主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　控訴人が被控訴人に平成１１年６月４日付けの産業廃棄物処理施設設置許可申請書を提出してした同許可申請に対し、被控訴人が同月１８日付けで同申請書の返却をもってした同許可申請の却下処分を取り消す。
３　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
本件は、産業廃棄物処理施設設置許可を得るべく、許可権者である被控訴人に対し、平成１１年６月４日付けで産業廃棄物処理施設設置許可申請書を提出した控訴人が、同月１８日付けで上記申請書を返却されたので、この返却行為は上記許可申請の却下処分に当たると主張し、被控訴人に対し、同却下処分の取消しを求める訴えを提起した事案である。
原判決は、上記申請書の返却行為は、許可申請についての審査の拒否と認められるが、あくまで事実上の措置であり事実上の受理拒絶をもって何らかの法的効果を伴う行政処分がなされたと認めることはできない旨判示し、控訴人の本件訴えを却下したので、控訴人が控訴した。
１　判断の基礎となる事実
証拠（甲１、２、乙１、２）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができ、これに反する証拠はない。
（１）　控訴人は、産業廃棄物等の中間処理施設の建設及び経営等を目的とする有限会社であり、群馬県富岡市α２１６５番地１ほか３筆において、産業廃棄物処理場（燃焼）施設を設置することを計画し、平成１０年９月３日付けで、群馬県廃棄物処理施設の事前協議等に関する規程（以下「事前協議規程」という。）に基づき、被控訴人に事前協議の申請をしたところ、被控訴人は、事前協議規程１２条に基づき、平成１１年３月１１日付けで控訴人の上記計画を不承認とした。（２）　控訴人は、平成１１年６月４日、被控訴人宛に同日付けの産業廃棄物処理施設設置許可申請書（甲１。以下「本件申請書」という。）を提出し、もって廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃掃法」という。）１５条１項の規定による産業廃棄物処理施設設置許可申請（以下「本件申請」という。）をした。（３）　これに対し、被控訴人は、平成１１年６月１８日、群馬県富岡保健所長（地域保健法５条１項、６条４号、９条の規定によれば、都道府県の設置する保健所は、廃棄物の処理その他の環境の衛生に関する事務につき、企画、調整、指導及びこれらに必要な事業を行うべき機関とされており、都道府県知事は、その職権に属する廃棄物の処理その他の環境の衛生に関する事項に関する事務を当該都道府県の設置する保健所長に委任することができるとされているところ、群馬県廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行細則２３条及び別表により、産業廃棄物処理施設設置許可申請書は、その施設の設置場所を管轄する保健所長宛に提出するものとされているので、群馬県富岡保健所長は、本件申請書の正規の提出先である。）の名において、控訴人に対し、「『産業廃棄物処理施設設置許可申請書』に関する書類の返却について」と題する書面（甲２。以下「本件返却書面」という。）とともに、本件申請書を返却した。本件返却書面には、以下の記載がある。「貴社から平成１１年６月７日送付されました同年６月４日付け標記書類に関する廃棄物処理施設設置計画については、群馬県廃棄物処理施設の事前協議等に関する規程第１２条の規程に基づき、平成１１年３月１１日付けで不承認となっております。
本県では、同事前協議規程に基づき不承認とされた計画については、設置許可申請に関する書類を受理しないこととしており、このことは、県主務課にも確認済みです。
よって、標記書類を返却します。
なお、当然ながら当該書類の内容についての審査は行っておりませんので申し添えます。」
（４）　群馬県事務専決規程（昭和４３年同県訓令甲第１１号）によれば、廃掃法１５条１項の規定による産業廃棄物処理施設の設置の許可は、同県環境生活部長（主務課は同部生活環境課）の専決事項とされ、同部長が同許可に係る専決権限を有する（同規程第５条、別表第三）。
本件返却書面中の「県生活課」は、群馬県環境生活部生活環境課を指すものである。
また、事前協議規程は、群馬県行政手続条例（平成７年同県条例第４４号）３３条１項の規定の趣旨に則って制定された行政指導の基準であり、群馬県廃棄物処理施設の事前協議制度なる行政指導における「当該行政指導の趣旨及び内容並びに責任者」等を包括的かつ体系的に明示したものであって、同県の当該行政手続に関する正規の事務処理細則である。同条例３０条には、「行政指導の一般原則」として、「行政指導にあっては、行政指導に携わる者は、当該県の機関の任務又は所掌事務の範囲を逸脱してはならないこと及び行政指導の内容が相手方の任意の協力によってのみ実現されるものであることに留意しなければならない」（１項）、「行政指導に携わる者は、その相手方が行政指導に従わなかったことを理由として、不利益な取扱いをしてはならない」（２項）との定めがある。なお、事前協議規程１７条は、（産業廃棄物最終処分場などの）「第４条各号に掲げる施設に係る設置許可申請等は、第１２条第１項に規定する承認通知書を受けた後に行うものとす」と規定している。
２　当事者の主張
（１）　控訴人
被控訴人の本件申請書の返却行為は、本件申請を受理しない意思を表示したもので、本件申請に対する実質的な却下処分で、明らかに取消訴訟の対象たる行政処分に当たり、仮にそうでないとしても、上記返却行為は、本件申請に対する手続的拒否処分に当たり、控訴人の有する手続的権利を侵害したものであるから、行政処分性が認められる。したがって、本件申請に対する上記却下処分は取り消されなければならない。
ア　返却行為の行政処分性
廃掃法１５条１項は、「産業廃棄物処理施設を設置しようとする者は、当該産業廃棄物処理施設を設置しようとする地を管轄する都道府県知事の許可を受けなければならない」と規定し、同法１５条の２は、同法１５条１項に基づく申請がされた場合は、その申請の内容を審査して許否の判断をなすべきことを規定している。同法のこのような規定の内容からすると、私人は、同法に基づいて上記施設の設置に関し都道府県知事の許可を求めて申請する権利を認められていると解さなければならない。


被控訴人は、本件申請に係る産業廃棄物処理施設設置計画は、事前協議規程１２条に基づき不承認となっていること、群馬県では事前協議規程に基づき不承認とされた計画については、設置許可申請に関する書類を受理しないこととしていることを理由として本件申請書を返却したところ、事前協議規程に基づいて行われる事前協議等の過程で実施される審査は、廃掃法１５条１項による申請を受けて被控訴人が行う審査に先だって行われるものであり、実質的にはその審査の一部という性格を有するが、あくまで事前協議規程は、申請前における被控訴人と協議者の間の協議に関する手続規定であることからすれば、この協議に基づいて被控訴人がした事業計画の承認又は不承認の通知は、被控訴人の協議に関する認識を外部に表明しただけであって、何ら協議者を法的に拘束する効果を有するものではない。事前協議規程に基づく事前審査及びその結果された不承認通知の趣旨を上記のように解するならば、本件申請に対し、事前協議規程に基づく産業廃棄物処理施設設置計画の不承認通知があったことを理由に被控訴人がした本件申請書の返却行為は、本件申請に基づいて被控訴人がする審査の一部を既に事前審査において行った結果、関係法令の規定に適合しないことを実質的な理由とし、廃掃法１５条の２に基づいてした申請却下処分であると解さなければならない。そして、この処分は、法律上、直接控訴人の権利を形成するものであるから、取消訴訟の対象になることは明らかである。
イ　返却行為の手続的拒否処分性
ここでいう手続的拒否処分とは、申請の内容の当否を判断しないで、申請手続、あるいは、形式等の不備を理由として申請を拒否する処分をいうが、法令に基づいて私人に申請権を認める明文の規定がある場合に、私人がその法令に基づいて申請をしたにもかかわらず、行政庁がその手続、形式上の不備を理由として申請の不受理、却下、あるいは返却をしたならば、それが補正命令の実態を有する場合を除き、原則として行政処分として取消の対象となる。けだし、このような手続的拒否処分は、申請人の手続上の権利ないし法律上の地位に変動を及ぼす法的効果を有するものだからである。
本件についてこれを見るに、廃掃法１５条の２は、本件申請がされた場合、被控訴人に対し、審査を開始し申請に対する最終的な行政処分をすることを義務づけているから、控訴人が、同法１５条１項に基づいて本件申請をした場合には、被控訴人に対し、本件申請について審査し許否の判断を求める手続上の権利ないし法律上の地位を有する。しかるに、被控訴人は、本件申請につき、その内容を具体的に審査することなく、本件申請書を返却したもので、実質的な審査の拒否というべきであり、これは控訴人が有する手続上の権利ないし法律上の地位を侵害するものであるから、本件申請書の返却行為は、取消訴訟の対象となる手続的拒否処分に当たる。
（２）　被控訴人
ア　控訴人は、本件申請書の返却行為を本件申請の却下処分であると主張するが、上記返却行為は、事実行為であって行政処分ではない。イ　事前協議規程１７条は、廃掃法に定める産業廃棄物処理施設設置許可の申請は、事前協議規程１２条１項に規定する承認通知を受けた後に行うこととしてお
り、被控訴人が本
件申請に関する書類の審査を行わなかったのは、事前協議規程による承認を受けた産業廃棄物処理施設についてされた設置許可申請を審査するという取扱いをしているためであり、被控訴人は、審査しない書類を事実上の行為として控訴人に返却したにすぎない。ちなみに、事前協議規程に基づく事前協議制度は、講学上の行政指導に該当し、事前協議規程は、行政指導として行われる事前協議の目的や協議者に求める作為の内容を明確にするため、規程の形式でまとめたものであり、このような事前協議規程に基づき、被控訴人が本件申請に関する書類を審査しないでした事実上の返却行為は、被控訴人の意思決定を通知するものではないから、行政処分に当たるということはできない。
ウ　よって、本件においては、取り消されるべき被控訴人の行政処分は存在しないから、本件訴えは、訴訟要件を欠く不適法な訴えであり、直ちに却下されるべきである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は、被控訴人が群馬県富岡保健所長の名においてした本件申請書の返却行為は、本件申請の却下処分に当たると解すべきであるから、行政処分に当たらないとして控訴人の本件訴えを却下した原判決は行政事件訴訟法３条２項の解釈適用を誤ったものであり取消しを免れず、かつ、被控訴人は、廃掃法１５条の２の処分要件の審査を行わずに本件申請を却下したと認められるから、上記本件申請書の返却をもってした本件申請の却下処分は、廃掃法の産業廃棄物処理施設の設置許可に対する許可権の行使に関する規定の解釈適用を誤った違法があり取消しを免れないものと判断する。そのように判断する理由は、以下のとおりである。１　取消訴訟の対象となる行政庁の処分とは、行政庁がその優越的な地位に基づく公権力の発動行為のうち、直接私人の権利義務を形成し、又は、その範囲を確定するなど、私人の権利又は法律上の利益に影響を及ぼすことが法律上認められているものと解される。
私人が産業廃棄物処理施設を適法に設置するためには、廃掃法１５条１項が定めるとおり、都道府県知事の許可が必要不可欠であるから、都道府県知事に対し産業廃棄物処理施設設置許可申請をした者は、同申請につき法令に定める正当な手続によってその許否を判断されることを求める法律上の地位ないし権利を有すると認められる。したがって、廃掃法の規定する手続に従い産業廃棄物処理施設設置許可の
申請がされた場合に
おいて、都道府県知事が、同申請に対する許否の判断をしないで申請書その他の書類を申請者に返却したときには、それが補正を要するためであるなど特段の事情が認められない限り、申請者の上記法律上の地位ないし権利に影響を及ぼし、ひいてはこれを侵害することになるから、実質的に取消訴訟の対象となる申請却下処分に当たると解すべきである。
本件において、控訴人は、被控訴人宛の本件申請書を正規の提出先である群馬県富岡保健所長に提出し、もって適法に本件申請をしたのに対し、同保健所長が控訴人に対し本件返却書面とともに本件申請書を返却したものであるところ、本件申請書のこのような返却行為は、本件返却書面の記載その他の関係証拠によれば、産業廃棄物処理施設の設置の許可につき専決権限を有する機関の制定に係る事前協議規程の規定を根拠とし、同県主務課にも確認済みの上で、同保健所長がなした行為であって、同行為に示された意思は、そのように返却する本件申請書に係る許可申請についてはその許可につき専決権限を有する機関がその許否の判断をじ後行わないこととする、かつ、その許否の判断をじ後行わないこととする意思を控訴人に対し確定的に表示するという内容と認められるのである。


そうすると、群馬県富岡保健所長がした本件申請書の返却行為は、控訴人が廃掃法上に認められている産業廃棄物処理施設の設置についての被控訴人の許可を求めることができる地位ないし権利を正面から否定し、これを決定的に侵害するもの、すなわち、本件申請についての却下処分に該当するものといわざるを得ない。そして、同保健所長の法律上の地位、産業廃棄物処理施設の設置の許可についての専決権者、事前協議規程の性質、本件返却書面の記載内容等上記認定の諸事情を総合すると、被控訴人は、同保健所長の名において、本件申請書の返却をもって、控訴人の本件申請を却下する処分をしたものと解するのが相当である。これに対し、被控訴人は、本件申請の前提である産業廃棄物処理施設設置計画は、事前協議規程１２条に基づき不承認となっており、群馬県では事前協議規程に基づき不承認とされた計画については設置許可申請に関する書類を受理しない取扱いであるので、本件申請書を控訴人に返戻したにすぎず、本件申請書の返却行為は、事実行為であって行政処分ではないと主張するが、本件申請書が本件返却書面
とともに返却されたことに
より、控訴人がした本件申請に対する被控訴人の許否の判断が示されなくなったことは、上記のとおり、実質的に本件申請が正面から、かつ、決定的に排斥されたに等しいといわざるを得ないから、このような被控訴人による本件申請書の返却行為は、もはや事実行為たるにとどまらず、控訴人の法律上の地位ないし権利に影響を及ぼし、これを侵害する行政処分の性質を有するというべきである。ちなみに、上記の返却行為については、控訴人がその産業廃棄物処理施設設置計画につき事前協議規程の規定による承認通知書を受けてくるまでの本件申請書についての補正ないしそれに準ずる措置と見ることも許されないというべきである。なぜならば、事前協議規程に基づく事前協議制度が被控訴人も自認するとおり行政指導にすぎず、控訴人がこの行政指導に従わないことを理由に、又は、その行政指導に従わせるために、本件申請書を返却するという不利益を控訴人に課すことは許されないからである。
したがって、被控訴人の上記の主張は、採用することができない。上記のとおり、被控訴人が群馬県富岡保健所長の名においてした本件申請書の返却行為は、実質的に取消訴訟の対象となる本件申請の却下処分に当たると解すべきところ、これを事実上の措置であり何らかの法的効果を伴う行政処分がされたと認めることはできないとの判断に基づき本件訴えを却下した原判決は、行政事件訴訟法３条２項の解釈適用を誤ったものであるから、取消しを免れない。２　本件において、被控訴人が廃掃法１５条の２の処分要件の審査をした上で本件申請書を控訴人に返却したというのであれば、原判決の取消しに伴い、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法３０７条本文により、本件を原審に差し戻し上記処分要件の審査に係る被控訴人の判断の当否を審理すべきことになる。しかし、被控訴人は、本件返却書面の中で、上記のとおり事前協議規程の規定に基づく不承認があった経緯を記載するとともに「当然ながら当該書類の内容についての審査は行っておりません」と記載しており、また、当審において提出した準備書面においても、事前協議規程に基づく事前協議制度は、産業廃棄物処理施設を設置するに当たり、①当該処理施設を設置する地域の住民との合意形成をすること、②当該処理施設に係る関係市町村長との調整を図ること、③処理施設設置に係る土
地利用の状況及び廃掃法以外の法令による規
制の状況を斟酌した処理施設の設置に係る事業計画の実現性を判断することを主たる目的としているのに対し、廃掃法に基づく産業廃棄物処理施設設置許可は、処理施設の適正な内容、構造及び運営を確保し、周辺地域の生活環境の保全を図ることを目的としており、事前協議における審査事項と設置許可の判断に当たって審査するべき事項は、目的と観点が異なるから、上記事前協議の手続を経たことにより、産業廃棄物設置許可申請について事実上の審査が行われたことにはならない旨、そして、被控訴人は、本件申請に対し、廃掃法１５条の２の処分要件の審査をしていない旨自認している。
このような被控訴人の主張や本件返却書面の上記の記載に徴すると、被控訴人は、廃掃法の産業廃棄物処理施設の設置許可申請に対する許可権の行使に関する規定の解釈適用を誤り、同法１５条の２の処分要件の審査をしないで本件申請を却下したと認められるから、上記処分要件に係る被控訴人の判断の当否が本件取消訴訟の審理の対象となり得ないことはいうまでもなく、かつ、本件申請に対する上記却下処分は、廃掃法の産業廃棄物処理施設の設置許可申請に対する許可権の行使に関する規程の解釈適用を誤った違法があり、その取消しを免れないものであることは明らかといわなければならない。
第４　結論
よって、本件申請書の返却行為の行政処分性を否定して本件訴えを却下した原判決を取り消し、被控訴人が廃掃法１５条の２の処分要件の審査をしないで本件申請を却下した処分を取り消すこととし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６７条２項、６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第９民事部
裁判長裁判官　雛形要松
裁判官　小林正
裁判官　萩原秀紀


平成１３年（行ケ）第１７３号　審決取消請求事件
平成１５年５月２２日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社イソワ
訴訟代理人弁護士　　中　村　　　稔
同　　　　　　　　　　富　岡　英　次
同　　　　　　　　　　渡　辺　　　光
訴訟代理人弁理士　　　宍　戸　嘉　一
同　　　　　　　　　　弟子丸　　　健
同　　　　　　　　　　松　下　　　満
被　　　　　　告　　　株式会社梅谷製作所
訴訟代理人弁護士　　　本　渡　諒　一
同　　　　　　　　　　木　島　喜　一
同　　　　　　　　　　伊　藤　孝　江
同　　　　　　　　　　谷　口　由　記
訴訟復代理人弁護士　　仲　元　　　紹
訴訟代理人弁理士　　　丸　山　敏　之
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第１２２７８号事件について平成１３年３月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「段ボールシート用印刷機」とする特許第２５３４９４９号（平成４年１月１８日特許出願（以下「本件出願」という。），平成８年６月２７日登録。以下「本件特許」といい，本件特許に係る発明を「本件発明」という。請求項の数は１である。）の特許権者である。被告は，平成９年７月１７日，本件特許を無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，これを平成９年審判第１２２７８号事件として審理し，その結果，平成１０年５月２９日，「特許第２５３４９４９号発明の特許を無効とする。」との審決をした。原告は，これを不服として同審決の取消しを求める訴えを提起した（東京高等裁判所平成１０年（行ケ）第２１５号）。東京高等裁判所は，平成１２年３月１日に上記審決を取り消すとの判決をした。特許庁は，改めて上記無効審判請求について審理し，その結果，平成１３年３月２７日，「特許第２５３４９４９号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同年４月１１日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（実施例につき，別紙図面１参照）「印版（４２）を装着した版胴（４４）と、この版胴（４４）に対向配置した圧胴（４６）と、前記版胴（４４）に対し近接・離間自在に配設され、近接時には該版胴（４４）に装着した印版（４２）と接触して回転するインキ転移ロール（５０）と、このインキ転移ロール（５０）に運転中は常に接触して回転し、供給されるインキの量を絞り調整する絞りロール（５２）とを備え、前記インキ転移ロール（５０）を介して前記印版（４２）にインキを転移させると共に、相互に反対方向に回転する前記版胴（４４）と圧胴（４６）との間に段ボールシート（４３）を通過させて、該シート（４３）に所要の印刷を行なうよう構成した段ボールシート用印刷機において、前記インキ転移ロール（５０）および絞りロール（５２）における軸方向の両端部に配置され、両ロール（５０，５２）の間に画成されるインキ貯留部（Ａ）の長手方向両端部を閉成する堰部材（７４，７４）と、前記インキ転移ロール（５０）および絞りロール（５２）の上方に配設されて該ロール（５０，５２）と平行に移動可能で、前記インキ貯留部（Ａ）への低粘度かつ高度速乾性インキの供給並びに残留インキの回収を選択的に行なう供給・回収装置（５４）とを備え、前記供給・回収装置（５４）は、前記インキ貯留部（Ａ）に沿って移動自在に配設した保持手段（９２）と、前記保持手段（９２）に配設され、可逆モータ（９６）により正逆付勢されるチュービングポンプ（９５）と、このチュービングポンプ（９５）に着脱交換自在に介挿され、一方の開口部（６０ａ）を前記保持手段（９２）に配設したインキポット（５８）中のインキに浸漬させると共に、他方の開口部（６０ｂ）をインキ貯留部（Ａ）に臨ませたチューブであって、その少なくとも前記ポンプ（９５）に介挿される部位に可撓性を持たせたチューブ（６０）とからなり、前記可逆モータ（９６）の付勢によりインキポット（５８）中のインキをインキ貯留部（Ａ）に供給し、また該モータ（９６）の逆付勢によりインキ貯留部（Ａ）中の残留インキをインキポット（５８）に回収するよう構成したことを特徴とする段ボールシート用印刷機。」
３　審決の理由


別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，特開平４－７１５３号公報（審判甲第８号証，本訴甲第１１号証。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び実願昭５４－１０５４７号公報（審判甲第３号証，本訴甲第６号証。以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）並びに周知技術，技術常識に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができない，としたものである。
審決が上記結論を導くに当たり認定した本件発明と引用発明１との一致点・相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「印版（４２）［甲第８号証（判決注・本訴甲第１１号証，引用例１。以下同じ。）における凸部が相当。以下［］の括弧内の記載は甲第８号証のものを指す。］を装着した版胴（４４）［版胴（４）］と，この版胴（４４）［版胴（４）］に対向配置した圧胴（４６）［印圧ロール（７）］と，前記版胴（４４）［版胴（４）］に対し近接して配設され，該版胴（４４）［版胴（４）］に装着した印版（４２）［凸部］と接触して回転するインキ転移ロール（５０）［主ロール（１）］と，このインキ転移ロール（５０）［主ロール（１）］に運転中は常に接触して回転し，供給されるインキの量を絞り調整する絞りロール（５２）［補助ロール（１０）］とを備え，前記インキ転移ロール（５０）［主ロール（１）］を介して前記印版（４２）［凸部］にインキを転移させると共に，相互に反対方向に回転する前記版胴（４４）［版胴（４）］と圧胴（４６）［印圧ロール（７）］との間に段ボールシート（４３）［段ボールシートＳ］を通過させて，該シート（４３）［段ボールシートＳ］に所要の印刷を行うよう構成した段ボールシート用印刷機［段ボールシート用の印刷装置］において，前記インキ転移ロール（５０）［主ロール（１）］および絞りロール（５２）［補助ロール（１０）］における軸方向の両端部に配置され，両ロール（５０，５２）［主ロール（１），補助ロール（１０）］の間に画成されるインキ貯留部（Ａ）［インキ溜り］の長手方向両端部を閉成する堰部材（７４，７４）［エアーカーテン］と，少なくとも前記絞りロール（５２）［補助ロール（１０）］の上方に配設されて該ロール（５０，５２）［主ロール（１），補助ロール（１０）］と平行に移動可能で，少なくとも前記インキ貯溜部（Ａ）［インキ溜り］へ低粘度かつ高度速乾性インキの供給を行う移動装置とを備えるよう構成したことを特徴とする段ボールシート用印刷機［段ボールシート用の印刷装置］。」である点
（相違点）
(1)「インキ転移ロール（５０）［主ロール（１）］が，本件発明では，版胴（４４）に対し近接・離間自在に配設され，近接時には該版胴（４４）に装着した印版（４２）と接触して回転するものであるのに対して，甲第８号証（判決注・引用例１）のものでは，主ロール（１）が版胴（４）に対し近接・離間自在に配設されているのかどうか明記されていない点。」（以下「相違点１」という。）(2)「移動装置について，本件発明では，インキ転移ロール（５０）および絞りロール（５２）の上方にインキの供給並びに残留インキの回収を選択的に行う供給・回収装置（５４）を備え，前記供給・回収装置（５４）は，インキ貯溜部（Ａ）に沿って移動自在に配設した保持手段（９２）と，前記保持手段（９２）に配設され，可逆モータ（９６）により正逆付勢されるチュービングポンプ（９５）と，このチュービングポンプ（９５）に着脱交換自在に介挿され，一方の開口部（６０ａ）を前記保持手段（９２）に配設したインキポット（５８）中のインキに浸漬させると共に，他方の開口部（６０ｂ）をインキ貯溜部（Ａ）に臨ませたチューブであって，その少なくとも前記ポンプ（９５）に介挿される部位に可撓性を持たせたチューブ（６０）とからなり，前記可逆モータ（９６）の付勢によりインキポット（５８）中のインキをインキ貯溜部（Ａ）に供給し，また該モータ（９６）の逆付勢によりインキ貯溜部（Ａ）中の残留インキをインキポット（５８）に回収するものであるのに対して，甲第８号証のものでは，補助ローラ（１０）の上方にインキ補給装置（３）を配備し，インキ換えの際には主ロール（１）と補助ロール（１０）との間に溜まった僅かのインキが無駄になるだけであるとして回収装置を有していない点。」（以下「相違点２」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，「１．手続の経緯」，「２．本件発明」，「３．請求人の主張」，「４．被請求人の主張」，「５．甲各号証の記載内容」は認める。「６．当審の判断」のうち，「６－１．無効理由１について」は争わない。「６－２．無効理由２について」（１４頁下から７行ないし２０頁２４行）は，１４頁下から７行ないし１５頁下から４行の「あるので，」まで，１６頁３行ないし１５行の「ものである」まで，１６頁下から６行の「謂わば」ないし１７頁１２行，１８頁１行ないし２８行，１９頁６行ないし１３行の「あること」まで，１９頁２８行の「そして，」ないし３１行の「備えていない。」は認め，その余は争う。「７．むすび」は争う。
審決は，本件発明と引用発明１との一致点・相違点の認定を誤り，相違点とすべきところを一致点と認定し（取消事由１，２），相違点２についての検討において，引用発明１と引用発明２との組合せに係る容易推考性の判断を誤り（取消事由３），さらに，多数の技術の組合せに係る容易推考性についての判断を誤った（取消事由４）ものであり，これらの誤りが，それぞれ，審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。


１　取消事由１（移動装置についての一致点・相違点の認定の誤り）審決は，本件発明と引用発明１との移動装置についての一致点として，「少なくとも前記絞りロール（５２）［補助ロール（１０）。以下、［］の括弧内の記載は甲第８号証（判決注・本訴甲第１１号証，引用例１）のものを指す。］の上方に配設されて該ロール（５０，５２）［主ロール（１）、補助ロール（１０）］と平行に移動可能で、少なくとも前記インキ貯留部（Ａ）［インキ溜り］へのインキの供給を行なう移動装置」である点で共通している。」（審決書１６頁２９行～３３行）と認定した。
しかし，引用例１には、「主ロール（１）及び補助ロール（１０）と平行に移動可能な・・・供給を行う移動装置」は、開示されていない。上記一致点の認定は誤りである。
引用例１には，スプレー装置をスライド可能に配備した構成については，「実施例の補給装置（３）は主ロール（１）にインキを噴射する複数基のスプレー装置（３０）をロールの軸方向にスライド可能に配備し構成されている。」（甲第１１号証３頁右下欄９行～１２行）との記載があるだけである。上記記載中には，複数基のスプレー装置をロールの軸方向にスライドさせることが可能なように配備することは開示されているが，これを移動するための装置については一切開示されていない。上記記載からは，スプレー装置をスライドさせて適切な箇所に移動して配備することが可能であることがうかがえるにとどまり，これを駆動するための装置が設けられていることも，移動しながらインキを供給することができることについても，読み取ることができない。段ボールを印刷する際には，印刷される段ボールの種類により，印版の位置が異なっているため，引用発明１のようにスプレー装置を用いて主ロールにインキを供給するタイプのものは，印版のある位置に対応する主ロールの軸方向位置にインキを噴霧する必要がある。引用発明１において，複数基のスプレー装置を，ロールの軸方向にスライドすることが可能なように配備しているのは，上記必要から，印刷開始前において，複数基のスプレー装置のそれぞれを印版のある位置に対応させて軸方向に移動させ，その位置で固定して，印刷を開始するとしたものであると解するべきである。また，引用発明１のスプレー装置は，一基ではなく，複数基設けられているため，これらの複数基のスプレー装置を印刷中に協調制御することは，技術的にも難しく，そのようなものと考えることはできない。これに対し，本件発明の「移動可能な供給・回収装置（５４）」において，供給回収装置が移動されるのは，あくまでも印刷中であり，印刷前に移動させることとは無関係である。
２　取消事由２（インキ貯留部についての一致点・相違点の認定の誤り）審決は，本件発明の「インキ貯留部Ａ」と引用発明１「インキ溜り」とが一致すると認定した。
しかし，引用発明１の「インキ溜り」は，本件発明の「インキ貯留部（Ａ）」と一致しない。上記一致点の認定は誤りである。本件発明においては，インキ転移ロールヘのインキの供給は，両端を堰部材によってせき止められたインキ貯留部に全幅にわたって貯留されたインキのみによって行われるものとされているから，必然的に，インキ貯留部には，十分なインキ量が貯留されなければならないことになる。
これに対し，引用発明１においては，引用例１の発明の詳細な説明中の（作用及び効果）の項に「単位時間当り段ボールシートに付着するインキよりも少し多い量のインキを主ロール（１）に補給する。・・・インキは主ロール（１）表面の微細な凹部に溜まって版胴に受け渡される。余分のインキは主ロール（１）と該ロールに接近して対向配備した補助ロール（１０）との間に溜まる。」（甲第１１号証２頁右下欄３行～１４行）との記載があり，インキをまず主ロールに直接供給し，その残余が補助ロールとの間に溜まるものであることは明らかである。また，（実施例）の項には，「補助ローラ（１０）の上方に主ロール（１）或は補助ロール（１０）にインキを補給するインキ補給装置（３）を配備する。実施例のインキ補給装置（３）は主ロール（１）にインキを噴射する複数基のスプレー装置（３０）をロールの軸方向にスライド可能に配備し構成されている。」（甲第１１号証３頁右下欄７行～１２行）との記載があり，同記載により，初めて，引用発明１における実施可能なインキ供給装置が明らかとなる。さらに，引用発明１におけるインキ溜りのインキの作用及び量について，引用例１には，「このインキ溜りによって，主ロール（１）の表面の微細な凹部に確実にインキが溜まり，・・・主ロール（１）の表面には全長に亘って略均一にインキが付着する。」（甲第１１号証２頁右下欄１４行～１９行），「主ロール（１）と補助ロール（１０）との間に溜まるインク量は僅かであって，主ロール（１）の回転によるロールの摩擦によってインクが絶えず攪拌されインキが固まることは防止される。」（同号証３頁左上欄３行～６行），「インキ変えの際には主ロール（１）と補助ロール（１０）との間に溜まった僅かの量のインキが無駄になるだけであり」（同欄１２行～１４行）との各記載があり，これらの記載によれば，両ロール間のインク溜りに存在するインクの量がわずかであり，常に撹拌されることによって，インキの粘度が上がって固まることが防止される程度のものであることが説明されている。引用例１のこれらの記載によれば，引用発明１におけるインキの供給方式は，まず，主ロールに「単位時間当り段ボールシートに付着するインキよりも少し多い量のインキ」を直接噴霧等によって万遍なく供給し，インキ溜りに溜まる「余分な」わずかなインキを補充的に主ロールに供給するものであって，このインキ溜りに溜まるインキは，撹拌によって固まることが防止される程度にわずかな量のものでなけれぱならないというべきである。
このような引用発明１におけるインキ溜りに溜まったわずかな量のインキは，本件発明におけるようにインキ転移ロールヘの唯一の供給源として設けられているインキ貯留部に必要なインキの量を満たすものでないことはもちろんである。引用発明１は，上記のような考え方によって，本件発明におけるインキ貯留部を唯一のインキ供給源とする方式を否定しているものである。本件発明と引用発明１のインキ供給方式は，この点において本質的に異なるものであるから，本件発明の「インキ貯留部」と引用発明１の「インキ溜り」とは一致しないものというべきである。
３　取消事由３（引用発明１と引用発明２との組合せに係る容易推考性の判断の誤り）
審決は，引用発明１と引用発明２との組合せから，相違点２に係る本件発明の構成が容易に推考できることを導こうとしている。


しかしながら，引用発明１の供給装置を引用発明２の供給装置をもって替えることは不可能であり，当業者がこのようなことに着想するはずがない。引用発明２は，プリスロ印刷機のインキ供給装置に関する発明であり，オッシレーションロールにインキを供給し，よく練って，均一化した上で版胴にインキを転移させる典型的なプリスロ印刷機のインキ供給装置であり，手でインキを供給することに替えて，遠隔操作により，オッシレーションロールの所望の位置に所望の量のインキを供給するための装置である。
これに対し，引用発明１で使用されるインキの粘度はプリスロインキよりもずっと低いため，同発明においては，インキを噴霧器により直接主ロールに供給することが可能なものであり，また，直接供給しなければ，インキの粘度が高まるか蒸発するかしてしまい，印刷が不能となるものである。引用発明１においては，主ロールヘのインキ供給は，迅速に，かつ印刷に必要な部分に万遍なく行われる必要性がある。
これに対し，引用発明２のように移動しながら１つの開口部を有するノズルの先端からインキを供給していく方法では，どんなに主ロールの上を素早く移動させたとしても，高速回転する主ロールに万遍なくインキを供給することは不可能である。引用例２の供給装置は，もともとオッシレーションロールによりよく練ったうえでインキ転移ロールに受け渡すものであり，直接にインキ転移ロールに供給するものではない。
仮に，引用発明１において，噴霧しながら移動させて供給する方法を考えて，これを引用発明２と組み合わせようとしても，噴霧するためには，噴射のための圧力が必要であり，チュービングポンプの圧力によりこれを得ることは困難である。後述する回収との関係では，噴射ノズルが先端に装着されていたのでは，インキ溜りの少量のインキに先端を浸漬させて回収することは不可能となる。したがって，引用発明１の供給装置を引用発明２の供給装置をもって替えることは，当業者において絶対に着想することがあり得ないものである。４　取消事由４（多数の技術の組み合わせに係る容易推考性の判断の誤り）(1)　審決は，引用発明１と引用発明２の組合せによっても本件発明が得られないため，さらに，以下の３つの技術を周知技術ないし技術常識として追加し，これらを適用すれば当業者が本件発明を容易に推考できる，と判断した。Ａ　引用例１において，インキを回収しようと考えることは当業者にとって自然なことであり，その具体的手段として，回収のための特別な配管系を設けることのない回収を考えることも自然である。
Ｂ　引用例２の供給装置に使用されているチュービングポンプが，可逆転で送液方向が変えられるものであることは，カタログ「イギリスＷＡＴＳＯＮ－ＭＡＲＬＯＷ　チュービングポンプ」（審判甲第９号証・本訴甲第１２号証。以下「甲第１２号証刊行物」という。）にもみられるように技術常識である。Ｃ　特開昭６０－１９２６３５号公報（審判甲第１号証・本訴甲第４号証。以下「甲第４号証刊行物」という。）に可逆性チュービングポンプによって同一の管路系でインキの供給と回収をしようとする技術思想があるので，引用発明１におけるインキ供給手段にチュービングポンプを適用することに伴い，そのように変更することは，当業者において何ら発明力を要することとはいえない。(2)　しかしながら，本件発明の回収装置は，引用発明１にも引用発明２にも，開示も示唆も全くなされていないものである。そうである以上，容易推考性の判断において，考慮に入れるべき資料の決定に当たり，周知技術あるいは技術常識としてこれらを補うことが許されるのは，当業者に広く知られたごく常識的な回収装置に限られなければならない。まして，常識的でないような回収装置の技術を，その他の技術とともに引用発明１及び２と組み合せて，これらすべてを一体の有機的な構成として小型にまとめることまでを，当然に推考容易であるとするなどということは，できるはずのないことというべきである。
甲第４号証刊行物に記載された供給回収装置は，原告の出願に係るものであり，フレキソ印刷機において，供給と回収とを同一の管路によって行う構成のものである。このように両者を同一の管路により行うという構成は，極めて特殊なものであり，原告は，結局同発明を実施せず，実際にはこのような印刷機は製造販売されていない。そもそも，同様の供給回収装置を備えた印刷機は，市場には全く普及していない。したがって，段ボール印刷機の分野において，インキの供給と回収とを同一の管路で行う供給回収装置の技術が周知技術あるいは技術常識であるなどとは，到底いうことができるものではない。それゆえ，本来であれば，上記Cの供給回収装置は，引用例として挙げられるべきものであり，これを併せた三つの引用例のほかに，更に上記のＡ及びＢの技術を有機的に組み合わせることによって，初めて，本許発明の構成の概要が得られるものである。
インキの供給と回収とを同一経路で行うということは，インキの回収が終了するまでは，供給用の管路に洗浄水を通して管路を洗浄することができないため，また，ロールの洗浄をこの管路を経由して洗浄水を供給して行う場合には，ロールの洗浄も終了できないため，次の印刷を開始するまでに余分な時間を必要とすることを意味するのであるから，インキの供給と回収とを同一管路により行うということは，当業者にとっては，通常考えられないことである。当業者にとっては，このような技術は，周知技術でも，技術常識でもなく，もちろん，単なる設計事項でもない。
このように，審決の，引用発明１と引用発明２との組合せという，それ自体誤った組合せを正しいものとして，これを前提としてさえ，本件発明を推考することが容易であるとは到底いえないことが明白である。(3)　本件発明と引用発明１との相違点のうち，昀も重要なものは，回収装置が，前者にあって後者にはないことである。仮に，当業者がごくわずかなインキであっても回収する必要性を感じ，それを回収しようと考えたとすれば，従来のフレキソ印刷機の回収装置を採用しようとしたはずである。その場合に，審決が述べているように，インキを循環させることが不要であるから循環のための管路系を使用しない回収装置を考えたはずであるとすれば，１本のノズルで移動しながら回収するもの（甲第８号証参照）か，固定式の複数のノズルのもの（甲第４号証刊行物参照）を採用することになる。前者の移動しながら回収するものを選択した場合には，引用発明１の移動しない噴射式の供給装置とは全く別の回収装置を設けることとなる。後者の固定式の回収装置を選択した場合には，甲第４号証刊行物記載のものは，チュービングポンプを使用し供給と回収とを同一の管路により行うものではあるものの，引用発明１の噴射式のノズルでは回収を兼用することはできないから，やはり供給と回収とは別の装置となる。
(4)　引用発明１を出発点として本件発明に想到するためには，引用発明１における，インキ溜りに撹拌により固まらない程度のわずかなインキを貯留するという固定観念を脱し，主ロールと補助ロールとの間にできる空間をインキ貯留部とし，これのみを主ロールヘのインキ供給源とするという，全く新たな発想法を採用する必要がある。


そのためには，原告が試行錯誤を繰り返したように，インキの特性についての研究を進める必要性がある。このような新たなインキ供給方式に想到した場合には，１本のノズルで移動しながら回収するタイプのもの（甲第８号証参照）を使用するか，固定式の複数のノズルのもの（甲第４号証参照）で供給と回収とを兼用するものを使用するかの，いずれかを選択することが可能となる。しかし，これらのうちのいずれを選択して引用発明１と組み合わせるのかは，一義的に決まるものではなく，本件発明の組合せに着想することは容易なことではない。さらに，供給と回収とを，移動しながら，かつ同一の管路により行うことに着想し得たとしても，直ちに本件発明の構成に至るというわけではない。本件発明の構成に至るためには，上記着想に加えて，所望の箇所に所望の量のインキをオッシレーションロール上に供給するために使用する，全く別のタイプに属する引用発明２のインキ供給装置の構成を採用することに着想するという，特別に困難な思考作用が必要である。
本来であれば，ここまで来て，ようやく引用発明２との組合せが問題となるものである。
(5)　このように，本件発明は，その中の二つをそれぞれを互いに組み合わせること自体にも発明力を要するような多数の技術を同時に組み合わせることにより，小型で，色替え等の際の時間を大幅に短縮でき，インキを無駄にしないという，個々の技術の寄せ集めでは到底予想できないような有機的な機構を提示したものである。これにより，中小の印刷業者が大きな場所や施設を使用せずに，多種少量の印刷を，作業員の労力を削減しながら実現することが可能となり，原告は，商業的に大きな成功を収め，業界において表彰を受け，さらには，被告にまで模倣されるところとなったのである。
このような発明の進歩性が否定されるとすれば，いわゆる結合発明に進歩性が認められる余地はほとんどない，といっても過言ではない。審決は，このような組合せの困難性を考慮することなく，誤って，本件発明を容易に推考できるとしたものである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定，判断は正当であり，審決に，取消事由となるべき誤りはない。１　取消事由１（移動装置についての一致点・相違点の認定の誤り）について(1)　原告は，引用発明１について，主ロールに万遍なくインキを供給できる噴霧装置等の供給装置を必要な構成要素としている，と主張する。引用例１には，供給装置についてのものとしては，「インキ溜りによって主ロール（１）表面の微細な凹部に確実にインキが溜り，又，補助ロール（１０）によって余分のインキが掻き取られて，補助ロール（１０）を通過した主ロール（１）の表面には全長に亘って略均一にインキが付着する」（甲第１１号証２頁右下欄１４行～１９行），「補助ローラ（１０）の上方に主ロール（１）或は補助ロール（１０）にインキを補給する補給装置（３）を配備する。実施例のインキ補給装置（３）は主ロール（１）にインキを噴射する複数基のスプレー装置（３０）をロールの軸方向にスライド可能に配備し構成されている。」（同３頁右下欄７行～１２行）との記載があるだけである。
引用発明１のインキは，本件発明と同様な粘性を有するものであって（甲第１１号証２頁右下欄６行～１０行），従来のフレキソインキより粘度が高く，インキ溜りの全長にインキを溜めさせるためには，インキ補給装置からのインキの供給はスライドしながら行うことが必要とされる。原告主張のようにスライドさせないで供給すると，インキ溜りにインキむらができ，主ロール全長の凹部への均一なインキの付着は困難となってしまう。
原告は引用例１の開示内容（「実施例の補給装置（３）は主ロール（１）にインキを噴射する複数基のスプレー装置（３０）をロールの軸方向にスライド可能に配備し構成されている。」）を問題にする。しかし，本件発明の特許請求の範囲の記載においても，「平行に移動可能で，・・・移動自在に配設した保持手段（９２）」と記載されているだけであり，これ以上具体的な移動装置の開示はなされていないにもかかわらず，この表現で保持手段の構成が十分かつ容易に理解することができ，これにより，必要な程度に特定された技術思想の開示がなされているものとされている。「平行に移動可能」ということは，「スライド可能」ということであるから，引用例１においても，本件発明におけるのと同様に，スライドさせるための構成を有することを当然の前提としており，審決はこの構成を「移動装置」と表現したのである。引用発明１においても，本件発明において，特許請求の範囲の上記記載により，駆動装置が設けられていることが理解できるのと同様に，「軸方向にスライド可能に配備する」との記載により，駆動装置が設けられていることが十分理解できるのである。
(2)　引用発明１で用いるインキは，上記のとおり，本件発明で用いるのと同じ低粘度かつ高度速乾性のインキである。また，引用例１には，「このインキ溜りによって，主ロール（１）の表面の微細な凹部に確実にインキが溜り，又，補助ロール（１０）によって余分にインキが掻き取られて，補助ロール（１０）を通過した主ロール（１）の表面には全長に亘って略均一にインキが付着する」（甲第１１号証２頁右下欄１４行～１９行），「上記ノズル（３１）（３１）から噴射されるエアーが，ロールの端部にてエアーカーテンを形成し，主ロール（１）と補助ロール（１０）の間に溜まったインキがロールの端部側に垂れ落ちることを効果的に防止する」（同４頁左上欄３行～７行）と記載され，さらに，４頁左上欄１２行には「液面検出器」の記載もある。引用発明１において，原告が主張するようなインキの重点的供給を行う技術的意義も必要性も全くないことは，明らかである。(3)　以上のとおりであるから，引用例１にいう「スライド可能」が「移動しながら」という趣旨であることは明らかというべきである。引用例１に「主ロール（１）及び補助ロール（１０）と平行に移動可能な・・・供給を行う移動装置」は開示されていない，とする原告の主張は，明らかに誤っている。２　取消事由２（インキ貯留部についての一致点・相違点の認定の誤り）について原告は，引用発明１の「インキ溜り」は本件発明の「インキ貯留部」と一致するものではない，と主張する。
引用発明１のインキ溜りは，両端において，ノズル（３１），（３１）がエアーを噴射し，エアーカーテンとなって主ロール（１）と補助ロール（１０）との間にインキを貯めるものである。
本件発明のインキ貯留部（Ａ）についても，インキ貯留部の長手方向両端の閉成をエアーカーテンによって行ってもよいことが，明細書（甲第３号証１４欄１８行～２３行）に記載されている。
本件発明のインキ貯留部の両端の閉成をエアーカーテンによって行った場合，引用発明１と本件発明とは同じ構造になるから，引用発明１のインキ溜りが本件発明のインキ貯留部と同じ作用効果を奏することは，容易に理解することができる。


原告は，引用発明１のインキ溜と関連して，同発明においては，インキは，主ロール（１）へ供給されたものが主体となって印版へ転移される，と主張する。しかし，引用発明１では，インキ補給装置（３）から補助ロール（１０）にインキを補給することも予定されている（甲第１１号証３頁右下欄７行～９行参照）。この場合においては，インキはインキ補給装置（３）から補助ロール（１０）へ補給され，補助ロール（１０）からインキ溜りに貯溜され，そこから主ロール（１）へ供給されて，印版へ転移されるから，引用発明１のインキ溜りは本件特許発明のインキ貯留部（Ａ）と同じ作用効果を奏する。
原告は，引用発明１は，本件発明のようにインキ転移ロールヘの唯一の供給源として設けられているインキ貯留部に必要なインキの量を満たすものではない，と主張する。しかし，引用例１には，インキ溜りにあるインキの量を限定する記載はなく，廃棄するインキの量についての記載もない。引用発明１では，上述のとおり，インキを補助ロール（１０）に供給することをも予定しており，引用例１の請求項２の「ロールにインキを補給するインキ補給装置と」との記載から理解できるとおり，引用例１はインキ溜りに必要量のインキを溜めることを開示しているのである。
さらに，引用発明１は，インキ溜りに対して液面検出器を配備しており，これが，インキ量を一定の量に保つためであることは，いうまでもないところである。そうである以上，同発明が，インキをインキ溜りからインキ転移ロールヘ転移することを当然のこととして予定しており，この一定量でインキを転移させようとするものであること，すなわち，本件発明のインキ貯留部と同じ作用効果を奏する構成であることは，このことからも明らかというべきである。引用例１のインキ溜りと本件発明のインキ貯留部とが一致するとした審決の認定に誤りはない。
３　取消事由３（引用発明１と引用発明２との組合せに係る容易推考性の判断の誤り）について
原告は，引用発明２のインキ供給装置を引用発明１に組み合わせる点につき，審決が容易推考とした判断が誤っていると主張する。プリスロ印刷機とフレキソ印刷機とは，本件出願に係る明細書及び図面（以下，併せて「本件明細書」という。甲第３号証は，これに対応する特許公報である）にも，引用例１（甲第１１号証）にも，共に従来技術として記載され，本件発明も引用発明１も，両印刷機を比較の対象とした発明とされている。両印刷機が同一技術分野に属していることはこのことからも明らかである。そして，発明の課題解決のために，関連する技術分野の技術手段の適用を試みることは，当業者の通常の創作能力の発揮の範囲内であって，発明の推考容易性（進歩性欠如）を導く要素となるのである。
インキを無駄にせず回収しようとする発明の課題解決のために，プリスロ印刷機である引用発明２のインキ供給装置をプリスロ印刷機とフレキソ印刷機の両方の長所を兼ね備えた印刷機である引用発明１に転用することは，同一技術分野における技術の転用であり，当業者の通常の創作能力の発揮の範囲内のことであって，その着想に何ら困難性はない。
４　取消事由４（多数の技術の組み合わせに係る容易推考性の判断の誤り）につ
いて
(1)　原告は，インキの供給と回収とを同一の管路で行う供給回収装置の技術は，周知技術でも技術常識でもないと主張する。しかしながら，供給と回収とを同一の管路で行う技術は，本件出願の６年前に公開されて，当業者間に広く知れ渡り，周知技術ないし技術常識となっていたものである（甲第４号証参照）。原告は，同一管路で洗浄する場合のことを考えると，同一管路での供給と回収を想到することは不可能である，と主張する。しかし，インキの供給・回収と洗浄とは，推考容易性に関して全く別問題であり，現に，本件発明においても，明細書には，洗浄は別経路で行うと記載されている（甲第３号証６頁９欄１２行～３０行）。したがって，洗浄の点を採り上げてインキの供給・回収に関する構成の推考容易性を問題にするのは，誤った前提での議論である。(2)　原告は，引用例１に回収装置の記載はない，引用発明１の噴射式の供給装置では回収を兼用することはできない，として，引用発明１を出発点にすれば，供給と回収とは別装置になるはずである，と主張する。しかし，引用発明１に引用発明２のインキ供給装置を適用した場合，チュービングポンプ自体の特性により，逆回転させて回収することが可能となる。この技術思想は，甲第４号証刊行物（４頁右上欄１９行～左下欄６行及び第３図）にも示唆されている。審決は，「引用例１のインキ供給手段をチュービングポンプの適用に伴い，そのように変更することは，当業者において何ら発明力を要することとはいえない」（審決２０頁１２行以下）と述べているのであるから，「噴射式のノズルでは回収を兼用することができない」という原告の主張は，審決の説示を正しく理解しないでなされているものであり，それ自体失当である。(3)　原告は，本件発明に想到するためには，「主ロールと補助ロールとの間にできる空間をインキ貯留部とし，これのみを主ロールへのインキの供給源とする全く新たな発想」が必要である，と主張する。しかし，主ロールと補助ロールとの間の空間をインキ貯留部とし，これのみを主ロールへのインキの供給源とすることは，引用例１の補助ロールヘのインキ供給でも示されている公知の方法であって，何ら新たな発想ではない。
(4)　以上のとおり，引用発明２の段ボール印刷機はインキ非循環系のプリスロ印刷機であり，引用発明１のインキの供給手段に引用発明２のインキ供給手段を適用することは当業者が容易に想到し得ることであり，また，インキを回収しようと考えることは当業者において自然なことであり，回収を考えるとき，インキを換える際に無駄となるインキ量が多くなるような特別な配管系は設けない回収を考えることも自然であり，チュービングポンプの特性として可逆転で送液方向が変えられることは技術常識であり（甲第１２号証刊行物），インキ循環系を有するフレキソ印刷機において可逆性チュービングポンプによって同一の管路系でインキの供給と回収をしようとする技術思想があるので，引用発明１のインキ供給手段をチュービングポンプの適用に伴い，そのように変更することは当業者において何ら発明力を要することではない。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明の概要


本件明細書には，本件発明について，次の記載がある。(1)「【産業上の利用分野】この発明は，段ボールシート用印刷機に関し，更に詳細には，出願人の新たな開発に係る低粘度で高度の速乾性を有するグリコール系インキを使用するに際し，印刷オーダの変更等に伴い残留する旧オーダのインキを回収して，無駄に廃棄されるインキ量を抑制すると共に，そのインキ替えを迅速に行い得るよう構成した印刷機に関するものである。」（甲第３号証２頁１欄１１行～１７行）
(2)「【従来技術】従来の段ボールシート用印刷機は，一般にこれを２つの型式に大別することができる。すなわち・・・縦通し輪転印刷機と，・・・フレキソ印刷機とがこれであって，使用するインキの性状に伴い夫々異なる構成が採用されると共に，後述の如く長所及び短所が略相反している。・・・先ず縦通し輪転印刷機について述べると・・・業界ではプリスロ印刷機と称しているので，以下この通称に従うものとする。このプリスロ印刷機は，粘度の高いグリコール系インキを使用し，該インキを多くのゴムロールにより練って均一にしてから，版胴に装着した印版に転移させることを内容としている。・・・前述したプリスロ印刷機には，固有の長所と短所とがあり，これを列挙すれば以下の通りである。そしてこれら長所及び短所は，基本的に高粘度のグリコール系インキを使用することに起因していると云ってよい。
〈長所〉
（ａ）シート表面に盛り上げた形で印刷するため，印刷の仕上りに光沢がある。
（ｂ）印版の必要箇所にだけインキを供給すればよいので，インキ消費量が少なくて済む（インキは循環させていない。）
（ｃ）色替えに際し，ロール上のインキは掻き取るだけで除去される。従って短時間でオーダチェンジができ，多種少量の小ロット印刷に対応し得る。また後述のフレキソ印刷とは異なり，洗浄廃液は殆ど出ないので，コスト高となる廃液処理設備を設ける必要がない。
〈短所〉
（ａ）近年のグリコール系インキは，速乾性のものが主流となっており，昀近は更にその程度につき改良がなされている。しかし後述のフレキソ印刷に比べると，印刷後の乾燥に未だかなりの時間を要する。従って，後工程におけるダイカッタやフォルダグルワ等に直結し得ない。
（ｂ）高粘度のインキを均一に練る必要があるので，インキ転移のためのロールが多段化して機構が複雑になる。またロールが摩耗した場合は，各ロールの間隔を調整する煩雑な作業を必要とする。
（ｃ）インキ供給時には，シートへのインキ転移量が多いため濃く印刷され，インキが消費されるにつれシートへのインキ転移量が減少して薄く印刷され，従って印刷の濃淡ムラを生じ易い。このためオペレータは，色の濃さ・薄さを常に監視し，色が薄くなった時点でインキを供給する等の煩雑な作業を必要とする。」
（２頁１欄１９行～２欄２４行）
(3)「次にフレキソ印刷機は，プリスロ印刷機とは異なり流動性に富む低粘度の水性インキを使用するものであって，インキ乾燥が極めて速いという特徴を有している。・・・
前述したフレキソ印刷機の長所と短所とを列挙すれば，以下の通りである。これらの長所および短所も，使用するインキの性状，すなわち低粘度で高度に速乾性である点に起因している。
〈長所〉
（ａ）速乾性のインキを使用するため，印刷後にダイカッタやフォルダグルワ等の次工程へ直ちに送ることができる。
（ｂ）インキはインキロールおよび絞りロールの間全体に行き渡っているので，印刷時に幅方向の色ムラを生じない。従ってオペレータは，印刷状態を常に監視する必要がない。
（ｃ）インキの転移機構が極めて簡単である。
〈短所〉
（ａ）インキを常に循環させるシステムを採用しているので，色替えの際は多量の水でロール及び循環系を洗浄する必要がある。従って，インキの完全回収は無理でかなりの損失を生ずると共に，公害防止対策の見地から洗浄廃液の処理設備が必要となってコスト高となる。
（ｂ）色替えに時間を要するため,多種少量の小ロット印刷には不適であ
る｡
（ｃ）プリスロ印刷に比べると光沢がない。」（２頁２欄２５行～３頁３欄１５行）
(4)「【発明が解決しようとする課題】以上に述べた如く，プリスロ印刷機およびフレキソ印刷機は，その使用するインキの性状に応じて，殆ど相反し合う長所と短所とを夫々有している。そして業界では，前述したフレキソ印刷機の長所が着目され，プリスロ印刷機からフレキソ印刷機への転換が広く行われるに至っている。すなわちフレキソ印刷機には固有の欠点はあるものの，それを考慮に入れても，プリスロ印刷機より導入のメリットがある，と業界で認知された結果と云ってよい。
ところで昀近の業界は，多品種かつ少量の段ボールシートを加工する小ロット対応に迫られており，その傾向は年を追って顕著なものとなっている。これを印刷機に関して考察すると，多種・少量の段ボールシートの印刷に対応するために，限られた時間内で色替えを行う必要があることを意味する。しかるに前記小ロットの印刷に伴う頻繁なオーダ変更の要請に対しては，先にフレキソ印刷機の短所で述べた如く，色替えに時間を要する対応が不充分である。また，洗浄廃液を処理する問題も内在している。
このような小ロットの印刷に対しては，色替え時間が短いことから，前述したプリスロ印刷機が好適に使用可能である。しかしプリスロ印刷機は，印刷状態を昀適に維持するためオペレータに経験と勘が必要とされ，また印刷後の乾燥に時間を要し後工程に直結しない等，先に述べた欠点を有している。従ってユーザーは，昀近増大している多種・少量の小ロット印刷に対して，前記プリスロ印刷機を必ずしも満足して使用しているものではなく，フレキソ印刷よりは色替え時間が短いから，という消極的な理由で該プリスロ印刷機を採用しているに過ぎない。逆に言えば，色替え時間が短縮されて小ロット印刷への対応が充分可能で，印刷中はオペレータによる常時監視を必要とせず，しかも印刷後は後工程に直結し得る機能を備えた印刷機に対するユーザーの旺盛な潜在的需要がある訳であるが，未だ実現されていないのが実情である。このような，謂わばプリスロおよびフレキソ印刷の各長所を備えた印刷機を実用化するためには，前記の仕様を満たすに適したインキの開発がキーポイントとなる（これは，先に述べた両タイプの印刷機が夫々使用されるインキの性状に依存していたのと同様である。）。この点に関して出願人は，前述のユーザーサイドでの潜在需要に応えるべくインキメーカーとタイアップし，インキ自体の改良から根本的に取り組んだ結果，フレキソインキに近い低粘度と速乾性を有するグリコール系のインキを開発するのに成功した。」（３頁３欄１７行～４欄１１行）


(5)「【発明の目的】この発明は，新開発に係るインキの特性を昀大限に引出し得る印刷機を実用化するに際し，殊に印刷オーダの変更等に伴う作業に着目して，インキ転移機構に残留する旧オーダに係るインキが無駄に廃棄されるのを防ぐと共に，インキ替えを迅速に行ない得る印刷機を提供することを目的とする。」
（３頁４欄４６行～４頁５欄１行）
(6)「【課題を解決するための手段】略（判決注・特許請求の範囲記載のとおりの構成を採用した旨が記載されている。）」（４頁５欄３行～３２行）(7)「【発明の効果】以上に説明した如く，本発明に係る段ボールシート用印刷機によれば，インキ転移ロールと絞りロールとの間にインキ貯留部を画成し，該貯留部を堰部材により閉成可能に構成したので，該貯留部に必要量のインキを貯留することができる。このため色ムラを生ずることがなく，オペレータは印刷状態を常に監視する必要がない。更に，インキの供給・回収装置をインキ貯留部に沿って移動可能に構成することにより，両ロールの全幅に亘って迅速にインキを供給することが可能となる。しかもインキを常時循環させる必要がないため，機構が簡素化される利点がある。
また印刷オーダの変更等に伴う色替えに際し，インキ貯留部に残留するインキを供給・回収装置を介して回収し得るので，無駄に廃棄されるインキを極めて少なく抑制することができ，インキの節約が図られる。しかも前記の如くインキの常時循環は必要としないために，洗浄廃液は極めて少量となり，インキの大幅な節約が図られると共に公害防止の見地からも極めて有利である。また，インキの練り機構や循環機構を必要としないので省スペースと低コストとを実現し得る。更に，チュービングポンプを使用してインキの供給と回収とを行うよう構成することにより，色替えに際しては，ポンプ自体の洗浄を行う必要がなく，洗浄により廃棄されるインキの量を少なく抑制することができる。また可撓性チューブはポンプから簡単に取外し得るので，該チューブの洗浄を短時間で容易に行うことができ，色替に要する時間を極めて短縮し得る。また色替に際して予め洗浄済みの可撓性チューブを用意しておけば，これにより更に時間短縮を図ることができる。」（９頁１６欄２７行～１７欄６行）
本件明細書の以上の記載によれば，①段ボールシート用印刷機として，従来，使用するインキの性状に伴い，異なった特色を有する２種類のもの，すなわち，粘度が高く乾燥に長時間を要するグリコール系インキを使用するプリスロ印刷機と低粘度で乾燥が極めて速い水性インキを使用するフレキソ印刷機とがあったこと，②近年，多種・少量の段ボールシートの印刷に対応するため，色替え時間が短く，印刷中もオペレータによる常時の監視を必要とせず，印刷後速やかに乾燥して後工程に直結し得る機能を備えた印刷機が求められているにもかかわらず，従来のプリスロ印刷機及びフレキソ印刷機は，いずれも，使用するインキの特性に起因する構成上の制約から上記要請に対応し得なかったこと，③このため，上記要請を満たす仕様に適した性状を有する新たなインキとして，フレキソインキに近い低粘度と速乾燥性とを有するグリコール系のインキが開発されたこと，④本件発明は，上記の新たに開発された低粘度かつ高度速乾性という特性を有するインキを使用することを前提として，上記要請に対応しようとして，本件特許の特許請求の範囲に記載の構成を採用したものであること，を認めることができる。２　取消事由１（移動装置についての一致点・相違点の認定の誤り）について(1)　原告は，審決が，本件発明と引用発明１とは，「少なくとも前記絞りロール（５２）［補助ロール（１０）］の上方に配設されて該ロール（５０，５２）［主ロール（１），補助ロール（１０）］と平行に移動可能で，少なくとも前記インキ貯留部（Ａ）［インキ溜り］への低粘度かつ高度速乾性インキの供給を行なう移動装置」を備える点で一致する（審決書１７頁３４行～３８行）と認定したのに対し，引用例１には「主ロール（１）及び補助ロール（１０）と平行に移動可能な・・・供給を行う移動装置」は開示されていないから，上記一致点の認定は誤りである，と主張する。
(2)　引用例１（甲第１１号証）には次の記載がある（別紙図面２参照）。ア「①　表面に微細な凹凸を形成し版胴に接触して配置された主ロ一ル
（１）と，
該主ロールに対向して接触配備した補助ロール（１０）と，主ロール（１）にインキを補給するインキ補給装置（３）とで構成さ
れ，
補助ロ一ル（１０）には回転速度が調節可能な可変回転駆動装置（２）が連繋されている版胴ヘのインキ供給装置。
②　版胴に接触し表面に微細な凹凸を形成した主ロ一ル（１）と，主ロ一ル（１）に対向して接触配備した補助ロ一ル（１０）と，
ロ一ルにインキを補給するインキ補給装置（２）と，
両ロ一ル間の両端側に配備されロ一ル間にエアーを噴射するエアー噴射ノズル（３１）（３１）を配備した版胴へのインキ供給装置。」（特許請求の範囲）
イ「（産業上の利用分野）
本発明は，版胴にインキを供給する装置に関するものである。
（従来の技術及びその問題点）
従来，製箱に使用される段ボールシート用の印刷装置として，第４図に示すものと，第６図に示すものの２種類がある。
第４図の印刷装置は，インキの粘度が２００～３００センチポイズで，紙シートに付着すれば１秒程度で乾燥する速乾性インキが使用され，・・・又，インクを絶えず流動させなければ固まってしまう。このため，第５図に示す如く，・・・過剰供給のインキを絶えず循環させインキが固まることを防止しなければならない。
この様に，循環管路（９）にて常時インキを循環させると，インキの色変えの際，・・・パイプ内のインキを洗い流さねばならず，多量のインキが無駄になる問題がある。
第６図の装置は，粘度が３０００～３５００センチポイズで，紙に付着したインキの乾燥に要する時間は長いが，印刷面に艶があり商品価値の高い印刷が望めるインキを使用するものである。・・・
上記インキ供給装置は，前記第４図のインキ供給装置の様に多量のインキを循環させる必要はないから，インキ変えの際に無駄となるインキ量は少なくて済む。
しかし，粘度の高いインキを練りながら下流側のロールに順に受け渡すため，版胴（４）が実際にインキ供給を必要とする部分，即ち，版胴（４）の凸部に均一にインキを供給することが出来ず，印刷インキ斑，ロールの左右での色振れ，ゴースト等の問題が生じる。・・・


本発明は上記実情に鑑み，印刷面が美しく，インキ変えの際のロールの洗浄が容易で，然もインキロスを少なくでき，更にインキ供給量の調整が容易なインキ供給装置を明らかにするものである。」（１頁右下欄４行～２頁左下欄１４行）
ウ「インキは，ロール上に付着しているときは乾燥し難く，段ボールシートＳに付着した際には速やかに乾燥する特性のインキ，例えば粘度が５００～１０００センチポイズで，約１０秒で乾燥するものを使用するのが望ましい。インキは主ロール（１）表面の微細な凹部に溜まって版胴に受け渡される。余分のインキは主ロール（１）と該ロールに接近して対向配備した補助ロール（１０）との間に溜まる。このインキ溜りによって，主ロール（１）表面の微細な凹部に確実にインキが溜まり，又，補助ロール（１０）によって余分のインキが掻き取られて，補助ロール（１０）を通過した主ロール（１）の表面には全長に亘って略均一にインキが付着する。従って，該主ロール（１）からインキが受け渡される版胴（４）の凸部には均一にインキが付着し，印刷の際のインキ斑，色振れ，ゴースト等の問題は生じない。
前記の如く，主ロール（１）と補助ロール（１０）との間に溜まるインク量は僅かであって，主ロール（１）の回転によるロールの摩擦によってインクが絶えず攪拌されインキが固まることは防止される。又，従来の速乾性インキによる印刷に比べて粘度の高いインキを使用して，印刷面に艶のある美しい印刷が実現できる。
又，速乾性インキの場合の様に，インキを循環管路にて循環させる必要はなく，装置を簡素化できると共に，インキ変えの際には主ロール（１）と補助ロール（１０）との間に溜まった僅かの量のインキが無駄になるだけであり，更に，主ロール（１），補助ロール（１０）及び版胴（４）を洗い流せば可いので段取り変えも迅速に行なうことができる。」（２頁右下欄６行～３頁左上欄１６行），
エ「（実施例）・・・補助ローラ（１０）の上方に主ロール（１）或は補助ロール（１０）にインキを補給するインキ補給装置（３）を配備する。実施例のインキ補給装置（３）は主ロール（１）にインキを噴射する複数基のスプレー装置（３０）をロールの軸方向にスライド可能に配備し構成されている。・・・前記スプレー装置（３０）は，インキを霧状に噴射できるものであれば，スプレー方式は問わない。
第２図，第３図に示す如く，主ロール（１）と補助ロール（１０）の両端部間に，エアー噴射ノズル（３１）（３１）が先端を互いに接近する方向に斜め下向きにして対向配備されている。
上記ノズル（３１）（３１）から噴射されるエアーが，ロールの端部にてエアーカーテンを形成し，主ロール（１）と補助ロール（１０）の間に溜まったインキがロールの端部側に垂れ落ちることを効果的に防止する。ノズル（３１）（３１）の間に，ローラ（１）（１０）上に溜まったインキの量を検出する検出手段（３２）を配備し，前記インキスプレー装置（３０）の作動を制御し，適正量のインキをローラに噴射させることもできる。検出手段（３２）は電極式の液面検出器，光電管による液面検出，光反射式液面検出器等が実施できる。」（３頁右下欄７行～４頁左上欄１４行）(3)　原告は，①引用例１には，インキの供給装置について，実施例に，「インキ補給装置（３）は主ロール（１）にインキを噴射する複数基のスプレー装置（３０）をロールの軸方向にスライド可能に配備し構成されている。」（上記認定エ）との記載があるのみで，その駆動装置や移動しながらインキを供給することについて明示する記載がないこと，②段ボールを印刷する際には，印刷される段ボールの種類により，印版の位置が異なっているため，引用発明１のようにスプレー装置を用いて主ロールにインキを供給するタイプのものは，印版の位置に対応する位置にインキを噴霧する必要があること，③複数基のスプレー装置を印刷中に協調制御することは技術的に難しいこと，からみて，引用発明１は，印刷開始前に，複数基のスプレー装置をそれぞれ，軸方向に印版のある位置に移動させて固定し，印刷を開始するものであって，印刷中にインキ供給装置が移動するものではない，と解すべきである，と主張する。
しかしながら，引用例１の上記認定の記載によれば，引用発明１は，本件発明と同じく低粘度で速乾性のインキを用いており，インキ溜りに溜まった上記低粘度のインキが主ロールの表面に全長にわたって略均一に付着するものであるから，同発明において，プリスロ印刷機におけるように主ロールの特定の位置に重点的にインキを供給することに，技術的意味を認めることはできない。また，主ロール全長の凹部に均一にインキを付着させるためにはインキ溜りの全長にインキを溜める必要があり，そのためには，インキ補給装置をロールの軸方向に移動させながらインキの供給を行うことが適切である。これらのことに照らすならば，引用例１の上記記載中には，インキ補給装置を駆動装置によって駆動しながらインキを供給する場合が，少なくとも含まれると解するべきであり，上記記載から，このような場合を除外して解すべき合理的理由を見いだすことはできない。審決の上記移動装置についての一致点の認定に誤りはない。原告の主張は採用することができない。
３　取消事由２（インキ貯留部についての一致点・相違点の認定の誤り）について(1)　原告は，本件発明における「インキ貯留部」と引用発明１における「インキ溜り」とは異なるものであり，両者が一致するとした審決の認定は誤りである，と主張する。


しかしながら，本件発明における「インキ貯留部」及び引用発明１における「インキ溜り」は，いずれも，相接する二つのロールの間の空間の長手方向両端をふさいで形成したインキを溜めるための領域であり，そこに溜められたインキが，インキ転移ロールないし主ロールに供給されるものである点において一致する。引用発明１の「インキ溜り」の長手方向両端はエアーカーテンによって閉成されており，本件発明の「インキ貯留部」についても，長手方向両端の閉成をエアーカーテンによって行ってもよいことが本件明細書に示されているから，この点においても，両者は構造を同じくするものであるということができる。(2)　原告は，本件発明においては，インキ転移ロール（引用発明の主ロールに相当する。）へのインキの供給が「インキ貯留部」に貯留されたインキのみによって行われるため，「インキ貯留部」には十分なインキ量が貯留されるのに対し，引用発明１においては，インキが，まず直接噴霧する等の方法により主ロールに直接供給され，残余のインキが主ロールと補助ロールとの間の「インキ溜り」にわずかな量だけ溜まり，このわずかな量のインキが補充的に主ロールに供給されるものであるため，「インキ溜り」に溜まるインキの量はわずかなものであって，本件発明における「インキ貯留部」に必要なインキの量を満たすものではないから，本件発明における「インキ貯留部」と引用発明１における「インキ溜り」とは異なる，と主張する。
インキ貯留部に溜まるインキの量について，本件特許の特許請求の範囲には，何らの記載もない。本件明細書（甲第３号証参照）の発明の詳細な説明中にも，「インキ転移ロールと絞りロールとの間にインキ貯留部を画成し，該貯留部を堰部材により閉成可能に構成したので，該貯留部に必要量のインキを貯留することができる。このため色ムラを生ずることがなく，オペレータは印刷状態を常に監視する必要がない。」（甲第３号証９頁１６欄２８行～３３行）として，「必要量のインキ」との記載があるだけで，他にインキ貯留部に貯留されるインキの量についての記載は見当たらない。本件明細書の上記記載状況の下では，本件発明において，インキ貯留部に溜まるインキの量は，それによって段ボールシートの印刷を行うのに必要な量のインキである，と解するのが合理的である。引用発明１における，インキ溜りに溜まるインキの量について，引用例１（甲第１１号証）の特許請求の範囲には，その量を限定する記載はない。引用例１の発明の詳細な説明中には，「単位時間当り段ボールシートに付着するインキよりも少し多い量のインキを主ロール（１）に補給する。・・・インキは主ロール（１）表面の微細な凹部に溜まって版胴に受け渡される。余分のインキは主ロール（１）と該ロールに接近して対向配備した補助ロール（１０）との間に溜まる。このインキ溜りによって，主ロール（１）表面の微細な凹部に確実にインキが溜まり，又，補助ロール（１０）によって余分のインキが掻き取られて，補助ロール（１０）を通過した主ロール（１）の表面には全長に亘って略均一にインキが付着する。従って，該主ロール（１）からインキが受け渡される版胴（４）の凸部には均一にインキが付着し，印刷の際のインキ斑，色振れ，ゴースト等の問題は生じない。・・・主ロール（１）と補助ロール（１０）との間に溜まるインク量は僅かであって，・・・インキ変えの際には主ロール（１）と補助ロール（１０）との間に溜まった僅かの量のインキが無駄になるだけであり，」（甲第１１号証２頁右下欄３行～３頁左上欄１４行）として，「余分のインキ」，「僅かの量のインキ」との記載があるだけで，他にインキ溜りに溜まるインキの量についての記載は見当たらない。ここにいう「余分のインキ」とは，主ロールに補給された「単位時間当たり段ボールシートに付着するインキよりも少し多いインキ」が，主ロール表面の凹部に溜められた後の残りのインキのことであることは明らかであるものの，引用例１中には「余分のインキ」の量を限定する記載はない。引用例１中には，上記のとおり，「僅かの量のインキ」との記載がある。しかしながら，前記認定の引用例１の記載に照らすと，「僅かの量のインキ」とは，従来例であるフレキソ印刷機において，速乾性インキを用いているため，多量のインキを絶えず循環させてインキが固まることを防止しなければならず，このようにインキを循環させるとインキの色替えの際にパイプ内のインキを洗い流さねばならず，多量のインキが無駄になることとの比較において，インキを循環させる必要のない引用発明１のインキ溜りのインキがわずかの量であることを述べていると解することができるにとどまり，それ以上に上記記載にインキの量を限定する意味を見いだすことはできない。原告は，引用発明１においては，インキを，主ロールに直接に供給することが主であって，補助ロールとの間のインキ溜りに溜まるインキは補充的に主ロールに供給されるにすぎないものであるのに対し，本件発明においては，インキ貯留部のみが主ロールへの唯一のインキ供給源とされているから，引用発明１の「インキ溜り」と本件発明の「インキ貯留部」とは異なる，と主張する。しかしながら，引用発明１におけるインキ供給装置について，引用例１には，前記のとおり，「ロールにインキを補給するインキ補給装置」（特許請求の範囲），「主ロール（１）或は補助ロール（１０）にインキを供給するインキ補給装置」（甲第１１号証３頁右下欄７行～８行），「実施例のインキ補給装置（３）は主ロール（１）にインキを噴射する複数基のスプレー装置（３０）をロールの軸方向にスライド可能に配備し，構成されている。」（同欄９行～１２行）との記載がある。これらの記載を中心にインキの供給及びインキ溜りに関する前記認定の引用例１の記載全体をみれば，引用例１には，実施例として記載されているのは主ロールに直接インキを供給するものではあるものの，上記実施例のものだけではなく，補助ロールにインキを供給した後，インキ溜りに溜まったインキから主ロールにインキを供給するものも記載されていることが明らかである。後者の場合には，引用発明１における「インキ溜り」は，主ロールへの唯一のインキ供給源である点において，本件発明の「インキ貯留部」と異ならない。原告の主張は，採用することができない。


以上のとおりであるから，引用発明１においてインキ溜りに溜まるインキの量が，本件発明のインキ貯留部に溜められる段ボールシートの印刷に必要なインキの量よりも少ないということはできず，結局両者を区別することはできないというべきである。原告の主張は採用することができない。(3)　上に述べたところによれば，本件発明と引用発明１とは，インキを溜める部分の構造において差異はなく，そこに溜まるインキの量についても格別の差異はないというべきであるから，本件発明における「インキ貯留部」と引用発明１における「インキ溜り」とが一致するとの審決の認定に誤りはない。取消事由２は理由がない。
４　取消事由３（引用発明１と引用発明２との組合せに係る容易推考性の判断の誤り）について
原告は，引用発明２はプリスロ印刷機のインキ供給装置に関する発明であり，引用発明１で使用されるインキの粘度はプリスロ印刷機で用いられるインキよりもずっと低いから，当業者は，引用発明１の供給装置を引用発明２の供給装置をもって替えることに着想するはずがない，と主張する。引用例１の前記認定の記載によれば，引用発明１は，プリスロ印刷機及びフレキソ印刷機の双方を従来技術として，これらの印刷機がそれぞれ有する問題点を解決することを目的として発明されたものであることが明らかであるから，採用することにより支障が生じるような技術であるなど，特別の事情がない限り，フレキソ印刷機に用いられているものであれ，プリスロ印刷機に用いられているものであれ，それを引用発明１に適用することに，当業者が想到することは容易である，と解するのが相当である。
原告は，引用発明１においては，主ロールヘのインキ供給は迅速にかつ印刷に必要な部分に万遍なく行われる必要性があるのに，引用発明２のような移動しながら一つの開口部を有するノズルの先端からインキを供給していく方法では，どんなに主ロールの上を素早く移動させたとしても，高速回転する主ロールに万遍なくインキを供給することは不可能であるから，引用発明２の供給装置を引用発明１に適用することには支障がある，と主張する。
しかしながら，引用発明１においては，主ロールあるいは補助ロールに供給された後にインキ溜りに溜まったインキが，更に主ロールに供給され，これによって主ロール表面の微細な凹部に確実にインキが溜まるとされており，このようなインキ溜りに，移動しながら一つの開口部を有するノズルの先端からインキを供給することによって，主ロールに万遍なく供給することができることは，本件発明も当然の前提としていることである。すなわち，本件明細書には，「可撓性チューブ６０の開口部６０ｂを両ロール５０，５２の軸方向に移動させることにより，両ロール５０，５２の全幅に亘って迅速にインキを供給することができる。」（甲第３号証５頁８欄１５行～１８行），「インキの供給・回収装置をインキ貯留部に沿って移動可能に構成することにより，両ロールの全幅に亘って迅速にインキを供給することが可能となる。」（９頁１６欄３３行～３６行）と記載されている。引用発明１の供給装置として引用発明２の供給装置を適用した場合においても，主ロールに万遍なく迅速にインキの供給を行うことができるというべきである。原告の主張は採用することができない。
原告は，引用発明１において，噴霧しながら移動させて供給する方法を考え，これを引用発明２の供給装置と組み合わせようとしても，噴霧するためには，噴射のための圧力が必要であり，チュービングポンプの圧力によりこれを得ることは困難であり，回収との関係でも，噴射ノズルが先端に装着されていたのでは回収が不可能である，と主張する。
しかしながら，引用発明１におけるインキ供給装置について，引用例１には，前記のとおり，「ロールにインキを補給するインキ補給装置」（特許請求の範囲），「主ロール（１）或は補助ロール（１０）にインキを供給するインキ補給装置」（甲第１１号証３頁右下欄７行～８行）と記載されているだけで，インキの供給態様は限定されていない。噴霧してインキを供給する方法は，単に実施例として記載されているにすぎない。引用発明１におけるインキ供給装置が噴霧してインキを供給するものであることを前提とする原告の主張は，その前提を欠くものであって失当であり，採用することができない。
仮に，引用発明１の供給装置を噴射ノズルによりインキを噴霧するものであると解したとしても，この引用発明１に引用発明２の供給装置を適用するということは，供給装置を，噴射ノズルにより供給する方式から，チュービングポンプにより供給する方式に置き換えるということである。噴射ノズル方式を前提とした原告の主張は，失当であり，採用することができない。
取消事由３も理由がない。
５　取消事由４（多数の技術の組合せに係る容易推考性の判断の誤り）について(1)　原告は，審決が，引用発明１と引用発明２との組合せに加え，３つの周知技術ないし技術常識を適用して，本件発明を推考することが容易であると判断したのは，誤りであると主張する。
(2)　審決は，「甲第１号証（判決注・甲第４号証刊行物）には，可逆性チュービングポンプによって同一の管路系でインキの供給と回収をしようとする技術思想がある」（審決書２０頁１０行～１２行）と認定した。原告は，インキの供給と回収とを同一管路により行うということは，当業者にとって周知技術でも技術常識でもなく，単なる設計事項でもない，と主張する。
しかしながら，甲第４号証刊行物は，昭和６０年１０月１日に公開された公開公報であり，本件出願の出願日である平成４年１月１８日よりも６年以上前に公知となった刊行物であるから，審決が認定した上記技術思想は，反対の結論に導く事情が認められない限り，本件出願当時において，周知であったと解するのが相当である。
原告は，甲第４号証刊行物は，原告の出願にかかる公開公報であり，そこには，フレキソ印刷機において，供給と回収とを同一の管路によって行う構成が開示されてはいるものの，この構成は，極めて特殊なものであり，原告は，結局同発明を実施せず，実際にはこのような印刷機は製造販売されておらず，同様の供給回収装置を備えた印刷機は市場には全く普及していないので，段ボール印刷機において，インキ供給と回収とを同一の管路で行う供給回収装置の技術は，周知技術とはいえない，と主張する。
しかしながら，審決が周知であったと認定したのは，上記のとおり，「可逆性チュービングポンプによって同一の管路系でインキの供給と回収をしようとする技術思想」であって，甲第４号証刊行物においてこの技術的思想を実現するために採用されている構成そのものではない。ある技術思想が周知であるか否かということと，その技術思想を用いた製品が製造販売されあるいは普及しているか否かということとは関係がない。甲第４号証刊行物記載の構成が印刷機のインキ供給・回収装置として極めて特殊であったとしても，その技術思想が本件出願の６年以上も前に公知となっている以上，上記の事情は，上記技術思想を周知であったと認めることを妨げるものではないというべきである。


原告は，同一管路で洗浄する場合のことを考えると，インキの供給と回収とを同一管路で行った場合，インキの回収が終了するまでは，供給用の管路に洗浄水を通して管路を洗浄することができず，次の印刷を開始するまでに余分な時間を必要とするから，当業者にとっては，インキの供給と回収とを同一管路により行うということは，通常考えられない，と主張する。
しかしながら，本件明細書には，本件発明において，洗浄を，インキの供給及び回収とは別の管路で行うことが記載されている（甲第３号証６頁９欄１２行～３０行）。洗浄を，インキの供給・回収と同一管路で行うことを当然の前提とする原告の主張は，前提において既に失当であり，採用することができない。(3)　原告は，本件発明に想到するためには，引用発明１において，主ロールと補助ロールとの間にできる空間をインキ貯留部とし，ここのみを主ロールヘのインキ供給源とするという，全く新たな発想法を採用する必要がある，と主張する。引用発明１の「インキ溜まり」と本件発明の「インキ貯溜部」とが，そこに溜めるインキの量において相違するものではなく，この点において両者が一致するものと解すべきことは，前記２で説示したとおりである。引用例１には，補助ロールにインキを供給してインキ溜りにインキを溜め，ここから主ロールにインキを供給する形態のものが記載されており，この場合には，主ロールへインキを供給するのはインキ溜りのみであるから，引用発明１も，インキ溜りのみを主ロールへのインキ供給源とするものを含んでいることは，前記説示のとおりである。
原告の主張は，引用発明１の「インキ溜り」と本件発明の「インキ貯留部」とが異なることを前提とするものであり，その前提においてそもそも誤っているというべきである。
原告の上記主張は，採用することができない。
(4)　原告は，インキの回収については，１本のノズルで移動しながら回収する方法，固定式の複数のノズルのもので供給と回収とを兼用する方法があり，これらを組み合わせてどのような構成にするかは一義的に決まるものではなく，さらに，全く別の印刷機に属する引用発明２のインキ供給装置の構成を採用することを着想するという，特別に困難な着想が必要である，と主張する。引用発明１の供給装置はロールの軸方向に移動しながらインキを供給するものであると解すべきことは，前記１で説示したとおりである。このような引用発明１の供給装置に引用発明２の供給装置の構成を適用してチュービングポンプにより供給する方式に置き換えることに想到することが容易であると解すべきことは，前記３で説示したとおりである。
引用発明１は，インキ溜りに溜まったインキを回収する構成を有しない。しかしながら，同発明に使用されるインキは，本件発明に使用されるのと同様，フレキソ印刷機用のインキの粘度とプリスロ印刷機用のインキの粘度の中間の粘度を有するインキであり，インキ溜りには，本件発明におけるインキ貯留部と同様に，主ロールの表面に全長にわたって略均一にインキが付着するのに必要な量のインキが貯留されていると解すべきであり，引用発明１のインキ貯留部に溜まるインキがその回収を考える余地のないほどにわずかのものであるということができないことは前記２で説示したとおりである。このような引用発明１を出発点として考える場合，インキ溜りに溜まったインキを無駄にせず，回収しようとすることは，これを廃棄することとの対比において，選択の対象として当然考慮されるべき技術的課題であるというべきである。
そして，段ボール印刷機において，可逆性チュービングポンプを用いてインキの供給と回収とを同一の管路で行う装置が周知の技術であることは前記のとおりであり，甲第１２号証刊行物（１９８８年（昭和６３年）７月に印刷されそのころ発行されたと認められるカタログ）には，「世界をリードすするワトソン・マーロウ社のチュービングポンプ」，「特性・・・可逆転で送液方向が変えられます。」との記載があることが認められ，同記載によれば，チュービングポンプはその特性として，可逆転で送液方向が変えられることは技術常識であったというべきであるから，引用発明２の供給装置を適用したチュービングポンプを用いた引用発明１の供給装置にインキを回収する機能を持たせ，インキ供給と回収とを同一の管路で行う，可逆性チュービングポンプを用いた供給回収装置とすることに想到することに困難性はないというべきである。
原告の主張は，採用することができない
(5)　上に述べたとおりであるから，取消事由４も理由がない。
第６　結論
以上のとおりであるから，原告主張の審決取消事由は，いずれも理由がなく，その他審決にはこれを取り消すべき誤りは見当たらない。よって，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　山　　下　　和　　明
裁判官　阿　　部　　正　　幸
裁判官　　高　　瀬　　順　　久
（別紙）
別紙図面１別紙図面２


主　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　実
第１　請求の趣旨
被告は，Ａに対し，３７６万３２００円及びこれに対する平成１４年１２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員の賠償命令をせよ。
第２　事案の概要
本件は，原告が，Ｂ町の締結した水道管理に関する業務委託契約が水道法２４条の３第１項の要件を満たしておらず違法であること及び上記委託契約締結手続に違法があることを理由とし，被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号ただし書に基づき，上記委託契約を締結した地方公共団体の長であるＡに対する賠償命令を発するよう求めた事案である。
１　前提となる事実（当事者間に争いのないものは証拠を掲記しない。）
（１）Ｂ町による委託契約の締結
ア　Ｂ町は，水道法３条４項所定の水道事業者であるが，平成１４年５月３１日，Ｂ郡Ｂ町字Ｂ番地所在のＣ株式会社（以下「本件受託者」という。）との間で，浄水場運転管理業務及び送水施設保守点検業務に係る業務委託契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
イ　本件契約は，委託期間を平成１４年６月１日から平成１５年３月３１日まで，委託料を１７８５万４２００円（月額１７８万５４２０円）とし，Ｂ町の水道施設であるＢ浄水場施設及びＨ浄水場施設の維持管理及び運転操作監視業務を本件受託者に委託するものであった（甲３の水道施設管理業務委託仕様書（以下「仕様書」という。）１条）。本件受託者の従業員は，交代で平日の午前８時３０分から午後５時までの間，Ｂ町の職員とともに業務に従事するほか（甲１２，乙６，弁論の全趣旨），夜勤あるいは日勤という形式で本件契約に係る業務に従事することとされており，夜勤は，３６５日を通じて午後５時から翌日午前８時３０分まで，日勤は，土曜日，日曜日，国民の祝日に関する法律に規定する休日及び年末年始（１２月３１日から翌年１月５日まで）における午前８時３０分から午後５時までとされている（仕様書４条）。本件契約における業務の詳細については，本件契約締結後，速やかに担当員と業務責任者が協議を行い確認することとされ，委託者は担当員を定めることができ，本件受託者は業務責任者を選任しなければならないこととされている（仕様書３条，６条，７条）。業務責任者は，現場の最高責任者として業務従事者の指揮監督を行うとともに，技術の向上及び事故の防止に努め，担当員と常に密接な連絡を取り，業務履行状況の報告及び担当員との協議を行うこととされている（仕様書８条）。また，本件受託者は，Ｂ町に対し，日ごとの業務履行結果，該当月分の業務履行結果，異常事態の発生及び業務運営上必要と思われる事項について，書面で報告をしなければならず，更に，緊急を要する事項は随時口頭での報告を行うものとされている（仕様書１７条）。
（２）原告は，平成１４年９月２４日，Ｂ町監査委員に対し，本件契約が水道法２４条の３，地方自治法２３４条，Ｂ町財務規則に違反することを理由として，地方自治法２４２条１項に基づく住民監査請求をした。
Ｂ町監査委員は，平成１４年１１月２２日，上記請求を棄却し，その結果を原告に通知した。
２　争点
（１）争点１・本件契約が水道法２４条の３に違反するか。
ア　原告の主張
本件契約は，浄水場施設の日常の運転管理業務のうち，Ｂ町の職員が不在である平日の午後５時から翌日の午前８時３０分までと土曜日・日曜日・祝日において，本件受託者の従業員のみが，その判断に基づいて，浄水場の取水，導水，浄水，送水，配水施設の一体的運転に関する全ての技術業務を行うことを内容としており，同法２４条の３に基づく委託に該当する。被告は，仕様書において本件受託者の業務責任者と協議すべきこととされている担当員を定めていないことなどからみても，本件受託者の従業員を指導監督していないのであって，本件契約が水道法２４条の３に基づく委託であることは明らかである。
水道法施行令８条は，水道法２４条の３第１項による業務を委託できる者の要件として，委託を受けて行う業務を適正かつ確実に遂行するに足りる技術的な基礎を有する者であることとし，同法２４条の３第３項，第５項，同令９条は，委託を受ける水道管理業務の受託者は，水道の管理について技術上の業務を担当させるため，水道技術管理者たる資格を有する受託水道業務技術管理者を置かなければならないとしている。しかし，本件受託者は，水道の運転管理の技術的な経験・知識を有さず，水道技術管理者たる資格を有する者を擁していない単なる警備会社であり，上記要件を満たしていない。
したがって，本件契約は，同法２４条の３第１項の規定に違反する。
イ　被告の主張
水道法２４条の３第１項に基づく業務の委託は，一定の要件を満たす者への法的責任を伴う業務委託であって，水道事業者の責任の下で行われる個々の業務委託，いわゆる手足の業務委託とは異なる。本件契約は，Ｂ町の職員が勤務していない部分についての個々の業務委託をするものにすぎず，受託者が水道事業者とは別個・独立に業務処理を行うことを前提とする同法２４条の３第１項に基づく委託には当たらない。（２）争点２・本件契約締結手続が地方自治法２３４条に違反するか。
ア　原告の主張
被告は，本件契約が地方自治法施行令１６７条の２第１項２号に定める場合に当たる旨主張するが，根拠はなく，本件契約を随意契約の方法によって締結したことは，地方自治法２３４条に違反する。
また，被告は，Ｂ町内及びその近隣に事業所を有する業者であることのみを契約の相手方の選考理由としているが，本件契約の性質又は目的からすると，相手方の技術的適性について考慮することなく本件受託者を選定したことも違法である。
イ　被告の主張
地方自治法２３４条１項，２項，同法施行令１６７条の２第１項２号は，契約の性質又は目的が競争入札に適しないものについて随意契約の方法により契約を締結することができる旨規定している。


被告は，本件契約が，住民の生命に関わる水道水の供給業務に関するものであるから，契約の相手方としては，緊急時に水道事業者であるＢ町の指示等に迅速に対応できるようＢ町に近い地域に事業所をもつ業者が適任と考え，Ｂ町に指名願いを届けている業者の中からＢ町及びその近隣自治体に所在する業者を調査したところ，委託に適する業者は，見積書を徴することとなった数社しか存在しなかった。このように，委託し得る業者は極めて少数であったので，本件契約は，その性質や目的から競争入札に適しないものであった。そのため，被告は，競争見積によって契約者を選定し，本件契約を締結した。
したがって，被告が，本件契約を随意契約の方法で締結したことは，地方自治法２３４条に違反しない。
（３）争点３・本件契約締結手続がＢ町財務規則に違反するか。
ア　原告の主張
Ｂ町財務規則１２８条の２第３項は，随意契約による場合には，その関係書類にその根拠法令の条項を記載しなければならない旨規定しているが，平成１４年５月２８日付け起案「水道施設管理業務委託の契約締結について」には根拠法令が記載されておらず，本件契約締結手続は，上記規則に違反している。
また，本件受託者の見積書には，「受託者が被告に『競争入札参加資格審査申請書』に添付して届出を行っている使用印」の押印，「見積金額」の記載等がされておらず，Ｂ町財務規則１２０条４号に違反している。
イ　被告の主張
「水道施設管理業務委託の契約締結」と題する書面には，随意契約によることの根拠法令の条項が記載されていないが，そのような手続上の瑕疵は，直ちに実体法上の違法と評価されるべきものではないし，上記手続上の瑕疵は，支出負担行為の不必要性を基礎付けるものではなく，Ｂ町財務規則１２８条の２第３項に違反する事実はない。
また，Ｂ町財務規則１２０条は，一般競争入札と指名競争入札に適用される規定であって，随意契約には適用されない。なお，本件受託者の見積書には，見積金額は記載されているし，代表取締役の捺印もされている。（４）争点４・本件契約締結手続が不正か。
ア　原告の主張
本件契約締結手続は，平成１４年３月１日から開始されたが，本件契約に係る予算は，同月１８日に議会で議決されたものであり，上記手続開始の時点では，地方自治法２３２条の３にいう予算や同法２１４条にいう債務負担行為は存在せず，これらについての議会の議決も欠いている。仕様書では，Ｂ町の２つの浄水場は，その構造が異なるにもかかわらず，区分されておらず，その記載事項は事実と異なる。これら仕様書の記載の誤りは，仕様書を前提として業者から見積書を徴していることからしても，委託料に影響を及ぼすものである。
また，本件契約は，退職職員の受託者への天下り条件として締結されたものである。このように，本件契約は，不正な手続の下にされた違法なものである。
イ　被告の主張
年度開始前に，翌年度歳出予算の債務負担となるべき行為をすることは許されないが，年度早々に必要とされる物品の購入のための準備的行為として見積書を徴することは，単なる契約の申込みを受ける段階にとどまるものであるから差し支えなく，その一連の手続は正当なものである。仮に予算年度開始前に見積書を徴することが地方自治法２３２条の３の規定に反するとしても，その瑕疵は，予算議決により追認され，治癒されると解すべきである。
本件契約の仕様書には記載上の誤りがあるが，そのことが見積書の内容，委託料に影響を与えるものではない。本件契約は，職員の天下りを条件としたものではない。その他，本件契約には不正な点はない。
（５）争点５・損害
ア　原告の主張
Ｂ町の浄水場は，本件契約が締結される以前の平成１４年５月３１日までは，Ｂ町が直接雇用する臨時職員によって行われており，その費用は，平成１４年度の２か月間では一人当たり平均月額２０万７９００円であった。しかし，本件契約においては，職員に要する費用は一人当たり平均月額２９万７５００円であり，平成１４年度の実績と比較して一人当たり平均８万９６００円高額になっており，平成１４年１２月までの７か月間では，６名分で３７６万３２００円も高額になっている。Ｂ町は，本件契約によって以上のような不当な支出を余儀なくされたものであり，Ｂ町には，上記金額と同額の損害が生じている。
イ　被告の主張
Ｂ町における平成１４年度の浄水場運転管理業務及び送水施設保守点検業務に要する費用は，本件契約もあって，平成１３年度のそれより４８６万５０００円の減少となっている。したがって，原告が主張するような損害は発生していない。
第３　争点に対する判断
１　争点１（本件契約の水道法２４条の３違反の有無）について（１）原告は，水道事業者であるＢ町が，平成１４年５月３１日に本件受託者との間で締結した本件契約が水道法２４条の３に違反すると主張する。ところで，水道事業とは，一般の需要に応じて水道により水を供給する事業をいい（水道法３条２項），水道事業者とは，厚生労働大臣の認可を受けて水道事業を経営する者をいう（同法３条５項，６条１項）。水道事業者は，原則として市町村であり（同法６条２項），水道の管理について技術上の業務を担当させるため，政令で定める資格を有する水道技術管理者一人を置かなければならない（同法１９条１項本文，２項）。水道事業者は，政令で定めるところにより，水道の管理に関する技術上の業務の全部又は一部を，当該業務を適正かつ確実に実施することができる者として政令で定める要件に該当するものなどに委託することができ（同法２４条の３第１項），この委託を受けた者（水道管理業務受託者）は，水道の管理について技術上の業務の管理を担当させるため，受託水道業務技術管理者一人を置かなければならない（同条の３第３項）。受託水道業務技術管理者は，委託された業務の範囲内で，水道技術管理者が従事する事務に従事し，及びこれらの事務に従事する他の職員の監督をしなければならない（同条の３第４項，同法１９条２項）。この場合，水道技術管理者には，同法１９条２項の規定は適用されず，受託水道業務技術管理者が，同項各号に掲げる事項に関する全ての事務に従事し，さらに，他の職員の監督も行う場合には，水道事業者は，水道技術管理者を選任する義務を免れる（同法２４条の３第７項）。


また，上記委託がされた場合，委託の範囲内において，水道管理業務受託者を水道事業者と，受託水道業務技術管理者を水道技術管理者とみなし，水道管理業務受託者には，給水開始前の水質検査及び施設検査（水道法１３条１項），定期及び臨時の給水検査（同法２０条１項），健康診断の実施（同法２１条１項），これらに関する記録の作成・保存（同法１３条２項，２０条２項，２１条２項），給水装置の検査（同法１７条），衛生上の措置（同法２２条），給水の緊急停止（同法２３条）等に関する規定（これらの規定に係る罰則を含む。）が適用され，他方，水道事業者及び水道技術管理者については，これらの規定は適用されない（同法２４条の３第６項）。
水道法２４条の３は，従来，水道事業の担い手である水道事業者の大半が中小規模の事業者（市町村）であり，水質等の管理体制がきわめて脆弱であることから，技術力の高い第三者（他の水道事業者等）に業務を委託して適正に管理を行うための規定を整備するため，平成１３年法律第１００号によって新設された規定である（乙１）ところ，前記のとおり，同条の３による委託が行われた場合には，水道事業者及び水道技術管理者が，委託の範囲内でその業務及び責任から解放され，水道管理業務受託者及び受託水道業務技術管理者が，これに代わって業務に従事し，刑事責任を含めた責任を負うとされており，これによれば，同条の３において想定されている委託の形態は，水道事業の全部又は独立した一部分の運営管理が，水道業務受託者のみによって独立して行われるものであるというべきであり，このような責任の移管を伴う委託である場合に同条の３が適用されるというべきである。これを本件についてみると，前記前提となる事実（１）イのとおり，本件受託者は，本件契約において，平日の午前８時３０分から午後５時までの間は，Ｂ町の職員とともに業務に従事するほか，水道事業者たるＢ町に対し，日ごと，あるいは月ごとに業務内容を書面で報告することや，緊急を要する事項については随時口頭で報告することが義務付けられており，水道事業受託者として独立してＢ町の水道業務を行うものとはいえない。
したがって，本件契約は，水道法２４条の３にいう委託であるとはいえず，本件契約が同条の３の要件を満たしておらず違法であるとする原告の主張は採用することができない。
（２）これに対し，原告は，Ｂ町の職員が，本件受託者の従業員を指導監督しておらず，このことは，被告が，仕様書上，本件受託者の業務責任者と協議することとされている担当員を定めていないこと（甲１８）などからも明らかであるなどと主張して，本件契約が，実質的には水道法２４条の３の委託に該当するものである旨主張する。
しかし，被告が担当員を定めるか否かは，仕様書の文言上，被告の裁量とされていると解するのが相当であり，担当員が定められていないことから直ちに，本件受託者の職員に対する被告の監督が及ばないと解することはできない。なお，証拠（甲１７）によれば，Ｄ保健所が，仕様書には，Ｂ町の水道技術管理者による本件受託者の職員に対する監督が十分行われないと考えられる内容がある旨の指摘をしたことが認められる。しかし，この指摘も本件契約が本件受託者の責任において業務を実施させようとするものではなく，今後そのような契約にするのであれば，水道法２４条の３第１項等の規定に則った手当をする必要がある旨を指摘するものであるから，本件契約においては，なお，Ｂ町の水道技術管理者の責任の下で水道事業が行われていることを前提としたものであると認めるのが相当であって，上記のようなＤ保健所の指摘があるからといって，本件契約に基づく委託が，実質的に水道法２４条の３に定める委託と同じであるとはいえない。
２　争点２（本件契約の地方自治法２３４条違反の有無）について（１）前記前提となる事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると以下の事実が認められる。
ア　Ｂ町は，Ｂ浄水場及びＨ浄水場の施設管理・運営業務を委託すべく，平成１４年３月１日，株式会社Ｅ，Ｆ株式会社及び本件受託者の３社から仮見積書を徴収し，同月２６日から見積価格が最低であった本件受託者と協議を開始し，同年５月３１日，本件受託者との間で随意契約の方法により，本件契約を締結した（甲３，乙６，７）。
上記の仮見積書を提出した株式会社Ｅは，Ｇ市に本店を置く会社であり，建築物清掃業務や浄化槽の管理及び清掃業務を営むことを目的とする。Ｆ株式会社は，Ｈ市に本店を置く会社であり，廃棄物の収集，運搬，処理や泌尿浄化槽工事，下水道工事の設計，施工，建物，道路，河川及び公園その他遊園施設の清掃，保守，管理等を営むことを目的とする。本件受託者は，Ｂ町に本店を置く会社であり，建物，道路，公園及び遊園施設の清掃，保守，管理業務や警備の請負及びその保障業務，浄化槽の清掃，管理業務等を営むことを目的とする会社である（甲１３）。
イ　被告は，平成１４年３月のＢ町定例議会において，従来の管理体制を見直して水道事業の経費削減に努めたい旨発言し，さらに，同年６月のＢ町定例議会において，委託をすることによって水道事業の人件費が６５７万６０００円節減される旨発言した（甲９，甲１０）。
また，Ｂ町水とまちなみ課長は，平成１４年３月の予算委員会において，本件契約の締結は，浄水場の運営を従来の一人体制から二人体制にすることによって安定した飲料水の供給をしていくことと，人件費を節減することを考慮してしたものである旨発言した（甲１２）。
（２）地方自治法は，普通地方公共団体が締結する契約につき，一般競争入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法により締結すると規定し（同法２３４条１項），指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることを認めている（同条２項）。そして，随意契約の方法によって契約を締結できる場合については，地方自治法施行令１６７条の２第１項に列挙されており，同項２号は，契約の性質又は目的が競争入札に適しないものをするときには随意契約によることができるものと規定している。


上記の性質又は目的が競争入札に適しないものとは，不動産の買入れ又は借入れに関する契約のように当該契約の目的物の性質から契約の相手方が自ずから特定のものに限定されてしまう場合や，契約の締結を秘密にすることが当該契約の目的を達成するうえで必要とされる場合など当該契約の性質又は目的に照らして競争入札の方法によること自体が不可能又は著しく困難というべき場合のほか，競争入札の方法によること自体が不可能又は著しく困難とはいえないが，不特定多数の者の参加を求め，競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではなく，当該契約自体では多少とも価格の有利性を犠牲にする結果になるとしても，普通地方公共団体において，当該契約の目的，内容に照らし，それに相応する資力，信用，技術，経験等を有する相手方を選定し，その者との間で契約を締結するという方法をとることが，当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成するうえでより妥当であり，ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合もこれに該当するものというべきである。そして，普通地方公共団体の締結する契約が上記のような場合に該当するか否かは，前記の地方自治法及び同法施行令の趣旨を勘案し，その契約の種類，内容，性質，目的等諸般の事情を考慮して，契約担当者の合理的な裁量判断により決定されるべきものと解するのが相当である（最高裁昭和６２年３月２０日判決・民集４１巻２号１８９頁）。
（３）そして，水道事業が町民の生命や健康に係わる事業であることに加え，前記（１）イの被告及びＢ町水とまちなみ課長の各発言からすれば，本件契約の究極的な目的は，町民の生命及び健康にとって好ましい清浄な水道水を安定的に供給すると共に，そのための経費を削減することにあるというべきである。ところで，前記認定事実のとおり，本件契約は，Ｂ町の職員が不在の時間帯にも本件受託者の職員が，Ｂ町の浄水施設の管理運営を行うというものであり，その時間帯もＢ町の職員とともに業務に従事する時間帯よりも多く，水道事業が，町民の生命や健康に関わる事業であることからすると，本件契約の相手方には水道事業に関する経験や技術を備えることが重視されるべきであると考えられる。
したがって，本件契約が随意契約の方法で締結されることが契約担当者の合理的な裁量判断として許容されるのは，本件契約の上記のような特質や目的に鑑み，契約の相手方の規模や信用はもとより，水道事業や，これに関連あるいは類似する業務に対する技術や経験の程度から，本件受託者を相手方として本件契約を締結することが，清浄な水道水を安定的かつ低コストで町民に供給するという目的を実現する上で有益であると判断される場合であって，このような場合でないのに随意契約の方法を選択したときは，その選択は裁量違反となるといわざるを得ない。
しかし，上記認定事実によれば，Ｂ町の担当職員は，本件契約を締結するに当たり，Ｂ町及びその近隣に事務所を有する業者であることを指標として任意に選択した３社に仮見積書を提出させ，その見積価格が最低であった本件受託者を本件契約の相手方として選択したものであるところ，３社とも，浄水槽の管理など，一応水道事業と関連し得る業務を事業の目的とはしているものの，その実績は不明であって，このほかに，上記職員が，本件契約の締結に当たって，仮見積書を提出した３社の企業規模や信用状況，水道事業に関する経験や技術ないし水道事業と関連あるいは類似する業務の実績等について具体的に検討したことを窺わせる主張及び証拠はない。そして，被告及び水とまちなみ課長の議会又は予算委員会での発言によっても，本件契約は，主として，Ｂ町の水道事業における人件費の削減を目的として締結されたものであることが窺えるだけで，本件契約を締結するに当たり，本件受託者を相手方として随意契約の方法を選択することが，清浄な水道水を安定的かつ低コストで町民に供給するという目的を実現するために合理的であると判断されると認めることはできない。
したがって，Ｂ町の担当職員の適切な裁量判断により，随意契約の方法が選択されたものとはいえないから，本件受託者を相手方とする本件契約の締結は，裁量を誤ったものであり，地方自治法２３４条１項，２項，同法施行令１６７条の２第１項２号に違反するものといわざるを得ない。なお，正常な水道水を安定的かつ低コストで町民に供給するという目的達成のためには，一般競争入札が必ずしも適切な方法であるとは考え難いが，そのことは上記判断に影響を及ぼすものではない。
３　争点３及び４（Ｂ町財務規則違反の有無及び契約締結手続の不正の有無）につ
いて
原告は，本件契約がＢ町財務規則１２８条の２第３項，同規則１２０条４号に違反すると主張する。
しかし，上記２の認定判断のとおり，本件契約を裁量を誤って随意契約の方法で締結したことが地方自治法２３４条，同法施行令１６７条の２第１項２号に違反するから，同規則１２８条の２第３項あるいは同規則１２０条４号に違反するか否かについては判断するまでもない。
また，原告は，本件契約締結手続には，予算の議決なくして見積書を徴したこと，仕様書の記載に誤りがあること，職員の天下りを条件としたことの不正があると主張する。
しかし，契約の締結と異なり，見積書を徴することによって，Ｂ町が債務を負担することはなく，見積書の徴収は，予算の定めに基づいてされなければならないものではない。また，Ｂ町には，２つの浄水場があり，その構造が異なるのに，仕様書の別紙にはこれらが区別して記載されておらず，各浄水場の設備の名称等も正確に記載されず，浄水場に存在しないとされる設備が記載されていたり，作業内容の一部が記載されていなかったりしていることについては当事者間に争いがないが，これらの記載上の不備は，実際の水道事業の内容と大きくかけ離れたものではなく，このことは，本件契約を無効とすべきほどの影響を及ぼす程度のものであるとは認められない。本件契約が，Ｂ町の職員の天下りを条件に締結されたものであると認めるに足りる証拠はない。
４　争点５（損害）について
そこで，次に，Ｂ町長（地方公共団体の長）であるＡに損害賠償責任があると仮定して，損害について検討する。
上記認定判断のとおり，本件契約は水道法２４条の３に違反するものではなく，本件契約の締結を裁量を誤って随意契約の方法でしたことに違法があったにすぎない。
そして，そのことによる損害は，例えば，競争入札が相当とされるのであれば，契約締結手続に競争原理が導入された場合に落札価格となったであろう金額と実際に締結された契約による委託料との差額というべきであり，また，上記目的達成のために必要な経験や技術を有すると認められる者との間で随意契約を締結することが相当とされるのであれば，それによる契約と本件契約における委託料との差額というべきである。


主文
被告人Ｘを懲役７年に，被告人Ｙを懲役５年に処する。被告人両名に対し，未決勾留日数中各１２０日を，それぞれその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人両名は，共謀の上，平成１５年１月３１日午前３時ころ，神戸市中央区中山手通ａ丁目ｂ番ｃ号Ａビル３階にあるフードバー「Ｂ」西側通路において，第１　Ｖ（当時３７歳）に対し，その顔面を殴打し，同人を転倒させ，こもごもその顔面及び頭部等を多数回足蹴にし，踏みつけるなどの暴行を加え，よって，同人に約７か月間の通院加療を必要とする右眼窩底骨折，上顎骨骨折及び顔裂挫創等の傷害を負わせた。
第２　Ｗ（当時３１歳）に対し，同人を転倒させ，こもごもその顔面及び頭部等を多数回足蹴にし，踏みつけるなどの暴行を加えて，同人に頭部・顔面打撲等の傷害を負わせ，よって，同日午前５時７分ころ，同区Ｇ町ｄ丁目ｅ番Ｈ病院において，同人を上記傷害に基づく急性外傷性脳腫脹により，死亡させた。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人の主張
被告人Ｙの弁護人は，被告人Ｙは，本件犯行について被告人Ｘと共謀していないし，被害者らに対して暴行も加えていない旨主張し，被告人Ｙも一貫してこれに沿う供述をするので，以下検討する。
２　前提となる事実関係
被告人Ｘの捜査段階及び当公判廷における各供述を含む関係証拠によれば，以下の事実が認められ，被告人Ｙもこれらの事実を争わない。すなわち，被告人両名は，平成１５年１月３１日午前２時４０分ころから４５分ころ，判示のフードバー「Ｂ」に行き，同所でＣと落ち合って飲酒していたところ，被告人Ｘが，相客のＶからいきなり「知り合いか。」などと尋ねられ，「知らん。」などと答えたことから険悪な雰囲気となった。
Ｖは，店長のＤや連れのＷらになだめられながら店外に連れ出されたが，なおも店外で悪態をつくなどしていたところ，帰ろうとして店外に出てきた被告人ＸとＶが，突如，つかみ合いを始め，その後，上記両名を止めに入った被告人ＹとＷを加え，合計４名がもみ合う状態となった。
そして，上記４名は上記通路の南端付近までもみ合いながら移動し，なおも同所でもみ合っていたが，被告人ＸはＷに頭突きをし，その後，転倒したＷを踏みつけるなどし，引き続いてＶにも同様の暴行を加え，再び，Ｗ，Ｖの順に踏みつけるなどの暴行を加えた。
なお，本件当時，被告人Ｘは黒のジャンパーに黒のセーターを着て，紺色のジーパンをはき，黒のスニーカーを履いており，一方，被告人Ｙはハーフコートくらいの長さの白のジャンパーで，その下にジーパンをはいていた。
３　関係各供述の信用性について
(1)　証人Ｅの公判供述（以下「Ｅ証言」という。）本件当時，被害者らと同行していた証人Ｅは，Ｂの店外に出たＶはひどく怒っており，同店の入り口ドアを少し開けて店内に向かって何か言った，その後，店から離れようとしたところ，店内から黒い服の男性らが出てきて，その男性はいきなりＶにつかみかかり，取っ組み合いになった，Ｅはとっさに頭をすくめて，中に割り込むようにしてとめに入ったが，取っ組み合いはとまらなかった，その後，Ｖ，Ｗ及び店内から出てきた男性２名でだんご状態のまま取っ組み合いが続き，気が付くとＶとＷがぐったりとして床に倒れていた，そのとき，白い服の男性が，横向きに倒れていたＶの左側頭部を踏みつぶすようにしてけっていた，Ｅがとめてもやめないので，Ｖと白い服の男性の間に自分の体を入れるようにしてとめに入った
ところ，その男性は，す
ぐにＶをけるのをやめ，続いてＷの右側頭部を踏みつぶすようにしてけり始めた，Ｗは全く抵抗していなかったので，ＥはＷに覆いかぶさるようにしてとめたところ，白い服の男性はけるのをやめたなどと証言する。
このＥ証言は，それまでに相当量の飲酒をしていたことなどから若干記憶があいまいな点がみられるものの，白い服の男性が被害者らに対して踏みつけるなどの暴行を加えていたという点に関しては，一貫して明確に述べており，その証言内容も，自らがＶやＷへの攻撃をかばった行動を含め，具体的で迫真性に富むものであって，何ら不自然，不合理な点はみられず，覚えていない点は覚えていないとするなどその証言態度は誠実であり，後記Ｆ証言とも相互に整合的である上，反対尋問に何ら動揺していない。本件現場は，深夜ないし未明の時間帯とはいえ，繁華街の一角で，本件当時，通路の照明や店舗の看板が点灯されており，色の識別が容易にでき，顔もはっきりと分かる状況であったことに加え，被告人Ｘは黒いジャンパ
ー，同Ｙは白いジャン
パーという対照的な服装をしていたのであり，本件現場には，店長のＤを除くと被害者側の男性２名と女性２名，被告人側の男性２名と女性１名しかいなかったのであるから，黒い服の男性が被告人Ｘ，白い服の男性が被告人Ｙであることが明らかである。そして，Ｅ証人は，これを至近距離から目撃していたことからすると，同証人の酔いの程度を考慮に入れても，その識別に誤りが生じるとは考え難く，これらの事情に照らすと，その証言は，十分信用することができる。(2)　証人Ｆの公判供述（以下「Ｆ証言」という。）本件当時，被害者と同行していたＦは，酔って何か文句を言っていたＶを，Ｗと一緒に抑えるようにしてＢの店外に出したが，Ｖは店の扉を開けて中に文句を言った，その後，黒い服の男性が出てきて，Ｖとつかみ合いになった，そこでＥがＶと黒い服の男性の間にかがんで入り，その男の腕をつかんでとめようとしたがとまらなかった，その後，気が付くと，ＶとＷはＢ前通路の南の方に倒れていた，黒い服の男性は，まだＶとＷの方に向かおうとしたので，前から両手で押さえてとめようとした，そのとき，白い服の男性が，Ｖの顔あたりを右足のつま先でけっていたなどと証言する。


このＦ証言は，証言内容が具体的である上，Ｖが倒れていた位置等についてＥ証言や客観的証拠（実況見分調書・検察官請求証拠番号甲20）と若干食い違う点が見られるものの，格別不自然，不合理な点はない。そして，前記のとおり被害者らに対して暴行を加えた犯人について人違いの可能性が考えにくい本件状況下において，白い服の男性が被告人Ｙであることは明らかであるところ，Ｆ証人は，被告人ＹがＶをけっていたという点については明確に供述する一方，同被告人のＷに対する攻撃については述べていないことから，その証言態度には，殊更同被告人に不利益な供述をしようという姿勢はみられず，誠実であるということができ，前記Ｅ証言と相互に整合的であることからしても，Ｆ証言は十分信用することができる。(3)　証人Ｄの公判供述（以下「Ｄ証言」という。）Ｂ経営者であり，本件を目撃したＤも，被告人らとＶらがつかみ合いのけんかになった，Ｖらの連れの女性が止めに入ったが，転倒してとめることができなかった，その後，倒れたＶとＷを別々の男がけっていたなどと証言する。このＤ証言も，Ｄは，本件犯行まで被告人両名及び被害者らとは一面識もなかったもので，被告人両名に対して殊更不利益な虚偽供述をするべき理由，動機が全く見当たらない。そして，前記のとおり本件犯行現場の視認状況には何ら問題はなく，被害者両名以外に男は被告人両名しかいないのであるから，別々の男が，それぞれ被告人Ｘ及び同Ｙを指すことは明らかである。
(4)　なお，被告人Ｙの弁護人は，これらの各証言は，被告人Ｙの靴からルミノール反応が検出されなかった事実（鑑定書・同番号甲56）と矛盾し，信用できないと主張する。しかしながら，被告人Ｙの靴は，本件犯行直後洗濯されていること（Ｙの妻の警察官に対する供述調書・同番号甲78）からすると，被告人Ｙの靴から同反応が検出されないことと，これらの各証言とは矛盾するものではないから，この主張は採用し得ない。
４　小括
上記２で認定した前提となる事実関係に，上記３で検討したとおり十分信用することができるＥ，Ｆ及びＤの各証言から認められる事実を総合すると，被告人Ｘが被害者らに対して暴行を加えるのとほぼ同時に，被告人Ｙも，被害者らに対して被告人Ｘと同様の踏みつけたり足蹴にするなどの暴行を加えていることが認められる。そして，被告人両名の関係，本件暴行に至る経緯や暴行の状況等からすると，本件現場において，被告人両名の間に黙示の共謀が成立したことも明らかである。
５　被告人Ｙの弁解について
これに対し，被告人Ｙは，自分は，被告人Ｘとつかみ合っていたＶの腕を振り払いはしたが，その後，被告人Ｘをとめていただけで，自分は一切暴行を加えていないなどと弁解する。
しかし，この弁解供述は，本件に至るまでの経緯等に関してはかなり具体的で詳細であるのに比して，質問が本件罪体の核心部分である暴行行為の点に及ぶや，にわかに，ただＶの手を振り払った後は傍観していたのみで何ら暴行には加わっていないなどとあいまいで具体性に乏しい漠然とした供述をするにとどまり，当時の緊迫したけんか状況下における行動としてかなり不自然であること，前記のとおり信用することができるＥやＦらの各証言と大きな相違が存することなどから，信用することができない。
６　結論
以上のとおりであって，判示の傷害及び傷害致死の各事実は，これらを優に認めることができる。
（累犯前科）
被告人Ｘは，平成１２年１月１４日神戸地方裁判所で傷害及び強要の各罪により懲役３年に処せられ，平成１４年９月１５日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（検察官請求証拠番号乙19）によって認める。
（法令の適用）
被告人両名の判示第１の所為はいずれも刑法６０条，２０４条に，判示第２の所為はいずれも同法６０条，２０５条にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪について所定刑中懲役刑を選択し，被告人Ｘには前記の前科があるので，同法５６条１項，５７条により判示各罪についてそれぞれ再犯の加重（判示第２の罪の刑については同法１４条の制限に従う。）をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人Ｘを懲役７年に，被告人Ｙを懲役５年にそれぞれ処し，同法２１条を適用して，被告人両名に対し，未決勾留日数中各１２０日を，それぞれその刑に算入し，被告人両名について生じた訴訟費用は，刑事訴訟
法１８１条１項ただし
書を適用して，被告人両名に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　事案の概要
本件は，飲食店で居合わせた被害者らとのささいな口論をきっかけとして，被告人両名が共謀して，こもごも被害者らを足蹴にするなどの暴行を加え，被害者１名に対して約７か月間の通院加療を必要とする傷害を負わせ，もう１名の被害者に対し，頭部・顔面打撲等の傷害を負わせて死亡するに至らせたという傷害，傷害致死の事案である。
２　量刑上考慮した事情
(1)　不利な事情
被告人両名は，飲食店で居合わせた被害者らと口論し，取っ組み合いとなった末，その場に倒れ込んで何ら抵抗しなくなった被害者らに対して，こもごも頭部を踏みつけたり，足蹴にするなどの暴行を加え，被害者らの頭部を床面のコンクリートに打ち当てるなどしたもので，本件暴行態様は，凶器は使用していないものの，非常に危険性の高い悪質なものである。


平成１１年(ﾜ)第１１２０３号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１２年１２月１２日
判        　　決
原　　　　　　　告      株式会社アンクラフト
同代表者代表取締役　　　【Ａ】
同訴訟代理人弁護士　　　鎌田    邦彦
同　　　　　　　　　　山    本哲    男
同補佐人弁理士　　　    板谷    康夫
被　　　　　　告　　　ダイハツ工業株式会社
同代表者代表取締役　　　【Ｂ】
同訴訟代理人弁護士　　　小　松　陽一郎
同訴訟復代理人弁護士　　福　田　あやこ
同補佐人弁理士　　　    小谷    悦司
主        　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、金６０００万円及びこれに対する平成１１年１０月３０日から支払済みまで年５分の割合のよる金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、主位的に、被告が製造販売する軽自動車が原告の有する意匠権を侵害するとして、予備的に、被告は、原告との間で原告のデザイン、制作に係る試作車の内外装のデザイン及び構成を採用する場合には、その使用権について正式契約を締結する旨の合意をし、あるいは信義則上の義務を負っていたにもかかわらず、原告と正式契約することなく同デザイン及び構成を採用した軽自動車を製造販売したとして、それにより被った損害の賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は、主として自動車等の工業デザインを営む株式会社であり、被告は、軽自動車等の製造販売を営む株式会社である。
(2)　原告は、次の意匠権（以下「本件意匠権」といい、同意匠権に係る登録意匠を「本件登録意匠」、同意匠権に係る意匠公報を「本件意匠公報」という。）を有している。
ア　出願日　平成４年１０月３０日
イ　登録日　平成６年３月１４日
ウ　登録番号　第８９９７６６号
エ　意匠に係る物品　乗用自動車
オ　登録意匠　別紙意匠公報記載のとおり
(3)ア　原告は、平成元年ころから、被告の委託を受けて、コンセプトカー（モーターショーへ出展するような車両）のデザインと制作を行うようになった。原告の行うコンセプトカーのデザインと制作とは、具体的には、フロアパネルと足回りについては被告から提供を受けた台車を利用するものの、それ以外の外装と内装については、外装の板金やドアの構造から内装の貼り付けに至るまですべてデザインし、それを試作車に仕上げることを内容とする。イ　原告は、次のとおり、被告から請け負って、東京モーターショーに出展するコンセプトカーのデザインと制作をしたが、同モーターショーにおける原告デザイン、制作によるコンセプトカーの評判は良かった。(ｱ)平成元年５月　「ダンボ」　　　　　　代金１２５０万円(ｲ)平成元年５月　「シャレード４ＷＷ」　代金１８００万円(ｳ)平成３年３月　「ダンボ２」　　　　　代金２５００万円(ｴ)平成５年１月　「パーソナルクーペ」　代金６３６０万円(4)　原告は、平成４年５月ころ、当時被告のＰＰ（プロダクトプランニング）センターにおけるモーターショーの総括担当主査であった【Ｃ】（以下「【Ｃ】」という。）から台車の提供を受け、平成５年１１月初めころまでに、同台車を利用して試作車「Ｘ８－Ｃ」を完成した。
本件登録意匠は、原告が、Ｘ８－Ｃの意匠を基にして出願したものである。
(5)　被告は、平成１０年１１月３０日ころから、軽自動車であるオプティＣＸ（OptiCX）、オプティＣＬ（OptiCL）、オプティビークス（Opti   Beex）、オプティエアロダウンビークス（OptiAERODOWNBeex）を、全国的に製造、販売している（以下、オプティＣＸ及びオプティＣＬを「イ号物件」、オプティビークスを「ロ号物件」、オプティエアロダウンビークスを「ハ号物件」といい、それぞれの意匠を「イ号意匠」、「ロ号意匠」、「ハ号意匠」という。）。(6)　イ号ないしハ号意匠は、車体側面のサイドライン（ドア上部の面違いハイライトライン）及びドア外板の形状（断面図に表われる形状）の点について争いがあるほかは、イ号意匠が別紙「被告主張イ号図面」、ロ号及びハ号意匠が別紙「被告主張ロ号、ハ号図面」各記載のとおりである。
上記相違点について、被告は上記各図面記載のとおりであると主張するのに対し、原告は、別紙「原告主張イ号図面」及び別紙「原告主張ロ号、ハ号図面」の「右側面図」及び「内部機構省略Ａ－Ａ線拡大端面図」とおりであると主張する。
(7)　被告は、ロ号（ハ号）意匠（但し、図面代用写真を使用）について、平成１０年３月２４日、意匠登録出願（意願平１０－８３２５号）をし、平成１１年３月１２日、意匠登録（登録意匠番号第１０３９３８４号）を受けた。また、被告は、イ号意匠（但し、図面代用写真を使用）について、平成１０年３月２４日、ロ号意匠を本意匠とする類似意匠登録出願（意願平１０－８３２６号）をし、平成１１年３月１２日、意匠登録（登録意匠番号第１０３９３８４号の類似１）を受けた（乙１、２の各２）。
２　争点
(1)　イ号ないしハ号意匠は本件登録意匠に類似するか。(2)　被告に予約契約違反ないし信義則上の義務違反があるか。
(3)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（イ号ないしハ号意匠は本件登録意匠に類似するか。）について
〔原告の主張〕
(1)　本件登録意匠について


ア　本件登録意匠の基本的構成及び具体的構成は、別紙「本件登録意匠とイ号意匠の対比表（原告主張）」の「本件登録意匠」欄記載のとおりである。イ　本件登録意匠は、乗用軽自動車タイプ（車体前後長に対する前後車輪のホイールベース長の比率が大きく、前・後ホイールと車体前・後端との間のオーバーハング長の比率が小さいもの）で、ハードトップスタイル（センターピラーが存在しないか、又は存在しないように見えるタイプ）を実現し、しかも、短いリアデッキを設けて、３ボックスセダン（横から見たとき、エンジンボックス、車室、トランクと３個の箱をつなげた形になるタイプ）を採用したものである。軽自動車は、車体の全長や全幅の物理的な規制から、ハードトップスタイルの３ボックスセダンを採用すると、十分な車内空間がとれなかったり、車体の強度や安全性が十分に保てなかったりするなどの致命的な欠陥が生じやすく、また、ヘッドクリアランス（搭乗者の頭部の空間）を大きくとるために車体の全高を高くすると、車体のバランスを悪くしたりスポーティー感を失ったりするという欠点が生じることになる。
本件登録意匠は、軽自動車の持つこのような制約及び欠点を克服するため、エンジンボックスを、車体全長に対して相対的に短く前下がりの大きいボンネットを有したショートノーズ形態とし、車室ボックスを、ルーフ部を後方に伸ばしつつリアウインドウ部が後ろ下がりに傾斜する形態とし、トランクボックスを、車高に対して比較的高い位置に短いリアデッキを設けたハイデッキ形態としたものであり、こうした構成により、広い車内空間・車体の強度・安全性をすべて満足させながら、スポーティー感を演出し、軽自動車として、初めてハードトップスタイルの３ボックスセダンを実現した画期的な意匠である。
したがって、本件登録意匠のうち、上記に関わる構成、すなわち、基本的構成の(1)～(3)（特に(3)）、及び具体的構成の「前方の意匠」の(1)、「側方の意匠」の(2)、(4)が最も看者の注意を惹く部分といえる。ウ　また、一般的に乗用自動車の場合、看者は、一番に車全体のフォルム（シルエット）、次に側方及び前方を見渡せる斜め前方から見た形状に、注意を惹きつけられる。
そうすると、本件登録意匠の要部は、上記の軽自動車におけるハードトップスタイルの３ボックスセダンの実現に関わり、しかも車全体のフォルム（シルエット）として看者の注意を惹く部分である基本的構成の(1)～(3)（特に(3)）、及び具体的構成の「前方の意匠」の(1)、「側方の意匠」の(2)、(4)、それに加えて、斜め前方から見た場合に看者の注意を惹く部分である具体的構成の「前方の意匠」の(3)のうち「フロントバンパーが高さ方向の幅を大きくして厚みを持たせ、かつ、その上端辺の高さ位置を比較的高くしている点」、「側方の意匠」の(3)のうち「サイドラインがウェッジシェイプ姿勢をしている点」であるというべきである。
(2)　本件登録意匠とイ号ないしハ号意匠の対比
ア　本件登録意匠及びイ号意匠の基本的構成及び具体的構成は、別紙「本件登録意匠とイ号意匠との対比表（原告主張）」記載のとおりであり、それぞれの意匠の構成は、同対比表の下線部分において異なり、それ以外の部分は同じである。イ　本件登録意匠及びロ号意匠の基本的構成及び具体的構成は、別紙「本件登録意匠とロ号意匠との対比表（原告主張）」記載のとおりであり、それぞれの意匠の構成は、同対比表の下線部分において異なり、それ以外の部分は同じである。ウ　ハ号意匠は、基本的構成の(4)の全長と全高と全幅の各長さの比が約７２対２９対３１（ロ号意匠では約７２対３０対３１）となる点を除いては、基本的構成、具体的構成ともロ号意匠と同じであり、全長と全高と全幅の各長さの比は近似している。
(3)　本件登録意匠とイ号ないしハ号意匠の類否
以上のとおり、イ号ないしハ号意匠は、本件登録意匠の前記要部をすべて備えており、そのほかの点でも、構成上多くの共通点を有する一方で、相違点は消費者の注意を惹かない細部又はオプション的部分にすぎない。すなわち、両意匠はその外観を全体的に観察して美感が類似しており、イ号ないしハ号意匠は本件意匠に類似する。
(4)　被告の主張する本件登録意匠の基本的構成、要部についての反論ア　被告は、本件登録意匠の基本的構成から乗用軽自動車との限定をはずしている。
しかし、本件登録意匠の形状、全長と全高と全幅の比からすれば、本件登録意匠は乗用軽自動車に係るものであり、需要者にとって乗用軽自動車か普通乗用自動車かという区分は基本的で重要なものであるから、意匠の基本的構成の要素というべきであるし、意匠の類否を判断する上で大きく考慮すべきである。イ　被告は、２ドアである（４ドアでない）ことを基本的構成に含めるが、意匠創作上２ドアから４ドアへの移行は極めて容易で、実際、同じ車種であっても４ドアと２ドアの両タイプがある場合が多く、２ドアか否かは、基本的構成の要素というべきではない。
ウ　被告は、車室ボックスのルーフ部やトランクボックスやリアデッキの車体全長に対する比、長さ等を基本的構成に含めるが、これらは基本的構成として細かすぎる上、看者にはほとんど差異が看てとれない違いをおおげさに表現しており適切ではない。
エ　被告は、側方のサイドライン（キャラクター・ライン）を基本的構成及び要部に含めるが、看者から見て車の側方の意匠は車全体の概形や斜め前方の意匠に比べて比重が低く、基本的構成及び要部に含めるべきではない。
〔被告の主張〕
(1)　原告の主張は争う。
(2)　本件登録意匠について
ア　本件登録意匠の基本的構成及び具体的構成は、別紙「本件登録意匠とイ号意匠との対比表（被告主張）」の「本件登録意匠」欄記載のとおりである。イ　原告は、本件登録意匠を「軽自動車」としているが、本件登録意匠の「意匠に係る物品」は「乗用自動車」であって「軽自動車」に特定したものではなく、そのように特定することもできない。普通乗用自動車か小型乗用自動車あるいは軽乗用自動車かは、エンジンの排気量の大きさも含めて決まるのであり、形や大きさのみで決まるのではない。意匠に係る物品が単に「乗用自動車」とあれば、普通乗用自動車か小型乗用自動車あるいは軽乗用自動車であるかを特定しないでこれらいずれにも適用可能な意匠と一般に解されている。


また、著名な自動車のデザイン雑誌である「CarStyling」の１９８９年５月号に掲載されている「AlfaRomeoES30」の写真とその開発経過を示すモデル写真（乙４）には、原告主張の要部中「ショートノーズ形態」を除く他の構成要素をことごとく備える乗用自動車の意匠が、同「CarStyling」の１９８９年１１月号に掲載されている自動車のモデル写真（乙５）には、ショートノーズ形態をも含む原告が要部と主張するすべての構成要素が示された本件登録意匠に酷似する乗用自動車の意匠がそれぞれ示されている。
したがって、原告主張の構成要素をもって本件登録意匠の要部とすることはできない。
ウ　乗用自動車のデザインの分野では、自動車の外観を構成するボンネット、ランプ、フェンダー、バンパー、トランク等の各構成要素や、「ショートノーズ形態」、「ウェッジシェイプ姿勢」「オーバーハング長の比率を小さくする」等のデザインコンセプト上の基本的な形態はほぼ出尽くしており、デザイナーが考えたデザインコンセプトに沿って、それら周知ないし公知の部分的形態に多少の変化をつけ、機能上の制約下において適宜組み合わせて、フロントビュー、サイドビュー、リアビューなどの一定のまとまりのある部分をデザインし、かつ、全体として統一がとれるよう各部分部分の構成を組み合わせることによりデザインされているのが現実といえる。
したがって、乗用自動車にあっては、フロントビュー全体、サイドビュー全体、リアビュー全体の各々が看者の注意を強く惹く一定のまとまりのある部分といえる。
本件登録意匠には、客観的にみて、新規な特徴ある部分といい得る部分はほとんど存在しないが、フロントビュー及びサイドビューからリアビューにかけての一定のまとまりのある部分として捉えた際、別紙「本件登録意匠の要部とイ号意匠との対比表（被告主張）」の「本件登録意匠の要部」欄記載の３点に特徴があるから、同構成部分を本件登録意匠の要部とすべきである。
(3)　本件登録意匠とイ号ないしハ号意匠の対比
ア　本件登録意匠及びイ号意匠の基本的構成及び具体的構成は、別紙「本件登録意匠とイ号意匠との対比表（被告主張）」記載のとおりであり、それぞれの意匠の構成は、同対比表の下線部分において異なり、それ以外の部分は同じである。イ　本件登録意匠とロ号、ハ号意匠の基本的構成及び具体的構成は、別紙「本件登録意匠とロ号、ハ号意匠との対比表（被告主張）」記載のとおりであり、それぞれの意匠の構成は、同対比表の下線部分において異なり、それ以外の部分は同じである。
(4)　本件登録意匠とイ号ないしハ号意匠の類否
本件登録意匠の要部と、それに対応するイ号ないしハ号意匠の構成部分の対比は、別紙「本件登録意匠の要部とイ号意匠との対比表（被告主張）」、別紙「本件登録意匠の要部とロ号、ハ号意匠との対比表（被告主張）」各記載のとおりであり、同対比表の下線部分において異なり、それ以外の部分は同じである。すなわち、イ号ないしハ号意匠は、本件登録意匠の要部において、短いリアデッキ（トランクリッドの上面）を有している点で共通しているものの、他の要部においてことごとく相違しているとともに、基本的形態、及びフロントビュー、サイドビュー、リアビューなどの各部分の具体的形態においても、いずれも相違点が共通点をはるかに凌駕しており、イ号ないしハ号意匠と本件登録意匠は、全体観察上非類似の意匠であることは明白である。
なお、被告は、イ号意匠及びロ号（ハ号）意匠の意匠登録出願手続において、本件登録意匠を添付した「早期審査に関する事情説明書」を提出しているから、特許庁は、本件登録意匠との対比をも検討した上で、本件登録意匠とは非類似と判断し、イ号意匠及びロ号（ハ号）意匠を登録査定しているのであり、このことからも、本件登録意匠とイ号ないしハ号意匠が非類似であることは明らかである。２　争点(2)（被告に予約契約違反ないし信義則上の義務違反があるか。）について
〔原告の主張〕
(1)ア　原告は、コンセプトカーのデザインの取引を通じて被告のデザイン部門の責任者である【Ｃ】主査等との間で信頼関係を深めていた。そのような状況の下で、原告は、平成４年４月２１日ころ、【Ｃ】に対し「超高級ワールドミニ企画〔超安全ミニ〕」という企画書（甲３）を提出し、全く新しい軽自動車を開発したい旨申し入れた。そして、同年５月ころ、原告は、【Ｃ】から台車の提供を受けた。また、同年１０月１５日ころ、上記企画書の趣旨を更に進めて、車体のバランスと販売戦略を具体化した「新しいパッケージバランスによる『コンパクトミニ』オリジナル軽自動車のご提案」なる企画書（甲４）を【Ｃ】に提出したところ、賛同を得た。このような過程を経て、原告は、新型軽自動車Ｘ８－Ｃの企画、開発（外装及び内装のデザイン並びに試作車の制作）に取り組み、平成５年１１月初めころまでに完成したが、その開発に要した費用は原材料費及び外注費だけでも３０００万円を超えた。
イ　原告は、平成５年１１月、Ｘ８－Ｃを【Ｃ】に提示したが、その際、原告代表者は、「見て良かったら採用してほしい。良くないのであれば他社へ持ち込むので、その場でどちらかはっきりしてほしい。」と申し入れたところ、【Ｃ】は、「良ければ社内的に採用する方向で動くので是非見たい。」と返事した。同年１１月１８日、原告代表者は、【兵庫県＜以下略＞】にある原告の工場において、【Ｃ】にＸ８－Ｃを見せてその特徴を逐一説明したところ、【Ｃ】は「これはすごい。『軽』を超えた車だ。採用する方向でいく。そのために何人かの人に見せたい。」と述べた。
ウ　原告代表者は、平成６年１月８日、東条町の原告工場において、【Ｃ】と被告の【Ｄ】取締役にＸ８－Ｃを見せて、過去のダイハツ車との比較バランス表を示し、ベンツやＢＭＷとも比較しながら、Ｘ８－Ｃの特徴を逐一説明したところ、【Ｄ】取締役は、驚嘆し、「これは是非５万台以上作りたい。」「被告で採用するから他社には絶対に見せないように。正式に採用するためにこれからいろいろな人に見せなければならない。」と述べた。
エ　原告代表者は、同年３月１０日、被告の【Ｅ】専務取締役、【Ｆ】次長、【Ｇ】課長、【Ｈ】係長に、同年５月２８日、【Ｉ】専務取締役、【Ｊ】取締役製品企画部長に、それぞれＸ８－Ｃを開示しその特徴を説明したところ、全員がＸ８－Ｃを絶賛した。
(2)　Ｘ８－Ｃは、今までにない斬新な特徴を有しており、その主なものは次のとおりである。
ア　軽自動車で初めてのハードトップスタイル。


イ　軽自動車で初めてのリアデッキを持った３ボックスセダン。ウ　車全体のフォルムについて、ボンネットは短く前下がりのショートノーズ形態であって、ルーフ部を後方に伸ばしつつリアウインドウ部を後ろ下がりに傾斜させ、リアデッキは高い位置に短いハイデッキ形態であるというフォルムを持たせた（これにより、軽自動車としては広い社内空間を確保しながら、しかも、スポーティーで流麗なフォルムを実現した。）。
エ　ルーフとピラーの構成について、フロントピラーを太くし、フロントピラー・センターピラー・リアピラーとルーフとの左右両端部を一体でプレス成型し、ハードトップとしての強度をアップした。
オ　サイドラインの構成について、前傾姿勢（ウエッジシェイプ）とし、フォルムにスポーティーさと流麗さを持たせた。
カ　ドアのプレスラインの工夫と補強材により、剛性感の高いドアの締まり具合を実現した。
キ　フロントバンパー及びリアバンパーを共に大きな一体型バンパーとした（これによりスポーティーさを演出した。）。
ク　丸型ヘッドライトを採用した。
ケ　内装に２トーンのファブリックを採用した（これにより高級感を演出した。）。
(3)　前記(1)の経緯によれば、原告と被告は、平成６年５月２８日ころまでに、被告がＸ８－Ｃの内外装のデザイン及び構成を採用する場合は、原告との間で上記デザイン等の使用権について実施許諾又は譲渡契約を正式に締結することとし、被告は正式契約の申込みの権利を有し、原告は他社に持ち込まないことを内容とする合意（予約契約）が成立したものというべきである。(4)　仮に、原告と被告との間で上記予約契約が成立していないとしても、被告は、契約締結に向けて原告と緊密な信頼関係に入ったのであるから、原告によって開示されたＸ８－Ｃの技術的特徴を原告の承諾なしに利用しないという信義則上の義務を負ったというべきである。
(5)　被告は、原告と正式契約を締結しないまま、平成１０年１１月３０日、イ号ないしハ号物件を発表し全国的な製造販売を開始したが、イ号ないしハ号物件は、いずれも、細部の設計事項に差異はあるものの、前記(2)記載のＸ８－Ｃの特徴をすべて備えており、Ｘ８－Ｃの内外装のデザイン及び構成を実質的に採用したものというべきであって、被告には、予約契約違反ないし信義則上の義務違反がある。
〔被告の主張〕
(1)　原告の主張(1)のうち、被告の取締役や社員らが原告工場に赴き原告制作に係るＸ８－Ｃを見たことは認め、その余の事実は否認し、同(2)ないし同(5)は争う。
【Ｃ】は、当時、被告のモーターショーの企画担当者であり、Ｘ８－Ｃを採用する方向で動くというようなことを言う立場にはなかった。また、【Ｃ】が原告に台車を提供したことは、原告代表者の申し入れに応じて好意で行ったものにすぎず、デザイン委託の趣旨を含むものではない。
(2)　被告会社の【Ｃ】らは、原告代表者からプレゼンテーションを受けて、原告工場に赴いてＸ８－Ｃを見に行っただけであり、しかも被告のデザイン部署の者は同行していない。こうしたことは、社会で一般に行われているところであり、被告が原告の提案を採用しなかったとしても、何ら法的な問題にはならない。また、原告は、Ｘ８－Ｃのプレゼンテーションがあったと主張する平成５年１１月８日時点では、Ｘ８－Ｃの意匠につき既に意匠出願していた（その登録になった意匠が本件登録意匠）のであるから、Ｘ８－Ｃのプレゼンテーションに際し、同意匠に係る権利は法的に守られていた。
(3)　被告は、従来から軽自動車の「オプティ」を販売してきたが、フルモデルチェンジを行うこととし、平成７年秋から、社内のデザイン部署で多くのスケッチを展開し、関係部署とのディスカッションを経て、同年１２月に２案に絞り込んだ上、具体的な開発に入ったものである。
被告は多くのデザイナーを抱えており、これらデザイナーが、原告のプレゼンテーションとは無関係の時期に、既存の他の自動車のデザインを参考にするなどして、独自にイ号ないしハ号意匠を創作したものであって、デザイン関係者はＸ８－Ｃを見ていないし、原告からＸ８－Ｃの写真や図面をもらったこともない。(4)　原告は、Ｘ８－Ｃが今までにない斬新な特徴を有していると主張し、その主なものとして原告の主張(2)、ア～ケ各記載の９項目を挙げるが、それらの項目は、何ら斬新なものではなく、抽象的なイメージ論にすぎない。以下、各項別に反論する。
ア　原告の主張(2)アについて
被告は、昭和４６年８月ころ、２ドアハードトップスタイルの軽自動車である「フェローＭＡＸハードトップ」を製造販売しているから、Ｘ８－Ｃが、軽自動車で初めての２ドアハードトップではない。
なお、イ号ないしハ号物件は、軽自動車初の４ドアハードトップである。
イ　同イについて
リアデッキを持った３ボックスセダンの軽自動車（トランクのあるもの）は、以前から多く製造販売されており、被告も、昭和４１年１１月ころから「フェロー」を製造販売している。なお、前記「フェローＭＡＸハードトップ」もトランクを有している。
ウ　同ウないしオについて
原告が主張する「車全体のフォルム」、「ルーフとピラーの構成」、「サイドラインの構成」は、いずれもデザインの特徴を具体的に特定したものではなく、イメージにすぎないものであり、意匠の類比判断において考慮されるべきものではない。また、このように表現できる車は多く販売されており、何ら目新しいものではない。
エ　同カについて
「ドアのプレスライン」については、デザインの特徴を述べたものではない。
オ　同キについて
「フロントバンパー及びリアバンパーを共に大きな一体型バンパーとした」というのは、他の多くの車に共通する極めて一般的な構造であり、何ら意匠上の特徴とはいえない。
カ　同クについて
「丸型ヘッドライト」については、多くの車が丸型ヘッドライトであり、被告が平成４年１月から販売した初代軽自動車オプティは丸型ヘッドライトである。
キ　同ケについて
「内装に２トーンのファブリックを採用」している点も、大部分の車に共通することである。
したがって、イ号ないしハ号物件が、原告がＸ８－Ｃの特徴として主張する事項と共通する特徴を備えているとしても、それらは新規なデザインや構造ではないのであるから、そのことをもって、原告の企画開発したＸ８－Ｃの内外装のデザイン及び構成を実質的に採用したものということはできない。
３　争点(3)（損害の発生及び額）について
〔原告の主張〕
(1)　意匠権侵害による損害


被告は、平成１０年１２月から平成１１年９月末日までの間に、イ号物件、ロ号物件、ハ号物件を少なくとも合計５万台以上製造し、一台約１００万円で販売しており、これまでに少なくとも５００億円以上売り上げている。本件登録意匠権の実施について受けるべき金員は、売上額の少なくとも３％が相当であり、原告の損害額は金１５億円を下らないというべきである。原告は、被告に対し、前記金１５億円のうち金６０００万円を請求する。(2)　予約契約違反ないし信義則上の義務違反による損害原告の企画開発について正式契約に至っておれば、原告が本件開発に要した時間及び費用、原被告の過去の取引例に照らして、契約金額は少なくとも６０００万円を下らない。
また、被告がイ号ないしハ号物件を製造販売したことにより、原告が開発したＸ８－Ｃは市場における斬新さを喪失し、他へ実施許諾する機会が失われたが、Ｘ８－Ｃの実施許諾料は少なくとも６０００万円を下らない。よって、原告は、被告の予約契約違反ないし信義則上の義務違反により少なくとも６０００万円の損害を被った。
〔被告の主張〕
原告の同主張事実は否認する。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　本件登録意匠の構成
別紙意匠公報によれば、本件登録意匠の構成は次のとおりであると認められる。
ア　基本的構成
ａ　車体の四隅に車輪を配置した乗用自動車であって、車体前後長に対する前後車輪のホイールベース長の比率が大きく、前・後ホイールと車体前・後端との間のオーバーハング長の比率が小さく、かつ、車体について全長に対する全高の比率の大きい、いわゆる乗用軽自動車タイプである。
（なお、本件登録意匠の「意匠に係る物品」は「乗用自動車」であり「軽自動車」との限定はない。もっとも、本件登録意匠の自動車の全長と全高と全幅の各長さ比が約７２対３３対３１であることは当事者間に争いはなく、弁論の全趣旨によれば、この比率は本件登録意匠が軽自動車タイプであることを示すものであることが認められるから、本件登録意匠は、直接には軽自動車を対象として構成された意匠であると解される。）
ｂ　２ドア・ハードトップスタイル（センターピラーが存在しないか、又は存在しないように見えるタイプ）の３ボックス（横から見たとき、エンジンボックス、車室、トランクと３個の箱をつなげた形になるタイプ）セダンである。ｃ　エンジンボックスは車体全長に対して相対的に短く、大きく前下がりになったボンネットを有するショートノーズ形態であって、車室ボックスはルーフ部を後方に伸ばしつつリアウインドウ部が後ろ下がりに傾斜する形態を有し、トランクボックスは車体全長に対して極めて短く（車体全長を１としてトランクボックスの長さは０．０２８）、リアウインドウ部の下端部より後方にサイドウインドウ下辺のラインの延長線上で車高に対して比較的高い位置に極めて短いリアデッキ（トランクリッドの上面）を設けたハイデッキ形態を有している。ｄ　全長と全高と全幅の各長さの比は、約７２対３３対３１である。
イ　前方の意匠（フロントビューデザイン）の構成
ａ　エンジンボックスは、大きく前下がりとなるショートノーズ形態のボンネットを有している。
ｂ　ボンネットは、前端で下方に曲がっており、その中央寄り左右に後方側に向けてわずかに広がるプレスラインが、フロントウインドウ下端部からフロントバンパーの上部まで達している。
ｃ　プレスラインを挾んで左右両側に各々外側が大きく内側が小さい大小２つの丸型ヘッドランプと、その更に外側に左右１つずつのウインカーヘッドランプとがボンネットに設けられている。
ｄ　フロントバンパーは、高さ方向の幅を大きくして厚みを持たせ、その左右に、比較的大きい横長の長方形状のロアー・グリル（エアダクト）を有する。ｅ　ラジエターグリルを有しない。
ウ　側方の意匠（サイドビューデザイン）の構成
ａ　左右１つ宛計２つの窓ガラスにサッシュのない扉が配設されたハードトップスタイルの２ドアタイプであり、側方に表われるエンジンボックス、車室ボックス及びトランクボックスの形状は、前記基本的構成ｃに示すとおりである。ｂ　車体側面中央には、後方に向かって緩やかに上がっていく２本の幅広で平行なサイドラインが描かれており、このうちの上側のラインはドアの取っ手を横切っており、この２本のラインに挟まれた部分は内側へ一段落ちたフラットな帯状の凹みラインとなっており、この帯状部分を挟んでボディ側面全体は緩やかな凸面となっている。
ｃ　上記帯状ラインの後側端にリアランプの一部が方形に表われており、フロントフェンダーの前扉寄りにサイドターンランプが設けられている。ｄ　フロントピラーからリアピラーまで継ぎ目のない、なだらかな曲線ないし円弧状の連続的なピラーとし、センターピラーはない。
エ　後方の意匠（リアビューデザイン）の構成
ａ　前記基本的構成ｃに示したとおり、トランクボックスは、リアウインドウ部の下端辺より後方にサイドウインドウ下辺ラインの延長線上で車高に対して比較的高い位置に極めて短いリアデッキ（トランクリッドの上面）が設けられ、その後端部が側面視でほぼ直角に下方に折り曲げられている。ｂ　サイドビューに表われているサイドウインドウ下辺のライン及び前記帯状部分がそのまま連続してリアに回り込み、車体後部中央に帯状のフラットな凹み部分を形成し、該帯状部分の左右両端にほぼ方形状のリアランプが配設され、該帯状部分の下端辺は、リアバンパーの上端に近接してトランクリッドの開口端が形成されている。
ｃ　リアバンパーは、高さ方向の幅を大きくして厚みを持たせ、かつ、その上端辺の高さ位置を比較的高くし、また、下端辺は左右両側がわずかに垂れ下がり、その間が逆Ｕ字状とされている。
ｄ　ほぼ台形状のリアウインドウが下方に向け傾斜して設けられている。
オ　平面視の意匠の構成
ルーフの左右両端部にフロントピラーと連続して凹状のラインが後方に向けリアウインドウの上辺の手前まで形成されている。
(2)　イ号ないしハ号意匠の構成
イ号ないしハ号意匠が、車体側面のサイドライン（ドア上部の面違いハイライトライン）及びドア外板の形状（断面図に表われる形状）の点を除き、イ号意匠が別紙「被告主張イ号図面」、ロ号及びハ号意匠が別紙「被告主張ロ号、ハ号図面」のとおりであることは、当事者間に争いがない。


証拠（甲２、６、７、乙６の１ないし４）によれば、イ号ないしハ号意匠の上記相違点に関する部分は、別紙「被告主張イ号図面」及び別紙「被告主張ロ号、ハ号図面」記載のとおりであると認められる。なお、前掲証拠によれば、イ号ないしハ号物件の車体側面のサイドラインについては、車体側面が連続した滑らかな曲面をなしており、照明の反射により、別紙「原告主張イ号図面」及び別紙「原告主張ロ号、ハ号図面」の各右側面図に表されたドアの取っ手を横切るライン付近にハイライトラインを看取できることもあることが認められる（しかし、このハイライトラインをイ号ないしハ号意匠の構成として図面に記載するのは相当でない。）。
別紙「被告主張イ号図面」及び別紙「被告主張ロ号、ハ号図面」によれば、イ号ないしハ号意匠の構成は、次のとおりであると認められる。
（イ号意匠）
ア　基本的構成
ａ　車体の四隅に車輪を配置した乗用自動車であって、車体前後長に対する前後車輪のホイールベース長の比率が大きく、前・後ホイールと車体前・後端との間のオーバーハング長の比率が小さく、かつ、車体について全長に対する全高の比率の大きい、いわゆる乗用軽自動車タイプである。
ｂ　４ドア・ハードトップスタイル（センターピラーが存在しないか、又は存在しないように見えるタイプ）の３ボックス（横から見たとき、エンジンボックス、車室、トランクと３個の箱をつなげた形になるタイプ）セダンである。ｃ　エンジンボックスは車体全長に対して相対的に短く、わずかに前下がりになったボンネットを有するショートノーズ形態であって、車室ボックスはルーフ部を後方に伸ばしつつリアウインドウ部が後ろ下がりに傾斜する形態を有し、トランクボックスは車体全長に対して比較的短く（車体全長を１としてトランクボックスの長さは０．０６８）、リアウインドウ部の下端部より後方にサイドウインドウ下辺のラインの延長線上で車高に対して比較的高い位置に短いリアデッキ（トランクリッドの上面）を設けたハイデッキ形態を有している。ｄ　全長と全高と全幅の各長さの比は、約７２対３０対３１である。
イ　前方の意匠（フロントビューデザイン）の構成
ａ　エンジンボックスは、若干前下がりとなるショートノーズ形態のボンネットを有している。
ｂ　ボンネットは、前端で下方に曲がっており、その中央寄り左右に後方側に向けて大きく広がる略Ｖ字状のプレスラインが、フロントウインドウ下端部からラジエターグリルの上部まで達している。
ｃ　プレスラインを挾んで左右両側に各々１つの大きな丸型ヘッドランプが設けられ、この丸型ヘッドランプの後方のボンネットとフロントフェンダー上方の側部とから、丸型ヘッドランプの丸型形状の円弧面が連続して形成されている。ｄ　フロントバンパーは、高さ方向の幅を大きくして厚みを持たせ、その中央部に横長の比較的大きいロアー・グリル（エアダクト）が設けられ、その左右に横長のフロントウィンカーランプが設けられている。ｅ　ボンネットの前端とフロントバンパーとの間の前面中央に、四隅に丸みを持った逆台形状の大きなラジエターグリルが設けられている。
ウ　側方の意匠（サイドビューデザイン）の構成
ａ　左右２つ宛計４つの窓ガラスにサッシュのない扉が配設されたハードトップスタイルの４ドアタイプであり、側方に表われるエンジンボックス、車室ボックス及びトランクボックスの形状は、前記基本的構成ｃに示すとおりである。ｂ　車体側面の扉下方部には、前後のバンパーの上端を結ぶラインが内方へ凹む弧面に形成され、この扉下方のラインとサイドウインドウ下辺との間は、前面の丸型ヘッドランプの後方に形成された弧面の延長として外方へ膨らむ滑らかな弧面となっている。
ｃ　車体側面にリアランプの一部が表われることはなく、フロントフェンダーの前扉寄りにサイドターンランプが設けられている。ｄ　フロントピラーからリアピラーまで継ぎ目のない、なだらかな曲線ないし円弧状の連続的なピラーとし、車内にセンターピラーが設けられている。
エ　後方の意匠（リアビューデザイン）の構成
ａ　前記基本的構成ｃに示したとおり、トランクボックスは、リアウインドウ部の下端辺より後方にサイドウインドウ下辺ラインの延長線上で車高に対して比較的高い位置に短いリアデッキ（トランクリッドの上面）が設けられ、その後端部が後方に若干傾斜して下方に折り曲げられている。
ｂ　サイドビューに表われているサイドウインドウ下辺のライン及び前記扉下方部のラインは、いずれも後端部で途切れていてリアに連続しておらず、扉下方のラインとサイドウインドウ下辺との間に形成された弧面は、リア部後端面で垂直に切り落され、丸みを帯びた三角形状のフラットな面となっており、その面に上が小さく下が大きい２つの丸型リアランプが左右対称に配置されており、また、トランクリッドの開口端はリアバンパーに食い込む位置まで垂下し、かつ、トランクリッドの後面中央に大きな方形の凹みが形成されている。ｃ　リアバンパーは、高さ方向の幅を大きくして厚みを持たせ、かつ、その上端辺の高さ位置を比較的高くし、また、下端辺は左右両側がわずかに垂れ下がり、その間が逆Ｕ字状とされており、リアバンパーの左側にバックランプが設けられている。
ｄ　ほぼ台形状で上端左右角部が丸みを持ったリアウインドウが下方に向け傾斜して設けられている。
オ　平面視の意匠の構成
ルーフの左右両端部にフロントピラーと連続して凹状のラインが後方に向けリアウインドウまで連続して形成されている。
（ロ号、ハ号意匠）
ア　基本的構成
イ号意匠の基本的構成ａないしｄと同じ（ただし、ハ号意匠では、構成ｄの全長と全高と全幅の各長さの比が約７２対２９対３１である。）。
イ　前方の意匠（フロントビューデザイン）の構成
ａ　イ号意匠ａと同じ。
ｂ　ボンネットは、前端で下方に曲がっており、その中央寄り左右に後方側に向けて大きく広がる略Ｖ字状のプレスラインが、フロントウインドウ下端部からラジエターグリルの上部まで達している。
ｃ　プレスラインを挾んで左右両側に各々１つの大きな丸型ヘッドランプと、その内側に各々１つの小さな丸型のフロントフォグランプが設けられ、丸型ヘッドランプの後方のボンネットとフロントフェンダー上方の側部とから、丸型ヘッドランプの丸型形状の円弧面が連続して形成されており、かつ、ボンネットの中央には、上方に膨出し前方に向けて偏平な開口部を有するエア吸入口が形成されている。
ｄ　イ号意匠ｄと同じ。
ｅ　イ号意匠ｅと同じ。
ウ　側方の意匠（サイドビューデザイン）の構成
イ号意匠のａないしｄと同じ。
エ　後方の意匠（リアビューデザイン）の構成
ａ　イ号意匠ａと同じ。
ｂ　イ号意匠ｂと同じ。


ｃ　リアバンパーは、高さ方向の幅を大きくして厚みを持たせ、かつ、その上端辺の高さ位置を比較的高くし、また、下端辺は左右両側がわずかに垂れ下がり、その間が逆Ｕ字状とされており、リアバンパーには左右に長いエアーアウトレット風の凹みが設けられ、その左側にバックランプが設けられている。ｄ　ほぼ台形状で上端左右角部が丸みを持ったリアウインドウが下方に向け傾斜して設けられているとともに、このリアウインドウの上辺及び左右両側辺にわたって別体のリアスポイラーが装着されている。
オ　平面視の意匠の構成
イ号意匠と同じ。
(3)　本件登録意匠の要部について
意匠の類否を判断するに当たっては、意匠を全体として観察することを要するが、この場合、意匠に係る物品の性質、用途、使用態様、さらには公知意匠にない新規な創作部分の存否等も参酌して、取引者・需要者の注意を最も惹きやすい部分を意匠の要部として把握し、両意匠が要部において構成態様を共通にするか否かを中心に観察して、両意匠が全体として美感を共通にするか否かを判断すべきである。
そこで、本件登録意匠の要部を検討すると、本件登録意匠に係る物品である「乗用自動車」においては、取引者、需要者は、基本的構成上の特徴のほか、特に、前方及び側方のデザインに注意を惹きつけられるものであり（このことは、自動車のカタログ（乙６、７、９の１、１０の１）においても、側方及び前方を見渡せる斜め前方から見たデザインを示す写真が、他の部分の写真に比べて比較的大きく、印象付けるように掲載されていることからも明らかである。）、また、自動車の実際の走行状況においては、後方のデザインは、前方や側方のデザインと同じように看者の目に触れることになる上、自動車を使用する者は、後方からトランクへの収納を行うなど、後方から車に接することも少なくなく、前記各カタログにも後方のデザインが掲載されていることが認められることからしても、後方のデザインについても看者の注意を惹く部分に含めるべきである。原告は、本件登録意匠は、軽自動車として初めてハードトップスタイルの３ボックスセダンを実現したものであり、エンジンボックスを車体全長に対して相対的に短い前下がりのショートノーズ形態とし、車室ボックスを、ルーフ部を後方に伸ばしつつリアウインドウ部が後ろ下がりに傾斜する形態とし、トランクボックスを車高に対して比較的短い位置に短いリアデッキを設けたハイデッキ形態としたこと等に特徴がある旨主張する。
なるほど、軽自動車に限れば、原告が主張するような前下がりショートノーズのエンジンボックスとリアハイデッキ形態のハードトップスタイルの３ボックスセダンという基本的構成を備えた意匠は、本件登録意匠の出願前に公知であったという証拠はない。しかし、証拠（乙４、５、９の１）によれば、軽自動車に限定しなければ、自動車のデザイン雑誌「CarStyling」の１９８９年１１月号にハードトップ、３ボックス、ショートノーズという特徴を備えた普通乗用自動車のモデル写真が掲載されているし、同誌の同年５月号に掲載されている著名なスポーツカー「アルファロメオ（AlfaRomeo）ES30」の写真とその開発経過を示すモデル写真には、原告が本件登録意匠の特徴として挙げる構成のうちショートノーズ形態を除く他の構成要素をほぼ備えた乗用自動車の意匠が示されていること、被告は、昭和４０年代に、センターピラーのない２ドアハードトップの軽自動車「フェローＭＡＸハードトップ」を製造販売していたことが認められる。また、本件証拠上認められる自動車の登録意匠（いずれも本件登録意匠より先願のもの）には、登録意匠番号第７９０６０２号、同第８０３４６５号、同第６３８６４４号、同第７２５０４１号、同第８０４３７４号、同第７７５９５７号（以上、甲１４添付の意匠公報）、同第８８７６５１号、同第８８９９６２号、同第９１３５１８号（以上、乙１の１添付の意匠公報）、同第８８９７９０号（乙７添付の意匠公報）があり、これらの意匠によれば、ドアの数（２ドアか４ドアか）、ヘッドランプ、リアランプ及びウインカーランプの形状及び設置位置、サイド及びボンネットのライン形状、ラジエターグリルの有無、バンパー形状等、さまざまなデザインがあり、それぞれの構成要素は、フロントビュー、サイドビュー、リアビューの各デザインを印象付ける重要な役割を果たしており、看者の注意を惹く構成部分であることがうかがわれる。以上の事実に照らせば、原告主張のような本件登録意匠の全体的構成も、看者の注意を惹く重要な要素であることは否定できないが、そこだけを要部として把握することは相当でなく、前方、側方及び後方から見た意匠の構成の具体的構成も無視できないものというべきである。
以上の観点からすれば、本件登録意匠の要部は次の構成に存するものと認めるのが相当である。
ア　全体的構成について
ａ　車体の四隅に車輪を配置した乗用自動車であって、車体前後長に対する前後車輪のホイールベース長の比率が大きく、前・後ホイールと車体前・後端との間のオーバーハング長の比率が小さく、かつ、車体について全長に対する全高の比率の大きい、いわゆる乗用軽自動車タイプである。
ｂ　２ドア・ハードトップスタイルの３ボックスセダンである。ｃ　エンジンボックスは車体全長に対して相対的に短く、大きく前下がりになったボンネットを有するショートノーズ形態であって、車室ボックスはルーフ部を後方に伸ばしつつリアウインドウ部が後ろ下がりに傾斜する形態を有し、トランクボックスは車体全長に対して極めて短く、リアウインドウ部の下端部より後方にサイドウインドウ下辺のラインの延長線上で車高に対して比較的高い位置に極めて短いリアデッキを設けたハイデッキ形態を有している。
イ　前方の意匠（フロントビューデザイン）の構成
ａ　エンジンボックスは、大きく前下がりとなるショートノーズ形態のボンネットを有している。
ｂ　ボンネットの中央寄り左右に後方側に向けてわずかに広がるプレスラインが、フロントウインドウ下端部からフロントバンパーの上部まで達している。ｃ　プレスラインを挾んで左右両側に各々外側が大きく内側が小さい大小２つの丸型ヘッドランプと、その更に外側に左右１つずつのウインカーヘッドランプとがボンネットに設けられている。
ｄ　フロントバンパーの左右に、比較的大きい横長の長方形状のロアー・グリル（エアダクト）を有する。
ｅ　ラジエターグリルを有しない。
ウ　側方の意匠（サイドビューデザイン）の構成
ａ　ハードトップスタイルの２ドアタイプであり、側方に表われるエンジンボックス、車室ボックス及びトランクボックスの形状は、前記基本的構成ｃに示すとおりである。
ｂ　車体側面中央には、後方に向かって緩やかに上がっていく２本の幅広で平行なサイドラインが描かれており、このうちの上側のラインはドアの取っ手を横切っており、この２本のラインに挟まれた部分は内側へ一段落ちたフラットな帯状の凹みラインとなっており、この帯状部分を挟んでボディ側面全体は緩やかな凸面となっている。
エ　後方の意匠（リアビューデザイン）の構成


ａ　前記基本的構成ｃに示したとおり、トランクボックスは、リアウインドウ部の下端辺より後方にサイドウインドウ下辺ラインの延長線上で車高に対して比較的高い位置に短いリアデッキが設けられている。
ｂ　サイドビューに表われているサイドウインドウ下辺のライン及び前記帯状部分がそのまま連続してリアに回り込み、車体後部中央に帯状のフラットな凹み部分を形成し、該帯状部分の左右両端にほぼ方形状のリアランプが配設され、該帯状部分の下端辺は、リアバンパーの上端に近接してトランクリッドの開口端が形成されている。
(4)　本件登録意匠とイ号ないしハ号意匠との類否
イ号ないしハ号意匠の構成は先に認定したとおりであり、それぞれ下線を付した部分が本件登録意匠と相違する部分である。そして、本件登録意匠の構成とイ号ないしハ号意匠の構成とを対比すると、基本的構成においてはほとんど一致しているといえるが、前方、側方及び後方の意匠の構成においては、共通点もあるが、相違点も多く存在し、これらの相違点のかなりの部分は、本件登録意匠の要部にかかわるものである。
本件登録意匠の要部とイ号ないしハ号意匠との相違点を挙示すると、次のようである。
ａ　全体的構成について、ドア数以外の構成はほぼ同じであるが、２ドアと４ドアと異なる。
ｂ　前方の意匠（フロントビューデザイン）について、ボンネットの前下がりの程度、ボンネット上のプレスラインの形状、ラジエターグリルの有無、フロントバンパーのロアー・グリル（エアダクト）が左右か中央か、フロントウインカーランプの位置等についての差異がある。
ｃ　側方の意匠（サイドビューデザイン）について、ドア数の違いのほか、サイドラインの形状、車室ボックスの後方へ伸びる程度等の差異がある。ｄ　後方の意匠（リアビューデザイン）について、サイドラインのリアへの連続性の有無、リアランプの形状及び数、トランクリッドの開口端の位置等についての差異がある。
ｅ　イ号意匠については、フロントランプの数が左右１つ宛か２つ宛かとの差異も存する。
上記相違点のうちａ、ｃのドア数の点は、同一シリーズの乗用自動車において２ドアと４ドアの両タイプを製造販売することがあることからみても、意匠の上ではさほど重視すべき相違点ではないとも考えられる。しかし、本件登録意匠の要素に係るその余の差異部分は、いずれもフロントビューデザイン、サイドビューデザイン、リアビューデザインを印象づける重要な要素であって、イ号ないしハ号意匠は、意匠の要部において、本件登録意匠とは多くの点で顕著に異なっている。したがって、イ号ないしハ号意匠と本件登録意匠とは、基本的構成の類似点等を考慮しても、全体として美感を異にするというべきであり、イ号ないしハ号意匠が本件登録意匠に類似するものとは認められない。
(5)　以上によれば、原告の本件意匠権侵害に基づく請求は理由がない。
２　争点(2)について
(1)　原告が、平成元年から平成３年にかけて被告から東京モーターショーへ出展するためのコンセプトカー「ダンボ」、「シャレード４ＷＷ」、「ダンボ２」及び「パーソナルクーペ」のデザインと制作を請け負ったこと、原告が、平成４年５月ころ【Ｃ】から台車の提供を受け、平成５年１１月初めころまでに、同台車を利用して試作車「Ｘ８－Ｃ」を完成したことは、前記第２、１、(3)、(4)記載のとおりである。これらの事実と証拠（甲３～５、８の１～６、９の１～６、１０～１５、乙７、８の１、２、証人【Ｃ】、原告代表者本人、弁論の全趣旨）を総合すれば、次の事実が認められる。
ア　【Ｃ】は、昭和６０年から平成３年１０月まで被告デザイン部長の地位にあり、その後デザイン部主査を経て、平成４年３月から平成８年８月に他定年退職するまでの間、ＰＰ（プロダクトプランニング）センターに所属し、モーターショーの総括担当主査の地位にあり、上記の「パーソナルクーペ」のモーターショーへの出展には直接関与した。原告は、上記４台のコンセプトカーをいずれも被告から提供を受けた台車（中古の自動車）を用いて制作した。そのうち、「ダンボ」及び「シャレード４ＷＷ」のデザインと制作を請け負うに際しては、原告と被告の間で契約書を取り交わすことなく、仕事にとりかかった後に、被告に対し、見積書や請求書を提出し、それに基づいて代金の支払を受けたが、その後に請け負った「ダンボ２」のデザインと制作については、制作途中の段階までに、開発委託の内容、委託費等を定めた「車両開発委託契約書」（乙８の１）及び機密保持を定めた「機密保持契約書」（乙８の２）を原告と被告商品開発本部との間で取り交わし、「パーソナルクーペ」のデザインと制作についても、機密保持条項を含む業務委託契約書（甲１５）を取り交わしており、後者の契約書にはＰＰセンター主査【Ｃ】の記名押印がある。
イ　原告代表者は、新しいコンセプトの軽自動車の開発を提案することを企画し、平成４年４月２１日、「超高級ワールドミニ企画[超安全ミニ]」と題し、足まわり、駆動系、エンジン系、室内及びボディの安全性、機能等に関する仕様の概略を記載した軽自動車サイズの高級ミニカーの企画書（甲３）を作成して、そのころ、【Ｃ】に対し、これを示して試作車制作のための台車の提供を願い出た。【Ｃ】は、同年５月、右申出に応じて、原告に対し、廃車予定の被告の台車（中古車）を手配して、試作車制作のための提供した。
ウ　原告代表者は、同年１０月１３日、「新しいパッケージバランスによる『コンパクトミニ』オリジナル軽自動車のご提案」なる企画書（甲４）を作成し、これを【Ｃ】に提示した。同企画書は、高性能化する軽自動車に対する近い将来の動向を示唆した新しいバランス感覚の軽自動車を原告において開発したとして、量産車の時期モデルの参考及び平成５年年秋に予定されているモーターショーの参考出品車として、検討し採用してほしいという趣旨のものであった。同企画書には、提案事項として「１．長さ、幅、高さによる新しいバランスの提案」「２．高性能、超軽量、１５インチ、タイヤ・ホイールの装着」「３．新ノッチバックスタイルと従来にない室内広さの確保」「４．ＣＩ、ＤＩを考慮した新フロントフェイスの提案」が記載され、仕様について具体的に記載されるなど、先の企画書（甲３）の内容を更に進めたものであった。エ　原告代表者は、平成４年１０月３０日、当該試作車に採用する意匠、すなわち本件登録意匠について意匠登録出願し、そのころから具体的な制作にとりかかり、外注費と材料費で３０００万円程度の費用をかけて、平成５年１１月初めころ「Ｘ８－Ｃ」と命名した試作車を完成させた。


オ　Ｘ８－Ｃは、本件登録意匠に示された特徴、すなわち、全体に腰高で、高いリアデッキを持ち、ハードトップであるセダンであるなどの外装デザインの特徴ほか、次のような構造的な特徴及び内装デザインの特徴を備えている。(ア)　ルーフとピラーの構成について、フロントピラーを太くし、フロントピラー・センターピラー・リアピラーとルーフとの左右両端部を一体でプレス成型し、ハードトップとしての強度をアップしたこと。
(イ)　ドアのプレスラインの工夫と補強剤により、剛性感の高いドアの締まり具合を実現したこと。
(ウ)　フロントバンパー及びリアバンパーを共に大きな一体型バンパーとしたこと。
(エ)　内装に２トーンのファブリックを採用したこと。カ　原告代表者は、平成５年１１月８日、【Ｃ】に対し、Ｘ８－Ｃの開発が終わったことを告げ、「見て良かったら採用して欲しい。」などと述べたことから、【Ｃ】は、Ｘ８－Ｃを見てみることとし、Ｘ８－Ｃを持ち出すことは機密保持上問題があったため、その数日後、【兵庫県＜以下略＞】にある原告の工場に赴いた。
そして、原告代表者は、【Ｃ】に対し、Ｘ８－Ｃを見せてその特徴を説明したところ、【Ｃ】は、Ｘ８－Ｃのデザイン等の良さを評価し、被告社内の他の者にも見てもらうこととした。
キ　そして、平成６年１月８日、【Ｃ】と被告の【Ｄ】取締役が原告工場を訪れたことから、原告代表者は、Ｘ８－Ｃを見せるとともに、他車との比較をしたり、Ｘ８－Ｃと過去の被告車両との比較バランス表（甲５）を見せたりしながらその特徴を説明したところ、【Ｄ】取締役らは、Ｘ８－Ｃの座席にすわって居住空間、視界、ステアリング操作等の確認をしたり、ドアやトランクを開閉したりするなどした上、そのデザイン等の良さを評価して賛辞を述べ、さらに被告の他の者にも見てもらうこととなった。
その後、同年１月３１日に【Ｃ】、【Ｄ】取締役ほか数名が、同年３月１０日に【Ｅ】専務取締役、【Ｆ】次長、【Ｇ】課長、【Ｈ】係長らが、同年５月２８日に【Ｉ】専務取締役、【Ｊ】取締役製品企画部長らが、それぞれ上記原告工場を訪れ、原告代表者は、被告の取締役や社員らに、上記のように、Ｘ８－Ｃを見せてその特徴を説明したところ、被告の取締役や社員らは、上記のようにＸ８－Ｃの居住性等を確認した上、そのデザイン等の良さを評価して賛辞を述べるなどした。
ク　原告代表者は、上記経緯において、被告との間でＸ８－Ｃを採用する旨の合意が成立したと思い、【Ｃ】に対し、正式契約の締結を催促したところ、平成６年１２月初めころ、【Ｃ】から、被告では市販量産車について社外のデザインを採用した例がなく今回も採用できない旨の返答を得たため、【Ｃ】に対し、再度、同返答の理由を問い質す趣旨の手紙を送付したものの、結局、被告は、Ｘ８－Ｃを採用するには至らなかった。
上記事実が認められる。証人【Ｃ】は、【Ｃ】が「超高級ワールドミニ企画[超安全ミニ]」と題する企画書や「新しいパッケージバランスによる『コンパクトミニ』オリジナル軽自動車のご提案」と題する企画書をいずれも受け取っていないと供述するが、「新しいパッケージバランスによる『コンパクトミニ』オリジナル軽自動車のご提案」と題する企画書（甲４）の宛名は【Ｃ】であって、しかも当時、【Ｃ】がモーターショーを担当していたことからしても、これを【Ｃ】に提示しなかったとはにわかに考え難く、同証人の証言は、ほぼ同趣旨の書面である「超高級ワールドミニ企画[超安全ミニ]」と題する企画書に関する供述部分も含め採用できず、その他、乙７（【Ｃ】の陳述書）及び証人【Ｃ】の証言中、前記認定に反する部分は採用できない。また、原告が、被告の取締役や社員らがＸ８－Ｃを見た際に述べたと主張する具体的な発言内容については、前記認定の限度において認められ、甲１４（原告代表者の陳述書）及び原告代表者の供述中、前記認定を超える具体的発言内容については採用できない。
(2)ア　原告は、①平成６年５月２８日ころまでに、被告がＸ８－Ｃの内外装のデザイン及び構成を採用する場合は、原告との間で上記デザイン等の使用権について実施許諾又は譲渡契約を正式に締結することとし、被告は正式契約の申込みの権利を有し、原告は他社に持ち込まないことを内容とする合意（予約契約）が原告と被告の間で成立した、②仮に、上記予約契約が成立していないとしても、被告は、契約締結に向けて原告と緊密な信頼関係に入ったのであるから、原告によって開示されたＸ８－Ｃの技術的特徴を原告の承諾なしに利用しないという信義則上の義務を負ったというべきであると主張する。
イ　まず、予約契約の成立について検討する。


前記認定の事実関係によれば、原告は新しいコンセプトの軽自動車の開発を提案することを企画し、２度にわたり企画書を作成して【Ｃ】に提示し、試作車制作のため、【Ｃ】から被告の台車（中古車）の提供を受けた上で、試作車の制作にとりかかり、相当の時間と費用を要してＸ８－Ｃを完成させたものであり、また、被告の取締役や社員らは数度にわたって原告工場を訪れＸ８－Ｃを実見して原告代表者の説明を受け、賛辞を呈するなどしたものであり、これらの経緯からすれば、原告代表者において、被告がＸ８－Ｃを量産車に採用する方向で検討してくれるものと期待するのも無理からぬ状況にあったとはいえる。しかし、原告とＸ８－Ｃに関して主として折衝した【Ｃ】は、当時モーターショーの担当主査の地位にあって、量産車の開発の責任者といった立場にはなかったものであるし、被告の取締役や社員らが原告工場でＸ８－Ｃを見た際に、そのデザイン等を評価し、賛辞を述べたにしても、被告においてＸ８－Ｃの内外装のデザインや構成を採用したいとの趣旨の発言があったとまでは認められない。さらに、Ｘ８－Ｃに先立ち原告が制作してモーターショーに出展されたコンセプトカーの「ダンボ２」及び「パーソナルクーペ」の契約の際には、少なくとも制作途中の段階において契約書が取り交わされているのに対し、Ｘ８－Ｃに関しては契約書等は全く取り交わされていない。Ｘ８－Ｃのように、金額が数千万円ないし１億円を超えるような試作車の制作ないしそのデザイン・構成の採用という、会社の業務上の極めて重要であって、しかも多額の出費につながる事項について会社間で合意をする際には、契約書を締結するのが通常であると考えられる。また、「ダンボ２」及び「パーソナルクーペ」の制作に関しては機密保持の約定も契約書に盛り込まれていることからもうかがわれるように、開発する自動車のデザインの使用権について、将来実施許諾や譲渡契約の正式締結を予定するのであれば、秘密保持について合意するのが当然と考えられるが、Ｘ８－Ｃについては、そのような合意がなされた事実はうかがわれず、かえって、原告は意匠登録出願を行い、平成６年３月１４日には登録になり、同年５月２８日には意匠公報も発行されているのである（別紙意匠公報）。
上記のような事情を考慮すると、Ｘ８－Ｃの内外装のデザイン及び構成の採用する場合に、デザイン等の使用権について実施許諾又は譲渡契約を将来正式に締結するとの拘束を生じさせるような予約契約の合意が原告と被告の間で成立したものと認めるには足りないというべきである。
ウ　次に、信義則上の義務について検討するに、前記認定の事実によれば、被告の取締役や社員らは、原告が開発したＸ８－Ｃを被告の量産車として採用してもらいたいという原告の意向を受けて、数度にわたり原告工場に赴き、被告以外の他社には開示されていなかったＸ８－Ｃを見て説明を受けるという関係にあったのであるから、原告が主張するように、被告は、その製造販売する量産車にＸ８－Ｃの技術的特徴を原告の許諾を得ることなく利用しないという信義則上の義務を負うに至ったものと解する余地がある。
しかし、前記のように、原告・被告間で具体的な合意が認められない以上、上記のような信義則上の義務が生じるとしても、それは、デザインについては、意匠権の侵害となる程度の類似性を有するデザインを採用する場合、その他の構成については、原告から開示を受けなければ被告が実施できなかったような新規な構成を採用する場合に限られるものというべきである。しかるところ、原告が平成１０年１１月３０日ころから製造販売を開始した軽自動車の「オプティ」シリーズに属するイ号ないしハ号物件の外装デザインは、本件登録意匠とほぼ同じであるから（甲９の１ないし５）、本件登録意匠とイ号ないしハ号意匠との類否として既に検討したように、全体としてＸ８－Ｃのデザインと類似するものではない。
さらに、原告がＸ８－Ｃの特徴として主張する外装デザイン以外の構造的な要素及び内装デザインの要素を含む前記(1)、オ記載の各構成（争点(2)に関する原告の主張(2)のエ、カ、キ及びケ各記載の構成要素）について、甲１４（原告代表者の陳述書）には、従来の軽自動車では採用されていなかった旨の記載があるが、そうした構成が普通自動車には採用されていたが軽自動車の採用がなかったものであるとしても、ルーフとピラー、ドアのプレスライン、一体型バンパー、内装に使われるファブリックの種類等のボディや内装の構成について、軽自動車で従来採用されていなかったというだけで、直ちに原告から開示を受けなければ被告が実施できなかったような新規な構成であるとすることはできない。その他、原告主張の構成が原告から開示を受けなければ被告が実施できなかったような新規な構成であることを認めるに足りる証拠はない。
したがって、被告に信義則上の義務違反があったとも認められない。(3)　以上によれば、原告の予約契約違反ないし信義則上の義務違反に基づく請求は理由がない。
３　よって、その余の争点について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官　　　阿　　多　　麻　　子
裁判官　　　前　　田　　郁　　勝
別紙　被告主張イ号図面
別紙　被告主張ロ号、ハ号図面
別紙　原告主張イ号図面
別紙　原告主張ロ号、ハ号図面


平成１７年(ワ)第５６５１号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１２月７日
判決
原　　　　　　　告　　　エーザイ株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　中村勝彦
同　　　　　　　　　　　長坂省
同　　　　　　　　　　藤井基
同　　　　　　　　　　　柏健吾
同　　　　　　　　　　　太田知成
同　　　　　　　　　　　伊勢智子
同　　　　　　　　　　　宮下央
被　　　　　　　告　　　東和薬品株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　新保克芳
同　　　　　　　　　　　三森仁
同　　　　　　　　　　　服部薫
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告標章目録１記載の表示を付したＰＴＰシート及び同目録２記載の表示を付したカプセルを使用した胃潰瘍治療剤を製造し，又は販売してはならない。
２　被告は，その占有に係る前項記載の製品を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，１２４万９５００円及びこれに対する平成１７年４月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，販売名を「セルベックスカプセル５０㎎」とし，テプレノンを有効成分として含有する胃潰瘍治療剤（以下「原告商品」という。）を製造販売する原告が，販売名を「エクペックカプセル」とし，テプレノンを有効成分として含有する胃潰瘍治療剤（以下「被告商品」という。）を製造販売する被告に対し，原告商品のＰＴＰシート及びカプセルの配色が原告の商品等表示として周知であり，上記配色と類似した配色を有する被告商品を製造販売することは不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当するとして，同号及び同法３条に基づき，被告商品の製造販売の差止め及び被告商品の廃棄を求め，同号及び同法４条に基づき，不正競争行為による損害の賠償を求めた事案である。
１　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
原告は，昭和１６年１２月６日に設立された医薬品，医薬部外品，化粧品，動物用医薬品，医療・衛生雑貨，農業用薬品，肥料，飼料，飼料添加物，食品，飲料品，調味料，食品添加物，検査用試薬及び化学工業薬品の製造，販売，輸出入等を業とする株式会社である。
被告は，医薬品及び工業薬品の製造，販売等を業とする株式会社である。
（２）　原告商品の形態等
ア　原告は，昭和５９年１０月２３日，原告商品の製造承認を受け，同年１２月６日，原告商品の販売を開始した。
イ　原告商品は，別紙原告標章目録２記載の剤型のカプセル（以下「原告カプセル」という。）が，同目録１記載のＰＴＰシート（以下「原告ＰＴＰシート」という。）に装填された形態で販売されている。原告カプセルは，緑色及び白色の２色からなるカプセルであり，原告ＰＴＰシートは，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートである（以下，原告ＰＴＰシート及び原告カプセルの配色を「原告配色」という。）。
ウ　原告商品は，胃潰瘍治療剤である。
胃潰瘍は，一般的に再発する可能性が高いため，胃潰瘍を完全に治療するためには，胃潰瘍治療剤を長期にわたって反復継続して服用しなければならない。したがって，胃潰瘍患者にとって，胃潰瘍治療剤は，治療期間中，欠かさず服用するものとなっている。
エ　原告商品は，医療用医薬品である。
医療用医薬品は，医師が作成した処方せんに基づき薬剤師が調剤することにより，患者に交付されるものである。患者は，自ら医療用医薬品を積極的に選別するものではない。
（３）　被告商品の形態等
被告は，平成１０年８月から，被告商品の製造及び販売を行っている。被告商品は，別紙被告標章目録２記載の剤型のカプセル（以下「被告カプセル」という。）が，同目録１記載のＰＴＰシート（以下「被告ＰＴＰシート」という。）に装填された形態で製造され，販売されている（以下被告ＰＴＰシート及び被告カプセルの配色を「被告配色」という。）。
被告ＰＴＰシートの表面の昀上部には，被告商品の販売名である「エクペック」が，他の表示と比較して注意を惹き付ける程度に大きく表示されている。その下部は，各段被告カプセル２錠ずつ５段から構成されており，表面には，「Tw403」という商品コードが表示されるとともに，有効成分の含有量を示す「５０㎎」の文字が四角い枠に囲まれて表示されている。
被告カプセルには，「Tw403」という記号が表示されている。
（４）　被告商品の売上げ
被告は，平成１０年８月から被告商品を販売しているところ，平成１４年３月から本件訴訟の提起の日である平成１７年３月２４日までの被告商品の売上金額は，２４９万９０００円を下らない。
（５）　後発品


被告商品は，一般的に後発品と称される医薬品である。後発品とは，原告商品のような承認医薬品（以下「先発品」という。）の特許権の存続期間満了後に，先発品と成分や規格等が同一であるとして，臨床試験（いわゆる治験）などを省略して承認される医薬品であり，先発品のように費用，期間，労力をかけて研究開発をする必要がなく，先発品と成分や効能・効果が同じであることから，医師等（医師，看護師，薬剤師その他の医療従事者をいう。以下同じ。）に対し，先発品と同じ効能・効果であると説明することで，当該医薬品についての情報が伝達できるため，先発品のように多くのＭＲ（医薬品の適正な使用に資するために，医師等の訪問等を通じて，安全管理情報を収集し，あるいは，提供することを主な業務とする者をいう。以下同じ。）を置く必要がない。
このように，後発品は，開発費用がかからず，多くのＭＲを置く必要がなく，さらに，開発に向けた投資リスクも負担しないため，非常に低価格で販売することができる。一般に，被告のような後発品の製造又は販売を行う業者（以下「後発品製造販売業者」という。）は，低価格を武器にして，医療機関に対し，先発品から後発品への切り替えを働きかけている。
（６）　医師等は，多種多様な薬剤を日々相当数扱わなければならないため，取扱いの便宜上，医療機関及び薬局に保管されている同種，同薬効の薬剤は，隣同士の棚や同一カテゴリーの棚に置かれていることが通常である。（７）　被告をはじめ，多数の後発品製造販売業者は，ＰＴＰシートが銀色地と青色の文字等の組合せを有し，カプセルが緑色と白色の配色を有する製品を，７年以上販売している。
（８）　本件訴訟提起までの経緯
原告は，被告に対し，本件訴訟提起前に，平成１７年３月２日付けで，被告商品の製造販売が不正競争防止法に違反する行為であるとして，被告商品の製造販売を中止するよう通知した。
これに対し，被告は，平成１７年３月１４日付けで，原告商品と被告商品が誤認されることはないとして，原告が求めた被告商品の製造販売の中止には応じられない旨の回答をし，原告の上記通知後も，被告商品の製造販売を行っている。
２　争点
（１）　不正競争防止法２条１項１号該当性
ア　原告配色の商品等表示性及び周知性
イ　原告配色と被告配色との類似性
ウ　混同のおそれ
（２）　原告による本件請求は，権利失効の原則により許されず，又は権利の濫用に当たるか。
（３）　損害の発生の有無及びその額
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点（１）ア（原告配色の商品等表示性及び周知性）について
（原告の主張）
ア　商品等表示性
原告配色は，以下のとおり，原告商品の商品等表示に該当する。
(ア)　商品等表示性の判断基準
商品の形態や色彩について，不正競争防止法２条１項１号所定の商品等表示性が認められるために必要な自他商品識別力の有無の判断基準としては，①一定期間の独占的継続的使用，②強力な広告宣伝，③販売数量（売上額，市場占有率），④表示の独自性（特異性）があげられるが，これらの要素は，そのすべてが必要不可欠なものではなく，当該商品等表示と相手方の商品等表示との関係，取引の実情等によって，事案ごとに相対的に判断すべきものである。
(イ)　一定期間の独占的継続的使用
原告は，昭和５９年１２月の原告商品の販売開始以来現在に至るまで，２０年以上にわたって，一貫して，原告商品に原告配色を使用してきた。そして，原告商品の販売以前には，原告配色に類似した配色のカプセル並びにカプセル及びＰＴＰシートの組合せは，胃潰瘍治療剤においては存在しておらず，原告商品が販売された後も，被告商品その他の後発品の販売が開始された平成９年ころまでの約１３年間，原告配色に類似した同様の胃潰瘍治療剤は，原告商品以外には存在しなかった。
すなわち，原告は，原告商品の配色のカプセル並びにカプセル及びＰＴＰシートの組合せを，原告商品の販売開始以来約１３年間にもわたって，独占的・継続的に使用してきたのである。また，被告商品その他の後発品の販売が開始された後も，原告商品の販売数や処方数を前提とすれば，胃潰瘍治療剤において，原告配色を事実上原告商品が独占しているということができる。
(ウ)　強力な広告宣伝
原告は，原告商品の販売開始以来現在に至るまで，２０年以上にわたって，全国に多数のＭＲを置き，そのＭＲを通じて，医師等に対し，熱心かつ地道な情報伝達活動を行ってきた。また，自社ホームページ上に原告商品の製剤写真を掲載し，医師等のみならず，患者を含む一般市民に対しても，原告商品の外観を認識できる状態で，原告商品に関する情報伝達活動を行ってきた。
(エ)　販売数量（売上額，市場占有率）
上記(ウ)の情報伝達活動により，原告商品は，その販売開始以来，胃潰瘍治療剤において圧倒的な処方数及び年間売上高を維持しており，胃潰瘍治療剤における原告商品のシェアは非常に高い。
医薬品が医師によってどれだけ処方されたかを示す処方ランキングにおいて，原告商品は，全国の医療機関で処方された全医薬品の中で平成１３年まで２位を維持し，現在においても４位である。また，Ａ２Ｂ抗潰瘍治療剤における処方ランキングにおいて，原告商品は，少なくとも平成１２年から平成１６年にかけて５年連続で年間１位の成績を維持している。
(オ)　表示の独自性（特異性）
ａ　原告が，原告商品の販売開始以来現在に至るまで，一貫して，原告商品に原告配色を使用してきたこと，原告商品の販売以前には，原告配色に類似した配色のカプセル並びにカプセル及びＰＴＰシートの組合せは，胃潰瘍治療剤においては存在していなかったこと，原告商品が販売された後も，被告商品その他の後発品の販売が開始された平成９年ころまでの約１３年間，原告配色に類似した同様の胃潰瘍治療剤は，原告商品以外には存在しなかったことは，上記(イ)のとおりである。また，現在においても，原告商品及び被告商品その他の後発品のほかには，原告配色に類似した配色を持った胃潰瘍治療剤は存在していない。したがって，原告配色が独自性を有していることは，明らかである。


ｂ　被告は，原告配色が，医療用医薬品においてごくありふれたものであり，その組合せも何ら特徴的でなく，商品等表示になり得ないと主張する。しかし，原告配色が，医療用医薬品全体で独自かつ特徴的である必要はない。すなわち，不正競争防止法２条１項１号における「需要者の間に広く認識されている」商品等表示とは，類似表示の使用者（被告）の営業地域及び顧客層において認識されている商品等表示であれば足りるところ，本件においては，被告商品の顧客層，すなわち，胃潰瘍治療剤の需要者において，原告配色の外観的特徴が認識されていれば足りる。
ｃ　被告は，原告配色が特徴的ではないとして，「アシノンカプセル１５０」（検乙３）及び「ゲファニールカプセル５０」（検乙４）を提出しているが，これらのＰＴＰシート，シート上の文字及びカプセルの各色彩は，原告商品の各色彩と明らかに異なる。
また，被告は，原告配色が特徴的ではないとして，胃潰瘍治療剤でない医薬品（検乙５ないし８）を提出しているが，これらは，胃潰瘍治療剤における原告配色の独自性を判断するに当たって考慮する必要はない。
(カ)　原告の商品表示と被告の商品表示との関係
原告配色の商品等表示性を判断するに当たっては，原告配色と被告配色との関係をも考慮すべきであり，その際には，両者の類似性の程度をも考慮すべきである。
被告商品は，原告商品と同一の有効成分を含有し，同一の効能・効果を有するいわゆる後発品であり，両者の性質，用途，目的における関連性の程度は極めて高い。したがって，両者の外観が類似する場合には，医師等又は患者が，被告商品を原告商品又は原告と密接な関係を有する第三者が製造・販売する商品であると誤認するおそれが非常に高い。そして，原告配色と被告配色とは，カプセルの配色，ＰＴＰシートの色彩及びＰＴＰシートの文字色のいずれをとっても，全くの同色といっても過言ではない。
(キ)　取引の実情
医療の現場においては，新薬が次々と発売される中で，医師等が日常的に数多くの患者に接して様々な薬剤を処方・使用している。また，医師の処方せんにより医療用医薬品の調剤を行う調剤薬局においては，特定の医師のみではなく，複数の医師からの処方せんに対応するため，非常に多くの種類の医薬品を取り扱うことが多い。さらに，医療機関や薬局では，先発品と後発品とを同時に取り扱うことも少なくない。
このような取引の実情の下では，原告商品と被告商品との類似の程度，原告商品の外観の周知性の程度を考慮すれば，医師等であっても，医薬品について，販売名のみならず，その外観で原告商品を識別することがある。実際，医師等の座席や壁等に医薬品の写真が貼られていることもある。また，「写真でわかる処方薬事典」（甲１６）は，「国内専門書で初めて処方薬を写真紹介することに主眼をおいて製作され」たものであることを明らかにしており，同書が医師等のために製作されたものであることからすれば，同書は，医師等においても，医薬品の外観が，医薬品の識別の際に重要な指標となっていることを端的に示すものである。また，患者については，医師に処方され，薬剤師に交付された医薬品を特段の注意を払うことなく受領することも多いが，その場合であっても，医薬品とともに薬剤師から交付される当該薬剤の写真が掲載された説明書や，市販書籍等によって，医薬品の外観を記憶していることがあり，そのようなときには，医薬品をその外観で識別することになる。
(ク)　高齢者の識別能力
原告配色の出所表示機能が果たす役割は，特に，患者が高齢者の場合に顕著に現れる。すなわち，高齢者は，白内障や緑内障などの眼疾患を持つ割合が高いため，視力の低下によってＰＴＰシートに記載されている小さな文字を識別することはほとんど不可能であり，ＰＴＰシート自体の色やＰＴＰシートに記載されている文字の色，又はカプセルの色のみによって薬剤を識別している人が大多数であって，ＰＴＰシートに記載された文字色の違いでさえ識別することができないことがある。このような高齢者にとって，薬剤を識別する際の重要な因子は，ＰＴＰシートの色であり，次にＰＴＰシートの文字の誘目性（色の目に付きやすさ，目立ちやすさ）であると考えられる。
(ケ)　自他商品識別力は喪失したとの主張について
被告は，被告をはじめとする多数の後発品製造販売業者が，ＰＴＰシートが銀色地と青色の文字等の組合せを有し，カプセルが緑色と白色の配色を有する製品を７年以上販売しているから，原告商品の周知性ないし自他商品識別力は既に喪失していると主張する。
しかし，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートと，緑色と白色の２色で配色されたカプセルという特徴を有する原告商品の，胃潰瘍治療剤全体（すなわち，原告商品及び後発品）におけるシェアは，圧倒的なものである。そのため，原告商品と同様の特徴を有する複数の後発品が販売されている現在においても，依然として原告商品の周知性は高く，また，胃潰瘍治療剤には，原告商品の外観とは全く異なるものも多数存在していることから，原告商品と同様の外観的特徴を有する後発品に接した需要者が，それを胃潰瘍治療剤の標準型であると認識することは考えられない。すなわち，需要者は，原告商品の外観的特徴について，原告商品という特定の商品の出所を表示するものとして認識しているのである。
イ　商品等表示の周知性
上記ア(イ)，(ウ)及び(エ)のとおり，原告商品の商品等表示である原告配色は，周知性を有するに至っている。
（被告の主張）
ア　自他商品識別機能の不存在
(ア)　原告商品のＰＴＰシートやカプセルの配色は，直ちに商品等表示として，原告商品の自他商品識別機能をもたらすものではない。すなわち，医療用医薬品は，高度な専門的知識を有する医師や薬剤師等によって処方及び調剤されるところ，医師や薬剤師等は，第一義的には効能と販売名に基づき，極めて多種類ある医療用医薬品を識別している。多数の医療用医薬品の中で，デザイン及び配色によほど独自性のある特徴がない限り，自他商品識別機能を発揮することはない。そして，原告が「特徴的な外観」であるという，ＰＴＰシートの銀色地と青色の文字等の組合せと，カプセルの緑色及び白色の配色という２つの要素は，それぞれ，医療用医薬品において，ごくありふれたものであり，その両者を組み合わせたことも何ら特徴的なものではないから，商品等表示になり得ない。原告商品の自他商品識別機能は，原告商品のＰＴＰシートの表面に付された「セルベックス」という販売名にある。


(イ)　医師がその薬効（効能・効果）によって選択する医療用医薬品において重要なことは，まさに薬効そのもの（副作用の有無なども含まれる。）である。ＰＴＰシートやカプセルは，薬効を有効に維持・発揮するために施されており，それらを積極的にデザインすることはない。原告配色も，積極的にデザインしたとは思われない。
ＰＴＰシートの地の色が銀色であることは，ＰＴＰシートがアルミニウムを素材とするシートで構成されていることに由来する。文字等を青色で記載した点についても，青色は基本的色彩である。カプセルの色も，爽快感を与える色である。
(ウ)　胃潰瘍治療剤及びその他の胃腸薬において，原告が特徴と主張する要素を備えた医療用医薬品には，次のものがある。
①　ゼリア新薬工業株式会社の胃潰瘍治療剤「アシノンカプセル１５０」（平成２年９月販売開始。検乙３）
②　住友製薬株式会社の胃潰瘍治療剤「ゲファニールカプセル５０」（昭和４５年８月販売開始。検乙４）
③　科研製薬株式会社の消化酵素製剤「セブンイー・Ｐ」（昭和５９年６月販売開始。検乙５）
また，胃腸薬以外の医療用医薬品に対象を広げれば，原告が特徴と主張する要素を備えた医療用医薬品には，次のものがある。④　被告の抗生物質「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」（昭和５１年９月販売開始。検乙６）
⑤　日医工株式会社の抗生物質「セファレキシンカプセル『日医工』」（昭和５３年４月販売開始。検乙７）
⑥　塩野義製薬株式会社の抗生物質「ケフレックスカプセル」（昭和４５年５月販売開始。検乙８）
(エ)　原告は，原告配色について，医療用医薬品全体で独自かつ特徴的である必要はなく，胃潰瘍治療剤の需要者に認識されていれば足り，胃潰瘍治療剤においてそのような配色を有する商品は，後発品を除けば原告商品のみであること，原告商品は２０年以上一貫して同じ配色を使用して多数販売されてきたことなどから，原告配色は商品等表示となり得る旨主張する。
しかし，商品の配色などは，本来誰でも自由に選択，使用できるものであるから，それに独占的使用を認め得る場合とは，その特徴と主張する要素が独創的であり，かつ，商品選択の重要な要因となる場合に限定される。そして，本件についてみれば，ＰＴＰシートの銀色地に青色の文字等を付したという要素も，カプセルの緑色と白色の配色という要素も，極めて単純なありふれたものであり，その両者を組み合わせたことも何ら特徴的なものではない。しかも，原告商品は，医療用医薬品であり，その選択にかかわる医師等は，高度な専門的知識に基づき，効能と販売名から処方薬を決めるのであって，店頭に陳列されている一般消費財のように，商品の外観で処方薬を選択するということはない。原告商品の自他商品識別機能が，「セルベックス」という販売名にあり，ＰＴＰシート等の外観にないのは明らかである。
イ　周知性
原告は，情報伝達活動によって，原告配色が周知になったかのように主張するが，原告が情報伝達を行ったのは，テプレノンの効果についてであり，その結果，仮に「セルベックス」という販売名が周知になったとしても，原告配色が周知になることはない。高い処方数ということであっても，原告配色のような没個性的なデザインによっては，そのデザインを見れば原告商品であるとわかるという意味での周知性は獲得し得ない。
また，被告をはじめとする多数の後発品製造販売業者が，ＰＴＰシートが銀色地と青色の文字等の組合せを有し，カプセルが緑色と白色の配色を有する製品を７年以上も広く販売しているから，仮に原告の主張する事情があっても，周知性ないし自他商品識別力は，既に喪失している。
（２）　争点（１）イ（原告配色と被告配色との類似性）について
（原告の主張）
ア　被告配色は，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートを使用している点，緑色と白色の２色からなるカプセルを使用している点において，原告配色の外観上の特徴を有しているのみならず，他に原告商品と区別し得るような特徴を有していない。
したがって，医師等及び胃潰瘍患者といった原告商品の需要者が，原告配色と被告配色を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあることは明らかである。
イ　被告は，原告商品と被告商品は，そのＰＴＰシート及びカプセルに記載された販売名や商品コードの記載が異なるため，両者に類似性はないと主張する。しかし，不正競争防止法２条１項１号に係る類似性の判断は，時，所を異にして隔離的な方法により行う必要があるところ，原告商品及び被告商品のＰＴＰシートやカプセルに記載された販売名や商品コードが非常に小さく認識しづらいことからすれば，それらの記載があることのみをもって両者が類似していないと判断することはできない。特に，被告が指摘する「Tw403」や四角い枠に囲まれた「５０㎎」という記載は，需要者がこのような記載から被告商品を想起することができないことからすれば，被告商品の出所表示機能を有しているとはいえず，これらの記載の有無は，本件における類似性の判断に何らの影響も及ぼさない。すなわち，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシート並びに緑色及び白色で配色されたカプセルという外観が，原告商品の出所表示機能を果たしており，被告商品もそのような外観的特徴を有している以上，不正競争防止法２条１項１号との関係においては，両者はその外観において類似するといわざるを得ない。
（被告の主張）
ア　商品表示の類似性については，取引の実情の下において，取引者又は需要者が両表示の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するのが相当である。


原告商品及び被告商品は，通常，メーカーから直接あるいは卸売店を経由して医療機関（病院，診療所，保険薬局）に納入され，医師の処方に従って保険薬局等で調剤され，昀終的な需要者である患者に対し供給される。卸売店業者や医療機関では「取引」が行われるが，製薬会社，製品名，効能，価格などが基準であって，ＰＴＰシートやカプセルの配色によって取引されることはない。また，医師が処方する際も，効能，販売名，あるいは，患者の負担を考えて，先発品か後発品かを選択するにすぎない。しかも，医師が後発品を選択する場合，他の薬でも使用しているなじみの後発品製造販売業者のものを選択するのであって，商品の外観で選択することはない。そして，患者は，医師が作成する処方せんの記載に従って保険薬局等において医薬品の提供を受けるのであるから，患者が自らの目で医療用医薬品を選択する機会はない。
このように，医療用医薬品の取引の実情の下において，取引者又は需要者が原告商品と被告商品の外観から類似と判断して商品を選択することはあり得ない。
イ　原告商品と被告商品とを比較すると，原告商品の販売名が「セルベックス」であるのに対し，被告商品の販売名は「エクペック」と全く異なっており，これは，ＰＴＰシートにも明記されている。
また，被告商品の外観は，次の①ないし③の点で原告商品の外観と大きく異なる。
①　被告ＰＴＰシート表面の昀上部には，「エクペック」という販売名が，他の表示と比較して注意を惹き付ける程度に大きく表示されている。②　各段被告カプセル２錠ずつ５段から構成される被告ＰＴＰシートの表面には，「Tw403」という商品コードが表示されるとともに，有効成分の含有量を示す「５０㎎」の文字が四角い枠に囲まれて表示されている。③　被告カプセルには，「Tw403」という記号が表示されている。これに対し，原告は，ＰＴＰシートやカプセルに記載された販売名や商品コードが非常に小さく認識しづらいとして，原告商品と被告商品との間のこれらの違いは類似性の判断に何ら影響しないと主張する。
しかし，「エクペック」という販売名は，医療用医薬品であって，医師らによって慎重に選択される商品における類似性判断の決定的な要素である。
（３）　争点（１）ウ（混同のおそれ）について
（原告の主張）
ア　医師等にとっての混同のおそれ
(ア)　医師等は，多種多様な薬剤を日々相当数扱わなければならないから，取扱いの便宜上，医療機関及び薬局に保管されている同種，同薬効の薬剤は，隣同士の棚や同一カテゴリーの棚に置かれていることが通常である。そのような保管状況において，同種，同薬効の薬剤が同一の外観を有しているとすれば，医師等が，被告商品を原告商品と誤認するおそれが非常に高いことは明らかである。(イ)　被告は，医師等が高度な専門的知識に基づき，医薬品の名称を示して医薬品を処方するのであるから，医薬品の外観等が医師等による処方選択に何らかの影響を及ぼすものではないと主張する。
しかし，原告ＰＴＰシートに原告の商標が表示されており，被告ＰＴＰシートに「エクペック」と表示されていることの一事をもって，直ちに原告商品と被告商品との間に混同のおそれがないとされるものではない。そして，被告ＰＴＰシートに「エクペック」という決して著名とはいえずなじみのない文字等が記載されていても，そのことをもって原告商品と被告商品との間に混同のおそれがないとはいえない。
また，医師は，処方を行う際に，処方せんに，「セルベックス」や「エクペック」という販売名ではなく，「テプレノン」という一般名（有効成分の一般的名称，以下「一般名」という。）を記載することも許されており，実際にそのような処方も行われているところ，「テプレノン」という記載のみを見た薬剤師が，「セルベックス」という販売名ではなく，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシート並びに緑色及び白色の２色からなるカプセルという外観を持った処方頻度の高い原告製造に係る胃潰瘍治療剤を想起することにより，原告商品を調剤しようとすることも，原告商品の販売実績及び処方実績からすれば当然に考えられる。そのような場合，薬剤師が，原告商品を調剤しようとして，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシート並びに緑色及び白色の２色からなるカプセルという原告商品と類似する外観を有する被告商品を調剤してしまうことは，十分考えられる。なお，処方せんに販売名が記載されている場合であっても，薬剤師が原告商品を調剤しようとして，原告商品と外観が類似している被告商品を調剤してしまうおそれを否定できないのはもちろんのことである。このような事情を考慮すれば，医師等に関しても，混同のおそれを否定することはできない。
イ　患者にとっての混同のおそれ
(ア)　原告商品は，胃潰瘍治療剤であるが，胃潰瘍は一般的に再発する可能性が高いため，胃潰瘍を完全に治療するためには胃潰瘍治療剤を長期にわたり反復継続して服用しなければならないから，胃潰瘍患者にとって，胃潰瘍治療剤は，治療期間中，欠かさず服用するものとなっている。
しかし，原告商品のような医療用医薬品は，医師の処方に基づき投与されるものであるため，患者が自ら積極的に薬剤を選別するのではない。そのため，原告商品を常用している患者が，原告配色と酷似する配色を有する被告商品を，胃潰瘍治療剤であるとの説明のみを受けて交付された場合，当該患者が，当該交付を受けた被告商品を，原告商品又は原告が製造若しくは販売する商品である，あるいは，原告と緊密な営業上の関係を有する会社が製造又は販売する商品であると誤認して，被告商品を服用してしまうおそれがあることは明らかである。(イ)　患者の多くは，医療用医薬品の購入に際し，医師から処方されたものを特段の注意を払うことなく購入しているのが実情である。原告商品を反復して服用している患者であったとしても，「セルベックス」という販売名ではなく，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシート並びに緑色及び白色の２色からなるカプセルという外観のみをもって，原告商品を識別，記憶することも十分考えられるところ，時と所を異にして被告商品を処方された場合には，被告商品が原告商品と非常に類似している外観を有するがゆえに，被告商品を原告商品と混同するおそれは十分考えられる。


特に，高齢者の場合には，白内障や緑内障などの眼疾患を持つ割合が高いため，視力の低下によってＰＴＰシートに記載されている小さな文字を識別することはほとんど不可能であり，ＰＴＰシート自体の色やＰＴＰシートに記載されている文字の色のみならず，カプセルの色までも同じ色を使用しているような場合には，原告商品と被告商品とを誤認混同する可能性は非常に高い。(ウ)　被告は，テレビ等の宣伝活動により患者が積極的に後発品を知るようになっていること，医師が患者に対して処方薬剤が変わったことを説明すること，薬局では製品名と１錠（１カプセル）の写真を併記した説明文書を交付することが通例となっていること，先発品と後発品の薬価の差は大きいから患者はその違いに気付くし，また，医師等も患者にその差額を説明すること，を指摘し，患者が先発品から後発品への切り替えに気付かないことはないと主張する。しかし，テレビ等の宣伝活動の結果，患者が仮に後発品の存在を認識するようになったとしても，具体的に，患者が調剤薬局等において当該医薬品を受領した時点において，当該医薬品が先発品か後発品かを認識することは非常に困難である以上，受領した医薬品を先発品であると誤認する可能性を否定することはできない。
被告は，医師が患者に対して処方薬剤が変わったことを説明すると主張するが，すべての医師が，先発品から後発品に処方薬剤が変わった旨を明確に説明するわけではない。また，製品名と１錠（１カプセル）の写真を併記した説明文書を受領したとしても，当該医薬品を常用している患者が当該医薬品に関する説明文書を毎回注意深く見ることは通常考えられず，また，先発品と後発品の薬価の差についても，患者が原告商品のみならず他の医療用医薬品をも併せて処方されることもよくあることからすれば，原告商品に関する部分のみの価格が下がったことに気付くことは，むしろまれである。
（被告の主張）
ア　被告商品は，大衆薬のように店頭で選択されるものではない。医療用医薬品は，医師の処方権に基づき患者に投与されるものであるが，医療用医薬品を選択する医師等は，高度な専門的知識に基づき，患者の病状，性質等に応じて適切な効用を持ち，副作用のない医薬品を，その名称を示して処方するのであって，医薬品の外観等が医師等による処方選択に何らかの影響を及ぼすものではない。原告も認めるとおり，患者は，医師の処方に基づき投与され，自ら積極的に医薬品を選別することはないから，原告商品と被告商品とを混同することは想定し得ない。イ　原告は，先発品から後発品への切り替えに気付かないことが患者にとっての混同であるかのように主張するが，次の①ないし④に述べるように，そのような事態はまず生じない。
①　後発品という呼び名から受ける印象が悪いことから，後発品製造販売業者は，積極的に「ジェネリック医薬品」と呼んでテレビや新聞で広告宣伝活動をしている。こうした宣伝活動などにより，医師のみならず患者も，積極的に後発品を知るようになっている。
②　薬剤名が違う以上，医師は，ＰＴＰシートの類似の有無にかかわらず，処方薬剤が変わったことを説明する。次の③及び④の事情もあり，医師としての説明は不可欠である。
③　実際に医療用医薬品を調剤する薬局では，薬の説明に重きを置くようになっており，製品名を明確に伝え，製品名と１錠（１カプセル）の写真を併記した説明文書を交付することが，通例となっている。
④　先発品から後発品に変わった場合，薬価の差から，当該患者が支払う薬代が大きく減額される。その点を医師は積極的に説明するし，仮に説明が行われなくても，支払う薬代が安くなったことで，患者は薬が変わったことに気付く。しかも，被告商品を見れば，「エクペック」と大きくその名称が表示されていること等から，原告商品との違いは，医師等においても，患者においても明らかである。原告も主張するとおり，患者は，「先発品の販売名になじんで」いるのであるから，名称が明らかに異なれば，原告商品と被告商品とで誤認混同が生じることはない。
ウ　原告は，被告商品に「エクペック」というなじみのない販売名が記載されていたとしても，原告商品と被告商品との間に混同のおそれがないとはいえないと主張する。
しかし，被告商品には，その販売名である「エクペック」の記載があり，原告商品の販売名である「セルベックス」又はそれに類似する記載は一切ない。ＰＴＰシートに，他の表示と比較して注意を惹き付ける程度に太く大きく「エクペック」と記載されている被告商品と，販売名「セルベックス」が明記されている原告商品との間に，混同のおそれがないことは明らかである。エ　原告は，医師による「テプレノン」という一般名の記載による処方が許されているから，薬剤師が，原告商品を調剤しようとして外観の似ている被告商品を調剤してしまうことは考えられるし，販売名の特定された処方せんの場合でも同様であると主張する。
しかし，医師が一般名による処方をした場合には，実際に調剤する医薬品の選択が薬剤師に任されるということであり，そもそも商品の誤認という問題は生じ得ないし，効能と販売名から処方薬を決めるのであって，販売名を確認せずに調剤することは，その職業上の注意義務等にかんがみてもあり得ないことである。実際にも，先発品である原告商品と後発品である被告商品では，薬価に大きな違いがあり，患者に対する薬代の請求額自体が全く異なるから，原告商品と間違えて被告商品を調剤するということは起こり得ない。
また，販売名の特定された処方せんの場合，薬剤師は，当該処方せんに記載された医薬品以外を調剤することが許されていないのであるから，販売名も確認せずに外観によって調剤することはあり得ない。


オ　原告は，薬剤師が原告商品を調剤しようとして，原告商品と外観が類似している被告商品を調剤してしまうおそれを否定できない旨主張するが，原告の主張は，薬棚から選ぶときに間違うという投与過誤に類する例外的な場合を想定しているにすぎない。これも，薬価の違いから来る薬代の差や，患者に薬を渡す時に中身を示すことが通例となっていることを考えれば，実際には起こり得ない。カ　医師は，処方せんに，交付する医薬品の薬名，用法，用量，使用期間等を記載しなければならない（医師法施行規則２１条）が，ＰＴＰシートの外観を記載する義務はなく，実際にも，記載することはない。そして，薬剤師は，この処方せんに従って調剤しなければならない（薬剤師法２３条）のであるから，医師・薬剤師において，ＰＴＰシートの外観の類似性が誤認混同の要因となることはない。平成１２年９月１９日医薬発第９３５号厚生省医薬安全局長通知「医療事故を防止するための医薬品の表示事項及び販売名の取扱いについて」は，「ＰＴＰシートへの記載事項の取扱い」として，「医薬品の誤投与を防止するためには，調剤時，投薬時及び患者の服用時に容易に確認できるよう，ＰＴＰシートに販売名，規格等が記載されていることが重要である」旨述べている。すなわち，誤投与防止には，販売名，規格等が重要であるというのであり，被告商品も，この趣旨にのっとり，他の表示と比較して注意を惹き付ける程度に大きく「エクペック」と販売名が記載され，商品コードも複数記載されている。
キ　原告は，患者も，医療用医薬品の購入に際しては医師から処方されたものについて特段の注意を払わないのが実情であり，被告商品を原告商品と混同するおそれは十分考えられると主張する。
しかし，そのような患者の多くは，医薬品が医師から処方されたものであるかについては関心があるとしても，医薬品の選択については医師に任せているのであるから，医師が被告商品を処方している以上は，患者にとって原告商品との混同ということはそもそも問題となり得ない。
（４）　争点（２）（原告による本件請求は，権利失効の原則により許されず，又は権利の濫用に当たるか。）について
（被告の主張）
ア　仮に，被告に何らかの不正競争防止法違反行為があったとしても，原告は，被告が被告商品の発売を開始してから７年近くもの長期間にわたり，その事実を知りながら特段の警告等の措置をとることなく，これを放置してきた。特に，原告は，被告に対し，平成１０年１０月ころ，被告が被告商品を胃炎治療剤として製造し，販売したことが原告の有する特許権を侵害するとして，被告商品の製造及び販売の中止を求め，さらに，平成１１年７月ころには，被告商品の販売店に対しても，胃炎治療剤として被告商品を販売することの中止を求め，これに関し，同年１１月に原告と被告との間で和解が成立した，という経緯がある。原告としては，当然に，被告に対し，本件訴訟において不正競争行為と主張するものについても主張し得たにもかかわらず，これを行わなかった。
不正競争防止法に関しても，「権利を有する者が，長期にわたってこれを行使せず，相手方においてその権利はもはや行使されないものと信ずべき正当の事由を有するに至ったため，その後にこれを行使することが信義誠実に反すると認められるような特段の事由があるときは，権利の行使は許されない」という権利失効の原則が適用される。
本件では，上記の経緯がある以上，被告において，もはや被告商品の製造及び販売について不正競争行為を問議されないと信じるに足りる相当の理由がある。他方，原告がこのような問議をせず，７年近くも放置してきたのは，まさに原告の懈怠に基づくのであって，被告の正当な信頼を犠牲にして原告を保護すべき必要はない。しかも，今に至って原告が本件訴訟を提起したのは，テプレノンについて胃炎を薬効とする上記特許権の存続期間が満了し，平成１７年からは，被告をはじめとする後発品製造販売業者が胃炎について薬効の追加を承認されることから，それへの牽制を目的としていることは明らかである。
したがって，原告による本件請求は，権利失効の原則により許されず，権利の濫用に当たり，許されない。
イ　原告は，被告商品の販売開始時点において被告商品の外観について認識していなかった，あるいは，過去に外観について法的措置をとらない旨をほのめかしたりしたことはなく，本件訴訟が信義に反すると認められるような特段の事由はないと主張する。
しかし，原告が，被告商品について，特許権侵害に基づく製造及び販売の中止を求めた経緯に照らせば，原告が被告商品を実際に入手していたことは確実であるし，被告がその解決によって原告から被告商品について更に何らかの問題が指摘されることはないと信じることにも，相当な理由があるというべきである。また，既に被告商品を処方するようになっている医師が存在しており，いずれの医師も，被告の商品であるから処方しているのであって，ＰＴＰシートによって決めているのではない。そして，原告の請求を認めることは，７年間にわたり被告商品の包装になじんでいる現場をいたずらに混乱させるのみである。
（原告の主張）
原告は，被告が被告商品の販売を開始した時点において，被告商品の外観について認識していたわけではない。
また，権利失効の原則は，「権利を有する者が，長期にわたってこれを行使せず，相手方においてその権利はもはや行使されないものと信ずべき正当の事由を有するに至った」という相手方の事情のみならず，「その後にこれを行使することが信義誠実に反すると認められるような特段の事由がある時」という権利者側に係る特段の事由も要件とされている。少なくとも本件において，原告は，被告に対し，過去において，被告商品の外観については法的措置をとらない旨をほのめかしたりしたこともないことから，原告が被告に対し本件訴訟を提起することについて，信義誠実に反すると認められるような特段の事由があるとは到底いえない。一般的に，仮に相当長期間にわたって差止請求権が行使されないまま混同招来行為が放任されたような状態になっていても，その事実から安易に権利失効や権利濫用が肯定されることはない。
また，不正競争防止法２条１項１号は，周知表示の主体ばかりでなく，需要者の利益も係わっているのであるから，混同のおそれがある限りその違反行為を放置すべきではなく，黙示の許諾を軽々しく認めるべきではない。本件は，まさに，不正競争防止法２条１項１号に基づくものであり，需要者の利益も係わっているのであるから，黙示の許諾等を根拠に，原告の本件請求が権利失効の原則により許されないとはいえない。
（５）　争点（３）（損害の発生の有無及びその額）について
（原告の主張）