ａ　出社ＳＴＡＮＤ　ＢＹは指定休養施設に出頭すべき時刻に始まり，１２時間を限度とする。ただし，出社ＳＴＡＮ
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Ｄ　ＢＹ開始後８時間以内に乗務すべき便を指定する。ｂ　出社ＳＴＡＮＤ　ＢＹで乗務を伴わない場合は，出社ＳＴＡＮＤ　ＢＹ終了後１２時間の休養を得なければ次の勤務につけない。
ｃ　ＳＴＡＮＤ　ＢＹ中に連絡を受けたときは，ＳＴＡＮＤ　ＢＹすべき便に遅延が生じた場合においても乗務するものとする。
（ウ）　改定後の本件就業規程では，次のとおり定めている（甲４の２９頁）。
（ＳＴＡＮＤ　ＢＹ）
第１９条　自宅ＳＴＡＮＤ　ＢＹは連続８時間を限度とし，指定された時刻に始まり指定された時刻に終了する。なお，第１６条に定める一連続の乗務に係わる勤務の前の連続１２時間の休養に包含することができる。また，連続して予定する場合は４暦日を限度とする。
２　出社ＳＴＡＮＤ　ＢＹ
指定休養施設におけるＳＴＡＮＤ　ＢＹをいい，連続８時間を限度とし，指定された時刻に所定の場所に出頭することにより始まり指定された時刻に終了する。
なお，起用にあっては，第１６条に定める一連続の乗務に係わる勤務の前の連続１２時間の休養をとらずに勤務に就かせることができる。また，起用されなかった場合は，終了後１２時間の休養を得た後でなければ次の勤務に就かせることはできない。
３　起用対象
ＳＴＡＮＤ　ＢＹ開始時刻以降，当該日の２４時までに開始する勤務とする。なお，当該日の勤務を指定された時点で当該日のＳＴＡＮＤ　ＢＹは終了する。イ　前記アの事実のほか，証拠（各事実の末尾に記載する。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。（ア）　勤務協定では，国際線については，昀大限１２時間のスタンバイ拘束時間であったが，スタンバイ中の運航乗務員からの起用は指定された便について行うこととされており，また，スタンバイすべき昀初の便の出発予定時刻の４時間前から始まることとされていたので，待機する運航乗務員にとってどの便に乗務することになるのか予測可能性があり，これに備えて準備することが容易であった。国内線については自宅スタンバイ拘束時間が昀大限１８時間であり，起用対象は限定されていなかった。これは，勤務協定が締結された当時，控訴人は，国内線としては羽田，千歳，大阪（伊丹），福岡，沖縄を結ぶ幹線のみの運航で，国内線スタンバイから起用されてもこれらの路線以外の乗務に起用されることはなかったので，便を指定する必要性は国際線に比べ少なかったことによるものである。もっとも，その後国内の路線が増えても，乗員組合が控訴人に対して指定便制を要求したことはなかった。（甲１の９０頁，２２０の４５頁，３５８の３５頁，原審原告Ｐ２５の原審第２０回本人調書９４項）（イ）　控訴人は，勤務協定の下で，当初は特定の１便を指定していたが，昭和６０年３月以降，勤務協定上は複数の便を指定することも予定していると考え，乗員組合と交渉することなく，一方的に２便を特定して指定するようになった。また，控訴人は，指定した２便の間の当該運航乗務員が乗務資格を有するすべての便を指定できるという見解であったが，運用上は，スタンバイからの起用の対象となる便はあらかじめ指定便として表示されていた運航乗務員から起用し，指定されていた２便の間の便に該当する場合には，当該運航乗務員に対する業務依頼の要素があると説明し，当該運航乗務員の協力を得て乗務に就いてもらう扱いであった。そして，控訴人は，乗務割により予定されている次の乗務と時間帯，行き先が同一ないしこれに準ずる２便を指定されることが多かったものの，必ずしも同一の路線群が指定されるという運用がされていたとまではいえなかった。（甲１の９１頁，２２０の４５頁，３５８の３５頁及び３６頁，９８３，９８５，乙１１４の１４頁，１２０，３７６の１ないし３，原審証人Ｐ４８の原審第２５回証人調書１３１項，被控訴人Ｐ３４の原審第２７回本人調書１６２項及び１６３項，同第２８回本人調書３７１項及び３７２項）（ウ）　改定された本件就業規程は，国際線，国内線を問わず，スタンバイの拘束時間を８時間に短縮したが，スタンバイ中の運航乗務員からの起用対象をスタンバイ開始時刻以降，当該日の２４時までに開始する勤務とすることを規定し，国際線についてスタンバイ中の運航乗務員からの起用対象について，あらかじめ指定していた２便とその間の便に起用対象の範囲を限定する制度を廃止するとともに，あらかじめ指定していた特定の便への起用を優先させる運用を取り止めた。（甲４の２９頁，弁論の全趣旨）


ウ　前記ア及びイの認定事実によれば，本件就業規程の改定により，１回当たりのスタンバイ中の運航乗務員の拘束時間が，国際線のスタンバイにつき昀大１２時間から８時間に，国内線の自宅スタンバイにつき昀大１８時間から８時間にそれぞれ大幅に短縮されたことは，スタンバイから起用されないままにスタンバイが終了する場合を考えれば，運航乗務員にとって負担が軽減されたということができる（もっとも，起用の頻度が増えれば，負担は重くなるが，それは運用の問題であり，ここでは考慮しない。）。他方，スタンバイ中の運航乗務員からの起用対象の便の範囲について，勤務協定における国際線のスタンバイでは，あらかじめ指定されていた２便とその間（勤務協定２１．（１）ロの規定によれば，昀大で４時間の範囲になると解される（原審証人Ｐ４８の原審第２５回証人調書１２７項））の便に限定されていたが，本件就業規程の改定によりこの指定便制度が廃止され，スタンバイ開始時刻以降当該日の２４時までに開始する勤務とされ（例えば，スタンバイが午前４時に開始されると，対象範囲は２０時間となる。），国際線のスタンバイと国内線のスタンバイの区別も廃止されたので，その起用対象範囲が大幅に拡大された。また，当審での審判の対象にはなっていないものの，自宅スタンバイ終了後の昀低休養時間の保障が廃止されている。これらスタンバイ制度全体の変更をみた場合，一方で，スタンバイ中の運航乗務員の拘束時間が大幅に短縮されて負担は軽減されているものの，他方で，スタンバイ中の運航乗務員からの起用対象の便の範囲は，時間の面でも国際線，国内線の区別の面でも大幅に拡大され，従来に比較して起用対象便の予測可能性は低下して事前準備の対象が拡大するのみか，予測される起用便に応じた体調管理も困難になっている上，スタンバイから起用される場合には，スタンバイ開始から８時間の直前に，スタンバイの開始から１５時間あるいは昀大２０時間後に勤務が開始し，乗務の開始は更にその後になる便が指定されることも可能となって，その場合の当該運航乗務員の負担は極めて重く，また，本来自宅スタンバイといえども，休養ではなく，控訴人の指揮命令下に置かれて労務を提供しているものであって，性質上はいわば手待時間で労働時間に該当するものであり，これについての昀低休養時間の保障が廃止されたことは運航乗務員にとって不利益であるというべきであり，これらを総合すると，本件就業規程の改定によりスタンバイ制度が運航乗務員にとって必ずしも改善されたとはいえず，むしろ，労働条件として勤務基準を見た場合，従来に比較して低下したとも評価できる。そして，ここで対象となっている国際線のスタンバイ中の運航乗務員からの起用対象の便の範囲は，上記のとおり大幅に拡大され，従来に比較して起用対象便の予測可能性は低下して事前準備の対象が拡大するのみか，予測される起用便に応じた体調管理も困難となり，スタンバイから起用される場合に，スタンバイ開始からの時間の面で負担の極めて重い便が指定されることも可能になったといえるので，不利益変更があったというべきである。エ　次に，不利益の程度を検討するに，控訴人は，実際に行われている現実の運用を前提にすべきであると主張する。しかし，これまで繰り返し述べてきたが，前記３（１）エのとおり，就業規則変更による不利益の有無，内容や程度は，就業規則が定める勤務基準によって実施可能な勤務内容を比較検討すべきであり，就業規則に定められた勤務基準に基づき具体的に運航乗務員にどのように乗務ないし勤務をさせるかは，使用者として，運航上の必要性のほか，労働者の安全や健康に配慮する観点からなされる控訴人における運用上の問題であって，実際に運航乗務員が勤務に就いた実績や控訴人が運航乗務員に対して行った配慮は，就業規則変更による不利益変更の有無や程度の判断に直接影響を及ぼさないものというべきである。
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また，控訴人は，本件就業規程改定前の勤務基準では，運航乗務員の起用対象はあらかじめ指定されていた２便とその間の便に限定されていたものが，本件就業規程改定後の勤務基準では，スタンバイ開始時刻以降当日の２４時までに開始する勤務となり，起用対象便がかなり拡大したかのような印象を受けるが，ある便に乗務する場合は，その便の機種の乗務資格が必要であり，機長の場合には路線資格（平成１２年２月からは空港要件等）を必要とし，副操縦士の場合には空港経験（平成１２年２月からは空港要件等）を必要とし，加えて，居住地から出頭を指示される空港への移動時間等を考慮すると，改定された本件就業規程の下においても，起用される便の範囲は限定されるので，本件就業規程改定前後において指示される便の予測可能性が大きく変更したということはできないと主張する。しかし，勤務協定ないし改定前の本件就業規程の下では，あらかじめ指定されていた２便とその間（前記のとおり昀大で４時間）の便に限定されており，ある程度事前に予測可能であった（甲２２０）のに対し，改定後の本件就業規程の下では，運航乗務員が乗務する場合に機種の乗務資格や路線資格又は空港経験等が必要で，それにより起用対象便をある程度予想することができるとしても（もっとも，乗務資格や路線資格等との関係で起用対象便が限られる点は旧勤務協定当時も，指定された２便の間の便について同様であった。），副操縦士の有する空港経験は決して少数とはいえない上，早朝からスタンバイする者を考慮すると，従来に比較して起用対象便は増加していると認められ（甲２２０，８１３，８３５，９８６，１０１４の２３頁等），起用を指示される便の予測可能性は大きく変更されたというべきである。したがって，控訴人の前記主張は採用することができない。
そして，スタンバイは，天候や機材の故障，予定されていた運航乗務員の急病等の不測の事態が発生した場合に，定期航空運送事業者が，公共交通機関の使命を果たすべく，運航を確保し，定時制を維持することができるようにするために必要不可欠な制度であって，労使双方ともこの点の認識では一致しており（被控訴人Ｐ３４の原審第２７回本人調書１６１項），また，定期航空運送事業者に勤務する運航乗務員として日頃から，運航に必要不可欠な事前準備をなすべきことは当然である（当審証人Ｐ５３の当審第７回証人調書３０頁）が，以上の事情を考慮したとしても，本件就業規程改定により起用対象便の予測可能性が低下することにより，程度の差こそあれ，従来に比較して乗務に必要な事前準備や体調の維持管理が十分できなくなるおそれがあると認められ（甲３５８，９７８，１０１４等），この点の不利益性も無視できないというべきである。
オ　以上によると，本件就業規程改定による国際線のスタンバイの指定便制度の廃止は運航乗務員にとって不利益な変更であり，これによって運航乗務員に与える不利益の程度は決して小さいものということはできない。
（２）　変更の必要性の有無，内容及び程度


ア　前記３（２）のとおり，本件就業規程改定による勤務基準の見直しは，控訴人の業績悪化を背景とした構造改革施策の実施の一環として，費用削減による人件費効率向上という目的のために行われたものである。イ　この点について，控訴人は，本件就業規程改定による国際線のスタンバイ指定便制度の廃止は，従来のスタンバイ制度について，運航乗務員から拘束時間が長いことに対する不満の声が出されていたので，これを解消するとともに，勤務協定が締結された昭和４８年と比較して路線や便数がともに大幅に拡張・増大したことにより，控訴人にとって国際線のスタンバイ指定便制度の制約が多く弾力的・効率的な運用を妨げる面もあったので，合理的な内容に見直そうとしたものであり，拘束時間を短縮しただけでは，スタンバイのための必要人員増となるため，必要人員数を増やすことなく拘束時間を短縮するためにも，国際線・国内線の区別を止め，国際線の指定便制度を廃止してスタンバイからの起用に柔軟性を持たせ，スタンバイ制度の円滑で効率的な運用を可能にする必要があったのであり，効率的なスタンバイからの起用が円滑に行えるようになるということは，大局的にみれば，人員効率の向上にもつながるものということができると主張する。
証拠（乙１１４の１４頁，乙２８７の１４頁，乙４１３の２９頁，原審証人Ｐ４８の原審第２５回証人調書８９項）及び弁論の全趣旨によれば，運航乗務員から従来のスタンバイの拘束時間が長いことに対する不満の声があり，乗員組合から短縮の要求がされていたこと，また，勤務協定が締結された昭和４８年と比較して路線や便数が大幅に拡張・増大したため，控訴人にとって国際線のスタンバイの指定便制度による制約が多く，弾力的・効率的な運用を妨げる面があったので，このような運航乗務員の不満を解消するために，拘束時間を短縮し，これによって必要となるスタンバイの人員増に対処するために，国際線・国内線の区別を止め，国際線のスタンバイ指定便制度を廃止してスタンバイからの起用に柔軟性を持たせようとしたものと認められ，その意味で控訴人の経営にとって必要性があったといえなくもない。しかし，以上のようなスタンバイ制度の変更は，控訴人の悪化した業績を回復するための構造改革施策の一環として積極的な費用削減に結びつくと認めるに足りる証拠はなく，国際線のスタンバイ指定便制度の廃止によるマンニング削減効果も不明であり，また，控訴人は，本件就業規程改定による勤務基準の見直しにあたり，国際線のスタンバイ指定便制度の廃止による費用削減効果ないしマンニング削減効果があるのか否か，あるとすれば，どの程度の効果があるのかを事前に具体的に検討したと認めるに足りる証拠もない（当審証人Ｐ５３の当審第９回証人調書２３，２４頁）。以上によれば，本件就業規程の改定による国際線のスタンバイ指定便制度の廃止により，控訴人において，スタンバイからの起用を弾力的かつ効率的に行うことができるようになったという点では意味があり，その限りでは控訴人にとって必要性があったといえなくもないが，費用削減に直ちに結びつくとは認められず，悪化した控訴人の業績を回復するため緊急に本件就業規程を改定することにより国際線のスタンバイ指定便制度を廃止する必要性があったとはいえず，運航乗務員に決して小さくはない不利益を与えてまで本件就業規程を改定する高度の必要性は認められないというべきである。したがって，控訴人の必要性に関する前記主張は採用することができない。ウ　そうすると，本件就業規程改定による国際線のスタンバイ指定便制度を廃止する必要性があったとしても，その高度な必要性があったということはできない。
（３）　変更された勤務基準の内容自体の相当性
ア　他の航空会社のスタンバイ制度に関する勤務基準（乙３７７）によれば，国内外の航空会社２５社中，指定便スタンバイ制を採用している航空会社はインド航空１社しかないことが認められる。また，ＩＦＡＬＰＡ（国際定期航空操縦士協会連合会）の労働委員会が定める労働関係マニュアル（通称「Ｉマニュアル」）のスタンバイの項において「指定便スタンバイ」の記載はない（甲９７６の２の１５頁，１６頁）。イ　被控訴人らは，労働基準法３２条の２及び８９条１号によれば，１か月単位の変形労働時間制を採用している控訴人においては，変形期間内の毎労働日の労働時間を始業・終業時刻とともに就業規則において特定しなければならないところ，前月２５日までに配布される勤務割により当該日のスタンバイ自体の始業・終業時刻は特定されているが，スタンバイから起用される勤務の開始時刻は，当該スタンバイの昀中，起用の連絡があるまで全く特定されていないし，ひとたび乗務に起用された場合，国内線であれば１日から昀大５日連続の勤務を行うことになり，国際線の勤務であれば昀大１４日連続の勤務を行うことになり，終業時刻も特定されておらず，労働時間が特定されていないので，労働基準法に違反するものであると主張する。
改定された本件就業規程（甲４の２１頁，２２頁）によると，控訴人は，同規程５条１項で労働基準法３２条の２による１か月単位の変形労働時間制を採用し，同規程５条３項（２）号では，スタンバイの場合の始業時刻をスタンバイを開始すべき時刻とし，これを別途指示するとし，終業時刻は，始業時刻から８時間後の時刻とし，ただし，その時刻が２４時（日本標準時）を超える場合は２４時とし，スタンバイから起用された場合は，その時点で，起用された勤務（乗務のための勤務又は地上勤務）に応じ，それぞれの勤務によって定められた時刻が終業時刻になるとされている。具体的には，同規程５条２項により，各運航乗務員に原則として前月２５日までに配布される勤務割に，スタンバイ勤務の始業時刻が表示され，その時点では８時間後が終業時刻（２４時を超える場合は２４時）として特定される。ま
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た，スタンバイから起用された場合は，その時点で，起用された勤務に応じた終業時刻が特定されることになり，乗務のための勤務であれば，同規程５条３項（１）号ｂにより，昀後の乗務又はＤＥＡＤ　ＨＥＡＤの航空機のブロック・イン予定時刻に同規程２１条（３）号に定める時間を加えた時刻が終業時刻となる。そして，スタンバイ勤務は，定期航空運送事業者が公共交通機関の使命を果たすべく，運航を確保して定時制を維持するため，「乗務割の不時の変更に備えて，休養施設で乗務等に就き得る状態を維持する」（同規程２条（５）号）という特殊な勤務形態であるので，スタンバイから勤務に起用された場合の始業時刻や終業時刻を確定時刻でもって表示することはできないが，スタンバイの拘束時間内において開始すること，及び開始すれば，起用された勤務に応じて終業時刻が定まる関係にあるので，直ちに始業時刻や終業時刻が不特定で，予測ができず，労働者の生活設計を損なうとまではいえないというべきである。したがって，改定された本件就業規程が定めるスタンバイ制度が労働基準法に違反するという被控訴人らの主張は採用することができない。


ウ　被控訴人らは，改定された本件就業規程が定めるスタンバイのように，当該労働日において，控訴人が任意に労働時間の始業・終業時刻を設定するような制度，特に，勤務開始後に終業時刻を控訴人が任意に変更する制度は，変形労働時間制において労働時間の特定を要求した趣旨や労働時間の始業・終業時刻の特定を要求した趣旨に反し許されないと主張する。
労働基準法３２条の２は，「その定めにより，特定された週において同項（同法３２条１項）の労働時間又は特定された日において同条第２項の労働時間を超えて，労働させることができる。」と規定しており，その趣旨は，１か月単位の変形労働時間制においては，使用者が日又は週につき法定労働時間を超えて労働させることが可能になるため，労働時間の過密な集中を招くおそれがあり，労働者の生活に与える影響が通常の労働時間制の場合に比して大きいことから，各日及び各週の労働時間をできる限り具体的に特定させることによって，労働者の生活設計に与える不利益を昀小限に止める必要があるというものであると解される。したがって，法定労働時間を超える日又は週がいつであるか，その日又は週にどの程度労働をさせるかについて，できる限り具体的に特定することができるものでなければならないというべきである。そして，労働基準法３２条の２が特定を要求する趣旨が前記のようなものであるとすれば，就業規則上，労働者の生活に対して大きな不利益を及ぼすことのないような内容の変更条項を定めることは，同条が特定を要求する趣旨に反しないものというべきであり，また，就業規則に具体的変更事由を記載した変更条項を置き，当該変更条項に基づいて労働時間を変更するのは，就業規則の「定め」によって労働時間を特定することを求める同条の文理にも反しないものというべきである。
これを本件についてみると，控訴人は，定期航空運送事業者で，天候，機材の故障，運航乗務員の急病，その他の緊急な不測の要因によって定時運航等に支障が生ずる場合があり，このような職場に勤務する運航乗務員の勤務の態様から，変形労働時間制において勤務の変更を指示する可能性がある実態を考慮し，本件就業規程５条４項において「第２項および前項により指示する勤務割および始業時刻，終業時刻，休憩時間は運航スケジュール（航空機の早遅発着を含む），機材の変更，乗務員の欠勤・休暇取得等による欠員補充，およびその他やむを得ない業務上の理由により変更することがある」というように勤務割，始業時刻，終業時刻及び休憩時間の変更に関する事由を具体的に定めており，また，運航を確保して定時制を維持するためスタンバイ制度を設け，スタンバイから起用する場合の終業時刻は，本件就業規程５条３項（２）ｂ．で「起用する勤務に応じ」て定まる時刻とされているのであって，勤務が乗務の場合には終業時刻が明確に確定しているとはいえないものの，起用される乗務の勤務時間によってある程度の予測は可能である上，スタンバイ制度の趣旨を合わせ考慮するならば，スタンバイからの起用によって予定された勤務の労働時間が変更されるとしても，全く予測ができないものに変更されるというわけではないので（指定便制度の廃止によって予測可能性は低下するものの，全く予測が不可能になるとはいえない。），控訴人のスタンバイ制度ないしスタンバイからの起用をもって，控訴人が任意に労働時間の始業・終業時刻を変更するものということはできず，労働時間の特定性を要求する労働基準法３２条の２の趣旨に直ちに反するものということはできない。したがって，被控訴人らの前記主張は採用することができない。エ　被控訴人らは，米国連邦航空局航空立法諮問委員会（ＡＲＡＣ）の航空法改定案の科学的根拠とされた資料（甲７０１，なお，甲第７３８号証によれば，この資料は，同航空立法諮問委員会（ＡＲＡＣ）のリザーブ・レストに関するワーキング・グループにおいて，７８，０００名の航空会社のパイロットの代表がリザーブ・レストの規則に関する見解を表明した際の科学的根拠とされた資料である。）のほか，ＮＡＳＡガイドライン（乙１６５の２），バテル報告書（甲６６８の１及び２，甲第７３８号証によれば，この報告書は，上記パイロットの代表がリザーブ・レストの規則に関する見解を表明した際の科学的根拠の一つとされたものである。）等の科学的研究の成果によれば，勤務時間は「保護時間帯」の終了の時点から１６時間以内に完了しなければならないが，改定された本件就業規程によるスタンバイ後の休養時間の削除とスタンバイにおける起用対象の範囲が当該日の２４時までに開始される乗務にまで拡大されたことは，保護時間帯の終了から１６時間という制限を完全に無視するものであって，実質的な休養時間（睡眠）の終了から長時間，目が覚めた状態でいるまま継続的な業務に就かされることは，業務遂行能力の低下につながり，安全性の低下を招来することになる上，起用対象の範囲が当該日の２４時までに拡大されたことにより乗務の事前準備が十分にできず，体調の維持・調整も困難になり，安全性に脅威となる運航が行われているなど，起用対象便を何ら限定しない改定された本件就業規程の内容は，それ自体合理性を欠いていると主張する。しかしながら，未だ米国の航空法改定案は立法化されておらず（弁論の全趣旨），上記の各証拠により認定できる前記主張のとおりの科学的研究の成果は考慮すべきものであるとしても，提出された証拠のみによって改定された本件就業規程によるスタンバイについての勤務基準が安全性の低下を招来するものと直ちに判断することはできない。もっとも，起用対象の範囲がスタンバイの開始時刻にかかわりなく，当該日の２４時までに開始する勤務にまで拡大していることは，科学的研究の成果に照らし，何らの問題もないとも即断し難く，疑問が残ることは否定できない。また，スタンバイ指定便制度の廃止により予測可能性が低下し，従前に比較して事前準備や体調管理が難しくなったといえるが，それ以上に安全性に悪影響を及ぼす運航が行われていると認めるに足りる証拠はない。したがって，被控訴人らの前記主張は採用することができない。
オ　以上によれば，国際線のスタンバイ指定便制度を廃止した本件就業規程の勤務基準の内容自体は，労働条件として疑問の残る点もあるが概ね相当というべきである。
（４）　代替措置について
前記（１）ウで述べたとおり，控訴人は，本件就業規程を改定し，スタンバイの拘束時間を大幅に短縮し，他方で，国際線のスタンバイ指定便制度を廃止した上，自宅スタンバイ終了後の昀低休養時間の保障を廃止したものであって，スタンバイの拘束時間の短縮は，国際線のスタンバイ指定便制度の廃止の代替措置といえなくもないが，これらを全体として総合すると，本件就業規程の改定によりスタンバイ制度が運航乗務員にとって必ずしも改善されたとはいえないので，スタンバイの拘束時間の短縮が国際線のスタンバイ指定便制度の廃止についての十分な代替措置というには疑問がある。
他に，国際線のスタンバイ指定便制度の廃止に伴う代替措置の存在を認めるに足りる証拠はない。
（５）　労働組合等との交渉経過


主　　　　　文
１　被告は，原告に対し，１０万０５８４円及びこれに対する平成１３年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１３分し，その１２を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，第１項及び第３項について，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，１３０万２０４７円及びこれに対する平成１３年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨から容易に認められる事実）
(1)被告は，貸金業の規制等に関する法律（以下「貸金業法」という。）３条の登録を受けて貸金業を営んでいるものである。
(2)平成６年２月２５日，被告は，原告との間で金銭消費貸借契約等継続取引に関する基本取引約定を締結し，これに基づき，原告に対し，次のとおり金員を貸し付けた（別紙計算書の番号１記載の貸付。乙２，３）。
貸付日　平成６年４月８日
貸付金額　１００万円（ただし，利息等５万８５００円を天引）
返済期日平成６年６月５日
返済方法　一括返済
利　　息　元金返済期日までの利息を一括先払い（天引）
利　　率日歩８銭
(3)上記(2)の貸付に際し，被告は，原告に対し，貸金業法１７条所定の事項を記載した書面（以下「１７条書面」という。）として，乙２の承諾書及び乙３の借用証書（正確には，これらと同内容の複写式書面の一部）を交付した。
(4)原告は，被告に対し，上記(2)の借入金に対する利息として，平成６年６月７日から平成１３年２月６日までの間，別紙計算書の番号２から８２までの各取引年月日欄記載の日に，各支払金額欄記載の金員を返済した（甲２。以下，同計算書の番号欄２記載の返済を，単に「番号２の返済」などという。）。
なお，これら各利息の支払は，同計算書の各利息終期欄記載の年月日を終期とする各日数欄記載の日数期間に対応するものである。(5)被告は，原告が上記(2)の貸金の元利金の支払に用いるためのものとして，乙４ないし７（ただし，各枝番を含む。）の電信振込用紙を各支払期日の１０日ほど前にそれぞれ原告にあてて送付した。
(6)別紙計算書の番号１７，１８及び７５の各返済は，原告が被告の店頭において直接利息を返済したものであり，この際，被告は，原告に対し，領収証（乙８，９）あるいは計算書（取引明細書）（乙１０）を交付した。
２　原告の主張
(1)別紙計算書の番号１ないし８２の各返済（天引利息を含む。）について利息制限法１条１項の定める制限利率（年１５パーセント）を超える額を貸付元本に充当計算していくと，既に元本が完済されているばかりか，１３０万２０４７円の過払金が生じている。
よって，原告は，被告に対し，第１記載のとおり，不当利得金の返還及びこれに対する訴状送達の日の翌日以降の遅延損害金の支払を求める。(2)なお，被告は，別紙計算書の各取引について，貸金業法４３条１項に規定するみなし弁済の抗弁を主張するが，以下のとおり，いずれも理由がない。
すなわち，同計算書の番号１の利息天引については，法解釈上，みなし弁済の規定の適用があり得ない。被告が，貸金業法１８条１項所定の事項を記載した書面（以下「１８条書面」という。）として原告に交付した旨主張する電信振込用紙（乙４ないし７）を見ても，これらは，単に利息の案内及び取引明細として送付されたものに過ぎないし，同じく，前項(6)記載の各書面（乙８ないし１０）についても，契約年月日や貸付金額の記載がないことから，これら書面は，いずれも１８条書面としての要件を満たさない。さらに，原告は，利息制限法の制限利率を超過する利息の支払が無効であることを知らずに支払ったものであるし，また，被告が利息の先取りをしている観点から言っても，原告による任意の利息支払と見る余地はないのであって，貸金業法４３条１項によって有効な弁済とみなされることはない。
３　被告の主張
被告は，原告に対し，貸付に当たって，１項(3)記載のとおり，１７条書面を交付した。また，被告は，原告から別紙計算書の各返済（番号１の天引利息を含む。）を受けるに当たって，１項(5)及び(6)記載のとおり，１８条書面を交付している。したがって，上記各返済は，貸金業法４３条１項に規定するみなし弁済にそれぞれ該当するものであり，原告の請求は失当である。
(1)利息天引とみなし弁済について
ア　貸金業法４３条１項が利息制限法１条１項の特則であって，同法２条の特則ではないことを理由に，天引利息にみなし弁済を適用しないとする考え方はとり得ない。


貸金業法４３条１項において，同項が利息制限法２条の特則であること等を示す明確な文言がないのは確かである。しかし，同法は，金銭消費貸借における利息及び損害金等，金銭消費貸借の対価の制限を規定した法律であって，その中核は具体的な利率の制限を定める１条１項と４条１項であり，それ以外の規定は，超過利息や超過賠償額の取扱いについての規定であったり（１条２項，４条２項），天引の場合の制限利息の計算方法であったり（２条），みなし利息の取扱いであったり（３条）するのであるから，貸金業法４３条１項が条文の文言上，明確に利息制限法２条の適用を排除していないからといって，これと天引利息にみなし弁済が適用されることとは，何ら矛盾するものではない。また，利息制限法２条の規定が定められた背景には，利息天引による貸付が，実質的には天引後の交付金額を元本とした金銭消費貸借と同一視できるという考え方があるのであって，天引による貸付の場合もそうでない場合も，結果的にはともに同法１条１項所定の制限利率による利息計算がされるのであるから，そもそも，２条と１条１項とを比べて，どちらが厳しいであるとか緩やかであるなどといった発想自体が成り立つものではないのであるし，また，２条の存在により，却って利息天引に対する制限が緩和されるかのような現象が生ずる事例すらあるのである（事例の詳細については，被告の平成１３年１２月１８日付け準備書面の８頁以下に記載があるが，ここでは省略する。）。したがって，同法２条が１条１項よりも厳しい制限を加えた規定であるとの解釈を前提として，天引利息にみなし弁済の適用を認めない考え方は，誤ったものと言うほかない。
イ　天引による利息の支払について，現実の金銭の移動がないことを理由に，貸金業法４３条１項の定める「支払った」に該当しないという考え方もとり得ない。
ウ　天引による利息の支払について，定型的に任意性がないとする考え方もとり得ない。
実質的に分析する限り，天引の場合と（天引後の交付金額を元本とする）後利の場合とでは特段差異はなく，現実の取引に照らしても，借主においてやむを得ず天引に応じたなどという意識は通常ないはずである。もっとも，借主が，天引利息支払後，次の利息先払の場面で，利息制限法所定の制限利率に従った利息支払の意思を明らかにしていたり，あるいは，弁済期の元金一括支払の場面で，天引時の利息支払の任意性を否定するような意思を明らかにしていたような場合等は，天引時の利息支払の任意性を否定する余地があると思われる。しかしながら，本件のように，すべての利息の支払について，約定利率に従って計算された額を弁済している原告について見る限り，やむを得ず天引に応じたなどと言えないことは明らかである。
(2)１８条書面の交付について
ア　被告が原告に交付していた書面は，形式上７種類に分けられる。平成６年６月分から平成９年４月分までのもの（乙４。別紙計算書の番号２から３６までの返済の期間に対応するものであり，以下「Ａ型書面」という。），同年５月分から平成１０年１１月分までのもの（乙５。別紙計算書の番号３７から５５までの返済の期間に対応するものであり，以下「Ｂ型書面」という。），同年１２月分から平成１２年４月分までのもの（乙６。別紙計算書の番号５６から７２までの返済の期間に対応するものであり，以下「Ｃ型書面」という。），同年５月分以降のもの（乙７。別紙計算書の番号７３以降の返済の期間に対応するものであり，以下「Ｄ型書面」という。）のほか，店頭で直接交付したもの（乙８ないし１０。別紙計算書の番号１７，１８及び７５の各返済に対応する。以下，乙８及び９を「Ｅ型書面」と，乙１０を「Ｆ型書面」という。），別紙計算書の番号１の天引利息に関するもの（乙３。以下「Ｇ型書面」という。）とがある。
（なお，被告が１８条書面であると主張する上記の各型別の書面について，別紙計算書の各返済との対応関係を明確にするため，同計算書の備考欄にアルファベット記号で表記した。空欄は，証拠がないものである。）
イ　ＡないしＤ型書面は，被告が原告に対し，貸金の元利金の支払の関係で，各支払期日より１０日ほど前に送付した電信振込用紙であり，これによって，利息，元金，損害金等への充当内訳を予め知らせてきたものである。
これら各書面は，貸金業法１８条１項各号等に定める記載要件，すなわち，貸金業者の商号，名称又は氏名及び住所，契約年月日，貸付金額，受領金額及びその利息，賠償額の予定に基づく賠償金又は元本への充当額，受領年月日，弁済を受けた旨を示す文字，貸金業者の登録番号，債務者の商号，名称又は氏名，当該弁済後の残存債務の額などを全て網羅しており，１８条書面としての要件を満たすものである。もっとも，Ｂ及びＣ型書面は，Ａ及びＤ型書面とは異なり，原告による返済の後にその充当関係を明らかにするという側面を有しておらず，もっぱら返済に先立って事前にその充当関係を明らかにした書面であることから，貸金業法１８条１項において「弁済を受けたときは」と規定していることとの関係が問題となり得る。しかしながら，同項が返済の都度充当関係を明らかにした受取書面の交付を要求している趣旨は，債務者が債権者へ返済した金員が元金，利息，損害金についていかなる内訳で充当されたのかを知らせるという点にあるのであるから，本件のように，受取書面の充当内訳に代替するような書面がそれ以前に交付され，弁済者が払込金の元利金内訳を知って約定期日又はその直前，直後に口座へ振り込んだような場合には，上記の法の趣旨からして，支払後の受取書面の交付は不要であると解するべきである。したがって，Ｂ及びＣ型書面が１８条書面としての要件を欠くものではない（この理は，Ａ及びＤ型書面についても同様に当てはまる。）。


貸金業法１８条１項は，民法４８６条の弁済受領者の受取証書の請求権の趣旨を一歩進めて，当該弁済金の充当関係を明らかにする書類の交付を貸金業者に義務付けた。これは，貸金業法制定当時，領収証すら交付しない貸金業者がいたことに鑑み，罰則付きの受取証書の交付を義務付けて，債務者が貸金業者から当該金額についてのみならず利息や損害金についても不当な二重払いの請求がされないようにしたのであり，その趣旨は，債務者に当該弁済金の元利充当関係を示すことによって，当該弁済について後日の紛争を防止するという点にある。この点，本件では，事前に交付したＡないしＤ型書面及び振込依頼書等の控えにより，十二分に上記の法の趣旨を達することができるのであるから，これらＡないしＤ型書面は，１８条書面としての要件を充足するものと言うべきである。
ウ　Ｅ及びＦ型書面は，原告が被告の店頭で入金した際に交付した書面であるところ，これら書面は，イに記載した貸金業法１８条１項各号等に定める記載事項を全て網羅しており，１８条書面としての要件を満たす。
Ｇ型書面についても，同様に，貸金業法１８条１項各号等に定める記載事項を全て網羅しており，１８条書面としての要件を満たす。
(3)先払利息の任意性について
利息の支払をしなければ弁済期の猶予や再度の貸付を受けられないのは，後利の場合でも同様であり，先取利息に特有の問題ではないから，先取利息を理由に任意性の要件を欠くとする原告の主張は理由がない。
第３　当裁判所の判断
１　利息天引とみなし弁済の成否について
(1)貸金業法４３条１項は，貸金業者が業として行う金銭を目的とする消費貸借上の利息の契約に基づき，債務者が利息として任意に支払った金銭の額が利息制限法１条１項に定める利息の制限額を超える場合においても，１７条書面及び１８条書面の交付等の一定の条件を満たす限り，超過部分の支払について，これを利息制限法１条１項の規定にかかわらず有効な利息の債務の弁済とみなす旨規定しており，貸金業法４３条３項も，消費貸借上の債務の不履行による賠償額について，同様の条件のもとに，利息制限法４条１項に定める賠償額の予定の制限額を超える支払を有効な弁済とみなす旨規定している。このように，貸金業法４３条の規定は，利息制限法１条１項又は４条１項の制限利率に関する定めによって本来であれば無効とされるべき制限利率超過部分の支払について，特に一定の条件のもとにこれを有効と定めたものであって，利息制限法１条１項又は４条１項の特則として位置付けられるものである。
ところで，本件で問題となっている利息制限法２条の規定について見ると，同条は，利息を天引した場合において，天引額が債務者の受領額を元本として同法１条１項に規定する利率により計算した結果を超えるときは，超過部分を元本に充当したものとみなす旨規定している。これは，利息の天引というのが，消費貸借契約締結の際に予め計算した利息分を控除して差引残額のみを借主に交付する形態のものであることから，たとえ当該利息分が同項の制限内であるとしても，現実の受領額からすると実質的に同項の制限を超える場合があることに着目し，上記のとおり，現実の受領額をもとに利息の制限額を算出するとしたものであって，こうしたことからも明らかなとおり，同法２条の規定というのは，特に利息の天引の場合について，同法１条１項の制限よりも更に厳しい制限を加えた規定と位置付けることができるのである。
以上のような利息制限法２条の位置付けを前提に考えると，一定の厳格な条件の履践のもとにみなし弁済について規定した貸金業法４３条において，この利息制限法２条につき何ら触れるところがない以上，これを同条の特則と言うことはできないのであって，利息の天引について貸金業法４３条のみなし弁済が適用される余地はないと言うべきである。(2)この点につき被告は，前記のとおり，利息制限法のうち具体的な法定の利率を規定しているのは１条１項及び４条１項のみであるから，貸金業法４３条が利息制限法２条に触れていないという一事をもって，利息天引の場合にみなし弁済の適用がないとする解釈はとり得ないと主張するのであるが，被告が言うところの同法の分析，殊に同法２条の位置付けについて，当裁判所がこれと見解を異にするものであることは，(1)に記載したとおりである。
被告はまた，前記のとおり，利息天引による貸付が，実質的には天引後の交付金額を元本とした金銭消費貸借と同一視できるという考え方が同法２条の背景にあるなどという見方を前提にした上で，同一である以上，その後の比較に意味はなく，当裁判所が採用する上記見解は誤りであるなどと主張する。しかしながら，被告が前提に据えたその見方自体が，裏を返せば，当裁判所の上記見解において，同法２条がより厳しい制約を課したことの結果そのものを示すことにほかならないのであるから，結局のところ，これに関する被告の主張というのは，見解の相違以上のことを言う趣旨ではないものと解される。改めて言うまでもなく，利息の天引の場合であっても，名目元本額について消費貸借が成立することは明らかであり（これについては，被告も認めている。しかも，現に被告自身，別紙計算書の番号２以降の返済の関係では，名目元本１００万円に被告が言うところの実質年利３８．４パーセント等を用いて利息計算をしていることが窺われる。），にもかかわらず，同法２条において，わざわざ天引後の現実の受領額をもとに利息の制限額を算出することとした意図に思いを致せば，同法２条の位置付けが決して被告の主張するようなものでないことは，自ずから明らかと言えよう。


ちなみに，被告が，同法２条の存在により，却って利息天引に対する制限が緩和されるかのような現象が生ずる事例として挙げるものを見ても，そもそも，同法１条１項の制限利率が元本の額によって３段階に区分されていることから，同法２条の適用の結果，計算の根拠とすべき元本額がこうした区分をまたいで制限利率に変動が生ずるような事例（本件のように，名目元本が１００万円である場合など。）において，たまたま計算結果が被告の言うような形になるケースが見られるというだけの話であって（名目元本を１００万円とした場合に，こうした計算結果が生ずるのは，約定の年利が１６パーセントの場合のみである。１７パーセント以上の場合には，逆の結果となり，約定年利が高ければ高くなるほど，同法２条によって制限されるべき額も拡大していく。），むしろ，大部分の場合には，被告が挙げるのとは逆の結果が生ずることが明らかであるから，この点に関する被告の上記指摘によっても，同法２条の位置付けに関する当裁判所の前記認定が何ら揺らぐものではない。まして，本件のように，実質年利３８パーセントを超える約定を主張する被告において，前記のような計算例を提示したところで，却って事例の違いを浮き彫りにするだけであるように思われる。
(3)以上のとおり，貸金業法４３条の規定は，利息制限法１条１項又は４条１項の規定の特則であって，同法２条の規定の特則とは言えないのであるから，利息の天引について貸金業法４３条のみなし弁済が適用される余地はないと言うべきである。この点に関する被告の主張は理由がない。
２　１８条書面の有効性等について
(1)証拠（乙４ないし７。ただし，各枝番を含む。）によれば，ＡないしＤ型の各書面は，その記載形式として，いずれも，貸金業法１８条１項各号等に定める記載事項を全て網羅しているものと認められる（ただし，乙４ないし７のうち，個別に具体的記載を欠く書面があることは，後述のとおりである。）。
(2)本件においては，少なくとも前記Ｂ及びＣ型書面の交付に対応する各返済について見る限り，被告において，原告からの返済後，改めて１８条書面を作成して交付した事実はない。この点，被告は，前記のとおり，ＡないしＤ型書面のいずれについても，本件具体的事実関係のもとでは，みなし弁済に関する１８条書面交付の要件を満たす旨主張しているので，これについて判断する。
貸金業法上，同法４３条１項に基づくみなし弁済が認められるためには，貸金業者において，弁済を受けた後，直ちに同法１８条１項所定の事項を記載した書面を交付しなければならないものとされている。こうした法の要件を満たすためには，本件のように銀行振込によって返済を受ける形式の取引の場合，通常，金員が収納された後に，貸金業者において当該金員収納の事実を確認した上，同法１８条１項所定の事項を記載した書面を改めて発行し，これを債務者に交付又は送付する必要があるということになる。
しかしながら，本件におけるＡないしＤ型書面のように，１８条書面としての記載事項を全て満たした書面を事前に債務者に交付し，しかも同書面が銀行の電信振込用紙と一体となって作成されているような場合には，債務者において，現実に同書面（振込用紙等）を用いてそこに記載された弁済額を銀行振込等の方式により払い込む以上，当然のことながら，その際，すなわち振込手続による支払等と同時あるいは直後の時期において，弁済額の具体的な充当内訳等を含む同法１８条１項所定の各記載事項を漏れなく認識していると見ることができるのであるし，形式上も，振込手続を完了して振込金受取書の交付を受けた時点において初めて，１８条書面としての要件を充足することになると見得るのである（その時点以前は，被告の受領文言は意味をなさない。）。このように，被告において，弁済後，改めて１８条書面を作成していないのは事実であるが，実質的な効果としては，弁済直後の時期に１８条書面を交付したのと全く同様であると評価し得るのであるから，ＡないしＤ型書面における客観的な計算関係等が実際に振り込む時点等において正確であり，なおかつ同書面に記載された弁済額と現実の支払額とが合致する以上は，これらの書面について，上記の法の要件を満たすものと考えて差し支えないものと言える。もとより，銀行振込等を利用した取引の場合であっても，事前に債務者あてに請求金額等のみを記載した請求書を発出した上，実際の入金後に１８条書面を作成して直ちに交付するのであれば，法の要件を満たすことは明らかであるが，現実の取引の実態としては，債務者の支払がすべて返済期日どおりに行われるものではないし（本件でも返済期日の相当日数経過後に現実の支払がある取引が多々見られる。），そうした場合を勘案して，予め振込用紙と一体となった１８条書面としての記載事項を網羅した書面を作成して債務者に送付し，当該振込用紙を用いた現実の振込時点において店頭での支払とほぼ同様の効果を生じさせる本件のような取引形態は，銀行振込等が多用される現在の商取引の実態に照らしても，それなりに合理的な取引方法であると認められる。
(3)以上のとおり，本件においては，被告がＡないしＤ型書面を事前に債務者に送付し，これに基づき現実の支払がされている点をもって，法の定めるみなし弁済の要件に欠けるところはないと認めることができる。ただし，ＡないしＤ型書面に記載された弁済額と現実の支払額との間に齟齬があったり，現実の支払額等に照らしても各書面に記載された具体的な充当内訳等が不明確な場合には，これら書面を法の趣旨に合致した受取証書と認めることはできない。具体的には，別紙計算書の利息欄に１５パーセントと記載した各返済については，みなし弁済を認めなかったわけであるが，このうち，同計算書の番号１９，２０，２９，３０，４６ないし４９，５４，５７，６３，６７，６８，７０，７２，７３，７７ないし７９の各返済については，書面の記載と現実支払額との間に齟齬があり，あるいは，具体的な充当内訳等が不明確であるため，みなし弁済を認めず，また，同計算書の番号２３，２８，５６，５８ないし６２の各返済については，証拠がないため，みなし弁済を認めなかったものである。なお，Ｅ及びＦ型書面については，それぞれ対応する別紙計算書の番号１７，１８及び７５の各返済について，同時にＡ型あるいはＤ型書面が交付されており，これによってみなし弁済の適用があると認めることができるので，特にＥ及びＦ型書面の１８条書面としての有効性について進んで判断する必要はないものと考える。


主　　　　　文
被告人Ａを懲役２０年に，同Ｂを懲役１４年に，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅをいずれも懲役１２年に，同Ｆを懲役１０年に，同Ｇを懲役３年に処する。未決勾留日数中，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆに対しては各５４０日を，同Ｇに対しては３００日を，それぞれその刑に算入する。被告人Ｇに対し，この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃから，押収してある自動装てん式けん銃１丁及びけん銃用実包１１発を没収する。
理　　　　　由
（犯罪事実）
被告人Ａは暴力団Ｉ組Ｊ組Ｋ組組長，同ＢはＫ組若頭，同ＦはＫ組本部長，同ＣはＫ組若頭補佐，同ＥはＫ組組長秘書，同ＤはＫ組幹部，同Ｇは同Ａの愛人である
が，
第１　平成１４年３月４日午前３時１０分ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃｄ番地のｅ所在の県営ｃ団地ｆ号棟前路上で，被告人Ａが，Ｌ（当時３１歳）運転車両の停車位置が気に入らないなどとして立腹し，同車から降車してきたＬ及びＭ（当時２７歳）の顔面を殴打したところ，逆にＬらに取り押さえられて劣勢となり，これを見た被告人Ｇが，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆに電話で加勢を頼んだことから，１　被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｇは，共謀の上，同日午前３時２５分ころから同日午前３時３５分ころまでの間，被告人Ａ及び同Ｃらが，同所で，Ｍに対して，その顔面・頭部・腹部・背部等を多数回手拳で殴打するとともに多数回足蹴にし，引き続き，Ｍが死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，同日午前４時３５分ころから同日午前５時１０分ころまでの間，同市同区ｂ町ｇｈ番地のｉ所在の空き地において，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｄ及び同Ｆらが，こもごも，Ｍの顔面・頭部・腹部・背部等の上半身部分を中心に多数回足蹴にするなどし，同日午前５時１５分ころから同日午前６時３０分ころまでの間，同市同区ｂ町ｊｋ番地所在の有限会社Ｎ建設の風呂場において，被告人Ａが，Ｍの髪を
つかみ，数回にわたっ
て同人の顔を浴槽に張った湯の中に押し込み，同Ａ及び同Ｂらが，Ｍの顔面，頭部等を多数回平手及びデッキブラシで殴打するとともに数回足蹴にし，よって，上記一連の暴行により，Ｍに全身打撲，皮下出血による失血，肋骨多発骨折，外傷性くも膜下出血等の重傷を負わせた上，同日午前７時ころ，被告人Ｄ，同Ｅ及び同Ｆが，Ｍを同市同区ｂ町ｌｍ番地の株式会社Ｏ組北方約７００メートル先まで車に乗せて運び，上記負傷のため自ら動くことができず，かつ，上半身裸のＭを同所に放置し，よって，そのころ，同所において，Ｍを上記傷害等に基づく低体温症により死亡（凍死）させ，もって，人を殺害したが，被告人Ｇにおいては，傷害の故意し
かなく，
２　被告人Ａ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｇは，共謀の上，同日午前３時２５分ころから同日午前３時３５分ころまでの間，上記県営ｃ団地ｆ号棟前路上において，上記Ｌの顔面・頭部・腹部・背部等を多数回手拳で殴打するとともに多数回足蹴にした上，倒れたＬを引きずるなどの暴行を加え，よって，Ｌに約５週間の加療を要する顔面・胸腹部打撲，両側第１１肋骨骨折等の傷害を負わせ，第２　被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃは，共謀の上，法定の除外事由がないのに，同年４月１０日午後１０時１０分ころ，上記有限会社Ｎ建設敷地内において，自動装てん式けん銃１丁を，その適合する実包１１発とともに保管して所持したが，被告人Ｃは，判示第１の１，２の殺人，傷害罪による起訴後の勾留中の同月９日，取調官に対し，上記けん銃等の隠匿場所を具体的に述べて自首し，その指示に基づく捜索によって同けん銃等が発見，差し押さえられたものであり，けん銃等を提出して自首したものである。
（証拠の標目）
省略
（判示第１の事実認定についての補足説明）
第１　弁護人らの主張
被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆの各弁護人は，判示第１の１の事実について，被告人らにはＭに対する殺意及び殺人の共謀はなく，傷害（又は傷害致死）罪が成立するにすぎないと主張し，被告人Ｇの弁護人は，判示第１の１及び２の事実について，傷害の限度においても実行行為，故意及び共謀はいずれもなく，無罪であると主張し，各被告人も公判廷においてこれらに沿った供述をするので，以下，当裁判所が上記のように判断した理由を補足して説明する。
第２　前提となる事実関係
関係証拠によれば，おおむね以下の事実関係が認められる。なお，以下，ｃ団地ｆ号棟前路上を「第１現場」，同団地ｎ号室被告人Ｇ宅を「ｎ号室」，同市同区ｂ町ｇｈ番地のｉ所在の空き地を「第２現場」，同市同区ｂ町ｊｋ番地所在の有限会社Ｎ建設を「第３現場」，同市同区ｂ町ｌｍ番地の株式会社Ｏ組北方約７００メートルの地点を「第４現場」という。
１　被告人らの身上経歴等
(1)　被告人Ａ


被告人Ａは，昭和５６年ころ，暴力団Ｉ組Ｊ組Ｐ会組員となったが，平成元年ころには，同組の解散をきっかけに，同じく組員であった被告人Ｂや同Ｃを伴い，Ｉ組Ｊ組傘下のＫ組を立ち上げ，以降Ｋ組組長となった。また，被告人Ａは，中学卒業後，土木会社の従業員，型枠大工として稼働していたが，昭和５６年ころには，独立して自ら土木建築業や型枠大工業を営むようになり，平成１２年には土木建築業等を営業目的とする上記有限会社Ｎ建設を設立し，本件当時は，同社の経営を従兄弟に任せ，同社から仕事の仲介料を得るなどして生活していた。
被告人Ａは，昭和６２年ころ，被告人Ｇと知り合い，まもなく同女と愛人関係となり，平成２年には，同女との間に１女をもうけ，本件当時は，妻Ｑの住む住居地のほか，被告人Ｇ宅であるｎ号室にも寝泊まりしていた。
(2)　被告人Ｂ
被告人Ｂは，昭和５９年ころから，被告人ＣとともにＰ会組員となり，平成元年に被告人ＡがＫ組を立ち上げてからは，同組に所属し，本件当時は同組若頭の立場にあった。
(3)　被告人Ｆ
被告人Ｆは，平成３年ころ，Ｋ組に加入し，本件当時は本部長の立場にあった。
なお，被告人Ｆの妻は，被告人Ａの妹であり，被告人Ａの愛人である被告人Ｇは，被告人Ｆの実姉である。
(4)　被告人Ｃ
被告人Ｃは，昭和５９年ころから，被告人ＢとともにＰ会組員となり，平成元年に被告人ＡがＫ組を立ち上げてからは，同組に所属し，本件当時は若頭補佐としての立場にあった。
(5)　被告人Ｅ
被告人Ｅは，平成８年ころ，Ｋ組に加入し，本件当時は組長秘書の立場にあった。
(6)　被告人Ｄ
被告人Ｄは，平成８年ころ，Ｋ組に加入し，本件当時は同組幹部の立場にあった。
(7)　被告人Ｇ
被告人Ｇは，スナックホステスをしていた昭和６２年ころ，客として来た被告人Ａと知り合い，まもなく愛人関係となり，平成２年には，被告人Ａとの間に１女をもうけた。
被告人Ｇは，本件当時，被告人Ａから資金を出してもらったラウンジを経営しながら，娘とともにｃ団地のｎ号室で暮らしていた。
２　犯行に至る経緯
(1)　被告人Ａは，Ｃ型肝炎の治療のため，平成１４年３月４日から入院することになっていたのであるが，前日の同月３日，入院中の父母を見舞った後，被告人Ｇや実子らと焼鳥屋やカラオケ店などに行き飲酒し，ｎ号室の被告人Ｇ宅に戻った。
(2)　被告人Ａは，ｎ号室において，本妻であるＱと電話したところ，入院中の被告人Ａの世話を愛人である被告人ＧがすることにＱが不満を述べたことに激高し，Ｑのいる自宅に向かうため，ｎ号室を飛び出した。被告人Ｇは，Ｑと被告人Ａがけんかになると思い，被告人Ａを止めようと，ｎ号室を出て後を追った。(3)　他方，Ｌと，友人のＭは，同年３月３日午後９時ころから翌３月４日の午前１時過ぎころまで，沖縄料理店で飲食し，同店を出た後，Ｌの運転するカムリでＬの自宅へ立ち寄り，その後，Ｌは，Ｍを同人の自宅があるｃ団地まで送るため，助手席にＭを乗せ，カムリを運転して自宅を出発した。(4)　Ｌらは，同日午前３時過ぎころ，ｃ団地に到着した。Ｌは，Ｍの住む同団地ｆ号棟の北側路上（第１現場）に，車の右側（運転席側）を路肩に寄せるようにして，西向きにカムリを停車させ，エンジンをかけ運転席に座ったままで，助手席から降りようとするＭを見送っていた。
(5)　Ｍは，カムリを降りた途端，丁度同団地ｆ号棟から出てきた被告人Ａと同Ｇに出くわした。被告人Ａは，目の前に停まっていたカムリの停車位置が気に入らず，「どこ停めとんやこら。」などと怒鳴りながら，Ｍの顔面をいきなり一，二発手拳で殴り，さらに，騒ぎに気付いて運転席から降りてきたＬに対しても，「われもやるんかい。」などと怒鳴りながら，Ｌの顔面を１発殴った。(6)　ＭやＬは，いきなり被告人Ａから殴られたことから，同被告人を押さえようとして，同被告人ともみ合いになった。
(7)　それを見た被告人Ｇは，同Ａを助けようと，Ｋ組の組員らを呼び寄せるため，いったんｎ号室に戻り，同日午前３時１５分ころ，同所から被告人Ｅや同Ｆらに「パパがやられている，ｃへ早く来て。」などとそれぞれ電話連絡した後，携帯電話機を持って，再びｎ号室から第１現場に戻った。
３　第１現場での状況
(1)　同日午前３時２０分ころ，被告人Ｇが，同Ａの元に戻ると，同被告人は，Ｌから両足を，Ｍから上半身を押さえ込まれて道路上に仰向けに倒れており，被告人Ａの鼻や口の周りには血がついていた。被告人Ａは，Ｍらに「どかんかい。」などと怒鳴り，被告人Ｇも「どかんかい。」と怒鳴った。(2)　被告人Ｇは，同Ａの指示により，携帯電話で，被告人Ｃ，同Ｄにそれぞれ「パパがｃでもめてやられている。急いで来て。」などと連絡を入れ，被告人Ｄは，さらに被告人Ｂらに連絡をとった。


(3)被告人Ｇは，同Ａから「ナンバー控えとけ。」と言われ，携帯電話機にＬの車のナンバーの一部を入力するなどし，その車種等を記憶した。(4)　次いで，被告人Ｇは，ＭとＬに押さえ込まれている被告人Ａの側に行き，携帯電話で警察に通報していたＭらに対し，「あんたら，いい加減にしとけよ。ええ。しまいにほんまに殺されるよ。ほんまに殺されるよ。」，「うるさい，のけこら，おっさん。」などと，怒鳴った。さらに，被告人Ｇは，Ｍの手から携帯電話機を取り上げて同団地ｆ号棟の方に向けて投げ，携帯電話機は花壇の植え込みの中に落ちた。
(5)　そのころ，被告人Ｃがチェーサーでｃ団地に到着し，チェーサーをカムリの前に停めた後，被告人Ａのところに駆け寄り，同被告人の足を押さえていたＬの顔面を足蹴にし，さらに殴ったり蹴ったりした。被告人Ｃは引き続き，被告人Ａを押さえ込んでいたＭの顔面を右手拳で続けざまに２回殴り，さらにその衝撃で被告人Ａから手を放し尻餅をついたＭの服の後ろ襟首辺りをつかんで同人を引きずり，立ち上がろうとするＭの顔面を膝蹴りし，四つんばい状態になったＭの横腹や胸辺りを二，三回続けざまに蹴った。
(6)　被告人Ｃの加勢により，身体が自由になった被告人Ａは，Ｌにつかみかかり，同人の顔面を殴ったり，腹を蹴ったりした。
(7)　被告人Ｃがｃ団地に到着して数分後，被告人Ｅが，セルシオでｃ団地に到着して同車を被告人Ｃのチェーサーの後方辺りに停め，同被告人のところに行き，被告人Ａと共にＬの顔や腹付近を数回蹴り上げた。また，被告人Ｅは，Ｍのところに行き，「わしらをなめとったらあかんぞ。」などと怒鳴りながら，四つんばい状態のＭの顔面，頭部，横腹などを数回蹴り上げ，再び被告人Ａのところに戻ってＬに暴行を続けた。
(8)　被告人Ａは，「Ｃ，もっといわさんかえ。」と被告人Ｃに向かって怒鳴ったので，被告人Ｃは，再び駆け寄った被告人Ｅとともに，それぞれ二，三回Ｍの横腹を蹴りつけた。
(9)　同日午前３時３５分ころ，被告人Ａが，「車に乗せ。」「海に沈めたる。」「山に捨てたる。」などと言い，被告人Ｃと同Ｅが，Ｍをチェーサーの右後部座席に押し込んだ。そのとき，Ｍは，手足がだらんとし，ぐったりした状態であった。被告人Ａが，車外に出ていたＭの足をドアではさんで痛めつけたが，Ｍには反応がなく，そのまま車内に横たわっていた。そのころ，被告人Ｄがカリブでｃ団地に到着して同車を同団地駐車場に停め，被告人Ａのところに駆け寄った。被告人Ｄは，同Ａから「あいつ捕まえてこい。」と怒鳴られたため，四つんばいになって逃げようとしていたＬの腕を捕まえ，被告人Ａに引き渡し，同被告人は，カムリにＬを押し込もうとした。
(10)　その直後ころ，パトカー２台がｃ団地に到着し，被告人Ａと同Ｇはｎ号室に戻った。被告人Ｃや同Ｄは，警察官に話を聞かれたが，被告人Ｄは，「今来たところで，何も分かるか。」などと言い，被告人Ｃも「何もない。」などと言っていたが，そのうち，すきをついてＬがカムリからパトカーに向かって走り出した。それを見た被告人Ｃらは，Ｌを追いかけたが，Ｌはパトカーの後部座席に逃げ込み，被告人Ｃらは，パトカーの中のＬに向かって「出てこい。」などと怒鳴った。(11)　警察から事情を聞かれた被告人Ｃは，車の通行のことで口論になって，殴ってしまったなどと答え，Ｍをチェーサーに押し込んでいることは明かさなかった。被告人Ｃは警察官に自動車運転免許証を見せ，「後から交番に出頭する。」「パトカーを下げてくれ。」などと言った。
(12)　同日午前３時４０分ころ，被告人Ｆが，アリストに乗ってｃ団地に到着し，被告人Ｃから事情を聞いた。同５０分前ころには，被告人Ｂが，セドリックでｃ団地に到着したが，被告人Ｄが団地から出て行くように合図を送り，被告人Ｂは，助手席に乗り込んだＤとともに，車でｃ団地のすぐ北方にあるＲ（注・コンビニエンスストア）の駐車場に行った。被告人Ｂは，同駐車場で，被告人Ｇとの電話で異変を感じて駆けつけたＱと出会い，被告人Ｄから，同Ａがけんかをしたいきさつなどの説明を受けた。
そのころ，現場に救急車が到着し，Ｌを収容した。
(13)　同日午前４時過ぎころ，被告人Ｃの要求に応じ，警察官らはパトカーをいったん現場から引き上げた。
４　ｎ号室での状況
(1)　パトカーが引き上げたことから，被告人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆがｎ号室に向かい，被告人Ａの指示で様子をみるため階下に下りていた被告人Ｇも，そのころ，再びｎ号室に戻った。
被告人Ａは，同Ｇから傷の手当てを受けたり，ビールを飲んだりしながら，「駐車で文句言うて先にどついたけど，相手も叩いてきた。」「長いことやくざしとるけど，こんなのはじめてや。」などと被告人Ｅらに話した。(2)　被告人Ｃは，「警察には逃げ隠れせえへん言うて名前も言うてます。もう少ししたら行かなあきまへんねん。」などと，警察とのやりとりを被告人Ａらに説明した後，ｎ号室を出て，ｃ交番に行き，供述調書の作成に応じた。(3)　その後，Ｌには逃げられたが，Ｍはどうなったのかという被告人Ａの問いかけに，被告人Ｆが，「あと１人，車に積んでる。」と言い，それを聞いた被告人Ａが「行くぞ。」と言って立ち上がった。それを聞いた被告人Ｅら組員も一斉に立ち上がり，玄関の方に向かった。被告人Ｇは，同Ａに対し，「私もついて行く。」と言ったが，被告人Ａから制止され，そのままｎ号室に残った。(4)　そして，被告人Ｄが，Ｍを後部座席に乗せたチェーサーを運転して，被告人Ｂが同乗し，被告人Ｅがセルシオを運転して被告人Ａが同乗し，被告人Ｆがアリストを運転して出発し，被告人Ａの指示により，第２現場に向かった。
５　第２現場での状況


(1)　被告人Ａらは，同日午前４時３５分ころ，第２現場に到着し，被告人Ａは，すぐ，同Ｆらとともに，Ｍの体を抱えるようにしてチェーサーの後部座席から引きずり出し，「ヤクザなめとったらあかんぞ。けじめとったろか。ぶっ殺したろか。」などと怒鳴りながら，Ｍの顔や頭，胸，腹等主に同人の腰から上を狙って，多数回蹴りつけた。被告人Ｆも，「うちの親父なめとんのか。ヤクザなめとったら殺してしまうぞ。」などと怒鳴りながら，被告人Ａと一緒になって，多数回Ｍの顔面，頭部，肩付近を蹴り上げた。また被告人Ｂや同Ｄも，数回，Ｍの腰から上の部分や背中を蹴った。
(2)　被告人Ａらは，Ｍに暴行を加えながら，Ｌの名前や住所等を聞いたが，Ｍからまともな答えは返ってこず，同人は「うう」「ああ」といった意味のない言葉しか発していなかった。
(3)　被告人Ａは，同Ｄに対し，「ユンボ持ってこい。」と指示をし，同日午前４時４０分ころ，被告人Ｄは，アリストに乗って，Ｎ建設（第３現場）にユンボを取りに向かった。
(4)　被告人Ｆや同Ｅは，同Ａの指示により近くにあったバケツ３個に入っていた水を合計５回程度，Ｍにかけたところ，Ｍは，急に水をかけられたことで，体が少し反応し，「うー」とうめき声を上げていた。
(5)　その後，被告人Ａの指示で，同Ｆらがバケツの近くに落ちていたロープで，Ｍの右腕をフェンスにくくりつけ，被告人Ａは，Ｍを一，二回殴るなどしながら，再びＬの名前や住所等を聞いたが，Ｍはやはり答えなかった。(6)　そこで，同日午前５時１０分ころ，被告人Ａが，「山（注・被告人らの間で第３現場であるＮ建設を指す。）へ連れて行け。」と言ったことから，被告人Ｂ，同Ｅ及び同Ｆが，Ｍを再びチェーサーのトランクに押し込み，被告人Ｆがチェーサーを運転して被告人Ｂが同乗し，被告人Ｅがセルシオを運転して被告人Ａが同乗し，Ｎ建設に向かって出発した。
(7)　被告人Ａらは，途中，ユンボを取りに行っていた被告人Ｄとすれ違い，被告人Ｅは，同ＤにＮ建設に行くように伝えた。
６　第３現場での状況
(1)　同日午前５時１５分ころ，被告人Ａらは，第３現場に到着し，同被告人の指示により，被告人Ｂ，同Ｅ及び同ＦがＭを第３現場にある建設作業員用の風呂場に運び込み，Ｍを仰向けのまま足から浴槽内に入れた。このとき，浴槽には半分くらいの水が入っていたが，被告人Ａが蛇口をひねって，Ｍの肩あたりまで，湯を入れた。
(2)　このころ，やや遅れて被告人Ｄも第３現場に到着し，風呂場に向かったが，被告人Ｂの指示により，同日午前５時３０分ころ，アリストに乗って，ｃ団地に被告人Ａの着替えを取りに行き，同日午前６時ころ，再び第３現場に戻ってきた。
また，午前６時少し前ころ，被告人Ｃも交番から戻って第３現場に到着し，被告人ＡらがＭに暴行を加えている風呂場に入った。(3)　被告人Ａは，浴槽の外から，Ｍの髪を鷲づかみにし，「お前，名前なんていうねん。名前言わんかえ。お前の連れ，なんていうんや。」などと怒鳴りながら，右手拳でＭの顔面を二，三回殴りつけ，髪をつかんだままＭの頭を押さえつけ，５ないし１０秒の間顔を湯につけ，Ｍが苦しがり手を少し動かしてもがく様子をみせると，顔を引っ張り上げることを何度も繰り返した。その間，Ｍはか細い声で「８号」「１１号」などと言ったり，韓国人の名前のような言葉を言ったり，また，うめくような声で「ユーアーマイフレンド。」などと意味不明の言葉を口にしたことから，被告人Ａは一層激高し，Ｍの顔を殴ったり，顔を湯につけて引き上げたりを繰り返し，さらに，シャワーをＭの顔面にかけたり，浴槽内に入って前から
Ｍの頭を股で挟むなどし
た。また，被告人Ｂは，デッキブラシを両手で持って，ブラシの部分でＭの頭を思いきり殴りつけ，続いてその柄で，もう１回，Ｍの頭から肩口にかけてを殴りつけた。その後も，被告人Ｄが，同Ｂから受け取ったデッキブラシの柄の部分でＭの肩口から背中の辺りを二，三回殴りつけ，被告人Ｆが，Ｍの肩辺りを蹴りつけ，被告人Ａが，湯船に入ってＭの体をまたぎ，Ｍの顔に向かって尿をかけるなどの暴行を続けた。


(4)　被告人Ｂは，一時風呂場の外に出た際，先に外に出ていた被告人Ｃから「親分もやりすぎやけど，おっさんもごっついことするのう。」と言われ，「おっさん，傷害で済むけどおれはもう殺人か傷害致死になるわ。」などと言った。(5)　同日午前６時３０分ころ，被告人Ａが，「もう引き上げ。そこに寝かせとけ。」と言ったので，被告人Ａ，同Ｄ及び同Ｆの３人でＭを浴槽から引きずり出し，洗い場に仰向けに寝かせ，被告人Ａと同Ｂは風呂場を出て事務所へ行った。(6)　このとき，Ｍは，後頭部から出血し，顔はぼこぼこに腫れ上がっていて，片目が開けられず，もう一方の片目は無意識にかすかに開き，口は半開きの状態で，上半身はあざだらけであった。被告人Ａらが風呂場から出て行った後，Ｍは，１度だけ，少し上半身を起こして，被告人Ｆの足下に手を伸ばしてきたので，被告人Ｆはこれを払いのけるため，Ｍの手や体を１，２回蹴りつけた。また，Ｍは，被告人Ｄの足にも手を伸ばしてきたので，被告人Ｄはこれを足で蹴って払いのけたところ，Ｍは，うつぶせに反転して倒れ，動かなくなった。(7)　被告人Ｆは，被告人Ｂ及び同Ｃと事務所にいた被告人ＡにＭをどうするか聞いたところ，被告人Ａは「ほかしてこい。ｃ付近はあかんぞ。人目に付くところにほかせ，人に見られんなよ。」と言った。他方，被告人Ｄは，同Ｆが事務所に行った後，Ｍが立ち上がったので，ジーパンの腰の部分をつかんで，Ｍを引っ張り転倒させ，さらに背中部分を踏みつけたところ，Ｍの背中は柔らかく，Ｍの肋骨が折れているのではないかと思った。
(8)　被告人Ｆは，風呂場に戻って，被告人Ｄに同Ａの上記指示を伝え，Ｍに白いタオルで目隠しをした上，被告人Ｄらとともに，Ｍをチェイサーのトランクに押し込んだ。このころ，Ｍは，顔は腫れ上がり，頭からも出血しており，上半身はあざだらけで，か細い声で何かを言ってはいたがほとんど気を失っていた。(9)　同日午前６時５０分ころ，被告人Ｄ，同Ｅ及び同Ｆは，Ｍをトランクに押し込んだチェーサーで第３現場を出発した。被告人Ｄは，同Ｆに「どこに行くねん。」と行き先を尋ねたところ，同被告人は，「人目につかんとこで，車が通りそうなとこやったら，どこでもええと言うとる。」と答えた。この移動中，トランクの中から「うー」といううめき声や「ドンドンドン」というトランクを叩くような音が聞こえていた。
７　第４現場での状況
(1)　被告人Ｆらは，しばらく車で放置場所を探し回ったが，同日午前７時ころ，第４現場にさしかかり，そこにＭを放置することにし，Ｍをトランクから引き上げ，道路の中央付近に仰向けに寝かせて放置した。
(2)　その後，被告人Ｆらが第３現場に帰ってきて，「終わりました。放ってきました。」などと被告人Ａに報告した。被告人Ｂがどこに置いてきたのかと聞くと，被告人Ｆは「Ｓ寺の山の方へ行く道で，道路際や。」と答えた。このころ，被告人Ｄは，Ｍの背中が柔らかかったので骨が折れているのではないかということを，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｅ及び同Ｆのいる事務所で報告した。被告人Ａは，「ようけけったからな。」などと言っていた。
(3)　なお，当時，第４現場の気温は約３度程度と推認される。
８　Ｍの発見状況
同月５日午後４時３５分ころ，第４現場の道路脇にある，Ｔ川内において，Ｍの死体が通行人により発見された。
９　Ｍの受傷状況及び死因
Ｍには，①頭部挫（裂）創，②頭部表皮剥脱，③頭皮下出血，④顔面打撲擦過傷，⑤頚部打撲擦過傷，⑥胸部打撲擦過傷，⑦腹部打撲擦過傷，⑧左上肢打撲擦過傷，⑨右上肢打撲擦過傷，⑩左下肢打撲擦過傷，⑪右下肢打撲擦過傷，⑫胸腰背部打撲擦過傷，⑬胸腹部皮下筋肉内出血，⑭胸郭多発骨折，⑮腸間膜出血及び後腹膜出血，⑯急性硬膜下血腫，⑰脳蜘蛛膜下出血の各創傷があり，その分布は下半身に比して上半身特に頭部顔面から胸部及び左右上肢に多数かつ高度であること，これらの損傷は，鈍体による打撲又は圧迫あるいは擦過によって生じたものであること，そのうち，頭部顔面では，剥皮創を伴う広汎高度の頭皮下出血や顔面皮下出血・口腔粘膜出血及び裂傷等が生じていることから，多数回の打撃が繰り返し頭部
顔面に加えられたと考え
られる。また，⑭胸郭多発骨折は，折れていない肋骨は，ほんの数本であり，ほとんどの肋骨が，ひびが入ったり，完全に二つに折れていたりしていたことが認められる。
Ｍの死因については，同人には，単独で直接死因と成りうる外傷は認められず，直接の死因は凍死の可能性が高いと考えられるが，多発外傷による外傷性ショック死の可能性は完全には否定できず，仮に，気温の高い状況に置かれていれば，外傷性ショック死していた可能性のあったことが認められる。第３　被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆの罪責について
１　共謀の有無について
上記第２で認定した被告人らの関係，本件犯行に至る経緯，犯行状況等を総合すると，その共謀が傷害の範囲にとどまるか，殺人までをも共謀したかはともかく，被告人らが，共謀の上，Ｍに対し本件一連の暴行を加えたことは優に認められる。
２　殺意の有無及びその発生時期


(1)　そして，上記第２で認定したとおり，(a)被告人らは，第１現場においては，被告人Ａ，同Ｃ，同Ｅらが中心となって，Ｍを多数回足蹴にするなどの暴行を加え，(b)第２現場においても，被告人Ａや同Ｆが中心となって，地面に横たわっていたＭの頭部，顔，胸，腹などを多数回蹴り上げ，またバケツの水を数回にわたってかけるなどの暴行を加えた上，(c)第３現場においては，Ｍを風呂の浴槽内に入れ，同人の肩付近まで湯を入れた上，被告人Ａが，同人の顔面を多数回殴りつけ，また，同人の髪をつかんで，５ないし１０秒間ほど同人の顔を湯につけるなどし，また，被告人Ｂが，デッキブラシやその柄でＭの頭を２回殴り，被告人Ｄもデッキブラシの柄で二，三回Ｍの肩口から背中付近を殴るなどの暴行を加え，(d)さらに，
被告人Ａの指示により，
Ｍを，第４現場である気温約３度の路上に放置する暴行を加えたことが認められる。第１現場ないし第３現場においてＭに加えられた暴行は，上記のＭの受傷状況からも明らかなように，極めて多数回に及びかつ強度なものであり，しかも，身体の重要部分であるＭの上半身特に頭部顔面から胸部及び左右上肢を中心に加えられたものである。そして，Ｍの受けたこれらの傷害は，全体として多発外傷による外傷性ショックで死亡する可能性を否定できない程度に至っているのであるから，第４現場におけるＭの放置を待つまでもなく，第１現場ないし第３現場においてＭに加えられた上記(a)ないし(c)の一連の暴行自体が，Ｍの死の結果を生じさせる危険性の高いものというべきであり，これを殺人の実行行為と認めることができる。(2)　そして，被告人Ａは，上記暴行を自ら積極的に行い，組員である他の被告人らにも指示してこれを行わせ，組員である他の被告人もこの指示に従って自らＭに暴行を加えており，その間，Ｍの衰弱する様子をも目の当たりに見ているのであるから，自分たちが行っている一連の暴行がどのようなものであるかを理解していたことは明らかであり，被告人らにはＭに対する殺意があったものと認定することができる。
(3)　ところで，本件のように，被告人らによる暴行が，長時間にわたり，場所を変えながら続けられた場合，その殺意の発生時期を特定の時期であると確定したり，その時期を被告人ごとに個別に確定することは困難であるところ，本件では，被告人Ａらが，第２現場で，地面に横たわったＭを複数人で立て続けに蹴るなど昀も激しい暴行を加えている反面，それ以前の第１現場における暴行だけでは，Ｍが死亡する危険性があったとまではいえないことからすると，第１現場において被告人らの殺意を認定することは困難である。したがって，被告人らのそれぞれの殺意の発生時期については第２現場ないし第３現場における一連の暴行中のいずれかの時点とするのが相当であり，傷害の実行行為としての暴行と殺人の実行行為として
の暴行は，同一の被
害者に対して連続的に行われた一連の暴行であり，一体として評価することができることから，殺意発生前の傷害は，殺意発生後の殺人に吸収されるものとして判示することにした。
もっとも，上記認定のとおり被告人Ｆ，同Ｄ及び同Ｂは，第１現場でのＭに対する暴行には関与しておらず，被告人Ｅについては，訴因上，第１現場での暴行は起訴されていないが，いずれも第２現場ないし第３現場において，Ｍの状況を十分知りながら，それぞれ暴行に関与しているのであるから，第１現場から関与が認められる被告人Ａ，同Ｃらと，その認識において何ら変わるところはない。(4)　また，殺意の程度については，被告人らの暴行が上記のとおり極めて多数回に及びかつ強度なものとはいえ，被告人らの暴行の中にそれ自体で致命傷を与えるようなものはなく，Ｍの受傷にも特定の致命傷がないこと，被告人らにおいて，Ｍを殺害しなければならないほどの動機まではなく，殺害を確定的に認識・認容するような言動もないこと，第４現場にＭを放置するに際し，Ｍが死亡前に発見されることを期待していた節もみられることなどに照らすと，被告人らにおいていわゆる確定的殺意があったとまでは認められず，その殺意の程度は未必的なものにとどまるものと解するのが相当である。
(5)　被告人Ｃについて
被告人Ｃについては，他の被告人と異なり，第２現場の暴行の際には，交番に行っており，同所におけるＭに対する暴行を現認していないことから，若干説明を補足する。
たしかに被告人Ｃについては，本件でもっとも激しい暴行が加えられた第２現場にはおらず，その暴行の詳細を知らないことが認められる。しかし，他方，被告人Ｃと他の被告人との間の共謀は，傷害の限度ではあるが，第１現場において既に成立していたものと認められる上，被告人Ｃは，Ｍが解放されていないことを知りながら，そのことを警察に秘匿し，警察の事情聴取が終わるや，直ちに他の被告人がいる第３現場に赴いているのであって，そこに共犯関係からの離脱を認めるような事情は何ら存しない。のみならず，その後の合流した第３現場において，被告人Ｃは，Ｍの状態を見て，第２現場における暴行の詳細を知ることはなくても，自らが交番に行っていた１時間３０分程度の間，被告人ＡらがＭに相当ひどい暴行
を加え，これにより
Ｍが全身に重傷を負い，意識朦朧として力が尽きた状態にあることを認識し，さらに，こうして重傷を負ったＭが，浴槽で被告人Ａから顔を湯につけられ，Ｂにデッキブラシで殴られるなどの暴行を受け，訳の分からない言葉を口走るのを目の当たりにしていること，にもかかわらず，その後，被告人Ａの指示により，被告人ＤらがＭを放置しにいくのを制止するなどしていないことからすると，被告人Ｃについても，第３現場において，Ｍの死を容認していたものといわざるを得ず，未必的殺意が生じたものと認めることができ，他の被告人らとの共謀もこれを認めることができる。
３　小括
以上のとおり，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆには，Ｍに対する未必的殺意と他の被告人との間の共謀が認められる（なお，被告人Ｇとの関係については，後記第４のとおり。）。
４　弁護人らの主張について


弁護人らは，・各犯行現場における暴行は，死の結果を発生させるようなものではないし，各被告人らの暴行もそのようなものではないから，被告人らに殺意はない，・被告人らが，Ｍに暴行を加えたのは，Ｌの氏名や住所を聞き出すことが主たる目的であり，Ｍを殺害したり，死の結果を容認した事実は全くないから，被告人らに殺意はない，・第４現場でＭを放置するに際し，被告人Ａが，「人目につくとこにほかせ。」と指示していることからしても，被告人らに殺意はない，などと主張する。
しかしながら，・については，本件は，被告人らが共謀の上で行った一連の暴行によるものであるから，各被告人ごとに暴行を分断し，あるいは，各犯行現場ごとに暴行を分断して，殺意について判断することが相当でないことは明らかであって，こうした主張は当を得たものとはいい難く，・については，たしかに被告人Ａにおいて，Ｌの氏名や住所を聞き出そうとしていたことが認められるものの，被告人らの暴行やそれに対する認識が上記のとおりである以上，弁護人が指摘する点は，未必的殺意と矛盾するようなものではなく，・についても，同様であり，しかもＭの放置自体が死の結果を発生させるもので，被告人らにおいてＭの生命に配慮した形跡はないから，これらの主張を検討しても，未必的殺意の認定は左右されない。
５　検察官の主張について
(1)　検察官は，公訴事実に対する釈明及び冒頭陳述等において，被告人Ａが，第１現場からｎ号室に戻った後，Ｍがチェーサーに乗せられていることを聞き，他の被告人らに対し，「行くぞ。」と言った時点で，被告人らに未必的殺意による共謀が生じ，さらに，第２現場において，Ｍに対する確定的殺意による共謀が成立したと主張し，被告人らの捜査段階における各供述調書もこれに沿うものといえる。(2)　しかしながら，ｎ号室において，被告人Ａが，他の被告人に「行くぞ。」と言ったとしても，被告人Ａは，Ｍに対し，具体的にどのような暴行を加えるかについては，何ら口にしていないのであって，この時点で，被告人ＡがＭに対し暴行に及ぶことが他の被告人にも分かったことまでは認められるとしても，それ以上に，未必的にせよＭに対する殺意の発生と共謀を認めることは，いかに被告人Ａと他の被告人らとが同じ暴力団組員であることなどを強調しても飛躍に過ぎるものといわざるを得ない。
また，第２現場における確定的殺意による共謀が認められないことは，上記２のとおりである。
検察官の主張に沿う被告人らの捜査段階における各供述調書中，ｎ号室での共謀を認めている点や，第２現場における確定的殺意を認めている点は，上記のとおりｎ号室では暴行に関する具体的会話がないことや第２現場における暴行の内容等がそれだけで直ちにＭが死に至ることを確定的に認識，認容させるほどのものではないことに照らすと，不自然であって，これらの供述調書中，上記の認定に反する部分は信用することができない。
(3)　なお，当裁判所の認定は，共謀の発生時期について，検察官の事前共謀の主張を認めないものであるが，その時期を後ろにずらした上，被告人らもおおむね認めている暴行を前提に現場共謀を認定するものであるから，これがいわゆる不意打ち認定に当たらないことはいうまでもない。
第４　被告人Ｇの罪責について
１　第１現場でのＬ及びＭに対する暴行又は傷害について関係証拠によれば，上記第２で認定したとおり，被告人Ｇが，第１現場において，ＬやＭに対し，殴る蹴るなどの暴行を加えた事実は認められない。しかしながら，他方で，被告人Ｇは，第１現場において，①被告人Ａを押さえつけていたＭらに対し,「あんたら，いい加減にしとけよ。ええ。しまいにほんまに殺されるよ。ほんまに殺されるよ。」，「うるさい，のけこら，おっさん。」などと怒号したこと（なお，被告人Ｇは，公判廷でこれを否定する供述をするが，この言葉はＭの１１０番通報等を録音したテープにあることから明らかである。），②警察に通報しようとしていたＭの携帯電話機を取り上げて，同携帯電話機をｃ団地ｆ号棟の植え込みに投げ入れたこと，③また，１度目は自ら，２度目は被告人Ａの指示によって，組員らに呼出しの電話をかけたこと，④実際に，被告人Ｃら組員が駆けつけ，被告人ＡとともにＭらに暴行を加えていた時点においても，被告人Ａ
らを止めることも
せずその場にいたことが認められ，これらの事実によれば，被告人Ｇに，同Ａ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅとの間で，ＬやＭへの傷害の共謀が成立していたことが優に認められる。
すなわち，被告人Ａは暴力団組長であり，かつ，本件は被告人ＡがＭらを殴ったことに端を発している以上，警察が駆けつけた場合には，被告人Ａがある程度の期間，身柄を拘束されることは避けられないことが予想されたところ，被告人Ｇはこのような事態を避けるため，警察より先に組員らを現場に到着させようと，Ｍの携帯電話機を取り上げ，他方，被告人Ａの子分である組員らを呼び出したのであるが，警察より先に組員らが現場に来た場合には，同人らが被告人Ａを加勢するためにＬやＭに何らかの暴行を加える蓋然性は相当程度高かったのであり，そのことは，被告人Ｇも十分に認識していたと認められる。
２　第２現場以降のＭに対する暴行と死の結果について被告人Ｇは，同Ａらがｎ号室を出発する際，同行せず，それ以降，Ｍに対する暴行の現場には立ち会っていないものの，被告人Ａが「行くぞ。」と言った際，「私もついていく。」と言い，被告人Ａから「お前はおれ。」と言われてｎ号室にとどまったものに過ぎない。被告人Ｇは，自らは，Ｍにそれ以上の暴行が加えられることを望まず，同行を求めたのも，何とか暴行をやめさせたいという気持ちからであったことはうかがえるが，同被告人において，被告人Ａらの暴行をやめるよう実際に行動したり，警察に通報するなど，Ｍに対するさらなる暴行を阻止する行為は何ら行っていないのであるから，被告人Ｇが共犯関係から離脱したとは認められない。
そうすると，被告人Ｇは，第２現場以降の被告人Ａらの暴行によってＭが死亡したことについて，他の被告人らとの間で傷害致死の範囲で共同正犯として責任を負うと解される。


３　なお，被告人Ｇの弁護人は，仮に同被告人が本件暴行に関与した事実があるとしても，それは，絶対服従を強いる被告人Ａにより，強く命じられた結果であり，被告人Ｇは，これに抗う余地はなかったのであるから，期待可能性がなかったという趣旨と解される主張をするが，上記の認定事実に照らすと，弁護人の上記主張は採用することができない。
４　小括
以上のとおり，被告人Ｇには，被告人Ａ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅとの間で，Ｌに対する傷害罪の共同正犯と，他の被告人ら全員との間で，Ｍに対する傷害致死罪の範囲での共同正犯が成立する。
５　検察官の主張について
ところで，検察官は，被告人Ｇについても，他の被告人らに対する主張と同様に，被告人Ａが，第１現場からｎ号室に戻った後，Ｍがチェーサーに乗せられていることが分かり，他の被告人らに対し，「行くぞ。」と言った時点で，被告人らに未必的殺意による共謀が生じ，さらに，第２現場において，Ｍに対する確定的殺意による共謀が成立したと主張するが，この主張が採用できないことは，他の被告人らについて述べたところと同様である。
そして，被告人Ｇについては，被告人Ａらがｎ号室を出た後，同被告人らがＭに加えた暴行については，具体的な認識を全く欠いていることからすると，被告人ＧにＭに対する殺意を認めることはできない。
第５　結論
よって，判示第１の１の殺人（被告人Ｇについては傷害致死），判示第１の２の傷害の各事実は，優に認めることができる。
（法令の適用）
被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆの判示第１の１の行為は，刑法６０条（ただし，被告人Ｇとの関係では，傷害致死の範囲で），１９９条に，被告人Ｇの判示第１の１の行為は，同法６０条，２０５条に，被告人Ａ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｇの判示第１の２の行為は同法６０条，２０４条に，被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃの判示第２の行為のうち適合実包と共にけん銃を保管して所持した点は同法６０条，平成１４年法律第８８号（鳥獣の保護及び狩猟の適正化に関する法律）附則２６条による改正前の銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，３条１項に，けん銃実包を所持した点は刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の８，３条の３第１項にそれぞれ該当するところ，判示第２は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により重いけん銃加重所持罪の刑で処断し，各所定刑中判示第１の１の殺人罪については有期懲役刑を，判示第１の２の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，被告人Ｃはその所持するけん銃等を提出して自首したものであるから，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の５，刑法６８条３号により法律上の減軽をし，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｇの以上の各罪は，同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により，被告人Ａについては，刑及び犯情の昀も重い判示第１の１の罪の刑に，被告人Ｂ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｇについては，重い判示第１の１の罪の刑に，被告人Ｃについては，昀も重い判示第１の１の罪の刑に，それぞれ同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人Ｆについては，その所定刑期の範囲内で，被告人Ａを懲役２０年に，同Ｂを懲役１４年に，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅを懲役１２年に，同Ｆを懲役１０年に，同Ｇを懲役３年にそれぞれ処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆに対しては各５４０日を，被告人Ｇについては３００日をそれぞれその刑に算入し，情状により同法２５条１項を適用して，被告人Ｇに対し，この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予し，押収してある自動装てん式けん銃１丁及びけん銃用実包１１発は，いずれも判示第２のけん銃加重所持の犯罪行為を組成した物で被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ以外の者に属しないから，同法１９条１項１号，２項本文を適用して，これらをいずれも被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃから没収し，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｆ及び同Ｇについて，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用していずれも負担させないこととする。
（量刑の理由）
第１　事案の概要
本件は，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｇが，共謀の上，団地前の路上（第１現場）及び人気のない空き地（第２現場），建設会社（第３現場）の風呂場において，Ｍに多数回殴る蹴るなどの暴行を加え，さらに，同人を人通りのほとんどない郊外の路上（第４現場）に放置して死亡させた殺人（被告人Ｇについては傷害致死）の事実（判示第１の１），被告人Ａ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｇが，共謀の上，上記団地前の路上（第１現場）において，Ｌに多数回殴る蹴る等の暴行を加えて傷害を負わせた事実（判示第１の２）並びに被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃが，共謀の上，法定の除外事由がないのに，けん銃１丁をそれに適合する実包１１発とともに保管して所持した銃砲刀剣類所持等取締法違反の事実（判示第２）からなる事案である。
第２　被告人らに共通する情状について
１　判示第１の１，２について
(1)　犯行に至る経緯について


本件は，暴力団組長であった被告人Ａが，その愛人である被告人Ｇ宅がある団地を出ようとした際，同団地前の路上において，Ｌの車の停車位置に腹を立て，同車から降りてきたＬやＭの顔面をいきなり殴るなどの暴行を加えたが，逆に，ＬやＭから押さえ込まれたため，さらにＬやＭに立腹したことを発端として，被告人Ａが，被告人Ｇの電話等でかけつけた組員らとともに，暴行を加えたものである。
しかしながら，Ｌの車は，Ｍを降ろすため，エンジンをかけたまま一時的に停車していたに過ぎず，被告人Ａから注意される理由は何ら見当たらない。被告人Ａは，本件直前，本妻のＱと電話でもめて腹を立て，Ｑのいる自宅に向かうため，ｎ号室を飛び出したものであって，このような経緯からすれば，被告人Ａは，自己のＱに対するいらだちをぶつけるため，Ｌの車の停車位置に因縁をつけ，八つ当たりしたものであることは明らかである。
そして，見知らぬ男にいきなり殴りつけられたＬやＭが自分たちの身を守るため，被告人Ａを何とか地面に押さえ込んだ行為は，その際，被告人Ａの顔面にＬがけがを負わせていたとしても，正当な行為であり，被告人Ａが，自らの行ったことを棚に上げ，Ｍらの反撃に腹を立てることは全く筋違いである。被告人Ａは，本件犯行の動機について，ＬやＭに仕返しをしてやろうと思ったなどと供述するが，このような経緯からすれば，このような動機は極めて自己中心的かつ短絡的で酌量の余地は微塵もなく，被告人Ｇや組員らである他の被告人も，被告人Ａの身勝手な行動を止めるどころか，その指示に従い，その手足となって行動したのであって，社会規範よりも暴力団内部での規範を優先した行動には，全く酌量の余地がない。また，被告人Ａ１人では，本件犯行は困難であったことを考えると，他の被告人らが果たした役割も極めて大きい。
(2)　判示第１の１について
被害者Ｍは，事件当時，ｃ団地ｆ号棟で母親と２人暮らしをしていたものであるが，自宅の目の前で，突然被告人Ａからいわれのない因縁を付けられ，その後複数の被告人から断続的に殴る蹴るなどの容赦ない暴行を受けながら，数時間に渡って連れ回され，昀後は，３月初旬の早朝の寒空の下に放置され，誰にも看取られず，死亡したのであって，同人の味わった恐怖，苦痛は想像を絶するものがある。そして，Ｍは，事件当時２７歳とまだ若く，Ｕ大学の博士課程において海上輸送システム工学を専攻し，博士号取得に向け，毎日論文作成の準備等に励み，夢に向かって邁進していたのであって，その夢を被告人らの理不尽な凶行によって突然断たれた無念さは計り知れない。
また，Ｍの母親は，１人息子であるＭの将来を楽しみに，同人を温かく見守ってきたのであるが，その息子が自分が寝ていた自宅のすぐ側から連れ去られ，無惨な姿になって戻ってきた精神的ショックもまた計り知れない。Ｍの母親が，被告人らを全員死刑にしてやって欲しい，そうでないと息子が報われない，と思うのも至極当然のことである。
加えて，本件は，何の落ち度もない市民が暴力団組長や組員らによって，連れ回され殺害されるという衝撃的な事件であって，付近住民及び社会に与えた恐怖感，不安感も無視し得ない。
(3)　判示第１の２について
また，被害者Ｌは，被告人Ａらの暴行によって加療約５週間を要する顔面・胸腹部打撲，両側第１１肋骨骨折等の傷害を負ったもので，その肉体的苦痛はもとより，いきなり因縁を付けられ暴行をふるわれた精神的ショックも大きいものがあり，結果は重大である。加えて，Ｌは，第１現場において，Ｍ同様車に連れ込まれていたのであり，Ｌが被告人Ａらのすきをついて必死でパトカーに逃げ込まなければ，さらに被告人Ａらから暴行を加えられた可能性もあったことは否定できない。
(4)　なお，被告人Ａの弁護人らは，本件を悲惨な結末に追い込んだ原因の一つに，警察の捜査の不手際等があると主張する。
たしかに，関係証拠によれば，Ｌは，第１現場で，パトカーに保護された後，事情聴取した警察官らに対し，友達がもう１人いて，車に乗せられたかもしれないと訴えていたにもかかわらず，警察官らは，ｆ号棟前のＬ車を含めた４台の車両のナンバーをチェックし，被告人Ｃに出頭を約束させただけで，同被告人の求めに応じ，１時間程度で第１現場から引き上げていることが認められ，その対応には，ずさんな面があったことは否めない。
しかし，被告人Ａらは，警察が到着する前から，Ｍらを車に乗せ，どこかに連れて行って暴行しようとしていたことが認められること，警察が来て以降も，被告人Ｃ１人を出頭させ，同被告人のみに罪を着せようとするなど，積極的に警察の目をごまかそうとしている事情が認められるだけでなく，何よりも，被告人らは，自らの意思と責任で本件を敢行したのであるから，警察の上記不手際は，被告人らの責任の軽重に特段影響を及ぼすものとはいえない。
２　判示第２について
被告人Ａは，平成６年秋ころ，知人を通じてけん銃を手に入れることができるようになり，被告人Ｂや同被告人に頼まれた被告人Ｃを通じて，けん銃及び実包１３発（うち１発は本件までに試射，１発は紛失）を受け取り，被告人Ｂや同Ｃに命じて，平成１１年９月ころから，Ｎ建設の敷地内の土の中にけん銃等を保管していたものである。
被告人Ａは，単なる趣味でけん銃を手に入れた旨供述するが，同けん銃は，適合する実包と共に，手入れをされた状態で見つかっており，暴力団組員である被告人Ａらが，このようにいつでも使用できる状態で約７年間もけん銃等を保管していた行為は，極めて危険かつ悪質である。
第３　被告人ら７名の個別的事情について
１　被告人Ａについて
本件判示第１の各犯行は，前記のとおり被告人Ａの全く八つ当たりの腹立ちに端を発し，同被告人らの執拗な暴行によって，このような悲惨な結果を生じたものであるところ，被告人Ａは，そのきっかけを作り，Ｍらに対して，昀も激しい暴行を加えたほか，暴力団組長としての立場を利用して組員らに指示してＭらに暴行を加えさせたものであり，また，判示第２のけん銃加重所持においても，被告人Ｃや同Ｂに指示してけん銃を保管させるなど，本件のいずれの事件についても首謀者としての役割を果たしていることから，共犯者中，昀も重い責任を負うことは免れない。


そして，特にＭの殺害については，意識が混濁しながらも，時折必死に「助けて」「しんどい」などと訴える同人に対し，被告人Ａは，何ら心を動かすことなく，かえって，怒りを増幅させ，さらに暴行を加え続けていたのであって，犯行態様は極めて残忍で悪質というほかなく，その態度からは，他人の生命，身体を尊重する気持ちは全く感じられない。    加えて，被告人Ａには，平成８年に配下組員に傷害を負わせた暴力行為等処罰に関する法律違反による懲役前科１犯があるだけでなく，配下組員らに対し，さしたる理由もなく度々暴力行為に及んでいたことがうかがわれることなどにかんがみれば，その粗暴性は極めて顕著である。また，被告人Ａは，本件犯行後も，組員らに指示して，特定の組員に罪をかぶせて出頭させ，Ｍの所持品や犯行に使用した車等を処分させ，また，逮捕直後には，自分は水をかけただけであるなどと供述するなど，自己の刑責を免れようと算段しており，犯行後の情状も甚だ悪質である。
これらの事情に照らすと，被告人Ａの刑事責任は極めて重大である。そうすると，被告人Ａには無期懲役刑を選択することも考えられなくはないが，他方，上述のとおり，本件の発端自体には偶発的な面が認められること，同被告人のＭに対する殺意は，確定的なものとまでは認められないことなどを考慮すると，昀も長期の有期懲役刑を選択することが相当であると考える。
２　被告人Ｂについて
被告人Ｂは，組長である被告人Ａの理不尽な行動に，何ら異議を唱えることもなく，被告人Ａの指示のままに，Ｍに暴行を加えたのであって，組内部の論理を優先させた行動に何ら酌量の余地はない。また，被告人Ｂは，第１現場での暴行にこそ加わっていないものの，第２現場においては，地面に転がったＭを数回にわたって蹴りつけ，さらに，第３現場において，Ｍをデッキブラシで思い切り殴り，頭部に傷害を負わせるなど，その犯行態様は悪質である。また，同人には，平成９年及び平成１３年に傷害，暴力行為等処罰に関する法律違反による粗暴犯前科２犯があることからしても，粗暴性は否定できず，被告人Ｂの刑事責任は，重大である。他方，被告人Ｂには，同Ａに比べて，本件犯行への関与が従属的であること，けん銃の加重所持についても，被告人Ａの指示によって行ったものであることなどの事情も認められる。
３　被告人Ｃについて
被告人Ｃは，真っ先に第１現場に駆けつけ，Ｍらと被告人Ａの間にどんな事情があったのかもよく分からないまま，被告人Ａの指示に従ってＭやＬに暴行を加え，さらに第１現場から立ち退くよう警察を説得し，１人で警察に出頭したものであって，組内部の論理を優先させた行動に何ら酌量の余地はない。被告人Ｃが警察に出頭し，被告人Ａらをかばったことにより，結果的には本件発覚及びＭの発見が遅れたのであり，警察に出頭しながら，あえて真実を語らなかった被告人Ｃの責任は重大であるといわざるを得ない。
他方，被告人Ｃは，同Ｂ同様，同Ａの指示によって，けん銃の加重所持を含めたすべての犯行を行ったのであって，被告人Ａに比べれば本件犯行への関与は従属的であること，被告人Ｃの暴行は，第１現場におけるものに限られ，特に強度の暴行が加えられた第２現場以降の犯行については，他の共犯者らに比べ，関与の度合いが格段に低いことに加え，判示第２の犯行につき，けん銃等を提出して自首していること，前科がないことなどの事情も認められる。
４　被告人Ｄ，同Ｅ及び同Ｆについて
被告人Ｄ，同Ｅ及び同Ｆは，いずれも被告人Ａの指示に従ってＭらに暴行を加えた上，さらに，同被告人の指示に従ってＭを車に乗せ第４現場に放置しており，Ｍの直接の死因が，同人らが放置したことによる低体温症であることからするとその責任は重い。    また，被告人Ｆは，第１現場での暴行には加わっていないものの，第２現場においては，Ｍに対し，被告人Ａに次ぐ激しい暴行を加えていたのであって，その責任は第１現場から暴行に加わっていたものと比較して決して軽いものではなく，加えて，被告人Ｆには，平成９年，被告人Ｂらと共謀の上犯した傷害の前科１犯がある。
これらの事情に照らすと，被告人Ｄ，同Ｅ及び同Ｆの責任も重い。他方，被告人Ｄ，同Ｅ及び同Ｆは，被告人Ａの指示に従って，本件犯行を行っており，被告人Ａに比べその関与が従属的であること，被告人Ｄ及び同Ｅには前科がないことなどの事情も認められる。
５　被告人Ｇについて
被告人Ｇは，第１現場において，組員らを電話で呼び出し，また，警察に通報しているＭを怒鳴りつけたり，携帯電話機を取り上げたりして，同人の警察への通報を妨害していたのであるが，第１現場に組員らが駆けつけなければ，本件犯行は困難であったことを考えると，被告人Ｇの果たした役割も軽視し得ない。しかしながら，被告人Ｇは，第１現場において，Ｍらに対し，直接暴行を加えたと認めるに足りる証拠はなく，また，Ｍに対する傷害致死罪の成立は免れないとはいえ，第２現場以降においては，他の被告人らに同行すらしておらず，他の被告人らと対比すると，その関与の度合いは著しく低いこと，被告人Ｇが，他の組員らを呼び出したのには，入院を控えた被告人Ａを何とか早くｎ号室に戻したいと考えていた面があることも否定し得ないこと，前科がないことなどを考慮すると，被告人Ｇについては，直ちに実刑を科すまでの必要はなく，今回は刑の執行を猶予するのが相当であると考える。
第４　結論
そこで，以上のような諸事情を総合考慮して，被告人７名に対し，それぞれ主文の刑を量定した。
（求刑・被告人Ｆについて懲役１５年，同Ｄについて懲役１４年，同Ｅについて懲役１５年，同Ａについて無期懲役，同Ｇについて懲役１０年，同Ｂについて懲役２０年，同Ｃについて懲役１８年，同Ａ，同Ｂ，同Ｃについてけん銃及び実包の没収）
平成１６年８月５日
神戸地方裁判所第４刑事部
裁判長裁判官　　　笹野明義
裁判官　　　浦島高広
裁判官　　　小山裕子


平成１４年(ワ)第２１５４０号著作権確認等請求事件
平成１５年１月２９日口頭弁論終結日
判　　　　　　　　　決
破産者株式会社アカウント破産管財人
原　　　　　　　告　　　　鷲　尾　　　誠
被　　　　　　　告　　　　Ｎ
同訴訟代理人弁護士     　高　石　義　一
同　　　　　　　　　　　　塩　谷　久仁子
同　　　　　　　　　　　　根　本　　　農
主　　　　　　　　　文
１　別紙物件目録記載のプログラムの著作権が，破産者株式会社アカウントの破産財団に属することを確認する。
２　被告は，別紙物件目録記載のプログラムを製造，頒布，複製及び翻案してはならない。
３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，被告の負担とする。
事　　　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　主文第１，２と同旨
(2)　被告は，別紙物件目録記載のプログラムを格納したフロッピーディスク，ＣＤ－ＲＯＭ，ハード・ディスク等の記憶媒体を廃棄せよ。
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　本案前の答弁（請求の趣旨第１項について）
請求の趣旨第１項に係る本件訴えを却下する。
(2)　本案の答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　別紙物件目録記載のプログラム（以下「本件プログラム」という。）は，同目録添付の機能一覧記載の機能を有し，「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの」であり，思想又は感情を創作的に表現したプログラムの著作物（著作権法１０条１項９号）に該当する。
(2)　株式会社会計情報アカデミー（以下「情報アカデミー」という。）は，本件プログラムを開発し，同プログラムに関する著作権を取得した。(3)　破産者株式会社アカウント（以下「アカウント」という。）は，平成１２年７月２８日，情報アカデミーから，日本システム・ポイント株式会社の会計システムの導入コンサルティング業務等に関する事業を除くすべての営業及びこれに関する一切の財産（本件プログラムに関する一切の権利を含む。）を譲り受けた。(4)　アカウントは，平成１４年６月２６日，東京地方裁判所により破産宣告を受け，同日，原告が破産管財人に選任された。
(5)　被告は，アカウントから，本件プログラムに関するすべての権利を譲り受けたと主張して，著作権の帰属を争っている。
(6)　被告は，上記(5)の譲受けの際，アカウントから，本件プログラムを格納したＣＤ－ＲＯＭの引渡しを受け，現在同ＣＤ－ＲＯＭを所持している。よって，原告は，本件プログラムについての著作権がアカウントの破産財団に帰属することの確認，著作権に基づく本件プログラムの製造，頒布，複製及び翻案の差止並びに本件プログラムを格納したフロッピーディスク，ＣＤ－ＲＯＭ，ハード・ディスク等の記憶媒体の廃棄を求める。
２　請求原因に対する被告の認否
(1)　請求原因(1)の事実は知らない。原告は，本件プログラムが，いかなる根拠に基づいて著作物性を具備するのかについて具体的な主張をしていない。(2)　請求原因(2)ないし(5)の事実は認める。ただし，情報アカデミーが著作権を取得したかどうかは知らない。
(3)　同(6)の事実中，被告が現在ＣＤ－ＲＯＭを所持しているとの事実は否認し，その余の事実は認める。被告は，平成１４年５月ころ，本件プログラムを化体したＣＤ－ＲＯＭを海外のソフト会社に転売した。したがって，被告は，現在，本件プログラムを格納したフロッピーディスク，ＣＤ－ＲＯＭ，ハード・ディスク等の記憶媒体を所持していない。
３　被告の抗弁
(1)　被告は，平成１４年３月１３日付けでアカウントに対し１０００万円を貸し付け，その担保のために，アカウントから，データを化体した，有体物としてのＣＤ－ＲＯＭについて，譲渡担保権の設定を受けた（以下「本件譲渡担保契約」といい，設定した譲渡担保権を「本件担保権」という。）。本件譲渡担保契約の内容は，甲４に明確に定められており，同契約は有効に成立している。(2)　被告は，その後，本件担保権を実行し，上記ＣＤ－ＲＯＭに関する一切の権利を譲り受けた。
(3)　なお，原告は，被告の対抗要件の欠缺を主張する。しかし，このような場合には，破産管財人は，専ら破産者の身代わりとなって破産者の利益を代表する立場にあり，原告は，被告の対抗要件の欠缺を主張できる第三者に該当しない。仮に，原告が，被告の対抗要件の欠缺を主張できる第三者に該当すると解された場合であっても，被告は，本件譲渡担保契約の際，アカウントから，本件プログラムのソースコードを化体したＣＤ－ＲＯＭの引渡しを受けているから，被告は上記ＣＤ－ＲＯＭの入手によって対抗要件を具備してる。
４　抗弁に対する原告の認否


(1)　抗弁(1)の事実は否認する。甲４に記載されている内容は，担保権の性質及び効果が不特定であり，本件譲渡担保契約は有効に成立していない。(2)　仮に，本件譲渡担保契約が有効であるとしても，被告は，本件プログラムの著作権について対抗要件を具備していないから，主張自体失当である。すなわち，破産管財人は，総破産債権者のために，破産財団の増殖を図り配当を実現すべき立場にあり，著作権の譲渡について，対抗要件の欠缺を主張できる第三者に当たる。しかるに，被告は，本件プログラムの著作権についての担保権設定又は譲渡について，著作権法７７条に定める登録をしていない。したがって，被告は，その著作権の譲受けについて，破産管財人たる原告に対抗することができない。
５　原告の再抗弁
(1)　アカウントは，本件譲渡担保契約締結当時，本件プログラム以外に財産を有していなかったから，本件担保権の設定は破産債権者を害する行為である。そして，アカウントは，本件譲渡担保契約締結の際，本件担保権の設定行為が破産債権者を害することを知っていた。
したがって，原告は，本件譲渡担保契約について，破産法（以下「法」という。）７２条１号に基づく否認権を行使する。
(2)　アカウントは，本件譲渡担保契約締結当時，株式会社グロービス（以下「グロービス」という。）に対する弁済期限平成１４年３月１５日の借入金１０００万円の弁済のめどが立たないことが明白であり，かつ，グロービスに対しても，約定どおりの返済ができない旨を表明していた。
したがって，原告は，本件譲渡担保契約について，法７２条２号に基づく否認権を行使する。
(3)　アカウントは，平成１４年４月２日，グロービスから銀行預金の仮差押えを受け，事業継続を断念した。アカウントは，同月１９日，株主総会の決議により解散した。
したがって，本件譲渡担保契約は，アカウントの支払停止前３０日内にされたものであるから，原告は，本件譲渡担保契約について，法７２条４号に基づく否認権を行使する。
６　再抗弁に対する被告の認否
(1)　再抗弁(1)の事実のうち，本件譲渡担保契約が破産債権者を害するものであったこと及びアカウントがその旨を知っていたことは否認する。破産者が，破産申立後に従業員に給料を支払うために金員を借り入れて担保権を設定した事案において，債務者を救済する意図でなされた融資に伴う担保権の設定行為は，「破産債権者を害する行為」には当たらないと解されている（昭和４３年２月２日最高裁判所第２小法廷判決・民集２２巻２号８５頁）。本件において，被告がアカウントに対して行った融資の主要な目的は，アカウントの従業員に対する延滞給与を支払うことにあったのであり，実際，右融資に係る金員は，アカウントの従業員に対する給与の支払に充てられた。従業員の給料債権が一般債権と比べて先取特権によって保護された優先債権であり（法３９条），かつ，従業員の延滞給料の支払は会社の運用上不可欠な人的資源を確保する，最も緊要な支出であることからすれば，本件担保権の設定は，必要な資金獲得のための正当な行為であって，詐害意思，すなわち一般債権者の犠牲において特定債権者のみを利する意思から出たものではないことが明らかである。このように，債務者の資金繰り悪化を救済する意図でされた融資に伴う担保権の設定は，「破産債権者を害する行為」には当たらない。
(2)　再抗弁(2)について，原告は，「本件譲渡担保契約締結当時に，受益者である被告がアカウントの支払停止又はアカウントに対する破産の申立があったことを知っていた事実」を主張していない。したがって，再抗弁(2)は主張自体失当である。
(3)　再抗弁(3)について，原告は，破産者が，本件譲渡担保契約の前後３０日以内に支払の停止をしたという事実を明確に主張していない。したがって，再抗弁(3)は，主張自体失当である。
７　本案前の主張
(1)　被告
本件訴えのうち，著作権確認を求める部分は，以下のとおり，確認の利益がない。すなわち，被告は，ＣＤ－ＲＯＭを，既に海外のソフト会社に転売した。被告が，今後，アカウントから本件プログラムについてのライセンスを受けた顧客等に対して，著作権侵害を理由として，本件プログラムの利用の差止めや損害賠償等の請求することはなく，本件プログラムの著作権についての原告の法的地位に対する危険は解消した。したがって，本件訴えのうち，著作権確認を求める部分は，確認の利益が存在しない。
(2)　原告
否認する。
被告は，本件プログラムについて前記３(1)のとおり主張している。したがって，原告の著作権確認の訴えに確認の利益は存在する。
理　　　　　　　　　由
１　請求原因について
(1)　本件プログラムの著作物性について
証拠（甲７，８，１０ないし１２）及び弁論の全趣旨によれば，本件プログラムは，その制作者が，その専門的知識と技術を用いて，別紙物件目録添付の機能一覧記載の機能を発揮する内容のプログラムを，特定のプログラム言語（VisualBasic）で記述したものであり，その記述には制作者の個性が表れているものと認めることができるから，本件プログラムは「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現した」プログラムの著作物（著作権法１０条１項９号）に当たるといえる。したがって，請求原因(1)の事実（本件プログラムの著作物性）は認められる。
(2)　アカウントの著作権の取得について
情報アカデミーが本件プログラムを開発し，その著作権を取得したこと（前記(1)のとおり，本件プログラムは著作物と認められる。），アカウントが情報アカデミーから，本件プログラムに関する一切の権利を譲り受けたこと，アカウントがその後破産宣告を受けたこと，原告が同破産財団の破産管財人に選任されたことは，当事者間に争いがない。したがって，アカウントは，本件プログラムに関する著作権を取得した。
２　抗弁について
被告は，アカウントとの間で，データを化体した，有体動産であるＣＤ－ＲＯＭについて，担保権の設定を受ける旨の本件譲渡担保契約を締結し，その後，本件担保権の実行により，上記ＣＤ－ＲＯＭに関する一切の権利を譲り受けたと主張する。
被告の主張の趣旨は，裁判所の釈明によっても，被告がアカウントから譲り受けた目的物が「有体物としてのＣＤ－ＲＯＭ」であるということを前提とするものか，又は「本件プログラムの著作権」であるということを前提とするものか，必ずしも明確でない。


平成１６年（行ケ）第３３０号　特許取消決定取消請求事件
平成１７年３月２２日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　日本合成化学工業株式会社
訴訟代理人弁理士　朝日奈宗太，秋山文男
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　山口由木，伏見隆夫，高木進，井出英一郎，岡田孝博
主　　　　文
１　特許庁が異議２００３－７０４４８号事件について平成１６年６月８日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項と同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯（甲１，２，７，８）
(1-1)　本件特許
特許権者：日本合成化学工業株式会社（原告）
発明の名称：「粘着剤層を有する偏光板及びその製造方法」特許出願日：平成６年７月７日（特願平６－１８０９０２号）
設定登録日：平成１４年６月７日
特許番号：第３３１５２５６号
(1-2)　本件手続
特許異議事件番号：異議２００３－７０４４８号
訂正請求日：平成１５年７月２４日（決定のいう「本件訂正請求」）
異議の決定日：平成１６年６月８日
決定の結論：「訂正を認める。特許第３３１５２５６号の請求項１ないし５に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日：平成１６年６月２８日（原告に対し）(2)　決定の理由の要旨は，(a)「本件訂正請求」により訂正された後の請求項１記載に係る発明は，刊行物２（特開昭５９－１１１１１４号公報）に記載された発明であり，(b)同請求項２ないし５記載に係る発明も刊行物２に記載された発明であって，(c)これらの発明は，特許法２９条１項３号により特許を受けることができない，というものである（甲２）。
(3)　本件発明の特許公報記載の特許請求の範囲の記載は，別紙「①　特許公報記載の特許請求の範囲」であり（甲８），決定が対象とした発明の要旨は，別紙「②「本件訂正請求」に係る特許請求の範囲」のとおりである（甲２，７）。(4)　原告は，本訴係属中の平成１６年１０月２０日，本件特許につき，特許請求の範囲の減縮を目的として，訂正審判の請求をしたところ(訂正２００４－３９２３９号)，平成１７年１月２０日，当該訂正を認める旨の審決があり，その謄本は同年２月１日に原告に送達され，訂正審決は確定した（甲５，６，弁論の全趣旨）。(5)　上記訂正審決による訂正後の発明の要旨は，別紙「③　訂正審決による訂正後の特許請求の範囲」のとおりである（甲５，６）。
２　原告主張の決定取消事由
決定は，本件発明の要旨を別紙「②　「本件訂正請求」に係る特許請求の範囲」のとおり認定し，これに基づき，本件発明は新規性を欠くものとして本件特許が取り消されたが，特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正を認める審決が確定し，本件発明の要旨が別紙「③　訂正審決による訂正後の特許請求の範囲」のとおり訂正されたことにより，決定は，取消しを免れない。
第３　当裁判所の判断
本件証拠及び弁論の全趣旨によれば，第２の１に記載の事実関係を認めることができ，これらの事実関係に照らせば，決定は，結果的に本件発明の要旨の認定を誤ったことになり，瑕疵があるものとして取消しを免れない。よって，原告の請求は理由があるからこれを認容し，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民訴法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　　　田　　中　　昌　　利
裁判官　　　　　佐　　藤　　達　　文
【別紙】
①　特許公報記載の特許請求の範囲（甲８）
【請求項１】偏光フィルムと保護層からなる積層体の少なくとも一方の外側に10～500ppmの溶剤を含有したアクリル系樹脂粘着剤層を設けたことを特徴とする粘着剤層を有する偏光板。
【請求項２】積層体が偏光フィルム／保護層，又は保護層／偏光フィルム／保護層のいずれかであることを特徴とする請求項１記載の粘着剤層を有する偏光板。【請求項３】保護層が酢酸セルロース系フィルムであることを特徴とする請求項１又は２記載の粘着剤層を有する偏光板。
【請求項４】偏光フィルムがポリビニルアルコール系フィルムであることを特徴とする請求項１～３いずれか記載の粘着剤層を有する偏光板。【請求項５】アクリル系樹脂粘着剤層の更に外側に離型フィルムを設けたことを特徴とする請求項１～４いずれか記載の粘着剤層を有する偏光板。【請求項６】請求項１～４いずれか記載の粘着剤層を有する偏光板を製造するにあたり，10000ppm以上の有機溶剤を含有したアクリル系樹脂粘着剤を偏光フィルムと保護層からなる積層体に塗工し，50～200℃の温度にて乾燥してなることを特徴とする粘着剤層を有する偏光板の製造方法。
【請求項７】請求項５記載の粘着剤層を有する偏光板を製造するにあたり，10000ppm以上の有機溶剤を含有したアクリル系樹脂粘着剤を偏光フィルムと保護層からなる積層体あるいは離型フィルムのいずれか一方に塗工し，50～200℃の温度にて乾燥した後，偏光フィルムと保護層からなる積層体あるいは離型フィルムの残りの一方に設けることを特徴とする粘着剤層を有する偏光板の製造方法。
②　「本件訂正請求」に係る特許請求の範囲（甲７）


平成１５年（行ケ）第１１０号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年２月１６日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　リキッド　モールディングシステムズ
インコーポレイテッド
同訴訟代理人弁理士    　中　野　収　二
被　　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
同指定代理人      　　　山　崎　　　豊
同                      高　木　　　進同                      粟　津　憲　一同                      松　縄　正　登同                      涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が異議２００２－７０４５６号事件について平成１４年１１月１１日にした決定中，特許第３２０２０８４号の請求項１，２，５，６，８に係る部分を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１，２項と同旨
第２　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，発明の名称を「分配用バルブ」とする特許第３２０２０８４号（以下「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許は，平成４年１２月４日に特許出願（特願平４－３５７４２９号。優先日・平成３年１２月６日。優先権主張国・米国。以下「本件出願」という。）され，平成１３年６月２２日に設定登録されたものである。
(2)　Ａは，平成１４年２月２７日，本件特許について，特許異議の申立てをした。特許庁は，同異議申立てを異議２００２－７０４５６号事件として審理をした上，同年１１月１１日，「特許第３２０２０８４号の請求項１，２，５，６，８に係る特許を取り消す。同請求項３，４，７に係る特許を維持する。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は同月２７日に原告に送達された。２　本件発明の要旨は，次のとおりである（以下，請求項１ないし８に係る発明を，それぞれ「本件発明１」ないし「本件発明８」という。）。【請求項１】　放出開口部２１を備えた容器２から成る流体製品の包装体の分配用バルブにおいて，容器２の放出開口部２１のまわりをシールするバルブフランジ４と，該放出開口部２１のほぼ中心区域に位置するバルブヘッド５と，前記バルブフランジ４とバルブヘッド５を連結するコネクタースリーブ７とを，弾性材料で一体に成形して成り，前記バルブヘッド５は，容器内の所定の放出高圧力を受けると流体の流れを許すように開き，所定の放出高圧力を除去すると流体の流れを止めるように閉じるオリフィス６を該バルブヘッド５に貫通して設け，前記コネクタースリーブ７は，オリフィス６を開かせる放出高圧力にまで至らない容器内の増加圧力を受けるとバルブヘッド５を外方に移行せしめ，容器内の増加圧力を除去するとバルブヘッド５を元の位置に復帰せしめる環状の折曲部５１を有し，更に，前記バルブヘッド５は，放出高圧力に至らない容器内の増加圧力による外方移行中にオリフィス６を開かず閉じているように構成されていることを特徴とする分配用バルブ。
【請求項２】　前記バルブヘッド５がオリフィス６を設けた中心部分４１と該中心部分を囲む周縁部分４０とを備えて成り，前記オリフィス６がバルブヘッド５の中心から放射方向に延びるスリット５５，５６により構成され，隣合うスリットの間にバルブフラップ５７を形成して成り，バルブフラップ５７の相互に対向する側面５８，５９を密接せしめることによりオリフィス６の閉止状態を構成する一方，バルブフラップ４７（「５７」の誤記と認める。）を外方に折曲せしめることによりオリフィス６の開放状態を構成することを特徴とする請求項１に記載の分配用バルブ。
【請求項３】　前記バルブヘッド５が容器２の外側に向けて臨む外側表面３８を形成し，該外側表面３８は，オリフィス６を閉じた状態において，容器２の外側から内側に向けて凹入するほぼ球面状の凹面を形成して成ることを特徴とする請求項１又は２に記載の分配用バルブ。
【請求項４】　前記バルブヘッド５が，オリフィス６を設けた中心部分４１と，該中心部分４１を囲む周縁部分４０とを備え，該周縁部分４０が，容器の内側から外側に向けて傾斜し且つほぼ球面状の凸面に形成された内側表面３９を有して成ることを特徴とする請求項１，２又は３に記載の分配用バルブ。【請求項５】　前記コネクタースリーブ７の折曲部５１が，容器の内側に向けて対向し且つ容器の内圧を増したときコネクタースリーブ７をバルブフランジ４とバルブヘッド５の間で伸長せしめる環状の溝を形成して成ることを特徴とする請求項１，２，３又は４に記載の分配用バルブ。
【請求項６】　前記バルブヘッド５が，流体の流れのコントロールを改良しオリフィス６を速やかに且つ積極的に開閉させるように，コネクタースリーブ７の弾性により内向きに付勢されて成ることを特徴とする請求項１，２，３，４又は５に記載の分配用バルブ。


【請求項７】　前記バルブヘッド５の外側表面３８は，オリフィス６が閉じられたときほぼ凹形を呈し，オリフィス６が開かれたときほぼ凸型を呈するように形成され，コネクタースリーブ７によりバルブヘッド５に与えられる内向きの付勢力とトルクが前記オリフィス６を開けたバルブヘッド５を凸形に維持するように作用せしめられ，オリフィス６を通過する流体の流れを持続するために必要な容器の内圧が，オリフィス６を開かせるために必要な容器の内圧よりも低くても足りるように構成し，流体の分配と流量コントロールが容易となるように構成して成ることを特徴とする請求項１，２，３，４，５又は６に記載の分配用バルブ。【請求項８】　前記バルブヘッド５は，オリフィス６を開いたとき概ね凸形を呈し，オリフィス６は，完全に開いた位置と完全に閉じた位置の間で開閉すると共に，前記バルブヘッド５が概ね凸形を呈したときにオリフィス６を完全に開いた位置に自動的に移行せしめられ，容器の内圧が通常の所定範囲の間で変化してもオリフィス６を通過する流体の流量をほぼ一定に構成して成ることを特徴とする請求項１，２，３，４，５，６又は７に記載の分配用バルブ。
３　本件決定の要旨
(1)　本件発明１の進歩性について
ア　本件発明１と特開平３－１２４５６８号公報（甲３。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）とを対比すると，両者は，「放出開口部を備えた容器から成る流体製品の包装体の分配用バルブにおいて，容器の放出開口部のまわりをシールするバルブフランジと，該放出開口部のほぼ中心区域に位置するバルブヘッドと，前記バルブフランジとバルブヘッドを連結するコネクタースリーブとを，弾性材料で一体に成形して成り，前記バルブヘッドは，容器内の所定の放出高圧力を受けると流体の流れを許すように開き，所定の放出高圧力を除去すると流体の流れを止めるように閉じるオリフィスを該バルブヘッドに貫通して設けた分配用バルブ」である点（以下「本件一致点」という。）で一致し，次の点で相違するものと認められる。
(ア)　本件発明１においては，コネクタースリーブは，オリフィスを開かせ　る放出高圧力にまで至らない容器内の増加圧力を受けるとバルブヘッドを外方に移行せしめ，容器内の増加圧力を除去するとバルブヘッドを元の位置に復帰せしめる環状の折曲部を有しているのに対して，引用発明においては，側壁は，伸びた操作位置と，後退保管位置との間を移動できるように弾性変形自在，すなわち可撓性をもっており，かつ，後退保管位置において折りたたまれているけれども，側壁は，長孔を開かせる放出高圧力にまで至らない容器内の増加圧力を受けると頂壁を外方に移行せしめ，容器内の増加圧力を除去すると頂壁を元の位置に復帰せしめる環状の折曲部を有しているのかどうか明らかでない点(以下「相違点Ａ」という。）(イ)　本件発明１においては，バルブヘッドは，放出高圧力に至らない容器内の増加圧力による外方移行中にオリフィスを開かず閉じているように構成されているのに対して，引用発明においては，頂壁が外方移行中にどのような圧力を受けることによって，単一長孔が開かず閉じているように構成されているのか明らかでない点（以下「相違点Ｂ」という。）
イ　そこで，相違点Ａ及び相違点Ｂについて検討する。この種の分配弁において，弁側壁の構成を，通常は閉じている開口部を開かせることができる圧力にまで至らない容器内の増加圧力を受けると開口部のある頂部を外方に移行せしめ，容器内の増加圧力を除去すると頂部を元の位置（弁の安定位置）に復帰せしめるような環状の折曲部を有するものとすることができることは，例えば，米国特許第２，７５８，７５５号明細書（１９５６年（昭和３１年）８月１４日特許。甲４。以下「刊行物２」という。）にみられるように，本件の出願前に広く知られていた事項である。
このことを勘案すると，引用発明において，弁の後退保管位置においては，側壁１７９は折りたたまれた状態で安定しており，伸びた操作位置においては，流動性商品を放出するような高圧力（予め定めたしきい値圧力）を受けると，長孔１８１が開き，除かれると閉じるのであるから，長孔１８１を開かせることができる予め定めたしきい値圧力にまで至らない容器内の増加圧力によって，頂壁１８０を外方に移行せしめ，容器内の増加圧力を除去することによって，頂壁１８０を元の位置（弁１７７の後退保管位置）に復帰せしめるような側壁とし，更に，流動性商品を放出するような高圧力に至らない容器内の増加圧力とすることによって，頂壁１８０の外方移行中に長孔１８１を開かず閉じているように構成することは，当業者が容易に想到できたことと認められる。
なお，原告は，刊行物１の第１７図～第１９図に示された実施態様に関し，「分配弁１７７は実質的に，前述の分配弁３（第１～４図）と同一である。」との記載から理解されるように，弁１７７は，第１７図に示されるような弁側壁１７９を伸ばした突出形態を常態とするものである旨主張する。しかしながら，「分配弁１７７は実質的に，前述の分配弁（第１～４図）と同一である。」との記載は，弁１７７は，自己開閉式分配弁という点で，実質的に分配弁（第１～４図）と同一であるということを言っているのであって，弁側壁１７９は，上述のとおり，第１８図に示されているように，折りたたまれ，閉止体１７８が貼着されていない状態において，弁１７７の頂壁１８０は，容器本体１７６のリム１８２と大体面一状態となって安定していると解されるのであるから，この形態を常態とするのが自然であり，第１７図は，流動性商品を放出するような高圧力（予め定めたしきい値圧力）にまで至らない圧力を受けて弁１７７の側壁１７９が伸びた操作位置にあることを示しているものと解されるので，上記主張は採用できない。したがって，本件発明１は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められる。
(2)本件発明２の進歩性について
本件発明２は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められる。
(3)　本件発明５の進歩性について
本件発明５が本件発明１を引用している場合について検討する。刊行物１の別紙の記載内容によれば，側壁１７９（コネクタースリーブ）の折目部はリム１８２（バルブフランジ）と頂壁１８０（バルブヘッド）との間で伸長する環状の溝を形成しているものと認められる。
したがって，本件発明５は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められる。
(4)　本件発明６の進歩性について


本件発明６が本件発明１を引用している場合について検討する。刊行物１の別紙の記載内容によれば，弁１７７の頂壁１８０は，側壁１７９が折り畳まれることにより弁内に力を生じさせ，オリフィス長孔が不注意に開くことを防止する機能を有しているものと認められる。
したがって，本件発明６は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められる。
(5)　本件発明８の進歩性について
本件発明８は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められる。
(6)　本件発明３，４，７の進歩性について
本件発明３，４，７は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
(7)本件発明３，４，７について，異議申立人の主張する他の申立て理由（本件出願は特許法３６条５項２号の規定により特許を受けることができないものである旨の主張）も採用することができない。
(8)　以上のとおりであり，本件発明１，２，５，６及び８は，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１，２，５，６及び８についての特許は特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，取り消されるべきものである。
他方，本件発明３，４及び７の特許については，取消理由を発見し得ない。
第３　当事者の主張
（原告の主張する本件決定の取消事由）
１取消事由１（本件決定の手続上の瑕疵）
本件決定は，刊行物２記載の事項を「周知技術」として引用しているが，刊行物２記載の事項は周知技術ではない。確かに刊行物２は，１９５６年に発行されたもので，かなり古い文献であるが，原告の知る限り，容器内の圧力を増加したとき外方に移行せしめ，圧力を除去したとき内方に復帰せしめるようなコネクタースリーブを設けたバルブは，本件出願日（優先日）前の公知技術としては，刊行物２が唯一の先行技術である。
したがって，仮に，本件決定が環状の折曲部を有するコネクタースリーブを示すために刊行物２を引用した上で，本件発明１の進歩性を判断するのであれば，本件決定前に改めて取消理由通知を行い，原告に意見を述べる機会を与えるべきであるから，それを行うことなくされた本件決定は手続上違法である。２　取消事由２（引用発明と本件発明１との一致点と相違点の認定誤り）
(1)　引用発明の認定誤り
ア　本件決定は，刊行物１には別紙のとおり記載されているところ，この記載は，「第１８図に示されているように，側壁１７９は折りたたまれ，閉止体１７８が貼着されていない状態においても，弁１７７の頂壁１８０は，容器本体１７６のリム１８２と大体面一状態となって安定していることを意味し，閉止体１７８を粘着することにより，容器に圧力が加わっても，弁１７７を後退保管位置に積極的に保持できることを意味している」と認定したが，以下に述べるとおり，この認定は誤りである。
刊行物１の明細書及び図面には，引用発明（第１７～第１９図に関する発明）が側壁１７９を折りたたんだ状態で「安定している」というようなことはどこにも記載されていない。刊行物１は，第１８図に示される側壁１７９の折りたたみ状態に関して，「後退保管位置（第１８及び第１９の各図）においては，弁１７７の頂壁１８０は，容器本体１７６のリム１８２と大体面一状態となり，しかも側壁１７９は折りたたまれ，これにより弁内に力を生じさせて，オリフィス長孔１８１が不注意に開くことを防止する。」（１１頁左上欄１８行～右上欄３行）と記載しているにすぎず，この状態で，閉止体１７８を貼着しなくても，側壁１７９の折りたたみ状態が維持されているなどというようなことは一切説明していない。上記説明の「しかも」以下の部分は，伸びた「常態」から側壁１７９を弾性変形させることにより折りたたむと，その弾発力により頂壁１８０に対して周囲から内向きに力を与えるので，オリフィス長孔１８１を閉じさせるように力が作用するという意味にほかならない。したがって，この記載部分は，引用発明の側壁１７９は，伸びた操作位置の状態と，折りたたまれた後退保管位置の何れが「常態」であるのか不明なのではなく，伸びた状態で成形されたものであるからこそ（この点は第１図～第４図，第９図～第１３図，第１４図～第１６図のバルブも同様である。），伸びた「常態」から弾性変形を介して折りたたむことにより弾性復元力を蓄積し，前述のようにオリフィス長孔１８１が簡単に開かないように弁内に力を生じさせるものであり，したがって，側壁１７９は操作位置まで伸ばされた形態が「常態」であることを積極的に明らかにしているのである。刊行物１は，前記記載に引き続いて，閉止体１７８を弁１７７の頂壁１８０と容器本体のリム１８２に粘着することにより初めて，「分配弁１７７を後退保管位置に積極的に保持できる」と記載しており（１１頁右上欄４～１０行），その反対解釈として，閉止体１７８がなければ後退保管位置に保持できないことは明らかというべきである。
すなわち，側壁１７９が伸長した常態において，指先等で頂壁１８０を押し込み，容器本体のリム１８２と大体面一状態になる位置まで移動させると，第１８図に示されるように側壁１７９が弾性変形することにより折り畳まれる。この状態において，折り畳まれた側壁１７９は，弾性復帰すべく復元力を蓄積しており，したがって，頂壁１８０から指先等を離すと，直ちに伸長し，頂壁１８０を外方へ跳ね上げる。特に，引用発明の場合，側壁１７９が第１７図に示されるような円錐形をなしているので，第１８図に示されるような折り畳まれた状態において静止すると考えることは常識に反する。仮に，もしも，側壁１７９が折り畳まれた状態で静止する場合があり得るとしても，本件決定が認定するような「安定」した状態を得ることは不可能であり，常に，「不安定」な状態であると解しなければならない。
イ　刊行物１は，第１７図～第１９図に記載された弁１７７について，「該頂壁を通って単一長孔１８１が設けてあり，これがオリフィスとなって作用し，予め定めたしきい値圧力を加えたり除いたりすることに呼応して開放・閉止をする」（１１頁左上欄７～１０行）と記載しているが，本件決定が，この「しきい値圧力」が本件発明１の「放出高圧力」に相当すると認定したのは明らかに早計である。
刊行物１は，「術語の「しきい値圧力」とは，分配オリフィス２０を閉止位置から開放位置へ移動させる流動性商品の中に生じた圧力であると本明細書では定義している」（７頁右下欄１５～１８行）と記載しているように，単に，オリフィスを開かせるかどうかの１つの圧力だけを問題にしているからである。
(2)　一致点の認定誤り


ア　本件発明１は，「常態」としてもバルブヘッドが「容器の放出開口部のほぼ中心区域に位置」するものであり，増加圧力を受けることにより，この位置から外方へ向けてバルブヘッドを移行させるものであるから，バルブヘッドの基準位置となる「容器の放出開口部のほぼ中心区域」は無視できない重要な技術的構成である。
これに対して，上述のとおり，刊行物１は，第１７図のように「常態」としてのバルブヘッドを容器の放出開口部（リム１８２）から大きく外方に突出した操作位置を基準位置とするものであり，引用発明の弁は側壁１７９を折りたたんだ「後退保管位置」で安定しているものではない。
イ　本件発明１は，「（オリフィスを開かせる）所定の放出高圧力」と「（オリフィスを開かせないがコネクタースリーブ７の折曲部５１を伸長せしめる）放出高圧力にまで至らない容器内の増加圧力」の２段階の圧力を極めて重要な要素としているのである。
これに対して，上述のとおり，引用発明は，所定の「しきい値圧力」でオリフィスを開かせるものであるが，その圧力は，本件発明１が重要な要素としている「放出高圧力」と「放出高圧力にまで至らない容器内の増加圧力」の何れであるかを問わないものである。
ウ　本件決定は，上記ア，イの相違点を看過し，引用発明は，バルブヘッドが「放出開口部のほぼ中心区域に位置する」点，及び「バルブヘッドは，容器内の所定の放出高圧力を受けると流体の流れを許すように開き，所定の放出高圧力を除去すると流体の流れを止めるように閉じるオリフィス」を設けた点で一致すると認定したものであり，この認定が誤りであることは明らかである。
(3)　相違点の認定誤り
ア　相違点Ａの認定誤り
本件決定は，相違点Ａを引用発明と本件発明１との相違点と認定しているが，誤りである。
すなわち，前述のとおり，引用発明においては，側壁１７９が伸びた「操作位置」を「常態」としており，指先等で押し込んでやらなければ「後退保管位置」に移行しない。そして，「後退保管位置」において，閉止体１７８をリム１８２に粘着しなければ，その状態で静止できないものである。したがって，本件発明１のような「容器内の増加圧力」を受けなくても，側壁それ自体の弾性復元力によって頂壁を「後退保管位置」から「操作位置」へと外方に移行させるものであり，まして，圧力を除去したからといって「後退保管位置」に向けて内方に移動するものではない。
上記のとおり，引用発明の側壁１７９は，「長孔を開かせる放出高圧力にまで至らない容器内の増加圧力を受けると頂壁を外方に移行せしめ，容器内の増加圧力を除去すると頂壁を元の位置に復帰せしめる環状の折曲部を有しているのかどうか明らかでない」のではなく，そのような構成を有していないものである。
イ　相違点Ｂの認定誤り
本件決定は，相違点Ｂを引用発明と本件発明１との相違点と認定しているが，誤りである。
すなわち，前述のとおり，引用発明において，バルブヘッドが「後退保管位置」から「操作位置」へと外方に移行するのは，側壁１７９の弾性復元力によるからであって，本件発明１のように，容器内の増加圧力を受けるからではない。そして，圧力を受けないのであるから，単一長孔（オリフィス）が閉じていることは常識的なことである。
上記のとおり，引用発明は，「頂壁が外方移行中にどのような圧力を受けることによって，単一長孔が開かず閉じているように構成されているのか明らかでない」のではなく，そのような構成を有していないものである。３　取消事由３（本件発明１に関する進歩性判断の誤り）(1)ア本件決定は，相違点Ａについて，引用発明が「弁１７７の後退保管位置においては，側壁１７９は折りたたまれた状態で安定している」構成であるという認定を前提として，刊行物２を勘案すれば，「しきい値圧力にまで至らない容器内の増加圧力によって，頂壁１８０を外方に移行せしめ，容器内の増加圧力を除去することによって，頂壁１８０を元の位置（弁１７７の後退保管位置）に復帰せしめるような側壁」とすることは推考容易であるとしたものである。しかしながら，そもそも，前記２(1)に述べたとおり，本件決定が前提とした引用発明の上記構成に関する認定は誤りであるから，上記推考容易の判断が誤りであることは明らかである。
イ　また，本件決定は，相違点Ｂについて，引用発明においては，弁１７７が後退保管位置から何らかの圧力を受けることにより頂壁１８０を外方に移行せしめる構成を採用しているという認定を前提として，「流動性商品を放出するような高圧力に至らない容器内の増加圧力とすることによって，頂壁１８０の外方移行中に長孔１８１を開かず閉じているように構成すること」が推考容易であるとしたものである。
しかしながら，この点においても，前記２(1)に述べたとおり，引用発明の上記構成に関する本件認定は誤りであるから，上記推考容易の判断が誤りであることは明らかである。
(2)本件決定は，刊行物ｌにおける第１８図及び第１９図の側壁１７９が折りたたまれた状態で安定していると誤認した結果，この刊行物ｌに基づいて刊行物２を参照すれば，本件発明１のように構成することは推考容易であると判断したものであると考えられるが，前記２(1)に述べたとおり，引用発明のバルブは，それをバルブとして見る限り，側壁１７９を第１７図のように伸びた状態を基準として理解されるべきものである。
そして，このように刊行物１を正しく認識すれば，発明の進歩性を評価するにあたり，先行技術として刊行物１と刊行物２の組合せを予想すること自体が困難である。


けだし，流体物を放出することを目的として弾性材料により一体成形される分配用バルブは，成形された後の自然な姿勢である原形（常態）を基準として開発・設計され，その原形（常態）から，容器内の圧力を受けたとき，どのように弾性変形することにより，どのように流体物を放出するように機能するかの点が最も重要であり，これによりバルブの価値を評価されるものである。この点についてみると，引用発明のバルブは，第１７図のように側壁１７９を伸び出し頂壁１８０を跳び出させた形態を「原形」ないし「常態」としており，これが弾性材料により一体成形された「原形」であり，この状態から容器の内部圧力を受けることにより，流体物を放出するためのバルブとしての本来の機能を行うものである。これに対して，刊行物２のバルブは，ノズル１９をくぼみ２０内に後退させた状態で，ノズル１９と環状溝壁１７’の間に折曲部を備えた側壁を有する形態を「原形」ないし「常態」としており，これが弾性材料により一体成形された「原形」であり，この状態から容器の内部圧力を受けることにより，流体物を放出するためのバルブとしての本来の機能を行うものである。したがって，刊行物１のバルブと，刊行物２のバルブは，そもそも形式ないし種類が異なるものであり，しかも，バルブの作用・機能が本質的に異なるものであるから，このようにバルブ本来の作用・機能を本質的に異にする２つのバルブについて，その組合せの動機付けが存在しないと解すべきである。
(3)仮に，刊行物２が周知技術を示すものであるとしても，刊行物１に基づいて刊行物２を参照すれば，本件発明１の進歩性を否定できるというようなものではない。
すなわち，刊行物２には，スリット（オリフィス）を有するノズル１９と，環状溝壁１７’と，その間に形成された折曲部分２５を，弾性材料で一体成形したカップ付き膜部分１５に関する発明が開示されており，同発明に係るカップ付き膜部分１５は，チューブ２３を圧縮することにより内部圧力を増加したとき，ノズル１９が後退位置から伸長位置へと移行され，ノズル１９のスリットを開くことにより流動物を放出し，そして，内部圧力を除いたとき，スリットを閉じ，ノズル１９を後退させ静止位置に戻すものであることが記載されている。したがって，刊行物２は，ノズル１９を後退させた静止状態を「常態」としており，チューブ２３の内部圧力を増加したとき，折曲部分２５を伸長させながらノズル１９を伸展位置へと外方移行せしめ，更に，チューブ２３の内部圧力を除いたとき，ノズル１９を後退位置に戻すものであると認められ，この限りにおいて，本件発明１と共通する。しかしながら，前記ノズル１９は，中央くぼみ１８をチューブ２３の内側に向けて形成した構成であるから，チューブ２３の内部圧力を増加することによりノズル１９を外方移行せしめると，その外方移行中にスリット（オリフィス）から流動物を放出することが明らかである。このため，刊行物２記載のバルブは，本件発明１のように「バルブヘッド５は，放出高圧力に至らない容器内の増加圧力による外方移行中にオリフィス６を開かず閉じているように構成されている」ものではない。換言すれば，刊行物２記載の発明において，スリット（オリフィス）が開かない程度の低い圧力Ｐを作用させたとき，果たして，ノズル（バルブヘッド）が外方移行するものかどうか全く不明であり，むしろ，その程度の圧力では外方移行しないと考えるのが自然である。そうすると，刊行物２記載の発明に関して，「弁側壁の構成を，通常は閉じている開口部を開かせることができる圧力にまで至らない容器内の増加圧力を受けると開口部のある頂部を外方に移行せしめ，容器内の増加圧力を除去すると頂部を元の位置（弁の安定位置）に復帰せしめるような環状の折曲部を有するもの」と認定した本件決定は，アンダーラインの箇所において刊行物２発明に関する認定を誤ったものである。
本件決定は，刊行物２記載の発明を参酌すれば本件発明１は容易に想到できる旨判断したが，刊行物２に記載の発明に関する本件決定の認定は誤りであるから，上記判断も誤りというべきである。
４　取消事由４（本件発明２，５，６，８に関する進歩性判断の誤り）(1)　本件発明２ないし８に係る各請求項は，請求項１から本件発明２ないし８に係る各請求項の直前の請求項までの各請求項のいずれかに従属するものであり，従属する請求項の構成要件をすべて満たすものであるから，本件発明１に進歩性がある以上，本件発明２，５，６，８も当然に進歩性を有する。(2)　本件発明５の限定事項に関する進歩性判断の誤り本件決定は，「刊行物１の別紙の記載内容によれば，側壁１７９（コネクタースリーブ）の折目部はリム１８２（バルブフランジ）と頂壁１８０（バルブヘッド）との間で伸長する環状の溝を形成しているものと認められる」と認定し，その結果，本件発明５は推考容易であると判断している。しかしながら，上述したように，刊行物１の側壁１７９は，操作位置における伸長した「常態」から弾性変形により折目部を形成しつつ後退保管位置まで押し込まれるものである。これに対して，本件発明５の折目部５１に形成された環状の溝は，「容器の内圧を増したとき」に伸長するものであり（請求項５），したがって，圧力を受けない「常態」では折りたたまれており，刊行物１の技術的構成とは正反対の構成である。
したがって，本件決定の上記容易想到性の判断は誤りである。(3)　本件発明６の限定事項に関する進歩性判断の誤り本件決定は，「刊行物１の別紙の記載内容によれば，弁の頂壁は，側壁が折り畳まれることにより弁内に圧力を生じさせ，オリフィス長孔が不注意に開くことを防止する機能を有しているものと認められる」と認定し，その結果，本件発明６は推考容易であると判断している。
しかしながら，刊行物１において，弁内に力が生じることによりオリフィス長孔が閉じられるのは，伸びた「常態」から側壁１７９を弾性変形させることにより折り畳むと，蓄積された弾発力により頂壁（バルブヘッド）の周囲を内方に押圧するからであり，したがって，側壁１７９が伸びた「常態」においては，このような力を蓄積していないことがむしろ明らかである。
これに対して，本件発明６における「コネクタースリーブ７の弾性により内向きに付勢」という構成は，「バルブヘッド５が，流体の流れのコントロールを改良しオリフィス６を速やかにかつ積極的に開閉させるように」（請求項６）と記載されているように，バルブヘッド５を放出開口部２１のほぼ中心区域に位置せしめた状態から放出高圧力に至らない容器内の増加圧力により外方移行せしめ，放出高圧力を受けると直ちにオリフィスを開かせるようにコネクタースリーブ７が伸長した状態のことを意味している。
すなわち，コネクタースリーブ７は，「常態」とされた折り畳み状態から弾性的に伸長された状態においてバルブヘッド５を内向きに付勢するものであるから，刊行物１の技術的構成とは正反対の構成である。
したがって，本件決定の上記進歩性判断は誤りである。
（被告の反論）
１　取消事由１（本件決定の手続上の瑕疵）について


原告は，刊行物２が周知技術であることを否認するが，常態では後退位置をとり，容器内の圧力増加により，突出位置に移動し，圧力除去により後退位置に戻る容器に関する技術は，刊行物２に記載されているほか，米国特許第２，１７５，０５２号明細書（乙１）にも記載されており，刊行物２に記載された技術を周知と認定することに誤りはない。
したがって，本件決定に特許法１２０条の４第１項違反の手続上の瑕疵があるとする原告の主張は，失当である。
２　取消事由２（引用発明と本件発明１との一致点と相違点の認定誤り）について
(1)　引用発明の認定誤りの有無
ア　（原告主張の取消事由）２(1)アについて
本件決定は，刊行物１に，閉止体について，「閉止体１７８は弁１７７の頂壁１８０に粘着するように設計されており，また容器本体１７６のリム１８２にも粘着でき，そのため弁１７７を後退保管位置に積極的に保持できる。」（別紙）と記載されていることから，閉止体１７８は，仮に容器に力が加わっても，弁１７７を突出しないように後退保管位置に積極的に保持するために用いられるものと解することができるので，その反対解釈として，弁１７７は，容器に力が加わるようなことがなければ，閉止体１７８がなくても後退保管位置でとどまること（消極的保持）のできるものであると解したのである。
本件決定に（原告主張の取消事由）２(1)ア記載の認定に誤りはない。なお，本件決定の上記判断には上述のように理由があるが，上記判断は反対解釈にしかすぎないので，正確を期するために，本件決定は，相違点の抽出において，引用発明の弁１７７について，後退保管位置で安定するものとの断定を避け，相違点Ａとして，引用発明の「側壁は，長孔を開かせる放出高圧力にまで至らない容器内の増加圧力を受けると頂壁を外方に移行せしめ，容器内の増加圧力を除去すると頂壁を元の位置に復帰せしめる環状の折曲部を有しているのかどうか明らかでない」と認定しているのである。
イ　（原告主張の取消事由）２(1)イについて
本件決定は，オリフィスを開くときの圧力を，引用発明では「しきい値圧力」と呼び，本件発明１では「放出高圧力」と呼んでいるので，対比において両者が実質的に同じものを意味するとし，「しきい値圧力」を「流動性商品を放出するような高圧力」と言い換えたのである。
すなわち，引用発明における弁１７７は，自己開閉式分配弁である旨刊行物１に記載されており，弁１７７の単一長孔１８１は，オリフィスとなって作用し，予め定めたしきい値圧力を加えたり除いたりすることに呼応して開放・閉止をする旨記載されている（別紙参照）ので，本件決定が，刊行物１の「しきい値圧力」を，本件発明１の，オリフィス６を開かせる「放出高圧力」に相当するとした点に誤りはない。
(2)　一致点の認定誤りの有無
引用発明の弁が操作位置と後退保管位置の２つの位置をとることができるものであることに相違はないので，弁の頂壁の上記２つの位置を，本件発明１のバルブヘッドの位置と対比すれば，それぞれ放出開口部から外方に突出した位置と，放出開口部のほぼ中心区域の位置に対応することに誤りはない。そして，引用発明の弁が後退保管位置において安定するか，不安定であるかはともかく，後退保管位置において弁の頂壁が放出開口部のほぼ中心区域に位置することには相違ないので，この点で頂壁１８０は本件発明１のバルブヘッドと一致する。また，刊行物１の「しきい値圧力」が，本件発明１のオリフィス６を開かせる「放出高圧力」に相当することも既に述べたとおりであり，本件決定の一致点の認定に，原告主張の誤りはない。
なお，オリフィスを開かせるに至らない増加圧力の状態で，本件発明１では，コネクタースリーブ７の折曲部５１が伸長するが，刊行物１には，かかる増加圧力での状態については，本件発明１に対応する明示的な記載がないので，本件決定ではこれについて，一致点とは認定していない。
(3)　相違点の認定誤りの有無
ア　相違点Ａの認定誤りの有無
引用発明も，弁が後退保管位置にあるとき，その側壁が折り畳まれ，対比にあたって，本件発明１でいう「環状の折曲部」と，見かけ上対応する構成をもつのであるが，その折り畳み構造について，原告主張のように，「指先等で押し込んでやらなければ「後退保管位置」に移行せず」というようなものであるとの記載は，刊行物１に存在せず，逆に，これが「長孔を開かせる放出高圧力にまで至らない容器内の増加圧力を受けると頂壁を外方に移行せしめ，容器内の増加圧力を除去すると頂壁を元の位置に復帰せしめる」ものであるかどうかも，刊行物１の記載からは明らかではないから，この点で両者は同じとはいえない旨を本件決定は説示しているのである。
すなわち，引用発明の弁は，後退保管位置にあっては側壁に環状の折り畳み構造を有するものではあるが，刊行物１には，弁の後退保管位置と操作位置との間の移動について，格別詳述されていないので，引用発明の環状の折り畳み構造が，本件発明１の環状の折曲部に外見上相当するとしても，その機能まで一致するかどうか明らかではないとの趣旨から，本件決定は，これを相違点としたものであり，その判断に原告主張の誤りはない。　なお，引用発明の弁側壁の折り畳み構造について，本件決定のように，これを「長孔を開かせる放出高圧力にまで至らない容器内の増加圧力を受けると頂壁を外方に移行せしめ，容器内の増加圧力を除去すると頂壁を元の位置に復帰せしめる」ものであるかどうか明らかではないと言っても，あるいは，原告主張のように，そのような構成を有していないと言っても，いずれにしても，相違点Ａでいう環状の折曲部の点で，本件発明１と引用発明とは一致するとはいえないから，結果的に，相違するとしたことに変わりはないので，仮に原告の主張のとおりであるとしても，このことが，本件決定の相違点の認定に実質的な違いを生じるものではなく，また，その後の相違点の判断に影響を及ぼすものでもない。
イ　相違点Ｂの認定誤りの有無
引用発明にあっても，弁の頂壁が後退保管位置にあるとき，オリフィスに相当する単一長孔は閉じており，弁の頂壁が操作位置にあるときも，容器内圧が，しきい値圧力になるまで単一長孔は閉じているものであるから，頂壁が後退保管位置から操作位置に外方に移動する際，単一長孔は閉じているものと推測され，引用発明と本件発明１とは，この点で見かけ上一致するものではあるが，そもそも，刊行物１には，後退保管位置と操作位置との間の弁の移動について詳述されていないのであって，どのような力に対して，単一長孔（オリフィス）が開かず閉じているようになっているのか明らかではないので，本件決定は，本件発明１と引用発明とはこの点で相違する旨，相違点Ｂで述べたものであり，この点に，原告主張の誤りはない。


なお，引用発明の弁の頂壁について，本件決定のように，これを「頂壁が外方移行中にどのような圧力を受けることによって，単一長孔が開かず閉じているように構成されている」のか明らかでないといっても，あるいは，原告主張のように，頂壁の構成は本件発明１のバルブヘッドのような構成ではないといっても，いずれにしても，相違点Ｂでいうバルブヘッドの構成の点で，本件発明１と引用発明とが相違することに変わりはないので，仮に原告の主張のとおりだとしても，このことが，本件決定の相違点の判断に影響を及ぼすものでもない。３　取消事由３（本件発明１に関する進歩性判断の誤り）について(1)　引用発明の認定については，前記２(1)において，同認定に誤りのないことを述べた。
したがって，本件決定がした相違点Ａ及びＢに関する判断は，引用発明の原告主張の構成に関する誤った前提に立つものであって，誤りであるとする原告の主張は，その前提を欠き，失当である。
(2)相違点Ａ及び相違点Ｂに関する判断の相当性刊行物１記載の弁の側壁が，折り畳まれた位置で安定しているというのは，確かに，そうでない場合も考え得るので，言い過ぎであることは認めるが，刊行物１に，「弁側壁１７９は，第１４図に示す伸びた操作位置と，第１５及び第１６の各図に示す後退保管位置との間を移動できるように弾性変形自在，すなわち可撓性をもっている。・・・後退保管位置（第１８及び第１９の各図）においては，弁１７７の頂壁１８０は，容器本体１７６のリム１８２と大体面一状態となり，しかも側壁１７９は折りたたまれ」（別紙参照）とあるように，刊行物１記載の弁の側壁は，折り畳まれた位置をとることのできるものであることは確かである。そして，折り畳まれた後退保管位置と，伸びた操作位置との間の，側壁の移動態様については，既に述べたように，刊行物１の記載からは確定できないものの，弁の側壁が，折り畳まれた後退保管位置と，伸びた操作位置とをとることのできるものの態様として，例えば刊行物２に示すノズルのように，使用にあたって，容器内の圧力増加で側壁が伸びて弁が突出し，圧力が除去されると弁が後退し，側壁は折り畳まれた保管位置に復帰するものが周知であることも，確かなことである。そこで，刊行物１記載の弁に，周知のこのような態様を適用することは，当業者が容易になし得たことであるから，本件決定は，弁の側壁を，刊行物２に示す周知のノズルを勘案して，「しきい値圧力にまで至らない容器内の増加圧力によって，頂壁１８０を外方に移行せしめ，容器内の増加圧力を除去することによって，頂壁１８０を元の位置（弁の後退保管位置）に復帰せしめるような側壁」とすることは，容易である旨判断したのである。
なお，「しきい値圧力にまで至らない容器内の増加圧力によって，頂壁１８０を外方に移行せしめ」という点について詳述すると，引用発明は，そもそも，弁側壁が伸びた操作位置にあるとき，内圧がしきい値圧力を越えることによって，はじめて弁を開かせることを意図したものであり，一方，刊行物２に示すような周知技術にあっても，弁側壁が伸びる前に弁が開いてしまっては，そもそも後退保管位置をとる意味がないとともに，内容物の流出により圧力が低下して，弁側壁の伸び自体が妨げられるものでもあるから，周知技術を勘案して，容器の内圧増加により，弁側壁が折り畳まれた後退保管位置から，伸びた操作位置に移動するように構成するときには，移動中に，オリフィスにあたる長孔が開かないように，しきい値圧力より低い圧力で，弁側壁を移動させるよう構成することは，当業者が当然考慮し得たことであるので，相違点に係る本件発明１の構成のようにすることは容易である旨，本件決定は判断したものである。
要するに，本件決定は，刊行物１には，後退保管位置と操作位置とをとることのできる弁が記載されており，刊行物１の記載からは，後退保管位置と操作位置との間の弁の移動態様を確定できないものの，内圧の増加によって，弁を後退保管位置から操作位置に移動させ，内圧の除去によって，弁を操作位置から後退保管位置に戻すものが周知であることから，これを参酌して，相違点のように構成することは容易であると判断したものである。
なお，仮に，引用発明の弁１７７の移動態様が，原告主張のとおりであったとしても，相違点Ａ及び相違点Ｂに係る本件発明１の構成はそのままであるので，周知事項を参酌して，上記各相違点に係る構成のようにすることは容易であるとの判断に違いは生じないから，原告の主張は失当である。４　取消事由４（本件発明２，５，６，８に関する進歩性判断の誤り）について(1)　原告は，本件発明１が進歩性を有することを前提にして，本件発明２，５，６，８も進歩性を有する旨主張するが，本件発明１に進歩性がないとした本件決定の判断に誤りはないから，原告の上記主張は，その前提を欠き，理由がない。(2)　本件発明５の限定事項に関する進歩性判断の誤りの有無について本件発明５は，本件発明１の，コネクタースリーブ７の「環状の折目（曲）部５１」について，これが，容器の内側に向けて対向し，「環状の溝」を形成する旨限定したものである。
本件決定は，刊行物１には，後退保管位置において，側壁１７９（コネクタースリーブ）の折目部が，これに対応する環状の溝を形成する旨記載されているので，前記第２の３(3)のように認定したものであって，この環状の溝が，容器の内圧を増したときに伸長するとまで認定したものではない。そして，既に述べたように，引用発明の弁１７７の移動態様について，周知技術を参酌して，本件発明１のようにすることは容易であり，そのようにした場合，刊行物１記載の折り目部は，当然，請求項５に記載された技術的構成をとることになる。したがって，本件発明５に関する本件決定が誤っている旨の原告の主張はあたらない。
(3)　本件発明６の限定事項に関する進歩性判断の誤りの有無について本件発明６は，本件発明１を引用するとともに，さらに，バルブヘッド５が，コネクタースリーブ７の弾性により内向きに付勢されている点を限定するものであるが，ここで，この限定構成について，コネクタースリーブ７が伸長状態におけるものであるとの明確な限定は請求項に記載がなく，この点で，原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものである。


一方，刊行物１には，「後退保管位置（第１８及び第１９の各図）においては，・・・側壁１７９は折りたたまれ，これにより弁内に力を生じさせて，オリフィス長孔１８１が不注意に開くことを防止する。」と，「後退保管位置」との限定付きではあるが，コネクタースリーブに相当する側壁の弾性により，バルブヘッドに相当する頂壁を付勢して，オリフィス長孔が不注意に開かないようにするとの技術思想が記載されているので，この限りにおいて引用発明を認定し，本件決定は，周知技術を参酌して，弁が他の位置にある場合においても，そのようにすることは，当業者が容易に想到し得たとの趣旨で，上記のように判断したものである。なお，本件発明１について，本件決定は，引用発明に周知事項を勘案して，内圧増加により側壁を伸長させ，弁を操作位置に移動させ，内圧除去により，後退保管位置に戻るように構成することは，容易である旨判断したが，このように構成した場合，結果的に，伸長状態で，側壁は頂壁を内向きに付勢するものであるから，このことからも，本件決定が，本件発明６のようにすることは，刊行物１より推考容易であると判断したことに，原告主張の誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件決定の手続上の瑕疵）について
原告は，本件決定は刊行物２記載の事項を周知事項として引用した上で，本件発明１の進歩性を判断しているが，刊行物２記載の事項は周知事項ではないから，本件審判請求の担当審判長は，本件決定前に改めて取消理由通知を行い，原告に意見を述べる機会を与えるべきであり，それを行うことなくされた本件決定は手続上違法である旨主張する。
しかしながら，本件決定が引用した刊行物２記載の事項が周知事項であるというべきことは後記３の(2)に説示するとおりである。そして，証拠（甲５）によれば，本件決定に先だって行われた特許法１２０条の４第１項に基づく取消理由の通知には，本件発明１を容易想到とした理由の記載において，刊行物２記載の技術事項を引用していないことが認められるが，それが周知事項である以上，上記担当審判長は，これを本件決定に引用するについて，改めて上記規定に基づく取消理由の通知を行い，上記記載事項について原告に意見を述べる機会を与えることを要しないというべきである。
原告の上記主張は採用できない。
２　取消事由２（引用発明と本件発明１との一致点と相違点の認定誤り）について
(1)　引用発明の認定誤りの有無
ア　原告は，本件決定は，刊行物１には別紙のとおり記載されているところ，この記載は，「第１８図に示されているように，側壁１７９は折りたたまれ，閉止体１７８が貼着されていない状態においても，弁１７７の頂壁１８０は，容器本体１７６のリム１８２と大体面一状態となって安定していることを意味し，閉止体１７８を粘着することにより，容器に圧力が加わっても，弁１７７を後退保管位置に積極的に保持できることを意味している」と認定したが，この認定は誤りである旨主張する。
そこで検討するに，刊行物１（甲３）には，別紙のとおり記載されている。この記載においては，引用発明において，弁１７７は，第１７図に示す伸びた操作位置と，第１８及び第１９の各図に示す後退保管位置とを取り得ること，また，弁１７７を構成する弁側壁１７９はその間を移動できるように弾性変形自在，すなわち可撓性をもっていること，弁１７７が後退保管位置にある場合，弁１７７の頂壁１８０は，容器本体１７６のリム１８２と大体面一状態となり，側壁１７９は折りたたまれ，これにより弁内に力を生じさせて，オリフイス長孔１８１が不注意に開くことを防止する作用効果を有すること，閉止体１７８は弁１７７の頂壁１８０に粘着するように設計されており，また容器本体１７６のリム１８２にも粘着でき，これにより，弁１７７を後退保管位置に積極的に保持する作用効果を有することが説明されている。
そして，側壁１７９が折りたたまれ，そのことにより弁内に力を生じ，オリフイス長孔１８１が不注意に開くことを防止する作用効果を有するということは，側壁１７９を伸び出し操作位置から弾性変形させることにより折りたたむと，その弾発力により頂壁１８０に対して周囲から内向きに力が与えられることから，オリフィス長孔１８１を閉じさせるように力が作用するということを意味するものである。また，弁１７７は，閉止体を弁１７７の頂壁１８０及び容器本体１７６のリム１８２に粘着することにより，後退保管位置に積極的に保持することができるものとされており，そうしないと，後退保管位置を安定的に保持できないことが示されているといえる。
加えて，刊行物１（甲３）には，第２０図～第２１図の実施形態の説明において，「ここに示す分配容器１８８は容器本体１８９，自己開閉式分配弁１９０及び閉止体１９１から成る。容器本体１８９は，前述した容器本体１７６と大体同一であり，同様な捲縮方式で，その中に分配弁１９０を保持している。分配弁１９０はまた，前述した分配弁１７７（第１７～１９の各図）と同様な跳び上り式の構造をもつ。ただし，分配弁１７７の頂壁１８０よりも若干大きい平坦な頂壁１９３をもつ。」（１１頁右上欄１２～２０行）と記載されており，この記載中において，第１７図～第１９図記載の弁１７７が「跳び上がる」ものであることが説明されている。
してみると，引用発明において，弁１７７は，跳び上がり式の構造を有しており，後退保管位置で一応静止する状態になるものの，閉止体を弁１７７の頂壁及び容器本体１７６のリム１８２に粘着していないと，若干の圧力がかかることにより後退保管位置から跳び出て伸びた操作位置に戻るか，又は閉止体を粘着しておかなければ，その弾性により自動的に伸びた操作位置に戻るかいずれかの性質を有するものと解されるから，本件決定が，引用発明において，側壁１７９は折りたたまれ，閉止体１７８が貼着されていない状態においても，弁１７７の頂壁１８０は，容器本体１７６のリム１８２と大体面一状態となって安定しているとした認定は適切を欠くというべきである。
イ　原告は，刊行物１は，第１７図～第１９図に記載された弁１７７について，「該頂壁を通って単一長孔１８１が設けてあり，これがオリフィスとなって作用し，予め定めたしきい値圧力を加えたり除いたりすることに呼応して開放・閉止をする」（１１頁左上欄７～１０行）と記載しているが，本件決定が，この「しきい値圧力」が本件発明１における「放出高圧力」に相当すると認定したのは早計である旨主張する。


しかしながら，本件発明１に係る請求項１の記載によれば，本件発明１における「放出高圧力」がオリフィス６を開かせる圧力を指すことは明らかである。一方，引用発明における弁１７７は，自己開閉式分配弁であり，弁１７７の単一長孔１８１は，オリフィスとなって作用し，予め定めた「しきい値圧力」を加えたり除いたりすることに呼応して開放・閉止をする旨記載されており（別紙参照），この記載によれば，刊行物１記載の「しきい値圧力」もオリフィスとして作用する単一長孔を開かせる圧力を意味するものと認められる。したがって，本件決定が，引用発明の「しきい値圧力」が本件発明１の「放出高圧力」に相当するとした点に誤りはない。
(2)　一致点の認定誤りの有無
ア原告は，本件一致点（「放出開口部を備えた容器から成る流体製品の包装体の分配用バルブにおいて，容器の放出開口部のまわりをシールするバルブフランジと，該放出開口部のほぼ中心区域に位置するバルブヘッドと，前記バルブフランジとバルブヘッドを連結するコネクタースリーブとを，弾性材料で一体に成形して成り，前記バルブヘッドは，容器内の所定の放出高圧力を受けると流体の流れを許すように開き，所定の放出高圧力を除去すると流体の流れを止めるように閉じるオリフィスを該バルブヘッドに貫通して設けた分配用バルブ」）を本件発明１と引用発明との一致点であるとした本件決定の認定は誤りである旨主張する。しかしながら，引用発明において，弁１７７が操作位置と後退保管位置の２つの位置をとるものであることは前記(1)アに認定のとおりであり，弁１７７の頂壁１８０の上記２つの位置は，本件発明１のバルブヘッドの位置と対比すれば，それぞれ放出開口部から外方に突出した「操作位置」と，放出開口部のほぼ「中心区域」の位置に対応することになる。そして，引用発明の弁が後退保管位置において安定しているといえないとしても，後退保管位置においては弁１７７の頂壁１８０が放出開口部のほぼ中心区域に位置することになるから，この点で頂壁１８０は本件発明１のバルブヘッドと一致するものである。そして，本件決定は，「後退保管位置において頂壁１８０が安定している」点を本件一致点として挙げていない。また，刊行物１（甲３）には，別紙のとおり，引用発明の弁１７７は，自己開閉式の分配弁であり，弁１７７の単一長孔１８１はオリフィスとなって作用し，予め定められた「しきい値圧力」を加えたり除いたりすることに呼応して開放・閉止する旨記載されているのであって，上記「しきい値圧力」は，オリフィスとして作用する単一長孔１８１を開かせる圧力であるから，本件発明１のオリフィス６を開かせる「放出高圧力」に相当することは明らかである。したがって，本件決定の上記一致点の認定に，原告主張の誤りはない。イなお，この点に関し，原告は，本件発明１は，「常態」としてもバルブヘッドが「容器の放出開口部のほぼ中心区域に位置」する，この位置がバルブヘッドの基準位置となるものであるところ，引用発明においては，容器の放出開口部（リム１８２）から大きく外方に突出した操作位置がバルブヘッドの基準位置とするものであり，引用発明の弁は側壁１７９を折りたたんだ「後退保管位置」で安定しているものではないから，引用発明の頂壁１８０が，本件発明１と同様に「放出開口部のほぼ中心区域に位置するバルブヘッド」であると認定することは，誤りであると主張する。
しかしながら，本件発明１に係る請求項１には，「放出開口部２１を備えた容器２から成る流体製品の包装体の分配用バルブにおいて，」との記載に後続して，「容器２の放出開口部２１のまわりをシールするバルブフランジ４と，該放出開口部２１のほぼ中心区域に位置するバルブヘッド５と，前記バルブフランジ４とバルブヘッド５を連結するコネクタースリーブ７とを，弾性材料で一体に成形して成り」と記載されているが，上記の記載は，弁の静止状態でバルブヘッドが放出開口部と同じ位置をとり得ること，その場合にバルブヘッドが「該放出開口部のほぼ中心区域」に位置するようになっていることを意味するにとどまるものというべきであり，バルブヘッドがその位置にあるときが，バルブヘッドがそこを基点として操作位置まで移動し，分配操作後に再び戻って安定するいわゆる基準位置と一致することまでを要求しているものとは解されない。しかして，引用発明において，頂壁１８０（バルブヘッド）が後退保管位置を占めることができるものであり，その場合において，頂壁１８０（バルブヘッド）が容器の「放出開口部のほぼ中心区域」に位置を占めることは上記説示のとおりである。
原告の上記主張は採用できない。
(3)　相違点の認定誤りの有無
ア　相違点Ａの認定誤りの有無
原告は，本件決定の相違点Ａについて，引用発明の弁１７７の側壁１７９は，伸びた「操作位置」を常態としており，指先等で押し込んでやらなければ「後退保管位置」に移行せず，閉止体１７８をリム１８２に粘着しなければ，その状態で静止できないものであるから，引用発明の側壁１７９は，「長孔を開かせる放出高圧力にまで至らない容器内の増加圧力を受けると頂壁を外方に移行せしめ，容器内の増加圧力を除去すると頂壁を元の位置に復帰せしめる環状の折曲部を有しているのかどうか明らかでない」のではなく，そのような構成を有しないことが明らかである旨述べ，この点で，本件決定は，相違点の認定を誤った旨主張している。
そこで検討するに，前記(1)アに認定したとおり，引用発明において，弁１７７は後退保管位置において安定しているということはできないが，弁１７７は，①後退保管位置で一応静止する状態になるものの，閉止体を弁１７７の頂壁及び容器本体１７６のリム１８２に粘着していないと，若干の圧力がかかることにより後退保管位置から跳び出て伸びた操作位置に戻るものであるか，又は②閉止体を粘着しておかなければ，弁１７７の側壁１７９の弾性により自動的に伸びた操作位置に跳ね出すものであるかのいずれかの性質を有するものと解される。引用発明の弁１７７は，後退保管位置にあっては側壁に環状の折り畳み構造を有するものではあるが，刊行物１には，弁１７７の後退保管位置と操作位置との間の移動の仕方についての記載はなく，弁１７７のこの移動の仕方については，上記の２つの場合があると考えられるから，本件決定が，「側壁は，長孔を開かせる放出高圧力にまで至らない容器内の増加圧力を受けると頂壁を外方に移行せしめる」かどうか明らかでない点を本件発明１と引用発明の相違点としたことは首肯できるものである。


他方，前記(1)アに認定したとおり，引用発明において，弁１７７は「跳び上がり式の構造」をもっており，弁１７７を構成する側壁１７９はその間を移動できるように弾性変形自在，すなわち可撓性をもっていることからすれば，弁１７７は，閉止体１７８を取り除き，あるいは増加圧力を加えられることにより，後退保管位置から跳び出し，操作位置に至るとその状態で静止し，容器内の増加圧力を除去しても，自動的には後退保管位置には戻らないと認めるのが相当である。したがって，本件決定が，引用発明の弁１７７は「増加圧力を除去すると頂壁を元の位置に復帰せしめる環状の折曲部を有しているのかどうか明らかでない点」を両発明の相違点としたのは誤りといわざるを得ない。
しかしながら，発明の進歩性の判断をするにあたって，当該発明と引用例とを対比して，前者が一定の構成を有するのに，後者がその構成を有しているか不明である点で相違するという場合には，後者が当該構成を備えていないものとして，当該構成を想到するのが容易かどうかを判断することになるというべきであり，本件決定も，同様の考え方に立って本件発明１の進歩性につき判断していることが明らかであるから，上記相違点の認定の誤りは本件発明１の進歩性に関する判断に影響を及ぼさないというべきである。
イ　相違点Ｂの認定誤りの有無
原告は，本件決定は相違点Ｂ（「本件発明１においては，バルブヘッドは，放出高圧力に至らない容器内の増加圧力による外方移行中にオリフィスを開かずに閉じているように構成されているのに対して，引用発明においては，頂壁が外方移行中にどのような圧力を受けることによって，単一長孔が開かず閉じているように構成されているのか明らかでない点」）を本件発明１と引用発明の相違点としているが，引用発明においては，頂壁が外方移行中に一定の圧力を受けることによって，単一長孔が開かず閉じているような構成は採用されていないことが明らかであり，したがって，上記相違点に関する認定は誤りである旨主張する。そこで検討するに，刊行物１（甲３）の別紙記載によれば，引用発明においても，弁１７７の頂壁１８０が後退保管位置にあるとき，オリフィスに相当する単一長孔１８１は閉じており，弁１７７の頂壁１８０が操作位置にあるときも，容器内圧が，しきい値圧力になるまで単一長孔１８１は閉じていると認められるから，頂壁１８０が後退保管位置から操作位置に外方に移動する際，単一長孔は閉じているものと推測される。しかし，刊行物１には，弁１７７の後退保管位置と操作位置との間の移動の仕方についての記載はなく，弁１７７のこの移動の仕方については，上記アに指摘した①及び②の２つの場合があると考えられるとはいうものの，その２つの場合，特に②の場合については，弁１７７が外方移行中に，どのような力に対して，単一長孔（オリフィス）が開かず閉じているようになっているのかは明らかでないというほかない。
したがって，相違点Ｂを両発明の相違点とした本件決定の認定に誤りがあるということはできない。
なお，本件発明１に係る請求項１には，「バルブヘッドの外方への移行が完全に行われた後に，バルブ開口が行われる」とする特定はされておらず，したがって，上記請求項の記載によれば，本件発明１においては，バルブの開口は，バルブヘッドの外方への移行に先立って生じることはないものの，バルブヘッドの外方への移行が開始された後であれば，バルブヘッドの外方への移行を完全に終了する以前に，バルブが開口する構成とすることを排除したものとはいえない。３　取消事由３（本件発明１に関する進歩性判断の誤り）について(1)　引用発明において，弁１７７は，第１７図に示す伸びた操作位置と，第１８及び第１９の各図に示す後退保管位置とを取り得ること，また，弁１７７を構成する側壁１７９はその間を移動できるように弾性変形自在，すなわち可撓性をもっていることは，前記２(1)アに認定したとおりである。(2)ア刊行物２（甲４の訳文）には，次の記載がある。(ア)本発明は，内部に収容された流動性ペースト材料用の放出ノズルを備　えた押出しチューブ及びボトルに関する。歯磨き，シェービングクリーム，消臭塗剤，ゼリー状医薬品，グリース，塗料等とすることができる内容物を押出すために，該容器は手で圧縮される。本発明の目的は，圧力が容器に適用された時には自動的に開き，圧力が除去された時には自動的に閉じるノズルを有する新規で改良された前記のクラスの押出し容器を提供することにある。・・・そのさらなる目的は，非使用時には通常は容器の内部の後退位置にあり，容器からの放出が行われている間はアプリケータとして簡単に使用することができるように容器から突出させられる，前記タイプの圧縮性容器用の新規で改良された放出ノズルを提供することにある（１頁本文１～１１行）。
(イ)　図１は，本発明の教示を実施した圧縮性容器の放出端の絵画部分図である。チューブとノズル構造はここでは一体である。図２は，本発明により構成された圧縮性チューブの中央縦断面図であり，図１の線２－２についての断面図であると見なすこともできる。図３は，図２に示されたチューブの部分縦断面図であり，該チューブはここでは圧縮された状態が示されており，その場合，ノズルはその後退位置から伸張位置に自動的に移動させられ，開かれ，若干の内容物がノズルから押出される（１頁本文２６～３２行）。


(ウ)　図面においては，番号１５は一般的に適当なゴム又はプラスチックの　弾性材料のカップ付き膜部分である。・・・この膜部分は，図２や３のように一体構造でもよいし，金属箔製の場合の様に例えば圧縮性を有するチューブ１６の延長部として折返し止めされた分離部分１５’でもよい。該カップ付き膜部分１５の底の内部表面は，環状溝１７が中央くぼみ１８を囲んでいる状態に形成されており，それにより，該膜部分１５の底の外部表面はくぼみ２０により囲まれた乳首１９を提供し，カップ内部のくぼみ２０の底壁表面が凹形である。この乳首は，その先端に，図３のように容器２３が圧縮された時に容器内のペースト状物質が押出される際に通る１対の交差スリット２１を有する。膜部分１５を構成する通常の静止・閉鎖位置は図２に示されている（２頁３～１１行）。(エ)　チューブ又は容器２３にペースト状物質２２を全部又は一部に充填されている場合，かかる物質２２が常に膜部分１５を満たしていることになる。圧力が容器に適用されると，部分１５は図３に示されたように膨張させられ，乳首又は放出ノズル１９はカップ１５の中から伸張し，放出を行う。該乳首又はノズルは実際に長さが伸張している。かかる圧力が除去されると，膜部分１５は再び図２のような通常の静止状態に戻り，その場合，ノズル先端１９’と，少なくとも１７’により示されたようなノズルから離れた環状溝壁の主要部分を構成する緊張させられた比較的厚い部分がスプリングバックし，該部分の底の残りが２５に示されたように比較的薄い状態のままなので，ノズル１９はカップ１５の中に後退し，短縮され，その口のリップ２４は全てが自動的に閉じられる。くぼみ２０の底壁の前記形状により，圧力がチュ－ブに適用された時の乳首１９の延長とかかる圧力が除去された時の該乳首の短縮とが容易になる（２頁１２～２１行）。(オ)壁１７’の方を厚くしてあるのは，膨張した時に緊張させられるが，しかし膜部分１５が元の静止位置に戻るようにペースト状物質２２を押戻すのに十分なだけの力を保持する構造を提供するためである。もちろん，ペースト状物質の粘度は，必要な図２の開放位置から図３の閉鎖位置へのクロージャー手段の動きを可能にするのに十分な程度に低いものである。必要とするスプリングバック特性を損なわずに，壁１７’は浅い環状溝２６を有することもできる。この溝は壁を薄するが，その曲がり領域であり，かかる溝に隣接する該壁のより厚い部分が膜部分１５の実質的な本体となる。通常の静止位置においては，ノズル１９が閉じられ，完全にカップ１５の内部にあることは明らかである。従って，容器は膜部分１５を下にして直立状態で保存することができ，それにより，ノズルが完全に密閉されることから，ノズルはダストから防護される（２頁２２～３１行）。イ　上記ア認定の刊行物２の記載によれば，刊行物２には，スリット（オリフィス）を有するノズル１９と，環状溝壁１７’と，その間に形成された折曲部分２５を，弾性材料で一体成形したカップ付き膜部分１５に関する発明が開示されており，同発明に係るカップ付き膜部分１５は，容器２３を圧縮することにより内部圧力を増加したとき，ノズル１９が後退位置から伸長位置へと移行され，ノズル１９のスリットを開くことにより流動物を放出し，そして，内部圧力を除去したとき，スリットを閉じ，ノズル１９を後退させ静止位置に戻すものであることが記載されており，刊行物２記載の発明につきアメリカで特許が付与された時期が１９５６年８月であり，そのころ，刊行物２が発行されたものと推認されること，また，米国特許２，１７５，０５２号明細書（乙１（訳文は被告提出に係る平成１５年６月２７日付け証拠説明書に記載）。１９３９年（昭和１４年）１０月３日特許）にも，弁が後退位置をとり，容器に圧力を加えることにより突出位置に移動し，圧力除去により後退位置に戻る上記と同種のノズル構成が開示されていることに照らせば，刊行物２記載の上記技術事項は，本件出願当時，当業者に周知であったものと認めるのが相当である。
しかして，刊行物２には，上記のとおり，①「本発明」の「そのさらなる目的は，非使用時には通常は容器の内部の後退位置にあり，容器からの放出が行われている間はアプリケータとして簡単に使用することができるように容器から突出させられる，前記タイプの圧縮性容器用の新規で改良された放出ノズルを提供することにある」，②「図３は，図２に示されたチューブの部分縦断面図であり，該チューブはここでは圧縮された状態が示されており，その場合，ノズルはその後退位置から伸張位置に自動的に移動させられ，開かれ，若干の内容物がノズルから押出される。」，③「圧力が容器に適用されると，部分１５は図３に示されたように膨張させられ，乳首又は放出ノズル１９はカップ１５の中から伸張し，放出を行う。」との各記載があること，また，折曲部分２５が伸びる前にノズルのスリットが開いてしまっては，そもそも後退位置をとる意味がないし，内容物の流出により圧力が低下して，折曲部分２５の伸び自体が妨げられることにもなることを考慮すれば，少なくとも，刊行物２記載の発明においては，容器に圧力をかけると同時，すなわちノズルが後退位置から伸長位置に移行を開始すると同時にノズルのスリットが開くということはなく，その移行過程の中には，放出高圧力にまで至らない容器内の増加圧力を受け，ノズル１９が伸長位置へ移行する過程が含まれているものと認めるのが相当であり，このことは，当業者であれば当然に理解し得ることであるというべきである。
この点に関し，原告は，刊行物２記載のバルブは，本件発明１のように「バルブヘッド５は，放出高圧力に至らない容器内の増加圧力による外方移行中にオリフィス６を開かず閉じているように構成されている」ものではない，換言すれば，刊行物２記載の発明において，スリット（オリフィス）が開かない程度の低い圧力Ｐを作用させたとき，果たして，ノズル（バルブヘッド）が外方移行するものかどうか全く不明であり，むしろ，その程度の圧力では外方移行しないと考えるのが自然である旨主張しているが，刊行物２の記載を正解しないものであって，採用できない。


(3)　原告は，引用発明のバルブは，第１７図のように側壁１７９を伸び出し頂壁１８０を跳び出させた形態を「原形」ないし「常態」としており，これが弾性材料により一体成形された「原形」であり，この状態から容器の内部圧力を受けることにより，流体物を放出するためのバルブとしての本来の機能を行うものであるのに対して，刊行物２記載の発明のバルブは，ノズル１９をくぼみ２０内に後退させた状態で，ノズル１９と環状溝壁１７’の間に折曲部を備えた側壁を有する形態を「原形」ないし「常態」としており，これが弾性材料により一体成形された「原形」であり，この状態から容器の内部圧力を受けることにより，流体物を放出するためのバルブとしての本来の機能を行うものであり，このようにバルブ本来の作用・機能を本質的に異にする２つのバルブについて，その組合せの動機付けは存在しないと解すべきである旨主張する。
しかしながら，引用発明におけるバルブも刊行物２記載のバルブも，いずれも流体物を収納する容器に備える分配用バルブであり，その内容物の適宜の放出を行い得る構成であって，技術分野を共通にするというべきであり，また，両バルブともに，弾性材料で構成され，自動開閉式のオリフィスを有している点で構成上の共通性があり，規定の放出高圧力により容器内の流体製品を放出させ，規定の放出圧力に至らないときには，容器内の流体製品が放出されず，ノズルを有する周辺部分の弾性変形を生じることにとどまるようにしなければならないという点で，機能的にも共通するところがある。したがって，両バルブに関する発明を組み合わせる動機付けがないとはいえない。
そして，両バルブは，引用発明においては，弁１７７が後退保管位置から伸びた「操作位置」に移動すると自動的には元にもどらないのに対し，刊行物２の発明においては，容器に対する圧力により後退位置から伸長位置に移動したノズルが，圧力を除くことにより後退位置に戻る点で相違するものの，上記の各共通性を考慮すれば，かかる相違点は，引用発明に刊行物２記載の技術事項を適用するについての阻害要因とはならないと考えられ，他に，上記適用を阻害する要因があると認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
(4)　以上検討したところからすれば，当業者において，引用発明に刊行物２記載の発明を適用して相違点Ａ及び相違点Ｂに係る本件発明１の構成を想到することは容易にできたことであると認められ，これと同旨の本件決定の判断は相当として是認することができる。
原告は，本件決定は，相違点Ａについて，①引用発明が「弁１７７の後退保管位置においては，側壁１７９は折りたたまれた状態で安定している」構成であるという認定を前提として，また，相違点Ｂについて，②引用発明においては，弁１７７が後退保管位置から何らかの圧力を受けることにより頂壁１８０を外方に移行せしめる構成を採用しているという認定を前提として，それぞれ相違点Ａ，相違点Ｂに係る本件発明１の構成を推考することは容易である旨判断しているが，引用発明の上記各構成に関する本件決定の認定は誤りであるから，上記推考容易の判断が誤りであることは明らかである旨主張する。
しかしながら，本件決定の相違点Ａ，相違点Ｂに関する各容易想到性の判断は，上記①，②の引用発明に関する各認定を前提とするものとはいえず，したがって，原告の上記主張は，本件決定の内容を正解しないものであり，理由がない。４　取消事由４（本件発明２，５，６，８に関する進歩性判断の誤り）について(1)原告は，本件発明２ないし８に係る各請求項は，請求項１から本件発明２ないし８に係る各請求項の直前の請求項までの各請求項のいずれかに従属するものであり，従属する請求項の構成要件をすべて満たすものであるから，本件発明１に進歩性がある以上，本件発明２，５，６，８も当然に進歩性を有する旨主張する。しかしながら，本件発明１が進歩性を有しないとした本件決定の判断に誤りがないことは既に説示したとおりであり，したがって，原告の上記主張はその前提を欠き，失当である。
(2)　本件発明５の限定事項に関する進歩性判断の誤りの有無について原告は，本件発明５において「折目（曲）部５１」に形成した環状の溝は，「容器の内圧を増したとき」に伸張するものであり，圧力を受けない「常態」では折りたたまれており，刊行物１に記載の引用発明の技術的構成とは正反対の構成であるから，本件決定の上記限定事項の進歩性に関する判断は誤りである旨主張する。
そこで検討するに，本件発明５は，本件発明１を引用するとともに，本件発明１におけるコネクタースリーブ７の「環状の折目（曲）部５１」について，これが，容器の内側に向けて対向し，「環状の溝」を形成すると構成することにより本件発明１を限定したものであるところ，刊行物１には，別紙記載のとおり，「後退保管位置（第１８及び第１９の各図）においては，弁１７７の頂壁１８０は，容器本体１７６のリム１８２と大体面一状態となり，しかも側壁１７９は折りたたまれ」と記載されており，この記載からすれば，引用発明においても，後退保管位置においては，側壁１７９の折目部は，これに対応する環状の溝を形成していると認められる。
引用発明の上記環状の溝が容器の内圧を増したとき伸長するものであるかどうかは，刊行物１の記載からは明らかでないが，引用発明に刊行物２記載の周知技術を適用し，弁１７７の後退保管位置から操作位置への移動態様を本件発明１と同様にすれば，上記環状の溝は，バルブフランジに相当するリム１８２とバルブヘッドに相当する頂壁１８０の間で伸長することになると認められる。したがって，本件発明１を引用する場合の本件発明５は，当業者が引用発明及び上記周知技術に基づいて容易に想到できるものというべきであり，この点に関する本件決定の判断に誤りはない。
原告の上記主張は採用できない。
(3)　本件発明６の限定事項に関する進歩性判断の誤りの有無について原告は，本件発明６における「コネクタースリーブ７の弾性により内向きに付勢」という構成は，「バルブヘッド５が，流体の流れのコントロールを改良しオリフィス６を速やかにかつ積極的に開閉させるように」と記載されているように，バルブヘッド５を放出開口部２１のほぼ中心区域に位置せしめた状態から放出高圧力に至らない容器内の増加圧力により外方移行せしめ，放出高圧力を受けると直ちにオリフィスを開かせるようにコネクタースリーブ７が伸長した状態のことを意味しており，コネクタースリーブ７は，「常態」とされた折り畳み状態から弾性的に伸長された状態においてバルブヘッド５を内向きに付勢するものであるから，刊行物１の技術的構成とは正反対の構成であって，本件決定の上記進歩性判断は誤りである旨主張する。


主　　　文
一　原告の主位的請求を棄却する。
二　被告が平成九年六月三〇日付で原告の相続税の更正の請求に対してした、更正すべき理由がない旨の通知処分を取り消す。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　原告の請求
１　主位的請求
被告が平成九年六月三〇日付で原告の更正の請求に対してした、更正すべき理由がない旨の通知処分（以下「本件通知処分」という。）が無効であることを確認する。
２　予備的請求
被告がした本件通知処分を取り消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告の答弁･１　本案前の答弁
主位的請求を却下する。
２　本案の答弁
（一）　原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　事案の概要
一　前提事実（特に証拠を掲記しない限り、当事者間に争いがない。）１　原告は、Ａの共同相続人の一人であり、Ａの共同相続人は、原告、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥの五名である（以下、原告以外の共同相続人を「他の相続人」、原告及び他の相続人とを併せて、「本件相続人ら」という。）。
２（一）　Ａは、昭和六〇年一〇月二六日に死亡し、相続が開始した。そして、本件相続人らは、Ａの遺産につき遺産分割協議（以下「本件協議」という。）をした。
（二）　原告は、右協議に基づいて、被告に対し、昭和六一年四月二五日、Ａ死亡に伴う相続に係る相続税につき、課税価格三億六八三八万五〇〇〇円、納付すべき税額一億六七六一万三五〇〇円と申告した。
なお、原告は、同年七月三日に、右申告のうちの納付すべき税額を一億六七九六万二七〇〇円とする修正申告をした（以上、併せて「本件申告」という。）。
３　本件協議を巡る紛争
（一）　他の相続人は原告に対し、本件協議が通謀虚偽表示によるものであること等を理由として、本件協議の無効確認の訴えを当庁に提起した（昭和六二年（ワ）第八七三号遺産分割協議無効確認請求事件。以下「別件訴訟」という。）。（二）　右別件訴訟の経過は次のとおりである（左の経過により確定した判決を「本件確定判決」という。）。
（１）　平成五年九月一四日・当庁判決　請求棄却
（２）　平成八年一〇月二四日・控訴審判決　原判決取消し・請求認容
（３）　平成九年三月一三日・上告審判決　上告棄却
（三）　右控訴審判決は、本件相続人らは、原告の主導のもとに、Ａが築き上げた
香川商事グループの存続を図る
目的で、配偶者に対する相続税額軽減規定の適用による利益を最大限に受けるべく、相続税の申告期限内に本件協議を成立させたもので、各人とも、真意としては、本件協議の内容どおりに遺産を分割する意思はなく、通謀の上、仮装の合意として、本件協議を成立させたと認定した。
４　更正の請求及び本件通知処分
原告は、平成九年四月一四日、本件確定判決によりＡの遺産は未分割となり、本件申告に係る課税価格及び納付すべき税額が過大になったとして、国税通則法二三条二項一号に基づき、被告に対し、課税価格を九七五一万九〇〇〇円及び納付すべき税額を四四一五万四三〇〇円とする相続税の更正の請求をした（以下「本件更正の請求」という。）。
しかし、被告は、右請求に対し、同年六月三〇日付で本件通知処分をした。
５　原告の不服申立
（一）　原告は、本件通知処分にっき、平成九年八月二二日に異議申立をしたが、被告は、同年一一月二一日、右異議申立を棄却した。（二）　原告は、右異議申立の決定に対し、平成九年一二月二二日、国税不服審判所長に審査請求をしたが、同所長は、平成一一年三月一七日付で右審査請求を棄却した。６　原告は、本件訴えを、当庁に平成一一年四月二八日に提起した（当裁判所に顕著）。
７　国税通則法二三条二項柱書及び同条項一号は、概要「その申告に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実（以下「計算の基礎となった事実」という。）に関する訴えについての判決により、その事実が当該計算の基礎としたところと異なることが確定したとき」には、法定申告期限から一年以内との同条一項の規定にもかかわらず、その確定した日の翌日から起算して二月以内に更正の請求ができる旨定める（以下「本件条項」という。）。
二　事案説明及び争点
本件は、原告が、本件通知処分につき、主位的に無効確認、予備的に同処分の取消しを求めている事案である。その争点は、第一に、主位的請求である無効確認請求の訴えの利益の有無、第二に、本件確定判決が本件条項にいう「判決」に該当するか否かであり、これに関する当事者の主張は次のとおりである。
Ⅰ　本件通知処分の無効確認の訴えの利益
１　被告の主張
原告は、本件において、予備的に本件通知処分の取消訴訟を適法に提起しており、右取消訴訟によって本件通知処分の適法性を適切に争うことができるから、本
件通知処分の無効確認を求める原告の主位的請
求は、訴えの利益がなく不適法である。
２　原告の反論
取消訴訟には、審査請求前置や出訴期間等の制約があり、無効確認の訴えには、そのような制約がないから、無効確認が成立する場合には、それを主位的な請求とする利益がある。
Ⅱ　本件確定判決が本件条項にいう「判決」に該当するか否か
１　被告の主張（適法性の主張）
（一）　本件条項は、納税申告時には予想し得なかった事由が後発的に生じ、これにより課税標準等に変更を生じ、税額の減額をすべき場合にも更正の請求を認めないとすると、帰責事由のない納税者に酷な結果が生じる場合等があると考えられることから、例外的に、一定の場合に更正の請求を認めて、保護されるべき納税者の救済の途を拡充した規定である。
（二）　右の趣旨に鑑みれば、実質的に考えて、本件更正の請求を認めるべき理由はない。


（１）　原告は、本件申告の基礎となった本件協議が通謀虚偽表示により無効であることを宣言する判決（本件確定判決）がされたことを理由として、本件更正の請求をしたものであるが、本件確定判決によれば、本件協議は当初から無効であり、かつ、そのことを原告自身は当初から知っていたこととなるから、別件訴訟が提起されれば、本件協議が無効であると確認されることは、原告において、本件申告の時点で十分に認識していた事柄である。
よって、原告は、国税通則法二三条一項による、いわゆる「通常の更正の請求」により、本件申告を是正できる機会があったこととなる。（２）　また、本件協議は、当初から無効であったものであるから、本件確定判決は、本件申告に係る課税標準等に事後的に変更を生じさせた事由ではない。いわば、本件申告には原始的瑕疵があったのであり、このような原始的瑕疵は、後発的事由による更正の請求の要件には当たらない。
（３）　さらにいえば、本件確定判決の説示によれば、原告の主導の下に通謀虚偽表示による無効な遺産分割協議が成立したというのだから、原告をして「帰責事由のない納税者」であるとはいえない。
（４）　加えて、本件更正の請求を認めることになれば、却って、不合理な結果を招来する。すなわち、本件確定判決の判決結果に従って原告の課税関係を是正するということは、本件相続についての相続税の総額からみれば、本来は配偶者に対する相続税額軽減規定の適用も否定されるべきことを意味するが、本件更正の請求が
された当時においては
、更正の期間制限により、被告が更正をなしその課税関係を是正することは不可能であった。したがって、本件更正の請求を認めることは、右配偶者に対する相続税額軽減規定による不当な軽減に加えて、さらに、原告の税額計算において税額軽減を行うこととなり、極めて不合理な結果となる。
（三）　以上によれば、本件条項にいう「判決」には、計算の基礎となった事実に関する法律関係につき、通謀虚偽表示を理由として無効を宣言する判決は含まれないというべきである。
（四）　したがって、本件確定判決は、本件協議が通謀虚偽表示であることを理由として、その無効を宣言しているから、本件条項にいう「判決」に該当しない。
２　原告の反論
（一）　本件条項には、条文上、被告が主張するような制約はない。また、本件条項は、判決等により税額計算の基礎が異なることが確定したときには、国が過大に徴収した税金をそのまま保有するのではなく、判決等により確定した事実を基礎として税額を再計算して納税者に返還するのが租税負担の公正、実質課税の原則に合致するとの考えに立脚する。
（二）　実質的に考えても、原告は、別件訴訟で他の相続人と本件協議の効力を争っていたのであり、この訴訟では一審と二審の結論が異なることからも分かるように、紛争対象となった事実関係は裁判所の判断が分かれるような事案だったのである。したがって、原告に帰責事由があるとはいえない。（三）　被告は、通謀虚偽表示は原始的瑕疵であり、本件条項が想定する後発的事由に該当しないというが、その瑕疵は事後的な判断である「判決」が確定したからこそいえることである。したがって、本件確定判決も本件条項の想定する後発的事由に該当する。
（四）　被告の主張によれば、争う理由のある裁判でも、争うことをせずに敗訴に甘んじなければ救済されないことになるが、そのような応訴の権利を奪うようなことを法が定めているとはいえない。
（五）　相続税は、相続分に応じて負担するのであるから、配偶者に対する相続税軽減措置が間違っていれば、軽減された者からその返還を求め、取りすぎている者があれば、その者に返還すべきであって、当事者間の関係によって異なった取扱いをするのは、税負担の公正、実質課税の原則に反し、極めて不公平である。
第三　当裁判所の判断
一　争点Ⅰについて
原告の主位的請求及び予備的請求はいずれも、本件通知処分に関する請求であるところ、本件通知処分の取消しを求める予備的請求が審査請求手続の前置及び出訴期間の要件をいずれも充たしていることは、前記前提事実より明らかである。
しかし、無効確認訴訟と取消訴訟は、行政事件訴訟法上（以下「行訴法」という。）、審査請求手続の前置の点や、出訴期間に差異があり、また、取消訴訟においては行訴法一〇条一項により自己の法律上の利益に関係のない違法の主張が制限されるのに対し、無効確認訴訟においてはこの制限はなく主張しうる違法事由の範囲が広いこと、さらに、取消訴訟においては事情判決の制度（行訴法三一条一項）があり、当該処分に瑕疵が認められても請求が棄却されることがあり得るのに対し、無効確認訴訟においては事情判決がされることはない（以上、行訴法三八条一項参照）というように、無効確認訴訟は取消訴訟に完全に包含される関係にあるものではないから、無効確認訴訟が取消訴訟を提起しえない場合の補充的な訴訟類型であるとはいえない。
したがって、取消訴訟が適法に提起されていることを理由として、無効確認訴訟の訴えの利益がないということはできない。
よって、被告の主張は理由がない。
二　争点Ⅱについて
１　国税通則法二三条二項の趣旨
（一）　国税通則法（以下「法」という。）二三条一項は、国税の法定申告期限から一年以内に限り、当該申告書に記載した課税標準等若しくは税額等の計算が国税に関する法律の規定に従っていなかったこと等の事由がある場合に、納税者は税務署長に対し、更正の請求をなし得ることを定めている。（二）　そして、法二三条二項は、一定の事由がある場合には、法二三条一項の規定にかかわらず、納税者は更正の請求ができる旨を定めるところ、法二三条二項は、納税申告時には予想し得なかった事由が後発的に生じたため、課税標準又は税額等の計算の基礎に変更をきたし、税額の減額をすべき場合に、法定申告期限から一年を経過していることを理由に更正の請求を認めないとすると、帰責性のない納税者に酷な結果となることがあるため、納税者に救済の途を認めたものと解される。
２　本件条項の「判決」の解釈
（一）　確かに、法二三条二項は、納税者が申告当時に予想できなかった事由が後発的に生じた場合に帰責性のない納税者の救済を定めたものではあるが、本件条項の規定は、単に「計算の基礎となった事実に関する訴えについての判決により、そ
の事実


主　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人らに対し平成７年３月２４日付けでなした各戒告処分をいずれも取り消す。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，平成６年度に熊本県の市町村立小中学校で実施された個人学習診断テスト（以下「本件診断テスト」という。また，以下，個人学習診断テストを単に「診断テスト」という。）の結果集約に関して，当時，小学校の教諭であった控訴人らが，所属各校長の職務命令（以下，控訴人Ａが受けた職務命令を「本件職務命令(1)」といい，控訴人Ｂが受けた職務命令を「本件職務命令(2)」といい，併せて「本件各職務命令」という。）に違反して同テストの結果をマークシートに記載することを拒否し，提出もしなかったなどの理由により，被控訴人から受けた各戒告処分（以下，控訴人Ａが受けた戒告処分を「本件処分(1)」といい，控訴人Ｂが受けた戒告処分を「本件処分(2)」といい，併せて「本件各処分」という。）につき，本件診断テスト実施の違法，本件各職務命令の違法及び本件各処分の違法を主張して，本件各処分の取消を求めたところ，原審は控訴人らの主張をいずれも排斥して請求を棄却したため，控訴人らがこれを不服として控訴した事案である。２「争いのない事実等」及び「争点」は，次のとおり補正するほか，原判決２頁１７行目から同１７頁１６行目記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決２頁２１行目「一部」を「熊本市及び菊池郡合志町」と，同２４行目「答弁書」を「訴状に対する答弁書（以下「答弁書」という。）」とそれぞれ改める。
(2)　原判決３頁６行目「設立された。」の次に「（答弁書５頁）」を，同１４行目「原告ら第一準備書面」の前に「原審における」をそれぞれ加える（なお，以下の「原告ら第一準備書面，第二準備書面，及び被告準備書面(一)」の前にも上記と同様に「原審における」をそれぞれ加える。）。
３　控訴人らが当審において補充した主張
(1)　本件診断テストの実施主体について
実施協議会は，県教育長，県教育次長，県教育庁義務教育課長，各教育事務所長，県内市町村教育長，小学校長会長，中学校長会長，小学校教育研究会長，中学校教育研究会長らによって構成され，診断テストを実施することを主な目的とする任意団体として平成５年に設立され，会長には県教育長が就任してきた。本件診断テストの実施にあたっては，実施協議会が直接熊本市教育長及び各教育事務所長に宛てて，実施要項及び実施要領について関係者への周知を依頼し，これら依頼文書はそのまま各市町村教育長へと回付され，更に各学校へ通知され，これに従って本件診断テストが実施された。しかも，本件診断テストの実施について各市町村の教育委員会で議論された形跡はなく，実施協議会の作成したものと異なる又は修正した実施要項，実施要領を各市町村の教育委員会で作成した例も皆無である。そして，本件診断テストは，学校長の職務命令を背景にして，強制的に実施された。
上記の実施協議会の構成員，設立の目的，本件診断テストの実施手続の流れなどを見れば，どのような形式をとっていても，本件診断テストの実施主体が実質的には実施協議会であったことは明らかである。
しかも，設立当初，実施協議会が診断テストの実施主体だと考えられていたことは，実施協議会規約の体裁，及び平成５年９月２０日の荒尾市議会におけるＣ荒尾市教育長の答弁からも明白である。その後，行政の側で「各市町村教育委員会が実施主体である」という統一見解を採るようになったが，実施の実態には何ら変更はなかったのであるから，実施協議会こそが本件診断テストの真の実施主体である。
(2)　教育への支配介入について
昀高裁昭和５１年５月２１日判決は，学力テストの目的が生徒の学習の指導とその向上に役立たせる資料とすることが主たる目的であれば許されない旨指摘している。
本件診断テストの目的は「児童生徒一人一人に焦点を当て，教科の基礎的・基本的事項の習熟の状況等を明らかにして，個に応じた指導の徹底をはかる」ということであるが，このようなことを目的とした本件診断テストの実施を適法とすることは，事実上あらゆるテストを許容することになり，上記昀高裁判決がテストの目的を検討し，教育の自由を侵害しないように配慮したことを無視するものであり，教育委員会が教育内容に関して干渉することを許すことにもなり，国民の教育の自由を保障した憲法に違反する。
(3)　職務命令について
本件診断テストの実施は，テストの実施とマークシート記入という２つの要素から成り立っている。このうちマークシート記入は，テストの本来の目的とされる「児童生徒一人一人に焦点を当て，教科の基礎的・基本的事項の習熟の状況等を明らかにして，個に応じた指導の徹底を図る」こととは異なり，画一的な指導を行うことに繋がるものである。すなわち，テストで間違った解答をした場合，なぜ間違ったのか（理解していなかったのか，それとも単純な計算ミスか）という問題を抜きにして診断がなされてしまうのである。そもそもコンピューターに個人の習熟度に応じた指導をさせるというのは不可能であり，結局現場の教師がコンピューターの診断を補正しながら活用するというのが実態である。従って，被控訴人の主張する本件診断テストの目的の為に，マークシート記入はまったく不要なことである。その意味でマークシート記入は本件診断テストの実施の一環とはいえず，校務の一環でもなく，マークシート記入に協力するかどうかは，各教師の教育の自由に含まれることであって各教師の裁量に委ねられている事項である。以上のように，本件診断テストの実施において，マークシート記入は，教師が行わなければならない本務等ではないから，これにつき校長は職務命令等出せない。
(4)　職務命令と処分の不均衡について


本件診断テストの実施にあたり，マークシート記入を拒否していた者は控訴人らの他にも多数いたこと，そしてそのことを被控訴人は当然認識していたはずであること，それにもかかわらずその中の控訴人らを含む４人のみが処分されたのは，それらの者がそれぞれの地域での診断テスト反対運動の中心的メンバーであり，いわば見せしめ的な処分であること，そしてその処分の対象となったマークシート記入は，コンピューターによって処理するための下準備であり，本来担任教師でなくてもできるものであり，実際に，本件では他の者が代替していること，診断テストは終息しており，そもそも存在意義自身に問題があった。これらの点を考慮すると，本件各処分は，控訴人らの名誉を著しくおとしめ，経済的にも大きな負担となるものであるから，憲法３１条が要求する職務違反と処分の均衡を侵すものであり，被控訴人の裁量権を逸脱しているというべきである。
(5)　平等原則違反について
本件のように県下全域にわたって被控訴人が主導してテストを実施しようとする場合，テストの実施が被控訴人から市町村教委，市町村教委から各学校へと事務が流れていくのと同様，誰を懲戒するかも実は被控訴人が主導権を握って行っているのである。
また診断テストを実施した場合，マークシート記入拒否者が出るのではないかということは重大な関心事になっていたし，荒尾市の教育長が意図的拒否率を把握していたことからすると，被控訴人は，本件診断テストの実施において，平成６年度のマークシート記入拒否者が４人以外に多数いたことを当然認識していたはずである。仮にそうでないとしても，被控訴人が広い裁量権を有するというなら，当然に広い範囲での調査義務も負っていると解すべきであるところ，被控訴人は，従前の経緯から，教職員の間で多数のマークシート記入拒否者が出ることを十分予測し得たのであり，しかも実際に４人の拒否者の報告を受けた際に，他に拒否者が出たか否か，本件診断テストの実施についての教職員の動きがどうなっていたかを調査できる立場にあったのであるから，全体として不平等が生じないように実態を調査すべき責任があったというべきである。また仮に調査が困難であるとすれば，不平等の生じることが十分予測できる本件においてそもそも懲戒処分をすべきではなかったのである。
しかるに，被控訴人はこの調査を怠り，あるいはその判断を誤り，結果として不平等を生じさせたのであるから，平等原則違反の効果は免れず，本件各処分は違憲・違法ゆえ無効である。
(6)　告知聴聞の機会の不存在について
告知聴聞の機会の付与は憲法３１条に基づくものである。行政手続法にも告知聴聞に関する規定があるが，それは憲法３１条によって保障された告知聴聞の機会の付与を法律によって明確にしたものにすぎない。他方，地公法には告知聴聞の機会の付与に関する規定がないが，地方公務員には告知聴聞の機会の付与が認められていないというのではない。告知聴聞の機会の付与は憲法上の要請であり，その機会を付与するか否かは懲戒権者の裁量に属する事項ではない。また本件では告知聴聞の機会が付与されていれば，被控訴人は他にも多数マークシート記入拒否者が存在したことを容易に知り得たはずである。それ故，平等原則を確保するうえでも控訴人らに告知聴聞の機会を与えることは必要であった。
行政手続法３条１項９号により同法の適用のない本件においては，憲法３１条が直接適用され，告知聴聞の機会を与えずにされた本件各処分は違憲の処分として無効である。
(7)　被控訴人の裁量権について
懲戒処分について，それが自由裁量であるとはいえ，何でも自由に行ってよいというわけではない。教育公務員の勤務関係という部分社会における規律を，その目的に応じて必要な範囲で定めることができるというだけである。そして具体的処分を行う場合には内部規律に関する具体的定めを設けて，それに従って具体的処分を行うことになると解すべきである。従って，具体的定めがないからといって自由裁量となるわけではなく，教育公務員の勤務関係という部分社会における規律のために必要な範囲だったか否かについて，憲法の基本的人権保障の観点から判断されるべきである。
また，同様に告知聴聞の機会を付与するか否かについても，被控訴人の合理的裁量に委ねられているものではない。憲法の規定はすべての権利関係を規律しており，ただ例外的に部分社会においては，その目的のため必要な範囲で基本的人権の保障が修正されるのである。公務員関係において，告知聴聞の機会を制度的に与えないでよいという合理的理由はなく，その意味で告知聴聞の機会を与えていない現在の地公法の懲戒に関する規定は憲法３１条に違反している。そのような違憲違法な規定により行われた懲戒処分は無効というべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第３　当裁判所の判断」欄記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１８頁１０行目「されていたといえる。」を「されていた。」と改める。
(2)　原判決１９頁２０行目から同２４行目を次のとおり改める。「控訴人らは，実施協議会の構成員，設立の目的，本件診断テストの実施手続の流れ等を見れば，本件診断テストの実施主体が実質的には実施協議会であったことは明らかであり，しかも設立当初，実施協議会が診断テストの実施主体だと考えられていたことは，実施協議会規約の体裁のみならず，平成５年９月２０日の荒尾市議会における市教育長の答弁からも明白であり，実施の実態には何ら変更はなかったのであるから，実施協議会こそが本件診断テストの真の実施主体である旨主張する。
確かに実施協議会規約３，４条には診断テストの実施は実施協議会が行う旨の記載があり（乙１１），また荒尾市教育長自身が，上記規約の文言を根拠に，実施主体は実施協議会であると理解している旨市議会で答弁している（甲９７）ことが認められる。
しかし，上記認定のとおり，平成４年１２月７日に開かれた被控訴人の定例会において，平成５年度から診断テストを本格実施するにあたり，それまでの試行期間中は被控訴人の主導で行われていた診断テストの実施主体を各市町村教委に移すことが決められ，それを承けて各市町村教委の総意に基づき，関係機関との連絡調整や効率的な事務処理を目的として平成５年６月に実施協議会が設立されたものであり，このような設立経過からみて実施協議会が設立当初から診断テストの実施主体ではなかったことは明らかである。
また控訴人らが主張する本件診断テストの実施手続の流れについても，熊本市教委や合志町教委の例にみられるように診断テストの実施の可否については各市町村教委がそれぞれ独自に主体的に判断して決していたと認められることからすると，実施協議会がテスト問題の作成，コンピューター処理の委託，実施要項・実施要領の作成，その周知の徹底等診断テストの実施に関する事務を行っていたとしても，それらは，実施主体である各市町村教委が診断テストを円滑に実施することができるようにするために行った実施協議会の各市町村教委に対する具体的な支援ないし助力行為とみるべきものである。


乙１１の規約文言や荒尾市教育長の発言は，本件診断テストが当初被控訴人の主導で開始され，それが平成５年から全県で実施されるにあたって，各市町村教委の主体性が十分発揮されていなかったことによるものであり，この点，実質的実施主体が実施協議会であるとする控訴人らの主張も一面の真実をついているといえる。しかし，ここでの問題は，教育委員会とは異なる任意団体が教育内容に直接介入しているか否かということである。その面でみる限り，本件診断テストの実施現場での事務処理は，上記のとおり各市町村教委を通して行われていて，実施協議会が直接これを行っていたものではなく，また上記のように，実施の可否についての主体的判断も各市町村教委に保障されていたのであるから，法的に考えれば，その実施主体は市町村教委であり，実施協議会の存在と役割は，教育への不当な介入とするまでのものとはいえない。」
(3)　原判決２１頁２３行目の次に改行して次のとおり加える。「もっとも，控訴人らが指摘するように，診断テストの実施によって学校間や生徒児童間に過度の成績競争を生み出したり，教師の自由かつ創造的な教育活動を萎縮させるおそれがあることも否定できないところであるから，市町村教委が診断テストの実施するにあたっては，このような弊害が生じないようにするため，教師や父兄，児童生徒に診断テストの目的，その教育的効果，資料の活用方法等を十分に説明し，その理解や協力を得られるように極力努めるべきである。しかし，弊害のおそれがあることや教師等の同意を得なかったり意見聴取を行わなかったことをもって，直ちに本件診断テストの実施が教育に対する不当な支配介入にあたるということができないこともまた明らかである（後記(3)を参照）。このほか，控訴人らは，昭和５１年５月２１日の昀高裁判決は学力テストの目的が生徒の学習の指導とその向上に役立たせる資料とすることが主たる目的であれば許されない旨指摘しているところ，本件診断テストの目的は「児童生徒一人一人に焦点を当て，教科の基礎的・基本的事項の習熟の状況等を明らかにして，個に応じた指導の徹底をはかる」ということであり，このようなことを目的とした本件診断テストの実施を適法とすることは，事実上あらゆるテストを許容することに繋がり，行政が教育内容に関して不当に干渉することを許すことにもなる旨主張する。しかし，上記昀高裁判決を，控訴人ら主張のように解することはできない。すなわち，同判決は，「本件学力調査の結果により，自校の学習の到達度を全国的な水準との比較においてみることにより，その長短を知り，生徒の学習の指導とその向上に役立たせる資料とする」ことを学力調査の目的とすることは，文部大臣固有の行政権限と直接関係していないから調査項目として正当性を有するかどうか問題であるとしているに過ぎず，市町村教委がその教育課程の編成の一環として行う本件診断テストのような目的の許容性について言及しているものではないのである。そして，上記のとおり，荒尾市教委及び鹿本町教委が実施を決めた本件診断テストは，児童生徒に対する形式的・画一的な教育を排し，基礎的・基本的事項の習得や個別指導の充実を目指したものであって，その目的は教育基本法の諸規定や精神に反するものとはいえず，また目的を達成するための具体的な方法についても，上記認定の実施科目，出題内容，解答時間，結果の集約方法等からみて必ずしも児童生徒や担当教師に過度の負担を課すものとはいえず，必要かつ合理的な範囲に留まるものであると認められるので，控訴人らの見解は採用できない。」(4)　原判決２４頁１９行目の次に改行して次のとおり加える。「この点に関連して，控訴人らは，コンピューターに個人の習熟度に応じた指導をさせるというのは不可能であり，結局現場の教師がコンピューターの診断を補正しながら活用するというのが実態であるから，被控訴人の主張する本件診断テストの実施目的を達成する為にマークシート記入はまったく不要なことであり，その意味でマークシート記入は本件診断テストの実施の一環でも校務の一環でもなく，これに協力するかどうかは各教師の裁量に委ねられているとも主張する。テストの結果をマークシートに記入してコンピューター処理する目的の一つには，一括処理をすることによって児童生徒の多くが理解に失敗している基礎的事項（いわゆる「陥没点」）を明らかにし，その克服に向けて教師の指導方法を改善することにあると認められる。もちろん，コンピューター診断は児童の理解の失敗の全ての原因の解明や教師の指導方法の改善方向の全面的指導をできるものではないが，陥没点の発見や指導改善の方向を示唆することまでは可能であると認められる。ここにおける教育委員会側の認識には，一面で教師の指導力に対する不信がその背後にあることが否めないし，その認識を一概に不相当ということもできない。控訴人らは，実力のある教師にとっては，コンピューター診断の結果は生徒指導に何ら役立つものではなく，また仮に未熟な教師がいたとしても，コンピューター診断結果のような方法でその指導力向上を図るのは教師の自主性を尊重しない点で誤りであると主張する。しかしその主張は，本件のコンピューター診断の方法と必ずしも両立しないものではない。本件診断テストの問題や診断のコメントは，大半は現職の教師によって作成されたもので，これを活用すれば，上記のように陥没点の発見や指導の改善に役立たせることができるものであり，診断結果のコメントはテスト後の活用方法まで強制したり拘束したりするものでもないから，教師の自主性と矛盾するものともいえない。また控訴人は，当時の指導要領と授業時間数の中で本件診断テストを実施することは，他に多くの犠牲を強いるもので，その割には効果が期待できないとも指摘するが，本件診断テストの目標としている課題（陥没点の発見とその克服）は，少なくともその目的においては教育課程の中で昀優先の一つに位置づけられなければならないものであり，具体的に本件で採られた方法が時間的制約の中で昀善のものであったか否かはともかく，時間上の制約のみを根拠にその意義を否定することはできない。
結局，本件診断テストは，上記のような教育委員会側の認識を背景に，児童生徒の基礎的事項の理解の問題点を把握してその克服方向を教師側に示唆することを一つの目的として実施されたもので，その目的と方法を不当ということはできず，したがって，その目的達成のために不可欠であるマークシート記入の実施が教師の裁量に委ねられているということはできないといわなければならない。」(5)　原判決２９頁１６行目「いうことはできない。」の次に続けて「なお，控訴人らは，本件診断テストの実施にあたりマークシート記入を拒否していた者は他にも多数いたのに，控訴人らと他２名のみに対して本件各処分を含む懲戒処分がなされたのは，診断テスト反対運動の中心的メンバーであった者に対する見せしめ的な狙いがあったからであると主張する。


本件診断テストの実施にあたって，マークシート記入を拒否した者が他に相当数いたことは控訴人ら主張のとおりであると認められる。しかしながら，控訴人ら２名に対する本件各処分は，マークシート記入を拒否したことだけを理由とするものではなく，マークシート記入を指示する校長の職務命令に違反したことを理由とするものである。そして，校長が上記職務命令を発する一般的権限を有し，かつ本件マークシート記入についてその発令をしたことが不当といえないことは前述したとおりである。本件各処分は，この各職務命令違反があった旨の報告を校長から受けた市町教委が被控訴人へ内申したことに基づいて行われたものであるところ，本件診断テストのマークシート記入にあたり，職務命令が発せられながらそれに違反した者が他にいたことを認めるに足りる証拠はない（甲９１は平成９年度の事例であり，甲９４も職務命令が発令された事例とは認め難い。）。控訴人らは，被控訴人はその実態を調査すべき責任があったと主張するが，職務命令違反者が相当数あったことを窺わせる事情がない（乙１５によれば，荒尾市教委管内の１７校のうち校長から職務命令を出すか否か事前に問い合わせがあったのは２校だけであったと認められる）のに，被控訴人側がいわば被処分者を捜すようなかたちで職務命令違反者の有無を調査する義務を負うものでないことは明らかである。
結局，マークシート記入拒否者に職務命令を発したか否かで校長によって差があり（そうなったことについて被控訴人が何らかの働きかけをしたことを窺わせる証拠は全くない。），それが同じマークシート記入拒否者に対する処分の差を生じさせたことになるが，前記のとおり，職務命令の発令は校長の裁量であり，かつ本件においてその発令をしたことに違法性がない以上，控訴人らに対する本件各処分が，他にマークシート記入拒否者がいたことをもって，平等原則に反することになるとはいえない。」を加える。
(6)　原判決３０頁７行目「ある。」を「ある（控訴人らは，告知聴聞の機会の付与が被控訴人の裁量に委ねられているものではなく，憲法３１条が直接要請する被処分者の権利であり，告知聴聞の機会を与えていない現行の地公法の懲戒に関する規定は憲法３１条に違反している旨主張するが，独自の見解であって採用できない。）。」と改める。
(7)　原判決３１頁４行目の次に改行して次のとおり加える。「ウ　以上の点に関連して，控訴人らは，懲戒処分について，それが被控訴人の自由裁量に委ねられているとはいえ，何でも自由に行ってよいというわけではなく，教育公務員の勤務関係という部分社会における規律をその目的に応じて必要な範囲で定めることができるというだけであり，具体的処分を行う場合には内部規律に関する具体的定めを設けて，それに従って具体的処分を行うことになると解すべきであり，教育公務員の勤務関係という部分社会における規律のために必要な範囲か否かについては，憲法の基本的人権保障の観点から判断されるべきである旨主張する。
このような見解は傾聴に値するものではあるが，地公法その他の関係法規にその旨の定めがない以上，被控訴人の裁量権をそこまで厳格に解する必要はない。本件においては，上記説示のとおり，控訴人らの職務命令違反の事実経過が明らかであったのであるから，被処分者である控訴人らに対して特に告知聴聞の機会を付与せずに懲戒処分を行ったとしても，手続面において瑕疵があったとはいえず，また実体的判断についても，懲戒事由と本件各処分とが均衡を欠くものとはいえず，結局手続上も実体的な判断においても，被控訴人が合理的裁量権の範囲を逸脱しているとは認められないので，上記の控訴人らの見解をもって被控訴人に裁量権濫用の違法があったということはできない。」
(8)同頁６行目の次に改行して次のとおり加える。「昀後に，控訴人らは，本件各処分の対象となった控訴人らの行為は，職務懈怠等のいわゆる非違行為ではなく，教師としての自らの良心に基づく行為であったと強く主張するので，この点について付言する。
控訴人らが主張する以下の点，すなわち，①診断テストは，熊本県の大学進学率の上昇を期待する県知事の発言等をきっかけに県内の児童生徒の学力向上を目指す被控訴人の動きが先ずあり，法的な実施主体とはいえ市町村教委がそれに追随するかたちで実施されたものである，②診断テストによる結果も昀終的には現場の教師がこれを活用しなければ役に立たないものであって，実力のある教師にとってはコンピューター診断結果は意味のあるものとはいえないとの主張は，首肯できるところも少なくない。しかも診断テストは，平成１２年度以降中断されており，それが新指導要領の制定という主に外的事情の変化によるものであるとはいえ，現時点に至るまで，その実施結果の総合的な事後検証が行われた形跡が見当たらないことは，診断テストが少なからぬ反対をおして実施されたことに照らすと，問題が残るところである。その結果，診断テストの問題点を指摘してこれに反対し，教師としての良心に基づいてマークシート記入を拒否した控訴人らの行為について，その当否が，診断テスト実施の全体的な検証の中で検討されることなく，単に職務命令に違反したことに対する処分だけが残される結果となってしまっているという控訴人らの思いも十分理解し得るところである。
しかしながら，診断テストは，その実施に至るまでの間に，標準偏差診断の削除，実施時期の変更，答案の児童への返還，業者による採点から教師による採点への変更，児童の氏名の不記載，データの昀終的削除等，競争激化や児童生徒の序列化あるいはプライバシーの保護について多くの修正がなされ，控訴人らが当初危惧し反対していたところは，相当程度改善されたといってよい。そして，昀終的な対立点となったマークシート記入については，前記のとおり，実力ある教師にとっては不必要かもしれないが，教師全体の指導力の向上という目的のために不可欠であるとの被控訴人の主張も否定しきれないところがあり（その目的が実際に達成されたか否かの検証が未だ完全にはなされていないことは遺憾であるが），その実施過程で出された本件各職務命令に従わなかったことを理由になされた本件各処分を，それが控訴人らの教師としての良心に基づく行為であることを根拠に，違法とすることはできないといわざるを得ない。」
(9)　同頁７行目から同１０行目までを次のとおり改める。
「第４　まとめ
以上のとおり，本件各処分は，いずれも適法かつ有効であるから，控訴人らの請求はいずれも理由がない。」
２　結論
よって，原判決は相当であって本件控訴は理由がないからいずれもこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官      石　　　塚　　　章　　　夫
裁判官　　　山　　　田　　　和　　　則