ア　意匠登録第８４０４９２号公報には，開口幅が管径より狭い断面Ｕ字形の管受け面を有している管立ち上げ固定具が記載されている。イ　意匠登録第８２３７４２号公報には，開口幅が排水管径より狭い断面Ｕ字形の排水管受け面を有している排水管支持具が記載されている。ウ　本件考案と，実開平４－１２２８９７号考案との相違点は，以下のとおりである。
(ア)　本件考案の構成は，パイプを上下の断熱材で挟持しているのに対し，実開平４－１２２８９７号考案の構成は，パイプを左右の断熱材により挟持している。
(イ)　本件考案の構成は，上下の断熱材及び開口幅がパイプ径より狭い断面Ｕ字形のパイプ受け面を有する固定座によりパイプを固定するのに対し，実開平４－１２２８９７号考案は左右の断熱材のみでパイプを固定している。エ(ア)　本件考案のように，パイプを上下の断熱材により挟持することは引例１に記載されているとおりであり，本件考案の実用新案登録出願時における周知技術又は公知技術である。そして，かかる技術を実開平４－１２２８９７号考案の断熱材について適用することについて格別の困難性はないから，同考案の断熱材を本件考案と同様の構成とすることは，当業者が極めて容易に想到することができた事項にすぎない。
(イ)　本件考案のように，パイプ受け面を有する固定座によりパイプを固定することは，実開昭５３－１５２２５５号考案のマイクロフィルムに記載されているとおり，本件考案の実用新案登録出願時における周知技術又は公知技術である。また，固定座のパイプ受け面を断面Ｕ字形とすることも，意匠登録第８４０４９２号公報及び意匠登録第８２３７４２号公報に種々のパイプ受け面の形状が記載されていることに照らすと，本件考案の実用新案登録出願時において，公知技術から極めて容易に想到できるというべきである。そして，かかる周知技術又は公知技術を実開平４－１２２８９７号考案に適用することには格別困難性はないから，同考案のパイプ受け面を本件考案と同様の構成とすることは，当業者が極めて容易に想到することができた事項にすぎない。
オ　以上より，本件考案に係る実用新案登録は，進歩性欠如の無効理由があることは明らかである。
(2)　進歩性欠如（その２）
前記のとおり，本件補正は，本件明細書の要旨の変更を伴うものであり，出願日が平成７年５月２９日に繰り下がるところ，本件考案の構成は，被告特許権に係る発明に，引例１及び意匠登録第８４０４９２号公報又は意匠登録第８２３７４２号公報記載の本件考案の実用新案登録出願時における周知技術又は公知技術を適用して得られる構成であり，かかる構成には格別の困難性は存しないから，公知技術から当事者が極めて容易に想到できた構成というべきであり，本件考案に係る実用新案登録は進歩性を欠き，無効理由が存在することが明白である。ア　本件考案と，被告特許権に係る発明の相違点は，以下のとおりである。(ア)　本件考案の構成は，パイプを上下の断熱材で挟持しているのに対し，被告特許権に係る発明の構成は，パイプを断熱材により挟持していない。(イ)　本件考案の構成は，上下の断熱材及び開口幅がパイプ径より狭い断面Ｕ字形のパイプ受け面を有する固定座によりパイプを固定するのに対し，被告特許権に係る発明の固定座のパイプ受け面は断面コ字状である。イ(ア)　前記のとおり，パイプを上下の断熱材により挟持することは引例１に記載されているとおりであり，本件考案の実用新案登録の繰り下げられた出願時における周知技術又は公知技術である。そして，かかる技術を被告特許権に係る発明の断熱材について適用することについて格別の困難性はないから，同特許に係る発明の断熱材を本件考案と同様の構成とすることは，当業者が極めて容易に想到することができた事項にすぎない。
(イ)　固定座のパイプ受け面を断面Ｕ字形にすることは，意匠登録第８４０４９２号公報及び意匠登録第８２３７４２号公報に各記載のとおり，本件考案の実用新案登録の繰り下げられた出願時にパイプ受け面の形状には種々のものがあったことに照らすと，周知技術又は公知技術から極めて容易に想到できるというべきである。そして，かかる周知技術又は公知技術を被告特許権に係る発明に適用することには格別困難性はないから，同発明のパイプ受け面を本件考案と同様の構成とすることは，当業者が極めて容易に想到することができた事項にすぎない。ウ　したがって，本件考案に係る実用新案登録は，進歩性欠如の無効理由があることは明らかである。
(3)　進歩性の欠如（その３）について
争点３に関して既に述べたとおり，被告各製品の構成は，実開昭５３－１５２２５５号考案（乙１３）に，実開昭５６－１５８８２号考案（乙１４）の技術を組み合わせることにより当業者が極めて容易に想到することができたものであるところ，本件考案についても同様であるから，本件考案に係る実用新案登録に進歩性欠如の無効理由があることは明らかである。
(4)　上記のとおり，本件実用新案権に基づく権利行使は，権利濫用により許されないというべきである。
（原告の反論）
(1)　進歩性の欠如（その１）について


ア　原告は，本件考案の実用新案登録の出願過程において，本件補正書記載の補正に加えて，本件意見書を提出し，引例１及び同２の各考案に基づいて，進歩性が欠如するとの特許庁審査官の拒絶理由通知（本件拒絶理由通知）に対し，引例１の考案は，確かに上下部断熱材がパイプを挟んでおり，かつ，それらがカバー内に位置しているが，本件考案における配管ベースに相当するものはなく，本件考案のように容易に施工することができないこと，パイプは上下断熱材のみにより支持されているため，パイプの固定が不十分で，施工時にも不安定感が残るが，本件考案においては，パイプは固定座にしっかりと嵌着支持され，かつ固定座と固定座との間に上下一対の断熱材を設けたことから，従来のように弾性を備えた断熱材に限ることなく，種々の断熱材を広く取捨選択することができるし，断熱材はパイプの断熱のみならず，固定座と共にパイプを定位置に固定する固定部材としての役割を有することになるから，たとえ断熱材が経時変化により固定部材としての作用を失っても，パイプは固定座に嵌着されること，従来のように曲管部分，分岐部分の多寡，パイプの長短等により作業の自由度が制限されることもなく，施工費も低減することができることなどからすると，引例１及び同２の考案に基づいて極めて容易に考案できたとすることはできず，進歩性が認められると主張した。特許庁審査官は，かかる意見をいれて，実開昭５３－１５２２５５号考案，意匠登録第８４０４９２号公報及び意匠登録第８２３７４２号公報各記載の意匠の存在を理由として再度の拒絶理由通知を発することなく，本件考案には進歩性が認められるとして，本件実用新案権の登録を認めたのである。
イ　実際，争点３に関して既に述べたとおり，実開昭５３－１５２２５５号考案と本件考案との間には，種々の相違が見られるのであるから，本件考案は，実開昭５３－１５２２５５号考案に上記各意匠公報記載の意匠を加えただけで，極めて容易に想到できるものではない。特に，本件考案においては，配管ベースの立上がり部の突嘴は矢じり状となっており，その外側はカバーの突嘴と，内側は固定座の基部に係止めされる構造となっているが，かかる構造は，上記各公報には何ら示されていないのである。
ウ　さらに，本件実用新案権の出願前である平成元年ころから，意匠性及び施工性のより優れた配管被覆構造が，市場において強く求められていたのであるから，仮に本件考案が，公知技術から容易に想到できるものであるならば，原告以外の当業者が本件考案と同様の製品を容易に開発し，販売したはずである。しかしながら，かかる事実は存しない。
(2)　進歩性の欠如（その２）について
前記のとおり，本件補正は要旨の変更を伴うものではないから，要旨の変更を前提とする被告の主張は，失当である。
(3)　進歩性の欠如（その３）について
争点３に関して既に述べたとおり，被告の主張は失当である。
６　争点６－原告の損害額について
（原告の主張）
(1)　被告は，遅くとも平成８年以降，公団から受注した公団住宅のリフォーム事業のうち，水道管取替え工事について，被告各製品を施工・販売した。被告は，少なくとも千葉県花見川区さつきが丘団地２－１０－１３所在の「さつきが丘団地」において，平成８年及び同９年に施工した水道管取替え工事に際し，被告各製品を施工・販売し，売上高は，平成８年においては８４０戸，２億２３６０万円，同９年においては３４０戸，７８７０万円に上った。
(2)　被告は，上記水道管取替え工事により，少なくとも，合計売上高３億０２３０万円の１０パーセントに当たる３０２３万円の利益を得たというべきであるから，同金額が原告の被った損害額と推定される。
(3)　よって，原告は，被告に対し，損害賠償として３０２３万円及びこれに対する侵害行為の後である平成１０年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の反論）
原告主張の損害は，否認ないし争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被告各製品の具体的構成）について
(1)　別紙原告物件説明書(1)に記載の「３　構造の説明」のうち，(ａ)，(ｂ)の各記載と，図１(1)及び同(2)の各記載並びに同原告物件説明書(2)に記載の「３構造の説明」のうち，(ｂ)の記載と，図１(1)及び同(2)の各記載については，当事者間に争いはない。
(2)ア　被告は，被告各製品においては，下部断熱材溝４１の内面と固定座３に保持されたパイプ下半部外面との間にいずれも所定の間隙Ｓ２が存在すると主張するので，まずその点について検討する。
イ　証拠（検乙１，同２）及び弁論の全趣旨によると，被告各製品には，それぞれパイプＰの下半部と下部断熱材溝４１との間に約１㎜の間隙が存在し，パイプＰが下部断熱材に密着しているとは認められない。


この点，原告は，被告特許権の明細書，被告作成のカタログ等には，間隙があることが不可欠の構成である旨の記載はなく，むしろ，間隙が存在しないことを前提とした記載が多数見られること，「嵌合」という用語の通常の意味からすると，配管下半部と下部断熱材が接していることが前提とされていること，断熱効果を向上させ，さらに，ウォーターハンマー現象による配管破損を防止する観点からは，技術的にも間隙が存しないことが望ましいなどと主張する。しかし，発泡ポリスチレン等，ゴム状弾性を有さない断熱材を使用する際には，配管と断熱材が互いに干渉することを防止するため，製造上，配管に０．２㎜，断熱材に１㎜程度のアロワンスを設けるのが通常であることは，原告においても認めるところである。また，被告製品（新タイプ）のカタログ（乙２０）には，パイプ外径が２６㎜であるところ，配管固定座の内径半径は１３㎜，下部断熱材溝４１の半径は１４㎜と記載されており，設計上も約１㎜の間隙が存することが前提となっている。この点については，たしかに，伸栄工業が被告と共同開発したと称するケースウェイカバーのカタログ（乙１）には，上記間隙が存在しない図（ケースウェイカバー使用断面図）が掲載されている。しかし，同図面は，カタログ冒頭に，使用例と共に掲載されているもので，配管カバーの高さ及び横幅のみ寸法の数値が記載されているだけであり，同図面は，上記製品の構造を概略的に記載したものにすぎず，細部まで詳細に記載したものではないというべきであるから，このような図面に，約１㎜程度の間隙が記載されていないことをもって，直ちに被告各製品に間隙が存しないということはできない。したがって，同カタログの記載が上記認定を左右するものではない。その他，上記認定を覆すに足りる的確な証拠はない。
２　争点２（被告各製品の構成要件充足性）について
(1)　構成要件Ｃ及びＤについて
ア　争点１に関する前記認定のとおり，被告各製品においては，下部断熱材溝４１の内面と固定座３に保持されたパイプ下半部外面との間にいずれも約１㎜の間隙が存在するので，構成要件の充足性については，構成要件Ｃ及びＤをまず検討する。
イ　この点，特許技術用語集〔第２版〕（乙１２）によれば，「挟持」とは，「挟んだ状態で支持すること。」を一般的に意味するものと認められ，構成要件Ｃ及びＤにおけるパイプの「挟持」の解釈としては，上下の断熱材が，それぞれパイプと接して挟むことを意味すると解するのが相当である（原告も，このような解釈を前提として，被告各製品の下部断熱材溝４１の内面と固定座３に保持されたパイプ下半部外面との間には間隙Ｓ２はないと主張していたものというべきであるから，「挟持」の解釈については，当事者間に争いがないといえる。）。ウ　以上からすると，被告各製品には，いずれも下部断熱材溝４１の内面と固定座３に保持されたパイプ下半部外面との間に約１㎜の間隙が存することから，下部断熱材は，「パイプ挟持用」の凹部を有さず（構成要件Ｃ），さらには，両断熱材によりパイプを「挟持し」ているとはいえない（構成要件Ｄ）から，構成要件Ｃ及びＤを充足しないというべきである。
(2)　構成要件Ａについて
ア　前記のとおり，被告製品（新タイプ）の配管ベースの立ち上がり部１３における突嘴１４の具体的構成については，当事者間に争いがある。しかし，原告が被告製品（新タイプ）の構成として主張する別紙「原告物件説明書(2)」記載の構成を前提としたとしても，そこに掲げられた各図面に照らせば，被告製品（新タイプ）の突嘴は，立ち上がり部の「頂部」にあるということはできない（なお，「原告物件説明書(2)」において，原告は，同部分について，「カバーのフック部に対応する位置に形成した突嘴と，それを延長した立ち上がり部」として特定している（前記被告製品（新タイプ）の分説ａ”参照）ものであり，この点に照らしても，被告製品（新タイプ）の突嘴は，立ち上がり部の「頂部」にはないことは明らかである。）。よって，被告製品（新タイプ）は，構成要件Ａを充足しないというべきである。
イ　なお，原告は，被告製品（新タイプ）の突嘴が，仮に構成要件Ａの文言を侵害しないとしても，当該構成は，同構成要件と均等であると主張する。この点，実用新案登録請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても，①上記部分が考案の本質的部分ではなく，②上記部分を対象製品等におけるものと置き換えても，考案の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③上記のように置き換えることに，当業者が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，考案の実用新案登録出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に極めて容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が実用新案登録出願手続において実用新案登録請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，同対象製品等は，実用新案登録請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，考案の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（昀高裁平成６年(オ)第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照。）ところ，原告は単に均等の成立をいうのみで，上記各要件について何ら具体的な主張・立証をしないから，原告の上記主張は採用できない。
(3)　したがって，被告製品（旧タイプ）は本件考案の構成要件Ｃ及びＤを充足せず，被告製品（新タイプ）は本件考案の構成要件Ａ，Ｃ及びＤの構成要件を充足しないから，その余の構成要件の充足性について判断するまでもなく，被告各製品は，いずれも本件考案の技術的範囲に属しないというべきである。３　争点５（本件考案に係る実用新案登録の無効理由）について(1)　前記のとおり，被告各製品は，いずれも本件考案に係る実用新案登録の技術的範囲に属するとはいえないから，原告の本訴請求は既にいずれも理由がない。もっとも，本件においては，事案の内容にかんがみ，同実用新案登録に無効理由があることが明らかであるかどうかについても検討する。(2)ア　本件考案の実用新案登録出願前に頒布された刊行物である実開昭５３－１５２２５５号考案のマイクロフィルム（乙１３）には，配管カバーに関する考案が示されており，次の記載がある。


(ア)　「この考案は，排水配管の外周胴部に被着して使用するのに好適な配管カバーに係る。」（１頁１０行目ないし１１行目）もので，「‥‥‥配管を収納する合成樹脂製角桶体（例えば，塩化ビニル樹脂製角桶体，強化ポリエステル樹脂製角桶体等），金属製角桶体等よりなる桶状の配管カバー本体１の内周面部に，合成樹脂発泡体（例えば，ポリウレタン発泡体，ポリスチレン発泡体等），石綿，ガラス繊維等の保温・遮音材を積層，固着して保温・遮音材層２を形成すると共に，弾性を有する合成樹脂成形品（例えば，塩化ビニル樹脂成形品，強化ポリエステル樹脂成形品等），金属等よりなる配管挟持体３，３‥‥‥‥‥‥を取り付けて突設し，且該配管カバー本体１の開口面部に，内周面部に前記と同様の保温・遮音材を積層，固着して保温・遮音材層４を形成した合成樹脂製蓋体（例えば，塩化ビニル樹脂製蓋体，強化ポリエステル樹脂製蓋体），金属製蓋体等の蓋体５を嵌合，装着して成る配管カバーである。」（２頁４行目ないし２０行目）。(イ)　「この考案において，配管カバー本体１の開口面部に蓋体５を装着する場合には，例えば，第１図に示す如く，配管カバー本体１の両上縁部を外側方に折曲して係止受片６を形成すると共に，蓋体５の両側縁部を内方に折曲して係止片７を形成し，該配管カバー本体１の係止受片６および蓋体５の係止片７の弾性を利用して係止受片６に係止片７に係止させることによって配管カバー本体１の開口面部に蓋体５を装着すれば良い。」（３頁１行目ないし９行目）。(ウ)　「この配管カバーを使用する場合には，‥‥‥配管カバー本体１を‥‥‥固着した後，該配管カバー本体１の内部に上記排水管Ｂを収納し，配管挟持体３，３‥‥‥にて排水管Ｂを挟着支持し，次いで，配管カバー本体１の開口面部に蓋体５を嵌合，装着して使用する。」（３頁１０行目ないし１７行目）。(エ)　「この考案の配管カバーは，配管を収納する桶状の配管カバー本体１の内周面部に保温・遮音材層２を形成すると共に配管挟持体３，３‥‥‥を突設し，且該配管カバー本体１の開口面部に，内周面部に保温・遮音材層４を形成した蓋体５を装着して成るので，上記配管カバー本体１の内部に排水管Ｂを収納して配管挟持体３，３‥‥‥にて挟着支持し，該配管カバー本体１の開口面部に蓋体５を装着することにより‥‥‥上記配管カバー本体１および蓋体５の内周面部に形成した保温・遮音材層２，４によって配水管Ｂの外周胴部が被覆でき，排水管Ｂの保温性，遮音性が向上する」（４頁１行目ないし１４行目）。イ　以上を前提に，本件考案と実開昭５３－１５２２５５号考案を対比する。
(ア)　実開昭５３－１５２２５５号考案における「配管カバー本体１」は，係止受片６を有し，係止片７を有する「蓋体５」と，係止受片６，蓋体５及び係止片７の弾性を利用して，係止受片６に係止片７を係止させることにより配管カバー本体１の開口面部に蓋体５を装着するのであるから，同考案における「配管カバー本体１」は本件考案における「配管ベース」に，「蓋体５」は，「カバー」にそれぞれ対応している。
(イ)　実開昭５３－１５２２５５号考案における配管挟持体３は，弾性を有し，配管カバー本体に突設され，排水管Ｂを挟着支持するのであるから，同「配管挟持体３」は，本件考案における「固定座」に対応する。(ウ)　実開昭５３－１５２２５５号考案においては，配管カバー本体１の内周面部に，合成樹脂発泡体等の保温・遮音材を積層，固着して保温・遮音材層２が形成され，また，蓋体５の内周面部にも，同様の保温・遮音材が積層，固着され，保温・遮音材層４が形成されるのであるから，同考案における「保温・遮音材層２」及び「保温・遮音材層４」は，本件考案における「下部断熱材」及び「上部断熱材」にそれぞれ対応する。
(エ)　実開昭５３－１５２２５５号考案においては，保温・遮音材層２を内周面部に有する配管カバー本体１の開口面部に，内周面部に保温・遮音材層４を形成した蓋体５を装着することにより，配管カバー本体１の内部において排水管Ｂを収納して配管挟持体３，３‥‥‥により挟着支持した上で，保温・遮音材層２，４によって排水管Ｂの外周面部を被覆するのであるから，上記構造は，本件考案における「両断熱材をカバーで覆い，立上がり部の突嘴とカバー端部の突嘴とを互いに係合して該配管ベースとカバーとを一体に係止したことを特徴とする配管被覆構造」に対応する。
ウ　そうすると，本件考案と実開昭５３－１５２２５５号考案とは，「頂部に係止受片を有する立上がり部を両側端部に設けた配管カバー本体上に開口幅が配水管径より狭い配水管受け面を有する配管挟持体を複数設け，配管カバーの内周面部に上・下の断熱材を配設し，立上がり部の係止受片と，内周面部に保温・遮音材層を配設した蓋体端部の係止片とを互いに係合して配管カバー本体と蓋体とを一体に係止した配管カバー構造」である点で一致する。
エ　他方，本件考案においては，下部断熱材は，固定座と固定座との間に配置され，凹部を有し，同様に凹部を有する上部断熱材と共に配管を挟持しているが，実開昭５３－１５２２５５号考案は，そのような構成を備えていない点で相違する。
(3)ア　そこで，上記相違点について検討する。
本件考案の実用新案登録出願前に頒布された刊行物である引例１の文献（乙８）には，配管用断熱材に関する考案が示されており，次の記載がある。(ア)　「本考案は，建物の給排水配管の外周に取付ける防露用断熱材に関する。」（１頁１２行目ないし１３行目）。


平成１３年（行ケ）第４６７号　審決取消請求事件　（平成１４年９月３日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　ユナイテッド・モジュール・コーポレーション
訴訟代理人弁護士　　　深　井　　俊　至
同　　　　弁理士　　　大　塚　　住　江
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　池　渕　　　　立
同　　　　　　　　　　内　野　　春　喜
同　　　　　　　　　　岡　　　　和　久
同　　　　　　　　　　小　林　　信　雄
同　　　　　　　　　　林　　　　栄　二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－１７６５９号事件について平成１３年５月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
訴外ウエハスケール　インテグレーション、インコーポレイテッド（以下「訴外会社」という。）は、名称を「自己整合型分割ゲートＥＰＲＯＭ」とする発明につき、１９８４年（昭和５９年）５月１５日にアメリカ合衆国でされた出願の優先権を主張して昭和６０年５月１４日にした特許出願（特願昭６０－１００６３２号）の一部を分割して平成９年６月３０日に特許出願（特願平９－１７４５７２号。以下「本件出願」又は「本願」という。）をしたところ、平成１２年８月１日付けで拒絶査定がされたので、同年１１月６日に拒絶査定不服審判を請求した。特許庁は、この請求を不服２０００－１７６５９号事件として審理したうえ、平成１３年５月２８日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同年６月２０日に訴外会社に送達した（出訴期間として９０日を付加）。原告は、訴外会社から本件出願に関して特許を受ける権利の譲渡を受け、平成１３年１０月１６日付け出願人名義変更届をもって特許庁長官にその旨の届出をして、当事者の地位を承継した。
２　本願発明の要旨（特許請求の範囲の記載）
【請求項１】書込可能なリードオンリメモリ用の自己整合型分割ゲート単一トラン
ジスタメモリセルにおいて、
チャンネル領域によって分離されている第１ドープ領域とメモリセルの書込及び消去の内の少なくとも一方の動作期間中に前記第１ドープ領域よりも大きな電圧を受取る構成とされている第２ドープ領域とを具備する半導体基板、前記チャンネル領域の第１部分上に形成されている浮遊ゲートであって前記浮遊ゲートの第１端部が前記第２ドープ領域の一端と整合されると共に前記浮遊ゲートの第２端部が前記チャンネル領域上であって且つ前記チャンネル領域の第２部分によって前記第１ドープ領域の最近接端から分離されている浮遊ゲート、前記浮遊ゲート上に形成されているがそれから分離されていると共に前記チャンネル領域の前記第２部分上に形成されているがそれから分離されている制御ゲー
ト、
を有することを特徴とするメモリセル。」
（請求項８、９、１０については記載省略）
３　審決の理由の要点
審決は、別紙審決の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおり、本願請求項１に記載の発明（以下「本願第１発明」という。）は、米国特許第４４１２３１１号明細書（以下「引用例」という。甲第４号証）に記載された発明であり、特許法２９条１項３号の規定に該当し、特許を受けることができないものであるから、本願は、特許請求の範囲の請求項８、請求項９及び請求項１０に記載された発明に言及するまでもなく、拒絶すべきものであるとした。
第３　原告の主張（取消事由）の要点
審決の理由中、「１．手続の経緯・本願発明の要旨」、「２．引用例」の一部（２頁３６行ないし３８行の「メモリセルの書込の動作期間中に基板電圧又は接地電圧Ｖｓｓに保持されるｎドープ領域４（ソース）と＋２５Ｖに設定されたｎドープ領域６（ドレイン）とを具備する」を除く部分）及び「３．対比、判断」の一部（３頁１０行「引用例の発明」から１４行「周知の技術である」まで、並びに３頁２２行から３７行のうち、引用例の発明の「ｐ導電形のシリコン基板」が本願第１発明の「半導体基板」に相当すること及び引用例記載の発明と本願第１発明の両者が浮遊ゲート及び制御ゲートを有するメモリセルであること）は認めるが、「２．引用例」のその余及び「３．対比、判断」のその余は否認する。審決は、引用例に記載された発明の認定を誤り、本願第１発明が引用例に記載された発明であると誤って認定したものであるから、取り消されるべきである。１　引用例にはｎドープ領域４すべてがドレインとなり、ｎドープ領域６すべてがソースとなるとの説明はない。


（１）　審決は、引用例には「メモリセルの書込の動作期間中に基板電圧又は接地電圧Ｖｓｓに保持されるｎドープ領域４（ソース）と＋２５Ｖに設定されたｎドープ領域６（ドレイン）とを具備するｐ導電型のシリコン基板」（審決書２頁３６行～末行）との技術的事項が記載されていると認定し、引用例の１Ｂ図におけるｎドープ領域４がメモリセルの書込の動作期間中に基板電圧又は接地電圧Ｖｓｓに保持されるソースであり、ｎドープ領域６が＋２５Ｖに設定されるドレインであると認定しているが、これは重大な誤りである。
引用例の１Ｂ図には、ｎドープ領域４及びｎドープ領域６の記載があり、１Ｂ図に関し、ソース電極２０は一般には基板電圧又は接地電圧Ｖｓｓに保持され、書き込みではドレイン電極１８は＋２５Ｖに設定される旨の記載（甲第４号証３欄１５行～１９行、訳文３頁末行～４頁２行）がある。審決は、上記記載から直ちに、ｎドープ領域４すべてがドレインとなり、ｎドープ領域６すべてがソースとなると認定して、ドレインとソースの役割を逆転することができると認定している。しかし、引用例の１Ｂ図にも１Ｂ図の説明にも、ｎドープ領域４すべてがドレインとなり、ｎドープ領域６すべてがソースとなるとの説明はないし、そう解すべき技術上の根拠もない。ｎドーピングされた領域がソース領域又はドレイン領域に当然なるということにはならない。このことは、後述する甲第５号証（米国特許第４１２２５４４号明細書）の２ａ図において、ｎドープ領域である１１と２２（この両者を引用例の１Ｂ図では領域６と記載）のうち領域１１のみがソースとされていることからも明らかである。
審決は全く根拠なしに、ｎドープ領域４すべてがドレインとなり、ｎドープ領域６すべてがソースとなると認定し、ドレインとソースの役割を逆転することができるとの記載から、ｎドープ領域４がソースとなり、ｎドープ領域６がドレインとなると認定しており、失当である。
（２）　被告は、基板内でトランジスタのチャネル領域を挟んで形成された一様な濃度（ほぼ一様とみなせる濃度）の単一のドープ領域であってトランジスタのソース電極及びドレイン領域に接続している領域のことをそれぞれソース領域及びドレイン領域というと主張しているが、否認する。
電界効果トランジスタにおいて、あるバイアス条件の下で、キャリア（電子又は正孔）を放出する領域をソース領域、キャリアを吸い込む領域をドレイン領域という。
被告は、また、引用例の１Ｂ図において、ｎドープ領域４のすべて及びｎドープ領域６のすべてのそれぞれは同じ種類のハッチングで表現され、濃度の異なる複数のドープ領域から構成することは記載されていないから、ｎドープ領域４のすべて及びｎドープ領域６のすべてはそれぞれ一様な濃度の単一の領域として形成されていると主張する。
しかし、１Ｂ図において、領域４及び領域６になされたハッチングは単に当該領域がｎドープ領域であるということを示すだけであり、何ら領域４及び領域６それぞれが一様な濃度であることを示すものではない。
（３）　被告は、引用例の２Ｂ図について、６’を除いた領域６のみがドレイン領域であるとの主張をしているが誤っている。「ドレイン領域６は領域６’によってソース領域４の方へ拡張されている」（３欄４６行～４７行）、「制御ゲート１１４は、・・・ソース領域４及びドレイン領域６，６’の向かい合う両端の間に渡って設けられている。」（３欄５２行～５７行）との記載から明らかなように、２Ｂ図に記載のメモリセルにおいては、領域６及び６’がドレイン領域であり、ソース領域の一端は制御ゲート１１４の一端に整合し、ドレイン領域の一端も制御ゲート１１４の一端に整合している。ソース領域又はドレイン領域の一端は全く浮遊ゲートの一端に整合していない。
引用例の１Ｂ図と２Ｂ図の比較は、原告の前記（１）の主張を裏付けるものである。被告も主張するように、２Ｂ図に記載のメモリセルは、１Ｂ図に記載された既知のメモリセルを改良したメモリセルである。上記のとおり、２Ｂ図に記載のメモリセルにおいて、ドレイン領域の一端は制御ゲートの一端に整合し、ソース領域の一端も制御ゲートの一端に整合しているから、当業者は、１Ｂ図においても、ソース領域の一端は浮遊ゲート１０ではなく制御ゲート１４の一端に整合し、ドレイン領域の一端も浮遊ゲート１０ではなく制御ゲート１４の一端に整合していると理解する。
２　引用例の１Ａ図及び１Ｂ図（以下まとめて「１図」ということがある。）に記載されたメモリセルは、甲第５号証（米国特許第４，１２２，５４４号明細書）の２ａ図及び２ｂ図に記載されたメモリセルである。
（１）　引用例の１Ｂ図及び１Ｂ図の説明自体に、どの部分がソース領域となり、どの部分がドレイン領域となるかの記載がないのは、引用例の１図に記載されたものが甲第５号証のメモリセルだからである。


すなわち、「１Ａ図及び１Ｂ図に示した既知のメモリセル」(引用例２欄５９行～６０行）との記載から明らかなように、引用例の１図に記載のメモリセルは、従来例として記載されたものである。そして、「直交するアレーの蓄積セルから本質的に構成されるメモリは例えばデイビッド・ジェイ・マックエルロイに対する米国特許第４，１２２，５４４号から知られている。」（引用例１欄１５行～１７行）との記載、「１Ａ図は米国特許第４，１２２，５４４号に記載されたタイプの従来のメモリセルを形成する半導体構造の一部平面図、１Ｂ図は１Ａ図のＩＢ－ＩＢ線における断面図」（同２欄４６行～５０行）との記載、及び１Ａ図及び１Ｂ図の説明中の「マックエルロイ米国特許第４，１２２，５４４号の教示によると」（同３欄１１行～１２行）との記載から明らかなように、引用例の１図は上記米国特許第４，１２２，５４４号（甲第５号証）のメモリセルである。引用例の１図は従来例であるから詳しく説明する必要性はない。当該従来のメモリセルの概要と当該メモリセルが記載されている出典（特許番号）さえ記載しておけば十分である。当業者には当該従来のメモリセルの構造は既に知られているのであり、また、出典を記載しておけば当業者は必要に応じて当該出典を参照することで詳細な構造等を知ることができるからである。詳細な説明が必要なのは出願に係る発明であって、従来例については概要や出典のみが示されることは頻繁に行われている。引用例においても、従来例は概要の説明と１図に概略図を記載し、出典を明記することによって従来例の説明としては十分と考えたと考えられる。以上の理由により、引用例自体には、１図及び１図の説明において、どの部分がソース又はドレインとなるかは記載されていないのである。（２）　被告は、引用例の１図は甲第５号証のメモリセルそのものではないとして、引用例の１図と甲第５号証の図との差異を主張しているが、各主張自体誤った理解に基づくものであるか、全く本質と関係ない部分についての主張である。以下被告の主張（後記第４の２（１）中の①ないし④）に対し反論しておく。ア　①について
引用例の１Ｂ図は概略図にすぎない。被告の①の主張は、原告の当該主張に対する反論になっていない。
イ　②について
引用例の１Ｂ図の領域４及び６の深さ並びに甲第５号証の２ａ図の領域１２’、１１及び２２の深さはどの部分がドレイン又はソースとなるかということと無関係である。引用例の１Ｂ図は甲第５号証の２ａ図の概略図なのであって、当該メモリセルの理解のために意味のない部分について全く同一の図を記載する必要は全くない。
ウ　③及び④について
甲第５号証の６図のｃ及びｄから明らかなように、酸化膜２３は浮遊ゲート１３の長さを超えて基板表面に形成され、酸化膜２４は浮遊ゲート１３のみを覆うようにその後で形成される。したがって、酸化膜２３が浮遊ゲート１３のみを覆っており、酸化膜２４が浮遊ゲート１３及び基板の一部を覆っているとの被告の主張は誤りである。
被告の主張は上記のとおり誤っているが、いずれにせよ、浮遊ゲートの接触面及び制御ゲートの接触面を覆うという酸化膜の役割に関して、引用例の１Ｂ図の１２及び１６からなる酸化膜の部分は甲第５号証の２ａ図の２３及び２４からなる酸化膜の部分と同じである。
（３）　被告は、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルは甲第５号証の２ａ図及び２ｂ図に記載されたメモリセルと全く同一のものではないと主張している。
しかし、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルは甲第５号証の２ａ図及び２ｂ図に記載されたメモリセル「そのもの」であると理解する場合と、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルは甲第５号証の２ａ図及び２ｂ図に記載されたメモリセルの「タイプ」の従来のメモリセルであると理解する場合とで違いは生まれない。甲第５号証の２ａ図及び２ｂ図に記載されたメモリセルの「タイプ」の従来のメモリセルでは、ソース領域の一端は制御ゲートの一端に整合し、ドレイン領域の一端も制御ゲートの一端に整合しており、甲第５号証の２ａ図に記載のように、高濃度にドーピングされた領域１１と低濃度にドーピングされた領域２２が存在する。したがって、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載のメモリセルは当該従来のメモリセルのタイプのメモリセルである以上、同じ構造を有すると理解するのが合理的である。引用例の発明者が従来技術として理解し、引用例に接した当業者がそこに記載の従来技術として理解するのは、甲第５号証のメモリセルであることは明白である。
（４）　甲第５号証の２ａ図に記載のメモリセルにおいても、領域１２’と領域１１及び２２の役割を交換することができる。ソースとドレインの役割の変更という技術思想は当業者にとって技術常識である。電圧をどのようにかけるかによって、ある領域がドレインとなったりソースとなったりするのである。したがって、技術常識であるから、「甲第５号証に当該技術思想の開示がないから引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載のメモリセルが甲第５号証に記載のメモリセルを引用したものではない」との被告の主張は失当である。
３　引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルのどの部分がソース又はドレインであるかは、出典である米国特許第４，１２２，５４４号明細書（甲第５号証）を参照して理解すべきである。
引用例自体には、１図及び１図の説明において、どの部分がソース又はドレインとなるかは記載されていないからといって、当業者が当該従来例においてどの部分がソース又はドレインとなるかを理解することができないというわけではない。出典が明記されているのであるから、どの部分がソース又はドレインとなるか引用例自体からは明らかでない場合、当該出典を参照すればよいのである。原典を参照して技術内容を確認することは技術者の常識である。


甲第５号証は引用例の１図として説明されているメモリセルが記載されている米国特許第４，１２２，５４４号明細書である。その２ａ図が引用例の１Ｂ図に相当する図である。引用例の１Ｂ図では領域４と６に単に「ｎ」と記載され、ｎドーピング濃度が何ら記載されていなかったが、甲第５号証の２ａ図では、領域１２’と領域１１に「Ｎ＋」と記載され、高濃度にｎドーピングがなされ、領域２２に「Ｎ」と記載され低濃度にｎドーピングがなされていることが記載されている。また、６図には２ａ図のメモリセルの製造方法が段階を追って記載されている。さらに、「１コのセルの構造を第２図で拡大断面図で示す。セルはここで述べるＮチャンネルシリコンゲートＭＯＳトランジスタ用のＰ型シリコンである半導体基板２０の中に形成されている。セルのトランジスタ１０はソース１１に接続しているＮ型打込み領域２２に隣接するチャンネル２１によりつくられる。」（２欄６０行～６６行）、「その結果、第６ｃ図に示すような構造になり、残りのポリシリコン層の一部はトランジスタ１０のうちの１つの浮遊ゲート１３になる。次にスライスにリン打込み又は析出をして低濃度にドーピングした打込みＮ型領域２２をつくる。」（６欄６２行～６８行）、及び「そして今度は析出と拡散操作により高濃度にドーピングしたＮ＋ソース領域１１とドレイン領域１２（原告注　「１２’」の誤記）をつくる」（７欄２０行～２２行）との記載から、高濃度にドーピングしたＮ＋領域１１がソース、高濃度にドーピングしたＮ＋領域１２’がドレインであり、低濃度にドーピングしたＮ領域２２はソースでもドレインでもないことが明らかである。さらに、上記６欄６２行～６８行及び７欄２０行～２２行の記載は、６図のメモリセルの製造方法を段階を追って説明した部分の一部であって、Ｎ型領域２２がつくられた後にさらにＮ＋領域１１がつくられることも明らかである。仮にＮ型領域２２がソースとなるというのであれば、わざわざＮ＋領域１１をさらにつくる必要がない。すなわち、Ｎ型領域２２はソースとならないから、ソースとなるＮ＋領域１１をつくる必要があるのである。
そして、２ａ図及び６図から、浮遊ゲート１３ではなく制御ゲート１４がソース領域１１の一端と整合されていることも明らかである。「打込み領域２２を全く取り除くことにより浮遊ゲートの両側にエンハンスメント装置を供給することもまた可能であろう。しかしながら電子の注入はＮ領域が近くにあると助長されるので、この実施例の方が好ましい。」（５欄１行～５行）との記載により、Ｎ領域２２はソース１１からの電子が浮遊ゲートに効率的に注入されるために必要とされることも説明されている。
４　引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルを、出典である甲第５号証に基づいて理解する当業者は、ｎドープ領域６には低濃度にドーピングされた領域が高濃度にドーピングされた領域に隣接して設けられており、この高濃度にドーピングされた領域の一端と制御ゲートの一端が整合していると理解するものである。
すなわち、前述したとおり、引用例の１図及びその説明は従来例の概略を記載するものでしかなく、その製造方法の記載もない。しかし、既に甲第５号証のメモリセルの構造が周知ないし公知となっており、引用例には１図のメモリセルが記載された出典も明記しているのである。引用例の１Ｂ図にはｎドープ領域６としか記載されていない。しかし、１Ｂ図には、浮遊ゲートの両側にエンハンスメント装置が存在しないから、当業者は、電子が浮遊ゲートに効率的に注入されるために、低濃度にドーピングされた領域がソースとなる高濃度にドーピングされた領域に隣接して設けられているはずであることを当然理解するのである。上述のように、甲第５号証の２ａ図（製造段階を示した図は６図）のメモリセルにおいてＮ領域２２をつくっただけでは当該Ｎ領域２２はソースとならないのであって、この事実は当業者に知られている。したがって、引用例の１Ｂ図にｎドープ領域６と記載されていても、当業者は、ｎドープ領域６すべてがソースとなるのではないこと、及び、ｎドープ領域６の中には、低濃度にドーピングされた領域がソースとなる高濃度にドーピングされた領域に隣接して設けられているはずであることを当然理解するのである。そして、制御ゲートがソースとなる高濃度にドーピングされた領域の一端と整合していることも当業者は当然理解するのである。
５　審決が、引用例においてはｎドープ領域６がソースとなり、ソースとドレインの役割の逆転によりドレインとなり、浮遊ゲートがソース又はドレインの一端に整合していると認定したことは重大な誤りである。
（１）　上述したように、審決は、引用例の１図のメモリセルにおいては、領域６は単にｎドープ領域としか記載されていないのに、何らの根拠もなく、この領域がソースであるとし、そしてソースとドレインの役割を逆転することが可能との記載を基に、当該領域がドレインとなるとの認定をしている点で誤っている。さらに、当業者は、引用例の１図のｎドープ領域６には低濃度にドーピングされた領域とソースとなる高濃度にドーピングされた領域が含まれており、制御ゲートの一端にソース領域の一端が整合されている（少なくとも、ソースとならない低濃度にドーピングされた領域の存在により、浮遊ゲートはソース領域の一端に整合しない）と理解するのであるから、この点でも審決は誤っている。（２）　原告は、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載のメモリセルがメモリセルとして機能しないなどという主張はしていない。引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載のメモリセルは、甲第５号証の２ａ図及び２ｂ図に記載のメモリセル（又は当該メモリセルのタイプのメモリセル）なのであって、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載のメモリセルは、甲第５号証の２ａ図及び２ｂ図に記載のメモリセルと同じ構造を有し、メモリセルとして機能すると理解される。


被告は、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルにおいてソース又はドレインがどこかを明確にするために甲第５号証を参照することは誤りであると主張する。しかし、仮に、甲第５号証が出典であるとの明記にもかかわらず甲第５号証を参照しないこととし、さらに、甲第５号証が公知であって当業者が甲第５号証のメモリセルの構造を知っているにもかかわらず当該当業者の知識を考慮しないことと仮定し、引用例のみの記載に基づいて判断することにするならば、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図及びその説明には、どの部分がソース又はドレインであるかの記載がないのであるから、領域４及び領域６がソース又はドレインであるとの認定は全くできないはずであり、ソース又はドレインの一端が浮遊ゲートの一端に整合しているとの認定もできないはずである。
第４　被告の反論の要点
原告の主張はいずれも失当であり、審決の認定・判断に誤りはない。
１　原告の主張１に対して
（１）　技術常識に基づく引用例の１Ｂ図に記載のメモリセルの検討半導体装置の技術分野において、基板内でトランジスタのチャネル領域を挟んで形成された一様な濃度（より正確に言うならば、注入イオンのエネルギー分布や基板内での散乱等によって生じる製造工程上不可避の濃度の差を無視すればほぼ一様とみなせる濃度）の単一のドープ領域であって、該トランジスタのソース電極及びドレイン電極に接続している領域のことをそれぞれソース領域及びドレイン領域ということは周知の技術事項である。
そして、引用例の１Ｂ図においてはｎドープ領域４のすべて及びｎドープ領域６のすべてのそれぞれは同じ種類のハッチングで表現された単一の領域として記載されており、１Ｂ図の説明の箇所においても該ｎドープ領域４又はｎドープ領域６を濃度の異なる複数のドープ領域から構成することは一切記載されていない。したがって、該ｎドープ領域４のすべて及びｎドープ領域６のすべてはそれぞれ一様な濃度の単一の領域として形成されているものであることに疑いはない。また、引用例の「領域４及び６のそれぞれが備えている金属電極１８及び２０は、マックエルロイ米国特許４，１２２，５４４号の教示によると、それぞれドレイン電極及びソース電極を構成している」（３欄１０行～１３行）との記載から明らかなように、ｎドープ領域４及び６はそれぞれドレイン電極１８及びソース電極２０に接続されている。
したがって、たとえ引用例にｎドープ領域４がドレインでありｎドープ領域６がソースであると明記されていなくとも、該ｎドープ領域４及び６はそれぞれ一様な濃度の単一の領域として形成されていると解され、かつ、該ｎドープ領域４及び６はそれぞれドレイン電極及びソース電極と接続されると記載されているので、該ｎドープ領域４のすべてがドレイン領域であり、該ｎドープ領域６のすべてがソース領域であると解するのが合理的である。
（２）　引用例の２Ｂ図に記載のメモリセルとの関係に基づく引用例の１Ｂ図に
記載のメモリセルの検討
引用例には、「２Ａ図は１Ａ図に似ているが、我々の現在の改良を図解している。２Ｂ図は２Ａ図のⅡＢ－ⅡＢにおける断面図である。」（２欄５１行～５４行）、及び「我々の現在の発明に従うと、そして２Ａ図及び２Ｂ図に図解されているように、我々はｐ型単結晶シリコンからなり、それぞれがソース領域とドレイン領域を構成している２つのｎ型領域４及び６でその上を電極１８及び２０によって覆われている、同様の基板２を提供する。」（３欄４１行～４６行）と和訳される文章が記載されている。
つまり、引用例の２Ｂ図に記載されたメモリセルは、１Ｂ図に記載された従来のメモリセルを改良したメモリセルであり、ｎ型領域４及び６はそれぞれソース領域及びドレイン領域であると記載されている。そして、同一の明細書及び図面内において、従来例と本願発明において同じ機能を有する箇所を同じ番号で示すことはよく行われることであるから、２Ｂ図に記載されたｎ型領域４及び６がそれぞれソース領域及びドレイン領域であるならば、１Ｂ図に記載されたｎ型領域４及び６もそれぞれソース領域及びドレイン領域であるということができる（なお、引用例の３欄３１行～３３行に「領域４及び領域６の役割は、電極１８が設置ソースで、電極２０がドレインとして機能するように逆転可能である。」と記載されている。）。
２　原告の主張２に対して
引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルは、甲第５号証の２ａ図及び２ｂ図に記載されたメモリセルそのものではない。
（１）　引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載のメモリセルと、甲第５号証の２ａ図及び２ｂ図に記載のメモリセルとを比較すると、上記両メモリセルは、①ソース側のｎドープ領域については、引用例のメモリセルはｎドープ領域６のみを有しているが、甲第５号証のメモリセルはＮ＋領域１１とＮ領域２２の２つを有しており、②ドープ領域の深さについては、引用例のメモリセルにおいては領域４及び領域６はほぼ同じ深さであるが、甲第５号証のメモリセルにおいてはＮ＋領域１１とＮ＋領域１２’はほぼ同じ深さでありＮ領域２２はそれよりも深くまで拡散されており、③フローティングゲートの下層のシリコン酸化膜については、引用例のメモリセルにおいては酸化膜１２はフローティングゲート１０の領域を越えてギャップ９、領域４の一部及び領域６の一部を覆っているが、甲第５号証のメモリセルにおいてはゲート酸化膜２３はフローティングゲート１３の領域のみを覆っており、④フローティングゲートの上層のシリコン酸化膜については、引用例のメモリセルにおいては酸化膜１６はフローティングゲート１０のみを覆っているが、甲第５号証のメモリセルにおいては酸化膜２４はフローティングゲート１３及びＮ領域２２等の基板の一部を覆っている、点で相違している。
したがって、上記両メモリセルはドープ領域の構造や酸化膜の構造が上記①～④の点で相違しており、同一のメモリセルであるとは到底認められない。また、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルは、甲第５号証の２ａ図及び２ｂ図に記載されたメモリセルの概略図であるとも認められない。（２）　引用例中の原告引用の箇所は、引用例の１図が甲第５号証のメモリセルであると解する理由にならない。


引用例の２欄５９行～６０行には、「第１Ａおよび１Ｂ図に示した既知のメモリセル」と記載されているが、これは、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルが、従来知られたメモリセルであることを述べただけであって、甲第５号証に記載されたメモリセルと同じものであることを示すものではない。引用例の１欄１５行～１７行には、「直交するアレーの蓄積セルから本質的に構成されるメモリは例えばデイビッド・ジェイ・マックエルロイに対する米国特許第４，１２２，５４４号から知られている。」と記載されているが、これは、「例えば」という語が示すように、米国特許第４，１２２，５４４号を既知の直交するアレーの蓄積セルから構成されるメモリの一例を示す文献として引用しているにすぎない。
引用例の２欄４６行～５０行には、「１Ａ図は米国特許第４，１２２，５４４号に記載されたタイプの従来のメモリセルを形成する半導体構造の一部平面図、１Ｂ図は１図の１Ｂ－１Ｂ線における断面図」と記載されている。この文章において注目すべきは、「米国特許・・・に記載されたタイプの従来のメモリセル」と記載されている点である。引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルは、甲第５号証の２ａ図及び２ｂ図に記載されたメモリセルそのものではなく、甲第５号証の２ａ図及び２ｂ図に記載されたタイプのメモリセルである。換言すれば、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルは、引用例の発明者が従来技術と認識しているメモリセルを表したものであり、甲第５号証の２ａ図及び２ｂ図に記載されたメモリセルそのものを直接引用したものではない。甲第５号証は、引用例の発明者が従来技術と考えている１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたタイプのメモリセルが既知のものであることを示すために引用されているにすぎない。引用例の３欄１１行～１２行には、「マックエルロイ米国特許４，１２２，５４４号の教示によると」と記載されている。そして、マックエルロイ米国特許が教示しているのは、領域４及び６のそれぞれが備えている金属電極１８及び２０はそれぞれドレイン電極及びソース電極を構成しているということであり、マックエルロイ米国特許に記載されたタイプのメモリセルにおいて、該メモリセルのチャネル領域両端のドープ領域のそれぞれにドレイン電極又はソース電極を接続するという、当該技術分野におけるごく基本的な技術事項を説明しているにすぎない。
（３）　引用例のその他の記載について
引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載のメモリセルに関して、引用例の３欄３１行～３３行には、領域４及び６の機能を交換することができると記載されているが、このような技術思想は甲第５号証には開示されていない。この点から見ても、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載のメモリセルは、甲第５号証に記載されたメモリセルをそのまま引用したものではないことが理解される。
以上の検討により、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルは、甲第５号証の２ａ図及び２ｂ図に記載されたメモリセルと同じタイプのメモリセルではあるが、同一のメモリセルではなく、その概略図でもない。したがって、甲第５号証は引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルの出典ではない。また、引用例の１Ａ図、１Ｂ図及びこれらの関連説明を参酌すれば、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルがメモリセルとして充分に機能するものであり、発明者らにより完成された従来技術が十分に記載されているといえる。
３　原告の主張３に対して
原告は、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルのどの部分がソース又はドレインであるかは出典である甲第５号証を参照して理解すべきである旨主張している。
しかしながら、上記２で述べたように、甲第５号証は引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載のメモリセルの出典ではないから、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルにおいてソース又はドレインがどこかを明確にするために甲第５号証を参照することは誤りである。
また、原告は、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図の構造を有するメモリセルには、ソースからの電子が浮遊ゲートに効率的に注入されるために浮遊ゲートの両側にエンハンスメント装置を供給するか、又は、ソース領域に隣接して低濃度にドーピングされた領域を設けることが必要である旨主張している。
しかしながら、前記のとおり甲第５号証は引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載のメモリセルの出典ではないので、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルにおいて、浮遊ゲートの両側にエンハンスメント装置を供給するか、ソース領域に隣接して低濃度にドーピングされた領域を設けることが必要であるとの原告の主張には根拠がない。なお、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルは、甲第５号証に記載のメモリセルのようにソース領域に隣接した低濃度にドーピングされた領域は設けられてはいないが、メモリセルとして充分に機能するものであることは当業者には明らかであり、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルがメモリセルとして機能しないということは、引用例には一切記載がない。
４　原告の主張４に対して
原告は、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルにおいて、ｎドープ領域６には、低濃度にドーピングされた領域がソースとなる高濃度にドーピングされた領域に隣接して設けられており、この高濃度にドーピングされた領域の一端と制御ゲートの一端が整合している、と当業者は理解する旨主張している。しかしながら、上記４で検討したように、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルと甲第５号証の２ａ図及び２ｂ図に記載されたメモリセルは同一のメモリセルではないので、たとえ当業者であっても、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルにおいて、ｎドープ領域６には、低濃度にドーピングされた領域がソースとなる高濃度にドーピングされた領域に隣接して設けられており、この高濃度にドーピングされた領域の一端と制御ゲートの一端が整合している、と理解することはない。
５　原告の主張５に対して


上記４で検討したように、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に記載されたメモリセルにおいてｎドープ領域６がソースであると認定した点に誤りはなく、引用例の３欄３１行～３３行には領域４及び６の役割を交換することができると記載されているので、上記ｎドープ領域６がドレインとなると認定した点にも誤りはない。また、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図において浮遊ゲート１０の一端と領域６の一端が一致していることが読みとれるから、浮遊ゲート１０の一端がドレインとなる領域６の一端に整合していると認定したことにも誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　審決は、米国特許第４４１２３１１号明細書（引用例、甲第４号証）の記載事項について、次のとおり認定している。
「米国特許第４４１２３１１号明細書・・・には、分割ゲートＥＡＲＯＭ（書込可能なリードオンリメモリ）用のメモリセルがＦＩＧ．１Ａ及びＦＩＧ．１Ｂと共に開示されており、更に同公報の第２欄５９行～第３欄３３行には次の技術事項が記載されている。
「第１Ａおよび１Ｂ図に示した既知のメモリセルは、その表面近傍に２個のｎドープ領域４および６を有するｐ導電形のシリコン基板２を備えている。これらの領域は、約９μｍの長さＬのチャンネル領域８により隔離されている。チャンネル領域８、領域４および６の隣接する部分に拡がっている酸化シリコン層は、下側の層又は薄膜１２及び完全に埋め込まれアクセス不可能な浮遊ゲートを囲む上側の層又は薄膜１６を構成している。この酸化層は、・・・制御ゲートによって覆われている。そしてゲート１４の延長部１４′は、ゲート１０に覆われてないチャンネル領域８のギャップ９を覆っており、主トランジスタと直列接続されたスイッチングトランジスタの制御電極として機能する。・・・動作でみると、ソース電極２０は、一般には基板電圧又は接地電圧ＶＳＳに保持される。書き込みでは、・・・制御ゲートおよびドレイン１８は＋２５Ｖに設定され・・・原理的には、領域４および６の役割は、電極１８が接地ソースで、電極２０がドレインとして機能するように逆転可能である。」
また、ＦＩＧ．１Ａ及びＦＩＧ．１Ｂにおけるｎドープ領域６及び浮遊ゲート１０の記載からみて、浮遊ゲート１０の端部が領域６の一端と整合されていることが読み取れる。」（審決書２頁１０行～３０行）この認定は、甲第４号証の記載からみて正当と認められ、原告も争っていない。２　原告は、その主張１（１）において、審決が上記認定に基づいてした引用例記載の技術事項の認定（審決書２頁３１行～３頁８行）のうち、引用例記載の発明が「メモリセルの書込の動作期間中に基板電圧又は接地電圧Ｖｓｓに保持されるｎドープ領域４（ソース）と＋２５Ｖに設定されたｎドープ領域６（ドレイン）とを具備する」（審決書２頁３６行～３８行）という点は、誤りであると主張する。しかしながら、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図並びに上記１の争いのない事項によれば、領域４と領域６とはチャンネル領域８を挟んでこれに隣接し、領域４及び６の各々が備える電極１８及び２０は、各々ソース電極及びドレイン電極として機能することが明らかである。そして、引用例の１Ｂ図において、領域４及び領域６は、各々の全領域が同じ種類のハッチングによって表示されており、引用例の記載中に領域４及び領域６のうちの一部を区分された別の領域として理解すべきことを示唆する記載は認められない。
そうすると、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に示された構造において、領域４のすべてがソース、領域６のすべてがドレインであることは当業者には明白であるというべきである。
そして、引用例の１図についての審決の認定「ＦＩＧ．１Ａ及びＦＩＧ．１Ｂにおけるｎドープ領域６及び浮遊ゲート１０の記載からみて、浮遊ゲート１０の端部が領域６の一端と整合されていることが読み取れる。」（審決書２頁２８行～３０行）は、原告も認めているところであり、また、引用例の領域６がドレインであると認められることは上に説示したとおりであるから、結局、引用例の１Ａ図及び１Ｂ図に示されたメモリセルは、審決が認定したとおり、「メモリセルの書込の動作期間中に基板電圧又は設置電圧Ｖｓｓに保持されるｎドープ領域４（ソース）と＋２５Ｖに設定されたｎドープ領域６（ドレイン）とを具備する」ものと認められる。
３　原告は、その主張１（３）において、引用例の２Ｂ図に示されたメモリセルにおいて、ドレイン領域の一端は制御ゲートの一端に整合し、ソース領域の一端も制御ゲートの一端に整合しているから、当業者は１Ｂ図においても、ソース領域の一端は浮遊ゲート１０ではなく制御ゲート１４の一端に整合し、ドレイン領域の一端も浮遊ゲート１０ではなく制御ゲート１４の一端に整合していると理解すると主張する。
しかしながら、引用例において、１Ａ図及び１Ｂ図は米国特許第４１２２５４４号（甲第５号証）に記載されたタイプの従来のメモリセルを形成する半導体構造であると説明されているところ（甲第４号証２欄４２行～５０行参照）、２Ａ図及び２Ｂ図は、これを改良した発明（引用例の発明）を示すもの（同号証２欄５１行～５２行参照）とされているのであるから、１Ａ図及び１Ｂ図が２Ａ図及び２Ｂ図とは異なる発明を示していることは明らかである。したがって、当業者が２Ｂ図に基づき、１Ｂ図を２Ｂ図と同様の構造のものとして理解すると認めることはできない。　この点に関する原告の主張は採用することができない。４　原告は、また、その主張２ないし５において、引用例の１図（１Ｂ図）に記載されたメモリセルは、甲第５号証の２図（２ａ図）に記載されたメモリセルであり、この甲第５号証のメモリセルにおいては、高濃度にドーピングしたＮ＋領域１１がソース、高濃度にドーピングしたＮ＋領域１２’がドレインであって、低濃度にドーピングしたＮ領域２２はソースでもドレインでもなく、また、６図から、浮遊ゲート１３ではなく制御ゲート１４がソース領域の一端と整合されていることが明らかであるから、引用例の１図に記載されたメモリセルも同様の構造と理解すべきである旨主張する。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対してした平成１１年１１月１９日付け戒告処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，下記１(6)の教育委員会会議（以下「本件会議」という。）の傍聴（以下「本件傍聴」という。）の際の原告の無断欠勤を理由として，被告のした地方公務員法２９条１項による下記１(9)の平成１１年１１月１９日付け戒告処分（以下「本件処分」という。）について，原告がその取消しを求める事案である。１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実
(1)　当事者・関係者
ア　原告は，平成６年４月１日，被告からＧ市立Ａ中学校（以下「本件中学校」という。）教諭に補せられ，以後，同中学校の英語の教師として勤務している者である。
イ　被告は，地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）３７条１項に基づき，市町村立学校職員給与負担法１条，２条所定の県費負担教職員である原告の任命権を有する教育委員会である。ウ　Ｇ市教育委員会（同市a町b丁目c番地所在。以下「市教育委員会」という。）は，地教行法４３条１項に基づき，原告の服務を監督する教育委員会であり，ＢとＣは，下記(3)ないし(8)当時，その学校教育課長と指導主事であった者である（以下一括して「Ｂ課長ら」という。）。
エ　Ｄは，下記(3)ないし(8)当時，本件中学校の校長であった者である（以下「Ｄ校長」という。）。
(2)　本件中学校における夏季休業期間中の研修の取扱い（ただし，研修承認の効力の発生時期につき争いがある。）
下記(3)当時，同中学校で行われていた夏季休業期間中の研修の申請・承認手続は，おおむね以下のようなものであった。
ア　教員は，夏季休業期間中の動向表に研修予定日を記入して，所定の期日までに提出する。
イ　教員は，上記記入した研修予定日に研修を行う。
ウ　夏季休業期間終了後，教員及び校長は，研修承認簿及び出勤簿に，所定の事項を入する。
(3)　原告の動向表提出
原告は，平成１１年（以下同年中の日付は，単に月日のみで表示する。）７月１２日，Ｄ校長に下記ア，イの記入をした平成１１年度夏季休業期間中の動向表（以下「本件動向表」という。）を提出した。このうち同アは，教育公務員特例法２０条２項の校外研修を申請する趣旨であり，実際には，当時，原告は，市教育委員会に対し，７月２１日に本件傍聴を行いたい旨申請していたが，Ｄ校長は，その事実を知らなかった。
ア　７月２１日(水)分の「研修」欄に１日の取得を表す「〇」が記入されていた。（なお，上記提出当時，同日分の備考欄には何も記載されていなかったが，下記(4)①及び同(a)などの経過で，現在同欄には「自宅等」と記入されている。）イ　７月３０日(金)分の「指定休」欄に１日の取得を表す「〇」が記入されていた。
（なお，同日分の備考欄には，あらかじめ「出校日」と印刷されていた。）(4)　７月１３日の話合い（ただし，下記(a)の記載の経過につき争いがある。）同日，Ｄ校長は，原告に対し，①教頭を介して，上記(3)アの７月２１日の研修（以下「本件研修」という。）については，備考欄に居所を明記するように，②同イの７月３０日の指定休について，同日は出校日であるから，指定休は認められないとの旨を述べ，原告は，(a)本件動向表の７月２１日分の備考欄に，「自宅等」と記入し，(b)７月３０日分の「指定休」欄の「〇」の記載を抹消して，「家族休」欄に「〇」を記入した。
(5)　７月１９日の話合い
その後，市教育委員会からＤ校長に，原告が本件傍聴を申請している旨の連絡があり，７月１９日，同校長は，原告に確認の上，本件傍聴は研修として認められない，その際は年次休暇を取得して行くようにとの旨を述べたが，原告は，これに応じなかった。
(6)　原告の本件傍聴
原告は，所属する職員団体であるＥ労働者組合のメンバーであるＦらなどとともに，従前から市教育委員会に，同委員会議事録の閲覧を請願しており，この案件が審議された７月２１日の本件会議を，同委員会の所在地で，上記Ｆらと傍聴した（乙２，３の１・２，７の１・２，８）。
(7)　Ｄ校長の非違行為報告書提出等
同校長は，９月１０日及び同月２１日，原告に対し，下記(9)アの時間帯に欠勤していないとの主張があれば出すように，あるいは市教育委員会に申立書を提出するなら早めに提出するようになどの趣旨を述べた上，同月２２日，市教育委員会に，下記(9)アの原告の欠勤につき非違行為報告書を提出したが（以下「本件報告書提出」という。），原告は，市教育委員会には申立書を提出せず，１０月１５日ころ，直接被告に申立書（甲８）を送付した。
(8)　市教育委員会の内申
同委員会は，地教行法３８条に基づき，平成１１年１１月１０日，被告に対し，下記(9)アの原告の欠勤につき，懲戒処分相当の内申（以下「本件内申」という。）をした。
(9)　被告の本件処分
ア　被告は，本件傍聴前後に原告が市教育委員会にいた７月２１日午後０時５０分から同１時５０分までの６０分間に，原告宅から同委員会所在地への往復に要する１４分間を加えた合計７４分間から，昼の休憩時間１５分間を控除した５９分間が無断欠勤（以下「本件欠勤」といい，同時間帯を「本件時間帯」という。）になるとして，地方公務員法３５条違反を理由に，１１月１９日，原告に対し，同法２９条１項１，２号に基づき戒告する旨の本件処分をした。イ　本件処分は，教育長の専決処分により行われたものであって，被告自体の議決等は行われておらず，また，その辞令書（以下「本件辞令書」という。）は，被告の尾張教育事務所から原告に交付された。
(10)　原告の不服申立て


原告は，平成１１年１２月１０日，愛知県人事委員会に対し，地方公務員法４９条の２に基づく不服申立てをし，平成１２年１月１１日に受理されたが，３か月以内に裁決がなく，同年９月１日，本訴を提起した。
(11)　懲戒処分の関連規定
ア　被告の事務決裁規程（昭和４１年８月３１日教育委員会訓令１号。乙９。以下「本件事務決裁規程」という。）５条には，教育長の専決事項として，「事務局等の職員及び教職員の懲戒処分」が定められている（同条別表第１の７「職員の人事及び給与に関すること。」の２）。
イ　一方，本件事務決裁規程１条には，別段の定めがあるものを除き，決裁に関して必要な事項を定める旨の規定がある。
ウ　被告教育長通知「県費負担教職員の任免その他の人事取扱について」（昭和３１年１１月９日教職１４１４号教育長《平成１２年２月７日一二教職６８号による改正前のもの》。以下「本件教育長通知」という。）には，教職員の懲戒について，要旨，「県委員会は，委員会において審議し，適当と認めて議決する。」との規定がある（同一１(2)，同二）。
エ　また，本件教育長通知には，懲戒処分の発令について，要旨，「被告において辞令書を協議会又は市町村委員会に交付し，協議会又は市町村委員会が辞令書を本人に伝達する。」との規定がある（同一１(2)(3)，同二）。
２　争点
本件の主たる争点は，①本件処分の手続的適法性の有無（下記(2)ア。抗弁），②同処分の事実誤認の有無（同イ。抗弁），③本件処分に関する懲戒権限の濫用をいう原告主張（下記(1)ウ。請求原因）の当否である。
(1)　原告の主張
ア　本件処分には，以下の手続違反があって違法である。(ア)　すなわち，被告は，前示１(9)イのとおり本件処分の審議や議決をしておらず，同処分は無効である。なお，前示１(11)ウの本件教育長通知は，本件事務決裁規程が規定する前示１(11)イの別段の定めに該当し，同アの規定に優先して適用されるから，教育長の専決処分によって本件処分を行うことは許されない。(イ)　また，市教育委員会は，前示１(8)の本件内申に当たり，①事実調査をせず，原告から弁明を聞いていないし，②そのための審議や議決もしていないのであって，適正手続に反する。
(ウ)　さらに，地教行法３９条は，校長は県費負担職員の進退に関する意見を市町村教育委員会に申し出ることができる旨定めているところ，本件でＤ校長は，主体的，自主的に懲戒事由の存否及び相当性を判断して意見申出をしたものではなく，Ｂ課長が，本件欠勤は非違行為であり懲戒事由になるとの判断に基づき，同校長に前示１(7)の本件報告書提出をさせたものであるから，地教行法３９条の法意を無視してなされた手続であって，瑕疵がある。
(エ)　そのほか，県費負担教職員の懲戒処分の手続は，前示１(11)エのとおり，辞令書を協議会又は市町村委員会から本人に伝達する方法で行わなければならないが，本件では，前示１(9)イのとおり，上記規定に違反して尾張教育事務所から本件辞令書が交付された違法がある。
イ　また，本件処分は，以下のとおり事実誤認があって違法である。(ア)　本件中学校の夏季休業期間中の研修については，校長が異議をとどめない限り，前示１(2)アの動向表の提出をもって，動向表に記入された研修を承認したとするのが一般の取扱いであったところ，原告は，本件動向表の前示１(3)アの記入によって教育公務員特例法２０条２項の校外研修たる本件研修を申請（以下「本件申請」という。）し，その提出（以下「本件提出」という。）をもって，Ｄ校長は本件研修を承認したと解すべきであり，そうでないとしても，前示１(4)(a)のとおり，原告が本件動向表の７月２１日分の備考欄に「自宅等」と記入して提出し，これを収受した７月１３日，又は１４日には，Ｄ校長は，本件研修を承認したというべきである（以下，上記の研修承認を一括して，「本件承認」という。）。(イ)　しかるに，Ｄ校長は，本件傍聴後の７月２２日になって本件承認を撤回（以下「本件撤回」という。）した上，原告を欠勤扱いしたものであるが，瑕疵なく成立した利益処分を撤回し，いったん適法に生じた関係者の利益を失わせるためには，当該処分を撤回すべき公益上の必要性が，受益者のための信頼保護の必要性を上回るか，受益者が同意する等の事情がある場合でなければならないところ，そのような事情は認められず，本件撤回は違法である。
(ウ)　また，本件撤回は，研修承認権者であるＤ校長の判断によらないで，７月１６日ころされたＢ課長らの指示に基づいて行われたものであり，校長の研修承認権限を潜脱，形骸化するものであって違法である。また，仮に本件承認の事実がないとしても，Ｄ校長が承認を与えなかったこと（以下「本件不承認」という。）は，Ｂ課長らの上記指示に基づくものであり，教育基本法１０条１項の教育行政に対する不当な支配であって，本件不承認は違法である。
(エ)　さらに，①教育公務員特例法２０条２項は，校外研修の承認権者に自由裁量を与えたものではなく，その裁量判断に当たっては，授業に支障がないか否かだけが判断要素となるにすぎず，また，②研修内容は，教員の自主的判断にゆだねられるべきであって，承認権者が介入してはならないところ，(a)７月２１日は夏季休業期間中で授業に支障がなく，職場の離脱は，単なる観念上の問題にすぎないこと，(b)従前，同期間中の校外研修は，校長が内容をチェックしない実情だったこと，(ｃ)Ｄ校長が７月２１日の研修を認めながら，本件時間帯だけ承認を撤回するのは恣意的で，実質的な事実の基礎を欠くこと，(ｄ)少なくとも，本件撤回が，承認権者でないＢ課長らの意向に沿ったものであることからすれば，本件撤回は，Ｄ
校長の権限を濫用，逸脱する
ものであって違法である。
また，本件承認の事実が認められないとしても，以上に加え，(ｅ)原告が欠勤処理を申し出て，給与の支払を求めない意思を明らかにしており，(ｆ)Ｄ校長が年次休暇の申請を求め，職務専念義務自体は免除していた点も考慮すれば，本件不承認は，権限の濫用であって違法である。


(オ)　本件中学校では，夏季休業期間中は，勤務時間と休憩・休息時間の割り振りがされておらず，教員の自主的判断によっていたところ，できるだけ勤労者が不利益を受けないようにする見地から，本件時間帯は，休憩時間４５分間及び休息時間３０分間の範囲内と考えるべきであって，少なくとも本件傍聴の時間中については，休憩・休息時間を割り振ったと考える合理的理由があるから，被告がこの点を考慮せず，本件欠勤を認定したのは違法である。
ウ　仮に，事実誤認がないとしても，本件処分は，以下のとおり懲戒権限の濫用，逸脱があるから違法である。
すなわち，①前示イのとおり，原告に職務専念義務違反が認められるとしても，その違法性は極めて低いが，さらに，②本件傍聴等は５９分間の欠勤扱いとされて，その限度で，不利益な勤怠上の取扱いがなされており，③本件欠勤の処理等を違法として，原告が愛知県人事委員会にした措置要求に対する措置がなされず，事後的な話合いによる解決もないまま，本件処分がなされたものであって，被告は，懲戒権限を濫用している。また，④前示イ(エ)(b)のとおり，従前，夏季休業期間中の研修は，内容がチェックされていなかったのに，Ｂ課長が本件傍聴申請の事実をＤ校長に伝えて，原告の研修内容のみをチェックさせており，不平等な取扱いであるし，上記情報伝達は，地方公務員法３４条の守秘義務にも違反しているから，戒告
処分によって，原告に
，(a)同法上の履歴書記載，(b)賞与の１回減額，(ｃ)３か月の昇給延伸の不利益を被らせるのは，著しく妥当性を欠くものであって，取り消されるべきである。エ　よって，原告は，本件処分の取消しを求める。
(2)　被告の主張
ア　前示(1)アの主張について
(ア)　同(ア)の主張は争う。本件処分は，前示１(11)アの本件事務決裁規程によって教育長に付与された専決権限に基づくものであって適法である。なお，原告主張の前示１(11)ウの本件教育長通知は，県費負担教職員の人事に関する文書事の取扱方法を周知させるため，単なる内部的手続を定めた通知にすぎないし，同通知の「委員会において審議し，適当と認めて議決し」との文言は，「発令通知書」にかかる修飾語であって，同通知が前示１(11)イの別段の定めに該当するものではない。
(イ)　同(イ)の事実は否認し，法的主張は争う。地方公務員法やその他の条例などに，懲戒処分手続上，被処分者の告知・聴聞をなすべき旨や，事実調査の方法に格別の制約を定めた規定は存せず，処分権者は，合理的と思われる方法で事実関係を調査すれば足りるというべきである。市教育委員会は，Ｄ校長から経過の報告を受けており，前示１(7)のとおり，原告に主張や申立書の提出も促しているのであって，本件処分の手続に，裁量権逸脱等の瑕疵は存しない。また，市教育委員会は，１０月２７日の定例委員会において，本件欠勤につき懲戒処分相当と議決の上，前示１(8)のとおり，１１月１０日，本件内申をしたものである。(ウ)　同(ウ)の事実も否認する。本件報告書提出は，Ｄ校長の自主的判断によるものである。
(エ)　同(エ)の主張は争う。処分権者である被告は，被処分者である原告に辞令を直接交付できるのであって，被告の出先機関である尾張教育事務所が本件辞令書を交付した手続に何ら違法はない。
また，本件教育長通知は，前示(ア)のとおり単なる通知であって，辞令書交付を市町村教育委員会が行う場合の内部的手続を定めたものにすぎず，同通知によって，被告が辞令書を交付できなくなるものではない。
イ　前示(1)イについて
(ア)　同(ア)の事実は否認し，法的主張は争う。
動向表は，休業期間中の教職員の動向把握のために，教職員の希望を記載して提出する書類であって，その記載どおりに勤務関係が定められるものではないし，研修など校長の承認が必要な場合には，研修承認簿など正式帳簿に記載され，校長の承認印が押捺されて，初めて承認の効力が生じるにすぎない。そして，７月１２日に提出された当時，本件動向表の７月２１日分の備考欄には，研修中の居所が記入されておらず，前示１(4)①及び同(a)のとおり，同月１３日に，備考欄に「自宅等」と記入の上，再提出されたものの，やはり研修場所が特定できなかったため，「等」の文字の削除を指導したのに，原告は従わなかったが，その後同月１６日ころ，市教育委員会からの問い合わせで，本件傍聴の計画が判明したことから，７月１９日の話合いの際，Ｄ校長が，本件傍聴は私的なもので研修にふさわしくない，公民権行使のための特別休暇の事由にも当たらないとして，年次休暇に変更し，本件動向表の記載も変更するよう求めたにもかかわらず，原告はこれにも応じず，本件欠勤をしたものであって，そもそもＤ校長が本件承認をした事実はない。
(イ)　同(イ)の主張は争う。
研修承認は，当該研修の目的，内容，研修場所等の事情を，学校長が総合的に考慮し，その裁量権に基づいて行うものであるから，研修承認後も，違法不当な理由を発見したときは，その是正のために，当然撤回することが可能である。そして，仮に，本件承認が認められるとすれば，７月１９日の話合いで，Ｄ校長が原告に，本件傍聴に行くのであれば，研修は認められないので，年次休暇に変更するよう指示した時点で，同校長は，本件承認を撤回したというべきである。(ウ)　同(ウ)の事実は否認し，法的主張は争う。上記(ア)のとおり，本件承認の事実はないから，本件撤回も存在しない。また，Ｂ課長らから，本件研修の承認に関し何らの指示はなく，本件不承認は，Ｄ校長の自主的判断に基づくものであって，適法である。
(エ)　同(エ)①②の主張は争う。承認権者は，前示(イ)掲記のような諸事情を考慮し，勤務場所を離れて行うのを相当とし得るだけの内容，実体を持った研修であるか否かを総合的に判断して，その自由裁量により研修承認の可否を決定することができる。
本件申請の内容は，自らの請願を審査する本件会議の傍聴という私的な用務であり，研修にふさわしいものではなく，本件不承認に出たＤ校長の権限行使に，何らの濫用，逸脱はない。


(オ)　同(オ)のうち，勤務時間と休憩・休息時間の割り振りがなく，教員の自主的判断によっていたとの点は否認し，その余の主張は争う。本件中学校では，平成１１年度当初，一日の勤務時間の割り振りを学校経営案に記載して，教職員に明示しており，これによれば，短縮授業等のない通常の場合には，午前８時１０分が始業時刻，午後４時５５分が終業時刻で，昼は午後１時１５分から３５分までの間に１５分間の休憩時間が与えられることになっていたものであって，夏季休業期間中の研修承認日であっても，勤務日である以上，上記の勤務時間の割り振りが変わることはない。したがって，本件時間帯を，休憩・休息時間とみなすことはできず，原告の主張は失当である。
ウ　前示(1)ウについて
原告は，Ｄ校長からの再三の説得，指示に従わず，研修に固執し，年次休暇も申請せ，あえて，指示違反の行為を行い，職務専念義務に違反したものであって，公務員関係の秩序を破壊すること甚しき行為であり，原告を戒告した本件処分は相当である。
第３当裁判所の判断
１　本件処分の手続的適法性の有無（前示第２の２(2)アの主張について）
(1)　同(ア)の主張について
前示第２の１(9)イ，同(11)アのとおり，被告では，本件事務決裁規程５条別表第１の７「職員の人事及び給与に関すること。」の２で，教職員の懲戒処分は，教育長の専決事項と定められており，本件処分も，教育長の専決処分として行われたものであるから，同処分は，同規定に基づき被告から教育長に有効に付与された権限に基づいて実施されたものと認められ，この手続に格別の違法性はなく，被告の上記主張には理由がある。
これに対し，原告は，前示第２の２(1)ア(ア)のとおり，前示第２の１(11)ウ掲記の本件教育長通知の内容が，同(11)イの別段の定めに該当すると主張して，本件処分の適法性を争うが，上記通知は，その法形式，標題などからして，単に，県費負担教職員の任免その他の人事取扱いに関する被告内部の事務手続を定めたにすぎないものと認められ，本件事務決裁規程１条の別段の定めに当たるとはいえず，前示認定を左右するものではない。
(2)　同(イ)の主張について
まず，地方公務員法２９条の懲戒，及びこれに関連する地教行法３８条１項の内申の手続に関する規定をみるに，これら各法や関連する条例において，内申の際の事実調査の要否，方法等につき格別の規定を見出すことができず，本件内申の際の市教育委員会の事実調査については，同委員会の裁量判断に任されており，裁量権の濫用等がない限り適法と解するのが相当であるが，本件で上記濫用等の事実を認めるに足りる証拠はない。
また，前示第２の１(7)のとおり，９月１０日と同月２１日の２回にわたり，Ｄ校長が原告に主張や申立書の提出を促した事実があって，本件では，原告に対し相当な意見陳述の機会が与えられたと解するのが相当であり，この点についても，本件処分の手続に格別の違法性はないというべきである。
さらに，乙１２，証人Ｂの証言によれば，市教育委員会は，１０月２７日の教育委員会定例会において，本件欠勤につき懲戒処分相当と議決の上，本件内申をした事実が認められ，結局，被告の上記主張は理由がある。
以上に対し，原告は，本件内申につき事実調査や聴聞手続が履践されていないと主張し，市教育委員会の審議や議決の存在も争い，甲１７，原告本人の供述中には，これに沿う部分があるが，前示認定を覆すに足りるものではない。また，このような非違行為の審議が，プライバシー保護等の観点から，市教育委員会の告示に掲載されなかったとしても異とするに足りず，甲１２の５の記載から，上記認定を覆すこともできない。
(3)　同(ウ)の主張について
証人Ｂの証言によれば，本件報告書提出は，同人が本件欠勤を非違行為と判断して，Ｄ校長に指示したものであるとの経過が認められるが，前示第２の１(1)ウのとおり，市教育委員会は，地教行法４３条１項に基づき，原告の服務を監督する教育委員会であるから，Ｂ課長が，同委員会の監督下にある教職員の非違行為に関して，当該教職員の所属校の長に報告書の提出を求めることは，同委員会の権能に基づく当然の措置であって，この点に手続上の瑕疵はないというべきである。
(4)　同(エ)の主張について
この点については，前示第２の１(9)イのとおり，本件辞令書が尾張教育事務所から交付された経過があるが，同事務所は，被告の機関と認められるから，処分権者である被告自体が，被処分者である原告に処分辞令書を直接交付したことが適法なのは明らかであり，上記主張にも理由がある。
上記認定に対し，原告は，上記手続が前示第２の１(11)エの本件教育長通知に違反する旨主張するが，同通知が，被告内部の事務手続の定めにすぎないことは前示(1)のとおりであり，これによって，本件辞令書の上記交付手続が違法となるものではないと解するのが相当である。
２　本件処分の事実認定の適法性の有無（前示第２の２(2)イの主張について）
(1)　本件承認の存否（同(ア)の主張について）
ア　まず，本件傍聴の経過をみるに，①前示第２の１(1)ないし(9)の各事実，②甲４，７の１・２，③乙２，３の１・２，４ないし６，７１・２，８，１０ないし１２，１４ないし１６，１８，④証人Ｄ及び同Ｂの各証言，⑤後示いずれも採用することができない部分を除く甲１４，１５，原告本人尋問の結果によれば，以下の事実が認められる。


(ア)　原告は，平成６年４月１日から本件中学校に英語の教師として勤務していたが，所属の職員団体であるＥ労働者組合のメンバーなどと，従前から市教育委員会に同会議議事録の閲覧を求める請願を行っていたところ，７月２１日開催の本件会議で，同請願が審議される予定となったため，同月６日，上記メンバーのＦらとともに，同会議の傍聴を申請した（当時はまだ傍聴の拒否は不明確であった。）。(イ)　一方，上記７月２１日は，本件中学校における夏季休業期間であり，当時同中学校では，おおむね前示第２の１(2)アないしウの手順で，夏季休業期間中の教育公務員特例法２０条２項の校外研修の申請と承認が行われていたが，原告は，本件傍聴申請の事実を伏せたまま，承認権者であるＤ校長から研修承認を得ようとして，動向表の提出期限の７月１２日，同校長に前示第２の１(3)ア，イの記入をした本件動向表を提出したが，７月２１日分の備考欄には何も記載しなかった。(ウ)　しかし，これでは研修中の居所が判明しないため，本件中学校では，ほかにも，出校日にもかかわらず指定休の取得が記入されていた７月３０日分などとともに再記入を求めて，７月１３日，本件動向表を原告に返還したところ，同日，原告は，①７月１２日分の備考欄に，いったん「自宅，市教委」と記載した後，これを白塗りして消し，その上から「自宅等」と記入し，②７月３０日分の記載を「家族休」の取得に変更して再提出したが，上記①の記載ではやはり研修場所が特定されないことから，Ｄ校長や教頭が，「等」の記載を抹消するよう求めたものの，原告は，言を左右にして，これに応じなかった。
(エ)　しかるところ，本件傍聴の申請を受けた市教育委員会では，原告らがＧ市内の学校の教員だったため，これに服務上の問題がないか検討していたが，公民権行使のための特別休暇の要件には該当しない見込みとなり，勤怠上の問題が生じる可能性が出てきた。そこで，７月１６日Ｂ課長らが本件中学校など関係学校に問い合わせたところ，原告については，本件会議の開催日に校外研修を申請している事実が判明し，同時に，本件中学校側も，原告の本件傍聴申請を知ることになった。(オ)　さらに，同時期，前示Ｆの勤務校など，他の学校でも同様の問題が発生していたため，Ｂ課長らは，関係の学校長６名で学習会を開くこととし，日曜日である７月１８日の午後４時ころから，Ｇ市教育研究所に，Ｄ校長を含む学校長らを集め，公民権行使に係る特別休暇の規定や関連の初等中等教育局長回答などの資料若干を配布した上，まずＢ課長が，この傍聴等を特別休暇と扱うには問題があるなどの趣旨の話をし，その後学校長らのみで話し合ったところ，本件傍聴は私的用務であり，研修としての目的，内容が不明確で，職務遂行上の有益性に疑問があるとの点で，ほぼ学校長らの意見の一致をみた。
(カ)　以上を受けて，本件中学校では，１学期の終了日である７月１９日にＤ校長と教頭が原告と話し合い，同校長は，本件研修は絶対承認できないなどと述べるとともに，本件傍聴に行くのであれば，年次休暇を取得するよう説得したが，これに対して，原告は，教員としてではなく，一般市民の立場で前示(ア)の請願を行った事実は認めたものの，「それはファッシズムですよ。」，「欠勤として扱やいいでしょう。」などと述べて，年次休暇を申請しない意向を明言した。(キ)　かかる経過で，原告は，７月２１日，Ｆらとともに，市教育委員会の所在地で，前示請願が審議された本件会議を傍聴し，後で年次休暇の申請もしなかったことから，被告では，上記傍聴当時，市教育委員会所在地にいた午後０時５０分から同１時５０分までの６０分間に，原告宅から同委員会所在地に自動車で往復するのに要する１４分間を加えた合計７４分間から，下記(ク)の昼の休憩時間１５分間を控除した５９分間の本件時間帯を無断欠勤と認定し，１１月１９日，本件処分を行った。
(ク)　本件中学校では，毎年度当初，学校経営案を定めて，その中で勤務時間と休憩・休息時間の割り振りを行っており，短縮授業など特別な場合以外，勤務時間は，午前８時１０分から午後４時５５分までであり，上記(キ)の本件時間帯には，午後１時１５分から３５分までの間に１５分間の休憩時間が与えられることになっていた。
そして，夏季休業期間中についても，格別これと異なる勤務時間の割り振りは行われておらず，また，同期間中，勤務時間の割り振りを全く行わないなどの定めは存在していない。
イ　以上認定の事実によれば，本件動向表は，最初提出された７月１２日の時点から，本件で問題となっている７月２１日分の研修場所の記載に不備があり，前示ア(ウ)の７月１３日の話合いの終了後も，これが解決しないまま経過し，結局同(カ)の７月１９日の話合いで，Ｄ校長が本件研修を絶対承認しないとの意向を明らかにした経緯が認められるから，いまだ本件承認の事実は認められないというのが相当であり，これと同旨の本件処分の認定は適切であって，被告の前示主張には理由がある。
そうすると，本件承認及び本件撤回を前提とする原告の主張によって，本件処分の適法性を争うことはできないから，原告の前示第２の２(1)イの(ア)(イ)の主張並びに同(ウ)(エ)のうち本件承認を前提とする主張は，いずれも失当というべきである。
ウ　これに対し，原告は，前示第２の２(1)イ(ア)のとおり，本件提出の際か，遅くとも７月１３日ころ，本件承認があったと主張し，甲５，８，１３，１５，１７，原告本人の供述中には，これに沿う部分があるが，前示ア(カ)認定のとおり，いまだ夏季休業期間に入る以前の７月１９日に，Ｄ校長が絶対に本件傍聴は研修として承認できない旨言い渡していたことは，当時の会話の録音内容から明らかであり，一方，それ以前に，本件研修の承認を確定させるような正規の研修承認簿の作成等も認められないのであるから，直ちに原告に有利な上記証拠を採用して，本件承認の事実を認定することはできず，他に前示イ第１段の認定を覆すに足りる証拠はない。


主　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
理　　　　　　由
（被告人と共犯者，被害者との関係等）
被告人は，昭和５８年３月，埼玉県ａ市内の中学校を卒業後，ｂ市内の美容学校に入学したが，途中で辞め，その後，ａ市内の美容室に勤めたが，これも数ヶ月で辞めた。
Ａは，昭和５５年４月ころから，飲食店「Ｚ」を経営していたが，平成７年秋，経営不振から一時期知人に賃貸し，同店の経営から手を引いていたものの，同１０年４月からは，Ｂに賃貸する形で再び「Ｙ」の名称で経営し始めた。昭和５５年夏ころ，ＣがＺにアルバイトとして勤めるようになり，同５６年３月ころ常勤のホステスとなり，平成７年８月ころまで勤めていた。同８年１２月から同１０年３月にかけてＸを開いたこともあったが，その後もＡの経営する店にはホステスとして手伝いに赴くなどしていた。
昭和５９年夏ころ，被告人はＺのホステスとして勤めるようになり，平成元年ころからＢもホステスとして勤めるようになった。
Ａは，被告人，Ｂ，Ｃと情交関係を結んでいたが，他のホステス等とも情交関係を結ぶなど，女性関係は賑やかであった。
Ａは，昭和６３年ころ，「Ｗ」を開店し，平成４年ころには「Ｖ」と屋号を変え，同７年８月には被告人に売却した形をとり，「Ｕ」と屋号を更に変えた。Ａは，愛人関係にあり，自己の意のままに動かせる被告人，Ｂ，Ｃに各料理店を経営させる形をとっていたが，実質的な経営者であり，同女らは委された店のママの仕事をする一方では，他店のホステスとして応援に赴くなどしていた。Ａは，平成７年９月，有限会社Ｔを設立し，貸金業を営んでいたが，被告人，Ｃらを事務員として使用していた。
Ｄは，昭和６２年ころから，Ｚに通い始め，平成元年ころ，同人の担当が被告人となると，被告人に好意を抱いていたこともあり，同店に通い詰めたが，飲食代金等のほとんどをツケ払いとしたため，Ａに対する借金が増加した。Ａは，同年８月ころ，Ｄに対し，ａ市内に住居を手当てするとともに，自分の息子を通じて仕事先も斡旋したが，借金の返済と称して，Ｄの給料全額を受け取りながら，同人に最低限の生活費を渡すのみで，Ｄは，金が足りない場合には，Ａから新たに借金するという状況となった。
Ａは，Ｂに在留資格を得させるため，平成２年１２月，ＢとＤを偽装結婚させ，日本人の配偶者としての在留資格を得た（同８年３月には定住者に在留資格が変更されている。）。
Ｅは，平成２，３年ころから，Ｚに頻繁に通うようになり，毎月の給料のほとんどをＺでのツケの支払いに充てるまでになったが，Ｚのホステスをしていた被告人に好意を持っていたことなどから，同店に通い続け，借金を増やし，同７年にＺが閉店した後も，Ｙ，Ｕに通い始め，Ａに対する借金が増えていった。そこで，Ｅは，同９年１月ころから，昼夜を通じて働き，借金返済に努めたが，毎月の給料のほとんどを返済に充てていたにもかかわらず，利息が高額であったため，借金は減少せず，むしろ増加していった。
Ｆは，昭和５８年ころ，埼玉県ｃ市のパチンコ店で働き始め，Ｚを訪れるようになったが，同店でホステスをしていたＣを気に入り，同人を指名し，酒を飲むなどしていた。Ａは，平成９年５月ころから，Ｆの仕事が休みの日に，Ｃに命じてｄ市からＵに呼び出して飲酒させていたが，言葉巧みにａ市ｅの借家に転居させ，Ｕ，Ｙに入り浸らせた。
Ａは，自己の経営する店のなじみ客で，同人のいいなりになるＤ，Ｅ，Ｆに目をつけ，Ｅ，ＦをＢらと偽装結婚させ，多額の死亡保険金を掛けた上で同人らを殺害して保険金を騙取しようとの計画を立て，被告人らにその情を打ち明け，被告人らもこれに加わることとなった。
Ａは，既に締結していた保険金５０００万円の契約に加え，平成６年５月までに，Ｄを被保険者，Ｂを受取人とする保険契約７口（普通死亡保険金総額は２億５２００万円）を締結し，保険料は最終的に約２３万円になった。Ｂは，応分の分け前を約束された。被告人とＣは，分け前の約束の見返りに，保険料の一部を負担した。
Ａは，平成９年５月，ＣとＦを偽装結婚させ，後記判示第３のとおり，同１０年７月，ＢとＥを偽装結婚させた。
Ａは，平成９年９月締結していた保険金３０００万円の契約に加え，同１０年５月から同１１年５月にかけて，Ｅを被保険者，Ｂあるいは法定相続人を受取人とする生命保険契約２３口（普通死亡保険金総額９億８３００万円）を締結し，保険料は最終的に月額約３９万円となったが，被告人に１億８０００万円，Ｂに５０００万円，Ｃに１０００万円の分け前を約束する見返りに，保険料の一部負担として，月々，被告人に５万円，Ｂ及びＣには各数千円を支払わすなどした。Ａは，平成９年５月から同１１年２月にかけて，Ｆを被保険者，Ｃあるいは法定相続人を受取人とする保険契約７口（普通死亡保険金総額約１億７０００万円）を締結し，保険料は最終的に月額約３１万円となった。被告人とＣは，分け前の約束の見返りに，保険料の一部を負担した。
（罪となるべき事実）
被告人は，


第１　Ａ，Ｂ及びＣと共謀の上，多額の生命保険金を掛けた上，殺害し，保険金を騙取するとの計画に基づきＤを殺害しようと企て，平成７年６月３日，埼玉県ａ市Ｓ荘同人方において，同人に対し，トリカブトの根約７グラムを刻んであんに混ぜたあんパンを食べさせ，よって，そのころ，同所において，同人をトリカブトに含まれるアコニチン系アルカロイドの中毒により死亡させて殺害し，第２　Ａ，Ｂ及びＣと共謀の上，Ｄを被保険者，Ｂを受取人とする生命保険契約に基づく死亡保険金及びＤを被共済者，Ｂを受取人とする共済契約に基づく死亡共済金等名下に，生命保険会社等から金員を詐取しようと企て，別表記載のとおり，平成７年７月７日から同月１０日ころまでの間，前後５回にわたり，埼玉県ｉ町Ｒ保険相互会社Ｑ支社Ｐ営業支部外４か所において，同社外４法人の担当職員に対し，真実はＤが被告人ら４名の共謀による殺害行為により死亡したものであり，上記各生命保険契約及び共済契約上，Ｂに死亡保険金及び死亡共済金等の請求権が発生していなかったにもかかわらず，その情を秘し，Ｂに死亡保険金及び死亡共済金等を請求する正当な権利があるかのように装って，死亡保険金請求書及び共済金支払請求書等の関係書類を提出して死亡保険金及び死亡共済金等の支払いを請求し，同社Ｏ契約サービスセンター長Ｎ外４名をしてその旨誤信させ，よって，同月１１日から同年８月１８日までの間，前後６回にわたり，同社担当職員らをして，同県ａ市株式会社Ｍ銀行Ｌ支店外１か所に開設されたＢ名義の普通預金口座に合計２億９２２８万４３８１円を振込入金させ，あるいは，同市Ｌ郵便局において現金１００７万４４２８円を交付させ，もって，人を欺いて財物を交付させ，第３　Ａ，Ｂ及びＥと共謀の上，平成１０年７月６日，埼玉県ｉ町役場において，同役場住民課係員に対し，真実はＢとＥには婚姻する意思がないのに，内容虚偽のＢ及びＥ作成名義の婚姻届等を提出して，両名合意による婚姻が成立した旨虚偽の申立てをし，そのころ，同役場において，情を知らない同係員らをして，権利義務に関する公正証書の原本であるＥの戸籍原本にその旨不実の記載をさせ，そのころ，これを真正な戸籍簿として同役場に備え付けさせて行使し，第４　Ａ及びＢと共謀の上，多額の生命保険金を掛けた上，殺害し，保険金を騙取するとの計画に基づきＥを殺害しようと企て，平成１０年７月ころから同１１年５月下旬までの間，同県ａ市飲食店「Ｕ」店舗内及び同市飲食店「Ｙ」店舗内において，Ｅに，毎日のように，アセトアミノフェンを含有する総合感冒薬を多量に服用させ，その際，高濃度のアルコール飲料を共に多量に飲用させ，これらの長期多量摂取による肝障害等により同人を殺害しようとしたが，同月３０日，同人が身体の不調を訴えて病院に収容されたため，同人に急性肝障害，好中球等の減少による抵抗力低下等の傷害を負わせたにとどまり，殺害の目的を遂げず，第５　Ａ，Ｂ及びＣと共謀の上，多額の生命保険金を掛けた上，殺害し，保険金を騙取するとの計画に基づきＦを殺害しようと企て，平成１０年８月ころから同１１年５月上旬までの間，上記「Ｕ」店舗内及び「Ｙ」店舗内において，Ｆに，毎日のように，アセトアミノフェンを含有する総合感冒薬を多量に服用させ，その際，高濃度のアルコール飲料を共に多量に飲用させ，よって，これらの長期多量摂取による好中球減少による抵抗力の低下を惹起させ，同月２９日午前２時ころ，同市付近において，同人をこれに伴う化膿性胸膜炎，肺炎により死亡させて殺害したものである。
（証拠の標目）
（法令の適用）
被告人の判示第１，第５の各所為は，いずれも刑法６０条，１９９条に，判示第２の所為は，同法６０条，２４６条１項に，判示第３の所為のうち，公正証書原本不実記載の点は，同法６０条，１５７条１項に，同行使の点は，同法６０条，１５８条１項，１５７条１項に，判示第４の所為は，同法６０条，２０３条，１９９条にそれぞれ該当するが，判示第３の公正証書原本不実記載とその行使との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として犯情の重い不実記載公正証書原本行使罪の刑で処断し，各所定刑中，判示第１，第４，第５の各罪についてはいずれも有期懲役刑を，判示第３の罪の刑については懲役刑をそれぞれ選択し，以上は，同法４５条前段の併合罪であるから，同法４６条２項本文，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第１の罪の刑で処断し他の刑を科さないこととして，被告人を無期懲役刑に処し，訴訟費用は，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）


１　本件は，Ａの経営するＺのホステスであった被告人，Ｂ，ＣがいずれもＡと情交関係にあったことから，Ａが同女らを利用して客と偽装結婚させ，あるいは既に偽装結婚していたことを奇貨として，客に多額の生命保険金をかけた上，殺害し，保険金を騙取するとの計画に基づいて敢行されたものである。具体的には，被告人が，(1)Ａの保険金目的の殺人計画に基づき，Ａ，Ｂ及びＣと共謀の上，Ｄに高額の生命保険を掛けた上，トリカブト毒を用いてこれを殺害し，生命保険会社５社から合計３億円余りの保険金を騙取したという殺人，詐欺の事案（Ｄ事件，判示第１，第２の事実），((2)約３年後，同様に，Ａが企てた保険金目的の殺人計画に基づき，Ａ及びＢと共謀の上，ＥをＢと偽装結婚させて，Ｅの生命保険金の受取人をＢあるいはＥの法定相続人とした上，Ｅに対し，約１０か月間，反復継続して多量の総合感冒薬と高濃度のアルコール飲料を大量に飲ませ続け，死亡させようとしたが，未遂に止まったという公正証書原本不実記載，同行使，殺人未遂の事案（Ｅ事件，判示第３，第４の事実），(3)(2)と並行して，Ａ，Ｂ及びＣと共謀の上，ＦをＣと偽装結婚させて，Ｆに対し，(2)と同様の手段を用いて敢行された殺人の事案（Ｆ事件，判示第５の事実）である。
このように，本件は，保険金目的の殺人２件，同目的の殺人未遂１件を敢行し，死亡保険金３億円余を騙取するなどしたという犯罪史上稀な兇悪事件である。２　まず，Ｄ事件についてみると，Ａは，平成４年ころ，Ｚの客であったＤをツケで飲ませ続け，借金漬けにした末，その生活自体をＡの管理下に置かれた被害者が，Ａの言うことを何でも聞く状態となっていたことを利用し，保険金目的の殺人の標的としたものである。被害者は，Ｂの在留資格取得のため，同女と偽装結婚していたが，これを奇貨として，既に締結していた保険金５０００万円の契約に加え，同６年５月までに，被保険者を被害者とし，受取人をＢとする生命保険契約７口（保険金総額２億５２００万円）を締結し，同４年初めころから，完全犯罪を目論んで，他殺とは判明しないと考えた種々の方法，具体的には，被告人，Ｂ，Ｃに命じて，被害者を酒浸りにして眠らせず，過労死させる方法やトリカブトの毒物などを致死量に至らぬほど長期間服用させ死亡させる方法，あるいは自殺させる方法などの殺害計画を実行に移していった。その間２度ほど，被害者が，あんに混ぜたトリカブトの量が多過ぎたため，中毒症状を呈し，危険な状態に陥ったことがあったのに，被告人らは，犯行を断念するほどの悔悟の念を起こすどころか，急性中毒死しないよう投与量を調整して，計画を遂行し続けた。しかし，Ａは，被害者の殺害計画が一向に効を奏しなかったことから，同７年５月下旬ころ，被害者を一気に殺害することに決め，Ａ，被告人，Ｂがディナーショーへ行く同年６月３日に決行することとし，被告人もこれを承諾した。被告人とＡとの話し合いで，昼間被告人がＳ荘に赴いてトリカブト入りの饅頭を被害者に食べさせること，その前に被告人とＢは買い物に行ってアリバイを作ること，Ｂが買い物から帰ったら被害者がいなかったことにすること，客のＥ，Ｇを含めて５人でディナーショーに行き，Ａと被告人がＳ荘に行って遺体を利根川に捨てに行くこと，被害者にＡが与えた革ジャンパーを着せて遺体が発見された際の身元確認をし易くすること，前に被害者に作成させていた遺書を投函することなどの手順を決めた。同年５月３１日Ｚの営業終了後，Ａの指示で被告人，Ｂ，Ｃは別荘に赴き，Ａから殺害の手順（饅頭がパンに変更になったほかは被告人との打合せどおりの内容である。）やアリバイ工作について説明を受けた。Ａは，投函した遺書が届いたら，警察にＢとＣが行って捜索願を出すこと，Ｂに被害者の盲腸，十二指腸の手術痕などの身体の特徴を教えた。上記謀議に基づき，同年６月３日，被告人が致死量を超えるトリカブト毒入りのあんパンを被害者に食べさせて一気に殺害したものである。犯行態様は，被害者が，Ｂと同居を装っていたＳ荘の被害者方にやってきた被告人からあんに致死量のトリカブトの根を刻み混ぜたあんパンを渡され，被告人を全面的に信頼していたため，これを食べている最中に喉を詰まらせたところ，被告人は水を飲ませてあんパンを食べ終わらせた。その後，同所にやってきたＡを交え，４人でビールを飲むうち，被害者はトリカブト毒の中毒症状により，身体を左右に回転させ，悶絶したため，被告人らは被害者に布団をかぶせて押さえつけ，同人を死亡させたものである。このように，本件は，約３年もの長期間にわたり，被害者殺害の意思を執念深く持ち続け，遂に同人を殺害したという冷酷無慈悲な犯行である。その後，被告人らは，アリバイ作りのため，平然とディナーショーに行き，これを楽しんだ後，Ｓ荘に赴き，部屋を掃除するなどして犯罪の痕跡を残さぬようにした上，被害者の遺体に革ジャンパー等を着せた上，遺体を利根川に投棄し，同人作成の遺書を投函するなどして，飛び込み自殺に見せかけた。更に，残っていたトリカブトを処分し，トリカブトの根を刻むなどしていた「Ｖ」の下水管を清掃するなどの証拠隠滅工作に及び，また，Ｂが妻として警察に捜索願を提出し，家出人捜索を装うなどし，被害者の遺体が発見された後の警察の事情聴取に対しても，口裏合わせを行い，計画どおり，警察に不審を抱かれず，当時は自殺として処理された。更に，被害者の実家である岩手県で執り行われた葬儀等にはＡらが何食わぬ顔で参加するなどしており，犯行後の情状も芳しくない。
被害者は信頼していたＡらから毒を盛られ，苦しみながら非業の死を遂げたものであり，その無念の情は筆舌に尽くし難く，遺族も厳重処罰を求めている。被害者は，悪辣な企みを知らず，長期間Ａの店に通い，求めに応じて遺書まで書くなどしており，疑うことを知らぬ極めて人の良い人物といえるが，被害者側に落度と目すべき点は見受けられない。


本件は，完全犯罪を企図して保険金目的で殺害した上，巨額の保険金を騙取した事案として，社会の耳目を引いており，その社会的影響も大きい。３　次に，Ｅ，Ｃ事件についてみると，被告人らは，Ｄ事件で，上記のとおり，多額の保険金を得たことに味をしめ，Ａの株式投資の失敗などで損失を被り，不動産購入などにより手元資金が少なくなったことから，約３年後，再び一攫千金を狙って，多額の生命保険金を手に入れようと，保険金目的の殺人２件を同時期に敢行し，１件は既遂，１件は未遂に終わったというはなはだ特異な犯行である。Ｅは，Ｚに通い詰めていた常連客であるが，未払い代金がかさみ，Ａに多額の借金を負い，収入もＡに管理されるなど債務奴隷に近い状態となり，Ａの言うことを何でも聞くようになっていたものである。また，Ｆも，常連客で，その性格などから，Ａの言うことを素直に聞くようになっていたため，Ａは同９年４月，Ｆを，同１０年１月ころ，Ｅを犯行の標的としたものである。Ａは，同９年９月締結していた保険金３０００万円の契約に加え，同１０年５月から同１１年５月にかけてＥを被保険者，ＢあるいはＥの法定相続人などを受取人とする生命保険契約２３口（保険金総額９億８３００万円）を締結し，同１０年７月にはＢとＥを偽装結婚させた。また，同９年５月ＣとＦを偽装結婚させた上，Ｆを被保険者，ＣあるいはＦの法定相続人を受取人とする保険を同月から同１１年２月にかけて，７口（保険金総額約１億７０００万円）を締結した。
Ａは，同９年５月ころから，Ｆの仕事が休みの日に，Ｃに命じてｄ市からＵに呼び出して飲酒させていた。しかし，Ｆがいっこうに弱らなかったことから，より効果的な方法を考えていたところ，Ｄ事件でトリカブトを用いたことから，それ以外の方法によることとし，被告人の父が市販の総合感冒薬を連用し，同時にアルコール飲料を飲み続けたことが原因で肝硬変となり入院したことをヒントに，連日の総合感冒薬の大量服用と，深夜に及ぶ高濃度の酒類の大量摂取によりその目的を遂げることを計画した。Ａは，被告人に命じて，同１０年７月ころから，ＥがＵに夕食を摂りに来る際，すの薬としてＨ錠を１０錠服用させ，その後，２０錠に増量し，同年１０月下旬からは，より効果の高いＩ錠を２０錠服用させ，同１１年１月ころからはこれに加え，Ｊ錠を３ないし５錠服用させた。また，同１０年７月末，ａ市ｅの借家に転居させたＦに対しては，被告人が，Ｕにおいて，同年８月からＨ錠を１０錠服用させ，同年１０月中旬には１５錠に増量し，同月下旬にはＩ錠１５錠を服用させ，同１１年１月ころからはＪ錠もこれに混ぜて服用させていた。他方，Ａは，同１０年９月ころ，Ｂに，Ｅ及びＦに強い酒を飲ませるように指示した。これを受けて，Ｂは，通常の客には，２０度あるいは２５度の焼酎を供していたところ，Ｅ及びＦには３５度の焼酎を供することとし，Ｔ（Ｆの別称）．Ｋ（Ｅの別称）と記載したトライアングルのボトルにこれを入れ，同人らの専用ボトルとし，他の客には飲まさないようホステスにも指導していた。同年１０月下旬からは，被告人の購入してきたウォッカと３５度の焼酎を混合したものを上記専用ボトルに入れ，両名に供するようになった。被告人は，同月ころから，Ｕの閉店後Ｙに顔を出すようになり，閉店時間の午前４，５時までＢと共に場を盛り立て，両名が大量に飲酒するよう，一気飲みのゲームなどを考案し，上記の焼酎や，バーボンウィスキーを飲ませ，同人らが寝ると無理矢理起こして飲酒させていた。他方，Ｂは，Ａの指示を受けて，同１０年１２月か同１１年１月ころから同月下旬まで，Ｅ及びＦに対し，覚せい剤入りのインスタントコーヒーを数日に一回位の割合で飲ませていた。同年２月からは，Ａも加わり，Ｆ，Ｅの大量飲酒に努めていた。この間，ＡはＦが仕事を休んで体力を回復しないよう，Ｃらに命じて，朝，Ｆを起こして，仕事に行かせていた。その結果，Ｆは，次第にやせ細り，体力を低下させ，同１１年３月ころから身体の不調を訴えるようになり，同年４月中旬ころからは，Ｕに来なくなったものの，Ｙには来ていたが，同年５月９日を最後にＹにも来なくなり，同月２９日死亡した。Ｅも体力の衰えから同年３月末で昼間の仕事を辞めざるをえなくなったものの，Ｙには通い続け，Ｆの死を目撃し，帰宅後身体の不調を訴えて病院に収容され，警察に保護を求め，一命を取り留めたものであって，そうでなければ，早晩Ｆと同様に死に至った可能性が高い。このように，本件は市販の薬と酒を利用しての殺害及びその未遂事案であり，Ｅが警察に保護を求めなければ，病死として処理され，闇に葬られた可能性も高く，はなはだ巧妙かつ悪質な犯行である。被告人らは，Ｆ死亡後，同人方から犯跡となるものを取り除き，保険金請求関係書類を取り揃える一方，Ｆの火葬を急ぎ，遺体が警察に押収された後も，遺体の取り戻しを図るなど犯跡隠蔽に汲々としており，それが果たせぬや有料の記者会見を開いて無実を喧伝するなどしており，犯行後の情状も極めて悪い。被害者らは，いずれも身体に良い薬であるとの被告人らの言を素直に信じて，多量の薬を飲み続けていたものであるが，いずれも痩せ細り，体力を低下させて働けなくなる状態となった末，Ｆについては，薬剤の長期摂取に伴う副作用により，細菌感染を抑止できないまでに好中球の減少を引き起こし，同時に低栄養状態になったことから抵抗力の低下に伴う化膿性胸膜炎，肺炎等により死亡するに至ったもので，その無念さは察するに余りある。Ｅは，自己と同様の立場にいたＦが死亡するのを目の当たりにして，激しい恐怖感に苛まれた末，自ら病院に駆け込んで保護されたもので，その感じた恐怖は計り知れない。被害者側に落度と目すべき点は見受けられない。Ｅ本人，Ｆの遺族は今なお被告人らの厳罰を望んでいる。本件も総合感冒薬や大量飲酒による完全犯罪を狙って，被害者らを保険的目的で殺害し，あるいは未遂に終わった事案として社会に衝撃をもたらしており，その社会的影響も多大である。


４　このように本件各犯行は，Ａのもと，情婦である被告人らが役割分担をして敢行した計画的組織的犯行であり，保険制度を悪用した反社会性の強い犯行である。生じた結果も２名を殺害し，１名を死の危険にさらしたもので，極めて重大であり，模倣性の強い犯罪であることも考慮すると厳しい非難に値する。５　次に，被告人の個別的情状をみるに，Ｄ事件においては，被告人は，Ａと共に，山中に自生するトリカブトを入手した上，図書館でトリカブト毒などについての知識を仕入れ，Ａとトリカブトを食べさせる方法やその量などについて検討を遂げ，致死量に至らない程度のトリカブト毒入り菓子を与え続けるなど，自ら率先して被害者を死に至らしめるべく様々な方策を尽くした挙げ句，最終的な殺害の際にも，致死量を超えたトリカブト毒入りあんパンを自ら準備した上，被害者にこれを食べさせ，毒により苦しみ暴れる被害者を押さえつけて殺害し，被害者の遺体を利根川に遺棄し，被害者方や「Ｖ」に犯罪の痕跡を残さぬよう罪証隠滅行為に及んだほか，飛び込み自殺に見せかけるための工作にも積極的に関わり，保険会社からの騙取金により，総額約１００万円の現金を受け取っている。被告人は，Ｅ事件においては，Ａから犯行の標的となる客を尋ねられ，Ｅの名前を出したものであり，Ｅ事件及びＦ事件において，トリカブトに代わる薬を尋ねられ，総合感冒薬を提案し，被害者らに悟られずにこれらを服用させる方法をＡと検討した上，被害者両名に対し，連日，しかもＥに対しては，同１１年４月ころからは夜のみならず，昼食時までＡの指示により購入した総合感冒薬を飲ませ続けるという実行行為の最重要部分を専ら行っている。また，高濃度のアルコールを含有する焼酎等を購入し，Ｂと共に早朝まで大量の強い酒を飲ませている。Ｅは，被告人に好意を抱き結婚まで申し込んでいるが，被告人は，これを逆手にとって本件を敢行している。犯行後も被害者方を片付けるなどの罪証隠滅行為に及んでいる。被告人は，Ａから誘われるや，Ａの言に素直に従うことにより，Ａに気に入られ，Ａの愛情を独占すると共に保険金を手に入れて豪勢な暮しをしたいという全く自己中心的な欲望から本件各犯行に唯々諾々と加担したものである。被告人は，Ｄ事件においては，殺害行為を全て１人で行い，Ｅ，Ｆ事件においては，総合感冒薬の投与を専ら行い，大量の飲酒についてはＢと共にこれを行い，上記のとおり罪証隠滅工作等にも積極的に関与したものである。このように，被告人は，本件各殺人事件及び同未遂事件において，Ａの犯行計画の策定段階から深く関与し，実行行為の大半を担当し，その後の罪証隠滅行為等にも積極的に従事したもので，言うなれば，Ａと一心同体となり，忠実な下僕としてその計画を遂行してきており，Ａに体よく利用されていた面も否定できない他の実行犯のＢ，Ｃとはその果たした役割において，格段の差異が認められる。被告人は，Ａの本件各犯行において不可欠かつ重要な役割を遂行しており，被告人なくしては本件各犯行の実現は困難であったことは明白である。
６　検察官は，本件の主謀者はＡであり，被告人はこれに次ぐ立場であった上，現在，反省悔悟して全面的に自白し事案の解明に寄与したこと等被告人に特に有利な事情も斟酌しなければならないとして，無期懲役を求刑している。事件の主犯者がＡであり，被告人はこれに次ぐ立場であったことは明らかであるが，被告人は実行行為の大半を遂行し，犯罪実現のため不可欠の役割を果たしていたものであって，その刑責はＡに準じて重いものというべきで，実行犯中の刑の権衡を考慮するに際して，むしろ，被告人に不利な事情として斟酌すべきものとはいえても，Ａとの比較において格段に刑責の差異を生じさせるような被告人に特に有利な事情とはいえない。
次に，被告人が現在全面的に自白し事案の解明に寄与したことは認められるが，他方，被告人の供述全体から真摯な反省悔悟の情が認められるかについては，検討の余地がある。被告人は，同１２年３月２４日公正証書原本不実記載，同行使罪により通常逮捕されたが，否認のまま同罪により公訴提起され，同年４月１６日Ｅに対する殺人未遂罪で逮捕された後も頑強に否認を続け，同月２６日漸くＥ事件について自白を始め，その後Ｆ事件，Ｄ事件で再逮捕された後も各事件について自白していたが（被告人は，余罪の嫌疑を持った取調官からの追及を受けてＤ事件について自白するに至ったものであるから，自首に当たらない。），自白はいずれも完全な自白ではなく，一部事実を隠していた点もあり，完全な全面自白に至ったのは同年１２月２５日以降である。また，被告人の検面調書を通読しても，事実関係を詳細に供述しているが，得意然とした文面もうかがわれ，Ａと決別したとはいうものの，未だ未練が完全に吹っ切れているとは言い難く，今一つ真摯な反省の情が伝わってこない憾みがある。当公判廷においても，全面的な自白を維持しているが，弁護人や検察官の質問に対する応答振りやその眼差しは，他の共犯者の供述態度と比較すると，真実反省しているとの言葉とはやや異質な印象を拭い難い。これは，自己の心服する者に対していい子ぶるという被告人の性格に根ざしたものともいえ，過大視すべきものでないことは勿論であるが，言葉どおりの心底反省しているとの態度が如実に伝わって来ないことは否定し難い。更に，被告人が本件事案の解明に寄与したとの点についても，本件は，４人の共犯者による犯行であり，被害者であるＥの供述，被害者の遺体などの物的証拠や保険金関係の情況証拠が存する上，Ｃは，一旦はＥ事件について自白していたこと，Ｂ及びＣもＤ事件について自白していることなどの諸事情に照らすと，被告人の自白がなくても早晩本件の全貌が捜査機関により解明し得たとも解される。その点はおくとしても，寄与度は，量刑判断にあたって考慮すべき一因子であって，上記判断を左右するほどの重要性をもつものではなく，殊更被告人に有利な事情として重視するのは相当とはいえない。もともと全面自白していた犯人であっても極刑に処せられることは，これまでにも多く見受けられるのであって，被告人が自白し，全容の解明に寄与したとの事情が極刑を選択しないメルクマールでないことは明らかであるからである。検察官は，無期懲役を選択した理由として，この事情を被告人に特に有利な事情として斟酌すべきであると主張するようであるが，このような見解は我が国において禁ぜられている司法取引に実質的な一歩を踏み出すものといえ，採用できない。


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
理　　　　由
本件抗告の趣意は、福岡地方検察庁検察官福本孝行作成の即時抗告申立書及び即時抗告理由補充書に、これに対する答弁は、弁護人原田香留夫ら作成の平成八年七月一九日付け、平成九年一月一七日付け、同年四月九日付け、同年六月六日付け、平成一〇年三月三〇日付け、同年八月一〇日付け、同月三一日付け、同年一一月六日付け意見書並びに請求人作成の平成八年一〇月一八日付け、平成一〇年一二月一四日付け、平成一一年九月一六日付け意見書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する（なお、略語は原決定のそれにより、文書等の作成日付けは「年･月･日」により略記する。）。
第一　原決定に至る経緯
本件第一審判決から、第二審判決、上告審決定、さらにその後の第一次、第二次再審請求を経て、本件第三次再審請求に至るまでの経緯及び各裁判における審理･裁判書の内容は、概ね原決定が判示するとおりであり、以下その概要を示す。
一　第一審判決
請求人は、捜査段階及び公判審理を通じ、傷害の事実を除き、一貫して犯行への係わりを否認し争ったが、福岡地方裁判所は、昭和五七年九月三〇日、請求人に対し、公訴事実どおりの覚せい罪取締法違反、関税法違反及び傷害の事実を認定し、同人を懲役一六年に処する判決を言い渡した。
右判決の認定した罪となるべき事実の要旨は、
請求人は
第一　韓国から覚せい罪を輸入しようと企て、Ａ及びＢと共謀の上、一　営利の目的で、Ｂをして、昭和五五年一〇月三〇日、韓国釜山金海空港からの航空機に、覚せい罪約二九四三･七グラムを携帯して搭乗し、同日午後一時五〇分ころ、福岡市内福岡空港に着陸して、これを本邦内に持ち込み、もって覚せい罪を
輸入した
二　Ｂをして、同日午後二時二五分ころ、同空港内の福岡空港税関支署旅具検査場において、門司税関長に対し、右覚せい罪を申告せず、税関長の許可を受けないでこれを輸入しようとしたが、右支署係員にこれを発見され、その目的を遂げなか
った
第二　韓国から覚せい罪を輸入しようと企て、Ａと共謀の上、一　営利の目的で、情を知らないＡの義弟Ｃをして、昭和五六年六月一九日、韓国釜山金海空港からの航空機に、覚せい罪約九七八･二グラムを携帯して搭乗させ、同日午後四時三七分ころ、福岡空港に着陸して、これを本邦内に持ち込ませ、もっ
て覚せい罪を輸入した
二　Ｃをして、同日午後五時一五分ころ、同空港内の福岡空港税関支署旅具検査場において、門司税関長に対し、右覚せい罪を申告せず、税関長の許可を受けないでこれを輸入しようとしたが、右支署係員にこれを発見され、その目的を遂げなか
った
第三　Ａ及びＤと共謀の上、営利の目的で、税関長に対し申告せずに、韓国から覚せい罪を輸入しようと企て、同月四日午後零時二分ころ、Ｄにおいて、覚せい罪購入資金として現金二三五万円を携帯して福岡空港から韓国釜山行きの航空機に乗って同国に向かって出国し、もって覚せい罪を税関長の許可を受けないで輸入する
目的でその予備をした
第四　同月二五日午後一一時ころから翌二六日午前一時三〇分ころまでの間、福岡県飯塚市内の請求人方自宅において、Ｄに対し、日本刀等で同人の頭部等を十数回殴打する等の暴行を加え、よって同人に加療約一四日間を要する頭部顔面打撲
傷、左肘関節挫創等の傷害を負わせた
というものである（以下、右第一の事実を「Ｂ事件」、同第二の事実を「Ｃ事件」、同第三の事実を「Ｄ事件」といい、これら三件をまとめて「本件覚せい罪事犯」と総称し、同第四の事実を「Ｄ傷害事件」という。）。右判決は、従前の覚せい罪取引に関する、請求人からのアリバイ主張に対し、右主張に沿う関係人の証言は措信するに足りるものではなく、本件覚せい罪事犯の事実認定の妨げとはなりえないとしてこれを斥けた（原決定が、理由第一、一、４で、請求人のアリバイ主張を本件覚せい罪事犯の「各犯行日時」のものとするのは、誤記と認める。）。
二　第二審判決
請求人は、右判決に対し、本件覚せい罪事犯の罪について事実誤認及び判決に影響を及ぼす審理不尽等があるとして控訴の申立てをしたが、福岡高等裁判所は、昭和五八年三月一四日、第一審判決に事実誤認や審理不尽の違法はない等として控訴棄却の判決を言い渡した。
第二審判決は、本件覚せい罪事犯に関し、請求人とＡとの従前の交友関係を含め、右犯行の経緯及び犯行状況を詳細に認定するとともに、一審判決が右の犯罪事実において証拠として摘示する、Ａ、Ｄ及びＢの各証言について、「細部において若干の矛盾点があることが認められないわけではないが、これらの各供述は、いずれも自己の経験した事実を具体的、詳細に述べたもので、迫真性があり、しかもその間に脈絡性を有し、他の関係証拠によって認められる客観的事実関係とも一致し、右のような矛盾点があることによってその全体的信用性を否定することはとうていできないところである。」などと説示している。
三　上告審決定
請求人は、右第二審判決に対して上告したが、最高裁判所第二小法廷は、昭和六〇年三月二五日、上告棄却を決定し、同年四月四日第一審判決は確定した（以下、第一審、第二審、上告審をそれぞれ、「確定一審」、「確定二審」、「確定上告審」という。）。


右決定は、被告人及び弁護人の上告趣意は、単なる法令違反及び事実誤認等の主張であり、適法な上告理由にあたらないとしたものの、「なお、所論にかんがみ記録を調査するに、第一審判決挙示の関係証拠を対比検討すると、同判決判示第一ないし第三の各犯行がいずれも被告人の指示によって実行されたとするＡの証言は、その信用性に欠けるところはないと認められる。原審がいわゆる『Ｅメモ』についての解明を尽くしていないことは所論指摘のとおりであるが、本件の証拠関係に照らすと、右の点は、前記各犯行について被告人の有罪を肯認した原判決の結論に影響を及ぼすものとは認められず、その他所論指摘の諸点を考慮しても、原判決の右認定に事実誤認ないし判決に影響を及ぼすべき審理不尽があるとはいい難く、いまだ刑訴法四一一条を適用すべきものとは認められない。」との職権判断を示した。上告審係属中に、弁護人らから、「請求人が本件覚せい罪の密輸入に係わっていたとする捜査段階における供述や確定一審における証言は虚偽である。」旨のＤの偽証告白を内容とした弁護士田中峯子作成の五九･一一･七付け（弁一一三―確定記録二九六三丁）及び弁護士原田香留夫･同田中峯子作成の同年一二･二四付け（弁一二六―本件第三次再審請求原審＜以下「原審」という。＞には改めて同一三〇として提出されている･本件再審記録一二二五丁）聴取書（以下「Ｄ聴取書」という。）、並びにＡがＤに偽証を働きかけたものとして、ＡのＤ宛の書簡一三通（弁一一四の一ないし一一と一三、一四―確定記録二九六五丁以下）の各写しが提出された。これらの要旨は原決定の理由第一、三、２の（一）及び（二）に判示のとおりである。
四　第一次、第二次再審請求
請求人は、福岡地方裁判所に対し、①昭和六一年七月二四日、確定一審判決は、本件覚せい罪事犯の事実につき、Ａ及びＤの各証言を信用できるとして、これを証拠に有罪を認定したが、右各証言が虚偽であったことが証明されたので、右判決には刑訴法四三五条二号所定の事由があるとして、五九･一一･七付けＤ聴取書（弁一一三）及び前記ＡのＤ宛書簡一三通の各写しを添付して、再審の請求をしたが（以下「第一次再審請求」という。）、同裁判所において昭和六二年三月二七日再審請求棄却の決定がなされ、この決定に対する即時抗告につき、平成五年二月二五日抗告棄却の決定がなされ、②またこれと前後して昭和六三年八月六日同様の理由で再審の請求をしたが（以下「第二次再審請求」という。）、同裁判所において、第一次再審請求において主張されたものと同じ内容であるから、不適法であるとして、平成元年一一月九日再審請求棄却の決定がなされ、この決定に対する即時抗告につき、平成五年三月一五日抗告棄却の決定がなされた。
第二本件第三次再審請求
一　平成五年七月一日、請求人は、福岡地方裁判所に対し、確定一審判決の罪となるべき事実中の本件覚せい罪事犯につき、①Ａは、平成四年九月二六日、弁護士原田香留夫らに対し、請求人が本件覚せい罪の密輸に係わっていたとする確定一審における証言は虚偽であり、確定一審公判係属中にＤにも、同様の偽証をなすよう働きかけていたという告白をし、②またＤが、確定二審判決言渡し後に、前記のとおり偽証告白をしていることを理由とし、刑訴法四三五条六号所定の事由があるとして、再審請求をした。
二　右再審請求における主たる新証拠は、平成四年九月二六日にＡの陳述を録音したテープ一巻（弁一二五―原決定が「弁一」と摘示するのは、のちに番号が訂正されているので誤記と認める･当庁平成一一年押第二六号の符号一）及び標題は「速記録」とある右テープの反訳書（弁一二六―原決定が「弁二」と摘示するのは同様誤記と認める･本件再審記録六〇丁）で、そこでのＡ新供述の要旨は原決定の理由第一、六、２、(一)のとおりであり、そのほかＤ聴取書二通及びＡの前記Ｄ宛書簡一三通があり、また原審裁判所は、弁護人ら提出の右証拠や、検察官が弁護人に開示した資料に基づいて弁護人が作成提出した国際通話交換証の写し（弁一六一―同二一四〇～二一五三丁）、「覚せい罪取締法違反被疑事件渡航事実一覧表の作成について」と題する書面の写し（同弁一六〇･以下「渡航一覧表」という―原決定は「一覧表作成報告書（弁一五九）」と摘示するが誤記と認める･同二一三八丁）等を取調べ、またＤをはじめＦ、ＧことＧ、ＨことＨらの証人調べを、一部は受命裁判官により実施した。そこでのＤ新供述の要旨は原決定別紙４のとおりである（ただし、その⑤の一行目に「同年の少し暖かくなったころ」とあるを「同年のまだ暖かい一〇月ころ」と、⑧の八行目から九行目にかけて「料亭に行ったときにＩが着ていたから」とあるを「料亭に行ったときに、その前に立ち寄ったＩ方で、Ｉが着ていたから」と各訂正する。）。
三　原審裁判所は、平成八年三月三一日、本件について再審を開始する決定をなしたが、その理由の骨子は、次のとおりである。
１　証拠の新規性


①Ａ新供述は、確定一審における同人の証言とは、証拠資料としては、重要部分につき内容を全く異にするものであるから、刑訴法四三五条六号の「証拠を新たに発見したとき」に該当し、いわゆる新規性を肯認するのが相当である。②Ｄ新供述は、確定一審における同人の証言及び捜査官に対する供述調書中、請求人が本件覚せい罪事犯の首謀者である旨の証言と内容を全く異にするものであるところ、上告審において、弁護人らの上告趣意によって主張され、弁護人ら提出の上告趣意書に添付されたＤの聴取書二通の内容と実質的に同内容のものであるが、上告審はこれについて証拠調べをしていないのはもとより、事実誤認の趣意について同法四一一条による職権調査もしていないのであるから、右聴取書に新規性が肯定されるというべきであり、また右聴取書は従前の再審請求において新証拠として提出されているが、このような証拠であっても、従前の再審請求においては提出されていなかった「新たな証拠」とともに提出された場合には、同法四四七条二項所定の「同一の理由」による請求とみるべきではないと解するのが相当である。右聴取書は、前記のとおり、従前の再審請求において提出されていなかったＡの供述を録音したテープ等とともに「新たな証拠」として提出されたものであるから、なお新規性を失わないと考えられる。したがって、これと実質的に同内容の事実取調べにおけるＤの証言（Ｄ新供述）もまた新規性を有する。③Ａの前記Ｄ宛書簡一三通は、いずれも、上告審において、弁護人らの上告趣意書に添付され、従前の再審請求において新たな証拠として提出されたものであるが、前記の聴取書と同様の理由からなお新規性は失わない。④前記国際通話交換証及び渡航一覧表は、本件再審請求手続の過程で、検察官が証拠開示した証拠の中から、弁護人がその写しを作成し、証拠として提出されたもので、新規性を有する。
２　証拠の明白性について
証拠の明白性、すなわち、刑訴法四三五条六号所定の「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」とは、確定判決における事実認定につき合理的な疑いを抱かせ、その認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠をいうと解すべきであるが、その判断は、もし当の証拠が確定判決を下した裁判所の審理中に提出されていたとするならば、果たしてその確定判決においてなされたような事実認定に到達したか否かという観点から、当の証拠と他の全証拠とを総合的に評価するものであり、この判断に際しても、再審開始のためには確定判決における事実認定につき合理的な疑いを生ぜしめれば足りるという意味において、「疑わしきは被告人の利益に」という刑事裁判における原則が適用されるものと解すべきである。
３　本件各証拠の明白性について
(一)　確定判決の証拠構造
確定一審判決摘示の証拠関係によれば、本件覚せい罪事犯の各事実のうち、ＡがＤやＢと共謀し、あるいは情を知らないＣを利用して右各犯行に及んだことは、客観的証拠に裏付けられており、動かし難い。
請求人が右犯行に共同加功したことを裏付ける証拠は、原決定が「Ａ旧供述」とするＡの確定一審での証言、「Ｄ旧供述」とするＤの確定一審での証言及び検察官調書謄本（確定一審･検一一八、一一九、一二〇）にある供述と、Ｂの確定一審での証言のみであり、このうちＢの証言は直接請求人の関与を裏付けるものではなく、Ａの言動を内容とするものであるから、結局、確定一審裁判所は、Ａ及びＤの各旧供述を信用できるものとして評価し、右各犯行について請求人の有罪を認定したものとみることができる。
なお、Ａ旧供述の要旨は原決定別紙１（ただし、その④の一行目から二行目にかけて「『Ｊ』さんに国際電話を入れた後」とあるのは、「『Ｊ』さんに国際電話を入れ『Ａという男を行かせるから会ってくれ。』と話した後」と、同四行目に「電話番号をメモし、」とある以下同六行目までは、「その後韓国に行ったが結局『Ｊ』に会わないまま帰国した。同月二七日ころ、Ｉが来宅して『Ｊ』に電話し、自分が韓国の『Ｊ』さんに会っていないことがバレて追及された。その日にまた韓国に行っているが、その後Ｉに自分で行って交渉してくれるよう頼んだ。」と、⑩の全体は、「同年七月か八月かに、Ｄが品物を持って来たので、ａのＩ方に運んだことがある。Ｉから言われて、自動車に同乗し久留米まで行き、喫茶店の前に停めた車の中で、私が持って行った品物を入れ換えたので、その時Ｉが覚せい罪の取引をしたと思った。」とするのが正しく、17の末文の次に改行して「小倉駅までは、Ｄに自動車で送ってもらい、喫茶店で待ってもらった。」との、20の第一一行目に続けて、「同月一一日に、Ｉは私方に来てはいない。」との各一文を加えるのが正確である。）の、Ｄ旧供述の要旨は原決定別紙　２（ただし、その⑤の四行目は、「同年八月を第一回目に、同年九月ころ、一〇月ころ、昭和五六年一月ころの四回、韓国でＫないしＬから覚せい罪を受け取り、日本に覚せい罪を持ち込んだ。」とするのが正確である。）の、Ｂの確定一審での証言の要旨は原決定別紙３のとおりである。
(二)　新規性が認められる証拠の評価
(1)　Ａ新供述
Ａ新供述は、請求人が本件覚せい罪事犯の首謀者である旨のＡ旧供述を覆す内容となっているところ、Ａ旧供述が具体的かつ詳細であるのに対し、Ａ新供述の内容は抽象的であり、これは重篤な病状下において、本件弁護人らに促される形でなされたものであること、その後間もなく同人が死亡したことによってその供述の真偽を直接確認する方法がないことからすると、Ａ新供述が信用できるものと速断することはできないが、Ａは、医師から肝臓癌により死期が迫っていることを告知され、平成四年九月二六日弁護士に本件偽証告白をしており、当時の意識は清明であった上、死を目前にした者の供述は概して信用性が高いとされており、当時の健康状態からすると具体的な供述はそれ自体困難であったことを併せ考えると、その信用性を一概に否定できない。また、Ａが請求人を首謀者として自己の刑の軽減を図る利益は大きく、請求人が首謀者であるとの偽証をする動機は十分に存する。Ａ新供述は、相当程度の信用性を有するものの、それのみで確定一審判決における事実認定につき合理的な疑いを抱かせ、その認定を覆すに足りる蓋然性があるとみることはできない。
(2)　Ｄ新供述


Ｄ新供述は、Ｄ旧供述のうち、請求人方自宅で、Ａとともに請求人から拳銃で脅され、覚せい罪の密輸入を係属したとする部分、小倉駅でＡが請求人に覚せい罪を渡すのを見たとする部分など請求人と覚せい罪の密売を結び付ける証言、ＡからＤ事件における覚せい罪の購入資金が請求人から出ている旨聞いたとする部分をいずれも翻し、覚せい罪の密輸入に関して、Ａの口から請求人の名前が出たことも、請求人がＡから小倉駅で覚せい罪を受け取るのを目撃したこともない、昭和五六年六月二五日から翌二六日にかけて請求人から覚せい罪の隠匿場所を追及され、日本刀で右腕を突き刺されるなどの暴行を加えられ、傷害を負った（Ｄ傷害事件）ことから、請求人が覚せい罪の密輸入に係わっていると思い込み、請求人に対する憎しみもあって、ありもしない事実を述べたというものであるところ、その内容は、詳細かつ具体的であって、検察官の反対尋問にも格別の破綻を生じておらず、偽証を行った理由も自然かつ合理的であることに照らすと、その信用性は高い。
(3)　新証拠の総合評価
ＡとＤの各新供述は、互いに補強し合う関係にあり、Ｄ新供述の信用性が高いものである以上、Ａ新供述もその信用性は高いものとみることができる。また、Ａ新供述中には、自分とＤの証言を一致させるために、同人に手紙を出したとの部分があり、Ｄ新供述中にも、Ａからの手紙の中で自分の知らないことは本当と思ったとの部分があるところ、新証拠であるＡの前記Ｄ宛書簡一三通の内容は、まさにＡのＤに対する偽証の働きかけにほかならない。そうしてみると、Ａ、Ｄの各新供述は、右書簡によってさらにその信用性が補強されているというべきである。
４　新旧証拠による判断
(一)　確定一審裁判所は、Ａ、Ｄの各旧供述を信用できるものと評価し、請求人の弁解を排斥して、請求人を本件覚せい罪事犯の首謀者であると認定したが、その根幹となるＡ、Ｄの各旧供述部分は、（イ）昭和五五年二月上旬及び同月二七日、請求人がＡ方において、Ａの目の前で、韓国の覚せい罪の卸元である「Ｊ」に国際電話を入れている、(ロ)昭和五五年七月初めころ、ＡがＤに韓国からの覚せい罪の運び屋を依頼した際、背後に請求人がいると言って脅して同人に承諾させた、(ハ)同年一一月一日にＡとＤが覚せい罪の密輸入をやめたいと言ったところ、請求人にａの自宅に呼ばれ、そこで拳銃で脅された、(ニ)昭和五六年二月一一日に小倉駅改札口で、Ａが請求人に覚せい罪を渡しており、Ｄはそれを近くから目撃している、(ホ)Ａの逮捕後、Ｄが請求人方自宅に呼ばれ、そこで覚せい罪の隠匿場所を追及され、日本刀で腕を突き刺すなどの暴行を加えられ、傷害を負ったという部分である。
(二)　Ａの新供述は、その旧供述のうち(イ)ないし(ニ)の請求人の関与に関する部分はすべて虚偽であるとして、これを概括的に覆すものであり、Ｄの新供述は、その旧供述のうち(ロ)、(ハ)は全くの作り話であり、(ニ)については小倉駅新幹線改札口付近までＡを尾行したことは間違いないが、Ａが請求人に覚せい罪を渡すのを見たとの部分は虚偽であるというものである。これらのＡ、Ｄの各新供述に信用性が認められることは先に判示したとおりであるから、(イ)ないし(ニ)に関するＡ、Ｄの各旧供述は、全体としてその信用性に疑いがある。(三)　(イ)の点に関するＡ旧供述は、昭和五四年一二月下旬ころから、請求人より、覚せい罪の密輸入を実行するため、渡韓したついでに覚せい罪の卸元である「Ｊ」に会ってくるように指示されていた、昭和五五年二月上旬、Ａ方を訪れた請求人から、「Ｊ」にまだ会っていないだろうと言われ、これに対し、Ａが、韓国に渡った際会わずに帰国したのが真相であるのに、韓国に行って会ってきた等と言うと、請求人がＡ方の電話から「Ｊ」に確認の国際電話を入れたため嘘がばれ、右通話後、請求人から、韓国に行って「Ｊ」に会ってくるように指示され、Ａは「Ｊ」の電話番号をメモした、その後、Ａは、同月中旬ごろ、韓国に渡ったが「Ｊ」には会わず帰国した、同月二七日夕方、Ａ方を訪れた請求人から、まだ「Ｊ」と会っていないだろうと言われ、Ａ方の電話から「Ｊ」に確認の国際電話を入れた後、Ａの方から、できれば請求人の方で韓国に行って「Ｊ」に話してほしいと述べたところ、結局、請求人が同年三月三一日渡韓した、というものである。しかしながら、右Ａ旧供述によれば、請求人が同年二月上旬（前記国際通話交換証から同月五日と特定される。）、Ａ方から「Ｊ」に電話をした目的は、韓国で「Ｊ」と会ってきた等とのＡの弁解の真偽を確かめることにあったことになるところ、Ａは前年の昭和五四年一二月二一日から昭和五五年二月七日まで出国した事実はなく、Ａの弁解の基礎となった渡韓の事実は存在しないのであり、Ａ旧供述にある二月五日の国際電話の経緯は、Ａの創作である疑いが強い。しかも、Ａは、確定一審公判において、請求人が同月五日及び同月二七日の両日とも入院していた事実を突きつけられ請求人の訪問の事実の存否を追及された際、請求人がＡ方を訪問して「Ｊ」に電話をかけたとする時刻は夕刻であったと供述しているところ、右電話の時刻はそれぞれ午前一一時、午前九時であること（前記国際通話交換証）から、右供述は客観的事実に反しているばかりか、請求人はわざわざ飯塚市内の医院を抜け出して、北九州市内のＡ方に赴き、電話をかけたとするのは、物理的には不可能なことでなく、また請求人の病気に詐病の疑いがあるとしても、用件自体に一刻を争うような特段の緊急性はなかったのであるから、極めて不自然なことと言わざるをえない。


(四)　(ロ)の点については、Ａ及びＤの各旧供述はほぼ一致した内容となってはいるが、Ｄ方にＡが電話をかけた際に請求人の名前を出して脅したのか、それがＤ方にＡが訪ねてきた際のことであったかについては、両者の供述はくいちがっていること、供述内容も具体的であるとはいえないことから、両者の各旧供述の右部分の信用性はもともとさして高いものではなく、Ａ、Ｄの各新供述を併せ考慮すると、Ａ、Ｄの各旧供述のうち、(ロ)の部分についてはその信用性に疑いがある。(五)　(ハ)については、Ａ、Ｄの各旧供述はかなり具体的なものである上、特に脅迫の際の請求人の服装については、供述内容はほぼ一致しているが、反面、両旧供述との間には、請求人がけん銃を取り出した時期や方法等につき、不一致があり、これが体験者であれば当然覚えていてしかるべき部分であってみれば、Ａ及びＤの右供述部分の信用性はもともとさほど高いものではない上、ＡがＤに宛てた前記書簡等によって証言内容を示唆された疑いが強く、Ａ、Ｄの各旧供述のうち、(ハ)の部分については、その信用性に疑いがある。
(六)　(ニ)についても、Ａ、Ｄの各旧供述はかなり具体的なものであり、特に、当時の請求人の服装については、ほぼ一致した内容となっている。しかしながら、覚せい罪の受渡し場所と方法については、両旧供述の間に齟齬がみられる上、右同様、ＡがＤに宛てた前記書簡等によって証言内容を示唆された疑いがあり、Ａ、Ｄの各旧供述のうち、(ニ)の部分についても、その信用性に疑いがある。
(七)　(ホ)については、Ｄがその旧供述を通じ一貫して述べるところであり、請求人も右事実については、基本的に認めているが、(ホ)の暴行等の動機について、請求人は、Ａからの電話でＤとＡの本件覚せい罪をめぐるトラブルの解決を頼まれたことから、Ｄに覚せい罪の隠匿場所等を尋ねた際、同人の態度に憤慨して暴力を振るったと弁解しているところ、請求人とＡとの親しい関係、請求人が同人に覚せい罪の売りさばき先を紹介したことがあると供述していることに照らすと、請求人の右弁解があながち虚偽であるとみることはできず、(ホ)の供述部分は、本件覚せい罪事犯において請求人が首謀者として関与していたことの裏付けとなるものではない。
(八)　以上によれば、確定一審において、本件覚せい罪事犯の首謀者が請求人であると認定するについての唯一の証拠というべきＡ、Ｄの各旧供述は、Ａ、Ｄの各新供述その他の新証拠によってその信用性が著しく減殺され、Ａ旧供述の(イ)に関する部分、Ａ、Ｄの各旧供述の(ロ)に関する部分の信用性に疑いが生ずることにより、確定審における請求人とＡ、さらにはＤの間の共謀成立の認定には合理的な疑いが生ずることになる。また、Ａ、Ｄの各旧供述の(ハ)、(ニ)に関する部分は、請求人の本件関与を、ＡとＤが一致して、かつ、極めて具体的、迫真的に裏付けるものとして、確定一審裁判所の心証形成に決定的な役割を果たした証拠と評価すべきであり、これらの信用性に疑いが生ずることにより、確定一審の事実認定のうち請求人の関与を認めた部分全体について合理的な疑いが生ずる。Ｄ旧供述のうち(ホ)に関する部分は、必ずしも請求人が本件に関与していたことを裏付けるという関係にはない。
５　結論
弁護人が新証拠として挙げるもののうち、Ａの陳述録音テープ及びその反訳書、Ｄの原審事実調べにおける証言、Ａの前記Ｄ宛書簡一三通、国際通話交換証、渡航一覧表と、確定一、二審が取り調べた旧証拠とを総合的に評価すると、確定一審判決が本件覚せい罪事犯につき請求人を有罪と認定するについて根幹となった証拠は、その信用性に重大な疑問があり、これらの新証拠が確定一審の公判審理中に提出されていたならば、有罪認定には到達しなかったであろうと判断せざるをえないから、右新証拠は、確定一審判決の右認定につき合理的な疑いを抱かせ、その認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠にあたると言わなければならない。確定一審判決のうち、本件覚せい罪事犯に関する部分については、刑訴法四三五条六号所定の無罪を言い渡すべき明らかな証拠をあらたに発見した場合にあたり、本件再審請求には理由がある。
第三　当裁判所の判断
検察官の抗告理由の骨子は、原決定が、①Ｄ新供述やＤ聴取書二通、Ａの前記Ｄ宛書簡一三通につき、証拠の新規性を認めたのは、上告審及び従前の再審請求審における審理の経緯に照らし、誤りである上、②右各証拠及びＡ新供述等について、確定一審判決の認定に合理的な疑いを抱かせ、その認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠にあたり、無罪を言い渡すべき「明らかな証拠」であると判断したのは失当であるとし、請求人の弁解が不合理であるとする点を含め、詳細な主張をしている。しかしながら、記録を調査し、当審における事実取調べの結果を併せ考慮するに、原決定は、後記のとおりその理由の一部について当審の判断と異なる点はあるものの、その余の理由及び結論は相当であって、これを維持すべきものと判断した。
一　証拠の新規性について
１　原決定が、Ａ、Ｄの各新供述、Ｄ聴取書二通、Ａの前記Ｄ宛書簡一三通、前記国際通話交換証、渡航一覧表（ことに検察官が争うＤの新供述、聴取書、ＡのＤ宛書簡）につき、刑訴法四三五条六号のいわゆる新規性を肯認するのが相当であると判断しているのは正当である。
また、右国際通話交換証と同様、原審で弁護人から提出された弁一六二ないし一六七の国際通話交換証等写し（本件再審記録二一五四～二二一九丁）や、当審で検察官から提出された「差押物件（国際通話交換証）の謄本作成についての復命書写し」（一〇･七･二七付け資料提出書添付）についても新規性が認められる（これらを合わせて、以下「国際架電記録」と総称する。）。


２　所論は、Ｄ聴取書二通及びＡの前記Ｄ宛書簡一三通は、確定上告審係属中に発見され、上告趣意書等に添付された証拠であり、「上告裁判所がその内容を了知し、検討の対象としたとみなされるものである限り、確定前に既に本案裁判所の判断を経由したものと解されるので、新規性に欠けるものというべきである」（東京高決昭和五五年二月五日･判例時報九五七号三頁）ところ、本件では、重大な事実誤認を主張する上告趣意書について、添付資料を含め十分職権調査がなされていることは、確定上告審決定の判文に照らして明らかであるから、これらの証拠をはじめとして、右Ｄ聴取書と同内容のＤ新供述は、新規性を欠くというべきであって、これを肯認した原決定はその判断の前提自体を誤っている、というのである。【要旨第一】しかしながら、上告趣意書等に添付された証拠は、一般には上告趣意の内容を理解させ、あるいはこれを敷衍するという以上の意味を持つものでないことは、原決定説示のとおりであり、これに対し証拠調べがなされず、職権調査の対象となったかも明らかでない場合は、いわゆる新規性を失わないと解すべきであるところ、本件については、確定上告審は、前記引用した判文上、期限内に提出された上告趣意書で主張された「Ｅメモ」については判断を示したものの、右上告趣意書提出から約一年半後の昭和五九年一一月二七日付け弁護人の上告趣意書（補充）（九）の一ではじめて主張され、提出された所論指摘のＤ聴取書及びＡのＤ宛書簡については明確な判断を加えていないことが明らかであり（この点について原決定が、上告趣意書に添付されたとするのは、正確でない。）、特に五九･一二･二四付けＤ聴取書は、上告趣意補充書でも触れられないまま上告審決定に至ったのであって、結局所論指摘の聴取書及び書簡については、上告審が職権調査をし、その証拠価値について判断を加えたとは認めがたく、新規性を有するというべきである（所論引用の高裁決定にかかる原上告審の最高裁昭和五二年八月九日決定･刑集三一巻五号八二一頁は、判文上、上告趣意にある争点ごとに克明な審査がなされたことが明らかであり、本件とは事案を異にする。なお、本件では、他にＡの新供述等新規性を有する多数の証拠が存在することは争いがなく、その場合右の聴取書及び書簡もいわゆる総合評価の対象になることは明らかというべきであるから、検察官主張の当否によって、実際において本件の結論が変わるものではない。）。３　Ｄ聴取書二通及びＡの前記Ｄ宛書簡一三通については、従前の再審請求においても新証拠として提出されているが、原決定説示のとおり、このような証拠であっても、従前の再審請求においては提出されていなかった「新たな証拠」とともに提出された場合には、刑訴法四四七条二項所定の「同一の理由」による請求とみるべきではないと解するのが相当であり、これらは、従前の再審請求において提出されていなかったＡの供述を録音したテープ等とともに「新たな証拠」として提出されたものであるから、なお新規性を失わないものと解される（ただし、Ｄ聴取書のうち従前の再審請求審に提出されたのは、正確には五九･一一･七付けのもののみ）。
所論は、原決定の理由では、従前の再審請求において新証拠として提出されたものであっても、それまでに提出されなかった何らかの証拠に「新たな証拠」の名を冠して共に提出すれば、全て新規性を取得することになり、実質的には「同一理由」による再審請求が際限もなく続くことになることから、原決定は、証拠の新規性の判断と明白性の判断を混同している、というのである。しかしながら、所論こそ、再審請求棄却決定の確定力を破るための新証拠の問題（刑訴法四四七条二項）と確定判決を破るための新証拠の問題（刑訴法四三五条六号）を混同しているものと解される。なぜなら、前者は、再審事由として従前主張された同じ理由と同じ証拠資料をもってする限り、再度の再審請求は許されないという意味であるから、それまでの再審請求で提出されなかった新証拠の提出がある限り、右確定力は及ばないことは明らかであり、その場合、従前再審請求に提出された証拠であっても、確定審において証拠価値について判断を加えていないことには変わりがないから、後者について新規性のある証拠とされうべきは当然であり、原決定には、所論が論難するような混同はない。
二　証拠の明白性について
証拠の明白性、すなわち刑訴法四三五条六号所定の「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」の意義については、原判決が説示するとおりであり、確定判決における事実認定につき合理的な疑いを抱かせ、その認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠をいうと解すべきであり、その判断は、もし当の証拠が確定判決を下した裁判所の審理中に提出されていたとするならば、果たしてその確定判決においてなされたような事実認定に到達したか否かという観点から、当の証拠と他の全証拠とを併せて総合的に評価されることになる。
三　確定一審判決の証拠構造及び原決定の判断手法
１　本件覚せい罪事犯の各事実のうち、ＡがＤやＢと共謀し、情を知らないＣを利用する等して右各犯行に及んだことは、客観的証拠に裏付けられており、これら関係人の供述も一致していることから動かし難い。
そして、請求人が右犯行に共同加功したことを裏付ける直接的証拠は、Ａ、Ｄの各旧供述のみであり、確定一審裁判所は、同二審裁判所が判断を示しているように、Ａ及びＤの各旧供述が具体的かつ詳細で迫真性･脈絡性を有し、客観的事実関係とも一致し、信用できるものと評価し、右各犯行について請求人の有罪を認定したものとみることができる。


２　原決定は、Ａ、Ｄの各新供述は、それ自体、あるいは相互補強の関係にあることや、ＡのＤ宛書簡の裏付けがあることによって一応信用性が認められると判断した上で、旧証拠との総合評価に入っている。そして、Ａ、Ｄの各旧供述中根幹となる部分として、前記第二、三、４(一)の(イ)ないし(ホ)の諸点を挙げている。これを旧供述の内容に即してより正確に再引用すると、(イ)昭和五五年二月上旬、請求人がＡの家から、Ａの面前で、韓国の覚せい罪の卸元である「Ｊ」に国際電話を入れ、「Ａという男を行かせるから会ってくれ。」と話した後、Ａに対し、「Ｊ」と会うようにと言い、Ａは断りきれなくなり、「Ｊ」の電話番号をメモした、その後韓国に行ったが結局「Ｊ」に会わないまま帰国した、同月二七日ころ、請求人が来宅して「Ｊ」に国際電話をし、自分が韓国の「Ｊ」さんに会っていないことが分かって追及された（Ａ供述）、(ロ)昭和五五年七月初めころ、ＡがＤに覚せい罪の運び屋を依頼した際、背後に請求人がいると言って脅してＤを承諾させた（Ａ･Ｄ各供述）、(ハ)同年一一月一日ないし二日ころ、ＤがＡに覚せい罪の密輸入をやめたいと言い、Ａがこれを請求人に電話して伝えたところ、請求人にａの請求人方自宅に呼ばれ、同宅一階応接間で拳銃で脅された（Ａ･Ｄ各供述）、(ニ)昭和五六年二月一一日ころ、Ａは請求人に覚せい罪を渡すのに小倉駅までＤに自動車で送ってもらい、小倉駅の新幹線改札口付近で請求人に覚せい罪を渡した、一方Ｄは、Ａを小倉駅まで送った後、待機することになっていた喫茶店からＡの跡をつけて行き、小倉駅の改札口付近でＡが請求人に覚せい罪を渡しているところを隠れて見た（Ａ･Ｄ各供述）、(ホ)Ａの逮捕後、Ｄが請求人方自宅に呼ばれ、そこで「なぜ持って帰らんやったか、どこに置いたか正直に言え。」などと覚せい罪の隠匿場所を追及され、日本刀で腕を突き刺すなどの暴行を加えられ、傷害を負った（Ｄ供述）、との諸点である。
そして、原決定は、Ａ、Ｄの各旧供述は新証拠によって信用性が減殺され、右(イ)ないし(ホ)は、いずれも信用性に乏しいか請求人の本件覚せい罪事犯への関与を裏付ける関係にないと判断して、新証拠が確定審の審理中に提出されていたならば、有罪認定には到達しなかったであろうとの結論を導いている。ところで、原決定が挙げた前記(イ)ないし(ホ)の諸点は、Ａ、Ｄの各旧供述の信用性を判断するにあたり欠くことのできない事項と考えられるので、原決定の手法自体は是認され、その内容もおおむね妥当と考えられるが、その判断の中には必ずしも正確でない部分やさほど重要性を有しない部分があり、他にもＡ、Ｄの旧･新各供述の信用性を判断するため重要な事項があると考えられるので、所論に対する判断とともに項を改めて検討することにする。
３次に、所論指摘のとおり、確定一審判決は、その証拠の標目欄に挙示された証拠に照らすと、間接的ではあるが、(へ)Ｂの確定一審における、「覚せい罪を韓国から持ち込むように脅しているのは『ａのもん。Ｉ』と、Ａから聞いた。」旨の証言や、(ト)昭和五六年八月一七日、飯塚市大字ｂ内の請求人所有･管理の平屋倉庫を、請求人の妻Ｍ立会いの上、捜索した際、その室内床中央付近に開封された人参茶箱二箱やその中身の人参茶パックが散乱した状態で発見されているところ（確定一審･検六、一二）、右人参茶箱は、かねてＤが覚せい罪を隠して本邦に持ち込むのに用いたのと同種のものであって、この点、請求人はこれが前所有者から引き継いだときからあったものと弁解するが（同検九六）、Ｍは、その検察官調書（同検一一二）で、右倉庫は請求人が約二年半前に入手し、当初は事務所にしようと、若い衆を使ってきれいに片づけ、机が並べられていた、その後、二、三度行ったことがあるが、結局物置代りとなり、約一年半前に最後に行ったときには、人参茶箱等はなかったと供述していることに照らすと、請求人が右倉庫で人参茶箱を開封して、隠匿した覚せい罪を取り出したことを窺わせるものとして、Ａ、Ｄの各旧供述を裏付けていること、(チ)請求人は、昭和五六年六月一一日夜、Ａ方を尋ねた際、Ａが韓国に国際電話をしており、その後、ＡからＤが翌一二日韓国から帰国するので、同人を捕まえて、Ａ方に連れてきて欲しいと頼まれたと供述するところ、請求人の妻であるＭは、それより前の同年六月一〇日か一一日の朝に、請求人からＤが何時の飛行機で韓国から戻ってくるか航空会社に電話で問い合わせるよう言われたので、航空会社に問い合わせたと供述していること（前掲同検一一二）からすると、請求人自身は、Ａから右依頼を受けたとする前から、Ｄが渡韓していることを知っており、その帰国に重大な関心を抱いていたことは明らかであり、その理由として考えられることは、韓国からの覚せい罪の持ち込みしかないこと等をも、考慮したものと解される。
原決定は、Ａ、Ｄの各新･旧供述を比較対照して信用性を検討するにあたり、右(へ)ないし(チ)の点について触れていないが、のちに述べるとおり右はさほど重要性を有していないと考えられるので、これを論じなかったことは不当とはいえない。
四　新証拠の証拠価値、旧証拠との対比検討
１　Ａの供述
(一)　本件再審請求における新証拠の中には、国際架電記録や渡航一覧表等のように、客観的な証拠が存することから、以下、Ａの新･旧供述の信用性につき、これら客観的証拠との対比を主としながら、それぞれの供述内容の合理性･信用性を検討するに、これらの客観的新証拠と、Ａの新供述には、格別の矛盾点はみられないのに対し、その旧供述とは、随所においてそぐわないばかりか、旧供述に虚偽性さえ窺わせるものとなっており、またその供述内容にも不自然な箇所が散見される（なお、Ａは昭和五九年一〇月三日に検察官から事情聴取を受け、請求人が本件覚せい罪事犯の首謀者である旨の供述をなしているが＜同日付け検察官調書写し･本件再審記録三九一八丁＞、当時Ａは本件覚せい罪事犯の共犯者として懲役八年に処せられ、熊本刑務所に服役していたものであり、その内容に徴しても、従前の旧供述に格別信用性を増強するものではない。）。
（二）　新供述


Ａ新供述は、請求人が本件覚せい罪事犯の首謀者である旨のＡ旧供述を覆し、何ら共犯者として関与するものではないとし、捜査官から示されたＤの供述調書に合わせて虚偽の旧供述をしたとする内容となっているところ、旧供述が具体的かつ詳細であるのに対し、新供述の内容は、請求人から拳銃や日本刀で脅かされて怖かったので覚せい罪の密輸入をしたというのは嘘で、請求人は本件覚せい罪事犯の各犯行には関与していない、本件覚せい罪事犯の首謀者はＡ自身であるなどといったことを概括的に述べるもので、旧供述に比べて抽象的であるばかりか、覚せい罪密輸入の経緯、密輸入ルートの開拓の方法、密輸入や販売状況、資金の流れ等のいわば核心的部分についての供述を欠いている上、新供述は重篤な病状下にあって、本件弁護人らに促される形でなされたものであること、その後間もなく同人が死亡したことによってその供述の真偽を直接確認する方法がないことからすると、もとよりこれのみをもって、新供述が全面的に信用できるとすることは相当でない。ただ、のちに詳述するように、国際架電記録や渡航一覧表によれば、請求人の渡韓状況はＡに比して稀であり、韓国、とりわけ覚せい罪の卸元と目される「Ｊ」方との国際電話の架電状況も、もっぱらＡ方とのみであって、請求人方自宅との架電の形跡は全くみられないという状況に照らすと、Ａが韓国からの覚せい罪の密輸入を企図･実行した首謀者本人であり、請求人はその犯行に加担していないとするＡの新供述の方が実態に沿うものとなっている。以下所論に従い、補足して説明する。(1)　死を間近に自覚した者であっても、その供述はその者の人生観や宗教観に影響されるところが大きいと考えられ、特に本件のように臨終の際の自白とはいえない場合にあっては、それぞれの思惑や利害関係から完全に開放されているとはいえないから、その供述が常に信用性が高いと断定することができない。この点において、原決定が、死を目前にした者の供述は概して信用性が高いとされていると述べているのは、直ちに賛同しかねるのであるが、原決定は、死を目前にしたことだけでＡの新供述の信用性を認めたわけではなく、供述時の状況をも考慮に入れているのであって、さらにこれを検討する必要がある。
Ａは、同人自身末期癌の状態にあって死期が迫っていることを承知する中、周囲の者に、請求人のことで隠していることがあると漏らしていたが、自発的に原田香留夫弁護士と連絡をとって自宅に来てもらい、意識清明の状態で（Ｆの原審証言）、偽証告白をなしたものであり、当時Ａに付き添いあるいは看病にあたっていた、甥のＧや姉のＨの原審での証言を見る限り、Ａが周囲から無理に供述を強要された様子はなく、また請求人からの報復を恐れ家族の行く末を案じて供述したとみられる形跡も窺えない。しかも、Ａ新供述である弁一二五の録音テープを再生すると、その最後の方にある原田弁護士からの「私の方からお尋ねしようと思ったのはこれまでで。何かお話を聞くと、三〇分ぐらいしか、よくしゃべれまい、ということを聞いていますからね。」との話しかけに対し、しかもこの答えの途中で田中峯子弁護士が「今日は……」と質問終了の挨拶をしようとするのを遮りながら、Ａが淡々と「ただ私も、この覚せい罪に対してはですよ。Ｉさんは、一切関係ないっちゅうことです。でも、それが、真実やきですね、実際の話しが。だから、うそを言ってどうのこうのないですよ。私も大体、実は早よう、こういうあれをせにゃいかんかったんですよ。……本人も無罪の人間で苦しみよるのですから。……やっぱ、どうしても助けてやりたいと思ってですね……。」と述べた部分（弁一二六の反訳書一四頁には、ここまでの反訳はなく、誤訳を含む不正確なものとなっている。この点はのちにも触れる。）があって、同人の真摯な反省･悔悟の念が明確に示されたものとなっており、これらを考え合わせると、新供述の信用性はかなり高いものと考えられる。
(2)　所論は、原決定は、Ａが、請求人の出所後の妻子等への報復を恐れて、偽証告白した疑いがあるとの検察官の主張に対し、請求人がＡやその家族らに報復しようとした形跡を全く窺うことはできず、右主張は採用できないと説示するが、右主張は具体的に報復のおそれがあるというものではなく、そのような可能性があることを指摘したものであり、Ａがそのような不安から旧供述を覆した疑いがあるとするものであって、原決定の判断は誤りである、というのである。確かに、検察官の主張は、Ａが自分の死後、家族へ報復がなされることを案じて偽証告白した可能性を主張するものであるが、Ａが可能性としてでも請求人から家族への報復が加えられることを案じていた様子はなく、むしろ反省･悔悟の気持ちから、偽証告白したものと認められることは、前認定のとおりであるから、結局のところ、所論は理由がない。
(3)　所論は、Ａが、殺人の前科を有し、性格凶暴、陰険、狡猾な暴力団組長である請求人の報復を恐れずに、あえて同人を陥れてまでして自己の刑の軽減を図ろうとするか疑問であり、その新供述には、偽証をなした動機について、合理的説明がない、というのである。
しかしながら、Ａは請求人と幼なじみであり、過去には、請求人に頼まれて見合いの席へ送迎した女性と、その折同宿して請求人に不義理をかけたり、やくざがらみの女性関係のトラブルの解決を頼んだりもしており、Ａが一方的に請求人を畏怖するような関係にはなかったものと認められる上、本件一連の、しかも大量の覚せい罪密輸事件の首謀者とされるか否かは、量刑に極めて重大な影響を及ぼすところであり、本件覚せい罪事件の首謀者となれば、重刑が予想されるところであって、しかもＡがＤに宛てた前記書簡（弁一一四の一）には、「これからの裁判の結果次第では、おそらく長き刑に服するものと思います。そうなれば、私は、もし七年以上の刑であれば、韓国に強制送還の対象になります。」とあって、長期の服役になることを強く恐れていた様子が認められることに照らすと、Ａにおいて、偽証をなす動機は十分にあったといえる。


(4)　所論は、Ａ新供述には、①Ａが本件覚せい罪事犯の首謀者であるなら、当然密輸入した大量の覚せい罪の売りさばき先について答えることができるのに、Ａは、その点を問われて「ちょっと分からんですね。」と答え、②あるいはＢに覚せい罪の運び屋を依頼したことは明らかであるのに、そのような事実を否定し、③さらには、自分が請求人を陥れたので、請求人は事件に関係ないなどとするかと思えば、「私、無罪ですけど、それに……されるのにおったわけです、私が。」（弁一二六の反訳書四頁）、「ただ私も、この覚せい罪に対してはそんなことないです。一切関係ないということです。それが真実やで。」（同一四頁）と、自分は事件に一切関係なく無罪であるとするなど、およそ信用性を認めるべき供述でないことは明らかであると主張する。
しかしながら、①覚せい罪の売りさばき先はもとより、密輸入の経緯、開拓の方法、密輸入ルートの詳細、資金の流れ等について、供述することは、本件覚せい罪事犯が行われてから約一一年の歳月が経過しているとはいえ、かつての関係者の名を明らかにすることになり、影響するところが大きいので、これに関連する質問に対し、右のように答えを躊躇したとしても、不自然、不合理とはいえず、これをもって、新供述の信用性を左右することにはならない。②また、新供述に、所論が主張するような、Ｂに覚せい罪の運び屋をさせたことを否定するような部分があるとするのは、早計である。所論主張にかかる供述部分は、Ａが請求人より韓国からの覚せい罪密輸に協力するよう日本刀で脅されたことがあったかという質問に次いで答えたもので、次のとおりである。
問　それで後、Ｂさんに運んで欲しいという話しをした時に、あなたが自分はこれを運ばないと殺されるかもしれないと、助けてくれということを言って、そのＢさんに運んでもらったというふうに供述されているんですけれども、これは真実ですか。
答　いや。それも嘘です、一切関係ないです。
問　こういう事実もなかったということですね。
答　はい。
というものであるが（右反訳書一〇頁）、その質問は、ＡがＢに頼んで覚せい罪を運んでもらったことを前提としており、Ａは、質問の趣旨を、真実請求人から運ばないと殺すと脅されたことがあるかという意味にとって、上記のとおり答えたものと解される。「一切関係ないです」というのも、請求人が事件に関係ないということを意味するものと考えられるところであり、所論はＡ新供述の全体の文脈を無視して論難しているもので、失当という他ない。
③同様に、Ａが新供述で、自分が無罪であるとの陳述をなしていると所論が指摘する反訳書四頁部分は、その箇所のみで判断すれば、その主張の如き理解になりかねないが、所論引用部分のＡの供述は、さらに続いて「だからＩさんと何の関係もないです。そういう事実もない。」という言葉で収まっており、前後の文脈全体を通して理解すれば、Ａが無罪といっているのは、自己が偽証するにいたったことにつき、捜査官から押しつけられたためで、その点では自分には責任がないと言いたい趣旨であることは容易に理解されるところである。加えて所論指摘の反訳書一四頁部分は、弁護人側の誤訳であり、録音テープ（弁一二五）を再生しての同部分の正確な反訳は、前出のとおり「ただ、私も、この覚せい罪に対してはですよ、Ｉさんは、一切関係ないっちゅうことです。」となり、その指摘とは全く逆の意味の供述であって、結局のところ、所論はＡ新供述を誤解して論難するものであり、失当である。
(三)　旧供述
(1)　Ａの旧供述によれば、請求人は、昭和五四年暮れ前から覚せい罪密輸入のルートを開拓していたはずであるのに、それまでに請求人が韓国の「Ｊ」ら密売人に接触した形跡がない。すなわち、飯塚市内の請求人方から韓国への通話は、後述するとおり、同市内ｂにある請求人方倉庫から昭和五六年六月一三日になされたＮに対するもの以外には一切ない上、渡韓も昭和五四年一二月一〇日がはじめてであり、それだけでは、ほとんど韓国語が話せないという請求人が密輸ルートを開拓することは困難というべきであって、同年一二月に請求人から密輸を強要されたとのＡの旧供述は不自然である。もっとも、請求人が従前から自己が所属するＯ組の組織ぐるみの覚せい罪密輸に係わり密輸ルートを開拓していたとなれば話は別であるが、その後昭和五七年に摘発された、前年からの同組の組織ぐるみによる韓国から密輸入の覚せい罪事犯等における捜査においても、請求人が同組の覚せい罪取引に係わっていた形跡は見いだせていない（弁一四七ないし一五二―起訴状写し三通、冒頭陳述書写し二通、論告要旨写し一通･本件再審記録一五二〇～一五三六丁。弁一五九―「一覧表作成報告書」写し･同一六一一丁。以上は新証拠と認められる。）。しかも、Ａ旧供述によれば、請求人は、Ａ（と同人を通じてＤ）に命じて、昭和五五年七月から一〇月にかけて、数回覚せい罪を韓国から持ち込んだこととなるが、渡航一覧表によると、請求人の渡韓は、同年三月の後は同年一一月に飛んでおり、請求人が「Ｊ」やＫらと電話で接触した形跡もなく、いかにして密輸の話をまとめたかの経緯が明らかでない。これに対し、国際架電記録や渡航一覧表によれば、ＡやＤはこの間に、七、八回渡韓し、Ａ方と「Ｊ」方間の約三〇回にのぼる国際通話記録も存する。これらＡ方･「Ｊ」方間の多数の国際電話について、覚せい罪密輸入の首謀者であるとする請求人が、韓国への国際電話をするのに、その都度、わざわざ北九州市内のＡ方に出向いて、同人方から電話するというのは不自然であり、また、Ａが請求人から命じられて電話したとするなら、覚せい罪の密輸入に関しての特異な通話内容であり、何らかの具体的供述があって然るべきところ、かかる供述が全く見られず、不自然なものとなっている。
(2)　Ａの旧供述と国際架電記録を照合すると、昭和五五年二月五日午前一一時一分から同月二七日午前九時六分からの二回にわたり、請求人が、Ａ方から韓国の「Ｊ」方に国際電話をなしたことになるが、丁度その折りは、請求人は、飯塚市内の外科医院に入院中であり、しかも毎日午前一〇時から一一時まで医師の回診があって（Ｐの確定一審証言）、そのため請求人が医院にいた可能性が高いと認められる上、医院から外出することが可能であったとしても、Ａが聞いたとする通話内容からいって、緊急性もないのにわざわざｃのＡ方まで赴く理由に乏しいことから、Ａのこの点の旧供述は虚偽の疑いが強く、請求人が確定一審以来主張してきたように、従前の覚せい罪取引に請求人が係わっていたとされる一部につき、アリバイの成立する可能性が認められることにもなる。


(3)　Ａ旧供述によれば、同人は、昭和五五年七月初め、請求人に命じられて、Ｄに覚せい罪の密輸入を頼み、同月か翌八月に密輸に着手したことになるが、Ｄの新･旧供述及びＡ、Ｄの渡韓状況、Ａ方と韓国との国際通話状況に照らし、Ａは、それ以前からＤをうなどして独自に覚せい罪入りの人参茶箱を運ばせていた可能性が高く、この点のＡ旧供述の信用性には疑いがあると言わざるをえない。すなわち、Ｄは、捜査段階の供述（弁五七―五六･八･二〇付け警察官調書写し･確定記録一八八六丁及び確定一審･検一二〇―同月二七付け検察官調書等）からその新･旧供述を通し、一貫して、Ａから覚せい罪持ち込みを頼まれる以前に、既に昭和五五年四月と五月の二回にわたり、Ａに依頼され韓国から人参茶箱を持ち込んだと述べており、その態様は、その後の覚せい罪持ち込みのそれと同一である上、Ｄは、Ａから覚せい罪の持ち込みを頼まれた際、もう既に人参茶箱に入れて二回覚せい罪を運ばせたと言われたというのであり、現にこれに沿うＡ及びＤの渡航記録もあることに照らし、Ｄの右供述の信用性は高い。しかも、右のとおり、同年二月五日及び二七日の電話に関するＡの旧供述が虚偽である可能性が高いとなれば、Ａ自らが、同年二月中に韓国の覚せい罪の卸元である「Ｊ」に国際電話を掛けていたことになり、一層、Ａが従前から覚せい罪取引に係わっていたことを窺わせることになる。また、Ｄの旧供述では、Ａは、昭和五六年一月ころ、Ｄ方で、覚せい罪の小分けをなし、量目が足りないと不満を言っていたと供述しており、これはＡが独自に覚せい罪取引に係わっていたことを示す一事実であり、右推認を補強するものである。もっとも、Ａが従前から独自に覚せい罪を取り扱っていたとしても、請求人が本件覚せい罪事犯に係わったことと矛盾しないという考え方もありうるが、Ａの旧供述の根幹部分が請求人に脅されてはじめて覚せい罪の密輸に携わるようになったというのであるから、旧供述全体の証明力が減殺されることは免れない。(4)　確定一審判決のＢ事件について、Ａ旧供述によれば、同人は、昭和五五年九月末ころ、請求人から親戚のＢに覚せい罪の運び屋を頼むように言われ、同人にその旨頼んだところ、同年一〇月二〇日ころ同人の承諾を得ることができた、同月二八日請求人から覚せい罪購入代金に充てるための小切手を手渡された際、韓国の覚せい罪卸元とは請求人自ら連絡をとると言われたということになっている。しかしながら、渡航一覧表及び国際架電記録によれば、その間請求人には、渡韓も韓国と電話連絡をした形跡もないのに対し、Ａは同年一〇月になって二回渡韓し、Ｂが運び屋を承諾するかどうかはっきりしない同月一六日の段階から、Ｊと電話連絡をしていることが認められ、Ａ旧供述にはそぐわないものとなっている。(5)　Ａ旧供述では、昭和五六年六月一一日、Ａは釜山のＱ荘に泊まっているＤに国際電話し、日本へ持ち込む手はずの覚せい罪について尋ねたところ、韓国の税関でこれを取られたという返事であり、その日は請求人がＡ方に来宅した事実はないとする一方、請求人は、捜査段階から、同日Ａ方に見舞いに訪れた際、Ａが韓国にいるＤに電話をかけていたと一貫して供述しているところ、これは、Ａが右の国際電話をしたとする点では、両者の供述が一致するだけでなく、現に国際架電記録からも、この供述を裏付けるものとなっていることからすると（同日午後七時三五分と同九時八分に韓国･Ｑ荘の五一―二三―四六六一に通話―弁一六六･本件再審記録二二一二丁）、その場に居合わせたという請求人の右供述は信用しうるところであり、これを否定するＡの供述は信用し難い。そうすると、もしＡ旧供述にあるように、請求人が覚せい罪密輸入の首謀者であるならば、「税関で覚せい罪を取られた。」といった右国際電話の内容からいって、請求人が直接電話を代わってＤに事の真相を問い質さないなどということは考えられないのに、これをなしていないのであるから、請求人が覚せい罪密輸入の首謀者であるとする、Ａの旧供述はますます虚偽の疑いが濃くなってくる。
（６）　Ａ旧供述とその裏付けとなるような他の関係証拠の有無について検討するに、Ａ旧供述によれば、確定一審判決のうち、Ｃ事件、Ｄ事件における覚せい罪代金合計四七〇万円は全て、請求人から受領したこととなるが、請求人については、かかる資金の出所が裏付けられていないのに対し、Ａの新供述のように、右覚せい罪取引を企図したのがＡであり、自ら資金を用意したとするならば、Ａの旧供述にも触れられているところであるが、弁護士原田香留夫作成の五九･一･二八付けＲ（弁九四―確定記録二三七〇丁）及びＳ（弁九五―同記録二三七二丁）からの各聴取書（いずれも、上告審に提出されたものではあるが、Ｄ聴取書と同様に新規性が認められる。）によって、Ａが覚せい罪の取引に先立って、昭和五六年五月二〇日ころＲから額面一四〇万円の手形四枚（額面合計五六〇万円）を借り受けて、これをＳの世話で同月二〇日と同月二五日に計四二〇万円で割り引いていることが認められ、その途は明らかでなく、これが覚せい罪仕入れ資金に回された可能性は十分ある。


また、請求人方からは、請求人が韓国からの覚せい罪密輸入の首謀者であることを窺わせる、韓国内の「Ｊ」やＫを始め、日本国内での覚せい罪の密売先の名簿や、仕入れ･売上帳もしくはそのメモ、覚せい罪小分けのための道具備品一式等の客観的証拠が全く押収されていない（飯塚市大字ｂの請求人方倉庫から発見された人参茶箱等がかかる物証といえないことは後述のとおり）。(7)　Ａの旧供述の内容自体の合理性についてであるが、①Ａが韓国釜山に在住の愛人Ｋのことを口にするや、請求人は覚せい罪の運び屋の仲介人になってもらうよう頼めと言ったとするが、初めて耳にした韓国の人を即座に仲介人に利用しようとすること自体、不自然である。②また、その話しをＫにしたが、一度は断られたとしながら、次に渡韓してＫに会ったときには、既に仲介役を承諾していたとするが、ＡはＫとは昵懇の間柄であるから、同女が韓国内でも警察の摘発を受けかねない危険な役割を引き受けることについて、心配はないのか、またどの様な経緯で一旦断った仲介役を引き受けたのかを、当然訊き及んでいるであろうのに、かかる部分の具体的供述が欠落している。③Ａは請求人から脅されて、やむなくＤに覚せい罪を持たせて、韓国から数回、一回につき一キログラム程度密輸入していたことになるが、請求人から謝礼らしい謝礼は貰っていないというのも了解できない。④Ａは、請求人に言われて、Ｏ組から二〇〇万円脅し取られたという念書を書いたことを認めているが、その説明するところでは、如何なる理由･必要があって、かかる念書を作成することになったか、了解し難い。これに対し、請求人が確定一審以来述べるところでは、Ｏ組傘下のＩ組組長であった請求人は、親交を有するＡがＯ組の関係者に覚せい罪をさばいた件で、Ｏ組長が請求人に断りもなしに、Ａから金員を脅し取るようなことはないと考えていたのに、Ａより、Ｏ組長から二〇〇万円を脅し取られたと聞いたことから、電話で組事務所に真偽を問い合わせるのに、Ａに間違いがないかどうか確認するため念書を書かせたというもので、その趣旨は一応了解しうる。以上Ａの旧供述は、それ自体においても不自然･不合理な点がある。(8)　所論は、Ａ旧供述が信用性のあることを強調し、それが具体的･詳細かつ迫真性に富むことの一つとして、例えば、①韓国で購入する覚せい罪の値段について、Ａが韓国で交渉したが、請求人の取り決めた二〇〇万円では、折り合えず、結局請求人が直接交渉して金額が決まったとする点を挙げているが、その交渉状況は、Ａの旧供述を見ても、具体的に明らかにされているわけではない上、請求人が値段を交渉したことを裏付ける証拠もなく、所論の証拠評価は失当である。②また、Ｂの逮捕を請求人に報告した際、請求人から、絶対に請求人のことを言うな、もし言ったら殺してしまうと脅かされて、もう絶対言いませんと約束させられた、さらにＢが逮捕されたことが明らかになった際、請求人から電話があり、他人には請求人のことを話していないだろうなと念を押されたの対し、Ｄに話していると言ったところ、「そしたら（請求人は）もの凄く腹かいて、あれだけ言うなと言うたとに貴様言うたんか、貴様殺してしまう。」と脅されたとの供述は、極めて迫真性があり、実際に経験せずに話せるものではないとも主張するが、確かに迫真性はあるものの、内容は単純であり、実際に経験せずとも、容易に想像しうる範疇のことであり、所論は失当である。③加えて、Ａ旧供述では、請求人の反対尋問に対しても、例えば確定一審第五回公判で、「ｄのＴからＵの口座へ振り込まれた金はどういう金か。」との質問に対し、「それは私にはわかりません。Ｉさんが一番よう知っとるじゃないですか。」と反問している（二七五項）とし、虚偽の供述をしていてこのような反論が即座にできるものでないことは経験上明白であるとも主張するが、問答内容を見ても、ただＡが請求人に受けた質問を反問したにすぎず、事実を挙げて反論したものではないから、所論は失当である。
２　Ｄの供述
(一)　新供述
Ｄ新供述は、その旧供述のうち、請求人が本件覚せい罪事犯への関与を示す部分を翻し、Ａの口から請求人の名前が出たこともなく、このような偽証をなしたのは、昭和五六年六月二五日深夜、請求人から覚せい罪の隠匿場所を追及され、日本刀で右腕を突き刺されるなどの暴行を受け、傷害を負わされたことから、請求人が従前からの覚せい罪密輸入を含め本件覚せい罪事犯の首謀者と思い込み、請求人に対する憎しみもあって、取調官に迎合して、ありもしない事実を述べたというものであるところ、その供述内容は、原決定説示のとおり、詳細かつ具体的であって、内容に不自然とすべき箇所は存せず、検察官の反対尋問にも格別の破綻を生じておらず、偽証を行った理由も自然かつ合理的であること、右新供述は原審において平成七年二月二八日と同年四月二八日の証人尋問においてなされたものであるが、Ｄは既に、これに先立つ約一〇年余り前に、同旨の偽証告白をなしている（Ｄ聴取書二通）ことにかんがみても、これら聴取書を含め、その信用性を肯定することができる。以下、所論にかんがみ補足して説明する。
（１）　所論は、Ｄは、出所後で、旧供述は偽証であったとする五九･一一･七付け聴取書作成の直後にあたる同月二二日に大分地方検察庁の検察官から事情聴取を受け、やはり旧供述が正しいことを認めているところ（同日付け検察官調書写し･本件再審記録三九二七丁）、Ｄは、新供述の中で、仮釈放の取消しを恐れて検察官には嘘の供述をしたものであるとしているが、同人は昭和五八年一二月三日に刑の執行を受け終わっており（前科調書写し･本件再審記録三九四一丁）、自身、原審での証人調べにおいて、右検事調べの時期について、「仮釈放が解けてから間がない時期だったと思う。」（第二回五七八項）、「仮釈放は終わっていた。」（第二回五八九項）と答えており、仮出獄期間が終了していたことを認識していたものであって、仮出獄取消への懸念から、検察官に対し真実を述べられなかったとするのは、この客観的事実に反しており、新供述における右弁解は信用できない、というのである。


しかしながら、Ｄにおいては、検察官に呼び出され、旧供述を覆した理由を追及されて困惑し、法律には素人である同人において、かつての証言が虚偽であると述べることによって、あるいは仮釈放が取り消されたり、何らかの不利益な処分を受けることになるのではとの懸念を持ち、さらには仕事を休んで何度も呼ばれたくないとの気持ちから、検察官に迎合して供述したものと理解できないわけではなく、このような心境を、Ｄは仮釈放の取消を恐れて検察官に嘘の供述をしたと述べたものと解されるのであって、その表現は正確とはいえないが、新供述の信用性を左右するものではない。しかも、Ｄは右検事調べの約一か月後の昭和五九年一二月二四日にも再び同様の偽証告白をしている（弁一三〇）こと、右検察官調書は、確定一審における証言は正しかったとする極めて抽象的な内容にとどまるものであることに照らすと、これをもってＤ新供述の信用性を揺るがすことはできない。(2)　所論は、Ｄ傷害事件における、請求人のＤに対する暴行時の言動は、同人が、Ｄ事件において予定に反して韓国から覚せい罪を持ち帰らなかったことが原因であり、請求人がこれに深く係わっていることを示すものであるから、Ｄが請求人を従前からの覚せい罪密輸入の首謀者と確信したのは当然であるのに、原決定はこれを単なる思い込みと評価しており、不当であると主張するが、請求人の右言動をもって、請求人が従前からの覚せい罪密輸入をはじめ本件覚せい罪事犯の首謀者や共犯者であることを認定しうる証拠とすることができないことは、後述のとおりであり、右言動とＤの新供述とは内容が矛盾するものではなく、その信用性を否定することにはならないというべきであるから、原決定の判断に誤りはない。(3)所論は、Ｄの新供述では、偽証をした理由として、請求人から暴行、傷害を受けて憎悪したためであるというところ、その傷害は比較的軽微であり、憎悪ゆえに、堅気のＤが、暴力団組長の請求人を罪に陥れてまで、虚偽の供述をするとは考えられないと主張するが、Ｄにおいては、請求人から暴行を受けたときの言動により、請求人が首謀者だと思い込んでいたため、同人が処罰を受けるのは当然と思い、ことさら罪に陥れるという意味での虚偽の供述をするという深刻な認識、罪悪感に欠けていたものと考えられ、不本意に自己が覚せい罪事犯に係わりを持たされたことに対する不満や、今後とも付きまとわれてひどい目に遭わされるのではないかという怖れもあって、偽証に及んだと考えたとしても、不自然･不合理はない。所論は、Ｄは、仮にその新供述にあるように請求人が覚せい罪密輸入の首謀者であるということが虚偽ならば、確定一審公判において、請求人の執拗な反対尋問に耐えてその虚偽供述を維持する必要はなかったはずであるとも主張するが、Ｄの新供述にあるように、同人は、請求人を従前の覚せい罪密輸入をはじめ、とりわけＤ事件の首謀者と思い込んでいた状態で、既に捜査段階で捜査官に、虚偽を織り交ぜた供述をなしていたところであり、自ら刑事被告人として一審公判中の身にあったことをも考えると、同人が捜査官の意に沿う従前の供述を撤回することは困難というべきであるから、所論は失当である。
(4)所論は、Ｄ新供述では、請求人方に赴いた回数、時期が、曖昧で変転したものとなっているとするが、その供述状況を見る限り、Ｄにおいては、記憶を辿りながら答弁した様子が見受けられ（それも、弁護人の質問内容が、時期を不規則に前後し、証人の理解に混乱を生じやすいものであった事情が窺える。）、要は、いずれもＡとともに、かねて請求人から暴行を振るわれたとしていたころにまず一回行ったことがあるが、自分は家の中に入らなかった、二回目は昭和五六年一月で請求人方を訪れた後、料理屋に行っており、三回目は請求人から傷害を受けたときで、現実に請求人方に入ったのは二度であるという供述と理解されるところであり、記憶を喚起しながらの供述の途中で曖昧な箇所があったとしても、やむをえないところであり、供述そのものの信用性を減殺するものではない。所論は、また、Ｄ新供述では、同人がＬ及びＫと会った経緯、密輸入の経緯、回数が、支離滅裂であるとするが、密輸入の経緯や回数（結局未遂を含め四回とする。）に関する供述を精査するも支離滅裂とは認められず、Ｌ、Ｋと会った経緯については、Ａの紹介であることでは一貫しており、ただその時期に若干前後があるものの、既に当時から約一五年を経過し、記憶が曖昧なものとなるのは避けられないところであり、新供述の信用性を左右するものではない。(5)所論は、Ｄの偽証告白は、反省･悔悟した結果による真摯な自発的なものとは認められず、信用性がないとするが、弁護人田中峯子からの誘導的ではあるが「（Ｉの裁判では、本当のことをいうべきところを、）Ｉに対する憎しみとか、もう警察で供述してしまったとか、そういうこともあって、ずっとそのまま証言してしまったというのが真実なんですね。」との問に対し、Ｄはその誘導を越えて、「そうです。それで堪り兼ねて、私出所して先生方にお願いしたわけです。」、「そういう事実は嘘ですというようなことをはっきり伝えて下さいというようなことを、先生方にお願いしたはずです。」と答えているところであり（原審一回尋問三四五項、三四六項）、これによれば自ら進んで偽証告白を申し出たことを十分窺うことができ、新供述全体を見る限り、偽証告白が反省･悔悟によるものであるとみて差し支えはない。
(二)　旧供述
他方、Ｄ旧供述については、Ａ旧供述とは異なり、基本的には、新証拠にある前記客観的資料との不一致はみられないものの（この点は、Ｄ新供述も同様）、請求人が本件覚せい罪事犯の首謀者として関与していたとするのに、最大の根拠付けとなったと見られる前記三、２、(ハ)の拳銃で脅迫された事実に相応する供述部分に、次の看過できない疑問が認められる。すなわち、Ｄの旧供述では、請求人は同人方一階応接間の金庫の裏側、棚の方から拳銃を取り出したとあるところ、同室内の実況見分がなされていないのみならず、上告審で弁護人から提出された請求人方一階の応接間と思われる写真（弁一〇六･確定記録二八一七丁―前記Ｄ聴取書と同様に新規性が認められる。）によれば、金庫の裏に棚はなく、拳銃を置けるようなスペースもないことからして、現場室内と供述が重要な点で一致していない疑いがある。
３　Ａからの前記Ｄ宛書簡一三通


原決定は、右一三通の書簡の内容は、まさにＡのＤに対する偽証の働きかけにほかならないと説示するが、その内容をみるかぎり、直ちにそのような趣旨であるとは解されないものの、所論が主張するように、ＡがＤに対し、請求人の公判で勇気をもって真実を述べるように依頼した趣旨であるとするにしては、その趣旨を超えて余りに具体的な事実が書かれているだけでなく、文中の表現にはしばしば「……したはずです。」といった、単に事実をありのまま証言するようにとの趣旨にはそぐわない記載がみられるところであり、Ａ新供述には「警察から『Ｄがこう言っているぞ。』というので、私がそれに合わせて、同じように言った。そしてまた裁判で今後こういう話が覆ると困るということでＤ宛に手紙を書いた。」とある上、Ｄ新供述にも、右書簡の趣旨を、Ａから従前の供述を維持するようにと示唆するものと理解した旨の供述があることに照らすと、右書簡は全体として、よりＡ、Ｄの各新供述にある趣旨に沿うもの、すなわち偽証を示唆するものと窺うことができるのであり、ＡとＤの旧供述中に一致する部分が多いとしても、直ちにその証明力が高いということはできない。
（なお、Ａ、Ｄの各新供述によれば、概要、捜査段階において、Ｄがまず虚偽の事実を述べ、Ａはこれに追従する形で、同旨の供述をなしたことになるところ、弁護人側提出の多数に及ぶ同人らの捜査官に対する供述調書を見る限り、その供述経過は、これに沿うものとなっている。）
４　小括
【要旨第二】ＡとＤの各新供述は、その各旧供述がそうであったように、相互に補強しあう関係にあるというべきであり、両者の新供述は相互に補完し、信用性は高く、これらは客観的証拠とも照応し、またＡの前記Ｄ宛書簡一三通もＡがＤに偽証を示唆したことを窺わせるものとして、右各新供述の信用性をより補強するものといえるのに対し、とりわけ、Ａの旧供述は、新証拠として提出された渡航記録や国際架電記録といった客観的証拠との不一致、矛盾が認められ、内容自体も不自然･不合理な箇所が散見されることから信用性に乏しく、これに相応するＤの旧供述自体にも右のとおり看過できない疑問もあって、信用性が全般的に低いことになる。弁護人は、原審及び当審において、Ａ、Ｄの旧供述と右の客観的証拠との不一致につき詳細な主張をしているが、これに対し検察官は有効な反論をしていない。
五　他の証拠、請求人の弁解
１　状況証拠等
そのほか、請求人が本件覚せい罪事犯への関与を窺わせるものとして、前記三、２の（ホ）及び３の（へ）ないし（チ）で掲げた間接証拠･状況証拠があるので、これを検討するに、以下のとおり、右関与を肯認しうるような証拠と評価することはできない。
(一)　Ｄ傷害事件
前記三、２の(ホ)のＤ傷害事件は、Ｄが新･旧供述を通して一貫して述べるところであり、その際の請求人のＤに対する言動も、「なぜ、持って帰らんやったか、どこに置いたか。正直に言え。」等と言って、同人が韓国から持ち帰ることになっていた覚せい罪の所在を追及し、日本刀で腕を突き刺すなどの暴行を加えて、傷害まで負わせたというもので、請求人も基本的には右事実を認めるところであるから、かかる請求人の言動があったことは明らかであり、この事実は請求人が従前からの覚せい罪密輸入、とりわけＤ事件に何らかの形で係わっていたことを窺わせるものとみることも可能である。
しかしながら、請求人は、かかる言動に及んだ動機について、昭和五六年六月一九日に、Ａから電話があり、その内容は、義弟のＣが逮捕され、自分も逮捕されるかも知れない、ついては、Ｄに覚せい罪代金を渡して渡韓させたのに、同人が覚せい罪を持ち帰らなかった件について、Ｄから金を取り戻して家族に渡して欲しいというものであり、そこで同月二五日深夜、自宅で、Ｄに覚せい罪の隠匿場所を追及したところ、Ｄの対応に憤慨して暴力を振るうことになった、と弁解するところであり、右弁解は一応納得することができるので、Ｄ傷害事件をもって直ちに請求人がＤ事件に係わっていた証跡とみることは相当でない。ところで、Ｄの旧供述によれば、Ｄは、これより前の同年六月一六日、自宅に訪ねてきたＡに言われて、覚せい罪を預けた旅館Ｑ荘のＶに電話（五一―二三―四六六二）し、Ａも電話を代わって、韓国に行くとか話していた、翌一七日も訪ねて来たＡに言われて、Ｑ荘に電話（五一―二三―四六六一と同四六六二）したところ、ボーイ主任から、Ｖがその荷物を持って逃げたと言われたとしており、右架電状況は国際架電記録（前掲弁一六六･本件再審記録二二一二丁、二二一七丁）によって裏付けられているところ、仮に請求人が首謀者であれば、同人はこの間の事情をその後Ａから聞かないはずはないから、Ｄ傷害事件においてＤに対しかかる情報を基にした追及をなしていないのはあまりにも不自然ということになる。これは、かえって、請求人はＡから右の報告を受けていなかった、したがって首謀者や共犯者ではなく、その弁解どおりの経緯であったことの証左とさえいえる。そのことは、請求人がＤを追及する場に、配下の者でもない、Ａの弟を終始同席させていることからも了解しうる。
(二)　Ｂの確定一審証言（前記三、３の(へ)）


Ｂは、確定一審裁判所による期日外尋問（昭和五七年六月一〇日）において、「覚せい罪を韓国から持込むように脅しているのは『ａのもん。Ｉ』と、Ａから聞いた。」旨の証言をしているが、そもそもこれはＡから聞いた伝聞であるだけでなく、同証言によれば、これに先立つ同女に対する昭和五六年八月一九日の検事調べにおいては、「Ｉという人は知りませんか。」と問われ、写真も見せられて、Ａを脅しているのは「Ｉ」と聞いていると答えたともしているのに、Ｂの同日付け検察官調書写し（弁一―確定記録九四一丁）では、「『ａのもんから。』とは聞いたが、『名前は言われない。』とそれ以上詳しくは聞かなかった。」「Ａから『Ｉ』という名前を聞いたことはない。」等となっているのであって、仮に同人がＢ事件の真相解明の手掛りとなるような右重要な供述をなしていたとすれば、検察官がこれを取り違えて、せっかくの手掛りを敢えて失うような供述録取をするはずはないから、同人の右証言自体、信用性に欠けるものと言わざるをえない。（三）　請求人方倉庫から発見された人参茶箱等（前記三、３の(ト)請求人所有のｂの倉庫から、散乱した状態で、人参茶箱等が発見されたことは前述のとおりであるが、その人参茶箱自体、市販のものであり、それから覚せい罪が微量でも検出されたわけでもないから、これをもって、請求人の本件覚せい罪事犯への関与を推知させる証拠とすることはできない。
（四）　請求人が妻に指示してなしたＤの帰国搭乗便の問い合わせ（前記三、３の（チ））
請求人の妻であるＭの供述（前掲確定一審･検一一二の検察官調書）によれば、前述のとおり、同人は、昭和五六年六月一〇日か一一日の朝に、請求人からＤが何時の飛行機で韓国から戻ってくるか航空会社に電話で問い合わせるよう言われたとするもので、これは、請求人自身が、かねてから、Ｄが渡韓していることを知っており、その帰国に重大な関心を抱いていたことを示すものではないかと疑われる事情はあるが、右検察官調書では、Ｍが如何なる根拠で、一〇日か一一日の朝と特定して供述したか示されておらず、三か月前のことを、記憶を頼りに誘導を受け（捜査官側においては、既にＡの取調べをなして、その供述を前提にＭの取調べにあたっていたものと考えられる。）、格別それがどのような意味を有するかも分からず、適当な受け答えをなした可能性もあり、請求人が一一日ＡからＤの帰国を聞いたとする（同日夜、Ａが同人方から在韓のＤと電話連絡をとっていたことは、国際架電記録の裏付けがある。）以前から、Ｄの渡韓を承知していた証拠とすることはできない。
２　請求人の弁解の合理性
請求人の弁解の合理性については、検察官からるる批判がなされているところであり、Ａ･Ｄの各新･旧供述の信用性を判断する一資料ともなるので、併せて検討するに、請求人が確定一、二審及び原審において供述するところは、一貫している上、Ａが単独、又はＤらをい、覚せい罪を韓国から密輸入し、売りさばいていた様子や、Ａから頼まれて、知り合いの組員を紹介するなどの便宜を図り、あるいはＡの覚せい罪取引に絡むもめ事に関与した経緯、状況を具体的かつ詳細に供述しており、その供述自体に不自然･不合理と見られるべき箇所はみられない。服役しながら、約一八年もの長期間にわたり、一貫した弁解を、揺るぎなく保持していること自体、請求人の供述の信用性を積極評価する一つの資料とすることができるものと考える。加えて、捜査段階において、何ら具体的に追及されてもいない、Ｂ事件の共犯者がＡであることを警察に密告したということは、同事件に係わっていないとする請求人の供述の信用性を裏付けるものとするのが素直な見方である。同事件での覚せい罪の量は、二九四三･七グラムで、Ｃ事件の九七八･二グラムをはるかに超えるものであり、もしＢ事件に自己が係わっていたとしたら、そのまま隠しこそすれ、再捜査が開始されて、数段重く処罰されることになりかねない密告をするようなことはとうてい考えられないところである。また、請求人は捜査段階から一貫して、自宅から韓国へ国際電話を掛けたことは一度もなく、唯一、昭和五六年六月一三日朝に一回ｂの倉庫（ｅ―ｆ―ｇ）から韓国のＮ（ｈｉ―ｊ）宛に国際電話をかけたことがあるだけであると再三強調していたが（確定一審･検七二―五六･七･二七付け、同四六―同月･三一付け、同七七―同年･八･六付け、同七八―同月･七付けの各警察官調書）、当審になって検察官から提出された資料中の国際架電記録には、右六月一三日の午前七時二一分に右架電の事実を示す国際通話交換証の写しがみられ、これにより証明されるところとなっている。以下、所論にかんがみ検討する。(一)　所論は、請求人の捜査段階の供述では、Ｃ事件の直前になる昭和五六年六月一四日の渡韓費用について、「金融業の資金」「義父から一〇〇万円借りた。」「農協から預金を下ろすつもりであったが、家に現金を置いておくと盗難のおそれがあったので、一四日（日曜）の前々日の一二日に義父から借りた。」と変遷している上、請求人は金融業を経営するものの、ローンの支払いもあり「生活は苦しい方だった」のに、商売の金をうなり借金してまで、大金をって、韓国へ女遊びに行くというのは、不自然であると主張する。
しかしながら、請求人が当初は、義父に対する取調べがなされ迷惑となることを避けようとして当たり触りのない供述をしていたものと考えて不自然ではなく、また自己の資金よりも義父から借金した方が都合が良いという打算がはたらいたとしても理解できるところである。さらに、請求人が、この程度の遊興をしたからといって、格別不自然な行為とまではいえない。
(二)　所論は、捜査段階及び確定一審公判での請求人の供述は、Ｃが逮捕された昭和五六年六月一九日の夜の請求人とＡとの電話連絡の状況や内容が転々としている、というのであるが、所論指摘の電話連絡状況の変遷も重要な部分に係わるものではなく、通話内容の変遷についても、捜査段階の当初、Ｄからの取立てを頼まれた金員が密輸に係わるものと聞いてなかったと供述をしていたのは、そのような話しを聞いていたとすると、自分が覚せい罪に係わっているものと疑われるのではないかとの懸念から、触れなかったものと考えることができるのであり、不自然な変遷であるとすることはできない。


平成１７年（行ケ）第１０６６７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年６月７日
判決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００３－３５５２０号事件について平成１７年７月２１日にした審決のうち「特許第３１００９５４号の請求項１，３に係る発明につい，ての特許を無効とする」とした部分を取り消す。。
第２事案の概要
本件は，被告らから，原告が有する請求項１～３に係る発明についての特許の無効審判請求がされたところ，特許庁が，請求項１，３に係る発明についての特許を無効とするとの審決をしたことから，原告が，審決のうち上記の部分の取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
ア有限会社エヌデーシーは，平成１１年１月２８日，名称を「薄肉アルミニウム系ダイカスト成形品の製造方法」とする発明につき特許出願をし，平成１２年８月１８日，特許権の設定登録（特許第３１００９５４号）を受けた（以下「本件特許」という。。）
その後，特許異議の申立てがされ，その審理手続において，明細書の訂正請求がされた（以下「本件訂正」という）ので，特許庁は，平成１４。年９月１７日，本件訂正を認めるとともに本件特許を維持する旨の決定をした。
なお，有限会社エヌデーシーは，本件特許の１０分の３の共有持分権を，有限会社トライに譲渡し，平成１３年４月２５日，その旨の登録がされた。また，有限会社エヌデーシーは，本件特許の１０分の７の共有持分権を，Ａに譲渡し，平成１４年１月３０日，その旨の登録がされた。原告は，有限会社トライ及びＡから本件特許の各共有持分権を譲り受け，平成１５年９月１２日，その旨の登録がされた。
イ被告らは，平成１５年１２月１９日付けで，請求項１～３に係る発明についての本件特許の無効審判請求を行い，特許庁は，上記審判請求を無効２００３－３５５２０号事件として審理した上，平成１７年７月２１日，「特許第３１００９５４号の請求項１，３に係る発明についての特許を無効とする。特許第３１００９５４号の請求項２に係る発明についての審判請求は成り立たない」との審決をし，その謄本は平成１７年８月２日原。告に送達された。
(2)発明の内容
本件訂正後の請求項１～３に係る発明（以下「本件発明１」～「本件発明３」という）は，本件訂正後の明細書（以下「本件明細書」という）の。。特許請求の範囲の請求項１～３に記載された次の発明である。記「請求項１】金型のキャビティ内に，アルミニウム系材料の溶湯を圧【入充填して，厚さ0.4～1.2㎜の薄肉部を有するアルミニウム系ダイカスト成形品を製造するに当たり，金型として，ゲートの厚さが0.2㎜以上で，かつ成形品のゲート部から切り離す部分の厚さ以下であって，ゲートを構成する部材表面に窒化処理を施したものを用いることを特徴とする外観の良好なアルミニウム系ダイカスト成形品の製造方法。【請求項２】金型として，キャビティを囲繞する部材の一部に，アルミニウム系材料の溶湯は通過しないが，ガスは通過し，かつ外部に開口したガス通路に接する鉄製多孔質部材を1つ以上設けたものを用いる請求項１記載の外観の良好な薄肉アルミニウム系ダイカスト成形品の製造方法。
【請求項３】金型として，キャビティを構成する部材表面に窒化処理を施したものを用いる請求項１又は２記載の外観の良好な薄肉アルミニウム系ダイカスト成形品の製造方法」。
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別添審決写しのとおりである。
その要点は，本件発明１，３は，本件特許出願前に頒布された下記の刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項により特許を受けることができないというものである。
記刊行物１：特開平１１－１０３０５号公報（乙３，以下，刊行物１に記載された発明を「刊行物１発明」という）。
刊行物２：H.H.DOEHLER著，祝田謙一ら訳「ダイカスティング」日刊工業新聞社（昭和３８年１１月２５日発行）６６～６９頁（乙４）
刊行物３：新持喜一郎ら「最近のダイカスト用型鋼の動向」熱処理４巻
４号（昭和３９年８月）２６５～２７１頁（乙９）
刊行物４：日原政彦著「ダイカスト金型の寿命向上と対策」(株)軽金属通信ある社（平成６年９月２１日発行）９０頁（乙１３）イなお，審決は，上記判断に当たり，刊行物１の記載内容並びに本件発明１と刊行物１発明との一致点及び相違点を次のとおり認定した。
＜刊行物１の記載内容＞
アルミダイカスト法において，金型内のキャビティの間隙量を１㎜以下に設定し，そのキャビティに溶融金属を圧入すること，厚さが１㎜以下に設定されているダイカスト製品であることが記載され，併せて，製品厚さが１㎜ないしそれ以下，及び0.5㎜の場合について具体的に説明され，単に薄もののダイカスト製品のみならず，薄肉と厚肉が入り混ざった製品を作る場合にも適用可能であることが記載されている。また，金型１にゲート５ａを設けることとともに，当該ゲート５ａの厚さが，金型１の“キャビティ２の間隙量”よりも小さいことが図示されている。
＜一致点＞
金型のキャビティ内に，アルミニウム系材料の溶湯を圧入充填して，厚さ０．４～１．２㎜の薄肉部を有するアルミニウム系ダイカスト成形品を製造する，薄肉アルミニウム系ダイカスト成形品の製造方法である点。
＜相違点(イ)＞
本件発明１では，ゲートの厚さについて「0.2㎜以上で，かつ成形，品のゲート部から切り離す部分の厚さ以下」のとおり，その厚さの上限値及び下限値を特定しているのに対して，刊行物１には，図１にゲート５ａ及びキャビティ２等が図示されているものの，ゲートの厚さにつき，上記のような文言上特定した記載が見あたらない点。
＜相違点(ロ)＞
本件発明１では，ゲートを構成する部材について「ゲートを構成する部材表面に窒化処理を施したもの」を用いるのに対して，刊行物１には，ゲートを構成する部材について，かかる処理の記載が見あたらない点。
＜相違点(ハ)＞


本件発明１では，成形品について「外観の良好な」と特定しているのに対して，刊行物１には，成形品の外観についてかかる文言上の記載が見あたらない点。
(4)審決の取消事由
審決は，本件発明１について，進歩性の判断手法を誤り（取消事由１(1)，相違点(イ)～(ハ)についての判断を誤り（取消事由１(2)～１(4)，））本件発明３について進歩性の判断を誤った（取消事由２）ものであるから，取り消されるべきである。
ア取消事由１(1)（本件発明１の進歩性の判断手法の誤り）(ア)審決は，各相違点(イ)～(ハ)につき個別独立に検討を行い，本件発明１の進歩性について判断を下した。しかし，本件発明１は，各技術が一体となって，従来得られなかった画期的な効果を得ることに成功したものであるから，審決の判断手法は，本件発明１の進歩性を判断するに適したものでなく，誤りである。
(イ)本件発明１は，相互に全く関連性を有しない刊行物１，刊行物２，刊行物３，刊行物４という従来技術を単に寄せ集めることにより容易に想到できるものではないから，これらの従来技術を結びつけて本件発明１の進歩性を否定した審決は誤りである。
イ取消事由１(2)（相違点(イ)についての判断の誤り），，(ア)審決は，刊行物１及び刊行物２に基づき「ゲートの厚さについて上記相違点(イ)のとおり『０２㎜以上で，かつ成形品のゲート部から，   .切り離す部分の厚さ以下』と特定することに格別の困難性があるとすることはできない」と判断している（２２頁１０行～３４行。）(イ)本件発明１は，外観が良好で品質のよい薄肉アルミニウム系ダイカスト成形品を得るため，ゲートの厚さを薄くしながら，湯流れ性を良好なものとするという相反する要請を同時に満たすものである。これに対し，刊行物１には，ゲートの厚さに関する記載がない（審決２２頁１１行。刊行物１に，ゲートの厚さが成形品のゲート部から切）り離す部分の厚さよりも狭小であるように見える図があるのは，単なる偶然によるとしか言いようがなく，その旨の図示がされているとはいえない。
また，刊行物２は，その発行（昭和３８年）当時，加工が容易であった亜鉛等，アルミニウム以外の素材を念頭に置いて発表された文献であり，アルミダイカストについて述べたものではない。亜鉛は，融点がアルミニウムよりも低く，異なる性質を有するから，当業者は，亜鉛に関する技術をアルミニウムに転用するような発想をしない。したがって，刊行物２を本件発明１と対比することは見当はずれである。さらに，刊行物２には，ゲートの厚さに関して一般的な分類が述べられているに過ぎず，しかも「薄い」湯口に分類されているのは「０．，，０２５インチ（０．６３５㎜）位のもの」であって，本件発明１の下限値である「０．２㎜」を上回るものである。本件発明１は，従来技術において，ゲート厚の下限値を約０．６㎜以下にすることができなかったところ，０．２㎜まで大幅に薄くすることに成功したものであるが，刊行物２には，そのような記載はない。刊行物２には「非常に肉薄の鋳，物は推められる最小値より薄くてもよいわけである」という記載があるが，このような抽象的かつ大雑把な記載から，刊行物２の記載が「相違点(イ)で特定されたゲート厚の下限値に係る『０．２㎜以上』と重複・一致する」と認定することはできない。その上，刊行物２には「薄い，湯口の使用に関連して起こる不利益の１つは，鋳込金属が，ダイスの表面に焼付きまたは溶着を起し易くなることである」と記載されており，ゲート厚を薄くした場合において弊害が生じることを示している。刊行物２には，いかなる方法をとれば「肉薄の鋳物」が得られるのかにつ，いても，何らの記載がない。
このような刊行物２を，ゲートの厚さについて何ら考慮していない刊行物１と組み合わせる動機付けがない。また，アルミニウム系材料のダイカスト製品の薄肉化が，他の金属材料を用いる場合に比して非常に困難なものであったことに鑑みても，刊行物１と刊行物２の組み合わせによって，本件発明１を容易に想到することはあり得ない。(ウ)したがって，審決の上記(ア)の判断は，誤りである。ウ取消事由１(3)（相違点(ロ)についての判断の誤り）(ア)審決は，刊行物１，刊行物３及び刊行物４に基づき「上記相違点，(ロ)のとおり『ゲートを構成する部材表面に窒化処理を施したもの』，を用いるとした点は，当業者が容易に想到できたことと認める」と判断している（２２頁下から３行～２３頁２０行。）
(イ)しかし，刊行物１には，押出用シリンダのチップの移動速度を上げた場合，溶融金属がゲートの先端部を通過する速度が速まることが一般論として記載されているに過ぎない。その上，刊行物１発明は，チップ速度を高めるという安易な発想により，かえって，金型内のガス等を巻き込み，気泡が生じ易くなるなど，薄肉製品の製造を目的とする技術として致命的な欠陥を抱えている。そして，刊行物３及び刊行物４は，薄肉製品の製造に係る文献ではない上，刊行物３及び刊行物４には，溶融金属がゲート部分と激しく接触した場合に，当該接触部分を浸食（エロージョン）することを防止するために窒化処理を施すことが述べられているのみである。従来技術においては，薄肉アルミダイカスト成型品の製造に際し，ゲート厚を薄くする場合において，湯流れ性を良好なものとする目的でゲートに窒化処理が施されている例は認められない。これに対して，本件発明１は，湯流れ性の向上のために，ゲートを構成する部材に窒化処理を施す発明であり，刊行物３及び刊行物４の記載とは，全くその着想を異にする。
また，本件特許の出願当時において，薄肉アルミニウム系ダイカスト成形品の製造に際して，ゲートを構成する部材に窒化処理を施すことは，割れが発生するなどの理由から，有効なものとは考えられていなかったのであり（甲１２の１ないし４，薄肉製品の製造においては窒化処理）を避けることが技術常識となっていた（甲１３。）
以上のようなことからすると，刊行物１と刊行物３及び刊行物４との組み合わせによって，本件発明１の相違点(ロ)について容易に想到することはあり得ない。


(ウ)したがって，審決の上記(ア)の判断は誤っている。エ取消事由１(4)（相違点(ハ)についての判断の誤り）(ア)審決は，①刊行物１に，品質の安定した製品を得ることが可能となったと記載されていること，刊行物２に，薄い湯口は肉の薄い鋳物に対しては優れた鋳肌を得るのに役立つことが記載されていることから，相違点(ハ)は容易に想到できるものであり，②相違点(ハ)は，容易想到である相違点(イ)，(ロ)に係る構成を具備したことにより得られる発明の効果に過ぎず，刊行物１発明に相違点(イ)及び(ロ)に係る構成を付加して構成される発明においても同様の効果を得られるから「外観の良好，『な』と特定した上記相違点(ハ)については，実質的な相違点を構成するものとはいえず，また，当業者にとって格別に困難なものとすることはできない」と判断している（２３頁２１行～２４頁２８行。。）(イ)しかし，本件発明１は，ゲートの厚さを薄くしながら，これによる湯流れ性の悪化を防ぐために，ゲートを構成する部材に窒化処理を施して湯流れ性を良好にすることにより，従来困難であった薄肉化を実現しつつ，外観が良好で品質のよい製品を得ることに成功したものである。それゆえ，その効果については，本件発明１のような手段をとったことと独立に論じても意味はない。
また，上記のとおり，相違点(イ)，(ロ)とも，容易想到とは認められない以上，上記②のようにいうこともできない。
従来の技術では，薄肉化を実現しながら外観の良好で品質のよい製品を量産することは困難であったところ，本件発明１は，初めてこれを容易にしたのであって，相違点(ハ)は，実質的な相違点を構成するものである。
刊行物１及び刊行物２において用いられている文言のうち，単に「外，観の良好な」という表現に近いものを取り出し，これをもって，本件発明１を容易に想到できるなどと決めつけることはできない。(ウ)したがって，審決の上記(ア)の判断は，誤っている。
オ取消事由２（本件発明３の進歩性の判断の誤り）
(ア)審決は「金型のキャビティを構成する部材表面に，刊行物３及び刊，行物４に記載された窒化処理を施すこと，及びそれにより外観の良好な成形品が得られることは当業者が容易に想到し得たことである」と判断している（２５頁２７行～２６頁１７行。）
(イ)しかし，上記ウ(イ)で述べたとおり，本件発明３と刊行物３及び刊行物４の記載とは，金型のキャビティを構成する部材表面に窒化処理を施す目的が全く異なっているから，刊行物１と刊行物３及び刊行物４との組み合わせによって，本件発明３を容易に想到することはあり得ない。(ウ)したがって，審決の上記(ア)の判断は，誤っている。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)，(2)及び(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告らの反論
原告が主張する取消事由にはいずれも理由がない。審決は正当である。
(1)取消事由１(1)に対し
進歩性の有無が問題となる場合，単一の公知技術に当該発明の全部が開示されてはいないから，何らかの形で基本の公知技術の不足を補って進歩性があるか否かを判断しなければならず，そのために複数の公知技術から構成要素を部分的に抜き出して組み合わせることの困難性の有無が争点となるのである。審決も，このような進歩性の有無の判断手法を採用したものであり，その判断手法に問題はない。
(2)取消事由１(2)に対し
アゲートの厚さを薄くすると，充填時間を短くするためにゲート通過速度を速くすることが行われるのであるから，ゲート厚さを薄くしながら，湯流れ性を良好なものにするということが，相反するものであるということはできない。
刊行物１発明に実施上不都合な点が存したり，実施が困難であったとしても，刊行物１に示されている技術的思想を進歩性判断のための対比の対象とすることは妨げられない。また，逃げ場のない空気や放出ガスに逃げ路を与えるためのガス抜き（vent）を設けることは技術常識であるから，当業者が刊行物１発明を実施することに何ら支障はない。イ審決が本件発明１と刊行物１発明との相違点と認定したのは「０．２，㎜以上で，かつ成形品のゲート部から切り離す部分の厚さ以下」という文言上で特定した記載が見あたらない点であり，刊行物１の図１に，ゲートの厚さが成形品のゲート部から切り離す部分の厚さ（金型１の“キャビティ２の間隙量”と同じ）よりも狭小であることが図示されていることは。認定している。
ウ刊行物２は「最初に商業的なアルミニウム基合金ダイカストは１９１，５年にドーラーダイカスト社で造られた…今日，アルミニウム・ダイカスト法は，金属加工技術には必要欠くべからざるものである（乙３６・２」頁下から５行～１行）との記載「現在アメリカの全ダイカスト生産量の，３０％を占めている（乙３６・３１５頁１１行～１２行）との記載及び」「ダイカスト用アルミニウム合金」の項（乙３６・３３４～３５７頁）における記載からすると，アルミダイカスト技術について論じた文献であることに疑いはない。
エ刊行物１には，上記のとおり，金型１にゲート５ａを設けることとともに，当該ゲート５ａの厚さが，金型１の“キャビティ２の間隙量”よりも狭小であることが図示されている。これに対し，刊行物２には，ダイカスト用の湯口について，薄肉の鋳物の場合に薄い湯口を用いること，薄い湯口は０．６３５㎜位のものであること，非常に薄肉の鋳物は推められる最小値よりも薄くてもよいこと，湯口を切る範囲は鋳物の肉厚によって決まり，湯口は鋳物の最大肉厚より厚くするべきではないことが記載されており，しかも，これらの記載事項は当業者の技術常識となっていた。これらの事実及び刊行物１と刊行物２の技術分野が同じであることからすれば，刊行物１発明と刊行物２とを組み合わせることに何ら困難性はない。オ刊行物２における「肉薄の鋳物」の製造方法に関する記載の有無は本件発明１の進歩性有無の判断に影響しない。
(3)取消事由１(3)に対し
アゲート部に窒化処理をする構成が同じであれば，刊行物１発明においてゲート部を窒化処理した場合には本件発明１と同じ効果が得られることは当然であり，ゲート部に窒化処理をする目的の相違が，本件発明１が進歩性を欠如しないことの根拠にはならない。
したがって，刊行物３及び刊行物４に記載されている窒化処理を，刊行物１発明の溶融金属が高速で通過するゲートに対して適用することは，当業者にとって格別に困難なことではなく，相違点(ロ)は，当業者が容易に想到できたことである。


イ甲１２の１ないし４及び甲１３に基づく，本件特許の出願当時において，薄肉アルミニウム系ダイカスト成形品の製造に関して，ゲートを構成する部材に窒化処理を施すことは有効なものと考えられていなかった旨の原告の主張は，事実に反するものである。
(4)取消事由１(4)に対し
上記のとおり，刊行物１発明と刊行物２を組み合わせることは，当業者にとって容易に想到できたものである。そうすると，刊行物１と刊行物２を組み合わせた「薄肉アルミニウム系ダイカスト成形品の製造方法」を採用すれば，刊行物１や刊行物２の記載から，良好な外観の成形品が得られることは，当業者が容易に想到できたことであるから，相違点(ハ)は，刊行物１発明との実質的な相違点とはならず，格別の困難性があるとすることはできない。
(5)取消事由２に対し
刊行物１，刊行物３及び刊行物４を組み合わせることが，当業者にとって，格別困難でなく，容易に想到できたことは，取消事由１(1)～(4)について述べたとおりである。
本件発明１が，刊行物１，刊行物３及び刊行物４との組み合わせによって，進歩性を欠如すると認められる以上，本件発明３もまた進歩性を欠如するものとなることは明らかである。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯，(2)（発明の内容   ，(3)（審決））の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下，原告が主張する取消事由について判断する。２取消事由１(1)（本件発明１の進歩性の判断手法の誤り）について(1)原告は，審決は相違点(イ)～(ハ)を個別独立に検討し，進歩性を判断しているが，本件発明１は，各相違点の技術が一体となって画期的な効果を奏するものであるから，審決が用いた進歩性の判断手法は誤りである旨主張する。
しかし，進歩性については，本件発明１と引用発明とを対比し，一致点及び相違点を特定した上で，相違点について容易想到性を検討するのが通常の判断手法である。
本件発明１と刊行物１発明との相違点(イ)～(ハ)をみると，いずれも，本件発明１の目的を達成し，効果を奏するために必要な事項ではあるものの，それぞれ独立して設計可能な事項であって，一体不可分の関係にあるとまでは解されないから，別個独立に検討することが可能であって，相違点(イ)～(ハ)を別個独立に検討し，進歩性を判断した審決の判断手法に誤りがあるということはできない。
(2)また，原告は，本件発明１は，相互に全く関連性を有しない刊行物１，刊行物２，刊行物３，刊行物４という従来技術を単に寄せ集めることにより容易に想到できるものではないから，これらの従来技術を結びつけて本件発明１の進歩性を否定した審決は誤りである旨主張するが，この主張が採用できないことは，次の３～５で述べるとおりである。
３取消事由１(2)（相違点(イ)についての判断の誤り）について(1)原告は，刊行物１と刊行物２の組み合わせによって，本件発明１に容易に想到することはあり得ないから，審決が，刊行物１及び刊行物２に基づき，「ゲートの厚さについて，上記相違点(イ)のとおり『０２㎜以上で，かつ，   .成形品のゲート部から切り離す部分の厚さ以下』と特定することに格別の困難性があるとすることはできない」と判断したのは誤りである旨主張するので，以下，検討する。
(2)刊行物１には，以下のア～エの記載があり，以下のオの内容が示された図面が記載されていると認められる。
ア特許請求の範囲
「請求項１】【
金型内に溶融金属を，押出用シリンダのチップ速度を２．２ｍ／ｓ以上に設定して圧入することを特徴とするアルミダイカスト法。
【請求項２】
金型内のキャビティの間隙量を１㎜の以下に設定し，そのキャビティに溶融金属を圧入することを特徴とする請求項１記載のダイカスト法。
【請求項３】
前記キャビティへの溶融金属圧入後，０．１秒～３．５秒経過した時点で，金型の型開きを行うことを特徴とする請求項１または２記載のダイカスト法。
【請求項４】
溶融金属がアルミニウムであることを特徴とする請求項１～３のいずれかに記載のダイカスト法。
【請求項５】
厚さが１㎜以下に設定されていることを特徴とするダイカスト製品」。
イ発明が解決しようとする課題
「…製品厚さが１㎜程度の場合…溶融金属を金型のキャビティ内に充填するに際し，充填が完了する前にキャビティ内で溶融金属の固化が始まる現象が見られる。以上の理由により従来のダイカスト法では１㎜以下の厚さの製品を作ることはできなかった…（段落【０００４）」】
ウ発明の実施の形態
「…図１は本発明方法を実施するためのダイカスト機の模式図である。図中符号１は固定金型１Ａ及び可動金型１Ｂからなる金型，２は金型１内に形成されるキャビティ，３は溶融金属Ｍを圧入するための押出用シリンダ，４は押出用シリンダ３内に組み込まれて，実際に溶融金属Ｍを押し出してキャビティ２内に圧入するチップ，５はシリンダ３とキャビティを連通させる溶融金属通路である（段落【０００８）。」】「本発明方法の特徴は，…押出用シリンダ３のチップ４の押出方向の移動速度…を…製品Ｚの厚さが薄くなればなるほど速くし，例えば，製品厚さが１㎜の場合には，チップの最終移動速度が２．２ｍ／ｓ程度，製品厚さが０．５㎜の場合には３．７５ｍ／ｓ～６．０ｍ／ｓ程度に設定するのが望ましい。このようにチップ４の移動速度を製品Ｚの厚さが薄くなればなるほど速くすることにより，溶融金属Ｍをキャビティ２内へ充填する時間を短縮することができる。つまり，キャビティ２の間隙量が小さくなればなるほど，その中に充填される溶融金属Ｍの冷却が進み固化開始時間は短くなるが，この固化開始時間前に，全ての溶融金属Ｍをキャビティ２内に
充填することができる…（段落【０００９）」】
「…チップ４の移動速度を上げることにより，溶融金属通路５の先端のゲート５ａを通過する溶融金属Ｍの速度は，…従来に比べて数倍速くなっている（段落【００１１）。」】


「図５（ｂ）は，…キャビティ２内に圧入される溶融金属Ｍの挙動を示すものである。なお，図５（ａ）には，比較のため，従来のダイカスト法による…場合の溶融金属の挙動を示してある。…（段落【００１２）」】「図６は，本発明方法により得られたダイカスト製品Ｚの例を表したものである。本発明方法では，厚さｔ＝１（㎜）以下のダイカスト製品を自由に作ることが可能となった。…
また，本発明は，単に薄もののダイカスト製品のみならず，薄肉と厚肉とが入り混ざった製品を作る場合にも適用可能であり…（段落【００１」７）】
エ発明の効果
「…請求項１，２記載の発明によれば，金型内に溶融金属を，押出用シリンダのチップ移動速度を従来の速度よりはるかに速い値である，２．２ｍ／ｓ以上に設定して圧入するから，金型キャビティ内への溶融金属の充填時間が短くなり，この結果，従来のダイカスト法では不可能であった，１㎜以下の厚さをダイカスト製品を得ることが可能となった。請求項３記載の発明では，溶融金属圧入後，０．１秒～３．５秒後に型開きを行うから，ダイカスト製品が薄い場合でも，該ダイカスト製品にクラック等が生じることなく，品質の安定した製品を得ることが可能となった。請求項４記載の発明では，溶融金属がアルミニウムであって，厚さ１㎜以下のアルミダイカスト製品を得ることが可能となった。請求項５記載の発明では，厚さが１㎜以下のダイカスト製品であることから，軽量のダイカスト製品が得られることとなった。また，鋳造後の切削，研削等の機械加工も自由に行えることから，薄型で高精度の製品を得ることが可能となった。…（段」落【００１８）】
オ図１においては，金型１のキャビティ２に対して，ゲート５ａ，溶融金属通路５及び押出用シリンダ３が順次接続されることが示され，併せて，図１，図５においては，ゲート５ａの厚さが金型１のキャビティ２の間隙量よりも狭小であることが示されている。
以上のア～オによれば，刊行物１には，溶融金属をアルミニウムとするダイカスト法として，金型内のキャビティの間隙量を１㎜以下に設定し，そのキャビティに溶融金属を圧入して，厚さが１㎜以下のダイカスト製品を得ることを可能とする方法が記載されており，その方法は，単に薄もののダイカスト製品のみならず，薄肉と厚肉とが入り混ざった製品を作る場合にも適用可能であること，金型１にゲート５ａを設け，当該ゲート５ａの厚さは金型１のキャビティ２の間隙量よりも狭小であることが記載されているというべきである。
この点について，原告は，刊行物１にはゲートの厚さに関する記載がないと主張する。しかし，刊行物１には，ゲートの厚さの具体的な数値が文章中において記載されているわけではないが，上記エのとおり，ゲートの厚さが金型のキャビティの間隙量よりも狭小であることが図示されているから，ゲートの厚さに関する記載がないとはいえない。審決が，刊行物１には，ゲートの厚さを明示する記載は見あたらない（２２頁１１行）が，ゲートの厚さが金型のキャビティの間隙量よりも狭小であることが図示されている（２２頁下から１２行～１０行）旨の認定をしているのも，以上と同旨の認定であるということができる。また，原告は，ゲート厚さが成形品のゲート部から切り離す部分の厚さよりも狭小であるように見える図があるのは，単なる偶然によるものと主張する。しかし，刊行物１においては，上記ウのとおり，図１，図５に基づいてゲートを含むダイカスト装置に関する説明や溶融金属の挙動に関する説明がされていることからすると，図１，図５に示された金型の形状は，単なる偶然ではなく，具体的な実施形態に裏付けられたものといわなければならない。したがって，原告の上記主張はいずれも採用できない。
(3)刊行物２には，ダイカスト製品を作る技術について，以下のア～ウの記載があると認められる。
ア「湯口を切る範囲は，鋳物の肉厚によって決まる。明らかに湯口は鋳物の最大肉厚より厚くするべきでない。…（６８頁１７行～１８行）」イ「…薄い湯口は０．０２５インチ（０．６３５㎜）位のものと分類されている。…非常に肉薄の鋳物は推められる最小値より薄くてもよいわけである（６８頁２８行～６９頁３行）。」
ウ「…薄い湯口は，特に肉の薄い鋳物に対しては…優れた鋳肌を得るのに役立つ（６９頁１０行～１１行）。」
上記ア～ウによれば，刊行物２には，ダイカスト用の湯口について，薄肉の鋳物の場合には薄い湯口を用いること，薄い湯口は０．６３５㎜位のものとし，また，非常に肉薄の鋳物は推められる最小値より薄くてもよいこと，湯口を切る範囲は鋳物の肉厚によって決まり，湯口は鋳物の最大肉厚より厚くすべきでないことが記載されているということができる。そして，刊行物２に記載されている上記ア～ウの記載内容のような技術的事項を，上記(2)に記載した刊行物１発明（アルミニウムダイカスト技術）に対して適用できないとする理由はないものというべきである。この点について，原告は，刊行物２は，亜鉛等，アルミニウム以外の素材を念頭に置いて発表された文献であり，アルミダイカストについて述べたものではないから，刊行物２を本件発明１と対比することは見当はずれである旨の主張をする。しかし，刊行物２には，アルミニウムがダイカスト用材料である場合には，その記載は適用されない旨の記載はない上，乙３６によれば，刊行物２と同一書籍中の３３４頁～３５７頁には「第７章ダイカス，ト用合金「ダイカスト用アルミニウム合金」という項目において，ダイ」，カスト用材料としてのアルミニウムについて詳しく記載されていることからすると，刊行物２の記載が，アルミニウムがダイカスト用材料である場合を排除するものであるとは認められない。そして，刊行物２において，このようにアルミニウムがダイカスト用材料である場合を排除しない記載がされている以上，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が，その記載されている技術的事項を刊行物１発明（アルミダイカスト技術）に対して適用できるとみることは，自然かつ合理的であるから，刊行物２の上記ア～ウの記載内容のような技術的事項を，上記(2)に記載した刊行物１発明（アルミニウムダイカスト技術）に対して適用できないとする理由はない。
(4)刊行物１発明に刊行物２を組み合わせることについて
アゲートの厚さの下限について