立つことが明らかな本件で、広義の混同を問題にすることはできない。
また、右の点を離れても、控訴人製品一と被控訴人製品一との間の形態の同一性という事実から、両者に広義の混同が存在するという理論は、十社を超える楽器製造業者から販売されている数十の商品表示の控訴人製品に類似した商品のすべてにつき、その楽器製造業者が控訴人と何らかの関係を持っていると需要者に認識されるおそれがあるということを意味するのであって、これはおよそ成り立ち得ない議論というべきである。
さらに、控訴人と何らかの関係を有する業者、すなわち、控訴人から出資、ライセンス、ノウハウを受けている楽器製造業者は､「コピー」､「レプリカ」などという言葉を使うはずがないから、需要者において、被控訴人製品一が控訴人又は控訴人製品一との何らかの関係に基づいて製造販売されているのではないかという誤解を招くおそれもない。
４　不法行為（予備的請求原因）について
模倣品を、控訴人製品一を参考もしくは模倣したものとして販売していれば、消費者に同種形態について複数の出所を認識させることになるから、それが、大量かつ長期間にわたって行われた状況下では、当該形態が特定の出所を表示する機能を有し得ないことが明らかである。控訴人が主張しているのは、形態の「オリジナル」はどの楽器製造業者が製造したかという市場の認識にすぎない。このような市場の認識が控訴人の「営業上の法的利益」を構成するとの主張立証はない。また、このような市場の認識が控訴人の主張するとおり、多数の模倣品の出回りによっても消滅しないものであれば、それは、被控訴人による控訴人製品一の形態の商品を製造、販売する行為によっても害され得ないということが論理的帰結となる。控訴人の不法行為の主張は、失当である。
理由
第一　原判決の引用
当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がないものと判断する。原判決の理由の、第一（不正競争防止法に基づく請求についての部分）中、一及び二の部分（当事者及び控訴人製品の認定の部分）、並びに、三（控訴人製品の形態の周知商品表示性についての部分）の別紙控訴人製品目録二及び三記載の正面輪郭形状を有するエレクトリックギターのシリーズ（以下「控訴人製品二」、「控訴人製品三」という。）についての認定判断の部分は、当裁判所も同じ認定判断であるから、これを引用する。
第二　控訴人製品一について
一　控訴人製品の形態の周知商品表示性について
１　証拠（各項目ごとに括弧内に摘示する。）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。


(一)　控訴人は、一九〇二年に、その前身であるギブソン・マンドリン・ギター・マニュファクチュアリング・カンパニー有限会社が設立されて以来、「ギブソン」の商品表示でギター、マンドリン等の楽器を製造販売してきている会社である。控訴人は、一九三七年ころから、エレクトリックギターの製造販売を始め、一九四五年ころから始まったアメリカ合衆国におけるエレクトリックギターの需要の増大とともに、この種商品の開発及び製造販売に努力していった。控訴人は、一九五〇年ころ、ギター奏者であった【Ｃ】をエレクトリックギターの開発に参画させ、一九五二年、【Ｃ】の名をとった新型のエレクトリックギター（最初の「【Ｃ】」モデル）の製造販売を開始した。その後、控訴人は、右ギターの形態を基本としつつ、少しずつ細部の仕様を変更し、「【Ｃ】」モデルと呼ばれ別紙控訴人製品目録一記載の正面輪郭形状を有するエレクトリックギターを製造販売した。（甲第二号証、第一一号証）
(二)　アメリカ合衆国では、一九五〇年代の初頭に新しい音楽としてロック音楽が誕生し、その熱心な愛好家を生み出していった。ロック音楽は、エレクトリックギターによって、迫力ある音響、ダイナミックな（動的で活力に満ちた）リズムで、躍動感のあふれた音楽表現をすることができるものであったことから、エレクトリックギターは、ロック音楽に理想的な楽器となり、ロック音楽はエレクトリックギターで演奏するというスタイル（型、形式）が出来上がった。ロック音楽は、若者の間に広く浸透し、熱狂的なファンも現われるに至った。このようにして、アメリカ合衆国及びイギリスでは、一九六〇年代に入って、ギターブームを迎え、エレクトリックギターの需要が増えていった。（甲第二号証、第四〇号証、第四六号証）(三)　控訴人は、前記のとおり、一九六〇年まで、控訴人製品一を製造販売していたけれども、一九六一年になって、控訴人と【Ｃ】との間に意見の食い違いが生じたことを契機として、控訴人製品一の製造を中止した。（甲第二号証）(四)　控訴人が一九六〇年までに販売していた控訴人製品一、特に一九五八年型は、当時最も人気の高いロックバンドの一つであるレッド・ツェッペリンのギター奏者であった【Ｄ】に愛用され、また、一九五九年型は、当時、アメリカ合衆国における著名なギター奏者であったマイク・ブルームフィールドに愛用された。その他にも、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】、【Ｈ】、【Ｉ】といった当時人気の高いロック音楽の演奏家が、その演奏に次々と控訴人製品一を使用するようになったことで、アメリカ合衆国やイギリスにおける多数のロック音楽の演奏家やファンの間で控訴人製品一が注目を集めるに至った。（甲第二号証、第四五号証、第四六号証）(五)　控訴人製品一に慣れ親しんだ多数のロック音楽の演奏家やファンは、控訴人が、控訴人製品一の製造販売を再開することを希望し、これに応じて、控訴人は、一九六八年から、控訴人製品一の製造販売を再開するに至った。ここにおいて、控訴人製品一は、アメリカ合衆国やイギリスにおいて、ロック音楽の演奏家やファンの間で、エレクトリックギターにおける著名な名器としての地位を確立し、それとともに、控訴人製品一の形態も周知著名となった。（甲第二号証、第六号証、第一一号証、第四五号証）
(六)　アメリカ合衆国及びイギリスにおけるロック音楽の人気は、音楽雑誌、レコードその他の情報手段を通じて、我が国にも流れ込んできた。前記【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】、【Ｈ】、【Ｉ】といったロック音楽の演奏家は、我が国においても高い人気を呼び、特に、【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】の人気は極めて高いものであり、昭和四五年（一九七〇年）度の海外のギター奏者の部門の人気投票では、【Ｄ】が七〇四七票で一位、【Ｅ】が七〇一一票で二位、【Ｆ】が五八三二票で三位であり、昭和四六年（一九七一年）度のそれでは、【Ｄ】が一万六八二九票で一位、【Ｅ】が一万四九〇八票で二位、【Ｆ】が一万一七五六票で五位であり、昭和四七年（一九七二年）度のそれでは、【Ｄ】が二万八八四九票で一位、【Ｅ】が二万三八九一票で二位、【Ｆ】が五六二八票で一一位であった。ちなみに、昭和四七年（一九七二年）度の国内のギター奏者の部門の人気投票では、【Ｊ】が一万八九五六票で一位、【Ｋ】が一万四九三八票で二位、【Ｌ】が一万二一五四票で三位であり、当時の我が国のロック音楽のファンが我が国のギター奏者よりむしろ海外のギター奏者により大きな関心を抱いていたことが窺われる。（甲第五四号証、第五五号証、第五七号証）
(七)　音楽雑誌「ミュージック・ライフ」には、しばしば、著名なロック音楽の演奏家に関する報道やインタビュー記事とともに、控訴人製品を使用して演奏する演奏家の写真も掲載されていた。また、一九七一年から一九七二年にかけて来日して公演した著名なロックバンドであるグランド・ファンク・レイルロード、クリーデンス・クリアウォーター・リバイバルのギター奏者は、控訴人製品一を使用していた。前記のとおり、エレクトリックギターは、ロック音楽に理想的な楽器で、ロック音楽はエレクトリックギターで演奏するというスタイルが出来上がっており、しかも、エレクトリックギターの形態も、これを演奏する際に、一つの審美的効果を醸していたので、著名なロック音楽の演奏家がどのエレクトリックギターを使用しているかは、そのファンにとって無視できない事柄であり、とりわけ、控訴人製品一は、その独特の形態と色彩の美しさによって、多くの我が国のロック音楽のファンを引きつけていた。（甲第四二号証、第五四号証～第五七号証、第七二号証）(八)　控訴人製品一は、前記のとおり再生産を開始して間もなくの昭和四四年（一九六九年）ころには、我が国に輸入されていたものの、輸入される数量が少なく、しかも著しく高額であったため、通常のロック音楽のファンが容易に購入できるものではなかったけれども、著名な楽器店においてガラスの陳列ケースに展示されるなどしていて、ロック音楽のファンの羨望の的となっていた。（甲第六号証、第四九号証、第七四号証）
(九)　被控訴人その他の楽器製造業者による模倣品の販売状況等は、次のとおりである。


(1)　株式会社原楽器店は、控訴人製品一の製造が再開された直後の昭和四三年（一九六八年）ないし昭和四四年（一九六九年）ころ、「バーンズ」との標章を付し、「ルーカス」の名称で控訴人製品一の模倣品を販売し始めた。（乙第三号証）(2)　株式会社神田商会は、昭和四五年（一九七〇年）、自社の商品表示として「グレコ」との標章を付し、「ＥＧー３６０」の名称で控訴人製品一の模倣品（価格三万六〇〇〇円）を販売し始め、昭和四九年（一九七四年）ころには、ＥＧシリーズと称して、少なくとも一二機種の控訴人製品一の模倣品（価格は機種により三万八〇〇〇円から八万円）を販売しており、昭和五二年（一九七七年）ころには、一九機種の控訴人製品一の模倣品（価格は機種により三万八〇〇〇円から一〇万円）を販売していた。（乙第三号証、第五号証、第七号証、第八号証、第一七号証）。(3)　テスコ株式会社は、昭和四九年（一九七四年）ころ、自社の商品表示として「テスコ」との標章を付し、三機種の控訴人製品一の模倣品（価格三万六〇〇〇円）を販売していた。（乙第九号証）。
(4)　日本楽器製造株式会社は、昭和五一年（一九七六年）ころ、自社の商品表示として「ヤマハ」との標章を付し、一二機種の控訴人製品一の模倣品（価格は機種により三万八〇〇〇円から一二万円）を販売していた。
（乙第一八号証）
(5)　被控訴人は、昭和四七年（一九七二年）ころから、本格的にエレクトリックギターの製造販売を開始し、昭和五一年ころには、自社の商品表示として「バーニー」との標章を付し、控訴人製品一を模倣した被控訴人製品一（価格は九万円程度）を販売していた。（甲第四七号証、第四九号証）
(6)　その他にも我が国の多数の楽器製造業者が、自社の商品表示として独自の標章を付し、控訴人製品一の模倣品を販売していた。（乙第三号証、第四号証）(7)　被控訴人は、被控訴人製品一の広告宣伝において、昭和四九年（一九七四年）一月掲載の「バーニー」シリーズの雑誌広告では、「一九四〇年代～一九五〇年代のギブソンを見なおす！」という宣伝文句を掲げ、昭和五六年（一九八一年）発行の「ギター・マガジン」三月号では、「ＴＨＥ　ＲＥＶＩＶＡＬ　かつて、これほどまで忠実に再現されたオールドがあっただろうか。」などといった宣伝文句を掲げ、一九八二年に発行した楽器カタログ誌では、「バーニーＰＬＧ２４０、’５９年オールド・スタンダード・リバイバル・モデルの極め付け」、「バーニーＲＬＧ一五〇　’５９年スタンダードのリバイバル・モデル」などといった宣伝文句を掲げ、一九九七年発行の「ギター・マガジン」五月号では、「日本にはフェルナンデスがある！　フェンダーやギブソンには手が届かなかった７０年代のエレキ少年はこだわりのコピー・モデルで、華やかなロック・ミュージシャンに憧れている現代のエレキ・キッズはアーティスト・シリーズで、フェルナンデスのお世話になっているはずだ。」などといった宣伝文句を掲げ、自社の商品が控訴人製品一の模倣品であることを明示するなどして、被控訴人製品一に似せた精巧な模倣品であることを売り物にしてきた。
他の楽器製造業者についても、多いときには一〇数社から三〇以上のブランドで控訴人製品一の模倣品を製造、販売し、その際、右同様に、自社の商品が控訴人製品一の模倣品であることを明示し、被控訴人製品一に似せた精巧な模倣品であることを売り物にしてきた。（甲第四七号証、第四八号証、第五〇号証、第五八号証、乙第一一号証、第二一号証）
(一〇)　我が国でプロのロック音楽の演奏家やこれを目指している者は、一九七〇年前後ころの時点において、自分の演奏用にエレクトリックギターを購入するに当たり、出回っている模倣品でなく本物の控訴人製品一を入手したいと願い、ときにはアメリカ合衆国まで控訴人製品一を買いに行く者もあった。（甲第七四号証）２　右認定の事実によれば、控訴人製品一は、アメリカ合衆国やイギリスにおいて、ロック音楽の演奏家やファンの間で、著名なロック音楽の演奏家も愛用するエレクトリックギターの著名な名器として周知となっていたこと、このことは各種音楽情報等を通じて、我が国にも伝わり、我が国においても、ロック音楽のファンの間で、控訴人製品一は、著名なロック音楽の演奏家が愛用するエレクトリックギターの著名な名器であると認識されていたものの、高額で、輸入される数量も少なかったため、容易に入手することができないいわば高嶺の花であったこと、ところが、昭和四三年（一九六八年）ないし昭和四四年（一九六九年）ころから、控訴人製品一の名器としての著名性に便乗して利益を挙げようとして、控訴人製品一を模倣した国産のエレクトリックギターが多数市場に出回るようになったことで、いわば控訴人製品一の代用品として、需要者に一応の満足を与えることになったこと、しかし、プロのロック音楽の演奏家やこれを目指している者など一部の者は、これに飽きたらず、控訴人製品一の入手に尽力していたことが認められ、そうすると、控訴人製品一は、遅くとも昭和四八年（一九七三年）ころには、我が国のロック音楽のファンの間で、エレクトリックギターにおける著名な名器としての地位を確立し、それとともに、控訴人製品一の形態も、控訴人の商品であることを示す表示として周知となったものと認めることができる。
３　被控訴人は、被控訴人その他の楽器製造業者は、特に控訴人製品一を選んで参考にしたわけではなく、我が国での知名度いかんに関わらず、アメリカ合衆国及びイギリスにおけるありとあらゆる有名楽器製造業者の製品を参考にしたとか、控訴人製品一が多く参考にされたのは、第一に、楽器そのものの造りや音質が優れていたこと、第二に、神田商会や荒井貿易の模倣品が大当たりし、そのために同タイプの部品の価格が安価となり、これに目をつけた国内製造会社が低コストでの生産を目指して同じ形態の製造に参入したことなどのためであるとの理由で、被控訴人らの模倣の事実を控訴人製品一の我が国における周知著名と結び付けることはできない旨主張する。
しかしながら、被控訴人の右主張は、これを裏付けるに足りる証拠がない。かえって、前記１(九)に認定した事実によれば、被控訴人を含めた我が国の楽器製造業者において、控訴人製品一がアメリカ合衆国及びイギリスのみならず我が国でも周知となっていたために、これに便乗しようとしたことは明らかである（神田商会や荒井貿易の模倣品が大当たりしたとの、被控訴人がその主張の根拠とする事実自体、このことを示す一つの有力な資料である。）。被控訴人の右主張は、採用することができない。


被控訴人は、商品形態が商品表示性を獲得するためには、ある程度の形態上の特徴が必要であるのに、控訴人製品一の正面輪郭形状自体、そのような特徴を具えていたとはいい難い旨主張し、これを裏付けるものとして、控訴人製品一が製造販売された当時、既に、控訴人製品一の正面輪郭形状と同種のギターとして、「ＡＰＰ」というブランドのエレクトリックギターが一九四二年に他の業者により製作、発表されていたこと、一九四八年には、ビグズビー社が控訴人製品一の正面輪郭形状と同じシングルカッタウェイのギターを製造販売していたことを挙げている。「ＡＰＰ」というブランドのエレクトリックギターが一九四二年に他の業者により製作、発表されていたこと、一九四八年には、ビグズビー社が控訴人製品一の正面輪郭形状と同じシングルカッタウェイのギターを製造販売していたことは、乙第二号証から明らかである。しかし、同号証によれば、これらは、控訴人商品と比べた場合、外形にある程度共通するところはあるが、相違しているところも多く、類似しているとはいい難い。被控訴人の右主張は、採用することができない。被控訴人のその余の主張も、前記認定判断に照らし、採用することができない。
二　ダイリューション（希釈化）について
控訴人製品一は、遅くとも昭和四八年（一九七三年）ころには、我が国のロック音楽のファンの間で、エレクトリックギターにおける著名な名器としての地位を確立し、それとともに、控訴人製品一の形態も、控訴人の商品であることを示す表示として周知となったものと認められることは前述したとおりである。しかしながら、前記一の１(九)で認定した事実の下では、このようにしていったん獲得された控訴人製品一の形態の出所表示性は、遅くとも平成五年より前までには、事実経過により既に消滅したものというほかない。すなわち、控訴人製品一の形態が出所表示性を獲得した前後のころから、現在に至るまで二〇年以上にわたって、数にして多い時には一〇数社の国内楽器製造業者から三〇以上ものブランドで、類似形態の商品が市場に出回り続けてきたという事実がある以上（しかも、この事実に対し、平成五年（一九九三年）までの間は、控訴人によって何らの対抗措置を執られていないことは、控訴人自身認めるところである。）、需要者にとって、商品形態を見ただけで当該商品の出所を識別することは不可能な状況にあり、したがって、需要者が商品形態により特定の出所を想起することもあり得ないものといわざるを得ないからである。
この点につき、控訴人は、我が国で製造販売されていた控訴人製品一の模倣品は、模倣品であることが明示されて流通に置かれていたのであり、模倣品を製造販売する業者は、自らが、その形態は控訴人の商品のものであって、自社の商品表示ではないことを明らかにしているのであるから、これら模倣品が出回っていたことによって控訴人製品一の形態の有する出所表示機能が希釈され、控訴人製品一の形態が出所表示機能を失うことはあり得ない旨主張する。しかしながら、需要者が、控訴人製品一の形態の商品の中には、控訴人製品一を模倣したものも多数あることを認識しているということは、需要者が、控訴人製品一の形態の商品の形態を見て控訴人を含む複数の出所を想定することを意味するものであって、これは、とりもなおさず、控訴人製品一の形態自体は特定の出所を表示するものとして機能していないことを物語るものである。控訴人の右主張は、控訴人製品一の形態に接した需要者の中に生ずる、商品の出所についての認識と、形態の出所についての認識とを混同するものであって、誤りという以外にない。右形態に接した需要者は、それが控訴人に由来する形態であると考え、控訴人を同形態の商品のいわば本家であるとは考えても、直ちに同形態の商品を控訴人の商品と考えることはないからである。
三　不法行為（予備的請求原因）について
１　商品形態の模倣行為は、不正競争防止法による不正競争に該当しない場合でも、取引界における公正かつ自由な競争として許される範囲を著しく逸脱し、それによって被控訴人の法的利益を侵害する場合には、不法行為を構成するものというべきである。
２　前記認定のとおり、被控訴人は、エレクトリックギターの著名な名器である控訴人製品一の顧客吸引力に便乗して利益を挙げようとして、これに似せた精巧な模倣品であることを売り物として被控訴人製品一の製造、販売をしたものであり、このような種類の模倣行為が、被模倣者の意思に反しないものと考えさせる状況があるときなど例外的な場合を除き、取引界における公正かつ自由な競争として許される範囲を著しく逸脱するものであることは明らかというべきである。そして、このような種類の模倣行為は、原則としては、被模倣者の意思に反するものとみるべきであることも明らかであるから、被控訴人が行ってきた模倣行為は、その当初の段階においては、不法行為の要件としての違法性を有するものとして開始され、継続されていたものというべきである。
３　しかしながら、同様の模倣行為が続いた場合、それが公正かつ自由な競争として許される範囲から逸脱する度合いは、時の経過とともに生ずる状況の変化に応じて変化することがあり得るのも当然というべきである。右度合いは、行為に関連するあらゆる事柄を総合して判定すべきものであるからである。４　この点につき本件において極めて重要な意味を有するのは、被控訴人を含む多数の楽器製造業者による右認定の態様の模倣行為が長年にわたって継続されてきており、その結果、控訴人製品一の形態は、控訴人創作の名器に由来することが知られつつ、控訴人を含むどの楽器製造業者のものとしても出所表示性を有さないものとなって、その意味で、原判決にいうエレクトリックギターの形態における一つの標準型を示すものとして需要者の間に認識されるに至っているとの事実、及び、控訴人が、平成五年（一九九三年）までの二〇年以上にわたってこれを放置し続けてきたという事実である。
前者の事実が、前記態様の模倣行為に対する公正かつ自由な競争からの逸脱の度合いを軽くするものであることは、例えば、このような状況の下で右行為によらないでエレクトリックギターの製造、販売を行おうとすれば、従前からの業者にせよ、新たに参入しようとする業者にせよ大きな制約を受けざるを得ないことを考えただけでも明らかというべきである。
後者の事実は、模倣行為についての控訴人の知不知や主観的意図のいかんにかかわらず、客観的には、控訴人が右状態を黙認、さらには容認しているとの評価を許す要素を有するものであり、このことは、前記態様の模倣行為には、控訴人にとっての利害という観点からみるとき、一方では、控訴人製品一の形態の希釈化（ダイリューション）を引き起こすなどの好ましくない面があるとともに、他方では、これにより、控訴人製品一の名器としての名声をいやがうえにも高めることにより、同形態のものの本家としてのその価値をますます高めるという営業上の好ましい面もあることを考えると、より強くいい得るところである。この点に関しては、前記認定のとおり、神田商会や日本楽器製造株式会社が、控訴人製品一の模倣品を販売していたのみならず、これらの業者が、控訴人の我が国における代理店として控訴人製品一の販売をも営んでいたという事実も見逃すことはできない（乙第一三号証～第一五号証）。


平成１８年（行ケ）第１００６７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年６月１２日
判決
原告ジャパンプログレス株式会社
訴訟代理人弁理士井澤   洵
同井澤幹
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人藤正   明
同岩井芳   紀
同小林和   男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００５－２６７９号事件について平成１７年１２月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が後記意匠につき意匠登録出願をしたところ，特許庁から拒絶査定を受けたため，これを不服として審判請求をしたが，請求不成立の審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成１５年１２月２６日，後記意匠につき意匠登録出願（以下「本願」という。）をしたが，特許庁から平成１７年１月７日に拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした。
特許庁は，同請求を不服２００５－２６７９号事件として審理した上，平成１７年１２月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成１８年１月１６日原告に送達された。
(2)意匠の内容
本願に係る意匠の内容は，意匠に係る物品を「側溝用ブロック」とし，その意匠の形態を別添審決写し別紙第１の本願意匠のとおりとするものである。
(3)審決の内容
ア審決の詳細は，別添審決写し記載のとおりである。その要点は，本願意匠は，意匠登録第９１２８７８号の類似第２号（平成７年６月２８日意匠公報発行。甲１２）の意匠（以下「引用意匠」という。審決写し別紙第２）に類似するから，意匠法３条１項３号に該当するとしたものである。
イなお，審決は，本願意匠と引用意匠との対比に当たって，両意匠は意匠に係る物品が共通であるとしたほか，その共通点及び差異点を以下のとおりと認定した。
【共通点】
(Ａ)全体を，横長で断面略縦長長方形状の角柱状体の内部中央に，長手方向に貫通する大きな排水路を設けた管体とするものであって，(Ｂ)その上面中央長手方向に直線状の細幅孔（以下，「スリット」という。）を設け，
(Ｃ)排水路の断面形状を，下方を窄まり状とする略卵形に形成し，
(Ｄ)左右端面の排水路口の周縁に細い凹溝を設け，
(Ｅ)正・背面部下方にそれぞれ両端部に余地部を残して底面中央側に向け傾斜面とする切欠き部を形成したものとした態様。
【差異点】
(ア)上面部の態様について，まず，面の態様につき，本願意匠は，正・背面端部から中央スリット部に向けて僅かに下方へ傾斜する面を形成しているのに対して，引用意匠は，水平面としている点，次に，スリット部につき，本願意匠は，左右端部に余地部を残して設けているのに対して，引用意匠は，左右端部まで貫通している点。(イ)正・背面部下方の切欠き部について，本願意匠は，中央にも余地部を残して，全高の約３分の１の高さから傾斜面を平坦面で中央側底面部まで形成しているのに対して，引用意匠は，中央部に余地部を設けず，全高の約２分の１の高さから傾斜面を緩やかな曲面とし中央側底面部寄りに垂直面を形成している点。
(ウ)正・背面部の下方左右角部について，引用意匠は，ブロックを接続するための連結固定用凹部をそれぞれ一ヵ所ずつ設けているのに対して，本願意匠は，そのような凹部がない点。
(4)審決の取消事由
本願意匠と引用意匠との間に，前記(3)イのとおりの共通点(Ａ)ないし(Ｅ)及び差異点(ア)ないし(ウ)があることは，認める。しかしながら，審決は，差異点(ア)及び(ウ)を過小に評価する（取消事由２）一方で，共通点を過大に評価し（取消事由１），その結果，本願意匠と引用意匠とが類似するとの誤った結論に至った（取消事由３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
ア共通点についての判断の誤り（取消事由１）
(ｱ)審決は，共通点(Ａ)について，「両意匠の骨格的な態様であって，形態全体を支配する要素に係るものであるから，両意匠の類否判断に影響を与える」（審決２頁第４段落）と判断したが，同判断は意匠審査基準に反し，誤りである。
意匠の類否判断に与える影響は，一般的に，「①見えやすい部分は，相対的に影響が大きい。②ありふれた形態の部分は，相対的に影響が小さい。……」（意匠審査基準（甲１）２７頁）とされている。そうすると，側溝用ブロックでは，共通点（Ａ）のような「全体を，横長で断面略縦長長方形状の角柱状体の内部中央に，長手方向に貫通する大きな排水路を設けた管体」であることは，側溝用ブロックとしては，ごくありふれた形態であって，類否判断への影響は微細であると判断されるべきである。
(ｲ)また，審決は，共通点（Ｂ）ないし（Ｅ）について，「両意匠の形態を特徴づける要素に係り，そうして，これらの共通するとした態様は，相まって形態上のまとまりを形成し，かつ，形態全体の大部分を占めるものであるから，看者に共通する印象を与えるところであり，両意匠の類否判断を左右する要素と認められる」（審決２頁第４段落）ことを理由として，類否判断に与える影響は大きいと判断したが，同判断も上記意匠審査基準に反し，誤りである。
側溝用ブロックとして，両意匠の共通点（Ｂ）ないし（Ｅ）は両意匠に見られる特徴的な形態ではない。他の意匠公報である甲２ないし甲５は，共通点（Ｂ）ないし（Ｅ）の構成を備え，同じく甲６ないし甲１０は，共通点（Ｂ）ないし（Ｅ）の構成のうち２つ以上の構成を有し，このことから，共通点（Ｂ）ないし（Ｅ）は側溝用ブロックとしてごくありふれた形態であることが明らかである。したがって，共通点（Ｂ）ないし（Ｅ）は，側溝用ブロックとして，ごくありふれた形態であって，類否判断への影響は微細であるというべきである。


(ｳ)以上，要するに，共通点（Ａ）の構成は側溝用ブロックとして基本的態様であり，（Ｂ）の構成は雨水のみを管内に浸透させるため，細幅のスリットは必要不可欠の形態であり，（Ｃ）の構成は通水の少ない時にも流速の落ちないようにするため必要不可欠な形態であり，（Ｄ）の構成はブロック同士の密接度を高めるため必要不可欠な形態であり，（Ｅ）の構成はブロック自体を軽量化するため必要不可欠な形態であるのであるから，これらの構成が類否判断に与える影響が大きいとした審決の判断は，上記意匠審査基準に反し，誤りというべきである。
イ差異点についての判断の誤り（取消事由２）
(ｱ)審決は，差異点（ア）の「中央スリット部に向けて僅か下方へ傾斜する面」及び「スリット部，左右両端の余地部」は，微弱な差異として，類否判断に与える影響も微弱であると判断した（審決２頁最終段落～３頁第１段落）。
しかし，本願意匠は，「中央スリット部に向けて僅か下方へ傾斜する面」の構成を有することによって，雨水等がスリットに流れ込み易いという効果を有し，また，「スリット部，左右両端の余地部」の構成を有することによって，従来側溝用ブロックを連結する際に生じていたスリット部の破損，それに伴った底壁，両側壁下端にひびや亀裂を防止することが可能となり，引用意匠とは機能・効果の点において顕著に相違する。側溝用ブロックの分野における製造業者・取引者・需要者にとって，排水の仕組み・耐久性はきわめて重要なことであり，上記相違点が看者にもたらす印象は，その類否判断上の影響が微弱であるなどとは到底いい得ない。両意匠の差異は，機能的なものであると同時に，その物品において重要な機能的効果をもたらす部分の形状が，特徴のある意匠である場合には，その部分が意匠的にも当業者に注目されるから，その意匠的効果に差異が生じることは当然というべきである。(ｲ)審決は，差異点（イ）の「正・背面部下方の切欠き部」において，本願意匠が「中央部に余地部を残し」，「全高の約３分の１の高さから傾斜面を平坦面で形成」しているのに対し，引用意匠は「約２分の１の高さから曲面で形成」している点を微弱な差異とし，類否判断に与える影響も微弱であるとした（審決３頁第２段落）。
しかし，上記差異点によって，本願意匠は設置時に埋める土等は少なく，また隙間なく行きわたるという効果を有するとともに，「中央部の余地部」によって，設置時の安定度・耐久性が引用意匠より増し，ある程度の長さまで対応できるという機能・効果を有している。このことより，差異点（イ）は当業者に注目されるから，類否判断に与える影響は大きいといえ，審決の上記判断は誤りである。
(ｳ)審決は，差異点（ウ）の「連結固定用凹部」の有無について，微弱な差異とし，類否判断に与える影響も微弱であるとした（審決３頁第３段落）。
しかし，本願意匠は設置時にボルト等での連結の手間をすることなく安定できる点で，引用意匠とは異なる。このことより，差異点（ウ）は当業者に注目されるから，類否判断に与える影響は大きいといえ，審決の上記判断は誤りである。
ウ本願意匠と引用意匠との類否判断の誤り（取消事由３）上記ア，イを総合すると，本願意匠と引用意匠は，共通点（Ａ）ないし（Ｅ）を有するが，差異点（ア）ないし（ウ）が類否判断に与える影響が大きいことから，共通点を大きく凌駕して，看者に別異の印象を与えるものである。したがって，本願意匠と引用意匠は非類似であることが明らかであり，本願意匠と引用意匠が類似するとした審決の判断は誤りである。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の事実はいずれも認めるが，同(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。(1)共通点についての判断の誤り（取消事由１）に対しア原告が主張するように両意匠の骨格的な態様に係る共通点(Ａ)がありふれた形態であったとしても，同共通点は意匠の類否判断に影響を与えるものである。すなわち，意匠の類否判断は，物品の外観の全体にわたって，その形態を観察する全体的，視覚的な判断であるから，その共通する骨格的な態様が周知又は公知の態様であるとしても，他に意匠上格別評価すべき部分がない場合は，意匠全体に占める割合が大きく，意匠的なまとまりを成し，看者の注意をひくところが類否判断の要部となるものであり，本件の場合のように差異点に格別見るべき点がないときは，共通する骨格的な態様が両意匠の類否判断の要部となり得るものである。また，原告は，審決の判断は意匠審査基準に反すると主張するが，意匠審査基準は，「意匠審査における意匠法の統一的な条文解釈及びその運用を図るためのもの」であって，法規としての性質を有しない一種のガイドラインないし指針にすぎない上，意匠審査基準は，なお書きで，「それらの共通点及び差異点が意匠の類否判断に与える影響は，個別の意匠ごとに変化するものである」こと，そして，「一般的には，②ありふれた形態の部分は，相対的に影響が小さい」とし，原告が主張するように「ありふれた形態は，類否判断への影響は微細である」と判断すべき旨を規定したものでないから，原告の主張は失当である。
イ共通点(Ｂ)ないし(Ｅ)は，共通点(Ａ)に比べれば，類否判断に与える影響は，さほど大きいものとはいえないが，共通点(Ａ)とともに，その態様は両意匠に共通する印象を与える要素となり得るものである。そして，共通点(Ｂ)ないし(Ｅ)が，本願意匠の出願前にありふれた形態であったとしても，骨格的な態様を成す共通点(Ａ)とあいまって，形態上のまとまりを形成し，かつ，形態全体の大部分を占めるものであるから，その類否判断を左右する要素となり得るものである。
ウ審決は，本願意匠と引用意匠を比較検討するに当たり，共通点として(Ａ)ないし(Ｅ)を認定するとともに，差異点として(ア)ないし(ウ)を挙げ，共通点と差異点の比較考量を通して両意匠の類否判断を行っているのであり，原告が挙げる甲２ないし甲１０の各意匠中に共通点(Ａ)ないし(Ｅ)が存在するとしても，それ以外の形態についての評価判断については未検討のままであり，本件と同様の共通点が存在するからといって，そのことから直ちに，本件における判断と一致しなければならないというものではない。


(2)差異点についての判断の誤り（取消事由２）に対しア意匠の類否判断は，物品の外観の全体にわたって，その形態を観察する全体的，視覚的な判断であるから，当業者が機能・効果の点から，それらの形状に関心を持つとしても，意匠の評価は，必ずしも意匠に係る物品についての機能・効果の関心と一致するものではない。これを前提に本件の両意匠を見ると，本件に係る物品の側溝ブロックは，全体が大きいものであり，また，コンクリート製で，さほど精密さを問われるものでないことを考慮すると，機能・効果の点から差異点(ア)にいうような相違があるとしても，視覚的効果の観点からすると，その差はいずれもわずかなものであり，両意匠の共通する態様から生ずる形態全体の印象を覆すほどのものではない。本願意匠に見られる上面の傾斜面の態様及びスリット部の左右端部の余地部の態様は，いずれも本願の出願前に公知であることから格別看者の注意を引くものとはいえないものである。
イ原告は，差異点(イ)についても，差異点(ア)と同様の理由により類否判断に与える影響は大きいと主張するが，審決は，意匠法的観点から，その差異は微弱なものと判断したものである。本願意匠のような態様は，審決で例示した意匠公報である乙４の他にも見受けられ（乙５），本願の出願前に公知のものである。
ウ原告は，差異点(ウ)についても，差異点(ア)，(イ)と同様の理由により類否判断に与える影響は大きいと主張するが，審決は，意匠法的効果の観点から，その差異は，微弱なものと判断したものである。本願意匠のような形態は，例えば甲３ないし甲１０の意匠に見られるように，本願の出願前から公知のものである。
(3)本願意匠と引用意匠との類否判断の誤り（取消事由３）に対し原告は，差異点(ア)ないし(ウ)が類否判断に与える影響が大きいことを前提に，両意匠は差異点が共通点を大きく凌駕して非類似であると主張するが，前述したとおり，差異点はいずれも微弱であって，それらがあいまった効果を考慮しても共通点を凌駕するものではないから，原告の主張は，その前提において誤りである。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（意匠の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。２共通点についての判断の誤り（取消事由１）について(1)原告は，意匠の類否判断に与える影響は，一般的に，「①見えやすい部分は，相対的に影響が大きい。②ありふれた形態の部分は，相対的に影響が小さい。……」（意匠審査基準（甲１）２７頁）とされているから，側溝用ブロックでは，共通点（Ａ）のような「全体を，横長で断面略縦長長方形状の角柱状体の内部中央に，長手方向に貫通する大きな排水路を設けた管体」であることは，側溝用ブロックとしては，ごくありふれた形態であって，類否判断への影響は微細であると判断されるべきであり，また，共通点（Ｂ）ないし（Ｅ）は両意匠に見られる特徴的な形態ではなく，側溝用ブロックとしてごくありふれた形態であるから，共通点(Ａ)について「両意匠の骨格的な態様であって，形態全体を支配する要素に係るものであるから，両意匠の類否判断に影響を与える」（審決２頁第４段落）とし，共通点（Ｂ）ないし（Ｅ）について，「両意匠の形態を特徴づける要素に係り，そうして，これらの共通するとした態様は，相まって形態上のまとまりを形成し，かつ，形態全体の大部分を占めるものであるから，看者に共通する印象を与えるところであり，両意匠の類否判断を左右する要素と認められる」（審決２頁第４段落）ことを理由として，類否判断に与える影響は大きいとした審決の判断は，誤りであると主張する。
確かに，本願意匠と引用意匠（ただし，「本願意匠と同じ向きに合わせ」（審決１頁最終段落）たもの。以下同じ。）との共通点（Ａ）のような「全体を，横長で断面略縦長長方形状の角柱状体の内部中央に，長手方向に貫通する大きな排水路を設けた管体」である構成態様は，原告が主張するように，物品「側溝用ブロック」においてありふれた態様というべきであり，また，証拠（甲２～１１）によれば，共通点（Ｂ）ないし（Ｅ）の各構成態様は，いずれも本願出願前から公知であることが認められる。しかし，一般に，意匠は全体として機能的に構成されていることが多く，公知の部分が意匠の支配的部分を占め，これが全体的なまとまりとして視覚を通じて美感を起こさせることがあるから，公知の部分であっても，当該構成部分が意匠全体から見て看者の注意をひく場合には，その部分が意匠の要部になり得るものというべきである。
これを本件についてみると，本願意匠と引用意匠とを全体的に観察した場合，上記共通点に係る構成は，意匠全体の支配的部分を占め，意匠的まとまりを形成するものと認められる。そして，本願意匠の各部の形態は，差異点の構成態様につき後述するように格別のものと評価することはできないから，本願意匠と引用意匠との前記共通点について，共通点（Ａ）につき「両意匠の骨格的な態様であって，形態全体を支配する要素に係るものであるから，両意匠の類否判断に影響を与える」（審決２頁第４段落）とし，共通点（Ｂ）ないし（Ｅ）について「両意匠の形態を特徴づける要素に係り，そうして，これらの共通するとした態様は，相まって形態上のまとまりを形成し，かつ，形態全体の大部分を占めるものであるから，看者に共通する印象を与えるところであり，両意匠の類否判断を左右する要素と認められる」（同）とした上，「意匠全体として，これらの共通点が両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きいものといわざるを得ない」（同頁第５段落）とした審決の判断は相当であり，原告主張の誤りはない。


(2)原告は，審決の上記判断は意匠審査基準（甲１）に反するとも主張する。しかし，意匠審査基準は，意匠要件の審査に当たる審査官にとって基本的な考え方を示すものであり，出願人にとっては出願管理等の指標として広く利用されているものではあるが，飽くまでも意匠出願が意匠法の規定する要件に適合しているか否かの特許庁の判断の公平性，合理性を担保することに資する目的で作成された判断基準にすぎず，法規範ではないから，意匠審査基準に反するか否かは，上記アの判断を左右するものではない。また，意匠審査基準は，「それらの共通点及び差異点が意匠の類否判断に与える影響は，個別の意匠ごとに変化するものである」，「一般的には，……②ありふれた形態の部分は，相対的に影響が小さい」（甲１の２７頁）とするにすぎず，原告が主張するように，ありふれた形態の類否判断への影響は微細であると判断すべき旨を規定したものではない。本願意匠と引用意匠との上記各共通点に係る構成態様がありふれた態様ないし公知の態様であり，類否判断に与える影響が一般的には「相対的に影響が小さい」としても，意匠審査基準がいうように「共通点及び差異点が意匠の類否判断に与える影響は，個別の意匠ごとに変化するものである」。そして，本願意匠の各部の形態は，差異点の構成態様が，後述するように格別のものと評価することはできず，意匠全体の支配的部分を占め意匠的まとまりを形成する上記共通点に係る構成態様の類否判断に与える影響が相対的に大きなものになるというべきであるから，審決の上記判断が意匠審査基準に反するということもできない。
３差異点についての判断の誤り（取消事由２）について(1)原告は，本願意匠は，差異点（ア）の「中央スリット部に向けて僅か下方へ傾斜する面」の構成及び「スリット部，左右両端の余地部」の構成を有することによって，引用意匠とは機能・効果の点において顕著に相違し，その物品において重要な機能的効果をもたらす部分の形状が，特徴のある意匠である場合には，その部分が意匠的にも当業者に注目されるから，その意匠的効果に差異が生じることは当然というべきであるなどとして，差異点（ア）の「中央スリット部に向けて僅か下方へ傾斜する面」及び「スリット部，左右両端の余地部」について，微弱な差異として，類否判断に与える影響も微弱であるとした審決の判断（審決２頁最終段落～３頁第１段落）は，誤りであると主張する。
しかし，本願は，視覚を通じて美感を起こさせる物品の形状等が問題となる意匠権に関する出願であって，物品の機能・効果は直接の審査対象でないものであるところ，証拠（甲４，６，１０，乙１，２，３）によれば，上記差異点（ア）の「中央スリット部に向けて僅か下方へ傾斜する面」の構成及び「スリット部，左右両端の余地部」の構成は，いずれも本願出願前から公知であることが認められる。そして，「側溝ブロック」は，全体が大きいものであり，コンクリート製でさほど精密さを問われるものでないことを考慮すると，本願意匠と引用意匠との間に機能・効果の点に相違があるとしても，視覚的効果の観点からすると，その差はいずれもわずかなものにすぎず，格別看者の注意を引くものとは認められない。
したがって，審決の上記判断に原告主張の誤りがあるということはできない。
(2)また，原告は，本願意匠の差異点（イ），(ウ)の構成も，引用意匠にない機能・効果を有し，このことより当業者に注目されるから，類否判断に与える影響は大きいといえ，同差異点を微弱な差異とし，類否判断に与える影響も微弱であるとした審決の判断（差異点（イ）につき審決３頁第２段落，同(ウ)につき同頁第３段落）は，誤りであると主張する。しかし，意匠出願において物品の機能・効果は直接の審査対象でないことは上記のとおりであるところ，証拠（甲３～１０）によれば，本願意匠の差異点（イ），(ウ)の構成も，いずれも本願出願前から公知であることが認められ，本願意匠に格別のものではない。そして，上記「側溝ブロック」の大きさ等を考慮すると，差異点（イ）に係る「正・背面部下方の切欠き部」の差異，及び，差異点(ウ)に係る「正・背面部の下方左右角部」における「連結固定用凹部」の有無は，いずれも，さほど目立つものでなく，この差異も，意匠全体として見た場合，部分的かつ微弱な差異というほかなく，類否判断に与える影響は微弱なものと認められる。
したがって，審決の上記判断にも原告主張の誤りがあるということはできない。
４本願意匠と引用意匠との類否判断の誤り（取消事由３）について原告は，本願意匠と引用意匠は，差異点（ア）ないし（ウ）が類否判断に与える影響が大きいことから，共通点を大きく凌駕し，看者に別異の印象を与えるものであるから，本願意匠と引用意匠が類似するとした審決の判断は，誤りであると主張する。
しかし，本願意匠の差異点（ア）ないし（ウ）に係る構成態様は格別のものと評価することはできず，意匠全体の支配的部分を占め意匠的まとまりを形成する上記共通点（Ａ）ないし（Ｅ）に係る構成態様が類否判断に与える影響において相対的に大きなものになることは，上記(1)，(2)に述べたとおりであるから，本願意匠と引用意匠とが類似するとした審決の判断に原告主張の誤りがあるということはできない。
５結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野   哲弘
裁判官岡本   岳
裁判官上田卓哉


平成１４年(行ケ)第１９８号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年８月１９日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　コンド・ナスト・アジア・パシフィッ
ク・インコーポレイテッド
同訴訟代理人弁理士　　　　島　　田　　義　　勝
同　　　　　　　　　　　　水　　谷　　安　　男
被　　　　　　　告　　　　株式会社円谷プロダクション
同訴訟代理人弁理士　　　　高　　田　　修　　治
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第３５７２７号事件について平成１３年１２月２６日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，特許庁に対し，被告の登録商標について，商標法４条１項１５号に違反して登録されたものであると主張して，同法４６条１項１号に基づき，商標登録を無効にする審判を請求したところ，特許庁が，同審判の請求は成り立たない旨の審決をしたことから，原告が，被告に対し，同審決の取消を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　被告は，平成１０年４月１５日，片仮名文字「ゾンボーグ」を標準文字とする構成から成る商標（以下「本件商標」という）につき，指定商品を商標法施行令別表の第２８類「遊戯用器具，ビリヤード用具，囲碁用具，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン用具，おもちゃ，人形，運動用具，釣り具」として，登録出願を行い，特許庁から，同１１年６月１８日，その設定登録（商標登録第４２８５６３６号）を受けた。
(2)　アメリカ合衆国ニューヨーク州所在のザ・コンド・ナスト・パブリケーシヨンズ・インコーポレーテツド（以下「コンドナスト社」という）は，昭和３６年１０月２３日，欧文字「ＶＯＧＵＥ」とする構成から成る商標（，以下「引用商標」という）につき，指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表の第２６類「印刷物，ただし，この商標が特定の著作物の表題（題号）として使用される場合を除く」として，登録出願を行い，特許庁から，同３９年１０月９日，その設定登録（商標登録第６５５２０９号）を受け，その後，同商標は，同５０年８月１日，同５９年９月１７日及び平成６年９月２９日の３回存続期間が更新登録されている。引用商標に係る商標権については，平成３年８月２６日，コンドナスト社から，同社を買収したアメリカ合衆国ニューヨーク州所在のアドバンス・マガジン・パブリツシヤーズ・インコーポレーテツド（以下「アドバンス社」という）に移転し，同９年６月９日，アドバンス社の関連会社である原告に移転した（甲５）。
引用商標は，コンドナスト社によって明治２５年アメリカ合衆国ニューヨークで創刊されたファッション雑誌「ＶＯＧＵＥ」誌の題号として，世界的に有名であり，わが国においても，流行の被服，靴，鞄及び時計等の服飾品の取引者及び需要者の間において，広く認識されているものであって，周知著名性が高い。(3)　原告は，特許庁に対し，平成１１年１２月６日，被告を被請求人として，本件商標がその指定商品に使用された場合，取引者及び需要者において，引用商標との関係で，その商品について，原告又はこれと何らかの関係がある者の業務に係る商品であると誤認し，商品の出所の混同を生ずるおそれがあるから，本件商標は，商標法４条１項１５号に違反して登録されたものであると主張して，同法４６条１項１号に基づき，本件商標の商標登録を無効にすることについて審判を請求した。
(4)　特許庁は，平成１３年１２月２６日，本件商標について，商標法４条１項１５号に違反して登録されたものとはいえないと判断して，上記審判請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という）を行い（出訴期間として９０日を附加），同１４年１月９日，上記審決の謄本が原告に送達されたことから，原告は，被告に対し，同年４月２３日，本件審決の取消を求める本件訴訟を提起した。
２　争点
原告主張の取消事由に関して，本件商標は，商標法４条１項１５号に規定されている「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」に該当するか否か。
(1)　原告の主張
ア　本件商標は，引用商標の称呼を片仮名表記した「ボーグ」を含むものであるため，引用商標又は「ボーグ」と外観，称呼及び観念において類似する。イ　「ボーグ」は，本件商標の出願前ないし登録査定時において，引用商標の片仮名表記として，ファッション関連商品の取引者及び需要者の間で周知著名になっていた。
ウ　本件商標の指定商品である「おもちゃ，人形」等は，遅くとも昭和６０年ころから，ファッション関連商品になっているのであるから，これらは，ファッション雑誌「ＶＯＧＵＥ」誌が取り扱っているファッション関連商品との関係で，その用途又は目的において，広く関連性を生じている。エ　本件商標の指定商品である「おもちゃ，人形」等の取引者及び需要者とファッション関連商品の取引者及び需要者は，全ての老若男女を含む一般大衆である点で共通している。
オ　以上によれば，本件商標をその指定商品である「おもちゃ，人形」等に使用した場合，これに接した取引者及び需要者である一般大衆は，ファッション誌「ＶＯＧＵＥ」誌を連想し，上記商品が，原告又は原告と経済的若しくは組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品ではないかと，その出所について誤認混同するおそれがある。


カ　しかるに，本件審決は，本件商標のうち「ボーグ」という部分は引用商標とその態様を異にする，引用商標の片仮名表記としての「ヴォーグ」とは異なり，同「ボーグ」は周知著名とは認めがたい，「おもちゃ，人形」等はファッション関連商品に含まれないなどとした上で，本件商標を上記指定商品に使用しても，上記「ＶＯＧＵＥ」誌を想起するものとはいえないから，商品の出所について混同を生ずるおそれはないとして，その判断を誤ったものであり，取消を免れない。
(2)　被告の反論
ア　本件商標は，外観上，称呼上，観念上いずれの点からも，不可分一体にのみ認識され，簡易迅速性を重んじる取引の実際においても，その一部分である「ボーグ」だけによって簡略に表記ないし称呼されることはない。イ　原告は，引用商標の片仮名表記として専ら「ヴォーグ」を用いており，「ボーグ」を用いていないことから，「ボーグ」という片仮名表記が，引用商標又は「ヴォーグ」と同様に，わが国におけるファッション関連商品の取引者及び需要者の間に，広く認識されているとは認められない。
ウ　本件商標の指定商品である「おもちゃ，人形」等と引用商標が使用されているファッション雑誌とは全く関連性がない。
また，ファッション関連商品というのは，一般に，流行の被服，靴，鞄及び時計等の服飾品を指称するものであるから，「おもちゃ，人形」等は含まれず，仮に含まれるとしても，その関連性は薄い。
エ　しかも，本件商品の指定商品である「おもちゃ，人形」等とファッション雑誌又はファッション関連商品とは，その製造部門，販売・流通部門を異にし，購買・消費者層も相違する。
オ　以上によれば，本件商標が，これに接した取引者及び需要者に対し，引用商標を連想させて商品の出所につき誤認を生じさせることはない。
第３　争点に対する判断
１　商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品等が他人の商品又は役務に係るものであると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品等が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品等であると誤信されるおそれがある商標を含むものと解するのが相当である。そして，「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度，商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきである（昀高裁平成１０年(行ヒ)第８５号同１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁参照）。２　これを本件について見ると，次のとおりである。
(1)　本件商標と引用商標及び「ボーグ」との類似性の程度ア　証拠（甲８から１２，１３から５２の各(1)(2)，５３から６３，６６）及び弁論の全趣旨によれば，「ＶＯＧＵＥ」は，流行やファッションを意味するフランス語に由来する英語の普通名詞であるところ，その片仮名表記としては，「ヴォーグ」と「ボーグ」の２通りがあるものの，わが国では，「ヴォ」と「ボ」の発音を明確に区別することが困難であるために，「ボーグ」という片仮名表記が用いられることが多く，ファッション雑誌「ＶＯＧＵＥ」誌の片仮名表記としても，新聞や辞書等においては，「ボーグ」が用いられることが多かったことから，「ボーグ」は，本件商標の出願前ないし登録査定時において，わが国における流行の被服，靴，鞄及び時計等の服飾品の取引者及び需要者の間で，ファッション雑誌「ＶＯＧＵＥ」誌の片仮名表記として広く認識されていたことが認められる。この点，本件商標は，「ボーグ」という片仮名部分をその構成の一部に含むところ，「ゾン」という片仮名部分に，顕著な出所表示力があるわけではなく，また，引用商標の連想を阻害する要素があるわけでもないことに照らすと，本件商標においては，「ボーグ」という部分に，取引者及び需要者の注意を引きやすい要素があるというべきである。
したがって，本件商標と引用商標との間には，称呼，観念において類似しているところがあると一応いうことができ，また，本件商標と引用商標の片仮名表記である「ボーグ」との間には，称呼，外観，観念において類似しているところがあると一応いうことができる。
イ　しかしながら，本件商標は，その構成の一部に引用商標である「ＶＯＧＵＥ」という部分を含むわけではないから，本件商標と引用商標との間には，外観において明確な相違がある。


また，本件商標は，片仮名文字で５字から成る外観及び称呼がごく短い商標であり，同じ書体，大きさの標準文字で等間隔に表されていて外観上まとまりよく一体的に看取し得るばかりでなく，「ゾン」という片仮名部分が独立して何らかの意味を有するものとは看取し難いことに照らすと，簡易迅速性を重んじる取引の実際において，本件商標について，わざわざ「ゾン」という片仮名部分と「ボーグ」という片仮名部分の２つに区分し，「ボーグ」という片仮名部分のみによって簡略に表記ないし称呼される必然性は，乏しいというべきであるから，本件商標と引用商標との間の称呼の類似，本件商標と引用商標の片仮名表記である「ボーグ」との間の称呼及び外観の類似は，いずれも限定的なものというべきである。さらに，本件商標については，上記のとおり，独立した何らかの意味を有するものとは看取し難い「ゾン」という片仮名部分が，「ボーグ」という片仮名部分に結合しており，しかも，外観上まとまりよく一体的に看取し得るものであるため，全体として，特定の観念を持たない造語との印象も有しているのに対し，引用商標及び引用商標の片仮名表記である「ボーグ」については，「ＶＯＧＵＥ」が上記のとおり，流行やファッションを意味するものであるため，流行やファッションという特定の観念を有しているというべきである。しかも，わが国における外来語の片仮名表記においては，当該外来語中の子音が「Ｂ」であるか，「Ｖ」であるかに応じて，意識的に，「ボ」と「ヴォ」とを使い分けることがあるため（甲８から１０，１２），「ボーグ」からは，「Ｂ」で始まる欧文字列の外来語を片仮名表記したものではないかとの想像が生じうるのみならず，証拠（甲６６，乙１，２）及び弁論の全趣旨によれば，改造人間等が登場する子供向けテレビ番組等における改造人間等の名付けの方法として，著名な「サイボーグ（ＣＹＢＯＲＧ）」という既成語のイメージを活かして，「ボーグ（ＢＯＲＧ）」の文字の前に他の文字を結合させて造語を形成することがしばしば行われているものと認められることに照らすと，本件商標の中の「ボーグ」という片仮名部分は，「サイボーグ」という既成語の中の「ボーグ」という部分に由来するとも観念しうるところである。したがって，本件商標と引用商標及びその片仮名表記である「ボーグ」との間の観念の類似は，限定的なものというべきである。
(2)　引用商標及び「ボーグ」の周知著名性及び独創性の程度ア　上記争いのない事実等(2)のとおり，引用商標は，コンドナスト社によって明治２５年アメリカ合衆国ニューヨークで創刊されたファッション雑誌「ＶＯＧＵＥ」誌の題号として，世界的に有名であり，わが国においても，流行の被服，靴，鞄及び時計等の服飾品の取引者及び需要者の間において，広く認識されているものであって，周知著名性が高く，また，上記(1)ア認定のとおり，「ボーグ」は，わが国における流行の被服，靴，鞄及び時計等の服飾品の取引者及び需要者の間で，引用商標の片仮名表記として広く認識されていたものであるから，引用商標及びその片仮名表記である「ボーグ」は，いずれも周知著名性が高いというべきである。
イ　しかしながら，上記(1)アのとおり，「ＶＯＧＵＥ」は，流行やファッションを意味するフランス語に由来する英語の普通名詞であるから，引用商標の独創性の程度は，造語による商標とは異なり，相当程度低いといわざるを得ない。(3)　本件商標の指定商品と原告又はその関連会社の業務に係る商品との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品の取引者及び需要者の共通性そ
の他取引の実情等
ア　本件商標の指定商品は，上記争いのない事実等(1)のとおり，「おもちゃ，人形」等であるところ，証拠（甲８１～９３の各(1)(2)）及び弁論の全趣旨によれば，色や柄の斬新なヨーヨーの流行，携帯電話に付けるキャラクター人形等の普及，着替人形の普及やフィギュア（大人向けのキャラクター人形）の流行等に伴い，おもちゃや人形を所持又は携帯することがファッションの一部と認識される場合が生じるようになっていること，また，テレビ番組に登場する人気キャラクターのコスチュームを再現した子供向けの服飾品がおもちゃ売り場で販売されていることの各事実が認められるから，本件商標の指定商品である「おもちゃ，人形」等については，ファッションに関連する場合があるというべきである。これに対し，原告又はその関連会社であるアドバンス社の業務に係る商品は，上記争いのない事実等(2)のとおり，ファッション雑誌「ＶＯＧＵＥ」誌であるところ，証拠（甲９４）及び弁論の全趣旨によれば，ファッション雑誌「ＶＯＧＵＥ」誌は，流行の被服，靴，鞄及び時計等の服飾品に加え，ファッションに関連する雑貨等を取り扱う場合のあることが認められる。
したがって，両者の商品の間には，ファッションという用途又は目的において，関連性が認められる場合があるというべきである。また，このことから，両者の商品の取引者及び需要者についても，共通する場合があるというべきである。
しかも，本件商標の指定商品である「おもちゃ，人形」等が日常的に消費される性質の商品であることや，その需要者が特別な専門的知識経験を有しない一般大衆であることからすると，これを購入するに際して払われる注意力はさほど高いものではないと見なければならない。
イ　しかしながら，本件全証拠をもってしても，本件商標の指定商品である「おもちゃ，人形」等を所持又は携帯することが，一般的に，ファッションの一部であると認識されるようになっているとまでは認められず，また，服飾品がおもちゃ売り場で販売されることが，上記のような子供向けの特殊な服飾品を超えて，一般的な販売形態になっているとまでは認められないことに照らすと，本件商標の指定商品である「おもちゃ，人形」等とファッション雑誌「ＶＯＧＵＥ」誌との間のファッションという用途又は目的における関連性は，相当程度弱いものというべきである。
また，このことから，両者の商品の取引者及び需要者についても，共通性は，相当程度弱いものというべきである。


平成１５年５月２７日判決言渡　同日原本受領　裁判所書記官
平成１５年(ハ)第５１１５６号　立替金請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年５月１３日
判　　　　決
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　　　求
被告は，原告に対し，３７万８０００円及びこれに対する平成１４年８月２８日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
(1)原告は，平成１２年１月２８日，Ａとの間で下記要旨の支払委託契約を締結した（以下「本件支払委託契約」という）。
①　Ａは，原告に対し，Ａが株式会社Ｂとの間で締結した下記物件の賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」という）の月額賃貸借費用６万３０００円の立替払を委託する。なお，立替払の委託は，下記賃借期間のうち平成１２年２月分からとする。
(a)賃借物件
所在地　　　　　東京都豊島区ab－c－d
マンション名　　Ｃ
部屋番号　　　　e号
(b)賃借期間
平成１１年１２月２８日から平成１３年１２月２７日
(c)連帯保証人
被告
②　Ａは，原告に対し，賃貸借費用を毎月２７日限り支払う。③　遅延損害金は，年２９．２パーセントの割合とする。(2)被告は，上記同日，本件支払委託契約について連帯保証した（以下「本件支払委託保証契約」という）。
(3)本件賃貸借契約及びその連帯保証契約は平成１３年１２月２８日に更新され，それに伴って，本件支払委託契約及び本件支払委託保証契約も更新された。(4)Ａの原告に対する賃貸借費用の既払分は別表（ショッピング利用明細表及び計算書（カード・ショッピング・一回払い））（添付省略）のとおりであり，３７万８０００円が未払である。
(5)よって，原告は，被告に対し，本件支払委託保証契約に基づいて，未払分の賃貸借費用合計３７万８０００円とこれに対する昀終の賃貸借費用の支払日の翌日である平成１４年８月２８日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合の限度で遅延損害金の支払を求める。
２　被告の主張
(1)請求原因の要旨(1)(2)は認める。
(2)請求原因の要旨(3)は否認する。本件支払委託保証契約の契約書（甲第１号証）の更新条件の区分の欄は，「１自動更新」ではなく「２更新手続要」に丸印が付されており，かつ，被告は原告と更新手続を行っていないから，本件支払委託保証契約は，平成１３年１２月２７日に期間満了で終了した。
第３　当裁判所の判断
１　原告は，まず，Ａと株式会社Ｂとの間本件賃貸借契約が更新されたから，原告と被告との間の本件支払委託保証契約も更新されたと，次のように主張する。すなわち，本件貸室賃貸契約書（甲第４号証）の冒頭には，「下記の条項と添付の貸室賃貸借契約書・フォーム２に基づき本契約を締結します。」と明確に示されており，貸室賃貸借契約書・フォーム２の第３条第２項（甲第５号証）には，「甲（賃貸人）又は乙（賃借人）が前項の期間満了の２ヶ月前までに，相手方に対し，書面による別段の意思表示をしない限り，本契約は期間満了の翌日から更に２年間継続するものとし，その後も同様とします。」と，同第２４条第１項（甲第５号証(2)）には，「連帯保証人は本契約が存続する限り，本契約から生じる乙（賃借人）の一切の債務を負担します。」と記載されている。かつ，賃借人（Ａ）から賃貸人に対し書面による別段の意思表示はなされなかったから，本件賃貸借契約は更新されている。したがっ
て，被告は，平成１３年１２月２８日以降の賃貸借費用の支払についても本件支払委託保証契約の責任を免れないと主張する。
しかしながら，被告は，上記貸室賃貸借契約書・フォーム２の交付を受けたことを否認しており，被告にこの書面を交付したことを認めるに足りる証拠はないから，この書面に記載された規定が本件賃貸借契約及びその連帯保証契約の内容をなすものと認めることはできず，これを前提とする原告の主張を採用することはできない。
２　次に，原告は，昀高裁判所の平成９年１１月１３日の判決を援用して，「期間の定めのある建物の賃貸借においては，反対の趣旨をうかがわせるような特段の事情がない限り，保証人は更新後の賃貸借から生ずる賃借人の債務についても保証の責めを負うと解すべきである」から，被告は平成１３年１２月２８日の更新以降についても本件支払委託保証契約の責任を免れないと主張する。そこで検討するに，本件賃貸借契約と本件支払委託契約は別個の契約であるが，後者は前者の手段たる契約であるから，上記昀高裁判例を類推適用して，本件支払委託保証契約の保証人は，本件支払委託契約の更新後の原告に対する賃貸借費用の支払債務についても保証の責めを負うものと解する余地はある。また，弁論の全趣旨によれば，Ａは，平成１３年１２月２８日以降も原告に対して賃貸借費用を支払った事実を認めることができるから，本件支払委託契約は黙示的に更新されたものと解することができる。
しかしながら，本件支払委託契約及び本件支払委託保証契約の契約書であることに争いのない甲第１号証の更新条件の区分の欄は，「１自動更新」ではなく「２更新手続要」に丸印が付されているから，保証人は，更新の際には改めて更新手続が行なわれるものと理解していたと解するのが自然であり，この記載は，上記昀高裁判例がいう反対の趣旨をうかがわせる特段の事情に該当すると解するのが相当である。
したがって，本件支払委託契約が更新されたとしても，そのことによって，当然に本件支払委託保証契約が更新されたと解することはできない。３　なお，原告の内部資料である甲第６号証ないし甲第９号証には，被告は，原告との折衝の電話において，「妻に振込みに行かせよう。」あるいは「自分もお金が無く支払は出来ない。」等と回答しており，連帯保証人としての責任を認識していたと記載されているが，弁論の全趣旨に照らして判断すると，仮に被告がそのような回答をしたとしても，連帯保証人としての法的な責任までを認識して回答したものと認めることはできない。


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し９５万４３３２円及びこれに対する平成１２年５月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（控訴人は当審において請求を減縮した。）。
(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(4)　仮執行の宣言
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　事案の概要
１　控訴人は，台風が通過した際に神社の境内にある樹木の枝が折れ，神社脇の駐車場に駐車していた控訴人所有の自動車を損傷したのは，樹木の植栽または支持の瑕疵に原因するとして，その神社の祭事を行う神官である被控訴人に対し，同樹木の占有者または所有者として民法７１７条２項に基づき損害の賠償を請求する（付帯請求は訴状送達の日の翌日からの民法所定の遅延損害金である。）。２　争いのない事実等並びに争点及び当事者の主張は，次に付加，訂正，削除するほかは，原判決の「争いのない事実等」「争点」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
１頁末行の「宗教法人Ａ神社」の後に「（広島県安芸郡Ｃ町ＤＥ丁目所在）」を，「Ｂ神社」の後に「（広島市Ｆ区所在）」を，各加える。２頁５，６行目の「その際，」の後に「同地区の」と加える。２頁１１行目の「平成１１年９月２１日」を「控訴人から神社の木が折れて自動車が傷ついたと抗議の電話を受けた翌日」と改める。４頁８行目の「傷がつくのか，」を「傷がつくとは考えられず，」と改める。
５頁１３行目の，後ろの「土地」を削除する。
６頁２１行目の「老木の」の後に「植栽又は支持の」を加える。８頁１４行目の「９１万０９９１円」を「７９万０８７１円」と，１７行目の「１０７万４４５２円」を「９５万４３３２円」と，各改める。
第３　証拠
原審及び当審記録中の証拠関係目録に記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　当裁判所の判断
１　本件事故発生前後の事実関係については，次に付加訂正するほか，原判決８頁２０行目から９頁末行までに記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決８頁２１行目の「１０，」の後に「１１，」を，「１７，」の後に「２３，２５の３ないし９，」を，２２行目の「４の１，２，」の後に「５の１，２，」を，「原告本人）」の後に「及び弁論の全趣旨」を，各加える。(2)　原判決８頁２５行目の「南南西」を「南南東」と訂正する。(3)　原判決８頁末行目の末尾に「観測史上２，３番目という強烈なものであって，」と加える。
(4)　原判決９頁２行目から９行目までを次のとおり改める。「イ　控訴人は，９月２３日深夜，いつものように本件現場に本件自動車を駐車した。その駐車位置の南西方向には道路を隔ててＧ神社があり，その境内敷地の東辺に沿って３本の樹木が並んで生えている。その最も北側の樹木が本件老木で，上記駐車位置から南西約３，４メートルにある。本件老木はかなりの背丈があり（写真によると，３階建て居宅ほどの高さがあると見える。），その枝は横に広がり，道路を超えて本件自動車の上方にまで張りだしていた。ムクノキと思われる。台風の通過した後の翌２４日午後２時ころ，控訴人は，知らせを受けて本件事故現場に駆けつけたところ，前夜駐車した際には割れていなかった本件自動車のフロントガラスが割れており，駐車位置のすぐ東側の幅２メートルほどの川に，長さ
７，８メートル，直径１
５センチメートルほどの木の枝（以下「本件折れ枝」という。）が落ちているのを見た。控訴人は，Ｃ町役場に台風で木の枝が折れて車が傷んだことを連絡したところ，同町都市整備課のＨ課長が本件事故現場に来て，川に落ちている本件折れ枝が町の管理する公園（Ｇ神社の西側に道路を隔てて所在する。）の樹木のものではなく，新たな折れ口があることから見てＧ神社の境内の本件老木の枝であると判断し，その旨控訴人に告げ，本件老木の写真を撮ったうえ，役場で調べてＧ神社の世話役をしているＩ家の電話番号をその写真に記入して控訴人に渡した。控訴人は，同日Ｉ家からＧ神社の神主であるという被控訴人宅の電話番号を教えて貰い，同日被控訴人宅に電話で，神社の木が折れて自動車が傷む被害を受けたので何とかして欲しい旨申し入れた。
これに対して，被控訴人は，その翌日，控訴人宅を訪れ，見舞を述べ，見舞金として３万円を渡した。」
(5)　原判決９頁２５行目の「全長は４．７メートルを超え，」を「長さは４．８７メートルであり，」と改める。
２　上認定の事実に基づいて，まず，本件折れ枝が神社の本件老木のものかについて見る。
(1)　控訴人は，自動車の被害状況やＧ神社の樹木の写真を数多く撮っているのに，川に落ちていたという本件折れ枝の写真を撮っておらず，その折れ口が一致したという本件老木の写真からも該当する折れ口は確認できないし，控訴人自身，本件折れ枝に合いそうな折れ口が３，４カ所あったので特定できなかった旨述べたり，本件折れ枝の太さ（直径）を１５ないし２０センチとしたり，３０センチと述べたりして動揺があるなど（甲１３，原審控訴人本人），控訴人の供述やその提出する写真のみからは，本件折れ枝が本件老木のものであったことを認めるのは困難である。


(2)　けれども，前記のとおり，本件老木は背が高く，枝が本件自動車の上方にまで張り出していたもので本件事故後も同様に枝が広がっていること，町役場のＨ課長は本件折れ枝がＧ神社の樹木のものと判断し，本件老木の写真を撮った上，その写真にＩ家の電話番号を記載して控訴人に渡していること（甲１４，１６，原審控訴人本人），神社すぐ南に居住し，本件自動車の被害を控訴人の義母に知らせた住民は，川に落ちていた木の枝には青い実がついており，近所にはそのような木は本件老木しかないことや本件老木に折れ口があることから，折れて川に落ちているのはＧ神社の樹木と判断したこと（甲１５），駐車場所東脇を流れる川の東側にも樹木の茂った林があるが，比較的若い樹木であるか，近いものは背が低く，背が高
いものはやや北側に
離れており（乙１の５，７），本件折れ枝ほどに長い枝が折れて川まで飛ぶとは考えにくいこと，連絡を受けた翌日被控訴人が控訴人宅を訪れ，神社の木が折れたことを否定することもなく見舞金を渡していること，以上の事実を考え合わせると，本件折れ枝は本件老木から折れたものと認めるのが相当である。(3)　そうすると，本件折れ枝が強風で折れ，本件老木から落下する際には，ほぼ真下にあった本件自動車に当たったであろうことは容易に推測できる。もっとも，そのことから直ちに本件自動車に生じた傷が全て本件折れ枝によって生じたものとはいえない。前記のとおり，本件自動車には，フロントガラスの２箇所のひび割れのほか，長さ５メートル近くの車体全体の上面や左右前後の側面にも，固い物がかなりの力で当たった傷，比較的軟らかい物が当たった傷，そして数多くの擦り傷と，様々の傷が残っており，これらの傷が本件折れ枝が川に落下するまでの間に一度に生じたとはとうてい考えられない。当日の台風が前記のとおり強烈な風速のものであったことや，本件駐車場所の地盤は，東側の川と西側道路が南に向かって下がった辺りよりは高いものの，西側道路，その向こうの北西側民家，北側の畑，南西側のＧ神社境内，南東側の擁壁上の民家よりは低い位置にある
こと（甲７の１ない
し５，甲１０，乙１）からすると，本件折れ枝だけではなく，他にも石，小枝など様々の物が飛んで来て，本件自動車に衝突しあるいは擦ったものと考えるのが妥当である。控訴人の供述の中には現場には本件折れ枝のほかには本件自動車に当たったと思える物は落ちていなかった旨の供述部分があるが，どの程度調べたものかは不明で，傷の状況と対比して信用できない。
３　進んで，本件折れ枝がＧ神社の本件老木のものであり，折れて落下した際に本件自動車に当たり，本件自動車になにがしかの傷をつけたとして，被控訴人に，本件老木の占有者ないし所有者として民法７１７条２項に基づく責任があるかを考える。
(1)　弁論の全趣旨によると，本件神社はその所在する地区（Ｃ町Ｊ地区）の地区民の氏神であり，石垣上の境内には祠堂や鳥居などの構築物があるが（乙１），日頃の管理は氏子である住民が行っており，代々，同地区のＩ家において世話役をしていること，被控訴人は同地区の住民ではなく広島市内に居住しており，別の神社（Ａ神社は同町内ではあるが別の地区にある。ここは被控訴人の実家と思われる＜訴状送達報告書＞。Ｂ神社は前記のとおり広島市内である。）の責任役員を務める神官であって，本件神社には年一度の秋祭りに訪れ，神主として祝詞を挙げ，年間の賽銭等を世話役から受け取るだけであって，本件神社の収支は被控訴人が管理しているわけではないこと，中国電力から電柱を建てるため神社の樹木の枝を切っ
て欲しい旨の申し入
れがあり，Ｉ家から被控訴人が連絡を受けたことがあるが，被控訴人はこれを承諾しただけで中国電力が自らの費用で工事をしたこと，Ｃ町から被控訴人に，木の葉が落ちるので何とかならないかとの申し入れがあったことがあるが，予算がない旨を返事すると以後は何も言ってこなくなったことが認められるが，このほかには，被控訴人やその先代らが，境内にある樹木の枝払い・剪定あるいは支持に何らかの関わりを持ったことを認めるべき証拠はない。
また神社敷地の登記簿上の所有名義人はやはり神職にあった被控訴人の曾祖父ではあるが（甲８の１ないし３，９），神社境内という性格上，登記簿上の所有者だからといって直ちに敷地の所有者といえるか疑問がないではないし，上のようなＧ神社との関わりからすると，被控訴人を樹木の占有者というのは困難であり，その所有者といえるかも疑問が残る。
(2)　さらに，本件老木は，老木とはいうものの，現在も緑の葉を茂らせて枝を広げており（上記各写真），本件折れ枝は青い実をつけていたことからみても，枯れていたわけではない。また折れ口や本件折れ枝が多少なりとも枯れたり腐っていたことを認めるべき証拠もない。過去にこの老木の枝が強風でもないのに折れて人に危害を与えたことがあったなどの事情は証拠上認められないし，この木が折れる危険があるとして被控訴人に何らかの処置をとるよう地元住民が申し入れをしたとの証拠もない。この点，控訴人の陳述書（甲１３）には，地区の婦人らの間で，本件老木は樹齢が古く，小枝がしょっちゅう折れて危険なので枝を切って欲しいという話が以前から持ち上がっていたようだ，との記述があるが，具体的に誰かがその
旨の申入れをしたこ
とを述べるものではなく，どの程度の枝が落ちていたというのかも不明である。そうであれば，本件老木は通常の強さを持っていた生木であるのに，史上稀な強風のために，枝の折断という予期し得ないことが起きたものというのが相当である。


主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人法務大臣が平成１３年１２月１４日付けで各控訴人に対してした平成１３年法律第１３６号による改正前の出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく控訴人らの異議の申出は理由がない旨の裁決をいずれも取り消す。
３　被控訴人福岡入国管理局主任審査官が平成１３年１２月１７日付けで各控訴人に対してした退去強制令書発付処分をいずれも取り消す。
４被控訴人法務大臣と控訴人らのそれぞれの間に生じた訴訟費用は，第１，２審ともに同被控訴人の，被控訴人福岡入国管理局主任審査官と控訴人らのそれぞれの間に生じた訴訟費用は第１，２審ともに同被控訴人のそれぞれ負担とする。
事　実　及　び　理　由
以下，ａを「控訴人Ａ」と，ｂを「控訴人Ｂ」と，ｃを「控訴人Ｃ」と，ｄを「控訴人Ｄ」と，ｅを「控訴人Ｅ」と，ｆを「控訴人Ｆ」と，ｇを「控訴人Ｇ」と，控訴人Ａ，控訴人Ｂ，控訴人Ｄ及び控訴人Ｅをまとめて「控訴人子ら」とそれぞれいう。
第１　当事者の求める裁判
１　控訴の趣旨
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人法務大臣が平成１３年１２月１４日付けで各控訴人に対してした平成１３年法律第１３６号による改正前の出入国管理及び難民認定法（改正後の法律の施行日は平成１４年３月１日。以下「難民認定法」という。）４９条１項に基づく控訴人らの異議の申出は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をいずれも取り消す。
（３）　被控訴人福岡入国管理局主任審査官が平成１３年１２月１７日付けで各控訴人に対してした退去強制令書発付処分（以下「本件発付処分」という。「本件裁決」及び「本件発付処分」をまとめて「本件各処分」ということもある。）をいずれも取り消す。
第２　本件事案の概要
本件は，被控訴人法務大臣が，平成１３年１２月１４日，控訴人らの異議の申出に対して理由がない旨の本件裁決を行い，同裁決を受けて，被控訴人主任審査官が，同月１７日，本件発付処分を行ったところ，控訴人らが，在留特別許可を付与しなかった上記裁決は，被控訴人法務大臣が裁量権を逸脱又は濫用した違法な処分であり，被控訴人主任審査官による本件発付処分も，裁量権を逸脱又は濫用した違法な処分であるなどとして，本件裁決及び本件発付処分の取消しを求める事案である。
第３　本件の争点
本件の争点は，①本件裁決及び本件発付処分が，市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）ないし児童の権利に関する条約（以下，「児童の権利条約」という。）に違反するか否か，②被控訴人法務大臣の本件裁決に裁量権を逸脱又は濫用した違法があるか否か，③被控訴人主任審査官の本件発付処分に裁量権を逸脱又は濫用した違法があるか否か，④平成１３年１１月５日になされた控訴人らに対する上陸許可取消処分（以下「本件上陸許可取消処分」という。）は重大かつ明白な瑕疵が存する当然無効のものか否か，仮に本件上陸許可取消処分が当然に無効といえないとしてもその違法性は本件裁決及び本件発付処分に承継されて本件裁決及び本件発付処分の取消事由となるか否かであり，④の争点は，当審において追加されたものである。
第４　原審における当事者の主張
原審における当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「２　争点」に記載のとおりであるから，これを引用する。
第５　当審において当事者が付加した主張
１　控訴人らの主張
（１）Ｂ規約及び児童の権利条約違反性（争点①について）原判決は，Ｂ規約や児童の権利条約も国家に外国人の出入国に関する自由な決定権を認めていると判断したが，憲法９８条２項は「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は，これを誠実に遵守することを必要とする」と明記しているから，Ｂ規約や児童の権利条約は本件においても遵守されなければならず，最大判昭和５３年１０月１４日（マクレーン判決）にいう「特別の条約」に当たる。そして，控訴人らはＢ規約１７条及び２３条１項によって保護されるべき「家族」に該当し，本件裁決及び本件発付処分は控訴人ら家族に対する｢恣意的な干渉」に当たるから同規約１７条１項に違反し，また，「児童の最善の利益」に反するから児童の権利条約３条に違反する。
（２）本件裁決及び本件発付処分の裁量権の逸脱・濫用による違法性（争点②，③について）ア　原判決の，控訴人らの入国経緯に関する評価の誤りについて原判決は，Ｌ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｆの入国時の虚偽の身分関係作出行為には重大な違法性があるとしているが，控訴人Ｃの２回にわたる入国申請の経緯，Ｌや控訴人Ｃの福岡入国管理局担当者の説明に対する理解内容，姓名を変更することが中華人民共和国（以下「中国」という。）では合法とされている事情，Ｌの作成した誓約書の内容等に照らすと，控訴人ＣやＬには，控訴人Ｃ来日当時，虚偽の申請をしているとの認識はほとんどなかったと認めるべきである。また，控訴人Ｆについても，Ｌの作成した申請書類ではＬは控訴人Ｆの「実父」ではなく「父」とされているだけであるところ，Ｌは，血はつながっていなくても妻Ｍの子である控訴人Ｆの父であると考えていたし，控訴人ＦもＬの二女と考えていたから，そこに虚偽は存しない。後記のとおり問題となるＮやＯの手続でもＬは彼らの手続に協力しなければ控訴人Ｆの家族を呼び寄せることができず，協力せざるを得なかったものであり，また控訴人ＦがＮやＯのことを知らされたのは平成１０（１９９８）年１０月の来日直前であった。
イ　本件処分の平等原則違反性


本件裁決及び本件発付処分は，同種事案の処理と比較して正反対の結論となっており，裁量権が恣意的に行使されたものであり，平等原則（憲法１４条，Ｂ規約２６条（法の前の平等））に違反し，裁量権の逸脱・濫用がある。
（３）　本件上陸許可取消処分の違憲・違法性（争点④について）
ア　上陸許可取消処分の概要
上陸許可取消処分は，「偽り・不正が明白な事案」において，当該上陸許可処分を取り消して遡及的に無効にする処分であり，被処分者には告知・聴聞の機会も与えられずに直ちに退去強制手続に付せられる。本件においても，控訴人らは，平成１３年１１月５日，上陸許可取消通知が発付され，同日，退去強制手続の前提となる収容令書を発付され即日摘発された。この上陸許可取消処分から収容までは，控訴人らは告知・聴聞の機会を与えられていない。
イ　憲法４１条違反
上陸許可取消処分は，重大な人権侵害を伴うものであるにもかかわらず何ら法律上の根拠がなく，法律による行政の原則（憲法４１条）に違反する違憲な行政処分である。
ウ　憲法３１条違反
憲法３１条は，手続の法定のみならず，法定された手続の適正を要請しているが，本件上陸許可取消処分の現実の運用において被処分者には何ら告知・聴聞の機会が与えられていないから，本件上陸許可取消処分は憲法３１条に違反する違憲な行政処分である。
エ　憲法１３条違反
行政権行使の内容（手段）と意図される目的との間には合理的な比例関係がなければならないが（比例原則），上陸許可取消処分の目的は「偽り，不正が明白な事案」について直ちに退去強制を行うことができるようにすることであり，その手段は上陸許可を遡及的に無効とし即時に摘発・収容することである。これに対し，入国経緯に何らの違法が存せず，「偽り，不正が明白な事案」といえない本件のような事案において被処分者を即時に摘発・収容した本件上陸許可取消処分は，憲法１３条（比例原則）に違反し違憲な行政処分である。
２　被控訴人らの主張
（１）　Ｂ規約及び児童の権利条約違反性についての反論（争点①について）国家は，外国人の入国を認めなければならない一般的な国際法上の義務を負っているものではなく，外国人の入国を認めるかどうかは自由であることは，国際慣習法上の当然の前提である。Ｂ規約も，これら国際慣習法あるいは一般国際法上の原則を当然の前提としていて，これを変更したものと解することはできない。また，Ｂ規約１３条１項は，不法に在留する者に対して退去強制措置をとり得ることを前提にしており，同規約は，外国人の入国及び在留の許否について国家に自由な決定権があることを前提としているものと解される。控訴人らは，事実と異なる文書を使用して不法に入国しているのであるから，合法的に我が国の領域内にいる者ではないのみならず，控訴人らに対する上陸許可の取消しから退去強制令書発付に至る一連の処分は，いずれも法律に基づいて行われた決定であるから，本件裁決及び本件発付処分は同規約の容認するところであって，控訴人らについて，同規約１７条，２３条の適用の前提がないことは明らかである。また，児童の権利条約９条４項は，父母の一方若しくは双方，又は児童自身が退去強制の対象となる場合があることを前提とした規定であり，同条約で規定する権利は本邦を含む各締結国の在留制度の枠内で保障されるにすぎないものであることは明らかである。したがって，本件裁決及び本件発付処分は児童の権利条約には違反しない。
（２）　控訴人らの入国経緯の主張についての反論（争点②，③について）
ア　控訴人らの入国経緯の評価について
福岡入国管理局では，控訴人ＣがＬとＭの婚姻前に出生していることを前提として，公証書等の関係書類で「身分関係の立証がなされていること」から，被控訴人法務大臣において在留資格認定証明書を交付したものである。中国国籍を有する外国人において，いわゆる事実婚関係にある夫婦間に出生する場合もあるから，婚姻手続前に出生した子であるからといって直ちに夫婦のいずれか一方の「連れ子」であることが「一目瞭然」であるとはいえない。控訴人らがＬの実子であるとの虚偽の事実を作出したことは，証拠上明らかである。また，Ｏの平成１５年４月１８日付の入国警備官に対する供述調書によれば，控訴人Ｆらは，入国手続前から，Ｏ及びＮを実子と偽って不法入国させることを知っていたと認められる。
イ本件処分の平等原則違反性について
在留特別許可を付与するかどうかは，諸般の事情を総合的に考慮したうえで個別的に決定されるべきものであるから，本件裁決及び本件発付処分の事案と他の事案を単純に比較して法適用の平等違反を主張することはまったく意味がなく主張自体失当である。
（３）　本件上陸許可取消処分の違憲・違法性についての反論（争点④について）
ア　憲法４１条違反について
行政処分に違法な瑕疵がある場合には，法律による行政の法理違反の状態が存在し，また公益違反の状態が生じており，適法性の回復又は合目的性の回復という行政行為の取消しの根拠があることになるから，行政行為の取消しには法律の特別の根拠は必要ではない。控訴人らの「法律の根拠がない」との主張は独自の見解であり，理由がない。
イ　憲法３１条違反について
上陸許可取消処分が行政手続法にいう「不利益処分」に当たるとしても，同法は外国人の出入国，難民の認定又は帰化に関する処分については適用除外となっているから，同法の定める聴聞等の手続の規定も適用されない。外国人の上陸の適否については，行政手続法３条１項１０号の立法趣旨と同様の理由により告知・聴聞手続をとらなくても憲法３１条に違反しないと解すべきである。
ウ　憲法１３条違反について
控訴人らに対する上陸許可は，虚偽の身分関係に基づくもので，難民認定法７条１項２号に規定する上陸のための条件に適合しないことから，原始的瑕疵があることは明らかである。本件上陸許可処分のような虚偽の申請に基づく瑕疵ある処分をそのまま存続させることは，適正な出入国管理行政を行ううえでの重大な障害となるから，上記処分を取り消す公益上の必要性があり，取消しをしたとしても比例原則に反するものではなく憲法１３条違反とはならない。


エ　本件上陸許可取消処分の瑕疵と本件裁決及び本件発付処分先行行為たる行政処分が有効である限り，これに瑕疵があったとしても権限のある機関によって取り消されない限り有効とされ，先行行為の違法（瑕疵）が後行行為に承継されることはなく，後行行為の取消訴訟においては後行行為固有の違法事由しか主張し得ないのが原則である。この原則の例外として，先行行為と後行行為とが同一の目的を追求する手段と結果の関係をなし，これらが相結合して一つの効果を完成する一連の行為となっている場合には違法性の承継が認められるとされる。しかし，上陸許可取消処分と退去強制手続の関係は，直接的，必然的なものではなく，その目的，効果も異なるから，違法性の承継は認められない。
オ　在留資格取消制度
平成１６年法律第７３号による改正後の出入国管理及び難民認定法（以下「平成１６年改正後の難民認定法」という。平成１６年１２月２日施行，上記改正前の同法を「平成１６年改正前の難民認定法」という。）により在留資格取消制度が新設された。公正かつ的確な出入国管理行政を実現するため，新たに入国審査官に実態調査権限を付与し，外国人の入国・在留目的等を聴取させ，対象者の利益保護により配慮しつつ的確な事実認定を行い，取消権の行使に十全を期するとともに，取消しの効果を遡及させず，任意の出国の機会を付与するなど，取消しの要件と効果を明定し，在留資格の取消制度を創設することとした。平成１６年改正後の難民認定法の在留資格取消制度では意見聴取手続が規定されたが，このことから平成１６年改正前の難民認定法の上陸許可取消制度が違憲又は無効であるということはできない。本件上陸許可取消処分によって達成される公益は，我が国の出入国管理における秩序という国家的法益であり，不正な事実が判明した場合にはこれを取り消す処分を行う必要性，緊急性も高い。そうすると，本件上陸許可取消処分を行うに際し，相手方に事前に告知，弁解聴聞，防御の機会を常に与える必要はないと解するのが相当である。カ　控訴人らに対する本件上陸許可取消処分がされるに至った経緯及び同処分が違法なものではない
こと
本件上陸許可取消処分に当たっては，第三者甲から事情聴取が行われているほか，平成１３年８月１５日，福岡入国管理局熊本出張所入国審査官においてＬから任意の事情聴取を行っており，その聴取結果を乙１０３号証として提出している。このように控訴人らが血縁関係にあるとしていたＬという重要人物本人から事情聴取を行い，控訴人らに対する上陸許可が平成１６年改正前の難民認定法７条１項２号に規定された上陸の条件に適合せず，かつ偽り，不正が明白な事案であることが判明したのであるから，控訴人らに告知・聴聞の機会を与える必要はない。
第６　当裁判所の判断
１　判断の前提となる事実
争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実は，原判決の３１頁１４行目に「控訴人ＦがＬとＭの実子である旨」とあるのを「控訴人Ｆは関係人ＬとＭの次女であることを証明する旨」と訂正し，同頁２０行目に「各人が控訴人控訴人Ｇと控訴人Ｆの実子である旨」とあるのを「各人の父親は控訴人Ｇで母親は控訴人Ｆであることを証明する旨」と訂正するほかは，同判決の「第２　事案の概要」の１及び「第３当裁判所の判断」の１（１）ないし（４）記載のとおりであるから，これを引用する。その要旨は以下のとおりである。
（１）　控訴人ら，Ｌ及びＭの生年月日及び身分関係は，別紙１（身分関係図）のとおりである。控訴人Ｃ及び控訴人Ｆは，中国国籍であるＭ（当時，現在は日本国に帰化している。）と，同じく中国籍であるＲとの間の子である。Ｌは，控訴人Ｃ及び控訴人Ｆが出生した後にＭと結婚したため，Ｌにとって控訴人Ｃ及び控訴人Ｆは，いわゆるＭの連れ子に当たる（以下，本件において「連れ子」とは，再婚前の前夫又は前妻との間の子をいう。）。
Ｍは，平成５（１９９３）年２月ころ，本邦に帰化した。
（２）　控訴人ら来日までの経緯
ア　控訴人Ｃ及び控訴人ＦとＬとの関係
Ｌは，昭和１５（１９４０）年７月１日，中国牡丹江省（現在の黒龍江省）において，日本人であるＰとＱの子として出生した。その後，太平洋戦争が終結したものの，本邦に帰国することができなかった。Ｌは，終戦後，両親とともに中国牡丹江省寧安県東京城鎮にある日本人収容所に収容されたが，Ｐは，そのころ，病気により死亡した。
Ｑは，生活のために仕事に出なければならず，Ｌを育てることができなかったため，Ｌを中国人Ｚの養子とした。
控訴人Ｃ及び控訴人Ｆは，中国人であるＲとＭを父母とするが，Ｍは，昭和４０（１９６５）年ころ，当時３歳であった控訴人Ｃと，当時１歳だった控訴人Ｆの２人を伴って，Ｌと結婚した。Ｌは，Ｍの２人の連れ子を育てるつもりであったが，控訴人Ｆが病弱であったため同女をＴの養子とした。他方，控訴人Ｃは，昭和５７（１９８２）年に中国人Ｓと結婚するまでの間，Ｌ夫婦と同居していた。Ｌ夫婦の間には，実子として４人の子供が出生したため，控訴人Ｃを加えて７人家族となったが，控訴人Ｃは，子供たちの中で最年長であったことから，家事などＭの手伝いをし，特にＬが病気で倒れた際には，率先して家族の生活を支えてきた。
イ　Ｌ，Ｍ及びＬの実子４人の本邦入国


Ｌは，昭和４７（１９７２）年に日本と中国の国交が回復した後，中国残留日本人の帰国交渉を受けて，昭和５３（１９７８）年，半年の間，日本に一時帰国した。その後，Ｌは，Ｍに対して日本での永住の希望を伝えたところ，Ｍは，当初は反対したものの先に永住した友人の勧めもあって日本への永住を決意した。Ｌは，日本への永住手続をとったものの，このとき，当時同居していたＬの養父であるＺが高齢であることから，Ｌが日本に永住した場合に，同人の面倒を誰が見るかが問題となった。そこで，話合いがされた結果，Ｌの子供のうちの年長であった控訴人Ｃが，Ｚの面倒を見るため中国に残ることとなった。そしてＬは，昭和５８（１９８３）年，本邦に永住帰国し，Ｍ及びＬの実子４人は，本邦へ入国した。
ウ　控訴人Ｃの家族の本邦入国
平成２（１９９０）年ころ，Ｌの養父であるＺが死亡した。そこで，控訴人Ｃは，日本に行こうと決意し，平成３（１９９１）年ころ，控訴人Ｃ’名で，「日本人の配偶者等」の資格で本邦に入国するための手続を行った。このときＬが提出した申請書に添付された公証書には，控訴人ＣがＲとＭの子であったが，ＲとＭは離婚し，その後，控訴人ＣがＬの継子となった旨が記載されていた。ところが，上記申請は認められず，控訴人Ｃは本邦に入国することができなかった。
その後，控訴人Ｃは，姓を”Ｃ１”からＬの中国姓であった”Ｌ１”に変更したうえ，さらに，”Ｃ２”の名を，他の実子の名に付けられた”Ｃ３”と同じ文字を使用するとの趣旨で”Ｃ４”に変更した。これを受けて，Ｌは，平成８（１９９６）年に，「控訴人Ｃ」がＬの長女であるから呼寄せを許可してほしい旨の誓約書を控訴人Ｃに送付した。控訴人Ｃは，同誓約書を持って公証処に赴き，氏名を控訴人Ｃ，Ｌとの続柄が長女であるとの記載のある公証書の発付を受け，これをＬに送付した。平成８（１９９６）年７月１２日付けの同公証書には，「控訴人Ｃ」という人物が，昭和３８（１９６３）年３月１４日にＬ及びＭの長女として出生したこと及びこのころＳの妻であったことが記載されており，中国黒龍江省寧安市公証処の公証員の記名様の文字及び公証処の押印がある。控訴人Ｃから上記公証書を受領したＬは，平成８（１９９６）年８月２０日ころ，控訴人Ｃにつき，名義を控訴人Ｃ，続柄を長女として，また，控訴人Ｃの家族につき，それぞれ長女である控訴人Ｃの夫及び子であるとして，本邦への入国を申請し，上記公証書を添付した。控訴人Ｃは，同申請により，平成８（１９９６）年１２月２８日，日本人であるＬの実子であるとして，在留資格「日本人の配偶者等」として本邦への上陸が許可された。同時に，控訴人Ｃの夫であったＳ（後に中国へ帰国した。）並びに控訴人ＣとＳの子である控訴人Ａ及び控訴人Ｂも，在留資格「定住者」として，本邦への入国を許可された。
その後の在留の経緯等については，原判決添付の別紙２（入国在留経過一覧表）記載のとおりである。
エ　控訴人Ｆの家族の本邦入国
一方，控訴人Ｆは，養子先に引き取られた後，昭和５８（１９８３）年１２月ころに控訴人Ｇと結婚するまで，Ｔ’家で養女として暮らしてきた。控訴人Ｆは，控訴人Ｇと結婚した後，中国黒龍江省寧安市興華郷で農業を営んで生活していた。控訴人Ｄは，昭和５９（１９８４）年１２月８日に出生し，控訴人Ｅは，昭和６２（１９８７）年１２月１４日に出生した。
控訴人Ｇは，その後，控訴人Ｆの実母であるＭのことを知る者の情報に基づいて同女の住所を探したところ，昭和５９（１９８４）年ころ，東京城鎮にあるＬ家族の家を発見した。しかしながら，控訴人Ｃは在住していたものの，Ｌ及びＭは，既に昭和５８（１９８３）年８月ころ日本に帰国していたため，控訴人Ｆは，Ｌらと再会することはできなかった。
控訴人Ｆは，その後も控訴人Ｃと連絡を取り合っていたところ，平成８（１９９６）年ころ，控訴人Ｃの家族が本邦に入国することができたことを聞き，Ｌらとともに暮らすため，自らも本邦へ入国することを決意したが，本邦への入国手続が分からなかったため，養子先の義理の兄であり，寧安市の公安局の職員で，以前控訴人Ｃの渡航手続を行ったと聞いていたＵに，氏名の変更を含む渡航手続を依頼し，また，控訴人Ｃに連絡して，控訴人ＣからＵへ連絡をとるよう依頼した。
控訴人Ｆは，平成９（１９９７）年ころ，Ｕに対して，控訴人Ｆ名義での公証書，旅券，結婚証書及び居民身分証の作成を依頼した。
Ｌは，Ｕに対し，控訴人ＦがＬの二女である旨の誓約書を送付したところ，Ｕから，控訴人Ｆの家族の他に，Ｕの実子であるＮ及びＯについても，控訴人Ｆの実子として公証書を作成したため，両名についても在留資格認定証明書の交付申請を行うようにとの連絡があり，控訴人Ｆの家族に加えて，Ｎ及びＯについても，平成１０（１９９８）年６月９日付けの公証書が送付された。
控訴人Ｆに係る親族関係公証書については，「控訴人Ｆ」が昭和３８（１９６３）年３月１４日に出生し，ＬとＭの次女である旨記載があり，中国黒竜江省寧安市公証処の公証員の記名様の文字及び公証処の押印がある。また，控訴人Ｆに係る出生公証書には，「控訴人Ｆ」は関係人ＬとＭの次女であることを証明する旨の記載があり，上記同様の公証員の文字及び押印があった。


控訴人Ｄ及び控訴人Ｅの出生公証書には，それぞれ生年月日が「１９８３年１２月８日」及び「１９８４年１２月１４日」との内容虚偽の記載があり，上記同様の公証員の文字及び押印があった。Ｎ及びＯに係る公証書については，各人の父親は控訴人Ｇで母親は控訴人Ｆであることを証明する旨の記載があり，上記同様の文字及び押印があった。
Ｌは，平成１０（１９９８）年７月１７日，控訴人Ｆの家族，Ｎ及びＯの６名分について，在留資格認定証明書の交付申請を行った。Ｌは，控訴人Ｆに係る申請書について，氏名を「控訴人Ｆ」として，同申請書の生年月日欄に「１９６３年３月１４日」と，前記控訴人Ｆに係る申請書及び控訴人Ｇに係る申請書の「婚姻，出生又は縁組の届出先及び届出年月日」の「（２）本国等届出先」の「届出年月日」欄に「１９８０年１０月１日」と，いずれも虚偽内容が記載された公証書に記載されたのと同様の，虚偽内容の記載をした。また，Ｌは，控訴人Ｄに係る申請書及び控訴人Ｅに係る申請書の生年月日欄及び「婚姻，出生又は縁組の届出先及び届出年月日」の「（２）本国等届出先」の「届出年月日」欄に，それぞれ「１９８３年１２月８日」及び「１９８４年１２月１４日」と，真実の生年月日と異なる生年月日を記載した。Ｌは，平成１０（１９９８）年７月１７日，Ｎに係る申請書及びＯに係る申請書を作成し，同申請書の「扶養者」欄の氏名に控訴人Ｇの氏名を記載し，申請人との続柄のうち，「父」欄に印を付けた。その上でＬは，前記内容虚偽の公証書につき，少なくとも控訴人ＦがＬの実子ではないこと，Ｎ及びＯが控訴人Ｆと控訴人Ｇの実子ではないことを知りながら，申請書の添付書類として提出した。控訴人Ｆの家族は，平成１０（１９９８）年１０月１日ころ，身体検査を受けに行った際，Ｕから，自らの２人の子供であるＮ及びＯを，それぞれ「Ｎ」及び「Ｏ」として，控訴人Ｆらの実子として登録したので一緒に連れて行くこと，控訴人Ｆの生年月日について，前記Ｎ及びＯとの年齢差を考慮して，昭和３８（１９６３）年３月１４日とし，控訴人Ｆと控訴人Ｇとの結婚も，昭和５５（１９８０）年としたこと，これに伴って，控訴人Ｄの生年月日につき，真実は昭和５９（１９８４）年１２月８日であったところ，パスポート及び公証書上は昭和５８（１９８３）年１２月８日と，控訴人Ｅの生年月日につき，真実は昭和６２（１９８７）年１２月１４日であったものが，パスポート及び公証書上は昭和５９（１９８４）年１２月１４日と，それぞれ記載されていることを伝えられた。公証書には，親族関係の公証として，平成１０（１９９８）年６月９日付けで，Ｆなる人物が，昭和３８（１９６３）年３月１４日に出生しており，この者は，Ｌ及びＭの次女であるとの記載がある。このため，公証書上は，控訴人Ｆは，控訴人Ｃと同日に出生したこととなった。控訴人Ｆ家族は，なぜＵがそのようなことをするのかと感じたものの，既に手続は終了しており，書類も作成されているので，Ｎ及びＯを連れて行くこととした。控訴人Ｆの家族は，平成１０（１９９８）年１０月２８日，Ｌ及びＭの実子として，本邦への入国が認められた。同時に，控訴人Ｇ，控訴人Ｅ及び控訴人Ｄの入国も許可され，さらに，Ｎ及びＯも，控訴人Ｆの実子として，本邦への入国を許可された。許可の内容及びその後の更新申請については，原判決添付の別紙２（入国在留経過一覧表）記載のとおりである。
（３）　控訴人らの日本での生活状況
ア　控訴人Ｃの家族は，肩書住所に住み，控訴人Ｃは，平成１２（２０００）年４月ころから，自宅近くにある鮮魚店に勤務し，控訴人Ａ及び控訴人Ｂはそれぞれの学校に通学している。控訴人Ｃの家族は，本邦に入国後は，特に犯罪等を犯すことなく生活してきた。本件について控訴人Ｃの家族が収容された際には，控訴人Ｃの勤務先や，控訴人Ｂの就学先の教諭等から，嘆願書が提出された。イ　控訴人Ｆの家族は，肩書住所に住み，控訴人Ｆ及び控訴人Ｇは，ともにＨに勤務した後，控訴人Ｇは平成１０（１９９８）年９月から上陸許可が取り消されるまでは会社に勤務し，控訴人Ｆは平成１０（１９９８）年１０月から組立作業に従事し，平成１２（２０００）年８月以降はアイロン及びミシン作業に従事している。控訴人Ｄ及び控訴人Ｅはそれぞれの学校に通学している。
控訴人Ｆの家族は，本邦に入国後，特に犯罪等を犯すことなく生活していた。本件について控訴人Ｆ家族が収容された際には，控訴人Ｆ及び控訴人Ｇの勤務先や，控訴人Ｄ及び控訴人Ｅの就学先の教諭等から，嘆願書が提出された。
（４）　Ｌの家族らと控訴人Ｃ及び控訴人Ｆの各家族との交流控訴人Ｃ及び控訴人Ｆの各家族は，ともにＬの家族が住むＩ団地に居住していたところ，同団地には，Ｌの実子であるＶ及びＷも居住しており，Ｌの家族，Ｖ及びＷと控訴人らとは，頻繁に往来している。（５）　控訴人らが本邦に上陸し，再入国許可，在留更新許可を受けた経緯及びその際の在留資格，在留期間は，原判決添付の別紙２（入国在留経過一覧表）記載のとおりである。（６）　控訴人らの収容から本件各処分までの経緯は，原判決の「第２　事案の概要」の１（３）記載のとおりである。
（７）　本件訴訟提起及び執行停止の申立て
控訴人らは，平成１３（２００１）年１２月２５日，本件訴訟を提起すると同時に，本件発付処分に係る退去強制令書の執行停止を求め，同令書はその送還部分につき執行が停止された。なお，控訴人Ｇを除く控訴人らに対しては，翌２６日，仮放免が許可されたが，控訴人Ｇの仮放免は許可されなかった。


福岡入国管理局入国警備官は，翌２７日，控訴人Ｇを入国者収容所大村入国管理センターに移送した。控訴人Ｇは，平成１５年９月１７日仮放免を許可され，上記収容所を退所した。２　本件裁決及び本件発付処分は取消訴訟の対象となるか否か本件裁決がその対象となることについては特に争点とはなっていないが，判断の前提となる法律問題なので，まず，この点を検討する。
（１）　行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条２項にいう「公権力の行使に当たる行為」とは，行政庁による公権力の行使としてなされる国民の権利義務を形成し又はその範囲を具体的に確定する行為をいい，同条３項にいう「裁決」とは，行政庁の処分その他公権力の行使に関し相手方その他の利害関係人が提起した審査請求，異議申立てその他の不服申立てに対し，行政庁が義務として審理判定した行為をいい，行政不服審査法所定の審査請求及び再審査請求に係る裁決並びに異議申立てに係る決定のほか，他の法令で定める特別の不服申立てに係る義務的な応答行為を含むというべきである。（２）　そして，本件裁決及び本件発付処分に至る手続の概要は，原判決の「第２　事案の概要」欄の１（３）アに記載のとおりであるところ，難民認定法４９条３項の法務大臣の裁決は，特別審理官の判定に対する当該容疑者からの不服申立てに対し義務として応答するものであるから，行訴法３条３項の裁決に当たり，取消訴訟の対象となる。また同法４９条５項により，主任審査官が当該容疑者に対し法務大臣から異議の申出が理由がない旨の通知を受けた旨を知らせるとともに同法５１条の規定による退去強制令書を発付する行為も，行訴法３条２項にいう「公権力の行使に当たる行為」に当たり取消訴訟の対象となる。なぜなら，後記のとおり退去強制令書を発付するかどうかについて主任審査官に裁量権は認められないが，発付行為に係る退去強制令書は，入国警備官によって執行され（同法５２条１項），当該容疑者は，退去強制令書の執行としての強制退去を受けて，その者の国籍等の属する国に送還され（同法５３条１項），直ちに送還することができないときは，送還可能のときまで，入国者収容所等の主任審査官が指定する場所に収容される（同法５２条５項）から，退去強制令書を当該容疑者に対し発付する主任審査官の行為は，行政庁による公権力の行使としてなされる国民の権利義務を形成し又はその範囲を具体的に確定する行為であり行訴法３条２項の処分に当たるというべきだからである。
３　争点①（本件裁決及び本件発付処分が，Ｂ規約ないし児童の権利条約に違反するか否か）についての判断（１）　難民認定法５０条１項３号は，同法４９条３項の裁決に当たって，異議の申出に理由がないと認めるときであっても，被控訴人法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるときには，その者の在留を許可することができる旨を定めるのみであり，その具体的な基準については特に明示していない。また，在留特別許可を付与するか否かについては，異議申立人の申立事由のみならず，当該外国人の入国経緯，在留中の一切の行状，国内及び国際情勢，外交関係等の諸般の事情を考慮して，時には高度な政治的判断も必要となり，時宜に応じた的確な判断をしなければならないことからすれば，難民認定法は，当該外国人に在留特別許可を付与するか否かを判断するに際して，被控訴人法務大臣に広範な裁量権を認めたものであると解される。したがって，被控訴人法務大臣が退去強制事由に該当する外国人に対し在留特別許可を付与しなかったことが違法となるのは，その判断が全く事実の基礎を欠き，又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかな場合に限られると解するのが相当である。
控訴人らは，本件各処分が，Ｂ規約２３条等，児童の権利条約３条等に違反し，確立した国際法規の遵守を定めた憲法９８条２項にも違反することを理由として，直ちに本件各処分は違法となる旨主張する。しかし，憲法２２条１項は，日本国内における居住・移転の自由を保障する旨を規定するにとどまり，外国人が本邦に入国することについては何ら規定していないものであり，このことは，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付与するかを，当該国家が自由に決定することができるものとされていることと，その考えを同じくするものと解される。したがって，憲法上，外国人は，本邦に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き在留することを要求し得る権利を保障されているものでもないと解される。そして，Ｂ規約には，上記のような国際慣習法を制限する旨の規定は定められていないし，Ｂ規約１３条は，「合法的にこの規約の締約国の領域内にいる外国人は，法律に基づいて行われた決定によってのみ当該領域から追放することができる。」と規定しており，不法に在留する者に対して退去強制措置をとり得ることを前提としているものと解されることからすれば，Ｂ規約は，外国人の入国及び在留の許否について国家に自由な決定権があることを前提としているものであり，マクレーン判決にいう国際慣習法上の原則を制約する「特別の条約」には当たらない。また，児童の権利条約９条４項は，締約国がとった父母の一方若しくは双方又は児童の抑留，拘禁，追放，退去強制，死亡等のいずれかの措置に基づいて父母と児童が分離した場合について規定しており，同条項は，父母と児童が退去強制措置によって分離されることがあり得ることを前提としているものと解され，児童の権利条約も，外国人の入国及び在留の許否について国家に自由な決定権があることを前提としているものであり，マクレーン判決にいう国際慣習法上の原則を制約する「特別の条約」には当たらない。
したがって，本件各処分が，Ｂ規約若しくは児童の権利条約又は憲法９８条２項に違反して違法となるとの控訴人の主張は採用できない。
（２）　もっとも，憲法９８条１，２項（条約・国際法規の遵守）及び憲法９９条（公務員の憲法尊重擁護義務）によれば，我が国の公務員は，このような国際人権条約（Ｂ規約や児童の権利条約）の精神やその趣旨（家族の結合の擁護や児童の最善の利益の保障）を誠実に遵守し，尊重する義務を負う。したがって，当該外国人に在留特別許可を付与するか否かを判断するに当たって，被控訴人法務大臣は，国際人権条約（Ｂ規約や児童の権利条約）の精神やその趣旨を重要な要素として考慮しなければならない。４　争点②（被控訴人法務大臣の本件裁決に裁量権を逸脱又は濫用した違法があるか否か）についての判断
（１）　入国手続の違法性の評価


ア　前記３のとおり，広汎な裁量権を有する被控訴人法務大臣の判断であっても，当該裁決に関する判断が全く事実の基礎を欠き，又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかな場合には，裁量権の逸脱又は濫用として違法となることがあり得る。そこで以下，この点について事実関係に立ち入って検討する。（なお，本件においては，被控訴人法務大臣から高度な政治的判断が必要であるとの事情は主張されていない。）
イ　前記認定のとおり，Ｌは，平成３（１９９１）年ころ，控訴人Ｃ’で，Ｌとの身分関係が継子であることの公証書を添付して本邦への入国を申請したところ，これが認められなかった後，平成８（１９９６）年ころ，控訴人Ｃが自分の「長女」である旨の誓約書を作成し，同女が自分の長女であるとして本邦への入国を申請する際，その旨の記載のある公証書を添付し，また，平成１０年ころ，控訴人Ｆが自分の「次女」である旨の誓約書を作成し，同女が自分の次女であるとして本邦への入国を申請する際，その旨の記載のある公証書を添付した。これらの事実に照らすと，Ｌは，控訴人ＣがＬの継子であるとの身分関係では本法に入国できないことを認識したうえで，同女が実子であるとの虚偽の事実を作出して本法に入国させたものであると推認することができる。この点控訴人らは，継子と実子を明確に区別していない中国の実情等を根拠として，Ｌには虚偽の申請をしているとの認識がなかったと主張するが，Ｌが平成３年の申請時には控訴人Ｃを「継子」とした（甲３）のに，平成８年及び平成１０年の申請時には控訴人Ｃを「長女」控訴人Ｆを「次女」と記載し，かつ添付した身分関係図（乙１２９，１３０の各１）にも，明らかにこの二人が自分の実子であることを前提とした記載をしているのであるから，Ｌに虚偽の申請をしている旨の認識があったことは疑いの余地がない。また，これらの誓約書及び公証書を見ている控訴人Ｃ及び同控訴人Ｆにも，同様の認識があったものと認められる。さらに，控訴人Ｆは，Ｎ及びＯが自分とは全く血縁関係のない人物であるのに，これらの者が自分の実子であるとの虚偽の公証書を使用したり虚偽の生年月日を記載したりして在留資格認定証明書の交付を申請し，Ｌもこれらの事実を知っていたと認められる。
以上を要するに，Ｌ，控訴人Ｃ及び同控訴人Ｆは，公証書の記載及び申請書に記載した身分関係がいずれも虚偽であることを認識しながら，あえてその身分関係に基づいて本邦に入国しようとしたというべきである。ウ　しかしながら，控訴人Ｃ及び同控訴人Ｆが姓名を変更したことや継子を「長女」「次女」と呼称すること自体は中国の法律や慣行上特段違法・不自然なものではないこと（甲２１８），Ｌが各申請時に添付した戸籍等の資料は真正なものであって，これらをつぶさに検討すれば，Ｌの申請が虚偽であることが発覚する余地もあったこと，乙１４１，１４２に照らすと，もしＬや控訴人らが真実の身分関係を当初から明らかにして入国申請をしておれば入国が許可された可能性がなかったとはいえないこと，Ｎ及びＯの不法入国についてのＬや控訴人らの関与は主導的・積極的なものではなかったことなどの諸事情に照らすと，Ｌ，控訴人Ｃ及び同Ｆの入国手続における虚偽申請の違法性は極めて重大なものとまでは評価できない。
（２）　本件に特有の事情
ア　本件においては，原判決挙示の証拠によって認められる以下のような事情を考慮する必要がある。まず，控訴人Ｃは，Ｍの連れ子であることをはるかに越えて，Ｌやその家族と密接な関係がある。すなわち，控訴人Ｃは，ＬとＭの婚姻後昭和５７（１９８２）年に自らが結婚するまでの間Ｌ夫婦と同居し，この間に生まれた４人の子供の上にいる最年長者として家事などＭの手伝いをし，Ｌが病気で倒れた際には率先して家族の生活を支えるなど，Ｌの家族の重要な一員となっていたものである。そして，特筆すべきは，Ｌが日本への永住手続をとった際，中国当局者から高齢の養父Ｚの世話をしなければ日本へ帰国できないと言われたため，Ｌの子供のうち最年長であった控訴人Ｃが同人の世話をするために中国に残り，同人が死亡するまでの７年間Ｌに代わってその世話をしたことである。このような事情は，控訴人ＣがＬの実子以上の存在であったと評価できるものである。そして，平成２（１９９０）年にＺが死亡したことから今回の入国申請になったものであるが，このように控訴人Ｃは，Ｌ自身及びその家族全体との関係で，Ｌの実子同様の密接さがあったということができ，このような家族関係は，日本国がその尊重義務を負うＢ規約に照らしても十分に保護されなければならないものである。
また，控訴人Ｃの妹である控訴人Ｆは，病弱であったためやむなく他に養子で出されたが，結婚後控訴人Ｃと連絡を取り合い，一時帰国したＬやＭと再会して日本国への入国を申請したものであり，そのＬや控訴人Ｃとの家族関係も控訴人Ｃと同様尊重されるべきである。


イ　そしてなにより，Ｌ，控訴人Ｃ及び同控訴人Ｆらの家族が本件のような事態に直面したことについては，控訴人らに退去を強制している日本国自身の過去の施策にその遠因があり，かつその救済措置の遅れにも一因があることが留意されなければならない。すなわち，Ｌの両親が中国に渡ったのは，当時の日本国の国策であった満州国開拓民大量入植計画によるものであり，また終戦後Ｌの母が日本に帰国できずＬの帰国が遅れたのも，日本国の引き揚げ施策が効を奏さなかったためであって，そのような中で生活維持のためにやむなくＬがＺの養子とされたのである。その後，昭和４７（１９７２）年の日中国交回復を経，終戦後３６年にしてようやく中国残留孤児の集団訪日調査が行われ，４９年後の平成６（１９９４）年に至って，「今次の大戦に起因して生じた混乱等により，本邦に引き揚げることができず引き続き本邦以外の地域に居住することを余儀なくされた中国残留邦人などの置かれている事情にかんがみ，これらの者の円滑な帰国を促進する」ことなどを目的として，「中国残留邦人等の円滑な帰国の促進及び永住帰国後の自立支援に関する法律」（以下「中国残留邦人帰国促進自立支援法」という。）が公布されたものである。このような救済措置の遅れは，当時の国際情勢等との関係でやむを得なかった面もあるが，結果的にみてなんとしても遅きに失したとの感を否めない。そして，同法で，円滑な帰国・入国の特別配慮の対象とされている「当該中国残留邦人等の親族」の中に控訴人らのような連れ子が含まれる旨の直接の規定はないが，控訴人らは「前各号に規定する者に準ずるものとして厚生労働大臣が認める者」（同規則１０条６号）に該当する余地が残されている。他方，難民認定法により「定住者」として在留資格が認められる者の中には，日本人配偶者たる外国人の連れ子が定められているが（平成２年法務省告示第１３２号（定住者告示）の６号），これは未成年で未婚の者に限定されている。この規定は一般的には合理性を有するが，控訴人らのような中国残留邦人の親族の場合，実子同然に育った者であっても，上記のような引き揚げ措置の遅れによって（この間に成人に達したり結婚したりして）在留資格を取得できないという不合理が生じ，中国残留邦人帰国促進自立支援法の趣旨が没却されてしまうおそれがある。このように，過去の日本国の施策が遠因となり，その被害回復措置の遅れによって結果的に在留資格を取得できなくなってしまっている控訴人らの立場は，本件に特有の事情として，特別在留許可の判断にあたって十分に考慮されなければならない。
（３）　まとめ
以上のような，本件に特有の事情，前記に認定した控訴人らの日本での生活状況に顕れた控訴人らの家族の実態及び控訴人子らが我が国に定着していった経過，控訴人子らの福祉及びその教育並びに控訴人子らの中国での生活困難性等を，日本国が尊重を義務づけられているＢ規約及び児童の権利条約の規定に照らしてみるならば，入国申請の際に違法な行為（その違法性の程度については前述したとおりである。）があったことを考慮しても，本件裁決は，社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであり，被控訴人法務大臣の裁量権の範囲を逸脱又は濫用した違法があるというべきであるから，その余の点を判断するまでもなく，取消しを免れない。
５　争点③（被控訴人主任審査官の本件発付処分に，裁量権を逸脱又は濫用した違法があるか否か）につい
ての判断
難民認定法４９条５項は，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに当該容疑者に対して退去強制令書を発付しなければならないと定めており，主任審査官に対し，退去の強制に理由があるか否かをあらためて判断することを許容するような規定は何ら設けられていない。このほか，難民認定法４７条及び４８条８項の類似規定や難民認定法５１，５２条等の関係諸規定に照らしても，主任審査官は，法務大臣から前記裁決の通知を受けたときは，その判断に拘束され，すみやかに所定の方式に従った退去強制令書を発付することを義務づけられており，退去の強制に実体上の理由があるか否かについて独自に判断し得る権限も，また，退去強制令書の発付を留保し得る権限も認められていないものと解するのが相当である。したがって，被控訴人主任審査官による本件発付処分には裁量の余地がないから，裁量権の逸脱や濫用について判断する余地はない。しかしながら，同処分は，被控訴人法務大臣による本件裁決を前提とするものであって上記のとおりその裁決が違法なのであるから，本件発付処分も違法となり取消しを免れない。
６　文書提出命令について
控訴人らの平成１６年１０月１５日付け及び同年１１月２６日付け各文書提出命令申立書による各申立ては，いずれも各「証明すべき事実」欄の記載から，本件上陸許可取消処分に関するものであることが明らかであり，上記のとおり本件上陸許可取消処分について判断する必要がなく，上記各申立ての対象となる文書は取り調べる必要がないから，上記各申立ては採用しない。
７　結論
以上のとおりであって，原判決は相当でないからこれをこれを取り消して，本件裁決及び本件発付処分をいずれも取り消すこととし，主文のとおり判決する。
（平成１６年１２月１５日　口頭弁論終結）
福岡高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官石　　塚　　章　　夫
裁判官永　　留　　克　　記
裁判官髙　　宮　　健　　二
別紙１（身分関係図）添付省略


主文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中２１０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１０年４月１日から平成１４年５月２２日までの間，兵庫県ａ郡ｂ町ｘｃ番地所在のＸ区民会館に事務所を置く非財産区Ｘ区会の区長として，同区会の業務全般を統括し同区会を代表して同区会に関する（同区民の総有に属する）
財産の管理等の業務に従事していたものであるが，
第１　（平成１５年７月７日付け起訴状記載の公訴事実）別紙１記載の犯罪事実一覧表記載のとおり，平成１０年６月３０日から平成１１年３月２３日までの間，前後１０回にわたり，前記Ｘ区会事務所において，Ｂ信用金庫ｂ支店の財産区Ｘ区会区長Ａ名義（当時）の普通預金口座及びＣ銀行ｂ支店の財産区Ｘ区会区長Ａ名義（当時）の普通預金口座から払い戻して同区民のため業務上預かり保管中の現金合計９０５０万円を，ほしいままに，自己の用途に費消するためそれぞれ着服して横領した。
第２　（平成１５年６月１２日付け起訴状記載の公訴事実）別紙２記載の犯罪事実一覧表記載のとおり，平成１１年４月５日から平成１２年２月２４日までの間，前後２７回にわたり，前記Ｘ区会事務所において，第１記載の各普通預金口座から払い戻して同区民のため業務上預かり保管中の現金合計１億９８００万円を，ほしいままに，自己の用途に費消するためそれぞれ着服して横領した。
第３　（平成１５年３月２８日付け起訴状記載の公訴事実）別紙３記載の犯罪事実一覧表記載のとおり，平成１２年４月１０日から平成１３年３月１５日までの間，前後２９回（同表番号４と５，８ないし１０，１９ないし２１，２５と２６，３０と３１については，いずれもそれぞれを合わせて１回とする。）にわたり，前記Ｘ区会事務所において，第１記載の各普通預金口座から払い戻して同区民のため業務上預かり保管中の現金合計２億２００万円を，ほしいままに，自己の用途に費消するためそれぞれ着服して横領した。第４　（平成１５年１月２８日付け起訴状記載の公訴事実）別紙４記載の犯罪事実一覧表記載のとおり，平成１３年４月２日から同年５月３０日までの間，前後１０回（同表番号８と９，１１と１２については，いずれもそれぞれを合わせて１回とする。）にわたり，前記Ｘ区会事務所において，第１記載の各普通預金口座から払い戻して同区民のため業務上預かり保管中の現金合計１億１０００万円を，ほしいままに，自己の用途に費消するためそれぞれ着服して横領した。
第５　（平成１５年３月５日付け起訴状記載の公訴事実）別紙５記載の犯罪事実一覧表記載のとおり，平成１３年６月１３日から平成１４年２月２８日までの間，前後２７回（同表番号１３と１４，１９と２０，２１と２２，２４と２５，３１と３２の各事実は，いずれもそれぞれを合わせて１回とする。）にわたり，前記Ｘ区会事務所において，第１記載の各普通預金口座等４預金口座から払い戻して同区民のため業務上預かり保管中の現金合計２億９００万円を，ほしいままに，自己の用途に費消するためそれぞれ着服して横領した。（証拠の標目）―括弧内の検で始まる数字は証拠等関係カードにおける検察官請求
証拠番号―
省略
なお，検察官は，各別紙記載の各犯罪事実一覧表の番号ごとに業務上横領罪が成立すると主張するところ，判示第３の別紙３記載の犯罪事実一覧表番号４（犯行日，平成１２年６月１９日，起訴状記載の横領金額５００万円）と５（犯行日，同月２０日，起訴状記載の横領金額１００万円）については，被告人は，同月１９日までの段階で，被告人が経営ないし関与するＦ株式会社外２社の同月２０日及び同月２１日に取引先に支払うべき金銭が不足することを認識し，その支払いにあてるため６００万円を着服することとし，判示Ｘ区事務員Ｄに命じて同月１９日に５００万円，２０日に１００万円をそれぞれＢ信用金庫ｂ支店から出金させ，これをそれぞれ各出金日に受け取った後，同月２０日，被告人自身が他から工面した９万円
と合わせ６０９万円と
してＦ株式会社の担当者に渡すなどしており，これらの事実や関係証拠に照らすと，判示第３の別紙３記載の犯罪事実一覧表番号４及び５は包括して１個の業務上横領罪を構成すると認めるべきである。そして，この点は，判示第３の別紙３記載の犯罪事実一覧表番号，８ないし１０，１９ないし２１，２５と２６，３０と３１の各事実，判示第４の別紙４記載の犯罪事実一覧表番号８と９，１１と１２，判示第５の別紙５記載の犯罪事実一覧表番号１３と１４，１９と２０，２１と２２，２４と２５，３１と３２の各事実についても同様である（一方，これらのほかにも，判示第３の別紙３記載の犯罪事実一覧表番号２７及び２８のように，一見すると包括一罪と解されうるようなものもあるが，前記の各事実以外については各別に一罪となると認めた。）。
（法令の適用）
被告人の判示各所為は各別紙記載の各犯罪事実一覧表の番号ごとにいずれも（判示第３の別紙３記載の犯罪事実一覧表番号４と５，８ないし１０，１９ないし２１，２５と２６，３０と３１の各事実，判示第４の別紙４記載の犯罪事実一覧表番号８と９，１１と１２，判示第５の別紙５記載の犯罪事実一覧表番号１３と１４，１９と２０，２１と２２，２４と２５，３１と３２の各事実はそれぞれ包括して）刑法２５３条に該当するところ，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の最も重い判示第５の別紙５記載の犯罪事実一覧表番号８の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役６年に処することとし，同法２１条を適用して未決勾留日数中２１０日をその刑に算入することとする。
（事案の概要及び量刑の理由）


本件は，財産区類似の団体の区長であった被告人が，自己が経営等する会社の資金繰りに窮するなどし，判示のとおり，前後合計１０３回にわたり，同区民の総有に属する預金合計８億９５０万円を着服横領した業務上横領の事案である。１　まず，当事者間で争点となっている自首の成立についてはこれを認める。本件では，他人（主任弁護人）を介した自首の成否が問題となるところ，刑法上の自首は，他人を介しても行うことができると解されるが，この場合は，その他人は，捜査官に対し，犯人が誰であるかを申告し，犯人が行った犯罪の内容を明らかにしなければならず，また，犯人も，直ちに捜査機関に出頭できる状況にあることが必要であると解される。
これを本件についてみると，被告人の公判供述など関係証拠によれば，被告人は，本件各犯行が判示Ｘ区会に明らかになった後，平成１４年５月２７日，弁護人に被告人がＸ区会の何億円にも上る金を業務上横領した旨を打ち明けて１時間程度相談したこと，この相談では被告人が自首することも話し合われたこと，これを受けて主任弁護人が同日神戸地方検察庁に赴いて同検察庁検察官に会って被告人と話し合ったその犯行内容の概要を告げた上自首の手続につき相談したこと，そのころ被告人は主任弁護人の指示があれば同検察庁に出頭できる用意をしていたこと，主任弁護人が同検察庁検察官に会った当時同検察官は本件各犯行について把握しておらず，同検察官は主任弁護人に対し裏付け書類などを持参して被告人を出頭させる
よう求めたこと，被
告人はこれを受けて同月３０日に同検察庁に出頭し，被告人はその際自首したものとして取り扱われたこと，しかし，その一方でＸ区会ないしその当時の区長Ｅはこれに先立つ同月２９日に本件各犯行等につき被告人を告訴していたこと，等の事実が認められるといえる。
そして，被告人から本件犯行の概要を聞き，これを同検察官に告げたのが法律専門職たる弁護士である主任弁護人であること，同検察官が同弁護人に対し直ちに被告人を出頭させるようには求めず，裏付け書類を持参するよう指示したということ等に照らすと，同検察官は，同月２７日主任弁護人から自首の手続について相談を受けた際，主任弁護人が述べた内容により，本件犯行を行った者が被告人であって，その犯行内容が本件各犯行ないしこれを含むものであることを認識したと認めるべきである。また，主任弁護人が裏付け書類を持参するように前記検察官に指示されてこれに従ったのも，同弁護人が同月２７日に同検察官に告げた内容ではいまだ犯罪事実の申告に当たらないから改めて犯罪事実を申告することが必要になった
からではなく，申告
した犯罪事実に対する捜査を容易にするようこれに協力したにすぎないと認められる。
この点，検察官は，この段階では本件各犯行の特定がなされていなかったと主張するが，特にそのようにいうべき証拠はない。そして，例えば，通常の自首を考えても，ある時間に犯人が警察官に対しある犯罪を犯したことを概括的に告げ，その後警察官の質問に答えるなどしてその犯罪内容を特定していった場合において，本件のように自首の成立時期が厳密に問題になったとしても，犯人と警察官の会話の結果犯行内容が特定できた時点で自首が成立するのでなく，犯人が最初に警察官に自己の犯行を概括的に告げた時点で自首が成立すると考えるのが相当と思われる。また，このように解さないと，警察官等の捜査官が犯人から犯罪の申告を概括的に受けた時点でいったん犯人からの聞き取り等を中断し，他の確認方法をとった
場合には自首が成立し
なくなり，場合により自首の成否が捜査官の意思，行動によって左右されうる結果になるともいえる。
以上のとおりであって，本件においては，同月２７日の時点では被告人が捜査官のもとに出頭せず，したがってまた同日には自首調書が作成されていないなど，外形的には同日においては自首の準備行為がなされただけであるようにみえるとしても，被告人は，同日，主任弁護人を介して，自発的に自己の犯罪事実である本件各犯行を申告し，その処分を求めたと認められ，自首が成立する。２　そこで続いてその犯情をみることとするが，第１に，本件では横領金額の多さ，犯行期間の長さが特筆すべき規模に至っていることを指摘せざるを得ない。本件は，約３年８か月間に，前後合計１００回以上にわたる，被害額合計が８億円を超える業務上横領の事案であり，一人により行われたものとしてはまれにみる巨大業務上横領事案である。
次に，その動機をみると，被告人は，本件犯行当時，自己の経営，関与する会社の経営が立ち行かなくなっており，倒産するしかない状況になったことが分かりながら，経営者としてのプライドや家名，世間体に固執して会社を潰したくない等と考え本件各犯行に及んだものであり，遊興費を得る等の目的ではないにしろ，犯行に至る経緯や動機は自己中心的かつ短絡的であって，特に本件各犯行の被害額や犯行期間にも照らすと，酌量の余地はほとんどない。また，各犯行の態様等をみても，被告人は，Ｘ区の事務員に対し，ほとんど日常的に出金を指示し，これを次々と自己の経営等する会社につぎ込んでいったもので，常習的で規範意識の乏しい大胆なものというほかなく，また，被告人は，各年度末に犯行が発覚することを免れ
るため，金融機関間
で預金を移動させて実態を反映しない残高証明書を発行させ，これを区会に提出して実際より多額の預金残高があるようにし，その上でさらにその後の横領行為を続けていたもので，犯行には巧妙で計画的な面がある。


主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
１　原判決主文１項を取り消す。
２　被控訴人らは控訴人に対し，連帯して３億０８１１万６８５４円とこれに対する平成６年１月１日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事実
１　争いのない事実，証拠により容易に認定できる事実(1)　控訴人は，株式会社Ｃ及びＤ株式会社を経営し，Ｈ市内を中心に多数の不動産を有するＥの五女であるが，Ｅは昭和４３年５月１７日に死亡した。Ｅの遺産については昭和５１年頃から相続人間でその分割協議が進められ，同年７月２日，遺産分割協議が成立した。
上記遺産分割協議によって，控訴人は下記①及び②の両土地（以下「本件土地」という）並びにその地上建物（以下あわせて「本件不動産」という）を含む資産を取得した。
①　　Ｈ市ａ区ｂｃ丁目ｄ番
宅地　　　　２０９.０５㎡
②　　同所ｅ番のｆ
宅地　　　　　４４.６２㎡
(2)　控訴人は平成元年１１月２１日，本件不動産を有限会社Ｆ（以下「Ｆ」という）及び有限会社Ｇ（以下，これら２社をあわせて「Ｆら」という）に対して金２１億円で売却した（甲４）。ＦらはＨ法務局Ｉ出張所平成２年１月２９日受付第＊＊＊＊号をもって，その持分を各２分の１ずつとする所有権移転登記手続を経由した（甲１の１，２。但しその登記原因は平成２年１月２６日売買とされた）。(3)　しかるところ控訴人の実姉であるＪとは，Ｅの遺産について相続人間でされた遺産分割協議が不存在もしくは無効であるなどと主張して，平成２年１月２２日，控訴人を被告として本件土地についてＪ及びＫから控訴人に対する持分移転登記の抹消登記手続を求める訴えをＨ地方裁判所に提起し（甲５の１。以下「別件訴訟」という），更にその頃Ｊは，同裁判所に本件土地の所有権の９分の１について処分禁止の仮処分の申立てをし，同裁判所は平成２年１月２６日に右持分の処分を禁ずる旨の仮処分命令（以下「別件仮処分」という）を発し，同仮処分は同日登記された（甲１の１，２）。
(4)　控訴人及びＦらは，Ｊらから別件訴訟の提起及び別件仮処分の申立てがされたことを知らずに本件不動産の売買契約を締結したものであるが，控訴人はこのころ，株式会社Ｃの顧問弁護士であった被控訴人Ｂに，別件訴訟の訴訟追行，別件仮処分の取消申立ての手続きを委任し，同被控訴人はこれを受任した。被控訴人Ｂは別件訴訟において答弁書（甲５の２）を提出してこれに応訴するとともに，別件仮処分に関しその取消しをＨ地方裁判所に申し立てた。被控訴人Ｂは控訴人の代理人として，株式会社Ｌ銀行との間で金２億３４００万円を限度額とする支払保証委託契約を締結し，Ｈ地方裁判所はこれを担保として，平成２年３月３０日，別件仮処分を取り消す旨の決定を発し，同仮処分登記は同年４月２１日抹消された（甲１の１，２）。
一方，被控訴人Ｂは控訴人の代理人として，Ｆらとの間で，本件不動産の売買契約の処理について話し合った。Ｆらは，別件仮処分の取消後においても別件訴訟の提起に基づく予告登記が本件土地に残存するものであることを指摘し，控訴人に対して保証金を差し入れることを求めた。控訴人は平成２年３月２６日，２億３４００万円をＦらに預託した（甲８，丙１１。以下「本件預託金」という）。本件預託金については，控訴人が別件訴訟において敗訴してＦらが本件土地の完全な所有権を取得できなかった場合にはＦらがこれを確定的に取得するものであること，控訴人が別件訴訟において勝訴してこれが確定した場合には，Ｆらはこれを控訴人に返還するものであることなどが控訴人とＦらとの間で合意された。(5)　平成４年３月２５日，Ｈ地方裁判所は別件訴訟について控訴人勝訴の判決を言い渡した（甲６）。ＪとＫは同判決を不服として控訴の申立てをし，被控訴人Ｂは引き続き同事件控訴審（以下「別件控訴事件」という）において控訴人の訴訟代理人となった。
控訴人は平成４年４月２７日，別件仮処分についてＨ地方裁判所の担保変換決定を受け，被控訴人Ｂは控訴人の代理人として，控訴人の負担のもとに，株式会社Ｍ銀行に「Ｎ代理人弁護士Ｂ」の名義で金２億３４００万円の定期預金をし（以下「本件定期預金」という），同行との間で前同額を限度額とする支払保証委託契約を締結し，別件仮処分の保証とした（甲１３，１４，１６）。(6)　別件控訴事件については，平成５年３月２４日，Ｈ高等裁判所において控訴人とＪ，Ｋ両名との間で，要旨以下のとおりの訴訟上の和解が成立した（甲９）。
①　Ｊ及びＫはＥの遺産についての遺産分割協議が有効であることを確認する。
②　控訴人はＦらに対し，本件預託金の返還請求をする。③　控訴人はＪとＫに対し，解決金として合計金７０００万円の支払義務があることを認め，控訴人は本件預託金の返還を受け取り次第，これを支払う。(7)　控訴人の平成２年分の申告所得税額（平成４年３月１１日付修正申告後のもの）は金４億６３２６万４１００円にのぼり，控訴人は内金９１０８万３１００円を納付したものの，修正申告に対応する増差税額３億７２１８万１０００円については納税資金の目処がつかない状態であった。また上記の修正申告によって，平成２年分の市民税及び府民税の総額は１億円以上増額されるところとなったが，控訴人はこれについても納付ができない状態にあった（甲２２の１，２，同３７，乙３４）。


別件控訴事件の和解に先立ち，Ｈ国税局長及びＯ市長は，滞納処分として本件定期預金に差押処分を行い，Ｈ国税局長は本件預託金についても差押処分を行っていた（丙５の２，３，弁論の全趣旨）。
(8)　平成５年６月頃，控訴人は夫の知人であるＱを通じて税金問題の相談相手として被控訴人Ａを紹介され，同人に対し，税金問題の処理，解決を依頼した（以下「本件委任契約」という）。
同年７月頃，控訴人は被控訴人Ａを被控訴人Ｂの法律事務所に連れて行き，被控訴人Ａを被控訴人Ｂに紹介した。控訴人は国税等についての交渉は被控訴人Ａに依頼していることを被控訴人Ｂに告げた。
(9)　Ｏ税務署長は平成５年１０月１９日，控訴人に対し，平成２年分の所得税額の総額を金１億１７６３万４１００円とする旨の更正決定を通知した。同日Ｏ市長も控訴人の平成３年度市府民税を金３５３３万５８００円と変更する旨の決定を通知した（乙１０の１，２，１２）。
同月２１日，Ｈ地方裁判所は，別件仮処分の取消事件について控訴人が立てた担保の取消決定を行い，同決定はその後確定した（甲１５）。(10)　控訴人は平成５年１０月２５日，Ｈ国税局長及びＯ市長から本件定期預金に対する差押えの解除を受け，被控訴人ＢがＭ銀行御堂筋支店において本件定期預金並びにその利息金を原資とする普通預金の解約手続きをとった。被控訴人ＢはＭ銀行から解約金合計２億４３５７万２９５４円を受領した（丙１）。被控訴人Ｂは，上記解約金の内金７０００万円を別件控訴事件の和解金としてＪ並びにＫの訴訟代理人弁護士であるＹ弁護士に，内金３３７５万７９００円を控訴人の平成２年分の所得税の追納分としてＨ国税局の係官に，内金３５６９万８２００円を平成３年度市府民税の追納分としてＯ市役所の係官に，それぞれ交付した（乙９の１，２，１１，１３，１４，丙２）。
被控訴人Ｂは，控訴人に対し，上記の計算関係をメモ（丙２）を示して説明したうえ，残額１億０４１１万６８５４円の処理を控訴人に任せたところ，控訴人はＭ銀行従業員に指示してその全額を被控訴人Ａに持ち帰らせた。被控訴人Ａは同日，この内から金３０００万円を控訴人に交付したが，残金７４１１万６８５４円は自らこれを取得した（原審における控訴人及び被控訴人両名）。(11)　平成５年１１月３０日，被控訴人Ｂは控訴人の代理人として被控訴人Ａ，Ｆらとの間で，本件預託金についてはＦらから被控訴人Ａに返還するものであること，返還については金５０００万円については小切手で，金１億８４００万円については約束手形によって返還することとすることを内容とする弁済契約を締結した。右契約に基づいて被控訴人ＡはＦらから本件預託金２億３４００万円の返還を受けた。同被控訴人はこの全額を自ら取得した（甲１２，１９）。
２　控訴人の請求並びにこれに関わる主張
(1)　被控訴人Ａに対する請求
①　被控訴人Ａは前項(10)(11)記載のとおり，本件定期預金並びに本件預託金から合計金３億０８１１万６８５４円を領得したものであるが，これらはいずれも控訴人のために保管していた金員をほしいままに着服横領したものであって，同被控訴人の不法行為を構成する。
②　そうでないとしても，被控訴人Ａには上記金３億０８１１万６８５４円を取得すべき法律上の原因がないのであり，同被控訴人の同金員の取得は控訴人に対する関係で不当利得となる。被控訴人Ａが主張する報酬の合意など存在せず，上記金員は本件委任契約の報酬ではない。
③　上記金３億０８１１万６８５４円が本件委任契約の報酬であると認められるとしても，本件委任契約は以下の事由により無効である。よって，いずれにしても上記金員は被控訴人Ａの不当利得である。なお，仮に本件が不法原因給付に該当するとしても，本件における控訴人の不法性は被控訴人Ａの不法性に比べて極めて小さなものであるから，不当利得返還請求の障碍とはならない。(イ)　控訴人は被控訴人Ａに対する報酬額が３億円を超える巨額になることについての認識はなく，もしそのような認識を持っておれば本件委任契約を締結することはなかったから，本件委任契約は錯誤によって無効である。(ロ)　被控訴人Ａは弁護士でないにもかかわらず，控訴人と本件委任契約を締結し，法律事務を取り扱って報酬を得たものである。本件委任契約は弁護士法に違反するのみならず，公序良俗に反するものであって無効である。
(2)　被控訴人Ｂに対する請求
①　被控訴人Ｂは，控訴人の代理人として，平成５年１０月２５日，上記１(10)記載のとおりＭ銀行において本件定期預金等の解約手続きを行ったが，その際和解金並びに追納税額を除く金１億０４１１万６８５４円を被控訴人Ａに対して交付した。被控訴人Ｂの当該行為は，被控訴人Ａの前記着服横領の不法行為と，共謀による共同不法行為の関係に立つ。
また被控訴人Ｂは控訴人の代理人として，平成５年１１月３０日，上記１(11)記載のとおり本件預託金の返還を被控訴人Ａが受けることとなる弁済契約を締結したが，被控訴人Ｂの当該行為は，被控訴人Ａの前記着服横領の不法行為と共謀による共同不法行為の関係に立つ。
②　そうでないとしても，被控訴人Ｂの前記行為は，以下のとおり委任契約上の注意義務に反する債務不履行であり，弁護士の誠実義務に違反する行為である。
(イ)　被控訴人Ｂは，控訴人の代理人として，平成５年１０月２５日，Ｍ銀行御堂筋支店において本件定期預金の解約手続きを行ったが，その際控訴人からの依頼の趣旨に反して１億０４１１万６８５４円を被控訴人Ａに交付した。(ロ)　被控訴人Ｂは，控訴人の代理人として，同年１１月３０日，被控訴人Ａが本件預託金の返還を受けることを認める旨の契約を締結したが，これは控訴人の意思に基づかないものである。


(ハ)　被控訴人Ｂは，控訴人の金銭問題が平成５年１０月２５日の時点で全て清算されたことを知っていたものであるから，控訴人が本件預託金債権を被控訴人Ａに債権譲渡することについては，そのこと自体に疑問を感じ，控訴人に注意を喚起してこれを阻止すべき義務を負担する。
しかるに被控訴人Ｂはこの義務を果たさず，かえって平成５年１１月３０日，同日付弁済契約書（甲１９）に控訴人代理人として署名捺印し，被控訴人Ａが大金を騙取するのに加功した。
(ニ)　被控訴人Ｂは，弁護士でない被控訴人Ａが法律事務を取り扱って利得を得ていることを知っていたのであるから，委任契約上の義務若しくは弁護士の誠実義務として，被控訴人Ａに金員が渡ることを阻止すべき義務があったのに，同被控訴人はその義務を果たさなかった。
③　被控訴人Ａが取得した３億０８１１万６８５４円は，被控訴人Ｂの不法行為，債務不履行若しくは誠実義務違反と相当因果関係のある損害である。
３　控訴人の主張に対する被控訴人Ａの反論
(1)　被控訴人Ａは平成５年６月頃，上記１(8)記載のとおり控訴人から同人の税金問題の解決処理の依頼を受け，本件委任契約を締結したものであるが，当該委任事務遂行の報酬に関し，平成５年７月ないし８月頃，以下のとおり合意した。①　控訴人は被控訴人Ａに対して本件預託金及び本件定期預金を預託する。②　被控訴人Ａは上記預託された金員をもって控訴人の納税を行い，別件控訴事件の和解金の支払い資金を控訴人に交付する。
③　控訴人は，被控訴人Ａが控訴人の納税を行い，また別件控訴事件の和解金を支払った場合，本件預託金並びに本件定期預金からこれらに要する費用等を差し引いた残金を，被控訴人Ａが手数料及び報酬として受領することを承諾する。(2)　被控訴人Ａは控訴人の依頼を受けてＯ税務署長に更正請求をするなどの活動をし，その結果控訴人の納税問題，別件控訴事件の和解金支払い等はすべて問題を残さず解決した。
そこで被控訴人Ａは本件委任契約における報酬合意に基づいて，本件預託金並びに本件定期預金の残額金３億０８１１万６８５４円を受領したものである。従って被控訴人Ａの上記金員の取得は不法行為に該当しないし，法律上の原因を欠くものでもない。
(3)　仮に本件委任契約が公序良俗違反その他の理由によって無効とされるとしても，控訴人は本来支払うべき義務のある税金の支払を免れるため，その工作を被控訴人Ａに委任したものである。よって被控訴人Ａが受けた報酬金は不法原因給付に該当し，控訴人はその返還を求めることはできない。
４　控訴人の主張に対する被控訴人Ｂの反論
(1)　控訴人が損害として主張する３億０８１１万６８５４円は，元々控訴人が支払うべきであった約６億２０００万円の税金について，被控訴人Ａにおいて税務当局に虚偽文書を提出するなどの方法により徴税権を放棄させることによって，違法に得た利得金である。即ち控訴人と被控訴人Ａとの間の紛争は違法な利得の分配争いなのであって，そのような違法な利得をいわば補填するが如きの損害賠償責任は，注意義務違反などいかなる根拠によっても説明できない。控訴人は税金減額の依頼目的のみを明らかにし，目的遂行のための具体的手段を明示せずに被控訴人Ａに税金減額交渉を依頼したものであるから，仮に同被控訴人のした違法行為に控訴人の知らない事実が含まれていたとしても，信義則上そのような主張は許されるべきでない。
(2)　控訴人が主張するような委任契約上の義務，誠実義務は，被控訴人Ｂには存在しない。
５　争点
(1)　被控訴人Ａに対する請求について
①　被控訴人Ａが３億０８１１万６８５４円を，控訴人の意思に反して着服横領したものであると認められるか。
②　被控訴人Ａが３億０８１１万６８５４円を取得したことについて，法律上の原因がないものと認められるか。
③　被控訴人Ａが取得した３億０８１１万６８５４円が本件委任契約の報酬であるとされる場合，本件委任契約は錯誤又は公序良俗違反によって無効であるか。
④　本件委任契約が無効である場合，控訴人は不法原因給付の条項によって，３億０８１１万６８５４円の返還請求をなし得ないものといえるか。
(2)　被控訴人Ｂに対する請求について
①　被控訴人Ｂが，被控訴人Ａのした３億０８１１万６８５４円の着服横領について，共謀により加功したものといえるか。
②　被控訴人Ｂに委任契約上の債務不履行，若しくは誠実義務違反の行為があると認められるか。
③　控訴人が損害として主張する３億０８１１万６８５４円は，第三者に填補を請求し得る「損害」と認識できないものといえるか。
第３　争点についての判断
１　控訴人の被控訴人Ａに対する請求について，先に摘示した争点に沿いながら判断する。
(1)　争点(1)①②（被控訴人Ａの着服横領，委任契約における報酬合意の存在）に関し，被控訴人Ａは，本件預託金並びに本件定期預金のうちから金３億０８１１万６８５４円を受領したことを認めているが，同被控訴人は同金員は本件委任契約における報酬合意に基づいて，これを控訴人から受領したものと主張する。これに対して控訴人は本件委任契約における報酬合意の存在を否認するものであるから，以下に判断する。
①　控訴人が平成５年６月頃，被控訴人Ａに対して滞納税の処理交渉を依頼した（本件委任契約）ものであるのは前認定のとおりであるが，被控訴人Ａは，この頃控訴人と被控訴人Ａとの間で報酬合意をして本件委任契約についての報酬を約したと主張する。


②　被控訴人Ａの主張に沿うものとして乙１（合意書）が存在する。同証には被控訴人Ａが報酬合意として主張する内容が記載されている。ところで乙１そのものは，当事者，立会人の署名押印を欠くいわば雛形であって，被控訴人Ａの主張によれば，被控訴人Ａ並びに控訴人は平成５年９月ないし１０月にＱを立会人として乙１と同旨の合意書を作成し，原本をＱに保管させたが，Ｑが平成７年に阪神淡路大震災に罹災したため，その原本は消失したというのである。しかしながら，そもそも報酬に関する合意書が，被控訴人Ａが受領する報酬の額を控訴人との間で約する，同被控訴人の権利にとって極めて重要な意味を有する書面であることからすれば，被控訴人Ａがわざわざこれを作成しておきながら，その写しもとらずにこれを第三者に保管させるなどのことは容易に信用しがたい。被控訴人Ａは当審における本人尋問において，乙１と同旨の合意書を作成したのは，平成５年９月か１０月ころで，平成２年の所得税の更正請求が認められるかどうか，その見通しの全く立たない時期であったと供述するが，乙１には被控訴人Ａが預託金等をもって滞納処分を解除させることを確約する旨が記載されており，このことからすれば，被控訴人Ａが主張する時期に，乙１と同旨の合意書が被控訴人Ａと控訴人との間で作成されたものと認定するには疑問がある。③　しかしながら，他方においては以下の事実が認められる。(イ)　控訴人が被控訴人Ａに対して滞納税の処理交渉を依頼した当時，控訴人の滞納税額は下記の数額に上っており，これに延滞税を加算すればその滞納税額は約金６億２５００万円になっていた（甲３７）。
ⅰ　国税関係
平成３年１２月１１日納期限本税　　　　　　金1,208,200円平成４年１月２０日納期限加算税　　　　　　　金155,500円平成４年４月３０日納期限本税　　　　　　金372,181,000円
ⅱ　市府民税
平成３年３月３１日納期限本税　　　　　　金27,370,500円平成４年１月３１日納期限本税　　　　　　　　金362,400円平成４年６月３０日納期限本税　　　　　　金111,654,300円(ロ)　控訴人は当時別件訴訟に関し，上記第２，１(6)のとおり７０００万円の和解金の支払義務を負担していた。
(ハ)　控訴人はＱから「税務関係に詳しい人」として被控訴人Ａを紹介された。控訴人は被控訴人Ａに対し，滞納税額が６億円程度あること，和解解決金として別に７０００万円の支払が必要であること，一方資産としては本件定期預金と本件預託金の合計４億６８００万円程度しか存在しないことなどを説明して同被控訴人に滞納税の処理交渉を依頼した（本件委任契約）。控訴人の当初の説明は錯綜していたので，被控訴人Ａは各種書類の取り寄せを控訴人に対して依頼する一方，必要な書類の作成を控訴人にさせるなどしながら税務当局との交渉をした。控訴人も被控訴人Ａに同行し，Ｏ税務署とＯ市役所に赴いたこともあった（当審における控訴人，被控訴人Ａ）。(ニ)　上記第２，１(9)のとおりＯ税務署長は平成５年１０月１９日，控訴人に対し，平成２年分の所得税の総額を金１億１７６３万４１００円とする旨の減額更正決定を通知し，同日Ｏ市長も控訴人の平成３年度市府民税を金３５３３万５８００円とする旨の変更決定を通知した。
(ホ)　平成５年１０月２５日，本件定期預金に対する差押解除に伴い，Ｍ銀行御堂筋支店においてその解約手続が行われた。被控訴人Ｂは解約金を上記第２，１(10)に記載のとおり関係者に分配した。被控訴人Ｂはこの分配後の残金の処理を控訴人に任せてＭ銀行から辞去したが，控訴人はその残金１億０４１１万６８５４円を被控訴人Ａに持ち帰らせた。
同日，控訴人はＭビル２階の事務所において，Ｑから「一応これが清算金です。貴方の取り分です」として金３０００万円の交付を受けた。控訴人は同金員が本件定期預金の解約金の一部であることを了解したが，受領した金額について特段の異議を述べることはなかった（原審における証人Ｑ，同被控訴人Ａ）。(ヘ)　控訴人は同日夕方，被控訴人Ｂの法律事務所を訪れ，同被控訴人に対し報酬金６００万円を支払った（丙６の１，２）。その際，控訴人は同被控訴人に対し，本件定期預金解約金２億４３５７万２９５４円の領収書（丙１）を作成のうえ差し入れた。
(ト)　控訴人と被控訴人Ａは，平成５年１０月１８日，Ｆらに対する本件預託金債権を控訴人が被控訴人Ａに対して譲渡する旨の債権譲渡契約を締結した。その際控訴人と被控訴人Ａは，同債権譲渡が控訴人の債権者による差押え等を免れるための名義貸しであるとする確認書を作成した（甲１１，乙２，３，原審における被控訴人Ａ）。
控訴人は同月２０日付で，Ｆらに対し，同債権譲渡についての通知を行った（乙７（枝番を含む））。


(チ)　同月２１日頃，被控訴人ＢはＦらの代理人であるＺ弁護士から，控訴人から被控訴人Ａに本件預託金債権を譲渡する旨の通知がきていること，Ｚ弁護士自身は被控訴人Ａを知らないので，本件預託金を返還するにあたっては被控訴人Ｂに立ち会ってほしい旨の依頼を受け，被控訴人Ｂはこれを承諾した。被控訴人Ｂは，同月２５日夕方に控訴人が同被控訴人の法律事務所を訪れた際，本件預託金債権を被控訴人Ａに債権譲渡したことについて確認し，被控訴人ＡがＦらから本件預託金の返還を受けることになっても良いのかどうかについて控訴人の意思を確認した。控訴人は被控訴人Ａに対して債権譲渡をした旨返答し，同被控訴人が本件預託金をＦらから受け取ることを認めた。またこのとき控訴人は，被控訴人ＡがＦらから本件預託金を受け取る場に，被控訴人Ｂが立ち会うことを了承した（原審における被控訴人Ｂ）。
(リ)　同年１１月３０日，被控訴人Ｂと同ＡはＺ弁護士の事務所に赴き，同所において本件預託金の返還について弁済契約を締結し，被控訴人Ｂは同契約書（甲１９）に控訴人代理人として署名した。被控訴人Ｂはその直後に控訴人にその経緯を報告した。
被控訴人Ａは，上記弁済契約に沿ってＦらから本件預託金の返還を受けた（原審における被控訴人Ｂ）。
④　以上の事実，並びに先に認定した事実からすれば，控訴人と被控訴人Ａとの間には，被控訴人Ａが，税務署その他関係官署との間で控訴人の支払うべき税の減額について交渉し，被控訴人Ａは本件定期預金と本件預託金の合計金４億６８００万円を原資とし，その中から別件訴訟の和解の解決金７０００万円と，総額約６億２５００万円に及ぶ滞納税を減額工作の結果に応じて支払うとの本件委任契約があり，遅くとも平成５年１１月３０日までには，残額が生じればこれを被控訴人Ａが取得するとの報酬合意が成立したと認めるのが相当である。控訴人は本件委任契約における報酬合意の存在を否認しており，乙１についての被控訴人Ａの主張を容易に認めることができないのは前記のとおりである。しかし上記の事実，とりわけ控訴人は元々本件定期預金，本件預託金を原資として，それを大幅に上回る額の税及び和解解決金の支払いができるように被控訴人Ａに依頼したものであること，控訴人はＭ銀行において本件定期預金の解約手続がされた際，被控訴人Ｂからメモ（丙２）により計算関係の説明を受け，被控訴人Ａが残金を持ち帰ることを了承したものであること，控訴人は本件預託金の返還請求権を被控訴人Ａに債権譲渡し，被控訴人ＡがＦらから本件預託金の返還を受けることを認めたものであることなどの事実に鑑みると，報酬合意の存在はこれを証拠上認定することができると言うべきである。
もっとも，本件預託金返還請求権の債権譲渡については，譲渡契約書と同日付で同債権譲渡が名義貸しであることを確認する趣旨の書面（乙３）が作成されているのは前記のとおりであり，これをどのように理解すべきかは一応問題となる。乙３によれば，控訴人と被控訴人Ａとの間の債権譲渡契約（乙２）は，控訴人の債権者が本件預託金返還請求権について，仮処分，仮差押，差押，強制執行等をするのを回避するために，又諸般の事情を考慮してこれを行ったものというのである。そしてもしこの債権譲渡によって第三者の異議故障，官公署の訴追，課税問題等が生じた場合は，被控訴人Ａに迷惑をかけることなく，控訴人が処理解決するというのである。即ち乙３を前提にする限り，控訴人と被控訴人Ａとの間の債権譲渡契約は，実体的効果を伴わない通謀虚偽表示の類であると理解できなくもない。しかしながら，乙３が真実そのような意味を持つものであり，控訴人は本件預託金返還請求権を被控訴人Ａに債権譲渡する意思はなかったものであるとするならば，被控訴人Ａが現実に本件預託金の返還をＦらから受けることについて，控訴人がこれを認めるはずはないと言わなければならない。ところが控訴人は，先に認定したとおり，被控訴人Ｂに対して本件預託金請求権を被控訴人Ａに譲渡したことを認めたのみならず，被控訴人ＡがＦらから本件預託金の返還を現実に受けることまでこれを了承し，被控訴人Ｂがその受け渡しの現場に立ち会うことまでこれを了承しているのである。これは乙３の内容と明らかに矛盾する行為であって，これらの経過によれば，むしろ乙３の内容が当事者の真意に沿わないか，もしくは乙３の作成後において控訴人と被控訴人Ａは本件預託金返還請求権の債権譲渡を改めて了承したものと解する以外にないものである。
以上のとおりであるから，先に述べたとおり，控訴人と被控訴人Ａの間には，遅くとも被控訴人ＡがＦらから本件預託金の返還を受けた平成５年１１月３０日までには，本件定期預金と本件預託金を滞納税と別件訴訟の和解金の支払いに充てた残額は，被控訴人Ａに対する報酬金に充てるとする，本件委任契約の報酬合意が成立したと認めるべきである。


控訴人は原審における本人尋問において，Ｆらに対する本件預託金は，被控訴人Ｂが控訴人の代理人として取りに行くと解釈していたと供述する（第２回３頁）一方で，被控訴人Ａに受け取りを頼んだとも述べる（同１１頁以下）。平成５年１１月３０日にＦらにおいて本件預託金の返還手続きがとられたこと自体については，控訴人自身も当時からこれを認識していたのは明らかであるが，控訴人がその後，被控訴人Ａに対しても，被控訴人Ｂに対しても，本件預託金の清算について尋ねた形跡はない。控訴人は平成６年１１月頃，Ｃの経営を巡って被控訴人Ａに対して不信感を抱くようになり，平成７年１月には本訴訴訟代理人であるＹ弁護士に相談をし，この頃初めて金銭関係のことについて被控訴人Ａについて不信を感じたというのである（第３回３２頁以下）。また控訴人は被控訴人Ａとの間で本件委任の報酬合意にかかる契約書を締結したことを否認するものの，乙１に記載されている内容自体については，自らの認識との具体的な差異を明確に指摘しない（第２回３０頁以下。控訴人がここで自らの認識との相違を指摘するのは，延滞税，和解金の支払いの原資とするのは本件定期預金のみであり，本件預託金は原資とならない，とする点に限られるのであり，報酬合意それ自体については明確な反論をしない）。控訴人のこれらの態度に鑑みると，控訴人自身も平成５年１１月３０日当時は，被控訴人Ａが前認定の報酬を取得することを了承していたものと認めるのが相当である。控訴人は原審において税等の処理は本件定期預金の範囲で行うべきことを依頼したとか，甲１１，１９の内容を了知していないなどの供述をするが，到底信用することができない。
⑤　そうすると，被控訴人Ａが本件定期預金及び本件預託金から合計３億０８１１万６８５４円を取得したのは，同被控訴人がこれを本件委任契約の報酬として受領したものと認められ，さらに個別の金員交付についても，控訴人自らが被控訴人ＡにＭ銀行から持ち帰ることを認めたり，債権譲渡契約により被控訴人ＡがＦらから本件預託金の返還を受けることを容認したのであるから，これら金員を同被控訴人がほしいままに着服横領したとして不法行為をいう控訴人の主張が理由のないものであるのは明らかである。
また本件委任契約における報酬合意の存在を否認して，被控訴人Ａの不当利得をいう控訴人の主張も，上記のとおり報酬合意の存在が認められる以上，理由のないことが明らかである。
(2)　争点(1)③（本件委任契約について無効原因の存否）に関し，控訴人は本件委任契約が，錯誤若しくは公序良俗違反によって無効であるものと主張するので判断する。
まず本件委任契約が公序良俗に反するものであるのは明らかである。即ち，弁護士法７２条は，弁護士でない者が報酬を得る目的で一般の法律事件に関して法律事務の取り扱いをすることを禁止しているが，被控訴人Ａは，弁護士でない者に該当し，本件委任契約は同被控訴人が報酬を得る目的で，一般の法律事件に関して法律事務の取り扱いをすることを内容とする契約であるものと認められ，これによれば本件委任契約は弁護士法７２条の禁止に該当するものであると認められる。そして弁護士法７２条に違反する行為は，民法９０条によって無効と解すべきものであるから，結局本件委任契約は，報酬額の多寡を問わず，公序良俗に反して無効というべきである。
控訴人は，本件委任契約は錯誤によって無効であるとも主張する。控訴人の主張する錯誤の内容は，控訴人としては本件委任契約の報酬額が３億円を超える巨額なものであるとは認識しておらず，若しこれを認識しておれば本件委任契約を締結することはなかったというのである。確かにこのことについて疑問を差し挟む余地はある。しかし控訴人は当時，先に認定したとおり６億２５００万円に上る税金と，別件訴訟における和解金７０００万円の支払義務を負担していたものであり，一方その支払に充てることができるのは本件定期預金と本件預託金とを合計した４億６８００万円しかない状態であったのであるから，上記４億６８００万円の範囲で税金等の問題が解決できるのであれば，剰余金を被控訴人Ａの報酬にすることについて了承することもないとまでは言えず，現に当裁判所は上記(1)のとおり報酬合意を認定したところである。この点について，控訴人は当時滞納税金の具体的な数額は知らなかったと主張するのであるが，控訴人が前認定の滞納税額の詳細を知っていたかどうかは別論としても，少なくとも滞納税金と別件訴訟の和解金を合計した金額が，本件定期預金と本件預託金の合計額を上回るものであるとの認識があったことは，甲２３（控訴人の平成７年２月１７日付陳述書）或いは原審における控訴人本人の供述からも明らかなところであり，このことからすれば，控訴人が本件委任契約の報酬額を知っておれば，本件委任契約を締結することがなかったとまでは認定することはできない。
以上によれば，控訴人の錯誤の主張は理由がないが，本件委任契約は公序良俗に反するものとして無効である。
(3)　争点(1)④（不法原因給付条項の適用）について，被控訴人Ａは本件委任契約は脱税の工作を委任するものであり，不法原因給付の規定によって控訴人は報酬金の返還を求めることができないと主張するものであるから判断する。①　甲３７，乙１５ないし２３，２４の１，２，２５ないし３５によれば，被控訴人Ａが本件委任契約に基づいて税務当局と行った交渉の内容は，以下のとおりのものであったと認められる。
(イ)　控訴人の平成２年分の課税所得金額（修正申告後のもの）は１８億６１１５万５０００円であり，その所得税額は４億６３２６万４１００円，延滞税を含めた平成５年６月当時の滞納税額は約６億２５００万円であった。控訴人の上記所得の大半は本件不動産の売却代金であったが，当時控訴人の夫は，その経営しているＤ株式会社に控訴人の上記所得の大半をつぎ込み，消費していた。Ｄ株式会社は平成５年２月に和議の申立てをしており，控訴人は同社に対し１３億８０００万円の貸付金を有していた。
(ロ)　所得税法６４条２項は，保証債務を履行するために資産の譲渡をした場合において，その履行に伴う求償権の全部又は一部を行使することができないこととなったときは，その行使をすることができないこととなった部分は所得の金額の計算上，なかったものとみなす旨を規定する。また同法１５２条は，確定申告書を提出し又はその決定を受けた居住者は，当該申告書又は当該決定に係る年分の各種所得の金額につき，６４条に規定する事実が生じたことにより更正請求の事由が生じたときは，当該事実が生じた日の翌日から２月以内に限り，税務署長に対し更正の請求ができることを規定している。


被控訴人Ａは，上記所得税法の規定の適用によって控訴人の納税を免れさせることを計画した。
(ハ)　本件不動産の売却時に，Ｄ株式会社はＷ株式会社に対し，９億円の借入金の返済をした。同返済資金についてＤ株式会社はこれを控訴人からの借入金で賄ったが，被控訴人Ａはこれについて，保証人である控訴人がＷ株式会社に対する弁済をし，求償債務については全額Ｄ株式会社が支払の責めを負う旨の同社取締役会議事録を平成２年１月２６日付で作成させた（乙２４の１）。控訴人はＯ税務署長に対する上申書を作成して，虚偽の事実経過を同税務署長に報告した（乙３０）。
控訴人は平成２年１月から２月にかけて，Ｄ株式会社に対し，３億４５００万円を貸し付け，同社はこれを運転資金として運用していたが，被控訴人Ａはそのうち２億７０００万円についても保証債務の履行であるとの体裁を整え，控訴人の夫ほか１名のＯ税務署長宛の陳述書（乙２５）を作った。また被控訴人Ａは，Ｄ株式会社が同被控訴人の友人であるＸ（平成３年７月２８日死亡。甲４７，４８）から２口合計２億５０００万円の借入金債務を負担し，控訴人と夫が連帯保証人となっていたとする架空債権を作出し，控訴人がＸに対してその弁済を行ったこと，その求償権については全額をＤ株式会社において支払の責めを負う旨の書類を作成させた（乙１５ないし２２）。控訴人は上記架空債権の契約書作成に関与したほか，Ｏ税務署長に対する上申書を作成して，虚偽の事実経過を税務署長に報告した（乙３０）。
(ニ)　Ｄ株式会社の和議手続に関し，控訴人は当初当社に対する求償債権を放棄する意向を示していたが，被控訴人Ａの助言に従って債権放棄の意思のない旨の上申書（乙５）をＨ地方裁判所に提出した。和議整理委員は平成５年７月３１日付で同裁判所に対し和議開始を不相当とする意見書（甲４３）を提出した。Ｄ株式会社は同年１０月７日，同裁判所において破産宣告を受けた（乙３３）。(ホ)　控訴人は平成５年１０月１８日，被控訴人ＡとともにＯ税務署を訪れ，平成２年分所得税の更正請求書（乙３４）を提出した。同更正請求において控訴人はＤ株式会社に対する１３億８２５２万円の求償権行使が不能になったものと申し立て，同期申告納税額を１億１７６３万４１００円と申し立てた（乙３４）。控訴人の所得税及び地方税は上記更正請求に従って減額され，本件定期預金に対する各差押えが解除された結果，控訴人は前認定のとおり平成５年１０月２５日，Ｍ銀行御堂筋支店において，これら税金の支払いをした。②　以上によれば，被控訴人Ａが控訴人の所得税の更正請求等を行うに際してとった手段は，従前の貸付金を保証債務の履行に基づく求償権であるとしてみたり，架空債権を作出して控訴人がその連帯保証債務の履行によって求償権を取得したとするような，いわば違法な脱税行為そのものである。そうすると本件委任契約の報酬は，違法行為の対価として収受されたものというほかなく，不法原因給付の規定により，控訴人は被控訴人Ａに対し，その返還を求めることができないというべきである。
なおこの点に関し，控訴人は，被控訴人Ａが３億０８１１万６８５４円を取得したのは，被控訴人Ａがこれを着服横領したものであり，不法原因給付にいわゆる「給付」が存在しないとの主張もするが，被控訴人Ａがこれを着服横領したものとは認めるに足らず，かえって控訴人は，被控訴人Ａが本件定期預金の分配残金をＭ銀行から持ち帰ることを了承したり，本件預託金返還請求権を同被控訴人に債権譲渡しているものであるのは既に認定したところであり，これらの事実によれば給付は存在するというべきである。
③　上記に関し，控訴人は，被控訴人Ａが脱税の工作を行ったものであるとしても，控訴人自身は被控訴人Ａに対して脱税工作を依頼したものではないし，同人が違法行為を行っているとの認識はなかったものであるとの主張をする。しかし，控訴人が被控訴人Ａとの間で本件委任契約をした当時，控訴人は既に弁護士である被控訴人Ｂに具体的な事件（別件訴訟ないし別件控訴事件）を依頼していたものであるし，控訴人の関与する会社には顧問税理士の立場にある者も存在したと認められる（当審における控訴人）。そのような弁護士ないし税理士という正規の資格を有する者が身近に存在するにもかかわらず，何ら資格のない被控訴人Ａに税務交渉を依頼したという行為自体から，控訴人自身が脱税工作ということを認識しつつその依頼を行った，若しくは少なくとも控訴人は，違法な脱税工作を被控訴人Ａがすることを容認しながらその依頼を行ったものと推認することができる。
控訴人は被控訴人Ａの脱税工作にあたって，Ｘとの間の虚偽の消費貸借契約については自ら虚偽の借用証書を作成し（乙１５，２１），Ｏ税務署長，Ｈ国税局長に対し上申書を提出して虚偽事実の報告をしている（乙３０，３１）ものである。控訴人はこれらの書類は被控訴人Ａから一方的に作成を求められたもので，その内容については自らは承知していないと主張するが，これらの書類が虚偽の内容を含むものであるのは，控訴人がこれを一読しさえすれば直ちに明らかになるところであって，そのような書類に次々に署名して省みるところがないというのは，即ち控訴人にとっては税の減額こそが当時の唯一の目的であり，目的のためにはどのような手段を執っても構わないとする控訴人の内心の端的な現れとみるべきである。以上によれば，控訴人に違法行為の認識がなかったなどということは，到底これを信用するに値しない。
④　また控訴人は本件委任契約の報酬支払いが不法原因給付に該当するとしても，その不法性は控訴人の側よりも被控訴人Ａの側がはるかに大きいものであるとも主張する。


しかし本件委任契約は，元々控訴人に課せられた税の減額交渉，即ち控訴人の利益を目的として，控訴人の側から被控訴人Ａに持ち込まれたものであり，しかも控訴人においては，被控訴人Ａが違法な手段をもってその目的を達することをも容認して，同被控訴人に対する委任を行ったものであることは先に認定したとおりである。これらの事実に鑑みると，本件委任契約における違法性の程度が，控訴人よりも被控訴人Ａの方が大きいなどとは認めることができない。控訴人は結果的に，被控訴人Ａが本件委任契約の報酬として本件定期預金，本件預託金の内から３億０８１１万６８５４円の金員を取得したことをもって被控訴人Ａの行為の違法性を強調するが，元々控訴人は同被控訴人との間で本件委任契約を締結した当時，約６億２５００万円の滞納税額と７０００万円の和解解決金の合計約６億９５００万円の債務を負担していたのであり，これら債務の支払のためには本件定期預金，本件預託金の合計額４億６８００万円（但し元本額）をこの支払に充ててなお約２億２７００万円の不足を生ずる状態にあったのである。しかるところ控訴人は，自ら依頼し，被控訴人Ａがこれを実行指南した脱税工作によって，上記約２億２７００万円の支払を免れ，しかも本件定期預金，本件預託金の内から３０００万円の配分を被控訴人Ａから得ているのである。このように見てくると，本件委任契約によって控訴人が得た利益（それは不法の利益である）は，現時点においても２億５０００万円を超えるのであって，これは被控訴人Ａが本件委任契約から得た利益（これも不法の利益である）と金額において大差がない。被控訴人Ａの行為の違法性が，控訴人の行為の違法性よりも大きいという控訴人の主張は，この点からしても採用できない。(4)　以上のとおりであるから，控訴人の被控訴人Ａに対する請求は，理由がない。
２　次に，控訴人の被控訴人Ｂに対する請求について，争点に沿いながら判断する。
(1)　控訴人は争点(2)①（被控訴人Ｂの，被控訴人Ａがした着服横領行為への加功）において，被控訴人Ｂが被控訴人Ａの着服横領行為に共謀により加功したと主張するが，被控訴人Ａが控訴人主張に係る金員を着服横領したという事実を認めるに足りないのはこれまでに述べたとおりであり，共謀の点を認めるべき証拠もない。
(2)　控訴人は争点(2)②（被控訴人Ｂの債務不履行，誠実義務違反）において，被控訴人Ｂに債務不履行若しくは誠実義務違反があると主張し，被控訴人Ｂはこれを争うので以下に判断する。
①　これについての控訴人の主張の内には，被控訴人Ｂが平成５年１０月２５日に本件定期預金の内から１億０４１１万６８５４円を被控訴人Ａに交付したこと，同年１１月３０日，被控訴人Ｂが控訴人の代理人として弁済契約を締結したことがいずれも控訴人の意思に反するものであることを前提に，債務不履行若しくは誠実義務違反をいう部分があるが，これらの処理を控訴人自身が了承していたものであるのは既に指摘したとおりであり，控訴人の意思に反することを理由とする控訴人の主張は理由がない。
②　控訴人は，被控訴人Ｂは，控訴人がＭ銀行から本件定期預金の分配残金を被控訴人Ａに持ち帰らせること，又は控訴人が本件預託金返還請求権を被控訴人Ａに譲渡することについて，注意を喚起してこれを阻止すべき義務があったと主張する。
しかしながら，まずＭ銀行からの本件定期預金の持ち帰りの件についてみると，被控訴人Ｂとすれば前認定の経緯で本件定期預金を行っていたものであるから，その必要が消滅したときはその元利金を間違いなく出捐者である控訴人に返還すべき義務があることは当然である。本件において被控訴人Ｂは本件定期預金の解約手続及び分配の終了後，残金の処理を控訴人に任せ，控訴人はこれを自ら取得することもできたのに，その意思で残金を被控訴人Ａに交付して持ち帰らせたものである。
次に，本件預託金返還請求権の債権譲渡についていえば，債権譲渡契約自体は平成５年１０月１８日に，被控訴人Ｂの関与なく控訴人が独自に被控訴人Ａとの間で締結したものであり，被控訴人Ｂが同年１１月３０日の弁済契約に控訴人の代理人として署名したのは控訴人の事前の了承を得た上でのことであり，しかも被控訴人Ｂはこの署名の前に，控訴人が被控訴人Ａに対して本件預託金返還請求権を譲渡したことについて確認しているものであることも既に認定したとおりである。
以上の事実を前提とすれば，被控訴人Ｂの本件定期預金の解約手続又は本件預託金の処理に関して同被控訴人の債務不履行があるとは認めることができない。
③　控訴人は，被控訴人Ｂは，控訴人と被控訴人Ａが違法行為を行ったことを知っていたものであり，そのような違法行為を阻止することなくこれを黙認するのは，弁護士の使命である社会正義の実現に反する行為であり，弁護士の誠実義務に違反するとの主張もする。
ここで控訴人は，自ら被控訴人Ａと共に行った脱税工作の結果はそのままに，ただその見返りとして被控訴人Ａに約した金員の支払いを阻止することを被控訴人Ｂに求めているのである。自らがした脱税工作を阻止すべきであったというのであればともかく，脱税による利益を保持したまま，被控訴人Ａに対する報酬支払いの阻止のみを被控訴人Ｂに求めるなどというのは，およそ身勝手な論理と評するほかない。本件において，被控訴人Ｂが，控訴人と被控訴人Ａが違法な脱税工作を行ったことを知っていたと認めるべき証拠はなく，控訴人の主張は理由がない。(3)　以上によれば，その余の点について判断を加えるまでもなく，控訴人の被控訴人Ｂに対する請求は理由がない。
第４　結論
以上によれば，控訴人の請求を全部棄却した原判決は相当である。よって本件控訴をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官　　　太　　田　　幸　　夫
裁判官　　　川　　谷　　道　　郎
裁判官　　　大　　島　　眞　　一


平成１２年（行ケ）第８７号　審決取消請求事件（平成１３年５月３０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　石原機械工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　藁　科　孝　雄
被　　　　　　告　　　株式会社オグラ
訴訟代理人弁護士　　　吉　武　賢　次
同　　　　　　　　　　神　谷　　　巖
同　　　　弁理士　　　佐　藤　一　雄
同　　　　　　　　　　黒　瀬　雅　志
同　　　　　　　　　　森　　　秀　行
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３５２１５号事件について平成１２年１月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「曲げ修正機」とする特許第２１２９９８０号発明（昭和５７年７月２８日原出願、昭和６３年１月１２日分割出願、平成９年６月６日設定登録）の特許権者である。
原告は、平成９年９月２９日、本件特許につき無効審判の請求をし、特許庁に平成９年審判第１６４５８号事件として係属したところ、被告は、平成１０年１月１９日に明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を訂正する旨の訂正請求をし、特許庁は、同審判事件につき、同年４月１７日に「訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、この審決は確定した。原告は、上記審決の確定後の平成１１年５月１１日、本件特許につき再度の無効審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１１年審判第３５２１５号事件として審理した上、平成１２年１月１１日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年２月１６日原告に送達された（以下、「審決」という場合、後者の審決を指す。）。
２　上記訂正に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲に記載された発明（以下「本件発明」という。）の要旨
ケーシング本体の前方部に取付けられた受けアームに対し修正用フックを往復移動させることにより棒状部材の曲げ修正を行う曲げ修正機において、前記ケーシング本体の前方部外周には円周溝が形成され、この円周溝に対しリング部材が回動可能に嵌合され、前記受けアームは、間隔をおいて一対取付けられその後端部が前記リング部材に固着されているとともに、前記修正用フックは、前記一対の受けアームの間に配設されケーシング本体内に回動かつ往復移動可能に配設されたピストンロッドの先端に取付けられていることを特徴とする曲げ修正機。
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、請求人（原告）の主張する無効理由、すなわち、①本件明細書の発明の詳細な説明に記載の効果が特許請求の範囲の記載の構成によって奏されることはないから、本件特許は特許法３６条４項又は５項に規定する要件を満たしておらず、②本件発明は、実公昭４７－２９０６３号公報（審判甲第１号証、本訴甲第５号証、以下「引用例１」という。）若しくは実願昭５５－２０２３５号（実開昭５６－１２１５１５号）のマイクロフィルム（審判甲第２号証、本訴甲第６号証、以下「引用例２」という。）記載の各発明又はこれらの発明と周知技術を組み合わせたものに基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は同法２９条２項の規定に違反してされたものであるとの主張は、いずれも認められず、請求人が主張する理由及び提出した証拠によっては本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本件発明の要旨の認定（審決書３頁６行目～１８行目）、引用例１、２の記載事項の認定（同６頁１４行目～１５頁末行）、本件発明と引用例１記載の発明との一致点の認定（同１６頁３行目～１７頁１０行目）、本件発明と引用例２記載の発明との一致点の認定（同１８頁７行目～１９頁１４行目）は認める。
審決は、明細書の記載要件についての判断を誤る（取消事由１）とともに、引用例１記載の発明、引用例２記載の発明又は周知技術に基づく容易想到性の判断を誤った（取消事由２～４）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（明細書の記載要件についての判断の誤り）本件明細書（甲第２０号証添付）には、〔発明の効果〕として「油槽、ピストン作動用ポンプ機構を曲げ修正機のケーシング本体内に内蔵してあるので、従来のように別置の給油ユニットを必要とせず、取扱いが容易で作業能率の向上を図ることができる」（７頁２１行目～２３行目）こと及び「ケーシング本体の外周に、送油用のパイプ類を配設してないので、作業中障害となったり、パイプ破損事故を生ずることがない」（７頁２６行目～末行）ことが記載されているところ、審決は、「上記効果は、本件特許発明（注、本件発明）を発明の詳細な説明に記載されているその実施例に則して具現化することにより奏される効果であり、この効果を奏するための構成が特許請求の範囲に明記されていないからといって直ちに明細書の記載が不備となるわけではない」（審決書６頁１行目～７行目）と判断するが、誤りである。


すなわち、昭和６０年法律第４１号による改正前の特許法３６条４項（以下「特許法旧３６条４項」という。）が、「発明の詳細な説明には、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果を記載しなければならない」と、同法施行規則２４条で引用される様式１６の備考１４が、「『発明の効果』には、当該発明によって生じた特有の効果をなるべく具体的に記載する。この場合において、当該記載事項の前には、原則として『発明の効果』の見出しを付す」と規定しているとおり、「発明の効果」の欄には、当該発明によって生じた特有の効果をなるべく具体的に記載することが要求され、「発明の効果」の欄に記載された効果は、当該発明、すなわち特許請求の範囲に記載された構成から生ずるものでなければならない。ところが、本件明細書の特許請求の範囲の記載において、油槽を曲げ修正機のケーシング本体内に内蔵することも、送油用のパイプ類をケーシング本体の外周に配設しないことも規定するものではないから、本件明細書の〔発明の効果〕に記載の上記効果は、本件発明の構成から生ずるものでない。したがって、本件明細書は、特許法旧３６条４項に規定された明細書の記載要件を満たしていないというべきである。
２　取消事由２（引用例１記載の発明に基づく容易想到性の判断の誤り）(1)　審決は、本件発明と引用例１記載の発明との相違点として、本件発明のピストンロッドはケーシング本体内に回動かつ往復移動可能に配設されているのに対し、引用例１記載の発明では「ピストンロッドがケーシング本体内に往復移動可能に配設されているものの回動可能に配設されているかどうかは明らかでない」(審決書１８頁２行目～５行目)とした上、「仮に、甲第１号証（注、引用例１）記載の発明が・・・ロックナット１３を緩めることによりブラケット９、アーム１６を一体的に回動させることができるものであるとしても、ロックナット１３を緩めたり締めたりするためにはスパナ等の工具を必要とするものであって、本件特許発明（注、本件発明）のように工具を用いることなく文字通り手動で受けア－ムを旋回させることができるものではない」（同２４頁１２行目～２５頁１行目）とし、以上の認定に基づいて、「したがって、甲第１号証記載の発明のピストンロッドがケーシング本体内に回動可能に配設されているかどうかに関わりなく、本件特許発明は、甲第１号証記載の発明に基づいて当業者が容易に想到することができたとすることはできない」（同２５頁２行目～７行目）と判断するが、誤りである。(2)　すなわち、本件発明では、円周溝を利用してリング部材を回動可能としているのに対し、引用例１記載の発明では、ねじによる螺着でブラケットを回動可能とした点に相違があるが、本件発明の円周溝の構成は、「前記ケーシング本体の前方部外周には円周溝が形成され、この円周溝に対しリング部材が回動可能に嵌合され」と規定されるものであるから、円周溝は、その形成位置がケーシング本体の前方部外周であって、対象部材を回動可能に取り付け得るものであればよい。そして引用例１記載の発明では、受けアームの後端の固着されたブラケット（リング部材）はシリンダ（ケーシング本体）の前方部外周に形成されたねじに螺着されて回動可能に取り付けられているのであるから、本件発明の円周溝と引用例１のねじとは、その形成された位置及び対象部材を回動可能とする機能において一致する。そうすると、円周溝を利用してリング部材を回動可能とする本件発明の構成と、ねじによる螺着でブラケットを回動可能とする引用例１記載の発明の構成とは、形状的にも機能的にも相違するものではない。
なお、日本工業規格「ねじ用語」（ＪＩＳ　Ｂ０１０１）（甲第１９号証）において、「ねじみぞ」の意味として「ねじ山とねじ山との間の空間」と記載されているから、「ねじ」が「溝」の一種であることは疑いない。また、同号証の図１２０３から明らかなように、「ねじみぞ」は両側の閉じた空間から構成されており、ねじは円周状に形成されているから、「ねじ」が本件発明の「円周溝」に相当することは明らかである。
(3)　また、審決は、上記のとおり、引用例１記載の発明ではロックナットを緩めるための工具を必要とし、本件発明では工具を必要としない点を指摘するが、それだけを理由として、本件発明が引用例１記載の発明に基づいて容易に想到し得ないということはできない。本件発明では、受けアームを旋回させれば回動可能であるとはいえ、受けアームの同じ旋回位置で連続した同一作業を行う場合、受けアームを所定の旋回位置に暫定的に固定することが考えられる。そうすると、本件発明においてもこれを緩めるための工具が必要となるから、工具の有無は二次的なものにすぎず、工具の要否を理由として、容易想到性を否定した審決の判断は誤りである。