(3)　特許明細書の段落【００１４】の記載は，下着用金属構成物であるホックの磁性を鉄球換算１．１ｍｍφ以下に構成することを示している。しかし，これは，一般に，下着に装着すべき個々のホックについて，その磁性を鉄球換算１．１ｍｍφ以下に構成することを示しているにすぎない。同記載は，「１着のブラジャーの帯端に付設されるホックの全体の磁性を鉄球換算１．１ｍｍφ以下に構成すること」も，「１着の下着に装着すべきホックの全体の磁性を鉄球換算１．１ｍｍφ以下に構成すること」も示していないというべきである。衣服用金属構成物であるワイヤー芯についても同様である。「全体の磁性」を規制するということは，１着の下着（下着の下位概念としてブラジャーについても同じ）に装着すべき金属構成物の全体量に対するものならば，本件明細書の記載から導き出されるといい得るであろう。しかし，１着のブラジャーに装着すべき金属構成物としての（帯端に付設される）ホック又は（カップ周部に挿入される）保形用ワイヤーについて，その「全体の磁性」を所定のように規制するということは，本件明細書の記載から到底導き出されるものではない。
２　訂正イについて
請求項２についての原告の主張に理由がないことは，１で述べたところと同様である。
第５　当裁判所の判断
１　訂正アについて
(1)　本件明細書には，次の記載がある（甲第５号証。別紙図面参照）。ア「【請求項１】オーステナイト系ステンレス鋼であり，全体が特に非磁性化されたステンレス鋼を冷間加工して成り且つ冷間加工後も非磁性とされたことを特徴とする下着用金属構成物。」（特許請求の範囲）
イ「被服の分野においては，近年，磁気誘導方式や電磁誘導方式の検針器が提供され，出荷前に被服を検針器に通過せしめ，ミシン折針や，まち針等の金属小片の抜き忘れがないかどうか，事前チェックを行っている。このような検針は，一般的に，二度にわけて行われている。即ち，第一の検針は，縫製工程でミシン付けされるファスナーや，前環や，スナップ等のような比較的小さな服飾付属品を装着した後，ミシン折針が残存していないかどうかを探査する（便宜上，高感度検針という）。第二の検針は，金属ボタン等のような比較的大きな服飾付属品を装着した後，まち針の抜き忘れがないかどうかを探査する（便宜上，低感度検針という）。」（甲第５号証段落【０００５】～【０００６】）
ウ「コンベヤタイプ検針器によれば，感度レベル（探知能力）は，前記高感度検針のためのＡ感度と，前記低感度検針のためのＢ感度の二つが備えられている。
ミシン折針を探知するために，前記Ａ感度は，鉄球換算１．２ｍｍφ相当の探知能力を有する。従って，Ａ感度での探査を受ける被服に装着されたファスナーや，前環や，スナップ等がＡ感度をクリアするためには，鉄球換算１．１ｍｍφ以下でなければならない。
まち針を探知するために，前記Ｂ感度は，鉄球換算２．５ｍｍφ相当の探知能力を有する。従って，Ｂ感度での探査を受ける被服に装着された金属ボタン等がＢ感度をクリアするためには，鉄球換算２．４ｍｍφ以下でなければならない。」（同号証段落【０００７】～【０００９】）
エ「ところが，下着，例えば，ブラジャーの場合，カップ周部には保形用のワイヤーが挿入され，肩紐には長さ調節環が付設され，帯端には着脱自在なホックが付設されている。
このため，このような金属構成物を含む下着を検針器に通すと，残存針を含んでいないにも拘わらず，異常信号を発してしまうことになる。」（同号証段落【００１１】～【００１２】）
オ「本発明者らは，下着用の金属構成物が，鉄やステンレス等と同等の剛性及び強靱性を有する金属製のままでありながら，高感度検針による第一の検針の際には，縫製工程でミシン付けされた小型環類やホック等のような比較的小さな金属構成物が，確実に検針器の前記Ａ感度をクリアできる鉄球換算１．１mmφ以下の非磁性になるように構成すれば，前記問題を解決できることを知見した。また，低感度検針による第二の検針の際には，Ｄ環やワイヤー芯等のような比較的大きな金属構成物が，確実に検針器の前記Ｂ感度をクリアできる鉄球換算２．４mmφ以下の非磁性になるように構成すれば，前記問題を解決できることを知見した。」（同号証段落【００１４】）
カ「図１（Ａ）は，下着の１例として，ブラジャー１を示している。ブラジャー１のカップ周部には，保形用のワイヤー２，２が挿入されており，該ワイヤー２は，金属製の丸線を冷間加工により所定の円弧状に湾曲成形することにより形成され，強靭な弾発復元力を有する。
また，ブラジャー１の肩紐には，図１（Ｂ）に示すような金属製の長さ調節環３が付設されており，更に，ブラジャー１の帯端には，図１（Ｃ）に示すような着脱自在な雄金具４及び雌金具５から成るホック６が付設されている。」（同段落【００２５】から【００２６】）
キ「図示実施例の場合，ブラジャー１に含まれる金属構成物は，ワイヤー２，調節環３，ホック６等により構成されるが，特に高い剛性及び強靭性を要求されない調節環３やホック６等は，合成樹脂製とすることが可能であり，ワイヤー２のみが金属構成物とされる場合もある。従って，ブラジャー１の場合，本発明の金属構成物は，ワイヤー２，調節環３，ホック６により構成される場合と，ワイヤー２のみにより構成される場合とがある。」（同号証段落【００２８】）ク「本発明者らの知識によれば，通常，オーステナイト系ステンレス鋼は，常温での組織はオーステナイト相であるが，冷間加工すると，オーステナイトの一部又はほとんどがマルテンサイトに変態し磁性を帯びることになる。ところが，オーステナイト生成元素と考えられるＮを含有せしめると，マルテンサイトに変態する傾向が弱くなり，図示実施例のようなワイヤー２本，調節環２個，ホック２組から成る金属構成物の磁性を検針器のＢ感度（鉄球換算２．５ｍｍφ）を下回るまで非磁性化するためには，Ｎを０．１％以上含有せしめることにより，良好な結果が得られた。」（同号証段落【００３２】）
ケ「実施例１のワイヤーは，検針器機能試験に供した結果，鉄球換算０．６ｍｍφ相当と認定された。従って，ワイヤー２本を１組として検針器（株式会社サンコウ電子研究所製）のＢ感度を問題なくクリアできた。」（同号証段落【００３６】）
コ「実施例２のワイヤーは，検針器機能試験に供した結果，鉄球換算０．５ｍｍφ相当と認定された。従って，ワイヤー２本を１組として検針器（株式会社サンコウ電子研究所製）のＢ感度を問題なくクリアできた。」（同号証段落【００４０】）


サ「（実施例３）前記実施例２と同様の範囲内の化学成分としたオーステナイト系ステンレス鋼の細い丸線を冷間加工することにより，図１（Ｂ）に示すような調節環３と，図１（Ｃ）に示すようなホック６を試作した。そこで，調節環の２個とホックの２組をセットにして，検針器機能試験に供した結果，全体として，鉄球換算０．４ｍｍφ以下と認定された。」（同号証段落【００４３】）シ「上記実施例の通り，検針器機能試験の結果によれば，ワイヤー２は，２本で鉄球換算１．３ｍｍφ以下であり，調節環３とホック６は，前記個数のセット状態で鉄球換算０．４ｍｍφ以下である。
そこで，前記実施例１又は実施例２のワイヤー２本と，実施例３の調節環３とホック６の前記個数によるセットを合わせて，全体として，株式会社サンコウ電子研究所製の検針器を通過せしめると，１０回のテストのうち１０回とも同社の検針器におけるＢ感度（鉄球換算２．５ｍｍφ）をクリアできた。」（同号証段落【００４４】～【００４５】）
ス「前記実施例１又は実施例２のワイヤー２本と，実施例３の調節環３とホック６の前記個数によるセットに対して，ミシン先端の折針を１片加え，これらを全体として株式会社サンコウ電子研究所製の検針器を通過せしめると，Ｂ感度において異常信号が発せられ，折針の存在が検知された。まち針の１本を加えてテストした場合も，同様にＢ感度での異常信号が発せられた。」（同号証段落【００４８】）
(2)　訂正アに係る本件訂正後の請求項１は，前記のとおり，「コンベヤタイプ検針器に通過せしめられるブラジャーの帯端に付設されるホックとカップ周部に挿入される保形用ワイヤーを構成する金属構成物において，オーステナイト系ステンレス鋼であり，全体が特に非磁性化されたステンレス鋼を冷間加工して成り且つ冷間加工後も非磁性とされると共に，ホックの全体の磁性を鉄球換算１．１ｍｍφ以下に構成され，保形用ワイヤーの全体の磁性を鉄球換算２．４ｍｍφ以下に構成されたことを特徴とするブラジャー用金属構成物。」というものである。
上記特許請求の範囲の記載によれば，本件訂正後の請求項１は，一着のブラジャーに取り付けられた金属構成物であるホック及び保形用ワイヤーの磁性が全体として鉄球換算３．５ｍｍφに構成されたものを含むことが明らかである。このようなブラジャーは，検針器に通過させるブラジャーの置き方によってコンベヤタイプ検針器のＢ感度をクリア（反応しないで通過すること）する場合としない場合とがあることが認められる（甲第２号証１１頁参照）。上記特許請求の範囲においては，ブラジャーを検針器に通過させる方法は何ら限定されていないから，検針器のＢ感度をクリアしない場合も本件訂正後の請求項１に係る発明に含まれることになることは明らかである。
上記(1)で認定した本件明細書の記載中には，①Ａ感度での探査を受ける被服に装着されたファスナー等がＡ感度をクリアするためには，その磁性が鉄球換算１．１ｍｍφ以下でなければならないこと，②Ｂ感度での探査を受ける被服に装着された金属ボタン等がＢ感度をクリアするためには，その磁性が鉄球換算２．４ｍｍφ以下でなければならないこと，③一着のブラジャーに装着されるホック及びワイヤー等の全部が金属構成物である場合には，その金属構成物の全体の磁性がコンベヤタイプ検針器のＢ感度をクリアする鉄球換算２．４ｍｍφ以下でなければならないこと，についての記述があるにとどまり，一着のブラジャーの金属構成物の全体の磁性がコンベヤタイプの検針器のＢ感度をクリアしないものが含まれる旨の記述は，一切見当たらない。
そうである以上，訂正アは，本件明細書に記載されていなかった，一着のブラジャーの金属構成物の全体の磁性がコンベヤタイプの検針器のＢ感度をクリアしないもの（鉄球換算が合計で２．５ｍｍφ以上のもの）を，新たに加えたものであるというほかない。
２　審決が，訂正アについて，「コンベヤタイプ検針器に通過せしめられる１着のブラジャーの帯端に付設されるホックの全体の磁性を鉄球換算１．１ｍｍφ以下に構成し，これと同じブラジャーのカップ周部に挿入される保形用ワイヤーの全体の磁性を鉄球換算２．４ｍｍφ以下に構成すること」を加入したのは，特許明細書等に記載された事項の範囲内においてなされたものではない，と判断したことに誤りはない。
第６　以上のとおりであるから，その余の点について判断するまでもなく，原告の主張に理由がないことは明らかである。そこで，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　   　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　阿　　　部　　　正　　　幸
裁判官　　　　高　　　瀬　　　順　　　久
（別紙）
図面


平成１２年(ネ)第２７６号　不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成９年(ワ)第２５５１号）（平成１３年１２月１２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　ネグロス電工株式会社
訴訟代理人弁護士　　　松　　　尾　　　和　　　子
同　　　　　　　　　　中　　　山　　　慈　　　夫
同　　　　　　　　　　男　　　澤　　　才　　　樹
同　　　　　　　　　　中　　　島　　　英　　　樹
被控訴人　　　　　　　松下電工株式会社
訴訟代理人弁護士　　　小　　　野　　　昌　　　延
同　　　　　　　　　　小　　　松　　　陽　一　郎
同　　　　　　　　　　池　　　下　　　利　　　男
同　　　　　　　　　　村　　　田　　　秀　　　人
訴訟復代理人弁護士　　福　　　田　　　あ　や　こ
同　　　　　　　　　　宇　　　田　　　浩　　　康
補佐人弁理士　　　　　川　　　瀬　　　幹　　　夫
主　　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人は、別紙被控訴人製品目録一ないし七記載の電路支持材を製造し、譲渡し、引き渡し、譲渡又は引渡しのために展示してはならない。３　被控訴人は、控訴人に対し、１４５９万００９３円及び内金６７１万９３９６円に対する平成９年３月４日から、内金７８７万０６９７円に対する平成１０年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　控訴人のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は、第１、２審を通じこれを１０分し、その９を控訴人の、その余を被控訴人の負担とする。
６　この判決は、第２、第３項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中、後記(2)の差止請求及び後記(3)の金員支払請求を棄却した部分をいずれも取り消す（原判決の当該部分以外は不服申立ての範囲外）。(2)　被控訴人は、別紙被控訴人製品目録一ないし七及び同十ないし十八記載の電路支持材を製造し、譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、又は輸入してはならない。
(3)　被控訴人は、控訴人に対し、３億５３１８万４０００円及びこれに対する平成９年３月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は、第１、２審を通じ被控訴人の負担とする。
(5)　仮執行宣言
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は、控訴人の製造販売する別紙控訴人製品目録一ないし七記載の電路支持材（以下「第１グループ控訴人製品」という。）及び同十ないし十八記載の電路支持材（以下「第２グループ控訴人製品」といい、第１グループ控訴人製品と併せ「控訴人製品」という。）の商品形態が、控訴人の商品を表示するもの（以下「商品表示」という。）として需要者の間に広く認識されており、被控訴人の製造販売する別紙被控訴人製品目録一ないし七記載の電路支持材（以下「第１グループ被控訴人製品」という。）及び同十ないし十八記載の電路支持材（以下「第２グループ被控訴人製品」といい、第１グループ被控訴人製品と併せ「被控訴人製品」という。）の商品形態が、控訴人製品のものと同一であり、被控訴人が被控訴人製品を製造販売して、控訴人製品と混同を生じさせた結果、不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為が成立しているとして、控訴人が、被控訴人に対し、同法３条１項、４条及び５条１項に基づき、被控訴人製品の製造販売等の差止め及び損害賠償を求めるとともに、被控訴人による被控訴人製品の製造販売等の行為が民法７０９条所定の不法行為に当たるとして、損害賠償を請求する事案である。原判決は、被控訴人の行為は上記不正競争行為に該当せず、不法行為も構成しないとして、控訴人の請求をいずれも棄却した。
１　争いのない事実
(1)　控訴人は、電設資材器具の製造販売等を業とする株式会社であり、被控訴人は、各種機械器具、建築材料、電路支持材等の配管機材、情報機器の製造販売等を業とする株式会社である。
(2)　控訴人は、控訴人製品に「パイラック」の商標を付して製造販売し、被控訴人は、被控訴人製品を製造販売している。


(3)　控訴人製品の形態は、第１グループ控訴人製品は別紙控訴人製品目録一ないし七、第２グループ控訴人製品は同十ないし十八記載のとおりであり、被控訴人製品の形態は、第１グループ被控訴人製品は別紙被控訴人製品目録一ないし七、第２グループ被控訴人製品は同十ないし十八記載のとおりである。
２　争点
(1)　控訴人製品の形態の商品表示としての周知性の有無
(2)　控訴人製品と被控訴人製品の形態の同一性
(3)　控訴人製品と被控訴人製品が混同を生ずるおそれの有無(4)　被控訴人の被控訴人製品の形態に係る先使用権の有無(5)　被控訴人製品の製造販売等を差し止める必要性の有無(6)　被控訴人による被控訴人製品の製造販売等の行為の不法行為該当性(7)　被控訴人製品の製造販売等により控訴人が被った損害の額
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（控訴人製品の形態の商品表示としての周知性の有無）について
（控訴人の主張）
ア　控訴人製品は、別紙控訴人製品目録記載のとおり、独自の形態を有するが、その形態は、以下の理由により、遅くとも昭和５８年には、控訴人の商品表示として周知になった。
(ア)　製造販売
控訴人は、Ａが昭和２２年６月に創業した個人企業を発展させた会社であり、同人が、昭和３３年５月、「パイラック」の商標を付した一般形鋼用管支持金具を完成し、昭和３４年８月、我が国において初めて電路支持材の製造販売を開始し（以下、パイラックの商標を付した電路支持材を「パイラック製品」という。）、パイラック製品の一種である控訴人製品も、発売以来、控訴人の主力製品として、全国で広く販売、利用されてきた。昭和３８年以降における各控訴人製品の販売開始時期は、別紙(一)販売開始時期一覧表記載のとおりであり、昭和４６年から平成１０年８月までの間における控訴人製品の販売数は、別紙(二)控訴人製品販売数量一覧表記載のとおりであって、平成４年から平成１０年８月までの間における控訴人製品の売上額は、別紙(三)控訴人製品売上額一覧表記載のとおりである。
控訴人製品の販売先は、全国の電設資材業界の卸売業者約２５０社であり、控訴人製品は、これらの卸売業者等を通じ、全国の需要者に販売されてきた。全日本電設資材卸業協同組合連合会の組合員である多数の主要な卸売業者が、控訴人製品を扱い、その周知性を認めている。
パイラック製品の電路支持材市場におけるシェアは、販売開始から現在まで、ほぼ９５％である。
(イ)　広告宣伝
控訴人は、昭和３８年以来、電路支持材の総合カタログを作成し、その冒頭には、常に、パイラック製品を掲載していたが、上記カタログは、電気設備業界及び空調衛生業界の工事業者、電設資材の卸売業者、設計事務所、官公庁、総合建設業の電気設備担当者等に広く配布され、その数は、過去１０年間だけでも、総数１９４万７４００部に達している。
また、控訴人は、パイラック製品の販売３０周年には、記念キャンペーンを実施し、１０万部のちらしを作成して、全国の電気工事業者、電設資材の卸売業者に配布し、１万１６２９名から景品の応募があった。
(ウ)　試験問題等
控訴人製品目録一及び四記載の製品の形態は、特に早くから知られており、電気工事関係の雑誌にしばしば取り上げられ、第二種電気工事士試験などの試験問題に使用されている。また、上記控訴人製品は、電気工事に関する資材の解説、マニュアルのほか、教科書においても、早いものでは昭和３６年から取り上げられている。
(エ)　表彰等
控訴人製品は、その形態、機能が優れているため、昭和４０年に社団法人日本電設工業会の技術奨励賞、昭和４９年に渋沢賞を受賞し、また、昭和４０年代には社団法人日本電設工業会の推奨資材及び東京都建築局の指定資材となっていた。
(オ)　模造品の新聞報道等
控訴人のパイラック製品が空前のヒット商品になったため、昭和５１年ころ、その模造品が製造販売され、模造品の製造販売業者が逮捕されたとの新聞報道があった。
イ　第１グループ控訴人製品の形態
(ア)　形態的特徴
第１グループ控訴人製品の形態的特徴は、概要、以下のとおりである。
①　一枚の鋼板で構成されている。
②　左側面から見て、中央部が大きい曲率半径をもって湾曲を有し、両縁部がより小さい曲率半径をもつ湾曲を有する形状（以下「Ｃ字形」という。）を形成する。
③　Ｃ字形の文字幅は、製品の大きさにより異なり、約10ないし14mm程度である。
④　Ｃ字形の上辺が下辺より4.5ないし10mm程度短い。⑤　Ｃ字形の下辺の前部から縁部にかけ、歯状の小切り込みが複数個ある。
⑥　正面から見て、締め付けねじを除外した基本形状は、左右及び上下が対称であり、上面、背面及び底面の両側に、連続する７ないし12mm程度の顕著なビードがある。
⑦　Ｃ字形の上部に締め付けねじがあり、背面及び底面部の左右ビードを除いた幅一杯に大きく丸い取付孔が存在する。
(イ)　他社製品の形態
雑誌「エレクトリカルコンストラクションアンド   メンテナンス」１９５１年４月号（乙第７号証）２０２頁掲載の製品は、Ｃ字形を形成すること、上辺が下辺より短いこと、上下左右が対称であること、上面、背面及び底面の両側に連続するビードがあること、底面及び背面の孔を有することにおいて、第１グループ控訴人製品と共通する。
しかしながら、上記製品は、第１グループ控訴人製品のＣ字形に相当する部分がＵ字形により近いこと、上辺が下辺より顕著に短いこと、上辺及び下辺の前面が斜めに、かつ、直線的に切り落とされていること、下辺に歯状の小切り込みがないこと、底面及び背面の孔が小さいねじ孔であることにおいては、第１グループ控訴人製品の形態と異なっている。上記雑誌１９６０年６月号（乙第９号証）２０２頁掲載の製品も、その形態は同様である。


南電機株式会社のカタログ（乙第１２号証の１、２）に掲載された製品は、控訴人製品の模倣品であり、市場における流通量がごく少数である。沼田金属工業株式会社の電路支持材カタログ（乙第１３号証）の製品は、背面及び底面の取付孔が小さい上、すぐ市場から姿を消した。株式会社昭和コーポレーションの配管支持金具のカタログ（乙第１４号証）に掲載された製品は、空調衛生関係で使用され、控訴人製品とは分野が異なる。また、上記乙号証に記載されたいずれの製品も、控訴人製品が周知性を獲得した後に販売されたものである。
ウ　第２グループ控訴人製品の形態
(ア)　形態的特徴
第２グループ控訴人製品の形態的特徴は、概要、以下のとおりである。
①　正面から見て左右同形の縦長の頭部と、楕円形状にふくらみをもつ胴部があり、その下には、左右に張り出した２本の脚部があり、頭部の丈は脚部の丈よりやや高い。
②　頭部には、ねじとナットが取り付けられている。
③　外側面から見て、頭部と胴部の両縁には連続して２ないし３mm程度のリブがある。
④　外側面から見て、脚部は胴部より小さい曲率半径をもって湾曲を有し、脚片の幅は胴部より数mm程度狭いが（別紙控訴人製品目録十四のものは９mm程度狭い。）、脚部の先端部は半円形である（別紙控訴人製品目録十四及び十五のものは同半円形の先が更に平らに切られている。）。
(イ)　他社製品の形態
南電機株式会社のカタログ（乙第１２号証の１、２）に掲載された製品は、控訴人製品の模倣品であり、市場における流通量がごく少数である。１９２８年（昭和３年）７月発行のドイツ特許公報第４６２１１５号（乙第２１号証、以下「ドイツ公報」という。）の製品は、第２グループ控訴人製品のものと明らかに外観が異なる。すなわち、控訴人製品は、正面から見て、頭部は両掌を上部で合わせた縦長の形状をしているのに対し、ドイツ公報の製品は、手首を突き合わせただけで、掌は離したままの形状をしている。また、第２グループ控訴人製品は、正面から見て、左右の足首の踵を付け、下部の先端部は半円形に広げているのに対し、ドイツ公報の製品では、脚部の先端部と平行した根本が張り出して段部を形成している。
他の乙号証に記載されたいずれの製品も、その形状は、第２グループ控訴人製品と異なっている。
エ　技術的機能に由来する形態
(ア)　商品形態の一部を抽出し、又は抽象的な上位概念でとらえて、形態的特徴のすべてが技術的機能に由来するということは、誤りである。すなわち、第１グループ控訴人製品の形状に即して述べるならば、以下のとおりである。①　Ｃ字形は、上面と下面の間に構造材を挟み込むための形態であり、また、１枚の金属板を曲げるとＣ字形となる。しかしながら、Ｃ字形の側面から見た、中央部の大きな曲率及び両縁部の小さな曲率により形成される丸やかな湾曲の形態、Ｃ字形の文字幅は、単なるＣ字形の形態としてとらえるべきではない。②　歯状の小切り込みが複数個あるのは、構造材等を強く挟持固定するためであるが、歯状の小切り込みが存在しない他社製品もある。③　ビードは、金具全体の強度を補強するものであるが、その幅によって、形成される形態が相違するから、単にビードが存在するととらえるべきではない。
④　背面及び底面の丸い取付孔は、クリップ金具を方向自由に取り付けるためのものであるが、丸い孔の大きさ及び形状を無視すべきではない。(イ)　第２グループ控訴人製品の形状についても、同様に、形態的特徴のすべてが技術的機能に由来するということは、誤りである。(ウ)　製品には使用目的ないし機能があるから、製品の形態は、この使用目的ないし機能による制約を多かれ少なかれ受けざるを得ない。したがって、製品の使用目的ないし機能を念頭に置いて、その視点から製品の形態を判断するならば、そのすべてが機能に由来すると判断されてしまうが、このような理解は失当である。製品の形態が、その使用目的ないし機能に由来する制約を受けるとしても、形態全体は、なお、取引者、需用者の好み等を考慮して製造者が選択し得る一定の幅がある。
電路支持材において、開口部、上辺と下辺、ビード、取付孔等の寸法などは、製造者が自由に選択し決定し得る性質のものである。現に、電路支持材で、控訴人製品の模倣品として一時市場に出たもの以外は、控訴人製品と同一の形態的特徴を有するものはなかった。
（被控訴人の主張）
ア　商品形態の特異性
(ア)　商品形態が出所表示機能を取得するためには、その形態に、同じ存在目的を達成する同種の製品のものとは異なる相対的特異性がなければならない。控訴人製品については、古くから、同業他社により同種形態のものが複数販売されているから、控訴人製品の形態は相対的特異性を有しない。また、仮に、製品の発売当初、その形態に特異性があったとしても、その後、同一又は類似の形態のものが複数の業者により複数の同種製品に使用され、そのような状態が長期間経過した場合には、希釈化（ダイリューション）により、当該商品の形態を特定の出所表示として認識することができなくなり、周知の商品表示といえなくなることがあるところ、控訴人製品については、既に、同一又は類似する形態が複数の業者によって複数の同種製品について使用されているから、仮に、その発売当初、形態の特異性があったとしても、商品表示としての周知性は既に失われている。
(イ)　第１グループ控訴人製品について
控訴人は、沼田金属工業株式会社の電路支持材カタログ（乙第１３号証）に掲載された製品について、背面及び底面の取付孔の半径が小さい上、すぐ市場から姿を消したこと、株式会社昭和コーポレーションの配管支持金具のカタログ（乙第１４号証）に掲載された製品が空調衛生関係でのみ用いられること、南電機株式会社のカタログ（乙第１２号証の１、２）に掲載された製品の市場における流通量がごく少数であったことを主張するが、いずれも根拠を欠く。
(ウ)　第２グループ控訴人製品について
ドイツ公報（乙第２１号証）の製品は、①正面から見て左右同形に、小さい縦長の頭部と、環状にふくらみを持つ胴部があり、その下には、左右に張り出した２本の脚片がある、②頭部にはねじとナットが取り付けられている、③外側面から見て、脚片は胴部より小さい曲率半径を持った湾曲を有し、脚片の幅は胴部より狭いという、第２グループ控訴人製品の形態的特徴をすべて備えている。
イ　技術的機能に由来する形態


(ア)　形態的特徴が技術的機能に由来する場合には、不正競争防止法上の商品表示としての保護を与えない方向の裁判例が確立している。技術的機能を実現するための機能的制約に基づく形態をとっているにすぎない場合には、この種の形態を特定の者に独占させることは、製品や技術の独占につながり、同法の趣旨に反することとなるからである。また、ある製品がいくつかの基本的構成要素から成るとき、各構成要素の組合せには一定の限度があるから、各構成要素の具体的な形態を離れて、その組合せ自体が商品表示として保護を受けることはできないと解する
のが相当である
(イ)　第１グループ控訴人製品について
第１グループ控訴人製品の形態的特徴は、以下のとおり、いずれも、電路支持材としての技術的機能に由来するものであるから、商品表示としての周知性を獲得したということはできない。
①第１グループ控訴人製品は、鉄骨、アングル材等の構造物に電線管等を固定するための電路支持材であって、上板、下板及びこれらの一端片に介在する側板とから成り、側面略コ字形に形成されている。
②　第１グループ控訴人製品は、上板、下板、側板の両縁から内側に向けて金属板を屈曲して製造されるため、側板と上板、下板の境界部は、丸みをもって構成されている。
③　上板、下板、側板の両縁に折曲片及びビードが設けられ、金具本体の強度を補っている。
④　電線管を挟持固定するためのクリップ金具が選択自在に取り付けられるように、下板、側板の両方に取付孔が穿設されている。⑤　上板には、締め付けねじが螺設され、下板には鋸歯状部が形成されており、上板と下板の間に鉄骨等の片を挟み、締め付けネジを締め付けてねじ先端のくぼみ先と下板の鋸歯状部により鉄骨等の構造材の片を強固に挟持固定するようになっている。
控訴人は、第１グループ控訴人製品の形態的特徴がすべて技術的機能に由来するということはできないと主張するが、以下のとおり、失当である。①　両縁部が中央部よりも小さい曲率になるようにＣ字形の形態を呈することは、１枚の金属板を屈曲して形成することから必然的に生じ、技術的機能に由来する形態であって、控訴人の主張するＣ字形かＵ字形かという点は、微細な差異にすぎない。
②　下辺の方が長いという特徴については、同様の商品の例に枚挙にいとまがなく、また、複数の歯状を持たない製品が存在するからといって、歯状の存在が構造材のずれ防止に役立つものである以上、機能的形態というべきである。③　ビードは、第１次的には補強の役割を果たしているのであって、これが付け加わることによって外観が多少変化するのは、副次的作用である。④　第１グループ控訴人製品の孔の形状や大きさは、特段、特徴的なものではない。確かに、ビードを付けず、又は取付孔を小さくしても製品として成り立ち得るかもしれないが、ビードの有無、取付孔やねじの形状等が機能面と密接に結びついている以上、各部分の形態が技術的機能に由来することは明らかである。
(ウ)　第２グループ控訴人製品について
第２グループ控訴人製品は、鉄骨等の構造物に固定された取付金具に取り付けられ、電線管等を固定するための配管用クリップ金具である。この配管用クリップ金具は、二つの金属主片から成る。金属主片は、電線管を挟むための湾曲部を持ち、その上端には、鉄骨等の構造物用の取付金具のクリップ取付孔に挿入係止するための外向きの屈曲部が形成され、下端には、他方の金属主片と係合するための締め付けボルト挿着孔が穿設されている。この配管用クリップ金具は、一対の金属主片の上端の外向き屈曲部を取付金具のクリップ取付孔に挿入係止し、相対向する湾曲部に電線管を緩く挟んだ状態で、下端の締め付けボルト装着孔にボルトを装着し、ナットを螺合して緊締することにより、取付金具に取り付け固定される。
この場合、締め付けボルト挿通孔に挿着されたボルトをナットで締め付けるに従って、湾曲部が電線管を強固に挟持し、かつ、電線管の反発力により、てこの原理で外向きの屈曲部が外方へ作用し、取付金具のクリップ取付孔への取付固着も強固に行われる。
確かに、第１グループ控訴人製品については、全体的な形状等について、需要者の目にも明らかな差異を設けることは可能であったかもしれないが、第２グループ控訴人製品の形態は、第１グループ控訴人製品と比べて単純そのものであり、その形態的特徴は、いずれも技術的機能に由来するものである。競業他社が同種製品を製造するに当たり、同じ目的を達するために他の形態を選択することは、極めて困難であったということができる。
ウ　第１グループ控訴人製品の形態に係る控訴人の意匠登録は、昭和５４年９月に無効となっているから（乙第１６号証の２２）、このような形態による商品表示としての周知性獲得の主張は、信義則上許されない。(2)　争点(2)（控訴人製品と被控訴人製品の形態の同一性）について
（控訴人の主張）
被控訴人製品の形態は、その細部まで控訴人製品と同一形態である。
（被控訴人の主張）
争う。
(3)　争点(3)（控訴人製品と被控訴人製品が混同を生ずるおそれの有無）につ
いて
（控訴人の主張）
ア　不正競争防止法２条１項１号所定の混同を生ずるおそれとは、二つの商品表示間に、経済的又は組織的に何らかの関連があると誤認させることをも含むと広く解されているところ、被控訴人製品の形態は、周知の商品表示である控訴人製品の形態と実質的に同一であるから、被控訴人が被控訴人製品を製造販売するならば、控訴人と被控訴人との間に、被控訴人が控訴人から正当な許諾を受けているなど特別な法律関係があるかのように誤認され、商品出所について混同が生ずることは必至である。
イ　被控訴人製品の一部は、控訴人を商標権者とするパイラックの商標が付され、大手ホームセンターにおいて販売されている。このことは、一般需要者以上に知識を有するはずの販売店であっても、控訴人製品と被控訴人製品を誤認混同していることを示している。
電設資材卸売業者及び電気工事業者においても、控訴人製品と被控訴人製品との誤認混同が現に生じている。


ウ　被控訴人製品には「National」のブランド名が刻印されているが、電気工事関係者が控訴人製品及び被控訴人製品を使用するに当たり、商品に付された刻印を一つ一つ確認することは、現実的にあり得ない。また、被控訴人製品は、ホームセンターなど小売店を通じて需要者にばら売りされる場合があるが、この場合、社名及び品番が貼付された価格ラベルに覆われ、その結果、控訴人製品と区別することが不可能な状態で販売されている。また、製品の購入が箱単位で行われ、その箱に社名及び品番が明記されている場合もあるが、被控訴人製品が梱包されるのは取引の昀終段階であるから、その時点で上記のような箱に梱包されても、商品出所の混同を防止し得るものではない。
（被控訴人の主張）
ア　不正競争防止法２条１項１号所定の混同を生ずるおそれとは、両者間に親会社、子会社の関係や系列関係などの緊密な営業上の関係又は同一の表示の商品化事業を営むグループに属する関係が存すると誤信させる行為を包含すると解されるが、控訴人の主張のように、単に許諾を受けていると誤信させる場合までは含まれない。
そして、本件では、控訴人と被控訴人との営業規模の違いから、上記のような混同が生ずることはあり得ない。
イ　被控訴人製品は、すべて、被控訴人の代理店を通じて販売され、その後、代理店から電気工事業者に販売されるのが通常である。代理店から購入する電気工事業者は、通常、代理店の店頭で製品を購入するのではなく、自分の知っている品番や社名を特定した上で代理店に電話等で注文を出し、それを受けた代理店が倉庫等に保管している商品を箱ごと配送又は店頭渡しをする。代理店が被控訴人製品を控訴人製品と誤認混同するはずはなく、電気工事業者などの有資格者が上記のような入手方法をとるときには、パンフレット等を参照しながら品番を特定するから、誤認混同を生ずるおそれはない。
なお、被控訴人製品及び控訴人製品は、有資格者でなければ使用しないものであり、一般消費者が購入することはない。
ウ　控訴人製品及び被控訴人製品は、１件の工事において多量に使用される性質のものであるから、一般に箱単位で取引されるところ、両製品の梱包される箱は、形状、模様、色彩が全く異なっている上、社名及び品番が目立つ態様で記載されており、外観上明らかに異なっているから、商品の出所に関する混同のおそれは、抽象的にも存在しない。
また、控訴人製品には「NGRS」又は「NEGUROSU」と、被控訴人製品には「National」と、それぞれ商標が刻印されているところ、被控訴人の商標は被控訴人の著名ブランドである。このような自他商品の混同防止手段が付されている控訴人製品と被控訴人製品とが混同を生ずることはあり得ない。また、現在、被控訴人製品は、表面色に銀色を採用し、控訴人製品の金色とは異なる。エ　控訴人は、いわゆるホームセンターの一部において、被控訴人製品に控訴人製品の品番が付され販売されているという事実を指摘し、これをもって誤認混同のおそれがあるというが、ホームセンターのような小売店を通じてばら売りされるのは、被控訴人製品の全販売額における0.01ないし0.09％程度で、非常に少ない。被控訴人製品がホームセンターで販売されていたことはあるが、極めてわずかな数量である上、被控訴人が直接販売したものではなく、また、被控訴人製品のみが陳列されていたのであって、控訴人製品と混然と並べられていたわけではない。被控訴人製品中には、「パイラック止め金」との表示が付されていたものもあるが、「パイラック」は既に一般名称化しており、上記表示も一般名称としての表示にすぎない。
(4)　争点(4)（被控訴人の被控訴人製品の形態に係る先使用権の有無）について
（被控訴人の主張）
被控訴人は、被控訴人製品を平成６年から製造販売してきた。控訴人は、平成４年以降の販売実績を主張しているところ、仮に、控訴人製品の形態に商品表示性が認められるとしても、平成６年までの２年間で周知性を獲得することはあり得ないから、被控訴人は、被控訴人製品の形態について先使用権を有する。
（控訴人の主張）
ア　被控訴人の先使用権の抗弁は、控訴審の口頭弁論終結直前に突如主張されたものであって、時機に後れた攻撃防禦方法として却下されるべきである。イ　控訴人が平成４年以降における控訴人製品の販売実績を主張しているのに対し、被控訴人は、被控訴人製品を平成６年から製造販売していたとして、先使用権を主張する。しかしながら、控訴人は、昭和３８年以降における控訴人製品の販売開始時期も明らかにしている。控訴人製品は、昭和４６年以降、安定した成長を遂げ、特に、昭和５９年以降、平成３年まで顕著な伸びを示しており、その形態は、平成６年よりはるか以前に商品表示としての周知性を獲得していたから、被控訴人の上記主張は失当である。
(5)　争点(5)（被控訴人製品の製造販売等を差し止める必要性の有無）について
（控訴人の主張）
被控訴人は、被控訴人製品の仕様変更を行い、平成１３年１２月から順次新しい仕様の製品に切り替え、平成１４年１月中には、営業所に旧仕様の在庫があってもすべて引き上げるというが、被控訴人は、かつて、平成１２年初めに、代理店及び控訴代理人らに対し、同様の連絡をしたにもかかわらず、いまだに変更後の仕様で販売をしていない。
また、被控訴人が変更を予定する商品形態は、控訴人製品のものに類似しており、従前の金型を利用し得る範囲で仕様変更するものであるから、商品形態の変更には限度がある。形態変更後の被控訴人製品は、単に、控訴人製品の形態中ごく一部の微細な点及び見えない点について変更を行うにすぎない。さらに、その仕様変更の内容は、控訴審における和解の席上で控訴人が断ったものであって、口頭弁論終結の直前に至って一方的にこのような仕様変更をすることは、許されるべきではない。
したがって、本訴において、被控訴人製品の製造販売等の差止めの必要性が存在することは明らかである。
（被控訴人の主張）
被控訴人は、本訴にかんがみ、被控訴人製品の仕様変更を行うこととし、金型変更を平成１３年１１月中に完了した上、その性能について試し打ち等の工程を経て、同年１２月から順次新しい仕様の製品に切り替え、平成１４年１月中には、営業所に旧仕様の在庫があってもすべて引き上げることとする。したがって、被控訴人製品について製造販売等を差し止める必要性が喪失した。(6)　争点(6)（被控訴人による被控訴人製品の製造販売等の行為の不法行為該当性）について
（控訴人の主張）


控訴人製品は、形態の主要部分が技術的機能に由来するものではなく、類似する同種製品は存在していなかった。そのような状況下において、被控訴人は、他の形状、寸法等を採用して電路支持材を製造、販売することができたにもかかわらず、控訴人製品と形状、寸法、素材の色等の外観において実質的に同一というべき被控訴人製品を製造し、控訴人製品との品番対比表及び価格対比表を作成して電設資材業者に配布し、かつ、販売価格を控訴人製品よりも大幅に下げるなど、不公正な方法で被控訴人製品を販売している。
このような被控訴人の行為は、控訴人が全技術と能力を傾注して作り上げた、営業努力の結果蓄積した控訴人の無形の財産である商品形態を、故意に、取引における公正かつ自由な競争として許される限度を逸脱した不当な手段によって横取りしたものであって、民法７０９条所定の不法行為を構成する。
（被控訴人の主張）
控訴人製品の形態的特徴は、いずれも技術的機能に由来するものであるから、控訴人は法的保護に値する営業上の利益を有しない。また、被控訴人による被控訴人製品の製造販売等の行為は、取引界における公正かつ自由な競争として許される範囲内のものであり、不法行為としての違法性を欠く。今日では、商品形態を意匠法、不正競争防止法２条１項等によって保護する制度が採られているから、他者と同一形態の製品を製造販売しても、よほど違法性が高い行為でない限り、不法行為には当たらないというべきである。
(7)　争点(7)（被控訴人製品の製造販売等により控訴人が被った損害の額）に
ついて
（控訴人の主張）
ア　不正競争防止法に基づく請求
(ア)　値引きによる損害
被控訴人が、被控訴人製品を控訴人製品よりも大幅に安い価格で販売しているため、控訴人は、控訴人製品を値引きして販売せざるを得なかったところ、平成６年９月から平成９年３月までの値引きによる控訴人の損害額は、別紙(四)値引額一覧表記載のとおり、３億４３１８万４０００円（同表の平成６年度分ないし平成８年度分の合計額）である。控訴人製品の電路支持材市場におけるシェアが９０ないし９５％という独占に近い状態にあること、被控訴人製品が控訴人製品と酷似し同一目的に使用されるものであること、両製品が取引者、需要者を同一にしていること、両製品の販売領域が競合していること、被控訴人が利益率がマイナスになるほどの廉売をしたことなどに照らすと、被控訴人が被控訴人製品を製造販売した行為と控訴人の上記値引きによる損害との間には、相当因果関係が認められる。
(イ)　不正競争防止法５条１項により推定される損害額平成６年度以降の被控訴人製品の売上額（値引き後）は、別紙(五)電路支持材営業利益一覧表記載のとおり、平成６年度（平成６年７月ないし１１月）１０４９万８０００円、平成７年度（平成６年１２月ないし平成７年１１月）６４３１万６０００円、平成８年度（平成７年１２月ないし平成８年１１月）２２８１万９０００円、平成９年度（平成８年１２月ないし平成９年１１月）２８５９万１０００円、平成１０年度（平成９年１２月ないし平成１０年８月）２０８４万２０００円である。控訴人製品の販売による利益率は、平成６年度10.43％、平成７年度8.51％、平成８年度12.84％、平成９年度11.18％、平成１０年度7.57％であり、被控訴人製品の販売による利益率は、控訴人の上記利益率を下らないものと推認される。そうすると、被控訴人製品の販売により被控訴人が得た利益の額は、平成６年度１０９万４９４１円、平成７年度５４７万３２９２円、平成８年度２９２万９９６０円、平成９年度３１９万６４７４円、平成１０年度１５７万７７３９円であり、以上の合計１４２７万２４０６円は、控訴人の被った損害の額と推定される。被控訴人の試算によれば、被控訴人が得た利益額は、第１グループ被控訴人製品がマイナス１７５万４０００円、第２グループ被控訴人製品中、別紙被控訴人製品目録十ないし十五のもの（以下「第２グループ被控訴人製品１」という。）が７６２万４０００円、上記目録十六ないし十八のもの（以下「第２グループ被控訴人製品２」という。）が８万７０００円であるが、被控訴人の試算によっても、第２グループ被控訴人製品の利益率は毎年同程度で推移しているのに対し、第１グループ被控訴人製品の平成６年度及び平成７年度の利益率がマイナスとなっているのは不自然であって、仮に、真実マイナスが生じたとすれば、被控訴人が廉売により故意に招いたものであって、本件損害賠償額の算定の基礎とすることはできない。したがって、損害賠償額の算定に当たって、第１グループ控訴人製品の平成６年度及び平成７年度の利益額を控除すると、被控訴人が得た利益額は、第１グループ被控訴人製品２３４万円、第２グループ被控訴人製品１が７６２万４０００円、同２が８万７０００円であり、合計１００５万１０００円となる。被控訴人の金型の耐用年数は、少なくとも１０年程度あり、税法上の償却期間とは異なる。また、控訴人は、金型の原価償却を実質的に既に完了しており、その後も営業努力を継続し、周知の商品形態に蓄積された営業成果に依拠して、当該製品を製造販売している。一方、被控訴人は、少なくとも控訴人と同じような販売収支実績を挙げることが可能であるとの予測の下に、控訴人の努力にフリーライドして、控訴人の周知の商品形態を細部まで模倣した商品を製造販売しているのであるから、このような不正競争行為の実行に当たり、商品の金型を製造したからといって、その減価償却費を控除して控訴人の逸失利益を算定することは、不当かつ不合理である。したがって、不正競争防止法５条１項により推定される控訴人の逸失利益は、製造販売のための変動経費のみを控除した販売利益と見るのが正当である。
(ウ)　無形損害
控訴人は、被控訴人による被控訴人製品の製造販売等により、顧客の減少に恐怖を感じ企業としての存立が脅かされたことなど無形の損害を被ったところ、上記損害額は５００万円を下らない。
(エ)　弁護士費用
控訴人は、本訴提起に当たり、本件訴訟代理人に対し、弁護士報酬として５００万円を支払ったので、同額の損害を被った。
イ　不法行為に基づく請求
被控訴人の不法行為は、日々継続的に行われていることから、控訴人が被った損害の額は、上記アと同額である。
（被控訴人の主張）
ア　不正競争防止法による損害
(ア)　値引きによる損害


控訴人製品の中には、平成６年以降、販売数を伸ばしているものが多いが、この販売数の増加は、値引きによって販売数が増加したことを意味しており、被控訴人製品の販売によって控訴人製品の市場が奪われたという因果関係は認められない。
(イ)　不正競争防止法５条１項により推定される損害被控訴人製品の売上額（値引き後）及び控訴人製品の販売による利益率が控訴人主張のとおりであることは認める。
被控訴人の営業利益は、別紙(五)電路支持材営業利益一覧表記載のとおり、被控訴人製品全体で５９５万６０００円（「合計」欄）、第１グループ被控訴人製品に限るとマイナス１７５万４０００円（「パイプセッター」欄）となる。また、被控訴人は、金型費用として６２２３万円余りを投資し、金型の減価償却は終わっているので、損害額の算定に当たっては、その減価償却費を利益額から控除すべきである。
イ　不法行為による損害
上記アと同旨である。
第３　争点に対する判断
１争点(1)（控訴人製品の形態の商品表示としての周知性の有無）について(1)控訴人は、第１グループ控訴人製品の形態が、遅くとも昭和５８年には、控訴人の商品表示として周知になったと主張するので、この点について判断する。
ア　製造販売等について
(ア)　製造販売
控訴人は、Ａが昭和２２年６月に創業した個人企業を発展させた会社であり、同人が、昭和３４年、我が国において初めて電路支持材であるパイラック製品を製造販売し、その一種である控訴人製品も順次販売され、、今日まで販売されてきた（甲第３７号証）。昭和４６年から平成１０年８月までの間における控訴人製品の販売数量は、別紙(二)控訴人製品販売数量一覧表記載のとおりであり（甲第６０号証）、平成４年から１０年までの間における控訴人製品の売上額は、別紙(三)控訴人製品売上額一覧表記載のとおりである（甲第４４号証）。平成９年当時における控訴人製品の販売先は、全日本電設資材卸業協同組合連合会の卸売業者約１０９０社中４２８社、工事業者７７２社である（甲第１９号証の１～３、第２０号証の１～１９５７）。控訴人製品は、これらの卸売業者等を通じ、全国の需要者に販売されてきた。
(イ)　広告宣伝
控訴人は、昭和３８年以来、電路支持材の総合カタログを作成し、その冒頭には、パイラック製品を掲載するのを常としていたが、上記カタログは、電気設備業界及び空調衛生業界の工事業者、電設資材の卸売業者、設計事務所、官公庁、総合建設業の電気設備担当者等に広く配布され、その数は、平成２年から平成９年の間だけでも、総数１９４万７４００部に達している（甲第２２～第３３号証［枝番を含む］、第３６号証の１、２）。
また、控訴人は、パイラック製品の販売３０周年に当たる昭和６３年５月から平成２年９月まで記念キャンペーンを実施し、約１０万部のちらしを作成して、全国の電気工事業者、電設資材の卸売業者に配布し、１万１６２９名から景品の応募があった（甲第３４、第３５、第３６号証の１、２）。
(ウ)　試験問題等
パイラック製品ないし第１グループ控訴人製品のうち控訴人製品目録一及び四記載の製品の形態は、特に早くから知られており、早いものでは昭和３８年から、特に昭和５７年以降は、電気工事関係の雑誌、第二種電気工事士試験などの試験問題、電気工事に関する資材の解説、マニュアルのほか、教科書において広く取り上げられ、その際、これら製品の形態も同時に掲載されることが多く、「パイラック」という名称が使用されることもあった（甲第３～第１６号証［枝番を含む］）。
(エ)　模造品の新聞報道等
控訴人のパイラック製品が同種製品で月産７０万個、全国で９０％近いシェアを有する商品になったため、昭和５１年ころ、模造品が製造販売され、その製造販売にかかわった業者が逮捕されたが、これを報ずる同年１０月７日付け朝日新聞（甲第１７号証）及び同日付け中日新聞（甲第１８号証）の紙上に、本物のパイラック製品として、第１グループ控訴人製品の写真が掲載された。
イ　形態的特徴について
(ア)　第１グループ控訴人製品の形態が別紙控訴人製品目録一ないし七記載のとおりであることは当事者間に争いがないが、その形態的特徴は、概要、以下のとおりである。
まず、基本的構成として、以下の形態（以下「基本的形態」という。）を有する。
①　一枚の鋼板で構成されており、左側面から見て、ほぼＣ字形を形成する。
②　Ｃ字形の上辺が下辺より短い。
③　正面から見て、締め付けねじを除外した基本形状は、左右及び上下が対称である。
④　上面、背面及び底面の両側に、連続するビードがある。⑤　Ｃ字形の上部に締め付けねじがあり、背面及び底面部に取付孔が存在する。
次に、具体的構成として、以下の形態（以下「具体的形態」という。）を有する
①　Ｃ字形の文字幅は、約10ないし14mmである。②　Ｃ字形の上辺が下辺より4.5ないし10mm程度短い。③　Ｃ字形の下辺の前部から縁部にかけ、歯状の小切り込みがほぼ等間隔に３ないし５個ある。
④　ビードは連続して７ないし12mm程度の顕著なものである。⑤　背面及び底面部の左右ビードを除いた幅一杯に大きく丸い取付孔が存在する。
(イ)　被控訴人は、商品形態が出所表示機能を取得するためには、その形態に、同じ存在目的を達成する同種の製品のものとは異なる相対的特異性がなければならないとした上、控訴人製品については、古くから、同業他社により同種形態のものが複数販売されているから、控訴人製品の形態は相対的特異性を有しないと主張する。


確かに、外国において発行され昭和３１年１１月国立国会図書館受入れの雑誌「エレクトリカルコンストラクションアンド   メンテナンス」１９５１年（昭和２６年）４月号（乙第７、第３１号証）２０２頁掲載の製品は、Ｃ字形を形成すること、上辺が下辺より短いこと、上下左右が対称であること、上面、背面及び底面の両側に連続するビードがあること、底面及び背面の孔を有すること、すなわち、基本的形態において、第１グループ控訴人製品と共通する。しかしながら、より子細に観察すると、上記製品は、第１グループ控訴人製品のＣ字形に相当する部分がＵ字形により近いこと、上辺が下辺より顕著に短いこと、上辺及び下辺の前面が斜めかつ直線的に切り落とされていること、下辺に歯状の小切り込みがないこと、取付孔が左右ビードを除いた幅一杯に大きいものではないことにおいて、第１グループ控訴人製品の形態と異なっている。昭和３５年７月国立国会図書館受入れの上記雑誌１９６０年（昭和３５年）６月号（乙第９、第３０号証）２０２頁掲載の製品も、その形態は同様である。
ウ　商品形態が出所表示機能を取得するためには、同種商品が一般に有するものとは異なる形態であることが必要であるが、この形態が他の同種商品と比較して特異な形状であるとまではいえなくとも、当該商品の製造販売、広告宣伝等の程度によっては、出所表示機能を取得することができる。また、上記の同種商品一般と異なる形態は、必ずしも、基本的形態において具備する必要はなく、具体的形態におけるものも、当該商品の製造販売、広告宣伝等の程度に加え、その具体的形態が看者の注意をひく程度によって、出所表示機能を取得することができるというべきである。
本件において、第１グループ控訴人製品の形態は、基本的形態において他の同種製品と異なるところはないが、具体的形態においては、他の同種製品と異なっており、上記のとおり、パイラック製品が、昭和３８年ころから市場において圧倒的シェア、販売数及び売上高を有し、大量の広告宣伝を継続してきたこと等を総合すると、第１グループ控訴人製品の形態は、遅くとも、被控訴人において被控訴人製品の製造販売を開始したと主張する平成６年までには、その具体的形態が控訴人の商品表示として周知になったということができる。エ　南電機株式会社のカタログ（乙第１２号証の１、２）、沼田金属工業株式会社の電路支持材カタログ（乙第１３号証）及び株式会社昭和コーポレーションの配管支持金具のカタログ（乙第１４号証）に掲載された製品は、基本的形態のみならず、具体的形態においても、第１グループ控訴人製品とほぼ同一のものであり、株式会社昭和コーポレーションの上記製品の形状については、平成５年９月１０日、物品を吊具として意匠登録がされ、同年１２月３日、意匠公報によって公開された（乙第４３号証の１）。しかしながら、これらの製品の市場におけるシェアは、合計しても数％程度にすぎず（甲第５０号証）、仮に、これらの製品がこの程度市場において販売されていたとしても、上記のとおり、市場における控訴人製品のシェアが圧倒的であるという状況が今日まで継続している以上、第１グループ控訴人製品の具体的形態が控訴人の商品表示として周知である事実は、上記乙号証により左右されるものではない。
被控訴人は、製品の発売後、同一又は類似の形態のものが複数の業者により複数の同種商品に使用され、そのような状態が長期間経過した場合には、希釈化により、当該商品の形態を特定の出所の表示として認識することができなくなり、周知の商品表示ということができなくなると主張する。確かに、一般的に、被控訴人主張のような希釈化が生ずることはあり得るが、そのためには、単に同一の商品形態が同種商品に採用されただけでは足りず、同一形態の同種商品が、希釈化を生ずるに足りる程度の数量及び期間、販売されることが必要である。本件においては、第１グループ控訴人製品の基本的形態及び具体的形態の双方を具備する上記製品は、市場におけるシェアがわずかであり、控訴人製品が市場において有する長期的かつ圧倒的なシェアを脅すに至ることはないのであるから、希釈化によって第１グループ控訴人製品の具体的形態の商品表示としての周知性が失われたということはできない。
オ　技術的機能に由来する形態
(ア)　被控訴人は、商品の形態的特徴が技術的機能に由来する場合には、不正競争防止法２条１項１号所定の商品表示該当性が否定されるべきであるとした上、第１グループ控訴人製品の形態的特徴は、いずれも、電路支持材としての技術的機能に由来するものであると主張する。
(イ)　被控訴人は、第１グループ控訴人製品の下記①ないし⑤の形態（以下「技術的形態」という。）が、電路支持材としての技術的機能に由来する旨主張するところ、第１グループ控訴人製品がこのような形態を有することは、別紙控訴人製品目録一ないし七から明らかである。
①鉄骨、アングル材等の構造物に電線管等を固定するための電路支持材であって、上板、下板及びこれらの一端片に介在する側板とから成り、側面略コ字形に形成されている。
②　上板、下板、側板の両縁から内側に向けて金属板を屈曲して製造されるため、側板と上板、下板の境界部は、丸みをもって構成されている。③　上板、下板、側板の両縁に折曲片及びビードが設けられ、金具本体の強度を補っている。
④　電線管を挟持固定するためのクリップ金具が選択自在に取り付けられるように、下板、側板の両方に取付孔が穿設されている。⑤　上板には、締め付けねじが螺設され、下板には鋸歯状部が形成されており、上板と下板の間に鉄骨等の片を挟み、締め付けネジを締め付けてねじ先端のくぼみ先と下板の鋸歯状部により鉄骨等の構造材の片を強固に挟持固定するようになっている。


(ウ)　第１グループ控訴人製品において、被控訴人の主張する技術的形態を基本的形態と比較すると、技術的形態のほとんどは基本的形態と一致し、具体的形態と技術的形態との相違点は、下板に鋸歯状部が形成されているかどうかという点だけである。そこで、鋸歯状部が技術的機能に由来するものかどうかについて検討するに、電路支持材において、下板の果たす機能は、上板との間に鉄骨等の片を挟み、締め付けねじ先端でねじを締め付けて強固に挟持固定することである。このような機能は、下板の摩擦が十分に確保され、ねじを締め付けることで強固に挟持固定することにより果たされるから、このような摩擦が十分に確保される限り、下板の形状が平板であるか、凹凸を有するか、又は鋸歯状部を有するか、そして、鋸歯状部を有する場合においてこれを何個有するかは、下板の機能に必然的に由来するものということはできない。そうすると、下板に鋸歯状部が形成されていることは、第１グループ控訴人製品の技術的機能に由来する形態ということはできない。次に、第１グループ控訴人製品の具体的形態は、Ｃ字形の下辺の前部から縁部にかけ、歯状の小切り込みがほぼ等間隔に３ないし５個あることに加え、Ｃ字形の文字幅が約10ないし14mmであること、Ｃ字形の上辺が下辺より4.5ないし10mm程度短いこと、ビードが連続して７ないし12mm程度の顕著な怒り肩を形成していること、背面及び底面部の左右ビードを除いた幅一杯に大きく丸い取付孔が存在することであるが、これら具体的形態は、いずれも、電路支持材の技術的機能を果たすために必然的に採用せざるを得ないものではなく、その機能を果たしつつ他の具体的形態を採用することも可能である。ビードを例にとれば、その形状を上記のような顕著な怒り肩にする必然性はなく、より緩やかな形状のものでもよいし、さらには、カナフジ電工株式会社の製品（甲第５０号証掲載）のように、ビードを設けなくとも商品としての市場性を十分取得できるのである。したがって、これら第１グループ控訴人製品の具体的形態は、技術的機能に由来するものということはできない。
(エ)　被控訴人は、技術的機能を実現するための機能的制約に基づく形態をとっているにすぎない場合には、この種の形態を特定の者に独占させることは、製品や技術の独占につながり、不正競争防止法の趣旨に反することになると主張する。しかしながら、第１グループ控訴人製品の基本的形態中、下板に小切り込みが形成されているという構成及び第１グループ控訴人製品の具体的形態は、上記のとおり、技術的機能を実現するという機能的制約の下において選択可能な複数の形態の一つを控訴人の意思で選択したものであるから、被控訴人主張のような技術的機能を実現するための機能的制約に基づく形態をとっているにすぎないということはできない。
また、被控訴人は、ある製品がいくつかの基本的構成要素から成る場合において、各構成要素の組合せには一定の限度があるから、各構成要素の具体的な形態を離れて、その組合せ自体が商品表示として保護を受けることはできないと主張する。しかしながら、第１グループ控訴人製品において、上記具体的形態は、そのそれぞれが技術的機能に由来するものにすぎないということができないばかりか、これらの具体的形態が組み合わさって一つのまとまった商品形態を形成しているから、不正競争防止法２条１項１号により保護される商品表示となり得るというべきである。
(オ)　さらに、被控訴人は、第１グループ控訴人製品の形態に係る控訴人の意匠登録が無効となったことから、このような形態による商品表示としての周知性獲得の主張は信義則上許されないと主張する。しかしながら、意匠登録を受けるためには、当該意匠が創作性を有するなど固有の要件が必要とされる一方、不正競争防止法２条１項１号所定の商品表示として同法による保護を受けるためには、上記創作性は必要とされない代り、当該商品等表示が周知性を有することが必要である。このように、意匠法と不正競争防止法とは、その目的、保護の要件及び効果が異なるから、第１グループ控訴人製品の形態に係る意匠登録が無効とされたからといって、控訴人において不正競争防止法に基づく権利を主張することが信義則に反するということはできない。
(2)　次に、第２グループ控訴人製品の形態について判断する。
ア　形態的特徴について
(ア)　第２グループ控訴人製品の形態が別紙控訴人製品目録十ないし十八記載のとおりであることは当事者間に争いがないが、その形態的特徴は、概要、以下のとおりである。
①　正面から見て左右同形の縦長の頭部と、楕円形状にふくらみをもつ胴部があり、その下には、左右に張り出した２本の脚部があり、頭部の丈は脚部の丈よりやや高い。
②　頭部には、ねじとナットが取り付けられている。
③　外側面から見て、頭部と胴部の両縁には連続して２ないし３mm程度のリブがある。
④　外側面から見て、脚部は胴部より小さい曲率半径をもって湾曲を有し、脚片の幅は胴部より狭いが、脚部の先端部は半円形である。(イ)　第２グループ控訴人製品は、鉄骨等の構造物に固定された取付金具に取り付けられ、電線管等を固定するための配管用クリップ金具であり、この配管用クリップ金具は、二つの金属主片から成る。金属主片は、電線管を挟むための湾曲部を持ち、その上端には、鉄骨等の構造物用の取付金具のクリップ取付孔に挿入係止するための外向きの屈曲部が形成され、下端には、他方の金属主片と係合するための締め付けボルト挿着孔が穿設されている。
この配管用クリップ金具は、一対の金属主片の上端の外向き屈曲部を取付金具のクリップ取付孔に挿入係止し、相対向する湾曲部に電線管を緩く挟んだ状態で、下端の締め付けボルト装着孔にボルトを装着し、ナットを螺合して緊締することにより、取付金具に取り付け固定される。
この場合、締め付けボルト挿通孔に挿着されたボルトをナットで締め付けるに従って、湾曲部が電線管を強固に挟持し、かつ、電線管の反発力により、てこの原理で外向きの屈曲部が外方へ作用し、取付金具のクリップ取付孔への取付固着も強固に行われる。
(ウ)ところで、ドイツ公報（乙第２１号証）の製品は、①正面から見て左右同形に、小さい縦長の頭部と、環状にふくらみを持つ胴部があり、その下には、左右に張り出した２本の脚片がある、②頭部にはねじとナットが取り付けられている、③外側面から見て、脚片は胴部より小さい曲率半径を持った湾曲を有し、脚片の幅は胴部より狭いという、第２グループ控訴人製品の形態的特徴をすべて備えている。
控訴人は、ドイツ公報の製品は、頭部が手首を突き合わせただけで掌は離したままの形状をしているとか、脚部の先端部と平行した根本が張り出して段部を形成していると主張するが、ドイツ公報（乙第２１号証）の記載から読み取れる製品の形状は上記のとおりであって、第２グループ被控訴人製品と異なるところはない。


(エ)　そうすると、第２グループ控訴人製品のこれらの形態は、これを構成する各部分の形状が、いずれも、上記(イ)の機能上昀も適した形状、これと類似した形状及び電路支持材として昀もありふれた形態であるばかりか、各部分を組み合わせた全体的形態も、上記のとおりありふれたものであって、現に、昭和３年のドイツ公報に掲載された製品において、既に採用され、その後、我が国において、南電機株式会社のカタログ（乙第１２号証の１、２）に掲載された製品及び沼田金属工業株式会社の電路支持材カタログ（乙第１３号証）に掲載された製品においても採用されている形態であって、従来の電路支持材と比べて特徴的形態を有するものではなく、電路支持材として通常予想される形態選択の範囲を全く出ていないから、その形態に自他商品識別性を認めることはできない。(オ)　商品の形態が他の同種製品にない特徴的なものであって、自他商品識別性を有する場合には、当該商品について広告、宣伝、展示、販売等が繰り返されることにより、商品の形態のみにより自他商品の識別がされるに至ることがあり得るが、第２グループ控訴人製品の形態は、このような特徴的なものではないから、その広告、宣伝、展示、販売等が継続して行われてきたとしても、商品の形態が独立して自他商品識別力を獲得することはなく、商品表示性を欠き、したがって、周知性を獲得する余地もないというべきである。
２　争点(2)（控訴人製品と被控訴人製品の形態の同一性）について当事者間に争いのない第１グループ控訴人製品及び第１グループ被控訴人製品の各形態を対比すれば、両製品の形態は実質的に同一であることが明らかである。
３　争点(3)（控訴人製品と被控訴人製品が混同を生ずるおそれの有無）について(1)不正競争防止法２条１項１号所定の「混同を生じさせる行為」とは、他人の周知の商品表示と同一又は類似のものを使用する者が自己の商品と他人の商品との誤信（以下「狭義の混同」という。）を生じさせる行為等をいうところ、上記「混同」とは「混同のおそれ」をもって足りると解すべきである（昀高裁昭和４４年１１月１３日第一小法廷判決・裁判集民事９７号２７３頁参照）。本件において、第１グループ被控訴人製品の形態は、控訴人の周知の商品表示である第１グループ控訴人製品の形態と実質的に同一であるから、第１グループ被控訴人製品の販売により、第１グループ控訴人製品との間に狭義の混同を生ずるおそれのあることを認めることができる。
(2)　被控訴人の主張について
ア　被控訴人は、不正競争防止法２条１項１号所定の混同のおそれとは、控訴人の主張するような単に許諾を受けていると誤信される場合までは含まれないと主張する。しかしながら、本件においては、上記のとおり、狭義の混同のおそれが生ずるのであるから、広義の混同を前提とする控訴人の上記主張の当否につき判断するまでもなく、第１グループ被控訴人製品の販売が狭義の混同を生じさせるおそれがあると認めることができる。
イ　被控訴人は、控訴人と被控訴人との営業規模の違いも主張するが、第１グループ控訴人製品と同種製品の市場において第１グループ控訴人製品が上記のとおり圧倒的シェアを継続して有している以上、控訴人と被控訴人が営業規模を異にするからといって、狭義の混同を生ずるおそれを否定することはできない。ウ　被控訴人は、被控訴人製品がすべて被控訴人の代理店を通じて販売され、その後、代理店から電気工事業者に販売されるのが通常であるとか、代理店から購入する電気工事業者が、通常、代理店の店頭で製品を購入するのではなく、自分の知っている品番や社名を特定した上で代理店に電話等で注文を出し、それを受けた代理店が倉庫等に保管している商品を箱ごと配送又は店頭渡しをすると主張した上、代理店が被控訴人製品を控訴人製品と誤認混同するはずはないとか、被控訴人製品及び控訴人製品は、有資格者でなければ使用しないものであり、一般消費者が購入することはなく、電気工事業者などの有資格者が上記入手方法をとるときには、パンフレット等を参照しながら品番を特定するから、控訴人製品と被控訴人製品が誤認混同を生ずるおそれはない旨主張する。
しかしながら、控訴人従業員作成の上申書（甲第４０～第４２号証）によれば、被控訴人製品の一部は、大手ホームセンターにおいて販売され、その際、被控訴人製品は、社名及び品番が貼付された価格ラベルに覆われ、その結果、控訴人製品と区別することが不可能な状態であることが認められる。そうすると、一般消費者が控訴人製品と混同して被控訴人製品を購入するおそれがないとはいい難い。
被控訴人は、被控訴人製品及び控訴人製品が有資格者でなければ使用しないものであり一般消費者が購入することはないと主張するが、このような事実を認めるに足りる証拠はないばかりか、むしろ、上記のとおり、被控訴人製品が大手ホームセンターにおいて販売されているのであるから、一般消費者も購入するものであることが推認されるというべきである。
エ　これに対し、被控訴人は、被控訴人製品がホームセンターのような小売店を通じてばら売りされるのは全販売額の0.01ないし0.09％程度で、非常に少ないこと、これらの製品は被控訴人が直接販売したものではないこと、上記販売に際しては被控訴人製品のみが陳列されていたのであって、控訴人製品と混然と並べられていたわけではないと主張する。
しかしながら、被控訴人の主張によっても、被控訴人から譲り受けた取引者がホームセンター等に転売している実情があることとなり、他方、小売店を通じてばら売りされる被控訴人製品が全販売額の0.01ないし0.09％程度で非常に少ないという被控訴人の主張事実を認めるに足りる証拠もない上、被控訴人製品をばら売りしているホームセンターは、本件証拠上認められるだけでも、神奈川県内に２店、千葉県内に１店あり（甲第４０～第４２号証）、ばら売りされる被控訴人製品の数量は、狭義の混同を生ずるおそれを判断する際に無視し得るほど少ないということはできない。また、被控訴人製品のみが陳列され控訴人製品と混然と並べられていない場合であっても、需要者がこれを控訴人製品であると誤信して購入するおそれがあれば、狭義の混同を生ずるおそれがあるというべきであるから、被控訴人の主張は失当である。
オ　さらに、被控訴人は、控訴人製品及び被控訴人製品は、一般に箱単位で取引され、両製品の梱包される箱は、形状、模様、色彩が全く異なっている上、社名及び品番が目立つ態様で記載されていることを主張し、これに沿う証拠（乙第３２号証の１～１８、第３３号証、第４２号証の１～５）もあるが、上記のとおり、被控訴人から譲り受けた取引者がホームセンター等に転売し、無視し得ない数量の被控訴人製品がホームセンターにおいてばら売りされている実情があるのであるから、両製品の梱包される箱の形状等が異なっているとしても、狭義の混同を生ずるおそれを否定することはできない。


カ加えて、被控訴人は、両製品にそれぞれ商標が刻印され、被控訴人の商標が被控訴人の著名ブランドであることを主張する。しかしながら、上記のとおり、第１グループ控訴人製品の形態は、独立して控訴人の商品表示として周知であるから、取引者、需要者がこれら商標に注目せず、両製品の形態のみに注目して自他商品の識別を行うおそれがある。確かに、両製品に商標の刻印があることにより、取引者、需要者が両製品の形態のみに注目して自他商品の識別を行うことがない場合においては、商標が混同防止手段となり狭義の混同を生ずるおそれが否定されることはあり得るが、本件においては、商標がこのような混同防止手段となっていることを認めるに足りる証拠はない。被控訴人は、両製品の表面色についても主張するが、取引者、需要者が表面色により両製品の識別を行っていると認めるに足りる証拠はなく、両製品の形態に注目して自他商品の識別がされるおそれは否定し得ないから、表面色も商標と同様、混同防止手段ということはできない。４　争点(4)（被控訴人の被控訴人製品の形態に係る先使用権の有無）について(1)　被控訴人は、被控訴人製品を平成６年から製造販売しており、仮に、控訴人製品の形態に商品表示性が認められるとしても、被控訴人製品の製造販売の開始時までに周知性を獲得することはあり得ないから、被控訴人は、被控訴人製品の形態について先使用権を有すると主張する。
これに対し、控訴人は、被控訴人の先使用権の抗弁は、控訴審の口頭弁論終結直前に突如主張されたものであって、時機に後れた攻撃防禦方法として却下されるべきであると主張するが、本件訴訟の経緯に照らすと、時機に後れた攻撃防禦方法ということまではできない。
(2)　進んで、被控訴人の上記主張について検討するに、控訴人は、本訴において、控訴人が被った損害額を基礎付ける事実としては、平成４年以降の販売実績等を主張しているが、第１グループ控訴人製品の形態が控訴人の商品表示として周知であることを基礎付ける事実としては、昭和３３年以降の事実関係を主張立証している。これにより、上記のとおり、第１グループ控訴人製品の形態が控訴人の商品表示として周知性を獲得した時期は、遅くとも、被控訴人において被控訴人製品の製造販売を開始したと主張する平成６年より前であると認められるのであるから、被控訴人の主張を前提としても、その商品形態について先使用権を有するということはできない。
５　争点(5)（被控訴人製品の製造販売等を差し止める必要性の有無）について(1)　被控訴人は、被控訴人製品の仕様変更を行うこととし、金型変更を平成１３年１１月中に完了した上、その性能について試し打ち等の工程を経て、同年１２月から順次新しい仕様の製品に切り替え、平成１４年１月中には、営業所に旧仕様の在庫があってもすべて引き上げることとするから、被控訴人製品について製造販売等を差し止める必要性が喪失したと主張し、上記仕様変更に関する社内連絡文書（乙第４８号証の１～３）を証拠として提出する。
(2)　しかしながら、不正競争行為を差し止める必要性が喪失したというためには、不正競争行為を行った者が単に当該行為を中止した事実だけでは不十分であり、当該行為を再開することが事実上困難であると認めるに足りる客観的事情が存在することが必要である。
本件においては、被控訴人は、被控訴人製品の製造に使用していた従前の金型を利用し得る範囲で被控訴人製品の仕様を変更するというのであるから、当該金型を復元して不正競争を再開することが事実上困難であるということはできない。また、被控訴人は、被控訴人製品に係る従前の販路により仕様変更後の製品を販売するものと推認されるから、同一の販路により第１グループ被控訴人製品の販売を再開することが可能な状況はなお維持されているというべきである。(3)　したがって、控訴人が、被控訴人に対し、第１グループ被控訴人製品の製造、譲渡、引渡し、譲渡又は引渡しのための展示を差し止める必要性は、依然として存在しているというべきである。
他方、控訴人は、第１グループ被控訴人製品の輸出及び輸入の差止めも請求するが、被控訴人が第１グループ被控訴人製品の輸出又は輸入をした事実は認められず、そのおそれを認めるに足りる証拠もないから、輸出及び輸入を差し止める必要性は認めることができない。
６　争点(6)（被控訴人による被控訴人製品の製造販売等の行為の不法行為該当性）について
(1)　第１グループ控訴人製品については、被控訴人に不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為が成立するから、民法７０９条所定の不法行為の成否については判断を要しないので（弁論の全趣旨によれば、前者に基づく損害賠償請求と後者に基づく損害賠償請求とは選択的併合の関係にあるものと解される。）、以下、第２グループ控訴人製品について、被控訴人に上記不法行為が成立するかどうかについて判断する。
(2)　控訴人は、第２グループ被控訴人製品の形態の主要部分は技術的機能に由来するものではなく、形態の類似する同種製品は存在しないとした上、そのような状況下において、被控訴人が第２グループ控訴人製品と同一形態の第２グループ被控訴人製品を製造し、控訴人製品との品番対比表及び価格対比表を作成して電設資材業者に配布し、かつ、値段を控訴人製品よりも大幅に下げるなど、不公正な方法で被控訴人製品を販売した行為が、営業努力の結果蓄積した控訴人の無形の財産を、故意に、取引における公正かつ自由な競争として許される限度を逸脱した不当な手段によって横取りしたものであって、不法行為を構成すると主張する。(3)　しかしながら、上記のとおり、第２グループ被控訴人製品の形態は、ありふれたものであって、従来の電路支持材と比べて特徴的形態ではなく、電路支持材として通常予想される形態選択の範囲を全く出ていないから、その形態に自他商品識別性を認めることはできない。そうすると、第２グループ控訴人製品については、控訴人を法的に保護すべき営業上の利益が存在しないし、また、被控訴人の行為が取引界における公正かつ自由な競争として許される範囲を超えるものであるとも認められないから、第２グループ被控訴人製品の製造販売行為は、民法７０９条所定の不法行為には当たらないというべきである。
７　争点(7)（被控訴人製品の製造販売等により控訴人が被った損害の額）について
(1)　値引きによる損害
ア　控訴人は、被控訴人が被控訴人製品を控訴人製品よりも大幅に安い価格で販売しているため、控訴人製品を値引きして販売せざるを得なかったとして、値引額相当の損害を被ったと主張する。


しかしながら、一般に、多数の同種製品を多数の企業が販売しているような場合においては、当該製品の販売に係る各企業の行為が、他の複数の企業の販売に係る製品の販売数に影響を及ぼし、各企業の行為が複雑な相互作用の様相を呈するから、被控訴人製品の販売が控訴人製品の価格にどのような影響を及ぼしたかを確定することは甚だ困難である。また、被控訴人製品の販売とは無関係に、同種製品全体の需要が景気等の影響により低下し、製品価格の下落を招くことも、一般にあり得ることである。特に、本件においては、控訴人製品中、平成６年以降、販売数を伸ばしているものもあり、控訴人が値下げをしなかった場合、控訴人製品の販売数がどのような経過をたどったかは、証拠上全く不明であるというほかはない。
イ　したがって、控訴人が控訴人製品の価格を値引きしたことが、被控訴人製品の販売を原因とするものであるとか、上記値引きによる売上の減少が被控訴人製品の販売と相当因果関係を有する損害であると認めることはできない。ウ　控訴人は、控訴人製品が電路支持材の市場において圧倒的なシェアを有することなどを主張するが、このことから、直ちに控訴人製品の値引きが被控訴人製品に対抗するためにやむを得ない措置であったとか、上記値引きが被控訴人製品の販売を原因とするものであると認定することはできない。(2)　不正競争防止法５条１項により推定される損害額ア　平成６年度以降の第１グループ被控訴人製品の売上額（値引き後）が、別紙(五)電路支持材営業利益一覧表の「パイプセッター」欄記載のとおり、平成６年度（平成６年７月ないし１１月）６５７万９０００円、平成７年度（平成６年１２月ないし平成７年１１月）４１５３万４０００円、平成８年度（平成７年１２月ないし平成８年１１月）１９４６万円、平成９年度（平成８年１２月ないし平成９年１１月）２２９４万５０００円、平成１０年度（平成９年１２月ないし平成１０年８月）１７２４万５０００円であることは、当事者間に争いがない。また、控訴人製品の販売による利益率が、平成６年度10.43％、平成７年度8.51％、平成８年度12.84％、平成９年度11.18％、平成１０年度7.57％であることも、当事者間に争いがないところ、被控訴人製品は、先発製品である控訴人製品と実質的に同一の形態を有し、かつ、取引者、需要者を同じくするから、その製造販売に当たっては、控訴人製品に比べ、製品の研究開発、販路の開拓等に必要な経費の支出を節約することができたものと認められることなどにかんがみると、その販売による利益率は、控訴人製品の上記利益率を下らないものと推認するのが相当である。そうすると、被控訴人製品の販売により被控訴人が得た利益の額は、平成６年度６８万６１８９円、平成７年度３５３万４５４３円、平成８年度２４９万８６６４円、平成９年度２５６万５２５１円、平成１０年度１３０万５４４６円となることが計算上（小数点未満切捨て）明らかであるから、不正競争防止法５条１項により、以上の合計１０５９万００９３円が被控訴人製品の製造販売により控訴人が被った損害の額と推定される。
イ　被控訴人は、被控訴人が第１グループ被控訴人製品の販売により得た利益額は、マイナス１７５万４０００円であると主張する。しかしながら、被控訴人の主張自体、平成６年度ないし平成１０年度において、第２グループ被控訴人製品１の利益率が18ないし24％、同２の利益率が13ないし19％と、毎年、控訴人製品の販売に係るものを大きく上回る利益率で推移しているのに対し、第１グループ控訴人製品の販売に係る利益率は、平成６年度がマイナス７％、平成７年度がマイナス９％と突出してマイナスとなっており、かつ、平成８年度ないし平成１０年度においても、３ないし６％と、控訴人製品及び第２グループ被控訴人製品のものに比べて著しく低い利益率となっている。そして、このような利益率を招来すべき特殊事情について、被控訴人は何ら主張立証をしていないから、被控訴人製品の利益率に係る被控訴人の主張は、全体として裏付けを欠き、採用することができない。ウ　被控訴人は、さらに、金型の減価償却費を上記利益額から控除すべきであると主張する。しかしながら、上記減価償却費算出の基礎となるべき金型の耐用年数は、経済的に使用できる現実の見積年数であって、税法上の償却期間とは異なるところ、被控訴人の主張自体、一方で、金型の減価償却は終わっているとしながら、他方では、第１グループ被控訴人製品の金型を変更して、仕様変更した電路支持材を製造する予定であるというのであるから、上記金型は、現時点においてなお相当の耐用年数を有していることが推認される。また、本件全証拠によっても、被控訴人製品の金型について、減価償却費算出の基礎となるべき上記耐用年数、したがってまた減価償却費の額を確定することはできない。そうすると、不正競争防止法５条１項による逸失利益額の算定上、金型の減価償却費を売上額から控除すべきかどうかはさておき、本件においては、売上額から控除すべき減価償却費の額を確定することができないのであるから、いずれにせよ、被控訴人製品の販売による利益率は、金型の減価償却費に係る被控訴人の主張によって左右されるものではない。
(3)　無形損害


平成１３年(ワ)第１３７５８号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年５月２７日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社ネットワーク
訴訟代理人弁護士          山上    芳和同                        藤井    圭子補佐人弁理士              齋藤    晴男
被　　　　　　告　　　　株式会社サラブランド
訴訟代理人弁護士　　　　　安原    正之
同　　　　　　　          佐藤    治隆同　　　　　　　          小林    郁夫訴訟復代理人弁護士        鷹見    雅和補佐人弁理士              福田    武通同　　　　　　　          福田    賢三同　　　　　　　          福田    伸一
主　　　　　　　文
１被告は，商品又は商品の包装に別紙第３及び第４目録記載の標章を付したものを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸入してはならない。
２被告は，商品又は商品の包装に別紙第３及び第４目録記載の標章を付したものを廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，金２８１４万円及びこれに対する平成１３年９月２日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文１項及び２項に同じ
２被告は，原告に対し，金３億５２９７万６４００円及びこれに対する平成１３年９月２日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙第３及び第４目録記載の標章（以下，第３目録記載の標章を「被告標章１」と，第４目録記載の標章を「被告標章２」といい，両者をあわせて「被告各標章」という。）を付した被服等を製造販売する被告の行為が，原告の有する商標権を侵害し，かつ，不正競争防止法２条１項１号に該当すると主張して，原告が被告に対し，商標権及び不正競争防止法に基づいて，上記被服等の製造，販売の差止め等及び損害賠償を請求した事案である。
１　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
(1)原告の有する商標権
原告は，以下の商標権１ないし３を有している（以下，商標権１ないし３を「原告商標権１ないし３」と，これらをまとめて「原告各商標権」と，その登録商標を「原告商標１ないし３」と，これらをまとめて「原告各商標」という。）。
ア　商標権１
出願日　　平成１０年１１月２５日
登録番号　第４３２７５３１号
登録日　　平成１１年１０月２２日
指定商品　第２５類　被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物（「靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具」を除く。)，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）
商標　　　別紙第１目録記載のとおり
イ　商標権２
出願日　　平成９年２月２０日
登録番号　第４１９５２１５号
登録日　　平成１０年１０月９日
指定商品　第２５類　被服（「和服」を除く。)，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物(「靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具」を除く。)，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。)
商標　　　別紙第２目録記載のとおり
ウ　商標権３
出願日　　平成９年２月２０日
登録番号　第４３０２６６２号
登録日    平成１１年８月６日
指定商品　第１８類　皮革，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，
傘，ステッキ
商標　　　別紙第２目録記載のとおり
(2)被告の行為
被告は，業として，被告各標章を付した被服等を，平成１２年３月ころから現在に至るまで，製造販売していた。
２争点
(1)被告各標章は，原告各商標と同一又は類似か。
（原告の主張）
原告各商標と被告各標章は，以下のとおり類似する。
ア　被告標章１との対比
(ア)原告商標１は，別紙第１目録のとおり，「尾を挙げ，左向きで静止している状態の犬の立位の図形を黒塗りで表してなる」ものであり，被告標章１も，別紙第３目録のとおり，「尾を挙げ，左向きで静止している状態の犬の立位の図形を黒塗りで表してなる」ものである。
両者を仔細に観察すれば，被告標章１の犬の図形は，原告商標１の犬の図形より頭の位置がやや低く，腹回りがやや太めであり，前足がやや開いている等の点において相違する。しかし，両者とも，左向きで静止している犬の図形であること，図形を黒塗りしていること，尾をほぼ水平方向に延ばしていることにおいて共通し，大型犬のシルエットの図形として看者に強い印象を与える。離隔的に観察した場合，両者の相違点は，前記の共通の特徴に照らすならば，微差の範囲に留まるというべきである。また，原告商標１及び被告標章１は，いわゆるワンポイントマークとして比較的小さく表示されることが多く，細部における相違は曖昧なものとなり，印象が希薄となる。
したがって，被告標章１は原告商標１と類似する。
(イ)原告商標２及び３は，別紙第２目録記載のとおり，原告商標１と同一の犬の図形の下に，英文字で小さく「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」と横書きしたものである。
原告商標２及び３は，犬の図形部分のみが看者の注意をひく要部であるといえるので，被告標章１と類似する。


イ　被告標章２との対比
被告標章２は，被告標章１に単に輪郭線を加えたにすぎない。被告標章２を原告各商標と対比すると，①被告は，原告から差止請求を受けた後，被告標章１の使用を中止して，これに替えて，被告標章２の使用を開始したこと，②被告標章２の地色と輪郭線の濃淡関係を逆にしてワンポイントマークとして使用したとき，輪郭線は目立たないものになる場合があること等の事情に照らすならば，被告標章２は，原告各商標と類似するといえる。ウしたがって，被告が被告各標章を付した被服等を製造販売する行為は，原告各商標権を侵害する。
（被告の反論）
原告各商標と被告各標章は同一又は類似でない。
ア　被告標章１との対比
原告各商標は，「フラットコーテッドレトリーバー」種の犬の図形が用いられている（原告商標２及び３は，いずれも，原告の標章である「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」を原告商標１の下に配した商標である。）。
原告各商標の犬の図形は，頭，首，尾，腹及び足全体の形状がスマートで，胴体が高く，頭部は水平よりやや上向きであり，胸の部分が極端に前方に半円形状に盛り上がり，前足は，太く，左右そろえ，後足は，際立って細く，左右開いた状態であり，尾は先端に向けて細く，頭と胴体は，後ろ部分がシャープに描かれている。原告は原告製品すべてについて「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」の統一標章を使用している。原告各商標が，「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」とともに使用されている事情に照らすならば，原告各商標は「フラットコーテッドレトリーバー」の外観，称呼及び観念を生じ，さらに「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」の称呼を生ずる。これに対し，被告標章１は，「ゴールデンリトリーバー」種の犬の図形が用いられている。被告標章１の犬の図形は，頭，首，尾，腹及び足全体が厚みのあるどっしりとした姿で，前足及び後足は，一歩踏み出した歩行姿勢を保ち，胴体及び首は低く頭から尾全体にかけてずんぐりとし，尾も太く，その先端は，背中より高くあげたように描かれている。被告は，ほとんどの場合に「Sarahbrand」の標章とともに，被告標章１を使用している。また，被告は，被告標章１を，単独で使用する場合には，胸の中央部に付して，模様的に使用しており，また，商標的に使用する場合には，襟ネーム，下札に，「Sarahbrand」の文字を結合させた表示とともに使用している。このような使用状況に照らすならば，被告標章１は，「ゴールデンリトリーバー」の外観，称呼及び観念を生じ，「Sarahbrand」との組合せにより，「サラブランド」の称呼を生ずる。
したがって，被告標章１は原告各商標とは類似しない。
イ　被告標章２との対比
被告標章２は，輪郭線を施されて描かれている。これに対して，原告各商標は，黒色に塗りつぶしている。両者は全く異なる印象を与える。なお，被告標章１について被告が有していた商標権は，原告商標１と類似するとされて，商標登録が取り消されたが，これは，被告標章１と原告商標１とが黒く塗りつぶされた横向きの犬である点で共通しているので，類似していると判断されたと推測される。したがって，輪郭線を施した被告標章２は，この点で原告各商標と異なる。
以上のとおり，被告標章２は，原告各商標とは類似しない。(2)　原告各商標は，原告の商品又は営業を示すものとして周知であるか。また，被告が被告各標章を使用する行為は，原告の商品又は営業と混同を生じさせるか。
（原告の主張）
ア原告は，平成４年から，原告商標１（犬の図形）を「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」の文字とともに使用し始め，原告商標１を付した商品は被服，皮革製品及びペット用品等多岐にわたり，年間取引量も平成５年に約５０００万円であったが，年々順調に増加し，同１２年には９０億円に達した。原告商標１に関する商品カタログの掲載頁は，平成８年以降，年々増加した。その間，原告は，日刊新聞，業界新聞及びファッション雑誌等を中心に，宣伝広告を行い，雑誌の記事としても取り上げられて話題になった。その結果，原告商標１は，遅くとも，被告が被告各標章の使用を始めた平成１２年３月の時点において，原告の商品又は営業を示すものとして周知となった。
イ被告は，過去４，５年間，立位で後方を向いた，あるいは後ろ向きの大型犬の図形を商標として使用していたが，原告の使用する原告各商標がマスコミにも取り上げられ，需要者の間に浸透して，売上げも伸び，周知となったことに着目して，これに便乗する目的で，被告各標章を使用し，原告と同一の店舗展開をし，原告の広告掲載誌と同一の雑誌に同様の広告を原告の掲載頁に極めて近い箇所に掲載するようになった。
被告各標章と原告商標１とは同一又は類似である。被告各標章が，原告各商標権と同一の指定商品に使用された場合，需要者はその商品が原告の扱う商品であると誤認混同するおそれがある。
ウ　したがって，被告が，被告各標章を付した被服等を製造販売した行為は，不正競争防止法２条１項１号所定の，他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものと同一又は類似の商品等表示を使用し，他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為に該当する。
（被告の反論）
ア原告は，原告商標１（犬の図形）のみならず，多種の犬の図形を使用し，しかも，それらを原告の統一標章である「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」とともに使用しているため，原告各商標のみが原告の商品等表示としての機能を有することはない。
原告商標１の周知性については，原告の主張する平成５年ないし１１年の取引高は業界の常識に照らし，信用できないこと，宣伝広告については，通信販売用のカタログに頁数を割いているにすぎず，若干の業界新聞へ広告を掲載しているにすぎないことから，原告商標１が原告の商品等表示を表すものとして周知性を獲得したとはいえない。
イ　被告各標章と原告商標１とは類似していない。また，原告各商標は，他の種の犬の図形と重複して使用され，しかも「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」の標章とともに使用されていること，他方，被告各標章は，「Sarahbrand」の標章と犬の模様を組み合わせて使用されていることに照らすならば，両者を誤認混同することはない。


したがって，被告各標章を付した被服等を製造販売した被告の行為は，不正競争防止法２条１項１号所定の，他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものと同一又は類似の商品等表示を使用し，他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為に該当しない。
(3)被告は，被告標章１に関し，商標法３３条所定の使用権を有するか。
（被告の主張）
被告は，被告標章１について，平成１１年４月１６日商標登録出願をし，同１２年３月３日商標登録を受けた。同商標登録に対して，平成１２年５月２３日原告より異議申立てがされ，同１３年３月１５日商標登録を取り消すとの異議決定がされた。
被告は，平成１２年１月ころから，善意で被告標章１を付した被服の販売を開始し，相当の数量を販売してきた。被告標章１は被告の商品を表示するものとして周知となった。したがって，被告は，商標法３３条により，被告標章１を使用する権利を有する。また，被告は，同条２項により相当の対価を支払えば足り，損害賠償責任を負わない。
なお，商標法３３条は，無効審判請求に関する規定であるが，異議申立ても無効審判請求と別異に取り扱う理由はないので，同条の規定が類推適用されるべきである。
（原告の反論）
被告標章１は周知ではなかった。商標法３３条の規定は，商標権の効力を制限する例外規定であるから，拡張して適用すべきではない。したがって，被告の主張は理由がない。
(4)　相殺が認められるか。
（被告の主張）
被告は，被告標章２に係る以下の商標権を有している（以下「被告商標権」といい，その登録商標を「被告商標」ということがある。）。
出願日　　平成１２年４月２６日
登録番号　第４４６８２０６号
登録日    平成１３年４月２０日
指定商品　第２５類　被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴
商標　　　別紙第４目録記載のとおり
原告は，業として別紙第５目録の標章(以下「原告縁取り標章」という。)を被服に使用している。原告縁取り標章と被告商標を対比すると，両者とも犬の図形を縁取りして描いた点，犬が左を向いている点，全体的に丸く重量感のある犬の図形である点において共通する。被告商標の犬の足は一歩踏み出した歩行姿勢であるのに対して，原告縁取り標章は静止姿勢である点が相違するが，同相違点は微差にすぎない。したがって，原告縁取り標章を付した被服を製造販売する原告の行為は，被告商標権を侵害する。原告は，平成１３年７月ころから，原告縁取り標章を被服に使用している。　被告は，被告商標権侵害に基づく損害賠償請求権を自働債権として，原告の被告に対する損害賠償請求権を受働債権として対当額をもって相殺する旨の意思表示をした。
（原告の反論）
否認する。被告商標は，原告各商標と類似であって，その商標登録は明かな無効理由を有する。このような商標権に基づく請求は権利の濫用として許されるべきではない。
(5)　損害額はいくらか。
（原告の主張）
原告は，原告各商標権の使用を許諾する場合，通常上代価格の３ないし５パーセントの使用料の支払を請求しているが，悪質な業者に対しては，上代価格の７パーセントの使用料の支払を請求している。被告は，原告の再三の販売停止の警告を無視し，商標登録取消決定がされた後も販売を続けており，悪質であるから，上代価格の７パーセントを実施料とするのが相当である。一般的にロイヤルティを請求する場合，上代価格（卸値ではなく小売価格が基準とされ，卸値の２倍以上が小売価格である。）が基準とされている。
被告が被告各標章を使用した期間は，平成１２年３月から同１３年１１月２８日までである。
同期間の売上（上代価格）については，以下のとおりである。
ア　平成１２年３月ないし同年７月まで
甲６１によれば，平成１１年８月から同１２年７月までの間の売上は１８億２３９５万４０００円であり，これを基礎に上記期間の売上を算出すると７億６２４７万２５７３円である。
1,823,954,000×153/366＝762,472,573
イ　平成１２年８月ないし平成１３年７月まで
甲６１によれば，１８億７２９２万２０００円である。
ウ　平成１３年８月から平成１３年１１月２８日まで
甲６１によれば，平成１２年８月から平成１３年９月までの売上は，前記のとおり１８億７２９２万２０００円であり，甲６２によれば，売上は前年度より伸びているとのことであるから，少なくとも前年度ベースの売上はあったと考えられる。そこで，これを基礎に上記期間の売上を推定すると６億１５７５万５１７８円となる。
1,872,922,000×120/365＝615,755,178エ　以上より，平成１２年３月から平成１３年１１月２８日までの売上総合計額は，３２億５１１４万９７５１円となる。
762,472,573＋1,872,922,000＋615,755,178＝3,251,149,751オ　ところで，同売上額には，直営店による売上と卸の売上が合算されている。乙１２によれば，直営店の売上と卸の売上の比率は，４５対５５である。したがって，直営店での売上は１４億６３０１万７３８８円であり，卸の売上は１７億８８１３万２３６３円となる。
同売上額を前提に，実施料相当額（上代価格の７パーセント）を算出すると，合計３億５２７４万９７４７円となる。
102,411,217円(1,463,017,388×0.07)＋250,338,530円(1,788,132,363×
2×0.07)＝352,749,747円
（被告の反論）


被告各標章を付した商品の売上は乙１２記載のとおりである。被告は平成６年ころから，種々の犬の図形を標章として付した商品を販売しているが，被告の売上高が飛躍的に増加したのは，後ろ向きの犬の図形の標章を付した商品を販売した以降である。被告の売上高の推移は犬の足跡，後ろ向きの犬など各種の犬の図形を商品に付して展開してきた総合的な結果である。被告各標章は，それほど顧客吸引力を有するわけでなく，被告の商品の売上げに寄与するものではない。
原告が主張する実施料率には根拠がない。被告標章１の顧客吸引力の程度はそれほど高くないこと，被告が被告標章１を使用したのは，一旦商標登録された後であること等の事情に照らすならば，実施料相当額は売上高の０．１パーセントが相当である。
なお，被告標章２に関しては，損害賠償義務は生じない。
第３　争点に対する判断
１争点(1)（被告各標章と原告各商標との類否）について
(1)　被告標章１と原告各商標との対比
ア　被告標章１について
被告標章１は，別紙第３目録のとおり，左向きで立ち，首を左水平方向に向けて，尾を右水平方向よりやや上方に延ばしている黒塗りの犬のの図形である。
イ　原告各商標について
原告商標１は，別紙第１目録のとおり，左向きで立ち，首を左水平方向よりやや上に向けて，尾を右水平方向に延ばしている黒塗りの犬の図形である。原告商標２及び３は，別紙第２及び第３目録のとおり，原告商標１と同一の犬の図形とその下に横書きの「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」の文字を配置したものである。
原告商標２及び３の要部は上記図形部分であると解される。すなわち，原告商標２及び３において，図形部分は黒塗りで，大きく明瞭に描かれていること，他方「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」の文字は，図形部分の下に極く小さく，細い文字で表示されていることに照らすならば，同各商標に接した者は，専ら図形部分に注意がひかれるということができるので，原告商標２及び３の要部は，図形部分であると解される。原告商標２及び３について，「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」も含めて要部とする被告の主張は理由がない。
以下，原告各商標との対比に当たっては，その要部である商標中の図形部分（原告商標２及び３の図形部分は，原告商標１の図形と同一であるので，図形のみを指す場合に，便宜上「原告商標１」ということがある。）について行う。
ウ　対比
(ア)　両者の犬の図形はいずれも，尾をほぼ水平方向に延ばし，左向きで立った姿勢を保ち，黒塗りで描かれているという特徴が共通であり，このような基本的な特徴が，これに接した一般需要者に強く印象付けられるというべきであるから，両者は外観（観念及び称呼も同様と考えられる。）において類似する。確かに，被告標章１と原告商標１とは，以下のとおりの若干の相違点が存する。すなわち，被告標章１の犬の図形は，①足先が太く，前足と後足をそれぞれ開き，交互に踏み出している，②頭部が左水平方向に向いている，③胴部が全体的にわたって太い，④尾が右水平方向よりやや上方に延びて，全体に太いという点があるのに対して，原告商標１の犬の図形は，①足先が細く，前足はそろえ，後足はやや開いている，②頭部が水平方向よりやや上方に向いている，③胴部の中央付近が大きく絞られている，④尾が右水平方向に延びて，先端が細くすぼまっている点があるので，若干相違する。
しかし，被告標章１及び原告商標１もともに，被服等にワンポイントマークとして縫いつけられたり，刺繍されたりするなど，比較的小さく表示され，上記の細部における相違点はほとんど目立たないものと認められる（甲７ないし１６，３９，４０，４２，４４，４８，５９，乙１０，１１）ことに照らすならば，上記の相違点は，被告標章１が原告商標１に類似するとの前記判断に消長を来さないというべきある。
(イ)　これに対して，被告は，被告標章１の犬の種類は「ゴールデンリトリーバー」であるのに対し，原告商標１の犬の種類は「フラットコーテッドレトリーバー」であるので，外観，称呼及び観念において類似しない旨主張する。しかし，原告商標の指定商品に係る一般的な需要者（原告商標の指定商品は，その中に「被服」を含むことから，その指定商品に係る一般的な需要者は，犬ないし動物に特段の関心を持たない者を含む広範な一般消費者であると解される。）において普通に払われる注意力を基準とすれば，原告商標１及び被告標章１の犬の図形から，直ちにその犬の種類の相違を区別できると解することはできないというべきであるから，この点の被告の主張は採用できない。
また，被告は，被告標章１を「Sarahbrand」の文字とともに使用しているので，原告各商標とは類似しない旨主張する。確かに，証拠によれば，被告標章１が使用されている被服等の中には，「SARAH」や「SARAHBRAND」「SARAHBRANDDOG」「Sarah    brand」の文字と組み合わせて使用されているものが存在する（甲３９，６０）。しかし，被告標章１と原告商標１の基本的特徴が共通している点に照らして，被告標章において，被告の名称である「SARAHBRAND」等が付加的に表記されていたからといって，前記類似するとの判断に影響を与えるものと解するのは相当でない。
(2)　被告標章２と原告各商標との対比
ア被告標章２について
被告標章２は，別紙第４目録のとおり，被告標章１と同一図形について，全体を薄い色彩で塗りつぶし，黒の輪郭線を描いた図形である。すなわち，被告標章１と同様，左向きで立ち，首を左水平方向に向けて，尾を右水平方向よりやや上方に延ばしている犬の図形である。
イ　対比


被告標章２は，被告標章１を単に輪郭線を施し，縁取りしたものにすぎず，輪郭線の有無，配色が異なるほかは，被告標章１との相違点はない。そこで，被告標章２と原告商標１とを対比すると，①被告標章２は，黒い輪郭線の中の地色につき，白色にして用いられているもの（甲６０，乙２），濃色にしたもの（甲５５）があること，②輪郭線の色と地の色とのコントラストを弱めた場合には，輪郭線の有無が不明瞭となり，原告商標１との差異が存在しないかのような印象を与えること，③被服のワンポイントマークとして用いられる場合，両者の差異はほとんど目立たなくなること，④特に，本件においては，被告標章２は，本件訴訟が提起された後に，被告標章１を中止した前後に，同標章に替えて使用されたという事情があること等の事実関係に照らすならば，被告標章２は，原告商標１と，混同を来す程度に類似すると解するのが相当である。
(3)　小括
以上のとおり，被告標章１及び２を付した被服等を製造販売する被告の行為は，原告各商標権を侵害する。
２　争点(3)（被告は，被告標章１に関し，商標法３３条所定の使用権を有するか）について
被告は，被告標章１について，平成１２年３月３日商標登録を受けて以降，同１３年３月１５日原告商標登録を取り消すとの異議決定を受けるまでの間，異議事由があることを知らないで，被告標章１の使用を継続してきたとして，引き続き当該商標を使用する権利を有する旨主張する。
しかし，当該商標を使用する権利が認められるためには，その商標が自己の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたことが必要であるところ（商標法３３条１項柱書），本件全証拠によっても，被告標章１に係る商標が，被告の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたことを認めることはできない。よって，被告が被告標章１に関して，当該商標を使用する権利（いわゆる中用権）を有することはない。
３争点(4)（被告標章２に関し相殺の抗弁が認められるか）について被告は，別紙第５目録記載の「原告縁取り標章」を付した被服を製造販売する原告の行為は，被告が被告標章２について有する被告商標権を侵害すると主張する。被告は，本件口頭弁論期日において，被告が原告に対して有する被告商標権侵害に基づく損害賠償請求権を自動債権として，原告の被告に対する損害賠償請求権に対して，対当額をもって相殺する旨主張する。
しかし，原告の請求は，商標権侵害を理由とする不法行為に基づく請求であるから，不法行為に基づく損害賠償請求権を受働債権として自己の有する債権と相殺することはできないのであるから（民法５０９条），被告の主張は，主張自体失当である。
のみならず，「被告商標」と別紙第５目録記載の「原告縁取り標章」とは，両者とも犬の形状を縁取りして表現し，犬が左を向いている点で共通するが，「被告商標」における犬の図形は，縁取りの内側が縁取り線よりやや薄い色で着色されていること，耳及び首輪が描かれていないこと，前足及び後足がそれぞれ揃っていないことなどの特徴があるのに対し，「原告縁取り標章」の犬の図形は，縁取りの内側が白色であること，耳及び首輪が描かれていること，前足及び後足がそれぞれ揃っていることなどの特徴があり，外観において相違し，両者は類似しない。「原告縁取り標章」を付した被服を製造販売する原告の行為は，被告商標権を侵害しないので，この意味でも被告の主張は理由がない。
４争点(5)（損害額はいくらか）について
(1)乙１２及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１２年１月ないし同１３年１０月末までの間に，被告標章１の付された被服等を販売し，その売上額は５億３８９２万８５５９円であること（乙１２におけるＡ－表「実質合計売上高欄」），同１３年１１月ないし同１４年３月末までの間に，被告標章２の付された被服等を販売し，その売上額は２億６５０７万６２４２円であること（乙１２におけるＢ－表及びＣ－表の「実質合計売上高欄」の合計）が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。なお，被告は，その後，被告標章１及び２を付した被服等の販売を中止しているので，上記金額をもって，全販売額と推認できる。(2)そこで，原告各商標の使用料相当額について検討する。証拠によれば，以下の事実が認められる。原告は，原告各商標を付した商品を約３０店舗及びカタログで全国的に販売し（甲７ないし１６），業界新聞，日刊新聞（全国紙）及び愛犬家向け雑誌等に広告を広く掲載し（甲１９ないし２５，４０，４２，４４，４６，４８，乙１０），原告各商標の周知に努めていること（甲１７，１８），原告各商標を付した原告の商品は全国向け女性週刊誌に紹介されて話題になったこと（甲２６），原告は，正常の取引において，原告各商標の使用を許諾する場合には，販売価格の３ないし５パーセントの使用料を請求していること（弁論の全趣旨），被告は，被服等の販売について，直営販売とともに卸販売も行っていること（乙１２），他方，原告が被服等に用いている犬の図形の標章は，原告各商標における犬の図形のほかに，少なくとも５種類は存在すること（乙１０），原告の商品及び主体を示すための各種標章で「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」は周知であるといえるが，原告商標１（原告商標２及び３の犬の図形部分）が，これと同じ程度に周知であると解することは困難であることなどの事実が認められ（これを覆すに足りる証拠はないこと），これらの諸事情を総合勘案すれば，原告各商標権の使用料率は，被告の販売額の３．５パーセントが相当である。そうすると，被告の商標権侵害により，原告の被った使用料相当額の損害賠償額としては，２８１４万円と解すべきことになる（１万円未満は切り捨てて算出した。）。
(538,928,559＋265,076,242)×0.035＝28,140,168
６結論
よって，原告の請求は，その余の点を判断するまでもなく，主文の限度で理由がある。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　飯    村    敏    明
裁判官    今    井    弘    晃
裁判官　　石    村        　智
（別紙）
第１目録第２目録第３目録第４目録第５目録


主　　　文
一　被告が原告に対し平成八年九月一九日付けでした別紙物件目録記載の土地に係る平成八年度分の特別土地保有税の納税義務を免除しない旨の決定を取り消す。二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
原告は、被告に対し、原告が本社建築のために購入した別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）について、地方税法六〇三条の二第一項及び東京都都税条例一五三条の二第一項に基づいて、平成八年度分の特別土地保有税の納税義務の免除の認定を申請したが、被告は、右免除を不許可とする決定をした。本件は、原告が、被告に対し、被告の右決定を不服として、その取消しを求めている事案である。
一　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨から認定できる事実である。）
１　原告
原告は、電子機器の設計及び製造並びに販売等を目的とする株式会社である。
２　原告による本件土地の取得
原告は、平成六年一二月二七日、フジクラ開発株式会社から、本件土地を代金六九億一五〇〇万円で買い受ける旨の契約を締結し、同七年三月三一日、右代金債務を完済するとともに所有権移転登記を経由した。
３　原告の納税義務免除申請
（一）　原告は、右２の本件土地の取得により、平成八年一月一日現在において、東京都江東区内に九九一七．三五平方メートルの土地を保有することになり、特別土地保有税の免税点を超えるに至った。
（二）　原告は、被告に対し、平成八年五月三一日、地方税法五八五条以下、同法七三七条二項、東京都都税条例四条の三に基づき、本件土地に係る特別土地保有税の申告書を提出するとともに、地方税法六〇三条の二第一項及び東京都都税条例一五三条の二第一項に基づき、右特別土地保有税の納税義務の免除の認定を申請した。本件土地について、右免除の対象土地であるかどうかを判定すべき日（以下「基準日」という。）は、平成八年一月一日である。
４　被告の決定
被告は、原告の右３（二）の申請について、東京都特別土地保有税審議会の答申を受け、本件土地については地方税法六〇三条の二第一項及び東京都都税条例一五三条の二第一項の要件に該当しないとして、平成八年九月一九日付けで、原告の本件土地に係る特別土地保有税の納税義務を免除しないとの決定（以下「本件処分」という。）をした。
５　原告の審査請
求及び本訴提起
（一）　原告は、東京都知事に対し、平成八年一一月一四日、本件処分を不服として、本件処分の取消しを求める審査請求（東京都八総法不審第五二一号）をした。（二）　東京都知事は、平成一一年一月一九日付けで、原告の右（一）の審査請求を棄却する旨の裁決をし、右裁決は、平成一一年一月二〇日、原告に送達された。
６　通達
（一）　地方税法六〇三条の二は特別土地保有税の納税義務の免除の要件として、当該土地が「事務所、店舗その他の建物又は構築物で、その構造、利用状況等が恒久的な利用に供される建物又は構築物に係る基準として政令で定める基準に適合するものの敷地の用に供する土地」であることを定めている。この要件の解釈について、昭和五三年四月一四日付け自治省税務局長通達「恒久的な建物、施設等の用に供する土地に係る特別土地保有税の納税義務の免除の取扱いについて」（自治固第三八号。以下「本件税務局長通達」という。）は、この要件の認定は、基準日現在の一時的な現況のみによるべきではなく、「当該基準日を中心とする一定の期間における土地の利用状況等を勘案して行うべきものである。」とした上、基準日現在において、既に恒久的な建物又は構築物の建設に着手されており、かつ、その後の工事の進捗状況からみて恒久的な建物、施設等の用に供されることが確実であると認められる土地は、免除対象土地として差し支えないとしている。（二）　これらを受けて、東京都においては、平成八年五月二二日付け主税局長通達「特別土地保有税課税事務の取扱いについて」（八主資固第一八号。以下「本件主税局長通達」という。）により、次のような運用方針を定めている。（１）　「既に恒久的な建物又は構築物の建設に着手されている」とは、次の場合である。
（ア）　工程表、事業計画書等において予定されている工程のうち、建築確認通知を受けた後における全工程のおおむね一割程度まで工事が進捗している場合（イ）　（ア）にかかわらず、次の場合は、既に恒久的な建物又は構築物の建設に着手されているものとする。
ａ　木造及び軽量鉄骨造の建築物にあっては、基礎工事の段階に達している場合ｂ　鉄筋コンクリート造、鉄骨造、鉄骨・鉄筋コンクリート造の建築物にあって
は、根切り工事の段階に達している場合
ｃ　連続地中壁工事を伴う建築物にあっては、当該山留め壁の全部又は一部が完成
している場合
ただ
し、右ｂの「根切り工事」とは建物の基礎底面まで、土を掘り下げる工事のことであり、「根切り工事の段階に達している」とは、根切り工事が完了していることを要せず、当該根切り工事が開始されていることが外形的に確認できる場合をいうものである。
（２）　「その後の工事の進捗状況からみて恒久的な建物、施設等の用に供されることが確実であると認められる」とは、工事が中断されることなく、かつ、工程表、事業計画書等において予定されている工程からみて大幅に遅れているものでない場合をいう。
７　原告本社社屋の建築工事
原告は、平成七年一二月一二日、本件土地上の本社社屋（以下「本件建物」という。）の建築について建築確認を取得し、本件建物の建築工事（以下「本件工事」という。）は平成一〇年九月一五日に完了した。原告の本社組織は、同年一一月一日には本件建物内に移転し、原告は、右同日付けで本店移転登記を行った。
二　争点
本件の争点は、本件土地が、地方税法六〇三条の二第一項一号に該当するかどうかであり、具体的には、基準日である平成八年一月一日の時点で、本件工事において、本件主税局長通達にいう「根切り工事」が開始されているなどして既に恒久的な建物の建設に着手されていたと認められるか否かである。
三　争点に対する当事者の主張
（原告の主張）


１　本件土地は運河を埋め立てた造成地であって軟弱地盤であり、本件建物の支持地盤は地表より五一メートルの深さにあるから、右支持地盤の深さに達する杭工事が必要である。また、本件建物は地下階を有する大規模な建築物である。そのため、本件工事においては、通常よりも根切り工事を慎重に行っている。２　本件工事は、概略次のとおりの順で行われた。
（一）　現場設営工事
（二）　土工事
（１）　一次掘削工事
（２）　地中障害物撤去工事
（３）　地盤改良工事（表層部）
（４）　地盤改良工事（深層部）
（５）　山留め壁構築工事
（６）　杭工事
（７）　二次掘削工事
（８）　三次掘削工事
（根切り工事完了）
（三）　コンクリート工事（基礎部のみ）
（四）　鉄骨工事
（五）　コンクリート工事
（六）　仕上工事
（七）　外装工事
（八）　設備工事（右工事と並行して適時に行われる。）３　本件工事においては、平成七年一二月二五日から一次掘削工事が開始された。一次掘削工事は、地盤改良工事及び山留め壁構築工事がなくてもできる程度の深
さまで掘削する
工事であり、この工事により地盤が水平になり、この地盤が以後の工事の作業地盤となる。一次掘削工事を行うと、外形的にも掘削面が崩れない範囲で掘り下がっているのが確認できる。本件工事では、切梁を使用した四次掘削工事を行わずに根切り工事を完了することができるようにするため、さらに、土地を水平にし、その後の地盤改良・掘削を行う重機を入れるために、一次掘削工事が行われた。本件工事において一次掘削工事を開始したところ、事前には予測できない地中障害物が発見され、この障害物に地盤改良用重機のドリルが当たって地盤改良ができない状況となったので、当初の計画になかった地中障害物撤去工事が発生し、工程の遅れを生じた。右撤去工事は、本件土地のうち本件建物が建築される部分について、一次掘削工事と一部並行して行われた。
４　本件工事においては、基準日である平成八年一月一日より前の同七年一二月二五日から行われた一次掘削工事によって、根切り工事が開始されたのであり、その後、右２（二）の経過を経て、平成八年六月ころに三次掘削工事が終了するに至るまでを一連の根切り工事というべきである。
５　被告は、一次掘削工事の後に障害物撤去工事や地盤改良工事を行っていることから、一次掘削工事は根切り工事の一部とはいえない旨主張するが、そもそも、本件税務局長通達では、既に恒久的な建物の建築に着手されており、かつ、その後の工事の進捗状況からみて恒久的な建物施設の用に供されることが確実であると認められる土地については免除対象として差し支えないとしている。本件工事の経過を考慮した上で一次掘削工事が根切り工事の一部といえないとすると、軟弱地盤における大規模建築においては、土地取得後一年以内に恒久的な建物の建築に着手することができないことになり、通達の解釈として不合理である。６　右のとおり、本件工事においては、平成七年一二月二五日の一次掘削工事の開始をもって根切り工事の開始とみるべきであり、本件工事においては、基準日である同八年一月一日の時点では、既に根切り工事が開始されていたというべきである。
（被告の主張）
１　特別土地保有税の免除要件の一つである根切り工事に着手したといえるためには、基準日以前において、外形的に根切り工事と認められる工事が行われていることが前提となる。
根切り工事とは、「建物の基礎的底面まで土を掘り下げる工事」であり、掘削が行われても、その後地中障害物工事や地盤改良工事が行われる場合には、右掘削は地中障害物撤去工事や地盤改良工事のためのものと判断すべきである。その後最終的に「建物の基礎的底面まで土地を掘り下げる工事」が行われたとしても、当初の掘削は根切り工事の一環として行われたことになるのではなく、外形的にはあくまでも地中障害物撤去工事や地盤改良工事のための掘削と判断されるのである。
２　本件工事においては、基準日である平成八年一月一日の時点で、一次掘削工事が行われ、地中障害物撤去工事が行われていた状態であった。右地中障害物撤去工事の完了後、地盤改良工事（表層部）、同（深層部）、山留め壁構築工事及び杭工事を経て、二次掘削工事、三次掘削工事が行われたというのであるから、本件工事における一次掘削工事は、その後の地中障害物撤去工事、地盤改良工事のための掘削工事であったというべきである。
３　本件工事における地盤改良工事は、第一に深層部分の土を硬くして山留め壁の足元を固めるため、第二に一〇〇トンを超える深層改良工事用機械の転倒防止のために行われたものであり、右地盤改良工事と根切り工事とは性質も目的も異なる。そして、一次掘削工事は、地盤を水平にするとともに、掘削するときの山留めの負担を小さくするために行われたものである。したがって、一次掘削工事は、根切り工事の準備のために行われた地盤改良工事のための掘削であるとともに、根切り工事に必要な山留め壁構築工事の準備工事として行われた掘削であり、根切り工事自体には当たらない。
４　また、本件土地については、本件工事に先立って大規模な土壌改良工事が行われており、その全面に地中障害物が存在することは予想できたこと、及び、一次掘削工事の初日である平成七年一二月二五日には既に地中障害物の撤去を一部開始していることから、一次掘削工事は地中障害物の撤去を目的として行われたものであって、その手順として、ある程度地面を掘り下げると同時に地面を平らにし、重機で地中障害物の撤去工事を実施したとみることもできる。５　以上によると、本件工事においては、基準日である平成八年一月一日の時点で行われていた一次掘削工事を根切り工事とみることはできず、右基準日時点で、いまだ根切り工事が開始されていたということはできない。
第三　当裁判所の判断
一　特別土地保有税の納税義務の免除要件
１　地


方税法五八五条以下に規定する特別土地保有税は、土地保有に伴う費用を増大させることにより、土地の投機的な取引を抑制するとともに、土地の供給を促進することを目的として創設されたものであるが、投機目的で保有されている土地か否かの判断が困難であることなどから、当初、当該土地の利用の有無を問わず一律に課税されることになっていた。しかし、その後既に社会通念上相当程度の水準の利用がされ、最終的な需要に供されていると認められるような土地についてまで特別土地保有税を課するのは適当でないという考慮から、このような場合には、いったん発生した納税義務を免除することとしたものであり（同法六〇三条の二）、免除対象土地の認定に関しては、前記第二（事案の概要）一（前提となる事実）６のとおり、同条が定めているところであり、本件に即していうと、本件土地が基準日である平成八年一月一日の現況において、恒久的な利用に供される建物の敷地の用に供されていることが必要となる。
このように地方税法の文言のみからすると、基準日において既に土地上に建物が存在していることが免除の要件であるかのように理解する余地がないでもないが、右に述べた納税義務免除制度の趣旨からすると、このように限定的に解するのは相当でなく、社会通念上、基準日に建物の敷地と同視し得る状況であれば、免除の要件を満たすものと解するのが相当である。このような観点からすると、本件税務局長通達が右要件の認定に当たり、「基準日において、既に工事に着手しており、かつ、その後の工事の進捗状況からみて恒久的な建物、施設の用に供されることが確実な土地は、免除対象土地として差し支えないものである」としているのは、社会通念上建物の敷地と同視し得る場合の一つを指摘するものとして、正しい法解釈を示しているものと考えられる。
２　本件主税局長通達は、本件税務局長通達の趣旨を具体化するために発出されたものであり、同通達にいう「建物の建設に着手されている」というためには、本件のような建物については根切り工事が開始されていることが外形的に確認できることを要するものとしている。
確かに、根切り工事が外形的にみて開始されていれば、建物の建設に着手されていると認めるべきであるから、その限度では、本件主税局長通達は本件税務局長通達に沿うものと考えられるが、これをあまり厳格に解釈することには疑問がある。すなわち、前記のように、社会通念上、基準日に建物の敷地と同視し得る状況をもって免除の要件と解することを前提とすると、本件主税局長通達も右解釈に沿って解釈運用を行うべきであり、例えば、厳密な意味で根切り工事の開始と認められるか否かに疑問があったとしても、これに必要不可欠な工事が開始され、それによって、外形的にみて建物の建設に着手されているものと社会通念上評価できる場合には、基準日において既に敷地と同視し得る状況が生じているものと認めるのが相当である。
３　一般に、建築工事における「根切り」とは、「建造物の基礎または地下室部分を築造するために、地盤面以下の土を掘削して所要の空間を造ること」をいう（建築大辞典第二版〈普及版〉一二七三頁）から、外形的に根切り工事が開始されているといえるためには、①地盤面以下が掘削されており、②右掘削によって所要の空間が造られつつあることが必要であり、かつ、右の外形が備わっていれば足りるというべきである。
根切り工事においては、地盤の強度、建物又は構築物の規模や構造によって、掘削を数次に分けて行うことがあり得る（甲一六、証人Ａ）ところ、根切り工事が一度の掘削により行われる場合と、数次に分けて行われる場合とで、根切り工事が開始されているというために必要な右の外形が異なるものではない。また、根切り工事が、掘削を数次に分けて行うものである場合には、当初の掘削と最終的な掘削との間に、地盤改良工事、山留め工事等の別の工事が行われる場合が多いが、当初の掘削において、既に根切り工事としての外形が生じている以上、別の工事が介入していたとしても、「根切り工事が開始されていることが外形的に確認できる場合」に当たるというべきである。
二　本件工事について
１　本件土地の地盤
本件土地は、運河を埋め立てて造成した土地であり、地盤が非常に軟らかく、支持地盤は地表から五一メートルの深さに位置していた（甲一〇、一二、一六、証人Ａ）。
２　本件建物の概要
本件建物は、鉄骨・鉄筋コンクリート造（一部鉄骨造）の地下一階、地上八階の建物であり、一八、四一〇．六四平方メートルの延べ面積を有する（甲一〇）。
３　本件工事の計画
本件工事は平成七年一二月七日ころ着工し、同九年八月一五日ころ竣工の予定で計画され、各工事の概略は次のとおりであった（甲一〇、一一）。なお、次の各工
事は一部並行して
行われることが予定されている。
（一）　現場設営工事　（平成七年一二月七日ころから同八年一月一五日ころまで）
（二）　土工事　（平成七年一二月二三日ころから同八年一〇月末ころまで）（１）　一時掘削工事　（平成七年一二月二三日ころから同月末ころまで）（２）　地盤改良工事　（平成七年一二月二三日ころから同八年二月一五日ころまで）
（３）　山留め壁構築工事　（平成八年二月七日ころから同年三月一五日ころまで）
（４）　杭工事　（平成八年三月七日ころから同年四月一五日ころまで）（５）　二次掘削工事　（平成八年四月一五日ころから同月末ころまで）（６）　切梁・構台工事　（平成八年五月一日ころから同月一五日ころまで）（７）　三次掘削工事　（平成八年五月一五日ころから同月末ころまで）（８）　切梁払工事　（平成八年八月一日ころから同月一五日ころまで）（９）　構台払工事　（平成八年一〇月二三日ころから同月末ころまで）（三）　コンクリートエ事（基礎のみ）　（平成八年六月一日ころから同年七月末ころまで）
（四）　鉄骨工事　（平成八年八月一五日ころから同月末ころまで、及び同年一一月一日ころから同年一二月一五日ころまで）
（五）　コンクリート工事　（各階ごとに順次、平成八年九月一日ころから同九年三月末ころまで）


（六）　外装工事　（平成九年二月一日ころから同年七月一五日ころまで）（七）　仕上工事　（平成九年三月一日ころから同年七月末ころまで）（八）　設備工事　（平成八年八月一日ころから同九年七月末の完成検査までの間に適宜行う。）
４　本件工事における土工事の計画
本件工事の土工事が、右３（二）（１）ないし（９）のとおり計画された理由は、次のとおりであると認められる。
（一）　右１、２によると、本件工事は、軟弱地盤の上に地階を有する大規模な建物を建築する工事であったといえる。そのため、本件工事においては、根切りを深く行わなければならず、床付け面が持ち上って山留め壁が崩壊するヒービング現象を防ぐため、大型重機を使用して地中深くまで地盤改良工事を行う必要があった（甲一四、一六、証人Ａ）。そこで、このような大型重機を使用することができるようにするために、深層部の地盤改良に先立って表層部の地盤改良を行うこととした。また、軟弱地盤において地下一階の深さまで掘削するため、山留め壁を構築す
る必要があったところ、右山留め壁を支える
切梁が格子状に配設されることになるので、大型重機を使用する杭工事は、一部の掘削工事に先行して行うこととした（甲一〇、一三、一六、一七、一九、証人Ａ）。
（二）　本件工事における一次掘削工事は、右（一）の一連の土工事の当初段階の工事である。一次掘削工事によって、表層部地盤改良工事のための作業面が平坦になるとともに、建物が建築される部分の外側約一メートルの範囲内を掘削するため、山留め壁への負担を軽減し、山留め壁の長さを短くすることができる（基礎底面までの掘削距離を短くすることができる）ので、山留め壁を支持する切梁の段数を減少させ、掘削を三次掘削工事までで終わらせる計画を立てることができた（甲一〇、一六、証人Ａ）。
５　基準日に至るまでの本件工事の状況
（一）　本件工事に先立って、平成七年五月ころから同年八月ころにかけて、鹿島建設株式会社によって、本件土地の一部について土壌改良工事が行われた（甲三の一ないし七、甲四の一、二、甲五、六、弁論の全趣旨）。さらに、同年九月末ころまでの間に、株式会社東京ソイルリサーチによってボーリング調査による地盤調査が行われた（甲七、一二）。
（二）　本件工事を請け負った株式会社大林組（以下「大林組」という。）は、平成七年一二月一一日には、建築確認通知を受領するとともに、建設工事計画書を労働基準監督署に提出し、翌一二日に本件工事に着工した（甲一〇、一一）。また、右（一）の土壌改良工事の結果から、本件土地のうち本件工事の敷地内に排水溝が埋まっていることが分かっており、大林組も試掘によってこれを確認していたが、その他の地中障害物の有無等については、本件工事の着工時点では判明していなかった（甲一〇、一六、証人Ａ）。
（三）　大林組は、平成七年一二月二五日、一次掘削工事を開始した。一次掘削工事は、地表から約五〇センチメートルの深さまで掘削を行う工事であり、掘削土量は約一〇〇〇立方メートルであった（甲一〇、証人Ａ）。右工事開始直後に、右（二）のとおり事前に埋設を確認していた排水溝とは別に、運河護岸のアンカーや巨大なコンクリート塊が地中に埋まっていることが発見されたため、急遽一次掘削工事と並行して地中障害物撤去工事が行われることになった（証人Ａ）。（四）　一次掘削工事は平成七年一二月二八日に終了したが、この時点で地中障害
物撤去工事は継続して行われており、地中障害物を
掘り起こして破壊するとともに、地中障害物が埋まっていた穴を埋め戻すという作業が繰り返されていた（証人Ａ）。また、当初から一次掘削工事と同時に行われることになっていた地盤改良工事も一部行われていた（証人Ａ）。そして、右の状況は、基準日である平成八年一月一日の時点においても同様であり、本件土地のうち、本件建物が建築される部分については、その外側約一メートルよりも内側の範囲で全体に約五〇センチメートルの深さで掘削が行われ、その一部において、地中障害物の撤去及び地盤改良工事が行われていた（甲一、甲二の一、二、乙二、証人Ａ）。
６　基準日以後の本件工事の進捗状況
本件工事のうち土工事については、右５のとおり、事前に予測していなかった地中障害物撤去工事が行われたことから、工事計画から概ね一か月以内の遅れで進行したが、平成八年六月中には三次掘削工事が終わり、掘削工事が完了している（甲一〇、一一、証人Ａ）。
三　基準日における状況
１　基準日現在の外形
右二５（四）の事実及び証拠（甲二の一、二、乙二、証人Ａ）によると、本件土地については、基準日である平成八年一月一日の時点で、一次掘削工事が．完了した後、地中障害物撤去工事及び地盤改良工事が行われていたところ、地中障害物撤去工事に伴う撤去済み障害物、埋め戻し用の土砂が存在する部分を除き、本件建物の建築される範囲（外側約一メートル以内）の地盤面以下の掘削が行われた状態であり、右掘削によって地盤面から約五〇センチメートルの深さまで空間が造られていたということができる。
２　基準日後の工事の進捗状況
右二６とおり、本件工事の土工事は、工事計画より若干遅れながらも、中断することなく行われ、平成八年六月ころには、掘削工事が完了しており、前記第二（事案の概要）一（前提となる事実）７及び前記二２によると、現に地下一階、地上八階、鉄骨・鉄筋コンクリート造（一部鉄骨造）である原告の本社社屋が完成している。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人が当審において追加した訴えを却下する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，清瀬市に対し，８１５万６４３２円及びこれに対する平成１３年９月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払をせよ。（後記第２の３(1)のとおり，控訴人は，上記２の請求の趣旨につき，原審では，建物の使用条件の変更を求めなかったことなどを義務違反とする請求の原因に基づく請求をしていたところ，当審において予備的に，Ｃ会との間で建物の使用貸借契約を締結したことを義務違反とする請求の原因に基づく請求を追加した。）
第２　事案の概要
１　事案の要旨
(1)　本件は，清瀬市が，東京都から使用許可を受けた建物の一部（東京都清瀬市ab丁目所在の都営ｄ（以下「本件建物」という。）の１階部分の床面積４０５．６４平方メートル（以下「本件建物部分」という。））を，身体障害者授産施設として，障害者授産事業等を行っている団体に使用させたことに関連し，市の財産の管理を違法に怠る事実，市と上記団体との間の違法な契約の締結又は市長個人に対する損害賠償請求権の管理（行使）を違法に怠る事実があり，市長個人は，東京都に対し建物の使用条件の変更を求めなかったことなどの同市に対する不法行為又は委任契約上の債務不履行により，同市が東京都に対し損害賠償として支払った金額（８１５万６４３２円）に相当する損害を同市に被らせたと主張して，同市の住民である控訴人が，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下「法」又は「自治法」という。）２４２条の２第１項４号前段，後段に基づき，同市に代位して，市長の職にある被控訴人に対し，上記損害（併せて，これに対する不法行為又は債務不履行の後である平成１３年９月２９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金）を同市に賠償するよう求めている住民訴訟である。(2)　控訴人は，原審において，清瀬市は，東京都から使用許可を受けたことに基づき建物の使用権を有しており，これは，法２３８条１項４号，２３７条１項，２４２条１項の「財産」に当たると解すべきであると主張し，それを前提に，上記団体が身体障害者授産施設として使用することを許容する使用条件への変更を東京都に対し求めなかったこと及び使用許可の更新を申請するに当たり上記趣旨の使用条件を前提としなかったことが，本件訴えの対象となる財産の管理を違法に怠る事実に当たると主張した。そして，控訴人は，被控訴人の上記の不作為は，不法行為又は委任契約上の債務不履行を構成すると主張して，法２４２条の２第１項４号前段に基づき，違法な財務会計上の怠る事実に係る当該職員に対する損害賠償請求として，上記の損害賠償を求めた（この請求を以下「甲請求」という。）。原審は，清瀬市が上記建物につき有する権利は，法２３８条１項４号の権利に当たらず，したがって，法２３７条１項，２４２条１項の「財産」に当たらないから，その管理を怠ることは，住民訴訟の対象となる財産の管理を怠る事実に当たらないとし，甲請求に係る訴えは，住民訴訟の類型に該当しない訴えであるとして却下した。(3)　これに対し，控訴人が控訴を提起し，甲請求に係る訴えの対象となる財務会計上の行為又は事実として，上記に加え，被控訴人に対する損害賠償請求権の管理（行使）を違法に怠る事実を主張している（この主張に伴い，甲請求に係る訴えの根拠（代位の根拠）としては，法２４２条の２第１項４号後段の怠る事実に係る相手方に対する損害賠償請求が追加されている。）。さらに，控訴人は，当審において，被控訴人が，清瀬市と上記団体との間で上記建物を身体障害者授産施設として使用する内容の契約を締結したことが，住民訴訟の対象となる財務会計上の違法な行為に当たり，この契約の締結により市が損害を被ったとの主張を追加し，この主張は，従来の主張と予備的な関係に立つとする。当裁判所は，後記第３の３(1)のとおり，この主張は，甲請求とは異なる請求を定立するものであり，訴えの追加的変更に当たると判断する（この主張による追加的変更による請求を，以下「乙請求」という。）。
２　当事者の主張に関する原判決の摘示の引用
当事者の主張は，後記３，４に当審における主張の要旨を加え，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１ないし３（原判決２頁６行目から６頁１０行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁１行目から３行目の「本件建物部分の実態に即した使用許可を改めて申請するなど適切な措置を執らなかった。」を「Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に対して求め，あるいは使用許可の更新の申請に当たり上記趣旨の使用条件を前提とするなどの措置を講じなかった。これは，財産の管理を違法に怠る事実に当たるとともに，被控訴人の清瀬市に対する不法行為又は委任契約上の債務不履行を構成する。」に改める。
(2)　同４頁１４行目から１５行目の「被告について，清瀬市が本件建物部分について有する使用借権の管理を怠る事実があるとして」を「清瀬市の有する本件建物部分に係る使用借権の管理に関する被控訴人の違法行為につき」に改め，１６行目の「住民監査請求」の次に「（以下「本件監査請求」という。）」を加える。３　甲請求に係る訴えの対象となる財務会計上の行為又は事実及びこれについての
住民監査請求の前置に関する追加主張
(1)　控訴人の主張
ア　市が本件建物部分につき有する使用権が法２３８条１項４号所定の地上権等に準ずる権利に該当し，「財産」に当たるかどうかは，その用益物権性，財産的価値や，財務会計上の観点から管理の適否を論ずべき余地の有無等によって決すべきである。
行政財産の使用許可を受けた者に当該財産を直接かつ排他的に支配する権原を付与する法令の規定に着目するのは，形式論であり，「財産」該当性を否定する根拠となり得ない。行政財産の使用許可は，使用期間を定めておらず，法２３８条の４第６項の事情がない限り永久に使用することができることとなるものであるから，これに基づく権原は，かえって強い権原ということができる。地方公共団体が賃借権又は使用借権に基づき使用する不動産の管理に問題があれば，当該地方公共団体には損害賠償債務が発生するのであるから，賃借権又は使用借権に関する財産管理の必要性は大きい。


本件建物部分の使用権も，一時的なものではなく，実質的には本件建物の存続する限り永久的に使用することのできる強い権原であり，「学童クラブ」の使用目的の範囲内で広く自由使用等が許容されており，その財産的価値は高い。その管理は，財務会計上の観点から論ずべきであり，道路と異なり行政処分に基づく管理をすることができないことなどからすれば，むしろ，これが法２３８条１項４号所定の地上権等に準ずる権利に該当することは明白である。なお，本件においては，東京都の許可条件に違反する使用によって清瀬市に損害が生じたにもかかわらず，同市とＣ会との間に無償で使用させる旨の合意がある以上前者が後者に対し使用料相当の損害賠償を求めることもできず，住民訴訟の対象とする以外には救済手段が一切ない。それゆえ，結論の合理性からしても，本件建物部分の使用権は，地上権等に準ずる権利に該当すると解すべきである。イ甲請求に係る訴えの対象となる財務会計上の行為又は事実としては，本件建物部分に係る使用借権の管理を違法に怠る事実のほか，被控訴人に対する不法行為又は委任契約上の債務不履行に基づく損害賠償請求権の管理（行使）を違法に怠る事実がある。
（ア）　すなわち，被控訴人は，Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に対して求め，あるいは使用許可の更新の申請に当たり上記趣旨の使用条件を前提とするなどの措置を講じなかった。これは，清瀬市に対する不法行為又は委任契約上の債務不履行を構成し，同市は，東京都に対し支払った損害金と同額の損害をこれにより被ったので，被控訴人に対し，損害賠償請求権を有するが，その行使を違法に怠っている。この事実も，甲請求に係る訴えの対象となる。
（イ）　そして，本件監査請求の対象とされた事項は，本件建物部分の管理状況及び使用状況であるから，上記の損害賠償請求権の行使を違法に怠る事実も，監査請求を経ていたというべきである。
（ウ）　怠る事実を対象とする住民監査請求には，期間制限を定める法２４２条２項は適用されない。
損害賠償請求権等の不行使を住民監査請求の対象とする場合をいわゆる不真正怠る事実と観念するとしても，住民監査請求の請求期間は，当該損害賠償請求権の原因となる行為の時点ではなく，当該損害賠償請求権を行使し得るようになった時点を基準とすべきである。清瀬市が被控訴人に対して上記の損害賠償請求権を行使し得るようになったのは，東京都住宅局長から平成１３年８月１日損害賠償の請求を受け，同年９月２８日までの間の損害金を支払った時点である。よって，同年１２月２６日にされた本件監査請求は，いずれにしても適法である。
（２）　被控訴人の主張
上記（１）イの怠る事実を対象とする住民監査請求の請求期間は，次のア，イのいずれの点からみても，遅くとも被控訴人が清瀬市長に就任した平成７年５月１日から進行する。そうすると，平成１３年１２月２６日にされた本件監査請求は，請求期間を徒過してされたものであり，不適法である。
ア　特定の財務会計上の違法又は不当の主張を，当該行為又は怠る事実のいずれの面からも住民訴訟の対象として構成し得る場合には，その怠る事実（いわゆる不真正怠る事実）についても住民監査請求の期間の制限があり，その起算点は，当該行為についてのそれと一致する。
上記（１）イの怠る事実に関する控訴人の主張において，清瀬市の東京都に対する損害賠償義務は，同市がＣ会に対し身体障害者授産施設の設置の目的で本件建物部分を使用させたという当該行為によって生じたものである。控訴人は，Ｃ会に対する使用許可ないしは清瀬市とＣ会との間の使用貸借契約の締結という当該行為を住民監査請求の対象とすることもできた。したがって，上記の怠る事実は，これらの当該行為と表裏をなす事実であり，いわゆる不真正怠る事実である。よって，これについての監査請求期間は，当該行為であるＣ会の使用開始の日である平成６年６月又は遅くとも被控訴人の市長就任の日である平成７年５月１日を基準として起算されなければならない。
イ　Ｃ会に対する使用許可ないし使用貸借契約の締結が東京都の定めた使用目的に違反したことによって東京都が清瀬市に対し取得するとされる損害賠償請求権は，上記の使用許可ないし使用貸借契約の締結の後，同一の使用目的違反に基づき日々発生している。一般に，同一の契約に基づいてされる数回の公金の支出を対象とする住民監査請求の期間は，もととなる契約の違法，不当を理由とする場合には当該契約の締結の日から起算されるべきものと解されていることに従えば，上記の損害賠償請求権に関わる住民監査請求の期間の起算日は，当該行為であるＣ会の使用開始の日である平成６年６月又は遅くとも被控訴人の市長就任の日である平成７年５月１日となる。
４　清瀬市とＣ会との間の契約の締結の違法を原因とする主張（乙請求に関する主張）
（１）　控訴人の主張
ア　被控訴人は，清瀬市長として，本件建物部分が適正に使用されるよう第三者と契約を締結し，同市に損害を被らせないようにする注意義務があるにもかかわらず，東京都の許可において定められた使用目的外の使用であることを熟知しながら，Ｃ会との間で，本件建物部分を身体障害者授産施設として無償で使用させる旨の契約を放置し，かつ，更新した。被控訴人のこの行為は，違法な契約の締結に当たるとともに，不法行為又は委任契約上の債務不履行を構成する。清瀬市は，この行為により，東京都に支払った損害金と同額の損害を被った。よって，控訴人は，予備的に，被控訴人に対し，上記の損害を清瀬市に対し賠償するよう求める。
イ　本件監査請求の対象とされた事項は，本件建物部分の管理状況及び使用状況であるから，上記アの違法な契約の締結も，監査請求を経ていたというべきである。また，損害賠償請求権の原因も，従来の主張における請求原因と全く重なり合っており，法律要件に適合するよう構成し直しただけであるから，上記アの違法な契約の締結を対象とする訴えも，本件訴えにおいて当初から提起されていたものとして，法２４２条の２第２項に違反せず，適法というべきである。
（２）　被控訴人の主張
上記・の控訴人の主張は，清瀬市とＣ会との間で締結されていた使用貸借契約を，被控訴人が同市長に就任した後もそのまま維持したことの責任を問うものであるから，上記就任の時から監査請求期間が進行するといわなければならない。よって，平成１３年１２月２６日にされた本件監査請求は，請求期間を徒過してされたものであり，不適法である。
第３　当裁判所の判断
１　甲請求に係る訴えの適否について
（１）　使用借権の管理を怠る事実について


【要旨】当裁判所も，清瀬市が本件建物部分について有する使用権は，法２３８条の４第４項によってされた本件使用許可に基づく公法上の権利ないし地位であって，法律上確立した用益物権ないし用益物権的性格を有する権利ではないので，法２３８条１項４号の地上権等に準ずる権利に当たらず，したがって，その管理に関する事実は，住民訴訟の対象となる財産の管理を怠る事実に当たらないと判断する。その理由は，控訴人の当審における主張に対する判断を次のとおり付加するほかは，原判決の理由説示（原判決６頁１２行目から７頁１２行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
ア控訴人は，①　行政財産の使用許可を受けた者に当該財産を直接かつ排他的に支配する権原を付与する法令の規定がないことは，使用許可に基づく権利の「財産」該当性を否定する根拠となり得ない，②　行政財産の使用許可は，使用期間を定めておらず，法２３８条の４第６項の事情がない限り永久に使用することができるものであるから，強い権原を基礎付けるものであると主張する。しかしながら，むしろ，行政財産の使用許可を受けた者に当該財産を直接かつ排他的に支配する権原を付与する法令の規定がなく，法２３８条の４第６項が公用若しくは公共用に供するため必要を生じたとき，又は許可の条件に違反する行為があると認めるときは地方公共団体の長等は使用許可を取り消すことができると規定していることは，使用許可に基づく権利が，その目的物が行政財産であることに由来する制約を受けていることを端的に表しているものと解するのが相当である。行政財産の使用許可に期限を定めることが法令上必須とされておらず，結果的に長期間にわたって使用を継続し得る場合があるからといって，これが使用許可に基づく権利の上記の性質を左右する事情になるわけではない。
イ　控訴人は，地方公共団体が使用借権に基づき使用する不動産の管理に問題があれば，当該地方公共団体に損害賠償債務が発生するのであり，行政処分に基づいて管理をすることもできないのであるから，使用借権に関する財産管理の必要性は大きいと主張する。
一般に，普通地方公共団体の有する権利は，その根拠や性質が様々であって，その行使の態様等によってはその義務者に対する損害賠償義務を当該普通地方公共団体に発生させるものもあることはいうまでもない。しかし，自治法は，住民訴訟の制度の目的にかんがみ，これによる違法の予防，是正の対象とされ得る行為又は事実の客体となるものを，「公金」，「財産」，「契約」，「債務その他の義務」と限定的に列挙し（同法２４２条の２第１項，２４２条１項），その上で特に「財産」については同法２３７条１項並びにこれを受けた同法２３８条１項各号，２３９条１項各号，２４０条１項及び２４１条１項によってそれに該当するものを完結的に規定していると解される。このような自治法の立法趣旨に照らせば，各個の物，権利や価値が財産に当たるかどうかは，上記各規定に則りその物等の性質に従って決まるものと解すべきである。それらの物等の管理及び違法の予防，是正の必要性の大小をそのつど考量して，その管理に関する事項が「財産」の管理に当たるものかどうかを決定することは，自治法の立法趣旨に適合する解釈とはいい難く，控訴人の上記主張は採用することができない。
控訴人は，さらに，本件は行政上の管理を行う余地がなく，また，清瀬市とＣ会との間に合意がある以上前者が後者に対し損害賠償を求めることもできず，救済手段が一切ないともいう。そこにいう救済手段が誰のどのような利益についていうものかは必ずしも明らかではなく，このような視点から直ちに住民訴訟の対象となる「財産の管理」への該当性が決まるとは解されない上に，仮に清瀬市の利益をいう趣旨であるとしても，真実同市が何者かの不法行為又は債務不履行によって損害を被ったのであれば，その損害賠償請求権の管理の適否の問題として論ずべきものであって，この点から使用許可に基づく権利を法２３８条１項４号の地上権等に準ずる権利に当たると解さなければならないものではない。
（２）　損害賠償請求権の行使を怠る事実について
ア　控訴人の上記第２の３・イで主張する原因事実による不法行為又は被控訴人との間の委任契約上の債務不履行に基づいて，清瀬市の被控訴人に対する損害賠償請求権が発生するとすれば，当該損害賠償請求権は，金銭の給付を目的とする同市の権利であるから，法２４０条所定の債権に当たり，したがって，法２３７条１項にいう同市の「財産」に当たる。
そうすると，同市の長が被控訴人に対し上記損害賠償請求権を行使しないことは，法２４２条１項所定の財産の管理を怠る事実に当たり，住民監査請求及び住民訴訟の対象となる。
イ　請求原因・の事実，すなわち，控訴人が平成１３年１２月２６日本件監査請求をし，清瀬市監査委員が平成１４年２月２１日控訴人に対し監査の結果を通知した事実は，当事者間に争いがない。
そして，控訴人が清瀬市監査委員に提出した本件住民監査請求書には，本件建物部分を身体障害者授産施設としてＣ会に使用させたことが，東京都の使用許可において定められた目的に反したため，清瀬市が東京都に対し所定の損害金を納付した事実を指摘し，「清瀬市長（当時企画部長）は自らの失態を市民の税金で処理することは不当である」，被控訴人に対し上記損害金に相当する８１５万６４３２円を「清瀬市へ返還することを請求する」と記載されている（甲８）。このような監査請求書の記載によると，本件監査請求は，上記損害賠償請求権を行使しない事実をもその対象とする趣旨であると認められる。
したがって，上記損害賠償請求権を行使しない事実についても，住民監査請求を経ていることになる。
ウ（ア）　法２４２条２項本文は，住民監査請求は当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過したときはこれをすることができないと規定している。この規定の文理及び趣旨と，財務会計上の何らかの不作為として把握される怠る事実の性質とにかんがみると，財務会計上の怠る事実を対象とする住民監査請求は，当該怠る事実とされる不作為が現に存続している限り，上記規定の定める監査請求期間の制限を受けるものではないと解される。
上記主張の損害賠償請求権に関しては，清瀬市長は，その発生を認めず，これを被控訴人に請求していない（この事実は，被控訴人において争うことを明らかにしないので，自白したものとみなされる。）のであるから，その管理を怠る事実を対象とする住民監査請求は，請求期間の制限を受けないこととなる。そうすると，本件監査請求のうち上記損害賠償請求権の管理を怠る事実を対象とする部分を，法２４２条２項本文所定の監査請求期間を経過した後にされたものとして不適法ということはできない。


（イ）　被控訴人は，清瀬市の東京都に対する損害賠償義務は，同市がＣ会に対し身体障害者授産施設の設置の目的で本件建物部分を使用させたという行為によって生じたものであるから，控訴人の主張する怠る事実は，これらの行為と表裏をなす，いわゆる不真正怠る事実であると主張し，したがって，これについての監査請求期間は，遅くとも被控訴人の市長就任の日である平成７年５月１日を基準として起算されるべきであると主張する。
一般に，違法に財産の管理を怠る事実があるとしてされた住民監査請求が，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているもの（これがいわゆる不真正怠る事実と呼ばれるものである。）であるときは，当該監査請求については，上記の怠る事実に係る請求権の発生原因とされた当該行為のあった日又は終わった日を基準として法２４２条２項の規定を適用すべきである。同項の規定が当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後にされた監査請求を不適法とし，当該行為の違法是正等の措置を請求することはできないとしているにもかかわらず，監査請求の対象を当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使という怠る事実として構成すれば同項の定める監査請求期間の制限を受けないで当該行為の違法是正等の措置を請求することが許されるとすると，法が監査請求に期間制限を設けた趣旨が没却されることになるからである。しかしながら，控訴人の主張する上記損害賠償請求権の発生原因（被控訴人は，清瀬市の東京都に対する損害賠償義務に着目するが，この点において既に当を得ない。）は，Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に対して求め，あるいは使用許可の更新の申請に当たり上記趣旨の使用条件を前提とするなどの措置を講じなかったということである。これ自体が財産の管理を怠る事実に当たるといえないことは，上記・に説示したとおりである。したがって，上記損害賠償請求権の管理を怠る事実を対象とする住民監査請求は，特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものではない。ここでは，行使を怠っているとされる請求権の原因事実そのものを対象として住民監査請求をすることができないのであるから，請求権の不行使を住民監査請求の対象とすることを認めることによって監査請求期間の制限の趣旨が没却される事態は生じ得ないのであって，上記の理は，上記損害賠償請求権の管理を怠る事実を対象とする住民監査請求には当てはまらない。この点に関する被控訴人の主張は，前提を異にするものであって採用の限りでない。被控訴人は，また，Ｃ会に対する使用許可ないし使用貸借契約の締結が東京都の定めた使用目的に違反したことによって東京都が清瀬市に対し取得するとされる損害賠償請求権は日々発生しているのであるから，上記の損害賠償請求権に関わる住民監査請求の期間の起算日は，遅くとも被控訴人の市長就任の日と解すべきであると主張する。
しかしながら，行使を怠っているとされる損害賠償請求権の発生する時期やその同一性，個数のいかんによって，その怠る事実を対象とする住民監査請求の期間の起算日が直ちに決まるものとは解されない上に，控訴人の主張するところによれば，清瀬市の被控訴人に対する損害賠償請求権（被控訴人は，ここでも東京都の同市に対する損害賠償請求権を取り上げるが，先に判示したと同様に失当である。）は，日々発生しているものとは解し難いから，被控訴人の主張はいずれにしても採用することができない。
エ　してみると，甲請求に係る訴えは，上記の損害賠償請求権の管理を怠る事実を対象とするものとしては適法であるというべきである。
２　甲請求の当否について
（１）　請求原因・の事実のうち，控訴人が清瀬市の住民であること，被控訴人が清瀬市長の職にある者であることは，当事者間に争いがなく，弁論の全趣旨によれば，被控訴人が清瀬市長に就任したのは平成７年５月１日であることが認められる。
同・（清瀬市が本件使用許可を受けたこと）及び同（３）（被控訴人の前任者の市長がＣ会に本件建物部分を身体障害者授産施設として無償で使用させたこと）の各事実，同・の事実のうち，被控訴人が，Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に対して求め，あるいは使用許可の更新の申請に当たり上記趣旨の使用条件を前提とするなどの措置を講じなかったこと，同（５）の事実（Ｄが東京都監査委員に対し本件建物部分の管理を怠る事実につき住民監査請求をし，同監査委員が本件建物部分の使用に関し清瀬市に使用条件の違反があるとして，使用料相当損害金を補填するための措置を講ずべきことを東京都知事に勧告したこと），同・の事実のうち，東京都住宅局長が平成１３年８月１日に清瀬市に対して８１５万６４３２円の納付を請求し，清瀬市が遅くとも平成１３年９月２８日までに東京都に対して同額を支払ったこと，同（８）の事実（本件監査請求と平成１４年２月２１日その請求を棄却する旨の監査結果の通知が控訴人にされたこと），以上の事実は，当事者間に争いがない。また，被控訴人は，清瀬市がＣ会に対し本件建物部分を身体障害者授産施設として無償で使用させ始めた当時，同市企画部長の職にあり，本件使用許可を受ける件の処理にも関与していた（弁論の全趣旨）。
（２）上記（１）の事実に証拠（甲５）及び弁論の全趣旨を併せると，被控訴人は，清瀬市長に就任した際，同市がＣ会に本件建物部分を身体障害者授産施設として無償で使用させていること及びそれが本件使用許可において定められた条件に違反していることを認識しながら，Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に対して求め，あるいは使用許可の更新の申請に当たり上記趣旨の使用条件を前提とするなどの措置を講じなかったものであると認められる。
これは，清瀬市の長である被控訴人が，東京都から使用許可を受けた行政財産について許可によって定められた条件に違反した使用をしたものであって，東京都との間に紛議を生じ，ひいては自らが長を務める清瀬市に，本来負担する必要のなかった義務を負わせるおそれのある行為であり，被控訴人が清瀬市との間の委任契約に基づいて負っている注意義務に違反するものというべきである。したがって，被控訴人は，債務不履行の責任を免れない（これを超えた積極的な加害行為として清瀬市に対する不法行為を構成するとはいい難い。）。
この点に関し，被控訴人は，次のとおり主張するが，いずれも採用することができない。


ア　被控訴人は，Ｃ会は，清瀬市の委託を受けて身体障害者授産事業を行っていたのであり，同事業の主体は，実質的には清瀬市であったから，Ｃ会に本件建物部分を使用させたことは，違法でなかったと主張するが，使用の主体はひとまず措いても，身体障害者授産施設として使用させた点において既に本件許可条件の違反が生じているのみならず，本件建物部分について，その直接占有をＣ会が取得し，同会がこれを使用していたことは，上記・の事実から明らかであるから，身体障害者授産事業の「実質的な主体」が誰であるかを論ずるまでもなく，被控訴人の上記行為が本件許可条件に反していることは動かし得ない。
イ　被控訴人は，また，Ｃ会に本件建物部分を使用させたことが東京都との関係で違法であったとしても，Ｃ会に本件建物部分で身体障害者授産事業を行わせることは同市にとって必要有益な事業であったから，清瀬市との関係では違法ではなかったと主張する。
しかしながら，Ｃ会に身体障害者授産事業を行わせることが清瀬市にとって必要有益な施策であったとしても，そのためであればどのような手段を用いることも義務違反とならないというものではない。公共団体の長は，その施策の遂行のために必要な権利や地位を取得し，これを利用する場合にも，その権利や地位に関する法規又はこれに基づく他の行政主体の行為によって定められたところを遵守すべき注意義務を当該公共団体との関係で負うものと解すべきであり，当該権利や地位が施策遂行上不可欠であり，あるいは当該施策が重要であるからといって，その義務をないがしろにすることは許されない。
ウ　被控訴人は，東京都知事は平成１３年８月１日付けで使用目的を身体障害者授産施設として本件建物部分の使用許可をし，Ｃ会にこれを使用させ，身体障害者授産事業を行わせることを追認したのであるから，違法性は治癒されたというべきであるとも主張するが，被控訴人が清瀬市に対して犯した義務違反が，同市の意思によらないで，東京都の意思ないし態度によって治癒されるものとはそもそも考えられない上，使用許可書（乙１４の１）をみても，上記使用許可は，それ以前に清瀬市がＣ会に本件建物部分を身体障害者授産施設として使用させたことを追認ないし宥恕する趣旨を含むものとは認められないから，被控訴人のこの主張も失当である。
（３）ア　そして，上記の清瀬市の東京都に対する８１５万６４３２円の納付は，本件使用許可における損害賠償の定めに則り，平成８年８月１日から平成１３年７月３１日までＣ会に身体障害者授産施設として本件建物部分を使用させたことを原因とする損害賠償金として納付したものである（甲３，５ないし７）。イ　しかしながら，清瀬市が，当初から，Ｃ会の身体障害者授産施設として本件建物部分を使用することを前提に東京都から使用許可を受けていたとしても，上記授産施設は，東京都が行う公共住宅建設に関連する地域開発要綱に基づく使用料免除の対象にならない施設であって，東京都行政財産使用料条例及び東京都公有財産規則に従って，少なくとも上記納付額と同額の使用料を東京都に支払わねばならなかった（甲６，７，乙１４の１，２）。
他方，同市は，平成１３年７月３１日改めて上記授産施設のため同年８月１日から２か月間の本件建物の一部の使用許可申請をし，その旨の許可を得てＣ会に心身障害者通所授産事業の運営業務を委託し（乙１４の１，２，９），併せて，同年７月３１日，障害児放課後育成施設として本件建物の一部を使用することを前提として，東京都に使用許可の申請をし，翌８月１日使用期間を５年間とする使用許可を得た上（乙１５の１，２），同日上記障害児放課後育成施設の運営業務をＣ会に委託している（乙１５の９）。以上の各事実と弁論の全趣旨とを併せ考えると，被控訴人の上記の債務不履行がなかった場合には，被控訴人は，Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に
対して求め，上記使
用条件を前提とした上記の期間の使用料として，清瀬市は，東京都に対し，上記と同額の金員を納付することになったものと推認される。ウ　以上によれば，清瀬市が東京都に支払った上記アの金員を，被控訴人の上記債務不履行によって同市の被った損害であるというのは相当ではない。（４）　以上のとおりであるから，甲請求は結局失当である。３　清瀬市とＣ会との間の契約の締結の違法を原因とする主張（乙請求）について
・　控訴人の主張の趣旨
控訴人は，清瀬市とＣ会との間の契約の締結をもって住民訴訟の対象となる財務会計上の行為とし，これを前提とした損害賠償請求権の発生原因として，被控訴人が，清瀬市とＣ会との間で本件建物部分を身体障害者授産施設として使用する内容の契約を締結したと主張した上，この契約の締結は，被控訴人の不法行為又は委任契約上の債務不履行を構成し，同市は，これにより東京都に対する損害賠償を余儀なくされ，よって賠償金額と同額の損害を被ったと主張するものである。そうすると，控訴人の主張は，甲請求の訴訟物とされた上記各損害賠償請求権とは，不法行為に基づくものとしても委任契約上の債務不履行に基づくものとしても，異なった事実を原因（侵害行為又は注意義務違反）とするものであるから，それによって根拠付けられる各損害賠償請求権は，甲請求の訴訟物とされた上記各損害賠償請求権とは別のものであることとなる。してみれば，控訴人が予備的主張というのは，甲請求とは別個の請求（乙請求）を定立する申立てであり，訴えの予備的追加的変更を申し立てるものにほかならない。
そこで，以下乙請求に係る訴えの適否について検討する。（２）　清瀬市とＣ会との間の契約の締結と住民監査請求清瀬市がＣ会に本件建物部分を使用させたことは，上記２（１）のとおりであるが，その基礎に両名間の何らかの契約が存在するのかどうか，それがどのような契約であるかは，これを明らかにする的確な証拠がない。しかし，清瀬わかば会が本件建物部分を使用し始めたのが遅くとも平成６年６月１５日であること（争いのない請求の原因（２），（３）の各事実，甲５）にかんがみれば，Ｃ会が本件建物部分を使用することに関連する財務会計上の契約が清瀬市との間に締結されたとすると，その時期は，遅くとも同日ころであったと推認される。そうであるとすれば，本件監査請求は，上記のとおり平成１３年１２月２６日にされたものであるから，上記の契約の締結を対象とする趣旨がこれに含まれていると解し得るとしても，契約締結の時から１年を経過した後にされたものであることが明らかであるが，監査請求期間を経過したことについての正当な理由に当たる事実の主張立証はない。


コンビニエンスストアのフランチャイズ契約においてフランチャイザーの情報提供義務違
反を認めた事例
平成１５年４月２８日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１１年（ワ）第６４１号　損害賠償等請求事件（甲事件）平成１２年（ワ）第１８３号　清算金請求事件（乙事件）
口頭弁論終結日　平成１５年２月１０日
判決
主文
１　サークルケイ・ジャパン株式会社は，原告Ｘに対し，金１３３万９０００円及びこれに対する平成９年４月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告Ｘのサークルケイ・ジャパン株式会社に対するその余の甲事件請求並びにサークルケイ・ジャパン株式会社の原告Ｘ及び同Ｙに対する乙事件請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，甲事件の訴え提起手数料はこれを２０分し，その１９を原告Ｘの負担とし，その余をサークルケイ・ジャパン株式会社の負担とし，乙事件の訴え提起手数料はサークルケイ・ジャパン株式会社の負担とし，その余の訴訟費用は，甲事件，乙事件を通じて２分し，その１を原告Ｘの負担とし，その余をサークルケイ・ジャパン株式会社の負担とする。
４　この判決第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１（甲事件について）
サークルケイ・ジャパン株式会社は，原告Ｘに対し，金３２２８万４５８３円及びこれに対する平成９年４月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２（乙事件について）
原告Ｘ及び同Ｙは，サークルケイ・ジャパン株式会社に対し，連帯して金８００万１４７９円及びこれに対する平成９年４月１７日から支払済みまで日歩５銭の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　前提事実〔争いがないか，証拠（甲１６，２９，乙１ないし７，１１，１２，１７の１ないし４６，乙１８の１ないし３，乙１９，２０，証人Ｅ，原告Ｘ本人）及び弁論の全趣旨によって
明らかに認められる〕
（１）　当事者
ア　原告Ｘは，昭和６２年ころ，工作機械の製造を営むＣ株式会社を設立し，平成元年には，肩書住所地に自社ビルを建設し，平成５年当時，同ビルで上記事業を営んでいた。なお，自社ビルの一角では，原告Ｘの妻が，「Ｄ」という屋号で，いわゆるミニコンビニを開設し，パンなどの食料品，雑貨，新聞，雑誌，切手，印紙，宝くじ及びたばこ等を販売していた。
イ　原告Ｙは，原告Ｘの妻の実弟であり，平成５年当時，Ｃ株式会社の技術部長を務めていた。
ウ　株式会社シーアンドエス（当時の商号は「サークルケイ・ジャパン株式会社」）は，コンビニエンスストアの経営等を目的とする株式会社であり，平成５年当時，中京圏を中心に「サークルＫ」なる名称のコンビニエンスストアを全国展開しており，北陸地域においても店舗数の増加を図っていた。Ｅは，昭和６０年から平成５年７月まで株式会社シーアンドエスの北陸開発部に所属し，北陸地域における店舗の開発を担当していた。
（２）　本件フランチャイズ契約締結に至る経緯
ア　Ｅは，遅くとも平成５年１月までに，Ｆが所有する金沢市Ｍ町Ｎ番地Ｒ・宅地・286.15平方メートル（以下「本件土地」という）をサークルＫの新規出店の候補地として把握し，その出店の可否についての検討を始めた。Ｅは，同月１２日ころ，本件土地の前面道路の交通量を計測し，これと相前後して，本件土地にサークルＫの店舗を建築した場合の駐車可能台数，競合店の状況，商圏内の世帯数と人口等について立地調査を行い，初年度で１億０３００万円の売上が見込めると判断し，その結果を「出店計画地調査書」（以下「本件調査書」という。乙１）にまとめた。上記売上予測の方式は，次のとおりである。（ア）　商圏を半径５００メートル，商圏内の世帯を約１５００世帯と算定し，その消費年間支出を９億円とし，シェアを７パーセントとし，これを乗じた６３００万円を基礎数値とする。
（イ）　これに，店舗の具体的条件を採点し，加点ないし減点する。１点当たりの売上の増減を１０００万円とする。採点の結果は次のとおり。ａ　オーナーの免許の有無　オーナー未定のため採点せず。ｂ　駐車場の台数　４台で加減点なし。
ｃ　駐車場の出入り状況　出入口が１か所で出入りスムーズで加減点なし。ｄ　視界性　５０メートルないし１００メートルで減点0.5
ｅ　店舗間口　７間以上で，加点0.5
ｆ　売場面積　３５坪で加点0.5
ｇ　既存店　なしで加減点なし。
ｈ　オーナー店舗であるので加減点なし。
ｉ　競合店　２店（ローソンＯ店とデイリーヤマザキＰ店）で加点1.0ｊ　通行量　人が少なくとも１５００人から２０００人，車が２万台以上で加点1.0
ｋ　営業時間　２４時間営業で加点1.5
ｌ　商圏内の市場性　半径５００メートル，世帯数が１５００世帯で加減点なし。（ウ）　（イ）の合計が加点4.0になるので，売上予測値が１億０３００万円となる。イ　なおＥは，本件土地だけでは４台分の駐車スペースしかとれないため，本件土地に出店するためには，その隣地でＧが所有する同所Ｑ番地・宅地・67.43平方メートル（以下「本件隣地」という）を賃貸して駐車場とする必要があると判断し（本件隣地には６台の駐車が可能であった），Ｇと交渉を重ね，これを株式会社シーアンドエスが賃借することの内諾を得た。


ウ　以上の経緯を経て，株式会社シーアンドエスは，本件土地上に「サークルＫＭ店」の名称で店舗（以下「Ｍ店」という）を出店することを決定し，同年２月２６日，Ｆとの間で本件土地について賃貸借契約を締結した。その内容は，Ｆが同土地上に株式会社シーアンドエスの仕様に従った建物を建築し，株式会社シーアンドエスが，これを本件土地と一括して，Ｍ店の開業日から１５年間，月額賃料を４２万５０００円（３年ごとに５％増額）として賃借するというものであった。エ　その後Ｅは，Ｍ店のオーナーになる者を探していたが，同年５月末か６月初めころ，コンビニエンスストアの経営に興味を示していた原告Ｘに連絡をとり，Ｍ店のオーナーになる話を持ちかけ，原告Ｘとの交渉を開始した。Ｅは，原告Ｘに対し，株式会社シーアンドエスの会社概要等のパンフレットを交付し，当時７，８割がた完成していたＭ店の店舗用建物を案内してＭ店の立地条件について説明し，更に，Ｍ店の売上予測等を記載した「加盟店利益計画」と題する書面（以下「本件利益計画書」という。甲２）を原告Ｘに示しながら，オーナーの収入や経費について説明した。本件利益計画書には，初年度の年商が１億０９５０万円（日商３０万円），オーナー総収入が１５７２万１０００円，経費１１９２万６０００円を差し引いて残る営業利益が３７９万５０００円，２年度の年商が１億３１４０万円（日商３６万円，前年度の１２０％），営業利益が７３２万７０００円，３年度の年商が１億４４５４万円（日商３９．６万円，前年度の１１０％），営業利益が９５２万５０００円との各記載があり，欄外に「この加盟店利益計画は参考に作成したものであり，本書内容を当社が保証するものではありません。」との記載があった。初年度の上記売上予測値は，本件調査書による売上予測値が年間１億０３００万円（日商では２８万２１９１円になる）であったところ，その後本件隣地を駐車場として利用できることになったから，前記の加点１点に相当すると考え，日商の予測を３０万円に増額して算出したものであり，また２年目以降の売上予測値は，初年度の売上予測値に過去のサークルＫ店の売上伸張実績割合を乗じた数値であった。更にＥは，「最低保証があるので，万が一の場合はそれで食べていける」と説明した。原告ＸがＥに「もうかりますか。」と質問したのに対し，Ｅは，「最初の１，２年は大変でしょう。」と答えた。オ　平成５年６月１９日，原告Ｘは，サークルＫへの加盟を申し込む旨の加盟申込書用紙に必要事項を記載してＥに手渡した（以下「本件加盟申込書」という。乙４）。本件加盟申込書には，加盟者の欄に原告Ｘ，連帯保証人予定者の欄に原告Ｙの氏名が記載されていた。なお，原告Ｘは，自らがＭ店のオーナーになり，原告Ｙがその店長を務めることを予定していた。
カ　同月２１日ころ，Ｅは，同年７月１２日から同月２４日までを研修期間とし，同月３０日を開店予定日とする開店スケジュール表（甲３）を原告Ｘに示し，開店までのスケジュールについて協議した。同年６月２２日及び２３日，Ｅは，原告Ｘ及び同Ｙとの間で，「サークルＫ・フランチャイズ契約書」の契約条項の読み合わせを行った。同月２６日，株式会社シーアンドエスの北陸地区開発部長であったＨは，原告Ｘと面談し，原告Ｘの意思を確認した。
キ　同年７月８日，原告Ｘ及び株式会社シーアンドエスは，「サークルＫ・フランチャイズ契約書」（甲１）及び「サークルＫフランチャイズ契約に関する覚書」（乙１９）を交わし，概ね次の内容のフランチャイズ契約を締結し，原告Ｙは，上記契約書に連帯保証人として署名押印した（以下「本件契約」という）。なお，下記・の最低保証額の基礎金額は，本来は１５００万円であるところ，Ｍ店については，内外装工事及び外構工事を株式会社シーアンドエスが行うことを理由に１２００万円に減額された。
（ア）　ライセンスの許諾（第４条）
株式会社シーアンドエスは，原告Ｘに対し，サークルＫ・システム（株式会社シーアンドエスがコンビニエンスストアの経営を行うために開発し，かつ実用化した店舗の内・外装のデザイン，設備などのレイアウト，商品構成，供給方法，広告宣伝，商品管理，経営管理，経営分析などの総合的な経営システム）により，サークルＫ・イメージ（サークルＫ・システムによって運営される店舗のイメージ）のもとでコンビニエンスストアの経営を行うことを許諾する。
（イ）　成約預託金（第７条）
原告Ｘは，本件契約締結と同時に，株式会社シーアンドエスに対し，成約預託金として３００万円（消費税別）を預託しなければならない。この内訳は，開業準備手数料１００万円（消費税別），研修費用３０万円（消費税別），加盟証拠金５０万円，商品等買取代金１２０万円である。
（ウ）　研修（第８条，第９条）
原告Ｘは，株式会社シーアンドエスが定める研修を受けなければならない。研修費用は，成約預託金のうちの３０万円（消費税別）をもってこれに充てる。
（エ）　開業準備（第１０条，第１１条）
ａ　株式会社シーアンドエスは，Ｍ店の開店のために，サークルＫ・システムに基づき，サークルＫ・イメージに合致した店舗計画，並びに店舗の建築，改装，内・外装デザインなどを原告Ｘに示し，原告Ｘに使用させる設備や看板を搬入設置し，開業時在庫品，販売商品の品揃えをし，レイアウト，陳列を行い，株式会社シーアンドエスの定める什器，消耗品，販売用具，必要報告書類，レジスター用釣銭などを用意し，更に開店用チラシの印刷，配布などの宣伝広告を行って，開業直前までに原告Ｘに引き渡す。
ｂ　株式会社シーアンドエスが前項により準備し，開店時に原告Ｘに引き渡した在庫商品，レジスター用釣銭，什器，備品，消耗品は，株式会社シーアンドエスの定める価格で開店のとき原告Ｘが一括して買い取る。ｃ　原告Ｘは，開店予定日の通知と同時に，株式会社シーアンドエスに対し，開業準備手数料を支払う。この手数料は，成約預託金のうち１００万円（消費税別）をもってこれを充てる。
（オ）　加盟証拠金（第１４条）


原告Ｘは，株式会社シーアンドエスに対し，サークルＫ・システムを遵守して，サークルＫ店を経営することを保証するために，加盟保証金を預託するものとし，成約預託金のうち５０万円をもってこれに充てる。株式会社シーアンドエスは，契約終了時に，加盟証拠金をサークルＫ勘定により原告Ｘに返還する。ただし，利息はつけないものとする。
（カ）　サークルＫ勘定（第１５条，第１６条）
サークルＫ勘定とは，株式会社シーアンドエスと原告Ｘの相互間の加盟店経営に関する取引において，原告Ｘの開業日以後の債権・債務のすべてについて，貸借内容，取引経過を明確に記帳し，順次決済を行う計算方法をいう。
（キ）　営業時間（第１８条）
原告Ｘは，株式会社シーアンドエスの特別な許可がない限り，年間を通じて毎日２４時間営業をする。原告Ｘの営業時間が２４時間の場合に限り，株式会社シーアンドエスは，２４時間営業販促補助金として，年額１００万円（ただし，２４時間営業の期間が３６５日（または３６６日）に満たない場合は，２４時間営業日数の３６５日（または３６６日）に対する割合による。）をサークルＫ勘定により原告Ｘに支払う。
（ク）　公共料金（第２６条）
加盟店において毎月発生する上下水道料金，ガス料金，電気料金の請求額のうち５１パーセントを株式会社シーアンドエスが負担する。
（ケ）　引出金（第３３条）
株式会社シーアンドエスは，原告Ｘがこの契約に従って営業を継続する間は，次に定める金額を，引出金として支払う。
ａ　次の算式によって各会計期間（原則として毎月初日から末日までの１暦月をいう）ごとに計算された金額（Ｓ）
Ａ＝前会計期間の売上高の６パーセント相当額，または８０万円のい
ずれか大きい方
Ｂ＝前会計期間の原告Ｘの従業員の給料
Ｓ＝Ａ－Ｂ
ｂ　各会計期間ごとに，その期末において株式会社シーアンドエスが作成したＭ店の貸借対照表に表示された自己資本合計が資産合計を上回る額ｃ　原告ＸがサークルＫ店経営上必要な費用として株式会社シーアンドエスに申請し，株式会社シーアンドエスがその必要性を特別に認めた金額
（コ）　最低保証（第３４条，覚書２）
原告Ｘが加盟店の開業日から，この契約を忠実に守り，毎日継続して営業を続ける限り，１２会計期間を通じて原告Ｘの総収入が最低保証額に達しない場合，株式会社シーアンドエスは，最低保証額と原告Ｘの総収入の差額を負担する。最低保証額は，次の方法で計算する。
ａ　期間
第１回目は開業日から１２会計期間，第２回目は１回目の期間の末日からその日の属する年の１２月３１日まで，その後は毎年１月１日からその年の１２月３１日までとする。
ｂ　計算方法
１２会計期間についての基礎金額を１２００万円，限度額を１４００万円とし，当該１２会計期間の売上高の２パーセントの金額を基礎金額に加えた金額で限度額を超えない金額を最低保証額とする。
ただし，第１回目及び第２回目については，当該各計算期間に属する営業日数の３６５日（または３６６日）に対する割合によってそれぞれの基礎金額と限度額とを換算したうえ，当該各計算期間の売上高に基づいて計算する。
（サ）　ロイヤルティ（第３５条，覚書３）
原告Ｘは，この契約に基づくサークルＫ・システムの利用と，株式会社シーアンドエスのサービスに対する対価として，ロイヤルティを負担する。ロイヤルティの額は，当該会計期間中の売上総利益に一定の率（開店日から６０会計期間において，売上総利益のうち２８０万円以下の部分について５１パーセント）を乗じた額とする。
（シ）　契約の終了
ａ　契約期間の満了（第３８条）
この契約は，加盟店の開業日から起算して１５年を経過したとき，期間満了により終了する。
ｂ　特別な事由がある場合の中途解約
(ａ)　株式会社シーアンドエスまたは原告Ｘは，やむを得ないと認められる特別な事由がある場合で，開業日から７年を経過した以後においては，相手方に対し，３か月以内にその旨文書で予告し，契約を終了させることができる。（第３９条１項）
(b)　株式会社シーアンドエスまたは原告Ｘは，やむを得ないと認められる特別な事由がある場合で，開業日から７年を経過しないうちに本契約を中途解約しようとする場合は，相手方に対し，３か月以上の予告期間をもってその旨文書で予告し，相手方の文書による承認を受けた上，平均月額ロイヤルティ（予告日の直前の１２会計期間において支払われ，または支払われるべきロイヤルティの１会計期間当たりの平均額）の２か月分相当額を解約金として相手方に支払わなければならない。
（第４０条１項）
(c)　加盟店の経営状況に照らし，事業を継続することが株式会社シーアンドエス，原告Ｘ双方にとって不利益であり，改善の見込みもない場合は，やむを得ないと認められる特別の事由があるものとする。（３９条２項，４０条２項）
ｃ　特別の事由がない場合の解約（第４１条）
原告Ｘが，やむを得ないと認められる特別の事由がない場合において，都合により中途で解約しようとする場合は，少なくとも４か月前に文書をもって予告し，次の解約金を支払わなければならない。(a)　予告期間満了日が開業日から７年を経過しないうちは，平均月額ロイ
ヤルティの５か月分相当額
(b)　予告期間満了日が開業日から７年を経過した以後においては，平均
月額ロイヤルティの２か月分相当額
ｄ　閉店手数料（第５２条）
原告Ｘは，閉店時在庫品の実地棚卸，店外搬出，その他サークルＫ店閉店に必要な措置をするための手数料として，株式会社シーアンドエスの定める金額を負担する。
（ス）　遅延損害金（第５４条）
原告Ｘが株式会社シーアンドエスに対して支払をなすべき場合に，その支払を遅滞したときは，その遅滞の日から日歩５銭の割合による遅延損害金を支払う。
（３）　Ｍ店開店に至る経緯
ア　本件契約締結の翌日の平成５年７月９日，原告Ｙは，Ｍ店の店長に就任することを断ることとし，その旨，原告Ｘに伝えた。原告Ｘは，同月１２日から始まる事前研修に原告Ｙとともに参加する予定をしていたが，やむを得ず１人で参加した。


イ　同月３０日，Ｍ店がオープンし，同日及び同月３１日の２日間，オープンセールを実施し，株式会社シーアンドエスから派遣された社員が全面的に指揮をとって営業を行ったが，オープンセール中の売上は，日額約２５万円に過ぎなかった。ところで，オープンを間近に控えた同月２１日，Ｅが心筋梗塞を起こして入院したため，株式会社シーアンドエス内部の事務引継に支障を来し，オープンの際，株式会社シーアンドエスにおいて手配することになっていた周辺地域に対する新聞の折り込みチラシの配布及びオーナーである原告Ｘの名刺の準備がなされなかったという不手際があった。また，株式会社シーアンドエスは，Ｍ店の開店までにＧから本件隣地を賃借してＭ店の駐車場を６台分増やす予定であったが，Ｍ店の店舗建築工事業者が本件隣地との境界に設けられていたブロック塀を誤って壊してしまったことが原因で賃貸借契約締結の話が頓挫し，開店日までには本件隣地の賃貸借契約の締結に至らなかった。
（４）　Ｍ店開店後の経緯
ア　オープン後約１か月間は，株式会社シーアンドエスの社員が連日派遣されて営業の指導を行い，同年８月末にはオープンセールを再実施したが，その間の売上日額は約１８万円に過ぎなかった。
イ　同月２０日，株式会社シーアンドエスは，Ｇとの間で，本件隣地を賃料月額７万３０００円で賃借する旨の賃貸借契約を締結し，Ｍ店は，ようやく１０台分の駐車スペースを確保できることとなった。
ウ　Ｍ店が開店してから閉店するまでの，一か月毎の売上高，営業収入，売上原価，売上総利益，ロイヤルティ，最低保証金額，オーナー総収入，経費，純利益を集計し，１日当たりの売上高，Ｅが示した前記売上予測値の達成率を計算した結果は，別表「Ｍ店営業状況一覧表」の各該当欄記載のとおりであった。これを見ると明らかなように，Ｍ店の売上は，前記売上予測値に到底及ばず，日商２０万円前後で終始した。そのため，殆どの月でロイヤルティ支払後のオーナー総収入が経費を賄うに足りず，赤字であった。原告Ｘは，株式会社シーアンドエスからの引出金（殆どの月で３０万円であった）で生計を立てていたが，Ｍ店の経営が赤字であったため，引出金がサークルＫ勘定で原告の株式会社シーアンドエスに対する負債として累積し，株式会社シーアンドエスから支払われる最低保証金によってようやくその負債の一部が消滅するというのが実態であった（なお，別表では，最低保証額がオーナー総収入に加算されているため，最低保証金が支払われた月は純利益を計上している。また，これと別に毎年１月は相当額の純利益を計上しているが，これは，毎年１月に株式会社シーアンドエスから原告Ｘに２４時間営業販促補助金が支払われ，これを経費に組み込んでいるため，その月は経費が極めて少額かマイナスになっていることに原因する。）
Ｍ店の開店から１年目（平成５年７月から平成６年６月まで），２年目（平成６年７月から平成７年６月まで），３年目（平成７年７月から平成８年６月まで）の日商の平均を本件売上予測と対比すると，別表のとおりであり，改めて記載すると，次のとおりである。
売上高（日商）　　売上予測（日商）　　　比率
１年目　　２０万０３３６円　　　　３０万円        　６７％２年目    ２２万４４１５円    　　３６万円        　６２％３年目　　２０万１２３６円     ３９万６０００円   　５１％エ　原告Ｘは，平成９年４月５日株式会社シーアンドエスに対し，本件契約の解約を申し入れ，原告Ｘと株式会社シーアンドエスは，同月１６日限り，本件契約を合意解除した。原告Ｘは，同日，Ｍ店の営業を廃止し，同月１７日，Ｍ店を株式会社シーアンドエスに明け渡した。
オ　株式会社シーアンドエスは，明渡を受けたＭ店について，次のオーナーを探すことをせず，直営店としての営業もせず，同店でのサークルＫの経営を続けることを断念した。平成１３年４月，株式会社シーアンドエスは，Ｍ店から西へ１００メートル余の地点で，新たに「サークルＫ金沢Ｍ店」を開店した。同店はＪ金沢店の正面に位置し，Ｍ店よりもはるかに多数の車両が駐車できる敷地を持っている。
２　当事者の主張
（１）　甲事件
ア　原告
（ア）　本件契約の無効を理由とする不当利得返還請求ａ　原告ＸがＥから本件利益計画書を示して提供されたＭ店の売上予測及び利益予測（以下「本件売上予測」「本件利益予測」といい，総称するときは「本件売上予測等」という）は，次に記載のとおり，適正かつ合理的なものではなかった。そのことは，Ｍ店の現実の売上が，初年度及び２年度が本件売上予測の約６０パーセント，３年度以降は５０パーセント台という惨憺たる状況であったことからも明らかである。
(a)　売上予測方法
１５００世帯の年間消費支出を９億円とすること，シェアを７パーセントとすること，加減点１点を１０００万円と評価することに合理的な理由がない。
(b)　駐車場について
Ｍ店の駐車場は，本件隣地を賃借して拡大した後も，出入口が狭く，車が転回できる奥行きもなく，車の進入を期待することは困難であって，本来は減点事由とされるべきであった。しかるに，株式会社シーアンドエスは，当初は加減点なしとし，その後隣地を賃借して駐車場を拡大した後は加点１点に相当するとした。
(c)　競合店について
株式会社シーアンドエスは，競合店が２店あることを理由に１点を加点した。しかし，競合店は，Ｍ店と互いに客を食い合う関係にあるから，むしろ減点事由として考慮すべきであった。また，上記２店舗よりさらに近い距離には大型スーパーであるＪがあったのに，これを競合店として考慮しなかったことも誤りである。
(d)　通行量について
株式会社シーアンドエスのＭ店前の通行量調査は，特定の１日の午前１１時，午後２時，４時，６時，７時，８時，９時，１０時の各時間における１５分間の通行人と通行車両の数を計測し，その結果から１日当たりの通行量を推計したものであって正確なものでない。株式会社シーアンドエスは，通行量を理由に１点を加点したが，コンビニエンスストアの利用者は２０歳代が中心であるのに通行人の年齢層を把握していないこと，反対車線からの車の進入が困難であることを考慮に入れていないこと等に照らし，上記加点は相当でない。
(e)　２年度，３年度の売上伸張率について


株式会社シーアンドエスは，売上伸張率が２年度が１２０パーセント，３年度が２年度の１１０パーセントとしたが，これは，客観的な根拠に基づくものではない。
かえって，コンビニ業界は，各チェーン間の店舗拡大競争が激化し，店舗数が増大したため，一店舗当たりの売上額は平成３年をピークに減少に転じ，同年を１００とすると，平成４年は９８．７，平成５年は９５．８に止まっていたから，このような時期にＭ店のみが売上額の増大を続けることができるとの予測には根拠がなかった。
ｂ　原告Ｘは，本件売上予測等が適正かつ合理的なものであると誤信し，実際に営業を開始すれば，様々な不確定要因があるから，予測どおりの売上が上がらないとしても，これに近い売上は上がるものと考えて，本件契約を締結した。
ｃ　上記誤信がなければ，原告Ｘは本件契約を締結しなかったし，一般人であっても締結しなかったと考えられる。
ｄ　よって，本件契約は，原告Ｘの錯誤によって無効である。ｅ　本件契約が無効であるから，本件契約に基づいて原告Ｘが株式会社シーアンドエスに支払った次の金員（合計３２２８万４５８３円）は，原告Ｘにとって法律上の原因のない損失であり，株式会社シーアンドエスにとって法律上の原因のない利得である。
(a)　株式会社シーアンドエスに対して交付した預託金　金３０３万９０００円
(b)　初期投資　以下の合計１３２万３２５０円
電話敷設費用　　　　　　　　　　　金１６万８７５０円保健所届出費用　　　　　　　　　　金５万０９００円備品消耗品費　　　　　　　　　　　金６０万３６００円
防犯ビデオ及びその工事費　　　　　金５０万円
(c)　ロイヤルティ　以下の合計２７９２万２３３３円
平成５年　　　　金４２０万６４４５円
平成６年　　　　金７１０万３９５２円
平成７年　　　　金７７５万４９０３円
平成８年　　　　金５８５万７８４４円
平成９年　　　　金２９９万９１８９円
（イ）　株式会社シーアンドエスの情報提供義務違反による損害賠償請求ａ　フランチャイズ契約は，法形式上，対等な事業者間の契約として締結されているが，実際には，フランチャイザーとフランチャイジーとの間に，フランチャイズ特有の独特な経営や契約内容についての知識，情報等の点で圧倒的な格差がある。
そして，フランチャイズ契約を締結しようとする個人等にとって最大の関心事は，通常，加盟後にどの程度の収益を得ることができるかであるところ，フランチャイザーが蓄積したノウハウや専門知識を用いて行った市場調査の結果及びこれに基づく売上予測や利益予測を，そのようなノウハウも知識もないフランチャイジーが分析し，批判することは不可能である。したがって，フランチャイザーが，加盟店の募集に際し，フランチャイジーの候補者に対して売上予測や利益予測を提供する場合には，フランチャイザーはフランチャイジーの候補者に対し，客観的かつ適正な情報を提供する信義則上の義務を負っていると解すべきであり，そのためには，その予測は，専門性に基づく十分な市場調査に基づく合理的なものであることを要するというべきである。
ｂ　また，フランチャイズ契約の締結に際して，フランチャイザーがフランチャイジーに提供すべき情報は，このような売上予測に限られず，当該フランチャイズについての客観的資料（契約店舗数，平均日販金額等）や，経営条件，販売条件などの契約内容の説明，閉店数などのマイナス情報も提供すべきである。
ｃ　しかるに，上記のとおり，Ｅが原告Ｘに示した本件売上予測等は，客観的かつ適正なものではなかった。しかも，Ｅは，予測の資料となった市場調査の問題点や限界を具体的に指摘することもなく，かえって，「株式会社シーアンドエス独自の市場調査に基づき過去の実績データより算出した客観的な根拠のある数字」であって，「最初の１，２年は大変だ」が「２，３年後は大丈夫である」等と説明して，原告Ｘを信用させた。Ｅは，本件売上予測等の資料となった本件調査書を原告Ｘに示すこともなかったから，原告Ｘは，市場調査の問題点や限界，予測の合理性等を吟味する機会も与えられなかった。更に，Ｅは，原告Ｘに対し，ｂの各情報も提供しなかった。
ｄ　したがって，株式会社シーアンドエスには，上記信義則上の情報提供義務に違反した違法がある。
ｅ　損害
（ア）のｅの各金員（合計３２２８万４５８３円）は，株式会社シーアンドエスの上記違法行為によって原告Ｘが被った損害である。
（ウ）　よって，原告Ｘは，株式会社シーアンドエスの原告Ｘに対する権利義務を承継したサークルケイ・ジャパン株式会社に対し，本件契約の錯誤無効に基づく不当利得返還請求権又は不法行為（情報提供義務違反）に基づく損害賠償請求権に基づき，金３２２８万４５８３円及びこれに対するＭ店が営業を廃止した日の翌日である平成９年４月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　サークルケイ・ジャパン株式会社
（ア）　原告Ｘの錯誤無効の主張に対し
ａ　株式会社シーアンドエスは，立地調査をもとに売上を予測しており，その手法は，①　店舗の売上に変化を与えると想定される商圏内の「商圏特性（＝説明変数）」を実態調査する，②　「売上実績（＝目的変数）」と説明変数の相関関係を分析し数字に置き換える，③　②の方法を繰り返して相関関係のモデル式を構築する，④　年数の経過に伴う環境の変化により，誤差拡大を防ぐため新たな説明変数を仮説し，①からの手順をやり直して改訂を実施するというものである。
ｂ　本件売上予測等も，改訂を重ねた平成５年当時の上記方法によっている。


具体的には，商圏特性として，①オーナーに関して，取得している免許品があるか，出店計画地が小売業として使用されていたか，経営予定者の保有労働力，予定している営業時間，②店舗条件に関して，駐車場の台数と出入りの状況，主要道路の正車線を走行する車両から見て何メートル手前から店舗が視認できるか，店舗入口側の間口，バックヤードを除いた商品陳列売場の面積，③商圏市場に関して，徒歩圏（５００メートル）内にどのくらいの居住世帯数があるか，出店計画地に接して通行する人の数，主要道路及び側面道路の正車線（ただし，道路が６メートル以下，あるいは中央分離帯がない場合は反対車線の通行車両も）の通行車両数，徒歩商圏内にある競合店の種別，位置関係，売上等を調査している。なお，株式会社シーアンドエスは通行量を，１時間毎に１５分調査し，これを倍数化する方法で調査しているが，このような調査方法自体は，統計学的手法として何の問題もない。
そして，基礎数値を決め，そこをプラスマイナス０の点と決めて，１ポイントが１０００万円の売上増または売上減となるように変動要因と変動幅を定めた「出店計画地調査書」に基づき，上記調査結果をあてはめて売上予測を試算する方式を採用している。なお，「出店計画地調査書」では，競合店数２．５店をプラスマイナス０としているが，出店予定地の近辺にコンビニエンスストアが１，２店競合していることはむしろ一般的であるから，このような基準設定が不合理とはいえないし，スーパーマーケットは株式会社シーアンドエスにおいてそもそも競合店と認めていない。このように，本件売上予測等は，十分な立地調査に基づく適正かつ客観的な売上予測及び利益予測である。
ｃ　しかし，このような売上予測には，次のような不完全さが当然に内在している。すなわち，既存の自社店舗の実績を基準に算出するものであるから，同規模の同業種であっても，他社の売上予測モデルは使えないし，自社の売上予測モデルといえども既存店舗の実績が変化すれば利用できず，ニューエリアへの出店では，似た風土の地域のデータを使用することになる。また，景気予測や新規商品のヒット予測，店舗の認知向上度は予測できないし，オーナー，従業員の努力や経営者家族の協力度も数値化できない。
その意味で本件利益計画書は，１つのモデルケースとして作成されているのであって，開店後の予測数値を示した訳ではなく，いわば目標数値というべきものである。その趣旨で，「この加盟店利益計画は，参考に作成したものであり，本書内容を当社が保証するものではありません。」と記載したのである。
ｄ　伸長率予測について
平成５年当時の株式会社シーアンドエスの平均売上伸長率は，２年目が１年目の１２０パーセント，３年目は２年目の１１０パーセント程度（１年目からすれば１３０パーセント）であり，Ｍ店の伸長率予測はこれをもとに算出したものである。
北陸地区のサークルＫ店では，１年目は予測どおりの売上が上がらなくても，２年目，３年目には売上が伸張することが実証されており，Ｍ店と同時期に開業したサークルＫ各店において，２年目の売上が１年目より伸長しなかった店舗は一軒もないことに鑑みれば，Ｍ店の伸長率予測は合理的なものであったということができる。
オーナーが地道な努力を重ねていけば，地域内でのリピーターがついて徐々に売上が伸びるのが当たり前であり，他に特別の減少要因（たとえば競合店が新たに開店したとか，道路の事情が変わるなど）がないのに徐々に売上が減少傾向になること自体，通常ではあり得ない。Ｍ店の売上が伸長しなかった原因は，株式会社シーアンドエスの指導に従わず，客をはじめ従業員や納入業者らとのトラブルを重ね，経営努力を怠った原告Ｘの経営態度にあり，これをもって伸長率予測が不合理であったというにはあたらない。
e　以上のとおり，本件売上予測等は，客観的な情報に基づく適正なものであるし，株式会社シーアンドエスが本件売上予測値を保証するものでないことは原告も理解していたから，原告Ｘに錯誤はない。
（イ）　原告Ｘの情報提供義務違反の主張に対し
上記のとおり，本件売上予測等は，客観的な情報に基づく適正なものであるから，株式会社シーアンドエスに情報提供義務違反の事実はない。
（ウ）　不当利得ないし損害について
ａ　預託金について
原告Ｘが株式会社シーアンドエスに預託した３０３万９０００円の内訳は，加盟証拠金５０万円，開業準備手数料１００万円，研修費用３０万円，商品代金１２０万円，消費税３万９０００円であり，加盟証拠金は既に原告Ｘに返還した。加盟証拠金以外は現に使われた費用であって，原告Ｘに損失ないし損害はない。
ｂ　初期投資については株式会社シーアンドエスは支払を受けていない。
ｃ　ロイヤルティについて
ロイヤルティは，フランチャイザーである株式会社シーアンドエスのもうけではなく，フランチャイザーによる当該店舗への投資，経費の負担，フランチャイジー全体を見通した投資（たとえばＰＯＳシステムの開発，店舗機能の見直し，テレビやラジオでの宣伝など）等に対する費用及び対価である。
そして，数字のはっきりしているものだけでも，株式会社シーアンドエスはＭ店に対して次の支出をした。
(a)　Ｆに対して支払った本件土地及びＭ店の店舗建物の賃料
１９５５万円（月額４２万５０００円の４６か月分）
(b)　Ｇに対して支払った本件隣地の賃料
３２８万５０００円（月額７万３０００円の４５か月分）(c)　Ｍ店の水道光熱費（株式会社シーアンドエス負担分）　４４７万１６７６円(d)　広告宣伝費（２４時間営業販促補助金）　　３８２万６５２１円
（内訳）平成５年　　　　　４３万７３９７円
平成６年から８年　各年毎に１０３万円
平成９年　　　　　２９万９１２４円
(e)　廃業補助　９３万６０１９円（平成５年７月から平成９年４月までの合計）
(f)　内装投資　１７０９万６０３２円
（内訳）内装，サインポール，空調工事等合計
７６０万１４００円
カウンター工事等２３４万２７２４円
リース工事等　　　６４８万７５５８円
備品工事　　　　　　６６万４３５０円
(g)　保証金　　１５００万円
(h)　合　計    ６４１６万５２４８円


株式会社シーアンドエスの上記支出と，株式会社シーアンドエスが原告Ｘから受け取ったロイヤルティ総額２７９２万２３３３円を比較しただけでも，株式会社シーアンドエスが受け取ったロイヤルティ以上の支出をしていることは明らかであり，株式会社シーアンドエスにロイヤルティ相当の利得はないし，原告Ｘに損害がない。
（２）　乙事件
ア　サークルケイ・ジャパン株式会社
（ア）　本件契約の解約は，原告Ｘがやむを得ないと認められる特別の事由がないのに都合により中途で解約した場合であり，開業日から７年を経過しないから，本件契約４１条に該当する。
（イ）　本件契約の解約に伴い，サークルケイ・ジャパン株式会社は原告Ｘに対し，次の①，⑦ないし⑫の債権及び②ないし⑥の債務を有することとなった。
①　サークルＫ勘定残高（平成９年４月３０日現在）
４９９万０１０９円
②　什器・営業器具買取代金　　－１４万０８２０円
③　上記消費税            　　　　　　　　－７０４１円④　加盟証拠金返還      　　　　－５０万００００円⑤　公共料金手数料　　　　　　　　－１万８２９７円⑥　修繕積立金取崩　　　　　　　－７３万４８７９円⑦　ＢＧＭ使用料　　　　　　　　　　　　　　６０００円⑧　電気料　　　　　　　　　　　　　　　８万０２３６円⑨　消費税支払　　　　　　　　　　　　９万７９５６円⑩　電話料　　　　　　　　　　　　　　　　　７９４０円
⑪　解約違約金（本件契約４１条に基づく）
４１１万５２７５円
（計算式）
年間売上総利益   ロイヤルティ　５か月
19,366,000   ×　0.51　×   　5/12　＝4,115,275
⑫　閉店手数料　　　　　　　　１０万５０００円
（ウ）　よって，サークルケイ・ジャパン株式会社は，原告両名に対し，連帯して，（イ）の債権債務を相殺した残額８００万１４７９円及びこれに対する解約日の翌日である平成９年４月１７日から支払済みまで約定の日歩５銭の割合による遅延損害金を支払うよう求める。
イ　原告Ｘ及び同Ｙ
（ア）　錯誤無効
上記のとおり，本件契約は原告Ｘの錯誤により無効であるから，本件契約に基づくサークルケイ・ジャパン株式会社の原告らに対する清算金請求は理由がない。
（イ）　サークルＫ勘定残高について
ａ　信義則違反又は権利濫用
株式会社シーアンドエスには，上記のとおり情報提供義務違反がある。すなわち，株式会社シーアンドエスは，十分な市場調査を行わず，その結果，オーナーの手取りは最低でも月３０万円になるとの誤った情報を原告Ｘに提供し，原告Ｘはその情報を信頼して株式会社シーアンドエスとの間でフランチャイズ契約を締結した。
しかし，Ｍ店は立地条件の悪さから利益が上がらず，原告Ｘは株式会社シーアンドエスに対する商品代金等の支払もままならない状況に陥り，ついには閉店を余儀なくされるに至った。
このように，サークルＫ勘定残高は，株式会社シーアンドエスの情報提供義務違反によって発生したものであるから，株式会社シーアンドエスが原告Ｘにこれを請求することは，信義則に反し，権利の濫用として許されない。
ｂ　相殺
Ｍ店が閉店に至った経緯に鑑みれば，原告Ｘにこれ以上の金銭の支出を命じるのは酷に過ぎるから，信義則上，サークルＫ勘定残高はアの（イ）の②ないし⑥の合計額１４０万１０３７円の範囲に減額されるべきである。そうすると，サークルＫ勘定残高は，②ないし⑥の債権との相殺により消滅した。
（ウ）　解約違約金について
ａ　公序良俗違反
そもそも中途解約の時に平均月額ロイヤルティの５か月分相当額を支払わなければならないとの条項は，フランチャイジーの無知に乗した不合理な条項であり，原告Ｘと株式会社シーアンドエスがフランチャイズ契約を締結するに至った経緯に照らしても，公序良俗に反し無効である。
ｂ　信義則違反
原告Ｘは，株式会社シーアンドエスの前記情報提供義務違反により，フランチャイズ契約を解約せざるを得なかったのであるから，株式会社シーアンドエスが原告Ｘに解約違約金を請求することは，信義則に反し，許されない。
ｃ　特別な事由
仮に解約違約金の請求が認められるとしても，平成９年４月時点のＭ店の経営状況は，事業を継続することが不利益であり，改善の見込みもない状態であり，本件契約４０条が定める「やむを得ないと認められる特別な事由」によって解約する場合にあたるから，その額は，同条により，「平均月額ロイヤルティ」の２か月分に限られる。
３　主たる争点
（１）　原告Ｘの不当利得返還請求の当否
ア　原告Ｘの本件契約締結の意思表示は錯誤による意思表示か。イ　原告Ｘの損失及び株式会社シーアンドエスの利得の有無
（２）　原告Ｘの損害賠償請求の当否
ア　株式会社シーアンドエスに情報提供義務違反が認められるか。
イ　原告Ｘの損害
（３）　サークルケイ・ジャパン株式会社の清算金請求の当否
ア　本件契約は錯誤によって無効か
イ　サークルケイ・ジャパン株式会社のサークルＫ勘定残高の請求は信義則違反ないし権利濫用か。
ウ　サークルケイ・ジャパン株式会社の約定解約違約金の請求は公序良俗違反ないし信義則違反か。


エ　原告Ｘの解約にやむを得ないと認められる特別な事由があったか。
第３　当裁判所の判断
１　原告Ｘの損失及び株式会社シーアンドエスの利得の有無（争点（１）のイ）（１）　原告Ｘは，本件契約は無効であるとし，原告Ｘには，株式会社シーアンドエスに対して交付した預託金３０３万９０００円，原告Ｘが支出した初期投資１３２万３２５０円，原告Ｘが株式会社シーアンドエスに支払ったロイヤルティ２７９２万２３３３円の損失が，株式会社シーアンドエスには同額の利得がある旨主張する。（２）　そこで，その主張の当否について検討する。
ア　弁論の全趣旨によると，上記預託金の内訳は，①加盟証拠金５０万円，②開業準備手数料１００万円，③研修費用３０万円，④商品代金１２０万円，⑤消費税３万９０００円であると認められるところ，②ないし⑤については，株式会社シーアンドエスは既にこれを経費として支出していて利得がないというべきであるし，①については，原告Ｘはサークルケイ・ジャパン株式会社に対してその返還請求権を有しているから原告Ｘに損失がないことになる。イ　初期投資１３２万３２５０円については，原告ＸがＭ店の開店に際して費やした経費であって，株式会社シーアンドエスに利得がないことが明らかである。ウ　ロイヤルティは，それがそのままフランチャイザーの利益になるものではなく，フランチャイザーは，フランチャイジーから受領したロイヤルティから，その店舗の経営に必要な諸経費（フランチャイザー負担分）及びフランチャイズ契約に基づくフランチャイザーの義務の履行の費用等の諸経費を支払い，その残余がフランチャイザーのいわば粗利になるのである。そして，弁論の全趣旨によれば，本件においては，株式会社シーアンドエスは，本件契約の継続中に，Ｍ店の営業のために，少なくとも次の経費（合計４９１６万５２４８円）を支出したことが認められる。そうすると，原告Ｘから支払を受けたロイヤルティについて，株式会社シーアンドエスに利得は存在しないというべきである。（ア）　Ｆに対して支払った本件土地及びＭ店の店舗建物の賃料　１９５５万円
（月額４２万５０００円の４６か月分）
（イ）　Ｇに対して支払った本件隣地の賃料　３２８万５０００円（月額７万３０００円の４５か月分）
（ウ）　Ｍ店の水道光熱費（株式会社シーアンドエス負担分）　４４７万１６７６円（エ）　広告宣伝費（２４時間営業販促補助金）　　３８２万６５２１円（内訳は，平成５年が４３万７３９７円，平成６年から平成８年が各年毎に１０３万円，平成９年が２９万９１２４円）


（オ）　廃業補助　９３万６０１９円（平成５年７月から平成９年４月までの合計）（カ）　内装投資　１７０９万６０３２円（内訳は，内装，サインポール及び空調工事代金合計が７６０万１４００円，カウンター工事代金が２３４万２７２４円，リース工事代金が６４８万７５５８円，備品工事代金が６６万４３５０円）（３）　以上の検討の結果によれば，仮に本件契約が原告Ｘの錯誤によって無効であったとしても，株式会社シーアンドエスに不当利得が存在しないから，本件契約が無効であるか否か（争点（１）のア）を検討するまでもなく，原告Ｘのサークルケイ・ジャパン株式会社に対する不当利得返還請求は理由がない。２　株式会社シーアンドエスに情報提供義務違反が認められるか（争点（２）のア）（１）　フランチャイズへの加盟契約を締結するか否かを検討している者にとって，通常，最大の関心事は，契約後にその店舗の経営によってどの程度の収益を得ることができるかにある。そして，フランチャイザーは，多数の店舗展開をしてきた経験の中で得られた膨大な情報と売上予測のノウハウを有しているのに対し，フランチャイジー候補者自身は，通常は乏しい情報しか有しておらず，売上予想や収益予想については主としてフランチャイザーから提供される情報に依拠することになるから，フランチャイザーが，フランチャイジー候補者に対し，契約締結交渉の過程で，店舗の売上予測を提供した場合，その内容は，フランチャイジー候補者が契約を締結するか否かを決断するに当たり，重要な影響力を持つと考えられる。もとより，それが予測値である以上，少々の誤差が生じうることはフランチャイジー候補者も理解しているが，上記の情報とノウハウを有するフランチャイザーから提供された情報であるだけに，大幅にはずれることはないだろうと信頼するのが通常であるということができる。したがって，フランチャイザーは，フランチャイジー候補者に対して売上予測を提供する場合は，適正な予測を提供するべきである。とりわけ，株式会社シーアンドエスのフランチャイズ契約においては，フランチャイザーがフランチャイジーの売上高から売上原価を差し引いた売上総利益の一定割合（本件契約では５１パーセント）をロイヤルティとして徴収するシステムを採用しているため，フランチャイジーの純利益は，売上予測のわずかな誤差によって大きく変動することとなる（本件利益計画書中の１年目の数字を例にすれば，売上高が１億０９５０万円，売上総利益が３２０８万４０００円，ロイヤルティ支払後のオーナー総収入が１５７２万１０００円，これから経費１１９２万６０００円を差し引いた純利益が３７９万５０００円とされているが，売上高が１０パーセント減少すれば，売上総利益も１０パーセント減少して２８８７万５６００円に，オーナー総収入は１４１４万９０４４円に，経費として前同金額を差し引くと純利益は２２２万３０４４円（３７９万５０００円の５８．６パーセント）になり，売上高が２０パーセント減少すれば，同様に計算すれば，純利益は６５万０９２８円（３７９万５０００円の１７．２パーセント）になる。すなわち，売上高が１０パーセント変動すれば，純利益は４１．４パーセント変動するのである。）から，株式会社シーアンドエスがフランチャイジー候補者に対して提供する売上予測は，一層厳密さを求められるというべきである。（２）　そうすると，株式会社シーアンドエスは，フランチャイズ契約の交渉段階に入っていた原告Ｘに対してＭ店の売上予測及び利益予測を示す場合には，売上に影響を与える諸々のデータを詳細に収集し，これを合理的，科学的に解析した適正な予測を示す信義則上の義務があったというべきである。本件利益計画書の欄外に，「この加盟店利益計画は参考に作成したものであり，本書内容を当社が保証するものではありません。」との記載があったが，これ自体は当然のことであって，原告Ｘがこの記載を読んだからといって，上記のとおり株式会社シーアンドエスが示す売上予測値が大幅にはずれることはないだろうと信頼することが不当であるとはいえないから，この記載の事実は上記判断を左右しない。ところで，Ｍ店の現実の売上実績は，前記のとおり，１年目で本件売上予測の６７パーセント，２年目で６２パーセント，３年目で５１パーセントという惨憺たる有様だったのであるから，売上実績が本件売上予測値よりもはるかに低水準で推移したことについて特段の原因が認められない限り，本件売上予測値自体が適正ではなかったと推定するべきである。そして，売上予測については，その方法，収集すべき情報の選択，収集した情報の評価の仕方等が専門的内容にわたることに鑑みると，適正でない予測値を提供したことについて株式会社シーアンドエスに過失がなかったことが立証されない限り，株式会社シーアンドエスに上記義務に違反する過失があったと推認するべきである。
この点につき，サークルケイ・ジャパン株式会社は，Ｍ店の売上不振の原因は，株式会社シーアンドエスの指導に従わず，客をはじめ従業員や納入業者らとのトラブルを重ね，経営努力を怠った原告Ｘの経営態度にあると主張するので，以下，項を改めて，この点について検討する。
（３）　Ｍ店の売上が低水準で推移した原因について
ア　証拠（乙２６の１ないし１３，乙２７の１ないし３９，乙２８の１ないし１３，乙２９の１ないし３，乙３０，３１の１及び２，乙５３の１，乙５５，６１，６３の１ないし３，乙６４，７０の１ないし１７，２０ないし４１，４３ないし５３，乙７１の１ないし６８，乙８０，８１，８３，８５，８６，証人Ｉ）によれば，ゾーンマネージャーと称する株式会社シーアンドエスの社員が定期的にサークルＫ各店を訪問し，各オーナーに対し，店舗管理や商品発注など，日常の営業に関わる指導助言をしていること，Ｍ店担当のゾーンマネージャーは，Ｍ店について次の事実を把握したことが認められる。
（ア）　原告Ｘと従業員の関係について
Ｍ店においては，アルバイト従業員３名が，開店後１か月以内に，原告Ｘについて行けないことを理由に辞めるなど，パートやアルバイトの定着率が低く，従業員は原告Ｘに対する不満を述べていた。
（イ）　納品業者等とのトラブルについて
原告Ｘは，納品業者や出入りの業者と度々トラブルを起こし，客がいる前で怒鳴ったり，口論を始めることもあった。
（ウ）　客に対するサービスについて
原告Ｘは，電子レンジの使用をセルフサービスにしたり，原告Ｘが店に出ない時間帯の宅配便の受付を停止したり，店内の蛍光灯を一部消灯したり，トイレに鍵をかけるなど，顧客に対するサービスの低下につながる行為を行い，ゾーンマネージャーの指導を受けても改めなかった。また，Ｍ店の顧客から株式会社シーアンドエスに対し，直接，原告Ｘの接客態度が悪い旨の苦情が寄せられたこともあった。
（エ）　商品管理について


原告Ｘは，通常，需要に合わせて朝，昼，晩の３便発注するお弁当やおにぎりなどの米飯類を，２便しか発注せず，その結果，これらが最も売れる昼の時間帯の品揃えが薄く，また，株式会社シーアンドエスが企画したキャンペーンやセールに合わせた商品の発注や価格の訂正，新商品の導入に消極的で，ゾーンマネージャーの指導や助言にも耳を貸さなかった。さらに賞味期限切れの商品が店頭に並んだままになっていたこともあった。イ　コンビニエンスストアにおけるオーナーと従業員の関係の悪化は，商品管理の不徹底や顧客に対するサービスの低下につながり，店舗の雰囲気や従業員の接客態度にも表れ，売上を減少させる一因となり得るものである。また，オーナーと納品業者等とのトラブルは，それが売上の減少に直結するものではないとしても，それを現認した顧客に対して不愉快な思いを与えるから，その顧客がリピーターになることの妨げになることは否定できない。また，上記の顧客に対するサービスの低下，好感を持たれない接客態度，雑な商品管理は，直ちに客離れを招き，売上の減少につながるということができる。そうすると，Ｍ店の売上が低水準で推移したこと，とりわけ，一般にコンビニエンスストアは，道路の新設や新たな競合店の出現等の特段の事情がない限り，新規開店後，徐々に周辺住民の認知度が高まって売上が増加するのが通常であると思われ，現に，大部分のサークルＫ各店においては，開店後２年ないし３年間は売上が右肩上がりに増加していると認められる（乙２４，７２）にもかかわらず，Ｍ店の売上は，別表によって明らかなように，２年目はわずかな増加に止まり，３年目には減少傾向を示したことについては，原告Ｘの上記の経営態度が相当の原因になっていることは否定できないと考えられる。ウ　しかしながら，Ｍ店においては，様々な不手際があったとはいえ，オープンセールの２日間ですら本件売上予測値である日商３０万円に届かず，オープン後約１か月間は，株式会社シーアンドエスの社員が連日派遣されて営業の指導を行ったのに，その間の売上日額が本件売上予測値の６割である約１８万円に止まったこと，本件契約が解約された後，株式会社シーアンドエスがＭ店の次のオーナーを探すこともせず，直営店としての営業もせず，同店を閉鎖したこと（株式会社シーアンドエスにおいて，売上不振の原因が原告Ｘの経営態度だけであると考えたのなら，直ちに閉鎖するとは考えがたい。仮に，原告Ｘの経営態度が周辺住民に悪い印象を与えていたとしても，しばらく閉鎖した後にリニューアルオープンする等，これを払拭することは困難ではないと考えられる。）等の事実に鑑みると，原告Ｘの上記経営態度がＭ店の売上実績が本件売上予測等よりもはるかに低水準で推移したことの特段の原因であったとまで認めることはできない。すなわち，原告Ｘの経営態度が売上不振の一因であって，とりわけ２年目，３年目に売上が伸張しなかったことの大きな要因であったとは考えられるが，それだけでは，上記の売上実績の説明はつかないのであって，やはり，本件売上予測値自体が適正でなかったと推定せざるを得ないのである。
（４）　そこで，本件売上予測値が適正でなかったことにつき，株式会社シーアンドエスに過失がなかったと認められるか否かを検討する。
ア　証拠（甲２，乙１，１５，１６，証人Ｅ）によると，次の事実が認められる。（ア）　株式会社シーアンドエスにおいては，売上予測について，「統計解析法」（既存資料を統計学的に解析して求める方法）を基本軸として，一部「類似地区比較法」（立地が類似している地区の成立実態と比較し推測する方法）を取り入れて「売上予測モデル」を構築している。その基本的なアプローチの方法は，次のとおりである。
ａ　店舗の売上に変化を与えると想定される商圏内の「商圏特性（＝説明変数）」を実態調査する。
ｂ　「売上実績（＝目的変数）」と説明変数の相関関係を分析し数字に置き換える。
ｃ　ｂの方法を繰り返して相関関係のモデル式を構築する。ｄ　年数の経過に伴う環境の変化により，誤差拡大を防ぐため新たな説明変数を仮説し，ａからの手順をやり直して改訂を実施する。（イ）　Ｅは，Ｍ店の商圏内世帯数に社内的に与えられた１世帯当たりの消費年間支出額及びシェアを乗じて基礎数値を算出し，これに上記の売上予測モデルにしたがって，実態調査によって把握したＭ店の説明変数を数値化し，その数値を社内的に与えられた１点１０００万円の割合で加算して，本件売上予測値を算出した。
イ　株式会社シーアンドエスの上記売上予測方法については，その大枠については特段の問題点は窺えない。しかし，基礎数値算出の基礎となる１世帯当たりの消費年間支出額及びシェアについて，これが正確であることの何らの証拠が提出されていない外，Ｅがした本件売上予測値の算出過程には，次の疑問がある。
（ア）　駐車場について
Ｅは，Ｍ店の駐車場について，拡張前は駐車台数４台，出入りスムーズで加減点なし，拡張後は駐車台数が１０台に増えて加点１点と評価した。しかし，証拠（乙１，３，６，証人Ｅ）によると，Ｍ店の駐車場は，前面道路と店舗建物に挟まれた位置にあり，道路に面して垂直方向に駐車スペースが設けられていること，駐車場の奥行きがなく，駐車場内で転回することができないため，駐車車両は，前面道路から前向きに乗り入れて駐車し，後退して前面道路に進入する必要があること，前面道路は通行車両が多く渋滞していることが多いこと等の事実が認められ，これらの事実によると，同駐車場は，出入りがスムーズどころか，かえって出入りが困難というべきであり，拡幅前で加減点なし，拡幅後で加点１点としたＥの評価には疑問がある。
（イ）　競合店について
Ｅは，競合店として，商圏内のコンビニエンスストア２店を取り上げたが，約１００メートル余しか離れていない大型スーパー「Ｊ」を取り上げなかった。スーパーマーケットとコンビニエンスストアでは業態や営業時間が異なるとはいえ，商品は重複する上，大型スーパーは，豊富な品揃えと低価格設定が可能であることも併せ考えると，これを競合店と評価しないことの合理性は疑問である。
（ウ）　Ｅがした市場調査について


証拠（乙１，証人Ｅ）によると，Ｅは，Ｍ店からの徒歩商圏を半径５００メートルの円内と設定し，住宅地図でその範囲内の世帯数を数え，人口を公的資料に基づき算出し，建ぺい率や容積率を調べ，道路計画等の対象になっていないか確認し，さらに前面道路について，傾斜の有無，右折進入の可否，渋滞の影響の有無，帰り車線でないか否か等を調査したことが認められる。他方，証拠（乙２３）によると，雑誌「食品商業」の平成８年１２月号に掲載されている岩本浩治著の「コンビニ立地評価システムのすべて」と題する論文には，売上予測をする場合，商圏分析として，人口の密集状態，道路の張り巡らされた状況，それぞれの道路の地域住民から見た役割，来店を妨げる障害物や競合店の存在等から商圏の範囲を決定すべきこと，商圏内居住者の年齢，性別，家族構成，ライフスタイルが個店の売上に及ぼす影響が大きいので，このような居住者の質を掴む必要があること，動線分析として，通行車両の性格（通勤・通学車両，買物・用足し車両，営業車両，作業車両，行楽車両）を掴む必要があること，店舗前を通り過ぎる速度が重要であること等が指摘されていることが認められる。株式会社シーアンドエスのような大手のコンビニチェーンでは，本件売上予測等がなされた平成５年当時でも同様の認識を持ち得たと推認できるところ，Ｅが，これらの点について調査を行って売上予測に反映させようとした形跡はない。ウ　以上の検討の結果によれば，株式会社シーアンドエスが原告Ｘに提供した本件売上予測等についてはいくつかの疑問点が指摘でき，少なくともこれが適正でなかったことについて株式会社シーアンドエスに過失がなかったとは到底認めることができないから，株式会社シーアンドエスには，本件売上予測等が誤っていたことについて過失があったと推定するべきである。そうすると，株式会社シーアンドエスは，その過失により，原告Ｘに対して適正な売上予測等を示す信義則上の情報提供義務に違反したものであるから，サークルケイ・ジャパン株式会社には，原告Ｘに対し，これによって同原告が被った損害を賠償する責任があるというべきである。
３　原告Ｘが被った損害について（争点（２）のイ）
（１）　証拠（甲１６，原告Ｘ本人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ｘは，Ｅから本件売上予測の提供を受け，その予測が大きくはずれることはないと思い，「もうかりますか。」と質問したのに対して，「最初の１，２年は大変でしょう。」との回答を聞き，最初の１，２年は厳しくともその後は相当の収入が見込めると考え，本件契約を締結することを決断したと認められる。
そうすると，Ｅが適正でない本件売上予測を示したことが原告Ｘの本件契約締結の決断に大きな役割を果たしたものであり，これがなければ，原告Ｘは本件契約を締結しなかったと認めるのが相当である。なお，本件契約においては，オーナー総収入１２００万円が最低保証されたが，本件利益計画書の初年度の数値を前提にすれば，初年度の予測経費が１１９２万６０００円であって，この最低保証額では営業利益は零に等しいから，最低保証の約定が原告Ｘの本件契約締結の動機になったとは認めがたい。よって，本件契約を締結したことによって原告Ｘが支出した金銭は株式会社シーアンドエスの情報提供義務違反行為と因果関係のある損害であるというべきである。
（２）　原告Ｘが株式会社シーアンドエスに預託した３０３万９０００円は，本件契約が締結されなければ原告Ｘが支出することのなかったものである。ただし，加盟証拠金５０万円は，原告Ｘが株式会社シーアンドエスに返還請求権を有しているから，原告Ｘの損害にはならない。商品代金１２０万円は，原告Ｘがこれに見合う商品を株式会社シーアンドエスから購入しているから，原告Ｘの損害にはならない。その余の金銭１３３万９０００円は，原告Ｘの損害であると認めるべきである。（３）　原告Ｘは，初期投資として１３２万３２５０円を支出したと主張するところ，なるほどＭ店の開店に当たってこれらの費用を要したであろうと考えられるが，その金額を認めるに足る証拠が提出されていないから，これを損害として認めることはできない。
（４）　原告Ｘは，同原告が株式会社シーアンドエスに対して支払ったロイヤルティが損害であると主張する。しかしながら，ロイヤルティは，原告Ｘが本件契約を締結し，Ｍ店の経営をしたことによって取得した売上の一部であり，本件契約を締結しなかったら原告Ｘはそもそも売上を取得することもなかったのであるから，ロイヤルティを株式会社シーアンドエスの情報提供義務違反行為と因果関係のある損害と評価することはできない。
４　サークルケイ・ジャパン株式会社の原告Ｘ及び同Ｙに対するサークルＫ勘定残高の請求は信義則違反ないし権利濫用か（争点（３）のイ）（１）　前記のとおり，サークルＫ勘定は，株式会社シーアンドエスとフランチャイジーとの加盟店経営に関する取引について，開業日以後の債権債務のすべてについて順次決済を行う制度であり，仕入れ代金，引出金等のフランチャイジーの株式会社シーアンドエスに対する債務が、一旦株式会社シーアンドエスに入金されるフランチャイジーの売上及び最低保証金によって順次弁済されていくことになる。
（２）　前記のとおり，原告Ｘは株式会社シーアンドエスからの引出金で生計を立てていたが，証拠（乙１７の１ないし４６）によると，その引出金の金額は次のとおり，ほとんどの月で３０万円であることが認められ，その合計額は１３８２万６６００円になる。
ア　平成５年７月　零
イ　同年８月　４５万６６５０円
ウ　同年９月ないし同年１１月　各３５万６６５０円
エ　同年１２月ないし平成９年４月　各３０万円


そして，Ｍ店の閉店によって，仕入れ代金等は清算されたから，サークルＫ勘定に原告Ｘの債務残高として残っているのは，概ね，引出金のうち，原告ＸがＭ店の経営であげた利益（最低保証金を含む）を充てても弁済できなかった残金に相当すると考えられる。現に，原告ＸがＭ店の経営であげた利益（最低保証金を含む）の合計額は，別表記載のとおり，８５９万８０７９円（「純利益」欄の１年目の７０万８５５９円，２年目の１２３万３４７６円，３年目の４２６万３７５０円及び４年目の２３９万２２９４円の合計額）であり，上記引出金との差額は５２２万８５２１円であるから，これはサークルＫ勘定残高４９９万０１０９円にほぼ見合うのである。そうすると，原告Ｘは，Ｍ店の経営をした約３年１０か月の間，ほとんどの月で利益額が必要な生活費である月額３０万円に達せず，３０万円と利益額との差額を株式会社シーアンドエスから借金したが，その累積額がサークルＫ勘定残高，すなわち４９９万０１０９円に及んだということができる。（３）　前記のように，株式会社シーアンドエスの説明義務違反行為がなければ，原告Ｘは，本件契約を締結しなかったものである。その場合に原告ＸがＣ株式会社の経営を続けたのか，他の職に就いたのかは判然とせず，どの程度の収入を得ることができたかも判然としない。しかしながら，月額３０万円（年額３６０万円）の収入が，決して多額のものではない（平成５年の産業計・企業規模計・学歴計男子労働者４５歳から４９歳の平均給与額は７０２万１６００円である）ことを考慮すると，原告Ｘは，本件契約を締結しなければ，少なくとも月額３０万円の収入は得ることができたと認めるのが相当である。そうすると，株式会社シーアンドエスの説明義務違反行為がなければ，原告Ｘは，生活のために借金をすることはなかったということができ，原告Ｘが株式会社シーアンドエスに対してサークルＫ勘定残高の債務を負担したことは，実質的には，株式会社シーアンドエスの説明義務違反行為によって原告Ｘが被った損害であると評価することができる。以上のように考えると，株式会社シーアンドエスの説明義務違反行為による実質的な原告Ｘの損害であるサークルＫ勘定残高の負債を，当の株式会社シーアンドエス自身を承継したサークルケイ・ジャパン株式会社が原告Ｘに請求することは権利の濫用であるか信義に反し，許されないと解するのが相当である。５　サークルケイ・ジャパン株式会社の原告Ｘ及び同Ｙに対する約定解約違約金の請求は公序良俗違反ないし信義則違反か（争点（３）のウ）（１）　前記のとおり，原告Ｘは，株式会社シーアンドエスの情報提供義務違反行為がなければ，本件契約を締結しなかったものであるから，株式会社シーアンドエスに対し，本件契約に基づく約定の解約違約金の支払義務を負うこともなかったものである。
そうすると，情報提供義務違反行為の主体である株式会社シーアンドエスを承継したサークルケイ・ジャパン株式会社が原告Ｘに対し，本件契約に基づく解約違約金を請求するのは，権利の濫用であるか信義に反し，許されないと解するのが相当である。
（２）　実質的に考えても，本件のようにフランチャイザーに情報提供義務違反が認められる場合にフランチャイジーのフランチャイザーに対する約定の解約違約金の支払義務を肯認すれば，その負担があるがために，被害者であるフランチャイジーがフランチャイズ契約の解約を決断する妨げになり，速やかに契約関係から離脱して損害の拡大を防ぐ機会を奪ってしまう結果になりかねず，妥当ではない。
もとより解約違約金の定めは，一般にフランチャイザーが，加盟店の開店のために多額の費用を支出しており，その回収はロイヤルティを充てるしかないところ，フランチャイジーからその回収前に解約を申し出られた場合に，わずかでもその費用を回収するために定められたものと考えられるから，その請求が認められなければ，フランチャイザーは，開店のための費用の回収を図れないという損害を被ることになるが，結局は自らの情報提供義務違反行為に起因するものであるから，やむを得ないというほかはない。
６サークルケイ・ジャパン株式会社の清算金請求のうち，サークルＫ勘定残高及び解約違約金の請求を認めることができないことは以上のとおりである。そして，残った債権よりも債務の方が多額であり，相殺の意思表示をしたことはサークルケイ・ジャパン株式会社が主張するところであるから，サークルケイ・ジャパン株式会社の原告Ｘ及び同Ｙに対する本件清算金請求は理由がないことに帰する。
７　まとめ
以上の検討の結果によると，原告Ｘのサークルケイ・ジャパン株式会社に対する甲事件請求は，金１３３万９０００円及びこれに対する情報提供義務違反行為の後である平成９年４月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で正当として認容するべきであり，その余は失当として棄却するべきであり，サークルケイ・ジャパン株式会社の原告Ｘ及び同Ｙに対する乙事件請求は失当として棄却するべきである。
金沢地方裁判所第二部
裁判長裁判官    　井　　　戸　　　　謙　　　一
裁判官　    佐　　　藤　　　　達　　　文