(被告の主張）
ａ町議会議員である被告にとって，本件別訴は行政監視活動の一環であり，関連する事項を報道関係者に情報ることは，表現の自由が個人に認められていることからしても当然であり，正当な行為である。したがって，被件別訴を提起した事実等を報道機関にファックスで流したことは，原告に対して何ら不法行為を構成しない。
(3)　原告に発生した損害
（原告の主張）
原告は，被告が本件別訴を提起したことにより，弁護士を訴訟代理人として依頼することを余儀なくされた。本件別訴に係る弁護士報酬として，原告は代理人に対し，着手金５０万４０００円を支払い，また，報酬として万８０００円を支払う旨を約束しているから，弁護士報酬金相当額の損害として，１５１万２０００円の損害を加えて，原告は本件別訴の提起及び，本件別訴が新聞各紙によって公表されたことによって，社会一般に，実法な支出金を受領したかのような印象を抱かれ，多大の精神的苦痛を受けた。これによって生じた精神的損害はにして５０万円に相当する。
（被告の主張）
一般に，民事訴訟において訴訟代理人を依頼するか否かは当事者の自由であり，訴訟代理人の依頼の有無及び理人に幾らの報酬額を支払ったかについて，反対当事者は何ら無関係であるから，本件別訴に伴う原告の弁護士何ら損害には当たらない。
また，原告は地方自治体の一組織の長たる管理職の地位にあり，住民によって監視されるのは当然であるか地位に鑑み，被告の正当な行政監視活動の一環として，本件別訴の住民訴訟が提起されたことが報道されたとそれによって精神的な苦痛を受けるとはいえないし，高度の公益性からすれば受忍すべきである。したがって，告には本件別訴によって精神的損害は発生しない。
第３　争点に対する判断
１　被告がａ町及び原告に対して提起した本件別訴の提起が，不法行為を構成するか（争点(1)について）。(1)　この点原告は，本件別訴は本件前訴の蒸し返しに過ぎず，被告は本件別訴が理由のないものであることを容易得たのに本件別訴を提起したとして，被告の本件別訴の提起が不法行為を構成すると主張する。確かに，本件前訴は平成８年８月分から平成９年７月分までの間の原告に対する給与の支払いに関する訴訟で平成１１年１２月２１日に高松地方裁判所において請求棄却の判決がなされ，平成１２年４月２８日に高松高等で控訴棄却の判決がなされたこと，本件別訴は平成１２年６月７日に提起されたもので，平成１１年３月分か２年２月分までの間の原告に対する給与の支払いに関する訴訟であり，平成１２年１１月２８日に高松地方裁判いて請求棄却の判決がなされ，同年１２月１４日の経過により，同判決は確定している。しかし，法治国家においては，法的紛争の解決を求めて訴えを提起することは原則として正当な行為であり，提起された者の経済的，精神的負担を考慮しても，民事訴訟を提起した者が敗訴の確定判決を受けた場合におい記訴えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，当該訴訟において提訴者の主張した権利または法律関実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者がそのことを知りながら，または通常人であれば容易にそのこと得たといえるのに敢えて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨に照らして著しく相当性を欠くと認るときに限られると解するのが相当である（最高裁判所昭和６３年１月２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号(2)　そして，本件前訴と本件別訴は対象とする支出期間が異なるものであることからすると，たとえ原告に対する務手当の支払いに関する条例の定めに変更がなかったとしても，被告において，本件前訴の結論と異なる結論がとを期待して本件別訴を提起したと考えられることから，本件別訴の提起が事実的，法律的な根拠を欠いているは認められない。
もっとも，被告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，被告は，原告の特殊勤務手当の減額是正に政治生けていることが認められるところ，もし，その手段として，毎年度の原告に対する公金支出について執拗に蒸な訴訟提起をするときは（被告は，本件前訴判決に対して上告手続を採っていないが，これは最高裁判所におい前訴判決の結論が維持され，訴訟の場で争う余地がなくなることを恐れているとも考えられる。），裁判制度の至るものと判断され，損害賠償を命じられることがあることは勿論である。したがって，現時点において，被告による本件別訴の提起が不法行為を構成するとまでは認められない。２　被告が本件別訴に伴い，訴訟を提起した事実等を報道機関にファックスで文書送付したことが，原告に対する不を構成するか（争点(2)について）。
被告は，本件別訴を提起する数日前に，香川県庁内県政記者クラブに宛てて，本件別訴を提起したこと及び本件与の支出が違法な公金の支出であることを記載した書面と，別訴訴状の写しをファックスで送信している（以下ァックス送付」という。）が，この点，同ファックスの内容は本件別訴の訴状の内容を簡単に記載したメモと，訴しだけであって，事実関係を大仰に記載しているわけではなく，また，被告が同内容を報道するようにことさらにけている訳ではないこと（甲４，被告本人，弁論の全趣旨），原告がｂ病院の病院長という公的な立場にあり，そ遂行について，ある程度ａ町民の批判を受忍せざるを得ない立場にあることに加えて，前記１で検討したように，本件別訴の提起が法律的には適法な訴訟の提起であることを総合的に鑑みれば，報道関係者に対してした被告の本ックス送付が不法行為を構成するとは認められない。よって，この点の原告の請求も理由がない。
第４　結論
以上によれば，原告の被告に対する請求は，その余の争点について判断するまでもなく理由がないのでこれを棄こととし，訴訟費用について民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
高松地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　溝　淵　　　勝
裁判官　　真　鍋　美穂子
裁判官　　空　閑　直　樹


平成１８年２月１０日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１７年(ワ)第５６５３号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１８年１月１７日
判決
原告　　　　　              エーザイ株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　中村    勝彦
同　　　　　　　　　　　　　長坂      　省
同　　　　　　　　　　　　　藤井      　基
同　　　　　　　　　　　　　柏    　健吾
同　　　　　　　　　　　　　太田    知成
同　　　　　　　　　　　　　伊勢    智子
同　　　　　　　　　　　　　宮下      　央
被告　　　              　　鶴原製薬株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　上　田　潤二郎
同訴訟代理人弁理士　　　　　中野    収二
同　　　　　　　　　　　　　高垣    泰志
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告標章目録１記載の表示を付したカプセル並びに同目録２及び３記載の表示を付したＰＴＰシートを使用した胃潰瘍治療剤を製造し及び販売してはならない。
２　被告は，その占有に係る前項記載の商品を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，金３４万５０００円及びこれに対する平成１７年３月３０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告は，医薬品，医薬部外品等の製造，販売，輸出入等を業とする株式会社である。
イ　被告は，医薬品等の製造，販売，輸入販売等を業とする株式会社である。
(2)　原告商品
ア　原告は，昭和５９年１２月６日，テプレノンを有効成分とする胃炎・胃潰瘍治療剤「セルベックスカプセル５０ｍｇ」（以下「原告商品」という。）につき，その販売を開始した（甲１）。
イ　原告商品は，別紙原告標章目録１記載のとおり，蓋をなす部分（キャップ）が概ね緑色で，蓋をされる部分（ボディ）が概ね白色で構成されたカプセル（以下「原告カプセル」という。）に薬剤が収められている。原告カプセルは，別紙原告標章目録２及び３記載のとおり，表面及び裏面とも銀色地のＰＴＰシート（以下「原告ＰＴＰシート」という。）に収納されている（甲１４，乙１）。
(3)　被告の行為
ア　被告は，平成１０年７月以降，テプレノンを有効成分とする胃潰瘍治療剤「デムナロンカプセル」（以下「被告商品」という。）を販売している（乙２７）。
イ　被告商品は，別紙被告標章目録１記載のとおり，キャップが概ね緑色で，ボディが概ね白色で構成されたカプセル（以下「被告カプセル」という。）に薬剤が収められている。被告カプセルは，別紙被告標章目録２及び３記載のとおり，表面及び裏面とも銀色地のＰＴＰシート（以下「被告ＰＴＰシート」という。）に収納されている（乙２）。
２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と類似した薬剤を販売するのは不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に当たると主張して，被告カプセル及び被告ＰＴＰシートを使用した胃潰瘍治療薬の製造，販売の差止め，商品の廃棄を請求するとともに，平成１４年３月以降の損害賠償金３４万５０００円及びこれに対する平成１７年３月３０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たるか否か（商品等表示性）(2)　原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と被告カプセル及び被告
ＰＴＰシートの色彩構成とが類似しているか否か
(3)　被告商品と原告商品の混同のおそれの有無
(4)　損害の有無及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（商品等表示性）について
〔原告の主張〕
(1)　原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成の自他識別力の獲得
ア　外観上の特徴
原告カプセルと原告ＰＴＰシートとは，緑色と白色の２色からなるカプセル及び銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシートという色彩構成であり，両者相まって２つの特徴的な外観を有している。また，胃潰瘍治療剤において，緑色と白色の２色で配色されたカプセル及び銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシートという外観的特徴を有した医療用医薬品は，原告商品の販売開始前には全く存在せず，被告商品を始めとする原告商品の後発医薬品の販売が平成９年ころに開始される前では原告商品のみが存在し，後発医薬品の販売開始後は，原告商品とこれらの後発医薬品のみが存在するだけであり，特異性がある。
イ　情報伝達活動等


原告は，原告商品の販売開始以来現在に至るまでの２０年以上にわたり，全国に多数のＭＲ（医薬情報担当者。医薬品の適正な使用に資するため，医療関係者を訪問するなどして，安全管理情報を収集，提供することを主たる業務とする。）を雇用し，ＭＲを通じて，医師等に対し，熱心かつ地道な情報伝達活動等を行い，また，講演会等を積極的に行った。原告は，自社のホームページ上で原告商品の製剤写真を掲載し，医療関係者のみならず，患者を含む一般市民に対しても，原告商品の色彩構成を認識し得る状態で上記情報伝達活動を行ってきた。原告商品は，「薬の事典　ピルブック　第１５版（２００５年版）」の表紙（甲５）にも掲載されている。このように，原告は，原告商品を普及させるべく，多大な労力と費用をかけて努力してきた。
ウ　販売実績
原告が前記イの情報伝達活動等を行った結果，原告商品の販売実績は長年にわたって高水準を維持している。
すなわち，原告商品は，その販売開始以来，胃潰瘍治療剤の分野において圧倒的な処方数及び年間売上高を維持しており，胃潰瘍治療剤の売上全体に占める原告商品のシェアは非常に高い。
原告商品は，医療用医薬品が全国の医療機関でどれだけ処方されたかを示す処方ランキングにおいて，全医療用医薬品の中で平成１３年までは２位を維持し，現在においても４位であり，Ａ２Ｂ抗潰瘍治療剤（胃潰瘍治療剤，十二指腸潰瘍治療剤，胃炎治療剤及び逆流性食道炎治療剤等の消化性潰瘍剤をいう。）の中でも，平成１２年から平成１６年にかけて５年連続で同ランキングの１位を維持し続けている。
エ　取引の実情
需要者である医師，薬剤師等の医療関係者や胃潰瘍患者は，原告商品をカートン（包装箱。以下「原告カートン」という。）から取り出した状態，すなわち原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成を視認できる状態で原告商品を取り扱う。すなわち，原告商品を始めとする医療用医薬品においては，製薬会社から卸を通じて医療関係者に販売された後に，カートンが開封され，カプセル及びＰＴＰシートが視認できる状態になったものを，医療関係者が多種の医療用医薬品の中から選別し，それを患者に交付するという過程を経て最終消費者である患者が取得する。
オ　周知商品等表示性
原告は，前記イ及びウのとおり，原告商品を普及させるべく多大な労力と費用をかけて情報伝達活動を行い，販売開始以来現在に至るまで，２０年以上，一貫して，原告商品に上記色彩構成を使用してきた。
そして，原告は，原告商品の販売開始以来１３年間にわたり，独自性，特異性のある上記色彩構成を医療用医薬品に独占的に使用してきた。なお，原告商品の高い販売実績・処方実績からすれば，胃潰瘍治療剤の需要者に対しては，後発医薬品の販売後も原告が上記色彩構成を独占していると評価することができる。以上のとおり，前記Ａ２Ｂ抗潰瘍治療剤分野における原告商品の高い販売実績・処方実績と相まって，医療関係者及び胃潰瘍患者において，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成のみから原告商品を他の商品と識別できるようになってきており，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成のみから原告の製造販売に係る商品であると認識されるほどの自他商品識別力を獲得するに至っている。
よって，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成は，自他商品識別力を有しているから，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たる。
カ　なお，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成の出所表示機能（自他商品識別機能）が果たす役割は，特に，患者が高齢者の場合に顕著である。すなわち，高齢患者は，白内障や緑内障などの眼疾患を持つ割合が高く，視力が低下してＰＴＰシートに記載されている小さな文字を識別することはほとんど不可能となり，ＰＴＰシート自体の色やＰＴＰシートに記載されている文字の色又はカプセルの色のみによって薬剤を識別している者がほとんどである。実際に薬剤師が調剤薬局において高齢患者に対してＰＴＰシートの識別テストを行った結果，高齢患者がＰＴＰシートに記載された文字色の違いですら識別できないことがある事実が判明した。
なお，この薬剤師は，上記事実を記載した記事中で，薬剤師も薬局で調剤業務を行う際に間違った錠剤を取ってしまうことがあることを述べるとともに，高齢者が薬剤を識別する際の重要な因子がＰＴＰシートの色であり，次にＰＴＰシートの文字の誘目性（色の目に付きやすさ，目立ちやすさ）であると考えられる旨を述べている。
(2)　被告の主張に対する反論
ア　外観の特徴の取引における役割に関する主張（後記〔被告の主張〕(1)及び(2)）について
(ア)　薬事法の目的は「保健衛生の向上」であって（同法１条），「国民経済の健全な発展に寄与すること」という不正競争防止法の目的（同法１条）とは異なるから，薬事法上，医薬品のカプセル及びＰＴＰシート自身が独自の医薬品として販売，授与すること等が許されていないからといって，当然に不正競争防止法の適用を受けなくなるものではない。
また，不正競争防止法２条１項１号は，行為者と需要者との間に直接取引行為が存在することを要求しておらず，「商品等表示」を使用し，他人の商品又は営業を混同を生じさせる行為であれば足りるものである。そうすると，取引行為に限定して「商品等表示」に当たるか否かを判断する必要はなく，取引の際にカプセル及びＰＴＰシートがカートンに収納され，開封が禁じられているとしても，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成が「商品等表示」に当たらなくなるものではない。行為者と直接取引関係にない需要者に混同を生じさせるおそれのある場合であっても，「商品等表示」に当たり得る。
(イ)　ＰＴＰシートに当該医療用医薬品の商品名が記載されていたとしても，需要者が当該医療用医薬品のカプセル及びＰＴＰシートの外観から当該医療用医薬品を識別することは十分に考えられるのであって，ＰＴＰシートに当該医療用医薬品の商品名が記載されていることの一事をもって，当該ＰＴＰシートの色彩構成が不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」に当たらないということはできない。


また，厚生労働省の通知がＰＴＰシートに商品名を記載することを要求しているからといって，カプセル及びＰＴＰシートの外観を他の医薬品のカプセル及びＰＴＰシートの外観に類似させることが許容されるわけでもない。他の医薬品のカプセル及びＰＴＰシートの外観に類似した外観のカプセル及びＰＴＰシートを採用することは，医薬品の誤投与を生じさせるおそれのある行為であって，医薬品の誤投与の防止を目的とする同通知の趣旨に反するものである。イ　原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成がありふれている旨の主
張（後記〔被告の主張〕(3)）について
(ア)　カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成が医療用医薬品全体の中で特徴的である必要はない。すなわち，不正競争防止法２条１項１号における「需要者の間に広く認識されている」「商品等表示」とは，類似表示の使用者（被告）の顧客層において認識されている商品等表示であれば足りるところ，本件においては，被告商品の顧客層，すなわち胃潰瘍治療剤の需要者において，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が特徴的であれば足りる。
(イ)　被告主張に係る他の薬剤の存在によっても，原告カプセルの色彩構成の独自性ないし原告ＰＴＰシートに原告カプセルが装填された状態の両者の色彩構成の独自性は何ら損なわれるものではない。
すなわち，緑色と白色のカプセル及び銀色地に青色の文字等を付した胃潰瘍治療剤のうち，東和薬品製「エクペックカプセル」（乙３，４６）等の原告商品の後発医薬品は，いずれも，現在原告との間で訴訟が係属中であって，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と類似の色彩構成をあえて採用しているのであるから，これらの医薬品のカプセル及びＰＴＰシートの色彩構成が原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と類似するからといって，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」に当たらないことを根拠づけることにはならない。原告商品の後発医薬品が発売される平成９年ころまでは，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と同一ないし類似の色彩構成を有する胃潰瘍治療剤は，原告商品以外には存在していなかったし，また，胃潰瘍治療剤に限らず，原告商品とその後発医薬品を除くと，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と同一ないし類似の色彩構成を有する医療用医薬品は，原告商品以外には存在していない。
また，東和薬品製「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」（乙１５，３６。以下，特に断らない限り，書証の番号には枝番を含む。），大洋薬品工業製「フスゼミンＣＰカプセル」（乙１７，３４），科研製薬製「セブンイー・Ｐ」（乙２０，４３）及び富山化学工業製「ラリキシンカプセル」（乙２１，３２）は，いずれも胃潰瘍治療剤ではない。胃潰瘍治療剤である大洋薬品工業製「アテミノンカプセル１５０ｍｇ」（乙４，４７），大原薬品工業製「ニザチジンカプセル７５ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」（乙８，５１）及び同「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」（乙９，５１）は，カプセルのキャップの色が黄緑色であって，原告カプセルのキャップの濃い緑色とは異なる色のものであり，原告カプセルとは一見してその印象が異なる。
ウ　機能的表示に関する主張（後記〔被告の主張〕(4)）について医療用医薬品のカプセルであっても，色彩の組合せは多数存在し，その組合せにより高い自他商品識別力を持たせることができる。カプセルの一方が白色でない医療用医薬品も多数存在する。
また，ＰＴＰシートの素材がアルミシートであるとしても，地の銀色を必然的に使用しなければならないわけではなく，ＰＴＰシートの銀色の色彩は機能的な表示ではない。ＰＴＰシートの地の色彩には，銀色のほか，オレンジ色，青色，金色，緑色，クリーム色，黄色，水色等の多数の色があるし，ＰＴＰシートに印刷された文字等の色にも，青色のほか，緑色，赤色，ピンク色，オレンジ色，紫色，茶色，黒色等の多数の色がある。同一色でも，その濃淡によっては全く異なる印象を与える場合もあり，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成及びその組合せは無数に存在する。被告商品においては原告商品と類似した色彩構成をあえて使用している。
〔被告の主張〕
原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成は，自他商品識別力を有しておらず，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たらない。(1)　不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」は，商品の譲渡，引渡し，輸出，輸入の際に視覚によって認識できることが必要であり，商品の外部から認識できない内部の表示は，同号にいう「商品等表示」に当たる余地がない。ところで，薬事法５８条，４５条により，医薬品は医薬品を収めた容器又は被包に封を施して販売しなければならないこととされ，原告商品は，カートンに添付文書とともに収納され，封を施された状態で販売されるのであって，実際に使用される医療機関に到達するまでの間にカートンが開封されることは決してない。原告商品のカプセル，ＰＴＰシート，カプセルを装填したＰＴＰシートは，それ自身が独自の医薬品として販売，授与されることが許されておらず，販売等の目的で貯蔵，陳列することが許されていないのであって，カプセルやＰＴＰシートが露出した状態で販売されるのではない。
なお，原告から出荷されたカートンが医療機関に到達したときに取引は終了し，医薬品を購入した医療関係者らがカートンを開封して，医薬品を取り出し，選別し，保管し，最終的に患者に交付する行為は，医療行為の一部であって，商品の流通行為を構成するものではない。
そうすると，原告商品のカプセル及びＰＴＰシートの色彩構成は，商品の外部から認識できないものであるから，同号にいう「商品等表示」に当たる余地がない。
(2)　原告商品を他の商品と識別できるのは，原告ＰＴＰシートに「セルベックス」，「Ｓｅｌｂｅｘ」と商品名（商標）が付されているからにほかならず，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が自他商品識別機能（出所表示機能）を有しているからではない。


すなわち，仮に原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの外観が不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たり得るとしても，それは原告ＰＴＰシートの表裏両面に記載された商品名（商標）「セルベックス」の表示を含めた全体である。ＰＴＰシートに記載された文字等の配色のみを見て，その内容を見ないということはあり得ない。
(3)　原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成は極めてありふれており，これが自他商品識別力を獲得しているとは到底いうことができない。また，医薬品のカプセルを２色で構成する場合，通常，一方を白色にするから，カプセルの色彩構成にバリエーションがあるとはいっても，他方の配色を多数の色から選択しているにすぎない。また，ＰＴＰシートについても，通常，アルミシートの地の色である銀色をそのまま使用するから，ＰＴＰシートの色彩構成にバリエーションがあるとはいっても，ＰＴＰシートに印刷する文字等の配色を多数の色から選択しているにすぎない。そうすると，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成の選択において考慮されるのはそれぞれ１色ずつである。単一色の独占は原則として許されないことであり，原告がカプセルについて緑色を，ＰＴＰシートについて青色を選択したとしても，原告商品の売り上げがいかに大きいからとはいえ，この選択による色彩構成の独占を許すべきではない。
原告カプセルの色彩構成と同様の色彩構成を採用した医薬品のカプセルは，富山化学工業製の抗生物質製剤「ラリキシンカプセル」（乙２１，３２）等が，原告商品の販売が開始されるよりも以前から存在していたし，また原告ＰＴＰシートの色彩構成と同様の色彩構成を採用した医薬品のＰＴＰシートも，科研製薬製のプロナーゼ製剤「エンピナース・Ｐ」（乙２３，６１）等が原告商品の販売が開始されるよりも以前から存在していた。緑色と白色のカプセル及び銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートの双方を採用した医薬品も，平成９年以降の数年間に，東和薬品製の胃潰瘍治療剤「エクペックカプセル」（乙３，４６）等が多くの製薬会社から販売された。かように同様の色彩構成を採用した医薬品は多数販売されており，今日まで原告が緑色と白色のカプセル及び銀地に青色の文字等の付されたＰＴＰシートという色彩構成を独占して使用してきたわけではない。原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が過去の一時期に周知性を獲得していたとしても，被告商品の販売が開始された平成１０年７月の前後に大洋薬品工業製「セループカプセル」等の販売が開始されることにより，平成１４年ころには同様の色彩構成を有する多数の医療用医薬品が販売されていたのであって，遅くとも平成１４年ころには原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成の自他商品識別力は失われていた。
(4)　医薬品のＰＴＰシートにおいては，耐腐食性やガス不透過密閉性に優れるアルミシート（銀色地）の表面を樹脂で被覆し，その上からカプセルを収納するポケットを有するプラスチックシートを接着しているが，圧倒的多数の医薬品のＰＴＰシートの地の色が銀色であるのは，わざわざ着色する必要がないので，アルミシートの地の色をそのまま使用しているからであって，ＰＴＰシートの機能に由来する必然的な色彩にすぎない。
２　争点(2)（類似性）について
〔原告の主張〕
被告カプセルにおいては，キャップが緑色で，ボディが白色の色彩構成となっており，原告カプセルの色彩構成と同一である。被告ＰＴＰシートにおいても，銀色地に青色の文字等のデザインが付されており，原告ＰＴＰシートの色彩構成と同一である。そして，これらの特徴のほかに原告商品と区別し得るような特徴を有していない。
そうすると，被告カプセル及び被告ＰＴＰシートは，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの２つの色彩構成の特徴を有しており，被告カプセル及び被告ＰＴＰシートの色彩構成は，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と全体として類似する。
なお，被告と同様に原告商品の後発医薬品を製造販売し，現在原告との間で不正競争行為差止等請求事件の別件訴訟が係属している共和薬品工業株式会社は，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成を先発医薬品である原告商品の色彩構成に近づけていることを自ら認めているし，同様の後発医薬品メーカーである沢井製薬株式会社も，医師及び薬剤師にとっては患者の誤投薬事故を防止するために，患者にとっては誤服用を防止するために，先発医薬品の色彩構成と同一又は類似の色彩構成を有することが好ましい旨主張しているのであって，後発医薬品メーカーは，誤投与事故を防止したり，患者らの不安感及び抵抗感を減少させるため，意図的に商品の色彩構成を先発医薬品の色彩構成に類似させている。
〔被告の主張〕
原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成は，原告商品と他の商品とを区別する自他商品識別力を有しておらず，原告商品の商品名（商標）と一体不可分のものとして初めて自他商品識別力を有するというべきであるところ，原告ＰＴＰシートには「セルベックス」及び「Ｓｅｌｂｅｘ」と，被告ＰＴＰシートには「デムナロン」及び「ＤＥＭＵＮＡＲＯＮ」と，それぞれ特徴的かつ目立つように記載されているから，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が被告カプセル及び被告ＰＴＰシートの色彩構成と類似しているからといって，「商品等表示」として類似しているものではない。
３　争点(3)（混同のおそれの有無）について
〔原告の主張〕
(1)　被告商品の有効成分は原告商品の有効成分と同一であり，被告商品は原告商品と同一の効能及び効果を有する。両者の性質，用途及び目的における関連性は極めて高く，商品の色彩構成が類似しているから，医療関係者及び胃潰瘍患者において，被告商品を原告商品又は原告と密接な関係にある第三者が製造販売する商品であると誤認するおそれが非常に大きい。
不正競争防止法２条１項１号で要求される混同のおそれは，取引過程において生じる混同だけでなく，取引過程以外の，医師，薬剤師が医療用医薬品を選別，給付する過程において生じる混同でも足りる。


原告商品のような医療用医薬品においては，製薬会社から卸を通じて医療機関に販売され，カートンが開封された後に，カプセル及びＰＴＰシートが視認できる状態になったものを，医師，薬剤師等の医療関係者が多種の医療用医薬品の中から選別し，それを患者に交付する。そうすると，医療用医薬品についての誤認混同のおそれは，製薬会社から卸を通じて医療機関に販売される時点のみならず，医師，薬剤師等が多種の医療用医薬品の中から選別する時点や患者が医師，薬剤師等から医療用医薬品を受領する時点でも生じ得る。
(2)　医師，薬剤師にとっての混同のおそれ
ア　医師等は，多種多様な薬剤を日々相当数扱わなければならないから，取扱いの便宜上，医療機関及び薬局に保管している同種，同薬効の薬剤は隣同士の棚や同一カテゴリーの棚に置いていることが通常である。そのような保管状況では，同種，同薬効の薬剤が同一の色彩構成を有しているとすれば，医師等が，被告商品を原告商品と誤認するおそれは非常に高い。
医師が原告商品「セルベックス」を処方しようとして，原告商品の商品名を処方箋に記載した場合に，薬剤師が原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成を想起して，その色彩構成と類似の色彩構成を有する被告商品を処方してしまうおそれは否定できない。
また，医師は，処方を行う際に，処方箋に，「セルベックス」等の商品名ではなく，「テプレノン」という有効成分の一般的名称を記載することも許されており，実際にそのような処方も行われている。しかるに，処方箋の「テプレノン」という記載だけを見た薬剤師が，「セルベックス」という商品名ではなく，緑色及び白色の２色からなるカプセル並びに銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシートという色彩構成を持った処方頻度の高い原告製造に係る胃潰瘍治療剤を想起することにより，原告商品を処方しようとすることも，原告商品の販売実績及び処方実績からすれば当然に考えられる。そのような場合，薬剤師が，原告商品を調剤しようとして，緑色及び白色の２色からなるカプセル並びに銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシートという原告商品と類似する色彩構成を有する被告商品を調剤してしまうことは十分考えられる。このような事情を考慮すれば，医師，薬剤師等の医療関係者に関しても，混同のおそれを否定することはできない。
イ　原告ＰＴＰシートに原告商品の商品名（商標）が表示されており，被告ＰＴＰシートに被告商品の商品名「デムナロンカプセル」が表示されているとしても，この表示の違いをもって直ちに原告商品と被告商品の間に混同のおそれがないとされるものではない。
(3)　患者にとっての混同のおそれ
ア　医療用医薬品についての誤認混同のおそれは，患者が医師，薬剤師等から医療用医薬品を受領する時点でも生じ得る。患者が処方される医療用医薬品について関心を有し，処方する医師に対して特定の医療用医薬品を処方して欲しい旨を希望することも十分に考えられる。
そうすると，患者も需要者とみるべきである。
イ　原告商品は胃潰瘍治療剤であるが，胃潰瘍は一般的に再発する可能性が高いため，胃潰瘍を完全に治療するためには胃潰瘍治療剤を長期にわたり反復継続して服用しなければならず，胃潰瘍患者にとって胃潰瘍治療剤は欠くことのできないものとなっている。
しかし，原告商品のような医療用医薬品は，医師の処方に基づき投与されるものであるため，患者が自ら積極的に薬剤を選別するのではない。多くの患者は，医師から処方された医療用医薬品を特段の注意を払うことなく取得，服用しているのが実情であり，商品名でなく，緑色と白色の２色からなるカプセル及び銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシートという商品の色彩構成のみをもって原告商品を識別及び記憶していることも十分考えられる。
時と所を異にして，原告商品を常用している患者に対し，原告商品の色彩構成と酷似する色彩構成を有する被告商品を処方した場合には，これを原告商品と混同するおそれは十分考えられ，患者が被告商品を胃潰瘍治療剤であるとの説明を受けただけで交付された場合には，交付を受けた被告商品を，原告商品又は原告が製造若しくは販売する商品であるとか，原告と緊密な営業上の関係を有する会社が製造又は販売する商品であると誤認して，被告商品を服用してしまうおそれがあることは明らかである。
特に，高齢患者の場合には，白内障や緑内障などの眼疾患を持つ割合が高いため，視力の低下により，ＰＴＰシートに表示されている小さな文字で医療用医薬品を識別することはほとんど考えられず，ＰＴＰシートの地の色やこれに記載されている文字の色，カプセルの配色だけで医療用医薬品を識別していることが多く，原告商品と被告商品とを誤認混同する可能性は非常に高い。商品に著名な商標が併記されている場合ですら誤認混同のおそれを否定できないのであるが，被告ＰＴＰシートに患者にとって決して著名とはいえずなじみのない医療用医薬品の商品名が記載されている場合には，なおさら，この記載をもって原告商品と被告商品の間に混同のおそれがないとはいえない。
〔被告の主張〕
(1)　需要者はＰＴＰシートに記載された商品名（商標）によって商品を識別するから，混同のおそれはない。
すなわち，前記１〔被告の主張〕(2)のとおり，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成は原告商品の商品名（商標）と一体不可分のものとして初めて自他商品識別力を有するというべきであるところ，原告ＰＴＰシートには「セルベックス」及び「Ｓｅｌｂｅｘ」と，被告ＰＴＰシートには「デムナロン」及び「ＤＥＭＵＮＡＲＯＮ」と，それぞれ特徴的かつ目立つように記載されており，被告商品を原告商品と誤認混同するおそれはない。
(2)　医師及び薬剤師にとっての混同のおそれ
原告商品及び被告商品のような医療用医薬品は，医薬品入りカートンが流通経路を経て医療機関に到達した時点で取引が終了し，その後に薬剤師が患者に対して医療用医薬品を販売又は授与する行為は，医療機関内部で行われる医療行為の一部にすぎない。
ところで，薬剤師は，医師の発行する処方箋によらなければ販売若しくは授与の目的で医療用医薬品を調剤してはならず，また処方箋を発行した医師の同意がある場合以外は，処方箋に記載された医療用医薬品を変更して調剤してはならないものとされている（薬剤師法２３条）。また，薬剤師は，処方箋中に疑わしい点がある場合には，当該処方箋を発行した医師に問い合わせ，疑わしい点を確かめた後でなければ，医療用医薬品を調剤してはならないものとされている（同法２４条）。


そうすると，薬剤師が患者に対して医療用医薬品を販売又は授与する行為は，医師の厳格な管理の下で行われる，医療機関内部の投薬行為の一部であって，薬剤師は不正競争防止法２条１項１号にいう「需要者」に含まれない。
(3)　患者にとっての混同のおそれ
ア　原告商品及び被告商品は，投薬に医師の指示が必要な要医師指示薬であり，必ず医師や薬剤師等の医療関係者から交付されるものであって，患者が一般の薬局や薬店で任意に購入できる性質のものではない。患者は，医師の決定に基づいて医療用医薬品を服用するにすぎない立場にあるのであって，医療用医薬品の購入に対して経済的対価を支払うことがあるとしても，商品の選択及び決定をする権限がない。
また，原告商品及び被告商品は，医薬品入りカートンが流通経路を経て医療機関に到達した時点で取引が終了し，その後の管理，保管及び投薬等の行為は，医療機関内部で行われる医療行為の一部にすぎない。そうすると，患者は不正競争防止法２条１項１号の「需要者」に含まれず，同号を適用する余地はない。
イ　なお，原告商品及び被告商品は，要医師指示薬であり，医師の処方箋なしには販売又は授与されることはなく，最終需要者たる患者は，医師の決定に基づいて，これらを服用する立場にあるにすぎない。そうすると，患者が被告商品を原告商品と混同したとしても，商品の選択及び決定をする権限がないから，原告の営業には何らの影響がなく，原告が「営業上の利益を侵害」されたとはいえない。
４　争点(4)（損害の有無及び額）について
〔原告の主張〕
被告は，遅くとも平成１４年３月以降，被告商品を販売しており，同月から本訴提起日までの売上金額は６９万円を下らない。
被告の利益率は５０パーセントを下らないから，被告が被告商品の販売行為によって得た利益の額は上記売上金額に利益率５０パーセントを乗じて得た３４万５０００円を下らない。
そうすると，原告が被告の上記行為によって被った損害の額は，３４万５０００円を下らない。
〔被告の主張〕
争う。
第４　当裁判所の判断
１　原告商品と被告商品の形状等
前記争いのない事実に証拠を総合すれば，以下の事実が認められる。
(1)　原告商品
ア　原告商品は，別紙原告標章目録１記載のとおり，キャップが概ね緑色（正確には灰青緑色）で，ボディが概ね白色（正確には淡橙色）で構成されたカプセル（原告カプセル）に薬剤が収められており，キャップ及びボディの双方に識別コード「ＳＸ５０○(編注:○の箇所に原告会社のロゴが入っている)」が赤色で印刷されている。
さらに，原告カプセルは，別紙原告標章目録２及び３記載のとおり，ＰＴＰシート（原告ＰＴＰシート）に収納されているが，原告ＰＴＰシートは表面及び裏面とも銀色地となっており，シートの表面の上部（耳部）には原告の英字による標章（楕円の内部に「Ｅｉｓａｉ」とあるもの）や，商品名「セルベックス５０ｍｇ」が青色で印刷され，かつカプセル収納部分の下部に相当する部分に幅広の縞模様が青色で印刷されている。他方，シートの裏面の上部には，商品名「Ｓｅｌｂｅｘ５０ｍｇ」等が青色で印刷され，その余の部分には，商品名「セルベックス５０ｍｇ」や「ＳＸ５０○(編注:○の箇所に原告会社のロゴが入っている)」の文字，カプセルの取り出し方を示す図等が青色で印刷されている（甲１４，乙１）。イ　原告カプセルが封入された原告ＰＴＰシートは，複数枚がまとめられて白色の原告カートンに収納される。原告商品は，原告から代理店を経由して病院ないし薬局に販売されているものであり，病院ないし薬局に到達するまでは原告カートンに収納された状態である。
１０００カプセル入りの原告カートンの上面には，緑地の帯に大きく白抜き文字で「Ｓｅｌｂｅｘ・５０ｍｇ」と，その下の白地部分に黒色の文字で「胃炎・胃潰瘍治療剤　セルベックス・カプセル　５０ｍｇ」などと記載され，また，原告の英字による標章（楕円の内部に「Ｅｉｓａｉ」とあるもの）及び商号等が黒字で記載されている。なお，原告カートンの側面にも，同様の記載がある（弁論の全趣旨）。
ウ　原告商品の色彩構成は，カプセルが緑色及び白色の２色からなり，ＰＴＰシートが銀色地に青色の文字等が付されているというものであり，また，昭和５９年１２月の発売以来，一貫してこの色彩構成を採用しているものである（弁論の全趣旨）。
(2)　被告商品
ア　被告商品は，別紙被告標章目録１記載のとおり，キャップが概ね緑色（正確には灰青緑色）で，ボディが概ね白色（正確には淡橙色）で構成されたカプセル（被告カプセル）に薬剤が収められている。
さらに，被告カプセルは，別紙被告標章目録２及び３記載のとおり，ＰＴＰシート（被告ＰＴＰシート）に収納されているが，被告ＰＴＰシートは表面及び裏面とも銀色地となっており，シートの表面の上部（耳部）には商品名「デムナロン５０ｍｇ」が青色で印刷され，また表面のその余の部分には，「ＴＳＵ４３２」との識別コード，有効成分の含有量を示す四角い枠で囲まれた「５０ｍｇ」の文字が青色で印刷されている。他方，シートの裏面の上部には，商品名「ＤＥＭＵＮＡＲＯＮ５０ｍｇ」が青色で印刷されており，その余の部分には，商品名「デムナロン５０ｍｇ」やカプセルの取り出し方を示す図等が青色で印刷されている（乙２）。
イ　被告カプセルが封入された被告ＰＴＰシートは，複数枚がまとめられていったん銀色の包装袋に収納され，この包装袋はさらに白色と青色のカートン（以下「被告カートン」という。）に収納される。


１０００カプセル入りの被告カートンの上面中央には，被告の名称「Ｔｓｕｒｕｈａｒａ　Ｐｈａｒｍａｃｅｕｔｉｃａｌ」及びマークが記載されており，被告カートンの側面（手前）に貼り付けられたシールには，黒字で「胃潰瘍治療剤　デムナロンカプセル　ＤＥＭＵＮＡＲＯＮ　Ｃａｐｓｕｌｅｓ」と大きく記載されているほか，被告の商号等が黒字で記載されている。被告カートンの右側面にもシールが貼り付けられており，このシールに黒字で「デムナロンカプセル　ＤＥＭＵＮＡＲＯＮ　Ｃａｐｓｕｌｅｓ　（テプレノンカプセル）」と記載されている（弁論の全趣旨）。
２　争点(1)（商品等表示性）について
(1)　カプセル及びＰＴＰシートの商品等表示性
不正競争防止法２条１項１号において，「商品等表示」とは，「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するもの」と規定されている。医薬品のカプセルやＰＴＰシートは，上記「商品の容器若しくは包装」に当たるから，同号にいう「商品等表示」に当たり得る。被告は，原告商品は原告カートンに収納された状態で販売され，原告カプセルや原告ＰＴＰシートが露出した状態で取引されることはなく，その原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が商品取引の際に需要者の目に触れることはないから，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成は，そもそも不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」には当たる余地がない旨主張する（前記第３の１〔被告の主張〕(1)）。
なるほど，薬事法４５条では，医薬品の一般販売業者以外の販売業者が容器等を開封して販売することが禁じられており，原告商品は，原告から代理店を経由して病院ないし薬局に販売されているものであって，病院ないし薬局に到達するまでは原告カートンに収納された状態である（弁論の全趣旨）。しかしながら，１９９１年，１９９３年，１９９５年及び１９９８年の原告の製品便覧である「Ｃｕｒｒｅｎｔ　Ｍａｎｕａｌ　ｏｆ　Ｅｉｓａｉ　Ｐｒｏｄｕｃｔｓ」（甲３）において，原告商品が原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの写真を用いて掲載されている。また，原告が取引先に対して配布した「新発売ご案内」と題する原告商品のリーフレット（甲４の１）でも，原告カプセルの写真が原告カートンの写真とともに掲載されており，原告商品のリーフレット（甲４の２及び３）や原告のホームページにおける医療用医薬品製品一覧の原告商品のページ（甲１４）でも，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの写真が掲載されている。さらに，橘敏也著「薬の事典ピルブック　第１５版（２００５年版）」（甲５）の表紙には原告カプセルの写真が，科学的根拠に基づく胃潰瘍診療ガイドラインの策定に関する研究班編集「ＥＢＭに基づく胃潰瘍診療ガイドライン」（甲６）中の「テプレノン」に関するページ及び郷龍一編集「写真でわかる処方薬事典」（甲７）の「テプレノン」に関するページには原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの写真が，それぞれ掲載されている。
そうすると，少なくとも原告商品を購入すべき医療機関ないし薬局において，購入前に原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成を全く目にする余地がないとはいえないから，取引の際に原告カプセル及び原告ＰＴＰシートが露出していないことの一事をもって，上記色彩構成が不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たる余地がないということはできない。このように，取引の際に原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が露出していないという事実は，需要者が商品を識別，選択する際に上記色彩構成が果たす役割が小さいことを示すにすぎないものである。
(2)　カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成の商品等表示性不正競争防止法２条１項１号は，他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することをもって不正競争行為と定めたものであるところ，その趣旨は，周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，もって事業者間の公正な競争を確保することにある。
医薬品のカプセルやＰＴＰシートは，「商品の容器若しくは包装」として同号にいう「商品等表示」に当たり得ることは前記(1)に判断したとおりであるが，その色彩や，複数の色彩の組合せである色彩構成については，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではない。そうであっても，カプセルやＰＴＰシートの色彩自体がカプセルやＰＴＰシートと結合して特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合があり，その場合には，これが同号にいう「商品等表示」に当たることになる。他方，色彩は，本来何人も自由に選択して使用することができるものであり，商標法においては，文字，図形，記号等と結合して商標となり（商標法２条１項），意匠法においては，物品の形状，模様等と結合して物品の意匠となるものである（意匠法２条１項）。また，不正競争防止法２条１項１号の趣旨は上記のとおりであり，カプセルやＰＴＰシートの色彩自体を当該事業者に独占させることを目的とするわけではない。そして，カプセルやＰＴＰシートの色彩自体が上記「商品等表示」に該当し，当該色彩を有するカプセルやＰＴＰシートを使用した商品の販売行為が同号に該当するとすると，その場合には，カプセルやＰＴＰシートについて，当該色彩の使用そのものが禁止されることになり，結果的に，商標権や意匠権等工業所有権制度によることなく，本来何人も自由に選択して使用できるはずの色彩を使用したカプセルやＰＴＰシートを用いた，同種の商品の販売が禁じられ，第三者の市場への参入を阻害し，これを特定の事業者に独占させることになる。


したがって，医療用医薬品のカプセルやＰＴＰシートの色彩自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するためには，①　そのカプセルやＰＴＰシートの色彩が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②　そのカプセルやＰＴＰシートの色彩が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により，需要者においてその色彩を有するカプセルやＰＴＰシートが特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていること（周知性）を要すると解するのが相当である。なお，周知商品等表示に当たるか否かは，差止請求については口頭弁論終結時，損害賠償請求については損害賠償請求の対象である行為がされた時である平成１４年３月から平成１７年３月までを基準として判断すべきである（最高裁昭和６１年(オ)第３０，３１号同６３年７月１９日第三小法廷判決・民集４２巻６号４８９頁参照）。
(3)　原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成の特別顕著性ア　原告は，原告商品の緑色と白色の２色からなるカプセル及び銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシートの色彩構成（原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成）をもって，商品等表示に該当する旨主張する（前記第３の１〔原告の主張〕(1)）。
イ　証拠（乙３ないし１８，２０ないし２４，３０ないし５８及び６０ないし６５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)　原告商品の有効成分であるテプレノンを含有する消化性潰瘍治療剤に係る原告の特許権の存続期間が満了した後，平成９年７月から数年間の間に，原告商品の後発医薬品が多数発売されるようになったが，原告商品の後発医薬品は，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と同様の色彩構成を採用したものが多かった。
なお，原告は，平成１７年３月，原告商品の後発医薬品メーカー１０社に対し，本件訴訟と同様，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と同様の色彩構成の使用が不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たるとして，訴訟を提起した。
(イ)　緑色系の色と白色系の色の２色の組合せによる色彩構成のカプセルと，銀色地に青色系の色の文字等が付されているＰＴＰシートの双方が用いられている医療用医薬品としては，別紙薬剤一覧表記載のとおり，平成１４年３月の時点で，胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品に限ってみても，原告商品及び被告商品以外に，別紙薬剤一覧表記載の番号１ないし９（以下，その番号に従って「薬剤１」などという。）の少なくとも９商品があり，医療用医薬品全体では，これに薬剤１５及び１７を加えた少なくとも１１商品がある（ただし，薬剤１７のＰＴＰシートの表面に印刷された文字等の色は青色であるが，裏面に印刷された文字等の色は赤色であり，表面と裏面で印刷された文字等の色が異なる。）。なお，平成１４年７月に，同様の色彩構成を有するカプセル及びＰＴＰシートを採用した薬剤１０，１２及び１４の販売が開始されたが，これらの薬剤も胃潰瘍の治療に用いられるものである（乙４７，５１，６５）。そうすると，平成１４年７月当時，同様の色彩構成を有するカプセル及びＰＴＰシートを採用した医療用医薬品は，胃潰瘍治療剤の効能効果を有するものに限っても，薬剤１０，１２及び１４が加わって少なくとも１２商品に増加し，医療用医薬品全体では少なくとも１４商品に増加した。
(ウ)　緑色系の色と白色系の色の２色の組合せによる色彩構成のカプセルの医療用医薬品としては，平成１４年３月の時点で，胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品に限ってみても，薬剤１ないし９，２６，３０及び３３の少なくとも１２商品，医療用医薬品全体では薬剤１ないし９及び１５ないし３３の少なくとも２８商品がある。
そして，同年７月には，これに胃潰瘍治療剤の効能効果を有する薬剤１０ないし１４の５商品が加わる。
(エ)　銀色地に青色系の色の文字等が付されているＰＴＰシートを用いた医療用医薬品であって，カプセルが用いられているものとしては，原告商品及び被告商品以外では，平成１４年３月の時点で，胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品に限ってみても，薬剤１ないし９の少なくとも９商品があり，医療用医薬品全体では，薬剤１ないし９，１５，１７及び３４ないし３６の少なくとも１４商品がある。
そして，同年７月には，これに胃潰瘍治療剤の効能効果を有する薬剤１０，１２及び１４の３商品が加わる。


ウ　上記認定のとおり，緑色系の色と白色系の色の２色の組合せによる色彩構成のカプセルと，銀色地に青色系の色の文字等が付されているＰＴＰシートの双方が用いられている，胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品は，原告商品及び被告商品以外に，平成１４年３月の時点で少なくとも９商品，同年７月の時点で少なくとも１２商品も存在し，原告商品の色彩構成は，ありふれたものといわざるを得ない。また，同様に，緑色系の色と白色系の色の２色の組合せによる色彩構成のカプセルが用いられている胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品は，原告商品及び被告商品以外に，平成１４年３月の時点では少なくとも１２商品，同年７月の時点では少なくとも１７商品が存在し，また，銀色地に青色系の色の文字等が付されているＰＴＰシートが用いられている胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品は，原告商品及び被告商品以外に，平成１４年３月の時点では少なくとも９商品，同年７月の時点では少なくとも１４商品が存在する。胃潰瘍治療剤に限定しなければさらに多数の医療用医薬品が存在するから，これらの各色彩構成は，よりありふれたものといわざるを得ない。そして，一般に，緑色系と白色系の組合せや銀色地に青色系の文字の組合せが特異なものといえないことを合わせ考慮すれば，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの上記色彩構成は，医療用医薬品としても他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているとはいい難い。また，少なくとも原告商品の後発医薬品（薬剤１ないし９）についてみても，平成９年７月以降，８年以上にわたって，緑色及び白色の２色からなるカプセル及び銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートの色彩構成を使用してきており，仮に原告が胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品としては初めてこの色彩構成を原告商品に採用したものであるとしても，原告による上記色彩構成の独占は相当程度長期間にわたって確保されなかった結果，その特徴が希釈化されてしまったものといわざるを得ない。
したがって，現時点においてはもちろん，原告が損害賠償請求について損害の発生期間として主張する平成１４年３月から平成１７年３月までの時点においても，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が胃潰瘍治療剤の分野において顕著な特徴を有しているとはいえない。
エ　小括
以上によれば，原告カプセルや原告ＰＴＰシートの色彩が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているということはできず，特別顕著性が認められない。
オ　原告の主張について
(ア)　原告は，薬剤１等の原告商品の後発医薬品は，現在原告との間で訴訟が係属しており，これらの後発医薬品が発売される平成９年ころまでは，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と同一ないし類似の色彩構成を有する胃潰瘍治療剤は，原告商品以外には存在していなかったし，また，胃潰瘍治療剤に限らず，後発医薬品を除くと，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と同一ないし類似の色彩構成を有する医療用医薬品は，原告商品以外には存在していないから，上記色彩構成には特異性があるなどと主張する（前記第３の１〔原告の主張〕(2)イ(イ)）。
しかし，前記のとおり，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が周知商品等表示に当たるか否かは，差止請求については本件口頭弁論終結時，損害賠償請求については損害の発生期間として主張する平成１４年３月から平成１７年３月までを検討すべきであるから，平成９年以前の状況が直接問題になるわけではない。また，上記色彩構成の特別顕著性は，需要者にとって当該色彩構成が顕著な特徴を有するか否かの問題であって，原告商品の後発医薬品を除外して考える合理性はない。また，仮に１０社もの後発医薬品メーカーが，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成に類似させた色彩構成を採用して後発医薬品を販売していた結果，類似の色彩構成の同種商品が氾濫すれば，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成から需要者が抱く観念と原告商品との結びつきは大きく減弱するといわざるを得ないから，類似する色彩構成を採用した後発医薬品の販売を早期に阻止できなかった以上，原告の上記主張はいずれも失当である。さらに，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と類似した色彩構成を有する薬剤のうち，薬剤１０，１２及び１４の３商品は，原告商品の後発医薬品以外の医療用医薬品であるから（甲７，乙４７，５１，６５），仮に原告商品の後発医薬品を除外してみたとしても，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が胃潰瘍治療剤の分野において顕著な特徴を有するものであるということはできない。(イ)　原告は，薬剤１０ないし１２の医療用医薬品は，カプセルのキャップに使用されている色が黄緑色であって，原告カプセルのキャップに使用されている濃い緑色とは全く異なるなどと主張する（前記第３の１〔原告の主張〕(2)イ(イ)）。


しかしながら，原告自身が原告カプセルの色彩について，正確には灰青緑色であるものを「緑色」と表現し，正確には淡橙色であるものを「白色」と表現して主張していることにかんがみれば，特別顕著性の判断の場面のみにおいて色相及び濃淡を厳密に区別するのは相当でない。また，需要者においては，カプセルの着色の濃淡等にはさほど関心がなく，格別注意を払わないのが通常であると推認されるところ，原告カプセルのキャップと薬剤１０ないし１２のカプセルのキャップの緑色の濃淡の違いはそれほど大きくなく，離隔的に観察したときには両者を識別することが必ずしも容易でないから，薬剤１０ないし１２の色彩構成をも考慮して原告カプセルの色彩構成の特別顕著性を判断しても差し支えないというべきである。そして，胃潰瘍治療剤の需要者の中に胃潰瘍患者が含まれ，高齢の胃潰瘍患者のうちには，白内障による水晶体の黄変のために淡い色の違いの識別が困難となり，色相差や誘目性の大きい色を採用することが重要となっていること（甲１０）は，原告自ら主張するところである。このことに照らしても，上記程度の濃淡の違いは，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が顕著な特徴を有するものであるか否かを判断する上で重要なものとは解されない。(ウ)　原告は，医師及び薬剤師等の医療関係者は原告商品を原告カートンから取り出し，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成を視認できる状態で原告商品を選別するのであって，医療関係者においては原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成のみからこれが原告の製造販売に係る商品であると認識されるに至っている旨を主張する（前記第３の１〔原告の主張〕(1)エ及びオ）。医師及び薬剤師等の医療関係者は，医療用医薬品について不正競争防止法２条１項１号にいう「需要者」に当たるというべきところ，これらの医療関係者が原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成によって原告商品を他の胃潰瘍治療剤ないし医療用医薬品一般から識別していることを認めるに足りる証拠はない。
前記イ認定のとおり，キャップが緑色系で，ボディが白色系のカプセルを採用した医療用医薬品が多数あること，銀色地に青色系の文字を付したＰＴＰシートを採用した医療用医薬品が多数あること，両者の特徴を兼ね備える医療用医薬品も多数あること，これらの中には原告商品の後発医薬品以外のものも含まれていることにかんがみると，細心の注意力をもって医薬品を選別すべきことが要求されている医療関係者が，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成から薬剤を識別するのは，誤投薬が生じる危険性の高い極めて不適当な行為であるといわざるを得ないから，原告が主張するような識別がされているとは考え難く，せいぜい医療関係者は商品名（薬剤名）による識別の補助として，医療用医薬品の色彩構成の違いを利用しているにすぎないというべきである（なお，前記のとおり，病院ないし薬局に至るまで，原告商品は原告カートンに封入されて原告カプセル及び原告ＰＴＰシートが露出しない状態で取引されるから，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が商品識別に果たす役割は極めて小さい。）。厚生省医薬安全局長が各都道府県知事にあてて発した通達「医療事故を防止するための医薬品の表示事項及び販売名の取扱いについて」（医薬発第９３５号）においても，医療事故防止のために，和文販売名を概ね２錠（カプセル）分のシートに１箇所ずつ記載するよう求めており（乙２６の別添４），この通達は医療関係者が商品名で医療用医薬品を識別していることを前提とするものということができる。(エ)　原告は，胃潰瘍患者は原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成を視認できる状態で原告商品を選別するから，胃潰瘍患者においては原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成のみからこれが原告の製造販売に係る商品であると認識されるに至っている旨を主張する（前記第３の１〔原告の主張〕(1)エ及びオ）。
しかしながら，胃潰瘍患者が不正競争防止法２条１項１号にいう「需要者」に含まれるとしても，胃潰瘍患者が，原告商品を原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成によって他の胃潰瘍治療剤ないし医療用医薬品一般から識別していることを認めるに足りる証拠はない。
原告商品は，医師による処方箋がないと入手できない性格の医療用医薬品であり，医師等が処方箋に商品名を記載して服用すべき医療用医薬品を指定した場合には，病院内で医療用医薬品の交付を受ける院内処方のときでも，病院外の薬局で処方箋に基づいて医療用医薬品の交付を受ける院外処方のときでも，胃潰瘍患者による医療用医薬品の選択の余地はない。
一方，医師等が服用すべき医療用医薬品を指定するに当たり，処方箋に有効成分の一般名称を記載した場合には，当該有効成分を含有する医療用医薬品の範囲内で胃潰瘍患者による医療用医薬品の選択が可能となるが，前記イのとおり，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と同一ないし類似の色彩構成を有する医療用医薬品は多数存在するから，調剤薬局等において商品名を用いた説明等をせずに医療用医薬品を胃潰瘍患者に選択させたり，これを交付しているとは考え難いし，商品名を用いた特定や誤服用を防ぐ工夫がされているものと推認される。カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成のみで医療用医薬品を識別するときは，誤服用の危険性が高いから，胃潰瘍患者においても色彩構成のみから原告商品を識別するとは考え難い。また，仮に，胃潰瘍患者が，原告商品と取り違えてこれと同一ないし類似の色彩構成を有する医療用医薬品を服用したとしても，それは取引行為が完全に終了した後の事故であって，不正競争防止法が対象とする不正競争行為とは関係がない。
(4)　周知性
原告は，平成４年以来毎年１０００人前後のＭＲを投入して原告商品の情報伝達活動を行っており（甲２），原告商品のリーフレット等を配布し（甲３及び４），自己のホームページで原告商品を紹介し（甲１４），平成８年には約１０億カプセル，４５６億円の年間売上高を上げるに至ったものである（甲１１，１２）。原告は，後発医薬品が製造販売されるに至った平成９年までの１３年間原告商品を独占的に販売し，相当数の売上げを上げたものではあるが，原告商品の処方ランキング（甲１５）は原告自らが各社の推定処方数から推定した客観性に乏しいものであるし，胃潰瘍治療剤全体ないしカプセル及びＰＴＰシートを用いた医療用医薬品全体の売上高や処方数は証拠上明らかでない。


Ｈ１５．２．２８東京地方裁判所平成１４年(ワ)第１４０１号損害賠償請求事件
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告らに対し，それぞれ金３６９５万７３１５円及びこれに対する平成１３年５月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，原告らの次女Ａ（以下「Ａ」という。）が，被告が開設するＢ市立総合病院（以下「被告病院」という。）において，妊娠後３１週時点で帝王切開によって出生した後，同日中に死亡したのは，被告病院の担当医師らに，①出産前日の診察時に原告Ｃ（以下「原告Ｃ」という。）を入院させて必要な検査を行わなかった過失，②同診察時における説明義務違反，③出産当日に帝王切開が遅れた過失，④同日原告Ｃに対する細菌感染対策が遅れた過失があったためであり，原告らはＡの被告に対する損害賠償請求権を相続するとともに固有の損害を被ったとして，債務不履行又は不法行為に基づき，被告に対し，それぞれ金３６９５万７３１５円及びこれに対する不法行為の日の後である平成１３年５月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めているところ，被告は，担当医師らには何らの過失がなかったとして争っている事案である。
１　争いのない事実等
(1)ア　原告Ｄ（以下「原告Ｄ」という。）は，Ａの父であり，原告Ｃは，Ａの母である（争いのない事実，甲Ｂ１，乙Ａ２ないし４）。
イ　被告は，被告病院を開設している（争いのない事実）。(2)　原告Ｃ及びＡの被告病院における診療経過は，別紙診療経過一覧表中診療経過及び検査・処置欄記載のうち，下線の引かれていない部分記載のとおりであり，その要旨は以下のとおりである。
原告Ｃは，平成１２年１１月２８日，被告病院において診察を受けたところ，妊娠しており，出産予定日が平成１３年６月３０日であると診断された。原告Ｃは，同年５月３日午後６時３０分ころ，破水があったとして被告病院を受診しＥ医師（以下「Ｅ医師」という。）の診察を受けたが，同医師は，破水は否定的であると判断し，原告Ｃを入院させることなく，自宅管理とし，安静を指示して帰宅させた。原告Ｃは，同月４日午前９時５０分ころ，午前３時ころに破水したとして再び被告病院を受診しＦ医師（以下「Ｆ医師」という。）の診察を受け，同日午後１時５０分，Ｆ医師の執刀で帝王切開手術を受けて，分娩週数３１週６日でＡを出産したが，Ａは，同日午後９時４２分に死亡した（争いのない事実，甲Ｂ１，乙Ａ１，２，５，６，証人Ｅ（以下「証人Ｅ」という。），証人Ｆ（以下「証人Ｆ」という。），原告Ｃ本人）。
(3)　Ａの死亡原因は，呼吸不全及び脳内出血であるが，これらは肺炎球菌による子宮内感染に起因するものと考えられる（乙Ａ２ないし４，７，証人Ｆ，証人Ｇ）。
２　争点
(1)　平成１３年５月３日の受診時に，原告Ｃを入院させて必要な検査等を行
わなかった過失の有無
(2)　同日の受診時における説明義務違反の有無
(3)　原告Ｃに対する帝王切開が遅れた過失の有無
(4)　原告Ｃに対する細菌感染対策が遅れた過失の有無(5)　因果関係（判断の必要がなかった。）
(6)　損害額（判断の必要がなかった。）
３　争点に関する当事者の主張
別紙争点整理表記載のとおりである。
第３　争点に対する判断
１　争点１（平成１３年５月３日の受診時に，原告Ｃを入院させて必要な検査等を行わなかった過失の有無）について
(1)　同日午後６時３０分ころの被告病院受診時の原告Ｃの状態について前記第２，１(2)記載の事実，別紙診療経過一覧表及び証拠（甲Ａ１，乙Ａ１，５，証人Ｅ，原告Ｃ本人）によれば，以下の各事実が認められる。ア　原告Ｃは，当時分娩週数が３１週と５日であったが，同日午後５時過ぎに下着が濡れる程の水が出たため，午後６時ころ，被告病院に電話をしたところ，すぐに来院するように指示されたため，午後６時３０分ころ，被告病院を受診し，Ｅ医師の診察を受けた。なお，原告Ｃは，平成９年に長女を，平成１２年に長男を出産した経産婦であった。
イ　原告Ｃの体温は３６．９℃，血圧は１１１／６７，脈拍は７９であった。原告Ｃに対する問診の結果によれば，水が出たのは１回のみであり，腹部の張りはなく，胎動は良いとのことであった。
ウ　Ｅ医師は，膣鏡診で膣内を診察したところ，破水があると，通常，後膣円蓋部を中心に水様の透明ないし半透明の液体が貯留しているが，帯下と判断される白色，中等量の膣内容物が認められたのみで，羊水流出を推測させる所見はなかった。
エ　ＢＴＢ検査を実施したところ，破水があった場合に羊水のアルカリ性に反応して生じる試験紙が青くなるという陽性反応はなく，陰性であった。Ｅ医師は，念を入れて２度のＢＴＢ検査を実施したが，いずれも陰性であった。オ　内診によれば，不正性器出血は認められず，外子宮口は閉鎖していたが，児頭はやや下降していた。
カ　触診の結果，原告Ｃの腹部には，子宮収縮自体もみられなかったし，切迫早産で子宮収縮を起こしている場合には，通常，子宮は一定の硬さを呈するところ，そのような硬さもなく，原告Ｃの腹部は柔らかい状態であった。なお，触診を行った時間は，１分程度であった。
キ　経膣超音波検査によれば，頸管長が１９ミリメートルと短縮しており，児頭の高さがＳＴ－２とやや下降していた。
(2)　原告Ｃの破水の有無
ア　破水の診断方法について
証拠によれば，以下の各事実が認められる。


(ア)　前期破水とは，規則正しい陣痛が発来する以前に卵膜の破たんを来たし，羊水が子宮外に流出することをいう（乙Ｂ２）。
(イ)　破水の有無の診断は，妊娠３５週未満の前期破水においては，羊膜の上方に亀裂が生じるなどして破水する高位破水や羊水量が少ない場合等には，困難であることも多いとされており，また，妊娠３２週未満の時期では羊水中に胎脂，胎児細胞や毳毛（ぜいもう）等の胎児成分が多量に存在していないため，検査法によってはしばしば偽陽性を示すことがあり，診断は不確実なことが多く，前期破水の正診率は，妊娠中期では６０ないし７０パーセントとされ，いくつかの検査法を組み合わせて前期破水の診断をすることが重要であるとされている（甲Ｂ２，乙Ｂ１，２，証人Ｅ）。
(ウ)　社団法人日本母性保護産婦人科医会の平成９年１０月発行の研修ノート（乙Ｂ１）によれば，破水の臨床検査方法として，①ＢＴＢ検査等による膣内貯留液のｐｈ検査，②羊歯状結晶による顕微鏡検査，③胎便の検査，羊水及び胎児由来物質の証明として④脂肪細胞，⑤胎児表皮細胞，⑥癌胎児性フィブロネクチン濃度の測定，⑦ＡＦＰ濃度の測定の各検査があるとされ，羊水の流失，胎児部分の直接触知，ＢＴＢ検査によるｐｈの測定，癌胎児性フィブロネクチン濃度の測定が一般的に行われるとされており，同会の昭和６３年９月発行の研修ノート（乙Ｂ２）によれば，破水の検査方法として上記①，②，④ないし⑥に加えて，⑧羊水鏡を用いた羊膜腔内色素注入法があるとされている。
平成６年５月発行の武田佳彦監修「最新の周産期管理」（乙Ｂ３）によれば，高位破水の診断方法として，以上の各検査に加えて，⑨問診，⑩膣鏡診，⑪内診が挙げられている。
平成１２年９月発行の酒井正利，斎藤滋による「pretermPROMの診断」（乙Ｂ４）によれば，上記①ないし⑪の各検査に加えて，⑫アムニテストによるＩＧＦＢＰ－１濃度の測定も挙げられている。
以上に対し，証拠（甲Ｂ２）によれば，上記各検査に加えて⑬子宮底を圧迫して羊水流出の有無をみる，⑭頸管分泌液の細菌培養検査，⑮超音波で推定体重や羊水ポケット計測法を行うとの診断方法を挙げる見解もある。証拠（甲Ｂ２，乙Ｂ１ないし４，証人Ｅ，証人Ｆ）によれば，上記各文献はいずれも破水の臨床検査方法としてどのような種類の検査方法があるかを挙げているものであり，破水の有無を検査するためにすべての検査方法が必要であるという趣旨ではないこと，上記の検査方法の中には診断精度の低いものも多いところ，ある程度精度の高い検査でなければ併用する意味がないこと，④の脂肪細胞の検出は，妊娠３２週以降でないと羊水中に出現しないことから妊娠３１週の本件では無意味であること，⑤の胎児表皮細胞検査は陽性率が１０パーセントと低く効果が認められないこと，⑧の羊膜腔内色素注入法は羊水に穿刺して色素を注入するというものであって，切迫早産の可能性を考えている本件においては侵襲を加える点で不適切であること，⑬の子宮底を圧迫することも同様に不適切であること，⑮の超音波で羊水量の減少を計測して破水と診断する方法は，羊水量に個人差が大きいことから非常に感度が悪く，信憑性が低いこと，これらに対し，①のＢＴＢ検査による膣内ｐｈ測定法は，陽性に対する感度が９３．９パーセントと非常に高く，偽陰性率は極めて低いが，偽陽性率が高いことから，陽性反応が出た場合には⑫のアムニテスト等の他の検査を併用すべきとされていることが認められる。(エ)　以上によれば，前記(1)エのとおり，原告Ｃにおいては，感度が高いとされるＢＴＢ検査を２回実施して陰性であったのであり，さらに進んで，破水の有無を診断するために，その他の各検査を行うべきであったとは認められない。
イ　本件における破水の有無
上記(1)イないしオの各事実によれば，原告Ｃにおいては，問診の結果，水が出たというのは１回だけであったこと，膣鏡診によっても，帯下と判断される白色，中等量の膣内容物が認められたのみで，羊水流出を推測させる所見はなかったこと，内診の結果，外子宮口が閉鎖していたこと，ＢＴＢ検査結果が陰性であったことからすると，原告Ｃに，破水が生じていたとは認められないから，前期破水又はその疑いがあったとする原告らの主張は認められない。なお，原告らは，原告Ｃが切迫早産の状態にあったことを前提に，切迫早産の原因が前期破水であるので，破水を強く疑うべきであると主張するが，下記(3)に認定するとおりその前提を欠く上，切迫早産であった場合においても，具体的検査結果を無視して破水を疑うべきであるということはできず，失当である。(3)　原告Ｃが切迫早産の状態にあったか。
ア　切迫早産の診断方法について
証拠（甲Ｂ１０，乙Ｂ１）によれば，切迫早産の診断基準について，以下の２つの基準があることが認められる。
(ア)　TocolysisIndexを利用する診断基準切迫早産については，子宮収縮の状態（有無と規則的か否か），頸管熟化の状態(子宮口開大の大きさ)，子宮出血（有無と点状か出血か），破水（有無と高位・偽破水か破水か）の所見から総合的に診断するべきとして，これらの所見を，別表のとおり点数化し，所見の点数の合計が３点以上となるものについては入院治療の対象として取り扱うとする考え方である。
(イ)　子宮収縮と頸管の状態を利用する診断基準


切迫早産について，子宮収縮と頸管の状態から診断しようとするもので，頸管の変化がみられなくても，規則的子宮収縮の発来がある場合，また，子宮収縮が不規則であっても，内子宮口の楔状開大又は頸管長が２５ミリメートル以下に短縮している場合，切迫早産の初期段階と考えて治療を開始しようとする考え方である。イ(ア)　前記(1)(2)の各認定事実によれば，原告Ｃにおいては，破水は認められず，子宮口開大，不正性器出血もなく，原告Ｃの腹部には，子宮収縮自体も，切迫早産で子宮収縮を起こしている場合に，通常，子宮が呈するような硬さもなく，原告Ｃの腹部は柔らかい状態であったのであるから，上記ア(ア)のTocolysisIndexの点数は，０点と評価される。
なお，原告らは，Ｅ医師による触診は長くて１分程度しか行われておらず，分娩監視装置による測定も行われていないから，子宮収縮がなかったとはいえないと主張するが，証拠（証人Ｅ，証人Ｆ）によれば，切迫早産の子宮収縮が生じている場合には，触診によって，独特の腹部の硬さ，高い緊張が認められること，分娩監視装置によって子宮収縮と判断できなくとも，触診によって子宮収縮が認められる場合はあるが，他方，触診によって全く上記の腹部の硬さが認められないのに，分娩監視装置によって子宮収縮が認められる場合は極めて少ないと考えられることが認められ，これらの事実によれば，触診によって原告Ｃの腹部の硬さが認められなかった以上，上記のとおり，子宮収縮がなかったと認められるのであり，原告らの主張は認められない。
(イ)　また，前記(1)キ認定のとおり，原告Ｃは，頸管長が１９ミリメートルと短縮しており，児頭の高さがＳＴ－２とやや下がっていたが，上記のとおり，不規則な子宮収縮ですら認められない以上，上記ア(イ)の子宮収縮と頸管の状態を利用する診断基準によっても，原告Ｃが切迫早産の初期段階に当たるということはできない。前記(1)認定の事実及び証拠（証人Ｅ，証人Ｆ）によれば，妊娠３１週以降は頸管長に個体差によるばらつきが出るものであって，特に経産婦についてはかなり短くなっていること，原告Ｃも経産婦であること，頸管長１９ミリメートル程度の外来患者は多くいること，頸管長が短縮し，児頭が下がっても，出産予定日を過ぎてしまう妊婦や，子宮口が３，４センチメートル開いてもお産にならない妊婦もいることが認められ，かかる点からも上記結論が裏付けられる。ウ　以上によれば，TocolysisIndexを利用する診断基準及び子宮収縮と頸管の状態を利用する診断基準のいずれによっても，原告Ｃが切迫早産の状態にあったとは認められないが，被告も認めるように，頸管長が１９ミリメートルに短縮し，児頭の高さがＳＴ－２とやや下がっていることからは，原告Ｃは，切迫早産の傾向又は今後切迫早産となる可能性があったものと認められる。(4)　原告Ｃが子宮内感染症を疑うべき状態にあったか。ア　証拠（乙Ｂ１）によれば，子宮内感染症の感染徴候としては，母体の３７．５℃以上の発熱，羊水の悪臭及び混濁並びに胎児の頻脈が挙げられていることが認められる。また，証拠（甲Ｂ２，４，８，乙Ｂ１，５，証人Ｅ）によれば，切迫早産及び前期破水の原因として，感染症も考えられることが認められる。イ　前記(1)ないし(3)認定のとおり，原告Ｃは，体温が３６．９℃，血圧が１１１／６７，脈拍が７９であって，前期破水は認められなかったから，羊水の悪臭及び混濁も認められておらず，また，切迫早産についてもその傾向又は今後切迫早産となる可能性があるにとどまっていた。
したがって，上記アの知見に従っても，原告Ｃが，何らかの子宮内感染症を疑うべき状態にあったとは認められない。
ウ(ア)　証拠（乙Ｂ７，証人Ｅ）によれば，妊娠中にトキソプラズマ原虫に初感染した妊婦からは先天性トキソプラズマ症が生じるが，初感染でなければ，胎児等への影響はないことが認められるところ，別紙診療経過一覧表及び証拠（乙Ａ１，証人Ｅ）によれば，原告Ｃには，平成１３年４月２５日の検査において，トキソプラズマについて初回感染であることを示すＩｇＭ（免疫グロブリンＭ）の判定がマイナスであって，初回感染ではないことが明らかであるから，先天性トキソプラズマ症を疑う理由はない。
(イ)　原告らは，同日の検査及び同月１１日の検査において，トキソプラズマ抗体について基準値１６０未満を超える１６０という数値が検出されていることをもって，感染症の可能性を考えるべきと主張するが，証拠（証人Ｅ）によれば，抗体は，一度感染すれば体内に生ずるものであること，その数値は血液濃度等にも左右されるものであること，トキソプラズマ抗体があったからといってそのことが別の感染症について影響を及ぼす可能性も全くないことが認められ，結局上記２回の検査で認められたトキソプラズマ抗体は，妊娠以前からあったものと考えられるから，上記の原告主張事実をもって子宮内感染症を疑う理由とはなり得ない。エ　以上によれば，原告Ｃが，平成１３年５月３日の受診時に子宮内感染症を疑うべき状態にあったとは認められない。
(5)　原告Ｃに対して取るべき処置について
ア　上記(1)ないし(4)によれば，原告Ｃは，平成１３年５月３日午後６時３０分の被告病院受診時には，破水はなく，切迫早産の状態にあったとは認められず，頸管長短縮，児頭下降によって切迫早産の傾向又は今後切迫早産となる可能性があったにとどまり，子宮内感染症を疑うべき状態にもなかったことが認められる。イ　破水について，原告らが主張する各検査を実施する必要がなかったことは，前記(2)アにおいて判示したとおりである。
ウ　子宮内感染症についても，原告Ｃがこれを疑うべき状態になかったのであるから，子宮内感染症について，さらに原告らが主張するような各検査を実施する必要がなかったというべきである。
エ　証拠（乙Ｂ１）によれば，社団法人日本母性保護産婦人科医会の平成９年１０月発行の研修ノートには，切迫早産が疑われる場合，以下の診察及び検査を行うと記載されていることが認められる。
(ア)　全身状態の把握
(イ)　膣鏡診
(ウ)　経膣超音波検査
(エ)　内診
(オ)　導尿，検尿，尿培養
(カ)　下腹部の視診，触診
(キ)　経腹超音波検査
(ク)　子宮収縮と胎児心拍数のモニタリング


(ケ)　血液一般検査，血液像，ＣＲＰ，赤沈，血液生化学検査そして，前記(1)及び第２，１(2)認定の各事実並びに証拠（乙Ａ５，証人Ｅ）によれば，Ｅ医師は，原告Ｃに対し，(ア)ないし(エ)及び(カ)の措置を行ったが，(オ)及び(キ)ないし(ケ)の措置は行っていないことが認められる。
証拠（証人Ｅ，証人Ｆ）によれば，(オ)の検査は，それ自体あまり実施されない検査であるし，(キ)ないし(ケ)の各検査については，切迫早産と診断され入院が必要であると考えられた患者には実施するが，切迫早産か否かのスクリーニングとしては実施しないこと，(ク)については，子宮収縮が触診，経膣超音波検査等で否定されれば，さらに実施する必要はなく，(ケ)の検査も破水がなければ実施しないとされていることが認められ，かかる扱いが不適切であると認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告Ｃに対し切迫早産の診断のためにＥ医師が行った診察及び検査について，不十分な点があったとは認められない。
オ　原告Ｃには，上記のとおり切迫早産の傾向又は今後切迫早産となる可能性があったところ，前記第２，１(2)認定のとおり，Ｅ医師は，原告Ｃに対し，入院させることなく，自宅管理としたのであるが，これについて検討する。証拠（乙Ｂ１）によれば，切迫早産の管理として，破水の有無，子宮収縮，胎児の状態，感染徴候，頸管所見等を総合的に評価し，入院や母体搬送の要否を検討して治療を行い，可能な限り妊娠期間の延長を図るとされ，入院管理の基準として，破水例，未破水例でも規則的な子宮収縮を認め，子宮口開大２センチメートル以上，展退度３０パーセント以上，TocolysisIndex３点以上，頸管長３０ミリメートル以下，内子宮口開大所見のある場合及び患者の家庭的事情等によって外来管理が困難な場合が挙げられ，一方，外来管理の基準として，軽度の又は不規則な子宮収縮があっても，未破水でTocolysisIndex２点以下，展退度３０パーセント以内，経膣超音波検査で頸管長３０ミリメートル以上，内子宮口閉鎖の場合が挙げられていることが認められる。
原告らは，かかる基準によれば，頸管長３０ミリメートル以下という基準を満たせば，それのみで入院管理とすべきであると主張する。
しかしながら，上記基準について，頸管長３０ミリメートル以下であれば，規則的な子宮収縮を認めなくても，必ず入院管理をすべき趣旨であると理解することはできないし，前記(3)イ(イ)に認定したとおり，頸管長が短縮しても，切迫早産とはならない患者も相当数存在するし，証拠（証人Ｅ，証人Ｆ）によれば，未破水の場合には規則的な子宮収縮があるときに入院管理とするべきであって，被告病院においては，上記各基準の解釈として頸管長が３０ミリメートル以下であることのみをもって入院管理としていないことが認められ，かかる扱いが不適切であると認めるべき証拠もない。
したがって，原告らの主張は採用することはできない。本件においては，上記認定のとおり，原告Ｃには，頸管長が１９ミリメートルに短縮し，児頭の高さがＳＴ－２であって，児頭の下降が認められる一方で，破水も，規則的な子宮収縮も認められなかったのであるから，上記基準によっても，平成１３年５月３日時点において，原告Ｃに入院管理の必要性はなかった。ところで，証拠（証人Ｅ）によれば，頸管長短縮しか認められない場合であっても，それまでの診療経過において，当該患者に対し既に安静指示が出されており，安静にしつつ，子宮収縮抑制剤の内服を続け，あるいは当該患者が一度入院して退院したばかりであるなどの事情がある場合には，入院管理とすべきことが認められるところ，証拠（乙Ａ１，５，証人Ｅ，原告Ｃ本人）によれば，原告Ｃは，平成１３年５月３日まで，安静状態を維持していたわけではなかったし，同年３月１４日，子宮収縮抑制剤としてウテメリンの処方を受けて，腹が張った場合にのみ服用するように指示されていたが，原告Ｃは継続的にその服用をしていたわけではなく，処方されたウテメリンをなお所持していたという状況にあったことが認められ，これらの事実によれば，原告Ｃは，上記の入院管理とすべき事情に該当しないから，この点においても，同日に原告Ｃを入院管理とすべきであったとはいえない。
カ　したがって，平成１３年５月３日の原告Ｃに対する処置としては，切迫早産の傾向又は今後切迫早産となる可能性に対応して，原告Ｃに対し適切な指示説明をした上で，自宅管理とすれば十分であったものということができ，Ｅ医師が，原告Ｃを入院させることなく，自宅管理としたことに過失は認められない２　争点２（同日受診時における説明義務違反の有無）について
(1)　指示説明すべき内容について
ア　前記１判示のとおり，原告Ｃは，平成１３年５月３日の受診時の段階で，破水感はあったが，破水は生じておらず，また，切迫早産の状態にはなく，切迫早産の傾向又は今後切迫早産となる可能性があるという状態にあった。証拠（証人Ｅ）によれば，かかる場合，一般的に，その後，破水を生じ，あるいは切迫早産の状態に移行することが多くあること，破水又は切迫早産の状態に至れば，患者に対して病院で適切な処置を施す必要があることが認められる。イ　したがって，Ｅ医師は，同日，原告Ｃを外来管理として帰宅させるに際し，自宅において安静にしていること及び腹部が緊張した場合に子宮収縮抑制剤を服用することに加えて，今後，腹部の緊張が繰り返し，又は，水が出たと感じた場合には夜間であっても病院へ連絡して受診するように指示説明する義務を負っていたと解される。
この点，原告は，上記指示説明に加えて，まだ未熟児であり，分娩をする時期でないこと，一度水が出ているので前期破水の可能性もあり，細菌感染が原因の可能性もあること，胎児に子宮内感染を起こし，胎児が死亡する可能性があること，妊婦にとっても感染の問題があることをも説明するべきであると主張する。しかしながら，かかる説明は，妊婦をいたずらに不安に陥れる可能性があると考えられるし，証拠（原告Ｃ本人）によれば，原告Ｃ自身，それまでの２回の出産経験から，当時既に，破水があれば胎児を包んで保護している水がなくなって胎児に危険が及ぶ可能性を認識していたと認められることからすれば，これらの点についてまで指示説明すべき法的義務があったとは認められない。
(2)　実際に行った指示説明の内容について


ア　原告らは，Ｅ医師が，原告Ｃに対し，「切迫早産になりかかっているので，次の検診日の５月９日まで家で安静にしていてほしい」と指示しただけであると主張し，原告Ｃもこれに沿う供述及び陳述をする（甲Ａ１）。また，診療録（乙Ａ１）においても，安静を意味する「Ｒｕｈｅ」との記載がされているにとどまることが認められる。
しかしながら，証人Ｅは，同人が，原告Ｃに対し，水の出る感じを繰り返したり，安静にしていてもおなかの張りが頻繁になってきたりしたら，すぐ病院に連絡するように指示説明し，当夜は同医師がずっと病院にいることも伝えた旨供述し，陳述（乙Ａ５）している。
イ　ところで，証人Ｅは，上記の証言等に加えて，かつて同医師が医師になったばかりのころ，診察時破水でなかったが，その後翌日に本当の破水をしてお産に至った症例を経験していたことから，その時以来，上記のような説明は必ず言うように心がけていること，わざわざ，夜にも自分が病院にいることを伝えたのは，原告Ｃが，当初から祝日である同日に受診することに遠慮を感じており，破水でないと知らされてさらに恐縮していたような印象を受けたので，原告Ｃが次に来院することを躊躇しないようにするためであったこと，カルテへの記載については現在でも最低で週に５，６回はこのような話をしているので，それら全部について説明内容をすべてカルテに記載していないことなどを証言しており，証人Ｅの上記証言内容は，具体的で十分信用できる内容であると考えられる。一方，原告Ｃ本人も，Ｅ医師の診察を受ける前から，破水の際には病院に行くべきとされていることは認識していたが，２人の子供を抱えており，真夜中に２人の子供を連れて行くことが大変だと思って，朝まで待って準備を整えて病院へ行ったと理解し得る供述をしており，原告Ｃは，破水でなかったとの診断が一度あったことから，Ｅ医師の指示があったにもかかわらず，深夜３時に再び病院に行くことを躊躇した可能性を否定することはできない。
ウ　これらの事情に加え，証拠（乙Ａ２）によれば，原告Ｃは，同月７日及び１１日ころ，同月３日の内診の際に感染が生じたのではないか，あるいは同日の受診時に既に破水していたのではないかなどと疑っていたことが認められる一方で，本件全証拠によっても，原告Ｃが，被告病院に入院している間に，同日のＥ医師の指示説明内容について不服を述べていたとは認められないことをも考え併せると，原告ら主張のように，Ｅ医師が，今後，腹部の緊張を繰り返し，又は，水が出たと感じた場合には夜間であっても病院へ連絡して受診するように指示説明しなかったという事実は認められない。
(3)　以上によれば，結局Ｅ医師に説明義務違反があったとは認められない。３　争点３（同月４日，原告Ｃに対し，帝王切開が遅れた過失の有無）について(1)　同日午前９時５０分に帝王切開手術を決定しなかった点についてア　前記第２，１(2)の事実，別紙診療経過一覧表及び証拠（乙Ａ１，２，６，証人Ｆ）によれば，同日午前９時５０分に，原告Ｃを診察したＦ医師は，原告Ｃに分娩監視装置を装着し，胎児頻脈（基線１９０～２００）及び軽度の子宮収縮を認めたこと，同医師は，膣鏡診で膣内に淡黄緑色の液体を認め，ＢＴＢ検査及びアムニテストを実施の上，各陽性反応を得て，破水と診断したこと，これらの所見から切迫早産の状態にあると診断したこと，羊水がわずかに混濁していたこと，原告Ｃの体温は３６．９℃，血圧１０４／６８であったことが認められる。イ　証拠（乙Ｂ１，５，証人Ｆ）によれば，帝王切開については，出血量が非常に多くなること，血栓症等の術後の合併症が起こりやすいこと等の弊害があるため，必要のない者には帝王切開はなるべくしない方がよいとされていること，胎児仮死及び子宮内感染の場合には，緊急帝王切開の適応があるとされていること，社団法人日本母性保護産婦人科医会ＭＥ委員会は分娩監視装置を用いたノンストレステスト（以下「ＮＳＴ」という。）による判定基準として，胎児仮死については，高度徐脈の持続，遅発一過性徐脈，高度変動一過性徐脈及び胎児心拍数基線細変動の消失を挙げており，他方，持続性頻脈は胎児仮死の疑いと判定されるべきものであって，管理方針として厳重注意とＮＳＴ反復が挙げられ，帝王切開の適応とはされていないこと，激しい羊水混濁がある場合には胎児仮死を疑うべきであること，通常，羊水混濁によって胎児仮死を疑うべき場合には，胎児心拍について持続性頻脈から徐脈へと移っていることが多いことが認められ，他方，本件全証拠によっても，切迫早産及び前期破水自体は，緊急帝王切開手術の適応とされているとは認められない。
また，証拠（乙Ｂ２，証人Ｆ）によれば，子宮内感染については，白血球数，ＣＲＰ値，その他母体体温，母体脈拍数等が診断基準とされ，胎児の持続性頻脈等も補助診断の指標となるが，子宮内感染の正確な診断は非常に困難とされていることが認められる。
ウ　本件では，同日午前９時５０分の時点においては，上記イに記載した胎児仮死と判定すべき高度徐脈の持続，遅発一過性徐脈，高度変動一過性徐脈及び胎児心拍数基線細変動の消失の各症状は，いずれも認められておらず，胎児仮死の状態にあったとは認められない。
子宮内感染についても，同日午前９時５０分の時点においては，破水，羊水のわずかな混濁及び胎児頻脈が認められるが，本件全証拠によっても，これらの各症状によって，子宮内感染症であると確定診断できたとは認められない。そして，上記イ判示のとおり，緊急帝王切開の適応となるのは，胎児仮死又は子宮内感染症の場合であるから，同日午前９時５０分の時点においては，子宮内感染症を理由とする帝王切開をすべきであったとは認められない。エ　以上によれば，Ｆ医師に，同日午前９時５０分に帝王切開手術を決定しなかった点について過失は認められない。
(2)　その後，帝王切開手術に至るまでの被告病院の対応に遅れがあったか否かにつ
いて


ア　前記第２，１(2)の事実，別紙診療経過一覧表及び証拠（乙Ａ１，２，６，８，９，証人Ｆ）によれば，以下の事実が認められる。(ア)　Ｆ医師は，分娩監視装置設置後，３０分に及ぶ持続性頻脈があったことから，同日午前１０時２０分ころ，子宮内感染を疑い，同日午前１０時２５分ころ，原告Ｃに対し血液検査を実施し，帝王切開の可能性を考えて原告Ｃに絶飲食を指示した。
(イ)　Ｆ医師の出した血液検査依頼は，被告病院検査課において，同日午前１１時６分に，システム入力され，同日午後０時１３分ころ，検査結果が出て，ファックスでＦ医師の下に報告された。
(ウ)　Ｆ医師は，そのころ，血液検査結果報告に原告Ｃの白血球数２１１００，ＣＲＰ値３．９と感染を示す値が出ていることを受けて，原告らに説明し同意を得た上で，子宮内感染を理由とする緊急帝王切開手術実施を決定した。(エ)　そこで，Ｆ医師は，直ちに，同日が祝日であったため自宅で待機していた麻酔医であるＨ医師を電話で病院に呼び出し，また，手術室についても，休日体制であったため，手術道具を用意し，必要な用具の消毒をするなどの準備をさせた。
(オ)　Ｆ医師らは，原告Ｃを同日午後１時１５分に手術室に入室させた。(カ)　Ｈ医師が，同日午後１時２４分ころ，原告Ｃに対し，腰椎麻酔を施したが，効果がなかったため，午後１時３５分ころ，再び腰椎麻酔を実施し，その効果を確認した上で，Ｆ医師らは，午後１時４６分に手術を開始し，午後１時５０分にＡを娩出した。
イ　血液検査の実施時期
上記ア及び(1)ア認定のとおり，同日午前９時５０分ころ，原告Ｃには，破水，羊水のわずかな混濁，分娩監視装置での胎児頻脈の症状が見られたが，Ｆ医師が血液検査を実施したのは，分娩監視装置による観察を３０分間続けて胎児に持続性頻脈があることを確認した後の同日午前１０時２５分ころであった。上記(1)イ認定の事実及び証拠（乙Ａ２，Ｂ１，証人Ｆ）によれば，子宮内感染の徴候として，(ア)母体の３７．５℃以上の発熱，(イ)羊水の悪臭，混濁，(ウ)胎児頻脈が挙げられており，それぞれの徴候に対し実施すべき検査として，(ア)についてはＣＲＰ，白血球数等の血液検査等，(イ)については，超音波検査，膣内分泌物の細菌検査，ｐｈ検査，(ウ)については超音波検査，ＮＳＴ等が挙げられていること，原告Ｃの当時の体温は３６．９℃であり，羊水の混濁はわずかなものであったこと，胎児頻脈については，一時的なものであれば，胎児に異常がない場合が多く，胎児の異常を認めるためには３０分程度の観察が必要であることが認められ，かかる事実によれば，Ｆ医師が，胎児に分娩監視装置での胎児頻脈を認めたものの，原告Ｃには子宮内感染の徴候が認められなかったのであり，分娩監視装置による観察を３０分間続けて胎児に持続性頻脈があることを確認した後に血液検査を実施したのは相当な処置であったというべきであって，血液検査に遅れがあったということはできない。
ウ　血液検査実施後帝王切開手術実施の決定まで
上記アの各事実によれば，血液検査実施後その結果が判明するまでに約１時間５０分を要しているが，証拠（乙Ａ８，９，証人Ｆ，証人Ｇ）によれば，当日は休日であったにもかかわらず，各科から極めて多くの血液検査依頼が被告病院の検査科に殺到しており，本件の血液検査についても入力作業等に相当の時間を要したものと認められ，かかる事態は，原告らにとって不幸な出来事であったが，他方で，本件全証拠によっても，被告病院において，理由なく，本件の血液検査を怠っていたなどの事情は認められないから，上記時間を要したことをもって，Ｆ医師の過失とすることは到底できないし，被告病院の過失であるとすることもできない。Ｆ医師が原告Ｃの子宮内感染について確定診断したのは，血液検査の結果が判明した同日午後０時過ぎであって，その際には直ちに子宮内感染を理由とする帝王切開手術実施を決定しており，その点に遅れがあったとは認められない。また，本件全証拠によっても，Ｆ医師が原告Ｃの帝王切開手術実施を決するまでの間に，胎児仮死の確定診断ができたとも認められないから，胎児仮死を理由とする帝王切開手術実施を決定しなかった点について遅れがあったともいえない。エ　帝王切開手術実施決定後，原告Ｃが手術室に入室するまで上記アの各事実によれば，帝王切開手術実施決定後，原告Ｃが手術室に入室するまでに約１時間を要していることが認められるが，上記ア(エ)認定のとおり，同日が祝日であって，待機中の麻酔医の呼出し及び手術室の準備に相当の時間が必要であったと認められること，一方，本件全証拠によるも，Ｆ医師らの手術準備に不手際があったとは認められないこと，帝王切開手術実施を決定する以前から，待機中の医師を呼び出したり，手術道具等の準備をするなどしておく法的義務があるとは解し難いことからすれば，帝王切開手術実施決定後，原告Ｃが手術室に入室する時点までに遅れがあったとは認められない。
オ　原告Ｃが手術室に入室後，手術開始まで
上記アの各事実によれば，原告Ｃが手術室に入室後，手術開始まで，約３０分を要しているが，これは，上記(2)ア(カ)認定のとおり，腰椎麻酔に必要な時間であったと認められるから，手術室に入室後，手術開始までに遅れがあったとも認められない。
(3)　以上によれば，いずれの段階を検討しても，原告Ｃに対する帝王切開手術実施が遅れたものとは認められないから，これを前提として原告らが主張する過失は認められない。
４　争点４（同日，原告Ｃに対する細菌感染対策が遅れた過失の有無）について(1)　原告らは，原告Ｃに対する血液検査の実施及びその検査結果の検討が遅れたと主張するが，上記３(2)イに判示したとおり，かかる主張は認められない。
(2)　抗生物質投与の遅れについて


ア　前記３(2)ア及び第２，１(2)の各事実並びに別紙診療経過一覧表及び証拠（乙Ａ６，証人Ｆ）によれば，Ｆ医師が子宮内感染について疑ったのは，頻脈が３０分間持続した平成１３年５月４日午前１０時２５分ころであるが，Ｆ医師が，原告Ｃに対して細菌感染対策として抗生物質投与を行ったのは，同日午前１１時２４分であること，Ｆ医師は，原告Ｃに対し，抗生物質投与に先立ち，同日午前１０時２５分ころ，看護婦に指示して，抗生物質の皮内テストを実施したことが認められる。
イ　本件全証拠によるも，上記３(1)ア認定の同日午前９時５０分における原告Ｃの各症状が，直ちに子宮内感染に対する緊急の対策をとるべき所見であるとする根拠も認められない。また，証拠（乙Ａ６，Ｂ１０，証人Ｆ）によれば，原告Ｃに投与された抗生物質セフメタゾン（セフメタゾールナトリウム）は，投与によってショックが現れるおそれがあるので，十分な問診に加えて，事前に皮膚反応を実施することが望ましいとされ，原告Ｃに対し皮内テストを実施する必要があったこと，皮内テストには，反応を待つために，１５分ないし３０分程度要することが認められ，かかる事実に，上記３(2)アイ判示のとおり，Ｆ医師が原告Ｃに子宮内感染を疑ったのは同日午前１０時２５分ころであり，同医師のその時点の判断に不相当な点はないことを考え併せると，Ｆ医師が，原告Ｃに対し，同日午前１１時２４分に細菌感染対策として抗生物質投与を行ったことについて，抗生物質投与の時期が遅れた過失があるとは認められない。
(3)　以上によれば，原告Ｃに対する細菌感染対策が遅れた過失があったとは認められない。
５　以上によれば，原告ら主張の過失はいずれも認められず，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却し，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官　　　前田順司
裁判官　　　浅井憲
裁判官　　　増尾崇
，原告，娠後平成年
細菌感染が疑われる。
(2)　(1)アについて，原告Ｃに対し行うべき処置及び検査３５週若しくは３６週以前では診断が困難なことが多いので，破水が生じているか否かの検査法としては，羊水のＰＨの検査だけでは不十分である。医師としては，切迫早産を防ぐためにも，入院させて経過を監視し，かつ，羊水のＰＨの検査だけでなく，頸管分泌液の細菌培養検査，子宮底を圧迫して羊水流出の有無の検査，羊水の胎児由来細胞の確認，妊婦の白血球，ＣＲＰ等の血液検査，超音波による推定体重計測や羊水ポケット計測等を行うべきであった。(3)　(1)イについて，原告Ｃに対し行うべき処置及び検査白血球，ＣＲＰ等の血液検査，細菌培養検査を行うべきであった。
(4)　原告Ｃについて実際に行った処置及び検査
平成１３年５月３日に原告Ｃを診察したＥ医師は，原告Ｃに対し，羊水のＰＨの検査だけしか行わず，その後原告Ｃを帰宅させた。
(5)　結論（Ｅ医師に過失があること）
原告Ｃは妊娠３１週で，胎児は未熟児であり，被告病院も同日原告Ｃに切迫早産があることは認めているにもかかわらず，Ｅ医師は，羊水の膣内ＰＨの測定のみを行い，その検査結果だけで破水していないと診断して，原告Ｃを帰宅させたもので，Ｅ医師には注意義務違反がある。
（被告の主張）
(1)　平成１３年５月３日午後６時３０分の原告Ｃの状況ア　原告Ｃに，前期破水はなく，切迫早産の傾向に止まっていたこと及びその
根拠
(ア)　一般に，破水の有無は，羊水の流出・胎児部分の直接触知・ＢＴＢ試験等によって判断し，また，切迫早産として治療を開始するかどうかについては，下記のとおり，TocolysisIndexを利用する方法と子宮収縮と頸管の状態を利用する方法等を基準として判断する。
①　TocolysisIndexを利用する診断基準子宮収縮の状態（有無と規則的か否か）・頸管熟化の状態(子宮口開大の大きさ)，子宮出血（有無と点状か出血か），破水（有無と高位・偽破水か破水か）の所見を点数化し，所見の点数の合計が３点以上については，入院治療の対象として取り扱うとする考え方である。
②　子宮収縮と頸管の状態を利用する診断基準
頸管の変化が見られなくても，規則的子宮収縮の発来がある場合，又は子宮収縮が不規則であっても，内子宮口の楔状開大あるいは頸管長が２５㎜以下に短縮している場合，切迫早産の初期段階と考えて治療を開始しようとする考え方である。(イ)　原告Ｃは，破水感を訴えて被告病院を受診したが，受診時において体温３６．９℃，血圧１１１／６７，脈拍７９といずれも正常であり，原告Ｃによれば「下着が濡れる感じがした」のは午後６時ころ１回あっただけで，それ以後は持続しておらず，「尿かもしれない」とのことであった。内診では外子宮口は閉鎖しており，膣鏡診で，破水があると後膣円蓋部を中心に水様の透明ないし半透明の液体が貯留している所見が得られるのであるが，白色・中等量の帯下と判断される膣内容物が認められるだけで，一般的な羊水の所見はなく，妊娠週数３１週の妊婦の膣内所見として正常であると判断された。羊水の有無を確認するため，ＢＴＢ試験を２度実施したが，試験紙は全く変色せず陰性であった。原告Ｃによれば，腹部の張りはなく，胎動は良いとのことであり，経膣超音波検査で頸管長は１９㎜と短縮していたが，不正性器出血は認められなかった。
(ウ)　上記の症状，所見からは，破水があったとは判断できない。切迫早産として治療を開始するかどうかについて，①TocolysisIndexを利用する診断基準では，原告Ｃの状態は０点程度と評価されるのであり，同基準では，原告Ｃは切迫早産の状態であって入院治療の対象として取り扱うべきであるとはいえず，また，②子宮収縮と頸管の状態を利用する診断基準では，いまだ子宮収縮の発来が認められないのであり，同基準でも切迫早産の初期段階と判断すべき状態であるとはいえない。


しかし，上記のとおり，経膣超音波検査で頸管長が１９㎜に短縮していたことから，切迫早産の傾向があると判断できる。
イ　子宮内感染症を疑うべき点がなかったこと及びその根拠一般に子宮内感染症の兆候は，母体の発熱（３７．５℃以上），羊水の悪臭・混濁，胎児の頻脈とされている。
原告Ｃの体温は，３６．９℃と正常であって感染を疑うことはできず，上記のとおり，破水は否定的と判断され，羊水の流出はないので，羊水の臭いや性状は判断できず，また，羊水を穿刺して採取し羊水の臭いや性状を判断しなければならない状況にはなかった。他に子宮内感染を疑うような症状，所見はなく，子宮内感染を疑うべきであるとはいえない。
(2)　原告Ｃに対し行うべき処置及び検査が適切であったこと原告Ｃ（妊娠週数３１週）が破水感を訴えて被告病院を受診し，破水と切迫早産の可能性が疑われたので，Ｅ医師は，体温・血圧・脈拍の測定，視診，触診，内診，膣鏡診，ＢＴＢ試験，経膣的超音波検査を実施した。
これらの検査によって，破水は否定的と判断されたので，破水の有無を確認するためさらに追加検査を行う必要はなく，また，切迫早産で治療が必要である状態とは判断されなかったので，入院をさせる必要はなく，子宮内感染を疑うべき症状，所見はなかったので血液検査等を行って感染症の有無を確認する必要もなかった。しかし，経膣超音波検査で頸管長が短縮していることから切迫早産の傾向があると認められた。
一般に，破水がなく切迫早産の状態にあるとは判断されないものの，頸管長が短縮していることから切迫早産の傾向があると認められる場合でも，妊婦がそれまで十分な自宅安静をしておらず，また，腹部の張りもなく子宮収縮抑制剤を継続的に服用していなかったようなときは，入院管理が要請される状態にあるとはいえず，外来管理で十分であり，医師としては，妊婦に対して，自宅での安静を指示し，腹部が張るときに子宮収縮抑制剤を服用するように指示し，それでも腹部が繰り返し張るときあるいは破水感がしたときには病院を受診するように指示をすれば足りるというべきである。
上記のとおり，原告Ｃは，妊娠週数３１週で経膣超音波検査で頸管長１９㎜に短縮しており，切迫早産の傾向があると認められたが，原告Ｃは，それまで十分な自宅安静をしておらず，また，腹部の張りもなく子宮収縮抑制剤を継続的に服用していなかったのであり，Ｅ医師は，外来管理で経過を観察することとし，原告Ｃに対して，自宅での安静を指示し，腹部が張るときに子宮収縮抑制剤を服用するように指示し，それでも腹部が繰り返し張ったり，あるいは，破水感がしたときには病院を受診するように指示し，原告Ｃが破水感を訴えて救急で受診したにもかかわらず破水が否定的と判断されたことから担当医師に面倒を掛けさせてすまなかったという言動を示していたので，「今晩は私がずっと病院にいます。」と伝え，遠慮することなく病院を受診するようにと指導したのである。
本件における担当医師の処置及び検査とその判断は適切である。
(3)　原告が主張する処置及び検査は必要ないこと
原告が主張する処置及び検査は，一般に前期破水と判断され，かつ，切迫早産の状態にあるとして入院管理が必要と判断される場合において要請される処置及び検査である。
上記のとおり，原告Ｃには，前期破水は否定され切迫早産の状態にあるとは判断されず，頸管長が短縮していることから切迫早産の傾向があると認められただけであり，外来管理で十分と判断されるのであり，原告らの主張する処置及び検査を実施すべきであるとはいえない。
(4)　結論（Ｅ医師に過失がないこと）
本件の診療経過において，Ｅ医師の判断及び対応は適切であり，注意義務違反の過失はない。
２　同日の受診時における説明義務違反の有無
（原告らの主張）
(1)　原告Ｃに切迫早産の傾向があった場合に，原告Ｃを帰宅させるに当たって担当
医師が行うべき指示説明の内容
被告病院の担当医師は，平成１３年５月３日，原告Ｃを帰宅させるに当たって，水が出ることが一度でもあったら，まだ未熟児であり，分娩をする時期でないこと，一度水が出ているので前期破水の可能性もあり，細菌感染が原因の可能性もあること，胎児に子宮内感染を起こし，胎児が死亡する可能性があること，妊婦にとっても感染の問題があるから，夜間でも直ちに病院に連絡して来ることを説明すべきであった。
(2)　同日受診時に，原告Ｃを帰宅させるに当たって担当医師が行った指示説明の内容担当医師であるＥ医師が原告Ｃに説明したことは，「破水は確認できないが切迫流産しかかっているので，次回の検診日である５月９日まで安静にしているように」との説明だけであった。
(3)　結論
Ｅ医師は，(2)の説明だけをして，(1)に記載したような説明をしなかったため，原告Ｃは，同月３日帰宅後にも水っぽい帯下があり，同月４日午前３時半ころには水様帯下がたくさん出たのにもかかわらず，被告病院に連絡をしなかったが，同日午前９時ころに胎動が少ないということもあって，初めて被告病院に連絡したものである。
Ｅ医師には，説明義務違反がある。
（被告の主張）
(1)　同月３日受診時に，原告Ｃを帰宅させるに当たって担当医師が行った指示説明
の内容
Ｅ医師は，原告Ｃに対し，切迫早産の傾向にあることを説明し，自宅での安静を指示し，腹部が張るときには既に処方されている子宮収縮抑制剤を服用し，それでも腹部が繰り返し張りあるいは破水感を生じたときには直ちに病院を受診するように指示し，原告Ｃが破水感を訴えて救急外来で受診したにもかかわらず，破水が否定的と判断されたことから，担当医師に面倒をかけてすまなかったという言動を示していたので，「今晩は私がずっと病院にいます。」と伝え，破水感などがあったときは遠慮することなく病院に連絡して受診するように指導した。
(2)　担当医師に説明義務違反はないこと
一般に切迫早産とは判断されないものの切迫早産の傾向があると判断される場合，医師は，妊婦のそれまでの経過と症状・検査結果等を考慮して治療の必要性を判定し，入院管理とするか外来管理とするかを判断し，外来管理で足りると判断する場合には，妊婦に対し，切迫早産の傾向があることを説明し，自宅安静を指示し，腹部の緊張があるようなときには子宮収縮抑制剤の服用を指示し，また，破水感があるときや腹部の緊張が繰り返されるようなときには病院へ連絡して受診するように指示することが要請される。


原告Ｃにおいては，切迫早産とは判断されないものの経膣超音波検査で頸管長が短縮しており切迫早産の傾向があると判断されたが，原告Ｃは，それまで十分な自宅安静をしておらず，また，腹部の張りもなく，子宮収縮抑制剤を継続的に服用していなかった経過を考慮して，Ｅ医師は，入院管理までは必要なく外来管理で十分であると判断して，原告Ｃに対し，上記(1)のとおりの説明及び指示をした。Ｅ医師がそれまでの診療経過から外来管理としたことは適切な判断であり，また，原告Ｃに対する説明及び指示は適切であって，説明義務違反はない。なお，妊婦は，一般に母親学級やマタニティノ－トなどで「水の出た感じ」や「お腹の張り」のある場合にはすぐに病院に連絡するように指導されており，原告Ｃは，経産婦でもあり，今回の妊娠においても母親学級等を通じて破水感が生じあるいは繰りかえし腹部が張ったときには病院を受診すべきことについては十分に認識していたはずであり，現に原告Ｃは，同月３日夕方，破水感があったとして被告病院を受診しているのである。陰部から多量の水が流出したようなときは破水と容易に認識できるのであり，このような状況があれば病院に連絡し受診することが必要であることは，原告Ｃにとって自明のことであったというべきである。
３　原告Ｃに対する帝王切開が遅れた過失の有無
（原告らの主張）
(1)　平成１３年５月４日午前９時５０分ころ，胎児仮死の状態であったこと及びそ
の根拠
胎児は，同日午前９時５０分ころ，分娩監視装置を設置したときから高度頻脈の状態にあり，羊水混濁もあったのであるから，明らかに胎児仮死の状態にあった。(2)　同日午前９時５０分ころ，帝王切開の準備を行うべきであったこと妊娠３５週以前における早期破水の場合，細菌感染が疑われ，子宮内感染による胎児への感染症が強く疑われ，かつ，分娩監視装置で高度頻脈の場合には胎児仮死，その原因として細菌感染が強く疑われるのであるから，医師としては直ちに帝王切開を行うべきである。
(3)　結論（担当医師に帝王切開が遅れた過失があること）原告Ｃが帝王切開をするために手術室に入室したのは，同日午後１時１５分であり，帝王切開をすべき時点から約２時間以上遅れているので，担当医師であったＦ医師には注意義務違反がある。
（被告の主張）
(1)　同日午前９時５０分ころは，胎児仮死の疑いにすぎず，胎児仮死の状態になか
ったこと及びその根拠
原告Ｃは，同日午前９時５０分ころ，被告病院を受診したが，同原告によれば，同日午前３時ころに水様帯下がたくさんあり，そのころから胎動が少なくなったとのことであったので，担当医師であったＦ医師は，原告Ｃに対し，すぐに分娩監視装置を装着し，次いで内診を行ったところ，膣鏡診で膣内に淡黄緑色の液体を認め，ＢＴＢ試験で陽性，アムニテストで陽性と判明し，これらの症状，所見から前期破水と判断した。また，分娩監視装置の記録から胎児頻脈（心拍基線１９０ー２００回/分）と判定された。そこで，原告Ｃは，前期破水と切迫早産の診断で直ちに入院となった。
原告Ｃは，入院時において，体温３６．９℃，血圧１０４／６８であり，内診で羊水にわずかに混濁が認められ，触診で軽度の腹緊が見られた。分娩監視装置の記録から基線細変動が認められ，胎児頻脈（心拍基線１９０ー２００回／分）が持続しており（持続性頻脈と診断するためには観察時間をおく必要がある），時々一過性の徐脈が出現するが回復は迅速であり，また，軽度の子宮収縮が認められた。上記のとおり，分娩監視装置の記録から持続性頻脈が認められたのであるが，一般に胎児の持続性頻脈は「胎児仮死の疑いの所見」であって，「胎児仮死の所見」とはされていないのであり，他に「胎児仮死」を疑うべき症状，所見は認められず，Ｆ医師は「胎児仮死の疑い」があると判断した。
(2)　同日午前９時５０分ころ帝王切開を行う必要性はなかったこと一般に持続性頻脈があり「胎児仮死の疑い」がある状態と判断された場合には，厳重注意とＮＳＴ（ノンストレステスト）の反復で対応すべきものとされているのであり，持続性頻脈を理由として緊急帝王切開の適応があるとはされていない。原告Ｃの胎児には，持続性頻脈が認められ「胎児仮死の疑い」がある状態と判断されたが，「胎児仮死」と判断すべき症状，所見はなかったのであり，厳重に経過を観察すればよく，直ちに帝王切開を行うべきであるとはいえない。(3)　本件での帝王切開に至るまでの被告が行った検査等原告Ｃは，同日午前９時５０分ころから行われた診察と検査結果から前期破水と切迫早産と判断され入院となり，同原告に対し，入院後において，以下のとおり検査等を行った。
ア　Ｆ医師は，同日午前９時５０分ころから行われた内診時に破水と判断したが，感染の有無を確認するため子宮内の羊水を採取し細菌培養検査に出した。イ　Ｆ医師は，午前１０時２５分ころから，軽度の子宮収縮に対処するため子宮収縮抑制剤（ウテメリン）の点滴を開始した。同時に，入院時の体温が３６．９℃と正常であり，感染を疑わせる症状及び所見はなかったものの持続性頻脈が認められ，また，羊水にわずかではあるが混濁が見られたことから，子宮内感染を疑い，感染の有無を確認するため，血液検査を行った。なお，子宮内感染と判明すれば緊急帝王切開の適応があると判断されるので，原告Ｃに対し，緊急帝王切開に備えて絶食絶水を指示した。
子宮内感染の疑いがあり，また，感染がないとしても分娩経過中あるいは分娩後の感染症の予防を目的として抗生剤（セフメタゾン）の投与を予定し，皮内テストを行った。
ウ　同日午前１１時ころ，膣鏡診を行い，その際に羊水が多量に流出し，超音波検査を行ったところ，羊水腔はほとんど認められない状態であった。エ　同日午前１１時２４分ころから，抗生剤（セフメタゾン）の安全性が皮内テストで確認されたので点滴投与を開始した。


オ　同日午後０時ころ，検査科からＦ医師に対し，血液検査の結果についてファックスで報告されたが，Ｆ医師は，白血球２１１００と著しく増多していたので子宮内感染症と診断し，緊急帝王切開の適応があると判断した。なお，ＣＲＰの結果について検査科から担当医師にファックスで報告されたのは，少し後の同日午後０時１５分ころである。被告病院において，血液検査は，検査科で行われており，当日は休日であり，検査科では緊急依頼の検査だけを処理しており，原告Ｃの血液検査の結果が判明し担当医師に対して報告されるまでの時間がかかりすぎているということはない。
Ｆ医師は，直ちに帝王切開の準備（手術室の準備，手術用医療器具の準備，麻酔科医の手配，手術室の看護婦の手配，分娩後の新生児のための小児科医の手配等）を指示し，同時に原告Ｃ及び原告Ｄに対し，子宮内感染があり緊急帝王切開を行う必要がある旨を説明し，同人らの承諾を得た。
(4)　同日午後０時過ぎころに帝王切開を決定し，午後１時５０分に帝王切開で分娩
したことは適切であり，遅れはないこと
上記(1)(3)のとおり，分娩監視装置を装着してから頻脈が認められ，その後も頻脈が持続していること，また，羊水がわずかながら混濁していたことから子宮内感染が疑われ，午前１０時２５分ころ血液検査のため採血し，午後０時ころ血液検査の結果が判明し子宮内感染と診断し，緊急帝王切開の適応があると判断し，直ちに帝王切開の準備を開始し，午後１時５０分に帝王切開でＡを娩出した。緊急帝王切開の決定と実施は，適時にかつ適切に行われており，帝王切開の決定が遅れたことはなく，また，帝王切開でＡを娩出するまでの時間がかかりすぎたということはない。
原告Ｃには，子宮内感染を理由として緊急帝王切開の適応があると判断したのであるが，胎児仮死を理由とする緊急帝王切開の場合と比較すると，緊急性には違いがあり，胎児仮死を理由とする帝王切開の場合には緊急性が極めて高度であるが，子宮内感染を理由とする帝王切開の場合には緊急性はあるものの胎児仮死の場合ほどには緊急性が高いとはいえない。
(5)　結論
原告Ｃに対する緊急帝王切開の適応の判断は，適時適切に行われており，また，帝王切開の準備及び実施も適時適切に行われており，Ｆ医師には注意義務違反はなく，Ａの分娩が遅れたということはない。
４　原告Ｃに対する細菌感染対策が遅れた過失の有無
（原告らの主張）
(1)　同日午前９時５０分ころ，原告Ｃは，前期破水の状態にあり，切迫早産の可能
性があったこと
原告Ｃは，被告病院に入院して同日午前９時５０分，前期破水と診断されている。そして，切迫早産の可能性についても同時に診断されている。(2)　細菌感染を疑い，直ちに血液検査を行い，抗生物質投与を行うべきであったこと妊娠３５週以前における早期破水及び切迫早産の場合，細菌感染を起こしている可能性が強くあるのであるから，同日午前９時５０分から午前１０時までには血液検査を行い，その検査結果を至急検討をし，かつ，午前１０時ころには原告Ｃに対し抗生物質の投与を行うべきであった。
(3)　結論（原告Ｃに対する血液検査及び抗生物質投与が遅れた過失があること）血液検査の結果が分かったのは午前１２時であり，原告Ｃに抗生物質の投与を行ったのは午前１１時４０分であり，いずれも適時に行わなかった過失がある。
（被告の主張）
(1)　血液検査結果の判定及び抗生物質投与に必要な準備及びその時間原告Ｃに対し被告が行った検査等は，上記争点３（被告の主張）(1)及び(3)のとおりであるところ，血液検査は検査科で行われており，当日は休日であり検査科では緊急依頼の検査だけを迅速に処理しており，血液検査の結果が判明し担当医師に対して報告されるまでの時間がかかりすぎているということはない。原告Ｃに対する皮内テストは，Ｆ医師の指示の下で看護婦が準備し，Ｆ医師が行っているが，迅速に行っており，結果が判明し抗生剤の点滴が開始されるまでの時間がかかりすぎているということはない。
なお，皮内テストは，使用を予定している薬剤について，極少量を腕の皮下に注射し，一定時間経過後に（皮下注射を行ってから判定可能となるまで通常１５分を要する）注射部位の発赤の有無，程度によって当該薬剤に対する安全性（過敏性）の有無を判定するものであり，皮内テストを看護婦に指示してからその結果が判明するまでには少なくとも２０分程度の時間が必要である。(2)　結論（原告Ｃに対する血液検査及び抗生物質投与が遅れた過失はないこと）上記のとおりであり，被告病院の担当医師が持続性頻脈であることなどから子宮内感染を疑って血液検査・皮内テストを実施し，それらの検査結果が判明して直ちに抗生剤の点滴を実施し，また，緊急帝王切開を決定しているのであり，担当医師の対応に注意義務違反はない。
５　因果関係
（原告らの主張）
(1)　Ａ死亡の経過及び原因
原告Ｃにおいて，平成１３年５月３日以前から細菌感染症があった可能性があり，前期破水により子供にも細菌感染症が起こり，細菌感染症が原因で胎児頻脈となり，胎児仮死となったものと考えられる。そして，細菌感染症，胎児仮死が原因で，敗血症性ショックによる呼吸障害，低酸素血症，脳内出血，呼吸不全が起こったものと考えられる。
(2)　原告ら主張の各過失とＡ死亡との因果関係
Ｅ医師が，平成１３年５月３日に，原告Ｃの破水について適切な検査を行い，かつ，感染症についての血液検査等を実施し，入院させておけば早期に前期破水の診断ができ，感染症も早期に診断でき，早期に帝王切開をしていれば，胎児が感染症に罹患しないか，罹患しても軽い程度に済んだ可能性があり，また，原告Ｃに対し，十分な説明を行っていれば，早期に前期破水の診断ができたものであり，かつ，Ｆ医師において，早期に帝王切開をし，早期に感染症に対する抗生物質等の投与を行っていれば，細菌感染症によって敗血症性ショックになって死亡しなかった可能性があったものであり，担当医師の過失とＡの死亡との間に因果関係はある。
（被告の主張）
(1)　Ａの死亡原因（前期破水が起こる以前に子宮内感染が生じており，Ａの死亡を回避できなかったこと）


主　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，主任弁護人青木貴央及び弁護人板根富規連名作成の控訴趣意書に記載されているとおりであるから，これを引用する。論旨は，要するに，原判決の事実誤認を主張するものであり，被告人には，その飼育する中型雑種犬Ａが被害者に襲いかかり咬みついたことについて，結果の予見可能性及び回避可能性がなかったから，過失はなく，被告人は無罪である，というのである。
そこで，検討すると，原判決の（罪となるべき事実）の認定事実及び（弁護人の主張に対する判断）の説示は，当裁判所も概ね相当なものとしてこれを是認することができるから，原判決に所論のいう事実誤認はない。所論にかんがみ付言する。
第１　予見可能性について
所論は，要するに，過失犯における予見可能性は，当該事件の具体的状況に即して検討すべきであるのに，原判決は，抽象的にＡが被害者に咬みつく可能性があったか否かのみを検討し，特に加害前歴を重視して，これを肯定しているのは不当である。本件においては，(ア)Ａは，散歩中に人に咬みついたことはない，(イ)被告人は，散歩中のＡを制御することが不可能になった経験がない，(ウ)被告人は，身長約１５７センチメートル，体重約７２キログラム，右利きで握力が約３０キログラムあり，平均的な女性と同程度以上の腕力を有しているのに対し，Ａは体長約６５センチメートル，体重約１２キログラムであって，体格差がある，(エ)被告人は，ロープの輪に右手をかけ，ロープを掌に２重に巻いて持ち，Ａの首輪まで約９０センチメートル弱の状態にして，両足をやや開いて立っていた，(オ)被告人は，被害者と約３．２メートル離れていたことを前提に検討すると，一般人において，Ａが被害者に咬みつくことを予見することは不可能であった，というのである。
１　まず，被告人のＡの飼育状況，Ａの加害前歴，本件直前の状況，被告人及びＡの体格等については，原判決が（弁護人の主張に対する判断）の１(1)ないし(4)に認定したとおりである（なお，被告人と被害者との距離について，約２メートルであったのか，約３．２メートルであったのかについて争いがあるが，被告人はＡを繋いでいたロープの持ち手に右手を入れた上，ロープを２重巻きにして右手片手で持っていたから，Ａは，半径９０センチメートル弱の範囲内で被告人の周囲を自由に動き回ることが可能であったところ，首輪からＡの頭部までの長さや被告人の腕の長さ，被告人がＡの力で約１．５メートル引きずられて，Ａが被害者の右足首に咬みついたことなどを考慮すれば，原判決が指摘するとおり，被告人と被害者との距離が３．２メートル程度離れていたとしても，過失を論じる前提事実として，有意の差があるとはいえない。）。
２　そして，犬は，中型犬であっても，その性質上，警戒心から突然，加害行為に出ることがあるところ，被告人方の敷地内であるとはいえ，Ａには人に咬みついた加害前歴が２回あること，Ａは被害者の飼い犬と日頃から相性がよくなく，散歩等ですれ違うとお互いに吠えること，被告人もそのことを認識していたこと，被告人は，本件以前にも，Ａの散歩の際に片手でロープを持っていた際，不意に二，三歩引っ張られたことがあったこと，本件当時，被告人は，右手片手でロープを持っていたこと，被害者との距離は約２メートルであり，更に離れていたとしても３．２メートル程度であって，向かい合う状態で月極駐車場の駐車位置について立ち話をしていたこと，被害者は，立ち止まっていた状態から右前方に一歩足を踏み出したこと，次の瞬間，Ａが猛スピードで被害者に襲いかかったこと，被告人は約１．５メートル引きずられたこと，他方，被害者がＡをけしかけたような事情はないことが認められる。
本件のこのような具体的状況のもとにおいて，一般人を基準にして検討すると，犬の飼い主としては，当該犬の性格や加害前歴，相手方との関係，距離などを考慮して，飼い犬が被害者に襲いかかり咬みつくことがあるかもしれないと予見することは十分可能であり，その結果を未然に防止するための措置を講じる義務があったというべきである。３　被告人は，捜査段階において，「Ｂさんの飼い犬とＡの相性が悪い事は，十分承知しておりましたが，その時Ｂさんは犬を連れておらず，Ａもまったく吠えることなく，おとなしかったため，私自身油断していたことは間違いありません」「私は，油断をしていたため，突然のＡの行動に１メートル余り引っ張られ，どうすることもできませんでした。」とか，「Ａは，過去に２回も人に咬みついているわけですから，私としては，散歩をさせる時，Ａの首輪に付けているロープをしっかり持ってＡの行動をよく注意し，人が近くにいる時は，ロープを強く引っ張る等して，行動を抑制しなければならない事はよくわかっておりました。」と供述している。その内容は，本件の具体的状況において，一般的な犬の飼い主に要求される注意義務及び被告人が中型犬であるＡの行動を制御できなかった理由について，自然で合理的なものであるから，その信用性は十分であり，上記の認定判断を裏付けるものといえる。これに反する原審公判廷の被告人の供述は信用することができない。
４　以上によれば，原判決は，具体的状況に基づいて，本件結果の予見可能性を検討した上，これを肯定したものであり，所論が指摘する(ア)ないし(オ)の事情を考慮してみても，原判決の認定及び判断を左右するものではない。所論は理由がない。
第２　結果回避可能性について
所論は，要するに，原判決は，飼い犬のロープを短くして両手で持ち，相手方との距離を十分に保つ，飼い犬のロープを近くの電柱等の定着物に結び付ける，犬に口枷をするなどの方法により結果回避のための措置を取ることができたから，結果回避可能性があったと判断しているが，被告人は，上記第１の(エ)　及び(オ)のとおり，少なくとも被害者と約２メートルの距離を置いて，Ａを繋いだロープを掌に二重に巻き付けて保持し，足をやや開いた体勢を取っていたから，一般の飼い主に要求される結果回避措置を講じていたというべきであり，本件結果の発生は不可避であった，というのである。しかしながら，被告人とＡには，所論が指摘するとおりの体格差があり，被告人が右手片手ではなく，両手でロープをしっかり持ち，あるいは左手をロープの首輪に近い部位に添えて被害者との距離を保持するなどの方法によりＡの行動を制御して，被害者に襲いかかり咬みつくことを防止することは容易であり，かつ，十分可能であった。それにもかかわらず，被告人は，上記のとおり油断して，被害者との間の距離を十分取ることなく，漫然と右手片手でロープを持っていたのであるから，結果回避義務を尽くしていたということはできない。


平成１７年（行ケ）第１０５３４号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１８年２月１５日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ノーザ
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士　　　矢野千秋
訴訟代理人弁理士　　　大塚康徳
同　　　　　　　　　　高柳司郎
同　　　　　　　　　　大塚康弘
同　　　　　　　　　　木村秀二
同　　　　　　　　　　松丸秀和
同　　　　　　　　　　下山　治
被　　　　　　告　　　特許庁長官
中嶋　誠
指定代理人　　　平上悦司
同　　　　　　　　　　阿部　寛
同　　　　　　　　　　立川　功
同　　　　　　　　　　小林和男
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が訂正２００３－３９０９１号事件について平成１７年５月１０日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記特許の特許権者である原告が，第三者からの特許異議の申立てに基づき特許庁が特許取消決定をしたので，その取消訴訟を提起するとともに，同庁に対して訂正審判を請求したところ，同庁が請求不成立の審決をしたため，原告がその取消しを求めた事案である。
なお，前記特許取消決定の取消しを求める訴訟は，平成１７年（行ケ）第１００５１号事件（旧事件番号東京高裁平成１３年（行ケ）第１６０号）として当庁に係属中であり，本件訴訟と並行して審理が進められている。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)特許庁等における手続の経緯
原告は，名称を「歯科情報処理方法及び装置」とする発明につき，平成７年１１月９日に特許出願をし，平成１０年１１月２７日に設定登録を受けて特許第２８５７０８８号の特許権者となった（請求項１ないし６。以下「本件特許」という。）。
その後，本件特許に対し，株式会社沖メディカル・システムズ及びＡから特許異議の申立てがなされ，これに対し平成１２年３月６日付けで原告は本件特許の訂正を請求した（以下「第１次訂正請求」という。）が，特許庁は，平成１３年３月１日，前記第１次訂正請求を認めた上，「特許第２８５７０８８号の請求項１乃至６に係る特許を取り消す。」との決定をした。そこで原告は，同決定の取消しを求める訴訟を東京高等裁判所に提起し（平成１３年（行ケ）第１６０号），平成１７年４月１日の知的財産高等裁判所の発足に伴い当庁へ回付され，当庁平成１７年（行ケ）第１００５１号事件として係属中である。
前記訴訟係属中の平成１５年５月７日，原告は本件特許につき訂正審判を請求し（第２次訂正請求。以下「本件訂正請求」という。甲３），同請求は訂正２００３－３９０９１号事件として係属した。特許庁は，同事件について審理した上，平成１６年３月３１日，特許法３６条４項，６項違反等を理由に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。これに対し原告は，東京高等裁判所に審決取消訴訟（平成１６年（行ケ）第２０９号）を提起したところ，同裁判所は平成１６年１２月２７日，特許法３６条４項，６項違反はない等として同審決を取り消す旨の判決をした。
そこで特許庁は，上記訂正２００３－３９０９１号事件について再び審理するところとなり，平成１７年５月１０日，別の理由で「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」ということがある。甲１）をし，その謄本は平成１７年５月２０日原告に送達された。
(2)訂正請求の内容
ア　平成１５年５月７日付けでなされた本件訂正請求の内容は，特許請求の範囲の請求項１，２，４，５と明細書の記載を，(ｲ)から(ﾉ)まで２６箇所にわたり訂正しようとするものであり，その詳細は甲３（審判請求書）のとおりであるが，請求項１に関する内容は次のとおりである。
イ　設定登録時（平成１０年１１月２７日）（甲２）の発明の内容【請求項１】患者の各処置部位毎の歯科処置情報を登録して記憶する登録
手段と，
患者に対する治療時に処置を行なう処置部位を入力する処置部位入力手
段と，
前記処置部位入力手段より入力された処置部位に対する処置情報を入力
する処置情報入力手段と，
前記処置情報入力手段により入力された処置情報が適切な処置情報入力であったか否かを前記登録手段の登録内容を基に判別する判別手段と，前記判別手段による判別の結果適切な処置情報入力でなかった場合に，不適切な入力項目を一覧表表示する一覧表表示手段と，前記一覧表表示手段の表示を確認して再入力する項目が選択された場合に，当該選択項目の入力画面を表示して当該項目の入力を可能とする項目入力許可
手段と，
前記入力項目許可手段による入力のあった項目に対する入力情報を対応する部位の過去の対応する全ての入力に対して一括変換して前記登録手段に再登録する再登録手段とを備えることを特徴とする歯科情報処理装置。【請求項２】ないし【請求項６】は省略。
ウ　第１次訂正請求時（平成１２年３月６日）の発明の内容【請求項１】患者の各処置部位毎の歯科処置情報を登録して記憶する登録


手段と，
患者に対する治療時に処置を行なう処置部位を入力する処置部位入力手
段と，
前記処置部位入力手段より入力された処置部位に対する処置情報を入力
する処置情報入力手段と，
前記処置情報入力手段により入力された処置情報が不適切な処置情報入力であったか否かを前記登録手段の登録内容を基に判別する判別手段と，前記判別手段による判別の結果入力された処置情報が不適切である場合に，不適切な入力項目を一覧表表示する一覧表表示手段と，前記一覧表表示手段の表示を確認して再入力する項目が選択された場合に，当該選択項目の入力画面を表示して当該項目の入力を可能とする入力項目許可
手段と，
前記入力項目許可手段による入力のあった項目に対する入力情報を対応する部位に対する過去の対応する全ての入力に対して一括変換して前記登録手段に再登録する再登録手段とを備えることを特徴とする歯科情報処理装置。【請求項２】ないし【請求項６】は省略。下線は訂正部分。エ　本件訂正請求（第２次訂正請求）時（平成１５年５月７日）の発明の内
容（甲３）
【請求項１】患者の各処置部位毎の歯科処置情報を登録して記憶する登録
手段と，
患者に対する治療時に処置を行なう処置部位を入力する処置部位入力手
段と，
前記処置部位入力手段より入力された処置部位に対する処置情報を入力
する処置情報入力手段と，
前記処置情報入力手段により入力された処置情報が同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報入力であったか否かを前記登録手段の登録内容を基に判別する判別手段
と，
前記判別手段による判別の結果，入力された処置情報が不適切な処置情報入力であった場合に，不適切な入力項目を対応する過去の入力項目を含めて一覧
表表示する一覧表表示手段と，
前記一覧表表示手段の表示を確認して一覧表表示された前記入力項目の中から再入力する項目が選択された場合に，当該選択項目の入力画面を表示して当
該項目の入力を可能とする入力項目許可手段と，
前記入力項目許可手段による入力のあった項目に対する入力情報を対応する部位の過去の対応する全ての入力に対して一括変換して前記登録手段に再登録する再登録手段とを備えることを特徴とする歯科情報処理装置。【請求項２】ないし【請求項６】は省略。下線は訂正部分。（以下，【請求項１】の発明を「本件訂正発明」という。）
(3)審決の内容
ア　審決の内容は，別添審決写し記載のとおりである。その要旨は，本件訂正発明は，下記の引用刊行物に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり，本件訂正請求は認められない等というものである。記・株式会社ジーシー製のマニュアル「歯科医院用コンピュータシステムＲＥＣＥＦＩＳⅡ　ＭＡＮＵＡＬ」（甲４。以下「引用刊行物」という。）
イ　引用発明の内容との一致点及び相違点
審決は，引用発明の内容，本件訂正発明との一致点及び相違点を，下記のように摘示している。
＜引用発明の内容＞
「患者名，保険者番号などの患者個人に関する情報を登録する患者登録機能と，治療した後に，部位病名・療法，処置などを入力する病名，処置登録機能と，患者の口腔内の情報を登録する口腔内情報登録機能と，入力済みの病名・処置内容の間違いをチェックするチェック機能を備え，当該チェックを行う際には，間違って入力した内容が画面に一覧表で表示され，該一覧表内の項目の誤入力部分にカーソルを移動して誤入力部分を訂正し，情報を更新することができるようにした歯科医院用コンピュータシステム。」
＜一致点＞
「患者の各処置部位毎の歯科処置情報を登録して記憶する登録手段と，患者に対する処置部位を入力する処置部位入力手段と，前記処置部位入力手段より入力された処置部位に対する処置情報を入力
する処置情報入力手段と，
前記処置情報入力手段により入力された処置情報が不適切な処置情報入力であったか否かを前記登録手段の登録内容を基に判別する判別手段と，前記判別手段による判別の結果，入力された処置情報が不適切な処置情報入力であった場合に，不適切な入力項目を一覧表表示する一覧表表示手段と，前記一覧表表示手段の表示を確認して一覧表表示された前記入力項目の中から再入力する項目が選択された場合に，当該項目の入力を可能とする入力項目
許可手段と，
前記登録手段に再登録する再登録手段とを備える歯科情報処理装置」である点。
＜相違点ａ＞
患者に対する処置部位の入力時期に関し，本件訂正発明が，「治療時に処置を行なう」としているところから，治療前であるのに対し，引用発明は，治療した後としている点。
＜相違点ｂ＞
不適切な処置情報に関し，本件訂正発明が，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない」ものとしているのに対し，引用発明は，単に，入力済みの病名・処置内容の間違いとしている点。
＜相違点ｃ＞
不適切な入力項目を一覧表表示する一覧表表示手段に関し，本件訂正発明が，「対応する過去の入力項目を含めて」表示するとしているのに対し，引用発明は，かかる表示態様が明確にされていない点。
＜相違点ｄ＞
再入力する項目が選択された場合に，当該項目の入力を可能とする入力項目許可手段に関し，本件訂正発明が，「当該選択項目の入力画面を表示して」入力を行うとしているのに対し，引用発明は，かかる入力態様が明確にされていない点。
＜相違点ｅ＞
再登録に関し，本件訂正発明が，「入力項目許可手段による入力のあった項目に対する入力情報を対応する部位の過去の対応する全ての入力に対して一括変換」するとしているのに対し，引用発明ではそのような対応がなされていない点。
(4)審決の取消事由
審決の認定判断のうち，引用発明，相違点ａないしｅの認定はいずれも認める。
しかしながら，本件訂正発明は，引用刊行物及び技術常識に基づいて当業者が容易に発明をできたものではなく，特許性を有することは明らかであり，特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるから，審決は違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（相違点ｂについての判断の誤り）


(ｱ)審決は，相違点ｂについて，「引用発明は，レセプト作成を前提とするものであるから，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」は，レセプト作成上の重大な誤りの情報であり，引用発明においても当然誤入力として扱われるべきものといえる。また，歯科情報処理装置の分野における技術常識を考慮すれば，かかる不適切な処置情報を歯科情報処理装置で判別するに際し，格別の技術的な困難性は何等認められない。そうすると，引用発明において，かかる不適切な処置情報を病名・処置内容の間違いの一種として捉え，相違点ｂに係る訂正発明の構成とすることは，当業者であれば容易に推考し得る程度のことである」（審決６頁第３段落～第５段落）と判断した。
しかしながら，相違点ｂに係る構成とすることは，引用刊行物が想定する発明の範囲を超えるものであって，たとえ当業者でも容易に推考し得るものではない。
(ｲ)すなわち，引用刊行物（甲４）には下記の記載がある。記
「④部位・病名・処置入力欄
・画面左側は，部位・病名入力欄，画面右側は処置入力欄になります。欄間のカーソル移動は，カーソル移動キーで行います。・下記の枠内が１ブロックになり，通常１回の診療情報を入力します。」（２４頁下から１２行目～９行目）
「⑧AutoCheck
病名に対する処置内容が間違っていないかをチェックする機能の有無を示します。チェック機能が有りの時，間違って処置を入力すると自動的に消去されます。」（２５頁８行目～１２行目）
上記記載によれば，引用発明では，１ブロック内（１回の診療内）における病名と処置内容の対応をチェックしているにすぎず，したがって，ｖｆ・３のチェック機能も，単に病名に対する処置内容が間違っていないかを検出しているだけであると考えられる。それゆえ，引用発明では，「不適切な入力項目を対応する過去の入力項目を含めて一覧表表示する一覧表表示手段」を有しないのである。なぜなら，単に１回の診療における病名と処置内容の対応関係を確認する場合には，誤りであると判定された処置入力に対応する過去の入力項目を含めて一覧表表示を行う必要がないからである。すなわち，引用発明では，単に１回の診療における病名と処置内容の対応関係を確認しているだけであって，本件訂正発明のように「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」を検出するものではない。このような引用発明を，過去の処置との重複に係る不適切な処置情報まで検出する構成とすることは，引用発明が想定する発明の範囲を超えるものであって，たとえ当業者であっても容易に推考し得るものではなく，審決の相違点ｂについての判断には明らかな誤りがある。
(ｳ)引用刊行物（甲４）は法律文書として提出されたものであるから，同刊行物において同一の文言は原則として同一の意味内容を有するものとして解釈されるべきである。そして，引用刊行物の「⑧AutoCheck　病名に対する処置内容が間違っていないかをチェックする機能の有無を示します。チェック機能が有りの時，間違って処置を入力すると自動的に消去されます」（２５頁８行目～１１行目）との記載によれば，「チェック機能」とは，「病名に対する処置内容が間違っていないかをチェックする機能」と解釈され，「⑩チェック範囲（ｖｆ・３を押しチェック機能が作動中の時に表示されます。）　初診からのチェックか当月のみのかの切り替えをＣＴＲＬ＋Ｍによって行います」（２５頁１８行目～１９行目）の「チェック機能」も「病名に対する処置内容が間違っていないかをチェックする機能」を意味するものと理解され，同時に，ｖｆ・３ボタンは，「病名に対する処置内容が間違っていないかをチェックする機能」としてのチェック機能を実行するためのファンクションキーであると理解される。２９頁の下から２行目に「ｖｆ・３：チェック機能」と記載されているが，この記載は上記の流れからすれば，ファンクションキーｖｆ・３を使って「病名に対する処置内容が間違っていないかをチェックする機能」としての「チェック機能」を実行する場合の説明が記載されていると理解するのが自然であり，２９頁末行には「入力済みの病名・処置内容の間違いをチェックします」と記載されているが，これは「⑧AutoCheck」における「病名に対する処置内容が間違っていないかをチェックする」を省略的に記載したものと考えられる。
以上のように，「ｖｆ・３」キーによるチェック機能が，「⑧AutoCheck」で説明されている機能と同様の，病名に対する処置内容が間違っていないかチェックするだけのものであるとの原告の主張は，引用刊行物の記載に基づいた合理的なものである。
イ　取消事由２（相違点ｃについての判断の誤り）


(ｱ)審決は，相違点ｃについて，「上記相違点ｂについての検討内容に基づき，引用発明において，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」が不適切な入力項目として一覧表表示される場合をさらに検討する。例えば，同一処置部位に対して，異なる複数の処置日に，それぞれ「即処」という処置情報が入力されていた場合には，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」として，複数の処置日における処置情報（「即処」）が処置部位や処置日と共に，不適切な入力項目として一覧表表示されるものと解される」（審決６頁第６段落～第７段落）としている。(ｲ)しかし，審決は，引用発明に相違点ｂに係る構成を追加して変形した発明（以下「変形発明」という。）に基づき，相違点ｃについての検討を行っているものと理解される。この理解に基づけば，ここでの検討のベースとなる変形発明は，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」をエラーとして検出し，その結果を一覧表表示する発明である。次に，審決は，変形発明がエラーを検出し，一覧表示する具体例を，「例えば，同一処置部に対して，異なる複数の処置日に，それぞれ「即処」という処置情報が入力されていた場合には」としているから，例えば，異なる複数の処置日として７月４日と７月１１日とを想定した場合，各処置日について「即処」が入力されていることになる。このような処置入力に対し，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」を検出した場合，エラーとして検出されるべきは，「７月１１日」における入力である。というのも，本件訂正発明における「不適切な処置情報」とは，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない」処置情報であり，単に重複して入力された処置情報ではなく，時間的に過去の入力に対し重複入力された処置情報でなければならないからである。上記において７月４日の「即処」の処置は，７月１１日の「即処」の処置に対する過去の処置に該当するが，７月１１日の「処置」は，７月４日の「処置」に対する過去の処置にはなり得ない。このように，本件訂正発明に基づき「不適切な処置情報」として検出されるべきは，７月１１日の「即処」であって，７月４日の「即処」ではないから，引用発明に「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」を検出するための構成を追加して，エラー一覧に不適切な入力項目を表示する場合には，７月１１日の「即処」の入力が不適切な入力項目として表示されるはずである。しかしながら，審決は，「複数の処置日における処置情報（「即処」）が処置部位や処置日と共に，不適切な入力項目として一覧表表示されるものと解される」とし，７月１１日のみならず，７月４日も含めて不適切な入力項目として一覧表表示されるとしているが，このような表示形態は，本件訂正発明における「不適切な処置情報」を検出して一覧表表示する場合にはありえないものである。(ｳ)さらに，審決は，「その場合，後の処置日に係る入力項目に対して，それより前の処置日に係る入力項目は，「対応する過去の入力項目」に該当するものといえる。そうすると，引用発明において，不適切な入力項目を「対応する過去の入力項目を含めて」一覧表表示することは，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」を不適切な入力項目として一覧表表示する際に，当然に想定される範囲内の事項であるというべきである」（審決６頁下第２段落～７頁第１段落）と判断しているが，この判断には，以下の２つの誤りが存在する。
まず，上記のように，引用発明に「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」を検出する構成を正しく追加し，変形発明とした場合，検出される不適切な処置情報はあくまで７月１１日の「即処」の入力であって，７月４日における「即処」の入力ではないから，７月４日の入力分がエラーとして直ちに一覧表表示されることはない。それにもかかわらず，一覧表表示に７月４日の「即処」が不適切な入力項目として表示されているということは，変形発明は相違点ｂに基づいて正確な変形が行われていないことを意味する。このような変形発明を判断の前提とする限り，本件訂正発明と引用発明との相違点ｃについて検討したことにはならないし，その結果として得られる判断は，的外れというほかない。
次に，一覧表表示における表示項目の扱いについても誤りがある。一般的に，エラー表示のための一覧表表示における主たる表示内容は「不適切な入力項目」である。これに対し，本件訂正発明では，相違点ｃに係る一覧表表示手段について記載するように，一覧表表示の表示項目に通常表示される「不適切な入力項目」以外の「対応する過去の入力項目」を含めた点に特徴がある。ここで，「対応する過去の入力項目」は一覧表表示の性質上，「不適切な入力項目」とは区別されるべき項目である。また，「不適切な入力項目」が複数表示されたとしても，それらはあくまで「不適切な入力項目」として表示されたものであって，いずれかの項目に対応する過去の入力項目として表示されるものではない。すなわち，審決の上記の例で互いに重複する入力が不適切な入力項目として検出され，表示されるのであれば，「後の処置日（７月１１日）に係る入力項目」も「それより前の処置日（７月４日）に係る入力項目」も，「不適切な入力項目」として表示されるのであって，いずれかが他方の「対応する過去の入力項目」として表示されるわけではない。すなわち，審決は「不適切な入力項目」と「対応する過去の入力項目」とを明らかに混同しており，上記判断は明らかに誤りである。ウ　取消事由３（相違点ａ，ｄ及びｅについての判断の誤り）審決は，相違点ａについて「格別の発明力を要するとは認められない」（審決６頁第２段落），相違点ｄについて「情報処理技術分野における技術常識であるともいえる」（７頁第６段落），相違点ｅについて「当業者であれば容易に推考し得る程度のことにすぎない」（７頁昀終段落～８頁第１段落）と判断している。
しかしながら，これらの相違点ａ，ｄ及びｅは，取消事由１及び２で説明した相違点ｂ及びｃに基づく本件訂正発明特有の構成であり，引用発明に対する有意な相違点となることは明らかであり，審決における相違点ａ，ｄ及びｅについての判断には明らかな誤りがある。
エ　取消事由４（本件訂正発明の顕著な作用効果の看過）本件訂正発明の奏する効果について，審決は，「本件訂正発明の奏する効果を全体的にみても，引用発明及び技術常識から当業者が予測し得る範囲内のものにすぎない。したがって，本件訂正発明は，引用発明及び技術常識に基いて当業者が容易に想到し得たものというべきである」（審決８頁第２段落～第３段落）としている。


しかしながら，取消事由１ないし３に述べたように，各相違点に関する審決の判断は明らかに誤りであって，審決において対比される引用発明及びその変形発明は，本件訂正発明とは全く異なる発明である。したがって，これらにより本件訂正発明が奏する効果が達成されることはなく，「本件訂正発明は，引用発明及び技術常識に基いて当業者が容易に想到し得たものというべきである」との判断も明らかな誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実はいずれも認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。(1)取消事由１（相違点ｂについての判断の誤り）に対しア　引用刊行物（甲４）には，「ｖｆ・３」キーによるチェック機能が「⑧AutoCheck」によるチェックと同じ機能であるとの記載はない。「⑧AutoCheck」と「ｖｆ・３」キーによるチェックとは，入力する時と入力が済んだ後とそのタイミングが異なるとともに，「⑧AutoCheck」は入力しようとするその入力項目をチェック，消去するのに対して，「ｖｆ・３」キーによるチェックは入力済みの病名・処置内容の間違いをチェックするもので，その目的，対象も異なる。また，「ｖｆ・３」キーによるチェックは，「⑩チェック範囲」として「初診からチェックか当月のみのかの切り替えを行」うというように，過去の入力を含めてチェックするものであるから，「ｖｆ・３」キーによるチェックが「⑧AutoCheck」の機能しかとり得ないとはいえない。また，同様に，１回の診療における病名と処置内容の対応関係の確認だけでしかあり得ないともいえない。したがって，「ｖｆ・３」キーによるチェック機能が，「⑧AutoCheck」で説明されている機能と同様の，病名に対する処置内容が間違っていないかチェックするだけのものである旨の原告の主張は失当である。
イ　「ｖｆ・３」キーによるチェックは，上記で述べたように，同時に「病名・処置登録」画面の入力枠が何枠か表示されるのであって，誤入力の項目以外，その過去を含む前後の日付の入力枠（ブロック）の表示内容を確認できるといえる。また，当月はもちろん，初診からの過去の入力についても，その過去の病名欄・処置欄を含む「病名・処置登録」画面を表示して，その誤入力部分にカーソルが移動するものと解される。審決は，「引用発明は，レセプト作成を前提とするものであるから，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」は，レセプト作成上の重大な誤りの情報であり，引用発明においても当然誤入力として扱われるべきものといえる」（審決６頁第３段落）としており，例えば「即処」の入力が重なる場合は，当業者にとって当然誤入力として想定するべきものである。さらに，審決は，「また，歯科情報処理装置の分野における技術常識を考慮すれば，かかる不適切な処置情報を歯科情報処理装置で判別するに際し，格別の技術的な困難性は何等認められない。そうすると，引用発明において，かかる不適切な処置情報を病名・処置内容の間違いの一種として捉え，相違点ｂに係る本件訂正発明の構成とすることは，当業者であれば容易に推考し得る程度のことである」（同６頁第４段落～第５段落）というのであって，その判断に誤りはない。


(2)取消事由２（相違点ｃについての判断の誤り）に対しア　審決は，「相違点ｃについて」に先行する「相違点ｂについて」で，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」を病名・処置内容の間違いの一種としてとらえ，相違点ｂに係る本件訂正発明の構成とすることは，当業者であれば容易に推考し得る程度のこととしている。上記の検討を受けて，審決は，さらに，「引用発明において，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」が不適切な入力項目として一覧表表示される場合を」（審決６頁第６段落），訂正明細書（甲３添付）において「不適切な処置情報」として唯一提示される「即処」を例にして，検討をしている。まず，審決は，「例えば」として（審決６頁第７段落），「即処」という種類の処置情報が上記「不適切な処置情報」として挙げられることを述べている。つまり，例えば，「同一処置部位に対して，異なる複数の処置日に，それぞれ「即処」という処置情報が入力されていた場合には」，上記「不適切な処置情報」として，判別される対象の入力項目（後の処置日の処置情報）に関して，「複数の処置日における処置情報（「即処」）」という処置情報が挙げられる。そして，引用発明も，不適切な入力項目を画面下に一覧表表示するものであるから，その処置情報（「即処」）も一覧表表示されるというものである。また，引用発明でも，「病名・処置登録」画面の１ブロックには，部位・病名・処置入力欄とともに日付が表示されるものであるから，どの「即処」か確定するためには，当然，「処置部位や処置日と共に」表示されると解される。なお，この段落における「複数の処置日における処置情報（「即処」）」とは，処置情報の種類を表現するものである。つまり，後の処置日に係る処置情報であって，前の処置日である，対応する過去の処置情報についていうのではない。そして，審決は，次の段落（審決６頁下第２段落）では，「後の処置日に係る入力項目に対して，それより前の処置日に係る入力項目は，「対応する過去の入力項目」に該当する」と，上記で「不適切な入力項目」とされた後の処置日に係る入力項目に対して，「対応する過去の入力項目」はそれより前の処置日に係る入力項目であることを説明し，さらに，次の段落（審決６頁昀終段落～７頁第１段落）では，相違点ｃについてのこれまでの検討を踏まえて，「対応する過去の入力項目を含めて」一覧表表示することは，当然に想定される範囲の事項である旨を述べている。一覧表表示される上記「不適切な入力項目」は，重複して行われることのない不適切な処置情報なのであるから，重複する複数の処置情報のどちらかが誤りであって，それだけではどちらが誤りか決まらないことも明らかである。そして，誤りを表示するに当たり，後処置日とそれより前の処置日の両方の処置情報を表示できるようにすることは，当業者が当然に想定する範囲内の事項であるといえる。そうすると，「相違点ｂについて」で述べるように，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」を病名・処置内容の間違いの一種としてとらえて，引用発明における不適切な処置情報とするに際して，引用発明における一覧表表示は，判別された不適切な入力項目である後の処置日に係る入力項目が表示されるものであると同時に，前の処置日に係る入力項目をも合わせて一覧表表示することも上記のとおりであるから，「不適切な入力項目を「対応する過去の入力項目を含めて」一覧表表示することは，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」を不適切な入力項目として一覧表表示する際に，当然に想定される範囲内の事項であると」いえるのであり，審決の判断は，妥当なものである。
イ　審決の６頁第７段落における，「複数の処置日における処置情報（「即処」）」とは，上に述べたように，同一処置部位に対して，異なる複数の処置日に，重複して行われることのない不適切な処置情報，例えば「即処」という処置情報の種類についていうものであって，前の処置日に係る処置情報についていうものではない。そして，同じ処置部位に対する同じ処置情報（即処）なのであるから，これを特定できるように処置日とともに表示されると解することに誤りはない。ウ　審決は後の処置日に係る入力項目について一覧表表示すると述べた後で，後の処置日に係る処置情報に対する前の処置日に係る処置情報が，「対応する過去の入力項目」に該当するというのであるから，この点においても審決に誤りはない。
(3)取消事由３（相違点ａ，ｄ及びｅについての判断の誤り）に対し相違点ｂ及びｃについての審決の判断は，上に述べたように妥当なものである。そして，原告は相違点ａ，ｄ及びｅの判断について，上記相違点ｂ及びｃの判断に基づく特有の構成であるという以外には審決が誤りである具体的理由を何ら述べていない。そうすると，相違点ａ，ｄ及びｅの判断が誤りであるとはいえず，審決に誤りはない。
なお，相違点ａは，患者に対する処置部位の入力時期に関するものであり，相違点ｄは，再入力する項目が選択された場合に，当該項目の入力を可能とする入力項目許可手段に関するものであり，相違点ｅは，再登録に関し，「対応する部位の過去の対応する全ての入力に対して一括変換」するものであるから，相違点ｂ及びｃと相互にかつ密接に関連するものではなく，それぞれ別個に判断し得るものであって，審決が相違点ａ，ｄ及びｅについて，それぞれ判断したことに誤りはない。
(4)取消事由４（本件訂正発明の顕著な作用効果の看過）に対し本件訂正発明の効果についても，当業者が容易に想到し得るものであって，格別のものであるとはいえない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁等における手続の経緯），(2)（訂正請求の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。２　取消事由１（相違点ｂについての判断の誤り）について(1)原告は，引用発明では，単に１回の診療における病名と処置内容の対応関係を確認しているだけであって，本件訂正発明のように「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」を検出するものではなく，このような引用発明を，過去の処置との重複に係る不適切な処置情報まで検出する構成とすることは，引用発明が想定する発明の範囲を超えるものであって，たとえ当業者であっても容易に推考し得るものではないと主張する。


(2)そこで，まず，引用刊行物（甲４）の記載を見ると，引用刊行物には次の記載がある（なお，以下において「ｖｆ・３」キー，「ENTER」キー，「HOMECLR」キーを，それぞれ〔ｖｆ・３〕，〔┘〕，〔HOMECLR〕と表記する。）。ア「情報登録機能は次の３種類の登録をすることができます。
●患者登録
患者名，保険者番号などの患者個人に関する情報を登録します。患者が新規に来院した時に作成・登録し，以降は登録済みの患者登録表を呼び出し使用します。
●病名，処置登録
治療した後に，部位病名・療法，処置などを入力します。ここに入力したデータが合算され，レセプトなどに印刷されます。
●口腔内情報登録
患者の口腔内の情報を登録します。初診時と昀終時の情報が表示されますが，初診時に一度入力すると処置を入力するごとに昀終情報が自動的に更新されます。」（１５頁２行目～１１行目）
イ「１－１　患者情報登録
新規患者の情報を登録，あるいは登録済み患者の情報を修正します。
・新規患者の場合
この画面を呼び出したときには，必ず新規患者用（無記入）の画面が表示されます。
・登録済み患者の場合
新規患者用画面において，患者コードを入力し登録済み患者を呼び出した後修正します。」（１６頁１行目～８行目）
ウ「〔ｖｆ・３〕：患者情報チェック
患者情報入力の間違いを検索し，画面下に一覧表示します。
〈操作〉
１．患者情報入力後，〔ｖｆ・３〕を押します。
２．誤入力の患者情報が画面下に一覧表示されます。
誤入力がない場合は「チェック項目はありません」というメッセージが表示されます。
３．一覧表内から訂正した項目を〔┘〕で選択します。４．選択した誤入力部分（患者情報登録表内）へカーソルが移動します。５．誤入力を訂正します。
６．訂正後，まだ誤入力が残っている場合，〔HOMECLR〕を押し，カーソルをチェック・ウインドウに戻し操作を繰り返します。」（１７頁６行目～１７行目）
エ「１－２　病名，処置登録
「患者登録」画面において〔HOMECLR〕を押すと，「病名，処置登録」画面が表示されます。ここでは，患者が来院した時の病名・療法・処置を登録します。
・・・
④部位・病名・処置入力欄
・画面左側は部位・病名入力欄，画面右側は処置入力欄になります。欄間のカーソルの移動は，カーソル移動キーで行います。
・下記の枠内が１ブロックになり，通常１回の診療情報を入力します。１画面に５ブロック表示されます。１ブロックで１回の診療情報を入力できない場合は，次のブロックを使用してもかまいません。」（２４頁１行目～下７行目）
オ「⑧AutoCheck
病名に対する処置内容が間違っていないかをチェックする機能の有無を示します。チェック機能が有りの時，間違って処置を入力すると自動的に消去されます。
この機能は病名を先に入力しないと，作動しません。
〔CTRL〕＋〔Ａ〕で有無を設定します。
⑨WarningCheck
致命的でないエラーを自動的に表示させる機能の有無を示します。間違って入力するとチェックを出力したときに警告が出ます。〔CTRL〕＋〔Ｗ〕で有無を設定します。
⑩チェック範囲（〔ｖｆ・３〕を押しチェック機能が作動中の時に表示されます。）
初診からチェックか当月のみのかの切り替えを〔CTRL〕＋〔Ｍ〕によって行います。」（２５頁８行目～１９行目）
カ「〔ｖｆ・３〕：チェック機能
入力済みの病名・処置内容の間違いをチェックします。
〈操作〉
１．病名，処置名入力後，〔ｖｆ・３〕を押すと画面下に間違って入力した内容が一覧表に表示されます。（誤入力がない場合，「チェック項目はありません」というメッセージが表示されます。）
２．一覧表内の項目にカーソルを移動し〔┘〕を押すと，病名欄・処置欄の誤入力部分にカーソルが移動します。
３．誤入力部分を訂正します。
４．訂正後，まだ誤入力が残っている場合〔HOMECLR〕を押しカーソルをチェックウインドウに戻し操作を繰り返します。」（２９頁下２行目～３０頁９行目）
(3)上記ア～カの記載によれば，引用発明の「ｖｆ・３」キーによるチェック機能は，次の①，②の内容を有しているものと認めることができる。①　「ｖｆ・３」キーを押すと，「病名・処置登録」画面の画面下に，間違って入力した内容が一覧表に表示され，一覧表内の項目にカーソルを移動し「ENTER」キーを押して項目を選択すると，昀新の日付以外のブロックを含めて，その病名欄・処置欄を表示してその誤入力部分にカーソルが移動し，訂正できるようになり，その際，少なくともその誤入力部分があるブロック（入力枠）を含む「病名・処置登録」画面が表示される。
②　上記オの「⑩チェック範囲」において記載されているように，当月はもちろん初診からの過去の入力についてもチェックすることができるのであるから，そのような当月以前の過去のブロックを含む「病名・処置登録」画面が表示され，訂正が可能とされている。


一方，平成５年３月１０日医歯薬出版株式会社発行「歯科保険請求マニュアル」（平成５年３月版）（甲７），及び平成５年５月２０日社会保険研究所３２版発行「歯科点数表の解釈」（甲８。以下「甲８文献」という。）によれば，歯科治療の処置に基づいてレセプトを作成する際には，厚生省告示「健康保険法の規定による療養に要する費用の額の算定方法」に定める別表「歯科診療報酬点数表」に規定された点数の算定ルール（以下「算定ルール」という。）に従わなければならず，レセプト処理のために歯科情報処理装置へ治療情報を入力する場合には，保険報酬を適法に請求するために算定ルールに従った入力がされることが必要であることは，歯科情報処理装置の分野における当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）の技術常識であると認められるところ，上記甲８文献には，１歯につき１回限り算定が認められる処置として，即処（即日充填処置）のほか，歯髄切断，抜髄，感染根管処置，根管充填，歯冠形成があることが記載されており，当業者であれば，処置の重複をレセプト作成上の重要な入力誤りチェック項目と認識するものと認められる。そして，上に述べたように，引用発明においては，処置単位で処置情報が入力され，かつ，過去の入力も含めて一覧表示できるようになされているのであるから，引用発明において，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない」処置を不適切な処置情報入力としチェックの対象とするよう配慮することは，当業者に普通に期待される創意工夫の範囲内の事項と認められる。原告は，引用発明の「ｖｆ・３」キーによるチェック機能は，「⑧AutoCheck」で説明されているのと同様，１ブロック内（１回の診療内）における病名と処置内容の対応をチェックしているにすぎず，単に病名に対する処置内容が間違っていないかをチェックしているだけであると考えられるから，このような引用発明を，過去の処置との重複に係る不適切な処置情報まで検出する構成とすることは，引用発明が想定する発明の範囲を超えるものであって，たとえ当業者であっても容易に推考し得るものではないと主張する。しかしながら，上記(2)オで摘示したように，「AutoCheck」について，引用刊行物には，
「⑧AutoCheck
病名に対する処置内容が間違っていないかをチェックする機能の有無を示します。チェック機能が有りの時，間違って処置を入力すると自動的に消去されます。
この機能は病名を先に入力しないと，作動しません。
〔CTRL〕＋〔Ａ〕で有無を設定します。」
と記載され，この記載からみて，「AutoCheck」によるチェック範囲は，「ｖｆ・３」キーよりも限定的かつ簡易なものであることが明らかである。そうすると，「ｖｆ・３」キーのチェック機能は「AutoCheck」と同一のものに限定されるということはできず，また「AutoCheck」によるチェック範囲が病名と処置内容の対応に限定されているとしても，このことは，引用発明の「ｖｆ・３」キーによるチェック機能に「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない」処置を含ませることの阻害要因とはならないというべきである。


(4)以上のとおりであるから，相違点ｂについて，「引用発明において，かかる不適切な情報を病名・処置内容の間違いの一種として捉え，相違点ｂに係る本件訂正発明の構成とすることは，当業者であれば容易に推考し得る程度のことである」とした審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。３　取消事由２（相違点ｃについての判断の誤り）について(1)原告は，審決は，相違点ｃについて，「上記相違点ｂについての検討内容に基づき，引用発明において，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」が不適切な入力項目として一覧表示される場合をさらに検討する」としておきながら，「不適切な入力項目」と「対応する過去の入力項目」を混同し，実際には，相違点ｂに基づく構成を引用発明に正しく追加して得られる変形発明に基づいた検討を行っておらず，その結果判断を誤ったと主張し，具体例として，複数の処置（「即処」）の処置日として７月４日と７月１１日を想定した場合を挙げ，本件訂正発明では，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」として検出されるのは「７月１１日」の「即処」であるべきところ，審決による理解では，７月１１日のみならず，７月４日の「即処」も含めて不適切な入力項目として一覧表示されてしまうとしている。(2)そこで，審決の認定判断について検討すると，相違点ｃについて，審決は，「上記相違点ｂについての検討内容に基づき，引用発明において，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」が不適切な入力項目として一覧表表示される場合をさらに検討する」（審決６頁第６段落）としており，この記載は，先行する相違点ｂについての判断部分である「引用発明において，かかる不適切な処置情報を病名・処置内容の間違いの一種として捉え，相違点ｂに係る本件訂正発明の構成とすることは，当業者であれば容易に推考し得る程度のことである」を受けたものであり，相違点ｂを追加した構成を前提として，さらに，不適切な入力項目を一覧表示する場合について検討することを明らかにしたものと理解できる。そして，審決は，続いて，「例えば，同一処置部位に対して，異なる複数の処置日に，それぞれ「即処」という処置情報が入力されていた場合には，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」として，複数の処置日における処置情報（「即処」）が処置部位や処置日と共に，不適切な入力項目として一覧表表示されるものと解される」（同６頁第７段落），「その場合，後の処置日に係る入力項目に対して，それより前の処置日に係る入力項目は，「対応する過去の入力項目」に該当するものといえる」（同６頁下第２段落）としているのであるから，審決は，「即処」が重複して入力された場合を例に挙げ，一覧表表示については，複数の処置日における処置情報「即処」が，処置部位や処置日とともに，不適切な入力項目として一覧表表示されるものと理解した上で，この場合は，後の処置日に係る入力に対して，それより前の処置日に係る入力項目は，「対応する過去の入力項目」に該当するものと判断していることが分かる。その上で，審決は，「そうすると，引用発明において，不適切な入力項目を「対応する過去の入力項目を含めて」一覧表表示することは，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」を不適切な入力項目として一覧表表示する際に，当然に想定される範囲内の事項であるというべきである」（同６頁昀終段落～７頁第１段落）と判断しているのであるから，審決は，相違点ｂに係る構成を前提として，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」を不適切な入力項目として一覧表表示しようとすれば，「対応する過去の入力項目」も一覧表表示の対象となるものと理解され，結果的に「対応する過去の入力項目」も一覧表表示されることとなるから，相違点ｃに係る構成は，当然に想定される範囲内の事項であるとの判断を導いていることが分かる。以上の審決の説示するところは，十分首肯し得るところであり，原告が主張するような混同や誤解があるということはできない。
さらに，原告は，本件訂正発明では，相違点ｃに係る一覧表表示手段は一覧表表示の表示項目に通常表示される「不適切な入力項目」以外の「対応する過去の入力項目」を含めた点に特徴があり，ここで，「対応する過去の入力項目」は一覧表表示の性質上，「不適切な入力項目」とは区別されるべき項目であり，いずれかが他方の「対応する過去の入力項目」として表示されるものではないとも主張する。しかしながら，過去の処置に対して重複して行われることのない不適切な処置情報が入力された場合，過去の処置情報と後の処置情報のうちどちらが誤りなのかを確認する等，両者を照合する必要が生じることが容易に理解でき，また，取消事由１において検討したように，引用発明においては，処置単位で処置情報が入力され，かつ，過去の入力を含めて一覧表表示できるようになされているのであるから，処理情報が重複して入力されたことを検出した場合に，対応する過去の入力項目も含めて一覧表表示するようにすることは，当業者が容易になし得る設計変更にすぎないものと認められる。
(3)以上のとおりであるから，「引用発明において，不適切な入力項目を「対応する過去の入力項目を含めて」一覧表表示することは，「同じ処置部位に対する過去の処置からして同じ処置部位に対して重複して行われることのない不適切な処置情報」を不適切な入力項目として一覧表表示する際に，当然に想定される範囲内の事項であるというべきである」とした審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由２は理由がない。


平成１３年（行ケ）第５２２号　審決取消請求事件
平成１５年９月３０日判決言渡，平成１５年９月１６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　　　　　　　有限会社アマノエンジニアリングサービス
訴訟代理人弁理士　　倉内義朗，谷昇
被　告　　　　　　　ダイゲン工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　荒川雄二郎，弁理士　横井健至
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００１－３５０８０号事件について平成１３年１０月１１日にした審決のうち，特許第２８２５７９２号の請求項１及び請求項２に係る発明に関する部分を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，被告請求に係る無効審判において，本件特許のうち，請求項１及び請求項２に係る発明についての特許を無効とするとの審決がされたため（ただし，請求項３に係る発明についての特許の無効審判請求は不成立とされた。），同審決のうち，請求項１及び請求項２に係る発明に関する部分の取消しを求めた事案である。
なお，本件判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：有限会社アマノエンジニアリングサービス（原告）
発明の名称：「輪体のローリング成形装置」
特許出願日：平成８年７月１０日（特願平８－２０１１７５号）
設定登録日：平成１０年９月１１日
特許番号：第２８２５７９２号
(1-2)　異議申立て手続
特許異議申立日：平成１１年５月７日，同月１７日（２件）
特許異議事件番号：平成１１年異議第７１８５１号
訂正請求日：平成１１年１０月１２日
異議の決定日：平成１１年１１月２５日
決定の結論：「訂正を認める。特許第２８２５７９２号の請求項１ないし２に係る特許を維持する。」
異議決定確定：平成１１年１２月１３日
(1-3)　本件無効審判手続
無効審判請求日：平成１３年２月２３日（無効２００１－３５０８０号）
審決日：平成１３年１０月１１日
審決の結論：「特許第２８２５７９２号の請求項１及び請求項２に係る発明についての特許を無効とする。特許第２８２５７９２号の請求項３に係る発明についての特許の審判請求は成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１３年１０月２３日（原告に対し）
(1-4)　本訴係属中にされた訂正審判手続
訂正審判請求日：平成１３年１２月６日（訂正２００１－３９２２２号）
審決日：平成１４年７月１６日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」（同審決に対する審決取消訴訟は提起されなかった。）
(2)　本件発明の要旨（前記(1-2)の訂正後のもの。以下，請求項番号に対応して，それぞれの発明を「本件発明１」などという。なお，上記訂正後の本件発明に関する明細書は，甲９の９頁以下に記載のとおりであり，これを「本件明細書」という。）
【請求項１】中央周面に輪体成形部（９ａ）を形成した成形ローラ（９）と，中央周面に輪体成形部（１３ａ）が形成されると共に，この輪体成形部の両側周面に転動面（１３ｂ，１３ｂ）を形成し，該輪体成形部が成形ローラと対向して配設されたマンドレル（１３）と，このマンドレルを基準として上記成形ローラとは反対側に，マンドレルの各転動面と対向して配設された左右一組の加圧ローラ（１１ａ，１１ｂ）とで構成され，上記成形ローラ（９）が固定枠（４）に軸支され，また，マンドレルは平行な複数本のガイド軸（５ｃ，５ｄ）に沿って摺動自在に嵌挿された支持枠（８）に軸支され，さらに，加圧ローラが平行な複数本のガイド軸（５ａ～５ｄ）に沿って摺動自在に嵌挿された可動枠（７）に軸支されてなり，成形ローラを回転される（判決注：「回転させる」の誤記）と共に，加圧ローラをガイド軸に沿って摺動せしめてマンドレルの転動面を介し，該マンドレルを成形ローラに対し押圧移動することにより，マンドレルの輪体成形部に通挿保持されたワーク（Ｗ）をマンドレルと成形ローラとの間で成形加工することを特徴とする輪体のローリング成形装置。
【請求項２】前記加圧ローラ（１１ａ，１１ｂ）の駆動部に一方向クラッチ（２７）を介設すると共に，該加圧ローラを成形ローラ（９）の回転速度より低速度で回転させるようにしたことを特徴とする請求項１に記載の輪体のローリング成形装置。
【請求項３】請求項１又は２に記載の輪体のローリング成形装置において，該成形装置（１，１）の２台を夫々のガイド軸（５ｃ，５ｄ）又は（５ａ～５ｄ）を同一軸心に配列させるようにして各端部枠（３，３）が前後背中合わせとなるように対設させ，加圧ローラ（１１ａ，１１ｂ）を各軸支する前後の可動枠（７，７）をこれら両可動枠間に介設せしめた復動型油圧シリンダ（３０）の各ピストンロッド（３１，３１）により前後方向へ交互に進退させるようにしたことを特徴とする請求項１又は２に記載の輪体のローリング成形装置。
(3)　審決の理由の要旨
【別紙】の「審決の理由の要旨」（審決の「事実及び理由」の「第５　当審の判断」，「４　理由１について」のうち，「(3)　対比」及び「(4)　判断」の部分を抜粋したもの。）に記載のとおりである。


要するに，本件発明１は，甲第１号証（本訴甲１，特開平８－５７５６７号公報）記載の発明及び従来周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明２は，甲第１号証記載の発明，甲第７号証（本訴甲７，特公平２－２９４１４号公報）記載の事項及び従来周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，これらの発明に係る特許は，特許法２９条の規定に反してされたものであり，無効とすべきものである（なお，本件発明３に係る特許について無効とすることができない。），というものである。
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
審決は，本件発明の構成と技術的課題，目的及び作用効果との関係を看過誤認したことに起因して，本件発明と証拠との対比・判断（進歩性）を誤ったものであるから，取り消されるべきものである。
(1)　本件発明１について
(1-1)　本件発明１の構成と技術的課題，目的及び作用効果との関係の看過誤認本件発明１は，成形ローラを回転させるとともに，加圧ローラをガイド軸に沿って摺動せしめてマンドレルの転動面を介し，マンドレルを成形ローラに対し押圧移動することにより，マンドレルの輪体成形部に通挿保持されたワークをマンドレルと成形ローラとの間で成形加工する輪体のローリング成形装置にあって，加圧ローラやマンドレルを軸支している架台の機台上での移動が，各部に生じる負荷の増減，変化が原因で不安定になるのをいかにして排除するか，また，架台の機台上での移動が不安定になることに起因する装置の耐久性の低下及び製品の成形精度の低下をいかに防ぐかといった点を技術的課題の一つとしているものであり，この技術的課題を解決することを目的の一つとしているものである。本件発明１は，上記目的を達成するための手段として，その構成を定めているのであるが，特に，「マンドレルを，平行な複数本のガイド軸（５ｃ，５ｄ）に沿って摺動自在に嵌挿された支持枠（８）に軸支すること」（構成要件Ｅ）及び「加圧ローラを，平行な複数本のガイド軸（５ａ～５ｄ）に沿って摺動自在に嵌挿された可動枠（７）に軸支すること」（構成要件Ｆ），すなわち，支持枠と可動枠を別体にし，これら各枠をそれぞれ個々に，平行な複数本のガイド軸に摺動自在に嵌挿せしめ，マンドレルと加圧ローラの各摺動動作を独立させた点に特徴を有するものである。
これにより，「成形ローラに対する上記支持枠並びに可動枠の機台上での移動を各部に生じる負荷の増減，変化にかかわらず可及的に安定した体勢で行わせ得るのである。」（甲９，段落【0008】）といった作用を奏する。本件発明１は，「成形ローラに対するマンドレル並びに各回転軸のバランスが，複数本のガイド軸の案内により可動枠及び支持枠によりそれぞれ前後動させれるようにされ，各枠を円滑に摺動させるとともに，装置全体の耐久性が高められることにより，自動的に良好に保たれることになって成形品の加工精度が可及的に向上し，真円度の秀れた輪体を成形し得るのである。」（甲９，段落【0025】）といった特有の効果を発揮するものである。
しかしながら，審決には，本件発明１の上記の技術的課題及び目的を検討した形跡が全くみられないことから，審決は，当該技術的課題及び目的を完全に看過したものであるといわざるを得ない。
さらに，審決は，本件発明１の構成，特に上記Ｅ及びＦの各構成要件に関して，一応，相違点２の検討において認識しておきながら，本件発明１が，これら各構成要件を備えていることにより，上記の作用及び効果を奏する点についても全く検討せず，そればかりか，「上記の構成の相違に基づく作用効果において本件発明１と甲第１号証記載の発明との間に格別の差異が見当たらず，マンドレル及び加圧ローラを，本件発明１のように別体の支持枠及び可動枠に各別に軸支するか，あるいは，甲第１号証記載の発明のように一つのスライダに軸支するかは，製作のしやすさや保守管理のしやすさ等を考慮して，適宜選択すればよい単なる設計的事項にすぎない。」などと，およそ牽強付会ともいえる結論を導き出している。また，このことは，審決が，本件発明１の技術的課題及び目的を完全に看過していることの証左ともいえる。
このように，審決は，本件発明１の技術的課題及び目的を完全に看過し，そのことにも起因して本件発明１の上記構成要件Ｅ及びＦと作用効果との関係を看過誤認したことにより，本件発明１の特徴が自動調心作用を奏することにしかないと盲信し，さらには自動調心作用がマンドレル及び加圧ローラを別体の支持枠及び可動枠に各別に軸支することによるものではないなどと，的外れもはなはだしい結論を出している。
(1-2)　本件発明１と甲第１号証記載の発明との対比の仕方の誤り甲第１号証記載の発明の技術的課題は，「リング状半製品の孔が偏心しているために生ずる肉厚変動による圧延工具の過負荷が避けられるようなリングを冷間圧延するための圧延機を作ること」（甲１，段落【0009】）であり，前記本件発明１の課題とは全く異なるものである。
また，甲第１号証記載の発明の目的は，「大きな公差で作られ場合によっては肉厚が大きく変動しているリング状半製品を利用することによって，リングを冷間圧延する際の経済性を高めることにある。」（甲１，段落【0008】）という点にあり，このように甲第１号証記載の発明は，目的においても本件発明１と相違する。換言すれば，甲第１号証記載の発明は，本件発明１の技術的課題である，「輪体のローリング成形装置にあって，加圧ローラやマンドレルを軸支している架台の機台上での移動が，各部に生じる負荷の増減，変化が原因で不安定になるのをいかにして排除するか，また，架台の機台上での移動が不安定になることに起因する装置の耐久性の低下及び製品の成形精度の低下をいかに防ぐか」といった点については，対象外としており，当然のことながら本件発明１の目的などは全く想定外である。
したがって，甲第１号証記載の発明の構成は，その請求項１に記載されているとおり，本件発明１の構成とは大きく異なり，特に，本件発明１の前記ＥとＦの各構成要件については，何ら開示も示唆もされていない。


そして，甲第１号証記載の発明の作用は，「作動ピストン１２の前面における作動室３０が液圧源３４によって発生された液圧で高圧にされ，締付け力が発生されることにある。」（甲１，段落【0025】）という点，「リング状半製品の肉厚が異なっている場合，ブラケット７を形状ロールとともにマンドレルロール４に対して振動させることができる。その利点は，さもなければリング圧延機の剛性によってその圧延機全体の有害な振動ないしは大きな騒音発生のもとでしか圧延加工できないような肉厚が著しく変化しているリングも，問題なしに圧延できるということにある。」（甲１，段落【0027】）という点にある。また，甲第１号証記載の発明の効果は，「肉厚がかなり大きく変動したリング状半製品が利用できることによって，リングを冷間圧延する際の経済性が高められる。またマンドレルロールを支持したスライダは速度制御装置で所定の特性曲線に応じて繰り出せ，リング状半製品の孔が偏心している場合でも，圧延工具に過負荷が生ずることはない。」（甲１，段落【0029】）というものである。このように，本件発明１と甲第１号証記載の発明とは，そもそも技術的課題及び目的が全く異なるものであり，それゆえ構成が相違し，当然のことながら作用効果に至っては完全に異質のものである。それにもかかわらず，審決は，前述したように本件発明１の特徴である前記Ｅ及びＦの構成要件及びそれによる作用効果を看過した上に，甲第１号証記載の発明における成形ローラ，マンドレル，加圧ローラの存在及びそれらの位置関係，並びにマンドレルを成形ローラに対して押圧移動する点にのみ着目して，本件発明１と甲第１号証記載の発明とを対比しており，これは明らかに本件発明１と甲第１号証記載の発明との対比の仕方を誤っているものである。
(1-3)　本件発明１の進歩性の判断の誤り
本件発明１の技術的課題及び目的は，自動調心作用を得ることもさることながら，前記のように，加圧ローラやマンドレルを軸支している架台の機台上での移動が，各部に生じる負荷の増減，変化が原因で不安定になるのをいかにして排除するか，また，架台の機台上での移動が不安定になることに起因する装置の耐久性の低下及び製品の成形精度の低下をいかに防ぐかといった点にもあるが，この点については甲第１ないし第７号証のいずれにも記載されておらず，示唆さえされていない。また，上記技術的課題及び目的を達成するための本件発明１の特徴，すなわち前記Ｅ及びＦの構成も，甲第１ないし第７号証の特許公報のいずれにも開示されておらず，示唆さえされていない。
したがって，本件発明１の上記特徴を備えたことによる特有の効果は，甲第１ないし第７号証のいずれをどのように組み合わせたとしても到底得られるものではなく，本件発明１は，甲第１号証記載の発明並びに甲第５ないし第７号証に示されている従来周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
しかしながら，審決は，自動調心作用に拘泥するあまり，前述したように，本件発明１について，その構成と技術的課題，目的及び作用効果との関係を看過誤認してしまい，これに起因して本件発明１と証拠との対比の仕方を誤ったために，本件発明１は甲第１号証記載の発明及び従来周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとの誤った進歩性の判断をしたものである。
(2)　本件発明２について
本件発明２は，本件発明１の従属項である請求項２に係る発明であり，本件発明１とその主要部を同じくするものであるから，審決が本件発明２に対してした進歩性の判断も，本件発明１の場合と同様の理由により，誤りである。
３　被告の主張の要点
審決には，原告の主張するような，本件発明の構成と技術的課題，目的及び作用効果との関係を看過誤認した点はなく，したがって，本件発明と証拠との対比・判断（進歩性）に誤りはなく，取り消されるべきものではない。本件明細書（甲９の９頁以下）をみても，原告主張のような加圧ローラやマンドレルを軸支している架台の移動が不安定になることに起因する，装置の耐久性の低下や製品の成形精度の低下をいかに防ぐかという技術的課題は，記載されておらず，唯一，段落【0008】の【作用】の後半において，「マンドレルが平行な複数本のガイド軸に沿って摺動自在に俵挿された支持枠に軸支され，さらに，加圧ローラが平行な複数本のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された可動枠に軸支されてなるので，成形ローラに対する上記支持枠並びに可動枠の機台上での移動を各部に生じる負荷の増減，変化にかかわらず可及的に安定した体勢で行わせ得るのである。」との記載があるが，原告の主張する「装置の耐久性の低下及び製品の成形精度の低下をいかに防ぐか」といったことの記載はない。
枠体を可動するときに安定した体勢で行わせるために，その枠体をガイドするガイド軸を使用することは機構学的に慣用の周知の手段であり，そのガイド軸を平行な複数本とすることは，適宜採用される単なる設計事項の変更にすぎない。原告は，支持枠と可動枠を別体にし，これら各枠をそれぞれ個々に，平行な複数本のガイド軸に摺動自在に嵌挿せしめ，マンドレルと加圧ローラの各摺動動作を独立させた点に特徴を有すると主張し，これにより，成形ローラに対する上記支持枠並びに可動枠の機台上での移動を可及的に安定した体勢で行わせ得るとの作用を奏すると主張している。しかし，枠体をガイド軸に通すと安定した体勢で可動できるのであり，独立させた点と格別に安定した体勢で可動できることとは，関係がないのに，原告は，あたかも関係があるがごとく述べているにすぎないものであり，原告の主張は失当である。
その他，原告の主張は，明細書の記載に基づかない主張であったり，議論をすり替えて審決を非難するものであって，失当である。
第３　当裁判所の判断
１　本件発明１について
原告主張の審決取消事由は，要するに，相違点２に対する判断の誤りをいうものである（第１回弁論準備手続調書における原告の陳述）。(1)　原告は，まず，審決には本件発明１の構成と技術的課題，目的及び作用効果との関係の看過誤認があると主張するので，この点から検討する。(1-1)　本件明細書（甲９の９頁以下）の段落【0003】【発明が解決しようとする課題】において，従来技術に係る成形装置の問題点として，次の２点が指摘されている。


すなわち，(a)「従来の成形装置は，マンドレルの中間部にワークを通挿保持し，該マンドレルの両側規制面を後背部から左右一対のサポートローラで支持させた状態で中間の対向正面から成形ローラを押圧するものであって，つまり該装置は両側２点をサポートさせて，その中間に保持したワークに成形ローラを押圧させているのである。このように，マンドレルの両側２か所を背後から支持させて該マンドレルの中間部に保持したワークに正面から成形ローラを押圧させる従来装置は，…一般に若干の寸法誤差の認められているこの種の回転，押圧成形装置にあっては各部に振れや，がたつきが生じることにより完璧な加工精度が期し難いのである。」という点と，(b)「また，上記成形ローラを軸支する架台（摺動ブロック）は前記特開昭６２－１７６６２７号の第６図に記載のように機台に対して摺動時にがたつきの生じやすいあり（ばち形）構造を採用しているので耐久性を損ね，しかも製品の成形精度を著しく低下させるのである。」という点である。本件明細書では，このように従来技術の問題点を指摘した上で，段落【0004】において，次のように，解決しようとする課題を記載している。すなわち，「本発明は，このような弊害に鑑みなしたもので，前記成形ローラを定位置に固定し，この成形ローラに対して所要のワークを中間部に保持させたマンドレルの両側部を背後から左右一対の加工ローラにより転動状態で押圧させるようにしたもので各部の調心を自動的，かつ良好に保たせて製品の加工精度を可及的に向上させるとともに，構成を簡易となして各部の耐久性を高めることを課題とする。」というものである。
本件明細書の段落【0008】【作用】では，本件発明の作用について記載されている。
まず，(a)「固定枠に支持され，かつ所定速度で回転する成形ローラに対し，中央の輪体成形部にワークを保持させたマンドレルを該マンドレルの両側に形成した転動面へ背後から回転状態で転接させるようにした加圧ローラにより押圧させるのであるから，従来のように，左右２か所で支持させたマンドレルに対し中央正面から成形ローラで押圧する場合に比較して，前者の方がマンドレルに調心作用が自動的に生じてバランスが良好に保たれることになるのである。…すなわち，軸受各部に若干（許容範囲内）の誤差を有していても各ローラ，特にマンドレルに生じる振れ，がたつきなどは左右可及的平均に是正されて自動調心が適切，良好に保たれることにより前記従来装置に比較して圧造加工のばらつきを少なくして製品の精度を向上させ，真円度の高い輪体が得られるのである。」とし，さらに，(b)「マンドレルが平行な複数本のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された支持枠に軸支され，さらに，加圧ローラが平行な複数本のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された可動枠に軸支されてなるので，成形ローラに対する上記支持枠並びに可動枠の機台上での移動を各部に生じる負荷の増減，変化にかかわらず可及的に安定した体勢で行わせ得るのである。」としている。
さらに，本件明細書の段落【0021】，【0023】では，実施例につき，次のような記載がある。
まず，本件発明の奏する調心作用につき，(a)「上記輪体の成形時に際し，マンドレル１３は輪体成形部１３ａの両側に形成した転動面１３ｂ，１３ｂが左右一組とした加圧ローラ１１ａ，１１ｂにより転接状態で押圧されることで該マンドレル中間の上記成形部１３ａに通挿保持したワークＷが正面の固定枠４に軸支した成形ローラ９へ圧接されることにより，つまり正面中央の成形ローラ９に対してマンドレル１３が左右２か所の転動面により押圧されることになるため，各部の寸法誤差，あるいは組立て時に生じる上記マンドレル１３を含む各回転軸の傾き，その他各ローラの振れ，がたつきなどは調心作用により自動的に修正されてバランスが良好に保たれることになって輪体の加工精度を可及的に向上させるのである。」（【0021】）とし，さらに，ガイド軸による支持構造に関し，(b)「前記可動枠７は上下左右のコーナ部に貫通させた４本のガイド軸５ａ～５ｄにより，そして支持枠８は下方左右２本のガイド軸５ｃ，５ｄによってそれぞれ前後に摺動案内されるので，これらの各枠は円滑に進退し得るとともに移動時のがたつきが少なく長期にわたり安定して使用し得るのである。」（【0023】）としている。(1-2)　以上の記載を中心として本件明細書の内容を検討すると，次のように解される。
本件明細書は，従来技術の問題点として，(a)マンドレルを固定し，成形ローラを移動させて，ワークに成形ローラを押圧する従来の成形装置は，各部に振れや，がたつきが生じることにより完璧な加工精度が期し難い点と，(b)成形ローラを軸支する架台があり（ばち形）構造である従来の成形装置は，摺動時にがたつきが生じやすく，耐久性を損ね，製品の成形精度を著しく低下させる点を挙げている。そして，上記問題点(a)に関し，(a)成形ローラを固定枠に支持し，マンドレル及び加圧ローラにより押圧させることにより，各ローラの振れ，がたつきなどは調心作用により自動的に修正されてバランスが良好に保たれることになって輪体の加工精度を可及的に向上させることができること，上記問題点(b)に関し，(b)マンドレルを複数本（実施例では２本）のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された支持枠に軸支し，加圧ローラを複数本（実施例では４本）のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された可動枠に軸支することで，移動時のがたつきが少なく，長期にわたり安定して使用し得ることになるとしている。
(1-3)　原告の主張においては，本件発明１は，特に，マンドレルを軸支する支持枠と加圧ローラを軸支する可動枠とを別体にし，マンドレルと加圧ローラの各摺動動作を独立させた点に特徴を有し，これによって，本件作用を奏するものであることが強調されている。


そこで，検討するに，確かに，本件明細書には，「成形ローラに対する上記支持枠並びに可動枠の機台上での移動を各部に生じる負荷の増減，変化にかかわらず可及的に安定した体勢で行わせ得る」作用を奏したり，「成形ローラに対するマンドレル並びに各回転軸のバランスが，複数本のガイド軸の案内により可動枠及び支持枠によりそれぞれ前後動させれるようにされ，各枠を円滑に摺動させるとともに，装置全体の耐久性が高められることにより，自動的に良好に保たれることになって成形品の加工精度が可及的に向上し，真円度の秀れた輪体を成形し得る」という効果を発揮することの記載がある。しかし，本件明細書には，上記作用を奏したり，上記効果を発揮することが，「支持枠と可動枠を別体」にしたことによってもたらされるとの記載は，存在しない。
本件明細書においては，前記(1-1)，(1-2)で認定したように，従来技術であるとされるあり（ばち形）構造による支持構造との対比として，加圧ローラやマンドレルをガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された可動枠や支持枠に軸支することが記載されており，実施例として，マンドレルが２本のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された支持枠に軸支され，加圧ローラが４本のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された可動枠に軸支されるものが記載されている。このような本件明細書の記載に照らせば，本件発明１の上記支持構造は，あり（ばち形）構造による支持構造と比較して，その支持剛性は相当高いであろうことが推察されるところである。したがって，本件明細書の記載からは，本件発明１の上記剛性の高さは，上記のようなガイド軸，支持枠及び可動枠によって奏され，その結果，原告主張の作用効果を奏するものであることを理解し得るのであって，本件明細書の記載を精査しても，原告主張の作用効果が，「支持枠と可動枠を別体」にしたことによってこそもたらされるものであるとは認めることができない。
技術的観点からみても，どのような理由によって，「支持枠と可動枠を別体」にしたことから上記作用効果がもたらされるのかについて，納得し得るような主張立証が存在しない（原告は，ワークの加工時の加圧ローラ及びマンドレルの動作等について，模式図により説明したが（原告第４準備書面），本件明細書によれば，本件発明１におけるマンドレルの支持構造は極めて剛であり，ワークの内周テーパに倣ってマンドレルが大きく傾斜するというような挙動を示すとは考え難く，説明のためにあえて誇張したものであることを割り引いて考えても，原告の説明は首肯し難い。）。
以上の判示に照らせば，「（相違点２における）構成の相違に基づく作用効果において本件発明１と甲第１号証記載の発明との間に格別の差異が見当たらず，マンドレル及び加圧ローラを，本件発明１のように別体の支持枠及び可動枠に各別に軸支するか，あるいは，甲第１号証記載の発明のように一つのスライダに軸支するかは，製作のしやすさや保守管理のしやすさ等を考慮して，適宜選択すればよい単なる設計的事項にすぎない。」などとした相違点２に対する審決の判断に，原告主張の誤りがあるとはいえない。
本件発明１の構成と技術的課題，目的及び作用効果との関係の看過誤認があるとする原告の主張は，採用することができない。
(2)　原告は，本件発明１と甲第１号証記載の発明との対比の仕方に誤りがあると主張する。
進歩性の判断をする際，対象となる発明と引用発明との技術分野に関連性があること，課題の共通性があること，作用，機能の共通性があること，引用例中に示唆があることなどの事情があれば，想到容易性がより肯定されやすく，進歩性否定の判断につながりやすいといえる。しかし，これらの事情は，進歩性判断のひとつの観点であるにすぎず，これらを具備しない限り，進歩性を否定し得ないというものではない。
甲第１号証と本件明細書をみれば，確かに，課題，目的，作用効果の記載が文言上一致しているとはいい難い。しかし，両者は，マンドレルやローラ（ロール）による加圧により輪体を成形するという技術分野において共通性があり，本件発明１の課題（前認定のとおり）自体は，上記技術分野において特殊なものではなく，着想するのに特別の困難さはないといえる。また，甲第１号証の明細書でも，支持構造の剛性を十分なものにすることの示唆がされていることも認められる。したがって，たとえ，甲第１号証における課題，目的，作用効果の文言が本件明細書のそれと同じでないとしても，上記認定の事情をも総合して考慮すれば，本件において，甲第１号証を引用例として取り上げて対比することが許されないということはできない。そして，審決は，甲第１号証に開示された構成と本件発明１の構成とを対比して，一致点及び相違点を認定し，その上で想到容易性を判断したものであって，その対比の仕方において，原告主張のような違法とすべき点は見当たらない。よって，この点に関する原告の主張も採用の限りではない。(3)　原告は，審決が，本件発明１の構成と技術的課題，目的及び作用効果との関係を看過誤認し，これに起因して本件発明１と証拠との対比の仕方を誤ったために，進歩性の判断を誤ったと主張する。
原告の主張する進歩性の判断を誤った具体的な理由については，前記(1)，(2)において，判示したとおりであり，原告の主張は採用することができない。よって，進歩性判断の誤りをいう原告の主張もまた採用の限りではない。その他，原告の主張を精査しても，本件発明１が甲第１号証記載の発明及び従来周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとして，本件発明１の進歩性を否定した審決の判断に誤りがあるとはいえない。
２　本件発明２について
原告は，本件発明１に関して審決に前掲の誤りがあることを前提として，本件発明２に関する審決の進歩性の判断にも，同様の誤りがあると主張するものであるが，本件発明１に関する審決の認定判断に誤りがないことは，既に判示したとおりであるから，本件発明２に関する原告主張の審決取消事由も理由がないことに帰する。
３　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
【別紙】　審決の理由の要旨


無効２００１－３５０８０号事件，平成１３年１０月１１日付け審決（下記は，上記審決の「事実及び理由」の「第５　当審の判断」，「４　理由１について」のうち，「(3)　対比」及び「(4)　判断」の部分を抜粋したものであり，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
事実及び理由
第５　当審の判断
４　理由１について
(3)対比
ア　本件発明１について
先ず、本件発明１と甲第１号証記載の発明とを対比すると、甲第１号証記載の発明の「ブラケット」、「支柱」及び「リング状半製品」は、それぞれ本件発明１の「固定枠」、「ガイド軸」及び「ワーク」に相当する。また、甲第１号証記載の発明の「形状ロール」は、固定枠に軸支され、ワークをマンドレルロールとの間で成形加工する部材であるという限りで、本件発明１の「成形ローラ」に対応している。
また、甲第１号証記載の発明の「マンドレルロール」は、周面に転動面を形成し、成形ローラと対向して配設され、ワークを成形ローラとの間で成形加工する部材であるという限りで、本件発明１の「マンドレル」に対応し、甲第１号証記載の発明の「支持ローラ」は、マンドレルを基準として上記成形ローラとは反対側に、マンドレルの転動面と対向して配設されている部材であるという限りで、本件発明１の「加圧ローラ」に対応している。
また、甲第１号証記載の発明の「スライダ」は、平行な複数本のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された可動部材であって、マンドレル及び加圧ローラを軸支するものであるという限りで、本件発明１の「支持枠」及び「可動枠」に対応している。
さらに、甲第１号証記載の発明は、「リング圧延機」と表現されているが、本件発明１と同様「輪体のローリング成形装置。」と表現できるものである。したがって、本件発明１と甲第１号証記載の発明とは、
成形ローラと、
周面に転動面を形成し、成形ローラと対向して配設されたマンドレルと、このマンドレルを基準として上記成形ローラとは反対側に、マンドレルの転動面
と対向して配設された加圧ローラとで構成され、
上記成形ローラが固定枠に軸支され、
また、マンドレル及び加圧ローラが平行な複数本のガイド軸に沿って摺動自在に
嵌挿された可動部材に軸支されてなり、
成形ローラを回転させると共に、マンドレルを成形ローラに対し押圧移動することにより、マンドレルに通挿保持されたワークをマンドレルと成形ローラとの間で
成形加工する輪体のローリング成形装置
である点で一致し、以下の２点で相違している。
相違点１：
本件発明１では、成形ローラは、その中央周面に輪体成形部が形成されており、マンドレルは、その中央周面に輪体成形部が形成されると共に、この輪体成形部両側周面に転動面を形成し、該輪体成形部が成形ローラと対向して配設されており、加圧ローラは、マンドレルの各転動面と対向して配設された左右一組のものであり、また、ワークは、マンドレルの輪体成形部に通挿保持されているのに対して、甲第１号証記載の発明では、成形ローラ、マンドレル及び加圧ローラの具体的構成が明らかでなく、ワークが、マンドレルのどこに通挿保持されているのか明らかでない点。
相違点２：
本件発明１では、マンドレルは平行な複数本のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された支持枠に軸支され、加圧ローラが平行な複数本のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された可動枠に軸支されてなり、加圧ローラをガイド軸に沿って摺動せしめてマンドレルの転動面を介し、該マンドレルを成形ローラに対し押圧移動するのに対して、甲第１号証記載の発明では、マンドレル及び加圧ローラが平行な複数本のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された１つのスライダに軸支されており、スライダをガイド軸に沿って成形ローラに向かって摺動せしめてマンドレルを成形ローラに対し押圧移動する点。
イ　本件発明２について
次に、本件発明２と甲第１号証記載の発明とを対比すると、本件発明２は、第３の２に示されるように、本件発明１に構成要件Ｈを付加するものであるから、本件発明２と甲第１号証記載の発明とは、本件発明１と甲第１号証記載の発明との一致点及び相違点を有する外、以下の点で相違している。
相違点３：
本件発明２では、加圧ローラの駆動部に一方向クラッチを介設すると共に、該加圧ローラを成形ローラの回転速度より低速度で回転させるようにしているのに対して、甲第１号証記載の発明では、そのようになっていない点。
(4)判断
ア　本件発明１について
相違点１について：
輪体のローリング成形装置において、中央周面に輪体成形部を形成した成形ローラと、中央周面に輪体成形部が形成されると共に、この輪体成形部の両側周面に転動面を形成し、該輪体成形部が成形ローラと対向して配設されたマンドレルと、このマンドレルを基準として上記成形ローラとは反対側に、マンドレルの各転動面と対向して配設された左右一組の受けロール又はサポートローラとを備え、ワークをマンドレルの輪体成形部に通挿保持することは、甲第５，６及び７号証に示されているように従来周知である。
そして、この従来周知の事項における「受けロール又はサポートローラ」は、マンドレルを支持するローラという限りで、甲第１号証記載の発明の「加圧ローラ」に対応している。
したがって、上記従来周知の事項を甲第１号証記載の発明に適用して、成形ローラ、マンドレル及び加圧ローラを本件発明１のように構成すると共にワークをマンドレルの輪体成形部に通挿保持するように構成することに格別の困難性はない。
相違点２について：
甲第１号証には、マンドレルをスライダにどの様に軸支するかについては明記されていないが段落【００１７】に「・・・マンドレルロール４が・・・・支持ローラ６に線接触で接触支持される・・・」と記載されていることから、スライダをガイド軸に沿って成形ローラに向かって摺動せしめることにより、加圧ローラがマンドレルの転動面を介し、該マンドレルを成形ローラに対し押圧移動するものと解される。


そうすると、本件発明１と甲第１号証記載の発明との相違点２における相違は、本件発明１では、マンドレルは平行な複数本のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された支持枠に軸支され、加圧ローラが平行な複数本のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された可動枠に軸支されているのに対して、甲第１号証記載の発明では、マンドレル及び加圧ローラが平行な複数本のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された１つのスライダにそれぞれ軸支されている点に帰着する。しかしながら、この構成の相違に基づく作用効果において本件発明１と甲第１号証記載の発明との間に格別の差異が見当たらず、マンドレル及び加圧ローラを、本件発明１のように別体の支持枠及び可動枠に各別に軸支するか、或いは、甲第１号証記載の発明のように１つのスライダにそれぞれ軸支するかは、製作のし易さや保守管理のし易さ等を考慮して、適宜選択すればよい単なる設計的事項にすぎない。なお、本件発明１は、訂正後の明細書の、例えば、段落【００２１】に「然して上記輪体の成形時に際し、マンドレル１３は輪体成形部１３ａの両側に形成した転動面１３ｂ，１３ｂが左右一組とした加圧ローラ１１ａ，１１ｂにより転接状態で押圧されることで該マンドレル中間の上記成形部１３ａに通挿保持したワークＷが正面の固定枠４に軸支した成形ローラ９へ圧接されることにより、つまり正面中央の成形ローラ９に対してマンドレル１３が左右２ケ所の転動面により押圧されることになるため、各部の寸法誤差、あるいは組立て時に生じる上記マンドレル１３を含む各回転軸の傾むき、その他各ローラの振れ、がたつきなどは調心作用により自動的に修正されてバランスが良好に保たれることになって輪体の加工精度を可及的に向上させるのである。」と記載されているように、自動調心作用を奏すことをその特徴とするものであるところ、相違点１についての検討で示した上記従来周知の事項を甲第１号証記載の発明に適用することによって構成されるものも、輪体の成形時に際し、マンドレルは輪体成形部の両側に形成した転動面が左右一組とした加圧ローラにより転接状態で押圧されることで、正面中央の成形ローラに対してマンドレルが左右２ケ所の転動面により押圧されることになることから、本件発明１と同様自動調心作用を奏するものである。
このように、自動調心作用は、正面中央の成形ローラに対してマンドレルが左右２ケ所の転動面により押圧されることにより齎されるものであって、請求人が弁駁書の第５頁第３～１０行でその旨主張しているように、マンドレル及び加圧ローラを別体の支持枠及び可動枠に各別に軸支することによるものではない。したがって、本件発明１は、甲第１号証記載の発明及び上記従来周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
イ　本件発明２について
相違点１及び相違点２については、上記のとおりである。
相違点３について：
本件の訂正後の明細書の段落【０００９】の記載によると、本件発明２において、相違点３の構成、即ち、「加圧ローラの駆動部に一方向クラッチを介設すると共に、該加圧ローラを成形ローラの回転速度より低速度で回転させるようにしたこと」を採用した理由は、ワークに圧造加工がなされる際の成形ローラと加圧ローラとの回転速度の差ならびにワークの成形進行に応じて生じるワークの内外径による周速度の影響が低速回転側の加圧ローラに介設された一方向クラッチに吸収されることによりワークが常時円滑に回転して真円度の秀れた圧延成形がなされることにある。
ところで、先に認定したように、甲第７号証には、ベアリングの輪体成形装置において、成形ローラとワークとの周速変動を防止して、周速差に基づくワークの振動や変形をなくして、品質の良い輪体の成形が得られると共に、成形ローラの長期の使用が得られるようにするために、成形ローラ及びサポートローラの各駆動系に一方向クラッチを介設して動力伝達し、成形ローラがワークから速い周速を受けると、この成形ローラの駆動系に一方向クラッチが介設されているため、このクラッチがフリーとなり、成形ローラはワークの周速と等速で回転し、相互に周速差を回避し、また、成形ローラの周速が速いときは、サポートローラ側の駆動系に介設した一方向クラッチがフリーとなり、ワークと成形ローラとの周速を同一にすることができ、ワークと成形ローラとにいかなる周速の変動が生じても、両者は常に同一の周速となることが記載されている。
甲第１号証記載の発明及び甲第７号証記載の事項は、共に輪体のローリング成形装置に関するものであることから、甲第７号証に記載されているマンドレルを支持するサポートローラの駆動系に一方向クラッチを介設することを甲第１号証記載の発明に適用して、マンドレルを支持する加圧ローラの駆動部に一方向クラッチを介設するように構成することに格別の困難性はない。
また、本件発明２では、加圧ローラを成形ローラの回転速度より低速度で回転させるようにしているのに対して、甲第７号証では、その実施例として成形ローラとサポートローラとを等速で回転するものが示されているが、同じ甲第７号証の従来の技術の項に「成形ローラ３１とサポートローラ３３との回転数を、例えば、同一回転数のように、固定的に設定すると、・・・」と記載されていることからも窺えるように、成形ローラとサポートローラとを等速で回転することは一例にすぎず、輪体のローリング成形装置において、成形ローラとサポートローラとの回転速度の関係をどの様に定めるかは、成形ローラの輪体成形部の径、ワークの加工前及び加工後の内・外径、マンドレルの輪体成形部及び転動面の各径、サポートローラの径の大きさ等に基づいて、適宜定めればよい設計的事項であって、本件発明２において加圧ローラを成形ローラの回転速度より低速度で回転させることに格別の発明性はない。
したがって、本件発明２は、甲第１号証記載の発明、甲第７号証記載の事項及び上記従来周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ウ　被請求人の主張に対して
(ア)被請求人は、甲第１号証記載の発明は、圧延の際に衝撃的な荷重が生ずることを避けるために、特に、成形ロール側は可動状態にあり、固定されたものではなく、この点で、成形ロール側が固定される本件発明１とは根本的な構成上の違いがあり、本件発明１の自動調心作用は、成形ローラ側が固定状態に維持されることにより初めて達成されるのであって、甲第１号証記載の発明の場合のように、成形ローラ側が可動状態では発揮されない旨主張している。


平成１７年（行ケ）第１０７０２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年６月２１日
判決
原告旭硝子ビルウォール株式会社
訴訟代理人弁護士會田恒司
被告ＹＫＫ   ＡＰ株式会社
訴訟代理人弁理士根本   恵司
同杉山猛
主文
１特許庁が無効２００４－８００６７号事件について平成１７年８月１５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が有する後記特許の請求項１～４，６～９につき，被告が無効審判請求をしたところ，特許庁がこれらの請求項の特許を無効とする旨の審決をしたことから，原告が，その取消しを求めた事案である。なお，上記無効審判請求については，特許庁が平成１６年１２月３日に上記請求項の特許を無効とする旨の審決をし，これに対し東京高等裁判所が平成１７年３月３０日に特許法１８１条２項に基づき上記審決を取り消す決定をしたことから，特許庁で再び審理されていたものである。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁等における手続の経緯
ア原告と三菱重工業株式会社（以下「三菱重工」という。）は，平成６年３月２日，名称を「低騒音型ルーバ用フィンと配置方法」とする発明について特許出願（特願平６ー３２６３１号）をし，同出願は平成７年９月１２日に公開特許公報により特開平７－２３８６４９（甲１０）として公開された。その後，平成１３年２月１４日付けで（甲１０の手続補正書部分），発明の名称を「低騒音型ルーバ用フィン，その配置方法およびルーバ」と変更するとともに特許請求の範囲等を変更する補正がなされ，その結果，平成１５年８月２９日，特許第３４６６６９３号として設定登録がなされた（以下「本件特許」という。）。
イこれに対し，平成１６年６月３日付けで被告から，本件特許のうち請求項１～４，６～９について無効審判請求がなされたので，特許庁は，これを無効２００４－８００６７号事件として審理することとなった。原告と三菱重工は，この審理手続の中において訂正請求をしたが，特許庁は，平成１６年１２月３日，「訂正を認める。本件特許の請求項１～４，６～９に記載された発明についての特許を無効とする」旨の審決（以下「第１次審決」という。）をした。
ウ上記審決に不服のある原告は，東京高等裁判所に対し上記審決の取消しを求める訴えを提起し（平成１７年（行ケ）第１１号），特許庁に対しても本件特許につき平成１７年３月４日付けで訂正審判請求（訂正２００５－３９０４０号）をしたので，同裁判所は，平成１７年３月３０日，特許法１８１条２項に基づき，第１次審決を取り消して事件を審判官に差し戻す旨の決定をした。
なお，原告は，三菱重工から，同社が有する本件特許の共有持分権の譲渡を受け，平成１７年４月２７日，その旨の登録がなされた。エそこで，特許庁は，再び無効２００４－８００６７号事件について審理することとなり，上記ウの訂正審判請求は，特許法１３４条の３第５項により訂正の請求とみなされることとなった（以下「本件訂正」という。）が，特許庁は，平成１７年８月１５日，「訂正を認める。本件特許の請求項１～４，６～９に記載された発明についての特許を無効とする」旨の審決（以下「本件審決」ということがある。）をし，その審決謄本は平成１７年８月２５日原告に送達された。
(2)発明の内容
本件訂正後の明細書（以下「本件訂正明細書」という。甲１１の「全文訂正明細書」）に記載された特許請求の範囲は請求項１ないし９から成り，その内容は，次のとおりである（下線部は訂正部分。以下，請求項に対応して「本件訂正発明１」などという。）。
「【請求項１】横方向部と縦方向に伸びる脚部とが断面形状において略Ｔ字状となり，該横方向部の高さＡより脚部の幅Ｃが広くなるように構成されている柱状体の低騒音型ルーバ用フィンであって，建物のルーバに用いたフィンであり，前記建物の外側に向う方向を前面側とし，その逆向きを背面側としたとき，前記横方向部を前面側に配置し，前記脚部を該横方向部の背面側に配置するとともに，前記横方向部の前面側および背面側の左右両側のコーナー部，ならびに横方向部と脚部との突き合せ部に形成される内隅部のコーナー部には丸みが付けられており，かつ上記横方向部の高さをＡ（ｍｍ），横方向部の幅をＢ（ｍｍ），脚部の幅をＣ（ｍｍ），脚部の高さをＤ（ｍｍ）としたとき，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄが下記の数１を満たす範囲にあることを特徴とする低騒音型ルーバ用フィン。
【数１】
０．３≦（Ｂ－Ｃ）／２Ａ≦２．５
０．３≦（Ａ＋Ｄ）／Ｂ≦４．５
【請求項２】脚部の下部の背面側の左右両側のコーナー部には丸みが付けられていることを特徴とする請求項１記載の低騒音型ルーバ用フィン。【請求項３】Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄが下記の数２をも満たす範囲にあることを特徴とする請求項１または２記載の低騒音型ルーバ用フィン。
【数２】
１．１≦Ｂ／Ａ≦６
０．５≦Ｄ／Ａ≦６．４
【請求項４】横方向部と脚部との突き合わせ部に形成される内隅部のコーナー部につけられた丸みの曲率半径をＲ（ｍｍ），横方向部の前面側および背面側の左右両側のコーナー部に付けられた丸みの曲率半径をＳ（ｍｍ），脚部の下部の背面側の左右両側のコーナー部に付けられた丸みの曲率半径をＴ（ｍｍ）としたとき，Ｒ，Ｓ，Ｔが下記の数３をも満たす範囲にあることを特徴とする請求項１～３のいずれか１項記載の低騒音型ルーバ用フィン。
【数３】
０＜Ｒ≦３（Ｂ－Ｃ）／８
Ｓ≒Ａ／２
０＜Ｔ≦Ｃ／２


【請求項５】横方向部と縦方向に伸びる脚部とが断面形状において略Ｔ字状となるように構成されている柱状体の請求項１～４のいずれか１項記載の低騒音型ルーバ用フィンであって，横方向部においては少なくとも中央部での高さが最も高く左右両側で最も低くなっており，脚部においては少なくとも内隅部近傍で幅が最も広く下部の背面側で最も幅が狭いことを特徴とする低騒音型ルーバ用フィン。
【請求項６】横方向部と縦方向に伸びる脚部とが断面形状において略Ｔ字状となるように構成されている柱状体の請求項１～５のいずれか１項記載の低騒音型ルーバ用フィンであって，柱状体の低騒音型ルーバ用フィンが中空体に形成されていることを特徴とする低騒音型ルーバ用フィン。【請求項７】請求項１～６のいずれか１項記載の低騒音型ルーバ用フィンを並べて形成されたルーバ。
【請求項８】請求項１～６のいずれか１項記載の低騒音型ルーバ用フィンを平行に等間隔に並べてルーバを形成されたルーバであって，隣り合うフィンの頭部の端部とそのフィンの隣のフィンの頭部の端部がつくる隙間をＥ（ｍｍ）とし，前記フィンの横方向の幅をＢ（ｍｍ）とするときに，Ｅ，Ｂが下記の数４を満たす範囲にあることを特徴とするルーバ。
【数４】
０．５≦Ｅ／Ｂ≦１０
【請求項９】請求項１～６のいずれか１項記載の低騒音型ルーバ用フィンを平行に等間隔に並べてルーバを形成するに際して，隣り合うフィンの頭部の端部とそのフィンの隣のフィンの頭部の端部がつくる隙間をＥ（ｍｍ）とし，前記フィンの横方向の幅をＢ（ｍｍ）とするときに，Ｅ，Ｂが下記の数５を満たす範囲にあることを特徴とするルーバ用フィンの配置方法。
【数５】
０．５≦Ｅ／Ｂ≦１０」
(3)審決の内容
本件訂正を認めた上でなされた本件審決の内容は，別添審決写しのとおりであり，その理由の要点は，次のとおりである。
ア本件訂正発明１～４，６～９は，日本建築学会大会学術講演梗概集（東海）昭和５１年１０月の７８５～７８６頁（甲１。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物１記載発明」という。）及び本件特許出願前に周知であった事項に基づいて当業者が容易に発明することができたから，これについての特許は無効である。
イなお，審決が認定した刊行物１記載発明の内容，本件訂正発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
〈刊行物１記載発明の内容〉
「横方向部と縦方向に伸びる脚部とが断面形状において略Ｔ字状となるように構成されている柱状体の消音効果を有するルーバー羽根であって，建物のルーバーに用いたルーバー羽根であり，前記略Ｔ字状の脚部の端部の角に丸みが付けられた消音効果を有するルーバー羽根」
〈一致点〉
「横方向部と縦方向に伸びる脚部とが断面形状において略Ｔ字状となるように構成されている柱状体の低騒音型ルーバ用フィン」である点
〈相違点１〉
本件訂正発明１では，建物の外側に向う方向を前面側とし，その逆向きを背面側としたとき，横方向部を前面側に配置し，脚部を該横方向部の背面側に配置するように構成されているのに対し，刊行物１記載発明では，そのようになっているかどうか不明である点。
〈相違点２〉
本件訂正発明１では，横方向部の前面側及び背面側の左右両側のコーナー部に丸みが付けられているのに対して，刊行物１記載発明では，脚部の角に丸みが付けられてはいるものの，横方向部の前面側および背面側の左右両側のコーナー部に丸みが付けられているかどうか不明である点。
〈相違点３〉
本件訂正発明１では，横方向部と脚部との突き合わせ部に形成される内隅部のコーナー部に丸みが付けられているのに対して，刊行物１記載発明では，その点が不明である点。
〈相違点４〉
本件訂正発明１では，横方向部の高さＡより脚部の幅Ｃが広くなるように構成され，横方向部の高さをＡ（ｍｍ），横方向部の幅をＢ（ｍｍ），脚部の幅をＣ（ｍｍ），脚部の高さをＤ（ｍｍ）としたとき，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄが，「０．３≦（Ｂ－Ｃ）／２Ａ≦２．５」，「０．３≦（Ａ＋Ｄ）／Ｂ≦４．５」を満たす範囲にあるのに対して，刊行物１記載発明では，横方向部の高さＡと脚部の幅Ｃとの関係は不明であるとともに，上記の範囲を満たすか否かが不明である点。
（以下，これらの相違点を「相違点１」などという。）
(4)審決の取消事由
審決のうち，刊行物１記載発明の内容，同発明と本件訂正発明１との一致点及び相違点１ないし４が，審決記載のとおりであることは認める。しかしながら，審決は，本件訂正発明１と刊行物１記載発明との相違点３，４についての認定判断及び本件訂正発明１によってもたらされる効果についての認定判断を誤ったから，違法として取り消されるべきである。ア取消事由１（相違点３についての認定判断の誤り）審決は，相違点３について，「本件訂正発明１においては，横方向部と脚部との突き合わせ部に形成される内隅部のコーナー部に丸みが付けられているが，そのように構成したことによって奏する作用効果は明細書に何ら記載されていないことから，上記相違点の技術的意義は不明であって，当業者が適宜できる単なる設計的事項といわざるを得ない。」と認定判断している（１１頁４行～８行）。
しかし，本件訂正明細書（甲１１）の段落【００３６】には，上記相違点３に係る構成を備えた本件訂正発明１の低騒音型ルーバ用フィンの試験結果が記載されており，「従来型の場合に見られたような顕著な圧力変動は認められず，騒音抑制の効果が明白に現れている。」と結論付けられている。この記載は，相違点３に係る構成が本件訂正発明１の他の構成要件と組み合わされて全体として騒音抑制の効果が得られたことを示すものであって，本件訂正明細書には，相違点３に係る構成の効果が記載されているといえる。


また，本件特許の出願当初の明細書（特開平７－２３８６４９。甲１０）には，横方向部と脚部との突き合わせ部に形成される内隅部のコーナー部に丸みが付けられているＴ型ルーバ用フィンとこのような丸みが付けられていないＴ型ルーバ用フィンを対比して，このような丸みを付けることによって「騒音抑制の効果が一層明白になった。」と記載されている（段落【００３９】～【００４１】）から，相違点３に係る構成の効果が記載されている。
騒音抑制の効果が高いことは，上記の各明細書の記載のようにしか表現のしようがない。
したがって，審決中の「…コーナー部に丸みが付けられているが，そのように構成したことによって奏する作用効果は明細書に何ら記載されていない…」との上記認定は誤りであり，この誤った認定に基づく「上記相違点の技術的意義は不明であって，当業者が適宜できる単なる設計的事項といわざるを得ない」という審決の上記判断も失当である。イ取消事由２（相違点４についての認定判断の誤り）審決は，相違点４について，「明細書には，相違点４に係る構成としたことによって奏する作用効果や数値の臨界的意義は何ら記載されていないから，上記数値限定等は，当業者が発明の実施にあたって適宜定める設計的事項といわざるを得ない。」と認定判断している（１１頁１０行～１２行）。
しかし，本件訂正明細書（甲１１）の段落【００３６】には，上記相違点４に係る構成を備えた本件訂正発明１の低騒音型ルーバ用フィンの試験結果が記載されており，「従来型の場合に見られたような顕著な圧力変動は認められず，騒音抑制の効果が明白に現れている。」と結論付けられている。この記載は，相違点４に係る構成が本件訂正発明１の他の構成要件と組み合わされて全体として騒音抑制の効果が得られたことを示すものであって，本件訂正明細書には，相違点４に係る構成の効果が記載されているといえる。
また，本件特許の出願当初の明細書（特開平７－２３８６４９。甲１０）には，横方向部の高さＡより脚部の幅Ｃが広いＴ型ルーバ用フィンと横方向部の高さＡより脚部の幅Ｃが狭いＴ型ルーバ用フィンの各試験結果が記載されているが，それによると，横方向部の高さＡより脚部の幅Ｃが広いＴ型ルーバ用フィンは，横方向部の高さＡより脚部の幅Ｃが狭いＴ型ルーバ用フィンに比べて，騒音発生防止の点で優れていることが示されている（段落【００２８】，【００３６】，【００３９】，【００４０】，【００４８】）。
騒音抑制の効果が高いことは，上記の各明細書の記載のようにしか表現のしようがない。
したがって，審決中の「明細書には，相違点４に係る構成としたことによって奏する作用効果や数値の臨界的意義は何ら記載されていない…」との上記認定は誤りであり，この誤った認定に基づく「上記数値限定等は，当業者が発明の実施にあたって適宜定める設計的事項といわざるを得ない」という審決の上記判断も失当である。
ウ取消事由３（本件訂正発明１によってもたらされる効果についての認定判断の誤り）
審決は，「本件訂正発明１によってもたらされる効果も，刊行物１記載発明及び本件特許出願前周知の事項から，当業者であれば予測することができる程度のものであって，格別なものとはいえない。」と認定判断している（１１頁２０行～２２行）。
しかし，本件訂正発明１の相違点３及び４に係る構成は，本件特許出願前には知られていなかったのであるから，本件訂正発明１によってもたらされる効果が，「刊行物１記載発明及び本件特許出願前周知の事項から，当業者であれば予測することができる程度のものであって，格別なものとはいえない。」ということはない。
したがって，審決の本件訂正発明１によってもたらされる効果についての上記認定判断は，誤っている。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
(1)取消事由１に対し
ア本件訂正明細書全体をみても，相違点３に係る構成によって奏される特有の作用効果については何ら記載されていないし，その構成によって騒音発生の改善の効果があるのかどうかも明らかでない。
イ相違点３に係る構成により得られる効果が，単に本件訂正発明１で特定する他の構成要件と組み合わされて全体として騒音発生を改善するというのであれば，それは，審決が相違点２の判断（１０頁下８行～１１頁２行）において，刊行物１に記載されていると認定している「脚部の端部の角に丸みを付けることにより消音させる」という技術思想と何ら相違しない。
ウ原告は，自ら補正によって削除した出願当初の明細書の記載に基づいて主張をすることは許されない。
エしたがって，相違点３についての審決の認定判断には誤りはない。
(2)取消事由２に対し
ア本件訂正明細書全体をみても，相違点４に係る構成によって奏される特有の作用効果については何ら記載されていないし，その構成によって騒音発生の改善の効果があるのかどうかも明らかでない。また，本件訂正明細書全体をみても，相違点４に係る構成の数値の臨界的な意義については何ら記載されていない。
原告は，無効審判手続において提出した答弁書（乙１）において，相違点４に係る構成によって奏される特有の作用効果がないことや相違点４に係る構成の数値の臨界的な意義がないことを認めている。イ原告は，自ら補正によって削除した出願当初の明細書の記載に基づいて主張をすることは許されない。
ウしたがって，相違点４についての審決の認定判断には誤りはない。
(3)取消事由３に対し
審決には，原告が主張するような認定判断の誤りはない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁等における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２取消事由１～３についての検討
(1)本件訂正明細書（甲１１）には，「特許請求の範囲」として前記第２の１(2)の記載があるほか，次のような記載がある。
ア従来の技術（段落【０００２】）
「従来，ビルやマンションなどに用いられているルーバは，…断面略長方形状の柱状体を複数本所定間隔をおいて配置したものである。」イ発明が解決しようとする課題（段落【０００３】）「このような構造のルーバにおいては，強風を受けたときに強い騒音が発生することがあり，居住環境，職場環境などを悪化するものであった。本発明は，こうした強い騒音の発生を抑制したルーバ用フィンの提供を目的とする。」
ウ課題を解決するための手段（段落【０００４】）