主　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告Ａ及び同Ｂは，群馬県利根郡利根村に対し，各自金１８７万７５００円及びこれに対する平成１１年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，群馬県利根郡利根村（以下「利根村」という。）が，造園業を営む被告Ｂを相手方として，随意契約の方法により，群馬県指定の天然記念物である「経塚の松」に代わる松（以下「本件赤松」という。）の植栽請負工事契約（以下「本件契約」という。）を締結し，２８９万円の公金を支出したことにつき，利根村の住民である原告らが，随意契約の制限に関する法令に違反する違法な財務会計上の行為に当たるなどと主張して，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，利根村に代位して，利根村長被告Ａ及び被告Ｂに対し，損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等（末尾に証拠を掲げた事実以外は当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
原告らは，肩書住所地に居住する利根村の住民である。被告Ａは，平成８年１１月から平成１２年１０月まで，利根村の村長の職にあった者である。被告Ｂは，利根村において，Ｂ造園という屋号を用いて造園業を営む者である。
（２）　本件契約の締結及び公金の支出
ア　利根村は，平成１１年２月９日，被告Ｂを相手方として，随意契約の方法により，以下のとおりの内容で本件契約を締結した（乙７の２）。
工事名　　　　松植栽工事
工事場所　　　利根村大字ａ字ｂ地内（経塚の一本松付近）
工期　　　　　着手　契約の日から７日以内
完成　　　　　同年３月１６日
請負代金額　　２８９万円
支払方法　　　完成引渡しの時
ただし，植栽後において，天災等に原因があること以外で，本件赤松が枯れたりそれに似たような重大な影響が認められた場合，同等程度の松を再度移植すること（以下「枯れ保証」という）。
イ　利根村は，本件契約の履行として，同年４月１５日，上記代金を支払った（以下「本件公金支出」という。）。
（３）　原告らによる監査請求
原告らは，平成１２年４月３日，利根村監査委員に対し，法２４２条１項に基づき，本件公金支出についての監査請求を行い，利根村監査委員は，同年５月３１日付けで，原告らに対し，同条３項に基づき，上記請求には理由がない旨の監査結果を通知した。
２　争点
（１）　本件公金支出の違法性
【原告らの主張】
ア　本件赤松の代価及び植栽費は，合計して１０１万８５００円を上回らない。したがって，本件公金支出は，いわゆる昀小経費による昀大効果の原則を定めた法２条１４項及び「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ昀小の限度をこえて，これを支出してはならない」とする地方財政法４条１項に違反する違法なものである。
イ　本件契約は，代金２８９万円の請負契約である。したがって，本件契約及びこれに基づく本件公金支出は，指定都市を除く市町村は１３０万円を超える請負契約を随意契約の方法で締結することはできないとする法２３４条２項及び地方自治法施行令（以下「施行令」という。）１６７条の２第１項１号に違反する違法なものである。
ウ　本件契約には，施行令１６７条の２第１項２号の適用はなく，仮に適用があるとしても，同条項号の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当しないから，本件契約を随意契約の方法によることは許されない。したがって，この点からいっても，本件契約及びこれに基づく本件公金支出は違法なのである。（ア）　すなわち，同条項１号，施行令別表第５及び利根村財務規則１３８条によれば，売買契約又は請負契約を随意契約の方法により締結するための予定価格の上限は１３０万円である。このような場合以外に，同条項２号に基づき売買契約又は請負契約を随意契約の方法により締結できるとするなら，同条項１号の存在意義が失われる。
したがって，本件契約には，同条項２号の適用はない。（イ）　本件契約の対象となる松の樹齢及び枝振り等の特殊性が本件赤松程度のものであり，請負人の技術，技能，経験が本件において必要とされる程度のものである場合，本件契約について，随意契約の方法による必要性があったということはできない。また，利根村は，本件契約に際し，３つの造園業者から，樹齢約４０年程度の赤松１本の植栽工事一式の見積りを求めている。このことは，指名競争入札により，本件契約における公正と機会の均等を確保することが可能であったことを示すものである。
したがって，本件契約に仮に施行令１６７条１項２号の適用があるとしても，本件契約を随意契約の方法によって行う合理性があったということはできない。（ウ）　被告Ａの後援会幹部らは，平成８年１０月，利根村の村長選挙告示日の数日前，被告Ｂを被告Ａの後援会事務所に呼び出し，同人に対し，本件赤松を上記村長選挙後に２８０万円で買い受けることを申し出た上，上記村長選挙において被告Ａを応援することを求めた（以下「本件密約」という。）。被告Ｂはこれを承諾し，上記村長選挙において，被告Ａの選挙対策の地区委員となり，活発な選挙運動を行った。そもそも，「経塚の松」は，従来は教育委員会の所管であり，利根村の重要な観光資源ではなかった上，枯れた「経塚の松」の枝を接ぎ木した黒松が群馬県林業試験場で育成されていたのであるから，本件赤松を「経塚の松」が生育していた跡地に植栽する必要はなかった。しかしながら，被告Ａは，本件密約の実行として，利根村と被告Ｂの間で本件契約を締結させることとし，被告Ｂは，他の造園業者の談合により，利根村に対して昀も低い見積額を提示して，本件契約の相手方となったものである。
したがって，本件契約を随意契約の方法で行ったことには，以上のとおり公正を妨げる事情が認められるのであるから，被告Ｂは本件契約の締結権者としてその裁量権を濫用したというべきである。
【被告らの主張】


ア　「経塚の松」は，群馬県の天然記念物に指定された樹齢６００年の赤松であり，利根村の観光名所となっていたが，平成３年ころ枯れてしまったものである。そこで，利根村が本件契約を締結するに当たっては，観光木として価値ある松を植栽するという目的に照らし，樹齢，枝振り等それにふさわしい松を調達できる能力，松を活着させるための技術及び経験，植栽後に松が活着しないときは請負人の負担において再度植栽に応じられる能力と資力等の条件に適合する相手方を選定し，その者との間で契約を締結する方法をとることが，本件契約の目的を究極的に達成する上でより妥当であり，ひいては利根村の利益の増進につながるというべきである。
イ　被告らが，本件密約を交わしたことは否認する。利根村が，本件契約の相手方を被告Ｂとしたのは，本件契約の実施に当たり，見積りを３つの造園業者に求め，内容を比較検討したところ，被告Ｂが提出した見積りの価格が昀も低く，被告Ｂが提示した本件赤松も樹齢，枝振り等から観光木にふさわしかった上，長年にわたり造園業を営んでいることから，被告Ｂには本件赤松を活着させる技術及び経験があり，活着しないときは再度植栽に応じるだけの能力と資力があると判断したからである。
ウ　したがって，本件契約を随意契約の方法で締結したことには合理性があり，公正を妨げる事情もないのであるから，本件公金支出に原告らが主張する違法はない。
（２）　本件公金支出による利根村の損害の有無及びその額
【原告らの主張】
本件赤松は，被告Ｂが造園業を営む石川勇から無償にて譲り受けたものであり，本件赤松の代価及び植栽費は，合計して１０１万８５００円を上回らない。したがって，利根村は，本件公金支出により，本件契約代金２８９万円と１０１万８５００円との差額にほぼ相当する１８７万７５００円の損害を被った。
【被告らの主張】
利根村は，本件契約に当たり，３つの造園業者から，樹齢約４０年程度の赤松１本の植栽工事一式の見積りを求めたところ，被告Ｂの見積額が昀低であった。また，本件赤松は，樹齢約４５年，高さ約５メートル，幹の太さ約１メートルで，樹齢，枝振り等が観光木にふさわしいものであり，被告Ｂは，本件赤松を約１７ないし１８年間にわたり，途中２回ほど移植根回しをし，雪折れ防止の手入れをするなどして，十分に管理してきた。さらに，本件契約には，本件赤松が植栽後に活着しない場合には，被告Ｂの負担で同程度の松を再度植栽するとの枯れ保証特約が付けられている。
このような事情を考慮すると，本件契約代金の２８９万円を高額にすぎるということはできない。
（３）　被告らの責任の有無
【原告らの主張】
被告Ａは，本件密約を主導し又は十分に知りながら，利根村に本件契約を締結させ，本件公金支出を実施させた。また，被告Ｂは，本件契約が本件密約の見返りであることを知りながら，利根村と本件契約を締結し，本件公金支出を実施させた。したがって，被告らは，民法７０９条に基づき，利根村に対し，同村の被った損害の賠償をする責任がある。
【被告らの主張】
被告らには，原告らが主張するような責任は存しない。
第３　争点に対する判断
１　争いのない事実等及び証拠（甲２，４，８，１０，乙１，２，３の１及び２，４，５の１及び２，６の１ないし４，７の１及び２，８ないし１０，１１の１ないし５，１６ないし１９，証人Ｃ，原告Ｄ本人，被告Ａ本人及び被告Ｂ本人）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）　「経塚の松」とは，群馬県利根郡利根村大字ａ字ｂｃに生育していた，樹齢６００年，根回り５メートル，高さ約１５ないし１６．５メートル，枝張り１７．９メートルの赤松の大樹である。その由来は，ある雲水が，足利氏との戦いで討ち死にした新田氏の冥福を祈り，小石に経文を書いて埋め，その上に植えたものであると言い伝えられている。「経塚の松」は，このような姿形と由来により，群馬県の天然記念物及び利根村の指定文化財とされていたが，平成３年ころに枯死した。
（２）　高戸谷区長，老神区長及び老神温泉観光協会長らは，平成９年１２月２５日，被告Ａ及び利根村議会議長に対し，「経塚の松」に代わる一本松を植樹し，再び利根村の名勝としたい旨の要望書を提出した。被告Ａは，この要望を受け，平成１０年１月ころ，「経塚の松」に代わる観光木の植栽事業（以下「本件事業」という。）を行うこととし，利根村企画観光課のＥ課長にその実施を一任した。本件事業について，平成１０年度予算として３００万円の予算が計上され，議会で承認された。
（３）　上記Ｅ課長の後任であるＣ課長は，本件事業においては，遠くから見ても一目で分かり，観光的な目玉となりうるようなある程度大きな赤松が必要であること，枯れ保証が必要であることから，本件契約を随意契約の方法で締結することが適当であると考えた。そこで，Ｃ課長は，平成１０年の前半ころ，利根村企画観光課係長Ｆの提案で，被告Ｂ方を訪れ，被告Ｂが本件事業にふさわしい赤松を所有するかを調査した。
被告Ｂは，昭和５３年ころから，利根村において造園業やりんごの栽培を手がけており，その年間の売上げは約８００万円から１０００万円弱である。被告Ｂは，昭和５７又は５８年ころ，平原地内の水田と原野の境に自生していた本件赤松を１万円で買い受け，自然の赤松の姿に見えるように大きく育てる方針で，細かな手入れはせず，樹形をよくするための整枝と葉をとるもみあげを行い，移植を２回行うなどした。被告Ｂは，平成１０年ころには，上記のとおり荒く作り，高さ７メートル，太さ０．８８メートルに生長していた本件赤松と，庭木用に枝を詰めて細かく作った赤松を所有していた。
被告Ｂは，Ｃ課長及びＦ係長に対し，上記の赤松を示した上，本件事業には本件赤松がふさわしいこと，本件赤松が植栽後に枯れた場合はもう片方の細かく作った赤松を代わりに植えること，本件赤松の価格及び植栽費は３００万円程度が見込まれることを話した。


（４）　Ｃ課長は，平成１１年１月１４日，「契約担当者は，随意契約をしようとするときは，２人以上の者から見積書を徴さなければならない。」とする利根村財務規則１４０条１項本文に従い，利根村内の業者から被告Ｂ，利根村以外の業者から有限会社Ｇ及び有限会社Ｈを選び，これらの業者に対して，利根村大字ａｂ地内に約４０年生程度の赤松１本を植栽する工事一式の見積書の作成を依頼した。Ｃ課長が赤松の条件を約４０年生としたのは，被告Ｂ方に樹齢約４０年の赤松があったことに基づくものであった。
（５）　上記依頼に対し，被告Ｂは２８９万７３６１円，有限会社Ｇは３１０万７９５３円，有限会社Ｈは２９７万３３６９円との見積書をそれぞれ提出した。すなわち，被告Ｂは，本件赤松の価格を１３０万円とし，それ以外の摘要として堀取工，運搬費，植栽工事，支柱工，手入れ工，回送費を挙げ，これらの金額を合計して直接工事費を１７０万１７６９円と見積もった。そして，被告Ｂは，利根村から工事を請け負うのが初めてであったため，公共工事に詳しい知人に尋ね，直接工事費に２４．７４パーセントを乗じて共通仮設費を４２万１０１７円とし，直接工事費と共通仮設費を足した額に１８．４９パーセントを乗じて現場管理費を３９万２５０３円とし，さらに直接工事費と共通仮設費と現場管理費を足した額に１５．１９パーセントを乗じて一般管理費を３８万２０７２円と算出した。さらに，被告Ｂは，これら直接工事費，共通仮設費，現場管理費及び一般管理費を合計し，昀終的な見積額を２８９万７３６１円とした。
有限会社Ｇは，赤松の価格を１３５万円とし，それ以外の摘要として植栽工事，支柱工事，手入れ工事，運搬・回送を挙げ，これらの金額を合計して直接工事費を１７４万５０００円と見積もった上，直接工事費に２５パーセントを乗じて共通仮設費を４３万６２５０円とし，直接工事費と共通仮設費を足した額に１８パーセントを乗じて現場管理費を３９万２６２５円とし，さらに直接工事費と共通仮設費と現場管理費を足した額に１５パーセントを乗じて一般管理費を３８万６０８１円とした。さらに，有限会社Ｇは，これら直接工事費，共通仮設費，現場管理費及び一般管理費の合計額に消費税相当額１４万７９９７円を合わせ，昀終的な見積額を３１０万７９５３円とした。
有限会社Ｈは，赤松の価格を１３１万円とし，それ以外の摘要として植栽工事費，支柱工事，運搬・回送費，剪定工事を挙げ，これらの金額を合計して直接工事費を１７９万円と見積もった上，直接工事費にそれぞれ２４．６パーセント，１７．４パーセント，１６．２パーセントを乗じて共通仮設費を４４万０３４０円，現場管理費を３１万１４６０円，一般管理費を２８万９９８０円とし，これら直接工事費，共通仮設費，現場管理費及び一般管理費の合計額に消費税相当額１４万１５８９円を合わせ，昀終的な見積額を２９７万３３６９円とした。（６）　これらの見積書の提出を受け，Ｃ課長は，Ｆ係長とともに，昀も低額の見積書を提出した被告Ｂ方に再び赴き，枝振り，樹勢，高さ及び目通りの太さから，昀終的に本件赤松が本件事業の観光木としてふさわしいと判断した。Ｃ課長は，被告Ｂが本件赤松を所有していることに加え，利根村内で被告Ｂの悪いうわさを聞いたことがなく，資力，信用及び技術にも問題がないと判断し，有限会社Ｇ及び有限会社Ｈの資力，信用及び技術については調査を行わず，同年２月９日付けで，被告Ｂとの間で本件契約を締結する旨の伺い書を作成し，被告Ａの決裁を得た。（７）　被告Ｂは，平成１１年２月９日，利根村と本件契約を締結し，同年３月１６日，本件赤松の植栽を終了した。
２　争点（１）について
ア　前記認定のとおり，本件契約の締結は，その姿形と由来により，群馬県の天然記念物及び利根村の指定文化財であった「経塚の松」に代わる赤松の植栽を目的とするものであって，単なる樹木の植栽を目的とするものとは異なるから，請負代金も比較的高額になることが予想され，注文者である利根村において，本件事業の対象となる赤松が「経塚の松」に比肩しうる特別なものとして生育する見込みがあるかどうかにつき関心を払い，さらにそればかりではなく，植栽工事の遂行能力や植栽後の手入れ，植栽した赤松が枯死した場合はこれと同等の松を植え替えるための枯れ保証の必要といった点の考慮から，本件契約の相手方の資力，信用，技術，経験等その能力に大きな関心を持ち，これらを熟知した上で特定の相手方を選定してその者との間で契約を締結するのが妥当である。
ところが，Ｃ課長は，被告Ｂ方のみ現地調査を行い，有限会社Ｇ及び有限会社Ｈがいかなる赤松を所有しているのかを確認しないまま，見積りを徴する業者として選定した上，「経塚の松」は樹齢約６００年であるにもかかわらず，被告Ｂ方に樹齢約４０年の松があることに基づき，見積りを依頼する際に赤松の条件を約４０年生程度と決定した。また，Ｃ課長は，利根村内で被告Ｂの悪いうわさを聞いたことがないということのみをもって，被告Ｂの資力，信用及び技術には問題がないと判断し，利根村以外の業者である有限会社Ｇ及び有限会社Ｈの資力，信用及び技術については調査せず，被告Ｂとの比較を行わなかった。


このような事情によれば，選定された造園業者の中で被告Ｂが昀低額の見積書を提出したことを考慮しても，本件契約においては，被告Ｂを相手方とすることが当初から予定されており，そのため，他の造園業者との比較において被告Ｂが本件契約の相手方として適当であるか否かの検討が怠られたものと推認せざるを得ず，この事実は本件契約を随意契約の方法で行ったことの公正を妨げる事情に当たるので，本件契約とこれに基づく本件公金支出には違法性が認められる。イ　ところで，原告らは，本件契約は施行令１６７条の２第１項１号にいう売買又は請負に該当するから，本件契約には同条項２号の適用はない旨主張する。しかし，同条項１号は，金額の少額な契約についてまで競争入札で行うことは，事務量がいたずらに増大し，能率的な行政運営を阻害することから，契約の種類に応じた一定の金額以内のものについては，随意契約によることができるものとする趣旨であり，他方，同条項２号は，競争入札に適しない性質の契約については，随意契約によることができるものとする趣旨である。このように，同条項１号と同条項２号は趣旨を異にしているから，同条項１号には該当しない売買契約や請負契約について，同条項２号が適用されるとしても，同条項１号の存在意義が失われることにはならず，原告らの主張には理由がない。
ウ　原告らは，利根村が３つの造園業者から見積書を徴したことを理由に，本件契約も指名競争入札の方法で行うべきであった旨主張する。しかし，利根村は，随意契約をしようとするときは，２人以上の者から見積書を徴さなければならないとする利根村財務規則１４０条に基づき，随意契約における契約内容の適正を確保しようとしたにすぎないから，原告らの上記主張には理由がない。
エ　原告らは，被告Ａが，本件密約の実行として，利根村と被告Ｂの間で本件契約を締結させた旨主張し，Ｉも，平成８年１０月の利根村長選挙の告示日の数日前，Ｊ方に，被告Ｂ，Ｉ，その他被告Ａの支援者数名が集まり，本件密約を交わした旨陳述する（甲２）。
しかし，本件契約が締結されたのは平成１１年２月であって，本件密約が締結されたという日から２年４か月も経過していること，Ｊは本件密約を否定する旨の陳述をしていること（乙１７）を考慮すると，Ｉの上記陳述は直ちに採用することはできず，原告らの主張には理由がない。
オ　原告らは，「経塚の松」は，利根村の重要な観光資源ではなく，枯れた「経塚の松」の枝を接ぎ木した黒松が群馬県林業試験場で育成されていたのであるから，本件赤松を「経塚の松」が生育していた跡地に植栽する必要はなかった旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，「経塚の松」は，その姿形及び由来により，群馬県の天然記念物及び利根村の指定文化財に指定され，「ふる里の散歩道　利根村　村おこし運動　Ｎｏ．２」と題するパンフレットにも記載があること（乙４），「経塚の松」の枝を接ぎ木した黒松が群馬県林業試験場で育成されており，利根村がその引渡しの通知を受けたことが認められるが（被告Ａ，原告Ｄ），上記の黒松は幼木であり（乙１１の１ないし５），「経塚の松」は赤松であって種類も異なっていることを考慮すると，本件契約と本件公金支出に違法性が認められるとしても，本件赤松を植栽する必要がなかったと断定することはできない。カ　さらに，原告らは，被告Ｂが有限会社Ｈ及び有限会社Ｇと談合を行った旨主張する。
しかしながら，これらの造園業者が「北毛造園クラブ」のメンバーであること（被告Ｂ），前記認定のとおり各造園業者の見積りの摘要や赤松の価格が比較的似ていることなどを考慮しても，上記談合が行われたことを認めるに足りる証拠はない。
３　争点（２）について
証拠（甲１，５，６，９，乙２８，２９，３３，３１，被告Ｂ本人）によれば，赤松の価格として１０万円から１００万円と記載したり，５５０万円の赤松を３８０万円に値引きして販売する旨広告する造園業者があること，高さ７メートル，太さ０．９メートル程度の赤松の価格は，造園業者によって４５万円から１３０万円程度と幅があること，造園業者は様々な要素を考慮し，それぞれの考えによって赤松の値付けをしていることが認められる。加えて，前記認定の事実によれば，被告Ｂは，昭和５７又は５８年ころ，本件赤松を１万円で買い受けたとはいえ，その後２０年にわたり，自然の赤松の形に見えるように，整枝やもみあげ等を行って手を加えてきたというのである。これらの事情を考慮すると，本件赤松の価格が１３０万円であるとしても，直ちに高額すぎると評価することはできない。また，証拠（甲１，５，６）によれば，高さ７メートル，太さ０．９メートル程度の赤松の植栽費を３０万円から５０万円程度とする業者がいることが認められる。しかしながら，前記認定のとおり，被告Ｂが行った本件契約の見積りには具体的な根拠があり，有限会社Ｇや有限会社Ｈの見積り方法と比較しても格別不合理な点は認められないことを考慮すると，上記のような事情をもって直ちに本件契約における１５９万円の植栽費を高額であるということはできない。したがって，本件契約に基づく本件公金支出により，利根村が損害を被ったことを認めるに足りる証拠はない。
４　結論
（１）　以上のとおりであるから，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求には理由がない。
（２）　よって，原告らの請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
前橋地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　中野智明
裁判官　丹羽敏彦
裁判官　櫛橋明香


平成１４年（行ケ）第１９５号　審決取消請求事件
平成１４年１１月１４日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　　告　　　　日本パワーファスニング株式会社訴訟代理人弁理士　　　　　　　石　　　井　　　暁　　　夫同　　　　　　　　　　　　　　　東　　　野　　　　　　　正同　　　　　　　　　　　　　　　西　　　　　　　博　　　幸
被　　　　　　　　　　告　　　　株式会社ミヤガワ
訴訟代理人弁理士　　　　　　　　角　　　田　　　嘉　　　宏同　　　　　　　　　　　　　　　高　　　石　　　　　　　郷同　　　　　　　　　　　　　　　古　　　川　　　安　　　航同　　　　　　　　　　　　　　　西　　　谷　　　俊　　　男同　　　　　　　　　　　　　　　幅　　　　　　　慶　　　司同　　　　　　　　　　　　　　　内　　　山　　　　　　　泉
主　　　　　　　　　　文
１　特許庁が無効２００１－３５１４５号事件について平成１４年３月１１日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，「フォルテックス」の片仮名文字を横書きして成り，商標法施行令１条関係別表第６類の「金属製金具，金属製包装用容器，かな床，はちの巣，金網，ワイヤロープ，犬用鎖，金属製家庭用水槽，金属製工具箱，金属製貯金箱，金属製のきゃたつ及びはしご，金属製のネームプレート及び標札，金属製のタオル用ディスペンサー，金属製帽子掛けかぎ，金属製郵便受け，金属製彫刻，金属製のバックル，つえ用金属製石突き」を指定商品とする，登録第４２４９５４７号商標（平成９年３月４日登録出願（以下「本件出願」という。），平成１１年３月１２日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は，平成１３年３月３１日，本件商標の登録を，その指定商品中，「金属製金具」に関して無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，これを無効２００１－３５１４５号事件として審理し，その結果，平成１４年３月１１日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２２日にその謄本を原告に送達した。
２　引用商標
原告が本件商標の登録を無効とする主張において根拠として引用する商標は，次の(1)，(2)のとおりである（以下，(1)，(2)の商標を合わせて「引用商標」ということがある。）。商標権者は，いずれも，米国法人であるイリノイ・トウール・ワークス・インコーポレーテッド（以下「ＩＴＷ社」という。）である。(1)　「ＴＥＫＳ」の欧文字を横書きして成り，平成３年政令２９９号による改正前の商標法施行令１条関係別表（以下「旧別表」という。）第１３類の「自動穿孔ネジ切りネジ，その他本類に属する商品」を指定商品とする，登録第６７３４５８号商標（昭和３９年１月１４日登録出願，昭和４０年４月１４日設定登録。）(2)　「テクス」の片仮名文字を横書きして成り，旧別表第１３類の「自動穿孔ネジ切りネジ，その他の金具，その他本類に属する商品（但し，手動利器を除く）」を指定商品とする，登録第１９８７７３６号商標（昭和５９年１１月２９日登録出願，昭和６２年９月２１日設定登録。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，①本件商標は，外観，称呼及び観念のいずれからみても引用商標と相紛れるおそれのない，これとは非類似の商標であるから，商標法４条１項１０号，１１号に該当しない，②本件商標と引用商標は，外観，称呼及び観念のいずれからみても十分に区別し得る商標であり，他に，両商標間に誤認混同を生じる事由は認められないものであるから，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない，③本件商標は，その指定商品について使用された場合，商品の品質について誤認を生ずるおそれがあるということはできないから，商標法４条１項１６号に該当しない，として，請求人（原告）主張の無効理由をすべて排斥するものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決の理由中，「第１．本件商標」，「第２．請求人の引用商標」，「第３．請求人の主張」，「第４．被請求人の主張」は認め，「第５　当審の判断」は争う。
審決は，本件商標と引用商標との類否判断を誤ることにより，商標法４条１項１０号，１１号該当性の判断を誤り（取消事由１），商標法４条１項１５号該当性の判断を誤り（取消事由２），商標法４条１項１６号該当性の判断を誤った（取消事由３）ものであって，これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（商標法４条１項１０号，１１号該当性の判断の誤り）(1)　審決は，①本件商標と引用商標とが外観において相違することは当事者間に争いがない，②本件商標は，特別冗長なものではなく，一気に称呼し得るものであり，その構成文字全体として「フォルテックス」の称呼のみを生じるのに対し，引用商標は，「テクス」の称呼を生じ，両称呼は，音構成及び構成音数において顕著な差異を有するものであるから称呼上，相紛れるおそれはない，②本件商標も引用商標も造語であるから，観念上比較すべくもない，との理由により，本件商標は，外観，称呼及び観念のいずれからしても引用商標と類似しない，と判断した（審決書７頁１２行～３３行）。
(2)　商品に係る商標の類否は，商品の出所につき混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであり，その判断に当たっては，一般的にみた場合の外観，称呼及び観念の３要素の類否のみならず，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引の実情に基づいて判断するのが相当である（最判昭和４３年２月２７日民集２２巻２号３９９頁，最判平成４年９月２２日裁判集民事１６５号４０７頁・判例時報１４３７号１３９頁，最判平成９年３月１１日民集５１巻３号１０５５頁参照。）。一般的にみれば外観，称呼及び観念のうちのいずれかにおいて相紛らわしいと判断される場合であっても，具体的な取引の実情を考慮すると類似とはいえない場合もあり，逆に，一般的には外観，称呼及び観念のいずれにおいても近似性はないと判断される場合であっても，具体的な取引の実情を考慮すると，類似するとされる場合もある。
(3)　原告は，本件商標につき，「フォル」と「テックス」とが分離して称呼されると主張しているのではない。しかし，たとい「フォルテックス」と一連に称呼されたとしても，①引用商標は，本件商標の出願前から現在に至るまで，原告又はＩＴＷ社の商品であるドリルねじを表示するものとして業界で周知又は著名であり，需要者の意識の中に深く浸透していること，②ねじ業界において「テックス」は「ＴＥＫＳ」，「テクス」と実質的に同一の商標として認識されていること，③「テックス」と「ＴＥＫＳ」，「テクス」との上記実質的同一性のゆえに，本件商標の語頭における「フォル」は，音楽の「フォルテ」又は製造方法としての「フォージング」を直感させるもので，形容詞的・誇称表示的な意味しか持たないこと，という取引の実情を考慮すると，需要者は本件商標から「ＴＥＫＳ」，「テクス」を連想してそのイメージを把握するから，本件商標は，引用商標に類似し，商標法４条１項１０号（ＩＴＷ社のライセンシー（使用を許諾された者）である原告を表示するものとして周知，著名な商標と類似）又は１１号（ＩＴＷ社の登録商標に類似）に該当すると主張しているのである。周知性が高くなればなるほど商標に対する需要者の認識力・注意力は高くなるため，一部変更されたり，他の文字が結合したりしても，ある程度の共通性があると，需要者は，共通した部分から周知商標を連想したり周知商標のイメージを敏感に看取したりして，共通の商品提供者が使用している商標としてとらえる傾向が高くなる。周知性が高くなるほど商標の類似範囲は広がるのである。
審決の判断は，本件商標が使用される商品であるドリルねじに関する上記取引の実情を何ら考慮することなく，商標の類否を判断した点において，誤っている。原告は，本件商標と引用商標との間に相違がないと主張しているのではなく，相違があることを認めた上で，相違は類否判断において実質的な意味がないと主張しているのである。審決は，原告の主張に対する判断を怠っている。(4)　被告は，引用商標はドリルねじを指し示す普通名称である，と主張し，その主張の根拠として，我が国において，原告以外の会社が引用商標を使用していたことを挙げる。我が国において，原告以外の会社が引用商標を使用していたことは，事実である。しかしながら，この事実は，被告の上記主張の根拠となるものではない。
引用商標を使用する他社は，すべて，ＩＴＷ社がドリルねじについて有する特許権，商標権について原告からサブライセンス（再使用許諾）を受けている（株式会社丸エム製作所，株式会社トープラ，東洋プラススクリューについての甲第１８号証の１ないし３参照）。
「スーパーテクス」の表示を使用する日本金属ファスナー株式会社は，「スーパーテクス」の名称のドリルねじについて，原告が発売元，同社が製造元の関係にあり（甲第１８号証の４），原告の承諾の下に上記名称のドリルねじを製造していたにすぎない。
株式会社丸エム製作所及び日東精工株式会社による引用商標の使用は，原告のサブライセンス（再使用許諾）に基づくものである。このことは，株式会社丸エム製作所のカタログ（甲第１８号証の５）や日東精工株式会社のカタログ（甲第１８号証の６）には，そこに表示された引用商標について，商標登録表示（Ｒの付記）がなされていることからも，明らかである。
このように，原告以外の者による引用商標の使用は，識別性を喪失・希釈しないように原告の適切な管理の下に行われていたものであるから，その使用をもって引用商標が普通名称化したことの根拠とすることはできないのである。２　取消事由２（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）(1)　審決は，引用商標の周知性は認めつつも，引用商標と本件商標との非類似性を根拠に，本件商標の商標法４条１項１５号該当性を否定した（審決書７頁下から４行～８頁６行）。


(2)　しかしながら，商標法４条１項１５号における出所混同は，商標同士は同一又は類似の関係にあるものの，商品・役務同士は同一でも類似でもないという関係にある場合だけに認められるというのではなく，商品・役務は同一又は類似であるものの，商標同士自体を比較すれば両者は非類似である，という場合にも認められ得るのである。すなわち，問題とされている商標を他者の商標と対比したとき，商標自体同士の比較としてみれば，外観，称呼，観念において類似せず，全体として非類似とされても，当該商標がその構成として周知，著名な他社の引用商標を連想させる要素を含んでいる場合は，出所混同を惹起する商標に該当するのである（最判平成１３年７月６日判例タイムズ１０７１号１４８頁参照。）。本件においては，ドリルねじについての「ＴＥＫＳ」，「テクス」の周知性・著名性，「ＴＥＫＳ」，「テクス」と「テックス」との実質的同一性のため，取引者・需要者は，本件商標から「テックス」を分離して認識するとともに，「ＴＥＫＳ」，「テクス」を連想して，これを使用した商品について，原告又はＩＴＷグループと何らかの関係があるように認識するのである。審決は，本件商標の構成の実体を把握せず，本件商標と引用商標が類似することのない区別できる商標であるから出所混同は生じないとして，そのことだけを根拠に，商標法４条１項１５号該当性を否定した。このような判断は，特許庁が同号該当性についての判断義務を放棄しているのではないかとの疑いさえも生じさせる，誤ったものというべきである。
(3)　商標法４条１項１５号がフリーライド防止やダイリュージョン防止という趣旨を含んでいて商標制度の中枢をなす規定であることにかんがみると，出願人の意図も，取引の実情の一要素として同号該当性の判断要素に入れて，斟酌することができるものというべきである。
ドリルねじの業界において，被告を除く各社は，すべて，引用商標とは全く相違する商標を採択しており，被告だけが，「ＴＥＫＳ」，「テクス」を連想させる商標である本件商標を採択している。ねじの業界において，「テックス」，「ｔｅｘ」は普通に採択される名称ではないから，わざわざ「テックス」を含む商標を採択した被告の行為は不自然である。このような業界の実情に照らすと，被告による本件商標の採択行為は，「ＴＥＫＳ」，「テクス」の名声にあやかりたい，との意図の下に，被告自身が，本件商標の使用によって原告及びＩＷＴグループとの間に出所混同を生じ得るであろうことを認識，期待してしたものである，ということができる。
審決は，このような事情を考慮せず，単に，本件商標と引用商標とが類似しないとの理由のみで，本件商標の商標法４条１項１５号該当性を否定したものであり，結論に影響を及ぼす事項を斟酌しなかった誤りがある。３　取消事由３（商標法４条１項１６号該当性の判断の誤り）ドリルねじについての引用商標の上記周知性・著名性を考慮すると，引用商標又はこれに類似する商標をドリルねじ以外のねじ類に使用すると，別種商品であるにもかかわらず，ドリルねじと誤認するおそれがある。本件商標は引用商標に類似するものであるから，本件商標をドリルねじ以外のねじ類に使用すると，これに接する取引者・需要者は，あたかもそのねじ類がドリルねじであるかのように誤認するに至る。
このように，本件商標は商標法４条１項１６号に該当する。これを否定した審決は誤りである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は，いずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（商標法４条１項１０号，１１号該当性の判断の誤り）について(1)　本件商標は，被告が創作した造語商標であり，格別の観念を生ずるものではない。これから生じる「フォルテックス」の称呼は，格別冗長なものとはいえず，一息で滑らかに発音し得るものであるから，本件商標からは，「フォルテックス」の称呼のみが生じる。本件商標は，これらのことと外観とがあいまって，常に一連一体の商標であると把握されることになる。このように，本件商標から「テックス」が分離抽出されて把握されることがない以上，本件商標と「ＴＥＫＳ」又は「テクス」と比較することはできない。本件商標と引用商標とは類似しない。(2)　本件出願当時，既に，引用商標を構成する「ＴＥＫＳ」，「テクス」の語は，業界において，「ドリルねじ」という種類の商品自体を指し示す語として使用される普通名称となり，いわば，「ドリルねじ」の代名詞となっていた。我が国の業界において何人（なにびと，なんびと）かの業務に係る商品を表示するものと広く認識されていた，ということはない。
原告の提出する証拠（甲第９号証の１ないし３，第１０号証の１，２，４，９ないし１１，１３，第１１号証の１ないし３）によれば，原告と競合する同業他社が各々の業務に係る商品を表示する語として引用商標を使用していること，不特定多数の事業者（ドリルねじのユーザーである屋根取付け等の施工業者及びドリルねじを取り付けるための電動ドライバーのメーカー）がドリルねじを指し示す語として引用商標を使用していることが認められる。原告は，引用商標の自他商品識別力を維持するための努力を怠り，引用商標が「ドリルねじ」を指し示す語として使用されている状態，「テクス止め」等の商品の用途を表示する語として使用されている状態，ドリルメーカーがその商品名に「テクスドライバー」を使用している状態を放置したといわざるを得ない。原告自身も，引用商標が「ドリルねじ」の代名詞であることを繰り返し主張している。


このように，商標権者の同業者を始めとする不特定多数の事業者等が，ある商標を特定の種類の商品を指し示す語として永年使用し，商標権者がその使用を放任した場合には，その商標は普通名称となる。引用商標は，「ドリルねじ」の代名詞として使用され続けた結果，自他商品識別標識としての機能を喪失して「ドリルねじ」を表示する普通名称となったものであり，引用商標に接する取引者・需要者等は，引用商標から「ドリルねじ」を想起，認識するにすぎない。商品「ドリルねじ」又はこれと類似する商品を権利範囲に含む「○○○テックス」又は「○○○ＴＥＸ」の構成から成る商標は多数登録されている。また，「テックス」を含む商標は，第三者によって，商品「ドリルねじ」又はこれと類似する商品について採択されている（乙第１号証）。「○○テックス」という名称の企業，団体等が我が国には多数存在する（乙第２号証）。引用商標が我が国で周知著名と認められているため，第三者は引用商標を想起させるような商標を採択していない，との原告の主張には根拠がない。
(3)　取引者・需要者が，「ＴＥＫＳ」及び「テクス」と，「テックス」とを同一視しているということはない。数件のカタログに「ドリルねじ」を指し示す語として「テックス」と表示しているのは，単なる誤りである。わずか数件のカタログに「テクス」と表示すべきところが誤って「テックス」と表示されているからといって，そのことから両者の表示が実質的に同一であると解することはできない。商品「ドリルねじ」が取り扱われる業界において，「強い」を意味する語として音楽用語の「フォルテ」が使用されることはないので，「フォルテ」を「スーパー，ストロング」等の形容詞的な語と同様に扱うことは許されない。「フォルテ」が商品の品質を表示する語であるならば，「フォルテックス」の要部は「クス」又は「ックス」となるから，「フォルテックス」の要部が「テックス」であるとの原告の主張と矛盾することになる。
原告は，本件商標の「フォル」は欧文字の「ＦＯＲ」を表記したものであると看取され，されに「ＦＯＲ」は「ＦＯＲＧＩＮＧ」を想起させる，と主張する。しかし，本件商標に接した取引者・需要者が本件商標の「フォル」からそこまでの意味合いを把握するとは到底考えられない。業界において「フォージング」，「フォージ」は技術用語として普通に使用されているとしても，「フォル」は技術用語ではなく，「フォージング」の略称としても使用されておらず，我が国で発行されている工業用語辞典のほか，一般の国語辞典にも「フォル」が「フォージング」を指し示す語であることは記載されていない。
上記のとおり本件商標が一連一体の態様をなすものである以上，本件商標中の「フォル」が品質や加工方法等を表示したものであると認識されることもあり得ない。
本件商標から「テックス」を分離抽出するための原告の主張は，商標の構成からの要部の抽出及び商標の類否に関する通常の判断基準を無視するものである。
(4)　被告商品の包装用箱に表示された本件商標の使用態様（（「Ｆｏｒｕｔｅｘ」，「フォルテックス」，乙第３号証の写真１）と原告商品の包装用箱に表示された引用商標（「テクス」）の使用態様（同号証の写真２）とを対比してみると，これらに接した取引者・需要者において両者を取り違えるおそれはないことが，明らかである。このような取引の実情を考慮するならば，取引者・需要者が被告商品と原告商品とを混同するおそれがないことは明らかである。(5)　このように，本件商標は，引用商標に類似しないことが明らかであるから，商標法４条１項１０号，１１号該当性を否定した審決の判断に誤りはない。２　取消事由２（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について(1)　引用商標は，我が国で周知・著名な商標ということはできず，引用商標を構成する語が商品「ドリルねじ」を指し示す普通名称であることは，１で述べたとおりである。本件商標の利用に係る商品が他人の業務に係る商品との間で誤認混同されるおそれはない。
(2)　原告は，被告による本件商標の採択・使用は，引用商標の名声にあやかろうとする意図の下になされたものである，と主張する。しかし，本件商標は直接的にも間接的にも引用商標を想起させるものではない。原告の主張は，失当である。(3)　審決は，原告及び被告の主張及び証拠を参酌し，本件商標と引用商標との間に誤認混同を生じる事由を認めることはできないと判断しているのであり，実態に踏み入ることなく商標の類否のみに基づいて商標法４条１項１５号該当性について判断したのではない。
３　取消事由３（商標法４条１項１６号該当性の判断の誤り）について本件商標は，上記のとおり，引用商標と非類似の商標であり，引用商標を直接的にも間接的にも想起させるものではないから，ドリルねじ以外の指定商品について使用しても，商品の品質について誤認を生じさせるおそれはないので，商標法４条１項１６号に該当しない。本件商標の同号該当性を否定した審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　引用商標の周知性等について
証拠（甲第３，第４号証，第５号証の１ないし１７，第６号証の１ないし１６，第７号証の１ないし３，第８号証の１ないし８，第９号証の１ないし３，第１２号証の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，引用商標について，次の事実が認められる。


(1)　引用商標の商標権者であるＩＴＷ社は，昭和３８年（１９６３年）に，ねじの軸の先端部を切削加工しドリル部として形成することにより，鋼板などの硬い材料からなるワーク（相手材）であっても，ワークに下穴を空けてからタップ（工作品に雌ねじを切る工具。ねじタップ）によって下穴に雌ねじを切るという手間をかけることなく，上記ドリル部で直接下穴を穿孔することによって直接にねじをねじ込むことができるドリルねじを開発し，我が国を始めとする世界各国で特許権を取得し，引用商標の一つである「ＴＥＫＳ」の商標（我が国では，昭和３９年に出願し，昭和４０年に設定登録を受けた。）を使用して世界で販売を開始した。(2)　原告は，昭和３９年（１９６４年）に，ＩＴＷ社，日本発条株式会社及び新和工業株式会社の三社の出資に係る合弁会社として設立された，ねじ類を始めとする工業用ファスナーの製造，販売を主要事業とする，株式会社である。原告の名称は，設立当初は日本シェークプルーフ株式会社であり，昭和５４年にニスコ株式会社に，平成４年１０月に現在の日本パワーファスニング株式会社に，順次変更された。
原告は，昭和４１年（１９６６年）に，ＩＴＷ社から，同社の開発した上記ドリルねじ「ＴＥＫＳ」の製造技術を導入し，引用商標についても使用権の設定を受け，我が国において，「ＴＥＫＳ」の製造販売を開始した。ドリルねじは，もともと我が国になかった製品であり，上記特許権の存在などにより，我が国においては，原告がほとんど独占的にドリルねじの製造・販売をする状態が昭和５０年代半ばころまで，継続した。
ＩＴＷ社は，昭和６２年に，我が国において，引用商標の一つである「テクス」の商標（昭和５９年出願）の設定登録を受けた。(3)　原告は，本件商標の出願日である平成８年５月２３日よりも前の，遅くとも昭和５４年ころから，本件商標の登録査定日（登録日である平成９年１０月１７日より少し前の日）を経て，現在に至るまで，継続して，①引用商標（「ＴＥＫＳ」，「テクス」）を表示した原告製品であるドリルねじについてのカタログ類を，全国の支店・営業所・販売店を通じて，あるいは，建築金物展示会や工具類展示会などの各種の展示会において，取引者・需要者に配布し，②各種業界紙類や便覧等に引用商標を表示して，原告製品であるドリルねじの広告を行ってきている。上に認定した事実によれば，引用商標は，本件商標の出願時においても，登録査定時においても，我が国において，ドリルねじについて特定の出所を表示するものとして取引者・需要者の間で広く知られていたということができる。２　取消事由１（商標法４条１項１０号，１１号該当性の判断の誤り）について(1)　「テクス」の語と「テックス」の語とは，文字に着目するときは，３文字と４文字という短い語同士の関係にあることなどから，「ッ」の有無により相当に異なっているようにもみえる。しかし，音の面からみれば，両者は，促音の「ッ」の音において相違するのみで，全体の語感や語調が極めてよく似ており，実際に発音した場合にほとんど区別できないことも多いと考えられる（現に，証拠（甲第１０号証の１ないし１２）によれば，ドリルねじの取引者・需要者が作成したパンフレットには，そこに記載したドリルねじのことを「テクス」と表示したものもあれば，「テックス」と表示したものもあることが認められ，現実に，取引者・需要者において，ドリルネジにつき，「テクス」と「テックス」とが区別しないで用いられている例がみられる。）。このことを本件商標に即して言い換えれば，本件商標からは，「フォルテックス」の称呼のみならず，「フォルテクス」との称呼も生じるということになる。
このような「テクス」と「テックス」との実質的同一性を前提に，上記で認定したように，引用商標である「ＴＥＫＳ」，「テクス」が特定の出所の表示として周知性を有していることを考慮すると，本件商標の指定商品に含まれるドリルねじに使用された「フォルテックス」の表示に接した取引者・需要者の中には，同表示に含まれる「テックス」の部分に注目し，これが引用商標と同一であるものとして把握する者も少なくないものというべきである。
審決は，本件商標を構成する各文字は，同じ書体，同じ大きさ，同じ間隔で表されているものであり，これにより生ずる「フォルテックス」の称呼は格別冗長というべきものでなく，一気に称呼し得るものであることを，本件商標が「フォルテックス」の称呼のみを生ずると解すべき根拠として挙げる（審決書７頁１５行～１９行）。


しかしながら，「フォルテックス」の語は，造語であって，それ自体意味を有する言葉として定着しているものではなく，さらに，「フォルテックス」という語自体に，視覚上，聴覚上，一体のものとしてしか把握され得ない，という性質を認めることができないことも明らかであるから，本件商標に接した者が，一体のものとして理解しそのように称呼することなく，途中で区切られたものとして理解しそのように称呼する，という可能性を否定することはできないはずである。このような可能性が現実のものとなるか否かは，接した者が既に有している条件によって決まることというべきである。格別なことがなければ，「フォルテックス」程度の長さの言葉であれば一体のものとして把握し，「フォルテックス」と称呼するであろう。しかし，その者が，何らかの理由により，途中で区切って把握すべき条件を与えられている場合には，区切って把握し，把握したところに従って称呼することになるであろう。そして，引用商標「ＴＥＫＳ」，「テクス」が特定の出所として周知であることは前述のとおりであるから，「フォルテックス」に接する者の中には，「ＴＥＫＳ」，「テクス」を既存の概念として，これを前提に接する者も少なくないはずである。また，本件商標中の「テックス」は，引用商標と実質的に同一である，あるいは極めて類似したものであるというべきものであることは，前述のとおりであるから，このような者にとって，「フォルテックス」に接したとき，まず「テックス」に注意が向くことはごく自然なことであり，このような者が，「テックス」とその前の「フォル」とを区切って把握することは，十分にあり得ることというべきである。このことは，本件商標中の「フォル」が原告の主張するように，音楽の「フォルテ」又は製造方法としての「フォージング」の意味を持つものとして把握されるか否か，ということとは関係なくいえることである。以上で述べたところによれば，本件商標と引用商標との間には，少なくとも称呼において類似しているとみるべき余地があるというべきである。審決が，引用商標の周知性を十分考慮しないまま，本件商標と引用商標とが類似せず，本件商標は商標法４条１項１０号，１１号に該当しない，との判断に至ったものであることは，その説示自体で明らかである。考慮すべきことを考慮しないままに判断をした審決のこの誤りが，結論に影響を及ぼすことは明らかである。
(2)　被告は，引用商標は，単に「ドリルねじ」という商品を指し示す語として使用されており，業界において何人かの業務に係る商品を表示するものとして我が国で広く認識されているということのできない，自他識別力のない普通名称である，と主張する。
証拠（甲第９号証の１ないし３，第１０号証の１ないし１８，第１１号証の１ないし３）によれば，業界関係の雑誌において，原告以外のドリルねじの製造業者である株式会社丸エム製作所，株式会社トープラがその製造するドリルねじを表示する語として「テクス」を用いていること，日本金属ファスナー株式会社，日東精工株式会社，株式会社丸十商店はその製造するドリルねじを表示する語として「スーパーテクス」又は「Ｓｕｐｅｒ　Ｔｅｋｓ」を用いていると記載されていること，ドリルねじのユーザーである不特定多数の事業者（屋根取付け等の施工業者やドリルねじを取り付けるための電動ドライバーのメーカー）が，パンフレットに，原告名を表示することなく，ドリルねじを指し示す語として「テクス」，「Ｔｅｋｓ」，「テックス」の語を使用していることが認められる。しかしながら，株式会社丸エム製作所，株式会社トープラは，ＩＴＷ社がドリルねじについて有する特許権，商標権などについて，実施権者である原告からサブライセンス（再実施許諾）を受けているものであること（甲第１８号証の１，２）日本金属ファスナー株式会社は，株式会社ニフコ，日東精工株式会社及びＩＴＷ社の３社の合弁会社であり，「スーパーテクス」の名称のドリルねじについて，原告が発売元，日本金属ファスナー株式会社が製造元の関係にあるものとして，これを製造していたものであること（甲第９号証の１，第１８号証の４），株式会社丸エム製作所のカタログや日東精工株式会社のカタログ，株式会社丸十商店の広告においては，そこに表示された引用商標について，いずれも商標登録表示（Ｒの付記）がなされていること（甲第９号証の２，第１８号証の５，６）からすれば，上記各会社による引用商標の使用は，いずれも，原告の許諾の下になされているものということができる。上記引用商標の使用の事実は，「ＴＥＫＳ」又は「テクス」が普通名称となっていることの根拠とはならないというべきである。ドリルねじのユーザー（使用者）である施工業者や，ドリルねじを取り付けるための電動ドライバーのメーカー（製造業者）によるパンフレット中の「テクス」等の語の上記使用が，すべて，原告とは無関係に，ドリルねじを表す普通名詞として使用されているものであると認めるに足りる証拠はない。前記のとおり，我が国において，「テクス」ないし「ＴＥＫＳ」がドリルねじの分野で独占状態を続けた結果，ユーザーの中には，引用商標をドリルねじ自体を表す語であるととらえ，特定の出所と関係付けて認識しない者もいるであろうこと，上記パンフレットの記載中には，そのような意味のものとして「テクス」等の語を用いているものもあること，は容易に推認することができるものの，上記の程度の使用の事実があるのみでは，我が国において，引用商標がドリルねじを表す普通名称となったことを認めるに足りない，というべきである。
被告は，被告商品の包装箱に表示された本件商標の使用態様（「Ｆｏｒｕｔｅｘ」，「フォルテックス」）と，原告商品の包装箱に表示された引用商標の使用態様（「テクス」）とを比較するならば，これに接する取引者・需要者が両商標を取り違えるおそれはなく混同のおそれはない，と主張する。しかしながら，本件商標及び引用商標の使用態様が，現実の商品に用いられている包装箱への表示態様のみに限定されるものではないことは明らかであるから，被告の主張はそれ自体失当である。また，現実の包装箱への表示態様を前提としても，両商標を並べて比較した場合には混同を生じなくとも，離隔的に観察した場合には，被告商品の包装箱に表示された商標に接した需要者が「ｔｅｘ」，「テックス」の部分に注目して，これを「テックス」又は「テクス」と称呼し，引用商標を連想しこれと混同することがあり得ることは，上記説示したところから明らかである。被告の主張は，その他のものも含め，いずれも，採用することができないことが明らかである。


平成１４年（行ケ）第５３６号商標登録取消決定取消請求事件（平成１４年１２月４日口頭弁論終結）
判決
原告Ｘ
同訴訟代理人弁護士岩出   誠
同中村博
同村林俊行
同小林昌弘
同筒井剛
同石居茜
被告特許庁長官
太田信一郎
同指定代理人高野義三
同涌井幸一
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が異議２００１－９０９００号事件について平成１４年９月１３日にした決定を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
、（「」   。）（）原告は別紙の決定書の理由の写し   以下決定書という   の後掲１本件商標記載のとおりの図形からなり、指定商品を商品及び役務の区分第２５類の「被服、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、運動用特殊衣服、運動用特殊靴」とする登録第４５０７５５７号商標（平成１２年６月２、、「」   。）９日商標登録出願平成１３年９月２１日設定登録以下   本件商標というの商標権者である。
本件商標の登録に対して平成１３年１１月１９日に登録異議の申立てがされ、特許庁は、この申立てを異議２００１－９０９００号事件として審理した結果、平成１４年９月１３日に「登録第４５０７５５７号商標の商標登録を取り消す」との決定（以下「本件決定」という）をし、その謄本は同年１０月。。２日に原告に送達された。
２本件決定の理由
本件決定は、決定書記載のとおり、本件商標は、異議申立人が引用する決定書の後掲（２）引用商標記載のとおりの図形からなり、指定商品を商品及び役務の区分第２５類の「フラール、その他の被服、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、仮装用衣服、運動用特殊衣服、運動用特殊靴」とする登録第４３９８５０７号商標（平成９年８月５日商標登録出願、平成１２年７月７日設定登録、以下「引用商標」という）と比較すると、細部において異。なるところがあるにしても、いずれも目と口のみで人の顔と思しき表情を表したものであり、その描写方法、基本的発想を同じくするものであって、外観において、互いに相紛らわしい類似の商標であり、かつ、両者の指定商品は同一又は類似のものであるから、本件商標は、商標法４条１項１１号に違反して登録されたものである旨認定、判断した。
第３原告主張の本件決定の取消事由の要点
１本件商標は「ＳＭＩＬＥＹ   ＦＡＣＥ（スマイリー・フェイス」とい、）い、１９６３年（昭和３８年）にアメリカ人のＡ氏（以下「Ａ氏」という）。により創作されたものであるところ、原告は、Ａ氏及び同人を引き継ぐ「ハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団」の日本国内の代理人の立場にあり、Ａ氏より日本国内で商標登録をすることについて同意を得て本件商標につき商標登録出願をしたものである。
本件商標は「ＳＭＩＬＥＹＦＡＣＥ（スマイリー・フェイス   」のマーク、）としてＡ氏が著作した顔の中の一部分を取り出しただけのものであり、引用商標に似せたものではない。したがって、本件商標は、引用商標と全く同一のものとはいえない。
「（）」（）２ＳＭＩＬＥＹ   ＦＡＣＥスマイリー・フェイススマイルマークの範疇に属する登録商標に関する損害賠償等請求事件において、大阪地判平成１３年１０月２５日は「スマイルマークの範疇に属する本件商標について設、定登録された本件商標権の効力が、前記３点の基本的外観を備え「スマイル、マーク」の称呼及び観念に属する標章すべてに及ぶとすることは、前記のとおり、商標登録出願時には出所識別力・独占適応性を欠く表示であった可能性が高く、かつ微妙にデザインの異なる多くの標章を含むスマイルマーク全体について商標権者以外の者の使用が禁止される結果、特定の者がこれを独占するこ。、、とになり相当でない以上によれば   本件商標権の禁止権の効力が及ぶ範囲は本件商標に示された具体的外観（顔、目及び口の位置、描線等）を備えるスマイルマークに限定されると解するのが相当である」旨判示している。。、「（）」この判示内容によればＳＭＩＬＥＹ   ＦＡＣＥスマイリー・フェイスは、一個人が独占すべきものではなく、本件商標と引用商標とは、同時に登録が認められるべきものと判断すべきであり、また、具体的外観の構成が類似していない両商標は、非類似のものと判断すべきである。
第４被告の反論の要点
本件決定は、本件商標と引用商標とが同一であると判断したものではなく、決定書のとおり、本件商標と引用商標とが外観において相紛らわしいものとして、類似すると判断したのであり、その判断に誤りはない。、、商標の類否は対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであり、原告が主張する登録出願された商標の創作の経緯や商標を採択した登録出願人の内心的事由に基づいて判断すべきものではない。
第５当裁判所の判断
、（）、１   本件商標は決定書の後掲１   本件商標記載のとおりの図形からなり指定商品を商品及び役務の区分第２５類の「被服、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、運動用特殊衣服、運動用特殊靴」とするものであること、他方、引用商標は、決定書の後掲（２）引用商標記載のとおりの図形からなり、指定商品を同第２５類の「フラール、その他の被服、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、仮装用衣服、運動用特殊衣服、運動用特殊靴」とするものであることは、当事者間に争いがなく、これによると、両商標の指定商品は、それぞれ同一又は類似のものであると認められる。次に、本件商標と引用商標のそれぞれの構成についてみると、両商標は、いずれも、縦長の略楕円形の２個の点のみで描かれた目と、その下部に、両端上がりの１線の弧で描かれた口とを、黒色で表したものであり、人の笑顔と思われる表情を極めて単純な構成態様によって表現したことに特色があるものと認められる。


主　　　　文
１　原判決主文１項を次のとおり変更する。
(1)　別紙物件目録記載の土地についての被控訴人の持分２分の１を，本判決確定後３か月以内に控訴人ａが，被控訴人に対して金２４７５万円の支払をしたときに，控訴人ａに取得させる。
(2)　被控訴人は，控訴人ａから前項の金員の支払を受けるのと引換えに，別紙物件目録記載の土地についての被控訴人の持分２分の１につき共有物分割を原因とする持分全部移転登記手続をせよ。
(3)　控訴人ａが上記(1)の期間内に同項の金員の支払をしないときには，別紙物件目録記載の土地について競売を命じ，その売却代金から競売費用を控除した金額を被控訴人に２分の１，控訴人ｂに３分の１，その余の控訴人らに各１２分の１の割合で分割する。
２　控訴人らのその余の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，本訴反訴を通じてこれを３分し，その２を控訴人らの，その余を被控訴人の，各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　主位的申立て
ア（反訴請求の趣旨）
被控訴人は，控訴人らに対し，別紙物件目録記載の土地のうち，別紙図面記載Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ａを順次直線で結ぶ線で囲まれた範囲の土地の持分２分の１について，昭和６３年７月２８日時効取得を原因とする持分移転登記手続（控訴人ｂにつき１２分の４，同ａにつき１２分の１，同ｃにつき１２分の１）をせよ。
イ　被控訴人の本訴請求を棄却する。
(3)　予備的申立（共有物分割請求本訴に対する答弁）
ア　第一次的申立て
(ア)　別紙物件目録記載の土地のうち，別紙図面記載Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ａを順次直線で結ぶ線で囲まれた土地を控訴人らの共有（持分控訴人ｂにつき１２分の８，同ａにつき１２分の２，同ｃにつき１２分の２），上記以外の部分の土地を被控訴人の単独所有とする。
(イ)　被控訴人は，控訴人らに対し，別紙物件目録記載の土地のうち別紙図面記載Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ａを順次直線で結ぶ線で囲まれた範囲の土地の持分１２分の１につき，共有物分割を原因とする持分移転登記手続（控訴人ｂにつき１２分の４，同ａにつき１２分の１，同ｃにつき１２分の１）をせよ。
イ　第二次的申立て
被控訴人は，控訴人ａに対し，金２３１３万５０００円の支払と引換えに，別紙物件目録記載の土地の持分２分の１について，共有物分割を原因とする持分移転登記手続をせよ。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　請求の要旨及び訴訟の経緯
原審において，被控訴人は，控訴人らに対し，別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）は被控訴人と控訴人らの共有に属するとして，その分割を本訴として求めた。
これに対し，控訴人らは，共有関係を否認し，反訴として，本件土地のうち別紙図面記載Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ａを順次直線で結ぶ線で囲まれた範囲の土地（以下これを「東側土地」といい，その余の部分を「西側土地」という。）について，主位的に，同土地は元々はｄが単独で買い受け，仮にそうでないとしても同人がｅと共有取得した後に同人との間で東側土地をｄの単独所有とする合意がされたものであるとして，真正な登記名義の回復を原因とする被控訴人の持分全部の移転登記を求め，予備的に，時効取得したとしてこれを原因とする被控訴人の持分全部の移転登記を求めた。
原審は，本件土地は控訴人と被控訴人らの共有であるとして被控訴人の本訴請求を認容し，分割の方法として競売を命じ，他方，被控訴人らの反訴請求をいずれも棄却した。
控訴人らが控訴し，反訴請求につき，時効取得を原因とする持分全部移転登記手続請求のみに減縮した上，予備的に，共有物として分割するときは，分割方法として，一次的には現物分割と持分移転登記手続を，二次的には全面的価額賠償の方法により被控訴人の持分を控訴人ａに取得させることを求め，同時に，全面的価額賠償の場合には被控訴人の持分に対する代価の支払と引換えに持分移転登記手続をすることを求めた。
２　争いのない事実等
(1)　本件土地は，もとｆが所有していた（乙３の１，１３，弁論の全趣旨）。
(2)　本件土地については，被控訴人及び控訴人らの共有とする登記（被控訴人の持分２分の１，控訴人ｂの持分３分の１，その他の控訴人らの持分各１２分の１）がされている（争いがない。）。
控訴人ｂは，ｄの子であるｇの妻であり，控訴人ａと同ｃは控訴人ｂとｇの子である（甲１０の１）。
(3)　本件土地について，上記(2)の登記までの登記簿上の記載による権利移転の経過は以下のとおりである（争いがない。）。
ア　ｄとｅは，昭和２５年８月７日に，同年７月３０日売買を原因として，ｆからの所有権移転登記（共有持分各２分の１）をした。
イ　ｄの持分について
(ア)　ｄは，控訴人ｂとｇに対し，昭和３８年１２月２７日に持分の一部８分の２につき各８分の１ずつを，昭和４０年２月１０日に持分の残余全部（８分の２）につき各８分の１ずつを，それぞれ贈与した。(イ)　ｇは，昭和４１年３月７日に死亡し，同人の持分４分の１について，控訴人ら３名が各３分の１の割合（持分１２分の１）で相続した（控訴人ｂの持分は，上記(ア)と合わせて１２分の４となる。）。
ウ　ｅの持分について


(ア)　ｅは，昭和２７年３月７日，ｈに対し，持分２分の１全部を売り渡した。
(イ)　ｈは，昭和５６年１月３１日に死亡し，ｉが持分２分の１全部を相続した。
(ウ)　ｉは，昭和６３年７月２８日，ｊ株式会社に対し，持分２分の１全部を売り渡した。
(エ)　ｊ株式会社は，平成２年５月３０日，持分２分の１全部を株式会社ｋに売り渡した。
(オ)　株式会社ｋは，平成３年５月２７日，持分２分の１全部をｌ株式会社に売り渡した。
(カ)　ｌ株式会社は，平成１０年６月１９日，持分２分の１全部を被控訴人に売り渡した。
(4)　本件土地の分割について，被控訴人と控訴人らとの間で協議が整わない。
３　争点及び当事者の主張
(1)　本件土地の所有関係
ア　被控訴人の主張
(ア)　本訴請求の原因
本件土地については，前記２の登記簿に記載されたとおりの経緯により被控訴人と控訴人らとがそれぞれ共有持分を取得した。
(イ)　控訴人らの主張に対する反論
ａ　ｅとｄが本件土地を東西に分割する旨の合意をしたことは否認する。
ｂ　控訴人らの時効取得の主張は争う。共有者間の利用区分をもって自主占有とみることはできない。
イ　控訴人らの主張
(ア)　持分取得の否認
東側土地については，ｄが単独でｆから買い受けたものであり，ｅは持分を取得していない。
ｅとｄとは親族でもなく，何らの特別の関係はなかったものであり，そのような両者が，使用収益に関して将来の紛争を生じかねない共有関係に敢えて入ることは考え難い。東部復興事業による分筆の制約があったため登記簿上の記載を共有としたにすぎない。
(イ)　持分権喪失の抗弁
ａ　仮にｄとｅとがｆから買い受けて共有したとしても，両者がｆから買い受けた昭和２５年ころ，ｄとｅとは，本件土地を東側土地と西側土地とに分割し，東側土地をｄの，西側土地をｅの，それぞれ単独所有とすることに合意した。
ｂ　東側土地については，以下のとおり時効取得により控訴人らの共有に属するものであり，被控訴人に共有持分はない。
ⅰ　ｄは，昭和２８年１０月２７日，東側土地上に建物を建築して保存登記をし，当時の共有者であるｅに対して同土地を単独所有する意思を表示し，無過失で占有を開始した上，以来１０年間占有してきたものであるから（昭和３６年１２月１０日からはｄ，ｇ，控訴人ｂが共同で占有），昭和３８年１０月２７日の経過により時効が完成した。
控訴人ら側は，遅くとも昭和２８年１０月２７日以降，公道に面しているため西側土地に比べて利便性において圧倒的に勝る東側土地を独占的に占有してきたのであるから，この占有により，ｈ及びｉに対し，東側土地を単独所有する意思が表示されていた。
ⅱ　とりわけ，ｍ法務局が移転した昭和４７年４月以降は，北側国有地が売却されて西側土地が袋地となる可能性が常にあったにもかかわらず，ｈ・ｉ側が控訴人ら側に対して，東側土地の使用収益に関して異議を述べたのは，控訴人ら側が東側土地にビルを新築しようとした時だけであり，したがって，遅くとも昭和４７年４月以降は，控訴人ら側の東側土地を単独所有する意思が表示されていたとみるべきであり，昭和５７年４月に時効取得が完成する。
ⅲ（反訴請求の原因）
控訴人らは，昭和６３年７月２８日，当時の共有者であるｊ株式会社に対して，控訴人らが東側土地を単独所有する旨の意思を表示し，無過失で占有を開始した上，以来１０年間占有してきたものであるから，平成１０年７月２８日の経過により時効が完成した。
同社に対して単独所有の意思を表示していたことは前記と同様であり，特に，被控訴人との間では，本件土地を現状のまま東西に分筆する合意が成立しかけていたことは，単独所有の意思が表示されていたからに他ならない。
ｃ　控訴人らは，上記の時効について本件口頭弁論期日においてこれを援用する旨の意思表示をした。
(2)　分割方法
ア　被控訴人
(ア)　現物分割について
ａ　本件土地を現物分割することは，土地そのものが狭小であること，東側土地と西側土地とに分割すれば公道に接しない土地が発生することなどからすれば困難であり，競売の方法によるべきである。ｂ　また，本件土地の共有持分には，それぞれ抵当権が設定されている。抵当権は原則として抵当権設定者である共有者の現物分割後の取得部分に集中しないので，仮に現物分割（代償分割を含む。）をするとすれば利害関係人の同意が必要であるところ，被控訴人設定にかかる抵当権者については，競売の方法による分割以外については同意の可能性がなく，競売の方法によるほかない。ｃ　競売による代価分割の方法によっても，控訴人らが競落することも可能であり，控訴人らが全ての権利を奪われることになるものでもない。
(イ)　価格賠償について
ａ　控訴人ａが適正価格を賠償できるかは疑問であり，そのリスクを被控訴人が負担することになるため，共有者間の実質的公平を害することは明らかである。
ｂ　また，控訴人らは，被控訴人との従前の交渉過程及び本件訴訟手続内において，本件土地の控訴人ら持分につきｎ市による差押えがされた事情及び同差押えに対する対処を長期間放置した事情について十分な説明をしていない。上記差押えはその後解除されたとはいえ，これらの事情は控訴人ａの資力の有無を認定するに際しては重要な意味をもつものであるのに，これらの事情についての説明はなく，控訴人ａの資力には疑問が残されている。ｃ　控訴人らは，判決確定後一定の期間内の代償金支払を条件とする引換給付及び同期間内に代償金が支払われない場合の競売による代価分割を命ずる方法により上記のリスクを回避できるとするが，この方法によっても，後日代償金の不払により競売となった場合には判決確定後一定期間内の地価下落部分の損害を負担することになり，共有者間の実質的公平を害することとなるから，上記の方法も，現物取得者による代償金の支払がほぼ確実といえる場合でなければ許されるべきではない。


ｄ　本件では，一個人にすぎない控訴人ａの資力の変動は大いに予想されるところであり，また，控訴人ら間の事情・人間関係の変化により控訴人ａの単独名義とすることにつき控訴人ら間に紛争が生じる可能性もあり，判決確定後の代償金支払の可能性は甚だ不確実である。
イ　控訴人ら
(ア)　現物分割
以下のとおり，本件土地は，東側土地と西側土地とに現物の分割をし，東側土地を控訴人らに，西側土地を被控訴人に取得させることが可能であり，かつ合理的である。
ａ　控訴人ら側では，昭和２５年以来，東側土地で司法書士業を営み，また，生活をしてきた。現在においても，控訴人ｂ，同ａは東側土地上の建物に居住している。
ｂ　被控訴人が本件土地の共有持分を取得したのは平成１０年であり，しかも，被控訴人は，本件土地の南側に隣接する南側隣地と一括して本件土地の持分を購入しており，西側土地から公道に至るためには南側隣地を利用すればよいから，本件土地を東西に分割しても，東側土地を利用しなければ公道に至れないということはない。
ｃ　現に被控訴人は，南側隣地と西側土地とにまたがって本社ビルを建設する意向であったのであり，控訴人らとの間でも，本件土地を西側土地と東側土地とに分筆する合意が成立する寸前にまで至っていた。ｄ　同様に，西側土地のみでは建築基準法上の接道義務が果たせないとしても，南側隣地を含めればその問題はない。
ｅ　また，東側土地には現に控訴人ｂらが居住しており，西側土地についても，被控訴人は南側隣地と一体利用するものであるから，本件土地を東側土地と西側土地とに分割しても，狭小な土地になるということはできない。ｆ　更に，被控訴人は，本件土地持分を南側隣地と一括して購入し，両者を合わせてその用に供しようとしているのであるから，当事者の公平の見地からは，西側土地の経済的価値をそれ単独で評価すべきではなく，西側土地と南側隣地とを一括して評価した場合の合計価格から南側隣地単独の価格を控除した差額をもって西側土地の価格とみるべきである。
その上で，東側土地と西側土地との間に何らかの経済的格差が生じたとしても，金銭の授受により調整することが可能である。
(イ)　全面的価格賠償
仮に現物分割が適当でない場合には，以下の事情からすれば，全面的価格賠償の方法により本件土地を控訴人らの取得とすべきであり，この場合，控訴人らは，控訴人ａが単独取得することに合意している。ａ　控訴人らと被控訴人とが本件土地について共有関係に入ったのは，前記のとおり，被控訴人が南側隣地と一括して本件土地の持分を購入したことによるものであり，被控訴人は，当初，西側土地と南側隣地とを敷地として自社ビルを建築する目的であったが，その後，ビル建設の計画は中止され，駐車場として利用している。被控訴人は，本件訴訟においても，今後自社ビルを建築する意思はないとして競売による分割を主張しているのであるから，控訴人らが適正な代償を支払って全面的価格賠償の方法により本件土地を取得したとしても，被控訴人にとって何ら支障はないはずである。
なお，被控訴人が現在においても自社ビルを建築する予定があるのであれば，本件土地を西側土地と東側土地とに分割するのが相当である。ｂ　控訴人ら側は，昭和２８年ころから建物を建築所有して東側土地を占有し，現在においても控訴人ｂ，同ａが同所に居住している。仮に換価分割することになれば，控訴人らは退去を余儀なくされるが，現在居住する建物以外に住居として移転すべき適当な場所は見い出せない。
ｃ　特に，控訴人ａは，夫婦で刻字の製作・指導等，芸術活動を職業として生計を立て，ｎ市ｏ区を中心に活動をしている。しかし，現住居は狭小であるため，資材置場やアトリエは別途賃借している状態である。控訴人らが本件土地全部を取得することにより，現住居地に仕事場も移し，親子が余裕をもって同居することも可能になる。控訴人らがかつて居住建物を建て直す計画を立てたのもこのような希望があったからである。
ｄ　本件土地の適正評価額は４６２７万円であるから，控訴人らが被控訴人に対してその共有持分２分の１に当たる２３１３万５０００円を支払うことによって本件土地を控訴人らの共有とするのが相当である。なお，被控訴人主張の本件土地の評価額（甲２４）５２７０万円は不当なものである。すなわち，近隣土地の公示価格は，平成１２年１月から同１４年１月までの２年間に１５％も低下しているのに，甲２４によれば，本件土地の評価額が平成１２年９月（甲３）から同１４年５月（甲２４）までの１年８か月の間にわずか３％しか低下していないことになり，これは昨今の地価情勢を考えてもあり得ないことでる。
控訴人ａには上記金員を支払う能力がある。
また，上記の代償金支払の履行確保は，控訴人ａが判決確定後一定の期間内に，被控訴人又は被控訴人持分の抵当権者である信用組合ｐに対して裁判所の定める一定の額の金員を支払うことを条件として，本件土地の被控訴人持分を控訴人ａに移転することとし，被控訴人に対して上記支払と引換えに持分移転登記手続を命ずるとともに，控訴人ａが所定の支払をしない場合には本件土地を競売に付してこれを分割する旨を命ずる方法により可能である。ｅ　したがって，控訴人らは，被控訴人に対し，控訴人ａが被控訴人に２３１３万５０００円を支払うのと引換えに，被控訴人の共有持分２分の１について共有物分割を原因とする持分移転登記を求める。ｆ　被控訴人は，本件土地について全面的価格賠償の方法による分割をするためには，抵当権者である信用組合ｐの同意が必要であるとするが，その必要はない。全面的価格賠償をすることになっても同信用組合が本件土地の共有持分に抵当権を有することに変わりはなく（控訴人らが新たに被控訴人のための物上保証人になるにすぎない。），何ら損害を被ることはないからである。
第３　裁判所の判断
１　本件土地の所有関係について
(1)　前記争いのない事実に加え，証拠（甲１，２の１ないし３，４及び６の各１ないし５，１３，１５ないし１７，２０，乙１，３の３，５の１・２，６の２，１６，２２，控訴人ｂ本人（原審））及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。


ア　本件土地は，南北約５．５メートル，東西約１８．２メートルのほぼ長方形の土地（地積９９．１７㎡）であり，東側が公道に，北側（３番５）及び西側（３番２０，３番２９）が国有地に接しており，西側国有地には昭和４７年以前はｍ法務局があり，北側国有地はその通路として利用されていた。イ　ｄとｅは，昭和２５年７月３０日，ｆから本件土地を買い受けた（以下「本件売買」という。）。
ウ　ｅは，昭和２６年ころ，本件土地西側部分に建物を建て（以下「西側建物」という。），同所に居住して喫茶店を営んでいたが，北側国有地を通路として使用していた。ｄも，昭和２８年ころ，本件土地東側部分のほぼ全部を敷地として建物を建て（以下「東側建物」という。），同所に居住して司法書士事務所を開設していた。
エ　東側建物については，昭和３６年１２月にｇと控訴人ｂに贈与された後，昭和４１年３月，ｇの死亡により同人の持分を控訴人らが相続した。オ　他方，ｅは，体調を崩して西側建物及び本件土地を手放すこととし，ｄにもその買取りを申し入れたが，ｄはこれを断り，結局，昭和２７年３月，ｅは，西側建物及び本件土地の共有持分をｈに売り渡し，同人が喫茶店の経営を引き継いだ。
カ　昭和４６年ころ，本件土地西側にあったｍ法務局の移転に伴い，その跡地が売却されるとの新聞報道がされ，昭和４６年１０月２９日，ｈと控訴人らは，連名で，北側国有地（３番５）について，同土地は，同人らがｍ法務局とともに２０年以上通路として使用してきたものであること，北側国有地が売却されると同所を通路として使用できなくなる可能性があるため，同地は空地として残してほしい旨，ｑ財務局長宛に申入れをしたことがある（甲１６）。キ　昭和５２年１１月ころ，控訴人ｂは，ｈに対し，本件土地のうち控訴人ら占有に係る部分に鉄筋５階建ての建物を建築する旨通告した。これに対して，ｈは，同月２８日，控訴人らに対し，本件土地は控訴人らとｈとの共有であること，本件土地の北側は国有地であるため，控訴人らの占有部分一杯に建物を建てるとｈの通行ができなくなることなどを理由に，建物建築は認められない旨の内容証明郵便による通知をし（甲４の１ないし５），控訴人ｂは上記の計画を中止した。
ク　更に，昭和５３年５月７日，ｈは，控訴人らに対し，ビル建築が取止めになったものの，通行権その他の問題が残っているのに，控訴人ら側は，本件土地の共有持分の買取りないし第三者に対する売却の提案も拒否している，課税については控訴人ら側と平等に支払をしているのであるから，北側国有地の通行が困難になった場合，ｈ・ｉ側で建物の増改築したり，共有持分を第三者に売却したりする際などにはこの問題を明確に主張せざるを得なくなる旨の内容証明郵便による通告をした（甲６の１ないし５）。
ケ　ｈは，昭和５６年１月３１日に死亡し，ｉが西側建物及び本件土地の共有持分を相続した。
その後，ｉは，昭和６３年７月，ｊ株式会社に対し，同社は，平成２年５月，株式会社ｋに対し，それぞれ本件土地の共有持分と西側建物とを売り渡し，ｊ株式会社や株式会社ｋは，控訴人らに対し，本件土地の共有持分を譲渡するよう要請したが合意に至らなかった。
コ　他方，南側隣地（３番７）も，地形，地積ともほぼ本件土地と同じ区画の土地であるところ，訴外ｒが昭和２４年に売買により取得し，以来その相続人がほぼ敷地一杯を占める地上建物と合わせて所有していたが，平成３年３月，ｌ株式会社が取得して建物を取り壊し，更地とした。
更に，ｌ株式会社は，平成３年５月，株式会社ｋから本件土地の共有持分と西側建物を買い受け，同建物を取り壊し，本件土地西側部分と南側隣地とを合わせた部分にビルを建てるとして，控訴人らに対し，本件土地を東側と西側に分割してほしい旨要請したが，合意に至らず，ｌ株式会社は，平成１０年５月，被控訴人に対し，本件土地の共有持分２分の１及び南側隣地を代金１億１２４２万５０００円で売り渡した（甲１３）。
サ　被控訴人は，南側隣地と西側土地にまたがって，建築面積１３２．７５㎡の建物を建設する計画を立て，平成１２年１月その建築確認を得て同年２月には建築に着手した（甲１５）が，そのころ，控訴人らは，本件土地の共有持分権に基づき，被控訴人と建築請負人を債務者として建築禁止の仮処分命令の申立てをした。しかし，被控訴人がその計画を取り止めて建築請負契約も解約したため，同年４月，上記仮処分命令申立ては却下された（甲２）。シ　東側土地には控訴人ら所有の東側建物が現存し，控訴人ｂ及び控訴人ａの家族が居住し，西側土地及び南側隣地はコンクリート舗装されて駐車場として利用されている。西側の国有地の利用方法は具体化しておらず，北側国有地が通路として使用できる見込みはない。


(2)　被控訴人は，ｅはｄとともにｆから本件土地を買い受けて共有し（持分２分の１），被控訴人はｅの共有持分を承継取得した旨主張するところ，控訴人らは，登記簿上共有としたのは東部復興事業による分筆の制約があったための形式上のものにすぎず，実際には，東側土地についてはｄが単独で買い受けた旨，仮に当初は共有であったとしても，昭和２５年ころ，ｄとｅは東側土地についてはｄの単独所有とする旨の合意をした旨主張する。ｄとｅが本件土地を取得した後，東側と西側にそれぞれが建物を建築して所有していたことは前記認定のとおりであり，また，乙９によれば，ｎ市は，昭和２１年に，復興都市計画事業の一環として「ｎ復興都市計画土地区画整理決定」をし，土地区画整理を実施する区域とその面積・設計方針を定め，東部地区においては，ｎ平和記念都市建設事業東部復興土地区画整理事業換地準則により，一筆の換地地積が９９．１７㎡未満のものは同一人の土地と合筆して換地することとするなど，過小宅地の整理がされたこと，本件土地も南側隣地もこの最小面積の土地であることが認められ，これらの事実は控訴人らの主張に沿うものであり，また，控訴人ｂは，「父ｄがｅとともにｆから買い受けたものであり，契約書（図面）には赤線が引いてあり東側がｄと書いてあった」「ｅとｄはそれぞれの部分の所有者だという意識があり，ｅからも共有であるとの話がされたことはなかった」旨供述し（原審），同趣旨の陳述をする（乙１３，１４，１６）。
しかし，控訴人ｂが供述する契約書は見当たらないとして提出されていないのみならず，同人自身，他方では「本件土地を，ｅ氏と共有（持分平等）でｆ氏から買い取りました。」との陳述記載をしている（乙１３）。また，東側と西側とを別個に占有，使用していた事実は，共有物の利用方法に止まり，それが直ちに所有関係を反映するものとはいうことができない。特に，前記認定のとおり，東側土地にはその敷地一杯に建物が建てられており，西側土地の建物所有者は，北側国有地を利用しなければ公道に至れない袋地となる関係にあり，ｅがそのようなものであることを覚悟して本件土地の西側部分のみを取得したと考えることは不自然であり，本件土地についての公租公課を平等に負担していたことからすればなおさらである。現に，ｅから本件土地持分及びその地上建物を買い受けたｈは，西側国有地が売却されると通路が確保できないとしてｑ財務局長宛に要請書を送付する一方，控訴人らに対しても，本件土地が共有であることを前提に，通行権の問題が残されている旨通告してきたこと，財務局長に対する申入れには控訴人らも同調して名を連ねていたことは前記認定のとおりであり，これに反する控訴人ｂの前記供述等は採用できない。控訴人らは，ｅとｄとが特段の関係がなく，利用状態について紛争を生ずる共有とすることはありえない旨主張するが，むしろ，袋地となる可能性があることを覚悟で分割したとすることのほうが更に不自然である。しかも，証拠（乙９，１０）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人らは，上記土地区画整理事業が昭和４５年に終了し，分筆制限がなくなったにもかかわらず，その主張に沿う登記手続を求めておらず，また，本件土地が共有であることを前提とする仮処分の申立てさえしていることは前記認定のとおりである。
これらの事情を総合すれば，本件土地は，その登記簿上の記載のとおり，ｅとｄとが買い受けて共有とし，その利用方法についての合意がされたにすぎないものと認められ，これを控訴人ら主張のような単独所有とすることの合意があったということはできない。
(3)　控訴人らは，更に，東側土地についてはこれを時効取得した旨主張するが，本件土地が控訴人らと被控訴人ないしその前主との共有であったことは前記認定のとおりであり，このような共有物についての占有が自主占有であるとするためには，他の共有者に対し，単独所有する旨の意思が表示される必要があるものというべきところ，控訴人ら主張のような占有ないし交渉の事実があったことをもっては，かかる意思が表示されたものということはできず，その他，ｄ又は控訴人らが，その主張に係る占有開始の時期に，他の共有者に対して，かかる意思を表示したと認める足りる的確な証拠はない。
(4)　以上によれば，本件土地は，その登記簿の記載のとおり，被控訴人と控訴人らとの共有に属するものというべきである。
２　分割方法について
(1)　控訴人らは，一次的には本件土地を東側土地と西側土地とに分割すべき旨，二次的にはその全部を控訴人ａの取得とし，代償金を支払う用意がある旨主張し，被控訴人は，競売により代価を分割すべき旨主張している。
(2)　現物分割について
ア　本件土地の位置，形状，持分割合，共有物の利用状況は前記認定のとおりであり，特に双方が東側公道への通路を確保しながらこれを現物で２分することは，その形状や面積からして実際的ではなく（戦後の復興に伴う区画整理では，狭小な宅地を生じさせないため，本件土地の面積が最小区画とされたことは前記のとおりであり，それ以下の分筆が制限されていたほどである。），現物で分割することは困難というほかない。
イ　控訴人らは，被控訴人所有の南側隣地を考慮して現地分割をすべきである旨主張し，被控訴人においても南側隣地と西側土地を合わせて利用する計画があったことは前記認定のとおりである。
しかし，被控訴人は現時点においてはそのような計画を中止し，競売による分割を希望しているうえ，西側土地と南側隣地が同一人の所有となったのは，たまたま被控訴人の前主の意思と負担で実現しただけのことであるから，被控訴人が南側隣地との一体分割に同意している場合であれば格別，そのような事情もないのに，当該土地の存在を考慮に入れることは当事者間の公平にそぐわず（被控訴人が本件土地の共有持分とは別個に南側隣地を処分することは可能かつ自由であり，上記のような所有関係を当然の前提とすることはできない。），控訴人らの主張は採用できない。
(3)　全面的価格賠償による分割について
ア　上記(2)に判示の事情に加え，東側部分には控訴人ら側が建物を所有して長年居住し，今後も居住を継続したい旨の希望をもっていること，他方，被控訴人は，現時点においては本件土地と南側隣地を利用したビル建設の計画を断念し，本件土地については競売による分割を希望していることを考慮すると，被控訴人の共有持分についての適正な代償金の支払が確保される限り，全面的価格賠償の方法によりこれを控訴人ら側に取得させることに合理性があるものというべきである。
イ　本件土地の評価について


(ア)　本件土地の評価について，被控訴人は甲２４（以下「ｓ鑑定書」という。）に基づき５２７０万円（１㎡当たり５３万１０００円）であると主張し，控訴人らは乙２６（以下「ｔ鑑定書」という。）に基づき４６２７万円（１㎡当たり４６万７０００円）であると主張する。
(イ)　両鑑定書は，いずれも建物取壊しを前提とする建付地としての価格を求めるものであり，その骨子は以下のとおりである（金額は，特記ない限り１㎡当たりである。）。
ａ　ｓ鑑定書（価格時点平成１４年５月１日）
最有効使用は，現在建物の取壊しを前提とする中層の店舗兼事務所ビル等の敷地利用である。
標準画地（間口１０ｍ，奥行１８ｍ）を対象地の位置に想定し，比準価格を６０万円，収益価格を５３万７０００円，地価公示価額から規準した価格を５９万７０００円とし，これらを，比準価格を中心に総合勘案して標準価格を６０万円とする。
個別格差率を９０％として対象地の更地価格を５４万円（総額５３６０万円）とする。
建物取壊費用１万２０００円（総額８６万３０００円）を控除し，本件土地の評価額を５３万１０００円（総額５２７０万円）とする。
ｂ　ｔ鑑定書（価格時点平成１４年４月１７日）
最有効使用は，現在建物の取壊しを前提とする店舗兼事務所・共同住宅の敷地利用である。
標準画地（間口１１ｍ，奥行１８ｍ）を近隣地域内の幅員３０ｍ舗装市道に等高接面する位置に想定し，比準価格を５４万５０００円，収益価格を４９万２０００円，地価公示価額から規準した価格を５９万５０００円とし，これらを，比準価格を中心に総合勘案して標準価格を５４万１０００円とする。個別格差率を８８％（面積過小0.98，間口狭小0.95，奥行長大0.95）として対象地の更地価格を４７万６０００円（総額４７２０万円）とする。
建物取壊費用１万３０００円（総額９３万円）を控除し，本件土地の評価額を４６万７０００円（総額４６２７万円）とする。(ウ)　以上のとおり，両鑑定書における結論に差異が生じた重要な要素は比準価格にあるところ，両鑑定書において選択された取引事例や，これに対する事情補正，時点補正等の補正事由や補正率に特段不合理な点はなく，いずれか一方のみが妥当ということはできない。そして，差異の生じた原因が上記のように参考とした取引事例の差異に由来するものであるとすれば，比準価格の設定としては，両鑑定書において選択，補正評価された取引事例を全て考慮することがより妥当なものというべきである。また，個別格差率，建物取壊費用についても，その差は僅かであり，いずれか一方のみが妥当であるとする事由は見当たらない。これらの事情からすれば，本件土地の評価額は，両鑑定書の評価額の平均である４９万９０００円（総額４９４８万５８３０円）に基づき，４９５０万円とするのが妥当である。
ウ　控訴人ら側の資力ないし代金支払の履行確保方法について(ア)　控訴人らは，本件土地の評価額が４６２７万円であることを前提に，その２分の１に対応する金員について控訴人ａにその支払能力があるとして上記金員の支払と引換えに，共有者のうち控訴人ａへの被控訴人の持分移転登記を求める旨の申立てをしている。
(イ)　上記判示のとおり，本件土地の評価額は総額４９５０万円であるから，被控訴人の持分２分の１に対応する金額は２４７５万円であり，控訴人らの申し出にかかる金額２３１３万５０００円を上回ることとなるが，その差額は約１６０万円程度であり，その全体に占める割合も小さく，また，下記のとおりの控訴人ａの資力を考慮すれば，２４７５万円の支払いとの引換えを前提とする分割をすることも控訴人らの申し出の範囲内にあるものとみることができ，他方，その支払が確保される限り，被控訴人の持分を控訴人ａのみに取得させることが許されるものというべきである。
この点，被控訴人は，控訴人ａの支払能力を疑問視し，本件土地についての控訴人らの共有持分についてｎ市による差押えの登記がされていることをもってその現われであるとする。
しかし，乙２８の１ないし３によれば，上記差押えはその後解除されているのみならず，乙２７によれば，控訴人ａは，平成１４年１０月７日の時点では，同人名義で約２４６０万円の銀行預金（普通預金）を有していることが認められ，この金額は上記判示の２４７５万円をほぼ満足させるものであり，控訴人ａにはその支払能力があることが一応認められる（ただし，上記の乙２７は上記時点における銀行預金の残高証明書であって，継続的な預金保有状況を示すものではない。）。
(ウ)　もっとも，控訴人ａの上記の資力が将来においても確実に継続すると認めるに足りる的確な証拠はなく，将来においてその資力が低下する危険性があることは否定できない。これを無視して価格賠償の方法による分割を命ずることは他方に資力不足の危険を負担させることになり，当事者間の実質的公平を害することとなるが，他方，その危険性のみを理由に価格賠償の方法による分割を否定するとすれば，現に支払能力を継続し，支払が可能な場合であるのに妥当な分割が実現できない結果ともなる。これらの事情を考慮すると，支払がされないのに分割の効果を発生させるのは妥当ではなく，本判決確定後一定期間内に控訴人ａにおいて上記金員の支払をすることを条件に被控訴人の持分を取得させ，これがされない場合には競売の方法による分割を命ずるのが相当である。(エ)　なお，被控訴人は，本件土地の共有持分について，他の物件（少なくとも南側隣地を含む。）との共同担保として，信用組合ｐに対して信用組合取引等を被担保債権として極度額１億２０００万円の根抵当権を設定しているが（乙３の３，６の３），このことは，競売手続によらないと共有物分割ができないとする根拠にはならない。控訴人ａは，本判決により被控訴人の持分の譲渡を受けることとなり，上記の根抵当権は同持分の上に残存するからである。もっとも，控訴人ａは同持分の取得者として，同信用組合の根抵当権を滌除する手続を取ることができるというべきであり（自ら条件を満足させることができる場合であるから，民法３８０条には当たらない。），これにより負担のない同持分を取得しうると解される。


主　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人が控訴人に対して平成８年１２月２４日付けでした高知県東京事務所が平成７年に料飲店「Ａ」（請求書上の営業表示「Ｂ」）宛てに支出した食糧費に関する別紙非開示文書目録の各文書についての非開示決定処分のうち，同目録の文書番号１の１，２の１及び３の１の各文書中の同目録記載の各非開示部分についての非開示決定処分を取り消す。
(2)　控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を控訴人の負担とし，その余は被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対して平成８年１２月２４日付けでした高知県東京事務所が平成７年に料飲店「Ａ」宛てに支出した食糧費に関する別紙非開示文書目録記載の公文書（請求書，経費支出伺，支出命令書）の同目録記載の各非開示部分についての非開示決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
下記のとおり，当審における高知県情報公開条例（平成２年高知県条例第１号，以下「本件条例」という。）６条２号にいう個人識別情報についての当事者双方の主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中「第２　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決２頁８行目「裁判所に顕著な事実」を「乙１」と改め，同５頁３行目「甲４」の後に「，５」を加える。）。
１　被控訴人の主張
本件条例６条２号にいう「個人に関する情報であって，特定の個人を識別することができると認められるもの」（以下「個人識別情報」という。）には，間接的に個人が識別される可能性がある情報を含むと解すべきである。別紙非開示文書目録の文書番号１の１，２の１及び３の１記載の各文書に記載されている招待者の職名等は，課長補佐（総括），課長補佐（総務担当），総務係長，庶務係長等の具体的職名ではなく，単に課長補佐，係長などという抽象的な記載であるが，大蔵省印刷局発行の職員録等と照合し，さらに該当文書から判明する会の趣旨目的，開催時期及び高知県側出席者等の情報を加味すれば，対象者は相当程度に絞り込まれるから，特定の個人が識別される可能性を否定できないし，対象者は，仮に会に出席していなくても出席したものと誤認されるおそれがあるから，本件条例６条２号の究極の目的であるプライバシー等の個人の権利，利益の保護が図れないおそれがある。なお，前記非開示文書の記載自体からは，そこに記載された会合が架空のものであり，招待者として記載された者が職名等を冒用されたのか否かは分からない。
したがって，このような所属職名等の情報は，個人識別情報に該当する。
２　控訴人の主張
被控訴人主張の各非開示文書に記載されたような懇談会の招待者は，公務として当該会合に参加しているのであり，プライバシーの保護が問題となる余地はないから，仮に，個人が識別特定されたとしても，文書非開示の理由にはなり得ない。
しかも，前記非開示文書には，招待者の抽象的職名しか記載されていないというのであり，さらに同一職名の者が複数出席した旨の記載もあるから，被控訴人主張の職員録等によっても，個人の特定は不可能かそれに近い。被控訴人の前記主張は，抽象的な可能性を極端に誇張するものであり，本件条例の正当な解釈ではあり得ない。
もっとも，前記非開示文書記載の会合は，実際に開催されていないのであるから，本件において，個人の特定を論ずることは無意味である。
第３　当裁判所の判断
１　本件の非開示文書の性質
甲１７号証の１ないし３，２１号証の１・２，２７号証の１ないし３，乙３号証及び弁論の全趣旨によれば，別紙非開示文書目録記載の各文書は，いずれも高知県東京事務所の職員が国の機関の職員との協議懇談会（以下，単に「懇談会」という。）で支出したとされる食糧費についての経費支出伺，支出負担行為決議書兼支出命令書及び懇談会を実施したとされる料飲店（Ａ。請求書上の営業表示「Ｂ」）作成名義の請求書であり，その形式及び体裁からして，高知県の職員が職務上作成し，又は取得した文書と見られるものであり，決裁，供覧等の手続が終了し，被控訴人において管理していると認められる。
したがって，前記各文書は，本件条例２条にいう「公文書」に該当するから，実施機関である被控訴人は，これらにつき開示請求がなされた場合，同条例６条各号の非開示事由が存在しない限り，これを開示しなければならない。２　懇談会招待者の所属，職名等についての非開示事由の存否(1)　別紙非開示文書目録の文書番号１の１，２の１及び３の１の各経費支出伺には，同目録「非開示部分」記載のとおり３回の懇談会における招待者の所属，職名等が記載されていることは，前記第２引用の原判決記載のとおりであるが，乙３号証及び弁論の全趣旨によれば，前記３回の懇談会の関係書類記載の各年月日に同記載の各場所において，同記載の各出席者が出席して同記載の各目的の各懇談会が開催された事実は存在せず，関係書類の前記各記載部分のうち真実に合致する部分はないこと，懇談会の開催場所とされた料飲店「Ａ」は実在し，高知県東京事務所の職員がかねてから利用していたこと，平成７年になって，過年度分の同店での未払懇談会費用を同年度分の予算で支払うとのことで（実際に未払の懇談会費用があったのか否かは証拠上確認できない。），同職員が，同店から受け取った白紙の請求書に自ら同年中の日付で請求内容を記載して同店名義で高知県知事（同県東京事務所）宛ての請求書を完成させ，これを用い，併せて前記日付けの日に同店で懇談会を開催したかのように装って食糧費の支出手続を執ったこと，前記各経費支出伺及び支出負担行為決議書兼支出命令書もこの架空懇談会に係る食糧費の支出のため作成されたものであることが認められる。


(2)①　ところで，本件条例６条２号は，個人に関する情報であって，特定の個人を識別することができると認められるものが記録されている公文書は，開示しないことができる旨定めている。すなわち，前記規定の文言上は，開示しないことができる個人情報は，まず，「特定の個人」の識別情報でなければならず，特定の集団の情報が含まれないことはもちろん，特定の集団に属するか又は特定の複数人の中に含まれることは確実だが，それが誰であるかを特定できない個人の情報はこれに含まれないと解すべきである。さらに，開示しないことができるのは，特定の個人を識別することが「できると認められる」情報（当該文書の記載のみから直接識別できる場合に限らず，他の情報と相俟って識別できる場合も含むと解される。）でなければならず，識別することができる可能性があるといえるに留まる情報は，前記規定にいう個人識別情報に当たらないと解すべきである。これと異なる被控訴人の主張及び乙１号証の記載は，本件条例６条２号の文言に照らし採用できない。②　本件についてこれを見ると，甲１７号証の１ないし３，２１号証の１・２，２７号証の１ないし３によれば，別紙非開示文書目録記載の各文書において，前記３回の懇談会（これが架空のものであることはひとまず措く。）の招待者の特定に結び付く記載といえるのは，いずれも経費支出伺の次の記載程度であると認められる（「（非開示）」とあるのは，原本には何らかの記載があるが非開示とされた部分が当該箇所にあることを示す。）。
ア　実施日平成７年５月２３日とされる分
支出目的欄の「文化・環境行政の推進について協議・懇談」出席者欄の「招待者　環境庁（非開示），２名」，「県側　環境　対策課　Ｃ課
長　Ｄ主幹，東京事務所　Ｅ主幹　３名」
イ　実施日平成７年６月２６日とされる分
支出目的欄の「水産行政の推進について本省と協議・懇談」出席者欄の「招待者　（非開示）(2)，（非開示）(3)，（非開示）(1)，６名」，「県側
東京事務所Ｆ主幹　１名」
ウ　実施日平成７年７月１３日分とされる分
支出目的欄の「本県の企画研究について協議・懇談」
出席者欄の「招待者　国土庁　（非開示）１（ただし，「１」の上から×の記載あり），（非開示）２，（非開示）１，３名」，「県側　東京事務所　Ｇ行
政第二課長，１名」
弁論の全趣旨によれば，前記認定の各非開示部分（「（非開示）」）には，局，部，課名のほか，「総括」，「総務」等の具体的担当職務を付さない，単なる課長補佐，係長等の抽象的な職名又はこれに類する呼称が記載されており，個人の氏名の記載はないことが認められる。
非開示部分の記載を含む前記認定程度の記載内容では，大蔵省印刷局発行の職員録（甲１３２の１・２）やその他の職員録（乙５，６）を参照することによって，前記各経費支出伺上招待者とされる者が所属するはずの省庁の部署を特定し，その抽象的な職名を特定することはできるし，当該招待者とされる者を個別に特定できる可能性が皆無とまではいえない。しかし，皆無とまではいえないとしても，抽象的な職名の記載のみで氏名の記載がないのであるから，それ以上に進んで当該個人を個別に特定できると断定することはできない。本件において，前記各職員録を参照することにより，招待者に該当すべき者を個別に特定できることが証明されているとはいえない。そして，これらの懇談会が実際には当日開催されていない架空のもので，懇談会の趣旨目的，開催日及び開催場所による対象者の絞り込みができないことからすれば，結局，招待者を個別に特定することは困難であるといわざるを得ない。他に，前記各経費支出伺の非開示部分の記載は，開示部分の記載及びその他の情報と相俟って，前記招待者とされる者を個別に特定できると認めるに足りる証拠はない。
③　したがって，別紙非開示文書目録の文書番号１の１，２の１及び３の１の各非開示部分は，その余の点について判断するまでもなく，本件条例６条２号にいう個人識別情報に該当すると認めることはできない。(3)　被控訴人は，別紙非開示文書目録の文書番号１の１，２の１及び３の１の各非開示部分については，本件条例６条８号所定の非開示事由が存在するとも主張するが，前記３回の懇談会が架空のものである以上，前記各非開示部分に高知県の機関が行う国との渉外事務に関する情報が記載されていると認めることはできず，また，架空の懇談会を設定してその費用名目で不正に公費の支出をすることが高知県の事務事業に当たるともいえない。
したがって，前記非開示部分については，本件条例６条８号にいう「県の機関又は国等の機関が行う監査，その他の事務事業に関する情報」が記録されているとはいえないから，その余の点について判断するまでもなく，被控訴人の前記主張は理由がないことが明らかである。
３　料飲店の金融口座情報についての非開示事由の存否(1)　別紙非開示文書目録の文書番号１の２・３，２の２及び３の２・３の各支出負担行為決議書兼支出命令書及び請求書には，同目録「非開示部分」記載のとおり，金融機関コード，銀行名，金融機関の本支店名，預金種別，口座番号，口座名義が記載されていることは，前記第２引用の原判決記載のとおりであるが，甲１７号証の２・３，２１号証の２，２７号証の２・３によれば，前記非開示部分記載の金融口座に関する情報は，Ａの預金口座についてのものであると認められ，Ａが実在することは前記認定のとおりである。
(2)　前記非開示部分については，本件条例６条３号所定の非開示事由が存在する。その理由は，原判決３４頁２４行目「事業者の金融口座情報」から同３５頁５行目末尾までと同一であるから，これをここに引用する（ただし，原判決３５頁４行目「該当する」を「該当し，同号ただし書イないしハの除外事由も認められない」と改める。）。
４　結論
以上の次第で，控訴人の本訴請求は，被控訴人が控訴人に対して平成８年１２月２４日付けでした高知県東京事務所が平成７年に料飲店「Ａ」宛てに支出した食糧費に関する別紙非開示文書目録記載の各文書についての非開示決定処分のうち，同目録の文書番号１の１，２の１及び３の１の各文書中の同目録記載の各非開示部分についての非開示決定処分の取消を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は失当として棄却すべきである。


平成１５年(ワ)第６６７０号　損害賠償等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年２月１０日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　山本英二
被　　　　　　告　　　　株式会社ｿﾆｰ･ｺﾝﾋﾟｭｰﾀｴﾝﾀﾃｲﾒﾝﾄ
訴訟代理人弁護士　　　　熊倉禎男
同　　　　　　　　　　　吉田和彦
同　　　　　　　　　　　渡辺　光
同　　　　　　　　　　　高石秀樹
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　主位的請求
(1)　被告は，原告に対し，３０００万円及びこれに対する平成１５年４月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)　被告は，別紙目録１～７記載の各プログラムを改変してはならない。
２　予備的請求
被告は，原告に対し，１２２８万５０００円及びこれに対する平成１５年４月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　訴えの要旨
原告は，コンピュータ・プログラマーであり，被告は，家庭用ビデオゲーム機「プレイステーション」及び「プレイステーション２」の製造・販売を主たる業務とする株式会社である。
原告は，別紙目録１～７記載の各プログラム（以下，その番号に従い「プログラム１」などといい，これらを総称して「本件各プログラム」という。）の著作権はいずれも原告に帰属し，被告がこれらのプログラムをゲーム機及びゲーム機用ソフトに使用する行為は，原告の有する上記著作権を侵害する行為に当たると主張して，著作権法１１４条２項に基づき損害賠償を請求するとともに（第１，１(1)），著作者人格権に基づきこれらのプログラムの改変の禁止（同法２０条）を求めている（第１，(2)）。
また，原告は，予備的請求として，仮にプログラム２について原告と被告の間に開発委託契約が成立していたとしても，同契約に基づく対価の一部が未払いであると主張して，未払分１２２８万５０００円の支払を求めている（第１，２）。２　前提となる事実（当事者間に争いがないか，あるいは，当該箇所に掲げた証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)　当事者
原告は，委託を受けてコンピュータソフトウェアのプログラムを製作する個人のプログラマーであり，被告は，ゲーム機及びそのソフトの開発・製造を業として行う株式会社である。
原告は，被告が家庭用ビデオゲーム機「プレイステーション」を開発・製作し，平成６年１２月から販売するに際し，被告からの委託に基づき，外部委託のプログラマーとして，平成５年１２月末ころから平成１０年８月ころにかけて，別紙目録１～７記載の各プログラム（本件各プログラム）をプログラム３～７，１，２の順に製作し，被告に納入した。
(2)　プログラム３～５の製作
ア　プログラム３の開発・納入
原告は，被告からの委託に基づき，平成５年１２月２８日ころから別紙目録３記載のプログラム（プログラム３）の開発に着手し，遅くとも平成６年３月１５日ころまでには同プログラムを完成し，被告に納入した。
イ　契約書①の作成
原告と被告は，遅くとも平成６年１月２６日ころまでに，原告及び被告代表者がそれぞれ記名押印した上，１万円の収入印紙を貼付した同月１日付けの「業務委託契約書」と題する書面（甲１。以下「契約書①」という。）を作成した。
この契約書①においては，原告を甲，被告を乙とした上，「乙が第１条に定める業務を甲に委託することに関し，以下の通り契約を締結した。」と記載され，下記のとおりの各条項が置かれている。そして，これら各条項に引き続き，「上記の内容を証するため，本書２通を作成し，甲・乙各１通を保有する。」と記載されている。
第１条
乙は，本契約の有効期間中，次の各項に定める業務（以下「当該業務」という）を甲に委託するものとし，甲はこれを受託した。(1)ＰＳ－Ｘターゲットボックス用ＳＣＳＩ通信プログラムの開発業務(2)ＰＳ－Ｘバックアップカード用ファイルシステムドライバの開発業務(3)ＰＳ－Ｘデバッガ用コマンドインタプリタプログラムの開発補助業務
第２条
甲は，甲の責任と負担に於いて，その都度乙と協議を行い，乙の事前の承認を得た上，前条に定めた当該業務を自主的にかつ積極的に実施するものとする。また，当該業務の実施に際しては，甲は善良な管理者の注意をもって誠実にこれを行うものとする。
第３条
甲は，本契約に基づき行われる，又は予定される当該業務の内容及び遂行状況他を適宜に乙に報告し，乙の了承及び確認を得るものとする。
第４条
①乙は，本契約の有効期間中，本契約に定めた甲による当該業務の実施の対価として月額１，０００，０００円（所得税込，消費税抜き）を支払うものとする。
②乙は，毎月２５日に前月１６日から当月１５日までの第①項の対価を甲の指定する下記口座に，振込の方法により甲に支払うものとする。但し，１月及び５月の支払いについてはそれぞれ月額の２分の１を支払うものとする。
（口座名等省略）
③乙は，本契約に関して，前項に定める対価以外は何らの対価をも甲及び第三者に支払わないものとする。
第５条
本契約の有効期間は，１９９４年１月１日から１９９４年４月３０日迄の４ケ月間とする。
第６条，第７条
（省略）
第８条


甲が，本契約における業務の履行に際して特許権・実用新案権・意匠権または著作権等知的所有権の対象となるべき発明・考案・創作または著作を行った場合，その帰属はすべて乙にあるものとする。
第９条
本契約に定めのない事項，又は本契約の諸条件の解釈等についての疑義を生じた場合は，甲・乙誠意をもって協議の上，信義に則って解決するものとする。
第１０条
本契約の修正・変更は，文書による甲・乙の合意がない限り効力を有しないものとする。
ウ　プログラム４の開発・納入
原告は，プログラム３の製作を進める一方で，被告からの委託に基づき，平成６年２月１日ころから別紙目録４記載のプログラム（プログラム４）の開発に着手し，遅くとも平成６年３月２４日ころまでには同プログラムを完成し，被告に納入した。
エ　プログラム５の開発・納入
原告は，プログラム４を納入したころ，被告から，当初契約書①において予定されていなかった別紙目録５記載のプログラム（プログラム５）開発の委託を受けた。原告は，この委託に基づき，プログラム５の製作に着手し，同年７月１２日ころには，同プログラムを被告に納入した。
オ　合意書の作成
原告と被告は，上記プログラム５の製作委託に関し，平成６年４月２８日ころ，原告及び被告代表者がそれぞれ記名押印した同日付けの「合意書」と題する書面（甲２。以下「合意書」という。）を作成した。この合意書においては，「１９９４年１月１日付にて，Ａと株式会社ソニー・コンピュータエンタテインメントとの間で締結した業務委託契約書（以下「原契約」という）を，以下の通り延長することに関し双方合意したので，同契約第９条及び第１０条の規定に基づきここに本書を取り交わす。」と記載された上，下記のとおりの各条項が置かれている。
１．原契約第１条における当該業務に(4)として，「ＰＳ－Ｘ用ＣＤ－ＲＯＭライブラリー開発業務」を追加する。
２．原契約第４条第②項条文中の「５月」を「８月」と読み替える。３．原契約第５条における有効期間を，１９９４年５月１日より１９９４年７月３１日迄の３ヶ月間延長する。
カ　対価の支払
原告は，契約書①及び合意書における対価額に関する記載どおり，平成６年２月から同年９月にかけて，契約期間の昀初の月である同年１月１５日までの分及び昀後の月である同年７月１６日から同月末日までの分については各５０万円，契約期間のそれ以外の毎月１６日から翌月１５日までの分については各１００万円，合計７００万円（５０万×２＋１００万×６）の支払を被告から受けた（乙２０及び弁論の全趣旨）。
(3)　プログラム６及び７の製作
ア　プログラム６の開発・納入
原告は，平成６年１１月１日ころ，被告から別紙目録６記載のプログラム（プログラム６）開発の委託を受けた。原告は，この委託に基づき，同日ころからプログラム６の製作に着手し，同年１２月２２日ころには，同プログラムを被告に納入した。
イ　プログラム７の開発・納入
また，原告は，平成７年１月２７日ころ，被告から別紙目録７記載のプログラム（プログラム７）開発の委託を受けた。原告は，この委託に基づき，同日ころからプログラム７の製作に着手し，同年７月１０日ころには，同プログラムを被告に納入した。
ウ　契約書②の作成
原告と被告は，上記プログラム６及び７の製作委託に関し，平成７年２月２１日ころ，原告及び被告代表者がそれぞれ記名押印した上，１万円の収入印紙を貼付した平成６年１１月１１日付けの「業務委託契約書」と題する書面（甲３。以下「契約書②」という。）を作成した。
この契約書②においては，原告を甲，被告を乙とした上，下記のとおりの各条項が置かれている。そして，これら各条項に引き続き，「上記の内容を証する為本書２通を作成し，甲・乙各１通を保有する。」と記載されている。
第１条
乙は，本契約第５条に定める期間中以下に定める業務（以下「当該業務」という）を甲に委託するものとし，甲はこれを受託した。当該業務：乙が開発した３２ビットゲームシステムフォーマット『プレイステーション』用ライブラリ・プログラムの機能追加に関わるソフトウェア開発。
第２条
甲は，甲の責任と負担に於いてその都度乙と協議を行い，乙の事前の承認を得た上，第１条に定めた当該業務を自主的にかつ積極的に実施するものとする。又，当該業務の実施に際しては，甲は善良な管理者の注意をもって誠実にこれを行うものとする。
第３条
甲は，本契約に基づき行われる，又は予定される当該業務の内容詳細及び遂行状況他を適宜に乙に報告し，乙の了承及び確認を得るものとする。
第４条
(1)乙は，甲による当該業務履行の対価として第５条に定める当該業務の委託期間中月額１，１００，０００円（消費税別）を支払うものとする。(2)乙は，毎月末日に当月１日から末日までの第(1)項の対価を，甲の指定する下記口座に振込の方法により甲に支払うものとする。
（口座名等省略）
(3)乙は，本契約に関して，本条に定める対価以外は何らの金員も甲及び第三者に支払わないものとする。
第５条
本契約における当該業務の委託期間は，１９９４年１１月１日から１９９５年６月３０日迄の８ケ月間とする。
第６条～第８条
（省略）
第９条
甲が本契約における業務の履行に際して，特許権・実用新案権・意匠権等の工業所有権，又は著作権等知的所有権の対象となるべき発明・考案・創作又は著作を行った場合，それらの諸権利はすべて何等の制限なく原始的且つ独占的に乙に帰属するものとする。
第１０条
本契約に定めのない事項，又は本契約の諸条件の解釈等についての疑義を生じた場合は，甲・乙誠意をもって協議の上，信義に則って解決するものとする。
第１１条
本契約の修正・変更は，文書による甲・乙の合意がない限り効力を有しないものとする。
エ　対価の支払
原告は，契約書②における対価額に関する記載どおり，平成６年１２月から平成７年６月にかけて，合計８８０万円（１１０万×８）の支払を被告から受けた（乙２０及び弁論の全趣旨）。
(4)　プログラム１及び２の製作
ア　プログラム１の開発・納入


原告は，平成８年６月５日ころ，被告から別紙目録１記載のプログラム（プログラム１）開発の委託を受けた。原告は，この委託に基づき，同日ころからプログラム１の製作に着手し，同年７月３０日ころには，同プログラムを被告に納入した。
イ　対価の支払
原告は，上記プログラム１開発の対価の少なくとも一部として，同年７月から８月にかけて，１か月当たり１５０万円の計算で合計３０９万円（１５０万円×２＋消費税）の支払を受けた。
ウ　プログラム２の開発・納入
原告は，平成９年２月１７日ころ，被告から別紙目録２記載のプログラム（プログラム２）開発の委託を受けた。原告は，この委託に基づき，プログラム２の製作に着手し，平成１０年４月２７日ころには，同プログラムを被告に納入した。また，同年８月３日，同プログラムの実行ファイルを送信した。
エ　対価の支払
原告は，上記プログラム２の開発の対価の少なくとも一部として，平成９年５月から平成１０年３月にかけて，１か月当たり１８０万円の計算で合計２０７９万円（１８０万円×１１＋消費税）の支払を被告から受けた。
オ　契約書③の送付
被告は，平成１０年７月１７日ころ，平成９年５月１日付けの「契約書」と題する書面（甲５。以下「契約書③」という。）を原告に送付し，押印を求めた。
この契約書③においては，被告を甲，原告を乙とした上，下記のとおりの各条項が置かれている。そして，これら各条項に引き続き，「本契約締結を証するため本書２通を作成し，甲乙記名捺印の上両者それぞれ１通を保有するものとします。」と記載されている。
第１条　　（発注・受注）
甲は，別途甲が乙に提示する仕様書に基づく，下記の業務（以下「本件業務」という）を乙に発注し，乙はこれを受注する。本件業務：甲が製造，販売する家庭用ビデオゲーム機『プレイステー
ション』用
①ＧＴＥディレイスロットルール違反検出フィルタ
②ＧＴＥインターロック回避フィルタ
③ＧＴＥ関連命令ソフトウェアパイプライニング化フィル
タの試作業務
第２条　　（本件業務）
(1)乙は，別途甲乙協議の上定める日程に従って本件業務を遂行するものとし，甲に対し適宜その進捗状況の報告を行うものとする。(2)乙は，甲の事前の文書による承認を得た場合を除き，本件業務を第三者に下請けさせてはならない。
(3)乙は，１９９８年５月２６日（以下「完成期日」という）までに本件業務を完成させ，本契約に基づき作成した別紙記載の納入物件を含む全ての成果（以下「本成果」という）を速やかに甲に納入し，甲の承認を得るものとする。(4)乙は，完成期日までに本件業務を完成できないと認めた場合，速やかに甲にその旨を申し出て甲の指示に従うものとする。
(5)甲は，乙の責に帰すべき事由により完成期日までに本件業務が完成する見込みがないと認める場合は，本契約を解除できるものとする。
第３条　　（中止・変更）
(1)甲は，必要と認める場合，本件業務の完成を待たず，本契約を終了することができるものとする。
(2)前項の規定により本契約が終了したときは，乙はそれまでに作成した本件業務に関するすべての成果を甲の指示に従って甲に引き渡すものとする。(3)甲は，必要と認めた場合，乙と協議の上，仕様書の内容を変更できるものとし，変更された内容については，文書を相互に交換することにより確認するものとする。なお，当該変更に伴い第５条に定める対価の金額の変更が必要となる場合には，甲乙協議の上これを決定するものとする。
第４条　　（技術指導）
（省略）
第５条　　（対価）
(1)甲は，乙による本件業務完成の対価として，総額１９８０万円（所得税込み・消費税別）を支払うものとする。
(2)前項の規定による甲の乙に対する対価の支払は，１９９７年６月より１９９８年４月迄の各月２５日に当該月度分としてそれぞれ金１８０万円（所得税込み・消費税別）を乙の指定する下記口座に振込の方法により支払うものとする。
（口座名等省略）
(3)本条第(1)項及び第(2)項の規定に拘わらず，第３条第(1)項の規定により本契約を終了させる場合は，甲は乙と協議の上決定される対価を乙に支払うものとする。
第６条　　（保証）
（省略）
第７条　　（権利の帰属等）
本成果について，工業所有権に関する法律，著作権法等による保護を受けられる場合は，かかる権利は甲に原始的且つ独占的に帰属するものとし，甲は乙より何等の拘束を受けることなく自由に本成果を使用，収益，処分できるものとする。
第８条～第１１条
（省略）
第１２条　（期間）
(1)本契約の有効期間は，１９９７年５月１日よりとし，第２条第(5)項，第３条第(1)項及び前条の規定により早期に終了する場合を除き，第２条第(3)項に定める甲の承認までとする。
(2)第６条，第７条，第８条，第９条及び第１０条の規定は，本契約終了後も有効なものとする。
第１３条～第１４条
（省略）
また，契約書③に添付された別紙には，下記のとおり記載されている。納入物件：ＧＴＥディレイスロットルール違反検出フィルタ，ＧＴＥインターロック回避フィルタ及びＧＴＥ関連命令ソフトウェアパイプライニング
化フィルタのプログラム
納入形態：フロッピーディスク
納入期日：１９９８年５月２６日
カ　書簡の送付
しかるに，原告は，契約書③に押印して返送することはせず，同契約書の内容について変更を希望する旨の平成１０年８月３１日付け書簡（甲６参照）を被告宛に送付した。
なお，この書簡においては，上記のほか，１９９７年（平成９年）５月１日に締結するはずの契約書をこの時点で作成する必要性についても知りたい旨が記載されている。
(5)　本件訴訟に至る経緯
ア　平成１０年１１月から平成１１年２月にかけて


原告代理人Ｂ弁護士らは，被告に対し，平成１０年１１月２０日付け内容証明郵便（甲７）をもって，プログラム１及びプログラム５の著作権が原告に帰属することを前提に，これらのプログラムの使用対価の支払を求めるとともに，契約書③記載に係る契約内容についても話し合う必要がある旨を通知した。これに対し，被告代理人Ｃ弁護士らは，同年１２月２８日付け内容証明郵便（甲８）をもって，上記各プログラムの著作権はいわゆる職務著作の規定（著作権法１５条２項）あるいは譲渡の合意により被告に帰属するものであるから，これらプログラムの使用対価の支払を求める原告の主張は理由がないと考えるが，契約書③における具体的文言や付随的条項について話し合うことはやぶさかではない旨回答した。
Ｂ弁護士らは，平成１１年２月２日付けファクス（甲９）をもって，職務著作及び著作権譲渡合意に関する被告の上記主張は理由がないものである旨反論した。
イ　平成１１年３月から同年６月にかけて
Ｂ弁護士ら及びＣ弁護士らは，同年３月８日に協議の場を持ったが，Ｃ弁護士らは，その場でＢ弁護士らに対し，原告の要求する具体的な金額とその根拠を提示するように求めた。
Ｂ弁護士らは，同年５月１１日付けファクス（甲１０）をもって，被告の販売するプレイステーションの売上高などを根拠に，平成１０年３月までに原告の得るべき著作権使用料は，少なくとも１１億００７７万９４９０円である旨及び話合いによる解決が不可能ならば訴訟を提起する予定である旨を通知した。これに対し，被告代理人であるＣ弁護士，Ｄ弁護士及びＥ弁護士は，同年６月１１日付け内容証明郵便（甲１１）をもって，プログラム５及びプログラム１の著作権が原告に帰属することを前提とする原告の巨額な金銭請求には到底応じることができない旨回答した。
ウ　平成１４年９月から同年１０月にかけて
原告代理人Ｆ弁護士は，被告に対し，平成１４年９月２７日付け内容証明郵便（甲１２）をもって，本件各プログラムの著作権が原告に帰属することを前提に，プログラム１及びプログラム２の著作権の侵害を理由とする損害賠償請求を求める旨などを通知した。
これに対し，Ｃ弁護士，Ｄ弁護士及びＥ弁護士らは，同年１０月１５日付け内容証明郵便（甲１３）をもって，本件各プログラムの著作権は，職務著作の規定（著作権法１５条２項）あるいは譲渡の合意により，いずれも被告に帰属するものであるから，原告の上記請求には応じられない旨を回答した。
エ　本訴の提起
原告は，平成１５年３月２７日に本件訴訟を提起した。
３　争点
(1)　主位的請求（第１，１(1)，(2)）について
ア　著作権の帰属（争点１）
イ　著作者人格権侵害の成否（争点２）
ウ　原告の損害額（争点３）
(2)　予備的請求（第１，２）について
プログラム２についての開発委託契約に基づく対価請求の可否（争点４）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（著作権の帰属）及び争点２（著作者人格権侵害の成否）について
（被告の主張）
(1)　職務著作
ア　著作権１５条２項は，いわゆる職務著作に係るプログラムの著作物について，作成時における契約，勤務規則その他に別段の定めがない限り，法人その他の使用者（「法人等」）をその著作者とする旨規定する。この規定は，「法人等の業務に従事する者」が職務上著作する著作物については，①ほとんどの場合，実際に著作物を作成・販売し，当該著作物に関する社会的責任を負うのは法人等であること，②必要に応じてプログラムの改訂等を行うべき場合を想定しても，法人等が著作者たる地位に立つのが合理的であることなどにかんがみ，職務著作に係るプログラムの著作権を法人等に帰属させたものと考えられる（加戸守行「著作権法逐条講義・三訂新版」１４０頁，１４４頁等参照）。
このような立法趣旨にかんがみれば，「法人等の業務に従事する者」（著作権法１５条２項）とは，法人等と雇用関係にある者に限られるわけではなく，法人等との間に著作物の作成に関する指揮命令関係があり，法人等に当該著作物の著作権を原始的に帰属させることを前提にしている関係にある者をも含むものというべきである。そのことは，例えば東京地裁判決平成８年９月２７日（判時１６４５号１３４頁）が，「著作権法１５条が法人も著作者となり得る旨規定しているのは，同条所定の要件を満たす場合には，法人とその従業員との間に，当該著作物の著作権全体を法人（使用者）に原始的に帰属させるとの意思が存する旨を推測することができるとともに，法人が主体となって著作物を作成し出版することによって，法人が当該著作物に関する責任を負い，あるいは法人としての対外的信頼を得ているという社会的実態を重視したものと解されるのであるから，同条にいう『法人等の業務に従事する者』とは，法人と雇用関係にある者ばかりでなく，法人と被用者との間に著作物の作成に関する指揮命令関係があり，法人に当該著作権全体を原始的に帰属させることを当然の前提にしているような関係にあると認められる場合をも含むものと解するのが相当である。」と明確に判示するとおりである（なお，東京地裁平成１０年１０月２９日判決（判時１６５８号１６６頁）も同旨）。
なお，ここにいう「著作物の作成に関する指揮命令関係」とは，雇用関係において認められるような指揮命令関係とは自ずから異なるものであり，上記職務著作の立法趣旨にかんがみれば，法人等が当該著作物を作成し，出版ないし発売する形をとることによって，法人等が当該著作物に関する対外的責任を負い，かつ対外的信頼を得ることになる程度の指揮命令関係が存在すれば足りるというべきである。したがって，著作物の作成に際し，細かい記述に至るまで手取り足取り指導し，あるいは進捗状況を事細かに監督するような関係は不要である。イ　これを本件各プログラム（プログラム１ないし７）について検討する。(ア)　まず「著作物の作成に関する指揮命令関係」の有無についてであるが，本件各プログラムは，いずれも被告がプログラムの開発を企画し，その全体的仕様を定めるとともに，全体を細分化した一部について，他部分を担当する被告従業員と区別せず仕事分担・開発スケジュール等を決めて割り振ったものである。被告は，原告に仕様・作業内容を詳細に指示して開発を依頼し，被告従業員と同列に開発状況を把握した上，昀終的なチェック及びバグの修正等も行った（乙７～９参照）。


プログラム３ないし５については，原告は自宅にコンピュータを含む開発ツールを持っていなかったため，毎日のように被告会社に出社し，社内に常設された原告専用の作業デスクにおいて，被告のコンピュータ及び開発ツールを用いてプログラムを作成した。その際，被告の開発責任者らと頻繁に打ち合わせを行い，口頭による技術的指導を受け，進捗度についても報告していた。プログラム１，２，６及び７については，原告が自宅に設置したコンピュータを使用してプログラミングを行った。しかしながら，プログラム１，６及び７については，技術指導，進捗度報告等のための打ち合わせが被告社内において多数回行われ，この打ち合わせに使用されたメモや原告からの進捗度についての報告書面（乙４）等も存在する。
プログラム２についても，毎日のように被告の技術責任者らと電子メールを用いて交信し，技術的指導を仰ぎ，プログラムの納品とは別に進捗度の報告を行っていた（乙５）。
しかも，これら本件各プログラムの開発については，全体のプログラムを細分化したそのごく一部の開発を，被告社員による開発と同様に原告に割り振り，原告からの進捗度の報告を受け，被告がそのスケジュールを管理していた。以上の事実関係に照らせば，原告と被告の間に本件各プログラムの作成に関する指揮命令関係が存在したことは明らかである。(イ)　次に，「法人に当該著作権を原始的に帰属させることを当然の前提にしているような関係」についてであるが，原告と被告は，プログラム３に対応する１９９４年１月１日付「業務委託契約書」(契約書①)及びプログラム６，７に対応する同年１１月１１日付「業務委託契約書」（契約書②）を作成したところ，契約書①の第８条には，「甲（原告）が，本契約における業務の履行に際して‥‥‥著作権‥‥‥の対象となるべき‥‥‥著作を行った場合，その帰属はすべて乙（被告）にあるものとする。」と規定されている。また，契約書②の第９条にも，「甲（原告）が本契約における業務の履行に際して，‥‥‥著作権‥‥‥の対象となるべき‥‥‥著作を行った場合，それらの諸権利はすべて何等の制限なく原始的且つ独占的に乙（被告）に帰属するものとする。」と規定されている。これら契約書の規定に照らし，原告被告間において，被告に著作権が帰属することが当然の前提とされ，双方ともその旨認識していたことが明らかである。
また，上記の各規定をさておいても，本件各プログラムは，被告がプレイステーション用に新規に仕様を定めて開発したものであって，他のコンピュータへの使用は困難であるから，原告が著作権を取得する必要性は極めて乏しい。その一方で，本件各プログラムを組み込んだプログラムについては被告が対外的に責任を負うのであり，必要に応じて，被告がバグの修正，ソフト的・ハード的なバージョンアップに伴う変更，削除，言語の変換など，様々な改変・加工を行う必要があるから，被告に著作権を帰属させる必要性が高い。上記各契約書における「その帰属は全て乙（被告）にあるものとする。」，及び「それらの諸権利はすべて何等の制限なく原始的且つ独占的に乙（被告）に帰属するものとする。」との各規定も，まさにこのことを前提とした規定に他ならない。
また，原告は，本件各プログラムの開発につき一定額の報酬を保証され，現に報酬の支払を受けており，本件各プログラム及びこれにかかるＰＳＸプロジェクトの開発の費用を一切負担せず，その失敗のリスクを負うことがないのに対し，被告は，膨大な開発費用，宣伝・広告・営業費用を負担し，いわば社運を賭けて開発しており（なお，被告はプレイステーション，プレイステーション２関連の事業しか行っていない。），その失敗のリスクを全て負う。上述したところによれば，原告及び被告が，本件各プログラムの著作権及び著作者人格権の全てを被告に原始的に帰属させるべき事情について認識を共有していたことは明白である。過去に幾度となくプログラム作成の依頼を受けたことのある原告が，上記のような事情を認識していなかったとは考えられず，原告は，上記業務委託契約の著作権の帰属を定める規定の趣旨及び意味を十分理解した上で，各契約を締結し，開発を行ったものである。
したがって，原告と被告との間に，「法人に当該著作権を原始的に帰属させることを当然の前提にしているような関係」が存在することに疑念の余地はない。
(ウ)　上記(ア)，(イ)によれば，原告が，被告との関係において，「著作物の作成に関する指揮命令関係があり，法人等に当該著作物の著作権を原始的に帰属させることを前提にしている関係にある者」に該当することは明らかである。したがって，本件各プログラムの著作権は，著作権法１５条２項に基づき被告に帰属する。
(2)　契約に基づく著作権の譲渡
ア　仮に，本件各プログラムが職務著作の要件を満たさないとしても，これらプログラムの著作権は，原告との契約に基づき，すべて被告に譲渡された。また，著作者人格権に関しては，改変等の許諾を得ているし，そもそも被告による改変は著作権法２０条２項３号及び４号に該当するから，被告の行為が原告の著作権及び著作者人格権を侵害することはない。
イ　前記のとおり，原告と被告との間で作成された契約書①及び②には，いずれも著作権が（原始的に）被告に帰属する旨の規定があり，その規定も含めて原告は各業務委託契約を締結した。
当事者の意思を合理的に解釈すれば，これらの規定は，職務著作として当然に被告に著作権が帰属することを確認する趣旨であると同時に，仮に職務著作が成立しない場合であっても，著作権の発生と同時に被告に著作権を譲渡し，必要な範囲で被告が改変等を行うことを許諾する趣旨と解される（なお，東京地裁平成９年３月３１日判決（判時１６０６号１１８頁），東京地裁平成１３年７月２日判決（同庁平成１１年(ワ)第１７２６２号，昀高裁ＨＰ）参照）。すなわち，前述のとおり，コンピュータ・プログラムの性質上，被告の責任において，プログラムの修正，変更，変換，削除などの改変等が必要となることから，当業界においては，著作権の譲渡がなされることはもちろんのこと，これらの必要となる改変等の包括的な許諾がなされるのが常識である。原告は，当業者としての経験を有しており，このような常識を十分に承知した上で，被告からのプログラム開発業務を受託したものである。
そして，プログラム３は契約書①第１条(1)に，プログラム４は同契約書第１条(3)に，プログラム５は合意書第１項にそれぞれ対応するものであり，プログラム６及び７は，いずれも契約書②第１条に対応するものであるから，上記各契約書及び合意書に基づき原告が開発したプログラム３～７については，これら各契約書に記載されたとおりの契約に基づき，被告が著作権を譲り受けたものであり，かつ，プレイステーション用に使用するために必要となる変形・改変等を行うことも許諾されたものである。


他方，プログラム１及び２については，上記各契約書や合意書に相当する書面は存在しないが，１９９４年４月２８日付け合意書により新たな開発業務を追加したのと同様に，従前の業務委託契約と同様の基本条件で口頭の契約(合意)が成立したものである。したがって，プログラム３～７と同様に，著作権の譲渡及びプログラム改変等の合意が成立している。後記のとおり，原告は合意の成立を否定しているが，何らの合意もないままにプログラムの開発を行い，納品することは考えられない。また，被告から送金された金員について異議を述べないまま受領したり，その額についての異議を述べないということもあり得ない。そして，ここでいう「何らかの合意」とは，まさに，従前の開発の際に締結された業務委託契約に他ならない。
上記によれば，本件各プログラムが，原告と被告との間の業務委託契約及びその他の明示・黙示の合意に基づいて適法に被告に譲渡されたものであること及び被告が必要な変形・改変等を行うことについて許諾を受けていることは，いずれも明らかというべきである。
以上から明らかなとおり，仮に本件各プログラムの職務著作性が否定されたとしても，これらプログラムの著作権は，契約に基づき被告に譲渡されている。したがって，被告がこれらを使用することが原告の著作権を侵害することなどあり得ない。また，上記契約の成立と同時に本件各プログラムの変形，改変等に関する許諾がされたものであるから，被告が本件プログラムを変形，改変等することが，原告の著作者人格権を侵害することもあり得ない。ちなみに，プログラム２及び７は，今まで被告が使用したことすらない。その他のプログラムは，プログラム３を除き現在も使用されているが，プレイステーション２が主力商品となった現在に至っては，今後プレイステーションの使用が減少していくこともあり，今後すべてのプログラムにつき改変のおそれはない。この意味においても，著作者人格権の侵害を根拠に本件各プログラムの改変差止を求める原告の請求は理由がない。
ウ　ところで，著作権法２０条２項３号及び４号が存在するにもかかわらず，原告が敢えて著作者人格権に基づく改変の差止を請求したことは，極めて遺憾である。
本件各プログラムのようなコンピュータプログラムは，バグの修正やバージョンアップ等の改変が必ず伴うものであり，これなしには製品化できない。改変が禁止されると，当該著作物の使用が事実上不可能となる。したがって，著作者人格権に基づく改変の差止請求は，実質的には，著作権に基づく使用差止請求と同じ効果を有することになる。その一方で，本件各プログラムは，開発ツールやハードの制御等を内容とするものであり，エンドユーザーである一般消費者（すなわち，ゲームのプレイヤー）が直接に接するものではないから，差止の必要性は乏しい。この点は，文学等の伝統的な著作物においては，エンドユーザーが直接著作物に接して著作者の思想・感情に触れることができるから，その改変の禁止を求める必要性が高く，かつ，著作者人格権に基づき改変が禁止されたとしても，当該著作物の利用自体は妨げられないのと大きく異なるところである。原告は，本件各プログラムの職務著作性を否定するなどし，これら各プログラムの著作権は原告に原始的に帰属したまま移転していないと主張しているのであるから，端的に著作権に基づく本件各プログラムの使用差止を求めればよいはずである。しかるに，敢えて著作者人格権に基づく改変の差止を請求しているのであるから，このような請求は，著作権に基づく使用差止請求と実質的に同じ効果を求めつつ，敢えて著作者人格権という非財産権上の権利の侵害を根拠として法律構成することにより，訴額を著しく低額にするための濫用的な請求であるとしか考えられない。
（原告の主張）
(1)　職務著作の主張に対して
ア　職務著作に関する被告の主張は，否認ないし争う。原告と被告の間に指揮命令関係はないし，著作権を被告に原始的に帰属させることを前提にした関係などあるはずもない。また，被告は，個人プログラマーである原告自身が著作権を取得する必要性は皆無に等しいと主張し，これを職務著作性の根拠の１つとするかのようであるが，コンピュータ・プログラムをはじめ，開発委託関係のある著作物については，委託者に著作物利用の必要性がある一方で，受託者にその必要性がないのは当然である。したがって，著作権取得の必要性の有無が，著作権の帰属を定める基準になることは，あり得ない。
本件各プログラムは，いずれも原告が独自に製作したものであり，被告から簡単な説明を受けたことはあったが，指導を受けたわけではない。原告が本件各プログラムの開発・製作に際して被告に問い合わせたことはあるが，それはプログラムが操作する環境，あるいはプログラムを動作させる環境等についてであって，原告の著作物であるプログラム自体についてではない。また，納品を目前にして被告から問い合わせがあり，開発状況を教えたことはあるが，被告からスケジュール管理されていたわけではない。そもそも，原告が調査・分析の上プログラムの開発期間を決めているのであるから，スケジュールは原告自身が決めている。被告は，原告が決めたスケジュールを追認するにすぎない。イ　被告は，①プログラム３～５について，原告が毎日のように出社し，被告社内に常設された原告の作業デスクにおいて被告のコンピュータ及び開発ツールを用いてプログラムを作成していた，また，被告の開発責任者らと頻繁に打合わせを行い，口頭による技術的指導を受け，進捗度についても報告していた，②プログラム１，６及び７について，技術指導，進捗状況報告等のための打ち合わせが被告社内において多数回行われ，この打合わせに使用されたメモや原告からの進捗度についての報告書面なども存在する，③プログラム２について，毎日のように技術責任者らと電子メールを用いて交信し，技術的指導を仰ぎ，プログラムを納品するのとは別に進捗度の報告を行っていたなどと主張するが，いずれも事実に反する。原告は，プログラムの設計やプログラミング，プログラムの論理的チェックやシュミレートを行ってプログラムを完成させるところまでは自宅で作業し，出来上がったプログラムを使ったハードウェアの動作確認を行う場合に限り，被告社内で作業した。原告は，マイコンソフトウェア開発者の稼働テストに協力したり，被告からの追加・変更依頼に応じたり，納品に際して被告関係者と話すことはあったが，被告から技術指導を受けてはいないし，進捗状況の報告もしていない。また，プログラムが操作する環境，あるいはプログラムを動作させる環境等について問い合わせているときは交信が続くこともあるが，毎日のように電子メールで交信することなどない。
なお，被告は，プログラムに関する昀終チェック，承認及びバグの修正等もすべて被告が行った旨主張するが，これも事実に反する。例えば，プログラム２については，同プログラムを平成１０年４月２７日に納品したところ，被告からさらに開発協力の依頼があった。そこで原告は，被告社内の担当者に協力し，調査・分析した結果を被告に教えたり，原告が変更したプログラムを同年８月３日に被告に納品したりした。
(2)　著作権譲渡の主張に対して
ア　被告による契約に基づく著作権譲渡の主張は，否認ないし争う。原告と被告の間に著作権を譲渡する旨の契約は存在しないし，原告が本件各プログラムの改変等を被告に許諾した事実もない。また，被告による本件各プログラムの改変等は著作権２０条２項３号に該当しないし，同項４号にも該当しない。したがって，被告は著作権侵害及び著作者人格権侵害に基づく各責任を免れない。


イ　ところで，原告は，前記前提となる事実（第２，２(1)）記載のとおり，被告からの委託に基づき，平成５年１２月末ころから平成１０年８月ころにかけて，本件各プログラムをプログラム３～７，１，２の順に製作し，被告に納入した。また，その過程において，契約書①（甲１），合意書（甲２）及び契約書②（甲３）に押印し，これらの文書を作成した。
被告は，上記各文書の存在を根拠に，原告と被告の間に，これら文書に記載された内容の業務委託契約が成立したと主張し，したがって，本件各プログラムの著作権は同契約に基づき原告から被告に譲渡された旨，及び，同契約において合意されたとおりの対価が既に原告に支払われた旨を主張する。しかしながら，原告及び被告は，原告が受領すべき対価の点において，これら文書における表示と真意とが食い違っていることを知りながら，敢えてこれら文書を作成したものであるから，被告がこれら文書により成立したと主張する業務委託契約は，通謀虚偽表示（民法９４条１項）により全体が無効である。仮に，被告がこれら文書における対価の表示が真実と合致していると考えていたとしても，本件の事実経過からして，原告の真意を知り得たものであるから，心裡留保（民法９３条但書）により，やはり無効である。以下，詳述する。(ア)　平成５年１２月ころ，被告会社の担当者Ｇ（以下，単に「Ｇ」という。）から原告に対し，プログラム３の開発委託の打診があった。原告は，売上額等に応じた報酬を希望したが，昀終的な報酬金はゲーム機の売上を見てから検討することで合意した。しかしながら，一個人である原告が長期間無報酬で過ごすことはできないため，昀低保証額を月額１００万円に設定し，毎月２５日に被告から振込送金してもらうことになった。
ところが，翌平成６年１月２５日に被告からの振込がなかったので，Ｇに問い合わせたところ，被告会社内部の手続上，支払のために必要であるとして契約書①（甲１）に署名押印することを求められた。原告が対価に関する記載を確認したところ，第４条①においては，月額１００万円の対価と記載されており，これが昀低保証額であることが明記されていない上に，同条③においては，これ以外の対価は支払わないと記載されており，売上高に応じた報酬の交渉をわざわざ封じる条項が挿入されていた。したがって，契約書①が上記合意と異なる内容のものであることは明らかであったが，支払のための便宜上の書類というＧの言葉を信じて原告はこれに押印した。
上記から分かるとおり，原告及び被告は，原告が受領すべき対価の点において，契約書①における表示と真意とが食い違っていることを知りながら，敢えて同契約書を作成したものであるから，同契約書により成立したと被告が主張する業務委託契約は，通謀虚偽表示（民法９４条１項）により無効である。仮に，被告がこの契約書①における対価の表示が真実と合致していると考えていたとしても，上記の事実経過からして，被告は原告の真意を知り得たものであるから，心裡留保（民法９３条但書）により無効である。
なお，通常の契約であれば，対価に関する条項は上記第４条①，②だけで足りるのに，契約書①においては，同条③として「乙は，本契約に関して，前項に定める対価以外は何らの対価も甲及び第三者に支払わないものとする。」との条項が付加されている。これは異例のことであり，とりもなおさず，原告から月額１００万円を超える対価の請求があったことを示すものである。被告としては，後日の売上高に応じた請求を封じるため，敢えてこのような条項を加え，原告に押印を迫ったものと考えられる。
(イ)　平成６年４月ころ，原告が被告の委託を受け，プログラム５（ＣＤ－ＲＯＭライブラリ）の機能追加等をしていた際，Ｇから，契約書①の有効期限が同月までなので，期間延長の書類を作成しなければ支払ができないといわれ，合意書（甲２）を提示された。しかし，その内容を見ると，契約書①の業務内容を追加し，有効期限を延長しただけであり，他に何らの変更もなかった。原告がＧに対し，合意書の内容は実際の合意内容と異なる旨を指摘したところ，Ｇはそのことを認めた上で，支払のための内部手続上の書類だから署名するように促した。原告は，改めて昀低保証額の増額を要求したが，Ｇは，原告が個人なので多くは支払えない，昀終的な金額はゲーム機の売上を見てから決定するなどと主張し，交渉は平行線をたどった。そうこうするうちに，同月２５日になったが，被告から何らの対価支払もなかったので，原告としては，やむを得ずＧの言葉を信じて合意書に押印した。
上記のとおり，原告及び被告は，原告が受領すべき対価の点において，合意書における表示と真意とが食い違っていることを知りながら，敢えてこれを作成したものであるから，契約書①及び合意書により成立したと被告が主張する業務委託契約は，通謀虚偽表示（民法９４条１項）により無効である。仮に，被告がこれら文書における対価の表示が真実と合致していると考えていたとしても，上記の事実経過からして，被告は原告の真意を知り得たものであるから，心裡留保（民法９３条但書）により無効である。
(ウ)　合意書における契約期間は，１９９４年（平成６年）７月３１日までであったが，平成６年８月以後も，原告は被告の委託を受け，プログラム６及び７の開発を行っていた。
ところが，上記契約期間が切れていたためか，同年８月２５日に昀低保証額の振り込みはなく，同年９月１２日に５０万円の振り込みがあったものの，同年１０月２５日には全く入金のない状態であった。同年１１月２５日にも振り込みはなく，２週間以上遅れた同年１２月１２日に昀低保証額１１０万円が振り込まれた。同年１２月２６日（２５日は日曜日であった。）にも振り込みがなく，約２週間遅れた平成７年１月１０日に１１０万円が振り込まれた。そして，同月２５日にも振り込みがなかった。


原告は，対価の件でＧと度々協議したが，原告が開発したプログラムをどのゲームソフトメーカーに使用させているのかという点や，どのくらいの金額で取り引きしており，幾らの売上があるのかという点については，被告からの具体的な説明は全くなく，まだプレイステーションの発売を開始して間もないから，年単位の売上を見ないとはっきりしたことはいえないなどと，口を濁されるのが常であった。このように，原告被告間で契約内容が合意にいたらず，そのために，原告が被告からの委託を受けて実際に業務を行っているのに，平成６年８月以来，６か月間にわたり契約書が作成されないばかりか，原告に対する昀低保証額の支払も，上記のとおり不規則になっていた。生活の糧を被告からの対価支払に頼っている原告としては，異常というべき事態であった。
しかるに，Ｇは，内部手続上の書類を作成しなければ支払に差し支えが生じるという理由で，便宜上の書類を作成したいと力説し，新たな契約書（契約書②）の作成を原告に強く求めた。原告としては，またもや真実の合意内容と異なる書面を作成することに大きな抵抗があったが，被告からの入金遅れが続いて非常に困惑していたところ，書類があれば確実に毎月２５日に支払手続ができるとＧが明言したことなどから，やむを得ず，被告の指示どおり，印紙を貼付の上郵送されてきた契約書②に押印して返送した。
したがって，原告及び被告は，原告が受領すべき対価の点において，契約書②における表示と真意とが食い違っていることを知っていながら，敢えて同契約書を作成したものであるから，同契約書により成立したと原告が主張する業務委託契約は，契約書①の場合と同様，通謀虚偽表示（民法９４条１項）により無効である。仮に，被告が契約書②における対価の表示が真実と合致していると考えていたとしても，上記の事実経過からして，被告は原告の真意を知り得たものであるから，心裡留保（民法９３条但書）により無効である。ウ　上記イのとおり，契約書①，合意書及び契約書②に基づき，プログラム３～７に関して原告が成立したと主張する業務委託契約は，すべて無効である。また，プログラム１及び２に関する契約書③が，原告の押印のないまま，契約を証する文書として有効に成立していないこと（第２，２(4)オ，カ）から分かるとおり，これらのプログラムについて，原告被告間に業務委託契約が成立していないことは明らかである。
したがって，本件各プログラムについては，著作者である原告から被告に対して著作権を移転することを前提とする業務委託契約は成立していないというべきであり，したがって，契約による著作権の譲渡を主張する被告の主張は，失当である。
また，著作権譲渡の合意の存在すら認められないのであるから，被告が主張するような，本件各プログラムの改変等を包括的に許諾する旨の意思表示など存在するはずがなく，この点に関する被告の主張も，また失当である。
２　争点３（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告は，利用に関する何らの合意もないまま，原告が製作したプログラム１～６を家庭用ないし業務用のゲーム機及びゲームソフトに無断で複製するなどし，これらを利用し続けて，上記各プログラムに関する原告の著作権を侵害している。ところで，上記各プログラムは，業務用ゲーム機又は家庭用ゲーム機を対象とする開発ツールないしライブラリ（基本機能を実現させるプログラム群）であるところ，被告は，ソフト開発会社に開発ツールとライブラリを提供し，ロイヤリティーを受領することによって利益をあげている。開発ツールの数は１００程度であり，ライブラリは全部で１９種類あるものと思われる。したがって，開発ツールとライブラリの寄与度を２分の１ずつと仮定すると，原則として，被告会社の業務用ゲーム機あるいは家庭用ゲーム機関連の純利益に，当該プログラムが開発ツールであるならば２００分の１（１／２×１／１００）を，ライブラリであるならば３８分の１（１／２×１／１９）をそれぞれ乗じることによって，各プログラムごとの損害額が算出されることになる。
上記を前提に，以下，各プログラムごとの損害額を算出する。ア　プログラム３は，家庭用ゲーム機用ソフトの開発ツールであるところ，被告の平成９年度～同１３年度の純利益は合計１１６０億円であり，少なくともその１０分の９に相当する１０４４億円が，家庭用ゲーム機用ソフト関連の売上利益と推測される。
したがって，プログラム３に関する損害額は，５億２２００万円（１０４４億円×１／２００）と算出される。
イ　プログラム４は，家庭用ゲーム機用ソフトのライブラリであり，７種類あるライブラリのうちの２種類に相当する。
前述（上記ア）のとおり，被告の平成９年度～同１３年度における家庭用ゲーム機用ソフト関連の売上利益は１０４４億円と推測されるから，プログラム４に関する損害額は，７億８４９６万円（１０４４億円×１／３８×２／７）と算出される。
ウ　プログラム５は，家庭用ゲーム機用ソフトのライブラリであるところ，前述のとおり，被告の平成９年度～同１３年度における家庭用ゲーム機用ソフト関連の売上利益は１０４４億円と推測される。
したがって，プログラム５に関する損害額は，２７億４７３６万円（１０４４億円×１／３８）と算出される。
エ　プログラム６は，家庭用ゲーム機用ソフトのライブラリの一種であるが，すべての計算式に適用される基本演算部分であり，その寄与度は各ライブラリの少なくとも２分の１と考えられる。
前述のとおり，被告の平成９年度～同１３年度における家庭用ゲーム機用ソフト関連の売上利益は１０４４億円と推測されるから，プログラム６に関する損害額は，１３億７３６８万円（１０４４億円×１／３８×１／２）と算出される。オ　プログラム１は，業務用ゲーム機及びこれに対応するゲームソフトに使用されるサウンドライブラリであるところ，被告の平成９年度～同１３年度の純利益は合計１１６０億円であり，少なくともその１０分の１に相当する１１６億円が，業務用ゲーム機関連の売上利益と推測される。
したがって，プログラム１に関する損害額は，３億０５２６万円（１１６億×１／３８）と算出される。
カ　プログラム２は，家庭用ゲーム機用ソフトの開発ツールであるところ，被告の平成１１年度～同１３年度の純利益は合計４１３億円であり，少なくともその１０分の９に相当する３７１億７０００万円が，家庭用ゲーム機用ソフト関連の売上利益と推測される。
したがって，プログラム２に関する損害額は，１億８５８５万円（３７１億７０００万円×１／２００）と算出される。


上記ア～カの損害の合計額は５９億１９１１万円であるところ，趣旨は不明であるが，被告は原告に対し，平成８年７月から８月にかけて，合計３０９万円を送金している（第２，２(4)イ）。また，プログラム２の開発に関し，平成９年５月から平成１０年３月にかけて，合計２０７９万円（１８９万×１１）を送金している（前同エ）。よって，被告は，総合計２３８８万円を原告に支払ったことになる。
したがって，原告は，著作権法１１４条２項に基づき，上記損害合計額から２３８８万円を控除した５８億９５２３万円の一部である３０００万円を，本訴において請求する。
（被告の主張）
損害に関する原告の前記主張は，すべて否認ないし争う。前述のとおり，本件各プログラムはすべて被告の職務著作であり，仮にそうでなくても契約により著作権は被告に譲渡されているから，これらプログラムの著作権は，権利が成立した時点から被告に帰属している。したがって，被告がこれらのプログラムを複製するなどして利用したことにより，原告には何らの損害も発生していない。被告としては，これ以上の反論・反証は不要と考えるが，以下，原告主張に係る若干の点につき認否・反論する。
ア　原告は，被告がソフト開発会社に提供する開発ツールの数が１００程度，ライブラリの数が１９であることを前提に，プログラム１～６の各寄与度を算定し，これを被告の純利益額に乗じることにより，各プログラムごとに損害額を算出している。
しかしながら，被告がソフト開発会社に販売ないしライセンスする業務用ゲーム機向けの開発ツール及びライブラリは年間１万個程度あり，被告利益に対する個々のツール及びライブラリの貢献度を敢えて数値で示すとすれば，総売上の１０００分の１にも満たない。また，ソフト開発会社にライセンスされるライブラリは，個別の注文に応じて設定されるものであるから，例えばプログラム１が含まれていない場合もあり得るのであって，納入されるライブラリが常にプログラム１を含む１９種類であることを前提とする原告の計算式は誤りである。さらに，被告の利益は，単にソフトやハードの開発のみからもたらされたものではなく，これらの開発に要した費用よりもはるかに多くの人員や費用を，企画，製造ラインへの投資，宣伝広告，販売・流通システムの整備に費やしたことによって得られたものである。これらに対する寄与度を一切考慮しない点においても，原告の計算式は誤りである。
イ　原告は，被告がプログラム１～６を使用したことを前提に，損害賠償を請求しているが，これらの中には試作品にすぎないものもあり，原告の前提とするところは誤りである。
本件各プログラムの使用状況を，プログラムの開発・納入順に個別に認否すると，下記のとおりである（なお，原告は，プログラム７については損害賠償請求の対象にしていないが，これについても認否する。）。
①　プログラム３
平成６年３月から同年９月までの間，ゲームソフトメーカー向けに出荷されたプログラミングツールのブートロムの一部として使用されたが，現在は使用されていない。
②　プログラム４
プレイステーション本体のブートロムの一部として，現在でも使用されている。
③　プログラム５
ハードウェアの中のＯＳＤのブートロムの一部として，現在でもプレイステーション本体に使用されている。
④　プログラム６
三次元画像を表示するプレイステーション用ソフトに組み込まれ，現在でも使用されている。
⑤　プログラム７
試作品であり，使用されたことはない。
⑥　プログラム１
業務用ゲーム機のマザーボード上の半導体チップに組み込まれて使用された。
現在では，対応する業務用ゲーム機のほとんどが市場に出回っていないため，製造・出荷されていない。
⑦　プログラム２
実用化の可能性を検討する段階の仕様を原告に示し，開発を委託したものであり，いわば試作品にすぎないものである。
原告が納品したプログラムの性能等を被告において検討した結果，使用しないことが決定されたので，これまでプログラム２が使用されたことはないし，ソフト開発会社にライセンスされたこともない。
ウ　また，被告による本件各プログラムの改変状況は，以下のとおりである。
①　プログラム３
改変されたことはない。
②　プログラム４
ハードウェア及びオペレーティングシステムの仕様変更と，ゲーム開発者からの要望により，被告にて改変した。
③　プログラム５
ハードウェアの仕様変更と，プログラム自体の不具合のため，被告にて改変した。
④　プログラム６
プログラムの不具合を修正するため改変した。
⑤　プログラム７
試作品であり，改変したことはない。
⑥　プログラム１
納品されたプログラム自体に不具合があり，そのままでは使えなかったこともあり，被告にて大幅に改変した。
⑦　プログラム２
試作品であり，改変していない。
プレイステーション本体に組み込まれるソフトウェアは，ハードウェアのバージョンアップ等に応じて随時変更される。また，これに応じて開発ツールもアップデートされる。さらに，ソフトウェアにバグがあれば速やかに修正してバグのないソフトウェアを市場に出す必要がある。したがって，プレイステーションシステムの一部分を改変するために，その都度当該部分のプログラム開発者の許諾を得なければならないというのは不合理であり，著作権法２０条２項３号の規定が無意味になる。上記の各改変は，同号によって許される改変の範囲内である。エ　原告は，被告は原告に対し，趣旨は不明であるが，平成８年７月から８月にかけて，合計３０９万円を送金しているなどと主張する。上記３０９万円が，プログラム１開発の報酬（月額１５０万円で，開発期間は平成８年６月～７月の２か月間。消費税の９万円を含む。）として支払われたことは，本件の事実関係及び証拠に照らし，明らかである。何らの異議を述べずに３０９万円もの金額を受領しておきながら，この期に及んで「趣旨は不明」などと主張すること自体，原告の主張が支離滅裂であることの何よりの証左である。オ　なお，不法行為（著作権侵害）を理由とする原告の損害賠償請求については，本件各プログラムの著作権が原告に帰属することを前提に，プログラム１及びプログラム２の著作権の侵害を理由とする損害賠償請求を求めた平成１４年９月２７日付け内容証明郵便（甲１２）の到達により，時効が中断したものと考えられる。
したがって，上記日付から３年遡った平成１１年９月２７日以前の分については，消滅時効が完成している（民法７２４条）。被告は，平成１５年５月１３日，第１回口頭弁論期日において答弁書を陳述することにより，これを援用した。
３　争点４（契約に基づく対価請求の可否）について
（原告の主張）
仮にプログラム２について原告被告間に業務委託契約が成立していたとしても，以下に述べるとおり，同契約に定められた対価については１２２８万５０００円の未払分がある。したがって，原告は，予備的請求（第１，２）としてこの金員の支払を求める。


ア　平成９年２月１７日ころ，被告から原告に対し，オブジェクトレベル昀適化フィルタ（プログラム２）の開発の申込が口頭であり，原告はこれを受託した。イ　原告は，被告に対し，かねてから作業期間中の月々の昀低保証額に加え，家庭用ゲーム機及びゲームソフトの売上額等に応じた報酬を受領したい旨申し入れていた。被告はこれに対し，ゲーム機の売上を見てから検討するなどと曖昧な答えをするのが常であった。
プログラム２の開発の際も，原告は，全く契約を締結せずに業務を行うことは不安だったので，同年４月，月々の昀低保証額１８０万円だけでも振り込むよう要求した。被告はこれに応じ，平成９年５月から平成１０年３月にかけて，１１か月にわたり合計２０７９万円（１８９万円×１１）を原告宛に振り込んだ。原告は，平成１０年４月２７日にプログラム２を納入したが，被告の依頼により，その後も被告社内のソフトウェア開発者の作業に協力し，同年８月３日には，コンバート例のドキュメント，コンバート対象ファイル及びオブジェクトレベル昀適化フィルタの実行ファイルを送信した。
ウ　被告は，平成１０年７月１７日，１９９７年（平成９年）５月１日付けの契約書③（甲５）を一方的に送付し，署名押印を求めたが，原告はこれに対し，同年８月３１日，契約書③の内容変更を求める文書（甲６はその下書きである。）を送付した。さらに原告は，同年１１月２０日，被告宛の通知書（甲７）を送付し，本件各プログラムにつき原告の著作権の確認を求め，プログラム２についても契約内容に関する話し合いを求めた。
しかしながら，売上に応じた報酬の支払については昀終的な合意に至らなかった。
エ　上記のとおりであり，原告と被告は，月々の昀低保証額を１８０万円とする旨合意し，プログラム２の開発委託契約を締結したところ，原告は平成９年２月１７日からプログラム２の開発に着手し，平成１０年８月３日に実行ファイルを送信するまでプログラム２の開発・製作に従事したものであるから，１７．５か月分，３３０７万５０００円（１８９万×１７．５）の報酬請求権が発生している。したがって，原告は被告に対し，上記３３０７万５０００円から前記２０７９万円を控除した残額である１２２８万５０００円を請求することができる。
（被告の主張）
被告は，プログラム２開発の経緯に関する原告の上記主張に対し，以下のとおり認否・反論する。
ア　原告が，Ｇに対し，売上額等に応じた報酬を受領したい旨の希望を述べたことはあるが，それはプログラム６開発のころ（平成６年末～平成７年）のことで，常にこのような申し入れがあったわけではない。
被告においては，ハードウェア関連については，ゲームソフト等の売上高に応じた報酬体系を採用しておらず，企業・個人を問わず，ソースコード及びこれに対する著作権を買い取る方針であった。そのため，原告の上記申し入れに対しても，その旨説明した上でその場で明確に断った。したがって，原告が主張するように，ゲーム機の売上を見てから検討すると曖昧に答えた事実など存在しない。イ　原告は，全く契約を締結しないままプログラム２の開発を進めるのは不安なので，月々の昀低保証額１８０万円だけでも振り込むよう要求したと主張するが，そのような事実はない。
プログラム２の開発委託は，プログラム３～７及び１の開発委託に引き続き行われたものであり，報酬額が月額１８０万円であること以外は，従前の開発委託契約と同じ内容の合意が存在した。たしかに，被告がプログラム１に関する月額１５０万円の報酬（乙１の決済申請書参照）よりも増額することを求めたことから，月額１８０万円（乙２，３の決済申請書参照）に決定した経緯はある。しかし，報酬の支払方法，著作権の帰属等，その他の契約内容について原告が何らの異議・意見を述べなかったので（乙５のメール履歴参照），上記１８０万円は，昀低保証額ではなく合意に基づく報酬として支払われた（念のため付言すると，プログラム開発委託の報酬として，月額１８０万円という額は決して安価な額ではない。）。
ウ　原告は，平成９年２月１７日から平成１０年８月３日までの合計１７．５か月間を対象とする月額１８０万円の報酬請求権が発生したと主張する。しかし，実際に成立した開発委託契約において予定されていた工期（原告がプログラム２について開発業務を行うべき期間）は，平成９年５月１日から同年１２月２５日までの８か月間にすぎない（甲５参照）。まず，平成９年２月１７日は，原告が開発業務を受託した日であって，開発業務を開始した日ではない。
また，原告が同年１２月２５日までのプログラム２を納品できなかったことから，やむを得ず納期を平成１０年３月末日に延ばしたが，それでも原告は納品することができなかった。本来，プログラム開発の報酬は，単位当たりの価格（１か月の報酬額）に工期を乗じた金額として決定されるものであり，毎月，１か月当たりの報酬額が支払われる。プログラム２の開発においては単価が１８０万円／月，工期が８か月と定められ，原告もこれに同意した。したがって，平成９年１２月２５日の経過により原告は債務不履行に陥ったのであって，原告の開発の遅れにより納期が延びたとしても，被告に報酬を支払う義務はなかった。しかるに，原告のそれまでの貢献及び今後も原告に開発を委託する可能性があることを考慮して，納期を平成１０年３月末まで延期することを認め，かつその間の報酬も支払うことにしたのである。
ところが，原告は延期された納期すら守ることができず，ようやく平成１０年４月２７日に納品したが，納品されたプログラムは完成度が低く，使用に耐えなかった。そこでやむを得ず，被告が自ら完成させるべく開発を継続し，その間，原告にも必要な作業を依頼し，協力を得た。この４月２７日に納品されたプログラムの検収に約１か月を要したので，工期が平成１０年５月２６日までとされている契約書③（甲５）を原告に送付し，押印を求めたが，原告がこれを拒絶したというのが，事の顛末である。
以上から明らかなとおり，平成１０年３月以後の期間について，被告が原告に対して報酬を支払う義務は存在しない。
第４　当裁判所の判断
１　本件の事実関係
前記前提となる事実（第２，２）に，証拠（甲１～１４，１７，１９，２２～３１，乙１～２１）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の各事実が認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。


(1)　被告は，家庭用ビデオゲーム機本体，周辺機器及びそのコンテンツの開発・製造販売等を目的として，ソニー株式会社（以下「ソニー」という。）と株式会社ソニー・ミュージックエンタテインメント（以下「ＳＭＥ」という。）がそれぞれ出資して，平成５年１１月に設立された株式会社である。被告は，平成６年１２月に家庭用ビデオゲーム機「プレイステーション」を発売した。このプレイステーションは，ゲーム機本体をテレビに接続した上，ゲームソフトを収録したＣＤ－ＲＯＭを挿入して，専用コントローラでゲームを操作して遊ぶものである。また，被告がその後に販売した「プレイステーション２」は，主たる記憶媒体としてＤＶＤ－ＲＯＭを採用した家庭用ビデオゲーム機である。
被告の主たる事業は，被告独自の仕様に基づくプレイステーション及びプレイステーション２のハードウェア並びにこれらに対応するソフトウェア（フォーマット）を軸に成り立っており，その具体的内容は次のとおりである。①　ゲーム機本体（プレイステーション及びプレイステーション２）とその周辺機器（コントローラ，メモリーカード等）を開発・製造し，特約店等を通じて一般ユーザー向けに販売する。
②　プレイステーション及びプレイステーション２対応のゲームソフトを特約店等を通じて一般ユーザー向けに販売する。ゲームソフトには，被告が製作するものと，他のゲームソフトメーカーが製作して被告が受託販売するものとがある。③　ゲームソフトメーカーに対して，プレイステーションないしプレイステーション２対応のゲームソフトを開発し販売することを有償で許諾する。この許諾契約に付随して，ゲームソフトメーカーに対し，開発用ハードウェアであるデバッギングステーション及びゲームソフトを開発するためのライブラリを提供する。ライブラリは機能に応じて多数あり，ゲームソフトメーカーがその中から選択して利用する。
(2)　プレイステーション関連のソフトウェアは，ゲームそのもののプログラムと，プレイステーション本体やゲームソフトに組み込まれるライブラリ等のプログラムとに大別され，本件各プログラムは後者に当たる。被告は，後者のプログラムを開発するに際し，以下の態勢・手順によっていた。
①　プレイステーションのハードウェアの仕様やゲームソフトの機能等を踏まえたプレイステーションシステム全体の構造及び仕様を決定する。②　このようにして決定されたシステムを，ハードウェアに組み込まれるプログラムや，ゲームソフトにライブラリとして組み込まれるプログラム等に細分化し，その仕様及び開発担当者を決定して社員に割り振る。担当者の人数が不足する場合には外部の個人プログラマーやソフトウェア開発会社にも割り振る。③　ハードウェアの仕様やツールの使用方法等を示して開発を行わせる。④　納入されたプログラムについては，単体及びシステム全体で正常に動作することを確認し，システムに組み込まれた状態で正常に動作することが確認した上，プレイステーションシステムの一部として採用する。⑤　その間の進捗状況については，個々のプログラムの開発担当者から随時連絡を受けながら，システム全体の開発スケジュールを管理する。なお，プレイステーションの開発期間中は，上記①及び⑤を開発部が，上記②ないし④をＧの所属する開発部開発３課が行っていた。(3)　平成５年１１月ころ，プレイステーションの開発が発表され，開発スケジュールが確定し，前記(1)のとおり，プレイステーション関連の事業を目的として被告会社が設立された。
しかるに，社内の開発部門の人員が足りなかったことから，ソフトウェア開発の一部を外部に委託することになり，外部委託のプログラマーとして原告が選ばれた。原告は，Ｇが以前訴外株式会社アンプルソフトウェアに勤めていた当時の部下であったが，人工知能ソフトウェアの開発の委託を受けるなど，業界での経験も長く優秀な人材と評価されていたことから，Ｇが直接電話をかけて協力を依頼し，プレイステーションの開発に参加することになった。このようにしてプレイステーションの開発が始まったが，平成６年１月当時，被告の開発部門には，社員約４０名のほかに，ソニーグループの他社からの派遣３名及び業務委託先個人１名（原告）がおり，開発作業に従事していた。この他に，業務を委託していた法人があったが，その作業は被告社外で行われた。(4)　ところで，被告が，プレイステーション本体に直接関連するソフトウェアの開発を外部に委託する場合，開発期間中に要する工数その他の費用をベースに一ヶ月当たりの単価（報酬金額）を定め，その額を委託期間中毎月支払うか，あるいは単価に工期（開発に必要な期間）を乗じた金額を成果物の承認後一括して支払うのが通例であった（したがって，いずれにせよ支払総額は「単価×工期」となる。乙２１）。
このような場合，開発委託予定者に工期を予め見積もらせた上，これを見積書として提出させる扱いとなっており，原告の場合も，工数（開発に従事する人数）が１人であることを前提に，「７人月」が予定工期である（１人で作業して７か月の開発期間を要するとの意味である。）旨の平成７年１月２７日付け見積書（乙１５）が提出された（なお，法人に委託する場合には，開発に従事する人数が複数である場合が多く，工数が多くなることから，原告のように個人に対して委託する場合より，支払総額が多くなる傾向があった。）。他方において，本件各プログラムのようにハードウェアの制御にかかるソフトウェアを開発する場合，ハードウェアの開発途中でその売上に対応させてソフトウェアの開発対価を定めることは不可能であり，また，製品に搭載・適用される技術が出揃っていないため，売上ないし利益に対する当該開発箇所の貢献度割合等を定めることも不可能であることから，被告においても，プレイステーション本体やゲームソフト等の売上額に応じてライブラリ等のプログラム開発の対価を支払う報酬体系は採用されていなかった。
ちなみに，コンテンツ（ゲームソフト，音楽）については，当該コンテンツの出来・不出来が当該コンテンツ自体の売上に直結し，さらにはゲーム機本体の売上にも直接影響することから，インセンティブの趣旨を込めて，一定以上の売上がある場合には，その一部を開発者に還元すべく，売上に応じた報酬部分を設ける場合もあった。しかしながら，ゲーム本体やこれに直接関連する部分については，その出来・不出来がコンテンツ自体の売上はもとより，ゲーム本体の売上にもほとんど寄与するものではなく，インセンティブを導入する意義が認められないことから，上記のとおり，「単価×工期」の計算に基づく定額の対価支払を採用していた。
(5)　このようにして開発された個々のソフトウェアは，プレイステーション独自のフォーマットに準拠したものであり，かつ，膨大なプログラム群の一部をなすものでしかないから，プレイステーション本体に組み込まれるか，あるいは被告の使用許諾に基づきゲームソフトメーカーが製作するゲームソフトに組み込まれて，一般ユーザーに販売される以外に用途はない。したがって，その著作権を開発者に留保しておくべき理由はない。これは，コンテンツ（ゲームソフト，音楽）等が，移植という作業を要するものの，異なるハードにおいて使用可能であり，開発者に著作権を留保しておく実益があるのと大きく異なる点である。他方，仮にソフトウェアの著作権が開発者に留保された場合，このソフトウェアを実際に事業に用いるのは開発委託者であるから，自ら使用する場合を考えても，またゲームソフトメーカーに使用許諾する場合を考えても，バージョンアップ等を含めてその都度許諾を求めることが必要になれば，事業の大きな妨げとなり，不合理な結果となる。


以上のことから，独自のフォーマットに準拠した一部分のみのプログラム作成を委託した場合には，当該プログラムの著作権は，原則として委託者に帰属するものとして認識されてきた。被告においても，委託先が個人であると法人であるとを問わず，開発されたソフトウェア及びこれに対する著作権等一切の権利は被告に帰属すること（いわゆる「買い取り方式」）を前提に開発委託契約を締結している。このように，開発されたソフトウェアについて被告が一切の権利を保有すること及びこれらをプレイステーション用に使用し，改変することについて，本件における原告を唯一の例外として，開発受託者から異議を唱えられたことは，一度もない。
(6)　Ｇは，平成５年８月ないし９月ころ，ワークステーションをパソコンに接続してＳＣＳＩ制御方法の実験を行った。被告は，その分析結果に基づき，ＳＣＳＩによる通信が可能であることを検証・確認するためのプログラム，情報収集プログラム，これが収集する情報の内容及び通信プロトコルを作成ないし決定し，これらを原告に渡して通信プログラムであるプログラム３の開発を依頼した。原告は，被告からの委託に基づき，平成５年１２月２８日ころからプログラム３の開発に着手したが，この開発委託契約の成立を証する契約書①については，同月２９日ころ被告社内の決済が完了し（乙１０），遅くとも平成６年１月２６日ころまでに，原告及び被告代表者がそれぞれ記名押印して完成した（前記前提となる事実，乙１１）。
このように契約書①の作成がプログラム３の開発着手よりも後になった理由は，被告は平成５年１１月に設立されたソニー及びＳＭＥの合弁会社であるところ，設立直後のこの時期，契約関係書類の作成を習慣付けられているソニーからの出向社員と，必ずしも契約書の作成に拘泥しないＳＭＥからの出向社員とが混在し，事務の進め方が確立しておらず（そのことは，乙１０及び１２の決裁申請書の右下に「株式会社ソニー・ミュージックエンタテインメント」と記載され，左上には当時ＳＭＥが使用していたＣＢＳソニーの商標が付されている一方で，乙１１及び１３の捺印請求書の右下には「ＳＯＮＹ　ＭＵＳＩＣ　ＧＲＯＵＰ」と記載されており，ソニー由来の社内書類とＳＭＥ由来の社内書類が混在して用いられていることからも，うかがわれる。ちなみに，被告独自の書類が整備されたのは，平成６年の後半のことと認められる。乙１４参照），当初は契約書①の作成自体が必ずしも必要と認識されていなかったからであった。また，上述のとおり，被告は当時設立後間もない時期であり，経理システムが現在のように整備されておらず，経理担当者への支払依頼が遅れたため，契約書①に基づき昀初に支払われるべき平成６年１月分（半月分）の報酬５０万円も，支払期限の同月２５日から２週間以上遅れて翌２月１０日に振り込まれた。
その後，同年２月分の報酬が約２週間遅れて同年３月１０日に，同年３月分の報酬が同２５日に，いずれも契約書①の記載どおり１００万円ずつ振り込まれ，原告は，遅くとも平成６年３月１５日ころまでにはプログラム３を完成して，被告に納入した。また，原告は，プログラム３の製作を進める一方で，被告からの委託に基づきプログラム４の開発に着手し，遅くとも平成６年３月２４日ころまでにはプログラム４を完成して，被告に納入した。
この間，原告が契約書①を作成することについて何らかの異議を述べた形跡は一切ない。また，契約書①に記載された対価の額や算定方法につき，文書やＥメールにより異議を述べたり，被告に検討を要求したりした形跡も一切ない。さらに，原告がプログラム３及びプログラム４の著作権が自らに帰属する旨を主張したこともない。
(7)　被告が原告にプログラム３及び４の開発を委託した時点では，これらプログラムの他に，プレイステーションバックアップカード用ファイルシステムドライバの開発（契約書①第１条(2)参照）を原告が行う予定であったが，平成６年３月初めころハードウェアの開発スケジュールが変更され，上記システムドライバのプログラム開発は後回しとなった。そこで，このプログラム開発業務は後日Ｇが担当することとし，原告には，当初の予定ではＧが後に開発することになっていたプログラム５の開発を担当してもらうことになった。しかるに，プログラム５は，上記システムドライバのプログラム開発よりも工数が多いことから，契約書①に記載された契約期間終了時である平成６年４月末日までに開発を終えることができず，同年７月末日ころまで開発に要することが予想された。そこで，単価に変更はないとしても，支払総額が増えることから，改めて契約を証する文書を作成する必要が生じ，合意書（甲２）をもって，契約書①（甲１）に記載された開発委託契約の期間を３ヶ月間延長することにした。
原告もこれを承諾の上，プログラム５の開発に着手し，平成６年４月２７日ころまでには合意書に押印し（乙１３参照），同年７月１２日ころには，プログラム５を被告に納入した。
この間，同年５月分の報酬が同月２５日に，同年６月分の報酬が同月２７日に，同年７月分の報酬が同月２５日に，いずれも契約書①及び合意書における報酬額の記載どおり，１００万円ずつ振り込まれた。また，同年８月分（半月分）の報酬５０万円は，支払期限の同月２５日から２週間以上遅れて翌９月１２日に振り込まれた。
他方，原告が合意書を作成することについて何らかの異議を述べた形跡は一切なく，契約書①及び合意書に記載された対価の額や算定方法につき，文書やＥメールにより異議を述べたり，被告に検討を要求したりした形跡も一切ない。さらに，原告がプログラム５の著作権が自らに帰属する旨を主張したこともない。(8)　上記のようにして，原告はプログラム３～５を開発・納入したが，被告が平成６年１２月のプレイステーション発売に先立ち，ゲームソフトメーカーに対して，ゲームソフト開発用のツールハードウェア及びライブラリを提供したところ，使用したメーカーからライブラリに関して予想以上の要望があり，被告社員だけでは対応しきれなくなった。そこで，プログラム３～５の開発を通じ，プレイステーションの仕様につき被告会社の技術者と同程度に理解していた原告にも一部業務を委託することになった。
原告は，平成６年１１月１日ころ，被告からプログラム６開発の委託を受け，そのころからプログラム６の製作に着手した。そして，同年１２月２２日ころには，プログラム６を被告に納入した。
また，原告は，平成７年１月２７日ころ，被告からプログラム７開発の委託を受け，そのころからプログラム７の製作に着手した。そして，同年７月１０日ころには，プログラム７を被告に納入した。


ところで，この開発委託業務は，ライブラリの開発にとどまらず，他のプログラマーが開発したライブラリが被告の仕様どおりに動作するかどうかの確認や，ゲームソフトメーカー向け教育資料に使うサンプルプログラムの作成をも対象とするものであった。そこで，被告は，契約書①等と異なり，開発内容を特定のプログラムに限定しない体裁の条項（契約書②第１条参照）を置いた業務委託契約書（甲３）を起案し，被告会社内の決済（乙１４），原告の押印，被告代表者の押印という手順を経て，遅くとも平成７年２月２１日までに同契約書を作成した（乙１６）。
この間，契約書②の報酬額に関する記載どおり，月額１１０万円の報酬が８ヶ月分（合計８８０万円），８回に分けて原告宛に振り込まれたが，平成６年１１月分の報酬は２週間以上遅れて翌１２月１２日に，同年１２月分の報酬は約２週間遅れて翌平成７年１月１０日に，平成７年１月分の報酬も約２週間遅れて同年２月１０日にそれぞれ振り込まれた。また，同年２月分の報酬は同月２８日に，同年３月分の報酬は同月３１日に振り込まれたが，同年４月分の報酬は約２週間遅れて翌５月１０日に，同年５月分の報酬は同月３１日に，同年６月分の報酬は同月３０日にそれぞれ振り込まれた。
他方，原告が契約書②を作成することについて何らかの異議を述べた形跡は一切なく，契約書②に記載された対価の額や算定方法につき，文書やＥメールにより異議を述べたり，被告に検討を要求したりした形跡も一切ない。さらに，原告がプログラム６及び７の著作権が自らに帰属する旨を主張したこともない。(9)　平成８年５月～６月当時，被告は，業務用ゲーム機メーカーからの要望に応えて業務用ゲーム機向けの半導体チップの性能を上げたが，その結果，ゲーム内の音声の音程が変わってしまうという問題が生じた。この問題を解決するため，サウンドの処理速度を調整するべくハードウェアを改造し，これに伴いソフトウェアも急遽書き換える必要が生じたので，被告は，この業務を原告に委託することにした。
原告は，平成８年６月５日ころ，被告からプログラム１開発の委託を受け，同日ころからプログラム１の製作に着手した。そして，同年７月３０日ころには，プログラム１を被告に納入した。
このプログラム１の開発については，開発の目的と開発スケジュールの定まった急ぎの業務であったこと，原告は既にプログラム３～７を開発しており，被告と締結する業務委託契約の内容について改めて確認する必要が乏しいと判断されたことなどから，被告は，原告への報酬支払のために必要な社内決済を平成８年６月２８日付けで行ったものの（乙１），プログラム１の開発委託契約に関する契約書を作成することはしなかった。
この間，被告は原告に対し，プログラム１の開発委託の報酬として，平成８年７月１０日に７５万円，同年８月１２日に１５６万７５００円，同月３０日に７７万２５００円の合計３０９万円（消費税込み）を振り込み送金した。他方，原告がプログラム１の開発委託契約に関する契約書の作成を求めた形跡は一切なく，上記対価の額や算定方法につき異議を述べたり，被告に検討を要求したりした形跡も一切ない。さらに，原告がプログラム１の著作権が自らに帰属する旨を主張したこともない。
(10)　被告は，平成６年１２月にプレイステーションの販売を開始する一方で，既存のプログラムを高速化する多分に研究的要素を含むプロジェクトを進行させていたが，その一環として，プログラム２（オブジェクトレベル昀適化フィルタ）の開発を原告に委託することにした。
原告は，平成９年２月１７日ころ，被告からプログラム２開発の委託を受けた。被告は，１９９７年（平成９年）２月２０日付け文書（乙９）をもって，プログラム２の概要，機能，開発フェーズ分割（同プログラムにおいては，フェーズ０～３の４段階に分けた開発が予定されていた。）等を原告に示し，あるいは関連資料を原告宛に郵送するなどした。原告はこれを受けて，開発期間の見積もり等の作業に着手し，同年４月下旬ころには，見積もった開発期間等を被告に示した。上記のやりとりを経て，原告は，平成９年５月ころ，プログラム２の開発に着手した。
当初は，平成９年５月１日付けで開発を開始し，翌平成１０年１月末日までにフェーズ２まで完成させたプログラム２が納入される予定（乙５の８枚目及び６枚目）であったが，前記プロジェクトが複雑で，プログラムに生じた不具合の修正のため納入が遅れた。そこで，平成１０年２月２０日ころ，開発期間を平成１０年３月３１日まで２ヶ月間延長する手続がとられた（乙３）。同年３月末ころになると，プレイステーション２の開発が始まり，開発部門のリソースの重点もプレイステーション２に置かれるようになってきたため，前記プロジェクトの中断も検討され始めた。
このような状況の下，原告は，平成１０年４月２７日ころ，その時点の成果物であるプログラム２を被告に納入した。
しかるに，同プログラムは，当初予定されていた仕様に照らし完成品とはいえないものであったことから，引き続き原告による開発・検討が進められ，同年５月２５日に，修正されたプログラム２（以下「プログラム２改訂版」という。）を収めたフロッピーディスクが被告に郵送された（乙５の「Page55」と表記された頁）。


しかしながら，プログラム２改訂版については，試験するのに必要な情報が不足しており（乙５の「Page56」，「Page88」，「Page94」と表記された各頁），また，エラー発生の問題もあって（乙５の「Page98」，「Page134」と表記された各頁），被告において検収を完了することができなかった（なお，エラーの発生については，開発環境の相違に起因するものもあったが，それ以外の原因も多数存在した。乙５の「Page197」と表記された頁等参照）。そこで，被告は，原告にも協力を求めつつ，プログラム２改訂版の検収を続け，原告は，同年８月３日，同プログラムの実行ファイルを被告に送信した。しかし，結局，同プログラムの不具合は完全に修補されないまま，被告はプレイステーション２の開発に力を注ぐことになり，プログラム２のこれ以上の開発は事実上断念されることになった。(11)　ところで，原告がプログラム２の開発に着手して間もない平成９年５月１５日ころ，被告社内において，上記開発に対する原告への報酬を月額１８０万円，開発期間を平成９年（１９９７年）５月１日から平成１０年（１９９８年）１月３１日までの９ヶ月間とする旨の決済文書（乙２）が作成された。また，平成９年５月１９日，原告は被告に対し，同プログラムの開発に関する契約書のドラフト（草案）の送付を求める旨のＥメールを送信した。これに対し，被告は，今回の契約は従来と異なり報酬額が大きいため，役員会の承認を得る必要があり，そのためまだ社内手続中であるが，承認を得られれば支払は開始できるし，契約書の作成にも着手できる見込みである旨返信した（乙５の５枚目）。上記から分かるとおり，本来であれば，この時点でプログラム２に関する業務委託契約書を作成することが予定されていたところ，具体的な経緯や理由は不明であるが，結果として，被告社内において，原告と直接に接する開発部から法務部（当時は総務部法務課）に対し，契約書作成の依頼が伝達されることはなく，また，法務部において業務委託契約締結が決済されることもなかった。しかも，プログラム２の開発委託契約については，対象となる業務・対価の額・開発期間以外は，それまでのプログラム３～７及び１の開発委託の場合と変わらなかったため，開発部としては，同部の確認を経ずに，法務部から直接原告に契約書が送付されるものと思っていたことから，法務部が契約書を作成していない事実に気づかなかった。
被告は，平成１０年２月２０日ころ，プログラム２の開発期間を同年３月３１日まで２ヶ月間延長するための決済手続をとった際（乙３，乙５の「Page21」，「Page22」と表記された各頁），契約書が存在しない事実に気づき，同年７月ころになって法務部で改めて検討した結果，成果物が発生し得る契約内容であるため，権利の帰属を明確にするため，今からでも契約書を作成すべきであるとの結論に達した（乙５の「Page99」～「Page105」と表記された各頁）。そこで，プログラム２改訂版が平成１０年５月２５日に納入された上記事実を踏まえ，プログラムの納入期限を平成１０年５月２６日までとして契約書③（甲５）を作成し，印紙貼付のうえ原告の押印を得るため平成１０年７月１７日に郵送した。しかるに，原告からこの契約書③が返送されることはなく，同契約書の内容について変更を希望する旨の平成１０年８月３１日付け書簡（甲６参照）が送付されてきた。なお，契約書③においては，プログラム２の納入期限を平成１０年５月２６日としたほか，月額１８０万円の報酬を平成９年６月から平成１０年４月までの１１ヶ月間（合計１９８０万円），毎月２５日に振り込んで支払うものとされているが，実際の報酬は，原告がプログラム２の開発に従事した期間に対応して，平成９年５月から平成１０年１月の各月末に１８０万円ずつ合計１６２０万円，さらに平成１０年３月中に４回に分けて合計４５９万円，総計２０７９万円（消費税込み）が支払われた。
この間，原告が上記対価の額や算定方法につき，文書やＥメールにより異議を述べたり，被告に検討を要求したりした形跡は一切ない。さらに，原告がプログラム２の著作権が自らに帰属する旨を主張したこともない。(12)　第２，２(5)記載のとおり，原告代理人のＢ弁護士らは，被告に対し，平成１０年１１月２０日付け内容証明郵便（甲７）をもって，プログラム１及びプログラム５の著作権が原告に帰属することを前提に，これらのプログラムの使用対価の支払を求めるとともに，契約書③記載に係る契約内容について話し合う必要がある旨を通知した。原告が，本件各プログラムの一部につき，その著作権が自らに帰属する旨を主張したのは，この時が初めてであった。
これに対し，被告代理人Ｃ弁護士らは，同年１２月２８日付け内容証明郵便（甲８）をもって，上記各プログラムの著作権はいわゆる職務著作の規定（著作権法１５条２項）あるいは譲渡の合意により被告に帰属するものであるから，これらプログラムの使用対価の支払を求める原告の主張は理由がないと考える旨を回答し，Ｂ弁護士らは，平成１１年２月２日付けファクス文書（甲９）をもって，職務著作及び著作権譲渡合意に関する被告の上記主張は理由がないものである旨反論した。
Ｂ弁護士ら及びＣ弁護士らは，同年３月８日に協議の場を持ったが，Ｃ弁護士らは，その場でＢ弁護士らに対し，原告の要求する具体的な金額とその根拠を提示するように求めた。
Ｂ弁護士らは，同年５月１１日付けファクス文書（甲１０）をもって，被告の販売するプレイステーションの売上高等を根拠に，平成１０年３月までに原告の得るべき著作権使用料は，少なくとも１１億００７７万９４９０円である旨などを通知したが，被告代理人であるＣ弁護士，Ｄ弁護士及びＥ弁護士らは，同年６月１１日付け内容証明郵便（甲１１）をもって，プログラム５及びプログラム１の著作権が原告に帰属することを前提とする原告の巨額な金銭請求には到底応じることができない旨回答した。


原告代理人Ｆ弁護士は，被告に対し，平成１４年９月２７日付け内容証明郵便（甲１２）をもって，本件各プログラムの著作権が原告に帰属することを前提に，プログラム１及びプログラム２の著作権の侵害を理由とする損害賠償請求を求める旨などを通知した。これに対し，Ｃ弁護士，Ｄ弁護士及びＥ弁護士らは，同年１０月１５日付け内容証明郵便（甲１３）をもって，本件各プログラムの著作権は，職務著作の規定（著作権法１５条２項）あるいは譲渡の合意によりいずれも被告に帰属するものであるから，原告の上記請求には応じられない旨を回答した。原告は，平成１５年３月２７日に本件訴訟を提起した。２　争点１（著作権の帰属）及び２（著作者人格権侵害の成否）について
(1)　プログラムの開発委託
上記１で認定したとおり，被告が本件各プログラムのようなプレイステーション本体に直接関連するソフトウェアの開発を委託する場合，①開発に要する工数その他の費用をベースに一ヶ月当たりの単価（報酬金額）と工期（開発に必要な期間）を予め定めた上，単価に工期を乗じた金額を報酬総額として支払うのが通例であったこと，②開発に際して受託者に工期に関する見積書を提出させる扱いとなっており，原告も，本件各プログラムの中で昀初に開発されたプログラム３の開発に伴い，工数（開発に従事する人数）が１人であることを前提に，「７人月」が予定工期である（工数を１として７か月の開発期間を要するとの意味）旨の平成７年１月２７日付け見積書（乙１５）を提出したこと，③また，開発されたプログラムは，被告独自のフォーマットに準拠したものであり，プレイステーション本体ないしプレイステーション用のゲームソフトに組み込まれるほかには直接の用途のないものであることなどから，これらプログラムの著作権は委託者である被告に帰属するものとして認識されており，被告においても，委託先を問わず，開発されたソフトウェア及びこれに対する著作権等一切の権利は被告に帰属すること（いわゆる「買い取り方式」）を前提に開発委託契約を締結してきたこと，④被告が開発されたプログラムにつき一切の権利を保有すること及びこれらをプレイステーション用に使用・改変することについて，開発受託者から異議を唱えられたことは，本件における原告からの異議を除けば一度もないこと，以上の各事実が認められる。
(2)　プログラム３～５について
本件各プログラム開発の具体的な経緯についてみても，まず，プログラム３～５については，⑤原告は，被告からの委託に基づき，平成５年１２月２８日ころからプログラム３の開発に着手し，その後プログラム４及びプログラム５の開発に着手したところ，遅くとも平成６年１月２６日ころまでに契約書①が，同年４月２７日ころまでには同契約書に記載された開発委託契約の期間を３ヶ月間延長する旨の合意書がそれぞれ作成されたこと，⑥原告は，契約書①及び合意書に記載された開発委託契約の内容を履行し，遅くとも平成６年３月１５日ころまでにはプログラム３を，遅くとも同月２４日ころまでにはプログラム４をそれぞれ被告に納入し，また，同年７月１２日ころには，プログラム５を納入したこと，⑦これらプログラム開発の対価についても，各月ごとの支払の多少の遅れはあったものの，契約書①及び合意書の記載どおり，平成６年２月から同年９月にかけて，合計７００万円（１００万円×６＋５０万円×２）が支払われたこと，⑧この間，原告が契約書①及び合意書の作成につき何らかの異議を述べた形跡は一切なく，また，これら文書に記載された対価の額や算定方法につき異議を述べたり，被告に検討を要求したりした形跡も一切ないばかりか，原告がプログラム３～５の著作権が自らに帰属する旨を主張したこともないこと，以上の各事実が認められる。
(3)　プログラム６及び７について
また，プログラム６及び７については，⑨原告は，被告から，平成６年１１月１日ころプログラム６開発の委託を受け，平成７年１月２７日ころプログラム７開発の委託を受けて，いずれもそのころ各プログラムの製作に着手したところ，遅くとも平成７年２月２１日までに契約書②が作成されたこと，⑩原告は，契約書②に記載された開発委託契約の内容を履行し，平成６年１２月２２日ころにはプログラム６を，平成７年７月１０日ころにはプログラム７を，それぞれ被告に納入したこと，⑪これらプログラム開発の対価についても，各月ごとの支払の遅れはあったものの，契約書②の記載どおり，平成６年１２月から平成７年６月にかけて，合計８８０万円（１１０万円×８）が支払われたこと，⑫この間，原告が契約書②の作成につき何らかの異議を述べた形跡は一切なく，また，同契約書に記載された対価の額や算定方法につき異議を述べたり，被告に検討を要求したりした形跡も一切ないばかりか，原告がプログラム６及び７の著作権が自らに帰属する旨を主張したこともないこと，以上の各事実が認められる。
(4)　プログラム１について
さらに，プログラム１については，⑬原告は，平成８年６月５日ころ，被告からの委託に基づきプログラム１の製作に着手し，同年７月３０日ころには，プログラム１を被告に納入したこと，⑭プログラム１の開発については，契約書は作成されなかったものの，原告への報酬支払に必要な被告社内の決済文書（乙１）が平成８年６月２８日付けで作成され，同プログラム開発委託の報酬として，被告から原告に対し，平成８年７月から同年８月にかけて月額１５０万円相当の合計３０９万円（消費税込み）が支払われたこと，⑮この間，原告が契約書の作成を求めた形跡は一切なく，上記対価の額や算定方法につき異議を述べたり，被告に検討を要求したりした形跡も一切ないばかりか，原告がプログラム１の著作権が自らに帰属する旨を主張したこともないこと，以上の各事実が認められる。
(5)　プログラム２について


そして，プログラム２については，⑯原告は，平成９年２月１７日ころ，被告からプログラム２開発の委託を受け，同年５月ころ，同プログラムの製作に着手し，平成１０年４月２７日ころには，その時点の成果物であるプログラム２を被告に納入したこと，⑰しかるに，同プログラムは，当初の仕様に照らし完成品とはいえないものであったことから，引き続き原告による開発・検討が進められ，同年５月２５日に，プログラム２改訂版が被告に納入されたこと，⑱その後，被告は，原告にも協力を求めつつ，プログラム２改訂版の検収を続け，原告は，同年８月３日，同プログラムの実行ファイルを被告に送信したこと，⑲原告がプログラム２の開発に着手して間もない平成９年５月１５日ころ，被告社内において，原告への報酬を月額１８０万円，開発期間を平成９年（１９９７年）５月１日から平成１０年（１９９８年）１月３１日までの９ヶ月間とする旨の決済文書（乙２）が作成されたところ，平成９年５月１９日，原告は被告に対し，契約書のドラフト（草案）の送付を求める旨のＥメールを送信し，被告はこれに対し，今回の契約は報酬額が大きいため，役員会の承認を得る必要があり，そのためまだ社内手続中であるが，承認を得られれば支払は開始できるし，契約書の作成にも着手できる見込みである旨返信したこと，⑳しかるに，何らかの理由により契約書が作成されないまま，プログラム２の開発が進められ，その後の平成１０年２月２０日ころ，開発期間を同年３月３１日まで２ヶ月間延長する手続がとられたが，この間，平成９年５月から平成１０年３月にかけて，被告から原告に対し，合計２０７９万円（１８０万円×１１＋消費税）が支払われたこと，<21>少なくとも平成１０年７月１７日ころまでは，原告が上記対価の額や算定方法につき異議を述べたり，被告に検討を要求したりした形跡は一切なく，同日ころ，被告が原告に対し，契約書③の作成を求めたところ，原告から同契約書の内容について変更を希望する旨の平成１０年８月３１日付け書簡（甲６参照）が送付され，これが，原告が被告との間の業務委託契約の内容につき異議を述べた初めての機会であったこと，<22>原告代理人（当時）のＢ弁護士らは，被告に対し，平成１０年１１月２０日付け内容証明郵便（甲７）をもって，プログラム１及びプログラム５の著作権が原告に帰属することを前提に，これらのプログラムの使用対価の支払を求めるとともに，契約書③記載に係る契約内容について話し合う必要がある旨を通知したが，原告が，本件各プログラムの少なくとも一部につき，その著作権が自らに帰属する旨を主張したのは，この時が初めてであったこと，以上の各事実が認められる。
(6)　開発委託契約等の成立
上記認定に係る各事実によれば，被告会社においては，本件各プログラムのようなプログラムについては，委託者に著作権等一切の権利を帰属させるとともに，受託者に対して著作者人格権を行使しないことを前提に，月額の報酬に開発期間を乗じた総額を報酬として支払うのが通例であったところ（いわゆる「買い取り方式」），原告もこれに沿った見積書を出した上でプログラム３の開発に着手し，原告被告間で作成された契約書①，合意書及び契約書②の各記載どおり，平成６年１月ころから平成１０年５月ころにかけて，順次プログラム３～７，１，２を開発して被告に納入する一方で，プログラム３～５については概ね月額１００万円，プログラム６及び７については月額１１０万円の報酬を受け取ったものである。また，プログラム１及び２についても，契約書こそ作成されなかったものの，前者については月額１５０万円，後者については月額１８０万円の報酬を受け取ったばかりか，少なくとも，プログラム２改訂版を納入した後である平成１０年７月１７日ころまでは，対価の額についても本件各プログラムに関する権利の帰属についても，証拠上，何ら異議を述べた形跡がない（原告本人の陳述書〔甲１７，甲２３，甲２４〕には，上記の点に関し，当初からＧに対して異議を述べていた旨の記載があるが，同記載を裏付ける客観的証拠は存在せず，同記載のとおりの事実を認めるには足りない。）。
上記によれば，(ア)プログラム３～５については，遅くとも平成６年４月ころには，これら３つのプログラムを併せて開発期間を７ヶ月間，報酬を合計７００万円（１００万円×６＋５０万円×２）とする旨の開発委託契約が，(イ)プログラム６及び７については，遅くとも平成７年２月ころには，これらのプログラムを併せて開発期間を８ヶ月間，報酬を合計８８０万円（１１０万円×８）とする旨の開発委託契約が，(ウ)プログラム１については，平成８年６月ころに，開発期間を２ヶ月間，報酬を合計３０９万円（１５０万円×２＋消費税）とする旨の開発委託契約が，(エ)プログラム２については，開発期間延長の合意を経た上，遅くとも平成１０年２月ころには，開発期間を１１ヶ月間，報酬を合計２０７９万円（１８０万円×１１＋消費税）とする旨の開発委託契約が，それぞれ原告と被告の間で成立したものと認められる。また，これら各開発委託契約の成立と同時に，(オ)本件各プログラムの著作権を成立と同時に原告から被告に移転する旨の譲渡契約が成立し，これに加えて，(カ)原告に留保される著作者人格権についても，被告がこれをプレイステーションに関連する利用のために改変する行為に対してはこれを行使しない旨の合意が，順次成立したものと認められる。
そうすると，本件各プログラムの著作権が，職務著作の規定（著作権法１５条２項）に基づき被告に移転したかどうかはさておいても，少なくとも上記の各譲渡契約に基づき，これらプログラムの著作権は成立と同時に順次被告に移転し，被告に帰属しているものと認められる。また，被告が本件各プログラム（の少なくとも一部）についてした改変が，被告の主張するように著作権法２０条２項３号ないし４号の適用を受ける「改変」であるかどうかはさておいても，被告がこれらプログラムをプレイステーションに関連する利用のために行ったものであることは明らかである（弁論の全趣旨）から，これらの改変は，少なくとも原告と被告の間に成立した上記著作者人格権不行使の合意の範囲内の改変であるものと認められる。したがって，本件各プログラムの著作権が原告に原始的に帰属したまま，被告に移転していないことを前提とし，著作権侵害に基づく損害賠償を求める原告の請求（第１，１(1)）は，理由がない。また，本件各プログラムの著作者人格権の侵害を根拠に，これら各プログラムの改変の禁止を求める原告の請求（第１，１(2)）も，理由がない。
(7)　原告の主張について


ところで，原告は，そもそもプログラム１及び２については，これらの開発委託契約の成立を証する文書自体が存在せず，また，プログラム３～７については，契約書①，合意書及び契約書②に記載された内容の各契約は，原告及び被告が，原告が受領すべき対価の点において，これら文書における表示と真意とが食い違っていることを知りながら，あえてこれら文書を作成したものであるから，原告がこれら文書により成立したと主張する業務委託契約は，通謀虚偽表示（民法９４条１項）により全体が無効であり，仮に，被告がこれら文書における対価の表示が真実と合致していると考えていたとしても，本件の事実経過からして，原告の真意を知り得たものであるから，心裡留保（民法９３条但書）により無効である旨を主張する（第３，１（原告の主張）(2)イ）。
しかしながら，まずプログラム１及び２については，既に詳細に認定した前記事実関係に照らせば，これらについて，上記(6)(ウ)，(エ)記載のとおりの開発委託契約の成立したことが優に認められるところであるから，原告の上記主張を採用することはできない。
また，プログラム３～７についても，前記事実関係に照らせば，被告が主張するように，原告と被告が，対価の点につき合意が成立していないことを知りながら，被告社内の支払手続のために，あえて虚偽の内容の契約書類を作成したとか，上記合意の成立していないことを被告が知り得べきであったとは認められない。この点に関する原告の主張は，証拠上認められる事実関係に合致しないものであって，採用の限りでない。
３　争点４（契約に基づく対価請求の可否）について
原告は，仮にプログラム２について原告被告間に開発委託契約が成立していたとしても，原告は月額報酬１８０万円の約束で平成９年２月１７日からプログラム２の開発に着手し，平成１０年８月３日に実行ファイルを送信するまで１７．５か月間，プログラム２の開発・製作に従事したものであるから，３３０７万５０００円（１８９万×１７．５）の報酬請求権が発生しており，既払分２０７９万円を控除した残額１２２８万５０００円の支払を被告に請求することができると主張する（第３，３（原告の主張））。
しかしながら，プログラム２の開発に関する具体的な事実関係（上記２(5)）に照らせば，同プログラムについては，開発期間延長の合意を経た上，遅くとも平成１０年２月ころには，開発期間を１１ヶ月間，報酬を合計２０７９万円（１８０万円×１１＋消費税）とする旨の開発委託契約が，原告と被告の間で成立したと認められるのは，前判示のとおりである。
本件各プログラムの開発委託に関する原告被告間の契約においては，報酬支払の対象となる開発期間を延長する際には，原則として文書が作成されており，例えばプログラム３～５に関する契約書①（甲１）記載の開発期間を３ヶ月延長する際には合意書（甲２）が作成されている。また，契約書は作成されなかったものの，被告社内の決済文書（乙２）に記載されたプログラム２に関する当初の開発予定期間９ヶ月を２ヶ月延長する際も，同様の決済文書（乙３）が作成されている。しかるに，プログラム２の開発期間を，原告が主張するように，さらに６．５ヶ月延長して１７．５ヶ月とすることの合意が存在したことを裏付けるに足りる書証は存在しない。また，原告は，プログラム２の開発に本格的に着手した平成９年５月以前にも開発期間見積等のための作業に従事したことや，プログラム２を納入した平成１０年４月２７日ころ以後も，同年５月２５日にプログラム改訂版を納入し，同年８月３日に同プログラムの実行ファイルを送信したことなどをもって，開発期間が延長されたものとみて，この延長された期間（６．５ヶ月）分の報酬を請求しているものと考えられるが，例えば平成１０年４月ころ以後の原告被告間のＥメールのやり取り（乙５）を子細に検討しても，原告が主張するような開発期間の延長を前提にした記載や，原告が被告に対し，例えば期間延長分の報酬の追加支払を求める内容の記載は一切存在しない。
上記の点からみても，原告の上記主張は，証拠の裏付けを欠くものというほかなく，採用することができない。
以上のとおりであるから，契約に基づく対価を請求する原告の請求（第１，２）は，理由がない。
４　上記２，３で判示したところによれば，原告の主位的請求（第１，１）及び予備的請求（第１，２）は，いずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　村　量　一
裁判官　　　青　木　孝　之
裁判官　　　吉　川　　　泉
(別紙）
目　録
１　（プログラムの名称）
PlaystationArcade96(GEX-3000）のlibspu（基本サウンドライブラ
リ）
（プログラムの内容）
業務用ゲーム機（アーケード版）用の基本サウンドライブラリ
２　（プログラムの名称）
オブジェクトレベル昀適化フィルタ
（プログラムの内容）
オリジナルコプロセッサ（MIPSアーキテクチャにおける定義）へのコマンド発行・レジスタアクセスをアセンブラ・コンパイラから高効率かつ簡易に行うための，オブジェクトファイルのテキストセクションを対象とした昀適化ファイル
機能を有したゲームソフト等の開発ツール
３　（プログラムの名称）
Disklinkデバイスドライバ
（プログラムの内容）
PSX開発システム用SCSI接続システム
４　（プログラムの名称）
Playstationのlibapi（カーネルライブラリ）のルートカウンタ管理サービス及びソフトウェアカウンタサービス並びにモジュール管理サービス
（プログラムの内容）
表示ピクセル・水平同期・システムクロック・垂直同期などのルートカウンタ機能と，デバイスドライバ・共有ライブラリ・ユーザーアプリケーションの各モジュールをロード・実行する基本的機能を有した，プレイステーション用の共有ライブラリ及びアプリケーションプログラムに提供する基本的機能
５　（プログラムの名称）
CD-ROMライブラリ（libcd）
（プログラムの内容）
プレイステーション用のCD-ROMライブラリ
６　（プログラムの名称）
Playstationのlibgte（基本ジオメトリライブラリ）バージョンアップ版
（プログラムの内容）
プレイステーション用の基本ジオメトリライブラリの各関数が使用して
いる基本演算部分の高速化等
７　（プログラムの名称）
新Playstation用のlibapi（カーネルライブラリ）の新スレッド管理サー
ビス試作
（プログラムの内容）


平成１５年３月２５日判決言渡　同日原本受領　裁判所書記官
平成１４年(ハ)第１５８３７号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年３月４日
主　　　　文
１　被告は，原告に対し，１０万円を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを９分し，その８を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　　　求
被告は，原告に対し，９０万円を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
(1)被告は，平成１３年２月頃から平成１３年１１月末日頃までの間，原告の夫であるＡと，Ａに妻子のあることを知りなが　　　ら，不倫関係をもった。(2)原告にこの件が発覚してから，原告とＡとの家庭生活はぎくしゃくしたものになり，その結果，原告とＡは一時家庭内別　　　居の状態になり，平成１４年２月１５日には離婚の話まで進んだ。現在でも，原告はショックで夜も眠れず精神安定剤を服　　　用する日々が続いており，ときにはＡと大喧嘩になり，つらい思いをしている。
(3)原告の精神的苦痛を慰謝するには９０万円が相当である。
２　被告の主張
(1)被告がＡと交際を始めたのは，平成１３年の６月中頃か末頃，○○委員としての職務上の相談のために，会長であったＡ　　　に会って食事をしながら話を聞いてもらったときからである。
(2)被告とＡの交際の内容は，食事やお茶を共にしたり映画を観たりというものであり，不倫関係ではない。
(3)被告が，Ａへの手紙に思わせぶりな文章を書いたことについては，申し訳なく思っている。
第３　当裁判所の判断
１　証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実を認めることができる。(1)原告は昭和１０年生まれの女性であり，Ａは昭和４年生まれの男性であって，原告とＡは昭和３１年に婚姻し３人の子供　　　をもうけた。Ａは原告との婚姻当初から自宅で印刷関係の事業を営み，２０年前に次男にその事業を引き継いでからはその補助的な仕　　　事をしつつ○○委員となった。
被告は昭和１８年生まれの女性であって，昭和４０年に婚姻して３人の子供をもうけたが，平成５年に夫と死別し，１０　　　年前から○○委員となり，５年くらい前からパート的に老人会館の管理人をしている。(2)被告は，平成１３年６月２１日頃ころ，Ａに○○委員としての仕事の関係の相談をした。
被告とＡは，平成１３年１０月６日頃，池袋のカラオケに行った。Ａは，平成１３年１０月７日，横浜のＣという店で被告に３万円程度のネックレスを買い与えた（被告は，原告にＡとの　　　交際が発覚した後，そのネックレスをＡに返した）。
被告とＡは，平成１３年１０月１８日，原告には内緒で，大阪のＤに日帰りで遊びに行った。
被告とＡは，Ａの誕生日の前日である平成１３年１１月２２日，池袋のデパートの中にある料理屋で昼の食事をした。
そのころ，被告はＡに，合わせて２万円程度の手袋とアスコット・タイをプレゼントした。
原告に，被告とＡとの交際が発覚した後，被告とＡは，いずれも○○委員を辞任した。
(3)原告は，平成１３年８月頃から，Ａのポケットにあった領収証が２人分であることや，Ａが毎月１回水曜日に開かれる○　　　○委員の会合の夜に自宅で夕食を取らなくなったことから被告との関係に疑いを持つようになっていたが，平成１３年１１　　　月２５日，Ａのワイシャツのポケットに被告の手紙を発見して，被告とＡとが不倫関係にあると考えるようになった。
その後，原告と被告は一時家庭内別居の状態にあり，原告は離婚を考えたこともあったが，現在では，外形上は通常の夫婦　　　生活に戻っている。(4)被告は，Ａに対して，「黙って話を聞いてくれていい方だ」という印象を持っていたが，一緒に映画を見た後には，夫を　　　癌で亡くしたあとであったこともあって，恋愛感情の吐露と見られても已むを得ない手紙を書いた。２　　ところで，第三者が婚姻当事者の一方と緊密な関係になったことによって，他方の配偶者が精神的苦痛を被った場合につ　　　いて，次の最高裁判所の判例がある。「夫婦の一方の配偶者と肉体関係を持った第三者は，故意又は過失がある限り，右配　　　偶者を誘惑するなどして肉体関係を持つに至らせたかどうか，両名の関係が自然の愛情によって生じたかどうかにかかわら　　　ず，他方の配偶者の夫又は妻としての権利を侵害し，その行為は違法性を帯び，右他方の配偶者の被った精神上の苦痛を慰　　　謝すべき義務があるというべきである。」（最判昭和５４年３月３０日民集３３巻２号３０３頁）。
３　　そこで，この判例にしたがって考察すると，被告とＡとの間に肉体関係があったことを認めるに足りる証拠はないが，被　　　告とＡとの交際の程度は，数万円もするプレゼントを交換するとか，２人だけで大阪まで旅行するなど，思慮分別の十分で　　　あるべき年齢及び社会的地位にある男女の交際としては，明らかに社会的妥当性の範囲を逸脱するものであると言わざるを　　　得ず，恋愛感情の吐露と見られる手紙を読んだ原告が，被告とＡとの不倫を疑ったことは無理からぬところである。被告の　　　これらの行為が，原告とＡとの夫婦生活の平穏を害し原告に精神的苦痛を与えたことは明白であるから，被告は原告に対し　　　不法行為責任を免れるものではない。


主         文
１　被告は，原告Ａに対し，金５万円及びこれに対する平成１５年６月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，金３２０万円及びこれに対する平成１５年６月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決の第１項及び第２項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告らの請求
主文第１，第２項と同旨
第２　事案の概要
１　請求原因
(1)　被告は，不動産売買の仲介等を業とする株式会社であり，神戸市ａ区ｂ町ｃ－ｄ　ｅビル１階に不動産部の営業所を置き，不動産部部長Ｃ及び同従業員Ｄらを使用して，不動産売買の仲介等の業務を行っていたものである。(2)　原告Ａは，平成１５年１月１９日ころ，Ｃ及びＤに案内された神戸市ｆ区ｇ町ｈ丁目ｉ番ｊ号ｋマンションｍ号館ｎ号室（以下「本件マンション」という。）を，同夫婦の住居として購入することとした者であり，原告Ｂは，原告Ａの義父（原告Ａの妻の父）である。
(3)　Ｃの不法行為
ア　上記のとおり本件マンションの購入を決意した原告Ａは，同年１月２３日，原告Ｂ宅に本件マンション購入の申込証拠金を取りに来たＤに対し，義母（原告Ｂの妻）であるＥを介して，本件マンションの申込証拠金として５万円を支払った。
イ　また，その際，Ｄは，Ｅを介し，原告らに，住宅ローンを組むために必要であるので原告Ａのローンに関する個人情報の開示を受けて知らせるよう求めた。
そこで，原告らは，同年２月１０日ころ，原告Ａのローンに関する個人情報を被告の不動産部宛てに郵送したところ，同年３月２０日ころになって，Ｃから，原告Ａにおいて他に信販会社から借入をしているので，住宅ローンを組むのが難しい，住宅ローンを組むためには３２０万円が必要であると言われたため，原告Ｂにおいて３２０万円を調達し，同年４月１０日，前記被告不動産部の営業所において，住宅ローンを通すための委任状等と共にＣに３２０万円を交付した。ウ　ところが，その後，被告において支払ってくれているはずの信販会社から請求書が送られて来たため，原告らにおいて調査したところ，Ｃにおいて，本件マンションの申込証拠金５万円を着服費消していたばかりか，３２０万円についても，前記のとおり住宅ローンを組むために他の借入を返済しておく必要があるとの虚言を弄して，原告Ｂにこれを出させて着服費消したものであったことが判明した。
(4)　被告の責任
被告は，Ｃを被告の不動産部部長として使用していたものであり，かつ，Ｃの不法行為は，上記のとおり，被告の不動産売買仲介業務の過程でなされたものであり，被告の事業の執行につきなされたものであるから，被告は，民法７１５条により，原告らが被った損害を賠償する責任がある。
また，仮に，被告がＣの使用者であると認められないとしても，被告は，Ｃが被告の不動産部の名称で営業することを許諾していたものであり，Ｃの不法行為はその取引上の行為としてなされたものであるから，商法２３条の名板貸しによる責任があり，原告らが被った損害を賠償する責任がある。(5)　よって，原告らは，被告に対し，民法７１５条ないし商法２３条に基づき，原告Ａについては５万円，原告Ｂについては３２０万円及びこれらに対する不法行為後であることが明らかな平成１５年６月１１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める。
２　請求原因に対する被告の認否及び主張
（認否）
(1)　請求原因(1)の事実のうち，被告が不動産売買の仲介等を業とする株式会社であることは認めるが，その余の事実は否認する。
Ｃは，被告代表者Ｆの娘婿であるが，被告の従業員として雇用したことはなく，Ｃが被告に顧客を紹介し，当該顧客との間に建物リフォーム工事請負契約などが成立した場合には，被告がＣに報酬を支払うという取引関係があったに過ぎない。原告らが主張する神戸市ａ区ｂ町ｃ－ｄ　ｅビル１階所在の被告不動産部の営業所も，Ｃが被告に無断で開設したものであり，また，Ｃの被告不動産部部長等の肩書もＣが勝手に称していたもので，ＤもＣが独自に雇用していたものである。のみならず，被告は，Ｃが平成１４年１２月に被告に無断で被告名義で不動産売買の仲介を行い，顧客から預かった売買代金を着服する事件を惹起させたことから，これを警察署に届け出るとともに，平成１５年１月７日にはＣに対し，被告に出入りすることを禁止するともに，今後一切被告の名義を使用しないよう通告し，Ｃとの一切の取引関係を断ち切っている。
(2)　同(2)，(3)の事実は知らない。
(3)　同(4)の事実は否認ないし争う。既に述べたとおり，被告はＣの使用者ではないし，Ｃに被告の商号使用を許諾したこともないから，被告に使用者責任，名板貸責任はない。のみならず，被告に使用者責任ないし名板貸責任が生ずるには，その行為が外形的に被告の事業の執行につきなされたものと認められ，あるいは外形的に被告の取引行為と認められることが必要であるが，信販会社への債務弁済手続は不動産仲介業者が行う性質の行為ではないから，この点に関するＣの原告Ｂに対する不法行為は，被告の事業の執行につきなされたものとはいえないし，また，被告の取引行為としての外形があったものともいえないから，この点からも，被告には原告Ｂに対する使用者責任及び名板貸責任はない。
（主張）
仮に，信販会社への弁済手続に関するＣの原告Ｂに対する不法行為が，外形的には，被告の事業の執行につきなされたもの，あるいは被告の取引行為と認められるとしても，上記のとおり，そもそも信販会社への債務弁済といったことは不動産仲介業者が行う性質の行為ではないから，原告Ｂが，これを被告の取引行為に属しあるいは事業の執行の範囲内に属すると信じたことには重大な過失がある。したがって，被告には，原告Ｂに対する使用者責任，名板貸責任はない。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過等


(1)　請求原因(1)の事実について
請求原因(1)の事実のうち，被告が不動産売買の仲介等を業とする株式会社であることは，当事者間に争いがないが，被告は，Ｃ及びＤらが被告の従業員であることを争う。
しかし，Ｃが被告代表者であるＦの娘婿であること，被告は，Ｃから不動産取引の顧客の紹介を受けており，それによって請負契約等が締結できた場合には，Ｃに報酬を支払うといった関係にあったことはいずれも被告において自認するところであり，また，同事実，証拠（甲１～３，６，９の１～６，１０，１１，証人Ｅ，被告代表者本人〔ただし，一部〕）及び弁論の全趣旨を総合すると，神戸市ａ区ｂ町ｃ－ｄ　ｅビル１階を被告の不動産部営業所として賃借したのはＣであるが，これを紹介したのはＦにほかならず，Ｆは，Ｃが，同ビル１階を被告の不動産部営業所として使用し，被告不動産部部長を称して，同不動産部の従業員を称するＤとともに不動産仲介業を行うことを容認していたばかりか，これが成約に至った
ときは，被告の取引とし
ていたことが認められる。
そうすると，被告とＣ及びＤとの間には，純然たる雇用関係は認められないとしても，被告代表者であるＦは，義理の息子であるＣ及びＣが使用するＤを，実質的には被告の従業員として，その指揮監督の下に被告の不動産仲介業の業務に当たらせていたものと認めるのが相当である。
なお，被告は，Ｃが，平成１４年１２月に被告に無断で被告名義で不動産売買の仲介を行い，顧客から預かった売買代金を着服する事件を惹起させたことから，これを警察署に届け出るとともに，平成１５年１月７日にはＣに対し，被告に出入りすることを禁止するともに，今後一切被告の名義を使用しないよう通告し，Ｃとの一切の取引関係を断ち切ったと主張するところ，証拠（被告代表者本人）中にはこれに沿うかのような部分がある。
しかし，証拠（甲１１，証人Ｅ，被告代表者本人〔ただし，一部〕）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１５年１月７日以降はＣとの関係を断ち切ったとはいうものの，Ｃは，その後の同年４月１０日ころにおいても，従前と同様に神戸市ａ区ｂ町ｃ－ｄ　ｅビル１階を被告の不動産部営業所として不動産仲介業務を行っていたもので，被告においても，そのようなＣの営業活動を辞めさせるため，同営業所を引き払わせる等の具体的な措置はいまだ講じていなかったことが認められることからすれば，被告がＣ及びＤを実質的には従業員としてその指揮監督下に置いていた関係は，平成１５年４月１０日ころにおいても継続していたものと認められる。
(2)　請求原因(2)，(3)の事実について
請求原因(2)，(3)の事実は，証拠（甲２～６，１１，１２，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によってこれが認められる。
２　被告の責任（請求原因(4)）について
前記１で認定の事実によれば，被告は，Ｃ及びＤを実質的には従業員としてその指揮監督の下に使用していたものと認められる。
そして，Ｃは，前記１で認定のとおり，被告の不動産仲介業務として，原告Ａから本件マンション購入の申込証拠金名下に５万円を支出させてこれを個人で着服費消し，原告Ａに同額の損害を与える不法行為をなすとともに，本件マンション購入のための住宅ローンを組むには，信販会社からの他の借入を返済しておかなければならないとの詐言を弄して原告Ｂを欺き，３２０万円を交付させて，これを個人で着服費消し，原告Ｂに同額の損害を与える不法行為を行ったものであるところ，それら不法行為は，被告の事業の執行につきなされたものにほかならないから，被告は，Ｃの使用者として，民法７１５条に基づき，Ｃが原告らに被らせた上記損害を賠償する責任があるものと認められる。
なお，被告は，原告Ｂに対する使用者責任につき，信販会社への債務弁済手続は不動産仲介業者が行う性質の行為ではないから，Ｃの原告Ｂに対する不法行為は，被告の事業の執行につきなされたものとはいえないと主張するところ，確かに，信販会社への債務弁済手続それ自体は，不動産仲介業務とは無関係ではあるが，本件においては，不動産仲介の一連の業務の中で，その購入のため住宅ローンを組むにはその返済をしておくことが必要であるとしてなされたものであることからすれば，外形的には不動産仲介業務の遂行に密接な関連があるものとして，被告の事業の執行につきなされたものと認めるのが相当であって，被告の前記主張は理由がない。また，被告は，仮に，Ｃの行為が被告の事業の執行につきなされたもの
と認められるとしても，前
記したとおり，そもそも信販会社への債務弁済といったことは不動産仲介業者が行う性質の行為ではないから，原告Ｂが，これを被告の事業の執行の範囲内に属するものと信じたことには重大な過失があるので，原告Ｂに対しては使用者責任はないとも主張するが，原告Ｂないしその妻のＥが，若干の不審を抱きつつも不動産仲介業者であるＣの言を信じて３２０万円を交付するに至った（甲１１，証人Ｅ）については，やや軽率な面があったとも思われるが，原告ＢないしＥが不動産取引について素人であったことにも照らせば無理からぬところであって，重過失があったとまでは認められないから，原告Ｂの重過失を理由とする無責の主張は理由がない。３　以上によれば，原告らの被告に対する請求は，いずれも理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁　判　官　　上　　田　　昭　　典