被告の上記②の主張も，「公然実施」の意味を正解しない点で失当である。「Ｃ１５／２５０」が本件特許出願前に日本国内で販売されたことを立証すれば，原告は特許法２９条１項２号の「公然実施」を立証したことになるのである。なお，被告は，上記②の主張に関連して，「第１宣誓供述書（甲１８）に記載のガラスマイクロバブルは日本で販売されたものではない。・・・第１宣誓供述書は，被告会社の「Ｃ１５／２５０」そのものを分析したものではない。すなわち，被告会社の工場から出荷されて販売されたガラスマイクロバブルではない。したがって，第１宣誓供述書に記載のガラスマイクロバブルのデータは日本で販売された製品のデータではなく，日本国内で公けになった技術を表すものではない」と主張するが，当該主張は信義則上到底許されないものである。すなわち，被告は，本件審判段階において，被告会社が市販していた「Ｃ１５／２５０」の化学的組成並びに当該商品が製造された期間中化学的組成が変更されなかったことを証明する証拠として第１宣誓供述書を提出し（甲１８本文６，８項），これを重要な証拠として無効審判不成立の本件審決を得ているのであるから，本件審決の取消訴訟において当該証拠が市販された「Ｃ１５／２５０」の分析データではないなど本件審判段階と異なる主張をすることは，禁反言の法理に反し信義則上許されないというべきである。
３　取消事由３（本件訂正発明５の容易想到性に関する判断誤り，判断遺脱）(1)　本件審決は，前記第２の３(2)イのとおり，本件訂正発明５と「Ｃ１５／２５０」との前記相違点は，当業者といえども，「Ｃ１５／２５０」から容易に想到することができない旨判断しているが誤りである。
「Ｃ１５／２５０」と本件訂正発明５のＲＯ／Ｒ２Ｏ比の値の差は「０．０２」という微差にすぎず，特許時明細書（甲３）には，ＲＯ／Ｒ２Ｏ比の値の臨界的数字が「１．２」ではなく「１．０」であることが記載され（第２次訂正明細書（甲５）においてもこの点の記載に変わりはない。）ており，「Ｃ１５／２５０」と本件訂正発明５のＲＯ／Ｒ２Ｏ比の値はいずれも「１．０」以上の値であるから，「Ｃ１５／２５０」は，失透現象を含めて本件訂正発明５と同一の技術的効果を奏するものと認められる。
また，「Ｃ１５／２５０」の組成割合が判明している場合，当業者において，当該組成割合の付近の組成のものを実験により求めることは容易であると考えられ，特に本件訂正発明５のようにＲＯ／Ｒ２Ｏ比を含めて構成上の類似性が極めて高い物質は容易に想到しうるものである。
「Ｃ１５／２５０」のＲＯ／Ｒ２Ｏ比の値が本件訂正発明５のそれとは異なっていたとしても，その差は微小なものにすぎず，「Ｃ１５／２５０」は本件訂正発明５と同一の作用効果を有するものであるから，当業者は，「Ｃ１５／２５０」から本件訂正発明５を容易に想到しうるものということができる。以上のように，本件審決は，「Ｃ１５／２５０」からの容易想到性の判断を誤っている。
(2)　本件審決は，本件訂正発明５と「Ｃ１５／２５０」との前記相違点は，刊行物１（甲６）からでは当業者が容易に想到することができない旨判断しているが，この判断は誤りである。
本件審決は，ＲＯ／Ｒ２Ｏ比の値である「１．２」に臨界的意味を付与しようとするが，既に述べたように，当該数字に臨界的意味があることを裏付ける証拠は存在せず，むしろ特許時明細書（甲３）の記載から臨界的意味があるのは「１．０」ということになり（第２次訂正明細書（甲５）の記載からも同様のことがいえる。），「Ｃ１５／２５０」と本件訂正発明５のＲＯ／Ｒ２Ｏ比の値が相違しているとしても，両者のＲＯ／Ｒ２Ｏ比はいずれも「１．０」以上の範囲で，その差はわずか「０．０２」という微差にすぎないから，失透現象を防止するという両者の技術的作用効果は実質的に同一というべきである。このような場合においては，当業者が，「１．１８」から「１．２」へＲＯ／Ｒ２Ｏ比の値を増加させることについて，実質的な動機付けを必要としない。
すなわち，「Ｃ１５／２５０」と本件訂正発明５との相違点は，上記ＲＯ／Ｒ２Ｏ比の値が唯一で，その差はわずか０．０２であるから，「Ｃ１５／２５０」のみから当業者が本件訂正発明５を容易に想到しうる程度の相違にすぎない。第１宣誓供述書（甲１８）のガラスバブルは，「Ｃ１５／２５０」と同じく，被告が製造販売するものであり，ＲＯ／Ｒ２Ｏ比を除いた構成上の類似性が極めて高く，刊行物１（甲６）には，ＲＯ／Ｒ２Ｏ比の値としては１．３２～２．１２の範囲に属する６種類のガラスバブルが開示されているから，「Ｃ１５／２５０」におけるＲＯ／Ｒ２Ｏ比の値を刊行物１の比の値にすることは当業者が容易に想到しうるものである。
このように，「Ｃ１５／２５０」に刊行物１を組み合わせることにより当業者は容易に本件訂正発明５を想到し得るものである。本件審決は，本件訂正発明５におけるＲＯ／Ｒ２Ｏの比の値である「１．２」の臨界性を誤認したため，この点の容易想到性の判断を誤ったものである。
(3)　「技術報告書「３Ｍマイクロバルブの分析結果についての解析」Ａ」（甲１９）とＡ宣誓供述書（甲２０）を参酌すれば，当業者が刊行物１（甲６）から本件訂正発明５を容易に想到できたことは明らかである。本件訂正発明５と刊行物１を比較すると，刊行物１のガラスバブル（マイクロバブル）については，ＳＯ３の分析結果が明確にされていないだけであって，他の構成はすべて同一である。すなわち，刊行物１の７頁の「Ｔａｂｌｅ　３」及び８頁の「Ｔａｂ１ｅ　５」には，被告会社が販売した６種類のマイクロバルーン（マイクロバブル）が掲載されており，これらのマイクロバブルは，ＳＯ３について記載がされていないのみで，本件訂正発明５の他の構成をいずれも充足するものである。


ところが，刊行物１のガラスバブルは中空部にＳＯ２とＯ２が含まれる（甲６，３頁右欄１６～２１行参照）ことから，当該公知技術はガラスバブルのガラス中にＳＯ３が含まれていることを示している（甲１６，１欄１６～２８行参照）。しかも，甲１９には，「３Ｍでは硫酸塩（ＳＯ３）を発泡剤として使用している。当然，その帰結としてＳＯ３が少量マイクロバブル中に存在しなければならない。しかるに，ＳＯ３の存在については甲第２号証（判決注：本訴甲６）は全く報告していない。３Ｍの経験によれば，約０．１３％のＳＯ３の含有量がこの種のマイクロバブルの典型的な量と考えられる」（甲１９抄訳３頁下２行～４頁４行）と記載され，刊行物１に記載されたガラスバブルがＳＯ３発泡剤による方法で製造され，当該方法で製造されたガラスバブルのＳＯ３の成分は約０．１３％が典型的な量であることが明らかにされている。したがって，刊行物１にはＳＯ３についての記載がないものの，当業者は，甲１９，２０を参酌することにより，刊行物２のガラスバブルには約０．１３％のＳＯ３が含まれていることを当然のこととして考えるものというべきである。甲２０には，刊行物１のガラスバブルである「Ｂ－１８Ａ」及び「Ｂ－３５Ｄ」のガラスバブルが，その当時のガラスバブルのバッチ組成からして，それぞれＳＯ３成分の含有量として，「Ｂ－１８Ａ」が０．１３％（Ｅｘｈｉｂｉｔ　５），「Ｂ－３５Ｄ」が０．２７％（８頁２行，同訳文６頁４，５行）を有することが記載されている。
以上のように，刊行物１にはＳＯ３が含まれていることが開示され，かつ刊行物１のガラスバブルの製造法においては，ＳＯ３の含有量が本件訂正発明５の範囲内にあることは甲１９，２０で技術者が述べているように当業者の常識的な範囲内であるから，刊行物１に甲１９，２０を組み合わせることにより，当業者が本件訂正発明５を容易に想到し得たものであることは明らかである。本件審決は，原告の上記主張について判断を遺脱したものである。(4)　原告は，本件審判請求において，刊行物１（甲６）と刊行物２（甲９）との組合せに基づく本件訂正発明５の進歩性欠如の主張をした。しかるに，本件審決は，基本引例を第１宣誓供述書に裏付けられた「Ｃ１５／２５０」と勝手に選択し，そのため，本件訂正発明５と当該基本引例との相違点をアルカリ土類金属酸化物とアルカリ金属酸化物の比（ＲＯ／Ｒ２Ｏの比）の値とし，当該相違点が刊行物１及び刊行物２に基づき当業者が容易に想到し得るかという形で論理を展開している。
しかしながら，刊行物１と刊行物２の組合せによる進歩性欠如の主張は，基本引例を刊行物１とし，刊行物１と本件訂正発明５との相違点をＳＯ３の含有量と把握した上，当該相違点が刊行物２から当業者が容易に想到しうるかという観点に立ったものである。
本件訂正発明５と刊行物１を比較すると，刊行物１にはＳＯ３の含有量について明確な記載がないだけであって，前述したとおり他の構成はすべて同一である。ところで，刊行物１には中空部にＳＯ２とＯ２が含まれることが記載されているから，当該公知技術が対象とするガラスバブルには成分としてＳＯ３が含まれていることが開示されている。また，刊行物１に記載のガラスバブルのＳＯ３の含有量が本件訂正発明５の範囲内にあることは当業者が容易に想到しうることも上記(3)で既に述べた。さらに加えて，同じくガラスバブルの発明であり，主要な成分であるＳｉＯ２，ＣａＯ，Ｎａ２Ｏ及びＢ２Ｏ３が刊行物１と類似するガラスバブルを対象とする刊行物２には，ＳＯ３の含有量が，「０．０１２５～１．２５％」の範囲内のガラスバブルが開示されているのである。すなわち，刊行物２には，典型的なガラスバブルでは，ＳｉＯ２＝７７．７７％，ＣａＯ＝６．７５％，Ｎａ２Ｏ＝７．７０％及びＢ２Ｏ３＝４．６４％で，それの合計量が９６．８６％のガラスバブルが開示されており（６頁左下欄），この例のガラスバブルの組成やその含有量を別紙１の表のガラスバブルと対比させた場合，両者の類似性は明らかである。したがって，当業者は，刊行物１に刊行物２を組み合わせることにより本件訂正発明５を容易に想到しうるということができる。本件審決は，原告の刊行物１と刊行物２との組合せに基づく上記進歩性欠如の主張について判断を遺脱したものである。
４　取消事由４（本件訂正発明９の新規性，容易想到性に関する判断誤り，判断遺脱）
本件訂正発明９は，本件訂正発明５のマイクロバブルであるガラス粒子の「自由流動集合体」を含むものである。したがって，前記２，３で述べたのと同様の理由により，本件審決には本件訂正発明９の新規性，容易想到性に関する判断誤り，判断遺脱がある。
（被告の反論）
本件審決には原告が主張する認定・判断の誤りはなく，判断遺脱もない。１　取消事由１（請求項５，９についての第２次訂正の適否判断の誤り）について(1)　第１次訂正においてＳＯ３を追加する訂正は，請求項の減縮を目的としたものであり，この意図は第１次訂正審判事件の審決（乙９）でも明確に認容されている。


(2)ア　ＳＯ３を追加する点に関する第２次訂正ａの目的は，１つには誤記の訂正である。すなわち，第１次訂正では，請求項５が「少なくとも９０％がＳｉＯ２，ＣａＯ，Ｎａ２Ｏ，Ｂ２Ｏ３」という組成の範囲内に「ＳＯ３」が存在する範囲を包含するような訂正がなされた。これでは，「少なくとも９０％」であるべき「ＳｉＯ２，ＣａＯ，Ｎａ２Ｏ，Ｂ２Ｏ３」の割合が９０％を切ってしまうという場合を包含するから，この第１次訂正後の請求項５の記載は，請求項の減縮を意図した訂正の記載としては明らかな誤記である。第２次訂正ａは，単に上記の明らかな誤記を，本来意図した減縮を意味する「少なくとも９０％がＳｉＯ２，ＣａＯ，Ｎａ２Ｏ，Ｂ２Ｏ３からなり，さらに，ＳＯ３を含む」との記載に訂正するものである。イ　請求項５のＳＯ３の追加に関する第２次訂正ａは，また，第１次訂正後の請求項５を減縮する訂正である。すなわち，まず，第１次訂正後の請求項５では，５成分が９０％を構成しており，そのうち，ＳＯ３が昀小の割合である０．１２５％含有されていれば４成分が８９．８７５％を構成するし，ＳＯ３が昀大の割合である１．５％含有されていれば４成分が８８．５％を構成する。したがって，第１次訂正後の請求項５では少なくとも８８．５％がＳｉＯ２，ＣａＯ，Ｎａ２Ｏ，Ｂ２Ｏ３の４成分からなるものであった。
そうすると，第２次訂正後の請求項５は第１次訂正後の請求項５における４成分により構成される成分量が「少なくとも８８．５％」であるという範囲を「少なくとも９０％」という範囲に減縮しているものである。　　４成分にＳＯ３をさらに含むものである第２次訂正後の請求項５においては，これら５成分は，ＳＯ３をさらに０．１２５％含む場合は９０．１２５％を構成することになり，ＳＯ３をさらに１．５％含む場合は９１．５％を構成することになる。したがって，第２次訂正後の請求項５においては，５成分が少なくとも９０．１２５％を構成するということができる。これに対して，第１次訂正後の請求項５において５成分が構成する「少なくとも９０％」という範囲は「９０％以上であること」を意味する。そうすると，第２次訂正後の請求項５における５成分についての構成は，第１次訂正後の請求項５において，「少なくとも９０％」であったものが「少なくとも９０．１２５％」に減縮されているものである。(3)ア　そして，第２次訂正における「ＳＯ３」に関する記載は第１次訂正明細書（甲４）に基づいている。
すなわち，本件特許では，特許時明細書（甲３）及び出願当初の明細書（乙１４）のいずれにも，ガラスが，約０．１２５～１．５％まで，あるいは，約１．５％までのＳＯ３を含有するという実施態様が開示されており，ここでは，ガラス重量の一定の含有量を４成分（ＳｉＯ２，ＲＯ，Ｒ２Ｏ及びＢ２Ｏ３）が構成しつつ，さらに，その一定の含有量の範囲の内であるか外であるかを限定せずにＳＯ３を含有することが開示されている。具体的には，出願当初明細書の請求項１に「ガラス重量の少なくとも９７％が４成分（ＳｉＯ２，ＲＯ，Ｒ２Ｏ及びＢ２Ｏ３）からなる」，請求項７（請求項１の従属項）に「前記ガラスが約１．５％までのＳＯ３を含有する」と記載され，特許時明細書の請求項１には，「ガラス重量の少なくとも９７％が４成分（ＳｉＯ２，ＲＯ，Ｒ２Ｏ及びＢ２Ｏ３）からなる」とあり，請求項７（請求項１の従属項）には「前記ガラスが約１．５％までのＳＯ３を含有する」という記載がある。これらの記載によって，第２次訂正後の請求項５における「さらに，０．１２５％～１．５％のＳＯ３を含む」という記載が支持されていることは明らかであり，かつ，特許時明細書が実施例を含むその発明の詳細な説明の記載によって，上記の技術的事項を包含する発明を説明していることも明らかである。
そして，第１次訂正明細書は，特許時明細書における実施例を含む発明の詳細な説明をすべて維持している（第１次訂正においては，特許時明細書の本文の訂正は乙８（手続補正書）の１５頁３行～１６行に記載の２か所だけであり，ＳＯ３の成分には関係がない箇所についてのみなされている。）。したがって，第２次訂正後の請求項５の「さらに，０．１２５％～１．５％のＳＯ３を含む」という記載は第１次訂正明細書に支持されている。
さらに，第１次訂正明細書の例番号１，３，５，７，８，１６及び２１（出願当初明細書及び特許時明細書と同じである。）において，ガラス重量におけるＳｉＯ２，ＲＯ，Ｒ２Ｏ，Ｂ２Ｏ３及びＳＯ３というＳＯ３を含む５成分は，各々，９７．４９％，９８．１２％，９９．３６％，９７．８３％，９８．８８％，９８．７０％及び９６．９１％であって，「少なくとも９０％の範囲内」である。したがって，第２次訂正後の請求項５の成分範囲はこのように第１次訂正明細書の実施例の開示にも支持されているものである。
イ　また，ＳＯ３の含有量そのものの記載も第１次訂正明細書（甲４）に支持されている。すなわち，


第１次訂正明細書は，「本件発明は，ガラスマイクロバブルが，パーセントで表すとして本質的に少なくとも６７％のＳｉＯ２，８～１５％のＲＯ，３．８％のＲ２Ｏ，２～６％のＢ２Ｏ３及び０．１２５％～１．５％のＳＯ３からなる組成物からなるガラスバブルとして特徴づけることができる」（甲４の１３頁左欄２８～３５行。記載Ａ）ことを開示している。これによって第２次訂正後の請求項５の「組成物が０．１２５％～１．５％のＳＯ３を含有する」という記載が文言上支持されている。
ウ　第２次訂正後の請求項５のその他の記載についても，「７０～８０％のＳｉＯ２」が第１次訂正明細書の「少なくとも６７％のＳｉＯ２」（甲４，１３頁左欄２８～３５行）の範囲内であり，「８～１５％のＣａＯ」が第１次訂正明細書の「８～１５％のＲＯ」（甲４，１３頁左欄２８～３５行）の範囲内であり，「３～８％のＮａ２Ｏ」が第１次訂正明細書の「３～８％のＲ２Ｏ」（甲４，１３頁左欄２８～３５行）の範囲内であり，「２～６％のＢ２Ｏ３」が第１次訂正明細書の「２～６％のＢ２Ｏ３」（甲４の１３頁左欄２８～３５行）の範囲内である。原告は，第２次訂正後の請求項５における「７０～８０％のＳｉＯ２」は，第１次訂正明細書の上記(イ)の「６７％のＳｉＯ２」との記載の範囲から逸脱したものであると主張する。しかしながら，第１次訂正明細書の記載は「少なくとも６７％のＳｉＯ２」というものであり，第２次訂正後の請求項５における「７０～８０％のＳｉＯ２」は，明らかにこの記載の「少なくとも６７％のＳｉＯ２」の範囲に含まれる。
原告は，第１次訂正明細書の記載Ａは，請求項５で記載されているようなＣａＯやＮａ２Ｏなどの具体的成分をもってその重量比を示しているものではないと主張する。しかしながら，第１次訂正明細書において，例１～８では，ＲＯとしてＣａＯのみを，また，Ｒ２ＯとしてＮａ２Ｏのみを使用することを例示している。したがって，第１次訂正明細書の記載ＡにおけるＲＯ及びＲ２ＯとしてＣａＯ及びＮａ２Ｏを用いることは第１次訂正明細書に開示されている。２　取消事由２（本件発明５の新規性に関する判断誤り，判断遺脱）について(1)　原告は，本件訂正発明５と「Ｃ１５／２５０」とは実質的に同一であるとするが，根拠がない。
ア　そもそも，本件において，本件訂正発明５が公然実施されたことは立証されていない。ある発明が公然実施されていたとするには，①発明内容が公然知られる状態にあったこと，②公然実施が日本国内で行われたこと，という要件が必要であるが，少なくとも下記の(ア)，(イ)の理由から，日本において，「Ｃ１５／２５０」が販売されたことが，本件訂正発明５が公然実施されたものであるということにはならず，他に，本件訂正発明５が公然実施されたことの立証はない。(ア)　「Ｃ１５／２５０」が日本で公然と販売されていたとしても，化学的構成とＲＯ／Ｒ２Ｏ比を要件として含む本件訂正発明５という発明が公然と知られる状態であったということはなかった。
本件特許出願前に「Ｃ１５／２５０」が日本で販売され，さらに，「Ｃ１５／２５０」を化学分析した結果が本件特許出願後に報告されたとしても，その化学分析した内容，なかんずく，その化学分析に基づいて計算したＲＯ／Ｒ２Ｏ比は本件特許出願前に公然実施された発明ではない。本件訂正発明５のように，ガラスマイクロバブルの化学的構成が要件であるような発明の場合，仮に，そのような化学的構成を有するガラスマイクロバブルが特許出願前に日本国内で販売されていたとしても，そのガラスマイクロバブルの化学的構成という情報を当業者が容易に知るか又は推考できるとはいえない。したがって，仮にＣ１５／２５０ガラスマイクロバブルが本件特許出願前に日本で販売されていたとしても，「Ｃ１５／２５０」の化学的構成及びその技術的意義，ことにＲＯ／Ｒ２Ｏ比を，単にその商品を見ただけで知ることはあり得ないから，本件訂正発明５が公然実施されたということはできない。実際，当業者である原告は「Ｃ１５／２５０」について行ったとする試験分析結果を提出しているが，その試験は信頼性が低いものである。この試験分析結果（甲１３の(1)）は，当業者がその商品の化学的構成そのものさえ知り得なかったことを立証するものであり，当業者がその商品の化学的構成の技術的意義を知り得なかったことは明らかである。
(イ)　仮に，米国で，「Ｃ１５／２５０」の化学的構成が公然と知られる状態であったとしても，原告は，日本で販売されていた「Ｃ１５／２５０」の化学的構成が知られる状態にあったことを立証していない。第１宣誓供述書（甲１８）記載のガラスマイクロバブルは日本で販売されたものではない。また，第１宣誓供述書の実験は，被告会社の工場から出荷されて販売された「Ｃ１５／２５０」そのものを分析したものではない。したがって，第１宣誓供述書のガラスマイクロバブルのデータは日本で販売された「Ｃ１５／２５０」のデータではなく，日本国内で公になった技術を表すものではない。イ　原告は，「Ｃ１５／２５０」が本件特許出願前に日本国内で市販されたことを主張し，この製品の試験分析結果として甲１３の(1)を提出している。しかしながら，甲１３の(1)の試験に使用した製品のロット番号，入手年月日，入手経路（どの国で入手したかも含めて），入手方法，入手人，入手後の管理者名も含め入手後の保管状況などは明らかにされていないから，上記試験に用いられたサンプルは，公然実施を立証するという目的のために十分特定されたものであるとはいえない。また，甲１３の(1)に記載の「Ｃ１５／２５０」の化学的分析は，この化学分析内容を持った製品が本件特許出願前に日本国内で市販されたことを立証するものではない。
さらに，甲１３の(1)の試験分析の内容は，次に述べるとおり，「Ｃ１５／２５０」の組成を示すものではあり得ない。


第１宣誓供述書（甲１８，７項）において明らかなとおり，「Ｃ１５／２５０」は販売時には中空のガラス微小球（ガラスマイクロバブル）だけでなく，中実のガラス微小球（シンカー）を含んでいたものであるが，甲１３の(1)には，「Ｃ１５／２５０」について中実の微小球と中空の微小球とを分別して，中空の微小球について分析したという記載がないので，両者の混合物である全生成物を分析していると考えられる。本件訂正発明５においては「ガラスバブル」を特定しているのであるから，甲１３の(1)の試験は，本件訂正発明５には関係がない。のみならず，Ａの２００２年（平成１４年）９月１６日付け宣誓供述書（乙２。以下「第２宣誓供述書」という。）によれば，第１宣誓供述書（甲１８）に示された実験室製造のガラスマイクロバブルはＮａ２ＯあるいはＢ２Ｏ３のような揮発性の成分を含んでいたこと，ガラスマイクロバブルが実験室で製造されると，揮発性成分のロスは，被告会社の工場で発生するであろう揮発性成分のロスに比較して大きいことが明らかである。原告が甲１３の(1)の試験分析に基づき主張しているＮａ２Ｏ及びＢ２Ｏ３の量と第１宣誓供述書で示されているＮａ２Ｏ及びＢ２Ｏ３の量は別紙２の表のとおりである。もし，甲１３の(1)におけるガラスマイクロバブルが日本で市販されていたとしたら，工場で製造されたガラスマイクロバブルであるはずであるから，そのＮａ２Ｏ及びＢ２Ｏ３の量は実験室製造のガラスマイクロバブルのＮａ２Ｏ及びＢ２Ｏ３の量より多いはずである（第２宣誓供述書の４項）のに，甲１３の(1)に示されたガラスマイクロバブルのＮａ２Ｏ及びＢ２Ｏ３の量は実験室製造のもの（第１宣誓供述書）より少ないので，甲１３の(1)の分析結果の信頼性は低い。したがって，甲１３の(1)は，本件訂正発明５が公然実施されたことの立証になり得ない。原告は，被告に，甲１３の(1)の証拠力及び信頼性を争われても決して反論せず，本件審判合議体から，審尋においてそれらを指摘されたにもかかわらず，全く反論しなかったものであり，本件審決はそのため，この証拠を採用しなかったものと考えられる。
ウいずれにしても，本件訂正発明５のガラスマイクロバブルと第１宣誓供述書（甲１８）に記載されたガラスマイクロバブルは相違する。(ア)　非公知の文献である第１宣誓供述書に記載されたガラスマイクロバブルの化学的構成は，ＲＯ／Ｒ２Ｏ比が１．１８：１であり，密度が明らかではないから，本件訂正発明５のＲＯ／Ｒ２Ｏ比が１．２：１～３．０：１であり，密度が０．０８～０．８の範囲であるガラスマイクロバブルとは明らかに異なる。しかも，第１宣誓供述書に記載されたガラスマイクロバブルは，実験室で製造されたため，それと同じ処方で工場で製造されたものに比較してＲＯ／Ｒ２Ｏ比が一般的に高めとなっているものなのである。したがって，第１宣誓供述書で用いられた処方と同じ処方によってガラスマイクロバブルが工場で製造されたと仮定すると，それらはＲＯ／Ｒ２Ｏ比において，本件訂正発明５のＲＯ／Ｒ２Ｏ比である１．２：１～３．０：１に比べて，より低い値になる（第２宣誓供述書（乙２）の４項）。
そもそも，第１宣誓供述書において実験的に製造されたガラスマイクロバブルは市販品ではない上に，第１宣誓供述書は本件特許出願前に公知の文献ではないから，ＲＯ／Ｒ２Ｏ比が１．１８：１であるガラスマイクロバブルは，本件特許出願前には全く公には知られていなかったのである。上記のとおり，ＲＯ／Ｒ２Ｏ比として，１．１８及び１．２のいずれもが公知ではなかったのであるから，その比率が１．１８と１．２との相違があることによって臨界的意義があるかどうかという命題は，本来，本件訂正発明５の新規性を判断する上で考慮すべき内容ではない（第２宣誓供述書の９項）。(イ)　第１宣誓供述書（甲１８）の実験に係るガラスフリットとガラスマ
イクロバブルについて
「Ｃ１５／２５０」の化学的構成は，本件出願当時に公然知られていなかっただけでなく，現在に至っても明らかになっていない。第２宣誓供述書（乙２）によれば，第１宣誓供述書の実験に係るガラスフリットとガラスマイクロバブルは，被告会社が販売していた「Ｃ１５／２５０」ではない。すなわち，第１宣誓供述書のガラスフリットとガラスマイクロバブルは，１９８６年（昭和６１年）に被告会社の第１宣誓供述書の供述者が実験室で製造したものであり，被告会社の工場で製造されたものではない。第１宣誓供述書のガラスフリットとガラスマイクロバブルは，被告会社が「Ｃ１５／２５０」の市販品を生産するために使っていた処方と同様のガラスバッチの処方を使用して製造した。第１宣誓供述書では，それらが実験室で製造されたという事実が明記されていなかった。しかしながら，第２宣誓供述書の６項に記載されているように，第１宣誓供述書におけるような分析実験は極めて高価であって，第１宣誓供述書の供述者は，実際，商品である「Ｃ１５／２５０」の定量化学分析は持っていない。そして，同じ処方で製造したとしても実験室スケールにより製造された製品と工場スケールにより製造された製品では，その構成が異なるものである（第２宣誓供述書の４項）。
以上のとおり，第１宣誓供述書の実験結果は，事実として商品である「Ｃ１５／２５０」の構成を示したものではない。また，その実験結果が事実上商品である「Ｃ１５／２５０」の構成を正確に示しているということもできない。(ウ)　ところで，本件訂正発明の意義は，従来技術のガラスマイクロバブルにおいて，すべての例でＲＯ／Ｒ２Ｏ比が既知のもの（すなわち，１．０あるいはそれ以下）（甲３，３欄４４行～４欄９行）であったことに対し，これを１．２：１～３．０：１としたことにある。
本件訂正発明は失透現象を防止できることを教示しているが，このＲＯ／Ｒ２Ｏ比によってその他の作用効果も奏されるもので，失透現象を防止できることは，他の理由付けを用いて昀も良く説明され得るものである（第２宣誓供述書の９項）。


ＲＯ／Ｒ２Ｏ比を１．２：１～３．０：１に調整することにより，ガラスマイクロバブルの収率を高めることができることが特許時明細書に記載されている。また，この比率に調整することにより溶融の間フリット中に保持されるブローイング剤の量が改善される（甲３，９～１０欄第４表の下）。さらに，ＲＯ／Ｒ２Ｏ比が増大するとガラスマイクロバブルの耐水性が改善される（甲３，４欄１１～１２行，第２宣誓供述書の１０項）。
失透現象がおきるとガラス中に失透物質（カルシウムケイ酸ナトリウム化合物）が形成される。ガラス中のＣａＯのＮａ２Ｏに対する比が増加するとガラスが失透する傾向も高まる。Ｎａ２Ｏを他のアルカリ金属酸化物，例えば，酸化リチウムあるいは酸化カリウムに置き換えるとガラスが失透する傾向は低下する。これは，第１宣誓供述書のExhibit2Aに示されている「Ｃ１５／２５０」の工場用処方を検討することにより明らかである。その処方は，かなりの割合の炭酸リチウムと炭酸カリウムを含んでいた。炭酸リチウムは，昀終ガラス製品の酸化リチウム源であり，Ｎａ２Ｏに代替して失透現象を防止する。炭酸カリウムは昀終ガラス製品の酸化カリウム源であり，Ｎａ２Ｏに代替して失透現象を防止する。炭酸リチウムと炭酸カリウムを含有することによって，Ｃ１５／２５０ガラスマイクロバブルを製造することが容易になった。しかし，原材料コストが高くなるという欠点がある（甲３，３欄３４～３８行，５欄３２～２７行）。本件訂正発明は，とりわけ，ガラスマイクロバブルをカルシウムとナトリウムのパーセンテージが高いガラスフリットから比較的高価な炭酸リチウムや炭酸カリウムなどの失透防止化合物を使う必要なく形成することを教示している。しかしながら，これらの，あるいは，その他の成分を所望によって使用してもかまわないのであり，それらは，例えば，本件訂正発明の実施例１５ないし２４に説明されている（第２宣誓供述書の１１項）。上記のような作用効果を奏する本件訂正発明は十分重要であったので，本件特許の対応米国特許を出願すると，被告会社は速やかにＣ１５／２５０ガラスマイクロバブルの製造をやめ，本件訂正発明のガラスマイクロバブルの製造に転換した。この変更には約１年かかり，その間，在庫にあった「Ｃ１５／２５０」の原材料及び昀終製品を使っていた。被告会社は「Ｃ１５／２５０ガラスマイクロバブル」を長年は製造販売しなかったのである（第２宣誓供述書の１２項）。エ　原告は，「Ｃ１５／２５０」の密度が本件訂正発明５と同一であることは住友３Ｍ社発行のカタログ（甲１４の(1)）及び文献（甲１５の(1)，(2)）に密度が０．１５と記載されていることから明らかであると主張する。しかしながら，原告が立証しなければならないことは，「Ｃ１５／２５０」について，日本国内で本件特許出願前に市販されたサンプルの化学的分析内容及び当業者がそのＲＯ／Ｒ２Ｏ比に着目し得たことなのである。住友３Ｍ社発行の上記カタログ及び文献に「Ｃ１５／２５０」の密度が０．１５であると記載されているとしても，それによって実際の商品の密度が立証されたわけでもないし，「Ｃ１５／２５０」の密度のみが文献に記載されているという事実があったとしても，そのような文献は，「Ｃ１５／２５０」の存在によって本件訂正発明５が公然知られていたか否かを判断する材料として全く意味がない。(2)　原告は，本件訂正発明５と商品「Ｂ１５／２５０」とは実質的に同一であるとするが，根拠がない。
ア「Ｂ－１５／２５０」製品が被告会社製のガラスバルーンであるとしても，これらが日本国内で公然実施されていたという根拠が不明である。甲１３の(2)の試験分析に用いられた試料の「ロット番号，入手年月日，入手方法」等が不明であり，このように，いつ，だれが，何処で，どのように入手したのか不明であれば，該試料が，日本国内で公然実施されていたものであるということはできない。
イ被告会社社員であるＢの宣誓供述書（乙４）によれば，被告会社のＢ－１５のガラスマイクロバブルは標準に従ってＬｉ２Ｏを少なくとも１．２重量％含有するフリットから製造されていた（Ｂ１５と「Ｂ１５／２５０」とは組成は同じ。）が，原告が「Ｂ１５／２５０」の分析データであるとする甲１３の(2)によれば，Ｌｉ２Ｏは検出されていない。
甲１３の(2)の試験分析は，「Ｂ１５／２５０」の組成と本件訂正発明５，９における組成とを比較するために行われたもので，本件訂正発明５との比較を目的としているのにもかかわらず，Ｂ１５ガラスバブルにあるアルカリ金属酸化物の１つであるＬｉ２Ｏを検出していないから，その信頼性は低い。ウ　原告は，被告に，甲１３の(2)の証拠力及び信頼性を争われても決して反論せず，本件審判合議体から，審尋においてそれらを指摘されたにもかかわらず，全く反論しなかったものであり，本件審決はそのため，この証拠を採用しなかったものと考えられる。
３　取消事由３（本件訂正発明５の容易想到性に関する判断誤り，判断遺脱）に
ついて
(1)　原告は，本件審決の「Ｃ１５／２５０」の構成からの容易想到性の判断に誤りがある旨主張するが，前記２において詳述したとおり，「Ｃ１５／２５０」の技術内容が公然知られていたことはないのであって，原告のこの点に関する主張は根拠がない。
(2)　原告は，本件審決の商品「Ｃ１５／２５０」と刊行物１（甲６）との組合せによる容易想到性の判断に誤りがある旨主張するが，上記(1)において述べたのと同じ理由で原告のこの点に関する主張は根拠がない。
(3)　原告は，甲１９と甲２０を参酌すれば，本件訂正発明５は当業者が刊行物１（甲６）から容易に想到できたことは明らかである旨主張する。ア　原告の上記主張は，本件特許出願後に作成された書面である甲１９及び甲２０と刊行物１との組合せに基づく進歩性の欠如の主張であり，特許法２９条２項に基づかない主張である。
イ　また，刊行物１には，原告がそこに記載されているとする組成がすべて記載されている訳ではない。さらに，刊行物１は，そこに記載の発明が，本来，何かと組み合わせて本件訂正発明５を発明するような動機付けとなるような示唆もしていない。なお，この点については，本件審判段階の審尋（乙５）において，合議体が詳しく指摘したにもかかわらず，原告はこれに対し，何らの反論もしなかったものである。


さらに，本件訂正発明５においては，ＲＯ／Ｒ２Ｏ比が１．２：１～３．０：１であることによって，失透現象の防止ができるだけではなく，前述したようにその他様々の作用効果が奏される。刊行物１においてＲＯ／Ｒ２Ｏ比は記載されていないばかりか微塵も示唆されていない。
したがって，仮に，甲１９及び甲２０が本件特許出願前に作成され頒布された文献であったとしても，刊行物１と甲第１９及び甲２０との組合せに基づいて当業者が本件訂正発明５を容易に発明することができたということはできない。(4)　原告は，刊行物１（甲６）と本件訂正発明５との相違点はＳＯ３の含有量だけであるとの前提に立って，刊行物１（甲６）と刊行物２（甲９）との組合せに基づいて当業者は本件訂正発明５を容易に推考できる旨主張している。しかしながら，本件審決では，刊行物１と本件訂正発明５との相違点がＳＯ３の含有量となるか否かを検討し，上記検討の結果として，刊行物１と本件訂正発明５との相違点が，ＳＯ３の含有量だけに限られるものではなく，刊行物１には「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物の比率」の技術的な意味や効果について何ら示唆がない点にもあると判断しているものである。本件審決の上記判断は正当なものであり，原告の主張は，その前提を誤るものである。
さらに，本件審判段階の審尋（乙５）において，刊行物１及び刊行物２に基づいて当業者が本件訂正発明５を容易に発明できたといえないことは詳しく説明されており，この指摘に対し，原告は回答書（甲２２）において全く反論していない。原告はこのような説明に全く反論せず，他に刊行物あるいは公知の発明に基づく根拠も示さず，本件訂正発明５が容易に発明できたと単に主張しているだけである。
４　取消事由４（本件訂正発明９の新規性，容易想到性に関する判断誤り，判断遺脱）について
原告主張の取消事由４は，本件審決に本件訂正発明５の新規性，容易想到性に関する判断誤り，判断遺脱があることを前提とするものであるところ，本件審決にその点の誤り，判断遺脱はないから，同取消事由の主張はその前提を欠き，理由がない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（請求項５，９についての第２次訂正の適否判断の誤り）について(1)　原告は，本件特許の請求項５に関し，「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物を１．２：１～３．０：１の範囲の重量比で有し，そして密度が０．０８～０．８の範囲であり，ガラス重量の少なくとも９０％が本質的に７０～８０％のＳｉＯ２，８～１５％のＣａＯ，３～８％のＮａ２Ｏ，および２～６％のＢ２Ｏ３から成り，さらに０．１２５～１．５％のＳＯ３を含むガラスのマイクロバブル。」とする第２次訂正ａは第１次訂正明細書又は添付図面に記載した事項の範囲内ではないから，特許法１２６条１項ただし書の要件を欠如したものであり，これを看過した本件審決の判断は誤りである旨主張する。そして，この主張は，第２次訂正は特許法１２６条１項ただし書に違反するものであり，したがって，第２次訂正後の請求項５に係る特許は，平成６年法律第１１６号（以下「平成６年改正法」という。）による改正前の特許法１２３条１項７号に違反し無効である旨をいうものと解される。
(2)　そこで，職権をもって判断するに，本件審判請求は平成５年３月５日になされたものであるところ，平成５年法律第２６号（以下「平成５年改正法」という。）附則２条１項によれば，この法律の施行の際に現に特許庁に係属している特許に係る審判については，第１条の規定による改正後の特許法１９５条１項及び２項の規定により納付すべき手数料を除き，その審判について審決が確定するまでの間は，なお従前の例による旨規定されているから，本件審判請求において請求人が主張できる無効理由は平成５年改正法による改正前の特許法１２３条１項各号に規定する無効理由に限られると解される。しかして，平成６年改正法による改正前の特許法１２３条１項７号の無効理由は平成５年改正法により追加されたものであり，平成５年改正法による改正前には存在しなかったものであるから，本件審判請求において，原告は，上記改正前の１２３条１項７号に規定する無効理由を本件特許の無効理由として主張し得ないものというべきである。なお，平成５年改正法附則２条５項によれば，新特許法１２３条１項７号の規定は，この法律の施行後に新特許法の規定による訂正をする特許について適用し，この法律の施行前に旧特許法の規定による訂正をした特許及びこの法律の施行後に旧特許法の規定による訂正をする特許については，なお従前の例による旨規定されている。この規定は，平成５年改正法による改正前の特許法においては，不適法な訂正があった場合は，訂正無効審判において，不適法な訂正のみが無効とされていたのに対し，改正後の特許法においては，不適法な訂正があった場合には，これを当該特許の無効理由として無効審判を請求することができるようになったが，平成５年改正法の施行前に既に請求された訂正審判による訂正についてまで改正後の特許法の無効理由を適用することは，法律不遡及の原則の趣旨に照らし相当でないと考えられることから，これを回避するため設けられた経過規定にすぎず，平成５年改正法の施行後に請求された訂正審判において訂正された特許について，平成５年改正法による改正前に係属していた無効審判請求において改正後の１２３条１項７号に規定の無効理由を主張することができることまでを認めたものではないと解すべきである。


原告の上記(1)の主張についてその当否を判断した本件審決は，法令の解釈適用を誤ったものというほかなく，原告の上記(1)の主張は，無効理由とし得ないものを無効理由として主張するものであって，それ自体失当である。２　取消事由２（本件訂正発明５の新規性に関する判断誤り，判断遺脱）について原告は，被告会社の製品である「Ｃ１５／２５０」が本件特許出願日（優先日）前に日本国内において販売されており，本件訂正発明５はこの製品の構成と同一であるから，本件訂正発明５は，特許法２９条１項２号にいう「特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明」に該当する旨主張する。(1)そこで，まず，「Ｃ１５／２５０」が本件特許出願前に日本国内で販売されていたかどうか，また，本件訂正発明５が上記製品と構成が同一であれば，本件訂正発明５が公然実施されていたといえるか否かについて検討する。アまず，商品名「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルが本件発明の本件特許出願日（優先日）前に日本国内において公然と販売されていたかどうかについてみるに，証拠（甲１４の(1)，１５の(1)，(2)）によれば，次の事実が認められる。(ア)住友３Ｍ社作成の「カタログ（スコッチライト　グラス　バブルズ）」には，「Ｃ１５／２５０」が同社の販売に係る製品として記載されている。(イ)　「高次複合材料の全容」（第２巻　新しいフィラー全容）（（株）大阪ケミカル・マーケティング・センター，昭和６０年１１月３０日発行）に，「次に，わが国で市販されている主なバルーンの品種，物性等を示す。」とあり（甲１５の(1)，２０２頁末行），同刊行物に，「グラスバブルズ（住友スリーエム，ガラスバルーン）」という表題の表４－５９に「バブルタイプ　汎用　Ｃ１５／２５０」として記載されている（同，２０３頁）。
(ウ)　また，「日経メカニカル」（１９８３年１０月１０日号）にも，「主なガラスバルーンの輸入企業と供給メーカー」として住友スリーエム社（輸入企業），米MinnesotaMining&   Manufacturing社(被告会社。供給メーカー）が挙げられ（甲１５の(2)，６０頁表１），同刊行物には，住友スリーエム供給の一般用ガラスバルーンとして「Ｃ１５／２５０」が示されている（同，６１頁表２）。イ　上記記載からすれば，「Ｃ１５／２５０」は，遅くとも本件特許出願日である１９８７年（昭和６２年）１月１２日より前である，昭和６０年１１月３０日以前には日本国内で販売されていたことが認められる。しかして，特許法２９条１項２号にいう「公然実施」とは，その発明の内容を不特定多数の者が知り得る状況でその発明が実施されることをいうものであり，同法２条（平成６年改正法による改正前のもの）３項１号によれば，この場合の「実施」とは，物の発明にあっては，その物を生産し使用し譲渡し貸し渡し譲渡若しくは貸渡のために展示し又は輸入する行為をいうものとされているところ，「Ｃ１５／２５０」が本件特許出願日前に日本国内で販売されており，それが本件訂正発明５と同一構成の製品と認められる以上，本件訂正発明５は，特許法２９条１項２号にいう「日本国内において公然実施をされた発明」に該当するというべきである。
この点につき，被告は，「Ｃ１５／２５０」が日本で公然と販売されていたとしても，化学的構成とＲＯ／Ｒ２Ｏ比を要件として含む本件訂正発明５という発明が公然と知られる状態であったということはなかった旨主張する。しかしながら，「公然実施」とは，上記のとおり，その発明の内容を不特定多数の者がその発明の内容を知り得るような状況でその発明が実施されることを意味するところ，本件のような物の発明の場合には，購入者が販売者からその発明の内容に関しその分析等の試験を行うことを禁じられているなど特段の事情がない限り，購入者は商品を自由に分解・分析してその発明の内容を知ることができるから，商品が販売されたことにより，その商品に関する発明は不特定多数の者が知り得る状況におかれたことになるというべきである。
(2)　次に，本件訂正発明５と「Ｃ１５／２５０」が構成を同一にするものか否かについて検討する。
ア　第１宣誓供述書（甲１８）には，１９８６年１１月５日付けＣ１５／２５０フロートバブルの定量分析について，次の記載がある（Exhibit2C　訳文）。
「ＳｉＯ２　７５．２９
Ｂ２Ｏ３　　３．９５
ＣａＯ　　９．８１
Ｎａ２Ｏ　４．９５
Ｋ２Ｏ　　２．４６
Ｌｉ２Ｏ　０．９０
ＳＯ３　　　１．１０
Ｐ２Ｏ５　　１．１８
ＲＯ／Ｒ２Ｏ＝９．８１／８．３１＝１．１８」
上記記載によれば，「Ｃ１５／２５０」は，「ＳｉＯ２：７５．２９，Ｂ２Ｏ３：３．９５，ＣａＯ：９．８１，Ｎａ２Ｏ：４．９５，Ｋ２Ｏ   ：２．４６，Ｌｉ２Ｏ：０．９０，ＳＯ３：１．１０，Ｐ２Ｏ５   ：１．１８」という成分含有量からなるものであるから，この「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルは，本件訂正発明５の「ガラス重量の少なくとも９０％が本質的に７０～８０％のＳｉＯ２，８～１５％のＣａＯ，３～８％のＮａ２Ｏおよび２～６％のＢ２Ｏ３から成り，さらに，０．１２５～１．５％のＳＯ３を含む」という構成要件（第２次訂正後の請求項５）を満たすものである。


イ　原告は，本件審決が本件訂正発明５と「Ｃ１５／２５０」を対比して，「Ｃ１５／２５０」は，本件訂正発明５の「ガラス重量の少なくとも９０％が本質的に７０～８０％のＳｉＯ２，８～１５％のＣａＯ，３～８％のＮａ２Ｏおよび２～６％のＢ２Ｏ３から成り，さらに，０．１２５～１．５％のＳＯ３を含む」という要件を満足するが，①「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルはその密度が明らかではなく，②「Ｃ１５／２５０」は「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物」の比が「１．１８」であるから，本件訂正発明５の「１．２：１～３．０：１の範囲の重量比」という要件を満足するものではないとして，両者の構成の同一性を否定したことが誤りである旨主張しているので，上記①，②の点について検討する。
(ア)　上記①について
甲１５の(1)には，「Ｃ１５／２５０」について，平均粒子比重（真比重）「０．１５ｇ／ｃｃ」（甲１５の(1)，２０３頁表４－５９），あるいは平均真密度「０．１５ｇ／ｃｍ３」（甲１５の(1)，１８６頁表４－４４）と記載され，甲第１５号証の(2)にも住友スリーエムの一般用ガラスバルーンとして「Ｃ１５／２５０」が表２に示され，粒子比重として平均０．１５，範囲０．１２～０．１８と記載されており，したがって，「Ｃ１５／２５０」の平均密度は０．１５（ｇ／ｃｍ３）であると認められる。
しかして，「Ｃ１５／２５０」の平均密度は，本件訂正発明５に係る請求項５の「密度が０．０８～０．８の範囲」に含まれるものである。
(イ)　上記②について
ａ　第１宣誓供述書（甲１８）記載の試験結果によれば，「Ｃ１５／２５０」における「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」は「１．１８：１」（比の値１．１８）であるとされており，上記値は，本件訂正発明５における「１．２：１～３．０：１」（比の値１．２～３．０）と一致しない。
ｂしかしながら，「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」と失透現象の防止に関し，第２次訂正明細書（甲５）には，「本発明の顕著な特徴は１．２：１～３．０：１のアルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物比（ＲＯ：Ｒ２Ｏ）に存し，その比は実質的に１：１を上回り，そして今まで用いられた単一のホウケイ酸ガラス組成物のいかなるものの比率をも上回る。ＲＯ：Ｒ２Ｏ比（ここで用いた「Ｒ」とは所定の原子価を有する金属を指し，ＲＯはアルカリ土類金属酸化物，そしてＲ２Ｏはアルカリ金属酸化物を指す。）が１：１以上に増大するにつれ，単一のホウケイ酸組成物は伝統的な作業と冷却サイクルの間でますます不安定になり失透現象がおこる。そしてその結果Ａｌ２Ｏ３のような安定剤をその組成物の中に含有しないかぎり，ガラス組成物は存在し得ない。本発明の実施において，このような不安定な組成物はガラスマイクロバブルの製造のために高度に望ましいこと，フリットの成形のために水冷却による溶融ガラスの急速冷却は，失透現象を防止することが分った。次のバブル形成の間，前述の米国特許第３３６５３１５号および同第４３９１６４６号各明細書で教示されたように，バブルは非常に急速に冷えるのでバブル形成の間におこる，相対的によりいっそう揮発性のアルカリ金属酸化物化合物の損失のためにＲＯ：Ｒ２Ｏがよりいっそう増大するにもかかわらず，前出の失透現象は防がれる。」（甲５の訂正明細書３頁１３～２９行，甲３の特許時明細書の４欄２２行～５欄２行）と記載され，また，「１つの形態において，本発明は，重量パーセントで表すとして本質的に少なくとも６７％のＳｉＯ２，８～１５％のＲＯ，３～８％のＲ２Ｏ，２～６％のＢ２Ｏ３，および０．１２５～１．５０％のＳＯ３から成るガラスバブルであって，前出の成分が前記ガラスバブルの少なくとも約９０％（好ましくは９４％そしてよりいっそう好ましくは９７％）を構成し，ＲＯとＲ２Ｏの重量比が１．０～３．５の範囲内である組成物からなるガラスバブルとして特徴づけることができる。」（甲５の訂正明細書４頁６～１１行，甲３の特許時明細書の５欄１１～１９行）と記載されている。
この第２次訂正明細書の記載からすれば，「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」が増大するにつれてガラス組成物が不安定になって失透現象がおこること，不安定な組成物はガラスマイクロバブルの製造のために高度に望ましいこと，フリット形成のために水冷却による溶融ガラスの急速冷却は失透現象を防止すること，急速冷却は相対的に揮発性の高いアルカリ金属化合物の損失のために「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」がより増大するにもかかわらず失透現象が防止されること，失透現象の防止のためには冷却方法の工夫が必要であることが認められるが，「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」がより大きいこと自体は失透現象の防止のための要件であるとは認められず（どちらかといえば「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」が大きいことは失透現象の防止には障害であるように解される。），「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」が１．２以上であるものと，それ未満であるものとの間に失透現象に関して臨界的な相違があるものとは到底いえない。また，失透現象と「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」が１．２の臨界性との関係について他にそれを裏付ける証拠もない。


ｃ　そして，第１宣誓供述書（甲１８）の上記アの上記の分析値，「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」の計算から考えて，「１．１８」という値は測定値，計算値であるから，４捨５入等の概数を求める方法により出されたもので，有効数字を３桁でとれば「１．１８」であり，２桁でとれば「１．２」になるものである。「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」の計算の根拠になっているのは「ＲＯ」については「ＣａＯ　９．８１」で，「Ｒ２Ｏ」については「Ｎａ２Ｏ４．９５」，「Ｋ２Ｏ    ２．４６」，「Ｌｉ２Ｏ０．９０」の合計である。これらの測定値のうち，Ｌｉ２Ｏを除くその余の成分は有効数字３桁の測定値が示されているが，Ｌｉ２Ｏについては有効数字が２桁であるから，「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」の有効数字として２桁を採用することは全く問題がないものと考えられる。
本件審決が，「本件訂正発明５の「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物の比率」の臨界的な意味は，失透現象の防止にあるのであるから，この数値の差異は４捨５入すれば済むという単なる計算上の問題として片づけられる事項ではない」とした判断には根拠がなく，「Ｃ１５／２５０」の分析値から求められる「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」が本件訂正発明５の「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」である「１．２：１～３．０：１」と明確に区別できるとした本件審決の判断は誤りであると言わざるを得ない。
ｄ　被告は第１宣誓供述書（甲１８）の分析に関して，その分析は市販品（「Ｃ１５／２５０」）を製造するガラスバッチの処方に基づいて実験室で製造されたガラスマイクロバブルについてのもので，市販された「Ｃ１５／２５０」の分析ではなく，実験室で製造した場合，「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」は揮発成分の損失が大きいので，その結果「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」はより大きくなる傾向があると主張するところ，第２宣誓供述書（乙２）やＡの２００４年（平成１６年）１月２０日付け第５宣誓供述書（乙１３）にはこれに沿う記載があり，また，Ａの２００３年（平成１５年）１月２０日付け第３宣誓供述書及び同年３月１８日付け第４宣誓供述書（乙１１，１２）には，「Ｃ１５／２５０」とは異なる「Ｋ－１５」処方について工場製品と実験室製造のものについて求めた「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」の比較に基づいて，第１宣誓供述書（甲１８）で算出された「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」からすれば，市販品の「Ｃ１５／２５０」の「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」については「＜１．０」であることが推定される旨の記載がある。
しかしながら，第２宣誓供述書及び上記第５宣誓供述書の上記記載は客観的な裏付けを欠くものであり，たやすく信用できない。また，上記第３宣誓供述書及び第４宣誓供述書の記載は，その前提となる「Ｋ－１５」処方が「Ｃ１５／２５０」とは含まれている成分が異なるものであるし，その１例のみから直ちに「Ｃ１５／２５０」における「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」の実験室製造品と工場で製造される市販品との相違を推定することができるものとは認められないから，直ちに採用することができない。したがって，この点に関する原告の主張は容れることはできない。
ウなお，被告は，ＲＯ／Ｒ２Ｏ比を１．２：１～３．０：１に調整することにより，ガラスマイクロバブルの収率を高めることができ，また，この比率に調整することにより溶融の間フリット中に保持されるブローイング剤の量が改善され，さらに，ＲＯ／Ｒ２Ｏ比が増大するとガラスマイクロバブルの耐水性が改善される旨主張するので，付言する。
上記第３宣誓供述書（乙１１）によると，「Ｃ１５／２５０」における「ＲＯ／Ｒ２Ｏ比」が１．１８の場合のガラスマイクロバブルの収率は６４．９％であるのに対し，その比が１．２１の場合のガラスマイクロバブルの収率は７７．６％である旨記載されている。また，第２次訂正明細書（甲５）には，「例１から８までの結果はフィード中のＣａＯ：Ｎａ２Ｏ比が，形成の間のガラスバブル生産物の画分に及ぼす強い影響を示している。溶融の間のフリット中に保持されるブローイング剤（ＳＯ３％として表される）の量もまたこの比率に影響される。ガラスバブルの昀大収率のための，フィード中の好ましいＣａＯ：Ｎａ２Ｏ比はおよそ１．４であると思われ，その値はガラスバブルにおいて約２．０の比率を与える。経験によれば総生産物中のガラスバブルの収率はフィード中のブローイング剤の量によっては影響されないがバブルの密度はブローイング剤水準により直接的に支配されることが分った。」（甲５の訂正明細書９頁の第４表の下１～８行，甲３の特許時明細書の９欄及び１０欄の第４表の下１ないし３行，１１欄１～７行）と記載され，また，「本発明は耐水性であって，米国特許４３９１６４６号明細書のマイクロバブルに属する優れた特性を有することができ，そして前記特許明細書に開示された一般的な“ブローイング法”と同一の方法により製造されるマイクロバブルを提供する。」（同訂正明細書３頁７～９行，甲３の特許時明細書の４欄１１～１５行）と記載されており，これらの記載は，本件訂正発明の奏する効果等について原告の主張を一部裏付けるものである。
しかしながら，他方，第２次訂正明細書（甲５）には，上記のとおり「ガラスバブルの昀大収率のための，フィード中の好ましいＣａＯ：Ｎａ２Ｏ比はおよそ１．４であると思われ」と記載されていること，さらに，第２次訂正明細書の他の箇所には，上記イ(イ)ｂのとおり記載があることに照らしてみれば，本件訂正発明５におけるＲＯ／Ｒ２Ｏ比がガラスマイクロバブルの収率やブローイング剤の量に影響を及ぼすことが認められるものの，上記収率やブローイング剤の量との関係でＲＯ／Ｒ２Ｏ比１．２に臨界的意味があると認めることはできない。エ　そうすると，本件訂正発明５は，「Ｃ１５／２５０」と構成を同一にするものというべきである。


平成１１年（行ケ）第２４３号　実用新案取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　告        　　エスエムシー株式会社
代表者代表取締役　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　【Ｂ】、【Ｃ】
被　告　　        特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　      【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年異議第７２１８７号事件について平成１１年６月２２日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「ダブルパイロット形切換弁」とする登録第２５５１９４６号考案（平成５年５月１２日実用新案登録出願（実願平５－２９８７７号）、平成９年７月４日設定登録。本件考案）の実用新案権者であるが、登録異議の申立てがあり、平成１０年異議第７２１８７号事件として審理され、平成１０年９月２９日に訂正請求をしたが、平成１１年６月２２日、本件考案の登録を取り消す旨の決定があり、その謄本は同月３０日原告に送達された。
２　本件考案の要旨
(1)　訂正請求書に添付の訂正明細書の請求項１に係る考案圧力流体の供給ポート、２個の出力ポート及び排出ポート、これらの出力ポートを供給ポートと排出ポートとに切換えて連通させる弁体、並びに該弁体の軸方向両側に第１、第２のパイロット室を有する主弁と、第１、第２のパイロット室にパイロット流体を給排する第１、第２のパイロット電磁弁とを備え、第１、第２のパイロット電磁弁から第１、第２のパイロット室に給排されるパイロット流体によって上記弁体を駆動するダブルパイロット形切換弁において、上記主弁の軸方向両側に、押圧によって上記供給ポートの流体を第１、第２のパイロット室に直接供給するための第１、第２の手動操作釦を有する第１、第２の手動操作部を設けるとともに、上記第１の手動操作部側に第１のパイロット弁への通電を表示する第１のランプを、第２の手動操作部側に第２のパイロット弁への通電
を表示する第２のランプを、それぞれ設け、
上記手動操作部のいずれか一方の軸方向一側に、第１、第２のパイロット弁を並
設した、
ことを特徴とするダブルパイロット形切換弁。
(2)　実用新案登録明細書記載に係る考案
【請求項１】圧力流体の供給ポート、２個の出力ポート及び排出ポート、これらの出力ポートを供給ポートと排出ポートとに切換えて連通させる弁体、並びに該弁体の軸方向両側に第１、第２のパイロット室を有する主弁と、第１、第２のパイロット室にパイロット流体を給排する第１、第２のパイロット電磁弁とを備え、第１、第２のパイロット電磁弁から第１、第２のパイロット室に給排されるパイロット流体によって上記弁体を駆動するダブルパイロット形切換弁において、上記主弁の軸方向両側に、押圧によって上記供給ポートの流体を第１、第２のパイロット室に直接供給するための第１、第２の手動操作釦を有する第１、第２の手
動操作部を設け、
上記手動操作部のいずれか一方の軸方向一側に、第１、第２のパイロット弁を並
設した、
ことを特徴とするダブルパイロット形切換弁。
【請求項２】主弁第１の手動操作部側に、第１のパイロット弁への通電を表示する第１のランプを、第２の手動操作部側に、第２のパイロット弁への通電を表示する
第２のランプをそれぞれ設けた、
ことを特徴とする請求項１に記載したダブルパイロット形切換弁。
３　決定の理由の要点
(1)　訂正の適否についての判断
(1)－１　平成１０年９月２９日付けで提出された訂正請求書に添付した訂正明細書の請求項１に係る考案は、前記２(1)のとおりと認める。
(1)－２　引用刊行物記載の考案
訂正請求項に係る考案に対して、審判で通知した訂正拒絶理由で、下記刊行物１及び２を引用した。
刊行物１：実願平２－１２２３３９号（実開平４－７８３７７号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム。刊行物２：実願昭６０－２１４３４号（実開昭６１－１３９３７２号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム。(1)－２－１　刊行物１には、以下の事項が記載されている。６頁１１～１８行中に「詳しくは、前記主弁１は、主弁本体４の中心に軸孔５を有し、この軸孔５に連通する入力ポートＰ、第１および第２の出力ポートＡ，Ｂ、第１および第２の排出ポートＲａ，Ｒｂが形成されている。軸孔５にスプール状の主軸９が摺動自在に設けられ、この主軸９には小径部９ａと大径部９ｂとが交互に形成され、この大径部９ｂにシール１０が嵌着されている。」と記載され、８頁１９行～９頁７行中に「第１および第２のピストン側流体室１８ａ，１８ｂ内のパイロット圧により摺動する第１および第２のピストン２１ａ，２１ｂで主軸９を駆動できるようになっている。
前記第１および第２の手動操作装置２ａ，２ｂは手動によりパイロットエアの流動方向を切換えるもので、パイロット弁本体１１およびエンドカバー７内に配置され、ともに上向きに指向している。」と記載され、
１０頁１８行～１２頁８行中に「第１のパイロット弁３ａをＯＦＦにし、かつ第２のパイロット弁３ｂをＯＮにすると、第１図に示すように、第１のパイロット弁３ａでは、第１のプランジャ１５ａがプランジャばね２４の付勢力により固定コア１４から離間する。このため第１のポペット１９ａが第１のポペット側弁座１２ａに押付けられるので、第１のポペット側弁座１２ａは閉じ、第１のフラッパ２０ａがフラッパばね２９の付勢力に抗して第１のフラッパ側弁座１３ａから離間し、第１のフラッパ側弁座１３ａが開く。


第２のパイロット弁３ｂでは、第２のプランジャ１５ｂがプランジャばね２４の付勢力に抗して固定コア１４に磁気的に吸引される。このため第２のポペット１９ｂが第２のポペット側弁座１２ｂから離間するので、第２のポペット側弁座１２ｂは開き、第２のフラッパ２０ｂがフラッパばね２９の付勢力により第２のフラッパ側弁座１３ｂに押付けられ、第２のフラッパ側弁座１３ｂが閉じる。その結果、第１のピストン側流体室１８ａ内のパイロットエアはパイロット通路６ａ、第１のフラッパ側弁座１３ａ、パイロット通路６ｃを経てパイロット排出ポート２８から排出可能な状態となる。
入力ポートＰからの圧縮エアは、軸孔５，パイロット通路６を経て第２のポペット側流体室１７ｂにのみ流入し、さらにパイロット通路６ｂ、第２の手動操作装置２ｂの軸孔５ｂを経てポート４０から第２のピストン側流体室１８ｂに供給される。」と記載され、
１２頁１９行～１４頁８行中に「次いで、第２のパイロット弁３ｂをＯＦＦにし、かつ第１のパイロット弁３ａをＯＮにすると、前記の場合と逆のプロセスにより、主軸９は左方向に移動し、ストローク左端の位置で停止する。このように、主軸９がストローク左端の位置にあるときは、入力ポートＰからの圧縮エアは軸孔５を経て第１の出力ポートＡからアクチュエータに供給される。また、アクチュエータからの圧縮エアは第２の出力ポートＢ、軸孔５を経て第２の排出ポートＲｂから排出される。
ここで、第１のパイロット弁３ａの使用不能により第１の手動操作装置２ａを使って手動で第１のパイロット弁３ａを開弁させる場合、第１の手動操作装置２ａにおいて、操作部３２を手動により押下げると、操作軸３０が下向きに移動し、これに伴い、テーパ部３１も下向きに移動し、第１のプランジャ１５ａに当たり、その後は、テーパ作用により、第１のプランジャ１５ａは固定コア１４側へ移動し、これにより第１のパイロット弁３ａは開弁状態となる。
また、第２のパイロット弁３ｂの使用不能により第１の手動操作装置２ａを使って手動で第２のパイロット弁３ｂに代えて、第２のピストン側流体室１８ｂにパイロットエアを供給する場合、第２の手動操作装置２ｂにおいて、操作部３２を手動により押下げると、操作軸３０が下向きに移動し、これに伴い、弁体３９が下向きに移動し、ポート４０を越え、パイロット通路６内のパイロットエアは軸孔５ｂを経てポート４０から第２のピストン側流体室１８ｂに供給される。」と記載され、したがって、上記の各記載及び第１図等の記載からみて、刊行物１には以下の考案が記載されている。
圧縮エアの入力ポートＰ、２個の出力ポートＡ、Ｂ及び排出ポートＲａ、Ｒｂこれらの出力ポートＡ、Ｂを入力ポートＰと排出ポートＲａ、Ｒｂとに切換えて連通させる主軸９、並びに該主軸９の軸方向両側に第１、第２のピストン側流体室１８ａ、１８ｂを有する主弁本体４と、第１、第２のピストン側流体室１８ａ、１８ｂにパイロットエアを給排する第１、第２のパイロット弁３ａ、３ｂとを備え、第１、第２のパイロット弁３ａ、３ｂから第１、第２のピストン側流体室１８ａ、１８ｂに給排されるパイロットエアによって上記主軸９を駆動する電磁弁において、上記主弁本体４の軸方向両側に、押圧によって上記入力ポートＰの圧縮エアを第１、第２のピストン側流体室１８ａ、１８ｂに直接供給するための第１、第２の操作軸３０を有する第１、第２の手動操作装置２ａ、２ｂを設けるとともに、上記手動操作装置２ａ、２ｂのいずれか一方の軸方向一側に、第１、第２のパイロット弁３ａ、３ｂを並設した電磁弁。
(1)－２－２　刊行物２には、以下の事項が記載されている。１頁５～１３行中に「１．パイロット弁の操作力によって主弁の流路を切換えるパイロット形電磁弁において、上記主弁に、パイロット弁への給電端子、電源接続用のプラグ並びにこれらを電気的に接続する印刷配線した回路を設けた印刷配線板を取付け、上記パイロット弁の受電端子を、該パイロット弁の主弁に対する取付けに伴って上記給電端子と電気的に接続されるように圧挿入可能にしたことを特徴とする印刷配線板付パイロット形電磁弁。」と記載され、４頁９行～６頁４行中に「第１図において、ベース１には、入力ポート２，第１及び第２出力ポート３ａ、３ｂ及び第１及び第２排出ポート４ａ、４ｂがそれぞれ穿設されている。
上記ベース１上にシール部材を介して取付けられた主弁５の弁本体６は、その長手方向に弁孔７及びパイロット孔８が貫通されており、該弁孔７は、その拡径部に穿設された開口によって上記入力ポート２，第１及び第２出力ポート３ａ、３ｂ並びに第１及び第２排出ポート４ａ、４ｂに連通すると共に、入力ポート２に連通する拡径部に設けられた連通孔８ａによって、上記パイロット孔８にも連通している。
上記弁本体６の上部においては、周辺の突出部９，９間に収容室１０が形成されている。また、上記弁本体６の両端面は、上記弁孔７に連通する連通孔１１及びパイロット孔８に連通するパイロット連通孔１２が穿設されたエンドプレート１３，１３によって閉鎖されており、上記弁孔７内に挿入されたスプール１４によって、周知の５ポート弁が形成されている。また、上記エンドプレート１３，１３上には、周知のパイロット弁１７，１７が、その電磁部１８を上記収容室１０上に突出させて取り付けられている。
上記突出部９，９上に係合させた印刷配線板２０は、その両端にパイロット弁１７，１７に対する給電端子２１，２１が、また上記収容室１０と反対側の上面の中央に電源接続用のプラグ２２が、その両側にパイロット弁１７，１７の作動の表示灯２３，２３が設けられており、さらに収容室１０側の面には、電磁弁の作動等に必要な抵抗、集積回路等からなる電気、電子部品２４，・・が取付けられている。」と記載され、


したがって、上記の各記載及び第１図等の記載からみて、刊行物２には以下の考案が記載されている。（判決注・刊行物２の第１図は本判決別紙参照）圧力流体の入力ポート２、２個の出力ポート３ａ、３ｂ及び排出ポート４ａ、４ｂ、これらの出力ポート３ａ、３ｂを入力ポート２と排出ポート４ａ、４ｂとに切換えて連通させるスプール１４、並びに該スプール１４の軸方向両側に第１、第２のパイロット室を有する主弁５と、第１、第２のパイロット室にパイロット流体を給排する第１、第２のパイロット弁１７，１７とを備え、第１、第２のパイロット弁１７，１７から第１、第２のパイロット室に給排されるパイロット流体によって上記スプール１４を駆動するパイロット形電磁弁において、上記主弁５の軸方向一側に、第１のパイロット弁１７、第１の表示灯２３を、主弁５の軸方向他側に、第２のパイロット弁１７、第２の表示灯２３を設け、前記２つの表示灯２３，２３は前記２つのパイロット弁１７，１７の作動を表示するようにしたパイロット形電磁弁。
(1)－３　対比・判断
(1)－３－１　そこで、訂正請求項に係る考案と刊行物１に記載された考案とを対比すると、刊行物１に記載された考案の「圧縮エア」、「入力ポート」、「主軸」、「主弁本体」、「ピストン側流体室」、「パイロットエア」、「パイロット弁」、「電磁弁」、「操作軸」、「手動操作装置」は、それぞれ訂正請求項に係る考案の「圧力流体」、「供給ポート」、「弁体」、「主弁」、「パイロット室」、「パイロット流体」、「パイロット電磁弁」、「ダブルパイロット形切換弁」、「手動操作釦」、「手動操作部」に対応している。
したがって、両者は、
「圧力流体の供給ポート、２個の出力ポート及び排出ポート、これらの出力ポートを供給ポートと排出ポートとに切換えて連通させる弁体、並びに該弁体の軸方向両側に第１、第２のパイロット室を有する主弁と、第１、第２のパイロット室にパイロット流体を給排する第１、第２のパイロット電磁弁とを備え、第１、第２のパイロット電磁弁から第１、第２のパイロット室に給排されるパイロット流体によって上記弁体を駆動するダブルパイロット形切換弁において、上記主弁の軸方向両側に、押圧によって上記供給ポートの流体を第１、第２のパイロット室に直接供給するための第１、第２の手動操作釦を有する第１、第２の手動操作部を設けるとともに、上記手動操作部のいずれか一方の軸方向一側に、第１、第２のパイロット弁を併設した、ダブルパイロット形切換弁。」である点で一致し、以下の点で相違している。
相違点：
訂正請求項に係る考案では、「第１の手動操作部側に第１のパイロット弁への通電を表示する第１のランプを、第２の手動操作部側に第２のパイロット弁への通電を表示する第２のランプを、それぞれ設けた」構成を有しているのに対して、刊行物１に記載された考案では、ランプを有していない点。(1)－３－２　そこで、刊行物２に記載された考案を検討すると、刊行物２に記載された考案の「入力ポート」、「スプール」、「弁本体」、「パイロット弁」、「パイロット形電磁弁」、「表示灯」は、それぞれ訂正請求項に係る考案の「供給ポート」、「弁体」、「主弁」、「パイロット電磁弁」、「ダブルパイロット形切換弁」、「ランプ」に相当する。
また、刊行物２には、前述のように「パイロット弁１７，１７の作動の表示灯２３，２３，が設けられており」と記載され、また、第１図において各表示灯２３，２３が遠くに離れた側のパイロット弁１７，１７の作動を表示すると解する理由はなく、隣接する側のパイロット弁の作動を表示するものと解するのが技術常識であるから、この刊行物２に記載された考案の主弁軸方向の両側に設けられた２つの表示ランプは、第１の表示ランプが、第１のパイロット電磁弁への通電を表示するとともに、第２の表示ランプが、第２のパイロット電磁弁への通電を表示するものと認められる。
これらのことから、刊行物２に記載された考案は、「圧力流体の供給ポート、２個の出力ポート及び排出ポート、これらの出力ポートを供給ポートと排出ポートとに切換えて連通させる弁体、並びに該弁体の軸方向両側に第１、第２のパイロット室を有する主弁と、第１、第２のパイロット室にパイロット流体を給排する第１、第２のパイロット電磁弁とを備え、第１、第２のパイロット電磁弁から第１、第２のパイロット室に給排されるパイロット流体によって上記弁体を駆動するダブルパイロット形切換弁」である点で、訂正請求項に係る考案及び刊行物１に記載された考案と共通する技術分野に属する考案であり、「主弁軸方向の両側に、２つの表示ランプを設け、第１の表示ランプは、第１のパイロット電磁弁の作動を表示し、第２の表示ランプは、第２のパイロット電磁弁の作動を表示する」構成を備えているものと認められる。
(1)－３－３　したがって、刊行物１に記載された考案に、刊行物２に記載された第１，第２のパイロット電磁弁の作動を表示する第１，２のランプを設け、その配置を、第１の手動操作部側に第１のパイロット弁への通電を表示する第１のランプを、第２の手動操作部側に第２のパイロット弁への通電を表示する第２のランプを配置することは、当業者であれば極めて容易に推考し得るものである。したがって、訂正請求項に係る考案は、刊行物１及び刊行物２に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであり、実用新案法３条２項の規定により、実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができないものである。
(1)－３－４　むすび
以上のとおりであるから、訂正は、平成６年法律第１１６号附則９条２項の規定によって準用される特許法１２０条の４第３項の規定によりさらに準用する同法１２６条４項の規定に適合しないので、当該訂正は認められない。
(2)　登録異議の申立てについての判断
(2)－１　本件請求項１，２に係る考案
本件請求項１及び請求項２に係る考案は、実用新案登録明細書及び図面の記載からみて、それぞれ、その実用新案登録請求の範囲の請求項１及び２に記載された前記２(2)とおりと認める。
(2)－２　取消理由通知の概要
平成１０年７月１６日付けで通知した取消理由の概要は、①本件請求項１に係る考案は、本件登録出願前に頒布された下記異議甲第１号証に記載された考案と同一の考案であり、実用新案法３条１項３号に該当し、また、②本件請求項２に係る考案は、本件登録出願前に頒布された異議甲第１号証及び異議甲第２号証に記載の考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであるというものである。


異議甲第１号証：実願平２－１２２３３９号（実開平４－７８３７７号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム。異議甲第２号証：実願平３－１８９４号（実開平４－９９４８６号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム。
(2)－３　異議甲第１、第２号証記載の考案
(2)－３－１　異議甲第１号証には、前記(1)－２－１に記載のとおりの考案が記載されている。
(2)－３－２　異議甲第２号証には、以下の事項が記載されている。【実用新案登録請求の範囲】の欄に、「【請求項１】外側表面に表示部が設けられているとともに、作動状態の視認用の発光部が内設されている流体圧機器であって、前記表示部と前記発光部の透光部とが前記外表面側において互いに近接されて配置され、この近接された前記表示部と前記発光部の透光部とが互いに共通する透視可能な表示用カバーによって被覆されていることを特徴とする流体圧機器。」と
記載され、
段落【００１６】～【００１８】に「図１に示すように、本実施例の流体圧機器１は、弁本体２とこの両側に結合されたパイロット弁３とを備えたパイロット式ダブルソレノイド形の電磁弁とされている。
前記弁本体２内には、パイロット弁３からの補助圧縮空気によって所定の流路を切り換える主軸（図示せず）が軸方向に沿って変位自在に収容されている。一方、前記パイロット弁３には、ソレノイド部（図示せず）が形成され、このソレノイド部によりパイロット弁３のポペット（図示せず）の開閉作動がなされる構造とされている。」と記載され、
段落【００２８】の第２行目以下に「また、第２嵌合用凹部１０の底面における印刷ラベル１２の両側近辺には、穿設孔からなる透光部１３および掛止孔１４が一対配置されている。」と記載され、
段落【００２９】に「カバー４の下側の弁本体２には、透光部１３に対応して発光ダイオードなどからなる発光部（図示せず）が一対内設され、この発光部の発光が透光部１３を通じて外部に透光されるようになっている。」と記載され、段落【００４３】の第６行目以下に「また、前記発光部（図示せず）の透光部１３が透視可能な表示用カバー１５によって被覆されていることにより、その透光部１３を任意の形状に変更することが可能とされ、この透光部１３の任意の形状への変更により表示灯による作動状態の識別機能の明確化ないし拡大化を図ることができる。」と記載され、
したがって、上記の各記載及び図１ないし図１０等の記載からみて、異議甲第２号証には以下の考案が記載されている。
所定の流路を切り換える主軸を有する弁本体と、第１、第２のパイロット弁からの補助圧縮空気によって上記主軸を軸方向に駆動するパイロット式ダブルソレノイ
ド形の電磁弁において、
弁本体の一側に、第１のパイロット弁及び発光部を、弁本体の他側に、第２のパイロット弁及び発光部を設け、パイロット弁の作動を表示するようにしたパイロット式ダブルソレノイド形の電磁弁。
(2)－４　本件請求項１に係る考案について
本件請求項１に係る考案と異議甲第１号証に記載された考案とを対比すると、「圧力流体の供給ポート、２個の出力ポート及び排出ポート、これらの出力ポートを供給ポートと排出ポートとに切換えて連通させる弁体、並びに該弁体の軸方向両側に第１、第２のパイロット室を有する主弁と、第１、第２のパイロット室にパイロット流体を給排する第１、第２のパイロット電磁弁とを備え、第１、第２のパイロット電磁弁から第１、第２のパイロット室に給排されるパイロット流体によって上記弁体を駆動するダブルパイロット形切換弁において、上記主弁の軸方向両側に、押圧によって上記供給ポートの流体を第１、第２のパイロット室に直接供給するための第１、第２の手動操作釦を有する第１、第２の手
動操作部を設け、
上記手動操作部のいずれか一方の軸方向一側に、第１、第２のパイロット弁を並設したダブルパイロット形切換弁。」
の点で一致し、異議甲第１号証に記載された考案は、本件請求項１に係る考案の構成をことごとく備えているので、本件請求項１に係る考案は、異議甲第１号証に記載された考案と同一の考案であり、実用新案法３条１項３号に規定の考案に該当する。
(2)－５　本件請求項２に係る考案について
(2)－５－１　本件請求項２に係る考案と異議甲第１号証に記載された考案とを対比すると、請求項２に係る考案は、前記訂正請求項に係る考案と実質的に同一の考案と認められ、したがって、両者の一致点及び相違点は、前記(1)－３－１で検討したとおりのものと認める。
(2)－５－２　そこで、異議甲第２号証に記載された考案を検討すると、異議甲第２号証に記載された考案の「主軸」、「補助圧縮空気」、「弁本体」、「発光部」、「パイロット式ダブルソレノイド形の電磁弁」は、それぞれ本件請求項２に係る考案の「弁体」、「パイロット流体」、「主弁」、「ランプ」、「ダブルパイロット形切換弁」に相当する。
また、異議甲第２号証には、前述のように「流体用機器には作動状態の視認用の発光部が内設されている。」、「本実施例の流体圧機器１は、弁本体２とこの両側に結合されたパイロット弁３とを備えたパイロット式ダブルソレノイド形の電磁弁とされている。」、及び「カバー４の下側の弁本体２には、透光部１３に対応して発光ダイオードなどからなる発光部が一対内設され、この発光部の発光が透光部１３を通じて外部に透光されるようになっている。」との記載があり、これらの記載からみて、透光部１３は、パイロット弁３，３の作動を表示しているものと認められる。


また、異議甲第２号証の第１図及び第２図において、各表示用透光部１３が遠くに離れた側のパイロット弁３の作動を表示すると解する理由はなく、隣接する側のパイロット弁３の作動を表示するものと解するのが技術常識である。これらのことから、異議甲第２号証に記載された考案は、「所定の流路を切り換える弁体を有する主弁と、第１、第２のパイロット電磁弁からのパイロット流体によって上記弁体を軸方向に駆動するダブルパイロット形切換弁において、」である点で、本件請求請求項２に係る考案及び異議甲第１号証に記載された考案と共通する技術分野に属する考案であり、「主弁軸方向の両側に、２つの表示ランプを設け、第１の表示ランプは、これに隣接する第１のパイロット電磁弁の作動を表示し、第２の表示ランプは、またこれに隣接する第２のパイロット電磁弁の作動を表示する」構成を備えているものと認められる。
(2)－５－３　したがって、異議甲第１号証に記載された考案に、異議甲第２号証に記載された第１，第２のパイロット電磁弁の作動を表示する第１，２のランプを設け、その配置を、第１の手動操作部側に第１のパイロット弁への通電を表示する第１のランプを、第２の手動操作部側に第２のパイロット弁への通電を表示する第２のランプを配置することは、当業者であれば極めて容易に推考し得るものである。
したがって、本件請求項２に係る考案は、異議甲第１号証及び異議甲第２号証に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであり、実用新案法３条２項に規定により実用新案登録を受けることができない。
(2)－６　小結
以上のとおり、本件請求項１及び請求項２に係る考案は、特許法等の一部を改正する法律（平成２年法律第３０号）により改正された実用新案法３条１項３号及び同法３条２項の規定によりそれぞれ実用新案登録を受けることができない。したがって、本件請求項１及び請求項２に係る考案についての実用新案登録は、拒絶の査定をしなければならない実用新案登録出願に対してされたものである。
(3)　決定の結論
よって、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則９条７項の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の一部の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）３条１項及び２項の規定により、本件考案の実用新案登録を取り消す。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は、訂正後の本件考案と刊行物１に記載された考案との相違点の判断を誤り、また、訂正後の本件考案の顕著な作用効果を看過して、訂正後の本件考案が独立して実用新案登録を受けることができないから訂正を認めないと判断したものであり、この誤りは決定の結論に影響を及ぼすものであるから、取り消されるべきである。
１　刊行物２について
決定は、刊行物２には「主弁５の軸方向一側に、第１のパイロット弁１７、第１の表示灯２３を、主弁５の軸方向他側に、第２のパイロット弁１７、第２の表示灯２３を設け、前記２つの表示灯２３，２３は前記２つのパイロット弁１７，１７の作動を表示するようにしたパイロット形電磁弁。」が記載されていると認定した上、「刊行物２には、前述のように『パイロット弁１７，１７の作動の表示灯２３，２３が設けられており』と記載され、また、第１図において各表示灯２３，２３が遠くに離れた側のパイロット弁１７，１７の作動を表示すると解する理由はなく、隣接する側のパイロット弁の作動を表示するものと解するのが技術常識であるから、この刊行物２に記載された考案の主弁軸方向の両側に設けられた２つの表示ランプは、第１の表示ランプが、第１のパイロット電磁弁への通電を表示するとともに、第２の表示ランプが、第２のパイロット電磁弁への通電を表示するものと認められる。これらのことから、刊行物２に記載された考案は、・・・『主弁軸方向の両側に、２つの表示ランプを設け、第１の表示ランプは、第１のパイロット電磁弁の作動を表示し、第２の表示ランプは、第２のパイロット電磁弁の作動を表示する』構成を備えているものと認められる。」と認定しているが、誤りである。すなわち、刊行物２には、主弁の軸方向両側にパイロット弁１７，１７を個別に設けたこと、及び主弁の軸方向の左右に表示灯２３，２３を個別に設けたことは記載されているが、第１図の記載を参照しても、第１図における左側の表示灯２３が左側のパイロット弁１７への通電を表示し、右側の表示灯２３が右側のパイロット弁１７への通電を表示するものであることを示す記載はない。また、各表示灯が隣接する側のパイロット電磁弁の作動を表示すると解することが技術常識であるという根拠は、何も示されていない。
したがって、決定が、刊行物２について「主弁軸方向の両側に、２つの表示ランプを設け、第１の表示ランプは、第１のパイロット電磁弁の作動を表示し、第２の表示ランプは、第２のパイロット電磁弁の作動を表示する構成を備えているものと認められる。」とした認定は誤りである。
２　乙号証について
被告は、刊行物２の第１図において、各表示灯２３，２３が遠くに離れた側のパイロット弁１７，１７の作動を表示すると解する理由はなく、隣接する側のパイロット弁の作動を表示するものと解するのが技術常識であることの証拠として、乙第１号証ないし乙第６号証を提出している。
乙第１号証：実願昭６０－０２９０７号（実開昭６２－１２０６８号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム。乙第２号証：特開昭５６－１５７２０６号公報。
乙第３号証：特開昭５９－１０３１０２号公報。


乙第４号証：実願昭５４－１２００２号（実開昭５５－１１２３５３号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム。乙第５号証：実願昭５４－６４７５６号（実開昭５５－１６４７２７号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム。乙第６号証：実願昭６１－７３０５号（実開昭６２－１２０２９８号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム。しかし、乙第１号証に記載の切換弁は、パイロット弁８自体に、該パイロット弁の手動操作部（切換ボタン２２）と表示灯（ランプ部２５）とを組み込んで一体としたものであるから、パイロット弁に一体に組み込んだ表示灯が該パイロット弁の作動を表示すること、及びこれらのパイロット弁を覆う保護カバー３３に、各パイロット弁８に組み込んだ手動操作部を個別に作動するための操作ボタン３６を設けることは、極めて当然のことである。また、同号証記載の切換弁は、主弁の軸方向一側に２個のパイロット弁を並設するとともに、これらのパイロット弁自体にそれぞれ手動操作部と表示灯とを一体に組み込んだものであるから、訂正後の本件考案とは、切換弁の構成が基本的に相違する。
乙第２号証ないし乙第６号証に記載のものは、それぞれ「分電盤」、「操作スイッチの誤操作防止装置」、「電磁開閉器制御回路」、「しゃ断器の開閉表示装置」、「照明器の制御装置」であるから、いずれも訂正考案のパイロット弁によって作動する切換弁とは、技術分野を全く異にする。したがって、これらの証拠には、切換弁において、主弁の軸方向一側に並設した第１、第２のパイロット弁と、主弁の軸方向両側に分離して設けた第１、第２の手動操作部及び第１、第２のランプとの関係については、何も記載されていないから、上記乙号証は、上記技術常識を立証するものではない。
３　訂正後の本件考案の作用効果について
訂正後の本件考案は、第１の手動操作部及びこれに対応する第１のランプと、第２の手動操作部及びこれに対応する第２のランプとを、主弁の軸方向の一側と他側とに分離して設けたことによって、並設した２個のパイロット弁のどのパイロット弁が故障したかということ、及び弁体が主弁の軸方向の左右のいずれ側にあるかということを、外部において目視確認することができるので、手動操作部の誤操作がほとんどなくして即座に操作することができるという作用効果を奏する。これにより、訂正後の本件考案は、軸方向の一側に配設した２個のパイロット弁と軸方向の左右に配設した２個の手動操作部との対応関係が明らかでないために、２個の手動操作部のいずれを操作すればよいかがわからないので、手動操作部を誤操作する恐れが大きいという従来技術の問題点を解決したものである。これに対して、刊行物１には、第１、第２のパイロット電磁弁を主弁の軸方向一側に並設するとともに、主弁の軸方向一側と他側に第１、第２の手動操作部を設けたダブルソレノイド形切換弁が記載されているが、並設した２個のパイロット電磁弁への通電と主弁の弁体の位置とを関係付けるための構成は示唆さえもないから、刊行物１記載の考案では、訂正後の本件考案の奏する上記効果を期待することはできない。
また、刊行物２には、主弁の軸方向の左右にそれぞれパイロット電磁弁とランプとを備えたダブルパイロット形切換弁が記載されているが、２個のパイロット電磁弁と２個のランプとを関係付ける記載がなく、また仮にランプによって左右いずれかのパイロット弁が故障したことを外部において確認することができたとしても、手動操作部を備えていないので、手動によって主弁の弁体を作動させることができないものであるから、刊行物２記載の考案では、訂正後の本件考案の奏する上記効果を期待することができない。
４　以上のとおり、決定は、刊行物２の記載事項を誤って認定し、訂正後の本件考案の顕著な作用効果を看過して、その進歩性を否定したものであるから、取り消されるべきである。
第４　決定取消事由に対する被告の反論
１　刊行物２について
刊行物２には、「上記突出部９，９上に係合させた印刷配線板２０は、その両側にパイロット弁１７，１７に対する給電端子２１，２１が、また上記収容室１０と反対側の上面の中央に電源接続用のプラグ２２が、その両側にパイロット弁１７，１７の作動の表示灯２３，２３が設けられており、さらに収容室１０側の面には、電磁弁の作動等に必要な抵抗、集積回路等からなる電気、電子部品２４，・・が取付けられている。」（５頁１５行ないし６頁４行）と記載されており（別紙刊行物２の第１図参照）、また、決定が、「第１図において各表示灯２３，２３が遠くに離れた側のパイロット弁１７，１７の作動を表示すると解する理由はなく、隣接する側のパイロット弁の作動を表示するものと解するのが技術常識である」と認定したように、いずれの作動部材が作動中であるかを表示ランプによって表示する場合、人が誤りなく認識できるように作動部材とその表示ランプとを隣接して配置することは、技術常識である（乙第１ないし第６号証参照）。そして、この技術常識をもって、刊行物２記載の考案を見ると、各表示灯２３は、各パイロット弁１７の作動を表示するものであるから、第１図において、左側のパイロット弁１７の作動を左側の表示灯２３が表示し、右側のパイロット弁１７の作動を右側の表示灯２３が表示するように配置されているものと認めるのが相当であり、このように配置されていることによって、左右いずれのパイロット電磁弁が作動しているかを、人が誤りなく認識できるものである。もし、これと逆に配置した場合には、人間の直感と反対になるため、誤認が発生しやすく、また、緊急の場合にはさらに高い確率で誤認が発生すると思慮されるので、この逆配置は、特別の事情がない限り使用されることのない配置である。したがって、刊行物２についての決定の認定判断に、誤りはない。
２　訂正後の本件考案の作用効果について
原告が主張する作用効果は、前記技術常識を考慮すれば、刊行物１及び刊行物２に記載された考案から予測し得る程度のものである。
第５　当裁判所の判断
１　刊行物２に関する原告の主張について
原告は、刊行物２には、第１図において左側の表示灯２３が左側のパイロット弁１７への通電を表示し、右側の表示灯２３が右側のパイロット弁１７への通電を表示するものであることを示す記載はなく、また、各表示灯が隣接する側のパイロット電磁弁の作動を表示すると解することが技術常識であるという根拠は、何も示されていないと主張する。


そこで判断するに、甲第５号証によれば、刊行物２には印刷配線板付パイロット形電磁弁に関する考案が記載されており、次の記載があることが認められる。「弁本体６の上部においては、周辺の突出部９，９間に収容室１０が形成されている。・・・また、上記エンドプレート１３，１３上には、周知のパイロット弁１７，１７が、その電磁部１８を上記収容室１０上に突出させて取付けられている。上記突出部９，９上に係合させた印刷配線板２０は、その両側にパイロット弁１７，１７に対する給電端子２１，２１が、また上記収容室１０と反対側の上面の中央に電源接続用のプラグ２２が、その両側にパイロット弁１７，１７の作動の表示灯２３，２３が設けられており、さらに収容室１０側の面には、電磁弁の作動等に必要な抵抗、集積回路等からなる電気、電子部品２４，・・が取付けられている。また、上記印刷配線板２０には、給電端子２１，２１、プラグ２２、表示灯２３，２３及び電気、電子部品２４，・・を電気的に接続する回路が印刷配線されている。
上記パイロット弁１７，１７における電磁部１８の受電端子１９，１９は、該電磁部１８から下方に向けて突出し、かつ該パイロット弁１７，１７を主弁５に対して取付ける際に、印刷配線板２０の両側に設けた給電端子２１，２１に自動的に圧挿入されるような位置に設けられ、その圧挿入によって電気的に接続されるものである。
また、上記印刷配線板２０の上面側は、プラグ２２、受電端子１９，・・を露出させる孔及び表示灯２３，２３を収容する収容室２５を形成した保護カバー２６によって覆われている。上記プラグ２２は、給電線の先端のソケット２７を嵌挿することによって電源に接続されるものである。」（５頁４行ないし７頁２行）この記載及び刊行物２の第１図の記載（別紙刊行物２の第１図）によれば、電源からプラグ２２を経て印刷配線板２０に給電された電源電流は、左右に分かれて、電子部品２４、表示灯２３、給電端子２１、受電端子１９を経由し、パイロット弁１７に通電するものと認められる。したがって、刊行物２の第１図においては、左側の表示灯２３が左側のパイロット弁１７への通電を表示し、右側の表示灯２３が右側のパイロット弁１７への通電を表示するものであると認めるのが自然である。刊行物２には印刷配線板２０の配線図の開示がないが、この認定を妨げるべき特段の事情を認めるべき証拠はない。
したがって、決定には、原告が主張するような刊行物２についての認定の誤りはない。
２　訂正後の本件考案の作用効果に関する原告の主張について原告は、訂正後の本件考案の、並設した２個のパイロット弁のどのパイロット弁が故障したかということ、及び弁体が主弁の軸方向の左右のいずれ側にあるかということを、外部において目視確認することができるので、手動操作部の誤操作をほとんどなくして即座に操作し得るという作用効果が、刊行物１及び２記載の各考案においては期待することができないと主張する。
しかし、前判示のとおり、刊行物２には、パイロット弁に隣接して左右に設けられた表示灯が該パイロット弁の通電状態を表示することが記載されている。そして、刊行物１に、パイロット弁の故障などの際に作動させる手動操作装置が左右に設けられている点が記載されていることは、決定が認定する刊行物１の記載事項（原告はこの点を争っていない。）から明らかであり、かつ、乙第１、第２、第３及び第６号証によれば、実願昭６０－１０２９０７号（実開昭６２－１２０６８号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙第１号証）の第４図に示された操作ボタン３６と透光性のランプカバー３８、特開昭５６－１５７２０６号公報（乙第２号証）の第５図に示されたハンドル２ａと通電表示ランプ４、特開昭５９－１０３１０２号公報（乙第３号証）の第１図に示された操作スイッチ１１とその作動状態を示す状態表示ランプ１４、実願昭６１－７３０５号（実開昭６２－１２０２９８号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙第６号証）の第２図に示された制御用操作スイッチ１５～２２と表示ランプ１１～１４の関係にみられるように、手動操作キーとその表示灯（ランプ）を対応させて近接して設けた点は、技術分野を問わず広く行われている自然な設計事項であることを認めることができる。そして、その前提として、操作する人の手動操作の誤操作をなくして即座に操作し得るようにするという技術的課題が存在することも、当業者であれば自明な事項にすぎないことは明らかである。
刊行物１及び刊行物２記載の各考案が共通の技術分野に属することは決定が認定したとおりであり、この点を覆すべき特段の事実関係も認められない以上、刊行物１に記載の電磁弁に接した当業者が、操作する人の手動操作の誤操作をなくして即座に操作し得るようにするという周知の技術的課題を解決するために、刊行物２記載のパイロット弁の通電状態を表示する左右に設けられた表示灯を適用することは、当業者であれば極めて容易に想到し得たものと認められる。これらの認定によれば、原告が主張する訂正後の本件考案の作用効果も、当業者の予測を超えるような格別顕著なものではないと認められる。
３　取消事由に対する判断のまとめ
結局、決定には原告が主張するような誤りはなく、訂正後の本件考案が出願の際独立して実用新案登録を受けることができないとした決定の判断を誤りとすることはできず、原告主張の決定取消事由は理由がない。
第６　結論
よって、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１２年６月１５日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　橋　　　本　　　英　　　史
刊行物２の第１図


主文
１　被告は，別紙物件目録記載の所在地において同目録記載の産業廃棄物処理施設を建設してはならない。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，愛知県海部郡ａ村（以下「ａ村」という。）に住む原告らが，別紙物件目録記載の所在地（以下「本件予定地」という。）における同目録記載の産業廃棄物処理施設（以下「本件施設」という。）の設置につき，平成１０年１月１２日に愛知県知事から廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）１５条１項に基づく許可（以下「本件許可」という。）を受けた被告に対し，本件施設はその性能自体に問題があり，被告には本件施設を適切に維持管理し得る能力はなく，そもそも事業主体としての実体も有していないから，被告が本件施設を建設して稼働すれば，ダイオキシン類を始めとする有害物質が多量に排出され，本件予定地の近隣に居住し，農業などを営む原告らが深刻な健康被害等を受け
るおそれがあるなどと主張
して，人格権又は財産権に基づき本件予定地における本件施設の建設差止めを求めた事案である。
１　前提となる事実
当事者間に争いのない事実，甲７２，１０７号証の１ないし３，乙１ないし７号証，乙１３号証の１及び２，乙１４，２８，２９，３３，４１，４２，４５，６９，８５号証並びに弁論の全趣旨によると，以下のとおり認めることができる。
(1)　当事者
ア　原告らはいずれも，本件予定地から半径５００メートルの範囲内に居住するものであり，原告Ａ４及び同Ａ９を除き，同範囲内に所在する農地において農業を営むものである。
イ　被告は，平成７年７月２４日，Ｂらが発起人となって設立した産業廃棄物の収集運搬業，処理業等を目的とする株式会社であり，本件予定地に本件施設の建設を計画しているものである。
(2)　廃棄物処理法にいう廃棄物（以下「廃棄物」という。）とは，ごみ，粗大ごみ，燃え殻，汚泥等の汚物又は不要物であって，固形状又は液状のものをいう（同法２条１項）。廃棄物は，一般廃棄物と産業廃棄物とに分類され，このうち，産業廃棄物は，事業活動に伴って生じた廃棄物のうち，燃え殻，汚泥，廃油，廃プラスチック類等政令で定めるものであり，一般廃棄物は，産業廃棄物以外の廃棄物をいう（同条２項，４項）。
(3)　平成９年３月１３日，丸真建設のＣ（後に被告代表者）は，本件予定地における産業廃棄物処理施設の設置に関し，廃棄物処理法１５条１項に基づく愛知県知事の許可を受け，また，同年６月２４日には，都市計画法４３条１項に基づく建築許可及び建築基準法５１条ただし書に基づく特殊建築物の敷地の位置に関する許可を受けたが，上記許可に係る事業運営については，Ｃ個人ではなく法人である被告が行うこととし，平成１０年１月７日，被告は，愛知県知事に対し，改めて廃棄物処理法１５条１項に基づく本件施設の設置許可を申請するとともに，大気汚染防止法６条１項に基づき，愛知県津島保健所長に対して「ばい煙発生施設設置（使用，変更）届出書」（乙１３号証の１）を提出し，同月１２日，本件許可を受けた。ま
た，被告及びＣは，平
成１０年３月３０日，上記都市計画法４３条１項及び建築基準法５１条ただし書に基づく各許可に関し，申請者名を「丸真建設Ｃ」から「丸真建設Ｃ，株式会社成和代表取締役Ｃ」と変更すること及び処理能力を１日１６トンから１日６．０１６トンに変更することについての承認を受けた。
平成１０年６月５日，被告は，愛知県から建築確認を得て，本件施設の建設に着工した。
(4)　平成１０年４月１０日，原告Ａ１を含む４９人は，愛知県公害審査会に対し公害調停の申立てを行った。同年６月１２日の第１回調停期日において，原告Ａ１らは，被告に対し本件施設の建設工事の中止を求めたが，被告は工事を続行した。平成１０年７月１７日，ａ村又はその近隣に居住し，又は土地を所有する本件原告ら１７人を含む３０３人が債権者となり，被告及びＣを債務者として本件施設の建設禁止の仮処分命令を求める申立て（名古屋地方裁判所平成１０年（ヨ）第６８２号）を行い，また，同年１０月１日には，１６１人が債権者となり，被告及びＣに対し上記同様の申立て（名古屋地方裁判所平成１０年（ヨ）第９４７号）を行った（以下，上記２つの申立てに係る仮処分命令申立事件を「本件仮処分事件」という。）。同年１１月５日，名古屋地方裁判所は，被告及びＣに対し，本件施設の建設を禁止する旨の仮処分命令を発した（以下「本件仮処分命令」という。）。
(5)　本件施設の計画概要
ア　被告は，本件施設において，廃自動車及び廃家電からなるシュレッダーダスト並びに塩化ビニール類を除くあらゆる種類の廃プラスチック類を焼却することを予定している。なお，シュレッダーダストとは，廃棄された自動車及び家庭用電気製品からリサイクルが可能な部品が取り外され，シュレッダーによる破砕処理の後に，鉄及びアルミニウムくずが回収された残りのものであり，プラスチック，銅線，ガラス，種々の素材を異にする鉄片など雑多な内容を有するものをいい，廃プラスチック類とは，合成樹脂くず，合成繊維くず，合成ゴムくず等のすべての合成高分子系化合物をいう。
イ　本件施設において，シュレッダーダストを焼却するための焼却炉は，株式会社木暮製作所製のＫＧＲ回転炉ＷＪ－１６１０型（以下「シュレッダーダスト焼却炉」という。）であり，廃プラスチック類を焼却するための焼却炉は，共栄工業株式会社製の大型焼却炉ＨＴ－１５型（以下「廃プラスチック焼却炉」といい，これとシュレッダーダスト焼却炉とを併せて「本件焼却炉」という。）である。シュレッダーダスト焼却炉では１時間当たり３５７キログラムを，廃プラスチック焼却炉では１時間当たり３９５キログラムをそれぞれ焼却し（以下「届出量」という場合は上記の各量を指す。），いずれも午前８時から午後５時までの１日８時間，１か月２５日の稼働を予定している。


ウ　焼却するシュレッダーダスト及び廃プラスチック類は，本件施設内の保管用ピットに保管し，(ア)シュレッダーダストについては，選別機によってプラスチック，ウレタン，ゴム等に分別し，廃棄する物は乾燥させ，有価物は安定型最終処分場に処分されるものとＲＤＦ装置により固形化して燃料として再利用するものとに分けてそれぞれ処理し，(イ)廃プラスチック類については，手作業で塩化ビニール類を分別した後，破砕機で破砕するとともに乾燥させて処理することがそれぞれ計画されている。
２　争点及び当事者の主張
(1)　争点
原告らは，被告に対し，人格権又は財産権に基づき，本件施設の建設差止めを求めることができるか。
(2)　原告らの主張
ア　本件施設の性能について
(ア)　本件施設の見積仕様書及び設計計算書に示された安全性について焼却施設の性能を決定する基準として最も重要なものは，低位発熱量（１キログラムの廃棄物が燃える場合に発生する熱量で，燃焼物質に含まれる水分などが気化する際に奪われる熱量が差し引かれたもの）及び炉内負荷（当該焼却炉が耐えられる熱負荷の限界を示すもの）である。発熱量は廃棄物の乾燥の有無等の事情を考慮して定めるべきであり，また，炉内負荷は，炉内形成，廃棄物の質等の様々な要素を考慮して経験値として決定されるべきである。
被告は本件施設の完成後にどのような種類の廃棄物を燃焼させるかについて具体的な展望を持っていないから，本件施設の設計計算書及び見積仕様書に記載された低位発熱量及び炉内負荷は，実際に焼却される廃棄物の質や実際のデータを考慮したものではなく，いずれも機械的に割り出したものにすぎない。したがって，上記の設計計算書等は被告による本件施設の実際の稼働を前提とするものとはいえず，本件施設が実際に稼働した場合の安全性を保障するものではない。
(イ)　シュレッダーダスト焼却炉の問題点
ａ　被告はシュレッダーダスト焼却炉の焼却能力を１時間当たり３５７キログラムとしているが，実際はその２ないし３倍の焼却が可能であり，被告は当初から届出量の２ないし３倍の焼却を予定しているものというべきである。ｂ　届出量の２ないし３倍の焼却能力のあるシュレッダーダスト焼却炉で届出量のみを焼却した場合，炉内温度の上昇に時間がかかるため，不完全燃焼を起こして一酸化炭素が増加したり，ダイオキシン類の前駆物質が生成されて高濃度のダイオキシン類が発生する可能性がある。特に，シュレッダーダストにはダイオキシン類生成の触媒となる銅が含まれているため，より高濃度のダイオキシン類が発生することとなり，バグフィルターでは排出抑制基準を遵守できない可能性がある。ｃ　被告の計画通りにシュレッダーダストを長期間焼却した場合，炉壁にガラスが成長して炉の内径が縮小し，炉内負荷が増加するために炉内温度が上昇して燃焼が早まり，その結果，不完全燃焼を起こして黒煙やダイオキシン類が発生する可能性が高くなる。
(ウ)　廃プラスチック焼却炉の問題点
被告は，廃プラスチック焼却炉の焼却能力を１時間当たり３９５キログラムとしているが，実際にはこの２ないし３倍の焼却能力がある。このような過大な焼却能力のある焼却炉で届出量だけを燃焼すると，炉内負荷が小さいため炉内温度が上昇せず，特に本件の焼却炉は水冷壁であり，その表面や近傍は摂氏１００ないし４００度（以下，温度については摂氏を省略する。）程度となり得る。３００度付近はダイオキシン類の最も発生しやすい温度領域であるから，被告の計画通りに廃プラスチック焼却炉を稼働した場合でも高濃度のダイオキシン類が発生する可能性が高い。
イ　本件施設の維持管理について
仮に本件施設が技術的に一定の性能を有していたとしても，維持管理の方法が適切でなければ，本件施設の稼働によりダイオキシン類を始めとする有害物質が多量に排出され，原告らの生命及び健康等が害される危険性がある。以下の各事情によれば，被告は本件施設を適切に維持管理することができないというべきである。
(ア)　廃棄物の分別について
ａ　シュレッダーダストの分別について
被告は，本件仮処分事件において，被告が予定しているシュレッダーダストの減容固化装置が収まらないようなスペースをその設置場所として主張したり，上記装置の費用について，実際は２億円を超えるものであるのに，約４０００万円程度である旨答えるなど，いい加減な主張を繰り返していた。なお，被告は固化した後に廃棄物として焼却する旨主張するが，シュレッダーダストの減容固化は最終処分場へ廃棄する目的で行われるものである。
また，シュレッダーダストは，これに含まれる鉄分の酸化により異常な高温となり発火する危険性が指摘されているため，その保管には安全上の配慮が必要であるところ，本件において被告はそのような配慮をしていない。
ｂ　廃プラスチック類の分別，破砕について
被告は，廃プラスチック類の焼却の前に塩化ビニール類を取り除く旨主張するが，塩化ビニール類の分別は，塩化ビニール類が多いと思われる廃棄物を作業者の経験的な勘によって手作業で選り分ける以外に方法がないのが現状であり，塩化ビニール類を完全に分別するのは不可能である。また，分別をするためには集積した廃棄物を保管する広大な場所が必要となるが，被告はこれを確保していない。なお，被告は破砕装置としてコマツの自走二輪剪断機「ガラパゴスＢＲ２００Ｓ」（乙６１号証）を導入する旨説明していたが，被告は同破砕装置の設置に必要な廃棄物処理法１５条１項に基づく許可を得ていないから，同装置を設置する旨の被告の説明は，裁判対策のためだけの偽りのものである。
(イ)　コンピュータによる自動制御について


塩化ビニール類の除去は人手によるしかなく，種類によって発熱量の異なる廃プラスチック類の焼却はその性質に合った燃焼管理を行うことが重要であり，その他，計器の管理，廃棄物の混合の割合，最適な発熱量，投入量等のいずれについても，経験及び研究心が必要な作業である。加えて，機械にトラブルはつきものであるから，コンピュータによる自動制御の下においても人による管理は必要である。被告は，本件仮処分事件の際に，運転者は計器類のチェックだけを行えば済むから初心者でも十分対応できる旨主張していたが，運転マニュアル（乙４３号証）には，「塩化ビニール類を始めとするプラスチック類は，塩化水素などの有害ガスが処理能力以上に発生する危険があるため，特に細心の注意を払って取り除いてください。」旨記載されているから，この分別が十分に行われなければマニュアルを守った運転にはならない。その他，上記マニュアルに記載された運転に関する注意事項，点検事項等はいずれも最終的には人の判断を必要とするものであるから，マニュアルを守って運転することは，被告の主張するように容易なことではない。なお，被告は，別施設の測定結果を用いて，本件施設がダイオキシン類等に関する排出抑制基準に適合するものである旨主張するが，本件焼却炉と同型の焼却炉であっても廃棄物の質，運転条件，管理等によって測定結果は異なるから，上記の測定結果によって被告が本件施設を稼働した場合の安全性まで裏付けられるものではない。
以上のとおり，いかにコンピュータによる自動制御であっても，人の手による調整は不可欠であるところ，被告は，自動制御に過度の信頼を寄せているから，むしろ，本件施設は有害物質を制御できない危険なものということができる。
(ウ)　バグフィルターについて
２００度以下に冷却された燃焼ガス（燃焼室において発生するガス）には，燃焼過程で発生したダイオキシン類及び冷却過程で再合成されたダイオキシン類が大量に含まれ，ダストと共存している可能性が高いため，これを除去するために，バグフィルターによる集じんが必要となる。
バグフィルターは，ろ布によりばいじんを捕集するものであるが，ろ布の耐熱性には限界があり，他方，燃焼ガスの温度が低温になり過ぎると，凝縮水が生成してバグフィルターに結露してしまうから，バグフィルターが有効に機能するためには，燃焼ガスの温度を１５０度以上１７０度以下に保つ必要がある。未整理，不均一な廃棄物を高温で燃焼させた場合にこのような微妙な燃焼ガスの温度調整が可能か疑問であり，特に稼働開始時及び終了時においては，点火及び消火に伴う温度変化が避けられず，燃焼ガスの温度が上記の範囲内に保たれない可能性が一層高い。また，バグフィルターはろ布の目詰まりが避けられないため，その対策は不可欠であり，これを適切に行わなければ，結局，大気中に多量のダイオキシンが飛散するこ
とになり，バグフィル
ターの意味は全くない。
以上のとおり，バグフィルターには問題点もあり，そもそも気化したダイオキシン類に対してはバグフィルターは効果がないから，これに依存することは危険である。
(エ)　本件許可について
本件では申請とは異なる質の廃棄物が燃焼されるおそれがある。また，本件許可の際に，被告が正常に運転できるか否かまでは審査されていない。したがって，本件許可を得ていることが本件施設の安全性を裏付けることにはならない。
ウ　本件施設の事業主体について
仮に本件施設自体は一定の性能を有していたとしても，以下の各事情によれば，被告は，本件施設を適切に運営し得る事業主体たり得ないから，被告が本件施設を建設，運営した場合は，ダイオキシン類を始めとする有害物質が排出され，原告らの生命及び健康を脅かす危険性が高いというべきである。(ア)　被告は，産業廃棄物処理業の許可を取得していない。(イ)　被告は，平成１０年７月以降は全く事業活動を行っていない。被告の登記簿上の本店所在地には被告の表示は一切なく，事業継続に必要な人的物的設備も支払能力もない状態であるから，そもそも被告は実体がないというべきである。(ウ)　被告を実質的に経営しているのは前代表者のＢであるが，Ｂ及び被告は，組織的暴力団と密接なつながりがあり，平成１０年に摘発された岐阜県美濃市における有限会社鳶森組による産業廃棄物の不法投棄に深く関与していた経緯を持つから，被告には産業廃棄物処理施設の建設運営主体としての適格性がない。(エ)　被告は，採算がとれるような事業計画を立てていない。シュレッダーダストは，最終処分場での処分が可能であるため，これとの価格競争となり，年間２５０日稼働するとしても年間の売上額は３０００万円程度である。これに対し，本件焼却炉の購入代金４億２１００万円はその全額が債務となっており，加えて，本件予定地の取得費用やガラパゴスなどの破砕装置の購入費用等を考慮すると，被告が主張する稼働計画では資金回収は不可能であり，当初から違法操業を予定していると考えざるを得ない。
エ　建設差止めの必要性
廃棄物の処理に伴いダイオキシン類が不可避的に発生するが，ダイオキシン類は，極微量でも大変危険なものであり，いったん体内へ入ると代謝，排泄されにくく蓄積されるため，ダイオキシン類の摂取は，取り返しのつかない健康被害に結びつく。焼却過程では，ばいじん，窒素酸化物，硫黄酸化物及び塩素ガス等の有害物質，並びに，水銀，カドミウム，クロム及び銅等の重金属類が排出される。仮に，本件施設自体が技術的に一定の性能を有していたとしても，被告において，ダイオキシン類等の排出の危険性を伴う焼却行為を適切に行うことは不可能であるから，被告が本件施設を建設，運営することによりダイオキシン類を始めとする有害物質が排出され，大気，土壌及び地下水が汚染されるおそれがある。原告らは，本件予定地から半径５００メートル以内に居住しているから，上記の大気汚染によって健康に深刻な被害を受ける危険性がある。また，原告らの中には，井戸水を飲料水として使用しているものもあるから，地下水汚染によって健康を害する危険性もある。さらに，原告らの中には，本件予定地から半径５００メートルの範囲内に農地を所有して農業を営むものもいるが，有害物質の飛散，地下水への浸透によって，農作物に重大な被害を受けるおそれがあるだけでなく，農作物を通じて人体に深刻な被害を受けるおそれもある。ダイオキシン類等の有害物質によって，いったん健康が害されれば，事後的な被害回復は不可能である。また，汚染された農地等を回復させるためには客土しかないが，これを行うには莫大な費用を要する。
したがって，上記の被害が実際に発生する前に本件施設の建設を差し止める必要性がある。
オ　よって，原告らは，被告に対して，人格権（生命及び身体の安全）又は財産権に基づいて，本件施設の建設差止めを求める権利を有する。
(3)　被告の主張
ア　本件施設の性能について


(ア)　本件施設は，平成９年１２月１日施行の廃棄物処理法施行令（以下「平成９年の施行令」という。）及び同施行規則（以下「平成９年の施行規則」という。）により定められた産業廃棄物処理施設の構造に合致したものであり，また，法令に定められたダイオキシン類等の有害物質の排出抑制基準に適合する設備である。それゆえ，被告は本件許可を受けたのである。
本件施設における廃棄物の処理工程は，外気を遮断した状態で，定量供給装置により廃棄物を連続的に燃焼室に供給し，ダイオキシン類の発生が抑えられる８００度以上の状態で燃焼させた上で，燃焼ガスを燃焼室に２秒以上滞留させて完全燃焼させ，その後，ダイオキシン類の発生率を低下させるために２００度以下に急激に冷却し，また，排ガス中の有害物質を除去するために，高度のばいじん除去機能を有する排ガス処理施設で処理し，ばいじん及び焼却灰が飛散又は流出しないように分離して排出，貯留するという過程を経るものであり，平成９年の施行規則の定めに従ったものとなっている。また，燃焼過程では，温度の低下に備えて自動助燃装置，空気供給装置及び燃焼ガスの温度の連続的測定記録装置が設置されている。(イ)　被告は，共栄工業株式会社及び株式会社木暮製作所に対し，平成９年の施行規則に定める基準に適合した処理過程に沿って，本件焼却炉の製作を発注しているから，本件施設は，上記基準に適合したものとなっている。これは，両社の過去の実績や，本件焼却炉が行政上の認可を受けかつ同種のものが現に安全に稼働していることからも十分に担保されている。
イ　本件施設の維持管理について
(ア)　本件施設は，選別機及び人手による分別以後は，コンピュータにより自動制御され運用される。すなわち，焼却炉への廃棄物の投入はコンピュータにより定量ずつ行われ，焼却炉内等における温度管理についても，温度センサーにより常時計測され，温度が低い場合にはバーナーの燃焼により温度を上げ，高い場合には投入量の制御や冷却設備の能力を高めて温度を下げるシステムとなっている。このように，本件施設は，廃棄物の投入から排ガスの排出まですべてコンピュータによって自動制御されているので，運用如何により本件施設が本来的に有する安全性を損なう余地はなく，また，手作業で塩化ビニール類の分別除去を行うため，排出抑制基準を超えるダイオキシン類が発生する可能性はない。
なお，被告は，コンピュータによる自動制御であるから人は何もしなくてよいと主張しているのではなく，自動制御であるから，法令に定められた排出抑制基準を超えるダイオキシン類が発生する可能性はないと主張しているものである。実際，本件焼却炉とメーカーを同じくする焼却炉において，排出抑制基準を超えるダイオキシン類等の排出がないことは，本件焼却炉がメーカーの設計通りに稼働している証左である。
(イ)　バグフィルターについて
厚生省及び学者は，ダイオキシン類対策としてバグフィルターが望ましいとの見解を示し，各自治体もこれを増設している。そうすると，バグフィルターは，完全無欠なものではないとしても，現時点の技術水準からすればダイオキシン類の排出を防止するための最善の方法というべきである。
ウ　本件施設の事業主体について
Ｂは，被告の経営から一切身を引いており，本件施設の設置事業には関与していない。Ｂが産業廃棄物の組織的な違法操業に深く関与した事実はなく，Ｂの過去の経歴と，本件におけるダイオキシン類の発生の可能性とは無関係である。また，被告は，組織的暴力団とは一切関係がない。
被告は現時点では経済的信用を有していないが，これは，本件仮処分命令により事業遂行の目途が立たなくなったためである。しかし，被告は，本件施設の設置について行政上の許可を得ているから，本件訴訟が被告の勝訴に終われば，事業を再開して具体的な計画を立て，それに伴い資金の融資を受けることも可能となり，本件施設を健全かつ安全に設置及び運営することができる。被告は，事業を再開した時点で，必要な機械等を準備する予定であるから，現段階で事業が中止状態であったとしても，本件施設を建設してこれを運営する能力がないものということはできない。
エ　建設差止めの必要性について
(ア)　ダイオキシン類が有害なものであること，したがって，これに対する安全対策には十分すぎるほどの配慮が必要であることは認める。しかし，原告ら自身も廃棄物を生み出す現代消費文明の利益を享受しているのであるから，国が策定した安全基準に従って廃棄物の処理を行うことを甘受すべきであり，これを拒否する原告らの主張は，自己が公平に負担しなければならない責務を拒否し，自己の利益のみを追求するものである。
被告が本件施設を建設して廃棄物の処理を行った場合に，法令の定める排出抑制基準を超えてダイオキシン類等の有害物質を排出する蓋然性はないから，原告らに本件施設の建設差止めを求める権利はない。
(イ)　仮に本件施設から法令に定める排出抑制基準を超える有害物質が排出されたとしても，住民の記録の閲覧（廃棄物処理法１５条の２の３，８条の４），行政による年に１回の排出物の検査及び廃棄物処理法に基づく立入検査等の事後的な手続きにより，直ちにこれを発見し，施設の一時使用停止，許可の取消し等の処分によって，本件施設の稼働を中止させることができるから，安全性は十分担保されている。
第３　争点に対する判断
１　前記前提となる事実，甲１，２号証，４号証の２ないし４，甲５，６号証，１１号証の１，８，９，１１，１３，１４，１６，２０，２１，２６，２９，３４，３５及び３７，１３号証の６，甲３０，３７，３８，４２号証，７７ないし８０号証，１０２，１０５号証，１０７号証の１ないし３，甲１２２，１２３号証，乙１ないし７号証，９号証の２ないし１０，２６，５２，６３，７１，７３，７８，８５号証並びに弁論の全趣旨によれば以下のとおり認めることができる。
(1)　原告ら
ア　原告らはいずれも，別紙原告居住地等一覧表のとおり，本件予定地から５００メートル以内に居住するものである。
イ　原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ８，同Ａ10，同Ａ12及び同Ａ13は，いずれも別紙原告居住地等一覧表のとおり，本件予定地から半径５００メートルの範囲内にある農地において，水稲，れんこん等の生産に従事する専業農家である。
ウ　原告Ａ７，同Ａ14，同Ａ15及び同Ａ16は，いずれも会社員であるが，別紙原告居住地等一覧表のとおり，本件予定地から半径５００メートルの範囲内にある農地において，自らも水稲，れんこん等の生産に従事する兼業農家である。原告Ａ17は，同Ａ16の母であり，兼業農家であるが，自らは専ら農作業に従事している。


原告Ａ11は会社員であるが，別紙原告居住地等一覧表のとおり，本件予定地から半径５００メートルの範囲内に農地を有し，作業委託により水稲，れんこん等の生産を行う兼業農家である。
エ　原告Ａ４は，本件予定地から約１００メートルの位置に居住し，同地において建築板金業を自営するものである。
オ　原告Ａ９は，本件予定地から約３００メートルの位置に居住し，年金により生活しているものである。
(2)　本件許可に至る経緯
ア　平成８年夏ころ，原告Ａ２，同Ａ６，同Ａ10，同Ａ17ら本件予定地の周辺３０メートル以内の地権者は，Ｃ又はその関係者らから本件施設の建設について，「最新の施設であり，被害など出さない。」などと説明を受けて同意を求められたため，同年９月１０日，Ｃに対し，本件施設の建設計画に関する同意書を提出した。Ｃは，平成９年３月１３日に愛知県知事から廃棄物処理法１５条１項に基づく本件予定地を設置場所とする産業廃棄物処理施設の設置許可を受け，同年６月２４日に，都市計画法４３条１項に基づく建築許可及び建築基準法５１条ただし書に基づく特殊建築物の敷地の位置に関する許可を受けたが，その後，上記許可に係る事業については，Ｃ個人ではなく法人である被告が行うこととなった。イ　平成９年７月ころに，上記の各許可が下りた事実を知ったａ村の住民らは，同年８月，「ａ村の環境を考える会」を発足させ，ダイオキシン類に関する講演会，環境を考えるシンポジウム，廃プラスチック焼却施設の見学会等を開催したり，本件施設の建設中止を求める署名活動を行うなどした。本件施設の建設計画について前記同意書を提出した地権者らは，愛知県知事に対し，同意書の撤回等の申立てを行い，また，原告Ａ１らは愛知県知事及びａ村村長に対し，産業廃棄物処理施設建設中止の要望書を提出した。
同年１１月２２日及び同年１２月１３日の各日に，本件施設の建設に関する被告の説明会が行われたが，同年１１月２２日の説明会では被告の代表者であるＣが出席せず，同年１２月１３日の説明会ではＢが「被害が出れば私が責任を持つ。」などと言うのみで，参加した住民らの納得のいく説明がされなかったため，住民らの間に被告に対する不信感が強まり，本件施設の建設に反対する声がますます強くなった。
ウ　平成１０年１月７日，被告は，愛知県知事に対し，改めて廃棄物処理法１５条１項に基づく本件施設の設置許可を申請し，同月１２日，本件許可を受けた。また，同年３月３０日，都市計画法４３条１項及び建築基準法５１条ただし書に基づく上記各許可について，申請者名及び処理能力の変更に関する承認を受けた。(3)　平成１０年２月７日，有限会社鳶森組が岐阜県美濃市の山中に許可の範囲を超えて産業廃棄物を大量に野積みして放置した廃棄物処理法違反事件（岐阜地方裁判所平成１０年(わ)第５６号。以下「鳶森組の不法投棄事件」という。）に，指定暴力団下部組織の元幹部が実質的に経営する産業廃棄物処理業者が関与していた旨が新聞で報道されるとともに，その業者が被告であることも示唆されていた。そこで，Ｂは，被告の役員に暴力団関係者の名前があるのは不都合と考え，同月１９日，Ｄとの間で，成和の発行済み株式のうちＢの有する１２０株をすべてＤに譲渡すること，Ｂ，Ｅ及びＦが被告の取締役を，Ｂの妻であるＧが被告の監査役をそれぞれ辞任することなどを内容とする株式譲渡契約を締結した。(4)　平成１０年２月２０日，被告は，中央物産株式会社（以下「中央物産」という。）との間で，本件焼却炉を合計４億２１００万円（税抜）で買い受ける旨の売買契約を締結した。平成１０年５月２０日，被告は，有限会社深貝電気エンジニアリング（以下「深貝電気エンジニアリング」という。）との間で，本件施設の新築工事請負契約を締結し，同年６月５日，建築確認を得て本件施設の建設に着工した。
(5)　ダイオキシン類について
ア　ダイオキシン類の特性
ダイオキシン類とは，一般に７５種類の異性体を持つポリ塩化ジベンゾパラジオキシン（ＰＣＤＤ）及び１３５種類の異性体を持つポリ塩化ジベンゾフラン（ＰＣＤＦ）の総称であり，これにコプラナーポリ塩化ビフェニルを含める場合もある。ダイオキシン類は，無色無臭の固体で水にはほとんど溶けないが，有機溶媒には比較的溶けやすく，また，他の化学物質，酸及びアルカリとは容易に反応しない安定した性質を有している。ダイオキシン類は，炭素，酸素，水素，塩素が熱せられるような工程で意図せず生成されるものであり，日本におけるダイオキシン類の総排出量の８ないし９割が廃棄物の焼却過程で排出されているといわれている。廃棄物の焼却炉におけるダイオキシン類の発生は，燃焼温度，燃焼室での燃焼ガスの滞留時
間，集じん器入口に
おける燃焼ガスの温度，煙突出口における排ガス中の一酸化炭素濃度等と関係があり，ダイオキシン類の発生を抑制するには，廃棄物の均質化を図り，廃棄物供給装置の定量性を向上させることなどにより，炉内の熱負荷を一定に保ち安定した燃焼を継続することが有効であるといわれている。
イ　ダイオキシン類の危険性
ダイオキシン類の毒性の強さは種類によって異なるが，ダイオキシン類の中で最も毒性の強い２．３．７．８－ＴＣＤＤは，人工物質の中では最も毒性が強く，サリンの２倍，青酸カリの１０００ないし１万倍の毒性を有するといわれており，この毒性を１として他のダイオキシン類の毒性の強さが換算されている。焼却炉などから大気中に排出されたダイオキシン類は，大気中の粒子と結合して落下し，土壌や川などを汚染し，さらに，食物連鎖により，プランクトンや魚に取り込まれて生物内にも蓄積される。我が国における一般的な生活環境の下で人体に取り込まれるダイオキシン類の量は，１日に体重１キログラム当たり０．５２ピコグラム（ピコグラムは１兆分の１グラム）から３．５３ピコグラムと推定されており，通常，その多くは，魚，肉，乳製品，卵などの食物からの取り込みであるが，呼吸による空気からの取り込み，手についた土からの取り込み，飲み水からの取り込みもある。ダイオキシン類がひとたび体に入ると，その大部分は脂肪に蓄積され体内にとどまる。体外にダイオキシン類が排出される速度は非常に遅く，取り込ん
だダイオキシン類の半


量が体外に排出されるのに約７年を要するといわれている。ダイオキシン類は，人の遺伝子に作用し，発がん，流産，胎児の奇形の原因となったり，いわゆる環境ホルモン（体内のホルモンと似た働きをする内分泌かく乱物質）として作用し，甲状腺機能の低下，精子数の減少，免疫機能の低下などの原因となることが指摘されている。また，母乳からダイオキシン類が検出されることも報告されている。平成９年２月，世界保健機構（ＷＨＯ）は，ダイオキシン類が人に対して発がん性を有するものであることを正式に規定した。
ウ　ダイオキシン類に対する国の対策
厚生省は，平成７年１１月ころからダイオキシン類の人体に対する毒性評価を検討し始め，平成８年６月には，ダイオキシン類の当面の耐容１日摂取量（一生摂取し続けても健康に影響のない量。ＴＤＩ）を体重１キログラム当たり１０ピコグラムとすることを提案し，平成９年１月には，「ごみ処理に係るダイオキシン類発生防止等ガイドライン」（新ガイドライン）をまとめた。また，環境庁は，平成８年５月ころからダイオキシン類に関する検討を開始して，平成９年５月には，１日に摂取するダイオキシン類の健康リスク評価指針値を体重１キログラム当たり５ピコグラムと設定し，大気汚染防止法施行令の改正（平成９年８月２９日公布，同年１２月１日施行）により，ダイオキシン類を規制対象物質に指定するとともに，一定規
模以上の廃棄物の焼
却炉等につきダイオキシン類の排出抑制基準（以下「ダイオキシン類の排出抑制基準」という。）を定めた。本件焼却炉のように処理能力が１時間当たり２００キログラム以上２トン未満の焼却炉の場合のダイオキシン類の排出抑制基準は，新設炉についてはダイオキシン類濃度１立方メートル当たり５ナノグラム（ナノグラムは１０億分の１グラム），既設炉については，平成１０年１２月１日から平成１４年１１月３０日までは１立方メートル当たり８０ナノグラム，同年１２月１日からは同１０ナノグラムとされている。上記大気汚染防止法施行令の改正に合わせ，厚生省は平成９年に廃棄物処理法施行令及び同施行規則の一部改正を行い，許可の対象となる産業廃棄物処理施設の規制範囲を拡大するとともに，同施設の構造及び維持
管理の各基準の強化
を行った。平成１１年２月にダイオキシン対策関係閣僚会議が設置され，同年３月「ダイオキシン対策推進基本方針」が策定され，耐容一日摂取量の見直しを始めとする各種基準作りなど，排出抑制対策推進の方針が打ち出され，同年６月，環境庁と厚生省の合同会議で，耐容一日摂取量を４ピコグラムに強化することなどが決定された。そして，同年７月，ダイオキシン類による環境汚染の防止及びその除去等を目的として，ダイオキシン類対策特別措置法が制定，公布された。
２　争点に対する判断
(1)　廃棄物処理法による規制強化について
廃棄物処理法は，廃棄物の排出抑制及び適正処理並びに生活環境を清潔にすることにより，生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図ることを目的とするものであり（同法１条），同法１５条１項は，産業廃棄物処理施設を設置しようとする者は，都道府県知事の許可を受けなければならない旨規定する。これは，産業廃棄物処理施設の構造上の安全性及び維持管理の確実性等が確保されていなければ，産業廃棄物が安定化，無害化されず，施設そのものが生活環境の保全に支障を生じさせるおそれもあることから，一定の産業廃棄物処理施設の設置を一般的に禁止した上で一定の要件を具備するものと認められる場合に限って許可をすることにより，産業廃棄物の適正な処理を確保し，生活環境の保全を図ることを目的とするものであり，
平成３年の同法の改正
において上記許可制が採用され，許可要件及び許可手続が定められた。しかし，その後も，廃棄物を適正に処理するために必要な施設の整備が進まず，悪質な不法投棄等の不適正処分が増大するなどの状況が続き，また，前示のとおり，ダイオキシン類の排出が社会問題となって，その毒性評価，排出抑制対策等に関する検討が様々に進められ，加えて，平成９年２月には世界保健機構においてダイオキシン類が人に対して発がん性を有するものである旨正式に規定されたことから，廃棄物について適正な処理体制を整備して不適正な処分を防止し，廃棄物の焼却に伴うダイオキシン類等の排出を削減するために，平成９年の施行令及び同施行規則により，許可対象施設に適用される施設の構造及び維持管理に関する各基準を改正するなど，廃棄物の焼却に関する規制が強化された（乙６３号証）。さらに，産業
廃棄物処理施設の設
置者の技術的能力や経理的基礎が不十分なことから不適正な処分等が行われることを防止するため，平成１２年の同法の改正により，申請者の能力に関する許可要件が追加された（甲１０１号証の１及び２）。
(2)　本件施設の性能について
被告は，本件施設は，平成９年の施行令及び同施行規則に定められた産業廃棄物処理施設の技術上の基準に適合するものであり，これは，本件許可を受けていること及び本件焼却炉と同型の焼却炉が現に安全に稼働していることからも十分裏付けられる旨主張する。
ア　平成９年の施行規則１２条の２第５項１号，同４条１項７号は，廃プラスチック類の焼却施設で１日あたりの処理能力が１００キログラムを超える本件施設と同等の施設に関する技術上の基準として，外気と遮断された状態で定量ずつ連続的にごみを燃焼室に投入できる供給装置が設けられていること，燃焼ガスの温度が８００度以上の状態でごみを焼却することができるものであること，燃焼ガスが８００度以上の温度を保ちつつ２秒以上滞留できるものであること，燃焼ガスの温度を速やかに８００度以上にし，及びこれを保つために必要な助燃装置が設けられていること，集じん器に流入する燃焼ガスの温度をおおむね２００度以下に冷却できる冷却設備が設けられていること，燃焼室中の燃焼ガスの温度及び集じん器に流入する
燃焼ガスの温度を連
続的に測定，記録するための装置が設けられていること，煙突から排出される排ガス中の一酸化炭素濃度を連続的に測定，記録するための装置が設けられていることなどを定めている。
イ　本件焼却炉の構造及び性能


(ア)　甲８６号証，乙２８ないし３２，８６号証によれば，シュレッダーダスト焼却炉の処理過程は，別紙処理工程図１のとおりであり，コンピュータによる自動制御の下，シュレッダーダストを定量ずつ一次燃焼室（回転炉）に投入した後，燃焼ガスの温度が８００度以上になるように温度センサー及びバーナーによって管理しながら燃焼させ，一次燃焼室及び二次燃焼室において合計２秒以上滞留させた燃焼ガスを，熱交換器及び冷却器に通して２００度以下になるように間接冷却し，その後，バグフィルターに通して燃焼ガス中のばいじんを除去した上で排ガスとして排気筒から排出するよう設計されており，燃焼過程及び冷却過程においては温度センサーによって燃焼ガスの温度が測定及び記録され，また，排気筒では排ガス中の一
酸化炭素濃度が測定
及び記録される仕組みとなっていることが認められる。また，甲８６号証，乙４１，４２，４４，８７号証によれば，廃プラスチック焼却炉の処理過程は，別紙処理工程図２のとおりであり，外気との接触を断った状態で自動投入装置により廃プラスチックを定量ずつ燃焼室に投入し，燃焼用送風機及び炉内温度センサーによって空気量及び助燃バーナーの作動状況を調整しつつ常時８００度以上を保つよう制御して燃焼させ，その後，燃焼ガスを熱交換器に通して２００度以下になるように間接冷却し，バグフィルターによって燃焼ガス中のばいじんを除去した上で排ガスを煙突から排出するよう設計されており，燃焼過程及び冷却過程では燃焼ガスの温度が，排出過程では排ガス中の一酸化炭素濃度がそれぞれ測定及び記録される仕組みとなっていることが認められる。以上によれば，本件施設は，平成９年の施行規則に定める技術上の基準にほぼ適合する構造を備えているものとも考え得る。
(イ)　しかし，甲１０６号証の１，１２８号証及び証人Ｈの証言によれば，本件焼却炉は，いずれも以下のとおりの問題点があることが認められる。
ａ　シュレッダーダスト焼却炉について
シュレッダーダスト焼却炉の設計計算書（乙２９号証）では，同焼却炉の処理量を１時間当たり３５７キログラムと算出しており，被告はこれを焼却能力として届け出ている。しかし，上記処理量は，一般的には１立方メートルにつき１時間当たり２５万キロカロリーとされている炉内負荷を，８万キロカロリーとして算出したものであり，加えて，処理量の算出には一次燃焼室と二次燃焼室とを併せた全体としての焼却能力を考慮すべきところ，一次燃焼室の容積（２０．１立方メートル）のみを考慮し，二次燃焼室の容積（８立方メートル）を考慮していないから，実際には上記処理量の４倍程度の焼却能力があるものと解される。したがって，届出量のみを焼却した場合には，炉内温度が８００度以上になるのに時間を要し，不完全燃
焼を起こして一酸化
炭素が増加したり，ダイオキシン類の生成原因となる前駆物質が生成する可能性があり，特にシュレッダーダストにはダイオキシン類生成の触媒となる銅が含まれているため，より高濃度のダイオキシン類が発生する可能性がある。また，燃焼ガスの冷却については，間接冷却方式であり，燃焼ガスの急激な温度変化に対応できないため，燃焼ガスの温度を適切に制御することが困難となる。甲１２８号証及び証人Ｈの証言によれば，バグフィルターは，高温のガスを通した場合にはろ布が破損し，他方，低温のガスを通した場合には水蒸気が凝結してろ布の目詰まりが起きることから，廃棄物の焼却炉では，１６０度以上２００度以下の範囲を超える温度のガスは，バグフィルターを通らずに直接外部へ排出されるよう設計されていることが認められる。そうすると，特に，本件のように届出量のシュレッダーダストを焼却して燃焼ガスの温度が低下し過ぎたり，逆に届出量の数倍の量を焼却して燃焼ガスの温度が上昇したりすることが懸念されるような場合には，燃焼
ガスの温度を上記の
適切な範囲内に制御することができず，その結果，ダイオキシン類を含んだ燃焼ガスがバグフィルターを通らずにそのまま外部に排出される可能性が高い。加えて，ダイオキシン類の再合成を防ぐには燃焼ガスを急速に２００度以下に下げる必要があるところ，本件では，熱交換器及び冷却器の２つの冷却設備が置かれ，いずれも間接冷却方式であることに加え，その中間にサイクロン集じん器が設置されているため，冷却に時間を要し，ダイオキシン類の再合成を防ぎ得ない可能性が高い。さらに，シュレッダーダストを焼却すると，これに混入しているガラス粉末と炉内の耐火材のシリカとが反応するため，炉壁に溶融物（クリンカ）が生成して内径が縮小する。その結果，炉内温度が上昇して燃焼が促進されるため，空気が不足して不完全燃焼が起こり，黒煙やダイオキシン類が発生する可能性が高くなる。
ｂ　廃プラスチック焼却炉について
廃プラスチック焼却炉の設計計算書（乙４２号証）では，同焼却炉の焼却量を１時間当たり３９５キログラムと算出しており，被告はこれを焼却能力として届け出ている。しかし，廃プラスチック焼却炉は，一次燃焼室が水冷壁であって通常より炉内負荷が大きくなり得るにもかかわらず，一般的な炉内負荷の数値の２分の１にすぎない１立方メートルにつき１時間当たり１２万５０００キロカロリーを炉内負荷とし，さらに，二次燃焼室の容積（３４．５６立方メートル）が一次燃焼室の容積（２２．１４立方メートル）よりも大きいにもかかわらず，二次燃焼室の容積を考慮せずに焼却量を算出しているから，実際には上記焼却量の２ないし６倍程度の焼却能力があるものと解される。したがって，届出量のみの焼却では，炉内の温度が
上昇せず，補助バー
ナーの稼働が必要となって多大な費用を要することになる。また，燃焼ガスの冷却については，間接冷却方式であるため，燃焼ガスの急激な温度変化に対する制御が困難であり，加えて，廃プラスチック焼却炉の冷却設備には，届出量に対応する冷却能力以上の能力があるため，届出量のみの焼却では冷却し過ぎとなり，燃焼ガスの温度を適切な範囲内に制御することができず，その結果，燃焼ガスがバグフィルターを通らずに直接外部に放出される可能性が高い。ｃ　したがって，本件焼却炉は，いずれも実際に稼働させた場合には，各設計計算書に従った処理量（届出量）を焼却したとしても，燃焼室での燃焼ガスの温度を８００度以上に保つことができない可能性，燃焼ガスを２００度以下に冷却できない可能性，又はバグフィルターによってばいじんを除去することができない可能性などがあるものと認められる。


ウ　また，乙３７号証の１及び２，３８号証の２，３９号証，４８ないし５０号証，８４号証によれば，本件焼却炉と同型の焼却炉を使用する産業廃棄物処理施設では，ダイオキシン類の排出抑制基準に適合する測定結果を得ていることが認められる。しかし，甲１０５号証及びＩの供述によれば，上記測定結果のうち，シュレッダーダスト焼却炉と同型の焼却炉における測定結果（乙３７号証の１及び２，３８号証の２，３９号証）は，いずれもシュレッダーダストを焼却した場合の測定結果ではなく，また，廃プラスチック焼却炉と同型の焼却炉における測定結果（乙４８ないし５０号証）には，廃プラスチック類のみを焼却した場合の測定結果は含まれておらず，廃プラスチック類を木くず及び廃油と混合して焼却したところ，ダイ
オキシン類濃度が４倍
程度上昇した例もあったことが認められる。
本件施設はシュレッダーダスト及び廃プラスチック類のみを焼却することを予定したものであるから，上記測定結果から直ちに，本件施設がダイオキシン類の排出抑制基準に適合する性能を有するものであるとは断定できないというべきである。エ　以上によれば，本件施設は，平成９年の施行規則に定める技術上の基準に従って設計されたものであったとしても，これを実際に稼働した場合には，本件焼却炉の各設計計算書に従った処理量を焼却した場合でも，上記技術上の基準に適合しない結果を生ずる可能性があるものと認められるから，本件許可を得たこと及び他の施設において本件焼却炉と同型の焼却炉が問題なく稼働していることから直ちに，本件施設が上記技術上の基準に適合する性能を有するものとは認めることができず，被告の前記主張は採用できない。
(3)　本件施設の維持管理について
ア　廃棄物処理法１５条の２の２は，産業廃棄物処理施設の設置者は同施行規則で定める維持管理の技術上の基準等に従って，当該施設の維持管理をしなければならない旨定めている。平成９年の施行規則１２条の６，同１２条の７第５項及び同４条の５第１項２号は，本件施設と同等の施設における維持管理の技術上の基準として，廃棄物の種類及び量が当該施設の処理能力に見合った適正なものとなるよう受入れの際に性状の分析又は計量を行うこと，当該施設の処理能力を超えないように廃棄物を投入すること，燃焼室中の燃焼ガスの温度を８００度以上に保つこと，運転開始時には炉温を速やかに上昇させること，集じん器に流入する燃焼ガスの温度を２００度以下に冷却すること，煙突から排出される排ガス中のダイオキシン類濃
度が燃焼室の処理能
力に応じて定める基準（１時間当たりの処理能力が２トン未満の場合は１立方メートル当たり５ナノグラム）以下になるようにすることなどを定めている。
イ　廃棄物の分別について
(ア)　ダイオキシン類は，焼却炉における廃棄物の不完全燃焼に伴う未燃有機物が比較的低い温度域で塩化銅などの触媒作用によって生成されるもの（乙７４号証）であり，燃焼状態の善し悪しと密接な関係があるため，ダイオキシン類の発生を抑制するには完全燃焼を継続して達成することが必要であり，そのためには，投入する廃棄物の量及び質の均一化が重要である旨指摘されている（乙２６，７８号証）。この点，被告は，廃プラスチック類は，本件施設内の分別ヤードにため，機械（トロンメル）により分別をした後，４，５人の分別作業員が手作業で再度分別する，シュレッダーダストも廃プラスチック類と同様に分別し，有価物を取り除き，ＲＤＦ装置により再利用できるものと安定型最終処分場で処分すべきものとを分別する旨主張する。また
，甲６４，８４，８６号証によれば，被告は，本件仮処分事件の際には，本件施設内に設けた分別作業所（甲８２号証）において自動分別機で分別し，分別もれのあったものは可能な限り４，５人の分別作業員によって仕分け作業を行う，シュレッダーダストについては，日本自動車工業会が開発した画期的なシステムによる最新式の分別機を用いて，プラスチック，ウレタン，ゴム，木くず，紙くず，土砂，ガラス及び金属類に分別し，このうちプラスチックのみを焼却し，金属類はリサイクル原料として売却し，ゴムくず，木くず等は廃プラスチック類と混合破砕してＲＤＦ装置により固形化して燃料として再利用する計画である旨述べていたことが認められる。
(イ)　乙５５号証及び弁論の全趣旨によれば，被告が廃プラスチック類の分別機として主張する機械は，株式会社小熊鉄工所製の選別装置トロンメルであると推認されるところ，これを設置するには少なくとも１７メートル×３０メートルの場所が必要になるものと解される。しかし，甲８２，８４号証によれば，本件仮処分事件の際に被告が本件施設内に設ける予定であるとしていた分別作業所に上記機械を設置することは不可能であると認められ，その他，上記機械の設置場所について被告が具体的な計画を立てていることをうかがわせる事情は認められないから，上記機械を本件施設内に現実に設置し得るものとは認め難い。また，シュレッダーダストの分別については，被告のいう上記の最新式の分別機は，甲６４，８５，８６号証によれば，社団法人日本自動車工業会が研究開発に取り組むシュレッダーダスト減容固化実証実験装置（甲８５号証）を指しているものと推認されるが，甲７２，８５号証によれば，上記装置は，研究開発の段階にあり，実用化にまで至っていないものと認められ，その後に同様の分別装置が開発されて実用化に至ったことを認め得る証拠もない。なお，被告は，シュレッダーダストのうちのゴムくず，木くず等は廃プラスチック類と混合破砕してＲＤＦ装置により固形化し，燃料として再利用する旨主張するが，被告がこれを具体的にどのように実施するかは不明であるから，実現可能性のあるものとは認め難い。さらに，塩化ビニール類を燃やすとダイオキシン類生成の原因物質ともなる塩化水素が発生する（甲１０８号証）ため，焼却する廃棄物の中には塩化ビニール類が含まれていないことが望ましく，廃プラスチック焼却炉の運転マニュアル（乙４３号証）にも，塩化ビニール類を始めとしたプラスチック類については，塩化水素などの有害ガスが処理能力以上に発生する危険があるため，特に細心の注意を払って取り除く必要がある旨記載されているところ，被告は，手作業で塩化ビニール類の分別除去を行うため，規制値以上のダイオキシン類が発生する可能性はない旨主張する。しかし，甲４３号証及び証人Ｈの証言によれば，廃プラスチック類から塩化ビニール類を完全に分別することは困難であり，外見上塩化ビニール類であることが
明らかなものを手作


業で分別しているのが現状であると認められ，塩化ビニール類の分別作業は経験等を要する困難な作業と解される。この点，被告は，分別作業員として４，５人を配置する旨主張するにとどまり，具体的な分別除去の方法，塩化ビニール類の分別を適切に行い得る作業員の確保，分別しきれない塩化ビニール類の処理方法等について具体的に検討しているものとは認め難いから，被告が実際に塩化ビニール類を適切に分別し得るものとも，分別漏れの塩化ビニール類を適切に処理し得るものとも認めることはできない。
(ウ)　以上の各事情を総合すると，被告の主張するシュレッダーダスト及び廃プラスチック類の各分別除去方法は，いずれも被告において実現可能性のあるものとは認め難く，したがって，完全燃焼を継続して達成するため，シュレッダーダスト及び廃プラスチック類の分別を被告が適切に行い得るものとは認められないというべきである。
ウ　コンピュータによる自動制御について
被告は，本件施設では，ごみの分別後の工程はすべてコンピュータによって自動制御されているので，被告の運用によって本件施設の安全性が損なわれる余地はない旨主張し，また，甲６４，６５号証によれば，本件仮処分事件の際も，被告は一貫して本件施設はコンピュータによる自動制御であるから，運転の際に従うべきマニュアルは誰でも遵守できる簡単なものである旨主張していたことが認められる。しかし，前示のとおり，本件施設は，その性能自体に問題がないとはいえず，実際の稼働状況によっては，燃焼室内の燃焼ガスの温度を８００度以上に保てない可能性，燃焼ガスの温度を２００度以下に冷却できない可能性などがあるものと解される。
被告が提出する「排出ガス保証書」（中央物産作成のもの。乙５３号証）には，廃プラスチック焼却炉及びシュレッダーダスト焼却炉の排ガス中のダイオキシン類濃度，一酸化炭素濃度などがいずれも基準値以下である旨記載されているが，上記保証書には，これとともに，「以上の保証値は維持管理基準及び運転マニュアル通りに正常運転した場合に限ります。」とも明記されている。廃プラスチック焼却炉の運転マニュアル（乙４３号証）には，焼却物の投入に関しては，分別は十分に行い，特に塩化ビニール類を始めとするプラスチック類などは細心の注意を払って取り除くことなどの注意事項が，運転に関しては，炉内の温度及び煙の発生状況に応じて投入を時々変化させ，運転中は，冷却水の水位，ポンプ，送風機及びバグフィ
ルターの各作動状況，
炉内温度並びに排ガスの状況等を常に点検しながら作業を行うことなどの注意事項が記載されている。また，ダイオキシン類の発生を抑えるためには，焼却炉を運転管理するオペレーターの教育も重要な課題であるとの指摘もされており，実際，廃棄物の焼却炉に使用する運転訓練用シュミレーターを企業が開発し，自治体に納めている例も報告されている（甲７４号証）。
そして，甲１０５号証，乙８４号証及びＩの供述によると，(ア)廃プラスチック焼却炉と同型の焼却炉を実際に使用して，廃プラスチック，木くず及び廃油を焼却している株式会社二瓶商店の担当者は，自動投入の場合は，事前の廃棄物の分別及び破砕が重要であり，様々な種類及び大きさの廃棄物を扱う場合は自動投入では効率的に焼却できないため，投入する廃棄物の種類，量及び順序を経験に基づき調整して焼却する必要がある旨述べていること，(イ)シュレッダーダスト焼却炉と同型の焼却炉を使用している株式会社コーシンサービスの担当者は，炉内の温度が上がると自動制御装置が作動して燃え尽きるまでごみの投入が自動的に止まってしまうため，メーカーが言うようにはうまく燃やせない旨述べていること，(ウ)また，株式
会社東光では，シュレ
ッダーダスト焼却炉と同型の焼却炉で実際にシュレッダーダストを焼却したところ，炉の内側にクリンカが生成し，廃棄物の投入が阻害されてその除去作業に多大な手間を要したため，クリンカの生成を抑えつつ８００度以上で焼却することを試みたものの実現できず，シュレッダーダストの焼却をやめたことが認められる。さらに，証人Ｈの証言によれば，日常生活から排出されるごみのように燃焼温度等の条件が一定のものを燃やす場合はコンピュータによる自動制御装置がうまく作動するが，産業廃棄物の場合は，上記の条件が一定していないため，制御範囲を超える場合が多いものと認められる。
以上によれば，本件施設がコンピュータによって自動制御されていても，廃棄物の事前の分別，投入，焼却炉運転中の点検等，焼却炉の運転担当者が自らの判断で対応しなければならない部分も少なくなく，廃棄物の分別状況，焼却される廃棄物の内容，焼却状況等によっては，コンピュータによる自動制御の範囲を超える場合が少なくないものと解されるから，本件施設を適切に稼働するためにはこれを運転する者が十分な知識及び経験を有している必要があるものと認めるのが相当である。したがって，運用如何で本件施設の安全性が損なわれることはない旨の被告の前記主張は採用できない。そして，前示のとおり，被告は，本件仮処分事件から一貫して，本件施設の安全性はコンピュータによる自動制御によって担保されている旨主
張するのみであり，
自動制御の範囲を超えた場合の対応について被告が具体的に検討していることをうかがわせる事情は認められないから，自動制御の範囲を超えた場合に被告が適切に対応し得るものとは考え難いというべきである。
エ　また，被告は，燃焼ガスを２００度以下に冷却した後，バグフィルターを用いてダイオキシン類を除去する計画であり，甲６４号証によれば，本件焼却炉のいずれにおいても，バグフィルターでばいじんを除去する際に消石灰及び活性炭を噴霧してダイオキシン類を９５パーセント以上除去することを予定しているものと認められる。
しかし，前示のとおり，１６０度以上２００度以下の範囲を超える温度のガスは，バグフィルターを通らずに直接外部へ排出されるよう設計されているから，バグフィルターによってダイオキシン類を除去するためには，燃焼ガスの温度を上記の適正な範囲内に制御することが不可欠であると解される。また，バグフィルターを通ってもダイオキシン類がすべて除去されるものではない以上，そもそもバグフィルターを通る燃焼ガス中のダイオキシン類濃度が高い場合は，結局，ダイオキシン類の排出抑制基準を超える濃度のダイオキシン類が排出されることとなる（甲１０６号証の１）。
前示のとおり，本件焼却炉はいずれも間接冷却方式であるために急激な燃焼ガスの温度変化に対応できず，加えて，届出量の数倍の焼却能力があるために実際の処理量によっては冷却能力を超える可能性もあるため，実際に稼働させた場合には，燃焼ガスの温度が上記の適正な範囲内にコントロールされず，ダイオキシン類を含んだ燃焼ガスがバグフィルターを通らずにそのまま外部に排出される可能性がある。また，シュレッダーダスト焼却炉においては，シュレッダーダストにダイオキシン類生成の触媒となる銅が含まれているため，特に焼却過程で高濃度のダイオキシン類が生成される可能性が高く，また，燃焼ガスの冷却に時間を要する構造となっていることから，冷却過程でダイオキシン類が再合成される可能性も高い。加えて，
前示のとおり，コン


ピュータによる自動制御には限界があり，制御範囲を超えた場合に被告が適切に対応し得るとは考え難いことを考慮すると，被告が本件施設を稼働した場合には，燃焼ガスがバグフィルターを通らずに直接外部に排出される可能性が高く，バグフィルターを通った場合でも燃焼ガス中のダイオキシン類濃度が高いために排出抑制基準を超える濃度のダイオキシン類が排出される可能性があるというべきである。オ　以上によれば，本件施設が平成９年の施行規則に定める技術上の基準に適合し得る構造を備えていたとしても，被告が，同施行規則に定める維持管理の技術上の基準に従って，本件施設を適切に維持管理し得るものとは認め難く，被告が本件施設を実際に稼働した場合には，ダイオキシン類等の有害物質が排出抑制基準を超えて外部に排出される蓋然性が高いものと認めるのが相当である。
(4)　事業主体について
ア　甲１０９，１１０号証及びＩの供述によれば，被告の登記簿上の本店所在地には被告の事務所は存在していないものと認められる。また，平成１４年１０月２日付けの被告の現在事項全部証明書（甲１１０号証）によれば，被告の役員は，Ｄ，Ｃ，Ｊ，Ｋ及びＬの５人であるところ，このうち，Ｊは平成１１年６月２日に死亡しており（甲１２５号証），Ｋは平成１３年３月２２日に被告に対して取締役辞任の意思表示をしている（甲１２４号証の１，２）。そして，被告は，直近決算年度までの貸借対照表等の書類について，平成１３年６月４日，民事訴訟法２２０条４号に基づく文書提出命令を受けたにもかかわらず，平成１０年７月１日以降の上記書類を提出しておらず，その他，本件証拠上，被告が企業としての活動を継続して
行っていることをう
かがわせる事情は認められない。この点，被告は，現段階で事業が中止状態であっても，行政上の許可を得ている以上，今後，事業を再開し，具体的な計画を立てるとともに資金の融資を受けて，本件施設を設置，運営することができる旨主張するが，事業再開に向けた具体的な計画及び融資を受ける見込み等について全く明らかにしていないから，被告の前記主張はにわかに採用できない。以上の各事情を総合すると，被告は，経営活動を実際に行い得る独立した実体を有するものとは認め難いというべきである。
なお，付言するに，被告は，平成１４年７月１８日の本件口頭弁論期日以降弁論終結に至るまで出頭しなかったところ，この間には，証人Ｈの尋問が実施され，また，職権による被告代表者尋問の実施が予定されていたのであるから，上記のような本件訴訟の遂行に関する被告の態度は，被告が本件施設を適切に維持管理し得る能力を有していないことをうかがわせるものであるにとどまらず，被告が法人としての実体を有するか否かについても疑問を抱かせるものであるといわざるを得ない。
イ　事業主体としての能力及び適格性の有無について
(ア)　廃棄物処理法及び同施行規則には，平成１２年の改正により，産業廃棄物処理施設設置の許可について，申請者が同施設の設置及び維持管理を的確に行うに足りる知識及び技能，並びに，的確かつ継続して行うに足りる経理的基礎を有するものであることとの申請者の能力に関する要件についての規定が追加されるとともに，申請者が，同法１４条の３に基づき同１４条１項の産業廃棄物処理業の許可を取り消された法人の役員であり，取消しの日から５年を経過しない場合（同法７条３項４号ニ），暴力団員等がその事業活動を支配する法人である場合（同法１４条３項２号ホ），又はその業務に関し不正若しくは不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある場合（同法７条３項４号ホ）などのいずれにも
該当しないこととのい
わゆる欠格要件に係る規定が追加された（同法１５条の２第１項３号，４号，施行規則１２条の２の３）。そして，いったん許可をした場合であっても，設置者が上記の要件を満たさないものと認められるときは，都道府県知事は，許可を取り消したり，期間を定めて当該産業廃棄物処理施設の使用の停止を命ずることなどができる旨の規定（同法１５条の３）も置かれたのである。上記の各規定は，技術的能力や経理的基礎が不十分であることを原因として不適正な処分又は維持管理が行われることを防止し，また，申請者の一般的適格性について，そもそも法に従った適正な業務の遂行を期待し得ない場合を類型化して，可及的にこれを排除する趣旨であると解される。
これに，前示したところの，産業廃棄物処理施設の設置に関し許可制度が採用された趣旨及び廃棄物の焼却に関する規制が強化されてきた背景等を考え併せると，上記改正以前に産業廃棄物処理施設の設置許可を受けたものであっても，上記の要件を満たさない場合は，産業廃棄物処理施設を設置し稼働する主体としての適格性を有しないものと解するのが相当である。そこで，被告は，上記の改正以前に本件許可を受けたものではあるが，被告の上記の要件該当性について，以下検討する。
(イ)　被告の知識及び技能について
前記認定事実を総合すれば，被告が本件施設の設置及び維持管理を的確に行うに足りる知識及び技能を有しているものと認めることはできない。
(ウ)　被告の経理的基礎について
本件証拠上，被告が本件施設の設置及び維持管理を的確に行うために必要とされる資産等を有しているとの事情はうかがわれず，かえって，甲１０２ないし１０４号証によれば，深貝電気エンジニアリングに対する本件施設の新築工事請負代金７５００万円のうちの出来高分約６０００万円が不払となっていることが認められる。また，被告は，本件施設の稼働により少なくとも年間合計６億３０００万円以上の売上げを得ることができ，十分採算がとれる旨主張し，これに沿う証拠として売上高計画書（甲８８号証の１，２）を提出する。しかし，中央物産が本件施設と同型の焼却炉を使用している産業廃棄物処理業者として挙げる６社のうち，利益が出ているのは許可の６倍以上の量を焼却している１社のみであることが認められる（甲１０５号証，乙８４号証，Ｉ）ことによれば，産業廃棄物の焼却のみによって利益を出すことは容易ではないものと解されるところ，上記計画書が確実な根拠に基づくものであることを認めるに足りる証拠がないことに照らすと，被告の前記主張は根拠のないものといわざるを得ない。
以上によれば，被告が本件施設の設置及び維持管理を的確に，かつ継続して行うに足りる経理的基礎を有するものとも認めることはできないというべきである。
(エ)　被告の欠格要件該当性について


ａ　平成１２年３月１７日，三ツ葉環境産業株式会社は，平成８年７月８日に取得した産業廃棄物収集運搬業の許可を廃棄物処理法１４条の３，同７条の３に基づき取り消された（甲１１６号証の２）が，被告の代表取締役であるＤは，上記三ツ葉環境産業株式会社の発行済み株式総数の１００分の５以上の株式を有しているから，産業廃棄物処理業の許可を取り消された法人の役員と評価することができ（甲１１７号証，１１８号証の１ないし３），前記の欠格要件（同法７条３項４号ニ）に該当するものと認められる。
ｂ　被告は，Ｂは被告の経営から身を引いており，被告は暴力団と一切関係がない旨主張する。確かに，甲２０号証の２，甲７７，７８，８０号証によれば，平成１０年２月１９日に，Ｂはその有する被告の株式１２０株をＤらにすべて譲渡し，被告の取締役を辞任したことが認められるが，前示のとおり，Ｂは，鳶森組の不法投棄事件に被告が関与していた旨の報道がされたため，被告の役員に暴力団関係者の名前があるのは不都合であると判断して被告の取締役を辞任したにすぎないから，取締役辞任の事実のみをもってＢが被告の経営に以後関与していないものと認めることはできない。被告はそもそもＢが資本金１０００万円の全額を出資して設立した会社であり，以後，Ｂがその代表者として活動してきたこと（甲４６ないし４９号証），Ｂは，平成
１０年２月２０日の岐阜県関警察署での取調べの際に，自ら被告の実質的な経営者である旨述べていたこと（甲４９号証），本件施設の新築工事を請け負った深貝電気エンジニアリングの代表取締役であるＫは，Ｂが被告の取締役を辞任した平成１０年２月１９日以降もＢが被告の経営に関与していた旨述べていること（甲１０２号証）などの事情を総合すると，Ｂは，被告の取締役を辞任した後も被告の実質的な経営者であったものと認めるのが相当である。
そして，甲４８，４９号証によれば，Ｂは，昭和５５年ころから組織的暴力団である稲川会系中島一家中島組に所属し，平成７年６月に刑務所を出所した後，間もなくして上記中島組を脱退したことが認められるが，平成８年９月３０日から同９年５月２０日までの被告の監査役が，上記中島組組長のＭの妻であるＮであったこと（甲２０号証の２，５０号証），前示のとおり，Ｂが被告の取締役を辞任したのは被告の役員に暴力団関係者の名前があるのは不都合であると判断したためであること，平成１０年３月ころ以降も，被告の事務所のＢあてに上記中島組の関係者から頻繁に電話がかかるなどしていたこと（甲１０２号証）などの事情を考慮すると，Ｂが上記中島組を脱退したからといって，直ちにＢと暴力団との関わりがなくなっ
たものと認めること
はできない。
以上の各事情を総合すれば，被告は，暴力団員等によってその事業活動が支配されている法人として前記欠格要件（廃棄物処理法１４条３項２号ホ）に該当する可能性があるというべきである。
ｃ　さらに，被告は，Ｂの過去の経歴は本件施設におけるダイオキシン類発生の可能性とは無関係である旨主張する。しかし，前示のとおり，Ｂは，被告の取締役を辞任した後も被告の実質的な経営者であったものと認められるのであり，甲４６ないし５０号証によれば，Ｂは，鳶森組の不法投棄事件に，被告の代表者としての立場で深く関与していた事実が認められる。加えて，Ｋは，Ｂらが「一晩中燃やせば１００トンは燃やせる。」などと話していた旨述べている（甲１０２号証）から，被告は，許可の範囲を超えて廃棄物を焼却するなど，その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由があるというべきであり，前記の欠格要件（廃棄物処理法７条３項４号ホ）に該当し得るものと認めら
れ，被告の前記主張は採
用できない。
ウ　以上のとおりであり，被告は，そもそも独立して経営活動を行い得る実体を有しているものとは認め難く，仮に実体を有していないとまではいえないとしても，本件施設の設置及び維持管理を的確に行うに足りる知識，技能及び経理的基礎を有するものとは認められず，加えて，欠格要件に該当し得る事情も認められるから，被告が本件施設を設置，稼働した場合には，法に従わない不適正な処分又は維持管理等が行われる可能性が極めて高いものと認めるのが相当である。
(5)　原告らの権利侵害の危険性
ア　ダイオキシン類の危険性
前記認定事実によれば，ダイオキシン類の人体に及ぼす影響について，科学的に完全に解明されたとまではいえないものの，耐容１日摂取量を大きく超えるダイオキシン類を人体に取り込むなどした場合には，甲状腺機能，免疫機能，生殖機能等に重大な悪影響を及ぼす可能性が高く，また，世代を越えた被害が生じる可能性があるものと認めることができる。
イ　原告らへの影響
(ア)　前記認定事実及び甲１０７号証の１ないし３によれば，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ８，同Ａ10，同Ａ12，同Ａ13及び同Ａ17は，本件予定地の南側５００メートル以内に居住し，かつ，本件予定地から半径５００メートルの範囲内にある農地等において，水稲，れんこん等の生産に常時従事する専業農家（ただし，原告Ａ17は兼業農家）であり，また，原告Ａ４は本件予定地から南へ１００メートルの位置に居住し，同地で建築板金業を営んでおり，原告Ａ９は本件予定地から南へ３００メートルの居住地で常時生活している年金受給者であるから，上記原告らはいずれも，本件予定地から半径５００メートルの範囲内で生活しているものと認めることができる。また，原告Ａ７，同Ａ14，同Ａ15及び同Ａ
16は，本件予定地の南側５００メ


ートル以内に居住する会社員であるが，本件予定地から半径５００メートルの範囲内にある農地等において自らも農作業に従事する兼業農家であり，原告Ａ11は，本件予定地から半径５００メートルの範囲内に所有する農地での農作業に自らは従事していないものの，本件予定地から南へ約４００メートルの位置に居住する会社員であるから，上記原告らも，会社での勤務時間等を除く多くの時間を本件予定地から半径５００メートルの範囲内で過ごしているものと認められる。そして，本件予定地周辺では，１年を通して北西ないし北北西の風が吹くことが多い（甲１１５号証の１及び２，Ｉ）ところ，甲１０７号証の１ないし３及び原告Ａ１の尋問結果によれば，原告らの居住地はいずれも本件予定地の風下に当たる南側にあり，加えて，原告Ａ４及び同Ａ９を除く原告らは，別紙原告居住地等一覧表のとおり，本件予定地の南側に位置するａ村ｂ字ｃ，同ｄ及び同ｅのすべて又はいずれかに農地を有しており，特に原告Ａ５及び同Ａ６は，本件予定地の南側に隣接して水田を有しているから，原告らはいずれも，本件予定地の風下に当たる場所において生活し，農作業等に従事することが多いものと認めることができる。さらに，原告Ａ１の尋問結果によれば，原告らは本件予定地周辺にある井戸及び共同水源を主に農業用水として利用し，ときには農作業の合間の飲料としても利用していることが認められる。
(イ)　前示のとおり，ダイオキシン類は，食物から取り込まれるだけでなく，吸い込む空気，手についた土又は飲み水などからも体内へ取り込まれるものであるから，本件施設と原告らの居住地及び農地との位置関係並びに原告らの日常生活などに関する前記の各事情を考慮すれば，本件施設から高濃度のダイオキシン類が排出された場合，原告らが空気，土，井戸水等から多量のダイオキシン類を体内に取り込む可能性が高いといえ，その結果，原告らがその生命及び身体に重大な悪影響を受けるおそれがあるものと認めるのが相当である。
(6)　人格権に基づく本件施設の建設差止請求権の有無について生命及び身体は極めて重大な保護法益であり，これを害されない権利は人格権として排他性を有する権利というべきであるから，生命，身体の安全に関する利益を違法に侵害され，又は侵害されるおそれのある者は，人格権に基づき，加害者に対し，現に行われている侵害行為を排除し，又は将来生ずべき侵害を予防するため，侵害行為の差止めを求めることができるものと解される。前示のとおり，本件施設は，その性能自体に問題がなくはなく，コンピュータによる自動制御やバグフィルターによるダイオキシン類の除去が十分機能しない可能性があるものと認められるところ，被告はこれらに対し，実効的な対策を具体的に立てているものとは認め難い。そして，本件施設の建設後は被告自らが産業廃棄物処理業を営む計画であるところ，被告に本件施設を適切に維持管理し得る能力及び適格性があるものと認めることはできないから，本件施設が建設され，被告によって稼働されれば，ダイオキシン類を始めとする有害物質が排出抑制基準を超えて多量に排出される可能性が高いものと認めるのが相当である。そして，前示のとおり，高濃度のダイオキシン類などが本件施設から排出された場合は，本件施設の周辺に居住し，農作業などを行う原告らの生命及び身体に重大な悪影響を及ぼす可能性が高いというべきであり，その予想される被害の程度を考慮すると，原告らがいったん上記の被害を被った場合は，これを事後的に回復することは極めて困難であるものと解される。
以上のように，侵害されるおそれのある原告らの利益は極めて重大であり，原告らの上記利益がいったん侵害された場合にはこれを事後的に回復することは極めて困難であると解されるのに，被告は上記の侵害を防ぐための実効的な措置を採っていないとの前記の各事情を総合すれば，被告が本件施設を建設しこれを稼働することによって，原告らの上記利益が違法に侵害されるおそれがあるものと評価するのが相当である。そして，本件施設の性能，被告の維持管理能力及び事業主体としての適格性に関する前記認定の各事情に，廃棄物処理施設の設置について許可制が採用された趣旨等を併せ考慮すると，原告らに対する上記違法な侵害行為を予防するためには，本件施設の建設自体を差し止める必要性があるものと認めるのが相当である。なお，被告は住
民による記録の閲覧及び行政による立入検査等の事後的な手続により安全性は十分担保されている旨主張するが，本件施設の性能並びに被告の能力及び適格性に関する前記認定の各事情，侵害されるおそれのある原告らの利益の重大性，予想される被害の程度等を考慮すると，被告の主張する事後的な手続のみによって，原告らに対する違法な侵害行為を十分予防することができるものとは認められないから，被告の前記主張は採用できない。
以上によれば，原告らは，人格権に基づき，被告に対し，本件予定地における本件施設の建設の差止めを求めることができると解するのが相当である。
第４　結論
以上のとおりであって，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求は理由があるから認容し，訴訟費用について民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第４部
裁判長裁判官佐久間邦夫
裁判官倉澤守春
裁判官松田敦子
（別紙省略）


判　　　　　決
主　　　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　３３号事件
(1)　被告は，３３号事件原告に対し，福島市ａ区平成９年度一般会計及び同特別会計の決算書並びに金銭出納簿を閲覧させよ。
(2)　被告は，３３号事件原告に対し，福島市ａ区平成９年度一般会計決算書の「款　事務所費」中「項　費用弁償」及び「項　事務費」の支出の根拠と理由，支出年月日，支出対象者，支出金額の算出根拠を示せ。
２　１５３号事件
(1)　被告は，１５３号事件原告に対し，福島市ａ区平成９年度から平成１２年度の間の一般会計及び同特別会計の決算書並びに金銭出納簿を閲覧させよ。(2)　被告は，１５３号事件原告に対し，福島市ａ区平成９年度から平成１２年度の間の一般会計決算書の「款　事務所費」中「項　費用弁償」及び「項　事務費」の支出の根拠と理由，支出年月日，支出対象者，支出金額の算出根拠を示せ。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実
(1)　被告は，「先祖より(ａ区に)在住した世帯の世帯主」などを構成員とし，区長・会計・書記・協議会を有するなど，意思決定や運営，財産管理の方法が定められ団体として組織が整っており，また，構成員個人から独立した団体自体の財産を有しており，法人格を欠くものの，一個の取引主体として存在し，社団としての実体を有する権利能力のない社団である。
(2)　３３号事件原告（以下「原告Ａ」という。）は，平成５年１０月から福島市ａに居住し，同６年度より被告に加入し，年４５００円の区費を納めてきた。原告Ａは平成９年８月３日に２３００円，同年１２月７日に２２００円の合計４５００円の平成９年度の被告区費を納めた。また，原告Ａは平成１０年度の被告区費４５００円も納めている。
原告Ａは平成１０年８月１日，被告に対して脱退届を提出し，更に翌１１年５月６日付け書面をもって被告に対し再度脱退の意思表示をした。(3)　１５３号事件原告（以下「原告Ｂ」という。）は，２０年以上前から現在に至るまで福島市ａに居住し，この間継続して被告に加入し，毎年区費を納めてきた被告の構成員(区民)である。
２　本件は，原告らが被告に対し，条理，被告の規約及び民法の委任ないし準委任の規定の趣旨等に基づき，原告Ａにつき平成９年度の，原告Ｂにつき平成９年度から平成１２年度の，被告の一般会計及び特別会計の決算書並びに金銭出納簿の閲覧と一般会計決算書の「款　事務所費」中「項　費用弁償」及び「項　事務費」の支出の根拠と理由，支出年月日，支出対象者，支出金額の算出根拠の説明を求めた事案である。
３　本件における争点及びこれに対する当事者の主張は以下のとおりである。(1)　争点１（本訴請求は司法審査の対象となるか）
ア　原告らの主張
(ア)　権利能力なき社団も現行の法秩序の下でその存立が認められるものであり，その一方で裁判所の審査を排除できるほどに高度の自治能力が権利能力なき社団に保障されていると解すべき根拠もないのであるから，決算書及び金銭出納簿の閲覧請求権と決算内容の説明請求権の存否という一般の法秩序と関係を有する事項については，それが団体内部の問題であっても，現行法令の適用・解釈によって解決されるべきものであり，当事者間の権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争に該当する。
(イ)　構成員が，経理・決算に関する情報をどのような方法によりどのような範囲で提供を受けることができるかについては，当該団体の自律的規範に任される部分があることは否定できないが，帳簿類の閲覧請求権及び決算についての説明請求権の存否も含め，決算報告の適否の判断に必要な情報が提供されなければならないということは団体運営に関する一般的法規範であり，自律的規範はこの一般的法規範に服すべきものである。したがって，本件訴訟の訴訟物は，結社の内部的規範に委ねられるべきものではなく，法令の適用により終局的に解決されるべきものである。
イ　被告の主張
(ア)　一般に，団体の機関の業務執行についての調査の方法は多様であるから，その構成員にいかなる調査方法を認めるかは，本来，当該団体の自律に任すべきであり，具体的には，当該団体の規則等により明文上定められた方法によるべきである。また，被告は，地域の振興と地区民相互の親睦を図るとともに地区民連帯の福利増進を目的とする権利能力なき社団であり，親睦団体である以上，被告に公権力が介入することはそぐわず，被告の規約等による自律が尊重されるべきである。
(イ)　被告の規約（甲６。昭和４６年４月１日に施行された被告の規約（甲１。以下「旧規約」という。）は廃止され，平成８年４月１日から新規約（以下「新規約」という。）が施行されている。）は簡単な内容のものとはいえず，被告の意思決定及び監査に関して，緻密かつ合理的な組織関係を定めているのであるから，前記のとおり団体の自律権を尊重すべきとの観点に照らして，その明文上の規定が尊重されるべきであり，被告の業務執行(財産関係を含む)についての調査方法は，明文が規定する「協議会の選任する監事による監査」（新規約５条，６条）という方法によってのみ認められるものであり，明文の規定によらずに各区民が直接に決算書及び帳簿類を閲覧し，また被告に説明を求めてまで上記調査をすることはできないものというべきである。
仮に新規約に規約改正の効力が認められず，旧規約が効力を有するとしても，旧規約においては，被告の業務執行(財産関係を含む)についての調査方法は，明文で規定する「協議会の選任する会計監査による監査」（旧規約８条）という方法によってのみ認められるものであり，明文の規定によらずに各区民が直接に決算書及び帳簿類を閲覧し，また被告に説明を求めてまで上記調査をすることはできないものというべきである。
(2)　争点２（決算書及び金銭出納簿の閲覧請求権並びに決算書の説明義務の存否）
ア　原告らの主張


(ア)　被告の運営は，被告構成員(区民)から徴収される区費に依存しており，被告の経理・決算等がどの様に処理されるかはこの区費を支払う原告ら区民にとって重大な関心事であり利害関係事であることからすると，少なくとも決算を含め被告の経理に関する事項について，条理上当然に，当該年度の区費を支払った区民は被告に対して当該年度の経理状況を明らかにすること，すなわち決算書など経理諸帳簿を閲覧することを求めることができ，かつ，少なくとも支出した当該年度の区費がどの様に使用されたかに関して，当該年度の決算につき区民は被告に対してその内容を明らかにすることを求めることができるというべきである。(イ)　被告の規約上，被告は経理諸帳簿及び決算書を備え置く義務を負担しているところ(旧規約１７条)，この備付けは何人かの上記諸帳簿の閲覧を予定したものと考えられるところ，この閲覧の主体は被告構成員，すなわち区費を支出した原告ら区民であると解すべきであり，上記の被告の規約上の規定は，上記(ア)の条理を受けて規定されたものであり，原告ら区民の帳簿閲覧請求権を認めるものと解すべきである。そして，旧規約１５条により，被告代表者は，毎年度末に決算を区民に報告する義務を負担するが，この報告は，区民に自己の支出した当該年度の区費が適切に使用されたか否かを判断させる資料を提供するとの趣旨に基づくところ，報告内容についての質疑応答や被告代表者からの当該年度の決算についての説明が十分になされなければ，この趣旨は貫徹されない。したがって，被告の旧規約１５条，１７条は，決算について被告代表者が区民に説明する義務をも定めるものと解されるのであり，同規約により，当該年度の区費を支払った区民は被告に対して当該年度の決算内容の説明を求める権利を有すると解される。旧規約１９条は，区民の総会開催要求権を規定しているが，決算書や経理諸帳簿の閲覧やその内容の説明がなされて初めて，区民は被告の運営についての十分な情報が与えられるのであり，区民は総会の開催の要否を判断できるのであり，また，閲覧や説明がなされて初めて区民総会開催要求の濫用が防止され得るのであるから，上記区民の総会開催要求権は，その前提として，区民に決算書や経理諸帳簿の閲覧請求権及びその内容の説明要求権をも与える趣旨であると解される。なお，旧規約１８条によれば，規約の改廃は協議会の決議により総会の承認を経てなされるが，同規約を改廃する協議会も総会も開催されておらず，新規約は適正な手続を経て制定されたものではないから，無効なものである。(ウ)ａ　被告の執行部（区長）は，民法の委任ないし準委任の規定（６４４条，６５６条）の趣旨に則り，被告の目的（旧規約１条）達成のために，区民の支出した金員を使用し，かつ，被告を適切に運営すべき義務（善管注意義務）を，被告が権利能力なき社団で法人格がないことに鑑み，個々の区民に対して直接負担するものと解される。すなわち，被告の法人格があれば，被告執行部は被告自体に対して目的達成のために区民の支出した金員を使用しかつ被告を適切に運営すべき義務（善管注意義務）を負担することとなるが，被告に法人格がない以上，被告執行部（区長）はかかる義務（善管注意義務）を被告構成員各自に対して直接負担すると解される。したがって，執行部が，この目的以外に区費等を使用し，あるいは委任の趣旨に反して業務を遂行していたとすれば，区民ないし元区民は，個人として，その支出した区費及び不当な業務執行による精神的苦痛に対する慰謝料の限度で，執行部個人の債務不履行責任を追求できる。そして，この責任追求の判断資料として，元区民も自己が区民であった年度の会計に関しては決算書，帳簿類の閲覧とその説明を求めることができる（いったん現区民として取得した当該年度の会計に関する帳簿等閲覧請求権，その説明要求権は，区民の地位をなくしても失われない。）と解すべきである。なぜなら，現に区民でなければ，区民であったころに如何に不当な業務執行をされて精神的苦痛を受け，目的外に自己が支出した区費が使用されようとも（善管注意義務違反），債務不履行責任追求の資料・手段が与えられず，法的措置を採れないとすることは，衡平の観点からも許されない。
ｂ　さらに，上記債権債務関係が区民・元区民と被告執行部間に認められないとしても，被告の代表である区長がその職務を執行するにあたり他人（被告構成員も含む）に損害（精神的苦痛）を与えた場合は，目的外の区費使用や不当な業務執行による精神的苦痛について，区民・元区民は被告執行部（区長）に対し不法行為法理に基づき損害の賠償を求め得る（民法４４条１項類推）。ｃ　仮に被告執行部が被告構成員に対して善管注意義務を負担するとの主張が認められないとしても，被告の執行部（被告代表たる区長）は，被告の職務を執行するにあたって，被告と執行部（区長）間に委任ないし準委任契約が存在することから，善良な管理者の注意義務を被告に対して負担している。したがって，被告の目的を逸脱する被告執行部の業務執行・金員の支出があれば，被告は被告執行部（区長）に対し債務不履行による損害賠償を求められる。そして，被告の構成員は，被告の目的（旧規約１条）に賛同して被告に加入したものと考えられ，この目的達成のため区費などの支出に応じたのだから，被告はその構成員に対し構成員の拠出した区費を被告の目的に沿って使用すべき債務を負担していると解され，被告の目的を逸脱する被告執行部の業務執行や金員支出があれば，被告構成員は被告に対してその業務執行や金員支出による上記債務不履行に基づく損害の賠償を求め得る。また，被告を脱退しても，構成員であった当時に発生した上記損害賠償請求権が失われるべき理由はない。よって，被告の元構成員は，構成員であった当時の被告に対する上記損害賠償請求権を被保全権利として，被告の善管注意義務違反に基づく被告執行部に対する上記債務不履行による損害賠償権に代位し得る。
ｄ　したがって，元区民であっても，上記債務不履行責任ないし不法行為責任追求の資料を得るために，自己が区民で有った当時の帳簿の閲覧及びその説明を求める権利があると解すべきである。
イ　被告の主張
(ア)　各区民について，支出した区費が被告の経費支出の動機となった目的に沿って適正に使用されたか否かを直接に確認する権利が条理上当然に認められるとはいえない。
一般に，団体の機関の業務執行についての調査の方法は多様であるから，その構成員にいかなる調査方法を認めるかは，本来，当該団体の自律に任すべきであり，具体的には，当該団体の規則等により明文上定められた方法によるべきである。
また，被告は，地域の振興と地区民相互の親睦を図るとともに地区民連帯の福利増進を目的とする権利能力なき社団であり(甲6)，親睦団体である以上，被告に公権力が介入することはそぐわず，被告規約等による自律が尊重されるべきである。


ａ　新規約によれば，区民の決算書及び帳簿類の閲覧を認めた明文の規定はない。
ｂ　新規約においては，各町会から代表たる協議員を選出し(第８条)，その協議員により構成される協議会は，区民総会に代わるべきものとし，その決議をもって区民の総意とみなされる(第１１条)。
また，区民は一般会計の決算について報告を受けるが(第１６条)，区民は予算及び決算の承認権は有しない。すなわち，区民は被告の意思決定に対して，直接に参加することはなく，協議員という代表者を媒介して間接的に参加するものである。
ｃ　更に，新規約によれば，会計事務の公正を期するため，協議員外の区民より２名，協議員より１名の監事を選任することとし(第５条)，監事は随時監査を行うものとされる(第６条)。
よって，被告は，区民が被告の意思決定に対して間接的に参加するという制度を前提として，会計事務の公正を期するための監事による監査という制度を採用しているものである。
以上によれば，被告規約は簡単な内容のものとはいえず，被告の意思決定及び監査に関して，緻密かつ合理的な組織関係を定めている。このように緻密かつ合理的な組織関係を定めている被告規約においては，前記のとおり団体の自律権を尊重すべきとの観点に照らして，その明文上の規定が尊重されるべきであり，被告の業務執行(財産関係を含む。)についての調査方法は，明文が規定する「協議会の選任する監事による監査」という方法によってのみ認められるものであり，明文の規定によらずに各区民が直接に決算書及び帳簿類を閲覧し，また被告に説明を求めてまで上記調査をすることはできないものというべきである。
(イ)　被告においては，平成８年４月１日の新規約施行以降，実際に新規約による運営がなされており，現区民からこれまでに何らの異議も出されておらず，また，原告も，本件紛争に至るまで，新規約の施行について何ら異議を申し立てたことはなかったのであるから，新規約制定の手続的な瑕疵は既に治癒されているというべきであるが，仮に旧規約を前提としても，旧規約に区民の決算書及び帳簿類の閲覧を認めた明文の規定はなく，被告は，区民が被告の意思決定に対して間接的に参加するという制度を前提として，会計事務の公正を期するための会計監査による監査という制度を採用していると解すべきであり，被告の規約は簡単な内容のものとはいえず，被告の意思決定及び監査に関して合理的な組織関係を定めている。このように合理的な組織関係を定めている被告の規約においては，団体の自律権を尊重すべきとの観点に照らして，その明文上の規定が尊重されるべきであり，被告の業務執行(財産関係を含む。)についての調査方法は，明文が規定する「協議会の選任する会計監査による監査」（旧規約８条）という方法によってのみ認められるものであり，明文の規定によらずに各区民が直接に決算書及び帳簿類を閲覧し，また被告に説明を求めてまで上記調査をすることはできないものというべきである。
第３　判断
１　争点１（本訴請求の司法審査の対象性）
(1)　裁判所法３条にいう「法律上の争訟」とは，当事者間の具体的権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって，かつ，それが法令の適用により終局的に解決することができるものに限られると解される。
本件訴訟の訴訟物は決算書及び金銭出納簿の閲覧請求権並びに決算書の説明請求権の存否であり，当事者間の具体的権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であると解することができる。
(2)　そこで，本件紛争が法令の適用により終局的に解決することができるかについて検討する。
ア　本訴請求が法律上の争訟に該当するか否かを検討する前に，本件においては旧規約の効力が問題となっているので，この点を検討しておく。証拠（甲１，６）によれば，被告には昭和４６年４月１日施行の旧規約（甲１）が存在し，それによれば，区（被告）には協議会が設置され，その協議員は各部落から選出されること（旧規約９条，１０条），規約の改廃は，協議会の決議により総会の承認を経ることになっていること（旧規約１８条），新規約（甲６）によれば，同規約は平成８年４月１日より施行され，旧規約は廃止されたことになっていることが認められる。
被告は，新規約施行以降，実際に新規約による運営がなされており，現区民からこれまでに何らの異議も出されておらず，また，原告らも，本件紛争に至るまで，新規約の施行について何ら異議を申し立てたことはなかったのであるから，新規約制定の手続的な瑕疵は既に治癒されている旨主張する。しかしながら，旧規約の改廃のために協議会の決議により総会の承認を経る手続がとられたことを認めるに足りる証拠はなく，新規約が被告の構成員に周知されていたことを認めるに足りる証拠もないのであるから，新規約が被告の構成員に周知されていたと認められない以上，新規約制定の手続的瑕疵が治癒される前提を欠くものというべきである。したがって，依然として旧規約が被告の規約として有効に存続しているというべきである。
イ　上記争いのない事実及び証拠（甲１，４，１６，１７）によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　被告は，協力一致して区民の親善をはかり福祉を向上することを目的とし，「先祖より(ａ区に)在住した世帯の世帯主」などを構成員とし，区長・会計・書記・協議会を有するなど，意思決定や運営，財産管理の方法が定められ団体として組織が整っており，また，構成員個人から独立した団体自体の財産を有しており，法人格を欠くものの，一個の取引主体として存在し，社団としての実体を有する権利能力のない社団である。


しかしながら，原告Ａは平成５年１０月から福島市ａ字ｂに居住するようになったところ，平成６年７，８月ころ，ｂ町会長Ｃから被告の区費上期分として２３００円の支払を求められ，被告が町会の上部団体であろうと考え，その集金に応じ，原告Ｂは昭和４２年にｃ地区からａ地区内に移り住んだところ，特に被告に加入する意思を表示したわけでもないのに同原告が所属するｄ町会長から被告の区費の支払を求められた。また，原告Ａは，区費の使途に疑問を抱き，ｂ町会長Ｄから平成１０年度上期分の区費の集金に来た際，上記のように疑問のある区費の支払には応じられない旨述べたところ，同町会長から，それでは被告からｂ町会に区費完納奨励金が出ないので，同奨励金を支払うか，区費を支払って欲しいと言われたため，同原告は平成１０年８月１日，被告に対して脱退届を提出した。(イ)ａ　被告の機関として各部落より選任された協議員を構成員とする協議会が設置され，協議会は区長の提案する重要事項を審議し，規約の改廃は，協議会の決議により総会の承認を経なければならない。
ｂ　被告には，役職員として区長，区長代理，会計及び書記として各１名を置くことになっており，区長は協議会で選任され，区長代理は，区長が選任し，協議会の承認を受けることになっており，会計及び書記は，協議員中より区長が選任（推薦）し，協議会にはかって任命することになっている。ｃ　会計は一般会計と特別会計に分けられ，一般会計は恒常的収支を経理し，予算によって執行し，特別会計は，基金より生ずる収支を経理し，その収支については，区長は協議会の承認を受けなければならず，区長は毎年始めに予算を，年度末に決算を区民に報告することになっている。また，会計の公正を期するため，協議会で選任された会計監査２名がおかれ，区有財産及び会計の監査をする。そして，経理諸帳簿，決算書は被告に備え置くことになっている。ｄ　区に必要な経費は（運営）区民の分賦負担金並びに財産より生ずる収入その他雑収入による。
上記認定の事実によれば，被告は権利能力のない社団として，自らの組織規範を有し，これに則って運営されることが予定された自治的，自律的団体であるということができる。したがって，当該団体において生じた紛争が一般法秩序と関係を有せず，内部的な問題にとどまる限り，その団体の自治的，自律的な解決に委ねるべきであって，裁判所の司法審査の対象にはならないと解すべきである。しかしながら，団体内部の紛争であっても，それが一般法秩序と関係を有するに至ったときは当該団体の自律権は国法による制約を受けることとなり，かつ，いかなる態様の制約を受けるかは，団体の目的，性格，機能等を考慮して決定されるべきである。
ところで，被告が区民の納める区費等を主要な財源として運営されていることは上記認定のとおりであるところ，このような場合，区費がどのように使用されているかは区費を納めた個々の区民にとって重要な事項であることは明らかであり，他方，区費を区民から徴収して事務処理を行う被告にはこれを適切に管理・処分する義務があるというべきである。したがって，団体の目的，性格，機能等に照らし，団体がその構成員に決算書や金銭出納簿を閲覧させ，決算書についての説明義務を負う場合があることは否定できず，権利能力なき社団であっても，それが現行法秩序のもとで認められるものである以上，同様の制約に服するものというべきである。したがって，本件における閲覧及び説明請求権の存否は一般法秩序と関係を有し，法令の適用により終局的に解決すべき事項であると解すべきである。２　争点２（決算書及び金銭出納簿の閲覧請求権並びに決算書の説明義務の存否）(1)　被告は自治的，自律的団体であり，構成員の被告への関与の仕方については，まず，内部規範すなわち旧規約が重視されるべきところ，前記１(2)イ(イ)のｃに認定したとおり，被告の旧規約においては，区長が毎年始めに予算を，年度末に決算を区民に報告することになっているほか，構成員に決算書及び金銭出納簿の閲覧請求権並びに決算書の説明請求権を認める規定は存せず，しかも，旧規約によれば，区の会計は一般会計と特別会計に分けられ，一般会計は恒常的収支を経理し，予算によって執行され，特別会計は，基金より生ずる収支を経理し，その収支については区長が協議会の承認を受けることになっていること，区には会計が置かれるほか，会計の公正を期するために会計監査２名が置かれ，区有財産及び会計の監査をすることになっている。
そうすると，被告においては，その会計処理が適正に行われたか否かを調査する方法として，協議会による承認，会計監査による監査，決算報告に際しての区民による質問等によるものとされているというべきである。そして，このように考えたとしても，区民は総会の開催を要求したり，各部落から選出された協議員による協議会を通じて被告の会計処理の適正さを監視することが可能であり，地域の親睦団体的色彩の強い被告の目的，性格，機能等に照らすと，旧規約は，個々の区民に上記閲覧請求権，説明請求権を認めてはいないと解するのが相当である。原告らは，旧規約が区に経理諸帳簿，決算書を備え置くことになっていること等を捉え，区民に帳簿の閲覧請求権等を認めている旨主張する。しかしながら，旧規約に基づく会計処理の適正さを調査する方法は前記のとおりであって，原告らの上記主張は採用することができない。
(2)　ところで，原告らは，区民ないし被告が被告執行部に対して債務不履行ないし不法行為による損害賠償を求めうること等を理由に，その責任追及の前提として帳簿の閲覧やその説明を求める権利がある旨主張する。しかしながら，仮に債務不履行ないし不法行為による損害賠償を求めうる場合があるとしても，そのことと帳簿等の閲覧請求権の存否とは別個の問題であることは明らかであって，原告らの主張は理由がない。
３　よって，原告らの請求はその余の点について判断するまでもなく理由がないので棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条，６５条１項本文を各適用して，主文のとおり判決する。
福島地方裁判所第一民事部
裁　判　官　　吉　　　田　　　　　　　徹


平成１５年（ネ）第５４１５号　特許権侵害差止等請求控訴事件
平成１６年９月２２日口頭弁論終結
（原審・東京地方裁判所平成１５年（ワ）第２３５５号，平成１５年９月３０日判決）
判　　　　決
控訴人（原告）　ジー・オー・ピー株式会社
訴訟代理人弁護士　小林幸夫
補佐人弁理士　久保司
被控訴人（被告）　アルインコ株式会社
訴訟代理人弁護士　加藤幸江，弁理士　藤川忠司
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
控訴人は，原判決取消しの判決とともに，原判決事実及び理由欄の「第１　原告の請求」に記載のとおりの差止め等と金銭支払命令の判決並びに仮執行宣言を求めた。
第２　事案の概要
１　控訴人は，本件特許権（特許番号・第２９８９１６６号，発明の名称「アルミニウム製可搬式作業台」。特許権者は，控訴人及び株式会社住軽日軽エンジニアリングである。）に基づき，被告製品（原判決別紙目録記載の製品）を製造販売している被控訴人に対し，その製造販売の差止め等及び損害賠償金の支払を請求したのに対し，原判決は，被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属するが，本件特許発明は進歩性を欠如することが明らかであるとし，本件特許権に基づく控訴人の本訴請求は権利の濫用に当たり許されない，と判断して，控訴人の請求を棄却した。２　事案の概要の詳細は，原判決事実及び理由欄の「第２　事案の概要」に示されているとおりである。なお，下記のとおり，原判決後に特許請求の範囲の訂正を含む訂正請求が認められているので，訂正前の請求項の記載に基づいてされた原判決の争点２（無効事由の存否）に関する当事者の主張部分を除く。３　当審係属後，被控訴人が請求していた本件特許についての無効審判請求事件（無効２００３－３５０８２）の手続において，平成１５年１２月１日控訴人を含む特許権者により請求項２の削除を含む訂正請求があった。その訂正後の請求項１の記載は，次のとおりである。
「【請求項１】　アルミニウム押出形材とアルミニウム板を組合わせた天板の両側端部に，アルミニウム押出形材からなる梯子状の主脚を天板の裏側に沿って折り畳み可能に設けた可搬式作業台において，天板の４つの隅角部又は天板の４つの隅角部から延びる主脚に，中空のアルミニウム押出形材で構成する手掛け部材を立設位置から主脚の側面に沿って折り畳み可能に取付けたことを特徴とするアルミニウム製可搬式作業台。」（この発明を，以下「訂正発明」という。）上記無効審判請求事件につき，平成１６年２月１７日，「訂正を認める。特許第２９８９１６６号の請求項１に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決があり，この審決に対する取消訴訟が当庁平成１６年（行ケ）第１１７号として係属中である。
４　上記無効審決の理由の要旨は，次のとおりである。(1)　訂正発明と，刊行物１（「仮設機材マンスリー第１５２号」２～４頁，平成９年５月１日，社団法人仮設工業会発行。本訴乙４）とを対比すると，両者の一致点及び相違点は次のとおりであると認められる。
【一致点】
「アルミニウム部材から構成された天板の両側端部にアルミニウム部材からなる梯子状の主脚を天板の裏側に沿って折り畳み可能に設けた可搬式作業台において，天板面から上に突出した手掛け部材を設けたアルミニウム製可搬式作業台。」
【相違点１】
訂正発明の天板がアルミニウム押出形材とアルミニウム板を組合わせた天板であるのに対し，刊行物１記載の発明の天板はアルミニウム部材であるものの，アルミニウム押出形材とアルミニウム板を組合わせたものかどうか不明な点，
【相違点２】
訂正発明の梯子状の主脚は，アルミニウム押出形材からなるのに対し，刊行物１記載の発明の主脚はアルミニウム部材であるものの，アルミニウム押出形材からな
るのかどうか不明な点，
【相違点３】
訂正発明の手掛け部材は，天板の４つの隅角部又は天板の４つの隅角部から延びる主脚に，中空のアルミニウム押出形材で構成する手掛け部材を立設位置から主脚の側面に沿って折り畳み可能に取付けたのに対し，刊行物１記載の発明においては，手掛け部材の取付けや材料について記載されていない点。
(2)　相違点に関する審決の判断
（ア）相違点１，２について
刊行物１発行当時において，アルミニウム合金製可搬式作業台の主要部材がアルミニウム合金の押出形成や板及び条で製造されることが一般的であったことが認められる。そうすると，訂正発明の相違点１，２に係る構成は当業者が適宜できた設計的事項にすぎない。
（イ）相違点３について
刊行物１記載の発明の手かけ部材に，刊行物２（実願平５－１０８８０号（実開平６－５９６００号）のＣＤ－ＲＯＭ。本訴甲２０）記載の構成の上記手すりを適用し，設計変更をすることによって，訂正発明の各相違点に係る構成とすることは，当業者が容易に想到できた事項にすぎない。また，訂正発明が奏する作用効果は，刊行物１記載の発明に刊行物２に記載された事項を適用すれば当然に奏する作用効果であって格別なものではない。
(3)　審決の結論
したがって，訂正発明は，刊行物１，２記載の発明から当業者が容易に発明できたものであって，特許法２９条２項に該当する。訂正発明の特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであって，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
５　この審決につき，控訴人が本訴で主張するところは，大要，次のとおりである。
(1)　審決は，相違点３についての判断の中で，中空のアルミニウム押出形材で製造した可搬式作業台自体が公知である，と認定したが，誤りである。(2)　手掛け部材を作業台天板の４つの隅角部に設けたことの作用効果は，昇降時の安全性の向上と，天板上での作業時の安全性の向上の２つである。後者の作用効果は，刊行物２からは導き出せないものである。すなわち，刊行物２における，天板上での作業時の安全性は脚立上での作業の安定化であるのに対し，訂正発明における安全性は，天板の４つの隅を立設する手掛け部材の存在が天板の広さを明示して天板上の作業時の安全性を確保するものであって，大きく相違する。
第３　当裁判所の判断


平成１４年（行ケ）第１５号　審決取消請求事件（平成１４年５月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社オースリー
訴訟代理人弁護士      佐　　　藤　　　恒　　　雄
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人      　　　前　　　山　　　る　り　子
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－１７４２５号事件について平成１３年１１月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１１年７月１２日、別添審決謄本写しの別掲本願商標記載の商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商標法施行令別表の区分による第１類「化学品，植物成長調整剤類，のり及び接着剤（事務用又は家庭用のものを除く。），高級脂肪酸，非鉄金属，非金属鉱物，原料プラスチック，パルプ，工業用粉類，肥料，写真材料，試験紙，人工甘味料，陶磁器用釉薬」として商標登録出願（商願平１１－６１４０１号）をしたが、平成１２年９月１日、拒絶査定を受けたので、同月２８日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を不服２０００－１７４２５号事件として審理した結果、平成１３年１１月２０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１２日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、原査定において、本願商標の拒絶理由に引用した、「SILK」の欧文字と「シルク」の片仮名文字を上下２段に書してなり、指定商品を大正１０年農商務省令第３６号商品類別による第５０類「紙及他類に属せざる其の製品」とし、現に有効に存続している登録第５２４４９８号商標（昭和３２年１１月８日登録出願、昭和３３年７月２９日設定登録）、「しるく」の文字を書してなり、指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表（以下「旧別表」という。）の区分による第３３類「穀物、豆、粉類、飼料、種子類、その他の植物および動物で他の類に属しないもの」とし、現に有効に存続している登録第２０５７３９７号商標（昭和５９年２月２２日登録出願、昭和６３年６月２４日設定登録）、「シルク」の片仮名を書してなり、指定商品を旧別表の区分による第３１類「調味料，香辛料，食用油，乳製品」とし、現に有効に存続している登録第２６９２３０９号商標（平成元年１０月６日登録出願、平成６年８月３１日設定登録）及び「SILK」の欧文字を書してなり、指定商品を旧別表の区分による第１０類「写真材料、その他本類に属する商品、但し、印画紙を除く」とし、現に有効に存続している登録第２７０１９９号商標（昭和６０年１月２９日登録出願、平成７年７月３１日設定登録。以下、これらを「引用各商標」という。）について、いずれも「シルク」の称呼を生じ、本願商標も「シルク」の称呼を生ずる点で相紛らわしく、かつ、指定商品についても、引用各商標のそれぞれの指定商品中には、本願商標の指定商品「工業用粉類，試験紙，人工甘味料」を含むものであるから、外観及び観念の点を考慮してもなお、両者は商品の出所混同を生ずるおそれのある類似の商標というべきであるとして、本願商標は、商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するから、本願商標の登録出願は拒絶されるべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本願商標が引用各商標に類似するとの誤った判断をした（取消事由）結果、本願商標が商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（類否判断の誤り）
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、文字とデザインが全体としてまとまりよく一体的に表示され、文字の大きさや形態にも大きな差異はなく、全体としてことさら冗長ではなく、一連に称呼される。需要者が本願商標から「シルク」の文字のみを切り離して認識することはあり得ない。
被告は、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取されると主張するが、視覚上分離して看取されることがあっても「シルク」の称呼が生じないことは、特許庁が第４類で本願商標と同一の構成の商標と「SILKROOM」を非類似と判断して登録査定をしたことからも明らかである。また、「タウンアンドカントリーサーフデザインズ」から一連の称呼を生ずると判断する裁判例があり、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼が冗長であるとはいえない。
(2)　１００円ショップの著名性


本願商標は、「シルク」及び「１００円ショップ」からなり、「シルク」という名称の１００円ショップを指し、また、本願商標の付された商品が１００円ショップの「シルク」で売られていることを示す。１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態である。１００円ショップは、チェーン展開する企業が国内に２０社以上あり、既に、全国各地に４万店以上存在し、流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されている。原告も、他の１００円ショップ企業も、直営店又はフランチャイズ店を通じて１００円ショップを経営し、どの店舗もその全体が１００円ショップである。
上記１００円ショップの業態に加え、原告の店舗が直営店及びフランチャイズ店を合計すると全国で１２８店を数え、その店舗数及び来店者数が多数であること、テレビコマーシャルを含む原告の宣伝広告がされていること等を総合考慮するならば、「１００円ショップ」は、指定商品の取引者、需要者に著名というべきである。
一般に、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標においては、識別力の弱い標章は、著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識されるため、識別力の弱い標章のみが単独で認識されることはない。本件において、「１００円ショップ」の標章は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与える。他方、「シルク」はありふれた普通名詞であり、識別力の弱い語であるから、本願商標に接する者は、「１００円ショップ」の部分を強烈に認識し、「シルク」のみを取り出して認識することはあり得ない。
審決は、「１００円ショップ」は業種を示す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」のみが識別標識になると判断するが、識別力の強い語である「１００円ショップ」は、「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され、識別標識となり得る。
(3)　取引の実情
現在、１００円ショップで販売されている商品の多くは、１００円ショップ用に製造されたものであり、この傾向は、ますます顕著になりつつある。１００円ショップで販売される商品は、製造業者から直接仕入れられ、他の業態で販売される商品とは販売経路を異にし、他の業態においても、他の１００円ショップにおいても販売されることはない。本願商標の付された商品は、元々１００円ショップ用に製造されたものであり、他の商品と流通過程で競合することはあり得ない。また、原告の店舗がショッピングセンター内にある場合であっても、他の店舗との境界は明確であり、商品の販売場所の競合もあり得ない。このような取引の実情を考慮するならば、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはない。
(4)　審査例及び拒絶理由通知
本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず、登録されている。このことは、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とし「シルク」の称呼を生ずる他の商標と類似しないことを示している。また、特許庁は、商標登録出願を拒絶する場合には、拒絶理由のすべてを出願人に通知するが、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがある。このこともまた、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標と類似しないことを示すものである。
(5)　全体的考察の必要性
商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されない。
第４　被告の反論
１　本願商標と引用各商標が類似するとの審決の判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。
２　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものであるから、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取される。また、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼は冗長であり、「シルク」の文字部分が「絹」の観念を想起する親しまれている語であることからすれば、取引者、需要者は、親しまれた「シルク」の文字部分により原告商品の出所識別をする。
原告の経営する１００円ショップチェーン店の住所録に「シルク直営店」と記載されていること、原告店舗の包装袋には「SILK」又は「シルク」の文字が顕著に表示されていること、原告の社長が新聞のインタビューにおいて自ら「シルク」と称したり、原告を単に「シルク」として紹介する新聞記事が存在することに照らすと、原告の店舗が単に「シルク」と称されていることは明らかであり、そうすると、本願商標についても、「シルク」の文字部分が自他商品の識別標識というべきである。
(2)　１００円ショップの著名性
原告は、「１００円ショップ」の語は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与えると主張するが、「１００円ショップ」という語は、商品の販売方法又は販売場所を示す普通名称として認識されているのであって、需要者に強い印象を与えるものではない。
(3)　取引の実情
１００円ショップでは、最初から１００円ショップ用に製造されたものだけでなく、製造業者との直接取引で余剰品を安く買いたたいて仕入れた商品なども販売されており、１００円ショップ用に製造された商品以外のものも販売されていることは、インターネットのホームページに掲載された原告の記事からも明らかである。原告の店舗は、他の店舗も入っているショッピングセンター等にもあり、同一施設内にある他の店舗との境界が明確でない場合もあると推認されるほか、スーパーマーケットの店舗内にも原告の販売コーナーがあり、そのような場合には、商品の販売場所の競合があり得る。そうすると、本願商標と引用各商標がその商品出所を混同するおそれがあるというべきである。
(4)　審査例及び拒絶理由通知


原告は、本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず登録されていることを主張するが、「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などは、本件の引用各商標である「SILK/シルク」「しるく」「シルク」及び「SILK」とは構成が異なる。また、原告は、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがあると主張するが、他の事件の審査例が本件審決の判断に影響を及ぼすものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の構成
当事者間に争いのない本願商標の構成によれば、本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものである。そうすると、本願商標は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせた図形部分（以下「図形部分」という。）、横長矩形輪郭内上部の「シルク」の片仮名文字部分及び黒塗りの横長矩形内に白抜きされた「１００円ショップ」の文字部分からなるものである。
(2)　「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能ア　原告は、１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態であると主張する。そこで、証拠を検討するに、平成６年５月２４日付け読売新聞（東京版）（乙第９号証）には「百円均一ショップ　雑貨、加工食品お任せ　流通コスト省き高回転率で大量販売」の見出しの下に「百円均一商品コーナーは昭和三十年代に東京でお目見えした。その後四十年代後半から、百貨店やスーパーの催し物で、催事業者が店先などを数日間借りて、日用雑貨を中心に売る形で登場した。それが常設の百円ショップとして独立、加工食品などが加わり品ぞろえも豊富になる。今は百円ショップのチェーン店も登場している」との、平成５年９月２１日付け日刊スポーツ（乙第１０号証）には「１００円ショップは、１９９１年（平３）ごろに全国に広がった、低価格で仕入れた商品を扱うディスカウントストアの一種。商品すべてが１００円という気軽さが人気を呼び全国で約２００社がチェーン店展開をしているという」との、平成１４年３月６日付け日本経済新聞（甲第２３号証）には「百円ショップ各社の品ぞろえが広がり・・・消費者を驚かすような商品が次々と登場してきた」「推理小説を売り出したのは百円ショップ最大手の大創産業」との、平成１２年１月１１日付け流通サービス新聞の原告代表者に対するインタビュー記事（乙第３号証）には「１００円均一の催事販売を始める。８１年（昭５６）衣笠商店を設立して独立、８６年オースリーを設立。９１年１００円ショップ『シルク』１号店を開設、催事販売から店舗販売に移行し、業績を伸ばす」との、平成１４年１月４日の原告ウェブページ（甲第７号証）には「長期化する経済不況の影響で、特に百貨店やスーパーマーケットなどの小売業の業績が低迷する中にあって、当社の属する『１００円ショップ』といわれる新しい業態が注目されています」との、原告取締役Ａの陳述書（甲第２４号証）には「当社は、いわゆる『１００円ショップ』、つまりすべての商品を１００円均一価格で販売する業務を行っており」との各記載がある。
イ　上記各証拠の記載に加え、原告の上記主張など弁論の全趣旨を総合するならば、「１００円ショップ」の語は、すべての商品を１００円均一価格で販売するという、独特な小売業の業態を意味する普通名詞として認識、理解されるものであり、その業態は、平成３年ころから、一般消費者の間で広く知られるに至ったものであって、原告もこの業態により業績を伸ばしてきたことが認められる。そうすると、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は、本願商標の使用された商品が１００円ショップという業態の店において販売されることを示すものであり、自他商品識別機能の希薄な部分であるというべきである。ウ　原告は、１００円ショップが流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されていると主張するが、小売業の一業態として広く知られているということは、むしろ、自他商品識別機能が希薄であることを意味するものにほかならないから、原告の主張は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能が希薄であることと何ら矛盾するものではない。
(3)　本願商標の要部
ア　上記のとおり、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は自他商品識別機能が希薄であり、また、図形部分は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせたものにすぎず、ありふれた図形であるから、この部分も自他商品識別機能は希薄である。これに対し、「シルク」の文字部分については、指定商品の普通名称であるとか、指定商品の品質等を記述するものであるなど、その自他商品識別機能が希薄であるというべき事情はうかがわれない。原告は、「シルク」がありふれた普通名詞であり識別力が弱い旨主張するところ、確かに、「シルク」が「生糸。絹糸。絹布。」（広辞苑第５版）の普通名詞であることから、それ自体としては、それほど強い自他商品識別機能を有するとはいえないとしても、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分のように、自他商品識別機能が希薄であるとまでいうことはできない。そうすると、本願商標の要部は「シルク」の文字部分であるというべきである。
イ　原告は、本願商標が全体としてまとまりよく一体的に表示され、全体としてことさら冗長ではなく一連に称呼されることから、需要者が本願商標から「シルク」の文字部分のみを切り離して認識することはあり得ないと主張する。しかしながら、本願商標は、一体的に表示されているとはいえ、上記のとおり、「シルク」の文字部分、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の３部分からなる構成であることは一見して明らかであり、これら３部分のうち、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の自他商品識別機能が希薄である以上、これらを除いた「シルク」の文字部分が本願商標の要部であることは、否定することができない。原告は、「シルクヒャクエンショップ」が冗長でないことも主張するが、このように一連に称呼されるのは、「１００円ショップ」の文字部分が「シルク」の文字部分と同程度の自他商品識別機能を有する場合であって、本件はその前提を欠く。


ウ　原告は、また、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標において、識別力の弱い標章が著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識される旨主張するが、そのような場合には、むしろ、著名な標章が商標の要部として看者の注意をひき、識別力の弱い標章とは独立して認識されることが通常であるというべきであるから、原告の主張は失当である。
原告は、本件において、本願商標に接する者が「１００円ショップ」の文字部分を強烈に認識し、「シルク」の文字部分のみを取り出して認識することはあり得ないと主張するが、「１００円ショップ」の文字部分が特徴的な業態を表すものであっても、業態を表す語である以上、自他商品識別機能が希薄であるから、原告の主張は、採用することができない。
原告は、他方で、「１００円ショップ」の文字部分は業種を表す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」の文字部分のみが識別標識になるとする審決の判断を非難し、識別力の強い語である「１００円ショップ」が「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され識別標識となり得るとも主張する。しかしながら、「１００円ショップ」が業態を表す語であり自他商品識別機能が希薄であることは上記のとおりであるから、原告の主張は、その前提を欠く。
(4)　取引の実情
原告は、１００円ショップで販売されている商品の多くが１００円ショップ用に製造されたものであること、１００円ショップで販売される商品が他の業態で販売される商品とは販売経路を異にすることなど、取引の実情において本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはないと主張する。しかしながら、本願商標の指定商品は、１００円ショップだけでなく、他の業態の流通、小売業の業者によっても販売されていることは明らかであるから、その指定商品に本願商標が使用された場合において、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれがあるというべきである。原告が１００円ショップの業態により本願商標の指定商品を販売していても、原告が通常の仕入先とは異なる業者から余剰品を仕入れることはあり得ることであり、現に、インターネット情報「１００円ＳＨＯＰグッズ」（乙第１２号証の１）には、原告が他社と同一の商品を販売している旨の記載がある。
(5)　類否の判断
本願商標の要部は「シルク」の文字部分であり、この部分から「シルク」の称呼を生じ、これは引用各商標から生ずる「シルク」の称呼と同一である。そして、本願商標の「シルク」の文字部分と引用各商標は、観念においても、上記「生糸。絹糸。絹布。」という同一の観念を想起させる。他方、外観においては、本願商標の「シルク」の文字部分と引用各商標の間に、称呼及び観念の同一をしのぐような顕著な差異はなく、取引の実情においても、類否の判断を左右するような特段の事情はうかがわれない。そうすると、本願商標の要部である「シルク」の文字部分は、引用各商標と同一ないし類似であり、全体的に観察して、本願商標と引用各商標は類似するというべきである。
(6)　審査例及び拒絶理由通知
原告は、さらに、審査例等を主張するが、本願商標に係る審決が他の商標の審査例に拘束されるものではないことはいうまでもない。また、原告の主張する「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などの商標は、確かに「シルク」又は「SILK」を構成要素とするが、「ROOM」「COAT/コート」の文字部分は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分と異なり、一定の自他商品識別機能を有する場合が多く、「SILK」「SILK/シルク」の部分と一体のものとして「シルクルーム」「シルクコート」の称呼を生ずることは自然である。そうすると、これらの商標が登録を受けていることは、本願商標が登録を受け得ないことと何ら矛盾するものではないし、拒絶理由通知に係る原告の主張も、同様に、本願商標が登録を受け得ないことと何ら矛盾するものではない。原告の主張は、失当である。
(7)　全体的考察の必要性
原告は、商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されないと主張し、この主張それ自体としては、商標の類否判断の一般的手法として正当なものであるが、本件においては、上記のとおり、全体的考察も行った結果、本願商標は引用各商標と類似するというべきであるから、原告の主張は本件の結論に影響を及ぼさない。２　以上によれば、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　   　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官　　　　長　　沢　　幸　　男


平成１４年（行ケ）第４４３号　審決取消請求事件（平成１５年１０月１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　セイコーエプソン株式会社
訴訟代理人弁理士　　　横　沢　志　郎
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　石　井　茂　和
同　　　　　　　　　　吉　岡　　　浩
同　　　　　　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　　小　曳　満　昭
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－２２３８８号事件について平成１４年７月１５日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成２年３月１６日，名称を「電子機器」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（特願平２－６５７４５号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１３年１１月１３日，拒絶査定を受けたので，同年１２月１３日，不服の審判の請求をし，不服２００１－２２３８８号事件として特許庁に係属した。
特許庁は，同事件について審理した結果，平成１４年７月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月３０日，原告に送達された。
２　平成１３年１２月１３日付け手続補正書による補正後の明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨
ＣＰＵと，前記ＣＰＵの実行する実行プログラムを格納するＥＥＰＲＯＭと，を備えた電子機器において，前記ＥＥＰＲＯＭは，第１及び第２の領域を含み，前記第２の領域には，前記実行プログラムが格納されており，前記第１の領域には，前記第２の領域に格納されている前記実行プログラムを書き換えるための書き換えプログラムが格納されており，前記ＥＥＰＲＯＭの前記実行プログラムを書き換える時，前記ＣＰＵが前記ＥＥＰＲＯＭの前記第１の領域に対して書き込みを行わないよう，制御する手段を備えたことを特徴とする電子機器。（以下，本願発明の上記構成のうち，「前記ＥＥＰＲＯＭは，第１及び第２の領域を含み，前記第２の領域には，前記実行プログラムが格納されており，前記第１の領域には，前記第２の領域に格納されている前記実行プログラムを書き換えるための書き換えプログラムが格納されており」の構成を「構成Ａ」，「前記ＥＥＰＲＯＭの前記実行プログラムを書き換える時，前記ＣＰＵが前記ＥＥＰＲＯＭの前記第１の領域に対して書き込みを行わないよう，制御する手段を備えた」の構成を「構成Ｂ」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特願昭６３－２３２３０３号（特開平２－８１１３０号）の願書に昀初に添付した明細書又は図面（以下「先願明細書等」という。）に記載された発明（以下「先願発明」という。）と実質的に同一であり，本願発明の発明者が先願発明の発明者と同一であるとも，また，本件出願時に，その出願人が先願の出願人と同一であるとも認められないので，本願発明は，特許法２９条の２により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，先願発明は本願発明の構成Ａ及び構成Ｂを具備すると誤って認定した（取消事由１，２）結果，本願発明が先願発明と実質的に同一であると誤って判断したものであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（先願発明の構成Ａに係る認定の誤り）審決は，「先願明細書等には，ＥＥＰＲＯＭのある領域にマイクロプログラムを格納し，該ＥＥＰＲＯＭのマイクロプログラムを格納した領域とは別の領域にあるＥＥＰＲＯＭにプログラム更新ローダプログラムを格納することが記載されている」（審決謄本３頁第３段落）と認定した上，先願発明が，本願発明の構成Ａ，すなわち，「前記ＥＥＰＲＯＭは，第１及び第２の領域を含み，前記第２の領域には，前記マイクロプログラムが格納されており，前記第１の領域には，前記第２の領域に格納されている前記マイクロプログラムを書き換えるためのローダプログラムが格納されており」（同４頁第２段落）を具備する旨認定したが，誤りである。


(1)　先願明細書等（甲９）には，特許請求の範囲の欄に，「ローダプログラムを，書替更新対象ＥＥＰＲＯＭ領域と分離して設け」（１頁左欄〔特許請求の範囲〕）と，発明の詳細な説明の欄に，「本ローダプログラム自身は，書替え対象領域とは別の領域に存在し｣（同２頁左上欄第１段落），「該ローダプログラムは，更新の対象であるＥＥＰＲＯＭ６と別の領域にあるＥＥＰＲＯＭまたはリードオンリーメモリ（ＲＯＭ）等に記憶されている」（同頁左下欄第１段落）と記載されているのであるから，「書替更新対象ＥＥＰＲＯＭ領域」，「書替え対象領域」及び「更新対象であるＥＥＰＲＯＭ６」は同一対象物を指し示す用語であると理解される。そうすると，先願明細書等には，単に，「ＥＥＰＲＯＭにマイクロプログラムを格納し」ていることのみが記載されているのであって，「先願明細書等には，ＥＥＰＲＯＭのある領域にマイクロプログラムを格納し」た点が記載されているとした審決の認定は，誤りである。
次に，先願明細書等では「該ローダプログラムは，更新の対象であるＥＥＰＲＯＭ６と別の領域にあるＥＥＰＲＯＭまたはリードオンリーメモリ（ＲＯＭ）等に記憶されている」（２頁左下欄第１段落）とあるから，プログラム更新ローダプログラムが格納されているＥＥＰＲＯＭ，ＲＯＭ等はマイクロプログラムを格納したＥＥＰＲＯＭ６とは別の部材であることが記載されていることは明らかである。すなわち，先願明細書等には，「該ＥＥＰＲＯＭのマイクロプログラムを格納した領域とは別の領域にあるＥＥＰＲＯＭにプログラム更新ローダプログラムを格納すること」は記載されていない。
したがって，「先願明細書等には，ＥＥＰＲＯＭのある領域にマイクロプログラムを格納し，該ＥＥＰＲＯＭのマイクロプログラムを格納した領域とは別の領域にあるＥＥＰＲＯＭにプログラム更新ローダプログラムを格納することが記載されている」とした審決の認定は誤りであり，先願発明は，本願発明の構成Ａに係る「前記ＥＥＰＲＯＭは，第１及び第２の領域を含み」という構成を備えているとはいえない。
(2)　先願明細書等の第１図においては，符号６は，ＥＥＰＲＯＭを表す矩形枠の全体を指し示しており，ローダプログラムを指し示している符号７は，これとは分離して別個に描かれた矩形枠を指し示している。当該第１図は，「本発明の一実施例の制御装置構成図」であり，先願発明の一形態を示すものではあるが，書替え対象領域であるＥＥＰＲＯＭとは別個の領域にローダプログラムが分離して格納されていることは明らかである。また，ＥＥＰＲＯＭ，ＲＯＭ，ＲＡＭ等の記憶媒体は基板上にメモリチップの形態で搭載されることが一般的である。先願明細書等に，「該ローダプログラムは，更新の対象であるＥＥＰＲＯＭ６と別の領域にあるＥＥＰＲＯＭまたはリードオンリーメモリ（ＲＯＭ）等に記憶されている」（２頁左下欄第１段落）と記載されているのは，一つのメモリチップであるＥＥＰＲＯＭ６とは別個のメモリチップであるＥＥＰＲＯＭ又はＲＯＭ等にローダプログラムが記憶されていると理解するのが自然である。したがって，先願明細書等には，書替え対象であるマイクロプログラムが格納されているＥＥＰＲＯＭに第１及び第２の領域を形成した点は開示も示唆もされておらず，ＥＥＰＲＯＭの第１の領域にローダプログラムを格納し，第２の領域にマイクロプログラムを格納した点も同様に開示，示唆がされていないことは明らかである。
(3)　被告は，乙１～４の特許公報に開示されている先行技術を引用し，本願発明の要旨にいう「前記ＥＥＰＲＯＭは，第１の領域と第２の領域を含み」という表現は，二つに分けた領域を異なる二つのＥＥＰＲＯＭに割り当てる例と，二つに分けた領域を同じＥＥＰＲＯＭに割り当てる例の双方を含み得ると主張し，上記特許公報の開示内容によれば，本件出願時において，記憶領域とメモリ部材の対応関係が１対１に固定されるものでないことがメモリの技術分野における技術常識ということはできる。しかしながら，メモリ部材と記憶領域の特定の対応関係は，特定の技術的課題，動機付けなどに基づき個々に決定されるべきものであるから，個々の対応関係のすべてをメモリの技術分野における技術常識とみなすことはできない。被告の主張は，技術常識に照らし先願発明の内容に基づいて導き出したものではなく，先願発明と上記特許公報記載の発明とを組み合わせることにより導き出したものであって，先願発明と本願発明の構成Ａに係る同一性を基礎付けることはできない。
２　取消事由２（先願発明の構成Ｂに係る認定の誤り）審決は，「書替え対象領域とは別の領域に存在するローダプログラム自身が書替え処理によって書替わることがなく，万一，更新に失敗しても，ローダプログラム自身が破壊されないようになっているということは，当然，書替え処理時に，ローダプログラム自身が存在する領域に対して書き込みを行わないように制御しているものと認められる」（審決謄本３頁昀終段落）とした上，先願発明が，本願発明の構成Ｂ，すなわち，「前記ＥＥＰＲＯＭの前記マイクロプログラムを書き換える時，前記マイクロプロセッサが前記ＥＥＰＲＯＭの前記第１の領域に対して書き込みを行わないよう，制御する手段を備え」（同４頁第２段落）ると認定したが，誤りである。