本件審決は、引用発明７について、表面処理された有機短繊維を分離して模様現出用着色剤として使用することを示唆するものではないと判断するところ、同発明には、成分の各々をミキサーに入れ、表面処理された有機短繊維を分離することなくブレンドして押し出し、直ちに最終製品を得る実施形態が開示されているのみであるから、上記判断に誤りはない（なお、引用発明７の任意成分の１つに「帯電防止剤」が挙げられていることは認めるが、これは、成形品のホコリ防止として添加されているものであり、繊維の表面処理剤として挙げられているとみることはできない。）。
原告は、引用例７の実施例においてVertipileが使用されていると主張するが、訳文が提出されていないし、実施例に用いられたVertipileに帯電防止剤が付着していたという証拠はない。また、本件ホームページには、Claremont社の沿革と一般的なフロックの語義が脈絡なく記載されているのみであるから、本件審決の判断に影響はない。そもそも、本件技術文献にVertipileは記載されていないから、引用例７及び本件ホームページと本件技術文献とを結びつけることは後知恵である。仮に、実施例に用いられたVertipileに帯電防止剤が付着していたとしても、引用例７は、帯電防止剤の付着の有無による効果の相違を認識していないから、そもそも発明が記載されているとはいえない。
また、原告は、引用例７のクレーム１には有機短繊維と分散補助剤のみの混合物が記載されていると主張するが、原語“comprising”は、米国実務においていわゆる「開放」クレームを導く接続部であり、記載した構成要件が製品又は方法の一部にすぎないとするものである（乙２２）から、その他の成分は全く含まないとの上記主張は、誤りである。本件審決が述べるとおり、引用発明７は、有機繊維と分散補助剤とを含むコンセントレートとして使用され、一体化された均質な混合物として使用されるにすぎない（１９頁）から、表面処理された有機短繊維を分離して模様現出用着色剤として使用することは、引用例７のクレーム１には全く記載されていない。
なお、仮に、引用例７に無機充填剤のキャリヤーが０重量％の場合が開示されているとしても、引用発明７は、表面処理（そもそも表面処理されていないと思料する。）と模様現出の時間的前後関係が不明である上、その実施例からみて、将来的に模様現出用着色剤として使用されるものではなく、そのまま用途に応じて成形して製品となるものであり、表面処理と模様現出との中間に独立したものとして存在する本件発明とは異なる。
さらに、原告は、引用例７の解釈に関し、「さらに他の任意の添加成分・・・を含むコンセントレート」を、担体（Ａ）成分を含有する場合であると述べ、他の任意の添加成分とは担体（Ａ）成分のことであると主張するが、原告がいう「担体」は、原語では“carrier”であり、本件審決では「キャリヤー」と表現しており、「他の任意の添加成分」とは区別されている（１９頁）。引用例７においても、“carrier”（キャリヤー）の具体例が説明されるとともに、「他の任意の添加成分」（原語では、　“otherconventionalingredients”）も説明されており、それらは区別して使用されている。したがって、「他の任意の添加成分」が担体（Ａ）成分（キャリヤー）であるとした原告の主張は、誤りである。また、本件技術文献に基づいて、引用発明７のフロックは、帯電防止剤が付着されたものであると認定することもできない。なぜなら、同文献に記載された、フロック又は植毛パイルは、電着処理のための帯電防止等の処理後の短繊維を意味するものではないからである。そもそも、同文献は、電着処理の前提となる全体条件を開示するものであって、帯電防止処理だけを示すものではなく、電着処理の前提の一部である電気伝導度や水分率の調製などの条件は、模様現出用着色剤の分野とは相入れないものである。
しかも、同文献の前提となる静電植毛用パイルの技術分野においては、被着色材料と混合機で攪拌するような工程が存在しないのであるから、本件発明のような短繊維が「静電気を発生して混合機の槽壁に強力に付着する」という技術課題がなく、その記載を引用発明７のフロックに転用する示唆がない。そもそも、静電植毛用パイルの技術分野では、パイルに静電気を帯びさせて空中に飛昇させ、基材に落下させて接着させるのであり、完全に帯電を防止したのでは植毛用の意味をなさないのであり、模様現出用着色剤の分野とは、根本的に異なるのである。イ　本件発明と引用発明７との作用効果の認定誤りについて審判事件答弁書（乙１）に添付した試験報告書（乙２、以下「本件報告書」という。）等から明らかなとおり、本件発明の効果は、帯電防止剤の効果と滑剤の効果の単なる足し算ではない（乙１３～２１参照）。すなわち、本件報告書によれば、繊維表面を帯電防止剤と滑剤を両者併用した処理剤で処理した場合（実験番号１、本件発明）には、糸玉は発生せず、混合機槽壁への付着もなく、被着色基材はランダムに分散した点描画風に着色したのに対し、滑剤を使用しなかった場合（実験番号２）及び帯電防止剤も滑剤も使用しなかった場合（実験番号３）には、糸玉が発生し、被着色基材はランダムに分散した点描画風には着色しなかったから、帯電防止剤と滑剤を併用することにより初めて所定の効果が得られ、この効果は予期し得ないものである。また、繊維をあらかじめ前処理した後に被着色基材に添加することが必須である点（処理剤、繊維及び被着色基材を一度に混合しても効果のないこと）も、上記報告書の実験データのとおりである。すなわち、滑剤を後添加した場合（実験番号４、滑剤は処理剤での繊維表面処理時には使用せず、被着色基材との混合時に添加した場合）には、糸玉が発生し、混合機槽壁へ付着してしまい、被着色基材はランダムに分散した点描画風には着色しなかった。さらに、引用発明７のクレーム１の追試として、帯電処理剤を使用せず、滑剤を後添加した場合（実験番号５）や、同発明の実施例１に対応する配合品を試験しても、配合の際に糸玉が発生し、被着色基材はランダムに分散した点描画風には着色しなかった（乙１９）。また、本件公報の記載（甲２、１３頁【００６２】）によれば、帯電防止剤の効果は、被着色基剤と混合機で攪拌したとき、添加された帯電防止剤によって、有機繊維に静電気が発生し難いので、混合機の槽壁に付着せず、添加効果が改善されるのであるから、本件発明においては、単に点描画風の色調で着色できる優れた装飾性のある着色剤が得られるという効果に止まらず、更に「添加効率が改善されて」点描画風の色調で着色できるという効果も奏するものであり、このような効果は、単なる相加効果を超えた相乗効果と評し得るものである。以上のとおり、本件発明の効果は、帯電防止剤の効果と滑剤の効果の単なる足し算ではないから、本件審決の判断に誤りはない。
(2)　取消事由２について


本件発明が、引用発明９と甲４及び甲１０～１３（証拠方法７～１１）の内容に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないとの本件審決の判断に誤りはない。
第３　当裁判所の判断
１　引用発明７に基づく容易想到性判断等の誤り（取消事由１）について(1)　引用発明７につき、本件審決の認定のとおり、「「熱可塑性支持体に模造石効果を与えるためのコンセントレート」と記載され、「約１０～１２５ミルの長さおよび約１～約２５デニールの繊度を有するセルロース短繊維またはフロック、・・・とを含む添加剤コンセントレート」と記載されているから、証拠方法４には、本件特許発明の前記有機短繊維を模造石効果を与えるための添加剤として用いることが記載されているといえる」（１９頁）ことは、当事者間に争いがない。したがって、引用発明７の添加剤コンセントレートは、熱可塑性樹脂に模造石効果を与えるためのものとして、本件発明の合成樹脂等の模様現出用着色剤に相当するものと認められる。また、引用発明７の分散補助剤には、「シリコーン液、グリセロール可塑剤、エポキシ可塑剤、脂肪酸の金属塩、ワックス」が具体的に例示されている（乙５、７～８頁）ことは、本件審決も認定しており（１９頁）、それは、本件発明の着色剤の成分とされる滑剤の具体例として挙げられている「脂肪酸またはその塩、高級脂肪族アルコール、脂肪族アマイド、金属石鹸、またはシリコーンオイル、フッ素オイル、植物油、鉱油、合成油」（甲２、【００１７】段落）と、少なくともシリコーン液、脂肪酸の金属塩で重複する範囲の成分であるものと認められる（本件審決も、本件発明の滑剤に相当する分散補助剤が引用発明７に使用されていることを、事実上認めているものと解される。）。(2)ア　本件発明と引用発明７との相違点の誤認として、原告は、本件審決が、引用発明７について、「通常の混合装置や押出し装置により製造され、ペレットで例示される、一体化された均質な混合物として使用するとされるものであり、表面処理された有機短繊維を分離して模様現出用着色剤として使用することを示唆するものでもない。」（１９頁）と認定判断したことは、誤りであると主張するので、以下検討する。
イ　引用例７（乙５）には、「【発明の詳細な説明】本発明によって、熱可塑性樹脂に模造石の外見を与えるのに有効であって、（Ａ）約８０重量％までの少なくとも１つのキャリヤー；（Ｂ）少なくとも約５０重量％のセルロース短繊維またはフロック；および（Ｃ）約１０重量％までの少なくとも１つの分散補助剤、を含む添加剤が供される。１つの実施形態において、本発明の添加物は、ドライカラーコンセントレートとして調製される。このようなコンセントレートにおいて、キャリヤー（Ａ）は一般的には、無機充填剤、例えば炭酸カルシウム、カオリン、長石、あられ石、シリカ、タルク、これらの１つまたはそれ以上の混合物等である。本発明のドライカラーコンセントレートは一般的に、キャリヤー（Ａ）として０～約５０重量％までの無機充填剤、より多くの場合、約１５～３０重量％を含んでいる。もう１つの実施態様において、本発明の添加剤は、ペレット化コンセントレートとして調製される。このペレット化コンセントレートにおいて、キャリヤー（Ａ）は、少なくとも約２０重量％であって約８０重量％まで、より多くの場合、約３０重量％～約６０重量％、通常は約４５重量％～約６０重量％の量でこのコンセントレート中に存在する熱可塑性樹脂である。」（５～６頁）と記載されている。また、実施例１～５においては、セルロース短繊維又はフロックと分散補助剤を含み、更に熱可塑性樹脂のキャリヤーを含有するペレット化コンセントレートである、第２の実施態様のみが示されている（１２～１４頁）。上記の記載によれば、引用発明７において、模造石の外見を与えるためのコンセントレートには、①キャリヤー（担体）が無機充填剤で、その割合が０～約５０重量％のドライカラーコンセントレートと、②キャリヤーが熱可塑性樹脂で、その割合が約２０～約８０重量％のペレット化コンセントレートの２つの態様が開示されており、第１の態様では、キャリヤーがない場合（キャリヤーが０重量％の場合で、セルロース短繊維又はフロックと分散補助剤からなる添加剤）も含まれているものと認められる。
そうすると、本件審決が、「前記添加剤は、前記有機繊維とキャリヤーと分散補助剤（・・・）と他の任意の添加成分（・・・）を含むコンセントレートとして使用されるというもので、通常の混合装置や押出し装置により製造され、ペレットで例示される、一体化された均質な混合物として使用するとされるもの」と認定したものは、上記第２の態様に関するものと認められるが、引用発明７の発明の詳細な説明には、前示のとおり、第１、第２の２つの実施態様が明示されており、この第１の態様は、セルロース短繊維又はフロックと分散補助剤からなる模造石効果を与えるための添加剤であるから、本件審決が、上記説示に続いて、「表面処理された有機短繊維を分離して模様現出用着色剤として使用することを示唆するものでもない」と判断したことは、明白な誤りといわなければならない。ウ　この点に関して、被告は、引用例７に無機充填剤のキャリヤーが０重量％の場合が開示されているとしても、引用発明７は、表面処理と模様現出の時間的前後関係が不明である上、その実施例からみて、将来的に模様現出用着色剤として使用されるものではなく、そのまま用途に応じて成形して製品となるものであり、表面処理と模様現出との中間に独立したものとして存在する本件発明とは異なると主張する。
しかしながら、引用例７において、無機充填剤のキャリヤーが０重量％の場合は、第１の実施態様として発明の詳細な説明に明示される一方、実施例１～５においては、熱可塑性樹脂のキャリヤーを含有する第２の実施態様のみが示されていることは、前示のとおりであり、この実施例に基づいて第１の実施態様を問題とすることは、筋違いの議論といわなければならない。しかも、引用発明７は、本件発明と同様の有機短繊維を模造石効果を与えるための添加剤として用いることを開示しており、少なくともこの短繊維を含む混合物が模様現出用着色剤として使用されることは、本件審決も認めるところ（１９頁）であり、そのまま成形されて製品となるもののみが開示されているわけではないことは明らかであるから、被告の上記主張は、到底採用することができない（引用発明７の短繊維に対する帯電防止処理の問題は、後述する。）。
なお、被告は、引用例７において、“carrier”（キャリヤー）の具体例は説明され、「他の任意の添加成分」（原語“otherconventionalingredients”）も説明されており、それらは区別して使用されているから、原告主張のように、「他の任意の添加成分」を含まない場合をキャリヤーがない場合と同視するのは誤りであると主張する。


しかしながら、引用例７の【発明の詳細な説明】の冒頭において、キャリヤー（担体）が無機充填剤で、その割合が０重量％の場合のドライカラーコンセントレートが、第１の態様として明示されているのは、前示のとおりであり、そのことと、明細書の他の箇所においてキャリヤーと「他の任意の添加成分」とが区別されて用いられていることとは、何ら矛盾するものではないから、被告の上記主張は、当裁判所の前記説示に対する反論としては失当なものといわなければならない(3)ア　また、本件発明と引用発明７との作用効果の認定誤りとして、原告は、本件審決が、引用発明７の作用効果に関して、「証拠方法４には、前記有機繊維を帯電防止剤と滑剤で表面処理したときに、どのような効果がもたらされるかについて記載するところはないから、証拠方法４が、本件特許発明効果を示唆しているとすることはできない。してみると、証拠方法４が・・・本件特許発明効果を示唆しているとすることはできない。」（１９～２０頁）と認定判断したことが誤りであると主張する。
そこでまず、有機繊維に対する帯電防止剤による表面処理の点を検討するに、引用発明７には、そのクレーム１において、フロックを模造石効果を与えるための添加剤の成分として使用する場合が開示されており（乙５、１頁）、実施例でも、ペレット化コンセントレートの例として、フロックを使用した場合が開示されていることは、前示のとおりである。このフロックは、本件技術文献（甲１０の９７頁、１３２～１３５頁）によれば、我が国ではパイルとも呼ばれ、フロック加工（電気植毛）に用いられる短繊維であるが、加工を有効に行うためには分離性（パイルのほつれやすさ。パイルどうしの絡み合いが生じないような性質）が必要であることが従来から広く知られており、この分離性を満足するための処理剤として、帯電防止効果のある界面活性剤などが使用されることも周知であったものと認められる。また、特開平４－１４６２６６号公報（甲４の１～２頁、証拠方法４）によれば、フロックに相当する植毛用パイルや、プラスチックス、ゴムなどに混和する短繊維が、相互にからみ合って羽毛状の団塊を形成し、取扱い上の障害になったり、製品の均一性を低下することが知られており、その原因の１つがパイルの静電気にあることから、従来から必要に応じて帯電防止処理が施されていたことも認められる。
以上のような、フロックに対して必要に応じて帯電防止処理を施していた従来からの技術常識と、フロックと分散補助剤からなる（前示のとおり、この点は本件審決も認めているものと解される。）、熱可塑性樹脂に模造石模様を付加するための添加剤である引用発明７に基づけば、当業者が、フロックと分散補助剤に更に帯電防止剤を追加した着色剤を想到することは、容易になし得ることであると認められる。
イ　被告は、本件技術文献に基づいて、引用発明７のフロックが、帯電防止剤が付着したものであると認定することはできず、同文献は、電着処理の前提となる全体条件を開示するものであって、帯電防止処理の条件だけを示すものではなく、電着処理の前提の一部である電気伝導度や水分率の調製などの条件は、模様現出用着色剤の分野とは相入れないものであると主張する。確かに、引用発明７のフロックについては、帯電防止処理の有無が明示されておらず、本件技術文献に基づいて引用発明７のフロックに帯電防止剤が付着されていると直ちに断定することは、困難であるといえる。しかし、同文献には、前示のとおり、フロック加工（電気植毛）を有効に行うための分離性（パイルどうしの絡み合いが生じないような性質）を充足するための処理剤として、帯電防止効果のある界面活性剤などを使用することが、周知技術として開示されているのであり、引用発明７のフロックも、フロック加工におけるフロックと同様に、適切に分散するという技術課題を有することは明らかであるから、当業者が、引用発明７の模様現出用着色剤であるフロックについて、このような周知技術や前示の公知文献（特開平４－１４６２６６号公報、甲４）を考慮して、帯電防止剤を追加した着色剤を想到することは、容易になし得るものと認められる。したがって、被告の上記主張は、採用することができない。また、被告は、本件技術文献の前提となる静電植毛用パイルの技術分野では、被着色材料と混合機で攪拌するような工程が存在しないのであるから、本件発明のように短繊維が混合機の槽壁に付着するという技術課題がなく、同文献の記載を引用発明７のフロックに転用する示唆がない上、静電植毛用パイルの技術分野では、パイルに静電気を帯びさせて空中に飛昇させ、基材に落下させて接着させるのであり、完全に帯電を防止したのでは植毛用の意味をなさないのであるから、模様現出用着色剤の分野とは根本的に異なると主張する。しかしながら、当業者にとって、引用発明７のフロックを着色剤として処理するに当たり、短繊維が「静電気を発生して混合機の槽壁に強力に付着する」という具体的な課題が明示されていなくとも、フロックどうしの絡み合いが生じないように分離性を維持するという周知の観点から、帯電防止効果のある界面活性剤などを使用することに困難性が認められないことは、明らかといわなければならない。また、静電植毛用パイルの分野と模様現出用着色剤の分野において、帯電防止処理の程度に相違する点があるとしても、当業者は、その点を考慮して帯電防止処理を施せばよいのであり、その相違のために、静電植毛用パイルの分野における周知の課題ないし技術が、同じフロックを使用する模様現出用着色剤の分野に適用できないとする合理的根拠は見出せないから、いずれにしても、被告の上記主張を採用する余地はない。
ウ　以上のことからすると、引用発明７の構成要素であるフロックと分散補助剤に、更に帯電防止剤を追加した着色剤の有する効果として、分散補助剤が本来有する糸玉といわれるような繊維同士の塊状凝集を起こすことがないという効果に加えて、帯電防止剤によってフロックに静電気が発生し難いので、混合機の槽壁に付着することなどがないという効果が生じるであろうことは、当業者にとって、十分予測可能なものであると認められる。


平成１６年（行ケ）第７８号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１２月９日
判決
原              告　　　　ニプロ株式会社
同訴訟代理人弁護士   　　近藤惠嗣
同　　     　　　　　　　丸山隆
被　　　　　　　告　　　　富田製薬株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　村林隆一
同　　　　　　     　　　岩坪哲
同訴訟代理人弁理士　　　三枝英二
同　　　　　　     　　　藤井淳
主文
１　特許庁が無効２００２－３５４５２号事件について平成１６年１月２６日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文第１，２項と同旨
２　被告
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯（争いのない事実）
(1)　被告は，平成４年１２月１４日，名称を「重炭酸透析用人工腎臓灌流用剤の製造方法及び人工腎臓灌流用剤」とする発明について特許出願（特願平４－３５３９６５号，以下「本件出願」という。）をした。特許庁は，本件出願につき，特許すべき旨の査定をし，平成１０年４月１７日，特許第２７６９５９２号として設定登録をした（以下，この特許を「本件特許」という。）。(2)　原告は，平成１４年１０月２１日付けで，本件特許の特許請求の範囲の請求項７ないし１０に記載された発明について無効審判を請求し，無効２００２－３５４５２号として特許庁に係属した（以下「本件審判事件」という。）。特許庁は，本件審判事件について審理を遂げ，平成１６年１月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年２月５日，その謄本は原告に送達された。
２　本件特許の請求項７ないし１０に係る発明の要旨は，本件特許の明細書（甲３４，以下「本件明細書」という。）からみて，次のとおりのものであると認められる。
【請求項７】
塩化ナトリウム粒子の表面に塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムからなる電解質化合物を含むコーティング層を有し，かつ，複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した造粒物からなる顆粒状乃至細粒状の重炭酸透析用人工腎臓潅流用剤。（以下「本件発明１」という。）
（なお，本件発明１の構成要件を次のように分節して，「構成要件Ａ」のようにいうことがある。
Ａ　塩化ナトリウム粒子の表面に
Ｂ　塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムからなる電解質化合物を含むコーティング層を有し，かつ，Ｃ　複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した
Ｄ　造粒物からなる顆粒状乃至細粒状の
Ｅ　重炭酸透析用人工腎臓潅流用剤）
【請求項８】
さらに酢酸を含有してなる請求項７に記載の重炭酸透析用人工腎臓潅流用剤（以下「本件発明２」という。）。
【請求項９】
塩化ナトリウム粒子の表面に塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムからなる電解質化合物及びブドウ糖を含むコーティング層を有し，かつ，複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した造粒物からなる顆粒状乃至細粒状の重炭酸透析用人工腎臓潅流用剤（以下「本件発明３」という。）。
【請求項１０】
さらに酢酸を含有してなる請求項９に記載の重炭酸透析用人工腎臓潅流用剤（以下「本件発明４」という。）。
３　本件審判事件における請求人（本件原告）の主張及びこれに対する本件審決の判断の要旨のうち，本件発明１に関して，本件において原告が主張する取消事由（後記第３）に関連する部分を要約すると，次のとおりである（甲３３）。
(1)　甲１に記載された発明との同一性について
請求人は，本件発明１は甲１に記載された発明であると主張するが，以下のとおり，採用できない。
ア　請求人は，甲１の実施例２には，塩化ナトリウム粒子を流動化させている流動層造粒機内に電解質溶液を噴霧して増量させ，造粒物を得る方法が記載されており，得られる造粒物は，塩化ナトリウム粒子表面に電解質のコーティング層が形成され，又該コーティング層を介して複数個の塩化ナトリウム粒子が結合した造粒物であるから，本件発明１は甲１に記載された発明であると主張している。しかしながら，実施例２は流動層造粒法を用いて第１の組成物を製造した具体例を記載するに止まるものである。即ち，本件発明１の重炭酸透析用人工腎臓潅流用剤は通常Ａ剤と称されるものであり，甲第１号証にいう「第１の組成物」に対応するものではあるが，甲第１号証には，本件発明１の構成に欠くことのできない事項である「塩化ナトリウム粒子の表面に塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムからなる電解質化合物を含むコーティング層を有し，かつ，複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した造粒物からなる顆粒状乃至細粒状」という構成については何も記載されていない。イ(ア)　この点について，請求人は，「（甲第１号証で）用いられている流動層造粒機は，本来核粒子表面にコーティング層を形成させるための装置であり，従って該装置を用いて塩化ナトリウム粒子を流動化させながら上記電解質溶液を噴霧すれば，必然的に塩化ナトリウム粒子表面に電解質のコーティング層が形成され，又この造粒法の常として核粒子がコーティング層を介して複数個結合した造粒物が得られることは当業者にとって寧ろ当然のことである。」と主張し，甲１０を提出し，甲１に係る出願当時の流動層造粒法における技術水準について説明しているので，検討する。


(イ)　甲１の実施例２において使用されている流動層造粒機は回分式流動造粒装置に相当するものである。甲１０の添付資料(1)によれば，造粒機の種類は，その使用用途により，凝集を主体とするものとコーティングを主体とするものとに大別されるが，回分式流動造粒装置は前者に該当し，通常，これを用いて小粒子の造粒を行う際は，凝集を主体とする造粒機構により造粒が進行するものと考えられている。そして，甲１の実施例２で得られた生成物の平均粒径やそこで採用されている工程をみても，凝集を主体とする造粒により造粒物が得られていると解するのが自然である。
また，甲１０の添付資料(1)によれば，流動層造粒の機構と造粒材料の関係については，親水性材料ではfunicular-1の状態で造粒する場合が多く，粒子が結合剤溶液と相互に溶け合って凝集され造粒すると考えられている。そうすると，親水性材料である塩化ナトリウムを核粒子としている甲第１号証の実施例２においては，噴霧した電解質溶液により塩化ナトリウム粒子同士が液体架橋を形成し，部分的に塩化ナトリウム粒子が溶融して凝集造粒するということを繰り返し，造粒物が得られるものと解するのが自然であり，請求人の主張するように，塩化ナトリウム粒子全表面に電解質のコーティング層が形成され，その後当該粒子がコーティング層を介して複数個結合した造粒物が得られる，とは必ずしもいえない。
ウ　請求人は，「仮に，結合当初は塩化ナトリウム粒子全体が電解質成分で覆われていなかったとしても，最終的には，粒子全体が電解質成分で覆われることになる。その結果として得られる造粒物の構造が本件発明と区別できないことは明らかである。」と主張し，甲第１８号証及び甲第１９号証中の流動層造粒過程における結合剤噴霧液滴径の挙動に関する記載を根拠として「流動層造粒においては，結合剤が同一条件下で噴霧され続けると，はじめは凝集造粒に寄与した結合剤が最終的にはコーティングのみに寄与することになる。」と説明している。しかしながら，結合剤が最終的にコーティングのみに寄与するとしても，当該コーティングは，主に原料粒子が凝集してできた造粒物の外部表面に対するコーティングであると考えられ，単に結合剤噴霧液を噴霧するのみでは凝集造粒物の内部に入り込んだ粒子表面まで完全にコーティングすることは通常困難であると考えられ，特に，塩化ナトリウム粒子の全表面を電解質でコーティングするということを意図していない甲第１号証の実施例２において，最終的に，凝集造粒物の内部に入り込んだ塩化ナトリウム粒子表面を含め，塩化ナトリウム粒子全体が電解質成分で覆われた凝集造粒物が得られていると解することはできない。エ　請求人は，甲２として，甲１の実施例２の追試実験報告書を提出し，甲１の実施例２で得られる造粒物の構成は本件発明１のものと同一であると主張している。
しかしながら，回分式流動造粒装置を用いた甲１の実施例２においては上記イ(イ)のとおり凝集を主体とする機構で造粒が進行し，甲１０の添付書類(1)によれば平均的に原料の約５倍程度の大きさにまで造粒されると考えられているところ，甲２の実験では，原料の塩化ナトリウム粒子として，平均粒径104μｍのものを用いているにもかかわらず，造粒して得られたものは106～180μｍに最大ピークを有しており，この結果は凝集を主体とする造粒機構からみて不自然である。このことに，甲１０の添付書類(1)には，回分式流動造粒装置が，小粒子の造粒に加えて顆粒のコーティングにも使用できると記載されていることを併せて考えると，甲２の実験では，原料の塩化ナトリウム粒子の粒子径の設定をはじめとする諸条件について，通常の凝集造粒の条件というより，むしろ，コーティングが形成されやすいような条件を選択してなされたものと考えられ（このことは，まず塩化ナトリウム粒子の表面にコーティング層が形成されるとする請求人の造粒機構についての主張とも合致している。），塩化ナトリウム粒子の表面にコーティングを形成するために流動層造粒法を使用することについては何らの記載も示唆もない甲１の実施例２の追試実験として，甲２の実験が適切なものであるとは認められない。(2)　甲４に記載された発明との同一性または甲４からの想到容易性について請求人は，本件発明１は甲４に記載された発明であり，また，甲４に基づいて当業者が容易に発明することができたものであると主張するが，以下のとおり，いずれも採用できない。
ア　請求人は，甲第４号証には，NaCl，KCl，CaCl２･2H２O，MgCl２･6H２O及びCH３COONa･(1～3)H２Oからなる人工腎臓透析用電解質化合物混合粉体が記載されており，その成分は本件発明１と同一であり，「NaCl結晶の核にKCl，CaCl２･2H２O及びMgCl２･6H２Oの濃厚溶液が均一に付着した後，これにCH３COONa･(0～2)H２Oの微粉末が水和反応によって付着して，コーティング層を形成する」と記載されているから，甲第４号証には本件発明１が記載されていると主張している。しかしながら，甲第４号証の記載によれば，その特許請求の範囲の記載がアセテート透析剤に限定されていなくても，甲第４号証に記載の人工腎臓透析用電解質化合物混合粉体がアセテート透析剤にかかるものであることは明らかである。これに対し，本件発明１は重炭酸透析用剤にかかるものであり，他の電解質成分に対する酢酸ナトリウムの相対的な含有量が，両者の間で大きく異なることは当業者の技術常識であるから，たとえ本件発明１において，成分の配合割合について具体的に特定されていないとしても，本件発明１が甲第４号証に記載されているということはできない。
イ　請求人は，甲第４号証の造粒物であるアセテート透析剤と本件発明１の重炭酸透析剤とは，酢酸ナトリウムの配合量が異なり，その生理学的作用が異なるとしても，甲第４号証の造粒物は塩化ナトリウム粒子の表面に電解質化合物からなるコーティング層を有し，該コーティング層を介して複数個の塩化ナトリウム粒子が結合した造粒物であるので，それと同じ成分からなる本件発明１の重炭酸透析剤である造粒物を得ようとすることは，当業者が容易に遂行できると主張している。しかるに，甲第４号証は，あくまでアセテート透析剤にかかるものにすぎず，また，塩化ナトリウム粒子の表面に電解質化合物からなるコーティング層が形成されると記載されているものの，請求人の主張するような，該コーティング層を介して複数個の塩化ナトリウム粒子が結合した造粒物であることについては何ら記載されていない。そうすると，重炭酸透析剤とアセテート透析剤とがコーティング層の形成及び造粒工程において相互に転用できる技術常識があったことが示されていない上に，さらに，塩化ナトリウム粒子の表面上のコーティング層を介して複数個の塩化ナトリウム粒子が結合するという構成について何らの記載も示唆もない甲第４号証に記載の発明に基づいて，塩化ナトリウム粒子の表面に電解質化合物からなるコーティング層を有し，該コーティング層を介して複数個の塩化ナトリウム粒子が結合しているという構成を有する本件発明１を当業者が容易に想到し得たものとはいえない。


(3)　甲４及び甲７からの想到容易性
請求人は，甲第７号証には，NaCL，KCl，CaCl２，MgCl２，及びCH３COONaからなるペースト状の人工腎臓灌流用剤がアセテート透析剤及びバイカーボネート透析剤のＡ剤のどちらにも用いられると記載されているので，甲第４号証の造粒物がアセテート透析剤にかかるものであったとしても，この造粒物を重炭酸透析剤のＡ剤として用いることは自明であると主張している。しかるに，請求人が摘示した甲第７号証の記載は，酢酸透析用又は重炭酸透析用にそれぞれ適した特定組成を有するペースト状の透析剤について，使用時には，更に追加の成分があることを単に説明するものであり，そもそも同一組成のペースト状透析剤が，酢酸透析用及び重炭酸透析用のいずれにも使用できることを記載したものではないから，アセテート透析剤に係る甲第４号証の造粒物が重炭酸透析用に転用できることを示唆するものということはできない。
また，請求人は，甲第４号証に記載の発明と本件発明１の差異は，造粒物中に含有される酢酸ナトリウムの配合割合のみであり，塩化ナトリウム粒子の表面に酢酸ナトリウムの配合量が多いコーティング層を有する造粒物から，酢酸ナトリウムの配合量を減らしたコーティング層を有する造粒物を構成することは，当業者が容易になし得ることであると主張している。しかるに，上記(2)のとおり，甲第４号証に記載の発明はアセテート透析剤に係るものであり，また，塩化ナトリウム粒子の表面上のコーティング層を介して複数個の塩化ナトリウム粒子が結合する造粒物という構成についての記載がなく，かつ，アセテート透析剤と重炭酸透析剤が相互に転用できるという技術常識があったものとも認められないから，甲第４号証及び甲第７号証に記載の発明に基づいて，重炭酸透析剤に係る本件発明１を当業者が容易に想到し得たものとはいえない。
(4)　よって，本件発明１にかかる特許を無効とすべき旨の請求人の主張は，いずれも理由がない。
４　本件発明２ないし４についての本件審決の判断は，本件発明１についての上記認定判断を前提として行われたものである。したがって，本件発明１についての認定判断が誤りであれば本件発明２ないし４についての判断も誤りであることに帰する。
このことについては，当事者間に争いがない。
５　甲１に記載された発明が，上記第２の２記載のとおり分節した本件発明１の構成要件ＡないしＥのうち，Ａ，Ｄ及びＥを充足することについては，当事者間に争いがない。
第３　原告主張の取消事由
１　取消事由１（本件発明１と引用実施例との同一性判断の誤り）本件発明１の潅流用剤は，甲１（特開平２－311418号公報，以下「刊行物１」という。）の実施例２（以下「引用実施例」という。）が開示する潅流用剤と同一のものである。
引用実施例で得られる造粒物が本件発明１の構成要件Ｂ及びＣを必然的に満たすものとなることは，引用実施例で用いられた流動層造粒法の原理及び造粒機の機構からして明らかである（下記(1)）。また，引用実施例の追試実験結果によっても，引用実施例に開示された方法が，本件発明１の構成要件Ｂ及びＣを満たす造粒物を与えることが実証されている（下記(2)）。
しかるに，本件審決は，流動層造粒法の原理を誤解し，また上記追試実験結果の評価を誤ったために，引用実施例で得られる造粒物は本件発明１の構成要件Ｂ及びＣを充足しないと判断したものであり，いずれも誤りである。(1)　流動層造粒法の原理についての認定判断の誤りア　流動層造粒法の原理に照らすと，下記(ア)ないし(ウ)のとおり，引用実施例で得られる造粒物は，電解質化合物のコーティング層を介して塩化ナトリウム粒子が結合し，構成要件Ｂ及びＣを充足するものとなるはずである。本件審決は，「親水性材料である塩化ナトリウムを核粒子としている甲第１号証の実施例２においては，噴霧した電解質溶液により塩化ナトリウム粒子同士が液体架橋を形成し，部分的に塩化ナトリウム粒子が溶融して凝集造粒するということを繰り返し，造粒物が得られるものと解するのが自然であり」（９頁13～16行）と認定する。これは，流動層造粒の原理を誤解し，引用実施例で得られる造粒物においては，塩化ナトリウム粒子同士が電解質成分を介することなく結合し，しかる後に，電解質成分によるコーティングが起きる，と誤認したものである。その結果，本件審決は，引用実施例で得られる造粒物は，本件発明１の構成要件Ｃ（「複数個の塩化ナトリウムが該コーティング層（塩化カリウム等の電解質化合物を含むコーティング層）を介して結合した」）を充足しないと誤認したものであり，誤りである。
(ア)　流動層造粒法は，粉体を流動状態に保ち，この流動層に結合剤を含んだ溶液（典型的には水溶液）を噴霧して粉体同士をその結合剤によって凝集造粒させる操作である。具体的には，流動層造粒装置に粉体を入れ，下部から流動化用ガス（典型的には空気）を吹き込んで粒子を浮遊，流動させ，この粒子にスプレーによって結合剤を含んだ溶液を噴霧すると粒子の表面が結合剤溶液によって濡れ，粒子が凝集する。結合剤溶液の溶媒（典型的には水）は，流動化用ガスから熱を奪って蒸発し，結合剤が固化して粒子を結合する。
流動層造粒法において，結合剤溶液が粒子表面を覆い，溶媒が蒸発することによって粒子表面が結合剤によって覆われることに着目して行われる操作をコーティングという。一方，結合剤溶液によって粒子が凝集し，溶媒が蒸発することによって粒子が結合することに着目して行われる操作を凝集という。しかし，コーティングと凝集は明確に区別できるものではなく，液滴の大きさと流動化している粉粒体の大きさの相対比に依存して，いずれかが主体となった結果が生じる。微粒子を凝集させることなくコーティングすることは困難であり，このため，微粒子を用いて流動層造粒法を行うと，最初のうちは，粒子が噴霧液によって凝集し，噴霧液に含まれている結合剤を介しての結合が形成されるが，造粒が続くことにより凝集した粒子の粒径が大きくなるために，次第にコーティングが主体となる。(イ)　引用実施例で得られる造粒物は，流動層造粒の本質的な原理により，造粒物ができるという目的を達するような条件を採用する限り，必然的に，次の①ないし③のとおりの機序により，まず個々の塩化ナトリウム粒子の周囲に電解質成分を含む噴霧液が付着し，次いで複数の塩化ナトリウム粒子が電解質成分を介して結合して，さらに，結合した複数の塩化ナトリウム粒子を電解質成分が取り囲むような構造になる。


①　塩化ナトリウム粒子に電解質溶液を噴霧して流動層造粒を行うと，激しく運動する塩化ナトリウム粒子に電解質溶液がシャワーのように降り注ぎ，塩化ナトリウムは親水性物質であるから電解質溶液は粒子表面に一面に薄く拡がり，塩化ナトリウム粒子は隈なく濡れることになる。
②　そして，噴霧された電解質溶液が液体架橋を形成し，次いで水分が蒸発して固体架橋に変化することによって，塩化ナトリウム粒子同士が凝集する。この過程において，塩化ナトリウムは親水性ではあるが，特に溶解性の大きい材料ではなく，かつ，噴霧液中の電解質は多量であるから，仮に噴霧液の水が蒸発する前に塩化ナトリウムが噴霧液中に多少溶解したとしてもその量は無視できるほど少ない。したがって，結合に寄与するのは実質的に電解質成分のみであり，塩化ナトリウム粒子が電解質成分を介さずに直接結合することはあり得ない。③　②のようにして凝集が進行するのと並行して，さらに電解質溶液の噴霧が続くことにより，凝集によって粒径が大きくなるために，次第にコーティングが主体となり，凝集した粒子に対する電解質溶液によるコーティングが進行する。引用実施例では，塩化ナトリウム2188.7部に対して，電解質成分合計522.2部，水1500部からなる噴霧液が使用されており，この噴霧液の量は，凝集した粒子をコーティングするのに十分な量である。
(ウ)　このように，引用実施例で得られる造粒物においては，塩化ナトリウム粒子同士の結合が②のとおり電解質成分を介して生じているとともに，上記①及び③のとおり，この電解質成分は，個々の塩化ナトリウム粒子及び造粒物全体を被覆するコーティング層をも形成している。したがって，引用実施例で得られる造粒物は本件発明１の構成要件Ｂ及びＣを全て充足している。そして，引用発明１が本件発明１の構成要件Ａ，Ｄ及びＥを充足することについては当事者間に争いがないから，両者は同一の発明であることに帰し，これを同一でないとした本件審決の判断は誤りである。
イ　上記アの原告の主張に対する被告の反論（後記第４の１(1)のアないしエ）は，以下のとおり，いずれも理由がない。
(ア)ａ　被告は，流動層造粒法では微粒子のコーティングはできないと主張し，文献の記載を援用するが，これらの記載は，凝集を起こさずにコーティングを行うことが困難であることをいうにすぎない。
ｂ　引用実施例において用いられたSTREA-15を含む「富士流動造粒乾燥機」のカタログには，「１台４役，混合・造粒・乾燥・コーティング」と明記されており，このことからも，流動層造粒機ではコーティングができないという被告の主張は事実に反する。
ｃ　本件特許の審査段階では，被告自身も「流動層法では，単一の塩化ナトリウム粒子の周囲に他の電解質成分のコーティング層が形成される」と主張していたのであり，流動層法でコーティング層が形成されることは当業者の技術常識である。
(イ)　被告は，「凝集造粒」を目的とする処理においては当該処理が終了してもなお噴霧を継続する必然性はなく，引用実施例において，凝集造粒による増量という本来の目的を超えて液滴がコーティングのみに寄与するような段階まで噴霧が続けられたとする根拠も存在しないと主張する。
しかしながら，刊行物１の請求項８に記載された製造方法の発明の目的が透析液と同一の成分を有する造粒物を形成することにあることは明らかで，引用実施例で電解質成分の量を正確に記載していることから，電解質成分のすべてを塩化ナトリウム粒子に付着させて造粒することを目的としていると理解することは容易である。したがって，当業者が，塩化ナトリウム粒子が凝集したら噴霧をやめると理解することはあり得ない。
(ウ)ａ　被告は，原料粒子の表面の一部（他の粒子との接点）のみが噴霧液成分による固体架橋を介して他の粒子と結合したに過ぎないポーラスで空隙のある造粒物の表面を，更に噴霧液の成分が積層しても，構成要件Ｂ及びＣを充足する造粒物とはならないと主張する。
しかし，この主張は，本件発明１の構成要件Ｂ及びＣの解釈についての被告の主張と矛盾している。構成要件Ｂ及びＣが，個々の塩化ナトリウム粒子の全表面が電解質成分によって完全に被覆されることを要求しているわけではない，との解釈については，被告はこれを争っていないのである。
また，被告の上記主張は，電解質成分が付着するのは他の粒子との接点のみであるという前提に立つものであるが，上記ア(イ)の①のとおり，塩化ナトリウム粒子の全表面は電解質成分の水溶液によって隈なく濡れるのであるから，このうち他の粒子との接点とならない部分については，水分が蒸発した結果として電解質成分の被覆層が形成されるのである。したがって，被告の主張は前提を欠き，失当である。
ｂ　さらに，被告は，転動などの手段により噴霧液を展延しなければ噴霧液が粒子の周囲を濡らさないと主張する。
しかしながら，無差別に降りかかる噴霧液が粒子間にのみ集中するという理由はなく，また，仮に，結合した粒子間にのみ噴霧液が存在するのであれば，結合した粒子を分離しない限り，転動によって展延することもできない。被告の主張は前提が誤っている。転動等の補助手段によりコーティングが容易になるという理由は，転動によって粒子の凝集が抑制されるからに他ならず，コーティングに適する装置が転動等の補助手段を備えているという文献等の記載は，原告の主張に沿うものである。
(エ)　被告は，固化抑制という作用効果の点からも本件発明１の新規性は阻却されないと主張するが，塩化カルシウムや塩化マグネシウムは潮解性であるから，これらを含有するコーティング層自体に固化（凝集）を防止する作用はない。また，「長期間に安定したさらさらした顆粒状乃至細粒状の粉体」となるのは，本件特許の明細書記載の実施例１～３で得られたＡ剤であり，本件発明１～４がこのような粉体を与えるとは限らない。
(2)　追試実験結果に照らしてみた本件審決の認定誤りア　甲２で報告されている実験（以下「Ｋ１実験」という。）は，引用実施例を忠実に再現したものであるが，同実験結果においても，得られる造粒物は本件発明１の構成要件Ｂ及びＣを充足することが明らかにされている。イ　本件審決は，Ｋ１実験について，「甲第２号証の追試実験では，原料の塩化ナトリウム粒子の粒子径の設定をはじめとする諸条件について，通常の凝集造粒の条件というより，むしろ，コーティングが形成されやすいような条件を選択してなされたものと考えられ………，塩化ナトリウム粒子の表面にコーティングを形成するために流動層造粒法を使用することについては何らの記載も示唆もない甲第１号証の実施例２の追試実験としては，甲第２号証が適切なものであるとは認められない。」と認定するが，誤りである。


Ｋ１実験の実験条件の選択は，流動層造粒法によって造粒ができる条件を選択したものにすぎず，コーティングが形成されやすいような条件を選択したものではない。このことは，乙３で報告されている実験（以下「Ｋ２実験」という。）と比較すれば明らかである。Ｋ２実験は，引用実施例に明示されている電解質成分を含む水溶液の濃度および量，原料の塩化ナトリウム粒子の量並びに流動層造粒機を用い，それ以外の条件については任意に選択して本件発明の造粒物が得られない条件を明らかにしたものである。その結果，Ｋ２実験では，塩化ナトリウムの４分の１量が存在したはずの電解質成分のほとんどが行方不明になっている。流動層造粒法においては，造粒中の温度が非常に高いと噴霧液が粒子の表面をぬらす前に乾燥し，結合剤成分微粉末を生じて飛散してしまうので，造粒が行われない。Ｋ２実験はまさにこのような現象を意図的に生じさせたものである。引用実施例の追試を行うにあたって通常の凝集造粒の条件を選択すれば，必然的にＫ１実験と同様の結果が得られるはずである。
甲３５で報告されている実験（以下「Ｋ３実験」という。）は，各種の実験条件で流動層造粒を行い，造粒物を水で溶解して原料の電解質成分を回収できたか否かで実験の成功，不成功を判断したものである。Ｋ３実験の結果からも，Ｋ２実験が，不成功になる実験条件を意図的に選択して行われたものであることは明らかである。
２　取消事由２（本件発明１と引用発明２との相違点の判断誤り）本件審決も正しく認定しているとおり（３頁の24行～33行），甲４（特公平４－７５０１７号公報）には，「塩化ナトリウム結晶の核に塩化カリウム，塩化カルシウム及び塩化マグネシウムの濃厚溶液が均一に付着した後，これに酢酸ナトリウムの微粉末が水和反応によって付着して，コーティング層を形成」した粉体（以下「引用発明２」という。）が開示されている。この造粒物は，本件発明１の構成要件ＡないしＤを充足するが，同Ｅにおいて，本件発明１が「重炭酸透析用」の人工腎臓潅流用剤であるのに対して，引用発明２はアセテート透析用の用剤である点で相違する。
本件審決は，この相違点について「アセテート透析剤と重炭酸透析剤が相互に転用できるという技術常識があったものとも認められない」（12頁の32～34行）と認定して，これを，本件発明１は引用発明２から容易に推考し得たものではないとの判断の理由としているが，誤りである。
重炭酸透析剤のＡ剤とアセテート透析剤とは，酢酸ナトリウムの含有量において相違するにすぎず，透析液を液体の形態ではなく組成の安定した粉末の形態で供給することによって得られる効果の点でも異なるところはない。そうすると，アセテート透析剤に用いる造粒技術を重炭酸透析剤のＡ剤に適用することは当業者にとって極めて容易なことであったと考えるべきである。
第４　被告の反論
１　取消事由１について
刊行物１の引用実施例に関する箇所には，人工腎臓潅流用剤の微量電解質成分を水溶液として，流動層造粒機（STREA-15）内で流動化した塩化ナトリウムに噴霧し増量するという事項，及び完成した造粒物の粒度分布並びに平均粒径が記載されているのみであって，本件発明１の構成要件Ｂ及びＣは一切記載されていない。そして，刊行物１の頒布時における当業者の流動層造粒に関する技術常識を参酌しても，刊行物１が，本件発明１の構成要件Ｂ及びＣを充足する造粒物を開示しているということはできない（下記(1)）。原告は，Ｋ１実験を援用して，引用実施例に開示された方法によって本件発明１の構成要件Ｂ及びＣを充足する造粒物が得られると主張するが，引用実施例は実験条件の多くを具体的に開示しておらず，これらの条件の設定は当業者の技術常識によって一義的に定まるものとはいえないから，Ｋ１実験が設定した特定の条件のもとでたまたま本件発明１の構成要件Ｂ及びＣを充足する造粒物が得られたとしても，引用実施例に本件発明１の造粒物が開示されていることにはならない（下記(2)）。
よって，原告の主張はいずれも失当である。
(1)　流動層造粒法に関する当業者の技術常識についてア　引用実施例は，トップスプレー式の流動層造粒機を用いて造粒を行うものであるところ，当業者の技術常識によれば，かかる造粒方法を採用した場合，原料粒子である塩化ナトリウム粒子の凝集によって造粒が進行すると理解されるのであり，塩化ナトリウム粒子に対する電解質成分のコーティングが起こると理解されることはあり得ない。
(ア)ａ　流動層造粒法の本来的用途は「凝集造粒」である。すなわち，流動層造粒法においては，流動している粒子に液体を噴霧し，液滴の付着した粒子が部分的に溶解するか，もしくは結合剤を含む溶液が液体架橋を形成することによって，複数の粒子が付着結合（凝集）し，これが乾燥するときに固体架橋が形成されるものである。
引用実施例に記載された塩化ナトリウム（親水性の結晶微粒子）を原料粒子とするものにおいては，粒子表面が結合液で覆われることなく原材料よりも径の小さな液滴の介在によって液体架橋（いわゆるfunicular-1域）を生じ，これが固結乾燥することにより造粒が進行し，造粒物が所定の径になったときに造粒操作を終了する。そして，その結果得られる造粒物の表面にコーティング層が形成されることはない。乙２の317頁の表7･27において，「単位操作の可否」につき「造粒」と「コーティング」が別項目となっていること，甲10添付の文献１において，「7･4･1凝集を主体とするもの」と「7･4･2コーチングを主体とするもの」とが類別されていることからも，「凝集造粒」と粒子の「コーティング」とは技術概念として別個のものと捉えるべきである。
このように，funicular-1域で生ずる液滴の付着は，他の粒子との接触点となる部分における「部分的付着」であり，この部分的付着は，「表面に液滴成分の物質を被覆する」ところの「コーティング」とは異なる技術概念である。流動層造粒法では，噴霧液によって塩化ナトリウムの表面が部分的に溶解し，それによって塩化ナトリウム同士が凝集造粒するにすぎない。


ｂ　原告は，個々の塩化ナトリウム粒子が凝集造粒を始めるに先立って電解質成分を含む噴霧液によって隈なく濡れ，この意味でも「コーティング」が行われると主張するが，刊行物１頒布当時の流動層造粒に関する技術文献でシード粒子の表面が噴霧液により隈なく濡れることを記載ないし示唆するものは存在せず，逆に後記ウのとおり塩化ナトリウムの如き親水性粒子においては粒子表面に部分的に付着した液滴による架橋状態（funicular-1域）を経て凝集造粒が進行すると解されているものであり，原告の主張は技術常識とも相容れない理由のないものである。流動層内においては，密集状態でひしめき合いながら対流する粒子の集団に対し少量の液滴群が接触するのであり，したがって，表面が部分的に濡れる粒子はあるものの，その濡れた部分において粒子同士が液滴と相互に溶け合って液体架橋を形成し，これが熱風によって温められた粒子の持つ自熱により直ちに乾燥され固体架橋へと変化して結合するため，全体が隈なく濡れて結合液成分によるコーティング層が形成されることはない。仮に粒子全体が隈なく濡れる状態になると缶内の粒子はウェットマス（湿潤した団子）の状態となりもはや適切な流動化状態を保ちえなくなるのであって，このことは，粒子の表面全体を噴霧液が覆う液体架橋状態（slurry域）での液体充填様式の場合はもとより，表面を覆うには至らないが粒子間が液滴によって充填される液体架橋状態（capillary域）のもとでも，粉体の粘度が上昇し，流動層造粒に適応し得なくなるとの技術的知見からも裏付けられる。また，引用実施例に記載された流動層造粒法では，粒子表面のコーティングを本来の目的とする転動造粒法，あるいは転動流動層造粒法もしくは転動攪拌流動層造粒法等の複合型造粒法と異なり，粒子に付着した液滴を粒子の表面全体に展延させる機構を欠いているから，この点からしても，塩化ナトリウム粒子の表面が電解質溶液によって隈なく濡れるということは，当業者の技術常識に反する。(イ)ａ　「結晶微粒子」のコーティングを行うには，甲10添付の文献１の「7･4･2コーチングを主体とするもの」の項（265頁以下）の図2･7･17に示された「Wurster方式」（ボトムスプレー方式），図2･7･18に示された「武田薬品（株）の装置」等，引用実施例の装置とは全く異なる機構を要求される。ただし，それでも「微粒子のコーチングは流動層でも不可能に近い」のであり，せいぜい「疎水性材料であれば凝集を起こしにくい性質を利用して例外的に小粒子でもコーチングができる場合もある」にすぎない（同文献の266頁）。乙２の317頁の表7･27において，流動層造粒法は「コーティング操作」に関しては「×▲」（「全く適応しない」か「適応不十分」）とされているし，甲３カタログの記載からも，引用実施例で使用されたSTREA-15における，コーティングに関する機能，用途の存在を窺い知ることはできない。STREA-15のごときトップスプレー方式の流動層造粒機は，凝集を主体とする装置の典型であるから，引用実施例においては，凝集造粒が行われているにすぎずコーティングはされていない。
ｂ　原告は，上記乙２の表7.27の記載は「造粒後に適当な物質を被覆すること」すなわち単核の粒子ないし既成の造粒物に対する単核コーティングに関するもので，このようなコーティング（凝集を起こさないコーティング）が流動層造粒では不可能であることを「×▲」で表現しているにすぎないと主張するけれども（前記第３の１(1)イ(ア)ａ），甲10添付の文献１の265～266頁「コーチングを主体とするもの」の項には特殊な工夫を凝らした「流動コーチング装置」（上記の「Wurster方式」あるいは「武田薬品㈱の装置」等）を用いた場合ですら結晶微粒子では凝集付着が先行するために均一な被膜を得ることができない（よって微粒子のコーティングは不可能に近い）と明記されており，まして，そのような工夫を有しないトップスプレー方式の流動層造粒装置では粒子の凝集付着が一層先行し，コーティングは行われないことが当業者の理解の大前提となっている。したがって，上記のように単核微粒子のコーティングすら生じない「トップスプレー方式の流動層造粒装置」において，原告が主張するような「凝集とコーティングの同時進行」なる現象が生起するなどとは当業者には理解しえないのである。イ(ア)　原告は，甲18を引用し，コーティングと凝集は明確に区別できるものではなく，液滴の大きさと流動化している粉粒体の大きさの相対比に依存していずれかが主体となった結果が生じると主張するが，甲18に記載されているのは，凝集造粒によって所定の径を有する造粒物が得られてもなお液滴の噴霧を続けた場合，大粒径に成長した造粒物の表面に液滴が付着するコーティング的現象を生起するとの事実のみである。上記アのとおり，流動層造粒法では微粒子のコーティングは困難であるから，甲18のこの記述は，引用実施例のような，造粒後の完成品の径ですら106～180μm程度で，原材料はその数分の１程度にすぎない小粒子に当てはまる知見ではない。引用実施例に記載の流動層造粒機は「顆粒のコーティング」を用途に含むものと知見されており，顆粒（粒径297μm以上）のような大径に成長した粒子ないし凝集体に対してはコーティングがされうると理解されている。しかし，この知見は，せいぜい数十μm程度の粒径を有するにすぎないと推測される引用実施例の塩化ナトリウム原材料粒子に当てはまるものではない。逆に，乙13あるいは甲18には，結合剤が同一条件下で噴霧される限り粉粒体が成長して液滴径との相対径が大きくなれば液滴はコーティングに寄与するようになるが，粒子が成長段階にある造粒初期の段階では液滴の凝集力が流動化による運動（せん断力）に打ち克って，液滴は凝集付着に寄与することが記載されており，この記載は，引用実施例の流動層造粒機でも顆粒（粒径300μm以上の大きな粒子ないし造粒物）のコーチングは可能であること，あるいは，流動化する材料が微粒子の場合には凝集付着が先行するため均一な皮膜を得ることが困難である旨を示した甲10添付の文献１の記述とも整合するものである。
これに対し，引用実施例において流動層造粒に供された塩化ナトリウム粒子はせいぜい数十μm程度の微粒子であって，完成品の粒径すら顆粒（297μm以上）に遥かに満たない106～180μmというものである。したがって，引用実施例における流動層造粒機の操作中は液滴は専ら粒子同士の凝集付着にのみ寄与したと解するのが妥当であり，引用実施例は噴霧液滴が塩化ナトリウム表面のコーティングに寄与することを記載したものではない。
なお，甲18は，引用実施例に用いられているトップスプレー式の造粒機とは機構の異なるWurster式のもの等を含めた知見を引用したものであって，引用実施例と同一の装置に関する記述と見ることはできない。


(イ)　さらに，凝集造粒を目的とする処理においては当該処理が終了してもなお噴霧を継続する必然性はなく，引用実施例において，凝集造粒による増量という本来の目的を超えて液滴がコーティングのみに寄与するような段階まで噴霧が続けられたとする根拠も存在しない。医療用製剤の場合は処方が予め決定されているため，「凝集造粒」による製剤を得るのを目的に流動層造粒法を選択するのであれば，その目的を達成可能な諸条件を予め選択し，全ての噴霧液を噴霧し終えたとき，希望の粒径の造粒物が得られるよう条件を設計することが当業者の常識である。刊行物１には，甲18に記載されているような，液滴が造粒物表面のコーティングに寄与する程度まで粒径が大きくなったことも，それを実現するような処理条件も記載されていない。
ウ　仮に，引用実施例において，流動層造粒法により液滴を介して原料粒子同士が付着結合した造粒物に対して，更に液滴成分によって造粒物表面をコーティングしたとしても，得られる造粒物は本件発明１の構成要件を満たすものとはならない。
引用実施例の原材料である塩化ナトリウムのような親水性材料を流動層造粒に供した場合，液体架橋は大半がfunicular-1域（原料粒子同士の接点となる部分にのみ液滴が付着し該液滴を介して架橋結合する状態）で行われるため，液滴が乾燥固化して得られる造粒物は，粒子同士の間に空隙が存在するポーラスな造粒物となる。前記イのとおり，甲18あるいは乙13等の技術文献には，液滴径に対して粒子の相対径が小さい状態のもとでは液滴は凝集結合にのみ寄与することが記載されているところ，親水性微粒子の流動層造粒においては液滴はもっぱら粒子間の架橋に用いられる（その結果，液滴が乾燥固化して得られる造粒物は粒子間の空隙が大きなポーラスな造粒物となる）との甲10添付の文献１あるいは乙９から導かれる見解は上記の甲18あるいは乙13に記載された知見（流動層造粒法の造粒初期においては液滴はもっぱら粒子間の凝集付着に寄与する）とも整合するものである。粒子径の成長に伴って粒子（凝集体）径が顆粒以上のサイズとなって初めて，当初凝集結合のみに寄与していた液滴も造粒物表面のコーティングに寄与するようになるのである。これに対し，引用実施例に記載された造粒物は完成品の粒径ですら106～180μm程度の微小なものであり，粒径の増大によって液滴が造粒物の表面におけるコーティングにのみ寄与する段階に至っているとは考えられず，その性状は液滴が粒子同士の凝集付着にのみ寄与することで生成される内部に空隙のあるポーラスな造粒物であると解釈するしかない。
したがって，このようにポーラスで空隙のある造粒物の表面を，更に噴霧液の成分が積層しても，内部に入り込んだ粒子表面まで完全にコーティングすることは困難であるから，「塩化ナトリウム粒子の表面に塩化カリウム………からなる電解質化合物を含むコーティング層を有し，かつ，複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した造粒物」にはならない。
原告は，被告の主張は本件発明１の構成要件Ｂ及びＣの解釈についての被告の主張（構成要件Ｂ及びＣは個々の塩化ナトリウムの全表面が電解質成分によって完全に被覆されていることを要求していないとの解釈）と矛盾していると指摘するが（第３の１(1)イ(ウ)），この指摘も当を得たものではない。なぜなら，コーティングにはその目的によって完全な被覆（例えばマスキングのための糖衣）もあれば一部の欠落を容認する被覆（例えば固化しやすい性質を固化しにくくすること）も存在することは明らかであるにせよ，原料粒子の表面の一部（他の粒子との接点）にのみ噴霧液成分が付着し当該成分によって粒子同士が固体架橋しているにすぎないポーラスな造粒物の内部は，個々の粒子がその表面にコーティング層を有するとの本件発明１の構成要件Ｂを備えるものではないからである。エ　引用実施例で得られる造粒物は，物体の物理的性質を変えるに足るような別の物質による被覆がなされていないために，塩化ナトリウムの共存による固化（吸湿）抑止のための乾燥剤の封入という技術手段が必要であるのに対し，本件発明１のものは，固化し易い塩化ナトリウム粒子の表面が他の電解質化合物成分によってコーティングされ，物理的性質が固化しないように変えられている。このような構成の相違に基づく作用効果の相違点からも本件発明の新規性は阻却されない。
(2)　追試実験結果について
原告が援用するＫ１実験は，原料の塩化ナトリウム粒子の粒子径の設定を始めとする諸条件について，通常の凝集造粒の条件というよりも，むしろ，コーティングが形成されやすい条件を設定してなされたものと考えられる。特に，Ｋ１実験条件の不自然性は原材料の粒径選択の点において顕著である。Ｋ１実験においては引用実施例の再現であるというにも関わらず完成品の粒径（引用実施例に合致する106～180μm）に対し104μmのものを用いており，しかも原材料の粒度分布と完成品の粒度分布は殆ど変わらないものであって，この条件が粒径20～100μmの原材料粒子を100～1000μmの造粒物に成長させるとの流動層造粒の技術常識からみて不自然であるとの原審決の判断はしごく正当なものである。更に言えば，原告が当審で提出したＫ３実験もまた原料粒径が105μmあるいは300μmというサイズの大きなものであって，Ｋ１実験と同様に意味をなさないものである。引用実施例に記載のない具体的な条件について，このような特殊な条件を設定した場合にたまたま本件発明１の構成要件Ｂ及びＣを充足する造粒物が得られたとしても，そのことによって，当業者の技術常識に照らして刊行物１に本件発明１の造粒物が記載されていることになるわけではなく，そのような主張はいわゆる後知恵の典型と言わざるを得ない。
かえって，Ｋ２実験によれば，当業者の技術常識に基づき引用実施例を再現して得られる造粒物は，塩化ナトリウム粒子の表面に電解質化合物の部分的な付着が見られるにとどまり，構成要件Ｂ及びＣを充足したものとはならない。原告はＫ２実験の条件設定等について種々論難するが，Ｋ２実験の採用した条件は，流動層造粒における稼動条件として何ら不合理なものではない。


そもそも，Ｋ２実験に用いられた装置（STREA-60）は，引用実施例２と同様の装置（甲10添付の文献１の253頁図2.7.3の機構を有するトップスプレー方式の流動層造粒機）であり，同実験は通常の２流体ノズルを使用し通常の空気圧で噴霧を行ったものである。当該機構において，噴霧液はノズル直下で流動する粉粒層に向けて噴霧されており，そのノズル位置は噴霧液が流動層に直ちに到達できる位置に設定されているのであって，流動層内の粉粒体がノズル付近で流動している限り噴霧液は速やかに粉体に到達し粉体間の液体架橋に用いられているのである。噴霧液が粒子の表面を濡らす前に乾燥し結合剤成分微粉末を生じて飛散してしまうといった原告の批判（前記第３の１(2)イ）は理由のないものである。いずれにせよ，Ｋ２実験に対してどのような批判がされようとも，原材料粒子径の選択及び粒度分布の変化に関するＫ１実験条件の不自然性は明白であり，引用実施例に本件発明１が開示されているとの主張の根拠としてＫ１実験結果を採用しなかった本件審決の判断には誤りはない。
２　取消事由２について
原告は，甲４に開示された造粒物は本件発明１の構成要件ＡないしＤを充足すると主張するが，本件審決が正当に認定しているとおり，甲４には構成要件Ｃの構成について何らの記載も示唆も存在しない。
また，構成要件Ｅについて，甲４には，アセテート透析剤の造粒物の構造のみが開示されており，造粒物の構造及び造粒工程において，アセテート透析剤と重炭酸透析剤とが相互に転用できるとの技術常識は存在しない。また，甲４には，これらを相互に転用できることについての示唆，教示も存在しない。よって，取消事由２についての原告の主張は失当である。
第５　取消事由１に関する当裁判所の判断
１　原告は，取消事由１として，引用実施例で得られる造粒物は本件発明１の構成要件を全て充足し，両者は実質的に同一のものであると主張する。本件発明１の構成要件は，前記のとおり構成要件ＡないしＥに分節されるところ，引用実施例で得られる造粒物が構成要件Ａ，Ｄ及びＥを充足することについては，当事者間に争いがない。したがって，以下においては，構成要件Ｂ及びＣを充足するか否かを検討する。
２　かかる検討を行うにあたり，構成要件Ｂの「コーティング層」という文言及び同Ｃの「介して」という文言の意味をどのように解釈すべきかが問題となるので，まずこれらの点について検討する。
(1)　本件明細書（甲34）の段落【0002】ないし【0007】の記載によれば，本件特許の各発明の目的は，次のとおりであると認められる。ア　重炭酸透析用人工腎臓潅流剤のＡ剤は，塩化ナトリウム，塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムの各電解質並びに必要に応じて添加されるブドウ糖という多数の成分からなる混合物であるため均一な組成の粉剤を得ることが困難であり，水溶液として提供されているのが現状である。しかしながら，水溶液としたＡ剤は，重量及び容積が大きいために輸送コスト及び病院等での保管スペースの点や，包装に使用するポリエチレン容器の使用後の廃棄物処理の点に問題があった。
イ　そこで，水溶液としてのＡ剤の上記問題点を解決するためにＡ剤を粉剤化する技術としては，乾式造粒法及び湿式造粒法が知られているが，いずれも工程中における異物の混入による汚染が生じやすいという問題があるほか，乾式造粒法で粉末化すると，各電解質化合物の原料としての添加割合と造粒物の成分組成とが一致しにくく，場合によっては，造粒後に各電解質化合物の組成を補正するため特定の電解質化合物を添加混合しなければならない等の問題が生じていた。ウ　本件特許にかかる各発明は，かかる課題を解決するため，成分組成が均一な粉末状（顆粒状乃至細粒状）のＡ剤を提供することを目的としたものである。(2)　また，本件明細書の段落【0013】には，本件特許にかかる各発明の効果について，次のとおりの記載がある。
「本発明のＡ剤においては，塩化ナトリウム粒子の表面に，他の電解質化合物及び必要に応じて使用されるブドウ糖が付着して均一な組成のコーティングを形成しており，該コーティングの作用によって複数の塩化ナトリウム粒子が結合して造粒物を形成している。本発明のＡ剤においては，各造粒物を形成する各成分の割合はほぼ一定で特定の値にある。そのため，特定量のＡ剤を特定量の水に溶解して得られる溶液の各電解質化合物の濃度の割合は常に特定の所望の値になるという特徴がある。従って，本発明の粉末状のＡ剤を使用する際，即ち水溶液にする際に，特定の電解質化合物の濃度を改めて補正する必要がない。」（６欄24行～35行）
(3)ア　本件特許にかかる各発明の目的及び効果に関する本件明細書の上記(1)及び(2)の各記載に照らすと，本件発明１の構成要件Ｂにいう「電解質化合物を含むコーティング層」とは，塩化ナトリウム粒子に対する被覆層であって，成分組成が均一な粉末状（顆粒状乃至細粒状）のＡ剤を提供するという目的を達成できるよう，当該被覆層の中において各電解質化合物が一定かつ特定の成分比で含まれていると同時に，当該被覆層の中の各電解質化合物ごとの塩化ナトリウムに対する割合も一定かつ特定のものとなっている，という条件を満たす被覆層をいうものと解される。そして，このような条件を満たす被覆層である限り，造粒物を構成する個々の塩化ナトリウム粒子の全表面を完全に被覆するものである必要はないというべきである。
イ　また，本件発明１の構成要件Ｃのうち，該コーティング層を「介して結合した」という文言については，本件明細書の上記(2)引用の箇所に「該コーティングの作用によって複数の塩化ナトリウム粒子が結合して」という記載があるだけで，その「作用」が化学的，物理的にいかなるものであるかについて本件明細書は何ら開示するところがない。そうすると，「介して結合した」という文言は，造粒物を構成する塩化ナトリウム粒子の間に，上記アのような電解質化合物を含む層が存在する，という性状を意味しているに過ぎないと解釈するのが相当である。３　上記２にみたところを前提として，引用実施例で得られる造粒物が本件発明１の構成要件Ｂ及びＣを充足するか否かを検討する。
(1)　引用実施例で得られる造粒物が流動層造粒法により製造されるものであることは，刊行物１の記載から明らかである。


流動層造粒法について，本件特許出願時の技術水準を明らかにした文献であることにつき争いのない甲10（Ｋ１「陳述書」）添付の文献１（日本粉体工業協会編「造粒便覧」オーム社，昭和56年７月20日，249～270頁，以下「甲10文献１」という。）には，次のとおりの記載がある。
「流動層とは，筒内の粉粒子の充てん層の下部から整流板を通して空気を送入し，粉粒子群をいわゆる"DynamicSuspension"の状態に保持させることである。このように粉粒体が吹き上げられる空気中に浮遊懸濁している状態を流動化しているといい，固体粒子を流動化させる方法を流動化法という。」（249頁左欄14行～20行）
「流動層造粒法は，粒体を流動状態に保ち，これに結合剤を含んだ溶液を噴霧して凝集造粒させる操作であり，1965年頃から実用化が始まり，1970年以降急速に普及しつつある。」（249頁左欄１～４行）
「流動層造粒装置は流動層乾燥機の中に結合剤溶液を霧化するノズルを取り付け，流動化している粉末に結合剤の噴霧液滴を接触させることで，固－液間の界面エネルギーの働きをもって粒子間に液体架橋の形成凝集を起こさせ，造粒し乾燥
するものである」（253頁左欄３～８行）
上記各引用の記載のとおり，流動層造粒法による造粒の基本原理は，原料粒子同士の凝集によるものである。より具体的には，噴霧液によって原料粒子の間に液体架橋が生じ，噴霧液が乾燥固化して固体架橋に変化することによって，原料粒子同士が付着結合するものである。そして，引用実施例で得られる造粒物においても，このような凝集作用による造粒が行われていることについては，当事者間に争いはない。
本件での争点は，引用実施例で得られる造粒物においては，かかる凝集作用の過程と並行して，上記２(3)アにみたような意味での本件発明１の構成要件Ｂの「電解質化合物を含むコーティング層」が形成されているか否か，及び，引用実施例で得られる造粒物が，塩化ナトリウム粒子がコーティング層を「介して結合した」という上記２(3)イ所定の構成要件Ｃの構成を有しているか（塩化ナトリウム粒子の間に電解質成分を含む層が存在しているか）否かである。
(2)　構成要件Ｂの充足性について
ア　まず，上記(1)のとおりの流動層造粒法の原理からみて，引用実施例においては，原料粒子たる塩化ナトリウムは親水性物質であり（この点は当事者間に争いがない。），これが流動層中に浮遊懸濁して激しく運動しているのであるから，これに対して結合剤溶液である電解質成分の水溶液が噴霧されれば，塩化ナトリウム粒子の表面の相当部分は電解質成分の水溶液で濡れることになると考えるのが自然である（甲２（Ｋ１他１名「実験報告書Ⅰ」）の２頁）。なお，ここで表面の「相当部分」が濡れるとは，表面の全部か，それに至らないまでもほぼ全部に近い部分が濡れる状態をいう。
このように濡れた状態の塩化ナトリウム粒子同士が流動層内で接触すると，その接触部分では電解質成分の水溶液が液体架橋を形成し，次いでこれが乾燥固化することにより固体架橋に変化して粒子同士の凝集が生じると考えられる。これに対し，接触部分以外では，電解質成分の水溶液は凝集には寄与せず，水分が蒸発し乾燥することによって電解質成分が塩化ナトリウム粒子の表面に残留付着し，このようにして，個々の塩化ナトリウム粒子の表面には，電解質成分を含む層が形成されるものと認められる（甲42（Ｋ４「陳述書」）の本文１頁）。イ　また，上記アのような凝集造粒の過程に引き続き，またはこれと並行して，造粒物全体に対する被覆も進行するものと考えられる。その理由は，以下のとおりである。
(ア)　引用実施例においては，流動層造粒機として富士産業株式会社製STREA-15を用いたことが開示されている（甲１の５頁右上８行）。同社発行のカタログ（甲37）には，その表紙に「スイスAEROMATICAGと技術提携」「１台４役　混合・造粒・乾燥・コーティング」と記載されており，２頁には「流動造粒乾燥機の原理」として，噴霧ノズルが流動層に向かって下向きに設置された装置の図が掲載され，最終頁には「STREA（手動排出型）」の型式として「15」が記載されている。これらの記載からすれば，引用実施例で使用されたSTREA-15は，トップスプレー式の流動層造粒機であって，コーティングの機能も有するものであると認められる。（なお，甲37には発行年月日の記載はないが，甲40（Ｋ５の陳述書）によれば，STREA-15が市販されていた期間中を通じて，その構造及び機能には基本的な変化はなかったものと認められるので，引用実施例で得られる造粒物の構成を検討するにあたり，甲37記載のSTREA-15の構造及び機能を前提として考えることに特段の問題はない。）


そして，前掲の甲10文献１には，「………流動層造粒装置もその目的に応じ，噴霧ノズルの位置と方向を種々変化させて表2･7･2に示す多数の組合せができている。」（253頁左欄９～12行）として，表2･7･2に，「循環流型流動層の上部にノズルを取り付け流動層に向かって下向きに噴霧する」噴霧方式の装置の使用用途として「医薬品，食品」における「小粒子の造粒，顆粒のコーチング」が挙げられ，メーカーとして「Aeromatic-富士産業」が記載されている（252頁）。また，「7･4造粒機の種類および使用例」には，「7･4･1凝集を主体とするもの（回分式）」と「7･4･2コーチングを主体とするもの」とが挙げられ，前者について，「この装置で処理できる材料の粒度は20～200μ程度が適当である………。造粒された製品の粒度分布は100～1000μ程度のものであり，医薬品での細粒剤として70～90％近い収率を得ることができる。………各社の回分式流動造粒装置を図2･7･14～図2･7･16に示す。また，その特長を示すと次のとおりである。(1)１台の機械で混合・造粒・乾燥・コーチングが可能。………」（264頁右欄最終行～265頁左欄21行）と記載され，図2･7･16には，「Aeromatic-富士産業の流動造粒装置」としてトップスプレー式の装置の図が記載されている。同じく，流動層造粒法について記載した乙２（日本粉体工業技術協会編「造粒ハンドブック」オーム社，平成3年3月10日発行，283～348頁）の297頁にも，回分式流動層造粒装置の特長として「１台の機械で混合・造粒・乾燥・コーチングが可能」であることが記載されている。これらの記載からも，トップスプレー式の流動層造粒機は，医薬品，食品の分野において，造粒のみならずコーティングの用途を有するものであることが認められ，引用実施例で使用された流動層造粒機STREA-15は，造粒及びコーティングが可能な装置であることが裏付けられているといえる。
(イ)　甲18（「月刊薬事」Vol.21,No.1(1979)141～145頁）には，「層内に噴霧される結合剤液滴が，流動化粒子の凝集に寄与するか，コーチングに寄与するかは，同一条件下においては，図２に示されるように，液滴の大きさと，流動化している粉粒体の大きさの相対比に依存される。したがって，結合剤が同一条件下で噴霧される限り，造粒の進行に応じて，粉粒体と噴霧液滴の粒径比が変化し，造粒初期に凝集造粒に寄与した結合剤も，最終的にはコーチングのみに寄与するようになる。」（141頁右欄８行～142頁左欄2行）と記載され，甲19（仲井由宣編「医薬品の開発11巻」株式会社廣川書店，平成元年11月10日発行，10～11頁）にも同様の記載がある。
これらの記載によれば，流動層造粒機内においては，初期の段階では液滴の大きさに比べて粉粒体が小さいために，噴霧液は粉粒体の凝集造粒に寄与して造粒が行われるが，凝集造粒が進行して粉粒体が大きくなると，噴霧液はコーティングに寄与するようになるものと認められる。
ウ　また，下記(ア)及び(イ)のとおり，刊行物１に記載された引用発明１の目的及び効果を考慮すると，引用実施例において得られた造粒物においては，造粒操作において噴霧された電解質水溶液の全量が，塩化ナトリウム粒子に対してほぼ一定の割合で付着しているものと解するのが相当である。(ア)　刊行物１には，次のような記載がある。
「（発明が解決しようとする課題）しかしながら，これらの炭酸水素ナトリウムを主剤とする粉末状透析用製剤では，塩化カルシウムおよび塩化マグネシウムは潮解性であり，また塩化ナトリウムは塩化カルシウムおよび塩化マグネシウムの共存により吸湿性が強くなることがあるので，その製造・移動並びに保存中に潮解したりあるいは固結したりするために，組成がバラツキが生じるだけでなく，長期保存安定性が低いという問題がある。・・・したがって，本発明の目的は，新規な粉末状透析用製剤およびその製造方法を提供することにある。本発明の他の目的は，運搬および保存性に優れかつ粉末製造の均一性の維持ならびに安定性の良好な粉末状透析用製剤およびその製造方法を提供することにある。」（２頁右下欄９行～３頁左上欄11行）
「また，本発明による血液透析用製剤は，乾式法または流動層法により製造されるので，従来潮解性が高いため均一粉砕が困難であった塩化カルシウムや塩化マグネシウムを使用しているにもかかわらず，粉末製造が均一化でき，また，各成分の比重差のために各成分の均一分布が困難であった問題が前記方法により解決できるものである。」（６頁右下欄７行～13行）
(イ)　これらの記載によれば，引用発明１は，粉末状透析用製剤の構成成分の潮解あるいは固結により生じていた，組成のばらつきや長期保存安定性の低さという問題に着目し，均一性が維持され，安定性の良好な粉末状透析用製剤を提供することを目的としてなされたもので，各成分の均一分布が困難であったという問題を解決する効果を奏するものであると認められる。このような「組成の均一性の維持」という引用発明１の目的及び効果を考慮すると，同発明の実施例である引用実施例で得られた造粒物においては，噴霧された電解質水溶液のほぼ全量が，塩化ナトリウム粒子に対してほぼ一定の割合で付着しているものと解するのが相当である。
エ(ア)　上記２(3)アで検討したとおり，本件発明１の構成要件Ｂにいう「電解質化合物を含むコーティング層」は，当該被覆層の中において各電解質化合物が一定かつ特定の成分比で含まれていると同時に，塩化ナトリウムに対する当該層の中の各電解質化合物の割合も一定かつ特定の割合となっているものを意味する。そして，そのような性質を満たす被覆層である限り，造粒物を構成する個々の塩化ナトリウム粒子の全表面を完全に被覆するものである必要はないというべきである。(イ)　上記ア及びイに説示したところを総合すると，引用実施例においては，流動層造粒機STREA-15が用いられている以上，塩化ナトリウム粒子の凝集のみならず，凝集前及び凝集後の塩化ナトリウム粒子に対する電解質成分による被覆が進行したものと認められる。


すなわち，造粒操作の過程を通じて，噴霧された電解質水溶液は，塩化ナトリウム粒子表面の相当部分に付着し，そのうち粒子同士の接触点に存在するものは結合剤として作用することによって，塩化ナトリウム粒子同士の凝集を主としてもたらすが，接触点以外の部分に存在するものは固結乾燥して被覆を形成する。そして，凝集が進んで粒径が大きくなると，それ以上凝集は進行せず，電解質水溶液は主として造粒物に対する被覆の形成に寄与するようになる，と考えられる。そうすると，造粒操作が完了した時点においては，塩化ナトリウム粒子の全表面が完全に被覆されるか，それには至らないまでも，表面の相当部分が被覆がされた造粒物が得られていると解するのが相当である。
(ウ)　また，引用実施例で得られる造粒物は，上記ウのとおり，造粒操作において噴霧された電解質水溶液のほぼ全量が，塩化ナトリウム粒子に対してほぼ一定の割合で付着しているものと解するのが相当である。そして，噴霧液中に溶解していた電解質化合物の量及び成分比が，造粒操作の過程において化学反応等によって変化することをうかがわせる根拠もないから，水分の蒸発後には，電解質化合物が，被覆層の中に一定かつ特定の成分比で含まれていると同時に，塩化ナトリウムに対する当該被覆層の中の各電解質化合物の割合も一定かつ特定の割合となっているものと解される。
(エ)　したがって，引用実施例で得られる造粒物においては，塩化ナトリウム粒子の周囲に，本件発明１の構成要件Ｂにいう「電解質化合物を含むコーティング層」の要件を充足する被覆層が形成されていると解するのが相当である。
(3)　構成要件Ｃの充足性について
引用実施例で得られる造粒物においては，塩化ナトリウム粒子の間に形成される固体架橋の成分中には，塩化ナトリウムが一旦噴霧液（電解質成分の水溶液）中に溶解し，再度固化したものも含まれており，その意味で，本件審決がいうように，塩化ナトリウム粒子同士が直接に結合しているということもできる。しかしながら，その一方で，電解質成分の水溶液が液体架橋を形成し，これが固体架橋に変化する過程において，電解質成分が逸出することを示す証拠も存在しないので，固体架橋の成分中には電解質成分もまた含まれていることを優に推認することができる。したがって，結合した塩化ナトリウム粒子の間には電解質成分を含む層が存在しているということができる      。
そして，前記２(3)イのとおり，本件特許１の構成要件Ｃにおいて，「複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合」しているとの文言は，結合した塩化ナトリウム粒子の間に電解質化合物を含む層が存在しているという状態にあることを意味するにとどまるものと解される。したがって，引用実施例で得られる造粒物は，塩化ナトリウム粒子がコーティング層を「介して結合」しているという構成要件Ｃもまた充足しているものといえる。
(4)　よって，引用実施例で得られる造粒物は，本件発明１の構成要件Ｂ及びＣの両方を満たすものと認められる。
４　被告は，引用実施例で得られる造粒物においては，本件発明１の構成要件Ｂにいう「コーティング層」は形成されず，同Ｃにいう「該コーティング層を介して結合した」という構成も有しないとして，前記第４の１(1)のアないしエのとおり主張する（以下，順に「被告の主張ア」のようにいう。）。しかしながら，以下に示すとおり，いずれも採用できない。
(1)　被告の主張アについて
ア(ア)　被告は，流動層造粒法を用いた引用実施例においては，塩化ナトリウム粒子表面が噴霧液で覆われることはなく，塩化ナトリウム粒子よりも径の小さな液滴の介在によって液体架橋（いわゆるfunicular-1域）を生じ，これが固結乾燥することにより造粒が進行し，造粒物が所定の径になったときに造粒操作を終了するのであり，funicular-1域で生ずる液滴の付着は，他の粒子との接触点となる部分における「部分的付着」で，これは「表面に液滴成分の物質を被覆する」ところの「コーティング」とは異なる技術概念であるし，塩化ナトリウム粒子の結合は，塩化ナトリウムの表面が部分的に噴霧液の液滴中に溶解し，塩化ナトリウム同士が直接に凝集造粒することによって生じるのであるから，コーティングが行われる余地はない，と主張する（前記第４の１(1)ア(ア)ａ）。しかしながら，上記３(2)アで検討したとおり，塩化ナトリウム粒子が装置内で流動化されていることを考慮すれば，噴霧された電解質化合物の水溶液は，複数の塩化ナトリウム粒子同士の接触点のみに付着する「部分的付着」ではなく，塩化ナトリウム粒子の表面の相当部分に付着すると解すべきである。また，塩化ナトリウムの表面が噴霧液中に溶解したとしても，噴霧液の主たる成分が電解質化合物であることに変わりはないから，塩化ナトリウム粒子同士の接触点に介在する液滴も電解質化合物を含んでおり，結局のところ，塩化ナトリウム粒子同士が電解質成分を含む層を介して結合しているといえるのである。
(イ)　被告は，引用実施例の流動層造粒の過程において，塩化ナトリウム粒子の表面の相当部分が噴霧液によって濡れ，噴霧液の乾燥後には噴霧液に含まれていた電解質成分の層が塩化ナトリウム粒子の表面に形成されると解することは，流動層造粒に関する技術常識と相容れるものではない，と主張する。（前記第４の１(1)ア(ア)ｂ）。
確かに，本件に書証として提出された刊行物中に，流動層造粒において原料粒子の表面の全部ないし相当部分が噴霧液によって濡れる旨の記載が見出せないことは被告の主張のとおりである。しかしながら，流動層内に浮遊する粒子に液体が噴霧され続けるにもかかわらず，噴霧液は粒子同士の接触点付近という粒子表面の限られた部位にのみ付着する，という被告主張の機序を合理的に説明する記載も，いずれの刊行物中にも見当たらない。被告は，これら刊行物中の図（例えば乙13の511頁の図４）を援用するが，これらの図は，粒子同士の接触点に存在する噴霧液が凝集に寄与することを示す模式図であると解され，粒子表面のうち，接触点以外の場所には噴霧液が存在しないことまでも示すものとは考えられない。被告は，その主張に沿う内容の専門家の見解として，Ｋ６（乙19）及びＫ７（乙21）の各陳述書を援用するが，いずれも，流動層造粒の過程における噴霧液の挙動を実際に観察した結果に基づいて述べているものではないうえ，反対の見解を示すＫ８及びＫ９（甲41）並びにＫ４（甲42）の各陳述書もあることに照らすと，被告の援用する諸見解が，必ずしも技術常識であるとまでは認められない。(ウ)　被告は，もし粒子表面が隈なく濡れるとすれば粒子はウェットマスの状態となり，そもそも流動層造粒が進行しなくなるはずである，とも主張する（前記第４の１(1)ア(ア)ｂ）。


しかしながら，噴霧液が粒子表面を隈なく濡らすということは，大量の液体中に粒子が浸漬したウェットマスの状態（例えば，乙７の23頁の表2.2及び図2.1に示されたＤ～Ｅの状態）になるということと同一ではないから，被告の上記主張も，前提を欠くものであって採用できない。
イ　被告は，①結晶微粒子のコーティングを流動層造粒機で行うには，引用実施例で用いられるSTREA-15とは全く異なる機構を有するWurster方式等の流動層造粒機を用いる必要があるとされていること，②そのような流動層造粒機を用いた場合でもなお流動層造粒法はコーティング操作には適応しないか適応不十分であるとされていること（乙２の317頁の表7･27），③甲３（株式会社パウレック作成の「パウレック乾燥機」のカタログ）の記載からもSTREA-15におけるコーティングに関する機能・用途の存在を窺い知ることはできないこと，④トップスプレー方式の流動層造粒機は凝集を主体とする装置の典型であること，等の理由を挙げて，引用実施例においては，凝集造粒が行われているにすぎず，コーティングはされていないと主張する（第４の１(1)ア(イ)ａ）。
しかしながら，②については，乙２の表7･27は，流動層造粒が，「単位操作」としてのコーティング（粒子間の凝集を起こさず個々の粒子に完全な被覆を形成すること）に適応しないことを示しているにすぎないと認められる。また，①，③及び④については，前記３(2)イ(ア)で検討したとおり，トップスプレー式の流動層造粒機は，医薬品，食品の分野における造粒のみならずコーティングの用途を有するもので，特に，甲37によれば，STREA-15は，１台で「混合・造粒・乾燥・コーチング」が可能であることが明示されている。そうすると，STREA-15を用いた引用実施例においては，構成要件Ｂにいう意味での「コーティング層」の形成（個々の粒子の表面に均一な被覆が形成される必要はないし，被覆層の形成と並行して粒子間の凝集が進行しているのであっても構わない。）が困難ないし不可能であるとまで解することはできない。
(2)　被告の主張イについて
ア(ア)　被告は，前記３(2)イ(イ)の点に関し，流動層造粒法では微粒子のコーティングは「不可能に近い」とされているのであり（甲10文献１の266頁左３行），これが可能であるかのごとく記述する甲18も，その出典元である乙13（「ファルマシア」Vol.11,No.7(1975)pp.510-513）の記載に遡ってみると，STREA-15のようなトップスプレー式だけではなく，Wurster方式等を含む流動層造粒機一般についての知見を示しているから，甲18は，塩化ナトリウムの小粒子を原料とし，STREA-15を使用する引用実施例においてコーティングが進行することを示すものとはいえないと主張する（前記第４の１(1)イ(ア)）。しかしながら，甲10文献１には，「コーチングを主体とするもの」との表題の下に，「………材料が結晶微粒子のコーチングにおいては，粒子の凝集付着が起こりやすいので均一な皮膜を得るためには粒子の運動を一定にするように工夫する必要がある。………しかし，そもそも微粒子のコーチングは流動層でも不可能に近い。しかし，疎水性材料で凝集を起こしにくい性質を利用して例外的に小粒子でもコーチングできる場合もある。」（265頁左欄最終行～266頁7行）と記載されており，この記載は，微粒子は凝集しやすいので，凝集を生ずることなくコーティングすることが困難である旨を明らかにする趣旨のものであると解される。そうすると，粒子の凝集を同時に（または先行して）生じても構わず，また均一な被膜であることを要求されないのであれば，微粒子を原料粒子とするものであっても，ここでいう「コーチング」が不可能であるとはいえない。
また，被告が主張するように，甲18及び乙13がトップスプレー式とは異なる機構の流動層造粒機も含めた知見を示したものであるとしても，トップスプレー式のものではコーティングが生じないとしているものでもないから，当該知見は，引用実施例において噴霧液中の電解液成分による粒子に対する被覆が，凝集と並行して進行したことを否定するものではない。
(イ)　この点につき，被告は，引用実施例においては完成品（造粒物）の粒径は106～180μmであったことが開示されており，原料である塩化ナトリウム粒子の粒径はさらに小さかったのであるから，これは，流動層造粒法でもコーティングが可能であると一般的に理解されている「顆粒」よりも遥かに粒径の小さい微粒子に他ならず，このような微粒子を原料とする流動層造粒法においてコーティングが進行することはあり得ない，とも主張する。
しかしながら，被告が流動層造粒法に関する一般的知見であるとして引用する刊行物の記載（前記引用の甲10文献１の266頁，乙２の317頁の表7.27など）は，いずれも，造粒機構を模式的に説明したり，各種の造粒方法を分類したりすることを目的とするものであると認められるから，これらの文献が凝集とコーティングとを別個の造粒方法として扱っているとしても，引用実施例の造粒操作の過程においてミクロ的に進行している機序を考える際に，これらの刊行物上の記載をもって，粒子同士の凝集と，噴霧液中の成分による粒子の被覆とが同時には生じ得ないと即断すべきものではない。
かえって，乙13には次の記載がある。
「スプレーノズルから流動層内に噴霧された液，スラリーなどの挙動は
(1)　………
(2)　………
(3)　層内粒子表面に付着して後，液滴中の蒸発分が蒸発して固化し粒子径を増大
させるもの
(4)　層内で粒子－粒子間の結合剤として作用し粒子間凝集を起こさせるものの４つに分けられる。
………………。(3)はワルスター法（Wurster-Process）に応用されたのが最初の方法である。この条件は液滴が流動層に達するまで乾燥してしまわないような乾燥条件であること，粒子がある程度大きくて流動化による運動が激しく液滴を結合剤とする粒子－粒子間の凝集が起こりにくいこと，一度コーチングされれば剥離しにくいことである。(4)は通常の凝集造粒に寄与するものである。この条件は液滴が流動化している粉粒体のブリッジになり得るに十分な大きさであることが必要である。(3)と(4)は厳密に区別することができず，同時に進行するのが通常と思われるが，条件の選択では区別することが可能である。」（乙13の511頁左16行～39行，下線は本判決注）


乙13の上記記載によれば，実際の流動層造粒の過程においては，液滴が粒子の表面に付着して被覆層を形成することと，液滴が粒子間において凝集に寄与することとは，相互に排斥し合うものではなく，同時に生じ得ることであるということができる。そして，引用発明１の目的は，前記３(2)ウのとおり，組成の均一な造粒物を得ることにあり，その造粒物が被覆と凝集のいずれを主体とする造粒作用によって形成されるかは特に問題としていないのであるから，引用実施例においても，乙13の上記引用箇所にいう，(3)と(4)を区別するための条件の選択に留意する必要はなく，(3)及び(4)の過程が同時に進行する「通常」の場合であると解するのが相当である。
したがって，引用実施例においては，上記(4)の粒子間凝集のみならず，同(3)の過程（噴霧液中の電解質成分が塩化ナトリウム粒子を被覆する層を形成すること）が常に進行していると考えられ，そのことは，本件発明１の構成要件Ｂにいう「コーティング層」の形成を意味しているというべきである。(ウ)　なお，乙21（Ｋ７の陳述書）には，被告の主張に沿う下記の記載がある。
「（引用実施例で用いられた）流動層造粒機STREA-15は特別な機能を有しないトップスプレー式の流動層造粒機であり，また親水性材料の微細な塩化ナトリウム粒子を対象としているため，同実施例は凝集を目的とした造粒を行っていると判断する。（刊行物１に）コーティングとの記載がないこともその傍証である。」（本文１枚目，括弧内は本判決による。）
しかしながら，引用発明１の目的は，前記３(2)ウのとおり，組成の均一な粉末状透析用剤を得ることにあり，引用実施例においても，粒子を凝集させること自体が目的とされているわけではないことは明らかである。また，刊行物１に「コーティング」という用語が用いられていないとしても，刊行物１は引用実施例においていかなる機序によって造粒が行われているかを明らかにしようとするものではないのであるから，「コーティング」ないし「被覆」という記載がなされていないからといって，塩化ナトリウム粒子に対する電解質成分の被覆が生じていることを否定するものではない。よって，乙21に示された見解に基づく被告の主張は，引用発明１の目的及び刊行物１の趣旨を正解しないものであって，採用することができない。
イ　被告は，「凝集造粒」を目的とする処理においては当該処理が終了してもなお噴霧を継続する必然性はなく，引用実施例において，凝集造粒による増量という本来の目的を超えて液滴がコーティングのみに寄与するような段階まで噴霧が続けられたとする根拠も存在しないし，医療用製剤の場合は処方が予め決定されているため，凝集造粒による製剤を得るのを目的に流動層造粒法を選択するのであれば，その目的を達成可能な諸条件を予め選択し，全ての噴霧液を噴霧し終えたときに希望の粒径の造粒物を凝集によって得て操作を完了できる（造粒物に対するコーティングには至らない）ように条件を設計することが当業者の常識である，とも主張する（前記第４の１(1)イ(イ)）。
しかしながら，引用発明１の目的は，「凝集造粒による製剤を得る」ことにあるのではなく，上記３(2)ウで示したとおり，「均一性が維持され，安定性の良好な粉末状透析用製剤を提供する」ことにあるから，この目的を達成するには，電解質の全量が塩化ナトリウム粒子に対してほぼ一定の割合で付着するまで噴霧が続けられると解するのが相当であるし，被告が主張するように，凝集過程のみで造粒が完了し，造粒物に対する被覆が生じないように条件を設定することの動機付けも存在しない。被告の主張は，引用発明１の目的を正解しないものであって，採用できない。
(3)　被告の主張ウについて
被告は，引用実施例で得られる造粒物は，粒子同士の間に空隙が存在するポーラスな造粒物であり，仮に，このようなポーラスで空隙のある造粒物の表面を更に噴霧液の成分が積層しても，内部に入り込んだ粒子表面まで完全にコーティングすることにはならない（部分的付着にとどまる）と主張する（前記第４の１(1)ウ）。しかしながら，前記３(2)アで検討したとおり，引用発明１の流動層造粒の過程では，塩化ナトリウム粒子の表面の相当部分が電解質溶液で濡れ，その水分が蒸発することによって個々の塩化ナトリウム粒子の表面に電解質成分を含む被覆層が形成されるといえるのであるから，部分的付着にとどまるとはいえない。また，前記３(2)イのとおり，凝集による造粒が進行するにつれて，造粒物全体に対する被覆も行われることになる。一方，前記２(1)ないし(3)で検討したとおり，本件発明１における「電解質化合物を含むコーティング層」は，塩化ナトリウム粒子の全表面を完全に被覆することを要しないのであるから，仮に引用実施例で得られる造粒物が被告主張のようにポーラスなものであるとしても，本件発明の構成要件Ｂ及びＣを充足しないものであるということはできない。よって，被告の上記主張も，採用の限りでない。
(4)　被告の主張エについて
被告は，引用実施例で得られる造粒物は，物体の物理的性質を変えるに足るような別の物質による被覆がなされていないために，固化（凝集）抑止のための乾燥剤の封入という技術手段が必要であるのに対し，本件発明１は，固化し易い塩化ナトリウム粒子の表面が他の電解質化合物成分によってコーティングされ，物理的性質が固化しないように変えられており，かかる顕著な作用効果の点からも本件発明の新規性は阻却されないと主張する（前記第４の１(1)エ）。たしかに，上記３(2)ウ(ア)に摘記した刊行物１の記載によれば，引用実施例で得られる造粒物のコーティング層を形成する電解質成分のうち，塩化カルシウム及び塩化マグネシウムは潮解性であり，製剤の保存中に固結を生じる原因となるものであることが認められる。


しかしながら，本件明細書には，「実施例１～３で得られたＡ剤（製品）は，いずれも長期に安定なさらさらした顆粒状乃至細粒状の粉体であった。」（【0042】），「比較例１　表４に示す各原料（1000kg）を，純水を使用せずに混合して混合粉末975kgを回収した。なお，酢酸ナトリウムによるコーティング及び造粒は起らず，得られた混合粉末は，塩化カルシウム及び塩化マグネシウムと見られる塊状物を含んでおり，しかも，やや湿った流動性の粉末であって，室温保存において１週間で固結した。」（【0043】）と記載されている。そうすると，被告が本件発明１の作用効果であるとして主張する固化防止という効果は，電解質化合物のうちの特に酢酸ナトリウムによるコーティングが形成されることによって得られる効果，すなわち，実施例１ないし３のように，酢酸ナトリウム以外の電解質化合物（塩化カリウム，塩化マグネシウム及び塩化カルシウム）を先に混合して加熱混合し，しかる後に酢酸ナトリウムを添加する，という特定の混合手順によって製造された場合に達成される効果であるとも解される。したがって，被告の主張する固化防止という作用効果は，このような製造方法が特定されておらず，物の構造のみが特定された本件発明１の奏する効果であると認めることはできない。(5)　以上(1)ないし(4)のとおり，流動層造粒法の原理に関する当業者の技術常識に照らして原告の主張は成り立たないとする被告の主張は，いずれも採用することができない。
５　各実験結果の評価について
本件において，原告はＫ１実験の結果（甲２「実験報告書Ⅰ」）を援用し，引用実施例を追試したところ，本件発明１の構成要件Ｂ及びＣを充足する造粒物が得られたと主張する。一方，被告はＫ２実験の結果（乙３「実験報告書」）を援用し，引用実施例の追試実験によって得られた造粒物では，電解質成分は塩化ナトリウム粒子の表面のうちごく僅かな部分に付着しているに過ぎず，構成要件Ｂを充足しないものであったと主張するので，以下検討する。
(1)　Ｋ１実験について
ア　Ｋ１実験では，引用実施例と同一の成分組成を有する原料から，引用実施例でも用いられたSTREA-15流動層造粒機を用いて，塩化ナトリウム粒子が電解質化合物を含む層で被覆され，当該被覆層を介して結合した造粒物が得られていると認められる（甲２の添付資料11「結果報告書」の１頁「結果要旨」及び各写真参照）。また，造粒物の粒度分布は原料粒子の粒度分布に比べて粒径の大きいほうにシフトしており，特に「追試実験その１」の第１回及び第２回で得られた造粒物の粒度分布は，引用実施例で得られた造粒物の粒度分布に近似したものである（甲２の６頁【表３】）。さらに，Ｋ１実験で得られた造粒物の成分含量を測定すると，塩化ナトリウム及びその他の電解質成分のいずれも，理論値に対する回収率はほぼ100％であったことも認められる（甲35「実験報告書」の10頁～11頁）。そうすると，Ｋ１実験の「追試実験その１」の第１回及び第２回は，引用実施例のとおりの原料及び装置を用いて，引用実施例に記載されたとおりの粒度分布の造粒物を得たものであり，また，その造粒物の構造は本件発明１の構成要件Ｂ及びＣを充足していることを示しているといえる。
引用実施例には詳細な造粒条件が記載されていないから，Ｋ１実験は，引用実施例の正確な追試であるとはいえないものの，引用実施例を「組成の均一性の維持」という引用発明１の発明の目的に合致するように実施すれば，本件発明１の構成要件Ｂ及びＣを充足する造粒物が得られることを示すものであるということができる。
イ　被告は，Ｋ１実験によって得られた造粒物が構成要件Ｂ及びＣを充足していることは争わないものの，Ｋ１実験は，刊行物１に開示されていない条件を適宜裁量的に設定して行われたものであり，そのような特定の条件設定のもとで偶然に構成要件Ｂ及びＣを充足する造粒物が得られたとしても，引用実施例が本件発明１と同一の発明を開示していることにはならないと主張する。しかしながら，Ｋ１実験が設定した条件が，流動層造粒の一般的な処方に沿ったものであるとの原告の主張に対し，被告はこれに反対する具体的な主張・立証を行っていないのであるから（弁論の全趣旨），Ｋ１実験をもって，被告の主張するように，偶然に引用実施例と同一の結果を得たものであると認めることはできない。ウ　この点につき，被告は，Ｋ１実験では，原料の塩化ナトリウム粒子の平均粒径は104μmであるのに対し，得られた造粒物の平均粒径が106μmないし180μmであり，原料粒子の粒径が造粒物の粒径に対して不自然に大きすぎると主張する。そして，その理由として，粒径が20～200μmの原料粒子を100～1000μmの粒径に成長させるというのが流動層造粒に関する技術常識であると主張し，上記技術常識を示すものとして，甲10文献１の下記記載を援用する。「この装置（本判決注：回分式流動造粒装置）で処理できる材料の粒度は20～200μ程度が適当であるが，バッグフィルターからの飛散がなく，そして粉末が流動層を形成すれば微粉状態のものでも粒状化することができる。造粒された製品の粒度分布は100～1000μ程度のものであり，………。」（264頁右欄～265頁左欄）しかしながら，この記載は，処理可能な材料の粒度分布と，製品の粒度分布をそれぞれ別個に示したものであり，材料の粒径に対して造粒物の粒径が５倍になるということを示したものではない。そして，Ｋ１実験の原料の平均粒径104μmは20～200μmの範囲内にあるし，造粒物の平均粒径106～180μmも100～1000μmの範囲内にあるのであるから，結局，Ｋ１実験の結果は，甲10文献１の上記記載に照らして不自然なものであるとはいえない。造粒物の粒径が原料の粒径よりも小さくなっているというのであればともかく，前者が後者よりも大きくなっている限り，複数の粒子の凝集による造粒が行われているということと矛盾するものではない。そうすると，Ｋ１実験の結果が流動層造粒の技術常識に反しているという被告の主張も，採用することはできない。
(2)　Ｋ２実験について
ア　引用発明１の目的及び効果が，組成の均一性の維持にあることは前記３(2)ウのとおりであり，かかる目的・効果を考慮すると，引用実施例で得られる造粒物においては，噴霧液に含まれる電解質成分のほぼ全量が，塩化ナトリウム粒子に付着したものであると解するのが相当である。


主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人が控訴人に対して平成１３年１２月２５日付けでした原判決別表１記載の源泉徴収に係る所得税の各納税告知処分及び各不納付加算税賦課決定処分を取り消す。
第２事案の概要
，，本件事案の概要は次のとおり控訴人の当審における主張を付加するほかは「」「」   ，原判決の事実及び理由中   第二事案の概要に記載のとおりであるからこれを引用する。
１利子等該当性について
()次のとおり，本件各履行引受契約においては，Ａ金員の交付を受けた控1，，訴人はこれを本件各社債等発行会社に対して返還する義務を負っておらずまた，後記()のように，Ａ金員は委任事務処理費用等にすぎないから，本2件各履行引受契約には消費寄託契約としての要素はない。したがって，本件各社債等発行会社が本件各履行引受契約に基づいて控訴人に対して交付したＡ金員を預金と解する余地はなく，Ｂ金員の額とＡ金員の額との差額である本件金員をもって「預金の利子」と解する余地はない。ア控訴人は本件各社債等発行会社に対するＢ金員の返還に代えて本件各履行引受契約の定める原債務の支払義務を負っているのではないから，原債務の支払債務を本件各社債等発行会社に対するＡ金員の返還義務に代わるものであると評価することはできない。
イＡ金員は，具体的な使途が完全に特定されて預けられ，その払戻しを求めることができず，原債務の債権者に対してのみ支払うとされ，本件各社債等発行会社に対する払戻しが定められていないのであるから，預金ではない。
ウ金銭消費寄託は，金銭の（価値の）保管それ自体が主たる目的であるものに限定されるべきであり，保管が契約の直接の目的ではなく，委任契約等の効力の一つとしてその中に包摂されるにすぎない場合には，委任契約等の効力として処理されるべきである。本件各履行引受契約は，原債務の支払事務の委託のみを目的とした委任契約であり，委任事務処理費用等の保管に伴って派生的に金銭の保管が生じているにすぎず，当事者としては委任事務の履行という本来の契約目的を実現しようという意思しか有していないから，本件各履行引受契約は消費寄託契約の要素を有していない。
エ本件各履行引受契約は，普通預金，当座預金及び定期預金等の典型的な預金契約とは外形的にも実質的にもその内容は大きく異なっており，Ａ金員を預金であると解する余地はない。本件各履行引受契約においては，金銭の保管が主たる目的ではなく，控訴人にＡ金員を交付することが義務付けられていて，第三者に対する支払のみが予定され，本件各社債等発行会社に対する払戻しが予定されておらず，印鑑の届出や預金通帳・証書の発行の手続もない。本件各社債等発行会社は，その会計処理においてＡ金員を資産の部に預金として計上していない。
オ控訴人のＡ金員についての会計処理は，本件各履行引受契約が消費寄託契約としての要素を有することを裏付けるものではない。控訴人が本件金員を「定期預金利息」として会計処理したのは，委任事務を処理するための「預り金」として会計処理しようとしたところ，当時の長期信用銀行法により自由に勘定科目を設定することができなかったため，適切な勘定科目により処理することができなかったことによるものであるし（長期信用，，，），銀行法１８条同法施行規則１８条   銀行法２０条同法施行規則１９条これに加えて当時の監督官庁である大蔵省銀行局からの強い行政指導もあったのである。
()次のとおり，本件各履行引受契約は，当事者の目的及び合意内容に照ら2せば，その法的性質は，本件各社債等発行会社に代わって，その原債務の支払の履行を引き受けることを目的とする委任契約であり，Ａ金員は，委任契約に基づいて交付された委任事務処理費用等である。
ア本件各社債等発行会社は，Ａ金員を委任事務処理費用等として交付したのであり，預金として交付する意思はなかった。本件各履行引受契約の内容及び控訴人と本件各社債等発行会社の意図と認識に照らして，Ａ金員を預金と解する余地はない。本件各履行引受契約の目的は，本件各社債等発行会社が，Ａ金員を支払うことにより，原債務をオフバランス化して当該債務を繰り上げて償還したものと取り扱い，原債務の償還損を計上した上で，その貸借対照表の負債の部からその原債務の帳簿価格を消去することである。
イ本件各履行引受契約においては，委任事務処理費用であるＡ金員が合理的に運用されることを前提に，Ｂ金員についてＡ金員の交付時点の現在価値を算定し，控訴人に対する事務手数料に報酬額を加えた上でＡ金員の額を算定したのであり，控訴人は，善管注意義務を尽くしてＡ金員を運用しさえすればＢ金員を賄うことができるのであって，受任者には特別な経済的負担はかかっていない。したがって，Ａ金員の額が事務処理費用であるＢ金員の額に満たないことはＡ金員が委任事務処理費用等に該当しないことを基礎付けるものではない。
ウＡ金員が委任事務処理費用等に該当する場合でもその運用は禁じられるものではなく，控訴人がＡ金員について自己の資金と一緒に運用，管理を行っていたとしても，Ａ金員を受任者として善管注意義務をもって保管していたと評価することができるのであり，Ａ金員が委任事務処理費用等ではないと評価することはできない。
()本件各履行引受契約に消費寄託契約の要素が認められたとしても，次の3とおり，本件金員を利子であると評価する余地はない。ア本件各履行引受契約においては，本件金員を利子として支払う旨の合意はされてない。
イ本件金員は，割引料としての性質を有するもので，償還差益に相当するものであり，本件各社債等発行会社は，本件金員について償還差益として法人税を納付済みである。本件各履行引受契約におけるＡ金員の交付に関し，国税当局も「税務上も債務者は債権者との関係において現実に債務，の履行が行われていないことから法的に原債務は消滅していないものの，債務履行引受者との関係においては，実質的に債務履行引受者が債務の肩代わりをしたのと同様であると考えられることからこの経済的機能を重視して，原則的に契約実行日に債務の一括弁済が行われたものと同視してこれに伴う償還差損益の計上を行うこと」を認めているのである（甲１３，１８。）


ウ本件各履行引受契約においては，納税義務者である本件各社債等発行会社は，Ａ金員を委任事務処理費用等として支払った時点において，Ａ金員を「償還費用」とし，本件金員を「償還差益」として取り扱うという，一般に公正妥当と認められた会計処理を行っているのである。したがって，本件金員の支払は，その経済的機能に照らしても，本件各社債等発行会社に対する利子の支払であると評価することはできない。()源泉徴収義務が課されるべき「利子」は，源泉徴収制度の趣旨にかんが4み，大量性，定量性を有するものに限定解釈されるべきである。
２国内における支払該当性について
()銀行による振込送金による支払が行われた場合には，その支払地は，当1該振込送金事務を担当した支店の所在地を基準とすべきであり，海外の支店における事務として行われたのであれば，海外で支払が行われたものと解すべきである。
()控訴人のケイマン支店は，物的施設及び人員は現地に存在しないが，同2支店における主たる事務内容は送受金のための口座管理であり，銀行法上の支店としての営業の実態・機能を備えていた。
３国税通則法６７条１項ただし書の適用の可否について()本件各履行引受契約に基づいて交付されたＡ金員が預金であると解する1としても，国税当局は，本件各社債等発行会社に対しては本件金員を原債務の償還に伴う「償還差益」として処理することを認めているのであるから，控訴人が，本件金員を利子として処理することは，事実上不可能であった。()国外支店において勘定を管理する金銭の支払については，支払指図の作2成等単純な事務作業を国内の事務担当者に行わせていたとしても，国外払として取り扱うという税実務の慣例があったから，控訴人が当該支払を国内払と認識することは不可能であった。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の本件請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり補正し，次項以下のとおり控訴人の当審における主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第三争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
「」「」   。()原判決２５頁２０行目の   金融開発室を金融商品開発室   に改める1()原判決３１頁１行目の「それ」から３行目の「返還するという」までを2「それを一定期間自由に運用して，Ａ金員とこれに対する各支払日までの期間に応じた利息に相当する本件金員を加えたＢ金員を用意し，約定に係る相当な期間経過後の各支払日に原債務の支払をすることにより，寄託に係る元利金としてのＢ金員の返還を了し，Ａ金員に関する一切の債務を消滅させるという」に改め，６行目の「Ａ金員を」の次に「約定に係る各支払日までの期間」を，７行目の「Ａ金員」の前に「上記期間経過後の各支払日に」をそれぞれ加える。
２利子等該当性について
()控訴人の主張は，要するに，本件各履行引受契約は，本件各社債等発行会1社に代わって，その原債務の支払の履行を引き受けることを目的とする委任契約であって，消費寄託契約としての性質を有せず，Ａ金員は，委任契約に基づいて交付された委任事務処理費用等であるというのである。しかし，その主張は，いずれも採用することができない。その理由として，以下の点を付加する。
()Ａ金員の交付・保管に関する契約当事者の認識について2ア証拠（甲１４）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人がデット・アサンプション取引を開始したのは昭和６２年ころであること，当時，デット・アサンプション取引により銀行が受け取る金銭をどのように会計処理するかについて明確な指針となるものはなかったこと，そこで，控訴人が監督官庁である大蔵省に相談し，その結果，デット・アサンプション取引により「」（）控訴人が預入れを受けた金銭を   預金として処理するスキーム枠組みが組成されたこと，当時，大蔵省は，銀行以外の会社がデット・アサンプション取引を行うことによって支払事務の履行等をめぐりトラブルが生ずることを懸念したものと考えられること，その後，控訴人においても，デット・アサンプション取引により預かった金銭を預金として会計処理し，本件各履行引受契約に関しても，Ａ金員を定期預金，本件金員を支払利息として会計処理してきたことを認めることができる。
上記事実によれば，控訴人において，デット・アサンプション取引を開始した時から，Ａ金員を定期預金，本件金員を支払利息とする認識があったことを否定することはできないものといわなければならない。イ次に，本件各履行引受契約の相手方１７社の認識について見るに，本件各履行引受契約の一覧は，原判決別表３に記載のとおりである。その各契（。「」   。），約書甲４の１～３７以下   原契約書ということがあるにおいてＡ金員の交付についてどのように規定されているかを見ると，契約の相手方１７社について，次のとおり分類される（以下，会社名は「株式会社」を省略する。。）
①「預金の預入れ」としているもの。沖縄電力（甲４の２，大日本イ）ンキ化学工業（甲４の１５，中国電力（甲４の１８・１９，マルナカ））
（甲４の３４・３５）
②預託金預託金の預入れ   としているもの石川島播磨重工業甲「」，「」   。（４の１，東北電力（甲４の２２，三菱地所（甲４の３６・３７）））「」「」   「」③英文の契約書の   を支払資金の交付又は   本件支払資金Depositと訳しているもの（なお「」には，寄託，預託，預入れ，預金，   depositなどの意味がある。東京電力（甲４の６～１０，東邦瓦斯（甲４の。））２１）
④「支払資金の交付」としているもの。九州電力（甲４の３～５，関）西電力（甲４の１１～１３，四国電力（甲４の１４，中部電力（甲４））の１６・１７，阪急電鉄（甲４の２３，北海道電力（甲４の２４   ，）））北陸電力（甲４の２５・２６。なお，同２７～３３は「債務履行引受金の支払」との表題になっているが，規定の内容は同２５・２６と同じである）。
⑤「資金の交付」としているもの。東海旅客鉄道（甲４の２０）ウところで，原契約書において「支払資金の交付」とか「資金の交付」と規定しているからといって，Ａ金員について相手方に預金の認識がないことを意味しない。
本件各変更契約の契約書（甲５の１～３４・３６・３７。以下「変更契約書」ということがある）を見ると，変更契約書には，明文で「長銀ロ。ンドン支店に預け入れられている預金を，１９９９年（平成１１年）１月２７日付をもって長銀ケイマン支店に移管することに合意し」と規定しているものが次のとおり多数ある。


石川島播磨重工業（甲５の１，沖縄電力（甲５の２，大日本インキ化））学工業（甲５の１５，中国電力（甲５の１８・１９，東海旅客鉄道（甲））５の２０，北陸電力（甲５の２５～３３，マルナカ（甲５の３４   ，三）））
菱地所（甲５の３６・３７）
また，明文で「預金の移管」と規定していない変更契約書においては，「本件支払資金の残額の移管（関西電力。甲５の１１～１３）と表現す」るか，原契約書の「長銀ロンドン支店」を「長銀ケイマン支店」に読み替えて原契約書を適用する旨規定している。
エその上，本件各履行引受契約に顕著な共通点は，各契約書（原契約書）の末尾に本件各社債等発行会社（以下「発行会社」ということがある）。が支払うべき原債務の支払日（それはＡ金員の交付日から相当期間経過後に到来する）及び当該支払日に支払うべき元利金の金額（以下「当該元。利金」ということがある）が具体的に明記され，控訴人はＡ金員を原資。として発行会社に代わり発行会社のために当該元利金を期日どおり支払先に支払うものとされていること，及び控訴人が当該元利金を全額支払ったときはＡ金員に関する一切の債務が消滅するものと約定されていることである。
，，，つまり控訴人が当該元利金を全額支払終わるまでは   控訴人においてＡ金員及び各支払日に支払後の残額を発行会社のために預かっているものとされていることが原契約書及び変更契約書によって明らかである。オ以上の諸点を総合すれば，本件各履行引受契約の相手方においても，Ａ金員を原債務の支払という特定の目的のための定期払の預金とする認識があったものと認めるのが相当である。
カなお，本件各履行引受契約においては，控訴人が，Ａ金員の預入れを受け，これを原資としてあらかじめ定められた各支払日に当該元利金を原債務の支払先に支払い，その全額の支払を完了することによって，Ａ金員に関する控訴人の発行会社に対する一切の契約上の義務が消滅するものとされ，それまでの間，発行会社は，Ａ金員又はその残額の「返還を請求できない（甲４の１・２２「払戻しを請求せず   （甲４の２・１５・３４・」），」３６「返還を受けることができない（甲４の３・１１・１４・１６・），」），「」（），「」２３・２４支払を請求せず甲４の１８   返還請求権を有さない（甲４の２０「返還を請求せず（甲４の２５）とか，Ａ金員を「引き），」出すことはできない（甲４の６）とされている。」
これは，Ａ金員の預入れが，あらかじめ定められた各支払日における原債務の当該元利金の支払を目的とし，その原資となるものであるという本件各履行引受契約の性質上，合意によって預金者である発行会社に課せられた制約であると解することができる。他方，控訴人は，このような約定の下に，各支払日までの期間，Ａ金員を自由に運用して約定利息に相当する本件金員を上回る利殖を図り，Ａ金員に本件金員を加えたＢ金員を発行会社の原債務の支払のために用意することができる。したがって，このような解約に関する制約を伴う預入れをもって，Ａ金員の預入れが預金契約（消費寄託契約）の性質を有しないものと考えることはできない。キ以上のとおり，本件各履行引受契約においては，控訴人が，Ａ金員の預入れを受け，明示的に合意されている各支払日に一定金額の当該元利金（その合計がＢ金員）を支払先に送金し（原債務の支払，その全部の）支払が完了したとき，控訴人の預入先に対するＡ金員の返還義務が消滅するものであるから，消費寄託の側面を見れば，Ｂ金員の支払は，Ａ金員の返還及び各支払日までの一定期間の約定利息としての本件金員の支払義務の履行であるということができる。
そして，本件各社債等発行会社がいずれも我が国有数の企業であることに照らし，以上の点を各会社が認識していなかったものと考えることはできない。
()控訴人の見解について3
ア控訴人は，金銭消費寄託は，金銭の保管それ自体が主たる目的であるものに限定されるべきであり，本件各履行引受契約においては委任事務処理費用等の保管に伴って派生的に物や金銭の保管が生じているにすぎず，当事者としては，委任事務の履行という本来の契約目的を実現しようという意思しか有していないから，消費寄託契約の要素を有しているとはいえない旨主張する。
しかし，先に原判決を補正の上引用して説示のとおり，本件各履行引受契約は，控訴人が各支払日に本件各社債等発行会社の原債務の履行としてＢ金員を支払相手先に支払うという委任契約の性質を有するとともに，この委任契約の基盤になるものとして，銀行である控訴人が，Ａ金員の寄託を受け，それを一定期間自由に運用して，Ａ金員とこれに対する各支払日までの期間に応じた利息に相当する本件金員を加えたＢ金員を用意し，約定に係る相当な期間経過後の各支払日に原債務の支払をすることにより，寄託に係る元利金としてのＢ金員の返還を了し，Ａ金員に関する一切の債務を消滅させるという金銭消費寄託の性質をも有するというべきであり，このように一つの契約に複合的な要素があることは何ら特異なことではない。
そして，本件各履行引受契約においては，本件各社債等発行会社は控訴人にＡ金員を預託（）し，各支払日までの一定期間，控訴人が他のdeposit資金と共にＡ金員を自由に運用することができるということが，Ａ金員の額を超えるＢ金員の支払を確実なものにする契約目的の根源なのであるから，かなりまとまった額の金銭であるＡ金員の預託（）及びその保deposit管という契約の要素が単なる派生的要素であるといえないことは明らかである。


イ控訴人は，本件各履行引受契約が，普通預金，当座預金及び定期預金等の典型的な預金契約とは外形的にも実質的にもその内容は大きく異なっているとして，Ａ金員を預金であると解する余地はない旨主張する。しかし，銀行法及び長期信用銀行法には，業務の範囲として「預金の受入れ」という以外に，預金について限定した規定はなく（なお，長期信用銀行法１８条，同法施行規則１８条，同規則別紙様式には「預金」，勘定に「その他の預金」がある，個人や企業の多様な活動に伴う経済需。）要に応ずるために，預金契約に様々な種類が生まれ，特約が生ずることはあり得ることである。したがって，典型的な預金契約と異なる約定が存在することをもって，Ａ金員が預金でないということはできない。ウ控訴人は，控訴人が本件金員を「定期預金利息」として会計処理したのは，自由に勘定科目を設定することができなかったため，適切な勘定科目により処理することができなかったこと及び当時の監督官庁である大蔵省銀行局からの行政指導によるもので，本件各履行引受契約が消費寄託契約としての要素を有することを裏付けるものではない旨主張する。しかし，控訴人がＡ金員を預金以外の預り金であると認識していたのであれば「その他負債」勘定の「その他の負債（長期信用銀行法１８条，，」同法施行規則１８条，同規則別紙様式）として処理することが可能であったというべきである。また，控訴人がＡ金員を預金でないと考えていたのであれば，なぜ本件各履行引受契約に係る契約書（原契約書及び変更契約書）に「預金「預託金「   」等の用語を用いたのか，全く不可解で」」depositあるというほかない。
エ控訴人は，本件各社債等発行会社はＡ金員を委任事務処理費用等として控訴人に交付したのであり，預金として交付する意思はなかった旨主張する。
しかし，①前記()アに認定のとおり，控訴人においては，デット・ア2サンプション取引の開始の際，その取引により控訴人が預入れを受けた金銭を「預金」として処理するスキーム（枠組み）が組成され，これによって本件各履行引受契約が締結されているものであること，②したがって，本件各履行引受契約の締結に至る過程で，その相手方である本件各社債等発行会社に対しても，控訴人のスキームは説明されていると考えるのが自然であること，③前記()イないしエに認定のとおり，原契約書及び変更2契約書には，Ａ金員について「預金「預託金「   」等の用語が用い」」depositられている上，原契約書には，本件各社債等発行会社が支払うべき原債務の支払日及び当該支払日に支払うべき元利金の金額が具体的に明記され，控訴人はＡ金員を原資として発行会社に代わり発行会社のために当該元利金を期日どおり支払先に支払うものとされていること，④そして，控訴人が当該元利金の全額（Ｂ金員）を支払ったとき，Ａ金員に関する一切の債務が消滅するものとされているが，Ａ金員とＢ金員との差額である本件金員は，Ａ金員の交付日から相当期間経過後に到来する各支払日までの控訴人によるＡ金員の自由な運用によって可能となるものであることが明らかである。
これらの諸点に照らせば，本件各社債等発行会社にＡ金員を預金として交付する意思がなかったものと認めることはできない。オそのほか，控訴人は，Ａ金員が委任事務処理費用等として控訴人に交付された旨の主張をする。
しかし，本件各履行引受契約が，委任契約の性質を有するとともに，金銭消費寄託の性質をも有することは前記のとおりであり，上記の点に関する控訴人の主張は，これと異なる見解に立つものであって，いずれも採用することはできない。
カまた，控訴人は，本件各履行引受契約においては，本件金員を「利子」として支払う旨の合意はされてない旨主張する。
しかし，本件各履行引受契約には，本件各社債等発行会社がＡ金員を控訴人に預け入れ，控訴人が各支払日にＢ金員を各支払先に支払うことによってＡ金員と本件金員を本件各社債等発行会社に還元する趣旨が合意されていることは明らかであるから，Ａ金員を上回る本件金員は，Ａ金員の預入れによって本件各社債等発行会社に発生する利子所得と観念すべきものであり，そのような契約がされている以上，法的に見て，当事者間に利子を支払う合意がされていないということはできない。
キ控訴人は，本件金員は，割引料としての性質を有するもので「償還差，益」に相当するものであり，本件各社債等発行会社は本件金員について「償還差益」として法人税を納付済みであり，本件金員の支払は，その経済的機能に照らしても，本件各社債等発行会社に対する利子の支払であると評価することはできない旨主張する。
しかし，本件金員は，一般的な用語としての「割引料」にも，税法上の「償還差益」にも当たらないことは明らかであるし，本件各社債等発行会社が本件金員について「償還差益」として法人税を納付済みであると認めるに足りる証拠はない。本件各履行引受契約によっては，本件各社債等発行会社の有する原債務は消滅するものではないから，本件各社債等発行会社が原債務を繰上償還したものとしてオフ・バランス化する経理処理が認められるとしても，法的に本件金員がＡ金員の預入れに対する利息の性質を有するものであることを否定することはできない。ク控訴人は，源泉徴収義務が課されるべき「利子」は，源泉徴収制度の趣旨にかんがみ，大量性，定量性を有するものに限定解釈されるべきである旨主張する。
しかし，前記()アに認定のとおり，控訴人は，デット・アサンプショ2ン取引を開始した昭和６２年ころ，監督官庁である大蔵省に相談し，その結果，デット・アサンプション取引により控訴人が預入れを受けた金銭を「預金」として処理するスキーム（枠組み）が組成され，それ以降，デット・アサンプション取引により預かった金銭を預金として会計処理し，本件各履行引受契約に関しても，Ａ金員を定期預金，本件金員を支払利息として会計処理してきたことを認めることができるのであるから，源泉徴収義務者の義務を履行することに何らの支障も生じないものといわなければならない。
ケ以上のとおり，控訴人の主張は，いずれも採用することができない。
３国内における支払該当性について


主　　　文
１　本件訴えのうち，この判決が確定した日の翌日以降毎月２８日限り８３万３３３３円の支払を求める部分を却下する。
２　原告が被告に対し労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。３　被告は，原告に対し，６３６万６１４３円及び平成１３年２月からこの判決が確定するまで毎月２８日限り１か月当たり６４万６０００円の割合による金員を支払え。
４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
６　この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第２項と同旨
２　被告は，原告に対し，平成１２年７月から平成１３年３月まで毎月２８日限り月額９０万９４４９円の割合による金員，同年４月以降毎月２８日限り月額８３万３３３３円の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成１２年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　２項及び３項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，被告を解雇されたと主張する原告が，被告に対し，原告が被告に対して労働契約上の権利を有する地位にあることの確認，被告がした解雇が無効であるとして，平成１２年７月から平成１３年３月までの賃金として毎月２８日限り月額９０万９４４９円の割合による金員及び同年４月以降の賃金として毎月２８日限り月額８３万３３３３円の割合による金員の各支払，解雇により原告が被った精神的損害として１００万円，解雇により原告が本件訴訟を提起せざるを得なかったことによる弁護士費用として１００万円，合計２００万円及びこれに対する解雇の後であることが明らかであり訴状送達の日の翌日でもある平成１２年７月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を，それぞれ求めた事案である。
２　前提となる事実
（１）　被告は，平成１２年４月７日に設立された株式会社であり，ベンチャーキャピタルを主な業務とする。ベンチャーキャピタルとは，将来的に成長が期待できる会社を発掘し，その会社に投資することによって，将来投資した会社が上場する等成長したときに利益を得ることを目的とする投資業務である。被告は，消費者金融を主な業務とする株式会社武富士（以下「武富士」という。）の１００パーセント出資の子会社である。
（争いのない事実）
（２）　原告は，昭和５６年に横浜国立大学大学院経営学研究科修士課程を修了した後，大和証券株式会社における９年間の勤務を経て，アメリカ合衆国のベンチャービジネス企業に勤務し，平成１１年９月に帰国し，以後求職していたが，同年１２月２日，日本経済新聞に掲載された武富士のベンチャーキャピタルの人員募集の求人広告を読み，武富士に応募した。
原告は，同月２０日，武富士の人事担当者の面接を受け，筆記試験を受けた後，武富士の会長で，被告の代表取締役でもあるＡの面接を約２０分間受け，Ａ会長から口頭で「採用してもよいのではないか。」と言われた。原告は，平成１２年１月７日，武富士のＢ人事部長の面接を受けた後，同年２月７日，再びＡ会長の面接を受け，同人から，「ベンチャーキャピタル業務は，武富士ではなく子会社を設立して行う。現在子会社の社長を探しているのでしばらく待つよう」言われた。
その後，Ｃが被告の代表取締役（社長）に就任することが決まり，原告は，同年３月２１日，Ｃの面接を受け，同月２３日被告から採用通知を受けた（原告と被告との間で締結された労働契約を以下「本件労働契約」という。）。原告は，同年４月４日，被告に初めて出社した。被告の事務所は，武富士の本社ビルの７階にあり，社員は１１名であった。
原告の業務は，被告が出資するのに適当な有望企業を発見，調査することであった。
（争いのない事実）
（３）　原告は，平成１２年５月１２日付けで，「この度は私がＡ会長様に大変な非礼を働いたことに深く反省をしております。会長様とのご縁により，テーダブルジェーに入社させていただきながら，このような不始末をいたしました。二度とこのようなことがないよう固くお誓い申し上げます。今後，会長様の御指導を肝に銘じて，テーダブルジェーの業績向上のために誠心誠意，努力する覚悟でございます。なにとぞ，今回の非礼をお許し下さいませ。」という内容のわび状（以下「本件わび状」という。）を作成した。
（争いのない事実，甲６）
（４）　被告は，原告に対し，平成１２年５月１６日付けで，「就業規則第７条第３項に依り，１２年５月１６日付を以て採用を取り消す。」旨を記載した通知書（以下「本件通知書」という）を送付し（本件通知書によりされた原告の採用の取消しを以下「本件採用取消し」という。），原告の銀行口座に解雇予告手当として６４万６０００円を振り込んだ。
（争いのない事実，甲１，２）
（５）　被告の就業規則（以下「本件就業規則」という。）には，次のような定めがある。
（採用）
第６条　会社は，就職を希望する者の中から，選考試験に合格した者を試用し，試用期間の判定に合格し，かつ，所定の手続きを経た者を社員として採用する。
（試用期間）
第７条　試用期間は，入社日から，入社後初の給与期間の初日から起算して，満３カ月に達する日までとする。ただし，必要により延長することがある。２　中途入社の管理職については，前項で定める３カ月を６カ月とする。３　試用期間中，不適当と認められた場合は社員として採用しない。
（乙１）
（６）　被告における賃金の支払日は，毎月２０日締めの２８日払いである。日割計算の場合の月間労働日は２１日間である。
（争いのない事実）
３　争点
（１）　本件労働契約は試用期間付契約であるか。
ア　被告の主張


被告は，設立の際に，就業規則を武富士の就業規則と同様のものとすることとし，被告の総務部長であるＤは，平成１２年４月１０日及び同月１１日，原告を含む全社員に対し，就業規則の写しを渡して条文ごとに読み合わせをしながら説明し，了解を得た。その際に，試用期間についても説明し，誰からも異議は出ず，原告を含む全社員が試用期間についても了承した。したがって，本件就業規則は有効であり，本件労働契約は試用期間付の契約である。
イ　原告の主張
（ア）　原告は，被告への入社に際し，平成１１年１２月２０日から採用通知を受けた平成１２年３月２３日までの間に数回にわたり面接を受けたが，その際に被告から本件労働契約が試用期間付契約，すなわち解約権留保付契約であるとの説明はなかったから，本件労働契約が解約権留保のない契約として成立したことは明らかである。
（イ）　本件就業規則については労働者からの意見聴取，所轄労働基準監督署への届出，労働者への周知が全くされていないのであり，いつ作成されたかさえ分からない状況であるから，本件就業規則は，その効力要件である作成，届出，意見聴取及び周知のすべてを欠いており，不成立ないし無効である。仮に本件就業規則が有効であるとしても，入社までの面接で試用期間を設ける旨の説明が全くないまま解約権留保のない契約として成立した本件労働契約が，原告
の入社直後に作成された本件就業規則により解約権
留保付契約とされることは信義則上許されない。また，就業規則は，労働契約において事後に発生する事項について適用されるべきであり，採用という入社に関する事項について適用されるべきではない。また，原告の賃金の支払方法は，原告と被告が合意した原告の年収１０００万円のうち毎月６４万６４００円を支払い，その余は毎年７月と１２月の賞与の支払時に支払うというものであるが，このような原告の賃金の支払方法からすれば，本件労働契約が試用期間付であることが当初から予定されていたとはいえないことは明らかである。
（２）　本件採用取消しは有効か
ア　被告の主張
原告は，課長職として被告に採用されたから，その試用期間は６か月であるところ，原告には，①営業幹部として業務に対する意欲，熱意，計画性が感じられなかったこと，②行動力，対人折衝能力，新規開拓力等の営業力が欠けていたこと，③部下に対する指導力が不足していたこと，④物事の判断が独善，独断的であり，冷静かつ客観的な判断力が要求されるベンチャーキャピタリストとしては性格的に不向きであったこと，⑤あいさつ，礼儀，規律を社是とする被告の社風になじめなかったことから，被告は，本件採用取消しに及んだのである。
イ　原告の主張
（ア）　本件採用取消しの理由として被告が主張する事実は，いずれも否認する。本件採用取消しの真の理由は，原告のＡ会長に対するあいさつの仕方が悪いことである。
（イ）　本件採用取消しに至るまでの経過は，次のとおりである。Ａ会長は，平成１２年４月下旬，来客をＣに会わせるために被告の事務所を訪れたが，その際に原告を含む４名の社員が被告の事務所内で仕事をしていた。原告を含む４名の社員は，その場で起立してＡ会長に対し頭を下げてあいさつしたが，声を出さなかった。武富士のＥ次長は，Ａ会長が被告の事務所を訪れた翌日か翌々日に被告の朝礼の場で，「先日，Ａ会長が被告に来たときに数名の人間がまともなあいさつができなかった。武富士は，あいさつが基本であり，特にＡ会長に対しては何をさておいてもあいさつするよう」注意した。原告は，同年５月上旬，Ｅ次長から呼び出されて，同人から，「Ａ会長はあいさつに非常にうるさく，仕事ができないよりも，とにかく大きな声を出してあいさつすることが最重要で，そのため過去何人もが首になっている。君は，仕事ではよく頑張っているので，私は評価している。むしろ新日本ファイナンスから来たやつよりもよい。しかし，君はＡ会長に２回面接を受けており，Ａ会長の君に対する印象が面接していない新日本ファイナンスから来た人よりも強く，君を名指しで首にしろと言っている。Ａ会長は，執念深く，一度言ったことは忘れない。ただ君もまだ来たばかりで，仕事も良くやっているのでＡ会長にわび状を書いて謝罪すべきである。」と言われた。そこで，原告は，Ｅ次長の指示及び助言に従い，Ｃに内容をチェックしてもらって本件わび状を作成し，これをＣに提出した。原告は，これによってこの問題は解決したものと考えていた。ところが，原告は，同年５月１６日，Ｃから，「君を解雇する。理由は，昨日，Ａ会長から武富士のＢ人事部長，Ｅ次長及び私の３人が呼ばれ，君が声を出して会長にあいさつしなかったので首にしろとの命令を受けた。君は仕事をよくやっているので，私は後しばらく様子を見たらどうかとかばったが，どうしようもなかった。すぐ辞表を書いてくれ。」と言われた。原告は，Ｃから言われた解雇理由に到底納得できなかったので，辞表を書くことは断った。その後，被告は，本件通知書を原告に送付し，解雇予告手当を支払った。
以上によれば，本件採用取消しが正当な理由なしにされたことは明らかであり，本件採用取消しは，解雇権の濫用として無効である。
ウ　被告の反論
本件採用取消しの理由は原告のＡ会長に対するあいさつの仕方が悪いことに尽きるとの原告の主張は否認する。ベンチャーキャピタル業務を目的に設立されたばかりで，優秀な人材を渇望している被告が，優秀な人材を単にあいさつの仕方が悪いなどという理由だけで採用を取り消すことなどあり得ないのであって，事実誤認も甚だしい。
（３）　原告の賃金の金額について
ア　原告の主張
原告の賃金の支払方法は，原告と被告が合意した原告の年収１０００万円のうち毎月６４万６４００円を支払い，その余は毎年７月と１２月の賞与の支払時に支払うというものであり，賞与の支払時に支払うとされている分も賃金にほかならないから，被告は，原告に対し，賞与の支払時に支払うとされている分も含めて平均化して毎月支払うべきである。
原告に対する被告の既払金は，平成１２年４月２８日に５２万２９５２円，同年５月２６日に６４万６０００円，同年６月１７日に６４万６０００円，合計１８１
万４９５２円であるから，同年７月から
平成１３年３月までの賃金の合計は，１０００万円から既払金１８１万４９５２円を控除した残金８１８万５０４８円となる。


したがって，平成１２年７月から平成１３年３月までの賃金の１か月当たりの金額は，これを９か月で除した９０万９４４９円である。また，平成１３年４月以降の賃金の１か月当たりの金額は，年間１０００万円を１２か月で除した８３万３３３３円である。
イ　被告の主張
原告の賃金は，１年間社員として勤務した場合の総額が１０００万円ということで，しかも，１０００万円は２回の賞与が標準額を満額支給された場合の理論年収であり，年間１０００万円の支払を保障したわけではない。（４）　本件採用取消しについて不法行為の成否と慰謝料及び弁護士費用相当額の
損害賠償責任の有無について
ア　原告の主張
原告は，本件採用取消しによって不当に就労する権利を奪われ，就労の機会を奪われ，これによって精神的損害を被った。これを慰謝するには１００万円が相当である。
原告は，本件採用取消しによって本件訴訟を提起せざるを得ず，弁護士を依頼したが，その費用１００万円は，本件採用取消しによる損害として被告が支払義務を負う。
イ　被告の主張
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（本件労働契約は試用期間付契約であるか。）について（１）　証拠（乙５，６，証人Ｃ，原告本人）によれば，次の事実が認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。
被告は，被告の就業規則を武富士の就業規則と同じ内容とすることとし，被告の総務部長であったＤは，平成１３年４月上旬，原告を含む社員全員に対して就業規則の写しを渡してこれを被告の就業規則とする旨を説明した。社員の反応は，年次有給休暇の取扱いについて難色を示すなどするという程度のもので，渡された就業規則の写しを被告の就業規則とすることに反対するというわけではなかったことから，被告は，就業規則について社員から異議は出なかったものとして，本件就業規則を制定した。
（２）　本件就業規則の制定の経緯（前記（１））及び本件就業規則の内容（前記第２の２（５））によれば，武富士の就業規則には本件就業規則と同じ内容の試用期間に関する定めがあるものと考えられるところ，原告の被告への入社の経緯（前記第２の２（２））によれば，当初の予定では武富士に入社するものとされていた
原告は，面接後に武富士の都合によ
り武富士の別会社として新たに設立された被告に入社することとされたのであるが，仮に原告が当初の予定どおりに武富士に入社していたとすれば，原告と武富士との間の労働契約は試用期間付の契約ということになったはずであり，このことに前記（１）の事実を併せ考えると，原告は，本件労働契約に本件就業規則をさかのぼって適用することを承諾したものというべきである。そうすると，本件労働契約は試用期間付契約であるということになる。
これに対し，原告は，その本人尋問において，初めて武富士の人事担当者と面接した平成１１年１２月２０日から，被告から採用通知を受けた平成１２年３月２３日までの間に，武富士や被告から本件労働契約が試用期間付契約である旨の説明を受けたことはなかった旨供述するが，仮にこの供述どおりの事実があったとしても，そのことはこの認定を左右するものではない。
（３）　本件就業規則の制定の経緯（前記（１））によれば，本件就業規則が作成されたこと，その作成に当たって被告の社員から意見を聴取したことが認められるから，本件就業規則が作成及び意見聴取を欠いているという原告の主張は採用できない。また，本件全証拠に照らしても，本件就業規則については所轄労働基準監督署への届出がいつされたのか，届出の後に被告の社員への周知がどのようにされたのか明らかではないが，そのことは，本件就業規則を無効とする理由とはならないことは明らかである。
したがって，本件就業規則が不成立又は無効であるとの原告の主張は採用できない。
２　争点（２）（本件採用取消しは有効か。）について（１）　証拠（甲４の１及び２，乙３，４，証人Ｃ，原告本人）によれば，次の事実が認められ（ただし，争いのない事実を含む。），証拠（乙３，４，証人Ｃ，原告本人）のうちこの認定に反する部分は採用できず，他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。
ア　被告の業務は，投資するに足りる有望な企業（以下「投資先」という。）を発掘することであり，毎朝行われる営業会議において，各社員が発掘してきた投資先について報告し議論することがあったが，原告が被告の社員として出席していた当時の営業会議は全体に低調であり，発言する者が少なかった。
（原告本人）
イ　各社員が投資先を発掘し，その投資先との間で投資の話を進めると，投資先の財務内容など秘密に相当する部分を開示してもらう必要が生じるが，その場合に投資先が被告との間で秘密保持契約の締結を希望することがある。原告は，自らが発掘した投資先から秘密保持契約を締結してほしい旨の希望が出されたので，その旨を営業会議に報告した。原告は，投資先から見れば秘密保持契約の締結を希望するのは当然のことであると考えていたが，出席者の多くは，今までに秘密保持契約を締結した経験がなく，現時点では秘密保持契約を締結する必要はないという意見であったため，原告は，やむなくこれを了承した。
（甲４の１及び２，乙３，４，証人Ｃ，原告本人）
ウ　原告が本件採用取消しまでに訪問した投資先は１２件であった。
（乙４，証人Ｃ，原告本人）


エ　Ａ会長は，平成１２年４月下旬，来客をＣに会わせるために被告の事務所を訪れたが，その際に原告を含む４名の社員が被告の事務所内で仕事をしていた。原告を含む４名の社員は，その場で起立してＡ会長に対し頭を下げてあいさつしたが，声を出さなかった。武富士では社員が来客に対し声を出してあいさつすることとされていたので，Ａ会長は，この原告の対応に大いに立腹した。Ａ会長は，その件でＣを呼び出し，Ｃに対し原告を解雇することをほのめかす発言をしたので，Ｃは，「原告を３か月間教育するので，解雇するかどうかの結論は待ってほしい。」旨を申し入れた。Ｃは，この申入れがＡ会長に受け入れられたものと考え，その旨を被告のＥ次長に話した。Ｅ次長は，同年５月上旬，原告を呼び出して，同人に対し，「Ａ会長が被告を訪れたときに原告がきちんとあいさつできなかったことについて，Ａ会長が大変立腹している。そこで，Ａ会長にわび状を書いて謝罪するよう」告げた。原告は，Ｅ次長が，Ａ会長が被告の事務所を訪れた翌日か翌々日に，被告の朝礼の場で，Ａ会長が被告を訪れたときに被告の社員がまともなあいさつができなかったことについて注意するのを聞いていたが，そのときには自分のことを指して注意しているものとは思わなかった。Ａ会長が立腹していることを知らされた原告は，Ｅ次長の指示及び助言に従い，同年５月１２日付けでわび状を作成し，その内容をＣに見てもらって，本件わび状を完成させ，これをＣに提出した。Ｃは，これをＡ会長に提出しようとしたが，Ａ会長は，これを受け取ろうとはせず，かえって原告を解雇するよう求めた。Ｃは，このときはＡ会長の求めには応じなかった
が，同月中旬ころにＡ会長から武富
士の人事部長とともに呼び出されて原告を解雇するよう指示されたので，Ｃは，原告の採用を取り消すことを決め，同月１６日，原告に対し，「Ａ会長と相談の上，君には辞めてもらうことにした。すぐ辞表を書いてくれ。」と申し渡した。本件わび状の提出によって原告のあいさつの問題は解決したものと考えていた原告は，被告を辞めることに納得せず，辞表を書くことは断った。その後，被告は，本件通知書を原告に送付し，解雇予告手当を支払った。
（争いのない事実，証人Ｃ，原告本人）
（２）　（１）で認定した事実を前提に，本件採用取消しの効力について判断する。
ア　被告は，本件採用取消しの理由は，①営業幹部として業務に対する意欲，熱意，計画性が感じられなかったこと，②行動力，対人折衝能力，新規開拓力等の営業力が欠けていたこと，③部下に対する指導力が不足していたこと，④物事の判断が独善，独断的であり，冷静かつ客観的な判断力が要求されるベンチャーキャピタリストとしては性格的に不向きであったこと⑤あいさつ，礼儀，規律を社是とする被告の社風になじめなかったこと，であり，これらを裏付ける事実として，（ア）Ｃが平成１２年４月下旬に原告にハイベリオン社について投資対象候補案件としての調査を命じたが，海外案件を扱う基本的な調査の視点，質問の観点等が的を射ておらず，原告の英語能力を試す意味で原告に翻訳を命じたが，Ｃがかつて海外で扱った部下と比較して原告の能力は下の上程度であり，今後被告の海外展開に際し中心人物として大きく期待できない能力・技能であったこと，（イ）被告は，毎朝行われる営業会議において，前日の投資先とのアプローチ状況，企業情報・マーケット情報を交換し，共有していたが，原告は，その席上で，無言であることが多く，執ように聞いても，「特にありません。」などと答える程度で，会議への参加意識が薄かったこと，（ウ）原告は，営業会議において，投資先の事業計画情報を入手する際に，投資先からの秘密保持契約の締結の要請について，被告の方針として今のところ秘密保持契約を締結しない方針を伝えられた際に，「それならいい。」と感情を露にした一言を発して被告の考えや姿勢を理解しようとはしなかったこと，（エ）原告は，日ごろの行動，言動においても無言であることに加え，「そんならいいですよ。」と投げやりで，協調性のない姿勢が恒常化しており，また，被告は，ベンチャーキャピタリストとしての経験を買って将来に備えて，原告に対し部下に対する指導教育を期待して課長職に任じて２名の部下を配置したが，部下との会話も，部下に対する指導もなく，部長自らが企業訪問に際してアポイントメントを取るための電話の架け方や企業訪問時の質問のポイント等を指導している状態であり，課長職としての指導に問題があったこと，（オ）原告は，何事も一人で行動することが多く，当初営業計画段階では本人の希望も入れて，ＩＴ，バイオ，海外等の訪問予定先として２００件をリストアップしたが，在籍期間中の１か月余りの間にわずか１２社を訪問したにすぎず，しかも，訪問に計画性がなく，帰社後はいつも無言であり，「どこに行ってきたか。」と聞かれるまでは，口頭の報告を一切しなかったこと，（カ）原告は，被告の事務所内にいるときには，来客や役員の来社があっても，あいさつせず，積極的に応対することもなく，来客や役員に悪印象を与えたことも多々あり，Ｇ社長や武富士のＦ副会長の来社の際に礼を欠き，原告の接客態度についてＦ副会長からＣに対し注意があったことがあり，また，原告は，Ｃから，「きちんと立ってあいさつするよう」注意を受け，Ｅ次長からも，「お疲れさまですとあいさつするよう」注意を受けたにもかかわらず，即座に改善しなかったこと，をそれぞれ挙げており，Ｈの陳述書（乙３）における供述，Ｃの陳述書（乙４）における供述及び証人尋問における証言中には，前記①ないし⑤及び前記（ア）ないし（カ）に沿う部分がある。
イ　これに対し，
（ア）　原告は，その陳述書（甲５）及び本人尋問において，原告が在籍中に訪問した投資先の件数が１２社であることを除いては，被告の主張に係る前記①ないし⑤及び前記（ア）ないし（カ）の各事実を否定する供述をしている。（イ）　もっとも，被告の主張に係る前記（イ）については，原告が被告の社員として出席していた当時の営業会議は全体に低調であり，発言する者が少なく（前記第３の２（１）ア），被告は平成１２年４月に設立されたばかりであり，原告が在職中に訪問した投資先の件数も１２件にすぎなかったこと（前記第３の２（１）ウ）からすると，原告も他の社員と同様に営業会議において発言が少なかったことも考えられないではなく，被告の主張に係る前記（ウ）については，原告は，投資
先からみれば秘密保持契約の締結を希望


するのは当然のことであると考えていたこと（前記第３の２（１）イ）からすると，原告が営業会議の席上で被告の主張に係る対応があったことも考えられないではなく，被告の主張に係る前記（カ）については，原告が本件わび状を作成するに至った経緯（前記第３の２（１）エ）及び本件わび状の内容（前記第２の２（３））からすると，原告には来客に対して被告の主張に係る対応があったことも考えられないではない。
ウ　しかし，被告の社員はわずか１１人である（前記第２の２（２））から，原告が入社してから１か月足らずであったとはいえ，平成１２年４月下旬ないし同年５月上旬の時点において，Ｃにしろ，Ｅ次長にしろ，原告の仕事ぶりを全く知らなかったとは考え難いところ，Ｃが２回にわたりＡ会長に対し原告の解雇を思いとどまるよう求めたり，Ｅ次長が原告に対しわび状を作成してこれをＡ会長に提出するよう促していること（前記第３の２（１）エ）からすれば，平成１２年４月下旬ないし同年５月上旬の時点において被告の主張に係る前記（ア）ないし（カ）の各事実は全く存在しなかったか，仮に存在していたとしても，被告においては本件労働契約の打切りを考える理由になり得るほどに容易に看過することができない事実とは受け止められていなかったものと考えられるのであって，このことに，本件採用取消しに至るまでの経過（前記第３の２（１）エ）及び証拠（甲５，証人Ｃ，原告本人）を加えて総合考慮すれば，本件採用取消しは，Ａ会長が被告の事務所を訪れたときに原告が声を出してあいさつしなかったことを理由にされたものと認められる。証拠（乙３，４，証人Ｃ）のうちこの認定に反する部分は採用できず，他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。
エ　被告がウで認定した理由により原告に対し本件採用取消しに及んだことが社会通念上相当として是認することはできないから，本件採用取消しは，解雇権の濫用として無効である。
そうすると，本件労働契約は，本件採用取消し後もなお有効に存続しているものというべきである。
３　争点（３）（原告の賃金の金額）について
（１）　前記第３の２（１）エの事実，証拠（甲３，５，乙７，証人Ｃ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，①原告と被告は，原告の年収を１０００万円とし，このうち７７５万２０００円については毎月２０日締切り２８日限りとして６
４万６００００円ずつ分割して
支払い，２２４万８０００円については毎年７月と１２月の２回に分けて各賞与支払日に支払うことを合意したが，７月と１２月に支払われる金額は本件採用取消しまでには具体的に確定していなかったこと，②原告が平成１２年４月に支払を受けた賃金（通勤手当を除いた金額で，所得税，社会保険料等を控除する前の金額）は日割計算された金額であったが，原告は，同月に支払われた賃金についての給料明細書を破棄してしまったため，その正確な金額は原告には分からないこと，③原告が同年５月に支払を受けた賃金（通勤手当を除いた金額で，所得税，社会保険料等を控除する前の金額）は６４万６０００円であったこと，④平成１２年４月中は少なくとも土曜日及び日曜日は原告の休日とされていたことが認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。
①ないし③の事実によれば，原告が被告から支払われる入社１年目の年収１０００万円は，平成１２年３月２１日から平成１３年３月２０日までの原告の勤務に対して支払われるものと認められる。そこで，これを前提に，原告が被告での勤務を開始した平成１２年４月４日から平成１３年１月２０日（口頭弁論が終結するまでに弁済期が到来した賃金債権に対応する最後の勤務日）までの原告の賃金額及び同月２１日以降の原告の賃金額について検討する。
（２）　平成１２年４月４日から平成１３年１月２０日までの原告の賃金額についてア　原告が被告での勤務を開始したのは平成１２年４月４日であり（前記第２の２（２）），原告の賃金は毎月２０日締めの２８日払いであり（前記（１）①），日割計算の場合の月間労働日は２１日間である（前記第２の２（６））から，平成１２年４月４日から同月２０日までの原告の賃金額は，１か月当たりの支払額６４万６０００円を２１日間で除して得られる１日当たりの支払金額３万０７６２円に，同月４日から同月２０日までの１７日間から土曜日及び日曜日に当たる４日間を控除した（前記（１）④）１３日間を乗じて得られる３９万９９０６円であると認められる。
イ　前記（１）①ないし③の各事実によれば，平成１２年４月２１日から平成１３年１月２０日までの原告の賃金額は，１０００万円から１か月当たりの支払金額６４万６０００円の３か月分（平成１２年３月２１日から同年４月２０日まで及び平成１３年１月２１日から同年３月２０日までに相当する分）である１９３万８０００円を控除した８０６万２０００円であると認められる。ウ　前記第２の２（４）の事実，前記第３の３（１）②及び③の各事実並びに前記アを総合すれば，原告に対する既払金の合計は，１６９万１９０６円であると認められ，そうすると，平成１２年４月４日から同年６月２０日までの原告の賃金については支払済みであるということになる。


エ　以上によれば，平成１２年４月４日から平成１３年１月２０日までの原告の賃金額８４６万１９０６円（前記ア及びイ）から既払金１６９万１９０６円（前記ウ）を控除した残金は，６７７万円であると認められるから，被告は，原告に対し，平成１２年４月４日から平成１３年１月２０日までの原告の未払賃金として６７７万円の支払義務を負うことになるが，原告の請求（前記第１の２）によれば，口頭弁論終結の前である平成１３年１月２８日までに弁済期が到来したものとして原告が請求している金額の合計は６３６万６１４３円であるから，６３６万６１４３円の限度でその支払を命ずべきであるということになる。（３）　平成１３年１月２１日以降の原告の賃金額について前記（１）①によれば，平成１３年１月２１日以降の原告の賃金額は，毎月２８日限り６４万６０００円，毎年７月及び１２月の各賞与支払日（なお，本件全証拠に照らしても，賞与支払日がいつであるかは不明である。）限り合計２２４万８０００円であると認められるから，被告は，原告に対し，平成１３年１月２１日からこの判決が確定するまでの原告の賃金として毎月２８日限り６４万６０００円，毎年７月及び１２月の各賞与支払日限り合計２２４万８０００円の支払義務を負うことになるが，原告の請求によれば，口頭弁論終結の後である平成１３年２月２８日以降に弁済期が到来するものとして原告が請求している金額は，平成１３年２月及び同年３月が毎月２８日限り９０万９４４９円，同年４月以降が毎月２８日限り８３万３３３３円である（前記第１の２）から，毎月２８日限り６４万６０００円の割合による金員の限度でその支払を命ずべきであるということになる。これに対し，本件訴えのうち，この判決が確定した日の翌日以降の賃金の支払を求める部分については，民事訴訟法１３５条の要件を欠いており，不適法として却下を免れない。
４　争点（４）（本件採用取消しについて不法行為の成否と慰謝料及び弁護士費用相当額の損害賠償責任
の有無）について
（１）　本件採用取消しは，解雇権の濫用として無効であるから，違法であるということができ，また，本件採用取消しの理由は，Ａ会長が被告を訪れたときに原告がまともなあいさつをしなかったことであること（前記第３の２（２）ウ）からすれば，少なくとも被告には本件採用取消しが適法であると判断したことについて過失があったものというべきであるから，原告の慰謝料及び弁護士費用の請求が，債務不履行による損害賠償請求権に基づくものであれ，不法行為による損害賠償請求権に基づくものであれ，被告は，原告に対し，本件採用取消しと相当因果関係のある損害についてはこれを賠償する責任を負う。
（２）　財産権に対する侵害行為については，その侵害行為によって権利者が被った財産上の損害がてん補されれば，このことによって権利者の精神上の苦痛も同時に治ゆされるものと解するのが相当であって，権利者は，他に特段の事情がない限り，財産上の損害の賠償の外に，慰謝料の請求をなし得ないものというべきである。
ところで，使用者のした解雇の意思表示が権利の濫用として無効である場合には，労務提供の受領拒否による労務提供の履行不能は，使用者の責めに帰すべき事由に基づくものであり，労働者は，民法５３６条２項により賃金債権を失わない（大審院大正４年７月３１日判決・民録２１輯１３５６頁，最高裁昭和３７年７月２０日第二小法廷判決・民集１６巻８号１６５６頁，最高裁昭和５９年３月２９日第一小法廷判決・裁判集民事１４１号４６１頁）から，労働者が賃金債権相当額の損害を被ったということはできない。したがって，本件では，原告の慰謝料の請求が，債務不履行による損害賠償請求権に基づくものであれ，不法行為による損害賠償請求権に基づくものであれ，被告は，原告に対し，本件採用取消しと相当因果関係のある損害として慰謝料の支払を求めることができるもののように考えられないでもない。
しかし，被告が原告に対し平成１２年６月２１日以降の賃金について支払義務を負うことは，前記第３の３で認定したとおりであり，結局のところ，本件採用取消しによって原告が被ったとされる財産的損失については補てんされるわけであるから，前記説示に照らし，原告は，他に特段の事情がない限り，慰謝料の請求をなし得ないものというべきである。そして，本件全証拠に照らしても，本件において慰
謝料の請求
がなし得るものとする特段の事情があることを認めることはできない。以上によれば，原告の慰謝料の請求は理由がない。
（３）　原告が本件採用取消しの効力を争って本件訴訟を提起するに当たって弁護士に委任したことは，当裁判所に顕著であるから，原告の弁護士費用の請求が，債務不履行による損害賠償請求権に基づくものであれ，不法行為による損害賠償請求権に基づくものであれ，その弁護士費用は，事案の難易，請求額，認容された額その他諸般の事情をしんしゃくして相当と認められる額の範囲内のものに限り，本件採用取消しと相当因果関係に立つ損害であるというべきである（最高裁昭和４４年２月２７日第一小法廷判決・民集２３巻２号４４１頁参照）。しかし，本件では，原告が賃金債権相当額の損害を被ったということはできないし，原告が慰謝料の支払を命じられるほどの精神的損害を被ったということもできないことは，以上認定，説示したとおりであるから，原告には本件採用取消しという債務不履行又は不法行為によって被った財産的損害及び精神的損害は発生していないというべきであり，そうすると，原告の請求に係る弁護士費用は，本件採用取消しという債務不履行又は不法行為によって原告が被った損害の回復のために出えんされたものではないことになるから，原告の請求に係る弁護士費用が本件採用取消しと相当因果関係に立つ損害であるということはできない。以上によれば，原告の弁護士費用の請求は理由がない。
５　結論
以上によれば，原告の本訴請求は，原告が被告に対して労働契約上の権利を有する地位にあることの確認，平成１２年６月２１日から平成１３年１月２０日までの未払賃金として６３６万６１４３円及び同月２１日からこの判決が確定するまでの賃金として毎月２８日限り金６４万６０００円の割合による金員の支払を求める限度で理由がある。
東京地方裁判所民事第１９部
裁判官　鈴木正紀


平成１８年(ネ)第１００６３号特許権侵害差止請求権不存在確認請求控訴事件(原審・大阪地方裁判所平成１７年(ワ)第１１０３７号)
口頭弁論終結日平成１８年９月１９日
判決
控訴人Ｘ
被控訴人株式   会社タミヤ
訴訟代理人弁護士松本   好史
同猿木秀和
同竹田千穂
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原判決別紙物件目録記載の各製品（以下，これらを併せて「原告製品」といい，同目録１記載の製品を「ＯＰ－４３４」，同目録２記載の製品を「ＯＰ－４３５」，同目録３記載の製品を「ＯＰ－５８２」という。）を製造販売している被控訴人が，発明の名称を「自動車タイヤ用内装材及び自動車タイヤ」とする特許第３６１５８８１号の特許権（平成８年１０月２９日出願・平成１６年１１月１２日設定登録。以下「本件特許権」といい，その請求項１の発明を「本件発明」という。）を有する控訴人に対し，原告製品の製造販売につき控訴人が本件特許権に基づく差止請求権を有しないことの確認を求めた事案である。
原審は，原告製品は本件発明の構成要件の一部を充足せず，また，本件発明の構成と均等なものでもないから，本件発明の技術的範囲に属しないとして，被控訴人の請求を認容したため，控訴人は，これを不服として控訴を提起した。
２当事者間に争いのない事実等，争点及びこれに関する当事者の主張次のとおり補正付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２の１，２及び第３の１ないし３（原判決２頁４行目～９頁４行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
なお，以下においては，原判決の略語表示は，当審においてもそのまま用いる。
(1)原判決の補正
ア原判決３頁１６行目の「共和ゴム工業株式会社」を「共和ゴム株式会社」と改め，１７行目末尾に「これらの数値は原告製品を数個計測した中の平均値であり，原告製品には製造上のばらつきにより構成要件Ａの数値範囲に含まれるものや数値を少し超えているものもあるが，いずれも本件発明のグリップ力が上がりタイヤが摩耗しにくいという効果を奏するから，本件発明の技術的範囲に属するというべきである。」を加える。
イ原判決３頁２２行目及び２４行目の各「試験結果」をいずれも「試験方法」と改める。
(2)当審における控訴人の主張
ア本件発明の作用効果の不当な無視等
(ア)「グリップ力が向上しタイヤが摩耗しにくい」という本件発明の作用効果は，本件発明の特許出願時，公知ではなかったものであり，上記作用効果は本件発明の本質的部分であるといえる。すなわち，従来タイヤのグリップ力を増幅（強く）する技術は，タイヤの幅を広くする，トレッドパターン（溝）の数を少なくする，コンパウンド（ゴム質）を柔らかくする，中の空気圧を少なくするなどタイヤに関係する技術しかなく，このことはラジコンカーのタイヤも同様であった。
また，被控訴人が製造する製品や他社製品の内装材においても，あくまで空気圧のかわりに装着するハードタイプやソフトタイプで，タイヤのコーナリング時のよれを補い，加速，減速においてもそれ程優れたものではなく，本件発明の上記作用効果を奏するものはなかった。
本件発明は，その特許出願時，市販されていたラジコンカー用タイヤでどのようにすればグリップ力を増幅（強く）し，他車よりも早く走行できるかを考え，当時のタイヤの内装材等について何十種類もテストした結果，走行後に摩耗しにくいことをも発見した発明である。(イ)しかるに，被控訴人は，本件発明の内容が公開公報で明らかとなった後，本件発明の上記作用効果を奏するようにしながらも，その特許請求の範囲の数値を僅かに置き換えた原告製品を製造販売することによって，本件特許権に基づく差止め等の権利行使を免れようとしたものであり，このような被控訴人の行為は，特許法の目的に反し，社会正義の衡平の理念にも反する行為である。
そして，原判決が，本件発明の上記作用効果を無視し，数値（構成要件Ａ）の僅かな違いや非発泡表面層に関する表現（構成要件Ｂ）の違いにより，原告製品は構成要件Ａ及びＢを充足しないとして，原告製品の製造販売は本件特許権の侵害に当たらないと判断したのは不当である。
イ均等侵害の成立
(ア)①原告製品は，本件発明の構成要件Ａ（「見掛比重が０．２０～０．５０，２５％歪み時の圧縮応力が２０～１０００ｇ／，破断á伸びが１５０～４００％の特性を有するゴム発泡体からなる帯状環状体」）記載の圧縮応力又は破断伸びの上限値を僅かに（数ｇ又は数％）超えている点で本件発明の構成と異なる部分があるが，本件発明の上記作用効果と同一の作用効果を奏するから，上記異なる部分は本件発明の本質的部分ではない。
②上記異なる部分を原告製品の構成と置き換えても，本件発明の目的を達することができ，上記のとおり，本件発明と同一の作用効果を奏するものである。
③上記のように置き換えることについては，当業者が原告製品の製造等の時点において容易に想到することができたものである。④原告製品は，本件発明の特許出願時における公知技術と同一又は上記公知技術から当業者が上記出願時に容易に推考できたものではない。
⑤原告製品は，本件発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に僅かに数値を除外したものである。
(イ)以上によれば，原告製品は，本件発明の構成と均等なものとして本件発明の技術的範囲に属するから，被控訴人による原告製品の製造販売は本件特許権の侵害に当たる。
(3)当審における被控訴人の反論
原告製品が本件発明の技術的範囲に属しないとした原判決の認定及び判断は正当である。
控訴人は，原判決を非難するが，原告製品が本件発明の特許請求の範囲（クレーム）を充足していることにつき具体的に主張することもなく，原告製品は本件発明の作用効果を奏するから本件特許権を侵害するというような議論に終始しているだけであって，控訴人の非難は理由がない。
第３当裁判所の判断


当裁判所も，原告製品は，本件発明の構成要件Ａ及びＢを充足せず，また，本件発明の構成と均等なものでもないから，本件発明の技術的範囲に属するものではなく，原告製品の製造販売は本件特許権を侵害するものではないと判断する。その理由は，次のとおりである。以下，原判決の「第４争点に対する判断」について，当審において，付加訂正した主要な箇所をゴシック体太字で記載する。
１争点(1)（構成要件Ａの充足性）について
本件発明の構成要件Ａは「見掛比重が０．２０～０．５０，２５％歪み時の圧縮応力が２０～１０００ｇ／，破断伸びが１５０～４００％の特性をá有するゴム発泡体からなる帯状環状体」というものであるところ，控訴人主張の原告製品の試験結果の数値（原判決３頁１５行～２１行の「第３の１の【被告の主張】(1)」参照）を前提としても，原告製品のうち，ＯＰ－４３４は，破断伸びの上限値を超える点において構成要件Ａを充足せず，ＯＰ－４３５及びＯＰ－５８２は，圧縮応力の上限値を超える点で同様に構成要件Ａを充足しないことは明らかであり，原告製品は，いずれも構成要件Ａを充足しないというべきである。
控訴人は，上記数値は原告製品を数個計測した中の平均値であり，原告製品には製造上のばらつきにより構成要件Ａの数値範囲に含まれるものや数値を少し超えているものもあるが，いずれも本件発明のグリップ力が上がりタイヤが摩耗しにくいという効果を奏するから，本件発明の技術的範囲に属すると主張する。
しかし，破断伸び（切断時伸び）に係る試験の報告書である乙３及び圧縮応力に係る試験の報告書である乙４の各「提出試料名」欄に「ＯＰ－４３５モールドインナーミディアムナローハード，ＯＰ－４３４モールドインナーミディアムナローソフト，ＯＰ－５８２モールドインナーミディアムナローミディアム各１個計３個」と記載されていることによれば，上記各試験で用いられた試料は，ＯＰ－４３４，ＯＰ－４３５及びＯＰ－５８２が各１個であることが認められ，上記試験結果の数値は，控訴人が主張するように原告製品を数個計測した中の平均値であるものと認めることはできないし，上記各報告書において原告製品に製造上のばらつきにより構成要件Ａの数値範囲にあるものが含まれていることをうかがわせる記載もない。他に原告製品が本件発明の構成要件Ａの数値範囲にあることを認めるに足りる証拠はない。また，異なる構成の発明から同一の作用効果が生じることはあり得ることであって，作用効果が同一であるからといって構成が同一であるとは直ちにいえないから，原告製品が本件発明と同一の作用効果を奏することが構成要件Ａを充足することの根拠となるものではない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
２争点(2)（構成要件Ｂの充足性）について
以上のとおり，原告製品は構成要件Ａを充足しないが，控訴人が均等による侵害をも主張していることにかんがみ，原告製品が本件発明の構成要件Ｂを充足するか否かについても判断しておく。
(1)構成要件Ｂにいう「ゴムからなる非発泡表面層」については，発泡スポンジの周囲に薄く非発泡体であるゴム素材を塗布した場合にできる表面層がそれに当たることは明らかであるが，控訴人は，さらに，ゴム発泡体を金型成形する際に金型の壁面において気泡が押しつぶされるためにゴム発泡体内部と比較して，ゴム発泡体表面の気泡が目立たなくなっている表面層（以下，控訴人の用例に従って「スキン層」ともいう。）も，「ゴムからなる非発泡表面層」に含まれると主張し，被控訴人はこれを争っている。
特許発明の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記定めなければならないが，その際には，上記明細書の特許請載に基づいて求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとされているところ（平成１４年法律第２４，本件発明の構成要件Ｂ号による改正前の特許法７０条１項，２項）は，「（ゴム発泡体からなる）帯状環状体の表面に，ゴムからなる非発泡表面層が一体化されてなる」というものであり，そこでいう「一体」が「一つになって分けられない関係にあること」（甲７。広辞苑第４版），「化」が「形や性質がかわること。かえること。」（同）を意味することによれば，上記にいう「一体化」とは，二つの異なる素材が合わさって一つになったことを意味し，そうすると「ゴム発泡体からなる帯状環状体」と「ゴムからなる非発泡表面層」とはもともと別の素材のものであると理解することが自然であるといえる。しかし，「ゴムからなる非発泡表面層」が，控訴人のいうところのスキン層を含むか否かは，上記文言自体からは必ずしも明確ではない。
そこで，以下，本件明細書の「発明の詳細な説明」の記載等を参酌して，構成要件Ｂの意義を解釈する。
(2)構成要件Ｂの意義について
ア本件明細書の記載
(ア)本件明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」には，次の記載がある。
①「この発明の自動車タイヤ用内装材（１）は，上記特性を有する発泡体からなる帯状環状体の表面に，ゴムからなる非発泡表面層が一体化されてなるものである。前記環状形状は，円形であることが好ましいが，特に円形形状に限定されるものではなく，例えば，楕円形状であっても良い。」（段落【００１９】）
②「前記帯状環状体の表面に，ゴムからなる非発泡表面層が一体化されていることによりタイヤ内周面（2a）との摩擦による発泡体の摩耗を防止することができる。」（段落【００２０】）
③「＜実施例１＞ポリクロロプレンゴムを発泡成形して，表１に示す特性を有するポリクロロプレンゴム発泡体からなる帯状環状体（幅２２㎜，厚さ５㎜，外径６０㎜）を得，この表面に厚さ０．３㎜の非発泡クロロプレンゴムを一体化して，内装材を得た。」（段落【００３０】）
④「＜実施例２＞ポリウレタン樹脂を発泡成形して，表１に示す特性を有するポリウレタン樹脂発泡体からなる帯状環状体（幅２２㎜，厚さ５㎜，外径６０㎜）を得，この表面に厚さ０．３㎜の非発泡クロロプレンゴムを一体化して，内装材を得た。」（段落【００３２】）
⑤「＜比較例１＞ポリウレタン樹脂を発泡成形して，表１に示す特性を有するポリウレタン樹脂発泡体からなる内装材（幅２２㎜，厚さ５㎜，外径６０㎜）を得た（従来より一般に使用されている内装材である）。」（段落【００３３】）


⑥「＜比較例４，比較例２～３＞天然ゴムを発泡成形して，表１に示す特性を有する天然ゴム発泡体からなる内装材（幅２２㎜，厚さ５㎜，外径６０㎜の帯状環状体）を得た。」（段落【００２９】）⑦「表１から明らかなように，この発明の実施例１，２の内装材をタイヤに内装すれば，カーブ走行安定性に優れるとともに，直進安定性にも優れる。」（段落【００３９】），「これに対し，この発明の範囲を逸脱する比較例１～３の内装材をタイヤに内装した場合には，カーブ走行安定性，直進安定性ともに劣っている。」（段落【００４０】
⑧「更に，帯状環状体の表面に，ゴムからなる非発泡表面層が一体化されているから，タイヤ内周面との摩擦による発泡体の摩耗を防止することができる。」（段落【００４３】）
(イ)これらの記載によれば，実施例１，２には，ポリクロロプレンゴム発泡体又はポリウレタン樹脂発泡体からなる帯状環状体の表面に，厚さ０．３㎜の非発泡クロロプレンゴムを一体化した内装材が開示されており，このように帯状環状体の表面に非発泡クロロプレンゴムからなる非発泡表面層を一体化する構成を採用することにより，タイヤ内周面との摩擦による発泡体の摩耗を防止することができる効果を奏することが認められる。
しかし，一方で，控訴人がいうところの成形金型でゴム発泡体を成形する際に必ず生じる非発泡（泡の状態でない）の一体化した表皮ないしスキン層は，ゴム発泡体と同一の素材であることを前提とするものであるが，実施例１，２における各発泡体からなる帯状環状体とその帯状環状体の表面に一体化された非発泡クロロプレンゴムからなる非発泡表面層とは別の素材のものである。また，本件明細書においては，実施例１，２のほかには，ゴムからなる非発泡表面層がどのような構成のものが含まれるのかについての記載や示唆はなく，控訴人がいうところの上記表皮ないしスキン層が，ゴムからなる非発泡表面層に含まれる旨の記載や示唆もない。
かえって，実施例１，２とは異なり，ゴムからなる非発泡表面層を一体化した構成を有しないものとして本件明細書に記載された比較例２ないし４は，天然ゴムを発泡成形して得た天然ゴム発泡体からなる内装材（幅２２㎜，厚さ５㎜，外径６０㎜の帯状環状体）であるが，これらの比較例においては，上記帯状環状体（天然ゴム発泡体）から控訴人がいうところの上記表皮ないしスキン層を削り取り，又は削ぎ落とす等の工程の記載や示唆はみられないから，上記帯状環状体にはスキン層を有している構成をも含むものと認められる。そうすると，本件明細書の「発明の詳細な説明」を参酌しても，控訴人のいうところのスキン層が本件発明の構成要件Ｂの「ゴムからなる非発泡表面層」に当たるものと認めることはできない。
イ出願経過
証拠（甲１，２，８の１ないし７，９の１ないし５）によれば，以下の事実が認められる。
(ア)当初明細書の記載
控訴人は，平成８年１０月２９日，本件発明につき特許出願をした（以下「本件特許出願」という。）。その願書に添付した当初明細書（甲８の２）の特許請求の範囲は，以下のとおりであった。「【請求項１】見掛比重が０．２０～０．５０，２５％歪み時の圧縮応力が２０～１０００ｇ／の特性を有するゴム発泡体からなáり，帯状環状体に形成されてなることを特徴とする自動車タイヤ用内装材。」
「【請求項２】ゴム発泡体の破断伸びが１５０～４００％である請求項１に記載の自動車タイヤ用内装材。」
「【請求項３】ゴム発泡体が天然ゴム発泡体である請求項１または２に記載の自動車タイヤ用内装材。」
「【請求項４】見掛比重が０．２０～０．５０，２５％歪み時の圧縮応力が２０～１０００ｇ／の特性を有する合成樹脂発泡体からáなり，帯状環状体に形成されてなることを特徴とする自動車タイヤ用内装材。」
「【請求項５】合成樹脂発泡体の破断伸びが１５０～４００％である請求項４に記載の自動車タイヤ用内装材。」
「【請求項６】前記帯状環状体の表面に，ゴムからなる非発泡表面層が一体化されてなる請求項１～５のいずれか１項に記載の自動車タイヤ用内装材。」
「【請求項７】請求項１～５のいずれか１項に記載の自動車タイヤ用内装材がタイヤ内周面に積層一体化されていることを特徴とする自動車タイヤ。」
さらに，当初明細書（甲８の２）の「発明の詳細な説明」の欄には，以下の各記載がある。
ａ請求項１の「ゴム発泡体」についての記載
「【００１６】上記ゴム発泡体としては，特に限定されるも・・・のではないが，天然ゴム，ブタジエンスチレンゴム，ブタジエンアクリロニトリルゴム，ポリクロロプレンゴム，イソブチレンイソプレンゴム等が挙げられ，中でも天然ゴムが好適に用いられる。」「【００２２】この発明の自動車タイヤ用内装材（１）は，上記特性を有する発泡体が帯状環状体に形成されてなるものである。前記環状形状は，円形であることが好ましいが，特に円形形状に限定されるものではなく，例えば，楕円形状であっても良い。」「【００２３】前記帯状環状体の表面には，ゴムからなる非発泡表面層が一体化されていることが好ましく，これによりタイヤ内周面（２ａ）との摩擦による発泡体の摩耗をことができ防止するる。」
ｂ請求項６についての記載
「【００１４】請求項６の発明は，上記請求項１～５のいずれかの自動車タイヤ用内装材において，帯状環状体の表面に，ゴムからなる非発泡表面層が一体化されてなる構成を採用したものである。」
ｃ実施例１，３，４及び６についての記載
「【００３２】＜実施例１，２，比較例２～３＞天然ゴムを発泡成形して，表１に示す特性を有する天然ゴム発泡体からなる内装材（幅２２㎜，厚さ５㎜，外径６０㎜の帯状環状体）を得た。」「【００３３】＜実施例３＞ポリクロロプレンゴムを発泡成形して，表１に示す特性を有するポリクロロプレンゴム発泡体からなる，実施例１と同形状の帯状環状体を得，この表面に厚さ０．３㎜の非発泡クロロプレンゴムを一体化して，内装材を得た。」「【００３４】＜実施例４，５＞ポリスチレン樹脂を発泡成形して，表１に示す特性を有するポリスチレン樹脂発泡体からなる，実施例１と同形状の内装材を得た。」
「【００３５】＜実施例６＞ポリウレタン樹脂を発泡成形して，表１に示す特性を有するポリウレタン樹脂発泡体からなる，実施例１と同形状の帯状環状体を得，この表面に厚さ０．３㎜の非発泡クロロプレンゴムを一体化して，内装材を得た。」
(イ)拒絶理由通知


特許庁審査官は，控訴人に対し，平成１６年７月５日付け拒絶理由通知書（甲８の４）をもって，本件特許出願について，拒絶理由を通知した。
拒絶理由は，当初明細書の請求項１ないし４及び７の各発明は，各引用文献に記載された発明に基づいて，当業者が容易になし得た発明であるから，特許法２９条２項に該当するというものであった。このうち請求項１，２について，その備考も含めた理由の記載は概ね以下のとおりである。
ａ請求項１
(ａ)引用文献
後記ｃの①ないし④（以下「引用文献１」ないし「引用文献４」という。）
(ｂ)備考
引用文献１ないし３のそれぞれには，ゴム発泡体を帯状環状体に形成した自動車タイヤ用内装材が開示されており，引用文献１には，所定の比重とすることが，引用文献３には，所定の圧縮応力にすることが，それぞれ開示されている。また，弾性を付与するために内装されるゴム発泡体として，所定の比重，圧縮応力を有するものは，引用文献４（特に，【００１３】参照。）にも開示されている。
ｂ請求項２
(ａ)引用文献
引用文献１ないし引用文献４
(ｂ)備考
また，引用文献４には，ゴム発泡体の伸び率を所定の値とすることも開示されている。
ｃ引用文献の記載内容
①特開平８－１３２８１７号公報（引用文献１甲９の１）。独立気泡を有する発泡弾性体からなるパンクレスチューブの構成が記載されている。
②特開平６－１２７２０７号公報（引用文献２甲９の２）。独立気泡を有する棒状又はドーナツ状体からなる発泡弾性体をトロイド状タイヤと使用リムとの組立体の内腔に圧縮裏に封入して成る構成を備えたタイヤ・リム組立体の構成が記載されている。
③特開昭６１－１５０４号公報（引用文献３甲９の３）。チューブレスタイヤのタイヤ空洞を充満する安全支持体に天然ゴム及びそれらの結合物等を硬化したものを用いることが記載されている。
④特開平７－１２４４５８号公報（引用文献４甲９の４）。肥料などの粉粒体を造粒するために用いる回転造粒装置の内側にゴムシートを固設する構成が記載されており，そのゴムシートの物性値については，伸び率１８０％以上，２５％圧縮応力４００～８００ｇｆ／，比重０．２～０．５のものが好ましく，発á泡ゴムは望ましいものの１つであり，例えば，通常パッキング材として市販されているクロロプレンゴム発泡体が利用できることが記載されている。
さらに，その他の引用文献として，次の文献が請求項４，７との関係で指摘されている。
⑤特開昭５８－９３６０２号公報（引用文献５甲９の５）。ポリウレタン弾性体（好ましくは発泡体）からなるトロイド状支持部材と，ゴム組成物からなる外皮部とからなる軽車両用安全タイヤ，特に自動二輪車，全路走行車用安全タイヤに好適な安全タイヤについて，トロイド状支持部材の発泡体も含むポリウレタン弾性体を金型を用いて成形する技術が開示されている。(ウ)拒絶理由通知に対する意見書の記載及び当初明細書の補正内容控訴人は，上記拒絶理由通知を受け，平成１６年８月２４日，手続補正書（甲８の６）及び意見書（甲８の５）を特許庁審査官に提出した。
控訴人は，上記手続補正書によって，本件明細書記載のとおりに特許請求の範囲を補正し，当初明細書における実施例１を比較例４に，同じく当初明細書における実施例４を比較例５に補正するとともに，実施例３を実施例１に，実施例６を実施例２とし，他の実施例２，５，７，８についての記載を削除する補正をした。
控訴人の上記意見書の「(2)補正事項について」に，特許請求の範囲の補正は，原請求項１に原請求項２及び原請求項６の構成を追加限定して新請求項１とし，また原請求項２を削除し，これに伴い原請求項３を新請求項２に繰り上げたものであるとし，発明の詳細な説明の欄の補正は，特許請求の範囲の記載と整合せしめるべく行ったものであり，実施例については，出願当初の「実施例１」を「比較例４」に，出願当初の「実施例３」を「実施例１」に，出願当初の「実施例４」を「比較例５」に，出願当初の「実施例６」を「実施例２」にそれぞれ補正するとともに，出願当初の「実施例２」「実施例５」「実施例７」「実施例８」を削除したとの記載がある。また，上記意見書の「(4)引用文献との対比」に，引用文献１ないし３にゴム発泡体が帯状環状体に形成されてなる自動車タイヤ用内装材が記載されていることは認める，しかし，引用文献１ないし５のいずれにも「ゴム発泡体からなる帯状環状体の表面にゴムからなる非発泡表面層を一体化した構成」は記載されていないし，このような構成を採用することによって「タイヤ内周面との摩擦による発泡体の摩耗を防止できる」という格別な効果が得られることは何ら記載も示唆もない，したがって，上記各引用文献を組み合わせても，補正後の請求項１の発明（本件発明）を容易に想到することはできない旨の記載がある。
(エ)特許査定及び登録
本件発明は，平成１６年１０月１日に特許査定され，平成１６年１１月１２日に設定登録された。
(3)本件明細書に上記(2)アの記載があること及び同イ認定の出願経過によゴム発泡体を帯状環状体に形成しれば，控訴人は，上記意見書において，た自動車タイヤ用内装材が引用文献１ないし３に記載されているとの上記，引用文献１ないし５記載の公知拒絶理由通知における指摘を認めた上で技術のいずれとも技術思想を異にする当初明細書の請求項６の発明の構成，すなわち，「請求項６の発明は，上記請求項１～５のいずれかの自動車タイヤ用内装材において，帯状環状体の表面に，ゴムからなる非発泡表面層が一体化されてなる構成」（当初明細書【００１４】）を当初明細書の請求項１に，本件発明としたものである（ただ追加限定する補正を行いし，当初明細書の請求項２の構成も請求項１に追加限定している。）。また，控訴人は，補正後の請求項に整合させるために，当初明細書では実施例１としていた単一素材である天然ゴム発泡体からなる内装材，同じく実施例４としていた単一素材であるポリスチレン樹脂を発泡形成した発泡体からなる内装材を，いずれも本件発明の実施例から除外してこれらを比較例とし，補正後の本件発明の実施例としては，上記(2)アのとおり，ポリクロロプレンゴム発泡体ないしポリウレタン樹脂発泡体からなる帯状環状体の表面に厚さ０．３㎜の非発泡クロロプレンゴムを一体化した内装材のみとしたものである（本件明細書【００３０】の実施例１，同【００３２】の実施例２）。


これらによれば，控訴人が当初明細書の請求項１に同請求項６の構成を追加限定する補正をしたのは，同請求項１のゴム発泡体からなり帯状環状体に形成される内装材は引用文献１ないし４記載の各公知技術から容易に想到し得るとの拒絶理由を回避するために，上記帯状環状体の表面に「ゴムからなる非発泡表面層が一体化」されてなる構成（同請求項６の構成。本件発明の構成要件Ｂと同じ）を付加することにより，上記内装材のうち，ゴム発泡体からなる帯状環状体のみから構成されるものを特許請求の範囲から除外することを目的としたものと認められる。この補正そして，，本件発明が特許として成立したことが認められる。によりそして，控訴人が当初明細書で実施例１としていた内装材を比較例４に補正したことは，そのような構成の内装材（天然ゴムを発泡成形した天然ゴム発泡体からなる内装材）を本件発明の技術的範囲から除外したものに前記認定のとおり，補正後の本件明細書中の比較例ほかならないところ，４においては，上記帯状環状体（天然ゴム発泡体）から控訴人がいうところのスキン層を削り取り，又は削ぎ落とす等の工程の記載や示唆はみられないから，上記帯状環状体にはスキン層を有している構成をも含むものと認められる。
ゴム発泡体からなり帯状環状体に以上の出願経過によれば，控訴人は，形成される内装材のうち，ゴム発泡体からなる帯状環状体のみから構成さ，スキン層に該当する表面層のあるものも含め，意識的に本件れるものを発明の技術的範囲から除外したものと認められる。したがって，少なくとも構成要件Ｂの「ゴムからなる非発泡表面層」には，帯状環状体をなすゴム発泡体を成形する際に，金型の壁面において気泡が押しつぶされるためにゴム発泡体内部と比較して，ゴム発泡体表面の気泡が目立たなくなる状態にある表面部分（スキン層）を含まないものというべきである。(4)以上の認定判断に基づき，原告製品の構成を本件発明と対比すると，証拠（甲５の１ないし３）によれば，原告製品はいずれも一層のゴム発泡体からなる帯状環状体のみで構成された自動車タイヤ用内装材であり，その表面部分は，気泡が成形時に金型に接触することによって押しつぶされた認められるものの，当該部分はために気泡が目立たない状態にあることが構成要件Ｂの「ゴムからなる非発泡表面層」に該当しないというべきであり，他に原告製品の帯状環状体の表面に「ゴムからなる非発泡表面層」を有することを認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告製品は，いずれも本件発明の構成要件Ｂを充足しない。
３争点(3)（均等侵害の成否）について
充足しない(1)以上のとおり，原告製品は，本件発明の構成要件Ａ及びＢをのであるから，この点において本件明細書の特許請求の範囲（請求項１）に記載された本件発明の構成は原告製品の構成と異なるものであるとこ，控訴人は，原告製品について均等侵害を主張する。特許請求の範囲にろ記載された構成中に他人が製造等をする製品と異なる部分が存する場合であっても，①上記部分が特許発明の本質的部分ではなく，②上記部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③このように置き換えることに，当業者が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから上記出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，上記対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属すると解すべきである（最高裁平成１０以下，上記年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照。①を「均等の第１要件」といい，上記②ないし⑤もこれに順じて表記す）。る。
(2)上記均等の第１要件における特許発明の本質的部分とは，特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうち，特許発明特有の課題解決のための手段を基礎付ける技術的思想の中核的，特徴的部分をいうものと解される。


アそこで，本件発明における特許発明の本質的部分がどこにあるのかを検討するに，本件明細書（甲２）には，「この発明は，…自動車タイヤのグリップ力及び直進安定性を向上させうる内装材およびグリップ力及び直進安定性に優れた自動車タイヤを提供することを目的とする。」（【０００７】），「【課題を解決するための手段】上記目的を達成するために，本発明者は鋭意研究の結果，帯状環状体に形成された，特定の物性を有するゴム発泡体または合成樹脂発泡体を自動車タイヤに内装することにより，グリップ力及び直進安定性を向上しうることを見出すに至り，本発明を完成したものである。」（【０００８】）との記載があり，本件発明の解決しようとする課題の解決手段として，ゴム発泡体が特定の物性を持つことに特徴があることを明記した上で，その物性に関しては，本件明細書（甲２）に「この発明において，前記発泡体は，見掛比重が０．２０～０．５０，２５％歪み時の圧縮応力が２０～１０００ｇ／の特性を有する必要がある。上記２特性の内，１つでも上記範á囲を逸脱すると，この発明の効果が達成されない。」（【００１５】），「前記発泡体の破断伸びは１５０～４００％である必要がある。１５０％未満あるいは４００％を超えるとグリップ力向上の効果が十分に得られない。」（【００１７】）と記載されている。また，本件明細書には，「前記帯状環状体の表面に，ゴムからなる非発泡表面層が一体化されていることによりタイヤ内周面（２ａ）との摩擦による発泡体の摩耗を防止することができる。」（【００２０】）との記載があることは前記２(2)ア(ア)②のとおりである上，前記２(2)，(3)において認定説示したとおり，控訴人は，当初明細書の請求項１ないし４にゴム発泡体からなり帯状環状体に形成されてなる自動車タイヤ用内装材を記載していたところ，かかる構成が引用文献１ないし３に記載されていること等を理由に拒絶理由通知を受けたため，平成１６年８月２４日付けの意見書において「引用文献１ないし５のいずれにも，『ゴム発泡体からなる帯状環状体の表面にゴムからなる非発泡表面層を一体化した構成』は記載されていないし，このような構成を採用することによって『タイヤ内周面との摩擦による発泡体の摩耗を防止できる』という格別な効果が得られることは何ら記載も示唆もない」旨主張し，これに沿った補正をし，それが容れられて本件特許の特許査定がなされたものである。また，当初明細書（甲８の２）には，「また，帯状環状体の表面に，ゴムからなる非発泡表面層が一体化されてなる場合には，タイヤ内周面との摩擦による発泡体の摩耗を防止することができる。」（当初明細書【００５０】）と，ゴムからなる非発泡表面層を帯状環状体の表面に一体化したことにより特有の効果を奏する旨の記載がある。イ上記のとおり，本件明細書には，本件発明は，自動車タイヤに内装するゴム発泡体に，特許請求の範囲に記載された範囲内の数値に限定された特定の物性を有するものを使用することにより，グリップ力及び直進安定性を向上させる効果を奏することが強調されており，この数値範囲を逸脱するとグリップ向上の効果等の発明の効果が十分に得られないとの記載がある。また，帯状環状体の表面にゴムからなる非発泡表面層が一体化されてなるという点に関しても，本件明細書に上記記載があるほか，本件発明の上記出願経過を総合すると，控訴人は，当初明細書においてはゴム発泡体からなり帯状環状体に形成されてなる自動車タイヤ用内装材を記載していたところ，引用文献１ないし５を示されて拒絶理由通知を受けたため，上記各引用文献には帯状環状体の表面にゴムからなる非発泡表面層が一体化した構成は記載されておらず，そのような構成を採用することによってタイヤ内周面との摩擦による発泡体の摩耗を防止できるという格別な効果が得られるなどと主張し，その旨補正した上で特許査定を受けたものである。
ウそうすると，自動車タイヤ用内装材について，特許請求の範囲に記載された範囲内の数値に限定された特定の物性を有するゴム発泡体を使用するとともに，の表面にゴムからな上記ゴム発泡体からなる帯状環状体る非発泡表面層を一体化させる構成を採用したことは，いずれも本件発明特有の課題解決の手段を基礎付ける技術的思想の中核的，特徴的な部分すなわち本件発明の本質的部分であると認めるのが相当である。(3)これに対し，原告製品は，①ＯＰ－４３４については破断伸び，ＯＰ－４３５，ＯＰ－５８２については圧縮応力においてそれぞれ本件発明と相違するとともに，②いずれも一層のゴム発泡体からなる帯状環状体のみで構成された自動車タイヤ用内装材であって，別途，非発泡表面層を一体化したものではない点において本件発明と相違するところ（前記１及び２(4)），上記のとおり，各相違部分は，いずれも本件発明の本質的部分であって，上記均等の第１要件を欠くことが明らかである（ちなみに，前記出願本件発明の特許請求の範囲からゴム発泡経過にかんがみると，控訴人は，，それが「スキン層」体からなる帯状環状体のみから構成される内装材をと称する表面層を有するか否かにかかわらず，意識的に除外したものというべきであるから，上記均等の第５要件をも欠くとも解される。）。(4)以上の説示によれば，原告製品は，本件発明の特許請求の範囲と均等なものとしてその技術的範囲に属するものということはできず，控訴人のこの点に関する主張は採用できない。
４当審における控訴人の主張について


(1)控訴人は，「グリップ力が向上しタイヤが摩耗しにくい」という本件発明の作用効果は，本件発明の特許出願時，公知ではなかったもので，本件発明の本質的部分であるところ，被控訴人は，本件発明の内容が公開公報で明らかとなった後，本件発明の上記作用効果を奏するようにしながらも，その特許請求の範囲の数値を僅かに置き換えた原告製品を製造販売することによって本件特許権に基づく差止め等の権利行使を免れようとしたものであり，本件発明の上記作用効果を無視し，数値（構成要件Ａ）の僅かな違いや非発泡表面層に関する表現（構成要件Ｂ）の違いにより，原告製品は構成要件Ａ及びＢを充足しないとして，原告製品の製造販売が本件特許権の侵害に当たらないと判断するのは不当である旨主張する。しかし，先に説示したとおり，特許発明の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないのであるから，特許権侵害訴訟において，相手方が製造販売する対象製品が特許発明の技術的範囲に属するかどうかを判断するに当たっては，特許請求の範囲に記載された構成を充足するかどうかを基準とすべきであり，対象製品が特許請求の範囲に記載された構成のすべてを充足しない場合には，対象製品は，均等侵害が成立する場合を除き，特許発明の技術的範囲に属するということはできないものと解されるところ，前記認定のとおり，原告製品のうち，ＯＰ－４３４は本件発明の構成要件Ａの破断伸びの上限値を超えている点で，ＯＰ－４３５及びＯＰ－５８２は構成要件Ａの圧縮応力の上限値を超えている点でそれぞれ本件発明の構成要件Ａを充足せず，また，原告製品はその帯状環状体の表面に「ゴムからなる非発泡表面層」を有しない点で本件発明の構成要件Ｂを充足しないのであるから，これらの点において原告製品は本件発明の技術的範囲に属しないというべきである。
加えて，異なる構成の発明から同一の作用効果が生じることはあり得ることであって，作用効果が同一であるからといって構成が同一であると直ちにいえないことは先に説示したとおりであり，原告製品が本件発明と同一の作用効果を奏するとしても，そのことから直ちに本件発明の構成要件Ａ及びＢを充足するということはできないのであるから，控訴人のいう作用効果の点は，原告製品が本件発明の技術的範囲に属しないとの上記判断を何ら妨げるものではない。
(2)控訴人は，前記第２の２(2)イ(ア)①ないし⑤の事情があることを根拠として，原告製品は，本件発明の構成と均等なものとして本件発明の技術的範囲に属するから，被控訴人による原告製品の製造販売は本件特許権の侵害に当たる旨主張する。
しかし，先に説示したとおり，特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても，均等の第１要件ないし第５要件を充足するときは，対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属すると解すべきであるが（最高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照），前記認定のとおり，原告製品は，本件発明の構成要件Ａ及びＢを充足しない点において，本件発明の構成と異なるものであるところ，自動車タイヤ用内装材について，本件発明に係る特許請求の範囲（請求項１）に記載された範囲内の数値に限定された特定の物性を有するゴム発泡体（構成要件Ａ）を使用するとともに，上記ゴム発泡体からなる帯状環状体の表面にゴムからなる非発泡表面層を一体化させる構成（構成要件Ｂ）を採用したことは，いずれも本件発明特有の課題解決の手段を基礎付ける技術的思想の中核的，特徴的な部分すなわち本件発明の本質的部分であると認めるのが相当であるから，上記異なる部分は本件発明の本質的部分であり，原告製品は，均等の第１要件を充足しないものである。また，前記認定のとおり，本件発明の特許出願経過によれば，控訴人は，ゴム発泡体からなり帯状環状体に形成される内装材のうち，ゴム発泡体からなる帯状環状体のみから構成されるものを，スキン層に該当する表面層のあるものも含め，意識的に本件発明の技術的範囲から除外したものであるところ，原告製品は，上記のとおり除外されたゴム発泡体からなる帯状環状体のみから構成されるものに該当するから，均等の第５要件（「対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないとき」）を充足しないというべきである。
控訴人は，原告製品は，本件発明の構成要件Ａ記載の圧縮応力又は破断伸びの上限値を僅かに（数ｇ又は数％）超えている点で本件発明の構成と異なる部分があるが，本件発明の作用効果と同一の作用効果を奏するから，上記異なる部分は本件発明の本質的部分ではなく，均等の第１要件を充足する旨主張（前記第２の２(2)イ(ア)①）するが，均等の第１要件は，異なる部分の構成が発明の構成の本質的部分かどうかを評価判断するものであって，発明の作用効果が本質的部分かどうかを問題とするものではないから，上記主張は採用することはできない。また，控訴人は，原告製品は本件発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に僅かに数値を除外したものであるから，均等の第５要件を充足する旨主張（前記第２の２(2)イ(ア)⑤）するが，均等の第５要件は，出願人が，特許出願手続において当該異なる部分の構成を意識的に除外したかどうかなど，特許権者側の事情を問題とするものであるから，控訴人の上記主張はその主張自体均等の第５要件を充足するものではない。
したがって，原告製品は，本件発明の構成と均等なものとして本件発明の技術的範囲に属するとの控訴人の上記主張は採用することができない。
５結論
以上によれば，被控訴人の本訴請求は理由があるから，これを認容した原判決は相当であって，控訴人の本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官佐藤   久夫
裁判官大鷹一郎
裁判官嶋末和秀


主　　　　　　　　　文
１（１）　被告らは，原告Ａに対し，連帯して１０９４万０８０９円及びこれに対する平成７年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）　被告らは，原告Ｂに対し，連帯して３１６万３６０３円及びこれに対する平成７年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（３）　被告らは，原告Ｃに対し，連帯して３１６万３６０３円及びこれに対する平成７年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を被告らの負担とし，その余を原告らの負担とする。
４　この判決は，仮に執行することができる。
ただし，被告らが，原告Ａに対しそれぞれ３００万円の担保を供するときは，それぞれその仮執行を免れることができ，原告Ｂに対しそれぞれ９０万円の担保を供するときは，それぞれその仮執行を免れることができ，原告Ｃに対しそれぞれ９０万円の担保を供するときは，それぞれその仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告Ａに対し，連帯して２３３９万８２４６円及びこれに対る平成７年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告Ｂに対し，連帯して７５６万６０８２円及びこれに対する平成７年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告らは，原告Ｃに対し，連帯して７５６万６０８２円及びこれに対する平成７年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，亡Ｎの相続人である原告らが，被告Ｄ医師は，胃がんであった亡Ｎの胃全摘術を行う際，亡Ｎやその夫である原告Ａの承諾を得ることなく肝切除術まで行ったばかりか，その際に誤って肝静脈を損傷し，その止血方法も誤るなどしたため，亡Ｎを術後出血による肝不全により死亡させたとして，被告Ｄ医師に対しては不法行為責任（民法７０９条，７１１条）に基づき，被告Ｆ株式会社に対しては使用者責任（同法７１５条）又は債務不履行責任に基づき，損害賠償及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠を摘示しない事実は，当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
原告Ａは，亡Ｎの夫であり，訴外Ｏ，原告Ｂ及び同Ｃは，原告Ａと亡Ｎの子である。被告Ｆ株式会社は，Ｌ病院を開設しており，被告Ｄ医師は，被告Ｆ株式会社に雇用され，Ｌ病院に勤務する医師である。なお，Ｌ病院は，平成９年６月１日以降，医療法人社団Ｍ病院として法人化された。〔乙９の１・２〕
（２）　亡Ｎの胃がん及び肝転移の判明
亡Ｎは，平成７年５月１０日ころ，胃の不調を訴えて，Ｐ診療所で受診したところ，検査の必要があるとしてＬ病院を紹介された。
亡Ｎは，同月１２日，Ｌ病院で被告Ｄ医師の診察を受け，胃内視鏡検査等を受けたところ，胃がん（食道噴門部がん）であることが判明したため，同月１８日にＬ病院に入院した。
その後の検査の結果，がんが肝臓に転移していることも判明したが，被告Ｄ医師は，肝切除術によってその腫瘍を取りきることは困難であると判断した。そこで，被告Ｄ医師は，原告Ａ及び訴外Ｏに対し，亡Ｎに胃全摘術を行うにとどめ，肝切除術は行わない旨を説明した。なお，亡Ｎには，食道噴門部腫瘍とのみ告知され，がん告知はされていなかった。
（３）　手術及び亡Ｎの死亡
亡Ｎは，同月３０日，被告Ｄ医師による手術を受けた。被告Ｄ医師は，胃の摘出に伴い，がん転移の認められた脾臓及び膵体尾部を切除するとともに，術中所見で，肝臓の腫瘍も切除可能であると判断し，肝切除術を行った。
しかし，肝切除の術中，亡Ｎの肝静脈が損傷され，同静脈から多量の出血があった。
亡Ｎは，術後，集中治療室で看護されたが，同年６月８日午前７時５分，術後急性肝不全のため死亡した。
２　争点及び当事者の主張
（１）　被告Ｄ医師の過失の有無
（原告らの主張）
被告Ｄ医師は，亡Ｎに対する肝切除術につき，以下のとおり過失があるから，不法行為責任（民法７０９条，７１１条）に基づき，亡Ｎ及び原告らの被った損害を賠償すべき義務がある。そして，被告Ｄ医師の使用者である被告Ｆ株式会社は，使用者責任（同法７１５条）又は診療契約の債務不履行責任に基づき，上記損害を賠償すべき義務がある。
ア　説明義務違反
肝切除は侵襲が大きく，手術中に出血したり，強く脱転したり，肝の虚血・低酸素状況，肝流入血行遮断等が原因で，術後急性肝不全となり死亡する危険性があるから，被告Ｄ医師は，胃全摘術による侵襲の上に肝切除術を行う場合には，事前に，亡Ｎ又は原告Ａにその危険性を説明して，肝切除術についての承諾を得るべき義務がある。しかし，被告Ｄ医師は，原告Ａに対して肝切除はしないと述べ，開腹してみないと肝切除が可能かどうか分からないとか，可能であれば肝切除をする等の説明をしなかった。被告Ｄ医師は，肝切除後の生存率が極めて低いことを認識しながら，亡Ｎ又は原告Ａの承諾を得ないで肝切除術を行い，同手術の結果，術後急性肝不全により亡Ｎを死亡させた。
なお，亡Ｎにはがん告知をしていなかったため，被告Ｄ医師は，原告Ａに対して亡Ｎの検査結果や手術内容を説明し，原告Ａが，亡Ｎに対する胃全摘術の承諾をした。したがって，肝切除術について亡Ｎの承諾を得ることができない場合には，被告Ｄ医師は，亡Ｎの保護者的立場にある者としての原告Ａの承諾を得るべき義務があった。


そして，患者や配偶者から有効な承諾を得ることなく手術等の医的侵襲が行われ，それにより死亡等の結果が発生した場合には，説明義務違反と当該結果との間に相当因果関係がある。なお，原告Ａが，被告Ｄ医師から肝切除術の説明を受けた場合，その内容，成功率，延命率，侵襲によるダメージ等を考慮しなければならないから，これを承諾するとは限らない。
イ　手術適応の過失
肝切除は侵襲が大きく，術後肝不全により死亡する危険性があるから，肝切除術を行う場合には，被告Ｄ医師は，事前に，客観性が高いとされるＩＣＧ負荷試験を行い，肝予備力を十分に把握した上で行うべき義務がある。しかし，被告Ｄ医師は，術中の肉眼的所見のみで，胃，脾臓及び膵臓尾部の切除により既に相当の侵襲を受けている亡Ｎに対し，更に侵襲の大きい肝切除術を行い，その結果，術後急性肝不全により亡Ｎを死亡させた。したがって，被告Ｄ医師には，肝切除術の手術適応を誤った過失がある。
ウ　手術中止義務違反
被告Ｄ医師は，腫瘍が中肝静脈と左肝静脈の合流部にあり，中肝静脈を結紮切離するには腫瘍を回り込んで処理しなければならず，視野が十分に取れないと判明した場合には，肝静脈損傷による術後急性肝不全の危険を回避するため，肝切除術を中止すべき義務がある。しかし，被告Ｄ医師は，腫瘍を切除できるものと軽信して肝切除術を続行したため，肝静脈を損傷し，術後急性肝不全により亡Ｎを死亡させた。
エ　肝切除術中の器具操作の過失
被告Ｄ医師は，亡Ｎの中肝静脈と左肝静脈の合流部が下大静脈流入部から１㎝以内に分岐を持たず，より抹消側で分岐する１０人に１人の割合の形態であることを忘れ，中肝静脈と左肝静脈の合流部が下大静脈流入部から１㎝以内にあるものと思い込み，中肝静脈の位置を把握しないまま，モスキートペアンで肝実質を破砕した。そのため，被告Ｄ医師は，誤って中肝静脈及び左肝静脈を損傷し，術後急性肝不全により亡Ｎを死亡させた。
オ　止血方法の過失
左肝静脈に裂け目ができた場合には，被告Ｄ医師は，指で軽く押さえて出血をコントロールし，出血部位を確認した上，５-０，６-０又は７-０という細いネスピレン糸（数値が上がるに従って細くなる。）を使用して縫合閉鎖すべき義務がある。しかし，被告Ｄ医師は，サテンスキー鉗子で左肝静脈を挟んだ上，４-０ネスピレン糸を用いたため，その縫合に失敗し，不確実な止血方法であるアビテンフラワー，トロンビン及び熱生理食塩水を使用した圧迫止血を行った。そのため，被告Ｄ医師は，亡Ｎに多量の出血を招来させ，術後急性肝不全により亡Ｎを死亡させた。
（被告らの主張）
ア　説明義務違反について
被告Ｄ医師が原告Ａに対して肝切除はしないと説明した趣旨は，ＣＴ画像上でがんの多数転移が認められたため，もはや肝切除ができないというにすぎないのであって，切除可能であれば切除することが前提となっていた。被告Ｄ医師は，原告Ａに対し，肝切除の詳細は開腹してみないと分からないと説明し，原告Ａは，切除可能であれば肝切除を望んでいたものであって，肝切除をしないという説明に積極的な意味はない。
そもそも，術前画像診断では１㎝大未満の病変は読影できず，開腹時に初めて小さな転移が確認されるものであるから，進行胃がんに対し，本件のような治療効果の高い手術を行い得ることを事前に予想することは困難であり，亡Ｎのように，術前の所見からは肝切除術が不可能であろうと想定される患者が，術中の触診，視診，エコー検査等によりそれが可能であると判明することは，極めて可能性の少ない事態である。したがって，被告Ｄ医師には，肝切除術の内容等を事前に亡Ｎ又は原告Ａに具体的に説明することまでは要求されない。
被告Ｄ医師は，術前検査の結果，亡Ｎの肝臓の予備能に問題がなく，術中所見で肝切除可能と判断したため，亡Ｎの合理的意思を推測し，医学的に相当な方法で肝切除術を行ったものである。したがって，患者の推定的承諾に基づく行為として，違法性が阻却されるべきものである。
なお，亡Ｎは，がんと告知されていなかったものの，胃噴門部腫瘍として被告Ｄ医師の行う胃全摘術を自ら承諾しており，原告Ａが同手術の承諾をしたものではないから，被告Ｄ医師が肝切除術を行う場合にも，原告Ａの承諾を必要とする根拠はない。しかも，肝切除可能と判断されたのは開腹手術中であるから，被告Ｄ医師が，その途中で肝切除術の内容を説明し，亡Ｎ又は原告Ａの承諾を得ることは不可能である。もっとも，亡Ｎが肝切除可能な状態であるから肝切除をするという程度の説明であれば，手術室の婦長が原告Ａに行っている。
また，被告Ｄ医師が肝切除術の説明をすれば，原告Ａはそれに承諾したと考えられるから，その説明をしなかったことと亡Ｎが肝切除術を受けたこととの間には相当因果関係がない。
イ　手術適応の過失について
亡Ｎに対しては，胃がんの根治手術ができたのであるから，その治療効果を高め，新たな転移性がんの発生を防止するため，肝切除術が必要であった。一方，亡Ｎの術前の理学的所見，血液検査，血糖検査等の結果に異常はなく，亡Ｎの肝機能は，その障害度を分類するチャイルド（Child）分類や臨床病期分類によっても，肝切除に問題がないものであった。また，術中の触診，視診，エコー検査等は，肝機能評価の重要な所見であり，被告Ｄ医師は，これらも踏まえて肝機能，予備能を確認しており，亡Ｎには肝切除術の適応があった。
原告主張のＩＣＧ負荷試験は，肝の予備能を直接的に示すものではなく，有効肝血流量を示すもので，そこから肝の予備能を推測するにすぎず，肝予備能検査に必須のものではない。ＩＣＧ負荷試験は，肝機能障害例や肝硬変合併例の肝切除を行う場合には必須の検査とされるが，亡Ｎはそのいずれでもなかった。
ウ　手術中止義務違反について


中肝静脈処理のための視野が十分に取れないと判明したのは，被告Ｄ医師が，肝組織を栄養する肝門グリソン組織（肝動脈，門脈本幹，総肝管）を結紮切離した後であり，この時点で肝切除を中止すれば，血流の途絶えた肝右葉が壊死して腹腔内に感染巣を形成し，ひいては汎発性腹膜炎，敗血症を引き起こすことが明らかであって，肝切除の中止は医学的にあり得ない。肝門処理を優先させて肝切除を行う場合，視野が十分に取れず，一時的に肝静脈からの出血が起こったとしても，そのまま肝切除を進め，肝組織を摘出した後に十分な止血措置をとるのが正当な処置である。
エ　肝切除術中の器具操作の過失について
被告Ｄ医師は，中肝静脈を結紮切離するため，腫瘍によって十分な視野が得られない状況下で，モスキートペアンを用いて肝実質を破砕，圧挫していったものであるから，これに伴う出血はやむを得ないものである。
オ　止血方法の過失について
本幹の静脈では出血量が多く，原告主張のように出血を指でコントロールすることができない場合も多いのであって，このような場合には，サテンスキー鉗子を用いなければ止血処置をすることができない。
そもそも，止血方法の選択は，各術者に委ねられており，細い糸で間隔を詰めて縫合止血する方法と，４-０程度のネスピレン糸で，ある程度の間隔をおいて縫合した上，圧迫止血を行う方法では，そのいずれかを用いなければならないというものではない。そして，肝静脈のように比較的太い血管で出血が起こった場合，出血量も多く，出血部位の確認や出血をコントロールしながら的確な止血操作を行うことは困難であるから，局所の止血よりも，大きめの針を使用して出血する血液の中で針先を確認しつつ，大きく損傷部位を拾って縫合することが適切な止血方法であり，４-０ネスピレン糸が最も適したサイズである。通常であればこれで止血できるが，亡Ｎは，中肝静脈と左肝静脈の合流部が通常より末梢側にあり，同部分の血管が細くて脆弱であったため（末梢側にいくに従って細くなる。），縫合止血できなかったものである。そして，出血部位を確認するための視野の確保すら困難な状況においては，次いで圧迫止血を行うのが最も適切な方法であり，被告Ｄ医師は，アビテンフラワー，トロンビン及び熱生理食塩水を用いた圧迫止血を行ったものである。なお，４－０ネスピレン糸より細い糸を用いれば，縫合止血が可能であったとはいえないし，仮に縫合止血できたとしても，その結果として術後肝不全の発生を回避できた可能性が高かったとはいえない。
（２）　損害額
（原告らの主張）
ア　亡Ｎの損害　合計３２１９万６４９２円
(ｱ)　逸失利益（１５１９万６４９２円）
亡Ｎ（死亡時５３歳）は，術前元気で主婦として４人家族の家事に従事し，被告Ｄ医師の肝切除術が完全に行われていれば，少なくとも５年間は生存できたはずである。したがって，亡Ｎの逸失利益は，平成７年度賃金センサスの５０歳から５４歳までの女子労働者の平均年間賃金３４８万２０００円を基礎に，以下の算式により，１５１９万６４９２円となる（生活費は原告Ａが負担。）。
348万2000円×4.3643（５年間の新ホフマン係数）＝1519万6492円
(ｲ)　慰謝料（１７００万円）
亡Ｎは，被告Ｄ医師の過失により，意識不明のまま，術後わずか９日で死亡したものであり，その精神的苦痛を慰謝するには，少なくとも１７００万円が相当である。
イ　原告Ａの損害　合計２３３９万８２４６円
(ｱ)　亡Ｎの損害の法定相続分２分の１（１６０９万８２４６円）
(ｲ)　葬祭費（１３０万円）
原告Ａが負担した亡Ｎの葬祭費。
(ｳ)　慰謝料（４００万円）
原告Ａは，術後９日間，ほとんど睡眠もしないで亡Ｎの看護に当たったが，心の準備もなく突然妻を失ったものであって，その精神的苦痛を慰謝するには，少なくとも４００万円が相当である。
(ｴ)　弁護士費用（２００万円）
ウ　原告Ｂ及び同Ｃの損害　各７５６万６０８２円
(ｱ)　亡Ｎの損害の法定相続分各６分の１（各５３６万６０８２円）
(ｲ)　慰謝料（各１５０万円）
原告Ｂ及び同Ｃは，術後９日間，徹夜で亡Ｎの看護に当たったが，心の準備もなく突然母を失ったものであって，その精神的苦痛を慰謝するには，少なくとも各１５０万円が相当である。
(ｳ)　弁護士費用（各７０万円）
（被告らの主張）
いずれも争う。
なお，亡Ｎは，手術の結果として，胃，脾臓並びに膵臓及び肝臓の一部を失うのであって，術後は静養の上，食餌採取のリハーサル等が必要である上，がん再発防止のために，化学療法や制がん剤の投与といった入院治療を繰り返さなければならず，その闘病生活において，家事労働に従事することは不可能である。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（被告Ｄ医師の過失の有無）について
（１）　前記第２の１の事実（争いのない事実等），証拠（甲１，２，６，７の１ないし４，１１の１ないし６，１６の１ないし４，１７の１・２，乙１の１の１ないし４，１の２ないし６，２の１・２，２の３の１ないし１１，２の４の１ないし８，３の１ないし４，４の４の７，４の５，５の５の１ないし４，５の６の１ないし１５，５の７の１，５の８の１，５の１０の１ないし１７，６の１，６の３ないし５，６の６の１ないし４，６の７，６の８の１ないし９，６の２９，７の１ないし４，８の１ないし４，１０の１，２，１０ないし１２，１１の１ないし４，１２ないし１４，１７，２０の２《以下の認定に反する部分を除く。》，証人Ｑ，原告Ａ本人，被告Ｄ本人《以下の認定に反する部分を除く。》，鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。なお，末尾に摘示した証拠は，当該事実を認定した主要な証拠を示す。
ア　亡Ｎの胃がんの判明


亡Ｎ（昭和１７年ｎ月ｏ日生）は，平成７年１月ころから（以下，日時は特に記載しない限り平成７年である。），胸痛や固形物が飲み込みにくいことを自覚したが，これを放置していたところ，４月になると，食事摂取時に空気を飲み込むような感じがするようになり，５月になると，食後に心窩部痛や前胃痛が出現するようになった。〔乙１の１の２，２の４の１，８の１〕そこで，亡Ｎは，同月１０日，近医のＰ診療所で受診したところ，検査の必要があるとしてＬ病院を紹介された。
亡Ｎは，同月１２日，Ｐ診療所の紹介状を持参して，Ｌ病院で被告Ｄ医師の診察を受けた。〔甲６，乙１の１の１，１の２〕
被告Ｄ医師は，同日，胃内視鏡検査を実施し，食道と胃噴門部直下の小弯前壁寄りにボールマンⅢ型（潰瘍を形成し，潰瘍を取り巻く胃壁が肥厚し周堤を形成するが，周堤と周辺粘膜との境界が不明なもの。）の腫瘍を認め，胃がんの所見を得るとともに，併せて生検を行った。〔乙１の１の３，６の３，８の１，１０の１，被告Ｄ本人第８回口頭弁論証人調書１５～２０項，２６項《以下，口頭弁論期日と証人調書の項数のみにより，「被告Ｄ本人８－１５～２０，２６」のように記載する。》〕
しかし，被告Ｄ医師は，亡Ｎに胃がんである旨を告知することを避け，診療録には食道噴門部腫瘍と記載し，亡Ｎに対し，手術が必要である旨を告げた。〔乙１の１の１，２０の２，被告Ｄ本人８－２７，２８，９－２３，２４〕そして，被告Ｄ医師は，同月１６日ころ，上記生検につき，病理診断の結果も胃がんであることを確認した。〔乙６の４，１０の２，被告Ｄ本人８－２１～２５〕
イ　亡Ｎの入院と手術までの経緯
亡Ｎは，同月１８日，手術目的でＬ病院に入院した。被告Ｄ医師は，同行した原告Ａに対し，亡Ｎが胃がんである旨を告げたが，原告Ａの希望で，亡Ｎに対するがん告知は行わないこととなった。〔甲６，乙１の１の３，５の５の１，原告Ａ本
人２１，２４〕
被告Ｄ医師は，翌１９日，放射線科にエコー検査及びＣＴ検査を依頼した。同エコー検査の結果，肝臓の両葉に最大３．２㎝の腫瘍を含む多数の腫瘍があること等が判明し，がんが肝臓に多数転移しているとの所見が得られた。また，同ＣＴ検査の結果も，肝臓に多数のがん転移があるとの所見であった。〔乙２の３の１，６の５，６の６の１～４，６の７，７の３～５，８の１，被告Ｄ本人８－３７
～４１〕
被告Ｄ医師は，上記各検査の結果に加え，ＣＴ画像上で中肝静脈と左肝静脈の合流部に大きな腫瘤を認めたことから，肝臓に転移したがんを取りきる根治術はできないであろうと判断し，亡Ｎに対し，胃全摘術のみを行う計画を立てた。〔乙７の３，被告Ｄ本人８－４２～４５〕
そして，被告Ｄ医師は，同月２３日，亡Ｎの血液検査，血液生化学検査，肺機能検査，腫瘍マーカー，血糖検査（耐糖能チェック）等を行った。その結果，血液検査でプロトロンビンは１００％（正常値７０～１００％），血液生化学検査で血清アルブミンは３．９g/å（正常値４．１～４．８g/å），血清総ビリルビンは０．４mg/å（正常値０．２～１．１mg/å）であった。なお，亡Ｎには，肝予備能検査の１つであるＩＣＧ負荷試験は行われなかった。〔甲１６の３，１７の２，乙２の３の１，６の８の１及び３，８の１，１７，被告Ｄ本人８－３５，３６〕その後，手術日が同月３０日と決まり，被告Ｄ医師は，同月２９日，亡Ｎに対し，胃を摘出することになる旨を告げた。〔甲６〕
ウ　手術の経緯
(ｱ)　同月３０日午前，被告Ｄ医師は，原告Ａ及び訴外Ｏに対し，ＣＴ画像を示しながら，亡Ｎは胃も肝臓もがんに冒されていること，今回の手術では胃全摘術を行って食事ができるようにすること，肝臓については手の施しようがないので手術しないこと，術後は化学療法を行うが，１か月程度で退院させること，しかし，退院後の余命は１２ないし１３か月程度であることを説明するとともに，開腹して腹膜転移が認められた場合には，手術を中止し，余命は３か月程度であること，その場合，原告Ａを手術室に呼び入れてその旨告知するので，手術中は隣室で待機してほしいことを説明した。そして，原告Ａは，亡Ｎに対する上記手術を承諾する旨の承諾書に署名押印した。〔甲６，乙４の５，５の６の２，被告Ｄ本人９－４６，４９，８３，８７，原告Ａ本人２９
～４０，１４２～１４５〕
(ｲ)　同日午後零時過ぎころ，亡Ｎは手術室に搬入され，午後１時過ぎころから手術が開始された。被告Ｄ医師は，亡Ｎに腹水や腹膜播種は認められなかったものの，脾臓と膵臓にがんの転移が認められたことから，胃の摘出に伴い，脾臓及び膵体尾部を切除した。


そして，肝臓の状態が術前の予測と異なる場合があり得ることから，被告Ｄ医師は，肝臓の状態を視診，触診，術中エコーで調べたところ，腫瘍は肝両葉にまたがっているものの，左葉外側区域（国際解剖学会は，肝区域を，下大静脈と胆のう床を結んだカントリー線を境に左葉・右葉に分け，さらに，左葉は肝鎌状間膜を境に左を外側区域，右を内側区域，右葉は右肝静脈を境に右を後区域，左を前区域と分類している。）には，ごま粒大の小さな腫瘍を２個認めるだけで，そのほとんどが右葉及び左葉内側区域に存在していた。その上，中肝静脈と左肝静脈の合流部にある大きな腫瘤は，拡大肝右葉切除を行う場合に残存させるべき左肝静脈と接触しておらず，１㎝程度の距離があった。そこで，被告Ｄ医師は，亡Ｎ及び原告Ａに説明していなかったものの，拡大肝右葉切除術を行えば，肝臓のがんの根治術も可能であると判断し，肝切除術を行うこととした。〔甲３，乙３の２，５の７の１，８の２，１０の１２，証人Ｑ８５，被告Ｄ本人８－６５～７０，９－５８～６０，６７
～６９，７８～８２〕
(ｳ)　被告Ｄ医師は，キューサー（超音波外科吸引装置）やモスキートペアンを使用しながら，まず肝動脈，胆管，門脈各右枝を結紮切離して肝右葉の血行を遮断し，右肝静脈を処理した後，肝実質を少しずつ圧挫しながら切断・剥離する作業を進め，その結果，中肝静脈と左肝静脈の合流部で中肝静脈を結紮切離すれば，合流部にある大きな腫瘤とともに肝右葉を完全に切除できる状態となった。そこで，被告Ｄ医師は，中肝静脈を処理しようと，モスキートペアンを用いて合流部の腫瘤の裏側に回り込んでいったが，腫瘤が手前にあって十分な視野を確保できずにいたところ，モスキートペアンが中肝静脈と左肝静脈の合流部辺りに当たったため，同所の血管が損傷され，そこから出血を来した。
なお，中肝静脈と左肝静脈の合流部の形態は，７割以上が下大静脈流入部から１㎝以内に両静脈の分岐をもつが，亡Ｎのそれは，下大静脈流入部から１㎝以内は共通管のみで，さらに末梢側で両静脈が分岐する，１割程度の形態であった。被告Ｄ医師は，術前のＣＴ画像により，それを把握していた。〔甲７の１～４，１１の３・４，乙８の２，１０の１１，１１の１・３・４，１２，証人Ｑ１３８，１３９，被告Ｄ本人８－７５～７８，８２～９８，９－１２６，１３５，１７２〕(ｴ)　被告Ｄ医師は，出血した血液が視野を妨げ，正確な出血部位を確認することができなかったため，出血部位辺りにいったんサテンスキー鉗子をかけて止血し，視野を得るために中肝静脈を手前で切離して，切除すべき肝臓を取り除いた。なお，切除部分は，肝臓の７０％程度に及んだ。次いで，被告Ｄ医師は，サテンスキー鉗子を外して出血部位を確認したところ，左肝静脈に沿って長さ１㎝くらいの細い裂け目が確認できた。そこで，被告Ｄ医師は，同人が通常使用する縫合糸である４－０ネスピレン糸（左側の数字が大きくなるほど糸の直径は細くなる。）を用いて，出血部位を縫合止血しようとしたが，血管が裂けて止血することができなかったため，血管外科を専門とするＬ病院副院長のＲ医師にその縫合を依頼したが，縫合止血することはできなかった。そのため，被告Ｄ医師は，アビテンフラワー，トロンビン，熱生理食塩水を用いて圧迫止血を行った上，食道と空腸を吻合して消化管を再建し，午後１１時ころ手術を終えたが，術後出血の管理のため，亡Ｎを集中治療室に搬入した。なお，出血から上記圧迫止血までに約４時間３０分を要し，亡Ｎの術中の出血量は，１万１０００ãに達した。〔甲１１の５，乙１の６，３の２・３，７の１，８の２・３，１０の１０，１１の２，２０の２，被告Ｄ本人８－７３，７４，１０４，１１３，１１４，１２７～１３３，９－
９８，１４７〕
(ｵ)　術後，被告Ｄ医師は，原告Ａ及び訴外Ｏらに対し，胃，脾臓及び膵体尾部を切除したこと，それ以外は肝臓への転移がみられるのみで，肝切除術を行えば，亡Ｎが当時５３歳とまだ若く，肝臓も正常で予備能も十分と考えられることから，３人に１人は助かる可能性があること，そのため，肝切除術を併せて行ったが，その際に出血し，手術時間の約半分はその止血に要したこと，術後出血の管理のために亡Ｎを集中治療室に搬入することを説明した。これに対し原告Ａは，被告Ｄ医師の実施した手術が術前の説明と異なっていたものの，亡Ｎのためを思って実施してくれたものであると考え，直ちに苦情を述べることなく，今後の経過を見守ることとした。〔甲４，６，原告Ａ
本人５０～５４〕
エ　術後の経緯
術後，亡Ｎは，腹痛を訴えたり，呼びかけに対して開眼してうなずくなど，意識は低下していなかった。ところが，６月３日午前８時ころから，開眼しているが眼球は上方に固定し，呼応もしなくなって，それ以後，亡Ｎの意識が戻ることはなかった。
原告らは，術後，徹夜で亡Ｎの看護に当たるなどしていたところ，同月５日，被告Ｄ医師は，原告ら亡Ｎの親族約１０名に対し，ＣＴ画像等を示しながら，亡Ｎに対して術前予定していなかった肝切除術を行ったこと，その際の出血を契機として亡Ｎが危篤状態にあること等を説明した。
そして，同月８日午前７時５分，亡Ｎは，圧迫止血等による左肝静脈の狭窄から循環不全を招き，術後急性肝不全により死亡した。〔甲１，２，６，乙１の４，５の８の１，５の１０の１～１７，証人Ｑ１０７～１０９，１７１，原告Ａ本人５８～６２，
鑑定の結果〕
（２）　上記認定事実に基づき，被告Ｄ医師の過失の有無について検討する。
ア　器具操作及び止血方法の過失について