(イ)　本件について検討すると，本件行政文書は，原告が平成１３年６月５日付けで大阪高等検察庁検察官に対して行った刑の執行停止申立て（本件執行停止申立て）に関し，同検察官が発した八王子医療刑務所等に対する原告の病状，受刑状況等に関する照会書及びそれに対する回答書，その他被告が本件執行停止申立てに関して所持するすべての行政文書である。
そうすると，本件行政文書は，これが存在するかどうかを回答するだけで，原告が平成１３年６月５日付けで大阪高等検察庁検察官に対して刑の執行停止の申立てをしたかどうかという情報が明らかになり，さらに，その前提として，当時，原告が刑の執行を受けていたかどうかという情報もまた明らかになる。そして，特定の個人の刑の執行の有無に関する情報が，当該個人を識別することのできる情報に当たり，情報公開法５条１号本文に該当することは明らかであるところ，仮に本件行政文書が存在している場合，そのことを前提に，同号本文により不開示としたのでは，結局のところ，原告が当時刑の執行を受けていたという情報を明らかにする結果となる。もちろん，本件行政文書が存在しなかった場合，これを保有していない旨の決定をすれば，その逆に原告が当時刑の執行を受けていなかったという情報を開示することとなる。
したがって，本件開示請求は，情報公開法８条所定の場合，すなわち，当該開示請求に係る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで，不開示情報を開示することとなるときに該当するから，本件行政文書の存否を明らかにしないで，これを拒否すべきものである。
よって，本件行政文書について，開示請求に係る行政文書の存否を答えるだけで，特定個人の刑の執行の有無という個人情報を開示することになるため（情報公開法５条１号，８条）との理由で，行政文書の存否を明らかにすることなく，情報公開法９条２項に基づき，開示しないこととした本件不開示決定は，適法である。
また，本件行政文書の中には，原告の病状に関する医療機関への照会書とその回答書も含まれており，これらの文書が存在するかどうかを答えると，原告の特定の医療機関への通院の有無や病歴の有無等という個人を識別することのできる情報を開示することともなる。
したがって，そのことからしても，本件行政文書に対する開示請求に対しては，当然に存否応答拒否をすべきことは明らかであり，本件不開示決定は，この点からも適法である。
イ(ア)　原告は，本件行政文書に記録された情報は原告本人に関する情報であるから，最高裁判所の判例（最高裁判所平成１３年１２月１８日第三小法廷判決・民集５５巻７号１６０３頁。以下「兵庫県条例最高裁判決」という。）に照らすと，本件行政文書を不開示とすることはできず，本件不開示決定は違法である旨主張する。
(イ)　しかしながら，情報公開法に基づく開示請求権は，同法が創設した権利であり，その具体的な内容，範囲等は，根拠法規である同法の定めるところによるべきところ，同法は，以下のとおり，個人情報の本人開示請求を認めることを予定していないと解すべきである。
すなわち，情報公開法の制度趣旨が国民の理解と批判の下にある公正で民主的な行政の推進にある（同法１条）ことからすれば，同法は，同一の行政情報を不特定多数者に公開することを制度の前提としているから，特定の者の個人情報をその者だけに開示するのは，上記趣旨に合致せず，情報公開制度の予定するところではないというべきである。また，同法は，何人に対しても等しく開示請求権を認めており，開示請求の理由や利用の目的，開示請求者が誰かといった個別的事情は，当該開示請求に対する決定に影響を及ぼさないとの立法政策を採っている（同法３条，４条）。そして，同法５条１号本文前段は，個人識別情報を不開示とした上で，個人の権利利益を侵害しないか，又は侵害が受忍限度内にとどまるので不開示にする必要のないもの及び個人の権利利益を侵害しても開示による公益が優越するため開示すべきものを同号ただし書で限定列挙して除外する個人情報識別型を採用しており，個人情報の本人開示請求であっても，個人に関する情報であって，特定の個人を識別できる情報であれば，同法５条１号本文前段に該当するものとして，不開示とする立法政策を採っている。さらに，同条各号の不開示情報（同条１号本文前段及び同条２号ロを除く。）は，いずれも，当該情報を「当該開示請求者に開示することにより」一定の支障が生じるおそれがあるか否かではなく，「公にすることにより」一定の支障が生じるおそれがあることを要件としており，同条各号の不開示情報の定め方からも，同法が不開示情報該当性は開示請求者が誰であるかを問わないで，客観的にこれを判断すべきものとするとの立法政策を採っていることは明らかである。このほか，同法や同法施行令には，本人確認の方法等，本人開示に関する規定やセンシティブ情報の開示の問題に関する規定は一切存せず，同法は，そもそも個人情報の本人開示請求を認めることを予定していないと解すべきである。
(ウ)　また，情報公開法の立法経緯をみても，情報公開法要綱案が，個人情報の本人開示については個人情報保護制度の問題であり，情報公開制度において本人開示を否定する立場から立案されたものであることは明らかであり，同要綱案を受けて制定された情報公開法も，同様に本人開示を否定する立場であることは明らかである。
(エ)　兵庫県条例最高裁判決は，情報公開制度において，一般的に個人情報の本人開示請求を認めたものではなく，兵庫県における公文書の公開等に関する条例（昭和６１年兵庫県条例３号。以下「兵庫県条例」という。）の解釈を示したにすぎず，同判決の射程は，情報公開法の個人情報の不開示事由には及ばない。
ウ(ア)　原告は，本件行政文書は，原告の生命，健康に係る重要なものであり，情報公開法７条により開示されるべきであるところ，本件不開示決定は，その点を全く考慮しておらず，違法である旨主張する。
(イ)　しかしながら，情報公開法７条は，行政機関の長に対し，要件裁量を認めたもので，行政機関の長が同条による公益上の裁量開示を行わなかったとしても，その裁量権の不行使が違法とされるのは，その判断に裁量権の濫用，逸脱が認められる場合に限られる。しかるに，原告の主張は，本件不開示決定時における，同条による公益上の裁量開示をしないとの被告の判断に，どのような裁量権の濫用，逸脱があったのかを何ら具体的に明らかにするものではないから，主張自体失当である。
(ウ)　また，原告の主張する利益は，原告自身の個人的利益という「私益」にすぎず，情報公開法７条で考慮すべき「公益」にはおよそ該当しないというべきであるから，被告が同条の公益上の裁量開示をしなかったことについて，何らの裁量権の濫用，逸脱も認められない。


エ　従前，自己を本人とする情報の開示については，行政機関の保有する電子計算機処理に関する個人情報の保護に関する法律（昭和６３年法律第９５号）１３条及び１４条に規定されていた。
今般，同法を全部改正する行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律（平成１５年法律第５８号。以下「行政機関個人情報保護法」という。）が成立した。
これにより，自己情報の本人開示は，行政機関個人情報保護法１３条によることとなり，立法政策上，自己情報の本人開示の問題については，情報公開法制ではなく，個人情報保護法制によることが一層明らかになった。しかるところ，我が国における個人情報保護法制においては，従前から，刑の執行に関する情報については，本人からの開示請求であっても，個人情報保護法制の適用対象外とされており，この理は，行政機関個人情報保護法においても同様である。
したがって，情報公開法下において，個人情報の本人からの開示請求を特別扱いすべきでないことは明らかである。
(2)　原告
本件行政文書の開示の必要性については，別紙「訴状」記載のとおりであり，また，被告の主張に対する反論は，別紙「準備書面（第１回）」記載のとおりである。
第３　当裁判所の判断
１(1)　本件開示請求に係る本件行政文書の内容は，原告が平成１３年６月５日付けで行った刑の執行停止申立て（本件執行停止申立て）に関する，①大阪高等検察庁が本件執行停止申立てにつき発した八王子医療刑務所その他関係官公署，病院に対する原告の病状，受刑状況等に関する照会書またはこれに類する文書の控え，②前記各照会書に関する原告の病状，受刑状況等に関する回答書（添付文書を含む）全部，③その他大阪高等検察庁が本件執行停止申立てに関して所持するすべての行政文書である（前提となる事実等(2)）。
ところで，情報公開法５条１号は，個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより，特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）を不開示情報として規定するところ，上記のような内容の本件行政文書が，同号にいう個人に関する情報として，不開示情報に当たることは明らかである。(2)　なお，同号ただし書ロは，個人に関する情報中，人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公にすることが必要であると認められる情報については，不開示情報から除外する旨規定している。この点，原告の主張によれば，本件行政文書中には，原告の病状に関する情報も含まれることとなるが，原告の主張を前提としても，原告の病状に関する情報は自己の生命，健康に関する情報として原告自身がこれを知る必要性が存する場合があり得るにすぎず，これをもって，人の生命，健康を保護するため，当該情報を公にする必要があると認めることはできない。
２　被告は，本件開示請求に対し，情報公開法８条に基づき，開示請求に係る本件行政文書の存否を答えるだけで，特定個人の刑の執行の有無という個人情報を開示することになるとして，本件行政文書の存在自体を明らかにすることなく，本件不開示決定をしている（前提となる事実等(3)）。
しかるところ，前提となる事実等(2)記載のような本件行政文書の内容に照らせば，本件行政文書が存在しているか否かを答えるだけで，原告に係る刑の執行の有無という個人に関する情報が開示されることになることは明らかであるから，被告が本件行政文書の存否を明らかにしないで本件開示請求を拒否したことは適法である。
３(1)　原告は，本件行政文書に記録された情報は原告本人に関する情報であるから，本件行政文書を不開示とすることはできず，本件不開示決定は違法である旨主張する。
そこで，以下この点について検討する。
(2)ア　憲法２１条は，国民の表現の自由を保障するところ，その実効性を担保するためには，国民の知る権利も保障する必要がある。しかしながら，憲法上認められる知る権利は，それ自体では抽象的な権利であり，特定の情報ないし文書の開示を請求するためには，これに具体的権利性を与える実定法上の根拠が必要であると解される。してみれば，開示請求権の内容や範囲も，当該実定法の目的や趣旨を参考として，当該実定法の文言に即して判断すべきこととなる。イ　そこで情報公開法の規定についてみるに，同法１条は，行政機関の保有する情報の一層の公開を図り，もって政府の有するその諸活動を国民に説明する責務が全うされるようにするとともに，国民の的確な理解と批判の下にある公正で民主的な行政の推進に資することを目的とする旨規定している。また，同法３条は，何人も，同法の定めるところにより，行政機関の長に対して当該行政機関の保有する行政文書の開示を請求することができる旨規定しており，開示請求者について，何らの制約を加えていない。さらに，同法５条１号本文前段は，個人に関する情報であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるものを不開示情報としており，不開示の根拠として，個人の
プライバシー保護の必
要性を直接の判断基準とする立場に立たず，特定の個人を識別することができる情報は原則として不開示とする立場に立っているものと解される。このほか，同法や同法施行令には，開示請求がされた情報が開示請求者自身の情報に該当するか否かを明らかにするための手続がなんら規定されていない。ウ　以上のような情報公開法の規定に照らすと，同法は，本人による自己情報の開示請求のように，個人のプライバシーを侵害するおそれを想定し難い場合であっても，それが個人識別情報に該当する以上，原則として不開示とする立場に立っていると解するのが相当である。
エ　このことは，情報公開法の立法経緯からも明らかである。すなわち，情報公開法制の整備について検討を行った行政改革委員会は，平成８年１２月１６日に「情報公開法要綱案」及び「情報公開法要綱案の考え方」を明らかにしたが，「情報公開法要綱案の考え方」の八(1)において，個人情報の本人開示の問題は，基本的には個人情報の保護に関する制度の中で解決すべき問題であるとともに，本人に開示すべき個人情報の範囲の在り方も，その中で専門的に検討すべき問題であるとし，また，個人情報の保護に関する制度が整備されるまでの措置として，情報公開法の中に本人開示を認める制度を盛り込むという意見もあるが，本人に開示することが不適切な情報も現実に存在し，不特定多数者を対象とする不開示情報の考え方とは異なる本人開示に特有の開示範囲を規定すること，
請求者が本人であること


主文
１被告は，原告に対し，１３９７万７５０７円及びこれに対する平成１２年９月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを１０分し，その３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，２０２４万５３６４円及びこれに対する平成１２年９月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，原告が，運転中の原動機付自転車の転倒事故により右上腕骨骨折の傷害を負い，被告の開設するＤ病院（以下「被告病院」という。）において，上記骨折に対する治療として整復固定術及びリハビリテーションを受け，その後，京都府立医科大学附属病院（以下「府立医大病院」という。）に転医して，髄内釘固定術及びリハビリテーションを受けたものの，右肩関節の拘縮が十分改善せず，不可逆的な可動域の制約が残存したのは，被告病院の担当医師が骨折部位の回復の程度を厳重に経過観察するとともに，回復の程度に応じてリハビリを適切に実施すべき注意義務等を怠ったためであると主張して，被告に対し，不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償として，２０２４万５３６４円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年９月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提となる事実等
当事者間に争いのない事実のほか，摘示した各証拠及び弁論の全趣旨によると，以下のとおり認めることができる。
(1)原告（昭和４０年１月２９日生）は，平成９年１月２０日（以下，月日のみ記載するものは平成９年を意味する。）午後６時５０分ころ，京都市ａ区ｂ町ｃ番地において原動機付自転車を運転中に転倒事故を起こし，被告病院に救急車で搬送された。被告病院では，右上腕骨近位端骨折（以下「本件骨折」といい，そのうち最も大きい骨折線を「本件骨折部位」という。）等と診断されたが，ベッドの空きがなかったため，翌日，被告病院の整形外科を外来受診し入院した。被告病院の整形外科のＡ医師が原告の主治医となった。
（甲１，３，１５号証）
(2)１月２８日，本件骨折部位に対し整復固定術が施行された（以下，これを「本件整復固定術」という。）。本件整復固定術における内固定の術式は，骨折部を展開せず，三角筋の付着部から３本の２．４ミリのキルシュナー鋼線（以下「ピン」ともいう。）を挿入して骨折部を可及的整復位で固定する方法であり，術後は，外固定として，肘関節を９０°に屈曲して肩関節を内旋位にし，体幹に上肢を固定するデゾー固定がされた。（乙１号証，証人Ａ）
２月５日，Ａ医師は，原告に対し，リハビリテーションとして固定した位置で腕に力を入れ緩める上腕二頭筋及び上腕三頭筋の等尺性収縮訓練を開始するよう指示した。３月４日，Ａ医師は，原告の腕の外固定をデゾー固定から，首に回して手首をつり上げる形（カラーアンドカフ）に変更し，原告に対し，リハビリテーションとして腕を前後左右に振る自動の振り子運動を開始するよう指示した（以下，単に「リハビリ」という場合は，振り子運動などの可動域拡大訓練を指す。）。（乙１号証）(3)３月２８日，Ａ医師は，原告に対し，本件骨折部位に挿入したピンを抜く抜釘術を施行し，同月３１日からリハビリとして右肩関節の自動及び他動運動を被告病院のリハビリ室で行うことを指示した（乙１号証）。
(4)４月２４日，原告は被告病院を退院し，以後も，被告病院に通院して右肩関節のリハビリを継続した。
５月３０日，原告が被告病院の整形外科を外来受診し，レントゲン検査を受けたところ，本件骨折部位の転位が進んでいることが認められたため，Ａ医師は原告に対し，骨癒合を得ることが困難であり，手術をする必要があることを説明した（甲３，１５号証，乙２，２２号証）。
(5)原告は，被告病院に不信感を抱いたため，６月２日，府立医大病院の整形外科を受診し，以後，同病院において，入通院治療を受けることとなった（甲３，９，１５号証）。６月１１日，府立医大病院の整形外科を受診し，Ｂ医師の診察を受け，右上腕骨近位端骨折後遷延治癒骨折，右肩関節拘縮及び右肩関節周囲炎と診断された（甲９号証）。原告は，７月１６日に府立医大病院に入院し，同月２４日，右上腕骨髄内釘横螺子固定骨接合術，骨移植術を受け（以下，これを「本件髄内釘固定術」という。），８月１１日の退院後も，府立医大病院に通院してリハビリを継続し，平成１０年８月１９日に抜釘術を受け，その後もリハビリを継続していたが，平成１１年４月２７日，原告の右肩関節の可動域は，屈曲（前方挙上）１１５°，伸展（後方挙上）４０°，外転（側方挙上）１００°，内転０°，外旋４５°，内旋は第１１胸椎の高さでそれぞれ固定した（以下，上記の右肩関節可動域の制約を「本件後遺障害」という。）（甲６号証の２，甲９号証）。(6)遷延治癒とは，骨の再生機転が低下している状態で，再生機転を促す適当な治療法を施すことにより骨癒合を得るものをいう。一方，偽関節とは骨の再生機転の活力が全く消失している状態をいう。このため，偽関節では，閉鎖した骨髄腔の再開放，骨移植など骨癒合能を賦活する操作が必要となる。（乙４号証）
２争点
(1)原告に対する経過観察及びリハビリの実施における注意義務違反の有無
（原告の主張）
ア本件骨折は，骨折の部位及び程度，転位の程度，患者の年齢からすれば，特段の事情のない限り，後遺症を残すことなく回復可能な骨折であった。Ａ医師には，本件整復固定術が実施された１月２８日以後，骨折部位の回復の程度を厳重に経過観察するとともに，回復の程度に応じて，抜釘の時期，リハビリの内容を選択すべき注意義務があったのに，これらを怠った。
イ抜釘前における注意義務違反
(ア)ピンによる刺激痛を除去すべき注意義務違反
本件整復固定術が実施された後，原告は，一貫してピンによる刺激痛を訴えていたのであり，ピンによる刺激痛のためにリハビリの開始が遅れ，リハビリ開始後も十分なリハビリが実施できなかったものである。


上腕骨近位端骨折は拘縮が生じやすい部位とされているから，できるだけ早期にリハビリを実施する必要がある。本件整復固定術後の２月８日以降，ピンによる刺激痛が存在したことは原告の訴えから明らかであり，自動の振り子運動が開始された３月４日には，疼痛が強くなり振り子運動がほとんどできない状態であったから，Ａ医師は，ピンによる刺激痛によってリハビリの実施が困難になることを早期に予見できたものである。そうすると，本件において，Ａ医師は，遅くとも自動の振り子運動を開始した３月４日にはピンによる刺激痛に対して何らかの対策を採るべき注意義務があったというべきである。しかし，Ａ医師は，ピンによる刺激痛に対する問題意識が極めて乏しく，適切な経過観察を行っていなかったために，上記の注意義務を怠り，３月２８日の抜釘以外に何らの処置も採らなかった。
(イ)リハビリを適切に実施すべき注意義務違反
振り子運動はねじれの動きをもたらしやすいから，Ａ医師には，原告に振り子運動を行わせる際に，腕をねじらないように指導するとともに，原告の訴えを聞きながら無理な力を加えずにリハビリを進めるべき注意義務があったのに，Ａ医師がこれを怠ったため，不適切なリハビリが行われた。
(ウ)固定力低下及びリハビリの実施状況に対する経過観察義務違反ピンによる固定力が不十分な場合，仮骨形成が遅れるとともに適切なリハビリを実施する上での障害にもなる。本件において，Ａ医師は，適切な経過観察を行って固定力が十分であるか否かを確認し，不十分な場合には，仮骨形成の遅れや不適切なリハビリが行われることを防ぐために再度の固定を行う等の措置を採るべきであった。しかし，Ａ医師は，適切な経過観察を怠り，仮骨形成の遅れの原因がピンの固定力低下又は不適切なリハビリであることを認識しなかったため，これらに対し何らの措置も採らなかった。
ウ抜釘に関する注意義務違反
本件のように，仮骨形成が不十分な状態で抜釘をすれば，骨折部位が転位したり偽関節化を招くおそれがあり，また，骨折部が不安定となるためリハビリを実施することが困難となり後遺障害を残す原因となるから，本件では，ピンによる刺激痛に対し何らかの措置を採るか，別途固定術を施すなどして固定を継続し，リハビリを実施しながら仮骨が形成されるまで抜釘を待つべきであった。
仮骨形成が不十分な症例においては，①ピン先端部を入れ直す等の刺激を軽減する措置を採ることが可能か否か，②拘縮に対する手術が存在するか否か，③仮骨形成が不十分なままリハビリを実施して骨癒合を犠牲にした場合のリスクなど，拘縮が生じることと骨癒合が遅れることとのリスクを考量して抜釘をするか否かを判断することが必要となる。しかし，Ａ医師は，仮骨形成が不十分な状態であることを認識していたにもかかわらず，上記の諸要素に関する検討を行わないまま安易に抜釘を選択した。
エ抜釘後における注意義務違反
(ア)リハビリの実施及び経過観察における注意義務違反固定が行われていない場合のリハビリの方法は，骨癒合の有無によって異なるが，専門家が当該患者に見合った方法をきめ細かく決めた上で実施されなければならない。仮骨形成が不十分な状態でリハビリを行った場合，癒合の遷延，変位，転位が生じやすくなり，また，関節が動かずに骨折部位が動いてしまう可能性もあるから，リハビリを実施するに当たっては，患部の腫脹，熱感の有無等を確認し，定期的にレントゲン検査を行って経過を観察し，場合によっては，髄内釘固定術等の実施も考慮すべきである。そして，患者が患部の疼痛を訴えた場合には，担当医師はその訴えに対し真摯に対応する必要がある。
本件において，Ａ医師は，仮骨形成が不十分なまま抜釘をしたのであるから，このままリハビリを実施すれば，本件骨折部位に力が作用して同部位が動く可能性のあることなどを予見することができた。したがって，Ａ医師には，原告に対してリハビリを実施する際に，仮骨形成が不十分であることを前提にして，適切な方法の選択及び経過観察を行ってきめ細かな指導をする注意義務があった。しかし，Ａ医師は，上記の注意義務を怠り，専門の教育を受けたことのないリハビリ担当者に，原告の状況を伝えないまま，漫然と定型化した内容でリハビリを実施させた。
また，転位を起こして偽関節が生じたとの本件の経過からすれば，抜釘後のリハビリにおいて本件骨折部位に異常な動きが加わったものと考えざるを得ないから，原告が抜釘後のリハビリの際に訴えていた激しい疼痛は，リハビリによる異常な可動性による疼痛であったと考えられるが，Ａ医師は，原告の訴える疼痛を痛みに対する閾値が低いことによるものと考え，その原因を究明するなどの対応を採らなかった。
(イ)４月１７日に固定術を実施すべき注意義務違反
レントゲン検査の結果からすれば，本件骨折部位のゆがみが時間の経過とともに拡大し，４月１７日時点では，偽関節化の可能性が極めて高くなっているものと考えられる。Ａ医師は，上記の時点でリハビリが適切に行われていないことを認識し，偽関節を防止するために髄内釘等による固定術を実施すべきであったのに，漫然とリハビリを実施するだけで，髄内釘等による固定術を実施しなかった。
（被告の主張）
ア本件骨折は，骨折線が上腕骨外科頚よりやや遠位の骨軸に対し横に走るもので，転位がみられ，その近位が縦割れして数個に分解している粉砕型の骨折であり，本件骨折部位は，解剖学的には骨幹部であるために元来骨幹端部よりも血流が乏しく，もともと骨癒合がしにくい骨折であった。また，上記の骨折の状態からすると，原告の受けた外力は相当に大きなものであったと推測され，もともと可動域制限の生じる可能性があった。
本件骨折に対する治療については，適時に適切な経過観察，治療及びリハビリの指示が行われていたものであり，Ａ医師に原告の主張する注意義務違反はない。
イ抜釘前における注意義務違反について


本件では，３月４日から，肩関節の拘縮を防止するために，自動の振り子運動を開始したが，その際，Ａ医師は，骨折部に負担のかからない方法で回旋の動作を加えないように腕を前後左右に振る運動を始めるように指示している。Ａ医師は，２月３日，６日，１２日，１９日，２４日，３月３日，１１日，１７日，２８日とレントゲン検査を行って骨癒合の状態，転位の有無等を確認しており，十分な経過観察を行っていた。肩関節のように，関節可動域が大きな関節では，骨癒合の進行を阻害しないような方法によって可動域の拡大訓練を早期から行うことが重要であるところ，原告が自動の振り子運動をするとピン突出部に疼痛があると訴えたため，リハビリが進まなかった。なお，ピンの入れ直し等の措置は，患者に負担をかけ，容易にはできないものであるから，これらの措置を採るべき注意義務までＡ医師が負うものではない。ピンが刺入された状態で骨折部に異常可動性が生じた場合，ピンの周囲に骨透亮像が生じるところ，本件では，３月３日のレントゲン写真や抜釘時点のレントゲン写真においても上記の像は認められないから，抜釘前に骨癒合を阻害するほど骨折部が動いていたとは考えられない。
ウ抜釘に関する注意義務違反について
Ａ医師は，リハビリを円滑に進めて肩関節の拘縮を防止するために，３月２８日に抜釘したものであるが，固定後２か月程度経過した上記の時点においては，明らかな仮骨が認められないとしても，原告の年齢，骨折部位及び状況からすれば，ある程度は骨癒合が進行しているものと推測し得るものであり，また，本件骨折はもともと保存的にも骨癒合させ得る骨折であり，加えて，時間の経過とともにピン自体が緩んでくるために，これによる固定を継続させる意味があまりなかった。したがって，骨癒合を期待しつつ，ピンによる刺激痛を除去してより積極的にリハビリを行うために抜釘をしたＡ医師の判断に誤りはない。
３月２８日の抜釘時には，仮骨形成が不十分な状態が偽関節化であるのか遷延治癒骨折であるのか判断できなかったものであり，抜釘してもその後に骨癒合されればよく（遷延治癒），仮に偽関節が生じた場合には骨移植等が必要となるが，関節が一旦拘縮した場合にはこれをもとに戻すことは極めて困難であるから，この時点での抜釘は，拘縮を避けるために必要な措置である。
エ抜釘後における注意義務違反について
肩関節のリハビリの方法は，その可動域の程度によってほぼ決まっているのであって，担当医師が毎回リハビリに立ち合うことはない。本件では，抜釘後のリハビリの際に，リハビリ担当者が原告について問題があると感じたことはなく，リハビリに伴う疼痛についても，他の患者と同程度の痛みを訴えていたものである。また，Ａ医師は，３月２８日，４月７日及び同月１７日にレントゲン検査を行って，適時に経過観察を行っていたものである。
(2)因果関係
（原告の主張）
Ａ医師が，抜釘前にピンによる刺激痛を除去する処置を採った上で，適切なリハビリを実施して肩関節の拘縮を回避しつつ，仮骨形成が得られるまで固定を継続し，又は，仮骨形成が不十分なまま抜釘した場合においても原告の骨癒合の進行に応じたリハビリを実施していれば，骨癒合の遅れ及び肩関節の拘縮のいずれをも回避することができた。また，４月１７日に骨癒合を得るために，髄内釘などの固定術を選択していれば，上記の障害を回避することができた。
しかし，Ａ医師の抜釘前における前記注意義務違反により，原告は十分なリハビリを受けることができずに肩関節の拘縮が始まり，また，ピンによる固定力が不十分な状態で，必要とされる指導のないままリハビリが実施されたことによって本件骨折部位が動き，仮骨形成が遅れたものである。そして，抜釘時における前記注意義務違反により，仮骨形成が不十分な状態で固定がないままリハビリを実施することになり，更に，抜釘後における前記注意義務違反によって，拘縮が亢進するとともに，骨折部位の転位が生じて偽関節化し，治療が長期化した結果，原告の右肩関節に不可逆的な可動域の制約が生じ，本件後遺障害が残存したものである。
（被告の主張）
本件では，受傷後２か月以上経過した抜釘時点においても，明らかな仮骨形成が認められない状況であったが，抜釘前のリハビリによって本件骨折部位に過大な外力が加わって骨癒合が阻害された形跡は認められないから，Ａ医師の治療行為が骨癒合の遷延した原因ではない。本件骨折部位が偽関節の好発部位であったこと，粉砕型の骨折であったこと，受傷時に受けた外力が相当大きく，そのため，骨片間に軟部組織が介在した可能性があること等の事情から偽関節が生じたものと考えられるのであり，また，原告が嗜好していた喫煙も骨癒合を遷延させる原因となり得る。なお，明らかな原因が指摘できない場合でも，骨癒合が遷延して偽関節が生じることもある。骨折を生じたこと自体若しくは内固定材料の影響等によって骨折後に可動域全域にわたって関節を動かすことができない場合，又は患者の疼痛に対する閾値が低い場合などには，適切に治療が行われても関節の拘縮が生じることは珍しくない。本件においても，原告は疼痛を強く訴えており，閾値が低かったと考えられるから，骨癒合の遷延とあいまって肩関節の拘縮が生じたものと解されるのであり，Ａ医師の治療行為が拘縮の原因ではない。
仮に，抜釘後の対応に関し注意義務違反があったとしても，抜釘時点では既に肩関節の拘縮が生じていたから，上記の注意義務違反と本件後遺障害の間に因果関係は認められない。そして，抜釘時点ではいまだ偽関節と診断することはできないから，髄内釘等の強固な固定術を実施することはできず，また，仮骨形成が不十分な状態で強度のリハビリを実施することも困難であるから，抜釘後にリハビリが適切に行われていたとしても，肩関節の拘縮が飛躍的に改善されたとは考え難い。さらに，抜釘時点で既に仮骨形成が不良であったことからすれば，その後に適切なリハビリが行われていたとしても骨癒合が進んだかどうか不明であり，結局，骨癒合が得られずに再手術が必要となった可能性が高く，その場合は本件と同様の経過をたどったものと考えられる。したがって，抜釘後のリハビリに関する注意義務違反と原告の後遺障害との間に因果関係は認められない。
(3)損害
（原告の主張）
被告の前記注意義務違反により，原告は次のとおり合計２０２４万５３６４円の損害を被った。
ア逸失利益１１６４万８９２０円
原告の右肩関節には障害等級１２級６号に相当する後遺障害が残存したから，労働喪失能力喪失率１４パーセント，本件当時から６７歳までの就労可能年数に相当する新ホフマン係数２０．２７５，本件当時の原告の年収４１０万３９００円により逸失利益を計算す
ると，
４１０万３９００円×０．１４×２０．２７５＝１１６４万８９２０円となる。


イ後遺障害慰謝料３００万円
原告の後遺障害に対する慰謝料としては３００万円が相当である。
ウ入通院慰謝料３００万円
１月２１日から４月２４日までの９４日間の被告病院での入院，６月２日から平成１０年９月３０日までの間の府立医大病院への入通院（通院実日数１８９日。入院日数２７日）及び同年７月２４日から平成１１年４月３０日までの間における済生会吹田病院での１９日間の入院等に対する慰謝料としては３００万円が相当である。
エ入院雑費２１万円
入院雑費としては１日１５００円が相当であり，被告病院及び府立医大病院の入院日数の合計は１４０日であるから，入院雑費相当額の損害は，１５００円×１４０日＝２１万円となる。
オ休業損害６３４万３０４０円
原告は，１月２１日から平成１１年１月１０日までの７０４日間休業した。原告の１日当たり
の平均賃金は９０１０円であるから，休業損害は，
９０１０円×７０４日＝６３４万３０４０円となる。
カ弁護士費用３００万円
キ損益相殺
原告は，労働者災害補償保険より，休業給付として５０５万２６０８円，障害給付（後遺症１２級６号）として１９０万３９８８円の合計６９５万６５９６円の給付を受けた。
（被告の主張）
原告の前記主張のうちキについては認めるが，その余は不知。
第３争点に対する判断
１前記前提となる事実，甲１ないし３号証，甲６号証の２，甲９，１５号証，乙１，２，９ないし２２，証人Ａの証言及び原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によると以下のとおり認めることができる。
(1)原告は，１月２０日，運転中の原動機付自転車の転倒事故を起こし，同月２１日，被告病院の整形外科を外来受診してＡ医師の診察を受け，右上腕骨近位端骨折（本件骨折），右眼打撲，左膝打撲及び挫創と診断され，同日入院した。Ａ医師は，本件骨折に対する治療として，できる限り侵襲が少なく可及的に固定できるという利点から，キルシュナー鋼線による固定術を採ることとし，１月２５日，原告及びその母親に，整復固定術の術式，目的，術後の治療法及び合併症等について説明を行い，原告らから承諾を得た。
(2)１月２８日，Ａ医師が術者となって，原告に対し，本件整復固定術が施行された。本件骨折部位には転位が生じていたため，Ａ医師は，まず，転位がない位置に骨片を整復した後，本件骨折部位を整復位に固定するため，３本のピンを挿入した。１本目のピンは，三角筋付着部近傍から強斜位で上腕骨頭を狙い刺入したものの，ピンの先端が内方へ向かい，挿入が困難であったため，ピンの先端を曲げ，近位骨片に対して皮質の外から内部へ挿入した。２本目のピンは，上記とほぼ同じ部位から先端にフックをつけて近位骨片の前方へと挿入し，３本目のピンは前内方から神経及び血管束を避けて上腕骨頭の後側方へ刺入したが，刺入点が近位に寄りすぎ，固定性が極めて不良であったため，さらに遠位から刺入して固定し直した。Ｘ線撮影により固定状態を確認した後，デゾー固定による外固定を行った。
翌１月２９日，Ａ医師は，原告及びその母親に対し，術後のレントゲン写真を示しながら本件整復固定術の結果について説明するとともに，今後の治療計画として，３ないし４週間のデゾー固定の後，自動運動のリハビリを開始する旨を説明した。(3)２月３日のレントゲン検査の結果，本件骨折部位に引き離れ（透き間）が認められた。同日，Ａ医師は，原告に対し，上腕二頭筋及び上腕三頭筋の等尺性収縮訓練を開始するよう指示した。
２月８日，創部の直下にピンの突出がみられ，原告は「ピリピリ痛いんです。」とピンによる刺激痛が自制できない旨を訴え，ロキソニン（解熱，鎮痛作用を併せ持つ抗炎症薬）１錠を服用した。
２月９日，原告はピンによる刺激痛について「腕を変な動かし方をすると痛みが増すんです。今も痛いので薬下さい。」旨訴え，ロキソニン１錠を服用したが，同日夜にも原告はピンによる刺激痛を訴えていた。
２月１０日，原告は，Ａ医師の回診の際にピンによる刺激痛があることを訴え，同月１１日にもピンによる刺激痛を訴えていたが，包帯を締め直したところ上記刺激痛が軽減した。その後，原告は，しばしばピンによる刺激痛又は右肩から右上腕にかけての疼痛を訴え，デゾー包帯等の巻き直しを頻繁に施行されていたが，回診の医師や看護師に対して「ちゃんと固定されていれば痛くないです。」などとデゾー包帯等の巻き直し後には疼痛が軽減する旨述べていた。
２月１２日のレントゲン検査の結果，本件骨折部位に仮骨形成は認められず，また，同月１９日及び同月２４日の各レントゲン検査の結果でも仮骨は乏しいままであったが，本件骨折部位の更なる転位は認められなかった。
(4)３月３日のレントゲン検査の結果，仮骨形成は明確には確認されなかったが，Ａ医師は，デゾー固定の期間が長くなると拘縮のおそれがあると考えて，３月４日，外固定をデゾー固定からカラーアンドカフに変更して，原告に対し，自動の振り子運動の開始を指示した。同日午後，原告に対し，振り子運動の説明をしたものの，疼痛が増強してほとんど振り子運動を行うことができなかった。
しかし，３月５日ころから，原告は，ピンによる刺激痛又は右肩から右上腕にかけての疼痛を訴えながらも，徐々に回数を増やしつつ振り子運動を行うことができるようになり，その後も，ピンによる刺激痛又は右肩から右上腕にかけての疼痛を訴えながら振り子運動を行い，同月１６日には「前と比べるとだいぶ動くようになってきました。」などと看護師に話していた。しかし，３月１９日，原告は，右肩周囲の疼痛のために振り子運動ができない旨訴え，その後も振り子運動時のピンによる刺激痛及び右肩から右上腕にかけての疼痛を訴え，振り子運動をほとんど行うことができなかった。(5)３月２８日，局所麻酔下に抜釘が行われた。
３月３１日，Ａ医師は，原告を回診し，創部に特に問題がなかったため，リハビリ室でのリハビリの開始を指示した。同日，原告は，リハビリ室で可動域テスト及び筋力テストを受け，リハビリを開始した。同日の右肩関節の可動域は，屈曲２０°，伸展２５°，外転１５°であった。


翌４月１日午後７時３０分ころ，原告は，ロキソニンを服用しても疼痛が自制できない旨訴え，坐薬の投与を受けたが，同日午後１１時３０分ころ，疼痛が再び自制できなくなったため，メナミン（解熱，鎮痛作用を併せもつ抗炎症薬）１アンプルが投与された。翌４月２日，午前１０時ころ，原告は，ロキソニン２錠を服用したものの，右肩の疼痛が軽減せず，回診の医師に対し，リハビリを再開してから肩の疼痛が増悪した旨を訴えた。ボルタレン坐薬（消炎，鎮痛坐薬）の投与を受けた後，疼痛が軽減したが，医師と相談して同日のリハビリは休むこととした。しかし，同日午後１０時ころ，再び疼痛が自制できなくなったため，メナミン１アンプルの投与を受けた。その後，頭痛，発熱等の症状が併発したこともあり，原告は４月６日までリハビリを休み，同月７日から再開した。４月８日，Ａ医師が原告を回診した際，本件骨折部位の異常可動性は明らかには認められず，また，同月７日のレントゲン検査の結果からも転位は大きくは認められないと判断した。
４月１０日，原告は看護師に「リハビリは今日は痛かった。」などと話していたが，疼痛は自制できる範囲であった。
４月１１日，原告が右上腕痛が自制できない旨訴えたので，ボルタレン坐薬が投与され，その後，疼痛は軽減してリハビリ後の疼痛の増悪もなかったが，夜間に疼痛が増強してきたため，再度ボルタレン坐薬が投与された。
４月１２日，Ａ医師が原告を回診し，肩の可動域を測定したところ屈曲が他動的に２０°と，運動性が不良であったため，温熱療法としてホットパックを追加することとした。その後，右肩の疼痛が増加し，原告の希望によりボルタレン坐薬が投与されたが，２時間も経たないうちに原告は再び右肩の疼痛が自制できない旨訴え，ロキソニン１錠を内服した。
４月１４日以降，リハビリ室でリハビリを行う前に温熱療法としてホットパックが施行されるようになり，その後，リハビリが楽に行えるようになったため，原告は，病室で振り子運動を３００回行うなど意欲的にリハビリを行っていた。４月１７日，右肩の可動域を確認したところは，他動的に屈曲が８０°，外転が４０°であり，同月１９日には，仰臥位で他動的に屈曲が１００°まで動くようになった。４月２１日，原告は骨折部の疼痛が増悪している旨訴えて朝及び昼に鎮痛剤を服用していたが，リハビリ室及び自室でのリハビリは継続しており，同月２３日，原告はリハビリ担当者から，自室で振り子運動を行う際に３００回連続せず分けてするように言われたため，１００回ずつ３度実施したところ，リハビリ後の疼痛が軽減した。(6)４月２４日，原告は被告病院を退院した。退院時に原告は，Ａ医師から退院後の治療については，外来でのリハビリを継続し，自宅でも同様のリハビリを実施するよう指示されるとともに，積極的にリハビリを施行し，５キログラム以上のものを右手で扱うことは控えるよう指導された。
４月２８日以後，原告は，被告病院の外来でのリハビリとして，右肩のホットパック並びに右肩可動域訓練及びプーリー訓練（滑車運動）を実施していた。５月１６日，原告は被告病院の整形外科を受診し，Ａ医師の診察を受けた。右肩関節の可動域は拡大しているものの，レントゲン検査の結果から本件骨折部の転位が進んでいることが認められたため，Ａ医師は，本件骨折部位が偽関節に至る可能性が高く，いずれ再手術をする必要があると判断し，その旨を原告に説明した。同月３０日，原告は被告病院の整形外科を再度受診し，レントゲン検査を受けたところ，本件骨折部の転位が更に進んでいることが認められ，他方，右肩関節の可動域に変化はなかったため，Ａ医師は，このままでは骨癒合を得ることが困難であり，手術をする必要があると判断し，その旨を原告に説明した。
(7)原告は，被告病院での入院期間中や退院後のリハビリ通院期間中に，Ａ医師らから偽関節の可能性について説明が全くなかったことなどから被告病院に不信感を抱き，６月２日，府立医大病院の整形外科を受診し，Ｂ医師の診察を受けたところ，Ｂ医師に被告病院からレントゲン写真を借りてくるよう指示されたため，原告は，被告病院から借り出したレントゲン写真及びＡ医師作成の医療機関用診療情報提供書を持参して，同月１１日，再度，Ｂ医師の診察を受けた。Ｂ医師は，上腕骨骨頭の骨萎縮並びに本件骨折部位の転位及び変位を認めたことから偽関節と判断したが，受傷後の期間を考慮して診断名としては，右上腕骨近位端骨折後遷延治癒骨折とした。Ｂ医師は，府立医大病院のリハビリテーション部（以下「リハビリ部」という。）に対し，診断名，経過要約，診療科治療計画，リハビリの目標，注意・禁忌事項等を記載したリハビリテーション依頼書を渡して，原告の肩関節可動域改善のためのリハビリを依頼し，翌１２日からリハビリ部において上記のリハビリが開始された。
７月２日，原告は府立医大病院の整形外科を受診し，Ｂ医師の診察を受けた。右肩関節の可動域は，屈曲１０５°，伸展２５°，外転１００°，外旋２０°，内旋は第４腰椎の高さまでであった。
７月１６日，原告は府立医大病院に入院した。同月１７日，Ｂ医師は，原告及びその妹に対し，レントゲン写真を示しながら，同日までの経過として，本件骨折部位の転位は６月以降進んでいないこと，肩関節の可動域は拡大していること，偽関節と診断した理由などを説明するとともに，手術の術式について，髄内釘を挿入してボルトでしっかり留める方法である旨を説明した。そして，同日から，リハビリ部で術前のリハビリを開始するよう指示した。
(8)７月２４日，原告に対し，本件髄内釘固定術が施行され，同日，Ｂ医師らは，リハビリ部に対し，「７月２８日からｓｔｏｏｐｉｎｇエクササイズを開始。８月４日から疼痛が出現するところまでの持続他動運動及び内外旋運動を開始し，可能であれば肩を動かさずに三角筋訓練を行う。」などと記載したリハビリテーション依頼書を作成し，上記のリハビリを依頼した。本件髄内釘固定術後，原告は右肩の疼痛を訴えていたが，７月２９日ころから上記疼痛が軽減し，８月１日ころにはほとんど認められなくなった。７月２８日から，右肩関節のリハビリが開始されたが，８月６日には，リハビリ部から整形外科に対して内外旋運動を開始するか否かについて問い合わせがあったため，同科からは，Ｂ医師に相談した上で，内外旋運動は行わずに他動的な屈曲伸展運動のみ行う旨の回答がされた。


８月８日，退院オリエンテーションが原告に対して行われ，看護師から，退院後の生活に関し，車の運転は禁止であること，安静度は必ず守ることなどの説明が行われた。(9)８月１１日，原告は，府立医大病院を退院し，その後，同病院に通院してリハビリを継続した。
８月２０日，原告は府立医大病院の整形外科を受診し，Ｂ医師の診察を受けた。レントゲン検査を行ったところ本件骨折部位に仮骨が認められ，肩関節の可動域は，介助して屈曲が９０°であった。Ｂ医師は，以後のリハビリとして介助の屈曲運動及び自動の内外旋運動を開始することとし，リハビリ部に対し，仮骨形成が認められたことを伝えるとともに，上記のリハビリを開始するよう依頼した。
原告は，その後も月に１ないし４回，府立医大病院の整形外科を受診し，平成１０年７月ころには右肩関節の可動域及び筋力のいずれも自覚的にも相当改善した状態になっていたため，同年８月１７日，Ｂ医師の転勤先である大阪府済生会吹田病院（以下「吹田病院」という。）に入院し，同月１９日，同病院において抜釘術を受け，平成１０年９月４日，同病院を退院した。同月１６日，原告は府立医大病院の整形外科を最終受診し，以後は，吹田病院に通院してリハビリを継続していたが，平成１１年４月２７日，右肩関節の可動域が制約された状態で症状が固定したものと診断され，本件後遺障害が残存した。
２争点(1)（経過観察及びリハビリの実施における注意義務違反の有無）について
(1)本件骨折について
被告は，本件骨折は粉砕型の骨折であり，本件骨折部位は解剖学的には上腕骨骨幹部である旨主張し，Ａ医師も上記主張に沿う旨述べている（乙２２，２３号証，証人Ａ）。しかし，被告病院のカルテには，原告の傷病名について一貫して「上腕骨近位端骨折」と記載されており（乙１号証），甲９，１４号証によれば，原告が府立医大病院に転医した際に，Ｂ医師は，本件骨折が，上腕骨近位端骨折のＮｅｅｒ分類のうち，外科頚部の２－ｐａｒｔ骨折に当たると判断したものと認められ，この点についてＢ医師は，「本件骨折部位は，組織的には外科頚を中心とした骨幹端部に属し，大結節部が縦割れしているために，通常の外科頚骨折と比べると外側の一部が骨幹部に近い位置に存在しているが，外科頚骨折と異なる範疇に入るものとは評価できない。大結節部の転位が非常に少ないことから，本件骨折は大まかにいえば２つに分かれた骨折であり，粉砕骨折とは評価できない。」旨述べている（証人Ｂ）。また，東京海上メディカルサービス株式会社医療部長のＥ作成の意見書（以下「本件意見書」という。乙２７号証）においても，本件骨折は上腕骨外科頚骨折と評価されている。以上の各事情に受傷時のレントゲン写真（乙９，１０号証）を併せ考慮すれば，本件骨折を粉砕型の骨折と認めることはできないし，また，本件骨折部位が上腕骨骨幹部であると評価することはできず，本件骨折部位を含めて本件骨折は，上腕骨近位端骨折で外科頚部の２－ｐａｒｔ骨折と評価するのが相当である。(2)上腕骨近位端骨折の治療における一般的な注意義務
ア骨折の治療法及び合併症
乙３号証及び弁論の全趣旨によれば，骨折は，骨の損傷のみでなく，関節及びこれに属する腱，腱鞘，筋間組織，神経，血管及び皮膚等に原因を有する機能障害をも招来するから，これらの機能障害を残さず，標準的な期間内に良好な形態で骨を癒合させることを目標として治療しなければならないものであるところ，そのための治療の３原則は，整復，固定及びリハビリテーションであり，具体的には，骨折部の骨癒合を促進するために可能な限り転位がない位置（整復位）に骨片を持ち来して整復し，骨癒合が得られるまでその骨片を整復位に固定するとともに，機能障害を迅速に回復させ，又は機能障害を最小限度にとめるためにリハビリテーションを行うべきものであることが認められる。
骨折の合併症としては，関節拘縮，偽関節などがあり（甲１０号証，乙３ないし５号証，乙２５号証），また，「肩のリハビリテーション」（１９９９年。甲１０号証）に「肩関節の拘縮が上腕骨頚部骨折の主な合併症である。」旨の指摘があることからすれば，本件骨折のような上腕骨近位端骨折の治療においては，特に肩関節の拘縮に注意するとともに，偽関節等の他の合併症の発生にも注意して治療を行う必要があるものと解される。
イ拘縮の防止又は改善のためのリハビリについて
(ア)リハビリの開始時期
「肩のリハビリテーション」（甲１０号証）には，「肩関節は拘縮の起こりやすい関節であるから，できる限り早期からの運動が必要である。」旨の指摘があり，「神中整形外科学」（１９８５年。乙３号証）には「大抵の骨折後には多少とも関節可動性の制限がみられ，軽度のものは後療法によって完全に治癒するが，強度のものは非回復性の機能障害を残す。」旨指摘されており，また，「整形外科」（１９９８年。乙２５号証）には「骨癒合が完了した後に機能回復に着手したのでは成績は劣る。骨癒合の進行と並行してリハビリテーションを進めるのが肝要である。」旨の記載もあることなどによれば，肩関節の拘縮を改善又は防止するためには，できる限り早期からリハビリを開始する必要があるものと認められる。
(イ)リハビリの実施方法
「肩－その機能と臨床」（２００１年。甲１１号証）は，「肩は多くの関節の複合体で球関節を中心としているため，可動範囲が広く，その理学療法も複雑で容易ではない。具体的にはそれぞれの症状に応じた処方が必要で，臨床医と理学療法士，看護師などの綿密な連携医療を必要とする。」旨指摘するとともに，運動療法を実施する際の原則として，運動中は安定した肢位をとらせ支点を要する部位は確実に固定すること，疼痛のある場合は物理療法を優先させ，ゆっくり訓練に移っていくこと等を挙げている。また，「肩のリハビリテーション」（甲１０号証）には，リハビリを実施する際には疼痛に対しては常に注意を払わなければならない旨の指摘があり，Ｂ医師は「リハビリの実施方法は骨折部位や骨癒合の状況等により異なるから，個々の患者ごとにリハビリの実施方法をきめ細かく検討した上で実施する必要がある。」旨述べている（証人Ｂ）。以上によれば，肩関節の拘縮の防止又は改善のためにリハビリを実施する場合においては，患者の状況に応じた方法を検討した上で，医師，理学療法士及び看護師等が連携してこれを行うとともに，疼痛等の患者の訴えに注意して慎重に経過観察を行う必要があるものと解される。


なお，骨折の場合における肩関節のリハビリの手順はほぼ決まっており，実施するリハビリの程度も可動域からおおむね分かる旨の証人Ａの証言は，上記の文献の指摘及びＢ医師の意見と整合せず，採用し難いといわざるを得ない。
ウ偽関節の発生の防止について
偽関節の発生原因について，「神中整形外科学」（乙３号証）は，過半数が局所的要因によるもので，その多くが整復及び固定法の不備，不適当な手術法など治療法が当を得なかったものといい得る旨指摘しており，「整形外科」（１９９８年。乙４号証）では，不適当な外固定の範囲及び期間，内固定力の不足などが発生原因として挙げられている。また，証人Ｂの証言によれば，ピンによる固定等の内固定力が低下した場合，骨折部位に異常な動きが加わって骨癒合が遅れるものと解される。以上によれば，固定の方法及び程度が不適切であることが偽関節の主たる発生原因の１つであると解されるから，偽関節の発生を防止するためには，適切な固定方法を選択し，十分な固定力を維持させる必要があるというべきである。
そして，証人Ｂの証言によれば，固定力が低下した場合にそのままリハビリを継続できるか否かは仮骨形成の状況によって異なり，仮骨形成が不良な場合はより慎重にリハビリを行うなどの対応が必要となるものと認められるから，偽関節の発生を防止するためだけでなく，適切にリハビリを実施するためにも，固定力の低下が確認された場合には，仮骨形成の状況等に応じた適切な処置を採ることが必要になるものと解される。なお，Ａ医師は，固定力の程度はリハビリの実施方法に影響を与えず，また，骨折部位の固定が不十分であるために仮骨が形成されないことはなく，骨折部に異常な動きが加わることと固定力とは無関係である旨述べている（証人Ａ）が，同医師は，固定を強化する利点は骨折部が安定化されることであり，骨折部が安定化すれば，近隣関節の運動を早期に開始し，かつ円滑に行うことができるなどとも述べているのであって，固定力の程度がリハビリの実施方法や仮骨形成に影響を与えることはない旨のＡ医師の上記証言を直ちに採用することはできない。
(3)本件におけるピンによる固定に対する処置について
ア３月２８日の抜釘の前の状況
(ア)前示のとおり，原告は，１月２８日に本件整復固定術を受けたが，２月８日以降，ピンによる刺激痛を訴えるようになり，３月４日にはデゾー固定からカラーアンドカフに変更されて自動の振り子運動を開始するよう指示されたが，同日は，疼痛が増悪して振り子運動をほとんど行うことができず，その後，徐々に振り子運動を行うことができるようになったものの，ピンによる刺激痛又は右肩から右上腕にかけての疼痛をしばしば訴え，３月１９日以降は上記の疼痛のために振り子運動をほとんど実施できない状況であった。
(イ)リハビリの開始時期について
前示のとおり，肩関節は拘縮を生じやすい部位であるからできる限り早期にリハビリを実施する必要があり，「骨折治療学」（２０００年。甲１４号証）には「術後のリハビリテーションは，骨折部の固定性にもよるが，２ないし３週間後に振り子運動を開始する。」旨指摘されている。また，本件の場合，当初は本件整復固定術後３ないし４週間のデゾー固定を行ってから自動の振り子運動を開始する予定とされていたものであるところ，実際は約５週間経過してから自動の振り子運動が開始されたものであり，この点について，Ａ医師は，デゾー固定の期間が通常より長く，リハビリの開始時期が遅れた旨述べている（乙２２号証，証人Ａ）から，本件ではリハビリの開始が通常より遅れたものと認めることができる。そして，前示のとおり，２月８日以降，原告がしばしばピンによる刺激痛又は右肩から右上腕にかけての疼痛を訴えていたこと，当初は，疼痛が軽減したら徐々に自動の振り子運動を開始する予定とされていたこと（乙１号証），本件整復固定術後４週間経過した２月２５日の回診時に，レントゲン検査の結果から仮骨形成の乏しいことが確認されたため，デゾー固定の期間が延長されたこと（乙１号証）などの各事情によれば，リハビリの開始が遅れた原因は，ピンによる刺激痛及び右肩から右上腕にかけての疼痛がなかなか軽減しなかったこと，並びに，仮骨形成が進まずにデゾー固定が長引いたことにあると認めることができる。
(ウ)リハビリの進行状況について
前記認定事実及び乙１号証によれば，自動の振り子運動が開始された３月４日の翌日以降は，原告は，ピンによる刺激痛を訴えながらも徐々に回数を増やして振り子運動を行うことができるようになり，３月７日には振り子運動を相当頻回に行うことができるようになって，同月１６日には，看護師に対し，以前と比べて可動域が増してきており疼痛及びしびれはない旨話していたことが認められるから，同月５日以降は徐々にリハビリを実施することができるようになっていたものと解し得る。しかし，抜釘後の３月３１日時点では肩関節の拘縮が相当進んだ状態であったこと，「処方・実施・記録表」（乙１号証４７丁裏ないし４９丁裏）によれば，自動の振り子運動を開始した３月４日以降も，ロキソニンが毎日定期的に投薬されていたことが認められること，並びに，３月１９日以降はピンによる刺激痛及び右肩から右上腕にかけての疼痛のためにほとんど振り子運動ができない状況であったことなどを考慮すれば，３月４日以降のリハビリは円滑に進んでいなかったものと解するのが相当である。そして，前記認定事実及び乙１号証によれば，原告がピンによる刺激痛及び右肩から右上腕にかけての疼痛を訴えていたことが，３月４日以降のリハビリが円滑に進まなかった主たる原因の１つであると認めることができる。
イピンによる刺激痛に対する対応について
前示のとおり，抜釘前のリハビリの開始が遅れ，かつリハビリが円滑に進まなかった主たる原因の１つはピンによる刺激痛であったと解されるが，この点について，原告は，遅くとも３月４日にはピンによる刺激痛に対して何らかの処置を採るべき注意義務があった旨主張し，被告は，ピンの入れ直し等の処置は，患者に負担をかけ，容易に行うことができないものであるから，本件においては上記の処置を採るべき注意義務までは負っていない旨主張する。
乙２２号証及び証人Ａの証言によれば，本件当時，Ａ医師は，ピンによる刺激痛がリハビリの障害になっているとの認識を有していたが，上記の刺激痛に対しては，ピンの先端部分を曲げ，抜きやすいように外から触れて分かる位置に留置してあるため，ピンの先端が刺激を与えるのは当然であると考え，神経又は血管の圧迫若しくは感染のおそれがなく，物理的な刺激があるにすぎない場合はピンを入れ直すなどの処置を採る必要はないとの認識から，原告に対しピンによる刺激痛を除去するために上記の処置を採ることは全く考えていなかったものと認められる。


確かに，証人Ｂの証言によれば，ピンを入れ直すなどの処置は，全身麻酔で行う必要があり，患者に相応の負担をかけるものであることが認められるから，容易に行い得るものではなく，上記の処置を採るべき必要性等を十分検討すべきものと解される。しかし，Ｂ医師は，「本件のようにピンによる固定を行った症例において，ピンによる刺激痛のためにリハビリの実施が困難となることはしばしば経験し，リハビリを円滑に進める必要があって，これを阻害する主たる原因が疼痛である場合には疼痛を除く工夫をするから，ピンの位置をずらしたり，ピンを短くするなどの処置を採ることは珍しくない。」旨述べており（証人Ｂ），また，Ａ医師もピンの位置をずらすなどの処置をした経験はある旨述べている（証人Ａ）から，ピンによる刺激痛に対し，ピンを入れ直すなどの処置を採ることが，Ａ医師が述べるように非常にまれなことであるとも，困難なものであるとも認め難いというべきである。そうすると，ピンを入れ直すなどの処置を採ることが患者に相応の負担をかけるものであることを考慮しても，リハビリを円滑に進める必要性が高く，かつリハビリを円滑に進めるために上記の処置を採る必要性が高いと判断される場合には，上記の処置を採るのが相当というべきである。したがって，Ａ医師としては，ピンによる刺激痛によってリハビリの円滑な実施が阻害されている程度，ピンによる刺激痛を除去するために採り得る処置等を具体的に検討した上で，原告に対し，ピンを入れ直すなどの処置を採るか否かを判断すべき注意義務を負っていたものと解される。なお，被告は，原告がピンによる刺激痛などの疼痛を頻繁に訴えていたのは，原告の疼痛に対する閾値が低いためである旨主張し，Ａ医師もこれに沿う旨述べる（証人Ａ）。確かに，府立医大病院で本件髄内釘固定術を受けた後，原告が医師や看護師にしばしば疼痛を訴えていたこと（甲９号証）などを考慮すれば，原告は通常よりも疼痛に対し敏感であったと解する余地もなくはないが，仮にそうであったとしても，実際に原告が疼痛を訴え，そのためにリハビリが円滑に進まない状況が生じている以上，原告が訴える疼痛を除去してリハビリを円滑に進める必要があるから，上記認定は左右されないというべきである。
ウ固定力の低下に対する対応について
(ア)本件におけるピンによる固定力の低下について
乙１１ないし１６号証及び証人Ｂの証言によれば，本件におけるピンによる固定は，３本のピンのいずれもが本件骨折部位に対して斜めに刺入されているため骨折線に対して均等な圧迫力がかかりにくい状態になっており，特に先端を曲げて刺入したピンは本件骨折部位に対する力がかかりにくくなる可能性があるものと解され，加えて，乙１号証によれば，２月３日のレントゲン検査の結果から本件骨折部に透き間が確認されたことが認められるから，そもそも，当初から十分な固定力を有していなかったものとも考えられる。また，乙２２号証及び証人Ａの証言によれば，ピンによる固定は，時間の経過とともにその固定力が低下する場合が多いものと認められるのであり，前示のとおり，固定力が低下すると，骨折部位に異常な動きが加わりやすくなって，骨折部位の骨癒合が遅れるものであるところ，本件では，前示のとおり，２月１２日，同月１９日，同月２４日及び３月３日の各レントゲン検査のいずれの結果においても，本件骨折部位の仮骨形成は乏しい状況だったものである。さらに，骨折部位に異常な動きが加わった場合には患者は疼痛を感じるものである（証人Ｂ）ところ，本件整復固定術後，原告は，ピンによる刺激痛とともに右肩から右上腕にかけての疼痛をしばしば訴えて，２月９日以降はデゾー包帯等を頻繁に巻き直され，回診の医師又は看護師に対し「ちゃんと固定されていれば痛くないです。」などとデゾー包帯等の巻き直しにより疼痛が軽減する旨述べていたのである（乙１号証）。
以上の各事情を総合すれば，本件では，ピンによる固定力が低下していたために，外固定のデゾー包帯等が多少緩むと本件骨折部位に異常な動きが加わりやすくなり，そのために原告が右肩から右上腕にかけての疼痛を訴えていたものと考えられるのであり，自動の振り子運動を開始する前からピンによる固定力が低下していたものと解するのが相当である。
(イ)ピンによる固定力の低下に関する注意義務
前示のとおり，偽関節の発生を防止するためには適切な固定方法を選択するとともに，十分な固定力を維持させる必要があり，固定力の低下が確認された場合には，仮骨形成の状況等に応じた適切な処置を採る必要があるところ，証人Ｂの証言によれば，本件のようにピンによる固定をした場合にピンの緩みにより固定力が低下しているか否かは，患者の訴え，触診所見及びレントゲン検査の所見によって判断することが可能であるものと認められるから，Ａ医師としては，ピンによる固定力が低下しているか否か慎重に経過観察を行い，固定力の低下が確認された場合には適切な処置を採るべき注意義務を負っていたものと解される。
なお，ピンによる固定力が低下すると骨折部位に異常な動きが加わり，これによって疼痛が生じたり，骨癒合が遅れたりするが，これらによって，リハビリの進行が更に阻害されるものと解されるから，円滑にリハビリを実施するためにも，上記の注意義務を尽くす必要があるというべきである。
エピンによる固定に対する処置における注意義務違反の有無について本件ではそもそもリハビリの開始が遅れていたから，リハビリを円滑に進める必要性はより高かったものと解され，したがって，リハビリの円滑な実施を阻害する原因はできる限り早く的確に除去する必要性があったというべきである。加えて，前示のとおり，本件においては，ピンによる刺激痛がリハビリの円滑な実施を阻害する主たる原因の１つとなっていたものであるが，仮骨形成が不十分な状態が続いていたことからすれば，ピンによる固定はできる限り継続させる必要があったものと認められる。したがって，ピンによる刺激痛を除去するために早期に抜釘をすることは不適当であったと解されるから，ピンによる刺激痛を除去してリハビリを円滑に実施するためにピンを入れ直すなどの処置を採る必要性が高かったものというべきである。


そして，本件においては，自動の振り子運動開始前からピンによる固定力が低下している状態にあって，本件骨折部位に異常な動きが加わりやすくなっていたために骨癒合が更に阻害され，また，異常な動きが加わることによって疼痛が生じ，これらがリハビリの進行を更に阻害することになり得る状況であったから，骨癒合を進めて偽関節の発生を防止し，かつリハビリを阻害する原因をできる限り除去するために，ピンを入れ直すなどの処置により固定力を高める必要性が高かったものと解される。他方，本件において，ピンを入れ直すなどの処置を採ることによって，原告に深刻なダメージを与える可能性があったことをうかがわせる事情は認められない。以上によれば，本件においては，リハビリを円滑に実施して関節の拘縮を改善し，かつ，偽関節の発生を防止するために，ピンを入れ直すなどの，ピンによる刺激痛を抜本的に除去するとともに固定力を高める処置を採る必要があったものと認めることができる。
しかし，前示のとおり，Ａ医師は，原告の訴えていたピンによる刺激痛に対しては，鎮痛剤の投与による対症療法に終始し，ピンを入れ直すなどの処置を採る必要性の程度等について何ら検討していなかったものであり，また，乙１，２２号証及び証人Ａの証言によっても，ピンによる固定力が低下しているか否か慎重に経過観察を行っていたとも，固定力の低下に対する処置を検討していたとも認められないから，Ａ医師には，ピンによる固定に対する処置に関し，注意義務違反があったものと認めることができる。
(4)抜釘前のリハビリの実施及び経過観察について
ア抜釘前のリハビリに関する注意義務
前示のとおり，骨折の治療としてリハビリを実施する際には，患者の状況に応じた方法を検討した上で，医師，理学療法士及び看護師等が連携してこれを行うとともに，疼痛等の患者の訴えに注意して慎重に経過観察を行う必要がある。本件においては，仮骨形成が乏しい状況のまま３月４日から自室での自動の振り子運動が開始されたものであるが，「骨癒合が不十分な場合に骨折部に無理な力が加わると，骨折部に変位又は転位が生じたり，骨癒合が阻害されたりする。」旨の証人Ａの証言，及び「骨折部にねじれの動きが加わると骨癒合が得られにくくなり，ねじれの動きが加わった場合に骨癒合が遅れやすいことは一般的に予想できるから，リハビリを実施する場合には骨折部にねじれの動きが加わらないように注意して行う必要があり，患者に自室でリハビリをさせる場合には，患者にリハビリの方法をしっかり教える必要がある。」旨の証人Ｂの証言等を考慮すれば，Ａ医師には，原告に自室でリハビリを実施させる際に，骨折部位にねじれの動きなど無理な力が加わらないように，原告に対し事前に十分な指導を行うとともに，原告が適切にリハビリを行っているか否か慎重に経過観察をすべき注意義務があったものと認めることができる。加えて，証人Ｂの証言によれば，本件骨折部位は，肩関節を挙上する際に動かす方向によっては必然的にねじれの動きがかかり，特に，本件骨折部位に刺入された３本のピンが，同部位に対してねじれの力が加わりやすい状態になっていたものと認められるから，本件の場合は，特にねじれの動きなど無理な力が加わって骨癒合が阻害されないように，原告に対し，してはいけない動きを具体的に説明するなどして，リハビリの実施方法について十分な指導をする必要があったものと認めることができる。
イ抜釘前のリハビリにおける注意義務違反の有無について乙２２号証及び原告本人尋問の結果によれば，Ａ医師は，３月４日に自動の振り子運動の開始を指示した際，原告に対して，体をやや前傾させて腕を前後左右に振るという口頭の説明をしたことが認められ，また，Ａ医師は，骨折部に回旋の力がかからないように原告に注意した旨述べる（乙２２号証）が，骨折部に回旋の力がかからないような腕の動かし方等について具体的に説明したことをうかがわせる事情は認められない。また，Ａ医師らは，抜釘までの間にしばしば右肘関節の可動域を確認していた（乙１号証）ものの，右肩関節の可動域を確認していたことをうかがわせる事情は認められない。加えて，３月１１日及び同月１７日に実施されたレントゲン検査の結果から仮骨形成が不良であることが確認されていた（乙２２号証）ものの，Ａ医師らがその原因について，リハビリの実施方法が不適切である可能性を念頭に置いて検討していたものとも認められない。
そして，前示のとおり，本件においては，骨折部位にねじれ等の無理な動きが加わりやすい状況であったこと，骨折部に異常な動きが加わった場合に患者は疼痛を訴えるものであるところ，原告はリハビリの実施期間中にピンによる刺激痛のほか右肩から右上腕にかけての疼痛をしばしば訴えており，ロキソニンの服用によってこれを軽減させていたものと解されること（乙１号証）などを考慮すれば，原告の行っていたリハビリの実施方法が不適切であったために，本件骨折部位に異常な動きが加わっていた可能性が高いというべきである。
以上によれば，Ａ医師は，抜釘前のリハビリに関し，その実施方法等について原告に対し十分な指導を行うとともに，その実施状況を慎重に経過観察すべき前記の注意義務を怠ったものと認めることができる。
(5)抜釘以降の状況について
ア抜釘時及び抜釘後のリハビリの各状況
本件においては，３月２８日に抜釘が行われたが，乙１，１７，１８，２２号証並びに証人Ａ及び同Ｂの各証言によれば，同日時点では，本件骨折部位に転位は生じていないものの明らかな仮骨形成は認められない状況であったものと認められる。そして，３月３１日からリハビリ室でのリハビリが開始されたが，原告は，その翌日の４月１日から，数種類の鎮痛剤を投与されても抑制できないほどの右肩から右上腕にかけての疼痛を訴えてリハビリを中断し，これを再開した同月７日以後もほぼ毎日上記の疼痛を訴え，自制できない場合にはロキソニンに加えてボルタレン坐薬の投与を受け，ホットパックによる温熱療法が追加された同月１４日以降はリハビリを楽に実施できるようになり自室でのリハビリも積極的に行っていたが，右肩から右上腕にかけての疼痛は継続していたものである。
なお，本件当時，被告病院のリハビリ室では３ないし４人程度のリハビリ担当者がいたが，理学療法士はおらず，リハビリ担当者らが専門家からリハビリの実施方法や骨癒合の遅れ，変形治癒等について教育を受ける機会はなかった。そして，リハビリ室では患者ごとに担当者を決めることなく手の空いた者が順次，患者のリハビリの介助，指導等に当たっていた（証人Ｃ，原告本人）。
イ抜釘について
(ア)仮骨形成が不十分な状態での抜釘について


仮骨形成が不十分な状態で抜釘するか否かを判断する際に考慮すべき事項として，Ｂ医師は，骨癒合の可能性の有無，骨癒合が得られるのに要する見込みの期間，治療を円滑に進めるために骨癒合と拘縮防止のいずれを優先させるべきかの比較検討などを挙げており，また，仮骨形成が不十分な状態で関節拘縮の改善を目的とするリハビリを，自信を持って進めていくことは非常に難しい旨も述べている（証人Ｂ）。加えて，「肩のリハビリテーション」（甲１０号証）には「骨折が安定し中等度の運動に対する反応性が減少したら他動運動を注意深く開始する。」などの指摘があることを考慮すれば，拘縮改善のためのリハビリを積極的に実施するには骨折部が安定していることが必要であり，仮骨形成が不十分な状態で固定を外して積極的にリハビリを実施することは非常に難しいものと認められるから，本件のように仮骨形成が不十分な場合には，骨癒合の見込み，適切なリハビリを実施し得る可能性等を十分慎重に検討した上で抜釘をするか否か判断する必要があるものと認めることができる。
(イ)本件における抜釘について
本件意見書並びに証人Ａ及び同Ｂの各証言によれば，３月２８日の時点の本件骨折部位の状況は，わずかに仮骨が形成されつつあって更に数週間の内固定によって骨癒合を得られる可能性も認め得るものであったと解することができ，Ａ医師としても，本件骨折部位が骨癒合に向かって進んでいる状況であるとの認識は有していたことが認められる。
乙２２号証及び証人Ａの証言によれば，Ａ医師は，ピンによる刺激痛がリハビリの障害になっていたこと，固定力が低下していたためにピンによる固定を継続させる必要性は低いと判断したこと，及び偽関節の場合には手術的治療が可能であるが拘縮は事後的に回復させる手段がないとの認識から抜釘を決断したものと認められる。しかし，前示のとおり，ピンによる刺激痛及びピンによる固定力の低下に対しては，ピンを入れ直すなどの処置を採ることによって対応できたものであり，また，「１か月程度で骨癒合が得られる見込みがあれば，骨癒合を優先させることもあり得る選択であり，拘縮に対する手術的な治療を事後的に行うことも可能である。」旨の証人Ｂの証言によれば，必ずしも拘縮に対する事後的な回復手段がないものとは解し難い。そして，本件全証拠によっても，Ａ医師が抜釘を決断するに際し，わずかに進みつつある骨癒合を犠牲にしてまでリハビリを優先させるのが適当か否か，仮骨形成が不十分な状態で抜釘をした場合に拘縮改善のための積極的なリハビリを適切に実施し得るか否か等について具体的に検討したことをうかがわせる事情は認められない。
以上によれば，Ａ医師は，仮骨形成が不十分な原告の状態を前提として抜釘の当否につき十分な検討をしないまま，抜釘を決断したものといわざるを得ない。
ウ抜釘後のリハビリについて
(ア)抜釘後のリハビリに関する注意義務
前示のとおり，骨折の治療としてリハビリを実施する際には，医師，理学療法士及び看護師等が連携して患者の状況に応じた方法で実施するとともに，疼痛等の患者の訴えに注意して慎重に経過観察を行う必要があり，加えて，「骨癒合が不十分なままリハビリを実施する場合には，疼痛並びに骨折部位の腫脹及び熱感などに留意し，定期的にレントゲン検査を行ってその結果を十分確認していくことが必要であり，患者が疼痛を訴えた場合には，担当医師としては，拘縮による疼痛であるのか，骨癒合が遷延して生じている疼痛であるのか，その原因を判断する必要がある。」旨の証人Ｂの証言を考慮すれば，仮骨形成が不十分な状態で抜釘してリハビリを実施する際には，特に疼痛などに注意して慎重に経過観察を行い，患者が異常を訴えた場合にはその原因を検討し，リハビリの実施方法の適否等を判断すべき注意義務があるというべきである。(イ)Ａ医師からリハビリ担当者等への指示及び情報提供について前示のとおり，被告病院のリハビリ担当者は，理学療法士の資格を有しておらず，専門家による教育を受けていなかったものであるから，医師によるリハビリ担当者への指示及び指導はより入念に行われる必要があったというべきである。前示のとおり，府立医大病院では，担当医師からリハビリ部への指示及び情報提供は，診断名，経過要約，診療科治療計画，既往歴，合併症，感染症，リハビリテーションの目標並びに注意及び禁忌事項が記載されたリハビリテーション依頼書や，仮骨形成の状況又はリハビリ部からの問い合わせ等に応じて担当医師が個別に指示をする方法により行われており，甲９号証によれば，７月２４日付けのリハビリテーション依頼書の「リハビリテーションの目標」欄には，「７月２８日からｓｔｏｏｐｉｎｇエクササイズ開始。８月４日から持続他動運動開始（疼痛出現するところまで）。内外旋運動開始（疼痛出現するところまで）。できれば，三角筋訓練（肩は動かさないで）。」などと具体的な記載がされていることが認められる。
これに対し，乙１号証並びに証人Ａ及び同Ｃの各証言によれば，被告病院では担当医師からリハビリ担当者への指示及び情報提供は，理学療法指示録（乙１号証の７０頁）のみによって行われていたものであり，原告に関しては，「右肩上腕骨近位端骨折」との診断名，「１月２８日手術，３月２８日抜釘」との治療方針及びリハビリの内容として「自動運動，右肩の他動運動，４月１４日からの右肩のホットパック」との指示が伝えられたにすぎないことが認められるから，リハビリ担当者に対して十分な指示及び情報提供が行われていたものとは認め難い。また，「骨癒合が進んでいない患者にリハビリを実施させる場合，リハビリを介助する側にも患者本人にも，骨癒合が不十分であるが故に注意すべき事項は特にない。」旨の証人Ａの証言によれば，Ａ医師が，原告の骨癒合の状況に応じたリハビリの実施方法を適宜に検討していたものとも認め難い。なお，前示のとおり，原告は，抜釘後も自室でのリハビリを継続していたものであり，原告本人尋問の結果によれば，Ａ医師は，上記の自室でのリハビリに関し，原告に対し，肩を無理に動かすようなきつい運動は避けるようにとの注意を与えたことが認められる。しかし，Ａ医師は，原告から自室で振り子運動を３００回行ったことなどの報告を受けていた（乙１号証，原告本人）ものの，これについて原告に何らかの具体的な指導等を与えたことをうかがわせる事情は認められないことなどによれば，抜釘後の自室でのリハビリについてＡ医師が原告に対し具体的な指導をしていたものとは認められない。
(ウ)リハビリ担当者及び看護師等との連携


前示のとおり，Ａ医師からリハビリ担当者への情報提供は理学療法指示録によってのみ行われていたことに加え，「本件においてはリハビリ室から医師や看護師に報告をしたことはなかったと思う。」旨の証人Ｃの証言，「リハビリ室では指示どおりのリハビリが行われていたと思うが，実際に確認したことはない。」，「看護記録をみることはほとんどない。」旨の証人Ａの証言，「リハビリの担当者が患者個人個人の状態を把握している様子はなかった。」旨の原告本人の供述などを総合すれば，Ａ医師が，リハビリ担当者及び看護師と連携して抜釘後のリハビリを進めていたものとは認められない。
(エ)リハビリの実施状況に対する経過観察について
原告は，リハビリ室でのリハビリについて，「リハビリ担当者の介助により自力で動かすことのできる範囲以上に動かされた際に骨折部位に相当な疼痛を感じた。」，「リハビリ担当者によっては手のひらの向きが変わるような力の入れ方をする人もおり，この場合には骨折部位がひねられているように感じ，相当な疼痛があった。」などと述べており（原告本人），また，リハビリ室でのリハビリが開始されてからほぼ毎日，原告は，右肩から右上腕にかけての疼痛を訴え，しばしばボルタレン坐薬等の投与を受けていたのである。前示のとおり，本件当時における被告病院のリハビリ担当者は，専門家による教育を受けていなかったものであり，証人Ｃの証言によれば，疼痛又は可動領域の最後の抵抗性を超えてリハビリを実施した場合の弊害や骨癒合が遅れている患者に対しリハビリを行う場合に注意すべき事項等について十分な知識を有していなかったものと認められる。加えて，骨折部位に異常な動きが加わった場合，患者は疼痛を感じるものであること，原告については抜釘以後４月１７日までの間に本件骨折部位に転位が生じたこと（乙１７ないし２０号証，証人Ａ，同Ｂ）などを考え併せれば，原告が訴えていた上記疼痛は，リハビリの実施方法が不適切であったために本件骨折部位に異常な動きが加わったことによるものと認めるのが相当である。なお，原告が訴えていた疼痛に関し，Ａ医師は，既に生じていた拘縮をほぐす際にも疼痛が伴われ，また，骨癒合が進んでいないために骨折部以外の疼痛が起こることもあり得るなどと述べている（証人Ａ）が，仮にＡ医師の述べるような上記の疼痛が生じていたとしても，それ以外の疼痛の存在が直ちに否定されるものではないから，前記認定は左右されないというべきである。本件においては，抜釘後退院までの間に，４月７日及び同月１７日にレントゲン検査が行われており（乙１号証），Ａ医師は，１日１回は原告の病室を訪れて疼痛の程度及び可動域を確認し，疼痛の原因も常に確かめていた旨述べる（証人Ａ）。確かに，証人Ｂの証言によれば，上記のレントゲン検査の回数が少ないとまでは評価できず，また，Ａ医師は４月１２日及び同月１７日に肩関節の可動域を計測している（乙１号証）。しかし，証人Ａの証言によれば，Ａ医師は，原告が訴えていた疼痛について，その正確な部位及び原因等を把握していなかったものと認められるのであり，また，疼痛は，リハビリが適切に実施されているか否かの他覚的なモニターになるものであるのに（証人Ｂ），前記認定事実及び乙１号証によれば，原告の疼痛の訴えに対しては，ロキソニン，ボルタレン坐薬，セデス等の鎮痛剤を頻繁に投与することによってのみ対応していたものと認められ，疼痛の部位及び原因を特定する前にこれを除去又は軽減させてしまっていたものである。加えて，「リハビリ室でのリハビリがきつくて痛いことをＡ医師に言ったところ，Ａ医師から，今は動かさなければならない時期だから，リハビリをやらないのであれば退院してほしいと言われた。」旨の原告の供述，「痛みに負けずに続けるように常に指導していた。」旨の証人Ａの証言等を考慮すれば，Ａ医師は，原告の訴える疼痛について，その部位及び原因を検討し，その結果に応じた対応を採るべき必要性すら認識していなかったものと認め得る。
そして，４月１７日のレントゲン検査の結果によれば３月２８日の抜釘時の状態と比べて明らかに本件骨折部位の転位及び変位が進んだことが確認でき（乙１７ないし２０号証，証人Ａ，同Ｂ），これについて，Ｂ医師は「非常に心配な状況であるから，多方向からレントゲン写真を撮って異常可動性の有無などを確認する必要がある。」旨述べ（証人Ｂ），同月１８日に回診を担当した医師も偽関節の可能性を疑っていたものである（乙１号証）が，Ａ医師が上記のレントゲン検査の結果から原告のその後の治療方針等について検討したことをうかがわせる事情は認められず，看護記録には「１７日上腕近位２Ｒ（方向）前回と変わりない」との記載があること（乙１号証）などを考え併せれば，経過観察として行っていたレントゲン検査の結果に対し，Ａ医師が十分な確認及び検討を行っていたとは認め難いといわざるを得ない。
(オ)以上のとおり，Ａ医師は，抜釘後は，骨癒合の状況等に応じた方法でリハビリを行うとともに疼痛等の訴えに注意しながら経過観察を行うべき注意義務を負っていたものであるが，十分な検討をしないまま抜釘を行った後，原告の骨癒合の状況に応じた実施方法を検討することなく，リハビリ担当者や原告に対し十分な指示及び情報提供をすることも，リハビリ担当者及び看護師等と連携をとることもなくリハビリを実施し，原告の訴える疼痛の原因等を検討したり，レントゲン検査の結果からリハビリ方法の適否を検討することもなかったのであるから，Ａ医師は，抜釘後のリハビリに関する前記の注意義務を怠ったものと認めることができる。
(6)以上のとおりであり，本件において，Ａ医師には，ピンによる固定に対する処置，抜釘及び抜釘前後のリハビリに関し，注意義務違反があったものと認めることができるから，この点に関する原告の主張は理由がある。
３争点(2)（因果関係）について
(1)本件においては，３月２８日の抜釘時点で既に相当程度の拘縮が生じており，抜釘後の被告病院でのリハビリ及び府立医大病院に転医してからのリハビリによっても完全には回復せず，本件後遺障害が残存したものである。この原因として，Ａ医師は，関節内での骨折であったために組織の癒着が生じたこと，当初からリハビリが円滑に進まなかったことを挙げている（乙２２号証，証人Ａ）が，本件において，肩関節内の組織の癒着が生じ，これが拘縮の発生に相当程度の影響を与えたことを認めるに足りる証拠はない。


右肩関節の可動域は，抜釘後の３月３１日の時点では，屈曲２０°，伸展２５°，外転１５°と拘縮が相当程度進んだ状態であったが，その後の被告病院でのリハビリにより，４月１７日には他動で屈曲８０°，外転４０°と改善し，府立医大病院の初診時の６月２日には屈曲９０°，伸展３５°，外転７０°，７月２日には屈曲１０５°，伸展２５°，外転１００°と徐々に改善していたものの，７月２４日の本件髄内釘固定術後，８月２０日には介助で屈曲９０°，９月１０日には介助で屈曲８０°，外転６０°，９月２４日には介助で屈曲９０°，外転９０°と，本件髄内釘固定術前と比べて悪化している（甲９号証）。以上の経過に加えて，「神中整形外科学」（乙３号証）の「大抵の骨折後には多少とも関節可動性の制限がみられ，軽度のものは後療法によって完全に治癒するが，強度のものは非回復性の機能障害を残す。」旨の指摘，及び「肩関節の可動域制限が生じる原因で最も多いのは長期の固定であり，拘縮の期間が長くなればなるほど回復の条件は悪くなる。」旨の証人Ｂの証言を考慮すれば，本件後遺障害が残存した主たる原因は，抜釘時点で既に相当程度の拘縮が生じていたこと及び偽関節の発生により拘縮に対する治療が長期化したことにあると解することができる。
(2)偽関節の発生について
ア被告は，本件において偽関節が生じたのは，本件骨折部位が上腕骨骨幹部で偽関節の好発部位であったこと，粉砕型の骨折であったこと，骨折の際に受けた外力が相当大きかったために骨片間に軟部組織が介在した可能性があることなどが原因である旨主張し，Ａ医師は上記主張に沿う旨述べる（乙２２号証，証人Ａ）。しかし，前示のとおり，本件骨折は，本件骨折部位を含めて上腕骨近位端の２－ｐａｒｔ骨折であり，粉砕型の骨折には当たらないものと解されるのであり，「転位の程度及びピンによる固定後の整復位の形からすると骨片間に軟部組織が介在していることは考えにくい。」旨の証人Ｂの証言によれば，本件骨折部位に軟部組織が介在した可能性は低いものと認められるのであって，上記のＡ医師の陳述等を採用することはできず，他に被告の上記主張を採用するに足りる証拠は存しない。
「四肢骨折」（１９９８年。乙６号証）は，上腕骨近位端骨折は骨癒合の良好な部位であるとしており，本件骨折部位について，Ｂ医師は，血流が非常に豊富な部位であり，骨癒合が非常に得られやすい場所である旨述べ（証人Ｂ），本件意見書でも「上腕骨外科頚のように海綿骨の豊富な部位であれば，骨折の程度がかなり酷くとも骨折部に仮骨形成が生じてくることが多いものである。」とされていることによれば，本件骨折は，本来骨癒合が得られやすいものであったと認めることができる。
イ本件における骨癒合の遅れの原因
本件においては，抜釘までの２か月間，仮骨形成がほとんど進まない状況であったが，前示のとおり，ピンによる固定力が当初から必ずしも十分でなく，加えて，自動の振り子運動を開始する前からピンによる固定力が低下していたために，本件骨折部位に異常な動きが加わりやすい状態であったところ，Ａ医師は，ピンによる固定力が低下したまま，十分な指導及び経過観察を行わずに，原告に自室で自動の振り子運動を行わせていたものであり，抜釘までの間に原告が右肩から右上腕にかけての疼痛をしばしば訴えていたことを考慮すれば，ピンによる固定力が低下した状態で，かつ，十分な指導及び経過観察を受けることなくリハビリを実施したために本件骨折部位に異常な動きが加わり，骨癒合が遅れたものと解するのが相当である。なお，被告は，ピンが刺入された状態で骨折部に異常可動性が生じた場合，ピンの周囲に骨透亮像が生じるところ，本件ではこれが認められないから，抜釘前に骨癒合を阻害するほど骨折部が動いていたとは考えられない旨主張し，本件意見書も上記の主張に沿う旨の指摘をしているが，ピンによる固定において骨折部位に骨癒合を阻害するほどの異常な動きが加わった場合には，必ず骨透亮像が生じるものであることを認めるに足りる証拠は存しないから，上記の被告の主張は直ちに採用できないというべきである。また，前示のとおり，抜釘後には本件骨折部位の転位及び変位が進み，骨癒合の状態も抜釘前と比べてかえって悪化したものと解される（証人Ｂ）が，この点について，Ｂ医師は「抜釘により固定力がなくなったために本件骨折部位に異常なストレスが加わり，微妙な可動性が生じ，徐々に大きくなって，抜釘時点までに僅かに生じていた仮骨が吸収されてしまったと思われる。」旨述べている（証人Ｂ）。前示のとおり，Ａ医師は，十分な検討をしないまま抜釘を行った後，原告の骨癒合の状況に応じたリハビリの実施方法を検討することなく，十分な指導及び経過観察を怠ってリハビリを実施させていたものであり，他方，甲９号証によれば，府立医大病院においては，本件髄内釘固定術を施行する前に固定のない状態で，可動域改善のためのリハビリが１か月程度行われたが，本件骨折部位の転位は進まなかったことが認められる。そうすると，抜釘後に本件骨折部位の転位，変位が進み，骨癒合の状態が悪化したのは，リハビリが不適切に行われたために本件骨折部位に異常な可動性が生じたことによるものと認めるのが相当である。ウ前示のとおり，本件骨折部位は本来骨癒合が得られやすい場所であり，また，上腕骨近位端骨折の場合，一般的にはおおよそ２ないし４週間程度で仮骨が形成されるものと解される（乙６号証，証人Ｂ）ところ，原告が府立医大病院で本件髄内釘固定術を受けた４週間後には仮骨形成が認められている（甲９号証）から，原告側に特に骨癒合が得られにくい要因があったものとは認め難い。そうすると，本件の場合も，Ａ医師が，注意義務を尽くして，抜釘前及び抜釘後のそれぞれの状況に応じて，適切なリハビリの実施方法を検討し，十分な指導及び経過観察を行うとともに，ピンによる固定力の低下など骨癒合を阻害する原因に対して適切な処置を採っていれば，本件のように抜釘前から仮骨形成が遅れることはなく，通常通りに骨癒合が得られたものと認めることができる。なお，被告は，原告の喫煙が骨癒合を遷延させた原因となり得る旨主張するが，前示のとおり，府立医大病院においては一般的な期間内に仮骨が形成されたものであり，被告の上記の主張を的確に認定するに足りる証拠は存しない。
(3)抜釘時点での拘縮について


前記認定事実によれば，本件においては，リハビリの開始が遅れ，かつリハビリが円滑に進まなかったために，抜釘時点までに相当程度の拘縮が生じたものと考えられるのであって，Ａ医師が，前記の注意義務を尽くし，ピンによる刺激痛及びピンによる固定力の低下に対しピンを入れ直すなどの適切な処置を採っていれば，ピンによる刺激痛及び右肩から右上腕にかけての疼痛が抜本的に軽減又は除去され，抜釘前からリハビリを円滑に実施することができたものと解される。そして，乙１号証によると，原告はリハビリに対して意欲的であったものと認められるのであり，また，前示のとおり，府立医大病院では，骨折部位の転位を進めることなくリハビリを実施して拘縮の改善を図ることができたものであるから，ピンによる刺激痛及び右肩から右上腕にかけての疼痛並びに内固定力の低下に対して適切な処置が採られていれば，仮骨形成が順調に進むとともに，予定通りにリハビリが開始されて，抜釘までに相当程度の拘縮の改善を図ることができたものと認めることができる。
(4)以上のとおり，Ａ医師が注意義務を尽くしていれば，抜釘時点までに相当程度の拘縮が生じることも，偽関節の発生によって拘縮の治療が長期化することもなかったものと認められるのであり，抜釘後のリハビリにおいても，Ａ医師が前記の注意義務を尽くし，原告に適切なリハビリを実施させていれば，拘縮が更に改善されて可動域の制約が残存することはなかったものと認めることができる。
よって，本件後遺障害とＡ医師の前記注意義務違反との間に相当因果関係を認めることができるから，その余の点について判断するまでもなく，争点(2)に関する原告の主張は理由がある。
４争点(3)（損害）について
前示のとおり，Ａ医師には経過観察を怠り，リハビリを円滑に進めるために必要な処置及び指導を行わなかった注意義務違反があるから，Ａ医師の使用者である被告は，不法行為責任に基づき，原告に対し，上記注意義務違反と相当因果関係のある損害を賠償すべき責任を負う。以下，被告が賠償責任を負うべき損害の範囲及び額について検討する。
(1)休業損害
原告は，本件事故による受傷に対する治療に伴い，１月２１日から平成１１年１月１０日まで７０４日間休業したものであり（甲４号証），同期間の休業損害として６３４万３０４０円を主張しているが，本件事故による受傷に当然伴う休業については本件と相当因果関係のある損害には含まれないものと解するのが相当であり，乙６号証及び弁論の全趣旨によれば，原告が適切な治療を受けていれば遅くとも被告病院を退院した４月２４日の翌日以降には再び勤務することが可能であったものと推認されるから，７０４日間の上記休業日数から，原告が被告病院に入院していた１月２１日から４月２４日までの９４日間を除いた６１０日間の休業日数につき，１日あたりの平均賃金を９０１０円（甲４号証）として
９０１０円×６１０日＝５４９万６１００円
を本件と相当因果関係のある休業損害と認めるのが相当である。
(2)逸失利益
甲４号証によれば，本件後遺障害は障害等級１２級６号に該当し，労働能力喪失率１４パーセントと認められるところ，原告が被告病院で治療を受けていた当時，原告は３２歳で，年収４１０万３９００円を得ていた（甲５号証）ものであるから，労働能力喪失期間を前記休業期間を控除した３４年とし，これに対するライプニッツ係数１６．１９２９として本件
後遺障害による逸失利益を計算すると
４１０万３９００円×０．１４×１６．１９２９＝９３０万３５６５円となる。
(3)後遺障害慰謝料
前示のとおり，本件後遺障害は障害等級１２級６号に該当するものであるから，これに対する慰謝料は２７０万円が相当である。
(4)入通院慰謝料
原告は，１月２１日以降のすべての入通院に対する慰謝料を損害として主張しているが，本件事故による受傷に対し通常必要となる入通院については，本件と相当因果関係のある入通院慰謝料の対象には含まれないと解するのが相当である。したがって，本件においては，府立医大病院転医後の実通院期間の約７．７月及び実入院期間の約１．５月（甲４号証）に対する入通院慰謝料として１５０万円を認めるのが相当である。
(5)入院雑費
原告は，１月２１日以降のすべての入院について，入院雑費を損害として主張しているが，本件事故による受傷に対し通常必要となる入院期間については本件と相当因果関係のある損害の対象に含まれないと解するのが相当であるから，府立医大病院転医後の合計実入院日数４６日（甲４号証）につき，１日当たりの入院雑費を１３００円として
１３００円×４６日＝５万９８００円
を本件と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
(6)弁護士費用
本件訴訟の事案の内容，審理経過，認容額，その他の事情を考慮すると，本件において原告が被告に対し賠償請求し得る弁護士費用は１２０万円とするのが相当である。
(7)損益相殺
原告は，労働者災害補償保険から，７０４日間の休業に対する休業給付として５０５万２６０８円，障害給付として１９０万３９８８円の合計６９５万６５９６円の給付を受けているが，前示のとおり，原告が被告病院に入院していた９４日間については本件事故による受傷に当然伴う休業と推認すべきものであって，上記休業給付のうち上記の９４日間に相当する６７万４６３８円は本件の損害とは無関係のものと解すべきであるから，同金額を上記合計金額から差し引いた６２８万１９５８円を，前記(1)ないし(6)の損害額の合計から控除するのが相当である。
(8)よって，本件と相当因果関係のある損害の合計額は，１３９７万７５０７円となる。
５結論
以上のとおりであるから，原告の被告に対する本訴請求は，１３９７万７５０７円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年９月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を求める限度で理由があるから認容し，その余の請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条，６４条を，仮執行の宣言について同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第４部
裁判長裁判官佐久間邦夫
裁判官倉澤守春
裁判官松田敦子


平成１７年７月２８日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年(ネ)第２５９９号　意匠権に基づく差止請求権不存在確認請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１４年(ワ)第８７６５号）
判　　　　　　　　　決
控訴人（１審原告）    ニプロ株式会社
（以下「原告」という。）
代表者代表取締役      Ａ
訴訟代理人弁護士      小　　　　野　　　　昌　　　　延同　                  滝　　　　井　　　　朋　　　　子
被控訴人（１審被告）株式会社大塚製薬工場
（以下「被告」という。）
代表者代表取締役      Ｂ
訴訟代理人弁護士      三　　　　山        峻        司同　　　　　　　　　　西　　　　迫　　　　文　　　　夫同　　　　　　　　　　井　　　　上　　　　周　　　　一補佐人弁理士    　　藤　　　　本                    昇同　                  松　　　　井        宏　　　　記
主　　　　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　原告が本判決別紙物件目録記載の輸液バッグを製造することについて、被告が原告に対して原判決別紙意匠目録１記載の意匠権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
３　訴訟費用は、１、２審とも被告の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　原告が原判決別紙物件目録原告案記載の輸液バッグを製造することについて、被告が原告に対して原判決別紙意匠目録１記載の意匠権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
３　訴訟費用は１、２審とも被告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は、原告が、被告に対し、原告が原判決別紙物件目録原告案記載の輸液バッグを製造することについて、被告が原告に対して原判決別紙意匠目録１記載の意匠権に基づく差止請求権を有しないことの確認を求めた事案である。原審は、原告の請求を棄却したので、原告が控訴を提起した。２　基礎となる事実、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり訂正等するほかは、原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」２及び３並びに「第３　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決引用部分中の「別紙」をいずれも「原判決別紙」と読み替える。）。
(1)　３頁３行目の「本件登録意匠」の次に「及びイ号意匠」を加え、同５行目全部を次のとおり改める。
「(5)　先使用等による通常実施権の成否
ア　        先使用による通常実施権（意匠法２９条）イ　        先出願による通常実施権（意匠法２９条の２）」(2)　６頁末行の「本件登録意匠」の次に「及びイ号意匠」を加え、８頁６行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。
「エ　さらに、原告が主張する全体が縦長である点、構成の多くが直線をもって形成されている点は、本件登録意匠の出願前から多くの輸液バッグに共通の形態であり、当該部分は意匠の要部とはなり得ない。また、「背面の窓状の構成が太い枠で力強く囲まれていてその枠が下部の溶解液収納部の上部両肩に連なっている点」において、「背面の窓状の構成が太い枠（強シール部）で囲まれている構成」も公知意匠に多用されている構成である。
オ　原告は、原判決における本件登録意匠の要部に関する説示がどの部分を指しているか不明であると主張している。しかし、本件登録意匠に係る輸液バッグが、２室の境界部の中央部を連通させて、２室の製剤と薬液とを混合するものであることからすれば、どこが弱シール部（連通できる中央部）で、どこが強シール部（弱シール部の横の幅広い部分）であるかは明らかである。また、弱シール部と強シール部との境界が不明であるとも述べているが、中央の弱シール部及び強シール部からなるダンベル形状が要部であり、両シール部の境界を争うこと自体は無用である。さらに、原告は、イ号意匠のダンベル形状は、イ号製品が分離型であるために生じるシール跡であって、意匠の対比の対象にならない旨主張するが、イ号意匠におけるダンベル形状が、原告の主張の立論によって、二つの袋体を中央部でシールすることにより生じる分離型の特徴であるならなおのこと、ダンベル形状はイ号意匠の外形に表れる特徴になり得る外観形状である。」(3)　９頁５行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「(ウ)　さらに、本件登録意匠における、その全体が縦長である点、構成の多くが直線をもって形成されている点、上部の製剤収納側の袋体の背面に大きな窓状の構成があり、これが太い枠で力強く囲まれていてその枠が下部の溶解液収納側の袋体の上部両肩に連なっている等の点は、全体としてスマートで力強い印象を看者に与えるものであるから、これらの点も本件登録意匠の要部であるというべきである。」


(4)　９頁２２行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「(ウ)　また、そもそも、被告のいうダンベル形状なる部分は、本件登録意匠の意匠公報には、意匠に係る物品の説明の欄に「二室の境界部における中央部は、弱シールにより熱溶着されてあり、境界部の残余は、強シールにより熱溶着されている。」と記載されているのみであって、それが図面のどの部分に該当しているか明らかでなく、弱シール部、強シール部と、そのいうところの「中央部」との境界も明らかではない。加えて、イ号製品におけるダンベル形状の部分についても、イ号製品の製造工程において用いられる金型によってアルミカバーシート上に残されたシール跡にすぎず、本件登録意匠と対比すべき構成とはいえない。」(5)　１５頁２５行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。[(エ)　加えて、本件登録意匠では、殊に、その背面視において、上半分に多くの直線をもって形成されている大きな下すぼまりの窓状の明確な構成が施され、これを取り囲む幅広の枠のような構成が下半分の溶解液収納部の両肩部に連続していて、極めて力強く、直線的であり、男性的な印象を受けるのに対し、イ号意匠では、全体として、女性的、曲線的やわらかさという印象を受けるものであって、両者の印象は全く異なるものというべきである。」
(6)　１５頁末行冒頭から１８頁１９行目末尾までを次のとおり改める。「５　争点(5)（先使用等による通常実施権の成否）について
(1)　原告の主張
ア原告は、本件意匠権につき、先使用（意匠法２９条。上記争点のア）又は先出願（意匠法２９条の２。上記争点のイ）による通常実施権を有する。すなわち、原告（当時「株式会社ニッショー」）は、関連会社である菱山製薬株式会社（以下「菱山」という。後にニプロファーマ株式会社となった。）と共同で、本件登録意匠を知らないで、自ら検乙第１号証に係る意匠を創作し、遅くとも、本件登録意匠の出願日である平成１２年６月２０日以前である平成１１年５月１０日までに、現に、日本国内において、イ号意匠と同一又は実質的に同一の意匠からなる輸液バッグ（検乙第１号証はその一つ）を、塩野義製薬株式会社（以下「塩野義」という。）の有用性試験用フルマリンキット静注用１ｇの容器として４４１バッグ製造して塩野義に納入、譲渡し、もってイ号意匠の実施である事業又はその準備をし、さらに、本件登録意匠出願日以前である平成１１年５月１０日から平成１２年６月２０日までの間に、塩野義その他に販売すべく、イ号製品又はこれと実質的に同一の輸液バッグの試作ないし販売準備などの事業の準備をし、もって意匠法２９条に基づき、本件意匠権につき、この事業の目的の範囲内において通常実施権を有するものである（上記争点のア）。また、原告は、本件登録意匠の出願に係る意匠を知らないで、自ら検乙第１号証に係る意匠を創作し、本件登録意匠の出願日である平成１２年６月２０日以前の同年３月３０日に、自ら乙第２号証の意匠（後記のとおり拒絶査定を受けたことから、以下、「原告登録拒絶意匠」ともいう。）に係る意匠登録出願をし、菱山と共同でイ号製品と実質的に同一の意匠（検乙第１号証）の実施である事業又はその準備をしていた者であって、本件登録意匠の登録日である平成１３年２月２３日以前に、現に日本国内において、被告が本件登録意匠と類似すると主張するイ号製品の意匠の実施である事業をしていた者であるが、原告による上記意匠登録出願は、平成１３年１月３０日に意匠法３条１項３号に該当するとして拒絶査定され、これが確定したものであるから、本件意匠権につき、この事業の目的の範囲内において通常実施権を有する（上記争点のイ）。
イ(ア)　先使用等の経緯は次のとおりである。
ａ　原告は、分離型のダブルバッグタイプの輸液バッグ（原告の社内では、「ＰＬＷキット」と呼んでいる。以下、これを「ＰＬＷ」等ということもある。）について、平成７年に日本、アメリカ、欧州等に特許出願をした（甲第７４、第７５号証）。
ｂ　原告は、平成８年３月ころ、塩野義に対し、粉末抗生物質の収納部を有する袋体と溶解液の収納部を有する袋体を弱シール部で接続したダブルバッグタイプの輸液バッグの提案を行い、その後、塩野義が製造販売していた抗生剤フルマリン静注用１ｇと生理食塩水１００ｍｌを一体化したフルマリンキット静注用１ｇを共同開発することとなった。
ｃ　原告は、平成８年４月２４日、分離型のダブルバッグタイプの輸液バッグの意匠（原告公知意匠）について意匠登録出願をし、その後（平成１０年５月２２日）に意匠登録を受けた（乙第１号証、丙第２号証）。ｄ　平成１１年の４月２２日及び５月２日に、菱山からＰＬＷ溶解液（生理食塩水）及びフルマリンキット静注用１ｇの試製指図がなされ（乙第２６号証の１、２）、これを受けて原告の草津医薬研究所（以下「原告研究所」という。）において、平成１１年５月６日から同月８日の間に有用性試験用の輸液バッグが製造され、不良品を含めて４４１バッグが完成した（丙第２０号証、第４２号証の８）。
ｅ　原告は、平成１１年５月１０日、関連会社である菱山を通じて、検乙第１号証と同一のフルマリンキット静注用１ｇの有用性試験用サンプル４４１バッグを塩野義に納入した（乙第１９号証、丙第５９号証）。
ｆ　平成１１年６月１日、原告、塩野義及び菱
山は、フルマリンキット静注用１ｇについて共同開発契約を締結した（共同開発契約書は乙第５号証、丙第７号証）。
ｇ　塩野義は、納入された有用性試験用サンプルに包装作業を行い、平成１１年６月１５日ころ、そのうち２５０バッグを医薬開発部に入庫した（乙第９号証の１、２、丙第１１号証の１、２）。
ｈ　塩野義は、北里大学病院薬剤部のＣ外１名にフルマリンキット静注用１ｇの有用性試験の実施を委託し、上記Ｃらにより、平成１１年６月２６日から同年７月１３日までの間、前記サンプルを用いた有用性試験が行われた（乙第１０号証、丙第１２号証）。


ｉ　原告からタックラベラーを受注していた株式会社岩田レーベル（以下「岩田レーベル」という。）は、平成１２年３月８日と９日の両日にわたって、原告から提供を受けたフルマリンキット静注用１ｇのサンプル（丙第３４号証の７、検丙第３４号証はその一つ）を用いてタックラベラー等の検収運転を実施した（丙第３３号証の１～３、第３４号証の１～６）。ｊ　原告は、平成１２年３月３０日、検乙第１号証と同一の分離型のダブルバッグタイプの輸液バッグに係る意匠（原告登録拒絶意匠）を出願意匠として意匠登録出願をしたが、原告公知意匠と類似する（意匠法３条１項３号該当）として平成１３年１月３０日に拒絶され、その後、拒絶査定が確定した（丙第２２号証）。
ｋ　平成１２年９月の２７日と２８日の両日にわたって、三重テレビエンタープライズによって、菱山伊勢工場におけるＰＬＷ製造ラインの稼働状況等の撮影が行われた（検丙第５、第６号証）。
ｌ　塩野義は、平成１３年1月末に、イ号製品であるフルマリンキット静注用１ｇの販売を開始した。
(イ)　検乙第１号証は、有用性試験に使用するために製造された前記４４１バッグ（塩野義医薬開発部に入庫されたのは、そのうち２５０バッグ）のうちの一つである。
ウ(ア)原告は、前記のとおり、菱山を介して、被告が本件登録意匠に類似すると主張するイ号意匠と実質的に同一の意匠からなる有用性試験用サンプル（検乙第１号証はその一つ）を製造して塩野義に納入し、塩野義が包装を施し、それが有用性試験に使用されたから、このような原告の行為は、意匠法２９条、同条の２にいう「登録意匠又はこれに類似する意匠」の「実施である事業」に該当する。
(イ)　原告は、前記のとおり、即時実施の意図をもって、本件登録意匠に係る意匠登録出願日以前に、被告が本件登録意匠に類似すると主張するイ号意匠の実施のために必要な準備行為を行っていたのであるから、このような原告の行為は、意匠法２９条、同条の２の「その事業の準備」に該当する。(ウ)　原告らが、イ号製品又は有用性試験用サンプルを開発若しくは製造する過程で行った試作品の製造、設計図等の作成、試作金型や本金型の製作、製造承認申請等の行為は、意匠法２９条、同条の２の「その事業の準備」に該当する。
エ　イ号製品のいわゆるダンベル形状のシール部は、製剤収納部と溶解液収納部の各弱シール部を結合するに当たり、完成後のイ号製品使用の際に両収納部が弱シール部により連通した後にも、溶解液が外部に漏出することを防止するために、両収納部の強シール部において両端を幅広に強溶着する必要があることから採用されているもので、イ号製品が、分離型のダブルバッグタイプの輸液バックであることに由来する。したがって、原告は、分離型のダブルバッグタイプの輸液バックの開発当初から、製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部の溶着をするために、いわゆるダンベル形状のシール部を用いてきたものである。なお、原告が作成した分離型のダブルバッグタイプの輸液バックに係る図面中に上記形状を記載したものが存在しないのは、弱シール部や強シール部のシール線は、意匠ないし形状上の本質的な線ではないため、描写するには適当でないためにすぎない。
(2)　被告の主張
以下のとおり、原告がイ号意匠を実施することに関して先使用権等を有していたとはいえない。
ア　いわゆるダンベル形状のシール部を図示した図面の不存在(ア)　三菱重工業株式会社（以下「三菱重工」という。）の押印の
ある図面（丙第２４号証）について
丙第２４号証は、平成８年２月８日に作成された製品外形図であって、三菱重工が同日発送した旨の押印があり、同図面中に、いわゆるダンベル形状と思われるシール部が図示されている。
しかし、三菱重工は、その後、金型の製作を始めとする爾後の作業を断った経緯があり（甲第６７号証）、また、その後の原告作製の図面にはダンベル形状のシール部が図示されたものが一切存在しないことからすると、上記図面は当時のアイデア図面にすぎず、同図面に基づく実施がなされないまま、直線状のシール部からなるものに形状変更されたものと推測される。(イ)　印刷見本図面（乙第５０号証の３。作成日平成１１年４月５日。検乙第１号証の昀終形状の図面で印刷見本であると原告が主張するもの）及び金型図面（乙第３０号証の１。作成日平成１１年４月２日）について上記印刷見本図面には、金型を当てたシール線が全て記載されている。具体的にいえば、溶解液収納側のポート部の両側のシール部の重なり、溶解液収納部の両肩部のシール線が記載され、製剤収納側においても製剤収納部が点線で記載されているが、ダンベル形状のシール部の記載はない（甲第６９号証）。また、上記印刷見本図面と上記金型図面の作成日が逆転している（甲第６８号証「扶桑精工株式会社技術部部長の証明書」）。
(ウ)　原告の意匠登録出願について
原告公知意匠（乙第１号証。平成８年４月２４日出願）の製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部は、乙第５０号証の２、３と同様に直線であり、原告登録拒絶意匠（乙第２号証。平成１２年３月３０日出願）の製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部も、同様に直線である。仮に、イ号製品のように弱シール部の両側に幅広な強シール部を備える輸液バッグが完成していたとするならば、少なくとも平成１２年３月３０日の原告登録拒絶意匠に係る出願時に上記形状が図面に表現されていたはずである。


(エ)　その他、製品形状図面（丙第３２、第３３号証の各１。いずれも平成１１年６月１４日図面作成）、フルマリンキット製造承認申請書の添付図面（乙第１１号証の１、２、乙第１２号証。平成１１年８月１０日承認申請）、機械等設置届の添付図面（丙第３０号証、第３５号証。平成１１年８月３１日又は同年１２月１６日届出）等のいずれにおいても、製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の連結部は全てダンベル形状ではなく、直線状として記載されている。イ　ダンベル形状のシール部を有する現物等の不存在について(ア)　丙第２５号証（作成日平成９年５月２２日。検乙第1号証のダンベル形状の溶着金型図面であると原告が主張するもの）と丙第２８号証（作成日平成１１年７月２２日。イ号製品のダンベル形状の溶着金型図面であると原告が主張するもの）について
上記いずれの図面も承認印がなく、その状態で有限会社中川製作所に金型製作の依頼がされているが、承認印、検印がない状態で、外部に金型製作の依頼がされることは普通ではあり得ず（甲第７０号証）、これらの図面に記載された金型は承認されず、事業に実用化されなかったものと推測される。また、丙第２５号証の金型図面の「型式」欄の名称は「ＰＬＷ－１」であるが、丙第２８号証の「型式」欄の名称は「ＷＫＭ－1」と食い違っており、原告が主張する検乙第１号証の製作日（平成１１年５月１０日ころ）の２年も前（平成９年５月２２日）にその金型の図面である丙第２５号証が作成されたというのも、不自然である。
さらに、丙第２５号証中、製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部の帯状シール部（弱シール部の金型部分）の幅は７㎜と表示されているが、その両側のアール部を除くと５㎜の幅となる。しかるに、該図面に基づいて製作されたとされる検乙第１号証の弱シール部の幅は６．０㎜となるから、検乙第１号証は、丙第２５号証の金型図面によって製作されたものではないことが明らかである。
(イ)　コンピュータ内蔵写真及び関連資料（丙第１７号証の１、２、丙第１８～第２１号証、第４２号証の１～９、丙第４４号証の１～４、丙第４５号証の１～５）について
まず、原告は、「ＰＬＷ」と原告が命名する分離型は原告が日本で初めて開発したなどと主張しているにもかかわらず、試作に昀も関係の深い部署である「医療推進部」の電子ファイルの中から、５年も前のデータが今ごろになって発見されたというのは、あまりにも不自然である。原審において、原告は、差止請求権不存在確認請求訴訟を自ら提起し、先使用の主張をしていたのであるから、それこそ真っ先に判明するはずのファイルである。
また、コンピュータ内蔵のデジタル形式の写真の作成日は、元来明らかでない（丙第１９号証の「改版日時」欄に日付が入っているが、これらの日時が極めて容易に変更修正できるのは技術的常識である。甲第６０、第６１号証）。
(ウ)　岩田レーベル保管のサンプル等（丙第３４号証の１～７、検丙第３４号証）について
丙第３４号証の７は、丙第３４号証の３、５、６の写真に写っているＰＬＷバッグの見本物の写真として原告が提出したものであり、ダンベル形状のシール部が写っているが、丙第３４号証の３、５、６からは、このようなダンベル形状は視認できない。しかも、丙第３４号証の７に写されているダンベル形状のシール部は、中央の帯状部が両側の四角形状部の中央から延出して一体形成されてなるが、平成１１年７月２２日付け作成の丙第２８号証のダンベル形状に係る溶着金型図面によると、中央の帯状部は両側の四角形状部の中央より下方の位置から延出していることと一致しない。
また、岩田レーベルのＤ専務は、丙第３４号証の８において、丙第３４号証の７、検丙第３４号証の受領時点等については不明である旨の記述をしている。
(エ)　丙第５６、第５７号証の証明書及び検丙第５６、第５７号証の
サンプルについて
フルマリンキット静注用１ｇのサンプルが平成１７年２月２５日付けで提出されているが、このような重要な証拠が、何故に、検丙第３４号証と同様に、原審の当初から提出されなかったのか不可解である。(オ)　検丙第５号証（ＰＬＷ製造ラインのビデオテープ）、検丙第６
号証（ＤＶＤ映像）について
上記ビデオテープ（検丙第５号証）の撮影日は、証拠説明書によると平成１２年９月の２７日と２８日であるとのことであるが、丙第４０号証（イ号製品である「フルマリンキット静注用１ｇ」の製造に対する三重県知事の許可）によれば、その許可日（平成１２年９月２８日）は前記撮影日の９月２７日の１日後あるいは撮影当日である。薬事法令上、許可を求める医薬品の許可前に当該製品の製造ラインを稼働して本生産を行い、許可前製品が生産されることは考えられない。
ウ　原告の主張エは、いずれも争う。
第３　当裁判所の判断
１当裁判所は、イ号意匠は本件登録意匠に類似するが、原告は、本件意匠権について先使用による通常実施権（意匠法２９条）を有するから、被告には、本件意匠権に基づいて、原告がイ号製品（本判決別紙物件目録記載の輸液バッグ）を製造することを差し止める請求権を有しないと判断する。
その理由は、次のとおり訂正等するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第４　当裁判所の判断」１ないし８に記載のとおりであるから、これを引用する。


(1)　２０頁４行目の「下に」の次に「、四周を幅狭のシールに囲まれた」を加え、２１頁３行目から４行目にかけての「続いている。」を「、わずかに残っている製剤収納側の袋体の下端部を経て、続いた位置にある。」と改める。(2)　２４頁１３行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　なお、原告は、本件登録意匠の意匠公報によっては、被告のいうダンベル形状なる部分（被告は、基本的構成態様⑤をもって「ダンベル形状」といっているものと解される。）が図面上のどの部分に該当するのか明らかではないなどと主張しているが、それが製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部の中央の帯状の部分とその両側に連続する溶解液収納側の袋体の上部両側に形成された下すぼまりのシール部分及び製剤収納側の袋体下部両側に形成された上すぼまりのシール部分を指すことは明らかである。
もっとも、後者のシール部分は、製剤収納部の左右両側のシール部分に接続してはいるが、同部分は極めて幅狭に形成されているから、看者には、同部分を除くその余の部分が、一まとまりのダンベル形状として認識されるものと認められる。また、原告は、弱シール部、強シール部等の境界が明らかでないことも問題にしているようであるが、後記(4)でみるとおり、これらの区別は物品としての構造上の区別に係るもので、外観上は、一まとまりの形状として認識されるものであるから、その境界等が不明瞭であったとしても、上記形状をもって要部と認定することの妨げとはならない。」
(3)　２４頁２４行目の「なお、」から２５頁４行目末尾までを削る。(4)　２７頁２３行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「エ　さらに、原告は、本件登録意匠における、その全体が縦長である点、構成の多くが直線をもって形成されている点、上部の製剤収納側の袋体の背面に大きな窓状の構成があり、これが太い枠で力強く囲まれていてその枠が下部の溶解液収納側の袋体の上部両肩に連なっている点も、          全体としてスマートで力強い印象を看者に与えるものであるから、本件登録意匠の要部であると主張するが、前２者は、それらの点のみで要部であるということができないことが明らかであるし、原告主張の点を全体として考慮しても、前記(1)のイ、ウ記載の公知意匠及び関連意匠と対比して、これらの点をもって、本件登録意匠の要部であるとまで認めることはできない。」
(5)　２８頁２行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　　この点に関し、原告は、上記部分は、イ号製品の製造工程において用いられる金型によるシール跡にすぎないから、本件登録意匠と対比すべき構成とはいえない旨主張するが、当該部分が一定の形状として看者に視認され、その注意を引くものと認められる以上、本件登録意匠と対比すべき構成とすることを妨げられる理由はないというべきであるから、この点の原告の主張は採用することができない。
(4)　なお、イ号製品における製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部の中央に形成された帯状の「弱シール部」は、当該部分で重ね合わされた製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の表側シートと裏側シートとの間（内側）に弱溶着部を形成するためのＥＰＳシートを挾んだ状態で強溶着された部分であり、その両側の「強シール部」は、当該部分で重ね合わされた製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の表側シートと裏側シートが強溶着された部分であって、外観上は、「弱シール部」と「強シール部」は一体をなすシール（強シール）部として表れるものである（丙第６０号証）。そして、このことは、本件登録意匠の意匠公報の【右側面図中央部分拡大参考断面図】に照らし、本件登録意匠に係る製品においても、おおむね妥当するものと考えられる。」
(6)　３１頁１行目の「続いている」を「、わずかに残っている製剤収納側の袋体の下端部を経て、続いた位置にある」と改める。
(7)　３５頁５行目冒頭から３９頁１０行目末尾までを次のとおり改める。「５　争点(5)（先使用等による通常実施権の成否）について(1)　意匠法２９条により、意匠登録出願の際、現に日本国内において、その意匠又はこれに類似する意匠の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者として、意匠登録出願に係る意匠権について通常実施権が認められるためには、意匠登録出願の際に、出願に係る意匠と同一又は類似の意匠を完成し、又は少なくともそのような意匠が完成に近い状態にあり、それについて意匠の実施である事業をし、又は事業の準備をしている必要があるというべきである。前記３(1)エ認定のとおり、本件登録意匠の要部は、製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部の中央に、帯状の弱シール部が形成されており、その弱シール部の両側に、弱シール部より幅の広い強シール部が形成されていること（基本的構成態様⑤。ただし、前記のとおり、外観上は一体の形状として認識されるものである。）にあるから、本件登録意匠と類似の意匠であるといえるためには、少なくとも、本件登録意匠の上記要部を備える必要があるというべきである。そうすると、本件において、意匠法２９条に基づく抗弁が認められるためには、本件登録意匠に係る意匠登録出願の際に、本件登録意匠と同一の意匠が完成し、若しくは少なくとも完成に近い状態にあったことが立証されるか、又は本件登録意匠と類似の意匠、すなわち、本件登録意匠の上記要部を備える意匠が完成し、又は少なくとも完成に近い状態にあったことが認められなければならないというべきである。


(2)　検乙第１号証に係る意匠は、本判決別紙第１図「意匠変遷図」中のＡ図（寸法を含め、検乙第１号証に係る形状をおおむね正確に図示したものと認める。）とＣ図（寸法を含め、イ号製品の形状をおおむね正確に図示したものと認める。）を対比しても、既にみたとおり、本件登録意匠と類似するものと認められるイ号意匠と、アルミカバーシートの左上部の剥離用ツマミ部の形状、右上部のアールの有無や一部の寸法等を多少異にするのみで、前記要部の存在を含めて実質的に同一といって差支えないものであることが認められる。(3)　そして、証拠（甲第７４、第７５号証、乙第１号証、第５～第８号証、第９号証の１、２、乙第１０号証、第１９号証、第２６号証の１、２、丙第２号証、第７～第１０号証、第１１号証の１、２、丙第１２号証、第２０号証、第２２号証、第３３号証の１～３、丙第３４号証の１～６、丙第４２号証の８、丙第５９号証、検丙第５、第６号証）及び弁論の全趣旨によれば、検乙第１号証が、原告が菱山を介して塩野義に納入したフルマリンキット静注用１ｇの有用性試験用サンプル４４１バッグのうち、塩野義の医薬開発部に入庫された２５０バッグの一つであるか否かの点を除けば、塩野義によるイ号製品の販売開始までの間に、おおむね原告主張（前記第３の５(1)原告の主張イ(ア)に記載した部分）のとおりの経緯があったことが認められる。
(4)　そこで、検乙第１号証が、塩野義に納入されたフルマリンキット静注用１ｇの有用性試験用サンプル４４１バッグのうち、塩野義の医薬開発部に入庫された２５０バッグの一つと認められるか否かについて検討する。ア　原告が先使用に関連して提出した証拠のうち、本件登録意匠の出願前に作成されたとされる図面で、前記認定判断において示した本件登録意匠の要部を備える意匠に係るものは、丙第２４号証（平成８年２月８日付けの三菱重工〔名古屋機器製作所〕の押印のある製品外形図）のみであり、その余の原告の提出書証中には上記要部の記載がないことが認められる（被告は、乙第２７号証に言及しているが、裁判所に対する説明書面にすぎない。）。
イ　丙第２４号証の図面には、幅５㎜の弱シール部と思われる帯状の部分とその両側に幅広で略四角形状の強シール部と思われる部分が表現されている。そして、甲第６７号証及び弁論の全趣旨によれば、上記図面は、ダブルバッグタイプの輸液バッグの製造機械に関し、機械メーカーである三菱重工との間の見積もり段階で作成されたものであること、上記図面は、上記押印等からみて、三菱重工によって作成されたものであることがうかがわれるが、原告と三菱重工との取引自体は、価格面等の折り合いが付かなかったために成立せず、したがって、現実に、同図面に基づく製品が製造されることはなかったことが認められる。被告は、上記図面は当時のアイデア図面にすぎず、同図面に基づく実施がなされないまま、直線状のシール部からなるものに形状変更されたものと推測される旨主張しているが、そのような推認をするに足りる証拠はない。他方、上記図面に基づく輸液バッグは、製造されるに至らなかったとはいえ、少なくとも、同図面の存在から、平成８年２月の時点で原告においては開発中の輸液バッグの境界部のシールの形状を上記のような形状にすることが検討されていたことが推認されるとともに、他の原告作成の図面とは異なり、この図面には上記シール部の形状が記載されているのは、機械メーカー側で作成された見積もり用の図面であったためであるとも考えられる。
ウ　原告は、検乙第１号証と同一の輸液バッグに係る印刷見本図面として乙第５０号証の３（作成日平成１１年４月５日。なお、同号証は、同年３月２２日作成の乙第５０号証の２を修正したものである。）を援用している。上記印刷見本図面には、意匠の要部となるダンベル形状のシール部は図示されていないが、その余の形状等は、細部の形状を除けば、検乙第１号証ともおおむね符合するといえる。
被告は、乙第５０号証の３の印刷見本図面と乙第３０号証の１の金型図面の作成日が逆転している（甲第６８号証））と主張するが、丙第５０号証の記載に照らせば、その点から直ちに上記図面に係る作成日等の信憑性が失われるものではないというべきである。
また、被告も指摘するように（なお、甲第６９号証）、上記印刷見本図面においては、製剤収納部付近が極めて微細な点線で囲われていることが認められるが、その位置、形状は検乙第１号証のシール線等と正確に一致するものではないから、上記点線がシール線等を示すものであると断定することはできない。エ　原告は、検乙第１号証の製作に使用した金型の図面として、丙第２５号証（作成日平成９年５月２２日。検乙第1号証のダンベル形状のシール部の溶着金型図面であると原告が主張するもの）を提出している。そして、丙第２５号証に図示された金型は、その凸部の形状が検乙第１号証のシール部の形状とほぼ一致すると認められるものであって、現実に金型代金も原告から有限会社中川製作所に支払われ、原告の総合研究所内に設置されたものであることが認められる（丙第２５～第２７号証）。この点についても、被告は、この金型から検乙第１号証の輸液バッグは製作できない旨主張し、これに沿う証拠として甲第７１号証を提出しているが、同書証は、丙第５４号証の記載に照らして採用することができない。また、被告は、検乙第１号証が製作されたと原告が主張する２年も前に金型の作図がされたこと自体が不自然であるとも主張しているが、乙第３２号証の１、２、乙第５１号証によれば、検乙第１号証に係るカバーシート用の溶着金型も平成９年３月に加工依頼がなされていることに照らしても、不自然な時期に製作された金型であるということもできない。
その他、被告は、丙第２８号証の「型式」欄の名称の相違とか、承認印の不存在等の点を指摘しているが、これらの点を考慮しても、上記認定判断を左右するに足りない。
オ　原告は、検乙第1号証と同一のサンプルを原告研究所において平成１１年５月６日から同月８日にかけて製造した際に、これをデジタルカメラで撮影し、その後、原告のコンピュータ内に保管されていた写真として、丙第１７号証の１、２、丙第１８号証を提出している。


被告も主張するとおり、デジタルデータは改変することが可能であるから（甲第６０、第６１号証）、それのみでは、上記写真が原告主張のとおりのものであると認めることはできない。しかし、上記写真との関係で原告の提出した証拠（丙第１９～第２１号証、第４２号証の１～９、丙第４３号証の１～５、丙第４４号証の１～３、丙第４５号証の１～５）を総合すれば、特に丙第１７号証の１、２、丙第１８号証の写真から認められる輸液バッグの形状、色彩等と他の各写真に撮影された輸液バッグのそれとは酷似しているということができるから、被告主張のように上記各証拠が撮影日時等を改変したものと認めることもできない。カ　原告は、岩田レーベルにおける平成１２年３月９日実施のタックラベラーの試運転状況を撮影した丙第３４号証の１～６の写真及びその試運転用にその際提供されたサンプルの写真である同号証の７を提出し、加えて、その実物を検丙第３４号証（フルマリンキット静注１ｇ　実生産試運転２０００．３．９ｂｙ岩田レーベルフジキカイ）として提出しているところ、同サンプルの製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部には、ダンベル形状のシール部が形成されていることが認められる。
被告は、丙第３４号証の３、５、６からは、ダンベル形状は全く視認できず、むしろ一直線状であることがうかがわれると主張しているが、同号証の３及び９の写真には、明瞭でないにせよ、ダンベル状のシール跡がかすかに写っているようにも見えなくはないし、少なくとも、写真からうかがわれる輸液バッグの形状、色彩や当該部分の幅等は、同号証の７のものと矛盾しないと考えられる。なお、被告は、丙第３４号証の７に写されているダンベル形状のシール部は、中央の帯状部が両側の四角状部の中央から延出して一体形成されてなるが、平成１１年７月２２日付け作成の丙第２８号証のダンベル形状作成の溶着金型図面によると、中央の帯状部は両側の四角形状部の中央より下方の位置から延出しているものであるため、当該金型（丙第２８号証）によって製作されたものではないことは明らかであると主張しているところ、確かに、丙第３４号証の７及び検丙第３４号証のシール部の形状は、丙第２８号証の金型によっては形成されないものと認められるが、丙第２５号証の金型の中央の帯状部は両側の四角形状部からの延出状況とほぼ符合するものと認められるところ、試運転用のサンプル品であることから、同金型が使用されたものとも考えられるから、この点の被告の主張も採用することができない。
キ　原告は、菱山伊勢工場ＰＬＷ製造ラインのビデオテープ（検丙第５号証）を提出しているが、証拠説明書によると、その撮影年月日は平成１２年９月の２７日及び２８日とされている。そして、上記テープ中でダンベル形状の部分の写っている画像を抽出したとする証拠が検丙第６号証であるが、これによると、製造中の「フルマリンキット静注剤１ｇ」のキットの境界部分にダンベル形状が明瞭に写っていることが認められる。
被告は、三重県知事の製造許可日である平成１２年９月２８日（丙第４０号証）との関係等を問題にしているが、被告指摘の点のみによって、上記証拠の証拠価値が左右されるものではない。
(5)　以上の各証拠及び前記認定の経緯によれば、検乙第１号証は、塩野義に納入されたフルマリンキット静注用１ｇの有用性試験用サンプル４４１バッグのうち、塩野義の医薬開発部に入庫された２５０バッグの一つであると認めるのが相当である。
被告は、原告作成の各図面中に前記要部の記載がないことを強調するが、前掲各証拠や、乙第５０号証の３の作成者であるＥらを「意匠の創作をした者」としてなされた乙第２号証の意匠（本件登録拒絶意匠）に係る意匠登録出願に係る図面についても、輸液バッグの少なくとも製剤収納側は平板状に図示され、シール線等の図示が全く省略されていることが明らかであることからすると、原告においては、少なくとも製剤収納側については、ダンベル形状からなるシール部を含むシール線等の構成を、輸液バッグの意匠等を構成する重要な要素とは考えていなかった旨の原告の主張を不自然として排斥することはできないものというべきである。
(6)　以上によれば、検乙第１号証に係る意匠は、有用性試験が行われた平成１１年７月当時までに創作され、本件登録意匠に係る意匠登録出願当時、完成され若しくは完成に近い状態にあったものと認められる。そうすると、原告は、本件登録意匠に係る意匠を知らないで、自らこれに類似する検乙第１号証に係る意匠を創作し、本件登録意匠に係る意匠登録出願の際、現に日本国内において、本件登録意匠に類似する検乙第１号証に係る意匠の実施である事業をし、ないしその準備をしていたと認められるから、その実施ないし準備をしている意匠及び事業の目的の範囲内において、本件登録意匠について通常実施権を有するというべきである。
したがって、先使用に関する原告の主張は理由がある。」(8)　３９頁１１行目冒頭から同２０行目までを削り、同２１行目冒頭の「７」を「６」と、同２２行目冒頭から４０頁４行目末尾までを次のとおり、各改める。「　以上によれば、イ号意匠は、本件登録意匠に類似するが、被告は、本件意匠権について通常実施権を有するから、被告は、原告がイ号製品を製造することについて、原告に対して本件意匠権に基づく差止請求権を有しないというべきである。」
２　その他、原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし、原審及び当審で提出、援用された全証拠を改めて精査しても、引用に係る原判決を含め、当審の認定、判断を左右するほどのものはない。
第４　結論
以上によれば、原告の請求は理由があるから認容すべきところ、これと結論を異にする原判決を取り消した上、主文のとおり判決する（なお、控訴の趣旨において、原告は、本件差止請求権不存在確認請求の対象たる輸液バッグを「原判決別紙物件目録原告案」によって特定しているところ、同目録記載のイ号意匠の文言による特定は当裁判所の前記認定判断と異なる点があり、他方、イ号製品の特定としては本判決別紙物件目録記載のとおりの特定で足りるものであるから、本判決主文２項のとおり特定したが、原告の請求を一部棄却したものではない。）。
（平成１7年４月２１日口頭弁論終結）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　竹　原　俊　一
裁判官　　小　野　洋　一


判決　平成１４年６月７日　神戸地方裁判所　平成１３年(レ)第１１０号　報酬金
等請求控訴事件
主文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人Ａに対し，金２５万２９５０円及び内金２４万０９０９円に対する平成１１年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人は，控訴人Ｂに対し，金５万７７４５円及び内金５万５６３６円に対する平成１１年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は第１，２審を通じ被控訴人の負担とする。５　この判決の第２，３項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，被控訴人に対し，控訴人Ａが，相続税申告にかかる税理士報酬の支払いを，控訴人Ｂが，司法書士業務にかかる報酬及び立替費用の支払いを各求めた事案である。
１　請求原因
(1)　当事者
控訴人Ａは，租税に関する申告や税務書類の作成等の業務を行う税理士であり，控訴人Ｂは，登記手続の代理等の業務を行う司法書士である。被控訴人は，平成１１年１月２５日に死亡した訴外亡Ｃの甥である。亡Ｃの相続人は，被控訴人の外１０名であった。
(2)　控訴人Ａ
ア　有権代理
(ア)　控訴人Ａは，平成１１年５月９日，亡Ｃの相続人である訴外Ｄ外４名との間で，亡Ｃの相続財産の相続税申告業務についての税務代理契約を締結した。
(イ)　Ｄ外４名は，同契約締結の際，被控訴人のためにすることを示し，また，同契約締結につき代理権を有していた。
イ　黙示の契約又は無権代理の追認
(ア)　控訴人Ａは，上記契約締結後，直ちに相続税申告業務に着手し，被控訴人を含む相続人らに対し，逐次，報告を行いながら業務を進めた。(イ)　被控訴人は，平成１１年１０月下旬ころ，控訴人Ａの事務所を訪れ，税務申告手続の状況につき説明を受けた。また，その際，被控訴人は，控訴人Ａに対し，相続人の１人である訴外Ｅが相続する予定の土地と隣接する被控訴人所有土地との間の長年にわたる境界紛争の解決を条件に遺産分割協議に応じる旨を申し出るとともに，同紛争解決のための文書の作成を控訴人Ａに依頼した。(ウ)　被控訴人を含む相続人らと控訴人Ａは，平成１１年１０月３１日及び同年１１月１４日，亡Ｃ宅において遺産分割協議及び相続税申告手続に関する打合せを行った。
また，控訴人Ａは，遅くとも同年１０月３１日までに，被控訴人に対し，亡Ｃの遺産内容，被控訴人の相続分及び必要な相続税額のほか，控訴人らの報酬を明らかにした書類も含む控訴人らの作成にかかる相続関係書類一式を，亡Ｃの相続人の１人である訴外Ｆを通じて交付していた。しかし，被控訴人は，控訴人Ａに対し，上記両打合せにおいてはもちろん，本件訴訟に至るまで，相続税申告業務の遂行やその費用負担に関し異議を述べるようなことはなかった。また，被控訴人は，同年１１月１４日の打合せには，遺産分割協議の成立を予定して，実印及び印鑑証明を２０通用意して参加した。(エ)　被控訴人は，本訴提起後，亡Ｃの相続税について税務署から問い合わせを受けた際，控訴人らに無断で，控訴人ら作成にかかる相続関係書類を税務署に提出し，利用した。
(オ)　以上の事実を総合すれば，遅くとも平成１１年１０月３１日には，控訴人Ａと被控訴人間に，黙示の合意によって亡Ｃの相続財産の相続税申告業務についての税務代理契約が成立したか，被控訴人は，請求原因(2)アの契約を黙示に追認したといえる。
ウ　控訴人Ａの事務処理状況
控訴人Ａは，相続税の法定申告期限である平成１１年１１月２５日以前である同月１４日には相続税申告書を完成させ，相続人らの捺印を残すのみという状況まで委任事務を処理した。
しかし，同日の昀終打合せの段階で，相続人である訴外Ｇが遺産分割協議内容に異を唱えた結果，分割協議は成立せず，控訴人Ａの責めに帰すべからざる事由により，相続税申告書を提出することが不可能となった。
エ　報酬額
控訴人Ａの業務はほぼ完了していたものであるから，控訴人Ａが被控訴人に請求できる報酬額は，控えめに算定しても，その完了の場合に得られるはずであった下記報酬合計４１７万３７５０円の３分の２の金額を相続人の数である１１で除した金２５万２９５０円（税務代理報酬１６万０６０６円，税務書類の作成報酬８万０３０３円の合計２４万０９０９円と消費税１万２０４５円の合計。ただし，１０円未満は切り捨て）となる。
(ア)　税務代理報酬　　　　　　　　　　２６５万円(イ)　税務書類の作成報酬　　　１３２万５０００円(ウ)　消費税　　　　　　　　　　１９万８７５０円
オ　支払催告
控訴人Ａは，被控訴人に対し，平成１１年１１月３０日，上記報酬金２５万２９５０円の支払いを催告した。
(3)　控訴人Ｂ
ア　有権代理
(ア)　控訴人Ａは，平成１１年５月９日，控訴人Ｂのためにすることを示して，亡Ｃの相続人であるＤ他４名との間で，亡Ｃの相続税申告に関する司法書士業務についての委任契約を締結した。控訴人Ａは，同委任契約締結の際，同契約締結につき代理権を有していた。
(イ)　Ｄ他４名は，同契約締結の際，被控訴人のためにすることを示し，また，同契約締結につき代理権を有していた。
イ　黙示の契約又は追認


(ア)　控訴人Ｂは，事務処理の進行に伴い，逐次，被控訴人ら相続人に対し書面による報告を行ってきたが，その職務遂行につき，被控訴人から何ら異議を唱えられたことはなかった。
(イ)　請求原因(2)(イ)ないし(エ)と同じ。
(ウ)　以上の事実を総合すれば，遅くとも平成１１年１０月３１日には，控訴人Ｂと被控訴人間に，黙示の合意によって亡Ｃの相続税申告に関する司法書士業務についての委任契約が成立したか，被控訴人は，請求原因(3)アの契約を黙示に追認したといえる。
ウ　控訴人Ｂは，相続税申告手続に不可欠な証明書類等を取り寄せ，受任事務処理を完了した。
エ　立替費用及び報酬額
控訴人Ｂが被控訴人に対して請求すべき立替費用及び報酬の額は，以下の合計金額６３万５２００円を相続人数１１で除した金５万７７４５円（立替費用及び報酬５万５６３６円，消費税２１０９円の合計額）となる。(ア)　除・戸籍謄本取り寄せ　　　    報酬　　　　　　７万円
立替費用　　　　　１４万円
(イ)　公簿調査    　　　　　　　　　報酬　　　　　　１万円
立替費用　　　　８０００円
(ウ)　相続人確定作業　　　　　　　　報酬　　　　　　２万円(エ)　説明資料及び出張費用　　　　　報酬　　　　　３０万円(オ)　協議証明書　　　　　　　　　　報酬　　３万４０００円(カ)　相続登記準備費用　　　　　　　報酬　　　　　　３万円(キ)　消費税　　　　　　　　　　　　　　　　２万３２００円
オ　支払催告
控訴人Ｂは，被控訴人に対し，平成１１年１１月３０日，上記立替費用及び報酬金５万７７４５円の支払いを催告した。
(4)　よって，被控訴人に対し，控訴人Ａは，上記税務代理契約に基づき，報酬金２５万２９５０円及び内金２４万０９０９円に対する平成１１年１２月１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを，控訴人Ｂは，上記委任契約に基づき，立替費用及び報酬の合計である金５万７７４５円及び内金５万５６３６円に対する平成１１年１２月１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを各求める。
２　請求原因に対する認否及び反論
(1)　請求原因(1)は認める。
(2)　請求原因(2)ア(ア)は不知。同ア(イ)は否認する。同イ(ア)は否認する。
同イ(イ)のうち，被控訴人が，平成１１年１０月下旬ころ，控訴人Ａの事務所を訪れたこと，控訴人Ａに「承諾書」と題する書面の作成を依頼したことは認めるが，その余は否認する。
同イ(ウ)のうち，被控訴人が平成１１年１０月３１日及び同年１１月１４日に亡Ｃ宅における打合せに参加したこと，被控訴人がＦから相続税申告関係書類の交付を受けたこと，被控訴人が１１月１４日の打合せに実印及び印鑑証明を２０通用意していたことは認めるが，その余は否認する。平成１１年１０月３１日の会合には３０分程度同席しただけであり，同日の相談内容は不知である。同イ(エ)及び(オ)は否認する。
同ウ前段は不知。同ウ後段のうち，Ｇが遺産分割協議内容に異を唱えたため分割協議が成立しなかったことは認め，その余は否認する。同エは不知。
同オは争う。
(3)　請求原因(3)ア(ア)は不知。同ア(イ)は否認する。同イ(ア)は否認する。
同イ(イ)の認否は，同(2)イ(イ)ないし(エ)についての認否と同じ。同イ(ウ)は否認する。
同ウ及びエは不知。
同オは争う。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因(1)は，当事者間に争いがない。
２　請求原因(2)ア及び同(3)ア（有権代理の主張）について証拠（甲５，控訴人Ａ）によれば，税理士である控訴人Ａは，平成１１年５月９日，亡Ｃの相続人であるＤ外４名との間で，亡Ｃの相続財産の相続税申告業務についての税務代理契約を締結するとともに，司法書士である控訴人Ｂの代理人として，同申告業務に関連して必要な司法書士業務を行うについての委任契約を締結した事実が認められる。
しかしながら，上記各契約の締結に先立ち，被控訴人がＤ外４名に対し代理権を授与したという事実を認めるに足りる証拠はない。よって，控訴人らの有権代理の主張は理由がない。
３　請求原因(2)イ及び同(3)イ（黙示の契約又は無権代理の追認）について(1)　請求原因(2)イ(イ)及び同(3)イ(イ)のうち，被控訴人が平成１１年１０月下旬ころ控訴人Ａの事務所を訪れたこと，その際，控訴人Ａに「承諾書」と題する書面の作成を依頼したこと，同(2)イ(ウ)及び同(3)イ(ウ)のうち，被控訴人が平成１１年１０月３１日及び同年１１月１４日に亡Ｃ宅における打合せに参加したこと，被控訴人がＦから相続税申告関係書類の交付を受けたこと，被控訴人が１１月１４日の打合せに実印及び印鑑証明を２０通用意していたことは，いずれも当事者間に争いがなく，これら争いのない事実，証拠（甲５，６，１３，乙１ないし３２，控訴人Ａ，被控訴人本人〔ただし一部〕）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。証拠（乙３３ないし３５，被控訴人本人）のうち以下の認


定と異なる部分はにわかに措信で
きず，他にこれを左右するに足りる証拠はない。
控訴人Ａは，平成１１年４月下旬ころ，亡Ｃの相続人であるＥから，相続税の申告手続について相談を受けた。
控訴人Ａは，本件に至るまで，税理士として，１００件以上にわたる相続税の申告代理を行ってきた。相続税の申告期限が，相続開始の日から１０か月後という短期間であることから，控訴人Ａは，相続税の申告代理に当たっては，通常，相続人全員と契約書を交わしたり，相続人全員から委任状をもらったりすることはせず，まず，相続人の確定作業を行い，相続人が判明し，相続税が確定した時点で，相続人らの代表者数名と面談して，手続や報酬額の説明等を行い，報酬額は，相続分の割合に応じて相続人全員に負担してもらうという方法で行ってきたので，本件においても同様の方法で事務処理を行うことにした。控訴人Ａは，平成１１年５月９日，亡Ｃの相続人であるＤ，Ｅ，Ｈ，Ｆ及び訴外Ｉ（亡Ｃの相続人であるＪ，同Ｋ両名の母）と面会し，自らが税理士として亡Ｃの遺産総額を確認し，分割協議に従って申告をすること，遺産には有価証券や預貯金も相当あり，不動産の価額を算定する必要もあるため，早期に作業に取りかからなければ申告期限に間に合わないこと，不動産の登記手続やその他必要な司法書士業務は，自分が懇意にしている司法書士の控訴人Ｂに行ってもらうこと，遺産分割方法については相続人間で早急に遺産分割協議をしてもらう必要があることを説明し，前記５名の同意を得た。
控訴人Ａは，平成１１年１０月３日，前記５名と面会し，同日までの調査に基づいて作成した相続財産目録１１部を交付して相続財産の状況を報告し，同目録を他の相続人にも交付するように依頼した。
被控訴人は，Ｆから，平成１１年１０月中旬ころまでに，控訴人らにおいて作成した相続税申告関係書類（乙１ないし１８）の交付を受けたが，同書類の中には，控訴人らの報酬額等が明示された，控訴人Ａから亡Ｃ各相続人宛ての「相続税報酬計算書」（乙１４）及び控訴人Ｂから亡Ｃ各相続人宛の「領収書」（乙１８）が含まれていた。
被控訴人は，それら書類を受け取った後の平成１１年１０月中旬ころ，控訴人Ａの事務所を訪れ，相続の内容や手続についての説明を求めた。また，被控訴人と亡Ｃとの間には，土地の境界について，長年にわたって争いがあったところ，被控訴人は，亡Ｃの土地を相続する予定であったＥとの間で，同土地の境界争いを解決することを遺産分割案に同意する一条件とし，控訴人Ａに対し，そのための文書の起案を依頼した。控訴人Ａは，遺産分割協議の取りまとめは受任の範囲外であるが，相続税の申告代理という本来の受任業務の遂行について必要であるならばやむを得ないと考えてこれに応じ，被控訴人とＥが，各所有する土地の境界確定作業にお互いに協力することを承諾する旨の承諾書と題する書面を作成した。平成１１年１０月３１日，遺産分割の昀終協議をするとともに控訴人Ａから相続財産申告手続の説明を受けるため，亡Ｃ宅に亡Ｃ相続人らが集まり，会合が開かれた。被控訴人も同会合に出席した。また，控訴人Ｂもこれに立ち会った。同会合において，遺産分割協議書に相続人全員が署名・押印する予定であったが，相続人らのうち２名が欠席したこと，実印及び印鑑証明書を持っていなかった相続人がいたこと，被控訴人が，遺産分割協議書と前記承諾書に同時に署名・押印したいと希望したことから，同年１１月１４日に改めて亡Ｃ相続人らで集まり，遺産分割協議書に署名押印することになった。
平成１１年１１月１４日，相続人のうち，Ｊ及びＫの代理人としてＩが出席した他は，被控訴人を含む相続人全員が出席して，会合が開かれた。控訴人らも同会合に参加した。ところが，相続人であるＧが遺産分割協議の内容に不満を訴えたため，結局，遺産分割協議は成立しなかった。
その結果，相続税申告書も提出できなくなり，控訴人Ａはその相続税申告代理業務を完了できないまま終了せざるを得なくなった。被控訴人は，平成１１年１１月１４日以降も，本件訴訟に至るまでは，控訴人らに対し，控訴人らが相続税申告代理業務及びこれに伴う司法書士業務を遂行したことはもとより，それら業務遂行についての報酬及び必要費用を被控訴人が負担することに関しても，何ら異議を述べるようなことはなかった。(2)　以上の事実によれば，被控訴人は，他の相続人らが平成１１年５月９日に相続税申告代理業務及び司法書士業務を控訴人らに委任した際にはその場に加わっていなかったものの，上記認定のとおり，平成１１年１０月中旬ころ，他の相続人を通じて，相続税申告関係書類とともに控訴人Ａの報酬計算書及び控訴人Ｂの相続人宛領収書を受け取っていること，その後，自ら，控訴人Ａの事務所を訪れて，相続の内容・手続に関して説明を求めるとともに，上記のとおり，遺産分割協議の際に土地境界紛争も併せて解決するための書面の作成まで控訴人Ａに依頼していること，平成１１年１０月３１日，遺産分割協議の場に控訴人らが立ち会うことにも異を唱えなかったこと，その後，本訴に至るまで，控訴人らによる業務の遂行及びこれに対する報酬及び必要経費の負担について異議を述べることもなかったことが認められ，これらの事実を総合すると，遅くとも平成１１年１０月３１日の時点で，被控訴人と控訴人Ａの間において，相続税申告代理を控訴人Ａに委任し，報酬及び必要経費を支払う旨の黙示の合意が成立したこと，また，被控訴人と控訴人Ｂの間においても，同様に，遅くとも平成１１年１０月３１日の時点で，相続税申告に関する司法書士業務を控訴人Ｂに委任し，報酬及び必要経費を支払う旨の黙示の合意が成立したことを認めることができる。
４　請求原因(2)ウ，エ（控訴人Ａの報酬額）について証拠（甲５，乙１４，控訴人Ａ，被控訴人本人〔ただし一部〕）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人Ａが本件相続税申告業務を完了した場合，亡Ｃの相続人らに対し請求しうる報酬額の内訳は以下のとおりであると認められる。
税務代理報酬　　　　　　　　２６５万円
税務書類の作成報酬　１３２万５０００円
消費税　　　　　　　　１９万８７５０円
以上合計　　　　　　４１７万３７５０円


判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　控訴人が，被控訴人の嘱託員として雇傭契約上の権利を有することを確認する。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，１８万１９０２円及びこれに対する平成７年９月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被控訴人は，控訴人に対し，４２万４４３８円を支払え。(4)　被控訴人は，控訴人に対し，平成８年４月１日以降，毎年３月末日限り７２万７６０８円を支払え。
(5)　控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は第１，２審を通じてこれを４分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人の各負担とする。
３　この判決の第１項(2)ないし(4)は仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　控訴人が被控訴人の嘱託員として雇傭契約上の権利を有することを確認する。
３　被控訴人は，控訴人に対し，１０５万７１４６円及びこれに対する平成７年９月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被控訴人は，控訴人に対し，２３５万４３１６円を支払え。５　被控訴人は，控訴人に対し，平成８年４月１日以降毎年３月末日限り９２万２３５５円を支払え。
６　３ないし５項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，控訴人が，被控訴人との間で雇傭契約である嘱託員契約を締結したとして，被控訴人に対し，被控訴人の嘱託員として雇傭契約上の権利を有することの確認及び賃金の支払い（将来の賃金支払いを含む）を求めた事案である。
１　前提事実
(1)　被控訴人の組織，事業目的等
次のとおり訂正するほか，原判決８頁末行から１７頁４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決８頁末行から９頁７行目までを次のとおり改める。「(一)　被控訴人は，自治の精神に基づき体育及び文化の向上に努め，学風の振作に寄与することを目的として，昭和２４年ころ，国立大学設置法に基づき昭和２４年に設立された岡山大学（以下『大学』という）の全学生である正会員，大学教官その他の有志職員である特別会員，合同委員会で推薦する名誉会員をもって組織された団体であって，その目的を達成するために，文化，体育の各部を設けて学生による課外活動を推進する事業を行っていたものである。」イ　同９頁８行目の「被告の役員」の前に「被控訴人は岡山大学学友会会則（昭和３０年４月１日施行。以下『会則』という。なお，昭和３０年３月３１日以前にあっても，おおむね同様の内容から成る旧岡山大学学友会会則が存在した）を有しており，」を加える。
ウ　同１０頁１０行目の「第二九条」の次に「及び第三〇条」を加える。エ　同１３頁につき，１行目の「委員会」を「委員会（会則上の名称は『委員会』であるが，通常『総務委員会』と呼称されている。以下『総務委員会』という）」と改め，同行の「第六条、」の次に「第九条，」を，４行目の「機関である」の次に「（第二四条）」を各加え，５行目冒頭から９行目の「）、」までを次のとおり改める。
「総務委員長は，被控訴人の会務を統括し，総務副委員長は総務委員長の補佐及び総務委員長に事故がある場合の代行をするとされている（第一〇条）。」オ　同１４頁１０行目の「第二〇条」の前に「第一九条，」を加える。カ　同１６頁につき，８行目から９行目にかけての「徴収されてきた」を「徴収される」と改め，９行目の「徴収をしない」に次に「（第三八条）」を加える。
キ　同１７頁につき，１行目の「取り扱ってきた」を「取り扱う」と改め，４行目の次に行を改めて次のとおり加える。
「なお，会則には被控訴人の解散に関する規定はない。」(2)　控訴人は，昭和５０年４月，被控訴人との間で嘱託員契約（以下「本件嘱託員契約」ともいう）を締結し，以来，会則１２条に定める嘱託員の地位にあった。
(3)　大学は，平成７年１月以降，学部長会を中心に，被控訴人のあり方につき検討を始め，控訴人が被控訴人の嘱託員となって以来，自主管理・自主運営の名の下に控訴人が総務委員会及び幹事会で学生を指導しているため，被控訴人の自主的運営が阻害され，その目的を十分に果たせない状態にあるとして，学生部を通じ，被控訴人に対する指導を強めていた。そして，大学は，同年６月２１日の評議会において被控訴人に代置する組織として岡山大学校友会（以下「校友会」という）の設立を承認する一方，被控訴人については整理期間を置いた後に（その期間中は総務委員会・幹事会等の機能を停止する）解散する旨決定し，翌２２日，その旨大学構内に告示し，さらに，同年７月１２日の評議会において，大学の全サークルが校友会に加盟したとして，被控訴人の解散を決定し，翌１３日，その旨大学構内に告示した。
大学は，同月１４日をもって大学構内のサークル共用施設内の被控訴人事務室を閉鎖することとし，同月１６日，実力をもって嘱託員を被控訴人事務室から退去させ，これを閉鎖した。
(4)　被控訴人は，同年９月２５日，控訴人に対し，同年９月２７日限り嘱託員を解雇するとともに解雇予告手当として６万１１７２円を学生部学生課で受領するよう求める旨記載した被控訴人会長名の書面を控訴人自宅の郵便受けに投函して，その旨通知した（以下，これを「契約解除」ないし「本件解除」ともいう）。なお，被控訴人は，同年７月１３日，被控訴人に対して債権を有する者は同年８月３１日までに学生部学生課まで文書で申し出ること，上記期間内に申し出がないときは清算から除外される旨大学構内に告示した。（(2)の事実，(3)のうち，各告示がされたこと，大学が平成７年７月１６日控訴人らを被控訴人事務室から退去させ，これを閉鎖したことは当事者間に争いがなく，その余の事実は証拠〔甲１，７，２２，２５，乙１，４，５，８，９，１０の(1)，証人Ｅ〕によって認められる）


２　争点
(1)　本件嘱託員契約の内容，法的性質，同契約は雇傭契約といえるか
ア　控訴人の主張
(ア)　本件嘱託員契約の内容，勤務実態等
①　雇傭期間の定めはない。
②　賃金は，各年度において総務委員会と嘱託員との間で合意した額が幹事会の承認を得て各年度の人件費予算として決定され，嘱託員（後記事務代行者を含む）に対する総支給額となる。嘱託員は，人件費の配分を総務委員会から委託されており，事務代行者とともに各自の配分額を取り決め，これに基づき人件費を配分する。
なお，平成７年度（平成７年４月から平成８年３月まで）の人件費総額は公務員行政職２１年目の月給与額（２１万８３００円）に賞与を含めた月数（１５．７月），人事院勧告による給与引き上げ率（１．０３）及び給与人数率（１．１）を乗じた金額に交通費相当額（７９２０円）を加えた額（３８９万１０６２円）である。
③　嘱託員は事務履行補助者として事務代行者を選任し，その住所氏名を総務委員会に通知した上でその者に嘱託事務の履行を委託することができる。なお，事務代行者も被控訴人によって雇傭される関係にある。具体的な勤務日数，勤務時間は，嘱託員及び事務代行者が毎月一回その協議によって翌月分の事務分担を定めるところ（これを「ローテーション表」という）による。
なお，控訴人の場合，嘱託員全体を統括する業務があるため，勤務時間に拘束されず，その勤務時間は１日平均２ないし３時間であり，出勤時刻も夕刻になることが多く，業務の都合上必要であるならば，午後６時以降も勤務に服する。
④　職務内容は，総務委員会の指揮監督のもとでの総務委員会の事務補佐が中心である。
(イ)　本件嘱託員契約の法的性質
控訴人は，被控訴人の募集に応じて被控訴人の嘱託員に採用されたものであり，その職務は，総務委員会の指揮監督のもとで行われる。嘱託員の責任で事務代行者を補充することができ，勤務時間について嘱託員，事務代行者でローテーションを組むことはあるが，執務室は被控訴人事務室であり，時間によって拘束されている。
以上のとおり，嘱託員は総務委員会の指揮監督のもとで従属的な労務を提供するものであり，嘱託員の仕事に独立性はないから，本件嘱託員契約は雇傭契約である。
(ウ)　被控訴人は，原審において本件嘱託員契約が雇傭契約であることを前提にその主張を展開してきたところ，当審第２回口頭弁論期日に陳述した平成１４年７月２４日付け準備書面において上記契約は準委任契約であると主張するに至ったものである。
しかし，上記主張は時機に遅れた攻撃防御方法であるから民事訴訟法１５７条１項により直ちに却下すべきであり，また，被控訴人のかかる主張は信義則に反し，禁反言の原則にも反するから，この点からも却下すべきである。
イ　被控訴人の主張
本件嘱託員契約では，１日当たりの勤務時間や休日は，総務委員会と控訴人を含む嘱託員との間で取り決められていたが，控訴人を含む嘱託員のうちの１名が仕事を行えば足りるとされ，嘱託員が事務を履行し得ない事態が生じた場合は嘱託員の責任で事務代行者を補充することとされている。１日のうちどの時間帯を嘱託員又は事務代行者のうちの誰が分担するかは嘱託員及び事務代行者で構成する事務会議で決定され，被控訴人ないし総務委員会は全く関与していない。事務代行者と被控訴人との間には直接の契約関係はなく，事務代行者の資格，人数についての規制もなかった。
また，嘱託員に対する毎月の人件費（報酬総額）は総務委員会と嘱託員との間で取り決められていたが，それを嘱託員と事務代行者とに分配することは嘱託員に委任されており，控訴人の報酬相当額の決定には被控訴人ないし総務委員会は全く関与していなかった。
嘱託員の実際の職務は，被控訴人事務室において電話の応対，サークル援助費の交付，総務委員，幹事に対する助言等であるが，最も特徴的な点は，総務委員会が控訴人を含む嘱託員に対して幹事会における発言権を保障していたことであり，実際にも，控訴人は，幹事会及び総務委員会において，その審議事項に関して単に意見を述べるにとどまらず，学生側からすると指示とも思える言動に及ぶことがあり，議事進行のあり方について積極的に意見を述べることによって，その運営に対し少なからず影響を与えてきた。
上記のような実情によれば，控訴人を含む嘱託員は被控訴人ないし総務委員会とは独立して事務処理にあたっていたものであり，雇傭契約の特質である使用者の指揮監督に服しながら労務を提供するという関係にはなかった。以上によれば，本件嘱託員契約は有償の準委任契約というべきである。
(2)　契約解除の効力の有無
次のとおり訂正するほか，原判決２１頁１０行目から５１頁５行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決２３頁につき，２行目の「解任する」を「採用した嘱託員について嘱託員契約を解除する」と，５行目の「嘱託員を解任する」を「嘱託員契約を解除する」と各改める。
イ　同３９頁につき，８行目の「解散権限及び解任事由があるとしても」を「大学に被控訴人を解散する権限があり，また，被控訴人に解散事由があるとしても」と改める。
ウ　同４７頁につき，５行目の次に行を改めて「したがって，本件解除も解雇権の濫用として無効である。」を，７行目の「脱退した」の前に「被控訴人から」を各加える。
エ　同４８頁１０行目の「経理関係」の次に「を」を加える。オ　同５０頁１０行目の次に行を改めて次のとおり加える。「(エ)　前記のとおり，平成７年６月２２日，被控訴人の総務委員会，幹事会等の機能は停止され，同年７月５日，被控訴人所属の全サークルが被控訴人から脱退し，同月１４日，被控訴人事務室も閉鎖されたことにより，被控訴人の事業活動は消滅し，嘱託員の従事する事務もなくなった。
そこで，被控訴人は本件解除をしたものであるから，本件嘱託員契約が雇傭契約であったとしても，本件解除が解雇権の濫用であるとの控訴人の主張は失当である。」
(3)　控訴人の本件金員請求
（控訴人の主張）
ア　本件嘱託員契約に基づく平成７年度の人件費総額は前記のとおり３８９万１０６２円であるが，同年度は４月分及び５月分として４７万９６００円が支払われたのみである。
イ　同契約に基づく平成７年６月分から同年８月分までの賃金は１０５万７１４６円である。


ウ　同契約に基づく平成７年９月分から同年１１月分までの賃金は月額２４万７９９０円，同年１２月分の賃金は７９万２１１６円，平成８年１月分，同年２月分の賃金は月額２４万７９９０円，同年３月分の賃金は３２万２２５０円，以上合計２３５万４３１６円である。
エ　総務委員会と控訴人は，平成７年度までは毎年嘱託員の賃金（人件費）について合意をしてきたが，平成８年度以降は，賃金の合意がされていないから，平成７年度の合意がその後も継続しているというべきである。したがって，被控訴人は，控訴人に対し，平成８年４月以降も，従来どおり給与，賞与として年額９２万２３５５円を遅くとも翌年３月末日までに支払う義務がある。
オ　よって，本訴において，控訴人は，被控訴人に対し，上記イないしエの金員（イについては，弁済期後である平成７年９月９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を付加する）の支払を求める。カ　なお，前記のとおり，賃金（人件費予算）の管理，分配については総務委員会との確認により嘱託員に委ねられていることから，平成８年３月分までの賃金については嘱託員に支払われるべき全額を控訴人が代表して請求するものであり，平成８年４月分以降については賃金総額が予算化されていないため，平成７年度に決定された人件費総額を基礎として控訴人に配分される予定の額を賃金として請求するものである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件嘱託員契約の性質）について
(1)　控訴人は，「被控訴人は原審において本件嘱託員契約が雇傭契約であることを前提にその主張を展開してきたところ，当審第２回口頭弁論期日に陳述した平成１４年７月２４日付け準備書面において上記契約は準委任契約であると主張するに至ったものである。しかし，上記主張は時機に遅れた攻撃防御方法であるから民事訴訟法１５７条１項により直ちに却下すべきであり，また，被控訴人のかかる主張は信義則に反し，禁反言の原則にも反するから，この点からも却下すべきである。」と主張する。
被控訴人は原審において本件嘱託員契約が雇傭契約であることを前提にその主張を展開していたこと，被控訴人は当審第２回口頭弁論期日に陳述した平成１４年７月２４日付け準備書面において上記契約は準委任契約であると主張するに至ったこと，以上の事実は記録上明らかである。
しかし，ある契約が民法の典型契約のいずれに属するかは事実に対する法令の適用，すなわち法律的評価の問題であり，自白の対象にもならず，当事者の指摘ないし主張を待つまでもなく，裁判所がその職責に基づいて判断すべきものである。原審も，上記のような観点から本件嘱託員契約を準委任契約と判断したものである。
したがって，原審の判断の当否は別として，被控訴人が，当審において本件嘱託員契約について従来の主張を改めて準委任契約であると主張したからといって新たな攻撃防御方法を主張するものではないし，また，このような主張をしたからといって信義則に反するとか禁反言の原則に反するといえないことは明らかであり，控訴人の主張は採用できない。
(2)　証拠（甲２の(1)，(2)，３の(1)ないし(3)，６，１７，２１，４８，証人Ａ，控訴人本人〔原審，当審〕）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　総務委員会は，公募により，昭和５０年４月，控訴人を会則第１２条に定める嘱託員として採用した（本件嘱託員契約）。嘱託員の行う事務量は１名分程度であったことから，総務委員会は１名を採用する予定であったが，控訴人の他にも１名，合計２名を採用した。しかし，給与は１名分しか支給しないこととし（後記のとおり，後に１．１人分に増額された），控訴人ら被採用者もこれを了解した。そして，嘱託員間での給与の配分は控訴人ら嘱託員に委ねられた。イ　上記採用に際し，契約書面は作成されなかったが，昭和５２年３月，総務委員会（代表者総務委員長）と当時の嘱託員である控訴人，Ｂとの間で次のような内容の合意書が作成された。
「１　甲（被控訴人）は乙（控訴人，Ｂ）を岡山大学学友会事務員（学友会会則１２条にいう嘱託）として雇用する。
２　乙のうち１名は左記の勤務時間時に学友会に出勤し，学友会事務の仕事を履行する。
勤務時間は平常は日・祭日を除き，午前１０時より午後５時までとする（ただし，午後１時から２時までは昼休み）。
３　甲は学友会総務予算のうちの人件費を支払い，乙の管理，配分に委ねる。
４　甲は，学友会総務予算のうちの人件費と毎年の物価上昇率プラスαの増額をする。
ただし，αについては予算枠を考慮しつつ，各年度毎に甲，乙間で折衝して定める。
５（省略）
６　乙のうちの１人が退職した場合も，学友会事務に支障を生じない限り，本合意書は有効とする。」
ウ　昭和６０年６月１日，総務委員会（代表者総務委員長）と当時の嘱託員である控訴人，Ｃ，Ｄとの間で次のような内容の確認書が作成された。「甲（被控訴人）と乙（被控訴人総務嘱託員，控訴人及びその共同担当者Ｄ，Ｃ）は，１９７６年３月の合意書（前項の合意書を指す），１９８３年の甲と乙との確認書並びにその後の慣行・実績をふまえ，左記事項を確認・合意する。記１　乙のうち１名が左記の勤務時間に出勤し，学友会事務の仕事を履行する。
平常勤務時間は，月曜から土曜までの午前１０時から午後５時半までとする。（その他の詳細は省略する）
２　甲は，学友会総務予算のうちの人件費総額を乙の管理，配分に委ねる。
３　人件費は，１９７６年３月合意書第４項及び１９８３年３月確認書第３項をふまえ，１．１人分を基準として，甲，乙間で折衝して定める。４　前項に対応して，乙は病気等の事由があっても，学友会事務時間を十全にカバーすることとし，乙が学友会事務を履行しえない事態が生じた場合には，まず乙の責任で事務代行者を補充することとする。それでもなお，乙の責任で事務を履行しえない場合には乙は甲にすみやかに連絡し，１日につき（年間人件費総額－年間賞与該当額）／３６５を甲に委ねる。
５　乙は，前項の事務代行者が必要となった場合には，その者の氏名住所を速やかに甲に通知する。


６　乙並びに乙の責任にかかる事務代行者において学友会事務履行に問題が生じた場合には，乙のそれぞれが全ての責任を負うものとする。７　甲は乙の労働者としての基本的権利を現在十分に保障しえていないことを確認するとともに，今後この権利を十分保障しうるよう乙の待遇の改善に努力していく。
８　１９７７年３月合意書第６項はそのまま援用する。
補足確認事項
①（省略）
②　人件費は年度初めに総額を引き出し，総務委員会委員長ないし会計名の口座に預金し，乙の請求に応じて支払う。
③（省略）
④　甲は，幹事会における乙の発言権を保障する。」
エ　控訴人ら嘱託員が行っていた嘱託員事務の内容は，大学校内にある被控訴人事務室における電話の応接，サークル援助費の受付，印刷機・複写機等の備品機材の管理，大学学生部から被控訴人に対する連絡事項の総務委員に対する伝達，帳簿関係の整理等の雑用的事務であった。なお，総務委員，幹事は大学の学生で，かつその任期も短期間であり，慣行，前例等にも疎いことから，嘱託員事務に長期間従事していた控訴人は，総務委員，幹事の求めに応じて，総務委員会，幹事会で慣行等に基づく助言等もしており，これも嘱託員事務に含まれていた。オ　前記のとおり，本件嘱託員契約において嘱託員の勤務時間は定められていたが，嘱託員のうち１名が勤務時間に出勤してその事務を処理すれば足りるとされていたほか，嘱託員は，自らその事務を処理しえないときはその責任において事務代行者を用いることができるとされていた。
本件嘱託員契約に基づく嘱託員は，平成７年当時も控訴人，Ｃ，Ｄの３名であったが，Ｃは病気のため昭和６０年ころから嘱託員事務を行っておらず，Ｄも平成７年当時はときたま嘱託員事務を行うのみで，当時，嘱託員事務のほとんどは，控訴人及び控訴人が選任した事務代行者数名によって行われていた。このため，控訴人が統括して嘱託員及び事務代行者で構成する「事務会議」と称する会議を毎月１回開き，同会議で翌月分の嘱託員及び事務代行者の勤務日及び勤務時間を定め，そこで定めるローテーション表に従い，嘱託員事務が行われていた。なお，平成７年当時の控訴人の勤務時間は１日平均２ないし３時間であり，出勤時刻も夕刻になることが多かった。
カ　また，前記のとおり，本件嘱託員契約では，総務委員会は総務予算のうち人件費総額を嘱託員の管理・配分に委ねるとされており，控訴人は，他の嘱託員の委託を受けて，嘱託員に支払われる人件費全額を総務委員会から受領し，これを，前記事務会議での協議による事務分担の割合に応じて嘱託員，事務代行者に配分してきた。このように，人件費総額は総務委員会と控訴人を中心とする嘱託員との間で定められていたが，被控訴人ないし総務委員会は嘱託員，事務代行者個々の取得額の決定には関与しておらず，嘱託員ないし事務代行者個々の取得額は把握していなかった。
(3)　雇傭契約とは，当事者の一方が他方の指揮監督のもとに労務を提供し，その対価の支給を受ける内容の契約であるところ，上記認定の本件嘱託員契約の内容，嘱託員事務の内容，業務の実態等に照らすと，控訴人ら嘱託員は総務委員会の指揮監督のもとに労務を提供し，その対価の支給を受けていたものと認められるから，本件嘱託員契約は雇傭契約であると認定するのが相当である。前記認定によれば，本件嘱託員契約では，嘱託員のうちの１人が所定の場所で所定の勤務時間，嘱託員事務を行えばよいとされ，嘱託員のうちの誰がいつ嘱託員事務を行うかの決定も嘱託員に委ねられており，さらに，嘱託員は自己の責任で事務代行者を選任し，上記事務代行者に嘱託員事務を行わせることができるとされていた。また，総務委員会ないし被控訴人は，嘱託員に支給する人件費総額を控訴人を中心とする嘱託員と合意しているのみで，個々の嘱託員ないし事務代行者の取得する額については把握していない。しかし，本件嘱託員契約に基づく嘱託員の事務量はもともと１人で処理できる程度であるにもかかわらず複数の嘱託員が採用されたことから勤務時間について上記のような合意がされたものであり（証拠〔甲２１〕によれば，総務委員会は，学友会事務の１．１人分〔以前は１人分〕の仕事が履行される限り，嘱託員の誰が事務にあたってもかまわず，１．１人分の仕事に対して１．１人分の給与を支払うという理解であったことが認められる），雇傭契約において使用者の承諾があれば労務者が第三者をして自己に代わって労務に服させるとの定めを設けること自体は認められること（民法６２５条２項参照）にも照らすと，上記のような事実は本件嘱託員契約を雇傭契約と認定する妨げにはならない。
なお，前記認定のとおり，本件嘱託員契約では，総務委員会は幹事会における嘱託員の発言権を保障する旨の条項があり，証拠（甲２１，証人Ａ，控訴人本人〔原審・当審〕）によれば，被控訴人が発行した「１９９４年度岡山大学学友会活動報告」には，上記条項について，嘱託員は総務委員会を補うことによって学友会（被控訴人）をも支えているのであり，当然幹事会において発言権を有しているとの解説が記載されており，また，嘱託員と被控訴人会員の関係はどちらが上でも下でもなく対等の関係であるとも記載されていること，控訴人は被控訴人の幹事会，総務委員会において議事内容に関して発言していたこと，控訴人の上記発言に内心では嫌悪感を持つ総務委員，幹事がいたことも認められるが，幹事会，総務委員会における控訴人の発言が助言の域を超え，嘱託員の意見が総務委員会ないし幹事会の決定を左右していたと認めるに足りる具体的な証拠はなく，本件嘱託員契約に嘱託員の発言を保障するとの合意があることをもって控訴人が総務委員会の指揮監督のもとに嘱託員事務を遂行していたといえないとか，本件嘱託員契約が雇傭契約でないということはできない。
２　争点(2)（契約解除の効力）について
(1)　学長の契約解除権
前記のとおり，会則では，被控訴人の会長は大学学長をもってあてるとされているが，会長の権能として明記されているのは顧問の嘱託のみであり，会長が被控訴人の代表権を有する旨の規定はなく，一方，総務委員長が会務を総括するとされており，また，被控訴人の総会の招集権も総務委員長にあり，本件嘱託員契約も，総務委員長が総務委員会を代表して締結している。しかし，会則には対外的に被控訴人を代表する者について明記された規定はないこと，被控訴人の事業内容及び会則における「会長」という名称に照らすと，被控訴人の会長は被控訴人を代表する権限を有すると認めるのが相当である。したがって，被控訴人の会長は被控訴人を代表して本件嘱託員契約を解除する権限を有するというべきである。
(2)　本件解除の効力


ア　前記前提事実及び証拠（甲２３，３２，３５，３８，４２，４７，乙１，４，証人Ｅ，控訴人本人〔原審〕）によれば，次の事実が認められる。(ア)　控訴人は，昭和４３年，文部教官として岡山大学教養部講師に採用されたが，昭和４８年５月，懲戒免職となった。
控訴人は，上記懲戒免職処分の取消しを求める訴訟を提起し，一方，国は控訴人を相手方として控訴人が居住していた国家公務員官舎の明渡しを求める訴訟を提起していたが，平成６年１２月，上記両訴訟についての最高裁判所判決が出され，両訴訟とも控訴人の敗訴が確定した。
(イ)　平成７年１月１１日開催された第１９回の大学学部長会議で，学長から，上記両訴訟の最高裁判所判決の結果報告があるとともに，被控訴人のあり方について再検討すべきではないかとの発言があり，これを受けて，学生部長から，被控訴人の運営状況の説明があり，被控訴人の改善について調査し，次回学部長会議で協議することとなった。
同年２月８日開催された第２０回の大学学部長会議，同年３月８日開催された第２１回の大学学部長会議においても，学友会に対する指導は課外における教育活動の一環でもあるという観点から健全な学友会のあり方について学生部を中心に検討することとなり，学長から，大学としても学友会の改善を強く指導していきたいので各学部の教授会等においても学友会の現状について十分理解し，正常化のため学生への助言・指導など全学あげて協力願いたいとの要請があった。(ウ)　このような経過を踏まえて，大学学生部は被控訴人に対し，改善事項として，①学友会正会員以外の者がサークルの責任者にならないこと，②サークルの結成・継続届等について大学の学部共通細則にのっとって行うこと，③幹事会に幹事（学生）以外の者である事務嘱託員が参加し，発言権を持つことは学友会の自主運営という理念にもとること，④事務嘱託員は総務委員会で雇用しているが，源泉徴収義務者として所得税を徴収する義務があることを指摘し，その後，学生部と総務委員会は連絡会を設けて話し合いを行った。
その結果，上記の①，②については大学側の指摘に沿った形で改められることになり，④についても，被控訴人総務委員会は，同年５月１６日，所轄税務署に給与支払事務所の開設届書を提出して改められたが，③については話し合いがまとまらなかった。そこで，大学は，学友会嘱託員が自主管理自主運営の名の下に総務委員会，幹事会の学生を指導していることが学友会の自主運営を阻害し，学生の不満を惹起しているが，その原因は総務委員会と嘱託員が昭和６０年度に取り交わした確認書にあり，総務委員会が自主的にこの点の改善を図ることは限界であるとした。
(エ)　一方，学生の有志は被控訴人に代わる組織として校友会の設立を企画し，校友会会則案を取りまとめ，同年６月１６日，大学に校友会設立承認を申し出た。なお，校友会会則案と被控訴人の会則とは，校友会会則案に嘱託員に関する規定がないことを除いては，ほぼ同内容であった。
(オ)　同年６月２１日開催された大学の臨時学部長会議及び臨時評議会において，校友会の設立が承認され，一方，被控訴人については整理期間を置いた後に解散することが決定された。
大学は，同年７月５日までに大学の全サークルが校友会に加盟したことを確認したとして，同年７月１２日に開催された大学の臨時評議会において，被控訴人の解散を決定した。
そして，同月１６日，大学は大学構内の被控訴人事務室を閉鎖した。(カ)　被控訴人は控訴人に対し，同年９月２５日，同年９月２７日限り嘱託員を解雇する旨の学長名の書面を控訴人に送付して，その旨通知した（本件解除）。
(キ)　このような経過について，大学学長は，平成１１年２月発行の岡山大学５０年小史に，「昭和４８年免職処分を受けた元教養部教官が，昭和５０年に学友会の事務嘱託員となって入ってきて以来，学生自治のサークル活動を担う組織である学友会がその目的を十分に果たせないものに変貌し，好ましからざる状態にあった。学友会の改善は学生の自治のみによっては不可能と判断したので，仮称『校友会』を設け，全学生サークルをこれに移籍させるよりほかに道はないと判断した。それで，学生部次長がこれに当たり，平成７年６月にほとんど全てのサークルが校友会に加盟したので，６月２１日の臨時学部長会，続いて臨時評議会で，学生の課外活動組織として『岡山大学校友会』の設立が認められた。続いて，学友会の解散と学友会事務室を平成７年７月１４日閉鎖することを決定した。（中略）。ここに２０年近く懸案であった学友会の重大問題は解決した。」との巻頭序文を寄せている。
イ　大学は，学生の教育と学術の研究とを目的とする教育研究施設であって，その設置目的を達成するために必要な事項を一方的に制定し，これによって在学する学生を規律する包括的な権能を有する。また，前記認定の被控訴人の設立目的，構成員，組織，事業内容等に照らすと，被控訴人は大学及びその教育活動と密接な関係を有するものである。
しかし，被控訴人は大学の付属機関ではなく（甲７参照），法人格のない団体として大学とは別個に独立して社会的に存在する団体であり，被控訴人の会則には大学が被控訴人を解散させる権限がある旨の規定はない。以上によれば，大学が被控訴人を解散させる権限を有しているとはいえないというべきである。
なお，被控訴人の会則には解散に関する規定がないが，被控訴人の最高決議機関である総会の決議により解散することは認められると解されるところ，本件において，被控訴人の総会により被控訴人の解散がされたとの主張，立証はない。
また，被控訴人に所属する全サークルが被控訴人から脱退したか否かは当事者間に争いがあるが，控訴人の主張によるも，被控訴人に所属するほとんどのサークルが被控訴人を脱退したものである。しかし，被控訴人の構成員はサークルではなく，大学の全学生，大学教官その他の有志職員及び名誉会員であるから，全サークルが脱退したとしても，これにより当然に被控訴人が消滅するものではない。


主　　　　文
１　被告は、原告Ａに対し４４０万円、原告Ｂ及び原告Ｃに対し各２２０万円及びこれらに対する平成５年６月２５日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、１０分の１を被告の負担とし、その余を原告らの負担とする。
４　この判決は第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、原告Ａに対し３００９万６６４４円、原告Ｂ及び原告Ｃに対し各１３９４万８３２２円及びこれらに対する平成５年６月２５日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は、亡Ｄの相続人である原告らが、Ｄの健康診断を行った被告に対し、Ｄは被告の医療上の過誤（再検査等を指示すべき義務違反）により死亡したとして、医療契約の債務不履行又は不法行為に基づいて損害賠償及び民法所定の遅延損害金を請求する事案である。
１　争いのない事実等
(１)原告ＡはＤの夫であり、原告Ｂ及び原告ＣはＤの子である。(２)被告は、地域住民の健康保持、増進に必要な事業を行うことを目的に設立された財団法人であり、予防接種や健康診断を主な事業として、苫小牧保健センター（以下「保健センター」という。）を開設している。(３)Ｄは、体のだるさなどを覚え、平成３年１２月４日、自ら希望して保健センターに赴き、健康診断を受診した（以下「本件健診」という。）。本件健診の担当は、Ｅ医師であった。
本件健診の結果、胸部エックス線所見は異常なしとされた。(４)本件健診時に撮影されたＤの胸部エックス線写真（以下「本件エックス線写真１」という。）には、右肺野に小葉間裂に沿って長さ約４０ミリメートル、最大幅約５ミリメートルの線状の陰影（以下「本件線状陰影」という。）がある。
(５)Ｄは、平成５年６月２５日、北海道立苫小牧病院（以下「苫小牧病院」という。）で、肺癌を原因とする呼吸不全により死亡した。
２　争点
(１)被告は、Ｄに対し、本件健診において、再検査や精密検査等を指示、勧告すべきであるのにこれを怠った等の過失があるかどうか。
（原告らの主張）
被告は、本件線状陰影が癌であることを疑い、これをＤに告知し、確定診断のための検査方法（経気管支肺生検、末梢病巣擦過細胞診または開胸肺生検など）の内容を説明して、検査を受けるよう勧めるべき注意義務があるのにこれを怠り、本件線状陰影が癌の疑いのあることを看過し、Ｄに対し確定診断のための検査方法の説明をすること及び受診を勧めることを怠った過失がある。
（被告の主張）
Ｅ医師は、本件線状陰影の存在を確認していたが、これを右肺葉間の古い炎症（結核、肺炎など）の痕跡であろうと判断し、肺癌などの現在進行中の病気による異常陰影とは全く考えなかった。本件エックス線写真１によって本件線状陰影を癌と疑うことは困難であり、炎症性変化と診断するのが普通である。
本件健診は、受診者の現在の健康を保証するものではなく、将来の健康まで約束するものではない。被告は、本件健診の結果、肺機能所見としては異常なしとしたが、総合結果として「検査で軽い異常が認められますが、今のところ心配いりません。自覚症状があれば受診してください。」に該当すると判定し、保健婦による保健指導でも「自覚症状が続き気になれば、一度病院を受診しましょう」と指導していて、Ｄに気になる自覚症状があれば一般病院を受診すべきことを十分に伝達した。被告がＤに対し、再検査や精密検査等を指示、勧告しなかったことが妥当とはいえないとしても、Ｄは、「せき」、「たん」、「血たん」等の自覚症状が出れば、速やかに自ら受診して病気の早期発見に努めるべきであり、被告に過失があったとまではいえない。
(２)被告がＤに対して再検査や精密検査等を指示、勧告しなかったことと、Ｄの死亡との間に因果関係があるかどうか。
とくに、
①　本件健診当時、Ｄは肺癌であったか（本件線状陰影は癌であったか）どうか。
②　本件健診の後Ｄが精密検査等を受けていれば、より早期に癌を発見することができたかどうか。
③　本件健診後速やかに治療を受けていれば、Ｄが平成５年６月２５日に死亡したという結果を避けることができたかどうか。
（原告らの主張）
本件健診当時、本件線状陰影はすでに癌であった蓋然性が高い。本件健診直後に、精密検査等でＤが肺癌であることを発見する高度の蓋然性がある。Ｄは、自らの体調を自覚して人間ドッグを受診したのであるから、被告から確定診断のための検査を示唆されれば、当然被験した。また、本件健診後、Ｄは、速やかに適切な治療（切除等）を受けることによって、現に死亡した時点においてなお生存していたであろう高度の蓋然性がある。
したがって、被告がＤに対して再検査や精密検査等を指示、勧告しなかったことと、Ｄの死亡との間に因果関係がある。
（被告の主張）
本件線状陰影は、古い炎症の痕跡であり、癌ではない。仮に癌であったとしても、非侵襲的検査（経気管支肺生検または末梢病巣擦過細胞診）の実施により、癌であることを診断できた可能性は低い。癌であることを診断する前に侵襲的検査（開胸肺生検）を行うことは通常ではありえない。よって、本件受診直後にＤが再検査や精密検査を受けても、肺癌は発見できなかった。
仮に本件健診直後の再検査等でＤが肺癌であることが発見できたとしても、Ｄの長期生存は得られなかった。
したがって、被告がＤに対して再検査や精密検査等を指示、勧告しなかったことと、Ｄの死亡との間に因果関係はない。
(３)損害額
（原告らの主張）
ア　逸失利益　　　　２９７９万３２８９円
平成５年賃金センサス産業計、企業規模計、学歴計、女子労働者全年齢平均の年間賃金は３１５万５３００円であり、生活費としてその３０パーセントを控除し、４４歳（Ｄ死亡時の年齢）から６７歳まで就労可能であるとして、ライプニッツ方式により中間利息を控除すると、Ｄの逸失利益は２９７９万３２８９円となる。


原告らは、上記Ｄの逸失利益を、法定相続分に従って相続した。
イ　慰謝料　　　　　２２００万円
Ｄの死亡により、Ｄに発生する精神的損害に対する慰謝料としては、２２００万円が相当である。
原告らは、上記Ｄの慰謝料を、法定相続分に従って相続した。
ウ　葬儀費用　　　　　１２０万円
原告Ａは、Ｄの葬儀を行い、１２０万円を下らない費用を支出した。
エ　弁護士費用　　合計５００万円
原告らは、原告ら訴訟代理人に対し、本件訴訟の遂行を委任し、着手金及び報酬を支払う旨約した。そのうち、原告Ａについて３００万円、原告Ｂ及び原告Ｃについてそれぞれ１００万円を被告に負担させるのが相当である。
オ　したがって、原告Ａの損害額は３００９万６６４４円、原告Ｂ及び原告Ｃの損害額はそれぞれ１３９４万８３２２円となる。
（被告の主張）
ア　仮にＤの肺癌が早期に発見されて治療が行われたとしても、予後が変わったといえず、職場復帰の可能性は低いし、長期生存も期待できない。
イ　Ｄは喫煙を続けて自ら肺癌のリスクを高め、また、本件健診おいて「自覚症状があれば受診してください」と指導されたにもかかわらず、平成４年６月まで受診していないから、公平の観点から過失相殺をするべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点(１)（過失）について
(１)本件健診に関して、前記争いのない事実、証拠（甲３、乙１、２、３の１・２、鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
ア　Ｄが受診した健康診断は、午前中に検査を行い、その検査結果に基づき、医師が、尿所見、便所見、腎所見、血清学検査、血糖・代謝、血清脂質、一般血液検査、肝所見、胸部エックス線所見、肺機能所見、消化器エックス線所見、眼科所見、聴力所見、血圧所見、心電心音所見、超音波所見、身体計測等の各項目ごとに６段階の医学的判定をした上で、総合判定を６段階で示す健康診断であった。受診者は、希望により、当日午後、判定担当医師と面談したり、保健婦、栄養士による個別の生活指導、栄養指導を受けることができた。
イ　Ｄは、健康状態が良好でないと感じたため、被告に受診予約の電話をして、受診日として平成３年１２月４日を予約し、本件健診を受診した。
ウ　Ｄは、本件健診にあたり、問診調査表の自覚症状欄中「時々動悸（胸がドキドキする。）」、「時々顔や手足がむくむ」、「時々肩こり、首筋がはる」、「いつも食欲不振」、「いつもたんがでる」、「いつも声がかすれる」、「いつも体がだるい、疲れやすい」などの項目に該当する旨を意味する丸印を記入した。
なお、Ｄは、１日２０本程度の喫煙者であり、問診調査表にその旨を記載した。
エ　本件健診の結果、眼科所見、聴力所見、心電心音所見の判定が「異常なし／検査で軽い異常が認められますが、今のところ心配いりません。自覚症状があれば受診してください。」、その他の項目（胸部エックス線（本件エックス線写真１）所見を含む）の判定は「異常なし／検査の範囲では異常を認められません。今後も健康診断を年１回必ず受けましょう。」であり、総合判定は「異常なし／検査で軽い異常が認められますが、今のところ心配いりません。自覚症状があれば受診してください。」であった。
Ｄは、本件健診日の午後、Ｅ医師と面談し、栄養士、保健婦から個別の生活指導、栄養指導を受けた。保健婦は「自覚症状が続き気になれば１度病院を受診しましょう。」と指導した。
オ　本件エックス線写真１には、右肺野に小葉間裂に沿って長さ約４０ミリメートル、最大幅約５ミリメートルの線状の陰影（本件線状陰影）のほか、右肺野に淡い肺野濃度上昇の小結節影（以下「本件陰影１」という。）、右肺尖部に幅５ミリメートルの胸膜肥厚（以下「本件陰影２」という。）が写っていた。
Ｅ医師は、本件エックス線写真１に本件線状陰影があることを確認したが、古い炎症の痕跡と判断した。
(２)本件エックス線写真１の判定等については、証拠（各項に記載したもの）によれば、以下の判断をすることができる。
ア　本件線状陰影は、本件エックス線写真１から、限局的な葉間胸膜の肥厚と判読できる。その原因としては、①結核を代表とする炎症性疾患による胸膜肥厚、②胸膜腫瘍、③一部が微小な肺癌で胸膜浸潤を伴っていることが考えられる。本件エックス線写真１一枚のみでは、肺癌に罹患していることを第一に疑うべき所見に乏しい。結核を代表とする炎症性疾患による胸膜肥厚である可能性が最も高いが、一部が微小な肺癌で胸膜浸潤を伴っている可能性も否定できない。（なお、本件陰影１は、後のエックス線写真では判読しえないことから、エックス線写真撮像時に肺血管と肋骨等による合成像が写ったものと認められる。）（鑑定の結果、調査嘱託の結果）
イ　本件健診により胸部の精密検査を指示する場合、①非侵襲的検査として、胸部エックス線ＣＴ、胸部ＭＲＩなどの画像検査、腫瘍マーカー血液中濃度測定などの付加的検査、②侵襲的検査として病変部位の採取による病理学的診断が考えられる。（証人Ｆ、乙６の１及び２）ウ　Ｆ鑑定人は、鑑定書において、本件健診の結果、再検査を指示しなかったことは妥当であるとはいえないと述べる。
(３)上記(１)、(２)に基づき、被告が、Ｄに対し、再検査や精密検査等を指示、勧告すべきであるのにこれを怠った等の過失があるかどうかについて検討する。
ア　Ｄは、自らの漠然とした体調不良を感じて健康診断を受診し、本件健診時には、さまざまな体調不良を訴えている。また、喫煙者であることも被告に伝えていた。


本件エックス線写真１には、本件線状陰影が読影されるが、これは①結核を代表とする炎症性疾患による胸膜肥厚、②胸膜腫瘍、③一部が微少な肺癌で胸膜浸潤を伴っているもののいずれかである可能性があり、本件エックス線写真１は異常がないものとは認められない。そして、本件エックス線写真１のみによっては、本件線状陰影が、上記①から③のいずれかを診断することはできない。ところが、Ｅ医師は、本件線状陰影を確認したにもかかわらず、①の胸膜肥厚によるものであると速断し、本件健診の肺機能所見の結果として、「検査の範囲では異常は認められません。今後も健康診断を年１回必ず受けましょう」と判定した。健康診断は、病気の早期発見とともにそれらが発見された場合における適切な診療、治療を受けさせる療養指導を目的とするものであり、漠然とした体調不良を自覚している受診者にとって、病気を発見する有力な手がかりである。しかし、健康診断の結果、異常なしと診断されれば、受診者の自覚症状がさらに悪化するまで、受診者が病院に行って診療を受ける機会を奪うことになりかねない。このような健康診断の実体に即すると、健康診断を担当する医師は、第１次的スクリーニングを果たすという意義に基づき、検査の結果が医学的に異常がないと断定しきれない場合は、再検査又は精密検査の必要性を説明し、受診を勧める義務があるというべきである。これに対し、本件健診を担当したＥ医師は、本件健診の結果、本件エックス線写真１に異常陰影が認められ、健診時の検査結果だけによっては、その異常の原因が断定し得ず、癌である可能性を否定しきれないにもかかわらず、本件線状陰影が炎症性疾患による胸膜肥厚によると速断し、再検査、精密検査を指示、勧告しなかったのであり、このことは上記注意義務に反するものというべきである。なお、Ｅ医師が、どのような理由で本件線状陰影が炎症性疾患による胸膜肥厚によるものであると判断し、その他の可能性を否定したのか明らかではないが、仮に肺癌である可能性を考えた上で何らかの理由によってその可能性はないと判断したとしても、レントゲン写真一枚から異常陰影の原因を特定し、あるいはその他の可能性を否定することができない以上、異常陰影の原因を診断するためにはさらに精密検査を受ける必要があることをＤに対して説明するべきであった。
イ　調査嘱託の結果において、Ｇ医師は、本件エックス線写真１で癌を疑うことは難しく、炎症性変化と診断されると考えると述べる。しかし、その意味するところが、本件エックス線写真１のみによって本件線状陰影部分を診断するとすれば炎症性変化と診断されるということを越えて、肺癌の可能性を疑うことさえできないというのであれば、その根拠は不明であり、採用することができない。
また、被告は、再検査を指示、勧告しなかったことは妥当であるとはいえないとの鑑定人の指摘に対し、妥当とはいえないとしても被告に過失があったとまではいえないと主張し、証拠として、本件における再検査の勧告指示の有無は、当然に生じうる医師の判断の相違であり、いずれを選択しても過失とはいえない旨の記載があるＨ医師の意見書を提出する（乙６の１ないし３）。
しかし、本件線状陰影が、本件エックス線写真１のみによる診断では炎症性疾患による胸膜肥厚である可能性が高いとしても、それだけで胸膜肥厚と確定診断することはできず、肺癌である可能性も考えられること、陰影の原因を知る手がかりになる検査の中には、患者に苦痛を伴わず容易に行うことができる胸部エックス線ＣＴ、胸部ＭＲＩなどの画像検査、腫瘍マーカー血液中濃度測定などの付加的検査などの非侵襲的検査が存在することからすれば、医師としては、患者に対し、本件エックス線写真１に異常陰影があることを知らせ、異常陰影の原因を診断するにはさらに他の精密検査等を受診する必要があることを告げるべきであった。それにもかかわらず、被告が、医師の所見として、胸部所見に異常なしとし、年１回の健康診断の受診を勧めるにとどまり、自覚症状が続き気になれば１度病院を受診することを保健婦が勧告するにすぎなかったことは、漠然とした体調不良を感じて健康診断を受診したＤにとって本件健診の目的を没却し、本件健診を受けたことを無意味にするものであって、最善の診療を行うべき注意義務に反する過失があると認められる。
２　争点(２)（因果関係）について
(１)Ｄの本件健診以降、死亡に至るまでの経過に関して、前記争いのない事実、証拠（甲４の１ないし２２、５の１ないし１７、６の１ないし１４、７の１ないし４、８の１ないし８、証人Ｆ、鑑定の結果、調査嘱託の結果、各項記載のもの）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
ア　Ｄは、平成４年５月下旬に発熱し、その後低い発熱が続き、咳、痰や右側胸部痛を感じたため、平成４年６月、Ｉ医院を受診した。Ｉ医院のＪ医師は、Ｄの胸部エックス線写真撮影の結果、右中肺野に異常陰影を認め、同月２４日苫小牧病院で診察を受けることを勧めた（甲４の４）。
イ　Ｄは、平成４年６月２５日、苫小牧病院で受診し、同日胸部エックス線写真（以下「本件エックス線写真２」という。）、胸部断層エックス線写真（以下「本件断層エックス線写真」という。）の撮影を受けた。本件エックス線写真２では、本件線状陰影及び本件陰影２が本件エックス線写真１と同様に読影できるほか、右側胸壁に沿った辺縁明瞭で内部が均一な陰影（以下「本件陰影３」という。）があり、また、右肋横隔膜角が不鮮明で鈍角となっていた。本件断層エックス線写真によると、本件線状陰影部分は、背面より１０センチメートルの部分に明瞭であり、小葉間裂が限局的に肥厚していて、それに続く葉間裂はほぼ正常範囲内であるが、限局的な肥厚は一部不鮮明な部位も見られた。同写真の本件陰影３部分は胸膜に沿った均一な陰影であり、右肋横隔膜角は鋭角であり、右縦隔側のリンパ節がやや大きかった。苫小牧病院のＧ医師は、胸膜炎又は胸膜中皮腫を疑い、胸部エックス線ＣＴ検査を施行することにした。
同月２６日、Ｄは胸部エックス線ＣＴ検査を受けた。Ｇ医師は、胸部エックス線ＣＴ検査の結果、縦隔リンパ節（＃３、＃４）の腫脹が強く、右胸膜部の病変は胸水ではなく充実性の病変であり、右中肺野の陰影は縮みの強い結節影の集合像であることが認められたことと、本件エックス線写真１には右胸膜部の病変がなかったことから、右胸膜部（本件陰影３部分）の生検が必要であると判断した。


ウ　Ｄは、平成４年７月７日から苫小牧病院に入院し、右胸膜部（本件陰影３部分）について、透視下経皮穿刺吸引細胞診及び生検を受けた。Ｄは、検査後気胸等の合併症がなかったため、検査結果は外来で聞くことにして、同月１１日に退院した。しかし、その検査結果からは、確定診断に至らず、再度検査が行われることになった。
入院中の７月７日に行われた胸部レントゲン検査による写真では、本件線状陰影部分、本件陰影２部分、３部分にほとんど変化はなかった。ただし、７月８日の腫瘍マーカー血液中濃度測定の結果、ＣＥＡ（腺癌においてしばしば高値を示す。）が１２．４（正常参考値２．５）と高値を示した（甲５の８）。
エ　Ｄは、平成４年８月７日、苫小牧病院において、再度、右胸膜部（本件陰影３部分）について、経皮穿刺生検を受けた。その病理組織学的診断の結果、同月１２日、胸膜又は肺末梢より発生した肺癌（低分化型腺癌）と診断された。
８月１７日に行われた胸部レントゲン検査による写真では、本件線状陰影部分、本件陰影２部分には変化がなかったが、本件陰影３部分はやや下方に進展した。
オ　Ｄは、平成４年８月３１日から同年１１月２６日まで、苫小牧病院に入院した。９月３日に行われた胸部エックス線ＣＴ検査の画像では、本件線状陰影部分は、辺縁やや不明瞭で腫瘤様の形態を示し、本件陰影３部分は限局性の病変を示していた。１０月１２日に行われた胸部レントゲン検査による写真では、本件線状陰影部分は淡い肺野濃度上昇の陰影として増大していた。１１月１６日に行われた胸部エックス線ＣＴ検査の画像では、本件線状陰影部分は、腫瘤影が葉間に見られ、肺野にも病変が見られた。本件陰影３部分の病変は上下方に進展し、一部肺野にも進展が見られた。
この間、９月１５日から１７日に第１回化学療法（ＣＤＤＰ（ブリプラチン）、ＩＦＸ（イホマイド）及び５ＦＵ（５－フルオロウラシル）を点滴静注）が、１０月２０日から２２日に第２回化学療法（ＣＤＤＰを胸腔内に注入、ＩＦＸと５ＦＵを点滴静注）が、行われた。Ｄは、２回の化学療法によっても効果がないため、同年１１月２６日に苫小牧病院を退院し、以降外来による通院治療を受けた。カ　Ｄは、外来通院中、縦隔リンパ節腫大のため上大静脈の狭窄、気管の狭窄が進行してきたため、局所療法目的で、平成５年３月１日、苫小牧病院に入院し、同年３月９日と４月６日に、気管支動脈内抗癌剤注入療法（ＣＤＤＰ、ＭＴＸ及び５ＦＵを注入）を受けたが効果がなかった。また、同月中旬からは、上大静脈症候群（両上肢及び顔面の浮腫）が出現した。
気管狭窄は進行し、呼吸苦が出現、頚部リンパ節腫大、両側肺野への転移巣が増加した。
上大静脈症候群の悪化、気管狭窄による呼吸苦増強のため、同年５月１４日、上大静脈の狭窄部及び気管狭窄部へステント（拡張様器具）を挿入し、一時小康状態を得た。しかし、肺炎、癌性リンパ管症（肺）、心不全等による呼吸不全が生じ、Ｄは同年６月２５日に死亡した。(２)まず、前記１(１)オ、(２)ア、上記２(１)の認定事実を前提とし、鑑定の結果、調査嘱託の結果を総合して、本件健診当時Ｄは肺癌であったか、すなわち本件線状陰影が癌であったかどうかについて検討する。ア　本件エックス線写真１に写っている本件線状陰影の部分は、一部が微小な肺癌で胸膜浸潤を伴っている可能性を否定できないことは前記のとおりである。
苫小牧病院で平成４年６月２５日以降に受けたレントゲン検査や胸部エックス線ＣＴ検査では、本件線状陰影部分は消失することがなく、変化なく現れている。
同年９月３日に行われた胸部エックス線ＣＴ検査の画像では、本件線状陰影部分は、辺縁やや不明瞭で腫瘤様の形態を示し、同年１１月１６日に行われた胸部エックス線ＣＴ検査の画像では、本件線状陰影部分は、腫瘤影が葉間に見られ、肺野にも病変が見られる。イ　本件線状陰影部分について、平成４年６月２５日に撮影した本件断層エックス線写真で、小葉間裂が限局的に肥厚しており、その肥厚に一部不鮮明な部位がみられることから、肺癌を疑うことができる。また、平成４年９月３日の胸部エックス線ＣＴの結果、陰影が葉間胸膜に接しているが辺縁やや不明瞭で腫瘤様の形態を示しており、肺内病変の可能性が大きいことから肺癌を強く疑うことができる。（鑑定の結果）ウ　一般的に良性のものが、短期間に癌化することはない。（調査嘱託の結果）
エ　証人Ｆは、本件健診時において本件線状陰影が癌であった可能性について、肺腺癌であると生検病理で診断されたこと、胸部エックス線ＣＴ検査による画像によれば、明らかに変化がみられたことから、６０パーセントであると述べる。
Ｇ医師は、調査嘱託に対する回答において、診療経過からみると陰影の性状からみて本件線状陰影も癌であったと考えられると述べる。オ　以上を総合すると、本件線状陰影部分は、平成４年９月以降（とくに同年１１月）には、癌であったことは疑いないところであり、本件線状陰影は本件健診時と平成４年６月２５日以降で変化がないこと、良性のものが短期間に癌化することはないことを併せて考えると、本件線状陰影部分は、本件健診時において、一部が微小な肺癌であり、胸膜湿潤を伴っていたものであったと認めることができる。
本件線状陰影部分を腺癌とすると、小葉間裂に接した肺野に腺癌が発生していて、胸部エックス線写真では判読し得ない程度で胸膜浸潤していたと考えられる。（鑑定の結果）
(３)次に、精密検査等による肺癌の発見可能性、治療による生存可能性を検討する前提として、Ｄに対する検査方法、Ｄの肺癌の進行程度等について、検討すると、証拠（証人Ｆ、鑑定の結果）によれば、次のとおり判断することができる。


ア　胸部エックス線写真では、直径１センチメートル程度の腺癌病巣は判読し得ないことが通常である。しかし、Ｃ　　Ｔ、ＨＲＣＴ薄切像を用いれば、直径５ミリメートル程度でも描出することが可能である。イ　本件健診時、Ｄが肺癌であることを確定診断するためには、経気管支肺生検または末梢病巣擦過細胞診、あるいは開胸肺生検の実施が考えられる。
ただし、本件健診時、本件線状陰影部分について、経気管支肺生検または末梢病巣擦過細胞診を行った場合、本件線状陰影部分の肺癌の病巣は非常に小さく、葉間裂に接した末梢肺に存在しているため、病理組織学的診断に有用な十分な検体を得ることは非常に困難であり、その診断率は、術医者の熟練度にもよるが３０パーセント以下である。開胸肺生検を行った場合には、外科的に手術して検体を得るので、病理組織学的診断は可能である。しかし、開胸する必要があるという判断には至りにくい。
ウ　本件健診時、本件線状陰影部分が肺腺癌であれば、その近接する胸膜への浸潤はあったと考えられるが、その他への浸潤、転移を疑わせる所見はない。
本件線状陰影部分が肺腺癌でその近接する胸膜への浸潤はあるが、その他への肺癌の発生や転移がないことを前提とすると、本件線状陰影部分は、本件健診時、手術前の臨床的所見によるＴＮＭ病期分類（ｃＴＮＭ。Ｔは原発巣の部位と大きさ、Ｎは領域リンパ節転移の数と範囲、Ｍは遠隔転移の有無を示す。）はＴ２Ｎ０Ｍ０（臓側胸膜への浸潤ありでＴ２、領域リンパ節転移なしでＮ０、遠隔転移なしでＭ０となる。）、臨床病期はⅠＢ期となる。この病期では、５年生存率は６０．５パーセントとする研究結果がある。
エ　本件健診時に本件線状陰影部分が癌であると確定診断された場合、外科的手術療法を行えた可能性がある。外科的治療を行った場合、現実のＤの病状の経過と異なる経過をたどった可能性の程度は５０パーセント程度である。ただし、本件健診時、本件線状陰影部分の病巣は胸膜播種進展度が速く、強いと考えられているため、手術時にすでに広く播種していた可能性は否定できず、それにより経過は異なる。(４）以上に基づき、精密検査等によって肺癌の発見が可能であったかどうか、治療によってＤが平成５年６月２５日に生存することができたかどうかを検討する。
ア　被告がＤに対して精密検査等を指示、勧告していれば、Ｄが現実に死亡した平成５年６月２５日の時点においてなお生存していたであろうと認められるならば、被告が精密検査等を指示、勧告しなかったこととＤの死亡との間に因果関係が認められることになる（Ｄの肺癌が治癒することや、その後生存を続けられたことまでもが認められる必要はない。これらの点は損害の問題として検討されるべきである。）。Ｄは、自ら体調不良を訴えて健康診断を受診していたのであるし、医師による指示というのであれば、精密検査等の指示があれば指示に従って病院に行って検査を受けたであろうことは容易に窺われる。したがって、Ｄが被告から精密検査等を指示、勧告を受け、精密検査等を受けていれば、Ｄが苫小牧病院で初めて検査を受けた平成４年６月２５日あるいは肺癌であると初めて診断された同年８月１２日より前に、肺癌である（又はその疑いがある）と診断され、その直後から肺癌である（又はその疑いがある）ことを前提とした治療を受け、その結果、平成５年６月２５日の時点においてなお生存していたであろうと認められるか否かが問題となる。
イ　Ｄが本件健診直後に精密検査を受ける場合、まず、胸部エックス線ＣＴ検査、ＭＲＩ検査、腫瘍マーカー血液中濃度測定が行われることが考えられる（前記１(２)イ）。しかし、当時のＤの病巣が非常に小さかったことからすれば、これらの検査によって、肺癌であるとの確定診断をすることは、困難であると考えられる。
肺癌であるとの確定診断をするためには病理学的診断がされる必要があるが（前記２(３)イ）、本件健診時には本件線状陰影部分以外に病変が認められないから、画像検査により肺癌を疑うことができる陰影が読影され、あるいは腫瘍マーカー検査によりＣＥＡの値が異常であったとしても、検査担当医師が、直ちに侵襲的検査である病理学的診断を行うべきであると判断せず、しばらく経過観察を行うと判断する可能性も否定できない。すなわち、胸部エックス線ＣＴ検査等の結果、病変部位の採取による病理学的診断が必ず行われたとはいえない。しかも、病理学的検査がされたとしても、癌であると診断できる確率は３０パーセント以下とされる。開胸肺生検が実施される可能性は低い（前記２(３)イ）。
これらのことからすれば、Ｄが本件健診直後に精密検査を受けたとしても、その時に肺癌であると確定的な診断を受ける可能性はないわけではないけれども、その可能性は低いというべきである。ウ　ただ、肺癌であると確定診断がされる可能性がないわけではないので、その場合の治療と平成５年６月２５日の生存可能性について検討する。
本件線状陰影部分が肺腺癌でその近接する胸膜への浸潤はあるが、その他への肺癌の発生やリンパ節転移及び遠隔転移がない場合の前記２(３)ウの５年生存率に関する研究結果や、同(３)エの外科的治療を行うことでＤの現実の経緯と異なる経緯をたどった可能性が５０パーセント程度であることからすれば、Ｄが長期にわたり延命できた可能性が相当程度あり、Ｄが精密検査等を受ければ、平成５年６月２５日の時点においてなお生存していたであろうと認められる。
これに対し、証拠（乙６の１及び２）によれば、Ｈ医師は、本件線状陰影部分が癌であると確定診断をして外科的治療を行ったとしても、すでに本件陰影３、あるいは縦隔リンパ節に癌が転移しているであろうことを前提として、臨床経過は基本的には変わらず、長期生存は望める状況がありうることを否定する見解を述べる。しかし、本件健診時に本件線状陰影部分以外に病変があったか否かは、本件健診時に精密検査が行われなかったために確定することは不可能であって、本件健診時に本件陰影３、あるいは縦隔リンパ節に癌が転移していたことを所与の事実とすることはできない。証人Ｆは、平成４年６月以降の検査結果をもとに、肺癌であると確定診断をして外科的治療を行った場合、Ｄが現実の経緯と異なる経緯をたどった可能性は５０パーセント程度であると供述するのであり、これと見解を異にするＨ医師の供述は採用することができない。


エ　すすんで、本件健診直後に精密検査をしたが肺癌であると確定診断されなかった場合であっても、Ｄが平成５年６月２５日に生存していたと認められないかどうかを、検討する。
本件健診時、本件線状陰影部分の一部が微少な肺癌で胸膜浸潤を伴っていたと考えられる（前記２(２)オ）。平成４年６月２５日に撮影した本件断層エックス線写真では、本件線状陰影部分に肺癌を疑うことができる（同(２)イ）。平成４年７月８日のＤのＣＥＡが１２．４と高値を示していた。これらのことからすれば、本件健診後（平成３年１２月）に胸部エックス線ＣＴ検査や腫瘍マーカー（ＣＥＡ）の血液中濃度測定を行った結果、本件線状陰影部分の陰影が肺癌の疑いを払拭できないものであったり、ＣＥＡが異常値を示した可能性が高いと認められる。そして、肺癌の疑いがある以上、経過観察が必要とされるであろうことは容易に認められる。
本件健診後、Ｄに対して肺癌の早期発見を目的とする経過観察が適切に行われたならば、Ｄが発熱、咳、痰や胸部痛等のために自ら病院を受診した平成４年６月より以前に肺癌をより強く疑うべき所見が得られ、現実より早期に肺癌が発見され、現実より早期に治療が開始されたであろう高度の蓋然性が認められる。そして、本件健診時に撮影された本件エックス線写真１と平成４年６月に撮影された本件エックス線写真２を比べると、本件陰影３が明らかに現れているなど短期間のうちに顕著な変化があり、本件陰影３部分が肺癌となっていることからすると、本件健診時と平成４年６月の時点とでは癌の進行度が明らかに異なったものになったと認めることができる。このように、本件健診時からわずか６か月の間に、Ｄの胸部エックス線写真の陰影が相当変化していることからすると、現実に肺癌であることが確定診断できた平成４年８月より早期に癌が発見され、早期に治療が開始されたであろうと認められる。そして、肺癌の治療成績は治療開始時の癌の進行度に左右されるから、現実より早期に治療が開始されたならば、平成４年６月以降に検査を開始した現実の経緯より予後がよい可能性は高く、少なくとも、Ｄが平成５年６月２５日の時点においてなお生存していたであろうと認められる。オ　以上のとおり、被告がＤに対して精密検査等を指示、勧告し、Ｄが精密検査等を受ければ、本件健診直後の精密検査で肺癌であるとの確定診断ができた場合はもちろん、確定診断ができなかった場合であっても、平成５年６月２５日の時点においてＤがなお生存していたであろうと認められる。
(５)以上の次第で、被告がＤに対して再検査や精密検査等を指示、勧告しなかったことと、Ｄの死亡との間に因果関係があると認められる。
３　争点(３)（損害）について
(１)損害額の認定にあたり、Ｄが実際に死亡した平成５年６月２５日以降、どれほどの期間生存し得たかを検討する。
ア　本件健診後の精密検査により肺癌であることが確定診断できた場合には、前記２(３)ウのとおり、Ｄが長期にわたり延命できた可能性が相当程度認められる（ただし、その場合で、治療が適切に行われたとしても、５年生存率は約６０パーセントという研究結果があることは前記のとおりである。）。
しかし、肺癌であることの確定診断が可能であったかという点については、前記２(４)イのとおり、その可能性が高いとはいえない。したがって、Ｄが肺癌であると確定診断されればＤが長期にわたり延命できた蓋然性は認められるものの、Ｄが肺癌であると確定診断される可能性が高いとはいえない以上、Ｄが長期にわたり延命できた可能性は、全くないというわけではないけれども、相当に低いというほかない。イ　本件健診後の精密検査により肺癌であることが確定診断できない場合には、少なくとも、Ｄが平成５年６月２５日の時点においてなお生存していたであろうとは認められるものの、Ｄが長期にわたり延命できたであろうと認めることはできない。
本件健診後一定期間を経て経過観察が行われた時に異常陰影等が現れたとすれば、その時点から精密検査等を開始し、肺癌であることの確定診断を受けることになるから、治療開始は、現実に治療を受けた時点より数か月早くなるにすぎないと考えられ、現実のＤの病状悪化の経緯と対比すると、Ｄの肺癌が治癒したであろうと認めることはできないからである。
ウ　以上によれば、Ｄが、長期、とくに５年を超えて延命できたであろう可能性は全くないわけではないけれども、その可能性は相当に低く、５年に満たない数年間延命できた可能性も高くはなく、数か月延命できた可能性が最も高いと認めるのが相当である。
(２)上記(１)の事実に鑑み、Ｄの損害額について検討する。
ア　逸失利益について
Ｄが、長期にわたり延命できたであろう可能性は相当に低く、数年間延命できた可能性も高くはないのだから、被告の過失がなければ、Ｄが通常の生活を送ることができ、あるいは職場に復帰できたであろうと認めるのは困難である。したがって、被告の過失がなければＤが得たであろう利益があると認めることはできない（長期にわたり延命できた可能性が全くないわけではない点は、慰謝料で考慮することとする。）。
イ　慰謝料について
被告がＤに対して精密検査等を指示、勧告していれば、Ｄは現実に死亡した日には生存していたであろうことが認められ、現実に死亡した日に死亡したことによる精神的苦痛を受けたことが認められる。その精神的苦痛に対する慰謝料は、死亡したという事実のほかに、Ｄは被告が適切に指示、勧告をしていたとしても、長期にわたり延命できたであろう可能性は相当に低く、数か月延命できた可能性が最も高いと認められること、他方、被告が精密検査等の指示、勧告を行ったことにより、本件健診直後に肺癌が発見され、かつ、適切な治療が行われた等の場合には、Ｄが長期に延命できた可能性が全くないわけではないこと、被告はＤのこのような期待を奪ったということができること等の事情も考慮すると、８００万円とするのが相当である。
原告らは、この慰謝料請求権を相続により取得した。
原告Ａの相続分は４００万円、原告Ｂ及び原告Ｃの相続分はそれぞれ２００万円である。
ウ　葬儀費用について
前記のとおり、Ｄは長期に延命できた可能性は相当低いから、葬儀費用を損害として認めることはできない。
エ　弁護士費用について
本件事案の難易、本件の認容額その他の事情に照らせば、弁護士費用として、原告Ａについて４０万円、原告Ｂ及び原告Ｃについてそれぞれ２０万円を認める。


平成１３年（行ケ）第６４号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年３月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社キッツ
訴訟代理人弁護士　　　小　　　杉　　　丈　　　夫
同　　　　　　　　　　内　　　田　　　公　　　志
同　　　　　　　　　　鮫　　　島　　　正　　　洋
同　　　　　　　　　　安　　　立　　　欣　　　司
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　沼　　　澤　　　幸　　　雄
同　　　　　　　　　　小　　　林　　　　　　　明
同                    森　　　田　　　ひ　と　み
同　　　　　　　　　　一　　　色　　　由　美　子
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が異議２０００－７０７８５号事件について平成１２年１２月２７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「中空糸型膜分離ユニット」とする特許第２９３９６４４号発明（平成２年６月２９日出願，平成１１年６月１８日設定登録。以下「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，この申立ては，異議２０００－７０７８５号事件として特許庁に係属した。原告は，平成１２年７月３１日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲等の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は，上記事件につき審理した結果，同年１２月２７日，「訂正を認める。特許第２９３９６４４号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，平成１３年１月２２日，原告に送達された。
２　本件訂正に係る本件発明の要旨
高分子材料よりなる複数の中空糸膜を結束し，この中空糸膜の結束端部における中空糸膜相互の隙間を封止剤によって封止し，かつ結束端部を封止した中空糸膜をハウジングに収納した中空糸型膜分離ユニットにおいて，上記中空糸膜の材質をオレフィン系樹脂のうちポリプロピレンとし，かつ封止剤の材質をオレフィン系樹脂のうちポリエチレンとすると共に，この封止剤の融点は，中空糸膜の融点より低温域であり，その加工温度は，中空糸膜の融点より低く，かつ封止剤の融点以上の雰囲気下の温度であり，この加工温度で封止剤と中空糸膜結束端部を加熱し，中空糸膜端部を溶融させることなく封止剤を溶融流動状態にした後に，封止剤を冷却固化させて中空糸膜の結束端部の中空糸膜相互の隙間を封止し，更に，分離ユニットを構成する接液部材であるハウジングを前記封止剤や中空糸膜と同一系統のオレフィン系樹脂で成形したことを特徴とする中空糸膜分離ユニット。
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件訂正を認め，本件発明の要旨を本件訂正に係る本件明細書（以下「訂正明細書」という。）の特許請求の範囲のとおり認定した上，本件発明は，特開平１－２１８６０５号公報（本訴甲４，以下「刊行物１」という。）及び特開昭６４－４７４０９号公報（本訴甲５，以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下，それぞれ「刊行物１発明」，「刊行物２発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項に該当し特許を受けることができないものであって，本件発明の特許は，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものと認められるから，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により取り消されるべきものとした。
第３　原告主張の決定取消事由
本件決定の本件発明及び刊行物１発明の認定並びに両発明の一致点及び相違点の認定は認める。
本件決定は，本件発明と刊行物１発明との相違点１～３の判断を誤った（取消事由１～３）ものであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１の判断の誤り）
本件決定は，「本件発明では，封止剤の材質を中空糸膜より融点の低いオレフィン系樹脂のうちのポリエチレンとするのに対して，刊行物１発明では，封止剤の材質が中空糸膜と同一素材のポリプロピレンである点」を「相違点１」と認定した上（決定謄本５頁第４段落），相違点１に係る構成は，当業者にとって，刊行物２の記載により容易に想到し得るものと判断したが（同６頁第３段落），誤りである。
(1)　同一系統の樹脂の組合せ


本件決定は，刊行物２（甲５）に中空糸及び封止剤の双方にオレフィン系樹脂を選択する組合せが例示されているとし（６頁第２段落），被告は，刊行物２の二つの実施例に基づいて，同一系統の樹脂同士の組合せが良いことが示唆されていると主張する。しかしながら，刊行物２は，中空糸に用いる樹脂として，フッ素系樹脂，オレフィン系樹脂等６種類の有機高分子樹脂群のほか，無機系の樹脂群等多数のものを挙げており，一方，中空糸束端部を固定するために用いる樹脂として，フッ素系樹脂，オレフィン系樹脂等６種類の有機高分子樹脂群を挙げているが，実施例は，このうちフッ素系樹脂に関するもののみである。刊行物２には，中空糸及び封止剤の双方に同一系統の樹脂を選択する組合せがよいことの記載はなく，上記の実施例からこれを導くこともできないから，中空糸及び封止剤の双方に同一系統の樹脂を選択する組合せが良いことが示唆されているということはできない。
(2)　刊行物１と刊行物２の組合せ
ポリプロピレンから成る中空糸とポリエチレンから成る封止剤の組合せは，熱融着しない樹脂同士の組合せであるから，この組合せのみにより中空糸膜端部を確実に封止することはできない。
刊行物１（甲４）は，中空糸と封止剤が液密的に熱融着されていることを特徴としている。したがって，刊行物１は，中空糸と封止剤が液密的に熱融着し得ない樹脂の組合せは，むしろ積極的に否定している。そうであれば，ポリエチレンとポリプロピレンが熱融着しないことは，当業者にとって周知の技術的知見であるから，刊行物２（甲５）において，中空糸及び封止剤の素材として，いずれもオレフィン系樹脂が開示されているとしても，中空糸と封止剤が液密的に熱融着することを必須の要件としている刊行物１との組合せは，阻害されるし，刊行物２を適用するとしても，刊行物１が液密的な熱融着を必須の要件としていることに起因して，樹脂選択の幅が限定され，熱融着しないポリエチレンとポリプロピレンを選択する組合せは排除されざるを得ない。
(3)　アンカー効果
アンカー効果とは，流動性の良好な封止剤が中空糸膜相互間の間隙及び中空糸表面の孔に進入し，くさびのように封止剤自身を中空糸膜上において固定する効果（以下「アンカー効果」という。）であるが，形成された孔の中に液状となった封止剤が侵入することが発生条件であるから，中空糸膜に形成された孔径と，中空糸膜を封止剤によって封止する際に侵入すべき封止剤の粘度との相関によって，これが発生したり発生しなかったりする。
刊行物２発明（甲５）において，中空糸束の端部を固定するために用いる樹脂は，中空糸の転移点よりも低い融点を持つ樹脂であれば，フッ素系樹脂でもイミド系樹脂でも良いと明記されている。そして，フッ素樹脂に軟化点がなく，溶融しても軟化変形しないことや，イミド樹脂に融点がなく，そもそも溶融しないことは，当業者にとって明らかである。
アンカー効果を得る前提としては，少なくとも，中空糸端部を固化させる樹脂が液化しなければならず，その場合の液化した樹脂の粘度が高くなく，遠心法を用いるという三つの条件が充足される必要がある（乙２）。しかし，刊行物２（甲５）には，遠心法について言及があるものの，中空糸に用いることができるとされる樹脂のうち，フッ素樹脂は軟化点がなく，溶融しても軟化変形しないし，イミド樹脂に融点がないことは当業者に明らかである。刊行物２発明は，封止剤と中空糸の端部が融着固定されれば足り，封止剤が軟化点や融点を持つかどうかについて全く関心がないのであるから，封止剤となる樹脂が液化することを要求しているわけではなく，溶融時において粘度が低いということも要求しているわけではないのであって，アンカー効果による固着を要素とする本件発明の技術的思想とは異なるものである。
(4)　中空糸膜端部を確実に封止する効果
本件決定は，本件発明が中空糸膜端部を確実に封止することができるとの作用効果を奏する点について，刊行物２の記載から当業者が容易に予想することができる程度のものであると判断するが（決定謄本６頁第４段落），この点も誤りである。刊行物２（甲５）には，その作用効果として確実な封止ができるとは明記されておらず，唯一，実施例において，エアーリークテストを行ったがシール漏れは見られなかったと記載されているにとどまる。したがって，刊行物２発明の構成要件により開示されている内容のみにより，必ず確実に封止をするという本件発明の顕著な作用効果を予測することはできない。
２　取消事由２（相違点２に対する判断の誤り）
本件決定は，「本件発明では，加工温度が中空糸の融点より低く，封止剤の融点以上の雰囲気下の温度であるのに対して，刊行物１発明では，加工温度がいわば封止剤を溶融して中空糸膜相互を溶融接着させる程度の温度である点」を「相違点２」と認定した上（決定謄本５頁第５段落），相違点２に係る構成は，刊行物２により，当業者が容易に想到し得るものとしたが（同６頁第５段落），誤りである。
刊行物２発明（甲５）の作用効果は，溶出物の極めて少ない対薬品性，耐熱性に優れた中空糸モジュールを得ること，中空糸膜の溶融，変形のないことに尽き，この二つの作用効果を得るために刊行物２発明で必要となる加工温度の条件は，中空糸膜の転移点以下で封止剤の融点以上であることのみである。これに対して，本件発明は，熱融着しないポリプロピレン製の中空糸とポリエチレンの封止剤の組合せであっても，アンカー効果によって，中空糸膜端部を確実に封止するというものであるから，封止剤は，単に溶融するだけでは足りず，流動性の高い状態となることを要する。このような差異があるため，刊行物２に接した当業者が本件発明の加工温度に想到することはできない。
３　取消事由３（相違点３に対する判断の誤り）
本件決定は，「本件発明では，中空糸膜結束端部を溶融させることなく封止剤を溶融流動状態にして中空糸膜相互の隙間を封止するのに対し，刊行物１発明では，中空糸膜と封止剤が溶融接着して中空糸膜相互の隙間を封止する点」を「相違点３」と認定した上（決定謄本５頁第６段落），相違点３に係る構成は，刊行物２に接した当業者が容易に想到し得るものとしたが（同６頁最終段落），誤りである。
すなわち，本件発明において，封止剤が溶融流動状態になることが，中空糸膜の結束端部を封止するために必要である。中空糸モジュールを得る場合，どのような方法及びメカニズムによって中空糸同士の隙間に封止剤を充填するのかが重要な問題であり，本件発明においては，溶融した封止剤の流動性の良さによりこれを解決しようとし，溶融時に流動性の高いポリエチレンを封止剤として特に採用したのである。


刊行物２（甲５）には，封止剤に流動性を必要とすることの示唆もなく，むしろ，封止剤が中空糸の転移点よりも低い融点を持つ樹脂であれば，流動性の善し悪しは関係がないと言い切っており，封止剤自体の流動性を利用するという技術的思想はない。
第４　被告の反論
１　取消事由１（相違点１の判断の誤り）について
(1)　刊行物２（甲５）の３頁右下欄の比較例には，中空糸及び封止剤に使用する樹脂の双方が共にテトラフルオロエチレン－パーフルオロアルキルビニルエーテル共重合体である例が示されており，この場合には，固定端部以外で中空糸の融着，変形が生じて使い物にならなくなったと記載されているから，このような刊行物２の記載から，中空糸及び封止剤の材料選択に際しては，両者の素材を同一とする場合に問題点があり，接着に使用する樹脂の融点を中空糸の転移点よりも低く設定する必要性が見いだされた。
(2)　刊行物２（甲５）に記載された二つの実施例には，中空糸及び封止剤の双方に同一系統の樹脂を選択する組合せが良いことも示唆されており，また，刊行物２発明が実施例の素材に限定されるものではない。刊行物２のこのような知見からみれば，刊行物１発明（甲４）のポリプロピレン製中空糸にポリプロピレン樹脂を封止剤として使用する態様について，中空糸と同じ樹脂を端部固定に使用する場合の問題点は，当業者にとって容易に予見し得ることは明らかである。(3)　刊行物１（甲４）にも，モジュールを構成する部材の少なくとも接液部が熱可塑性樹脂より成り，望ましくは，同一素材より成ることを特徴とする（２頁左下欄）と明記されているように，モジュール構成部材を同一素材とすること自体を必須とするわけではなく，単に望ましい態様として同一素材の使用が推奨されているにすぎないから，刊行物１にも，中空糸と異なる樹脂の使用について阻害要因が示されているものではない。
(4)　ポリエチレンは，耐溶剤性，耐薬品性に優れ，中空糸モジュールの構成部材の樹脂として何ら問題はなく，ポリプロピレンと同じオレフィン系樹脂に属する汎用で安価な材料であって，その融点がポリプロピレンより低いことも周知の事項であるから，当業者がポリプロピレンの中空糸膜とポリエチレンの封止剤の組合せに想到することは容易である。
(5)　原告は，訂正明細書に記載のない「アンカー効果」という用語を使用して，本件発明があたかも特異な効果を奏するかのような主張をしているが，「アンカー効果」という用語やその効果自体は，接合・接着技術の分野等で周知の事項であり，また，中空糸膜におけるアンカー効果は中空糸分離膜では当然に発生する固着現象であって，中空糸膜モジュールの製造において，アンカー効果を利用していることも周知の事実である（特開昭６１－９７００５号公報〔乙２〕参照）。
２　取消事由２（相違点２の判断の誤り）について
刊行物２（甲５）に記載された封止のメカニズムでは，封止剤のみを溶融又は融着して封止しているのであって，中空糸が溶融しているものではないから，原告のいう「融着固定」が「中空糸膜及び封止剤の双方を溶融すること」を意味するならば，刊行物２発明は，そのようなメカニズムのものではない。刊行物２（甲５）では，実施例１として融点３２７℃の中空糸と融点２７０℃の封止剤を使用し，両者の温度差５７℃の素材を使用して樹脂を３２０℃で溶融した例が示され，このような実施例１の場合でも良い結果が得られているのであるから，原告の主張するように，加工温度を中空糸膜の融点よりもかなり低い温度にする必要はない。
また，原告は，本件発明の加工温度が中空糸膜の融点よりもかなり低い温度であると主張するが，訂正明細書の特許請求の範囲の記載からは，そのように解釈することができない。
３　取消事由３（相違点３の判断の誤り）について
原告は，「流動性」について，封止剤が単なる溶融状態ではなく，流動状態，すなわち，極めて流動性の良い状態であると主張するが，これがどのような状態を意味し，また，どのように処理すれば封止剤がこのような状態になるのかは，訂正明細書から不明であるから，原告の上記主張は，訂正明細書に根拠がなく失当である。
中空糸膜の封止については，一般に，極細の中空糸を何百本単位で束ねて行うのが通常であるから，一本一本の中空糸が確実に融着されるためには，溶融された封止剤が中空糸同志の間隙に侵入し満遍なく隅々に行き渡る必要があり，そのために封止剤が通常の流動性を有していなければならないことは，当業者にとって周知の技術事項である。そして，刊行物２（甲５）に記載された封止法でも，その手段の一つとして遠心力をかける方法が例示（２頁右下欄）されているように，溶融された封止剤が中空糸同志の隙間に侵入しているから，本件発明の流動性も，その意味するところは，一般的な中空糸束の封止と同様，過不足なく封止剤が侵入し得る通常程度の流動性と解すべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１の判断の誤り）について
(1)　同一系統の樹脂の組合せ
刊行物２（甲５）には，中空糸及び封止剤の双方に同一系統の樹脂を選択する組合せが良いとの明示的記載がないところ，被告は，刊行物２に記載された二つの実施例がこのことを示唆していると主張する。
そこで，判断するに，刊行物２（甲５）には，実施例１として「外径0.7mm内径0.4mmのテトラフルオロエチレン重合体（融点327℃）製の多孔性中空糸４００本をＵ字型に束ねた糸束の先端部50mmを静かにテトラフルオロエチレン－ヘキサフルオロプロピレン共重合体（融点270℃）の水性ディスパージョン（固形分50wt%，粘度20cp，比重1.4）中に１５秒間浸積し」（３頁右上欄）と記載され，実施例２として「実施例１と同一の中空糸束をハウジングシール用部材の中央に固定し，バイブレーターを併用しテトラフルオロエチレン－パーフルオロアルキルビニルエーテル共重合体（融点310℃）パウダーを中空糸相互間および中空糸とシール用部材間に充填した状態で」（同頁右下欄）と記載されているから，これら二つの実施例は，いずれも，中空糸及び封止剤の双方に同じフッ素系の樹脂を選択する組合せを採用したものである。