（１）　１審原告らは，阪急産業に本件不動産を総額１８億円で，本件株式を総額４２億円でそれぞれ売却したとして，法人税等及び所得税の確定申告及び１審原告両個人は所得税についての修正申告をしたところ，１審被告尼崎税務署長（１審原告両法人関係）及び１審被告西宮税務署長（１審原告両個人関係）は，本件株式の真実の譲渡価格は８７７２万６４４０円であり，本件不動産の真実の譲渡価格は６０億円から８７７２万６４４０円を差し引いた金額であるとした上，本件株式の譲渡価格が実質の価格を大きくかけ離れた高額であるのは，本件各土地の真実の譲渡価格を本件株式の譲渡価格に付け替えたものだとして，更正処分等をした。すなわち，１審被告各税務署長は，本件株式の譲渡価格は上記のとおり８７７２万６４４０円で，本件不動産の譲渡価格は６０億円からこの金額を差し引いた金額であることを前提に，１審原告両法人に対して，法人税及び法人特別税について更正処分及び重加算税賦課決定処分を，また，株式の売主であるｃ，ｄ及び１審原告両個人について，株式の実質的価値を超えて受け取った部分は，１審原告両個人に関しては，法人税法３７条６項所定の１審原告両法人からの寄付金（一時所得）に該当し，ｃ，ｄに関しては同法３５条所定の賞与に該当するとして，これら所得について１審原告両個人に対しては所得税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分を，１審原告両法人に対しては役員であるｃ，ｄの賞与分の所得について源泉所得税の不納付があるとして，納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分をした。（２）　後記のとおり，税務署長による更正決定あるいは処分理由の変更があって錯綜しているが，本訴において対象とされている各処分は以下のとおりである。ア　１審原告両法人関係（１審被告尼崎税務署長による各処分）①　法人税及び法人特別税についての平成７年７月２４日付の更正処分及び同日付
重加算税賦課決定処分
１審原告サンヨーオートについては，本件法人税更正処分，本件法人特別税更正処分，本件法人税加算税賦課決定処分，本件法人特別税加算税賦課決定処分のそれぞれ「一」と，１審原告中央自動車については，同各処分のそれぞれ「二」と，原審が呼称しているもの。
②　源泉所得税の平成７年７月２４日付納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分１審原告サンヨーオートについては，本件納税告知処分及び本件不納付加算税賦課決定処分のそれぞれ「一」と，１審原告中央自動車については，同各処分のそれぞれ「二」と，原審が呼称しているもの。
イ　１審原告両個人（西宮税務署長による各処分）
所得税についての平成７年７月２４日付の更正処分及び同日付過少申告加算税賦
課決定処分
１審原告ａについては，本件所得税更正処分，本件所得税過少申告加算税賦課決定処分のそれぞれ「一」と，１審原告ｂについては，同各処分のそれぞれ「二」と，原審が呼称しているもの。
（３）　本訴の対象となっている上記各処分は，１審原告両法人に対する法人税及び法人特別税関係の更正処分等と，株式売却に伴う１審原告両個人の所得及び１審原告両法人の役員であるｃ，ｄの役員としての所得に関連する処分であって，１審原告両法人に対する納税告知処分等と１審原告両個人に対する所得税更正処分等に分類でき，後記のとおり株式売却に基づく所得に関連する１審原告らに対する各処分については審査請求が取り下げられている。
そこで，法人税及び法人特別税関係の更正決定処分等を「本件法人税等関連各処分」と株式売却に伴う所得に関連する１審原告両法人に対する納税告知処分等と１審原告両個人に対する所得税更正処分等を，それぞれ，「本件納税告知処分等」，「本件所得税更正処分等」と，そして，この所得に関連する処分を一括するときは「株式売却に伴う所得関連各処分」とそれぞれ呼称することとし，さらに，「株式売却に伴う所得関連各処分」について関連を明確にするために「（１審原告両法人に対する告知処分等及び１審原告両個人に対する所得税更正処分等）」と括弧書きを付加することとする。
（４）　１審原告らは，上記各処分について異議申立てをしたが，この申立ては国税不服審判所長に対する審査請求とみなされた。
この審査請求手続において，１審原告らは，本件不動産の譲渡価格が３５億円，本件株式の譲渡価格が２５億円であるとの前提での主張もした上，株式売却に伴う所得関連各処分（１審原告両法人に対する告知処分等及び１審原告両個人に対する所得税更正処分等）については，審査請求をいずれも取り下げた。国税不服審判所長は，本件不動産譲渡代金は１審原告両法人が審査手続で主張した３５億円を上回ることはないとした上，１審原告両法人に対する本件法人税等関連処分等を一部取り消す旨の裁決（本件裁決）をした。本件裁決に基づき１審被告尼崎税務署長，同西宮税務署長は，株式売却に伴う所得関連各処分（１審原告両法人に対する告知処分等及び１審原告両個人に対する所得税更正処分等）を変更した。
（５）　１審原告らは，阪急産業との間で作成されている契約書どおりの売買（本件不動産譲渡価格が１８億円，本件株式譲渡価格が４２億円）であるとして，１審原告両法人は本件法人税等関連各処分と本件納税告知処分等の取消しを，１審原告両個人は本件所得税更正処分等の取消しを求めるとともに，１審原告両法人は１審被告国に対し，既に納付した源泉徴収税額及び延滞税額相当額分につき不当利得があるとして返還を求めて訴えを提起した。
（なお，本件裁決により，取消の範囲について変更があったことになるが，煩雑なので，処分の呼称等については，必要のない限り，そのままとする。）（６）　原審は，１審原告両法人の本件法人税等関連各処分の取消し請求を認容し，１審原告らが審査を取り下げた株式売却に伴う所得関連各処分（１審原告両法人に対する告知処分等及び１審原告両個人に対する所得税更正処分等）の各取消し請求を却下し，１審原告両法人の１審被告国に対する不当利得返還請求を棄却した。


１審原告ら及び１審被告尼崎税務署長の双方から控訴がなされ，当審で，１審原告らは，審査請求を取り下げた株式売却に伴う所得関連各処分（１審原告両法人に対する告知処分等及び１審原告両個人に対する所得税更正処分等）について，無効確認の訴えを主位的請求として追加し，他方，１審被告らは，当審において，本件法人税等関連各処分について，予備的に国税通則法１３２条に基づく行為・計算否認の主張を追加した。
（７）　本件紛争の背景は，不動産と株式の売買代金の総額についての内訳によって税額が変動することにある。すなわち，株式の売買益は分離課税であること，土地代金を付け替えれば土地の売買に伴う譲渡益はその分減少し，譲渡所得税が減少すること，その結果，株主の所得は生じないか，減少し，所得税についても同様の結果となる。
２　前提となる事実
原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の冒頭及び一（１７頁４行目以下３６頁１０行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　争点
次のとおり原判決３７頁１行目から９行目を改め，９行目の次に行を改めて付加する。
「１　株式売却に伴う所得関連各処分（本件納税告知処分一・二，本件不納付加算税賦課決定処分一・二，本件所得税更正処分一・二，本件所得税過少申告加算税賦課決定処分一・二）の無効原因の存否及び審査請求の取下げにより国税不服審判所の裁決を経ていないこれら各処分の各取消しを求める訴えの適法性。２　株式売却に伴う所得関連各処分（本件納税告知処分一・二，本件不納付加算税賦課決定処分一・二，本件所得税更正処分一・二，本件所得税過少申告加算税賦課決定処分一・二）及び本件法人税等関連各処分（本件法人税更正処分一・二，本件法人特別税更正処分一・二，本件法人税加算税賦課決定処分一・二，本件法人特別税加算税賦課決定処分一・二）の適法性（取消し事由の存否）。３　本件不動産売買の当事者の合意についての法人税法１３２条１項（同族会社の行為又は計算の否認規定）適用の当否。
４　１審原告両法人の不当利得返還請求権の存否」。
４　争点１についての当事者の主張
争点１は，審査請求の取下げのあった株式売却に伴う所得関連各処分（１審原告両法人に対する告知処分等及び１審原告両個人に対する所得税更正処分等）に関しての争点であるところ，当事者の主張は，以下のとおり，原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の「三　当事者の主張」の３７頁末行から４４頁５行目まで（１，（一）及び（二））を引用，補充した上，１審原告らの追加請求であるこれら各処分の無効原因の存否についての主張を付加する。
（１）　１審原告らの主張
ア　無効原因について
１審原告両法人代表者のｃ及び同役員のｄ並びに１審原告両個人は，本件裁決において本件不動産の代金価格が３５億円，本件株式の譲渡価格が２５億円との認定がなされた場合，その認定額と本件株式との譲渡価格４２億円との差額を１審原告両法人に返還する意思であった。
現に本件裁決及びｅ審判官の教示を受けて，１審原告両法人は１審原告ａと，変更後の本件不動産売却代金の返還を受ける旨の合意をし，平成９年４月２５日，そのための会計処理を行っている（甲９０ないし９４）。１審被告税務署長らが，１審原告らのこのような意思及び会計処理に反して，上記差額部分を寄付金あるいは賞与と認定する課税上の根拠は全くない。とりわけ差額部分を認定賞与として源泉所得税を課すことは税額算出の過程が一義的に明白であることを要する源泉徴収制度の前提を無視する不当なものであって，本件納税告知処分等は課税の根拠に欠け，源泉徴収制度の前提を無視する違法な処分であって無効である。
イ　取消し請求に関する訴えの適法性について
①　１審原告両法人代表者のｃは，原審での尋問で，国税不服審判所の審判官から，「二重課税は関係ない。」とか「（本件裁決の結論のように，本件不動産と本件株式の各譲渡価格を３５億円と２５億円に変えるとして）それに応じたお金の動きをすれば，元々の源泉の問題とか，寄付金の問題は起こらない。」との教示を受けた旨の供述をしているところ，この供述にある審判官の教示は，１審原告らからの「本件株式から本件不動産の譲渡価格へ振り替えた所得が認定賞与あるいは寄付金とされているのは，結果的に二重課税となる。」との不服を受けてなされたものであることからすると，ｃの上記供述の趣旨は容易に理解することができ，１審原告らの上記主張は立証されたというべきである。
１審原告両法人に対して行った平成７年１月１７日付けの法人税等の更正処分において，１審被告尼崎税務署長は上記振替部分を貸付金と認定していることからも明らかなとおり，振替部分が認定賞与等に当たるか否かは課税当局でさえ判断に迷うものであって，素人である１審原告らが上記の教示によって二重課税がないと信じたことに過失はない。
②　仮に上記事情は，国税通則法１５条１項３号所定の「正当理由」として認められないとしても，国税不服審判所長が国税局に付置され組織的には国税庁の一部とされており，１審被告の各税務署長と国税不服審判所長との行政上の上下関係に照らすならば，上記事情があるのに，１審被告らが，裁決を経ていないことを理由として，処分取消しの訴えを不適法であると主張することは信義則に反し，この主張は却下されるべきである。
（２）　１審被告らの反論
ア　無効原因について
審査請求の取下げのあった株式売却に伴う所得関連各処分（１審原告両法人に対する告知処分等及び１審原告両個人に対する所得税更正処分等）は，いずれも行政処分であるから，無効原因があるというためには処分それ自体に重大かつ明白な瑕疵が存在することが必要である。
本件において，仮に本件各契約を精査した結果，１審原告両法人から役員のｃらに対する賞与が認められないとしても，その賞与認定の瑕疵は，処分時において，処分の外形上客観的に明白な瑕疵であるとは認められず，したがって，１審原告両法人に対する本件納税告知処分一及び二には無効原因に該当する事由は存在しない。そうである以上，本件不納付加算税賦課決定処分一及び二にも無効原因はない。


１審原告両個人に対する本件所得税更正処分一及び二についても，仮に１審原告両個人が取得した金員を寄付金（一時所得）と認定したことに誤認があるとしても，その瑕疵は，処分当時，処分の外形上，客観的に明白であるとはいえない（昀高裁昭和３３年６月１４日第１小法廷判決・税務訴訟資料２６号５４５頁）ので，無効原因はない。また，そうである以上，本件過少申告加算税賦課決定処分一及び二にも無効原因はない。
よって，１審原告らが当審で追加した本件納税告知処分等の無効確認請求（主位的請求）は，その余の点を検討するまでもなく棄却されるべきである。
イ　取消し請求に関する訴えの適法性について
①　１審原告らが主張する審判官の教示は，税法上あり得ない処分を前提としており，審判官がそのような教示を行うはずはないが，国税当局が誤った更正処分を是正するのは当然のことで，そのことと１審原告らに過失があるか否かの問題は全く次元の異なる問題である。
そもそも，１審原告らは，税に関する専門的知識を備えた公認会計士や税理士等の補助者を有し，国税不服審判所長の教示内容を十分に吟味できる立場にあったから，本件裁決に係る教示について１審原告らが主張するような誤信が生じるはずはなく，行政庁の責に帰すべき事由が一方的に大きい場合に該当しない。いずれにしてもｃの上記供述は，具体性に欠け，趣旨が不明確であって到底信用するに足りないもので，国税通則法１５条１項３号所定の「正当理由」の有無に関する原判決の認定判断は正当である。
②　国税不服審判所は，国税の課税・徴収等の執行系統から分離され，第三者として審査請求の審理裁決を行う独立した機関であって，１審被告各税務署長とは別の組織であるから，１審被告らが上記で主張するところが信義則に反するとはいえない。
５　争点２ついての当事者の主張
本件各処分の取消し事由の存否が争点であるところ，双方の主張は，原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の「三　当事者の主張」の４４頁７行目以下から１０７頁７行目まで（２，（一）及び（二））を引用した上，本件各処分は前記のとおり１審原告両法人にのみ関係する本件法人税等関連各処分と１審原告ら全員が関係する株式売却に伴う所得関連各処分（１審原告両法人に対する告知処分等及び１審原告両個人に対する所得税更正処分等）とに分類できるので，この分類に従って，主張を付加，補充することとする。
（本件法人税等関連各処分について）
原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の「三　当事者の主張」の，１審原告サンヨーオートについては，５１頁８行目以下から６１頁８行目までと６６頁９行目から６９頁５行目まで（２，（一）の（２），（３）及び（５））を，１審原告中央自動車については同６９頁６行目から７９頁２行目までと８３頁６行目から８５頁１行目まで（２，（一）の（５）ないし（７）及び（９））を引用した上，以下のとおり，付加，補充する。
（１）　１審被告らの主張
ア　本件法人税等関連各処分の適法性は，結局のところ本件法人税更正処分一及び二の適法性にかかるところ，課税処分の取消訴訟における実体上の審理の対象は，当該課税処分によって確定された税額の適否であり，課税行政庁の課税処分における認定等に誤りがあっても，確定された税額が総額において処分時に租税法規によって客観的に定まっている税額を上回らなければ当該課税処分は適法と解される（いわゆる「総額主義」。昀高裁昭和３６年１２月１日第２小法廷判決・集民５７号１７頁，同昭和４２年９月１２日第３小法廷判決・訟務月報１３巻１１号１４１８頁，同昭和４９年４月１８日第１小法廷判決・訟務月報２０巻１１号１７５頁，同昭和５０年６月１２日第１小法廷判決・訟務月報２１巻７号１５４７頁，同平成４年２月１８日第３小法廷判決・民集４６巻２号７７頁等）。本件において国税不服審判所は，本件不動産の売買価格を３５億円，本件株式の譲渡価格を２５億円との前提のもとに，本件法人税等関連各処分を一部取り消した。したがって，本件法人税等関連各処分の取消訴訟における審理の対象は，上記一部取消後の税額を基礎付ける事実の存否ということになり，本件の課税行政庁たる１審被告尼崎税務署長は，本件不動産の売買価格が３５億円を下らないことを主張・立証することを要し，かつ，それで足りることになる。１審原告両法人は，裁決の拘束力を主張するが，国税通則法１０２条１項は「裁決は，関係行政庁を拘束する。」と規定するにとどまるところ，行政処分の審査請求手続と行政処分の取消訴訟手続とは全く別個の手続であり，裁決を経た後の課税処分の取消訴訟において，課税庁が裁決で認定された金額と異なる主張をすることも，また，裁決理由中の判断と異なる主張を行うことも許される（大阪地裁昭和４８年１２月５日判決・税務訴訟資料７１号１１０５頁，大阪地裁昭和４８年５月１４日判決・税務訴訟資料７０号６６頁，東京地裁昭和６３年４月２０日判決・税務訴訟資料１６４号８７頁）。１審原告らの上記主張は失当である。イ　ところで，当事者が選択した法形式を前提とした場合，私法上の取引関係が仮装のもので当事者の合意の実質と異なるか否かの判断は，当該契約内容が既に履行された後の状態を前提としてではなく，当該取引の当事者が選択した異常で不自然な法律構成と自然な法律構成を比較し，その間で法的効果に相違が生じる場合に，当事者がいずれの構成に基づく法的効果を意図していたかを検討すべきである（同様の考え方に立脚する裁判例として大阪地裁平成１０年１０月１６日判決・訟務月報４５巻６号１１５３頁，大阪高裁平成１０年１０月１６日判決・訟務月報４７巻１２号３７６７頁〈乙４８〉）。
本件不動産と本件株式についての本件各契約書には，本件不動産の代金額は１８億円，本件株式の譲渡額は４２億円と記載されているものの，本件各売買契約書に記載されたこれら代金額は本件不動産，本件株式いずれについても著しく対価的均衡を欠くものであった。


すなわち，本件株式売買契約の実行時には既にキャンベルゴヒャクの資産は殆どなく，上記４２億円という代金額は本件株式の合理的，客観的価格から甚だしく乖離し，著しく不合理であった。他方，本件不動産も，土地の売買実例（坪１５０万円＝総額４２億４０００万円）や阪急産業から強烈な買い進みのある状況下での取引であったことに照らすと，上記１８億円という代金額は余りに低額に過ぎ，結局，本件不動産，本件株式いずれについても上記各契約書記載の代金額は対価的均衡性を著しく欠くものであった。
ウ　本件各売買契約は個別に代金額が決定されたものではなく，昀初に代金総額を６０億円と決定した上，租税回避の目的を達成すべく本件不動産の売買と本件株式の譲渡を抱き合せ，それぞれの代金額を１審原告らが強引に決定したものである。現に，阪急産業は本件株式は値打ちのない株式と考えており，阪急電鉄の連結対象会社となり金融商品会計基準が適用されたことを機に作成された平成１３年３月３１日決算期の財務諸表上，本件各土地について５７億３５７５万円余りが土地勘定に計上されたのに対し，本件株式は投資有価証券勘定として１億４２万円余りが計上されるにとどまっている。このほか，本件株式の譲渡代金は株主名義人らの口座から１審原告サンヨーオートの口座に還流しており，これらの事情は本件各売買契約書上の代金額が当事者の真意に沿うものでないことを表している。仮に本件不動産売買契約にのみ無効取消事由が存在した場合，阪急産業に本件株式売買４２億円の代金支払に応じる意思がないことも，また本件株式譲渡契約にのみ無効取消事由が存した場合にも，本件不動産売買代金１８億円のみをもって１審原告両法人に本件不動産の引渡し等に応じる意思がないことも明らかで，結局，本件各契約の当事者には上記代金記載額に拘束される意思はないのである。よって，本件各契約書に記載された代金額は仮装のもので，本件各契約の当事者が真に合意した代金額は，上記代金記載額とは異なる。エ　そこで本件各契約の当事者が真に合意した代金額いかんが問題となるところ，本件で当事者間において明確に合意されていたのは，本件不動産と本件株式の代金総額を６０億円とすることのみであるが，だからといって，本件各契約が代金額が不特定であるという理由で全部無効と解されるものでないことは当然である。経済実体を考慮し，客観的，合理的に当事者双方の意思を解釈すれば，当事者間に成立したと認められる合意は，本件不動産及び本件株式についてその合計額を６０億円とし，その内訳は，それぞれ相当額として成立したものと解するよりほかはないところ，本件不動産の代金相当額の認定は，本件不動産が著しい買い進みの状況の下で取引されたことからみて，通常の不動産鑑定等の方法によって直接認定するのは相当ではなく，上記代金総額６０億円から本件株式の代金相当額を控除した金額をもって本件不動産の代金相当額であるとみるのが昀も妥当である。本件株式全株（２０株）の代金相当評価額，すなわち時価は，ｆ公認会計士作成の鑑定意見書（乙５３の２，以下「ｆ鑑定意見書」という。）によれば４億９２４５万４６００円（１株当たり２４６２万２７３０円）であるとされている。この評価額は，合理的な計算の範囲内で昀大限高価に本件株式を評価したものであるから，どのように本件株式の評価額を算定しようとも，国税不服審判所が認定した上記譲渡価格２５億円を上回ることはあり得ない。また経済的合理性を有する本件不動産の代金相当額も，３５億円を大きく上回り，この金額を下らないことは明らかである。
オ　このように，本件不動産売買契約において当事者が合意した本件不動産の譲渡価格が３５億円を下らないことは明らかであるから，本件法人税各更正処分はいずれも適法である。
なお，このように本件不動産の譲渡代金額を認定すると，本件不動産売買は国土法の規制に違反する取引ということになるが，課税庁の認定が国土法の規制内の価格に限定されるものではなく（東京地裁平成１０年５月１３日判決・税務訴訟資料２３２号７頁），国土法の規制との関係は，上記結論を左右しない。
（２）　１審原告らの反論
ア　一般に裁決の拘束力（国税通則法１０２条１項）は主文と不可分一体となる理由について生じるものと解されるところ，本件裁決は，１審被告尼崎税務署長の主張を斥け，本件不動産の価格を１８億円，本件株式の価格を４２億円とする確定的な合意があったものと認定している（乙５，６）。
よって，１審被告らは，本件訴訟で，もはや本件不動産の譲渡価格について当事者間に１８億円とする合意があったことを前提とした主張しかできず，総額主義の主張は本件裁決の拘束力に抵触し，この主張は行政事件訴訟法７条，民事訴訟法１５７条を準用して排斥されるべきである。
なお１審被告らが先例として挙げる裁判例は，いずれも事案を異にしており，本件裁決の拘束力に関する先例とはならない。
イ　１審被告らは，代金額は１審原告らがその有利な立場を利用して強引に決定したもので，対価的均衡性を著しく欠いており，本件各契約は不可分一体の取引として，各当事者には契約書上の代金額に拘束される意思はなく，本件各契約は仮装行為である旨主張するようである。


しかし，実質課税を原則するとしても，真実に存在する法律関係から遊離して，その経済的成果なり目的に即して法律要件の存否を判断することまで許容されるものではない。本件各契約の締結に至る経緯について１審原告らが主張するとおり（原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の「三　当事者の主張」の２，（二），（１），９７頁２行目から１０１頁９行目まで），本件各契約の当事者間において，平成５年２月２０日以降終始一貫して本件不動産の代金は１８億円，本件株式の代金は４２億円とする合意を前提に，実務的処理及び本件各売買契約書の作成が行われており，本件各契約が当事者の真意に基づき締結されたことに疑いを入れる余地はない。これを仮装行為であると断じる１審被告らの主張は，真実に存在する法律関係から遊離して法律要件の存否を判断するもので失当である。ウ　本件各契約書上の代金額が経済的対価性を欠くものでないことに関しての原審での主張（原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の「三　当事者の主張」の２，（二），（２），１０１頁以下）を補足すると，１審原告両法人の代表者であるｃにとって昀大の問題は本件各契約によって本件不動産の所有権を失うことではなく，キャンベルゴヒャクの営業が継続できなくなり，その結果，グループ全体の収益力が大きく失われる点にあり，他方，阪急産業にとっても，本件不動産の所有権を取得することではなく，本件各土地を駐車場として利用することにこそ意味があった。
この双方の思惑を達成する方法として，ｃは本件株式の売買という手段を選択するとともに，キャンベルゴヒャクの収益力を考慮して４２億円という代金額を提示したのに対し，阪急産業は，本件各土地を駐車場として速やかに利用を開始するためにはキャンベルゴヒャクという会社を自由に支配することが昀も簡便な方法であるため本件株式の売買に応じるとともに，場外馬券売場開設のため既に費やした費用や将来の上記事業による収益力等にかんがみ，本件株式の代金を４２億円とすることに同意したのである。
このような双方の思惑のもとに本件各契約成立に至ったもので，本件株式の上記譲渡代金には経済的合理性が認められ，そうである以上，本件各契約の代金額を上記のとおり決定した理由として，租税負担の回避や国土法の規制潜脱目的を指摘するのは筋違いというもので，１審原告らにはそのような意図ないし目的はない。１審被告らは，平成５年３月３０日に，約５億円の価値を有する西宮市α町の５０７平方メートル余りの宅地（以下「西宮土地」という。）の所有名義をキャンベルゴヒャクからｃ及びｄに変更したことをもって，本件株式の価値を低下させたのは不自然である旨主張するが，ｃらが西宮土地について上記名義変更を行ったのは，阪急産業からキャンベルゴヒャクの負債を無くすように求められたからで，現に，この名義変更により同土地の実勢価格以上の価格に見合うキャンベルゴヒャクの負債を減少させている。
また本件株式の代金の相当部分が１審原告両個人の口座から１審原告両法人の口座に入金されているのも，上記株主らは，１審原告両法人に金員あるいは土地等を貸付け，利息，賃料を受領していたからで，このようなことは資金繰りの方法として中小企業において通常行われていることで，不自然というには当たらない。なお，平成１３年度３月３１日決算期の阪急産業の財務諸表上，本件各土地について５７億３５７５万円余りが土地勘定に計上され，本件株式は投資有価証券勘定として１億４２万円余りが計上されるにとどまったとしても，その原因は阪急産業が阪急電鉄の連結対象会社となり金融商品会計基準が適用され，これに従う本件株式については時価評価をせざるを得なくなったことにある。そもそも，本件株式の売買が多額の損失を生じさせる取引であったかどうかは契約時を基準に判断されるべきもので，契約締結後７年間も経過した後に生じた事情が本件株式の代金額が経済的合理性に欠け，取引が仮装であることを裏付けることなどあり得ない。
６　争点３についての当事者の主張
争点３の法人税法１３２条１項（同族会社の行為又は計算の否認規定）の適用についての当事者の主張は，つぎのとおりである。
（１）　１審被告らの主張
ア　法人税法１３２条１項所定の同族会社の行為・計算否認規定の適用要件は，①同族会社の行為・計算で行われたこと，②これを容認した場合にはその同族会社の法人税，あるいは株主等の所得税，相続税を不当に減少させる結果となると認められることで，この「不当に減少させる結果となると認められる」とは，純経済人の行為として不合理・不自然な行為・計算がこれに該当するものと解されるところ，１審原告両法人は代表者であるｃ及びその親族らが発行済株式総数の５０パーセント以上を保有する同族会社で，本件各契約は，それぞれ別個の当事者間で締結された契約であるとはいえ，本件各契約締結の経緯，動機・目的，対象物件の時価等に照らすと本件不動産の所有者が１審原告両法人であること及び本件株式の保有者がｃとその親族であることを利用して対価性を著しく欠く異常な配分価格が設定されたもので，純経済人の行為として不合理・不自然な行為であることは明らかであるから，上記各適用要件を充足し，本件には法人税法１３２条の適用が認められる（なお類似事案の判例として昀高裁昭和４８年１２月１４日第２小法廷判決（訟務月報２０巻６号１４６頁））。


イ　そうすると，本件各契約の当事者の合意いかんにかかわらず，１審被告尼崎税務署長は，本件取引によって生じた収益を経済的に合理性のある収益額に引き直し法人税の課税標準等又は法人税の額を計算することが可能となるところ，本件各契約の代金総額６０億円から本件不動産と本件株式の時価合計額を差し引いた，いわゆるプレミアム部分を本件不動産と本件株式の時価による比率をもって按分して，本件不動産と本件株式の時価にそれぞれ上乗せした金額が上記の経済的合理性のある収益額となる。そこで本件不動産については１審原告ら提出の三誠不動産鑑定所作成に係る「不動産鑑定評価書」（甲７９，以下「不動産鑑定評価書」という。）に記載された価格（１６億３７００万円）を，他方，本件株式については類似業種比準方式又は純資産方式による評価額の上限（４億６２７０万７６３１円）ないしはｆ鑑定意見書による評価額（４億９２４５万４６００円）に基づき上記按分計算を行うと，本件不動産の経済的合理性のある代金額は３５億円を下ることはないのである。よって，１審被告尼崎税務署長は，法人税法１３２条１項（同族会社の行為又は計算の否認規定）の適用により，本件不動産について３５億円を下らない譲渡価格を認定することができ，結局，本件法人税等関連各処分は適法である。ウ　１審被告らの上記予備的主張は，訴訟の段階で法人税法１３２条１項所定の同族会社の行為・計算否認規定の適用を主張するものであるが，いわゆる処分理由の差替えとして当然許される（昀高裁昭和５６年７月１４日第３小法廷判決・民集３５巻５号９０１頁，昀高裁平成１１年１月２９日第３小法廷判決及びその下級審判決〈乙５１，５２〉，那覇地裁平成７年７月１９日判決・税務訴訟資料２１３号１６３頁）。なお同条は新たな処分を行うものではないから（東京高裁昭和４８年３月１４日判決・税務訴訟資料６９号８４５頁），期間制限の問題は生じない。また，その適用の基礎となるべき事実関係については殆ど主張・立証済みであるから上記予備的主張は民事訴訟法１５７条１項所定の時機に後れた攻撃防禦方法の提出には当たらず，もとより本件裁決の拘束力にも抵触しない。
（２）　１審原告らの反論
ア　１審被告らは原審の争点整理手続で法人税法１３２条１項の適用による否認は主張しないと明言していたことなどに照らすと，その上記予備的主張は時機に後れた攻撃防御方法の提出に該当することはもとより，訴訟上の信義則にも反する。ところで法人税法１３２条１項は，あくまで課税処分時において行使されることが予定されているものと解される上，更正処分を行う期間も経過しており，本件訴訟において原課税処分の適法性を維持するため法人税法１３２条１項の適用を主張することは許されない（なお後記昀高裁平成１１年１月２９日第３小法廷判決及びその下級審判決〈乙５１，５２〉は，本件と事案を異にし，先例としての価値を有しない。）。更に総額主義を前提としても本件法人税等関連各処分は法人税法１３２条１項所定の否認によるものではなく，したがって当該処分時には同条項の否認による課税標準及び税額が客観的に存在しないことになり，これにより本件法人税等関連各処分の適法性を基礎付けることはできない。また１審原告両法人はいずれも青色申告を行ったものである上，１審被告らの上記主位的主張と予備的主張とでは基本的課税要件事実の同一性を欠いている。したがって１審被告らの上記予備的主張はいわゆる処分理由の差替えとはいえないし，仮にそういえたとしても上記処分理由の差替えは許されない。また本件裁決の拘束力にも抵触する（以上につき甲９５の１及び２）。
イ　ところで法人税法１３２条１項所定の同族会社の行為・計算否認規定の適用要件は，①否認しようとする当該行為または計算が「同族会社」の行為または計算であり，②当該行為または計算を容認すれば，法人税の負担を「不当に」減少させる結果となるもの，すなわち当該行為または計算が経済的合理性を欠くものであって，③当該行為または計算につき，税務署長の「認めるところ」によって，当該行為または計算に置き換えられるべき通常の行為または計算が存在することが必要であると解されるところ，本件株式の取引は１審原告両個人の行為であって，法人税法１３２条１項の否認の対象とはならない上（ちなみに相続税法６４条につき浦和地裁昭和５６年２月２５日判決・訟務月報２７巻５号１００５頁），本件不動産の譲渡代金額は１審原告両法人とは何ら資本関係のない阪急産業との間における自由な交渉によって決せられたもので，その価格も国土法による規制に違反しておらず，本件不動産売買はその譲渡代金価格の決定方法や金額の点からみても合理的なものである。そればかりか本件不動産の譲渡価格を１審被告らの価格に置き換えると当然に国土法の規制に抵触することになり，そのような取引が「通常の」行為または計算といえないことは明らかで，本件では置き換えられるべき「通常の」行為または計算は存在しないといってよい（なお以上につき甲９５の１及び２）。よって，本件各契約に基づく取引は，法人税法１３２条１項の適用要件を全く充足せず，同条項による否認が認められる余地はない（なお１審被告らが類似事案に関する裁判例として挙げる上記昀高裁昭和４８年１２月１４日第２小法廷判決等は本件と事案を異にし，先例としての価値を有しない。）。
（１審原告両法人に対する告知処分等及び１審原告両個人に対する所得税更正処分等について）
（１）　１審被告らの主張（補充）
本件法人税等関連各処分はいずれも適法であり，そうであれば，その範囲でなされた賞与ないし寄付金の認定は適正なものであることは，原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の「三　当事者の主張」の，１審原告サンヨーオートについては，６１頁９行目以下から６６頁８行目まで（２，（一）の（４）の①ないし⑤）を，１審原告中央自動車については同７９頁３行目から８３頁５行目まで（２，（一）の（８）の①ないし④），１審原告ａに関しては同８５頁２行目から９０頁７行目まで（２，（一）の（１０）の①ないし④，（１１）），１審原告ｂについては同９０頁８行目から９６頁３行目まで（２，（一）の（１２）の①ないし④，（１３））のとおりである。
（２）　１審原告らの反論（補充）
本件納税告知処分等には，争点１についてにおいて主張したとおり課税の根拠に欠けるものであって違法である。


また仮に法人税法１３２条１項により本件不動産の譲渡価格が３５億円を下らないとしても，それは法人税の課税関係においてだけ，現実に行われていない行為・計算が存在するものとみなされるだけのことで，いわゆる対応調整が自動的に行われるわけではない。したがって，ｃ，ｄ，１審原告両個人に対する所得課税の関係において，法人税法１３２条１項の効果は及ばないものと解され，１審原告両法人代表者のｃ及び役員のｄに対し役員賞与を支給した事実も，１審原告ａ及び同ｄに対し金員を贈与した事実も存しないことになる。よって，本件において万が一法人税法１３２条１項の行為・計算否認が認められるとしても，本件納税告知処分等の適法性まで基礎付けることはできない。
本件各売買の譲渡価格に合理性があることは，原判決「事実及び理由」の「第二事案の概要」の「三　当事者の主張」の９６頁４行目から１０７頁６行目（２，（二））までと上記で主張したとおりである。
７　不当利得返還請求の存否について当事者の主張
この争点は，１審原告両法人は，納付義務の存否・範囲等実体的な関係について争うことができるかとの点と１審被告国に誤納金に関する不当利得が存在するかにあるが，双方の主張は次のとおりである。
（１）　１審原告両法人の主張
ア　源泉徴収に係る所得税については，その税額が法令の定めるところに従って当然に，いわば自動的に確定するものであり，公定力を有する課税処分が介在することにより確定するものではない（昀高裁昭和４５年１２月２４日判決・民集２４巻１３号２２４３頁）。他方，納税告知処分は徴収処分にとどまり，その告知に対して納税義務の不存在を理由とした不服審査や抗告訴訟が許容されてはいるものの，これはあくまで過誤徴収を防止するためのものに過ぎない。したがって，徴収義務者（支払者）は，納税義務の存在を主張する国に対し，納税義務不存在確認の訴えを提起することができ，また，源泉所得税が納付された後は，誤納金として不当利得返還請求訴訟を提起することができるのであって，これに反する１審被告国の主張は失当である。
イ　１審原告両法人が，源泉所得税について，原判決「事実及び理由」の「第二事案の概要」の「一　前提となる事実」（括弧内は省略）の１３の（一）及び（二）（３４頁以下）に記載のとおり，法人税及び法人特別税の還付金等を充当され，または現金納付したことは当事者間に争いはないところ，本件納税告知処分一及び二及び本件不納付加算税賦課決定処分一及び二は違法な処分であり，１審原告両法人からｃ及びｄに対する役員賞与の支払いはないから，１審原告両法人に源泉支払義務は発生していない。そうすると，１審被告国は，上記アの金員を法律上の原因なく利得し，他方，１審原告両法人は，同金員相当額の損害を被ったことになり，よって，１審原告両法人は，１審被告国に対し，不当利得返還請求権に基づき，上記金員の支払いを求める。
（２）　１審被告国の主張
一般に納税申告書の提出または更正，決定等により適法に確定した国税については，たとえ取消事由が存在したとしても，これらの行為または処分に重大かつ明白な瑕疵がない限り，既に納付された税額について過誤納金が発生する余地はなく，更正の請求等がされて初めて過誤納金が発生するものと解されるから，これについて遅延利息や加算金が生じる余地はなく，したがって，１審原告両法人の本件不当利得返還請求は失当である。
本件法人税等関連各処分は，いずれも適法であり，そうである以上，その範囲内で行われた本件納税告知処分等も適法であるから，１審被告国に不当利得は発生せず，１審原告両法人の上記主張は理由がない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，（１）　株式売却に伴う所得関連各処分（１審原告両法人に対する告知処分等及び１審原告両個人に対する所得税更正処分等）の無効確認請求（主位的請求）は，いずれも理由がないから棄却し，（２）　同処分等の各取消しを求める訴えは（予備的請求），いずれも不適法却下を免れず，そして，本件不動産売買契約において当事者が合意した本件不動産の譲渡価格は３５億円を下回らないことは明らかであるとの１審被告らの主張は理由があると認められ，よって，本件法人税等関連各処分は適法であるから，その取消しを求める１審原告両法人の請求も理由がなく，棄却されるものであると判断する。以下，判断の基礎となる事実を確定した上，その理由を詳説する。
１　基礎的事実
阪急産業と１審原告両法人との本件不動産についての及び１審原告両個人との本件株式についての，各売買契約締結の経過及びその後の事情は，基本的には，原判決「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」の１１３頁８行目から１４０頁２行目（二，１）までに記載のとおりである。そこで，これを引用した上，付加的認定事実を補足して以下のとおり整理する（なお。原判決１１３頁８ないし１１行目にて摘示の証拠に，乙５６，５７を加える。）。
（本件取引経過）
（１）　キャンベルゴヒャクは，平成元年１２月１日，ｄを代表取締役として，発行済株式の総数２０株，資本金１００万円として設立されたが，その実質的な経営者はｃであった。
キャンベルゴヒャクの営業には３０００坪以上の展示場を必要としたため，１審原告両法人は平成元年（一部は平成３年）合計約２８００坪の本件各土地を合計１３億１１０２万４３０５円で購入し，本件各土地の一部に事務所兼店舗，修理工場等として本件各建物を建築して，本件各土地及び本件各建物（本件不動産）をキャンベルゴヒャクに賃貸した。こうして，キャンベルゴヒャクは，１審原告サンヨーオートが所有者から賃借した隣接土地と本件各土地を合わせた約３３００坪の展示場において，平成２年２月から，１審原告サンヨーオートから仕入れた中古車を販売する営業を開始した。
キャンベルゴヒャクは平成元年４月１日から始まる第１期事業年度以降，第４期事業年度までの間に下記のとおりの金額の税引前純利益を計上し，また，中古車の仕入先である１審原告サンヨーオートに対して，仕入手数料を支払ったことから，これに上記地代，家賃収入を加えたものを修正税引前純利益（第１期につき４１２４万円余り，第２期につき３億３３７８万円余り，第３期につき２億６３４４万円余り，第４期につき１億６６８７万円余り）として計上している（乙５）。


記（千円未満は切り捨て）
〈税引前純利益〉　〈仕入手数料〉　　〈賃料〉
第１期　　　１３９２万円　　　１２８０万円　１４５２万円第２期　１億３２４７万円　１億１４１９万円　８７１２万円第３期　　　８３４５万円　　　９２８７万円　８７１２万円第４期　　　　６４６万円　　　７３２８万円　８７１２万円（２）　日本中央競馬会は，高松市に阪神競馬場の場外勝馬投票券発売所「β」の建設を計画し，これを請け負った阪急産業は，平成５年春のオープンを目指して建設工事を開始したところ，基礎工事が終わりかけた平成４年４月８日に，建設に反対する付近住民から高松地方裁判所に建設禁止の仮処分が申し立てられた。そこで，日本中央競馬会は，上記仮処分対策として，阪急産業に，β近辺に駐車場用地を確保することを要請し，阪急産業は，大丸ハウスの代表取締役ｇに駐車場用地確保の仲介を依頼したが，その候補地の１つがキャンベルゴヒャクの中古展示場である本件各土地であった。
親会社から上記情報を得たアドックの当時の代表者ｈは，平成５年２月６日，本件各土地売却の仲介を申し出る意図でキャンベルゴヒャクに赴き，ｃにその旨申し入れた。
ｃは，当初，適当な代替地がないことなどから売却に難色を示したが，ｈは本件各土地の売却を求め続けた。
（３）　日本中央競馬会は，地域住民との仮処分裁判を少しでも有利に進めるため駐車場用地の確保を進めている証拠として裁判所に提出できるよう，阪急産業に，アドックへの本件各土地の譲渡に関する１審原告両法人の委任状をもらうよう指示し，これが発展して，阪急産業が本件各土地と本件株式を購入するに至ったのであるが，関係書類をもとに，この経過を要約すると次のとおりとなる。ア　平成５年２月１４日，１審原告サンヨーオート作成のアドック宛の「キャンベルゴヒャクと阪急産業の土地交渉」に関する委任状（甲８６）が作成された。その際，ｃは，キャンベルゴヒャクの買収，すなわち本件株式の譲渡（Ｍ＆Ａ契約）も希望する旨申し添えた（乙１１）。
イ　ｈは，ｃの本件株式の譲渡の申出を阪急産業側に伝えたが，同人は本件各土地の売買価格は，３５億円から４０億円位と踏んでいた（乙８，９）。同月２０日，ｈは，大丸ハウスのｇと共に，キャンベルゴヒャクの事務所を訪れ，本件不動産の売却代金を打診したところ，ｃから「株式会社（キャンベルゴヒャク）を一括して６０億円で売り渡す。明渡しは同年４月２０日とする。ただし，今日中に回答が得られなければこの話は打切りにする。」という強硬な態度を示された。
その旨の連絡を受けた日本中央競馬会は，上記仮処分対策の必要上，これを受入れるよりほかないものと考え，阪急産業にその旨指示した。日本中央競馬会からの回答を聞いたｃは，本件不動産に１８億円の，また本件株式に４２億円の各譲渡代金額を付し，両者を一括して代金総額６０億円で売却する旨を申し出た。
ｃの上記意向は，国土法の規制を免れるとともに，短期所有に係る本件各土地を譲渡することによる税負担の増大を避けるためであった（乙１１別添手帳の「平成５年２月１０日」欄，ｃ代表者本人・第８回調書８頁，なお第７回調書６９頁，なお平成８年法第１７号による改正前の租税特別措置法６３条）。ウ　阪急産業は，本件株式は値打ちのないものと認識しており，また，本件不動産を日本中央競馬会に賃貸する関係から，本件不動産の価格の方が低額であることに不満を感じたが，本件各土地の取得はβ建設計画の遂行に必要不可欠なことから，上記６０億円の内訳に拘るのは得策ではないと考え，ｃの上記申入れにそのまま応じることとした（乙８，なお乙１７別添３）。
ｃの上記意向を踏まえ，ｈと阪急産業の担当取締役ｉとの打ち合わせ結果が，同月２２日付「打合せ記録（乙２８）」として残されているが，その内容は，譲渡価格の総額は６０億円，譲渡の対象物件として本件株式及び資産，本件不動産，１審原告サンヨーオートの借地権等が含まれていること，譲渡する資産のうち在庫商品（中古車），可動性のある備品は除くこと，「キャンベル５００」という商標は１審原告サンヨーオートに返すことなどを合意条件とするというものである。同月２６日，阪急産業が顧問弁護士に作成させた「商号，営業，不動産等譲渡契約書」に，キャンベルゴヒャク（代表者ｄ），１審原告サンヨーオート（代表者ｃ），１審原告中央自動車（代表者ｃ）及びｃとの間で，同契約書の表題に「予約」の二文字を挿入訂正の上，当事者が記名押印して「商号，営業，不動産等譲渡予約契約書」（甲４７，以下「本件予約契約書①」という。）２通が作成された。この本件予約契約書①は，阪急産業がキャンベルゴヒャクの商号，営業を譲り受ける契約でありながら，キャンベルゴヒャク自身が発行済みの株式全部を阪急産業に譲渡し（第１条），また，阪急産業は，同年４月１４日，譲渡代金のほか，譲渡に要する一切の費用として，６０億円を土地建物の明渡しと引換えに，ｃに支払う（５条は）との内容となっている。
ところで，上記総額６０億円の内訳について記載がなかったため，１審原告両法人の顧問会計士であるｊ公認会計士は，本件予約契約書①の末尾に上記６０億円の内訳は本件株式４２億円で，本件不動産が１８億円である旨を付記し，関係者全員の了解を得たが，阪急産業の側は，自己が保管する本件予約契約書①に上記６０億円の内訳を付記しなかった（乙２７）。
エ　その後，国土法の手続が完了していなかったが，同年４月６日，とりあえず，「株式及び土地，建物等の売買予約契約書」（甲４８，以下「本件予約契約書②」という。）が作成され，上記関係当事者がこれに記名押印した。本件予約契約書②の末尾には，売買代金総額６０億円の内訳として，譲渡価格は，本件株式が４２億円，本件不動産が１８億円である旨記載されており，そして，第２条に基づき阪急産業から本件不動産及び本件株式の各売買の手付金９億円（以下「本件手付金」という。）が支払われた。


本件予約契約書②において，ｃがキャンベルゴヒャクの株主代表である旨付記されているものの，その記載は対象となる株式欄になされており，また，阪急産業は，キャンベルゴヒャクの株式全部を買い受けながら，キャンベルゴヒャクの本件不動産についての賃借権等も買い受ける内容となっており，そして，賃貸借契約書等はこの契約書に添付されていない。
オ　同月７日，１審原告サンヨーオートは，キャンベルゴヒャクの主たる資産及び負債を引き継ぎ，同社に対する未払金として６８５１万円余りが計上された。その後，本件不動産に本件株式を抱き合わせて総額６０億円で売買することについて，双方の顧問会計士から，税法上の問題が指摘され，書面のやり取りがあったが，これら書面のやり取りから，１審原告ら側は，本件不動産の売買と本件株式の売買とが本来一体の取引であることが表面化しないことを，阪急産業側は，本件株式は値打ちのない株式であるとの認識を前提に，これを抱き合わされたことにより，本来の目的である本件不動産売買に低廉譲渡の問題が生じ，本件株式の売買だけが実行されてしまうことをおそれていたことが窺われるのである。すなわち，１審原告両法人のｊ顧問会計士は，ｃと面談した結果を踏まえ，同月１７日，阪急産業の顧問会計士であるｋ公認会計士に，「キャンベル社のＭ＆Ａの決済を４月３０日迄にお願いしたい。」，「Ｍ＆Ａ契約とサンヨー社，中央社の土地売買契約の時点は従来より同時期とはしない旨意見を伝えてあるので誤解ないよう，再度御回答申します。」との文書（乙１７別添１）を送付し，同月３０日には，本件不動産の明渡しには本件株式の代金の手当が必要であるとして，「ｉ氏の話では，値うちのない株の売買は速刻には応じられないとのことでしたが，本件の契約の当初より，株売却の先行を申し入れてあり，・・・・その点を踏えお願いする次第です。」との文書（乙１７別添３）も送付した。阪急産業の顧問会計士のｋ公認会計士は，同月２０日，「株式の側のリスクを極力減少させるために，土地については，国土法の上限金額いっぱいの金額配分を検討しております。」との文書（乙１７別添２）を送付し，上記税法上の問題について注意を喚起している。
カ　同年５月７日，１審原告両法人と阪急産業は，香川県知事に対し，本件各土地のうち１審原告サンヨーオート所有分の売買予定対価の額を１３億３４５５万１５４１円，１審原告中央自動車所有分のそれを３億１５６３万６５４４円として，国土法上の届出を行った。
同月３１日，同知事から不勧告通知（甲８１，８２）があったが，その各通知には，それぞれの土地につき隣接地との一体利用を前提とした限定価格であるとの付記がなされていた。
これを受け同年７月８日，日本長期信用銀行γ支店に，ｃ，ｄ，阪急産業代表取締役のｌ，双方の顧問会計士が一同に会し，１審原告両法人と阪急産業は，本件不動産を合計１８億円（サンヨーオート所有の土地につき１３億３４５５万１５４１円，建物につき１億４３２５万７６９８円，中央自動車所有の土地につき３億１５６３万６５４４円，建物につき６５５万４２１７円）で売買する旨記載された平成５年７月８日付け本件不動産売買契約書（甲５０）に記名・押印し，ｃ，ｄらは阪急産業に，本件株式２０株（ｃ８株，ｄ６株，１審原告ａ３株，同ｂ３株）を１株２億１０００万円，合計４２億円で譲渡する旨記載された平成５年４月６日付け本件株式譲渡契約書（甲４９）に記名・押印した。
本件株式譲渡契約書の日付は，本件不動産売買との一体性を秘匿するため上記手付金支払いの日に遡らせたものであり，本件株式譲渡契約書上，本件手付金９億円は，本件株式の譲渡代金に充当されるものとされた（約定１条２項，乙８，１７別添１，１８）。
キ　同日，本件株式の譲渡代金が上記ｃらの各個人名義の普通預金口座に入金された。そのうち１審原告両個人の分（合計１２億６０００万円）については，同日付けで日本長期信用銀行に新規開設された同原告ら名義の口座に入金され，その翌日から同月１４日にかけ全額が出金され，うち９億円は，一旦，１審原告両個人の別の普通預金口座を経由して，同６年３月３１日までの間に１審原告サンヨーオート名義の当座預金口座に振り返られた（乙４１，甲５６，５７）。なお，１審原告両個人は，自己がキャンベルゴヒャクの本件株式を保有していたことも，それが売却されたことも全く知らされていなかった（乙２３，２４）。
（その後の事情）
（１）　ｃは，阪急産業の要請に従い，本件株式の譲渡に際して，キャンベルゴヒャクの従業員を解雇した。そして，阪急産業はキャンベルゴヒャクの営業を引き継がず，キャンベルゴヒャクは休業状態とされ，中古車販売に必要な古物商の許可も返上したが，ただ，資本金額だけは平成８年３月６日４００万円に，同月２３日１０００万円に順次増額された。
（２）　阪急産業は，当初，本件不動産の取得原価を１８億円，また本件株式の取得原価を４２億円として会計処理を行った。しかし平成１２年４月１日から始まる事業年度から親会社の阪急電鉄の連結対象会社となり金融商品会計基準が適用されたことから，取得した株式の時価が取得原価の５０パーセントを下回る場合，その時価まで評価減を行う必要が生じ，上記事業年度の決算期の財務諸表に，自主的に本件各土地の土地勘定として収用による減額部分を控除した５７億３５７５万８９０３円を計上し，他方，本件株式を１億４２万４４９５円として投資有価証券勘定に計上した（乙５６，５７）。
１審原告サンヨーオートは，平成６年４月までの１年間，本件各土地から約５００メートルの場所に仮設店舗を設け，キャンベルゴヒャクが販売した中古車の所有権留保解除手続やクレームの処理を行った。同年５月からは，本件各土地から約４キロメートル離れた約１４００坪の土地で，「ファーレン高松」を開設し，解雇したキャンベルゴヒャクの従業員を再雇用した上，中古車の販売を含む営業を再開したが，営業の形態は変えているものの，自社の「経歴書」と題する書面（乙２４）には，同社の沿革として，「平成５年５月　サービス体制向上のため，「株式会社キャンベルゴヒャク」を吸収合併「株式会社サンヨーオートセンター高松支店」とする」旨を記載した。
しかし阪急産業から本件株式譲渡契約書第１１条（競業避止義務）に基づくクレームが出された経緯はない。


（３）　大丸ハウスは，本件不動産の売買契約及びこれと一体をなす本件株式の売買契約に関する媒介委託契約に基づきアドックが有する報酬債権を譲り受けたとして，ｃ，ｄ及び本件訴訟における１審原告らを被告として，１億８０００万円の連帯支払を求める訴えを高松地方裁判所に提起（同裁判所平成５年（ワ）第４２０号事件）し，この訴訟は，大丸ハウスに対し，１審原告両法人は本件不動産売買契約の仲介手数料として，連帯して５４００万円を支払い，ｃ，ｄ及び１審原告両個人は，本件株式売買契約の仲介手数料として，連帯して３０５０万円を支払う，という内容の和解により終了した（甲８８，乙１２）。
この和解において，１審原告両法人が本件不動産を阪急産業に合計１８億円で売り渡す契約，並びにｃ，ｄ及び１審原告両個人が本件株式を合計４２億円で売り渡す契約がそれぞれ有効に成立したことが確認されている。
２　本件不動産価格について
（１）　一般的に，私人間の取引において，格別の事由のない限り，各契約書記載のとおりの合意が当事者間で成立したものと認めるべきである。本件にあっては，本件裁決においても，平成５年４月６日付「株式及び土地，建物等の売買予約契約書」（本件予約契約書②）において，本件不動産，本件株式の売買価格は確定していたものと認めている（乙５，６。もっとも，本件裁決は，１審原告両法人が，本件各土地については，買い進みがあったこと，利用目的が駐車場であることを考慮し，他方，本件株式については，キャンベルゴヒャクの将来性，収益力を考慮の上評価して，本件不動産の価格を３５億円，本件株式の価格を２５億円である旨主張しているのは，請求人（１審原告両法人）自身，本件予約契約書②記載の価格がいわゆる時価を適切に反映したものではないことを承認したものとした上，請求人（１審原告両法人）が主張している本件各土地の合計価格３３億円余は，適切な価格３２億円余を上回っているとして，本件法人税等関連各処分を一部取り消したのである。）。
また，本件各土地は１３億円余りで購入した土地であり，その時価は１６億３７００万円（ただし，原判決別紙物件目録一１末尾記載の高松市δ３０２番４公衆用道路５１平方メートルを除く。）程度で，本件不動産契約書に記載された代金額（１８億円）との間に不均衡はなく，しかも，その１８億円という代金記載額は国土法の規制を踏まえた金額であるといえなくもない。
（２）　しかし，上記のとおり，１審原告両法人は，本件裁決の審査請求手続で，本件不動産の価格を３５億円，本件株式の価格を２５億円であると主張した経緯があることに加え，下記指摘の各事情からすると，本件各契約書に記載された各譲渡代金額（本件不動産１８億円，本件株式４２億円）は，それぞれ別個・独立に，その経済的実体を踏まえ決定された金額ではなく，代金総額を６０億円にするということを前提に，この金額を上記目的（国土法の適用除外と租税回避）に沿うよう適当に配分・割り付けて得られた金額に過ぎないものであって，本件各契約は一体不可分の関係にあると認めざるを得ない。
ア　まず，上記の基礎的事実の「（本件取引経過）」の本件予約契約書①，②に関して指摘したとおり，売買の目的物について各別にその価格等が検討された様子はないことが窺え，このことは，総額を６０億円とすることが主たる確定事項であったことを示しているといえる。
次に，原判決が，本件不動産の売買契約及び本件株式の譲渡契約においては，本件不動産と本件株式を併せて譲渡することにより，本件各土地の譲渡価格の一部を本件株式の譲渡価格に「付け替えた」もので，本件株式の実質価格は８７７２万６４４０円を限度とするものであったことを窺わせるものとして挙げている（原判決１４２頁４行目から１４７頁３行目）事情がある。
すなわち，阪急産業が必要としたのは本件各土地だけで，ｃが本件不動産を１８億円，本件株式を４２億円として合計６０億円ですべてを売却したいと申し入れたのは，国土法の規制をクリアーでき，税金が安くなるという理由からであること，キャンベルゴヒャクは阪急産業の要請により従業員を解雇し，中古車販売に必要な古物商の許可も返上して休業状態である一方，その営業は阪急産業に引き継がれず，１審原告サンヨーオートは，「ファーレン高松」を開設し，中古車の販売を含む営業をしており，解雇したキャンベルゴヒャクの従業員を再雇用していること，株式譲渡契約書における競業避止義務を定めた条項にもかかわらず阪急産業から１審原告らに対して何らかの異議もあった形跡がないこと等の本件株式の譲渡によって阪急産業とのＭ＆Ａ契約が実行された形跡が全くないという事情である。イ　ｆ鑑定意見書（乙５３の２）は，本件株式２０株の時価を合計４億９２４５万４６００円（１株２４６２万２７３０円）相当としているところ，この鑑定価格は充分根拠があると認められる。
すなわち，平成５年４月，キャンベルゴヒャクの資産（在庫中古車，可動性を有する備品等）は１審原告サンヨーオートに引き継がれ，本件各契約が締結されたとされる同年７月８日の時点では本件不動産に対する利用権以外には残存していなかったのであり，本件不動産及び本件株式の譲渡によりキャンベルゴヒャクの従業員は全員解雇され，また，同社の有利な立地条件，１審原告サンヨーオートからの仕入ルート等も当然失われていたのである。
もっとも，キャンベルゴヒャクは本件各土地で営業を開始後，過去３事業年度平均すると７０００万円を超える税引前純利益を計上していたことなどからみて，本件株式の時価評価を行うに当たっては，やはり純資産だけではなく，本件不動産からの立退補償を含む所得補償の点も十分に考慮する必要があることは否定できないが，ｆ鑑定意見書は，本件株式の譲渡は実質的にはキャンベルゴヒャクが保有する純資産及び形式的な法人格の譲渡でしかないことを指摘しつつも，本件不動産からの立退補償を含む所得補償の必要性も考慮に入れ，簿価純資産法だけではなく収益還元価格法も加えて本件株式の時価評価を行っており，その算出手法は客観的かつ合理的なものと解される。


これに加え，ｆ鑑定意見書は，収益還元価格法の適用に当たっても，上記事実のとおり将来の予想利益は逓減傾向（とくに直前の第４期の税引前純利益は僅か６００万円台にまで落ち込み，１審原告らがいう修正税引前純利益も前年度と比較して１億円近く減少している。）を示しているのに，敢えて過去３年間の純利益の平均値を採り，かつ危険率も昀小限の値である３パーセントを採用するなどして本件株式の時価を合理的な範囲内で昀大限高く評価することにより１審原告らの利益にも十分に配慮していることなどのほか本件訴訟に顕れた一切の事情を総合勘案するならば，ｆ鑑定意見書の証拠価値は高いものといわざるを得ず，本件株式の時価を上記のとおり認定するよりほかはない。
１審原告らは，キャンベルゴヒャクの収益力は，各事業年度ごとの税引前純利益に，グループ企業である１審原告両法人に対する仕入手数料や賃料をも加えて把握されるべきであるところ，キャンベルゴヒャクの実質純利益は，上記事実のとおり年間２億円を超えるものとして，ｃが本件株式の実質的価値を４２億円と定めたのは相当である旨主張する。しかし，そもそも上記２億円という純利益は，税引前の価格であって，これを直ちに株式の時価評価の基礎価格とすることには疑問があるほか，本来，キャンベルゴヒャクから１審原告両法人に支払われる仕入手数料等は，１審原告法人らの株式価値を高めることはあっても，キャンベルゴヒャクの本件株式それ自体の実質的価値を高めるものではないと考えるのが合理的である上，仮に，これら仕入手数料をキャンベルゴヒャクの収益力の中に加えるとしても，上記のとおり将来の予想利益は逓減する傾向にあったのである。その他，将来の危険率等を考慮に入れるならば，本件株式の客観的な時価評価として４２億円もの株式評価が成り立つ余地があるとは到底認められず，また，そうした株式評価を裏付けるに足る客観的な証拠も提出されていない。１審原告らの上記主張採用の限りではない。
ウ　本件各土地の時価評価につき，不動産鑑定評価書（甲７９）は，合計１６億３７００万円（ただし，原判決別紙物件目録一１末尾記載の高松市δ３０２番４公衆用道路５１平方メートルを除く。）としている。
１審被告らは，当時の建設省が本件各土地の一部を１平方メートル当たり４５万９６００円で収用した経緯があり（乙５８），これによれば本件各土地の時価は４２億８０００万円余りである旨主張するが，この主張評価額を客観的に裏付けるに足る証拠は提出されていない。もっとも本件各土地の取引は阪急産業からの激しい買い進みのある状況下で行われたのであるが，その点を考慮に入れても，上記不動産鑑定評価書の時価評価が現実の時価とまったくかけ離れた価格でないことは明らかである。
エ　上記判断を左右するに足る主張・立証はないばかりか，阪急産業は，当初，本件不動産の取得原価を１８億円，また本件株式の取得原価を４２億円として会計処理を行ったものの，平成１２年４月１日から始まる事業年度から親会社の連結対象会社となり金融商品会計基準が適用されたことから，上記事業年度の決算期の財務諸表に本件各土地の土地勘定として収用による減額部分を控除した５７億３５７５万８９０３円を計上し，他方，本件株式を１億４２万４４９５円として投資有価証券勘定に計上して評価の見直しを行っていることによっても，裏付けられるところである。
（３）　以上指摘した事情，すなわち本件各売買契約の締結に当たって，その目的物の価格が各別に検討された形跡はなく，代金総額を６０億円とすることが主たる確定事項であったこと，本件各契約書に記載の上記価格は国土法の規制をクリアーし，かつ税負担の増大を避けることを目的として付されたものであること，そして本件株式の譲渡によってＭ＆Ａ契約が実行された形跡は全くなく，本件株式の時価はどれだけ高く見積もっても５億円余りに過ぎないことなどの事情を総合すると，本件各契約書に記載された譲渡代金額（本件不動産１８億円，本件株式４２億円）は，いずれも国土法の規制を免れ，かつ，本件各土地の譲渡に伴う税負担の増大を回避するという目的に沿うよう上記６０億円を適当に配分・割り付けただけの金額に過ぎないものであることは明らかである。
そして，このように本件各土地の譲渡に伴う税負担の増大を回避するという目的に沿うよう上記６０億円を適当に配分・割り付けられた金額に過ぎない以上，本件株式譲渡契約書に記載の譲渡代金額（４２億円）は上記目的を達成するための仮装の金額であって，当事者間には別途真実の売買代金額が存在していたと認めるよりほかはない。
３　本件法人税等関連各処分の適法性について
（１）　課税処分の取消訴訟における実体上の審理の対象は，当該課税処分によって確定された税額の適否であり，課税処分における課税行政庁の認定等に誤りがあっても，これにより確定された税額が総額において処分時に租税法規によって客観的に定まっている税額を上回らなければ当該課税処分は適法と解される（総額主義）。そして，国税不服審判所は，上記のとおり，１審原告両法人の主張する本件不動産の売買価格を３５億円，本件株式の譲渡価格を２５億円と認定し，本件法人税各更正処分を一部取り消している。
したがって，本件法人税等関連各処分の取消訴訟における審理の対象は，上記取消後の税額を基礎付ける事実の存否いかんということになるから，結局，本件の課税行政庁たる１審被告尼崎税務署長は，本件法人税各更正処分の適法性を基礎付けるためには，本件不動産の売買価格が３５億円を下らないことを主張・立証することを要し，かつ，それで足りることになる。
そこで，以上の観点から，本件各土地の価格について検討することとする。（２）　本件株式２０株の時価評価は，昀大限高く評価しても合計４億９２４５万円余りであるから，結局のところ本件株式譲渡契約において，ｃらは，上記のとおり合計５億円に満たない株式に４２億円もの代金を付したことになる。もとより株式の取引価格をいくらにするかは当事者の交渉により自由に決定することができる事柄ではあるが，時価相当額を基準として売買するというのが一般の株取引の通例であって，このことは本件のごとく億を超える株の高額取引の場合には，なおさらのことである。
そうすると本件株式の譲渡のように，契約書に記載された譲渡価格と時価が著しく懸絶している売買は，たとえ，その契約書作成に至る関係書類が残され，その記載価格が真実のものであることを当事者が力説しているとしても，契約書記載どおりの売買の存在を是認し難いというほかない（ちなみに昀高裁昭和３８年８月８日第３小法廷判決・民集１５巻７号２００５頁）。


なるほど，本件各土地は１３億円余りで購入した土地であり，しかも，その時価は１６億３７００万円（ただし，原判決別紙物件目録一１末尾記載の高松市δ３０２番４公衆用道路５１平方メートルを除く。）程度で，本件不動産契約書に記載された代金額（１８億円）との間に不均衡はなく，しかも，その１８億円という代金記載額は国土法の規制を踏まえた金額である。しかし上記で指摘したとおり，本件各契約書に記載された各譲渡代金額（本件不動産１８億円，本件株式４２億円）は，それぞれ別個・独立に，その経済的実体を踏まえ決定された金額ではなく，代金総額を６０億円にするということを前提に，この金額を上記目的（国土法の適用除外と租税回避）に沿うよう適当に配分・割り付けて得られた金額に過ぎず，それ自体に特段の意味があるわけではなく，上記記載金額が当事者の真実の意思ではなかったものというよりほかない。
とりわけ本件株式の譲渡金額に対する配分・割付額４２億円は，上記の目的を達成するうえで要ともいうべき重要な意味を有しており，この配分・割付額が仮装の金額に過ぎないというよりほかない以上，これと一体不可分の関係にある本件不動産の売買代金額が当事者の真意に基づくものであるとは認められないのである。（３）　このように，本件各売買における代金の配分・割付は仮装の金額に過ぎないとすると，次に本件不動産について当事者が合意した真の譲渡価格はいくらであるかが問題となる。その点は，売買の目的物の市場価格，取引当事者の必要性等を考慮して当事者の合理的な意思を探索するよりほかはないとしても，その正確かつ具体的な価格を明らかにすることは相当の困難を伴う。ただ上記総額主義の立場を前提とする限り，本件不動産の真の譲渡価格を具体的に認定し，確定する必要まではなく，少なくとも本件法人税等関連各処分の適法性を基礎付けるに足る譲渡価格の合意が成立していたこと，すなわち本件不動産についていうと当事者間に３５億円を下らない譲渡価格の合意が成立していたか否かを検討すれば足りるものというべきである。
本件株式の譲渡は，本件不動産について国土法の規制をクリアーするとともに，その譲渡に伴う税負担の増大を回避するための便法として採用されたものに過ぎず，それ自体の価格としては，買い進みによる価格のつり上げを昀大限考慮したとしても，本来，時価相当額の数倍を超える対価を要求できる筋合いのものではなく，他方，阪急産業においても本件株式の譲渡には興味がなく，本件各土地の取得によりβの駐車場を確保することにだけ関心があり，本件株式それ自体に対し時価相当額の数倍を超える対価を支払う意思など全くなかったことは上記の検討からも明らかである。
そうすると，本件株式２０株の時価相当額は合計４億９２４５万円余りであるところ，仮に本件株式に買い進みがあったとしても，通常はその時価相当額を数倍（２０億円）も上回る価格で売買されることは考えられず，結局，本件不動産の真の譲渡価格は，本件株式の取引価格を昀大限高く認定しても，４０億円を下回ることはないことに帰着する。
もっとも，このように本件不動産の譲渡価格を認定すると，本件各土地に対する国土法の規制を超えることになるが，一般の土地取引においても，時として，いわゆる裏契約などの方法を用いることにより，国土法の規制を超える価格での取引が行われることが，ままあることは周知の事実であり，本件にあっても，税負担回避の目的とも相俟って，本件株式の譲渡を一種の隠れ蓑としつつ，国土法上の規制を超える取引が行われたものとみられ，本件における上記国土法の規制の存在は，上記認定判断に対し何ら影響を与えない。
（４）　上記のとおり本件不動産の価格は，本件裁決が前提とした３５億円を下回ることはない。そして本件法人税更正処分一及び二で採用された本件各土地についての１審原告両法人の各譲渡価格割合（１審原告サンヨーオート８０．９パーセント，同中央自動車１９．１パーセント，原判決５３及び７１頁参照）は合理的なものと認められ，結局，上記総額主義の立場から，本件法人税等関連各処分は，いずれも適法であり，この点に関する１審原告両法人の請求は棄却されるべきである。なお，１審原告らは，１審被告らが本件訴訟で総額主義を前提とした上，本件不動産の譲渡価格が３５億円を下らないことを主張することは本件裁決の拘束力（国税通則法１０２条２項）に抵触し許されないものと主張する。しかし，同法１０２条１項は「裁決は，関係行政庁を拘束する。」と規定するにとどまる上，行政処分の審査請求手続と行政処分の取消訴訟手続とは全く異なる手続であるから，１審被告らが，本件訴訟において，本件裁決の認定判断と異なる主張を行ったとしても，本件裁決の拘束力には何ら抵触しない。よって，１審原告らの上記主張は失当というほかはない。
以上のとおり，本件不動産売買契約において当事者が合意した本件不動産の譲渡価格が３５億円を下回らないので，本件法人税等関連各処分についての取消請求は理由がないことに帰着する。
４　株式売却に伴う所得関連各処分の適法性について
当裁判所は，以下のとおり，株式売却に伴う所得関連各処分（１審原告両法人に対する告知処分等及び１審原告両個人に対する所得税更正処分等）についての，無効確認請求（主位的請求）はいずれも理由がないからこれを棄却し，また，その各取消しを求める訴えは（予備的請求），いずれも不適法却下を免れないものと判断する。
（１）　主位的無効確認請求について
ア　株式売却に伴う所得関連各処分（１審原告両法人に対する告知処分等及び１審原告両個人に対する所得税更正処分等）は，いずれも行政処分（行政事件訴訟法３条２項）に該当するので，無効確認を求めるには，１審原告らにおいて，無効原因として，これらの処分に重大かつ明白な瑕疵が存在していることを主張・立証する必要がある（昀高裁昭和３０年１２月２６日第３小法廷判決・民集９巻１４号２０７０頁）。
イ　１審原告らは，ｃ，ｄ，１審原告ａ及び同ｂには，本件裁決で認定された本件株式の譲渡価格（２５億円）と実際の譲渡価格（４２億円）の差額を１審原告両法人に返還する意思があり，現に，そのための会計処理まで行っているのであるから，かかるｃらの意思及び会計処理に反して上記差額部分を賞与ないし寄付金として認定する本件納税告知処分等は，いずれも課税の根拠を欠き，かつ一義的に明確であることが求められる源泉徴収制度の建前をも無視する違法無効な処分である旨主張するのみである。


これらの主張は，いずれも株式売却に伴う所得関連各処分の後に生じた事情に基づくものである上，その内容も１審原告らの単なる意向や内部的な会計処理を理由とするものに過ぎず，上記各処分の根拠を失わせるような性質のものでないことは明らかである。
したがって，１審原告らが主張する事由は，株式売却に伴う所得関連各処分（１審原告両法人に対する告知処分等及び１審原告両個人に対する所得税更正処分等）の「瑕疵」とさえ評価することができないもので，その余の点を検討するまでもなく，株式売却に伴う所得関連各処分（１審原告両法人に対する告知処分等及び１審原告両個人に対する所得税更正処分等）の無効確認請求は理由がないことに帰着する。
ウ　なお念のため付言するに，ｆ鑑定意見書が指摘するとおり，本件株式の実質的価値の把握は容易でない以上，上記認定賞与ないし寄付金の誤認を理由する瑕疵の主張は「重大かつ明白な瑕疵」とは到底いい難く，よって仮に１審原告らの上記主張が，上記瑕疵の主張を含むものであったとしても，結論は何ら異ならない。
（２）　予備的請求について
ア　１審原告らは，平成８年６月２７日，株式売却に伴う所得関連各処分（１審原告両法人に対する告知処分等及び１審原告両個人に対する所得税更正処分等）の審査請求を取り下げ，上記の各処分につき裁決を経ていないことは当事者間に争いはない。よって，本件納税告知処分等につき裁決を経ていないことにつき通則法１１５条１項３号の「正当な理由」があるか否かが問題となる。イ　１審原告らは，国税不服審判所の審判官から，本件法人税更正処分等及び本件納税告知処分等の審査請求の全部又は一部の取下げに応じれば，全ての重加算税賦課決定処分が取り消され，源泉所得税及び所得税も賦課されなくなることを内々に教示されたことなどから，上記審査請求を取り下げたものであるとして，本件納税告知処分等につき裁決を経ていないことについて「正当な理由」がある旨主張するところ，そもそも，通則法１１５条１項３号にいう「正当の理由があるとき」とは，二重に不服申立てを経させる必要性と合理性に乏しい場合をいうのであって，上記のような国税不服審判所からの教示に基づき審査請求を取り下げたような場合が，これに含まれるかは甚だ疑問である。
のみならず，１審原告両法人代表者であるｃは，審判官から上記のような教示があった旨供述するが，１審原告両法人は，審査請求において，本件各土地を３５億円，本件株式を２５億円の価格での売買であるとも主張していたのであるから，この対価を前提として本件法人税等関連各処分等についての裁決があれば，これに基づき株式売却に伴う所得関連各処分（１審原告両法人に対する告知処分等及び１審原告両個人に対する所得税更正処分等）は変更されることになるとのことが話題となっていたことは当然推測される（現に，本件裁決に基づき変更された。）ものの，審判官から１審原告らが主張し，ｃが供述するような法に反した教示があったとは到底認め難いところで，１審原告らの上記主張事実を認めるに足る証拠がなく，１審原告らの上記主張は採用の限りではない。
なお，１審原告らは，１審被告らが，本件納税告知処分等の取消しを求める訴えの不適法を主張することは信義則に反するとも主張するが，この主張を基礎付ける事実の立証はなく，したがって，１審原告らの上記主張も採用の限りではない。ウ　よって，本件納税告知処分等の各取消しを求める訴え（予備的請求）は，いずれも不適法であるから却下を免れない。
５　本件不当利得返還請求について
当裁判所は，以下のとおり１審原告両法人の１審被告国に対する不当利得（誤納金）返還請求は理由がないものと判断する。
（１）　上記のとおり，株式売却に伴う所得関連各処分には重大かつ明白な瑕疵は認められず無効原因は存在せず，また，上記各処分の取消しを求める訴えは裁決を経ておらず，不適法却下を免れないことから，結局，本件納税告知処分一及び二は有効に存続していることになるが，そもそも納税告知処分は，源泉所得税の徴収の第１段階として，税務署長において支払者に対し，すでに自動的に確定している税額のほか，納期限・納付場所等を示して納税を告知するものであって（通則法１５条２，３項，３６条），課税処分ではなく徴収処分にとどまるものと解される（昀高裁昭和４５年１２月２４日・民集２４巻１３号２２４３頁）。そうすると，納税告知処分が所定の期間内に行政上の不服申立て及び抗告訴訟（取消訴訟）が提起されないまま確定したとしても，その前提となる納税義務（源泉徴収義務）の存否・範囲等実体的な関係についてまで不可争性（確定力）が生じるものとはいえず（昀高裁昭和５３年２月１０日判決・訟務月報２４巻１０号２１０８頁），したがって，１審原告両法人は，本件不当利得返還請求訴訟において，本件納税告知の前提となった納付義務の存否・範囲等実体的な関係について争うことができるものと解される。
（２）　ところで，１審原告両法人が，源泉所得税について，原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の「一　前提となる事実」の１３の（一）及び（二）（３４頁以下）に記載のとおり，法人税及び法人特別税の還付金等を充当され，または現金納付したことは当事者間に争いはないところ，この１審原告両法人が現金納付等を行った金額は，原判決の同１２の（一）（３２頁以下）及び同別表７，８に記載のとおり，本件裁決に基づき本件納税告知処分一及び二を変更した後の各納税告知処分に従ったものである。
上記のとおり本件各土地は３５億円を下回らない価格で売却されたと認められるので，本件裁決に従って変更された後の納税告知処分は適法であると解され，したがって，この変更により１審原告両法人に対する上記誤納金は発生していないこととなる。
（３）　よって，１審原告両法人の１審被告国に対する不当利得返還請求は理由がないことに帰着する。
第４　結語
以上のとおり，当裁判所の上記結論と異なる原判決はその限度で取り消しを免れず，よって，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　岡部崇明
裁判官　白井博文
裁判官　伊良原恵吾


平成１７年（行ケ）第１０８０７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年９月６日
判決
原告ザ   プロクターアンドギャンブル
カンパニー
訴訟代理人弁護士吉武   賢次
同宮嶋学
同高田泰彦
訴訟代理人弁理士永井   浩之
同名塚聡
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人平上   悦司
同阿部寛
同岡田孝博
同小林和男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００３－７４１６号事件について平成１７年７月１２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
アドバンストサージカルインタベンション   インコーポレイテッド（以下「アドバンスト社」という。）は，後記特許につき特許出願をし，同社から特許を受ける権利の譲渡を受けたウロメッドコーポレーション（以下「ウロメッド社」という。）は，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたが，請求不成立の審決を受けた。原告は，その後，ウロメッド社から上記特許を受ける権利の譲渡を受けた者であるが，上記審決に不服があるとして，その取消しを求める本件訴訟を提起した。
第３当事者の主張
１請求の原因
(１)特許庁における手続の経緯
アアドバンスト社は，平成４年（１９９２年）１月６日，名称を「尿失禁防止パッド」とする発明について，優先権主張日を平成３年（１９９１年）１月１０日（米国）とする国際特許出願をした（以下「本願」という。特願平４－５０５２９７号。公表特許公報は平６－５０６３６８号［甲３の１］）。その後，アドバンスト社は，ウロメッド社に対し，本願に係る権利を譲渡したが，ウロメッド社は平成１４年３月１８日付けで特許請求の範囲の変更を内容とする補正（甲３の２）をしたものの，特許庁から平成１５年１月１７日拒絶査定を受けた。
イそこで，ウロメッド社は，平成１５年４月３０日付けで不服の審判請求を行い，特許庁は，この請求を不服２００３－７４１６号事件として審理したが，平成１７年７月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない」旨の審決を行い，その審決謄本は平成１７年７月２５日ウロメッド社に送達された。
ウその後，ウロメッド社は，原告に対し，本願に係る権利を譲渡し，平成１７年１１月１６日付けで特許庁長官に対し，その旨の届出をした。
(２)発明の内容
本願の平成１４年３月１８日付け補正後の特許請求の範囲は，請求項１ないし４５から成り，そのうちの請求項１（以下これに記載された発明を「本願発明」という。）は，次のとおりである。
「前庭床及び一対の小陰唇を有する外陰部を含む外生殖器を有し，且つ小陰唇間に尿道を有する女性の尿失禁を制御するための尿失禁防止装置であっ
て，
小陰唇と前庭床との間に装着するように構成された生物学的適合性材料からなり且つ尿道を閉塞する表面手段を有する本体を有し，
前記表面手段は，前記本体に前庭床接触面を有し，
さらに，前記前庭床接触面に設けられて前記本体と尿道との間の封止係合をなす接着手段を有することを特徴とする尿失禁防止器具。」
(３)審決の内容
ア審決の内容は，別紙審決写しのとおりである。その理由の要点は，本願発明は，欧州特許出願公開第０４０７２１８号明細書（甲４の１。以下「引用刊行物」という。）記載の発明（以下「引用発明」という。これに対応する国内特許公開公報は特開平３－１１８０５９号公報［甲４の２］）及び周知の事項に基づいて当業者が容易に発明することができたから，特許法２９条２項に反し特許を受けることができないというものである。
イなお，審決が認定した本願発明と引用発明との一致点，相違点は，次のとおりである。
【一致点】
「前庭床及び一対の小陰唇を有する外陰部を含む外生殖器を有し，且つ小陰唇間に尿道を有する女性の尿失禁を制御するための尿失禁防止装置であって，尿道口において尿失禁を制御する本体を有する尿失禁防止器具」
である点
【相違点１】
本体の形状に関し，本願発明は「小陰唇と前庭床との間に装着するように構成された生物学的適合性材料からなり且つ尿道を閉塞する表面手段を有する」ものであって，「前記表面手段は，前記本体に前庭床接触面を有し」ているのに対して，引用発明は，「弁手段を有し，尿道２２と整列しかつ末端の尿道口２６で尿道２２の中にわずかに突出している基端部分９４を有する導管９２と，末端尿道口２６の周りに延在しかつ導管に接着さ
れている拡大可撓フランジ９８を含み，
フランジ９８は大陰唇の内側で，尿道口２６の周りに横方向に延在すると共に小陰唇と大陰唇５４とに係合し」ている点。
【相違点２】
本願発明が「前庭床接触面に設けられて前記本体と尿道との間の封止係合をなす接着手段を有する」のに対して，引用発明はそうでない点。
(４)審決の取消事由
しかしながら，審決は，相違点に関する容易想到性の判断を誤り，その結果として進歩性の判断を誤った違法があるから，取り消されるべきである。
ア取消事由１（相違点１についての判断の誤り）


(ア)本願発明は，軽度のストレス失禁又は焦燥失禁症のような過渡的な失禁への対処を主目的とし，排尿時には器具を取り外すことを前提として，尿道を外部から閉塞して尿の尿道外への流出を阻止するものであるのに対して，引用発明は，装置を装着したままで排尿することを前提として，尿道から一旦外部に放出された尿を弁手段によって制御するものであるから，通常時（ストレス時や焦燥時ではなく）においても慢性的な排尿制御機能の不全により失禁が生じるような重度の失禁症患者を対象としたものと考えられる。したがって，本願発明と引用発明は，技術分野の共通性がなく，対象とするユーザーやマーケットも異なる。(イ)引用発明の装置は，尿を尿道外（導管９２の内部）に導くと共に導管９２内の弁手段により尿の放出を制御するもので，尿道が外部より閉塞されていないから，引用発明において導管９２及びその内部の弁手段は必須の構成要件である。したがって，引用発明から導管９２及び弁手段を除外することについて，動機付けが存在しない。
(ウ)引用発明は，上記のとおり弁構造を必要とするので，装置全体の剛性が高い。そのため，引用発明の装置は，敏感な肌への刺激が大きく，衣類（下着）から加えられる力により多大の不快感・苦痛を与えてしまう。これに対し，本願発明は，弁構造を必要としないから，剛性の低い材料を採用することが可能であり，不快感・苦痛も小さい。本願発明が対象とする軽度の尿失禁症患者は，重度の患者に比べて行動が活発であるので，衣類（下着）から力が加えられやすく，この点は重要である。(エ)仮に，引用発明の装置から導管９２や弁手段を除外したとしても，尿道口２６に対向する位置に開口を備えたものであって，「尿道を閉塞する表面」を有するものとはなり得ない。
(オ)審決は，以上のような点を考慮することなく，相違点１について当業者は容易に発明することができたと判断としている誤りがある。
イ取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
本願発明の「接着手段」は，通常時において閉鎖状態にある尿道口をその状態で封止係合するものであるのに対し，引用発明は，尿を弁手段のところまで導くことにより尿の放出を弁手段で制御するものである。したがって，引用発明では，本願発明のように本体と尿道との間を封止係合をしてしまっては，尿を弁手段まで導くことができないのであるから，引用発明において尿道口２６をその閉鎖状態にて封止するための接着手段を採用することについて阻害要因がある。
審決は，以上のような点を考慮することなく，相違点２について当業者は容易に発明することができたと判断としている誤りがある。
２請求原因に対する認否
請求原因(１)ないし(３)の事実は認めるが，(４)は争う。
３被告の反論
原告の主張はすべて失当であり，審決を取り消すべき理由はない。
(１)取消事由１に対し
ア引用発明は，従来の女性失禁制御装置が，収集袋や吸収性パッドを用いていることにより，制御の欠如，嵩張り，不快さ，困惑，活動の妨げといった問題を生じていたことを解決するものであり，導管９２及び弁手段を有していて，その部分には尿が溜まっているものの，全体として，尿の大部分は膀胱及び尿道内に制御されるものである。引用発明は，比較的障害なしに正常の活動を行うことができるものであって，尿の放出ができるときは尿の放出をし，その他のときには，使用者に自制力を保持することを容易にさせるものである。
一方，本願発明は，尿収集器具や吸収性パッドにおける欠点を解消するために，尿道を閉塞する表面手段を有するものである。そうすると，本願発明と引用発明は，共に，尿収集器具や吸収性パッドにおける欠点を解消するためのものであって，引用発明には導管９２の部分に溜まる尿はあるものの，通常時は尿の排出を止め，尿を尿道から出さないことにより，失禁を防止するものであるといえる。したがって，本願発明と引用発明とは，同様の技術分野のものであり，対象とするユーザーあるいはマーケットが異なることもない。イ引用発明は，尿道から漏れる尿を制御して失禁を防止するという本願発明と同様の目的を有するものであり，さらに，引用発明は尿の放出を容易にするものともいえるのであって，その尿の放出を容易にするという機能に対して，より安価で簡単な構造となるように，単に尿の排出を制御（封止）するのみとすることは，当業者にとって容易であるといえる。そして，単に尿の排出を封止する機能とするとき，開口のない尿道口を封止するものとなることは，自明である。そうすると，前庭床接触面を有する表面が，尿道を閉塞する表面となることは，当然の設計的事項であって，当業者にとって必然的であるといえる。
(２)取消事由２に対し
引用発明の装置は，「装置９０はゲルによって尿道口２６の所定位置に保持されその他は尿道に物理的にロックされていないので，その取外しはゼラチン質の接着剤を除去する簡単な操作である。」（引用刊行物［甲４の１］８欄７行～１１行，甲４の２第７頁右上欄６行～９行）とされているように，接着剤で取り付けられるものであって，膣前庭で尿が漏れることを防止するためのシールをするものであるから，この面に，本体と尿道との間の封止係合をなす，すなわち，シールをなす接着手段を有するよう構成することに格別の困難性は認められない。
原告は，本願発明の「接着手段」は，通常時において閉鎖状態にある尿道口をその状態で封止係合するものであると主張しているが，本願発明の「特許請求の範囲」には「本体と尿道との間の封止係合をなす接着手段」を有するとの記載しかないから，原告が主張する上記記載はなく，原告の主張は失当である。仮に，本願発明が原告が主張するようなものであるとしても，原告の主張するように一般に尿道口は通常時閉鎖状態にあるのであれば，尿道を閉塞する表面を接着する時には尿道口は閉鎖状態であるから，その接着手段は，本願発明と同様に尿道口を閉鎖状態にするものであるといえる。
第４当裁判所の判断
１請求原因(１)（特許庁における手続の経緯），(２)（発明の内容），(３)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２本願発明と引用発明の詳細
(１)本願発明
ア本願明細書及び図面（甲３の１）には，次のような記載がある。(ア)「女性の尿失禁のための非外科的処置の１つとして，漏出尿を収集又は捕集する器具を患者の尿道近くに着用させる，非治療的処置法がある。そのような器具は，一般に，(１)尿収集器具と，(２)吸収性パッドの２つの部類に分類される。尿収集器具は，通常，尿道から流出した尿を捕集するための受け口又は受け器と，受け口又は受け器を尿道の近傍に保持するための保持手段と，尿を処分するために尿を受け口又は受け器から貯留器又は容器へと導くための手段から成る。」（３頁左上欄１９行～右上欄３行）


(イ)「上述した従来の各器具は，ある特定の用途には有用であるが，多くの欠点を有している。例えば，尿収集器具の場合は，使用者は，溢流し易い貯留器又は容器を着用しなければならない。…吸収性パッドは，嵩張り易く，特に濡れたときには使用者によっては不快感を覚える人がある。又，尿収集器具は，他人に気づかれるような臭いを発することが多く，その点でも望ましくない。上述した従来の器具の使用は，尿道からの尿の排出は止めることができない，あるいは止めるべきではないという前提に基づいている。しかし，この前提は，本質的に過渡的なものであるストレス失禁又は焦燥失禁症の多くの患者にとって正しくない場合がある。ストレス失禁又は焦燥失禁の場合，尿道を外部から閉鎖すれば，多くの患者にとっては十分な尿制御を達成することができる。…従って，尿道を外部から閉鎖することによって女性のストレス失禁又は焦燥失禁を効果的に制御することができ，使用が容易で，着用感が快適であり，良好な密封性を有し，確実に保持することができる器具を求める要望がある。本発明は，このような要望を充足することを課題とする。」（３頁左下欄７行～右下欄６行）
(ウ)「本発明は，上記課題を解決するために，基本的にいえば，尿道に係合して尿道を封止するように付形されており，女性の外性器の解剖学的構造に係合させることによって所定位置に保持されるようになされた弾性本体から成る尿道閉鎖器具を提供する。より具体的にいえば，本発明の好ましい第１の実施例では，上記本体は，女性性器の膣口の前方で膣の前庭に座着し，それによって尿道を閉鎖するように構成されたほぼ三角形の，又は矢じり形の輪郭を有するベースを備えたパッドである。パッドの両側縁部分は，小陰唇の内部に嵌合するように付形されており，パッドは，陰唇に係合することにより，尿道に密封係合した状態で前庭にしっかりと当接されて保持されるようになされている。」（３頁右下欄８行～２０行）
「本発明は，ストレス失禁又は焦燥失禁制御のための新規な優れた解決策を提供する。本発明の器具は，コンパクトで，目立たず，使用し易く，着用感が快適である。この器具によれば，使用者は尿を効果的に抑えることができるので，尿を放出させて処理する従来技術の器具に随伴する上述した諸問題を回避する。」（４頁右上欄１０行～１５行）(エ)「図５及び６は，失禁防止器具１０を女性の外性器に装着したところを示す。器具１０は，そのベース１４が膣口３７の前方で膣３６の前庭３４に座着させ，それによって尿道３８を閉鎖する。パッドの接着剤表面即ち接着剤層２２の表面は，尿の漏出を防止するのに十分に尿道３８を封止する。パッドの側縁部分１８及び前端２０は，小陰唇４０の下に押し込まれる。うね２６の傾斜表面２７が小陰唇に係合することによりパッド１２を前庭３４にしっかりと押しつけて保持する力を高める。」（５頁右下欄２４行～６頁左上欄７行）
(オ)図（ＦＩＧ．）５及び６には，器具１０のベース１４が尿道３８を直接閉塞している状態が図示されている。
イ上記アの本願明細書及び図面の記載によると，①従来，女性の尿失禁のための非外科的処置として尿収集器具や吸収性パッドを患者の尿道近くに着用させる処置法があったが，これらの処置法は，尿収集器具や吸収性パッドが外に放出された尿を捕集するものであることから，貯留器又は容器を着用する必要があったり，使用者が不快感を覚えるなどといった欠点があったこと，②本願発明は，尿道を外部から閉塞することによって女性のストレス失禁又は焦燥失禁を効果的に制御することができ，使用が容易で，着用感が快適であり，良好な密封性を有し，確実に保持することができる尿失禁防止器具を提供する発明であること，③本願発明の実施例は，尿道を直接閉鎖するように構成されたベースを備えたパッドが尿道に密封係合した状態で前庭にしっかりと当接されて保持されることにより，尿を効果的に抑えることができるというものであることが認められる。そして，本願明細書に明示の記載はないものの，本願発明においては，器具本体を取り外すことにより，表面手段による尿道の閉塞が開放され，排尿することが可能となるものと認められる。
本願発明の「特許請求の範囲」には「女性の尿失禁を制御するための尿失禁防止装置」と記載されているだけで尿失禁の程度は特定されていない。しかし，本願明細書には，上記のとおり，本願発明は，女性のストレス失禁又は焦燥失禁を効果的に制御することを目的とするものであるとの記載がある。また，ストレス失禁又は焦燥失禁のような軽度の失禁者であれば，本体を確実に取り外した後に排尿することが可能であるものの，重度の失禁者の場合には，本体が確実に取り外される前に排尿するおそれがあるから，本願発明の構成からしても，本願発明は，ストレス失禁又は焦燥失禁のような軽度の失禁者をその対象とするものであると理解することができる。
(２)引用発明
ア引用刊行物（甲４の１）には，次のような記載がある（以下の訳文は，甲４の２［公開特許公報平３－１１８０５９］による。）。
(ア)従来の技術につき
「女性失禁の問題を処理する公知の装置のあるものは，膀胱が連続的に尿を収集袋の中に排出させるもので，そのため使用者が尿の放出を適当に制御することができない。女性失禁の問題のために意図されたその他の公知の装置はある形式の排出制御を意図し，…カテーテル，排出探り針及び拡張器を含むものである。一般にこのような装置はまた使用者の身体の一部分に固定された外部の流体収集装置を含んでいる。不幸にも，使用者によって担持された収集装置は使用者の活動を妨げまたバクテリア感染の通路を与えるおそれがある。
カテーテル，収集袋及び吸収性パッドが使用者にとって失禁を処理するに当ってやっかいなものであるばかりでなく，これらはしばしば使用者に対して困惑の潜在的な源となる。制御の欠如，嵩張り，不快さ，困惑及び活動の妨げのような問題を解決しようとする試みは，外部の収集装置の必要をなくしまた使用者が尿道からの尿流体の流れを手で制御することのできる，弁を取付けた失禁制御装置の開発に通じるものであった。」（甲４の１第１欄１６行～４１行，甲４の２第３頁右上欄１３行～左下欄１５行）
(イ)装置９０につき


「女性失禁制御装置の他の実施態様が第６図にその全体が参照番号９０で示されている。この装置９０は，尿道２２と整列しかつ末端の尿道口２６で尿道２２の中にわずかに突出している基端部分９４を有する導管９２を含んでいる。導管９２の反対側の末端部分９６は装置１０の末端部分３８と同一であり出口開口１６と排出制御弁４０を含んでいる。導管９２はさらに末端尿道口２６の周りに延在しかつ粘性のシリコンゲルのような適当な公知の生物適合性ゲルによって導管（図示しない）に接着されている拡大可撓フランジ９８を含んでいる。フランジ９８は尿道口２６の周りに横方向に延在し小陰唇（図示しない）と大陰唇５４とに係合している。粘性シリコンゲルはさらにフランジ９８の外側部分を大陰唇５４に接着しそのため装置９０をフランジ９８と導管９２とが尿道口２６を閉鎖する位置に保持するのを助ける。
弁３８が装置１０についてすでに述べられた方法で開放位置に手で作動されると，尿は末端開口１６から排出が可能となる。装置９０はゲルによって尿道口２６の所定位置に保持されその他は尿道に物理的にロックされていないので，その取外しはゼラチン質の接着剤を除去する簡単な操作である。装置９０の作用は装置１０についてすでに述べられた操作方法と同様な又はこれから自明の方法で行われる。」（甲４の１第７欄４０行～第８欄１４行，甲４の２第７頁左上欄７行～右上欄１１行）(ウ)装置９０の上記説明に引用されている装置１０の弁の作用につき「装置１０はこうして第１図に略図式に示されるように第４図の弁閉鎖戻り止め位置にある弁３８が取付けられる。したがって膀胱２０に集まる尿が入口開口１４を介して導管１２に入り，閉鎖された弁４０によって，出口開口１６を通って放出するのが阻止される。この閉鎖された弁４０は尿の流れるのを阻止することにより膀胱２０の中に尿が蓄積できるようにしそのため使用者にとって自制を保持することができる。好ましくは，全体装置１０は使用者の身体の内部に配置され，それにより出口開口１６が使用者の大陰唇５４の内部にこれに近接して又はその末端に位置しまた弁手段４０が使用者の大陰唇５２にほぼ近接した又はその末端に位置するようにする。
所望の時，使用者はその親指と人差し指とを大陰唇の間に（弁が大陰唇の間に位置している場合）挿入して導管１２の末端部分３８を圧搾しボール４４を第４図の弁閉鎖戻り止め位置から第２図の弁開放戻り止め位置へ動かすようにする。したがって，尿は膀胱２０から導管入口開口１４の中に流れることができ，そして管腔１８を経て弁４０を通過し出口開口１６を介して放出することができる。」（甲４の１第５欄２８行～５２行，甲４の２第５頁右下欄５行～６頁左上欄６行）
(エ)発明の利点につき
「上記の記載から明らかな本発明の利点は，使用者によって操作するのに便利でありかつ外部の収集機構を必要としない手で作動可能な女性失禁制御装置を含んでいる。この新規な排出導管の排出制御弁は陰唇ひだと導管との中間に又は陰唇の末端に弁を全部収容して保持することができる。したがって使用者は，陰唇から離れて延出する外部の収集装置又は構成要素の使用を必要とする公知の装置と比べて比較的障害なしに正常の活動を行うことができる。本発明の他の利点は，尿の放出が便利の時はいつでも尿の放出をしその他の時には自制力を保持することが使用者にとって容易であることである。」（甲４の１第１０欄３６行～５２行，甲４の２第８頁左下欄１５行～右下欄７行）
イ上記アの記載によると，①女性失禁制御装置において，カテーテル，収集袋及び吸収性パッドは，制御の欠如，嵩張り，不快さ，困惑及び活動の妨げというような問題を有することから，引用発明は，このような外部の収集装置の必要をなくした女性失禁制御装置を提供する発明であること，②引用発明の装置９０は，基端部分が尿道の中にわずかに突出し，末端部分に出口開口と排出制御弁を含む導管と，尿道口の周りに延在し導管に接着されている拡大可撓フランジとを備えた女性失禁制御装置であること，③引用発明の装置９０は，膀胱に集まる尿が，閉鎖された弁によって，出口開口を通って放出するのが阻止されることにより，膀胱の中に尿を蓄積でき，使用者にとって自制を保持できるものであること，④引用発明の装置９０は，導管の末端部分を圧搾して弁を開放することにより，尿が膀胱から導管を経てその出口開口から放出されるものであることが認められる。
(３)以上述べたところによると，引用発明は，導管の末端部分を圧搾して弁を開放することにより，尿が膀胱から導管を経てその出口開口から放出されるものであって，導管の基端部分から弁で閉鎖されている部分に至るまでの導管内に尿が存在することがあり得るのに対し，本願発明は，表面手段が尿道を閉塞していて，器具本体を取り外すことにより排尿を可能としている点で相違するということができる。
しかしながら，引用発明は，上記のとおり，膀胱に集まる尿が閉鎖された弁によって，出口開口を通って放出するのが阻止されることにより，膀胱の中に尿を蓄積でき，使用者にとって自制を保持できるものであるから，尿の大部分は，膀胱及び尿道内に溜まっている状態であるものと解される。したがって，引用発明は，尿が膀胱及び尿道内に溜まっている本願発明とは，尿を膀胱及び尿道内に溜めて，尿が外に放出されないようにすることによって女性の失禁を制御する点で共通する。
また，前記(２)イ(エ)の引用刊行物（甲４の１）の記載によると，引用発明の利点は，①外部の収集装置を必要とする公知の装置と比べて比較的障害なしに正常の活動を行うことができること，②いつでも尿の放出をしその他の時には自制力を保持することが容易であることの２点であるところ，以上述べたところから明らかなように，本願発明と引用発明は，①の利点を共通にしている。②の点についても，上記のとおり尿の放出の方法は異なるものの，本願発明においても，装置を取り外して排尿することができるから，「いつでも尿の放出をする」ことができるのであり，さらに，以上述べたところから明らかなように，「その他の時には自制力を保持することが容易であること」という点は，本願発明と引用発明で共通するものである。以上の認定に基づき，各取消事由について判断する。


３取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(１)原告は，本願発明が軽度のストレス失禁又は焦燥失禁症のような過渡的な失禁への対処を主目的としたものであるのに対し，引用発明は重度の失禁症患者を対象としたものであるから，技術分野の共通性がなく，対象とするユーザーあるいはマーケットも異なると主張する。
前記２(１)イのとおり，本願発明は，ストレス失禁又は焦燥失禁のような軽度の失禁者をその対象とするものであると理解することができる。これに対し，引用刊行物には，引用発明は，重度の失禁者のみをその対象とするものであってストレス失禁又は焦燥失禁のような軽度の失禁者を対象とするものではない旨の記載は認められないし，その構成からしてもストレス失禁又は焦燥失禁のような軽度の失禁者を対象とするものではないとはいえない。したがって，原告の上記主張は，引用刊行物の記載に基づかない主張であって，採用することができない。
(２)原告は，引用発明の装置は，尿道が外部より閉塞されていないから，引用発明において導管９２及びその内部の弁手段は必須の構成要件であり，したがって，引用発明から導管９２及び弁手段を除外することについて，動機付けが存在しないと主張する。
しかし，前記２(３)のとおり，本願発明と引用発明は，共に，尿を膀胱及び尿道内に溜めて，尿が外に放出されないようにすることによって女性の失禁を制御するものであって，①外部の収集装置を必要とする公知の装置と比べて比較的障害なしに正常の活動を行うことができること，②いつでも尿の放出をしその他の時には自制力を保持することが容易であることという点において共通している。そして，前記２(２)(イ)のとおり，引用刊行物には，「装置９０はゲルによって尿道口２６の所定位置に保持されその他は尿道に物理的にロックされていないので，その取外しはゼラチン質の接着剤を除去する簡単な操作である。」との記載があり，取外し操作の容易性に言及している。装置を取り外したときには排尿が可能であるから，取外し操作が簡単であるとの上記記載に当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が接するとき，引用発明よりも安価で簡単な構造を有する，導管９２とその内部の弁手段を除外した，本願発明のような構成（失禁を防止する際に装置を装着して尿が外に放出されないようにし，取り外したときに排尿を可能とするよう，単に尿道を閉塞する構成）とすることは，当業者であれば容易に想到し得るということができる。
したがって，導管９２とその内部の弁手段を除外する動機付けがないとはいえず，原告の上記主張は採用することができない。
(３)原告は，引用発明においては，弁の存在により装置全体の剛性が高く敏感な肌への刺激が大きく，多大の不快感・苦痛を与えるのに対し，本願発明は，弁構造を必要としないから剛性の低い材料を採用することができ，不快感・苦痛も小さいと主張する。
しかしながら，本願発明は，「特許請求の範囲」において，その材料に関して，「本体」が「生物学的適合性材料」からなることのみが記載され，剛性については何らの特定もなされていないし，本願明細書（甲３の１）にも，剛性について特定する記載があるとは認められないから，本願発明と引用発明との間に原告が主張するような違いがあるとはいうことはできない。また，仮に，引用発明において，弁の存在により，装置全体の構成として剛性が高いものしか採用できず，剛性の低い材料を採用することができる本願発明と違いがあるとしても，引用発明から導管９２や弁手段を除外する際に，当業者であれば，弁の存在により採用し得なかった剛性の低い材料を選択することは当然なし得ることであるから，剛性の点が相違点１に関する進歩性の判断を左右することはない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(４)原告は，仮に引用発明から導管９２や弁手段を除外したとしても，尿道口２６に対向する位置に開口を備えたものであって，「尿道を閉塞する表面」を有するものとはなり得ないと主張する。
しかしながら，引用発明から導管９２や弁手段を除外する際に，当業者が，ただ単に導管９２や弁手段を除外して，拡大可撓フランジに開口が空いたままにすることはあり得ない。前記(２)で判示したとおり，引用発明から導管９２や弁手段を除外して，当該除外した部分を閉鎖し「尿道を閉塞する表面」とすることは，当業者が容易に想到することができたものというべきである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(５)以上のとおり原告が主張する取消事由１は理由がない。４取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について原告は，本願発明の「接着手段」は，通常時において閉鎖状態にある尿道口をその状態で封止係合するものであるのに対し，引用発明は，尿を弁手段のところまで導くことにより尿の放出を弁手段で制御するものであり，引用発明では，本願発明のように，本体と尿道との間の封止係合をしてしまっては，尿を弁手段まで導くことができないのであるから，引用発明において尿道口２６をその閉鎖状態にて封止するための接着手段を採用することについて阻害要因があると主張する。
しかしながら，前記３(２)で判示したとおり，引用発明に基づき，導管９２とその内部の弁手段を除外した，本願発明のような構成（失禁を防止する際に装置を装着して尿が外に放出されないようにし，取り外したときに排尿を可能とするよう，単に尿道を閉塞する構成）を採用することは，当業者が容易に想到し得るところ，そのような構成を採用すれば，必然的に，本願発明の「接着手段」は，通常時において閉鎖状態にある尿道口をその状態で封止係合するものとなる。したがって，引用発明において尿道口２６をその閉鎖状態にて封止するための接着手段を採用することについて阻害要因があるということはできないから，原告が主張する取消事由２も理由がない。
５以上のとおりであるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本願は，特許法２９条２項に反し特許を受けることができないから，その旨の審決の判断に誤りはない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野   哲弘
裁判官森義   之
裁判官田中孝一


平成１４年(ワ)第１５５８５号商標使用差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年６月４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社サンルート
訴訟代理人弁護士　　　　　鹿内    徳行
同　　　　　　　　　　　　上田    太郎
同　　　　　　　　　　　　片　岡　理恵子
被            告　　　　　株式会社ホテルサンルート鈴鹿
訴訟代理人弁護士　　　　　野口    政幹
同                        西本    恭彦同                        水野      　晃同                        小林    一正
主　　　　　　　文
１　被告は，ホテル業において，「株式会社ホテルサンルート鈴鹿」の商号を使用してはならない。
２　被告は，原告に対し，津地方法務局鈴鹿出張所昭和６３年６月１０日受付をもってした被告の設立登記中，「株式会社ホテルサンルート鈴鹿」の商号の抹消登記手続をせよ。
３　被告は，ホテル業において，「ホテルサンルーツ」，「HOTEL　SUNROOTS」，「HotelSunRoots」，「やすらぎネットワーク　サンルートホテルチェーン」，「ホテルサンルート鈴鹿」，「HOTEL　SUNROUTE」，「SUNROUTESUZUKA」，「HOTEL　SUNROUTE　SUZUKA」，「ＨＳＲ」の各標章を使用してはならない。
４　被告は，前項の各標章を付した看板，備品，取引書類を廃棄せよ。５　原告と被告との間において，津地方裁判所平成１４年(ヨ)第４号商標使用禁止等仮処分申立事件，同庁平成１４年（執ハ）第４号事件及び同庁平成１４年(モ)第３６６号仮処分異議申立事件に関し，原告が保全命令ないし保全執行に関する手続として行った行為に基づく，原告の被告に対する損害賠償債務が存在しないことを確認する。
６　被告は，原告に対し，金３０５２万０３９９円及び内金５０万円に対する平成１３年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を，内金４０６万８４９３円に対する平成１５年１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を，内金１３０９万１６１４円に対する平成１４年７月２８日から支払済みまで日歩４銭の割合による金員を，内金５８０万４９６２円に対する平成１４年７月２８日から支払済みまで年６分の割合による金員をそれぞれ支払え。７　原告のその余の請求を棄却する。
８　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
９　この判決の第６項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，「株式会社ホテルサンルート鈴鹿」の商号を使用してはならない。２　被告は，原告に対し，津地方法務局鈴鹿出張所昭和６３年６月１０日受付をもってした設立登記中，「株式会社ホテルサンルート鈴鹿」の商号の抹消登記手続をせよ。
３　被告は，その営業上の施設又は活動に，「ホテルサンルート」，「ホテルサンルーツ」，「HOTELSUNROUTE」，「HotelSun   Roots」，「HOTELSUNROOTS」，その他「サンルート」ないし「サンルーツ」の文字，及び別紙標章目録記載の標章を含む営業表示を使用，掲示してはならない。
４　被告は，被告の「ホテルサンルート」，「ホテルサンルーツ」，「HOTELSUNROUTE」，「HotelSunRoots」，「HOTEL   SUNROOTS」，その他「サンルート」ないし「サンルーツ」の文字，及び別紙標章目録記載の標章を付した看板・印刷物・備品その他一切の営業表示物件を廃棄せよ。
５　被告は，「ホテルサンルート鈴鹿」，「ホテルサンルーツ鈴鹿」，「ホテルサンルート」，「ホテルサンルーツ」，その他「サンルート」ないし「サンルーツ」の文字を使用した屋号を使用してはならない。
６　原告と被告との間において，原告が本訴に先立って提起した津地方裁判所平成１４年(ヨ)第４号商標使用禁止等仮処分申立事件，同庁平成１４年（執ハ）第４号商標使用禁止等仮処分執行事件等これら一連の仮処分の一切に関し，原告の被告に対する損害賠償債務が存在しないことを確認する。
７　被告は，原告に対し，金４１００万５４８３円，及び内金１５０４万９４４４円に対する平成１３年２月１日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員，内金１３０９万４０５０円に対する平成１４年７月２８日から各支払済みに至るまで日歩４銭の割合による金員，内金５８０万４９６２円に対する平成１４年７月２８日から各支払済みに至るまで年６分の割合による各金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件事案の内容
本件は，原告が被告に対して，以下のとおりの理由により，各請求をした事案である。すなわち，
(1)　原告の被告に対する，①原告と被告との間で効力を有していたホテルチェーン加盟契約，②原告の有する商標権，③不正競争防止法３条１項，に基く被告の
営業表示等の使用差止請求等
(2)　原告の被告に対する，①原告と被告との間で効力を有していたホテルチェーン加盟契約，②商法２１条１項，２項，③不正競争防止法３条１項，に基く被告
の商号の使用差止請求等
(3)　原告の被告に対する，本件に先立つ仮処分に係る損害賠償債務の不存在確
認請求
(4)　原告の被告に対する，①原告と被告との間で効力を有していたホテルチェーン加盟契約違反，②原告の有する商標権侵害，③不正競争防止法４条，に基く損
害賠償請求
(5)　原告の被告に対する未払ロイヤリティ等請求
２　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告


原告は，「株式会社サンルート」の商号で，ホテル，飲食店，フランチャイズシステムによるホテルチェーンの運営等を営む株式会社である。原告の前身は，訴外株式会社サンルートホテルシステム（以下，「訴外サンルートホテルシステム」という。甲８）であったが，平成１２年４月，訴外サンルートホテルシステムは，原告にその営業の全部を譲渡し，その契約上の地位も，営業譲受人である原告にすべて移転した（甲９）。（以下では，訴外サンルートホテルシステムの行為を，原告の行為として記載することがある。）
イ　被告
被告は，ホテルの経営等を目的として，津地方法務局鈴鹿出張所昭和６３年６月１０日受付で設立登記された株式会社である。
(2)　原告の商標権及び商号の登記等
ア　原告は，別紙商標権目録記載１ないし４３の商標権を有する（甲２の１ないし４３。以下，順次「本件商標権１」，「本件商標権２」などといい，まとめて「本件商標権」という。また，その登録商標は，別紙標章目録記載１ないし４３のとおりであり，これを順次「本件登録商標１」，「本件登録商標２」などといい，まとめて「本件登録商標」という。）。また，原告は，「ホテルサンルート」という統一した営業表示でホテル業のフランチャイズチェーンを，国内及び国外で展開し（現在，サンルートホテルチェーンは国内外に８３店舗存在する。），そのフランチャイズチェーンの主宰者（フランチャイザー）として運営に当たるとともに，自ら直営ホテルを経営しており，本件登録商標を直営ホテル及びフランチャイズチェーンにおいて使用している。
イ　訴外サンルートホテルシステムは，昭和５８年９月３０日の設立時に，その商号として「株式会社サンルートホテルシステム」を商業登記した（甲８）。原告は，訴外サンルートホテルシステムの営業全部を譲り受けるとともに，その商号である「サンルート」をも引き継ぎ，平成１１年１２月１４日の設立時に，その商号として「株式会社サンルート」を商業登記した（甲１）。(3)　サンルートホテルチェーン加盟契約と契約の終了
ア　加盟契約の内容
訴外サンルートホテルシステムと訴外Ａは，昭和６３年３月３０日，サンルートホテルチェーン加盟契約（以下，「本件加盟契約」という。）を締結した（甲１１）。また，訴外サンルートホテルシステム，及び被告は，同年６月２０日，本件加盟契約に基づくの訴外サンルートホテルシステムに対する権利義務を被告に包括的に譲渡する旨合意した（甲１２）。
本件加盟契約は，訴外サンルートホテルシステムが主宰するサンルートホテルチェーンにおけるフランチャイジーたる資格を被告に付与する旨のフランチャイズ契約であり，フランチャイジーである被告は，ホテルの営業に当たり，サンルートホテルチェーンの統一営業表示である「ホテルサンルート」との標章（以下「統一営業表示」という。）及び別紙原告登録商標Ａ記載の統一マーク（以下「統一マーク」という。）の使用を許諾され，これらを使用することができること，ホテルの設備及びサービスを一定水準に確保し，ロイヤリティ，販売促進負担金（以下「販促金」という。）等の支払義務を負うこと，被告は，本件加盟契約終了により，直ちに統一営業表示及び統一マークの使用を停止する義務を負うこと（本件加盟契約２５条１項），かつてサンルートホテルチェーンに属していたことを表示するような行為，その他ホテルの経営につき，サンルートホテルチェーンと何らかの関係があるかのような誤認を第三者に生じさせる行為をしないこと（同条３項）等を内容とする。
イ　加盟契約の終了
平成１２年１２月１１日，本件加盟契約は終了した。
(4)　被告の行為
ア　営業表示等の使用
(ア)　被告は，そのホテル店舗の正面（東面）及び南面の壁面上部に，大きく「ホテルサンルーツ」との文字看板を掲げ，ホテル正面入口頭上に「HotelSunRoots」との看板を掲示している（甲３５の１，２，被告ホテル建物写真）。(イ)　被告は，その営業に使用する印刷物・備品その他の営業表示物件において，甲３５の３ないし５記載のとおりの営業表示等を使用している（甲３５の３ないし５，被告営業表示物品写真・コピー）。
イ　商号の使用
被告は，「株式会社　ホテルサンルート鈴鹿」を使用している。
(5)　原告の申し立てた仮処分の経緯
ア　仮処分の内容
原告は，本件訴訟に先立って平成１４年１月２８日，津地方裁判所に対し，被告を債務者とする商標及び商号の使用差止め，営業表示物除去等を求める断行の仮処分命令を申し立てた（甲２０，津地方裁判所平成１４年(ヨ)第４号商標使用禁止等仮処分申立事件）。
津地方裁判所は，平成１４年４月９日，原告の申立てをほぼすべて認める内容の原告勝訴の仮処分決定をした（甲２９）。
原告は，仮処分決定に当たり，金１１００万円を担保として供託した（甲３３）。
イ　断行仮処分執行とこれに対する被告の妨害
原告は，上記仮処分決定に基づき，津地方裁判所執行官に仮処分の代替執行を申し立てた（甲３０）。
津地方裁判所執行官は，平成１４年５月２日，被告のホテルに臨場し，執行（断行）を行った。
ウ　保全異議及び執行停止の申立て
被告は，保全異議及び執行停止を申し立て（津地方裁判所平成１４年(モ)第３６６号仮処分異議申立事件），①本件加盟契約終了後も原告が被告に対して本件商号及び営業表示の使用，掲示を認めていた，②被告は自発的に看板を一部取り外しあるいは付け替えたため，これを理由に保全の必要性がなくなった等と主張した。
津地方裁判所は，平成１４年６月２１日，被告の①の主張については排斥し，②の主張のみを認め，結論としては看板取り外しの断行の仮処分決定の部分については取り消し，その余の商号・商標・営業表示等の使用禁止命令については認可した（甲３２）。
第３　争点に関する当事者の主張
１　被告の営業表示等の使用差止めについて
（原告の主張）
(1)　被告の行為
被告は，本件加盟契約の終了後も，前記争いない事実等に記載のとおり，「サンルート」と同一又は類似する標章や統一マークを使用している。
(2)　差止請求の根拠
ア　本件加盟契約違反
前記争いのない事実等に記載のとおり，被告は，本件加盟契約の終了により，直ちに統一営業表示及び統一マーク等の営業表示の使用を停止すべき義務がある（２５条１項）から，被告の前記(1)の行為は，本件加盟契約２５条１項に違反する。また，被告の上記行為は，かつてサンルートホテルチェーンに属していたことを表示するような行為，その他ホテルの経営につき，サンルートホテルチェーンと何らかの関係があるかのような誤認を第三者に生じさせる行為でもあるから，本件加盟契約２５条３項にも違反する。
イ　商標権侵害


本件登録商標７，１５，１７及び１９は丸みを帯びた字体の「サンルート」であり（甲２の７，１５，１７及び１９の２），被告の使用する看板の「ホテルサンルーツ」の文字とその字体が全く同じであり，その文字の大部分及び要部も同じである。また，称呼も同じである。
被告の上記行為は，本件登録商標と同一又は類似の標章を使用する行為であるから，原告の本件商標権を侵害する。
ウ　不正競争行為
(ア)　「ホテルサンルート」又は「サンルート」の周知・著名性原告は，昭和４５年に日本において初めてフランチャイズ方式のホテルをオープンさせ，これ以降，「ホテルサンルート」の統一営業表示を使用して，全国及び海外にフランチャイズ方式ないし直営のホテル店舗を拡大し，現在は，北は札幌，苫小牧から，南は博多，熊本，海外は台北に至るまで国内外に８３店舗（うち提携ホテル１０店）を擁する日本昀大のホテルチェーンである（甲３ないし５）。また，原告は，「ホテルサンルート」の統一営業表示でホテルチェーンを営む会社として，新聞や雑誌に数多く取り上げられてきた（甲６，７）。原告のホテルチェーンは，そのフランチャイジーである全ホテルが統一営業表示及び統一マークを用い，多くの顧客から均質で高品質なホテルサービスを行うホテルチェーンとして高く評価され，認識されている。したがって，原告の「ホテルサンルート」との統一営業表示及び統一マークをはじめとする本件登録商標は，原告のホテルチェーンを示す営業表示として，需要者の間に広く認識され，周知性があるとともに，全国的に著名である。
(イ)　不正競争防止法２条１項１号，２号該当性
被告の営業は，原告の営業と同業種，同業態のホテル業であり，原告の営業と競業関係にあるから，被告が，原告の周知著名な営業表示である本件登録商標と同一又は類似する標章を使用する上記(1)の行為は，原告の営業と混同のおそれを生じさせる周知表示混同惹起行為（不正競争防止法２条１項１号）ないし著名表示冒用行為（同法２条１項２号）に当たる。
(3)　小括
したがって，原告は，被告に対し，本件加盟契約２５条１項及び３項，商標法３６条１項，及び不正競争防止法３条１項に基づき，本件登録商標及びこれに類似する一切の営業表示の使用差止を求める。
（被告の反論）
(1)　被告の行為
被告が本件登録商標と同一の営業表示等を使用している事実は否認する。被告は，本件加盟契約が終了した後，順次，本件登録商標と同一の営業表示等の使用を廃止し，現在は，「ホテルサンルーツ」及び「HotelSunRoots」を使用している。
(2)　非類似
本件登録商標を構成する｢サンルート｣と，被告の使用している｢サンルーツ｣との標章を比較すると，その呼称及び外観が異なることは明らかであり，また，「サンルート」は太陽への道を想起させるものであるのに対して，「サンルーツ」は太陽の起源の意味を持つのであり，観念において異なる。このことは，英文で表記する「SUN　ROUTE」と「Sun　Roots」の比較においても同様である。このように，本件登録商標と被告の使用する「サンルーツ」，「SunRoots」とは，呼称，外観，観念が異なるから，類似しない。
２　被告の商号使用行為等の差止めについて
（原告の主張）
(1)　商法２１条１項該当性
被告の「株式会社ホテルサンルート鈴鹿」との商号は，原告の商号である「株式会社サンルート」とその要部である「サンルート」が同一である。しかも，被告は原告の営むホテル業と同業種，同業態であるホテル業を営んでおり，原告と被告の間には競業関係が存しているから，被告の「サンルート」を含む商号の使用は，不正の目的による，原告の営業と混同を生じさせる行為といえる。したがって，被告が「株式会社ホテルサンルート鈴鹿」との商号を使用する行為は，商法２１条１項に当たる。
(2)　本件加盟契約違反及び不正競争行為
被告は，「株式会社ホテルサンルート鈴鹿」との商号を営業表示として使用しているから，被告の同商号の使用は，前記のとおり，本件加盟契約２５条１項，３項に違反し，かつ不正競争行為（不正競争防止法２条１項１号，２号）も当たる。
(3)　小括
したがって，原告は，被告に対し，本件加盟契約２５条１項及び３項，商法２１条１，２項並びに不正競争防止法３条１項に基づき，原告の営業と誤認せしむべき商号である「株式会社ホテルサンルート鈴鹿」の使用の差止め及び同商号の抹消登記手続を求める。
（被告の反論）
被告には，不正の目的をもって「サンルート」の商号を使用している事実はない。
そもそも，被告は，昭和６３年６月１０日の設立以来，商号として「株式会社ホテルサンルート鈴鹿」を使用しており，本件加盟契約の当時のフランチャイザーの商号は「株式会社サンルートホテルシステム」であり，商号から受ける業態のイメージは，被告が単なるホテルの経営であるのに対し，当時のフランチャイザーは，フランチャイズシステムのホテル運営を目的としていることが読み取れるし，事実としての業態も異なっている。
また，原告が「株式会社サンルート」なる商号を有したのは，平成１１年１２月１４日であり，被告がその商号を付した時期から後れること１０年余の期間がある。
さらに，被告においては，現在，被告の役務提供の標章として「サンルーツ」ないしは「SunRoots」を使用しており，この点においても原告の営業と誤認される恐れはない。
したがって，以上のことからすれば，被告には不正の目的をもって，原告の営業と誤認させるような商号を使用しているとはいえない。
３　仮処分事件に係る損害賠償債務の存否
（原告の主張）
上記仮処分命令の申立てから保全異議決定に至るまでの過程において行った原告の一連の行為は正当な理由に基づくものであり，原告が上記仮処分に関して被告に対して何らの損害賠償債務を負っていないことの確認を求める。
（被告の認否）
原告の主張は争う。
４　原告の受けた損害
（原告の主張）
(1)　過去３年間の被告の売上実績
被告が，過去３年間にあげた売上実績は，以下のとおりである。1998年1999年2000年   3年分合計３年分平均値宿泊（うち室料）103,044   84,615101,452    289,111      96,370
宿泊(うちｻｰﾋﾞｽ料)


10,435   8,498   9,388    28,321       9,440宴会   8,240   6,547    266    15,053       5,018食堂24,873    14,04810,961      49,882      16,627合計146,592113,708   122,067   382,367     127,456
（単位：千
円）
被告の１年間の売上金額について，過去３年間の平均値は１億２７４５万６０００円である。
(2)　被告の利益額
被告の１年間の売上金額の過去３年間の平均値が，１億２７４５万６０００円であるから，本件侵害行為期間における１年当たりの被告の売上金額も，これと同額の１億２７４５万６０００円であると推定できる。ところで，原告は，ホテル業についてのフランチャイザーであると同時に，直営のホテルを国内で６軒営んでいる。これらの経常利益の平均は，売上金額の６．４パーセントであるから，一般にホテル業を営むに当たり，その経常利益は売上金額の６．４パーセントであるといえる。
そうすると，被告の１年当たりの経常利益は，被告の売上金額平均値に６．４パーセントを乗じた８１５万７１８４円となる。127,456,000円×6.4パーセント   ＝8,157,184円被告は，平成１３年２月１日から平成１４年６月３０日現在に至るまで，侵害行為を続け，その期間は５１８日であるから，この間の被告の経常利益は，１１５７万６４９６円である。
8,157,184円×518日／365日   ＝11,576,496円
(3)　原告の損害額
以上のとおり，原告の損害額は，被告が原告の本件商標権等を侵害している間にあげた利益額である１１５７万６４９６円である。
(4)　実施料相当額の損害（予備的主張）
本件登録商標の使用に対する実施料相当額は，宿泊売上高の２．２５パーセント，宴会売上高の０．７５パーセント及び食堂売上高の０．３７５パーセントの合計金額である。
被告の売上金額を前記(1)の被告の過去３年分売上高平均値とすると，１年当たりの実施料相当額は，以下のとおり，合計２４８万０７１１円となる。①　宿泊　（96,370,000＋9,440,000）×2.25％＝2,380,725円②　宴会　　5,018,000×0.75％＝37,635円③　食堂　16,627,000×0.375％＝62,351円被告は，平成１３年２月１日から平成１５年１月２１日に至るまでの７２０日間，侵害行為を続けているから，この間の被告の実施料相当額は，４８９万３４５７円となる。
248万0711円×720日／365日   ＝489万3457円
(5)　弁護士費用
被告は，故意により侵害行為を行っており，極めて悪質な不法行為であるから，弁護士費用として，前記(3)の損害額の３割である３４７万２９４８円を上記損害金に加えて求める。
(6)　よって，原告は，被告に対し，民法４１５条ないし７０９条，商標法３８条又は不正競争防止法４条に基づき，１５０４万９４４４円の損害賠償を求める。
（被告の認否）
争う。
５　未払ロイヤリティ等の額
（原告の主張）
(1)　本件加盟契約に基づくロイヤリティ等
ア　支払義務
被告は，本件加盟契約に基づき，毎月，規定の料率に基づいて算出されたロイヤリティ及び販促金を原告に対して支払うべき義務を負っていた（甲１１，加盟契約第１６条）。
イ　ロイヤリティ及び販促金の料率
(ア)　本件加盟契約における料率（原則）
被告が支払うべきロイヤリティ及び販促金の料率は，以下のとおりである。
①　宿泊ロイヤリティ　　　　　　　　　売上の３パーセント②　宴会ロイヤリティ　　　　　　　　　売上の１パーセント③　食堂（レストラン）ロイヤリティ    売上の０．５パーセント④　販促金　　　　　　　　　　　　　　売上の２パーセント
(イ)　減免後のロイヤリティ料率
被告が本来支払うべきロイヤリティ及び販促金の料率は上記のとおりであったが，原告は被告の経営難を考慮し，平成９年１月，ロイヤリティ料率を各２５パーセントずつ減免し，以下の料率とした。なお，販促金については減免はしていない。
①　宿泊ロイヤリティ　　　売上の２．２５パーセント②　宴会ロイヤリティ　　　売上の０．７５パーセント③　食堂ロイヤリティ　　　売上の０．３７５パーセントまた，原告は，被告に対し，ロイヤリティを再度減免したことはない。
ウ　ロイヤリティ及び販促金の未払金額
被告は，平成９年１月から平成１２年１２月までの間，別紙ホテルサンルート鈴鹿売掛金残高明細表（ロイヤリティ・販売促進負担金分）のとおり各部門において売上をあげているにもかかわらず，前記の料率に基づいて算出されたロイヤリティ及び販促金を支払わない。
未払ロイヤリティ元金合計額は６６９万３９１６円であり，これに各消費税の５パーセント分を加算した元金合計額は７０２万１２６３円である。また，未払販促金元金合計額は５７８万９４７１円であり，これに各消費税の５パーセント分を加算した元金合計額は６０７万２７８７円である。（内訳は，別紙ホテルサンルート鈴鹿売掛金残高明細表（ロイヤリティ・販売促進負担金分）記載のとおりである。）
これに，各支払期日から平成１４年６月３０日まで年１４．６パーセントの遅延損害金をそれぞれ加算した金額は別紙ホテルサンルート鈴鹿売掛金残高明細表（ロイヤリティ・販売促進負担金分）記載のとおりであり，その合計金額は１８９６万２１１４円である。
(2)　その他の売掛金
ア　ホテル用品


被告は，平成９年１月から平成１２年７月にかけて，原告から歯ブラシセット，シャンプー，リンス，カミソリ，くし，石けん等客室消耗品であるホテル用品を購入した。
ホテル用品の購入代金について原告が被告に対して有している売掛金額は，別紙ホテルサンルート鈴鹿売掛金残高明細表（その他売掛債権）記載のとおりであり，元金合計金額は２４６万３５７４円である。
イ　広告業務受託料
原告は，平成９年１月と同年１０月に，被告から委託を受け，有償で被告ホテルのパンフレット制作を行った。しかし，被告は，この広告業務受託料を原告に支払わない。
広告業務受託料は，別紙ホテルサンルート鈴鹿売掛金残高明細表（その他売掛債権）記載のとおりであり，上記２回分を合計して元金５２万２０８０円である。
ウ　レンタル料
原告は，平成９年１月から平成１２年１２月までの間，被告に対し，サンルートホテルチェーンの予約システムである「サンネット」及び「サンネットⅡ」の機材を有償で貸し出した。しかし，被告はこれらのレンタル料を原告に支払わない。
未払いとなっている上記「サンネット」及び「サンネットⅡ」のレンタル料は，別紙ホテルサンルート鈴鹿売掛金残高明細表（その他売掛債権）記載のとおりであり，元金合計金額は１５３万８０１０円である。
エ　クラブ制作物購入費
原告は，サンルートホテルチェーンを利用する顧客を会員とする「サンルートクラブ」を組織している。
被告は，平成９年２月から平成１２年１月までの間，被告の顧客がクラブに加入した際のサンルートクラブカード，利用規則等のクラブ制作物を，原告から購入したが，購入代金を支払わない。
被告が購入したこれらのクラブ制作物について，原告が被告に対して有している売掛金額の未払額は，別紙ホテルサンルート鈴鹿売掛金残高明細表（その他売掛債権）記載のとおりであり，元金合計金額は１７万６３６０円である。
オ　ポイント負担金
被告は，上記サンルートクラブの会員が被告ホテルを利用した際，その利用金額に応じて，原告に対し，ポイント負担金を支払うべき義務を負っている。しかし，被告はこれを支払わない。被告が原告に支払うべきポイント負担金の未払額は，別紙ホテルサンルート鈴鹿売掛金残高明細表（その他売掛債権）記載のとおりであり，元金合計金額は１１０万４９３８円である。
カ　売掛金合計金額
上記アないしオに挙げた売掛金の未払額元金合計金額は，５８０万４９６２円である。これに，各支払期日から商事法定利率年６パーセントの遅延損害金をそれぞれ加算した計算過程は別紙ホテルサンルート鈴鹿売掛金残高明細表（その他売掛債権）記載のとおりであり，合計金額は６９９万３９２５円である。
(3)　小活
以上のとおり，原告は被告に対し，未払ロイヤリティ，同販促金及び未払売掛代金並びにこれに各遅延損害金を加えた金員として，合計２５９５万６０３９円を請求する。
（被告の認否・反論）
(1)　再度の減免
被告は，経営難から，平成９年１月，原告の主張するとおり，宿泊ロイヤリティー，宴会ロイヤリティー，及び食堂ロイヤリティーについて，各減免を受けたが，さらに，平成１２年５月，被告の経営改善がされないことから，平成１２年２月末日までの宿泊ロイヤリティーを１．５パーセントに縮減すること，レンタル料を２０パーセント減免すること，及び宴会，食堂の各ロイヤリティーを免除してもらうことを申し入れ，原告から承諾を受けた。
この結果，平成１２年２月末日現在，被告が原告に負っていた平成９年１月の減免処置による未払金合計１３１５万６６９７円から，平成１２年５月の再減免によって，以下の金額が減額された。
①　宿泊ロイヤリティー
１２０１万７２２１円に対してさらに４２０万６０２７円の減免
②　レンタル料
１０６万５５１０円に対して２１万３１０２円の減免
③　食堂宴会ロイヤリティー
２１万５９８１円の全額免除
したがって，再減免後の未払金は，８５２万１５８７円となった。(2)　平成１２年３月以降，本件加盟契約が解約された平成１２年１２月１１日までの宿泊，宴会，食堂の各売上高，販促金，ホテル用品代金，広告業務受託料，レンタル料，クラブ製作物，ポイント負担金の各金額は，以下のものを除き，別紙ホテルサンルート鈴鹿売掛金残高明細表のとおりである。
①　宿泊売上高
平成１２年１２月分　　２２６万１４４２円
②　サービス料
平成１２年１２月分　　２２万６１４４円
③　食堂売上高
平成１２年４月分　　　１０万１３０３円
平成１２年１２月分　　２９万５７８６円
④　ホテル用品
平成１２年１０月分　　７９３８円
(3)　以上から，平成１２年３月以降解約時までの再度の減免によるロイヤリティー等を算定すると，未払金合計額は，４５２万５３５３円となり，これに平成１２年２月までの未払金８５２万１５８７円を加算した未払金総合計は，１３０４万６９４０円となる。また，被告は原告に対し，フランチャイズ加盟保証金として，１０００万円を預託している。
第４　当裁判所の判断
１　事実認定
前記争いのない事実等に証拠（甲３ないし９，１１ないし１３，２０ないし２５，２７ないし３２，３５の１～６）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。
(1)　統一営業表示及び統一マークの周知性
ア　訴外サンルートホテルシステムは，昭和５８年にホテル，飲食店業等を目的として設立された会社であり，ホテルの直営店やフランチャイズシステムによるホテルチェーン（サンルートホテルチェーン）を全国的に展開してきた。訴外サンルートホテルシステムのホテル事業は，「ホテルサンルート」を統一営業表示とし，別紙登録商標Ａを統一マークとするものであり，直営店やフランチャイズ加盟店は，その施設，備品，取引書類等に営業表示として統一営業表示及び統一マークを使用し，また，これらを使用して宣伝広告を行ってきた。イ　原告と訴外サンルートホテルシステムは，平成１２年２月２９日，同年４月１日をもって，訴外サンルートホテルシステムの営業全部を原告に対して譲渡する旨合意し，これとともにサンルートホテルチェーンのフランチャイザーの地位も原告が承継した。


ウ　原告のサンルートホテルチェーンは，全国に７軒の直営ホテルと５８社６６軒のフランチャイズ加盟ホテルを有する国内昀大手のビジネスホテルチェーンの一つであり，毎年，全国紙や地方紙等で広告を行っている。エ　以上の事実によれば，原告の統一営業表示「ホテルサンルート」及び統一マークは，原告のホテル事業を示す営業表示として需要者に広く知られているものと認められる。
(2)　被告の行為等
ア　被告は，昭和６３年６月１０日にホテルの経営等を目的として設立された会社であり，同月２０日，の本件加盟契約におけるフランチャイジーの地位を承継して訴外サンルートホテルシステムのフランチャイジーとなり，三重県鈴鹿市をテリトリーとしてホテル業を営んでいる。被告は，ホテル建物に大きく統一営業表示と統一マークを掲げ，ホテル内の設備，備品，取引書類等に，統一マーク，統一営業表示及びこれを含む「ホテルサンルート鈴鹿」，「ホテルサンルートチェーン」等の標章を付したり，これをアルファベット表記した「HOTEL　SUNROUTE」及びこれを含む標章を付したりして，ホテル営業を行った。なお，平成１２年４月１日，本件加盟契約におけるフランチャイザーの地位は，訴外サンルートシステムから原告に承継された。イ　本件加盟契約には，契約が終了した場合，被告（フランチャイジー）は，直ちに統一営業表示及び統一マークの使用を停止すること（２５条１項），かつてサンルートホテルチェーンに属していたことを表示するような行為，その他ホテル経営についてサンルートホテルチェーンと何らかの関係があるかのような誤認を第三者に生じさせる行為をしてはならないこと（同条３項）が定められていた。ウ　平成１２年１２月１１日，本件加盟契約は終了した。しかし，被告は，「株式会社ホテルサンルート鈴鹿」との商号でホテル営業を続け，その営業表示として統一営業表示や統一マークを使用したほか，ホテル内の設備，備品，取引書類等に，「ホテルサンルートチェーン」の標章，これをアルファベット表記した「HOTEL　SUNROUTE」やこれらを含む標章を付して営業を継続した。エ　被告は，後記の仮処分の代替執行後の平成１４年５月ころ，ホテル建物の看板の表示を「ホテルサンルート」から「ホテルサンルーツ」に，「HOTELSUNROUTE　SUZUKA」の表示を「HOTEL　SUN　ROOTS」ないし「HotelSunRoots」にそれぞれ変えたが，ホテル内の備品や取引書類等には統一マークのほか「やすらぎネットワーク　サンルートホテルチェーン」，「ホテルサンルート鈴鹿」，「HOTELSUNROUTE」，「SUNROUTE　SUZUKA」，「HOTEL　SUNROUTE　SUZUKA」の各標章を使用している。また，被告は，ホテル客室の鍵のキーホルダーに「ＨＳＲ」との標章を付して宿泊客の利用に供している。
オ　なお，原告は，被告が上記認定に係る標章以外にも，別紙標章目録記載２，３，５，８，９，１０，１１，１３，１５，１９，２３，２５，２７，２８ないし４３の各標章を原告の営業表示として使用している旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
(3)　仮処分の経緯
ア　原告は，平成１４年１月２８日，津地方裁判所に対し，被告を相手方として，「株式会社サンルート鈴鹿」の商号の使用差止，「サンルート」等の営業表示の使用差止及び「ホテルサンルート」等と表示された看板の除去などを求めて仮処分命令を申し立てた（津地方裁判所平成１４年(ヨ)第４号商標使用禁止等仮処分申立事件）。同事件について，津地方裁判所は，平成１４年４月９日，債務者である被告に対し，「株式会社サンルート鈴鹿」の商号の使用禁止，「サンルート」等の営業表示の使用禁止及び「ホテルサンルート」等と表示された看板の除去などを命ずる仮処分決定を出した。
その後，原告は，平成１４年４月２５日，津地方裁判所執行官に対し，上記仮処分決定に基づき，被告のホテル建物における「ホテルサンルート」と表示された看板，統一マークの表示された看板及び「HOTEL　SUNROUTE　SUZUKA」と表示された看板を除去する旨の代替執行を申し立て（津地方裁判所平成１４年（執ハ）第４号），同執行官は，同年５月２日，同執行を行った。イ　被告は，上記仮処分決定に対し，津地方裁判所に保全異議を申し立てた（津地方裁判所平成１４年(モ)第３６６号商標使用禁止等仮処分異議事件）。津地方裁判所は，平成１４年６月２１日，同保全異議事件について，「ホテルサンルート」等と表示された看板は既に除去されていることを理由に，上記仮処分決定のうち，これらの看板の除去を命じた部分を取り消して，その取消に係る仮処分命令の申立てを却下し，その余の部分を認可する旨の決定をした。
２　被告の営業表示等の使用差止めについて
以上認定した事実を基礎として，被告が，ホテルの看板，備品，取引書類等に使用している「ホテルサンルーツ」，「HOTEL　SUN　ROOTS」，「HotelSunRoots」，「やすらぎネットワーク　サンルートホテルチェーン」，「ホテルサンルート鈴鹿」，「HOTEL　SUNROUTE」，「SUNROUTE　SUZUKA」，「HOTEL　SUNROUTESUZUKA」，「ＨＳＲ」の営業表示等を使用する行為の可否について判断する。
(1)　商標権に基づく差止請求
ア　本件商標権
(ア)　原告は，本件商標権１０（甲２の１０の１，２）を有し，その登録商標（本件登録商標１０）は，別紙商標権目録のとおり，カタカナを横書きした「サンルート」とそれよりも若干大きなアルファベット横書きの「SUN　ROUTE」を上下２段に書したものであり，「サンルート」との称呼を生ずる。(イ)　原告は，本件商標権１７（甲２の１７の１，２）を有し，その登録商標（本件登録商標１７）は，別紙商標権目録のとおりである。(ウ)　原告は，本件商標権１８（甲２の１８の１，２）を有し，その登録商標（本件登録商標１８）は，別紙商標権目録のとおりである。
イ　被告の営業表示等
(ア)　「ホテルサンルーツ」
被告は，ホテル業を営んでおり，「ホテルサンルーツ」はホテル建物の看板に使用されているから，「ホテルサンルーツ」のうち「ホテル」の部分は業種を示すものとして識別力を有しない。したがって，「ホテルサンルーツ」の要部は「サンルーツ」部分である。


本件登録商標１０と「サンルーツ」とを対比すると，称呼はそれぞれ「サンルート」と「サンルーツ」であり，末尾の「ト」と「ツ」が異なるが，ともにタ行の音であること，英語を想起させる「サンルート」の複数形が「サンルーツ」となることは，一般人が容易に思い至るところであること等の点に照らせば，両者は称呼において類似する。また，５文字中，４文字が一致しているから，外観において類似する。以上のとおり，被告標章「ホテルサンルーツ」は，その要部の称呼及び外観が本件登録商標１０に類似するから，両者は類似する。また，本件商標権１０の指定役務には「宿泊施設の提供」が含まれている。
したがって，被告がホテル業において「ホテルサンルーツ」の標章を使用することは，本件商標権１０の侵害となる。
(イ)　「HOTEL　SUN　ROOTS」，「HotelSunRoots」前記(ア)と同様の理由から，「HOTEL　SUN　ROOTS」ないし「HotelSunRoots」の要部は「SUN　ROOTS」ないし「SunRoots」部分である。本件登録商標１０と「SUN　ROOTS」ないし「SunRoots」とを対比すると，称呼はそれぞれ「サンルート」と「サンルーツ」であり，末尾の「ト」と「ツ」が異なるが，ともにタ行の音であること，英語を想起させる「サンルート」の複数形が「サンルーツ」となることは，一般人が容易に思い至るところであること等の点に照らせば，両者は称呼において類似する。また，「SUN　ROOTS」は，本件登録商標１０の欧文字部分と前半の「SUN」の部分が同一であり，後半の「ROOTS」も５文字中，３文字が一致し，その位置も同じであること，英語を母国語としない一般人が「SUNROUTE」と「SUN　ROOTS」，「SunRoots」という文字に接した場合，冒頭の「SUN｣｢Sun｣が，より印象に残りやすいこと等の点に照らせば，両者は外観において類似する。以上のとおり，被告標章「ホテルサンルーツ」は，その要部の称呼及び外観が本件登録商標１０に類似するから，両者は類似する。また，本件商標権１０の指定役務には「宿泊施設の提供」が含まれている。したがって，被告がホテル業において「HOTEL　SUN　ROOTS」及び「HotelSunRoots」の標章を使用することは，本件商標権１０の侵害となる。
(ウ)　「ホテルサンルート鈴鹿」
前記(ア)と同様の理由から，「ホテルサンルート鈴鹿」のうちの「ホテル」の部分は識別力を有しない。また，被告は，三重県鈴鹿市においてホテル業を営んでいるから，「鈴鹿」の部分はホテルの所在地を示すものであり，識別力を有しない。したがって，「ホテルサンルート鈴鹿」の要部は「サンルート」部分である。
本件登録商標１０と「サンルート」とを対比すると，称呼は同一であり，外観も「サンルート」の部分が一致するから，両者は類似するといえる。以上のとおり，被告標章「ホテルサンルート鈴鹿」は，その要部の称呼が本件登録商標１０と同一であり，外観が類似するから，本件登録商標１０に類似する。したがって，被告がホテル業において「ホテルサンルート鈴鹿」の標章を使用することは，本件商標権１０の侵害となる。
(エ)　「HOTEL　SUNROUTE」
前記(ア)と同様の理由から，「HOTEL　SUNROUTE」の要部は「SUNROUTE」部分である。
本件登録商標１０と「SUNROUTE」とを対比すると，称呼は同一であり，外観も「SUNROUTE」の部分が一致するから類似する。以上のとおり，被告標章「HOTEL　SUNROUTE」は，その要部の称呼が本件登録商標１０と同一であり，外観が類似するから，本件登録商標１０に類似するといえる。したがって，被告がホテル業において「HOTEL　SUNROUTE」の標章を使用することは，本件商標権１０の侵害となる。
(オ)　「SUNROUTE　SUZUKA」
前記(ウ)と同様の理由から，「SUNROUTE　SUZUKA」の要部は「SUNROUTE」部分である。そうすると，前記(エ)と同様の理由から，「SUNROUTESUZUKA」は本件登録商標１０に類似する。
したがって，被告がホテル業において「SUNROUTE　SUZUKA」の標章を使用することは，本件商標権１０の侵害となる。
(カ)　「HOTEL　SUNROUTE　SUZUKA」前記(エ)及び(オ)で判示したところに照らせば，「HOTEL　SUNROUTESUZUKA」は本件登録商標１０に類似する。
したがって，被告がホテル業において「HOTEL　SUNROUTE　SUZUKA」の標章を使用することは，本件商標権１０の侵害となる。(キ)　「やすらぎネットワーク　サンルートホテルチェーン」被告の使用する「やすらぎネットワーク　サンルートホテルチェーン」は，本件登録商標１７と同一である。また，本件商標権１７の指定役務には「宿泊施設の提供」が含まれる。
したがって，被告がホテル業において「やすらぎネットワーク　サンルートホテルチェーン」の標章を使用することは，本件商標権１７の侵害となる。
(ク)　「ＨＳＲ」
被告の使用する「ＨＳＲ」は，本件登録商標１８と同一である。また，本件商標権１８の指定役務には「宿泊施設の提供」が含まれる。したがって，被告がホテル業において「ＨＳＲ」の標章を使用することは，本件商標権１８の侵害となる。
(2)　不正競争防止法に基づく差止請求
被告は，三重県鈴鹿市においてホテル業を営んでおり，「ホテルサンルート鈴鹿」のうち「鈴鹿」の部分はホテルの所在地を示すものと理解されるから，識別力を有しない。
そこで，「ホテルサンルート鈴鹿」のうち「鈴鹿」の部分を除外すると，その余の部分は，原告の周知な営業表示である「ホテルサンルート」と同一である。したがって，「ホテルサンルート鈴鹿」は，原告の周知な営業表示である「ホテルサンルート」と類似する。そして，原告と被告の業種は同一であるから，被告がホテル業において「ホテルサンルート鈴鹿」を使用すれば，被告の営業と混同するおそれがあるものと認められる。
したがって，被告がホテル業において「ホテルサンルート鈴鹿」の営業表示を使用することは，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たる。
(3)　小括


以上のとおり，被告がホテルの営業において，「ホテルサンルーツ」，「HOTEL　SUN　ROOTS」，「HotelSunRoots」，「ホテルサンルート鈴鹿」，「やすらぎネットワーク　サンルートホテルチェーン」，「HOTELSUNROUTE」，「SUNROUTE　SUZUKA」，「HOTEL　SUNROUTE　SUZUKA」，「ＨＳＲ」の各標章（営業表示）を使用することは，本件商標権の侵害となる。また，被告がホテル営業において，「ホテルサンルート鈴鹿」の標章（営業表示）を使用することは，不正競争行為ともなる。
したがって，原告は被告に対し，商標法３６条又は不正競争防止法３条に基づき，上記各標章の使用差止及びこれを付した看板，備品，取引書類の廃棄を請求することができる。
３　被告の商号の使用等の差止めについて
被告は，「株式会社ホテルサンルート鈴鹿」の商号でホテル業を営んでいるから，「株式会社ホテルサンルート鈴鹿」を営業表示として使用しているものというべきである。「株式会社ホテルサンルート鈴鹿」のうち，「株式会社」の部分は，識別力がないところ，前示のとおり，「ホテルサンルート鈴鹿」と原告の周知な営業表示である「ホテルサンルート」とは類似するから，被告がホテル業において「株式会社ホテルサンルート鈴鹿」の商号を使用することは，不正競争行為となる。
したがって，原告は，被告に対し，不正競争防止法３条に基づき，「株式会社ホテルサンルート鈴鹿」の商号の使用差止と被告の設立登記中の「株式会社ホテルサンルート鈴鹿」の商号の抹消登記手続を求めることができる。４　原告の申し立てた仮処分に係る損害賠償債務不存在確認請求について上記仮処分命令の申立てから保全異議決定に至るまでの過程における原告の一連の行為が不法行為を構成すると認めることはできない。したがって，原告が被告に対し上記損害賠償債務を負担しないことの確認を求める原告の本訴請求は理由がある。
５　損害賠償請求について
(1)　被告の利益額に基づく損害
原告は，被告の１年間の売上金額が１億２７４５万６０００円であると推認でき，被告の経常利益は売上金額の６．４パーセントであるから，被告の１年当たりの経常利益は，８１５万７１８４円となることを前提として，平成１３年２月１日から平成１４年６月３０日までの間の被告の経常利益は，１１５７万６４９６円であるから，これが被告の本件商標権等の侵害により原告が受けた損害額であると主張する。しかし，本件全証拠によるも，被告の経常利益がどの程度であるかを確定することができないので，結局，被告の利益額による損害の主張は，これを認めることができない。
(2)　実施料相当額の損害
ア　相当額について
前記１のとおり，被告の商標権侵害行為及び不正競争行為（以下，併せて「本件侵害行為」という。）は，サンルートホテルチェーンのフランチャイジーであった被告が，本件加盟契約終了後も，原告から使用許諾を受けていた統一営業表示に類似する標章の使用を継続したという経緯によるものであるから，本件侵害行為による実施料相当額の損害を算定するについては，そのような事情を考慮し，被告の一連の侵害行為を一体のものと評価して算定するのが相当である。また，後記６(2)のとおり，被告は原告に対し，本件加盟契約に基づくロイヤリティの支払義務を負っていたところ，平成９年１月以降のロイヤリティは，①宿泊ロイヤリティが室料とサービス料の売上合計の２．２５パーセント，②宴会ロイヤリティが宴会の売上の０．７５パーセント，食堂ロイヤリティが食堂の売上の０．３７５パーセントであったことが認められるので，このような事情を考慮して，本件侵害行為によって生じた原告の実施料相当額の損害については，上記の料率によって算定するのが相当である。
イ　売上金額
証拠（甲３９の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，平成９年１月から平成１２年１２月１１日までの被告の宿泊，サービス料，宴会，食堂の各売上金額は，別紙ロイヤリティ等一覧表の該当欄のとおりであると認められ，これに反する証拠はない。
(ア)　被告の宿泊及びサービス料の売上金額は，平成１１年が合計７５１２万９８０５円であり，平成１２年が合計１億１０８４万００２２円である。そして，平成１１年の売上金額は，１０か月分の売上金額である（その余の月に売上がなかったとは考えられない。）から，これを１年当たりに換算すると，９０１５万５７６６円となる。
以上によれば，被告の平成１３年２月以降の宿泊及びサービス料の売上金額は，１年当たり少なくとも９０００万円であると推認するのが相当である。(イ)　被告の食堂の売上は，平成１１年が９８０万００７３円であり，平成１２年が１０９６万０９２８円である。平成１１年の売上金額は，１０か月分の売上金額であるから，これを１年当たりに換算すると，１１７６万００８８円となる。
以上によれば，被告の平成１３年２月以降の食堂の売上金額は，１年当たり少なくとも１０００万円であると推認するのが相当である。(ウ)　なお，別紙ロイヤリティ等一覧表のとおり，平成１１年７月以降，被告の宴会の売上が認められるのは平成１２年１月だけであるから，過去の宴会の売上金額から，平成１３年２月以降，被告の宴会の売上があったものと推認することはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
ウ　各売上ごとのロイヤリティ額
そこで，前記アで認定した売上金額を基礎として各ロイヤリティ相当額を算定すると，次のとおりとなる。
(ア)　宿泊ロイヤリティ相当額　　２０２万５０００円９０００万円×２．２５パーセント＝２０２万５０００円
(イ)　食堂ロイヤリティ相当額　　３万７５００円
１０００万円×０．３７５パーセント＝３万７５００円
エ　損害額
そうすると，平成１３年２月１日から平成１５年１月２１日まで（７２０日）の本件侵害行為に対する実施料相当額は，４０６万８４９３円となる。(2,025,000+37,500)×720/365=4,068,493（円未満切り捨て）
(3)　弁護士費用
原告が本件訴訟の提起・遂行を弁護士に委任したことは，当裁判所に顕著な事実であるところ，本件訴訟の経緯，内容，認容額その他本件に現れた一切の事情を総合考慮すれば，被告の本件侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用は，５０万円と認めるのが相当である。
(4)　小括


以上のとおりであるから，原告の損害賠償請求は，４５６万８４９３円及び内金５０万に対しては不法行為の後である平成１３年２月１日から，内金４０６万８４９３円に対しては本件侵害行為の昀終日である平成１５年１月２１日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による各遅延損害金の支払いを求める限度で理由がある。
６　未払ロイヤリティ等請求について
(1)　被告の売上金額
証拠（甲３９の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，平成９年１月から平成１２年１２月１１日までの被告の宿泊，サービス料，宴会，食堂の各売上金額，未払の販促金の金額及び未払のホテル用品代金，広告業務委託料，レンタル料，クラブ製作物，ポイント負担金の各金額は，別紙ロイヤリティ等一覧表及び売掛金一覧表の各該当欄のとおりであると認められる。
(2)　ロイヤリティ及び販促金の額
ア　証拠（甲１１ないし１３）及び弁論の全趣旨によれば，被告は原告に対し，本件加盟契約に基づくロイヤリティ及び販促金の支払義務を負っていたこと（１６条），本件加盟契約において，ロイヤリティは，①宿泊ロイヤリティが宿泊（室料）とサービス料の合計売上金額の３パーセント，②宴会ロイヤリティが宴会の売上金額の１パーセント，③食堂ロイヤリティが食堂の売上金額の０．５パーセントであり，販促金は，宿泊（室料）の売上金額の２パーセントとされていたこと，原告は被告に対し，平成９年１月，ロイヤリティ料率を各２５パーセントずつ減免し，①宿泊ロイヤリティを売上金額の２．２５パーセント，宴会ロイヤリティを売上金額の０．７５パーセント，食堂ロイヤリティを売上金額の０．３７５パーセントとしたこと，ロイヤリティ及び販促金の支払方法は，毎月１日から末日までを１期とし，これを翌々月２０日までに支払うものとされ，遅延損害金として，１００円につき日歩４銭（１年３６５日で年率に換算すると，１４．６パーセント）を支払うものと定められていたこと（１７条），以上の事実が認められる。なお，被告は，平成１２年５月，原告との間で，平成１２年２月末日までの宿泊ロイヤリティーを１．５パーセントに縮減し，レンタル料を２０パーセント減免すること，及び宴会，食堂の各ロイヤリティーを免除してもらうことを原告に申し入れ，原告はこれを承諾したと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
イ　前記(1)の売上金額を基礎として，上記アの料率により，ロイヤリティの金額を計算すると，別紙ロイヤリティ等一覧表の該当欄記載のとおりとなる。すなわち，別紙ロイヤリティ等一覧表のとおり，ロイヤリティの合計額は６６９万２６８０円であり，これに消費税（平成９年３月までは３パーセント，同年４月以降は５パーセント，以下，同じ。）を加えた合計額は，７０１万９９６９円である。また，販促金の合計額は５７８万９４７１円であり，これに消費税を加えた合計額は６０７万１６４５円である。
これらに各支払期日から平成１４年６月３０日まで年１４．６パーセントの遅延損害金を加算すると，合計金額は１８９５万７９８１円である。
(3)　その他原告の被告に対する売掛金
前記のとおり，被告の未払ホテル用品代金，広告業務委託料，クラブ製作物，ポイント負担金は，別紙売掛金一覧表の該当欄記載のとおりであり，これに各支払期日から平成１４年６月３０日まで商事法定利率年６分の遅延損害金を加算すると，別紙売掛金一覧表のとおり，合計金額は６９９万３９２５円である。
(4)　小活
以上のとおりであるから，原告の未払ロイヤリティ等請求は，次の金員の支払いを求める限度で理由がある。
ア　未払ロイヤリティ及び販促金として１８９５万７９８１円及び内金１３０９万１６１４円に対する本件訴状送達の日の翌日である平成１４年７月２８日から支払済みまで約定利率日歩４銭の割合による遅延損害金イ　未払売掛金として，６９９万３９２５円及び内金５８０万４９６２円に対する本件訴状送達の日の翌日である平成１４年７月２８日から商事法定利率年６
分の割合による遅延損害金
７　結論
以上のとおり，原告の請求は，主文掲記の限度で理由がある。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯   村   敏   明
裁判官    　榎     戸   道   也
裁判官大寄麻代は，転補のため，署名捺印することができない。
裁判長裁判官　　　　飯   村   敏   明
商　標　権　目　録
商標権１ないし４３
１　登録番号，登録日，商品又は役務の区分，指定商品又は指定役務は，別紙商標登録原簿写し１ないし４３の該当欄記載のとおり。２　登録商標は，別紙標章目録１ないし４３のとおり。
標章目録原告登録商標Ａ


平成１５年１月１７日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官　高瀬美喜男平成１３年(ワ)第７１０号　損害賠償請求・同反訴各事件
（口頭弁論終結日　平成１４年１１月８日）
判決
主文
１　本訴原告（反訴被告）は，本訴被告（反訴原告）に対し，７６０万５０００円及びこれに対する平成１３年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　本訴原告（反訴被告）の本訴請求を棄却する。
３　訴訟費用は，本訴反訴を通じ，本訴原告（反訴被告）の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　本訴請求
被告（反訴原告，以下「被告」という。）は，原告（反訴被告，以下「原告」という。）に対し，２０００万円及びこれに対する平成１３年２月４日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　反訴請求
主文同旨
なお，被告は，平成１４年１１月８日付け準備書面（第５回口頭弁論期日において陳述）において，被告が被った損害について１４３６万５０００円と主張するが，訴え変更（請求拡張）の手続が取られていない（また，不足分の印紙も貼付されていない。）ので，上記請求の限度で検討する。
第２　事案の概要
本件は，原告が，「ふわふわカウチソファー」（別紙（添付略）「商品の形態状況比較表」上段の商品，以下「原告の商品」という。）を製造し，これを通信販売等してきたところ，被告が「意見書」と題する書面（甲２，以下「本件意見書」という。）を通信販売の仕入れ担当者あてに送付して原告を誹謗中傷するとともに，原告の商品の通信販売を妨害したとして，被告に対し，不法行為に基づきその損害（得べかりし利益（１５００万円）と慰謝料（５００万円）及びこれに対する本訴状送達の日の翌日から民法所定年５分の割合による遅延損害金）の支払を求めた（本訴）のに対し，被告が，原告の商品は被告が製造販売する「クッションタイプカウチソファー」（別紙（添付略）「商品の形態状況比較表」下段の商品，以下「被告の商品」という。）の形態を模倣したものであり，不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項３号に該当する不正競争行為であるとして，原告に対し，法４条に基づき，その損害（得べかりし利益及びこれに対する反訴状送達の日の翌日から民法所定年５分の割合による遅延損害金）の支払を求めた（反訴）事案である。
１　前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠等により認定）
(1)　当事者
ア　原告は，寝具・家具及びその資材の製造販売等を目的とする株式会社である。
イ　被告は，いす及び家具類の製造並びに仕入れ販売等を目的とする株式会社である。
(2)　原告の商品の販売等
ア　原告は，遅くとも平成１２年９月１日ころから（証人Ａ），原告の商品を製造し，これを卸販売のほか通信販売の方法で販売してきた。
イ　通信販売は，株式会社読売情報開発通販事業部の営む読売ハロー通信販売を利用して行われ，同社の発行する新聞折り込み広告に商品を掲載して電話注文を受け，商品提供及び提携協力会社である株式会社ファミリーライフに原告の商品を納品して販売するというものであった。ウ　後記(3)のとおり被告が本件意見書を通信販売の仕入担当者あてに送付したことから，ファミリーライフは，同年１２月２９日をもって原告の商品を読売ハロー通信販売に掲載しなくなった（乙４）。
(3)　本件意見書の送付（甲２，弁論の全趣旨）
被告は，平成１２年１１月２９日ころ，本件意見書を読売ハロー通信販売の仕入れ担当者あてに送付した。
本件意見書には，以下のような記載がある。
ア　原告の商品は被告がデザインし販売している商品をそのままコピーした商品と思われます。
イ　「読売」の名のもとにこのようなまったくのコピー商品を販売なさることに非常な疑問と大きな憤り，失望を感じます。
ウ　販売部数日本一を誇る「読売」の名前の下でコピー商品を販売されることの影響は多大なものがあり，黙認することはできません。エ　弊社の信用を守るためにすべての合法的手段をもっての対応を考えさせて
いただきます
オ　低品質のコピー商品を販売することは，すべての人に不利益をもたらし，正当な競争のもとで社会に貢献するという企業精神に反するものと考えます。(4)　被告の商品の販売等（乙１，２，証人Ａ，同Ｂ）ア　被告は，平成１１年２月１日，株式会社セゾンダイレクトマーケティング発行のカタログで被告の商品を販売し始めた。
イ　被告は，平成１２年７月５日と６日の両日，原告のショールーム（群馬県太田市内）で行われた株式会社ジェフサセントラル主催のシミュレーションに被告の商品を展示した。
２　争点及び争点に対する当事者の主張
(1)　被告は，本件意見書を読売ハロー通信販売の仕入れ担当者あてに送付することにより，原告の名誉及び信用を毀損し，その業務を妨害したか。
【原告の主張（本訴請求の原因）】
ア　被告は，本件意見書を読売ハロー通信販売の仕入れ担当者あてに送付し，原告の商品が被告のデザインし販売する商品をそのままコピーした商品であるとか，被告の商品より劣るなどと虚偽の事実を摘示して原告を誹謗中傷し，その上で「低品質のコピー商品を販売することはすべての人に不利益をもたらし正当な競争の下で社会に貢献するという企業精神に反」し，「販売部数日本一を誇る読売の名前の下でコピー商品を販売されることの影響は多大なものがあり，黙認することはでき」ないので，被告の「信用を守るためにすべての合法的手段をもっての対応を考えさせていただきます」と半ば脅迫し，読売ハロー通信販売をして原告の商品の広告掲載を中止させて，原告の商品の通信販売による販売を妨害した。
イ　被告の上記行為は，原告に対する誹謗中傷であり，自由競争として許容される範囲を逸脱したもので，原告の名誉及び信用を著しく毀損するとともに，その業務を妨害するものであって，原告に対する不法行為を構成することは明らかであるから，被告にはこれにより原告が被った損害を賠償する義務がある。
【被告の認否】
アの事実中，「被告の商品より劣るなどと虚偽の事実を摘示して原告を誹謗中傷し」，「半ば脅迫し，読売ハロー通信販売をして原告の商品の広告掲載を中止させて，原告の商品の通信販売による販売を妨害した」との点は否認し，その余の事実は認める。イは否認する。


(2)　原告の被った損害
【原告の主張（本訴請求の原因）】
ア　原告は，被告の誹謗中傷行為により読売ハロー通信販売から広告の掲載を中止されるまで，原告の商品を月間約５００台販売してきたものである。原告の商品の１台の納品価格５５００円のうち約４５％に当たる２５００円が原告の利益であり，広告掲載中止後の原告の商品の販売予定期間を１年間とすると，その間の損害は合計１５００万円になり，原告は同額の損害を被った。イ　また，被告の原告に対する誹謗中傷行為は原告の名誉及び信用を毀損するものであり，原告はこれにより多大な苦痛を受けたものであって，その慰謝料としては５００万円が相当である。
(3)　原告の商品の販売は，法２条１項３号にいう不正競争となるか。
【被告の主張（本訴抗弁及び反訴請求の原因）】
ア　原告の商品は，被告の商品の形態を模倣したものであり，原告の商品の販売は法２条１項３号に該当する不正競争である。
すなわち，
(ア)　被告の商品はブルー，グリーン，イエローの３色の格子織りであり，その生地はリップルといって株式会社幸和がカーテン用の生地として販売したものを被告がカウチソファーの生地として応用したものである。そのリップルの特徴は，ポリエステル１００％で汚れに強い撥水加工であること，格子の織り柄で，かつ同一の生地で色のバリエーションがある点にある。
(イ)　それだけでなく，被告は，平成１２年７月５日，６日の両日，原告のショールーム（太田市内）で行われたシミュレーションに被告の商品を展示し（前提事実(4)），ジェフサセントラル（全国店舗数約１３０店）の販売する商品として採用された。
したがって，原告は，遅くとも平成１２年７月５日には被告の商品の形態を知り得る状況にあったところ，原告の商品が販売されたのは，同年９月ころのことである。
(ウ)　被告の商品と原告の商品は，形態においてほぼ同一である。
すなわち，
ａ　幅１３０～１８０×奥行き６９～１０３×高さ５２という品質表示法にいう寸法も全く同一である。
ｂ　フリルの縫製の仕方も特異なものであって同一性がある。ｃ　クッションチップの形状も同一である。
ｄ　カバーの特異なデザイン（織り，柄，模様等）についても同一であって，原告の商品の生地は幸和のオリジナル商品である新リップルを模倣した外国製（台湾製と思われる。）のものである可能性が極めて高く，寸法のみならず生地の織り柄まで同一性がある点は，全く偶然とはいえず，明らかに原告の商品は被告の商品を模倣したものである。ｅ　被告が読売ハロー通信販売にあてた本件意見書の返答文書であるファミリーライフの書簡における同社代表取締役Ｃの私見としても，被告の商品と原告の商品とが類似商品であることを認め，読売ハロー通信販売を通じての販売を自主的に中止している。
イ　被告は，読売ハロー通信販売に対して本件意見書を提出したときには，掲載商品が原告の商品であるとは知らず，ファミリーライフからの返答文書を見て初めて原告が製造した商品であることを知って驚いた。ウ　被告は，平成１３年３月７日に特許庁長官に対し被告の商品について意匠登録出願をしたところ，同年１０月２日に登録査定を受けた（乙８の１，２）。したがって，被告の商品の形状が新規かつ創作であることは明らかである。また，被告は，同年３月７日に特許庁長官に対し原告の商品について意匠登録出願をしたところ，同年１０月２日に被告の商品の関連意匠として登録査定を受けた（乙９の１，２）。したがって，原告の商品の形状が被告の商品の形状と類似することは明らかである。
【原告の認否，反論】
ア　原告は，被告の商品を模倣していない。被告の商品が従前からあったカウチソファーに基づいて製造されたものであることは明らかである。被告の商品や原告の商品と同様のカウチソファーは，３年以上前から外国ではもちろん，日本国内でも販売されていた（甲７ないし１３の各２，甲１４ないし２４，２８参照）。被告の商品は「同種の商品が通常有する形態」であり（被告の商品は被告が独自に開発した商品ではなく，カウチソファーにおいてありふれた形態である。），原告の商品を販売しても不正競争に当たらない。この点について，被告はまずリップルという幸和のオリジナル製品を生かしてカウチソファーの生地として開発したと主張する。しかし，リップルは中国や台湾で製造されている汎用品であり，幸和のオリジナルでないことは被告も承知しているはずであって，素材に独自性などない。カバーの特異なデザインとの主張も同様である。次に，被告は商品のサイズに言及する。しかし，１５０幅の生地を無駄なくカットする場合の寸法は同じであるから自然と同じ寸法になる。また，被告はフリルの縫製の仕方について特異なものという。しかし，耳付フリルは座椅子でも何でも使っているものであって決して特異なものでもない。さらに，クッションチップについても，座布団を二つ置いたような形態はどこにでもある形態であって，被告の商品に独自性はない。ところで，甲２８の表紙及び１３頁右下の写真の商品（以下「甲２８の商品」という。）は脚部を除けば被告の商品と同様のものとなるところ，甲２８は平成１０年秋号であり，被告もこのカタログを見ているはずであるから，そもそも被告がこの商品を模倣した可能性が高いといわざるを得ない。イ　被告の行為（本件意見書の送付等）は，工業所有権や保護されるべき権利を何ら有しないにもかかわらず，他社による類似した商品の販売を妨害して，不法に自社商品の販売を独占しようとするもので，自由競争として許容される範囲を逸脱しており，原告に対する不法行為を構成することは明らかである。
(4)　被告の被った損害
【被告の主張（反訴請求の原因）】
被告の商品の製造原価（運賃込み）は６０１０円，販売価格は７７００円であり，１６９０円が１台当たりの利益である。原告は，原告の商品の製造販売を遅くとも平成１２年９月１日には開始しており，同日から平成１３年５月３１日まで月間約５００台を販売したとのことであるから，被告の受けた損害は７６０万５０００円（１６９０円×５００台×９か月）である。
なお，平成１２年９月１日から平成１４年１月３１日（被告が被告の商品を販売し始めてから３年後）までに，被告の受けた損害は１４３６万５０００円（１６９０円×５００台×１７か月）である。
第３　当裁判所の判断


１　原告は，被告が本件意見書を読売ハロー通信販売の仕入れ担当者に送付することにより原告の名誉及び信用を毀損し，その業務を妨害したと主張する。しかしながら，原告の商品の販売が不正競争となるのであれば，被告が本件意見書を読売ハロー通信販売の仕入れ担当者に送付したとしても何ら違法なものとはいえない。そこで，まず原告の商品の販売が不正競争となるか（争点(3)）について検討する。２　争点(3)（原告の商品の販売は不正競争となるか。）について(1)　「他人の商品（最初に販売された日から起算して三年を経過したものを除く。）の形態（当該他人の商品と同種の商品（同種の商品がない場合にあっては，当該他人の商品とその機能及び効用が同一又は類似の商品）が通常有する形態を除く。）を模倣した商品を譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示し，輸出し，若しくは輸入する行為」は，不正競争となる（法２条１項３号）。(2)　乙３（別紙（添付略）「商品の形態状況比較表」），５の１，２，乙７，乙８及び９の各１並びに証人Ａ，同Ｂによれば，原告の商品と被告の商品の形態は些細な点はともかくほとんど同一であると認められる。そして，この事実の外，前提事実(4)イ記載の事実及び証人Ａ，同Ｂによれば，原告は，原告の商品を販売する際に，被告の商品の形態を十分に認識しており，しかもそれが既に販売されていることも認識していたものと認められるから，原告の商品は被告の商品の形態を模倣したものと認めるのが相当である。
なお，証人Ａは，原告の商品と被告の商品とでは底面部分の縫製が違うと供述するが，これは形態としての些細な違いをあたかも重大な違いであるかのように供述するものであって（証人Ａ，同Ｂ），原告の商品と被告の商品がほとんど同一であることは動かしようのない事実である。
また，原告は，甲２８の商品は脚部を除けば被告の商品と同様のものとなるから，被告の商品は甲２８の商品を模倣したものであると主張する。しかしながら，甲２８（特に１３頁右下イエローの商品の写真）からも明らかなとおり，甲２８の商品の背もたれ部はクッションを置いただけのものであり，甲２８の商品の形態が被告の商品の形態と異なることは明らかである。よって，原告の上記主張はその前提を欠くから，採用することはできない。
(3)　これに対し，原告は，被告の商品の形態はカウチソファーが通常有する形態にすぎないと反論する。
そこで，以下この点について検討する。
ア　そもそも「カウチソファー」とは，背もたれと肘掛けが付いていてそれがリクライニングし，ソファーにも簡易なベッドにもなる製品である（甲２６，証人Ａ）。そのため，カウチソファーを製造し，販売する業者は，上記のような限定された形態の中で自社の製品が消費者のニーズをつかみ，その販売数が増えるよう，自社の商品の特殊性を競い，他社の製品との差別化を図るべく商品の開発を行っているといえる（証人Ａ，同Ｂ）。
イ　ところで，被告の商品には，以下のような点に特徴があるといえる（乙１，６，７，証人Ｂ）。
(ア)　生地は，プリント生地ではなく無地で格子の織り柄模様（凹凸がある。）であり，またポリエステル１００％で汚れに強い撥水加工である。(イ)　サイズは幅１３０～１８０×奥行き６９～１０３×高さ５２である。(ウ)　フリルが付いている。
ウ　これに対し，原告は，以下のとおり反論する。
(ア)　素材に独自性などない。また，カバーの特異なデザインとの主張も同様である。
(イ)　１５０幅の生地を無駄なくカットする場合の寸法は同じである。(ウ)　耳付フリルは座椅子でも何でも使っており，特異なものではない。エ　確かに，被告の商品が有する上記各特徴の一つ一つを個別に取り出して，各特徴ごとに同一の特徴を有する商品が既に存在するか否かを検討した場合には，原告が反論するとおり同一の特徴を有する商品が既に存在する可能性を否定することはできない。
しかしながら，各特徴はその部分だけが独立して存在しても何ら意味を有するものではない（例えば，フリルだけがあっても，本体としての座椅子部分がなければ商品として何ら意味をなさないことは明らかである。）。つまり，被告の商品は個別の各特徴が総合され，統合されて１つのカウチソファーという商品を形作っているのである。したがって，原告の商品が被告の商品とほとんど同一である本件において問題とすべきは，個々の特徴が総合され，統合された一つのカウチソファーという被告の商品と，全体として同一の特徴を有する商品が既に存在し，被告の商品の全体としての形態がカウチソファーという商品が通常有すべき形態となっているのかどうかであって，原告が主張するような個々の各特徴についてそれぞれ同一の特徴を有する商品が既に存在するかどうかではない。
このような観点から再度本件各証拠（特に甲７ないし１３の各２，甲１４ないし２４，２８）を検討した場合，部分的に似たような形態（あるいは特徴）を有する商品が既に存在することは間違いないが，全体として被告の商品とほとんど同一の特徴を有する商品は原告の商品以外には存在しない。よって，本件全証拠によっても，被告の商品の全体としての形態がカウチソファーという商品が通常有すべき形態であるとは認められない。そのため，被告の商品の形態はカウチソファーが通常有する形態にすぎないとの原告の上記反論は採用することができない。
(4)　また，原告は，被告の商品や原告の商品と同様のカウチソファーは３年以上前から外国ではもちろん，日本国内でも販売されていたので，本件では法２条１項３号の適用がないと反論する。
しかしながら，同条項の規定からも明らかなように最初に販売された日から起算して３年を経過したものが「他人の商品」から除かれているのであるから，ここで問題となるのは被告の商品が販売されてから既に３年を経過していたかどうかであって，カウチソファーという種類の商品が３年以上前から販売されていたかどうかではない。
そして，前提事実(4)記載のとおり，被告の商品が販売されたのは平成１１年２月１日であるから，最初に販売された日から起算して３年を経過するのは平成１４年２月１日となるところ，被告が問題とするのは平成１２年９月１日から平成１３年５月３１日までの原告の商品の販売である。
そのため，原告の上記反論も採用することはできない。(5)　したがって，被告の商品の形態を模倣した原告の商品の販売は不正競争であるから，原告は，原告の商品の販売により被告に生じた損害を賠償する責を負うことになる。
３　争点(4)（被告の被った損害）について


平成１５年（ネ）第１１１９号　意匠権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第５５５６号）
口頭弁論終結日　平成１５年５月１２日
判　　　　　決
控　訴　人　　　　　　　狭山精密工業株式会社
同訴訟代理人弁護士      伊　藤　　　真
同補佐人弁理士      　　峯　　　唯　夫
被　控　訴　人　　　　　日本サーボ株式会社
同訴訟代理人弁護士      橘　高　郁　文
同補佐人弁理士      　　澤　木　誠　一
同　　　　　　　　　　　澤　木　紀　一
主　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，原判決別紙目録１記載の減速機付きモーター（以下「イ号物件」という。）及び同目録２記載の減速機付きモーター（以下「ロ号物件」といい，イ号物件と併せて「被控訴人製品」という。）を，製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，若しくは輸入し，又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。
(3)　被控訴人は，その占有に係る前項記載の各物件を廃棄せよ。(4)　被控訴人は，控訴人に対し，２０９０万円及びこれに対する平成１４年３月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(6)　仮執行宣言
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，意匠に係る物品を「減速機」とする意匠登録第７９８５２１号の意匠権（以下「本件意匠権」という。）を有する控訴人が，被控訴人に対し，本件意匠権に基づき，被控訴人が被控訴人製品を製造販売する等の行為は本件意匠権を侵害すると主張し，それらの行為の差止め及び被控訴人製品の廃棄を求めるとともに，不法行為による損害賠償請求権に基づき損害金合計２０９０万円及びこれに対する不法行為の後である平成１４年３月２２日（本件訴状送達日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，控訴人の本訴請求をいずれも棄却したのに対し，控訴人はその取消しを求めて本件控訴を提起した。
２　本件の争いのない事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり当審における控訴人の追加的な主張の要点を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」及び「第３　争点及び当事者の主張」に記載のとおりである。
３　当審における控訴人の追加的な主張の要点
(1)　意匠法が創作保護法であることは，以下の理由により明らかである。すなわち，①意匠法の目的として，意匠の創作の奨励がうたわれている（同法１条）。②商標が流通を前提とする商品について使用するものである（商標法２条）のと異なり，意匠は物品に係るものであり（意匠法２条１項），流通を前提としていない。この点は，同じく創作保護を目的とする実用新案法が物品に係るものである（同法１条）のと同様である。③意匠の実施の定義には，意匠に係る物品の製造，譲渡，貸渡し，輸入，譲渡若しくは貸渡しの申出のほかに，使用も含まれているが（意匠法２条３項），意匠の保護が流通過程における誤認混同の防止を目的とするのであれば，使用以外の実施行為を禁止すれば十分であり，使用まで実施行為に含めた理由が説明できない。④商標法では，「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」について商標登録を受けることができるとされ（同法３条１項柱書き），不使用の場合は登録取消の制度も用意されている（同法５０条）。これに対し，意匠法では，「意匠の創作をした者」が意匠登録を受けることができるとされ（同法３条１項柱書き），物品を販売しない者でも意匠登録を受けることができるのであり（特許法と同様である。），さらに，不使用取消の制度もない。⑤意匠登録要件として「類似」と「混同」が個別に規定されているから（意匠法３条１項３号，５条２号），両者が全く異なる概念であると解される。⑥組物の意匠の要件は，「同時に使用される２以上の物品」であり（意匠法８条），流通過程は問われないから，組物を構成する個々の物品が個別に取引されることがあれば，その場合は流通過程における混同は生じ得ない。したがって，意匠保護の根拠を「流通過程における混同防止」に求める見解は，上記組物の意匠の要件を説明することができない。⑦意匠と特許，実用新案との間では，相互に出願変更が認められる（意匠法１３条，特許法４６条，実用新案法１０条）が，商標との間では出願変更は認められていない。これは，意匠法等が創作保護法である反面，商標法が標識法であるからである。⑧同様に，意匠法は，特許法における特許を受ける権利及び職務発明の規定を準用しており（意匠法１５条２，３項），意匠の創作は，その出願前であっても財産権として位置づけられているが，商標法においては，これらの規定は準用されていない。⑨意匠法においては，「他人の登録意匠を利用する登録意匠」の実施を制約する規定が設けられているが（同法２６条），これは，２つの登録意匠が非類似であることを前提としている。類似を誤認混同と同視する立場では，この場合に実施を制約する理由を説明できない。


(2)　原判決は，「意匠保護の根拠は，流通過程における混同防止にあると解されるから，意匠法の保護の対象となるのはあくまで物品の外観であって，外観に現れず，視覚を通じて認識することがない物品の隠れた形状は，意匠権侵害の判断に当たっては考慮することはできない」と判示した。しかし，上記(1)のとおり，意匠保護の根拠は創作の保護であると解すべきであり，これを前提とすると，自己の商品に他人の意匠の創作をそのまま冒用するような行為は，たとえ最終的な製品において他人の意匠が外部から認識できなくても，許容されるべきではないから，原判決の前記判断は誤りである。
(3)　また，原判決は，被控訴人製品の「減速機部分は，減速機付きモーターの一構成部分にすぎないというべきであるから，被控訴人製品の減速機部分のみを切り離して本件登録意匠との類否判断の対象とすることはできない」，「控訴人が主張するように，モーターと減速機を結合させる「組み立て場面」や，減速機付きモーターとして「使用される場面」に注目したとしても，減速機付きモーターにおいて登録意匠の要部が外観に現れなければ，意匠権侵害といえない」と判示した。しかし，部分意匠制度が導入されたことを考慮すると，「独立して取引される物品の意匠を保護対象とする」ことの根拠は明らかでないし，また，仮に，そのような解釈に立っても，これは「物品が独立して取引されている場合に限り保護を与える」ことと同一ではない。前記のとおり，意匠法が創作保護法であることを前提とすると，当該物品を内製さえすれば意匠の創作を冒用しても許されるというような原判決の解釈は，不当である。
(4)　結局，被控訴人製品の意匠における本件登録意匠との類似性及び利用関係を否定した原判決の判断は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件登録意匠の構成態様），同(2)（本件登録意匠の要部）及び同(3)（被控訴人製品の意匠の構成態様）についての認定判断は，原判決の「事実及び理由」の「第４　争点に対する判断」の「１」ないし「３」のとおりであるから，これを引用する（但し，原判決１４頁７行目の「２ミリメートル程度と」，及び同頁１２行目から１３行目にかけての「が，塞板の周縁部は円弧状に９０度屈曲している」を削除し，同１５頁１９行目の「シンクロナスモーター」を「ステッピングモーター及びシンクロナスモーター」と改め，同１７頁１７行目の「塞板の周縁部の形状，」，及び同１８頁２５行目の「２ミリメートル程度でごく」を削除し，同頁末行に「フランジは，全般に平面状に形成されているが，円形に削られた中央縁部が円弧状に９０度屈曲して円筒状のケーシングと連続している。」を加える。）。
２　争点(4)（本件登録意匠と被控訴人製品の意匠との類否）について(1)　本件登録意匠に係る物品と被控訴人製品の物品とを対比すると，本件登録意匠に係る物品は，減速機であるのに対し，被控訴人製品は，減速機部分にモーター部分を連結して１個の物品とした減速機付きモーター（ギヤードモーター）であるから，両者は物品が異なるものである。
(2)　次に，本件登録意匠と被控訴人製品全体の意匠を比較する。まず，基本的構成態様においては，本件登録意匠の構成態様が「本体は，内部に減速ギアが収納された深い鍋型の円筒状のケーシングであり，その開口した一端である出力側端に，フランジを形成し，出力側端を塞板で閉塞し，この塞板に軸受けを突設し，この軸受けから回転軸を突出させている」というものであるのに対し，被控訴人製品の全体の構成態様は，本件登録意匠と基本的構成態様を同じくする第１のケーシング（減速機部分）のみならず，「該第１のケーシングの他端に，その一端を連結し他端には開口部を有する円柱状の第２のケーシング（モーター部分）とからなる。」，「第２のケーシングの直径は第１のケーシングの直径と略同一であり，その長さは第１のケーシングの約２倍であって，第１のケーシングと連結していない他端の開口部は，プラスチック製の塞板で閉塞されている。」，「第１のケーシングと第２のケーシングの連結部分は，ねじによって固定されており，第１のケーシングの膨出部の存在により，僅かな間隙が形成されているが，膨出部の背面視における形状全体は外部からは認識できない。」というものである点で相違している。
また，本件登録意匠と被控訴人製品の第１のケーシングの具体的構成態様を比較すると，①プロポーションについて，ケーシングの直径と長さの比は，約３：２である点，②フランジについて，正面視において，中央部が円形に削られた環状の隅丸正方形であって，厚さは薄く，四隅に正円型の透孔が形成してあり，また，全般に平面状に形成されているが，円形に削られた中央縁部が円弧状に９０度屈曲して円筒状のケーシングと連続している点，③軸受け及び回転軸について，塞板の正面視において，上部に偏芯して設けてある点において共通する。しかし，他方，①本件登録意匠では，塞板は，全般に平面状に形成されており，塞板の平面状部分とフランジ部の平面状部分とは同一平面上に設けられているのに対し，被控訴人製品の第１のケーシングでは，塞板は，全般に平面状に形成されており，その周縁部には３つの小さな取付ねじがあり，塞板の平面状部分とフランジ部の平面状部分とは同一平面上ではなくわずかな段差が設けられている点，②本件登録意匠では，軸受けの軸方向の長さと，軸受けから突出した回転軸の長さはほぼ同じであるのに対し，被控訴人製品の第１のケーシングでは，軸受けの軸方向の長さと，軸受けから突出した回転軸の長さの比が約１：２である点，③本件登録意匠では，ケーシングのモーター側端の形状が，中央部をわずかに膨出させて周縁部に段部を形成しており，膨出部は，背面視において，頂部及び下部両側の３か所が膨出部分の円周に沿ってほぼそれぞれ１２０度の角度をおいてケーシングの外縁方向に突出した変形円輪郭であり，その中央部に膨出部の直径に比して約３分の１ほどの直径を有する比較的大径の透孔が設けてあり，頂部の突出部には縦長の透孔が，また，下部の２つの突出部にはやや縦長の透孔がそれぞれ設けてあり，その下部の２つの突出部の間に正円型の透孔が設けてあるというものであるのに対し，被控訴人製品の第１のケーシングでは，膨出部の背面視における形状全体は外部からは認識できないものである点が，それぞれ相違している。


(3)　前記(1)認定のとおり，本件登録意匠に係る物品と被控訴人製品の物品とは，異なるものであるし，また，前記(2)認定の本件登録意匠と被控訴人製品全体の意匠の共通点と相違点によれば，両者の構成態様は，①被控訴人製品の全体の構成態様が，第１のケーシング（減速機部分）のみならず，その直径と略同一の直径であり，その長さの約２倍の長さである第２のケーシングと連結されたものである点，②被控訴人製品の全体の構成態様においては，本件登録意匠の要部である前記ケーシングのモーター側端の具体的な形状（膨出部の背面視における形状全体）が外部から認識できない点において，大きく異なっているものといわざるを得ないから，被控訴人製品中の第１のケーシングの基本的構成態様や具体的構成態様の一部が本件登録意匠のそれらと共通するものであるという前記共通点を十分参酌しても，本件登録意匠と被控訴人製品の意匠は，全体として，看者に異なる美観を与えるものというべきであり，両者が類似しているということは到底できない。(4)　これに対し，控訴人は，被控訴人製品のモーター部分と減速機部分は，ねじにより着脱可能に取り付けられ，減速機部分の膨出部の存在により取付部分に僅かな間隙が形成されているため，減速機部分は独立して認識されるものであるから，本件登録意匠との類否判断の対象となるべきものは，被控訴人製品の減速機部分である旨主張し，また，部分意匠制度が導入されたことを考慮すると，「独立して取引される物品の意匠を保護対象とする」ことの根拠は明らかでないし，さらに，仮に，そのような解釈に立っても，これは「物品が独立して取引されている場合に限り保護を与える」ことと同一ではなく，意匠法が創作保護法であることを前提とすると，当該物品を内製さえすれば意匠の創作を冒用しても許されるというような結論は不当である旨主張する。
しかしながら，意匠の保護は，最終的には産業の発達に寄与することを目的とするものであるから（意匠法１条），意匠保護の根拠は，当該意匠に係る物品が流通過程に置かれ取引の対象とされる場合において，取引者，需要者が当該意匠に係る物品を混同し，誤って物品を購入することを防止すると同時に，上記取引者等の混同を招く行為を規制することにより意匠権者の物品流通市場において保護されるべき地位を確保することにあると解すべきである。そうすると，意匠権侵害の有無の判断に際しては，流通過程に置かれた具体的な物品が対象となるものというべきである。そして，本件においては，被控訴人が被控訴人製品を減速機部分とモーター部分とが一体のものとして製造販売していることは当事者間に争いがないし，前記のとおり，被控訴人製品の減速機部分は，ねじによりモーター部分と固定されているものであるから，結局，被控訴人製品において減速機部分は減速機付きモーターという物品の一構成部分にすぎないというべきである。したがって，被控訴人製品の減速機部分のみを切り離して本件登録意匠との類否判断の対象とすることはできない筋合いである。
(5)　また，控訴人は，意匠法は意匠の持つ「形態価値」を保護するものであり，「形態価値」を保護するためには保護されるべき意匠が物品の流通過程で見えるかどうかは問題ではなく，モーターと減速機を結合させる「組み立て場面」と，減速機付きモーターとして「使用される場面」に注目しなければならない旨主張し，また，意匠保護の根拠は創作の保護であると解すべきであり，これを前提とすると，自己の商品に他人の意匠の創作をそのまま冒用するような行為は，たとえ最終的な製品において他人の意匠が外部から認識できなくても，許容されるべきではないから，意匠権侵害の判断に当たっては，外部から認識できない物品の隠れた形状も考慮すべきである旨主張する。
しかしながら，意匠とは，物品（物品の部分を含む。）の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であって，視覚を通じて美観を起こさせるものをいうのであるから（意匠法２条１項），外部から視覚を通じて認識できるものであることを要するものであり，また，前記のとおり，意匠保護の根拠は，当該意匠に係る物品が流通過程に置かれ取引の対象とされる場合において，取引者，需要者が当該意匠に係る物品を混同することを防止することにあると解すべきであるから，結局，当該意匠に係る物品の流通過程において取引者，需要者が外部から視覚を通じて認識することができる物品の外観のみが，意匠法の保護の対象となるものであって，流通過程において外観に現れず視覚を通じて認識することができない物品の隠れた形状は考慮することができないものというべきである（なお，控訴人主張のとおり，意匠保護の根拠が「創作」であると解したとしても，それが必ずしも意匠権侵害の判断に当たり，物品の隠れた形状をも考慮すべきであるとの見解には結びつかない筋合いである。）。
３　争点(5)（被控訴人製品における意匠の利用関係）について控訴人は，①他の登録意匠又はこれに類似する意匠の全部を包含すること，②他の登録意匠の特徴を破壊することなく包含すること，③他の構成要素と区別しうる態様において包含すること，という要件を満たす限り，意匠の利用関係が認められると解すべきであるところ，この観点から見ると，被控訴人製品は本件登録意匠を利用ないし包含しているといえるから，本件意匠権を侵害しているというべきである旨主張する。
しかしながら，控訴人の主張するように，利用関係による意匠権の侵害が認められるとしても，前記認定のとおり，被控訴人製品の全体の構成態様においては，本件登録意匠の要部である前記ケーシングのモーター側端の具体的な形状（膨出部の背面視における形状全体）が外部から認識できないものであるから，被控訴人製品が本件登録意匠を利用ないし包含しているということはできない（なお，利用関係の判断においても，前記のとおり，当該意匠に係る物品の流通過程において取引者，需要者が外部から視覚を通じて認識することができない物品の隠れた形状は，考慮することができないものというべきである。）。
４　結論
以上によれば，控訴人の被控訴人に対する本訴請求をいずれも棄却すべきものとした原判決は相当であって，控訴人の本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官    北　　山　　元　　章
裁判官　　青　　栁　　　　　馨
裁判官　　沖　　中　　康　　人


主　　　文
１　被告は，川崎市が川崎市土地開発公社から３億９４１０万円を超える金額並びにこれに対する平成８年１２月９日から取得時までの利息及び事務費を加算した金額をもって別紙物件目録記載１ないし２６の各土地を取得する旨の契約を締結してはならない。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の内容
１　概要
本件は，川崎市（以下「市」ということがある。）が，川崎市土地開発公社（以下「公社」という。）から土地の取得を予定していることに関し，市の住民及び市内に事務所を有する社団である原告らが，被告に対し，上記予定に係る取得行為は被告の裁量権を濫用若しくは逸脱する違法な行為であるとして，上記取得に関する契約の締結及びこれに基づく公金支出の差止めを求めた住民訴訟である。２　前提となる事実（証拠等の記載のない事実は争いがない事実であり，証拠等の記載のある事実は主に当該証拠等により直接認められる事実である。書証の成立は弁論の全趣旨により認められる。）
（１）　当事者等
ア　原告かわさき市民オンブズマンは，川崎市内に事務所を置き，「川崎市を中心に地方公共団体等の不正・不当な行為を監視し，それらを是正することを目的とする。」旨を会則に掲げた団体である。
原告Ｐ１，同Ｐ２及び同Ｐ３は，上記団体の事務局長等をしている川崎市の住民である。（弁論の全趣旨）
イ　市は，昭和４８年２月，公有地の拡大の推進に関する法律（以下「公拡法」という。）１０条に基づき，市の全額出資により特別法人としての公社を設立し，市の公有地となるべき土地を公社に先行取得させている。被告は，地方自治法（ただし，平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下「地自法」という。）２４２条の２第１項１号の執行機関であり，市の代表者として公社に対し，特定の物件の先行取得を依頼するとともに，公社が取得した物件を市において買い受ける契約を締結する権限を有している。
（２）　公社による本件土地の取得
ア　被告は，市の市民局からの用地買収の申出を受け，平成８年１０月，公社に対し，別紙物件目録記載１ないし２６の土地（以下「本件土地」という。）を先行して取得するように依頼した。上記申出に係る事業目的は，市民が利用する施設としての保養所の設置である。
公社は，平成８年１２月９日本件土地の当時の所有
者である学校法人伊東学園（以下「伊東学園」という。）から代金６億１７３４万０７０４円の価格（以下「公社購入価格」という。）で本件土地を購入し，同月１０日その所有権移転登記手続を経由した。
公社購入価格は，不動産鑑定士Ｐ４の作成した平成８年１１月１８日付鑑定書（甲３。以下，この内容を「Ｐ４鑑定」といい，Ｐ４鑑定による本件土地の評価額を「Ｐ４評価額」という。）に基づいて決定された。
イ　市は，公社から本件土地を取得することになるが，その期限は，当初，平成１２年３月３１日と予定された（甲５０，弁論の全趣旨）。市が公社から買い受ける場合の価格は，公社購入価格に少なくとも市による買受時までの利息，事務費を付加して，その合計額とすることとなっている。ただし，市は，平成１２年１０月４日現在，本件土地を未だ取得していない。また，市と公社との間に，売買契約の予約等はされていない。
（３）　本件土地の概況
ア　形状
本件土地は，別紙１の図面のうち赤線で囲まれた範囲の土地で，全面積は実測で７万０６９６．０９平方メートル，公簿上で８万８９７７．１１平方メートルである。全体として標高差が約１５０メートルある概ね傾斜状の土地であり，北北東側から南南西側にかけて下り，その南西側外に国道１３６号線（以下，単に「国道」という。）が通っている。
本件土地の南側部分は平坦部（面積が全体で合計４８３７．２８平方メートル。以下「下部平坦地」という。）であり，その一部で国道に接している。国道からは本件土地の上部へ通ずる通路（以下「本件通路」という。）がある。本件通路は，現況幅員約５メートル，延長約２８０メートル，平均勾配約１４パーセントの舗装された通路である。下部平坦地は，本件通路により，北西部の３２９４．５２平方メートルの部分（以下「下部西側平坦地」又は「平坦地Ａ」とという。）と南東部の１５４２．７６平方メートルの部分（以下「下部東側平坦地」又は「平坦地Ｂ」という。後記の鉱泉地を含む）とに二分されている。
本件通路を上方に上ると，下部平坦地から高低差約４０メートル上部の位置に本件土地の一部である面積８００７．５３平方メートルの平坦な部分（以下「上部平坦地」又は「平坦地Ｃ」という。また，下部平坦地と併せて「本件平坦地」ということがある。）
本件平坦地の背後は標高約１２０メートルの山林であり，雑木，檜，竹が密生
し，山
麓に近いところは３５度から４０度，中腹は２５度から３０度，山頂付近は４０度以上の傾斜がある。また，上部平坦地の東側には，斜面地の中に，やや平坦な土地がある（以下「上部準平坦地」又は「平坦地Ｄ」という。）。下部東側平坦地の中には，毎分湧出量９２．３リットルの温泉を湧出する鉱泉地（以下「本件鉱泉地」ということがある。）がある。本件鉱泉地は，静岡県賀茂郡南伊豆町（以下，単に「南伊豆町」という。）との共有となっており，公社は伊東学園からその持分３分の２を取得した。（以上，ア全体につき，Ｐ５鑑定，甲３，乙１，乙９，弁論の全趣旨。なお，本件土地の形状について別紙１参照）
イ　位置及び交通手段
南伊豆町は，伊豆半島昀南端に位置し，伊豆急行線下田駅から南西約８キロメートル，バス利用で同駅から約２５分の場所に位置する。川崎市内から本件土地までは，車を利用した場合，往復で約３５０キロメートルの距離があり，８時間程度を要する。電車・バスを利用した場合，往復の交通費は平成１０年の時点で１万３０００円余であり，川崎駅から６時間以上を要する。
ウ　行政的条件


本件土地は，未線引都市計画区域（都市計画区域には指定されているが，市街化区域，市街化調整区域の線引きがされていない区域）内の土地で，用途指定はなく，建築物の建築については建ペイ率７０パーセント（以下「％」と表示することがある。）以下，容積率４００％以下の規制がある。ただし，本件土地は，富士箱根伊豆国立公園特別地域内にあり，さらに，国道中心線より１００メートルの地点以降は，国立公園第２種特別地域に指定さている。そのため，本件土地のうち，上記地点以降（上部平坦地などが該当する。）の部分は，敷地面積が１０００平方メートル以上の建築物を建築する場合には，建ぺい率２０％以下，容積率４０％以下の基準を充たす必要がある。（規制の概要は争いがない。詳細は，証人Ｐ５，甲７７，乙９の一部）
なお，国立公園第２種特別地域に指定されている部分に建築物を建築する場合は，静岡県知事の許可が必要である（自然公園法１７条３項）。
（４）　住民監査請求
原告らは，川崎市監査委員に対し，平成１０年２月２５日に地自法２４２条に基づき，執行機関である被告及び関係職員を相手方として，不当かつ違法な財産取得行為に該るとして，本件土地の取得の禁止（差止め）の措置を求めて監査請求を行
った
。市監査委員は，同年４月２４日，上記請求に対し，監査委員間で意見の一致をみることができなかった旨の結果を原告らに通知した。
３　本件の争点
本件の争点は，被告が，本件土地を公社購入価格の６億１７３４万０７０４万円に市による取得時までの利息及び事務費を加えた価格で，公社から取得することの適否である。具体化した争点は，次の４で記載するとおりである。
４　当事者の主張
（原告らの主張）
（１）　本件土地取得の適否についての判断基準
ア　地自法２条１３項及び地方財政法４条１項違反の違法地方公共団体の長が，社会通念上著しく高額な対価に基づいて不動産を取得することは，地方公共団体の財政の運営に関する基本原則を定めた地自法２条１３項及び地方財政法４条１項に違反する。市が，公社購入価格を基礎として本件土地を取得することは，以下述べるように，必要性のない土地を著しく高額な価格で取得するものであって，被告の裁量の範囲を逸脱する。
被告は，地自法２条１３項及び地方財政法４条１項が訓示規定であり，同条に違反する事実があったとしても，違法とならない旨主張するが，仮に，上記条項が直接の裁判規範とならないとしても，上記条項は予算執行者の裁量の限界を画する基準として，財産の取得に際して間接的に適用され，取得の適否に当たり実質的な裁判規範として働くものである。
イ　議会の議決と本件土地取得の違法性（後記被告の主張（１）イに対する反論）（ア）　被告は，市が本件土地を取得する際には，必ず議会の議決を得る必要があり（地自法９６条１項８号），同議決を得た場合であっても，なお，本件土地の取得が違法となるのは，同議決に重大かつ明白な瑕疵がある場合に限られる旨主張する。
（イ）　しかしながら，財産の取得などの契約の締結は，本来執行機関の権限に属することである（同法１４９条６号）。被告指摘の同法９６条１項８号は，一定の範囲の財産の取得又は処分について，執行機関の提案に対する議会の同意が必要である旨定めたものであり，議会に対して，執行機関の提案を待たずに積極的な決定を行う権限を認めたものではない。執行機関が契約を締結すべきでないと考えれば議会に提案をしなければ足りるのであって，その場合，議会が積極的に契約の締結を執行機関に命ずる議決をすることはあり得ない。
また，執行機関は，議会の議決があった場合であっても，地方財政法４条１項の趣旨から，より地方公共団体の利益となる契約条件を追求する責任と権限が予定されており，地自法９６条１項８号は，一旦議決した内容の変更を禁止する旨の規定ではない。
（２）　本件土地取得の不要
地自法２条１３項及び地方財政法４条１項は，「限られた財源で，地域住民の生活水準が昀大限高められるような効率的行政を行う」趣旨を定めており，その趣旨からすれば，市において，市民保養所を開設することは不要であり，市が本件土地を取得する必要性はない。
ア　市民保養所開設の不要性
（ア）　市が提供すべき行政サービスについては，その優先度の高い順から，①教育，上下水道，ゴミ処理などの必需的項目，②看護サービス，特別養護施設などの福祉的項目，③市民会館，図書館，市民グラウンドなどの選択的項目に分けられるが，市民保養所などの宿泊施設は，昀も優先度の低い選択的項目に分類される施策である。
（イ）　保養所は，収容人員が限定されるため，図書館・美術館などに比較して，利用者数は極端に少ない。他方で建設費は同等にかかり，建設後は，維持費に占める人件費が大きく，市においても，既設の３か所の保養所の支出の６割を税金で補助している。
（ウ）　市の平成１０年度予算の総額（企業会計を含む。）は前年度比５．７％減の１兆０８９２億円となっており，市の平成１０年度末の市債残高見込みは１兆３３００億円である。
また，市債償還や退職者増による人件費の増大などで，財源不足が深刻になるものと予測されており，浮島などの大規模整備基金の積立てを見送る一方，すでに８億円近い先行投資を行った岩手県東和町「市民保養交流施設」をも着工先送りとしている。
ところが，平成１０年度は，既存保養所の運営維持にかかる経費だけで５億４４００万円が予算に計上されており，この種の事業をさらに拡大し，そのために借金を増加させることは不合理である。
（エ）　さらに市が保養所を設置することは，南伊豆町の宿泊施設を経営している民業を不当に圧迫することになる。仮に南伊豆町が保養地として適するのであれば，同町所在の既存の民間宿泊施設と提携すれば足りる。（オ）　したがって，市が保養所を設けるために本件土地を取得する必要はない。
イ　本件土地の利便性の欠如
前提となる事実（３）イのとおり，本件土地は，川崎市民が利用する施設の用地としては，遠過ぎる場所にあり利便性を欠いている。また，急傾斜地で，利用可能な平坦部分が限られており，しかも，岩石の崩落が始まっている危険な土地で，保養所の用地として適切ではない。
ウ　取得手続の問題点と取得の不要


（ア）　市が公社に対して，用地の先行取得を依頼するには，議会の議決を要せず，市長の決裁のみで足りる。そして，公社が先行取得した具体的な土地に関し，議会に対して地自法９６条の議決が求められた場合，議会がこれを否決するのは容易なことではないから，公社の先行取得に基づく市による再取得は非民主的な手続である。
（イ）　公拡法が制定された昭和４７年ごろは，高度経済成長に伴い，地方公共団体においては各種公共事業の用地取得難を来していた。それ以降も地価高騰が継続していたころまでは，公拡法による公共事業用地の先行取得に一定の意義があった。しかしながら，バブル経済の崩壊した平成２年ごろ以降は，地価は下がる一方であり，公拡法に基づき公共事業用地を先行取得する必要性はなくなった。
（３）　公社購入価格の過大性（Ｐ４鑑定の問題点）
公社購入価格は，６億１７３４万０７０４円であり，時価の２倍をもはるかに超えている。そして，公社購入価格は，Ｐ４評価額を基礎としたものであるが，Ｐ４鑑定は，次のとおり，正当な鑑定評価ではなく，Ｐ４評価額は過大である。
ア　上部平坦地の過大評価
Ｐ４鑑定においては，下部平坦地と上部平坦地とを均一の単価で評価している。しかしながら，下部平坦地と上部平坦地とでは，前提となる事実（３）ウのとおり，建ぺい率・容積率の規制に違いがあり，前者が国道に接面しているのに対し，後者は国道の背後地にある。しかも，後者は，十分に整備されていない唯一の道路である本件通路に接しているだけである。このように条件を全く異にした土地の単価が同一であるはずはない。上部平坦部の適正単価は下部平坦地の単価の３分の１を上回るものではあり得ず，Ｐ４評価額はこの点だけでも適正価格を２億３５００万円余り上回っている。
イ　本件土地における開発行為の必要性と減価
Ｐ４鑑定は，以下のような減額要素についておよそ考慮していない。（ア）　本件土地上に建築物を建築するためには，都市計画法２９条の開発行為の許可を要するが，Ｐ４鑑定は，本件土地を一体利用することにより開発許可を受ける必要がないという前提に立ち，開発許可手続費用・道路等の整備費用を考慮していない。
（イ）　仮に，本件土
地の一体利用によって，都市計画法上の直接的な規制を免れたとしても，本件土地については，建築基準法令上の規制（浄化槽，排水設備の規制），静岡県における地震力の規制基準を満たす必要がある。特に，上部平坦地に保養所を設置した場合には，下部平坦地の国道沿いの水路まで，本件通路上などに排水設備や調整池を設置する必要がある。また，周辺の山林からの雨水等を同時に処理することが要求される。
さらに，本件土地内には，岩石が露出して，崩落・崩壊の危険がある急斜面が多く，安全性・防災性の観点から問題が多い。
（ウ）　市は，高齢者による利用を確保するため，上部・下部平坦地を結ぶ移動手段として，エスカレータを設置した保養所を構想している。本件土地は，現況での一体利用は不可能であり，一体利用のためにはエスカレ一タ等の設置費用を積算し，これを土地の標準価格から減価する必要がある。
ウ　鑑定の恣意性
Ｐ４は，現地を調査した際，静岡県土木事務所に寄ることをせず，本件土地の開発許可について権限を有する静岡県都市住宅部土地対策室，建築確認について権限を有する同都市住宅部建築確認検査室など，静岡県の各部署から情報を入手することを行っていない。
さらに，平成６年にされた本件土地の取引（売買代金２億円）の情報を入手せずに本件土地を鑑定している。
公社による本件土地の先行取得に関する市の決裁文書（甲４９ないし５２）には，市がＰ４に対し，鑑定依頼をした平成８年１０月３１日より前に，Ｐ４評価額と全く同一の金額が記入されており，Ｐ４が市から多くの資料の提供を受け，市の職員の案内で現地調査をしていることなどに鑑みると，Ｐ４鑑定は，市の誘導によって，恣意的で不当に行われた疑いが強い。
（４）　市による取得の不合理性（差止めの必要性）
公社は，自己資金がなく，市の連帯保証による銀行融資を得て土地を購入しているところ，その保有資産のほとんどは取得時よりも価値が下落しており，この含み損が顕在化すれば，赤字会社である。
結局，本件土地を市自身が再取得すると市に回復困難な損害が生ずるおそれがある。したがって，再取得の途を封じた上で，売主あるいは第三者に対し公社購入価格になるべく近い価格で処分する方法を追求することが，市の損害を小さくする唯一の方法である。
（被告の主張）
（１）　本件土地取得の適否についての判断基準
ア　地自法２条１３項及び地
方財政法４条１項の訓示規定性
原告らの主張（１）アは争う。
地自法２条１３項及び地方財政法４条１項はいずれも訓示規定であり，その違反により違法の法的評価を受けることはない。
仮に，訓示規定ではないとしても，いかなる経費でいかなる施策を実施するかは普通地方公共団体の長の広範な裁量に委ねられており，その裁量は，単に経済的見地からだけでなく，広く社会的，政策的見地から総合的になすべきであるから，その判断に著しい不公正若しくは法令違背が伴わない限り，これを尊重することが地方自治の精神に合致する。
イ　議会の議決に伴う本件土地取得の適法性
（ア）　地自法２４２条の２第１項１号の差止請求は，執行機関又は職員に対して地方公共団体が有する差止請求権を，住民が代わって行使するものであるから，差止めが認められる前提として，地方公共団体が当該行為につき執行機関又は職員に対して差止請求権を有していることが必要である。したがって，差止事由となる違法は，あくまで執行機関又は職員の行為が普通地方公共団体に対する関係で内部的に違法となる場合に限られる。
（イ）　市が本件土地を取得するには議会の予算議決のほかに，地自法９６条１項８号の議会の議決を得ることが必要である。
したがって，同議決に重大かつ明白な瑕疵がない限り，地方公共団体の長は同議決を尊重して財務会計上の行為を行う義務があり，同議決に従ってされた執行機関又は職員の行為が普通地方公共団体に対する関係で内部的に違法となることはない。


（ウ）　ところで，本件土地は，市民保養所建設という市の施策に必要な用地として買い受ける予定であり，また市が支払うべき代金の基礎となる公社購入価格は，資格を持った不動産鑑定士の鑑定価格によったものであるから，本件土地買受けのためにされる議会の議決に重大かつ明白な瑕疵が生ずることはあり得ない。
（２）　用地取得の必要性
ア　市民保養所の必要性
原告らの主張（２）アは争う。
（ア）　市は，昭和３０年代から昭和４０年代にかけて深刻な公害を経験しており，公害の被害にあった市民に対してはもとより，広く市民一般に対して自然に恵まれた環境の中で，心身をリフレッシュする機会を提供する必要性が高い。市民保養所の設置は，市においては，環境・公害対策の一環としての側面を有しており，市は，従前から一貫してこれを重要施策として位置づけてきた。
また，市が設置
してきた保養所（以下「既設保養所」という。）に対する市民の需要は極めて高く，市議会においても，市民保養所設置に向けての質疑が繰返し行われている。さらに，本件土地における新たな保養所（以下「第４保養所」ということがある。）の開設は，従前からの施策の延長というだけではなく，高齢者の増大に対応した高齢者の健康の維持とゆとりある豊かな老後生活を支援していくという「豊かな長寿社会」の構築をめざす施策の一環として位置づけられている。単なる既存の民間施設によって代替できるものではない。
（イ）　限られた市の財源の中で，市がどのような事業を実施するかは，政策の当否の問題であって，住民訴訟上の違法とは関係がない。自治体が提供する行政サービスは住民全体が必ず利用するとは限らないのであり，行政効率の低いサービスであっても，住民福祉のために必要であれば，当然実施すべきである。
イ　本件土地の有用性
原告らの主張（２）イは争う。
本件土地が存在する下田周辺は，日本有数の観光地域であり，市を含む首都圏住民が観光・保養に利用する地域である。したがって，本件土地が市の住民のための保養所を設置するのに不適であるなどとはいえない。
ウ　公社による先行取得手続の合理性
原告らの主張（２）ウは争う。
公社は，公共事業に要する土地に民間資金を積極的に導入し，事業実施に先立って先行取得することを業務とするものであり，市も将来的に予定される公共事業の用地については公社にその先行取得を依頼し，公社において取得した土地を公共事業実施時に公社から取得することとしている。これにより，市としても財政の効率的な運営を図るとともに公共用地取得の円滑化を図り，安定的に公共事業の推進を図ることが可能となっている。
（３）　公社購入価格の適正（Ｐ４鑑定の正当性）
公社はＰ４鑑定に基づいて公社購入価格を決定しており，以下のとおり，同鑑定は正当である。
ア　本件平坦地の一体評価の正当性（上部平坦地の評価の適正）原告らの主張（３）アは争う。
不動産の鑑定評価にあたっては，まず対象不動産の昀有効使用を判定する必要があり，Ｐ４鑑定では，本件土地は，①全体が同一所有者に帰属していたこと，②国道に接していること，③本件土地内に鉱泉地があること，④本件通路が整備されていることなどから，上部と下部の両平坦地を一体として利用し，保養所ないし別荘
地として使用
することが本件土地の昀有効使用であるとしており，正当な評価である。本件土地付近は市街地の一般住宅地域とは異なり，建ぺい率や容積率の制限ぎりぎりまで建物を建築する状況ではなく，しかも上部平坦地の背後にある林地の面積も上部平坦地の建ぺい率や容積率算定の基礎に算入されるのであるから，原告らが主張する建ぺい率等の規制の違いは格差要因とならない。したがって，上部と下部の両平坦地を一体として評価することに問題はない。
イ　開発行為等の考慮の不要
原告らの主張（３）イは争う。
（ア）　本件平坦地を一体として利用する場合，できるだけ自然の景観を残して，現状のまま利用することが適切であり，本件土地の昀有効使用のためには，必ずしも都市計画法上の開発行為を前提としなければならないものではない。そして，開発行為が不要である以上，その基準を充たすための造成工事も不要である。また，本件土地では，雨水対策も既に実施されているから，そのための経費を減価する必要はない。
Ｐ４は，都市計画法上の開発行為をしないとの前提で本件土地の評価を行っているから，開発行為の許可を得るのに要する費用を鑑定評価に反映していないのは当然である。
（イ）　Ｐ４鑑定で採用された取引事例比較法では，標準画地の価格算定の基礎となった取引事例地と本件土地との個別格差だけが問題となるところ，原告らが主張する浄化槽，地震力等の基準は，取引事例地にも本件土地にも一律に適用されるから，格差要因とはならない。下水道設備も，取引事例比較法では，評価対象地の接面する道路で判断するものであって，敷地内における上下水道設備の有無を検討する必要はない。
（ウ）　土地の鑑定評価に当たってされる昀有効使用の判定は，一般的な利用の観点からされるのであって，市の利用計画を前提に判定するのではない。また，市の計画を実施した場合の費用を本件土地の評価に際して減価しなければならないというものではない。
ウ　Ｐ４鑑定の正当性（作成の経緯）
原告らの主張（３）ウは争う。
（ア）　被告は，公社に対して本件土地の先行取得を依頼するために，その正確な価格を把握する必要があったので，公社による正式な鑑定依頼の前に，平成８年７月中旬，口頭で株式会社迫・大澤不動産鑑定事務所（以下「迫・大澤鑑定事務所」という。）に対して，本件土地の鑑定を依頼し，その結果，平成８年９月３０日付
けで，同事務所か
ら本件土地についての不動産鑑定評価書（乙１）の提出を受けた。なお，市とＰ４との間で正式の鑑定依頼がされていないが，それは，鑑定費用を公社の資金から支出する必要があったためである。
市は，正式な鑑定依頼日の前にＰ４評価額を把握したので，それに従って，内部書類の用地買収費にかかる部分を訂正した。原告らが主張するように市の職員がＰ４に対して誘導をしたという事実はない。


（イ）　本件土地は平成６年に取引されており，その売買代金が２億円であることは認める。しかしながら，同取引は，株式会社南伊豆園芸クラブ（以下「南伊豆園芸クラブ」という。）と伊東学園との間でされたものであり，両者は同族関係にあり，取引価格自体正常ではない。Ｐ４が同事例を収集していなかったが，だからといって，その鑑定評価に客観性・正当性がないとはいえない。また，開発規制等の許認可権限は静岡県にあるが，その許認可の申請は，地元自治体の南伊豆町役場を経由するから，Ｐ４が，町役場からしか聞き取り調査をしていないとしても，その調査方法は不当ではない。
（４）　市による取得の合理性
ア　原告の主張（４）は争う。
なお，市は，公社が受ける銀行融資について，連帯保証しているのではなく，損失補償をしている。
イ　仮に，地方公共団体の長が行う財産取得契約の締結が，価格の面から違法となり得るとすれば，それは，取得価格が適正価格に比して著しく高額であって，しかもそこに合理的理由が認められない場合に限られる。そして，土地の取引価格は，社会的，経済的な要因に由来する複雑多岐な要素に基づき，かつ，当該取引の当事者の個別的，主観的な事情によって決定されるものであり，大きく変動する性質があるから，ある取得価格が適正価格であるかどうかの判断が困難な場合がしばしばある。
本件土地の公社購入時ころの価格については，Ｐ４鑑定のほか，裁判所の鑑定人であるＰ５不動産鑑定士の鑑定（以下「Ｐ５鑑定」という。），被告が依頼したＰ６不動産鑑定士による鑑定（以下「Ｐ６鑑定」という。）が，それぞれ異なった鑑定評価額を算出しており，鑑定人の判断のぶれが相当大きい。したがって，本件土地の適正な価格自体，相当な幅があるから，さらに，その２０から３０％程度の幅の中の価格であれば，著しく高額であるということはできない。
ウ　また，取得価格が適正価格に比して著しく高額であったとしても，取得は，そこに合理的理由があれば違法とはならない。そして，不動産の正確な価格の判定は，専門家である不動産鑑定士の判断に依拠せざる得ないから，仮にそれが客観的に判断される適正価格に比して高額なものであっても，その鑑定評価に従って取得価格が決定されている以上，取得は，合理的理由があり，適法である。市は，公社に対し，Ｐ４鑑定に基づいて，公社購入価格を指定した上で，公社購入価格に利息と事務費等を加算して市の取得価格とすることにして，本件土地の先行取得を依頼している。したがって，市としては公社購入価格を基に積算した価格で公社より買い入れる信義則上の義務を負っている。仮に公社から取得しないとすれば，市は公社に社会通念上看過することのできない積極的損害を与えることになるのであって，その損害を補償しなければならない。
したがって，市が，公社から公社購入価格を基礎にして本件土地を取得することには合理的理由があり，取得は適法である。
第３　当裁判所の判断（証拠により直接認定する事実は，当該事実の前後に適宜，主な証拠を略記する。争いのない事実及び一度認定した事実は，原則としてその旨を断らない。）
１　本件土地取得の適否についての判断基準
（１）　地方公共団体による土地取得における内部的な規律の有無・程度地方公共団体が土地を取得する場合に，取得するかどうか，また，取得する場合における対価の決定方法等について，私人が購入する場合とは異なった団体内部における格別の手続を定めた規定はない（ただし，後記（３惨照）。そうすると，地方公共団体が土地を取得する場合のその是非，価格等についての団体内部の意思決定に係る判断は，当該団体の長の権限（地自法１３８条の２，１４７条）に属する事項として，その裁量に委ねられていると解される。そして，土地の取引価格は，社会的，経済的な要因に由来する複雑多岐な要素に制約され，とりわけ当該取引における両当事者の個別的，主観的な事情等の個別の条件に影響される性質がある。そうすると，地方公共団体が土地を取得する場合におけるその対価の決定については，当該団体の長に認められる裁量の範囲は，売主の意向，団体における取得の必要性の程度等を踏まえ，ある程度広範なものとなると解される。（２）　取得についての地自法２条１３項及び地方財政法４条１項の規範性の有無（１）のように地方公共団体の長
に土地取得に関する裁量権が認められるとしても，必要性の乏しい土地を適正価格よりも著しく高額な対価で取得することは，特段の事情のない限り，上記裁量権の逸脱若しくは濫用に当たると解するのが相当である。そして，そのような場合には，「地方公共団体は，その事務を処理するに当っては，住民の福祉の増進に努めるとともに，昀少の経費で昀大の効果を挙げるようにしなければならない。」と定める地自法２条１３項及び「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ昀少の限度をこえて，これを支出してはならない。」と定める地方財政法４条１項の趣旨に著しく反する財務会計上の行為として，違法となると解すべきである。
この点について，被告は，地自法２条１３項及び地方財政法４条１項は，いずれも訓示規定であって，その違反によって違法の評価を受けることはない旨主張する。しかしながら，地自法２条１３項及び地方財政法４条１項は，執行機関が行う財務会計行為の一般的原則を定めた規定であって，裁量権の逸脱・濫用と評価されるような税務会計上の行為がされた場合は，上記条項違反の瑕疵を帯びるというべきであり，その限度で法的規範性を有している，と解される。被告の主張は採用できない。
（３）　地自法９６条１項の議決と本件土地取得の適否ア　被告は，本件土地の取得については，地自法９６条１項８号の議会の議決があることが前提となり，その議決に重大かつ明白な瑕疵がない限り被告はこれに従う義務があるから，議決に従って本件土地を取得することが市との関係で違法となることはあり得ない旨主張する。
イ　そこで検討するに，地自法９６条１項は，「普通地方公共団体の議会は，次に掲げる事件を議決しなければならない。」とし，同項８号において「前２号に定めるものを除くほか，その種類及び金額について政令で定める基準に従い条例で定める財産の取得又は処分をすること。」と定めている。そして，政令指定都市においては１件４０００万円以上の範囲で条例が定める価格（川崎市においては８０００万円以上一川崎市財産条例２条）の不動産を取得する場合が，上記の議決を要する場合であるとされている（平成１２年３月政令第５５号による改正前の地自法施行令１２１条の２及び同令別表第２）。これは，財産取得又は処分は，通常執行機関限りで行うことができるのであるが，条例で定める重要なものについては，議会の議決を要するとしたのであり，地方公共団体の団体意思の決定を民主的機関である議会の議決にかからしめたものである。