(2)　甲第４号証によれば、当初明細書には、「ソレノイド９ａ，９ｂに通電すると供給弁体２５，２５が供給弁座２３，２３を開放するとともに排出弁体２６，２６が排出弁座２４，２４を閉鎖し、ソレノイドへの通電を解除すると供給弁体２５，２５が供給弁座２３，２３を閉鎖するとともに排出弁体２６，２６が排出弁座２４，２４を閉鎖する」（７頁９～１３行）、「第１手動操作装置３４ａは、・・・第１操作釦３５ａは、非操作時には第１パイロット弁部１０ａを動作させることがなく、押圧により第１パイロット弁部１０ａの供給弁座２３を開放させるとともに排出弁座２４を閉鎖して・・・押圧を解除すると元の状態に復帰する」（同頁２３～２８行）、及び「第１手動操作装置３４ａを押圧すると第１ピストン収納箱５ａにパイロット流体が供給され、・・・手動により主弁１を操作することができる。」（８頁１９～２２行）との記載があることが認められる。これによると、本件補正前の本件考案においては、第１パイロット弁部１０ａ側の供給弁座２３及び排出弁座２４の開放及び閉鎖に関して、ソレノイド９ａへの通電・解除と第１操作釦３５ａの押圧・解除が同等に機能しており、通電又は押圧により第１ピストン収納箱５ａにパイロット流体を供給するものと認めることができる。そして、手動操作時に第１操作釦３５ａの押圧により、第１ピストン収納箱５ａにパイロット流体を供給した後も、第１操作釦３５ａを押圧し続けるのは常識に反し現実的でないと考えられるので、押圧解除しても主弁１の位置は保持されるものと認めることができ、ソレノイド９ａへの通電後に通電を解除しても、それのみでは主弁１の位置は変わらないものと認められる。
要するに、前記当初明細書の記載によれば、ソレノイド９ａと９ｂは、通電及び解除により動作される供給弁体と排出弁体が異なるだけで、動作は同様と認められ、ソレノイド９ｂへの通電後に通電を解除した場合も、ソレノイド９ａの場合と同様に、それのみでは主弁１の位置は変わらないものと認めることができ、当初明細書には電気的回路の具体的記載はないものの、本件補正前の本件考案においては、ソレノイド９ａ及び９ｂには主弁１の位置を変える（流路を切り替える）際に一時的に通電するように設計された電気的回路（便宜「電気的回路１」と称することにする。）が用いられているということができる。
(3)　これに対し、補正事項②には「第２ピストン６ｂ側にパイロット圧力流体を常に供給した状態に保ち、第１ピストン６ａ側にパイロット圧力流体を給排することにより」とあり、シングルソレノイド弁として利用する際には、小径の第２ピストン６ｂにはパイロット圧力流体を常に供給しておき、大径の第１ピストン６ａ側にパイロット圧力流体を給排するから、第１ピストン６ａにパイロット圧力流体を供給するようソレノイド９ａに通電した後、主弁１の位置を切り替えるまでは通電を解除しないように、ソレノイド９ａの通電態様だけを制御するような電気的回路（便宜「電気的回路２」と称することにする。）が用いられているものと認めることができる。
(4)　そうすると、本件補正後の本件考案は、ダブルソレノイド弁として利用できるよう電気的回路１を備えるとともに、シングルソレノイド弁として利用できるような電気的回路２をも備え、いずれの使用形態であるかによって電気的回路１と電気的回路２を切り替えられるようにしたものと認めることができ、したがって、電気的回路２を備えること及び電気的回路１と電気的回路２を切り替えることは、当初明細書と当初図面のいずれにも記載されていないことになる。したがって、この点においても、補正事項①及び補正事項②を含む本件補正は、当初明細書及び当初図面のいずれにも記載がない事項を事実上実用新案登録請求の範囲に記載したものであって、明細書の要旨を変更するものというべきである。(5)　なお、原告は、ダブルソレノイド弁として使用する場合とシングルソレノイド弁として使用する場合とは、２個のソレノイド弁に対する通電を制御する通電制御系において選択されるのであって、電気的回路が別異の構成となるものではない旨主張するが、決定が「二つのソレノイドに対する通電の態様が異なり、」としたのは、原告のいう通電制御系が異なるということを指摘しているのであって、通電制御系も電気的回路である以上、ダブルソレノイド弁として使用する場合とシングルソレノイド弁として使用する場合とでは、電気的回路上別異の構成となるというべきことは明らかであり、原告の上記主張は理由がない。(6)　結局、「二つのソレノイドに対する通電の態様が異なり・・・補正考案は考案の構成に関する技術的事項が異なったものとなっており」とした決定の認定には誤りがなく、その誤りをいう原告の主張は理由がない。
３　審査基準との関連をいう原告の主張について
シングルソレノイド弁としての使用についての事項が、本件の当初明細書及び当初図面に開示も示唆もないのは、以上に説示したとおりである。原告が挙げる審査基準の［例２２］及び［例２５］は、本件とは事案を異にし、決定の判断が審査基準に違背しているとする原告の主張は理由がない。
また、以上判断したところによれば、本件補正は、本件出願時に適用されていた実用新案法９条（平成５年法律第２６号による改正前のもの）で準用する特許法４０条の規定によって不適法と解されるべきものであり、審査基準の適用の可否についていう原告の主張は採用することができない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の決定取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１２年６月１５日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　橋　　　本　　　英　　　史


平成17年(行ケ)第10105号　審決取消(特許)請求事件（旧事件番号　東京高裁平成16年(行ケ)第443号）
口頭弁論終結日　平成17年６月21日
判決
原告　　　　　　　Ｘ
訴訟代理人弁理士   武蔵   　武
被告　　　　　   　佐治陶器株式会社
訴訟代理人弁理士   笠井　   量
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効2004－35001号事件について平成16年８月31日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件訴訟は，原告が平成12年９月14日に設定登録を受けた後記特許につき，被告が無効審判請求をしたところ，特許庁が特許を無効とする審決をしたため，原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
ア　原告は，平成９年９月４日，名称を「レンジ用炊飯器」とする発明について特許出願（特願平９－257687号）をした。特許庁は，同出願につき特許すべき旨の査定をし，平成12年９月14日，特許第3110007号として設定登録をした（甲16。以下，この特許を「本件特許」といい，甲16の特許公報を「本件明細書」という。）。
イ　本件特許について，平成15年12月26日付けで被告から特許無効審判請求がなされ，同請求は無効2004－35001号事件として特許庁に係属した。特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成16年８月31日，「特許第3110007号の請求項１ないし３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「審決」という。）をし，同年９月10日その謄本は原告に送達された。
(2)　発明の内容
本件特許に係る発明は請求項１ないし３から成るが，その内容は下記のとおりである。
記【請求項１】上面に開口部を有しその開口部より下の位置に蓋止め用の内向き鍔を突設した炊飯容器と，蒸気を通す通気孔を有し前記炊飯容器の内向き鍔に周縁を載せて開口部を塞ぐ中蓋と，前記中蓋の上に設置する外蓋と，からなり，前記中蓋を，周縁より上面中央部が高い中高形状にするとともに通気孔を周縁より高所に配し，もって，中蓋上に吹き上がる煮汁を通気孔周りに滞留させることなく周縁側に流下させ，さらに中蓋の周縁部分から炊飯容器内に戻すようにしたことを特徴とするレンジ用炊飯器。
【請求項２】前記中蓋の裏側に前記中高部分に対応させて窪み部を設けたことを特徴とする請求項１記載のレンジ用炊飯器。
【請求項３】前記外蓋は，逆さ碗状の形態にすると共に高所に通気用の貫通孔を設けてなることを特徴とする請求項１又は２記載のレンジ用炊飯器。なお，上記請求項１ないし３に係る発明を，以下，それぞれ「本件発明１」「本件発明２」「本件発明３」といい，これらを合わせて「本件発明」という。）
(3)　審決の内容
ア　審決の内容は，別添審決謄本写しのとおりである。その理由の要旨は，本件発明１ないし３は，いずれも，その出願前に頒布された下記①の刊行物に記載された発明及び下記②～⑧の各文献に記載された周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，特許法123条１項２号，29条２項により無効とすべきもの，としたものである（甲号証の番号は審判と本訴とにおいて共通である。）。
①　実願昭59－51325号（実開昭60－164323号）のマイクロフィルム（甲１）
（以下「引用例」という。）
②　特開平10－165298号公報（甲５）
③　実公平３－22647号公報（甲６）
④　実公平４－23451号公報（甲７）
⑤　実願昭61－176146号（実開昭63－83114号）のマイクロフィルム（甲８）
⑥　実公昭43－9384号公報（甲９）
⑦　実公昭30－6768号公報（甲11）
⑧　実用新案登録第345394号公報（昭和20年１月23日技術院発行）（甲13）
イ　上記判断をするに当たり，審決は，本件発明１と前記引用例（甲１）に記載された発明との一致点及び相違点について，次のとおり認定している。
（一致点）
「上面に開口部を有した炊飯容器と，
蒸気を通す通気孔を有し前記炊飯容器の鍔に周縁を載せて開口部を塞ぐ中蓋と，
外蓋と，からなり，
前記中蓋を，周縁より上面中央部が高い中高形状にするとともに通気孔を周縁より
高所に配した，
もって，中蓋上の液体を通気孔周りに滞留させることなく周縁側に流下させるようにしたレンジ用炊飯器。」である点。
（相違点Ａ）
炊飯容器について，本件発明１は「その開口部より下の位置に蓋止め用の内向き鍔を突設した」ものであって，その「内向き鍔」に中蓋の周縁を載せたものであるのに対し，引用例の発明は，その開口部の周縁に外向き鍔を設けたものであって，該外向き鍔に中蓋の周縁を載せたものである点。
（相違点Ｂ）
本件発明１は，外蓋を「中蓋の上に設置する」ものであるのに対し，引用例の発明は，外蓋を外向き鍔の上に設置するものである点。
（相違点Ｃ）
通気孔周りに滞留させることなく周縁側に流下させる液体について，本件発明１は「中蓋上に吹き上がる煮汁」とし，「さらに中蓋の周縁部分から炊飯容器内に戻す」ようにしたものであるのに対し，引用例の発明は，水蒸気が結露した露とし，これを露受け溝に溜めるようにしたものである点。
(4)　審決の取消事由


しかしながら，審決は，前記引用例記載の発明（以下「引用発明」という。）の作用・効果についての認定を誤った結果，上記相違点Ｃに関する判断等を誤った（取消事由）ものであり（なお，審決が認定した一致点と相違点Ａ，Ｂについては認める。），違法として取消しを免れない。
ア　本件発明は，炊飯の過程で吹き上がる煮汁を，「炊飯容器の内部→通気孔→中蓋の上面→周縁部分→炊飯容器の内部」の経路で還流させることによって，煮汁の吹出しによる炊飯水量の減少を防止するとともに，煮汁の吹出しによる受皿やレンジ内の汚れを防止する効果を果たさせるようにしたものである。これに対し，引用発明における炊飯容器本体と中蓋の組合せ態様は，炊飯容器本体の上端に環状の露受け溝を形成してその露受け溝に中蓋を載置するように構成し，炊飯中に水蒸気となり外蓋と中蓋との間で結露することによって水滴に戻った水を，前記露受け溝に溜めるようにしたものである。そして，引用例に記載された引用発明の効果は，炊飯中に発生した結露による水滴を露受け溝でせき止めて炊飯容器本体に戻さないことによって，炊き上がりの米飯のべとつきを防止する，というものである。
したがって，引用発明の構成及び作用効果は，本件発明の構成及び作用効果と180度相違する。
イ　そもそも，炊飯容器の容量が米と水の総量よりも十分に大きければ，炊飯時に煮汁が吹き上がることはない。引用発明は，このように煮汁の吹き上がりという問題が生じない炊飯容器であることを前提とした発明であると考えるべきであり，本件発明１が解決しようとする課題が本質的に存在しないのであるから，引用発明には，本件発明を想到することへの動機付けがない。ウ　この点につき，審決は，下記のとおり，引用発明の炊飯容器においても煮汁の吹き上がりという問題があると認定している。
記「炊飯量が多い場合や特に炊飯過程中の比較的水分の多い状態では，炊飯容器本体内の煮汁が激しく沸騰して中蓋の開口部（通気孔）からその上に吹き上がり，通気孔周りに滞留することなく周縁側に流下し，さらに露受け溝から溢れて中蓋の周縁と容器本体の間隙を流れて，容器本体内に戻るものと認められる。そうすると，引用例の発明が解決した上記の点は，炊きあがりのごはんに悪い影響を与えないように，炊飯過程の後期の水分が少なくなくなった段階で，水蒸気が結露して内容物の上に落下しないようにしたものであって，このことは，炊飯容器本体内の煮汁が激しく沸騰して中蓋の開口部（通気孔）からその上に吹き上がるような状態について記載したものではないし，そのような状態が起きないとするものでもない。」（９頁最終段落）
しかし，審決の上記認定に従えば，引用発明は本来の作用効果を奏し得ないことになる。なぜなら，炊飯の早い段階で吹き上がる煮汁（どろどろした粘り気のある液体）が露受け溝を満たしてしまうと，炊飯過程の後期に発生する結露による水滴を露受け溝でせき止めることはできなくなってしまうからである。したがって，引用発明についての審決の上記認定は誤りであり，この誤りが，本件発明の進歩性に関する審決の判断を誤らせたことは明白である。エ　また，引用例の図１～３に示された構成によれば，引用発明の炊飯容器において煮汁の吹き上がりが生じるとすれば，煮汁は中蓋３の中央部にある開口部3aから吹き出す前に，中蓋３の下端部と露受け溝４の底面との間に形成された隙間を通って露受け溝４を満たし，更に，容器２と容器本体１との合わせ目から外部にあふれ出すことは自明である。したがって，引用発明は，沸騰した煮汁が露受け溝４を超えるような炊飯量を想定していないことは明白であり，かかる想定外のことを前提とする審決の認定は誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求の原因(1)～(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３　被告の反論
原告が，審決の認定判断が誤りであるとして主張するところは，いずれも失当であり，審決の認定判断に原告主張のような違法はない。(1)　原告は，引用発明においては，激しく沸騰した煮汁が中蓋の開口部（通気孔）から吹き上がるという状態は想定されておらず，審決が，引用発明は「そのような状態が起きないとするものでもない」と認定したことは誤りであると主張するが，失当である。
引用発明でも，炊飯に必要な対流を発生させており，炊飯量が多い場合や炊飯過程中の水分の多い状態において，煮汁が上方に上昇することは，当業者にとって明らかである。そして，引用発明の，環状の露受け溝の内側が外側より低く設定されているという構成により，激しく沸騰して中蓋の開口部（通気孔）から吹き上がった煮汁は，通気孔周りに滞留することなく周縁側に流下し，更に露受け溝からあふれて，中蓋の周縁と容器本体の間隙を流れて，容器本体内に戻ることになる。引用例において，露受け溝を設けたことの作用効果として，結露した水滴が炊き上がりの米飯の表面に露が落下するのを防ぐことが記載されているのは，炊き上がり，すなわち，炊飯過程の後記の水分が少なくなった段階のことをいっているのである。この記載は，引用発明において，煮汁が激しく沸騰して中蓋の開口部（通気孔）から吹き上がるような状態が生じないとするものではない。現に，実願平３－7917号（実開平４－108025号）のマイクロフィルム（乙20）及び実願平３－7918号（実開平４－108026号）のマイクロフィルム（乙21）は，先行技術として引用発明に言及したものであるが，これらの文献において，引用発明は，「蓋の密封をある程度よくして吹きこぼれが起きないようにし，希望の状態に能率よく仕上がるように工夫したもの」であるとされており，当業者は，引用考案を煮汁の吹き上がりを想定したものとして理解するのである。(2)　原告は，炊飯容器の容量が米と水の量よりも十分に大きければ，炊飯時に煮汁が吹き上がるような状態はそもそも生じないのであるから，煮汁の吹きこぼれという本件発明１の課題が引用発明に存在しないと解するのが相当である，と主張する。
しかし，引用例（甲１）の第３図が図示する構成から見て，炊飯容器本体が，例えば，縦長になっているものでもなく，吹きこぼれを防止するように米と水の総量の５倍程度の容量となっているとも，炊飯量に比してかなり大型となっているともいえないから，引用発明に本件発明１が解決しようとする課題が本質的に存在しないとしたり，本件発明１への動機付けがないとしたりすることはできない。(3)　原告は，引用発明において，露受け溝が粘り気のある煮汁によって満たされてしまえば，炊飯過程の後期に発生する結露による水をせき止めて溜めることができなくなってしまうから，引用発明では煮汁の吹き上がりは想定されていないと主張する。


しかし，煮汁が吹き上がったとしても，その後，水分が少なくなる段階に至るまでの間には，煮汁の吹き上がりが少なくなっていく過程が介在することは技術常識である。そして，このような過程においては，露受け溝に滞留した煮汁中の水分はマイクロ波により蒸発するので煮汁の容量は減少し，露受け溝は，結露した水滴をせき止めて溜めることができるようになる。したがって，引用発明において煮汁の吹き上がりが想定されていないとすることはできない。(4)　原告は，引用発明では中蓋の下端部と露受け溝との間には隙間があることを理由に，引用発明において煮汁が吹き上がれば，煮汁は中蓋の中央部の通気孔から吹き出す前に露受け溝を満たし，更に容器本体の外にあふれ出すと主張する。しかし，本件発明の出願前に頒布された刊行物である甲11を参照すれば，原告の主張は技術常識に反する。甲11に記載された考案に係る鍋は，中蓋の下端部と鍋主体との間に間隙を設けた構成を有するが，甲11によれば，炊飯過程で生じる泡汁が当該間隙から鍋の外にあふれ出すことはなく，泡汁は，中蓋の中央に集まって貫通孔より中蓋外へ流出し，かつ，その表面を下方へ流れ，当該間隙から鍋主体内へ流入するのである。
また，引用発明において煮汁が隙間から流出するのであれば，本件発明１においても同様であるはずであり，本件発明１において，煮汁が中蓋の周縁部分から容器本体内へ戻るとされていることと矛盾する。このことからしても，原告の主張は当を得たものではない。
第４　当裁判所の判断
１　請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。なお，以下の説明を分かりやすくするため，本件特許の請求項１に係る発明の要旨を構成要件に分節して示すと，下記のとおりである（以下，Ａ～Ｆをそれぞれ「構成要件Ａ」～「構成要件Ｆ」という。）。
記Ａ　上面に開口部を有しその開口部より下の位置に蓋止め用の内向き鍔を
突設した炊飯容器と，
Ｂ　蒸気を通す通気孔を有し前記炊飯容器の内向き鍔に周縁を載せて開口
部を塞ぐ中蓋と，
Ｃ　前記中蓋の上に設置する外蓋と，からなり，
Ｄ　前記中蓋を，周縁より上面中央部が高い中高形状にするとともに通気
孔を周縁より高所に配し，
Ｅ　もって，中蓋上に吹き上がる煮汁を通気孔周りに滞留させることなく周縁側に流下させ，さらに中蓋の周縁部分から炊飯容器内に戻すようにしたことを
特徴とする
Ｆ　レンジ用炊飯器。
２　争点に対する判断
原告の主張する審決の取消事由は，要するに，引用発明には煮汁の吹き上がり・煮こぼれに対処するという技術的課題がないにもかかわらず，審決は引用発明に当該技術的課題があると誤って認定した結果，引用発明に周知技術を適用して相違点Ｃに係る本件発明１の構成要件Ｅを得ることは容易である，との誤った判断に至った，というものである。そこで，以下その当否について判断する。(1)　本件発明１の技術的課題及びその解決のための構成について本件明細書（甲16）には，次の記載がある。
「本発明………の目的は，炊飯時の煮こぼれが殆ど無く，使用後の洗浄が容易でしかも低コストであり，さらに故障のおそれがないレンジ用炊飯器を提供することにある。」（段落【0004】）
「上記の目的を達成するため本発明は，図示したように，………炊飯容器２と，蒸気を通す通気孔９を有し………中蓋３と，前記中蓋３の上に設置する外蓋４とからなり，………，もって，中蓋３上に吹き上がる煮汁を通気孔９周りに滞留させることなく周縁８側に流下させ，さらに中蓋３の周縁８部分から炊飯容器２内に戻すようにしたレンジ用炊飯器１を提供する。」（段落【0005】）上記記載によれば，本件発明１は，炊飯の過程で炊飯容器の内部から吹き上がる煮汁が容器の外部に煮こぼれないようにするために，中蓋に設けた通気孔を通じて煮汁を中蓋の上面に吹き出させ，当該煮汁が中蓋と外蓋との空間部分を周縁部分に向かって流下し，更に，周縁部分から炊飯容器の内部に還流するようにしたものであると認められる。
(2)　引用発明の技術的課題及びその解決のための構成についてア　引用例（甲１）には，以下の記載がある。
ａ「従来，電子レンジを用いて炊飯する場合，誘電体で形成した容器本体と蓋とからなる炊飯容器が使用されているが，この種の炊飯容器では内容物がマイクロ波で均一に加熱され，炊飯に必要な対流を生じないため，炊いた米飯にムラを生じ，しかも炊飯中に水蒸気が蓋内壁に触れて結露し，これが蓋内壁を伝わり内容物表面に落下して炊き上がりのごはんがパサパサしたり炊飯容器の壁面に接する部分がべとつくなどの欠点があった。」（２頁第１段落）ｂ「本考案は，炊飯時に炊飯に必要な対流を生じさせると共に，蓋内壁で結露した露により米飯がまずくなるのを防止することを技術的課題とし，………」
（２頁第２段落）
ｃ「本考案は，前記目的を達成するため，中央部に開口部を有する金属製の中蓋を用い，炊飯時，容器上方からのマイクロ波を一部遮断し，………炊飯に必要な対流を発生させる一方，誘電体製蓋内面及び中蓋の表面で結露した水滴を容器本体の上端部に設けた環状の露受け部に溜めて炊き上がりの米飯の表面に露が落下するのを防止しようとしたものである。」（２頁第３段落から３頁第１段落）ｄ「以下，本考案の一実施例を示す添付の図面を参照して具体的に説明する。
第１図および第２図において，１は容器本体，２は容器本体１を密閉する外蓋，３は中蓋で，………，容器本体１の上端には環状の露受け溝４を形成する環状リング６が着脱自在に載置される。中蓋３は………で形成され，その中央部には………，水蒸気を外蓋２と中蓋３との間の空間部５に導入する開口部3aが形成される………。」（３頁第２段落以下）
ｅ「炊飯中に生じた水蒸気の一部は，中蓋３の中央開口部3aを通り，中蓋３と外蓋２との空間部５に入り，該空間部５で又は外蓋２に触れて結露するが，そのまま外蓋２の内面あるいは中蓋３の外表面を伝わって露受け溝４に溜まり，容器本体１内部の米飯の上に落下することが無い。」（４頁第３段落から５頁第１段落）


上記記載ａと同ｃ及びｄとを対比すると，記載ｄにおいては「外蓋」及び「中蓋」の存在が明記されているのに対し，従来技術について述べた記載ａにおいては炊飯容器の「蓋」とのみ記載され，外蓋と中蓋との区別がない。そして，記載ａにおいて，水蒸気が蓋の内壁に触れて結露することが問題とされているところから見て，当該蓋の外壁は炊飯容器の内部に比べて低温の外気に接触していると解するのが相当であるから，引用発明が前提とする従来技術においては，１枚から成る蓋が炊飯容器に載置されていたものと認められる。
そして，上記記載ｃ～ｅによれば，１枚の蓋を載置しただけの従来技術においては，水蒸気が結露することによって生ずる露が直接に米飯の表面に落下するという技術的課題が存在し，引用発明は，かかる課題を解決するという目的のために，次のような構成を採用したものであることが認められる。①　外蓋のほかに，開口部を有する中蓋を設けて，外蓋と中蓋の間に空間部を設ける構成を採用し，水蒸気を中蓋の開口部を通じて当該空間部に導入し，結露が当該空間部で生じるようにする。
②　容器本体に載置される環状リングに露受け部を設けた構成とすることによって，空間部で生じた結露が露受け部に溜まるようにする。しかるに，引用例には，引用発明に関する記載としてはもちろんのこと，従来技術に関する記載としても，沸騰した煮汁の吹き上がり・煮こぼれという現象に言及した記載は認められない。引用例に記載された従来技術においては，上記のとおり蓋は１枚から成るものであることと認められるのであるから，沸騰した煮汁の吹き上がりが生じるのであれば，これが容器外部に煮こぼれないようにするためには何らかの手段を講じる必要があることは明白であるところ，引用例にはそのような観点からする記載はない。そして，引用発明において蓋を外蓋と中蓋との２層とし，中蓋には開口部を設けるという構成を採用することの技術的意義も，水蒸気が結露した水が炊き上がりの米飯の上に落下するのを防止する，という課題に対するものとして説明されており，煮汁の吹き上がり・煮こぼれとの関係については何らの記載も見いだすことはできない。
イ　引用例の上記記載ｃ，ｅによれば，引用発明の構成のうち「露受け溝」は，炊飯過程において発生する水蒸気が結露して生じる水滴をせき止め，これを溜めることによって，水滴が炊き上がりの米飯の表面に落下するのを防ぐという作用効果を奏するものであると認められる。
そして，引用発明の炊飯容器を利用する際に，沸騰によって煮汁の吹き上がりが生じるのであれば，露受け溝はその本来の作用効果を奏し得ないことになる。なぜなら，炊飯の早い段階で吹き上がる煮汁（どろどろした粘り気のある液体）が露受け溝を満たしてしまうと，炊飯過程の後期に発生する結露による水滴を露受け溝でせき止めることはできなくなってしまうからである。
(3)　上記(2)のとおり，引用発明においては，煮こぼれの防止という本件発明１の技術的課題は何ら認識されていない上に（上記(2)ア），そもそも，煮汁の吹き上がりという現象が生じるとすれば，引用発明は，結露した水の米飯表面への落下防止という本来目的とした作用効果を奏し得なくなる（上記(2)イ），というものである。そうすると，審決が，引用例について，「炊飯容器本体内の煮汁が激しく沸騰して中蓋の開口部（通気孔）からその上に吹き上がるような状態………が起きないとするものでもない」（９頁最終段落）と認定した上，「引用例には本件発明１が解決しようとする課題がないとしたり，本件特許への動機付けがないとすることはできない」（同）と判断したことは，誤りであるといわざるを得ない。(4)　しかしながら，審決の上記認定判断の誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものではない。その理由は以下のとおりである。
ア　煮こぼれの防止という本件発明１の技術的課題について，本件特許の出願当時（平成９年９月４日）に頒布されていた文献を見ると，次のような記載がある。
①　実公昭43－9384号公報（甲９）
「本案は沸騰によって生ずる煮こぼれを適確に防止できる便宜な鍋を目
的としたもので………」（１頁左欄）
②　実公昭30－6768号公報（甲11）
「本案鍋は以上の如くして煮汁，泡等を絶対に鍋外に流出せしめないも
のにして………」（１頁右欄）
③　實用新案登録第345394號公報（甲13）（昭和20年１月23日発行）「………釜ノ外側ニ泡汁ヲ流出セシメズ………」（１頁上段）イ　一方，前記甲９，11，13については，審決も，周知技術の内容を検討するに当たり，次のように認定している。
①　甲９
「甲第９号証によれば，実公昭43－9384号公報は本件発明の出願前に頒布された刊行物であって，その記載と図によれば，同公報には，鍋の考案に関して，内蓋２と外蓋６との間に形成された空隙イに噴出され破裂した気泡は，気体のみが排出され，残りの液体は内鍋の上面に受けられ，内鍋の小孔１又は周縁から鍋体に戻されることが記載されている。」（８頁下から２段落目）
②　甲11
「甲第11号証によれば，実公昭30－6768号公報は本件発明の出願前に頒布された刊行物であって，その記載と図によれば，同公報には，鍋の考案に関して，鍋主体３内の泡汁が貫通孔７より中蓋外に流出すると，その表面を下方へ流れ，鍋主体に形成された支承部５と中蓋６の周縁との間隙を流れて鍋主体内に戻ることが記載されている。」（８頁最終段落）
③　甲13


１２（行ケ）第２１２号　審決取消請求事件（平成１３年９月３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　三栄商事株式会社
原　　　　　　告　　　　新光産業株式会社
原　　　　　　告　　　　株式会社タツミ
原　　　　　　告　　　　株式会社テザック
４名訴訟代理人弁護士　　山　嵜　正　俊
同　　　　　　弁理士　　高　橋　康　夫
被　　　　　　告　　　　サプロン建材工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　大　野　聖　二
同　　　　弁理士　　　　山　口　栄　一
主　　　　　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
特許庁が平成９年審判第１３０９号事件について平成１２年５月１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、「スーパーベース」の片仮名文字を横書きしてなり、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表（以下「旧施行令別表」という。）の区分による第７類「建築基礎用組立鉄筋、その他の金属製建築または構築専用材料」を指定商品とする登録第２７１３７５５号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
本件商標は、昭和５８年１２月７日に旧施行令別表の区分による第７類「建築または構築専用材料、セメント、木材、石材、ガラス」を指定商品として出願され、平成８年５月３１日に設定登録された後、指定商品中、「建築基礎用組立鉄筋、その他の金属製建築または構築専用材料以外の建築または構築専用材料、セメント、木材、石材、ガラス」につき商標権の一部放棄がされ、平成１０年１２月３日、その旨の本権の登録の一部抹消登録がされたものである。原告らは、平成９年１月２２日、被告を被請求人として、本件商標につき登録無効の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成９年審判第１３０９号事件として審理した上、平成１２年５月１日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同月２９日、原告らに送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本件商標は、優れた基礎を意味する「ｓｕｐｅｒ　ｂａｓｅ」を片仮名文字で表わしたものであって、指定商品中、住宅等の基礎又は基礎用の材料等に関し、商品の品質、内容を普通に用いられる方法で表示したものであるから、商標法３条１項３号若しくは６号に該当し、又はその意味する商品以外の商品に使用された場合には、その品質について誤認を生ずるから、同法４条１項１６号に該当する旨の請求人ら（注、原告ら）の主張に対し、本件商標は、自他商品識別機能を有すると解するのが相当であり、その指定商品に使用しても商品の品質、用途等を表示するものではなく、かつ、商品の品質について誤認を生じさせるおそれはないから、同法３条１項３号若しくは６号又は４条１項１６号に違反して登録されたものではないとした。
第３　原告ら主張の審決取消事由
審決は、原告ら及び被告による本件商標の使用の実態並びに被告と林精工株式会社（以下「林精工」という。）との関係を誤認して、住宅用基礎鉄筋ユニットを取り扱う当業者、需要者の間で、本件商標が被告の商標として広く認識されているとの誤った判断をし（取消事由１）、また、本件商標について自他商品の識別機能を否定できないとの誤った判断をし（取消事由２）、さらに、本件商標を指定商品に使用しても商品の品質について誤認を生じさせるおそれがないとの誤った判断をした（取消事由３）ものであるから、違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（本件商標に対する当業者、需要者の認識についての誤認）(1)　審決は、「遅くとも本件商標の登録査定される時期（注、登録審決がされた平成７年１１月１５日）までには、『スーパーベース』の語が『住宅用基礎鉄筋ユニット』の自他商品の識別機能を有する商標として継続使用され、上記住宅用基礎鉄筋ユニットを取り扱う当業者、需要者間において、『スーパーベース』の文字からなる本件商標は、被請求人（注、被告）の商標として広く認識されていたものと判断するのが相当である」（審決謄本１３頁３３行目～３８行目）と認定したが、以下のとおり、誤りである。
(2)　審決は、「林精工株式会社とスーパーベース協会の一社である被請求人（注、被告）は、登記簿謄本によれば、代表者、住所が同じ（但し移転されてはいる）であること（この点は、被請求人は上記林精工株式会社の子会社であると主張している）から、親子会社と認められる」（審決謄本１２頁３０行目～３４行目）、「日刊工業新聞等の業界紙、住まいの設計等の業界誌の出版物に被請求人或いは件外林精工株式会社は、自社の名称と協会各社名とを表示した『スーパーベース』の広告を掲載し、基礎鉄筋ユニット『スーパーベース』の施工に関する各種技術等全国規模にわたるスーパーベースの宣伝広告に関する活動を継続して行ってきた」（同１３頁２０行目～２４行目）と認定し、被告と林精工とが親子会社であり、一体であるものとして、林精工による本件商標の使用を被告による本件商標の使用と同視して、上記(1)の認定に及んだものである。しかしながら、過去において林精工と被告の代表者及び住所が同一であるからといって、林精工と被告とが親子会社であると認定できるものではなく、この点の審決の認定は誤りである。


また、仮に、林精工と被告とが親子会社であるとしても、両社が別個の法人格を有する以上、本件商標の使用や、宣伝広告の効果は両社にそれぞれ個別に帰属するというべきであり、林精工による本件商標の使用を被告による本件商標の使用と同視することはできない。
この点につき、被告は、「木造住宅基礎構築用筋枠」の考案に係る林精工の実用新案権（実用新案登録第１６３４２３９号、以下「本件実用新案権」という。）及びこれに基づくノウハウの許諾を基礎として、被告と林精工が本件商標を一体的に管理、使用していた旨主張する。
しかしながら、林精工と日本スーパーベース協会会員との間の本件実用新案権に基づくノウハウの実施契約は、技術的事項に関するものであって、本件商標の使用についての契約は存在しない。本件商標は、同協会が設立された昭和５９年７月ころ以降は、同協会が管理し、同協会及び原告らを含む同協会会員が独立して使用してきたものであって、林精工と被告の２社によってのみ一体管理、使用されていたものではない。すなわち、昭和５９年７月７日に日本スーパーベース協会が設立され、その決定事項に基き、同協会が雑誌等により全国的にスーパーベース（住宅用基礎鉄筋ユニット）の宣伝広告をし（甲第６６号証の１６～２１）、また、同協会会員である林精工、原告ら、被告、佐澤金物株式会社及び株式会社札幌山水が、それぞれの販売エリアにおいて、自社商標として独占的に使用し、スーパーベース（住宅用基礎鉄筋ユニット）の宣伝広告を実施していたものである。なお、本件実用新案権の存続期間は既に終了しており、上記ノウハウの実施契約が原告らを拘束するものでもない。仮に、林精工が上記ノウハウの実施契約の効力を原告らに対し主張し得るとしても、被告がその主張をし得るとする根拠は存在しない。
(3)　本件商標が商標法３条１項３号若しくは６号又は４条１項１６号に違反して登録されたものであるかどうかは、登録審決の時点を基準時として判断すべきであり、審決も、「本件商標がこの法条（注、商標法３条１項３号若しくは６号又は４条１項１６号）に該当するか否かが判断される時期は、本件審判の審決日（本件商標に関する拒絶査定不服審判の審決日である平成７年１１月１５日）と解される」（審決謄本１１頁３５行目～３７行目）とするところである。ところが、審決は、「件外林精工株式会社と被請求人（注、被告）の新聞広告、新聞記事及びスーパーベース協会の雑誌広告は、基礎鉄筋ユニットに関するものであって、商品名として『スーパーベース』と記載されている。そして、該新聞の発行は昭和５８年ないし同６０年と認められる（乙第２８号証）」（審決謄本１２頁２５行目～２８行目）との事実を認定し、これを根拠として上記(1)の認定に及んだものである。
そして、上記認定に用いた新聞雑誌（審判乙第２８号証、本訴甲第６６号証の１～２１）は、その説示のとおり、大部分が昭和５８年～昭和６０年発行のものであり、最も新しいものでも昭和６１年５月３０日発行のもの（甲第６６号証の１５）である。それ以降に、被告が「スーパーベース」の宣伝広告をしたことを認めるに足りる証拠はない。
それにもかかわらず、審決は、登録審決がされた平成７年１１月１５日まで被告が「スーパーベース」の宣伝広告をしたとして、上記(1)の認定に及んだものであるから、その認定は誤りであることが明らかである。(4)　審決は、「スーパーベースの施工実績（売上高）は、被請求人（注、被告）において、昭和６２年度に１０１，１９９，７５９、平成４年度に４３１，７８０，２８８、平成８年度に１，０２７，５０２，０１４に達している事実を認めることができる」（審決謄本１３頁２４行目～２７行目）との事実を認定し、これを根拠として上記(1)の認定に及んだものであるが、審判において、上記スーパーベース（住宅用基礎鉄筋ユニット）の売上金額を認定し得る証拠は、被告が提出した「サプロン建材工業㈱　昭和６２年度～平成８年度スーパーベース売上高」と題する平成９年４月２１日付け書面（審判乙第２４号証、本訴甲第６２号証、以下「被告売上高表」という。）しかなく、審決はこれに基づいて上記売上金額を認定したものと考えられる。
しかしながら、被告売上高表は、会社に作成義務が課された帳簿などではなく、単に年度別に売上高を手書きで記載した書面であって、記載された売上高の裏付けとなるような根拠は何も示されていないから、その証明力はないに等しいというべきである。
したがって、審決が、被告売上高表によって上記売上高を認定したことは、その証明力の評価を誤ったものであり、上記認定も誤りである。２　取消事由２（自他商品識別機能についての判断の誤り）(1)　審決は、「本件商標は・・・『スーパーベース』の欧片仮名字の構成よりなるところ、いずれも外観上まとまりよく一体として表現され、しかも、全体をもって称呼しても、『スーパーベース』とよどみなく一連に称呼し得るものである・・・その構成中の『スーパー』の文字部分は『極度の、超、高級な』等の意味を表す接頭語で、我が国において親しまれた語であり、『ベース』の文字部分は、英語で『基本、土台、基地』等を意味する語であるとしても、かかる構成においては特定の品質、用途等を具体的に表示するものとして直ちに理解し得るものともいい難い」（審決謄本１４頁１２行目～２０行目）、「『スーパー』(SUPER)の文字が『優秀な』『高級な』の意において、商品の品質又は品質誇称表示として随時使用されているものであることは認められるとしても、他方において、該『スーパー』(SUPER)の文字は他の文字と結合して複合語を作る児童でさえ理解できる極めて平易な英語である。・・・これに対して、『ベース』の文字は、上記意味合いを有するところ、本件指定商品との関係において、具体的に商品の品質を表示する語として使用されているとする事実を発見できない」（同頁２１行目～３１行目）とした上で、「本件商標は、全体として自他商品の識別機能を否定することはできない」（同頁３２行目～３３行目）と判断した。


しかしながら、以下のとおり、審決の上記判断は誤りである。(2)　本件商標は、英語の「superbase」の発音を片仮名文字で表したものであるところ、「ベース」(base)の語が、「基礎」、「土台」を意味する一般的な語であることは、昭和３５年株式会社研究社第４版発行の「新英和大辞典」（甲第７号証）、昭和６２年集英社発行の「imidas1988」別冊附録「国際化新時代の外来語・略語辞典」（甲第８号証）、平成３年２月１０日株式会社学習研究社第２版第６刷発行の「マスコミに強くなるカタカナ新語辞典」（甲第９号証）、平成元年１０月１０日株式会社旺文社改訂新版発行の「ビジネスマンのためのカタカナ語新辞典」（甲第１０号証）、平成３年成美堂出版発行の「平成版カタカナ語新辞典」（甲第１１号証）、昭和４８年３月２０日第８刷発行の「コンサイス外来語辞典」（甲第３７号証）及び平成８年１２月５日近代図書株式会社発行の「土木英和辞典」（甲第３８号証）の各「ベース」(base)の項にその旨の語義が記載されているとおりである。そして、実際に「基礎」、「土台」の意味で使用されていることは、平成６年８月５日株式会社井上書院発行の「逆引き・建築用語辞典」（甲第２１号証）に「ベースモルタル」の語が、平成５年５月１日社団法人日本建築学会第８刷発行の「鉄筋コンクリート造配筋指針・同解説」（甲第２２号証）に「基礎筋（ベース筋）」の語が、平成３年１月３０日社団法人土木学会発行の「学術用語集土木工学編（増訂版）」（甲第２３号証）に「ベースコンクリート」の語がそれぞれ掲載されているほか、平成元年１１月６日株式会社講談社発行の「日本語大辞典」（甲第６８号証）に、「基礎」の語義として「建物の土台。いしずえ。base」と記載されていることにより明らかである。
また、仮に、「スーパー」(super)の語が他の文字と結合して複合語を作るものであるとしても、当該複合語は、「スーパー」(super)の語と結合する前の元の単語に「優れた」、「超越した」、「卓越した」等の意味が加わったにすぎず、一般的用語であることに変わりはない。このことは、例えば、審決が例示する「supercar」、「supercomputer」等の語を考えれば明らかなところである。審決は、「スーパー」(super)の語が他の文字と結合して複合語を作れば、すべて自他商品識別力を有するとするが、そのこと自体が誤りであることは明白である。したがって、「スーパーベース」（superbase）の語は、「より以上の基礎」、「優れた基礎」、「高機能な基礎」という意味を有する一般的用語として普通に用いられ、あるいは用いられ得る記述的表現である。仮に、「スーパーベース」の片仮名文字からなる本件商標の構成が、審決の認定のとおり、外観上まとまりよく、かつ、よどみなく一連に称呼し得るものであるとしても、本件商標に接した者は、当然に英語の「superbase」の発音を表記したものと認識し、上記意味内容を容易に理解し得るものである。そして、本件商標は、「建築基礎用組立鉄筋、その他の金属製建築または構築専用材料」を指定商品とするものであって、上記指定商品中には、各種建築又は構築物に用いられる基礎、土台及びこれらの製造に用いる各種金属製専用材料（基礎用鉄筋、金属製柱等）が含まれているところ、「より以上の基礎」、「優れた基礎」、「高機能な基礎」という意味を有する「スーパーベース」（superbase）の語は、これらの商品の用途、品質等を表す一般的な表現であるにすぎず、「本件商標は、全体として自他商品の識別機能を否定することはできない」とした審決の判断は誤りである。
なお、被告は、「タフ」、「ストロング」、「HI」、「ジャスト」等の語と「ベース」又は「BASE」の語を組み合せてなる商標について設定登録がされている旨主張するが、これらの商標は、「タフ」、「ストロング」等の部分に自他商品の識別力が認められるために、「ベース」又は「BASE」の語と結合した場合にも、全体として識別力を有するものであり、本件商標のように、単なる品質誇称表示である「スーパー」と建築用基礎を意味する「ベース」とが結合しても、全体として識別力を有するものではない。
３　取消事由３（商品の品質誤認についての判断の誤り）審決は、「『ベース』の文字から『基礎用』として理解し、建築現場で誤認し、建築物の耐久性に関し危険を生ずるおそれが指摘されるかどうかの評価は、多分に主観的な程度問題であるから、個人差も極めて大きく、このことは、品質の異同の問題ではなく、品質の優劣の問題に過ぎないものと考えるのが自然である・・・本件商標を全体としてみるときは・・・その指定商品に使用しても・・・商品の品質について誤認を生じさせるおそれはない」（審決謄本１４頁３７行目～１５頁６行目）と判断した。
しかしながら、「スーパーベース」（superbase）が、「より以上の基礎」、「優れた基礎」、「高機能な基礎」という意味を有する一般的用語として普通に用いられ、あるいは用いられ得る記述的表現であることは上記２のとおりである。そして、本件商標の指定商品中の「金属製建築または構築専用材料」には、建築又は構築物に用いられる基礎、土台及びこれらの製造に用いる各種金属製専用材料以外に、金属製天井板、金属製棚板、金属製壁板、金属製窓枠等の各種建築又は構築用の金属製材料が広く含まれるから、本件商標が、これらの商品に使用された場合には、当該商品があたかも建築又は構築物に用いられる基礎、土台に関するものであるかのように、その商品の品質について誤認を生ずるおそれがあるというべきである。実際の建築現場には、例えば、屋根材や壁面材等も組立材料として搬入されるところ、これらの商品に本件商標が付されていた場合には、それが基礎用の部材であるかのように、その商品の用途、使用目的を誤らせるおそれがあることを否定することはできない。現に、被告及び原告らにおいても、基礎用鉄筋材料について本件商標を使用しているにすぎない。
したがって、審決の上記判断は誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定及び判断は正当であり、原告ら主張の審決取消事由は理由がない。
１　取消事由１（本件商標に対する当業者、需要者の認識についての誤認）につ
いて


(1)　原告らは、林精工と被告の代表者及び住所が同一であるからといって、林精工と被告とが親子会社であると認定できるものではなく、仮に、親子会社であるとしても、両社が別個の法人格を有する以上、本件商標の使用や、宣伝広告の効果は両社にそれぞれ個別に帰属するというべきであるから、審決が、被告と林精工とが親子会社であり、一体であるものとして、林精工による本件商標の使用を被告による本件商標の使用と同視したことは誤りである旨主張する。しかしながら、審決が、被告と林精工との一体性を認めたのは、本件商標の管理、使用という行為に関してのみであり、また、被告と林精工とが親子会社であるとしたのは、両者が、本件商標の管理、使用を一体的に、すなわち、共同して行っている事実を認めるための背景事情としてであるにすぎない。仮に、被告と林精工とが親子会社であるとの事実を除外したとしても、審決が、「第４　当審の判断」の欄の１項(1)～(6)（審決謄本１２頁１行目～２８行目）において認定した各事実及び被告と林精工とが代表者を共通にしていることに基づけば、「『木造住宅基礎構築用筋枠』が遅くとも昭和５９年頃に、件外林精工株式会社により開発され、該社が実用新案登録権利者であること、請求人（注、原告ら）、被請求人（注、被告）等で構成する日本スーパーベース協会が設立され、上記林精工株式会社と同協会の各社が上記実用新案登録に基づくノウハウ実施契約書等の契約を結び、商品名を『スーパーベース』として、日本全国における製造、販売を担当している」（同１２頁３５行目～１３頁１行目）との事実を認定することができ、この事実と「林精工株式会社とスーパーベース協会の一社である被請求人は、登記簿謄本によれば、代表者、住所が同じ（但し移転されてはいる）である」（同１２頁３０行目～３２行目）との事実によれば、本件商標は、上記実用新案権（本件実用新案権）の実施品等に対し使用する目的で採用されたものであり、本件実用新案権及びこれに基づくノウハウの許諾を基礎として、本件商標が管理、使用されていたことが認められる。そうすると、被告と林精工が本件商標を一体的に管理、使用していたものと評価することができるのであり、結局、原告らの主張は、審決の結論に影響を及ぼさない些細な事実認定の問題点をあげつらうものにすぎない。また、原告らは、林精工と日本スーパーベース協会会員との間に、本件商標の使用についての契約は存在せず、本件商標は、日本スーパーベース協会が設立された昭和５９年７月ころ以降は、同協会が管理し、同協会及び原告らを含む同協会会員が独立して使用してきたものであって、林精工と被告の２社によってのみ一体管理、使用されていたものではない旨主張する。
しかしながら、原告ら同協会会員との間のノウハウの実施許諾には、黙示的に本件商標の使用許諾が含まれており、原告らの本件商標の利用は、上記ノウハウの実施契約に基づくものであって、被告に由来するものである。(2)　原告らは、審決に、大部分が昭和５８年～昭和６０年発行のものである新聞雑誌（審判乙第２８号証、本訴甲第６６号証の１～２１）に基づき、登録審決がされた平成７年１１月１５日まで被告が「スーパーベース」の宣伝広告をしたことを認定した誤りがあると主張するが、審決は、平成７年１１月１５日まで被告が「スーパーベース」の宣伝広告をしたとの事実を認定したものではないから、原告らの上記主張は誤りである。
(3)　さらに、原告らは、審決が、被告売上高表に基づいて「スーパーベースの施工実績（売上高）は、被請求人（注、被告）において、昭和６２年度に１０１，１９９，７５９、平成４年度に４３１，７８０，２８８、平成８年度に１，０２７，５０２，０１４に達している事実を認めることができる」（審決謄本１３頁２４行目～２７行目）との事実を認定したことが、被告売上高表の証明力の評価を誤ったものであり、上記認定が誤りであると主張するが、被告売上高表は、被告の帳簿等に基づいて作成されたものであり、また、審判において、被告のスーパーベースの施工実績（売上高）に関し、他の証拠は一切提出されていないから、被告の売上高を被告売上高表に基づいて認定することが不合理であるとすることはできない。
２　取消事由２（自他商品識別機能についての判断の誤り）について原告らは、「スーパーベース」（superbase）の語が、「より以上の基礎」、「優れた基礎」、「高機能な基礎」という意味を有する一般的用語として普通に用いられ、あるいは用いられ得る記述的表現であって、本件商標の指定商品中の各種建築又は構築物に用いられる基礎、土台及びこれらの製造に用いる各種金属製専用材料（基礎用鉄筋、金属製柱等）の用途、品質等を表す一般的な表現であるにすぎないから、「本件商標は、全体として自他商品の識別機能を否定することはできない」とした審決の判断が誤りである旨主張する。しかしながら、本件商標が、商品の用途、品質等を表示するものであるかどうかは、指定商品との関係で相対的に決せられるものであるところ、本件商標の指定商品と同様、旧施行令別表の区分による第７類に属する商品又は商標法施行令別表の区分による第６類「建築用又は構築用の金属製専用材料」等を指定商品として、「タフ」、「ストロング」、「HI」、「ジャスト」等の品質誇称表示と「ベース」又は「BASE」の語を組み合せてなる「タフベース」、「ストロングベース」、「HIBASE」、「ジャストベース」等の多数の商標（甲第４１号証の１～６、第６４号証の１０～１７、乙第２号証の１、２）について設定登録がされており、このことに、「住宅用基礎鉄筋ユニットを取り扱う当業者、需要者間において、『スーパーベース』の文字からなる本件商標は、被請求人（注、被告）の商標として広く認識されていた」（審決謄本１３頁３５行目～３８行目）との取引の実情を併せ考えれば、本件商標を指定商品に使用したとしても、商品の用途、品質等を表示するものといえないことは明らかである。なお、「ベース」という用語は化学物質を作る際の主要材料の意味も有するところ、この「ベース」と「super」との組合せからなる「Superbase」が化学品等を指定商品として商標登録がされており、この事実が端的に示すとおり、本件商標が自他商品識別力を有しないとする原告の主張が成り立つ余地はない。


さらに、原告らは、審決が、「スーパー」(super)の語が他の文字と結合して複合語を作れば、すべて自他商品識別力を有すると判断したとして、それが誤りである旨主張するが、審決は、そのような判断をしたものではなく、単に、「スーパー」(super)の語が他の文字と結合して複合語を作ることを指摘した上で、その性質にかんがみて「スーパーベース」を一体的にとらえるべきあるとの判断に基づき、本件商標が「特定の品質、用途等を具体的に表示するものとして直ちに理解し得るものともいい難い」（審決謄本１４頁１９行目～２０行目）と判断したものである。
３　取消事由３（商品の品質誤認についての判断の誤り）について原告らは、「スーパーベース」（superbase）が、建築又は構築物に用いられる基礎、土台に関し商品の品質を表示する語であることを前提として、本件商標が、基礎、土台に関する物以外の商品に使用された場合には、当該商品があたかも建築又は構築物に用いられる基礎、土台に関するものであるかのように、その商品の品質について誤認を生ずるおそれがあると主張するが、「スーパーベース」（superbase）が、建築又は構築物に用いられる基礎、土台に関し商品の品質を表示する語であるとはいえないことは上記２のとおりであるから、原告らの上記主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件商標に対する当業者、需要者の認識についての誤認）につ
いて
(1)　前示当事者間に争いのない事実に、甲第１号証（商標公報）、第２号証（商標登録原簿写し）、第３号証（拒絶理由通知書）、第４号証（拒絶査定書）、第５号証（出願公告の決定書）、第６号証（昭和６１年審判第１４４０５号事件の審決書）、第１５～１７号証（原告三栄商事株式会社、同新光産業株式会社及び同株式会社テザック（旧商号・帝國産業株式会社、以下旧商号当時を含めて「株式会社テザック」という。）のパンフレット）、第４３号証（実開昭５９－２４４４７号公報）、第４４号証の７、８、９の１～３、１０の１、２（林精工と原告三栄商事株式会社との間の専用実施権設定契約書、合意書、ノウハウ実施契約書、日本建築センターの評定に関する契約書及び機械売買契約書）、同号証の１１の１～３（林精工と原告新光産業株式会社との間の機械売買契約書、通常実施権許諾契約書及び日本建築センターの評定に関する契約書）、同号証の１２の１、１３、１４、１５の１、２（林精工と原告株式会社タツミとの間の専用実施権設定契約書、実用新案実施契約書、ノウハウ実施契約書、機械売買契約書及び日本建築センターの評定に関する契約書）、同号証の１６の１、１７～１９（林精工と原告株式会社テザックとの間の専用実施権設定契約書、ノウハウ実施契約書、機械売買契約書及び日本建築センターの評定に関する契約書）、同号証の２０、２１（林精工と佐澤金物株式会社との間の合意書、ノウハウ実施契約書及び機械売買契約書）、同号証の２２（林精工と株式会社札幌山水との間の日本建築センターの評定に関する契約書及びノウハウ実施契約書）、第４５号証の１（原告株式会社テザックの林精工宛内容証明郵便）、第５０号証の１（日本スーパーベース協会のカタログ）、同号証の３、４（被告のカタログ）、第５９号証の１（「第１回スーパーベース懇談会」と題する書面）、同号証の４（日本スーパーベース協会臨時総会議事録）、同号証の５、６（いずれも「スーパーベース協会総会開催について」と題する書面）、第６０号証の１、２（林精工及び被告の登記簿謄本）、甲第６６号証の１～１５（新聞記事）、同号証の１６～２１（雑誌「住まいの設計」記事）、乙第１号証（陳述書）及び弁論の全趣旨を併せ考えると、以下の事実が認められる。ア　林精工は建築基礎鉄筋の製造及び販売等を目的として昭和３９年に設立された会社であり、被告は各種住宅建材の製造及び販売を目的として昭和４６年に設立された会社であって、両会社は、代表取締役であるＡのほか、２名の役員を共通にし、また、平成８年まで本店所在地が同一であった。イ　林精工は、昭和５７年８月２日、名称を「木造住宅基礎構築用筋枠」とする考案につき実用新案登録出願（実願昭５７－１１８０１５号）をし、その実施品である基礎鉄筋ユニットに「スーパーベース」という名称を付し、これを商標登録するため、昭和５８年１２月７日に本件商標登録出願をしたが、上記基礎鉄筋ユニットに関する事業は主として被告において行うこととされたところから、同商標登録出願については、後記拒絶査定がされた昭和６１年１月２４日から出願公告の決定がされた平成７年２月１３日までの間に商標登録出願人名義が被告に変更された。
ウ　本件商標登録出願に対しては、昭和６１年１月２４日に商標法３条１項３号及び同法４条１項１６号に該当するものとして拒絶査定がされたが、不服の審判請求（昭和６１年審判第１４４０５号）に対し、平成７年１１月１５日に登録審決がされ、平成８年５月３１日に被告を商標権者として設定登録がされた。エ　林精工は、昭和５９年１月から昭和６０年２月までの間に、原告４名並びに株式会社札幌山水及び佐澤金物株式会社との間で、それぞれ、上記実用新案登録出願に係る考案の実施品である基礎鉄筋ユニットにつき、その商品名を「スーパーベース」として、林精工が原告４名並びに株式会社札幌山水及び佐澤金物株式会社に対し、それぞれ販売地域を定めて上記基礎鉄筋ユニットの製造販売を許諾する旨のノウハウ実施契約及び日本建築センターの評定に関する契約並びにその製造ライン一式を販売する旨の機械売買契約等を締結し、さらに、上記実用新案登録出願に基づく実用新案権（本件実用新案権）の設定登録がされた後の昭和６１年中に、原告三栄商事株式会社、同株式会社タツミ及び同株式会社テザックとの間で、本件実用新案権につきそれぞれ実施の地域を定めて、専用実施権の設定契約を締結した。


オ　昭和５９年７月７日に、林精工代表取締役Ａの主催により、原告４名及び株式会社札幌山水等からの参加者が参集して、「第１回スーパーベース懇談会」が開催され、同懇談会において、日本スーパーベース協会を設立して、その理事長にＡが就任し、事務所を原告株式会社テザック内に置くこと、「スーパーベース」のＰＲの費用は全員が分担することなどが決議され、その後、昭和６０年５月８日、昭和６１年３月１７日及び同月１８日並びに昭和６２年６月２６日及び２７日に、それぞれ日本スーパーベース協会総会が開催された。カ　昭和５８年１０月１９日付け日刊工業新聞（甲第６６号証の１）、同月３０日付け日本工業技術新聞（同号証の３）、同年１１月１１日付け週刊建材新聞（同号証の４）、同月１２日付け日本工業新聞（同号証の５）、昭和６１年４月２２日付け建通新聞（同号証の１４）に、被告が住宅用布基礎鉄筋ユニット（又は住宅用基礎鉄筋ユニット）の「スーパーベース」及びその製造ラインを開発し、販売を開始した旨の記事（上記日刊工業新聞及び日本工業技術新聞の各記事中、「スーパースペース」とあるのは「スーパーベース」の誤記と認められる。）が、昭和６０年２月２０日付け日刊工業新聞（同号証の９）、同年２月２８日付け同年４月１０日付け及び昭和６１年１月２０日付け各日本工業技術新聞（同号証の１０、１２、１３）には、林精工が開発した住宅用基礎鉄筋ユニット「スーパーベース」が日本建築センターから品質、性能面で公認された旨及び林精工は、全国を７ブロックに分けた加盟７社（原告４名、被告、佐澤商事株式会社（上記佐澤金物株式会社と同一の会社と認められる。）及び株式会社札幌山水）による日本スーパーベース協会を発足させ、販売促進を図る旨の記事が、それぞれ掲載された。キ　昭和５８年１０月２２日付け日刊工業新聞（甲第６６号証の２）には、被告及び林精工の連名により、同年１１月２６日付け、同年１２月３日付け及び昭和６１年５月３０日付け各日刊工業新聞（同号証の６、７、１５）並びに昭和５９年４月２７日付け日本工業新聞（同号証の８）には被告により、昭和６０年３月２日付け日刊工業新聞（同号証の１１）には林精工により、それぞれ基礎鉄筋ユニット「スーパーベース」の広告が掲載され、また、雑誌「住まいの設計」昭和５９年１０月号、同年１２月号、昭和６０年２月号、同年４月号、同年６月号、同年８月号（同号証の１６～２１）には、日本スーパーベース協会による基礎鉄筋ユニット「スーパーベース」の広告が掲載された。さらに、日本スーパーベース協会並びに被告、原告三栄商事株式会社、同新光産業株式会社及び同株式会社テザックは、それぞれ基礎鉄筋ユニット「スーパーベース」のパンフレットないしカタログ（甲第１５～１７号証、第５０号証の１、３、４）を作成、頒布した。ク　被告と林精工との間で、上記基礎鉄筋ユニットの製造販売についての許諾又は本件実用新案権についての専用実施権の設定等に係る契約が明示的に締結された形跡はなく、また、上記オのスーパーベース懇談会又は日本スーパーベース協会総会に、明示的に被告からの参加者とされる者が参加した形跡もないが、上記カの新聞記事及び上記キの日本スーパーベース協会による広告中には、同協会の加盟会社の一つとして被告が掲載されており、上記新聞記事においてはその販売担当地区が徳島、香川、愛媛、高知の各県とされている。
ケ　本件実用新案権は、平成７年１０月２日に存続期間満了により消滅したところ、原告株式会社テザックにおいて、平成８年３月１９日発送の内容証明郵便（甲第４５号証の１）により、林精工に対し、上記ノウハウ実施契約が終了した旨の通知をした。


(2)　上記認定事実によれば、本件商標を構成する「スーパーベース」の語は、林精工が、昭和５８年ころ、その開発に係り、実用新案登録出願をした「木造住宅基礎構築用筋枠」の考案の実施品である住宅用基礎鉄筋ユニットの商品名とすることを直接の目的として採用したものであり、林精工は、これについて本件商標登録出願をした後、昭和５９年１月から昭和６０年２月までの間に、原告４名及び株式会社札幌山水等に、商品名を「スーパーベース」とした上で、上記住宅用基礎鉄筋ユニットの実施（製造及び販売）の許諾（実用新案権設定登録後は専用実施権の設定）をしたものであることが明らかである。そうすると、本件商標は、林精工が、原告４名及び株式会社札幌山水等との間の上記実施許諾ないし専用実施権の設定契約に基づき、実施の対象である上記住宅用基礎鉄筋ユニットの商品名として、その製造方法等とともに管理していたものと認めるのが相当である。この点につき、原告らは、本件商標は、日本スーパーベース協会が設立された昭和５９年７月ころ以降は、同協会が管理し、同協会及び原告らを含む同協会会員が独立して使用してきた旨主張するが、少なくとも、原告株式会社テザックがノウハウ実施契約終了の通知をした平成８年３月１９日ころまでの原告４名及び株式会社札幌山水等による「スーパーベース」の名称の使用は、「スーパーベース」が林精工によって上記住宅用基礎鉄筋ユニットの商品名とされたことに伴うものであって、同基礎鉄筋ユニットに係る上記実施許諾ないし専用実施権の設定の契約に基づく使用であるといわざるを得ず、また、日本スーパーベース協会が、林精工から独立した立場で、本件商標を管理していたことを認めるに足りる証拠はない。もっとも、上記(1)の認定事実によれば、被告は、代表者等を同じくする林精工との緊密な関係に基づいて、少なくとも、上記住宅用基礎鉄筋ユニットの製造販売及び日本スーパーベース協会への加盟等に関しては、林精工と一体であるものとして扱われていたことが認められる。そして、このことに、上記のとおり、本件商標に係る商標登録出願人名義が林精工から被告に変更されたことを併せ考えれば、日本スーパーベース協会の設立された昭和５９年７月ころ以降は、本件商標の管理は、林精工と被告とが共同で一体的に行うに至ったものと認められる。そして、上記(1)の認定事実によれば、各新聞の紹介記事及び各新聞、雑誌等への広告の掲載により、昭和６０年ころまでには、「スーパーベース」の語は、上記住宅用基礎鉄筋ユニットの商品名として、すなわち、林精工又は被告若しくは原告４名等日本スーパーベース協会加盟各社の業務に係る商品を表示するものとして、需要者に広く認識されるに至ったものと認めるのが相当である。(3)　ところで、原告らは、審決が、「遅くとも本件商標の登録査定される時期（注、登録審決がされた平成７年１１月１５日）までには、『スーパーベース』の語が『住宅用基礎鉄筋ユニット』の自他商品の識別機能を有する商標として継続使用され、上記住宅用基礎鉄筋ユニットを取り扱う当業者、需要者間において、『スーパーベース』の文字からなる本件商標は、被請求人（注、被告）の商標として広く認識されていたものと判断するのが相当である」（審決謄本１３頁３３行目～３８行目）とした認定を誤りであると主張し、その理由として、審決が、上記認定の根拠として挙げた事由のうち、林精工と被告とが親子会社であるとした点、平成７年１１月１５日を基準時とする判断の資料として、昭和５８年～昭和６１年発行の新聞雑誌（審判乙第２８号証、本訴甲第６６号証の１～２１）の記事又は広告を用いた点及び被告売上高表（甲第６２号証）によって被告のスーパーベース（住宅用基礎鉄筋ユニット）の売上高を認定した点がそれぞれ誤りであると主張する。しかしながら、審決が、林精工と被告とが親子会社であると認定した趣旨は、上記(2)のとおり、被告が、代表者等を同じくする林精工との緊密な関係に基づいて、少なくとも、上記住宅用基礎鉄筋ユニットの製造販売及び日本スーパーベース協会への加盟等に関して、林精工と一体であるものとして扱われていたことをいうものと解され、そのこと自体に誤りはない。また、審決が、登録審決がされた平成７年１１月１５日を基準時とする商標法３条１項３号又は６号該当性に係る判断、具体的には「『スーパーベース』の語が『住宅用基礎鉄筋ユニット』の自他商品の識別機能を有する商標として継続使用され、上記住宅用基礎鉄筋ユニットを取り扱う当業者、需要者間において、『スーパーベース』の文字からなる本件商標は、被請求人の商標として広く認識されていた」（審決謄本１３頁３４行目～３８行目）との判断の資料として、昭和５８年～昭和６１年発行の新聞雑誌（甲第６６号証の１～２１）の記事又は広告を用いたことは原告ら主張のとおりであるが、審決は、平成７年１１月１５日まで被告が「スーパーベース」の宣伝広告をしたとの事実を認定したものではなく、また、上記新聞雑誌の記事又は広告のみから上記判断をしたものでもないから、この点に関する審決の判断に原告ら主張の誤りはない。


さらに、審決の説示に照らし、審決が、上記のとおり、「遅くとも本件商標の登録査定される時期までには、『スーパーベース』の語が『住宅用基礎鉄筋ユニット』の自他商品の識別機能を有する商標として継続使用され、上記住宅用基礎鉄筋ユニットを取り扱う当業者、需要者間において、『スーパーベース』の文字からなる本件商標は、被請求人の商標として広く認識されていた」ことを認定をしたのは、本件商標が、商標法３条１項６号に該当するものではないとの判断及びいわゆる独占適応性がないものとして同条１項３号に該当するものではないとした判断（審決謄本１４頁２行目～７行目）の根拠となる事実を摘示したものと解される。しかし、そのためであれば、本件商標の登録査定（登録審決）時に、「スーパーベース」の文字からなる本件商標が被告の商標として広く認識されていた旨を認定することは必ずしも必要ではなく、「スーパーベース」の語が、林精工又は被告若しくは原告４名等日本スーパーベース協会加盟各社の業務に係る商品を表示するものとして、需要者に広く認識されるに至ったこと、本件商標は、林精工又は林精工及び被告が一体として、これを管理しており、少なくとも本件商標の登録審決後である平成８年３月１９日ころまでの原告４名等による「スーパーベース」の名称の使用は、住宅用基礎鉄筋ユニットに係る実施許諾ないし専用実施権の設定の契約に基づく使用であることを認定すれば足りるところ、その事実は、上記(2)のとおり、上記(1)の認定事実に基づいて認めることができる。そうすると、仮に、被告売上高表（甲第６２号証）によって被告のスーパーベース（住宅用基礎鉄筋ユニット）の売上高を認定したこと、また、本件商標の登録査定（登録審決）時に、「スーパーベース」の文字からなる本件商標が被告の商標として広く認識されていた旨認定したことに、原告ら主張の誤りがあったとしても、その誤りは、審決の結論に影響を及ぼすものということはできない。
２　取消事由２（自他商品識別機能についての判断の誤り）について(1)　原告らは、本件商標の指定商品中には、各種建築又は構築物に用いられる基礎、土台及びこれらの製造に用いる各種金属製専用材料（基礎用鉄筋、金属製柱等）が含まれているところ、「スーパーベース」（superbase）の語は、「より以上の基礎」、「優れた基礎」、「高機能な基礎」という意味を有する一般的用語として普通に用いられ、あるいは用いられ得る記述的表現であり、上記商品の用途、品質を表す一般的な表現である旨主張する。
(2)　そこで、「ベース」(base)の語についての一般的な辞典類の記載についてみると、昭和３５年株式会社研究社第４版発行の「新英和大辞典」（甲第７号証）には「基底、土台、根本、台、基盤」等の、昭和６２年集英社発行の「imidas1988」別冊附録「国際化新時代の外来語・略語辞典」（甲第８号証）には「基地、根拠、土台、基本」等の、平成３年２月１０日株式会社学習研究社第２版第６刷発行の「マスコミに強くなるカタカナ新語辞典」（甲第９号証）には「土台、基礎、基本」等の、平成元年１０月１０日株式会社旺文社改訂新版発行の「ビジネスマンのためのカタカナ語新辞典」（甲第１０号証）には「土台、基盤、基準」等の、平成３年成美堂出版発行の「平成版カタカナ語新辞典」（甲第１１号証）には「土台、基本」等の、昭和４８年３月２０日第８刷発行の「コンサイス外来語辞典」（甲第３７号証）には「土台、基本、基準」等の語義がそれぞれ掲載されている。しかしながら、これらの「土台」、「基礎」、「基盤」等の語は、一般に広範な意味を有するものであり、例えば、「基礎」の語につき、平成元年１１月６日株式会社講談社発行の「日本語大辞典」（甲第６８号証）に「基礎知識」、「学問の基礎」との各用例が掲載されているように、抽象的な概念を表すものとしても頻繁に用いられるものであるから、上記各辞典類に上記のような語義が掲載されているからといって、「ベース」(base)の語が、建築又は構築物に用いられる基礎、土台を意味するものとして一般に使用されているものと直ちに認めることはできない。
また、「base」の語につき、平成８年１２月５日近代図書株式会社発行の「土木英和辞典」（甲第３８号証）には「土台、基礎、台座、底辺、底面、地盤、路盤、基点、基線、基地、根拠地、口金、幅木、塩基、基数、対数の底、基礎の、基準の」との語義が、平成７年１月１０日株式会社小学館第２版第３刷発行の「小学館ランダムハウス英和大辞典」（甲第６７号証）には「円柱や壁柱などの柱身の基部」、「記念碑・外壁などの基部」との語義がそれぞれ掲載されているほか、前掲「日本語大辞典」（甲第６８号証）には「基礎」の語義として「建物の土台。いしずえ。base」との語義が掲載されており、これらの記載によれば、「ベース」(base)の語が、建築又は構築物に用いられる基礎、土台を意味するものとして使用されることがあることも認められる。しかしながら、上記各辞典類のうち、本件商標の指定商品の需要者の認識を示すものと考えられる「土木英和辞典」（甲第３８号証）に、上記のとおり、「土台、基礎」のほか、多数の語義が掲載されていることにかんがみると、本件商標の指定商品の需要者の認識においても、「ベース」(base)の語は、建築又は構築物に用いられる基礎、土台の意味の外に極めて広範な意味を有する漠然とした語であることがうかがわれ、そうすると、本件商標の指定商品との関係においても、需要者において、直ちに「ベース」(base)の語が一義的に建築又は構築物に用いられる基礎、土台を意味すると理解し、認識するものとは認め難い。
なお、平成６年８月５日株式会社井上書院発行の「逆引き・建築用語辞典」（甲第２１号証）には「ベースモルタル」の語が「鉄骨柱のベースプレートと基礎との間に敷く、高さ調整用のモルタル」の意味を表すものとして掲載されているほか、平成５年５月１日社団法人日本建築学会第８刷発行の「鉄筋コンクリート造配筋指針・同解説」（甲第２２号証）には「基礎筋（ベース筋）」の語が、また、平成３年１月３０日社団法人土木学会発行の「学術用語集土木工学編（増訂版）」（甲第２３号証）に「ベースコンクリート」の語がそれぞれ掲載されているが、これらは、いずれも「ベース」の語に他の語を組み合せた熟語であるから、その記載によっては、本件商標の指定商品の需要者の認識に係る「ベース」の語自体の意味を明らかにするものということはできない。


主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　原告は，被告に対し，金２３８万円及びこれに対する平成１３年１１月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，本訴反訴を通じ全部原告の負担とする。４　この判決の第２項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　原告の請求
被告は，原告に対し，金６９８万７５００円及び内金２３０万円に対する平成１２年１２月１０日から，内金７５００円に対する平成１３年１月２８日から，内金４６８万円に対する同年３月１１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告の反訴請求
主文第２項と同旨
第２　事案の概要
本件は，後記本件土地建物についての本件売買契約につき，原，被告双方が，それぞれ相手方の債務不履行による契約解除を主張し，原告は，手付金２３０万円の返還，違約金４６８万円の支払を求めるとともに，原告が負担した売買契約書に貼付の印紙代のうち半額７５００円は契約費用として被告が負担すべきものであるとしてその返還を求め，一方，被告は，反訴により違約金残金２３８万円の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)当初契約の締結
原告は，平成１２年１２月１０日，被告との間で，別紙物件目録記載の土地の売買契約と同地上に建築する建物の建築工事請負契約（以下両契約を併せて「当初契約」という。）を次のとおり締結し（ただし，建築工事請負契約は被告及び訴外株式会社はるかわ〔以下「訴外はるかわ」という。〕両名が請負人となり，契約を締結した。），同日，土地売買の手付金として１８０万円，建築請負工事代金の一部として５０万円，合計２３０万円を被告に支払った。
ア　土地売買契約
売り主　　　　被告
買い主　　　　原告
売買代金　　２１８１万円
手付金　　　１８０万円
支払方法　　平成１３年５月２０日限り，売買代金から手付金額を控除した残金２００１万円を支払う。
イ　建物建築工事請負契約
請負人　　　　被告，訴外はるかわ
施主　　　　　原告
工事名　　　　霞ケ丘５丁目原告邸新築工事
工期　　　　　平成１３年２月１日着工予定，同年５月２０日完成予定請負金額　　２４９９万円（工事価格２３８０万円，消費税１１９万円）支払方法　　契約成立時５０万円，完成引渡時２４４９万円を各支払う。
(2)当初契約の合意解除と本件売買契約の締結
原告と被告及び訴外はるかわは，平成１３年１月２８日，上記当初契約を合意解約し，そのうえで，原告は，同日，被告との間で，別紙物件目録記載の土地及び同土地上に被告が建築する同目録記載の建物（以下，個別には「本件土地」，「本件建物」といい，併せて表示するときは「本件土地建物」という。）を次の約定で買い受ける旨の売買契約（以下「本件売買契約」という。）を締結した。なお，その際，原告と被告は，当初契約の際原告が被告に支払った土地売買の手付金１８０万円及び建築請負工事代金の一部支払金５０万円の合計２３０万円をもって本件売買契約の手付に充てることを合意し，また，原告は，同日，本件売買契約の契約書（甲１）に貼付する印紙代として１万５０００円を被告に支払った。
売買代金　金４６８０万円（消費税・外構工事代金込み）
手付金　　金２３０万円
支払方法　原告は，上記売買代金額から手付金額を控除した金４４５０万円を平成１３年５月２０日限り支払う。
違約解除　原告又は被告のいずれかに債務不履行事実がある場合，相手方は催告の上，本件売買契約を解除できる。この場合，債務不履行者は，違約金として金４６８万円を支払わなければならず，原告（買主）の債務不履行の場合，既払金が違約金４６８万円を下回る場合には，原告は，被告に対し，金４６８万円から既払金を控除した残額を支払わなければならない。
２　本訴請求についての原告の主張
(1)本件売買契約締結に際し，原告と被告は，本件建物の仕様につき，本件建物の当初設計での２階と３階を反転させ，３階に浴室を設けること，原告は，床面に段差のないバリアフリーを希望するが，３階に浴室を設けることにより，２階に浴室を設けた場合に比し，浴室の床面が高くなり，段差が生じる可能性があることについては，１００ミリメートルを限度として浴室の床面が高くなることを受忍する旨の合意をした。
(2)被告の債務不履行と本件売買契約の解除
ア　ところが，本件建物建築の下請業者である訴外はるかわは，平成１３年２月３日，原告に対し，標準仕様のユニットバスを取り付けると浴室の床面が約３００ミリメートル高くなる旨を説明した。原告は，上記合意違反であり，到底受け入れがたい旨を回答するとともに，浴室直下の２階ウオーキングクローゼットの天井部分を下げる方法で対応できないか検討を依頼したところ，訴外はるかわからの回答は，その場合には，ウオーキングクローゼットの天井部分が約３００ミリメートル低くなってしまうとのことであったため，それは受け入れがたい旨を回答した。


イ　このため，被告と訴外はるかわは，上記の点の調整につき，２階ウオーキングクローゼットの天井梁部分のみ突出させて強度を確保する方法を採ることにし，併せてその突出寸法をできる限り小さくすることで原告の了解を得ようとしたが，原告は，被告及び訴外はるかわがバスルームを支える梁の強度・安全性について関心が低いままの言動を繰り返したため，バスルームの床部分の強度・安全性について強い不安を抱くに至った。ウ　その後，原告と被告及び訴外はるかわは，同年２月末ころまでに，本件売買契約の仲介業者である訴外霞ケ丘不動産株式会社（以下「訴外霞ケ丘不動産」という。）のＡ立会のもとに協議し，２階ウオーキングクローゼットの天井梁部分の突出寸法を１００ミリメートル以下となるようにするが，それが困難である場合には，さらに原告と被告及び訴外はるかわが協議して調整することで合意し，その旨を合意書にまとめることにした。エ　ところが，被告及び訴外はるかわは，原告に何ら説明するｋとなく本件建物建築工事を進め，同年３月４日までに，２階ウオーキングクローゼット天井梁部分の突出寸法を約１３０ミリメートルとしてバスユニット据付構造変更工事を完了してしまった。
それにもかかわらず，被告は，同月１０日，Ａを介して，原告に対し，「梁材の突出寸法は１００ミリメートル以下となる方向で調整を行う」旨記載しつつ，「やむを得ず１００ミリメートルを超過する場合は・・・被告は１０万円を負担するものとし，左記負担により被告及び原告は互いに異議苦情及び損害賠償等の申し出を行わないものとする。」などと記載した合意書に署名・捺印を求めた。
オ　上記のとおり，被告は，２階ウオーキングクローゼット天井梁部分の突出寸法についても，また，その強度・安全性についても何ら説明することなく工事を進めてしまったものであり，被告には，原告との信頼関係を破壊するに足りる重要事項に関する債務不履行（説明義務違反，誠実義務違反及び施工に関する合意違反）が発生していたところ，さらに，被告は，原告に対し，前項のような合意書に署名・捺印を求め，その信頼関係の破壊を決定的なものにした。
そこで，原告は，同年３月１１日，被告に対し，被告の債務不履行を理由に本件売買契約を解除する旨の意思表示をした。
カ　原告から本件売買契約解除の意思表示を受けた被告は，原告に何ら説明のないまま，かつ，確認検査機関の確認を受けてもいないにもかかわらず，同月１８日までに，２階ウオーキングクローゼット天井梁の突出部分につき，４０ミリメートルも削り取り，これによって２階ウオーキングクローゼット天井梁の突出高さを１００ミリメートル以下とするつじつま合わせをするという暴挙を行って，その債務不履行の事実を隠蔽しようとした。キ　そこで，原告は，同年４月２０日付の書面で，被告に対し，再度，本件売買契約を解除する旨の意思表示をなし，同書面は，同月２３日被告に到達した。
(3)手付金支払の無効
被告は，平成１２年１２月１０日，建売住宅の違法な青田刈りを隠蔽するために，原告との間で，土地売買契約及び建物建築工事請負契約（当初契約）を締結し，土地売買の手付金１８０万円と建物建築工事請負代金の一部金５０万円を取得した。そして，その後，被告は，平成１３年１月２８日に原告との間で本件売買契約を締結し，既に受領済みの前記２３０万円を，本件売買契約の手付金として受領したが，これら一連の行為は，被告が，原告から手付金を取ってしまって逃げられないようにするため，宅建業法３３条，３６条，不動産の表示に関する公正競争規約５条の規制を免れるための脱法として，行ったものにほかならない。また，被告は，本件売買契約に際し，建売分譲にかかる土地建物の売買契約であるにもかかわらず，「既に標準プランで建築確認を得ていることから，仕様変更により再申請し，それに伴う設計変更料，水回り変更工事料の支払いを受けることになる」との虚偽の説明を行って，建築確認申請費用を負担させようとするなど，自己のリスク負担を原告に転嫁させようとしており，宅建業法の規定する公正競争を脱法している。したがって，本件売買契約における手付金２３０万円の支払は法律上無効というべきであり，原告に返還がなされるべきである。
(4)売買契約書貼付印紙代の負担
本件売買契約の契約書に貼付した印紙代相当額１万５０００円は，売買に関する費用であり，原告と被告とが折半で負担すべきものである。ところが，被告は，これを原告が負担しなければならないかのごとく虚偽の説明をして原告に負担させたものであり，詐欺行為に該当するか，仮にそうでないとしても，宅建業法の公正取引の要請に反する行為である。
したがって，被告は，上記印紙代相当額のうち半額の７５００円を，原告に返還しなければならない。(5)よって，原告は，被告に対し，次の金員の支払を求める。ア　上記(2)の契約解除もしくは上記(3)の手付金支払の無効に基づく，手付金２３０万円の返還及びこれに対する平成１２年１２月１０日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金イ　上記(2)の契約解除に基づく，違約金４６８万円及びこれに対する平成１３年３月１１日から支払済みまで民法
所定年５分の割合による遅延損害金
ウ　売買契約書貼付印紙代１万５０００円のうち，被告が負担すべき７５００円の返還及びこれに対する平成１３年１月２８日から支払済みまで民法所定年５分の割合により遅延損害金
３　本訴請求についての被告の主張
(1)２階と３階を反転させることに伴い，３階浴室の床面につき，段差のないバリアフリーにするとか，３階浴室の床面が高くなる限度を１００ミリメートルとする合意をしたことはないし，２階ウオーキングクローゼット天井梁の突出寸法を１００ミリメートル以下とすることも，目標であって，それ以下とすることを合意したようなことはない。被告は，本件売買契約が，建売分譲にかかる土地建物の売買であるにもかかわらず，多様な原告の要求に応じ，誠実にその仕様変更等に対応してきたものであって，原告が主張するような債務不履行はない。したがって，原告の契約解除の主張は理由がなく，仮に契約解除が効力を有するとすれば，それは，原告の都合による契約解除であり，逆に，原告は，被告に違約金支払義務がある。
(2)原告の主張(3)はすべて争う。
(3)原告の主張(4)はすべて争う。原告は，自己の保持すべき本件売買契約書に１万５０００円の印紙を貼付したものである。
４　反訴請求についての被告の主張
(1)本件建物の完成
被告は，本件売買契約の目的である本件建物につき，引渡期限の平成１３年５月２０日までに外構工事を除き，これを完成させた。なお，外構工事に関しては，原告からの指示が得られなかったため，これを留保していたものである。
(2)原告の債務不履行


原告は，本訴請求についての原告の主張(2)に記載のとおり，平成１３年３月１１日，被告に対し，本件売買契約を解除する旨の意思表示をしたが，被告には，解除理由となるような債務不履行の事実はなかった。そこで，被告は，平成１３年４月１４日到達の書面で，原告に対し，本件売買契約を解除するのであれば，原告の都合による解除となり，違約金を請求することになる旨を通知し，期限を定めて回答を求めた。これに対し，原告は，平成１３年４月２０日付及び同年５月８日付書面で，被告に対し，違約金の支払を求めてきたもので，原告が，支払期限である同年５月２０日に本件売買残代金を支払う意思のないことが明白になり，実際，同期限に残代金は支払われなかった。
(3)本件売買契約の解除
そこで，被告は，平成１３年１１月５日送達の本件反訴状により，原告の残代金不払の債務不履行により本件売買契約を解除する旨の意思表示をした。
(4)よって，被告は，原告に対し，本件売買契約の違約解除条項に基づき，違約金４６８万円から受領済みの手付金２３０万円を控除した残額２３８万円及びこれに対する反訴状送達の翌日である平成１３年１１月６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。５　反訴請求についての被告の主張に対する原告の主張
（権利濫用）
本訴請求についての原告の主張(2)に記載のとおりの行動により原告に本件売買契約を維持しがたいと判断させるに至った被告が，原告の債務不履行を取り上げて本件売買契約の解除を主張すること自体が，公序良俗に反し，権利濫用として許されない。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
前記争いのない事実，証拠（甲１ないし２２，乙１，２，１６，２３ないし２７，，３４，３８，４１の１・２，証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，原告本人，被告代表者）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。(1)原告は，訴外霞ケ丘不動産の仲介により，当初契約を経て，平成１３年１月２８日，被告との間で，本件売買契約を締結し，被告がいわゆる建売分譲する本件土地建物を購入することとしたものであるところ，原告は，当初契約の時点から，被告が本件土地上に建築する本件建物につき，２階と３階とを反転させ，３階に浴室を設置することを希望したことから，被告においてもこれに応じて設計図の変更を行い，その結果，本件売買契約は，変更後の設計図に基づき，かつ，２階及び３階の反転に伴う設計変更料・水回り工事一式はすべて代金額に含まれるとの特約を付して，これが締結されたものであった。
また，被告からは，原告に対し，上記２階と３階の反転に伴い，３階浴室の床面が１００ミリメートル程高くなる可能性があるとの説明があり，これについて原告は，老齢の母親がいるため，できるだけ段差のないバリアフリーを希望していたが，上記反転により１００ミリメートル程度の段差が生じることはやむを得ないものと考え，基本的に了承した。
(2)ところが，本件売買契約後の平成１３年２月３日ころになって，原告は，本件建物の建築を被告から請け負った訴外はるかわから，標準仕様のバスユニットを使用した場合，３階浴室の床面が約３００ミリメートル高くなってしまうとの申し入れを受けた。
原告は，３００ミリメートルも高くなるのは許容できないとして，これを拒絶し，バスユニットの据付構造の変更等も含め，その対応策の検討を求めた。
(3)原告は，同月１０日ころ，訴外はるからから，低層仕様のバスユニットを使用して据付構造を変更すれば，３階浴室床面を段差のないバリアフリーにできるが，その場合は，２階ウオーキングクローゼット天井の高さが１５０ミリメートルほど低くなるとの説明を受けた。
原告は，同月１１日，被告に対し，バスユニットの据付構造を変更する場合には，浴室の耐久性の問題とウオーキングクローゼットの収納スペースの減少の問題が生じるため，据付構造を変更せずに３階浴室床面を段差のないバリアフリーにする方策の再検討を求めるとともに，バスユニットの据付構造を変更する方法しかない場合には，構造的に問題のないことの確認と構造計算をしてほしい旨を要望した。(4)原告は，同月１７日，被告が本件建物の設計を依頼していた訴外有限会社ジェネシス建築事務所（以下「訴外ジェネシス」という。）において，訴外霞ケ丘不動産のＡ及び訴外ジェネシスの代表者Ｄと打合せを行った。そこで，原告は，バスユニットの据付構造の問題に関し，Ｄから，２階クローゼットの天井の仕上げをできるだけ上で行うことにより，中央の梁部分は突出するが，クローゼットの天井高の確保ができ，かつ，３階風呂，洗面所及びリビングの床がフラットになり，構造計算の必要もない旨の説明を受けた。原告は，これを了解するとともに，２階クローゼットに収納予定家具の寸法の関係で，梁の突出部分を１００ミリメートル以下にすることを要望した。原告は，同日午後，被告事務所において，Ａ，被告代表者のＥ及び訴外はるかわのＢと打合せを行い，風呂に関しては，据付構造の問題から，標準仕様のバスユニットではなく，低床タイプのバスユニットを採用することを決定した。(5)原告は，同月２４日，被告事務所において，Ａ，Ｅ及びＢと打合せを行った。その際，原告は，風呂の据付構造等に関し，「Ｈ１３－２／１７（土）仕様打合せ結果に基づく内容確認書」と題する書面を持参し，霞ケ丘不動産，被告及び訴外ジェネシスの捺印を求めたが，Ｅは，被告においてまとめて合意書を作成するとして，原告の持参した書面には捺印せず，これを預かった。


(6)同月２６日，本件建物の上棟式が，原告，Ｅ，Ａ及びＢの立会のもとで執り行われた。(7)原告は，同月２７日，被告事務所において，Ｅ及びＡと話し合った。その際，Ｅは，２階ウオーキングクローゼット天井梁の突出部分につき基本的には１００ミリメートル以下となるように調整するが，やむを得ず１００ミリメートルを超過する場合には，追加工事の床暖房工事代金のうち１０万円を値引きする旨を原告に提案した。(8)原告は，同年３月４日，本件建物建築現場において，工事の進捗状況を確認したところ，既にバスユニット据付構造変更工事がなされており，しかも，２階ウオーキングクローゼット天井梁の突出部分が原告の要望していた１００ミリメートルには納まっておらず，約１３０ミリメートル突出していることが判明した。(9)原告は，同月１０日，霞ケ丘不動産の事務所でＡと打合せを行った。その席で，原告は，Ａから，被告が風呂の据付構造等に関して被告がまとめた合意書を示され，これに署名捺印するよう求められた。ところが，上記のとおり，既にバスユニット据付構造変更工事は実施済みであり，かつ，２階ウオーキングクローゼット天井梁の突出寸法は約１３０ミリメートルになっているにもかかわらず，同合意書には「梁材の突出寸法は１００ミリメートル以下となる方向で調整を行う」としか記載がなく，これにつき，Ａから補足説明もなかったため，被告に対する不審を募らせた原告は，Ａに対し，本件売買契約を解除したい旨の意向を伝えた。(10)原告は，同月１１日，被告に対し，被告の債務不履行を理由に本件売買契約を解除する旨の意思表示をファックスによって行った。また，原告は，同月１８日には，被告に対し，本件売買契約後にバスユニット据付構造変更工事が必要であることが判明したこと，これにより２階ウオーキングクローゼットのスペースの一部が減少してしまうこと，原告に何ら報告もなしに上記据付変更工事を行ったこと等が被告の債務不履行（設計ミス，施工に関する合意違反，説明義務違反，誠実義務違反）であることを説明した書面を送付した。(11)被告は，同月１４日，２階ウオーキングクローゼット天井梁につき，１８０ミリメートル角の梁材から１２０ミリメートル角の梁材に変更する旨の建築基準法６条の２第１項の規定に基づく計画変更確認申請を，訴外ジェネシス作成の構造計算結果を添えて行い，同月２１日その確認を得たが，その確認を得る以前の同月１８日までに，１８０ミリメートル角の２階ウオーキングクローゼット天井梁を約４０ミリメートル削り取る加工を行い，その結果，約１３０ミリメートルであった前記梁の突出寸法を約９０ミリメートルに減少させた。なお，被告は，同月１５日，代理人弁護士を介して，原告に対し，被告には債務不履行はなく，本件売買契約の解除には応じられない旨の文書を送付したが，上記計画変更申請を行ったことや，天井梁の一部の削り取りについては，原告には事前に通知等せず，秘密裏にこれを行った。(12)原告は，同月１９日，本件建物建築現場において，上記のとおり天井梁が削り取られているのを発見し，被告がこれにより，天井梁の突出部分を１００ミリメートル以下とするつじつま合わせを行い，債務不履行の事実の隠蔽を図ったものと考え，いよいよ被告に対する不審を募らせた。(13)その後，被告は，同年４月１４日到達の書面で，改めて原告に対し，被告による債務不履行はなく，本件売買契約を解除するのであれば，原告の都合による解除となり，違約金を請求することになる旨を通知し，一方，原告は，同年４月２３日到達の書面で，再度被告に対し，被告の債務不履行による契約解除の意思表示を行うとともに，違約金の支払を求め，さらに同年５月８日にも同様の書面を被告に対し送付した。(14)被告は，その後も本件建物の工事を進め，残代金の支払期日である同年５月２０日までに，原告の指示がないために施工を留保していた外構工事を除いてその工事を完成させた。しかし，原告は，同年５月２０日の代金支払期日に残代金の支払をせず，かえって，同年８月２１日，被告の債務不履行による本件売買契約の解除を主張して，本件本訴請求の訴えを提起した。
(15)これに対し，被告は，本件反訴を提起し，同年１１月５日送達の本訴反訴状により，原告の残代金不払いを理由に本件売買契約を解除する旨の意思表示をした。
２　原告の本訴請求について
(1)被告の債務不履行と本件売買契約の解除
原告は，被告の債務不履行による本件売買契約の解除を主張するところ，確かに，前記認定事実によれば，２階と３階の反転により生ずる３階浴室床面の段差につき，原告は，本件売買契約締結時点では，被告から約１００ミリメートルと説明されていたのに，実際には３００ミリメートルも高くなることがその後判明したこと，これにつき，据付構造を変更して低層バスユニットを据え付けることによって３階浴室床面は段差のないものとできるが，その場合には２階ウオーキングクローゼット天井梁が突出することが避けられないため，その突出寸法を１００ミリメートル以下に納める方向で交渉が重ねられていたこと，ところが，被告は，その交渉が完全にまとまらないうちに，原告の了解を得ないで低層バスユニットの据付を先行させ，しかも，その据付工事の結果では，天井梁の突出寸法は約１３０ミリメートルとなっており，原告の希望する１００ミリメートルの範囲内には納まっていなかったこと，さらに，被告は，原告から本件売買契約解除の意思表示を受けた後の平成１３年３月１４日に，原告には何ら連絡せず，秘密裏に２階ウオーキングクローゼット天井梁に関し，１８０ミリメートル角から１２０ミリメートル角に梁材を変更する計画変更確認申請を行うとともに，既に設置の１８０ミリメートル角の天井梁を約４０ミリメートル削り取り，これにより，天井梁の突出寸法を９０ミリメートルに納める加工を行ったことが認められる。


しかし，本件建物は，本来，床面に段差のないいわゆるバリアフリー住宅をうたった建物ではなく（甲１，２，被告代表者，弁論の全趣旨），２階と３階の反転による段差の発生についても，当初の説明では段差予測が１００ミリメートルであったのに，それをはるかに上回る３００ミリメートルもの段差が生じることにはなったものの，段差の発生を１００ミリメートル以下にすることを確定的に約束したものであったとは認められず，また，上記段差の発生に関しては，バスユニットとその据付構造の変更によって浴室床面は段差のないものとし，それに伴い２階ウオーキングクローゼット天井梁が突出することに関しても，１００ミリメートル以下に納める方向で交渉がなされ，大筋においてまとまっていたこと，被告が原告に無断で先行させた低層バスユニットの据え付けによる２階ウオーキングクローゼット天井梁の突出寸法は，１００ミリメートル以下には納まっていなかったものの，約１３０ミリメートルの突出にとまっていたこと，バスユニットの据付構造の変更の安全性については，訴外ジェネシスのＤから原告に対し説明がなされていたこと，２階ウオーキングクローゼット天井梁を１８０ミリメートル角の梁材から１２０ミリメートル角の梁材に変更しても構造計算上は問題がないと認められること（乙１，２３）にも照らすと，被告が交渉のまとまらないうちに，原告の了解を得ずに低層バスユニットによる据付構造変更工事を先行させ，また，原告から本件売買契約解除の意思表示を受けるや，その直後に，原告に何ら連絡せずに，突出天井梁の一部を削り取り，梁の突出寸法を１００ミリメートル以下にする加工を急遽行うなど，原告の不審を招く行為が一部あったことは否定しがたいものの，被告に，本件建物の施工に関し，本件売買契約を解除されてもやむを得ないような合意違反や，説明義務違反ないし誠実義務違反があったとまではこれを認めることができない。
したがって，原告がした被告の債務不履行を理由とする本件売買契約解除の意思表示はその効力を認めることができない。
(2)手付金支払の無効について
原告は，当初契約の締結とその合意解除及び本件売買契約の締結に至る一連の被告の行為は，宅建業法３３条，３６条，不動産の表示に関する公正競争規約５条の規制を免れるための脱法行為であり，また，被告が仕様変更に伴う建築確認申請費用を原告に負担させようとしたりしたのは，宅建築業法の規定する公正競争を脱法する行為である等と主張するが，被告にそれら違法行為があったことを認めるに足りる確たる証拠はなく，それら違法行為があったことを前提として，手付金２３０万円の支払が無効であるとする原告の主張は採用することができない。
(3)売買契約書貼付印紙代の負担について
原告は，本件売買契約の契約書に貼付した印紙代相当額１万５０００円は，売買に関する費用であり，原告と被告とが折半で負担すべきものであるのに，原告が負担しなければならない如くの虚偽の説明をしてこれを全額負担させたと主張する。
しかし，前記争いのない事実及び弁論の全趣旨によれば，上記印紙代は，原告において保持すべき本件売買契約書に貼付する印紙代であることが認められるから，その印紙代を原告が負担すべきものとされてもやむを得ないところであって，その半額を被告が負担すべきものであることを前提として，その半額を原告に返還しなければならないとする原告の主張は理由がない。
(4)以上によれば，原告の本訴請求はいずれも理由がない。
３　被告の反訴請求について
(1)被告の主張について
前記２の(1)で判断したとおり，原告の被告の債務不履行を理由とする解除はこれを認めることができないところ，被告が，原告が上記解除の意思表示をした後も本件建物の工事を進め，残代金の支払期日である平成１３年５月２０日までに，原告の指示がないために施工を留保していた外構工事を除いてその工事を完成させたこと，しかし，原告は，同年５月２０日の代金支払期日に残代金の支払をせず，かえって，同年８月２１日，被告の債務不履行による本件売買契約の解除を主張して，本件本訴請求の訴えを提起したこと，これに対し，被告は，本件反訴を提起し，同年１１月５日送達の本件反訴状により，原告の残代金不払いを理由に本件売買契約を解除する旨の意思表示をしたことは，前記１で認定したとおりである。
そうすると，本件売買契約は，平成１３年１１月５日，原告の残代金不払いにより，契約解除されたものと認められる。
したがって，原告の抗弁が認められない限り，原告は，被告に対し，前記争いのない本件売買契約の違約解除条項（前記第２の１の(2)参照）により違約金残金として２３４万円を支払うべき義務がある。
(2)権利濫用の主張について
そこで，原告の権利濫用の主張について検討するに，確かに前記２の(1)でも触れたとおり，被告には原告に不審を抱かせるような行為が一部あったことは否定しがたいものの，違約金残金の請求が権利濫用として許されないほどの行為があったものとまでは認められず，原告の主張はこれを認めれることができない。(3)以上によれば，違約金残金２３８万円及びこれに対する本件反訴状送達の日の翌日である平成１３年１１月６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める被告の反訴請求は理由がある。
４　まとめ
よって，原告の本訴請求はこれを棄却し，被告の反訴請求はこれを認容することとして，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁　判　官　　　　　上　　田　　昭　　典


平成１４年（ネ）第２４５７号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年（ワ）第２０８２７号）
平成１５年９月２日口頭弁論終結
判　　　　決
控訴人　　　　　　グレースケミカルズ株式会社
訴訟代理人弁護士　中　島　和　雄
補佐人弁理士　　　中　村　　　至
被控訴人　　　　　東北レミコン株式会社（以下「被控訴人東北レミコン」という。）
被控訴人　　　　　株式会社エヌエムビー（以下「被控訴人エヌエムビー」という。）
被控訴人　　　　　株式会社ポゾリス物産（以下「被控訴人ポゾリス物産」という。）
被控訴人ら訴訟代理人弁護士
清　永　利　亮
補佐人弁理士　　　葛　和　清　司
同　　　　　　　　藤　野　清　規
主　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人東北レミコンは，控訴人より購入した生コンクリート回収水改質剤を使用する場合を除くほか，別紙目録１記載の方法を使用して生コンクリートを製造してはならない。
(3)　被控訴人ポゾリス物産は，同東北レミコンに対し，別紙目録２記載の付着モルタル安定剤を販売してはならない。
(4)　被控訴人エヌエムビー及び同ポゾリス物産は，いずれも，同東北レミコンに対し，別紙目録３記載の方法を勧奨してはならない。(5)　被控訴人らは，控訴人に対し各自金５３３２万８０００円（合計で５３３２万８０００円）及びこれに対する被控訴人エヌエムビー及び同ポゾリス物産については平成１２年１０月１５日から，同東北レミコンについては平成１２年１０月１７日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要
控訴人は，発明の名称を「生コンスラッジの再使用方法」とする特許第２６５１５３７号の特許権（平成２年１月１６日に我が国においてした特許出願による優先権を主張して同年１０月２日に特許出願。平成９年５月２３日設定登録。以下「本件特許権」という。登録時の請求項の数は２である。）の特許権者である。本件特許権につき異議の申立てがなされ，控訴人は，この異議手続の過程で，請求項２の削除を含む訂正を請求した。特許庁は，審理の結果，上記訂正を認め，本件特許権の請求項１に係る特許を維持するとの決定をし，この決定は確定した（甲第２ないし第４号証。以下，上記訂正後の請求項１に係る発明を「本件発明」という。）。
控訴人は，①被控訴人東北レミコンは，別紙目録１記載の方法（以下「被告方法」という。）を使用して生コンクリート（以下「生コン」という。）を製造し，本件特許権を侵害している，②同被控訴人に対して，被控訴人エヌエムビー及び同ポゾリス物産は被告方法を勧奨し，被控訴人ポゾリス物産はその方法を使用するための製品を販売しており，これらの行為は，被控訴人東北レミコンによる上記侵害行為の教唆，幇助，又は共同不法行為に該当する，として，被控訴人らに対し上記各行為の中止及び損害賠償金の支払を命じる判決を求めた。原判決は，控訴人の請求を全部棄却した。
当事者間に争いのない事実等並びに争点及び当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第２　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人の主張の要点
本件発明の構成要件を分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などと呼ぶ。）。
Ａ　生コンが付着した装置を洗浄するにあたり，
Ｂ　０．０１～０．３％の凝結遅延剤を含む洗浄水で洗浄して得られたスラッジ水を，骨材分離槽に導いて骨材を分離して生コンスラッジとし，Ｃ　次いで生コンスラッジ貯留槽に導く工程において，生コンスラッジの
固形分濃度を２０．２重量％以下に調整し，
Ｄ　該生コンスラッジを翌日以降のセメントの練混ぜ水として再使用する
こと
Ｅ　を特徴とする生コンスラッジの再使用方法
原判決は，被控訴人東北レミコンの実施方法が，本件発明の構成要件ＡないしＥのうち構成要件Ｂ及びＣ（上記の構成要件の分説中，下線部分）をいずれも充足しないと判断した。
しかし，原判決の上記判断は，いずれも誤りである。
(1)　構成要件Ｂについて
原判決は，被控訴人の洗浄水中の凝結遅延剤の添加量（水に対する固形分換算の重量％）について，「被告の用いている凝結遅延剤であるデルボクリートの添加量が，洗浄後の生コンスラッジ貯留槽のスラッジ水中の水分に対して０．０１ないし０．３％であることを認めるに足る証拠はなく，」（１２頁）と判断した。しかし，この判断は誤りである。
ア　本件発明における，洗浄水に対する凝結遅延剤の添加量「０．０１～０．３％」という数値範囲は，コンクリートミキサー車等の洗浄後の生コンスラッジを翌日以降のコンクリート練り混ぜ水として再使用するという目的のために必要かつ十分な添加量として，実施例の裏付けを伴って規定されたものである。しかも，その数値範囲は，決して狭くない。被控訴人東北レミコンは，凝結遅延剤である「デルボクリート」を，本件発明と共通の目的のために洗浄水に添加しているのであるから，特段の反証がない限り，被控訴人東北レミコンもデルボクリート中の凝結遅延成分を洗浄水に対して，０．０１ないし０．３％の範囲で添加していると推認すべきである。ところが，被控訴人らは，同東北レミコンにおける生コンスラッジ貯留槽内の生コンスラッジに対する凝結遅延剤の添加量が０．００６重量％である，と主張するのみで特段の反証をしていない。


上記の点だけからみても，被控訴人東北レミコンは凝結遅延剤を０．０１ないし０．３％の範囲で洗浄水に添加している，と認めることができるというべきである。
イ　被控訴人東北レミコンの工場内で実施されているコンクリートミキサー車の洗浄における洗浄水に対する凝結遅延剤の添加量が０．０１ないし０．３％の範囲にあることは，次の点からも認定することができる。(ア)　「デルボクリート」のパンフレット（甲第６号証）には，「デルボクリートの使用量は，練り置き時間に応じてセメント量の０．２～２％です」と記載され（２枚目下段），練り置き時間５時間及び１０時間の場合の好適使用量が試験結果例の表（３枚目）に示されている。
同表によれば，練り置き時間５時間の場合にはセメント量に対して０．６％の量のデルボクリートを添加するものとされている。デルボクリート中の凝結遅延剤含有量は１７重量％であるから，この場合のセメント量に対する凝結遅延剤の添加量は０．１重量％となる。また，同表によれば，練置時間１０時間の場合にはセメント量に対して１．１％の量のデルボクリートを添加するものとされているから，この場合のセメント量に対する凝結遅延剤の添加量は０．１９重量％となる。
被控訴人東北レミコンにおいては，当日工場に帰着したすべてのアジテーター車の洗浄作業が終了して，生コンスラッジが貯留槽内に導かれた後に，貯留槽内の生コンスラッジに凝結遅延剤を添加し，貯留槽内で一晩寝かせた生コンスラッジを翌朝のコンクリート製造の練り混ぜ水として再使用する，というのであるから，そのような翌日のコンクリート製造，出荷，荷卸しまでの経過時間を考慮すると，少なくとも練置時間２０時間程度の凝結遅延効果をもたらし得る程度の添加量が必要となり，上記１０時間の場合のセメントに対する添加量０．１９重量％をも上回る添加量が必要となるはずである。
被控訴人らは，凝結遅延剤の添加量を，セメント固形分１０％の標準的な生コンスラッジに対する重量比として算出するものとしているから，上記のセメントに対する添加量０．１９重量％を，セメント固形分濃度１０％の標準的な生コンスラッジに対する重量比に換算すると約０．０１９％となる。これは，本件発明の構成要件Ｂの規定する数値範囲である「０．０１～０．３％」の範囲を充足する。
(イ)　被控訴人らは，被控訴人東北レミコンが凝結遅延剤として使用しているデルボクリートにつき，その凝結遅延性能は，用途を同じくする他の製品である「デルボクリーン１１０」と同じである，と主張する。付着モルタルが「ＪＩＳ　Ａ　５３０８」適合の標準的なコンクリートである大型車の洗浄を気温２５℃以下の条件で実施する場合，生コン車１台にデルボクリーン１１０を１．０L使用するものとされている（甲第７号証）。大型車の
洗浄に使用する水は通常１回当たり１m3
（１０００㎏）が業界の常識である。
被控訴人エヌエムビー及び同ポゾリス物産は，同東北レミコンに対し，デルボクリートについても，デルボクリーン１１０と同等な割合の添加量を指示したはずである。被控訴人東北レミコンがこの指示に従ってデルボクリートの添加を行っているとすれば，デルボクリート１L中の凝結遅延剤含有量は０．１９ｋｇであるから，水１０００ｋｇに対して凝結遅延剤０．１９ｋｇの，すなわち，０．０１９％の添加を行っていることになる。これは，本件発明の構成要件Ｂの規定する数値範囲である「０．０１～０．３％」を充足する。(ウ)　被控訴人らは，被控訴人東北レミコンが洗浄水に添加している凝結遅延剤の添加量は生コンスラッジに対する関係で０．００６重量％である，と主張する。しかし，この主張には信憑性がない。
①　被控訴人東北レミコンは，４か所にコンクリート製造工場を有している。控訴人は，同被控訴人の求めに応じて，平成７，８年ころから，控訴人の製造販売する凝結遅延剤である「リカバー」を使用して本件発明を実施するための設備システム（乙第１号証参照）を上記４工場全部に導入し，同被控訴人に対し，「リカバー」の使用方法についての技術指導を行った。控訴人は，この技術指導の中で，スラッジ濃度１５％以下の場合における「リカバー」（凝結遅延剤成分２５．５％含有）の標準添加量を０．１５％と指導した。ところが，同被控訴人は，上記設備システムの稼働に当たり，４工場のうち，双葉及び原町の工場においては凝結遅延剤として控訴人の製品であるリカバーを採用して現在に至っているものの，小高及び相馬の両工場においては凝結遅延剤として被控訴人エヌエムビー及び同ポゾリス物産の製品である凝結遅延剤（デルボクリート）を採用している。
被控訴人らは，小高，相馬両工場においてデルボクリートの生コンスラッジに対する添加量を凝結遅延剤換算で０．００６重量％と少なめに抑えている理由として，生コンの生産コストを抑えるためである，と主張する。仮にこれが被控訴人東北レミコンの経営方針であるというならば，リカバーを使用している双葉及び原町の両工場においてもその方針は貫かれていなければならないはずである（４工場の工場長は同一人である。）。ところが，控訴人が，上記両工場に対するリカバーの納入実績と上記両工場における生コンの推定生産量から，上記両工場における生コンスラッジ水に対するリカバーの添加割合を試算すると，固く見積もっても０．１２％よりもかなり大きく，控訴人推奨の標準値である０．１５％をおおむね維持していると推定することができる。生コンの生産コストを抑えるという被控訴人東北レミコンの上記経営方針の下で，双葉及び原町の両工場において，なぜ，凝結遅延効果をいささかも犠牲にすることなく，リカバーの標準量の使用を続けているのか，全く理解することができない。
②　本件発明の願書に添付した明細書（甲第３号証の別紙全文訂正明細書。同願書には図面は添付されていない。以下「本件明細書」という。）には，比較例１について，固形分濃度３重量％の比較的濃度の低いスラッジ水の場合でさえ，凝結遅延剤の添加量が０．００５％という少量であると，１日放置した後のスラッジ水中のセメント固形分は既に硬化していた，との記載がある。被控訴人東北レミコンの標準固形分濃度１０％のスラッジ水においては，硬化は更に速く進むはずである。
被控訴人らが主張するような凝結遅延剤のスラッジ水に対する添加量０．００６重量％では，何のために添加しているのかを，到底理解することができない。


③　控訴人らの，被控訴人東北レミコンの生コンスラッジに対する凝結遅延剤の添加量は０．００６重量％である，との主張は，特許法１０４条の２の「特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において，特許権者又は専用実施権者が侵害の行為を組成したものとして主張する物件又は方法の具体的態様を否認するときは，相手方は，自己の行為の具体的態様を明らかにしなければならない。」との規定に基づきなされたものである。
原告が被告の開示内容が信憑性を欠くことを積極的に主張立証した場合には，被告には，その開示内容が信憑性を欠くものでないことにつき反証の必要性があり，被告が相当の理由がないのに上記の立証をせず，又は立証が不首尾に終わったことにより特許法１０４条の２に規定する義務を懈怠した状態に陥った場合においては，裁判所は，原告の相応の立証努力により原告主張の方法を被告が実施している可能性が一応認められることを条件として，同条項の立法趣旨に即した弾力的な心証運用により，被告が原告主張の方法を実施していると推認することができる，と解するのが相当である。
本件における被控訴人らの上記開示が信憑性を欠くことは上記のとおりである。これに対し，被控訴人らは，凝結遅延剤を極めて少量しか添加していない理由として，経済的理由を挙げるのみで肝心の技術的合理性に関するものを何ら挙げておらず，これでは反証になり得ないことが明らかである。したがって，被控訴人東北レミコンのスラッジ水に対する凝結遅延剤の添加量は，原告の主張どおりに０．０１～０．３％であると認めるべきである。
(2)　構成要件Ｃについて
原判決は，構成要件Ｃにおける「生コンスラッジの固形分濃度を２０．２重量％以下に調整」する，の解釈として，「生コンスラッジの固形分濃度の調整は，生コンスラッジ貯留槽に導く工程の全期間にわたって，固形分濃度を調整する必要があるものと解するのが相当であって，既に水和が進行した後の翌日以降に練混ぜ水として再使用する際の調整は含まれていないものと解するべきである」（１３頁）と判断した。
しかし，「生コンスラッジ貯留槽に導く工程の全期間にわたって，固形分濃度を調整する必要があるものと解するのが相当」との解釈は，構成要件Ｃの趣旨を誤解するものである。
ア　洗浄水に対する凝結遅延剤の添加割合は，スラッジの固形分濃度とも密接に関係する。本件明細書には，本件発明の実施例として，スラッジの固形分濃度が３重量％（実施例１），１２．５重量％，２．５重量％，１．２重量％（実施例２），４．５重量％（実施例３），７重量％（実施例４），７．１重量％（実施例５），２０．２重量％（実施例６）のものについて，いずれも凝結遅延剤を添加した効果があったことが記載されている。
本件発明の特許請求の範囲中のスラッジの固形分濃度についての記載は，実施例において凝結遅延剤添加の効果が確認されたスラッジの固形分濃度のうち最大の２０．２重量％以下の場合に本件発明を限定したものにすぎず，それ以上の意味はない。
本件明細書中の上記実施例の記載によれば，少なくともスラッジの固形分濃度が２０．２重量％以下であれば，洗浄水に対し０．０１ないし０．３％の凝結遅延剤を添加すれば，翌日以降にスラッジ水を再使用するという，本件発明の所期の効果を達成することができると認められる。
現実の作業としては，スラッジ水の固形分濃度を測定してみて，それが２０．２重量％以下であれば，濃度調整の必要はなくそれをそのまま翌日以降のセメントの練り混ぜ水として使用すればよい。もし，何らかの事情で２０．２重量％を超えていた場合には，水を加えるなどして濃度が２０．２重量％以下になるようにしたものを（その結果凝結遅延剤の添加量の調整が必要となる場合もあり得る。），翌日以降のセメントの練り混ぜ水として使用すればよい。構成要件Ｃの「生コンスラッジの固形分濃度を２０．２重量％以下に調整し」とは，ただそれだけのことを規定したにすぎない。
イ　原判決は，構成要件Ｃの「生コンスラッジの固形分濃度を２０．２重量％に調整し」とは，「生コンスラッジ貯留槽に導く工程の全期間にわたって，固形分濃度を調整する必要があるものと解するのが相当」であるとして，生コンスラッジを貯留槽に導く毎に，２０．２重量％以下に設定されたしかるべき特定の所望濃度となるよう絶えず濃度調整作業を行う必要があるかのごとく解しており，その理由として，①控訴人が本件特許の審査過程で提出した意見書（乙第６号証）中の「スラッジ水の固形分濃度を２０．２％以下にして凝結遅延剤を添加することにより，凝結遅延剤の効果を増大させ」との記載，②控訴人が本件特許の特許異議手続において提出した意見書（乙第１２号証）中の「スラッジが一定の濃度を超えると凝結遅延剤の必要量が急激に増大する事実を見出した。」との記載を挙げる。しかし，これらの記載は，スラッジ水の固形分濃度が２０．２重量％を超えないようにすること及びその理由を説明しているにすぎず，これらの記載から原判決のような解釈を導き出すことはできないことが明らかである。
仮に構成要件Ｃが原判決のいうような趣旨であるならば，本件明細書中にそのような濃度調整操作についての特段の説明がなされていなければならないはずであるのに，本件明細書中には，そのような説明については何らの記載もなされていないのである（本件明細書中には，スラッジ固形分沈降分離後の上澄水を放流（流出）させる場合の記述がある（〔課題解決の手段〕，〔実施例〕）。しかし，このように上澄水を放流するのは，貯留槽中の生コンスラッジ水全部を練り混ぜ水に使用するとコンクリート練り混ぜのための水量が過剰となる場合があるためであり，スラッジ水の固形分濃度を濃縮する方向の操作に限定される。この操作は，構成要件Ｃの「生コンスラッジの固形分濃度を２０．２重量％以下に調整し」とは無関係の任意の操作にすぎない。）。
ウ　被控訴人らは，被控訴人東北レミコンが練り混ぜ水として使用する生コンスラッジの固形分濃度を測定しているのは，この測定により，これを生コンの練り混ぜ水として添加することができる生コンスラッジの許容量が判明するからであり，それ以外に目的はないから，同被控訴人には，生コンスラッジの固形分濃度を調整する必要がない，として，このことを理由に，同被控訴人は，生コンスラッジの固形分濃度の調整をしていない，と主張する。
原判決も，同被控訴人が「このような方法を採用することに合理性がある」（１４頁）として，同被控訴人の洗浄方法は，構成要件Ｃを充足しないと判断した。


しかし，上記のとおり，構成要件Ｃは，生コンの練り混ぜ水として添加することができる許容量の決定方法などどは全く関係のない構成要件であって，ただ，練り混ぜ水として使用する生コンスラッジは固形分濃度２０．２重量％以下のものとするというだけの要件にすぎない。原判決は，構成要件Ｃの趣旨をあたかも生コンスラッジの練り混ぜ水としての添加許容量決定のための濃度調整でもあるかのように誤解している。
エ　被控訴人東北レミコンの標準的な生コンスラッジの固形分濃度が１０重量％であることは，被控訴人らが自認するところであるから，被控訴人東北レミコンは，固形分濃度２０．２重量％以下の生コンスラッジを翌朝のコンクリート製造の練り混ぜ水として再使用していることになる。同被控訴人の方法は，構成要件Ｃを充足している。
２　当審における被控訴人の主張の要点
(1)　構成要件Ｂについて
被控訴人東北レミコンの洗浄方法は，構成要件Ｂを充足しない。被控訴人東北レミコンでは，洗浄作業終了後の生コンスラッジ（貯留槽内に導かれているもの）に対し，生コンスラッジ３０ｋLにつき「デルボクリート」（凝結遅延剤含量１７％）１０Lの割合で添加する。そうすると，生コンスラッジ中の凝結遅延剤の含量は「０．００６重量％」程度になる。被控訴人東北レミコンは，凝結遅延剤添加の方法として，当日の洗浄作業開始前の洗浄水に凝結遅延剤を添加する，というものではなく，当日のすべての生コン運搬車のドラムの洗浄作業が終了して，生コンスラッジが生コンスラッジ貯留槽内に導かれた後，同槽内の生コンスラッジに凝結遅延剤を添加する，という方法を採っている。すなわち，同被控訴人の採用している方法において，洗浄は，次のように行われる。
①洗浄作業開始時において生コンスラッジ貯留槽が空の場合には，空になっている貯留槽内に清水を注入して最初の清浄水とし，その凝結遅延剤を添加していない清水（初回の洗浄のとき）又は凝結遅延剤を添加していない生コンスラッジを繰り返し使用し続ける。②生コンスラッジ貯留槽内の生コンスラッジが少量の場合には，少量の生コンスラッジが残存している貯留槽内に多量の清水を注入して最初の洗浄水を作り，スラッジ固形分濃度が極めて薄い生コンスラッジを繰り返し使用し続ける。前日の洗浄作業終了後に生コンスラッジ貯留槽内の生コンスラッジに添加した凝結遅延剤の濃度は０．００６重量％未満であり，洗浄当日は，その濃度の生コンスラッジが少量しか残存していないところへ多量の清水を注入して新しい洗浄水を作るのであるから，洗浄に用いる生コンスラッジは凝結遅延剤をほとんど含んでいないものとなる。③生コンスラッジ貯留槽内に生コンスラッジが多量にある場合には，これをそのまま当日の洗浄水として使用する。この場合でも，前日の洗浄作業終了後に添加された凝結遅延剤の含有量は「０．００６重量％」であり，かつ洗浄水として使用するときは，凝結遅延剤を添加してから相当の時間が経過しており，生コンスラッジに含まれる凝結遅延剤の濃度は時間の経過とともに薄くなっていくから，洗浄時には，有効な凝結遅延剤はほとんど残存しない状態になっている。
上に述べたところによれば，被控訴人東北レミコンの洗浄方法は，「０．０１～０．３％の凝結遅延剤を含む洗浄水で洗浄する」ものではないことが明らかである。
(2)　構成要件Ｃについて
ア　構成要件Ｃは，「次いで，生コンスラッジ貯留槽に導く工程において，生コンスラッジの固形分濃度を２０．２重量％以下に調整し，」と明記して，練り混ぜ水として使用するために生コンスラッジの固形分濃度を「調整する工程又は時期」及び「調整目標値すなわち許容量」を明確に規定している。構成要件Ｃの記載内容によれば，生コンスラッジの固形分濃度を「２０．２重量％」以下に維持することが極めて重要であることが理解できる。イ　被控訴人東北レミコンでは，生コンスラッジの固形分濃度を２０．２重量％以下に「調整」することをしていない。
被控訴人東北レミコンの洗浄方法では，当日のすべての生コン運搬車のドラムの洗浄作業が終了した後，生コンスラッジ貯留槽内の生コンスラッジに凝結遅延剤を添加して０．００６重量％程度の凝結遅延剤を含む生コンスラッジとし，これを攪拌しながら貯留し続けて，翌朝，この生コンスラッジの固形分濃度を測定し，この生コンスラッジをバッチャープラントへ送り，その測定した濃度に応じて添加の許容される生コンスラッジを計量して，これを以降のコンクリートの練り混ぜ水として再使用する。このように，被控訴人東北レミコンの洗浄方法においては，生コンスラッジの濃度の「測定」はしているが，濃度の「調整」は一切行っていない。
仮に，生コンスラッジの固形分濃度を「測定」することが，構成要件Ｃでいう「調整」に含まれると仮定しても，その「測定」は，「生コンスラッジの固形分濃度は２０．２重量％以下であるのか，それとも２０．２重量％を超えるのか」ということを常に意識した測定，すなわち，生コンスラッジの濃度の管理基準値を「固形分濃度を２０．２重量％と定めた上での測定」でなければならない。被控訴人東北レミコンでは，生コンスラッジの濃度を測定するについて，「固形分濃度を２０．２重量％以下に維持する」という意識は皆無であり，そのような管理基準値などは一切設けておらず，ただ測定して，生コンスラッジ中のスラッジ含有割合を知り，それに応じて，生コンスラッジの添加許容量を算出しているだけである。
ウ　被控訴人東北レミコンの方法において，生コンスラッジの固形分濃度を「測定」するのは，「生コンスラッジ貯留槽に導く工程において」ではない。生コンスラッジ貯留槽内において生コンスラッジを攪拌しながら，貯留し続けた翌朝，その生コンスラッジ貯留槽内において測定する。このように，被控訴人東北レミコンの方法では，生コンスラッジの濃度を「生コンスラッジ貯留槽に導く工程において調整」しておらず，同方法が構成要件Ｃを充足しないことは，このことからも明らかである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，原判決と同じく，控訴人の請求は理由がない，と判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第３　争点に対する判断」中の「２　構成要件Ｃの充足性について」（ただし，原判決１３頁２０行の「生コンスラッジ貯留槽に導く工程の全期間にわたって」とあるのを「生コンスラッジ貯留槽に導く工程において」と改める。）及び「３　被告エヌエムビー及び被告ポゾリズ物産に対する請求」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　構成要件Ｃについて


(1)　本件特許の構成要件Ｃは，「次いで生コンスラッジ貯留槽に導く工程において，生コンスラッジの固形分濃度を２０．２重量％以下に調整し，」というものである。
「調整」とは，一般に「調子をととのえ，過不足をなくし，程よくすること」（広辞苑第４版），「①調子をととのえること。②ある基準にあわせてととのえること。過不足をなくすこと。③つり合いのとれた状態にすること。」（大辞林）を意味する語である。
上記「調整」の語の一般的な意味（特に，ある基準にあわせてととのえること，という意味）に照らすと，構成要件Ｃのうち「生コンスラッジの固形分濃度を２０．２重量％以下に調整し，」とは，反対に解すべき特別の事情が認められない限り，基準である固形分濃度２０．２重量％以下になるようととのえること，具体的には，固形分濃度を測定し，これが２０．２重量％を超えた場合には，２０．２重量％以下になるように操作をすることを意味する，と解釈するのが相当である。
念のため，本件明細書（甲第３号証）の発明の詳細な説明をみると，構成要件Ｃに関するものとしては，次の記載があり，これ以外に，同構成要件に関する記載はない。
ア「〔発明が解決しようとする課題〕
一般に，スラッジを濃縮脱水するには，多くの手間と費用を要するため，新しいセメントの練り混ぜ水としてセメントに混合して使用することが経済的に好ましい。
しかしながら，スラッジ水中のセメントはすでに水和が完了しているため，水硬性を喪失し，セメントとしての機能を有しない。セメントとしての機能を喪失した固形分を新しいセメントに配合することは，生コンクリートの流動性を低下させ，硬化したコンクリートの強度その他の物性を低下させることになり，スラッジの再使用もまた好ましい方法ではなかった。そのため，生コンスラッジの効率的処理方法が求められていた。」
イ「〔課題解決の手段〕
本発明は上記課題を解決することを目的とし，その構成は，生コンが付着した装置を洗浄するにあたり，０．０１～０．３％の凝結遅延剤を含む洗浄水で洗浄して得られたスラッジ水を，骨材分離層（判決注・「槽」の誤記と認める。）に導いて骨材を分離して生コンスラッジとし，次いで生コンスラッジを貯留槽に導く工程において，生コンスラッジ固形分濃度を２０．２重量％以下に調整し，該生コンスラッジを翌日以降のセメントの練混ぜ水として再使用することを特徴とする。」
ウ〔実施例〕中には，本件発明の実施例として，スラッジの固形分濃度が３重量％（実施例１），１２．５重量％，２．５重量％，１．２重量％（実施例２），４．５重量％（実施例３），７重量％（実施例４），７．１重量％（実施例５），２０．２重量％（実施例６）のものについて，いずれも凝結遅延剤を添加した効果があったことが記載されている。
上に認定した発明の詳細な説明の記載中には，構成要件Ｃの解釈を上記とは異なる解釈に導く根拠となるようなものは見当たらない。(2)　被控訴人東北レミコンが，スラッジの固形分濃度の調整行為をしていること，すなわち，スラッジの固形分濃度が２０．２重量％を超えた場合に，これを２０．２重量％以下にするための調整行為を行っていることについては，これを認めるに足りる証拠はない（被控訴人らは，スラッジの固形分濃度を測定しているだけで，調整行為は一切行っていない，と主張している。控訴人自身，被控訴人東北レミコンが上記の意味での調整行為をしているとは主張していない。）。控訴人は，本件発明において，測定したスラッジ水の固形分濃度が２０．２％以下の場合には濃度調整をする必要はなく，そのまま練り混ぜ水として使用すればよいのであり，被告方法はこのような場合を含んでいる，と主張する。しかしながら，構成要件Ｃにいう「調整」を行っているというためには，測定したスラッジ水の固形分濃度が２０．２重量％を超えていた場合において，水を加えるなど，２０．２重量％以下になるための操作をしていることが必要なことは上に述べたとおりである。被告方法中に，たまたま測定した固形分濃度が２０．２重量％以下であり調整行為が必要でない場合が含まれている点において本件発明と一致する点があるとしても，そのことをとらえて被告方法においては「調整」がなされている，とすることができないことは明らかというべきである。控訴人は，本件発明の特許請求の範囲中のスラッジの固形分濃度についての記載は，実施例において凝結遅延剤添加の効果が確認されたスラッジの固形分濃度のうち最大の２０．２重量％以下の場合に本件発明を限定したものにすぎず，それ以上の意味はない，と主張する。


主　　　文
１　原告の被告生駒市長に対する本件訴え中，被告生駒市長が，原告に対して平成１２年５月２３日付けでした公文書一部開示決定のうち，別紙開示請求文書目録記載の文書中，別紙非開示部分目録記載の各部分のうちの別紙却下部分目録記載の各部分を非開示とした部分の取消しを求める部分を却下する。２　被告生駒市長が原告に対して平成１２年５月２３日付けでした公文書一部開示決定のうち，別紙開示請求文書目録記載の各文書中，別紙非開示部分目録記載の各部分のうちの別紙取消部分目録記載の各部分を非開示とした部分を取り消す。３　原告の被告生駒市長に対するその余の請求及び被告生駒市に対する請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用のうち，原告と被告生駒市長との間に生じた訴訟費用は３分して，その１を原告の，その余を被告生駒市長の負担とし，原告と被告生駒市との間に生じた訴訟費用は原告の負担とする。
理　　　由
第１　請求
１　被告生駒市長が，原告に対し，平成１２年５月２３日付けでした公文書一部開示決定のうち，別紙開示請求文書目録記載の文書中，別紙非開示部分目録記載の各部分を非開示とした部分を取消す。
２　被告生駒市は，原告に対し，８０万円及びこれに対する平成１２年５月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　前項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，原告が，被告生駒市長（以下「被告市長」という。）に対し，生駒市情報公開条例（平成９年１２月２４日生駒市条例第２６号，以下「本件条例」という。）に基づき，公文書の開示を請求したところ（以下「本件開示請求」という。），被告市長が本件開示請求に係る文書（以下「本件文書」という。）の一部を非開示とする旨の一部開示決定（以下「本件処分」という。）をしたので，原告が被告市長に対し，行政事件訴訟法に基づき，本件処分のうち非開示とした部分の取消しを求めるとともに，被告生駒市（以下「被告市」という。）に対し，国家賠償法１条１項に基づき，本件処分により被った原告の精神的損害及び本件訴訟遂行に要する弁護士費用相当額の損害賠償を求めた事案である。２　前提事実等（争いのない事実及び証拠によって容易に認められる事実）（１）　本件条例が定める公文書開示目的，解釈及び運用並びに非開示事由本件条例は，第１条において「この条例は，地方自治の本旨にのっとり，公文書の開示を請求する市民の権利を保障することにより，市民の市政への参加を促進するとともに，市の諸活動を市民に説明する責務が全うされるようにし，もって公正で開かれた市政を推進することを目的とする。」と，第３条で「実施機関は，公文書の開示を請求する市民の権利が十分に尊重されるようこの条例を解釈し，運用するものとする。この場合において，実施機関は，個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならない。」と規定している。また，開示請求に係る公文書の非開示事由について，第６条において，「実施機関は，次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書については，当該公文書の開示をしないことができる。」とし，７個の事由（同条１号ないし７号）を定めているところ，本件に関係する部分は次のとおりである。６条２号　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア　法令等の規定により，何人でも閲覧できるとされている情報イ　公表することを目的として実施機関が作成し，又は取得した情報ウ　公務員（国家公務員法（昭和２２年法律第１２０号）第２条第１項に規定する国家公務員及び地方公務員法（昭和２５年法律第２６１号）第２条に規定する地方公務員をいう。以下同じ。）の職務の遂行に係る情報に含まれる当該公務員の職及
び氏名
エ　法令等の規定により行われた許可，免許，届出その他これらに類する行為に際して実施機関が作成し，又は取得した情報であって，開示をすることが公益上必要
であると認められるもの
同条７号　市又は国等が行う立入検査，監査，許可，認可，試験，審査，争訟，入札，交渉，渉外，人事その他の事務事業に関する情報であって，開示をすることにより，当該事務事業若しくは同種の事務事業の目的を損ない，又はこれらの事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずると認められるもの
（２）　本件開示請求
原告は，生駒市の住民であり，本件条例５条１項に基づく公文書開示請求権者であるところ，平成１２年４月２４日，本件条例２条１項に基づく公文書開示の実施機関である被告市長に対し，開示を請求する公文書の名称又は内容を，「街路事業の買収に伴う鑑定書１０，１１年度」として，本件条例８条に基づき，本件開示請求をした（甲１）。
（３）　本件処分
被告市長は，平成１２年５月２３日，本件開示請求に対応する公文書として，「平成１０年度及び平成１１年度土地買収事務に係る不動産鑑定評価書」（別紙開示請求文書目録記載の文書，以下「本件各文書」という。）と特定した上で，別紙非開示部分目録記載の各部分について開示しないこととし，その余の部分を開示する旨の決定を行い，その旨原告に通知した（甲２）。
（４）　本件処分の非開示部分とその理由
ア　非開示部分
（ア）　標準画地の地番（以下「非開示部分（ア）」という。）（イ）　取引等事例の指摘図（以下「非開示部分（イ）」という。）（ウ）　鑑定評価対象地の所有者の氏名（以下「非開示部分（ウ）」という。）（エ）　未買収の対象地の地番，写真，所在図，地籍図その他所在が分かる数値，文言等（以下「非開示部分（エ）」という。）
（オ）　　鑑定評価の総額，単価及び試算価格（以下「非開示部分（オ）」という。）
（カ）　　標準画地の価格（以下「非開示部分（カ）」という。）
イ　非開示の理由
本件条例６条２号及び７号に該当。
［２号該当理由］
非開示部分（ア），（イ），（ウ）及び（エ）については，特定の個人が識別される情報であるため。
［７号該当理由］


用地買収事務は，相手方の任意の協力と合意により成立するもので，交渉内容等は公にしないことが前提に進められる。そういった状況で，非開示部分（ウ），（エ），（オ）及び（カ）を開示すると，相手方との信頼関係，協力関係を損なったり，用地交渉に係る市の方針が明らかになったりして，本件公文書に係る事業における未買収の用地の買収事務や今後の同種の事務の公正かつ適正な執行に著しい支障が生ずると認められるため。
（５）　本件処分に対する異議申立て
原告は，平成１２年５月２５日，本件処分を不服として，行政不服審査法６条に基づき，被告市長に対し，本件処分において非開示とした部分を取り消し，その全部を開示することを求める旨の異議申立てを行った（以下「本件異議申立て」という。甲３）。これを受けて，被告市長は，同月２６日，本件条例１２条１項の規定により，生駒市情報公開及び個人情報保護審査会（以下「審査会」という。）に，本件異議申立てに係る諮問を行った。なお，原告は，同年１２月１１日，本件処分のうち，取消しを求めるのは買収が完了した土地に係る部分についてのみであり，未買収の土地に係る部分については取消しを求めないという旨の申し出を行っている（乙３）。
（６）　原告は，平成１３年３月１日，本訴を提起した。（７）　審査会は，原告の本件訴え提起後の平成１３年４月２７日，本件各文書について，本件処分で非開示とした部分のうち，買収が完了した鑑定評価対象地の所有者の氏名を開示すべきであるが，その他の部分を不開示としたことは，妥当である旨の答申を行った。
（８）　異議申立てに対する決定
被告市長は，本件異議申立てに対する上記答申を受けて，平成１３年５月１４日，本件処分のうち，買収が完了した鑑定評価対象地の所有者の氏名を不開示とした処分を取り消し，本件異議申立てにかかるその他に部分について棄却する決定を行い，原告にその旨通知した。
３　争点
（１）　不服申立てを欠く部分，及び，既開示部分についての本件訴えの適法性（２）　非開示部分（ア），（イ），（ウ）及び（エ）の本件条例６条２号該当性（３）　非開示部分（ウ），（エ），（オ）及び（カ）の本件条例６条７号該当性
（４）　被告市に対する損害賠償請求の成否
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点（１）について
（被告市長）
（１）　別紙既開示部分目録記載の各部分については，原告はすでに被告市長から開示を受けており，この部分の取消しを求める訴えは，その取消しを求める利益がなく，不適法である。
（２）　原告は，本件異議申立ての際，買収が完了した土地に係る部分についてのみ取消しを求めており，未買収の土地に係る部分は不服申立てをしていないから，出訴期間の経過は中断されていない。したがって，原告が，本件処分のうち，未買収の土地に係る部分，すなわち，別紙不服申立てを欠く部分目録記載の各部分（以下「不服申立てを欠く部分」という。）の取消しを求める部分については，いずれも出訴期間を徒過した不適法な訴えであり，却下されるべきである。（３）　原告は，本件異議申立てにより，本件各処分全体につき出訴期間の経過は中断している旨主張するが，本件条例７条は，「当該部分（不開示事由該当部分）を容易に，かつ，公文書の開示の請求の趣旨が損なわれることのない程度に分離できるとき」に部分開示決定をしなければならない旨規定しており，かつ，実務上も開示部分と非開示部分を分離して部分開示決定がなされているのであって，本件各処分は，一体のものではなく，個々の部分毎になされているものである。
（原告）
本件処分は，原告が開示請求した文書全体についてなされたものであり，用地が既買収か未買収かによって別々の非開示処分が行われたとみるべき余地はない。したがって，原告の本件異議申立てにより，本件処分全体について，行政事件訴訟法１４条４項により出訴期間の経過は中断している。
２　争点（２）について
（被告市長）
ア　本件各文書中の，非開示部分（ア），（イ），（ウ）及び（エ）は，特定の個人が直接識別される情報である。すなわち，非開示部分（ウ）（鑑定評価対象地の所有者の氏名）は個人情報そのものである。非開示部分（ア）（標準画地の地番）は，何人でも閲覧できる不動産登記簿と照合することにより特定の個人が識別される。非開示部分（イ）（「取引等事例の指摘図」）は，取引等事例の指摘図には，実際に行われた民間の土地売買の取引事例の場所が円で囲まれており，当該指摘図だけでは，具体的な場所の特定は困難であるが，本件各文書には，各事例の取引単価等の概要等が記載されており，本件処分において開示されているところ，この開示されている各事例の概要と併せると，場所が特定され，何人でも閲覧ができる不動産登記簿と照合することにより当該取引事例に係る特定の個人が識別される。非開示部分（エ）（未買収の対象地の地番，写真，所在地，地籍図その他所在が分かる数値，文言等）も，何人でも閲覧ができる不動産登記簿と照合することにより，買収計画に係る特定の個人が識別される。よって，いずれも，本件条例６条２号に該当する。


イ　本件条例６条２号の趣旨は，本件条例３条後段が，「実施機関は，個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならない。」と規定していることを受け，個人の尊厳を守り，基本的人権を尊重する観点から，個人に関する情報を最大限に保護することを目的としたものである。地方公共団体の情報公開条例における，個人情報の非開示事由の規定の仕方について，単に「個人が識別できる情報」とするものと，それに加えて「通常他人に知られたくないと認められるもの」との要件を設けるものがあり，被告市は，あえて前者を採用している。これは，プライバシーの具体的な内容やその保護すべき範囲が法的にも社会通念上も必ずしも明確でないことに鑑み，個人に関する情報を最大限に保護する観点によるものであり，国レベルの情報公開法も同じ立場をとっている。原告の情報公開請求権は，本件条例により具体化されているのであるから，本件条例の規定の文理を離れて，開示しうる情報の範囲を決定することはできない。本件においても，個人が識別され，又は識別されうる情報は，一律に本件条例６条２号本文に該当するものと考えるほかなく，「プライバシー性」があるものとないものとを区別し，その後に公開するか否かを決定するというような原告の主張は，本件条例の趣旨に反するものである。また，本件条例６条２号ただし書エの規定は，個人情報であってもごく例外的な場合に公開すべき必要性がある場合がありうることを踏まえ，限定を付した上で「開示することが公益上必要である」場合に公開すべきとしているのであるから，原告のいうように「公益上の必要があるから公開すべき」というものではない。
（原告）
ア　前記の本件条例の目的（１条），及び，実施機関の責務（３条）の規定の仕方からすれば，非開示事由は，市民の情報公開請求権を重視して，具体的場面において公開が不相当なケースを限定列挙しているのであり，その解釈に当たっては，市の保有する情報はあくまでも公開が原則であるとすべきである。本件条例が，個人情報の非開示事由について，「個人が識別できる情報」という規定の仕方（個人情報識別型）を採用したのは，プライバシーの具体的な内容やその保護すべき範囲が一般的，客観的に定めることが困難であるという，主に技術的な理由に基づくものであるから，個人識別情報型を採用したことをもって，個人のプライバシー情報に該当しない情報であっても，個人を識別しうるものであれば，すべて非開示とするのは妥当ではない。
イ　本件各文書の非開示部分（ア），（イ）及び（エ）は，いずれも土地に関する情報であるところ，これらは，土地登記簿が万人に公開されていることや，土地の価格についての手掛りとなる相続税路線価，公示価格等が公開されていることからみても，何らプライバシー性がない。仮に，プライバシー性があるとしても，当該情報の持つ公的性質がすこぶる強いものであって，本件条例６条２項が保護の対象とする典型的な個人情報と同列におくことはできないものである。また，上記各情報すべてについて，被告市に対する土地の譲渡ないし公社からの土地の買受けは，私人間の取引とは異なり，公有地の拡大に関する法律や租税特別措置法の規定にもあるとおり，極めて公的な性質を帯びた特殊な売買であるから，私人間の取引についての情報の場合と異なり，プライバシー保護の要請は一歩後退すべきである。上記各情報を非開示としてしまうと，公共事業における用地買収が適正になされたか否かを市民がチェックすることが不可能となることからも，公開の必要性が高い。
３　争点（３）について
（被告市長）
ア　本件各文書の非開示部分（ウ），（エ），（オ）及び（カ）の各情報を開示すれば，交渉当事者間の信頼関係，協力関係が損なわれ，また，価格（単価）が明らかになることにより，被告市の事務事業への支障が生ずるから，いずれも本件条例６条７号に該当する。
イ　本件各文書の各非開示部分に係る情報は，交渉当事者である被告市と地権者との間以外には公表しないことを前提として用地買収の交渉が進められているものである。公共事業といえども，地権者にとって自己の所有地の売買は私的な経済行為であり，交渉当事者である被告市から一方的に個人の資産に関わる情報を開示することは，被告市に対して不信感を生じさせ，地権者の任意の協力と合意により成立する用地買収事務において最も重要な，相互の信頼関係，協力関係が築けなくなり，今後，被告市が行う用地買収交渉に対して，交渉拒否や非協力といった事態が起こることが多分に予想される。その結果，将来被告市が行う用地買収事務の円滑な執行に著しい支障が生ずることになる。現に，本件訴えの提起により，用地取得金額が一般に開示される可能性があることが報道されると同時に，被告市に対し，市民から苦情が殺到している。また，本件事業に伴う用地買収の継続中に既買収地である本件買収地の買収価格が明らかになると，未買収地の土地所有者が，相互の土地の相違を正しく認識せず，本件買収地の買収価格を前提として自己に有利な価格を算定し，それに固執し，円滑な買収に支障が生じるおそれがある。ウ　本件各文書の各非開示部分のうち，取得予定金額のような価格に相当する部分を公開すると，本件処分において開示されている土地の面積から単価が算出され，当該区域内の土地の地権者が，鑑定時期の違いや画地条件の違い等を正しく認識せずに，その時点での適正価格を提示したとしてもその価格（単価）に固執されてしまい，権利変換などの事業の重要な手続を進めるための交渉が難航，長期化して事業の円滑な執行に著しい支障が生ずる。
（原告）
ア　本件条例６条７号にいう「開示をすることにより，当該事務事業若しくは同種の事務事業の目的を損ない，又はこれらの事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずると認められるもの」か否かについては，実施機関の主観にかかわらず，当該「著しい支障が生ずる」可能性については，極めて高度の蓋然性が客観的に認められることが必要であるというべきである。
イ　公共事業に協力して所有地を譲渡したこと自体は，買収が完了すれば事業の進捗等により外形上明らかとなる上，事後登記簿を閲覧すれば公共事業に協力したことは明確に記載されている。しかも，買収価格は客観的な時価額をもって算定されることから，事業に協力したことが外形上明らかとなれば，地権者が相当の対価を得たこともおのずと判明することになる。このような前提のもとでは，事業に協力したことを秘匿したいという地権者の期待は何ら合理的ではないことは明らかであるし，そのような期待に応えないことから事務事業に著しい支障が生ずるとはおよそいえない。


ウ　土地の取得価格等は，本来相手方の意図にかかわらず，当該土地の客観的価値によって決定されるものであるし，公共事業における買収は，民間の取引とは異なり公的な性質を有している上，租税特別措置による優遇制度も用意されていることから，買収の事実や買収価格等を秘匿したいという期待を仮に地権者が有しているとしても，そのような期待は保護に値するものではない。取得価格や譲渡価格の算定に当たって，当該土地の個別の要因によって価格の差異が生じることは当然であり，地権者がこのような個別要因の差異を無視して同一の価格条件に固執することがあったとしても，事業の遂行に当たっては土地収用法を適用するなど，別途の方策によって支障は解消しうる。
エ　従前から本件と同種の情報の開示を行っている地方公共団体において，公開により以後の用地買収に支障を来すなどの弊害は生じていないとの報告がなされている。
４　争点（４）について
（原告）
本件で非開示とされたものと同種の情報について，被告市において全面的に公開された例があり，また，公共事業についての用地取得の金額については，他の自治体の事例で公開を命じる判決が相次いでおり，被告市の市長において，本件をこれらとことさら別異に取り扱う理由はなく，市長の本件処分は違法であり，原告は，これにより，知る権利ないし情報公開請求権を侵害された。また，市長は，本件異議申立て後９か月経っても，それに対する判断を行わなかった。市長の処分は違法であり，その後の対応も，情報の開示を求める市民の権利を尊重せず，本件条例の趣旨を没却するものであり，このような市長には，上記権利侵害についての故意，少なくとも過失がある。
原告は，慰謝料相当額５０万円を下らない精神的苦痛を受けるとともに，その取消しを求めるために本訴を提起せざるを得なくなり，３０万円を下らない弁護士費用の出費を余儀なくされた。したがって，原告は，被告市に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償として，８０万円を請求する。
（被告市）
原告の主張を争う。被告市の市長のした本件各処分が違法でないことは，被告市長の主張のとおりである。
第４　争点に対する判断
１　争点１について
（１）　前提事実，証拠（甲５，乙２，３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　本件各文書は，生駒市が都市計画決定を受けて行っているｐ線，ｑ線，ｒ線及びｓ線の道路拡幅事業用地の取得のため，平成１０年度及び平成１１年度に不動産鑑定士に作成させた不動産鑑定評価書６通であり，その日付及び番号は次のとおりである。
Ａ　平成１０年３月３１日付け，鑑第９８－４２号（以下「鑑定書Ａ」という。）Ｂ　平成１０年７月２０日付け，鑑第９８ー９６号（以下「鑑定書Ｂ」という。）Ｃ　平成１１年３月３１日付け，鑑第９９－６６号（以下「鑑定書Ｃ」という。）Ｄ　平成１１年１１月３０日付け，鑑第９９ー１５２号（以下「鑑定書Ｄ」という。）
Ｅ　平成１１年１２月１０日付け，鑑第９９－１５６号（以下「鑑定書Ｅ」という。）
Ｆ　平成１２年３月１０日付け，鑑第１９９００４１号（以下「鑑定書Ｆ」という。）
イ　本件各文書（鑑定書ＡないしＦ，以下まとめて「本件各鑑定書」という。）には，全部で１５か所の土地についての鑑定評価額及びその理由が記載されているところ，審査会の審査時において，鑑定書Ｅ記載の１番及び３番の各土地，並びに，鑑定書Ｆ記載の１番の土地の合計３か所については未買収であった。審査会は，原告が本件異議申立てにおいて本件処分の取消しを求めているのは買収が終わった用地についてのものである旨を表明していたため，本件処分において非開示とされた情報のうち，上記不動産鑑定評価書Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤのうちの（エ），鑑定書Ｅ及びＦ中の（ア），（イ），（オ）の「鑑定評価の試算価格」及び（カ）と，鑑定書Ｅの２番，並びに，鑑定書Ｆの２番及び３番の各土地についての（ウ），（オ）の鑑定評価の総額及び単価（異議申立てを欠く部分）については，その対象としなかった。
（２）　そこで，異議申立てを欠く部分の取消しを求める訴えが適法であるか否か，すなわち，本件各処分全体につき出訴期間の起算点が本件異議申立時といえるか否かについて検討する。
ア　証拠（甲１ないし３，５，乙２，３）によれば，本件処分は，その内容からみて，原告が開示を求めた各文書を一体のものと捉えてなしたものではなく，可分的な記載内容毎に個別に非開示事由の存否を判断してなされたものであること，処分の名宛人である原告も，本件異議申立てや本件訴訟において，個々の可分的な記載内容毎に非開示事由の存否を問題にしていることが認められる。イ　上記認定事実からすると，本件処分は，一体のものではなく，個々の文書の可分的な記載内容毎になされた複数の開示ないし非開示の決定の集合体とみるべきである。そうすると，原告は，本件処分に対する異議申立ての対象となるべき個々の記載内容についての非開示決定のうち，一部についてのみ異議申立てをしたものというべきである。そうして，不服申立ての対象となる処分が複数あるといえる場合においては，その一部につき異議申立てをして，出訴期間の起算点が異議申立時になったとしても，その余の処分についてまで，当然に異議申立てを経たことにはならないというべきであるから，出訴期間の起算点についても影響を及ぼすものではないというべきである。原告の，本件異議申立てにより，本件各処分全体につき出訴期間の経過は中断している旨の主張は理由がない。
（３）　そうすると，異議申立てを欠く部分については，行政事件訴訟法１４条１項により，原告が本件処分があったことを知った日から３か月以内に取消しの訴えを提起しなければならなかったところ，その期間制限を徒過したことが明らかであるから，この部分の取消しを求める訴えは，出訴期間を徒過したものであって不適法である。
（４）　また，証拠（甲５，乙２，３）及び弁論の全趣旨によれば，被告市長は，本件処分で非開示にした部分のうち，別紙既開示目録記載の各部分（以下「既開示部分」という。）については，原告の本件異議申立てを受けて，実施機関として開示を行ったものと認められる。よって，既開示部分については，本件処分の取消しを求める利益がなく，不適法である。
２　争点２について


（１）　原告が本件処分について取消しを求める別紙非開示部分目録記載の各部分のうち，被告が本件条例６条２号本文に該当すると主張するのは，非開示部分（ア），（イ），（ウ）及び（エ）である。しかし，上記説示のとおり，非開示部分（ウ）及び（エ），鑑定書Ｅ及びＦについては，さらに非開示部分（ア）及び（イ）の取消しを求める訴えは不適法である。したがって，以下，鑑定書ＡないしＤの非開示部分（ア）及び（イ）について，本件条例６条２号本文の該当性を判断する。
（２）　前記のとおり，本件条例６条２号本文は，個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，識別されうるものを非開示文書として規定している。これは，本件条例が，地方自治の本旨にのっとり，市民の公文書の開示を請求する権利の保障を明定するとともに，市民の市政への参加を促進するとともに，市の諸活動を市民に説明する責務が全うされるようにし，もって公正で開かれた市政を推進することを目的とし（１条），また，実施機関の責務として，本件条例の解釈・運用に当たっては，公文書の開示を請求する市民の権利を十分に尊重するものとするとしつつ，実施機関においては，個人に関する情報がみだりに公にされることがないよう最大限の配慮をしなければならない（３条）と定めていることの具体的な表れであり，公文書であっても，個人情報が記載されているときは，その情報を非開示とすることにより，当該個人が不利益を受けないようにする趣旨のものであると解される。しかしながら，およそ個人に関する情報といえるものを，すべて非開示とすることになれば，上記本件条例の目的を没却してしまうことになるから，本件条例の目的達成のためには，個人情報の非開示については一定の制約があるといわなければならない。上記のとおり，本件条例３条が，個人に関する情報が「みだりに」公にされることのないようとの表現を用いているのも，本件条例６条２号がただし書きエで，個人に関する情報であっても，「法令等の規定により行われた許可，免許，届出その他これらに類する行為に際して実施機関が作成し，又は取得した情報であって，開示をすることが公益上必要であると認められるもの」については，非開示にできない旨定めているのも，個人に関する情報であると同時に，公的な性質を有する情報については，個人の権利利益の保護と上記行政情報の公開目的の達成とのバランスを考慮した結果であると解すべきである。したがって，本件条例６条２号は，個人の権利や利益の観点から保護に値しない個人情報まで，すべて非開示にすべきことを定めているのではなく，法的保護に値する個人に関する情報を開示してはならないことを定めているとみるべきである。したがって，同号の「個人に関する情報」とは，法的保護に値する個人に関する情報をいうものと解するのが相当である。前記第３　争点に関する当事者の主張の２のイにおける被告市長の主張は，以上の理由により，採用することができない。以下，上記の見地から，非開示部分（ア）及び（イ）について，本件条例６条２号該当性を検討する。
（２）　非開示部分（ア）（標準画地の地番）について証拠（甲１２の３，４）と弁論の全趣旨によれば，標準画地は，不動産鑑定士が，鑑定を請け負った事案毎に任意で選定した土地であると認められるところ，その土地の所有者が個人である場合，当該個人からみれば，その財産や所得に関する情報に該当するといえる。そして，その地番は，何人でも閲覧できる不動産登記簿と照合することにより，特定の個人が識別され得る情報であるといえる。しかし，これが個人の財産や所得に関する情報であるとしても，あくまでもその一部に関するものであって，当該個人の財産や所得の全体を明らかにするものではない。また，これは，被告市が土地取得のため，不動産鑑定士に依頼して，その不動産鑑定士が調査等を行って作成した不動産鑑定評価書中の記載であって，取引当事者の主観や個別事情に影響されない客観性の高いものであることからすると，本件において，これらはいずれも個人のプライバシーとして保護する必要性の高い情報であるとまではいえない。
以上によれば，非開示部分（ア）は，本件条例６条２号本文に該当するとは認められない。
（３）　非開示部分（イ）（取引等事例の指摘図）について証拠（甲１２の３，４）と弁論の全趣旨によれば，取引等事例の指摘図には，不動産鑑定士が，鑑定を請け負った事案毎に任意で抽出した一般の土地取引の事例が記載されているもので，実際に行われた民間の土地売買の取引事例の場所が円で囲まれる形で記載されていることが認められるところ，その土地の所有者が個人である場合，当該個人からみれば，その財産や所得に関する情報に該当する。また，前掲証拠によれば，取引等事例の指摘図には，本件処分において開示されている各事例の取引単価等の概要等が記載されていると認められるところ，開示されている各事例の概要や何人でも閲覧ができる不動産登記簿と照合することにより，具体的な場所の特定が可能となるから，当該取引事例に係る特定の個人が識別され得る情報であるといえる。しかし，上記（ア）と同様に，これが個人の財産や所得に関する情報であるとしても，あくまでも当該個人の財産等の一部に関するものであって，その財産や所得の全体を明らかにするものではない。また，これは，被告市長が当該土地取得のために，不動産鑑定士に作成を依頼し，その不動産鑑定士が調査等を行って作成した不動産鑑定評価書中の記載であって，取引当事者の主観や個別事情に影響されない客観性の高いものであり，本件において，これらはいずれも個人のプライバシーとして保護する必要性の高い情報であるとまではいえない。
以上によれば，非開示部分（イ）は，本件条例６条２号本文に該当するとは認められない。
３　争点３について
（１）　原告が本件処分について取消しを求める別紙非開示部分目録記載の各部分のうち，被告市長が本件条例６条７号に該当すると主張するのは，非開示部分（ウ），（エ），（オ）及び（カ）である。しかし，上記説示のとおり，各文書の非開示部分（エ），鑑定書Ｅ及びＦのうち，（オ）中の鑑定評価の試算価格，（カ）と鑑定書Ｅの番号１，３の土地，鑑定書Ｆの番号１の土地については，さらに（オ）中の鑑定評価の総額及び単価についての取消しを求める訴えは不適法である。したがって，以下，鑑定書ＡないしＤの非開示部分（オ）及び（カ），鑑定書Ｅの番号２及び鑑定書Ｆの番号２，３の各土地の（オ）中の鑑定評価の総額及び単価について，本件条例６条７号の該当性を判断する。


（２）　上記各情報は，生駒市が行っている道路拡幅事業用地の取得に係る当該用地の不動産鑑定評価書中の記載であるから，いずれも本件条例７条前段に該当するが，同号後段において，非開示事由として，「開示をすることにより，当該事務事業若しくは同種の事務事業の目的を損ない，又はこれらの事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずると認められるもの」（以下これらの情報を「著しい支障が生ずるおそれのある情報」という。）と規定しているのは，生駒市の機関等の担当する行政事務や事業が円滑に遂行，推進されることを期するためであると解されるところ，前記の本件条例の趣旨・目的に照らすと，上記「著しい支障を及ぼすおそれのある情報」の存否については，事務，事業の主体である行政機関が自らの立場で主観的に判断したところに従うべきではなく，これが客観的，具体的に存在していることが必要であると解するのが相当である。そこで，この見地から，上記の各情報に関して，実施機関である被告市長が，これを公開したときに著しい支障が生ずるおそれがあるとした判断が，客観的かつ具体的な裏付けがあるものとして，是認できるかどうか検討すべきことになる。
（３）　実施機関である被告市長は，（ａ）用地買収事務担当者と対象地の所有者との間では，合意に至った取得価格等を秘密することを前提に交渉が行われており，この約束を一方的に破棄することにより，信頼関係が損なわれて，その後の事業に協力を得られなくなってくること，（ｂ）本件各鑑定書が公開されることによって，実際の買収価格と鑑定評価額との間に乖離があることが判明した場合，土地所有者は生駒市に対して不信感を持ち，生駒市と土地所有者との間で築かれた信頼関係が損なわれることになること，及び，（ｃ）用地買収を継続している事業の既買収地の各情報が公開されると，未買収地の所有者が自己所有地について公開された取得価格等と同程度以上の評価が得られると期待し，固執して，買収交渉が難航することから，上記各情報が著しい支障を及ぼすおそれのある情報に該当すると主張する。
ア　そこでまず，（ａ）及び（ｂ）の主張について検討する。（ア）　およそ公共用地の買収に先立って，自治体が買収対象不動産の価格について，専門家に鑑定評価の依頼をすることは公知の事実であり，さらに，不動産鑑定にはその性質上幅があり，唯一絶対の評価額というものはありえないのであるから，買収交渉の結果定まる買収価格（成約価格）と当該鑑定評価額とが完全に一致しないことも当然予想されるものである。本件各鑑定書の公開により，買収対象不動産の鑑定評価額が明らかになるからといって，生駒市と土地所有者との間の信頼関係が直ちに損なわれることになるとは直ちにいえないし，また，それだけで土地所有者が生駒市に対して不信感を持ち，未買収地の交渉に支障が生じるとまではいえない。
（イ）　用地買収は，通常の売買形式を取るにしても，客観的な価格をもって譲渡価格とすることが定められ，租税特別措置の優遇が受けられることなど，通常の私人間の売買とは異なり，定められた手続に従って行われるものであって，買収価格に譲渡人である土地所有者の主観的事情は反映されず，その価格自体公的な性質を帯びているのであるから，買収価格を第三者に知られたくないとの期待は，そのままの形では保護されるべき利益とはいえないから，買収事務担当者としては，土地所有者が後に買収価格が公開される可能性があることを理由として買収に難色を示したとしても，用地買収の公的性質を説明し，説得に努力すべきものであって，そのような説得の努力が必要になるからといって，これが公共事業の円滑な執行に当たっての著しい支障とまでは認めることはできない。
被告市長は，既買収の土地についての本件各鑑定書を公開することになれば，未買収地について，今後の買収交渉の相手方との取引価格も公開せざるを得ないこととなるから，取引価格を公開されることを恐れて自治体との用地買収交渉に応じない者が増加し，将来生駒市が行う用地買収を伴う同種の公共事業の円滑な執行に支障を生ずるおそれがあるとも主張し，実際に，被告市長は，原告の本件訴え等の提起が報道され，用地買収に係る情報が公開されるかもしれない旨報道がなされると，生駒市民から生駒市に対し，用地買収に係る土地の価格や交渉内容が明らかにされることに反対する旨の投書が寄せられ，実際の用地買収交渉にも支障を来したとも主張し，それに沿う証拠（乙６の１ないし６，乙７，８，証人ａ，同ｂ）を提出するが，上記説示のとおりであって，また，土地買収の公的性格に鑑みると，買収価格を第三者に知られたくないとの地権者の期待は，法的保護に値するとはいえないから，結局，被告市長の上記主張は採用できない。イ　次に，（ｃ）の主張について検討する。
（ア）　証拠（乙７，８，証人ａ，同ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，用地買収の交渉に当たっては，対象地の所有者が土地の買収，場合によっては交渉自体にも抵抗し，また，取得価格について近隣の取引事例などを引き合いに出してより有利な条件を要求することも多く，このような場合，買収事務担当者は，提示する取得価格が客観的な評価に基づく適正な取引価格であることをわかりやすく説明し，対象地の所有者が援用する取引事例と当該土地との個別的要因の違いを指摘するなどして，対象地の所有者の同意を取り付けるよう根気強く交渉しなければならず，用地買収に困難を伴うことが認められる。


（イ）　しかしながら，不動産鑑定士の鑑定評価に基づいて算出された買収対象不動産の買収価格は，それぞれの土地の形状，地形，道路等の公共施設との位置関係等の個別要因によってその価格に差異が生じるものであることからすれば，近隣地の買収価格が本件各鑑定書記載の土地（以下「本件買収地」という。）の買収価格と当然に同じ額になるというものではないし，本件買収地の買収価格が判明したからといって，本件買収地の買収価格から近隣地の買収価格が機械的に算出されるというものでもない。これらの点に鑑みれば，本件のように，一定の時点（本件文書は，平成１１年度の先行取得に関する文書である。）における取得価格等の情報が公開されたとしても，これらの土地の近隣の土地について，将来，買収が行われることになるとしても，その時点で，前記のような客観的な取引価格の評価が行われるのであり，公開された情報が買収対象土地の評価の参考となるものでもなく，取得価格等を容易に推測させるものともいえない。また，近隣地の土地所有者が，当該土地と本件買収地との個別の差異を無視し，当該土地の買収価格について本件買収地の買収価格と同額であるべきであると主張したとしても，それは合理性のある主張とはいえないから，買収事務担当者にとって，このような合理性のない対応をする土地所有者と交渉する場合，既買収地の買収価格を知られていない方が交渉を進めやすいことは容易に推認できるけれども，これは既買収地の買収価格を知られることにより説明すべき事柄が増えるということであって，既買収地の買収価格を知られることにより交渉が不成功に終わるということではないというべきである。他方，土地所有者にとっては，近隣地の買収価格を全く知らされないより，近隣地の買収価格を知り，近隣地と当該土地との相違点を認識する方が，当該土地についての買収申し出について真剣に検討することができるから，既買収地の買収価格を近隣の土地所有者に知られることが必ずしも円滑な買収に支障を来すとはいえず，むしろ，円滑な買収に資する場合もあると考えられる。実際，証拠（甲４の１ないし５）によれば，公有土地の所在地や取得価格について開示している他の地方公共団体において，公開以後の用地買収に支障を来すなどの弊害は生じていないことが認められる。そうして，地方公共団体の事業用地の買収交渉において，買収価格についての駆け引きは許されておらず，適正な価格で買収に応じてもらえるように土地所有者を説得することが買収事務担当者の責務であることからすると，交渉に当たり，必要な情報は開示し，必要な説明をすることが要求されるというべきである。しかも，本件は既買収地についての鑑定書の公開が求められている事案であるから，本件各鑑定書を公開することによる直接の弊害はほとんどないといえる。（ウ）　被告市長は，既買収地についても鑑定書が公開されるようになれば，その結果，交渉が不当に長引き，用地買収事業の円滑な執行に著しい支障を生じるおそれがあると主張するが，上記のとおり，不動産評価は，その性質上幅があって，唯一絶対のものではないから，鑑定人によって差がありうるし，土地所有者は，不動産の価格に関して私的，公的を問わず様々な情報を有しており，土地所有者において，より多くの情報に基づいて，行政側との買収交渉に臨みたいと考えるのは当然である。不動産の評価額に対する市民の関心が高く，不動産評価に関する情報が入手しやすくなっている現状においては，行政側からの情報の開示によって，場合によっては，ある程度交渉が長引くことになるとしても，市民一般の理解が得られるものと考えられ，それだけで用地買収交渉という事業の「公正若しくは円滑な執行」に著しい支障が生じると解するのは相当ではない。（エ）　以上によれば，本件各鑑定書の開示により近隣の土地所有者との買収交渉において説明すべき事柄や説得に要する労力等が増えるとしても，そのことをもって本件事業の執行に当たっての著しい支障と認めることはできないというべきであり，被告市長の上記主張も採用できない。
（４）　以上のとおりであるから，鑑定書ＡないしＤの非開示部分（オ）及び（カ），鑑定書Ｅの番号２及び鑑定書Ｆの番号２，３の各土地の（オ）中の鑑定評価の総額及び単価が，著しい支障を及ぼすおそれのある情報であることについての，客観的，具体的な裏付けとなる事実が存在するとまでは認められないから，これらの情報は，いずれも本件条例６条７号にも該当しないというべきである。
４　争点４について
以上１ないし３の認定判断からすると，被告市の市長による本件処分のうち，別紙取消部分目録記載の各部分については，いずれも本件条例６条各号に定める非開示事由に該当するものとは認められず，これらの部分を非開示とした市長の処分は違法である。
しかし，証拠（甲７，８，１０，１１，乙５，１１，１３，１４）によれば，上記各部分の非開示事由該当性に関しては，解釈上の争いがあるところであり，同種の情報公開条例を有する地方公共団体における同種の情報開示請求についても，公開するという取扱いが一般に確立しているわけではなく，現に，実務の取扱いも，事案によって分かれていることが認められる。したがって，市長が本件条例の実施機関として，別紙取消部分目録記載の各部分が，本件条例の定める非開示事由に該当すると判断して，本件処分を行ったことについて，故意又は過失があったと認めることはできない。
原告の主張するとおり，市長が，同種の事例で不動産鑑定評価書を全面的に開示していることが認められるが，そのことによっても上記結論は左右されない。また，別紙取消部分目録記載の各部分以外の別紙非開示部分目録記載の各部分についても，非開示事由該当性に関して解釈上の争いがあるのは同様であるから，やはり，市長に故意又は過失があったと認めることはできない。さらに，原告が本件訴えを提起した時点では，本件異議申立てから約９か月経過していたにもかかわらず，市長がそれに対する決定をしていなかったことが認められるけれども，証拠（乙１，２）によれば，市長は審査会に対し，原告の異議申立てから２日後に諮問を行っており，審査会の答申は，平成１３年４月２７日になされていることからすれば，市長の本件異議申立てに対する決定が不当に遅延していたとは認められず，この点についても市長に故意又は過失があったと認めることはできない。
よって，原告の被告市に対する損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
第５　結論
以上によれば，原告の被告市長に対する訴えについては，本件処分のうち，別紙却下部分目録記載の各部分を非開示とした部分の取消しを求める部分は不適法であるから，これを却下し，その余は理由があるからこれを認容し，原告の被告市に対する請求は，理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
奈良地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　宮城雅之
裁判官　島川勝
裁判官　谷口真紀
（別紙）
開示請求文書目録
平成１０年度及び平成１１年度土地買収事務に係る不動産鑑定評価書
非開示部分目録
開示請求文書目録記載の各文書中の


（ア）　標準画地の地番
（イ）　取引等事例の指摘図
（ウ）　鑑定評価対象地の所有者の氏名
（エ）　未買収の対象地の地番，写真，所在図，地籍図その他所在が分かる数値，
文言等
（オ）　鑑定評価の総額，単価及び試算価格
（カ）　標準画地の価格
取消部分目録
平成１０年度及び平成１１年度土地買収事務に係る不動産鑑定評価書のうち，
Ａ　平成１０年３月３１日付け，鑑第９８－４２号
Ｂ　平成１０年７月２０日付け，鑑第９８－９６号
Ｃ　平成１１年３月３１日付け，鑑第９９－６６号
Ｄ　平成１１年１１月３０日付け鑑第９９－１５２号
についての
（ア）　標準画地の地番
（イ）　取引等事例の指摘図
（オ）　鑑定評価の総額，単価及び試算価格
（カ）　標準画地の価格
Ｅ　平成１１年１２月１０日付け，鑑第９９－１５６号（番号１，３の土地を除く）
Ｆ　平成１２年３月１０日付け鑑第１９９００４１号（番号１の土地を除く）の各
鑑定評価書についての
（ア）　標準画地の地番
（イ）　取引等事例の指摘図
（オ）　鑑定評価の総額，単価及び試算価格
（カ）　標準画地の価格
却下部分目録
１　平成１０年度及び平成１１年度土地買収事務に係る不動産鑑定評価書のうち，
Ａ　平成１０年３月３１日付け鑑第９８－４２号
Ｂ　平成１０年７月２０日付け鑑第９８－９６号
Ｃ　平成１１年３月３１日付け鑑第９９－６６号
Ｄ　平成１１年１１月３０日付け鑑第９９－１５２号
Ｅ　平成１１年１２月１０日付け，鑑第９９－１５６号（番号２のみ）Ｆ　平成１２年３月１０日付け鑑第１９９００４１号（番号２，３）
についての
（ウ）　鑑定対象地の所有者の氏名
（エ）　未買収の対象地の地番，写真，所在地，地籍図その他所在が分かる数値，
文言等
２　平成１０年度及び平成１１年度土地買収事務に係る不動産鑑定評価書のうち，
Ｅ　平成１１年１２月１０日付け鑑第９９－１５６号
Ｆ　平成１２年３月１０日付け鑑第１９９００４１号
の各鑑定評価書についての
（ア）　標準画地の地番
（イ）　取引等事例の指摘
（オ）　鑑定評価の総額，単価及び試算価格のうちの，鑑定評価の試算価格
（カ）　標準画地の価格
Ｅ　平成１１年１２月１０日付け鑑第９９－１５６号（番号１，３）及びＦ　平成１２年３月１０日付け鑑第１９９００４１号（番号１のみ）について，さらに，
（ウ）　鑑定対象地の所有者の氏名
（オ）　鑑定評価の総額，単価及び試算価格のうちの，鑑定評価の総額及び単価
不服申立てを欠く部分目録
１　平成１０年度及び平成１１年度土地買収事務に係る不動産鑑定評価書のうち，
各鑑定評価書についての
（エ）　未買収の対象地の地番，写真，所在地，地籍図その他所在が分かる数値，
文言等
２　平成１０年度及び平成１１年度土地買収事務に係る不動産鑑定評価書のうち，
Ｅ　平成１１年１２月１０日付け鑑第９９－１５６号
Ｆ　平成１２年３月１０日付け鑑第１９９００４１号
の各鑑定評価書についての
（ア）　標準画地の地番
（イ）　取引等事例の指摘
（オ）　鑑定評価の総額，単価及び試算価格のうちの，鑑定評価の試算価格
（カ）　標準画地の価格
Ｅ　平成１１年１２月１０日付け鑑第９９－１５６号（番号１，３）及びＦ　平成１２年３月１０日付け鑑第１９９００４１号（番号１のみ）について，さらに，
（ウ）　鑑定対象地の所有者の氏名
（オ）　鑑定評価の総額，単価及び試算価格のうちの，鑑定評価の総額及び単価
既開示部分目録
平成１０年度及び平成１１年度土地買収事務に係る不動産鑑定評価書のうち，
Ａ　平成１０年３月３１日付け鑑第９８－４２号
Ｂ　平成１０年７月２０日付け、鑑第９８－９６号
Ｃ　平成１１年３月３１日付け鑑第９９－６６号
Ｄ　平成１１年１１月３０日付け鑑第９９－１５２号
Ｅ　平成１１年１２月１０日付け，鑑第９９－１５６号（番号２のみ）Ｆ　平成１２年３月１０日付け鑑第１９９００４１号（番号２，３）
についての
（ウ）　鑑定対象地の所有者の氏名


平成17年(行ケ)第10121号　特許取消決定取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成16年(行ケ)第536号）
口頭弁論終結日　平成17年９月１日
判　　　　　　　　決
原告　　　　　　　　株式会社コバヤシ
訴訟代理人弁理士　　峯　唯夫
被告　　　　　　　　特許庁長官　小川　洋
指定代理人　　　　　佐藤昭喜
同　　　　　　　　　木原　裕
同　　　　　　　　　立川　功
同　　　　　　　　　宮下正之
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議2003－73808号事件について平成16年10月18日にした決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が有する後記特許について，特許庁が特許異議申立てに基づいて特許取消決定をしたので，特許権者である原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ユニットタイル」とする発明について平成11年６月15日に特許を出願し，平成15年８月１日，特許第3458072号として設定登録を受けた（甲２。以下「本件特許」という。）。
本件特許についてＡから特許異議の申立てがあったので，特許庁はこれを異議2003－73808号事件として審理し，平成16年10月18日に「特許第3458072号の請求項１に係る発明についての特許を取り消す」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その決定謄本は，平成16年11月８日原告に送達された。
(2)　発明の内容
本件特許は請求項１のみから成り，その発明の内容は，下記のとおりである（以下「本件発明」という。）。
記「複数並列されたタイルの裏面同士を，接着媒体が配合されたアクリル樹
脂プラスチゾルで連結したユニットタイル」
(3)　決定の内容
ア　本件決定の内容は，別添異議の決定写しのとおりである。その理由の要旨は，本件発明は，本件特許出願前に頒布された刊行物である特開平11－71884号公報（甲５。以下「引用刊行物１」という。）及び特開平５－148401号公報（甲６。以下「引用刊行物２」という。）にそれぞれ記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法29条２項の規定により特許を受けることができない，等としたものである。
イ　なお，本件決定は，本件発明と引用刊行物１に記載された発明（以下「引用発明」という。）との一致点及び相違点について，次のとおり認定している。
（一致点）
「複数並列されたタイルの裏面同士を，接着剤で連結したユニットタイル」である点。
（相違点）
接着剤が，本件発明では「接着媒体が配合されたアクリル樹脂プラスチゾル」であるのに対し，引用発明では「アクリル系接着剤又は接着性のあるプラスチック」である点。
(4)　決定の取消事由
しかしながら，本件決定には，以下のとおり，本件発明及び引用発明の認定を誤るとともに，特許法29条２項の解釈適用を誤った違法があり，取消しを免れない。
ア　取消事由１（一致点の認定誤り）
本件発明におけるタイルの裏面同士は「連結」とされているのに対して，引用発明では「接着」とされている。「連結」とは「つらねむすぶこと。むすびあわせること。」をいい，「接着」とは「面と面とを貼り合わせること。」をいうから，異なる概念である。本件決定がこの相違を看過し，「タイルの裏面同士を，接着剤で連結したユニットタイル」である点で本件発明と引用発明が一致すると認定したことは誤りである。
イ　取消事由２（相違点に係る容易想到性の判断の誤り）引用発明の「アクリル系接着剤又は接着性のあるプラスチック」に代えて本件発明の「接着媒体が配合されたアクリル樹脂プラスチゾル」を用いてタイル同士を連結した構成を用いることは，当業者が容易に想到できるものではない。(ア)　すなわち，上記アのとおり，引用発明ではタイル同士が接着されているのに対し，本件発明ではアクリル樹脂プラスチゾルによって連結されているという本質的な相違があるから，引用発明から本件発明を想到することは容易ではない。
ａ　引用刊行物１では接着の工程に関して「接着剤を塗布」「接着剤が乾く」等と説明されているところからみて，引用刊行物１に記載された「接着性のあるプラスチック」とは，溶剤を媒体とした液体であって溶剤が揮散することによって硬化するタイプのもの，すなわちアクリル系接着剤（アクリル塗料またはアクリルエマルジョン）であると理解される。
アクリル系接着剤には，強度不足，硬度不足，厚塗り困難という問題点があり，これを本件発明のような連結タイルの連結剤として用いることはできない。また，引用刊行物１には，液状接着剤を用いること以外の示唆はないから，本件発明のようにプラスチゾルにより連結することの示唆もない。ｂ　被告は，引用発明の「アクリル系接着剤又は接着性のあるプラスチック」もタイル同士を連結するための接着力・樹脂強度を有することが推認されると主張するが，引用刊行物１には接着力・樹脂強度に関する記載は全くなく，被告の主張は根拠がない。むしろ，試験結果（甲16）によれば，かかる推認は否定される。
(イ)　また，引用刊行物２に接した当業者にとって，引用刊行物２のアクリル樹脂プラスチゾルを引用発明の「アクリル系接着剤又は接着性のあるプラスチック」に代えて用いることは，容易に想到できることではない。
ａ　接着性について


引用刊行物２に開示された発明は，従来のポリ塩化ビニル系プラスチゾルの代替品としてアクリル樹脂プラスチゾルを提案するものである。ポリ塩化ビニル系プラスチゾルは，シートや塗布体として用いられていたものである。したがって，これの代替品である引用刊行物２のアクリル樹脂プラスチゾルが接着性を有するとしても，その接着性は，物体の表面にシートとして貼り付けられたり，塗布体として塗布されたりする際に要求される程度の接着性であると解されるから，物体の表面と面接触し，当該物体の表面から引き剥がす方向の外力が働かない環境において，当該物体への接着状態を保持し得る程度の接着性にすぎない。
したがって，引用刊行物２に開示されたアクリル樹脂プラスチゾルは，複数枚のタイルの重量に耐え得る接着力と樹脂強度を有しないものである。
ｂ　ポリエチレンイミンの添加について
引用刊行物２には，アクリル樹脂プラスチゾルに接着性付与剤としてポリエチレンイミンを添加することが開示されているが，引用刊行物２におけるポリエチレンイミンの添加は，アクリル樹脂プラスチゾルの上記ａのような接着性を前提としてこれを強化することを目的とするものであって，複数枚のタイルの重量に耐え得る接着力を発揮するものではない。したがって，引用刊行物２における接着性付与剤としてのポリエチレンイミンが本件発明の「接着媒体」に相当するという本件決定の認定も，誤りである。
ｃ　粘度について
本件決定は，引用刊行物２のアクリル樹脂プラスチゾルには粘度があり，粘度のある物質を接着剤として使用することは周知慣用技術であると認定するが，かかる認定は誤りである。粘度があれば接着剤として認定できるというものではない。引用刊行物２においても，粘度に関する記載は加工特性との関係で述べられたものであり，接着性との関係で述べられたものではない。
また，本件発明におけるアクリル樹脂プラスチゾルは連結剤であって接着剤ではないから，引用刊行物２のアクリル樹脂プラスチゾルが接着剤として使用できるとしても，本件発明の構成を得ることはできない。
ｄ　制振鋼板・合わせガラスとしての用途について
本件決定は，引用刊行物２に，接着性付与剤としてのポリエチレンイミンを含有させたアクリル樹脂プラスチゾルが，制振鋼板（鋼板同士を貼り合わせたもの）や合わせガラス（ガラス同士を張り合わせたもの）の用途に使用されることが記載されていることをもって，ポリエチレンイミンを含有させたアクリル樹脂プラスチゾルを接着剤として用い得ることの理由としているが，誤りである。そもそも，引用刊行物２において，制振鋼板・合わせガラスはアクリル樹脂プラスチゾルの用途として挙げられているにすぎず，接着性付与剤としてのポリエチレンイミンを含有させたアクリル樹脂プラスチゾルの用途として挙げられているのではない。
また，ポリエチレンイミンの含有の有無にかかわらず，アクリル樹脂プラスチゾルが制振鋼板や合わせガラスに用いられるとしても，それは鋼板同士やガラス同士の間にはさまれるシートとしてである。該シートと鋼板ないしガラスを接着するためには別途接着剤が用いられるのであり，アクリル樹脂プラスチゾル自体が接着剤として用いられているわけではない。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)(2)(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３　被告の反論
原告が，本件発明の進歩性についての本件決定の認定判断が誤りであるとして主張するところは，次のとおりいずれも失当である。
(1)　取消事由１について
原告は，本件発明と引用発明とはタイル同士を「連結」するか「接着」するかの点で相違しており，本件決定が，「複数並列されたタイルの裏面同士を，接着剤で連結したユニットタイル」の点で両発明が一致すると認定したのは誤りであると主張する。
しかし，引用刊行物１の記載に徴すれば，引用発明の「アクリル系接着剤又は接着性のあるプラスチック」の機能は，複数枚並列されたタイルの裏面同士を連結することであることは明白であるから，本件発明における連結剤の機能と異なるところはない。また，本件発明について，本件明細書（甲２参照）では「接着剤」及び「樹脂系接着剤」という用語が多用されている。このように，「接着」と「連結」の相違は単なる呼称の違いにすぎず，実質的な相違点ではないから，本件決定の一致点の認定に誤りはない。
(2)　取消事由２について
ア　原告は，引用発明の「接着性のあるプラスチック」はアクリルエマルジョン又はアクリル系塗料の接着剤に他ならないと主張するが，そのように限定して解すべき根拠はない。
イ　原告は，引用刊行物２が開示する「接着性付与剤としてのポリエチレンイミンを含有させたアクリル樹脂プラスチゾル」を引用発明の「接着性のあるプラスチック」として用いて本件発明の「接着媒体が配合されたアクリル樹脂プラスチゾル」の構成を得ることは容易でない，と主張するが，以下のとおり失当である。(ア)　原告は，引用刊行物２が開示するアクリル樹脂プラスチゾルは，ポリ塩化ビニル系プラスチゾルに対する代替品として位置付けられていることを根拠に，ポリエチレンイミンを含有させたとしても，タイル同士を連結させるために必要な接着力・樹脂強度が得られることは当業者の容易に想到し得るところではない，と主張する。
しかし，当業者は，引用刊行物２に開示された技術情報に基づき，さらに技術常識及び通常の技術手段を用いて，通常の創作能力を発揮することができる者であるから，引用刊行物２に開示されている組成物を接着という観点からとらえ，引用発明の「接着性のあるプラスチック」として用いることは，当業者の容易に想到し得るところである。
(イ)　原告は，本件決定が，引用刊行物２にはアクリル樹脂プラスチゾルの粘度が記載されており，粘度のある物質を接着剤として使用することが周知慣用技術であるとして，このことを，引用刊行物２のアクリル樹脂プラスチゾルを引用発明の「接着性のあるプラスチック」として用いることの容易想到性の論拠としたのは誤りであると主張する。
しかし，原告は，「アクリル樹脂プラスチゾル」と，「接着性付与剤としてのポリエチレンイミンを含有させたアクリル樹脂プラスチゾル」とを区別せずに論じており，失当である。
(ウ)　原告は，本件決定が，引用刊行物２のアクリル樹脂プラスチゾルの用途として制振鋼板及び合わせガラスが開示されていることを，当該アクリル樹脂プラスチゾルに接着性があることの根拠に挙げているのは誤りであると主張する。しかし，引用刊行物２の記載事項からみて，「接着性付与剤としてのポリエチレンイミンを含有させたアクリル樹脂プラスチゾル」が制振鋼板，合わせガラスの用途に使用されることが明記されており，原告の主張は根拠がない。
第４　当裁判所の判断
１　請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯）・(2)（発明の内容）・(3)（決定の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下においては，原告主張の取消事由ごとに本件決定の適否について判断する。
２　取消事由１について


原告は，本件発明と引用発明とはタイル同士を「連結」するか「接着」するかの点で相違しており，本件決定が，「複数並列されたタイルの裏面同士を，接着剤で連結したユニットタイル」の点で両発明が一致すると認定したのは誤りであると主張するので，検討する。
(1)　引用刊行物１（甲５）には，下記の記載がある。記「　【請求項２】タイルを複数枚連結したタイルシートにおいて，該タイルの裏面の一部に塗布され，隣接する該タイルの側面同士でつくる空間の一部を横架する接着剤によって，隣接する該タイル同士が相互に連結されていることを特徴とするタイルシート。」（【特許請求の範囲】）
「　（実施の形態２）図６は，本発明のタイルシートの第２の実施例を示す斜視図であり，図７は，前記タイルシートを製造するため，タイルを枠に配置し，接着剤を塗布したところの要部断面図であり，………」(段落【0011】）「　図６に示すタイルシート１において，２はタイルであり，2aはタイル２のタイル裏面であり，2bはタイル２のタイル側面であり，３は隣接するタイル２同士を連結する接着剤であり，………」（段落【0012】）「　本実施例のタイルシートは，以下に示すごとく製造される。まず枠５に，複数枚のタイル１を，タイル裏面2aが上になった状態で挿入する。次に，接着剤塗布部10に接着剤３を塗布する。接着剤３の量は，接着剤３を接着剤塗布部10の中心に塗布した時，接着剤塗布部10の範囲にのみ広がる程度とする。接着剤塗布部10は，タイル裏面2a縁部と，隣接する該タイルの側面同士でつくる空間の一部を横架する領域である。タイル裏面2a縁部とは，タイル裏面2a上の，タイル裏面2aの一辺で，この一辺からの奥行きが，対向するタイル裏面2aの一辺までには至らない領域である。………。接着剤３が乾くことにより，タイルシート１は完成する。」（段落【0013】）
引用刊行物１の上記記載並びに同刊行物の図６及び図７によれば，引用発明の接着剤３は，タイル裏面2aの縁部と，面と面とが対向する関係にあって互いに固着している。また，当該接着剤３が，隣接するタイル２の側面同士でつくる空間の一部を横架しているため，接着剤３が塗布後に乾燥固化することによって，隣接する２枚のタイル２の位置関係が互いに固定されることになる。そうすると，「接着」は「面と面とを貼り合わせること」，「連結」は「つらねむすぶこと。むすびあわせること。」を意味するという原告の主張によっても，引用発明の「接着剤」は，タイル裏面に「接着」されることによって，複数のタイルを「連結」するものである，ということができる。
(2)　一方，本件発明は，前記のとおり，
「複数並列されたタイルの裏面同士を，接着媒体が配合されたアクリル樹
脂プラスチゾルで連結したユニットタイル」
である。
そして，本件明細書（甲２参照）には，下記の記載がある。記「【発明の実施の形態】図はこの発明のユニットタイル１の裏面側を示すものである。すなわち，複数のタイル２が並列してあり，隣接するタイル２同士を目地用の間隔３を隔てて，接着媒体が配合されたアクリル樹脂プラスチゾルで連結して構成してある。………」（段落【0006】）
「このユニットタイル１に用いる接着媒体が配合されたアクリル樹脂プラスチゾルは，タイルとの接着力が強いことの他，以下の条件を満たすものであることが好ましい。硬化前において………。硬化後において，①樹脂強度（特に引張り強度や引裂強度）が強いこと。②………。
上記①②は，………，かつ施工時のタイルの分離を防止するためである。………。」（段落【0008】）
「【発明の効果】………樹脂系接着剤として接着媒体が配合されたアクリル樹脂プラスチゾルを使用したので，接着剤の硬化時間が短いので製造効率が良
く，………」（段落【0019】）
本件明細書（甲２参照）の上記記載及び同書の図１によれば，本件発明の「接着媒体が配合されたアクリル樹脂プラスチゾル」は，隣接するタイル２の裏面と，面と面とが対向する関係にあって互いに固着している。そして，また，当該アクリル樹脂プラスチゾルが硬化することによって，隣接する２枚のタイルが分離しないという効果が奏されることになる。
そうすると，本件発明の「接着媒体が配合されたアクリル樹脂プラスチゾル」も，タイル裏面に「接着」されることによって，複数のタイルを「連結」するものである，ということができる。
(3)　上記(1)及び(2)のとおり，本件発明の「接着媒体が配合されたアクリル樹脂プラスチゾル」と引用発明の「接着剤」は，いずれも，タイル裏面に「接着」されることによって複数のタイルを「連結」するという点において共通する。(4)　また，タイル裏面に接着されるための接着力及び複数のタイルを連結するための強度の点においても，本件発明の「接着媒体が配合されたアクリル樹脂プラスチゾル」と引用発明の「接着剤」との間には，以下に述べるとおり，相違はないというべきである。
ア　本件明細書（甲２参照）には，下記の記載がある。記
「【従来の技術】
従来，複数のタイルを一度に壁面に張り付けるためには，いわゆる紙張りタイルが用いられている。………」（段落【0002】）
「【発明が解決しようとする課題】上記従来の紙張りタイルにおいては，以下の問題点があった。………」（段落【0003】）イ　引用刊行物１（甲５）には，下記の記載がある。
「【従来の技術】
………。従来のタイルは，壁面への貼り付けの作業性を向上させるために，あらかじめ複数枚のタイルをモザイク調に規則正しく連結させ，シート状にしていた。このタイルシートは，………，紙などのシートをすべてのタイルに掛け渡すように，タイルに接着することにより製造される。………」（段落【0002】）「【発明が解決しようとする課題】しかしながら，………，紙をはがす作業には膨大な手間と時間を必要とするという問題点があった。………」（段落【0003】）
ウ　本件明細書（甲２参照）及び引用刊行物１の上記各記載に照らすと，本件発明及び引用発明は，いずれも，タイル同士を連結するために紙を用いていた従来のユニットタイルに対する代替品として発明されたことが明らかである。そうすると，本件発明の「接着媒体が配合されたアクリル樹脂プラスチゾル」と引用発明の「接着剤」とは，いずれも従来技術における紙が有していたのと同程度の接着力及び強度を有するものであると考えられ，接着力及び樹脂強度において特段の相違はないと解するのが相当である。
(5)　以上のとおりであるから，本件決定が，「複数並列されたタイルの裏面同士を，接着剤で連結したユニットタイル」の点で本件発明と引用発明が一致すると認定したことに誤りはない。
３　取消事由２について


(1)　原告は，引用発明ではタイル同士が接着されているのに対して，本件発明ではアクリル樹脂プラスチゾルによって連結されているという本質的な相違があるから，引用発明から本件発明を想到することは容易ではないと主張する。ア　すなわち，原告は，引用刊行物１には引用発明の「接着剤」としては液状のもの以外を示唆する記載はないから，接着剤として使用可能なものとして列挙されているうちの「接着性のあるプラスチック」は，アクリル系接着剤（アクリル塗料又はアクリルエマルジョン）であると理解されるのであり，アクリル系接着剤はタイル同士を接着することはできても連結することはできない，と主張する。しかし，引用刊行物１（甲５）には，下記の記載がある。記「なお，以上の説明での接着剤としては，合成ゴム，ブチルゴム及びクロロプレンゴムなどのゴム材並びにウレタンフォームなどの合成樹脂並びにゴム系，アクリル系及びホットメルトなどの接着剤並びに接着性のあるプラスチックなどが使用可能である。」（段落【0036】）
上記記載に照らせば，「接着性のあるプラスチック」は，「ゴム材」や「合成樹脂」と並列されているものであるから，これが原告の主張のように液状のアクリル系接着剤であると解すべき理由はなく，原告の上記主張は前提において誤りがある。
イ　なお，原告は甲16の試験報告書を提出し，引用発明の「接着剤」はタイル同士を連結するために必要な接着力及び樹脂強度を具備していないと主張する。しかし，同試験報告書は，引用刊行物１の実施例に記載された方法によってタイルシートを製造するに当たり，「接着剤」としてアクリル系接着剤（アクリル塗料及びアクリルエマルジョン）を用いたものである。引用発明の「接着剤」がアクリル系接着剤に限られるわけではないことは上記アのとおりであるから，同試験報告書のタイルシートにおいてはタイル同士の連結という結果が得られなかったからといって，引用発明の「接着剤」が一般にタイル同士を連結する機能を有しないということはできない。
(2)　次に原告は，引用刊行物２（甲６）に記載された「接着性付与剤としてポリエチレンイミンを含有させたアクリル樹脂プラスチゾル」を，引用発明の「接着剤」として用いることによって本件発明の「接着媒体が配合されたアクリル樹脂プラスチゾル」の構成を得ることは，当業者（発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）の容易に想到し得るところではないと主張するが，原告がその理由として述べるところは，以下のとおりいずれも採用することができない。ア　引用発明の「接着剤」の一例として，「接着性のあるプラスチック」が引用刊行物１（甲５）に明示されていることは上記(1)アのとおりである。一方，引用刊行物２（甲６）には，「アクリル酸エステル系共重合体プラスチゾル組成物」の発明が開示され（【特許請求の範囲】），同組成物には，「接着性をさらに向上させるために用いられる接着剤付与剤」としてポリエチレンイミンを含有させることができる旨が明示されている（段落【0016】【0017】）。そうすると，引用刊行物１及び２の両方に接した当業者が，引用発明の「接着剤」の例として引用刊行物１に示された「接着性のあるプラスチック」として，引用刊行物２の「接着性付与剤としてポリエチレンイミンを含有させたアクリル樹脂プラスチゾル」を適用することに阻害事由があることを示す特段の証拠もないのであるから，本件決定が，その適用は当業者の容易に想到し得るところであると判断したことに，誤りがあるということはできない。
イ　原告は，引用刊行物２のアクリル樹脂プラスチゾルはポリ塩化ビニル系樹脂プラスチゾルに対する代替品として発明されたものであり，ポリ塩化ビニル系樹脂プラスチゾルはシート又は塗布体として利用されるものであるから，その代替品である引用刊行物２のアクリル樹脂プラスチゾルもシート等として利用されることが予定されており，これを引用発明の「接着剤」に代えて利用することは当業者の容易に想到し得ないところであると主張する。
しかし，引用発明における「接着剤３」は，上記２(1)で認定したとおり，タイル２の側面同士がつくる空間の上に横架され，タイル裏面2aの縁部に接着されるものであるから，引用刊行物１（甲５）の図６，図７に示されるように，硬化後においてはまさに小さな「シート」の形状を呈すものであると認められる。そうすると，引用刊行物２のアクリル樹脂プラスチゾルがポリ塩化ビニル系樹脂プラスチゾルの代替物であってシートとして利用されるものであることは，当該アクリル樹脂プラスチゾルを引用発明の「接着剤」として用いることを阻害するものではない。ウ　原告は，本件決定が，引用刊行物２（甲６）のアクリル樹脂プラスチゾルに粘度がある旨が開示されていることや，その用途として制振鋼板・合わせガラスが開示されていることを，当該アクリル樹脂プラスチゾルを引用発明の「接着剤」として用いることの容易想到性の根拠にしたことは不当であると主張する。しかし，上記ア及びイで述べたように，粘度及び用途に関する引用刊行物２の記載を参酌するまでもなく，引用刊行物２のその余の記載に接した当業者にとって，引用刊行物２に開示された「接着性付与剤としてポリエチレンイミンを含有させたアクリル樹脂プラスチゾル」を引用発明の「接着剤」として適用することに想到することは容易であるといえるのであるから，原告の上記主張は，本件決定の判断がその結論において誤りはないことを，何ら左右するものではない。
４　結語
以上の次第で，原告が取消事由として主張するところは，いずれも理由がない。よって，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官   　中野哲弘
裁判官   　岡本　岳
裁判官      上田卓哉


平成１３年(ネ)第３５５８号　違約金，損害賠償等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１０年(ワ)第１００２８号（第１事件），平成１１年(ワ)第１０１０５号（第２事件））
判        決
控訴人（第１事件被告兼第２事件原告）
ビジネスプラン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　        鳩谷    邦丸
同　　　　　　　　　　　　　　別　城　信太郎
訴訟復代理人弁護士　　　      種　谷　有希子
被控訴人（第１事件原告兼第２事件被告）
株式会社ディー・エム・シーネットワーク
訴訟代理人弁護士　　　        森下      　弘
主        文
１　原判決主文第３項を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，２０００万円及びこれに対する平成１１年１０月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　控訴人のその余の控訴を棄却する。
４　控訴人と被控訴人間の訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。５　この判決は，第２項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決主文第１項及び第３項をいずれも取り消す。２　被控訴人の請求を棄却する。
３　被控訴人は，控訴人に対し，２０００万円及びこれに対する平成１１年１０月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　３につき仮執行宣言
［以下，「第２　事案の概要」，「第３　争点に関する当事者の主張」及び「第４当裁判所の判断」の部分は，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」，「第３　争点に関する当事者の主張」及び「第４　当裁判所の判断」のうち，原審第１事件相被告王亜株式会社（以下「王亜」という。）に関する部分を除いた部分を付加訂正した。ゴシック体太字の部分が，当審において，内容的に付加訂正を加えた主要な箇所である。それ以外の字句の訂正，部分的削除等については，特に指摘していない。なお，証拠引用の書証番号は，特に断らない限り第１事件に関するものである。］
第２　事案の概要
〔第１事件〕
第１事件は，被控訴人が，控訴人及び王亜に対し，被控訴人と控訴人との間の商品独占供給契約に基づき，違約金１億円及びこれに対する被控訴人側から前記契約を解除した日の翌日である平成１０年７月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
〔第２事件〕
第２事件は，控訴人が被控訴人に対し，前記商品独占供給契約に基づき，違約金１億円及びこれに対する第２事件訴状送達日の翌日である平成１１年１０月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，第１事件に関し，被控訴人の控訴人に対する請求を２０００万円及び遅延損害金（起算日，率は請求どおり）の限度で認容し，控訴人に対するその余の請求及び王亜に対する請求を棄却し，第２事件に関しては，控訴人の被控訴人に対する請求を棄却した。
そこで，控訴人が控訴を提起するとともに，被控訴人に対する請求額を２０００万円及びこれに対する平成１１年１０月３０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金に減縮した。
なお，原判決中，被控訴人の王亜に対する請求を棄却した部分については，被控訴人が控訴せず，確定した。
１　前提事実（証拠掲記のない事実は当事者間に争いがない。）(1)　被控訴人は，「純粋二酸化塩素液剤」を原料とする除菌・消臭等の効用を有する商品（以下「本件商品」という。）を製造，販売する会社である。本件商品は，溶存二酸化塩素を高濃度に含有することができるとともに，ほぼ一定の薬濃度に維持された二酸化塩素ガスを長時間継続して放出させることができる「純粋二酸化塩素液剤」ないしこれを含有するゲル状組成物及び発泡性組成物である。
(2)　本件契約
ア　被控訴人は，平成９年１２月１８日，控訴人との間で，被控訴人が，控訴人及びその外注会社が製造する本件商品を第三者に販売するために独占的に買い受ける旨の商品独占供給契約（以下「本件契約」という。）を締結し，同日，契約金２５００万円の内金として１０００万円を控訴人に支払った。イ　本件契約は，次の内容の条項を含むものである。（第３条ないし第５条につき，甲１）
・第２条　被控訴人は，控訴人に契約金として２５００万円の内１０００万円を本契約の締結時に現金又は小切手により支払うものとし，残金は，お互いの協議により支払うものとする。
控訴人は本契約金の返却の義務を負わないものとする。・第３条　控訴人は，被控訴人の求める商品及び数量を，不良のないことを確認の上，個別に取り決めの納入期日までに滞りなく供給するものとする。・第４条　被控訴人は，毎月末日までに納品された分について，翌々月５日までに現金又は銀行振込みの方法によって代金を支払う。前項の規定にかかわらず，被控訴人は，控訴人の承認を得て，支払に代えて，締日から３か月以内の支払期日を記載した約束手形を交付することができる。
被控訴人は，代金支払の期限を徒過したときは，期日の翌日から支払済に至るまで年１４.６％の割合による遅延損害金を支払わなければならない。・第５条　被控訴人は，控訴人から，平成１０年４月以降，控訴人の被控訴人への売渡し価格で１年間を平均して毎月１０００万円以上の商品を購入するものとする。ただし，この期限は協議の上，最大３か月間延長することができる。・第１０条　被控訴人は，控訴人が供給する液剤及び商品を利用して新たに商品を製造したり加工してはならない。
・第１１条　被控訴人は，控訴人の商品上及び製造上の機密並びに特許出願に関する情報を第三者に漏洩してはならない。
・第１２条　被控訴人に，以下1)から3)までの各号に該当する事実のある場合には，控訴人は何らの催告を要せずに本契約を解除し，そのときまでに引き渡した商品の代金を直ちに全額請求することができる。


1)　３回分以上の代金の滞納
2)　他の債務について，保全処分，強制執行，競売又は破産の申立てがなされたとき。
3)　商品の販売業務を遂行する能力を失ったと認められるとき。・第１７条　控訴人又は被控訴人が本件契約に違反した場合は，違反した当事者が相手方に対して損害賠償の他に違約金として，第２条に記載の契約金の１０倍相当額を支払うものとする。
(3)　被控訴人は，株式会社ジェネシス（以下「ジェネシス」という。）から大量に本件商品を受注できたとして，平成１０年１月２０日に，控訴人に対し，多数のゲル剤の発注を行い，これを受けた控訴人は，早速，容器の検討に入った。一番最初に控訴人が提案したのは中栓方式であり，控訴人が被控訴人を経由して控訴人の旧代理店に販売するゲル剤であるピュアキューブ３０３は中栓方式を採用していた。その後，控訴人は，中栓方式から穴開き中栓の方式に変更し，その型代は被控訴人が支払った。
その後も，ジェネシスからは，成分が十分に放出されないとか，シールがはがれているといった苦情が寄せられ，控訴人は，その都度，関係者と協議して改善策を講じてきた。
(4)　被控訴人による解除の意思表示
被控訴人は，控訴人に対し，平成１０年６月２９日付け内容証明郵便において，本件商品には，①液剤について，青色容器の脱色，キュービテナーの経時変化による液漏れ，②ゲル剤について，液漏れによるラベルの漂白，蓋が開いたままの納品，混合状態不良で効果がないなどの欠陥があり，控訴人には，本件契約第３条に反する債務不履行があるとして，同債務不履行に基づき本件契約を解除する旨の意思表示をするとともに，本件契約第１７条に基づく違約金として２億５０００万円の支払を請求し，同通知は，同月３０日，控訴人に到達した。（甲４３の１・２）
(5)　控訴人による解除の意思表示
控訴人は，被控訴人に対し，平成１０年７月１３日付け内容証明郵便において，被控訴人が前記(2)アの解除通知で主張する債務不履行事由は，いずれも本件契約の解除を基礎づける理由たり得ないと反論するとともに，被控訴人の前記対応は，本件契約第１２条３号に定める「商品の販売業務を遂行する能力を失ったと認められるとき」に該当するとして，本件契約を解除する旨の意思表示をし，同通知は，同月１４日，被控訴人に到達した。（第２事件甲３の１・２）(6)　被控訴人は，現在，次の各商品を製造，販売している（以下，これらの商品を併せて「被控訴人商品」という。）。
ア　被控訴人を製造発売元として表示している分
(ア)　商品名「プロプレ（Ｓ）」，「プロプレ（Ｍ）」（ゲル剤）
(イ)　商品名「プロプレミスト」（液剤）
(ウ)　商品名「プロプレフォーム」（泡剤）
(エ)　商品名「ピュアマジック」（四方シール不織布包装ゲル剤）イ　ジェネシス（あるいはジェネシス　サニテック事業部）を総発売元とし
て表示している分
(ア)　商品名「ネオテック」（ゲル剤）
(イ)　商品名［ＰＡＣ５０００」，「ＰＡＣ５０００Ｓ」（液剤）被控訴人商品のうち，プロプレは，溶存二酸化塩素ガス，亜塩素酸塩を構成成分に有する二酸化塩素液剤及び高吸水性樹脂を含有するゲル状組成物であり，プロプレミストは，溶存二酸化塩素ガス，亜塩素酸塩及びＰＨ調整剤を構成成分に有する二酸化塩素液剤である。被控訴人商品のうちゲル剤は，いずれも中栓方式を採用している。
２　争点
〔第１事件〕
(1)　控訴人には本件契約第３条に違反する債務不履行があるか。
〔第２事件〕
(2)　被控訴人には本件契約第４条に違反する債務不履行（代金不払い）があるか。
(3)　被控訴人には本件契約第１０条，第１１条に違反する債務不履行があるか。
ア　被控訴人は，本件契約の有効期間中から類似商品の製造・販売に着手していたか。
イ　被控訴人は，控訴人の特許出願に係る発明に関する情報を第三者に漏洩する行為を行ったか。（当審で追加されたもの）
第３　争点に関する当事者の主張
〔第１事件〕
１　争点(1)（控訴人には本件契約第３条に違反する債務不履行があるか。）につ
いて
【被控訴人の主張】
(1)　控訴人は，次のとおり，被控訴人又は被控訴人の販売代理店であるジェネシスに欠陥商品を納品し続け，その改善が一向に見られなかった。これは，本件契約第３条に定める「不良のないことを確認の上」供給すべき義務に反するものであり，控訴人には債務の本旨に反する債務不履行がある。
ア　殺菌料製剤・高度さらし粉溶液ＵＦＣ４０００
王亜は，平成９年１１月２０日，ＵＦＣ４０００（１ボトル）１２本をジェネシスへ直接納品した（この時，被控訴人と控訴人との間では，ＵＦＣ４０００も取扱商品に含める旨が口頭で約定されていた。）。ところが，平成９年１２月２０日ころ，ジェネシスから被控訴人に対し，ＵＦＣ４０００を小分けして数社に殺菌試験用に頒布したところ，菌が減るどころか増えているとのクレームが入った。
イ　ゲル剤
(ア)　ジェネシスに平成１０年１月２４日に納品されたＰＡＣ５０００Ｇ４０ｇゲル５０個は，ゲル状固化が不完全で「シャブシャブ状態」（液状）であった。
(イ)　平成１０年２月２８日にジェネシスに納品されたネオテックス４０ｇゲル１００個は，シュリンク内でガスが発生し，ラベルの漂白が生じていた。この原因は，容器の外側をシュリンク包装したところ，容器内から漏れた二酸化塩素ガスがシュリンクと容器の外側の間に滞留して結露し，ラベルを漂白したことであり，控訴人の設計・製造ミスに基づくものであった。
(ウ)　平成１０年３月２１日にジェネシスに納品されたネオテックス４０ｇゲル２００個は，中蓋のシールがガスで持ち上げられ，外蓋が開いた状態であった。この原因は，シュリンク包装を取り止め，容器内の二酸化塩素ガスが漏れ出ないよう本体容器内に中蓋シールを装着したところ，シールの粘着力が強かったことから，二酸化塩素ガスが容器内部に充満，膨張する形で内圧が高まり，それが容器の内蓋のシール及び外蓋を押し上げたためであった。


(エ)　平成１０年３月２４日に納品された４０ｇゲル１００個は，容器のラベルがはがれた状態であり，普通ならばこげ茶色のゲル剤も白色化し，殺菌効果もなかった。この原因は，容器本体の受口部分の上部を２㎜削ったために外蓋との間に隙間ができ，外蓋が中蓋のシールを押さえ付けられなくなり，しかも中蓋シールの粘着力が弱かったため，二酸化塩素ガスが漏出したことによる。(オ)　平成１０年４月２日にはネオテックス４０ｇゲル３００個が，同月１１日にはネオテックス４０ｇゲル２００個が，同年５月２日にはネオテックス４０ｇゲル５００個がそれぞれジェネシスへ納品された。これらは，容器開封後のゲル剤からガスが発生しないものがほとんどであった。この原因は，中蓋の超強粘シールが持ち上げられないように，控訴人が中蓋のシールの端に小さな穴を開けたため，そこからゲル剤自体に含まれていた二酸化塩素ガスのほとんどすべてが漏れ出てしまい，使用時には二酸化塩素ガスがほとんど放出されなかったことによる。
ウ　液剤
(ア)　平成１０年１月１７日，王亜からジェネシスに納品されたＰＡＣ５０００Ｓ（１０・キュービテナー・噴霧様液剤）１ケースには，殺菌効果がなかった。
(イ)　平成１０年２月２８日に納品された，①ＰＡＣ５０００Ｓ１（本体）１０本，②ＰＡＣ５０００Ｓ１（スプレー付き）１０本，③ＰＡＣ５０００Ｓ２（本体）５本，④ＰＡＣ５０００Ｓ２（スプレー付き）４本は，容器の口（キャップ部分）から液漏れを起こしたが，その原因は，液剤の容器の成型時に容器の口（キャップ部分）に隙間が開いていたことにあった。(ウ)　平成１０年３月から４月にかけて納品された，１入り及び２入りの容器であるキュービテナーが１か月近く経過して脱色（白色化）した。(エ)　平成１０年３月１７日に納品された１０入りの容器であるキュービテナーは，使用期間が９か月とされていたにもかかわらず，３か月も経たないうちに経時変化を起こして容器が破損し，容器中の液剤が漏れ出してしまった。また，同年３月から４月にかけて納品された１及び２分のキュービテナーも，１か月近く経過した時点で経時変化を起こし，容器が膨張してしまった。
(2)　控訴人の主張に対する反論
ア　ゲル剤について
控訴人は，ゲル剤について中栓方式の採用を拒否したのはジェネシスであるから，その指示・要望に従って製造をした控訴人には責任がない旨主張する。しかしながら，容器内から二酸化塩素ガスが漏れるような不具合を生じさせた原因は控訴人の設計ミスであり，仮にジェネシスが中栓方式を嫌ったとしても，控訴人にはそれでも不具合が発生しないように設計，製造する責任がある。このことは，本件契約第３条に，控訴人において「不良のないことを確認の上」供給する旨明記されていることからも明らかである。
イ　液剤の希釈率について
控訴人は，キュービテナーに脱色・膨張が起きた原因は，ジェネシスが当初の希釈率よりも高い希釈率を要求した結果である旨主張する。しかしながら，本件契約において義務づけられた「不良のないことを確認の上」供給すべき責任は，控訴人及び王亜にあり，ジェネシスの要求があることは責を免れる理由にならない。製造・販売を行う者は，注文者からの要求が過酷であったとしても，その安全性に万全を尽くし，安全性が保てない場合には，専門家の立場から危険性を回避すべき責任がある。控訴人は，青色容器（１及び２）に当初予定していた液剤の２倍の濃度の液剤を入れた場合の試験をせず，その場合の危険性を認めている。
(3)　当審における補充主張
被控訴人は，ジェネシスを通じて控訴人に対して大量に本件商品を発注したが，そのうちのゲル剤について，欠陥・不具合が次々と発生し，その改善策はことごとく失敗し続けた。その最終段階で，控訴人は，中蓋のシールの端に小さな穴を開けたが，そのことについて被控訴人及びジェネシスに一切告げていなかった。また，液剤の漏出についても，当初の液漏れについては，成型屋のミスであることを控訴人も認めている。控訴人の不良のないことを確認の上供給する義務が果たされていなかったことは明らかである。
【控訴人の主張】
控訴人には，以下のとおり，契約の解除原因たるべき債務不履行はない。被控訴人の指摘するクレームは，ジェネシスの特別の要望に基づき，ゲル剤の標準方式や液剤の希釈標準倍数から離れたジェネシス向けのＯＥＭ受注分でのみ生じており，標準方式を使ったゲル剤や普通の希釈標準倍数を使った液剤にはクレームがない。しかも，上記クレームは，被控訴人が針小棒大に主張しているにすぎない上，平成１０年３月末までに納品した分についてのみ生じたもので，同年４月以降の納品分にクレームはなかった。
(1)　ゲル剤について
被控訴人主張のクレームは，ジェネシスを発売元とするＯＥＭ受注分について，ジェネシスの特別の要望に基づき，標準方式である中栓方式を使用せず，シールで止める変則仕様により製造した商品について生じたものである。被控訴人は，ジェネシスのＯＥＭ分について，いったん中栓方式に同意し，容器の金型も完成していたが，その段階になって，ゲルが見えないように，かつ触れないようにしてほしいとのジェネシスの要望を伝えてきたので，控訴人は，次のとおり，同容器を基本としながら改良を重ねた。
ア　被控訴人が平成１０年１月２４日納品分と主張するＰＡＣ５０００Ｇ４０ｇの納品は，同年２月６日であるが，出荷個数５０個のうち十数個についてゲル状固化不足が生じていたことは控訴人も争わない。
しかし，ゲル状固化不足が生じたのは，次の理由によるものである。被控訴人は，サンプル用としてジェネシスが大至急必要としているとして，自ら間に合わせの既製容器を購入し，蓋に電気ドリルで穴を開けたものを控訴人に渡し，その日に出荷するように依頼した。しかも，作り始めて間もなく集荷のトラックが来たため，控訴人は，ゲルが固まったことを確認する間もなく出荷せざるを得なかった。その結果，固化する前に揺らされて吸水していない高吸水性ポリマーが容器内壁に付着し，その分，溶液中の高吸水性ポリマーが不足したため，ゲル状固化不足が生じたと思われる。
イ　平成１０年２月２８日納品のＰＡＣ５０００Ｇについては，ゲル剤の容器について標準方式の中栓方式を用いることが決まり，控訴人は中栓方式の容器の発注も済ませていたが，その段階で，ジェネシスから，消費者から中身が見えず，触ることもできないようにしてほしいという要望が出た。控訴人は，いったんこれを断ったが，ジェネシスが重ねて強く要望したため，シュリンク方式の容器の展開図を描いてジェネシスに送った。


シュリンク方式の納入分１００個のうち，二酸化塩素ガスを含んだ水蒸気が結露してラベルを漂白したものが何十個かあるが，これはシュリンクをやめれば解決できる問題であった。また，この納品分には，放出口付近が黄色くなったものがあるが，これは，控訴人において，「天面にこのシールを貼ると二酸化塩素ガスは黄色いですから，その色を呈しますが，いいですか。」とあらかじめ確認し，ジェネシスの承諾を得た上で試作に入ったものである。しかし，ジェネシスが容器の色として白色を選んだため目立つことになり，ジェネシス側で変更を要望してきた。
ウ　控訴人は，ジェネシスの要望を受けて，穴開き中栓を入れ，この穴にＰＥＴフィルムとアルミの二層構造のガスバリアシールをしてキャップを取り付ける方式を考案し，展開図をジェネシスに送って了承を得た。控訴人は，シールがはがれないことを確認した上で，まず１００個を送ったところ，ジェネシスが，穴開き中栓とキャップの隙間がない，中栓の穴の個数が少ないため成分が充分に放出されないと指摘してきた。そのため，控訴人は，容器本体の上部を２㎜削り，蓋をした状態で隙間があるものを製造して１００個送ったところ，ジェネシスは今度はシールがはがれていると言い出した。
控訴人は，同要請にも応え，シールを超強粘タイプとすることとし，被控訴人及びジェネシスもそれを了解した。控訴人は，平成１０年３月以降，この方式で５００個単位で１回，３００個単位で１回出荷したが，これには一切返品がない。
なお，中蓋がガスで持ち上げられて開いていたという指摘は，本件紛争後平成１１年９月まではなかったものであり，そもそも，ガスが穴開き中栓を持ち上げることはあり得ない。
(2)　液剤について
ア　平成１０年１月１７日納品のＰＡＣ５０００Ｓについて容器が変形したり漂白したりするのは，酸化力があることの裏付けであり，本件商品の殺菌力は酸化力によるのであるから，殺菌効果が低いことと容器が白く変色することとは矛盾する。
しかも，青色容器は，平成１０年２月中旬にできたもので，同年１月１７日当時は存在しないのであるから，青色容器が白く変色したということも事実に反する。
イ　平成１０年２月２８日納品のＰＡＣ５０００Ｓについて液漏れがあったのは２５本にすぎない。
青色容器が決まった時点では，１０倍希釈用原液を入れることが予定されており（当初，５倍希釈用原液としていたのを，被控訴人の要望で１０倍希釈用原液とした。），その後，ジェネシスの要望で，２０倍希釈用の原液を入れることになったものである。そのため，控訴人の想定以上の脱色を生じたのであるが，そもそも脱色のことは，被控訴人も液剤の特性上当然と理解しており，被控訴人の手配により「この溶剤はお買いあげ後三ヶ月以内にお使い下さい。長期保存により容器が変質する恐れが有ります。」と記載された注意書のシールを作って控訴人に渡し，今後の出荷分はこのシールを貼って出すようにとの指示を出していたほどであった。
ただ，上記青色容器の脱色は，控訴人が渡している製品保管マニュアルどおりに保管すれば，非常に軽微なものにとどまるものであった。また，キュービテナー内のポリエチレンの袋が経時変化を起こすのは，当液剤の特性上当然であって，そのために，控訴人は，製品保管マニュアルを渡し，容器に「要冷暗所保管」と明示し，かつ，容器保証期限を明記していた。容器ラベルに大きく明示されている冷暗所保管（１５℃以下の暗所保管）がされている限り，３か月以内に容器に穴が開くことはない。保管方法を守らなかった本件商品の不具合につき，控訴人が責任を問われる理由はない。
(3)　当審における補充主張
ア　ＯＥＭ等で標準方式が採用されなかった商品については，注文者の意向・注文を聞きながら，少量を順次改善を加えながら納品していって，最終的に完成を見るといった方法が一般に行われている。このように順次改善を加えている途中で，契約解除事由たり得る債務不履行を観念し得るものではない。順次の改善が待たれないのであれば，クレームのない標準方式に戻せば済むことである。もっとも，平成１０年４月以降のジェネシス向けＯＥＭ分のゲル剤については，改善が終了して完成品となっており，ただ１個の返品もなく，不具合は全くなかった。イ　乙８４の業務提携契約書６条によると，既に平成９年１２月１日時点で，被控訴人は，本件商品の保管に厳重な管理を要することを知悉していた。仮に本件商品の容器に破損が生じたとしても，保管方法を遵守していなかった以上，控訴人が責任を問われる理由はない。
ウ　ゲル剤の標準方式，つまり中栓方式を採用する商品については一切クレームがなかったが，かかる標準方式を採用する分についても二酸化塩素ガスの漏れはあり，その漏れ具合は，超強粘タイプにつきシールに穴を開けて二酸化塩素ガスを逃がした場合より，むしろ大きいのである。
〔第２事件〕
２　争点(2)（被控訴人には本件契約第４条に違反する債務不履行（代金不払い）があるか。）について
【控訴人の主張】
(1)　被控訴人は，控訴人が納品した本件商品について，平成１０年４月以降の納品分についても全く支払をしない。このように，被控訴人は，本件商品の代金を滞納しており，本件契約第４条１項に違反する債務不履行があった。
(2)　当審における補充主張
控訴人は，平成１０年２月２８日分のジェネシス向けＯＥＭ分以外の商品は，その都度，被控訴人に納品している。ちなみに，約定は，毎月末締めの翌々月５日払いである。そして，被控訴人は，控訴人に対し，平成１０年６月８日には，上記ＯＥＭ分の１３２４万５０００円を除く，残額の大部分である１７０万２０３３円を支払った。
しかるに，控訴人からの解除通知後は，上記ＯＥＭ分のほか，クレームのない商品分の代金１５万１５７９円（ちなみに，このうちの大部分である１１万０９００円は，平成１０年５月末締め分である。）の計１３３９万６５７９円の支払を全くしない。したがって，いずれにしても，被控訴人の代金不払いという契約違反の事実は動かし難い。
【被控訴人の主張】
控訴人は，本件商品の代金等１３３９万６５７９円を被控訴人に請求したが，その注文書に記載された商品のほとんどすべては，本件商品の欠陥・不具合の発生によって返品されており，納品された商品も不具合の連続であった。控訴人は，本件商品に欠陥があるにもかかわらず，代金を被控訴人に請求し，その支払がないことをもって「滞納」といっているにすぎない。
３　争点(3)ア（被控訴人は，本件契約の有効期間中から類似商品の製造・販売に着手していたか。）について


【控訴人の主張】
(1)ア　被控訴人は，本件契約が有効に解除される前である平成１０年６月下旬から，控訴人の従業員で本件商品の製造上の機密に通じているＣを引き抜き，本件商品の原料の１つであるパスタクリーンＡＷＸ２０１を平成１０年６月２９日，株式会社トスコ（以下「トスコ」という。）がパスタライズ株式会社（以下「パスタライズ」という。）に依頼し，同社が有限会社プラウト（以下「プラウト」という。）に送付する方法（控訴人は，従前，これを株式会社ユニバース（以下「ユニバース」という。）がパスタライズに依頼し，同社がプラウトに送付するという方法をとっていた。）で入手することにより，類似商品である被控訴人商品の開発行為に着手し，同年８月には「ネオテック」と命名された商品を作製した。かかる行為は，本件契約第１０条に定める「甲が供給する液剤及び商品を利用して新たに商品を製造」した場合に該当し，本件契約第１１条に定める「甲の商品上および製造上の機密および特許出願に関する情報を第三者に漏洩」した場合に該当する。
イ　当審における補充主張
乙８３の１・２によれば，平成１０年７月１４日の段階で，本件商品の類似品たる被控訴人の製造に係る「プロプレ」のサンプル品が存在した。このことからも，被控訴人が本件契約の有効期間中から類似商品の製造・販売に着手していたことは明らかである。
(2)　被控訴人商品は，控訴人の有する特許権（特許第３１１０７２４号。以下「控訴人特許」という。また，控訴人特許の国内優先権の基礎となる平成９年１１月２８日出願に係る発明を，以下「控訴人発明」という。）を侵害する（特許権取得前であれば，控訴人の営業秘密を使用している。）商品であり，本件商品の類似商品である。
【被控訴人の主張】
(1)　被控訴人は，本件契約の有効期間中から被控訴人商品の製造・販売に着手したことはない。
(2)　被控訴人商品は，従前の技術の範囲内にとどまるものである。控訴人のいう「純粋二酸化塩素液剤」とは，「溶存二酸化塩素ガス，亜塩素酸塩及びｐＨ調整剤を構成成分に有するもの」でしかなく，その具体的な内容は，溶存二酸化塩素ガスとは，「亜塩素酸塩水溶液」に二酸化塩素ガスを溶解させた水溶液（二酸化塩素ガス水溶液）を混合させて製造したパスタライズ製造の「ＳＧ液」であり，亜塩素酸塩とは亜塩素酸リチウムであり，ｐＨ調整剤はそれらとともに構成成分となっているだけであって，それ自体に新規性が存するものではない。控訴人発明は，「純粋二酸化塩素液剤」を用いるところに新規性があるものでしかないが，被控訴人は，「純粋二酸化塩素液剤」を使用していない。また，控訴人発明によれば，「純粋二酸化塩素液剤」には亜塩素酸リチウムが使用されることが前提となっているところ，被控訴人商品は亜塩素酸リチウムを使用していないから，控訴人商品との間に類似性はなく，控訴人特許の侵害が問題となる余地もない。
ちなみに，被控訴人は，「純粋二酸化塩素液剤」を製造しているパスタライズ又はそれを販売しているユニバースから，「純粋二酸化塩素液剤」を購入してはいない。
４　争点(3)イ（被控訴人は，控訴人の特許出願に係る発明に関する情報を第三者に漏洩する行為を行ったか。）について
【控訴人の主張】
(1)　被控訴人は，控訴人の平成１１年１０月１２日特許出願に係る発明に関する情報を事前に入手し，これを使用して，「徐放性がありかつ保存安全性に優れた二酸化塩素含有液剤」とする発明を完成させ，平成１０年６月１１日特許出願に及んでいた（以下，同日特許出願に係る発明を「被控訴人発明」という。）。これは，被控訴人が控訴人の特許出願に係る発明に関する情報を第三者に漏洩したものにほかならない。
(2)　すなわち，控訴人発明の「純粋二酸化塩素液剤」とは，亜塩素酸塩及びＰＨ剤の２種類に加えて溶存二酸化塩素ガスを不可欠の構成成分とし，かかる３種類の成分を一定の酸性状態で配合するという方法により，二酸化塩素が持続的かつ高濃度に発生する液剤及びかかる液剤を含有したゲル状組成物のことであり，かかる液剤及びかかる液剤を含有したゲル状組成物が控訴人発明の技術的範囲である。これに対し，被控訴人発明は，塩素酸あるいは塩素酸塩，亜塩素酸塩及びＰＨ剤の３種類に加えて溶存二酸化塩素ガスを不可欠の構成成分とし，かかる４種類の成分を一定の酸性状態で配合するという方法により，二酸化塩素が持続的かつ高濃度に発生する液剤及びかかる液剤を含有したゲル状組成物であり，控訴人発明とは，塩素酸あるいは塩素酸塩を新たな構成成分としている点で一見異なる。しかし，被控訴人は，控訴人が控訴人発明において亜塩素酸塩を加える効果と全く同じ効果を期待して塩素酸あるいは塩素酸塩を加えているのであり，塩素酸あるいは塩素酸塩を新たな構成成分としている点は，控訴人発明の技術的範囲を逃れる単なる方便にすぎない。被控訴人は，亜塩素酸ナトリウム水溶液を希釈したものにクエン酸数ｇを投入し，１日置いて十分賦活させることによって，実は，希釈亜塩素酸ナトリウム水溶液中に，溶存二酸化塩素ガスを発生させているのである。被控訴人が特許出願した被控訴人発明は，控訴人の控訴人発明と実質的に同一内容であり，しかも，被控訴人は，特許出願の少なくとも約１か月前から実験を行っていたものである。
(3)　被控訴人発明においては，その効果の徐放性，持続性は，液剤から溶存二酸化塩素が消費されると，液剤に含有される塩素酸又は亜塩素酸から化学平衡的に二酸化塩素が補充されるためと考えられているが，この理論は，「溶存二酸化塩素の減少が亜塩素酸リチウム由来の亜塩素酸によって常に補充されることになる。」とする控訴人発明と全く同一である。けだし，控訴人発明の新規性は，二酸化塩素ガスが順次自動的に補充供給されるシステムにあり，そのため，長期間，溶存二酸化塩素ガス濃度を一定に維持することができるからである。被控訴人が公開されていない控訴人発明の内容を知り得たのは，被控訴人が平成１０年６月２９日付けで控訴人を退社した控訴人の従業員から控訴人発明についての知識を取得したからにほかならない。
(4)　本件の真相は，被控訴人が控訴人と本件契約を締結したものの，被控訴人が自ら控訴人発明と実質的に類似の製品の製造に着手したことから，控訴人との本件契約が不要となり解除に至ったものである。
【被控訴人の主張】