「一審被告ｂに対し、不法行為に基づく損害賠償金二億一七六八万一六四〇円（平成七年九月三〇日までの支出金に相当する額）及びこれに対する平成七年一〇月一日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を岡山県に支払うことを求め、一審被告会社に対し、不法行為に基づく損害賠償金（選択的に不当利得返還金）として、①金二億一七六八万一六四〇円（平成七年九月三〇日までの支出金に相当する額）及びこれに対する平成七年一〇月一日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金、②金八四六〇万三七八八円（平成七年一〇月一日から平成九年三月三一日までの支出金に相当する額）及びこれに対する平成九年四月一日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を岡山県に支払うこと（②は当審において請求を追加）を求める。」６　同一一枚目表につき、六行目から七行目にかけての「七五三七万一八七〇円」から八行目の「求める部分」までを「金員の支払を求める部分」に改め、一〇行目の「認める。」の次に「ただし、２について一審被告知事が今後、給与支給を再開する可能性が高いことは争う。」を加える。
７　原判決添付別表を本判決添付別表に改める。
二　当事者の主張
１　一審原告ら
（一）　チボリ公園事業について
（１）　倉敷チボリ公園は単なる大型遊園地あるいはレジャーランドに過ぎず、公共性は全く存しない。
一審被告らは、チボリ公園事業は岡山県の事業であり、倉敷チボリ公園が教養文化施設であり、憩いの場として倉敷市民を含む岡山県民に広く親しまれる公園であり、デンマークとの国際親善の場としての機能を有しているなどと主張するが、岡山県の事業であるという主張自体極めて抽象的であり、岡山県が職員派遣を含む公的援助を正当化するだけの根拠とはなり得ない。
およそ、大型施設にあっては、どのような施設であろうと、教養文化に資する面、憩いの場としての面を有し、外国の文化を紹介するものであれば国際親善的な側面を有するものである。問題は、岡山県という行政機関が職員派遣等の公的援助を行うだけの公共性を有するか否かである。
（２）　一審被告会社は、岡山県が担うべき公益目的実現のための諸活動とは全く無関係な純然たる営利企業であり、同社の行うチボリ公園事業は岡山県民の福祉増進とは全く無関係な事業である。
（二）　本件派遣職員の職務内容について
一審被告らは、「本件派遣職員は岡山県における経験を生かして一審被告会社の具体的職務を遂行することにより、まさに岡山県の事業であるチボリ公園事業を推進していた。」と主張するが、前記のとおり、チボリ公園事業は一審被告会社の事業であって、岡山県の事業ではない。
本件派遣職員が一審被告会社で従事した具体的職務内容は、一審被告会社の固有業務である。
（三）　本件公金支出の違法性について
以上のとおり、本件職員派遣は、派遣先の業務及び派遣職員の担当業務のいずれについても公務と同質の高度の公共性が認められず、派遣のための行政目的が欠如しており、岡山県の行政目的と一審被告会社の業務及び派遣職員の職務との間に具体的関連性を欠くから、地方公務員法三〇条、三五条、職専免条例二条三号、職専免規則二条二号に違反し、違法である。
現行法は、職員の給与支給についてその職務と責任に応じることを求め（地方公務員法二四条一項）、他の地方公共団体に派遣された職員については給与等を派遣先の地方公共団体から受けることを当然の前提にしている（地方自治法二五二条の一七第三項）。
かかる現行法の趣旨からすれば、本件派遣職員のように、営利目的の一民間私企業に過ぎない一審被告会社の業務に従事し、その間、派遣元である岡山県の業務には従事せず、岡山県の具体的指揮監督に服さないものについて、給与を支給することが許されないことは当然である。
よって、岡山県が給与条例一四条に基づいて本件派遣職員の給与等を支給することは地方自治法二〇四条の二に違反する。
（四）　一審被告ｂの不法行為責任について
本件派遣職員に対する給与支出は、地方公務員の服務や給与の根本基準といった地方公務員法の根幹にかかわる重大なものである上、岡山県とは全く別個の営利企業である一審被告会社に勤務する者に給与を支払うという点で一般常識に反する不自然なものであるから、通常人でもその違法性を容易に理解できるものである。岡山県知事として岡山県の支出に責任を負うべき一審被告ｂとしては、当然に本件給与支出の違法性を認識すべきであったというべきであり、少なくとも右違法な支出をするに当たり過失があったというべきである。
（五）　一審被告会社の不当利得返還義務について
地方公務員法三〇条、三五条は、公務優先の原則を規定したものであり、公共の利益に関わる強行法規であるから、同条に違反する職員派遣が公序良俗に違反し無効であることは当然である。
また、地方自治法二〇四条の二に違反する給与等の支出は法律上無効である（同法二
条一六、一七項）。
したがって、一審被告会社は派遣職員の給与等を支払うべきであるのにその支払を免れたものであるから、その限度で不当利得返還義務を負う。
２　一審被告ら
（一）　チボリ公園事業について
（１）　チボリ公園事業は岡山県が岡山県の事業として遂行してきた事業である。チボリ公園事業の行政目的は、岡山県の今後五か年の施策を展開していく上での基本指針にあたる第四次総合福祉計画（平成三年度から平成七年度）では①「中四国の広域交流」を行う上での「交流施設の整備」、②「魅力ある地域文化の創造」を行うための「文化交流拠点の形成」、③「観光・リゾートの振興」を行うための「観光・リゾート拠点の整備」、第五次総合福祉計画（平成八年度から平成一二年度）では①「魅力ある都市の創造」を行う上での「市街地整備」、②「リゾートの振興」を行うための「リゾート拠点の整備」、③「魅力ある地域文化の創造」を行うための「文化交流拠点の形成」、④「観光の振興」を行うための「広域観光への対応」、⑤「国際交流・協力」を行う上での「学術、教育・文化、スポーツ等の交流促進」や「交流基盤の整備」として位置づけられているが、右のいずれも行政目的としての妥当性が認められるものである。


（２）　そして、チボリ公園事業において右行政目的は十二分に達成されており、同事業は地方公共団体自ら行うにふさわしい事業である。すなわち、倉敷チボリ公園内では数多くのクラシック音楽やポピュラー音楽等のコンサートが随時開かれ、住民参加型の音楽や絵画等の発表会が行われ、「文化交流拠点の形成」という目的を果たしている。
「観光・リゾート拠点の整備」という目的については、年間入場者が二〇〇万人を超え、他府県からも多数の来園者を迎えていること、また、岡山県全体に大きな経済的効果をもたらしていることからして十二分に達成している。同公園内にはデンマークのコペンハーゲンを紹介する施設が整備され、海外の著名な芸術家を招いた催し等を開催するなどし、又、デンマーク王室関係者も来園するなど、「国際交流」という目的のために数多くの行事が行われている。また、同公園は、来園者に真に憩いの場を提供するため、豊かな緑と四季折々の花々、噴水、多数のベンチなどを配しており、いわゆるライド類を利用しなくても十分に楽しみ、くつろぐことができる公園であり、岡山県民の憩いの場である。
（二）　一審被告会社について
（１）　一審被告会社は、行政による各種サービス・活動分野への進出、民間活力の活用、地方の行財政改革と財源の有効活用の目的のもとに官による設備の整備と民間の管理運営という図式での双方協力という三つの背景を受けて、チボリ公園事業の推進のためにいわゆる第三セクターとして設立された。（２）　平成六年以降、一審被告会社における岡山県及び倉敷市（いわゆる公的セクター）の出資比率の合計は二〇パーセントを超えており、岡山県は一審被告会社の代表取締役に元副知事を送り込むだけでなく、岡山県職員から常務取締役二名を派遣し、一審被告会社の経営に影響力を行使し得るよう配慮している。また、岡山県は、平成九年三月二五日、一審被告会社との間で、一審被告会社が管理運営する倉敷チボリ公園の公益性を担保するために「倉敷チボリ公園の管理及び運営に関する基本協定書」を締結したが、同協定書では、倉敷チボリ公園の事業計画等について一審被告会社が岡山県の意見を最大限尊重すること、同公園の管理運営に関して岡山県の意向を反映させるための常設機関として岡山県等により構成される倉敷チボリ公園運営協議会の設置等が定められている。右基本協定書や倉敷チボリ公園運営協議会の存在により、一審被告会社は岡山県や倉敷市に対し、倉敷チボリ公園の管理運営について同公園が地方公共団体が行う事業にふさわしい公益性を持つように管理運営し、現実の管理運営にも岡山県や倉敷市の意向をできる限り尊重することを約束しており、岡山県は、倉敷チボリ公園について岡山県の事業として推進してきた公園にふさわしい「公益性」を活かした管理運営を行うようコントロールできる枠組みを構築している。
（三）　本件職員派遣の適法性について
（１）　前記のとおり、チボリ公園事業の内容は岡山県の行政目的を達成するためのものであり、岡山県の行政目的と密接な関連性がある。そして、一審被告会社はチボリ公園事業という岡山県の事業を実現するために倉敷チボリ公園の管理運営の主体として設立された会社である。
したがって、一審被告会社の業務内容と岡山県の行政目的との間に密接かつ強固な関連性が存するのは当然である。
（２）　そして、一審被告会社はチボリ公園事業という岡山県の事業を行うために設立された会社であるから、本件派遣職員は、一審被告会社でいかなる職務に従事
していた
かにかかわらず、岡山県の事業であるチボリ公園事業実現のための職務に従事していたといえる。
そして、本件派遣職員は岡山県における経験を生かして一審被告会社の具体的職務を遂行することにより、まさに岡山県の事業であるチボリ公園事業を推進していたのである。
したがって、本件派遣職員の一審被告会社における職務内容と岡山県の行政目的との間にも密接な具体的関連性がある。
（３）　本件職員派遣には次のような必要性があった。すなわち、岡山県は、県の事業としてチボリ公園事業を積極的に推進しているのであり、一審被告会社において岡山県の意思をより浸透させ、積極的に実現させるには、事業計画の策定、計画の具体的実行たる建築、土木といった中枢の職務（特に管理職）について、岡山県がチボリ公園事業により達成しようとしている行政目的を真に理解している岡山県の職員にあたらせることが望ましいし、一審被告会社は未だ十分な経営基盤がない状況にあり、十分な人材も確保されていないことから、事業が軌道に乗るまでの当面の措置として、専門知識と経験に富む人材を岡山県が提供する必要があった。
（４）　以上によれば、本件職員派遣が適法であることは明白である。
（四）　一審被告ｂの不法行為責任について
多様化した行政事務について第三セクターを積極的に活用することによって民間の協力を得て実施することを政府自体が積極的に推進しようとしていた時代背景の下で、岡山県においても本件職員派遣を行い、岡山県が派遣職員の給与を負担していた。ただし、第三セクターを積極的に活用するといっても、第三セクターが設立当初より十分な人材を獲得することは困難であったこと、また、地方公共団体の意向を第三セクターの中で最大限実現していくためには地方公共団体の意向を十分に理解している当該地方公共団体職員が第三セクター内部にいることが不可欠であること等の理由により、どの地方公共団体においても第三セクターに対して職員を派遣していたのである。しかも、設立したばかりの第三セクターは財政的なゆとりがあるわけはなく、そのためにも派遣元が派遣職員の給与を負担する以外に当該職員派遣を実現することは困難な状況にあったのであり、このような事情は本件職員派遣においても同様であった。
右の状況のほか、職務専念義務を免除して派遣した職員につき派遣元である地方
公共団体が給与を負担することは本
件職員派遣以外にも多々行われており、その法的当否についても未だ司法の確定的な判断もなかったのであるから、一審被告ｂの本件派遣職員の給与支出について過失があるとはいえない。
一審被告会社は、岡山県の重要施策であるチボリ公園事業を行うために倉敷チボリ公園の管理運営の主体として設立された会社であるから、岡山県はまさに岡山県の事業を実施している本件派遣職員の給与を負担していたのであり、本件派遣職員の給与を岡山県が負担することが一般常識に反する不自然なものであるといえないことは明らかである。
（五）　一審被告会社に対する不当利得返還請求について仮に、本件派遣職員について職務専念義務の免除等が違法であったとしても、違法であることが明らかとはいえない状況にあり、本件職員派遣を受けた一審被告会社がその違法性を認識できたとは到底いえない。
しかも、一審被告会社としては、本件職員派遣がなされること自体も岡山県のチボリ公園事業推進施策の中で当然の前提として受け入れてきたものである。このような状況の中で当然に本件職員派遣協定が公序良俗に反すると判断されるのは不意打ちであり、信義則に反し、私法秩序の根底にある公平の観念にも反するものである。
以上によれば、本件職員派遣協定は公序良俗に反するとまではいえず、有効と言うべきである。


また、一審被告会社に対して岡山県が本件派遣職員の給与相当額を不当利得として返還請求を行うことはクリーンハンドの原則に反し、法秩序全体からも是認されない。
理　　　由
第一　訴えの適法性について
一　一審被告知事に対する本件公金支出の差止めの訴えについて右訴えは、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づくものであるが、同号に基づく差止めの訴えを提起するためには、当該行為がなされることが相当の確実さをもって予測される場合であることが必要である。
一審被告知事が平成二年二月二〇日から平成九年三月三一日まで一審被告会社に岡山県職員を派遣し、右派遣職員に対する給与等を岡山県の公金から支給したことは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、一審被告知事は平成九年四月一日以降も一審被告会社に対する職員派遣を継続していることが認められる。しかし、右同日以降、一審被告知事が右派遣職員に対して給与等を支給していな
いことは一審原告らの自認するところである
一審原告らは、一審被
告知事が派遣職員に対する給与支給を再開する可能性は高いと主張するが、平成一二年に「公益法人等への一般職の地方公務員の派遣等に関する法律」（平成一二年法律第五〇号）が制定され（施行は平成一四年四月一日）、地方公務員の派遣についての法制度が整備されたことは公知の事実であり、右法律の内容に照らすと、同法が施行される平成一四年四月一日以降一審被告知事が一審被告会社に岡山県職員を派遣するとは考えられず、本件の経過に照らすと、それ以前においても、一審被告知事が一審被告会社に派遣した岡山県職員に対して給与等を支給することが相当の確実さをもって予測されるということはできない。
したがって、一審原告らの一審被告知事に対する本件公金支出の差止めの訴えは不適法である。
二　監査請求の期間途過、期間途過についての正当理由、変更後の訴えの監査請求
前置について
この点についての当裁判所の認定判断は、次のとおり訂正するほか、原判決一四枚目表七行目から一七枚目裏六行目までのとおりであるから、これを引用する。１　原判決一五枚目表一〇行目の「第四号証」の次に「、第三一、第三二号証の各１、第三三号証」を加える。
２　同一五枚目裏三行目の「平成三年六月二四日」を「平成三年六月二三日」に改める。
３　同一六枚目表五行目から九行目までを次のとおり改める。「一審原告らによる本件監査請求の後の本訴提起後も、一審被告知事は別紙のとおり職員派遣及び公金支出を継続し、派遣職員を追加変更するなどしたことは当事者間に争いがなく、一審原告らの本件訴状による請求及びその後の訴えの追加的変更の経過が次のとおりであることは記録上明らかである。（一）訴状では、一審被告知事に対して、岡山県と一審被告会社との間の職員派遣協定に基づいて一審被告知事が一審被告会社に派遣した職員に対する供与等の支払の差止めを、一審被告会社及び一審被告ｂに対して、派遣職員に対して平成二年二月から平成四年八月までに給与として七〇三〇万円を支給したとして右金員相当の金員の岡山県への支払を求めた。
（二）　平成七年一一月二〇日付け訴えの変更申立書で、前記派遣職員に対して平成二年二月二〇日から平成七年九月三〇日までに給与として二億一七六八万一六四〇円を支給した（その明細は別紙の該当欄のとおり）として、一審被告会社及び一審被告ｂに対する訴えを右金員相当額の支払を求める旨変更した（訴えの追加的変更）。
（三）　平成一一年四月一五日付け訴えの変更申立書で、前記派遣職員に対して平成七年一〇月一日から平成九年三月三一日までに給与として八四六〇万三七八八円を支給した（その明細は別紙の該当欄のとおり）として、一審被告会社に対する訴えを右金員相当額の支払を追加的に求める旨変更した（訴えの追加的変更）。」４　同一六枚目裏につき、二行目の「同一の契約」の前に「実質的には」を、三行目の「監査請求後の行為」の前に「社会経済的な行為又は事実としては同一というべきであるから、」を、六行目の「被告側は」の前に「住民側は個別の行為毎に実質的には同一内容の監査請求を繰り返すことを要し、」を、八行目の「第四号証」の次に「、乙第三一、第三二号証の各１、第三三号証、第三四ないし第三七号証の各１、第三八ないし第四〇号証、第四一、第四二号証の各１」を各加える。５　同一七枚目表につき、三行目の「被告会社への職員派遣」を「平成二年二月二〇日から平成九年三月三一日までの一審被告会社への本件職員派遣」に、七行目の「予定されている」を「予定されていた」に各改める。６　同一七枚目表末行から一七枚目裏一行目にかけての「当初の監査請求の対象と同一の契約の継続更新による共通性乃至一貫性を有する事態であり」を「当初の監査請求の対象と実質的には同一の契約に基づいて繰り返され、相互に共通性乃至一貫性を有する行為であり」に改める。
第二　本案について
前記により、不適法な訴えと判断された部分を除いたその余の請求について判断する。
一　請求原因１の事実及び同２のうち前段の事実は当事者間に争いがない。
二　認定した事実
証拠（甲一、二、五ないし七、八三、八四、九一、九四、一二八、乙一ないし四、一二、一五ないし一七、三〇、三一及び三二の各１、三三、三六及び三七の各１、三八ないし四〇、四一及び四二の各１、四八ないし五一、五二の１、２、六二ないし八四、八五の１、２、八六、八七の１、２、八八ないし九三、九四の１、２、一〇四ないし一一九、二八三、証人ｃ、同ｄ、同ｅ）及び弁論の全趣旨によれば、次のとおり認められる。
１　チボリ公園事業


（一）　岡山市は、昭和六二年ころ、市制百周年記念事業の一環としてデンマークのチボリ公園の岡山市への誘致を計画し、岡山県や岡山県財界の支援のもとに右計画を推進していたが、平成三年七月、右計画から撤退した。（二）　そこで、岡山県の要請により、倉敷市が右計画に参画することになり、岡山県、倉敷市、岡山県財界が協力してＪＲ山陽本線倉敷駅に隣接する倉敷市αの紡績工場跡地約一二ヘクタールにデンマークのチボリ公園を模範とした公園を建設する計画をチボリ公園事業と称して推進した。
（三）　岡山県は、チボリ公園事業について、一五〇年の伝統を有するデンマーク・チボリ公園のデザインとノウハウを導入して花と緑と水辺をベースに野外劇場、多目的シアター等の教養・文化施設、レストラン、ショッピング施設、アミューズメント施設等を配置し、子供からお年寄りまであらゆる世代が憩い楽しめる文化性とアミューズメント性を兼ね備えた新しいスタイルの都市型公園として整備するものとした。
そして、同県では、チボリ公園事業が、昨今の社会情勢の変化や住民の価値観の多様化等の下において、岡山県の都市政策、余暇施策、高齢化施策及び文化施策の一環として県民共通の利益となる事業であり、あわせて、投資による波及効果、雇用の創出、滞留型観光資源の創造、豊かなライフスタイルの拠点の整備、国際交流の振興、岡山県の活性化、イメージアップ、魅力ある地域づくりなどにも資する極めて公共性の高い事業であると位置づけ、同事業は岡山県の第四次（平成三年度から同七年度）及び第五次（平成八年度から同一二年度）総合福祉計画にも組み込まれた。
（四）　同事業は当初は民間（一審被告会社）が施設を設置して運営する構想であったが、平成六年三月、公園の基盤部分（樹木、花壇、湖、噴水、散策路、ベンチ、イルミネーション等）及び教養文化施設（野外劇場、多目的シアター、公園のシンボルとなるタワー、アンデルセンシアター、子供劇場、ミュージックパビリオン）を岡山県が整備し、レストラン、物品販売、遊具施設を一審被告会社が整備する旨変更し、以後、右枠組みに基づいて事業展開を図ることとなり、これに伴い、岡山県の出先機関として倉敷地方振興局チボリ公園建設事務所が設けられ、同建設事務所は岡山県が整備すべき上記事務の処理にあたった。（五）　岡山県と一審被告会社は、平成九年三月二五日、「倉敷チボリ公園の管理及び運営に関する基本協定書」（乙一一六）を取り交わしたが、同協定書には、倉敷チボリ公園はデンマークの伝統ある都市型公園であるチボリ公園の基本概念に基
づいて整備された公園で、県民福祉の増進、岡
山県の経済、文化等の発展に寄与することを目的とし、公共性及び文化性を保持する公園とする（二条）、前条の目的及び性格を実現するため、岡山県が整備する施設と一審被告会社が整備する施設からなる倉敷チボリ公園を民間の手法の活用の理念のもとに一審被告会社が有機的かつ一体的に管理及び運営することを確認し、一審被告会社は倉敷チボリ公園を本基本協定書の条件に従って管理及び運営を行う（三条）、一審被告会社は、①県民福祉の増進及び岡山県の経済、文化等の発展を目的とした管理運営を行う、②地域の伝統的文化と調和し、環境保全に十分配慮した管理運営を行う、③高齢者、身体障害者等が利用しやすい管理運営を行う、④倉敷チボリ公園の年間の企画の中には、芸術及び文化の発展に寄与する企画、教育活動に寄与する企画、幼児及び高齢者向けの企画、国際交流の促進に寄与する企画を盛り込むものとする（四条）、一審被告会社は、営業年度毎にあらかじめ倉敷チボリ公園内で実施する企画等を含む事業計画案を岡山県に提出し、岡山県はこれについて意見を述べることができる、一審被告会社は岡山県の意見を最大限尊重しなければならない（五条）等の条項が記載されている。
（六）　倉敷チボリ公園は、平成九年七月一八日に開園した。
２　一審被告会社
（一）　原判決一九枚目表六行目から七行目にかけての「営利企業」を「株式会社」に改めた上、原判決一九枚目表四行目から一九枚目裏五行目までの記載を引用する。
（二）　一審被告会社の設立当初の資本金は四八億円であり、そのうち五億円を岡山県が出資し、その他は岡山商工会議所、地元民間企業が出資した。その後、一審被告会社は数回にわたって増資した。平成六年七月の増資の際には岡山県の出資の割合は約二四パーセントにのぼったが、その後はその出資の割合は次第に低下していった。そして、一審被告会社の資本金は平成九年一月に一六〇億九〇〇〇万円となって現在に至っているが、うち二〇億円（約一二・四三パーセント）を岡山県、一五億円を倉敷市、その他を民間企業が出資しており、岡山県知事、倉敷市長が一審被告会社の役員に就任している。
３　倉敷チボリ公園の概要等
（一）　前記のとおり、倉敷チボリ公園は平成九年七月に開園したが、開園当時の同公園の施設の概要は次のとおりである。
（１）　教養文化施設　ブレーネンステージ（野外劇場）、カルケバレン劇場（多目的シ
アター）、チボリタワー、アンデルセンホール、子供劇場、ミュージックパビリオン（２）　修景施設　樹木、花壇、湖、噴水、イルミネーション等（３）　飲食・物販施設　オールドコペンハーゲン、バックアレー、コロニーガーデン、サンゲオ号等
（４）　アミューズメント施設　いわゆるライドに属するもの九種類、コースター一種類、その他シアター類、観覧車、遊覧船、ゲーム館等が九種類（５）　管理施設管理棟、エントランス、メンテナンス棟等（二）　同公園内には多数の彫刻が展示されており、合計一五の噴水があり、また、約五万本の木々が植えられており、来園者が緑や噴水等の景観を楽しむことができるように多数のベンチが設置されている等の特色がある。（三）　同公園の入園料は大人（一八歳から六四歳）が二〇〇〇円、中人（一二歳から一七歳）が一七〇〇円、小人（六歳から一一歳）が一〇〇〇円であるが、高齢者、障害者について、入園料を半額とする優遇制度を設けている。（四）　同公園では次のような催しがされている。
（１）　デンマークの古城を模したチボリ・タワーの内部でデンマークの自然文化
を紹介
（２）　デンマークの演奏家を含む内外の演奏家の招聘及び演奏会の開催
（３）　デンマークの物産の展示販売等
（４）　公園内の劇場でのアンデルセン童話の紹介
（５）　岡山県民参加の音楽発表会、小中学校の児童生徒参加の写生会、高校及び
一般の吹奏楽団参加の吹奏楽祭
４　本件職員派遣


岡山県は、チボリ公園事業を、本来は岡山県が直接行政施策として行うべき事務である地方自治法二条三項の「公園、緑地、劇場、音楽堂その他文化に関する施設」等を融合した拠点の設置を目的とした公共性の高い事業であるとし、右事業の推進にあたっては、チボリ公園の建設運営を目的として設立された一審被告会社に対する公的支援を惜しまない方針であり、その一環として、岡山県が一審被告会社と密接な連絡調整等を維持する必要があることや、一審被告会社が当時は設立後日も浅く、事業収入もなく、十分な人材も確保できていないとして、一審被告会社へ岡山県職員を派遣して専らその業務に従事させるとともに、派遣職員の給与等を岡山県において負担することとし、一審被告会社との間において、平成二年二月二〇日付けで右趣旨の職員派遣協定を締結し、以後、毎年同趣旨の協定を締結し、別表
のとおり平成二年二月二〇日から平成九年三月三一
日まで職員派遣及び給与等支給を継続してきた。
前記のとおり、右職員派遣に際し、一審被告知事（平成八年一一月一一日までは一審被告ｂ、その後はａ）は、職専免条例二条三号、職専免規則二条二号に基づき、派遣職員の職務専念義務を免除した（以下「本件職務専念義務免除」という）。
なお、職専免条例二条は「職員は、左の各号の一に該当する場合においては、あらかじめ任命権者又はその委任を受けた者の承認を得て、その職務に専念する義務を免除されることができる。」とし、その三号は「前二号に規定する場合を除く外、人事委員会が定める場合」としており、職事免規則二条は「職専免条例二条三号の規定に基づき人事委員会が定める場合とは、左の各号に掲げる場合をいう」とし、その二号は「県の行政の運営上、その地位を兼ねることが特に必要と認められる団体の役員、職員等の地位を兼ね、その事務を行う場合」としている。一方、岡山県職員給与条例（昭和二六年三月二〇日岡山県条例第一八号。以下「本件給与条例」という）一四条は「職員が勤務しないときは、その勤務しないことにつき特に承認のあった場合を除くほか、その勤務しない一時間につき、第一八条に規定する勤務一時間当りの給与額を減額した給与を支給する」と規定しているが、一審被告知事は本件職務専念義務免除に併せて、黙示的に右給与条例一四条の承認をした（以下「本件承認」という）。
５　派遣職員の職務内容
本件派遣職員の一審被告会社での主な職務内容は次のとおりであった。
（一）　派遣職員Ａ　岡山県との連絡調整業務
（二）　派遣職員Ｂ　一審被告会社の組織体制の確立や社員教育業務（三）　派遣職員Ｃ　事業収支計画の検討、周辺インフラとの調整業務（四）　派遣職員Ｄ　マスタープラン、施設基本設計業務（五）　派遣職員Ｅ　事業収支計画の総括責任者として公園建設事業全般の取り纏
め業務
（六）　派遣職員Ｆ　派遣職員Ｂの後を受け、一審被告会社の組織体制の確立及び
岡山県や倉敷市との連絡調整業務
（七）　派遣職員Ｇ　土木部門の実務担当責任者としてマスタープランや基本設計
業務
（八）　派遣職員Ｈ　事業収支計画の検討、岡山県事業分も含めた環境アセスメントの実施、公園予定地の現況及び地盤調査、周辺の基盤整備との調整など、施設整
備の技術部門の総括業務
（九）　派遣職員Ｉ　派遣職員Ｈのもとで事業収支計画の検討、建築関係の基本設
計及び
実施計画の策定、建築確認申請の事務や県、市の景観条例の届出手続等、岡山県や
倉敷市との連絡調整業務
（一〇）　派遣職員Ｊ　総務部門の総括担当として株主総会、取締役会、諸規程の制定等の法務的業務、資金調達にかかる手続事務、社員教育、労務管理等の組織体
制の整備及び岡山県との連絡調整業務
（一一）　派遣職員Ｋ　総合企画部の総括や公園全体の総括担当、チボリ・インターナショナル社との協議調整、岡山県や倉敷市との協議調整業務（一二）　派遣職員Ｌ　チボリ・インターナショナル社との協議調整、各種団体等への広報、資金調達、岡山県や倉敷市との行政連絡業務（一三）　派遣職員Ｍ　施設建設の総括、経営全般の関与、岡山県との連絡調整業務三　以上の事実に基づいて判断する。
１　本件給与支出の違法性
（一）　本件派遣職員は、一審被告会社への派遣期間中、一審被告会社の業務に従事しており、岡山県の事務には従事していなかった。
一審被告らは、本件派遣職員は、派遣先である一審被告会社で岡山県の事業であるチボリ公園事業実現のための職務に従事していたと主張するところ、チボリ公園事業の岡山県の施策としての位置付け、倉敷チボリ公園の概要、その運営状況等についての前記認定事実に照らすと、同公園（チボリ公園事業）は岡山県の都市施策、余暇施策、高齢化施策及び文化施策の一環を実施するという一面を有し、一定の公益性を有することは認められるが、一審被告会社は法的には営利を目的とする株式会社であり、岡山県の出資割合は約二四パーセントから約一二パーセントの間で推移しているに過ぎないから、一審被告会社の業務を岡山県の事務と同一視することができないことは明らかである。
（二）　ところで、地方公務員は法律又は条例に特別の定めがある場合を除いて職務に専念すべきであるとされており（地方公務員法三五条）、右にいう特別の定めとして岡山県では職専免条例が定められている。また、地方公務員の職員の給与は条例で定めなければならないとされており（地方自治法二〇四条三項、地方公務員法二四条六項）、これに基づいて、岡山県では本件給与条例が定められている。しかるところ、前記のとおり、本件派遣職員はその派遣期間中岡山県の事務に従事していなかったのであるから、職専免条例に基づく適法な職務専念義務の免除が必要であるが、岡山県が本件派遣職員に対して派遣期間中の給与を支給するためには、これに加えて、本件給与条例一四条に定める勤務しないことについての適法な承認が必要であると解される。


（三）　本件派遣職員については、職専免条例二条三号の「前二号に規定する場合を除く外、人事委員会が定める場合」との規定及びこれを受けた職専免規則二条二号の「県の行政の運営上、その地位を兼ねることが特に必要と認められる団体の役員、職員等の地位を兼ね、その事務を行う場合」との規定に基づき職務専念義務が免除されているが、職専免規則二条二号の要件に該当するか否かについては、地方公務員の服務の根本基準を定める地方公務員法三〇条や職務に専念すべき義務を定める同法三五条の趣旨に照らして判断すべきであり、右趣旨に反する場合には職務専念義務の免除は違法となり、また、本件給与条例一四条は勤務しないことについての承認について明示の要件を定めていないが、処分権者がこれを全く自由に行うことができるものではなく、勤務しないことの承認が給与の根本基準を定める同法二四条一項の趣旨に反する場合には、右承認は違法になると解される。（四）　これを本件についてみるに、前記のとおり、倉敷チボリ公園は岡山県の都市施策、余暇施策、高齢化施策及び文化施策の一環を実施するという一面を有し、一定の公益性を有しているから、倉敷チボリ公園の建設、管理運営のための会社である一審被告会社は、岡山県の行政目的の一部を担っているということができる。しかし、倉敷チボリ公園にはアミューズメント系の遊戯具も多数整備されており、一審被告会社は、基本的には営利を目的とする株式会社である。一審被告会社における岡山県の出資割合は前記のとおりであるから、一審被告会社の業務方針が岡山県の前記行政目的と必ずしも一致するとは限らない。岡山県と一審被告会社は平成九年三月二五日付けで「倉敷チボリ公園の管理及び運営に関する基本協定書」を取り交わしているが、その内容に照らすと、右協定書も将来にわたって倉敷チボリ公園の運営と岡山県の行政目的とが齟齬しないことを確実に保証するものとはいえない。
また、本件派遣職員は、一審被告会社において、一審被告会社の組織体制の確立、施設設計、岡山県等との連絡調整等の業務に従事したのであり、本件派遣職員によって岡山県の前記行政目的が直接達成されたとの具体的な事実を認めるに足りる証拠はないから、本件派遣職員の職務は一審被告会社固有の事務の処理にあったと認めるのが相当であり、結果として岡山県の行政目的に資する面があったとしても、本件職員派遣をもって岡山県の前記行政目的の達成という公益上の必要性があったともいいがたい。
一審被告らは、一審被告会社が設立後日が浅く、経営収入もなく、十分な人材も確保できないことを本件職員派遣の理由として挙げているが、このような事情は、新たに会社を設立して事業を行う場合には常に直面する問題であり、これをもって一審被告会社に職員を派遣すべき公益上の必要性があるとはいえない。以上のとおり、一審被告会社の業務と岡山県の行政目的との間には一部関連性があるものの、一審被告会社は営利を目的とする会社であり、その業務と岡山県の右行政目的との間に将来にわたって齟齬が生じないとはいえないところ、右齟齬を回避するための手当ては十分ではない。また、本件派遣職員は岡山県の前記行政目的とは直接的には関連のない一審被告会社固有の業務に従事していたものであり、岡山県の前記行政目的達成のために本件職員派遣をすることの公益上の必要性があったとはいえない。
もっとも、前記のとおり、一審被告会社は岡山県の行政目的の一部を担っているということができるから、平成二年二月二〇日から平成九年三月三一日までの本件派遣職員についての本件職務専念義務免除のすべてが公益上の必要性を欠くものではなく、そのうち、具体的に特定はできないものの、一定の職員と期間につき職務専念義務を免除して当該職員を一審被告会社に派遣する必要性が肯定できる部分もあるように窺える。
しかし、そのような部分についても、前認定のとおり、本件派遣職員の職務が一審被告会社の固有の事務の処理にあったこと及び一審被告会社が株式会社であることに照らすと、本件派遣職員の給与すなわち一審被告会社にとってみればその人件費は、一審被告会社の負担とその計算においてなされるべきことは当然である。そして、一審被告会社の事業内容や本件派遣職員の職務内容などに照らせば、本件承認が具体的な公益上の必要性に基づくものであったとは認めることができない。したがって、少なくとも本件承認は岡山県の行政目的達成のためにする公益上の必要性があったとはいえず、地方公務員法二四条一項、三〇条及び三五条の趣旨に反する違法なものというべきである。
（五）　右のとおり、本件承認が違法である以上、本件派遣職員は派遣期間中、岡山県の事務に従事しておらず、これにつき、任命権者である岡山県知事の適法な承認を得ていたとはいえないから、本件給与支給は違法というべきである。
２　不法行為について･（一）　一審原告らは、一審被告ｂ及び一審被告会社は、本件派遣職員に対する給与支給が違法であることを知りながら、共謀の上、あえて派遣職員に対する給与支給のための公金支出をしたものであると主張するが、一審被告ｂ及び一審被告会社において右公金支出が違法であると知っていたことを認めるに足りる証拠はない。
（二）　そこで、過失の有無について検討するに、
前記のとおり、本件承認は地方公務員法、職専免条例、職専免規則、本件給与条例に反するから、本件給与支出は違法というべきである。しかし、ある事項に関する法令解釈について異なる見解が存し、明確な判例学説がなく、実務上の取り扱いも分かれており、そのいずれについても一応の論拠が認められる場合、公務員がその一方の解釈に立脚して公務を執行したとき、後にこれが違法と判断されたからといって直ちに過失があったとするのは相当でない。これを本件についてみるに、証拠（乙一一）及び弁論の全趣旨によれば、地域住民に対する行政サービスの効率的な提供あるいは地域の振興、活性化等という行政目的達成のための手段として地方公共団体が民間と共同していわゆる第三セクターを設立運営するという手法は高度経済成長期に急増し、多くの地方公共団体で職員が第三セクターに派遣されるようになったこと、ところが、当時、地方公務員の第三セクターの派遣についての法制度は整備されておらず、確立したルールもなく、職務命令による方式、職務専念義務免除による方式、休職ないし一旦退職する方式等が取られており、職務命令、職務専念義務免除による場合は派遣元団体が派遣職員の給与を支給する例が多かったこと、これらの方式についてはそれぞれ長所、短所があり、前二者の方式についてはその適法性に異論も出されていたが、確定した学説もなく、裁判倒においても、最高裁判所平成一〇年四月二四日判決（判例時報一六四〇号一一五頁参照）によって一応の基準が出されるまではこの点を巡る下級裁判所の判断も分かれていたこと、以上の事実が認められる。右のような状況に照らすと、一審被告ｂにおいて本件承認を適法と判断したこと
をもって直ちに過失があったということは


できず、他に、この点について一審被告ｂの過失を基礎付ける事実を認めるに足りる証拠はない。
以上に照らすと、一審被告会社の過失も認められないことが明らかである。
３　不当利得について
（一）　一審被告会社と岡山県との間の職員派遣協定は、違法な本件承認を前提として、岡山県において勤務しない本件派遣職員について岡山県が給与を支給するというものであるから、違法なものである。
そして、右違法事由は、地方公務員の服務や給与等についての基本的な義務を定めた地方公務員法に反するという重大なものであるから、右職員派遣協定中、岡山県が給与を支給する旨の部分は私法上も無効というべきである。一審被告会社は、「仮に、本件職員派遣協定が違法であるとしても、右協定に基づいて職員派遣を受けた一審被告会社がその違法性を認識できたとは到底いえず、一審被告会社としては、本件職員派遣がなされること自体も岡山県のチボリ公園事業推進施策の中で当然の前提として受け入れてきたものである。このような状況の中で当然に本件職員派遣協定が無効と判断されるのは不意打ちであり、信義則に反し、私法秩序の根底にある公平の観念にも反するものであり、一審被告会社に対して岡山県が本件派遣職員の給与相当額を不当利得として返還請求を行うことはクリーンハンドの原則に反し、法秩序全体からも是認されない。」と主張する。しかし、一審被告会社は、前記職員派遣協定により、一審被告会社の事務を無償で本件派遣職員に行わせるという一方的利益を受けていたのであり、右協定中の岡山県が給与を支給する旨の部分が無効とされ、本件派遣職員の給与相当額を不当利得として返還することになっても、本来支払うべきであった本件派遣職員の給与を支払うことになるにすぎず、不測の損害を受けるとはいえない。右の点に照らすと、一審被告会社の前記主張は採用できない。（二）　したがって、一審被告会社は、法律上の原因なくして、無償で本件派遣職員の労務の提供を受け、その給与相当額（別表の平成三年六月二四日から平成九年三月三一日までの合計金二億六三五二万六四五〇円）の利得を得、岡山県は同額の損失を被ったものというべきである。
なお、右不当利得につき一審被告会社が悪意であったと認めるに足りる証拠はないから、一審被告会社は右不当利得につき、内金一億七八九二万二六六二円（平成三年六月二四日から平成七年九
月三〇日までの派遣職員に対する給与等支給額相当額）に対しては、その支払を請求する一審原告らの平成七年一一月二〇日付け準備書面が陳述された日の翌日であることが記録上明らかな同年一一月二九日から、内金八四六〇万三七八八円（平成七年一〇月一日から平成九年三月三一日までの派遣職員に対する給与等支給額相当額）に対しては、その支払を請求する一審原告らの平成一一年四月一五日付け訴え変更申立書が一審被告会社に送達された日の翌日であることが記録上明らかな平成一一年四月一七日から各支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払義務がある。
第三　結論
以上のとおりであり、一審原告らの訴えのうち、一審被告知事に対するもの並びに一審被告ｂ及び一審被告会社に対して三八七五万八九七八円（平成二年二月二〇日から平成三年六月二三日までの派遣職員に対する給与等支給額相当額）及びこれに対する平成七年一〇月一日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の岡山県への支払を求める部分は不適法であるから却下し、原審における一審被告会社に対するその余の請求は、岡山県に対して不当利得金一億七八九二万二六六二円及びこれに対する平成七年一一月二九日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し、その余は棄却し、一審被告ｂに対するその余の請求は棄却すべきである。また、一審原告らが当審において追加した請求は、一審被告会社に対して不当利得金八四六〇万三七八八円及びこれに対する平成一一年四月一七日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の岡山県への支払を求める限度で理由があり、その余は理由がない。
よって、一審被告会社の控訴に基づき、原判決中主文第一項を変更し、一審被告会社のその余の控訴を棄却し、一審原告らが当審において追加した請求に基づき、一審被告会社に対し、八四六〇万三七八八円及びこれに対する平成一一年四月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員の岡山県への支払を命じ、一審原告らの一審被告会社に対する当審におけるその余の請求を棄却し、一審原告らのその余の控訴を棄却し、なお、一審被告会社に対して岡山県への金銭支払を命じた部分について仮執行宣言は不必要と認められるからこれを付さないこととし、主文のとお
り判決する
広島高等裁判所岡山支部第二部
裁判長裁
判官　前川鉄郎
裁判官　辻川昭
裁判官　森一岳


平成１６年（行ケ）第２１６号　審決取消請求事件
平成１６年１０月１８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　バンズインコーポレイテッド
訴訟代理人弁護士　阿部佳基，松留克明，和田信博，渡辺広己，中川豊，野中
武，戸田智彦，復代理人弁護士　今井浩人
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　佐藤達夫，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する（本願商標の指定商品は審決後にされた分割出願によって第２５類「運動靴，スニーカー」のみとなった。）。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００３－８７６２号事件について平成１５年１２月１７日にした審決（本願商標の指定商品は審決後にされた分割出願によって第２５類「運動靴，スニーカー」のみとなった。）を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本願商標の出願人である原告が，拒絶の査定を受けたことを不服として，審判請求をしたところ，特許庁が本件審判の請求は成り立たないとの審決をしたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願商標
出願人：バンズインコーポレイテッド（原告）
商標：別紙１「本件登録出願に係る商標」のとおりの構成からなるもの。出願日：平成１４年４月１１日（商願２００２－３４４６２号）指定商品：第２５類「履物，運動用特殊靴」（出願当時のもの）
(2)　本件手続
拒絶査定日：平成１４年１２月１８日（起案）
審判請求日：平成１５年４月１０日（不服２００３－８７６２号）
審決日：平成１５年１２月１７日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年１月１９日（原告に対し。出訴期間９０日附加。）
(3)　分割出願
原告は，本訴提起後である平成１６年１０月１３日付けで，本件出願を原出願とし，指定商品を第２５類「履物（但し，「運動靴」及び「スニーカー」を除く。），運動用特殊靴」とする新たな商標登録出願（商標法１０条１項）をするとともに（甲６１），本件出願に係る指定商品を第２５類「運動靴，スニーカー」のみに変更（減縮）することを内容とする手続補正書を特許庁に提出し，受け付けられた（甲６２）。
２　審決の理由の要点
(1)　審決は，次のとおり説示して，本願商標は，商標法３条１項３号に該当するものと判断した。
「本願商標は，別紙１のとおりの構成からなる図形商標であるところ，その図形は，履物における底面の輪郭を形取った破線を描き，その内側に輪郭線に沿って全体を菱形状（一部菱形形状の中に六角形模様を加えている。）の模様を連続的に施してなるものと容易に理解されるものであって，特に顕著に表されている部分のないものである。
ところで，本願商標を使用する商品（指定商品）は，履物又は運動に使用される特殊靴であり，それらの履物等の底面の輪郭形状は，概ね，本願商標中の破線で表されている形状となっているものであり，またその履物等の底部分（接地する側の面）は，その履物等の用途，用法に応じその効果を発揮するように，またその消費者の趣味・趣向的な面を考慮して，様々な底面形状のものが造られ，またその接地面に凸凹状の形状模様が施された商品が製造・販売されていることはよく知られているところである。
そして，その履物等の底面全体が扁平状の形状をなし，またその底面全体に一定の幾何学的模様をなすように凸凹状の模様が施されているものも容易に考えられるところである。
上記の履物等における底面の全体的形状，凸凹模様の実情からすると，上記図形からなる本願商標は，履物等の底面の形状，そこに施されている凸凹模様を普通に表しているものとみるのが相当である。
してみると，本願商標をその指定商品について使用するときは，これに接する取引者・需要者をして，その商品の底面がその商標に表されている図形の形状及び凸凹模様をなすものであって，その商品の形状，品質を表しているものと理解，認識し，自他商品を識別する標識としての機能を果たし得ないものといわざるを得ない。
したがって，本願商標は，商標法３条１項３号に該当するものである。」(2)　審決は，本願商標が使用されてきた結果，十分に自他商品識別機能（識別力）を有するに至っており，商標法３条２項の適用を受け得るものであるなどとする請求人（以下「原告」と読み替えて引用する。）の主張に対し，次のとおり説示して，これを排斥した。
「原告は，シューズ等の製造販売を行う企業であり，そのシューズについて本願商標と同じような凸凹模様の靴底を有する履物を多数販売していることが認められる。
そして，例えば，本願商標と概ね同じ様な靴底の凸凹模様の写真を掲載している雑誌（「Boon」平成８年５月１日詳伝社発行）の記事によると，本願商標と同様の靴底（ソール）写真の横には，「ソールはグリップ能力が高いオフ・ザ・ウォール・ソール。はちの巣とワッフルの合いの子のようなデザイン。生ゴム使用は今では少ない。」との説明がある一方，同頁には「VANS」，「VANSTRADITION」，「OLDSKOOL」や「HI-TOP」等の表示が掲載されていることからして，その靴底模様の写真は，そのシューズの形状，品質を説明し表しているにすぎないものであり，その自他商品の識別は，「VANS」，「VANSTRADITION」，「OLDSKOOL」や「HI-TOP」等の表示によるものと認められる。
また，（他の）雑誌記事についても同様であって，その記事に表されている靴底の凸凹模様の写真は，そのシューズの形状，品質を表しているものと理解されるものである。
その他，証拠及び原告の主張を総合勘案してみても，本願商標は，それと同一の図形からなる表示（図形表示）が，その指定商品について自他商品を識別する標識として需要者に認識され，何人かの業務に係る商品であることを表しているものに至っていると認めることはできない。
してみると，本願商標は，商標法３条２項の要件を具備しているものということはできない。


なお，原告は，本願商標と同様に「単に履物の底の形状としか認識し得ない図形」からなる商標が多数登録されていることから，本願商標も同様に十分識別力がある旨主張している。
しかしながら，それらの登録例は，その商標の構成中に文字が含まれ又はその図形が極めて特徴的なものである等，本願商標とは商標の構成が相違し，事案を異にするものであり，また，本願商標は，上記認定のとおり商品の形状，品質を表すものであるから，それらの登録例を基準に判断すべきものではなく，原告の主張は採用できない。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　取消事由１（本願商標が商標法３条１項３号に該当するとの判断の誤り）(1)　本願商標は，シューズの実用性のみならずファッション性も重視する消費者の趣味・趣向を十分考慮した上で，消費者の興味を引くようにワッフルや蜂の巣を想起させるよう特徴的にデザイン構成されたものであり，単に履物等の底面の形状，凸凹模様を普通に表現したものではない。
本願商標に接した消費者がその商品の底面がその商標に表示されている図形の形状や凸凹模様をなすものであると理解することは否定できない。しかし，それがゆえに，直ちに消費者が本願商標についてその商品の形状・品質を普通に表しているものであると理解，認識するとはいえず，審決には論理の飛躍がある。すなわち，本願商標（特に，破線輪郭部分内側の模様部分）は，シューズのファッション性を重視する消費者の趣味・趣向的な面を考慮した上で，その指定商品である履物等の商品の機能・品質（例えば，グリップ力の強さなど）とは必然的には関連性のない特異な模様の組み合わせから構成されたワッフルや蜂の巣を想起させる標章を採用したものである。そのため，本願商標自体が，消費者に対する訴求力・吸引力を持っており，他社製品との識別力を持ち得る標章となっているからである。たとえ，本願商標のデザイン構成に商品のグリップ力の強さなどの機能を目的とする面があったとしても，他社製品と視覚的に識別化するために工夫されたワッフルや蜂の巣を想起させる本願商標の特異な表示の識別力が否定されることにはならない。したがって，本願商標の出所識別機能を否定した審決の判断には誤謬がある。
(2)　本願商標の破線輪郭部分内側の模様は，そのつま先部分及びかかと部分から土踏まずにかけた部分において，菱形状の模様を連続して施し，ワッフルを連想させるようにデザインされており，また，土踏まず部分に当たる中央部においては，六角形状の模様を連続的に施し，蜂の巣を連想させるようにデザインされている（甲４３，２の３，８，１１）。このような２種類の抽象化された模様の組合せは，ワッフルと蜂の巣を同時に連想させるものであって，初めて見る者の目に止まり，格別の興味を抱かせる。
例えば，甲７，８，１１ないし１３，４４の記載からすれば，アウトソール（靴底）に表示された本願商標のデザイン構成が，原告製品の自他商品識別機能を果たしていることは明白である。
また，取消事由２で主張するように，本願商標は，現時点において，原告（VANS）の「ワッフルソール」として，シューズの需要者に周知著名な標章となっているが，この事実からも本願商標のデザイン構成が，原告製品の自他商品識別機能を持っていることを裏付けている。
審決の「本願商標は，履物等の底の形状，底に施されている凸凹模様を普通に表しているものとみるのが相当である」との認定は，誤りである。(3)　ビジネスシューズ又はファッション性が重視されない極めて実用的な靴を選ぶ場合に靴底の標章や模様をみて選ぶ人は少ないことは否定できない。しかし，実用のみならずファッション性を重視するシューズの分野では，当該需要者層は，靴底の機能面のみならず，その施されている靴底の模様にも強い関心を持っている。このことは，雑誌記事広告などに掲載されている各社の靴が，靴のアッパー部分のみならず，アウトソール（靴底）の模様もクローズアップして表示していることからも裏付けられている（甲４４ないし４６）。
原告の主力製品であるスニーカーやスポーツシューズの分野においては，他社製品と自社製品を識別化するために，靴底の模様を一見して他社製品とは異なった模様となるよう工夫し区別化する努力が必要とされているのが実情である。本願商標の使用によって他社製品と識別化を図ることができるからこそ，原告は，本願商標を約３０年にもわたって継続的に使用しているのであり，実際に原告は，本願商標を原告製品を象徴するイメージ標章として雑誌広告などにクローズアップ（強調）して使用している（甲４４，４５，４７ないし５９）。そして，その使用の結果として，現在，本願商標のデザイン構成が若者を中心とする需要者層の人気を獲得し，高い顧客吸引力を獲得するに至っている。(4)　本願商標は，破線輪郭部分は靴の形状を表示するものであることは否定できないが，その他の部分は，その商品の機能，品質とは必然的な関係のない特異な模様の組み合わせによって構成されたものである。他社シューズメーカーの製品の靴底（甲４４ないし４６）が様々な模様であることを見れば理解できるように，グリップ力，衝撃吸収性，弾力性といった靴（靴底）の機能・品質と，靴底の模様には必然的な関連性はない。
前記のように，たとえ，本願商標のデザイン構成に機能を目的とする面があったとしても，他社製品と視覚的に識別化するために工夫されたワッフルや蜂の巣を想起させる本願商標の特異な表示の識別力が否定されることにはならない。本願商標は，その商品の機能，形状を表しているものとの理解，認識しか生じない標章ではなく，その特異なデザイン構成によって需要者を視覚的に魅了しうる性質の自他商品を識別する標識としての機能を充分果たし得る商標である。(5)　商標登録されたものの中には，「履物の底を図形の構成をもってデザインした標章」のみからなる標章であっても，識別力を有するものとして，商標登録が認められた図形商標が存在する（甲３１，３３）。
(6)　本願商標は，アメリカ合衆国，カナダ，イタリア，メキシコ，スペイン，スイスにおいて既に登録されている（甲２１ないし２６）。２　取消事由２（本願商標が商標法３条２項の要件を具備しないとの判断の誤り）
(1)　証拠（甲２ないし６０）からするならば，①原告は，本願商標をその製造販売するシューズに遅くても１９７０年代半ばころから今日現在まで３０年間以上も日本全国において大量かつ反復的にその商品について自他商品を識別する標識として使用している事実，及び，②このような長期にわたる使用の結果，本願商標は，審決時及び現時点において，取引者，需要者が原告の業務に係る標識として認識，理解できる識別性を獲得している事実が認められる。


(2)　原告は，１９６６年に米国カリフォルニアで設立され，シューズ及び衣料品の製造販売を行っている米国企業であり，その商品は日本国内においても若者を中心に人気を得ている。原告のシューズは，創業以来，蜂の巣とワッフルを合わせたような独特のワッフルパターンのソール（靴底）デザイン（本願商標）を使用している。
原告の商品は，自転車のモトクロスやスケートボードが大ブームを迎えた時に人気のあったＢＭＸライダーやスケートボーダーにも愛用されたことから，その名がワールドワイドに知れ渡るようになった。その後，米国西海岸テイストの世界的なカジュアルスニーカーブランドに成長した原告のシューズは，１９７０年代半ばころから日本でも販売されるようになり，中でも本願商標が付された原告のシューズ（以下「ワッフル・ソール・シューズ」という。）は，「オールドスクール」と呼ばれる代表的なモデルから主力商品であるスリッポンシューズと幅広く商品展開され，１９７０年代半ばの日本での販売開始以来から現在まで，バンズシューズの主力商品として売れ続けている。
株式会社エービーシー・マート（以下「エービーシー・マート」という。）は，原告のシューズについて日本における独占的販売権を有し，かつ，原告が所有するシューズに関する商標についての独占的ライセンシーである。エービーシー・マートによると，ワッフル・ソール・シューズは，原告のバンズシューズの販売数の約６０％を占めており，バンズのブランドイメージを支える商品となっている。また，バンズシューズ及びワッフル・ソール・シューズの販売数量と売上高は，以下のとおりである（甲３の１・２）。このうち，バンズシューズの平成１１年度の販売数量約７１万足，同じく１２年度の約９８万足は，スポーツシューズの主要ブランドであるエレッセやフィラを上回っている（甲４）。エービーシー・マートは，靴の小売店である「ＡＢＣ－ＭＡＲＴ」として，直営店６９店舗，フランチャイズ店２８店舗，合計９７店舗を全国に展開し，ワッフル・ソール・シューズを含むバンズシューズを消費者に直接販売している（平成１４年５月２１日現在。甲５の１）。
エービーシー・マートは，株式会社アルペン，株式会社ムラサキスポーツ，株式会社ミナミ，株式会社ビクトリア，株式会社マルイ等の大型量販店に販売するとともに，全国の小売店向けに販売代理店にも納入している（甲５の２）。エービーシー・マートは，バンズシューズの知名度と信頼をより向上させるため，主に１０代から２０代の若者が愛読する雑誌（CoolTrans，Boon，HotDogPress，non-no，anan，Moreなど）等に継続的かつ活発に広告宣伝活動を行っている。
エービーシー・マートは，バンズシューズの広告宣伝活動のために，平成１０年４月から平成１３年３月までの３年間で3億3616万1000円の広告宣伝費を費やし，１５５回にわたって雑誌等に宣伝広告を掲載している（甲６）。なお，これらの広告に掲載されたシューズ全ての靴底には本願商標が表示されている（甲７ないし１３，４４ないし５９）。
上記のワッフル・ソール・シューズに関する宣伝広告活動の回数，方法及び内容にかんがみれば，本願商標（ワッフル・ソール・パターン）は，シューズ業界及びスニーカー愛好者の間で原告の商品を示す表示（商標）として広く認識され，著名なものとなっていることは明白である。
ブランド調査会社であるボイス情報株式会社出版の「ブランド＆キャラクター消費者調査２０００」（甲１４）によれば，原告は，スポーツブランドとしては，知名度１１位，所有率９位であり，また，高校生男子の中では好きなブランドのランキングで５位，評価ランキングでは総合２６位，中学生男子の中では好きなブランドのランキングでは８位，評価ランキングでは総合１５位にランキングされており，１０代から２０代の若者の間では高い人気を誇っている。この結果は，ワッフル・ソール・シューズが１０代から２０代の若者の間では高い人気を誇り，広く周知された著名な商品となっていることを明瞭に裏付けている。その他，本願商標の識別力を裏付ける事実として，近時，原告のシューズの人気に目を付けた第三者が，バンズの人気モデルの偽造シューズを日本国内で販売している事例が頻繁に発見されるようになった（甲１５ないし２０）。このことは，本願商標に高い顧客吸引力があること及びその著名性を裏付けているといえる。前記のとおり，原告は，アメリカ合衆国，カナダ，イタリア，メキシコ，スペイン及びスイスで既に本願商標について商標登録を得ている。(3)　本願商標と原告が使用している商標とは，同一である。商標法３条２項の適用に際して，出願商標と使用商標の同一性が求められるのは，当然である。
使用商標が出願商標と同一であるかどうかの判断は，「両商標の外観，称呼及び観念を総合的に比較検討し，全体的な考察の下に，商標としての同一性を損なわず，競業者や取引者，需要者等の第三者に不測の不利益を及ぼすおそれがないものと社会通念上認められるかどうかを考慮して行うべきものと解するのが相当である」とされている（東京高裁平成１３年（行ケ）第２６５号平成１４年１月３０日判決）。したがって，出願商標と使用商標が細部にわたるまで厳密に同一である必要はない。
使用商標と出願商標とは細部に若干の相違点はあるものの，全体的な外観観察の下では，商標としての同一性は損なわれておらず，商標登録を認めても，社会通念上，競業者や取引者，需要者等の第三者に不測の不利益を及ぼすおそれがない。本願商標及び使用商標の中央部に多数の六角形の蜂の巣模様が配置されていることに何ら変わりはなく，蜂の巣の数が本願商標と使用商標とでは多少異なったとしても，それが全体として需要者に異なった印象を与えるものとまでは認められない。すなわち，両商標を直接並べて注意深く比較検討しないと判別できない程度の相違は，商標としての同一性を損なうものではなく，競業者や取引者，需要者等の第三者に不測の不利益を及ぼすおそれもないと社会通念上認められるから，使用商標と本願商標は同一であるというべきである。
なお，原告は，指定商品全てに対する登録拒絶のリスクを避けるべく，本願商標出願の分割を目的として，平成１６年１０月１３日付けで商標分割申請書（甲６１）及び手続補正書（甲６２）を特許庁に提出した。その結果，本件審判の審査対象は，指定商品を「運動靴，スニーカー」とする本願商標に関する商標登録出願であったことになり，それを前提に審決の判断の当否が審理されるべきである（東京高裁平成１５年（行ケ）第８３号平成１５年１０月７日判決，東京高裁平成１５年（行ケ）第１２１号平成１５年１０月２８日判決）。


(4)　審決は，甲２ないし４２が証する事実について誤った認定をしている。審決の判断は，ことさら甲８の雑誌に掲載されたシューズの品質機能面に関する説明部分のみに注目するものであって，購買者がシューズを視覚的に識別する際に重要となる本願商標の表示機能（はちの巣とワッフルの合いの子のようなデザイン）を全く無視するものであり，妥当ではない。確かに，グリップ能力が高いとか，生ゴムを使用しているなどの説明は原告製品の品質を表すものとして重要であることは否定できない。しかし，それらの原告製品の優れた品質機能がその靴底に存在するからといって，本願商標の表示が，その品質機能のみしか説明していないことにはならない。
審決の判断は，本願商標が，原告及び原告製品を視覚的に表示するものとして識別力を有し高度の顧客吸引力を持つ標章として使用されてきた事実をあえて無視するものである。例えば，甲８以外にも，甲７，１０ないし１２においても本願商標についての説明がある。本願商標（靴底模様）の写真に付記されたこれらの記載は，本願商標「ワッフルソール」を，原告及び原告製品を視覚的に表示し，自他商品識別力を有しかつ高度の顧客吸引力を持つ標章として説明，紹介するものである。これらの記載を無視して，「靴底模様の写真はそのシューズの形状，品質を説明し表しているにすぎない」と判断した審決の認定は，誤りである。(5)　本願商標は，雑誌記事や広告において原告製品の識別標識として使用されている。
雑誌記事広告において，ワッフル・ソール（本願商標）は，原告及び原告製品をイメージするものとして，クローズアップされて表示されている（例えば，甲５０ないし５９，４４，４５，４７ないし４９，８ないし１２）。ワッフル・ソール（本願商標）は，いわば原告及び原告製品の象徴として，原告の製品であることを示すものとして表示されている。このような態様の宣伝広告が大量かつ反復的に長期にわたって行われてきたことにより，少なくとも若者を中心とする需要者の間で，本願商標が原告製品を識別する標識として認識されるに至ったものといえる。以上から，本願商標は，単にシューズの形状，品質を説明するにすぎないものではなく，原告及び原告製品を表示しようとするものである。本願商標は，このような使用によって特別顕著性を獲得するに至っている。
なお，エービーシー・マートは，近時，本願商標を付したＴシャツを日本国内で販売している（甲２７，２８。なお，甲６０のＴシャツを間もなく販売する予定である。）。これらの商品が販売されていること自体が，本願商標が既に日本において原告の商品であることを示す出所表示機能（自他商品識別機能）を持つに至っていることを何よりも明瞭に証するものである。
(6)　本願商標は，十分に自他商品識別機能（識別力）を有するに至っており，商標法３条２項の適用により登録を受け得るものである。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（本願商標が商標法３条１項３号に該当するとの判断の誤り）に
対して
(1)　履物，運動用特殊靴についての靴底の形状・模様は，本来的に靴底としての機能性，デザイン性が追求されるものである（乙１，２）。そして，スニーカー等の運動靴を販売している各社は，ほぼ例外なく靴の表側の写真と，機能や使用目的に対応した様々な種類の靴底の形状・模様を商品カタログに掲載しているが，靴の持つ機能，性能，美感，ファッション性等を需要者に強く意識させ，購買意欲を誘引するためのものであって，商品カタログに掲載された靴底の形状・模様自体が，商品の出所を表示したり，自他商品を識別する標識として理解・認識されることを目的に採択されているものではない。
したがって，靴底の形状・模様を表した図形商標については，靴底を表示したものと認識される程度のものであれば，たとえ，そこにいくらかの特徴的なデザインや装飾等が施されていたとしても，これに接する取引者，需要者は，単に履物の靴底の形状・模様を表示したものであると（機能・デザインとして）理解するに止まり，自他商品を識別する標識としては認識しないものである。履物等の靴底の形状・模様と認識されるものからなる商標は，商品の形状・模様，品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として，商標法３条１項３号に該当し，商標登録を受けることができない。本願商標は，審決が認定するとおりのものであり，全体として一種の地模様的な模様を配した靴底（図形）を表示しているにすぎない。本願商標をその指定商品について使用するときは，これに接する取引者・需要者をして，履物の形状・模様，品質を表しているものと理解，認識させ，自他商品を識別する標識としての機能を果たし得ないものといわざるを得ない。(2)　「ワッフルソール」は，靴底の一種類を表す語である（乙１２，１３）。「ワッフルソール」は，原告だけが使用しているものではない。そして，ナイキは，「ワッフルソール」の名称の靴底を現在まで使用している（乙１１）。原告は，本願商標を靴底標章として使用し続けたというが，提出された証拠に本願商標と同一のものが使用されている事実は，一つも見当たらない。原告の挙げる商標登録事例は，本願商標とは構成態様や商品が異なるものである。
諸外国における登録例は，本願商標に関する判断結果に直接，影響を与えない。２　取消事由２（本願商標が商標法３条２項の要件を具備しないとの判断の誤り）に対して
(1)　本願商標は，靴底の模様が菱形状の幾何学的模様を基調とした連続模様で表され，その中の一部分だけ，すなわち，つま先部と土踏まずとの間の部分だけが，六角形状の模様と菱形状の模様とが交互に配された模様となっているものである。一方，原告が使用していると主張する靴底の標章（甲２の３・６）は，つま先部及び土踏まずからかかと部までは本願商標と同一模様と認定できるものの，つま先部と土踏まずとの間の模様については，六角形模様だけで構成されており，菱形模様が一切なく，本願商標と同一の模様とは認められない。さらに，上記以外の証拠を子細にみても，本願商標と同一の靴底の標章を見つけることできない。本願商標は，商標法３条２項の要件を具備しているものということはできない。(2)　原告は，本願商標が識別力を獲得するに至ったことを証する事実として種々主張するが失当である。
原告が創業以来使用しているという靴底の標章は，本願商標とは異なる。また，原告の商品が日本国内において若者の人気を得ている証拠もない。本件証拠からは，本願商標が付されたシューズを確認できず，また，その販売開始時期及び使用期間についても確認できない。


原告は，広告宣伝活動について主張するが，その証拠として提出されたものをみても，いずれも本願商標とは靴底の形状・模様が異なるものである。その他，原告の主張する点は，いずれも採用し得ないものである。(3)　原告は，審決が甲２ないし４２が証する事実について誤った事実認定をしたと主張するが，審決に誤りはない。
(4)　原告は，本願商標が雑誌記事や広告において原告製品の識別標識として使用されていると主張するが，原告の靴に対する機能・性能・美感・ファッション性等を表したものであったり，靴底をモチーフとした原告の靴の宣伝広告などと認識されるものである。そればかりか，その靴底の形状・模様は，本願商標とは異なるものである。
指定商品が異なるＴシャツに本願商標と同一の商標が使用され，販売されたからといって，直ちに本願商標が自他商品識別機能を有していることにはならない。(5）　原告が分割とともにした補正は，商標法６８条の４０第１項の規定による制約を受け，単に出願の分割による新出願の体裁を整えるために必要な限度で許容されるものであり，この補正によっては，指定商品の減縮の効果を原出願の時点に遡及させ，原出願を減縮された商品を指定商品とするものにする法的効果は生じない。審決取消訴訟の対象となるのは，分割前の原出願についての拒絶理由の有無であり，分割出願に係る指定商品との関係で拒絶審決が部分的に失効することはない。
本願商標の指定商品は，「履物，運動用特殊靴」であり，商標法施行規則・別表に従えば，「履物」には，サンダル靴，ゲタ等も含まれるが，本願商標をこれらについて使用している事実は何ら示されていない。この点においても，本願商標は商標法３条２項の要件を具備しているものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願商標が商標法３条１項３号に該当するとの判断の誤り）に
ついて
(1)　商標法３条１項３号所定の商標について商標登録を受けることができないとされた趣旨は，同号所定の商標が商品の特性を表示記述する標章であって，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから，特定人による独占的使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに，一般的に使用される標章であって，多くの場合自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものであることによるものと解される（昀高裁昭和５４年４月１０日第３小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁）。
そして，本来，商品の形状は，商品の機能をより効果的に発揮させたり，看者に与える美感をより優れたものとするなどの目的で選択されるものである。したがって，商品の形状からなる商標は，その形状が同種の商品の用途，機能から予測し難いような特異な形態や特別な印象を与える装飾的形態を備えているものと認められるような場合でない限り，自他商品識別力を欠くものであって，「商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」として，登録を受けることができないというべきである。この点は，東京高裁知的財産専門各部が繰り返し同旨の判示をしているところでもある（近年のものとして，東京高裁平成１１年（行ケ）第４０６号平成１２年１２月２１日第１８民事部判決，同平成１３年（行ケ）第５４号平成１３年１２月２８日第１３民事部判決，同平成１３年（行ケ）第４４６号平成１４年７月１８日第６民事部判決，同平成１４年（行ケ）第５８１号平成１５年８月２９日第１３民事部判決，同平成１５年（行ケ）第１０２号平成１５年１０月１５日第３民事部判決などがある。いずれも昀高裁ホームページ参照。）。(2)　そこで，本願商標についてみるに，審決は，「本願商標は，別紙１のとおりの構成からなる図形商標であるところ，その図形は，履物における底面の輪郭を形取った破線を描き，その内側に輪郭線に沿って全体を菱形状（一部菱形形状の中に六角形模様を加えている。）の模様を連続的に施してなるもの」であると認定し，原告もこの点を争うものではない。
そして，証拠（甲４３〔本願商標の登録願の控え〕。商標登録を受けようとする商標は，別紙１と同じ。）により，本願商標の上記模様部分を更に詳細に認定すると，①つま先先端点とかかと後端点とを結ぶ線分上にあって，つま先先端点からかかと後端点に向かって全長の約４分の１の距離にある点において，同線分と直交する線を想定し，この直交線と上記輪郭線とによって画されたつま先側の範囲（いわば，つま先側の４分の１の範囲。以下「つま先エリア」という。）は，全体が連続した菱形状の幾何学的模様を基調とする模様により構成されていること，②つま先先端点とかかと後端点とを結ぶ線分上のほぼ中間点において，同線分と直交する線を想定し，この直交線と上記輪郭線とによって画されたかかと側の範囲（いわば，かかと側の２分の１の範囲。以下「かかとエリア」という。）は，「つま先エリア」と同様に，全体が連続した菱形状の幾何学的模様を基調とする模様により構成されていること，③上記以外の部分，すなわち足指の付け根の関節付近に相当する範囲（以下「中央エリア」という。）は，菱形状の幾何学的模様と六角形状の幾何学的模様とが交互に配された模様により構成されていることが認められる（なお，弁論の全趣旨によれば，原告の主張する「ワッフル」を連想させるデザインとは，上記「菱形状の幾何学的模様」を連続的に施した模様を指し，また，「蜂の巣」を連想させるデザインとは，上記「六角形状の幾何学的模様」を連続的に施した模様を指すものであると認められる。）。


以上の認定事実によれば，本願商標は，指定商品である「運動靴，スニーカー」の底面（接地面）の形状を表示する標章からなる商標である。そして，上記①「つま先エリア」及び②「かかとエリア」における連続した菱形状の幾何学的模様，さらに③「中央エリア」の菱形状の幾何学的模様と六角形状の幾何学的模様とが交互に配された模様は，その形態からして，靴のグリップ力という機能をより効果的に発揮させるに資するであろうことは容易に予測し得るところである。そして，上記各模様が，機能性とは関係なく，ファッション的美感を高める観点からデザイン構成がされたことは，これを直接的に裏付ける証拠はない。もっとも，本件証拠（甲４４ないし４６，乙１ないし１１）によれば，シューズメーカー各社は，靴の底面について，実に様々な形状のものを製造しており，その形状は，主として機能性を追求した結果もたらされたものであると認められるが，必ずしも機能性の追求のみでなく，機能性を損なわない範囲で美感をも追求したものであろうことをも推測し得る。そうすると，本願商標の上記模様による構成についても，機能性の観点のみならず，ファッション的美感を高める観点からもデザインがされたことを推認し得ないではない。
しかしながら，本願商標の上記菱形状の幾何学的模様及び六角形状の幾何学的模様の一つ一つは，それ自体，菱形及び六角形という基本的な図形からなるもので，菱形状の幾何学的模様を連続して配しても，ありふれた形状であるというほかない。また，③「中央エリア」においては，菱形状の幾何学的模様と六角形状の幾何学的模様とが交互に配されて，比較的特徴的ではあるが，独創性が高いとまではいえない。このことに加え，シューズメーカー各社が靴の底面について，実に様々な特徴ある形状のものを製造している実情にも照らせば（甲４４ないし４６，乙１ないし１１），本願商標の形状は，指定商品である「運動靴，スニーカー」の用途，機能から予測し難いような特異な形態や特別な印象を与える装飾的形態を備えているものとは，到底認められず，指定商品の取引者，需要者は，本願商標から，「運動靴，スニーカー」において採用し得る機能又は美感の範囲内のものであると感得し，「運動靴，スニーカー」の底面（接地面）の形状そのものを認識するにとどまるものと認められる。すなわち，本願商標は，自他商品識別力を有するものとは認められず，「商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」であるというべきであって，商標法３条１項３号に該当するものとして，登録は許されない。
審決も上記と同旨を説示する趣旨であると解されるのであって，本願商標が商標法３条１項３号に該当するものとした判断に誤りはない。(3)　原告は，前記のとおり，本願商標が商品の機能・品質とは必然的には関連性のない特異な模様を組み合わせて構成したものであるなどと主張するが，機能性の観点のみならず，ファッション的美感を高める観点からもデザインされたとしても，本願商標が商標法３条１項３号に該当することを免れないことは，上記判示のとおりである。また，原告は，他の商標の登録例を援用して主張するが，構成を異にする他の商標の例をもって直ちに本願商標の登録に関する審決の判断の誤りを根拠付け得るものではない（なお，甲３１の商標は，直ちに靴の形状であると断じ得るかは疑問であり，甲３３の商標は，指定商品に靴，履物などは存在しない。）。その他，原告の主張する点は，既に判示したところに照らし，いずれも採用の限りではない（なお，本願商標の長年にわたる使用実績，本願商標の外国での登録状況等について原告が主張する点は，次項において，併せて説示する。）。２　取消事由２（本願商標が商標法３条２項の要件を具備しないとの判断の誤り）について
(1)　商標法３条２項は，同条１項３号に該当する商標であっても，使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものについては，商標登録を受けることができる旨を規定する。そして，商標法３条１項３号所定の商標が登録を受けることができないとされた趣旨（前判示）に加え，商標法３条２項は，長年にわたって業務に係る商品について商標を使用した結果，その商標がその商品と密接に結びついて自他商品識別力を有するに至ることもあり得ることから，例外的に商標登録を認めるものであることにかんがみれば，商標法３条２項の適用を受けるには，原則として，使用に係る商標及び商品は，出願に係る商標及び指定商品と同一であるべきであって，商標については，細部にわたって厳密に一致しないまでも，少なくとも社会通念上同一性を損なわない程度のものであることが必要であるというべきである。(2)　原告は，商標法３条２項所定の「使用をされた商標」は，甲４９に昀もよく表れていると主張した（第１回口頭弁論調書）。本判決の別紙２のものが甲４９に掲載されたものである（以下「使用商標」という。）。そこで，使用商標（甲４９（別紙２）に記載された靴の底面（接地面）の形状）と本願商標（別紙１。本願商標の詳細な認定は前判示のとおり。）とを対比すると，まず，①「つま先エリア」及び②「かかとエリア」は，両者ともに，全体が連続した菱形状の幾何学的模様を基調とする模様により構成されており，同一であると認められる。
しかし，③「中央エリア」については，本願商標（別紙１）は，前認定のとおり，菱形状の幾何学的模様と六角形状の幾何学的模様とが交互に配された模様により構成されているのに対し，使用商標（別紙２）は，連続した六角形状の幾何学的模様のみで構成されており，菱形状の幾何学的模様は存在しないことが認められ，構成要素自体が全く異なるものである。この違いは，一見して明白である。しかも，本願商標及び使用商標は，ともに，靴の底面の多くの面積を占める①「つま先エリア」及び②「かかとエリア」が菱形状の幾何学的模様となっていることから，看者に対して菱形状の幾何学的模様が全体の基調をなしているとの印象を与え，これらに挟まれる形で存在する③「中央エリア」がより強く看者の注目を引く部分となっているものと認められることから，看者にとって，両者の違いは，一層際だって印象付けられるものと認められる。


さらに，本願商標及び使用商標は，ともに，接地する部分（すなわち底面の凹状の部分を除いた部分）が模様を形成するものとして看者の目を引くが，上記のような構成要素の違いにより，次のような大きな視覚的違いをも引き起こしている。すなわち，使用商標（別紙２）は，つま先を上，かかとを下とした場合，右上から左下に向かう等間隔の斜線と，左上から右下に向かう当間隔の斜線が認識され，これらが交差することで菱形状の幾何学的模様が形成されているが，これらの斜線は，③「中央エリア」も含め，全体を貫いている。そして，③「中央エリア」においては，真上から真下に向かう等間隔の実線が更に加わっており，この実線と上記２種類の斜線とが互いに交差することで六角形状の幾何学的模様が形成されている。このように，使用商標は，上記２種類の斜線と真上から真下に向かう実線との３種類で構成されるという比較的単純なものであるため，③「中央エリア」においては，すべてが六角形状の幾何学的模様で占められることになるとともに，真上から真下に向かう実線が極めて目を引くものとなっている。一方，本願商標は，使用商標のように２種類の斜線と真上から真下に向かう実線との３種類で構成されるという比較的単純な構成とはなっていない。つまり，③「中央エリア」において，真上から真下に向かう実線（別紙１は，靴の形状が斜めに傾いているが，使用商標との対比上，つま先を上，かかとを下として説示する。）が存在しない。真上から真下に向かう線を想定するとしても，それは途切れ途切れになっており，実線と認識し得るものとはなっていない。本願商標においては，真上から真下に向かう実線を設けないことにより，すべてが六角形状の幾何学的模様で占められるのではなく，菱形状の幾何学的模様と六角形状の幾何学的模様とが交互に配されるという比較的複雑な模様を形成しているのである。本願商標においては，使用商標のように，極めて目を引く真上から真下に向かう実線が存在しない点で看者に全く異なった印象を与えている。
以上を要するに，本願商標と使用商標とは，より強く看者の注目を引く③「中央エリア」における構成が全く異なり，しかも，極めて目を引く真上から真下に向かう実線の有無という点でも異なっているのであり，看者に与える印象も一見して異なるのであって，社会通念上，両者は，到底同一のものとはいえない。なお，本件証拠中の原告の商品を掲載した雑誌記事や広告などを精査しても，実際の商品に使用されているのは，甲４９（別紙２）のものであって，本願商標（別紙１）の使用を裏付けるものは本件証拠上皆無であり，本願商標の使用事実を認めることはできない。
(3)　以上によれば，使用商標の使用状況，識別力，顧客吸引力などについて認定判断するまでもなく，本願商標が商標法３条２項の要件を具備しないことは明らかであって，同要件の具備を否定した審決の結論は，是認し得るものである。(4)　原告は，本願商標が外国において登録されていると主張する。しかし，仮に，外国での登録が真実であるとしても，その一事をもって直ちに，我が国の法制度下における審決の認定判断を誤りであると根拠付けることはできない（念のため，原告が外国での登録を証するものとして援用する甲２１ないし２６を精査すると，いずれも不鮮明で，本願商標と同一のものが登録されたのか自体を確認し得ない。むしろ，アメリカ合衆国における登録商標（甲２１）については，前判示のような真上から真下に向かう実線が明確に見て取れるのであり，登録されたのは，前判示の使用商標（別紙２）であって本願商標ではない可能性が高い。少なくとも，甲２３，２５，２６もこれと同様にみえる。）。
３　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
なお，本訴の係属中に前記のとおりの分割出願がされ，これによって，本願商標の指定商品は，第２５類「運動靴，スニーカー」のみとなったものである。本判決は，審決のうち分割出願に移行した第２５類「履物（但し，「運動靴」及び「スニーカー」を除く。），運動用特殊靴」に係る部分については，原告の主張する見解と同一の見解に立って，上記分割出願によってその効力を失っているものとして，本件出願に残存した第２５類「運動靴，スニーカー」のみを基礎に判断し，商標法３条１項３号に該当し，かつ，同条２項の要件は存在しないとした審決を維持したものである（東京高裁平成１５年（行ケ）第８３号平成１５年１０月７日判決・判例タイムズ１１３９号２５７頁以下，２６２頁第２段参照。）。しかしながら，被告主張の見解に立っても，分割出願によって残存した指定商品を基礎に商標法３条１項３号に該当し，かつ，同条２項の要件は存在しないと判断することができる以上，審決取消事由の有無の判断，そして，本判決の判断の結論を左右するものではない。
よって，主文のとおり，判決する。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　　　田　　中　　昌　　利
裁判官　　　　　佐　　藤　　達　　文
（別紙１）
本件登録出願に係る商標（本願商標）
（別紙２）
原告主張に係る使用商標


判決　平成１５年２月１２日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第２６号　未払い
一時金請求事件
主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告らに対し，それぞれ別紙請求債権目録「夏季一時金請求額」欄記載の各金員及び上記各金員に対する平成１２年７月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告が，被告の職員であった原告らに対し，原告らが被告の希望退職優遇制度の適用を申請して被告を退職した際，夏季賞与を支給しなかったところ，原告らが，賞与支給対象期間を継続勤務することを賞与の支給要件とする被告の正職員給与規程の定めが公序良俗に違反して無効であると主張して，労働契約に基づき，また，被告との間で，被告が原告らに対して夏季賞与を日割計算で支払う旨の黙示の合意が成立していると主張して，上記合意に基づき，被告に対し，それぞれ夏季賞与及びこれに対する遅延損害金の支払を求める事案である。１　争いのない事実等（証拠等を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告らは，いずれも被告の職員であったが，被告に対し，後記(3)の希望退職優遇制度の適用を申請し，原告Ａ及び同Ｂは平成１２年３月１５日，その余の原告らは同年４月１５日，被告を退職した（退職日につき甲１の１，乙２，６の１，２，弁論の全趣旨）。
イ　被告は，消費生活協同組合法に基づき設立された生活協同組合であり，兵庫県全域において，協同互助の精神に基づき，組合員の文化的経済的向上を目的として活動している組織であり，肩書地に本部を有するほか，店舗事業（１６６店舗），無店舗事業（２９事業所）を行っている。
その職員数は，同年３月３１日現在，正職員５０３８名，嘱託・パート職員等１万０８５０名である。
(2)　夏季賞与の支給
被告の正職員給与規程（乙１の２）は，３２条において，「賞与は毎年２回，生協事業の状況および職員の勤務状態を考慮して支給する。」と定め，３３条１項２号において，賞与は，「賞与支給対象期間を継続勤務し，対象期間後に退職した者」（以下「継続勤務要件」ともいう。）等について支給すると定め，同条２項において，夏季賞与の支給対象期間は，「前年１１月１６日～当年５月１５日」とすると定めている。夏季賞与の支給日は，７月１０日である。被告の正職員就業規則は，２５条６号において，「満６０歳に達したとき」，職員はその資格を失う（誕生月の末日をもって定年退職とする。）と定めている。
被告は，遅くとも平成２年ころから，２月ないし４月の末日に定年退職した者に対しても，月割計算で夏季賞与を支給している。もっとも，この取扱いは，正職員給与規程（乙１の２）において明文化されていない。
(3)　希望退職優遇制度
被告は，平成１２年１月２８日付けで，同年４月１日現在で満４５歳以上，勤続２０年以上となる正職員２００３名に対し，「希望退職優遇制度（案）の実施について」と題する書面（甲１の１，乙４）を配布した。上記書面には，「制度導入提案に至った背景と状況」について，「昨年来より危機的な財務体質の改革に向けて，新規出店抑制を中心とした投資の見直しやさらなる物件費と人件費の圧縮，そして土地などの資産売却も不退転の思いですすめてきました。」「事業活動の基本数値となる供給高につきましては，９６年度の約３，８００億円をピークとして，９７年度は３，７００億円，９８年度は３，６００億円，そして９９年度は３，３６０億円程度まで切れ込む予測となります。」「このように事業活動のベースとなる供給高が，わずか数年でピーク時よりおよそ５００億円もの減少となる予測しかし得ない以上，当然，この減少する事業規模に見合った経費構造にしていくことが事業体として生き残るために不可欠なこととなります。」などと記載されている。
被告は，同年２月１日から同月５日にかけて，１７回にわたり，希望退職優遇制度（理事会案）についての説明会を開催し，また，その後，個別面談を実施して，上記書面を配布した対象者全員に対し，希望退職優遇制度（理事会案）の内容を説明した（説明会の回数につき乙１０，証人Ｌ）。被告は，同月２２日，コープこうべ労働組合との間で，経営合理化策の一環として，希望退職優遇制度（以下「本件制度」という。）に関する協定（乙２。以下「本件協定」という。）を締結した。
本件協定は，本件制度の優遇内容のうち，退職金の支給については，「①年齢は満６０歳とみなす」，「②勤続は満６０歳とみなす」，「③退職事由は定年扱いとする（乗率２．０）」と定め，退職日については，「①原則として２０００年４月１５日とする。ただし，前倒しの退職希望については考慮する。」と定めている。
被告は，原告らに対し，本件制度における夏季賞与の支給の有無については，口頭でも書面でも説明しなかった。
被告は，原告らに対し，原告らが賞与支給対象期間満了前に退職したため，夏季賞与を支給しなかった。
(4)　厚生年金基金及び雇用保険における取扱い
原告Ｃ宛の厚生年金基金選択一時金裁定通知書（甲５）には，「加算終了又は喪失事由」欄に「会社都合」と記載され，同原告宛の雇用保険被保険者離職票－２（甲６）には，「（離職理由）」欄の「ニ，事業主の勧奨による退職」の部分に丸印が記載されている。


(5)　住宅資金積立預金（以下「住宅預金」という。）の利子補給組合内預金規程（甲１７）は，１０条１項において，組合内預金の預入者が「任意退職，解雇により職員たる資格を失ったとき」や「定年退職または死亡したとき」は，資格喪失者として元本全額を即時支払うものとすると定め，１４条２項において，組合内預金のうちの住宅預金の預入れ当初から支払日前までの銀行預金利率と組合内預金利率との差額（以下「利子補給金」という。）を，目的内払戻しの時は補てん支給し，目的外払戻しの時は補てん支給しないこととすると定め，同条３項において，「第１０条資格喪失による払戻しの内，定年退職，死亡，組合の都合による解雇の場合は目的内払戻し扱いとする。」と定めている。被告は，本件制度の適用を申請して被告を退職した者らのうち住宅預金の預入れをしていた者らに対し，住宅預金を払い戻す際，利子補給金を補てん支給しなかったところ，原告Ｄが被告に対し，利子補給金の補てん支給を申し入れたため，被告は，平成１２年６月１日付けで，上記の者らに対し，「生協内住宅預金の利子補給について」と題する書面（同原告宛は甲１８）を送付し，同月１２日，利子補給金を補てん支給した（振込日につき甲１８）。上記書面には，「標記の件，すでに希望退職にともない住宅預金の解約手続きが完了されていますが，事務処理上の問題で今回の利息計算が「自己都合退職」となっていることが判明しました。再度，通常の「定年退職と同様」で再計算し，下記のとおり利子補給分につきまして振込をさせていただきますので，ご確認願います。皆様には心からお詫びをするとともに，諸事情につきましてご理解頂きますよう，よろしくお願いします。」などと記載されている。
(6)　退職時の確認書（甲２６の２）の記載
原告Ｄ作成の退職時の確認書（甲２６の２）の５項には，退職後の給与・賞与の振込先について，「原則として，退職後３ヶ月は解約しないでください。」と記載されている。
２　主要な争点
(1)　継続勤務要件が公序良俗に違反するか否か。
(2)　原告らと被告との間で，被告が原告らに対して夏季賞与を日割計算で支払う旨の黙示の合意が成立していたか否か。
３　当事者の主張
(1)　原告らの主張
ア　継続勤務要件が公序良俗に違反するか否か（争点(1)）について(ア)　賃金とは，基本的には「労働力」の対価であり，賞与も賃金であることに変わりがない。
ただ，賞与は，毎月支払われる月例賃金とは多少その性質を異にし，対象期間の労働だけでは具体的な請求権は発生せず，労使間の合意等により，支給額，支給条件，支給時期等が定められて初めて賞与の支給内容が確定して具体的権利となるものとされている。
したがって，労使間の合意等でその条件が確定するまでは具体的権利ではないにしても，労働者は，賞与の支給を受けるべき期待権を有しているのである。
そのため，在籍要件（賞与支給対象期間を継続勤務し，支給日当日に在籍する者を賞与支給の対象者とすること）を定めることについては，従来その効力が争われてきたが，近時の判例は，任意退職者は退職時期を選ぶことができる，企業が賞与支給に当たり，労働意欲の向上や確保，勤務の継続ないし確保等に期待することは不合理でないとして，在籍要件を無効でないとしている。そうすると，在籍要件（継続勤務要件）は，定年退職，死亡退職，整理解雇等，任意に退職時期を選ぶことのできない退職者に対しては，労働者の意思によることなく賞与請求権を一方的に剥奪することになるから，その合理性は認められなくなる。
(イ)　本件制度は，労働者において退職の時期を選ぶことができないものであり，この意味では，在籍要件（継続勤務要件）は，本件制度によって退職する者が有する賞与に対する期待権を一方的に剥奪することになるから，原告らに対しては，その合理性を欠き，公序良俗に違反して無効である。(ウ)　被告は，本件制度による退職は定年退職と同様の取扱いをする旨説明し，賞与の支給は定年退職と別個の取扱いをする（定年退職者のように賞与を日割計算で支給することはしない。）との説明をしていないのであるから，原告らは，被告に対し，労働契約に基づき，日割計算による賞与の請求権を有する。イ　原告らと被告との間で，被告が原告らに対して夏季賞与を日割計算で支払う旨の黙示の合意が成立していたか否か（争点(2)）について下記(ア)ないし(オ)によれば，原告らと被告との間で，夏季賞与の支払については，定年退職の場合と同様に，被告が原告らに対してこれを日割計算で支払う旨の黙示の合意が成立していたというべきである。黙示の合意の成立時期は，原告らが被告に対し，「希望退職優遇制度適用申請書」を提出し，被告がこれを受理した平成１２年２月７日から同年３月３１日までの間である（したがって，下記(ウ)は，黙示の合意が成立した後の事実であり，黙示の合意の成立を裏付けるものである。）。
(ア)　すなわち，被告は，「希望退職優遇制度（案）の実施について」と題する書面（甲１の１）の「２．具体的な提案内容について」の「(4)　優遇内容」において，退職金の支給については「退職事由は定年扱いとします」と記載し，希望退職に応じる者については定年退職とするとしていた。また，労使の交渉経過について組合員に報告をしている「きょうゆう」（甲２の１ないし４）や本件協定（乙２）においても，退職事由は定年扱いとすると記載されており，いずれの記載においても，夏季賞与の場合には定年扱いをしない旨の記載はない。
(イ)　被告は，平成１２年２月１日から同月５日までの間に実施されたＥ人事担当理事による説明会，同月７日から同月２１日までの間に実施された人事教育部の人事担当者による管理職，７級以上の職員を対象とした個別面談及び同月２３日から同年３月末日までの間に実施された労組員，６級以下の職員を対象とした個別面談において，退職条件については定年退職と同様であると説明し，夏季賞与は支払わないとの説明はしていない。
(ウ)　被告は，生協内住宅預金の利子補給についても，原告Ｄの要求により「定年退職と同様」で再計算し，「自己都合退職」として普通預金の利息となっていたこと（利子補給金を支給しなかったこと）を詫びた。(エ)　被告は，雇用保険及び厚生年金基金についても，退職事由を生協都合として，希望退職者に有利になるように配慮した。


(オ)　被告は，遅くとも「昭和４９年夏季一時金に関する妥結確認書」（甲８）が成立した昭和４９年６月２９日以降は，正職員給与規程とは異なり，賞与支給対象期間中に定年退職した者に対しても，同期間の２分の１以上継続勤務していれば，賞与を日割計算で支払っており，これは，現時点では労使慣行化されている。
ウ　役割手当の加算について
被告は，原告Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ及び同Ｋに対し，平成１２年３月２０日から同年４月７日ころまでの間に，それぞれ配置転換の業務命令を出し，チーフなどの役職を解いた。
しかし，この人事異動は，退職直前の配置転換であって，配置転換先で具体的な業務に従事した者はなく，業務の必要性を欠き，役割手当のカットを目的とした業務命令であり，無効である。
したがって，上記原告らの請求額は，役割手当を加算して計算している。
エ　遅延損害金の利率について
原告らは，被告に対し，夏季賞与の額に対する夏季賞与の支給日の翌日である平成１２年７月１１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
被告が，利益を得て生鮮食料品はもちろん，家具等多品種の販売を行っているものであり，商行為をしている商人であることは，その実体からして明らかである。
(2)　被告の主張
ア　継続勤務要件が公序良俗に違反するか否か（争点(1)）について(ア)　賞与の支給要件については，賞与支給対象期間を継続勤務し，かつ，賞与支給日に在籍していることを求める場合（支給日在籍要件）と，賞与支給対象期間を継続勤務すれば，賞与支給対象期間経過後賞与支給日までの間に退職しても賞与を支給する場合（継続勤務要件）とがある。賞与の支給条件としては，継続勤務要件よりも支給日在籍要件の方が厳しい内容となるが，近時の判例が支給日在籍要件の有効性を認めていることは原告らも認めるとおりである（東京地裁平成８年１０月２９日判決・判例タイムズ９３８号１３０頁，最高裁昭和６０年１１月２８日判決・判例タイムズ５７８号６１頁，最高裁昭和５７年１０月７日判決・判例タイムズ４８５号６３頁）。
(イ)　被告においては，夏季賞与は，前年の１１月１６日から当年の５月１５日までを支給対象期間として７月１０日に支給しているが，上記支給対象期間を継続勤務すれば，５月１６日以降に退職した者についても夏季賞与を全額支給しており，支給日在籍要件よりも緩やかな支給条件を定めている。上記判例に照らせば，被告の継続勤務要件の有効性が否定される理由はない。(ウ)　確かに，本件制度においては，退職日が原則として平成１２年４月１５日に固定されており（乙４），退職日を支給対象期間経過後の日に設定することはできない。
しかしながら，退職日の選択以前に，そもそも本件制度に応募するか否かの選択については対象従業員の自由な判断に委ねられていたのである（乙２の８頁）。本件希望退職者は，退職日が同日とされて継続勤務要件を充たさないことを承知の上で自身の自由な判断に基づき本件制度に応募したのであるから，被告が継続勤務要件を適用することにより本件希望退職者から一方的に賞与受給権を剥奪したという評価は全く正当でない。
(エ)　したがって，継続勤務要件は，公序良俗に違反することはなく，有効である。
イ　原告らと被告との間で，被告が原告らに対して夏季賞与を日割計算で支払う旨の黙示の合意が成立していたか否か（争点(2)）について以下に述べるとおり，原告らと被告との間で，「本件希望退職者の退職条件は，すべて定年退職者と同様とする」旨の黙示の合意が成立していたと解することは不可能である。
(ア)ａ　被告は，本件希望退職者に対し，口頭でも書面でも「本件希望退職者の退職条件は，すべて定年退職者と同様とする」旨の説明を行った事実は全くない（乙４，９）。
ｂ　被告が本件希望退職者に対して夏季賞与を月割支給するつもりであったのであれば，応募者を増やすために，黙示の合意というあいまいな形式ではなく，書面により明示的に説明していたはずである。
ｃ　仮に黙示の合意が成立していたのであれば，被告は，これに基づき，本件希望退職者に対し，夏季賞与を支給するはずであるが，被告はこれを履行していない。被告は，支給額を決定するために必要な人事考課も行っていないのである（乙１０の第４の５(1)ウ(ア)）。
ｄ　被告に対して夏季賞与の日割支給を請求してきたのは，本件希望退職者約６４０名中約７０名にすぎない。残りの約５７０名の者については，夏季賞与の支給に関して何らの問い合わせも異議の申出も行うことがなかったのである。(イ)ａ　本件協定の４項(1)③の「退職事由は定年扱いとする」旨の規定は，本件協定に基づき希望退職した場合にはその退職事由は自己都合退職に該当するところ，本件制度の優遇条件の一つとして，退職金算定基準における退職事由別乗率については「自己都合退職」による乗率（勤続年数に応じ１．２～１．６）ではなく，「定年退職」による乗率（２．０）を適用することを特記したものにすぎず，退職金の算定以外の場面においても希望退職者を定年退職者と同様に扱う旨を取り決めたものではない。
かかる趣旨は，本件協定において，上記規定が「(1)退職金の支給について」の項の一項目として明記されており，かつ，上記規定の末尾に「（乗率２．０）」と記載されていることからも明らかであり，これを別意に解する余地はない。
ｂ　説明会は，平成１２年２月１日から同月５日にかけて合計１７回行われ，いずれの回もＥ理事と再就職支援会社の担当者が説明を行った。Ｅ理事は，本件制度を実施するに至った経緯や制度目的を中心に約３０分間の説明を行った。「希望退職優遇制度説明会」と題する書面（乙９）は，同日に行われた説明会の反訳書であるが，Ｅ理事は原稿に基づいて毎回同じ内容の説明を行っていたところ（証人Ｌ），上記書面によれば，Ｅ理事が本件希望退職者の退職条件をすべて定年退職者と同様とする旨の説明など行っていないことは明らかである。ｃ　本件希望退職者に対する住宅預金の払戻しは目的外払戻しであり，本件制度による退職の法的性格は自己都合退職であるから，被告は，組合内預金規程に基づき，本件希望退職者のうち住宅預金を預け入れていた者に対して住宅預金を払い戻す際，利子補給を行わなかった。


これに対し，平成１２年５月ころ，原告Ｄらから，被告が賃金の計算・支払業務を委託している関連会社に対し，定年退職の場合と同様に利子補給を行うよう要求があった。
被告は，組合内預金規程上は利子補給の義務はないが，本件制度による退職を選択し，被告の経営再建策に協力した従業員に対し，目的外払戻しに対するペナルティーの趣旨を有する定めをそのまま適用するのは気の毒な感があること，本件希望退職者に対する利子補給に必要な費用は合計２００万円ほどであったことなどから，同年６月１２日，本件希望退職者のうち住宅預金制度を利用していた者に対する恩恵的措置として利子補給を実施することとした（乙１０の第４の５(3)イ）。
「生協内住宅預金の利子補給について」と題する書面（甲１８）の文言は，利子補給の場面でも当初から本件希望退職者を定年退職者と同様の取扱いがされるべきであったところを被告が事務処理を誤ったかのような表現が使用されているが，これは，「同じ利子補給を実施するのであれば，恩恵的な給付であるという実態をそのまま記載して恩を着せようとするよりも，被告側が手続を誤ったことにしておく方が，本件希望退職者に気持ちよく受け取ってもらえるであろう」という考えから上記のような表現となったものである。
ｄ　厚生年金基金選択一時金裁定通知書（甲５）の資格喪失事由は「会社都合」，雇用保険被保険者離職票－２（甲６）の離職理由は「事業主の勧奨による退職」とされている。これは，「会社都合」等の方が「定年退職」よりも受給者に有利となることから，関係行政機関と協議の上で定めたものである。上記各証拠（甲５，６）には，本件希望退職者が定年退職者と同様に取り扱われることを窺わせる記載は全く見当たらない。ｅ　被告は，昭和４９年の夏季賞与の労使間合意の交渉過程において，組合側から要求のあった賞与支給対象期間の途中で退職した者（定年退職者に限らない。）に対する賞与の日割支給を明確に拒否した（乙８の１，２）。また，その後においても，平成２年ころからは既に定年退職者に対する賞与の月割支給が実施されていたにもかかわらず，被告は，平成６年６月，平成１１年４月の賞与規定の改正の際にも，あえてこれを明文化していない。以上からすると，被告は，定年退職者への賞与の月割支給をする取扱いを労働契約の内容としては明示的に排除していると評価することができる。
また，定年退職者への賞与の月割支給の取扱いは，もっぱら被告の判断で定年退職者への恩恵的措置として一方的に開始したものであり，かかる事実を従業員に周知していなかったうえ，被告内部においても事務取扱規則等でかかる取扱いが定められていなかったのであるから，被告と従業員がかかる取扱いについて労使間の労働条件の規範とするだけの共通認識を有していなかったことは明らかである。
したがって，定年退職者への賞与の月割支給に関して労使慣行は成立しない。
ウ　役割手当の加算について
被告は，後任者への業務の円滑な引継ぎを可能にするため，毎年４月の定期人事異動に合わせて，原告らの一部の役割を解いたものである。また，退職直前に役割を解かれたとしても，退職金支給額が減額されることはない。
エ　遅延損害金の利率について
被告は商人ではなく，被告と原告らとの間の労働契約は商法５１４条の「商行為」に該当しない。
したがって，原告らは，商事法定利率による遅延損害金を請求することはできない。
第３　当裁判所の判断
１　継続勤務要件が公序良俗に違反するか否か（争点(1)）について(1)　証拠（乙１の１）によれば，被告の正職員就業規則（乙１の１）は，４９条において，「職員の・・・賞与に関する事項は，正職員給与規程で定める。」と定め，前記争いのない事実等(2)によれば，被告の正職員給与規程（乙１の２）は，３２条において，「賞与は毎年２回，生協事業の状況および職員の勤務状態を考慮して支給する。」と定め，３３条１項２号において，賞与は，「賞与支給対象期間を継続勤務し，対象期間後に退職した者」等について支給すると定め，同条２項において，夏季賞与の支給対象期間は，「前年１１月１６日～当年５月１５日」とすると定めているというのである。また，証拠（乙１の２，乙１０）及び弁論の全趣旨によれば，同規程は，３４条において，賞与の算定基礎給は，「（基本給×役割手当）×支給月数×賞与支給ランク別係数」という計算式で計算するものとし，賞与支給ランク別係数は，資格等級と賞与支給対象期間中の職員の勤務状態等に対する人事考課に応じて定められることが認められる。
以上によれば，被告の職員が被告に対して夏季賞与を請求するためには，夏季賞与の支給対象期間を継続勤務し，かつ，同期間中の勤務状態等に対する人事考課により賞与支給ランク別係数が定められて賞与の算定基礎給の額が確定することを要するものと解される。
これを本件についてみると，前記争いのない事実等(1)アによれば，原告らは，いずれも夏季賞与の支給対象期間満了前である平成１２年３月１５日又は同年４月１５日，被告を退職したというのであり，継続勤務要件を満たさないから，原告らの労働契約に基づく夏季賞与の請求は，いずれも理由がない。(2)　この点，原告らは，本件制度は労働者において退職の時期を選ぶことができないものであり，この意味では，継続勤務要件は，本件制度によって退職する者が有する賞与に対する期待権を一方的に剥奪することになるから，原告らに対しては，その合理性を欠き，公序良俗に違反して無効であると主張するので，検討する。
賞与は，労働の対償としての性格を有するものであるが，他方，前記認定のとおり，賞与は生協事業の状況及び職員の勤務状態を考慮して支給するものとされ，賞与の算定基礎給の額を定めるためには賞与支給対象期間中の職員の勤務状態等に対する人事考課が不可欠であることからすると，賞与は，収益分配や功労報奨としての性格をも併せ持つものであり，個々の労働に応じて支給される通常の賃金とは異なり，賞与支給対象期間中の職員の勤務状態等を全体として評価したうえで支給されるものであるということができる。
このような賞与の性格に合致する継続勤務要件は一定の合理性を有するものというべきであり，賞与支給の基準を明確に定める必要性があることをも考慮すると，継続勤務要件を満たさない原告らとの関係で継続勤務要件が公序良俗に違反して無効であるとはいえない。


もっとも，定年退職した者等退職日を任意に選択することができない職員に対し，継続勤務要件を満たさないことを理由に労働の対償としての性格を有する賞与を支給しないのは公序良俗に違反するとの議論もあり得るところであるが，原告らは，自らの意思に基づいて本件制度の適用を申請し，被告を退職したものであり，本件制度の適用を申請せずに継続勤務要件を満たして夏季賞与の支給を受けることもできたのであるから，退職日を任意に選択することができなかったとはいえない。また，前記争いのない事実等(3)によれば，本件制度においては，原則として，退職日が夏季賞与の支給対象期間満了前である平成１２年４月１５日と定められていたというのであり，本件制度の適用を申請する職員は，継続勤務要件を満たして退職することはできなかったのであるが，これは，被告と被告の職員を代表すると推認されるコープこうべ労働組合との間で締結された本件協定により定められたものであるから，被告が本件制度による退職日を夏季賞与の支給対象期間満了前に定めることにより，原告らの賞与に対する期待権を一方的に剥奪したとみることはできない。
以上によれば，原告らの上記主張は，理由がない。
２　原告らと被告との間で，被告が原告らに対して夏季賞与を日割計算で支払う旨の黙示の合意が成立していたか否か（争点(2)）について原告らは，平成１２年２月７日から同年３月３１日までの間に，原告らと被告との間で，夏季賞与の支払については，定年退職の場合と同様に，被告が原告らに対してこれを日割計算で支払う旨の黙示の合意が成立していた旨主張するので，検討する。
(1)　「退職事由は定年扱いとします」との記載
原告らは，被告が「希望退職優遇制度（案）の実施について」と題する書面（甲１の１，乙４）の「２．具体的な提案内容について」の「(4)　優遇内容」において，退職金の支給については「退職事由は定年扱いとします」と記載したこと，労使の交渉経過について組合員に報告をしている「きょうゆう」（甲２の１ないし４）や本件協定（乙２）においても同様の記載があることを上記合意の成立を基礎付ける事実として主張する。
しかしながら，前記争いのない事実等(3)によれば，上記書面（甲１の１，乙４）による提案に基づいて締結された本件協定は，本件制度の優遇内容のうち，退職金の支給については，「①年齢は満６０歳とみなす」，「②勤続は満６０歳とみなす」，「③退職事由は定年扱いとする（乗率２．０）」と定めているというのであり（上記書面（甲１の１，乙４）及び「きょうゆう」（甲２の４）にも同様の記載がある。），また，証拠（甲３，乙１の３）によれば，被告の職員の退職金の金額決定に当たっては，「（年齢定額＋勤続定額）×等級乗率×退職事由別乗率」という算定式を用いるものとされていることが認められ，上記優遇内容の①ないし③がそれぞれ年齢定額，勤続定額，退職事由別乗率に対応することが明らかである。
そうすると，「退職事由は定年扱いとします」との記載は，まさしく退職金の支給に関するものであって，この記載から夏季賞与の支給についても定年扱いをするとの趣旨を導き出すことはできない。
なお，本件協定上，夏季賞与の支給に関する記載は一切窺われないし，退職条件を夏季賞与の支給を含むすべての点について定年退職の場合と同様とするとの趣旨も窺われない。上記書面（甲１の１，乙４），希望退職優遇制度退職金試算表（甲１の２，乙４）及び「きょうゆう」（甲２の１ないし４）においても同様である。
したがって，「退職事由は定年扱いとします」との記載は，上記合意の成立を基礎付けるものとはいえない。
(2)　説明会及び個別面談における説明
原告らは，被告が説明会や個別面談において，退職条件については定年退職と同様であると説明したことを上記合意の成立を基礎付ける事実として主張する。また，原告Ｃ本人は，説明会や個別面談において，今回の退職は生協都合の定年扱いと聞いた旨供述し，同旨の同原告作成の陳述書（甲２４）がある。さらに，原告Ｄ本人は，説明会等において，すべての面において定年退職者扱いになるとの話があった旨供述する。
しかしながら，「希望退職優遇制度説明会」と題する書面（乙９）は，平成１２年２月５日に開催された説明会において，Ｅ理事が本件制度の背景とその内容等を説明した際の反訳書であるが，上記書面によってＥ理事の発言内容を精査しても，上記原告らが指摘するような趣旨の発言があったとは窺われない。前記争いのない事実等(3)によれば，説明会は１７回開催されたというのであるところ，証拠（乙１０，証人Ｌ）及び弁論の全趣旨によれば，Ｅ理事は，毎回同様の説明をしたものと認められる。
また，証拠（乙１０，証人Ｌ）及び弁論の全趣旨によれば，被告の人事・教育部人事のメンバーが個別面談を実施した際，対象者に対し，本件協定の内容を具体的に説明したが，本件協定に定められている事項以外の事項を説明したことはなかったことが認められる。本件協定上，退職条件を夏季賞与の支給を含むすべての点について定年退職の場合と同様とするとの趣旨が窺われないことは前記のとおりである。
さらに，上記原告らの各供述には，Ｅ理事らが上記原告らが指摘するような趣旨の発言をしたのか，それとも，上記原告らがＥ理事らの発言を聞いてその趣旨を上記原告らが指摘するように理解したにすぎないのかについて，あいまいな点もみられる。
これらの点に照らせば，上記原告らの上記各供述及び原告Ｃ作成の陳述書（甲２４）はいずれも直ちに採用することができず，他に被告が説明会や個別面談において，退職条件については定年退職と同様であると説明したと認めるに足りる証拠はない。
なお，前記争いのない事実等(3)によれば，被告は，原告らに対し，本件制度における夏季賞与の支給の有無については，口頭でも書面でも説明しなかったというのであるところ，原告らは，被告が夏季賞与を支給しないと説明しなかったと主張して，そのことが原告らの夏季賞与の請求権を根拠付けるものであるかのごとくである。しかしながら，上記合意が成立している場合等，原告らが上記請求権を有している場合には，被告が夏季賞与を支給しないと説明してその同意を得ない限り，夏季賞与を支給すべきであるという帰結になるが，本件においては，上記合意の成否，原告らの上記請求権の有無が問題なのであって，被告が夏季賞与を支給しないと説明しなかったことは，上記合意の成否とは無関係であり，原告らの上記請求権を根拠付けるものとはいえない。
(3)　利子補給金の支給


原告らは，被告が生協内住宅預金の利子補給についても原告Ｄの要求により「定年退職と同様」で再計算し，「自己都合退職」として普通預金の利息となっていたこと（利子補給金を支給しなかったこと）を詫びたことを上記合意の成立を裏付ける事実として主張する。
確かに，前記争いのない事実等(5)によれば，被告は，本件制度の適用を申請して被告を退職した者らのうち住宅預金の預入れをしていた者らに対し，住宅預金を払い戻す際，利子補給金を補てん支給しなかった（上記の者らは，自己都合であるか生協都合であるかはともかく，任意退職したものであるから，組合内預金規程（甲１７）によれば，上記の者らに対する住宅預金の払戻しは目的外払戻しに当たり，利子補給金は本来補てん支給されない。）ところ，原告Ｄが被告に対し，利子補給金の補てん支給を申し入れたため，被告は，平成１２年６月１日付けで，上記の者らに対し，「生協内住宅預金の利子補給について」と題する書面（同原告宛は甲１８）を送付し，同月１２日，利子補給金を補てん支給したものであり，上記書面には，「標記の件，すでに希望退職にともない住宅預金の解約手続きが完了されていますが，事務処理上の問題で今回の利息計算が「自己都合退職」となっていることが判明しました。再度，通常の「定年退職と同様」で再計算し，下記のとおり利子補給分につきまして振込をさせていただきますので，ご確認願います。皆様には心からお詫びをするとともに，諸事情につきましてご理解頂きますよう，よろしくお願いします。」などと記載されているというのである。すなわち，上記書面の記載によれば，被告は，当初から，上記の者らに対する住宅預金の払戻しについては，定年退職の場合と同様に目的内払戻し扱いとし（組合内預金規程１４条３項），利子補給金を補てん支給する意思であったのに，事務処理を誤ったため，利子補給金を補てん支給しなかったとも考えられる。
しかしながら，仮に，被告が住宅預金の払戻しについて定年退職の場合と同様とする意思であったとしても，そのことから直ちに夏季賞与の支給についても定年退職の場合と同様とする意思であったということはできない。上記書面（甲１８）において，夏季賞与の支給に関する記載は一切窺われないし，退職条件を夏季賞与の支給を含むすべての点について定年退職の場合と同様とするとの趣旨も窺われない。
したがって，被告が利子補給金の補てん支給について「定年退職と同様」で再計算し，利子補給金を支給しなかったことを詫びたことは，上記合意の成立を裏付けるものとはいえない。
(4)　厚生年金基金及び雇用保険における取扱い
原告らは，被告が雇用保険及び厚生年金基金についても退職事由を生協都合として，希望退職者に有利になるように配慮したことを上記合意の成立を基礎付ける事実として主張する。
前記争いのない事実等(4)によれば，原告Ｃ宛の厚生年金基金選択一時金裁定通知書（甲５）には，「加算終了又は喪失事由」欄に「会社都合」と記載され，同原告宛の雇用保険被保険者離職票－２（甲６）には，「（離職理由）」欄の「ニ，事業主の勧奨による退職」の部分に丸印が記載されているというのである。証拠（乙２）によれば，これは，本件協定において「厚生年金基金の年金給付や雇用保険の給付の対応として，退職理由を「生協都合」として取り扱う。」と定められたことに基づく措置であると認められる。
このように，被告は，原告らが主張するとおり，厚生年金基金の年金給付及び雇用保険の給付について退職事由を生協都合とし，本件制度の適用を申請して被告を退職した者に有利な取扱いをしたものであるが，そうであるからといって，被告が夏季賞与の支給についても上記の者に有利な取扱いをしなければならないわけではない。前記認定のとおり，厚生年金基金の年金給付及び雇用保険の給付における有利な取扱いは本件協定に基づく措置であるが，本件協定上，夏季賞与の支給に関する記載は一切窺われないし，退職条件を夏季賞与の支給を含むすべての点について定年退職の場合と同様とするとの趣旨も窺われないことは前記のとおりである。上記各証拠（甲５，６）においても，同原告を定年退職の場合と同様に扱うとの趣旨は窺われない。
また，退職事由が生協都合であるからといって，夏季賞与の支給を含むすべての点について定年扱いをしなければならないわけでもない。原告らは，退職事由が生協都合であれば，当然に定年扱いをすべきであるかのようにいうのであるが，そもそも生協都合と定年扱いは別個の概念であって，直接結びつくものではない。Ｅ理事らが説明会や個別面談において「生協都合の定年扱い」との発言をしたと認めることができないことは前記のとおりである。
したがって，被告が厚生年金基金の年金給付及び雇用保険の給付について退職事由を生協都合とし，本件制度の適用を申請して被告を退職した者に有利な取扱いをしたことは，上記合意の成立を基礎付けるものとはいえない。
(5)　退職時の確認書（甲２６の２）
原告らは，上記合意の成立を裏付ける証拠として，原告Ｄ作成の退職時の確認書（甲２６の２）を提出する。
確かに，前記争いのない事実等(6)によれば，同原告作成の退職時の確認書（甲２６の２）の５項には，退職後の給与・賞与の振込先について，「原則として，退職後３ヶ月は解約しないでください。」と記載されているというのであり，この記載のみをみれば，被告は，同原告に対し，退職後夏季賞与を支給する意思であったと読めなくもない。
しかしながら，退職時の確認書の記入例（甲２６の１）の退職年月日欄に「Ｈ９．５．１５」と記載されていることからも明らかなように，退職時の確認書の用紙は，本件制度のために作成されたものではなく，従前から用いられていた定型書式であり，被告が退職者に対して賞与を支給するか否かにかかわらず用いられるものであると推認されるから，同原告作成の退職時の確認書（甲２６の２）に退職後の給与・賞与の振込先の口座を解約しないように指示する旨の記載があるからといって，被告が同原告に対して夏季賞与を支給する意思であったとはいえない。また，上記記入例（甲２６の１）は，本件制度の適用を申請した者らにそれぞれ配布されたものであると窺われるところ，その上部には，上記の者らに向けて「記入例に従い，記入して全員提出してください。」「＊退職月以降３か月は，給与の振り込み口座を解約しないで下さい。」と記載されているが，ここにおいては賞与の振込みに言及されていないのであって，このことも，被告が原告らに対して夏季賞与を支給する意思であったとはいえないとの判断を裏付けるものである。以上によれば，同原告作成の退職時の確認書（甲２６の２）は，上記合意の成立を裏付けるものとはいえない。
(6)　結論


主　　　　　　　　文
１　被告が，原告に対し，平成１０年９月３０日付けでした，平成９年９月２４日発生した災害につき公務外であると認定した処分を取り消す。２　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
本件は，被告が原告に対し，平成１０年９月３０日付けでした，平成９年９月２４日発生した災害につき公務外であると認定した処分（以下「本件処分」という。）の取消しを求める請求である。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等（証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実を含む。）
(1)　原告の職歴
原告（昭和３２年１月８日出生）は，岡山県Ｘ市消防本部Ｘ市消防署（以下「Ｘ消防署」という。）に勤務する消防職員であり，Ｘ消防署第１係に所属し，火災，救急，救助等の業務に従事している。
(2)　本件処分に至る経緯等
ア　原告は，平成９年９月２４日午後３時ころ，公務の一環として実施された体力測定に当たり，その実施種目の一つである立ち幅跳び（以下「本件立ち幅跳び」という。）を行うために踏み切り動作をした瞬間，四肢等に電撃が走ったような痛みを感じ，臀部から着地した。四肢が痺れて思うように動けなかったことから，しばらく休憩したところ，再び動ける状態になり，原告は，２回目の立ち幅跳びを行うため再度踏み切り動作をしたが，１回目と同様に，その瞬間四肢等に電撃が走ったような痛みを感じた（以下「本件災害」という。）。原告がしばらく休憩したところ，症状が軽快したことから，上体起こしと腕立て伏せを引き続き行った。
イ　その後，原告は，足の痺れを感じながらも，検査及び治療を受けることなく通常の勤務を続け，大阪・京都方面への職員親睦のためのバス旅行にも参加する等日常生活を続けていたが，依然足の痺れが治まらないため，平成９年１０月１５日備中整形外科病院で受診したところ，成羽病院にてＭＲＩ検査を受けるように勧められ，同年１０月１７日成羽病院でＭＲＩ検査を受けたが，同年１０月２０日にＭＲＩ検査の結果を聞くため再度備中整形外科を受診したところ，倉敷中央病院を紹介され，同年１０月２４日同病院を受診した。その結果，倉敷中央病院で「頸髄損傷，頸椎椎間板ヘルニア」との診断を受けた（ただし，診断内容の当否については争いがある。）。
ウ　その後，原告は，平成９年１１月１８日，倉敷中央病院の整形外科において，第６頸椎及び第７頸椎間（以下「Ｃ６ー７」と略した表記を使用する。他の頸椎間についても同様に表示する。）のヘルニアなどの圧迫を除去して固定する手術を受けた結果，左右両下肢の痺れと左上肢の痺れはほぼ消失したが，手術後に右握力低下（Ｃ７神経が通っている。），右示指の背屈・伸展困難（Ｃ６神経やＣ７神経の障害による。）及び知覚障害といったＣ６神経やＣ７神経が関与する神経症状が発症した。原告は，同年１２月２４日退院した後は，自宅での療養とリハビリに努め，平成１０年５月まで休職した。
エ　原告は，本件災害が公務上発生したものであるとして，平成９年１１月１１日付けで被告に対し公務災害認定請求を行ったところ，被告は，平成１０年９月３０日付けで本件災害につき公務外と認定する旨の本件処分を行い，そのころ，原告に通知した。
オ　原告は，この決定を不服として，平成１０年１１月１４日付けで地方公務員災害補償基金岡山県支部審査会（以下「支部審査会」という。）に対し，審査請求を行ったが，支部審査会は，平成１１年８月２日付けでこれを棄却する旨の裁決を行った。原告は，この裁決を不服として，平成１１年８月２０日付けで地方公務員災害補償基金審査会（以下「審査会」という。）に対し，再審査を請求したが，審査会は，平成１２年６月２１日付けで再審査請求を棄却する旨の裁決を行い，そのころ原告に通知した。
(3)　頸椎椎間板ヘルニアの概念及び発生機序（乙第３号証）ア　椎間板の構造は，線維性組織が周囲を取り囲み（線維輪），その内部が液体様部分（髄核）で形成され，髄核は常に一定の体積を保ち，線維輪が伸び縮みして椎体の動きを調節している。椎間板の機能は，骨である椎体と椎体の間にあって，圧力衝撃吸収装置としての機能を果たしている。
イ　ところで，椎間板は，加齢などともに（組織学的には２０歳ころから）線維輪が脆弱化し，髄核内の水分量も減少する結果，椎間板の弾性が低下するが，これを椎間板の退行変性という。
ウ　そして，椎間板の弾性が低下した結果，頸椎に対する荷重の分散が不均衡となり，大きな負荷や運動によって線維輪の断裂や髄核の後方転位（膨隆や脱出）が生じることにより，脊髄や神経根を圧迫して神経障害を起こすのがヘルニアである。症状を呈する頸椎椎間板ヘルニアの９０％以上は，第５頸椎と第６頸椎の間（Ｃ５ー６）及び第６頸椎と第７頸椎の間（Ｃ６ー７）に起こり，なかでも３０歳代から４０歳代の男性に発症が多く，外傷や外力（交通事故，転落・転倒事故など）が頸椎椎間板ヘルニアの原因になるとされている。
２　争点
本件の争点は，本件災害につき公務起因性がないか否か，すなわち，原告が公務の一環である体力測定において行った立ち幅跳びによって頚髄損傷ないし頸椎椎間板ヘルニアが発症したものであるとしても，それは立ち幅跳びを単なる誘因とするものにすぎず，公務の遂行と発症との間には相当因果関係がないといえるか否かである。
ａ　被告の主張
(1)　本件災害の内容
原告が行った立ち幅跳びが誘因となって頸椎椎間板ヘルニアが発症した事実は認められるが，Ｘ線写真及びＭＲＩ画像等によるも，原告がその際頚髄損傷を受けたという事実はない。
(2)　公務起因性の不存在
ア　公務起因性の認定基準
(ア)　災害補償制度の目的・趣旨


災害補償制度は，被用者の業務の遂行が使用者の支配管理下において行われ，その利益が使用者に帰属するけれども，被用者の行う業務には多かれ少なかれ各種の危険性が内在しており，使用者の支配管理下にある被用者にとってその危険性を自ら回避することが困難な場合があることから，業務に内在する危険性が現実化して，被用者が負傷し又は疾病に罹った場合は，使用者に何らの過失がなくても，その危険性の存在ゆえに使用者において当該災害による危険を負担して，その損失補償に当たるべきであるとするものである（企業危険説）。
(イ)　公務災害の意義
地方公務員災害補償制度は，労働者災害補償保険制度，国家公務員災害補償制度と基本的性格が同一であり，各制度は相互に均衡のとれた運用がなされなければならないことから，業務ないし公務と負傷ないし疾病との相当因果関係は統一的に解釈・運用されなければならない。そして，地方公務員災害補償制度において，災害補償の対象にされる災害は，あくまで「公務上」の災害に限られるところ（地方公務員災害補償法２６条，２８条，２８条の２，２９条等），ここにいう「公務上」といえるためには，災害補償を行うについて，職員の負傷ないし疾病と公務との間に相当因果関係のあることが必要である。すなわち，地方公務員災害補償制度が，公務に内在する各種の危険性が現実化した場合の損失につき使用者たる地方公共団体が無過失責任を負うものであり，それに要する費用も，地方公務員災害補償制度の場合であれば地方公共団体の負担金により一切が賄われ，地方公務員には一切保険料などの負担がなく，かつ，地方公共団体に地方公務員の責任割合による損失分担が認められず，画一的に１００％の法定賠償額の支払いを使用者たる地方公共団体に義務づける制度が採用されていることからすると，およそ公務の遂行に際して災害が発生したからといって，すべての災害につき地方公共団体に全責任を負わせることはできない。このため，前記災害のうち，その損失補償の責任を地方公共団体に帰すべきか否かを適正かつ客観的に判断するため「相当因果関係」の概念が用いられている。
(ウ)　相当因果関係の内容と認定基準
具体的には，災害が発生した時点に立って，そこから過去に遡って，客観的に災害を発生させる原因となりえた（条件関係を有する）複数の原因を抽出し，その原因の１つである公務の遂行のみに危険責任を負わせ，全損害の補填をさせることが相当であるか否かを判断する必要があり，その相当性を肯定するためには（客観的相当因果関係），少なくとも公務が他の災害を引き起こす原因との関係で相対的に有力な原因であると評価できる関係の存在することが必要であるというべきである（相対的有力原因説）。
被告は，前記見地から，当該災害が公務上のものか，公務外のものかの判断に当たり，個々の事案に則して迅速かつ公正に行うとともに（地方公務員災害補償法１条），他の類似制度である労働災害補償制度及び国家公務員災害補償制度との均衡を保ちつつ，適正かつ明確な基準に基づいて行う必要があることから，昭和４８年１１月２６日付地基補第５３９号通達（ただし，その後一部改正を実施している。）をもって地方公務員の事故に起因する災害の公務上外の認定基準（以下「本件認定基準」という。）を定めているところであって，本件においても，原告に発症した頸椎椎間板ヘルニアが本件認定基準２(3)の「公務上に起因することが明らかな疾病」のうち，同シ記載の「公務と相当因果関係をもって発生したことが明らかな疾病」であるといえることが必要である。
イ　本件災害の検討
(ア)　本件災害の発生状況
原告は，通常のやり方で立ち幅跳びを行ったが，踏み切った直後に四肢等に痺れを感じたというものであるところ，①立ち幅跳びは，一般に身体的な負荷をもたらすような危険性のある業務ではないこと，②原告は，過去に数回立ち幅跳びをしているが，本件災害時に例年と特に異なる動作をしたものではないこと，③原告が過去に行った立ち幅跳びの際に本件災害時のような違和感を覚えたことはなく，被告は，これまでに原告の同僚の中に立ち幅跳びで身体の異常を訴えた者を知らないこと，④原告が行った立ち幅跳びの際に頸部に原告の意に反した急激な力が作用するといった突発的な事態がなかったことからすると，当該立ち幅跳びにおける踏切動作が著しく身体の負荷を与えるような非生理的動作であったとはいえず，そうであれば，原告が踏み切った瞬間急激な力が突発的に頸部に作用したために頸椎椎間板ヘルニアが発症したものということはできない。
(イ)　頸椎椎間板ヘルニアと立ち幅跳びの関係
本件災害は，原告が体力測定の１項目である立ち幅跳びを１回行った際に発生したものであるが，その発生状況に照らせば，１回の踏み切り動作による頸部への負荷は軽度であり，この程度の力で正常な線維輪が断裂し，ヘルニアを発症させることは医学的に考え難いところである。また，原告のＸ線写真等では，ヘルニア状態にあったＣ６ー７以外にもＣ５ー６等多数の頸椎に退行性の椎間板変性，突出が散見され，明らかに原告の頸椎には加齢による退行変性が存在する。もちろん，１回立ち幅跳びをしただけの負荷によって，このような退行変性が生じることはありえない。
したがって，体力測定のための立ち幅跳びが原因で頸椎椎間板ヘルニアが発生したものではなく，原告は，本件災害時以前から頸椎椎間板ヘルニアを発症していたものである。
(ウ)　相当因果関係の不存在
原告の場合，本件災害時までに従事した公務が著しく身体に過度の負担を与えるものであったため，頸椎椎間板ヘルニアが自然的経過を超えて増悪していたとは認められない。すなわち，
①　業務内容
原告の業務内容は，消防士としてごく一般的なものであり，身体に対する特段の負荷はない。原告は，日頃の業務が重量物を持ち上げるなど頸部に負荷があることを主張し，業務の加重性を主張しているが，原告が頸部に負担を与える作業として指摘したホースの２本背負いは，日常訓練で１０ないし２０秒間，林野火災の場合に１０分くらい背負うことがあるという程度のものであり，あるいは空気呼吸器を約２０分間背負うというものであり，このような作業内容及び負荷の頻度からすると，消防士として行う他の一般業務，通常訓練等における動作と特に質的に異なるものとはいえず，業務の加重性は認められない。また，消防士の場合，訓練や実際の出動を通じ，比較的重量のあるものを運搬することがあるとはいえ，傷病人の運搬を除けば（これは２人で担当する。），原告が取り扱う最重量物は約３０㎏の油圧資機材であり，労働省基準局の「職場における腰痛予防対策の推進について」の通達によると，取扱い重量として男子１人につき５５㎏以下にすること等の対策が提示されていることからしても，原告の業務で見られる程度の重量物の取扱いが原告に対し特段重い負荷を課する重労働に当たるということはできない。
②　勤務状況


原告の勤務は，２４時間勤務すると，次の２４時間は休むというものであること，出動回数は１勤務につき１，２回程度であり，勤務時間の大半は訓練及び待機時間であること，休日出勤等残業はほとんどないことからすると，その業務は，通常の職務の範囲内であり，身体に過度の負担を受けていたとはいえず，業務の加重性は認められない。
ウ　本件処分の適法性
原告の頸椎椎間板ヘルニアは，加齢等の素因が有力な原因となって発症したものであり，公務の遂行としての立ち幅跳びそれ自体は単なる誘因にすぎないから，公務の遂行と本件災害との間に相当因果関係があるということはできない。すなわち，原告の場合，日常生活によくみられる何気ない動作であっても，頸椎椎間板ヘルニアの症状が発症する状態にあったところ，たまたま立ち幅跳びを契機として頸椎椎間板ヘルニアが発症したものである。
したがって，公務の遂行と本件災害との間に相当因果関係があるということはできないから，本件処分は適法である。
ｂ　原告の反論
公務起因性の存在について
ア　原告には，被災前に頸椎椎間板ヘルニアがあったが，全く症状はなかったところ，本件立ち幅跳びにより頸部と四肢に激痛が走るとともに四肢の痺れを覚え，倉敷中央病院での検査により，医師から「早く発見できたので，治る可能性がある。３か月遅れていたら手術をしても治らなかっただろう。」という説明があり，手術を勧められている。一般に頸椎椎間板ヘルニアの手術治療の場合，危険が高いため，慎重にならざるをえないのであるが，医師が手術に積極的であり，それだけ急激に状態が悪化したことを示している。したがって，本件立ち幅跳びにより，原告の有していた頸椎椎間板ヘルニアは，手術を要するまでに急激に悪化したものであり，公務に内在する危険が現実化して発症したものであるから，本件災害と公務の遂行との間に相当因果関係が認められる。
イ　ところで，原告は，十数年にわたり消防士として公務に従事してきたが，その業務内容は，消火や救助のための出動の際には重量のあるものを背負って歩いたり，走ったり，上り下りしたりするなど肉体を酷使する業務であり，出動以外にも日常的に様々な訓練に従事する身体的負荷の多い業務である。このため，原告の頸椎椎間板ヘルニアは，業務に従事する中で自然的な経過を超えて悪化し，その状態は「同年代の男性と比べて重い状態」となっていたが，公務の一環としての体力測定での立ち幅跳びを行ったところ，四肢の痺れ等を内容とする頸椎椎間板ヘルニアの症状が急激に発症し，その後手術を要するまでに悪化したものであるから，まさに公務に内在する危険が現実化したものである。ウ　被告は，災害補償制度の目的・趣旨や制度の統一的運用の必要性等を強調し，地方公務員労働災害補償制度における相当因果関係の解釈としては相対的有力原因説が正当である旨主張するが，被告主張のように，企業危険説に立ったとしても，公務が１つの原因となって頸椎椎間板ヘルニア等を発症した場合であれば，公務に内在する危険が現実化したものといえるのであるから，ことさら「相対的に有力な原因」という一段高いハードルを設ける根拠を見い出すことはできない。また，労働災害補償制度・国家公務員労働災害補償制度との統一的運用の必要性を強調してみても，各制度における根拠法律自体が「相対的に有力な原因」という条件を法定しているわけではないから，相対的有力原因説が正当であるとすべき根拠が存在しない。
エ　また，被告は，災害補償制度における相当因果関係につき「業務に内在する危険が現実化したものと認められるかという価値判断をするための要件として機能する」，「客観的に災害を発生させる原因となり得た複数の原因を抽出し，その原因の１つに公務がある場合に公務にのみ危険責任を負わせ，全損害の填補をさせることが相当か否かを判断する基準である」などと主張するが，災害補償制度が，公務が原因で負傷・死亡し，疾病に罹患した場合に労働者の生活保障のために定率の補償をする制度であることは争いのないところ，公務に関連して発生した災害につき使用者である地方公共団体のみに危険性を負わせることが不当であるために災害の原因を限定すべきであるとする被告の主張は，地方公務員災害補償基金からの支払いを減らしたいという被告の願望を述べているにすぎない。被告は，災害補償制度が全損害を填補するものであるというが，補償は，定率方式によってなされるだけでなく，慰藉料等は含まれていないから，誤りである。オ　被告は，原告の業務内容が消防士としては一般的なものであり，業務の加重性は認められないというが，消防士の業務一般が強度の肉体的負担を伴うものである以上，原告の従事していた業務が消防士として一般的なものか否かを議論する意味はなく，椎間板ヘルニアが公務の一環である体力測定のため立ち幅跳びを行ったことにより発生したものである以上，消防士の業務に内在する危険によって椎間板ヘルニアが発生し，悪化したものというべきである。被告は，立ち幅跳びの動作が著しく身体の負荷を与える非生理的動作であるということはできず，その際急激な力が突発的に頸部に作用した事実自体が認められない旨主張するが，体力測定としての立ち幅跳びは，その成果が成績として記録されるものである以上，原告としては，全力を尽くすものであり，その際踏み切り動作により頸部，腰部及び背部に急激な強い負荷を与えたとしても，何ら不自然ではないといえるから，被告主張のように，この踏み切り動作をもって日常的に行っている諸動作と同視し，本件災害につき公務起因性がないとすることは許されない。したがって，本件処分は，本件災害につき公務上の災害とすべきところ，その認定判断を誤り，公務外の災害であるとしたものであるから，違法であることを免れない。
第３　当裁判所の判断
１　前提事実関係について
(1)　原告の業務内容について


甲第５号証及び原告本人の尋問結果によれば，①原告は，昭和３２年１月８日出生の男子であり，昭和６０年４月１日にＸ市消防本部に消防職員として採用され，同日以降現在までＸ消防署に勤務していること，②Ｘ消防署では，職員が２班に分かれ，２４時間交代で勤務しており，通常，午前８時３０分に出勤して車両の点検を行い，午前１０時から午後４時まで１時間の昼休みを挟んで救助，放水，ポンプ操法及び救急・救助の資機材取扱いの各訓練などを行い，午後４時から午後５時までベンチプレス等の器具を使った筋力トレーニングやランニングを行い，夕食休憩の後，午後７時から午後９時まで学習の時間があり，午後１０時まで休憩し，その後は翌日午前７時まで仮眠の時間であること（この間に交代制で２時間の通信事務担当がある。），③救急での出動回数は，全体で，１日平均４回程度であり，火災出動は，建物火災及び林野火災を併せ，春先に多い日で３回程度の出動があり，このうち，林野火災については全体で年２０回ぐらい出動し，原告自身もそのうち半分程度出動していること，④建物火災や林野火災の出動では，ヘルメット，防火衣，長靴又は編み上げ靴等を着装する必要があり，これらの重量は３ないし４㎏になり，このうち，建物火災の出動では，背中に約１０㎏の空気呼吸器を背負い，ホース延長等の作業をするが，このホースは，１本２０ｍの長さで約１０㎏の重さがあり，林野火災の出動では，前記の装備の他に，１本２０ｍのホースを２本収納した重さ２０㎏の背負子を背負ってホースを延長する作業があること，⑤Ｘ消防署では，毎年１回，消防署の業務計画に基づき職員の体力測定を実施しており，実施種目は，立位体前屈，上体起こし，腕立て伏せ，時間往復走，立ち幅跳び，５分間走，握力，肺活量及び背筋力の９種目であり，総合得点によってランク付けを行っていたことが認められる。
(2)　本件災害の発生状況等について
甲第５号証，乙第２号証の１，２，６，７，８，１４及び２７，原告本人の尋問結果によれば，①原告は，平成９年９月２４日午後１時から消防署業務計画に基づく体力測定に参加し，柔軟体操の後，肺活量，背筋力，立位体前屈を待機室及び仮眠室で行い，午後３時ころ，地下訓練場の砂場において，立ち幅跳びを行ったが，地面から空中に跳び上がった瞬間，四肢に電撃が走ったような痛みを感じ，臀部から着地したこと，②原告の立ち幅跳びのやり方は，ライン上で，気をつけのような体勢から両手を上方に振り上げ，体を後に反らせ，膝を屈伸させてその際の反動力を使って踏み切り，地面から空中に跳び上がると，空中で足と上体及び両手とを前方に突き出し，コの字型の姿勢をとり，足から着地するものであること，③原告は，最初に立ち幅跳びをしたが，前記痛みのため着地したまま少しの時間動くことができず，両手首から先と両足の裏が痺れていたことから，はって砂場を出て１０分ほど休み，痺れが多少落ち着いてきたので，２度目の立ち幅跳びを行ったが，１回目と同じように，頸部の激痛と手足の痺れがあったこと，④ところが，原告は，足の痺れが消えないため，この体力測定では，立ち幅跳び，時間往復走，５分間走を断念し，腕立て伏せのみ行ったこと，⑤その後も，足裏の痺れは残り，次第に悪化し，走るのが困難になり，手の痺れや陰部の痺れも発症したことから，原告は，同年１０月１５日初めて備中整形外科を受診し，検査を受けたところ，頸椎椎間板ヘルニアと診断されたことが認められる。(3)　本件災害発生後診断結果判明までの生活状況について乙第２号証の２７によれば，本件災害発生後から成羽病院でＭＲＩ検査を受けるまでの原告の生活状況は，以下のとおりであったことが認められる。<１>　９月２５日　　非番日であり，自宅で普通の生活をしていた。<２>　９月２６日　　５回の救急出動がある。その他は車両及び資機材の点検のほか，事務処理を行う。
<３>　９月２７日　　非番日であり，自宅で普通の生活をしていた。<４>　９月２８日　　午前８時３０分から午前１２時００分まで及び翌日午前１時００分から午前３時００分まで通信勤務を行い，午後１時００分から午後２時００分まで庁舎清掃，午後７時３０分から午後８時３０分まで市街地広報を行う。
<５>　９月２９日　　非番日であり，自宅で普通の生活をしていた。<６>　９月３０日　　週休日であり，午前１２時から午後３時までテニス場へ行くが，できずに見学する。その他は自宅で普通の生活をしていた。<７>　１０月１日　　週休日であり，午前１０時から午後３時半まで岡山市内の無線機店に修理依頼と廃車手続きをする。その他は自宅で普通の生活をしていた。
<８>　１０月２日　　午前８時３０分から午前１０時００分まで，午後１時００分から午後６時００分まで及び翌日午前５時００分から７時００分まで，通信勤務を行い，午前１０時１５分から午前１１時４５分まで福祉センターで救急法を指導し，午後７時３０分から午後８時３０分まで市街地広報を行う。<９>　１０月３日　　非番日であり，郵便局で振込の手続きをしたほかは，自宅で普通の生活をしていた。
<10>　１０月４日　　３回の救急出動がある。その他は車両及び資機材点検と通信勤務（午後１１時００分から翌日午前１時００分まで）を行う。
<11>　１０月５日及び翌６日
大阪・京都方面へ職員親睦旅行に出かける。
<12>　１０月７日　　週休日であり，自宅で普通の生活をしていた。<13>　１０月８日　　３回の救急出動がある。その他は車両及び資機材点検と事務処理を行う。


<14>　１０月９日　　非番日であり，自宅で普通の生活をしていた。<15>　１０月１０日　通信勤務，車両及び資機材点検を行う。<16>　１０月１１日　非番日であり，自宅で普通の生活をしていた。<17>　１０月１２日　有給休日であり，午前１０時から午後３時まで八幡神社大祭に参加した。他は自宅で普通の生活をしていた。<18>　１０月１３日　有給休日であり，自宅で普通の生活をしていた。<19>　１０月１４日　週休日であり，自宅で普通の生活をしていた。<20>　１０月１５日　備中整形外科病院で診察を受ける。<21>　１０月１６日　２回の救急出動がある。その他は車両及び資機材点検と事務処理を行う。
<22>　１０月１７日　成羽病院でＭＲＩ検査を受ける。上記のとおり，原告は，この間，足の痺れを感じながらも，特に検査及び治療を受けることなく，通常どおりの勤務を続け，大阪・京都方面へのバスによる職員親睦旅行にも参加する等，日常生活を続けていたものである。
(4)　症状，診断結果及び治療経過について
甲第５号証，乙第３号証，第４号証の１及び６，第５号証の３，第７号証の１及び２，第８号証の１ないし８，第９号証の１ないし１６，第１０号証の１ないし５及び原告本人の尋問結果によれば，原告の症状，検査所見及び治療経過等について，以下の事実が認められる。
(ア)　原告は，平成９年１０月１５日になって初めて備中整形外科で甲医師の診察を受け，両足底部に痺れ感が継続し，両下肢に倦怠感があり，両膝がガクッとなる感じがある旨訴えた。同医院での同日の検査結果によれば，ラセグ９０度（－），膝蓋腱反射及びアキレス腱反射が左右両側とも亢進，クローヌス・バビンスキー反射陽性，圧痛は認められず，脊椎湾曲に異常は認められず，両足底部に痺れ感を訴えるも，他覚所見は認められなかった。備中整形外科で同日撮影されたＸ線写真によれば，頸椎のうち，Ｃ６ー７，Ｃ５ー６，Ｃ４ー５，Ｃ３ー４などの椎間に骨棘（退行変性の所見）や頸椎の配列異常が認められた。(イ)　原告は，同年１０月１７日成羽病院でＭＲＩ検査を受けたが，そのＭＲＩ像によれば，頸椎Ｃ６ー７レベルで，後方及び後外方に脱出したヘルニアと骨棘が前方より，肥厚した黄色靱帯（退行変性の所見）が後方よりそれぞれ頸髄を強く圧迫し，このため，頸髄がブーメラン様に変形していた。頸椎Ｃ５ー６のレベルでは，主に後方中央に突出したヘルニアが認められるが，頸髄圧迫の程度は軽度であった。頸椎Ｃ３ー４，Ｃ４ー５の椎間板も軽度に突出していた。変性した椎間板による椎間孔の狭窄は，頸椎Ｃ３ー４からＣ６ー７まで認められ，特に，前記のとおり，頸椎Ｃ６ー７では，後方への骨棘のほか，後縦靱帯骨化症の可能性があり，狭窄が強く，脊髄内にも異常所見が認められた。
(ウ)　原告は，同年１０月２４日，備中整形外科の紹介を受けて倉敷中央病院を受診し，乙医師の診察を受け，入院して精密検査を受けるよう勧められた。原告は，同年１１月７日及び翌８日，同病院に検査入院し，丙医師より「首の軟骨が後に飛び出ている。Ｃ６ー７間がきつい。手術が必要だと思う。腸骨から骨移植をして骨を固定する。神経が痛んでいる。症状が出たのが９月とまだ間がないからよくなる可能性が高い。」といった説明を受けた。同年１１月７日撮影された脊髄撮影（ミエログラフィー），断層撮影（ＣＴミエログラフィー）によれば，頸椎Ｃ６ー７レベルの両側神経根に一致した部分が圧迫のため造影されておらず，また，同レベルでクモ膜下腔が強く狭窄され，不完全ブロックの状態となっている。(エ)　原告は，同年１１月１４日倉敷中央病院に入院し，同年１１月１８日頸椎Ｃ６ー７の頸椎前方固定術の手術，すなわち，Ｃ６ー７間の椎間板，椎体を切除し，脊髄に対する圧迫を除去した上で，右腸骨から骨を移植する手術を受けた。手術前にあった両下肢，左上肢の痺れはほぼ消失したが，右上肢の痺れは軽減することなく，症状が残った状態で退院となり，外来で診察を受けることになった。(オ)　原告は，本件災害前に頸椎疾患に罹患した既往歴はなく，頸椎に外傷を受けた事実もない。
２　公務起因性について
(1)　まず，原告が公務の一環である体力測定において実施種目の一つとして立ち幅跳びを行ったところ，これを契機に四肢の痺れ等を内容とする頸椎椎間板ヘルニアの症状が発症したことは，当事者間に争いがない。この点に関し，甲第２号証によると，原告は，外傷を契機として神経根症状及び脊髄症状をきたしていたことから，倉敷中央病院で頸髄損傷と診断されている事実が認められるが，そのカルテ等には頸髄損傷に該当するような症状の記載はなく，Ｘ線写真及びＭＲＩ画像によるも，頸椎の損傷は認められず，他方，原告は，１回目の立ち幅跳びの際痛みを感じたため，しばらく休んでいたところ，動ける状態となったことから，再度同じ踏み切り動作を行い，その後は腕立て伏せを行える状態にまで回復し，以後も直ちに医療機関で検査・治療を受けることなく，通常の勤務を継続していることからすると，頸髄自体が損傷を受けたものではなく，立ち幅跳びの際椎間板ヘルニアによる頸髄の圧迫症状が発症したものと認めるのが相当である。


(2)　原告の頸椎椎間板ヘルニアが発症した原因について検討するに，原告が，立ち幅跳びに際し，これまでの立ち幅跳びと異なり，頸部を過度に屈曲したり，伸展したりした姿勢をとった事実がないことからすると，踏み切り動作すなわち地面から空中に跳び上がった瞬間に両上肢が強く後方に引っ張られ，肩部や頸部の周辺筋に強く外力が作用したことが推認されるものの，その程度の負荷又は衝撃だけでは正常な線維輪が断裂するとは考え難いところ，前記のように，頸椎のうちＣ６ー７以外にもＣ５ー６，Ｃ４ー５，Ｃ３ー４等に中等度から軽度の椎間板退行変性が見られることからすると，原告は，以前より頸椎椎間板の退行変性によって生じた頸椎椎間板ヘルニアという基礎疾患を有していたが，それまで格別症状がないまま推移してきたところ，本件立ち幅跳びにおける踏み切り動作によってその症状が出現するに至ったものと認めるのが相当である。
３　そこで，以上認定の事実に照らし，本件災害につき公務起因性があるといえるか否かにつき検討する。
(1)　公務起因性の認定基準について
地方公務員災害補償法にいう「職員が公務上負傷した場合」とは，職員が公務に起因して負傷した場合をいい，公務の遂行と負傷との間に原因結果という条件関係だけでなく，相当因果関係が存在することが必要であると解されるところ（最高裁判所昭和５１年１１月１２日第２小法廷判決・裁集民第１１９号１８９頁参照），地方公務員災害補償制度の目的が，公務に内在ないし通常随伴する危険が現実化した場合に，これによって職員に生じた損失を補償することにあることに鑑みるならば，職員が，公務の遂行とは直接関係なく，加齢等による基礎疾患を有していたところ，これが公務の遂行を契機として症状が発現し，及び増悪した場合にあっては，公務による加重な精神的・身体的負荷によって基礎疾患が自然経過を超えて増悪させたと認められるときに初めて公務に内在ないし通常随伴する危険が現実化したものとして，当該災害と公務遂行との間に相当因果関係があると認めるのが相当である。
ところで，原告は，本件災害時４０歳であったが，Ｘ線写真特にＭＲＩ画像所見によると，頸椎椎間板ヘルニアが発症する素地である退行変性が頸椎のうちＣ６ー７を中心に進行していたところ，本件災害が体力測定としての立ち幅跳びにおける踏み切り動作によって四肢の痺れ等という相当に重篤な症状を発症させたものであり，公務の遂行と負傷との間に原因結果という条件関係が存在することは明らかであるが，前記踏み切り動作によって前記症状が発現し，及び増悪したことが頸椎椎間板ヘルニアという基礎疾患にみられる自然経過を超えるものであって，公務に内在ないし通常随伴する危険が現実化したものと評価できるために，相当因果関係があるといえるか否かについては，本件災害の場合，被告主張のように，原告の年齢からみて加齢的退行変性が進行していたことは事実であるとしても，本件災害前における退行変性の進行状況に関し的確な資料が存在しないだけに，その判断は，原告の基礎疾患と原告の従事した公務の内容等を総合的に考慮して行うほかないというべきである。
(2)　頸椎椎間板ヘルニアの進行程度について
乙第１３号証及び第１４号証によれば，①過去に頸椎疾患の既往歴・外傷歴のない無症候性の男女４９７名（各年代の男女につきそれぞれ３５名ないし４９名）を対象にして頸椎椎間板ヘルニアについてＭＲＩ検査で調べた結果，４０歳代の男性は，約６７％に頸椎椎間板のヘルニアが認められ，それらは，平均１・１５椎間に発生していること，②そして，その約１０％に頸髄圧迫症状がみられるが，その程度は頸髄前後径の３分の１未満の軽度圧迫であることが認められる。これに対し，原告は，本件災害時４０歳であったところ，前記のとおり，頸椎椎間板ヘルニアが頸椎のうちＣ６ー７，Ｃ５ー６，Ｃ４ー５及びＣ３ー４椎間に発生しており，とりわけ，Ｃ６ー７間に頸髄圧迫症状が認められるが，その程度は，頸髄前後径の３分の１を越えてブーメラン様に変形しているため，四肢の痺れ等を伴うものであり，頸椎前方固定手術を必要としたことからすると（しかし，それによっても右上肢の痺れはとれていない。），本件災害後における原告の頸椎椎間板ヘルニアの程度は相当に重症化したものであったといってよいところ，乙第１３号証によると，原告の退行変性については，同年代の男性で比較的よく見られる症例であるというのであるから，特段の反証のない限り，本件災害前における頸椎椎間板ヘルニア症状は，本件立ち幅跳びによって顕著に悪化したものと推認するのが相当である。けだし，原告は，本件立ち幅跳びで踏み切り動作を行うことによって，従前はなかった頸椎椎間板ヘルニアの自覚症状が発現しただけでなく，その自覚症状の出現を裏付けるものとして，椎間板ヘルニアによるブーメラン様の頸髄圧迫が存在するからである。


ところで，この点に関し，原告は，前記のように，昭和６０年４月１日以降本件災害時まで１２年間消防職員として勤務しているところ，消防業務は，建物火災や林野火災での出動の場合，ヘルメット，防火衣及び長靴又は編み上げ靴等を着装する必要があり，これらの重量が３ないし４㎏になることのほか，建物火災の出動では，空気呼吸器を背中に約１０㎏のボンベを背負ってホース延長等の作業をするが，このホースは１本２０ｍの長さで約１０㎏の重さがあること，林野火災の出動では，前記の装備のほかに１本２０ｍのホースを２本収納した重さ２０㎏の背負子を背負ってホースを延長する作業があることなど，頸部及び肩部に相当に負担のかかる業務であるから，原告の頸椎椎間板ヘルニアは，かかる業務に従事する中で自然的な経過を超えて悪化した旨主張しているが，原告本人の尋問結果によると，一般に頸椎椎間板ヘルニアの原因は加齢による椎間板の退行変性であるとされているところ，建物火災出動や林野火災出動の頻度については，いずれも，全体として，建物火災出動については春先には多い日で１日３回程度の出動があり，これに対し，林野火災出動については年２０回ぐらい出動し，原告自身もそのうち半分程度出動しているというのであり，必ずしもその頻度が高いとまではいい難いことに加え，原告のいうホースの二本背負いは日常訓練で１０ないし２０秒間，林野火災出動で１０分間行う程度のものであり，空気呼吸器も約２０分間背負うという程度のものであることが認められ，前記のとおり，原告の勤務体制が２４時間勤務すると次の２４時間は休み，出動回数は１勤務につき２回程度であり，勤務時間の大半は訓練と待機であり，休日出勤等はないことからすると，原告の日常業務一般が身体に対し特に加重な負荷をもたらすものであったとまでは認め難く，消防署の同僚のなかにも原告のように頸椎椎間板ヘルニアを発症した者はいないことからすると，原告が従事してきた通常の消防業務自体が本件災害前における頸椎椎間板ヘルニアの進行と無関係であるとまではいえないとしても，加齢的退行変性の進行を自然的経過を超えて促進させる顕著な負荷を伴うものであったというには証拠が十分でなく，この点から公務の遂行と頸椎椎間板ヘルニアの発症との間に相当因果関係があるということはできない。
(3)　立ち幅跳び自体における公務起因性について
原告が行った立ち幅跳びは，公務の一環である体力測定のため実施されたものであり，その結果が直ちに当該職員の勤務成績に結びつくものではないとしても，消防業務の特殊性からすると，消防職員にとって普段から体力の維持及び向上が求められているところであって，その状況を明らかにするための体力測定の実施もまた重要な業務内容であるといえるところ（原告は，その結果により１級から５級までランク付けされると述べる。），そうであれば，原告が体力測定の実施種目の一つである立ち幅跳びに全力で取り組んだとしても，何ら不自然ではないといってよく，これまでにも立ち幅跳びでトップクラスの記録（２ｍ５４㎝）を出していたことからすると，本件災害時にも全力で取り組んだものと認めるのが相当であり，先に認定した立ち幅跳びの方法によれば，全力で行う地面から空中への踏み切り動作により，その瞬間両上肢が強く後方に引っ張られ，頸部及び肩部の周辺筋に相当に強い外力が働いた結果，前記のとおり四肢の痺れ等が発症したものと推認するのが相当である。そして，この踏み切り動作の方法が従前の体力測定における立ち幅跳びにおける踏み切り動作と特に異なるものでなかったにせよ，その結果，前記認定のとおり，原告が踏み切った瞬間に四肢に電撃が走ったような衝撃を感じ，これを裏付けるように，特に頸椎Ｃ６－７間の頸髄が強く圧迫されてブーメラン様に変形し，頸椎前方固定手術を必要とするまで重症化しており，原告の主治医であった医師の意見書でも（甲第４号証），原告は，以前から頸椎椎間板ヘルニア発症の素地となる疾患があったが，全く自覚症状がないまま推移してきたところ，今回の立ち幅跳びにより前記症状が急激に出現し，本件災害後におけるＭＲＩ画像所見等にみられる検査結果によると，頸椎前方固定を内容とする手術を必要とする状態であったというのであるから，特段の反証のない限り，踏み切り動作が頸椎椎間板ヘルニアを急激に悪化させた蓋然性は十分にあるといってよく（甲第４号証にはその可能性は否定できない旨の意見が述べられている。），立ち幅跳びの後に備中整形外科，成羽病院で検査を受けるまでの間にその症状を更に悪化させるような特段の事情が認められず，他に確たる発症因子のあったことが窺われない以上，本件立ち幅跳びにより原告の頸椎椎間板ヘルニアはその自然経過を越えて増悪したもの，すなわち，公務に内在ないし通常随伴する危険が現実化したものであり，公務の一環である体力測定で行われた立ち幅跳びと頸椎椎間板ヘルニアの発症との間には相当因果関係があり，本件災害は公務に起因するものと認めるのが相当である。
これに対し，被告は，立ち幅跳びが身体に対して特別の負荷をもたらす危険性のある動作ではなく，原告の供述によっても，本件災害時に例年と特に異なる動作はしなかったというのであるから，立ち幅跳び自体，単なる誘因にすぎず，立ち幅跳びでなく，日常生活によくみられる何気ない動作であっても同様の結果が生じえたものであるから，相当因果関係は認められない旨主張し，上記主張に沿う医師の意見書（乙第３号証）も存するが，前記のように，体力測定の実施種目の一部として実施される立ち幅跳びは，日常生活一般に認められる何気ない動作とは明らかに異質のものが含まれているといってよく，かつ，立ち幅跳び後に発現した頸椎椎間板ヘルニアが頸髄を強く圧迫してブーメラン様に変形するまでに重症化したものであったことからすると，原告においては，加齢的退行変性が進行しており，頸椎部に基礎疾患があったにせよ，当時，原告が４０歳という年齢であったことも考慮するならば，加齢を主要因とする退行変性だけでは説明し難い症状が発現したものであるといってよく，本件立ち幅跳びが単に相当に重症である前記症状を発症させる誘因にすぎないとする被告の主張は，明らかに不合理なものであるから，採用することはできない。
そうすると，本件処分は，本件災害につき公務上であるのにその認定判断を誤り，公務外のものと認定判断をしたものであって，違法であることが明らかであるから，取消しを免れない。
第４　結論
よって，原告の請求は，理由があるから，これを認容し，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
岡山地方裁判所第１民事部
裁　　判　　官　　金光秀明
裁　　判　　官　　潮海二郎
裁判長裁判官渡邉温は，転補につき署名押印することができない。


判決　平成１４年１０月２５日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第４３９号　給
与・一時金格差支払請求事件
主　　　　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，金１６９万７２３４円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金１０２万５８５２円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告Ｃに対し，金８７万６４９７円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｄに対し，金１１５万９６８１円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告は，原告Ｅに対し，金１３７万０６４７円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被告は，原告Ｆに対し，金１３２万９１９９円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７　被告は，原告Ｇに対し，金８８万１７１９円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８　訴訟費用は，被告の負担とする。
９　この判決の第１ないし７項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告らの請求
主文第１ないし７項同旨
第２　事案の概要
本件は，被告の従業員として勤務しあるいは勤務していた原告らが，被告に対し，①平成９年年末から同１１年年末まで合計５回の一時金支給につき，格差支給を受けたことにより損害を被ったと主張して，不法行為に基づく損害賠償を請求するとともに，②平成１２年２月分から同１３年１０月分まで（ただし，原告Ｃについては平成１３年２月分まで）の支給を受けた各給与につき，被告の支給額は，賃金協定に反してなされた無効の就業規則及び給与規定の改定に基づく支給であり，原告らは賃金協定に基づく賃金請求権を有すると主張して，その受給額と賃金協定に基づく賃金との差額賃金を請求した事案である。１　争いのない事実等（証拠の記載がないものは当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　被告は，一般区域貨物自動車運送事業等を目的とする株式会社である。イ　原告らはいずれも被告の従業員であり，Ｈ労働組合兵庫合同支部（平成１１年１０月の組織合同前はＩ労働組合東播支部）の下部組織である分会の分会員である（以下，Ｈ労働組合兵庫合同支部，組織合同前のＩ労働組合東播支部及び分会をいずれも「組合」という。）。
ウ　被告の従業員は５０名弱であり，そのうち４０名弱がトラック及びトレーラーの運転手である。
原告らは，被告においてトラック運転手として勤務しているところ，原告らの入社年月日と乗車するトラックの車種は以下のとおりである。
(ア)　原告Ｂ
昭和６３年５月６日入社　　　４トンウイング
(イ)　原告Ｅ
昭和６１年２月２６日入社　　４トンユニック
(ウ)　原告Ｆ
平成元年５月８日入社　　　　４トンユニック
(エ)　原告Ｇ
平成５年１月２８日入社　　　４トンウイング
(オ)　原告Ｃ
昭和３７年３月１９日入社　１０トン平ボデー
なお，原告Ｃは，平成１３年２月２０日付で被告を定年退職した。
(カ)　原告Ｄ
平成２年３月５日入社　　　１０トン平ボデー
(キ)　原告Ａ
昭和６０年９月６日入社　　２５トントレーラー
エ　被告には，原告ら所属の組合の外に労働組合は存在しない。
(2)　一時金の支給
ア　被告は，平成９年１２月までは，全従業員に対して，夏季及び年末の年２回，年功（勤続年数）を基礎に算定された額の一時金を支給していたが，経営合理化，経費削減を目的として，一時金の計算方法に関して実績報酬配分制度（勤続年数と無関係に，従業員各人の当期〔半期〕の売上から車両にかかった経費を差し引いた残額を利益とし，これを当該従業員の一時金とする制度。）を導入しようとして，組合に対し，平成８年１１月２７日の団体交渉において，実績報酬配分制度の導入を提案したところ，組合がこれに反対した。
そこで，被告は，平成９年年末一時金から同１１年年末一時金までの５回にわたり，実績報酬配分制度の導入に反対した原告らに対しては，従来の年功（勤続年数）を基礎に一人平均２０万円で算定した一時金を支給し，実績報酬配分制度に同意した従業員に対しては，実績報酬配分制度により算定した一時金を支給した。
被告は，上記５回の一時金支給のすべてにおいて，実績報酬配分制度に同意した従業員のうち，当期利益がマイナスであり，実績報酬配分制度で算定すると一時金が支給されないはずの者に対し，最低保障金として，４トントラック運転手には２５万円，１０トントラック及び２５トントレーラー運転手には３０万円の一時金を支給した（以下，これを「最低保障制度」という。）。イ　上記実績報酬配分制度は，平成１２年夏季一時金からは廃止された。
(3)　給与の支給
ア　賃金協定に基づく支給
(ア)　被告と組合は，平成８年３月２６日，次のとおりの賃金協定（以下「本件賃金協定」という。）を締結し（甲４６），被告は，原告らを含む全従業員に対し，平成１２年１月分までは，本件賃金協定に従って算定した賃金を支給していた。
(イ)　本件賃金協定の内容（甲４６）
本件賃金協定では，賃金は，基本給，該当業務に関わる手当，時間外手当，家族手当，その他手当の合計額とするとされ，基本給の算定方法が定められているほか，各種手当及びその手当額の算定については，以下のとおりとするものとされている。
（割増賃金の時間当たり単価）


①時間外割増　　　　　＝（基本給÷１７６）×１．２５②深夜時間外割増　　　＝（基本給÷１７６）×１．５０③法定休日出勤割増　　＝（基本給÷１７６）×１．３５④法定休日出勤深夜割増＝（基本給÷１７６）×１．６０⑤休日出勤割増　　　　＝（基本給÷１７６）×１．２５⑥休日出勤深夜割増　　＝（基本給÷１７６）×１．５０
（走行手当）
①トレーラー・中央４トン車は，１㎞＝１０円
②１０トン車は，　　　　　　　１㎞＝　５円
③４トン車は，　　　　　　　　１㎞＝　１円
（古車手当）
①トレーラー・１０トン車
３年以上　１日に付き　１２０円
４年以上　１日に付き　２４０円
５年以上　１日に付き　３６０円
６年以上　１日に付き　４８０円
７年以上　１日に付き　６００円
８年以上　１日に付き　７００円
９年以上　１日に付き　８００円
10年以上　１日に付き　９００円
②４トン車
４年以上　１日に付き　１００円
５年以上　１日に付き　２００円
６年以上　１日に付き　３００円
７年以上　１日に付き　４００円
８年以上　１日に付き　５００円
（ユニック手当）
ユニック車乗務の者に月額１万５０００円（基準外）を支給する。
（ヒューム管手当）
ヒューム管，ユニホールを積んだ場合１トンにつき１００円を支給する。
ただし，労使指定重量を越える重量は１トンにつき２００円を支給する。
（作業手当）
中央４トン車は，１回９００円とする。
中央４トン車は，４か所以上配達の場合は，４ヶ所目より１か所につき１００円とする。
本社４トンウイング車は，作業日数×本人の定額分（別途定め）とする。
加古川タンク車は，１回８００円とする。
トレーラーの幅出し，高さは別途定める。
その他労使合意で決定した特殊作業手当は，地回り１回につき１４００円加算する。
低床指定輸送に対する加算給については，労使協議し合意してから実施する。
（家族手当）
１人目　　　　　　　　　　　　　　５０００円
２人目以上４人まで　　　　　　　　２０００円
（通勤手当）
ガソリン代として１㎞につき１７円とする。
イ　被告の就業規則，給与規定の定め
(ア)　平成８年４月１日施行の給与規定（以下「旧給与規定」という。）被告が定めた旧給与規定には，次のような規定がある（乙３）。
ａ　基本給・本人給
第３条　基本給（本人給）は，本人の勤続年齢，職掌区分により，月額で定める。
ｂ　諸手当
第４条　諸手当の支給基準は下記の通りとする。但し，支給手当の内，計算式のない定額分（単価を含む）については，労使協定書で明確化するものとする。なお，諸手当は割増給与に反映しない。
①時間外労働手当（時間単価計算式）
普通超勤手当　　　基本給／所定労働時間×１．２５
深夜超勤手当　　　基本給／所定労働時間×１．５０
休日出勤手当　　　基本給／所定労働時間×１．２５
休日深夜手当　　　基本給／所定労働時間×１．５０
法定休日出勤手当　基本給／所定労働時間×１．３５
法定休日深夜手当　基本給／所定労働時間×１．６０
②普通業務手当
走行手当の支給基準　　車種，職務別単価×月間走行距離古車手当　　　　　　　車種，初年登録後経年別単価×
月間稼働日数
③特別業務手当
ユニック作業手当　　　一定月額をユニック作業車両に支給ヒューム管業務手当　　一定トン単価（２種類）×積載ヒ
ューム管，ユニホール
各種作業手当　　　　　業務，車種別一定単価×月内作業
回数
④家族手当
一定単価（２種類）×扶養家族数で支給
⑤通勤手当
一定単価（所属営業所，居宅間距離×２）×月間実出勤日数ただし，当日運行外乗務については，一定日数を控除するものとする。
(イ)　平成８年７月１日施行の就業規則（以下「旧就業規則」という。）被告が定めた旧就業規則には，給与について，以下の定めがある（甲７１）。
第６３条従業員の給与及び退職金については，別に定める給与規定及び退職金規定による。
(ウ)　平成１２年１月２１日変更の就業規則及び給与規定（以下，これらを併せて「改正就業規則等」という。また，これらを個別に表示するときは「改正就業規則」，「改正給与規定」という。）
ａ　改正経過
被告は，従業員に対し，平成１１年１２月１８日，給与制度を改正するとして，その説明を行い，これに対し，被告の従業員３３名が，同日，「賃金規定」の改訂による賃金切り下げに同意して就労することを確認する旨の同意書を提出した（乙７の１～３３）。
組合は，被告に対し，給与制度の改正を議題とする団体交渉を申し入れ，同月２０日，団体交渉が開催された。その席上で組合は，給与制度の改正の必要性を示す資料の提示を求めたが，被告は，組合に対する説明会を開く約束をするにとどまった。


被告は，組合に対し，平成１２年１月７日及び同月１４日の２回にわたり，組合員を対象とした給与制度改正に関する説明会を開催し，給与制度改正の必要性と改正規定の骨子について説明をした。
被告は，同月２０日，労働規則変更届を加古川労働基準監督署長に提出し，同月２１日，就業規則，給与規定を改正就業規則等のとおりに変更した（以下「本件就業規則変更」という。）。
ｂ　改正内容
改正就業規則等の内容は，以下（抜粋）のとおりである。
（改正就業規則）
第６３条　従業員の給与及び退職金については，別に定める給与規定及び退職金規定による。
（改正給与規定）
①　本人給
第４条　本人給は，下記により作成した本人給表で，次の基準により月給で支給する。
２５才未満１２万円基準　満年令及び勤続年各１年に
つき各５００円加算。
加算限界は満年令４５才超，勤続年数３０年超とす
る。
②　職能給
第５条　職能給は運転者給与として，乗務車両別に次の定額を月額で支払う。
１０トン車　２万５０００円
４トン車　　　　　　１万円
トレラー　　　　　　５万円
③　勤務給
第６条　勤務給は各単位月間走行距離に応じて，次の単価で支払う。
全１０トン車　　　　　　　　　　１０円/㎞
４トン車（単車　中央）　　　　　１２円/㎞
４トン車（常傭　エアテック等）　１０円/㎞
４トン車（ユニック）　　　　　　　１円/㎞
４トン車（その他）　　　　　　　　１円/㎞
トレラー　　　　　　　　　　　　１２円/㎞
④　超勤給
第７条　超勤手当単価計算式は，（基準内賃金/１７２×各割増率）とし，各手当別割増率は，次の通りとする。
超勤手当　　　　　　　１．２５
深夜超勤手当　　　　　１．５０
休日出勤手当　　　　　１．２５
休日深夜手当　　　　　１．５０
法定休日手当　　　　　１．３５
法定休日深夜手当　　　１．６０
超勤給の超勤時間計算式及び各運行時間は，現行基準で計算して支払う。なお，超勤時間計算式及び各運行時間については，労使協定で明確化し，その協定書を行政当局に届け出るものとする。
⑤　家族手当
第８条　家族手当は基準内賃金に算入，次の金額を月額で支払うものとし，その合計上限は７５００円とする。
配偶者　　　　　３０００円
扶養家族　　　＠１５００円（３人目まで）
⑥　作業手当
第９条　作業手当は，次の職種，作業数に対して各単価で支払う。
４トン車（単車　中央）　９００円（３カ所内/日）
１００円（４カ所以上/日）
４トン車（エアテック）　４０００円/回数
４トン車（ジェット）　　３０００円/回数
１０トン車（ヒューム管）１００円/トン（定量内）
２００円/トン（超過量）
１０トン車（単車　倉入横持）　２３００円/運行数
ウ　平成１２年１月当時の，原告らの本件賃金協定に基づく基本給，家族手当の額，それ以外の各手当，時間外等の割増賃金の各賃金単価は，別紙１の１～７の各原告らの「本件賃金協定に基づく賃金の内訳表」のとおりであった（甲５８，弁論の全趣旨）。
エ　被告は，平成１２年２月分からは，本件就業規則変更後の改正就業規則等に基づき給与を算定・支給することとした。
改正就業規則等に基づく原告らの本人給，職能給，家族手当の額，それ以外の各手当，時間外等の割増賃金の各賃金単価は，別紙２の１～７の各原告らの「改正就業規則に基づく賃金の内訳表」のとおりであり（甲５８，弁論の全趣旨），被告は，原告らに対し，平成１２年２月分から同１３年１０月分まで，別紙３の１～７の各原告らの「毎月の給与差額計算表」の「改正就業規則に基づいて支給された給与（円）」欄記載のとおり，改正就業規則等に基づいて算出された給与を毎月支給した（甲５９～６６，７５，弁論の全趣旨）。オ　原告らの平成１２年２月分から同１３年１０月分までの各給与につき，本件賃金協定に基づいて算出した給与額は，別紙３の１～７の各原告らの「毎月の給与差額計算表」の「本件賃金協定に基づいて算出された給与（円）」欄記載の金額となる（甲５９，７５，弁論の全趣旨）。
したがって，原告らが被告から支給を受けた平成１２年２月分から同１３年１０月分までの各給与は，別紙３の１～７の各原告らの「毎月の給与差額計算表」の「差額合計」欄記載のとおり，本件賃金協定に基づく給与額より少ないものであった（甲５９，７５，弁論の全趣旨）。
カ　被告は，組合に対し，平成１３年４月１２日到達の同月１１日付け「ご通知」と題する書面により，同通知到達から９０日後をもって本件賃金協定を解約する旨の予告をした。
２　原告らの主張
(1)　一時金格差支給の不法行為に基づく損害賠償請求
ア　格差支給の違法性


(ア)　経営の合理化，経費削減を目的として導入した実績報酬配分制度に最低保障制度を付加すること自体が矛盾であり，また，実績報酬配分制度に同意しなかった従業員に対しても一時金について２５万円ないし３０万円の最低保障を認めることには何ら支障がないにもかかわらず，被告が，実績報酬配分制度に同意した従業員にのみ最低保障を行い，実績報酬配分制度に同意しなかった原告らには最低保障に満たない一時金を支給したのは，実績報酬配分制度の導入に反対した組合を嫌悪し，その弱体化を企図してのことであって，一時金における格差支給は労働組合法（以下「労組法」という）７条１号，３号の不当労働行為を構成し，私法上も違法である。
(イ)　上記の点を措いても，最低保障制度が実績報酬配分制度導入に不可欠の制度ではなく，むしろ制度導入の目的と矛盾するものである以上，同じトラック運転手の業務に従事している従業員について，合理的な理由もなく一時金において著しい格差支給を行うこと自体，同一（価値）労働同一賃金の原則の基礎にある均等待遇の理念によって形成される公序（民法９０条）に反するものとして違法である。
イ　原告らの損害
原告らは，上記違法な格差支給により，平成９年年末から同１１年年末までの５回の一時金につき，いずれも実績報酬配分制度に基づく最低保障額をも下回る金額しか支給を受けられず，少なくともその受給額と最低保障額との差額分相当額の損害を被ったものであり，原告ら各自の損害額は，別紙４の１～７の各原告らの「一時金格差支給額計算表」に各記載のとおりである。ウ　よって，原告らは，被告の行った一時金の格差支給の不法行為により被った別紙４の１～７記載の各自の損害とこれに対する不法行為後であることが明らかな平成１３年１１月２３日（訴変更の申立書(2)の送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める。
(2)　差額賃金請求
ア　改正就業規則等に基づく給与の支給による受給額の減少(ア)　被告が，原告らに対し，平成１２年２月分から同１３年１０月分までの各給与につき，本件就業規則変更後の改正就業規則等に基づいて算出してこれを支給し，そのため，原告らの受給額が，本件賃金協定に基づいて算出される給与額に比して減少したことは，前記争いのない事実等(3)のウないしオに記載のとおりである。
(イ)　上記受給額減少の原因は，改正就業規則等が，本件賃金協定の内容を，以下のとおり，原告らに不利益に変更したからである。①　改正就業規則等では本人給と職能給の合計が本件賃金協定における基本給に該当するが，本人給が基本給を大幅に切り下げるものであったため，職能給の導入にもかかわらず，本件賃金協定による基本給と改正就業規則等による本人給と職能給の合計を比較すると，原告Ａ２万７５００円，同Ｂ１万５５００円，同Ｃ４万６５００円，同Ｄ２万８５００円，同Ｅ１万４５００円，同Ｆ１万５５００円，同Ｇ１万０５００円と，全員が減収になった。
②　また，家族手当についても減額され，更に改正就業規則等においては７５００円が上限とされた結果，家族手当の支給を受けていた原告Ａは３５００円，同Ｂは２５００円，同Ｃは２０００円，同Ｆは３５００円，同Ｇは３０００円の減収となった。
③　本件貸金協定では，稼働日１日当たりの単価が決められていた古車手当，月額１万５０００円のユニック手当，作業手当が支給されていたが，改正就業規則等では古車手当もユニック手当も廃止され，作業手当も減額されたため，これらの手当の支給を受けていた原告らの月収は減収した。④　原告全員について，時間外，深夜，休日労働等すべての残業単価が，改正就業規則等によって，本件貸金協定の単価の約１０パーセント切り下げられた。
⑤　改正就業規則等により唯一改善されたのは，勤務給（本件賃金協定における走行距離手当）の１キロメートル当たりの単価であるが（ただし，４トンユニック，４トン平ボデーには変更がない。），単価自体が安いため，これによって，基本給，家族手当，残業代等の減収分を恒常的に補うことはできず，原告らは，少ない者で年間約２６万円（月約２万２０００円），多い者で年間約６９万円（月約５万７５００円）の減収となった。
イ　本件賃金協定の有効性と改正就業規則等の効力
(ア)　解約予告期間満了前の本件賃金協定の有効性
本件賃金協定は，期間の定めのない労働協約であって，本件賃金協定の解約は，文書による解約の意思表示，９０日前の予告の要式・形式が必要である（労組法１５条３項，４項）ところ，被告が，組合に対して，本件賃金協定の解約予告を行ったのは前記争いのない事実等(3)カ記載のとおり平成１３年４月１２日であるから，解約予告期間が満了する平成１３年７月１１日までは，本件賃金協定は有効に存在していたものである。
そして，本件においては，被告は，本件賃金協定が有効に存在していた平成１２年１月に，本件就業規則変更を行い，本件賃金協定によって規律されていた原告らの賃金を著しく切り下げる内容の改正就業規則等を定めたものであるところ，労働基準法（以下「労基法」という。）９２条１項は，就業規則が労働協約に反してはならないと定めており，同条項は，労働協約が労働契約又は就業規則による別個の（より有利な）定めを許容する趣旨でない限りは，文字通り有利にも不利にも異なる定めをしてはならない旨を定めたものと解されるから，本件では，改正就業規則等の内容の合理性を問うまでもなく，本件就業規則変更自体が許されず，改正就業規則等は無効である。
(イ)　解約予告期間満了後の本件賃金協定，改正就業規則等の効力被告のした前記解約予告の予告期間満了により，本件賃金協定が失効した後も，改正就業規則等の合理性の如何を問わず，原告らの給与は本件賃金協定によって規律される。
すなわち，本件では，本件賃金協定の効力存続中に同協定を下回る就業規則等の改正が行われたものであるから，改正就業規則等は，作成の時点で直ちに本件賃金協定に反する部分が労基法９２条１項によって無効となるのであり，その後に本件賃金協定が失効したとしても無効となった改正就業規則等が効力を復活するという余地はない。そして，空白となった労働関係を補充する規範が存在しない以上，労働協約の余後効により，労働協約失効後も，失効した労働協約が協約締結組合の組合員の労働条件を規律することになる。


なお，仮に労働協約の余後効を否定し，本件賃金協定失効後の給与が従前の就業規則及び給与規定によって規律される立場に立ったとしても，従前の就業規則に基づく給与規定の算定基準は，本件賃金協定によって補充せざるを得ない。
したがって，本件においては，本件賃金協定が失効した後も，原告らの賃金は本件賃金協定によって規律される。
ウ　以上のとおり，本件賃金協定の解約の前後を問わず，本件就業規則変更は無効であり，原告らの賃金は，本件解約前は本件賃金協定によって，本件解約後は本件賃金協定の余後効によって，本件賃金協定に基づき算定されるべきである。エ　よって，原告らは，被告に対し，平成１２年２月分から同１３年１０月分までの各給与につき，別紙３の１～７の各原告らの「毎月の給与差額計算表」の「差額合計」欄記載のとおりの差額賃金が未払であるので，それぞれ，それら各金員及びそれらに対する弁済期後であることが明らかな平成１３年１１月２３日（訴変更の申立書(2)の送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める。
３　被告の主張
(1)　一時金格差支給の不法行為に基づく損害賠償請求について
ア　格差支給の違法性について
(ア)　実績報酬配分制度の必要性・合理性
実績報酬配分制度は，平成９年年末一時金から同１１年年末一時金の支給に当たり，被告において従来の年功（勤続年数）を基礎とした計算方法に加え，併存かつ選択的に採用したものである。
従来の年功方式に加え，実績報酬配分制度の導入を図ったのは，被告において平成８年年末一時金の支給原資を旧さくら銀行から借り入れるためには，約４０００万円の経営損失解消のため経営改善策を提示する必要があったからで，被告は，個々の従業員の雇用を確保しつつ，実績を反映させ，意識改善と実行を促すことにより経費削減を図ることのできる実績報酬配分制度を，経営改善策として取り入れたのである。
組合は，経費削減の必要性については認めつつも，実績報酬配分制度の導入については断固反対であると主張するのみで，具体的な対案は一切示さなかったが，単に同制度の導入に反対するのみでは，平成８年年末一時金を受給することすら不可能であった。
以上の経緯によれば，実績報酬配分制度の導入及びその内容には合理性がある。
なお，平成１２年夏季一時金から実績報酬配分制度を廃止したのは，同一時金から，従来の売上高のみをベースに算定する方法に走行距離を加味することによってさらに公平化を推進するよう改めた結果であり，実績報酬配分制度自体が不合理であったからではない。
(イ)　最低保障制度の必要性・合理性
最低保障制度は，実績報酬配分制度の下，実績が伴わないために本来の計算によれば一時金が支給されない場合でも，当面の間一定額を最低保障額として支給し，本来の計算上の額を上回って支給がなされた分については，将来，計算上一定の一時金の支給を受けられる実績を上げた段階で，過去の計算上の過払いを考慮して一時金額を決定する計算方法である。
この最低保障制度の実施は，実績報酬配分制度に移行するための一種のインセンティブであり，かつ従業員の生活保障を目的とした激変緩和措置として合理性を有する。
なお，被告における一時金は，旧給与規定（乙３，第１０条）において，会社業績等により支給を中止する場合がある旨定めていること，また，その支給の運用実態も，支給時期及び算定方法が一定していなかったことからすれば，労基法にいう賃金ではないというべきであること，また，仮に一時金を賃金と解する余地があるとしても，上記最低保障の後日の清算は，貸付とその後の賃金との相殺ではなく，計算上の一時金額が少ない段階で手厚い処遇をしたことを計算上の一時金額が多くなったときに減額査定要因とするものでり，何ら労基法１７条，２４条１項に違反するものではない。また，上記の趣旨での清算（後日の一時金の減額査定）は，実績報酬配分制度に基づく一時金支給を行っていた平成１１年年末一時金支給時まで現にこれを行っており，後日の清算をしていなかったようなことはない。
(ウ)　実績報酬配分制度及び最低保障制度の導入に至る経緯被告は，平成８年年末に最低保障制度を含む実績報酬配分制度の導入を従業員に対して提案し，平成９年初めに一時金算定方法についてのアンケートをとり，各従業員による選択結果が出た上で，制度実施まで１年間かけて粘り強く組合との間で説明，交渉を続け，従業員説明会の開催，上部団体への説明など努力を尽くしてきた。
もっとも，最低保障金の具体的な金額については，事前に確定できていなかったが，これは，平成９年年末一時金の支給日まで交渉が継続していたため，確定させることができなかったためであり，平成９年年末一時金支給直後にはこれを開示している。また，一旦年功方式での一時金算定方法を選択した者につき，その後，実績報酬配分制度に変更することも受けつけていた。
(エ)　不当労働行為，公序違反の主張について
上記のとおり，最低保障制度を含む実績報酬配分制度の導入には，必要性・合理性があるところ，被告は，従来の年功（勤続年数）を基礎とする算定方式と並列的選択的にこれを導入し，その説明を十分に行ったうえで，その選択は個々の従業員に行わせたものである。その結果，被告の従業員４０名のうち１９名が実績報酬配分制度に反対の意向を示したため，１９名に対しては年功（勤続年数）を基礎とする算定方式により一時金を支給したところ，その反対者のうち１１名は非組合員であった。そして，それらの者に対しては当然最低保障はなされていない。すなわち，最低保障の有無は，組合員か否かとはまったく無関係であり，かつ，原告らを含む従業員らは，最低保障制度がある実績報酬配分制度と最低保障制度のない年功（勤続年数）を基礎とする算定方式を選択するかにつき，それぞれ自らの意思によってこれを選択したのである。また，最低保障額は，遅くとも平成９年年末一時金支給直後には開示されており，一旦年功方式での一時金算定方法を選択したとしても，その後，実績報酬配分制度に変更することも可能であった。それにもかかわらず，原告らは，その自由な意思で年功方式を選択したのである。そうとすれば，最低保障を含む実績報酬配分制度の実施は，何ら組合に対する支配介入でもなければ，組合員に対する不利益取扱いでもないことは明らかであり，不当労働行為には当たらない。
また，被告における一時金は，そもそも労基法上の賃金ではなく，仮に賃金であると解する余地があるとしても，使用者は，賃金の計算方法について一定の裁量を有するから，一時金の計算において，将来の一時金額激減の可能性を加味した厚めの処遇をすること，及び制度移行のためのインセンティブを与えることは，使用者の当然の裁量の範囲内とされるものである。したがって，最低保障制度の実施が，同一（価値）労働同一賃金の原則，ひいては公序に反することはない。
イ　損害について


原告らは，最低保障額相当額の一時金の支給がなかったことをもって損害を被ったと主張するが，これは一律に最低保障額相当額の一時金を受領すべき権利があると主張するに等しい。すなわち，年功方式においても最低保障を実施すべきであった，または，年功方式における平均額を，一時金の現実の受領額が全て最低保障額を上回るような金額に設定すべきであったと主張すると考えるほかない。しかし，会社の業績によっては支給の中止も認められる（旧給与規定〔乙３〕第１０条）など，被告の裁量が認められる一時金支給において，被告に，最低保障額を支給すべき義務はないし，また，原告らが最低保障制度を含まない年功方式を選択している以上，原告らの一時金が最低保障額と無関係に決められることは当然である。さらに，被告においては，実績報酬配分制度を導入しない限り，被告従業員は一時金を受け取ることすらできなかったのであり，年功方式の上に立って最低保障額を上回る一時金を現実に支給することは不可能である。したがって，原告らが最低保障額相当額を受領し得ないことが損害とは言えない。
ウ　以上のとおりで，一時金格差支給が被告の不法行為であるとする原告らの損害賠償請求は理由がない。
(2)　差額賃金請求について
ア　本件就業規則変更による不利益性
そもそも，改正就業規則等は，本件賃金協定の内容を不利に変更したものではない。改正就業規則等は，各従業員の実績次第で本件賃金協定に基づいて算定される以上の給与を受け取ることを可能とするものであり，現に給与額が増加した従業員もいる。
イ　本件賃金協定の効力
(ア)　本件賃金協定の効力の喪失
本件賃金協定は，平成８年３月２６日の同協定締結当時の就業規則及び給与規定を前提とし，その細目を定めるものであり，独立した労働協約ではない。そして，被告は，平成１２年１月２１日，本件就業規則変更により，就業規則及び給与規定（改正就業規則等）を有効に改定した。
したがって，本件就業規則変更前の就業規則及び給与規定を前提とし，その細目を定める本件賃金協定は，改正就業規則等のもとでは適用される場面がない。すなわち，本件就業規則変更に伴い，本件賃金協定はその意味を失って，当然に無効となったものである。
なお，仮に，上記主張が認められないとしても，被告は，平成１３年４月１２日到達の同月１１日付け「ご通知」と題する書面により，同通知到達から９０日後をもって本件賃金協定を解約する旨予告した。したがって，本件賃金協定は，同年７月１１日の経過により解約されたものであり，以後はその効力を持ち得ない。
(イ)　余後効の主張について
原告らは，本件賃金協定失効後もその余後効により，原告らの給与が本件賃金協定により規律される旨主張する。
しかし，賃金協定の規範的効力は，賃金協定の有効期間中に限って労働契約を規律する特別の効力であるので，協定が終了すれば労働契約は自己を規律していた規範を失う。そして，本件では，大多数の被告従業員に有効に適用される改正就業規則等が存在するのであるから，賃金協定の終了により労働契約の内容に空白が生じることもない。また，仮に原告らに対しては改正就業規則等の適用がないとしても，被告には，昭和３６年以来制定・改正されてきた就業規則・賃金規定が存在していたのであるから，継続的契約関係の合理的処理方法として本件賃金協定の余後効を認める必要などない。
さらに，原告らのみが本件賃金協定に規律されるとした場合，就業規則の改正に同意した従業員と同意しなかった従業員で組合員である者との間で賃金体系が異なり，不合理が生じ，同一（価値）労働同一賃金の原則（労基法３条）が崩れ，不当であるから，これを否定する形であくまで解釈論に過ぎない余後効を認めることは許されない。
ウ　以上のとおりで，本件賃金協定に基づく賃金請求権を有することを前提とする原告らの差額賃金請求は理由がない。
第３　当裁判所の判断
１　一時金格差支給の不法行為に基づく損害賠償請求について(1)　前記争いのない事実等，証拠（甲１～６，９～１３，１５～２５，２６の１～５，２７の１・２，２８，２９の１～３，３０，３７～４１，５７，乙４～６，被告代表者〔ただし，以下の認定に反する部分を除く。〕）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　実績報酬配分制度の導入以前の一時金支給の実態（甲２４，３０，３８）
被告は，少なくとも平成元年ころから平成９年１２月に至るまでは，全従業員に対して，夏季及び年末の年２回，年功（勤続年数）を基礎に算定された額の一時金を支給していた。
組合は，平成７年４月の組合（分会）結成以降，被告と一時金についての団体交渉を行い，平成７年夏季一時金は平均３６万円，同年年末一時金は平均５０万円で妥結した。
しかし，平成８年夏季一時金については，団体交渉が行われなかったため，組合は，平成８年７月１８日，兵庫県地方労働委員会（以下，「地労委」という。）に，同年夏季一時金について，あっせん申請を行った（兵庫県地労委平成８年（調）第６号）。その結果，組合と被告は，同月３０日，１人平均３７万円の一時金の仮払いを行うこと，及び，「労使双方は，全体的な解決のため，交渉ルールを確認し，互いに誠意をもって話し合いを行うこと」を内容とするあっせん案を受諾し，これにより平成８年夏季一時金については，解決をみた。イ　実績報酬配分制度の導入に至る経緯（甲１～６，９～１３，２５，３７～４２，乙５，６，被告代表者）
被告は，平成８年ころには，約４０００万円程度の経常損失を計上するに至り，取引銀行であった旧さくら銀行大久保支店に同年年末一時金の原資の融資を申し入れたところ，同行から経常損失を解消するための改善策の提示と，その実効及び実績の報告を求められた。
被告は，平成８年１１月当時，従業員に対し，有料道路を使用しないこと，担当車両以外にも乗務し，固定費比率を低下させること，燃料は自社インタンク以外で給油しないこと等の経費削減のための協力を求め，従業員はこれに応じ努力したものの，効を奏さず，従業員の大半について，毎月の収支が赤字であった。そこで，被告は，平成８年１１月２７日の団体交渉において，組合に対し，経営合理化及び経費削減を目的として，平成８年年末一時金から実績報酬配分制度を導入する旨の提案をした。同団体交渉において，組合は，平成８年年末一時金の支給額の提示がない限り実績報酬配分制度の導入に同意できない旨主張し，合意に至らなかった。


被告は，同年１２月４日付け「回答書」と題する書面において，組合に対し，平成９年１月以降の一時金の支給について実績報酬配分制度を導入すること，及び同制度下での一時金の計算期間，基準運賃，基準経費，基準管理費，計算例等の概要を示して説明したが，その詳細な計算単価等が定まっていなかったため，一時金の額を原告らが具体的に知ることはできないものであった。なお，同回答書には，注意事項として，「赤字乗務員も給料は法律上，保障されるが，事後処理の検討を要する。」との記載があるところ，被告によれば，同記載は，最低保障制度の実施に関する記載であるとのことであるが，その文言からも明らかなとおり，その内容は，後日の清算も含め，あいまいで，判然としないものであった。組合と被告は，同年１２月１０日及び同月１２日に団体交渉を持ったが，実績報酬配分制度の実施につき，進展はなかった。被告は，平成９年初めころ，被告各従業員に対し，実績報酬配分制度の概要の説明及び同制度に対する協力の可否についてのアンケートを実施した。しかし，同アンケートには，最低保障制度についての明確な言及はなかった。組合は，平成９年１月１８日付けで被告に対し，実績報酬配分制度の実施に対する反対の意思表示をするとともに，過去３ないし５年間の貸借対照表，損益計算書の開示要求，団体交渉の申し入れ等を行った。被告は，これに対し，実績報酬配分制度を必ず実行すること，非組合員に対する同制度の実行のための方策は，別途検討すること，貸借対照表，損益計算書の開示についてはその必要性を示してもらいたいこと等を記載した回答書を提出した。なお，被告は，組合に対し，平成９年１１月分までの各月の損益計算書を提出したが，貸借対照表及び平成９年１２月分以降の各月の損益計算書については提出しなかった。被告は，平成９年１月２９日，被告従業員に対し，実績報酬配分制度についての説明会を催した。同説明会に出席した従業員は２０名強であり，組合員としては，原告Ａ及び同Ｂが出席した。
組合は，平成９年２月２７日に被告に意見書を提出し，実績報酬配分制度は労働条件の向上に反するものであって撤回すべきであること等を訴えた。その後も，組合は，同年３月１日及び１８日の団体交渉において実績報酬配分制度の撤回等を要求したが，合意に至らなかった。組合は，同年１０月２０日，平成９年年末一時金について１人平均５０万円を要求し，これに対して，被告は，同年１１月２８日，１人平均２０万円を支払うとの回答をした。
同年１２月４日，平成９年年末一時金を議題とする団体交渉（第１回団交）が開催され，組合は，一時金支給額の上積みを求めたが，被告は，業績からして不可能である旨回答し，合意には至らなかった。
組合は，同月１１日の団体交渉（第２回団交）において，その要求額を３０万円まで引き下げたが，被告は，経営状況からして２０万円を超える支給は無理である，実績報酬配分制度に同意した者については同制度に基づく金額を支給すると回答したため，妥結には至らなかった。
平成９年１２月１２日の平成９年年末一時金の支給までに，被告から組合に対して，実績報酬配分制度に同意した者に対する具体的な支給額についての説明はなされなかったし，最低保障額についても具体的には明らかにされなかった。ウ　実績報酬配分制度及び最低保障制度に基づく平成９年年末一時金の支給（甲２５，２６の１～５，２７の１・２，２８，２９の１～３，３８，４１，５７，乙４，被告代表者）
被告の乗務員４０人のうち，１９人が実績報酬配分制度の導入に反対の意向を示し，従来の年功（勤続年数）を基礎とする算定方式による一時金の支給を希望した。これら反対者のうち８人は非組合員であった。なお，平成９年１２月時点において，被告内の組合員は１１人であったが，現在は原告らのみである。
被告は，同月１２日，実績報酬配分制度に同意した者に対しては，それぞれ同制度に基づく一時金を支給し，実績報酬配分制度に同意した従業員のうち，当期損益がマイナスであり，同制度で算定すると一時金が支給されないはずの者に対し，最低保障金として，４トントラック運転手には２５万円の，１０トントラック及び２５トントレーラー運転手には３０万円の一時金を支給した。一方，原告らを含む同制度への不同意者には，従来の年功方式によって平均２０万円を支給した。原告らは，これを仮受領した。原告らが現実に受領した平成９年年末一時金の額は，別紙４の１～７の原告ら一時金格差支給額計算表の平成９年年末一時金の欄記載の金額である。
エ　実績報酬配分制度実施から同制度撤廃に至るまでの経緯（甲１５～２３，２５，３８，３９，被告代表者）
一旦実績報酬配分制度に反対した従業員で，非組合員であった者の中には，後に，同制度への変更を申し出て，これが認められ，同制度による一時の支給を受けるに至った者も存在した（なお，その人数は，証拠上は明らかではない。）。しかし，被告は，組合に対し，平成９年年末一時金支給の前後を通じて，実績報酬配分制度に変更が可能であって，同制度に変更すれば，最低保障金を支払う用意があるとの説明はしなかった。
組合は，平成９年１２月１７日の団体交渉（第３回団交）において，被告に対し，実績報酬配分制度に同意した者には，利益を上げていない場合でも，組合員を上回る額（最低保障額）が支給されていることを指摘し，これについて説明を求めた。被告は，最低保障金は，赤字の者が将来，業績が好転した時に清算するもので，貸付金であること，同最低保障金は，訴外Ｊ株式会社のＫ社長の協力を得て調達したものであること等を説明した。
平成９年年末一時金につき，最低保障額を支給された非組合員の中には，同一時金支給時に，被告代表者から，組合員には金額を言わないようにとの指示を受けた者もいた。
組合は，同月２３日，被告に対し，平成９年年末一時金について団体交渉を申し入れたが，被告はこれに応じなかった。
組合は，被告に対し，その後も，平成１０年１月８日から同年４月１７日ころまで，約１０回にわたり団体交渉を申し入れたが，被告はこれをいずれも拒絶した。
被告は，組合に対し，平成１２年７月１８日，平成１２年夏季一時金から実績報酬配分制度及びこれに付随する最低保障制度を取りやめることを発表した。
オ　実績報酬配分制度及び最低保障制度の下において原告ら及び他の従業員に対し支払われた平成９年年末から同１１年年末までの一時金の支給額（甲５７，弁論の全趣旨）


原告らが平成９年年末一時金から同１１年年末一時金までの計５回，現実に受領した一時金の額は，別紙４の１～７の原告らの一時金格差支給額計算表の各原告らが「現実に受領した一時金」の欄記載の金額である。被告は，実績報酬配分制度が存続していた間の，平成９年年末から同１１年年末までの一時金については，実績報酬配分制度に同意した従業員に対しては，実績報酬配分制度に基づいて算定された一時金を支給し，実績報酬配分制度に反対した原告らに対しては，従前通り年功(勤続年数）を基礎に算定された１人平均２０万円の一時金を支給した。
また，被告は，前記最低保障制度に従い，実績報酬配分制度に同意した従業員のうち，当期利益がマイナスの者に対しては，最低保障金として，４トントラック運転手には２５万円の，１０トントラック及び２５トントレーラー運転手には３０万円の一時金を支給したが，原告らに対しては，上記最低保障金に達する一時金は支給しなかった。
その結果，原告らの平成９年年末から同１１年年末までの一時金は，実績報酬配分制度に同意した従業員に適用された最低保障制度が原告らに対しても適用された場合と比較して，別紙４の１～７の原告ら一時金格差支給額計算表の各欄記載のとおり少ないものであった。
(2)　原告らは，被告が，一時金の支給につき，実績報酬配分制度に同意した従業員に対してのみ最低保障を行い，実績報酬配分制度に同意しなかった原告らには最低保障に満たない一時金を支給したのは，不当労働行為による格差支給として私法的にも違法であり，また，同一（価値）労働同一賃金の原則の基礎にある均等待遇の理念によって形成される公序（民法９０条）に反するものとして違法であり，原告らに対する不法行為であると主張するものである。そこで，上記(1)で認定の事実に基づき，以下検討する。
ア　一時金支給について被告が有する裁量について
証拠（乙３）によれば，被告は，平成８年４月１日から施行の旧給与規定において，一時金（賞与）を臨時給与として明確に位置づけ（旧給与規定２条），かつ，その支給につき「賞与は，毎年２回，会社業績等により原則，７月及び１２月に支給し，その支給対象従業員は，支払当日の在籍者とする。但し，会社業績，社会状況の変化等，やむを得ない事情発生の場合は，支給の延期又は中止の場合がある。賞与の額は，会社業績，各従業員の稼働成績等公平に考慮して行う。」（同１０条）と規定していたことが認められる。したがって，本件で問題となっている平成９年年末から平成１１年年末までの５回の一時金支給にあたっても，被告は，その自ら規定した前記旧給与規定に従ってその支給を行うべき義務があり，これに違反して恣意的な差別支給をすることは許されないものと認められる。
この点につき，被告は，被告における一時金は，そもそも労基法上の賃金ではなく，仮に賃金であると解する余地があるとしても，使用者は，賃金の計算方法について一定の裁量を有するから，実績報酬配分制度に同意した従業員に対してのみ最低保障を行うことも，使用者の当然の裁量の範囲内の行為として許容された行為であるかのように主張するが，この被告の主張は，上記したところから，採用の限りではない。


イ　被告が，実績報酬配分制度に同意した従業員に対してのみ最低保障を行い，実績報酬配分制度に同意しなかった原告らには最低保障に満たない一時金を支給したのは，違法な差別支給として不法行為にあたるか。(ア)　この点，被告は，実績報酬配分制度は，旧さくら銀行から融資を受けるためには，経費削減案を提示する必要があったことから，個々の従業員の雇用を確保しつつ，実績を反映させ，意識改善と実行を促すことにより経費削減を図るために導入したものであり，また，最低保障制度は，従業員の生活保障及びインセンティブのために設けたものであるから，いずれも必要性及び合理性があると主張し，さらに，同制度導入に至る経過においては，被告従業員，組合に対し，１年間もかけて説明・説得を繰り返し，収支計算書等も開示し，団体交渉も誠実に行った上で，一時金の選択は従業員各自に委ねたものであり，交渉経緯に何ら問題はないと主張するところ，たしかに，前記(1)で認定の事実によれば，実績報酬配分制度による一時金と年功方式による一時金とのどちらを選択するかは従業員に委ねられていたこと，そして実績報酬配分制度に反対して年功方式を選択したのは，組合員である原告らに限られていたわけではなく，平成９年年末一時金に関しては８名の非組合員が最低保障のない年功方式を選択したことが認められる。(イ)　しかし，そうとしても，そもそも，実績報酬配分制度を実施するに際し，そのインセンティブないし激減緩和措置としての生活保障といった観点から最低保障制度を設けること自体は合理性を有するとしても，そうであれば，その額は，従来の年功方式による一時金の平均支給額２０万円ともバランスの取れた額が支給されて然るべきであって，これを上回る２５万円ないし３０万円もの金額を最低保障として支給する合理性は見いだしがたい（経費節減のための導入とはいうものの，実際には，年功方式による支給より多額の一時金を支給することとなるもので，経費の増大をもたらすことが明らかであり，その不合理性は明らかというほかない。もっとも，実績報酬配分制度導入当時は，大半の従業員の収支が赤字であったところ，これが，実績報酬配分制度の導入によって，その収支が劇的に改善すれば，合理性も見いだせるかもしれないが，同制度導入によりそのような改善がなし得るものとはにわかに認めがたいし，そのような劇的な改善があったことを認めるに足りる証拠はない。被告が主張する後日収支が向上した時点での清算も，実績報酬配分制度の導入によって直ちに従業員らの収支の改善ができるのならばともかく，そうでない以上，いわば絵に描いた餅であって，実効性を有するものとは認めがたい。被告は，この点につき，後日の清算を行った証拠として，乙９の１～４を提出するが，これも，収支が向上して後日の清算ができた者は少数でしかないことをむしろ推認させるものというべきである。また，以上からすれば，被告が，平成１２年夏季一時金から実績報酬配分制度を廃止した理由は，実績報酬配分制度が不合理であったからではなく，売上高に走行距離を加味して，より公平な制度に移行させた結果であると主張している点も，はなはだ疑わしい。）。これに，前記(1)で認定のとおり，組合は，被告が実績報酬配分制度の導入を提案した当初からその導入に強く反対してきたもので，原告ら組合員がその実施に応じないであろうことは，被告にとって容易に予測し得たものであること，被告は，組合との交渉の中で，実績報酬配分制度の説明を行ってはいたが，その具体的な算定額は，その計算単価等の詳細が明らかでなかったため，原告らにおいてこれを知ることができなかったばかりか，最低保障の実施に関しても，後日の清算も含めあいまいなものであったし，最低保障として支給する額についても被告は明らかにしなかったこと，被告は，平成９年年末一時金支給後の同年１２月１７日の組合との団体交渉の中で，最低保障金の具体額，その資金原資等を組合に説明したが，これは，組合が同団体交渉の中でその点を追及したからであったし，その後，被告は，平成１２年７月１８日に実績報酬配分制度及び最低保障制度の廃止を発表するに至るまで，組合からの団体交渉申し入れに応じず，そのため，上記の期間中，一時金についての団体交渉は行われなかったこと，実績報酬配分制度に反対して年功方式の一時金の支給を受けた非組合員の従業員の中には，実績報酬配分制度への変更を申し入れ，これを認められて，最低保障金を受領した者もいること，しかし，被告は，組合に対しては，平成９年年末一時金支給の前後を通じて，年功方式から実績報酬配分制度に変更することが可能であって，同制度に変更すれば，最低保障金を支払う用意があるとの説明をしたことはなかったことが認められること等を総合考慮すると，被告は，これまでの経緯から，原告ら組合員が，実績報酬配分制度を選択せず，年功方式を選択するであろうことを十分知悉したうえで，実績報酬配分制度に同意した者だけに年功方式による平均支給額を上回る金額を最低保障金として支払うことを企図し，原告ら組合員に対しては，事前にはその最低保障額等を開示せず，年功方式を選択した場合に生ずる不利益を十分に明らかにしないまま，これを実行したものと認められる。
(ウ)　そうすると，被告の上記行為は，実績報酬配分制度に反対する原告ら組合員を，組合員であることの故にこれを差別し，よって組合の内部に動揺を生じさせ，組合の組織の弱体化を図る意思に基づいてなされた労組法７条１号及び３号の不当労働行為に該当する行為であって，恣意的な差別支給であるといわざるを得ない。また，被告の上記差別支給は，被告の旧給与規定の「賞与の額は，会社業績，各従業員の稼働成績等公平に考慮して行う。」（同１０条）との規定に違反する何ら合理的な理由がない差別支給でもあると認められる。以上からすれば，被告の上記行為は，不当労働行為であると同時に民法上も違法な差別支給であって，不法行為に該当するものと認められる。
(3)　原告らの損害


原告らは，年功方式による一時金を選択したために，実績報酬配分制度を選択した場合に受けられる最低保障を受けられず，これを下回る一時金の支給しか受けられなかったものであるが，被告の旧給与規定には「賞与の額は，会社業績，各従業員の稼働成績等公平に考慮して行う。」（同１０条）と規定されているところ，年功方式を選択した場合には実績報酬配分制度を選択した場合の最低保障額にも満たない支給しか受けられないとする合理的理由を見いだせないことは既に認定したとおりであるし，むしろ，実績報酬配分制度に対して最低保障を実施するのであれば，年功方式による一時金に関しても，同様の最低保障を行うことこそ，前記旧給与規定によって要請されていたところであると解されることからすれば，実績報酬配分制度による最低保障額と，原告らが実際に支給を受けた一時金との差額をもって，原告らが被った損害と認めるのが相当である。(4)　そうすると，原告らは，被告に対し，それぞれ，不法行為に基づく損害賠償として，別紙４の１～７の各原告らの一時金格差支給額計算表の「差額合計」欄記載の金額の支払とそれらに対する不法行為後であることが明らかな平成１３年１１月２３日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払を求めることができるものと認められる。
２　差額賃金請求について
(1)　原告らは，平成１２年２月分から同１３年１０月分までの各給与につき，改正就業規則等ではなく，本件賃金協定に基づいて算出される給与の支給を受ける権利を有すると主張するものである。
そこで，以下，その当否を検討する。
(2)　本件賃金協定の法的性格
被告は，本件賃金協定は，平成８年３月２６日の同協定締結当時の就業規則及び給与規定を前提とし，その細目を定めるものであり，独立した労働協約ではない旨主張するところ，たしかに，証拠（乙８，被告代表者）によれば，被告には，本件賃金協定締結以前から，既に就業規則が定められていたことが認められる。そして，被告が提出する昭和５０年１０月２５日実施の就業規則（乙８）の賃金についての定めによれば，その具体的な賃金額や諸手当の額については何ら定められておらず，第４７条で賃金の細部については別に定めるとするのみであるし，その他全証拠によっても，本件賃金協定締結当時，同協定以外に賃金に関する具体的内容を定めた規定等が存在したものとは窺えない。
しかし，そうとしても，本件賃金協定（甲４６）中には，これが被告の就業規則に基づきその賃金の細目を定める規定であることを示す記載はまったく存しないし，かえって，その冒頭に「被告と組合は，次の賃金に関する規程の事項を合意し協定する。」との記載がなされ，末尾において，前記各当事者が記名捺印していることからして，これが賃金に関する被告と組合との間で締結された独立の労働協約であることは明らかである。
したがって，本件賃金協定が労働協約ではないことを前提として，本件就業規則変更により本件賃金協定は当然に無効となったものであるとする被告主張は採用できない。
(3)　改正就業規則等の効力
労基法９２条１項は，就業規則は，法令又は当該事業場について適用される労働協約に反してはならない旨を定めているところ，本件就業規則変更は，独立の労働協約である本件賃金協定の存続中になされたものであるので，改正就業規則等の規定が本件賃金協定に反しないかが検討されなければならない。労基法９２条１項が，就業規則は労働協約に反してはならないとしているのは，就業規則の内容が，労働協約中の労働条件その他労働者の待遇に関する基準，すなわちいわゆる労働協約の規範的部分に反してはならないとの趣旨であり，かつ，有利にも不利にも異なる定めをしてはならない趣旨と解される。したがって，就業規則の内容が労働協約の基準を下回る場合はもとより，就業規則の内容が労働協約の基準を上回る場合であっても，当該労働協約が就業規則によってより有利な定めをすることを許容する趣旨でない限りは許されず，それら労働協約に抵触する就業規則の規定は無効である。
そこで，これを本件についてみるに，改正就業規則等が本件賃金協定で定められた賃金に関する基準を変更するものであること，すなわち，本件賃金協定の規範的部分を変更するものであること，及びその変更内容が本件賃金協定の基準を下回るものであることは，前記争いのない事実等によって明らかであると認められる（被告は，改正就業規則等は，従業員の実績次第で本件賃金協定に基づいて算定される以上の給与を受け取ることを可能とするものであるから，本件賃金協定の内容を不利に変更したものではないと主張し，被告代表者の地労委における証言記録〔甲４０～４２〕及び同代表者本人の供述は一応これに沿うが，これを具体的に示す証拠は何ら存在せず，これを採用することはできない。）。そうすると，改正就業規則等が，本件賃金協定に反することは明らかであるから，改正就業規則等中，本件賃金協定に抵触する賃金に関する部分の規定は無効である。
(4)　本件賃金協定の解約による失効後（平成１３年７月１２日以降）の賃金上記(3)で認定のとおり，本件賃金協定の効力存続中に，新たに就業規則を制定して労働者に不利益な条件を一方的に課することは許されず，改正就業規則等中の賃金に関する部分は無効であり，したがって，原告らの賃金は，平成１２年２月以降も，本件賃金協定によって算定されなければならない。しかし，本件では，被告が平成１３年４月１２日にした本件賃金協定の解約予告（争いのない事実等(3)カ参照）により，同年７月１２日，本件賃金協定は労働協約としての効力を失ったことが認められるので，それ以後の賃金については，何を基準に算定すべきかがさらに問題になる。
そこで検討するに，無効であった改正就業規則等が，本件賃金協定の失効によって当然に復活するとは考えられず，したがって，改正就業規則等によって原告らの賃金を算定することはできない。
ところで，本件においては，前記争いない事実等(3)の事実，前記(2)で認定の事実，証拠（甲４７，７６，７７，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，改正就業規則等以前の被告の就業規則及び給与規定中には，基本給や諸手当等の賃金額を具体的に算定するに足りる定めはなされておらず，本件賃金協定締結以降は，組合員である原告らはもとより組合員以外の従業員についても一律に同協定によって賃金が算定されてきたこと，したがって，本件賃金規定の内容が，賃金に関する労働条件として，被告とその従業員間の労働契約内容の一部となっていたものと認められる。


主　　　文
一　被告Ａ並びに同Ｂは各自奈良県に対し、金二四万九三二四円及びこれに対する平成八年一〇月六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告Ｃは奈良県に対し、金一一万二四七六円及びこれに対する平成八年一〇月六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。四　訴訟費用は原告に生じた費用を四分し、その一を被告らの負担とし、その余の費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告らは、各自、奈良県に対し、金一二四万〇七〇六円及びこれに対する平成八年一〇月六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、奈良県の住民である原告が、奈良県東京事務所（以下「東京事務所」という）において平成七年六月から同八年九月にかけて中央官庁の職員等との懇談会を実施し、その費用を奈良県の公金（食糧費）から支出したのは違法であると主張して、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、奈良県に代位して右支出命令権限を有する職員であった被告らに対し、損害賠償を求めている事案である。
二　争いのない事実等
１　原告は、奈良県の住民である。
２　被告Ｃは平成七、八年度の奈良県知事、被告Ａは平成七、八年度の東京事務所長、被告Ｂは平成八年度の東京事務所次長兼総務課長の地位にあった者である。３　奈良県における予算の執行は、奈良県知事が担任するとされているが（地方自治法一四九条二号）、東京事務所における食糧費の支出負担行為及び支出命令については東京事務所長に権限委任され（奈良県会計規則三条）、所長が不在のときには次長が代決できるとされている（奈良県事務決裁規定八条）。４　東京事務所は、平成七年六月一四日から同八年九月五日にかけて、別表記載のとおり中央官庁の職員等との懇談会（以下、別表の番号順に「本件懇談会１」「本件懇談会２」等といい、これらを併せて「本件各懇談会」という）を実施して、酒食を提供した。
５　本件各懇談会費用は、いずれも別表記載の支出命令日において、被告Ｂが右費用に係る支出負担行為決議兼支出命令書を代決して、平成八年度奈良県一般会計から、次のとおり支出された。
（一）　款・総務費、項・総務管理費、目・東京事務所費、事業・東京事務所運営
費、節・需用費、細節・食糧費として支出さ
れたもの
本件懇談会１、２、３、４、１１、１２、１３、１７（ただし、同１７のうち席料四〇八〇円については、支出後出納整理期間中に「節・使用料及び賃借料」に更正処理を行った）
（二）　款・土木費、項・河川費、目・河川改良費、事業・公共事業費、節・需用
費、細節・食糧費として支出されたもの
本件懇談会５、９、１４
（三）　款・土木費、項・道路橋りょう費、目・道路新設改良費、事業・公共事業
費、節・需用費、細節・食糧費として支出されたもの
本件懇談会７、８、１０
６　原告は、平成九年三月一八日、奈良県監査委員に対し、本件各懇談会費用の公金からの支出について地方自治法二四二条一項に基づく監査請求をしたところ、監査委員は、同年五月一六日、原告に対し、右請求を棄却する旨通知した。７　奈良県は、平成九年六月五日、副知事を委員長として東京事務所における平成六年度から同八年度までの食糧費の執行状況に関する実態を調査し、併せて今後の改善方策を検討するための食糧費調査委員会を設置した。そして、右委員会は、調査の結果、本件懇談会４、１３、１７以外の懇談会の費用支出について、いずれも不適正なものと判断した（丙一）。
８　財団法人奈良県職員互助会（以下「互助会」という）は、平成一〇年一月三〇日、奈良県の管理監督の地位にある職員に代わり、前記食糧費調査委員会によって不適正と判断された支出である約二億〇九〇九万円及びこれに対する法定利息の合計金二億三八三八万七六四四円のうち、二億二八三八万七六四四円について、奈良県に対し、一括返還した（乙二）。
９　知事、副知事及び出納長の給与並びに旅費に関する条例（昭和二二年七月奈良県条例第一二号）の一部を改正する条例（平成一〇年三月二七日施行の奈良県条例第九号）の附則四項で、知事の給料は、平成一〇年四月から同一一年二月までに支給する分に限り、返納に見合う分としてそれぞれ本則の規定により支給すべき給料等の一〇〇分の五〇を減じて支給すると規定され、これにより、知事の給料、調整手当及び期末手当は合計一〇四一万四五三〇円減額され、前記食糧費調査委員会によって不適正と判断された支出（法定利息を含む）金二億三八三八万七六四四円と互助会が返還した二億二八三八万七六四四円の差額一〇〇〇万円及びこれに対する法定利息三三万四九七九円に充てて拠出された（丙六、七参照）。
三　争点
１　本件の主な争点
は、次のとおりである。
（一）　本件各懇談会費用を食糧費から支出したことは予算の違法な流用か。（二）　本件各懇談会費用を奈良県の公金（食糧費）から支出したことは違法か。（三）　互助会からの一括返還及び知事の給料等の減額分の拠出によって、奈良県に生じた損害が填補されたか。
（四）　被告らは本件各懇談会費用の支出について損害賠償責任を負うか。
２　原告の主張
（一）　本件各懇談会の費用は食糧費から支出されているところ、食糧費とは会議用、式典用及び応接用の茶菓、弁当、非常炊出し賄、警察留置人食糧、病院療養所等における患者賄料等を意味するものであり、本件各懇談会費用は食糧費の範囲に含まれない。したがって、これを食糧費から支出することは予算の違法な流用である。


（二）　本件当時の中央官庁の職員との懇談会は、奈良県の担当部署が東京事務所に対して接待すべき相手先と予算を指示し、同事務所の担当職員が相手先とコンタクトを取り、接待の日時場所を決めて懇談会を実施し、相手方を自宅に送り届けたり手土産を持たせる内容となっており、何らかの行政事務を行う過程で、県の事情を説明したり情報収集をするために必要となる行為ではなく、明らかに接待だけが目的のものであるから、このような懇談会費用を公金から支出することは違法である。
本件懇談会４、１３、１７以外のものについては、食糧費調査委員会の調査結果でも不適正と判断されているものであって、これら懇談会費用を公金から支出したことは違法である。
また、（１）本件懇談会４については、出席者、人数、料理単価や明細等に関する記録がなく、その請求書の日付は平成八年三月三一日と年度末ぎりぎりの日付とされており、実際に文化庁の担当官と懇談したか否かさえ明らかではない上、仮に被告らの主張するとおり平成八年度予算編成についての情報交換のために懇談していたとしても、すし店「百人一朱赤坂店」で実施されており、右情報交換にふさわしいとはいえない。
（２）本件懇談会１３についても、出席者、人数、料理単価や明細等に関する記録はなく、請求書では懇談の相手方の所属について誤記があるなど、実際に自治省会計課の担当官と懇談したか否かさえ明らかではない。被告らは県の財政事情等の説明と情報収集のために懇談したと主張するが、本件懇談会１３は予算編成の終わった時期にされており、そのような説明等が必要であったとは思われない。（３）本件懇談会１７についても、出席者の氏名・地位は明らかではない上、昼食にもかかわらずビールを頼んでいることなどを考慮すると、接待自体が目的であったといわざるを得ない。さらに、各懇談会の一人当たりの料理単価は、本件懇談会４につき一万三九三三円、同１３につき一万三三一二円、同１７につき一万七三五三円（ただし、同行職員を除く六名分）と高額に上っている。このような事情をふまえると、本件懇談会４、１３、１７の費用を公金から支出することは違法である。
（三）　地方自治法二四三条の二は、故意又は重大な過失により県に損害を与えた予算執行職員が賠償責任に任ずるものとし、この責任は議会の同意を経なければ免除できない旨規定している。被告の指摘する互助会による一括返還は、食糧費の不正支出に関わった職員か否かにかかわらず、幹部職員一〇七六人が役職と管理職手当に応じて返還するという内容であり、責任のない職員にも負担を課すことで違法な食糧費支出の実態を隠蔽する組織的作戦というべきものであって、地方自治法二四三条の二の趣旨からみても許されない。したがって、互助会の奈良県に対する一括返還は、賠償責任に応じた弁済としての効力はなく、寄附とみるべきものであって、これによって、本件各懇談会費用の公金支出によって奈良県が被った損害が填補されたということはできない。
（四）　被告Ｃは、奈良県知事として予算執行の権限を有しているところ、本件各懇談会費用について過失によって違法な支出をさせ、その他の被告らは、違法な支出であることを知りながら、右費用を公金から支出させたものであり、よって、奈良県に対し、右支出金相当額の損害を与えた。
３　被告らの主張
（一）　本件各懇談会費用は、中央官庁の職員等との懇談という、当時の状況下では地方自治体の渉外活動として当然のものとして行われてきた公務に伴う懇談会に関して支出されたものであり、まさに事務の執行上直接費消される経費であるから、食糧費より支出されていることは正当である。
（二）　普通地方公共団体の長又はその他の執行機関が、当該普通地方公共団体の事務を遂行し対外的折衝等を行う過程において、社会通念上儀礼の範囲にとどまる程度の接遇を行うことは、当該普通地方公共団体も社会的実体を有するものとして活動している以上、右事務に随伴するものとして、許容されるべきである。
東京事
務所は、奈良県行政組織規則七条の別表第一を根拠に設置されている出先機関であり、主管課は総務部財政課とされている。その所管事務は（１）中央官庁との連絡に関すること、（２）宿泊に関すること、（３）農林産物の流通情報の収集及び提供に関することであり、主要な業務として、中央官庁、全国知事会等の各種団体、国会議員及び各都道府県等との連絡調整を図りつつ、県庁の各部局と密接に連絡を取りながら、情報収集並びに情報交換及び要望活動等を行っている。これらの活動は、県勢の発展及び県民生活の向上を図る上で極めて重要なものであり、特に財政基盤の脆弱な奈良県にとっては、より早く的確かつ有益な情報を得るために必要不可欠である。したがって、中央官庁の職員等との懇談は、単なる接待を目的とするものではなく、県の事務事業をより円滑に執行するため、関係者との意見交換や調整をするための渉外活動の一環として行われるもので、関係機関との意思疎通を図り、信頼関係を築くことにより、奈良県への理解と協力を得るとともに、事業を進めていく上で必要かつ重要な情報を得ることを目的としており、県政推進上必要である。
①本件懇談会４は、平成七年一二月二五日に平成八年度政府予算編成についての情報交換のために行われた奈良県文化財保存課と文化庁記念物課との懇談会であり、出席者は、奈良県側として文化財保存課のＤ課長、Ｅ係長、東京事務所のＦ次長、Ｇ課長の四名、文化庁側として記念物課の担当官二名の合計六名、②同１３は、平成八年三月一九日に奈良県の財政事情等についての説明及び情報収集のために行われた東京事務所と自治省会計課との懇談会であり、出席者は、奈良県側として東京事務所のＦ次長、Ｈ課長の二名、自治省側として会計課の担当官一名（本来二名の予定であったが、急遽一名欠席となった）の合計三名、③同１７は、平成八年九月五日に奈良県土木行政についての説明と情報交換のために行われた奈良県知事等と建設省幹部との懇談会であり、出席者は、奈良県側として知事である被告Ｃ、Ｉ土木部長長、Ｊ秘書課長、東京事務所長である被告Ａ、Ｋ課長、Ｌ嘱託の六名、建設省側として部長級以上の幹部職員四名の合計一〇名であり、いずれも前記目的のために行われ、社会通念上も妥当な範囲内で実施されたものである。したがって、本件懇談会４、１３、１７の費用を公金から支出したことは適法である。