(ア)上記(3)で認定したとおり，刊行物２には，薄い湯口は０．６３５㎜位のものとし，また，非常に肉薄の鋳物は推められる最小値より薄くてもよい旨記載されている。したがって，刊行物２に開示されている薄い湯口は，０．６３５㎜位のもの及びそれより薄いものを含んでいるから，本件発明１と刊行物１発明との相違点(イ)で特定されたゲートの厚さの下限値に係る「０．２㎜以上」と重複・一致するといわなければならない。
(イ)この点について，原告は，①刊行物２には，ゲートの厚さに関して一般的な分類が述べられているに過ぎず，しかも「薄い」湯口に分類，されているのは「０．０２５インチ（０．６３５㎜）位のもの」であ，って，本件発明１の下限値である「０．２㎜」を上回るものである，②本件発明１は，従来技術において，ゲート厚の下限値を「約０．６㎜」以下にすることができなかったところ，０．２㎜まで大幅に薄くすることに成功したものであるが，刊行物２には，そのような記載はない，③刊行物２には「非常に肉薄の鋳物は推められる最小値より薄くてもよ，いわけである」という記載があるが，このような抽象的かつ大雑把な記載から，刊行物２の記載が「相違点(イ)で特定されたゲート厚の下限値に係る『０．２㎜以上』と重複・一致する」と認定することはできない，④刊行物２には「薄い湯口の使用に関連して起こる不利益の１つは，，鋳込金属が，ダイスの表面に焼付きまたは溶着を起し易くなることである」と記載されており，ゲート厚を薄くした場合において弊害が生じることを示している，⑤刊行物２には，いかなる方法をとれば「肉薄の，鋳物」が得られるのかについても，何らの記載がない，と主張する。しかし，刊行物２における，薄い湯口は０．６３５㎜位のものとし，また，非常に肉薄の鋳物は推められる最小値より薄くてもよい旨の記載は，薄い湯口に関する具体的な数値及び肉薄の鋳物を得るための具体的な条件が記載されたものとして，十分に具体的な技術的事項が開示されているということができる。刊行物２には，本件発明１の下限値である「０．２㎜」という数値の開示はないが，本件発明１は，ゲートの厚さが「０．２㎜以上」というものであるから，上記(ア)のとおり，刊行物２には，その数値範囲と重複・一致する数値の開示があるということができる。従来技術において，ゲート厚の下限値を「約０．６㎜」以下にすることができなかったという事情があるとしても，本件特許の「特許請求の範囲」請求項１には，ゲートの厚さが「約０．６㎜」以下というような限定はないから，本件発明１をそのように限定されたものと理解することはできない。刊行物２には「薄い湯口の使用に関連して起こ，る不利益の１つは，鋳込金属が，ダイスの表面に焼付きまたは溶着を起し易くなることである（６９頁１１行～１３行）との記載があるが，」薄い湯口の使用に当たって一般的に考慮すべき不利益について述べたものに過ぎず，上記(ア)の認定を妨げるものではない。さらに，刊行物２には，上記(3)ア～ウの記載内容のような技術的事項が開示されていることからすると，いかなる方法をとれば「肉薄の鋳物」が得られるかについての説明がないとはいえず，それ以上の説明がないとしても，上記(ア)の認定を妨げるものではない。
イゲートの厚さの上限について
上記(3)に認定したとおり，刊行物２には，湯口は鋳物の最大肉厚より厚くするべきではない旨の内容が開示されている。しかるに，上記(2)エに認定したとおり，刊行物１の図１，図５には，ゲート５ａ及びそれに接続するキャビティ２において，当該ゲートが当該キャビティの間隙量に比して狭小であるものが示されている。これらに照らせば，当業者が，本件発明１と刊行物１発明との相違点(イ)で特定されたゲートの厚さの上限を，「成形品のゲート部から切り離す部分の厚さ以下」と特定することは，格別に困難であるとは認められない。
(5)小括
以上によれば，審決が，ゲートの厚さについて「０．２㎜以上で，かつ，成形品のゲート部から切り離す部分の厚さ以下」と特定することに格別の困難性があるとすることはできないと判断したことに誤りはない。なお，原告は，アルミニウム系材料のダイカスト製品の薄肉化が，他の金属材料を用いる場合に比して非常に困難なものであったことを考慮すべきであると主張するが，本件特許出願当時，すでに刊行物１が公開されていたことなどからしても，アルミニウム系材料のダイカスト製品の薄肉化が，他の金属材料を用いる場合に比して非常に困難なものであったとまでは認められず，アルミニウム系材料のダイカスト製品の薄肉化が，他の金属材料を用いる場合に比して困難な点があったとしても，(2)～(4)で述べたように，刊行物２に記載された技術的事項を刊行物１発明に適用することにより，本件発明１と刊行物１発明との相違点(イ)で特定されたゲートの厚さの下限値が重複・一致し，同上限を当業者が「成形品のゲート部から切り離す部分の厚さ以下」と特定することが格別に困難であるとは認められないことに照らせば，審決の上記判断に誤りがあるということはできない。
したがって，原告が主張する取消事由１(2)は理由がない。４取消事由１(3)（相違点(ロ)についての判断の誤り）について(1)原告は，刊行物１と刊行物３及び刊行物４との組み合わせによって，本件発明１の相違点(ロ)について容易に想到することはあり得ないから，審決，，が，刊行物１，刊行物３及び刊行物４に基づき「上記相違点(ロ)のとおり『ゲートを構成する部材表面に窒化処理を施したもの』を用いるとした点は，当業者が容易に想到できたことと認める」と判断したことは，誤りであると主張するので，以下，検討する。
(2)前記３(2)の刊行物１の記載によれば，刊行物１発明は，金型内に充填される溶融金属の流速を上げて，湯流れ性を良くすることにより，厚さ１㎜以下の薄肉アルミニウム系ダイカスト成形品を製造することを可能にしたものと認められる。
なお，原告は，刊行物１発明について，溶融金属の流速を上げるとガス巻き込みなどの不都合が生じると主張する。しかし，そのような問題は，ガス抜きなどの除去手段により解決できるもの（乙４０。なお，乙４０の記載も，アルミニウムがダイカスト用材料である場合を排除するものであるとは認められないことは，乙４０と同一書籍である刊行物２の記載について上記で判断したのと同様である）であるから，当業者が刊行物１発明を実施するこ。との妨げとなるほどの事項とは解されない。
(3)また，刊行物３には，ダイカスト金型の型彫り面の欠陥につき，以下のア，イの記載があり，刊行物４には，ＫＡＮＵＣ処理というガス窒化処理につき，以下のウの記載があると認められる。


ア「ダイカスト金型の型彫り面は，圧力と速度をもった溶融金属の接触が繰返えされるためにいろいろの欠陥を生ずる。
…ハンダ作用金型に溶融金属が密着し，金型の地鉄と作用して金属間化合物…をつくる。これは非常に脆く，かつ高温において弱いので容易に剥離し，金型面を漸次浸食していく。
…エロージョン前者と類似しているが，溶融金属の温度が高く，ノズル，ゲートあるいは中子のごとく激しく溶融金属と接触するところでは，あたかも金型の一部が溶かし去られたような外観を呈する（２６６頁右欄。」９行～２５行）
イ「…エロージョン
金型の耐摩耗性および高温強度の大きいほどエロージョンに対して有利である。…窒化，軟窒化…などの処理は金型に耐摩耗性，耐焼付き性を与え，溶融金属との密着性を悪くするので，エロージョンのみならずハンダ作用に対しても効果がある（２６８頁左欄３６行～４４行）。」ウ「…表面に窒化物が形成されていることから，ゲート及び湯口近傍の溶融アルミニウムの流速の激しい部分でも溶損が少なく，耐溶損性にも効果のあることが認められた。なお，クラックの進展の遅延は拡散層の存在が大きく影響していることが明らかであり評価試験結果ともよく対応している（９０頁左欄３５行～右欄３行）。」
以上のア～ウによれば，刊行物３，刊行物４には，金型のゲート部に窒化処理を施すことが，金型の溶損，摩耗に対して有効であることが記載されていると認められる。
，(4)そうすると，金型のゲート部に対して窒化処理を施すことは，刊行物３刊行物４に記載されているように，ダイカスト用金型にとって有用な処理であって，ダイカスト製品の製造方法を改良する手段であることが知られていたものと認められる。刊行物３，刊行物４に記載されている窒化処理は，薄肉アルミダイカスト製品の製造においても，有用な処理であると考えられる（これに反する原告の主張が採用できないことは，後記(5)のとおりである）から，刊行物１発明の製造方法を改良するために，金型のゲート部に。対して窒化処理を適用することは，当業者が適宜なし得たものというべきであって，上記(2)の刊行物１発明の内容からしても，それを妨げるような事情は認められない。
そして，刊行物１発明の金型のゲート部に対して窒化処理を施したものは，結果的に，湯流れ性の向上という本件発明１の作用効果において，本件発明１とは差異がないものと認められる。
この点について，原告は，本件発明１は，湯流れ性の向上のために，ゲートを構成する部材に窒化処理を施す発明であり，刊行物３及び刊行物４とは，全くその着想を異にすると主張する。確かに，刊行物３，刊行物４に記載されている窒化処理は，湯流れ性の向上のためのものではないが，本件特許の「特許請求の範囲」請求項１の記載からすると，本件発明１は「ゲートを，構成する部材表面に窒化処理を施したもの」という特定しかないから，刊行物３，刊行物４に記載されている窒化処理が，湯流れ性の向上のためのものではないとしても，刊行物１発明にその窒化処理が行われ，結果的に湯流れ性が向上すれば，それは，本件発明１とは，窒化処理の点において差異がないものというべきである。
また，原告は，従来技術においては，薄肉アルミダイカスト成形品の製造に際し，ゲート厚を薄くする場合において，湯流れ性を良好なものとする目的でゲートに窒化処理が施されている例は認められないと主張するが，そうであるとしても，上記のとおり，窒化処理の目的は，上記判断を左右するものではない。
(5)なお，原告は，本件特許の出願当時において，薄肉アルミニウム系ダイカスト成形品の製造に際して，ゲートを構成する部材に窒化処理を施すことは，割れが発生するなどの理由から，有効なものとは考えられていなかったのであり（甲１２の１ないし４，薄肉製品の製造においては窒化処理を避）けることが技術常識となっていた（甲１３）と主張するが，この主張は，次のとおり採用できない。
ア甲１２の１（日原政彦ら「ダイカスト金型鋼の窒化処理」（平成７年）について）
甲１２の１には「金型の品質安定化や寿命向上対策の一手法として仕，上げ放電加工した金型表面に窒化処理を行うと，熱疲労特性の改善が得られた事例も報告されているが，窒化処理においても過酷な鋳造条件（スクイズキャスト，薄肉高速充填等）や高温溶湯の使用（高Ｓｉ系）の場合には窒化物の分解に伴う熱疲労特性の低下，クラックの早期発生・進展および溶損性の低下等に起因して，すべての金型に対し必ずしも有効な処理にならないこともある（５１頁２２～２７行）と記載されているところ，」原告は，この記載は，薄肉製品を高速充填で鋳造する際には，窒化処理が有害となり得ることが明確に示されており，その有効性が否定されていると主張する。
しかし，甲１２の１には，概要抜粋として「この研究の目的は，放電，機械加工後のピーニング，窒化やレーザー照射のような多様な表面加工使用によるダイカスト金型の耐用期間を安定させ延長させる為である。…ガス窒化及びピーニングに続く放電機械加工後の金型鋼は非処理金型鋼よりも温度疲労に対して更に高い抵抗を示した」と記載されていることをも。総合すると，上記の５１頁の記載部分は，金型の品質安定化等の一手法として金型表面に窒化処理を行った場合に，熱疲労特性の改善が得られた事例が報告されるとして，窒化処理の有効性を肯定する一方で，このような窒化処理においても過酷な鋳造条件や高温溶湯の使用の場合には，全ての金型に対し必ずしも有効な処理にならないこともあるとの留保を付した部分であると解することができ，この記載から直ちに，薄肉アルミニウム系ダイカスト成形品の製造に際して，ゲートを構成する部材に窒化処理を施すことは，有害であって，避けるべきであると考えられていたとまで認めることはできない。
イ甲１２の２（型技術」Vol.１２   No.１（平成９年１月１日発行）に「）
ついて
甲１２の２の図５「ダイカスト金型と鋳抜きピンなどの表面処理の状況」には，ダイカスト金型への窒化処理の実施状況が記載されており，５２．８％の業者が窒化処理を実施し，４７．２％の業者が窒化処理を実施していなかったことが認められる。


原告は，上記図５は，薄肉以外の製品の製造に際して窒化処理が実施されている状況を示したものであるところ，窒化処理が実施されているのは半数程度にとどまること，甲１２の１の記載などからすると，薄肉製品の製造の際に窒化処理が行われている可能性はほとんどないと主張する。しかし，図５からは，それが薄肉以外の製品の製造に際して窒化処理が実施されている状況を示したものかどうかは明らかでなく，図５から，薄肉アルミニウム系ダイカスト成形品の製造に際して，ゲートを構成する部材に窒化処理を施すことは，有害であって，避けるべきであると考えられていたと認めることはできない。かえって，本件特許出願前において，ダイカスト金型への窒化処理は，半数以上の業者が実施しているかなり一般的な技術であったことが認められる。
ウ甲１２の３（型技術協会熱間金型の寿命改善委員会編「熱間用金型の寿命対策（平成１３年７月２６日発行）について」）(ア)甲１２の３には「   ⅲ塩溶浸硫窒化…断面の最表部には厚さ１０，()～１５μｍの化合物層が見られ，その内部に厚さ約１００μｍのカモメマークを内在した拡散層が見られる。また，表面は粗い凹凸面で，一部に細かい気孔（φ０．５～１μｍ）が分散している（２６１頁下か。」ら２行～２６２頁２行）との記載があるところ，原告は，この記載は，窒化処理を施した場合に，金型表面に粗い凹凸ができることを示したものであり，金型表面に粗い凹凸ができれば，常識的に見て当然のごとく湯流れ性が悪化してしまうから，薄肉製品に窒化処理を施すことは，非常識なものとされていたことが容易に推察できると主張する。(イ)しかし，甲１２の３より以前に発行された特許公報（特開昭６３－２５６２５１号公報，乙３７）には，以下の記載がある。
ａ特許請求の範囲
「金型入子のキャビティ面に微細な凹凸表面を設けておくことを特徴とするダイカストにおける鋳造欠陥の防止方法」。
ｂ産業上の利用分野
「本発明はダイカストにおける鋳造欠陥の防止方法，すなわち鋳物製品の表面への湯じわ，湯境い，かじり等の発生を防止する方法に関するものである」。
ｃ発明の効果
「本発明方法によれば，ダイカスト金型入子のキャビティ面に微細な凹凸加工を施しておくという簡単な方法によって鋳造欠陥の発生をほぼ皆無にすることができる。…」
以上のａ～ｃに照らせば，キャビティ面に凹凸加工を施すことにより鋳造欠陥を防止する技術思想が存在するというのであるから，甲１２の３に記載された凹凸面の形成を理由にして，当然のごとく湯流れ性が悪化してしまうということはできないし，薄肉製品に窒化処理を施すことは非常識なものとされていたことが容易に推察できると結論付けることもできない。
この点につき，原告は，上記公報（乙３７）には，凹凸表面を設ける方法として窒化処理を挙げていないと主張する。しかし，上記公報（乙３７）が窒化処理を挙げていないとしても，鋳造欠陥の発生という技術的課題を解決する手段として，凹凸加工が肯定的に捉えられていることは明らかである以上，凹凸面の形成のみをもって，当然に湯流れ性が悪化してしまうということができないことには，変わりはない。(ウ)したがって，甲１２の３から，薄肉アルミニウム系ダイカスト成形品の製造に際して，ゲートを構成する部材に窒化処理を施すことは，有害であって，避けるべきであると考えられていたと認めることはできない。
エ甲１２の４（日原政彦著「ダイカスト用金型の寿命対策（平成１５年」２月２８日発行）について）
(ア)甲１２の４には「軟窒化処理および浸硫窒化処理をダイカスト金，型…に適用した場合，表面に形成する高い硬さ（～）の各1,000   1,400HV窒化物等（ε－FeNおよびγ－FeN）はダイカスト鋳造時の加熱―冷却2-3   4の熱サイクルによる熱衝撃から，初期のショットサイクル段階で割れが発生し，ダイカスト金型等に適用してもあまり効果が発揮できないと考えられていた（９７頁４～８行）との記載がある。。」原告は，この記載からすると，被告社団法人日本ダイカスト協会に所属する者が自らゲートを構成する部材に窒化処理を施すことの有効性を否定しており，薄肉アルミニウム系ダイカスト成形品の製造に当たって窒化処理を実施しないことは，常識というべきものであったと主張する。(イ)しかし，甲１２の４によって引用された箇所は「軟窒化および浸，硫窒化処理金型鋼の寿命評価」の章の「４．１緒言」における記載であるところ，同じ章の「４．１１ダイカスト金型への適用性（乙３」９）には，以下の記載があることが認められる。
10,000ａ「金型鋼の従来材の場合，…外観品質が厳しいことから，…～ショットで補修が必要となる状態を示した（１３０頁１４15,000   。」行～１７行。）
ｂ「軟窒化処理の場合，…無補修製品としての限界ショット数は約～ショットとなり，寿命向上の効果が明らかに認められ30,00035,000た（１３０頁１８行～２４行）。」
40,000ｃ「…浸硫窒化処理…について，…品質管理上の限界寿命は約～ショット程度となった（１３０頁２５行～１３１頁２行）45,000   。」以上のａ～ｃによれば，甲１２の４は，その全体の趣旨として，窒化処理を施すことの有効性を否定しているとまではいえず，上記(ア)の記載を根拠に，薄肉アルミニウム系ダイカスト成形品の製造に当たって窒化処理を実施しないことは，常識というべきものであったと認めることはできない。
この点について，原告は，上記ａ～ｃの記載は，甲１２の４が平成１５年に発行される際に，改めて行った試験の結果を踏まえての記載であり，これが，本件出願がされた平成１１年当時の実態を反映する反証とはなり得ないと主張する。しかし，上記ａ～ｃの記載が平成１５年に行われた試験の結果を踏まえての記載であったとしても，上記(ア)の記載は，その試験の結果と共に理解すべきであって，その旨の上記判断が，その試験の時期によって左右されることはない。
(ウ)したがって，甲１２の４から，薄肉アルミニウム系ダイカスト成形品の製造に際して，ゲートを構成する部材に窒化処理を施すことは，有害であって，避けるべきであると考えられていたと認めることはできない。
オ甲１３について


甲１３は，ダイカスト製造の技術者による見解が述べられている陳述書であり，そこには，薄肉製品の製造に際して，窒化処理を施すことは，ためらわれることであり，薄肉であるか否かを問わず，窒化処理が実施されている例は無い旨の記載（６頁１４頁～７頁１５行）がある。しかし，この記載は，窒化処理の有効性についての上記刊行物３や刊行物４の記載や窒化処理の実施状況に関する上記甲１２の２の記載とも食い違うものであって，直ちに採用できるものではない。
(6)小括
以上によれば，本件発明１の「ゲートを構成する部材表面に窒化処理を施したもの」を用いるとの点は，刊行物１，刊行物３及び刊行物４に基づき，当業者が容易に想到できたものと認められ，その旨の審決の判断には誤りがない。したがって，取消事由１(3)は理由がない。
５取消事由１(4)（相違点(ハ)についての判断の誤り）(1)原告は，審決が，①刊行物１に，品質の安定した製品を得ることが可能となったと記載されていること，刊行物２に，薄い湯口は肉の薄い鋳物に対しては優れた鋳肌を得るのに役立つことが記載されていることから，相違点(ハ)は容易に想到できるものであり，②相違点(ハ)は，容易想到である相違，点(イ)，(ロ)に係る構成を具備したことにより得られる発明の効果に過ぎず刊行物１発明に相違点(イ)及び(ロ)に係る構成を付加して構成される発明においても同様の効果を得られるから「外観の良好な』と特定した上記相違，『点(ハ)については，実質的な相違点を構成するものとはいえず，また，当業者にとって格別に困難なものとすることはできない」と判断したのは誤りで。あると主張する。
(2)しかし，本件発明１において，相違点(ハ)に係る事項である「外観の良好な」製品を得ることができるのは，本件発明１の構成を採ったことによるものである。そうすると，刊行物１発明に，これらの相違点(イ)及び(ロ)に係る構成を付加して構成される発明においても，相違点(ハ)に係る事項である「外観の良好な」製品を得ることができると解されるところ，相違点(イ)及び(ロ)については，前記３，４で認定判断したとおり，当業者が容易に想到できたのであるから，相違点(ハ)に係る事項についても，当業者が容易に想到できる範囲のものであるということができる。
したがって，相違点(ハ)に係る事項について，当業者が容易に想到できる旨の審決の判断に誤りはない。
(3)以上によれば，原告が主張する取消事由１(4)は，理由がない。６取消事由２（本件発明３の進歩性の判断の誤り）について(1)原告は，審決が「金型のキャビティを構成する部材表面に，刊行物３及び刊行物４に記載された窒化処理を施すこと，及びそれにより外観の良好な成形品が得られることは当業者が容易に想到し得たことである」と判断したのは誤りであると主張する。
(2)そこで検討するに，本件発明３は，本件発明１を引用して構成されており，窒化処理を施した箇所として，本件発明１の「ゲートを構成する部材表面」に加えて「キャビティを構成する部材表面」を特定した点で本件発明，１と相違するのみである。
本件明細書（甲２）に「…さらに湯流れ性を良好にするために，所望に，より，キャビティを構成する部材の表面に，前記のゲートの場合と同様に窒化処理を施すことができる（段落【０００８）と記載されているように，。」】キャビティを構成する部材の表面に窒化処理を施す目的は，ゲート部に窒化処理を施す本件発明１の場合と同じである。そして，ゲート部に窒化処理を施した点は，相違点(ロ)に係る前記４で説示したように，刊行物１発明に刊行物３及び刊行物４の記載を適用して，当業者が容易になし得ることであるから，窒化処理を「キャビティを構成する部材表面」に対して行うことも，同様に，格別困難なものとはいえないというべきである。また，本件発明３において「外観の良好な」製品を得ることができるのは，本件発明３の構成を採ったことによるものであるから，刊行物１発明に，相違点(イ)に係る事項及び「キャビティを構成する部材表面に窒化処理を施したものを用いる」ことを付加して構成される発明においても「外観の良好，な」製品を得ることができると解されるところ，相違点(イ)に係る事項及び「キャビティを構成する部材表面に窒化処理を施したものを用いる」ことは，前記３，４及び上記で認定判断したとおり，当業者が容易に想到できたのであるから「外観の良好な」製品を得ることについても，当業者が容易に想，到できる範囲のものであるということができる。
(3)したがって，審決の上記判断に誤りはないから，原告の主張する取消事由２は理由がない。
７その他，本件全証拠をもっても，上記１～６の認定判断を左右するに足りるものはない。
なお，原告は，本件特許は，多くの新聞や雑誌の記事において紹介され，国内大手企業などからも高く評価され，アルミダイカスト業界に大きな影響を与えたもので，米国においても特許を取得しているところ，被告社団法人日本ダイカスト協会らが本件特許を無力化する行動の一環として無効審判請求をしたもので，不当な請求であるなどと主張する。しかし，これらの事実は，本件特許の有効無効とは直接関係しないものであり，上記１～６の認定判断を左右するに足りるものでない。
８結語
以上のとおり，原告主張の取消事由１(1)～(4)及び同２はすべて理由がなく，審決には違法はない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官森義   之
裁判官上田卓哉
裁判官田中孝一
（別紙）
当事者目録
原告プレアテック株式会社
訴訟代理人弁護士鮫島   正洋
同玉井真   理子
同中原敏雄
同吉原政幸
訴訟代理人弁理士龍華   明裕
同東山忠義
被告株式会社アーレスティ
被告アイシン軽金属株式会社
被告株式会社秋葉ダイカスト工業所
被告朝   日アルミニウム株式会社
被告アツタ起業株式会社
被告尼   崎製罐株式会社
被告有   限会社伊豆合金
被告株   式会社イズミ
被告株式会社エーケーダイカスト工業所
被告株   式会社菊和ダイカスト工業
被告京   三電機株式会社
被告株   式会社協和
被告共和ダイカスト株式会社
被告クリエイティブダイカスト株式会社
被告寿   ダイカスト工業株式会社
被告三協ダイカスト株式会社
被告株式会社聖心製作所
被告株   式会社双立
被告有限会社高崎ダイカスト工業社
被告筑   波ダイカスト工業株式会社
被告蔦機械金属株式会社


平成１２年（ネ）第２９０９号　損害賠償請求控訴事件（原審・前橋地方裁判所高崎支部平成７年（ワ）第４８７号）（平成１３年５月９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　ハタノヤ株式会社
訴訟代理人弁護士　　五藤昭雄
同　　　　　　　　　芦川淳一
補佐人弁理士        小林正治
被控訴人　　　　　　日本繊食有限会社
訴訟代理人弁護士　　小林淳郎
主　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は、控訴人に対し、金３００万円及びこれに対する平成８年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は、こんにゃく等の製造機械の製造販売を業とする控訴人が、被控訴人に対し、被控訴人が、控訴人から購入した筋組織状こんにゃく製造用の目皿を使用して筋組織状こんにゃくを製造し、販売するこんにゃく製造業者らに、被控訴人の特許権を侵害するおそれがあるとして、その製造販売行為を中止するよう求める書面を送付したことが、平成１１年法律第３３号による改正前の不正競争防止法（以下、単に「不正競争防止法」という。）２条１項１１号所定の不正競争に当たるとして、同法４条本文に基づき損害賠償を請求する事案である。原判決は、筋組織状こんにゃくの製造方法及び製造装置に係る上記特許の特許請求の範囲に記載された構成中に、上記目皿を使用する筋組織状こんにゃくの製造方法及び製造装置と異なる部分が存在するものの、上記目皿を使用する筋組織状こんにゃくの製造方法及び製造装置は、上記特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、上記特許発明の技術的範囲に属するから、上記書面に記載された事実が虚偽であるとはいえないとして、控訴人の請求を棄却した。
１　前提となる事実
(1)　当事者
控訴人はこんにゃく等の製造機械装置の製造販売を業とする会社であり、被控訴人はこんにゃく製品の製造販売を業とする会社である。（争いがない。なお、控訴人は、被控訴人がこんにゃく製造機械の製造販売をも業とすると主張する。）
(2)　控訴人による控訴人目皿の製造販売
(ア)　控訴人は、遅くとも平成７年２月ころから、筋組織状こんにゃくを製造するための連通孔目皿（以下「控訴人目皿」という。）を製造してこんにゃく製造業者に販売し、控訴人目皿を購入したこんにゃく製造業者は、これを用いて筋組織状こんにゃくを製造し、販売している。（争いがない。なお、被控訴人は、控訴人目皿の製造販売開始時期を平成６年６月と主張する。）(イ)　控訴人目皿の形状には、原判決別紙①～⑮の各図面表示のものがあった。（控訴人目皿の形状に原判決別紙②図面表示のものと同①図面表示のものとがあったことは争いがない。その余については甲第１３号証の３～１５、原審における控訴人代表者尋問の結果）
(3)　本件謹告書の送付
被控訴人は、平成７年４月ころから、控訴人目皿を購入使用していた者を含むこんにゃく製造業者及び控訴人目皿を購入使用したこんにゃく製造業者から筋組織状こんにゃくを仕入れて販売していた者を含むこんにゃく販売業者らに対し、葉書又は封書によって、「謹告　弊社は、こんにゃくの製造方法とその装置に関し、特許第一九一二三四三号の権利を所有しております。貴社が製造、販売しておられます商品・・・は、弊社の権利を侵害しているおそれがありますので、当行為を中止されるよう求めます。権利侵害でないと認識される場合は、その旨、理由をご回答くださいますようお願い致します。なお、弊社は、争いを好むものではなく平穏な解決を望みますが、この書状到着後、貴社の侵害が継続していると考えられる場合は、法的措置を取る場合もありますのでその旨ご承知おきください」等と記載された書面（以下「本件謹告書」という。）を送付した。（本件謹告書の送付先に控訴人目皿を購入使用していた者が含まれることにつき、甲第１４号証、原審における控訴人代表者尋問の結果、その余は争いがない。）
(4)　本件特許権
(ア)　被控訴人の代表取締役であるＢ（以下「被控訴人代表者」という。）は、下記特許権（以下「本件特許権」といい、その発明のうち、後記本件特許明細書の特許請求の範囲の請求項１記載の筋組織状こんにゃくの製造方法の発明を「本件製造方法発明」と、同請求項２記載の筋組織状こんにゃくの製造装置の発明を「本件製造装置発明」といい、本件製造方法発明と本件製造装置発明とを併せて「本件発明」という。）を有しており、被控訴人は被控訴人代表者から本件特許権につき専用実施権の設定を受けて、平成８年４月２２日にその設定の登録を経た。（専用実施権の設定、登録につき乙第８号証、原審における被控訴人代表者尋問の結果、その余は争いがない。）
番　　　号　　特許第１９１２３４３号
発明の名称　　筋組織状こんにゃくの製造方法及びそれに用いる製造装置
出願日　　昭和６１年３月１日
出願公告日　　平成６年５月１８日
設定登録日　　平成７年３月９日
特許請求の範囲　　別紙特公平６－３６７２７号公報写しに掲載された本件発明に係る明細書（以下「本件特許明細書」という。）の特許請求の範囲欄記載
のとおり
(イ)　本件発明の構成要件は次のとおり分説される。（争いがない。）
(a)　本件製造方法発明について
Ａ　こんにゃく粉に適度の水を加えて膨潤させ、これにゲル化剤を加え
て得られたこんにゃくのりを、


Ｂ　押出直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接するようにノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下とした多孔のノズルで
押出し、
Ｃ　加熱処理前又は加熱処理と同時に一体化する
Ｄ　ことを特徴とする筋組織状こんにゃくの製造方法
(b)　本件製造装置発明について
Ａ　ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押出す
押出装置において、
Ｂ　前記ノズルを平行ノズルとしてその押出し孔間隙(a)を３㎜以下に小、又はノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間(c)が３㎜以下の小さい
傾斜ノズルとし、
Ｃ　押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化す
るようにしてなる
Ｄ　ことを特徴とする筋組織状こんにゃくの製造装置
(5)　本件実用新案
被控訴人代表者は、下記実用新案（以下「本件実用新案」という。）の登録出願をし、平成１０年１２月１１日にその設定登録を受けた。（設定登録につき乙第４５号証、その余は争いがない。）
考案の名称　　表面筋状薄肉こんにゃく
出願日　　昭和６３年９月２４日
出願公告日　　平成７年２月１日
実用新案登録請求の範囲
個々に独立した多数個のノズルが１～２列に連設された押出ノズルから、太さ３㎜以下に押出された糸状こんにゃくを即横幅方向へ一体化して、長手方向に多数の凹条(2)と凸条(3)を表面に有し、凸条(3)部分の厚肉部が３㎜以下であって、凹条(2)部分の薄肉部が半透明の縞模様を形成してなる表面筋状薄肉こんにゃく。
２　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)　争点１
被控訴人がこんにゃく製造機械の製造販売をも業とするかどうか、また、これを業とするものではないとした場合に、控訴人が、被控訴人にとって、不正競争防止法２条１項１１号所定の「競争関係」にある場合に当たるかどうか。
（控訴人の主張）
被控訴人はこんにゃく製造機械の製造販売も業とする会社である。仮に、そうでないとしても、被控訴人は、こんにゃくの製造方法及び製造装置に係る本件特許権の実施権者であって、控訴人に本件特許権につき実施契約の締結を求めるなどしており、また、こんにゃくの製造から販売に至る全過程を業とするものである。そして、特定の商品についてその製造から販売に至る全過程の一部において競争関係にある場合には不正競争防止法２条１項１１号所定の「競争関係」にある場合に当たるものと認められるべきであり、控訴人は、被控訴人にとって、こんにゃく及びその製造機械装置に関して「競争関係」にある場合に当たるものというべきである。
（被控訴人の主張）
被控訴人は、目皿その他のこんにゃく製造機械装置の製造販売を業とするものではない。
また、特定の商品についてその製造から販売に至る全過程の一部において競争関係にある場合には不正競争防止法２条１項１１号所定の「競争関係」にある場合に当たるものと認められるべきであるとしても、その場合の特定の商品とは、控訴人の製造販売する商品である目皿その他のこんにゃく製造機械装置をいうものであり、その製造販売に携わっていない被控訴人にとって、控訴人と「競争関係」にないことは明白である。
(2)　争点２
本件謹告書に記載された事実が虚偽の事実であるかどうか。すなわち、控訴人目皿を使用した筋組織状こんにゃくの製造方法（以下「控訴人製造方法」という。）及び控訴人目皿を使用した筋組織状こんにゃくの製造装置（以下「控訴人製造装置」という。）が、それぞれ本件製造方法発明及び本件製造装置発明の技術的範囲に属するかどうか。
（被控訴人の主張）
(ア)　控訴人製造方法は、次のとおり特定される。
ａ　こんにゃく粉に適度の水を加えて膨潤させ、これにゲル化剤を加えて
得られたこんにゃくのりを、
ｂ　押出し直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同士がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接するように、ノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下とし、かつ、ジグザグ状に配置した孔間を０．５㎜幅のスリットで連結した多孔のノズルで押出し、
ｃ　加熱処理前又は加熱処理と同時に一体化する
ｄ　ことを特徴とする筋組織状こんにゃくの製造方法
(イ)　また、控訴人製造装置は、次のとおり特定される。ａ　ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押出す押
出装置において、
ｂ　前記ノズルをジグザグ状に０．５㎜幅のスリットで連結した並行ノズルとしてその押出し孔間隙を約０．６㎜（原判決別紙①図面表示の控訴人目皿を使用した製造装置については約０．５㎜）に小とし、
ｃ　押出し直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同士がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化す
るようにしてなる
ｄ　ことを特徴とする筋組織状こんにゃくの製造装置
(ウ)　上記のとおり、控訴人製造方法は、本件製造方法発明の構成要件Ｂの「多孔のノズル」に「ジグザグ状に配置した孔間を０．５㎜幅のスリットで連結し」との構成を付加したほかは、本件製造方法発明の構成要件を充足する。また、控訴人製造装置は、本件製造装置発明の構成要件Ｂの「平行ノズル」とした「前記ノズル（多孔のノズル）」に、「ジグザグ状に０．５㎜幅のスリットで連結した並行ノズルとし」との構成を付加したほかは、本件製造装置発明の構成要件を充足する。
そして、控訴人製造方法及び控訴人製造装置の「多孔のノズル」において、上記のとおり付加された、ジグザグ状に配置した孔間を（並行に配置した孔間をジグザグ状に）０．５㎜幅のスリットで連結する構成は、何らの技術的意義をも有するものではない。


すなわち、控訴人は、控訴人製造方法及び控訴人製造装置が、多孔のノズルの各孔から押し出されるこんにゃくのりと、各孔間のスリットから押し出されるこんにゃくのりとが、当初の段階から一体に形成されて押し出される旨主張するが、ノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下とする控訴人製造方法及び押出し孔間隙を３㎜以下とする控訴人製造装置において、多孔のノズルの各孔から押し出されるこんにゃくのりは、元来、押出し直後の圧力開放により直ちに膨張して、こんにゃくのり同士が接して一体化するものである。また、そもそも、塑性流動体の特性上、０．５㎜幅の細いスリットからは、粘性のあるこんにゃくのりはごくわずかしか押し出されず、スリットから押し出される薄肉こんにゃくは形成されないのである。したがって、孔間を０．５㎜幅のスリットで連結する構成は明らかに不要なものであって、何らの作用効果をも奏するものではない。(エ)　したがって、控訴人製造方法及び控訴人製造装置は、それぞれ本件製造方法発明及び本件製造装置発明と実質同一又は均等なものとして、その各技術的範囲に属するものというべきであるから、本件謹告書に記載された事実が虚偽の事実であるとはいえない。
（控訴人の主張）
(ア)　控訴人製造方法は、次のとおりのものである。こんにゃく粉に適度の水を加えて膨潤させ、これにゲル化剤を加えて得られたこんにゃくのりを、控訴人目皿の押出し孔と、当該押出し孔間を連通する細い切込み（スリット）とから一緒に押し出して、押出し孔から押し出される糸状こんにゃくと細い切り込みとから押し出される薄肉こんにゃくとが一列に連結されて一体化されている筋状こんにゃくを得、その筋状こんにゃくを加熱処理する筋組織状こんにゃくの製造方法。
(イ)　控訴人製造装置は、次のとおりのものである。こんにゃくのりを控訴人目皿から押し出して、糸状こんにゃくと薄肉こんにゃくとが一列に連結されて一体化された筋組織状こんにゃくを製造する装置であり、控訴人目皿が糸状こんにゃくが押し出される多数の押出し孔と、押出し孔間を連通し、かつ、薄肉こんにゃくが押し出される細い切込み（スリット）とで形成された目皿であることを特徴とする筋組織状こんにゃくの製造装置。(ウ)　本件製造方法発明及び本件製造装置発明は、孔間隙が３㎜以下の個々に独立した多孔のノズルからこんにゃくのりを押し出し、押し出された糸状こんにゃくのりが圧力開放によって膨張して（なお、こんにゃくのりのように粘弾性流体が流路管出口から大気中に吐き出されたときに、管の径より流体の径の方が大きくなる現象をバラス効果という。）、外力を加えることなく接して一体化するというものである。これに対し、控訴人製造方法及び控訴人製造装置は、多孔のノズルの各孔から押し出されるこんにゃくのりと、各孔間の細い切込み（スリット）から押し出されるこんにゃくのりとが、当初の段階から一体に形成されて押し出されるものであり、したがって、控訴人製造方法及び控訴人製造装置においては、糸状こんにゃくのりがバラス効果によって接合し一体化する工程は存在しないし、厳密には糸状こんにゃくのりとして存在する段階も存在しない。このことは、控訴人製造方法及び控訴人製造装置の技術思想と、本件製造方法発明及び本件製造装置発明の技術思想とに本質的な相違があることを意味するものである。
のみならず、本件製造方法発明及び本件製造装置発明において、独立孔から押し出された糸状こんにゃくのりは、吐出後、バラス効果による膨張よりも、こんにゃくのりの自重による引張力のため、その径はむしろ細くなる。吐出後の糸状こんにゃくのりが接合するのは、圧力開放によって糸状こんにゃくのりが膨張するためではなく、圧力開放された糸状こんにゃくのりが揺動することによるものである。
(エ)　上記のとおり、控訴人製造方法及び控訴人製造装置は、本件製造方法発明及び本件製造装置発明の各構成要件を充足するものではないのみならず、技術思想に本質的な相違があり、各孔間の細い切込み（スリット）は独自の作用効果を奏するものであるから、本件製造方法発明及び本件製造装置発明と均等なものとして、その各技術的範囲に属するものということはできない。したがって、本件謹告書に記載された事実は虚偽の事実である。
(オ)　なお、被控訴人は、本件実用新案の登録出願中に、拒絶理由通知に応じて実用新案登録請求の範囲を補正した考案が、こんにゃくのりを孔間に切込みのない単独孔から押し出したものであって、引用例の一体型凹凸穴を有するノズルから、１本のリボン状に押し出したものと製造工程が異なることを強調した意見書を提出し、設定登録を受けた経過がある。このことにかんがみれば、被控訴人が、本件製造方法発明及び本件製造装置発明に関しても、孔間に細い切込みのあるノズル（控訴人目皿）を使用する控訴人製造方法及び控訴人製造装置が本件製造方法発明及び本件製造装置発明に均等なものとして、その各技術的範囲に属すると主張することは、禁反言の法理に照らし許されない。
(3)　争点３
本件謹告書の記載が控訴人の営業上の信用を害するかどうか。
（控訴人の主張）
被控訴人が本件謹告書を送付した相手には、控訴人から控訴人目皿を購入し、使用している業者が含まれているのであるから、本件謹告書に控訴人名が摘示されていなくとも、これらの業者が本件謹告書の記載によって、控訴人が他人の特許権を侵害する製品を販売する悪質なメーカーであると認識するものであって、本件謹告書の記載が控訴人の営業上の信用を害することは明白である。
（被控訴人の主張）
本件謹告書には、控訴人名も控訴人目皿についても記載されておらず、また、本件謹告書の受取人を一方的に権利侵害者と決め付けているわけでもない。なお、被控訴人は、本件謹告書を送付したこんにゃく製造業者の販売品が、本件発明によって製造されたものと同一であることから、それが本件発明により製造されたものと判断して、本件謹告書を送付したものであって、その送付当時、これを送ったこんにゃく製造業者が、だれの製造したどのような目皿を使用しているかについては知らなかった。
(4)　争点４
本件謹告書の送付について被控訴人に故意又は過失があるか。
（控訴人の主張）


被控訴人代表者は、本件謹告書発送前に、控訴人代表取締役織田昭弘（以下「控訴人代表者」という。）から、控訴人が、平成７年３月以降は、控訴人製造装置の目皿を細い切込み（スリット）のある控訴人目皿に切り替えて製造販売しており、その販売先であるこんにゃく製造業者も控訴人製造装置の目皿を控訴人目皿に切り替えて使用していることを知らされていたにもかかわらず、控訴人代表者から受領した控訴人製造装置の販売先であるこんにゃく製造業者のリストに基づき、同製造業者らが使用する控訴人製造装置の目皿が控訴人目皿であるかどうかの調査をしないまま漫然と本件謹告書の送付をしたものである。したがって、被控訴人は、本件謹告書が虚偽の事実を内容とするものであり、これを受領したこんにゃく製造業者において、控訴人が他人の特許権を侵害する製品を製造販売しているものと誤認し、控訴人に対する問合わせや控訴人との取引の中止に及ぶおそれがあって、控訴人の営業上の信用が害されることにつき、故意又は過失がある。
（被控訴人の主張）
被控訴人代表者が、控訴人代表者から、控訴人製造装置の目皿をスリットのある控訴人目皿に切り替えたとか、販売先であるこんにゃく製造業者が控訴人製造装置の目皿を控訴人目皿に切り替えて使用しているなどと知らされたこと、控訴人製造装置の販売先であるこんにゃく製造業者のリストを受領したことは否認する。
被控訴人代表者は、本件謹告書の送付先であるこんにゃく製造業者の工場を、その送付前に調査することが不可能であったので、市販品等を集めて自社製品との比較調査を行い、それらが本件製造方法発明の技術的範囲に属する方法によって製造されたものと同一であって、当該方法により製造されたとの判断に達した（特許法１０４条参照）ことにより、本件謹告書の送付を行ったものである。したがって、被控訴人に故意又は過失はない。
ただし、被控訴人代表者は、本件謹告書の送付当時、その送付先であるこんにゃく製造業者が、だれの製造したどのような目皿を使用しているかについては知らなかったから、本件謹告書には控訴人名も控訴人目皿についても記載されておらず、また、本件謹告書の受取人を一方的に権利侵害者と決め付けているわけでもない。
(5)　争点５
控訴人に生じた損害の額はいくらか。
（控訴人の主張）
本件謹告書の送付によって、営業上の信用が害されたことによる控訴人の損害を回復するためには、３００万円の支払いを受けることが相当である。
（被控訴人の主張）
本件謹告書の送付により控訴人の営業上の信用が害された事実はなく、したがって、控訴人に損害は生じていない。
第３　当裁判所の判断
１　争点２（本件謹告書記載事実の虚偽性）について
(1)　まず、控訴人製造方法及び控訴人製造装置の特定につき検討する。(ア)　本件特許明細書（乙第２号証）及び弁論の全趣旨によれば、本件発明の「ノズル」は、筋組織状こんにゃくの製造装置における押出し装置の先端に設置し、これに設けた孔からこんにゃくのりを大気中に押し出すための「目皿」をいうものであることが認められる。
そして、控訴人製造方法が、「こんにゃく粉に適度の水を加えて膨潤させ、これにゲル化剤を加えて得られたこんにゃくのりを多孔のノズル（目皿）から押出す」構成、「押し出されたこんにゃくのりの一体化後に加熱処理をする」構成及び「筋組織状こんにゃくの製造方法」の構成を有することは当事者間に争いがない。
また、控訴人製造装置が「こんにゃくのりを多孔のノズル（目皿）から押し出す押出装置」によって成る「筋組織状こんにゃくの製造装置」の構成を有することは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、ホッパー又はこれに相当する部材中に投入されたこんにゃくのりが、多孔のノズル（目皿）から押し出されるものであることが認められる。
(イ)　前示のとおり、原判決別紙①～⑮の各図面表示の形状のものがあったものと認められる控訴人目皿は、円形状（原判決別紙②～⑮の各図面表示のもの）又は短冊状（同①の図面表示のもの）の目皿に、同一直線上に（同①の図面表示のもの）、若しくは同一直線上若しくは平行に（同②及び⑮の各図面表示のもの）、又は放射状に（同③～⑭の各図面表示のもの）、それぞれが１２～１４個の（ただし、同⑭の図面表示のものは２１個の、同⑮の図面表示のものは５個の）略円形状の孔から成る全体として直線状の孔群を複数個形成し、各孔群においては、各孔を２列として、それぞれの列の各孔の中心を結ぶ直線が平行線となり、かつ、それぞれの列上の孔が等間隔を置いて並び、一方の列上の孔の中心から他列の孔の中心を結ぶ直線に下ろした垂線の足が当該他列上の孔間の間隙の中央に位置するよう、互い違いに孔を配置した上、各孔とその直近の他列上の孔との間に直線状のスリット（切込み）を設けて、当該スリットにより各孔がジグザグ状に連通するようにしたものである。そして、本判決添付別表のとおり、控訴人目皿の上記スリットの幅は０．５㎜（同①～④、⑦、⑧、⑪、⑫の各図面表示のもの）、０．４㎜（同⑤、⑥、⑨、⑩、⑬の各図面表示のもの）又は０．２㎜（同⑭、⑮の各図面表示のもの）に形成されており、また、上記①～⑮の各図面に表示された孔径（同表(a)欄）、同一列の隣接した孔の中心間距離（同表(b)欄）、各列の孔の中心を結ぶ直線間の距離（同表(c)欄）に基づいて算出した、ある孔と同一列に属する隣接した孔との間隙の長さは同表の(x)欄の、ある孔とその直近の他列上の孔との間隙は同表の(y)欄のとおりとなる。


(ウ)　こんにゃく製造工程に関する事実実験公正証書（甲第１７号証）によれば、平成１２年１０月２７日、控訴人は、公証人に検分を嘱託した上、複数の孔から成り孔間にスリットを設けた孔群によって形成される目皿（以下「連通孔目皿」という。）及び複数の孔から成り孔間にスリットのない孔群によって形成される目皿（以下「単独孔目皿」という。）を用いて、こんにゃくのりを押し出し、その吐出されたこんにゃくのりの形状、挙動を観察する実験（以下「公正証書実験」という。）を施行したことが認められるところ、上記事実実験公正証書（甲第１７号証）、公正証書実験の状況を撮影したビデオテープ（検甲第４号証）及び弁論の全趣旨によれば、公正証書実験につき、下記の事実が認められる。①　各目皿（ノズル）は押出し装置先端に水平に設置され、孔が鉛直方向
を向く平行目皿とされたこと、
②　単独孔目皿は２種類用意され、その一つは、１２個の孔を６個ずつ２列の平行直線上に並べ、かつ、その孔の位置が互い違いになるように孔を配置して一つの孔群を形成し、孔径を１．２㎜、ある孔とその直近の他列上の孔との間隙を０．５２㎜としたもの（目皿②）であり、他の一つは、６個の孔を直線上に配置して孔群を形成し、孔径を１．２㎜、ある孔と隣接した孔との間隙を０．５４５㎜と
したもの（目皿③－Ｂ）であること、
③　連通孔目皿も２種類用意され、その一つは、１２個の孔を６個ずつ２列の平行直線上に並べ、かつ、その孔の位置が互い違いになるように孔を配置して一つの孔群を形成するとともに、各孔とその直近の他列上の孔との間に直線状のスリットを設けて、当該スリットにより各孔がジグザグ状に連通するようにし、孔径を１．０９㎜、ある孔とその直近の他列上の孔との間隙（スリットの長さに当たる。）を０．６３㎜としたもの（目皿①、なお、スリット幅は不明）、他の一つは、６個の孔を直線上に配置して一つの孔群を形成するとともに、隣接した孔間の間隙にスリットを設け、孔径を１．２㎜、スリット幅を０．５㎜、ある孔と隣接した孔との間隙（スリットの長さに当たる。）を０．６５４㎜としたもの（目皿③－Ａ）であること、
④　こんにゃくのりの押出しは、目皿の位置を水温６５℃の温水の水面上５㎝、同０．５㎝、同温水中の３通りに設定して行われたところ、２種類の連通孔目皿を使用したときには、いずれの目皿の場合でも、目皿の位置が水面上５㎝に設定された場合には、こんにゃくのりが６筋の帯状で目皿から吐出され、目皿の位置が水面上０．５㎝に設定された場合には、こんにゃくのりが６筋の帯状で目皿から吐出され、水中でもばらばらの糸状とならず、目皿の位置が温水中に設定された場合にも、こんにゃくのりが６筋の帯状で目皿から吐出されたこと、なお、目皿の位置が水面上５㎝に設定された場合に、６筋の帯状で目皿から吐出されたこんにゃくのりが水中でどのような挙動を示すかは、前掲各証拠において必ずしも明確に示されてはいないが、前掲事実実験公正証書に特段の記載がないことに照らして、水中でも帯状のままでばらばらの糸状とならなかったものと推認される。
⑤　２種類の単独孔目皿を使用したときには、いずれの目皿の場合でも、目皿の位置が水面上５㎝に設定された場合には、こんにゃくのりが６筋の帯状で目皿から吐出され、目皿の位置が水面上０．５㎝に設定された場合には、こんにゃくのりが６筋の帯状で目皿から吐出されたものの、水中でばらばらの糸状となり、目皿の位置が温水中に設定された場合には、こんにゃくのりは目皿から糸状となって
吐出されたこと、
なお、目皿の位置が水面上５㎝に設定された場合に、６筋の帯状で目皿から吐出されたこんにゃくのりが水中でどのような挙動を示すかは、前掲各証拠において必ずしも明確に示されてはいないが、前掲事実実験公正証書に、目皿の位置が水面上０．５㎝に設定された場合に関しては「水中でばらばらになり糸状のこんにゃくができた」との記載があるのに、目皿の位置が水面上５㎝に設定された場合については水中での挙動につき特段の記載がないから、水中でも帯状のままで、ばらばらの糸状とならなかったものと推認される。
(エ)　公正証書実験において、上記(ウ)の②の単独孔目皿は、２種類とも、本件製造方法発明の「ノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下とした多孔のノズル」との構成及び本件製造装置発明の「ノズルを平行ノズルとしてその押出し孔間隙(a)を３㎜以下に小・・・とし」との構成を充足すると認められる。他方、上記(ウ)の③の連通孔目皿のうち目皿①の孔群は、スリット幅が不明である不備があるものの、１２個の孔を６個ずつ２列の平行直線上に並べ、かつ、その孔の位置が互い違いになるように孔を配置して一つの孔群を形成するとともに、各孔とその直近の他列上の孔との間に直線状のスリットを設けて、当該スリットにより各孔がジグザグ状に連通するようにし、孔径を１．０９㎜、ある孔とその直近の他列上の孔との間隙を０．６３㎜とした点で、控訴人目皿、とりわけそのうちの原判決別紙②～④、⑨、⑪の各図面表示のものの孔群と近似しており、実質上、控訴人目皿を使用した場合に目皿から吐出するこんにゃくのりの挙動は、公正証書実験における目皿①から吐出したこんにゃくのりの挙動と同様であると考えることができる。


(オ)　しかるところ、公正証書実験において、２種類の単独孔目皿を使用したときの吐出こんにゃくのりの上記各挙動に照らすと、吐出した糸状こんにゃくのりが一体化した場合（目皿の位置を６５℃の温水の水面上５㎝に設定した場合）と一体化が妨げられた場合（目皿の位置を同温水の水面上０．５㎝に設定した場合及び同温水中に設定した場合）との条件の相違は、こんにゃくのりが目皿から吐出した後、温水に浸漬するまでの落下時間の差異のみであるから、目皿の位置を温水の水面上０．５㎝に設定した場合及び温水中に設定した場合には、吐出した糸状こんにゃくのり同士が、一体化する暇なく温水に浸漬したことにより一体化が妨げられたのに対して、目皿の位置を温水の水面上５㎝に設定した場合においては、こんにゃくのりが目皿から吐出した後５㎝落下して温水に浸漬するまでの間に、それぞれ単独孔から押し出されたにもかかわらず、糸状こんにゃくのり同士が接合して一体化し、温水に浸漬しても糸状に戻らならなかったことが認められる。すなわち、本件製造方法発明の「ノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下とした多孔のノズル」との構成及び本件製造装置発明の「ノズルを平行ノズルとしてその押出し孔間隙(a)を３㎜以下に小・・・とし」との構成を充足する単独孔目皿を使用したときには、こんにゃくのりは、短時間のうちに（長くとも吐出後５㎝落下するまでの間に）、外力を加えることなく糸状こんにゃくのり同士が接合して一体化するところ、その要因としては、各孔から押し出された糸状こんにゃくのりが、押出し直後の圧力開放により直ちに膨張したことによるものと推認することが自然である。
この点につき、工学院大学非常勤講師Ａ作成の「連通孔目皿（Ａ）及び単独穴目皿（Ｂ）を流れるこんにゃくのりのＶＴＲによる流動挙動に関する所見」と題する書面（甲第１６号証）には、「単独穴目皿（Ｂ）ではバラス効果によるこんにゃくのりの膨張（同写真で見る限り）はそれほど顕著なものではなく、吐出口においてこんにゃくはそれぞれ独立して流出していて、膨張による接合挙動は認められない。単独目皿によるこんにゃくが接合するのは吐出した後、管壁とこんにゃくのりとの間の摩擦によるせん断力の不均一分布が原因で発生する前後左右の揺動、すなわち、こんにゃく自体の揺らぎに基づく衝突によるものであると推定されます」（３頁１８行目～２３行目）との記載がある。しかしながら、同「所見」の「単独穴目皿（Ｂ）」に形成された孔群の構成、その他同「所見」が考察の対象とするこんにゃくのりの吐出に係る前提条件が、公正証書実験におけるそれと同視し得るものと認めるに足りる証拠はなく、また、同「所見」には、「連通孔目皿（Ａ）からのこんにゃくのりの流動挙動は明らかなバラス効果による膨張が見られ・・・直径が約２５％バラス効果によって膨張した事になります」（同頁１０行目～１５行目）との記載があるが、連通孔目皿から吐出したこんにゃくのりにバラス効果による膨張があるのに、単独穴目皿（Ｂ）から吐出したこんにゃくのりにそれがないことの理由が明らかではない。この点につき、控訴人は、バラス効果による膨張よりも、こんにゃくのりの自重による引張力のため、その径が細くなると主張するが、そうであれば、連通孔目皿から吐出したこんにゃくのりについても同様のことがあってしかるべきであり、単独穴目皿（Ｂ）から吐出したこんにゃくのりのみにバラス効果による膨張がないことの根拠にはなり得ない。そうすると、同「所見」における単独穴目皿（Ｂ）から吐出したこんにゃくのりのみにバラス効果による膨張がないとの観察結果自体に疑念を差しはさむ余地があり、同「所見」の上記記載は、目皿から吐出した糸状こんにゃくのり同士が接合し一体化するのが、吐出直後の圧力開放により直ちに膨張することによるものであるとの上記推認を覆すに足りない。
(カ)　他方、上記公正証書実験において、連通孔目皿のうち目皿①を使用し、目皿の位置を６５℃の温水の水面上０．５㎝に設定した場合及び上記温水中に設定した場合の吐出こんにゃくのりの挙動を、単独孔目皿を使用し、目皿を同様の位置に設定した場合における吐出こんにゃくのりの挙動と対比すると、単独孔目皿から吐出した場合には水中でばらばらの糸状となったこんにゃくのりが、目皿①から吐出した場合には、水中でもばらばらの糸状とならず、帯状となって、一体化されていたのであるから、目皿①のスリット部分からも、孔部分から吐出する糸状こんにゃくのりを幅方向で結ぶ薄肉こんにゃくを形成する程度のこんにゃくのりが吐出するものと推認される。そうであれば、上記(エ)のとおり、控訴人目皿を使用した場合に目皿から吐出するこんにゃくのりの挙動は、公正証書実験における目皿①から吐出したこんにゃくのりの挙動と同様であると考えることができるから、控訴人目皿のスリット部分からも、同程度のこんにゃくのりが吐出するものと推認することができる。


被控訴人は、塑性流動体の特性上、０．５㎜幅の細いスリットからは、粘性のあるこんにゃくのりはごくわずかしか押し出されず、スリットから押し出される薄肉こんにゃくは形成されないと主張するが、上記のとおり、スリットからこんにゃくのりはごくわずかしか押し出されないとする点で誤りである。しかしながら、公正証書実験における２種類の単独孔目皿の各孔（その孔と孔との間隙は、上記(ウ)の②のとおり、０．５２㎜又は０．５４５㎜である。）から押し出されたこんにゃくのりが、押出し直後の圧力開放により直ちに膨張することによって、短時間のうちに外力を加えることなく糸状こんにゃくのり同士が接合して一体化するものであることは、上記(オ)のとおりである。そして、公正証書実験における目皿①や控訴人目皿を使用した場合においても、単独孔目皿を使用した場合と同様、孔の部分から押し出されたこんにゃくのりは、当然押出し直後の圧力開放により直ちに膨張するところ、公正証書実験における目皿①の孔と孔との間隙が、上記(ウ)の③のとおり０．６３㎜であり、また、控訴人目皿における孔と孔との昀短間隙（ある孔とその直近の他列上の孔との間隙）が、本判決添付別表(y)欄記載のとおり、０．４２㎜～０．７４㎜であって、いずれも公正証書実験における上記２種類の単独孔目皿の孔と孔との間隙の値と大差ないことにかんがみると、その場合に、こんにゃくのりの膨張により、短時間のうちに外力を加えることなく糸状こんにゃくのり同士が接合して一体化するものと推認され、そうであれば、スリット部分から吐出したこんにゃくのりが、孔の部分から押し出された糸状こんにゃくのりを幅方向に結ぶ薄肉こんにゃくを形成しようとしても、膨張する糸状こんにゃくのりによって、当該薄肉こんにゃくがいわば押し潰されてしまい、結局、吐出当初から、あるいは吐出後、膨張によって一体化する暇のない程度に極めて短い時間のうちに（例えば、公正証書実験で実施したように、吐出後０．５㎝の落下で）温水に浸漬するような場合を別とすれば、目皿①や控訴人目皿を使用した場合においても、糸状こんにゃくのり同士は、スリット部分から吐出したこんにゃくのりで形成される薄肉こんにゃくによるのではなく、押出し直後の圧力開放により糸状こんにゃくのり自体が直ちに膨張することによって、短時間のうちに外力を加えることなく接合して一体化するものと認めるのが相当である。(キ)　なお、被控訴人代表者作成の「技術検討書３　こんにゃく糊の吐出挙動」と題する書面（乙第５３号証）には、各３種類ずつの単独孔目皿と連通孔目皿を使用して行ったこんにゃくのりの吐出膨張挙動を観察する実験の結果が記載されているところ、同書面に記載された実験結果（吐出したこんにゃくのりの平均径及びこれに基づいて算出した吐出膨張率）は、その平均径の測定の方法が、実験を撮影したビデオテープ（検乙第１号証）の静止画像の写真（乙第６４～６９号証）上のこんにゃくのりの径を計測したものであって、正確性の観点から多少問題があると考えられるものの、同ビデオテープ（検乙第１号証）及び同各写真（乙第６４～６９号証）によって、単独孔目皿と連通孔目皿のいずれを使用した場合であっても、目皿から吐出したこんにゃくのりが吐出直後に膨張することを目視することができ、このことは、公正証書実験に基づく上記(オ)及び(カ)の各認定を裏付けるものというべきである。
(ク)　そして、弁論の全趣旨によれば、控訴人目皿を使用した控訴人製造方法及び控訴人製造装置においても、通常のこんにゃく製造方法及びその装置においても、温水中で目皿からこんにゃくのりを押し出す構成や、目皿から押し出されたこんにゃくのりがわずか０．５㎝程度落下して温水に浸漬するような構成が採用されていることはないものと認められる。また、そうであれば、本件製造方法発明及び本件製造装置発明の構成要件中の「短時間のうちに」との構成が、こんにゃくのりが目皿から吐出して０．５㎝落下するまでの間のような極めて短い時間まで含むものと解する根拠もない。
(ケ)　以上によれば、控訴人目皿を使用した控訴人製造方法は、次のように特定される。
ａ　こんにゃく粉に適度の水を加えて膨潤させ、これにゲル化剤を加えて
得られたこんにゃくのりを、
ｂ　押出し直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同士がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接するように、ノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を０．４２～０．７４㎜とし、かつ、ジグザグ状に配置した孔間を０．２～０．５㎜幅のスリットで連結した多孔
のノズルで押出し、
ｃ　加熱処理前に一体化する
ｄ　ことを特徴とする筋組織状こんにゃくの製造方法
(コ)　また、以上によれば、控訴人目皿を使用した控訴人製造装置は、次のように特定される。
ａ　ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押出す押
出装置において、
ｂ　前記ノズルを平行ノズルとして、ジグザグ状に配置した押出し孔間を０．２～０．５㎜幅のスリットで連結した押出し孔の間隙を０．４２～０．７４㎜に小とし、又はジグザグ状に配置した押出し孔間を０．２～０．５㎜幅のスリットで連結したノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を０．４２～０．７
４㎜以下の小さい傾斜ノズルとし、
ｃ　押出し直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同士がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化す
るようにしてなる
ｄ　ことを特徴とする筋組織状こんにゃくの製造装置
（なお、押出し孔間隙が０．４２～０．７４㎜のノズル（目皿）を傾斜ノズルとした場合には、ノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間が０．４２～０．７４㎜以下となることは自明である。）
(2)　ところで、本件製造方法発明及び本件製造装置発明の各構成要件において規定される「多孔のノズル」が、孔がジグザグ状に、すなわち、孔が２列の列状に、かつ、孔の位置が互い違いになるように配置されたものを除外する理由はないが、本件特許明細書（乙第２号証）の発明の詳細な説明及び図面の各記載に徴して、その「孔（押出し孔）」は、孔間にスリットを設けたものを含まないと認めるのが相当である。


そして、このことを前提とすると、上記特定に係る控訴人製造方法は、上記(1)の(ケ)のｂのうちの「孔間を０．２～０．５㎜幅のスリットで連結した多孔のノズル」との構成部分が、本件製造方法発明の構成要件Ｂのうちの「（孔間にスリットのない）多孔のノズル」の構成と異なるほかは、本件製造方法発明の構成要件を充足し、また、上記特定に係る控訴人製造装置は、上記(1)の(コ)のｂのうちの「押出し孔間を０．２～０．５㎜幅のスリットで連結した押出し孔」の構成部分が、本件製造装置発明の構成要件Ｂのうちの「（孔間にスリットのない）押出し孔」の構成と、又は「押出し孔間を０．２～０．５㎜幅のスリットで連結したノズル」の構成部分が、本件製造装置発明の構成要件Ｂのうちの「（孔間にスリットのない）ノズル」の構成と異なるほかは、本件製造装置発明の構成要件を充足すると認められる。
(3)　そうすると、控訴人製造方法及び控訴人製造装置の各構成のうち本件製造方法発明及び本件製造装置発明と異なる部分は、結局、本件製造方法発明及び本件製造装置発明の各構成の「（孔間にスリットのない）多孔のノズル」が、控訴人製造方法及び控訴人製造装置において「孔間を０．２～０．５㎜幅のスリットで連結した多孔のノズル」に置換されている点で異なることに帰着するところ、被控訴人は、この相違する部分が本件製造方法発明及び本件製造装置発明と均等なものとして、その各技術的範囲に属する旨主張するので、この点について検討する。まず、本件特許明細書（乙第２号証）の発明の詳細な説明の「こんにゃくの風味、歯切れ等を改良する試みは更になされ、糸状こんにゃくを集束することにより、従来得られなかった製品を得る方法が提案されている」（３欄１２行目～１４行目）、「糸状こんにゃくの集束一体化のうちでも、各糸状こんにゃくを接触する部分でのみ接着させて一体化させたもの及びその製法は、・・・歯切れ等を良くする一手段として次第に評価されつつある」（同欄２５行目～２９行目）、「しかし・・・従来技術はいずれも製法及びそのための装置が複雑であった」（同欄３０行目～３１行目）、「ノズルの一般的な構造は孔径１～３㎜φ、孔間隔１０㎜程度である。」（同欄３９行目～４０行目）、「本発明者は・・・このような複雑な工程及び装置によらずとも糸状こんにゃくを一体化可能な方法及び装置について検討し、ここに本発明の完成をみたのである。その特徴とする点は、ノズル押出し直後の多数本の糸状こんにゃくのり同志が押出し圧力の開放により膨張しゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接するように、ノズル押出し孔間隙を小、又はノズル押出し直後の成形体間のすき間を小さくしたことにある。ノズルが平行ノズルの場合は押出し孔の間隙は３㎜以下がよく、又、傾斜ノズルの場合にはノズル押出し直後の成形体間のすき間が３㎜以下となるように出口押出し孔間隙(a)を設けるとよい」（３欄４７行目～４欄１１行目）、「本発明の方法及び装置によると、多数本の糸状こんにゃくのり同志がノズル加圧押出し直後の圧力開放により膨張しゲル化前の短時間のうちに接して、何ら外力を加えなくとも互いに接着する作用をし、これを加熱処理するとゲル化し、一体化強度が大な筋組織状こんにゃく製品が得られる。また、従来のように糸状こんにゃく表面の水を取る工程も必要としないので、工程及び装置の簡略化が可能となる」（４欄１７行目～２４行目）との各記載によると、本件発明は、多数本の糸状こんにゃくを接触する部分でのみで接着させて集束一体化することにより、風味、歯切れ等が改良されたこんにゃくを得る製造方法及び製造装置につき、従来技術が複雑であったのを改良して簡略化することを課題とし、従来、孔径１～３㎜φ、孔間隔１０㎜程度であった一般的なノズルの孔間隙又はノズル押出し直後の成形体間のすき間を３㎜以下と小さくする構成を採用したことにより、多数本の糸状こんにゃくのり同士が、ノズル加圧押出し直後の圧力開放により膨張し、ゲル化前の短時間のうちに接して、何ら外力を加えなくとも互いに接着するようにし、加熱処理を経て一体化強度が大きい筋組織状こんにゃく製品が、簡略な工程及び装置によって得られるとの作用効果を奏するものであることが認められる。
これによれば、本件製造方法発明及び本件製造装置発明の本質的部分は、こんにゃくのりを押出し孔間隙が３㎜以下の、又は押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下とした多孔のノズルで押し出す点にあり、控訴人製造方法及び控訴人製造装置と異なる部分、すなわち、本件製造方法発明及び本件製造装置発明の当該ノズルに、孔間を連結する０．２～０．５㎜幅のスリットがないことは、本件発明の本質的部分ではないというべきである。次に、上記(1)の(カ)のとおり、控訴人製造方法及び控訴人製造装置において、スリット部分から吐出したこんにゃくのりが薄肉こんにゃくを形成しようとしても、孔の部分から押し出された糸状こんにゃくのりの膨張によっていわば押し潰されてしまい、糸状こんにゃくのりの接合一体化は当該膨張によって果たされるものと認められるから、「孔間を０．２～０．５㎜幅のスリットで連結した多孔のノズル」の構成は特段の作用効果を奏するものではなく、技術的意義を見いだすことができない。そうであれば、本件製造方法発明及び本件製造装置発明の「（孔間にスリットのない）多孔のノズル」を、控訴人製造方法及び控訴人製造装置の上記構成に置換したとしても、本件発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏することは明らかである。


平成１５年２月７日宣告
平成１３年（わ）第３９号　準強姦被告事件
主文
被告人は無罪。理由
第１　本件公訴事実の要旨
本件公訴事実の要旨は，「被告人は，薬物を使用してＡ（当時１８歳）を抗拒不能にさせて姦淫しようと企て，平成１２年７月１１日午後１１時１５分ころ，群馬県Ｘ市ａｂ番地Ｂ店駐車場に駐車中の普通乗用自動車内において，同女に対し『はい，ウーロン茶だよ，もっと飲まないの，もっと飲んだ方がいいよ。』などと虚言を申し向け，睡眠作用のある薬物トリアゾラムを混入したウーロン茶を飲用させて意識もうろうの状態に陥らせ，翌１２日午前０時３０分ころ，同県碓氷郡ｃ町大字ｄｅＣ店駐車場に駐車中の前記普通乗用自動車内において，上記薬物の影響により抗拒不能の状態にあった同女を姦淫した」というものである。
第２　検察官及び弁護人の各主張
検察官は，（あ）被告人は，Ａを抗拒不能の状態に陥らせて，姦淫する目的で，Ａに薬物トリアゾラムを混入したウーロン茶を飲用させた，（い）Ａは，性交時，薬物の影響により，意識がもうろうとし，体に思うように力が入らず，抵抗できない状態（抗拒不能の状態）にあった，（う）Ａが，被告人との性交について合意したことはない旨主張する。
これに対し，弁護人は，被告人が，Ａに上記ウーロン茶を飲用させたこと，及び，被告人とＡが，公訴事実のとおりの日時，場所において，性交したことは認めるが，（あ）被告人は，Ａを姦淫する意図で，上記ウーロン茶を同人に飲用させたものではない，（い）Ａは，性交時，薬物の影響による抗拒不能の状態にはなかった，（う）被告人とＡは，合意の下に性交した，として，準強姦罪は成立せず，被告人は無罪である旨主張し，被告人もこれに沿う供述をする。
そこで，まず，争点判断の前提となり，関係各証拠から容易に認定しうる事実を摘示した上で（第３），上記（い）（Ａが，性交時，抗拒不能の状態にあったか）について判断し（第４），その後，上記（あ）（被告人は，薬物を混入したウーロン茶をＡに飲用させた際に，準強姦の犯意を有していたか）について判断する（第５。ここで，上記（う）（被告人とＡが，合意の下に性交したか）についても判断する。）。
第３　前提事実
被告人及びＡの一致する供述により認められる事実，被告人の不利益供述から認められる事実，その他関係各証拠により容易に認められる事実は，次のとおりである（なお，以下，公判手続更新の前後を問わず，公判廷における供述は公判期日における供述と表記する）。
１　Ａは，本件当時，群馬県立ｄ高等学校３年在学中であったが，その友人であり，同級生のＤとともに，平成１２年７月１１日，アルバイトの採用面接を受け，その後，知人と落ち合ったが，知人が帰ってしまったため，帰りの足がなくなり，同日午後１０時３０分ころ，群馬県高崎市ｆ町ｇ番地Ｅ駅ビル前（Ｆ店の出入り口付近）にしゃがんでいた。
被告人は，上記Ｆ店から出てきた際，Ａらの姿を認め，同人らに声を掛け，被告人が，付近に駐車していた同人の普通乗用自動車（２ドア）で，Ａらを自宅へ送ってやることとなった。
２　被告人は，Ａを助手席，Ｄを後部座席に乗車させ，前記車両を運転し，国道１７号線から国道１８号線に入り，同県Ｘ市方面に向かった。被告人は，車内で，自分は「Ｇ」であると偽名を名乗り，「コンパニオンの仕事をしている。年は３３歳だ。バツイチで高崎に家がある。」などと出任せの話をした。途中，被告人が小用を済ませるため，同県Ｘ市ｈｉｊ番ｋ号所在のコンビニエンスストアｈバイパス店に立ち寄り，その後，国道１８号線を同県碓氷郡ｃ町方面に走行した。車内で，被告人が，Ａらに，「お腹が空かないか。おじさんはお腹が空いちゃった。何か食べたいものがあればおごってやるよ。」などと言ったところ，Ｄが「ハンバーガーがいい。」などと答えたので，同日午後１１時ころ，方向転換して，同県Ｘ市ａｂ番地所在のＢ店に到着し，その駐車場に停車した。
被告人は，Ｄから「メニューを見たいから店内に付いていく。」などと言われたが，「おじさんが女子高生といると援交と間違えられるから嫌だよ。」などと言って同行を断り，Ａらから注文を聞いて，Ａらが車内に残り，被告人が１人で店内に入った。３　被告人は，同店内で，ＡとＤから頼まれていたＧドリンク２個，自分用のウーロン茶１個及びハンバーガー類を注文したが，店員から，Ｇドリンクが１個しかないと言われ，飲み物類の注文をウーロン茶２個及びＧドリンク１個に変更した。同日午後１１時８分ころ，被告人は，Ｇドリンク１個，ウーロン茶（容量が約１９０ミリリットルのＳサイズであり，ウーロン茶及び細かく砕かれた氷が入っているもの。）２個及びハンバーガー類を購入した。
被告人は，ズボンのポケット内に睡眠導入剤であるハルシオン０．２５ミリグラム錠（以下「本件錠剤」という。）を所持していたところ，上記ウーロン茶２個のカップ蓋のストロー差込口（十文字の切込み部分）から，本件錠剤を１錠ずつ入れ，氷の下に落ちるようにするため紙コップを何回か横に揺すった。４　同日午後１１時１５分ころ，被告人は，同店内で購入した飲食物をＢ店駐車場に持ち帰り，車内でＡらと飲食した。Ｄは，ハンバーガーを全部食べ，ストローでウーロン茶を半分位飲み，Ａは，太ったりむくんだりすることを防ぐため夜間飲食しないように心掛けており，ハンバーガーを２口程度食べて残し，ストローでウーロン茶を少し飲んだ。
被告人車両は，同日午後１１時３０分ころ，上記駐車場を出発し，国道１８号線をｃ町方面に走行したが，途中で，Ｄが激しい眠気に襲われ，「眠い，眠い。」などと言い出した。被告人は，「眠気覚ましに冷たいものを飲んだ方がいいよ。」などと言って，さらにウーロン茶を飲むことを勧め，Ｄは，後記同町ｌ付近に至るころまでには，自分のウーロン茶を飲み終わった。


被告人の運転する車両は，Ａの自宅への曲がり角に差し掛かったが，これを通り過ぎ，ｌ方面に走行した後，同県碓氷郡ｃ町大字ｍｎ番地所在の食堂Ｈ西方交差点において，車を脇道に乗り入れ，その脇道が再び国道１８号線に合流するところで方向転換して，Ａの自宅の方向に走行した。ｌ付近を走行中に，Ｄが「ここはどこ」などと尋ねたところ，Ａが即座に「ｌ」と答えた。
５　被告人は，Ａの誘導に従って，同県Ｘ市ｏｐ番地所在のＡ宅前に到着し，路上に停車した。Ｄは，降車してＡ宅に入ったが，Ａは車内に残った。Ｄが降車する際，Ａは，被告人車両が２ドア車であったことから，助手席側のドアを開けて降車し，助手席の背もたれを前方向に倒し，後部座席にいたＤを降ろした後，上記背もたれを戻し，助手席に戻った。その際，Ａは，自宅の鍵及び自分の鞄と携帯電話機をＤに渡し，自分の携帯電話機を充電するように頼んだ。
Ｄは，Ａ宅に入り，Ａの母親に挨拶をして，３階（屋根裏部屋）にあるＡの部屋に行った。
６　被告人とＡは車内に残っていたが，Ａが，被告人の車両に近づいてくる車両を認め，「あ，パパだ。」と言い，被告人が「まずいから，移動しようか，顔を見られてしまったよね。」などと言って車を発進させ，走行した後，同県碓氷郡ｃ町大字ｄｅ所在のＣ店駐車場（以下「Ｃ店駐車場」という。）に車を停めた。７　同月１２日午前０時３０分ころ，被告人とＡは，Ｃ店駐車場に停車中の被告人車両内で性交した。
そのころ，被告人は，Ａに対し，「（自分は）パイプカットをして，精子が出ないようになっている。」などと説明した。
８　性交後，被告人の携帯電話機からＡの携帯電話機（ＤがＡの自宅に持っていったもの）に電話をかけることにより，被告人の携帯電話の番号をＡの携帯電話機の着信履歴に残すこととなった。当初，Ａが自分の携帯電話の番号を言い，被告人が携帯電話機を操作していたが，被告人が，Ａが言うとおりの番号を押さず，でたらめの番号を押していたところ，Ａがこれに気付き，被告人から携帯電話機を取り上げて，自分で番号を押して，自分の携帯電話機に電話をかけて，着信履歴を残した。９　被告人は，Ａを同人自宅前まで車で送り，Ａは，食べ残していたハンバーガーの入った紙袋を手に持って車を降り，自宅に入った。
Ａは，自宅に入って直ぐに，トイレに行き，その後自室に入った。10　Ａは，被告人の携帯電話の番号の着信履歴が残っているＡの携帯電話機で，被告人の携帯電話機に２，３回電話をかけたが，被告人は出なかった。Ａは，知り合いのＩ，当時，交際していたＪや，Ｊの友人で自己の携帯電話機に着信記録があったＫに電話をかけて（Ｊに電話をかけたのは同日午前１時２６分ころ），「変なオヤジにエッチされた。」，「高崎駅でナンパされて，Ｂ店でおごってもらったジュースを飲んだ後，頭がくらくらしてきた。」，「薬を使われたみたいだ。」などと話した。
11　同日午前２時前ころ，ＪとＫが自動車でＡ宅前に到着し，Ａを携帯電話で呼び出し，Ａが，寝込んでいたＤを起こし，２人で降りてきた。同人らは，車でＩ宅前のゲームセンターの駐車場に行き，Ｄ以外の者は下車し，Ｉらとともに，地面にしゃがみこみ，当日の出来事や，今後どうするかなどについて話し合い，病院に行くことになった。この間，Ｄは車中で寝ていた。
12　Ａ，Ｄ，Ｊ，Ｋ及びＩは，同日午前３時ころ，同県富岡市ｑｒ所在のＬ病院に到着し，ＡとＤが医師の診察を受けたが，医師がなかなか診療しないとしてＡは怒り，Ｊらと騒いだ。
13　同日午前４時１０分ころ，上記病院の職員が，警察に通報した。これを受けて警察官が上記病院に赴き，午前４時３０分ころ，Ａらを群馬県富岡警察署に同行して，事情を聴取し，Ａは「知らない男に薬を飲まされてエッチされた。」などと申告した。Ａの母親が警察官から連絡を受けて，同警察署に到着したが，まず医師の治療を受けたいとの意向であったため，同県高崎市所在のＭ病院に赴いて診察を受けたところ，Ａの膣内に精子の存在が認められた。
Ａが，警察官に対し，被告人と同日午後４時に自宅近くのコンビニエンスストアで会う旨約束していると説明したため，警察官は，Ａを伴って，同日午後４時に上記コンビニエンスストアに赴いたが，被告人は現れなかった。14　Ａは，同月１３日付けで，本件公訴事実に係る告訴状及び被害届を警察に提出し，同月１５日，２０日，同年８月１日，同年９月１５日には警察官による，平成１３年１月２１日には検察官による取調べを受け，それぞれ供述調書が作成された。15　Ａは，同月２０日，警察官が実施した現場確認及び実況見分に立ち会い，警察官に対し，Ａが被告人から声をかけられたＥ駅ビル前から，Ｂ店駐車場，Ａ宅方向に方向転換するために脇道に入った地点，Ａ宅前，Ｃ店駐車場及び再びＡ宅前に至るまで，各場所及び走行経路を再現して説明し，Ｃ店駐車場において停車した駐車スペースについても説明した。
16　捜査段階の鑑定の結果，Ｄが，同年７月１２日午前５時ころに，Ａが，同日午前５時４０分ころにそれぞれ提出した尿から，麻薬及び向精神薬取締法に定める向精神薬トリアゾラムの代謝物である，１－ヒドロキシメチルトリアゾラムが検出された。Ａ，Ｄはこれまで睡眠薬を使用したことがなかった。
17　被告人は，同年８月１日に準強姦の被疑事実について通常逮捕されたが，同日，釈放された。被告人は，同日，警察官を現場に案内し，当日立ち寄った場所や経路を説明したが，これらは，同年７月２０日にＡが行った説明とほぼ一致した。18　被告人は，平成１１年１１月ころ，腎臓病により重篤状態となって入院し，平成１２年１月に退院し，以降週３回の人工透析治療を受けている。
第４　Ａが，性交時，抗拒不能の状態にあったか


１　本件錠剤の特徴等
（１）　効果・副作用
本件錠剤の販売元製薬会社作成の照会事項回答書によると，本件錠剤は睡眠導入剤ハルシオンであり，その組成，薬効等は次のとおりである。すなわち，その有効成分は「トリアゾラム」というベンゾジアゼピン系化合物であり，１錠中に，上記化合物０．２５ミリグラムが含有されている。実験結果によれば，健康な成人が本件錠剤１錠を服用した場合，安定した睡眠に移行するまでの時間は平均１４．７分であり，効果の持続時間は平均７時間半である。ただし，上記実験は，外界から遮断された睡眠実験において実施されたものであり，また，本件錠剤による作用・副作用は，非常に個人差が大きく，薬効が現れる最低量等も個々のケースにより異なる。同剤の副作用の主なものは，めまい，ふらつき，眠気，倦怠感，頭痛・頭重等であり，頻度は低いものの，一過性前向性健忘（中途覚醒時の出来事を覚えていない等），もうろう状態があらわれることがある。薬剤師であるＮは，本件錠剤１錠を飲んだ場合，一般に，約１０分から１５分くらいで睡眠薬の効果が発現され，服用後３０分も経てば完全に睡眠薬の効果が効いている状態になり，約８時間経過しなければ，効果は消滅しないが，効果の発現時間等には個人差があること，副作用として，全身の筋肉に脱力感が生じ，頭がもうろうとしたり，舌がもつれてろれつが回らなくなることがある，睡眠薬を初めて使用する者が常用している者に比べて睡眠の効果が早く出るのは間違いない旨供述している。（第４回公判期日における供述，平成１３年２月１６日付検察官調書（甲５１））
（２）　ウーロン茶への溶解性等
前記製薬会社作成の照会事項回答書によれば，本件錠剤は，水に入れ攪拌すると崩壊し，青色に懸濁するが，ハルシオンの有効成分であるトリアゾラム自体の水に対する溶解性は摂氏２４ないし２６度条件下で１０×１０－５ｇ／ｍｌ以下であり，水にはほとんど溶けず，したがって，ウーロン茶に対しても，錠剤は崩壊し，懸濁するが，ほとんど溶けないと推測されるものである。なお，崩壊実験の報告書は，室温，水温，細かく砕いた氷の不存在，薬物混入後の振動の有無や程度等の前提条件が実際と異なり，直ちには参考にすることができない（証人Ｎの第４回公判期日における供述）。
２　Ａが摂取した薬物の量
（１）　検察官は，Ａが，本件錠剤が混入したウーロン茶を，Ｂ店駐車場に停車中及び発車後の車内において，合計約７０ミリリットル飲んだ旨主張する。これに対し，弁護人は，Ａは，本件錠剤１錠の数分の１程度が溶解していた可能性のあるウーロン茶を，Ｂ店駐車場で１，２口程度飲んだにすぎず，抗拒不能の状態が生じるか極めて疑わしい量であった旨主張する。
（２）　Ａが飲用したウーロン茶の量等
ア　Ａ及び被告人の各供述
Ａは，「（ウーロン茶を）そんなには飲んでいないと思う。」，「Ｂ店での飲食後，被告人にウーロン茶を飲むように勧められた際に，飲んでいないと思うけれども，飲んだような気もするし，分からない。」旨供述する（第２回公判期日における供述）。
被告人は，「Ａは，Ｂ店の駐車場で，２，３口飲んだだけで，その後は飲んでいなかったと思う。」（平成１２年９月６日付警察官調書），「Ｂ店の駐車場で１，２口飲み，その後は飲まなかった。カップに街灯等の光が当たったとき，ほとんど減っていないことが分かった。」（第５回公判期日における供述）旨供述する。
イ　検察官の主張する量について
Ａは，平成１２年７月１５日，警察官から，ウーロン茶を飲んだ量を確認された際，Ｍサイズのカップ（容量約５００ミリリットル）を選んだ上，飲んだ量を示し，計量の結果約１００ミリリットルを飲んだ旨確認されたが（警察官作成の「ウーロン茶の量について」と題する書面），同月２５日，改めてＳサイズのカップを示され，飲んだ量を指示した結果，約７０ミリリットル飲用したとの結論に至ったというのであり（捜査報告書），Ａ自身もはっきりわからないまま大体でいいといわれて指示したにすぎず（Ａの第２回公判期日における供述），また，前記アのＡ及び被告人の供述に照らしても，検察官主張の「約７０ミリリットル」との数量は，採用できない。
ウ　以上によれば，Ａが飲んだウーロン茶の量について，数量的に認定することは困難であるが，被告人とＡの各供述からすると，Ａは，Ｂ店駐車場においてウーロン茶を飲んだが，それほどの量までは飲んでおらず（多くともストローで２，３口程度），同駐車場を出発した後は，ほとんど飲んでいないことが認められる。
（３）　Ａが摂取した薬物の量
Ａの尿からトリアゾラムの代謝物である１－ヒドロキシメチルトリアゾラムが検出されており（前提事実），また，被告人が，本件錠剤を入れた後，氷上に残らないようにカップを何回か振ったり，袋を２，３回横方向に振ったりしており（被告人の平成１２年９月６日付警察官調書，平成１３年２月６日付検察官調書），本件錠剤はある程度崩壊したものと考えられることから，Ａが本件錠剤を摂取したことは認められるが，Ｄがウーロン茶を全部飲んだのに対し，Ａは，ストローを使って２，３口程度を飲んだにすぎず，摂取した薬物の量は，Ｄに比して相当程度少なかったであろうということができる。
３　Ａ及び被告人の各供述
Ａの意識状態，体調等に関して，Ａ及び被告人は，次のように供述する。（１）　Ａの供述（以下，第２回公判期日における供述）
ア　Ｂ店駐車場を出発し，Ａ宅前に着くまでの間
「携帯の字とかがはっきり見えなくて，それがすごい印象深くて，でもいつもコンタクトを入れているので，目が悪いので。コンタクトがすごく霞んでいるのかなみたいな感じで思ったから，すごい変な感じはしました。」，「目が回るというのではないのかもしれないけど，（字が）ぼやけている感じ。」，「細かいものは余りはっきり見えなくて。」，「すごく眠いというか，くらくら，くらくらしていて・・・・」，「目が回るというか，すごくぼうっとしていて，考えるのが面倒くさいというか，何もする気が起きないと言うのではないけれども，すごくぼうっとしていました。」
イ　Ｃ店駐車場での性交前後


右側にいた被告人を，自分の右手で払いのけようとしたが，払いのけられなかった，「（払いのけることができなかった理由について）力もだから本当に入らなかったから，ただここに手がぶるんって動くぐらいで，力を入れてどかしたのではなくて，ただ手が動くみたいな感じで。」，「ここまで力を入れたら，がっと，手がただ落ちるというのではないけれども，力が抜けるとふっとなるではないですか。それくらいのような感じがしたから，あっ，力が入らないのだなってその時に思った気がします。」，「体がすごく重いというか，だるいというか。」，「普通振り払う時って，最後まで力入れると思うのですけれども，そういうのではなくて，ここまで上がるのだけれども，手が落ちるというか。」，「力が抜けてしまうみたいな感じ。」
ウ　自宅に戻った後
自室に向かう際，階段も立って歩けなくて，「はいはい」のような感じで上った気がする。
真っ直ぐ歩けなかったので，Ｉにおぶってもらい，病院や警察に行った。ふらふらして，手に力が入らなかったのと同様に，足に力が入らない状態だった。
（２）　被告人の供述
ウーロン茶を飲んだ後，一緒にいたＤは，確かにおとなしくなり，眠いと言っていたが，Ａは，私と普通に会話をしており，私との愛人契約の値段の交渉や，当日のセックスについての代金の交渉などからは，とても意識がもうろうとしていたとは思えなかった。セックスの前にＤを家に帰したときや，私の携帯の番号を控えるための行動からも，とても意識がもうろうとしていたとは考えられなかった。Ａが抗拒不能な状態になったことはなかった。（第１回公判期日における被告事件に対する陳述）
Ｄは，眠い眠いと何度も言っていたのに対し，Ａは，眠いなどと一言もいわず，被告人と冗談を言い合っていた。薬が効いて意識がもうろうとしたなどということは決してなかった。声を掛けても返事をしないなどということは一切なく，Ａの家に着くまで，会話はとぎれず続いていた。性交後，Ａが被告人の車から降りて自宅に向かう途中の足取りも，ふらつくことはなかった。（平成１３年１月３０日付検察官調書，第５回公判期日における供述）
（３）　これらの供述の信用性については，後記５で検討する。
４　関係人の供述
Ｊ及びＫはＡの友人であり，同人と電話で会話し，その後，Ａ宅前から，Ｉ宅前，Ｌ病院，警察まで同行した者，ＯはＬ病院でＡらの受付を担当した職員，Ｐは同病院でＡらを診察した医師，Ｑは上記病院からの通報を受けて臨場した群馬県富岡警察署の警察官，ＲはＡを診察したＭ病院の医師である。
（１）　Ｊの供述
ＪがＡ宅に着いたとき，Ａは半分眠った状態で口もきいてくれなかった。Ａには，だるそうな感じとしゃべり方が普通の人が酒に酔ったような感じというのはあったが，意識がないとか，眠ってしまうとか，体が動かないということはなかった。Ａの話し方は，酒を飲んだ場合に比べて，舌が回っておらず，ろれつが回っていなかった。
Ａは，支えないと，真っ直ぐスムーズに歩けない様子だったが，支えるというのは，腰の辺りを上に引っ張ってあげるということである。Ｄは本当に１人では歩いていられなかったが，Ａは歩けるが，支えてやるという感じであった。Ｌ病院において，警察官が臨場する前に，Ａはウーロン茶を飲んだら頭がボーッとしてきた，Ｃ店駐車場で私は嫌だ嫌だと男に言ったが，体に力が入らなくてやられちゃったと言った。（第４回公判期日における供述，平成１３年２月２日付検察官調書，Ｊ作成の陳述書）
（２）　Ｋの供述
Ａの口調は，だるそうにむにゃむにゃとなることもあったが，「高崎駅で足がなかったのでオヤジに送ってもらった。車は赤だった，途中のＢ店で買ってもらったジュースに薬を入れられたらしい。明日の４時にコンビニエンスストアでまた会うことになっている。」ということは聞き取れた。話している単語は十分聞き取ることができるが，時々口調があやふやになるという程度で，話している内容は十分理解できた。Ａの様子は，だるそうな感じがあったが，身体の自由がきかないということはなかった。（Ｋ作成の陳述書）
（３）　Ｏの供述
Ａらはふらふらして男性にフォローされながら待合室に入ってきた。Ａは，自分の問いに答えており，ゆっくり物を考えれば答えを出せる状態であった。半分寝そうな雰囲気だった。診察室に行くときには，受付の時に比べて，足取りはしっかりしていたような気がする。男性が抱えていったのではなくて，１人で行った気がする。ふらついているというのに近い状態だった。（第４回公判期日における供述）
（４）　Ｐの供述
Ａらは，千鳥足でふらふらしながらゆっくり歩いて来た。ナンパされて薬を飲まされたとの申し出があったが，言葉が話せる２人の状態から，既に薬の影響がさめかけているのではないかと判断した。（平成１３年１０月１日付警察官調書）
（５）　Ｑの供述
Ｌ病院及び群馬県富岡警察署におけるＡ，Ｄは，意識がもうろうとしており，言語，態度はしどろもどろで陽気な状態，まっすぐ歩行できず，直立できなかった。（同人作成の捜査報告書，平成１３年１０月３０日付警察官調書）
(6)　Ｒの供述
Ａは意識が明瞭であるが，反応及び動作が緩慢であり，全身に倦怠感を訴えていた。（警察官作成の捜査報告書）
(7)　上記各供述の信用性について検討するに，Ｏ，Ｐ，Ｑ，Ｒは，被告人やＡと利害関係のない第三者であり，その供述の信用性は高いといえる。次に，ＪとＫは，Ａの知り合いであるが，とりたててＡを庇うような供述もしておらず，互いに矛盾する点もなく，特に信用性を疑うべき点は見受けられない。５　以上を前提として，Ａが，性交時，抗拒不能の状態にあったかについて，判断する。（１）　まず，Ａが本件錠剤を摂取したこと（前記２），Ａが，自宅に戻った後，他の者とのやり取りにおいて，その程度は甚だしいものではないものの，酒に酔った場合よりろれつが回らないしゃべり方をし，だるそうな感じで，足がふらついており，１人では，真っ直ぐスムーズに歩けない様子だったこと（前記関係人の各供述）から，少なくともＡが自宅に戻った以降には，Ａに薬物の影響がある程度発生していたことは否定できない。


（２）　しかしながら，他方で，本件においては，次の各点を指摘することができる。ア　Ａが，ｌ付近を走行中に，Ｄから「ここはどこ」と尋ねられ，即座に「ｌ」と答えたこと，Ａ宅前まで被告人運転車両を誘導したこと，及び，被告人が通常逮捕されて事情聴取を受ける以前の段階（したがって，捜査官による誘導等も考えられない。）において，Ｂ店駐車場を出発してｌ方面に走行し，途中脇道に入って方向転換し，Ａ宅前を経て，Ｃ店駐車場に停車し，再びＡ宅前に至るまでの場所及び走行経路を正確に再現したこと（前提事実）からすると，Ａは，深夜で，日中に比べ周囲の様子が分かりづらい状況にもかかわらず，Ｂ店駐車場を出発してから自宅に入るまでの間の周囲の状況，場所や道順を正確に認識し，記憶していたと認められる。
Ａは，よく通る道なので，場所等は何となく分かっていた旨供述するが（第２回公判期日における供述），脇道に入って方向転換した場所や，Ｃ店駐車場で停車した位置等は，本件当日に特有の場所であり，本件当日の記憶の正確さを裏付けるものである。
イ　また，Ａは，自宅前で，乗降のしづらい被告人車両の助手席から一旦降りて，助手席の背もたれを倒し，Ｄ（本件錠剤１錠分を摂取し，強度の眠気に襲われており，その動作は緩慢であった。）を後部座席から降ろして，背もたれを戻し，助手席に戻り，その際，鞄，鍵及び自分の携帯電話機をＤに渡して，自分の携帯電話機を充電するようにＤに頼むなどしており（前提事実），この時点で，判断ができなかったり，手や足に力が入らないような状態にあったとは認められない。
ウ　のみならず，被告人と２人で車中に残っていたＡが，近づいてくる車両を認めて「あ，パパだ。」と言い，これを聞いた被告人が「まずいから，移動しようか，顔を見られてしまったよね。」などと言って，車を発進させ，走行した後，Ｃ店駐車場に車を停めた（前提事実）のであるから，（あ）当時Ａは目ざとい反応ができる状態にあったと考えられ，（い）また，いずれはＡ宅前以外のところで性交するのであったとしても，本件性交場所であるＣ店駐車場に行くことになったきっかけはＡの言動にあり，被告人が初めから計画して本件性交場所に赴いたものではないと考えられ，（あ）の点は，当時のＡの明確な感受力を示すものであり，（い）の点は，後記第５における被告人の準強姦の犯意を否定する事情になるものと考えられる。
エ　さらに，性交後，被告人の携帯電話の着信履歴をＡの携帯電話機に残す際に，Ａが，被告人においてでたらめの番号を押していることに気付き，被告人から携帯電話機を取り上げて，自分で番号を押して電話をかけ，着信履歴を残しているところ（前提事実），被告人の行動を把握した上での的確かつ力強い行動であるといえ，この時点でも，身体の動きが不自由であったり，意識がもうろうとしていたとは認め難い。
なお，この点につき，検察官は，強姦の被害にあった被害者が，何としても犯人の携帯電話番号を知りたいと考え，自己の携帯電話の合計１１桁の番号を押すことは，日常的に携帯電話を使用している者であればほとんど無意識に行える範囲のことであって，Ａの意識が清明であったことの根拠にはなり得ない旨主張する。しかしながら，Ａは，上記のとおり，単に番号を押すにとどまらない判断・行動を行っているのであり，無意識に行える範囲内とはいい難い。
オ　Ａは，自室に戻った後，自己の携帯電話機に残っていた無名の着信履歴が，被告人の番号であると判断して，２，３回被告人の携帯電話機に電話をかけるとともに，Ｉ，Ｊや，着信履歴のあったＫにも電話をかけているところ（前提事実，Ｊ，Ｋの各供述），ＩやＪに架電するには，メモリーを呼び出すか，番号を打ち込む必要があり，Ｋへ架電するには，上記同様の操作を行うか，被告人からの着信履歴以外の着信履歴を調べる必要があり，それなりの判断や操作を行っていたと言える。
カ　他方，本件錠剤１錠分を摂取したと考えられるＤは，ＪＲ高崎駅前において，被告人車両に乗車したときには，既に眠気を訴えていたものではあるが（Ａの平成１２年７月１５日付警察官調書），ウーロン茶を飲んでからは，急激に眠気が強まり，その後はときに目覚めるもののもっぱら寝ている状態となり，殆ど断片的な記憶しか有していないものであり（Ｄの平成１２年７月２０日付警察官調書，第３回公判期日における供述），Ａの状態は明らかにこれとは異なる。
（３）　Ａと被告人の各供述の信用性
Ａの前記「自宅に到着するまでの車中で，すごくぼうっとし，くらくら，くらくらしていた。携帯電話の字がぼやけてはっきり見えなかった。性交前後に，被告人を右手で払いのけようとしたが，手に力が入らず，力が抜けてしまい，払いのけることができなかった。」旨の供述は，（２）で指摘したとおりの同人の動作，行動，意識状態等と明らかに反するものであり，信用し難い。（なお，その他の観点からみても，Ａ供述の信用性が概して低いことについては，後記第５のとおりである。）これに対して，被告人の前記供述は，（２）で指摘した各事実と矛盾するところはなく，Ａの供述に比べて，信用性が高いといえる。
（４）　以上を総合して判断するに，Ａが，性交前後の接着した時期において，場所や状況を的確に把握して，行動していること（（２）アウエ），自発的な行動も行い（（２）イエオ），特に，Ｄを降車させる際や携帯電話機を被告人から取り上げた際に，的確で力強い動作を行っていること（（２）イエ），複数回にわたり，携帯電話機を用いてそれなりの操作を行っていること（（２）エオ），眠気の度合いがＡとＤとで明らかに異なっていること（（２）カ）に照らし，自宅に帰った後，薬物の影響がある程度現れていたことを考慮しても，Ａが，性交時，薬物の影響により，抗拒不能，すなわち，抵抗することが不可能又は極めて困難な状態にあった事実は認め難い。
６　以上によれば，Ａが，性交時，薬物の影響により抗拒不能の状態にあった事実を認めることはできない。
第５　被告人が，薬物を混入したウーロン茶をＡに飲用させた際に，準強姦の犯意を有
していたか
１　第４で判示したとおり，Ａが，性交時に抗拒不能の状態にあったことを認定することはできないので，準強姦既遂罪の成立は否定されるが，被告人が，Ａに上記ウーロン茶を飲用させた際に，準強姦の犯意を有していたとすると，準強姦罪の未遂罪が成立する余地がある。


そこで，まず，これまで認定した事実以外の事実経緯を認定した上で，上記の点について判断する。
２　本件当日以降の事実経緯
本件当日以降の経緯について，Ａの第１０回公判期日における供述，被告人の第１１回，第１２回公判期日における供述等関係各証拠及び一件記録によれば，以下の事実が容易に認められる。
（１）　Ａは，第２回公判期日（平成１３年６月１日）に，証人として，本件当日の事実経緯等について証言した。
（２）　Ａは，同年夏ないし秋ころ，友人から，被告人がＡについて調べているなどと聞いたことなどをきっかけとして，事件を早く終わりにしてしまいたいなどと思うようになった。
平成１３年１２月初旬ころ，Ｊが被告人を呼び出し，Ａ，Ｊ及び被告人は，ＪＲ高崎駅前のビルの前で立ち話をした。その際，Ａは，被告人に対し，裁判を終わりにしたい，自分のことを調べるのを止めてもらいたいなどと言ったが，被告人から，弁護人と話をするように言われ，弁護人と連絡を取り，同月５日に弁護人の事務所に赴いた。ここで，Ａが，弁護人に対し，事件を終わりにしたい，被告人に協力したいなどと述べたところ，弁護人から，協力するということは，検察官から再度事情を聞かれたり，法廷で再度証言をするようなことになるのであり，ちゃんと考えてくるように言われ，帰された。この際，Ａは，弁護人から，今度事務所に来る際に，被告人が同席していても平気かどうか尋ねられ，「別にいいです。」などと答えた。
（３）　Ａは，同月２１日に，弁護人の事務所に赴き，弁護人及び被告人と話をし，その場で弁護人がＡの供述を録取した陳述書に署名，指印し，また，同様に作成された確認書について，弁護人から内容をかみ砕いて説明された上，署名，指印し，弁護人から和解金として５万円を受領し，領収書に署名，指印した。上記確認書には，本件告訴については，Ａが間違っていたものであり，陳謝する，Ａは，虚偽告訴について，被告人から訴えられたり，お金を取られることはないとの内容が含まれており，Ａはこのような内容を理解していた。（４）　Ａは，平成１４年３月１日に実施された証人尋問において，上記和解金は，仲良くするという意味の金員であると思っていた，なぜ５万円という金額になったかは覚えていない，今は，上記確認書を作らなかった方が（裁判が）早く終わったかもしれないし，裁判所に出廷したり，検察官と話をしないで済んだかもしれないから，上記確認書に署名し，５万円を受け取ったことを後悔している旨証言するに至り，同日，上記５万円を被告人に返還した。
３　本件当日の経緯
本件当日の経緯については，以下のとおり，被告人とＡの各供述は大きく相反する。
（１）　被告人の供述
ア　Ｂ店駐車場を出発した後，車内での経緯
Ａがパトロンになる，月々お金を渡して愛人関係になるという話をしており，月に１０万円，１５万円，週に１回，月に３回といったような話が出た。Ａが月２回といい，被告人が最低週１回でないと高いなどと言っていた。被告人がアパートを借りてやるとの話も出た。Ａは，これまでは援助交際をしたことはないと言っており，新しい携帯電話が欲しいなどとも言っていた。（第５回公判期日における供述）
イ　Ａ宅前での経緯
ＡはＤに帰っていなよと言い，Ｄが下車した後，エッチ（性交）の相性の話になり，Ａと性交することになった。被告人は，腎臓病のため，平成１１年冬ころから本件当日まで，性的に不能であり，性交したことも，陰茎が勃起したこともなく，陰茎が勃起するかどうか不安があったので，しゃぶってくれるようにＡに頼んだ。被告人が，運転席のシートを倒し，ズボンとパンツを下ろすと，Ａが，助手席の上に四つんばいになり，被告人の陰茎をしゃぶってくれた。被告人もＡの胸と陰部を触った。被告人の陰茎が「半立ち」の状態（通常よりは大きいが，やわらかく立ったままになっていないような状態）になった。近くまで車が来たため，被告人が，「ここじゃまずいよね。」と言うと，Ａが「場所を変えよう。」と言い，車を発車させて適当な場所を探した。（平成１２年９月６日付警察官調書，第５回，第６回公判期日における供述）
ウ　性交前後の経緯
被告人は，Ｃ店の駐車場に車を止め，ライトを消し，Ａに陰茎をしゃぶってくれるように頼み，ズボンとパンツを途中まで降ろすと，Ａは，自分でシートを倒して，四つんばいになって被告人の陰茎を口淫し，その間，被告人も，Ａの下着の上から陰部を触った。被告人が，「いいかな。」などといったところ，Ａが助手席の方で仰向けになり，パンツを脱いだので，被告人が助手席に四つんばいになって，陰部をなめた。Ａが「コンドームあるの。」と聞き，被告人が「ない。」と答えたところ，Ａが「子供ができちゃうから駄目だ。」などと言った。被告人は，自分はパイプカットしていると嘘を言ったが，Ａが意味が分からないようだったので，精子が出ないようになっていると説明した。Ａは，以前に妊娠したことがあるから心配であるなどと被告人に説明した。このようにやり取りをしているうちに，被告人が不能になってしまったので，被告人が一旦運転席に戻り，Ａが再び被告人の陰茎を口淫した。（平成１２年９月６日付警察官調書，第６回公判期日における供述）
その後，Ａが助手席で仰向けの状態になり，被告人がＡの体の上に覆い被さり，陰茎を挿入したが，すんなり挿入することができた。被告人は，１０回程度腰を動かして，性交できたことに満足したことなどから止めたが，射精した覚えはなかった。性交後，Ａが「中出ししていないよね。」と尋ねてきたので，被告人は，「時間的にもこんなに短くて，出すわけないじゃん。」などと答えた。（平成１２年９月６日付警察官調書，第６回公判期日における供述）Ａは，自分で，下着やブラウスを身に付けた。（第６回公判期日における供述）
その後，Ａ宅前でＡが被告人に対し，「しちゃったからお金をもらいたい。」と性交の代償を求めてきた。被告人は，金を支払うつもりはなかったが，今日持ってくると返事をしたところ，Ａが「コンビニエンスストアに持ってきて。学校が終わってから，午後４時なら間に合う。」などと待ちあわせの時間・場所を指定してきたので，被告人は了承したが，行くつもりはなかった。（平成１２年９月６日付警察官調書）
エ　援助交際の金額の約束について
この点について，被告人の供述は，以下のとおり変遷している。


（ア）　平成１２年９月６日付警察官調書
Ａ宅前で，Ａとのセックスの話が進み，最終的には，お金でセックスすることになった。被告人が５万とか１０万円を払うということでセックスをする話がまとまった。性交後，Ａ宅前でＡがセックスしたことの代償を求めてきたので，今は持っていないけど，今日持ってくるからと嘘の返事をした。Ａは多分５万円と言っていたような気がする。
（イ）　平成１３年１月３０日付，同年２月６日付各検察官調書Ａ宅前で，Ａと２人で車の中で話をし，その際，Ａと援助交際をして，被告人が５万円くらいのお金を渡すことで話が付いた。
（ウ）　第１回公判期日における被告事件に対する陳述Ａに対し，セックスをしてくれた代金として，５万円を払うと約束した。５万円の報酬の約束でセックスした。
（エ）　第６回公判期日における供述
事前に性交の対価の話はなく，性交した後，Ａ宅前に戻った車内で，Ａから「今日幾らくれるの。」と言われて，Ａにいくらが良いのか尋ねたら，４，５万円と言われた。被告人は，早く帰りたかったので，「払うよ。ついでに携帯も買ってやるよ。」などと答えた。
（オ）　第７回公判期日における供述
Ａ宅前で，Ｄが降車した後，援助交際をする話が決まった。被告人の陰茎が勃起するか分からなかったので，勃起したら５万円を支払う旨の話をした。
（カ）　第８回公判期日における供述
（弁護人からの質問に対し）
Ａ宅前で，４，５万円で試しに口淫をしてもらうという話はしていない。その前に，一般論として，Ａが話していた援助交際の金額が４，５万円だったが，そのような話の後，時間を空けずに勃起するか試してみる話になったので，性交前に４，５万円支払う約束をしたと思い込んでいた。当日の性交の対価の話になったのは，性交後，Ａ宅前に戻ってきた時である。
（裁判官からの質問に対し）
口淫の前に，５万円で何かしてもらえないかといった話をした。（さらなる尋問の後）性交前に，当日の性交の金額について，合意や申出はなかった。
（２）　Ａの供述
ア　Ｂ店駐車場を出発した後，車内での経緯
援助交際を求められるような話はされていない。被告人が「彼女になる。月に１５万円くらい小遣いあげる。彼氏作っちゃだめだよ。」というような話をし，自分はよく考えられないような状態で「なるなる。」と答えてしまった。（平成１２年９月１５日付警察官調書，平成１３年１月２１日付検察官調書）ｌ付近でＵターンした後，ぼうっとしていた。寝ていたのかどうかは分からないが，記憶が飛び飛びである。自分がどのようなことをしていたかは分からない。（被告人の彼女になる，小遣いを上げる等の会話があったかとの質問に対し）はっきり話をしたとは言えなくて，ただ話をしたような気がするみたいな感じである。彼女になると言ったと思う。自宅への経路を説明した覚えはないが，説明したのだと思う。（第２回公判期日における供述）
イ　Ａ宅前での経緯
Ｄが降車した際の状況は，覚えていない。自分が何を考えていたのかはっきり分からない。（第２回公判期日における供述）
ウ　性交前後の経緯
Ｃ店駐車場で，被告人が，Ａに対し，「彼女にならないか。携帯を買ってあげる。」などと言った後，Ａのベストのボタンを外し，ブラウスのボタンを外して胸をなめたり手で揉んだりした。右側にいた被告人を，右手で，１，２回払いのけようとしたが，力が入らず，力が抜ける感じで，手が落ちてしまった。振った手が被告人に当たったかは覚えていない。被告人に，何回か「やめて」と言った。被告人からいろいろ触られたと思う。陰部をなめられたような気がする。助手席に倒された状態のＡのところへ，被告人が来て，「精子の出るところを切ったから，何も出ないんだ。大丈夫だよ。」などと言いながら，その陰茎をＡの陰部に入れてきた。はっきりと，強姦されるのだ，というのではなく，ああされるのかな，みたいな感じだった。被告人が腰を動かしていた回数や，時間等は覚えていない。
助手席の背もたれがどうやって倒されたかは覚えていない。ブラウスやパンティーを脱いだ記憶も，身に付けた記憶もない。自分でブラウスのボタンをはめた記憶はない。
性交の前か後かは覚えていないが，午後４時に被告人がＡ宅近くのコンビニエンスストアに来るという約束をしたことは覚えている。何のために会うのかは覚えていない。携帯を買ってあげるから来ると言っていたのかもしれない。（第２回公判期日における供述）
エ　自宅に戻った後の経緯
トイレに行き，被告人に膣内で精子を出されたことが分かり，性交した実感が沸き，性交されたことと中出しされたことにむかついてきた（平成１３年７月２０日付警察官調書，第２回公判期日における供述）。
（３）　上記各供述の信用性
ア　Ａの供述
以下のような諸点から，Ａの供述の信用性は低いといわざるを得ない。
（ア）　事実に反する供述
Ａの意識状態や体調についての供述が，実際の事実経過と相反し，信用性が低いことは，第４で指摘したとおりである。
（イ）　特定の事柄についてのみ，供述が曖昧になること前記のとおり，ハルシオンの副作用には，一過性前向性健忘があり，薬理作用のために部分的に記憶を欠くことがありうるものである。しかしながら，Ａは，性交に至るまで同人が立ち寄った場所や道順，自宅に帰った後の経緯等については，相当程度正確に供述あるいは再現しており，記憶がない，あるいは曖昧であると供述する部分は，自宅前でＤを降車させて車中に残った経緯，愛人契約や援助交際についてのやりとり，性交時の経緯（被告人がＡに対しどのような行為をしたか，着衣の脱着の様子等）であって，ことさらにこのような部分についてのみ，記憶がないというのは不自然である。


この点，Ａよりも会話が聞き取りにくい後部座席におり，前記のとおり，睡眠薬の効果が強く現れていたＤですら，車内で，「愛人がどうのこうの，愛人になると４０万円くれるからなどの話をみんなでしていた。」，「（４０万円で愛人になるとの話に）ＡやＤが，『そんなうまい話ないよ』などと言っていた。」，「被告人の話し方がやけにリアルで，細かかった。マンションで一人暮らしをさせてあげて，おじさんにはそんなに会わなくていい，月に１，２回でいいよなどと言われて，ＡとＤはそこまで真剣に話されてもというので，受けていた。」などと具体的な会話内容を再現しながら供述しており（第３回公判期日における供述），助手席におり，薬物の影響も少なかったＡが覚えていないというのは，にわかに信用し難い。
加えて，Ａは，本件当日以降の経緯についても，友人とのやり取り等については，比較的詳細に供述する一方で，弁護人の事務所を２度訪れた際のやりとり，特に，弁護人から受けた説明の内容や，和解金の額が５万円になった理由等については，記憶がない旨の供述や曖昧な供述に終始する（第１０回公判期日における供述）。また，Ａは，自分は，国語が苦手である，物事を忘れてしまう方である，確認書の文言が難しかったなどと供述するが（第１０回公判期日における供述），その他の事柄については比較的よく記憶をし，供述しているものであり，薬物の影響下にもなかった，尋問の約３か月前のやりとりについて，上記のような記憶しかないというのはにわかに信じ難く，記憶に従って，誠実に証言しようとする姿勢は見受けられないと評価せざるを得ない。
（ウ）　供述の不自然さ
Ａは，当公判廷において，（Ａの自宅前から発車するまでの間に，援助交際をして５万円をもらうとの話がまとまっていたのではないかとの質問に対し）「まとまらない。そこまで，そんなちゃんとした話はしていないと思う。」，（援助交際をしてお金をもらう話が決まっていたから，自宅前から車で移動したのではないか，との質問に対し）「それは，ないと思う。幾らばかでも，そこまではしないと思うから。そういうのは絶対したくないから，だからそういう話はまとまっていないはず。そんなに細かく話は出ていない。」などと供述する（第２回公判期日における供述）。
この点，記憶があやふやなために自信を持って答えられないという可能性も考えられるが，（イ）のとおり，同人の記憶が曖昧であるとの供述自体，信用性が低いものであり，今まで１回も援助交際をしたことがなく，嫌だと言っているにもかかわらず被告人に強姦されたと供述する一方で，上記のような歯切れの悪い供述をしていることは，不自然である。（エ）　意思に反する性交であったことに疑問を抱かせる経緯Ａの供述の骨子は，「やめて」と何回も言い，自分は承諾していないのに，被告人に姦淫されたというものである。
しかしながら，（あ）Ａが，自宅前まで送ってもらい，Ｄとともに自宅に帰ることが可能だったにもかかわらず，鞄，携帯電話機及び鍵を渡して，Ｄだけを自宅に帰した後，自らの意思で被告人運転車両に乗り込み，被告人と２人きりの車内に戻っていること，（い）被告人とＡが性交時に避妊を話題とし，被告人が精子が出ないようになっているなどと説明して性交についての承諾を暗に求めているのに対し，Ａも以前妊娠して困ったことをわざわざ被告人に教えていること（この点，Ａは，以前妊娠して困ったことがあると被告人に話した覚えはない旨供述するが，妊娠して後始末で苦労したことがあったとも供述しているところ（第２回公判期日における供述），被告人は，Ａから聞かされなければ，このような事情を知り得ないものである。），（う）被告人が性交後Ａを自宅前まで送り届けていること，（え）被告人とＡは，性交後Ａ宅近くのコンビニエンスストアで再会する約束をしたことなどの事情は，被告人の言うような援助交際であったとすれば，納得のいくものであるが，意思に反した姦淫を前提とすると，合理的に理解することは困難である。
（オ）　本件当日以降の行動の不自然さ
Ａは，本件当日以降，路上で被告人と会ったり，弁護人事務所で被告人と同席することにも躊躇を見せず，また，それなりに内容を理解して，Ａの虚偽告訴等をも内容とする確認書に署名し，被告人から和解金５万円を受領しているところ，Ａが友人のことを調べられるのが嫌で，事件を早く終わらせたかったという点を考慮しても，なお，強姦被害者のとる言動としては理解に苦しむ行動である。
イ　被告人の供述
どのような経緯で援助交際の金額を決めたかについて，供述が変遷している点は，被告人の供述の信用性を減殺するものである。しかしながら，それ以外の点については，被告人の供述は概ね一貫し，内容も詳細かつ具体的であり，前提事実やＤの供述とも矛盾するところはないものであり，Ａの供述に比べて，信用性が高いといえる。（５）　以上によれば，Ａの供述の信用性は低いのに対し，被告人の供述の信用性は高いといえ，事実        経過については，ほぼ被告人の供述のとおりと認められる。
４　準強姦の犯意の有無
以上を前提として，準強姦の犯意の有無を判断する。
（１）　被告人の供述について


ア　被告人は，薬物を混入したウーロン茶をＡに渡した理由，動機については，捜査，公判を通じ，姦淫目的を一貫して否定し，「Ａらが制服をミニスカートにしたり，化粧をしている格好の割りに，自分や友達の親から信用されているといったり，被告人に対して丁寧な言葉や敬語を使ったりしており，格好と言っていることとのギャップが大きく，不良なら不良っぽくすればいいのにと思い，かなり小生意気な感じを受け，睡眠薬のハルシオンを所持していることを思い出し，Ａらに飲ませることを思いついた。ハルシオンを飲ませ，眠らせることで懲らしめてやろうという気持ちといつも自分が飲んでいるハルシオンがどのくらいきくのか確かめたい気持ちから飲ませることにした。いたずら心で衝動的にやってしまった。」（平成１２年９月６日付警察官調書，平成１３年２月６日付検察官調書），「話をしているうちに生意気なことを言っているように感じ，こらしめてやろうといういたずら心がわきハルシオンがどれ位きくのか試してみたいという気持ちになった。」（平成１２年８月１日付警察官調書），「ＡとＤが，髪を染め，スカートの丈を短くして太股をあらわに出していたので，何という生意気な女の子だと思うようになった。そこで，小生意気な２人を懲らしめようと言う気持ちになり，持っていたハルシオンをウーロン茶に入れて内緒で飲ませてやろうと思うようになった。睡眠薬の効果がどのようにして効くのか試してみたいという気持ちもあった。」（平成１３年１月３０日付検察官調書），「ハルシオン入りのウーロン茶を飲ませた時点では，性交関係を持とうという気持ちまではなかった。最初からセックスする目的で薬物入りのウーロン茶を飲ませていない。」（第１回公判期日における被告事件に対する陳述），「Ａが敬語を使い，ＤがＡはＤの母に信用があるなどと言うのを聞いて，言っていることとやっていることがずいぶん違うのではないかと思い，小生意気であるなどと思い，いたずら心で睡眠薬を入れてしまった。睡眠薬の効果がどのようにして効くのか試してみたかった。どういった表情になるか見たかった。」（第５回，第７回，第８回公判期日における供述）旨供述する。
イ　被告人の上記供述は，Ａらが生意気だと思うようになった理由も判然とせず，また，睡眠薬の効果がどのようにして効くのか試してみたかった，どういった表情になるか見たかった，と言う一方で，Ａらが車内で眠ってしまった際にどうするつもりであったかについては，そこまで考えていなかった（平成１２年９月６日付警察官調書），あるいは，無理に起こしてでも自宅に送るつもりだった（平成１３年２月６日付検察官調書）などと供述するが，被告人は本件錠剤の効能を熟知しており，その効果をいまさら確認するというのは不合理である上，Ａらが眠ることなく睡眠薬の効果を見ることなどそれ自体矛盾であり，不自然である。本件錠剤を飲ませることがなぜＡらの懲らしめとなるのかも理解しがたい。（２）　そもそも，いわば密室状態にある自動車内で，女性に，密かに睡眠導入剤を摂取させること自体，社会通念上，何らかの性的犯罪を行う目的があったと推認させる有力な事実といえるものである。
加えて，被告人が，偽名を用い，身元等について出任せを言っていること，Ｂ店内に同行したいとのＤの申し出を断って１人で店内に入っていること，ポケットに睡眠薬を持っていたこと，当初，Ａにでたらめの電話番号を教えようとしたことなど，被告人の行動には不審な点が多いといわざる得ない。また，被告人は，腎臓病により性的不能となり，性欲もなくなっていた旨供述するが，女性に対する性的興味が全く失われているわけではなく，平成１２年５月か６月ころには，結局性交には至らなかったものの，居酒屋で知り合った女性と性交渉を試みており（平成１２年９月６日付警察官調書，第５回公判期日における供述），本件当日には，車内で愛人契約の話をしきりにＡに持ち掛けたり，当日にＡと性交渉を持つに至っていることからすれば，被告人が，Ａに異性としての興味を抱いていたことは明らかである。
（３）　しかしながら，他方，本件では，（あ）抗拒不能状態に陥れた上で姦淫する目的であるなら，愛人契約や援助交際の約束等を取り付ける必要もなく，また，性的な話題を避けてもしかるべきなのに，被告人は，Ｂ店駐車場を出発した直後から，Ａらに積極的に愛人契約や援助交際の話題を持ち掛けていること，（い）別の場所まで走行することができたにもかかわらず，わざわざ方向転換をして，Ａの自宅前に行き，性交後も，Ａを自宅まで送り届けていること，（う）Ａとの性交も，合意の上で行われたことが認められる。
そして，腎臓病のため平成１１年冬ころから本件当時まで性的に不能であったとの被告人の供述は，Ａが被告人の求めに応え，積極的にこれに応じる行為をしたことからＡとの性交が可能になるに至った経緯なども含め，具体的で，迫真性に富み，それなりの信用性が認められる。また，被告人は，本件以前の平成１２年５月か６月ころ，性交の合意があった相手と性交を試みるも，果たせなかったものである。とすると，本件当時，被告人が，相手の合意も協力もないような状況下において，性交が可能な状態となる可能性は低かったと解され，被告人も自分のそのような状態を認識していたであろうから，上記のような状況下において，あえて，姦淫するつもりがあったかについては，疑問が残る。加えて，本件では，２名の女性に対して，薬物を混入したウーロン茶を飲用させており，両者の飲むウーロン茶の量も，発生する薬理作用の程度も異なるであろうから，女性１名に対する場合と比べると，抗拒不能状態に陥れた上で姦淫することは難しい場面にあったといえ，女性１名に対する犯行とは別の考慮が必要である。
さらに，前記第４の５（２）ウで述べたように，Ｃ店駐車場に赴いた経緯も被告人の準強姦の犯意を否定する事情になるものと考えられる。（４）　以上を総合すると，被告人の供述（（１）ア）は全体としては直ちに信じ難く，かつ，被告人の取った行動には不審な点が多々見受けられるが，（３）で指摘した点も軽視することはできず，結局，被告人が，Ａに薬物の混入したウーロン茶を飲用させた際に，抗拒不能に陥らせて姦淫する目的があったと認定するには，なお，合理的な疑いを差し挟む余地があるといわざるを得ない。（５）　なお，被告人には，姦淫目的が認められないとしても，わいせつ行為を行う意図があったとすれば，本件公訴事実と同一性のある範囲内で縮小認定しうる準強制わいせつ未遂罪が成立する余地があるが，この点についても，（３）で挙げた諸点からして，やはり，認定することはできない。
第６　まとめ
以上によれば，本件公訴事実については，犯罪の証明がないことになるから，刑事訴訟法３３６条により被告人に対し無罪の言渡しをする。
平成１５年２月１４日


平成１１年（行ケ）第２１３号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　      　　ヤンマーディーゼル株式会社
代表者代表取締役　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　      特許庁長官　Ｃ
指定代理人　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　　　Ｆ
同　　　　　　　　　　　　　Ｇ
主　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７４６６０号事件について平成１１年５月２７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１　請求
主文と同旨の判決
第２　前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「ロータリ耕耘装置」とする特許第２７３１６２０号（平成２年４月２１日特許出願、平成９年１２月１９日設定登録。以下「本件発明」といい、その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。三菱農機株式会社は、平成１０年９月１８日、本件特許につき特許異議の申立てをした。
特許庁は、この申立てを平成１０年異議第７４６６０号事件として審理し、原告は、平成１１年１月２９日付け訂正請求書により明細書の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求したが、特許庁は、平成１１年５月２７日、本件特許を取り消す旨の決定をし、その謄本は、同年６月１４日原告に送達された。
２　本件発明の特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前の本件発明の特許請求の範囲第１項の記載耕耘爪を具備した耕耘カバーの後端に後部カバーを回動自在に枢支し、該耕耘カバーを弾圧するハンガーロッドを遠隔操作レバーの操作により係止して、後部カバーの回動を阻止可能とし、ロック装置を耕耘カバーの側に配設し、該耕耘カバーが耕耘爪軸に対して前後に回動可能であることを特徴とするロータリ耕耘装置。(2)　本件訂正後の本件発明の特許請求の範囲第１項の記載耕耘爪を具備した耕耘カバーの後端に後部カバーを回動自在に枢支し、該後部カバーを弾圧するハンガーロッドを遠隔操作レバーの操作により係止して、後部カバーの回動を阻止可能とし、ロック装置を耕耘カバーに配設し、該耕耘カバーが耕耘爪軸に対して前後に回動可能であることを特徴とするロータリ耕耘装置。
３　決定の理由
決定の理由は、別紙決定書の理由写し（以下「決定書」という。）のとおりであり、決定は、訂正の可否の点について、本件訂正は実質上特許請求の範囲を変更するものと認められるから、その訂正は認められないと判断した上、本件特許請求の範囲の記載は、特許法３６条５項の規定する要件を満たしていないから、本件特許は取り消されるべきである旨判断した。
第３　決定の取消事由
１　決定の認否
(1)　決定の理由１（出願の経緯及び本件発明）は認める。(2)　同２（訂正の是非について）のうち、２－１（訂正の概要）は認める。２－２（拡張・変更の存否）のうち、決定書３頁４行ないし１２行は認め、その余は争う。
(3)　同３（特許異議の申立てについて）は認める。(4)　同４（むすび）は争う。
２　取消事由
決定は、本件訂正の可否についての判断を誤った結果、本件特許明細書の記載が不備であるとして本件特許を取り消したものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)　まず、本件特許請求の範囲における「耕耘カバーを弾圧するハンガーロッド」は、「後部カバーを弾圧するハンガーロッド」の誤記であり、そのことは、本件特許明細書及び図面に接する当業者にとって自明のことである。(2)　すなわち、本件訂正前の本件特許明細書及び図面（乙第１号証）中には、「本発明はトラクタに付設するロータリ耕耘装置の後部カバーの回動を固定して、土寄せ作業を可能とする技術に関する。」（１欄１１行ないし１３行）、「本発明は、従来のロータリ耕耘装置の部品に大きな変更を加えることなく、後部カバーの部分の回動を不可能に固定して、土寄せ作業を可能とするものである。」（２欄１０行ないし１２行）、「この為に後部カバーの上方への回動を付勢するハンガーロッドの動きを係止するロック機構を設け、該ハンガーロッドの上方への移動を阻止して、後部カバーの下端により土寄せ作業を行うものである。」（２欄１３行ないし３欄１行）と記載されており、これらの記載によれば、被告指摘の発明の詳細な説明中の記載の存在を考慮しても、「後部カバーを弾圧するハンガーロッド」が正しい記載であることは、本件特許明細書及び図面に接する当業者にとって自明のことである。
第４　決定の取消事由に対する認否及び反論
１　認否
原告主張の決定の取消事由は争う。
２　反論
(1)　本件訂正前の特許請求の範囲において「耕耘カバーを弾圧するハンガーロッド」とした技術的事項は、その記載自体明りょうであるから、特許法１２６条２項の判断に際して、明細書の発明の詳細な説明、図面等の記載を参酌する必要はないものである。
原告の主張は、本件訂正前の本件特許明細書に添付の図面のみを参酌しての主張にすぎない。


(2)　仮に発明の詳細な説明の記載等を参酌するとしても、本件訂正前の本件特許明細書（乙第１号証）の発明の詳細な説明の項には、課題を解決すべき手段の欄に「該耕耘カバー４を弾圧するハンガーロッド６」（３欄１３行、１４行）と、発明の効果の欄に「該耕耘カバー４を弾圧するハンガーロッド６」（５欄１１行、１２行）と記載されており、一貫して「耕耘カバーを弾圧するハンガーロッド」と記載されている。
(3)　原告は、「後部カバーを弾圧するハンガーロッド」が正しい記載であることの根拠として、本件訂正前の明細書中の３箇所の記載を引用する。しかし、その第１、第２の箇所には、「回動を固定し」、「回動を不可能に固定し」と記載されているが、「弾圧する」とは記載されていない。これらの記載は、本件訂正前の特許請求の範囲の「後部カバーの回動を阻止可能とし」に対応する記載であって、「後部カバーを弾圧するハンガーロッド」が記載されている根拠となり得ない。また、第３の箇所には「後部カバーの上方への回動を付勢する」と記載されているが、「弾圧する」とは記載されていない。この箇所の意味は、耕耘カバーの後端に後部カバーが回動自在に枢支されているので、後部カバー下端により土寄せ作業する際、後部カバーが土の反力によりハンガーロッドと共に上方へ回動しようとする（付勢される）が、これをハンガーロッドのロック機構により上方への移動を阻止するという意味であり、同じく特許請求の範囲の「後部カバーの回動を阻止可能とし」に対応する記載事項にすぎない。
したがって、原告指摘の箇所は、原告の主張の根拠とはなり得ない。(4)　本件訂正は、ハンガーロッドが弾圧する対象部材を、耕耘カバーからこれとは別の部材である後部カバーへと変更するものであるから、対象部材の変更により実質的に特許請求の範囲が変更されることは明らかである。
理　　　　由
１(1)　本件訂正前の本件発明の特許請求の範囲第１項の記載は、前記のとおり、「耕耘爪を具備した耕耘カバーの後端に後部カバーを回動自在に枢支し、該耕耘カバーを弾圧するハンガーロッドを遠隔操作レバーの操作により係止して、後部カバーの回動を阻止可能とし、ロック装置を耕耘カバーの側に配設し、該耕耘カバーが耕耘爪軸に対して前後に回動可能であることを特徴とするロータリ耕耘装置。」というものである。そして、乙第１号証によれば、本件訂正前の本件特許明細書の発明の詳細な説明の項にも、被告主張のとおり、「課題を解決する手段」の欄に「該耕耘カバー４を弾圧するハンガーロッド６」（３欄１３行、１４行）と、「発明の効果」の欄に「該耕耘カバー４を弾圧するハンガーロッド６」（５欄１１行、１２行）と、本件訂正前の本件発明の特許請求の範囲第１項の記載と同一の記載がされていることが認められる。しかし、本件訂正前の本件特許明細書及び図面には、ハンガーロッドが後部カバーではなく耕耘カバーに直接作用したり、これを弾圧する具体的構成についての記載はないことが認められる。
(2)　他方、乙第１号証によれば、本件訂正前の本件特許明細書の発明の詳細な説明の項には、「本発明はトラクタに付設するロータリ耕耘装置の後部カバーの回動を固定して、土寄せ作業を可能とする技術に関する。」（１欄１１行ないし１３行）、「本発明は、従来のロータリ耕耘装置の部品に大きな変更を加えることなく、後部カバーの部分の回動を不可能に固定して、土寄せ作業を可能とするものである。」（２欄１０行ないし１２行）、「この為に後部カバーの上方への回動を付勢するハンガーロッドの動きを係止するロック機構を設け、該ハンガーロッドの上方への移動を阻止して、後部カバーの下端により土寄せ作業を行うものである。」（２欄１３行ないし３欄１行）、「該耕耘爪９の回転軌跡の周囲に、耕耘カバー４と後部カバー５と均平板２５の３枚のカバーが連接され配置されている。耕耘カバー４は深浅回動モータ８の回転により螺子軸２８が回転し、矢印の如く前後に回動が可能である。該前後に回動する耕耘カバー４の後端の枢支軸１０に後部カバー５が枢支されており、更に後部カバー５の後端の枢支軸２０に均平板２５が枢支されている。」（３欄３２行ないし３９行）、「該スペーサ２１に、ハンガー[ロッド６の先端の係止松葉ピン３７が接当することにより、これ以上ハンガーロッド６が抜け落ちたり、後部カバー５や均平板２５が垂れ下がることが無いように構成している。」（４欄１６行ないし１９行）、「該ロック金具２は常時は解除しておく必要があり、バネ受けアーム１４と後部カバー５の上面のバネ受け係止片３６との間に付勢バネ３が介装されている。」（４欄２６行ないし２８行）、「該均平板２５は大きく回動しないように、ブラケット２４より連結アーム２３を突出し、該連結アーム２３の上端をスライド筒３８に固定しており、該スライド筒３８の嵌合孔内にハンガーロッド６をスライド自在に貫通させているのである。そして、該スライド筒３８の上下には、ハンガーロッド６の外周に遊嵌した付勢バネ１２・１３を接当させているので、均平板２５は該付勢バネ１２・１３によりスライド筒３８の位置が規制されており、それ以上は大きく移動しないように構成しているのである。」（４欄３９行ないし４８行）と記載されていることが認められる。そして、これらの記載及び第１図ないし第４図が図示するところによれば、実施例を中心とする発明の詳細な説明及び図面には、ロック金具２がハンガーロッド６の上部に回動して固定する状態で、該ハンガーロッドが、耕耘カバー４ではなく、後部カバー５の回動を固定する構成が記載され、ロック金具２が解除された状態においては、後部カバー５を枢支軸１０を中心に反時計方向（第３図の矢印方向）に回動させようとする力が土面からかかると、ハンガーロッド６の外周に遊嵌した付勢バネ１２が収縮し、土面からの力を押し戻すように弾圧する作用が発生する構成が記載されていることが認められる。
被告は、これらの記載の一部は、本件訂正前の特許請求の範囲第１項における「後部カバーの回動を阻止可能とし」に対応するものであり、「耕耘カバーを弾圧するハンガーロッド」の点には関係しない記載である旨主張するが、この主張は、本件訂正前の本件特許明細書の発明の詳細な説明中の他の箇所の記載及び図面の記載に照らし、採用することができない。


主文
本件申立てに係る両基本事件をいずれも札幌地方裁判所に移送する。
理由
第１申立ての趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１本件申立ての基本事件のうち，Ａ基本事件は，申立人が，①相手方社会保険庁長官が，申立人の平成１５年４月ないし平成１６年３月の月分の老齢基礎年金及び老齢厚生年金の額を減額した処分の無効確認，及び②相手方国に対し，国家賠償法１条１項に基づき，経済的損害の賠償及び慰謝料として合計３０万７９００円の支払を求める訴えであり，Ｂ基本事件は，申立人が，相手方社会保険庁長官が，申立人の平成１６年４月以降の老齢基礎年金及び老齢厚生年金の額を減額した処分の取消しを，それぞれ求める訴えである。２本件記録によれば，次の事実が認められる。
，，，(1)Ａ基本事件は   平成１６年３月２５日旭川地方裁判所に提起されたが被告である社会保険庁長官及び国が，同年４月１９日，同事件の東京地方裁判所への移送申立てを行い，これを受けて，旭川地方裁判所は，同年５月１４日，同事件を東京地方裁判所に移送する旨決定したところ，申立人は，抗告及び特別抗告を提起したが，既にいずれも棄却され，抗告許可の申立てについても不許可とされた。
(2)Ｂ基本事件は，平成１７年３月１２日，東京地方裁判所に提起された。３申立人は，両基本事件について，平成１７年４月１日施行の平成１６年法律第８４号による改正後の行政事件訴訟法（以下，単に「行政事件訴訟法」とい。），，う１２条４項及び同法附則２条本文に基づき   新たに管轄が生じたとして申立人が生活保護基準以下の高齢年金生活者であり，肺結核の後遺症によって肺活量が少ない一方，相手方は圧倒的優位な立場であって，全国どこでも応訴できる能力をもっているから，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法１７条に基づき，いずれも札幌地方裁判所への移送を申し立てた。
これに対し，相手方らは，Ａ基本事件について，既に主張及び立証の大部分がされている上，両基本事件について，尋問を受けるべき証人及び本人尋問は予定されておらず，使用すべき検証物もないのであるから，本件訴訟を札幌地方裁判所に移送する必要はなく，移送すればかえって訴訟の遅延を招く可能性があり，本件申立ては却下されるべきであると主張する。
第３当裁判所の判断
１行政事件訴訟法１２条４項は「国を被告とする取消訴訟については，いわ，ゆる特定管轄裁判所に訴えを提起できる」旨規定しており，同規定は同法３８条１項により，国を被告とする無効等確認の訴えにも準用されるところ，行政事件訴訟法の一部を改正する法律（平成１６年法律第８４号）附則２条本文によれば，同法改正後の規定は，同附則に特別の定めがある場合を除き，同法施行前に生じた事項にも適用するとされており，管轄については同附則に特別の定めがないから，同法施行（平成１７年４月１日）前に，それぞれ無効確認訴訟及び取消訴訟として提起されたＡ基本事件及びＢ基本事件についても，同法１２条４項が適用される結果，申立人の住所地（旭川市）を管轄する高等裁判所の所在地を管轄する札幌地方裁判所に管轄が生じることになると解される。なお，Ａ基本事件のうち損害賠償請求事件については，関連請求として札幌地方裁判所にも管轄が生じ得る（行政事件訴訟法１３条１号又は６号。）２したがって，両基本事件とも，東京地方裁判所に管轄があるほか，上記１のとおり札幌地方裁判所に管轄があるところ，本件においては，前記第２の３のとおり，行政事件訴訟法７条及び民事訴訟法１７条に基づき，申立人による移送申立てがあるため，諸事情を考慮して，どちらの裁判所において審理を行うのが，訴訟の著しい遅滞を避け，又は当事者間の衡平を図る上で必要なのかを決定することになる。
そこで検討するに，①両基本事件につき札幌地方裁判所に管轄が認められるのは，前記１のとおり，平成１６年法律第８４号による行政事件訴訟法の改正によるものであるが，この改正は，行政訴訟における裁判所の専門性を確保しつつ，原告の住所地に近い身近な裁判所で訴えを提起する可能性を広げること，，により行政事件訴訟をより利用しやすくする趣旨で行われたものであること，，，②本件記録によれば申立人は   現に年金を受給する高齢者であると認められ申立人によれば，肺結核による後遺症があるとのことであり，相手方の訴訟遂行上の便宜を考慮しても，全国各地に支部組織・人員を有することが明らかな相手方が東京地方裁判所において審理を受けることの利益よりも，旭川市に居住する申立人が札幌地方裁判所において審理を受けることの利益の方がはるかに大きいことが容易に推測されること等を考慮すると，相手方の主張するところを斟酌しても，両基本事件につき札幌地方裁判所において審理を行うのが，当事者間の衡平を図る上で必要であるというべきである。３なお，Ａ基本事件については，いったん旭川地方裁判所から東京地方裁判所に移送されたものであり，移送を受けた裁判所は，更に事件を他の裁判所に移送することができない旨を定める民事訴訟法２２条２項との関係が問題となる。しかし，同条項の定めは，移送決定確定後に生じた事由に基づく再移送を妨げるものではなく，本件においては，移送決定が確定した後である平成１７年４月１日に，前記改正後の行政事件訴訟法が施行されたことを考慮すると，Ａ基本事件の再移送は，移送決定確定後に生じた事由に基づくものといえるから，何ら民事訴訟法２２条２項に反するものではないというべきである。４よって，主文のとおり決定する。
平成１７年１１月２１日
東京地方裁判所民事第２部
大門匡裁判長裁判官
田徹裁判官吉
矢口俊哉裁判官


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が，原告の平成１０年３月分の源泉所得税について平成１１年３月３１日付けでなした源泉所得税３４万６１８１円の納税告知処分及び不納付加算税３万６０００円の賦課決定処分並びに被告の平成１０年４月分から平成１０年９月分までの源泉所得税１４４万６１４８円の納税告知処分及び不納付加算税１６万４０００円の賦課決定処分をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告が，外国人芸能人のあつ旋仲介業を営む原告が，フィリピン共和国においてフィリピン国籍の芸能人の紹介を行う者に対して支払った金員は，所得税法１６１条２号に規定する国内源泉所得にあたるとして，原告に対し源泉徴収にかかる所得税の納税告知処分及び不納付加算税の賦課決定処分をしたのに対し，原告が，前記金員は国内源泉所得にあたらないとして，これら処分の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実等
（１）　原告は，フィリピン国籍の外国人を芸能タレントとして日本に招へいし，そのタレントを原告が契約する日本国内の出演店に派遣する業務を行う有限会社であり，Ａは，原告の代表取締役である（争いがない。）。（２）　原告が，フィリピン国籍のダンサーやシンガーなどの芸能人（以下，単に「タレント」という。）を採用する手続の概略は，以下のとおりである。ア　原告は，フィリピンで採用した従業員などの情報に基づき，現地人からフィリピン国籍のタレント候補の紹介を受け（以下，原告にタレント候補を紹介する現地人を「現地紹介者」という。），これら紹介を受けたタレント候補とＡが直接面接して採否を決める（争いがない。）。
イ　紹介された人物をタレントとして採用することとなった場合，原告は，タレントをフィリピンから出国させることのできる資格を有する，同国政府公認のインターナショナルプロモーションと称する芸能プロダクションに所定の手続を依頼し，タレントがフィリピンから出国する際に，ワンタイムコミッションと称する手数料をインターナショナルプロモーションに支払っている。平成１０年３月から同年９月までのワンタイムコミッションの支払状況は別表２（１）のとおりである（弁論の全趣旨）。
ウ　原告が採用したタレントは，原則的に３か月間日本に滞在した上，１回（３か月間）在留許可の更新を受けて，通算６か月間日本に滞在して芸能活動を行い，６か月経過後に帰国することとしている（弁論の全趣旨）。エ　現地紹介者は，自己が紹介したタレントが採用された場合，原告との間において，マネージャーコミッションと称する手数料（本件手数料，現在は名称をイントロダクターコミッションと改めている（甲１）。）の金額を決め，現地紹介者は，タレントが日本へ向けてフィリピンを出国した際に，原告から本件手数料の６分の１を受け取り，当該タレントが予定どおり６か月間飲食店などにおいて芸能活動を継続した場合，タレントが日本から出国する時又は出国後に，原告から本件手数料の残り６分の５を受け取っている。当該タレントの飲食店などにおける芸能活動が，病気や逃亡などのため６か月間に満たなかった場合，そのタレントの活動期間に応じて上記６分の５の本件手数料残額の一部が支払われる。平成１０年３月から同年９月までの日本入国時及び出国時における本件手数料の支払状況は別表２（２）（３）のとおりである（弁論の全趣旨）。
オ　また，日本において６か月間芸能活動を行って帰国したタレントを，再度来日させて芸能活動をさせる場合，当該タレントの現地紹介者は，原告から，新たに前記の約定により最大６か月分の本件手数料を受け取ることになっている。平成１０年３月から同年９月までの，日本を出国した後再度入国したタレントに係る本件手数料の支払状況は別表３のとおりである（弁論の全趣旨）。（３）　所得税法１６１条２号は「国内において人的役務の提供を主たる内容とする事業で政令で定めるものを行なう者が受ける当該人的役務の提供に係る対価」は，国内源泉所得に該当する旨規定し，同法施行令２８２条１号は，上記「政令で定めるもの」の一つとして「映画若しくは演劇の俳優，音楽家その他の芸能人又は職業運動家の役務の提供を主たる内容とする事業」を定め，所得税法１６４条は，非居住者に対し，同法１６１条２号に規定する国内源泉所得に課税する旨を規定している。
（４）　被告は，現地紹介者は同法１６１条２号に定める「国内において人的役務の提供を主たる内容とする事業」（上記政令中の，芸能人の役務の提供を主たる内容とする事業）を行う者に該当し，本件手数料は，同号に規定する対価として国内源泉所得にあたるとして，別表１記載のとおり，平成１１年３月３１日付け第１１６９号で，原告に対し，非居住者源泉所得税の平成１０年３月分として本税３４万６１８１円の納税告知処分及びこれに対する不納付加算税３万６０００円の賦課決定処分を行い，同日その旨原告に通知し，同日付け第１１７０号で，原告に対し，非居住者源泉所得税の平成１０年４月分から同年９月分として，本税の合計１４４万６１４８円の納税告知処分及びこれに対する不納付加算税の合計１６万４０００円の賦課決定処分を行い（以下，これらの処分を「本件各処分」という。），同日その旨原告に通知した（争いがない。）。
原告は，本件各処分を不服として，被告に対し，平成１１年５月２７日異議の申立をしたところ，被告は，同年７月８日，異議申立をいずれも棄却する旨の決定をし，さらに，原告は，同年８月６日，国税不服審判所長に対し，本件各処分について審査請求をしたが，同所長は，平成１２年３月１７日付けで，これを棄却する旨の裁決をし，同月２２日，この裁決書謄本が原告に到達した（争いがない。）。（５）　なお，原告は，本件に先立つ税務調査において，インターナショナルプロモーションに対して支払ったワンタイムコミッションについては，国内源泉所得にあたる旨の指摘を受け入れて，自主的に源泉所得税を納付した（弁論の全趣旨）。
２　争点
原告が現地紹介者に対して支払った本件手数料は，所得税法１６１条２号に規定
する国内源泉所得にあたるか
（原告の主張）


（１）　本件手数料が所得税法１６１条２号に規定する国内源泉所得にあたるというためには，現地紹介者が同号所定の「国内において人的役務の提供を主たる内容とする事業」を行う者に該当することが前提とされる。そして，同号にいう事業の該当性は，一般社会通念によって判断するほかないが，これを決めるにあたっては，営利性・有償性の有無，継続性・反復性の有無，自己の危険と計算における企画遂行性の有無，その取引に費やした精神的あるいは肉体的労力の程度，人的・物的設備の有無，その取引の目的，そのものの職歴・社会的地位・生活状況などの諸点が検討されるべきである。
しかるところ，現地紹介者は，単なる現地の市井人であって，単にタレントを原告に紹介するにすぎず，タレントの日本国内における人的役務の提供については何ら責任を負うものではないから，前記の意味における事業を営んでいないのは明らかである。
また，タレントの報酬金額や日本での生活費等の条件は，原告とタレント等の間で交渉がなされ，現地紹介者は一切これらに関知せず，出国手続もインターナショナルプロモーションが原告の依頼に基づいて行っているのであって，原告と現地紹介者の間の契約は，タレントを紹介したことに対して手数料を支払う一種の民事仲立（媒介）契約にすぎず，何ら日本国内における人的役務の提供について定めるものではない。このような契約の規定内容から見ても，現地紹介者は，タレントの国内における人的役務の提供について管理，支配を行うものではなく，いわんや，タレントの国内における人的役務の提供を主たる内容とする事業を行っている者にはあたらない。
（２）　前記の本件手数料の支払方法は，表見的にはタレントの日本における稼働期間と連動しているようにみえるが，これは，日本人とは社会的環境や道徳観，価値観が異なり，約束を反故にすることに抵抗も感じない現地人タレントが，約束した期間を破った場合に備え，現地紹介者に対しても何らかの担保措置をとらざるを得ないため，紹介手数料を分割払いとしているのであって，実質的にタレントの稼働期間と連動しているものではない。現地紹介者に対する手数料をどのように支払うかは，まさに原告と現地紹介者との間で自由に決定されるべきものである。（３）　一度入国させたタレントを再入国させるにあたって，現地紹介者に再度手数料を払っているのは，現地紹介者が，原告にとって重要な情報源であって，これを大切にしなければならず，最初の紹介者を無視することは，現地人の風俗，習慣から逸脱するばかりか，別の有望なタレントの紹介を受けるという原告の将来の利益を自ら捨て去ることになるからである。
（４）　被告は，本件手数料はタレントの報酬に比較してかなり高額であり，単なる紹介に対する対価としては不相当に高額であると主張するが，タレントの素質，器量等によって，その紹介料に差がつくのは当然であって，報酬及び紹介料をいくらにするかは契約自由，私的自治の原則が支配するところである。（５）　同じ被告の所轄管内で，原告の同業者に対しては現地紹介者に対する手数料が国内源泉所得として課税されておらず，また，広島，東京における同業者に対しても同様であって，原告に対する本件各処分は租税平等の原則に反するものである。
（被告の主張）
（１）　現地紹介者は，原告に対し，タレントを，日本国内の飲食店等において芸能活動を行わせるために紹介し，原告は，その対価として，現地紹介者に対し，マネージャーコミッションと称する本件手数料を支払っているが，この現地紹介者の行為は，原告の依頼によりタレントのフィリピンからの出国手続を行い，対価としてワンタイムコミッションの支払を受けるインターナショナルプロモーションの行為とあいまって，原告からのタレント招へいの要請に応じてフィリピン国籍のタレントを興業目的で日本へ派遣し，日本国内において芸能人の人的役務の提供を主たる内容とする事業を行うために必要不可欠な一連の行為を形成しており，したがって現地紹介者に支払われた本件手数料も，国内源泉所得に該当する。（２）　本件手数料が国内源泉所得に該当することは，次の諸点に照らしても明らかである。
ア　本件手数料の支払方法は，タレントのフィリピン出国時に６分の１が支払われ，残りの６分の５は，日本国内の飲食店等においてタレントが芸能活動を行った期間に応じて，タレントの日本からの出国時又は出国後に支払われるというものであって，このことからすれば，本件手数料が単に原告とタレントとを引き合わせたことに対する対価にとどまらず，現地紹介者が，契約期間（通常６か月間）を通じてタレントが飲食店等において芸能活動を続けることについて責任を負い，上記期間にわたって芸能活動をさせたことに対する対価であって，すなわち，現地紹介者がタレントによる芸能活動という人的役務を提供した事業に係る対価というべきである。
イ　現地紹介者は，原告によるタレント等の採用決定からフィリピン出国までの間，タレント等に電話をかけるなどして確実に日本へ向けて出国するよう働きかけるなどしていた。。
ウ　現地紹介者の中には，タレントに対する報酬と自らへの本件手数料について交渉を行う者もおり，あるいは，タレントに対する報酬と現地紹介者に対する本件手数料とでは，一方が高額になれば他方がその分減額されるという関係にある者もいた。現地スタッフに対するタレントの初回報酬と現地紹介者に対する手数料との支払に関する指示メモ中の記載は，各支払の合計をサラリーとして記載するにとどまり，各支払の区別がなされていない。このような事実は，とりもなおさず，タレントに日本国内の原告契約飲食店等において芸能活動をさせることについて，原告の相手方として，本件現地紹介者とタレントとが一体となっていることを示すものであり，タレントとこのような関係にある現地紹介者は，タレントによる芸能活動という人的役務の提供をする事業を行い，その対価として，本件手数料を受け取ったものと解される。
エ　日本の飲食店等において６か月間芸能活動を行った後，いったんフィリピンへ帰国したタレントに，再度来日させて飲食店等において芸能活動をさせる場合，当該タレントの現地紹介者は，原告から，新たに６か月分の本件手数料を受け取ることになっているが，これは，現地紹介者を通さなければ，タレントの日本への再入国も，また原告がタレントと直接交渉することもできず，現地紹介者がタレントに対して支配権を有することを示すものである。こうした事実からも，本件手数料が単にタレントの紹介に対する対価にとどまるものでないことが明らかである。オ　本件手数料の金額は，タレントが６か月間日本国内の飲食店等において芸能活動を行ったことに対する対価に比して極めて高額であって，上記手数料は，正に，本件現地紹介者がタレントに飲食店等において芸能活動を行わせることに対する対価と認められる。
第３　争点に対する判断


１　原告は，本件現地紹介者は単なる現地の市井人であって，原告にタレントを紹介するにとどまり，それ以上にタレントの日本国内における芸能活動に支配を及ぼすなどして人的役務の提供に関する事業を行う実態を有しないから，所得税法１６１条２号が定める「国内において人的役務の提供を主たる内容とする事業」を行う者に該当せず，原告と現地紹介者間の契約の内容も，日本国内におけるタレントの芸能活動に関する人的役務の提供について定めるものではないことなど，前記争点欄の（原告の主張）に記載したとおり主張する。
しかし，前記「争いのない事実等」欄記載の諸事実と証拠（甲１号証ないし７号証，乙５号証，原告代表者本人）及び弁論の全趣旨によって検討してみると，以下の諸点を指摘することができ，これらの諸点に照らせば，原告の上記主張は採用できないといわなければならない。
（１）　原告が現地紹介者に支払う本件手数料は，前記のとおりタレントがフィリピンを出国した際に，その６分の１が支払われ，当該タレントが予定どおり日本国内の飲食店等において６か月間芸能活動を継続した場合には，タレントの日本からの出国時又は出国後に，残りの６分の５が支払われ，当該タレントの飲食店等における芸能活動が病気や逃亡などによって６か月間に満たなかった場合には，その稼働期間に応じて減額された上記６分の５の残額の一部が支払われていたものであるが，本件手数料が，単なる紹介それ自体に対する対価として，それ以後の日本国内における芸能活動とは関わりのないものとして支払われるものであるならば，その支払いは，遅くともタレントがフィリピンを出国した際に，その全額が支払われるのが合理的で自然と解されるところ，上記のとおり，その支払方法は，明らかに日本国内の芸能活動の経過を踏まえて決められる内容となっており，しかもフィリピン出国時に支払われる部分は全体の僅か６分の１に過ぎず，むしろ約定にかかる本件手数料の大半にあたる６分の５が日本国内における芸能活動終了後に，その期間に応じて支払われることとされていたのであるから，その実態は，紹介それ自体に対する対価というにとどまらず，これによって日本国内における芸能活動が履行されたことを含めての対価と解するのが合理的かつ自然というべきである。したがって，これを単なる紹介それ自体限りの対価と解することには無理があるといわざるを得ない。
原告は，本件手数料について上記の支払方法がとられている理由について，前記のとおり，現地の契約観念の希薄さに対処するためのものである旨主張するが，そのような事情によることと，本件手数料に関する上記の理解は相容れないものではないし，むしろ，その主張にかかる事情は，単なる紹介に対する報酬としては，本件手数料の全額を支払うことができる前提を欠くような実態が存在することを窺わせるものとも解されるのである。
（２）　また，前掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，現地紹介者の中には，タレントに出国準備を働きかけたり，タレントの報酬の交渉に関与する者がいること，タレントが飲食店等から逃げ出してしまったり病気になったりして６か月の契約期間が満了できる見込みがなくなったときには現地紹介者に対して連絡がされることになっていたこと，さらに，現地紹介者から紹介を受けたタレントを採用し，同人が日本で芸能活動を行って帰国した後，再度来日させて芸能活動をさせる場合，当該タレントにかかる現地紹介者は，新たな紹介行為をするまでもなく，再度前記の約定により最大６か月分の本件手数料を原告から受け取ることになっており，しかも，その招へい行為は当該現地紹介者を介して行わなければならないとされていることが認められるのであり，これらの諸事情は，現地紹介者が，タレントとの人的関係等を背景として，当初の紹介行為のみにとどまらず，それ以後の同人の日本国内における芸能活動について，一定の支配を及ぼしていることを示す事情と解することができる。
（３）　原告は，前記のとおり，現地紹介者は単なる現地の市井人であって，そのような市井人が行う単なるタレントの紹介行為は，人的役務の提供という事業を行う者に該当すべき実態がない旨主張するが，前掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，現地紹介者は，別表２（２）（３）及び別表３の記載から明らかなように，複数名のタレントを扱っている者や，同一のタレントを複数回にわたって入国させている者が大多数であって（詳細は別表４の「現地紹介者別タレント一覧表」記載のとおり），翻って考えてみても，外国で稼働するためのタレントの紹介という業務の特殊な性質に照らせば，そのような紹介行為が単発的，偶発的に行われることはむしろ例外的であって，タレント候補者として適性のある対象者の収集や選定作業について，一定の情報力と管理力を備えた者こそがこれをよく行うことができるというのが通常，一般の常識的な理解というべきであるから，現地紹介者の紹介行為は，上記のような能力と経験の蓄積を持つ者が，企図として行っている実態にあるものと推認して差し支えない。したがって，原告の上記の主張も採用することができない。
（４）　原告は，原告の同業者に対しては，現地紹介者に対する手数料が国内源泉所得として扱われていない例があると主張し，原告代表者はこれに沿う供述をするが，これを裏付けるべき証拠は提出されず，反対趣旨を述べる乙５号証の供述記載とも対比すると，なお原告の上記主張は採用することができない。２　以上に認定，説示したとおり，本件手数料は，国内においてタレントの芸能活動という人的役務の提供を主たる内容とする事業を行う者と認められる現地紹介者が受けた，当該タレントの人的役務の提供にかかる対価に該当するから，それは所得税法１６１条に規定する国内源泉所得にあたり，原告は，非居住者である現地紹介者に対し国内源泉所得の支払をする者であるから，同法２１２条により源泉徴収義務を負う。
第４　結論
以上のとおりであって，本件各処分は適法であり，原告の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
岐阜地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　中村直文
裁判官　末永雅之
裁判官　加藤靖


平成１１年（行ケ）第２１６号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　      　株式会社島津製作所
代表者代表取締役　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　【Ｂ】、【Ｃ】、【Ｄ】、【Ｅ】
被　告　　      　理学電機工業株式会社
代表者代表取締役　【Ｆ】
訴訟代理人弁護士　井坂光明、弁理士　【Ｇ】、【Ｈ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年審判第３５０７６号事件について平成１１年５月１８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「蛍光Ｘ線分析装置」とする特許第２０２７８０７号発明（昭和６１年５月２８日出願（昭和６１年特許願第１２４２９３号）、平成７年７月５日出願公告（特公平７－６２６５６号）、平成８年２月２６日設定登録、平成９年１１月１３日訂正審判請求（平成９年審判第１９４７２号）、平成１０年１月２２日「本件審判請求書に添付された訂正明細書及び図面のとおり訂正することを認める。」との審決。本件発明）の特許権者である。
被告は、平成１０年２月２７日、原告を被請求人として、本件発明につき特許無効の審判を請求し、平成１０年審判第３５０７６号事件として審理された結果、平成１１年５月１８日、「特許第２０２７８０７号発明の特許を無効とする。」との審決があり、その謄本は平成１１年６月２１日に原告に送達された。
２　本件発明の要旨
真空ポンプによって排気する分析室への空気流入経路上、又は排気経路上に、経路の開閉を制御する弁を設けると共に、分析室の真空度を測定する真空計と、この真空計からの信号によって前記弁の開度を調節する制御回路を備え、分析室の空気圧力が0.1Torr程度に下がった後その空気圧力を所定の値で一定に保持するよう制御することを特徴とする蛍光Ｘ線分析装置。
３　審決の理由の要点
(1)　本件発明の要旨
前項のとおりである。
(2)　被告（請求人）の無効理由の概要
被告が審判で主張した無効理由の概要は、本件発明は、①　審判甲第１号証及び審判甲第２号証に記載された発明及び周知技術である審判甲第３～１１号証に基づいて、当業者であれば容易に発明することができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり、特許法１２３条１項２号の規定により無効とされるべきものであり、②　特許法１２６条に基づいて行われた本件特許の願書に添付した明細書又は図面の訂正については、上記と同様に特許法１２６条４項の規定に違反してなされたものであり、本件特許は特許法１２３条１項８号の規定により無効とすべきであ
る、
というものであり、下記の証拠方法を提出している。
なお、上記無効理由中「特許法１２６条４項」「特許法１２３条１項８号」との記載は、本件発明が、容易に発明をすることができたものであるので、特許出願の際独立して特許を受けることができない、との主張の根拠条文を記載したものであるが、上記独立特許要件に関する規定は、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる、改正前の「特許法１２６条３項」「特許法１２３条１項７号」に当たることは明らかであるから、以下、上記記載はそれぞれ「特許法１２６条３項」「特許法１２３条１項７号」の誤記であるとする。
審判甲第１号証：実願昭５２－６７２２０号（実開昭５３－１６０９８９号）の
マイクロフイルム
審判甲第２号証：「Vacuum」22[7]（1972）p.261-263,"An   automaticpressurecontrollerforvacuum   systems"（【I】著）
審判甲第３号証：特開昭５８－２０４３５７号公報
審判甲第４号証：実公昭４２－１０３７号公報
審判甲第５号証：実公昭４３－３１１９１号公報
審判甲第６号証：
「NorelcoREPORTEROctober‐December   1964」（1964）p.120－137，"ANote   onOptic‐PathVacuumConditions   inX－rayAnalyses   ofLightElements"   （【J】著）
審判甲第７号証：【Ｋ】,【Ｌ】編「INSTRUMENTSAND   MEASUREMENTSVOLUME1」（1961）ACADEMICPRESSPUBLISHERS   p.360－377，"RECENTDEVELOPMENTS   INARLX－RAYINSTRUMENTATION"   （E．【Ｍ】著）審判甲第８号証：「METHODSFOREMISSION   SPECTROCHEMICALANALYSIS(SeventhEdition)」（1982）ＡＳＴＭ出版p.348－351,p.495－498,p.839－843,   p.849－審判甲第９号証：【Ｎ】著｢IntroductiontoＸ－Ray   SpectrometricAnalysis｣（1978）,PlenumPressp.1-3,   "Chapter1Excitation   andNatureofX-RaysandX‐Ray   Spectra"審判甲第１０号証：【Ｏ】編「ADVANCESINX-RAY   ANALYSISVOLUME3"Proceedingsofthe   EighthAnnualConference   onApplicationsof   X-RayAnalysisHeldAugust   12－14,1959"」(1959)   PlenumPressp.49-56,   "THEUNIVERSALVACUUMSPECTROGRAPH   ANDCOMPARATIVEDATA   ONTHEINTENSITIESOBSERVEDINAN   AIR,HELIUM,AND   VACUUMPATH"(【Ｐ】   and【Ｑ】著):審判甲第１１号証：｢NorelcoREPORTERMarch-September   1956｣(1956)NorthAmericanPhilipsCo.   Inc.p.24-36,"X‐ray   SpectrochemicalAnalysis"
(【Ｒ】著)
(3)　審判甲各号証の記載事項


(3)－１　審判甲第１号証には、次のことが図面とともに記載されている。「例えばＸ線分析装置では、物質にＸ線を照射する部分あるいはＸ線の照射によって物質から得られる固有Ｘ線を検出器でとらえる部分等はＸ線の減衰を抑えるために真空状態にしている。従って、かかる測定装置等では測定精度を上げるために測定時は常に所定の真空度に保持されていなければならない。」（２頁５～１２行）、
「真空度を測定して自動的に装置の測定開始又は停止を行うようにし、これによって常に所定の真空度で測定を行ない従来の欠点を除去する真空制御系を備えた測定装置を提供するものである。」（３頁１２～１６行）「第１図において１１は内部がポンプ１２により真空状態に設定され、・・・ここでの真空度は例えば真空室１１外部に設けた真空計１３により測定され、後続のコンパレータ１４に送られる。このコンパレータ１４は真空計１３から送られてくる真空度に対応した信号レベルと予め所定の真空度に設定されたレベルとを比較し、真空計１３からの真空度レベルが予め設定されたレベルより高いときに信号を出力するものである。このコンパレータ１４は前記ポンプ１２を稼働制御するとともに、後続のパルス発生部１５およびインヒビット回路１６を制御する。・・・インヒビット回路１６はコンパレータ１４の信号と外部からの測定したい任意時のスタート信号が供給されるようになっており、従って、何れかの信号が入らないときにはインヒビットされている。」（３頁１８行～４頁１９行）、「次に、第１図に示す真空測定機能を備えた測定装置の作用を説明する。今、測定装置を動作すると、真空計１３は真空室１１の真空度を検出する。このとき真空室１１の真空度がレベル設定された真空度より小さいときにはコンパレータ１４から信号が出ないので、ポンプ１２は稼働継続状態にあり、このため真空室１１内はポンプ１２により減圧操作が行なわれる。
而して、真空室１１の真空度が予め設定された真空度に達すると、コンパレータ１４より信号が発生し、これによりポンプ１２は停止するとともに、後続のパルス発生部１５からパルス信号が発生し、これはオア回路１７を通って測定制御部に送られる。これにより、測定装置は測定を開始する。
一方、測定したい任意のときに外部からインヒビット回路１６にスタート信号を与えると、コンパレータ１４から信号が出ているときにはインヒビット回路１６は解除されているので、・・・測定装置は測定を開始する。なお、コンパレータ回路１４から信号がでていないときには、インヒビット回路１６はインヒビット状態にあり、このため回路１６にスタート信号を入れても測定を行なわない。」（４頁最下行～６頁５行）、
「なお、真空室１１内の真空度が低下した場合には、コンパレータ１４からの出力がなくなり、測定を中止させるとともに自動的にポンプ１２を作動させて真空度を上げるようにする。」（６頁１６～１９行）、
「また、本考案装置は一例としてＸ線分析装置に適用したが、これに限らず真空に設定して測定を行なう装置全てに適用できるものである。」（６頁最下行～７頁２行）
(3)－２　審判甲第２号証には、次のことが図面とともに記載されている。「本論文は、動的真空システムにおいて一定圧力を保持すべくガス処理量を制御するように設計された閉ループサーボシステムの開発について述べる。これは、電気信号を出力できる圧力計と、小さなサーボモー夕で駆動できるガス流入用ニードルバルブとで作動するように設計されている。従来の動作原理が適用されており、ゲージ出力信号は、増幅された後に基準電圧と比較される。これら２つの差電圧によりモー夕を駆動制御する。モー夕駆動は、圧力ゲージの出力電圧が基準値と同じ値を維持するような方向になっている。速い応答性のゲージ（例えば、イオン化タイプ）あるいは遅い応答性のゲージ（例えば、ピラニタイプ）を備え、かつ、長い真空度制御時定数あるいは短い真空度制御時定数を備えており、広範に変化するタイプの動作を行うものに対しては、システムが迅速で安定した閉ループ応答を備えていることが重要である。」（２６１頁上欄１～９行）
「導入部
真空処理や実験においては、しばしば、温度、電圧、電流の多くのパラメータを限られた範囲内で制御することが必要とされる。真空室内における圧力やガス流もまた、かかる処理や実験にとって非常に重要なパラメータであろう。ポンピング速度における変動、そして、より小さな範囲のガスの放出、吸着、そして、漏れは、圧力変動の多くの原因であり、ある一つの設定条件に対しては、リーク弁の手動による調整によってその圧力を維持することとなる。真空室内における圧力を検出し、これに対応してリークバルブの位置を調整する、つまり、コンダクタンスを調整する制御システムでは、リーク弁のコンダクタンスが他のパラメータの変化にもかかわらず、自動的に、真空室圧力を一定に維持することとなる。
システム動作
図１はかかる制御システムの動作を示している。真空室内の圧力は変換器により検出され、圧力に応じた電圧が制御ユニットに供給されて内部の基準値と比較される。その信号は全圧に比例してもよく、あるいは、質量分析計が使用される場合には、分圧に比例することもできる。２つの信号の間の差は増幅されてモー夕に印加され、リーク弁を所望の圧力に達するまで開閉する。この時点で、リーク弁を通るガス流は、ポンプを通るガス流と等しくなり圧力は平衡状態となる。上記のように動作する制御システムは、以下のような要求を満たすように設計されている。
（ａ）真空システム内の圧力を要求される圧力の１パーセント以内に維持すること。
（ｂ）セットアップが簡単で操作が容易であること。
（ｃ）可能な限り多くのタイプの変換器からの信号を入力すること。（ｄ）大幅に変動する真空システムの閉ループ条件下での安定性を維持すること。」（２６１頁左欄１行～同頁右欄２行）、
「応用
この自動圧力制御装置はリバプール市でのいくつか試験において使用されている。
制御ユニットの開発のために使用された真空システムは、３リットルと１．５リットルの二つの容量を有している。両容量は、１０リットル／秒の３極型イオンポンプによって吸い出され、これにより、それぞれ０．３と０．０５秒の時定数のシステムとなっている。
図５は、３リットルのシステムにおける、８×１０‐７ｔｏｒｒのベース圧力から１０‐５ｔｏｒｒの要求圧力までの典型的な反応曲線を示す。弁は、全閉状態から通常の動作範囲に達するためには約１０秒かかり、さらに要求圧力の１％に至るまでには３秒かかる。
１０％のステップ状の変化に対する応答もまた示されており、適切な電圧波形を与えることにより、圧力はいかなる所望の関数にも追従するようプログラムすることができる。
制御ユニットは、また、１０リットルのシステムにも組み入れられ、２リットル／秒のロータリーポンプによって５秒の時定数を有するものとなっている。圧力は


ブルドン管ゲージによって、１０
‐１－１０ｔｏｒｒの範囲で測定される。この場
合、圧力ゲージからのゼロ出力は平衡状態に達したことを指し示す。この制御ユニットは、また、上昇する圧力に対して減少する電気的出力を与えるゲージ、すなわち、ピラニゲージ及び熱電対ゲージと共に使用することもできる。１００リットル／秒の拡散ポンプにより吸引される２リットルのシステムにおいて、圧力を一定に保持するために自動制御装置が使用された場合におけるゲージの汚染の検討もまた行われた。
これらの例は、自動圧力制御装置が適応される種々のシステム、ポンプの排気速度、そして圧力変換器を示すように選択されている。真空システムにおける適当な位置にリーク弁と圧力変換器を配置することが必要であり、以下の点が注意されるべきである。
（ａ）最良のダイナミック応答性のためには、変換器はガスの入り口近くに配置され、全体システムが平衡状態に達する前に圧力の変化を検出するようにすべきである。
（ｂ）リークバルブと真空室との間の小径孔の配管を長くすることは、システム内において遅れによって不安定性を生じ、制御ユニットの感度を低下させる必要を生じることから、避けなければなない。
結論
この自動圧力制御装置は、可能な限り様々な真空室、ポンプ、圧力変換器を考慮してそれらに使用することが出来るように設計されている。また、制御システムの正常な動作に対するノイズの影響、不慣れなオペレータにより使用される場合における使用の簡単さに、あるいは、圧力が制御される多数のパラメータの中の１つである場合でもそれぞれに費やされる時間が最小限になるように、留意が払われている。
それゆえ、この制御システムは、研究所や真空装置を利用した多くの産業プロセスの双方において有用な応用を見いだすことが期待される。」（２６３頁左欄２５行～同頁右欄３９行）
(3)－３　審判甲第６号証には次のことが記載されている。
「導入部
Ｘ線分光分析の定量分析は、通常、既知及び未知の試料との計数率の比較によって行われる。Ｘ線通路では、一次ビームが試料中の特定元素を励起し、それらの蛍光Ｘ線は適当なコリメーションを通過して分光結晶へ向かい、特性Ｘ線の強度の計測を行う検出器の方へ回折される。原子番号が２０以下の軽元素からの放射で実用的な計数率を得るには、この通路の空気の吸収を減少しなければならない。しかしながら、システムにおける真空がより良くなるに従って、記録される計数率はより高くなるため、高精度の分析を維持するためには、与えられた分析の実行の全ての測定は一定の真空レベルで行われなければならない。本ノートでは、ナトリウムからカルシウムまでの軽元素についての到達真空度とその許容される変動幅が評価される。」（１２０頁左欄１～２６行）
「結果
・・・試料中の元素のパーセント含有率が高くなればなるほど、真空レベルのＸ線強度の絶対値への影響が大きくなることを示している。・・・この縦座標は、真空度が１５０ミクロンであるとの前提において真空度許容範囲を示しているものであることが注意されるべきである。・・・
結論
軽元素分析における真空レベルの正確な制御の必要性を軽減するためには、１５０ミクロン以下で分析を行うことが好ましい。このレベルまでに減圧する時間は、前段ポンプと分光器との間に簡単な液体窒素のトラップとバルブアセンブリーを挿入することにより大幅に低減することが出来る。減圧時間における更なる改良は、８ホルダーの試料室により、減圧時間を５０％低減することにより達成される。これらの改造により、８個の試料（岩石試料、前乾燥せず）は、３０秒以内に１００ミクロンまで減圧することが出来る。このレベルでは、トラップ上のバルブは部分的に閉じ、安定な真空度が維持される。」（１２０頁中央欄下から４行～１３７頁中央欄１５行）
(3)－４　審判甲第７号証には次のことが記載されている。
「真空に関する考察
ところで、Ｘ線分光分析計システムにおいて空気の代わりにヘリウムや水素を使用することにより、特に３Å以上での吸収がかなり減少し、真空システムはより効率的でより経済的なものとなる。・・・
図５からは、１０ｃｍ径の分光器における、ある一定の重要な元素に対してもたらす吸収量を示している。０．５～０．１ｍｍの領域では、認められ得る強度の変動が、圧力の違いによって生じていることが明らかである。０．１ｍｍ以下では、僅かな変動により誤差はほとんど生じていない。


それ故、分析記録システムでは、０．１ｍｍの圧力に達した時に自動的に分析を開始するように設計されており、これは試料を分析位置に移動した後、だいたい２０－３０秒程度である。」（３６５頁１３行～３６６頁５行）(3)－５　審判甲第８号証には、蛍光Ｘ線分析を含む各種の発光分光化学分析のための標準的方法又は提唱方法、特に、アルミニウム等の軽元素を含む各種合金の蛍光Ｘ線分析方法に関し、次のことが図面とともに記載されている。「７．３．４真空システムは、もしも使用されるならば、真空ポンプ、ゲージ、そして光通路をポンプで自動的に真空にして、１３．３Ｐａ（１００μｍＨｇ）又はそれ以下で分析を開始及び維持し、２．７Ｐａ（±２０μｍＨｇ）で制御可能な電気的制御装置から構成すべきである。」（４９６頁左欄４３～４８行）「５．３．４真空システムは、その蛍光Ｘ線が空気により吸収される元素の定量のために備え、光路の自動的な真空を行うため、真空ポンプと、ゲージと、電気的な制御装置とを備え、真空ポンプ、ゲージ、そして光通路をポンプで自動的に真空にし、分析を開始し、１３．３Ｐａ（１００ミリトール）の圧力を維持するための電気的制御装置から構成される。」（８４０頁左欄３０～３６行）「６．３．５真空システムは、その蛍光Ｘ線が空気により吸収される元素の定量のために備え、真空ポンプ、ゲージ、そして、光通路をポンプで自動的に真空にし、分析を開始し、１３．３Ｐａ（１００ミリトール）又はそれ以下の圧力を維持するための電気的制御装置から構成される。」（８５０頁左欄３７～４３行）(4)　本件発明と審判甲各号証に記載された発明との対比本件発明と審判甲第１号証に記載された発明とを対比すると、審判甲第１号証の「ポンプ１２」「真空室１１」「Ｘ線分析装置」がそれぞれ本件発明の「真空ポンプ」「分析室」「蛍光Ｘ線分析装置」に対応することは明らかである。また、本件発明の「所定の値で一定に保持する」との構成は、「空気圧力が所定値以下になると経路が開放されて空気が分析室に流入し空気圧が上昇する。・・・空気圧が所定値以下になると弁が閉鎖され、空気のもれ等によって徐々に空気圧が上昇する。空気圧力が所定値以上になると再び弁が開き排気される。」（本件明細書３欄３１～３７行）との明細書の記載からみて、分析室内の空気圧が所定値近傍を上下する場合を含むものと解される。一方、審判甲第１号証には、「例えばＸ線分析装置では、・・・物質から得られる固有Ｘ線を検出器でとらえる部分等はＸ線の減衰を抑えるために真空状態にしている。従って、かかる測定装置等では測定精度を上げるために測定時は常に所定の真空度に保持されていなければならない。」（２頁５～１２行）、「このコンパレータ１４は真空計１３から送られてくる真空度に対応した信号レベルと予め所定の真空度に設定されたレベルとを比較し、真空計１３からの真空度レベルが予め設定されたレベルよりも高いときに信号を出力するものである。このコンパレータ１４は前記ポンプ１２を稼働制御するとともに・・・制御する」（４頁３～１１行）、「真空室１１の真空度が予め設定された真空度に達すると、コンパレータ１４より信号が発生し、これによりポンプ１２は停止するとともに、・・・測定装置は測定を開始する。一方、測定したい任意のときに外部からインヒビット回路１６にスタート信号を与えると、コンパレータ１４から信号が出ているときには、インヒビット回路１６は解除されているので、・・・測定装置は測定を開始する。なお、コンパレータ回路１４から信号がでていないときには、インヒビット回路１６・・・にスタート信号を入れても測定を行なわない。」（５頁８行～６頁５行）、「なお、真空室１１内の真空度が低下した場合には、コンパレータ１４からの出力がなくなり、測定を中止させるとともに自動的にポンプ１２を作動させて、真空度を上げるようにする。」（６頁１６～１９行）との記載があることは上記のとおりであり、該記載から審判甲第１号証の蛍光Ｘ線分析装置は、「真空室１１の真空度が予め設定された真空度に達すると、・・・ポンプ１２は停止」し、「測定装置は測定を開始する」とともに「真空度が低下した場合には、・・・測定を中止させるとともに自動的にポンプ１２を作動させて、真空度を上げるようにする」ことにより、その真空度が設定された真空度近傍を上下するものであるから、審判甲第１号証の「設定された真空度」は本件発明の「所定の値」に相当する。さらに、審判甲第１号証の「コンパレータ１４」は、真空計からの信号によりポンプ１２を稼働制御して真空度を上下させるものであるから、審判甲第１号証の「コンパレータ１４」は本件発明の「制御回路」に相当する。したがって、両者は、「真空ポンプによって排気する分析室、該分析室の真空度を測定する真空計と、この真空計からの信号によって制御する制御回路を備え、分析室の空気圧力を所定の値で一定に保持するよう制御する蛍光Ｘ線分析装置」である点で一致し、次の点で相違する。
相違点：
①　本件発明が、分析室への空気流入経路上、又は排気経路上に、経路の開閉を制御する弁を設け、制御回路により弁の開度を調節することにより、真空室の空気圧力を所定の値で一定に保持しているのに対し、審判甲第１号証のものは、制御回路（コンパレータ１４）によりポンプを稼働制御することにより真空室の空気圧力を所定の値で一定に保持するものであって、経路の開閉を制御する弁及び該弁の開度を調節するものではない点。
②　本件発明は、分析室の空気圧力が「0.1Torr程度に下がった後」その空気圧力を所定の値で一定に保持するよう制御するものであるのに対し、審判甲第１号証のものは、分析室の空気圧力を設定された真空度（所定の値）で一定に保持するよう制御するものではあるが、その設定された真空度がどの程度の真空度に下がった後であるか明らかでない点。
(5)　相違点についてした審決の判断
相違点①について：


審判甲第２号証には、真空ポンプによって排気する分析室への空気流入経路上に、経路の開閉を制御する弁を設け、分析室の真空度を測定する真空計と、この真空計からの信号によって前記弁の開度を調節する制御回路を備え、分析室の空気圧力が所定の値に下がった後その空気圧力を所定の真空度（0.1～10Torr）で一定に保持するよう制御する真空装置が記載されており、該所定の真空度は蛍光Ｘ線分析可能な真空度を含むことは明らかである。そして、審判甲第１号証には、真空ポンプを用い分析室の空気圧力を所定の値で一定に保持するよう制御する蛍光Ｘ線分析装置が記載されており、該蛍光Ｘ線分析装置の真空装置として一般的な真空装置が適用可能なことは明らかであるから、蛍光Ｘ線分析可能な真空度に制御可能な審判甲第２号証の真空装置を審判甲第１号証の蛍光Ｘ線分析装置に適用することにより上記相違点①の構成とすることは当業者が容易になし得る程度のことである。
相違点②について：
本件発明のものは、蛍光Ｘ線分析、特に軽元素の蛍光Ｘ線分析を行うことを目的とするものであるが、軽元素の蛍光Ｘ線分析を行う際に、分析室の真空度を0.1Torr程度にすべきことは周知のことにすぎない（必要であれば審判甲第６～第８号証参照）。また、蛍光Ｘ線分析において測定中の空気圧力を分析可能な一定の値に維持することも周知のことである（例えば、審判甲第８号証には、0.1Torr又はそれ以下の空気圧を維持することが記載されていることは上記記載のとおりである。）。してみると、軽元素の蛍光Ｘ線分析を行う際に真空度を0.1Torr程度にすることが格別のことでない以上、審判甲第１号証の真空装置として審判甲第２号証の一般的な真空装置を適用する際に、一定に保持する所定の真空度の値が分析可能な値（0.1Torr）に収まるように設計することにより、上記相違点②の構成とすることは当業者が容易になし得る程度のことである。
なお、原告（被請求人）は、「審判甲第１号証に記載された発明は“真空度を測定しておいて所定の真空度になったら自動的に測定を開始し、真空度が悪くなったら測定を停止するようにしたＸ線分析装置などの測定装置”ということがその要旨」であり、「真空度を設定値で積極的に一定に保ちながらＸ線測定を行うという発想がない」として本件発明との差異を主張するが、真空ポンプを用い分析室の空気圧力を所定の値で一定に保持するよう制御する蛍光Ｘ線分析装置が審判甲第１号証に記載されていること、軽元素の蛍光Ｘ線分析を行う際に真空度を0.1Torr程度にすることが周知であることは、上記相違点①，②において検討したとおりであるから、一定に保持する所定の真空度の値が分析可能な値（0.1Torr）に収まるよう（0.1Torr又はそれ以下）に設定されれば、測定を中止することなく引き続き蛍光Ｘ線分析が可能であることは明らかであるので、上記主張は採用するに足りないものである。
そして、本件発明が奏する作用効果は、審判甲第１、２号証に記載された発明及び周知技術から予測し得る程度のものである。
したがって、本件発明は、審判甲第１、第２号証に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではないから、本件発明の特許は、特許法１２６条３項の規定に違反してなされたものである。
(6)　審決のむすび
以上のとおりであるから、本件発明の特許は、特許法１２６条３項の規定に違反してなされたものであるので、本件特許は特許法１２３条１項７号の規定により無効とすべきである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（一致点及び相違点の認定に関する誤り）(1)　審決は、本件発明と審判甲第１号証に記載された発明とは、「・・・分析室の空気圧力を所定の値で一定に保持するよう制御する蛍光Ｘ線分析装置」である点で一致する旨認定するが、誤りである。
審決の上記認定の根拠は、本件発明のように弁のオン、オフによる圧力制御も空気圧が所定値近傍を上下動する場合を含む一方、審判甲第１号証のポンプのオンオフ制御においても同様に設定された真空度近傍を空気圧が上下するものであり、両者は設定値近傍を上下動する点で共通するため、審判甲第１号証の「設定された真空度」は本件発明の「所定の値」に該当するというにある。(2)　しかし、本件発明の「所定の値」とは、分析室内の真空度を限りなく一定に保持しようとする場合のその保持値を意味し、その真空度で分析が継続してなされるのであり、そのように一定値に保持するための手段としてバルブを用いたものである。確かに、バルブを用いた場合であっても分析室内の真空度が「所定の値」近傍を若干上下動するのは事実であるが、本件発明は、本来分析室内の真空度を全く変動なく完全な一定値としたいのであり、真空度を上下動させるために意図的にバルブを用いたものではなく、真空度が多少なりとも上下動するのは、現在の科学技術上、真空室内を１００％完全に一定値に保持することが不可能なことによるものである。


一方、審判甲第１号証には「分析室の空気圧力を所定の値で一定に保持するよう制御する」点が何ら開示及び示唆されていない。すなわち、審判甲第１号証には、「従って、かかる測定装置等では測定精度を上げるために測定時は常に所定の真空度に保持されていなければならない。」（２頁９～１２行）との記載があるが、ここでの「所定の真空度に保持」とは、それに続く「そこで、従来以上のような装置では、測定に移る前に真空部分の真空度を真空計により測定し、これを確かめたうえで測定開始の指令を与えたり、また無人装置ではタイマー等を使って真空度が上がるであろう時間を予め設定しておき、タイムアップ後測定を開始するようにしている。」（２頁１３～１９行）なる記載からすれば、ある程度の高真空度であることを意味し、それが一定値であることを何ら示唆するものではない。したがって、審判甲第１号証に記載の発明は設定された値で分析測定を行うものではなく、設定された値以下の真空度で分析を行う測定装置であって、しかも測定中はポンプが停止するため真空度は無制御状態になることを示している。そして、審判甲第１号証に記載の発明では、ある程度の分析時間を確保しなければならないことから敢えて真空度の上下動が大きいポンプのオンオフ制御を行うものと考えられる。すなわち、審判甲第１号証に開示されたＸ線分析装置は、真空室内が「設定された真空度」より真空度が悪い場合分析を行わず、「設定された真空度」より真空度が良い場合のみ分析を行うことを可能とするものであり、「設定された真空度」とは、分析の開始及びポンプの停止を行う真空度であり、かつ、分析の停止及びポンプの動作開始を行う真空度を示すにすぎず、本件発明のように、真空度を一定値に保持するための保持値ではない。もし審判甲第１号証に記載された発明における「設定された真空度」を本件発明のように分析室内を一定の真空度に保持するための保持値を意味するものであると解釈すると、審判甲第１号証に記載された発明は、分析室内を分析の開始点でありかつ停止点である真空度に保持することになり、実質的に分析する期間が確保できなくなる結果、本来の分析動作が不可能になる。
(3)　被告は、特許請求の範囲に明示されていないことを理由に、「その真空度で分析が継続して行われる」ことが本件発明とは無関係であると主張するが、本件発明において、分析室を一定に保持した状態で分析を行わない場合を含めることは、発明として全く意味をなさないこととなる。本件発明の特許請求の範囲における「分析室の真空度を一定に保持するよう制御することを特徴とする蛍光Ｘ線分析装置」は、その真空度で分析がなされることを構成要件として内在する。２　取消事由２（相違点の判断の誤り及び本件発明の作用効果の看過）
(1)　相違点①の判断の誤り
審決は、審判甲第２号証に記載された発明が、「空気圧力が所定の値に下がった後その空気圧力を所定の真空度（0.1～10Torr）で一定に保持するよう制御する真空装置」であること、及び、審判甲第１号証に記載された発明が、「分析室の空気圧力を所定の値で一定に保持するよう制御する蛍光Ｘ線分析装置」であることから、審判甲第１号証の蛍光Ｘ線分析装置に対して審判甲第２号証に開示された「分析室への空気流入経路上に経路の開閉を制御する弁を有する真空装置」を組み合わせることは容易であるとして、相違点①の構成とすることが容易であると判断した。しかし、取消事由１で述べたように、審判甲第１号証に記載された発明は、分析室の真空度が設定された真空度以下となった期間に分析を行うものであるから、分析室の真空度を設定された真空度に一定保持するようにすると分析の開始点と終了点が一致してしまい、分析ができなくなる。このため、審判甲第１号証に記載された発明に、審判甲第２号証の真空度を一定に保持するバルブ構成を組み合わせる必然性は何らなく、仮にこれらを組み合わせた場合、審判甲第１号証に記載された発明が機能しない方向に作用するので、審判甲第１号証に記載された発明に対して審判甲第２号証を組み合わせて相違点①の構成とすることが容易であるとする審決の判断は誤りである。
(2)　相違点②の判断の誤り
(2)－１　審決は、「分析室の真空度を0.1Torr程度にすべきことは、審判甲第６号証～甲第８号証から周知のことにすぎず、また、蛍光Ｘ線分析装置において測定中の空気圧力を所定の値で一定に維持することも周知であり（例えば、審判甲第８号証には、0.1Torr又はそれ以下の空気圧を維持することが記載されている。）」とするが、誤りである。
審判甲第８号証の項目5.3.4（349頁）には、分析に使用する真空装置について、"tostartthe   analysisata   pressureof100μm   orless,controllable   to±20μm"と記載されている。これは、100μm又はそれ以下の圧力で、しかも±20μmの誤差範囲で分析を開始することを極めて明瞭に示しており、分析開始以降も真空ポンプを継続して動作させるものと考えられる。また、審判甲第８号証の項目7.3.4（496頁）には、分析に使用する真空装置に用いる電気的制御装置について、"tostartthe   analysisandmaintain   apressureof   13.3Pa(100μmHg)orless,controllableto   2.7Pa(±20μmHg)."と記載されているが、これは、単に0.1Torr（±0.02Torr）又はそれ以下の真空度で分析を開始し、それ以降は真空度を0.1Torr（±0.02Torr）以下に保持する構成を意味するにすぎず、0.1Torr以下で真空度を一定に保持する本件発明の構成を開示及び示唆するものではない。(2)－２　審判甲第７号証には、0.1mm以下ではわずかな変動により誤差がほとんど生じていない旨の記載（366頁1行～2行）があり、前項主張の解釈は、0.1mmHg（0.1Torr）以下の真空度では、空気圧力を一定に保持することは特に必要ないと考えられていたことにも合致する。
被告は、0.1Torr程度以下の高真空度でも、真空度の変動が分析結果に悪影響を及ぼす（変動する）ことが既に認識されていたことが審判甲第７号証の図５（365頁）に示すグラフから明らかである、分析結果の変動と悪影響を及ぼすことが同義であるかのように述べるが、同図において、0.1mmHg（0.1Torr）以下では、100%に近い吸収率であって、グラフはほぼ水平になり圧力が変動した場合に吸収率はほとんど変化しないことが読み取れるとともに、ここで問題となっているのは、分析結果に対する影響が無視できる程度のものと認識されていたか否かであるから、被告の主張は理由がない。
(2)－３　さらに、審判甲第６号証137頁図３には、軽元素分析における真空レベルの正確な制御の必要性を軽減するためには、150ミクロン以下で分析することが望ましい旨記載されている。


また、審判甲第６号証137頁中央欄2行～右欄15行には、具体例として、前段ポンプと分光器との間に簡単な液体窒素のトラップとバルブアセンブリーを挿入する構成を用いた場合、8個の試料は、30秒以内に100ミクロン（0.1Torr）まで減圧され、このレベルでトラップ上のバルブを部分的に閉じることにより安定な真空度が維持される旨記載されている。これは、100ミクロン（0.1Torr）までトラップを用いて減圧することにより減圧時間を短縮し、以降はこのトラップに通じるバルブを部分的に閉じて前段のポンプを運転し続けることによって安定な真空度を維持することを開示するものであり、｢正確な制御の必要性の軽減｣とは、100ミクロン（0.1Torr）以下で、特段の制御手段を設けないこと、すなわち、ポンプを駆動し続ける程度のことを示すものである。このため、審判甲第６号証は、真空度が100ミクロン（0.1Torr）程度以下では、正確に真空度を一定に制御する必要がなく、真空ポンプの動作を継続し続けるだけでよいことを示唆しており、審判甲第８号証についての前記原告の解釈を裏付ける。
(2)－４　以上のとおり、従来、0.1Torr程度以下の高真空度では分析結果に対する悪影響はほとんどないと考えられており、分析室の空気圧力が0.1Torr程度に下がった後その空気圧力を所定の値で一定に保持することは周知ではないので、0.1Torr程度以下の高真空度で測定を行う場合に、審判甲第１号証に記載された発明に審判甲第２号証に記載された発明を組み合わせたものを用いる必然性はない。したがって、審判甲第１号証の真空装置として審判甲第２号証の一般的な真空装置を適用する際に、一定に保持する所定の真空度の値が分析可能な値（0.1Torr）に収まるように設計することにより、相違点②の構成とすることは当業者が容易になし得る程度のことであるとした審決の判断も、誤りである。
(3)　本件発明の作用効果の看過
審決は、本件発明が奏する作用効果は、審判甲第１、第２号証に記載された発明及び周知技術から予測し得る程度のものであると判断する。しかしながら、そもそも審判甲第１号証には、分析室の真空度を一定に保持する構成が何ら開示されておらず、また、審決が周知技術であるとする審判甲第６号証から第８号証には、0.1Torr以下の条件で真空度が変動した場合の軽元素において生じる分析精度への影響を何ら開示しないので、軽元素の分析精度を向上させるという本件発明の効果は、審判甲第１号証及び審判甲第２号証に記載された発明及び周知技術から予測し得るものではなく、審決の上記判断は誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１に対し
(1)　審判甲第１号証に記載の発明は、原告の主張するような設定された値「以下」の真空度で分析測定を行うものではなく、測定精度を上げるため、測定時は常に所定の真空度に保持するものである。仮に、審判甲第１号証に記載の発明が、原告の主張するように「設定された値以下の真空度で分析を行う測定装置」ならば、真空ポンプは、所定の真空度になった時に停止させる必要はなく、ポンプの稼動は継続するはずである。このように、審判甲第１号証に記載の発明は、所定の値に達すれば真空ポンプを停止させることにより設定された値以下にならないように制御し、所定の真空度に保持するものであり、原告が主張するような「設定された値以下の真空度で分析を行う測定装置」でないことは明白である。(2)　原告は、「測定中はポンプが停止するために真空度は無制御状態になる」と主張するが、審判甲第１号証でも、真空室（分析室）の真空度は常に真空計によって計測（モニター）されており、その信号がコンパレータに送られ、これによりポンプが常に制御されて所定の真空度に保持されている、すなわち、ポンプが停止の状態の時も制御が行われていることは明らかである。
原告はまた、「審判甲第１号証に記載の発明では、ある程度の分析時間を確保しなければならないことから敢えて真空度の上下動が大きいポンプのオンオフ制御を行うものである」、「もし審判甲第１号証に記載された発明における『設定された真空度』を本件発明のように分析室を一定の真空に保持するための保持値を意味するものであると解釈すると、・・・実質的に分析する期間が確保できなくなる結果、本来の分析動作が不可能になる」と主張する。
しかしながら、ポンプのオンオフ制御では真空度の上下動が大きいとする技術的根拠はなく、また、ある程度の分析時間を確保しなければならないことから敢えて真空度の上下動が大きいポンプのオンオフ制御を行うとする根拠もない。さらに、本件発明においても、制御される真空度の変動の程度（例えば、微少な変動）は特定されておらず、本件発明と審判甲第１号証に記載の発明とでは、共に、所定の値又は設定された真空度の近傍を上下動するものであり、これにより空気圧力（真空度）を所定の値で一定に保持するよう制御することは明らかである。原告は、「・・・その真空度で分析が継続して行われる。」と主張するが、この点は本件発明の構成要件ではない。
２　取消事由２に対し
(1)　相違点①について
前項で述べたように、本件発明においては分析室内の空気圧力が所定の値の近傍を上下するが、審判甲第１号証に記載された発明でも、分析室内の真空度をあらかじめ設定された真空度近傍を上下するものであり、両者は共に同じ動作を行う。
(2)　相違点②及び本件発明の作用効果について
(2)－１　審判甲第７号証の図５には、明らかに、0.1mmHg（すなわち、0.1Torr）以下でも吸収量がなお変動する特性がグラフによって示されている。審判甲第７号証には、「0.5～0.1mmの領域では、認められ得る強度の変動が、圧力の違いによって生じていることが明らかである。0.1mm以下では、僅かな変動により誤差はほとんど生じていない。｣と記載されているが、これは変動が小さいことを述べているにすぎず、測定精度に注目する当業者にとってみれば、0.1mmHg（0.1Torr）以下でも蛍光Ｘ線の吸収率がなお変動している事実は明らかである。(2)－２　審判甲第８号証の496頁の項目7.3.4には、アルミニウムを含む軽元素の分析のために13.3Pa±2.7Pa（すなわち、0.1Torr±0.02Torrに対応する。）で分析を開始し維持することが明らかに記載されており、このことからも、真空度を設定値で一定に保ちながらＸ線測定を行う発想は、それ自体、既に周知であったことは明らかである。


原告主張のように、もしも「それ以降は真空度を0.1Torr（±0.02Torr）以下に保持する」ものであれぱ、単に"andmaintainit   tobeless   than13.3Pa(100μmHg)"と表現されるべきものである。その後に続く"controllable   to2.7Pa(±20μmHg)"についても、特に（±20μmHg）のように（±）符号を使用した表現からみても、制御すべき真空度の幅を規定していることは明らかである。原告指摘の項目5.3.4における記載についても、単に、"andmaintain"が省略されただけのものであり、原告の主張する｢以下｣を表現するのであれば、「(±20μmHg)」との表現は不要である。しかも、「(±20μmHg)」は制御される真空度の制御範囲を示しているのであり、原告の主張する「誤差範囲」とは明らかに異なる。(2)－３　審判甲第６号証でも、軽元素の分析においては、所定の真空度（0.1Torr）に達した後、バルブ等の弁の制御により、その真空度を安定に保持すべきことが既に明記されている。軽元素の分析で真空度を安定に保持すべきことは、「また、審判甲第６号証137頁中央欄2行～右欄15行には、具体例として、前段ポンプと分光器との間に簡単な液体窒素のトラップとバルブアセンブリーを挿入する構成を用いた場合、8個の試料は、30秒以内に100ミクロン（0.1Torr）まで減圧され、このレベルでトラップ上のバルブを部分的に閉じることにより安定な真空度が維持される旨記載されている。」として、原告自ら認めているところである。(2)－４　以上のとおり、審判甲第６号証ないし第８号証では、上述のように明らかに、0.1Torr以下の条件で真空度が変動した場合の軽元素分析精度への影響は既に認識されていたことは明らかであるから、「軽元素の蛍光Ｘ線分析を行う際に、分析室の真空度を0.1Torr程度にすべきことは周知」及び「蛍光Ｘ線分析において測定中の空気圧力を分析可能な一定の値に維持することも周知」とした審決の認定に誤りはない。
一方、審判甲第２号証は、「蛍光Ｘ線分析装置」であることを除いて、本件発明
のすべての構成要件を備えており、さらに、「10
-1Torr-10Torr」程度の真空度で使
用されるものこと（263頁右欄6行～7行）、そして「研究所や真空装置を利用した多くの産業プロセス」等の種々の用途に利用可能であることが示されている（263頁右欄37行～39行）。
してみれば、本件発明と審判甲第１号証に記載された発明とでは、前者では弁の開閉を制御し、後者ではポンプの作動・停止を制御するとの相違があるにすぎず、本件発明が奏する作用効果は、上記審判甲第１号証及び審判甲第２号証に記載された発明から当業者であれば当然に予想し得る程度のものでしかない。
第５　当裁判所の判断
１　本件出願当時の技術水準
(1)　以下の判断の前提として、蛍光Ｘ線分析を行う際の空気圧力の維持に関する本件出願当時（昭和６１年、１９８６年）の技術水準についてみるに、甲第８号証によれば、審判甲第８号証（１９８２年）中の論文の一つは、「高温ニッケル合金の蛍光Ｘ線分光分析の提唱方法」（495頁タイトル部分）と記載があるように、蛍光Ｘ線分光分析を扱った文献であり、そこには、"tostartthe   analysisandmaintainapressure   of13.3Pa(100μmHg)   orless,controllable   to2.7Pa(±20μmHg)."（496頁項目7.3.4）との記載があることが認められる。原告は、これを「13.3Pa（0.1Torr）又はそれ以下の圧力で、しかも±20μmHgの誤差範囲で分析を開始し、その後は13.3Pa（0.1Torr）以下に圧力を維持する（真空ポンプの動作を継続する）ことを示していると解するのが相当である。」と主張するが、controllableto2.7   Pa(±20μmHg)は、maintain（維持する）の目的語たるapressure   of13.3Pa(100μmHg)   orless（13.3Pa   (100μmHg)又はそれ以下の圧力）を修飾しているのであるから、±20μmHgが分析開始の際の誤差範囲であると解することはできない。もし原告の主張するように「その後は13.3Pa（0.1Torr）以下に圧力を維持する」という意味であれば、圧力はいくら小さくてもよいことになるから、±20μmHgなどと表現する必要はなく、単に、0.1Torrの誤差上限である20μmHgを加えた「0.12Torr以下に維持する」という表現で足りるはずである。したがって、審判甲第８号証の前記記載は、分析を開始してから、分析中の真空度を±20μmHgの変動幅に制御可能な13.3Pa(100μmHg)以下の所定値に維持することを述べていると解すべきである。
(2)　また、甲第６号証によれば、審判甲第６号証（１９６４年）には「Ｘ線分光分析の定量分析は、・・・高精度の分析を維持するためには、与えられた分析の実行のすべての測定は一定の真空レベルで行われなければならない。・・・到達真空度とその許容される変動幅が評価される｣（訳文1頁9～19行）、「例えば、シリコンに対する曲線は、約20％のケイ素に対しては、分析における真空度の許容範囲は220ミクロン(150±110ミクロン)であるのに対し、･･･マグネシウムやアルミニウムはその構成比が8％から12％であり、この濃度においては、そのレベルは約10から20ミクロンだけ変動し得る（150±5･10ミクロン）」（同2頁21～26行。ここで、±5･10ミクロンとは、文脈から、±5～10ミクロンの意味と理解される）、
「8個の試料・・・は３０秒以内に100ミクロンまで減圧することができる。このレベルでは、トラップ上のバルブは部分的に閉じ、安定な真空度が維持される。｣
（同3頁4～6行）
との各記載があることが認められる。


これらの記載によると、原子番号が２０以下の軽元素のＸ線分光分析の定量分析においては、分析中真空度の変動幅を許容範囲内に収めることが必要であり、100ミクロン（0.1Torr）まで減圧後、バルブを部分的に閉じることにより、真空度の変動幅を許容範囲内に抑えていたものと認められる。原告は、甲第６号証の「安定な真空度が維持される」とは、100ミクロン（0.1Torr）以下で、特段の制御手段を設けないこと、すなわち、ポンプを駆動し続ける程度のことを示すと主張するが、圧力を下げ続けてもよいのであれば、バルブを部分的に閉じる必要はなく、また前記各記載からも圧力を下げすぎることを回避するためにバルブを部分的に閉じているものと解するのが相当であり、原告の主張は理由がない。(3)　そうすると、審判甲第６号証及び審判甲第８号証は、いずれも、高精度のＸ線分光分析を課題として、真空室を0.1Torr程度まで減圧後、真空度を許容範囲内（真空度が低すぎても、高すぎてもいけない）に抑えて分析を行うことを記載したものと認めることができる。したがって、「蛍光Ｘ線分析を行う際に、分析室の真空度を0.1Torr程度にすべきことは周知……のことにすぎない。また、蛍光Ｘ線分析において測定中の空気圧力を分析可能な一定の値に維持することも周知……のことである。」とした審決の認定に誤りはない。
２　取消事由１について
(1)　甲第４号証によれば、審判甲第１号証に以下の記載があることが認められる。
①　「Ｘ線の照射によって物質から得られる固有Ｘ線を検出器でとらえる部分等はＸ線の減衰を抑えるために真空状態にしている。従って、かかる測定装置等では測定精度を上げるために測定時は所定の真空度に保持されていなければならない。」（願書添付の明細書２頁７～１２行）
②　「真空室１１の真空度がレベル設定された真空度より小さいときには・・・真空室１１内はポンプ１２により減圧操作が行われる。」（同５頁３～７行）③　「真空室１１の真空度が予め設定された真空度に達すると、・・・ポンプ１２は停止するとともに・・・これにより測定装置は測定を開始する。」（同５頁８～１４行）
④　「なお、真空室１１内の真空度が低下した場合には、コンパレータ１４からの出力がなくなり、測定を中止させるとともに自動的にポンプ１２を作動させて真空度を上げるようにする。」（同６頁１６～１９行）
⑤　「本考案によれば、所定の真空度に設定して測定を行う装置において、真空度を測定して自動的に測定を開始するようにしたので、測定中何らかの原因により真空度が低下しても直ちに測定を停止するので、測定結果のデータは常に所定の真空度に設定された状態で測定したものであり、非常に精度の高いものとすることができる。」（同７頁４～１０行）
(2)　②～④の記載によると、審判甲第１号証では、真空室１１の真空度があらかじめ設定された真空度より小さいときには真空ポンプの稼働により真空度を上げ、真空室１１の真空度が設定された真空度に達するとポンプを停止するものであるから、真空室の真空度は設定された真空度近傍に保たれるものと認められ、⑤の「所定の真空度に設定された状態」とはそのような状態を意味するものと解することができ、結局②～④は①の「測定時は所定の真空度に保持」を実現する具体的手段を記載したものと認めることができる。
この審判甲第１号証における記載を、本件発明の要件たる「空気圧力を所定の値で一定に保持するよう制御する」ことと異なる意味に解すべき理由は見当たらないから、「審判甲第１号証の「設定された真空度」は本件発明の「所定の値」に相当する。」との審決の認定に誤りはなく、原告主張の審決取消事由１は理由がない。(3)　原告は、「本件発明の「所定の値」とは、分析室内の真空度を限りなく一定に保持しようとする場合のその保持値を意味し、その真空度で分析が継続してなされるのである。」、「審判甲第１号証に記載された発明の目的において記載された「常に所定の真空度で測定を行い」とは、ある程度の高真空度であることを意味し、真空度が一定値であることを示唆するものではなく、設定された値以下の真空度で測定を行うことを意味すると考えるのが自然である。」、「審判甲第１号証の発明では、ある程度の分析時間を確保しなければならないことから敢えて真空度の上下動が大きいポンプのオンオフ制御を行うものと考えられる。」などと主張する。
しかしながら、甲第３号証によれば、本件明細書に「第３図は本発明を実施し、真空度がほぼ0.06±0.006Torrになるように制御してＡｌＸ線の強度を測定した例である。」（４９頁左欄２１～２３行）との記載があることが認められ、一定に保持される圧力範囲（0.012Torr）は所定値（0.06Torr）の２０％に及んでおり、本件発明につき原告が主張する真空度（空気圧力）が「限りなく一定」であるとの事項が本件明細書の記載に基づくものであると認めることはできない。そして、前記１で判断したように、分析室の空気圧力が0.1Torr程度に下がった後その空気圧力を所定の値で一定に保持することは本件出願当時周知であったのであり、また、審判甲第１号証記載の発明について、原告主張のように、設定された値以下の真空度で測定を行うものと理解した場合、設定された真空度に達した後ポンプを停止することの技術的意義を理解することが困難であるし、ポンプのオンオフ制御による真空度の上下動が大きいとしても、本件発明は上下動の幅を限定しているものではなく、本件発明による制御においても、上下動の幅を大きくすることが不可能であると認めることもできない。
以上のとおりであって、原告の上記主張は理由がない。
３　取消事由２について
(1)　甲第５号証によれば、審判甲第２号証に以下の記載があることが認められる。


「本論文は、動的真空システムにおいて一定圧力を保持すべくガス処理量を制御するように設計された閉ループサーボシステムの開発について述べる。これは、電気信号を出力できる圧力計と、小さなサーボモー夕で駆動できるガス流入用ニードルバルブとで作動するように設計されている。」（261頁上欄1～3行）「真空室内における圧力を検出し、これに対応してリークバルブの位置を調整する、つまり、コンダクタンスを調整する制御システムでは、リーク弁のコンダクタンスが他のパラメータの変化にもかかわらず、自動的に、真空室圧力を一定に維持することとなる。・・・上記のように動作する制御システムは、以下のような要求を満たすように設計されている。（ａ）真空システム内の圧力を要求される圧力の１パーセント以内に維持すること。」（261頁左欄12行～32行）「制御ユニットは、また、10リットルのシステムにも組み入れられ、2リットル／秒のロータリーポンプによって5秒の時定数を有するものとなっている。圧力はブル
ドン管ゲージによって、10
‐1-10torrの範囲で測定される。・・・それゆえ、この制御システムは、研究所や真空装置を利用した多くの産業プロセスの双方において有用な応用を見い出すことが期待される。」（263頁右欄4行～39行）これらの記載によると、「審判甲第２号証には、真空ポンプによって排気する分析室への空気流入経路上に、経路の開閉を制御する弁を設け、分析室の真空度を測定する真空計と、この真空計からの信号によって前記弁の開度を調節する制御回路を備え、分析室の空気圧力が所定の値に下がった後その空気圧力を所定の真空度（0.1～10Torr）で一定に保持するよう制御する真空装置が記載されており」との審決の認定には、そこにおける「分析室」が「真空室」の誤記と認められる以外、誤りはないというべきである。
(2)　そして、審判甲第１号証に記載の発明が、「所定の真空度に保持」するものであることは、取消事由１についてさきに判断したとおりであり、この点、前記の審判甲第６号証及び審判甲第８号証に記載のところと軌を一にするものである。したがって、特に軽元素を分析対象とした場合に、保持すべき所定の真空度を0.1Torr程度とすることは軽微な設計事項程度と認めることができ、また前記のとおり、審判甲第２号証には「この制御システムは、研究所や真空装置を利用した多くの産業プロセスの双方において有用な応用を見いだことが期待される。」と記載があることからすると、審判甲第２号証記載の制御システムを審判甲第１号証に記載の発明に適用し得ないとすることもできない。
よって、「蛍光Ｘ線分析可能な真空度に制御可能な甲第２号証の真空装置を審判甲第１号証の蛍光Ｘ線分析装置に適用することにより上記相違点①の構成とすることは当業者が容易になし得る程度のことである。」とした審決の判断、及び「審判甲第１号証の真空装置として甲第２号証の一般的な真空装置を適用する際に、一定に保持する所定の真空度の値が分析可能な値（0.1Torr）に収まるように設計することにより、上記相違点②の構成とすることは当業者が容易になし得る程度のことである。」とした審決の判断には誤りはないというべきである。(3)　原告は、「審判甲第１号証に記載された発明に、審判甲第２号証の真空度を一定に保持するバルブ構成を組み合わせる必然性は何らなく、仮にこれらを組み合わせた場合、審判甲第１号証に記載された発明が機能しない方向に作用する」と主張する。
しかしながら、甲第４号証によれば、審判甲第１号証には「測定中何らかの原因により真空度が低下しても直ちに測定を中止する」（７頁６～７行）と記載があることが認められ、審判甲第１号証に記載の発明においては、真空度の低下が分析測定に支障を来すことの対策として測定を中止すると解すべきであり、分析に支障がない程度の真空度が確保される場合には測定の継続を排除する旨の趣旨であると解することは到底できない。そして、前記(1)に認定したとおり、審判甲第２号証には「真空システム内の圧力を要求される圧力の１パーセント以内に維持する」との記載があることからすると、審判甲第２号証には、真空度の変動幅は十分小さく、分析に支障がない程度の真空度が確保されるとの事項が開示されているとみることができる。
したがって、審判甲第１号証に記載の発明に審判甲第２号証記載の真空システムを適用した際には、真空度の変動幅が小さいことにかんがみ、高精度の測定を行えることを認めることはできても、発明が機能しないことを認めることはできないから、原告の上記主張は理由がない。
(4)　そして、前記１で判断したように、高精度の分析測定を課題として、分析室の空気圧力が所定値以下に下がった後、空気圧力を一定に保持して分析測定を行うことが周知である以上、空気圧力を一定に保持する精度に測定精度が依存することは当然であるから、高精度に空気圧力を一定に保持し得る審判甲第２号証記載の真空システムを適用した場合に、分析精度も向上することは当然予測されることである。
したがって、「本件発明が奏する作用効果は、審判甲第１、２号証に記載された発明及び周知技術から予測し得る程度のものである。」とした審決の判断にも誤りはないというべきである。
(5)　以上のとおりであって、原告主張の取消事由２も理由がない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１２年７月１８日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　橋　　　本　　　英　　　史


平成１３年１１月２６日判決
平成１２年(ワ)第９３２号立替金等請求事件
主文
１　被告は原告に対し，８３９０万３７０７円及び内金８１０８万９１８８円に対する平成１２年５月２５日から，内金２８１万４５１９円に対する平成１３年７月２１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告と被告の間において，被告が①株式会社あさひ銀行とＡ間の間の金銭消費貸借契約に基づき，同銀行に対し５６６０万円の貸金返還債務を，②平成５年７月３１日されたＢとＡ間の仮受金授受の失効に基づき，Ｂに対し６６万６６６６円の仮受金返還債務を，③原告のＡに対する別紙(二)「借入金」記載の貸付に基づき，原告に対し３０２万３３６５円の貸金返還債務を負担していることを確認する。３　本件訴え中，遺産債務であることの確認を求める部分を却下する。４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用はこれを８分し，その１を原告の，その余を被告の負担とする。６　この判決の１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は原告に対し，金８４８０万１７３１円及びこれに対する平成１２年５月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告と被告の間において，①あさひ銀行からの借入金１億６９８０万円，②仮受金２００万円，③未払賃料１６１万５０００円，④車両残存価値７６万９６００円，⑤退職金１７００万円，⑥借入金９０７万００９５円はいずれも亡Ａの遺産債務であり，うち①については５６６０万円，②については６６万６６６６円，③については５３万８３３３円，④については２５万６５３３円，⑤については５６６万６６６６円，⑥については３０２万３３６５円は被告が負担すべき亡Ａの遺産債務であることを確認する。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４　１につき仮執行宣言
第２　事案の概要（基本的事実関係）
１　原告はＡの養子であり，被告はＡの非嫡出子である。Ａは平成５年８月１日死亡した。
２　Ａの遺産について，被告から原告に対し，遺産分割の調停が京都家庭裁判所に申し立てられ（同裁判所平成６年(家イ)第１６６４号遺産分割調停事件），積極財産のうち，不動産及び古美術商としての商品については，同裁判所において平成８年７月２６日及び平成９年１０月２４日にそれぞれ一部調停が成立し，上記以外の積極財産については審判手続（平成１１年(家)第２４９０号遺産分割申立事件）に移行し，平成１３年３月１４日審判がされたが，原告は同年４月５日これに即時抗告している。
第３　請求の概要と争点
原告は，Ａの遺産債務を立替払した求償請求権として，８４８０万１７３１円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年５月２５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を請求し，さらに，立替払未了の①あさひ銀行からの借入金１億６９８０万円，②仮受金２００万円，③未払賃料１６１万５０００円，④車両残存価値７６万９６００円，⑤退職金１７００万円，⑥借入金９０７万００９５円はいずれもＡの遺産債務であり，うち①については５６６０万円，②については６６万６６６６円，③については５３万８３３３円，④については２５万６５３３円，⑤については５６６万６６６６円，⑥については３０２万３３６５円は被告が負担すべきものであることの確認を求めた。争点は，遺産債務ないし被告が負担すべき債務の範囲である。
第４　争点に関する当事者の主張
【原告の主張】
１　ＣはＡの個人営業である。
原告は，昭和２８年以来，Ａ死亡まで，これを従業員として手伝ってきた。２　Ａの遺産債務の内訳は以下のとおりである。
(1)　買掛金５４３５万９５６４円
別紙(三)「買掛金支払明細書」記載のとおり原告において弁済ずみ。その３分の１である１８１１万９８５５円を求償する。
(2)　銀行借入金（甲１・１３表）
ア　あさひ銀行　１億６９８０万円
その３分の１である５６６０万円が被告が負担すべき遺産債務である。また，利息については，平成１２年２月２９日までに４５００万６６２９円を，平成１３年７月２０日までに８４４万３５５７円を立替払いした。その各３分の１（１５００万２２１０円，２８１万４５１９円）を求償する。
イ　京都信用金庫　１億２５００万円
これについては原告が平成７年６月２３日に立替払しているので，その３分の１である４１６６万６６６７円を求償する。
また，その利息についても，１１２３万７９５６円を立替払しているので，その３分の１である３７４万５９８５円を求償する。
(3)　未払金２８７万７０８７円
原告が平成５年８月２日から同年９月７日までの間と，同年１２月３１日に全額立替払を完了している。
その３分の１（９５万９０２９円）を求償する。
(4)　仮受金６６９万０６００円
うち４６９万０６００円は弁済済みであり，その３分の１である１５６万３５３３円を求償する。
残余の２００万円はＢに対する債務である。Ｂから平成５年７月３１日受領したが，商品が渡される前にＡが死亡し，相続となったため，同額の返還債務を負うことになったものである。その３分の１である６６万６６６６円が被告が負担すべき遺産債務である。
(5)　未払賃料　１６１万５０００円
本店車庫の賃借料であり，その明細は別紙(一)「未払賃料」記載のとおりである。


その３分の１である５３万８３３３円が被告が負担すべき遺産債務である。
(6)　車両残存価格　７６万９６００円
Ｄという入婿が来るときに車を持ってきていて，買い換えるときに店の名義で車を買ったので，その下取り価格７６万９６００円は，Ｄに返すべきものである（甲３９）。その３分の１である２５万６５３３円が被告が負担すべき遺産債務である。
(7)　従業員４名の退職金１８００万円（甲４０）
うちＥに対する１００万円は弁済済みであり，その３分の１である３３万３３３３円を求償する。
また，残余の３分の１である５６６万６６６６円が被告が負担すべき遺産債務である。
(8)　原告からの借入金９０７万００９５円（甲４１）その３分の１である３０２万３３６５円が被告が負担すべき遺産債務である。
(9)　Ｆの相続税申告についての手数料１０９万４５５０円は，原告において全額支払っている（甲１４）。
そもそも，Ａの相続人は，原告と被告とであって，相続税法に基づき，その相続人において申告すべきことが義務づけられ，原告は法定の期間内にその申告を了すべく，Ｆにその手続を委任したので，いわゆる共益費というべきものである。
よって，その支払額の３分の１である３６万４８５０円を求償する。(10)　Ｇの鑑定料６９万５２５０円（甲１５の１・２）被告による遺産分割調停申立前に，原被告了解のもとに，金沢美術商協同組合理事長であるＨにＡの遺産の協議分割について仲介の労をとってもらうこととなり，そのための資料として不動産鑑定の必要を説かれ，Ｈの仲介を前提に原告において鑑定を依頼した鑑定費であり，共益費に属する。ただ，その後被告が被告代理人に委任したため，Ｈは手を引いたものである。
よって，その支払額の３分の１である２３万１７５０円を求償する。
【被告の主張】
１　Ｃは原告の個人営業であり，その負債も原告に帰すべきものである。２　原告のＡの遺産債務に関する主張についての個別的反論は以下のとおりである。
(1)　銀行借入金のうち，あさひ銀行１億６９８０万円は，原告の個人口座に振り込まれ，根抵当権設定登記からも（乙１ないし４）原告が債務者とされている。
(2)　未払賃料　１６１万５０００円
Ａの孫で，原告の娘であるＩに対する税務上の名目上の賃料であり，実体がない。
(3)　車両残存価格　７６万９６００円
前項同様，税務上の名目上の負債である。
(4)　従業員４名の退職金１８００万円（甲４０）
退職したのは１人だけである。
(5)　原告からの借入金９０７万００９５円（甲４１）存在自体信じがたい。
(6)　銀行利息のうち，あさひ銀行については，「立て替えて支払った」ことにならないのは，(1)から明らかである。
(7)　Ｆの相続税申告についての手数料１０９万４５５０円は，原告が依頼したものであり，被告の関知しないところである。
(8)　Ｇの鑑定料６９万５２５０円（甲１５の１・２）被告は，ＨにＡの遺産の協議分割について仲介の労をとってもらうことについて了解などしていない。
第５　争点に対する判断
１　いわゆる遺産確認の訴えについて訴えの利益が認められるのは，これを許さないとすれば，遺産帰属性の問題が未決着であることにより，後に民事訴訟により別異の判断がされ遺産分割審判が効力を失う事態が生じうるため，これを避ける必要性があることによるものであるが，金銭債務は，被相続人死亡により当然に分割されるのであるから，少なくとも当然には遺産分割審判手続の対象とはならないのであり，そうすると，遺産債務であることの確認の利益を認めることは困難である。むしろ，端的に現在相続分に従い被告に分割帰属している債務の額を確定すれば足りるものというべきである（これは，積極財産でいうと持分権確認の訴えに相当する。）。よって，本訴中，遺産債務としての確定を求める部分は不適法である。
２　次に，被告において，Ｃは原告の個人営業であり，その負債も原告に帰すべきものである旨主張している点について検討すると，証拠（甲３２ないし３４，４５，原告本人）によれば，Ｃについては，収入・支出ともＡの営業として申告（青色申告）されていることが認められるので，採用することができない。３　次に，原告の求償権の成立範囲ないし被告が負担すべき債務について検討する。
(1)　買掛金５４３５万９５６４円
その存在及び別紙(三)「買掛金支払明細書」記載のとおり原告において弁済済みであることは，甲１，５，６，１０，１１，１３の６・７，２４ないし２６及び弁論の全趣旨により認められる。
その３分の１である１８１１万９８５５円について原告に求償権が成立する。
(2)　銀行借入金（甲１・１３表）
ア　あさひ銀行　１億６９８０万円
これについては，原告の個人口座に振り込まれ，根抵当権設定登記からも（乙１ないし４）原告が債務者とされているが，証拠（甲３２，原告本人）に弁論の全趣旨を総合すれば，当時Ａが８０歳を超え，あさひ銀行の基準では債務者となれなかったため原告が便宜債務者となったものであり，利息もＡ名義で申告していたことが認められるから，その経済的実体を考慮すれば，法的にもＡの債務であったと認めて妨げない。
そうすると，その３分の１である５６６０万円が被告に帰属する債務であることになる。
証拠（甲２６ないし３１，３７，３８，５０，原告本人）に弁論の全趣旨を総合すれば，原告は，あさひ銀行借入金の利息について，平成１２年２月２９日までに４５００万６６２９円を，平成１３年７月２０日までに８４４万３５５７円を立替払いしたことが認められ，その各３分の１（１５００万２２１０円，２８１万４５１９円）について原告に求償権が成立する（２８１万４５１９円についての遅延損害金の起算点は平成１３年７月２１日になる。）。
イ　京都信用金庫　１億２５００万円