この点，被告ＬＥＣは，美術の著作権について素人なのであるから，専門家である被告本間デザインに製作を委託した以上，被告ＬＥＣには特段の事情がない限り，自らその編著，出版する書籍に使用するイラストが他人の著作権や著作者人格権を侵害することのないよう注意を払う義務を負うものではないし，そのような注意を払うことは不可能である旨主張する。しかしながら，書籍の編著，出版には，言語の著作物だけでなく，美術の著作物をも使用するのが通常であり，書籍の編著，出版を業とする被告ＬＥＣが，美術の著作物について著作権等を侵害することのないよう注意を払う義務を負わないということはできない。特に，本件においては，前記のとおり，被告ＬＥＣは，コンペを実施して被告本間デザインの提案するイラストを採用するか否か決定する立場にあったものであり，実際，被告本間デザインに対し，デザインの要望を述べるなどしているのであって，被告本間デザインに対し，イラストの製作について参考にした資料の提出を求める等必要な調査を行い得る立場にあったというべきである。
２　同一性保持権侵害の有無（争点４）
前記１(1)ア(ア)(イ)，同イ(ア)(イ)，前記１(2)ア，同イ(ア)(イ)記載の認定事実を前提にすると，被告本間デザインによる被告各イラストの製作は，原告の意に反して原告イラスト１の改変をなす行為であり，同一性保持権の侵害に当たる。
また，被告ＬＥＣが，原告イラスト１に変更等の改変を加えた被告各イラストを使用して書籍を販売する行為も，また，同一性保持権を侵害する行為にあたる。
そして，前記１(1)ア，同(2)ア，同(3)記載のとおり，被告らにおいて，上記同一性保持権侵害について，少なくとも過失が認められる。
３　損害の額（争点５）
(1)　著作権侵害に基づく損害について
ア　証拠（甲１５，３３ないし３９，４４ないし５０，丙１６ないし１８）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
原告各イラストは，ナンバースリーの発行に係るカタログであるデザイナーズディクショナリー５に掲載されているものであるが，同カタログに掲載されたイラストの貸出料としては，一般市販雑誌・書籍・ブックカバーの場合には，作品によって４万円ないし８万円（原告各イラストはいずれも６万円，再版使用料は，２回目７０％，３回目６０％，４回目以降５０％）とされ，イラスト使用者から支払われた前記金額のうち２分の１をナンバースリーが仲介手数料として控除し，残額が著作者に支払われていた。
ナンバースリー以外の仲介業者の貸出料は，ブックカバーないし書籍の表紙の場合には，作品によって①４万円ないし１０万３０００円とするもの，②４万円ないし６万円（再版使用料は，２回目８０％，３回目６０％，４回目以降５０％）とするものがあり，いずれも，規約に，無断使用の場合には貸出料の２０倍相当の賠償金を支払ってもらう旨が記載されている。
原告は，貸出業者を介することなく，利用者に直接イラストを貸出すこともあり，自らのホームページには，書籍表紙１版６万円，申告外の使用が認められた場合には損害賠償金として当該使用料の１２倍を請求する旨を掲載している。また，原告は，実際に，月刊雑誌表紙につき５万４０００円，書籍表紙につき５万円で，イラストを貸し出したことがあった。
被告ＬＥＣは，これまで，ブックカバーイラストの料金として１万円，４万円，表紙イラスト買取料金として１万円，イラスト２回目使用料（カット９点の直しを含む）として１２万円（１５万円の８０％），２万円（７０％），１万５０００円（５５％）を支払ったことがあった。
イ　前記認定事実によれば，原告が原告各イラストの著作権の行使につき受けるべき金銭の額は１版目が６万円，２版目が４万２０００円（７０％），３版目が３万６０００円（６０％），４版目以降が３万円（５０％）と認めるのが相当である。
なお，前記のとおり，ナンバースリーを介してイラストの貸出しが行われる場合には，ナンバースリーが利用者から受領する金額のうち２分の１が手数料として控除される扱いであるが，これは著作物使用料の一部をカタログ掲載料ないし仲介手数料としてカタログ業者である（仲介業者でもある）ナンバースリーに支払う扱いと解することができるから，著作権法１１４条３項所定の使用料相当額としては，利用者の支払う金額というべきである。
被告ＬＥＣは，翻案権侵害の場合は，複製権侵害の場合より損害額を減額すべき旨の主張をするが，著作権法１１４条３項は著作権侵害が複製権侵害であるか翻案権侵害であるかを区別することなく，権利者の著作物の使用料相当額をもって損害額としているのであるから，被告ＬＥＣの主張は採用できない。また，被告ＬＥＣは，イラスト使用料として１万円ないし２万円程度が支払われている例があることを指摘するが，１版目のイラスト使用料を６万円程度としている例が複数存在しておりナンバースリーや原告の設定料金が特に高額であるとはいえない上，イラスト等の著作物においては，個別の作品や著作者によって使用料金が異なるのが通常であるから，同被告のいうような取引事例があるからといって，原告各イラストの使用料相当額につき前記のように認定することが妨げられるものではない。
さらに，被告ＬＥＣは，イラストを流通におくためのコストを控除した額を著作権の行使により受けるべき金銭の額とすべきである旨主張するが採用できない。
ウ　そうすると，被告ＬＥＣは，別紙計算書のとおり，被告各イラストを平成１２年１２月末日までに合計４５点（うち１版目が４０点，２版目が５点），同１３年１２月末日までに合計６０点（うち１版目が４４点，２版目が１５点，３版目が１点），同１４年１２月末日までに合計４５点（うち１版目が２１点，２版目が１４点，３版目が１０点），同１５年４月末日までに合計３点（うち２版目が３点）使用したものであるから，原告が原告イラスト１の著作権の行使により受けるべき金銭の額は平成１２年１２月末日までに２６１万円（１版目分２４０万円，２版目分２１万円），同１３年１２月末日までに３３０万６０００円（１版目分２６４万円，２版目分６３万円，３版目分３万６０００円），同１４年１２月末日までに２２０万８０００円（１版目分１２６万円，２版目分５８万８０００円，３版目分３６万円），同１５年４月末日までに１２万６０００円（２版目分）の合計８２５万円と認められる。


主　　　文
１　別紙物件目録記載１ないし４の各土地について，建築基準法４２条２項の規定に基づく被告の指定処分がいずれも存在しないことを確認する。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，その居住する建築物の敷地の隣地に建築物が建築されるに当たり，両土地の北側で接する別紙物件目録記載１，２の各土地からなる道（以下「本件北側道」という。）と，同隣地の西側で接する同目録記載３，４の各土地からなる道（以下「本件西側道」という。）について，建築基準法（以下「法」という。）の施行日である昭和２５年１１月２３日の時点（以下「基準時」という。）において，法４２条２項に該当する道はなかったと主張して，被告が告示をもって包括して指定する方式（以下「包括指定方式」という。）をとってした同項の規定に基づく指定処分（以下「本件指定」という。）がいずれも存在しないことの確認を求めた事案である。
１　争いのない事実及び証拠（文末に掲記のもの）により容易に認定できる事実（以下「争いのない事実等」という。）
（１）　原告は，Ａ所有の甲府市α２３６１番１，５，７の各土地（以下「Ａ所有土地」という。）上の建築物に家族と共に居住し，文房具の小売業及び個人指導の学習塾を営んでいる。
Ａ所有土地の東側は，幅員１２メートルの県道（武田通り）に接し，その西側は，Ｂ所有の甲府市α２３６１番３の土地（以下「Ｂ所有土地」という。）に接し，両土地の北側は，本件北側道に接し，Ｂ所有土地の西側は，本件西側道に接している。本件北側道及び本件西側道は，いずれも私道であり，舗装されているが，その幅員は４メートルに満たない。
近隣の住宅及びその敷地の位置関係は，別紙図面１，２のとおりである。（甲２の１ないし４，３，１４，２２，乙５，６の１・２）（２）　山梨県知事は，昭和２５年１２月１８日，山梨県告示第２９９号により，法４２条２項の規定により，甲府市その他の市町村の都市計画区域内にある幅員４メートル未満１．８メートル以上の道を同項の道に指定し，昭和３５年９月１９日，山梨県告示第１９６号により，同項の規定により，甲府市その他の市町村の都市計画区域内にある幅員４メートル未満１．８メートル以上の道を同項の道に指定し，同法の規定により都市計面区域内にある幅員４メートル未満１．８メートル以上の道の指定（昭和２５年１２月山梨県告示第２９９号等）を廃止した。
甲府市は，昭和５５年２月２９日，山梨県知事と法４条３項の規定による協議を行い，同条２項の規定により，同年４月１日，建築主事を置いた。特定行政庁となった被告は，同日，甲府市告示第５０号（以下「本件告示」という。）により，法４２条２項の規定により，甲府市の都市計画区域内にある幅員４メートル未満１．８メートル以上の道を同項の道に指定した（本件指定）。（甲８の１・２，９，乙１）
（３）　Ｃは，甲府市建築主事に対し，平成９年１０月２３日，Ｂ所有土地上に建築する建築物（以下「本件建築物」という。）につき，法６条１項の規定による確認（以下「建築確認」という。）を申請して，その確認を受けた。（甲５の１）（４）　原告は，平成１０年１月２３日，甲府市建築審査会に対し，前記甲府市建築主事のＣに対する建築確認の取消しを求めて審査請求を行い，建築確認の執行停止を申し立て，同年２月２７日，その裁決を経ないまま，上記建築確認の取消を求めて建築確認処分取消請求訴訟を提起し（当庁平成１０年（行ウ）第４号事件），執行停止を申し立てたところ（当庁平成１０年（行ク）第１号事件），平成１１年３月１９日，その申立ては認められたが，同年８月２日，抗告審（東京高等裁判所平成１１年（行ス）第８号事件）において原決定が取り消されて申立てが却下され，同年９月１日，その許可抗告申立事件（平成１１年（行ハ）第１０号）において，同決定に対する抗告は許可されなかったため，原告の申立てを却下する決定が確定した。
（甲１の１・２・５・８，乙２）
（５）　Ｃは，平成１１年１０月６日，床面積の変更等を内容とする計画の変更申請書に係る確認を受け，同月１８日，検査済証の交付を受けた。
（乙３，４）
２　争点
（１）本件指定の処分性
（被告の本案前の主張）
ア　本件指定には処分性はない。
本件指定は，包括的に一括して，幅員４メートル未満１．８メートル以上の道を法４２条２項の道（以下「２項道路」という。）とすると定めたに止まり，２項道路の要件を具備するために必要な一般的基準の定立を目的にしたにすぎず，講学上のいわゆる一般処分に当たるもので，本件北側道，本件西側道などの特定の土地について個別具体的に指定したものではなく，特定の土地に２項道路としての負担を
課することを具体的
に確定する処分としての性質を有するものではない。
イ　本件指定によっては，具体的にどの道路が２項道路に当たるかは不明であり，告示自体によって，直ちに建築制限等の私権の制限が生じるものではない。すなわち，包括指定方式により２項道路の指定がされた場合には，同指定が当該道路部分に適用があるかについては，個別具体的に法及び告示に規定されている要件が備わっているかどうかを検討・確認することが必要であるが，現実には，これは同指定後に，道路内建築制限違反に対する建築物除却措置命令や建築確認等の手続の中でされることになるのであり，その結果，建築物除却措置命令等の行政処分を通じて初めて同指定が現実的に個人に対する権利義務に影響を及ぼすか否かが判然とするものである。
原告は，本件北側道に関し，道路内建築制限違反による建築物除却措置命令などの具体的な行政処分がなされたときにその処分を争うことができるのであるから，それ以前に本件告示のように不特定多数の者に対して一般的抽象的な基準を定めるにすぎない処分を争わせるべき必要性はない。
（原告の反論）
ア　被告の主張は争う。


一般処分であっても，それが個人の権利ないし法律上の利益に直接具体的な影響を及ぼす場合には，抗告訴訟の対象となる。本件指定により，基準時において，どの道が２項道路であるかが特定され，建築主は，その道路に接する敷地の上に建築物を建築することができ，２項道路の敷地所有者は，一般通行を受忍しなければならず，道路内建築制限などの制約が生じ，近隣住民は，その建築物に火災等が発生した場合，その道路が狭あいであるため消火活動に支障をきたし，延焼により，その生命，身体，財産に被害が生ずるおそれがあるなどの不利益を受けるなど，個人の権利ないし法律上の利益に直接具体的な影響を及ぼすことになる。本件指定が存在しないのに存在するものと取り扱われれば，原告は，本件北側道に関し，Ａ所有土地が武田通りによって接道要件を満たしているにもかかわらず，将来，その一部（２６平方メートル余り）を無償で提供することを余儀なくされる。しかも，甲府市建築主事が，本件北側道及び本件西側道について本件指定が存在することを前提に本件建築物の建築確認，計画変更確認及び検査済証の交付を行ったことからすると，原告が，本件北側道に関して道路内建築制限違反による建築
物除却措置命令などの行政処
分を受けることが予想されるが，そのような具体的行政処分がなされるまで本件指定を争うことができないとすれば，Ａ所有土地は，本件北側道が２項道路でないことが明確になるまで法的に不安定な状況に置かれることになる上，本件建築物に火災等が発生した場合，本件北側道及び本件西側道が狭あいであるため，消火活動に支障がある結果，原告の居住する建築物に延焼し，原告の生命，身体及び財産に被害が生ずるおそれがある。
イ　包括指定方式により２項道路の指定がなされた湯合，特定の道路が２項道路に指定されたのかどうか必ずしも明瞭でないのは，時の経過によるものであって，指定が包括的であるからではない。包括指定方式によっては具体的にどの道路が２項道路に当たるかは不明であるとするならば，本件告示による指定は無効というほかないことになる。
また，その指定が特定の道路部分に適用があるか否かの検討・確認が，道路内建築制限違反に対する建築物除却措置命令や建築確認等の手続の中でされて初めて同指定が現実的に個人に対する権利義務ないし法律上の利益に影響を及ぼすか否かが判然とするとすれば，２項道路の指定権者を特定行政庁とした法の趣旨に反する。（２）　本件西側道について本件指定の不存在確認を求める原告適格の有無
（被告の本案前の主張）
本件西側道とＡ所有土地との間にはＢ所有土地が存在しており，本件西側道とＡ所有土地との距離は約１６メートル離れており，本件西側道が２項道路に指定されても原告は何らの現実的・具体的拘束を受けない。
したがって，原告は，本件西側道に関して，その指定の存否を争う訴えの利益はない。
（原告の反論）
被告の主張は争う。
前記のとおり，本件指定が存在しないのに存在するものと取り扱われれば，原告は，接道要件を満たさない違法な本件建築物に火災等が発生した場合，本件北側道及び本件西側道が狭あいであるため，消火活動に支障がある結果，原告の居住する建築物に延焼し，原告の生命，身体及び財産に被害が生ずるおそれがあるが，これは，本件北側道のみならず本件西側道についてもいえることであり，本件西側道と原告の敷地との間が離れていることは問題にならない。（３）　本件北側道及び本件西側道について本件指定は存在するかどうか。
（被告の主張）
本件北側道について，本件指定が存在するためには，基準時において，①幅員４
メートル未満１．８メート
ル以上の道が存在すること，②既存建築物が立ち並んでいることという要件を具備していたことが必要であるが，時が経過するに従い，その判断は困難となるため，過去に，建築確認申請等の審査に当たり，本件北側道が２項道路であると判断された事実が重要な判断資料となる。
本件北側道の南側には，原告居住建築物，北側には，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊらの建築物が立ち並んでいるが，これらの建築物は，原告及びＤの建築物を除くと，一帯の地形上，本件北側道が２項道路であることを前提に建築確認を受けたことがうかがわれ，既に取り毀されたＧの建築物（昭和３５年建築），Ｉの建築物（昭和３８年建築）及びＨの建築物（昭和４０年建築）も同様である（なお，山梨県における許認可申請関係の書類保存年限は３年である上，法による台帳整備が義務付けられるまでは事実上整備されていたにすぎず，甲府市は，昭和５５年に山梨県から昭和４６年以降の台帳の写しを引き継いだが，それ以前の台帳は山梨県にも存在しない。）。原告も，昭和５８年，本件北側道が２項道路であることを前提に建築確認を申請した。
このように，昭和３５年から本件紛争が発生した平成１０年まで，本件北側道が２項道路であることを前提に建築確認がなされた事実が多数あること，現に多数の建築物が立ち並んでいること，近隣住民は，本件北側道が２項道路であることを前提として，何ら紛争なく使用してきたことに照らすと，本件北側道について本件指定が存在することは明らかである（なお，本件西側道についての被告の主張は必ずしも明確でないが，本件北側道に関する主張と同様の理由から本件指定が存在すると主張する趣旨と解される。）。
（原告の主張）
ア　被告の主張は争う。
本件北側道について，本件指定が存在するためには，基準時において，①既存建築物が立ち並んでいたこと，②一般交通の用に供せられていたこと，③幅員４メートル未満の道であることという法４２条２項の要件を全て具備していたことが必要である。
しかし，本件北側道のうち別紙物件目録記載１の土地部分は，昭和３４年ころ，分筆され，道として築造されたもので，基準時において，水田であった。また，本件北側道のうち同目録記載２の土地の部分は，基準時において，道はあったが，この道にのみ接する建築物はなかった。さらに，本件西側道の同目録記載３，４の各
土地は，いずれも，昭和３９年
ころ分筆され，道として築造されたもので，基準時において，水田及び畑であった。
このように，本件北側道及び本件西側道は，基準時において，上記要件を具備していなかった。


イ　被告がその主張の根拠とする一帯の地形や，多数の建築物が立ち並び，かつ，長年にわたって道路として近隣住民により使用されてきた事実は，本件建築物について建築確認がなされた時点を前提としているが，これは，被告が，特定の道路が２項道路に指定されているかを実際に判断する場合に，基準時を無視し，現況で判断する取扱いをしていることを示しているものであって，このような取扱いは，時が経過したからといって許されるものではない。
被告は，原告及びＤの建築物を除く近隣住民の建築物は，本件北側道を２項道路として建築確認を受けた旨を主張するが，Ｇに対し確認通知があった昭和３５年の時点において，その確認通知書に添付されていた配置図には，本件北側道の南側から北へ４メートルの位置で境界線が記載され，敷地面積が土地面積と一致し，道路の境界線とみなされる線と道との間の部分の敷地が控除されていないことから，本件北側道が２項道路であることを前提としていなかった。また，被告は，近隣住民は，本件北側道が２項道路であることを前提に何ら紛争なく使用してきたと主張するが，本件建築物の建築に当たって，近隣住民と建築主との間で紛争が発生したのは，本件北側道が，基準時において，一般交通の用に供せられていなかったからである。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）について
前記争いのない事実等によれば，本件指定は，特定人に向けて個別具体的に対象道路を特定して指定したものではなく，本件告示により，法４２条２項の要件に該当し，かつ，甲府市の都市計画区域内にある幅員４メートル未満１．８メートル以上の道を包括的に２項道路に指定する方式（包括指定方式）をとったことが認められる。
ところで，２項道路の指定がなされた場合，建築物又は敷地を造成するための擁壁は，道路内に，又は道路に突き出して建築し，又は築造してはならず（法４４条１項），特定行政庁が，私道の変更又は廃止を禁止し，又は制限することができる（法４５条）など，建築基準法上種々の制約が生じる。なお，指定の際現に存する建築物若しくはその敷地又は現に建築，修繕もしくは模様替の工事中の建築物若し
くはその敷地がある場合，その所有
者に直ちにそのような建築基準法上の制約は及ばないが（法３条２項），将来，これらの既存の建築物等について増改築などが行われる場合には，その制約が及ぶことになる（同条３項）。
しかるところ，本件指定は，不特定多数の者に対して向けられたものであるとはいえ，基準時以後，甲府市の都市計画区域内にある幅員４メートル未満１．８メートル以上の道で法４２条２項の要件を具備する土地の所有者等に対しては，前記のような建築基準法上の制約を課す限度において，一定の法状態の変動を生じさせるものであることは否定できず，このような場合，その法状態の変動が一般的抽象的なものであるとしても，本件指定自体を抗告訴訟の対象としてその存否を争わなければ他に適切な救済の途が閉ざされることになるなどの特段の事情がある場合には，本件指定を抗告訴訟の対象となる行政処分であると解するのが相当である。これを本件についてみると，前記争いのない事実等のとおり，原告は，Ｃに対する本件建築物についての建築確認処分の取消訴訟を提起し，その中で，本件北側道及び本件西側道について本件指定が存在しないことを主張しているが，本件建築物の工事が完了すれば，当該建築確認処分を取り消す訴えの利益を欠くことになり，実際上からいっても，ほかにこれを争う適切な争訟形態も見出しがたいことに照らすと，前記特段の事情があるといえ，本件指定は抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると解するのが相当である。
したがって，本件告示が２項道路の要件を具備するために必要な一般的基準の定立を目的にしたものであることを理由に本件指定の処分性を一律に否定する被告の主張は採用できない。
２　争点（２）について
本件は，無効等確認の訴え（行政事件訴訟法３条４項）であるが，その原告適格について規定する同法３６条の「法律上の利益を有する者」とは，取消訴訟の原告適格について規定する同法９条のそれと同義に解するのが相当であるところ，同条の「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益も法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして，当該行政法規が，不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは，当該行政法規の趣旨・目的，当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである。
そこで検討するに，法第３章の規定における「道路」は，建築物の敷地を利用することについて，防火，避難，衛生，安全，通行等に支障を生ずることのないよう，原則として，その幅員は４メートル以上あることが要求されるが（法４２条１項本文），法施行時に，幅員が４メートル未満の道のみに接する建築物の敷地も多数存在しており，これらの道を直ちに幅員４メートルに拡幅しなければならないとすると，このような既存の建築物を除却又は移転するか，法４２条１項５号の道路位置指定を受けるなどするほかないことになるため，法は，基準時の前から存在した幅員４メートル未満の道であっても，特定行政庁が指定するものは，その中心線から左右それぞれ２メートルの線を境界とする「道路」とみなすこととし（法４２条２項），将来，既存建築物について増改築などが行われる場合に法４４条の規定を適用することとして（法３条３項），既存建築物の権利者の権利利益との調整を図ったものということができる。そして，幅員が４メートルに満たない道で，法４２条２項の要件に該当しないにもかかわらず該当するものであると取り扱われ，それを前提に法４３条１項の接道義務を充足するものとして建築物が建築され，その建築物に火災が発生した場合における被害は，当該建築物の類焼により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域の住民に直接的に及ぶことが予想される。以上に照らすと，これらの規定は，防火，避難，衛生，安全，通行等に支障のない秩序ある健全な市街地を形成するという一般的公益の保護を図るにとどめず，接道義務を充足しない建築物に火災が発生した場合に当該建築物の類焼により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域の住民の生命，身体等の安全を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解するのが相当である。
これを本件についてみると，


前記争いのない事実等及び前掲各証拠によれば，原告は，本件建築物の敷地に隣接するＡ所有土地上の建築物に家族と共に居住し，文房具の小売業及び個人指導の学習塾を営んでおり，本件建築物と原告の居住する建築物は，水路及びブロック塀を挟んで数メートルの距離にあることが認められ，以上に照らすと，原告は，本件建築物に火災が生じた場合，その類焼による直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に居住しているというべきである。
したがって，原告は，本件北側道及び本件西側道について本件指定が存在しないことの確認を求めるにつき法律上の利益を有するものと認められる（なお，行政事件訴訟法３６条によれば，処分の不存在確認の訴えは，当該処分の効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないものに限り，提起することができるところ，前記１で説示したとおり，本件指定に起因する紛争を解決するための争訟形態として，本件訴えより直截的で適切な争訟形態は見出しがたい。）。
以上より，被告の主張は採用できない。
３　争点（３）について
（１）　前記争いのない事実等並びに証拠（甲２ないし７，１０ないし１２，１４，２２，乙３ないし８（甲２，５，６，１２，乙６ないし８の枝番は省略））及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実を認めることができる。ア　基準時当時，甲府市β（昭和４２年９月に甲府市αに町区域及びその名称が変更される前のもの。以下の土地は地番のみにより「２３６２番４土地」などという。）内において，２３６２番４土地（地目・田）（別紙物件目録記載２）の所有者は，Ｋであり（なお，同人は，昭和２５年２月１０日，同土地を，自作農創設特別措置法に基づく政府売渡により取得したものである。），２３６１番１土地（地目・田）（後に２３６１番１，６，７の各土地に分筆される前のもの。以下分筆前の土地を「旧２３６１番１土地」などという。）及び２３６１番５土地（地目・田）の所有者は，Ｌ所有であり，旧２３６０番１土地（地目・田）の所有者はＭであり，２３６１番３土地（地目・宅地）の所有者はＮであり，旧２３６２番１土地（地目・田）の所有者はＯであった。
また，旧２３４２番２土地の所有者はＰであり，旧２３４３番土地の所有者は，Ｑであった。
イ　２３６１番５土地について，昭和２６年８月２７日，旧２３６１番１土地につ
いて
，昭和３５年５月２６日，地目が田から宅地にそれぞれ変更され，Ａは，昭和４１年１１月４日，Ｌの死亡によりこれらの土地の所有権を相続により取得した。旧２３６１番１土地から，昭和４９年２月１５日に２３６１番６土地が，昭和５８年４月１２日に２３６１番７土地が，それぞれ分筆され，原告は，同土地上に原告方を新築するにあたり，同月１９日，建築確認を受けた。ウ　Ｋは，昭和３３年３月２８日，Ｍの死亡により，その財産を相続により取得し，昭和３４年５月２７日，旧２３６０番１土地から２３６０番２土地（別紙物件目録記載１），２３６０番３土地を分筆した。
Ｋは，昭和３５年３月３０日，２３６０番３土地の地目を田から宅地に変更した上，同年５月３日，Ｇに対し，同土地を売却した。
エ　Ｎは，Ｒに対し，昭和３３年１２月１日，２３６１番３土地（宅地）を売却した。その後，同土地は，昭和３４年７月２４日，Ｓに，昭和５１年５月１３日，Ｂに，それぞれ売却された。
Ｃは，同土地（Ｂ所有土地）上に本件建築物を建築するに当たり，平成９年１１月２５日，建築確認を，平成１１年１０月６日，計画の変更につき確認を，同月１８日，検査済証の交付をそれぞれ受けた。
オ　旧２３６２番１土地について，昭和３４年１０月２日，地目が田から宅地に変更され，昭和４１年９月１６日，同土地から２３６２番７土地が分筆された。現在の２３６２番１土地の所有権は，Ｏ，Ｔを経て，昭和４７年７月１７日，Ｄが相続により取得したものである。
カ　Ｇは，昭和３５年７月２９日，２３６０番３土地上に居宅を新築するため建築確認を受け，同年１１月に新築し，昭和４３年３月１０日，同居宅を増築した。Ｆは，昭和６１年３月２４日，建築確認を受け，２３６０番３土地上に居宅を新築した。
キ　Ｉは，昭和３８年９月２０日，２３６０番６土地上に居宅を建築し，平成５年３月３０日，同居宅は取り毀され，同年４月１３日，Ｕが同土地上の建築物新築に当たり，建築確認を受けた。
ク　２３４２番４土地（地目・宅地）（別紙物件目録記載４）は，昭和３９年８月２０日，旧２３４２番２土地から分筆され，その所有権は，昭和４５年１１月３日，遺贈によりＰからＶに移転した。
ケ　２３４３番２土地（地目・田）（別紙物件目録記載３）は，昭和３９年９月１日，旧２３４３番土地から分筆され，Ｑが所有している。
コ　Ｈは，昭和４０年３月１０日，
２３６０番１土地上に居宅を新築し，平成３年８月２０日，同居宅を取り毀し，居宅を新築した。
（２）　ところで，基準時において，甲府市βは，都市計画指定地域に指定されていたことが弁論の全趣旨により認められるところ，本件北側道及び本件西側道について本件指定が存在するといえるためには，基準時において，本件北側道及び本件西側道が，いずれも法４２条２項に該当する現に建築物が立ち並んでいる道であり，かつ，その幅員が４メートル未満１．８メートル以上であったことの主張立証が必要であり，また，建築物が立ち並んでいるといえるためには，少なくとも，当該道のみによって接道義務を充足する建築物が２戸以上存在することの主張立証が必要である。


平成８年(ﾜ)第９３９１号商標権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年７月２２日）
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　　告　　　スコット・エス・カジヤ原　　　　　　　　　　告       株式会社ｲﾝﾃﾞｨｱﾝﾓﾄｻｲｸﾙｶﾝﾊﾟﾆｰｼﾞｬﾊﾟﾝ原告両名訴訟代理人弁護士       佐　　藤　　雅　　巳同復代理人弁護士               古　　木　　睦　　美被　　　　　　　　　　告　　   東洋エンタープライズ株式会社
被　　　　　　　　　　告　　　寺田株式会社
被　　　　　　　　　　告　　　株式会社ヒノヤ
被告三名訴訟代理人弁護士　　　伊     藤　        真
主　        　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告東洋エンタープライズ株式会社は，
(1)　原告ら各自に対し，それぞれ３０００万円及びこれに対する平成８年６月１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　別紙被告標章目録１ないし４及び６記載の各標章を付したジャケット，同目録２，３及び５ないし９記載の各標章を付したシャツ，同目録２，３及び５記載の各標章を付したセーター，並びに，同目録８記載の標章を付した帽子を輸入し，譲渡し，引渡し又は譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。(3)　その占有に係る前項記載のジャケット，シャツ，セーター及び帽子を廃棄せよ。
２　被告寺田株式会社は，
(1)　原告ら各自に対し，それぞれ５００万円及びこれに対する平成８年６月２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　別紙被告標章目録１ないし４及び６記載の各標章を付したジャケットを譲渡し，引渡し又は譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。(3)　その占有に係る前項記載のジャケットを廃棄せよ。
３　被告株式会社ヒノヤは，
(1)　原告ら各自に対し，それぞれ４００万円及びこれに対する平成８年６月１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　別紙被告標章目録１ないし４及び６記載の各標章を付したジャケット，同目録２，３及び５ないし９記載の各標章を付したシャツを譲渡し，引渡し又は譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
(3)　その占有に係る前項記載のジャケット及びシャツを廃棄せよ。４　上記１(1)，２(1)及び３(1)につき，仮執行宣言。
第２　請求の原因
１　本件商標権
(1)　原告スコット・エス・カジヤ（以下「原告カジヤ」という。）は，平成４年２月６日，別紙原告商標目録記載の商標（以下「本件商標」という。）につき後記(3)のとおり商標登録出願をし，同商標は，平成７年９月２９日に商標登録された（以下，この商標権を「本件商標権」という。）。
(2)　原告株式会社インディアンモトサイクルカンパニージャパン（以下「原告インディアン」という。）は，平成７年１０月１６日，原告カジヤから本件商標権の譲渡を受け，平成８年５月２７日，その旨の移転登録がされた。(3)　したがって，原告インディアンは，下記のとおりの本件商標権を有している。
出願年月日　　　平成４年２月６日
登録年月日　　　平成７年９月２９日
登録番号　　　第２７１００９９号
商品区分　　　商標法施行令別表の商品区分第１７類指定商品　　　被服（運動用特殊被服を除く。），布製身回品（他の類に属するものを除く。），寝具類（寝台を除く。）
登録商標　　　別紙原告商標目録記載のとおり
２　被告らによる被告標章の使用
(1)　被告東洋エンタープライズ株式会社（以下「被告東洋」という。）は，遅くとも平成７年６月以降，別紙被告標章目録記載の各標章（以下，その番号に従って「標章１」などといい，これらを総称して「被告標章」という。）を，それぞれ別紙使用態様目録記載の部位に付したジャケット，シャツ，セーター及び帽子を輸入し，譲渡し，引渡し又は譲渡若しくは引渡しのために展示した。(2)　被告寺田株式会社（以下「被告寺田」という。）は，遅くとも平成７年１０月以降，被告標章１，２，３，４及び６をそれぞれ別紙使用態様目録記載の部位に付したジャケットを譲渡し，引渡し又は譲渡若しくは引渡しのために展示した。(3)　被告株式会社ヒノヤ（以下「被告ヒノヤ」という。）は，遅くとも平成８年４月以降，被告標章をそれぞれ別紙使用態様目録記載の部位に付したジャケット及びシャツを譲渡し，引渡し又は譲渡若しくは引渡しのために展示した。上記ジャケット，シャツ，セーター及び帽子は，いずれも本件商標の指定商品に含まれる。
３　本件商標と被告標章の類似
被告標章は，いずれも筆記体欧文字「Indian」を要部とするところ，これは，本件商標の要部である筆記体欧文字「Indian」と外観において同一である。また，いずれの要部からも，同一の称呼「インディアン」を生ずるとともに，同一の観念「北米原住民」を生ずる。


したがって，被告標章は，いずれも本件商標に類似する（なお，本件商標と被告標章の類否に関する原告らの主張の詳細は，本判決末尾添付の中間判決（平成１４年８月２２日言渡）の第３，１（原告らの主張）に摘示したとおりである。）。
４　原告らの損害額
(1)　被告東洋は，原告カジヤから原告インディアンに本件商標権が譲渡される前及び後に，前記２(1)記載のジャケット，シャツ，セーター及び帽子を，少なくとも３億円ずつ販売し，それぞれの期間に少なくとも３０００万円ずつの利益を得た。
(2)　被告寺田は，原告カジヤから原告インディアンに本件商標権が譲渡される前及び後に，前記２(2)記載のジャケットを，少なくとも５０００万円ずつ販売し，それぞれの期間に少なくとも５００万円ずつの利益を得た。(3)　被告ヒノヤは，原告カジヤから原告インディアンに本件商標権が譲渡される前及び後に，前記２(3)記載のジャケット及びシャツを，少なくとも２０００万円ずつ販売し，それぞれの期間に少なくとも４００万円ずつの利益を得た。(4)　(1)～(3)記載の各利益は，被告らの本件商標権侵害行為（前記２，３）により原告ら各自が受けた損害の額と推定される（商標法３８条２項）。また，上記侵害行為につき，被告らにそれぞれ過失があったことも推定される（同法３９条，特許法１０３条）。
５　原告らの請求
よって，原告カジヤは，被告東洋に対し３０００万円（第１，１(1)），被告寺田に対し５００万円（同２(1)），被告ヒノヤに対し４００万円（同３(1)）の，それぞれ損害賠償金の支払いを求める。
また，原告インディアンは，被告東洋に対し３０００万円（第１，１(1)），被告寺田に対し５００万円（同２(1)），被告ヒノヤに対し４００万円（同３(1)）の，それぞれ損害賠償金の支払いを求めるとともに，被告東洋に対し前記２(1)記載のジャケット，シャツ，セーター及び帽子の（第１，１(2)，(3)），被告寺田に対し同２(2)記載のジャケットの（同２(2)，(3)），被告ヒノヤに対し同２(3)記載のジャケット及びシャツの（同３(2)，(3)），それぞれ譲渡等の禁止及び廃棄を求める。
第３　請求原因に対する認否及び被告らの主張
１　第２，１について
同(1)，(2)各記載の事実は，いずれも認める。
同(3)記載の事実については，かつて原告インディアンが本件商標権を有していたことは認めるが，本件商標権については，平成１５年６月１２日付け最高裁の上告不受理決定（平成１５年（行ヒ）第７３号。乙２２）により，その登録を無効とする旨の平成１４年２月２８日付け特許庁の審決（平成７年審判第２８１２４号。乙２０）が，既に確定している。
したがって，本件商標権に基づく原告らの請求は，いずれも速やかに棄却されるべきである。
２　第２，２について
同(1)～(3)記載の各事実は，いずれについても，各被告が原告ら主張に係る各商品を譲渡等したことがあるという限度において，認める。
３　第２，３について
本件商標と被告標章の類否に関する原告らの主張は，いずれも争う（なお，この点に関する被告らの主張の詳細は，本判決末尾添付の中間判決（平成１４年８月２２日言渡）の第３，１（被告らの主張）に摘示したとおりである。）。なお，被告標章は，いずれも，被告東洋が有する下記の商標権（以下「被告商標権」といい，その登録商標を「被告商標」という。）の専用権の範囲内にある。したがって，被告らは，仮に上記類否に関する請求原因事実が認められる場合には，いわゆる登録商標使用の抗弁を主張する。
出願年月日　　　平成３年１１月５日
登録年月日　　　平成６年３月３１日
登録番号　　　第２６３４２７７号
商品区分　　　平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令
別表の商品区分第１７類
指定商品　　　被服，その他本類に属する商品
登録商標　　　別紙被告商標目録記載のとおり
４　第２，４について
損害に関する原告らの主張は，いずれも争う。
第４　当裁判所の判断
１　本件訴訟の経緯
原告らは，平成８年５月２１日に本件訴訟を提起し，被告らによる本件商標権の侵害を理由に，「第１　請求の趣旨」記載の裁判を求めた。当裁判所は，平成１４年８月２２日に中間判決をしたが，中間判決は，同判決第２，４に摘示した争点(1)（標章１ないし９が，本件商標と類似するか）及び争点(2)（標章１ないし９が，被告商標権の専用権の範囲内にあるか）につき，主文において，①　別紙被告標章目録１ないし９記載の各標章は，いずれも別紙原告商標目録記載の商標（本件商標）に類似する，②　別紙被告標章目録記載１ないし９記載の各標章は，いずれも被告東洋が有する商標権（被告商標権。登録第２６３４２７７号）の専用権の範囲に属しない旨判決したものである（上記①が同判決主文第１項の，上記②が同判決主文第２項のそれぞれ内容である。）。
２　本件商標権に関する無効審判等の経緯
ところで，証拠（甲６６，８６，８７の１及び２，乙３，４，６，１７～２２）によれば，本件商標権に関する無効審判等の経緯につき，次の各事実が認められる。


(1)　被告東洋は，平成７年１２月２８日，本件商標につき無効審判（特許庁平成７年審判第２８１２４号）を請求し，同審判において，本件商標権には，商標法４条１項７号，１１号違反の無効事由が存在することなどを主張した。特許庁は，平成１０年４月１０日，出願人の原告カジヤが自然人である一方で，本件商標は法人名を表示したとしか認識し得ないものであるから，このような商標の使用は，法人でないものが「株式会社」や「有限会社」などの商号を使用することを禁止した商法や有限会社法の規定に該当し，商品流通社会の秩序に反するとともに，公共の利益を害するものというのが相当であるとして，本件商標は，商標法４条１項７号の規定に違反して登録されたものであると判断し，その登録を無効とする旨の審決（乙６）をした。
(2)　原告インディアンは，上記審決に対して東京高等裁判所に取消訴訟（東京高裁平成１０年（行ケ）第１４５号審決取消請求事件）を提起した。(3)　東京高等裁判所は，平成１１年４月１４日，本件商標の文字部分である「IndianMotocycleCo.,Inc.」は，それ自体によっても，他の構成部分に照らしてみても，商法に基づいて設立された株式会社又は有限会社法に基づいて設立された有限会社を示すことが客観的に明らかであるとは到底言い難いから，原告カジヤによる本件商標の使用が，法人でないものによる「株式会社」や「有限会社」の商号の使用を禁じる法律の規定（商法１８条１項及び有限会社法３条２項）に該当する旨の前記特許庁の判断は誤りであり，この誤った判断を前提にした商標法４条１項７号違反事由が存在する旨の判断も誤りであるとして，前記審決を取り消す旨の判決（甲６６）をした。
(3)　被告東洋は，上記高裁判決に対して上告受理の申立（最高裁平成１１年（行ヒ）第１４０号）をしたが，最高裁判所は，平成１３年１１月２１日，上告不受理の決定（甲８６）をし，同判決は確定した。
(4)　これを受けて，特許庁において，さらに前記無効審判請求事件の審理がされた。
特許庁は，平成１４年２月２８日，本件商標は，先願の被告商標（登録番号第２６３４２７７号）と少なくとも称呼において類似しており，電話等の口頭による取引が普通に行われている取引社会の実情からすると，外観及び観念を考慮しても，類似する商標といわざるを得ないから，本件商標は，商標法４条１項１１号の規定に違反して登録されたものであるとして，その登録を無効とする旨の審決（乙２０）をした。
(5)　原告インディアンは，上記審決に対して東京高等裁判所に取消訴訟（東京高裁平成１４年（行ケ）第１４０号審決取消請求事件）を提起し，同訴訟において，仮に本件商標と被告商標が称呼において類似するとしても，その類似性は低いものである上に，外観及び観念はいずれも相違しており，また，本件商標は同原告に係る被服等を表示するものとして周知であるから，本件商標をその指定商品について使用した場合，被告商標に係る商品と出所について混同を生じるおそれはないなどと主張した。
(6)　東京高等裁判所は，平成１４年１２月２７日，①　本件商標と被告商標は，称呼のみならず観念においても類似し，外観の相違も，称呼及び観念の類似性をしのぐほどの格段の差異を取引者，需要者に印象付けるものではないから，本件商標を指定商品に使用した場合，取引者，需要者において商品の出所を誤認混同するおそれがあり，したがって，本件商標は被告商標に類似する商標というべきである，②　また，原告インディアン提出に係る多数の書証によっても，本件商標の登録査定時（平成７年３月３０日）において，同原告が主張するように，同商標が同原告に係る被服等を表示するものとして周知であったとまで認めることはできないとの判断を示し，本件商標が商標法４条１項１１号に違反して登録されたものであるとの前記審決の判断に誤りはないとして，原告インディアンの請求を棄却する旨の判決（乙２１）をした。
(7)　原告インディアンは，上記高裁判決に対して上告受理の申立（最高裁平成１５年（行ヒ）第７３号）をしたが，最高裁判所は，平成１５年６月１２日，上告不受理の決定（乙２２）をし，同判決は確定した。
３　結論
前項２(4)～(7)で認定したとおり，本件商標権については，同(7)の最高裁の上告不受理決定をもって，先願の被告商標と類似することを理由に，商標法４条１項１１条違反の無効事由（同法４６条１項１号）に基づいて，その登録を無効とする旨の同(4)の特許庁の審決が，既に確定している。したがって，同商標権は，当初から存在しなかったものとみなされる（同法４６条の２第１項本文）。そうすると，本件においては，第２，１の請求原因事実を認めることができないから，その余の点につき判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がない（なお，前記のとおり，中間判決の主文において示された判断は，①　標章１ないし９は，いずれも本件商標に類似する，②　標章１ないし９は，いずれも被告商標権（登録第２６３４２７７号）の専用権の範囲に属しない，というものであるから，本判決で上記のように判断することが，中間判決の拘束力との関係で問題を生ずるものではない。）。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　村　    量　一
裁判官　　　青　木    　孝　之
裁判官　　　吉　川　      　　泉
（別紙）
原告商標目録被告標章目録被告商標目録使用態様目録
※　中間判決は省略


主             文
被告人は無罪。
理              由
１　本件公訴事実は，
「被告人は，
第１　平成１０年１２月３１日午前１時５分ころ，横浜市港北区（以下略）ａ駐車場において，業務として同駐車場に駐車中の普通乗用自動車を運転して道路に向けて左折発進するに当たり，自車進行方向である左前方の安全を確認すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，先に飲んだ酒の酔いの影響等により注意力散漫となり，同方向の安全を全く確認せずに漫然左折発進した過失により，自車左前方に横臥していたＡ（当時３２年）に気付かないまま，同人を自車車底部に巻き込んで引きずるとともに，同人を自車車輪で轢過するなどして，同人に肝臓挫滅兼骨盤骨骨折等の傷害を負わせ，よって，そのころ，同所付近において，同人を
上記傷害に基づく失血により死亡させた
第２　酒気を帯び，アルコールの影響により正常な運転ができないおそれがある状態で，上記日時ころ，上記駐車場敷地内から同区（以下略）ｂ駐車場前道路に至る
までの間，上記普通乗用自動車を運転した」
というものである。
２　弁護人は，本件事故当時，公訴事実記載の普通乗用自動車（以下「本件車両」という。）には被告人とＢだけが乗っていたところ，これを運転していたのは被告人ではなく，Ｂであり，被告人は本件車両の後部座席で酔って寝ていたにすぎないので無罪である旨主張し，被告人も捜査段階から公判に至るまでこれに沿う供述をしている。他方，検察官は，本件事故当時，本件車両を運転していたのは被告人であり，Ｂは，その際，助手席に乗車していただけで，本件事故後，被告人と運転を交代した旨主張し，Ｂの供述のほかこれを裏付けるとする証拠を提出している。
３　本件事故の経緯等
関係証拠によれば，被告人及びＢの供述が一致ないしは符合し，客観的証拠等によって認定できる事実は以下のとおりである。その記述に当たり，平成１１年の表記は原則として省略する。
（注）括弧内の甲，乙に続く数字は証拠等関係カードにおける検察官請求証拠の番号，同弁に続く数字は同カードにおける弁護人請求証拠の番号を，日付は当該供述調書の作成日付をそれぞれ示す。公判廷における供述については，その供述者，公判回数，頁数を掲記する。
(1)　被告人は，本件当時，家庭用プロパンガスのボンベ配送等を業とする有限会社甲の従業員であったが，平成１０年１２月３０日，同社従業員Ａとともに，その元請会社乙が共通の下請会社従業員間で行われた忘年会に午後６時ころ参加した。その参加者中には，有限会社丙の専務取締役（父が同社代表取締役）であるＢ，同社従業員Ｃ，有限会社丁従業員Ｄ，同社従業員Ｅほか数名がいた。一次会は同日午後５時過ぎころから午後９時過ぎころまで横浜市港北区高田町所在洋風居酒屋ｄにおいて行われ，引き続き二次会が同日午後９時１５分ころから翌３１日午前０時３０分ころまで同区綱島西１丁目所在パブｅで行われた。(2)　ｅを出た後，Ａが酩酊して嘔吐したため，同日午前０時４９分ころ，ＤとＣがコンビニエンスストアで水を買ってＡに飲ませた。そのころ出会ったｃ関係のＦほか２名を伴って，三次会として同区綱島西４丁目所在ジャングルパブｆに行くこととなり，Ｄが運転する車両（登録番号（略），トヨタ・タウンエース・ノア，以下「Ｄ車両」あるいは「ノア」という。）に，Ｄ，Ｂ，Ｃ，Ａが乗り，被告人や他の者は徒歩で戊を後にした。途中，Ｄ車両が徒歩のグループに追いついて停車した際，被告人がＤ車両に乗り込んだ。
(3)　Ｄ車両は，被告人らの元請会社の駐車場であるａ駐車場（本件駐車場）に向かい，同駐車場において，Ａ，被告人，ＢがＤ車両から降りた。Ｂは，隣の畑に行って小便をした。Ｄ車両が先に同駐車場を出発して同区（以下略）の当時の被告人方（以下「被告人宅」という。）に向かい，それに続いて，被告人とＢの２人だけが乗った本件車両（普通乗用自動車。登録番号（略），ニッサン・セドリック・シーマ，昭和６３年初年度登録。以下「シーマ」ということもある。）も同駐車場を被告人宅に向けて出発した。
(4)　その際，本件公訴事実第１記載のとおり，本件車両が，同日午前１時５分ころ，本件駐車場において，被害者を，その車底部に巻き込んで引きずるとともに轢過し，そのころ，本件駐車場付近で死亡させた。被害者は，身長約１７５センチメートルのがっしりした体格（体格大，栄養可良。同年１０月１５日の体重８７キログラム）で，本件駐車場にうつぶせ状態でほぼ身体を伸ばして横臥していたところ，本件車両が，その足の方から跨ぐようにその身体の上を通過したため，その車底部で圧迫されるとともに，その進行方向に引きずられたうえ，本件車両が左折する際にその車輪で轢過され，本件車両後部のマフラー付近に引っかかるなどして車底部には密着せずに引きずられたもので，本件駐車場前の道路（以下「本件道路」という。）に約１２．９メートル余りにわたって引きずられた痕跡や遺留品が点在し，被害者の着衣はぼろぼろになり，右耳が削ぎ取られるように擦過されていた。本件道路はほぼ南北に走る幅員約３．１メートルのコンクリート舗装されたもので，道路の東側には北から南に２つの駐車場が接し，本件駐車場はその北側に位置し，その北側及び本件道路西側は畑である。本件駐車場は，本件道路から約０．３５メートル高く，未舗装で砂利が敷かれ，間口約７メートルの出入口に向けてなだらかな勾配となり，出入口付近には，轍のような凹凸があった（甲５ないし３０，３２，３４，３５，６１，６７）。
(5)　本件車両は，本件事故当時被告人の所有であり，車幅１．７７メートル，長さ４．８９メートル，タイヤ及びアルミホイールが取り替えられ，フロントパネルに白いムートンが貼られるなどしているが，構造上の改造は施されておらず，左右前バンパーの擦過，右前フェンダー凹損，右前ボンネット凹損，ボンネット前後泥払痕，左後ドア凹損，左後フェンダー凹損，右前後ドアモール擦過，左後バンパーの凹損があるが，いずれも大きな損傷ではなく，本件事故の痕跡としては，車底部に血痕や擦過痕，繊維屑の付着があったが，路上に停止した状態では車底部を覗き込むようにしないと確認は困難であった（甲１６，１７，４３）。


(6)　本件車両は，同区（以下略）ｂ前道路上（以下「ｂ前」という。）で一旦停止した後，同日午前１時１０分ころ被告人宅に到着したが，その到着時に本件車両を運転していたのはＢであり，被告人は本件車両の後部座席で横になっていた。Ｂは，被告人方駐車場に本件車両を駐車して降車し，被告人宅の窓を叩いて被告人の妻を呼んだ。被告人の妻が玄関に出てきたところ，被告人は本件車両の後部座席から降りて被告人の妻と口論した後，二人とも家の中に入った。(7)　被告人宅と本件事故現場である本件駐車場，Ｂが被告人と運転を交代したとされる乙前との位置関係は，本件駐車場の停止位置から発進左折して本件道路に出て（この間約１３．８メートル），本件道路（幅員約３．１メートル）を約８８．３メートル直進して丁字路交差点を右折した道路（幅員約４．８メートルで両側に約０．６メートルの路側帯がある。）を約６９３．４メートル（乙前から約６２５．８メートル）直進した右側に被告人宅があり，乙前は前記右折後約６７．６メートル進行した地点（運転開始地点から１６９．７メートル）の位置にある（甲３５，３６，５９）。(8)　Ｂは，被告人宅近くに停車してＢを待っていたＤ車両に乗り込んで，レッドムーンに向かい，同日午前１時１５分ころから同店にいた内藤ら徒歩の者と合流したが，同店の閉店が間近なため，Ｂらは，同日午前１時２５分ころ同店を後にし，同区高田町所在ミュージックパブｇに行き，同日午前１時３０分ころから同日午前２時３０分ころまで飲酒し，その後同区内のラーメン屋で飲食するなどした後，Ｄ車両で本件駐車場に向かった。同日午前３時４５分ころ，Ｂらは，本件道路上にＡが血だらけで横臥しているのを発見して１１９番通報し，同日午前４時３９分，Ａは搬送先病院で死亡が確認された（甲１ないし５）。
(9)    被告人の携帯電話に，同日午前１時１９分ころに内藤から，同４６分ころにＢから電話が入っている（甲５８）。
(10)　被告人は，本件事故の約５時間後の飲酒検知結果で呼気１リットル中０．１ミリグラムのアルコールを保有しており，事件発生時には，０．４２ないし０．６１ミリグラムの保有が推計されている（甲４１，４２）。
４　本件の争点及び特徴
前述のように，検察官主張の運転交代の事実が認められれば，本件事故時の運転者は被告人となり，これがなければその運転者はＢとなるので，この運転交代の有無が本件の争点となる。前記のように，本件事故の約５分後，約８００メートル先で被告人が本件車両の後部座席に横になっていたという事実は，被告人の供述を裏付けるものといえるが，他方，本件車両は被告人の所有であり，Ｂの供述に符合しあるいはこれを裏付けると主張される複数人の供述もある。
加えて，関係証拠によれば，本件が起訴されるまでの経過には以下のような特異な事情がある。すなわち，本件事故当日から本件事故現場，本件車両等の捜査や被告人，Ｂ及びその他の関係者に対する取調べが行われ，平成１１年２月３日，司法警察員から検察官に被告人を被疑者として事件送致がなされ，その後，検察官においても，被告人，Ｂのほか関係者らの取調べ等を行ったが，平成１２年１月２７日被告人を不起訴処分とした。一方，Ａの父Ｇは，平成１１年中に，被告人及び被告人が本件車両について加入している損害保険会社等を被告として，本件事故に関し損害賠償請求訴訟を提起し，平成１３年２月ころ，原告の請求を一部認める旨の判決があり，その理由中で本件事故当時，本件車両を運転していたのは被告人であるとの判断がなされたものの，同判決は控訴されて現在東京高等裁判所に係属中である。Ｂはこの民事訴訟の第１審で証言し，その後訴訟参加している。また，Ｇらは，同年４月１９日，本件につき，横浜検察審査会に審査申立てをした。その後被告人，Ｂのほか関係者の取調べ等の再捜査が行われた結果，同年１２月１４日，被告人に対し前記公訴事実による公訴提起がなされた。このため，再捜査によってＢの供述を裏付ける供述証拠が得られているが，これらは本件事故（平成１０年１２月３１日）から相当期間経過後（平成１３年）になされた供述を中心とするものであり，運転交代に関する物的証拠等は結局発見されていない。
以上のとおり，本件においては，被告人及びＢはそのいずれかが択一的に本件事故の犯人となるという対立した利害関係にあること，関係者として供述している者らも双方と知人，職場の同僚ないし上司，部下等の関係にあることなどから，各供述の信用性判断には，とりわけ慎重さが要求される。そこで，当裁判所としては，関係者を証人尋問するのはもちろん，その捜査段階の供述調書等についてもできる限り取り調べてその供述経過を含めて検討を加え，さらに，本件事故当夜の状況に近い条件下において，ほぼ同時刻の深夜，本件事故現場（本件駐車場）における目撃状況の検証を実施するなどして，慎重に証拠を評価検討した。その結果，被告人を有罪とするには，合理的な疑いが残るとの結論に到達した。以下，その認定判断の理由を説明する。
５　Ｂの供述について


Ｂの供述の要旨は，ｅから本件駐車場に向かう途中，Ｄ車両の中で，Ｄに対し被告人に付いて行くので被告人の家の前で待っていてほしいと言って，本件駐車場でＤ車両を降り，小便をした後，Ｄ車両に先に行くように合図してから，本件車両の運転席に向かい，被告人が運転席に座っているのを確認した後，本件車両の前方を回って同車助手席のドアを開けて座った。当初は，被告人に代わって運転する意思はなく，被告人の運転で発進後しばらくして，その運転があまりに危険だったため，やむを得ず乙前で停車させて運転を交代した後被告人宅まで運転したというもので，捜査段階から公判に至るまでほぼ一貫している。そして，Ｂの供述は，本件事故当時，被告人が本件車両を運転していたことを直接目撃したという唯一の供述であるが，同時にＢが本件事故時の運転者であるという自己への嫌疑を否定するもので，Ｂとしては虚偽の供述をする強い動機もある。Ｂの供述を子細に検討すると，前記のような本件の経過から，取調べや尋問が相当長期間にわたり，断続的に多数回，多様な場面で繰り返されており，時間の経過による記憶の自然な変容などの可能性があることを考慮しても，以下に説明するとおり，その供述には不合理な変遷や不審な内容が少なからず見られ，運転交代をしたという供述の信用性には疑問があるといわざるを得ない。(1)　Ｂが本件事故に気付かず，かつ，停止地点直前まで被告人に停止を求めず，声も
掛けていないという点について
ア　Ｂは，本件事故の際の状況について，本件駐車場を出る前に上下左右に揺れたが，それは轍等の路面の凹凸，地盤の悪さのためであり，乗り上げたような揺れが一度あったが，慣れない人がよくやるように駐車場出入口左側のブロックに左後輪が乗り上げたと思った，本件車両は車高が落ちており凹凸を拾いやすい，普段と同じ揺れだと思った，被告人には何も話しかけなかったなどというが（７回２０頁以下，８回１０３頁以下），本件道路に出ても前記のように１０メートル以上被害者を引きずっていることから生じるであろう不自然な振動等についての説明は全くなく，かえって，助手席にいたが物音はしなかったなどと述べたり（７回６２頁），揺れは上下でひどく，明らかに普通ではないとの感覚を持ったとも述べている（９回１頁以下）のである。


本件事故の際，本件車両は前記３(4)のように体格の良い被害者を車底部に巻き込んで引きずり，轢過したうえ，駐車場から出た路上でも１０メートル以上もその身体を引きずっているのであるから，それほど酒に酔っておらずに助手席に乗り込み，その程度はともかく運転の安全性にも気を配っていたことを自認するＢが，この被害者の巻き込み，轢過，引きずり等による衝撃，揺れなどを事故であると全く気付かないのみならず，異常すらも感じず，運転している被告人に声さえかけなかったということは，甚だ不可解であるといわざるを得ない。Ｂは，職業的に自動車の運転をしているうえ，日常的に本件駐車場を利用しその路面の凹凸等についてもよく知っていたというのであるからなおさらである。確かに本件駐車場出入口は未舗装で轍のような凹凸は認められるものの（甲１４・写真３等），エアロパーツを付け車体下部が低くこすりやすいノアを当日運転していたＤもガタガタ激しく揺れる所ではないと述べ（１１回６８頁），被告人もシーマでも本件駐車場を５ないし１０回は利用したことがあり，砂利道なのでゆっくり走るが，凸凹を気にしたり，車底部をこすったことはない，狭いので習慣的に右側に寄せて左折すると述べており（乙５，６），それほど段差等があるとまでは認められない。また，本件車両は改造されたり，車高が下げられていたことはなく（甲１６，１７，乙１１。被告人１７回１１頁），この点もＢの説明とは整合しない。また，この点に関するＢの供述経過をみると，本件事故当日の上申書では，砂利道でがたがたした，出入口左を大回りの感じで道路に出た直後何かに乗り上げた感じでがくんと大きなショックがあった，ブロックか石に乗り上げたと思った（甲８３），駐車場を出る時に縁石に乗り上げ道が悪いせいか車がバウンドしていた（甲８４）と述べ，その後の取調べで，駐車場の出口辺りで突き上げられたサスが車体に当たる様なゴツンゴツンとくる感じのショックで体が前後左右に振られた，沈み込んでから浮き上がる感じで，それが何回も続いた，轍とサスペンションの改造のせいだと思った，左折して道路に出る途中で何かに乗り上げたような大きなショックを感じ，車の左側が浮き上がった，強いて言えば後輪だと思う，入口角のブロックに乗り上げたと思った（１月５日・甲７４。１月９日・甲７８では乗り上げたのは右後輪と述べる。）などと述べ（なお，１月１０日・甲７９では猫を轢いたこともないので人を轢いたショックだとは思わなかった旨述べている。），検察官には，駐車場の出入口付近で何かに乗り上げたような感じがあり，ブロックの縁石に乗り上げたと思った旨述べ（９月２２日・甲８２），平成１２年９月２２日の民事裁判における証言（以下「民事証言」という。）では，その冒頭では，がたがた道があるとだけ述べ，後に警察で言った「ゴトゴトした」というのは普段と違う意味はなく，縁石に乗り上げた感じはしたと述べ（弁１・１６頁以下，３５頁以下，４４頁以下），再捜査時の平成１３年１１月２５日付け検察官調書（甲４６）では，本件車両が発進し時速約１０キロメートルくらいで走行中，本件駐車場の出口付近で本件車両の車底部からガタガタと下から突き上げてくるような激しい揺れを５ないし１０メートルくらいの間感じ，体が前後左右に揺れた，自車の場合と比べても明らかに普通ではない感覚を懐いたが本件車両の車高の低さと轍のせいだと思った，駐車場を出るため左折した際，左後輪が何かに乗り上げタイヤが落ちる感覚がしたが，ブロックに乗り上げたと思った，道路に出てからは普通の走行時と異なる揺れはなかった旨述べており，変遷もみられる。イ　また，本件車両にはカセットが挿入され音楽が流れる状態であったが，その音量が特に大きく設定されていたわけではなく（弁１０，乙５，６），前記のように被害者を巻き込んで轢き，引きずった物音等が聞こえないような状況ではなかったのに，これに気付かなかったことも不自然というほかない。この点，Ｂは，公判では，助手席にいたが物音はしなかった（９回６２頁），本件車両には音楽がかかっていた（８回１１１頁等）とも述べるが，本件駐車場で運転席脇から助手席に回る間，静かなため何も音はしていなかったとも述べており（７回１０頁），公判供述自体に矛盾があるうえ，捜査段階では，運転席の前ではエンジン音だけを聞いたと一旦述べながら，発進後の状況を尋ねられる中で卒然と大音量の音楽がかかり余程大きな音でないと外の音は聞こえない，言い忘れたが車外でも音楽らしい音は聞こえたなどと述べるが（甲７４），民事証言では，轢いた物音がするはずだが自分は感じなかったと，轢いた音が聞こえることを前提として否定する供述をし（弁１・５５頁），音に関する供述も，不自然に変遷しており，前記公判供述は信用し難い。
ウ　加えて，ブロック等への乗り上げであると思ったとはいえ，激しい揺れに気付いていたというＢが，すぐに停止を求めないのみならず，乙前で本件車両を停止させた際にも，後述のように運転交代を急いだだけで車両の損傷の有無等を全く確認していないというのも不自然である。
エ　また，再度本件駐車場にＤ車両で戻り，本件駐車場の手前で道を塞ぐように倒れている被害者の遺体を発見した際，助手席に乗っていたＢが運転していたＤより先に何か落ちているのに気付き，ライトをハイビームにするようにＤに指示して白い毛布のようなものを発見した旨述べているが（７回６０頁，９回６１頁以下），運転者よりも先にＢがこのように発見できたということは，Ｂが本件駐車場を出発した際の異常に気付いていたことを窺わせる事情にもなり得るのであり，それにもかかわらず，Ｂはその理由について何の説明もしないばかりか，その際，轢いたのは本件車両だと思わず，他の車だと思った，助手席にいて物音がしなかったからなどと述べており（９回６２頁。なお，甲７７，４６では，引きずられた跡などを見て内藤らと会社の車だといいながら，どの車かは考えず，本件車両とは夢にも思わなかったとも述べている。），この点にも疑問の余地がある。
(2)　Ｂが当初助手席に乗車した理由について
前記のとおり，本件駐車場から被告人方までは８００メートル程度で通常に走行すれば１，２分程度で到着できるところ，その到着時，本件車両はＢが運転し，被告人は後部座席で横になっていたのであるから，特段の事情がなければ，当初から
Ｂが運転していたものと窺えるところ，


ア　Ｂは，運転を代わるつもりもないのに本件車両に同乗して本件駐車場からわずかな距離の被告人宅まで付いて行った理由として，①好意を抱いている被告人の妻Ｈと会って話したかった，②酔った被告人を連れて帰って，ＨのＢに対する評価を上げたかった，③Ｂが付いて行けば被告人の帰宅が遅いことについてＨが怒っても，とりなしができ被告人も言い訳しやすくなる，④被告人が酔っているので運転を監視して居眠り運転を防止するなどの理由を挙げているが，いずれが主たる理由かについては，公判（６回３０頁，８回４７頁以下）では，被告人はさほど酔っておらず①ないし③が主たる理由であるとする一方，車を電柱にこするとＨのＢに対する株が下がるのに気にしなかったのかと追及された際には奥さんのことまではその場では考えていないとも答えているところ（８回１１８頁），本件事故当日の上申書（甲８３，８４）では，被告人は酔っぱらっていた，戊で酔いつぶれて寝ていたとして，④の理由のみのようであるが，１月３日付け司法警察員調書（甲７２）では，本件駐車場に向かう車内でＤに「○（被告人）も帰るってよ」と告げたとしながら，本件駐車場に着いてからのことについては，もう一度思い返してみたいと供述を留保し，同月４日の司法警察員調書（甲７３）では，距離も短く，被告人がそれほど酔っていないと思われたので，①ないし③が主たる理由であるとし，１１月１０日付け司法警察員調書（甲７９）では，被告人はさほど酔っておらず，酔っていたとしても以前にも飲酒運転しており，車を大事にしていて他人に運転させたがらないと述べ，民事証言では，被告人が酔っぱらっていたのでＢが付いて行けば事故もないだろう，付いて行けば居眠り運転しても起こせると思った，かなり酔っぱらっているなと思った，などと述べ（弁１・１２頁以下，３３頁以下，３９頁），再度④を主たる理由とし，再捜査の際の平成１３年１１月２４日付け及び同月２５日付け各検察官調書（甲４５，４６）では被告人はさほど酔っておらず①ないし③が主たる理由であるとし，変遷している。この点，①ないし③のＨと話したい，良く思われたいという理由であれば，単に同乗して付いて行くよりも自ら運転をして送り届けた方がより効果的であることは明らかである。④についても，自分はほとんど酔っていなかったというのであるから（８回５１頁），自ら運転した方が安全かつ効果的と思う方が自然であり，いずれもＢが被告人と同行する理由とはなり得るものの，運転せずに同乗したとする理由としては説得力のあるものとはいい難い。また，Ｂは，被告人やその妻とは従前から家族ぐるみの付き合いで，被告人が飲酒運転を繰り返していることを知っているし，もっと酔って運転していたことがあるが，これまで一度も同乗して付いて行ったことはなく，付いて行こうと思ったこともない（９回４７頁）というのであるから，この時だけなぜ付いて行ったのか不可解である。このようにＢの供述は，被告人運転車両に同乗する以上，被告人の酔いの程度には強い関心をもつのが当然であるのに，この点についての供述は変遷し，それに伴って被告人に付いて行った理由も変遷し，しかもその変遷について合理的な説明はなく不自然である。
イ　また，本件車両を昀初運転しなかった理由として，公判では，以前親戚が交通事故を起こしたことがあり飲酒運転をしたくなかったこと，親からも飲酒運転するなと厳しく言われていたこと（６回３１頁以下），飲酒しているのに他人の車を運転したくなかったこと（８回５１頁以下），被告人はもっと酔った状態でも運転していたこと（同４９頁）を挙げるが，民事証言では，まっとうに運転できる状態ではなかったが被告人の車であり尋ねたら被告人が大丈夫と言ったこと（弁１・３９頁，５４頁）なども挙げて変遷している。しかし，飲酒運転しない意思であったという点は，交代後の運転を自認していることからも，危険性や必要を感じた場合にも運転しないというほどの強固な決意・態度とは思われない。また，危険回避のためであれば本件車両を停止させるだけで十分であり，停止地点から目的地までは６２５メートルほどに過ぎず，Ｄらへの連絡も携帯電話等で容易にでき，自らが運転を代わる必要はない。現に，Ｂは本件駐車場で被告人が大丈夫ではないと言えば，同乗せずに自分は妻を呼ぶなり歩くなりしたと公判で述べている（８回９２頁）。加えて，本件の忘年会の際，実家から１００メートルほどしかない丁にも，自己の車を運転して赴いており（８回９４頁），酒を少し飲んでも運転して帰るつもりもあった，ｄで飲酒後いったん自己の車を本件駐車場に置くために運転した旨述べ（８回９頁以下。もっとも公判では後者の記憶はないとも述べるが，理由を説明して明確に述べた本件事故直後の供述（１月３日付け司法警察員調書・甲７２）を否定する合理的説明はない。），飲酒運転は本件事故前にも何度かしたことがあり，本件の忘年会の際も飲酒運転する意思があったこと（８回１６頁以下），他の従業員らが日常的に飲酒運転しているのを注意したこともない（８回１７頁），もともと飲まないつもりで参加し，ｄではウーロンハイ１杯飲んでしまったが酒に強いから帰れると思った（９回８９頁以下）などと述べており，実際には被告人の飲酒運転を容認するのはもちろん，Ｂ自身も飲酒運転する意思を有していたことを認めている点でも矛盾をはらんでおり，飲酒運転しない強い決意があったとは認められない。被告人との飲酒運転についての供述経過をみても，１月１０日付け司法警察員調書（甲７９）では，本件事故のおよそ３年前にＢが生ビール中ジョッキ４杯，被告人が８杯くらい飲酒してＢが自分のグロリアを運転して，被告人運転の車両に後ろから付いて帰ったことがある旨述べ，平成１３年１１月２２日付け検察官調書では付添いのような形で被告人に付いて帰ったことは一度もないと述べて（甲４４），変遷が見られる。
さらに，前述のＢの供述によれば，飲酒運転や交通事故には特に気を付けているのに，単にＨに会いたいというだけの理由で，出入口に乗り上げてしまうようなブロックや轍があり，道幅も３メートルほどの狭い道を酔っている被告人に運転させ，代わりに運転する意思もないのに本件車両に同乗して付いて行ったということになり，不合理な供述といわざるを得ない。
(3)　運転交代の経緯について
Ｂは，昀初被告人が運転する本件車両の助手席にいたが，被告人の運転があまりに危険だったので，乙前で停止させてやむを得ず運転を交代したと述べ，この点についての供述は一貫している。しかしながら，


ア　Ｂは，被告人の運転が危険であると感じた場面及び状況について，(a)本件駐車場出入口を出た直後の道路で，急に車が振られた感じで左に寄ったこと，(b)十字路交差点を一時停止も減速もせず通過したこと，(c)その後左に寄って走行したため道の左側にある電柱や左路肩に駐車されていたバイクに擦りそうになったこと，(d)本件駐車場出入口付近でブロックに乗り上げたこともあって不安を感じていたこと，(e)丁字路交差点を徐行したが一時停止することなく大回りで右折したため左前角がブロック塀にぶつかりそうに感じたこと，(f)以前仕事仲間が自損事故を起こしたことを思い出したことをその供述の中で挙げているところ，第７回公判では(c)(e)(f)を理由に挙げ（７回３３頁以下），第８回公判では(a)について本件車両が左によれ，Ｕ字溝にタイヤがこすったような感じがしたこと（ハンドルが戻ったとも述べる），(b)の一時不停止，(c)(e)を挙げ（８回１１１頁以下），第９回公判では(a)から(d)までの事実はあったが危ないと思わず，(e)で危ないと思っただけだとしながら，(f)と丁字路交差点から先は交通量が多いことを付加しており（９回２頁以下），公判供述自体が変遷している。その供述経過をみても，本件事故当日の上申書（甲８３）では，(e)と(f)のみを挙げ，１月６日付け司法警察員調書（甲７５）では，(a)ないし(f)のすべてを挙げ（甲７８では(b)が抜ける以外は同旨），９月２２日付け検察官調書（甲８２）では，(d)のブロック乗り上げと思われる点だけを挙げ，被告人の運転が危なかったとだけ述べているが，民事証言では，(a)(b)(e)で危ないと思って交代を決意した，途中，タイヤがすったような感じがした，壁にこすったかどうかは分からないと述べ（弁１・１７頁以下，３６頁以下，４８頁以下），再捜査時の平成１３年１１月２５日付け検察官調書（甲４６）では，(a)(d)(e)(f)について危ないと感じたから交代を決意したと述べており，危険を感じた場面及び交代を決意したきっかけについて変遷を重ねている。上記供述変遷の理由について，Ｂは，自分の言葉が足りなかった，緊張してパニックになっていたなどと述べる。しかし，Ｂの供述態度をみると，捜査官に反論する場面などが当初から多数録取され，１月７日段階（甲７６）ですら，それまでの供述内容を確認し訂正したり，具体的場面で細かい供述が変遷する可能性がある旨述べており，ましてやそれ以降，公判における応答状況を含めパニック状態にあったとは思われず，合理的な説明があるとはいえない。前記(a)ないし(f)が１００メートル程度の短距離を走行する短時間の出来事であることを考慮しても，本件轢過事故の際及びその直後の状況に関することであり，かつ，飲酒して他人の自動車を運転したくなかったと述べるＢが，翻って運転を交代しようと考えるに至るきっかけであるから，本来であれば昀も良く記憶しているはずの場面であり，不自然さを免れない。
イ　加えて，丁字路交差点までの道路は，幅約３．１メートルで本件車両が少しよれたら接触するほどの狭い道であるのに対し，丁字路交差点右折後は幅約５メートル弱の道路（交代場所付近の道路幅は約４．８メートルで両側に約０．６メートルの路側帯がある。甲３５）を直進するのみで（甲１４，３２，３５，弁１１，１５），当時は深夜で交通量も少なかったのであるから，被告人が丁字路交差点までの狭い道路をまがりなりにも走行できたのであれば，その後運転交代するまでもないのではないかとの疑問も生ずる。この点についてＢは，この道路の交通量が多くて危ないと強調するが（９回７頁等），その場を通りかかった富岡は，この道路をよく通るが夜間の交通量は少なく，Ｂを見た際にも車１台のヘッドライトを見ただけであった旨述べ（１３回３６頁），Ｂ自身も当時トラック１台しか見かけず，本件車両の停止位置は他の車両の通行を妨げていなかったと述べ（９回２３頁，４０頁），同じ道路を通り被告人宅前の道路にノアを停車したＤも通行車両は少ないと述べており（Ｄ１１回６８頁以下），ほぼ同時刻の再現の実況見分時の通行量も２０ないし３０分間の通過車両は２，３台に過ぎない（猪股５回２５頁・甲３４）のであって不自然である。
ウ　また，Ｂは，公判で，丁字路交差点に至るまでの間，左によれてタイヤがＵ字溝に擦るなど何度か危険を感じたものの，「危ない」とか「徐行しろ」などと声をかけて注意することもせず，丁字路交差点右折後，突然止まれと言うまで被告人に一言も話しかけていないと述べるが（８回１０９頁以下），同乗していた者の対応として不自然といわざるを得ない。Ｂは，黙っていた理由について，疲れていた，音楽がかかっていた，別に話すことはなかった，人通りもない道だった，ぶつかっても被告人の車だ，敢えていうほどの距離ではない，事故をしても，かする程度だろう，被告人もいつもそれで乗っている，本当にひどければ助手席からハンドルに手を出す（８回１１０頁以下）などと説明するが，Ｂが被告人は車を大事にしていて他人に貸すのも嫌がっているとも述べている（７回３８頁等）ことと整合せず，不自然である。
(4)　交代の際の行動等について


ア　Ｂは，２回止まれと強く言ったところ停車したので，ｂ前で停止した本件車両の助手席から降り，手に持っていたサンダルを道ばたに投げて履き，本件車両の前方を回って運転席の方に行き（その間に前の路地から出て左折して行ったトラックを見た），運転席ドアを開けて（被告人かＢかは不明），被告人の腕，右肩辺りを引っ張り，被告人はふてくされたような顔をし無言であったが，Ｂからも声はかけず，運転席側から左手を差し入れて後部ドアのロックを外そうとしたときバキッという音がして壊したと思ったがかまわずに開け，被告人を引っ張り出して後部座席に押すような感じで乗せた，この時，被告人が履き物をどうしたか，靴を履いていたかどうかはわからないが，被告人は後部座席で助手席の方に頭を向けて仰向けに横たわっていたので，Ｂはサンダルを履いたまま運転席に乗り込み運転を始めた（７回３３頁以下，９回９頁以下）と述べ，言葉も交わさずにこのような運転交代をした理由については，交通量も多く，慌てていた，言葉が下手だ，三次会で待っている人がいるなどと述べるが（９回１４頁，３３頁以下），交通量については既に指摘したとおり合理的とはいえず，それほど慌てる理由は見出せない（Ｂは「人も通るかもしれない」などともいうが（９回１９頁），やましいことをしているのでもなければ，車両を停止し運転交代をする際，人の通行は支障とはならない。）。全般的に知り合い同士が運転交代する態様として違和感があり，しかも，運転交代後，シートの下げ方，被告人方の車庫入れの向きについて確認の会話をした（７回４１頁，９回４２頁）というのであるから運転交代の場面で全く言葉を交わさないのは不自然である。
イ　運転交代の際に被告人が助手席に移動せずＢがいわば無理矢理に後部座席に移動させた理由についても合理的説明がない（９回２１頁では，すぐそばで，交通量が多く後部座席を開けた方が早いというが，交通量は前記のとおり多いとはいえないうえ，通行車両を気にするのであればむしろ被告人を助手席へ移動させた方が安全である。）。
ウ　ドアロックの操作の誤りについても，自ら助手席のドアを開けて降りたのであれば，操作を誤ることは考えにくく，被告人の車（Ｂは被告人は他人に運転させないくらい車を大事にしていたと述べる。）なのに，破損の有無を確認せず，被告人にその事実を断りもしないのも不自然である。
エ　本件車両を全席土足厳禁の扱いで使用していた被告人が（Ｂ７回９頁，被告人１６回９頁），履き物を履いた様子もなく運転席から後部座席に移動したというのに（９回１４頁），そのまま下車した時に履き物を履いていた（被告人１７回３１頁）のも不可解である。この点に関するＢの供述経過をみると，１月６日付け司法警察員調書（甲７５）では，被告人が自分で身をかがめるようにして後部座席に入って行き，入り終わったところでＢがドアを閉めたとし，１月２２日付け司法警察員調書（甲８１）ではロックを外そうとしたのは右手だったかもしれないとも述べ，９月２２日付け検察官調書（甲８２）では，運転席後部のドアを開けると被告人が自分で頭から乗り込んだが，そのドアを誰が閉めたか覚えていないとも述べ，変遷が見られる。
オ　Ｂは，運転交代後の被告人の後部座席での姿勢について詳述するが（７回４１頁以下），この点については，再捜査時の平成１３年１１月２５日付け検察官調書（甲４６）で初めて録取されたものであって，供述経過上不自然であるうえ，そのように観察していたにもかかわらず，被告人がへそくりを隠すところを見ていない（７回５０頁）のも不自然である。


カ　また，Ｂは，運転交代の際に通りかかったＩのバイクには気付かなかったが，ｂ前にいた時の目撃者が見つかったと聞いた時にも被告人の工作かと思い，止まっていたところを見ただけでは不安がある，Ｉに言われた時にも聞きたくないので警察に言ってくれと言ったなどと述べるが（９回２４頁以下），運転交代の裏付けともなり得る目撃供述を確認しようとしない点などで不自然である（甲４６は公判とほぼ同様に供述しているが，甲８１では，目撃者がいると言われて，誰かを気にしながら，覚えていないと述べている。）。いずれにせよ供述全般からこの停止地点でＢが相当慌てていたことが窺えるが，その合理的説明はなされていない。(5)　被告人に付いて行くことを伝えた経過についてＢは，公判では，Ｄ車両が本件駐車場に着く直前くらいにＤに，被告人が帰るが，Ｂが被告人に付いて行くので被告人の家の前で待っていてくれと言ったがＤからの返事はあったどうかも分からない，Ｃにも聞こえていると思うと述べる（６回３３頁以下，８回３６頁以下）。この点の供述経過をみると，本件事故当日の上申書（甲８３）では，Ｃに被告人に付いて行くからと言い，Ｄに被告人の家の前で待っていてくれと言った，１月４日付け及び同月６日付け各司法警察員調書（甲７３，７５）では，Ｃに向かって話した旨述べ，再捜査時の平成１３年１１月２４日付け検察官調書（甲４５）では，Ｄに言うと，Ｄは「分かりました」などと言った，Ｃは眠っているのか車内で静かにしていた旨述べ，変遷している。この点についてＣは，公判（１５回８頁）で酔って寝ていてほとんど記憶がなく捜査段階の初めの供述は誘導されて捜査官に迎合したもので記憶によるものではないと言い，Ｂの前記公判供述や再捜査後の供述（甲４５）と整合し，再捜査後にもほぼ公判と同様に供述している（甲５０）。しかしながら，Ｃの供述経過をみると，本件事故当日の事情聴取では，宴会をした店名，出席した関係者の氏名などについて，その記憶の不正確な点を指摘しつつ，飲食の内容，飲酒の種類・量などを具体的かつ詳細に供述するとともに，被告人が酔って運転できる状態ではなかったこと，Ｂが，被告人の車を運転して被告人を送っていくと言っていたことを明確に供述し（甲１００），翌日の聴取では，前記店名や関係者の氏名等が補正され，被告人の酔いの程度がそれほどではないとされるなど一部変更されたものの，Ｂが被告人の車を運転して被告人を送っていくと言っていたとの供述を繰り返し（甲１０１）ていたのであって，記憶に基づいて供述していたことが窺えるうえ，本件事故当日Ｃの事情聴取をした警察官が誘導や聴取中の居眠りの事実を明確に否定していること（Ｊ１８回２１頁，２７頁），本件事故直後の各供述調書の記載内容，捜査経過からみて警察側にもいまだ正確な情報が十分には得られていない状況下での事情聴取であったと窺えること，Ｃは，その事情聴取時，捜査官から本件駐車場から被告人宅に行く間に被害者が轢かれ，被告人とＢのいずれかが犯人であることが問題となっていると知らされていたこと（Ｃ１５回４８頁），８月２５日付け検察官調書においても，Ｂが被告人にノアの車内で，Ｂが被告人の車を運転して被告人宅まで送って行くという話をしていたと重ねて述べており，Ｃの勤務する会社の社長の息子で，かつ，上司（専務取締役）であるＢに関する供述であることなどに照らすと，捜査官に覚えていないことを誘導で言わされたというＣの説明は容易に信用し難く，Ｃの公判供述はＢの公判供述を裏付けるものとはいえない。また，この点について，Ｄは，公判でＢが「俺も被告人と一緒に行くから，・・・被告人の家で待っていてくれ」と言った旨述べるが（１０回１８頁以下，１１回２５頁以下），その供述経過をみると，本件事故当日付け司法警察員調書（甲８６）では，ほぼ同旨の供述であるものの，翌日付けの司法警察員調書（甲８７）では，ノアの車内でＢが被告人に「大丈夫か，運転できるか」と言い，Ｄには「一緒に行くから先に被告人の家に行っていろ」と言ったと述べ，８月２４日付け検察官調書（甲８８）では，ノアが一時停車して被告人を乗せて発進後，ＢがＤに被告人は「危ないからとりあえず，俺，被告人と一緒に行くから」と述べ，再捜査時の平成１３年１１月１３日付け検察官調書（甲４９）では，ノアの中でＢが「俺は被告人と一緒に付いて行くから」と言ったと述べて，微妙に変遷しており，ＢがＤに対し「被告人に付いて行く」と述べたことをもって，Ｂが自ら運転する意思に乏しかったことを裏付けることは困難というべきである。
(6)運転交代の事実をＥに話したという点についてＢは，ｇでＥに，被告人宅に向かう途中で運転交代を話した旨供述するが（７回５７頁以下，９回５０頁以下），その供述経過をみると，そのやりとりはいずれも当初の捜査段階の供述調書にはなく，再捜査時の平成１３年１１月２５日付け検察官調書（甲４６，５１）において初めて録取されている。この点についてＢは，当初の取調べの際からその話をしていたが録取されなかったと述べる（７回５９頁，９回５６頁，８６頁）。しかし，Ｂが当初からそのような供述をしていたとすれば，それは被告人の運転を裏付ける重要な事実であるといえ，前記のように被告人も容疑者の一人として捜査し，結局，被告人を被疑者として送致している捜査機関において，そのような供述を調書に記載しないのは不自然というほかない。


ア　Ｅは，公判ではＢとの会話自体記憶がないと述べるが（１２回１２頁），再捜査時の平成１３年１１月２４日付け検察官調書（甲５１）において，ｇかその後に行ったラーメン屋又は移動中のノアの中で，Ｂから，被告人の運転が危ないので会社の前で被告人と運転を代わったと聞いた旨述べている。しかしながら，この点の供述経過をみると，Ｅは，それ以前にはこの点に全く触れていなかったのである。すなわち，本件事故当日付け司法警察員調書（甲９７）では，一次会，二次会の宴会の出席者，飲酒状況，一次会の代金の支払，関係者の移動状況，被害者の発見状況など，知っていることを述べたとし，１月９日付けの司法警察員調書（甲９８）では，前回の供述を一部補正したほか，三次会以降で被告人の携帯電話に電話をかけていないが，誰にも自分の携帯電話を貸したことはないと述べ，昀後に本件車両に「衣類の痕跡や血痕が付着しているが，事件後に知り得た轢き逃げのことで参考になるようなことはないか」と尋ねられて，被害者の轢き逃げは本件車両に間違いなく，運転したのが被告人かＢのどちらかで調べられていると仲間内で話している，自分はその場にはいなかった，みんな酒を飲んでいて結構酔っていたことぐらいしか知らないとしか述べず，昀後に被告人かＢのどちらかが犯人だが双方とも違ってほしい気持ちで一杯であると心境を訴えている。また，前記検察官調書（甲５１）とほぼ同時期作成（２０日付けであるが，昨日検察官に説明したとの記載から２５日の誤記と思われる。）の民事控訴事件の陳述書（甲９９）では，後述するＤの目撃供述について記載しているが，この運転交代の話には全く触れていない。Ｅは，供述変遷の理由として，Ｂが当初から警察に話しているはずで，特に重要な話だと思わなかった，その後，検察官から事故を起こしたのが本件車両であると分かる前のＢとの会話が重要であると言われて話した旨説明し，平成１１年の段階から運転交代の話を聞いていたといえる根拠として，本件事故当日の取調べ直後に乙本社の役員室で運転交代の話をした記憶があることを挙げる（甲５１，１２回１９頁以下）。しかしながら，乙の社長はこの話を聴いた時期，相手は不明と述べており（甲５２），十分な裏付けがあるとはいえないところ，その役員室におけるＥの話で，それまでＢが被告人を車で送ったことになっていたのが一変して被告人が轢いたという話になって，Ｂの父が呼ばれたり，被告人が受刑する場合，その妻の面倒を見なければなどという話まで出たというのであるから（１２回２２頁以下），その時点でＥがＢから運転交代の話を聞いたという自分の体験の重要さを理解できないというのは不自然というほかなく，その９日後の取調べ（１月９日付け司法警察員調書。甲９８）でも，前記のような受け答えをしているのも不可解である。なお，Ｅが，公判（１２回２７頁）や再捜査時の検察官調書（甲５１）で，当初の取調べ時，本件車両が加害車両であると聞いたとき，被告人が犯人であると思ったと述べる部分も当初の捜査時の前記各供述調書（甲９７，９８）の内容と整合しない。この点に関するＥの供述を信用することはできず，これがＢの供述を裏付けるものとはいえない。イ　また，前記のような運転交代の会話が出る経緯としてＢは，公判で，ｇでＥから，帰りが遅いのをＢのせいにして被告人が妻に電話していたと聞いたのをきっかけに，Ｂが被告人と運転を交代した旨述べたところ，Ｅが怒って被告人の携帯電話に電話し，その１０分くらい後にＢもＨに釈明したくて，被告人の携帯電話に電話し，被告人を誘って飲ましたのはＢではない旨Ｈに話した旨述べる（９回５０頁以下，７回５７頁以下）。しかし，この点について，Ｂの１月８日付け司法警察員調書（甲７７）には，ｇでのＥとの会話として帰宅が遅いのをＢのせいにして被告人が妻に電話していたと聞いて誤解を解こうとＢが電話したという点のみが記載されているのに対し，前記検察官調書では，そのやりとりの後に前記の運転交代の会話に関するやりとりが付け加えられて記載されているのであって，この点にも不自然さがある。加えて，被告人の携帯電話の着信履歴（甲５８）を見ると，Ｅから被告人の携帯電話に着信があったのは，本件事故当日の午前１時１９分であり，Ｅがｇに入る前，レッドムーンにいた時間帯である（甲２）。また，Ｂは，Ｅの電話から約１０分後くらいにＢ自身が電話したと供述するが（７回５８頁，９回５２頁），Ｂからの着信は同日午前１時４６分で，ｇ入店後ではあるが，Ｅの電話から約３０分後であり，この点も整合しない。さらに，電話を受けたＨは，Ｂからは「被告人は大丈夫か」と極短く言われただけで前記の被告人の帰宅が遅い理由についてのＢの言い訳はなかった旨述べており（Ｈ１４回１３頁），この点も整合しない。
ウ　Ｂの供述によれば，それだけ被告人の意に反して運転を交代したというのであるから，運転交代の点は非常に強く印象に残ってよいはずで，運転終了直後に会ったＨ（評価を上げたかったというならなおさらである。）やその直後乗り込んだＤ車両にいたＤなどに話す方が自然である。しかし，後述するように，そのことを誰にも話さず，ｇでＥだけに話したということ自体，違和感がある。
(7)　その余の供述の問題点


ア　Ｂは，本件駐車場で，運転する意思がないのに，まず本件車両の運転席に向かった点について，公判では，被告人が運転席にいるかを確認し，助手席に座ってよいか尋ねるためであったが，運転席ドアに手を掛けたり，ノックはしておらず，寒かったし，Ｈが座る助手席に乗ってみたいと思ったので，結局，被告人には何も聞かずに助手席に乗り込んだと述べ（８回８２頁以下，６回６頁），その際の様子について，前照灯は点いていない，車内灯の点灯については覚えていない，スモールランプは点いていない，他に灯りがあったかは覚えていない，エンジンの音はしていた，被告人が運転席に座りドアの方に斜めにのけぞるようにしているのをフロントガラスから見たが，その時の被告人の手や腕の様子は見ていない，ハンドルに手は掛かっていなかった，ナビは点いていなかったなどと詳細に確認したように述べているが（８回７４頁以下，７回６頁，１１頁），この点の供述経過をみると，１月４日付け司法警察員調書（甲７３）では，運転席の方に行ったのは被告人にどこに乗ったらよいか聞くためであり，このことはこの取調べの際に初めて思い出したが，結局寒かったので聞くまでもないと思ったと述べ，１月９日付け司法警察員調書（甲７８）では，何時エンジンを掛けたか気付かなかったので運転席側に近付き，フロントガラス越しに覗いた，座っている被告人を見てどこに乗ったらよいか聞こうかと思ったが聞かず助手席に乗ったと述べ，９月２２日付け検察官調書（甲８２）では，前照灯が点いていたかどうかは覚えていない旨述べ，民事証言では，被告人とＢのどちらが先に本件車両に乗ったか覚えていないと供述して具体的な運転席の状況等は全く述べておらず（弁１・３４頁），変遷がみられる。この変遷理由としては，緊張していたからとの説明しかない（８回８１頁以下）。また，夜間の再現実況見分（甲３４）によれば，本件車両のエンジン始動状態では，車内の各種照明により運転席にいる者の上半身が浮かび上がり容易に確認できるのであるから，エンジンがかかっている状況で被告人が運転席に乗っているかどうかの確認のため運転席を覗き込んだという供述はそれ自体不合理であり，運転する意思がないのに運転席に向かったことは不自然の感を免れない。
イ　Ｄ車両内での被告人の状況について，Ｂは，公判では，被告人が乗り込んだ後，被告人を三次会にしつこく誘い，普通に会話はできていたが，被告人には，理由は分からないが，付いて行くとは言っていない，車内が暗いので被告人が起きていたかどうかの確認はとれていないなどと述べるが（８回４０頁以下，９回７６頁以下），事前に，被告人との間で付いて行く話ができていなければ，Ｂが本件車両の助手席に無断で乗り込んだのに被告人から何も聞かれない（８回４４頁）のは不自然である。この点の供述経過をみると，民事証言では，Ｄ車両内での被告人の様子について昀初はしゃべって，それから寝たりして後は暗くて分からないと述べ（弁１・２８頁），１月３日付け司法警察員調書（甲７２）では，被告人がＤ車両に乗り込んで間もなく帰ると言ったのでＤに「○（被告人）も帰るってよ」と言ったと述べ，同月４日付け司法警察員調書（甲７３）では，本件駐車場に着いたときか，その近くで本当に三次会に行かないのかと確認したことしか車内の会話は覚えていないと述べ，再捜査時の平成１３年１１月２４日付け検察官調書（甲４５）では，三次会に誘い断られたのは被告人が乗り込んですぐのことであり，本件駐車場の近くでの話であるというのは誤りである旨述べ，変遷している。この点でもその変遷の合理的な説明はない。
ウ　Ｄ車両を降りた時の本件車両との位置関係について，公判では，本件車両の右横少し斜め，降りたとき目の前（１メートル前後）に本件車両が止まっていた（８回５８頁以下，９回７８頁以下），小便した後Ｄ車両は，本件車両の前辺りに移動していたので行っていいと合図をしたと述べるが（７回４頁以下，８回７０頁以下），この点の供述経過をみると，１月４日付け司法警察員調書（甲７３）ではほぼ同旨の供述をしながら，再捜査時の平成１３年１１月２４日付け検察官調書（甲４５）では，Ｄ車両の左前角が本件車両の右前角の方向にあった可能性が高く，降りた際，本件車両の運転席は視界に直接入らず，すぐ目の前にあるという位置関係にはなかった旨述べて変遷しており，この点も不自然である。エ　被告人が先に本件車両の運転席に座っていたとすれば，Ｂが被告人に付いて行くつもりであることを被告人が知らない場合，Ｂを置いていく可能性もあるのに，Ｂは，付いて行くことを被告人に伝えていない（公判８回６１頁）。ＢはＤ車両降車後，小便に行っているのであって，被告人が本件車両をとても運転できるような状態ではないか，あるいは運転する様子が全くなかったというのでもない限り，本件車両に同乗することを被告人に告げていない点も不自然である。オ　Ｂは，公判で，被告人が運転する本件車両が本件駐車場を出た後，左によれたときタイヤがＵ字溝に擦ったが，そう思ったのは「ハンドル的に戻った」からであると述べる（８回１１４頁）が，運転しておらずハンドルを握っていなかった者の供述として不自然である。
カ　Ｂの取調べに対する態度についても，公判では，本件事故当日に上申書（甲８４）を書いたものの，昀初は１枚（１０行）の簡単なものしか書かず，捜査官に詳しく書けと言われて詳細なもの（６枚約１１９行。甲８５）に書き直したと述べ（８回６頁），この点，再捜査時の平成１３年１１月２５日付け検察官調書（甲４７）では，本件車両が被害者を轢いたと警察に言われ，本件駐車場を出る際のショックなどがその轢いた時のものかもしれないと初めて思い至り，そのことを警察官に話したところ，できるだけ詳しく思い出して書けと言われ上申書２通を作成したと経過を説明しているが，本件事故後当初の取調べである１月３日には，本件駐車場に入ってからのことについて，今一度思い返してみたいと供述を拒み（甲７２），翌日は，本件車両に乗り込むところまで供述して，体調が悪いとして，本件車両の発進以降のことについては供述しておらず（甲７３），結局，本件事故の５日後になって初めて事件の核心部分について詳細な供述が録取されている。このような対応は，身に覚えのないことで疑いを掛けられそれを晴らしたいと強く思う者の態度としては不自然である。現にＢは，１月９日付け司法警察員調書（甲７８）ではこのままでは犯人にされてしまうと強く訴えている。
(8)　検察官指摘の点について


検察官がＢの供述の信用性が高いといえる根拠であるとして指摘するほとんどの点については，既に検討を加えたが，Ｂの供述が運転状況等について具体的で迫真性に富んでいるとの指摘は，Ｂが本件事故現場及びその周辺の状況を知悉していることが窺えること，運転状況については，Ｂが助手席に同乗せず，自ら運転した場合にも，ほとんど共通した認識を持ち得るのであるから，その供述の信用性を高めるものとはいえない。本件車両の後部座席のドアのノブ外枠がやや緩んでいたことがＢの供述と符合するとの指摘については，この事実はＢがそのノブに手をかけようとしたという供述を裏付けるものといえるが，その行為が行われた時期，地点を明らかにするものではない。そして，被告人は本件駐車場で本件車両に乗り込む際，後部座席ドアをＢが開けた可能性を認めているのであるから，後部座席ドアを開けたのが本件駐車場であったとすれば被告人の供述と整合するともいえるのである。この事実は，その緩みが運転交代時に生じたことを明らかにできなければ，Ｂの供述の裏付けとはならないところ，その点の証拠は，結局，Ｂの供述しかないので，Ｂの供述の信用性を高めるものとはいえない。その余の検察官指摘の諸点を逐一検討しても，前記信用性判断を揺るがすものとはいえない。なお，Ｄ及びＩの各目撃供述，被告人宅に送り届けた後の行動から，Ｂが本件事故を当時認識していなかったことが窺えるとの点については，後述する。
６　Ｄの目撃供述について
Ｄは，公判で戊を出て本件駐車場に到着した後，Ｄ車両を降りた被告人が本件車両の運転席に座っているのを見たと述べ，Ｅも，Ｄから，被告人が本件車両の運転席に座っているのを見たことを話すべきかどうかにつき相談を受け，それをＢに相談した旨述べ，これらの供述が信用できれば，Ｂの供述を裏付けるのみならず，被告人が当初運転していたことを窺わせる重要な供述となり得るものであるが，以下に述べるように，いずれも信用し難い。
(1)　Ｄは，公判で，本件駐車場でＤ車両を後ろ向きに本件車両の斜め前に停車させていた間，運転席からときどきＤ車両の後部を見ていたところ，左後部のスライドドアの開いたところから，被告人が本件車両に向かって歩いてるところと本件車両の運転席に座っているところをそれぞれ見たが，そのとき本件車両のエンジンはかかっていなかったと供述している（１０回２１頁，２５頁，４０頁，１１回４２頁以下，６４頁，９５頁）。
Ｄの供述は，公判でも主尋問と反対尋問でやや変遷を見せているが，その供述経過をみると，本件事故当日には，本件駐車場において，Ｂ，被害者，被告人の３人がＤ車両から降りたが，被害者は多少ふらつき，Ｂはかなりしっかりし，被告人の様子は見ていない，３人が何か話していたのを見たが内容はわからない（甲８６）と述べ，翌日は，本件車両前で一人を二人が抱えるような感じで立っていた，どれが誰かまでは見えなかったが，Ｂと被告人が残っているから大丈夫だと思った（甲８７）とだけ述べ，８月２４日には，Ｄ車両を本件車両の前に止めた，Ｂ，被告人，被害者を降ろすとすぐ被告人宅へ向かった，本件駐車場を出るとき，本件車両の右前のタイヤ付近で被告人とＢがＡを抱えるようなかっこうで並んでいるのが見えた，その後３人がどうしたかは知らない（甲８８）と述べ，公判供述とは相反する内容であったところ，再捜査時の平成１３年１１月１３日付け検察官調書において初めて，被告人がＤ車両から降りて本件車両の運転席ドアを開けて運転席に乗り込みエンジンをかけたのを見た旨（甲４９）述べ，民事控訴事件に提出した同月１４日付け陳述書で，被告人が本件車両の運転席に乗ったのが見え，エンジンをかけた音が聞こえたと述べており（甲８９），目撃したという供述でも公判供述とは，エンジンをかけたか否か，一連の動作を見たのかどうかという重要な部分が変遷している。(2)　また，Ｄは，公判で，本件事故から約１か月後に，Ｅに事故直前に被告人が本件車両の運転席にいたのを見た旨話して相談したところ，ＥはＢに伝えておいてやると述べ，その２，３日後にＢは気にするなと言っていた旨伝えてきたので，いまさら警察に話す必要もないだろうと考えて話さなかったが，合計３回検察庁（平成１１年８月，平成１３年８月と１１月）に呼ばれ，何度も呼ばれるということは検察官がまだ本当のことを話していないと疑っていると考え，また隠し続けるのは良心に反するので話すことにした，平成１１年のＡが二人に抱えられていたとの供述は，当時Ａの死により動揺していたところ，同じ部屋で取調べを受けていたＣがそのように述べていたから引きずられたと説明する（１０回３７頁以下，１１回６１頁以下）。(3)　しかしながら，上記のとおり，Ｄの目撃証言は，本件事故直後の取調べ（甲８６ないし８８）においては一切語られず，１月１７日の実況見分の際（甲９３）も現場では目撃した旨の指示説明をせず，本件が一旦不起訴となり，本件事故後３年近く経過し，記憶も薄れつつあると思われる平成１３年に再捜査されたときに初めて語られたものである点で，それ自体相当不自然である。


このように供述が変遷した理由について，Ｄは，公判では，本件事故当日及び翌日（甲８６，８７）は，良くしてもらっていたＡの死んだ姿を見たショックと昀後まで面倒を見なかった後悔で何を聞かれ何を答えたか記憶がない状態であった（１０回３３頁以下），１月１日にはまだ思い出しておらず，１月１７日かその後ころ，被告人が運転席にいたのを見たことを思い出した（１１回５５頁以下，８９頁），８月の検事調べの際（甲８８）もすべてではないが何を答えたかわからないところがあった，捜査の昀初のときに言わなかったので言いづらかった，運転席に乗っただけで本件車両を動かしたのを見たわけではなく，発進態勢ではなかったから言わなかった，隠していることがあると疑われ，もうこれ以上呼び出されたくないと考えてすべて供述することとした，運転席に座っているところを見ただけで運転しているところを見たわけではないから話した（１０回３５頁以下），言うのが怖かったのは，なぜ黙っていたのかと怒られることと，それでＢ，被告人のどちらが運転していたかが決まってしまうかもしれないからである（１１回５９頁，９４頁以下）などと述べるが，再捜査時の平成１３年１１月１３日付け検察官調書（甲４９）では，前記ショックに加えて，重要なことだと思わなかった，話せば爆弾発言になるだろうと分かっていたのでそれがプレッシャーになり，聞かれもしないことをわざわざ言う必要はないと考えて話さなかったと述べ，民事控訴事件の陳述書（甲８９）では交通事故のショックと寝不足で頭がぼーっとしていたため話していないとしており，話さなかった理由付けに関する供述自体も変遷し，相互に整合しない点すらある。とりわけ目撃の記憶がいつからあったか，弁護人の追及を受けて供述が変遷しているうえ，その記憶喚起のきっかけすら示していない点からすると，事故直後目撃の記憶がなかったとする点は不自然で信用し難い。８月の検察官による取調べは，事故後半年以上経過後のもので，目撃の記憶はあり，Ａ死亡のショックも直後に比べれば相当和らいでいるはずである。また，本件事故当日の調書について，事件直後で未だ十分な捜査情報もなく，誘導的な取調べを行ったことはない，Ｄは添付図面の作成も含め素直に供述していた印象であるとの取調べ警察官の供述（Ｋ１８回１３頁以下）並びに当日及び翌日の調書の各記載内容に照らすと，これらの供述調書が記憶の不明確なところも含めて，供述したとおり録取されていることが窺える。本件事故直後から運転者は誰かが問題となっており，Ｄもその調書（甲８６，８７）で自車のノアは轢いていないと答えているのであって，前記目撃の重要性をＤが分からなかったというのは不自然というほかない。さらに，前記各取調べ当時，警察・検察から何か特に隠していると疑われていた事情は窺われず，Ｄ自身他の関係者に比べて特別多数回呼び出されていたのではないことは知っていた（１１回９頁，６２頁以下）というのである。結局，前記供述変遷について納得のいく説明はない。(4)　前記目撃の状況について，Ｄは，公判で，運転席に座り顔をときどき左後ろに動かして，Ｄ車両の左後部横のスライドドアの開いた部分から，本件車両の運転席を見ていたが，当時本件車両の室内灯はたぶん点いていなかった，１０秒，２０秒とか，ずっと目を凝らして見ていたわけではなく，ちらちら瞬時見た，Ｄ車両と本件車両との位置関係については，本件事故当時から，近くという程度の記憶しかなく，その角度や距離を特定することはできない，実況見分等でＤの指示が一定しないのもそのためである（１１回２２頁，３６頁，３７頁，４３頁）と述べている。また，平成１５年１２月６日，本件事故当時とほぼ類似の条件下において実施した夜間検証で，Ｄ車両想定車の運転席から本件車両想定車の運転席に座っている被告人を確認できるのは，両車を６０度の角度で駐車させて，本件車両想定車の室内灯及びカーナビゲーションを点けた場合のみであり，同様の状況で室内灯を点けない場合の視認状況は人が乗っているという程度までは判別できるが，具体的にそれが誰だとまでは，はっきりは確認できず，時間をかけて注視すれば，Ｂ，被告人の両名を知っている者なら顔の輪郭，体型等から識別は可能であるという程度であったのであり（受命裁判官による検証調書），Ｄの述べる目撃が状況的に不可能であるとまではいえないものの，その供述の信用性を増強する状況があったとはいえない。Ｄは，上記検証に立ち会い，前記運転席からの視認を試みたが，前記６０度に駐車した場合でも，本件事故当時と比べて両車の遠近・角度，見えたという被告人の状況，印象等のいずれについても，よく分からない，はっきりしないという指示説明に終始した。前述のように，本件事故の約３年後の平成１３年１１月に，陳述書を作成するとともに検察官に具体的な目撃供述をし，平成１５年５月及び６月に前記のような公判供述をした者が，その半年ほど後，本件駐車場で記憶喚起しやすいと思われる状況下でこのような指示説明しかできなかったことは不可解というほかなく，前記公判供述の信用性を大幅に減殺するものといわざるを得ない。以上の諸点に照らし，Ｄの公判供述は到底信用できない。


(5)　Ｅは，再捜査時の平成１３年１１月２４日付け検察官調書（甲５１）で，本件事故のことは極力話さないようにしていたが，本件事故から数か月後，Ｄから，本件駐車場で本件車両のエンジンがかかる音を聞いたことを聞かされたが，被告人が本件車両の運転席に乗るところを見たと聞いたかどうかははっきりしない，会社の人等と本件事故につきいろいろと憶測話をして混乱しており，Ｄから，警察で事実と異なることを述べたことについてＢに伝えてほしいと言われたかどうかは記憶がないと述べ，公判では上記検察官調書の供述が正しい旨述べているところ（１２回３１頁以下），民事控訴事件に提出された平成１３年１１月２０日付け陳述書（甲９９）では，平成１１年ころ，Ｄから本件駐車場で被告人がワゴン車から降りてエンジンをかけるのを見たというような話を聞いたと陳述書作成の前日検察官に事情を聞かれた際に検察官に説明した旨述べている。また，Ｂは，本件事故から１月半か２月後のころ，職場に復帰すると，ＥからＤが「被告人が運転席に乗ってエンジン掛けていたのを見たが警察に言えなかった」と言っていたと聞かされたが，その場ではあまり気にしていなかったので「ああ，いいよ」と言った，Ｂと被告人の裁判のために呼ばれるのも嫌だし，かわいそうだと思った，自分が警察に昀初からずっと話していたことだったので，もうあまり気に留めていなかった，もう終わっていると思ったから，警察に話してくれとは言わなかったなどと述べ（７回６３頁以下），供述調書においては，再捜査時の平成１３年１１月２５日付け検察官調書（甲４８）で初めて，ＥからＤが「被告人が運転席に乗ったのを見た」が警察には話していないと相談されたが，Ｄの性格に同情し，気にするなと伝えてくれるようにと言い，警察に話してくれとは言わなかったし，その後Ｄに確認したこともない旨述べている。しかし，これらの供述は，いずれも民事控訴事件で提出されたＤの前記陳述書作成以降卒然となされたものである点で不自然さを否めない。また，Ｂは，このＥの話を聞いた後であるはずの９月２２日付け検察官調書（甲８２）において，運転交代時ドアロックを外す際バキッと音がしたことや被告人からエンジンキーを受け取ったことはないなどと自己の主張を述べながら，Ｄの目撃の話については全く触れておらず，この点も不自然といわざるを得ない。しかも，Ｂが公判で気にしなくてよいと言ったとする理由のうち，裁判に呼ばれるということと，本件はもう終わっていると思ったということは矛盾するものといわざるを得ず，現にＥ，Ｄは後に民事控訴事件に陳述書（甲８９，９９）を提出している。また，被告人の書類送検（２月３日）後である９月２２日にもＢに対する検察官の取調べは行われており（甲８２），被告人が一旦不起訴となったのは平成１２年１月２７日であり，平成１１年中には本件事故について被告人等を被告とする民事訴訟が起こされ，Ｂも後に訴訟参加しているのであるから，Ｂが本件はもう終わっていると考えて放置したという説明自体不自然というほかない。さらに，Ｂとしては，被告人が運転していたのではないということになれば，自動的に自己が運転していたということになるのであって，平成１１年の段階でも，何とか自分が運転していなかったことを証明したいと必死になっていたはずであるのに，ＥやＤに，被告人が本件車両の運転席に座っていたことを言わなくてもよいと述べること自体が不自然である。これらの供述は信用し難く，Ｄの供述を裏付けるものとはいえない。
(6)　なお，ＤやＥは民事事件では当事者等になっておらず，Ｂは民事事件では訴訟参加しているものの，Ｄらの取調べの経過については同人らから聞くほかないところ，Ｄが話を聞きたいと東京に呼ばれて検察官以外の人と話をし（１１回９頁以下），平成１３年１１月１３日に検察官の面前で初めて前記目撃状況を語り，その翌１４日付けで民事事件の陳述書が作成され，それがＥの前記陳述書（甲９９）と共に戊号証として民事控訴事件で提出されている点も，ＢとＤ，Ｅの間で，いずれもが否定している打合せ等がなければ，不自然である。
７　被告人の供述について


(1)　被告人は，公判において，本件駐車場に到着した際，Ｄ車両の２列目のシートを倒して降車し，本件車両を運転するつもりで２０ないし３０歩，本件車両の運転席に向かって歩いたところで，自己の右前の１，２メートル先に立っていた人から，運転してやると言われ，ロングコートのポケットから鍵を出したが，渡したかどうかは覚えておらず，本件車両の後部座席に，そのドアを誰が開けたかは分からないが，サンダルを履いたまま靴入れのケースに両足を入れて乗って横になり，へそくり６０００円を後部座席運転席側の足下マット下に隠し，本件車両の発進後１度本件車両の左側が乗り上げたような衝撃を感じ，「何かゴーみたいな感じの音」を聞いて「何だ？」と思って我に返ったが，まあいいやと思ってそのまま寝てしまい，自宅到着後下車したところ，Ｂが立っていた，妻と口論になったがそのまま家に入って着替えもせず寝てしまった，それ以上のことは記憶にないと供述し，これまでに飲酒運転の経験はあるが，どこをどう運転したか忘れることはあっても，運転したこと自体の記憶がなくなることはなく，今回も本件駐車場から出るときに本件車両を運転したという記憶が全くないので，運転はしていないと断言できると述べるところ（乙１，３，４，７ないし１０，１２，１７，１９，公判１６ないし１９回，２１回），その供述は，捜査段階から公判廷に至るまで，上記内容でほぼ一貫している。もっとも，捜査段階の一部の供述調書等には１００パーセント運転していないとまでは言えない旨の記載があるが（乙１，３，４，７ないし１０），それ以外は運転していないと断言し（乙１２，１７，公判１６ないし１９回，２１回），供述が変遷したのは，捜査官の理詰めの追及を受けて否定できなかったり，都合のよいことばかり覚えているなどと責められていたため，供述を控えてしまったためである旨説明するところ（被告人１６回１５頁，２３頁），公判で，本件車両内にへそくりを隠した場所について具体的かつ明確に指示している（１８回２頁）うえ，上記説明は，記憶がない事実について捜査官の取調べを受けた者の対応として，あながち不自然ともいえない。(2)　以上の供述のうち，マット下に隠したという同額の現金が，実際にその場所から発見されており（弁１０），Ｄ車両を降りた後２０ないし３０歩歩いたことについても，平成１１年当時の実況見分の際（甲９３）に，ＤやＣが本件駐車場におけるＤ車両と本件車両との距離を約３ないし４メートルと指示したのに対し，被告人は８ないし１２メートルと指示し，距離が比較的離れていた点において整合しており，被告人宅到着後の状況については，妻Ｈの供述によって裏付けられている。すなわち，Ｈは，公判において，本件車両が被告人宅に到着してしばらく後，Ｂが窓を叩き，被告人が「こんなだから自分が運転してきた」と言うので見ると，本件車両の後部座席のドアが開いており，被告人の下半身の下の方が見え寝転がっているようで，Ｂが後部座席の方に行って起こすか何かしているようだったので窓を閉め玄関から出たら，Ｂが被告人の肩に手を回して抱えるようにして立っていた旨述べており（１４回８頁以下），具体的かつ詳細で不自然な点はないうえ，同女の本件事故当日の供述（甲１０４）と対比しても矛盾はない。また，被告人が本件車両から降りていない時点でＢが窓を叩いてＨに知らせたというＢの後記公判供述とも整合し，当時，付近に停車してＢを待っていたＤの述べる本件車両到着後の経過等（１０回２８頁，１１回６８頁以下）とも整合的であり，身内の供述であることを考慮しても，その信用性は否定し難い。この点の被告人の公判供述は，被告人宅前に到着時本件車両から降りた際の状況については必ずしも判然としないところがあり，再捜査時の平成１３年１２月７日付け検察官調書（乙１２）では，ドアを開けて一人で降りたと述べているが，本件事故当日及び１月２日には，寝ていて起こされた旨述べ（乙１９，１），その後は自分で降りたか，抱え出されたか覚えていない旨述べて（乙３，４，５，７，１７），Ｈの供述と整合するか，少なくとも矛盾はないのであり，もっとも記憶が薄れていると思われる再捜査時の検察官調書の供述のみが相反しているが，同供述は，その記憶喚起，供述変更の理由も示されていないもので信用性は乏しく，Ｈの供述の信用性を揺るがすものとはいえない。この点についてＢは，公判では，本件車両を停めてＨを呼んだが，被告人は運転席側の後部ドアを自ら開けて降りてきて玄関に行こうとし，出てきた妻と口論となり，玄関に入った，被告人は降りたときポケットに手を突っ込んで威張った感じであり，Ｂは抱きかかえたりしたことはない旨述べるが（７回５２頁以下），民事証言では，着いたとき被告人は後部座席で寝ていた，自分で降りてきて家に入って行けない状態だったと思う旨述べ（弁１・４２頁以下），再捜査時の平成１３年１１月２５日付け検察官調書でも被告人の後ろを歩いてＢが背中を押したかもしれないとも述べている（甲４６）。この供述変遷も不自然であり，自分で降りて威張った感じであったという点は，運転交代を余儀なくされたほど酔っていたというそれまでのＢの説明との整合性にも欠ける。この点のＢの公判供述も信用し難い。
(3)　被告人の述べる，衝撃や音は感じたが後部座席で酔って横になってほとんど寝ていたので，まあいいやと思って放置してしまった（１６回１０頁以下，１７回２頁）という状況は，帰宅後そのまま寝てしまったという状況とも相俟ってあながち信用できないものではない。寝てしまったとの点は，前記Ｈの供述（１４回１１頁，３２頁）のほか，帰宅後まもなくかけられたＥ及びＢの電話に被告人が出なかったことによっても裏付けられている（甲５８，Ｂ７回５８頁，９回５８頁）。(4)　被告人の供述は，前記のように基本的には記憶がないというもので，運転していたがその記憶が欠落しただけではないかとの疑問も生じないわけでもない。しかしながら，本件事故当時，被告人は戊にいるときやＤ車両での移動中など居眠りしてしまっている時間帯も多く，相当程度飲酒していたこと，前記呼気検査結果（甲４１，４２）等に照らせば，記憶が断片的であることが直ちに不自然であるとはいえず，意識的に行う運転行為自体については記憶に残っているはずだという主張にも合理性がないとはいえない。そして，被告人の供述の信用性を減殺する客観的証拠はない。
８Ｉの目撃供述について


平成１５年（行ケ）第４５５号　審決取消請求事件
平成１６年４月２１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　　　　　　Ｘ
被　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　藤原伸二，木原裕，大野克人，大橋信彦，立川功
主　　　　文
特許庁が不服２００２－２０７９４号事件について平成１５年８月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願発明の特許出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願発明
出願人：Ｘ（原告）
発明の名称：「舗装道路用ドレン」
出願番号：特願平１１－２０２１５７号
出願日：平成１１年６月１１日
(2)　本件手続
手続補正：平成１４年３月６日（甲４）
拒絶査定日：平成１４年１０月８日（発送）
審判請求日：平成１４年１０月２５日（不服２００２－２０７９４号）
審決日：平成１５年８月２６日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１５年９月１７日（原告に対し）２　本願発明の要旨（上記手続補正後の請求項１の記載に係るもの。以下「本願発明」という。請求項２の記載は省略。）
【請求項１】２本の合成樹脂線を横にダブルに接着結合したものをコイル状に形成した舗装道路用ドレン。
３　審決の理由の要点
(1)　審決は，刊行物１として特開平８－８１９９３号公報（本訴甲１），刊行物２として特公平６－１９１２２号公報（本訴甲２）を摘示した（本判決においては，審決及び当事者の主張等を引用する場合を含め，刊行物１記載の発明を「引用発明１」，刊行物２記載の発明を「引用発明２」という。）。(2)　審決は，本願発明と引用発明１とを対比して，一致点として，次のとおり認定した。
「本願発明と引用発明１とを対比すると，引用発明１の『道路の舗装部の排水装置に使用する，耐熱性合成繊維製網状管』は本願発明の『舗装道路用ドレン』に相当する。また，引用発明１の『耐熱性を有する合成繊維からなる所要数のたて糸』及び『耐熱性を有する合成繊維からなる複数本のよこ糸』と本願発明の『２本の合成樹脂線』とは，共に，『複数本の合成樹脂線』で共通し，さらに，引用発明１の『編み込んで』と本願発明の『接着結合した』とは共に，『結合した』点で共通している。したがって，両者は，『複数本の合成樹脂線を結合して形成した舗装道路用ドレン。』で一致している。
(3)　審決は，本願発明と引用発明１との相違点を次のように認定した。「本願発明では，ドレンが，２本の合成樹脂線を横にダブルに接着結合するとともに，コイル状に形成しているのに対して，引用発明１では，そのように形成されていない点で相違している。」
(4)　審決は，上記相違点について，次のとおり判断した。「刊行物２には，瀝青コンクリート被覆体の中に浸透する水を流し込むドレンとして，つるまきバネからなる（本願発明の『コイル状に形成した』に相当する。）ドレンが記載されており，また，合成樹脂製ドレンの耐圧強度を向上させるために，合成樹脂線同士を重ねて接着結合することは，例えば，実願昭５３－１３９８７５号（実開昭５５－５９７３６号）のマイクロフィルム（本訴甲５）に記載されたストランド等にみられるように周知技術であるから，引用発明１のドレンをコイル状に形成するとともに，コイル状に形成されたドレンの耐圧強度を向上をさせるために，合成樹脂線を横にダブルに接着結合して，上記相違点に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。そして，全体として本願発明によりもたらされる効果も引用発明１，２及び周知技術から当業者であれば当然に予測できる程度のものであって顕著なものではない。したがって，本願発明は，引用発明１，２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」
(5)　審決は，本件出願につき，他の請求項について検討するまでもなく，特許法２９条２項の規定により拒絶されるべきものであると結論付けた。
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　審決は，本願発明と引用発明１との相違点についての判断を誤って，本願発明の進歩性を否定したものであり，違法として取り消されるべきである。２　審決は，第２，３(4)のとおり，刊行物２につるまきバネからなるドレンが記載されているとし，さらに，甲５を挙げて，合成樹脂製ドレンの耐圧強度を向上させるために，合成樹脂線同士を重ねて接着結合することは，周知技術であるとして，引用発明１のドレンをコイル状に形成するとともに，コイル状に形成されたドレンの耐圧強度を向上をさせるために，合成樹脂線を横にダブルに接着結合して，上記相違点に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることであるとした。
しかし，甲５に記載されたものは，太い線を交差融合しているのであり，点で接しているにすぎない。よって，「合成樹脂線同士を重ねて接着結合すること」が周知であることを示すものではない。
３　被告は，上記周知技術を裏付けるものとして乙１ないし５を提出するが，いずれも，「合成樹脂線同士を重ねて接着結合すること」が周知であることを示すものではない。
すなわち，乙１は，２本以上の剪断補強筋を並列に巻いただけで，線と線の間に空間があり，強度は１本の剪断補強筋の倍にとどまる。また，乙１のものは，縦にして使用するものであり，本願発明と使用方法が異なるし，本願発明のように４倍の効果は出ない。


乙２は，鉄筋コンクリートパイルにおいて，単なるスパイラル線を鉄筋に巻き付けたもので，溶接又は線で接点を結束したもので，本願発明とは全く異なる。乙３，４は，電気掃除機に使われるホースの補強用，導電用途として使われる被覆線についてのものである。２本のダブルピッチ状との記載があるが，乙３のものは，２本の金属被覆線を相互に間隔を隔てて絶縁状態とし，その上から一体的に被覆しているのであり，結合しているのではない。乙４のものは，単に導電線を被覆し，これを２本並べてその上から更に被覆をしているのであり，２本の線は離れており，接着結合していない。
乙５は，細い網状管に太い中空ストランドが結合したもので，その接合線は，網状管に接着したもので，線と線の結合ではなく，本願発明のダブルの結合線とは形状において全く異なる。乙５のように，細い網状管に，ただ単に太い中空のストランドを補強用に螺旋状に融着しただけでは，太い中空ストランドの物理的強度が出るだけで飛躍的に強度は上がらない。パイプ状の外形が太い線は，むくの線に比べ強度が格段に落ちるものであり，また，上からの荷重に対しては，細い線に食い込み，細い線の効力はほとんどなく，強度の相乗効果は得られない。４　本願発明のスパイラルドレンは，同サイズの線を二本接着結合したということにとどまらず，これをコイル状にし，横からの強度を出した特徴を有するものであり，今まで世の中にない形状である。
本願発明のドレンの形状は，現場で使用上の耐荷重を考えた場合，同じ体積で一番経済的で力を発揮する形状が円形をダブルに結合した形状であると判断し，円形の線を二本連続接着結合した。こうすることでコイルの中心に溝ができ，最小の材料で最大の力（耐圧荷重）を発揮する形状を考え出した。また，二本並べるだけのコイル状のものは，金属，樹脂，共に長さ３０ｃｍ以上ものを経済的に生産することはこれまで不可能であった。まして，本願発明のドレンのように２．５ｍのものはできなかった。
以上のように，本願発明の「円を接着結合する」という考えは進歩性がある。５　審決は，また，第２，３(4)のとおり，全体として本願発明によりもたらされる効果も引用発明１，２及び周知技術から当業者であれば当然に予測できる程度のものであって顕著なものではないとするが，誤りである。本願発明は，機能的に見て他社の網状樹脂商品と比べ約３倍以上の耐圧強度を発揮し，二本を単に並べたコイル状のものとの比較では，約４倍以上の強度を発揮する。現場において施工する場合，接着結合の溝（形状）効果により，その比較強度は更に増し，４倍以上になると思われる。
このほか，本願発明は，アメリカ合衆国で特許として成立しており（US6527474号），我が国においても，既に国土交通省で新技術の商品として評価され，新規性，進歩性があるとして，新技術情報システム「ＮＥＴＩＳ」に登録されている。そして，本願発明に基づく商品は，市場で高い評価を受け，大量に流通しているのであり，経済的な価値もある。
６　以上のように，本願発明は，引用発明１，２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした審決の判断は，誤りである。
第４　被告の主張の要点
１　審決では，周知例（甲５）により合成樹脂線相互を接着することが周知であることを指摘して，合成樹脂線を横にダブルに接着結合することが引用例と周知技術から当業者が容易に想到し得ることであると判断したものであって，当該周知例に線材相互が全体にわたり接着結合することが記載されているとするものではないから，原告の主張は妥当でない。
審決で引用した刊行物１（甲１），周知例（甲５）に複数の線材を組み合わせ，それらの線材を編み込んだり（甲１），線材相互を融着結合（甲５）することが記載されていることからも明らかであるが，一般的に線材等の強度を増すために複数の線材を組み合わせて使用すること，そしてまた組み合わせた線材相互を接着結合することは乙１ないし５の例を挙げるまでもなく，周知の事項であって，格別のことではない。
例えば，乙１には，２本の剪断補強筋３ａ，３ｂ（コイル）を横にダブルに並べて剪断補強筋３（コイル全体）の耐圧強度を向上させることが，乙２にも，２本（２本以上）のスパイラル鉄筋３（コイル）を横，あるいは集束状に並べてスパイラル（コイル全体）の耐圧強度を向上させることが記載されている。また，乙３には，螺旋状の補強線２条を横方向に一体化したものが記載され，乙４には，補強線としての役割を果たす硬質樹脂素材３（リード線２Ａ，２Ｂの周囲に設けられている）を左右に一体化（図２，図５）したものが記載されている。そして，乙５には，網状管を構成するプラスチックス製の二組の螺旋状ストランドの一方又は両方に平行して，同じくプラスチックス製の中空ストランドを螺旋状に巻回して該網状管と融着一体化する（第１図，第２図）ことで，外圧（土圧）に対する抵抗力を強めること（明細書５頁１３行～１４行）が記載されている。したがって，コイル状に形成されたドレンの耐圧強度を向上させるために，合成樹脂線を横にダブルに設けること，そして接着結合して，本願発明の構成とすることは，当業者が周知技術に基づいて容易に想到し得ることである。なお，線材を横に並べて接着する場合にこれらを全体にわたり接着することは，乙３，４に見られるように当然のことである。
２　原告は，本願発明の作用効果を主張しているが，２本のコイルを横にダブルに結合あるいは接着結合することが周知なのであるから，原告の主張は，当業者であれば，当然に予測できる範囲のことを主張しているにすぎない。そもそも，本願発明の明細書には，本願発明の構成を採用することによって，原告が主張するような４倍以上の強度となることの具体的根拠等は示されていない。原告は，東京都立産業技術研究所の成績書（甲６，７）などを提出するが，被試験体自体の具体的な形状，物性，寸法が不明であることなどの理由により，原告が主張するような本願発明の強度を裏付けるものとはいえない。また，本願発明において，２本の線の間に溝が形成されていることは特許請求の範囲に規定されていることではなく，また発明の詳細な説明にも溝が形成されていることによる効果が記載されているわけではない。
特許制度は，属地主義となっており，仮にアメリカ合衆国で特許が成立したとしても，我が国で特許が同じように成立するとは限らない。国土交通省の新技術情報システム「ＮＥＴＩＳ」に登録されているとしても，登録に際しては，申請された技術について，特許要件があるか否かについて，新規性，進歩性の観点から判断しているわけではない。ＮＥＴＩＳへの登録と特許性の判断とは別個のものである。


また，本願発明に係る商品に経済的な価値があることと，特許の成立要件の一つである新規性あるいは進歩性とは直接的な関係はない。また，形状，構造，寸法等を異にする製品と対比しても，そのことから直ちに製品の優劣を判断できるわけではない。
第５　当裁判所の判断
１　原告は，審決による周知技術の認定を争い，相違点に関する容易想到性の判断を争うので，以下に検討する。
２　審決の論理を確認しておくと，審決は，まず，本願発明と引用発明１との相違点として，「本願発明では，ドレンが，２本の合成樹脂線を横にダブルに接着結合するとともに，コイル状に形成しているのに対して，引用発明１では，そのように形成されていない点」を認定した。そして，審決は，相違点について，刊行物２には，「瀝青コンクリート被覆体の中に浸透する水を流し込むドレンとして，つるまきバネからなるドレン」が記載されていることを指摘し，甲５（実願昭５３－１３９８７５号（実開昭５５－５９７３６号）のマイクロフィルム）に記載されたストランド等を援用して，「合成樹脂製ドレンの耐圧強度を向上させるために，合成樹脂線同士を重ねて接着結合すること」は，周知技術であると認定した。そして，審決は，「引用発明１のドレンをコイル状に形成する」とともに，コイル状に形成された「ドレンの耐圧強度を向上をさせるために，合成樹脂線を横にダブルに接着結合」して，上記相違点に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることであると判断した。
そして，被告は，「コイル状に形成されたドレンの耐圧強度を向上させるために，合成樹脂線を横にダブルに設けること，そして接着結合して，本願発明の構成とすることは，当業者が周知技術に基づいて容易に想到し得ることである。」と主張する。
３　上記で引用された刊行物２（甲２）を検討すると，アルミ，ステンレス鋼などの錆びない材料製の単線のつるまきバネからなるドレンが記載されているのみであり，材料として合成樹脂製のものが開示されているわけでもなく，「つるまきバネ」としても，２本を「ダブル」としたものが開示されているわけではない。したがって，審決も，刊行物１に記載された舗装道路用ドレンをコイル状に形成するという点に関して刊行物２を引用しているにすぎない。
審決の認定した刊行物１に開示された内容と上記刊行物２に開示された内容にかんがみれば，これらに周知技術を適用して，「ドレンの耐圧強度を向上をさせるために，合成樹脂線を横にダブルに接着結合」し，本願発明の構成とすることに容易に想到し得ると判断するためには，周知技術として，動機付けの点も含めて上記構成に容易に想到し得るだけの技術が認められることが必要であるというべきである。
４　そこで，審決が明示した周知技術，すなわち，甲５により，「合成樹脂製ドレンの耐圧強度を向上させるために，合成樹脂線同士を重ねて接着結合すること」という周知技術を認定し，容易想到性を肯定したことについて検討する。甲５には，次のような記載がある。
「内外側とも太いストランドと細いストランドとからなり，これら各内外側のストランドがそれぞれ異方向に螺旋状に配され交差融着結合してなる熱可塑性樹脂製
網目円筒管…」（実用新案登録請求の範囲）
「本考案は暗渠排水用に供される屈曲可能な熱可塑性樹脂製網目円筒管に関する。」（１頁下から４～３行）
「本考案者は前記従来の網目円筒管に屈曲性を具備させるために網目円筒管を構成するストランドのうち，太いストランドを少なくし，且つ各ストランドの長手方向の交差角度を従来より大きくし，各ストランドにより形成される網目を長手方向に短い菱目状にした。」（３頁下から６行～末行）
「網目円筒管(1)を土中に埋設したとき，土圧に十分耐えるべき耐圧強度を保持するために網目円筒管(1)を構成するストランドの長手方向の交差角度θ（第１図参照）を約１２０°に設定した。」（５頁下から６～２行）「本考案の網目円筒管は従来の網目円筒管と比較して，太いストランドが少なくなっているので，単位長さ当り約２０％軽くなっている。それにもかかわらず，耐圧強度は従来の網目円筒管が１８０ｋｇ／ｍであるのに対し，本考案の網目円筒管は２８０ｋｇ／ｍと約１．５倍になっている。」（６頁下から２行～７頁５行）以上によれば，甲５における「暗渠排水用熱可塑性樹脂製網目円筒管」は，合成樹脂製ドレンに相当し，「ストランドがそれぞれ異方向に螺旋状に配され交差融着結合してなる」ことは，合成樹脂線同士を重ねて接着結合することに相当するものと一応いえるが，甲５には，内外側とも太いストランドと細いストランドとからなり，これら各内外側のストランドがそれぞれ異方向に螺旋状に配され交差融着結合してなる熱可塑性樹脂製網目円筒管において，従来のものより太いストランドの割合を減少させ，交差角度を大きくすることにより，従来より屈曲性を具備させ，耐圧強度が大きくなることが示されているのみである。
確かに，合成樹脂線同士を重ねる態様としては，交差する形のものも含むとはいえるものの，上記のような甲５の内容を精査すると，「合成樹脂製ドレンの耐圧強度を向上させるために，合成樹脂線同士を重ねて接着結合すること」が開示されているとはいい難く，仮に，この点が開示されていると解されるとしても，甲５に開示された技術は，「ドレンの耐圧強度を向上をさせるために，合成樹脂線を横にダブルに接着結合」させるための動機付けとなり得るものとは認められない。そうすると，審決の援用する甲５によっては，「ドレンの耐圧強度を向上をさせるために，合成樹脂線を横にダブルに接着結合」して，相違点に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることであるとの判断を是認することはできない。
５　審決は，周知技術として甲５を例示として説示したことは明らかであり，被告は，本訴において，周知技術を裏付けるものとして，乙１ないし５を提出するので，これらについて検討する。
(1)　乙１には，次のような記載がある。
「主筋の外周を囲繞するようにして剪断補強筋を配置する鉄筋コンクリート柱の配筋構造において，該剪断補強筋をスパイラル形状となすとともに，実質的に同一構造の２本以上の剪断補強筋を並列状態で該主筋に係止することを特徴とする鉄筋コンクリート柱の配筋構造。」（実用新案登録請求の範囲）「剪断力の補強も２倍の直径（注：「断面積」の誤記と認める。）のものを使用する場合とほぼ同等の補強効果が得られる」（５頁６～７行）(2)　乙２には，次のような記載がある。


「遠心力成形によって製造される鉄筋コンクリートパイルおよびプレストレストコンクリートパイルにおいて，スパイラル状に巻き付けられた横補強材の横断面が２本以上の鉄筋で構成され，その横断面の鉄筋が帯上（注：「帯状」の誤記と認める。）あるいは集束状に密接，若しくは，ごくわずかのすきまを設けて配置されたことを特徴とする横方向補強を施したコンクリートパイル。」（実用新案登録請求の範囲）
「パイルの破壊靱性およびせん断耐力を積極的に向上させるためには，横補強材の量を増すか，あるいは，横補強材として用いる鉄筋の降伏耐力を大きくすること
が必要であり」（２頁１３～１６行）
「第１図は，スパイラル鉄筋３を帯状に密接して巻き付けたものである。」（６頁２～３行）
(3)　乙３及び乙４には，電気掃除機用ホースの補強用，導電用途として使われる被覆線に関するものが記載されているが，乙３には，次のような記載がある。「図７に示した実施例は，二本の金属被覆線２，２を相互に間隔を隔てて絶縁状態にして一体的に樹脂被覆層３で被覆した樹脂被覆線材を横倒れ状にしてシングルピッチ状に，または，ダブルピッチ状に配設し，その外周面上に管壁１を形成する第１層１５を形成し，…管壁構造としたものである。」（３頁右欄８～１７行）(4)　乙４には，次のような記載がある。
「図５に示したホースは，…１組の被覆リード線２Ａを動力通電用に適した太い銅線または多数本の銅線を導電線Ｗとして埋設被覆した２本線構造とし，他の１組の被覆リード線２Ｂをこれよりも細い銅線または少数本の銅線を導電線Ｗ’として埋設被覆してある２本線構造の信号線に適した線材とし，これら２組の被覆リード線２Ａ，２Ｂを用いて，…ダブルピッチ状に巻回して形成したホースである。」
（４頁左欄１７～２７行）
(5)　乙５には，次のような記載がある。
「(1)網状管と該管を構成するストランドより充分に太い中空ストランドとからなり，中空ストランドを網状管に少なくとも一本螺旋状に巻回し網状管と融着一体化してなることを特徴とするプラスチックス製暗渠排水管。(2)網状管が交叉する二組の螺旋状ストランドの組からなり，中空ストランドは該組の一方または両方と平行した螺旋からなる実用新案登録請求の範囲第一項記載のプラスチックス製暗渠排水管。」（実用新案登録請求の範囲）
「中空ストランドは…網状管の外面に巻き回しても良いが…内面に巻き回しても又…内外面に巻き回しても良い。中空ストランドの巻き回しの角度は網状管のストランドと平行である物が最も作り易いが，…必ずしも平行でなくとも良い。」（４頁９～１４行）
「網状管と中空ストランドのプラスチックスとは同一でもよいが，異質のものでも相互に融着可能な素材であれば中空ストランドを剛性の高い樹脂を使用し，網状管を剛性の低い樹脂を使用して作ってもよい。」（５頁２～６行）「本考案は上記の通り中空ストランドを網状管に少なくとも一本螺旋状に巻回し接触箇所で網状管と融着一体化してあるので網状管の部分は従来通りの排水機能を発揮し，融着一体化した中空ストランドが土圧による圧壊を防止する為，樹脂の使用量が比較的少なく軽量であるに拘らず円周方向からの外圧に対しては充分強力な抵抗力が付与されている。また中空ストランドは単なる環状ではなく螺旋状であることにより，外圧に対して連鎖して圧力を受止め吸収するため，より強力な抵抗力が付与されているものである。」（５頁８～１８行）
(6)　上記乙１及び乙２からは，（これらを引用するまでもないことではあろうが）コイル状の補強材を２本横に並列して密接配置すれば，剪断耐力が向上することが周知であるものと認められる。しかし，２本横に並列して密接配置されたのみで，接着結合することの開示はない。
上記乙３及び乙４に記載されたものは，いずれも，２本の金属線を樹脂で埋設被覆したものである。しかし，２本の線を接着結合したものではない。結局，乙１ないし４によれば，線材等の強度を増すために複数の線材を組み合わせて使用することは，周知の事項といえるものの，組み合わせた線材相互を接着結合することが周知の事項であることは，認めることができない。(7)　上記乙５には，「交叉する２組の螺旋状ストランドからなる網状管と，網状管のストランドの一方と平行に螺旋状に巻回した太い中空ストランドとを，融着一体化してなるプラスチックス製暗渠排水管」が記載されており，融着一体化した中空ストランドが土圧による圧壊を防止するため，円周方向からの外圧に対しては充分強力な抵抗力が付与されていること，中空ストランドは螺旋状であることにより，より強力な抵抗力が付与されていることが記載されているものと認められる。そして，乙５における「プラスチックス製暗渠排水管」は，合成樹脂製ドレンに相当し，網状管の１本の螺旋状ストランドと中空ストランドとを並列に重ねて接着結合しているといえるが，乙５のものでは，網状管に融着一体化された螺旋状の太い中空ストランドが耐圧強度を向上させているのであって，直ちに，「合成樹脂製ドレンの耐圧強度を向上させるために，合成樹脂線同士を重ねて接着結合すること」が開示されているということは困難である。
仮に，乙５が上記周知技術を開示するものと解し得るとしても，乙５において開示された技術は，合成樹脂製ドレンの耐圧強度を向上させるために，網状管を構成する合成樹脂線よりも太い中空の合成樹脂線を網状管の外面又は内面（内外面でもよい）に巻き回して前者の合成樹脂線に接着し，荷重に対抗させることにより，耐圧強度を向上させたというものである。このような上記乙５に記載された発明の内容にかんがみれば，「ドレンの耐圧強度を向上をさせるために，合成樹脂線を横にダブルに接着結合」させるための動機付けとはなり得ないというほかない。なお，乙１ないし４には，接着結合されてはいないものの横に並列して密接配置されたものが開示されているので，これと乙５の技術を結び付けることができないかとも考えられなくもない。しかし，前認定の乙１ないし５に記載された発明の内容にかんがみ，動機付けの点も含めて検討するならば，これらを周知技術として用いることにより，引用発明１のドレンをコイル状に形成するとともに，コイル状に形成された「ドレンの耐圧強度を向上をさせるために，合成樹脂線を横にダブルに接着結合」して，相違点に係る本願発明の構成とすることが容易に想到し得ることであるとするには足りないというほかない。
６　以上のとおりであるから，審決の判断は，是認することができないというほかない。
７　結論
原告主張の審決取消事由は，上記の点において理由があるので，その余の主張について判断するまでもなく，審決は，取消しを免れない。
東京高等裁判所知的財産第４部


平成１７年（行ケ）第１０１８８号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年４月１３日
判決
原告                        エス・ケー・エンジニアリング株式会社原告                        Ａ
原告ら訴訟代理人弁理士      清原義博
同　　　　　　　　　　      坂戸敦
被告　                    　植平コンクリート工業株式会社
同訴訟代理人弁理士          小谷悦司
同　　　　　　　　　　      樋口次郎
同                          小谷昌崇
主文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２―３５４６５号事件について平成１６年１月２０日にした審決中，「特許第２７７５３９２号の請求項に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「透水性舗装路面用側溝」とする特許第２７７５３９２号の特許（平成６年５月１９日出願，平成１０年５月１日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１４年１０月２８日，本件特許につき無効審判の請求をした（無効２００２―３５４６５号）ところ，原告らは，平成１５年１月２７日，訂正請求をした（以下「本件訂正」という。）が，特許庁は，平成１６年１月２０日，本件訂正を認めた上，「特許第２７７５３９２号の請求項（判決注・「請求項１ないし３」の誤記と認められる。）に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月３０日，原告らに送達された。
２　特許請求の範囲
本件訂正後の本件特許に係る明細書（甲３中の「全文訂正明細書」。以下「本件明細書」という。）の請求項１ないし３の記載は，次のとおりである（以下，これらの発明をそれぞれ「本件発明１」等という。）。【請求項１】　不透水性の下地層表面に透水性を有する表層が施工された排水性舗装道路内に埋設されてなる側溝であって，この側溝は底部と側壁とを備えた筺体とこの筺体内部に形成される排水路とから構成され，前記側壁には前記排水路と連通する導水口が設けられ，該導水口の開口部が舗装道路内の表層と下地層との境界又は境界よりも若干下部に設けられてなることを特徴とする排水性舗装路面用側溝。
【請求項２】　不透水性の下地層表面に透水性を有する表層が施工された排水性舗装道路内に埋設されてなる側溝であって，この側溝は底部と側壁とを備えた筺体とこの筺体内部に形成される排水路とから構成され，前記側壁には前記排水路と連通する導水口が設けられ，該導水口が側壁の長手方向に沿った一本の筋状に設けられ，該導水口の開口部が舗装道路内の表層と下地層との境界又は境界よりも若干下部に設けられてなることを特徴とする排水性舗装路面用側溝。【請求項３】　不透水性の下地層表面に透水性を有する表層が施工された排水性舗装道路内に埋設されてなる側溝であって，この側溝は底部と側壁とを備えた筺体とこの筺体内部に形成される排水路とから構成され，前記側壁には前記排水路と連通する導水口が設けられ，該導水口は開口部とこの開口部と連通する通水部とから形成され，前記開口部の開口径が通水部の口径よりも径大とされ，該導水口の開口部が舗装道路内の表層と下地層との境界又は境界よりも若干下部に設けられてなることを特徴とする排水性舗装路面用側溝。
３　本件審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。
要するに，本件審決は，まず，「アスファルト舗装要綱」２０６～２０７頁（社団法人日本道路協会，平成５年１月１６日発行）（甲４。以下「刊行物１」という。）には，次のいずれかの発明が記載されていると認定した。「不透水性の下地層表面に透水性を有する排水性舗装用アスファルト混合物の層が施工された排水性舗装道路内に埋設されてなる側溝であって，この側溝は底部と側壁とを備えた筺体とこの筺体内部に形成される排水路とから構成され，前記側壁には前記排水路と連通する開口が設けられている排水性舗装路面用側溝。」（以下「刊行物１発明１」という。）
「不透水性の下地層表面に透水性を有する排水性舗装用アスファルト混合物の層が施工された排水性舗装道路内に埋設されてなる側溝であって，この側溝は底部と側壁とを備えた筺体とこの筺体内部に形成される排水路とから構成されている排水性舗装路面用側溝。」（以下「刊行物１発明２」という。）その上で，本件審決は，上記のいずれを前提にしても，本件発明１～３は，刊行物１，実願昭６３－１２８７９８号（実開平２－５０４８３号公報）のマイクロフィルム（甲５。以下「刊行物２」という。）及び実願昭５８－９９４８０号（実開昭６０－８７７４号公報）のマイクロフィルム（甲６。以下「刊行物３」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであるとした。なお，本件審決が認定した本件発明１～３と刊行物１記載の発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
(1)　刊行物１発明１を前提にした場合
ア　本件発明１について
［一致点］
「不透水性の下地層表面に透水性を有する表層が施工された排水性舗装道路内に埋設されてなる側溝であって，この側溝は底部と側壁とを備えた筺体とこの筺体内部に形成される排水路とから構成され，前記側壁には前記排水路と連通する導水口が設けられてなることを特徴とする排水性舗装路面用側溝。」
［相違点ａ］
本件発明１の側溝の側壁に設けられた導水口の開口部は，舗装道路内の表層と下地層との境界又は境界よりも若干下部に設けられているのに対し，刊行物１発明１の導水口の開口部は，舗装道路内の表層と下地層との境界又は境界よりも若干下部に設けられているかどうか明確でない点。
イ　本件発明２について


［一致点］及び［相違点ａ］は，上記アと同じ
［相違点ｂ］
本件発明２の導水口は，側壁の長手方向に沿った一本の筋状に設けられているのに対し，刊行物１発明１の側溝の側壁に設けられた導水口はそのようになっていない点。
ウ　本件発明３について
［一致点］及び［相違点ａ］は，上記アと同じ
［相違点ｃ］
本件発明３の導水口の開口部は，その開口径が通水部の口径よりも径大とされているのに対し，刊行物１発明１の側溝の側壁に設けられた導水口はそのようになっていない点。
(2)　刊行物１発明２を前提にした場合
ア　本件発明１について
［一致点］
「不透水性の下地層表面に透水性を有する表層が施工された排水性舗装道路内に埋設されてなる側溝であって，この側溝は底部と側壁とを備えた筺体とこの筺体内部に形成される排水路とから構成されてなることを特徴とする排水性舗装路面用側溝。」
［相違点ａ′］
本件発明１の側溝の側壁には，排水路と連通する導水口が設けられ，該導水口の開口部が舗装道路内の表層と下地層との境界又は境界よりも若干下部に設けられているのに対し，刊行物１発明２の側溝の側壁には導水口が設けられておらず，したがって導水口の開口部が舗装道路内の表層と下地層との境界又は境界よりも若干下部に設けられているものではない点。
イ　本件発明２について
［一致点］及び［相違点ａ′］は，上記アと同じ
［相違点ｂ′］
本件発明２の導水口は，側壁の長手方向に沿った一本の筋状に設けられているのに対し，刊行物１発明２の側溝の側壁には導水口が設けられていない点。
ウ　本件発明３について
［一致点］及び［相違点ａ′］は，上記アと同じ
［相違点ｃ′］
本件発明３の導水口の開口部は，その開口径が通水部の口径よりも径大とされているのに対し，刊行物１発明２の側溝の側壁には導水口が設けられていない点。
第３　原告ら主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，刊行物１に刊行物１発明１が記載されていると誤認して，本件発明１～３と刊行物１記載の発明との相違点を看過し（取消事由１），また，本件発明１～３と刊行物１記載の発明との相違点についての判断を誤った（取消事由２）結果，本件発明１～３についての進歩性の判断を誤り，さらに，手続違背の瑕疵を有する（取消事由３）ものであり，これらの違法が審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
なお，刊行物１発明２の認定及び本件発明１～３と刊行物１発明２との一致点・相違点の認定は争わない。
１　取消事由１（相違点の看過―刊行物１発明１について）本件審決は，刊行物１には，側壁に「開口」が設けられている刊行物１発明１が記載されていないにもかかわらず，誤って刊行物１に同発明が記載されていると認定した（審決書６頁）結果，本件発明１～３と刊行物１記載の発明との相違点を看過したものである。
すなわち，刊行物１が発行された平成５年当時の排水性舗装道路の排水構造は，透水性層を浸透した雨水を側壁の一部を透水性コンクリートとした集水桝へと導く構造であった（甲２４）。この排水構造は，平成９年当時においても依然として用いられていた（甲２７）。このように，刊行物１が発行された当時，側溝に穴を開けて排水性舗装道路の浸透水を排水する構造は全く存在しておらず，専ら集水桝を利用した排水構造が用いられていたのである。
また，刊行物１の「図－９．５．１（ａ）」における２つの矢印は，透水層の全面からの流れを意味していると考えられるから，「図－９．５．１（ｂ）」に描かれた２つの矢印も，同様の流れを意味すると解するのが合理的である。これらの事情によれば，刊行物１の「図－９．５．１（ｂ）」に記載された側溝は，「一方の側壁に透水性コンクリートが設けられた側溝」（甲３１の４参照）であって，側壁に「開口」が存在しないものであることが，当業者にとって明確であるにもかかわらず，本件審決は，上記図面から，側壁に「開口」が存在するという刊行物１発明１を誤って認定したものである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)　本件発明１～３の構成の想到困難性
本件審決は，「刊行物１記載の発明に刊行物２，３記載の発明を適用して本件発明１～３の構成を想到することは当業者にとって容易である」と判断したが，誤りである。
ア　刊行物２記載の発明の認定の誤り
本件審決は，上記判断の前提として，刊行物２記載の「流水ブロック２」，「透水ブロック３」が，本件発明１～３の「不透水性の下地層」，「透水性を有する表層」に相当すると認定した（審決書８頁）が，誤りである。本件発明１～３の「不透水性の下地層」，「透水性を有する表層」は，いずれも車道である排水性舗装道路の構成層であるのに対して，刊行物２記載の「流水ブロック２」，「透水ブロック３」は，テニスコート等の砂地の多い場所（道路でない場所）に設置される単なるブロックである。また，本件発明１～３の「不透水性の下地層」，「透水性を有する表層」は，道路の全面から雨水を浸透させて排水するという排水性舗装道路としての機能を発揮することを目的とし，表層が下地層を完全に被覆するように車道の全幅にわたって施工されることが必須となるものであるのに対して，刊行物２記載の「流水ブロック２」，「透水ブロック３」は，テニスコート等の不透水性の地表面から流れてきた雨水を集水して排水することを目的とし，テニスコート等の地表面の周囲部分にのみ限定的に狭い幅で，しかも「流水ブロック２」の一部が地表面に露出するように設置されるものである。
したがって，本件発明１～３の「不透水性の下地層」，「透水性を有する表層」と，刊行物２記載の「流水ブロック２」，「透水ブロック３」とは，目的，構成，用途（適用場所）のすべてにおいて著しく異なっており，同一視することはできない。
イ　本件特許出願当時の技術水準


本件特許出願当時，排水性舗装の施工は，ようやく試験施工の域を超えつつあった段階にすぎず，舗装技術については未だ確立されていなかった（甲２１，２２）。また，排水性舗装における排水構造としては，専ら透水性の表層への浸透水を「集水桝」へと排水する構造が用いられていた（甲２３～２７）。「側溝に横穴を設けて排水性舗装の浸透水を直接排水する構造」については，採用可能性を確認するための実験すら未だ行われておらず，ましてや横穴（開口部）の深さ位置は全く決定されていなかった（甲２８）ものであり，上記構造についての特許・実用新案・意匠の出願は１件もなされていなかった（甲３２）。このように，本件特許出願当時の技術水準においては，排水性舗装における排水構造として，浸透水を集水桝へと排水することが当業者間の技術常識であり，「側溝に横穴を設けて排水性舗装の浸透水を直接排水する」構成の採用可能性すら検討されていなかったから，本件発明１～３の構成は全く想定し得なかったものである。
ウ　刊行物１記載の発明と刊行物２，３記載の発明との技術分野等の相違刊行物１記載の発明は，ごく最近になって創出された特殊構造を有する排水性舗装道路に適用されるものである。一方，刊行物２記載の発明は，テニスコート，陸上競技場，ゴルフ場，公園等の砂地の多い場所に使用されるものである。また，刊行物３記載の発明は，湿潤地域に埋設される側溝に関するものであり，刊行物３に係る出願と前後する同一出願人による他の出願（甲２９，３０）の内容も考慮すれば，田んぼの畦等に適用されるものと考えられる。このように，刊行物１記載の発明と刊行物２，３記載の発明とは，適用対象を大きく異にする。また，上記適用対象の相違に伴い，刊行物１記載の発明においては，道路を大型車が通行するため排水構造物に莫大な荷重が加わるが，刊行物２，３記載の発明においては，地中に埋設される排水構造物にほとんど荷重が加わらない。このように，刊行物１記載の発明と刊行物２，３記載の発明とは，適用条件を大きく異にする。
さらに，刊行物１記載の発明は，雨水等が排水性舗装内部に滞留しないようにするため，側溝の側壁の一部を透水性コンクリートとして排水性舗装内の雨水等を排水するものである。一方，刊行物２記載の発明は，土砂が排水管の内部に流入して詰まることを防止するため，地表を水と共に流れてきた土砂を透水性ブロックに到達する前の地表に沈殿させて排水管への土砂の流入量を減少させるものである。また，刊行物３記載の発明は，湿潤地域において地中水圧によりＵ字溝が浮き上がることを防止するため，側壁に水みちを設けることで集水効率を高めて浮き上がりを防ぐものである。このように，刊行物１記載の発明と刊行物２，３記載の発明とは，使用目的，機能・作用を大きく異にする。
以上のとおり，刊行物１記載の発明と刊行物２，３記載の発明は，適用対象，適用条件，使用目的，機能・作用のいずれにおいても著しく相違しているのであるから，技術の転用が極めて困難である大きくかけ離れた技術分野に属するものである。
このことは，無効審判の審理経過からも明らかである。すなわち，無効審判の手続において，被告は，当初，排水性舗装道路に関する証拠は一切提出していなかったが，原告らが，透水性舗装と排水性舗装とは技術分野が全く異なる旨主張したところ，新たな証拠として排水性舗装道路に関する刊行物１を提出した。特許庁は，上記新証拠を職権で採用し，無効理由通知をした。このように，被告がわざわざ新証拠を提出し，特許庁がこれを採用するためにわざわざ迂遠な手続を採ったことは，被告はもちろん，特許庁さえも，透水性舗装と排水性舗装とが互いに技術の転用が困難な技術分野に属していることを十分に認識していたことを示すから，まして砂地等（刊行物２）や田んぼの畦道等（刊行物３）に係る発明を排水性舗装道路（刊行物１）に転用することが容易なはずがない。
(2)　本件発明１～３の顕著な作用効果
本件審決は，「本件発明１～３の作用効果は顕著でない」と判断したが，誤りである。
ア　刊行物１には，排水性舗装の透水性層と接する部分を透水性コンクリートから形成した側溝を用いた排水構造が記載されているが，このような構造には致命的な欠点があり，現実的にはほとんど実施不可能なものである。すなわち，このような側溝は，車道に沿って長距離に亘って連続的に上面を露出させて埋設されるものであるから，車道を通行する大型車の車輪によって踏まれて上方から車両荷重が加わることは不可避であり，そうすると透水性コンクリートの部分が割れることがあり，強度を長期的に維持することが不可能であった。これに対して，本件発明１～３に係る側溝は，導水口が排水性舗装道路の表層と下地層の境界又は境界よりも若干下部という道路表面からある程度の深さをもった位置に設けられていることから，路面から加わる車両荷重が導水口部分に集中して加わることなく分散され，側溝が簡単に破損することはない。このように，本件発明１～３に係る側溝は，集水機能と強度をバランスよく両立させて排水性舗装路面用側溝としての実用化を可能としたものであり，実用化が不可能な刊行物１に記載された側溝に比べて格別顕著な作用効果を奏するものである。
イ　また，本件発明１～３の出願当時の排水性舗装における排水構造としては，甲２４に示された構造と，甲２５，２６に示された構造が存在していたが，本件発明１～３の排水構造は，これらの排水構造に比べても格別顕著な作用効果を奏するものである。
すなわち，甲２４に示された構造は，透水性層を浸透した雨水を集水桝の側壁からのみ取り入れる構造である。集水桝は道路に沿って一定間隔にしか設置されないため，この構造は集水効率が非常に悪い。また，耐圧強度の低い透水性コンクリートが表面に露出しているため，側溝に比べると破損の危険性は少ないものの，やはり強度の点で大きな問題がある。
次に，甲２５，２６に示された構造は，細い導水パイプを通して集水桝まで雨水を導く構造であるため，甲２４に示された構造よりは集水効率が勝っているものの，やはり集水効率が悪く，導水パイプには異物も詰まり易い。さらに，施工時においては，側溝や集水桝とは別に導水パイプを埋設する作業が必要であるため，作業効率が悪い。


これらに対して，本件発明１～３の排水構造では，①雨水を側溝に設けられた導水口から直接取り入れる構造であるため集水効率が非常によく，しかも異物が詰まる可能性も低い。また，導水口の数を増やすことにより，側溝自体の強度をほとんど低下させることなく，大幅に集水効率を向上させることも可能となる。②しかも，導水口が道路表面からある程度の深さをもった位置に設けられているため，路面から加わる車両荷重によって側溝が破損することはない。③さらに，施工時においては，導水パイプを別途埋設する必要がないため，作業効率が非常に優れたものとなる。このように，本件発明１～３は，集水性，強度，施工性の全ての面において，本件特許出願当時の技術に比較して格別顕著な作用効果を奏するものである。
３　取消事由３（手続違背）
本件審決は，当事者が申し立てない理由について審理しながら，その結果を原告に通知しないままなされたものであり，特許法１５３条２項違反の瑕疵を有するものである。
すなわち，本件審決に係る無効審判手続において，特許庁は，無効審判請求時に提出されていなかった新たな証拠（刊行物１，２）を職権で採用して審理を行い，原告（被請求人）らに対して無効理由通知書（甲７）による通知をした。しかるところ，上記無効理由通知書における無効理由と本件審決における無効理由とは，「本件発明１～３は，刊行物１記載の発明に刊行物２ないし３記載の発明を適用することにより当業者が容易に想到できたものである」という大略的な理由においては確かに共通しているものの，刊行物１記載の発明の認定内容が全く異なっているから，具体的無効理由においては全く異なるものである。そうであれば，本件審決は，被告（請求人）が申し立てておらず，かつ，原告（被請求人）らに対して通知がなされていない新たな理由について審理したにもかかわらず，原告（被請求人）らに対して再度意見を申し立てる機会を与えずになされたものであり，特許法１５３条２項違反の瑕疵を有する。
第４　被告の反論の要点
本件審決の判断に誤りはなく，原告らの主張する本件審決の取消事由には理由がない。
１　取消事由１（相違点の看過）について
刊行物１の図－９．５．１（ｂ）では，透水性の表層と不透水性の下地層の境界の上方において側方に流れる水が，側溝の側壁を通過して側溝内部の排水路に流入することは明確に示されていると認められるが，側溝の側壁を水が通過する部分の具体的な構造は図示も説明もされていない。
ところで，排水用設備の分野において，地中に浸透する雨水を排水路に導入するため，排水路を構成する筐体の側壁に開口を形成することは，刊行物２，３のほか，甲８，９等に示されるように，本件特許出願前に周知の技術である。そうであれば，刊行物１の図－９．５．１（ｂ）に示された，排水用設備の一種である側溝において，側壁の水を通過させるべき部分に開口を設けることは，当業者にとっては透水性コンクリートを用いること以上に自明のことである。したがって，本件審決の刊行物１発明１の認定に誤りはなく，原告らの主張する相違点の看過もない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　刊行物１に示された排水性舗装道路の側溝でも，少なくとも浸透水を通過させて側溝内の排水路に導入する導水部が側壁に設けられることは開示されている。また，舗装道路の側溝等の排水設備において浸透水を側溝内に直接導くため側溝の側壁に開口を設けるという技術は，前記１のとおり，本件特許出願前に周知の技術である。したがって，刊行物１に示されている排水性舗装道路の側溝において，側壁に設けられている導水部を開口とすることは，本件特許出願当時の当業者にとって自明の事項であるというべきである。
そして，刊行物１ないし３記載の発明はいずれも同じ技術分野に属するものであるから，刊行物１記載の発明に，開口部に関する刊行物２，３記載の発明を適用して，本件発明１～３の構成とすることは，当業者が容易に想到しうることであり，上記適用には何らの阻害要因もない。
(2)　刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を適用した構造を想定した場合でも，刊行物１記載の側溝の側壁に導水口が設けられ，その導水口の位置が表層と下地層の境界又は境界よりも若干下部となることから，原告らの主張するような効果は，当然に生じるものである。
また，本件特許に係る出願当初の明細書には車道を対象とした場合に格別の効果があるというようなことは一切記載されていない。しかも，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を適用した構造でも，車道を対象とする場合であれば車載荷重に耐え得る程度の強度が得られるように側溝を形成することは，当業者であれば設計上当然に考えることにすぎない。
したがって，本件発明１～３の作用効果は格別顕著なものではない。
３　取消事由３（手続違背）について
無効理由通知書に示されている無効理由と本件審決における無効理由とは，「本件発明１～３は，刊行物１記載の発明に刊行物２ないし３記載の発明を適用することにより当業者が容易に想到できたものであって，特許法２９条２項に該当する」という点で何ら違いはない。つまり，無効理由通知と本件審決とでは，具体的理由において多少の違いがあったとしても，引用例及び主たる理由が異なるものではないため，原告らの主張する手続違背はない。
第５　当裁判所の判断
本件審決は，刊行物１には，刊行物１発明１又は刊行物１発明２のいずれかが記載されていると認定した上，いずれを前提にしても，本件発明１～３は，刊行物１ないし３記載の発明から当業者が容易に発明をすることができたものであると判断したものである。そして，原告らの主張する取消事由１は，刊行物１発明１に基づく判断についてのみ主張されたものである。そこで，以下では，まず，刊行物１発明２に基づく判断について主張された取消事由２，３について検討する。１　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について
(1)　本件発明１～３の構成の想到容易性について
原告らは，本件審決が「刊行物１記載の発明に刊行物２，３記載の発明を適用して本件発明１～３の構成を想到することは当業者にとって容易である」と判断したのは誤りである旨主張する。


ア　刊行物１には，「不透水性の下地層表面に透水性を有する排水性舗装用アスファルト混合物の層が施工された排水性舗装道路内に埋設されてなる側溝であって，この側溝は底部と側壁とを備えた筺体とこの筺体内部に形成される排水路とから構成されている排水性舗装路面用側溝。」（刊行物１発明２）が記載されており，本件発明１～３と刊行物１発明２とが，「不透水性の下地層表面に透水性を有する表層が施工された排水性舗装道路内に埋設されてなる側溝であって，この側溝は底部と側壁とを備えた筺体とこの筺体内部に形成される排水路とから構成されてなることを特徴とする排水性舗装路面用側溝。」（審決書１１頁，１２頁，１３頁）である点で一致することについては，当事者間に争いがない。イ　そして，刊行物１発明２は排水構造に係る発明ということができるから，排水性能を向上するという技術課題を当然に有するものであるところ，刊行物１発明２に係る「排水性舗装路面用側溝」において，側溝の筐体に開口を設ければ，透水性の表層から側溝の外側まで浸透して来た雨水等が側溝内の排水路へ流入するのを阻止するものがなくなり，その排水性能が向上することは明らかであるから，刊行物１発明２において側溝の筐体に開口を設けることは，当業者が必要に応じて適宜行う設計事項といえる。
現に，排水構造の分野において，地中に浸透する雨水を排水路に導入するため，排水路を構成する筐体の側壁に開口を形成することは，刊行物２，３（後記ウ，オ参照）のほか，甲８に示されるように，本件特許出願前に周知の技術である。すなわち，実願平１―１０４１１９号（実開平３―４２８８６号公報）のマイクロフィルム（甲８）には，「透水性の舗装に隣接される排水溝，排水管或いは集水桝等の排水用構造物であって，内部に形成された排水路の壁部に，前記舗装内に浸透した水を前記排水路へ導き入れるための導水孔が貫通して設けられていることを特徴とする排水用構造物。」（実用新案登録請求の範囲）が記載されている。ウ　一方，刊行物２には，次の記載がある（甲５）。
「内部に排水流路を有し，該排水流路に連通する導入穴を側面の上部に開設した排水管を埋設し，一側に向って下り傾斜する流水面を上面に有する流水ブロックを上記流水面の傾斜下端が導入穴に臨む状態で上記排水管の側方に埋設し，該流水ブロック上に透水性を有する透水ブロックを載置して該透水ブロックの上面を地表に露出させてなる雨水等の排水構造物。」（実用新案登録請求の範囲）「流水ブロック２を埋設する場合には流水面６の傾斜下端が排水管１の導入穴５の入口の開口下縁と同じか僅かに高くなるように配置し…流水ブロック２の流水面６の上に透水ブロック３を載置する。」（６頁１０～１６行）「雨水は透水ブロック３の空隙内に染み込んで，流水ブロック２の流水面６上に流下する。そして，この雨水は，流水面６の下り傾斜により流下して排水管１の導入穴５を通って排水流路４内に流れ込む。」（７頁７～１１行）これらの記載に第１図の記載も併せれば，刊行物２には，「透水性の表層と，その下に配置される不透水性の層と，内部に排水路が形成される筐体とを備え，該筐体に前記排水路と連通する導水口を設けた排水構造であって，導水口の開口部を，透水性の表層とその下に配置される不透水性の層との境界又は境界よりも若干下部に設けたもの」という発明が記載されていると認められる。そして，刊行物１発明２と刊行物２記載の発明は，共に，不透水性の層の上に配置される透水性の表層と，内部に排水路が形成される筐体とを備えた排水構造であって，該排水構造の観点からすれば，両者は同一の技術分野に属するものということができる。
エ　そうであれば，刊行物１発明２に係る「排水性舗装路面用側溝」において，上記イのように，その排水性能を向上するために側溝の筐体に開口を設けるに当たり，上記ウのように同一の技術分野に属する刊行物２記載の「導水口の開口部を，透水性の表層とその下に配置される不透水性の層との境界又は境界よりも若干下部に設ける」構成を適用して，本件発明１～３の相違点ａ′に係る構成とすることは，当業者が容易になし得る程度の事項というべきである。オ　次に，本件発明２，３のみに係る相違点ｂ′，ｃ′について検討すると，刊行物３には，次の記載がある（甲６）。
「側壁部に集水孔を有するＵ字溝において，前記側壁部の外面に前記集水孔の下端に接して段状の水みちを設けたことを特徴とする集水孔付Ｕ字溝」（実用新案登録請求の範囲）
「第１図～第３図において，１はＵ字溝，４は集水孔，５は水みちである。…集水孔４は…本実施例の場合，第３図に示すごとく集水孔４の外径を内径より大きくし…ている。水みち５は側壁部２の外面に，集水孔４の下端に接して設けられている。水みちより上部の側壁部に付着した水は，まず側壁部をほぼ垂直に水みち５まで流れ落ち，しかる後水みち５に沿って集水孔４まで流れ，集水孔４を通ってＵ字溝内に流入するのである。水みちのＵ字溝外側面における形状は，水平で
もよい…」（２頁１４行～３頁１２行）
「第５図において・・・（ｄ），（ｅ）は側壁部の断面形状を凹として段状の水みち２５ｄ，２５ｅを設けた例である。」（３頁１８行～４頁６行）「本考案品は水みちより上部の側壁部に付着した水をほとんどすべて集水することができ，集水孔の直上に付着した水しか集水できなかった従来品に比べは
るかに集水効率がよい」（４頁１０～１３行）
これらの記載に第１～３，５図の記載も併せれば，刊行物３には，排水構造に用いられる側溝において，集水効率を向上するために，側溝の側壁の外面に導水口を，側壁部の長手方向に沿った一本の筋状に集水孔の下端に接して設けたり，導水口の開口部の開口径を通水部の口径より大きくしたりすることが記載されていると認められる。


そうであれば，同じく側溝に関する刊行物１発明２において，排水性能を向上するという技術課題を達成するために，集水効率を向上するための刊行物３記載の上記発明を適用して，本件発明２，３の相違点ｂ′，ｃ′に係る構成とすることは，当業者が容易になし得る程度の事項というべきである。カ　以上のとおり，「刊行物１記載の発明に刊行物２，３記載の発明を適用して本件発明１～３の構成を想到することは当業者にとって容易である」との本件審決の判断に誤りはない。
キ　これに対し，原告らは，刊行物２の「流水ブロック２」，「透水ブロック３」は，テニスコート等の排水を目的として，テニスコート等の地表面の周囲部分にのみ限定的に設置される，単なるブロックにすぎないから，本件発明１の「不透水性の下地層」，「透水性を有する表層」とは，目的，構成，用途（適用場所）の全てにおいて著しく異なっており，同一視することはできない旨主張する。しかしながら，刊行物２の「流水ブロック２」，「透水ブロック３」が，単なるブロックであったとしても，その上面を地表に露出させた「透水ブロック３」が「流水ブロック２」の上に載置されており，これらが上下に重なりあっている以上，これらを「透水性の表層」とその下に配置される「不透水性の層」であるということができることは明らかである。また，本件発明１と刊行物２記載の発明との間に，原告らの主張するような目的，用途（適用場所）の相違があったとしても，これらの相違は，前記ウ認定の排水構造の構成とは無関係の事項であるから，前記認定を何ら左右するものではない。したがって，原告らの上記主張は理由がない。
ク　また，原告らは，本件特許出願当時の技術水準においては，排水性舗装における排水構造として，浸透水を集水桝へと排水することが当業者間の技術常識であり，「側溝に横穴を設けて排水性舗装の浸透水を直接排水する」構成の採用可能性すら検討されていなかったから，本件発明１～３の構成は全く想定し得なかった構成である旨主張する。
しかしながら，刊行物１発明２に係る「排水性舗装路面用側溝」において，側溝の筐体に開口を設ければ，その排水性能が向上することが自明であり，現に，排水用設備の分野において，地中に浸透する雨水を排水路に導入するため，排水路を構成する筐体の側壁に開口を形成することが，本件特許出願前に周知の技術であることは，前記イのとおりであって，仮に，本件特許出願当時において，排水性舗装における排水構造としては，浸透水を集水桝へと排水することが当業者間の技術常識であるとしても，そのことは，刊行物１発明２に係る「排水性舗装路面用側溝」において，側溝の筐体に開口を設ける構成とすることが容易になし得るものであるとの判断を何ら妨げるものではない。
また，現実に排水性舗装路を施工するに当たり，側溝に横穴を設ける構成を採用するか否かは，例えば，施工場所の立地や降雨量等の環境条件や，施工に許容される費用等の経済条件のような，排水性舗装路を実際に施工する際の現実的諸条件を考慮して決定されるものである。したがって，仮に，本件特許出願当時，排水性舗装技術が確立されておらず，側溝に横穴を設けて排水性舗装の浸透水を直接排水する構造が存在せず，その採用可能性を確認するための実験もなされていなかったとしても，これらのことから，「排水性舗装道路において側壁に導水口が設けられた側溝を用いる」構成を当業者が想定し得なかったものであると直ちにいうことはできない。
さらに，仮に，本件特許出願当時，側溝に横穴を設けて排水性舗装の浸透水を直接排水する構造について特許・実用新案・意匠の出願がなされていないとしても，このことは，上記構造の新規性を基礎付けるものということはできるものの，その進歩性を基礎付けるものとはいえない。
したがって，原告らの上記主張は理由がない。
ケ　原告らは，刊行物１記載の発明と刊行物２，３記載の発明とは，適用対象，適用条件，使用目的，機能・作用のいずれにおいても著しく相違し，技術の転用が極めて困難であるほど技術分野が相違する旨主張する。しかしながら，仮に，刊行物１発明２と刊行物２，３記載の発明とが原告らが主張する点で相違するとしても，原告らの主張する適用対象，適用条件，使用目的，機能・作用に係る相違点は，いずれも，刊行物１発明２と刊行物２，３記載の発明がいずれも排水構造に係るものであることを否定するものではない。してみると，原告らが主張する上記の事項は，いずれも排水構造の構成という観点からすれば，刊行物１発明２に係る「排水性舗装路面用側溝」に刊行物２，３記載の構成を適用することを困難とするほどの技術分野の相違を基礎付けるものとはいえない。したがって，原告らの上記主張は理由がない。
コ　原告らは，本件審決に係る無効審判の審理経過からすれば，被告や特許庁が，透水性舗装と排水性舗装とを互いに技術の転用が困難な異なる技術分野に属するものと認識していたことが示されるから，まして砂地や畦道等に関する刊行物２，３記載の発明を排水性舗装道路に転用することは困難である旨主張する。しかしながら，仮に，被告や特許庁が，原告らの主張するような認識を有していたとしても，被告や特許庁の主観的な認識によって，本件発明１～３の進歩性の有無が左右されるものではない。そもそも，本件審決は，刊行物２，３記載の発明を排水性舗装道路に関する刊行物１発明２に適用することが容易であると判断しているのであるから，特許庁が原告らの主張するような認識を有していたということはできない。したがって，原告らの上記主張は理由がない。
(2)　本件発明１～３の作用効果について
原告らは，刊行物１記載の側溝は，強度の点で実用化が不可能であるのに対して，本件発明１～３に係る側溝は，集水機能と強度をバランスよく両立させて実用化を可能としたものであり，刊行物１記載の側溝その他本件特許出願当時存在していた排水性舗装における排水構造と比較して，格別顕著な作用効果を奏するものであるから，本件審決が「本件発明１～３の作用効果は顕著でない」と判断したのは誤りである旨主張する。
しかしながら，本件発明１～３に係る構成は，刊行物１発明２に刊行物２，３記載の発明を適用して当業者が容易に想到できるものであることは，前記(1)のとおりであるところ，原告らが主張する「集水機能と強度をバランスよく両立させて実用化を可能とした」という上記作用効果は，容易に想到し得る本件発明１～３の構成から当業者が当然に予測し得る程度のものにすぎない。したがって，原告らが主張する上記作用効果は，当業者が予測不可能なほど顕著なものということはできず，本件発明１～３の進歩性を基礎付けるものではないというべきであり，原告らの上記主張は理由がない。
(3)　以上のとおり，原告らの取消事由２の主張は理由がない。
２　取消事由３（手続違背）について


原告らは，本件審決は，被告（請求人）が申し立てておらず，かつ，原告（被請求人）らに対して通知がなされていない新たな理由について審理したにもかかわらず，原告（被請求人）らに対して再度意見を申し立てる機会を与えずになされたものであり，特許法１５３条２項違反の瑕疵を有する旨主張するので，検討する。
(1)　本件審決に係る無効審判手続における無効理由通知書（甲７）においては，刊行物１に，「不透水性の下地層表面に透水性を有する排水性舗装用アスファルト混合物の層が施工された排水性舗装道路内に埋設されてなる側溝であって，この側溝は底部と側壁とを備えた筐体とこの筐体内部に形成される排水路とから構成され，前記側壁には前記排水路と連通する導水口が設けられ，該導水口の開口部が舗装道路内の排水性舗装用アスファルト混合物の層に設けられている排水性舗装路面用側溝。」が記載されていると認定し（３頁），それを前提として，本件発明１～３は，刊行物１記載の発明に刊行物２，３記載の発明を適用することにより当業者が容易に想到できたものである旨の無効理由が記載されている。一方，本件審決においては，刊行物１には，「不透水性の下地層表面に透水性を有する排水性舗装用アスファルト混合物の層が施工された排水性舗装道路内に埋設されてなる側溝であって，この側溝は底部と側壁とを備えた筐体とこの筐体内部に形成される排水路とから構成され，前記側壁には前記排水路と連通する開口が設けられている排水性舗装路面用側溝。」（刊行物１発明１）又は「不透水性の下地層表面に透水性を有する排水性舗装用アスファルト混合物の層が施工された排水性舗装道路内に埋設されてなる側溝であって，この側溝は底部と側壁とを備えた筐体とこの筐体内部に形成される排水路とから構成されている排水性舗装路面用側溝。」（刊行物１発明２）のいずれかが記載されていると認定し（審決書６頁），いずれを前提としても，本件発明１～３は，刊行物１記載の発明に刊行物２，３記載の発明を適用することにより当業者が容易に想到できたものである旨判断されている。
(2)　無効理由通知書と本件審決の内容を比較すると，確かに，無効理由通知書においては，刊行物１に，側壁に排水路と連通する導水口が設けられた排水性舗装路面用側溝が記載されていると認定しているのみで，導水口の存在しない排水性舗装路面用側溝（刊行物１発明２）が記載されているとは認定していない（なお，無効理由通知書において認定された刊行物１記載の発明と，刊行物１発明１とは，多少表現が異なる箇所があるものの，実質的に同一のものということができる。）。(3)　しかしながら，無効理由通知書と本件審決の内容が，「本件発明１～３は，刊行物１記載の発明に対して，刊行物２ないし刊行物３記載の発明を適用することにより当業者が容易に想到できたものである。」という基本的な理由において共通していることは，原告らも認めるとおりである。
(4)　また，原告（被請求人）らは，無効理由通知に対する意見書（甲３７）において，上記（１）のとおりの無効理由通知書における刊行物１記載の発明の認定に対する反論をするのみならず，刊行物１発明２を前提とした場合の本件発明１の進歩性について意見を具体的に述べている。すなわち，「（４．２）本件発明の進歩性について　（４．２．１）本件訂正発明１について　（Ａ）本件訂正発明１が刊行物１及び２記載の発明から当業者が容易に想到できたものであるか否かについて」の項において，「上記したように，刊行物１の図－９．５．１の『（ｂ）側溝排水の場合』の図に示された点線部は，穴ではなく全面透水可能な透水性コンクリートを意味しているから，刊行物１には『排水性舗装道路において，側壁に排水路と連通する導水口が設けられた側溝』を用いる構成は全く記載されていない。」（１７頁２６～２９行）として，刊行物１に刊行物１発明２が記載されていることを前提とした上で，原告（被請求人）らが主張する本件特許出願当時の技術水準を基に，本件発明１～３のような「排水性舗装道路において側壁に導水口が設けられた側溝を用いる」構成や「側溝の導水口の位置を特定すること」の想到困難性について，概ね本件訴訟における取消事由２と同様の内容を主張している（１７頁３０行～２０頁２３行）。
(5)　さらに，前記１(1)イのとおり，刊行物１記載の「排水性舗装路面用側溝」において，排水性能を向上させるために，側溝の筐体に開口を設けることは，当業者が適宜行う設計事項にすぎず，現に，排水構造の分野において，地中に浸透する雨水を排水路に導入するため，排水路を構成する筐体の側壁に開口を形成することは，本件特許出願前に周知の技術である。
(6)　以上によれば，①無効理由通知書と本件審決における内容は，「本件発明１～３は，刊行物１記載の発明に対して，刊行物２，３記載の発明を適用することにより当業者が容易に想到できたものである。」という基本的な理由において共通し，②原告（被請求人）らは，本件審決に係る無効審判手続において，刊行物１に導水口の存在しない「排水性舗装路面用側溝」（刊行物１発明２）が記載されていることを前提とした反論をしており，③しかも，無効理由通知書と本件審決における無効理由の実質的な相違点に係る「側溝に導水口を設ける」構成は，本件特許出願前に周知であったものである。
そうであれば，刊行物１記載の発明の認定に関し，無効理由通知書と本件審決における無効理由に上記(2)のような相違が存在するとしても，原告（被請求人）らには，これに対する反論の機会が実質的に与えられており，改めて意見申立ての機会を与えなくても当事者に実質的な不利益が生じるとはいえない。したがって，本件審決を取り消すべき違法があるということはできず，原告らの取消事由３の主張は理由がない。
３　結論
以上のとおり，刊行物１発明２に基づく本件審決の判断について主張された取消事由２，３はいずれも理由がないから，刊行物１発明１について主張された取消事由１については判断するまでもなく，本件審決を取り消すべきであるとの原告らの主張は理由がなく，他に本件審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって，原告らの本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官   　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　　若　　林　　辰　　繁


平成１７年（行ケ）第１０３２６号　特許取消決定取消請求事件平成１７年６月９日判決言渡，平成１７年５月２６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　富士写真フイルム株式会社
訴訟代理人弁理士　香取孝雄，串田幸一，鈴木大介
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　原光明，橋本恵一，高橋泰史，井出英一郎，高木彰
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００３－７１８９９号事件について平成１６年７月２６日にした決定中，特許第３３７２２８９号の請求項１及び５に係る特許を取り消すとの部分を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁から請求項１及び５に係る特許を取り消す旨の決定を受けたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
本件特許第３３７２２８９号「ディジタルカメラ」は，平成５年４月２８日に原告により特許出願され，平成１４年１１月２２日に特許権の設定登録がなされた（甲７）。その後，本件特許について，特許異議の申立て（異議２００３－７１８９９号）がなされ（甲８），原告は平成１６年６月１５日に訂正請求を行った（甲１５）。
上記異議申立てについて，平成１６年７月２６日，「訂正を認める。特許第３３７２２８９号の請求項１，５に係る特許を取り消す。同請求項２ないし４に係る特許を維持する。」との決定があり，その謄本は同年８月１６日原告に送達された。２　本件発明の特許請求の範囲の記載（下線部は訂正部分。以下，請求項番号に対応して，それぞれの発明を「本件発明１」などという。請求項２ないし４の記載は省略。）
【請求項１】　被写体を表わす光学像を撮像手段にて電気信号に変換し，該電気信号を表わす画像データを情報記録媒体に記録するディジタルカメラにおいて，該デ
ィジタルカメラは，
前記撮像手段にて撮像されて得られた画像データを格納する格納手段と，該格納手段に格納された画像データを前記情報記録媒体に記録するための処理を
行なう処理手段と，
該処理手段にて処理された画像データを前記情報記録媒体に記録する記録手段
と，
該ディジタルカメラの操作状態に応じた第１の段階にて第１の処理開始を前記処理手段に通知し，該第１の段階に続く第２の段階にて第２の処理開始を前記処理手
段に通知する入力手段とを含み，
前記処理手段は，
前記入力手段から通知される第１の処理開始及び第２の処理開始を検出する状態
検出手段と，
該状態検出手段にて検出された第１の処理開始及び第２の処理開始のそれぞれに応じて，前記格納手段に格納された画像データを読出す読出手段と，該読出手段にて読出された画像データを圧縮する圧縮手段と，該圧縮手段にて圧縮された画像データを前記記録手段に出力する書込手段と，前記状態検出手段にて検出された第１の処理開始及び第２の処理開始のそれぞれに応じて，第１の動作モード及び第２の動作モードのいずれかの動作モードを選択
して設定する切替手段と，
該切替手段にて選択された動作モードに応じて，前記撮像手段への駆動方法を決
定し，該撮像手段を駆動する駆動手段とを含み，
前記圧縮手段は，前記切替手段にて選択された第１の動作モードにて前記被写体像の静止画像を表わす１コマの画像データを圧縮する第１の圧縮手段と，前記切替手段にて選択された第２の動作モードにて前記被写体像の動画像を表わす複数コマの連続した画像データを圧縮する第２の圧縮手段とを含むことを特徴とするディジタルカメラ。
【請求項５】　請求項１に記載のディジタルカメラにおいて，前記情報記録媒体は，画像データなどの情報の書き換えが可能な光ディスクであることを特徴とするディジタルカメラ。
３　決定の理由の要点
決定は，本件訂正を認めた上で，本件発明１及び５は，いずれも刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
(1)　引用刊行物
刊行物１：特開昭６４－６５９９０号公報（審判甲１，本訴甲１０）刊行物２：特開昭６１－９８０８０号公報（審判甲２，本訴甲１１）刊行物３：特開平４－３２９７７２号公報（審判甲３，本訴甲１２）刊行物４：特開平４－３４５２９２号公報（審判甲４，本訴甲１３）(2)　刊行物１記載の発明（以下「刊行物発明」という。）「(ｱ)　「カメラ一体型ＶＴＲの普及に従い，（中略）動画として記録・再生するだけでなく，その一部を静止画として再生し，更には動画の記録に混在して静止画の記録を行いたいとする要望が聞かれるようになった。しかし現在のＶＴＲでは，（中略）高画質の静止画を観察できるようにはなっていない。（中略）これに対しては，（中略）当該記憶画像をディジタル信号化して数トラックにわたって記録する方法などが本出願の出願人により提案されている。これらの方法によれば，良好な静止画をＶＴＲに記録・再生できる。」（１頁右下欄１０行～２頁左上欄１３行）
(ｲ)　「本発明は，そのような静止画／動画の両方の記録が可能な画像記録装置にあって，撮影画像及び記録画像を簡単に確認できるシステムを提示することを目的とする。」（２頁右上欄１行～４行）
(ｳ)　「以下，図面を参照して本発明の一実施例を説明する。第１図は，本発明の一実施例としてのカメラ一体型ＶＴＲの構成ブロック図を示す。第１図において，撮像管又は固体撮像素子及びその周辺回路で構成される撮像回路１０は，クロック発生回路１２からのクロックによって駆動され，Ｒ，Ｇ，Ｂ信号を出力する。」
（２頁左下欄４行～１０行，第１図）


(ｴ)　「３４は１フィールド分の記憶容量のフィールド・メモリ，３６はメモリ３４の書込及び読出並びにそのアドレスを制御するメモリ制御回路（中略）４０は，第１図の各回路を統括的に制御するシステム・コントローラであるが，具体的には，スイッチ２６，３０の切換及びメモリ制御回路３６を制御する。８は静止画記録を命令する操作スイッチ，（中略）スイッチ３０はシステム・コントローラ４０の制御下で，動画記録モード時にはａ接点側に接続し，静止画記録モード時にはｂ接点側に接続する。ただし，（中略）信号劣化が問題にならない場合には，単に，メモリ３４の書込及び読出の制御で動画記録と静止画記録を制御してもよい。この場合にはスイッチ３０は不要になる。」（２頁右下欄１２行～３頁左上欄１４行）(ｵ)　「まず，第１図の装置により動画を記録する通常の場合を説明する。システム・コントローラ４０は，フィールド・メモリ３６を書込モードにし，スイッチ３０をａ接点に接続する。（中略）撮像回路１０から混合器２４までの経路は上記のとおりであり，混合器２４から出力されるコンポジット映像信号は，スイッチ３０を介してＹ／Ｃ分離回路に入力され，Ｙ信号はＦＭ変調器４４でＦＭ変調され，Ｃ信号は周波数変換回路４６で低域に変換され，混合器４８で周波数多重され，磁気ヘッド５６，５８により磁気テープ６０に記録される。この処理手順は公知である。次に静止画を記録する場合を説明する。例えば，電子スチル・カメラのシャッタ操作に類似したスイッチ８の操作による静止画記録命令により，システム・コントローラ４０は，メモリ制御回路３６に指令してメモリ３４を読出モードにし，スイッチ３０をｂ接点側に接続する。そして，１／６０秒毎にフィールド・メモリ３４の内容を繰り返し読み出させる。これにより，Ｙ／Ｃ分離回路４２には全く同じフィールド画像（すなわち，静止画像）が繰り返し印加され，このフィールド画像は動画の場合と同様にして磁気テープ６０に記録される。このように静止画を繰り返し印加することにより，再生時にランダム・ノイズを抑圧でき，良好な静止画を得ることができる。第２図は磁気テープ６０の記録トラックを示し，ＭＶは動画の記録領域，ＳＶは静止画の記録領域である。どちらの記録フォーマットも全く同じである。」（３頁右上欄３行～左下欄１６行）(ｶ)　「なお，本発明は，上述の実施例に限定されるものではなく，動画の記録フォーマットと静止画の記録フォーマットとが異なるシステムであっても適用可能である。例えば，更に良好な再生静止画を得るため，静止画はディジタル記録するものとし，フィールド・メモリ３４の記憶信号を一旦バッファ・メモリに供給し，これを記録可能な速度で読み出し，１フィールド分のビデオ信号を多数のトラックにわたって記録する構成とすることも可能である。」（４頁左上欄１３行～右上欄２行）
(3)　本件発明１と刊行物発明との対比及び判断
ア　一致点
「本件発明１と刊行物発明を対比すると，
上記３(3)ア(ｲ)(ｳ)(ｴ)(ｵ)（判決注：上記(2)(ｲ)(ｳ)(ｴ)(ｵ)）によれば，刊行物発明は，カメラ一体型ＶＴＲであって，固体撮像素子及びその周辺回路で構成される撮像回路は，Ｒ，Ｇ，Ｂ信号を出力し，１フィールド分の記憶容量のフィールド・メモリ，メモリの書込及び読出並びにそのアドレスを制御するメモリ制御回路，メモリ制御回路を制御するシステム・コントローラを有し，メモリの書込及び読出の制御で動画記録と静止画記録を制御してもよいものであり，コンポジット映像信号は，スイッチ３０を介してＹ／Ｃ分離回路に入力され，Ｙ信号はＦＭ変調器でＦＭ変調され，Ｃ信号は周波数変換回路で低域に変換され，混合器で周波数多重され，磁気ヘッドにより磁気テープに記録されるものであるから，刊行物発明と本件発明１とは「被写体を表わす光学像を撮像手段にて電気信号に変換し，該電気信号を表わす画像データを情報記録媒体に記録するカメラ」である点で一致し，「カメラは，前記撮像手段にて撮像されて得られた画像データを格納する格納手段と，該格納手段に格納された画像データを前記情報記録媒体に記録するための処理を行う処理手段と，該処理手段にて処理された画像データを前記情報記録媒体に記録する記録手段と，を含」む点で一致している。
さらに，上記３(3)ア(ｴ)（判決注：上記(2)(ｴ)）によれば，刊行物１には，システム・コントローラ４０が，メモリ制御回路３６を制御し，メモリ３４の書込及び読出の制御で動画記録と静止画記録を制御してもよい点が記載されており，電子スチル・カメラのシャッタ操作に類似したスイッチ８の操作による静止画記録命令によりシステム・コントローラ４０が静止画を記録・再生するようにメモリ制御する点が示唆されており，刊行物発明は，スイッチ８及びシステム・コントローラ４０が，第１の処理（静止画記録）開始を入力手段として通知するものであって，システム・コントローラ４０がそれにより状態検出している処理手段といえ，システム・コントローラ４０及びメモリ制御回路３６により，第１の処理開始に応じて，動作モードに即して，画像データをメモリから読み出しているものといえるから，刊行物発明と本件発明１とは「処理手段は，入力手段から通知される処理開始を検出する状態検出手段と，該状態検出手段にて検出された処理開始に応じて，前記格納手段に格納された画像データを読出す読出手段と」を含む点で一致しているとともに，動作モードの切替もおこなわれるといえるから，「状態検出手段にて検出された処理開始に応じて，動作モードを選択して設定する切替手段と含むことを特徴とするカメラ。」である点で一致している。してみると，両者は「被写体を表わす光学像を撮像手段にて電気信号に変換し，該電気信号を表わす画像データを情報記録媒体に記録するカメラにおいて，該カメラは，前記撮像手段にて撮像されて得られた画像データを格納する格納手段と，該格納手段に格納された画像データを前記情報記録媒体に記録するための処理を行なう処理手段と，該処理手段にて処理された画像データを前記情報記録媒体に記録する記録手段と，を含み，前記処理手段は，前記入力手段から通知される処理開始を検出する状態検出手段と，該状態検出手段にて検出された処理開始に応じて，前記格納手段に格納された画像データを読出す読出手段と，前記状態検出手段にて検出された処理開始に応じて，動作モードを選択して設定する切替手段と，を含むことを特徴とするカメラ。」である点で一致…しているものと認められる。」
イ　相違点
〈相違点(ｱ)〉


「本件発明１が，「第１の処理開始及び第２の処理開始」を検出し，「第１処理開始及び第２の処理開始のそれぞれに」応じて読み出し，「第１の動作モード及び第２の動作モードのいずれかの動作モードを選択して」切り替えるものであるのに対し，刊行物発明は，処理開始を検出し，処理開始に応じて読み出し，動作モード
を選択して切り替えるものである点」
〈相違点(ｲ)〉
「本件発明１が，「ディジタルカメラの操作状態に応じた第１の段階にて第１の処理開始を前記処理手段に通知し，該第１の段階に続く第２の段階にて第２の処理開始を前記処理手段に通知する入力手段」を含むものであるのに対し，刊行物発明は「電子スチル・カメラのシャッタ操作に類似したスイッチ８の操作による静止画記録命令により，システム・コントローラ４０は，メモリ制御回路３６に指令して
メモリ３４を読出モードに」するものである点」
〈相違点(ｳ)〉
「本件発明１が，「切替手段にて選択された動作モードに応じて，撮像手段への駆動方法を決定し，撮像手段を駆動する駆動手段」を含むのに対し，刊行物発明は
そのようなものではない点」
〈相違点(ｴ)〉
「本件発明１が，「読出手段にて読出された画像データを圧縮する圧縮手段と，該圧縮手段にて圧縮された画像データを記録手段に出力する書込手段」を有し，「圧縮手段は，切替手段にて選択された第１の動作モードにて被写体像の静止画像を表わす１コマの画像データを圧縮する第１の圧縮手段と，前記切替手段にて選択された第２の動作モードにて前記被写体像の動画像を表わす複数コマの連続した画像データを圧縮する第２の圧縮手段とを含む」ものであるのに対し，刊行物発明は，画像情報を圧縮しないで画像データをアナログ記録（ＦＭ記録）で磁気テープ
に書き込むものである点」
〈相違点(ｵ)〉
「本件発明１が，「ディジタルカメラ」であるのに対し，刊行物発明は，カメラ一体型ＶＴＲを一実施例とする画像記録システムである点」ウ　相違点についての検討（相違点(ｳ)以下についての記載省略）
(ｱ)　相違点(ｱ)について
「上記３(3)ア(ｴ)（判決注：上記(2)(ｴ)）によれば，刊行物１には，システム・コントローラ４０が，メモリ制御回路３６を制御し，メモリ３４の書込及び読出の制御で動画記録と静止画記録を制御してもよい点が記載されており，電子スチル・カメラのシャッタ操作に類似したスイッチ８の操作による静止画記録命令によりシステム・コントローラ４０がメモリ制御する点が示唆されているのであって，しかも，電子スチル・カメラにおいてはシャッタスイッチを押すとそれに基づいて所定時間露光し，その後は自動的に露光終了となると解される。してみると，スイッチ８を押すと，通常の（動画録画モードの）状態から静止画記録が開始され，そして所定時間後に自動的に静止画録画が終了し，静止画が記録され，また通常の動画記録（モード）に戻るという動作を行うと解するのが自然である。また，そうでないとしても，動画記録をするものにおいては動画記録を開始するスイッチは常套であり，結局，上記スイッチ８あるいは別のスイッチによって動画記録が開始されると解するのが自然である。
だとすれば，刊行物１には，スイッチ８及びシステム・コントローラ４０あるいはそれらとさらに加えられる別のスイッチによって，動画記録の処理開始についての処理が行われることが示唆されているといえるので，第１の処理（静止画記録）開始及び第２の処理（動画記録）開始を入力手段として通知し，「第１の処理開始及び第２の処理開始」を検出し，「第１処理開始及び第２の処理開始のそれぞれに」応じて読み出し，第１の動作モードと第２の動作モードを切り替えるようにすることは当業者が容易に推考し得るものといえる。」
(ｲ)　相違点(ｲ)について
「第１段階及びそれに続く第２の段階を有するスイッチ（入力手段）自体は，例えば半押しでＡＦ等を起動させ全押しでシャッタ動作をするスイッチのごとく周知技術であって，適宜採用できるものである。
してみると，上記周知のスイッチを採用して，ディジタルカメラの操作状態に応じた第１の段階にて第１の処理開始を前記処理手段に通知し，該第１の段階に続く第２の段階にて第２の処理開始を前記処理手段に通知する入力手段を含むごとくすることは，当業者が容易に推考し得たものといえる。」
(4)　本件発明５について
「本件発明５は，本件発明１に「前記情報記録媒体は，画像データなどの情報の書き換えが可能な光ディスクである」点を付加したものであると解されるところ，画像データなどの情報の書き換えが可能な光ディスクは周知技術にすぎないし，また，その採用も当業者にとって容易に推考し得るものである。したがって，本件発明１についての考察を勘案すれば，本件発明５は刊行物に記載された発明から当業者が容易に推考し得たものであり，また，上記相違点に基づく本願発明の効果に格別顕著なものは認められない。」
(5)　結論
「以上のとおりであるから，本件発明１及び５は，いずれも刊行物に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。…一方，特許異議申立ての理由及び証拠によっては，本件発明２ないし４に係る特許を取り消すことができない。」
第３　原告の主張の要点
決定は，本件発明１と刊行物発明との相違点(ｱ)(ｲ)の判断を誤った結果，本件発明１の進歩性を否定するとともに，本件発明１の構成を引用する本件発明５の進歩性も否定したものであるから，取り消されるべきである。
１　本件発明１について
(1)　取消事由１（相違点(ｱ)の判断の誤り）
決定は，相違点(ｱ)の判断において，刊行物１（甲１０）には１つ又は２つのスイッチにより静止画記録の開始と動画記録の開始が行われることが示唆されており，本件発明１の第１の処理(静止画記録)開始及び第２の処理(動画記録)開始を入力手段として通知することは同刊行物に基づいて容易に推考できるとしている。しかしながら，刊行物１には，「（スイッチ）８は静止画記録を命令する操作スイッチ」（３頁左上欄２行～３行）という記載があるのみであって，スイッチ８が静止画記録から動画記録への切替えを指示し，動画記録が開始される旨の記載はない。


この点，決定は，スイッチ８を押すと，通常の動画記録の状態から静止画記録が開始され，所定時間後に自動的に動画記録に戻るという動作を行うと解するのが自然であるとするが，シャッタスイッチは撮影動作の開始を指示するのみで，撮影動作の終了を指示するものではないから，電子カメラの通常のシャッタ操作において，撮影記録動作が終了したならば，電子カメラは動作を終了するのであって，動画記録に戻ると解釈するのは不適切である。刊行物発明のスイッチ８は，動画記録から静止画記録への切替えを指示しているだけであって，入力手段が第１及び第２の処理を通知する本件発明１とは異なる。
仮に，刊行物発明において，自動的に動画記録に戻る構成が示唆されているとしても，動画記録，静止画記録，動画記録という順番で記録状態が変わるのであって，入力手段により静止画記録から動画記録に切り替わる本件発明１とは異なる。さらに，決定は，別のスイッチにより動画記録が開始されるとも解されると説示しているが，刊行物１にはそのような記載はなく，全くの推測にすぎない。被告は，静止画記録から動画記録への移行に関連すると思われる刊行物１の図２に，テープ上で静止画記録領域に続いて動画記録領域があることが図示されていると指摘するが，これは静止画記録と動画記録で記録フォーマットが同じであることを説明するために記載されているにすぎず，実施例の動作とは関連付けられていない。
被告は，周知技術を示す文献として，後記のとおり，乙１ないし３を挙げるが，乙１，２は動画記録開始スイッチを備えることを開示しているにすぎず，動画に戻るためのスイッチではなく，乙３は，静止画記録の後に動画の再生が行われるものであって，静止画記録の後に動画記録が行われるものではない。また，刊行物２（甲１１）における「ビデオカメラモード」は動画を表示するモードであり，本件発明１のような動画を記録するためのモードではない。したがって，被告が周知技術の存在を示すものとして提出する文献はいずれも不適切である。このように，静止画記録から動画記録へ切り替えるための入力手段及び入力方法については，刊行物１に記載も示唆もなく，第１の処理(静止画記録)開始及び第２の処理(動画記録)開始を入力手段として通知する２段階の入力手段を開示しているとはいえないのであるから，刊行物発明に基づいて相違点(ｱ)に係る構成を当業者が容易に推考し得たとはいえない。
(2)　取消事由２（相違点(ｲ)の判断の誤り）
決定は，相違点(ｲ)の判断において，「半押し，全押し」が可能な２段階を有する１つのシャッタスイッチは，本件特許出願当時には周知の技術であるとしている。確かに，物理的構造として第１段階，第２段階の独立した状態を表す２段階のスイッチを設けること自体は，周知の技術である。しかしながら，刊行物１に記載されたものから自動あるいは手動にかかわらず２回目の通知を行う入力手段が想起されるとの被告の主張が誤りであることは，上記(1)のとおりである。また，決定が相違点(ｱ)の判断において示唆する刊行物発明のスイッチは，いずれも相違点(ｲ)に係る本件発明１のスイッチとは異なるのであるから，刊行物発明に係る画像記憶システムに相違点(ｲ)に係るスイッチを組み合わせることは物理的にできない。したがって，相違点(ｲ)に係る構成を発明することが容易であるとした決定の判断は，誤りである。
２　本件発明５について
請求項５は，請求項１に従属するものであるから，本件発明１に関する決定が取り消されるべきものである以上，本件発明５に関する決定も取り消されるべきである。
第４　被告の主張の要点
本件発明１と刊行物発明との相違点(ｱ)(ｲ)についての決定の判断には何ら誤りはないのであるから，決定が本件発明１及びこれを引用した本件発明５の進歩性を否定したことに誤りはない。
１　本件発明１について
(1)　取消事由１（相違点(ｱ)の認定の誤り）に対して刊行物１（甲１０）には，スイッチ８に関し，「例えば電子スチル・カメラのシャッタ操作に類似したスイッチ８の操作による静止画記録命令により」（３頁右上欄２０行～左下欄２行）との記載があり，静止画を記録するスイッチ８の操作が電子スチル・カメラのシャッタ操作に類似したものである点が示唆されており，電子スチル・カメラのシャッタと類似した動作をするものといえる。電子スチル・カメラのシャッタは，シャッタスイッチを押してから所定の時間がくれば動作を終了することも周知であり，上記スイッチ８も同様の動作をすると解される。刊行物発明は動画記録が通常の状態であるから，その通常状態に戻るものと解することは，何ら不自然ではない。


また，刊行物発明は，刊行物１に「カメラ一体型ＶＴＲの普及に従い･･･動画として記録・再生するだけでなく，その一部を静止画として再生し，更には動画の記録に混在して静止画の記録を行いたいとする要望が聞かれるようになった。」（１頁右下欄１０行～１５行）と記載されているように，動画と静止画を混在して記録したいという要望のもとに発明されたものであり，その第２図に示されているように，動画記録と静止画記録が混在しているものといえる。そして，刊行物１には，「第２図は磁気テープ６０の記録トラックを示し，ＭＶは動画の記録領域，ＳＶは静止画の記録領域である。」（３頁左下欄１３行～１５行）と記載されており，同図面には，ＭＶに動画が記録され，スイッチ８によりＳＶに静止画が記録され，その後ＭＶに再び動画が記録されている様子が図示されている。このことからも，刊行物１には，静止画記録の後に動画記録に戻る操作が自動的にあるいは手動的になされて動画記録に戻ることが示唆されているといえる。刊行物発明のようなカメラ一体型ＶＴＲにおいて，手動による動画記録開始スイッチを備えることは本件出願前において周知・慣用技術である。すなわち，特開平３－２８９７７４号公報（乙１）には録画スイッチ釦（図面中の記号３２，５２，６２，７２，８２）が，特開平４－１５０６７９（乙２）には録画スイッチ（図面中の記号２４）が開示されている。刊行物２（甲１１）にも「シャッタボタンを押せば自動的にビデオカメラモードから電子カメラモードに変更されてフレーム画記録が行われるとして説明したが，不図示のスイッチなどの操作により電子カメラモードからビデオカメラモードに変更されてフィールド面記録が行なわれるようにしてもよい。」（６頁左上欄４行～１０行）と記載されているように，電子カメラモード及びビデオカメラモードとするためのスイッチを設けることが示唆されている。さらに，特開平４－５４０７８号公報（乙３）には，「静止画挿入モードが解除されると，ステップ２００に戻り，再びＶＴＲ（動画）の再生が行われる。なお，静止画挿入モードの解除は，スイッチ操作によって手動で行うようにしてもよいし，一定時間（例えば５秒程度）静止画を再生した後，自動的に解除されるようにしてもよい。」（４頁右上欄１６行～左下欄２行）と記載されている。上記周知・慣用技術を考慮すれば，刊行物１には，動画記録に戻るのがスイッチ８によるか，あるいは別のスイッチ（動画記録開始スイッチ）によるかは別として，スイッチ８の操作による静止画記録の後に何らかの手段により動画記録に戻ることが示唆されているといえる。
以上によれば，決定が，刊行物発明に基づき，「第１の処理（静止画記録）開始及び第２の処理（動画記録）開始を入力手段として通知し，「第１の処理開始及び第２の処理開始」を検出し，「第１処理開始及び第２の処理開始のそれぞれに」応じて読み出し，第１の動作モードと第２の動作モードを切り替えるようにすることは当業者が容易に推考し得るものといえる」と判断したことに誤りはない。(2)　取消事由２（相違点(ｲ)の認定の誤り）に対して上記のとおり，刊行物発明によれば，自動あるいは手動にかかわらず，２回目の通知を行う入力手段が自然に想起されるのであって，その入力手段からの通知としては，静止画記録がスイッチ８により開始された時点での通知と静止画記録が終了する時点での通知により動画記録に戻ることが自然に想起されるとともに，動画記録を開始するスイッチが周知であるのでそれを使用して動画記録を開始する手動スイッチの状態を検知して通知して動画記録を開始することも自然に想起される。本件発明１のシャッタ機構のような，第１段階及び第２段階の独立した状態を表す２段階のスイッチは決定がいうように周知であり，このことは特開昭６３－２６１３３７号公報（乙４），特開平２－１１３６７５号公報（乙５）からも明らかである。すなわち，乙４には，（ビデオカメラ部の）スタート／ストップスイッチ及び（スチルカメラ部の）シャッタレリーズスイッチを段階的に操作する単一の操作ボタンが開示されており（２頁左下欄１行～７行，第２～４図），乙５には，半押しで被写体までの距離を測り（２頁右下欄１５行～１９行），全押しで本測光が開始されるシャッタボタン３０が開示されている（３頁右上欄１６行～１９行，第１，３，４図）。
そして，このような周知のスイッチを刊行物発明のスイッチとして用いることに阻害要因もないのであるから，かかるスイッチを採用して本件発明１と同様の構成にすることは当業者が容易に推考し得た程度のものといえる。
２　本件発明５について
請求項１に係る本件発明１に関する決定は取り消されるべきものではないので，請求項１を引用した請求項５に係る本件発明５に関する決定も取り消されるべきものではない。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明１について
原告は，決定は，本件発明１と刊行物発明との相違点(ｱ)(ｲ)についての判断を誤った結果，本件発明１の進歩性を誤って否定したものであると主張する。そこで，以下，検討する。
(1)　取消事由１（相違点(ｱ)の判断の誤り）についてア　決定は，前記のとおり，相違点(ｱ)を「本件発明１が，「第１の処理開始及び第２の処理開始」を検出し，「第１処理開始及び第２の処理開始のそれぞれに」応じて読み出し，「第１の動作モード及び第２の動作モードのいずれかの動作モードを選択して」切り替えるものであるのに対し，刊行物発明は，処理開始を検出し，処理開始に応じて読み出し，動作モードを選択して切り替えるものである点」と認定した。
その上で，決定は，同相違点について，「刊行物１には，スイッチ８及びシステム・コントローラ４０あるいはそれらとさらに加えられる別のスイッチによって，動画記録の処理開始についての処理が行われることが示唆されているといえる」のであるから，刊行物発明に基づき，「第１の処理（静止画記録）開始及び第２の処理（動画記録）開始を入力手段として通知し，「第１の処理開始及び第２の処理開始」を検出し，「第１処理開始及び第２の処理開始のそれぞれに」応じて読み出し，第１の動作モードと第２の動作モードを切り替えるようにすることは当業者が容易に推考し得るものといえる」と判断した。原告は，決定のこの認定判断が誤りであると主張する。
イ　そこで，検討するに，刊行物１には，静止画記録及び動画記録に関して次の記載がある。


(ｱ)　「本発明は画像記録システムに関し，より具体的には，静止画記録と動画記録の双方が可能な画像記録システムに関する。」（１頁左下欄１８～２０行）(ｲ)　「カメラ一体型ＶＴＲの普及に従い映像作成の楽しさが広く認識されるようになり，動画として記録・再生するだけでなく，その一部を静止画として再生し，更には動画の記録に混在して静止画の記録を行いたいとする要望が聞かれるようになった。しかし，現在のＶＴＲでは，スチル再生モードにより動画の一部を実質的に静止させて観察することが可能であるが，静止させて観察したい画像の時点でスチル・キーを操作しなければならず，煩わしい操作になりがちである。更には，ノーマル再生からスチル再生に移る際のキャプスタン・モータの停止に伴い画質が少なからず劣化し，ヘッド走査軌跡の傾きの違いによりジャスト・トレースしないことによる画面上下でのＳ／Ｎの低下等の問題があり，高品質の静止画を観察できるようにはなっていない。」（１頁右下欄１０行～２頁左上欄５行）(ｳ)　「カメラ一体型ＶＴＲでは，撮影画像又は記録画像の観察・確認のために電子ビュー・ファインダ（ＥＶＦ）というモニタ装置を具備するのが一般的である。上記の如く静止画／動画の両方の記録が可能な装置では，撮影している画像（例えば動画）と，記録している画像（例えば静止画）とを適宜に確認したいという状況が生じうる。そこで本発明は，そのような静止画／動画の両方の記録が可能な画像記録装置であって，撮影画像及び記録画像を簡単に確認できるシステムを提示することを目的とする。」（２頁左上欄１４行～右上欄４行）(ｴ)　「次に静止画を記録する場合を説明する。例えば電子スチル・カメラのシャッタ操作に類似したスイッチ８の操作による静止画記録命令により，システム・コントローラ４０は，メモリ制御回路３６に指令してメモリ３４を読出モードにし，スイッチ３０をｂ接点側に接続する。そして，１／６０秒毎にフィールド・メモリ３４の内容を繰り返し読み出させる。これにより，Ｙ／Ｃ分離回路４２には全く同じフィールド画像（即ち，静止画像）が繰り返し印加され，このフィールド画像は動画の場合と同様にして磁気テープ６０に記録される。このように静止画を繰り返し印加することにより，再生時にランダム・ノイズを抑圧でき，良好な静止画を得ることができる。第２図は磁気テープ６０の記録トラックを示し，ＭＶは動画の記録領域，ＳＶは静止画の記録領域である。どちらの記録フォーマットも全く同じである。」（３頁右上欄２０行～同頁左下欄１６行）
(ｵ)　「静止画記録している状態で，次の静止画記録，又は動画の撮影のためのフレーミングを行いたい場合には，表示指示スイッチ９によりシステム・コントローラ４０に指示して，スイッチ２６をａ接点側に接続させる。すると，表示装置２８には，混合器２４からのコンポジット映像信号が印加され，現に撮像回路１０により撮影されている被写体像が表示される。」（３頁右下欄３～１０行）(ｶ)　「また，表示指示スイッチ９にて合成画面の表示を命令すると，システム・コントローラ４０は，クロックＨＣＬを用いてメモリ制御回路３６を以下の如く制御する。…これによって，表示装置２８には第４図に示すように左端の部分には記録中の静止画が表示され，他の部分には撮像中の動画が表示されることになる。この表示によれば，記録中に静止画を確認しつつ，次に記録する静止画又は動画のフレーミングを行うことが可能になる。」（３頁右下欄１４行～４頁左上欄１２行）ウ　以上の記載によれば，確かに，刊行物１には，静止画記録モードから動画記録モードへ切り替えるための具体的な操作方法についての記載はないが，刊行物発明に係る画像記録システムは，「動画の記録に混在して静止画の記録を行いたいとする要望」を踏まえた「静止画／動画の両方の記録が可能な画像記録装置」であり，「記録中に静止画を確認しつつ，次に記録する静止画又は動画のフレーミングを行うことが可能」であるというのであるから，スイッチ８により動画記録モードから静止画記録モードに移行するばかりではなく，何らかの操作手段により静止画記録モードから動画記録モードに移行することが当然に想定されているというべきである。また，刊行物１の第２図で例示された磁気テープ６０の記録トラックには，動画，静止画，動画が順に途切れることなく記録されている様子が図示されている。したがって，刊行物発明は，操作者が意図する何らかの操作により，録画を停止することなく静止画記録モードから動画記録モードに移行することが可能なものであるというべきである。
エ　上記ウで判示した「何らかの操作手段」について，決定は，スイッチ８を押すことによって開始された静止画記録が終了すると，電子スチル・カメラのように自動的に動画記録に戻るか，あるいは別のスイッチにより動画記録が開始されると解するのが自然であるとしている。決定の認定のうち，スイッチ８を押した後，所定時間経過とともに静止画記録モードから動画記録モードに自動的に移行すると解するのが自然であるとの点については，電子スチル・カメラと刊行物発明１の画像記録システムを単純に比較できないことから，必ずしも明確な根拠があるとはいい難い。しかしながら，静止画記録モードから動画記録モードへ移行するための操作手段としては，スイッチ８の操作解除あるいは再操作や他のスイッチによる操作など種々のものが当然に想定されるところであり，決定の「動画記録を開始するスイッチは常套であり，結局，上記スイッチ８あるいは別のスイッチによって動画記録が開始されると解するのが自然である」との認定判断は，かかる趣旨をいうものとして誤りがないというべきである。


オ　これに対し，原告は，刊行物１には「電子スチル・カメラのシャッタ操作に類似したスイッチ８」と記載されているところ，電子カメラの通常のシャッタ操作では撮影記録動作が終了すると電子カメラは動作を終了するのであるから，刊行物発明に係る画像記録システムにおいて静止画記録モードから動画記録モードに戻るとは考えられないと主張する。しかしながら，刊行物発明の静止画記録モードは，メモリから全く同じ画像を繰り返し読み出すことにより静止画像を動画と同様に磁気テープに記録する（上記イ(ｴ)参照）ものであるから，電子スチル・カメラの静止画撮像モードとは異なるものであり，電子スチル・カメラの通常のシャッタ操作において撮影記録動作が終了すると電子カメラが動作を終了することをもって，刊行物発明が静止画記録モードから動画記録モードに直接移行できないとはいえない。また，原告は，仮に，刊行物１に静止画記録から動画記録に戻る構成が示唆されているとしても，刊行物発明では，動画記録，静止画記録，動画記録という順番で記録状態が変わるのに対し，本件発明１は入力手段により静止画記録から動画記録に切り替えるのみであるから，静止画記録の前に動画記録をするものではない点において刊行物発明とは異なると主張する。しかしながら，刊行物発明においても，スイッチ８又は別のスイッチによって静止画記録モードから動画記録モードへの切替えが行われていると認められるのであるから，その前に動画記録がなされていたかどうかは相違点(ｱ)に係る構成を発明することが容易かどうかの判断を左右しないというべきである。
さらに，原告は，刊行物１の第２図は，静止画記録と動画記録の記録フォーマットが同一であることを説明しているにすぎないと主張するが，「磁気テープ６０の記録トラックを示し」た同図面には動画記録，静止画記録，動画記録が順に記録されている様子が図示されているのであるから，静止画記録から動画記録に移行することが示唆されているというべきである。
カ　以上によれば，刊行物発明においては，スイッチ８を押すことによって動画記録モードから静止画記録モードに移行し，スイッチ８あるいは別のスイッチの操作によって静止画記録モードから動画記録モードに移行する処理を開始することが指示され，システムコントローラがいずれの処理を開始すべきかを検出し，それぞれの処理開始に応じた読出しがメモリ制御回路３６等により行われて，指示された動作モードに切り替わるものということができる。そうすると，相違点(ｱ)に係る本件発明１の構成，すなわち「「第１の処理開始及び第２の処理開始」を検出し，「第１処理開始及び第２の処理開始のそれぞれに」応じて読み出し，「第１の動作モード及び第２の動作モードのいずれかの動作モードを選択して」切り替える」との構成は，当業者であれば，刊行物発明に基づいて容易に想到し得たということができる。
キ　したがって，原告の主張する取消事由１は，理由がない。(2)　取消事由２（相違点(ｲ)の判断の誤り）について相違点(ｲ)は，「本件発明１が，「ディジタルカメラの操作状態に応じた第１の段階にて第１の処理開始を前記処理手段に通知し，該第１の段階に続く第２の段階にて第２の処理開始を前記処理手段に通知する入力手段」を含むものであるのに対し，刊行物発明は「電子スチル・カメラのシャッタ操作に類似したスイッチ８の操作による静止画記録命令により，システム・コントローラ４０は，メモリ制御回路３６に指令してメモリ３４を読出モードに」するものである点」というものである。
前記認定のとおり，刊行物発明においては，スイッチ８を押すことによって動画記録モードから静止画記録モードに移行するための処理が開始されてモードが切り替わり，スイッチ８あるいは別のスイッチの操作によって静止画記録モードから動画記録モードに移行するための処理が開始されてモードが切り替わることが示唆されているということができるのであるから，刊行物発明には，「第１の段階にて第１の処理開始を前記処理手段に通知し，該第１の段階に続く第２の段階にて第２の処理開始を前記処理手段に通知する入力手段」が示唆されているということができる。
原告は，相違点(ｱ)の判断において認定された刊行物発明のスイッチ８あるいは別のスイッチは，相違点(ｲ)の判断で認定された半押し，全押しが可能な２段階を有する一つのシャッタスイッチとは異なると主張する。しかしながら，そもそも本件特許の請求項１には「該ディジタルカメラの操作状態に応じた第１の段階にて第１の処理開始を前記処理手段に通知し，該第１の段階に続く第２の段階にて第２の処理開始を前記処理手段に通知する入力手段とを含み」と記載されているにすぎず，その入力手段を「半押し，全押し」が可能な一つのシャッタスイッチに限定しているものではないところ，前記判示のとおり，刊行物発明は２段階の入力手段を備えているのであるから，請求項１と実質的に同じ入力手段であるということができる。また，この点はおくとしても，「半押し，全押し」が可能な一つのスイッチについては，乙４，５にも示され，原告も認めるように周知の技術であって，刊行物発明の入力手段としてかかるスイッチを採用することについて特段の阻害要因が存在するということもできない。
そうすると，相違点(ｲ)に係る本件発明１の構成は，当業者であれば刊行物発明に基づき容易に想到し得たとの決定の判断には誤りはないというべきである。
２　本件発明５について
本件発明５の進歩性の判断に関する決定の誤りをいう原告の主張の根拠は，決定が本件発明１の進歩性の判断を誤ったという点に尽きるところ，本件発明１についての決定の判断に誤りがないことは上記のとおりである。したがって，本件発明５の判断の誤りをいう原告の主張は採用することができない。
３　結論
よって，原告の請求は理由がないので，棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官　　塚原    朋一
裁判官　　田中    昌利
裁判官　　佐藤    達文


平成１７年（行ケ）第１０３８０号　審決取消請求事件平成１８年１月２３日判決言渡，平成１７年１２月８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　セーブマシン株式会社
訴訟代理人弁護士　御器谷修，島津守，梅津有紀，土屋義隆，弁理士　丹羽宏
之，野口忠夫，吉澤大輔
被　告　日之出水道機器株式会社
訴訟代理人弁理士　福田賢三，福田伸一，加藤恭介
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００４－８０１０９号事件について平成１７年１月５日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，特許を無効とする審決の取消しを求める事件であり，原告は無効とされた特許の特許権者，被告は無効審判の請求人である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，発明の名称を「マンホ－ル蓋を含む枠取替え工法」とする特許第３５２２２６８号（平成１５年４月１日出願（優先日平成１４年４月２６日，優先権主張国日本），平成１６年２月２０日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である（甲Ｂ１５）。
(2)　被告は，平成１６年７月２３日，本件特許について無効審判の請求をした（無効２００４－８０１０９号事件として係属）。
(3)　特許庁は，平成１７年１月５日，「特許第３５２２２６８号の請求項１ないし５に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同月１７日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲の記載
【請求項１】　電気，電信，ガス，及び上下水道系等におけるマンホール蓋を含む枠の取替え工事に際し，回転円弧状または球面状カッターを備えた路面用カッター装置を，３６０°旋回させて，蓋を含む枠の周囲の路面に回転円弧状または球面状に切り込みを入れて分離除去可能とし，この分離された切断片を除去した後に，下桝上に新たにマンホール枠を固着すると共に，このマンホール枠の周囲にできる空間に主材とする自硬性を有する高流動性無収縮充填材を充填し，転圧工程を不要としたことを特徴とするマンホール蓋を含む枠取替え工法。【請求項２】　請求項１記載の前記高流動性無収縮充填材は，主としてカルシウム，サルフォ，アルミネート系等の金属系無収縮材を含むモルタル類からなり，かつ表層材を備えて成ることを特徴とするマンホール蓋を含む枠取替え工法。【請求項３】　請求項１記載の前記高流動性無収縮充填材は，主として金属性骨材を含まない非金属系無収縮材を含むモルタル類からなり，かつ表層材を備えて成ることを特徴とするマンホール蓋を含む枠取替え工法。【請求項４】　請求項２または３記載の表層材を繊維質含有材料としたことを特徴とするマンホール蓋を含む枠取替え工法。
【請求項５】　請求項１記載のマンホール蓋を含む枠取替え工法において，前記高流動性無収縮充填材を充填する際に，補強用鉄筋を網目状に配設したことを特徴とするマンホール蓋を含む枠取替え工法。
３　審決の理由の要旨
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，請求項１ないし５に係る発明（以下「本件発明」といい，各発明は請求項の番号に従い「本件発明１」のようにいう。）は，公然実施された発明であるか，公然実施された発明，公知技術及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，かつ，本件出願前に頒布された刊行物及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができた，というものである。
(1)　対比・判断
ア　第１の無効理由について
（判決注：第１の無効理由は，「本件発明１ないし５は，審判甲１ないし８（本訴甲Ａ１ないし８）に示すように，公然実施された発明，或いは，公然実施された発明に基いて容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条１項２号又は同条２項に該当し，特許を受けることができない。」というものである。）まず，審判甲１ないし４の１３（本訴甲Ａ１ないし４の１３）によって示され，平成１４年３月７日に神奈川県大和市上草柳１００４番地の公道で実施された，マンホール蓋を含む枠取替え工法（以下「実施工法」という。）が公然実施されたものであるか否かを検討する。
被請求人は，該実施工法は，人通りの少ない場所を選定して行われ，工事関係者以外に一般公衆が立ち入れないようにカラーコーンを設置して道路を閉鎖し，２時間程度の短時間に一度実施しただけであり，繰り返し行ったものではないから，公然実施ではない旨主張する。
しかしながら，上記実施工法が実施された場所が，いくら人通りの少ない場所を選定したといっても公道である以上，一般公衆が立ち入れないものではなく，また，カラーコーンが設置された証拠方法は示されておらず，例えカラーコーンが設置されているとしても，一般公衆の視界を遮るものでもなく，さらに，短時間に一度実施しただけだとしても，時間の多寡にかかわらず，一般公衆が見ようとすれば見うる状態にあったことは明らかである。このことは，審判甲２（本訴Ａ２）ビデオテープにおいて，白いトラック（２分３０秒～），一般歩行者（８分５５秒～），自転車（１０分５０秒～）が通行していることからも伺える。また，被請求人によれば，上記実施工法の立会人の，神奈川県企業庁水道局大和営業所工務課職員，請求人社員，被請求人社員，理研ダイヤモンド工業株式会社社員，ツチヤ総研社員は，文書上には明記されていないものの，社会通念上又は商習慣上，守秘義務があることは信義則上明らかである旨主張する。しかしながら，被請求人が上記立会人に守秘義務を課したことが口頭で又は文書で行われたか明らかでなく，その上，上記のように，一般公衆が見ようとすれば見うる状態の場所で上記実施工法を行ったということは，被請求人において秘密にしようという考えが無かったか，秘密にしようとする意図が希薄であったことが伺える。
しかも，被請求人が守秘義務があると主張する当の請求人が，本件無効審判事件を提起したということは，上記実施工法について守秘義務を課していないともいえる。
以上のとおりであるから，上記実施工法は，公然実施されたものであると認められる。
以下，本件発明１ないし５について検討する。
(ｱ)　本件発明１について