上記図８の光ファイバ１１ａの左方に光増幅用ファイバがあり，これに光ファイバ１１ａが接続される。光増幅用ファイバ及び光ファイバ１１ａは，波長１５５０nmの信号光と波長９８０又は１４８０nmの励起光を伝送し，レンズ３１で平行となった後，励起光は反射材料で反射し，光ファイバ１１ｂに至る。一方，波長１５５０nmの信号光は反射材料を透過し，光アイソレータ等を経た後，光ファイバ１２ｂに至り，その後の伝送系に接続される。光アイソレータは，光ファイバ１２ｂより右側からの光が，図上左方に伝送され，光増幅器を不安定にすることを阻止する役割を担う。光アイソレータには偏光依存型と偏光無依存型がある。ポート１２ｂからの光を一切ポート１１ａに到達させない点ではどちらも同じであるが，偏光依存型は，入射ポート１１ａから出た光のうち特定の偏光成分だけを出射ポート１２ｂに到達させるのに対し，偏光無依存型は，すべての偏光成分を入射ポート１１ａから出射ポート１２ｂに到達させることが特徴である。光通信では，逆方法に進行する光があると，レーザー発振器や増幅器が不安定になる等の問題があるため，光アイソレータを設けている。
(2)甲第１及び第５号証によれば，本件明細書（本件訂正後のもの）には，次の記載があることが認められる。
【０００１】【発明の属する利用分野】この発明は，光通信用の光アンプ等に用いられる光部品に関する。
【０００２】【従来の技術】本出願人は，光部品として光ファイバアンプ等に利用できる光部品の構造を提案した（特開平８－３０４８５５号）。【０００３】【発明が解決しようとする課題】・・・この発明の目的は，部品点数を少なくし，小型化を可能にすると共に実装面積を小さくすることにある。
【０００４】【課題を解決するための手段】（省略）
【０００５】【発明の実施の形態】図１及び図２を参照して光部品Ａ１について説明する。一方（図左方）の光導波路１１は，２つのポート１１ａ，１１ｂを備えた入射側光導波路であり，ポート１１ａを入射ポート，ポート１１ｂを出射ポートとしている。他方の光導波路１２は，少なくとも１つのポート１２ｂを備えている出射側光導波路としている。入射ポート１１ａと出射ポート１１ｂとはファイバアレイ１３によって一体化されており，出射ポート１２ｂはファイバ端末１４に組み込まれている。各光導波路１１，１２はいずれも例えば石英系光ファイバからなる。入出射側光導波路１１，１２間に反射材料２１を配置してある。この反射材料は，光路を入射側光導波路１１に折り返すと共に入射光の一部を透過させるものである。そして反射材料２１と入射側光導波路１１との間に第１のレンズ３１を，反射材料と出射側光導波路１２との間に第２のレンズ３２をそれぞれ配置してある。反射材料２１は，例えば波長分波合波器や光分岐器等が使用される。反射材料２１に例えば波長分波合波器が用いられた場合には，入射側光導波路１１の入射ポート１１ａから第１のレンズ３１に入った信号光は反射材料２１でその波長により分波されて，それぞれの出射ポート１１ｂと出射ポート１２ｂとに出力される。この場合に，反射材料２１で分波された一方の例えば１５５０ｎｍ入力信号光はそのまま反射材料を透過して第２のレンズ３２を経て出射ポート１２ｂに出力され，そして他方の例えば９８０ｎｍ入力信号光は入射側光導波路１１に折り返されて，第１のレンズ３１で集光されて出射ポート１１ｂに出力される。【０００６】図３及び図４を参照して光部品Ａ２を説明する。この光部品は，光アイソレータを備えている点で，図１に示す光部品Ａ１の構成と相違しているが，その他は同一構成である。・・・この実施の形態では，偏光無依存型光アイソレータ４１を反射材料２１と出射側光導波路１２の端末１４との間に配置している。
【０００９】図８を参照して光部品Ａ５を説明する。この光部品は，３枚のレンズを備えている点で，図３に示す光部品Ａ２の構成と相違しているが，その他は同一構成である。
（判決注・これが本件第８発明の実施例である。）
【００１０】【発明の効果】この発明によれば，従来例に比較して全体として部品点数を減らすことができるので，小型化を図ることができると共に，実装面積を小さくすることができ，特に入射側の入射ポートと出射ポートとをファイバアレイを介して一体化することにより，上記効果がより一層達成される。本件明細書のこれらの記載によると，本件第８発明は，光増幅器等に用いることができるモジュールとしての光部品であり，従来よりも部品点数を減らし，小型化を達成したものである。
２　取消事由１（本件第８発明と引用例発明との相違点についての判断の誤り）
について
(1)決定は，「本件第８発明においては，入射側光導波路と出射側光導波路との間に，「第１，２，３のレンズを配置し，第１，２のレンズ間に反射材料を配置し，第２，３のレンズの間に光アイソレータを配置して」あるのに対して，甲第１号証刊行物に記載のものにおいては，第１光ファイバと第３光ファイバとの間に，「第１，２のレンズを配置し，第１，２のレンズ間に分岐膜及び光アイソレータを配置して」いる点」（決定書９頁２０行～２６行）を本件第８発明と引用例発明との相違点と認定した上で，「この相違点は，本件第８発明においては，甲第１号証刊行物（判決注・引用例）に記載のものにおける第２レンズを第３レンズとし，分岐膜と光アイソレータとの間に第２レンズを配置することと同等である。ところで，配置された光学素子を光ビームが順次通過する形の光部品において，レンズは光部品において光ビームをどのように発散，収束させるかに応じたものを必要な位置に配置すべきものであることは，光学技術として明らかなことであり，甲第１号証刊行物に記載のものにおいて，分岐膜と光アイソレータとの間にレンズを配置することは，この意味での明らかな事項を示したにすぎないものであって，それによって何ら格別な技術的特徴が与えられることはない。」（決定書９頁２７行～３６行）と判断した。


すなわち，決定は，引用例発明の分岐膜と光アイソレータとの間に別途のレンズを配置することが容易である（なお，別途のレンズを配置すると，そのままでは引用例発明の第２のレンズによって，第３光ファイバに集光できなくなるから，上記のことは，別途のレンズを配置するとともに，それに伴い第２のレンズのパワーを変更することが容易であるとの趣旨であることは明らかである。）と判断したものである。
(2)甲第７号証によれば，引用例には，次の記載があることが認められる。「図１を参照すると，本発明の第１実施例に係る光分波デバイスの概略構成図が示されている。・・・光ファイバ２１，２２から出射された光ビームをコリメートビームにする位置にレンズ２３が配置されている。２５はガラス基板２４上に蒸着等により形成された分波膜であり，誘電体多層膜から形成されている。分波膜２５は反射光を光ファイバ２２に結合するように，光路に垂直方向からわずかばかり傾けて配置される。・・・光ファイバ２１を伝搬してきた波長λ1及びλ2の信号光はレンズ２３によりコリメートされて分波膜２５に入射する。λ1の信号光は分波膜２５により反射されてレンズ２３により光ファイバ２２に結合され，光ファイバ２２を矢印方向に伝搬する。」（【００１５】，【００１６】，【００２０】），
「図２を参照すると，本発明の第２実施例に係る光分岐デバイスが概略的に示されている。本実施例では，上述した第１実施例の分波膜に代えて，ガラス基板３４上に形成した分岐膜３５が光路中に挿入されている。」（【００２１】），「図３を参照すると，本発明の第３実施例に係る光分岐デバイスが概略的に示されている。本実施例の光分岐デバイスは図２に示した光分岐デバイスと類似しており，光路中に光アイソレータ４０が挿入されている点が図２に示した光分岐デバイスと相違する。」（【００２７】），
「光アイソレータ４０は特公昭６１－５８８０９号公報に開示されたような一対の楔状複屈折性結晶板を用いて偏光依存性を解消した型の光アイソレータが望ましい。他の型の光アイソレータも使用可能である。・・・即ち，一対の楔状複屈折結晶板４１，４２の間にファラデー回転子４３が配置されており，複屈折結晶板４２の光学軸は複屈折結晶板４１の光学軸に対して光軸回りに４５°回転して配置されている。・・・この光アイソレータ４０によれば，逆方向の光は光アイソレータ４０により阻止されるのではなく，常光及び異常光としてそれぞれ異なる角度の屈折を受けるため，光ファイバ３１，３２に結合することはなく，光アイソレータとして有効に機能する。」（【００２８】～【００３０】）（判決注・図３記載の第３実施例が引用例発明である。）(3)引用例の上記記載によれば，この引用例発明（第３実施例）では，その第１実施例と同様に「光ファイバ・・・から出射された光ビームをコリメートビーム（判決注・平行光束）にする位置にレンズ・・・が配置されている」（甲第７号証【００１６】参照）ものと認められるから，偏光無依存型光アイソレータは平行光束中に挿入されたものであると認められる。したがって，この引用例発明の分岐膜と偏光無依存型アイソレータとの間に別途のレンズを加えれば，偏光無依存型光アイソレータを収束又は発散光中に配置することとなることが明らかである。引用例発明で好ましいものとして用いられている偏光無依存型アイソレータは，「一対の楔状複屈折性結晶板を用いて偏光依存性を解消した型の光アイソレータ」（甲第７号証【００２８】），すなわち，「楔形アイソレータ」であること，この楔形アイソレータが，平行光束中以外では有効に動作しないことは当事者間に争いがない。このように，平行光束中でのみ有効に作動する楔形アイソレータを用いている引用例発明を出発点にして，そのような光アイソレータを用いたまま，分岐膜と光アイソレータとの間にレンズを配置することは，容易に実施できるものではないことが明らかであり，したがってまた，そのようなことを考えることもないことが明らかである。
(4)被告は，引用例に「他の型の光アイソレータも使用可能である。」（甲第７号証【００２８】）と記載されていることから，引用例発明の偏光無依存型光アイソレータが，楔形アイソレータに限定されておらず，他の型の，収束光束中で用いることができる偏光無依存型光アイソレータを含む，そして，偏光無依存型光アイソレータを収束光束中に配置して用いることは，甲８の２刊行物，甲８の３刊行物，乙２刊行物，乙３刊行物，乙４刊行物にみられるように周知である，したがって，引用例発明における光アイソレータが平行光学系中で使用されるものに限ることを前提とした原告の主張は，誤りである，と主張している。しかしながら，たとい，引用例に，「他の型の光アイソレータも使用可能である。」と記載されており，かつ，偏光無依存型光アイソレータを収束光束中に配置して用いることが周知であるとしても，引用例発明においては，光アイソレータは平行光束中に配置されるものとされていることは，前述のとおりなのであるから，同発明で用いられる光アイソレータとして考えられているのが，平行光束中に使用されるものに限られるのは，当然のことというべきである。被告の主張は，引用例の上記表現が引用例発明の説明の一環としてなされたものであることを忘れ，これを文脈を離れて理解して，「他の型」に，収束光学系中で使用されるものも含まれる，とするものであり，失当である。引用例発明における光アイソレータは，楔形アイソレータである必要はないとはいえ，平行光学系中で使用されるものに限られるというべきである。そして，このように，平行光束中で使用される光アイソレータを配置した引用例発明を出発点にして，このような光アイソレータを用いたまま，分岐膜と光アイソレータの間にレンズを配置することは，容易に想到できることではないという以外にない。
決定は，本件第８発明と引用例発明との相違点について，「本件第８発明においては，甲第１号証刊行物に記載のものにおける第２レンズを第３レンズとし，分岐膜と光アイソレータとの間に第２レンズを配置することと同等である。」（決定書９頁第２７行～２９行）と判断した上で，これを前提に，論を進めている。


判決　平成１３年１２月４日判決言渡　神戸地裁尼崎支部平成１０年（ワ）第１０４５号　損害
賠償請求事件
主　　　　　　　　　文
一　被告らは，連帯して，原告に対し，金６４２５万０１０７円及びこれに対する平成７年１２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。二　原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告らの連帯負担とする。
四　この判決の第一項は，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告らは，連帯して，原告に対し，金１億３８６７万７４３５円及びこれに対する平成７年１２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　仮執行の宣言
二　被告ら
１　原告の被告らに対する請求を棄却する。
２（被告尼崎市）
担保提供を条件とする仮執行免脱の宣言
第二　事案の概要
本件は，工事中の道路を原動機付自転車を運転して走行中に転倒して負傷した原告が，事故原因は道路工事の管理の瑕疵にあったとして，道路の設置・管理者である被告尼崎市，同被告から工事を請け負った被告株式会社近畿道路資材（以下「被告近畿道路資材」という。）及び工事を施工したＡ建設こと被告Ｂに対して，治療費，休業損害，逸失利益，慰謝料等の損害の賠償を求めている事案である。
一　前提事実（証拠等を掲記した事項以外は，当事者間に争いがない。）１　原告は，兵庫県尼崎市ａ町所在の丸徳運輸株式会社にトラック運転手として勤務していたものであるが（被告尼崎市の関係で甲３１），以下の事故により受傷した（以下「本件事故」という。）
(一)　日　　時　　平成７年１２月２１日午後８時４０分ころ(二)　場　　所　　尼崎ａ町b丁目c番地先交差点（以下「本件事故現場」という。）(三)　事故態様　　原告が，原動機付自転車（豊中市に５１１９）を運転して，尼崎市道d線（通称「e線」。以下「本件道路」という。）を南から北に向かって走行し，本件事故現場に差し掛かったところ，進路上に存した消火栓（以下「本件消火栓」という。）が，工事のために切削されていたアスファルト路面から突出していることに気付かず，ハンドルを取られて路上に投げ出され，路面にたたきつけられて負傷した（被告尼崎市及び被告Ｂの関係で甲１４，弁論の全趣旨）。
２(一)　本件道路は，被告尼崎市が管理する道路であり，本件事故当時，尼崎市a町b丁目f番地のgから北方向に本件事故現場である同町b丁目c番地先交差点北端に至る約１０１メートルの区間（以下「本件工事区間」という。）では，車道のアスファルト舗装部分を切削し，新たにアスファルト舗装をし直す工事（尼崎市道d線道路災害復旧工事。以下「本件工事」という。）が行われていた。
本件工事は，被告尼崎市が，平成７年１１月１５日，被告近畿道路資材に対して，本件道路のa橋北詰（尼崎市a町h丁目i番地のj）から北方向に同町b丁目f番地のgに至る約３０５メートルの区間（以下「前工事区間」という。）について，工事期間を同日から平成８年１月１１日までとして工事（以下「前工事」という。）を発注したのに続いて，前工事の工事期間中の平成７年１２月２０日，同じく被告近畿道路資材に対し，前工事区間の北につながる本件工事区間について，工事期間を同日から平成８年１月１８日までとして追加発注したものであり，Ａ建設の名称で土木，舗装業を営む被告Ｂは，いずれの工事についても，被告近畿道路資材の受注当日の平成７年１１月１５日及び同年１２月２０日，これを同被告から下請けとして受注し（その関係が実質的にも請負契約であるかどうかについては，争いがある。），施工していた。
(二)　被告Ｂは，平成７年１１月２１日ころから，前工事区間の南端であるa橋北詰（尼崎市a町h丁目i番地のj）路上より工事を開始し，順次北方に工事を進め，本件事故当日である同年１２月２１日には，本件工事区間の工事に着手した。同日午後５時ころには，被告Ｂは，本件工事区間全体について，車道部分（街渠部分を除く。）全幅のアスファルト舗装の切削作業を終え，同日の作業を終了した（被告近畿道路資材の関係で甲２５）。
(三)　本件工事及び前工事に伴う尼崎北警察署長による本件道路の使用の許可に当たっては，工事中の路面の整備や事故防止に関して，掘削跡を復旧（仮復旧を含む。）する場合は路面に高低差のないようにすること，夜間は作業帯の周囲に照度の高い保安灯を設置するとともに照明をすることという条件が付されていた。しかし，本件事故当時，本件事故現場付近には，本件道路が工事中であることを示す保安灯や照明は設置されていなかった。


３(一)　なお，原告の本件事故の直前である同日午後６時１５分ころにも，原動機付自転車を運転して本件道路を南進して本件事故現場の交差点に差し掛かったＣ（当時５２歳）が，交差点東側部分にあった制水弁（以下「本件制水弁」という。）の切削面からの突出部に同車前輪部を衝突させ，ハンドルを取られて転倒し，加療約１か月間を要する左足第一趾挫傷兼末節骨骨折等の傷害を負う事故も発生していた。(二)　そして，被告Ｂは，Ｃの上記(一)の事故及び本件事故につき，平成８年９月１１日，尼崎簡易裁判所から，業務上過失傷害罪（併合罪）により罰金１５万円に処する旨の略式命令を受けた。その罪となるべき事実は，「平成７年１２月２１日の工事により切削した本件事故現場の交差点の東側部分にある本件制水弁が切削面から約７．５センチメートル，西側部分にある本件消火栓が切削面から約８センチメートル突出していて，特に夜間に同所を通行する二輪車に走行上の衝撃を与えて転倒させるおそれがあった上，工事発注先の尼崎市職員からもその補修等を指示されていたから，右路面の状況を確認して適切な補修をなすはもちろん，夜間，同所を通行する二輪車運転者に同所が工事中のところであること及びその路面の起伏状況などを知らしめるべく保安灯を設置してその同所の照明をなすべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，同日午後６時ころ，本件制水弁と道路切削面との段差を斜めに緩衝するために本件制水弁の周囲等にアスファルトを盛りつけるいわゆるすりつけが不十分であることを認識したものの，アスファルトを上塗るのみの不適切な補修を行い，本件消火栓突出部分については，その段差の有無，程度などについて十分に確認をせず，更に保安灯を設置しないで右危険状態を放置した過失により，」上記(一)のとおりＣに傷害を，「同日午後８時４０分ころ，原動機付自転車を運転して同道路を北進して同交差点に差し掛かった原告（当時３２歳）をして同交差点内の本件消火栓の突出部に衝突させたことによりハンドルをとらしめて転倒させ，よって同人に加療約４週間を要する頭蓋底骨折等の傷害をそれぞれ負わせた」というものである（被告尼崎市の関係で甲３３）。
二　争点
１　本件道路の安全性
２　本件事故についての各被告の責任の有無
(一)　被告Ｂ
(二)　被告近畿道路資材
(三)　被告尼崎市
３　原告の過失の有無（過失相殺の当否）
４　原告の負った傷害及びその治療の状況，後遺障害の内容・程度
５　原告が賠償を受けるべき損害の額
第三　争点についての当事者の主張
一　争点１（本件道路の安全性）について
１　原告の主張
(一)　本件事故現場付近の道路は，本件事故当時，段差が生じて危険な状態にあった上，保安灯や照明の設置などの事故防止のための措置が採られていなかったから，道路が通常有すべき安全性を欠いていた。
(1)　本件工事により路面のアスファルト舗装が切削された結果，本件事故当時，本件消火栓は，切削された周囲の路面から８センチメートルの高さで突出した状態になっており，路面の高低差を解消するため突出部分の周囲になされる「すりつけ」も極めて不十分であった。
(2)　そして，本件事故現場付近は，夜間は暗いため，上記のような路面状態を認識することは不可能ないし困難であったにもかかわらず，工事中であることを示す保安灯や照明は設置されておらず，また，本件工事区間内には，北行（原告の進行方向）車両に対して工事中であることや段差があることを注意する標示は存在しなかった。(二)　被告らは，本件事故は原告の自損事故というべきであると主張するが，本件事故につき原告に過失はない。
(1)　本件事故現場付近の道路は，上記のとおり事故防止のための措置が何ら採られていなかったもので，本件消火栓と切削面との段差は，通常の注意をもってしては，事前に認識し，回避を図ることは不可能ないし困難であった。(2)　被告らは，本件事故当時，原告は原動機付自転車の法定の昀高速度を大幅に超過する時速５０キロメートル以上の速度で走行していたと主張するが，原告の原動機付自転車の走行速度は昀大でも時速４０キロメートル程度であったし，本件事故現場付近は，昀高速度内であれ若干上回る程度であれ，運転手が走行状態において道路表面の異常に気が付くことができるような明るさはなかったのであって，速度違反と本件事故との間に因果関係はない。
被告Ｂは，東京地方裁判所八王子支部平成１０年１月２１日判決（交民集３１・１・２７）の事案との対比から，原告は時速５０キロメートル以上の速度で走行していたことが明らかである旨主張するが，その主張する「一般に，車両のスピードが速ければ速いほど，衝突・転倒した後も前方に進もうとする力が働き，道路上を滑走する距離は長く，衝突地点から遠方まで進んで停止する」との原理は，平面における物体と力の抽象的な原理にすぎず，現実の諸条件をすべて捨象した場合にのみ当てはまるにすぎない。現実には，原動機付自転車の速度のほか，道路面の状態，原動機付自転車の消火栓あるいはすりつけの段差との衝突の位置・角度などの態様，原動機付自転車の路面との接触の態様，滑走の態様など多くの条件に規定されるのであって，上記のような単純な原理の適用によって判断できるなどということはありえない。
(3)　被告らは，原告が交通法規を遵守して道路左側を通行していれば，本件消火栓に接触して本件事故を起こすことはなかったはずであると主張するが，机上の空論である。まず，道路交通法１８条１項は，車両通行帯の設けられていない道路を通行する場合，自動車及び原動機付自転車は「道路の左側に寄って」通行しなければならない旨規定するが，道路状況，交通状況などに鑑み，常にその厳守を期待することは実情に沿わないことから，同規定の違反に対して罰則を設けず，努力義務として規定したものである。原動機付自転車が，道路の状況，交通状況によって適切な選択をすることは禁止されていないのである。まして，本件の場合のように，路面が道路端まで全面的に切削されているような場合には，安全を考慮して道路端を避け，中央付近を走行するのはむしろ適切なのである。
(4)　被告らは，原告は本件事故当時，相当高濃度のアルコールを体内に保有し，かなり飲酒酩酊していたと主張するが，仮に，原告がアルコールを摂取していたとしても，その量が相当量に達していたということはないし，まして，本件事故現場の状況認識や事故回避の能力に影響があったということはない。


(5)　被告らは，原告はヘルメットの装着の仕方が極めて不十分であったと主張するが，一般に原動機付自転車等を運転する者にとってヘルメットを装着することはほとんど例外のないほどの常識であり，特に，原告は，トラックの職業運転手であり，事故の危険を熟知していたから，日頃からヘルメットを適切に装着する習慣が身についており，本件事故当時においてもヘルメットを装着していたものと推認される。ヘルメットは強い衝撃のために留め金が壊れあるいは外れるなどの可能性もあるのであるから，本件事故直後に頭から外れていたからといって，その装着が不十分であったとする合理的根拠はない。なお，原告がヘルメットを適切に装着していたとすれば本件事故を免れた，あるいは受傷の程度がより小さかったという証拠はない。
２　被告らの主張
(一)　本件道路は，道路として通常有すべき安全性を十分備えていた。(1)　本件工事におけるアスファルトの計画切削高は５センチメートルであり，本件消火栓と切削面との高低差は５センチメートル以内にとどまっていた。また，本件消火栓の周囲にはアスファルトで十分な「すりつけ」がなされて，緩やかな斜面となり，段差は解消されていた。建設事務次官通達「建設工事公衆災害防止対策要綱（土木編）」では，「やむを得ない理由で段差が生じた場合は，５パーセント以内の勾配ですりつける」ものとされているところ，本件消火栓の周囲の勾配は消火栓南側の南北方向で６．２５パーセントであり，上記通達の基準値である５パーセントはわずかに超えるものの，ほぼ同程度の勾配となっていた。
したがって，本件道路は，道路の構造としては，自動二輪車等の車両の通常の運転方法による走行にとって必要な安全性を具備していた。(2)　本件工事区間内には，工事中であることや段差があることを注意する内容の標示板が各所に設置されており，通行車両に対する注意喚起は十分になされていた。乙７の３５［被告Ｂ撮影の本件工事区間の写真］の中央やや右より上部に背面が写っている看板が，北行車両に対して「工事中につき徐行」又は「この先段差あり」という内容の注意を喚起する標示である。また，本件事故現場付近には，工事中であることを示す保安灯や照明は設置されていなかったものの，街灯やスーパーマーケットの照明があり，これらの照明により本件事故現場付近は十分な照度が得られていた。
したがって，仮に，本件消火栓と切削面との間に段差が生じていたとしても，前照灯を点けて通常の注意を払って走行していれば，設置されている標示板と相俟って，本件消火栓を発見し，これを回避することは容易であった。(二)　本件事故は，原告の前方不注視，交通法規不遵守に起因する自損事故というべきであって，被告らは，損害賠償責任を負わない。
(1)　上記(一)(2)のとおり，本件工事区間内には工事中であることや段差があることを注意する内容の標示板が各所に設置されていた上，原告は，本件事故現場に至るまでアスファルト路面が切削された区間を１００メートル以上走行していたのであるから，路面が切削されていることを認識し得たはずである。
(2)　したがって，原告は，段差が生じていることを予測し，減速した上で，前方を注視して走行すべきであった。にもかかわらず，原告は，漫然と法定の昀高速度（道路交通法施行令１１条所定の時速３０キロメートル）を大幅に超過する時速５０キロメートル以上の速度で走行し，後記(4)のとおり飲酒酩酊していたことも相俟って，本件消火栓を看過した結果，本件消火栓にハンドルを取られて転倒したものである。仮に，原告主張のとおり時速４０キロメートルで走行していたとしても，昀高速度違反の過失があることに変わりがない。
（被告Ｂ）
原告が時速５０キロメートル以上の速度で走行していたことは，以下の事実から明らかである。すなわち，原告は，本件消火栓に接触し転倒した後，本件消火栓から２６．１メートル北（乙２［平成７年１２月２２日付実況見分調書］添付の交通事故現場見取図の血痕付着位置）ないし１２．９メートル北（乙５［平成８年１月９日付実況見分調書］添付の交通事故現場見取図）の地点まで滑走して停止し，原告が運転していた原動機付自転車は，本件消火栓から２１．２メートル北の地点に停止した（乙５）ところ，本件事故と同態様の交通事故に関する東京地方裁判所八王子支部平成１０年１月２１日判決（交民集３１・１・２７）の事案では，時速５０キロメートルの速度で自動二輪車を運転していた被害者は，マンホールに接触して，マンホールから約６．４メートル前方の位置に転倒し，自動二輪車はマンホールから約８．３メートル前方の位置に止まったというのであるが，一般に，車両のスピードが速ければ速いほど，衝突・転倒した後も前方に進もうとする力が働き，道路上を滑走する距離は長く，衝突地点から遠方まで進んで停止するから，原告は，上記事案の被害者（時速５０キロメートル）よりも高速度で走行していたことになる。
(3)　本来，原動機自転車は，道路の左側に寄って通行しなければならないところ（道路交通法１８条１項），本件消火栓は，本件道路の北行車線の中央線寄りに位置し，本件消火栓西端から道路左端まで１．５７５メートルの距離があったから，原告が上記交通法規を遵守して道路左側を通行していれば，本件消火栓に接触して本件事故を起こすことはなかったはずである。
(4)　原告は，本件事故の後病院に搬送された午後１０時３６分の時点（事故から約２時間後）においても，なおアルコール臭をさせていた（乙２１）というのであるから，本件事故当時，相当高濃度のアルコールを体内に保有し，かなり飲酒酩酊していた。(5)　本件事故直後，ヘルメットが原告の頭から外れていたというのであるから，その装着の仕方が極めて不十分であった。
二　争点２（本件事故についての各被告の責任の有無）について
１　原告の主張
(一)　被告Ｂ
被告Ｂは，本件工事に伴う本件道路の使用の許可を受けるに当たって，工事中の路面の整備や事故防止に関し，掘削跡を復旧（仮復旧）する場合は，路面に高低差のないようにすること，夜間は作業帯の周囲に照度の高い保安灯を設置するとともに照明をすることという条件が付されていたにもかかわらず，これを遵守せず，前記一１(一)のような危険な状態を放置した点で，道路工事上及び管理上の過失があるから，本件事故につき，民法７０９条に基づき損害賠償責任を負う。
現に，被告Ｂは，警察及び検察庁において，本件事故につき過失のあることを自認し，前記第二の一３(二)のとおり略式命令を受けている。
(二)　被告近畿道路資材


(1)　被告近畿道路資材と被告Ｂとの関係が，内部的処理において元請けと下請けという請負契約関係であったかどうかはともかくとして，対外的には，被告Ｂは，被告近畿道路資材の従業員であり，庶務係長という従業員の身分において，本件工事における被告近畿道路資材の現場代理人，工程管理係，写真管理係，測量係，安全巡視係とされており，また，緊急時の体制においては，対策部長の任にあるとともに，材料調達避難誘導を担当していたものであるから，被告近畿道路資材は，民法７１５条に基づき，被告Ｂの使用者として，同被告が原告に加えた損害につき賠償責任を負う。(2)　仮に被告近畿道路資材と被告Ｂとの関係が（実質的にも）請負（下請け）契約関係であったとしても，被告近畿道路資材は，本件工事の施工責任者として，本件工事によって損害を被った第三者に対して，被告Ｂとともに，民法７０９条に基づき，直接に損害賠償責任を負う。
(3)　さらに，被告近畿道路資材は，被告Ｂに対する注文者として，同被告による本件工事の施工について適切な指示・監督を行わなかった結果，同被告の不法行為によって原告に損害を加えたのであるから，民法７１６条に基づき，損害賠償責任を負う。なお，被告近畿道路資材と被告Ｂとの関係は，単なる注文者と請負人との関係とは異なり，民法７１５条における使用者と被用者の関係に準ずると解すべきものである。
(三)　被告尼崎市
前記一１(一)のとおり，本件事故当時，本件道路は本来有すべき安全性を客観的に欠いていたから，本件道路の設置，管理者である被告尼崎市は，国家賠償法２条１項により，原告の被った損害を賠償する責任を負う。
２　各被告の主張
(一)　被告Ｂ
本件事故現場付近の道路は，前記のとおり道路として通常有すべき安全性を十分に有しており，被告Ｂには道路工事上及び管理上の過失はないから，民法７０９条の損害賠償責任を負わない。
(二)　被告近畿道路資材
(1)　被告Ｂは，被告近畿道路資材の従業員ではないから，被告近畿道路資材は，民法７１５条の使用者責任は負わない。
(2)　前記のとおり，被告Ｂの行った本件工事は適正であり，瑕疵はなかったし，被告Ｂに対する指示・監督につき被告近畿道路資材に過失はなかったから，民法７１６条の責任も負わない。
(3)　また，被告近畿道路資材が，民法７０９条の特別規定である同法７１６条の責任以上に，同法７０９条の責任を負うべき理由はない。
(三)　被告尼崎市
国家賠償法２条１項にいう「営造物の設置又は管理の瑕疵」とは，営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいうところ，ここでいう通常有すべき安全性を欠いているとは，事故の発生につき，①当該道路ないし施設に危険が存することのみならず，設置管理者において，②危険の予測可能性があり，かつ，③危険の回避可能性があるにもかかわらず，回避措置を採っていないことをいうが，本件においては，以下のとおり，これらのいずれの要件も欠いているから，被告尼崎市が同条項の責任を負うことはない。まず，前記一２(一)のとおり，本件道路は，道路として通常有すべき安全性を十分備えており，危険は存しなかった。
また，同(二)のとおり，本件事故は原告の前方不注視，交通法規不遵守に起因する自損事故というべきであって，被告尼崎市においては，本件事故現場につき社会通念上合理的に期待されるべき管理体制の下にあって結果発生につき予見可能であったとはいい難い。
さらに，被告尼崎市は，被告近畿道路資材との間の請負契約（甲１６）において，請負人である同被告が工事の施工に伴い，第三者に損害を与えることのないよう細心の注意を尽くすべき旨を定めたほか，被告尼崎市の担当者は，本件事故当日においても，被告近畿道路資材等に対し，本件消火栓付近のすりつけの手直しや工事看板の設置についての具体的指示を行っており，道路管理者として要求される危険回避措置はすべて完了したのであるから，被告尼崎市にとって，本件事故の回避可能性はなかった。三　争点３（原告の過失の有無［過失相殺の当否］）について
１　被告らの主張
仮に，被告らに何らかの損害賠償責任があるとしても，上記一２(二)のとおり，本件事故の発生につき原告の前方不注視，交通法規不遵守の過失は大きく，また，特に飲酒・高速度運転，ヘルメット装着不十分は，本件事故による損害を拡大させたから，大幅に過失相殺がなされるべきである。
２　原告の主張
仮に，原告に何らかの過失があるとしても，前記一１(一)(1)のような段差を適切な事故防止のための措置を全く採らずに放置したという被告らの重大な過失との対比においては，過失相殺の対象とするに値するような程度・性質の過失には当たらないというべきである。
四　争点４（原告の負った傷害及びその治療の状況，後遺障害の内容・程度）について
１　原告の主張
(一)　原告の負った傷害及びその治療の状況
原告は，本件事故により，右鎖骨骨折，右側頭骨骨折，脳挫傷，硬膜外血腫，硬膜下血腫，気脳症，難聴，顔面神経麻痺，器質性人格障害兼症候性てんかんなどの傷害・障害を負い，これらの傷害等の治療のため，以下のとおり加療を余儀なくされた。(1)　入院治療（合計４７２日。正しくは，４７３日）ⅰ　兵庫医科大学病院（以下「兵庫医大病院」という。）救急部平成７年１２月２１日から平成８年１月３０日まで（４１日）ⅱ　医療法人純徳会田中病院（整形外科。以下，単に田中病院」という。）
平成８年２月３日から同月２８日まで（２６日）
平成８年３月２１日から同年７月２７日まで（１２９日）
ⅲ　兵庫医大病院耳鼻咽喉科
平成８年２月２８日から同年３月２１日まで（２３日）
ⅳ　兵庫医大病院精神科・神経科
平成１０年２月２７日から同年７月３０日まで（１５４日）平成１１年６月１４日から同年９月２１日まで（１００日）
(2)　通院治療（実通院日数合計５８４日）
ⅰ　兵庫医大病院耳鼻咽喉科
平成８年１月９日から平成１１年７月２７日まで（実通院日数１８１日）
ⅱ　兵庫医大病院脳神経外科
平成８年１月１１日から平成１１年７月３１日まで（実通院日数１３６日）


ⅲ　田中病院（整形外科）
平成８年２月２日から平成９年７月８日まで（実通院日数１７７日）
ⅳ　兵庫医大病院精神科・神経科
平成９年６月２０日から平成１２年１２月１５日まで（実通院日数９０日）
(二)　原告の後遺障害の内容・程度
(1)　原告の現在の症状については，各診療科において，以下のとおり診断されている。
ⅰ　耳鼻咽喉科関係（平成１１年７月２７日症状固定）右側頭骨骨折に起因して，右外傷性顔面神経麻痺が残存し，病的共同運動が存在している。また，難聴，耳鳴り，眩暈（ふらつき），平衡障害等が残存している。ⅱ　脳神経外科関係（平成１１年７月３１日症状固定）難聴，顔面神経麻痺，記銘力障害，言語障害，歩行障害等が残存している。
ⅲ　整形外科関係（平成１２年１月２７日症状固定）
右上肢の挙上時疼痛・痺れ感，項部緊張感，右鎖骨部・両側胸部の疼痛，右肩関節の運動障害が残存している。
ⅳ　精神科・神経科関係（平成１２年１２月１５日症状固定）器質性人格障害兼症候性てんかんの後遺障害があり，具体的には，記銘力障害，全般的知能低下，情動が不安定で些細な刺激に興奮しやすいなどの人格変化が認められる。
(2)　原告は，以上のような本件事故に起因する後遺障害により，相当時間安定した佇立，歩行，作業をすることができず，記銘力の欠如とも相俟って，従前従事していたトラック運転手としての就業はもとより，その他の労働への従事も事実上不可能であって，労働能力を完全に（１００パーセント）喪失した。原告の通勤途上の労働災害を理由とする障害給付請求に対して尼崎労働基準監督署長が平成１３年５月１０日付でした支給決定においても，原告の障害は，身体障害等級の第３級第３号（神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し終身労務に服することができないもの）と認定されている。(3)　なお，原告は，被告ら主張のとおり，本件事故の後，２回にわたって自動車の運転免許の更新を受け，主張の交通違反で３回検挙されたことは認める。
２　被告らの主張
(一)　原告の負った傷害及びその治療の状況については不知。(二)　原告の後遺障害の内容・程度については争う。(1)　原告は，本件事故の後，２回にわたって自動車の運転免許の更新を受け，日常的に自動車を運転している（平成８年４月１６日に通行禁止違反，同年１０月９日及び平成９年７月３０日に各速度違反で検挙された。）のであるから，中枢神経に障害が残存しているとは認められず，原告主張の，労働能力を完全に（１００パーセント）喪失するような後遺障害が残存しているとは考えられないだけでなく，労働能力を大幅に喪失したとも考えられない。
また，原告の易怒性，衝動性は，必ずしも脳損傷に伴う器質的障害による人格的変化とはいえず，原告が本来有する性格的素因と事故後の心因的要因に基づくものというべきである。
（被告近畿道路資材）
仮に，原告に後遺障害が残存しているとしても，その後遺障害の程度は，せいぜい自動車損害賠償保障法施行令別表所定の後遺障害等級１２級であって，これを上回るとは認められない。
(2)（被告近畿道路資材）
平成１１年９月４日の原告の行動調査の結果（丁４［ビデオテープ］，丁５［同日実施の行動調査報告書］，丁６［ビデオテープの８場面をプリントアウトしたもの］）によれば，原告は，通常人と同様に佇立，歩行し，書類に署名するなどしており，歩行障害等の動作の障害は認められない。
また，同証拠によれば，原告は，自己の氏名を何ら問題なく記載し，さらに自動車を運転して帰宅することができているのであるから，記銘力障害は認め難い。
(3)（被告Ｂ）
原告が主張する後遺障害のすべてが本件事故と因果関係のあるものなのかどうか不明である。特に，原告が神経科関係の後遺障害として主張する「記銘力障害，全般的知能低下，情動が不安定で些細な刺激に興奮しやすいなどの人格変化」というものが，そもそも後遺障害といえるものであるのか，また，本件事故と因果関係があるのか，全く明らかでない。
五　争点５（原告が賠償を受けるべき損害の額）について
１　原告の主張
(一)　原告の被った損害の総額                １億７００３万９７０７円(1)　治療費　　　　　　　　　　　　　　合計　　３０７万１５８０円ⅰ　平成１０年　９月１３日現在　　　　　　　２６２万４５００円ⅱ　平成１２年１２月１５日現在　　　　　　　　４４万７０８０円(2)　診断書等文書代　　　　　　　　　　　　　　　　５万１９５０円(3)　入院経費　　　　　　　　　　　　　　　　　　７０万８０００円
１日つき１５００円の４７２日分
(4)　交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　　１６５万８５６０円原告は単独では行動できず，常に妻の付き添いを要し，また，妻の運転する自動車を使用し，又は頻繁にタクシーを利用せざるを得なかったものであり，支出は多額に上るが，証拠の関係で，自宅から各病院所在の阪神電鉄k駅までの公共交通機関による交通費（１人片道７１０円）に基づき計算すると，１６５万８５６０円となる（７１０円×２［往復］×２［原告と妻の２人分］×５８４回）。


(5)　休業損害　　　　　　　　　　　　　合計　２６８１万９９０８円原告は，本件事故前，丸徳運輸株式会社においてトラック運転手として稼働し，賃金及び一時金の支払いを受けていたが，本件事故のため，事故翌日である平成７年１２月２２日から症状固定をみた平成１２年１２月１５日までの１８１９日間（平成８年及び同１２年はうるう年なので，正しくは１８２１日間），賃金収入及び一時金収入を得ることができなかった。
ⅰ　原告は，本件事故前，１日当たり平均１万４３３２円の賃金収入を得ていたところ，上記１８１９日間で合計２６０６万９９０８円の賃金収入を得ることができなかった。ⅱ　原告は，本件事故がなく，正常に就労していたとすれば，毎月の賃金の外に一時金として，毎年少なくとも１５万円の支払いを受けることができたはずである。ところが，本件事故により，平成８年から症状固定をみた平成１２年までの５年間で合計７５万円の一時金の支払いを受けることができなかった。
(6)　後遺障害による逸失利益　　　　　　合計　８２７１万９４９９円原告は，前記のとおり，本件事故前，トラック運転手として稼働し，賃金及び一時金の支払いを受けていたが，前記四１(二)のとおり，本件事故の後遺障害により労働能力を完全に喪失するに至った。
ⅰ　症状固定をみた平成１２年１２月１５日時点における原告（昭和３８年６月５日生の３７歳）の就労可能年数は３０年，そのライプニッツ係数は１５．３７２であるから，前記(5)ⅰの１日当たりの平均賃金１万４３３２円に基づき，賃金分の逸失利益の現価（中間利息の控除）を計算すると，８０４１万３６９９円となる（１万４３３２円×３６５［日］×１５．３７２）。ⅱ　また，原告は，本件事故がなければ，前記３０年の就労可能期間にわたり，賃金の外に一時金として，毎年少なくとも１５万円の支払いを受けることができたから，一時金分の逸失利益の現価を同様に計算すると，２３０万５８００円となる。(7)　通常慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０００万円原告は，本件事故により前記のような重大な損傷を被り，その治療のため５年間にわたって入通院を余儀なくされ，また，その間傷病に伴う苦痛並びに回復の可能性や自己及び家族の生活，将来に対する絶えざる不安に苛まれてきたもので，その精神的苦痛に対する慰謝料は１０００万円を下らない。
(8)　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　３０００万円原告は，本件事故の後遺障害により，従来の療養生活に引き続き，生涯にわたり甚大な苦痛を余儀なくされるだけでなく，完全に労働能力を失い，自己及び家族の生活上の困難を強いられるとともに，正常な社会生活を送ることを完全に絶たれた。これらの苦痛に対する慰謝料の額は，３０００万円を下らない。
(9)　本件損害賠償請求のための刑事事件記録謄写代　　１万０２１０円(10)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５００万円本件損害賠償の請求について原告訴訟代理人に支払うべき弁護士費用は，弁護士会所定の基準に従い，着手金５００万円，報酬１０００万円の合計１５００万円が相当であり，原告は，同金額を原告訴訟代理人に支払うことを約した。(二)　損害の填補　　　　　　　　　　　　合計　３１３６万２２７２円
（正しくは３１７６万２２７２円）
(1)　原告は，被告近畿道路資材及び被告Ｂから本件事故による治療費，休業補償として，合計１６８７万２９００円の支払いを受けた。
(2)　原告は，労災保険給付として，次のⅰないしⅲの合計１４４８万９３７２円の支給を受けた（正しくは１４８８万９３７２円）。
ⅰ　休業補償給付　　　　　　　　　　　　　　９６１万９０２２円ⅱ　後遺障害給付一時金　　　　　　　　　　　　　　　３００万円ⅲ　年金給付　　　　　　　　　　　　　　　　２２７万０３５０円(三)　請求額　　　　　　　　　　　　　　　　１億３８６７万７４３５円よって，原告は，上記(一)の損害の総額１億７００３万９７０７円から，上記(二)の損害填補額３１３６万２２７２円を控除した残額１億３８６７万７４３５円及びこれに対する不法行為の日である平成７年１２月２１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払いを求める。
２　被告らの主張
(一)　原告の損害についての主張は，いずれも争う。入通院期間，付添人の交通費及び刑事事件記録謄写代については，本件事故との相当因果関係を争う。
（被告尼崎市及び被告近畿道路資材）
なお，逸失利益について，中間利息を控除するに当たっては，事故時（３２歳）から６７歳までの３５年間の中間利息（ライプニッツ係数１６．３７４）から，事故時から症状固定時までの５年間の中間利息（ライプニッツ係数４．３２９）を控除する方式（ライプニッツ係数１２．０４５）によるべきである。
(二)(1)　被告近畿道路資材及び被告Ｂから原告に支払った額は，１７３４万３０２０円である。


(2)　原告が原告主張の労災保険給付として，ⅰ休業補償給付９６１万９０２２円，ⅱ後遺障害給付一時金３００万円，ⅲ年金給付２２７万０３５０円の支給を受けたことは認める。
第四　当裁判所の判断
一　争点１（本件道路の安全性）について
１　証拠（各事項の末尾に掲記したもの）によれば，次の(一)ないし(八)のとおり認められる。
(一)　本件事故現場付近の状況
本件事故現場は，尼崎市a町を南北に抜ける主要市道d線（通称e線）上，阪急電鉄l駅の東約１キロメートルに位置する交差点である。本件事故現場付近では，本件道路は，片側１車線の両側に歩道のあるアスファルト舗装された道路で，幅員は，車道部分が北行車線３．５メートル（西端の街渠部分０．６５メートルを含む。），南行車線３．６メートル（東端の街渠部分０．６５メートルを含む。）の計７．１メートル，歩道部分が片側２．４メートルずつの計４．８メートルであり，昀高速度は時速４０キロメートルに規制されている。また，交差点は，信号機により交通整理が行われており，本件事故当時，本件道路方向（南北）が黄色点滅，交差方向（東西）が赤色点滅の信号規制がなされていた（甲２，３，５，６，乙１，２，４，５）。
本件事故現場付近は民家の建ち並ぶ住宅街であり，本件事故当時，本件事故現場の交差点の北西角はマンション，北東角は民家，南東角は空き地，南西角は駐車場で，同マンションの１階はスーパー「グリーンガーデンa店」であった。また，交差点付近には，同マンション前に街灯が設置されていたほかには，照明設備はなかった（甲２，３，５，７，１３，乙１，２，４，６，７の３６・３７，９の１０～１７，１０の１）。
(二)　本件工事の内容等
(1)　被告尼崎市は，阪神・淡路大震災の影響などで本件道路のアスファルト舗装が傷み凸凹が生じていたことなどから，古いアスファルト面を切削して新たにアスファルト舗装をすることにし（弁論の全趣旨），前記第二の一２(一)のとおり，平成７年１１月１５日，被告近畿道路資材に対して，前工事区間（本件道路のa橋北詰［尼崎市a町h丁目i番地のj］から北方向に同町b丁目f番地のgに至る約３０５メートルの区間）について，工事期間を同日から平成８年１月１１日までとして前工事を発注し，被告Ｂは，平成７年１１月１５日，前工事を被告近畿道路資材から下請けとして受注した。その後，被告尼崎市は，付近住民の要望により工事区間を延長することとし（甲２４），同じく前記第二の一２(一)のとおり，前工事の工事期間中である平成７年１２月２０日，被告近畿道路資材に対し，前工事区間の北につながる本件工事区間（尼崎市a町b丁目f番地のgから北方向に本件事故現場である同町b丁目c地先交差点北端に至る約１０１メートルの区間）について，工事期間を同日から平成８年１月１８日までとして，本件工事を追加発注し，被告Ｂは，平成７年１２月２０日，被告近畿道路資材からこれを下請けとして受注した（その関係が実質的にも請負契約であるかとうかは，しばらくおく。）。
本件工事及び前工事の施工方法は，１０ないし１５センチメートルの厚みで舗装されている路面アスファルトを，計画切削高を５センチメートルとして，切削機で切削し，新たにアスファルトで舗装を施すというもので，標準作業時間は，原則として午前９時から午後５時までの間（昼間作業）とされていた（甲１９，乙１４，１５の１）。(2)　被告Ｂは，前記第二の一２(二)のとおり，平成７年１１月２１日ころから，前工事区間の南端であるa橋北詰（尼崎市a町h丁目i番地のj）路上より工事を開始し，順次北方に工事を進め，本件事故当日である同年１２月２１日には，本件工事区間の工事に着手し，同日午後５時ころには，本件工事区間全体について，車道部分（街渠部分を除く。）全幅５．８メートル（甲３，乙２）のアスファルト舗装の切削作業を終え，同日の作業を終了した。その結果，本件事故当時，本件道路は，前工事区間内の尼崎市a町b丁目m番地のbから本件事故現場の交差点北端（本件工事区間の北端）までの約３００メートルにわたって，車道部分（街渠部分を除く。）全幅のアスファルト舗装が約５センチメートルの深さで切削され，路面が粗目状に削られた状態になっていた。なお，路面が切削された上記約３００メートルの区間内には，１４個のマンホール等が存し，切削面との間に段差が生じていたが，そのうち本件工事区間内に存したものは，本件事故現場の交差点内にある本件消火栓及び本件制水弁のほか，マンホール１個及び制水弁１個であった（甲３，５，７，乙２，４，６）。
(三)　本件事故当時の本件事故現場付近の状況
(1)　路面の状況
本件事故当時，本件事故現場の交差点北端（本件工事区間の北端）には，本件工事により車道部分（街渠部分を除く。）全幅のアスファルト舗装が切削された路面とその北側の切削されていない路面との間で段差（以下「本件段差」という。）が生じていた。そして，アスファルト舗装が切削された本件段差南側の路面と切削されていない本件段差北側の路面との高低差は５センチメートルであり，本件段差から南側４０センチメートルの範囲にわたって，アスファルトですりつけ舗装がなされていた（甲５，乙４）。
(2)　本件消火栓の切削面からの突出状況
本件消火栓は，本件事故現場の交差点西側部分の北行車線上に，その中心が本件段差から４．９メートル南，車道西端（西側歩道の縁石東端）から２．３メートル東（街渠部分の東端から１．６５メートル東）の位置に埋設されたもので，縦（南北）３５センチメートル，横（東西）４５センチメートルの大きさの長方形であり（甲３，５，乙２，４），本件事故当時，アスファルト舗装が切削された周囲の路面から，約５センチメートルの高さで突出していた（弁論の全趣旨）。そして，本件消火栓の周囲には，南北１．９５メートル（本件消火栓の北側，南側ともに０．８メートル），東西２．７メートルの長方形に，アスファルトですりつけ舗装がなされており（甲５，乙４），すりつけ部分の勾配は，本件消火栓南側で６．２５パーセントであった（本件消火栓南端の高さ０．０５メートル÷本件消火栓南側のすりつけ舗装の長さ０．８メートル×１００）。


（　この点について，原告は，本件消火栓は切削された周囲の路面から８センチメートルの高さで突出した状態になっていた旨主張するところ，尼崎北警察署員が作成した実況見分調書（四）［甲５，乙４］には，本件消火栓の切削面からの高低差が８センチメートルであった旨の記載がある。しかしながら，上記警察署員による実況見分の際の本件消火栓と切削面との高低差の測定方法は，角材を本件消火栓の天板の表面に当てて南北方向にわたし，本件消火栓南側のすりつけ部分の南端［本件消火栓の南端から南へ０．８メートルの地点］よりもさらに南へ数十センチメートルの地点において，切削面と角材の下面との高低差を測定したところ，その高低差が８センチメートルであった，というものであるが［甲５，乙４の写真８，９］，証拠［乙１７，１８］によれば，本件消火栓南側のすりつけ部分の南端，すなわち本件消火栓の中心から南へ０．９７５メートルの地点［０．３５メートル÷２＋０．８メートル］における切削面よりも，本件消火栓の中心から南へ５メートルの地点における切削面の方が低くなっており，切削面，ひいては本件道路は北から南へ行くほど低くなるように傾斜していること，そして，本件消火栓の中心と本件消火栓南側のすりつけ部分の南端の地点における高さの差は７．０２８センチメートルにとどまり，８センチメートルよりも小さい数値になっていることが認められることに照らせば，前記の実況見分調書記載の数値をそのまま正確なものとして採用することはできず，他に，本件消火栓が切削された周囲の路面から８センチメートルの高さで突出していたと認めるに足りる証拠はない。）
(3)　本件制水弁の切削面からの突出状況
本件制水弁は，本件事故現場の交差点東側部分の南行車線上に，その中心が本件段差から２．８メートル南，車道東端（東側歩道の縁石西端）から２．１メートル西の位置に埋設されたもので，本件事故当時，アスファルト舗装が切削された周囲の路面から突出し，その周囲に，長径（東西）２．７メートルの楕円形にアスファルトですりつけ舗装がなされていた（甲３，５，乙２，４）。
(四)　本件事故現場付近の安全対策
(1)　前記第二の一２(三)のとおり，本件事故当時，本件事故現場付近には，本件道路が工事中であることを示す保安灯や照明は設置されていなかった。(2)　また，本件事故当時，南行車両に対しては，本件事故現場の交差点北側の東側歩道上で，本件制水弁から北へ１７．８メートルの地点に「道路工事中」の看板が，本件制水弁から北へ５．５メートルの地点に「徐行」の看板が各設置されていたが，北行車両に対しては，道路工事中であることや段差が生じていることを知らせる標示は，本件事故現場付近のみならず，本件工事区間内のどこにも設置されていなかった（甲２，５，１５，乙１，４）。（　この点について，被告らは，乙７の３５［被告Ｂ撮影の本件工事区間の写真］の中央やや右より上部に背面が写っている看板が，北行車両に対して「工事中につき徐行」又は「この先段差あり」という内容の注意を喚起する標示であると主張し，被告近畿道路資材代表者本人（Ｄ）の陳述書（丁７）にもこれに沿う陳述記載部分があるが，乙７の３５の写真には看板の内容は写っていない上，撮影した日時も明らかでなく，写されている状況が本件事故当時の状況と変わらないものであると認めるに足りる証拠もないこと，被告尼崎市の道路改良課職員で本件工事の監督員であるＥは，尼崎北警察署員に対し，本件工事区間に設置した看板は本件事故現場の交差点北側の東側歩道上の２枚だけであった旨供述していること（甲１５），被告近畿道路資材の営業部長Ｆも，同署員に対し，本件工事区間及び前工事区間の合計約４００メートルの区間全体で使用した看板は４枚のみであった旨供述していること（甲１８）などに照らし，被告近畿道路資材代表者本人の上記陳述記載部分は採用することができず，他に，本件事故当時，本件工事区間内において，被告らが主張するような北行車両に対して「工事中につき徐行」又は「この先段差あり」という内容の注意を喚起する標示が設置されていたと認めるに足りる証拠はない。）(五)　本件事故当日の被告尼崎市職員による指導と被告Ｂによる点検状況前記のとおり被告尼崎市の道路改良課職員で本件工事の監督員である三方清司は，本件事故当日である平成７年１２月２１日の午後３時か４時ころに，本件事故現場の交差点付近の見回りをした際，本件制水弁周囲のすりつけ舗装が不十分で危険であると感じたことから，被告Ｂに対し，本件制水弁のすりつけ舗装をやり直すこと，交差点内の他の部分も点検すること，本件工事区間の始点（南端）に置かれていた「道路工事中」の看板を本件工事区間の終点（北端）に移しておくこと，本件工事区間の終点に「段差あり」の看板を追加して置くことを指示した（甲１５）。
そこで，被告Ｂは，同日の作業終了後の午後６時ころに点検したところ，本件制水弁の周囲のすりつけ舗装が不十分で危険であると感じたため，既にされていたすりつけの上から長径（東西）２．７メートルの楕円形に追加のすりつけ舗装を行ったが，本件消火栓については，その周囲に広く（南北１．９５メートル，東西２．７メートル）すりつけ舗装がなされているため追加の舗装は不要であると感じたことから，特に措置は施さなかった（甲２５，２６）。前記Ｅは，同日夕方に帰庁した後，被告Ｂの携帯電話に架電して確認したところ，すりつけ舗装は終わったが看板はまだ設置していないとのことであったので，看板を設置するよう再度指示をした（甲１５）。
(六)　道路使用条件等


前記第二の一２(三)のとおり，本件工事及び前工事に伴う尼崎北警察署長による本件道路の使用の許可に当たっては，工事中の路面の整備や事故防止に関して，掘削跡を復旧（仮復旧を含む。）する場合は路面に高低差のないようにすること，夜間は作業帯の周囲に照度の高い保安灯を設置するとともに照明をすることという条件が付されていた。また，建設事務次官通達「建設工事公衆災害防止対策要綱（土木工事編）」によれば，本件工事及び前工事のような舗装路面の切削工事について，「施工者は，道路を掘削した箇所を車両の交通の用に供しようとするときは，埋戻したのち，原則として，仮舗装を行い，又は覆工を行う等の措置を講じなければならない。この場合，周囲の路面との段差を生じないようにしなければならない。やむを得ない理由で段差が生じた場合は，５パーセント以内の勾配ですりつけるものとし，施工上すりつけが困難な場合には，標示板等によって通行車両に予知させなければならない。」とされており（乙２０），本件工事の工事施工計画書においても，「切削にて出来る段差は，５％以内になるようにアスファルト合材にてすり付け舗装を行い，安全を図ります。」とされていた（乙１４）。
(七)　Ｃの事故の状況
Ｃは，本件事故当日の午後６時１５分ころ，勤務先から原動機付自転車を運転して帰宅途中，時速約３０キロメートルで本件道路を北から南に向かって進行し，本件事故現場の交差点に差し掛かったところ，進路上の本件制水弁が本件工事のために切削されていたアスファルト路面から突出していることに気付かず，突出していた本件制水弁に乗り上げて転倒し，加療約１か月間を要する左足第一趾挫傷兼末節骨骨折等の傷害を負った。なお，Ｃは，事故当時，前方を注視して原動機付自転車を運転していたが，東側歩道上に設置されていた前記(四)(2)の「道路工事中」の看板にも，「徐行」の看板にも気付かず，本件事故現場の交差点北端（南行車線停止線の０．９メートル南の地点）から本件工事区間が始まり，アスファルト路面が切削されていることにも気付いていなかった（前記第二の一３(一)，甲２，５，８，乙１，４）。
(八)　原告の進行状況，本件事故の状況等
(1)　原告は，本件事故当日午前６時３０分ころ，本件道路の東方に位置する丸徳運輸株式会社（尼崎市a町g丁目nーo所在）に出勤するため，通勤用の原動機付自転車を運転して本件道路を北から南に向かって走行し，本件事故現場の交差点を通り掛かったが，その時点では本件工事は開始されておらず，路面は通常の状態であった（甲１７）。(2)　原告は，同日午後７時３０分ころ，東大阪市の作業現場から荷物を運んで丸徳運輸株式会社事務所に帰社し，翌日の仕事の打合せをした後，同社事務所敷地内で原動機付自転車を洗車して，午後８時３０分ころ，原動機付自転車を運転して同社事務所を出発し，帰路に就いた（甲１７）。
(3)　原告は，原動機付自転車を運転して，本件道路と交差する道路から尼崎市a町b丁目f番地のg先の交差点を右折して，直ちに本件道路の本件工事区間の始点（南端）から本件工事区間に入り，時速約４０キロメートルの速度で北上し，約１００メートル進行して，同日午後８時４０分ころ，本件事故現場の交差点に差し掛かったが，進路上に存した本件消火栓及びその周囲が工事のため切削されたアスファルト路面から突出した状態であることに気付かず，そのまま進行したところ，突出した本件消火栓及びその周囲に乗り上げて原動機付自転車の前輪が大きく跳ね上がったため，原告は，ハンドルを取られて路上に投げ出され，路面にたたきつけられた。原動機付自転車は転倒して，前輪と後輪の前後が入れ替わった状態で路面を滑走し，本件消火栓から２１．２メートル北の地点で停止し，原告は，滑走する原動機付自転車の後を追うように，身体を進行方向に直角に伸ばした状態で路上を転がっていき，本件消火栓から１２．９メートル北の地点で停止した（甲６，１３，１４，乙５，８，弁論の全趣旨）。
(4)　原告は，救急車でヒトラ外科医院に搬送され，同日午後１０時３６分ころ，兵庫医大病院に転送された（乙２１）。
以上の(一)ないし(八)の事実が認められ，上記認定を覆すに足りる証拠はない。なお，乙２１（兵庫医大病院の診療録）によれば，原告が同日午後１０時３６分ころにヒトラ外科病院から兵庫医大病院に転送された際の兵庫医大病院のカルテに，「アルコール臭（＋）」と記載されていることが認められるから，本件事故当時，原告は，酒気を帯びて原動機付自転車を運転していたと推認されるが，その飲酒量，飲酒時刻等は明らかでなく，飲酒が原動機付自転車の運転に具体的に影響を与えたと認めるに足りる証拠はない。また，被告Ｂは，原告の進行速度について，本件事故と同態様の交通事故に関する東京地方裁判所八王子支部平成１０年１月２１日判決の事案において，時速５０キロメートルの速度で自動二輪車を運転していて，マンホールに接触し，転倒した被害者及び自動二輪車の各停止位置との比較から，一般に，車両のスピードが速ければ速いほど，衝突・転倒した後も前方に進もうとする力が働き，道路上を滑走する距離は長く，衝突地点から遠方まで進んで停止するから，原告は，上記事案の被害者（時速５０キロメートル）よりも高速度で走行していたことになる旨主張するが，一般に，障害物に乗り上げて運転者が路上に投げ出された二輪車ないしは当該運転者の停止する位置は，二輪車の進行速度だけでなく，道路面の状況，二輪車の転倒状況（障害物への乗り上げの位置・角度），二輪車の路面との接触及び滑走の態様，運転者の転がる態様などの様々な条件によって左右されるものと考えられるから，上記のような比較のみをもってしては，前記認定を覆すに足りない。２　上記１認定の事実に基づき，本件道路が道路としての安全性を備えていたか否かについて検討する。


(一)　上記認定事実によれば，本件工事の結果，本件消火栓は切削された周囲の路面から約５センチメートルの高さで突出していたにもかかわらず，その周囲には建設事務次官通達「建設工事公衆災害防止対策要綱（土木工事編）」の定める基準（勾配５パーセント以内）を満たさない不十分なすりつけ舗装しかなされていなかった上，夜間，本件消火栓の存在及び危険性について注意を喚起するための保安灯や照明という保安設備は設置されず，北行車両に対しては，道路工事中であることや段差が生じていることを知らせる標示も，本件事故現場付近のみならず，本件工事区間内のどこにも設置されていなかった，というのであって，事故防止のための措置が講じられていなかったというに等しく，このような状況の下では，原動機付自転車等の二輪車が，本件消火栓及びその周囲が切削されたアスファルト路面から突出していることやその程度に気付かないまま進行し，ハンドルを取られるなどして転倒するような交通上の危険性が存在していたものというべきである（なお，上記建設事務次官通達は，法令ではないが，その定めるすりつけの基準は，道路の安全性を判断する資料となるものであり，また，直接的には，掘削した路面と周囲の路面との段差が生じた場合［本件についていえば本件段差］について定めるものではあるが，切削した路面と突出した本件消火栓との段差についても，同様に判断資料となるものということができる。被告らは，本件消火栓の周囲の勾配は消火栓南側の南北方向で６．２５パーセントであり，上記通達の基準値である５パーセントはわずかに超えるものの，ほぼ同程度の勾配となっていたと主張するが，６．２５パーセントの勾配をもって５パーセントの勾配とほぼ同程度であるとまでいうことはできない。）。
したがって，本件道路の本件事故現場付近は，道路として通常有すべき安全性を欠いていたというべきである。
(二)　被告らは，前記第三の一２(一)のとおり，本件道路は道路として通常有すべき安全性を十分備えていたとし，本件事故現場付近には，工事中であることを示す保安灯や照明は設置されていなかったものの，街灯やスーパーマーケットの照明があり，これらの照明により本件事故現場は十分な照度が得られていたのであり，前照灯を点けて通常の注意を払って走行していれば，本件消火栓を発見し，これを回避することは容易であった旨主張する（北行車両に対しては，道路工事中であることや段差が生じていることを知らせる標示は，本件事故現場付近のみならず，本件工事区間内のどこにも設置されていなかったことは前記１(四)(2)説示のとおりである。）。
しかしながら，本件事故の目撃者（本件事故現場の交差点南東の歩道上から，原告の原動機付自転車が本件消火栓に乗り上げて転倒し，滑走を始めた直後に目撃したＧ及び原告の後方を約２０メートル離れて軽四輪自動車で同方向に進行していた同僚のＨ）は，いずれも，警察署員に対し，本件事故現場付近は，路面の段差等の程度を認識できるだけの明るさはなかった旨供述しており（甲１３，１４），実際，前記１(七)のとおり，本件事故の約２時間半前の午後６時１５分ころに原動機付自転車を運転して本件道路を北から南に向かって進行し，本件事故現場の交差点に差し掛かったＣも，本件制水栓がアスファルト路面から突出していることに気付かずに本件事故と同様の事故に遭っていることに照らし，本件事故現場付近は路面の段差等の程度を認識できるだけの十分な照度が得られていたと認めることはできないのであって，上記(一)の認定判断は揺るがない。なお，交差点の北西角にあったマンション１階のスーパー「グリーンガーデンa店」の照明については，警察署員作成の実況見分調書においても，本件事故の目撃者らの警察署員に対する供述調書においても言及されていないから，その照明が本件事故現場の交差点を照らしていて明かるかったとは到底認められず，そもそも，道路の安全性を判断するに当たって，常に営業しているとは限らない店舗の照明を考慮するのは相当でないというべきである。そして，前記１(八)(3)のとおり，本件事故は，原告が原動機付自転車を運転して本件工事区間内を時速約４０キロメートルの速度で北上し，本件事故現場の交差点に差し掛かったが，進路上に存した本件消火栓及びその周囲が工事のため切削されたアスファルト路面から突出した状態であることに気付かず，そのまま進行したところ，突出した本件消火栓及びその周囲に乗り上げて原動機付自転車の前輪が大きく跳ね上がったため，原告は，ハンドルを取られて路上に投げ出され，路面にたたきつけられた，というものであるから，後記三説示のとおり原告にも本件事故の発生につき過失が認められるとしても，本件道路の本件事故現場付近が前記(一)のとおり道路として通常有すべき安全性を欠いていたことと本件事故の発生との間には相当因果関係が認められるというべきであり，被告ら主張のように本件事故をもって原告の自損事故ということはできない。二　争点２（本件事故についての各被告の責任の有無）について
１　被告Ｂ
前記一１認定の事実によれば，本件工事の施工業者である被告Ｂは，本件工事の結果，本件事故当日の作業終了の時点において，本件消火栓がアスファルト舗装の切削された周囲の路面から約５センチメートルの高さで突出していたことを認識していたのであるから，同被告としては，本件道路の本件事故現場付近を路面が切削された状態で一般の通行の用に供するに当たっては，原動機付自転車等の二輪車が本件消火栓にハンドルを取られて転倒することなどがないように，本件消火栓の周囲に前記建設事務次官通達の定める基準を満たす十分なすりつけ舗装を行って段差を緩和するとともに，北行車両に対しても道路工事中であることや段差が生じていることを知らせる標示を設置し，夜間には，周囲に保安灯や照明という保安設備を設置して注意を喚起するなどの交通安全の措置を講ずべき義務があったというべきであって，本件工事に伴う尼崎北警察署長による道路使用の許可にも段差のすりつけ舗装及び保安設備につき同様の条件が付されていたところである。それにもかかわらず，被告Ｂは，上記義務に違反して，本件道路の本件事故現場付近を，前記一２(一)のように，段差のすりつけ舗装不十分，「道路工事中」等の看板及び夜間の保安設備の不備という，道路として通常有すべき安全性を欠いた危険な状態のまま一般の通行の用に供したものであるから，同被告には道路工事上及び管理上の過失がある。したがって，被告Ｂは，民法７０９条に基づき，原告が本件事故により被った損害を賠償する責任を負うといわなければならない。
２　被告近畿道路資材


(一)　証拠（甲１８，１９，２４，２５，乙１４）によれば，被告Ｂは，被告近畿道路資材が行う道路改修等の工事を請け負い，自ら必要な人員を揃えるものの，被告近畿道路資材の指示の下，被告Ｂが工事現場の監督として，工事の施工に当たることを業務の内容としていたこと（甲２４），本件工事において，被告近畿道路資材が実測し，日程を組み工事計画を立て，この計画に従って，被告Ｂが現場監督として工事を進めることになっていたこと（甲１９），工事の進捗及び事故防止については被告Ｂに一応任されていたが，被告近畿道路資材から，営業部長のＦが２，３日に１回現場に赴き，工事の進み具合の確認や必要な指示等を与えていたこと（甲１８，１９，２４），本件工事についての被告近畿道路資材の工事施工計画書において，被告Ｂは，被告近畿道路資材の現場代理人（現場組織表）とされ，緊急時の体制においては，対策部長兼庶務係長とされていること（乙１４）が認められる。以上の事実関係によれば，被告近畿道路資材と被告Ｂとの関係が，内部的には請負契約関係であったとしても，民法７１５条の使用者責任の関係では，被告近畿道路資材をもって同条にいう使用者，被告Ｂをもって同じく被用者と認めるのが相当である。(二)　そして，被告近畿道路資材が，被告Ｂの選任及び監督につき，相当の注意をし，あるいは相当の注意をしても本件事故が発生したとの事実を認めるに足りる証拠はない。(三)　したがって，被告近畿道路資材は，民法７１５条に基づき，被告Ｂの使用者として，同被告が本件事故により原告に与えた損害を賠償する責任を負うというべきである。
３　被告尼崎市
(一)　前記一２(一)のとおり，本件事故当時，本件道路の本件事故現場付近は，道路として通常有すべき安全性を欠いていたものであるから，本件道路の管理に瑕疵があったものというべきである。そして，本件事故の発生が上記瑕疵に起因することは，前記一２(二)末尾に説示したところから明らかである。
したがって，被告尼崎市は，国家賠償法２条１項に基づき，本件事故により原告に生じた損害を賠償する責任を負うというべきである（なお，各被告の上記損害賠償債務は，不真正連帯債務の関係にあると解される。）。
(二)　この点について，被告尼崎市は，本件事故は原告の前方不注視，交通法規不遵守に起因する自損事故というべきであって，被告尼崎市においては，本件事故現場につき社会通念上合理的に期待されるべき管理体制の下にあって結果発生につき予見可能性があったとはいい難いと主張する。
しかしながら，本件事故が原告の自損事故といえないことは前記一２(二)説示のとおりであるし，道路工事によって路面に本件消火栓のようなものが突出していれば，これに原動機付自転車等の二輪車がハンドルを取られて転倒する事故が発生しうることは容易に予見できるものであるから，被告尼崎市に本件事故の発生につき予見可能性がなかったとは到底いうことができない。
また，被告尼崎市は，被告近畿道路資材との間の請負契約（甲１６）において，請負人である同被告が工事の施工に伴い，第三者に損害を与えることのないよう細心の注意を尽くすべき旨を定めたほか，被告尼崎市の担当者は，本件事故当日においても，被告近畿道路資材等に対し，本件消火栓付近のすりつけの手直しや工事看板の設置についての具体的指示を行っており，道路管理者として要求される危険回避措置はすべて完了したのであるから，被告尼崎市にとって，本件事故の回避可能性はなかったと主張する。しかし，たとえ，被告尼崎市主張のように，被告尼崎市と被告近畿道路資材との間の請負契約において，第三者に損害を与えることのないよう細心の注意を尽くすべき旨を定めたとしても，それだけでは足りず，前記一１(五)認定の事実によれば，被告尼崎市の道路改良課職員で本件工事の監督員であるＥは，本件事故当日である平成７年１２月２１日の午後３時か４時ころに，本件事故現場の交差点付近の見回りをした際，本件制水弁周囲のすりつけ舗装が不十分で危険であると感じたことから，被告Ｂに対し，本件制水弁のすりつけ舗装をやり直すこと，交差点内の他の部分も点検すること，本件工事区間の始点（南端）に置かれていた「道路工事中」の看板を本件工事区間の終点（北端）に移しておくこと，本件工事区間の終点に「段差あり」の看板を追加して置くことを指示した，というのであるが，本件消火栓の付近に保安灯や照明という保安設備を設置すべきことまでは指示しておらず，その指示は不十分なものであったというべきであるから，被告尼崎市に本件事故の回避可能性がなかったということはできない。
三　争点３（原告の過失の有無［過失相殺の当否］）について１　前記一１(八)(3)認定の事実によれば，原告は，原動機付自転車を運転して，尼崎市a町b丁目f番地のg先の交差点を右折して，直ちに本件道路の本件工事区間の始点（南端）から本件工事区間に入り，本件事故現場までアスファルト路面が切削された本件道路を約１００メートルにわたって走行してきたものであるから，路面が切削されて粗雑な状況であることを認識できたはずであり，したがって，原告としては，路面に突出物があるかもしれないことを予測して，減速した上，路面の突出物にハンドルを取られたりしないよう，通常よりいっそう注意して走行すべきであったにもかかわらず，原告は，酒気を帯びた上（ただし，前示のとおり，その飲酒量，飲酒時刻等は明らかでなく，飲酒が原動機付自転車の運転に具体的に影響を与えたと認めるに足りる証拠はないが，些かなりとも影響がなかったとまではいい切れない。），漫然と原動機付自転車の昀高速度である時速３０キロメートル（道路交通法２２条１項，道路交通法施行令１１条）を約１０キロメートル超過する時速約４０キロメートルで走行した過失があるといわなければならない。
そして，安全性を欠いた本件道路の状況，被告Ｂ及び原告の各過失の内容及び程度等，本件に顕われた一切の事情を斟酌すると，本件事故の発生についての原告の過失割合を３割と認め、過失相殺の法理により，被告らが原告に支払うべき損害賠償額から３割を減額するのが相当というべきである。
２(一)　なお，被告らは，本来，原動機付自転車は，道路の左側に寄って通行しなければならないところ（道路交通法１８条１項），本件消火栓は，本件道路の北行車線の中央線寄りに位置し，本件消火栓西端から道路左端まで１．５７５メートルの距離があったから，原告が上記交通法規を遵守して道路左側を通行していれば，本件消火栓に接触して本件事故を起こすことはなかったはずであると主張する。


しかし，道路交通法１８条１項は，「車両……は，車両通行帯の設けられた道路を通行する場合を除き，自動車及び原動機付自転車にあっては道路の左側に寄って，……当該道路を通行しなければならない。」と規定する一方，「ただし，……道路の状況その他の事情によりやむを得ないときは，この限りでない。」と規定しているところ，前記一１(三)(2)認定の事実によれば，北行車線の切削されていない街渠部分（幅０．６５メートル）の東端と本件消火栓の西端との距離は，１．４２５メートル（街渠部分の東端と本件消火栓の中心との距離１．６５メートルー本件消火栓の横［東西］０．４５メートルの２分の１である０．２２５メートル）であったが，同街渠部分と切削された路面との間に段差が生じていたのであるから，北行車線の左側に寄りすぎるとかえって危険であり，原告が北行車線の右側寄り（中央線寄り）を走行していたのは，本件道路の状況に照らし，不適切な通行方法であったということはできないのであって，この点を捉えて過失相殺を基礎づける原告の過失とすることはできない。(二)　また，被告らは，本件事故直後，ヘルメットが原告の頭から外れていたというのであるから，その装着の仕方が極めて不十分であったと主張するところ，前記Ｇは，尼崎北警察署員に対し，本件事故直後，ヘルメットが転んでいた原告から少し離れた地点に落ちていたと供述しているが（甲１３），当該ヘルメットの形状，破損状況，ヘルメットが外れた原因等を認めるに足りる証拠はないから，上記Ｇの供述のみをもって，被告ら主張のようにヘルメットの装着の仕方が極めて不十分であったとの事実を認めることはできないし，他に同事実を認めるに足りる証拠はない。
四　争点４（原告の負った傷害及びその治療の状況，後遺障害の内容・程度）について１　証拠（甲２７ないし３０，６０の１～１３・５２～６７・９６～１０５・６３の１～４，６４，６５，乙２１，２７，２９の１・２，３０の１・２，３１，３２の１・２，３３ないし３５）によれば，以下の(一)ないし(四)の事実が認められる。
(一)　原告の治療経過
(1)　兵庫医大病院救急部（平成７年１２月２１日から平成８年１月１７日まで入院［入院日数２８日］）
原告は，本件事故直後（平成７年１２月２１日），いったん，ヒトラ外科病院に救急搬送されたが，頭部ＣＴにより頭蓋内出血が認められたことから，同日，兵庫医大病院救急部に転送され，頭部ＣＴ及び胸部レントゲン撮影等の検査の結果，脳挫傷，急性硬膜外血腫，急性硬膜下血腫，気脳症，右側頭骨骨折，頭蓋底骨折，右鎖骨骨折等の診断を受けて，入院となった。カルテの「来院時のリスク」欄には，「生命に危険のあるほど重篤な系列疾患を有す」の項目にチェックが施されている。
本件事故当日の頭部ＣＴ検査では，原告には左側頭部硬膜外血腫，右硬膜下血腫，気脳，脳浮腫が認められ，同病院救急部において，脳挫傷に対する治療を中心に保存的治療が行われたところ，原告は，意識状態がほぼ正常域に改善したので，平成８年１月１７日，原告本人の強い希望により退院した。
(2)　田中病院（平成８年２月２日から平成９年７月８日まで通院［実通院日数１７７日］，その間，平成８年２月３日から同月２８日まで２６日，及び，同年３月２１日から同年７月２７日まで１２９日入院）
原告は，上記(1)のとおりいったん退院したものの，右鎖骨部の疼痛が強かったことから再度入院を勧められたが，兵庫医大病院に空床がなかったため，田中病院を紹介され，平成８年２月２日同病院を外来受診し，同月３日同病院に入院した。原告は，同病院において，クラビクルバンド固定など，主として右鎖骨骨折に対して安静加療を受け，同月２８日，兵庫医大病院耳鼻咽喉科に後記(3)の手術施行のため転院し，平成８年３月２１日田中病院に再入院した。そして，再入院後も同様の安静加療を受け，同年４月２２日クラビクルバンドが除去され，同年６月２１日のＸ線検査で仮骨形成が認められ，同年７月２５日からリハビリテーションを開始し，同月２７日退院した。以後，リハビリテーションのため通院加療を受け，平成９年７月８日，症状が固定したとして治療が打ち切られた。
(3)　兵庫医大病院耳鼻咽喉科（平成８年１月５日から平成１１年７月２７日まで通院［実通院日数１４５日］，その間，平成８年２月２８日から同年３月２１日まで２３日入院）原告は，兵庫医大病院救急部に入院中，右耳の聴力低下を訴え，平成８年１月５日，同病院耳鼻咽喉科を受診し，以後，右外傷性顔面神経麻痺，右感音性難聴，右側頭骨骨折，眩暈の診断名で同科を外来受診することとなった。そして，原告は，同年２月２８日から同年３月２１日までの間は入院し，同月６日，右顔面神経麻痺に対して右顔面神経減荷術を受けた。上記手術後，通院して治療を受け，右顔面神経麻痺は改善したが，難聴による耳鳴り，眩暈（ふらつき）は存続し，平成１１年７月２７日に症状固定の診断がなされた。(4)　兵庫医大病院脳神経外科（平成８年１月１１日から平成１１年７月３１日まで通院［実通院日数１２３日］）


原告は，兵庫医大病院救急部に入院中の平成８年１月１１日，頭部外傷の後遺症の診断のため，同病院脳神経外科を外来受診し，以後２年間にわたり，脳波検査を年２回程度行って経過観察することになっていたが，同年６月４日，歩行時のふらつき，記憶障害，運動性の失語が著明化してきたことから，再び同科を受診した。同月２０日に実施されたベントン視覚記銘力検査では視覚的記銘力障害があるとされ，三宅式対語記銘力検査においても，成績の数値上は聴覚的記銘力障害があるとは認められないものの，反応時間が遅い，回答に自信がもてないといった面があり，多少記銘力に不安があると指摘され，また，ウェクスラー成人知能評価尺度（ＷＡＩＳ－Ｒ）による知能検査では，言語性ＩＱ９２，動作性ＩＱ９４，全検査ＩＱ９２であって，全体的な知的レベルとしてはそれほど問題がないようであるが，符号問題での成績が特異的に悪く，視覚運動系の機敏性や短期間の記憶，暗記力に難があるといえるかもしれないと指摘された。原告は，記銘力障害，言語障害，歩行障害の診断名で同科を外来受診し，平成１１年７月３１日症状固定の診断がなされた。(5)　兵庫医大病院精神科・神経科（平成９年６月２０日から平成１２年１２月１５日まで通院［実通院日数６５日］，その間，平成１０年２月２７日から同年７月３０日までの１５４日，平成１１年６月１４日から同年９月２１日までの１００日入院）原告は，平成９年１月ころから，記憶障害に加えて，焦燥感が次第に増強し，易怒的衝動的な性格変化が目立ち，激しい怒りとともに暴力を振るい，後に健忘を残すといった精神運動発作を起こすようになり，兵庫医大病院脳神経外科の紹介で，同年６月２０日，同病院精神科・神経科を外来受診し，器質性人格変化，症候性てんかんの診断名で投薬治療が開始された。原告は，記銘力障害が目立ったが，自覚，内省力は保たれており，投薬を開始されてからは，過敏で突然怒り出し大声を出すことはあっても暴力を振るうまでには至らないようになった。しかし，本件事故の賠償問題で相手方との間で行き違いが生じると，すぐに情動のコントロールができなくなり，また，記憶障害，頭痛，眩暈などの症状が悪化すると，焦燥感が増し，不眠がちとなり，平成１０年に入ると，飲酒量が増え，生活が徐々に不規則になっていき，外来治療では対処不可能になったので，同年２月２７日から同年７月３０日まで閉鎖病棟に任意入院した（なお，入院後の検査により，健忘を残す易刺激性，衝動行為はてんかんとは別のものであろうと結論づけられている。乙３２の１の２３頁）。その結果，全般的に症状が軽快したので，外泊を重ねて同年７月３０日に退院し，外来通院に切り替えられたものであるが，平成１１年１月ころから，頓服薬で焦燥感を抑えることが困難になったと述べることが多くなり，同年６月には，服薬が不規則となり，生活リズムの乱れ，衝動行為も再発したことから，同月１４日から同年９月２１日まで入院した。その後も，同科に通院して治療を続け，平成１２年１２月１５日症状固定と診断された。
(二)　現在の症状（後遺障害の内容）
原告には現在以下のような症状が認められる。
(1)　右肩の運動障害
右上肢の挙上時疼痛，痺れ感，項部の緊張感，右鎖骨部・両側胸部の疼痛，右肩関節の可動域の制限がある。
(2)　右顔面神経麻痺
右顔面神経麻痺は，４０点法で３４点（８５パーセント）でほぼ固定しているが，病的共同運動が認められる。
(3)　難聴，耳鳴り，平衡機能障害，歩行障害
右耳に感音性難聴（平成１１年７月６日の聴力検査では４分法で７８．８ｄＢ，６分法で７９．２ｄＢ）が認められ，これによる耳鳴りが認められる。また，眩暈などの平衡機能障害が残存しており，歩行については，左右に動揺するなど不安定性が著しい。
（　この点について，被告近畿道路資材は，平成１１年９月４日の原告の行動調査の結果（丁４［ビデオテープ］，丁５［同日実施の行動調査報告書］，丁６［ビデオテープの８場面をプリントアウトしたもの］）によれば，原告は，通常人と同様に佇立，歩行し，書類に署名するなどしており，歩行障害等の動作の障害は認められないと主張するが，上記ビデオテープに撮影されている原告の行動状況は極く短時間のものにすぎないのであって，長期間にわたる観察に基づく医師の診断結果を覆すには足りないというべきである。）そして，歩行障害については，受傷直後から側頭骨骨折による難聴，顔面神経麻痺がみられており，顔面神経と解剖学的に近接する前庭神経（平衡機能）の障害が原因であるとされる。
(4)　記銘力障害，全般的知能低下
平成１０年４月７日及び平成１１年７月２９日に行われた記銘力検査では，三宅式対語記銘力検査，ベントン視覚記銘力検査のいずれにおいても，記銘力障害が認められ，本件事故以降の生活史上の体験も極く断片的にしか想起されず，新しい知識，情報の獲得も強く制限されている。
（　この点について，被告近畿道路資材は，前掲平成１１年９月４日の原告の行動状況の調査結果［丁４ないし６］によれば，原告は，自己の氏名を何ら問題なく記載し，さらに自動車を運転して帰宅できているのであるから，記銘力障害は認め難いと主張するが，記銘力障害が認められるとする前記の各種検査結果を覆すには足りない。）また，記銘力障害により，認識，思考判断など，知能全般の低下が見られ，平成１０年４月７日に行われたウェクスラー成人知能評価尺度（ＷＡＩＳ－Ｒ）による知能検査では，言語性ＩＱ９２，動作性ＩＱ７６，総合ＩＱ８４であったが，平成１１年７月２９日に行われた同検査では，言語性ＩＱ７６，動作性ＩＱ６６，総合ＩＱ６９であり，境界線（７０点から７９点）を下回っており，また，長谷川式簡易知能評価スケール（ＨＤＳ－Ｒ）では，平成９年１０月３１日及び平成１１年６月２２日がいずれも１８点，同年８月２６日が１９点でいずれも痴呆（２０点以下が痴呆とされている。）と判定されている。
そして，平成１０年３月５日及び平成１１年６月２５日実施の頭部ＭＲＩにおいて，左側頭葉に萎縮性変化が認められ，記銘力障害と関係しているとされている。
(5)　器質性人格障害


衝動性亢進，情動の不安定性，不安耐性の低下がみられ，情動が過剰に刺激されやすく，些細な刺激に興奮しやすい。
そして，頭部打撲による左側優位ではあるが，両側性の側頭葉極から底面の脳挫傷による器質性精神症候群と考えられるとされている。
(三)　原告の労働能力についての医師の意見
(1)　田中病院Ｉ院長（甲２７）
右上肢を挙上して行う労働に対しては少なからず影響がある。
(2)　兵庫医大病院耳鼻咽喉科Ｊ医師（甲２９）
顔面神経麻痺は残存するものの，労働には差し支えない。耳鳴り，眩暈（ふらつき）に関しては未だ不安定で，肉体作業は困難である。平衡障害が残存しているため，トラック運転業務は危険と考えられ，デスクワークが望ましい。
(3)　兵庫医大病院脳神経外科Ｋ医師（甲２８）
記銘力障害，歩行障害等により，通常の労働能力は欠如する。相当時間の精神作業への従事，相当時間の歩行，相当時間の佇立による静止状態の持続，相当重量の荷物の運搬などを要する肉体作業への職業としての従事については，不能である。(4)　兵庫医大病院精神科・神経科Ｌ医師（甲３０）記銘力の障害はあらゆる職種の業務遂行に重大な障害となり，通常の業務に就くことは不可能と考えざるを得ない。記銘力の障害及び心理的負荷への耐性の低下だけでも業務遂行に重大な障害となる上，歩行の不安定性が著しく，動作全般に強い障害があり，肉体作業への従事も不可能と考えられる。さらに，持続性の頭痛，眩暈感など自覚症状も強く，日常生活に影響している。
(四)　労働者災害補償保険における後遺障害の等級認定原告は，平成１３年１月１７日，尼崎労働基準監督署長に対し，本件事故に関し，通勤途上の労働災害を理由として障害給付の請求を行ったところ，同年５月１０日，支給決定がなされ，同決定において，労働者災害補償保険法施行規則別表第一の第３級第３号（神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，終身労務に服することができないもの）と認定された（甲６４，６５）。
２　そこで，上記１認定の事実に基づき，原告の後遺障害の内容・程度及びその後遺障害と本件事故との因果関係について，検討する。
(一)　前記１認定の事実によれば，原告には，右肩関節の可動域の制限が認められるほか，脳損傷を原因として，歩行障害などの平衡機能障害，記銘力障害が残存し，器質的人格変化として心理的な負荷への耐性の低下が認められ，とりわけ，記銘力障害及び心理的負荷に対する耐性の低下が就労の重大な障害となっているのであって，これらを総合すれば，原告には，労働者災害補償保険法施行規則別表第一の第３級第３号（神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，終身労務に服することができないもの）に相当する後遺障害が残存しており，その労働能力を完全に（１００パーセント）喪失したものと認められる。
この点について，被告らは，原告は，本件事故後に自動車の運転免許の更新を受け，日常的に自動車を運転している（平成８年４月１６日に通行禁止違反，同年１０月９日及び平成９年７月３０日に各速度違反で検挙された。）のであるから，中枢神経に障害が残存しているとは認められず，労働能力を完全に（１００パーセント）喪失するような後遺障害が残存しているとは考えられないだけでなく，労働能力を大幅に喪失したとも考えられないと主張する。
確かに，原告が，本件事故の後，２回にわたって自動車の運転免許の更新を受け，平成８年４月１６日に通行禁止違反，同年１０月９日及び平成９年７月３０日に各速度違反で検挙されたことは，当事者間に争いがなく，平成１１年９月４日には１人で自動車を運転したことが認められる（丁４ないし６）。しかしながら，証拠（甲４５，証人Ｍ）によれば，上記３回の交通違反は，いずれも，原告が妻Ｍなどの運転に苛立って強引に運転を交替した直後に犯したものであるし，平成１１年９月４日は，Ｍが長女（当時５歳）を自宅から自動車で幼稚園に送る前に林皮膚科医院に連れて行った際に原告が同乗していたものであるが，受診を終えてＭが同医院駐車場に戻ると，自動車のバッテリーが上がってしまっていたため，Ｍが，ＪＡＦに連絡の上，同医院駐車場に自動車と原告を残したまま，バスで長女を幼稚園に送って行ったが，原告が，戻って来るので駐車場で待っているようにとのＭの言に従わないで，修理後に自動車を運転して帰宅してしまったものであることが認められるから（なお，自宅から同医院への往路について，丁４によれば，原告は，長女の受診の際，林皮膚科医院の中に入らず，駐車場に駐車した自動車内に残っていたことが認められるところ，送って来た親が医院の中に入らず，５歳の長女１人だけで受診させるとは考え難いから，Ｍが長女を送るために自動車を運転してきたものと認められる。），上記事実のみによって，原告が日常的に自動車を運転しているとの事実を認めることはできないし，他に，これを認めるに足りる証拠はない（なお，丁５［平成１１年９月４日実施の行動調査報告書］には，原告の自動車である「ラルゴの車内は相変わらず乱雑な様子で」「当日も位置情報発信装置を前回までの手順で取り付け完了。」との記載があるから，被告近畿道路資材は，平成１１年９月４日の前にも何回か，同じ調査会社に同様の原告の行動調査を依頼したことがあることが認められるところ，本件訴訟において，平成１１年９月４日実施の行動調査報告書［丁５］しか提出していないことに照らし，原告は，行動調査が実施された他の日には自動車を運転しなかったものと推認される。）。


そして，原告が，一定時間，自動車を運転することができたとしても，そのことから直ちに，原告は自動車の職業運転手としての労働能力を回復しているといえないことはもとより，労働能力を完全に喪失するような後遺障害は残存していないということはできないのであって，前記認定を覆すに足りないというべきである。(二)　原告に認められる前記１(二)の記銘力障害，器質性人格障害，顔面神経麻痺，難聴，歩行障害等の障害はいずれも脳損傷を原因とすると認められ，同(一)認定の原告の治療経過も併せ考えると，右肩の運動障害を含めて，原告の前記１(二)認定の後遺障害は，いずれも本件事故との相当因果関係が認められ，したがってまた，同(一)認定の原告の入通院はいずれも本件事故と相当因果関係があるというべきである。この点について，被告らは，原告の易怒性，衝動性は，必ずしも脳損傷に伴う器質的障害による人格的変化とはいえず，原告が本来有する性格的素因と事故後の心因的要因に基づくものというべきであると主張し，兵庫医大病院精神科・神経科における原告の診療録（乙３２の１・２，３３）にも，原告の衝動的行動につき，飲酒や心理的因子の影響が大きいとする旨の記載も存在する。しかしながら，同病院同科の医師も，脳損傷による器質的変化の影響を否定していないのであって，易怒性，衝動性といった性格変化と本件事故との間に因果関係が認められないとまでいうことはできない。もっとも，原告の飲酒や心理的因子が，原告の入通院期間，とりわけ，兵庫医大病院精神科・神経科における入通院期間の長期化に影響を与えていると推認されることに鑑み，これを，後記五１(七)の慰謝料の算定に当たり考慮するのが相当というべきである。
その他，以上の認定判断に反する被告近畿道路資材及び被告Ｂの主張は，いずれも採用することができない。
五　争点５（原告が賠償を受けるべき損害の額）について
１　原告の被った損害の額
(一)　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　合計　２９８万６７５０円前記四２(二)説示のとおり，本件事故から症状固定時までの同１(一)認定の原告の入通院は，いずれも本件事故と相当因果関係があるから，これに要した治療費はすべて本件事故と相当因果関係がある損害というべきである。
そして，証拠（甲６７，丁８）によれば，原告は，本件事故から平成１０年８月３１日までの間に治療費として２６５万４６２０円を支出したことが認められる。また，証拠（甲６０の１～１３・５２～６７・９６～１０５・１１０～１１３）によれば，原告は，その後，兵庫医大病院脳神経外科，耳鼻咽喉科及び精神科・神経科における治療費として３３万２１３０円を支出したことが認められる（合計２９８万６７５０円）。
なお，証拠（甲６０の１４～５１，６８～９５，乙３１，３５）によれば，原告は，以上の治療費以外にも，兵庫医大病院脳神経外科において平成１１年１０月７日から平成１２年１２月２８日までの間，同病院耳鼻咽喉科において平成１１年９月２８日から平成１２年１２月２６日までの間，それぞれ受診して治療費を支出したことが認められるが，これらの受診は，いずれも各科における症状固定日（脳神経外科が平成１１年７月３１日，耳鼻咽喉科が同月２７日）より後の受診であって，症状固定後の治療の必要性について主張，立証がないから，その治療費は，本件事故と相当因果関係がある損害と認めることはできない。(二)　診断書等文書代　　　　　　　　　　　　　　　　　５万１９５０円弁論の全趣旨によれば，原告は，診断書等文書代として５万１９５０円を支出したことが認められ，これは，本件事故と相当因果関係のある損害と認められる。(三)　入院経費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５９万５４００円前記四１(一)の(1)ないし(3)，(5)認定の事実によれば，原告の入院期間は合計４５８日であり（ただし，田中病院から兵庫医大病院耳鼻咽喉科に転院した平成８年２月２８日及び同耳鼻咽喉科から田中病院に転院した同年３月２１日は，いずれも各１日として計算。），そのすべてにつき本件事故と相当因果関係があると認められ，そして，１日当たりの入院経費は１３００円と認めるのが相当であるから，４５８日分で合計５９万５４００円を要したものと認められる。


(四)　交通費　　　　　　　　　　　　　　　　合計　１１４万５９４０円(1)　原告の交通費　　　　　　　　　　　　　　　　５５万０９６０円前記四１(一)の(2)ないし(5)認定の事実によれば，原告は症状固定の日まで合計延べ５１０日通院しており，そのすべてにつき本件事故と相当因果関係があるものと認められるから，これに要した交通費は本件事故と相当因果関係がある損害と認められる。弁論の全趣旨によれば，兵庫医大病院と田中病院は近接しており，公共交通機関の昀寄り駅はいずれも阪神電鉄k駅であること，原告の自宅から同駅までの公共交通機関による片道運賃は７１０円であることが認められる。そして，証拠（甲２７，６０の１～１３・５２～６７・９６～１０５，６３の２～４，乙２１，２９の１・２，３０の１・２，３１，３２の１・２，３３ないし３５）によれば，上記合計延べ５１０日のうち，平成９年１月以降において，入院中に他の病院又は他の診療科を受診した日を除外し，かつ，同じ日に兵庫医大病院の二つの診療科を受診し又は田中病院と兵庫医大病院を受診した場合は１日として計算すると，実際の通院日数は２８６日になること，平成８年の１月から７月の間において，入院中に他の病院又は他の診療科を受診した日を除外し，かつ，同じ日に田中病院と兵庫医大病院耳鼻咽喉科を受診した日（７月３０日）を１日として計算すると，実際の通院日数は５日になること（１月２３日，３０日，２月２日，７月２９日，上記３０日），同年８月から１２月の間において，田中病院には，８月２日に通院しているほか，通院日は判明しないものの，８月３日から１２月３１日までの期間に９６日通院していること（田中病院の実通院日数１７７日から，通院日の判明している平成９年１月９日から症状固定日の同年７月８日までの間の実通院日数７６日及び２月２日，３月１８日，７月２９日，３０日，８月２日の合計５日を差し引いたもの），同期間において，兵庫医大病院には，耳鼻咽喉科に１０日，脳神経外科に１１日通院しており，実際の通院日数は２０日（１０月２９日は両診療科に通院している。）であることが認められる。
したがって，原告の実際の通院日数の合計は，上記２８６日，５日（１月２３日，３０日，２月２日，７月２９日，３０日），９６日（平成８年８月３日から同年１２月３１日までの期間については，兵庫医大病院耳鼻咽喉科及び脳神経外科の通院日のすべてが田中病院の通院日９６日のいずれかの日と重なっているものとして計算する。）及び１日（平成８年８月２日）の合計である３８８日となるから，本件事故と相当因果関係の認められる原告の交通費は，５５万０９６０円となる（７１０円×２（往復）×３８８回）。(2)　妻の交通費について　　　　　　　　　　　　　５９万４９８０円前記四１(二)の(3)ないし(5)のとおり，原告は歩行の不安定性が著しい上，記銘力障害，衝動性亢進，情動の不安定性，不安耐性の低下が認められることからすれば，原告の通院には，自宅から通院した際のみならず，田中病院入院中の兵庫医大病院への通院及び同病院入院中の田中病院への通院の際にも，妻などの付き添いを要したというべきである。
そして，証拠（乙２９の１・２，３０の１，３１，３４，３５）によれば，原告は，田中病院入院中に，兵庫医大病院耳鼻咽喉科に２７回，同病院脳神経外科に８回通院しており，その実通院日数は３０日であること（平成８年６月４日，１１日，１８日，同年７月２日，２３日の５日間は，同じ日に両診療科に通院しているので，各１日として計算。），兵庫医大病院耳鼻咽喉科入院中に田中病院に１日（平成８年３月１８日）通院していることが認められる。したがって，原告の妻は，前記(1)の原告の実際の通院日数３８８日に上記３０日と１日を加えた４１９日分の交通費合計５９万４９８０円（７１０円×２［往復］×４１９日）を要したものと認められ，これは，付添人の交通費として，本件事故と相当因果関係があると認められる。
(五)　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　　　２５５９万８２７０円証拠（甲３８）によれば，原告は，本件事故当時，丸徳運輸株式会社でトラック運転手として稼働し，平成６年１２月から平成７年１１月までの１年間（３６５日間）に給料及び手当等４９８万０９００円及び賞与１５万円の合計５１３万０９００円の支給を受けていたことが認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
そして，前記四１(一)認定の事実に照らすと，原告は，本件事故により，本件事故の翌日である平成７年１２月２２日から昀終の症状固定日（兵庫医大病院精神科・神経科関係）である平成１２年１２月１５日までの１８２１日間（平成８年及び同１２年はうるう年），休業を余儀なくされたものと認められるから，原告の休業損害は，２５５９万８２７０円（５１３万０９００円÷３６５日×１８２１日）となる（１円未満切捨て。以下同じ。）。(六)　後遺障害による逸失利益     　             ７８８７万２１９４円原告は，昭和３８年６月５日生で，昀終の症状固定時（平成１２年１２月１５日）において３７歳であったから，就労可能年数は３０年であったと推認される。そして，前記四２(一)認定の事実によれば，原告は，労働者災害補償保険法施行規則別表第一の第３級第３号に該当する後遺障害により，３０年にわたってその労働能力を完全に喪失したことになるから，前記(五)の年額５１３万０９００円を基礎として，ライプニッツ方式により年５分の割合で中間利息を控除して（３０年のライプニッツ係数１５．３７２），原告の後遺障害による逸失利益を算出すると，７８８７万２１９４円となる。


なお，被告尼崎市及び被告近畿道路資材は，中間利息を控除するに当たっては，事故時（３２歳）から６７歳までの３５年間の中間利息（ライプニッツ係数１６．３７４）から，事故時から症状固定時までの５年間の中間利息（ライプニッツ係数４．３２９）を控除する方式（ライプニッツ係数１２．０４５）によるべきであると主張する。しかしながら，同被告らの上記主張は，債務発生時期である不法行為時の現価を算定するとして，事故時（不法行為時）を基準に中間利息を控除すべきであるとするものであるが，そもそも逸失利益の算定に際して，中間利息を控除すべきものとされているのは，将来に及ぶ逸失利益が一時金賠償の方式で支払われるため，将来の損害額を先払いする形になり，これを利殖に回すことのできる可能性があるからであるところ，後遺障害が残存するか否かは，事故時においては未だ明確でなく，症状が固定して初めて判明するものであって，症状固定時に損害が発生すると解されるから，事故時においては，未だ逸失利益という損害は発生しておらず，被害者は利殖に回すことができないにもかかわらず，その中間利息を控除する結果となる上記主張は採用することができず，前記説示のとおり，症状固定時を基準として中間利息を控除するのが相当というべきである。(七)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０００万円原告の入通院状況とその経過，原告の後遺障害が労働者災害補償保険法施行規則別表第一の第３級第３号に相当するものであること，その後遺障害の具体的な内容及び程度，前記四２(二)説示のとおりの原告の飲酒や心理的因子の影響を考慮すると，原告の精神的苦痛を慰謝するに足る金額は，原告主張の通常慰謝料及び後遺障害慰謝料の合計で２０００万円と認めるのが相当である。
(八)　本件損害賠償請求のための刑事事件記録謄写代　　　１万０２１０円弁論の全趣旨によれば，原告が本件事故に関する刑事事件記録を謄写し，そのために１万０２１０円の費用を支出したことが認められ，その費用は，本件事案に照らし，本件事故と相当因果関係がある損害というべきである。
２　過失相殺等
上記１の(一)ないし(八)の損害額の合計は１億２９２６万０７１４円であるところ，前記三１に説示したところ（過失相殺の法理）に従い３割を減額すると，９０４８万２４９９円となる。３　損害の填補　　　　　　　　　　　　　　　　　　３２２３万２３９２円(一)　証拠（甲６７，丁８）によれば，原告は，被告近畿道路資材及び被告Ｂから，本件事故による治療費，休業補償として，１７３４万３０２０円の支払いを受けたことが認められる。(二)　また，原告が，本件事故につき，労災保険給付として，ⅰ休業補償給付９６１万９０２２円，ⅱ後遺障害給付一時金３００万円，ⅲ年金給付２２７万０３５０円の支給を受けたことは原告の自認するところであり，その合計額は，１４８８万９３７２円となる。(三)　したがって，上記２の過失相殺等による減額後の損害額９０４８万２４９９円から上記(一)及び(二)の填補額合計３２２３万２３９２円を控除すると，残額は５８２５万０１０７円となる４　弁護士費用                                      　　　　６００万円上記３(三)の填補額控除後の残額，本件事故の態様，本件の審理経過等に照らすと，本件事故と相当因果関係にあるものとして被告らに負担させるべき原告の弁護士費用は６００万円と認めるのが相当である。
５　原告が賠償を受けるべき損害の額　　　　　　　　６４２５万０１０７円したがって，原告が本件事故による損害の賠償として支払いを受けるべき額は，上記３(三)の填補額控除の残額５８２５万０１０７円に上記４の弁護士費用の損害６００万円を加算した６４２５万０１０７円となる。
第五　結論
以上によれば，原告の被告らに対する請求は，６４２５万０１０７円及びこれに対する不法行為の日である平成７年１２月２１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払いを求める限度で理由があるからこれを認容し，その余を失当として棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項ただし書を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する（なお，被告尼崎市の仮執行免脱の宣言の申立ては，相当でないのでこれを却下することとする。）。
（平成１３年８月２１日口頭弁論終結）
神戸地方裁判所尼崎支部第一民事部
裁判長裁判官　　水　　野　　　　      武
裁判官　　土　　居　　三　千　代
裁判官    新　　阜　　創　太　郎


平成１７年（行ケ）第１０３３９号　審決取消請求事件平成１７年１２月１日判決言渡，平成１７年１０月６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　ファミリー株式会社
訴訟代理人弁護士　三山峻司，弁理士　角田嘉宏，西谷俊男，幅慶司，古川安
航，内山泉
被　　　　　　告　東芝テック株式会社
訴訟代理人弁護士　大場正成，尾崎英男，弁理士　鈴江武彦，峰隆司
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００４－８００５５号事件について平成１６年９月２８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
本件は，「椅子式エアーマッサージ機」に係る本件特許（後記）について，原告が無効審判請求をしたところ，特許庁は，本件発明が引用刊行物及び周知技術に基づき当業者が容易に想到し得たものであるとはいえないとして，審判請求は成り立たないとの審決をしたため，原告がその取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許（甲１の２）
特許権者：東芝テック株式会社（被告）
発明の名称：「椅子式エアーマッサージ機」
特許出願日：平成６年８月１７日（特願平６－１９３０２７）
設定登録日：平成１２年１０月２０日
特許番号：第３１２１７２７号
(2)　本件手続
審判請求日：平成１６年５月１１日（無効２００４－８００５５号）
審決日：平成１６年９月２８日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年１０月８日（原告に対し。）
２　本件発明の要旨（甲１の２）
【請求項１】圧搾空気の給排気に伴って膨縮し，膨脹時に使用者を押し上げる座部用袋体が配設された座部，及びこの座部の後部に所定の傾斜角度をもって設けられた背もたれ部とを有する椅子本体と，前記座部の前部に設けられ，かつ，圧搾空気の給排気に伴って膨縮し，膨脹時に使用者の脚部をその両側から挟持する脚用袋体が配設された脚載置部と，圧搾空気を供給する圧搾空気供給手段と，この圧搾空気供給手段からの圧搾空気を給排気管を介して前記各袋体に分配して供給する分配手段と，前記座部用袋体への圧搾空気の給排気動作に同期させて前記脚用袋体への給排気を行う動作モードを含む複数の動作モードを入力する入力手段と，この入力手段から前記動作モードの中から所望の動作モードが入力されたときこの動作モードに応じて前記袋体への給排気を行うように前記圧搾空気供給手段及び分配手段を制御する制御手段とを備え，前記座部用袋体への圧搾空気の給排気動作に同期させて前記脚用袋体への給排気を行う動作モードにおいて，前記脚用袋体が膨脹して使用者の脚部を挟持した状態で，前記座部用袋体が使用者を押し上げるように膨脹することを特徴とする椅子式エアーマッサージ機。
３　審決（甲１の１）の要旨
(1)　請求人（原告）の主張
ア　引用文献
①　審判甲２（特公昭４４－１３６３８号公報，本訴甲２）②　審判甲３（意匠登録第２９６７６０号公報，本訴甲３）③　審判甲５（「ナショナルエアーマッサーあしラーク」のパンフレット，本訴甲５）
イ　無効理由
本件発明は，(a)甲２，(b)甲２及び３，(c)甲２及び５，(d)甲２，３及び５に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない（以下，上記符号に応じて「無効理由ａ」などという。）。
(2)　引用刊行物に記載された発明
審決は，各引用刊行物に記載された発明について，以下のとおり認定した。①　甲２に記載された発明（以下「甲２発明」という。）「上端に指圧頭部２９が取り付けられ，圧縮空気が送り込まれる複数の蛇腹状伸縮筒２７を有する指圧装置であって，該蛇腹状伸縮筒２７が配設された腰掛部３，腰掛部３の前部に配置され肘掛部４の内壁面に該蛇腹状伸縮筒２７が配設された脚載置部，及び腰掛部３の後部に所定の傾斜角度をもって設けられた背凭れ部２とを有する安楽椅子１と，圧縮空気を送り込む空気圧縮機７と，この空気圧縮機７からの圧縮空気を接続ホース２６を介して前記各蛇腹状伸縮筒２７に逐次分配して送り込む分給回転バルブ１９と，蛇腹状伸縮筒２７内の圧力と伸縮回数を調節する手段とを備える指圧装置。」
②　甲３に記載された発明（以下「甲３発明」という。）「座部及びこの座部の後部に所定の傾斜角度をもって設けられた背もたれ部を有する椅子本体と，前記座部の前部に設けられかつ使用者の左右の脚部をそれぞれその両側及び後側から包囲する
凹状の脚載置部と，指圧子と，を備えた指圧椅子」
③　甲５に記載された発明（以下「甲５発明」という。）「着脱式の複数の空気袋体からなり，ふくらはぎ部に装着された空気袋体に圧搾空気が供給されてふくらはぎを圧迫した後に，太もも部に装着された空気袋体に圧搾空気が供給されて太ももを圧
迫するエアーマッサージ機」
(3)　判断
ア　無効理由ｄについて


「本件発明と甲２発明とを比較すると，甲２発明は，少なくとも本件発明の「座部用袋体への圧搾空気の給排気動作に同期させて脚用袋体への給排気を行う動作モードにおいて，前記脚用袋体が膨脹して使用者の脚部を挟持した状態で，前記座部用袋体が使用者を押し上げるように膨脹する」態様構成を備えておらず，また，甲２には，上記態様構成を示唆する記載もない。さらに，上記態様構成は，甲３及び甲５にも開示されていないものである。そして，本件発明は，かかる態様構成により，「腿部および尻部の筋肉は引き伸ばされることになり，ストレッチされつつ同時にマッサージがなされる」という明細書に記載の効果を奏するものである。
確かに，甲２発明は，「上端に指圧頭部２９が取り付けられ，圧縮空気が送り込まれる複数の蛇腹状伸縮筒２７」，「該蛇腹状伸縮筒２７が配設された腰掛部３」及び「肘掛部４の内壁面に該蛇腹状伸縮筒２７が配設された脚載置部」を備えており，一方，マッサージ装置において，指圧頭部付きの蛇腹状伸縮筒を用いたタイプと袋体を用いたタイプの双方共に周知のものであるから，「蛇腹状伸縮筒」と「袋体」の一方を他方で置換すること自体は当業者が必要に応じて適宜なし得ることと認められるが，仮に，甲２発明において，肘掛部４の内壁面に配設された「蛇腹状伸縮筒２７」を「袋体」で置換したとしても，該置換した袋体は，単に，右脚の右外側部分と，左脚の左外側部分とに配設されているだけのものとなり，本件発明の実施例における中間壁もないから，「袋体の膨脹により使用者の脚部を両側から挟持した状態」になり得ないものである。また，甲２発明は，複数の蛇腹状伸縮筒２７に圧縮空気を逐次分配するようにしたものであるが，該蛇腹状伸縮筒２７により，甲２の第８図の如く大腿部から脚にかけてａ～ｆの符号で示された指圧の急所を，当該符号の順に逐次押圧する実施例のみならず押圧順を適宜変更したものを考慮しても，各指圧の急所が異なるタイミングで押圧されるにとどまり，腿部又は尻部の筋肉が引き伸ばされることにならないのは明らかである。
したがって，甲２発明は，ストレッチ効果を奏するための上記態様構成を開示するものとは到底いえない。
つぎに，甲３には，使用者の左右の脚部をそれぞれその両側及び後側から包囲する凹状の脚載置部を有する指圧椅子が記載されており，仮に，この脚載置部の両側内面に袋体を配設するように改変した場合には，「脚用袋体が膨脹して使用者の脚部を挟持した状態」になり得ると解されるものの，このものは，座部用袋体を備えておらず，したがって，ストレッチ効果を奏するための上記態様構成が全く考慮されていないことは明らかである。
さらに，甲５には，ふくらはぎ部に装着された空気袋体に圧搾空気が供給されてふくらはぎを圧迫した後に，太もも部に装着された空気袋体に圧搾空気が供給されて太ももを圧迫するエアーマッサージ機が記載されてはいるが，このものは，単に，空気袋体の膨脹により，ふくらはぎ部から太もも部へ順次加圧を行うだけのものであり，ストレッチ効果を奏するための上記態様構成とは全く無関係のものである。
本件発明は，「腿部を含む脚部，尻部の筋肉をストレッチしつつマッサージをする」ことを課題として，「脚用袋体が膨脹して使用者の脚部を挟持した状態で，前記座部用袋体が使用者を押し上げるように膨脹する」構成要件を採用することにより，「座部用袋体が膨脹して身体が上方に持ち上げられるとき，膨脹した脚用袋体によって使用者の脚部はその両側から挟持されているので，腿部および尻部の筋肉は引き伸ばされることになり，ストレッチされつつ同時にマッサージがなされるという効果を奏する」ものであり，このような課題や作用効果について開示のない甲２，甲３に基いて，当業者といえども，「脚用袋体が膨脹して使用者の脚部を挟持した状態」とする構成を想到することは困難であり，まして，「脚用袋体が膨脹して使用者の脚部を挟持した状態で，前記座部用袋体が使用者を押し上げるように膨脹する」構成を想到することはさらに困難である。また，単に装着式の複数の袋体からなるマッサージ機を開示する甲５をあわせて検討しても，前記構成を想到することが困難であることに変わりはない。なお，請求人が提出した他の証拠を参酌しても，上記態様構成が周知技術であると解するに足る証拠は見出せない。
そうすると，本件発明が，甲２，甲３，甲５に記載の発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
したがって，無効理由ｄには理由がない。」
イ　無効理由ａないしｃについて
「本件発明が，甲２，甲３，甲５に記載の発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることができない以上，本件発明が，甲２に記載の発明及び周知技術に基いて，あるいは，甲２，甲３記載の発明及び周知技術に基いて，さらには，甲２，甲５に記載の発明及び周知技術に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものとすることができないのは明らかである。
したがって，無効理由ａないしｃにも理由がない。」
(4)　結論
「以上のとおりであるから，請求人の主張する理由及び提出した証拠方法によっては本件発明についての特許を無効にすることはできない。」
第３　原告の主張の要点
上記無効理由ｂ，ｄについての審決の判断は誤りである。
１　無効理由ｂについて
(1)　請求項１の「脚用袋体が膨脹して使用者の脚部を挟持した状態」との構成に関し，審決は，甲３の指圧椅子の脚載置部の両側内面に袋体を配設するように改変した場合には，「脚用袋体が膨脹して使用者の脚部を挟持した状態」になり得ることは認めつつも，甲２，３に基づいてこのような構成に想到することは困難であると判断した。
しかしながら，下腿部の押圧は，マッサージ装置における最も一般的な課題の一つであるから，下腿部の押圧を目的として甲３の指圧椅子の一対の脚載置部の両側壁に甲２の指圧装置と同様の蛇腹状伸縮筒を設けることは，当業者が容易に推考し得ることである。そして，審決もいうとおり，この蛇腹状伸縮筒を袋体に置換することは，当業者が必要に応じて適宜なし得ることにすぎない。このようにして，甲３の指圧椅子の一対の脚載置部の両側壁に蛇腹状伸縮筒を設けた上で，当該伸縮筒を袋体に置換した場合，凹所に配された押圧部材が押圧作用を奏することにより，必然的に使用者の脚部を挟持した状態となる。したがって，「脚用袋体が膨脹して使用者の脚部を挟持した状態」との構成は，甲２，３に基づき容易に想到することができる。


(2)　座部に袋体が配設された構成は，腿部や尻部に押圧を与えることを目的とするものであり，マッサージ装置においては周知の構成である。また，座部に配設された袋体が膨脹して腿部や尻部が押圧されれば使用者が押し上げられることは自明であるから，請求項１の「前記座部用袋体が使用者を押し上げるように膨脹する」との構成は周知である。仮に，かかる構成が周知ではないとしても，甲２発明及び周知技術に基づき，当業者であれば容易に推考し得る。(3)　請求項１の「脚用袋体が膨脹して使用者の脚部を挟持した状態で，前記座部用袋体が使用者を押し上げるように膨脹する」との構成も，甲２，３に記載された発明及び周知技術に基づき，当業者が容易に想到し得るものである。甲２の指圧装置において，ａ～ｆ（第８図）の順に蛇腹状伸縮筒が膨脹するようにしたのは，身体の各所に異なるタイミングで蛇腹状伸縮筒からの押圧の刺激を与えるようにすることが目的であり，その押圧順序を変更することを阻害する格別の要因はない。膨脹順序は，脚載置部の蛇腹状伸縮筒を膨脹させてから座部の蛇腹状伸縮筒を膨脹させるという順序に変更してもよいし，脚載置部の蛇腹状伸縮筒と座部の蛇腹状伸縮筒とを同時に膨脹させるように変更してもよいのであって，その場合に手軽に筋肉を伸ばす程度の効果（本件発明の「ストレッチ効果」）が生じることは当業者であれば容易に想到し得る。このように，「脚用袋体が膨脹して使用者の脚部を挟持した状態で，前記座部用袋体が使用者を押し上げるように膨脹する」構成は，「ストレッチしつつマッサージをする」という課題や効果を意図せずとも，下腿部や尻部等を押圧するというマッサージ装置の最も一般的な課題に着目することにより，容易に想到し得るものである。審決は，甲２，３に本件発明と同様の課題や効果が記載されていないことのみを理由として本件発明の容易想到性を否定したものであって，その判断は誤りである。
(4)　以上のとおり，本件発明は，甲２，３に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得たものである。
２　無効理由ｄについて
甲５発明には，複数の空気袋体により足先，足首，ふくらはぎ，ふとももの順に圧迫を施すという構成が記載されており，これが「求心法」という施療を意図したものであろうことは，当業者であれば容易に推測することができる。甲５発明に接した当業者であれば，甲２の指圧装置について，その脚載置部の蛇腹状伸縮筒を膨脹させてから座部の蛇腹状伸縮筒を膨脹させるという順序に変更することは容易に想到し得ることである。このような甲５発明も併せて考慮すれば，本件発明は，甲２，３，５に記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得るものであり，無効理由ｄを否定した審決の判断は誤りである。
第４　被告の主張の要点
無効理由ｂ及びｄについての審決の判断には誤りはない。
１　無効理由ｂに対して
(1)　本件発明の椅子式エアーマッサージ機は，圧搾空気の給排気によって膨縮する袋体によって使用者の身体のマッサージを行うものであるが，特に，使用者の大腿部や尻部を押し上げるように膨脹する座部用袋体と，使用者の脚部（ふくらはぎ）をその両側から挟持するように膨脹する脚用袋体が設けられており，「前記脚用袋体が膨脹して使用者の脚部を挟持した状態で，前記座部用袋体が使用者を押し上げるように膨脹する」ように，これら２種類の袋体の膨脹のタイミングを制御することを特徴的構成としている。これにより，本件発明においては，脚部に対する挟み揉みマッサージ作用だけでなく，大腿部の筋肉に対する引き伸ばし作用（ストレッチ）が生じることになる。
(2)　甲２，３，５には，指圧などの押圧効果で各部をマッサージする機構が開示されているにすぎず，ストレッチを意図した構成は全く見当たらない。まして，押圧マッサージ機用の袋体を空気圧で膨脹させることにより脚部を脚載置部に挟持し，その状態のまま座部用袋体で使用者を押し上げて腿部を含む脚部をストレッチしながらマッサージするなどという効果は全く想定されていない。押圧マッサージでは使用者の脚部を挟持した状態にして動かさないようにする必要はなく，脚部を挟持した状態で座部が腿や尻部を押し上げるのは，本件発明のような課題，作用効果があって初めて可能となるのである。
(3)　甲２発明の指圧装置は，椅子に着座又は寝台に臥床した人体の指圧のつぼに当たる位置に蛇腹状伸縮筒を配置し，その伸縮により指圧マッサージを行うものである。甲２発明の指圧装置には，使用者の脚部を挟持して動かないようにする構成は含まれておらず，したがって，脚部を挟持した状態で座部で使用者の腿部や尻部を押し上げる構成も存在しない。甲２の指圧装置の脚部や座部に配置した蛇腹状伸縮筒を同期させて膨らませたとしても，それぞれ各所のつぼで指圧的効果を生ずるだけで，脚を動かさないようにすることも，その状態で座部で腿や尻部を押し上げることもない。そもそも，甲２発明は，腿部及び尻部のストレッチなど想定していない。
審決は，甲２発明の蛇腹状伸縮筒を袋体と置換することは，当業者が必要に応じて適宜なし得るとしている。しかしながら，蛇腹状伸縮筒と袋体とは押圧によるマッサージ機能としては共通性があるとしても，本件発明の課題，効果を達成するために蛇腹状伸縮筒を利用することは考えられないのであるから，両者が置換可能とはいえず，仮に，甲２の指圧装置の蛇腹状伸縮筒を袋体に置換したとしても，甲２の脚載置部には脚部を挟持するための中間壁がないから，脚部を挟持することはできない。
(4)　甲３発明は指圧椅子と題する意匠で外観だけを示しているが，指圧のための部材を配設するときは，甲２発明と同様の蛇腹状伸縮筒と同様のものを選択するのが自然である。また，この指圧椅子には，凹部の脚載置部はあるが，その両側壁に袋体を配置したとしても，押圧によるマッサージの範囲以外のことは考えないのが自然である。本件発明の課題や効果を意図しない限り，「使用者の脚部を挟持した状態」は想到し得ない。
(5)　以上によれば，本件発明は，甲２，３に記載された発明及び周知技術に基づき，当業者が容易に想到し得たものとはいえないとした審決の認定に誤りはない。
２　無効理由ｄに対して
甲５発明は，ふくらはぎや大腿の圧迫によるマッサージを行うもので，作動中に脚は自由に動き，座部用袋体もないから，ストレッチ効果はない。したがって，甲２，３に記載された発明に加えて，甲５発明を考慮しても，本件発明は当業者が容易に発明することができたものとはいえない。
第５　当裁判所の判断
原告は，無効理由ｂ及びｄについての審決の判断の誤りを主張するところ，まず，無効理由ｄについて検討する。


１　無効理由ｄについて
(1)　本件特許請求の範囲及び発明の詳細な説明（甲１の２）によれば，本件発明に係る椅子式エアーマッサージ機は，「腿部を含む脚部，尻部の筋肉をストレッチしつつマッサージをする」（段落【０００３】）ことを課題とし，「座部用袋体への圧搾空気の給排気動作に同期させて前記脚用袋体への給排気を行う動作モードにおいて，前記脚用袋体が膨脹して使用者の脚部を挟持した状態で，前記座部用袋体が使用者を押し上げるように膨脹する」（請求項１）との構成をとることにより，「座部用袋体が膨脹して身体が上方に持ち上げられるとき，膨脹した脚用袋体によって脚部はその両側から挟持されているので，腿部および尻部の筋肉は引き伸ばされることになり，ストレッチされつつマッサージがされる」（段落【０００５】）との作用を有するものであると認められる。
(2)　甲２，３，５に記載された発明に関する審決の認定については，当事者間に争いはない。甲２には，指圧頭部付きの蛇腹状伸縮筒を指圧手段として用い，内壁面に蛇腹状伸縮筒が配された脚載置部を備え，座部にも蛇腹状伸縮筒が配された指圧装置が開示されている。また，甲３（意匠公報）には，使用者の左右の脚部をそれぞれその両側及び後側から包囲する凹状の脚載置部を備えた指圧椅子が開示され，甲５には，空気袋体に圧搾空気が供給されて，足先，足首，ふくらはぎ，ふとももの順に圧迫するエアーマッサージ機が開示されている。(3)　審決は，本件発明と甲２発明とは，本件発明のエアーマッサージ機は「座部用袋体への圧搾空気の給排気動作に同期させて脚用袋体への給排気を行う動作モードにおいて，前記脚用袋体が膨脹して使用者の脚部を挟持した状態で，前記座部用袋体が使用者を押し上げるように膨脹する」との構成を備えているのに対し，甲２の指圧装置はそのような構成を備えていない点で相違すると認定した。この点についても当事者間に争いはない。
(4)　そこで，上記相違点に関する審決の判断について検討する。ア　本件発明と甲２発明とは，その押圧手段が本件発明では袋体であるのに対し，甲２発明では蛇腹状伸縮筒である点で相違するが，審決も指摘しているとおり，マッサージ装置として蛇腹状伸縮筒を用いたものと袋体を用いたものは，いずれも周知である。したがって，甲２の指圧装置の蛇腹状伸縮筒を袋体に置換することは，当業者が必要に応じ適宜なし得るということができる。イ　甲３には，使用者の左右の脚部をそれぞれその両側及び後側から包囲する凹状の脚載置部を備えた指圧椅子が開示されていることは，前記判示のとおりである。甲２と甲３はいずれも指圧装置という同一分野に関する発明であるから，甲２の指圧装置の押圧手段を袋体に置換し，甲３に記載された脚載置部の構成を甲２発明に適用することについて，阻害要因は認められない。甲２の指圧装置に甲３の脚載置部を適用した場合，甲５発明にも示されているとおり，ふくらはぎ部を包み込むようにして押圧することは周知のマッサージ方法であるから，脚載置部の左右各脚の後部及び両側壁に袋体を配することは当業者であれば適宜なし得る事項であり，脚載置部をこのように構成した上で，同部分の袋体に圧搾空気を送り込んだ場合，「脚用袋体が膨脹して使用者の脚部が挟持した状態」となることは明らかである。したがって，本件発明の「脚用袋体が膨脹して使用者の脚部が挟持した状態」との構成は，当業者が，甲２，３，５記載の発明及び周知技術に基づき，容易に想到し得たものというべきである。
ウ　同様に，甲２の指圧装置の座部には蛇腹状伸縮筒が配設されていると認められるが，この蛇腹状伸縮筒を袋体に置換した上で，その数や配置を適宜変更し，圧搾空気を送り込んだ場合に，「座部用袋体が使用者を押し上げるように膨脹する」ことも明らかである。したがって，「座部用袋体が使用者を押し上げるように膨脹する」との構成についても，当業者であれば容易に想到することができるというべきである。
エ　しかしながら，「座部用袋体への圧搾空気の給排気動作に同期させて前記脚用袋体への給排気を行う動作モードにおいて，前記脚用袋体が膨脹して使用者の脚部が挟持した状態で，座部用袋体が使用者を押し上げるように膨脹する」との構成が，甲２，３，５に記載された発明及び周知技術に基づき，当業者であれば容易に想到し得るものであるということはできない。
この点，原告は，甲２，３，５には，本件発明と同様の課題，効果が記載されていないことは認めつつも，甲２の指圧装置において蛇腹状伸縮筒が膨脹する順序を変更することは，当業者が適宜なし得ることであるから，脚載置部の伸縮筒と座部の伸縮筒とを同時に膨脹させるなどして，本件発明の「脚用袋体が膨脹して使用者の脚部が挟持した状態で，座部用袋体が使用者を押し上げるように膨脹する」との構成にすることは，当業者であれば容易に想到し得ることであり，課題や効果の記載がないことを理由にして本件発明の容易想到性を否定した審決の判断は誤りであると主張する。
しかしながら，甲２の指圧装置において蛇腹状伸縮筒が膨脹する順序を変更することは，当業者が適宜なし得ることであるとしても，甲２には，首筋，背部，腕部，大腿部，脚部等を順次繰り返して指圧することが開示されているにすぎないのであるから，甲２の指圧装置の蛇腹状伸縮筒の膨脹順序を変更したとしても，マッサージの対象となる部位が異なるタイミングで押圧されるにとどまり，本件発明と同様のストレッチ効果を奏するものではないことは明らかである。また，仮に，指圧装置において複数の押圧部位を同時に膨脹させることが当業者にとって容易に想到し得るものであるとの原告の見解を採用したとしても，本件発明が課題，効果としているストレッチは，袋体や蛇腹状伸縮筒により身体の各部位を押圧するマッサージとはその作用が明らかに異なり，しかもマッサージ効果に加えてストレッチ効果を奏するには単に複数の押圧部位を同時に押圧するだけでは足りず，複数の押圧部位が協働して作動することが必要となるのであるから，甲２の伸縮筒の膨脹順序として考え得る多数の組合せの中から本件発明と同様の作用効果を奏する構成を採用することが当業者にとって容易であるというには，本件発明と同様の課題や効果が甲２，３，５に開示ないし示唆されていることを要するというべきである。本件発明と同様の課題，効果についての開示ないし示唆は，甲２，３，５の記載からは認められず，そのような課題，効果が周知の事項であると認めるに足る的確な証拠もない。


主　　　　　　　　　文
１　被告が，平成９年９月９日付けで原告に対してなした労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料の支給をしない旨の決定を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，その亡夫であるＡ（以下「Ａ」という。）は業務上の事由により死亡したものである旨を主張して，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づき，被告に遺族補償給付及び葬祭料の支給請求をしたところ，被告から，Ａの死亡は業務上の事由によるものではないとしてこれらを支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）を受けたため，被告に対し，本件処分の取消を求めた事案である。
１　前提事実（当事者間に争いがない。）
(1)　Ａは，ワカメの加工販売等を業とする株式会社Ｂ（以下「会社」という。）の業務本部長の職にあったものである。
(2)　会社は，Ａに対し，会社の合弁会社であるＣ有限公司（以下「Ｃ」という。）に対する塩蔵ワカメの検品等を目的として，平成９年４月１４日から同月１９日までの間，中国への出張を命じた。
(3)　Ａは，平成９年４月１４日，中国に入国し，Ｃにおいて乾燥ワカメの技術指導をするなどした。
(4)　Ａは，平成９年４月１８日午後，宿泊先である大連市内のＤホテルの自室において，何者かに所持していた財布（約８万円在中）を窃取された上，左頸動脈を切り付けられ，同動脈損傷による出血多量により死亡した（以下「本件事件」という。）。
(5)ア　原告はＡの妻であり，その死亡により遺族となり，Ａの葬祭を行った。イ　原告は，平成９年５月２６日，被告に対し，労災保険法に基づく遺族補償年金給付及び葬祭料の支給請求をした。これに対し，被告は，同年９月９日，原告に対し，Ａの死亡は業務上の事由によるものではないとして，本件処分をした。ウ　原告は，本件処分を不服として，平成９年９月２２日，徳島労働者災害補償保険審査官に対し，審査請求をしたが，同審査官は，同年１１月２１日，同審査請求を棄却する旨の決定をした。
エ　原告は，上記ウの決定を不服として，平成９年１２月２６日，労働保険審査会に対し，再審査請求をしたが，同審査会は，平成１２年６月６日，同再審査請求を棄却する旨の裁決をし，同裁決書の謄本は，同月２１日，原告に送達された。
２　争点
Ａの死亡が業務上の事由によるものといえるか。
３　争点に関する当事者の主張
（原告の主張）
労災保険法７条の「業務上の死亡」とは，労働関係のもとで発生し（業務遂行性），かつ，当該業務に内在ないし通常随伴する危険が現実化したもの（業務起因性）と認められるような原因で死亡したことをいう。
本件事件について，業務遂行性があることは明らかであるところ，業務遂行性が認められれば業務起因性の存在が事実上推定される。そして，出張においては労働者が危険にさらされる範囲が広いことからすると，本件のような出張中の災害は広く業務起因性が認められるべきである。
大連市は，治安面で大きな問題があり，その中でも，Ｄホテルは，現地では一応高級ホテルとされているが，部外者がフロントを通さずに自由に客室に行き来ができたこと，防犯カメラが作動していなかった可能性が高いことなどからすると，防犯面で問題のあるホテルであったといわざるをえない。もとより，Ａが加害者から恨みを買っていたとか，加害者を挑発したりした証拠はない。そうすると，Ａの本件出張には，第三者による殺害という事件を発生させる内在的危険が存在し，本件は，まさにかかる危険が発現したものというべきであるから，業務起因性があることは明らかである。
（被告の主張）
本件のように第三者の加害行為による災害について業務起因性が認められるには，災害発生の経緯，被災労働者の職務の内容や性質からみて，加害行為によってもたらされた災害が明らかに業務に関連していると認められること，すなわち，当該業務を遂行していることにより第三者から加害行為を被ったと評価できなければならない。
Ａは，ワカメの買付金等の多額の現金は所持しておらず，犯人がＡから奪ったのは同人の財布だけであると認められることからすると，本件事件の犯人は物取りであると考えられる。また，本件事件の現場となったＤホテルは高級ホテルであり，過去には殺人事件等はなかったと認められる。
そうすると，Ａの死亡は，同人の業務に内在する危険が現実化したものであるとは認められず，労災保険法７条の「業務上の死亡」に該当しないことは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　前記第２の１(1)ないし(4)の各事実のほか，証拠（甲１，４ないし９，１３の１，１３の２，乙３）及び弁論の全趣旨によれば，下記の各事実を認めることができる。(1)　会社は，業務用のワカメの半数以上を，韓国や中国から輸入していた。(2)　Ａは，平成７年１１月２０日，会社に入社し，業務部長として国産及び外国産のワカメの買付を担当し，毎年２月から５月にかけて，中国に複数回出張しており，平成９年１月も，乾燥ワカメの買付のために中国へ出張していた。(3)　Ａは，会社から，平成９年４月１４日から同月１９日までの間，中国の大連市へ出張するよう命じられた（以下「本件出張」という。）。その目的は，Ｃにおいてワカメ加工の技術指導等をすること，Ｅ工場を訪問すること，中国産ワカメに関する情報を収集することであった。
(4)　本件出張には，Ａのほかに，会社の業務原料課に所属するＦ，Ｇ株式会社のＨ（以下「Ｈ」という。）及び同社上海事務所のＩが同伴した。(5)　Ａは，平成９年４月１４日から同月１７日までは，Ｈが作成した出張予定に従い，Ｃにおいて，ワカメの検査や乾燥ワカメの加工の指導をし，その間，旅順市内のＪホテルに宿泊していた。ところが，Ａは，同月１８日に大連市内のＥ工場を視察する予定であったため，同月１７日には，宿泊先を大連市内のＤホテルに変更した。


(6)　Ｅ工場の視察は，同工場側の都合により，中止になった。Ａは，平成９年４月１８日の午前中は，Ｄホテルにおいて，Ｈと，技術指導の方法や帰国後の予定等について打合せをした。
(7)　Ａは，同日午後零時３０分ころから，Ｄホテルにおいて，Ｈとともに昼食を取り，午後２時ころ，同ホテルの自室に戻った。
(8)　Ａは，同日午後２時４５分（日本時間同日午後３時４５分）ころ，Ｄホテルの１６１２号室の自室付近の廊下において，意識不明で倒れているところを発見された。Ａは，直ちに病院に搬送されて救急措置が取られたが，左頸動脈を鋭利な刃物で切り付けられており，出血多量により死亡した。
(9)　Ａの自室には，凶器と思われる刃物と血痕があった。Ａの所持品のうち，ボストンバックの中の出張旅費約２０万円は残されていたが，財布（約８万円在中）はなくなっていた。
(10)　Ｄホテルは２５階建てであり，大連市内では最高級ホテルとされ，比較的裕福な階層の者が宿泊するものとされていた。
しかし，Ｄホテルの１６１２号室付近には非常階段が設置されており，非常階段を利用して外部から客室へ容易に出入りできる状態であった。しかも，１６階のフロアーや非常階段の出入り口付近の照明は暗い状態であった。そして，玄関ホールやロビーは，宿泊客以外の者が自由に利用しており，フロントを通過することなく客室へ出入りできる状態であった。
また，Ａの遺族が遺体引き取りのためにＤホテルに宿泊した際には，用意された部屋の玄関の鍵が壊れていたが，ホテル側に修復を依頼しても当日中に修復されなかった。
(11)　外務省作成の「国別安全情報」には，大連市について，傷害，強盗，けん銃を使用した殺人，恐喝事件が頻発しており，日本人をねらったスリ，置き引き，ひったくり，集団暴行等の傷害事件も増加していること，平成９年４月に本件事件が発生したほかにも，平成１０年６月には窃盗犯が住居に侵入する事件が発生し，平成１１年３月には，夜間帰宅途中の女性が暴行を受ける事件が発生していることなどが記載されている。また，北京市について，平成８年９月に，日本人旅行者が滞在中のホテルの客室内で２人組の男に殺害され金品を奪われる事件が発生したほか，高級ホテルでも外国人を被害者とした強盗殺人事件が発生したことなどが記載されている。
２　ところで，労災保険法７条にいう「業務上」の事由による災害と認められるためには，労働者が労働契約に基づく使用者の従属関係にある場合において（業務遂行性），業務を原因として生じた災害であり，しかも業務に内在する危険性が現実化したものと経験則上認められる場合（業務起因性）であることが必要であるところ，業務遂行中に生じた災害は，特段の事情がない限り，業務に起因するものと事実上推定される。
１　本件事件は，出張中の宿泊先で発生したものであるが，上記１に認定した各事実によれば，Ａは所定の宿泊施設内で行動していたのであり，積極的な私的行為や恣意的行為に及んだとは認められないから，業務遂行性が認められることは明らかである。
ところで，被告は，Ａは第三者の故意による加害行為により死亡したものであるから業務起因性はない旨を主張するので，本件におけるＡの死亡について業務起因性があるといえるかどうかを検討する。
上記１(8)ないし(11)に認定した各事実によれば，Ａは，本件事件の際，約８万円入りの財布を強取されたこと，本件の約半年前に，北京市内のホテルにおいて，日本人旅行者が殺害された上に金品を強奪されるという，本件とほぼ同様の事件が発生していたほか，外国人が宿泊先のホテル内で強盗殺人の被害に遭う事件も発生していたこと，本件後，大連市内では，日本人が被害者となる事件が複数発生していること，本件当時，Ｄホテルにおいて，宿泊者に対する安全対策が十分であったとはいいがたく，現に本件事件が発生していることが認められる。これらの諸事情を前提とすると，本件当時，Ｄホテル等において，日本人が強盗殺人等の被害に遭う危険性はあったというべきであり，本件事件は，業務に内在する危険性が現実化したものと解される。したがって，Ａの死亡には業務起因性を否定すべき特段の事情はなく，労災保険法７条の「業務上死亡した場合」にあたる。よって，これと結論を異にする本件処分は労災保険法７条の解釈適用を誤ったものとして違法であるといわざるを得ない。
第４　結語
以上によれば，原告の請求は理由があるから本件処分を取り消すこととし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
徳島地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　村　　岡　　泰　　行
裁判官　　　松　　谷　　佳　　樹
裁判官　　　千　　賀　　卓　　郎


判決
被告人に対する殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反，火薬類取締法違反被告事件について，当裁判所は，検察官水沼祐治及び私選弁護人早渕正憲各出席の上審理し，次のとおり判決する。
主文
被告人を懲役１４年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
押収してある自動装填式けん銃１丁（平成１３年押第２２号の１），撃発済み薬莢３個（同号の２，６），弾丸２個（同号の３，４），弾丸ようのもの２個（同号の５）及び試射済み弾丸及び薬莢各１５個（同号の７，９並びに８のうち線条痕のないもの１個及び弾頭を弾核と被甲に分離したもの１個を除いたもの）を没収する。
理由
（犯行に至る経緯）
被告人は，高等学校を中退後，暴力団員と交際するようになり，昭和６２年ころから平成元年ころにかけて大阪の暴力団員から２５口径自動装填式けん銃１丁と適合実包約２０発を購入して自宅内等に隠匿し，これまで数回に亘り実包数発を試射していた。被告人は，不動産取引や手形割引の仲介等により収入を得ていたものであるが，平成８年ころ，本件被害者となる暴力団幹部組員のＡと知り合い，それ以降，度々Ａに手形を割り引いてもらうようになり，本件犯行時までＡに対し手形割引の金利分を定期的に支払っていたが，Ａの借金取立ては執拗である上，被告人の持ち込んだ手形を約束に反して決済に回してしまったこと等もあって，次第に，Ａに対し嫌悪感を抱くようになり，いずれは同人に文句を言おうと思っていた。そのような折り，多額の借金を負い返済資金に窮していた被告人が平成１３年３月２６日までにＡに支払わなければならない手形割引の金利分１２万円を用意できなかったことから，Ａは，同月２８日，子分のＢを付け馬として被告人に同行させ金策させようとした。他方，被告人は上記けん銃と実包を売却して返済資金を用意しようと考え，自宅付近の土手上で試射し発射機能を確認した後，上記けん銃に実包４発を装填し，予備の実包をタオルに包んで知人のＣ方を訪れ，同人に本件けん銃を担保に融資を依頼したが拒絶され，他からも金策ができず，結局上記１２万円を用意することができなかったため，同月２９日，Ａから同人方に呼び出され，実包４発を装填したけん銃及び予備の実包２発を被告人の自動車の運転席下に隠匿したまま，同車でＡ方に赴き，同日午後８時３０分ころ，本件犯行現場となったＡ方居間に入った。
Ａは，上記居間において，被告人に対して強い口調で上記金利分の支払いを要求したが，被告人の態度が煮え切らなかったことに激怒し，被告人に足蹴りを加えた上，座卓上の灰皿を被告人に向け滑らせて投げつけ，さらに，同居間に立てかけてあった日本刀を取り出そうとしたが，Ａの長男及びＢの制止により，その場は収まったものの，その際，Ａの長男が上記日本刀で手を切ってしまったため，Ａは被告人に対し，「どないすんな。息子の手どうけじめつけてくれるんな。」と怒鳴り，長男が負傷したことの責任を厳しく追及した。そのころ，Ａの知人のＤがＡから呼び出されてＡ方居間に入り，Ａと共に被告人に返済を迫った。その際，被告人は，Ａから保証人を付ければ返済を猶予する旨言われたため，Ａに指示されるまま被告人の元親分のＥに保証人になるよう依頼するためＥに電話を掛けたが，同人から被告人とは縁を切った等と言われて断られた。その後も被告人は，Ａから「わしは許さへんぞ。どないするんな。」等と怒鳴りつけられたが，かねてから嫌悪感を抱いていたＡに謝罪して返済の猶予を求める気持ちにはなれず，精神的に追い詰められた状態となり，しばらくの間頭を冷やすため家の外へ出たい旨申し出て，一旦，Ａ方から外に出た。その際，被告人は，Ａに対する憤慨の念を押さえきれず，この上はＡをけん銃で撃つしかないと考え，同人の殺害を決意し，Ａ方前路上に駐車していた被告人の自動車内から実包４発を装填していた上記けん銃を持ち出し，Ａ方居間へ戻った。
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１３年３月２９日午後９時３０分ころ，徳島市ａ町ｂ番地のｃ所在のＡ方において，Ａ（当時５６歳）に対し，殺意をもって，所携の自動装填式けん銃１丁（平成１３年押第２２号の１）で頭部をめがけてけん銃弾１発（同号の４）を発射し，同人の右側頭部に命中させて左側頭部に貫通させ，よって，同年４月３日午後１時１０分ころ，同市ｄ町ｅ丁目ｆ番地のｇ所在のＦ病院において，同人を頭部射創による頭蓋内
損傷により死亡させ
第２　法定の除外事由がないのに，
１　同年３月２９日午後９時３０分ころ，上記Ａ方において，上記自動装填式けん銃１丁をこれに適合する火薬類であるけん銃実包４発（同号の２ないし７）と共に携帯して
所持し
２　同月３１日午後２時ころ，徳島県板野郡ｈ町ｉ字ｊ番地のｋ所在の被告人方において，火薬類であるけん銃実包１２発（同号８のうち線条痕のないもの１個及び弾頭を弾核と被甲に分離したもの１個を除いたもの）を所持し
３　同日午後３時５１分ころ，上記Ａ方東側路上に駐車中の普通乗用自動車内において，火薬類であるけん銃実包２発（同号の９）を所持したものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）


被告人の判示第１の所為は，刑法１９９条に，判示第２の１の所為のうち，けん銃を適合実包と共に所持した点は銃砲刀剣類所持等取締法（以下「銃刀法」という。）３１条の３第２項，１項，３条１項に，けん銃実包を所持した点は銃刀法３１条の８，３条の３第１項に，火薬類を所持した点は火薬類取締法５９条２号，２１条に，判示第２の２，３の各所為のうち，いずれもけん銃実包を所持した点は銃刀法３１条の８，３条の３第１項に，火薬類を所持した点は火薬類取締法５９条２号，２１条にそれぞれ該当するところ，判示第２の１は１個の行為が３個の罪名に，判示第２の２，３は，いずれも１個の行為が２個の罪名にそれぞれ触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条によりそれぞれ一罪として，判示第２の１については最も重いけん銃を適合実包と共に所持した罪の刑で，判示第２の２，３については，いずれも重いけん銃実包を所持した罪でそれぞれ処断することとし，各所定刑中判示第１の罪については有期懲役を，判示第２の２，３の罪についてはいずれも懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１４年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日収中９０日をその刑に算入することとし，押収してある自動装填式けん銃１丁（平成１３年押第２２号の１），撃発済み薬莢３個（同号の２，６），弾丸２個（同号の３，４），弾丸ようのもの２個（同号の５）及び試射済み弾丸及び薬莢（同号の７）はいずれも判示第２の１の犯罪行為を，押収してある試射済み弾丸及び薬莢各１２個（同号の８のうち線条痕のないもの１個及び弾頭を弾核と被甲に分離したもの１個を除いたもの）は判示第２の２の犯罪行為を，押収してある試射済み弾丸及び薬莢各２個（同号の９）は判示第２の３の犯罪行為をそれぞれ組成した物であり，これらはいずれも被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項１号，２項本文をそれぞれ適用してこれらを没収することとする。
（事実認定の補足説明及び弁護人の主張に対する判断）
１　殺意の有無について
被告人は，判示殺人の事実について，当公判廷において，「殺意というところまで行き着いていません。」「その時は殺そうとは考えていません。」などと殺意がなかったと供述するので，以下，殺意の有無について判断する。
前掲関係各証拠によれば，本件殺人に使用された凶器は，金属性弾丸発射の機能を有する口径０．２５インチ自動装填式けん銃であり，被告人は，本件犯行の数日前，自宅付近の土手上において，上記けん銃を１回試射して発射機能を確認し，十分殺傷能力のあることを認識していた上，本件犯行時，家の外から戻り，室内に入るや直ちにかかるけん銃を５０センチメートルから１メートル程度の至近距離から被害者の首から頭付近を狙って躊躇なく発射し，その結果，弾丸が被害者の右側頭部に命中して左頭部に貫通したことが認められる。また，被告人は，上記犯行に至る経緯のとおり，かねてから被害者の借金の取立て方法等に不満を持ち，被害者に対し嫌悪感を抱いていたものであり，本件犯行の２，３日前には知人のＧに対し，「Ａだけは許すことはできない。その辛抱は限界にきている。」などと述べており，被害者に対する憎悪の念を相当募らせ，本件犯行時は判示の経過で精神的に追い詰められていた状態にあったことがうかがわれるところ，かかる状況で，日本刀で脅そうとするなど執拗な借金取立てをした被害者に対し憤激のあまり殺意を抱いたのは動機として不自然，不合理なことではない。
以上のとおり，本件殺人に使用された凶器の性能・用法，被害者の受傷状況，被告人の犯行に至る経緯，動機，態様等を総合的に考慮すれば，被告人が自動車内からけん銃を取り出した時点までに，確定的殺意が生じ，殺意をもって本件犯行に至ったことは明らかである。
２　過剰防衛の成否について
弁護人は，本件殺人の事実に関し，被告人は被害者らによって監禁された上，暴行，脅迫を加えられて攻撃されており，被告人が被害者らから解放されるためにはけん銃を発射するしかないと考えて犯行に至ったのであるから，過剰防衛が成立すると主張するので，以下，この点について判断する。


被告人が被害者方に入った後の状況は，上記犯行に至る経緯のとおりであり，その際，被害者が被告人に対し厳しい口調で返済を迫るとともに，足蹴りを加えるなどの暴行を加えたあげく日本刀を取り被告人を脅迫した上，被告人が保証人を付けるまで帰宅を許そうとしなかった言動は，被告人の身体，自由に対する不正の侵害というべきである。その後，被害者は被告人が一時外へ出るのを許したものの，逃亡しないように見張りを付けていたものであり，継続して被告人に厳しく返済を迫ろうとの意思が強く，外出から戻った後も身体の自由を拘束した状態で暴行，脅迫を加えるおそれも否定できないところであるから，不正な侵害状態は，被告人が外に出たことにより一時中断したとはいえ，本件犯行時までに完全に消失して終了したとまではいえない。しかし，被害者による足蹴りなどの暴行や日本刀を取り出そうとした行為は直ちにＢや被害者の長男に制止され，被害者もそれ以上暴力行為に出ようとはしていなかったこと，被告人は以前債権者のＨからも，返済が遅れたときなどには殴る，蹴るの暴行を加えられたり，海に飛び込めなどと罵倒されていたこともあったが，それは格好だけに過ぎないと知っており，本件時も前同様に被害者を恐れる様子はなく，受け流す態度であったことが認められ，被告人が強力な加害行為に出てまで身を守らなければならないほどに抑圧された緊急状態には至っていなかったというべきである。それにもかかわらず，被告人は，外に出ることを許され侵害状態が一時中断した段階になってあえてけん銃使用による攻撃行為に及んだものであり，かかる事情に照らせば，被告人の本件犯行は，侵害行為の程度に比しあまりにも重大で，侵害行為に対応した防衛のための行為とはいいがたい。被告人は，上記認定のとおり，かねてよりＡに対し敵意や憎悪の念を相当強く抱いていたことがうかがわれ，他方，本件犯行時，被告人が被害者に謝罪すれば返済を猶予してもらえる余地は十分あったとうかがわれる上，外に出た時点で逃走することも十分可能であったにもかかわらず，そのような措置を講じて侵害回避を試みることなく，あえて被害者の殺害を決意してけん銃を取り出し，被害者方居間に戻るや被害者の対応を待つことなくいきなり同人の頭部に発砲したものであり，かかる犯行に至る経緯，犯行態様を総合すれば，被告人は，被害者に対し日頃から募らせていた憤慨の念を爆発させ，この機に乗じて被害者を殺害しようとの積極的な意図をもって本件犯行に及んだと認められる。以上によれば，被告人の本件殺人行為は，もっぱら積極的加害意思に基づいた攻撃行為というべきであり，自己の権利を防衛するための行為とみることはできない。よって，本件殺人の事実につき過剰防衛が成立しないのであって，弁護人の主張は採用できない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が被害者から手形の金利分の支払いを強く要求されたことに憤激し，所持していた自動装填式けん銃で被害者を射殺し（判示第１の事実），その際，上記けん銃１丁を適合実包４発と共に所持したほか，被告人使用の自動車や同人方においてけん銃実包を所持した（判示第２の各事実）という，殺人，銃刀法違反，火薬類取締法違反の事案である。
まず，殺人の犯情についてみると，被告人は，被害者から執拗に借金返済を要求され，精神的に追い詰められていたという事情がうかがえるものの，被害者に対し謝罪して返済の猶予を求めるとか，外出した際に逃走する等とりうる方法があったにもかかわらず，かねてから被害者に対し募らせていた憎悪の念を押さえきれず，けん銃を取り出すや躊躇なく被害者に向け発射し，相当強固の殺意をもって本件犯行に及んだものであり，その動機は，人の生命を軽視した極めて短絡的かつ身勝手なもので酌量の余地は全くない。また，被告人は，無防備であった被害者に対し，至近距離からその頭部をめがけてけん銃を発射し，弾丸を被害者の頭部に貫通させて殺害したものであり，その犯行態様は，冷酷かつ残虐で悪質極まりない。被害者が銃撃を受けた際の恐怖や苦痛は計り知れるものではなく，未だ働き盛りの年齢にありながら突然生命を奪われた被害者の無念さは察して余りあり，残された遺族の被害感情が厳しいのも当然である。他方，被告人は，被害者遺族に対し現在まで慰藉の措置を全く講じておらず，今後十分な被害弁償をなす見込みも少ない。
次に，銃刀法違反，火薬類取締法違反の犯情についてみると，被告人は，昭和６２年ころから平成元年にかけて，さしたる理由もなく暴力団組員からけん銃１丁と２０発もの適合実包を購入し，長期間自宅等に隠匿していたもので動機において酌量の余地がない上，本件犯行前に上記けん銃を売却するため自宅付近の土手で試射した後，実包を装填したままで上記けん銃を自動車に乗せて携帯していた際に，これを使用して本件殺人を敢行したものであり，極めて危険性が高く反社会性の強い犯行といわなければならない。近年，けん銃所持，使用の事件が多発し，銃器の蔓延が大きな社会不安をもたらしていることからすれば，かかる犯罪予防のため，本件のようなけん銃使用による凶悪重大犯罪に対しては厳罰をもって臨むべきである。
以上の諸点を考慮すれば，被告人の刑事責任はまことに重大というべきである。他方，被害者はかねてから被告人に対し厳しい取立てを行い，本件犯行当時も，被告人を怒鳴りつけたり日本刀を取り出そうとするなど行き過ぎた取立てをして被告人を精神的に追い詰めていたという事情があり，本件犯行を誘発した面があったこと，被告人は公判廷において一応反省の弁を述べていること，被告人には妻と幼少の子供がおり，妻は今後被告人を監督していく旨を誓約していること等被告人のために酌むべき事情もあるが，かかる事情を考慮しても，事案の重大性，悪質性に照らせば，相当長期間の懲役刑は免れないところであり，主文の刑を量定した。よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役１５年並びに自動装填式けん銃１丁及び実包の没収）
平成１３年９月２７日
徳島地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　大串　修
裁判官　　　丸山　徹
裁判官　　　井出弘隆


平成１５年（行ケ）第３４０号　特許取消決定取消請求事件（平成１６年１２月６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　富士ゼロックス株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　佐藤清孝
同　　　　　　　　　　　前川純一
同　　　　　　　　　　　牛久保学
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　加藤惠一
同　　　　　　　　　　　小曳満昭
同　　　　　　　　　　　小川謙
同　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００２－７２１２１号事件について平成１５年６月１０日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「データ処理装置」とする特許第３２６１７９０号発明（平成５年２月１２日特許出願〔以下「本件特許出願」という。〕，平成１３年１２月２１日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許について，特許異議の申立てがされ，異議２００２－７２１２１号事件として特許庁に係属し，原告は，平成１５年１月１４日，本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等について訂正（以下「本件訂正」という。）を求める訂正請求をした。
特許庁は，同事件について審理した結果，同年６月１０日，「訂正を認める。特許第３２６１７９０号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同月３０日，原告に送達された。
２　本件訂正に係る明細書（以下，願書に添付した図面と併せて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲記載の発明の要旨
【請求項１】ファイル形式でデータを格納する格納手段と，制御部からのプリント指示に基づいて前記データをプリントする手段とを備えたデータ処理装置に
おいて，
現在プリント中のファイル種別を格納するファイル種別格納手段と，該ファイル種別格納手段に格納された前記ファイル種別を表す情報を表示
する表示手段と
を具備し，
前記ファイル種別は，受信文書，電子コピー文書，通信レポートおよび設定リストを含むことを特徴とするデータ処理装置。
【請求項２】ファイル形式でデータを格納する格納手段と，制御部からのプリント指示に基づいて前記データをプリントする手段とを備えたデータ処理装置に
おいて，
現在プリント中のファイル種別を格納するファイル種別格納手段と，該ファイル種別格納手段に格納された前記ファイル種別を表す情報を表示
する表示手段と，
前記プリントの中断または割込みを指示する手段と
を具備し，
前記ファイル種別は，受信文書，電子コピー文書，通信レポートおよび設定リストを含むことを特徴とするデータ処理装置。
（以下，【請求項１】，【請求項２】の発明を「本件発明１」，「本件発明２」という。）
３　決定の理由
決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件発明１は，特開平１－１９１５６９号公報（刊行物７・本訴甲９，以下「刊行物７」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び特開昭６３－７５９２３号公報（刊行物１・本訴甲３，以下「刊行物１」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明２は，引用発明１並びに刊行物１，特開平３－７７１２３号公報（刊行物２・本訴甲４，以下「刊行物２」という。），特開平３－６５７２１号公報（刊行物３・本訴甲５，以下「刊行物３」という。），特開平５－３２０１７号公報（刊行物４・本訴甲６，以下「刊行物４」という。），特開平３－７５８６１号公報（刊行物５・本訴甲７，以下「刊行物５」という。）及び特開平５－１４５８０号公報（刊行物６・本訴甲８，以下「刊行物６」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，いずれも，本件特許出願前に頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，いずれも特許を受けることができないものであり，本件発明１，２に係る本件特許は，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであって，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の一部の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により，取り消すべきものとした。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は，本件発明１と引用発明１との相違点についての判断を誤り（取消事由１），また，その結果，本件発明２の進歩性の判断を誤った（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（本件発明１と引用発明１との相違点についての判断の誤り）(1)決定は，本件発明１と引用発明１との相違点として認定した，「表示手段が表示する現在プリント中のファイルに関する情報が，本件発明１では，『現在プリント中のファイル種別を格納するファイル種別格納手段を有し，該ファイル種別格納手段に格納された，受信文書，電子コピー文書，通信レポートおよび設定リストを含むファイル種別を表す情報』であるのに対して，引用発明１では，『入力先の電話番号，会社名，或いは，入力者の人名，課名等，現在出力中の画データの中断を行って他の処理を行った方が良いか否か等の判断をすることのできる情報』である点」（決定謄本８頁最終段落～９頁第１段落，以下「相違点」という。）について，「引用発明１において，出力中の画データが，画像入力装置から入力されたものか，回線制御装置から入力されたものか，すなわち，電子コピー文書か受信文書かの種別を判断をすることのできる情報を表示することも記載されているので，前記把握する情報として，本件発明１のように，『受信文書，電子コピー文書，通信レポートおよび設定リストを含むファイル種別を表す情報』とすることは，当業者が必要に応じて容易に想到し得ることである」（同頁第２段落）と判断したが，誤りである。
(2)引用発明１には，本件発明１の特徴である，「ファイル種別を表す情報を表示する」という技術的思想はなく，また，電子コピーとＦＡＸ受信の場合とで異なる表示をすることがあるとしても，そこから，ファイル種別を必ず把握できるわけではなく，把握できたとしても，本件発明１のように，容易かつ迅速に把握することは困難であるから，引用発明１では，種別を判断することができるとは限らないのであり，「種別を判断することのできる情報を表示すること」が記載されているということはできない。引用発明１が中断等の判断のために表示するのは，「入力先」の情報であり，「入力先」とは，「入力先の電話番号，会社名，人名」という表現から分かるように，だれがその文書を入力したかを表す情報である。そして，入力先の会社名又は個人名に関しては，そのファクシミリ装置に登録されている名前をそのまま表示するので，表示内容はその登録の仕方に左右され，電子コピーの際の入力者の課及び氏名と区別できるとは限らず，仮にできたとしても，本件発明１のように，プリント中のファイル種別を容易かつ迅速に把握することは困難である。また，入力先の電話番号に関しては，送信側から非標準コマンド等で送られてくる電話番号を，そのまま記憶し，表示することになっており，非標準コマンドは，各社が独自にコマンドを定義するものであるから，通信相手機として大多数を占める他社機等の当該コマンド非対応機種では，非標準コマンドから送られてくる情報は取得できず，結果として，電話番号は表示されないことになる。さらに，標準コマンドで送られるＴＳＩ（送信端末識別）は，送信機のユーザーが送信機に登録した情報であり，電話番号を表しているかどうかも疑わしく，場合によっては，空白文字が登録されていたり，「１」という番号が登録されていたりするものである。
ファイル種別判別が可能となるためには，①ＦＡＸ送信者が適正な電話番号を送信してくる，②当該実施品を利用する一般ユーザーが，ファイル種別と，表示される入力先等の情報との対応関係を把握している，という二つの条件が必要であり，かなり限られた環境でのことである。本件発明１における「ファイルの種別」とは，電子コピーやＦＡＸ受信等の各機能によって生成又は格納される文書データ（ファイル）の種別を，それぞれの機能によって区別するものであり（例えば，電子コピーという種別，ＦＡＸ受信という種別），入力先（だれが入力したか）を含むものではない。
(3)決定は，「把握する情報に関しては，データ処理装置において，処理されるファイルとして，受信文書，電子コピー文書，通信レポートおよび設定リストは，いずれも周知なもの」（決定謄本９頁第２段落）と認定し，これと引用発明１とを組み合わせて，本件発明１の相違点に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得る（同）と判断したが，引用発明１及び周知技術のいずれにも，ファイル種別を表示して中断等の判断をさせるという技術的思想及び「ファイル種別を表す情報を表示する表示手段」について開示はなく，これらを組み合わせたところで，本件発明１に想到することはできない。さらに，引用発明１は，入力先を表示するという発明であり，入力先の存在しない通信レポートや設定リストの種別を表示しようとする理由がないから，引用発明１とこれら周知技術とを組み合わせることの動機がない。
(4)本件発明１は，刊行物１～７のいずれにも記載のない，「ファイルの種別を表す情報を表示する表示手段」という特有の構成を有し，これによって，ユーザーに現在プリント中のファイルの種別を容易かつ迅速に把握させ，不要なプリントを停止するなどの判断のための情報を提供できるという顕著な作用効果を有するものである。
２　取消事由２（本件発明２の進歩性の判断の誤り）
本件発明２は，少なくとも本件発明１の構成を含むから，本件発明２の進歩性についての決定の判断も誤りである。
第４　被告の反論
決定の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（本件発明１と引用発明１との相違点についての判断の誤り）に
ついて
(1)引用発明１は，出力中（プリント中）の画データが，必要な画データか否か等をオペレータが判断できるようにするために，「画データに係る入力先等の識別情報」を表示するようにしたものであり，その目的及び採用した技術手段からすれば，ＦＡＸ受信の際に表示される「入力先の会社名又は個人名」を，電子コピーの際に表示される「入力者の課及び氏名」と区別がつかないようなものとすることや，ＦＡＸ受信であるにもかかわらず，入力先電話番号を入手できないような場合に，電子コピーの際と区別がつかないような表示とすることは，通常，あり得ないことである。刊行物７（甲９）の「次に本実施例の動作について説明する。・・・等が表示される」（２頁左下欄第２段落～右下欄第１段落）との記載によれば，ＦＡＸ受信の際に表示される「入力先の会社名又は個人名」は，入力先の電話番号が取得できた場合に，その電話番号に加えて表示されるものであるから，「電話番号」なしで「入力者の課及び氏名」が表示される場合は，電子コピーであり，それ以外の表示の場合（「電話番号」が表示される場合又は「電話番号」及び「入力者の課及び氏名」が共に表示されない場合）は，ＦＡＸ受信であると判断することができる。したがって，引用発明１においても，電子コピーかＦＡＸ受信かは，明りょうに判断できるのであり，種別を容易かつ迅速に判断することができないとする理由はない。


仮に，引用発明１において，種別を容易かつ迅速に判断することが困難であるとしても，種別を容易かつ迅速に判断し得る態様で表示することは，本件発明１の要件ではないから，これを，引用発明１が本件発明１の「ファイルの種別を表す情報を表示する表示手段」を示唆しない理由とすることはできない。「電子コピー文書か受信文書かの種別」は，「ファイルの種別」の一種であり，「ファイルの種別を判断することのできる情報」は，「ファイルの種別を表す情報」にほかならないから，「電子コピー文書か受信文書かの種別を判断をすることのできる情報を表示することも記載されている」引用発明１は，本件発明１の「ファイルの種別を表す情報を表示する表示手段」を示唆するものである。「種別」は，一般に「種類による区別」（広辞苑第５版）といった語義を有し，「種類」は，「いくつかの個体に共通の性質によって分類しまとめたもの」（同）といった語義を有しているから，「ファイルの種別」は，「いくつかのファイルに共通の性質によって分類しまとめたものによる区別」という意味に解されるところ，引用発明１における個々の「入力先」は，「『入力先が同じ』という『複数の画データファイルに共通する性質』によって分類しまとめたものによる区別」に該当するから，「ファイルの種別」の一種ということができ，引用発明１が，これを表示する表示装置を有していることは，「ファイルの種別を表す情報を表示する表示手段」を有していることを意味する。
(2)引用発明１は，表示する情報が「入力先」に限定された発明ではなく，それ以外のファイルの種別を表示するように，当然に拡張され得るものであり，同一技術分野において，周知のファイルの種別をも表示するようにすることに対する十分な動機付けを有するものである。引用発明１は，画データとして，受信文書及び電子コピー文書以外のもの，識別情報として，入力先の電話番号，入力者の課及び氏名以外のものについても示唆しているということができる。そして，上記データの出力中に，出力中のデータを特定する情報が一切表示されないため，オペレータが適切な対処を行うことができないという欠点を解決することを課題とした引用発明１においては，ファクシミリ装置において出力されるものとして，周知の通信レポート及び設定リストを，受信文書及び電子コピー文書と区別して取り扱う理由はない。したがって，受信文書及び電子コピー文書だけではなく，通信レポート及び設定リストについても，それらが出力中に，オペレータが適切な対処を行うことができるように，それらを特定する情報を表示するようにすることは，当業者が容易にし得たことである。
(3)以上から明らかなように，「ファイルの種別を表す情報を表示する表示手段」は，引用発明１に記載ないし示唆があるものであり，その効果も，引用発明１ないしはそれから容易に想到できた発明が当然に奏し得る効果である。２　取消事由２（本件発明２の進歩性の判断の誤り）について上記のとおり，決定の本件発明１と引用発明１との相違点についての判断に誤りはないから，その誤りを前提とする取消事由２は，理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１と引用発明１との相違点についての判断の誤り）に
ついて
(1)原告は，引用発明１には，「ファイル種別を表す情報を表示する」という技術的思想はなく，また，電子コピーとＦＡＸ受信の場合とで異なる表示をすることがあるとしても，そこから，ファイル種別を判断することができるとは限らないのであり，「種別を判断することのできる情報を表示すること」が記載されているということはできないと主張する。
そこで，刊行物７（甲９）について検討すると，刊行物７には，情報を表示することに関し，以下の記載がある。
ア　「２．特許請求の範囲　画データを一旦記憶手段に記憶し，この記憶手段から必要に応じて前記画データを読み出し，かつ情報を表示する表示手段を有するファクシミリ装置において，前記画データを前記記憶手段に記憶する際に前記画データに係る入力先等の識別情報を保持する保持手段と，前記画データを記憶手段から読み出す際に，前記識別情報を前記保持手段から読み出して前記表示手段に表示させる表示制御手段とを具備したことを特徴とするファクシミリ装置。」（１頁左下欄）
イ　「（従来の技術）・・・このため入力先がわからないため出力中のデータの要不要を判断して出力中断操作等を行うことができないと共に，何枚のデータが出力されるかわからないため，次の操作までの待ち時間を知ることもできず，はなはだ不便であった。（発明が解決しようとしている課題）上記の如く，従来のファクシミリ装置では記憶装置からデータを出力している時に，出力中のデータを特定する情報が一切表示されないため，出力中のデータの入力先及び出力枚数等を確認することができないので，前記データの出力中にオペレータは適切な対処を行うことができないという欠点があった。そこで本発明（注，引用発明１）の目的は上記の欠点を除去するもので，記憶装置から出力中のデータに係る入力先等の情報を表示することができるファクシミリ装置を提供することを目的としている。」（１頁右下欄第１段落～２頁左上欄第１段落）
ウ　「（実施例）・・・第１図は本発明のファクシミリ装置の一実施例を示したブロック図である。１は通信制御，データ書き込み読み出し制御，表示制御等の装置全体の制御を行う制御装置，２は制御装置１のワーキングメモリであるＲＡＭ等の記憶装置，３は画データを記憶する画像記憶装置，４は記録紙に画データを印字して出力する記録装置，５は原稿を読み取って画データを得る画像入力装置，６は画データの送受信及び変復調制御等を行う回線制御装置，７はダイヤル情報，装置の動作モード等の各種情報を表示する表示装置である。」（２頁右上欄最終段落～左下欄第１段落）
エ　「次に本実施例の動作について説明する。画像記憶モード時，画像入力装置５又は回線制御装置６から入力された画像データは制御装置１によって画像記憶装置３へ転送されて記憶される。この際，前記画像データが画像入力装置５から入力される場合，制御装置１は入力画データの枚数及び入力者のＩＤカード等から読み取った入力者情報を記憶装置２内に入力画データと対応がつく形で記憶する。また，前記画像データが回線制御装置６から入力される場合，制御装置１は入力画データの枚数及びプロトコル通信中の非標準コマンド等で得た画像データの入力先の電話番号情報を入力画データと対応がつく形で記憶装置２内に記憶する。更に制御装置１は上記の如く得られた電話番号情報が予め登録されている会社名又は個人名に対応していれば，同時にこれらの情報も前記入力画データと対応のつく形で記憶装置２に記憶する。次に制御装置１は記録装置４の空又はオペレータの指示等によって，画像記憶装置３内の画データを記録装置４に送って，印字出力させる場合，出力する画データに対応する記憶装置２内の情報を読み出して，これをモード情報と共に表示装置７に送って表示させる。このため，表示装置７には画データ出力中の表示ができると共に，出力中の画データが画像入力装置５から入力された場合は入力者の課及び氏名並びに出力枚数等が，回線制御装置６から入力された場合は入力先の電話番号及び会社名更に出力枚数等が表示される。」（２頁左下欄第２段落～右下欄第１段落）


オ　「本実施例によれば，画像記憶装置３からの画データを記録装置４により出力中，表示装置７は出力中の画データに関する情報，即ち入力先の電話番号，会社名，人名，課及び出力枚数等を表示することができる。従ってオペレータは出力画データに関する前記表示情報を見て，現在出力中の画データの中断を行って他の処理を行った方が良いか否か等の判断又は，画データの出力待ち時間等を知ることができ，適切な対処を行うことができる。」（３頁右上欄第２段落）上記記載によれば，刊行物７（甲９）記載のデータ処理装置において，①画像データが画像入力装置５から入力された場合及び②回線制御装置６から入力された場合のいずれであっても，表示される情報は，入力先の情報ではあるが，①の場合は，「入力画データの枚数及び入力者のＩＤカード等から読み取った入力者情報」であり，②の場合は，「入力画データの枚数及びプロトコル通信中の非標準コマンド等で得た画像データの入力先の電話番号情報」及び「制御装置１は上記の如く得られた電話番号情報が予め登録されている会社名又は個人名に対応していれば，同時にこれらの情報」であって，表示装置内での表示内容は，明らかに異なることが認められる。そうすると，①の場合と②の場合では，表示内容が明らかに異なることから，これに接する当業者は，出力中の画データが，画像入力装置から入力されたものか，回線制御装置から入力されたものか，すなわち，電子コピー文書か受信文書かの種別を判断することのできるものと理解し，刊行物７に，電子コピー文書か受信文書かの種別を判断することのできる情報を表示することも記載されていることを理解するものと認められる。また，上記ア～オの記載からも明らかなように，ファクシミリ分野の当業者は，出力中の画データが，画像入力装置から入力されたものか，回線制御装置から入力されたものか，すなわち，電子コピー文書か受信文書かにより，情報を区別して取り扱うべきことを認識していることが認められる。
原告は，入力先の電話番号に関しては，送信側から非標準コマンド等で送られてくる電話番号を，そのまま記憶し，表示することになっており，非標準コマンドは，各社が独自にコマンドを定義するものであるから，通信相手機として大多数を占める他社機等の当該コマンド非対応機種では，非標準コマンドから送られてくる情報は取得できず，結果として，電話番号は表示されないことになり，また，標準コマンドで送られるＴＳＩ（送信端末識別）は，送信機のユーザーが送信機に登録した情報であり，電話番号を表しているかどうかも疑わしいとも主張する。しかしながら，引用発明１は，上記イ記載のとおり，入力先を確認することを課題とするものであるから，入力者のＩＤカード等から読み取った電子コピー文書の入力者情報は，統一されたフォーマットを備え，入力者が確認できるように設計するものと解するのが自然であるから，これと入力先の電話番号情報を持っている受信文書の入力先情報との区別が明確となっているものと認められる。そうすると，非標準コマンドは，各社が独自にコマンドを定義するものであり，ＴＳＩ（送信端末識別）は，送信機のユーザーが送信機に登録した情報であることにより，受信文書の入力先が不明となる場合が生じ得るとしても，統一されたフォーマットを備え，入力者が確認できるように設計された電子コピー文書の入力者情報との区別が困難になるものとは認められない。
以上検討したところによれば，刊行物７には，「種別を判断することのできる情報を表示すること」が記載されているものと認めることができ，原告の主張は，採用することができない。
(2)原告は，引用発明１及び周知技術のいずれにも，ファイル種別を表示して中断等の判断をさせるという技術的思想及び「ファイル種別を表す情報を表示する表示手段」について開示はなく，これらを組み合わせたところで，本件発明１に想到することはできないと主張する。
しかしながら，本件明細書（甲２－２）の「【産業上の利用分野】この発明はデータ処理装置に関し，特にプリントが連続的に行われている最中に，ファイルの種別を確認することができるデータ処理装置に関する」（段落【０００１】），「【従来の技術】ファクシミリ装置やプリンタ装置などのデータ処理装置は，複数ファイルのイメージ情報を蓄積する記憶手段と，該記憶手段から読み出されたイメージ情報をプリントアウトするプリンタ手段を有している。従来のこの種のデータ処理装置には，現にプリント中のファイルの情報として，全体の枚数あるいは残り枚数を表示する機能を備えているものがある」（段落【０００２】，【０００３】）との記載によれば，データ処理装置の分野において，複数のファイルの情報を記憶手段に蓄積し，記憶手段から読み出した情報をプリントすることは周知であったことが認められるところ，本件特許出願前，ファクシミリ装置は，一般家庭にも普及し，ファクシミリ装置の付加機能として，短縮ダイヤル機能及び通信管理機能は一般的な機能であるから，これらの機能をファクシミリ装置が出力機能を用いて，短縮ダイヤルの「設定リスト」や通信管理の「通信レポート」として出力させることも周知であったことは，当裁判所に顕著である。また，刊行物５（甲７）の「プリントされるべきジョブはいくつかのことなる型のジョブのうちのどれかの一つから成る。これらジョブとしては，パーソナルコンピュータのような画像発生装置から受信される画像データからプリントが作られるプリントジョブ３００，走査器９によって走査される書類１１０からコピーが作られるコピージョブ３０３，電話線２５（第３図）のような通信チャンネルを介して複写装置５へ伝送されるビデオ情報からコピー及びプリントが作られるファクシミリジョブ３０５等がある」（６頁右上欄第１段落），「プリント，コピー，及びファクシミリのジョブ３００，３０３，３０５は何時でも出力待ち行列内に移動させることができる。保持または出力のいずれかの待ち行列３１０または３１５内にあるプリント，コピー，及びファクシミリのジョブ３００，３０３，３０５は何時でも使用者の随意に削除することができる。ジョブが，該ジョブがプリントされている最中に削除されると，プリンタ７の用紙通路内にある全てのコピーまたはプリントは出力トレイ８６へ送られ，このジョブのそれ以上のプリントは停止され，そしてこのジョブは削除される。各ジョブ３００，３０３，３０５はＵＩ　１０のディスプレイ４００の一つのラインにリストされる。これらジョブを識別するため，各ライン（従って，各ジョブ）に番号付けする」（６頁右下欄第２段落～７頁左上欄第１段落）との記載によれば，ファクシミリ装置の技術分野において，ファイルを，受信文書，電子コピー文書という種別を一つにまとめて取り扱うことが，刊行物１（甲３）第２図の「印刷状態表示」の図示によれば，印刷状態表示として，ファイルを種別くくりし，例えば，「種別」欄に「文書」，「帳票」，「グラフ」等の表示をすることが，いずれも技術常識に属するものと認められる。そして，刊行物７（甲９）には，出力中の画データが，画像入力装置から入力されたものか，回線制御装置から入力されたものか，すなわち，電子コピー文書か受信文書かの種別を判断することのできる情報を表示することが記載されていることは上記(1)のとおりであるから，刊行物７に記載された引用発明１に，上記周知事項を組み合わせ，その際，上記技術常識を採用して，把握する情報として，受信文書，電子コピー文書等のファイル種別を表す情報とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。


主       　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人は，控訴人に対し，金５１万円及びこれに対する平成１４年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１・２審を通じ，これを５分し，その３を被控訴人の，その余を控訴人の各負担とする。
３　この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，８１万円及びこれに対する平成１４年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
(1)　本件は，控訴人が被控訴人の設置する神戸松蔭女子学院大学（以下「本大学」という。）の平成９年度の入学試験に合格し，被控訴人との間に在学契約を締結して入学金３０万円及びその余の納付金５１万円（授業料４０万円，施設整備費及び教育充実費各５万円，諸会費１万円）の合計８１万円（以下，これらを総称して「本件学納金」という。）を納付したものの，その後，学年が開始する前に入学を辞退して在学契約を解約したと主張して，準委任契約の終了に基づく受取物返還請求権ないし不当利得返還請求権（これらを選択的に主張しているものと解される。）に基づき，被控訴人に対して，本件学納金全額の返還及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年１０月１９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。被控訴人は，いったん，納付された学納金は，そもそも返還が予定されておらず，また，理由のいかんを問わず返還しない旨の特約もあるなどと主張してその返還を拒絶しているのに対し，控訴人は，本件学納金はすべて委任事務処理のための前払費用であり，在学契約が解約された以上，被控訴人はその返還義務を負うというべきであり，また，本件学納金の不返還特約は公序良俗に反し無効であるなどと主張して，これを争っている。
(2)ア　原判決は，入学金は，当該大学の学生としての身分を取得する地位を付与することの対価として支払われるべき金員としての性質と入学予定者を当該大学の学生として受け入れるための種々の準備行為を行うための対価としての性質を併せ有し，被控訴人は在学契約が解除されるまでに対価となる反対債務を履行していたものと認められ，学納金不返還特約によるまでもなく入学金の返還義務を負わないとして，控訴人の入学金返還請求を棄却した。
イ　原判決は，また，授業料，施設整備費及び教育充実費（合計５０万円）は提供される教育役務の対価としての性質を有するから，控訴人との在学契約が始期前に解約されている以上，返還義務を負うとしながら，控訴人・被控訴人間には，本件学納金の不返還特約が存在し，同特約は有効であるとして，諸会費（合計１万円）を含め返還義務がないとして控訴人の請求を棄却した。ウ　控訴人は原判決を不服として，控訴した。
２　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠上容易に認定することができる（末尾に証拠を掲記しない事実は，当事者間に争いがない。なお，以下，特に断らない限り，日付は平成９年である。）。
(1)　当事者
ア　被控訴人は，教育基本法及び学校教育法に従い，学校教育を行うことを目的として設立され，私立学校法に基づき文部大臣（現文部科学大臣）の認可を得た学校法人であり，本大学を設置・運営している。
イ　控訴人は，本大学の平成９年度の入学試験を受験して合格し，本件学納金を納付した者である。
(2)　本大学学則の規定
本大学学則には，次のとおり規定されている（乙１）。
ア　入学定員，修業年限（２条，３条，附則３項）
文学部英語英米文学科の定員は２５０名とし，修業年限は４年間とする。
イ　入学の手続（２９条）
入学検定試験に合格した者は本件学納金を添えて入学手続書類を提出し，その他本学所定の手続を取らなければならない（なお，編入学や転学の場合〈３１条ないし３３条〉と異なり，入学について教授会等被控訴人による入学許可が必要であるとは定められていない。）。
ウ　学納金の不返還特約（４３条）
いったん納付した学費その他はいかなる事情があっても返還しない（以下「本件不返還特約」という。）。
エ　学年，学期，入学の時期（４条，５条，２４条）
学年は，４月１日に始まり，翌年３月３１日に終わる。学期は，４月１日から９月２５日までを前期とし，９月２６日から翌年３月３１日までを後期とする。入学の時期は，毎学年の初めとする。
(3)　本大学の入学試験受験及び合格
ア　控訴人は，被控訴人に対し，１月２５日までに，「１９９７年度入学試験要項」（乙２，以下「入学試験要項」という。）の記載内容に従って，本大学文学部英語英米文学科の平成９年度入学試験（一般入試Ａ方式）の受験を出願し，２月４日に同試験を受験したところ，被控訴人は，同月１４日，控訴人が同試験に合格したことを発表した（乙２，弁論の全趣旨）。
イ　なお，入学試験要項には，以下の記載がされていた。(ア)入学手続（乙２・４頁，２５頁，４４頁，弁論の全趣旨）締切日である２月２５日までに，次の入学手続費用（本件学納金）を振込入金の方法により支払う。いったん納付した学納金はいかなる事情があっても返還しない（本件不返還特約と同じ）。ただし，一般入試Ａ方式の合格者については，３月３日必着の文書で入学辞退届を提出した場合には，入学金を除く本件学納金のみ返還する。
ａ　入学金　３０万円
ｂ　校納金（前期分）　５０万円
授業料が４０万円，施設整備費が５万円，教育充実費が５万円
ｃ　諸会費　１万円


学友会費及び同窓会費各５０００円（弁論の全趣旨）。(イ)　学納金が銀行へ納入された後に，本大学から入学許可書が交付される（乙２・４４頁）。(ウ)　一般入試Ａ方式においては，補欠入学制度を設ける。補欠合格候補者に対する繰上げ合格の通知は，２月２７日に行い，同月２８日までに入学手続が行われない場合には，権利放棄とみなす（乙２・４５頁）。
(4)　入学手続要項の送付
ア　被控訴人は，２月１４日，控訴人に対し，合格通知書，入学手続納付金振込用紙とともに，「入学手続方法及び入学に際しご提出願う書類について」と題する書類（乙３，以下「入学手続要項」という。）等を送付し，同書類は，そのころ，控訴人に到達した（乙３，弁論の全趣旨）。イ　入学手続要項には，以下の記載がされていた（乙３）。(ア)　一般入試Ａ方式の合格者についての入学手続費用の納付期限
２月２５日（締切日必着）
(イ)　誓約書等の入学手続書類（以下「入学手続書類」という。）の提出期限
３月２４日（締切日必着）
(ウ)　(ア)の期限までに学納金を振り込まない場合には，入学手続書類を提出していた場合でも手続未完了とみなされ，提出された入学手続書類が無効となる。(エ)　上記(2)ウの本件不返還特約と入学辞退についての定めと同一規定。
(5)　学納金の納入
控訴人は，被控訴人に対し，２月２０日，本件学納金８１万円を支払った（弁論の全趣旨）。
(6)　入学の辞退
控訴人は，３月７日，他の国立大学の入学試験に合格したため，本大学への入学を取りやめることとし，同月２４日までに入学手続書類を提出しなかった。被控訴人は，同月３１日，控訴人に対し，入学意思の有無について，電話による照会を行ったところ，控訴人からＯ大学に入学することを告げられたことから，入学辞退届を送付するので，提出するよう控訴人に求めた。
控訴人は，その後，被控訴人から送付されてきた入学辞退届に所定事項を記入し，入学許可書とともにこれを被控訴人に返送し，４月２２日，同書類が被控訴人に到達した（弁論の全趣旨）。
(7)　学納金に関する文部省通知
文部省（当時）管理局長及び文部省大学局長による文部大臣所轄各学校法人理事長宛の昭和５０年９月１日付文管振第２５１号による「私立大学の入学手続時における学生納付金の取扱いについて（通知）」と題する通知（以下「昭和５０年文部省通知」という。）によれば，①　私立大学が健全な私学経営を図るため，一定の入学者数の確保を図る必要上合格者の入学意思を確認するため早期に入学料（本件における入学金に相当するものと解される。）を徴収する必要がある場合も多いと考える，②　しかし，入学料以外の学生納付金については，合格発表後，短期間内に納入させるような取扱いは避けることとする，③　例えば，入学式の日から逆算しておおむね２週間前の日以降に徴収することとする等の配慮をすることが適当と考える，などとされている（乙４）。
(8)　授業料に関する文部科学省の行政指導
文部科学省は，平成１４年５月１７日，私立大学等に対し，「平成１５年度大学入学者選抜実施要項について」と題する通知（文科高第１７０号文部科学省高等教育局長通知）を発して，私立大学の入学時における学生納付金の取扱いについて，昭和５０年文部省通知を参照し，少なくとも入学料以外の学生納付金を納入する時期について，合格発表後，短期間内に納入させるような取扱いは避ける等の配慮を求め，同月２１日には，私立大学に対し，入学を辞退した受験生に対し，授業料や施設整備費などを返還するよう指導を強化する方針を示し，さらに同月２８日には，入試要項から不返還条項を削除し，入学辞退者に対し授業料や施設費等を返還するよう求める通知を発した（以下，上記の通知等を「平成１４年文科省通知」という。）（甲４の1ないし5，５，弁論の全趣旨）。
３　争点
本件の主たる争点は，在学契約及び学納金の法的性質並びに本件不返還特約の適用の可否であり，次の８点が具体的な争点である。このうち，争点１から争点５については請求原因に関わるものであり，争点６から争点８については抗弁である本件不返還特約の効力発生ないし適用に対する権利障害の再抗弁に関わるものである（以下，控訴人と被控訴人との在学契約を「本件在学契約」という。）。
(1)　在学契約の法的性質（争点１）
(2)　本件在学契約の成立時期（争点２）
(3)　本件在学契約の終了時期（争点３）
(4)　学納金の法的性質（争点４）
(5)　返還義務の法的根拠（争点５）
(6)　本件不返還特約は公序良俗に違反するか（争点６）(7)　本件不返還特約の適用は信義則に反するか（争点７）(8)　本件において本件不返還特約は適用されないと解すべきか（争点８）
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点１（在学契約の法的性質）について
〔控訴人〕
在学契約は，被控訴人が控訴人に対して，広く知識を授けるとともに，知的・道徳的及び応用的能力を展開させるための教育を提供すべき義務（教育役務提供義務）を負担し，控訴人が，被控訴人に対して，上記教育役務の提供に対する対価を支払う義務を負う継続的契約である。そして，学校法人の教育役務提供義務は，大学と大学入学者との間での高度の信頼関係を前提とするものであるから，その法的性質は準委任契約又は同契約に類似する契約である。
〔被控訴人〕
在学契約とは，学校法人がその設置する学校の施設・設備を使用して，学校教育法施行規則２条ないし４条により文部科学大臣に届け出た学則に則り，「大学設置基準」（昭和３１年文部省令第２８号）及び「短期大学設置基準」（昭和５０年文部省令第２１号）によって定められ，所轄庁の認可を受けた教育課程に従い，所属教員により大学にあっては４年間，短期大学にあっては２年間の学校教育を実施することを内容とする，学校教育法及び附属法令の公法的規制を受ける一種の附合契約である。
(2)　争点２（本件在学契約の成立時期）について
〔控訴人〕


ア(ア)　入学案内等の交付が在学契約の申込の誘因，控訴人が被控訴人に対して入学願書を提出することが契約の申込の意思表示，被控訴人が入学試験の合格発表をすることが承諾の意思表示に当たると解するのが当事者の合理的意思解釈として相当である。よって，被控訴人による合格発表があった日に，本件在学契約は成立している。ただし，入学者が本大学の学則に規定された入学手続を履践しない場合には，解除条件が成就し，本件在学契約は解消されることになると解すべきである。
(イ)　仮に，本件在学契約が合格発表日に成立していないとしても，学納金の納付は契約上の義務の履行にほかならないから，遅くとも本件学納金の全部又は一部を納入した時に，控訴人が本大学の学則に規定された入学手続を履践しないことを解除条件として，本件在学契約が成立している。
イ　被控訴人の主張に対する反論
被控訴人の主張を前提とすれば，在学契約が成立する前にこれと別個の「学納金の納入に関する契約」なる契約関係が成立すると主張するかのようであるが，志願者は，当該教育機関で実際に教育を受けることを目的として入試を申し込んで受験するのであり，「締切日までに納付を完了すれば入学できる資格と入学資格を保持し得る権利」だけの取得を目的として受験することは一般に考えられない。本大学の入学試験要項にも，そのような契約関係が成立することを示すような記載はなく，上記主張は，当事者間の合理的意思に反する極めて不自然な法的主張であるし，そのような地位取得の対価として，８１万円もの金銭を取得することは，教育基本法及び学校教育法の趣旨に反する。
〔被控訴人〕
ア　在学契約は，教育の実施を学年度の初めである４月１日から行うとする始期付契約で，合格通知（契約の申込資格の授与）と入学手続書類の提出並びに学納金の納付等入学手続の履践を経て，入学許可を受けること（契約の承諾。申込手続の完了日）により成立し，合格した受験生は，入学手続の履践によって入学資格とその資格を保持し得る権利（教育を受ける権利）を取得する。
イ　控訴人の主張に対する反論
控訴人の主張に従えば，合格発表後に学納金の納付等全く入学手続を履践しない場合にも在学契約が成立することとなり，その時点で，学校教育法及び附属法令の公法的規制と学則に服することになるが，そのような解釈は，当事者の意思と乖離しているというべきであり，妥当でない。また，入学金納付時には入学手続を履践しないことを解除条件とする在学契約が成立しているとの見解は，余りに技巧的すぎる。学納金の対価性を強調するための見解であって妥当ではない。学生の入学は，教授会の議を経て，学長が定めることとされており（学校教育法施行規則６７条），控訴人の主張は，実定法の規定に反する。
(3)　争点３（本件在学契約の終了時期）について
〔控訴人〕
本件在学契約は準委任契約であるから，控訴人はいつでもこれを一方的に解約することができるところ，控訴人は，被控訴人に対し，入学手続書類の提出締切日である３月２４日までに同書類を提出しなかったものであり，これによって，控訴人は，被控訴人に対し，本件在学契約を解約するとの意思表示をしたものとみることができる。
若しくは，被控訴人からの電話による照会に対して，控訴人が入学辞退の意思を伝えたことにより，被控訴人に対し，本件在学契約の解約の意思表示をしたとみることができるから，同月３１日に在学契約が終了したというべきである。
遅くとも，入学辞退届が被控訴人に到達した日には，本件在学契約は終了している。
〔被控訴人〕
合格者の入学辞退は，入学資格（権利）とその資格を保持し得る権利を一方的都合により放棄したものにすぎない。
したがって，本件在学契約は，控訴人から入学辞退届及び入学許可書が被控訴人に送付された４月２２日，ないしは，控訴人の入学辞退意思を確認した３月３１日に終了したとみるべきである。
(4)　争点４（学納金の法的性質）について
〔控訴人〕
ア(ア)　学納金は，教育役務提供の対価として支払われており，その法的性質は，準委任契約上の前払費用（民法６４９条）ないし前払報酬の性質を有するものと解すべきである。学納金の法的性質については，その名目にかかわらず契約の本質に従って解釈されるべきであり，在学契約において被控訴人の教育役務提供義務と控訴人の対価支払義務が対価関係に立つのであるから，学納金は入学金も含めて教育提供役務の対価の内金と理解すべきである。(イ)　学納金のうち，校納金と称される費目は，学則上「授業料およびその他の学費」と表現されており，その内訳は，授業料，施設整備費及び教育充実費であって，入学した学生が次年度以降も毎年支払うべき金員であることや，支払金額が高額であることなどからして，教育役務の対価（報酬）として受領する金員であることは明らかである。
(ウ)　次に，諸会費と称される費目には，学友会費及び同窓会費が含まれているところ，学友会費は，学生自治会である学友会が活動する際に，被控訴人が援助するための費用として徴収されるものであるから，広い意味で被控訴人が提供する教育役務の対価であるといえる。また，同窓会費は，本大学の卒業生の同窓会に入会する対価として支払を求めるもので，同窓会に入会しない場合には被控訴人が保持する理由はない金員である。
(エ)　入学金は，その名称からは入学時に納付する金員という意味合いしか読み取れない。しかし，入学金は，当初入学手続を行うための事務手数料として徴収され始めたものであって，入学検定料と大差がなかったが，その後高騰し，本大学の平成９年度入試においては，入学検定料が３万円であるのに対して，入学金は３０万円と高額であった。また，入学金は，経理上授業料と同様に学生納付金として位置づけられており，その使途も授業料と同様に人件費その他の大学運営の経費一般に充てられている。さらに，特定商取引法４９条２項では，学習塾などの特定継続的役務提供契約について，契約締結費用及び履行費用として通常必要とされる合理的な範囲の金額を超える高額な入学金は，実質的に教育役務の対価として考慮されるべきものと解釈されている。仮に，入学金か授業料かといった費目によって金員の法的性格や教育役務供給契約終了時における返還の要否が異なるとすれば，大学が恣意的に費目ないし名称を変更することによって，容易に特定商取引法４９条２項所定の授業料の返還に関する法原則を潜脱できることになり，極めて不合理である。
したがって，入学金も，本件在学契約における教育役務の対価であると位置づけられるべきである。
イ　被控訴人の主張に対する反論


学納金は，その名称からして，当該教育機関に入学して教育を受ける際に，その対価として支払われるものと一般に理解されており，締切日までに納付すれば入学が許可される地位の取得の対価とはおよそ理解されておらず，そのような理解は当事者の合理的意思に反する。特に，補欠合格者や編入生などの場合には，入学資格の売買をしているとの意思を有しているとは考えられない。受験生は，当該教育機関で実際に教育を受けることを目的として入試を申し込んで受験するのであり，締切日までに入学手続を完了すれば入学が許可される地位だけの取得を目的として受験することは一般的に考えられない。
被控訴人が主張する「入学できる資格の取得と入学資格を保持し得る権利」の対価なる概念は，あえて，入学手続において，学納金納入時期を早期に設定しつつ，本件不返還特約を定めたことにより意図的に作出された架空の概念であって，法的保護に値する実体を有するものではない。仮に，控訴人と被控訴人との間で，本件在学契約以外に入学資格の取得・保持契約ないし権利売買契約とでも称すべき契約関係を別途に観念するのであれば，本大学の入学手続においては，控訴人と被控訴人との間で２つの性質の異なる契約が締結されていることになる。しかし，後者の契約が具体的にいかなる申込と承諾から成立するのかが明らかでない。本大学の学則では，休学期間中は授業料の２分の１を徴収するとされており，このことは，授業料が在学契約上の役務提供の対価であると被控訴人が認識していることを示している。被控訴人は，初年度納付金及び次年度以降の納付金をいずれも学生納付金と位置づけており，初年度納付金のみを権利売買の対価であるとして，経理上特別の勘定科目に位置づけることはしていない。
〔被控訴人〕
学納金は，合格者が当該大学への入学資格の取得と入学資格を保持し得る権利の対価と評価すべきものである。
合格通知を受けた受験生が学納金の納付等の入学手続を行った場合，合格者は，どの大学に入学するかの選択権を有しているのに対し，大学側はその者の入学を承諾する義務があることからすれば，学納金の納付により，合格者は，当該大学への入学資格の取得と入学資格を保持し得る権利を取得したとみることができる。
このような学納金の法的性質からすれば，入学辞退によって既納の学納金が返還されないことは当然のことであり，学納金不返還に関する記載は注意書にすぎない。入学金は，入学資格取得・保持のための出捐であり，授業料は，学校社会への加入・身分地位の取得のための出捐ということができる。ただ，授業料を一括納入するとなると，受験生の負担が大きいことから，その分納制度を認めているにすぎず，営造物の利用及び教育役務提供の対価ではない。
(5)　争点５（返還義務の法的根拠）について
〔控訴人〕
受任者は，委任者に対して，委任事務の処理に当たって受け取った金銭その他の物を委任者に引き渡さなければならない。この返還義務は，第三者から受け取った物に限らず，委任者から受け取った物も含まれる。
そして，民法６４６条に基づいて，委任事務処理に必要でなくなったときは，上記受領物を受任者が委任者に引き渡さなければならないことも判例上肯定されている。よって，被控訴人は，控訴人に対し，準委任契約である在学契約の終了に基づく受取物引渡義務ないし不当利得返還義務に基づき，本件学納金を返還する義務を負う。学納金が教育役務の対価である以上，本件在学契約の解消が教育役務の提供前になされた場合には，それが４月１日以前であるか否かを問わず，本件学納金全額について，被控訴人は返還義務を負う。
〔被控訴人〕
前記争点４の被控訴人の主張のとおり，学納金は，教育役務提供の対価ではなく，本来的に返還されない性質のものである。
(6)　争点６（本件不返還特約は公序良俗に違反するか）について
〔控訴人〕
ア　以下のとおり，本件不返還特約に基づき学納金の返還を拒絶するのは暴利行為であり，公序良俗に反し，無効である。
本件不返還特約が公序良俗に反するかの判断に当たっては，消費者契約法制定に至る立法経緯，過程，その他背景事情を十二分に考慮すべきである。
(ア)　本件不返還特約の暴利行為性
ａ　他人の無思慮・窮迫に乗じた点（主観的要件）
被控訴人は，自らが募集要項や入学手続を決定し，合格者を決定するという地位を利用し，あらかじめ不動文字で本件不返還特約を定め，同特約を承諾しなければ入学を認めないとの意思を表示している。
これに対し，受験生である控訴人は，後日入学を辞退して納入した学納金の返還を受けられず多額の損失を受けるかもしれないのに，被控訴人が，他に受験した大学の合格発表日よりも早い日時を学納金の納入期限とし，かつ，入学金以外の学納金の返還を受けられる辞退時期を限定しているため，被控訴人に学納金を納入するか，それとも他の志望大学には合格できず，浪人してしまうかもしれないにもかかわらず，被控訴人に学納金を納めずに本大学への進学を断念するかという二者択一を迫られる。このような状況下で，控訴人が被控訴人に本件学納金を納入したのは，本件不返還特約に積極的な同意を与えたからではなく，単に浪人したくないがためであり，やむなく学納金を支払っているものである。
一方，被控訴人は，受験生の浪人したくないという気持ち及び親の浪人させる経済的余裕はないとの気持ちを十分理解した上でそれにつけ込み，自らは教育を施すという在学契約の本質的債務を免れるにもかかわらず，何らの対価のない学納金を取得している。したがって，被控訴人は，控訴人の窮迫に乗じたといえる。ｂ　甚だしく不相当な財産的給付を約させた点（客観的要件）(ａ)　争点４の控訴人の主張ア(ア)のとおり，学納金は，被控訴人の教育役務提供義務の対価である。そして，控訴人の入学辞退により，被控訴人は上記義務を免れているにもかかわらず，本件不返還特約により何ら対価性のない金銭を取得しているものであり，不相当である。(ｂ)　被控訴人は，控訴人の入学辞退により，学納金を取得できないリスクを負うとしても，多めに合格者を出したり，実際に入学した学生から徴収する学納金で経営できるようにその金額を設定するなどあらかじめそのリスクを回避する措置を講じることが可能である。にもかかわらず，リスク回避措置を講じないまま，損害が拡大した場合に，その損害を受験生に転嫁し，学納金の没収によって損害のてん補を図ろうとするのは甚だしく不当である。
(ｃ)　控訴人の入学辞退によって被控訴人が被る積極的な損害は，せいぜい控訴人に対する各種通知の郵送費や人件費等わずかな額に限られるのに対し，被控訴人が取得する学納金は上記損害金に比して多額であり，むしろ，これを利用して利益を上げているともいえるのであって，明らかに不相当な財産的給付といえる。


(ｄ)　争点４の控訴人の主張ア(エ)のとおり，特定商取引法上，学習塾や英会話学校等の継続的役務の提供を内容とするものについて途中解約がされた場合に徴収できる違約金の額との均衡を失している。
ｃ　その他の事情
(ａ)　本件不返還特約により，大学受験者の大学選択の自由，自己決定権及び学問の自由が侵害されている。
(ｂ)　私立大学の公益的存在価値からすれば，私立大学の側は個々の受験生に対して，学納金の納入期限をできるだけ遅くするなどして，なるべくその経済的負担を増大させないように配慮してしかるべきである。
にもかかわらず，被控訴人は，合格発表日からわずか１０日あまりの日を学納金の納付期限としており，３月３日までに入学辞退を申し出れば入学金以外の金員については返還すると定めているものの，入学金以外の金員は，入学式の日から逆算して２週間前の日以降に徴収するよう配慮することが適当であるとする昭和５０年文部省通知に反した取扱いをしている。(ｃ)　国際的に比較すると，他国では入学金なるものが存在せず，前納学費については退学の場合であっても返還される。
(イ)　不公正な契約条項
消費者契約や約款などにおいて個別の契約条項が著しく不公正な場合には，当該条項が公序良俗に反して無効となり得る。
そして，著しく不公正な場合とは，当該契約条項によって消費者が被る不利益の内容及び程度，当該契約条項によって事業者が確保しようとする利益の内容及び程度，事業者の利益確保の手段としての当該契約条項の相当性，事業者ないし業務内容の性格，任意規定からの逸脱の程度などを総合的に考慮し，当該契約条項によって消費者が受ける不利益とその条項を無効にすることによって事業者が受ける不利益との利益衡量によって決すべきである。
本件不返還特約の存在により，控訴人は，被控訴人から教育役務の提供を受けていないにもかかわらず，８１万円という多額の学納金を徴収されるという不利益を被っており，受験生の自己決定権及び大学選択の自由という憲法上の権利も制約されるなど甚大な不利益を被っている。これに対し，被控訴人には，合格者の入学辞退によっても定員割れの事態は生じず，経済的損害は発生しない。むしろ，本件不返還特約の目的は，単なる金儲けにあると位置づけることもできる。仮に，本件不返還特約の目的に合理性が認められるとしても，被控訴人は，準国家的公益的法人であるにもかかわらず，同条項により民法上の準委任契約の報酬の後払規定に反して，役務を提供することなく報酬の取得を可能としている。また，特定商取引法の規定との均衡を欠き，本件不返還特約による没収金額は極めて多額である。
さらに，被控訴人は，受験生や親の心理につけ込み，受験生に事実上選択の余地なく本件不返還特約を押しつけており，加えて，事業者に経済的損害が発生しない場合にも無条件に適用される点で適用範囲が広汎に過ぎる。
その上，比較法的にも，不当に消費者の利益を侵害するものであり，世論においても，本件不返還特約の不合理性，欺瞞性に関する指摘がなされ，また，多くの消費者らが大きな不満を抱いていることが顕在化している。
以上からすれば，本件不返還特約は，事業者たる被控訴人の利益を確保する手段としての相当性に欠ける消費者契約約款であるといわざるを得ない。だとすれば，本件不返還特約によって消費者が受ける不利益に比して，消費者にかかる不利益を甘受させてまで事業者を保護すべき合理的な弊害や不利益自体が肯定できないというべきであり，本件不返還特約という消費者契約約款は，消費者の利益と事業者の利益との利益衡量において均衡性を肯定できず，合理性の希薄な根拠の下に事業者である被控訴人が，消費者である控訴人の利益を一方的に害して利得を得ている不公正な契約内容であって，公序良俗に反する無効な契約条項である。
イ　被控訴人の主張に対する反論
定員は，私立大学の規模，設備等を基準にした一応の収容定員に過ぎず，定員の１．５倍までであれば，定員を超える学生を入学させても補助金の不交付等の不利益は受けない。また，本大学においては，過去，実際に定員割れが生じたことはないし，定員割れによって被る不利益も，補助金を減額される可能性があるというにとどまり，実際に減額される可能性は低い。消費者契約における問題意識が高まっている現在においては，過去の裁判例が先例としての意義を有するのかについては甚だ疑問である。
〔被控訴人〕
ア　本件不返還特約は，事実たる慣習として認められており，公序良俗に違反しない。学納金制度は，少なくとも過去４０年間にわたって広く慣行として実施されてきており，大多数の国民の理解を得ている合理性のある制度であって，公序良俗に反しないことは判例上も確立している。私立大学は，国公立大学と異なり，基本的に運営資金を学生の納入する学費等に拠らなければならないために財政基盤が脆弱であり，結果的に，学納金制度が私立大学の助成につながっており，在学生から徴収すべき授業料等の軽減や教育内容の充実という効果を生んでいるのであって，社会的システムとして相互扶助的なシステムが構築されている。学校法人は一種の公益法人であり，収益分配や残余財産の分配が行われることはない。
また，被控訴人は，本大学の収容定員を遵守する義務があり，定員超過及び大幅な定員割れは，いずれも国庫補助金の不交付又は減額理由となるほか，定員割れが生じれば，大学のイメージダウンにもつながってしまう。
そのため，受験生の減少傾向に伴い，受験生が複数校を受験する現状においては，早期かつ確実に収容定員に足りる入学生を確保する必要があり，本件不返還特約は，入学生の確保にも役立っている。４月以降の入学辞退の場合には入学者の補充は困難であり，返還を認めると大学の経営に多大な影響を与え，公的教育ともいえる大学の破綻につながる。そして，受験生は，入学試験要項を読んで，学納金（入学金）が返還されないことを理解した上で入学を出願し，実際に受験している上，学納金としての金額も妥当である。
イ　控訴人の主張に対する反論


控訴人は，学納金の納入により本大学に入学する権利を確保したものであり，入学辞退は，他の大学に進学するという控訴人の利益衡量に基づいて，その権利を放棄することを控訴人自らが選択したものである。控訴人は，いわゆるすべり止めとしてそれ相応の利益を享受している。被控訴人は，本大学への入学者選抜において，定員割れを防ぐためのいわゆる補欠入学制度を採用していないため，入学者の決定時期が遅くなればなるほど一定程度の学力を有する適正な入学者を確保することが困難となる。新学期間際になって追加合格者を加えることは，翌年度以降の入学試験において，当初の合格者に比して学力が下回る者にも入学許可を与える大学とのラベリングが対外的になされるとともに，同一クラス内で学力層の分断が生じてしまうばかりか，各進学予備校等が受験年度ごとに集計する受験偏差値の低下という客観的データとなって現れ，そのイメージダウンによる不利益が深刻であることから，そのような方法は採り得ない。
在学契約の成立後入学辞退によって被る被控訴人の損害は，４年間に対応する授業料等（約４００万円）であり，仮に，本件不返還特約が賠償額の予定ないし違約金を定めるものであったとしても，控訴人に返還すべき金員は存在しない。
学納金は，無形の商品としての各種学校や塾などの教育サービスに対する対価とは性格が異なり，単なる教育施設の利用のための対価や教育実施役務提供に対する対価ではないから，これらと同一視する控訴人の主張は理由がない。
(7)　争点７（本件不返還特約の適用は信義則に反するか）について
〔控訴人〕
本件事案の下で被控訴人が本件不返還特約を援用することは信義則に照らして許されない。消費者契約においては，個別具体的な事情の下で，事業者に形式的な契約条項の援用や権利主張を肯定することが，実質的に消費者の犠牲の下に事業者に合理的根拠の希薄な利得を肯定するような事態となる場合には，信義誠実の原則に照らし，事業者による契約条項の援用を制限すべきである。本件不返還特約の目的は，入学辞退による経済的損害の発生を回避することであるが，定員割れは生じておらず，経済的損害は発生していない。
控訴人は，受験生及びその親という弱い立場につけ込まれ，教育役務という対価を得ないまま，８１万円という高額の学納金の支払を押し付けられている。よって，本件において，被控訴人に形式的に本件不返還特約の援用を肯定することは，実質的に控訴人の犠牲の下で被控訴人に合理的根拠が希薄な金銭の保持を肯定するという信義則に反する事態を招来することになるから，本件不返還特約の援用は許されない。
〔被控訴人〕
争う。
(8)　争点８（本件において本件不返還特約は適用されないと解すべきか）について
〔控訴人〕
本件不返還特約は，制度趣旨等にかんがみた合理的解釈の見地から適用範囲に制限があるものであり，本件事案の下では適用要件を満たしていない。消費者契約における契約内容の適正化を確保するために，契約内容の合理的解釈を行い，消費者被害の救済と契約自由の原則との調和を図るべきである。本件不返還特約は，合格者が入学辞退をしたことにより，てん補を必要とするような経済的損害が大学に発生した場合において，初めてその合理性を肯定できる特約事項であり，かかる合理性を欠く場合には，同条項は適用されない。
本件では，控訴人は，被控訴人が当初より一定割合の入学辞退の発生を予定して入学定員よりも相当程度多めに合格させた学生の１人にすぎず，最終的には定員割れも生じていないから，被控訴人にはてん補が必要な経済的損害が発生していない。
上記個別具体的な事情からすれば，本件においては，本件不返還特約の適用の前提を欠くから，被控訴人は，同条項に基づいて本件学納金の返還を拒むことはできない。
〔被控訴人〕
争う。
第３　争点に対する判断
１　在学契約の法的性質，その成立及び終了時期（争点１ないし３）について
(1)　在学契約の法的性質（争点１）について
ア　私立大学は，それぞれの大学独自の建学の精神及び教育理念に基づき，学生に専門的かつ高度な知識を教授することを目的とする高等教育機関としての役割を担うとともに，人的及び物的設備を利用して，大学独自の研究活動を行うという学術研究機関としての役割をも担っている。このように，大学は，学術の中心として，広く知識を授けるとともに，深く専門の学芸を教授研究し，知的，道徳的及び応用的能力を展開させることを目的とする（学校教育法５２条）から，大学を設置する学校法人と所定の手続を経て当該大学の学生となった者との間に締結される在学契約は，学校法人が，当該大学において，その学生に対し，上記目的に応じた講義，実習，実験等の教育活動を行う機会を提供するとともに，そのために必要となる教育施設の利用を許すなどの方法により教育役務等を提供し，学生が学校法人に対し，その費用を負担し，報酬を支払う義務を負うことを中核とする双務有償の契約関係と解される。
そして，このような在学契約の法的性質については，学生が当該学校法人に対して，両者間の信頼関係を前提として上記教育役務提供事務を委託している点を本質としているから，準委任契約類似の無名契約と解するのが相当である。
ただし，在学契約においては，学則中大学と学生との権利関係に関する規定によってもその契約内容が定められており，学生は上記内容に一律に服するものである。その点では，学則は，約款と類似の機能を有しており，在学契約は一種の附合契約としての性質をも有するものと解するのが相当である。イこれに対し，被控訴人は，在学契約は，教育基本法及び学校教育法に従って学則に則った教育を行うことを内容とする公法上の規制を受ける無名契約（附合契約）であって，準委任契約ではない旨主張している。
なるほど，在学契約においては，学校法人は理由なく在学契約を解除することは許されない等の国家的制約を受け，他方，学生は予め定められた学則等による包括的規律を受けるという意味で，純然たる準委任契約と異なるものではあるが，これらの制約は，教育法規等に基づく教育上の配慮が必要であるという学校教育の特殊性によるものにすぎず，このことによって，準委任契約類似という上記在学契約の本質が左右されるものではないというべきであり，この点に関する被控訴人の主張は採用できない。
(2)　本件在学契約の成立時期（争点２）について


大学への入学手続は，一般には，学生募集，願書提出，入学試験，合格発表通知，学納金の納付，入学許可，入学式の挙行の手順で行われるところ，在学契約においては，合格者による学納金の納付を主体とする入学手続の履践がその申込み，学校法人がこれに異議を留めずに受領することが黙示の承諾にそれぞれ該当し，合格者の入学手続の完了により，始期を次年度の学年の開始時期とする在学契約が成立すると解すべきである。ただ，学校年度は，毎年４月１日から翌年３月３１日までとされている（乙１・学則４条）から入学予定者が実際に学生としての身分を取得するのはその年の学校年度開始日である４月１日であり，その意味では，在学契約はその年の４月１日をもって効力が発生する始期付契約であると解すべきである。
したがって，本件においては，前提事実(5)記載のとおり，控訴人は，２月２０日に本大学に対する学納金の納付を含む入学手続を履践し，被控訴人がこれに異議を留めることもしなかったのであるから，同手続が完了した時点である２月２０日ころに，控訴人と被控訴人との間に，４月１日を始期とする本件在学契約が成立したものと認められる（本大学においては，学納金の納付があれば，入学許可書を交付することとされており，学則上入学を許可するに際して，教授会の許可等本大学からの明示の承諾の意思表示が必要であると解すべき規定は存在しない。また，学則上，学年の始期は４月１日とされている。）。控訴人は，入学願書の提出が在学契約の申込みであり，合格発表がその承諾であると主張するが，「滑り止め」等の種々の理由で複数の大学を受験することが少なくない状況においては，出願時点ではその大学に確定的に入学する意思を有していない場合も少なくないといえるから，そのように解するのは受験生の合理的意思に合致するとはいえず，控訴人の主張は採用できない。
(3)　本件在学契約の終了時期（争点３）について
控訴人は，前提事実(6)のとおり，３月２４日までに入学手続書類を提出しなかったことにより，本件在学契約の黙示の解約の意思表示を行ったと認められ，遅くとも，被控訴人が，控訴人に対し，入学辞退の意思の有無を電話で確認した同月３１日までには，解約の意思表示は到達したものと認められるから，同日の時点で，本件在学契約はその効力が発生しないことが確定したというべきである。
２　学納金の法的性質（争点４）について
(1)　上記のとおり，在学契約は学校法人と学生（入学手続を完了した合格者を含む。）との間の有償の準委任契約類似の無名契約と解されるから，学生が学校法人に支払う金銭（学納金）は，特段の事情のない限り，その名目のいかんにかかわらず，大学が提供する教育役務に対する費用ないし報酬と解するのが相当である。しかるところ，本件学納金は，①入学金，②授業料，施設整備費及び教育充実費から構成される校納金，③諸会費からなるので，以下，これらを分けて，特段の事情の有無（返還義務の有無）を検討する。
(2)　入学金について
ア　入学金については，その付された名称自体からはその内容が判然とせず，本大学の入学試験要項，入学手続要項及び学則を検討しても，入学時に納付する金員ということ以上にその内容を直ちに確定することは困難であると言わざるを得ない。しかしながら，①　本大学における入学金の支払義務は，入学する際に必要とされるのみであり，学生は，次年度以降においてはその支払義務を負わないこと，②本件学納金のうち入学金以外の金員については，一定の時期までに入学辞退届を提出すれば，返還を受けることができるが，入学金については一切返還されないものとされ，その取扱いが別異のものとされていること，③　昭和５０年文部省通知や平成１４年文科省通知においても，入学金については返還するよう求めてはいないこと，④　昭和５０年文部省通知に基づいて，学納金の取扱いを検討した社団法人日本私立大学連盟（以下「私大連盟」という。）も入学金を除いて改善を求めたにすぎないこと（詳細は後記）など，入学金と授業料等のその他の学納金とは一般的に異なる取扱いがされていることが認められる。イ　控訴人の主張によれば，このような制度はわが国に独自の制度のようであり，戦後間もなくから私立学校においては授業料等の他に入学金の名目での金員を納入することとされていたということであり，永年の慣行となっていることがうかがわれる。また，わが国においては，私立学校関係だけでなく，継続的な人的関係（団体）に参加する場合（塾や習い事やスポーツクラブ等）には，定期的な費用以外に，参加時にのみある程度まとまった金員を添えて申し込むことは一般に行われており，さらに，そのような金員については，後に参加を取りやめても返還されない場合が多い。賃貸借契約における権利金なども同様の性格を帯びたものもあると推定される。
これらの初期費用の性格には，参加の真摯性の担保（証約手付的機能），新たな参加者のための事務経費（名簿の追加・更新，連絡費用等の実費部分），参加を取り止める場合の制裁金（解約手付的機能），参加しなかった場合の当該団体の被る損害に対する賠償金（賠償額の予定としての機能），当該団体に参加することを許諾すること自体の対価（権利金的性格）等種々の要素が含まれているものと考えられる。


ウ　入学金が，これらの性格のいずれを目的としたものかは，学則等から推し量ることは困難であるが，大学入試の実態として，いわゆる滑り止めを含めた複数大学の受験が常態化しており，滑り止めの役割を担わされることの多い私立大学にとっては，受験者の入学意思を確認し，少しでも入学辞退者を減少させることに重要な利害関係を有すると考えられるから，手付的機能や賠償額の予定としての機能は重要である（私立大学を設置する学校法人側にしてみれば，それぞれ遵守しなければならない収容定員及び入学定員があり，しかも，私立大学においては，かかる収容定員及び入学定員に基づいて財務面を含む事業計画が策定されているところ，収容定員に対する在籍学生数ないし入学定員に対する入学者数が一定の割合を上回ったり下回ったりした場合には，補助金が減額されたり打ち切られる可能性が生じるし，私立大学は，随時入退学が可能な語学学校等とは異なって，学生を募集できる時期が各年度ごとに１回と限定されているため，学生を補充できる時期が限られ，かかる時機を逸して一旦欠員を生じさせると，途中で学生を補充することができないため，一般的な修学年限の期間中は欠員のままとなってしまうし，私立大学が，その所期するところの学術水準を維持し研究成果を発揮するためには，入学者数のみならず入学者の学力水準及び多様性を確保することが重要であることもいうまでもない。）。そして，このような役割を持った入学金を納付することによって，受験生は，大学に入学し得る地位を得ることになり（それが「滑り止め」としての機能である。），反面，大学側は一方的に解除することを制約されることになる（補欠合格者の採用などにおいて，入学金を納付した者を入学予定者として扱わなければならない。）。その意味では，入学金は一種の権利金的な性格も持っている。また，大学側としては，入学金を納付した受験生が入学を辞退しない限り，当該入学予定者が大学に現実に入学するか否かにかかわらず，在学契約の始期である４月１日から入学する者として諸種の事務処理手続を行う必要が生じるから，入学金は，そのための準備行為を行うための手続費用としての性質をも有していると解することができる。エ　入学金の性質について，上記のような解釈を前提としても，個々の入学金自体は，大学側が一方的に入学金という名目及び金額で学生から徴収しているものであるから，必ずしも個々の入学金全額が上記のような目的に相応しい額であるとは限らず，その目的に照らして相当な価額を超える場合は，その超える部分は，他の学納金と同様に，大学が提供する教育役務に対する費用ないし報酬と評価せざるを得ないものである。
しかるところ，本来の入学金としての相当額がいくらであるかという評価については，入学金が上記のような多くの性格を有することから一概に決定することは困難であるが，手付金的性質という観点からみると，手付（民法５５７条１項）について民法上は限度が定められていないものの，宅地建物取引業法は宅地建物取引業者がみずから売主となる宅地又は建物の売買契約の締結に際して手付の額が代金の２割を超えることを禁じており（３９条１項），一応の基準として考慮されるべきである。もっとも，損害賠償額の予定の面からみれば，裁判所はその額を増減することはできない（民法４２０条１項）ものとされていること，上記の事務処理費用としての側面もあることに加え，永年の慣行である面も否定できないこと（もっとも，このような不明確な趣旨の金員を支払わせる慣行の妥当性については，今後十分検討されなければならないと考える。）からすれば，厳格に基礎となる金額の２割を限度とすることにも問題がないわけではなく，概ねこれを参考として，社会的相当性を超えない場合は，本来的な入学金と評価せざるを得ないものと判断する。なお，手付金にしても賠償額の予定にしても，基礎となるのは契約金額であるところ，本件の場合においては，上記基礎額は通常の在学期間全体の学納金の総額とみる余地もあるが，それでは手付としても賠償額の予定としても過大になりすぎ，必ずしも当事者の合理的な意思に沿うものとは考えられず，また，実際の入学時の納入額とすると年額で支払うものと授業料等のように学期毎に分納できるものがある上，在学契約における修学年限は長期であるから，これらの点も考慮すると基礎額は１年分とするのが常識的であると考える。
オ　そこで本件について検討するに，前提事実(3)イ記載のとおり，本大学の年間の教育役務に対する費用ないし報酬の額は，授業料８０万円，施設整備費１０万円，教育充実費１０万円の合計１００万円となり，本大学の入学金の額３０万円は，概ねその３割となり，いささか高額に思えなくもないが，その額が３０万円であることと上記のような入学金の性格に照らして，いまだ社会的相当性を失うものとまではいえず，本件においては，入学金すべてが本来的入学金としての性質を持つものと解するのが相当である。したがって，入学金については，大学が提供する教育役務に対する費用ないし報酬とは認められないから，本件不返還特約の効力に関わらず，入学を辞退した控訴人に対して返還する必要がないものというべきである。
カ　控訴人は，入学金は，経理上授業料と区別されることなく，その使途も授業料と区別されることなく大学運営の経費一般に充てられていることなどを理由に，入学金も教育役務等の対価と位置づけられると主張するが，いったん，大学に納付された金員が，その後，いかなる用途に用いられるか，また，大学の経理上どのように扱われるかという点は，必ずしも当該金員の性質を直接に左右するものではないと解すべきであるから，これらの事実は，上記判断を左右するものではない。
(3)　入学金を除く本件学納金について
入学試験要項（乙２・４頁）によれば，授業料，施設整備費及び教育充実費は，前期及び後期に半額ずつ納入すべきものとされているから，授業料については，文字どおり，当該期間内（平成９年度前期〈４月１日から９月３０日まで〉）に提供される教育役務等の対価としての性質を有するものであると認められ，また，施設整備費及び教育充実費についても，その名称からは，当該期間における施設整備目的及び教育充実目的のために支出される金員であって，授業料と同様に当該期間に提供される教育役務等の対価であると認めるのが相当である。
そうすると，本件在学契約は，前記１(3)で述べたとおり，その始期である４月１日より前である３月３１日までに控訴人の解約の意思表示により終了したと認められるから，控訴人は，上記校納金の対価である反対給付を何ら受けていないと認められる。よって，被控訴人は，原則として，控訴人に対して，校納金５０万円を返還する義務を負うというべきである（その法的根拠については後記３）。
(4)　諸会費について