証拠（甲１７の２，乙１２，１３，１６の３，鑑定の結果）によれば，右葉切除以上の肝切除が行われる場合には，正常に機能している肝臓が大量に切除される結果，術後の肝不全や合併症を併発する危険が高くなること，肝予備能が正常である場合，７０ないし８０％の肝切除が可能であるが，それは肝の循環動態が安定している場合に限られ，静脈壁の損傷や圧迫止血等により肝静脈が狭窄する場合には，循環不全から肝予備能の低下をもたらし，肝不全に至る危険があることが認められる。そうすると，亡Ｎに対し，肝臓の７０％程度に及ぶ拡大肝右葉切除術を行った被告Ｄ医師は，術後の肝予備能を維持し，肝不全の発生を防止するため，左肝静脈の循環動態を安定させる措置を講じなければならず，狭窄の原因となる左肝静脈の損傷や圧迫止血等を回避すべき義務を負うというべきである。ところが，上記認定事実によれば，被告Ｄ医師は，術中所見により肝臓の腫瘍切除が可能であると判断し，当初は困難な手術であるとして予定していなかった同切除を断行したものであるところ，モスキートペアンの操作により亡Ｎの中肝静脈と左肝静脈の合流部辺りを損傷した上，その圧迫止血を行った結果，左肝静脈の狭窄から循環不全を招き，術後急性肝不全により亡Ｎを死亡させたものであるから，左肝静脈の損傷やその圧迫止血がやむを得ないものであった事情が主張立証されない限り，被告Ｄ医師には，亡Ｎに実施した肝切除術におけるモスキートペアンの操作や止血方法につき，過失があったものと推定されるというべきである。被告らは，亡Ｎの左肝静脈が脆弱であったため，４－０ネスピレン糸での縫合止血ができず，圧迫止血はやむを得ない旨を主張する。
しかし，亡Ｎの左肝静脈が通常に比べて特に脆弱であったことを認めるに足りる証拠はない。鑑定人は，その鑑定意見書において，亡Ｎの左肝静脈が通常より細いため，静脈壁が薄く脆弱であると記載しているが，これは被告らの主張に基づいて記載したものにすぎず，客観的証拠に基づくものではない（証人Ｑ１６０～１６５）。
また，被告らは，亡Ｎの中肝静脈と左肝静脈の合流部が通常より末梢側にあるため，左肝静脈が細くて脆弱である旨を主張する。
確かに，上記認定事実によれば，亡Ｎの中肝静脈と左肝静脈の合流部は，下大静脈から１㎝以内に両静脈の分岐をもたず，さらに末梢側で分岐する，１割程度の形態であったことが認められる。しかし，このことから，亡Ｎの左肝静脈の出血部位が，下大静脈から１㎝以上末梢側であり，同静脈から１㎝以内の部分に比べて，左肝静脈が細くなった部分であると認められるとしても，そのことから，亡Ｎの左肝静脈が，どのような縫合方法によっても縫合止血できないほどに脆弱であったとは認めることができない。かえって，被告Ｄ医師は，亡Ｎの中肝静脈と左肝静脈の合流部がそのような形態であることを術前のＣＴ画像により把握し，出血部位が合流部であることも認識していたのであるから，合流部が末梢側にあることにより左肝静脈が細く，そのことから直ちに縫合止血ができないほどに脆弱であるといえるのであれば，縫合止血を行おうとした被告Ｄ医師の医療行為を理解することができない。なお，証拠（甲７の２，甲８の２）中には，肝静脈は脆弱である旨の記載があるが，その縫合止血ができないものとはされておらず，鑑定人も，その鑑定意見書において，一般的には縫合止血が可能である旨を述べている。
なお，被告らは，腫瘍があることによって中肝静脈を処理するための十分な視野が得られなかったため，モスキートペアンで左肝静脈を損傷したことがやむを得なかった旨を主張する。
上記（１）ウの認定事実によれば，被告Ｄ医師は，亡Ｎの中肝静脈と左肝静脈の合流部に大きな腫瘤があったため，中肝静脈を処理するための十分な視野を確保できなかったものである。しかし，被告Ｄ医師は，術前のＣＴ画像で亡Ｎの中肝静脈と左肝静脈の合流部の形態及び上記腫瘤の存在とそれに伴う手術の困難性を認識していたこと，上記腫瘤と左肝静脈との間には１㎝程度の距離があったこと等に鑑みると，十分な視野を確保できなかったことから，直ちに左肝静脈の損傷がやむを得なかったとまではいい難い。以上によれば，被告Ｄ医師の器具操作及び止血方法には，過失があったものというべきである。
イ　したがって，その余について判断するまでもなく，被告Ｄ医師は，不法行為責任（民法７０９条，７１１条）に基づき，被告Ｆ株式会社は，使用者責任（同法７１５条）に基づき，上記過失によって亡Ｎ及び原告らが被った損害を連帯（不真正連帯）して賠償すべき義務がある。
２　争点（２）（損害額）について
（１）　逸失利益


前記１（１）の認定事実及び証拠（甲６，乙１０の１５，１６の４，鑑定の結果）によれば，①亡Ｎは，死亡当時５３歳で，原告ら家族３名と同居する主婦であったこと，②金沢大学医学部第２外科の清水康一講師及び宮崎逸夫教授は，「ＰＲＡＣＴＩＣＡＬ　ＯＮＣＯＬＯＧＹ」と題する著書の中で，昭和５１年から平成７年までに同外科において行われた胃がんを原発腫瘍とする転移性肝がんの初回肝切除例１７例のうち，３年生存率は２４％，５年生存率は０％で，肝臓以外に転移がなく，胃と肝臓の治癒切除ができた１０例では，３年生存率は４０％，５年生存率は０％であったと報告するとともに，５年数か月前で生存率が０％になった旨を図示していること，③京都府立医科大学第２外科の落合登志哉医師は，「肝臓外科の要点と盲点」と題する著書の中で，過去３０年間の胃がん肝転移例２８４例のうち，肝転移巣が手術されたのはわずかに３０例で，そのうち胃と肝臓の治癒切除例は２２例であったが，４例は肝転移切除後５年以上生存していたと報告するとともに，観察期間の十分あった２１例の予後に関し，生存率に有意差のある因子は漿膜浸潤の有無であるとして，漿膜浸潤がない場合には５年生存率は６０％で，漿膜浸潤がある場合には，３年６か月で生存率が０％になった旨を図示していること，④鑑定人は，その鑑定意見書において，胃がん肝転移の治癒切除例の予後を論ずることは難しいが，全国の報告例のうち，症例数の比較的多い金沢大学における胃がん肝転移の治癒切除例の３年生存率は４０％，５年生存率は０％で，全国的にもこの予後が良好といえると述べていること，また，胃全摘，膵体尾部切除に加えて拡大肝右葉切除術が行われた亡Ｎには，抗がん剤の投与等のため，術後３か月の入院が必要であるとともに，退院後も２ないし３か月の介護は必要であろうと述べていること，⑤亡Ｎは，その後も，抗がん化学療法のために入院も必要となることが認められる。
上記認定事実によれば，亡Ｎの余命は，被告Ｄ医師の過失がなかったとしても，５年を超えることはなかったものと認められるところ，術後の入院期間や退院後の介護期間を考慮しても，亡Ｎは，少なくとも４年間は主婦として稼働できたものと認められる。
もっとも，亡Ｎは，胃全摘，膵体尾部切除，拡大肝右葉切除術等に伴う後遺症の発生は避けられず，化学療法を行うための入院も必要であったと認められるから，従前どおりの家事労働に従事することはできず，労働能力の２０％喪失の範囲で，被告Ｄ医師の過失との因果関係を認めるのが相当である。そこで，亡Ｎの逸失利益を，平成７年度賃金センサス産業計，企業規模計，学歴計の女子労働者５０歳から５４歳までの平均年収額３４８万２０００円を基礎に，生活費として４０％を控除し，４年のライプニッツ係数３．５４５９を用いて計算すると，以下の算式により，１４８万１６１８円となる。3,482,000円×0.2×（1-0.4）×3.5459＝1,481,618円
（２）　慰謝料
亡Ｎ及び原告らは，１日でも共に生きようとする亡Ｎの余生を信頼した医師に奪われた結果となったこと，その死亡までの期間，原告らの看護状況，亡Ｎの年齢や病態等，本件に現れた一切の事情を考慮すると，亡Ｎの慰謝料は１０００万円，原告Ａの慰謝料は３００万円，原告Ｂ及び同Ｃの慰謝料はそれぞれ１００万円と認めるのが相当である。
（３）　葬祭費
本件と相当因果関係の認められる葬祭費は，１２０万円と認めるのが相当である。
（４）　原告らの相続分
亡Ｎの逸失利益１４８万１６１８円及び慰謝料１０００万円の合計１１４８万１６１８円のうち，原告Ａの相続分（２分の１）は５７４万０８０９円，原告Ｂ及び同Ｃの相続分（各６分の１）は，それぞれ１９１万３６０３円である。その結果，原告Ａは，９９４万０８０９円（葬祭費を含む。）の，原告Ｂ及び同Ｃは，それぞれ２９１万３６０３円の各損害賠償請求権を取得した。
（５）　弁護士費用
本件事案の内容，審理経過及び認容額等に照らすと，被告Ｄ医師の不法行為と相当因果関係がある弁護士費用は，原告Ａにつき１００万円，原告Ｂ及び同Ｃにつき，それぞれ２５万円と認めるのが相当である。
（６）　合計
以上によれば，原告Ａの損害額は合計１０９４万０８０９円，原告Ｂ及び同Ｃの損害額は，それぞれ合計３１６万３６０３円となる。
３　よって，原告Ａの請求は，被告らに対し，連帯して損害賠償金１０９４万０８０９円及びこれに対する不法行為後である平成７年６月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，原告Ｂ及び同Ｃの各請求は，被告らに対し，連帯して損害賠償金３１６万３６０３円及びこれに対する同日から支払済みまで同割合による遅延損害金の支払を求める限度でそれぞれ理由があるが，その余は理由がないから，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成１３年１２月１８日）
福岡地方裁判所小倉支部第２民事部
裁判長裁判官　　　　古　　賀　　　　　寛
裁判官　　　　大　　山　　　　　徹
裁判官村田文也は，転補につき，署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　古　　賀　　　　　寛


平成１４年(ﾜ)第２８２４２号　損害賠償等請求事件
（口頭弁論終結　平成１５年１２月９日）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　プーマアーゲールドルフ   ダスラースポーツ
訴訟代理人弁護士　　　　唐　津　真　美
同　　　　　　　　　　　松　添　聖　史
同　　　　　　　　　　　林　　　幹　子
訴訟復代理人弁護士　　　岡　田　和　樹
被　　　告　　　　　　　株式会社リラックス
訴訟代理人弁護士　　　　平　野　　　大
被告補助参加人    　　　株式会社ＢＲＡＮＢＵＳＳ
主　　　　文
１　被告は，原告に対し，１４９０万４０８０円及びこれに対する平成１４年３月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，別紙３の謝罪公告目録記載の謝罪文を同目録記載の要領で同目録記載の新聞に掲載せよ。
３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　原告
(1)　被告は，原告に対し，１５０９万５０００円及びこれに対する平成１４年３月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告は，原告に対し，別紙３の謝罪公告目録記載の謝罪文を同目録記載の要領で同目録記載の新聞に掲載せよ。
２　被告
原告の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
１　原告は，別紙「原告商標目録」(1)ないし(3)の商標（以下，「本件登録商標(1)」などといい，これらを総称して「本件各登録商標」という。）について商標権を有するものであるところ，被告が別紙「被告標章目録」(1)ないし(3)の標章（以下，これらを総称して「被告各標章」という。）を付したボストンバック等を販売した行為が本件各登録商標の商標権を侵害するものであるとして商標法３８条２項，３９条に基づき，損害賠償金の支払及び謝罪広告の掲載を求めている（本件登録商標(2)及び(3)については，被告による侵害行為のされている期間，原告から訴外コサリーベルマン株式会社（以下「コサリーベルマン」という。）に専用使用権が設定されており，原告は同社から損害賠償請求権の譲渡を受けた。）。２　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定される事実。証拠により認定した事実については，末尾に証拠を掲げた。枝番号は省略する。以下，同じ。）
(1)原告は，スポーツ用品の製造販売を業とするドイツ法人である。コサリーベルマンは，スポーツ用品の輸入販売を業とする株式会社である。
被告は，衣料品，日用品雑貨，カバン，装身具等の輸出入及び販売を業とする株式会社である。
(2)　原告は，本件各登録商標について，次のアないしウのとおり商標権を有する。
ア　登録番号　　　第３３２８６６２号
登録年月日　　平成９年７月４日
商品の区分　　第１８類
指定商品　　　皮革，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄，乗馬用具，愛玩動物用被服類登録商標      別紙「原告商標目録」(1)のとおり
イ　登録番号　　　第２６０１７１３号
登録年月日　　平成５年１１月３０日
商品の区分　　旧第２１類
指定商品　　　頭飾品，かばん類，袋物，造花，化粧用具登録商標      別紙「原告商標目録」(2)のとおり
ウ　登録番号　　　第１８８４３５０号
登録年月日　　昭和６１年８月２８日
商品の区分　　旧第２１類
指定商品　　　かばん類，袋物
登録商標      別紙「原告商標目録」(3)のとおり(3)　コサリーベルマンは，本件登録商標(2)及び(3)について，平成６年１０月２４日（専用使用権の設定登録日）から平成１４年１１月２２日までの期間につき，原告から専用使用権の設定を受けていた（甲１）。
(4)　被告の行為
被告は，遅くとも平成１３年６月２８日から平成１４年３月５日までの間，被告各標章のいずれかを付したミニボストンバッグ，フライトバッグ，ミニショルダーバッグ及びボストンデニムバッグ等の商品（以下，これらを総称して「被告商品」という。）を，「ゲイル代官山店」ほか３店舗で販売するとともに，インターネット上のサイバーモールに「気楽や」の名称で出店して販売していた。(5)　被告各標章は本件登録商標(1)ないし(3)と同一又は類似する。(6)　コサリーベルマンは，平成１５年１２月１日，上記の被告の行為に基づく損害賠償請求権を原告に譲渡し，同月９日ころ被告に到達した内容証明郵便により債権譲渡の通知をした（甲１１，１２，弁論の全趣旨）。
３　争点
(1)　被告の行為が真正商品の並行輸入として実質的違法性を欠くといえるか
（争点１）
(2)　被告の故意過失（争点２）
(3)　損害額（争点３）
(4)　原告の業務上の信用が毀損されたか（争点４）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告の行為が真正商品の並行輸入として実質的違法性を欠くといえるか）
（被告）
被告商品は，いわゆる真正商品であった。


すなわち，被告は，被告商品を，株式会社アロン（東京都荒川区西日暮里。代表取締役Ａ。現在の商号は株式会社ＢＲＡＮＢＵＳＳ。以下「アロン」という。）から購入した。
株式会社イーランド（以下「イーランド」という。）は，本件各登録商標について，韓国における専用使用権を有するところ，Cは，同社との間で販売店契約（契約期間平成１１年６月２８日から平成１３年２月２８日）を締結していた。アロンは，平成１２年５月ころ，被告商品を，Cの経営する大韓民国ソウル特別市所在の店舗「イテウォン」において購入し，同月２９日に，東京税関成田航空貨物出張所の輸入許可を得て日本国内に搬入した。
上記のような入手経緯からすれば，被告商品は，いわゆる真正商品であったというべきである。仮に，被告商品のうちの一部に偽造品が混入していたとしても，被告商品の少なくとも一部は真正商品であった。
したがって，被告の行為は，いわゆる真正商品の平行輸入にあたり，実質的違法性を欠く。
（原告）
原告は，偽造品防止のため，真正商品にはすべて「プーマセキュリティラベル」と呼ばれる特殊ラベルを付しており，真正な同ラベルは，シャドウキャット及びセキュタグを必ず具備している。ところが，原告及びコサリーベルマン（以下，「原告ら」という。）が平成１３年６月２８日から平成１４年３月５日までの間に，１１回にわたり被告商品を購入して調査したところによると，被告商品にはプーマセキュリティラベルが付されていないか，付されていてもシャドウキャット又はセキュタグを欠いているから，偽造品であることが明らかである。被告は，被告の仕入れ先であるアロンが，平成１２年５月ころ，イーランドとの間で販売店契約を締結していたCから被告商品を購入した旨主張するが，被告商品のうち大半を占めるミニボストンバッグは，平成１３年１月から製造を開始したものであるから，被告の仕入れ先であるアロンが平成１２年５月ころ，Cから被告商品を購入したとの主張は信用できない。なお，イーランドが販売店契約を締結していたのはCではなく，その妻Ｂであり，当該販売店契約も平成１２年末までの間に終了している。
２　争点２（被告の故意過失）
（被告）
仮に，被告商品の中に一部真正商品でないものが存在していたとしても，上記のような入手経緯に鑑みれば，被告は，原告の商標権ないしコサリーベルマンの専用使用権を侵害することにつき故意過失がなかったというべきである。被告は，原告らからの警告を受けた後，警告を受けた被告商品については販売を中止している。
（原告）
被告は，並行輸入業者として，取り扱う商品の真偽や入手経路について調査すべき注意義務を負っていたものである。被告商品は，原告の真正品と比較すると品質，デザイン等が異なるものである。仮に被告の主張する入手経緯を前提にしても，被告はCの信用性や被告商品が真正商品であるか否かについて確認することなく，安易にアロンの説明を信用して被告商品を仕入れて販売したのであるから，被告に過失があることは明らかである。なお，被告代表取締役は，被告商品購入当時，アロンの取締役を兼務しており，アロンの事業活動について，容易に確認を取り，監視することの出来る立場にあった。
さらに，被告は，原告らが，平成１３年から警告を重ねていたにもかかわらず，原告らに対して弁解を二転三転させながら，偽造品の販売を継続していたものであり，被告には，原告の商標権ないしコサリーベルマンの専用使用権を侵害することにつき故意又は重過失があったというべきである。
３　争点３（損害額）
（原告）
(1)　被告の受けた利益相当額
ア　売上
被告は，少なくとも平成１３年６月２８日から平成１４年３月５日までの間に少なくとも次のとおり被告商品合計４４６１個を販売し，合計１８３６万１９００円の売上を得た。
ミニボストンバッグ　　　　１個３９００円　３８００個ボストンデニムバッグ　　　１個５９００円　　２７９個フライトバッグ　　　　　　１個５９００円　　２０３個ミニショルダーバッグ　　　１個３９００円　　１７９個
イ　仕入価格
被告商品の仕入価格は，次のとおり合計４１４万１５２０円である。ミニボストンバッグ　　　　１個　８６２円　３８００個ボストンデニムバッグ　　　１個１４４０円　　２７９個フライトバッグ　　　　　　１個１４４０円　　２０３個ミニショルダーバッグ　　　１個　９６０円　　１７９個
ウ　利益
以上によれば，被告は，被告商品の販売により，合計１４２２万０３８０円（１８３６万１９００円－４１４万１５２０円）の利益を受けたものであるが，商標法３８条２項により，同額が被告の本件各登録商標の商標権ないし専用使用権に対する侵害行為により原告ないしコサリーベルマンが被った損害と推定されるところ，コサリーベルマンの損害については，原告は，平成１５年１２月１日，損害賠償請求権の譲渡を受け，コサリーベルマンは，同月９日ころ被告に到達した内容証明郵便により債権譲渡の通知をした。
(2)　弁護士費用
被告は，原告らからの度重なる警告にもかかわらず，侵害行為を継続し，原告らからの和解交渉の申出にもいっこうに誠意ある対応を見せず，交渉を無意味に長引かせてきたため，原告は，訴訟を提起せざるを得なかった。これにより，原告は，弁護士費用として少なくとも８８万３０００円の損害を被った。
(3)　損害金合計
上記のとおり，原告は，被告の本件各登録商標の商標権ないし専用使用権に対する侵害行為による損害合計１５１０万３３８０円につき，損害賠償請求権を有するところ，本訴においてはその一部として，１５０９万５０００円及びこれに対する被告の侵害行為の後である平成１４年３月５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する。
（被告）
(1)　被告の受けた利益相当額
ア　売上
(ｱ)　ミニボストンバッグ
ａ　販売価格
販売価格は，小売の場合，定価３９００円であったが，実際の販売では値引きされることもあり，定まっていない。


また，被告は，平成１３年４月１日から同年１２月３１日までの間，小売のほか，他の小売店に対する卸売も行っており，卸売価格は，アロンほか８社に対しては１個１７５５円，株式会社グレートブリテンほか１７社に対しては１個２１４５円，その他１３社に対しては１７５５円ないし２１４５円の間で適当に決めていた。
ｂ　販売個数
販売個数については，３８００個を仕入れたが，万引き等もあったので，販売個数は不明である。また，被告商品の在庫（内訳は不明）として１３０個残っている。
販売個数のうち，卸売したものが１９５５個である。３８００個から１９５５個を控除した１８４５個は小売したことになるが，上記のとおり，在庫，万引きを考慮すると正確な小売個数は不明である。
(ｲ)　ボストンデニムバッグ
販売個数については，２７９個仕入れたが，万引き等もあったので，販売個数は不明である。また，上記のとおり被告商品の在庫（内訳は不明）として１３０個残っている。
販売個数のうち，卸売したものが５４個（卸売先はＳＥＬＥＣＴほか１２社）である。２７９個から５４個を控除した２２５個は小売したことになるが，上記のとおり，在庫，万引きを考慮すると正確な小売個数は不明である。
(ｳ)　フライトバッグ
販売個数については，２０３個仕入れたが，万引き等もあったので，販売個数は不明である。また，上記のとおり被告商品の在庫（内訳は不明）として１３０個残っている。
販売個数のうち，卸売したものが５９個（卸売先は有限会社ノーマンほか１１社）である。２０３個から５９個を控除した１４４個は小売したことになるが，上記のとおり，在庫，万引きを考慮すると正確な小売個数は不明である。
イ　仕入価格
被告商品の仕入価格は，平均して１個１２５０円ないし１３００円であり，これに宣伝広告費を加えると１個の原価は，平均１５５０円である。仕入れた被告製品は，合計４４６１個（内訳は原告主張のとおり）であったから，被告商品の仕入価格は，５５７万６２５０円ないし５７９万９３００円で，宣伝広告費を加えると販売額から控除すべき金額は約６９１万４５５０円である。
ウ　利益
被告は，被告商品の販売により，合計約４５０万円の利益を受けた。内訳は，小売販売による利益約４００万円，卸売販売による利益約５０万円である。
４　争点４（原告の業務上の信用が毀損されたか）
（原告）
業界新聞である繊研新聞に，被告が，原告の商品を取り扱っている旨の記事が写真入で掲載され，多数の消費者が，出所の誤認を生じて被告各標章が付された被告商品を，原告の真正な商品と信じて購入したことは明らかである。被告の行為により，原告の業務上の信用は著しく侵害された。
（被告）
原告の業務上の信用毀損の有無については争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被告の行為が真正商品の並行輸入として実質的違法性を欠くといえるか）
(1)　証拠（甲３ないし１０，乙１ないし９，１４ないし１６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　原告は，イーランドに対し，韓国における本件各登録商標の専用使用権を設定していた。
イーランドは，平成１１年６月２８日，Cの妻であるＢ（契約書上はＩ．Ｓ．Ｊ）との間で販売店契約を締結した（乙７，弁論の全趣旨）。イ　被告は，平成１２年７月２７日ころ，マスターハット・デパートメント・ストアから，被告商品のうちミニボストンバッグを除く合計６６１個を次のとおり，合計８６万５９２０円で購入した（甲５の１，２）。ボストンデニムバッグ　　　１個１４４０円　　２７９個フライトバッグ　　　　　　１個１４４０円　　２０３個ミニショルダーバッグ　　　１個　９６０円　　１７９個この点に関し，被告は，仕入れ個数は認めるものの，仕入価格を平均して１個１２５０円ないし１３００円と主張して争うが，本件訴訟前の交渉において，被告が原告ら代理人弁護士林に提出した書面（甲５）によれば，上記認定のとおり認められる。
また，被告は，上記各被告商品の仕入先につき，アロンから購入した旨を主張するが，甲５によれば，マスターハット・デパートメント・ストアから購入したものと認められる。
ウ　イーランドとＢとの間の販売店契約は，平成１２年１１月３０日に解除された。
エ　被告商品のうちミニボストンバッグについては，これに対応する真正品は，平成１３年１月から製造が開始された。
オ　被告商品のうちミニボストンバッグについては，被告は，合計３８００個を合計３２７万５６００円でアロンから購入した。
カ　被告は，自ら経営する７ないし８の店舗で，被告商品を販売するとともに，平成１３年７月から平成１４年３月にかけて，楽天のインターネット販売において，「気楽や」の名称で，被告商品を販売した。
この際，「日本未発売品，気楽や別注カラーのため，めったに手に入らない」などと宣伝した。
キ　偽造品防止のため，原告の真正商品にはすべて「プーマセキュリティラベル」（以下「セキュリティラベル」という。）と呼ばれる特殊ラベルが付されている。このセキュリティラベルの裏面には，紫外線をカットするような染料やプリント方法で描かれた「シャドウキャット」が付されており（紫外線を当てると，プーマの像が浮かび上がる。），セキュリティラベルには，２０倍から５０倍の倍率の拡大顕微鏡を用いて初めて見ることのできる着色された微細なプラスチック小片である「セキュタグ」が含まれている（甲８）。
ク　原告らは，被告の経営する店舗において，調査のため，被告商品を，次のとおり購入したところ，原告らが購入した被告商品には，いずれもセキュリティラベルがないか，セキュリティラベルがあってもシャドウキャット又はセキュタグがなかった（甲３）。
(ｱ)　平成１３年１１月６日，渋谷ＰＡＲＣＯ内「Ｔｈｒｉｖｅ渋谷」において，フライトバッグ（５８００円）及びミニショルダーバッグ（２９００円）(ｲ)　同年６月２８日，「Ｔｈｒｉｖｅ原宿店」において，ミニボストンバ
ッグ６種類（各３９００円）
(ｳ)　同年６月２９日，「Ｒａｇｏuｔ」において，ミニボストンバッグ


（３９００円）
(ｴ)　同年９月２７日，「Ａｅｒｏｐｏｓｔａｌｅ　Ｏｒｉｇｉｎａｌ　Ｄｅｐｔ」において，ミニボストンバッグ（２９００円）(ｵ)　同年９月２７日，「スライブ原宿店」において，ミニボストンバッグ
（３９００円）
(ｶ)　同年９月２７日，「Ｒａｇｏuｔ」において，ミニボストンバッグ
（４９００円）
(ｷ)　同年９月２７日，「気楽や」（楽天を通じたインターネット販売）において，ミニボストンバッグ２個（各３９００円），ボストンデニムバッグ（５９００円）
(ｸ)　同年９月２７日，「ｇａｌｅ」において，ミニボストンバッグ（３９００円）
(ｹ)　平成１４年２月１３日，「気楽や」（楽天を通じたインターネット販売）において，ボストンデニムバッグ（５９００円），ミニショルダーバッグ（２９００円）
ケ　原告らは，被告商品のうちミニボストンバッグについて，平成１３年９月１１日ころ到達の内容証明郵便で，被告に対し，その販売が，原告らの権利侵害に当たる旨警告した（乙１４）。
被告は，コマーシャルインボイス（甲９）を偽造した上（乙１６），同年９月２５日付の書面で被告商品は真正商品であると主張し，偽造にかかるコマーシャルインボイス及びイーランドとＢ（契約書上はＩ．Ｓ．Ｊ）との間の販売店契約書（乙７）を被告商品が真正商品である根拠として提出した。原告らが，事実関係を調査したところ，上記販売店契約は既に解除されており，上記インボイスは偽造されたものとの結論に至った。原告らは，被告に対し，同年１２月１１日ころ到達の内容証明郵便で，Ｂとの販売店契約は平成１２年１１月３０日に解約されており，被告製品のうちミニボストンバッグについては，これに対応する真正品が製造販売されたのはその後の平成１３年１月であること，上記インボイス記載の品番は，小物やウエア等のものであって，被告商品のものではないことを告げるとともに，被告商品のうちミニボストンバッグの仕入れ先等の情報開示を求め，被告商品のうちデニムボストンバッグ等も，真正商品であるかどうか疑わしいとして，真正商品であると主張する根拠の提示及び，根拠がない場合は販売の中止を求めた。
コ　原告らは，平成１４年４月，被告に対し，再度警告した。被告は，同年４月２６日付書面で，原告らに対し，平成１３年中の警告の後，ミニボストンバッグの販売を中止したこと，その他の被告製品の販売を中止した旨述べた（乙１５）。さらに，平成１４年５月２０日付で，原告らに対し，平成１３年の警告の後，被告商品のうちミニボストンバッグの販売を中止したこと，平成１４年４月の警告書の後，すべての被告商品の販売を中止したこと，現段階で１３０個の在庫があるが，在庫の所有権を放棄するつもりであること等を記載した書面を送付した。
(2)　上記認定事実を前提に，被告の行為が真正商品の並行輸入として実質的違法性を欠くということができるかどうかを，検討する。商標権者以外の者が，我が国における商標権の指定商品と同一の商品につき，その登録商標と同一の商標を付されたものを輸入する行為は，①当該商標が外国における商標権者又は当該商標権者から使用許諾を受けた者により適法に付されたものであり，②当該外国における商標権者と我が国の商標権者とが同一人であるか又は法律的若しくは経済的に同一人と同視できるような関係があることにより，当該商標が我が国と同じ出所を表示するものであって，③我が国の商標権者が直接的に又は間接的に当該商品の品質管理を行い得る立場にあることから，当該商品と我が国の商標権者が登録商標を付した商品とが当該登録商標の保証する品質において実質的に差異がないと評価される場合には，いわゆる真正品の並行輸入として，商標権侵害としての実質的違法性を欠くものである（最高裁平成１４年(受)第１１００号同１５年２月２７日第一小法廷判決・民集５７巻２号１２５頁）。そうすると，本件において被告の行為が真正商品の並行輸入として商標権侵害としての実質的違法性を欠くといえるためには，被告商品に付された被告各標章が外国における商標権者又は当該商標権者から使用許諾を受けた者により適法に付されたものであり，当該外国における商標権者と我が国の商標権者である原告とが同一人であるか又は法律的若しくは経済的に同一人と同視し得るような関係があることを要するものである。
この点につき，被告は，被告商品はアロンから購入したものであり，アロンはこれを，韓国における本件各登録商標の専用使用権者であるイーランドと販売店契約を締結していたCから購入したと主張する。


しかし，上記のとおり，被告商品のうちミニボストンバッグを除く商品については，マスターハット・デパートメント・ストアから購入したものと認められる（被告は，アロンの取引についての証拠として，乙８，１１，１２を提出しているが，取引の内訳が不明であり，仕入れた被告商品の個数とも合致せず，被告自身が，本件に関して原告らに送付した甲５の内容とも符合しないものであるから，これらの証拠により，被告主張の事実を認めることはできない。）。また，被告商品のうちミニボストンバッグについては，一応，アロンから購入したものと認められるが，イーランドとの間で販売店契約を締結していたＢの経営に係る店舗からアロンがこれを購入したことを認めるに足りる証拠はない（被告は，被告商品につき，Ｂの夫であるCが経営するイテウォンからアロンが被告商品を購入していると主張し，証拠として乙１ないし６，９，１０を提出する。しかし，これらの証拠からは，アロンが，平成１２年５月８日及び同月２６日ころ，Cに対し，バッグの代金として，それぞれ１０００万ウォン，１２９５万ウォンを支払い，平成１２年５月２９日に，韓国から商品を輸入するにつき，国税局の輸入許可を得た事実が認められるものの，乙１，２の輸入商品名欄には，「ＡＲＴＩＣＬＥ　ＯＦ　ＣＡＳＥＳ，ＯＵＴＥＲ　ＰＬＡＳＴＩＣ　ＳＨＥＥＴ」と記載されているものであって，輸入された品物が被告商品であることを示す記載はなく，乙３ないし６についても商品が被告商品であることを示す記載はなく，乙１０もアロンがCから被告商品を購入したことを推認させるものではないから，これらの証拠から，アロンがCから被告商品を購入した事実を認めることはできない。また，乙１８（アロン代表者の陳述書）及び乙１９（被告代表者の陳述書）の内容も，後記の事情に照らせば，措信するに足りない。）。かえって，被告商品のうちミニボストンバッグについては，これに対応する真正品はイーランドとＢとの間の販売店契約が解除された後に初めて製造販売されたものであること，被告商品には真正なセキュリティラベルが付されていなかったこと（甲８によれば，原告の真正品には平成８月以降，セキュタグを備えたセキュリティラベルが付されていたと認められる。）に照らせば，いずれにしても，被告商品に付された被告各標章が外国における商標権者又は当該商標権者から使用許諾を受けた者により適法に付されたものとは認められない。上記によれば，被告の行為が真正商品の並行輸入として実質的違法性を欠くということはできない。
２　争点２（被告の故意過失）
上記１，(1)において認定した事実関係によれば，被告の行為は，本件各登録商標権についての原告の商標権及びコサリーベルマンの専用使用権を侵害するものであるから，商標法３９条，特許法１０３条により，被告には，過失があったものと推定される。
この点につき，被告は，被告商品を，韓国における原告の販売代理店を経営していたことのあるCから商品を購入していたアロンから購入したのであるから，原告らの権利を侵害することについて過失がなかった旨を主張する。しかし，前記のとおり，そもそも，被告商品のうちミニボストンバッグ以外の商品については，アロンから購入した事実が認められない上，仮にこれを含めた被告商品について被告がアロンから購入していたとしても，被告は，原告の登録商標と同一又は類似の標章の付された商品を並行輸入するに当たっては，当該商品がいわゆる真正商品であるかどうかを調査すべきものである。被告は，被告がアロンから被告商品を購入する際に，アロンの代表者から，被告主張のような入手経緯を聞かされ，Cに対する送金伝票，イーランド社員の名刺，イテウォン代理店の名刺を見せられ，「絶対に本物であるので何か問題が起こることはあり得ない」と言われたと主張し，これに沿う証拠として乙６，１０，１９を提出する。しかし，そもそも，ミニボストンバッグについては対応する真正商品の製造販売時期との関係で真正品であることに当然疑問を持つべきものであり，また，被告が，被告商品の販売において，「日本未発売品，気楽や別注カラーのため，めったに手に入らない」などと宣伝していること，被告が原告らに提出したコマーシャルインボイスが偽造にかかるものであったこと（甲９，乙１６）などの事情に照らせば，被告提出の証拠をたやすく措信することはできない。
上記によれば，本件において，被告の過失の推定を覆すに足りる事情が存在すると認めることは，到底できない。
３　争点３（損害額）
(1)証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　被告は，マスターハット・デパートメント・ストア（ミニボストンバッグ以外の商品）及びアロン（ミニボストンバッグ）から，被告商品合計４４６１個を次のとおり，合計４１４万１５２０円で購入した（甲５，弁論の全趣旨）。ボストンデニムバッグ　　　１個１４４０円　　２７９個フライトバッグ　　　　　　１個１４４０円　　２０３個ミニショルダーバッグ　　　１個　９６０円　　１７９個ミニボストンバッグ　　　　１個　８６２円　３８００個この点，被告は，仕入れ個数は認めるものの，仕入価格については，平均して１個１２５０円ないし１３００円であり，これに宣伝広告費を加えると１個の原価は平均１５５０円であったとして争うが，前記のとおり甲５及び弁論の全趣旨によれば，上記認定のとおり認められる。また，宣伝広告費は，被告の得た利益から控除されるべき費用に当たらない（なお，被告とアロンの取引について，乙８，１１，１２が提出されているが，内訳が不明であるから，上記認定の妨げになるものではない。）。
イ　被告は，自ら経営する７ないし８の店舗及びインターネット上において，被告商品を概ね次の価格で販売した（甲３，甲４）。
ボストンデニムバッグ　　　１個５９００円
フライトバッグ　　　　　　１個５８００円
ミニショルダーバッグ　　　１個２９００円
ミニボストンバッグ　　　　１個３９００円
ウ　被告商品の売れ行きは好調であり，平成１３年６月２２日付の繊研新聞に，被告の経営する「エアルポステール・オリジナル・デプト」の記事が掲載され，「一番人気はプーマのミニバッグ。卸しも含めて１万個売った。」旨記載され，被告の経営する「スライヴ」の店舗内に被告商品のうちミニボストンバッグが陳列されている写真が掲載された。
(2)原告の損害額
ア　被告の利益
上記のとおり，被告商品の仕入金額は合計４１４万１５２０円であったと認められる。


（原審・東京地方裁判所平成５年（ワ）第１０９７２号建物賃貸借契約存在確認請求事件（原審言渡日平成１３年３月６日））
主　　　　　文
原判決を取り消す。
本件訴えを却下する。
訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人兼附帯控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判等
１控訴人兼附帯被控訴人（以下「控訴人」という。）の控訴の趣旨原判決を次のとおり変更する。
「被控訴人兼附帯控訴人（以下「被控訴人」という。）と控訴人との間の原判決別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）についての賃貸借契約における賃料は，平成４年６月１日以降１か月２０６３万円であることを確認する。」
２　被控訴人の附帯控訴の趣旨
原判決を次のとおり変更する。
「被控訴人と控訴人との間の本件建物についての賃貸借契約における１か月当たりの賃料は，次のとおりであることを確認する。
(1)　平成４年６月１日から平成７年５月３１日まで
４６５２万２９００円
(2)　平成７年６月１日から平成１０年５月３１日まで
５５８２万７５００円
(3)　平成１０年６月１日以降　　　　　６６９９万３０００円」
３　被控訴人の請求の趣旨
上記２の「　」内と同じ
４　当審における審理，判断の範囲
原判決は，上記３の被控訴人の請求について，本件建物の賃料が平成４年６月１日以降１か月２５９３万５０００円であることを確認するとの限度で認容した。これに対し，上記のとおり本件控訴及び本件附帯控訴がされたのであるが，本件控訴の趣旨は，被控訴人の請求を棄却するとの判決を求めるものではなく，上記のように控訴の上限を画するものとなっている（控訴人は，原審においては請求棄却の判決を求めていた。）。当審において本案判決をする場合には，上記の控訴の趣旨の金額より低額の賃料額を確認することは許されないことになる。
第２本件事案の概要
１　原判決の記載の引用
本件事案の概要と争点に関する当事者双方の主張は，３項以下に当事者双方の当審における主張を追加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」の項の記載のとおりであるから，この記載を引用する。すなわち，その要点は，次のとおりである。
(1)　控訴人は，池袋ターミナルビル株式会社（ＩＴＢ）と共に，池袋駅西口地区開発整備計画に基づき，大型駅ビルである本件ビル（メトロポリタンプラザビル，地下４階付２１階建て）の建設事業（本件事業）を推進した。池袋駅西口に土地建物（Ａビル）を所有してビル賃貸業を営んでいた被控訴人は，本件事業に参加し，所有地を提供して，平成４年６月に竣工した本件ビルのうち本件建物（３階部分３０１６．５１㎡）の区分所有権を取得した。(2)　本件事業の推進中，被控訴人，控訴人及びＩＴＢの３者は，本件事業に被控訴人の参加を得た上で，本件ビルに被控訴人の取得する区分所有建物について，被控訴人を賃貸人，控訴人を賃借人とする賃貸借契約を締結しようとして，賃料額等について折衝を重ねたが，賃料額について合意に至らなかった。そこで，被控訴人及びＩＴＢは，昭和６３年８月１日，合意ができない部分については更に協議を重ねることとして，被控訴人が本件事業に参加して本件ビルに区分所有床を取得し，その商業部分を控訴人に一括して賃貸することなど，この時点での合意内容を書面とした本件合意書を取り交わした。控訴人は，本件合意書の合意事項を承認した。
(3)　本件合意書の４項には，賃料等の賃貸借条件について，「今後，被控訴人と控訴人とＩＴＢとは，それぞれ調査・研究することとし，各々信用ある第三者の専門家に他の類似の百貨店の賃貸条件の調査を依頼し，それを持ち寄り，これらを尊重し，誠意をもって協議し，公正な額で決定をする。」と定められている。
(4)　平成４年５月１４日，控訴人は，月額賃料２０６３万円（保証金・敷金の額３２億円の運用利率を年７％として計算した実質賃料３９２９万７０００円）との提示をしたが，被控訴人はこれを拒否した。
(5)　本件ビルは，平成４年６月に竣工し，同月１０日に，本件ビル部分を増床した東武百貨店池袋店が開店した。この開店時までに本件建物の賃料について被控訴人・控訴人間の協議は調わなかったが，控訴人は，上記(4)の月額賃料２０６３万円を暫定的に被控訴人に支払い，本件建物の使用を開始した。本件建物は，控訴人から株式会社東武百貨店に転貸され，東武百貨店の店舗の一部として使用されて現在に至っている。(6)　平成４年９月３０日，被控訴人は，保証金・敷金４６億５２２９万円，月額賃料４６５２万２９００円との提示をしたが，控訴人はこれに応じなかった。
２　原審の判断の骨子
原審は，大要次のように認定判断した。
(1)　被控訴人・控訴人間における本件建物の賃貸借契約は，賃料額について合意が成立するに至っていないので，賃貸借契約の成否からして問題があるということになりかねないが，賃料額を「公正な額」とする限りでは合意ができており，賃料の具体的な額について協議が調っていないだけと見ることが相当である（当事者が契約の成立自体を争わないのはその趣旨であろう。）。
(2)　このような場合には，裁判所が，借地借家法における賃料増減請求における判断と同様の判断をした上で，具体的な「公正な（賃料）額」を定めることになるべきものというほかなく，本件合意書４項もこれを予定しているものと解される。(3)　本件において，裁判所が具体的な賃料額を定めるためには，市場価格を基本としつつ，本件賃貸借契約に至る経緯，契約内容等について，主観的，客観的要素を総合考慮すべきものであり，いわば非訟事件と同様の手法を採ることが相当である。市場価格以外の要素をも考慮するということは，当事者間における賃料額決定の交渉において念頭に置かれる一定の幅のある賃料額の範囲から，裁判所が，合理的な裁量により相当賃料額を決定するということにほかならない。そして，市場価格については，専門的知見を有する鑑定人による鑑定の結果を吟味，検討し，その他の要素については別途検討を加えることが必要である。


(4)　鑑定人Ｂは，本件建物の相当賃料額を次のように鑑定した。その算定方法等は，合理的で信頼することができる。
ア　第１価格時点（平成４年６月１０日）の新規賃料　　実質賃料月額を，原価法による基礎価格に期待利回りを乗じて得た額に必要経費等を加算する積算法により４３５０万１０００円と，類似の賃貸事例と比較して比準賃料を査定する賃貸事例比較法により３９２４万２０００円と算定した上，比準賃料を重視して４０７０万円と査定し，保証金・敷金３２億円の運用利率を年６％として運用益を控除した支払賃料を月額２４７０万円とした。イ　第２価格時点（平成６年６月１０日）の継続賃料　　差額配分法，利回り法，スライド法及び賃貸事例比較法により，月額２４３０万円（運用利率を年４．４％として実質賃料３６００万円）
ウ　第３価格時点（平成８年６月１０日）の継続賃料　　同様の方法により，月額２３１０万円（運用利率を年３％として実質賃料３１１０万円）エ　第４価格時点（平成１０年６月１０日）の継続賃料　　同様の方法により，月額２１２０万円（運用利率を年２．４％として実質賃料２７６０万円）(5)　本件建物の賃貸借については，市場価格以外の考慮すべき要素として，①本件ビルの敷地を提供したことによる被控訴人の本件事業に対する貢献度，②本件ビルの別の区分所有床に関するＩＴＢ・東武百貨店間の賃料には，東武百貨店の売上額が一定額を超えた場合の歩合賃料が含まれており，これが固定賃料の約４～１８％であること，③本件建物と同じ本件ビルの３階部分で本件建物に隣接し東武美術館として使用されている国際観光興業株式会社の区分所有床については，国際観光と控訴人間の賃貸借契約に，賃料を３年ごとに２割増額する旨の合意があることが挙げられる。このうち①②の要素は賃料額算定に反映されるべきであり，上記第１価格時点の市場価格月額２４７０万円に５％を加算して，賃貸借契約開始時の賃料額を月額２５９３万５０００円とすることが相当である。(6)　なお，上記鑑定に従って２年ごとに賃料額を減額すべきではないかとも考えられるが，①控訴人・東武百貨店間の本件建物の転貸借の賃料額が据え置かれているので，被控訴人・控訴人間の衡平の観点から適切ではないこと，②上記(5)の③の点によれば，これと逆に減額するのは著しく均衡を失すること，③本件建物の賃貸借開始後に控訴人から賃料減額請求がされたことはないことによれば，賃貸借開始後の事情の変化による賃料の改定は，本判決後の被控訴人・控訴人間の協議にゆだねるのが相当である。(7)　そうすると，本件建物の相当賃料額は，平成４年６月１日以降現在まで１か月２５９３万５０００円と認めるのが相当である。
３控訴人の当審における追加主張
控訴人の控訴の理由は，概要次のとおりである。
(1)　原判決が鑑定価格（市場価格）に５％の加算をしたことには合理的な理由がない。すなわち，上記２(5)の①の被控訴人の貢献度を考慮すべきであるとの点は，既に本件事業における取得床面積や建設費負担額をめぐって別件訴訟の和解手続で解決済みであり，本件賃貸借契約の個別的な賃貸借条件についてこれを考慮しなければならないとの合理的理由はない。また，同じく②の歩合賃料の点は，原判決がこれを固定賃料の約４～１８％であるとするのは，東武百貨店池袋店全体の売上額をそのまま用い，ＩＴＢ・東武百貨店間の賃貸借による店舗面積が全体の１６．５７％であることを考慮しない誤った計算によるものであり，これを正しく計算すれば，固定賃料の０．７～３．１％であるにすぎない。(2)　Ｂ鑑定が保証金・敷金の運用利率を年６％としたのは事後的な判断であり，控訴人が交渉時にこれを７％としたことには合理的根拠があった。(3)　原判決が賃貸借開始時の賃料額を判決言渡し時まで減額修正しなかったことは誤りである。すなわち，上記２(6)の①の転貸賃料の点は，原審が予想外に長期化したために改定の機会を失したのであり，それでも平成１１年４月には大幅に減額修正した。いずれにせよ，相当賃料額を算定するに当たって転貸賃料を云々するのは本末転倒である。同じく②の国際観光の賃料の点は，年々賃料相場が低下している中でバブル期に取り交わされた合意を相当賃料額算定の一根拠とするのは，採証法則を誤るものである。また，同じく③の控訴人が減額請求をしなかったとの点は，本件においては弁論の全趣旨からして当事者がいずれも基本的に２年ごとの相当賃料確認を求めていることが明らかであり，控訴人はこの間常に鑑定額より低い金額が相当賃料額であると主張してきたのであるから，各時点において改めて減額請求をする必要はなかった。原審の長期化には別件訴訟の和解待ちという面もあったが，原判決は，訴訟の長期化による不利益を控訴人のみに一方的に強いるものである。
４　被控訴人の当審における追加主張
被控訴人の附帯控訴の理由は，概要次のとおりである。(1)　原判決は，まず鑑定によって得られた市場価格を中心に置き，賃貸借契約に至る経緯，契約内容等のうちから賃料額を左右する要素を抜き出し，昀終的には裁判所の合理的な裁量を加えて賃料額を決定するという方法を採った。しかし，これは本件紛争の本質にそぐわないものであり，理論的誤りがある。本件は，いわば賃貸借契約を成立させる裁判という性格を有しているのであるから，具体的賃料額の決定方法は，両当事者が実際に賃料額を合意してゆく過程にできるだけ沿ったものとすべきである。本件においては，貸主たる被控訴人にとって借主選択の自由はなく，借主たる控訴人にとって他の代替物件は存しないのであるから，本件建物に一般市場価格が成立する余地はない。(2)　本件において正しく賃料額を決定するためには，裁判所は，①両当事者にそれぞれの主張額の理由，根拠を主張立証させ，証拠資料に照らし，また，当事者の訴訟態度等から，双方の主張額の適正さを検討・評価し，②次に，鑑定の証拠価値を確かめた上で，これを両当事者の主張する賃料額の適正さの判断資料とするという手順によるべきであり，これが本件合意書４項の趣旨に合致する。


(3)　上記(2)の①については，被控訴人の主張額は，不動産賃貸事例の調査については第一人者とされる株式会社生駒データサービスシステムの報告に基づくものであり，その後，高島屋新宿店の支払賃料が売上高の１５％という簡単明瞭な方法で決められていることが明らかになり（これを本件建物に当てはめると月額７１２５万円となる。），また，本件ビル内の国際観光の賃貸においては３年ごとに２０％増とされていることが明らかとなった。他方，控訴人は，ＩＴＢ・東武百貨店間の賃貸借の賃料と同一水準であるとし，三井信託銀行作成の鑑定評価書を提出するほかは，被控訴人の度重なる要求にもかかわらず，その根拠を示す証拠資料を何ら提出しない。
(4)　上記(2)の②については，Ｂ鑑定は，積算賃料より低額の比準賃料を重視して鑑定価格を算出しているが，本件建物は，借主たる控訴人にとって代替性はなく，是が非でも賃借しなければならないのであるから，本件賃料額を認定するのに比準賃料を考慮する必要はなく，積算賃料が昀低賃料額となるべきである。そうすると，Ｂ鑑定によれば，積算賃料４３５０万１０００円から運用益１６００万円を控除した月額２７５０万１０００円の限りにおいて，貸主たる被控訴人の提示額の適正さが証明されたことになる。そして，Ｂ鑑定には，百貨店賃料の特殊性の評価が欠落している。上記高島屋の例により売上高の１５％を賃料とすれば，本件建物については，上記の月額７１２５万円から運用益を控除しても月額５５２５万円となる。よって，これらによれば，被控訴人の主張する月額４６５２万２９００円の適正さが証明される。
(5)　国際観光・控訴人間の賃貸借において３年ごとに２割増の約定があることを被控訴人は別件訴訟において知り得たが，控訴人はその履行状況を明らかにしようとしない。このような不当な行為を是認しないためにも，本件賃料についても３年ごとに２割増を認めるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　問題の所在と当事者双方の主張
(1)　問題の所在
本件は，区分所有建物の賃貸借について，賃貸人となるべき者と賃借人となるべき者との間において，賃貸借を行うことの基本的合意は成立しているものの，具体的な賃料額について合意に達せず，「公正な額で決定をする」との抽象的な合意がされるにとどまった場合において，賃貸人が賃料額の確認を求めて出訴したという事件である。すなわち，被控訴人の本訴請求は，賃貸借の新規賃料の額について当事者の合意が成立していない場合に，裁判所が司法判断によってこれを決定することができるという見解に立脚しているということができる。
しかし，賃貸借の新規賃料について合意が成立しない場合に，賃貸借の当事者に賃料額についての形成権を付与するような実定法上の規定は見当たらないのであって，このような場合に，裁判所が賃料額を認定し確認することがそもそも可能なのか，という疑問を生ずるところである。
この点について，当事者双方は，裁判長の釈明に答え，これが可能であるとして，概要次のように主張した。
(2)　控訴人の主張
裁判を受ける権利が保障されていること（憲法３２条）からすれば，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たるかどうかは，形式的・画一的に解釈するのではなく，裁判所の紛争解決機能を十全に発揮し得るように柔軟に解釈すべきである。本件においては，賃貸借契約が成立していることは当事者間に争いがなく，賃料額についても「公正な額」に従うとの基本的合意が成立している。そして，具体的な額について争いがあるのであって，これを裁判所が確定し得る旨の直接的規定はないが，何らかの規定を類推適用してでも当該「法律上の争訟」を解決することが裁判所に要請されている。この場合，借地借家法１１条等の類推適用も考えられないわけではないが，昀も近似する民法３８８条ただし書を類推適用すべきである。判例も，任意の賃貸借契約において賃料額が確定していない場合について，この規定を類推適用することを認めている（昀高裁判所第二小法廷昭和３６年９月２９日判決・民集１５巻８号２２２８頁）。
(3)　被控訴人の主張
原判決は，借地借家法における賃料増減額請求の規定を類推適用したものである。この類推適用は，以下の理由により可能である。
ア　本件賃貸借は，賃料額こそ合意されていないが，建物建設の前から継続的な賃貸借が合意され，本件建物が使用に供されてから１０年近くが経過している。裁判所において本件賃貸借の賃料額を決定することは，既存の賃貸借関係を保護するという賃料増減額請求制度の目的と完全に重なり合う（事実関係の相似性）。イ　仮に本件において賃料額を決めることができなければ，本件賃貸借をめぐる紛争は，賃貸借契約の存否，立ち退き，当事者間でやり取りされた金銭の処理などについて泥沼の状況を呈することは目に見えている。本件賃料額を判定して賃貸借契約の安定的存続を図ることが，紛争解決という社会的な役割・課題に答える司法の務めであるから，類推適用の必要性（類推適用されない場合の弊害）がある。ウ　不動産の適正な賃料額を定めるについて，裁判所は豊富な経験を有しているから，類推適用の可能性（能力）がある。
エ　賃料増減額請求ではなく当初賃料であっても，裁判所がこれを決定することを禁ずる規定は借地借家法には含まれておらず，これを類推適用することに法的相当性がある。
２　合意のない新規賃料額の確認を訴求することの可否
(1)　賃貸借契約の成否について
賃料額の合意は賃貸借契約を構成する本質的な要素であるから，その合意が未成立である場合には賃貸借契約もまた未成立であるとするのが，理論上の原則である。しかし，賃料の具体的金額の合意には至っていなくても，甲が乙に目的物の使用収益をさせることを約し，乙がこれに賃料を支払うことを約したのであれば，具体的な賃料額の確定が可能である限りは，乙に目的物を使用収益する権原がある（不法占有ではない）と解して差し支えないと思われる。


昀高裁判所第一小法廷昭和３７年３月１５日判決（裁判集民事５９号３２１頁）は，建物収去土地明渡請求の事案について，「本件土地を，建物所有の目的をもつて期間を定めず，賃料はいまだ具体的には協定しなかつたが，客観的に確定し得べき相当賃料額をもつて賃貸したものであること，このような場合，たとえ，賃料が具体的にきまらなくても，賃料額を客観的に確定し得べき基準につき合意があれば，賃貸借は有効に成立するものと解すべきである」とした原審の判断を是認した。また，昀高裁判所第二小法廷昭和３７年８月３日判決（裁判集民事６２号５５頁）も，家屋明渡請求の事案について，「賃料額の具体的約定はついになされなかつたのではあるが，当事者間に社会通念上相当とせられる対価を支払うべき合意があつたことを認定するに十分であるというのであり，……このような場合には，当事者間に賃貸借契約が有効に成立したものと解すべきである」とした。したがって，判例は，賃料の具体的金額の合意には至っていなくても，そのことゆえに賃貸借契約の成立を否定するものではないということができるのであるが，この二つの判例は，いずれも目的物の明渡請求に対して乙の占有権原を認めたものであって，甲による賃料の支払請求あるいは甲又は乙による賃料額の確認請求に関するものではないことに留意する必要がある。また，上記３月１５日判決が「賃料額を客観的に確定し得べき基準につき合意があ」ることを要求していることにも留意する必要がある。この点，上記８月３日判決にはその旨の明示の限定がないが，３月１５日判決と異なる趣旨をいうものではないと解される。
本件においては，賃料の具体的金額の合意には至っていないが，賃料額の決定については本件合意書４項の限度で合意が成立しており，被控訴人を賃貸人，控訴人を賃借人とする賃貸借契約が成立していること，したがって，平成４年６月以降の控訴人による本件建物の使用（東武百貨店への転貸）が不法占有ではないことを，ひとまずは肯定してよいと考えられる。ただし，この点については，後記３(2)で更に言及することとする。
(2)　「確認」の対象
被控訴人の本訴請求は，賃料額の「確認」である。この「確認」とは何を意味するのか。「確認」という以上は，既に客観的に存在している賃貸借契約関係の構成要素である賃料額について，裁判所がこれを証拠によって認定することを意味するはずである。ただし，「確認」という語を用いていても，既に客観的に存在している法律関係の確認を求めるのではなく，裁判所が実質上の非訟事件として新たに法律関係を形成することを求めているものと解する余地もある。
前者であるとすれば，契約当事者の合意によって定まるべき賃料額が，当事者の具体的な金額の合意がまだないにもかかわらず，証拠によって認定し得るものとして客観的に存在しているということができるのかが問題となる。また，後者であるとすれば，そのような実質上の非訟事件を規定する実定法上の根拠が存在するのか，あるいは，実定法上の根拠なくして裁判所がそのような裁判をすることが許されるのかが問題となる。(3)　証拠によって認定し得るものとしての合意に基づく賃料額が存在するのかア　賃貸借契約における賃料額の定めは，飽くまでも契約当事者の合意によるのであって，賃料を統制する法令があるような場合を除いては，賃貸人又は賃借人がその意に反して賃料額を強制されることはない。したがって，賃料額の確認を求める訴訟における判決によってであっても，合意に基づかない賃料額を契約当事者に強制することは許されない。
そこで，金〇〇円という具体的金額の合意がなくても，合意に基づくものとして賃料額を認定し得る場合があるかどうかが問題となるが，上記の昀高裁昭和３７年３月１５日判決にいう「賃料額を客観的に確定し得べき基準につき合意があ」るのであれば，このような場合に当たるといえよう。例えば，前年の固定資産税額の何倍というように，客観的に得られる資料から具体的な金額が一義的に導かれるような場合である。そこまで一義的でなくても，ほぼ議論の余地なく具体的な金額が導かれる場合であれば，これも，合意に基づくものとして賃料額を認定し得る場合であるとすることが可能であろう。また，例えば，双方に異存のない不動産鑑定士の鑑定評価に従うという合意があるのであれば，賃料額の確認を求める訴訟において裁判所の選任する鑑定人の鑑定評価に従えば足りるという意味で，これも「賃料額を客観的に確定し得べき基準につき合意があ」る場合に当たるとする余地がないではなかろう（実定法に根拠のない実質上の非訟事件の創設であるという非難を避けられないであろうが）。
しかし，例えば「誠実に協議し，公正妥当な賃料額を定めるものとする」といった抽象的な合意しかないような場合には，「賃料額を客観的に確定し得べき基準につき合意があ」るとは到底いえないのであって，このような場合には，裁判所は，鑑定その他の証拠調べによって賃料として客観的に相当な額を認定判断することが可能であっても，これを契約当事者の合意に基づくものとしての賃料額と認定することはできないといわざるを得ないのである。
イ　これを本件について見ると，本件建物の賃料の額について，賃貸人たるべき被控訴人と賃借人たるべき控訴人との間に成立した合意は，本件合意書４項に記載するところにとどまる。すなわち，「それぞれ調査・研究する」「信用ある第三者の専門家に調査を依頼し，それを持ち寄る」「これらを尊重し，誠意をもって協議する」「公正な額で決定をする」といった極めて抽象的な内容である。その中では「信用ある第三者の専門家に他の類似の百貨店の賃貸条件の調査を依頼する」という箇所が多少とも具体性を帯びているが，これも，第三者の専門家の調査による他の類似の百貨店の賃貸条件数例が証拠によって認定されたとしても，そのいずれかが本件における賃料額の合意となるわけのものではない。


本件において「賃料額を客観的に確定し得べき基準につき合意があ」るとはいえないことは，賃貸人である被控訴人の方では，そもそも本件において一般市場価格が成立する余地はないから，比準賃料を考慮する必要はなく，敷地提供についての被控訴人の貢献度を考慮すべきであり，また，歩合賃料についての高島屋新宿店の例や３年ごとに２割増額の国際観光の例にならうべきであるなどと主張し，他方，賃借人である控訴人の方では，比準賃料を重視して市場価格を算出したＢ鑑定の結果に，敷地提供についての被控訴人の貢献度を考慮して更に加算をするという合理的理由はなく，また，年々賃料相場が下落しているのだから，２年ごとに減額修正をするのが当然であるなどと主張していることからも明らかであろう。本件においては，賃料額について，具体的金額の合意には達していないもののこれに達すべき基準については合意が成立しているなどというものではなく，実は，ほとんど何の合意も成立していないといっても過言ではないのである。したがって，本件合意書４項の合意だけでは，裁判所が，被控訴人と控訴人の合意に基づくものとして客観的に存在する具体的な賃料額を認定するということは不可能であるというほかはない（被控訴人は，附帯控訴理由書において，原判決の結論は貸主にとって誠に厳しいものであり，裁判所には「百貨店賃料」という特殊な形態の賃貸借契約は全く分かっていただけないとのあきらめに似た絶望感から控訴を断念したが，図らずも原審被告によって控訴がされたので附帯控訴を提起したなどと述べているが，実は，本件においては，合意に基づくものとして賃料額を認定するということ自体が不可能だったのである。）。
(4)　借地借家法３２条の類推適用
契約当事者による具体的金額の合意がなくても，実定法上の根拠があれば，例えば一方当事者の意思表示のみによって具体的な賃料額が定まり，裁判所が証拠によってこれを認定することが可能となる。被控訴人が類推適用を主張する借地借家法の規定がその例である。
借地借家法３２条は，建物の賃貸借について，賃料が経済事情の変動等によって不相当となったときは，賃貸借契約の当事者は，将来に向かって賃料額の増減を請求することができ，当事者間に協議が調わないときは，裁判をもって増額・減額の当否を決するものとしている（借地についての同法１１条も同様）。これは，既に成立していて相当期間を経過した賃貸借について，賃料額が客観的に不相当となっても，当事者の合意がない限りその額の増減がされないのでは，増減によって不利益を被る当事者が拒否すれば不相当な額のまま据え置かれることとなってしまうので，一方当事者に増減請求の形成権を付与し，形成権行使の結果としての賃料額を裁判所が契約当事者間の訴訟において認定し，確認又は給付の判決をすることとしたのである。この規定が継続賃料のみを対象としていることは，その文言から明らかであり，借地借家法が新規賃料については一方当事者にこのような形成権を付与しなかったことも明らかである。既に賃貸借契約関係に置かれている契約当事者については，賃料額の改定は合意に基づくことを要するという原則に修正を加えなければ，不相当となった賃料額を一方当事者に強制することとなってしまうが，新規賃料については，賃料額の合意が成立しなければ賃貸借契約関係を開始させなければいいだけのことだからである。
したがって，本件において借地借家法３２条を類推適用して賃料額の合意がなくても裁判所が賃料額を認定することができるとの被控訴人の主張は，到底これを採用することができない。
(5)　実質上の非訟事件として扱うことの可否
ア　実定法上の根拠規定の有無
裁判所が、既に客観的に存在している法律関係を確認するのではなく，訴訟事件又は非訟事件として裁量により新たに法律関係を形成することは、そのような権限を裁判所に付与する実定法上の根拠があれば許される（裁判所法３条１項の「法律において特に定める権限」である。）。しかし、賃貸借契約における新規賃料の額については，契約当事者の合意又は一方当事者の形成権に基づかずに訴訟事件又は非訟事件としてこれを決定する権限を裁判所に付与するという実定法上の根拠規定は存在しない。
イ　民法３８８条ただし書の類推適用
この点について，控訴人は，民法３８８条ただし書の類推適用により，賃貸借契約における新規賃料の額を裁判所が定めることができると主張する。民法３８８条ただし書は，法定地上権が成立する場合に，その地代は当事者の請求により裁判所がこれを定めるとするものである。これは，法定地上権が土地所有者と地上権者の契約に基づかずに成立するために，法定地上権の成立によって地代支払の権利義務が発生しても，その額が合意によって定められることは必ずしも期待し得ないことから，特に裁判所にこれを定める権限が付与されたものであり，この規定に基づく地代確定請求（地代を定める訴え）は，実質上の非訟事件であると解される。本件において，この規定を類推適用することが可能であろうか。
控訴人が引用する昀高裁判所第二小法廷昭和３６年９月２９日判決（民集１５巻８号２２２８頁）は，賃貸借の目的たる家屋の一部が譲渡され，借家法１条１項により賃借人と譲受人間にその一部につき賃貸借の効力を生じたにもかかわらず，当事者の合意等により賃料が確定しない場合には，当事者の請求により裁判所がこれを定め得るものと解するのが相当であるとした。これは，民法３８８条ただし書を類推適用したものであると解される。この場合には，新たに賃貸借関係が成立するのではなく，家屋の譲渡人の有していた賃貸人たる地位を借家法１条１項により譲受人が承継するのであるが，それが一部の承継であるためにその部分についての賃料額が未定・不明であり，賃借人と譲受人との契約によって成立した賃貸借関係ではないためにその一部についての賃料額がその両者の合意によって定められることは，やはり必ずしも期待し得ないのである。したがって，賃貸建物が一部譲渡された場合の賃料額については，民法３８８条ただし書を類推適用するための事実関係の相似性，類推適用の必要性と可能性等が十分に備わっており，これを類推適用することが相当であると考えられるのである。
しかし，本件は，賃貸人・賃借人（所有者・地上権者）の関係となるべき者の合意に基づかずに借地・借家関係が成立する場合ではなく，専ら被控訴人と控訴人の合意（賃貸借契約の締結）によって賃貸借関係が成立する場合であるから，賃料額の合意が成立しないのであれば，賃貸借契約を締結しなければよいだけのことなのである。したがって，本件のような場合は，上記判例のケースと異なり，民法３８８条ただし書の適用される場合とは事実関係が根本的に相違し，類推適用の基盤を欠くものといわざるを得ないのであって，これを類推適用すべきであるとの控訴人の主張は採用することができない。
３　まとめと関連問題
(1)　本件訴えの適法性


上記２において検討したところによれば，賃料額について本件合意書４項の程度の抽象的な合意しか成立していない本件においては，裁判所が合意に基づく賃料額を証拠によって認定することは不可能であり，また，一方当事者に賃料額を定める形成権が付与されていると解すべき実定法上の根拠は存在せず，実質上の非訟事件として裁量により賃料額を定める権限が裁判所に付与されていると解すべき実定法上の根拠もまた存在しないのである。
ところで，裁判所は，一切の法律上の争訟を裁判する権限を有する（裁判所法３条１項）のであるが，ここで「法律上の争訟」とは，法主体間の具体的権利義務に関する争いであって，法令の適用により終局的に解決し得べきものを意味すると解される（兼子一＝竹下守夫・裁判法〔第四版〕６６頁以下参照）。本件の紛争は，「法主体間の具体的権利義務に関する争い」ではあるが，賃料額について本件合意書４項の程度の抽象的な合意しか成立していないという被控訴人（原告）主張の事実関係の下においては，既に検討したように，現行の実定法のいずれを適用しても具体的な賃料額を確認するという結論を得られないのであるから，「法令の適用により終局的に解決し得べきもの」には当たらないというべきであろう。
すなわち，本件訴えは，「法律上の争訟」に当たらず，また，これについて裁判所が「その他法律において特に定める権限を有する」（裁判所法３条１項）わけでもないから，結局，裁判所は，現行法上，本件訴えについて実体裁判をする権限を有しないというほかないのである。
したがって，本件訴えは，裁判所の権限に属しない事項について裁判を求めるものとして不適法であり，却下を免れない。
(2)　関連問題の補足
ア　本判決の主文に至るためには以上の検討をもって足りるのであるが，裁判によっては本件建物の賃料額が決しないとすると，賃料額の合意が成立しない場合に被控訴人・控訴人間における本件建物の賃貸借関係がいかなることになるのかという当事者の昀大関心事に言及しないのは，やや適切を欠くようにも思われる。そこで，以下において問題の所在を指摘することとするが，これは本判決においては傍論であるにすぎない。本件建物の賃料額は，被控訴人と控訴人の合意によって定めるほかはない。裁判所に下駄を預けることはできないという前提の下に，経済人としての合理的な判断に基づいて交渉を重ねることになろう。それでも合意に達しない場合にはどうなるのか。イ　前記２(1)において，本件においては，賃料の具体的金額の合意には至っていないが，賃料額の決定については本件合意書４項の限度で合意が成立しており，被控訴人を賃貸人，控訴人を賃借人とする賃貸借契約が成立していること，したがって，平成４年６月以降の控訴人による本件建物の使用（東武百貨店への転貸）が不法占有ではないことを，ひとまずは肯定してよいと考えられると述べた。しかし，実は賃料額についてはほとんど何の合意も成立していないといっても過言ではないのであるから，賃貸借契約が成立しているという法的評価そのものにも疑問を差し挟む余地があろう。ただ，被控訴人と控訴人との間では本件建物の賃貸借関係を成立させようとすることは当然の前提となっており，具体的賃料額の合意に達しなかったために見切り発車の形にはなったが，控訴人が賃借人として本件建物を使用する（東武百貨店に転貸する）こと自体は，被控訴人も容認するところだったのであるから，少なくとも，控訴人に占有権原があり不法占有ではなかったことは肯定すべきであろう。
ウ　しかし，控訴人は自らが相当と考える額の賃料を暫定的に支払っているだけであり，裁判によって本件建物の賃料額を決することはできないのであるから，被控訴人・控訴人間で賃料額の合意に達しないにもかかわらず，控訴人にいつまでも本件建物の占有権原があるとすることは不合理である。そうすると，いったん賃貸借契約が成立していると解したとしても，相当期間内に賃料額の合意に達しなかった場合にはこれによって賃貸借契約が解除される，言い換えれば，相当期間内に賃料額の合意に達しないことを解除条件として賃貸借契約が成立していたものと構成することが考えられよう。あるいは，賃貸借契約は成立に至っていなかったが，賃料額の合意に達するまでの相当期間内の占有権原が暫定的に設定されたのであり，その相当期間の終了という不確定期限の到来によって占有権原が消滅すると構成することも考えられよう。
そして，どの程度の期間が相当期間であるかは，一般にはその事案における諸般の事情を勘案して決することになろう。本件においては，占有の開始から既に９年余りの年月が経過しているのであるが，本件訴訟の経緯や両当事者のこれまでの主張等にかんがみると，本判決が確定してから相当期間（例えば１年）の経過によって控訴人の占有権原が消滅するというのも一つの考え方であろう。
エ　上記のようにして占有権原が消滅したときは，控訴人は，被控訴人に対し，本件建物の明渡義務を負い，その後の占有については賃料相当損害金の支払義務を負うことになる。この損害金の額は，本件建物賃料の市場価格によるべきものであろう。そして，占有権原消滅までの間の占有の対価である「賃料」についても，結局賃料額の合意に至らなかったのであるから，控訴人には上記の賃料相当損害金と同等の額の「賃料」の支払義務があるとするのが妥当ではなかろうか。これらの金額は，合意に基づくものではないから，裁判所が鑑定等によって市場価格を認定することによってこれを定め得ることはいうまでもない。
第４　結論
以上によれば，本件訴えは不適法であるから，原判決を取り消して本件訴えを却下することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１５民事部
裁判長裁判官　　近　藤　崇　晴
裁判官　　宇田川　　　基
裁判官　　加　藤　正　男


主　　　文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が原告に対し，平成９年１２月８日付でした，観音寺徳洲会病院の開設に対する中止勧告が無効であることを確認する。
２　被告が原告に対し，平成１０年２月２６日付け観音寺徳洲会病院開設許可処分に付した，上記病院の開設の中止を勧告する附款部分が無効であることを確認する。
第２　事案の概要
医療法人である原告が，香川県観音寺市内に病院の新規開設を計画して，医療法７条１項に基づき，被告に対し，観音寺徳洲会病院開設の許可申請をしたところ，被告が，同法３０条の７に基づき，平成９年１２月８日付けで病院の開設中止を勧告し（以下「本件勧告」という。），平成１０年２月２６日付けで前記病院開設の許可処分（以下「本件許可処分」という。）をしたことから，原告は，本件勧告は，原告に服従義務を課する下命としての性質を有する独立の行政処分であるか，本件許可処分に付された附款のいずれかにあたり，いずれにせよ，保険医療機関の指定を受けるにあたっての原告の法的地位に著しい不利益を与え，原告の病院開設を恣意的に排除しようとの意図の下に重大かつ明白な瑕疵のある手続により行われたものであるとして，選択的に，本件勧告自体の無効確認，または本件許可処分に付された附款の無効確認を求めた。
１　前提となる事実
争いのない事実，証拠（甲１ないし８，乙１，２，４，７，９，１１，５６及び５７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。なお，本件勧告後に法改正が行われているが，特段の記載のない限り，処分権者等は本件勧告時のものであり，法文についても同様である。
（１）被告は，香川県において，国の機関委任事務として医療法７条に基づく病院開設許可処分を，国の団体委任事務として同法３０条の７に基づく勧告を行う権限を有する行政庁であり，香川県において，これらの事務は，香川県健康福祉部医務福祉総務課（現在の医務国保課。以下「県担当課」という。）が所管していた。
医療法７条（病院等の開設の許可）
１項　病院を開設しようとするとき，医師及び歯科医師でない者が診療所を開設しようとするとき，又は助産婦でない者が助産所を開設しようとするときは，開設地の都道府県知事（診療所又は助産所にあっては，その開設地が保健所を設置する市又は特別区の区域にある場合においては，当該保健所を設置する市の市長又は特別区の区長。以下，この条，第八条，第九条，第十二条，第十八条，第二十四条及び第二十七条から第三十条までの規定において同じ。）の許可を受けなければならない。
２項　病院を開設した者，医師及び歯科医師でない者で診療所を開設したもの又は助産婦でない者で助産所を開設したものが，療養型病床群を設けようとするとき，若しくは病床数，療養型病床群に係る病床数，病床の種別（精神病床，伝染病床，結核病床及びその他の病床の区別をいう。以下同じ。）その他厚生省令で定める事項を変更しようとするときも，厚生省令で定める場合を除き，前項と同様とする。３項　都道府県知事は，前二項の許可の申請があった場合において，その申請に係る施設の構造設備及びその有する人員が第二十一条及び第二十三条の規定に基づく省令の定める要件に適合するときは，前二項の許可を与えなければならない。
（４項省略）
（２）香川県は，平成６年３月，医療法の定めるところにより第２次香川県保健医療計画を策定し，香川県内における医療法３０条の３第２項１号に規定する区域の１つとして，香川県西部の観音寺市，Ａ町等の１市９町で構成される三豊保健医療圏を設定した。
同法３０条の３（医療計画）
１項　都道府県は，当該都道府県における医療を提供する体制の確保に関する計画（以下「医療計画」という。）を定めるものとする。
２項　医療計画においては，次に掲げる事項を定めるものとする。一　主として病院の病床（次号に規定する病床及び第七条第二項に規定するその他の病床以外の病床を除く。）の整備を図るべき地域的単位として区分する区域の設
定に関する事項
二　二以上の前号の規定する区域を併せた区域であって，主として厚生省令で定める特殊な医療を提供する病院の第七条第二項に規定するその他の病床であって当該
医療に係るものの整備を図るべき地域的単位としての
区域の設定に関する事項
三　第七条第二項に規定するその他の病床に係る必要病床数及び同項に規定するそ
の他の病床以外の病床に係る必要病床数に関する事項
（３）公正取引委員会は，平成８年１２月２６日，社団法人観音寺市三豊郡医師会（以下「三豊郡医師会」という。）に対し，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律４８条１項に基づき，病院又は診療所の開設，診療科目の追加，病床の増床，増改築等を制限する行為を行わないことなどを内容とする勧告（以下「公取委勧告」という。）をした。また，公正取引委員会は，被告に対しても同日付けで，三豊郡医師会への指導を行うよう要請した。
（４）県担当課は，平成９年５月２０日，三豊郡医師会から，三豊保健医療圏内の増床等を希望する医療機関に関する一覧表の提出を受けた。（５）原告は，平成９年７月２５日，県担当課に対し，病床数４１９床の病院を香川県観音寺市内に開設したいとの意向を表明し，同年９月１日付けで，開設場所を観音寺市Ｂ町，許可病床数を４１９床とする観音寺徳洲会病院の病院開設許可申請書を県担当課に送付した。
（６）県担当課は，上記（４）で増床を希望していた地元の８つの医療機関（以下「地元８病院」という。）との間で事前協議を行い，同年９月５日までに，当時の三豊保健医療圏における不足病床数であった４６９床を，地元８病院に一応配分する計画を立てた。
（７）原告は，平成９年１０月２４日，県担当課に対し，開設予定地を香川県観音寺市Ｃ町に，病床数を３１０床にそれぞれ変更したいとして，当初の病院開設計画の変更を申し出た。
（８）平成９年１１月６日，香川県医療審議会が開催され，同審議会は，同月２６日，被告に対し，地元８病院については増床許可相当，原告については開設中止勧告相当とする答申をした。


被告は，前記答申を受けて，同年１２月２日，地元８病院に対して，合計４６９床の病院開設許可事項の一部変更（増床）を行い，原告に対しては，同月８日，医療法３０条の７に基づき，勧告の内容を「観音寺徳州会病院の開設を中止すること。」，勧告の理由を「観音寺徳洲会病院の開設予定地である観音寺市を含む三豊医療圏の病床数が，第２次香川県保健医療計画に定める必要病床数に既に達しているため。」とする勧告（本件勧告）をした。
医療法３０条の７（病院の開設等に関する勧告）
都道府県知事は，医療計画の達成の推進のため特に必要がある場合には，病院を開設しようとする者又は病院の開設者若しくは管理者に対し，都道府県医療審議会の意見を聴いて，病院の開設又は病床数の増加若しくは病床の種別の変更に関して勧告することができる。
（９）原告は，平成１０年１月２２日，被告に対し，本件勧告には従うことができないので，医療法７条３項により速やかに病院開設の許可をするよう求めるとともに，勧告の撤回をも求めた。
これに対し，被告は，同年２月２６日，上記（７）による変更後の内容について，病院の開設許可処分（本件許可処分）を行い，これと同時に，原告に対し，香川県健康福祉部長名で，留意事項として，病院の保険医療機関としての指定については，厚生省保険局長通知（昭和６２年９月２１日付け保発６９号）があることを指摘する文書を送付した。
（１０）原告は，平成１１年８月２６日，保険医療機関指定申請予定者として，被
告に対し，行政手続法９条２項に基づき，
観音寺徳洲会病院に対する保険医療機関の指定申請の許否について，情報の提供を求めた。
これに対し，被告は，同年１２月１３日，「観音寺徳洲会病院については，平成９年１２月８日，医療法３０条の７の規定による開設中止勧告を受け，これに従っていないことから，仮に保険医療機関の指定の申請があった場合は，健康保険法第４３条の３第４項第２号の規定に基づき，申請に係る病床の全部について指定拒否することとなる。」と回答した。
健康保険法（平成１０年法律第１０９号による改正後のもの。以下「改正健康保険法」という。）４３条ノ３（保険医療機関及び保険薬局－指定）１項　保険医療機関又ハ保険薬局ノ指定ハ命令ノ定ムル所ニ依リ病院若ハ診療所又ハ薬局ニシテ其ノ開設者ノ申請アリタルモノニ就キ都道府県知事之ヲ行フ２項　前項ノ申請ハ病院又ハ医療法（昭和二十三年法律第二百五号）第一条の五第三項ニ規定スル療養型病床群（本項ニ於テ単ニ療養型病床群ト称ス）ヲ有スル診療所ニ付テハ同法第七条第二項ニ規定スル病床ノ種別（診療所ニ設置スル療養型病床群ニ係ル病床ニ付テハ同項ニ規定スル其ノ他ノ病床ト看做ス本条ニ於テ単ニ病床ノ種別ト称ス）毎ニ其ノ数ヲ定メテ之ヲ行フモノトス
３項　都道府県知事保険医療機関又ハ保険薬局ノ指定ノ申請アリタル場合ニ於テ当該病院若ハ診療所又ハ薬局ガ本法ノ規定ニ依リ保険医療機関若ハ保険薬局ノ指定若ハ第四十四条第一項第一号ニ規定スル特定承認保険医療機関ノ承認ヲ取消サレ五年ヲ経過セザルモノナルトキ又ハ保険給付ニ関シ診療若ハ調剤ノ内容ノ適切ヲ欠ク虞アリトシテ重テ第四十三条ノ七第一項（第四十三条ノ十七第九項，第四十四条第十三項及第十四項，第五十九条ノ二第八項並ニ第六十九条の三十一ニ於テ準用スル場合ヲ含ム）ノ規定ニ依ル指導ヲ受ケタルモノナルトキ其ノ他保険医療機関若ハ保険薬局トシテ著シク不適当ト認ムルモノナルトキハ其ノ指定ヲ拒ムコトヲ得４項　都道府県知事第二項ノ病院又ハ診療所ニ付保険医療機関ノ指定ノ申請アリタル場合ニ於テ左ノ各号ノ一ニ該当スルトキハ其ノ申請ニ係ル病床ノ全部又ハ一部ヲ
除キテ其ノ指定ヲ行フコトヲ得
一　当該病院又ハ診療所ノ医師，歯科医師，看護婦其ノ他ノ従業者ノ人員ガ医療法第二十一条第一項第一号若ハ第一号ノ二又ハ第二項第一号ニ規定スル厚生省令ノ定ムル員数ヲ勘案シテ厚生大臣ノ定ムル基準ニ依リ算定シタル員数ヲ満タサザルトキ二　当該申請ニ係ル病床ノ種別ニ応ジ医療法第七条の二第一項ニ規定スル地域ニ於ケル保険医療機関ノ病床ノ数ガ其ノ指定ニ依リ同法第三十条の三第一項に規定スル医療計画ニ於テ定ムル必要病床数ヲ勘案シテ厚生大臣ノ定ムル所ニ依リ算定シタル数ヲ超ユルコトトナルト認ムル場合（其ノ数ヲ既ニ超エタル場合ヲ含ム）ニシテ当該病院又ハ診療所ノ開設者又ハ管理者ガ同法第三十条の七ノ規定ニ依ル都道府県知
事ノ勧告ヲ受ケ之ニ従ハザルトキ
三　其ノ他適正ナル医療ノ効率的ナル提供ヲ図ル観点ヨリ当該病院又ハ診療所ノ病床ノ利用ニ関シ保険医療機関トシテ著シク不適当ナル所アリト認ムルトキ７項　都道府県知事保険医療機関ノ指定ヲ拒ミ若ハ其ノ申請ニ係ル病床ノ全部若ハ一部ヲ除キテ指定（指定ノ変更ヲ含ム）ヲ行ヒ又ハ保険薬局ノ指定ヲ拒ムニハ地方社会保険医療協議会ノ議ニ依ルコトヲ要ス（５項，６項，８項ないし１０項省略。なお，保険医療機関，保険病床の指定または指定拒否の主体は，平成１１年法律第８７号地方分権の推進を図るための関係法律の整備に関する法律１４６条により「厚生大臣」に，さらに平成１１年法律第１６０号中央省庁等改革関係法施行法４２条ノ４により，平成１３年１月６日から「厚生労働大臣」に，それぞれ改められた。）
２　争点
（１）本件勧告の処分性
本件勧告が，行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」にあたり，同条４項の無効等確認の訴えの対象となる「処分」にあたるか。
（２）本件勧告の無効理由
本件勧告の処分性が認められる場合，これが無効であると認められるか。３　争点（１）（本件勧告の処分性）についての原告の主張
（１）総論


都道府県知事が，医療法３０条の７に基づき，病院を開設しようとする者に対し開設の中止を勧告し（以下「中止勧告」という。），その後に病院開設の許可処分をした場合，中止勧告は，それ自体が下命としての性質を有する独立の行政処分であるか，病院開設の許可処分に付された附款のいずれかにあたり，そのいずれであっても，その後に行われる保険医療機関（保険病床）の指定における消極要件として，名宛人に不利益を生じさせるから，抗告訴訟の対象となる行政処分にあたる。中止勧告の処分性を検討するにあたっては，中止勧告によって，名宛人が実際に如何なる法的地位に置かれるかを重視して判断すべきであって，中止勧告が名宛人の法律上の地位に与える影響については，中止勧告に関する都道府県知事の権限を規定する法律自体に，法律効果として定められている必要はなく，法律上の地位に対する影響が他の法律から導かれる場合や，法律の合理的解釈から実際上導かれる場合であってもよく，中止勧告によって名宛人に生じる不利益が，確定的である必要もない。
（２）中止勧告が名宛人の法律上の地位に与える影響
ア　中止勧告と旧健康保険法との関係
（ア）医療法に基づく病院の開設と，健康保険法に基づく保険医療機関の指定は，法的には別個独立の制度であるが，我が国では，国民健康保険法５条により国民皆保険制度が採用されており，保険医療機関に指定された病院でなければ患者は来院しない。したがって，ある者が病院を開設しようとして都道府県知事から病院開設の許可を受けても，保険医療機関に指定されない限り，病院経営は実質的に不可能となる。
都道府県知事（現在は厚生労働大臣）は，保険医療機関の指定申請があった場合，健康保険法（平成１０年法律第１０９号による改正前のもの。以下「旧健康保険法」という。）４３条ノ３第２項が定める消極要件に該当しない限り，当該申請者を保険医療機関に指定しなければならないとされていた。すなわち，旧健康保険法の制度としては，病院を開設して保険医療機関の指定を申請した者は，同項の消極要件に該当しない限り，保険医療機関としての指定を受けることのできる法的地位を有していたことになる。
旧健康保険法４３条ノ３
１項　保険医療機関又ハ保険薬局ノ指定ハ命令ノ定ムル所ニ依リ病院若ハ診療所又ハ薬局ニシテ其ノ開設者ノ申請アリタルモノニ就キ都道府県知事之ヲ行フ２項　都道府県知事保険医療機関又ハ保険薬局ノ指定ノ申請アリタル場合ニ於テ当該病院若ハ診療所又ハ薬局ガ本法ノ規定ニ依リ保険医療機関若ハ保険薬局ノ指定若ハ第四十四条第一項第一号ニ規定スル特定承認保険医療機関ノ承認ヲ取消サレ二年ヲ経過セザルモノナルトキ又ハ保険給付ニ関シ診療若ハ調剤ノ内容ノ適切ヲ欠ク虞アリトシテ重テ第四十三条ノ七第一項（第四十三条ノ十七第九項，第四十四条第十二項及び第十三項，第五十九条ノ二第七項並ニ第六十九条の三十一ニ於テ準用スル場合ヲ含ム）ノ規定ニ依ル指導ヲ受ケタルモノナルトキ其ノ他保険医療機関若ハ保険薬局トシテ著シク不適当ト認ムルモノナルトキハ其ノ指定ヲ拒ムコトヲ得３項　都道府県知事保険医療機関又ハ保険薬局ノ指定ヲ拒ムニハ地方社会保険医療
協議会ノ議ニ依ルコトヲ要ス
（４項ないし６項省略）
（イ）他方，厚生省保険局長は，各都道府県知事宛に，「医療計画公示後における病院開設等の取扱いについて」と題する通達（昭和６２年９月２１日付け保発６９号厚生省保険局長通知。以下「昭和６２年通知」という。）を発しており，本件勧告がなされた平成９年１２月８日当時，旧健康保険法４３条ノ３による保険医療機関の指定は，昭和６２年通知に依拠して行われていた。昭和６２年通知によれば，中止勧告を受けた名宛人が，これに従わずに病院を開設し，当該病院について保険医療機関の指定申請をした場合，旧健康保険法４３条ノ３第２項に規定する「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当するものとして，保険医療機関の指定拒否または受理拒否を，地方社会保険医療協議会に諮問することとされていた。
そうすると，都道府県知事から中止勧告を受けた名宛人は，同法４３条ノ３第２項の消極要件（著シク不適当ト認ムルモノナルトキ）に該当し，都道府県知事から保険医療機関の指定申請を拒否されかねない著しく不安定な法的地位に置かれることになる。すなわち，中止勧告を受けた名宛人は，中止勧告を受けていない医療機関に比して著しく不安定な立場に置かれるところ，これは中止勧告によって名宛人に生じる重大な法律上の不利益である。
イ　中止勧告と改正健康保険法との関係
健康保険法の改正に伴い，改正健康保険法４３条ノ３第４項２号には，医療法７条の２第１項に規定する地域における保険医療機関の病床の数が，その指定を行うことによって，同法３０条の３第１項に規定する医療計画において定める基準病床数を勘案して厚生労働大臣の定めるところにより算定した数を超えることになると認める場合であって（その数を既に超える場合を含む。），当該病院の開設者等が，同法第３０条の７の規定に依る都道府県知事の勧告を受け，これに従わないときは，厚生労働大臣は，その申請に係る病床の全部又は一部を除いて，保険医療機関の指定を行い得る旨が新たに規定され，これに伴い，昭和６２年通知は廃止された。
すなわち，改正健康保険法においては，中止勧告に対する不応諾が保険病床の指定に対する消極要件であることが明文化されており，これは，中止勧告に従わない者に対し，保険医療機関の指定を拒否するという昭和６２年通知に基づく旧健康保険法下の実務に，いわば実定法上の根拠を与えたものといえる。ウ　中止勧告がされた後の保険医療機関（保険病床）の指定の実務（ア）中止勧告の名宛人に対する保険医療機関（保険病床）の指定については，以下のような実務運用が行われている。


Ａ　鹿児島県揖宿郡Ｄ町所在の山川病院について，同病院の開設者が中止勧告に不応諾で病院を開設し，保険医療機関の指定申請をしたところ，鹿児島県知事は，旧健康保険法４３条ノ３第２項に基づき，保険医療機関の指定を拒否した。Ｂ　富山県知事は，平成９年１２月１６日付け「病院の開設許可について」と題する書面の中で，「中止勧告にもかかわらず病院を開設した場合には，厚生省通知（昭和６２年９月２１日付保発第６９号厚生省保険局長通知）において，保険医療機関の指定を拒否することとされている。」と回答した。Ｃ　熊本県の八代鏡病院の開設を計画している者が，中止勧告を受けたことから，熊本県知事に対し，行政手続法９条２項に基づき，保険医療機関の指定申請の許否についての情報の提供を求めたところ，熊本県知事は，平成１１年１０月２０日付け「行政手続法第９条２項に基づき求められた情報の提供について」と題する書面の中で，「八代鏡病院については，医療法第３０条の７の規定による県知事の中止勧告を受けて，これを拒否しているので，仮に保険医療機関の指定申請があった場合には，健康保険法第４３条ノ３第４項第２号に基づき，申請に係る全病床について指定拒否することとなる」と回答した。
Ｄ　前記１（１０）のとおり，原告が，観音寺徳洲会病院に対する保険医療機関の指定申請の許否について情報の提供を求めたところ，被告は，原告が本件勧告に不応諾であることから，観音寺徳洲会病院については，保険病床の指定を拒否することを明らかにした。
（イ）保険医療機関（保険病床）の指定に関する上記（ア）のような実務運用に鑑みれば，一旦都道府県知事から中止勧告がなされると，保険医療機関（保険病床）の指定は，必然的に拒否されることになる。このことは，厚生省健康政策局が，昭和６１年８月３０日付け局長通知において，各都道府県知事に宛てて，中止勧告の名宛人に対し社会福祉・医療事業団からの融資を行わないよう指示していることからも裏付けられる。
（ウ）以上のとおり，中止勧告を受けた名宛人は，保険医療機関（保険病床）の指定を拒否されるという重大な法律上の不利益を受ける。
（３）中止勧告の法的性質
ア　中止勧告は，旧健康保険法の下では，６２年通知とあいまって，中止勧告に従わない者を「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」として保険医療機関に指定しないことにより，名宛人に対し，病院を開設してはならないとの服従義務を課すところの下命処分としての性質を有していた。また，中止勧告の不利益処分としての性質は，中止勧告に従わない者には保険病床の指定をしないという改正健康保険法４３条ノ３第４号２号により，より明確になった。
イ　仮に，中止勧告の法的性質が行政指導であるとしても，行政指導に対する不服
従が次の不利益処分の要件として
法律上仕組まれている場合には，当該行政指導に処分性が認められるべきである。中止勧告については，これに応諾しない名宛人に対し，必然的に保険医療機関（保険病床）の指定が拒否されることになっており，中止勧告への不服従が，次の不利益処分である保険医療機関（保険病床）の指定拒否の要件として法律上仕組まれているから，中止勧告には処分性が認められるべきである。ウ　被告は，「指定ヲ拒ムコトヲ得」（旧健康保険法４３条ノ３第２項），「其ノ申請ニ係ル病床ノ全部又ハ一部ヲ除キテ其ノ指定ヲ行フコトヲ得」（改正健康保険法４３条ノ３第４項２号）との文言から，必然的に保険医療機関（保険病床）の指定が拒否されることにはなっていない旨を主張するが，前記（２）ウの実状を無視した議論であり，詭弁である。前記１（１０）のとおり，仮に原告が保険医療機関の指定の申請をしたとしても，申請に係る病床の全部について指定拒否されることは確実であるから，本件勧告は，保険病床の指定についての，行政庁の昀終的意思表示というべきものである。
また，行政手続法５条１項によれば，行政庁は，許認可等の審査基準を定めるべきところ，厚生労働省は，健康保険法４３条ノ３にいう保険医療機関（保険病床）の指定の許否について，何ら審査基準を設けていない。このことは，中止勧告の名宛人に対しては，当然に保険医療機関（保険病床）の指定が拒否されることを前提とするものである。
（４）救済の必要性
病院の開設者が保険医療機関の指定を申請するには，省令の定めにより，医療法２７条の病院の使用許可を受ける必要がある。すなわち，病院の建物を建築し，医療器材を備える等の物的設備を備え，法所定の医師，看護婦を雇用する等の人的設備を備えることが，保険医療機関の指定申請の前提となる。被告は，中止勧告を受けた名宛人が保険医療機関の指定申請を行い，保険病床の指定拒否等の不利益処分がされれば，これに対する取消訴訟で争えば足りる旨を主張するが，仮の救済規定のないわが国の行政事件訴訟法の下では，名宛人は，病院の物的，人的設備を整えた上，保険病床の指定のないまま，取消判決の確定まで争わなければならないから，実際には，著しく過重な経済的負担のため，病院の開設を断念せざるを得ない。
名宛人の上記不利益については，中止勧告の段階でその違法性を争わせる以外に救済の方法はなく，また，そのようにしても，何らの不都合も生じない。４　争点（１）（本件勧告の処分性）についての被告の主張
（１）総論
一般に，処分性の有無を判断する際には，①行政庁の行為であるかどうか，②行政庁が法律の授権に基づいて優越的な意思の主体として一方的に意思決定をし，その結果について相手方の受忍を強制できる効果を持つかどうか（行為の公権力性の有無），③その行為が国民の権利義務や法律上の地位に直接具体的な影響を及ぼすものといえるか（法律上の地位に対する影響）といった観点からの検討を加え，これらがいずれも満足されて初めて，当該行為が抗告訴訟の対象としての行政処分と認められるべきものである。
そして，法律による行政の原則に鑑みれば，行政処分の趣旨，目的，要件，効果等の処分の性質に関わる事情は，当該処分の根拠となった実定行政法規によって定められるべきであり，上記①ないし③については，その行為の根拠となる実定行政法規の解釈から判断すべきである。
一般に，行政行為としての勧告は，事実行為であって，確定的な法的効果を発生させるものではなく，相手方の法律上の地位ないし権利義務に直接の影響を及ぼすものではないから，原則として処分性を否定すべきものである。しかし，その後に代執行や直接強制が行われることがほぼ確実になるなど，その後に予定される行政行為によって名宛人の法律上の地位に直接具体的な影響が生じる場合（すなわち，当該事実行為とその後の行政行為との間に法的見地からみた関連性，必然性がある場合）には，処分性を肯定することがあり得る。


原告は，勧告等の事実行為によって名宛人がいかなる法的地位に立たされるかによって行政処分性を判断すべきであると主張するが，如何なる法的地位に立たされるかの判断の中核となるのは，結局，当該事実行為がその後の行政行為との間に法的必然性があるか，事実上の関係があるにすぎないかであり，単に事実行為により不利益を被ることがあるというだけでは，当該事実行為に処分性を認めることはできない。
（２）中止勧告の処分性
改正健康保険法４３条ノ３第４項２号によれば，中止勧告に対する名宛人の不応諾は，保険医療機関の指定申請に対し，不利益処分を行い得る場合の要件の１つとされている。しかし，名宛人が不応諾の場合に，都道府県知事が必ず保険病床の全部または一部を除外して指定しなければならないものとは規定されておらず，仮に都道府県知事が指定拒否を相当と判断した場合でも，地方社会保険医療協議会が指定相当と議決すれば，都道府県知事が指定拒否をしたり，病床を制限することはできない。
また，同じく保険医療機関の指定拒否について定めていた旧健康保険法４３条ノ３第２項も，中止勧告に対する名宛人の不応諾自体を指定拒否の要件とは定めていないし，昭和６２年通知の通達実務においても，名宛人が不応諾の場合に必ずしも指定が拒否されることにはなっていない。また，そもそも，昭和６２年通知は，旧健康保険法４３条ノ３第２項の文言の解釈指針について定めた行政通達にすぎないから，法理論上，これが旧健康保険法４３条ノ３第２項の解釈，適用や，保険医療機関の指定手続の法的性質に影響を与えるということもありえない。以上を総合すれば，医療法及び健康保険法の諸規定を検討しても，中止勧告によって名宛人の法的地位に影響が及ぶと解することはできず，名宛人の権利義務に直接の影響が生じるとも認められない。また，名宛人が中止勧告に応諾しない場合，保険医療機関（保険病床）の指定拒否がなされる可能性が高いことは否定できないが，条文構造上，必然的に保険医療機関（保険病床）の指定拒否がされることにはならず，中止勧告に対する不応諾が，必ずしも後にされる不利益処分の要件として法律上仕組まれていると解することはできない。
このような事情からすると，中止勧告は，それ自体としては法的拘束力を持たない行政指導であり，国民の権利義務ないし法律上の地位に直接具体的な影響を及ぼすものではないし，中止勧告に不応諾であっても必ず保険医療機関（保険病床）の指定が拒否されるわけではないから，中止勧告を受けることで生じる名宛人の地位の変化は事実上のものにすぎない。
医療法，健康保険法その他保険医療機関（保険病床）の指定に係る諸法令を概観しても，中止勧告に独自に不服申立てや取消訴訟の提起によって有効性を争う方途を認めた規定が存在しないことからも，医療法及び健康保険法は，中止勧告を行政処分として取り扱うとの立法政策を採用していないものと解するのが相当である。
（３）原告のその他の主張に対する反論
ア　原告の主張（１）について
原告は，被告が本件許可処分に際して，本件勧告に対する不応諾及び昭和６２年通知を根拠に，保険医療機関の指定を拒否する旨予告したとして，このことを理由に，本件勧告は，本件許可処分に付せられた附款である旨主張する。しかし，平成１０年２月２６日付け病院開設許可の内容（甲第４号証）からも明らかなように，本件許可処分には何らの附款も付されていない。また，保険医療機関の指定を行うかどうかは，保険医療機関の指定申請が現実になされた段階で，健康保険法の趣旨に基づいて個別に判断されるものであるから，保険医療機関の指定拒否が予め通告されたとしても，本件勧告が，本件許可処分の附款となるわけではない。
イ　原告の主張（３）に対して
原告は，保険医療機関の指定申請に対し，許否を判断する基準がないことを，中止勧告の処分性を肯定すべき理由として主張する。しかしながら，原告が指摘する行政手続法５条１項は，行政庁に対して許認可等に係る審査基準の設定を義務づけることで，裁量権の恣意的な逸脱または濫用の危険を手続的側面から抑制し，行政運営における公正の確保と手続的透明性の向上を図ることを目的とする手続規定であって，同条にいう審査基準も，行政庁が自ら合理的と判断するところにより措定される内部的基準にすぎない。そうすると，同法にいう審査基準がないことをもって，中止勧告に処分性がある根拠とすることはできない。
ウ　原告の主張（４）に対して
原告の主張はいわゆる成熟性の議論と思われるが，根拠法規が当該行為にどのような法的地位に対する直接具体的な影響を結び付けているかの検討を離れて，いわゆる成熟性の有無，程度を論ずることによって行政処分性が認められ得ると主張するのであれば，そもそも，主張自体が失当である。また，成熟性による処分性の議論とは，同一あるいは一連の手続の中のどの段階で抗告訴訟の提起を認めるべきかという問題であるが，本件にいう中止勧告は，医療法７条による病院開設許可の手続の過程で行われる事柄であって，同手続は原告に対する本件許可処分により終結している。これに対し，保険医療機関の指定は病院の開設許可とは別個の手続であるから，中止勧告については，保険医療機関の指定申請に至る経緯として考慮されるとしても，あくまで別個の手続でしかない。そうすると，本件ではそもそも事件の成熟性は問題とならない。
もっとも，原告の主張は，要するに，病院を開設してからでは危険負担が大きすぎ，勧告の段階で名宛人にこれを争う余地を肯定しなければ，実効的な救済にならないとの趣旨と理解される。
しかし，本件では，保険医療機関の指定申請に対する処分が別途の手続としてその後に予定されており，指定拒否処分に対する抗告訴訟を提起して勝訴すれば，指定処分を受け得る可能性が回復され，勝訴判決の拘束力に従って再度される処分において指定を得れば，既に建設している病院施設において保険医療機関としての医療活動を行うことは可能である。したがって，中止勧告が，保険医療機関の指定申請に対する昀終的な拒否の態度表明にあたるとはいえない。また，健康保険法は，病院開設者に対し，施設の完成，医療機器・医療従事者の確保，病院の使用許可（医療法２７条）の後に保険医療機関の指定申請を行うべきものとしているが，上記のように，準備を了した段階に至って指定を拒否されるに伴うリスクは，原告だけのものではなく，保険医療機関の指定申請をする者が等しく負うものであり，そのことが直ちに中止勧告に行政処分性を認める根拠とはならない。
エ　結論
以上によれば，本件勧告は，原告の法律上の地位や権利義務に直接影響を及ぼすものとはいえず，処分性を認めることはできない。また，本件勧告は本件許可処分の附款とはいえない。


５　争点（２）（本件勧告の無効理由）についての原告の主張（１）本件勧告が不公平な手続に基づくものであること行政処分は，公平・公正な手続により行われるべきであり，病院開設等の病床申請が競合した場合，各申請者を処理する手続が不公平であり，行政庁の恣意や独断を疑わせるものがあれば，これに基づく行政処分は違法であり，さらに，重大な手続違反が明白であれば，当該行政処分は無効と評価されるべきである。本件では，原告が病院開設の許可を申請した平成９年９月１日の時点で，三豊保健医療圏における不足病床数は４６９床であり，原告の他に病院の開設や増床申請は一切なされていなかったにもかかわらず，被告は，原告に劣後して同月１０日から同月３０日にかけて増床申請をした地元８病院に対しては，増床を許可しておきながら，原告には本件勧告をした。
このような手続は著しく不公平であり，重大な手続違反があることが明白であるから，本件勧告は無効である。
（２）公的医療機関に対する増床配分の違法性
医療法は，私人による病院開設等の許可申請については，「その申請に係る施設の構造設備及びその有する人員が第二十一条及び第二十三条の規定に基づく省令の定める要件に適合」する以上，申請を許可すべきものとしているが（同法７条３項），公的医療機関による病院開設等の許可申請に対しては，当該申請により当該保健医療圏の必要病床数を超える場合には申請を許可しないことができるものと定める（同法７条の２）。すなわち，同法は，私人による病院開設等の自由を保障するために，公的医療機関による病院開設等の自由を制限している。ところが，被告は，原告その他の私人が競合して病院開設等を申請していたのに，公的医療機関である三豊総合病院及び永康病院に増床を許可し，原告に対しては，本件勧告をした。
したがって，私人による病院開設等の自由を保障する医療法の趣旨に反する重大かつ明白な瑕疵があるから，本件勧告は無効である。
（３）本件勧告が行政手続法に違反すること
被告は，本件勧告に際し，わずかに「開設予定地である観音寺市を含む三豊医療圏の病床数が，第２次香川県保健医療計画に定める必要病床数に既に達しているため。」との理由を付すにとどまり，地元８病院に先行して病院開設を申請した原告が，本件勧告を受けることになった具体的な理由や，病床配分を決定した経緯等を，何ら明らかにしていない。
したがって，本件勧告については，行政庁の恣意を防止して判断の公平を担保するため，拒否処分の理由を示すよう求めた行政手続法８条に照らし，重大かつ明白な瑕疵があるから，無効というべきである。
（４）被告の裁量論について
医療法に基づく地域医療計画の策定の技術的方法については，厚生省健康政策局長通知をもって全国一律に定められており，同法３０条の７に基づく都道府県知事の勧告についても，前記通知によって審査基準が定められているから，被告の裁量といったものは存在しない。裁量処分であることを理由に，権限の逸脱，濫用が重大明白である場合に限り無効であるとする被告の主張は失当である。６　争点（２）（本件勧告の無効理由）についての被告の主張
（１）総論
裁量性のある行政処分については，裁量権の逸脱濫用があった場合に限りこれを違法とすべきであり，行政処分が無効とされるのは，行政処分が違法であるにとどまらず，その瑕疵が重大かつ明白である場合に限られる。したがって，本件勧告が仮に行政処分にあたるとしても，これを無効と評価し得るのは，被告が医療法３０条の７の規定により認められる裁量権を著しく逸脱・濫用したという重大な瑕疵があり，かつ，その瑕疵が本件勧告時において外形上客観的に明白であると評価できる場合に限られると解すべきである。
（２）本件勧告の経緯
ア　公正取引委員会の勧告
公正取引委員会は，平成８年１２月２６日，三豊郡医師会が，昭和５４年以降，同医師会員による増床等を制限していた事実を認め，同医師会に対し，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律４８条１項に基づき，病院または診療所の開設，診療科目の追加，病床の増床，増改築等を制限する行為を行わないことなどを内容とする勧告を行い，被告に対しても，同医師会への指導を要請した。県担当課は，前記勧告を受けて，平成９年初めから改善策を協議し，同年３月１９日，社団法人香川県医師会（以下「県医師会」という。）に対し，医療法上の申請等の手続は保健所に直接行うこととするよう通知した。
イ　増床の配分
県担当課は，平成８年１０月以降，三豊保健医療圏内の複数の病院が，増床を計画していることを知り，また増床希望の申入れを受けたことから，同医療圏において，形式上は４６９床の病床不足状態となっているが，医師会による制約がなければ，既に増床等が行われていた可能性があると考えた。そして，地域住民にとっても不都合であるなどの事情を考慮し，増床が制約されていたこれらの地元医療機関の救済（増床許可）を，前記勧告を踏まえた事件処理と位置づけた。県担当課は，地元医療機関に対する説明会及びヒアリングを行ったが，増床希望が不足病床数を上回っていたことから，平成９年９月５日ころまでに病床の仮配分を終え，地元８病院は，これに従って，同月末までに，病床数変更のための許可申請書を県担当課に提出した。
この間，原告は，同年７月２５日，県担当課に対し，病床数を４１９床とする病院を新規に観音寺市内に開設したいとの意向を表明し，同年９月１日付けで，病院開設許可申請書を観音寺保健所に郵送した。
県担当課としては，従来制約されていた地元医療機関の増床を実現することは，公取委の勧告に係る事件処理であり，速やかに実現する必要がある反面，原告は４１９床の病院開設許可に固執する姿勢を示したことから，調整は困難であると考え，地元８病院に病床を配分した。
ウ　本件勧告及び本件許可処分


原告は，同年１０月２４日，県担当課に対し，病床数を４１９床から３１０床に，開設予定地を観音寺市Ｂ町内から同市Ｃ町内にそれぞれ変更し，敷地面積，階層等の構造概要のほか，医師数，看護婦数についても変更したい旨の申し出を行い，同年９月１日付けの申請書の差し替えを求めた。県担当課は，本来であれば，新たな申請にあたると思料したが，原告が，同年１１月６日開催予定の県医療審議会への諮問を希望したことから，申請書の修正（差替え）を認めることとした。原告に対するヒアリングの際にも，原告が，３００床以下に削減する予定はない旨を述べたことから，被告は，累積していた地元医療機関の増床希望を無視して原告の希望のみを実現することはできないと考え，県医療審議会の審議，答申を経て，同年１２月２日，地元８病院に対する増床の許可を行い，同月８日，原告に対し本件勧告を行った。
平成１０年１月２２日，原告から県担当課に対し，病院開設中止勧告に対する不応諾通知と，勧告の撤回要求があり，被告は，同年２月２６日，原告の病院開設許可申請に対する本件許可処分を行った。
（３）本件勧告の適法性
ア　中止勧告の裁量性
医療法３０条の７によれば，都道府県知事が中止勧告をするにあたっては，①「医療計画の達成の推進のため特に必要がある場合」に，②「勧告することができる」ものとされており，都道府県知事に，必要性という適法要件の認定判断の場面及び中止勧告を行うか否かの判断の場面において，一定の要件裁量及び効果裁量が認められていることは明らかである。
また，医療法３０条の７が，都道府県知事の勧告の制度を設けた趣旨は，いわゆる病床過剰地域における病院の開設や増床，病床の種別の変更に関し勧告することができるものとして，無秩序な病床の増加が行われることがないよう企図するものであり，その目的実現に必要な範囲で，都道府県知事の裁量が認められることは明白である。
医療法は，必要病床数を超えることとなる申請が競合した場合，都道府県知事がこれを不許可とし，あるいは勧告を行うことができると規定するものの，その際の手続については特に規定するところはないが，諸事情を総合的に勘案した上で，都道府県知事の裁量により，競合する各病院に対する病床の配分を決定し，その結果，当該地域の必要病床数を超えることとなる場合には，都道府県医療審議会の意見を聴いた上で，中止勧告を行うことになるのである。原告は，中止勧告を行うにあたって，都道府県知事に裁量の余地はない旨を主張するが（前記５（４）），実定行政法規の文言自体が行政庁の裁量を認める内容となっている場合に，法規範性のない行政通達や，行政庁の運用如何により，裁量性がなくなるということはあり得ず，原告の主張は失当である。
イ　本件勧告の適法性
以上の経緯に照らすと，被告は，三豊保健医療圏における適正な医療体制を実現，確保するため，被告に許された合理的な裁量権の範囲内で，地元８病院に対しては増床を配分し，原告に対しては中止を勧告したものであるから，本件勧告は，医療法３０条の７にいう「医療計画の達成の推進のため特に必要がある場合」との要件を具備するということができる。
また，原告の病院設置許可申請に係る案件は，適法に設置，開催された県医療審議会で審議された上，中止勧告相当との答申がなされたものであって，「都道府県医療審議会の意見を聴くこと」との要件も具備されている。そうすると，原告に対して本件勧告を行った被告の判断には十分な合理性があり，裁量権の逸脱，濫用は認められないから，仮に本件勧告に処分性が認められるとしても，本件勧告を無効と評価することはできない。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（本件勧告の処分性）について
（１）総論
行政事件訴訟法３条２項，４項は，無効等確認訴訟を含む抗告訴訟の対象を「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に限っているが，これは，行政庁が，直接国民の権利義務を形成し，またはその範囲を確定することが法律上認められている行為については，正当な権限を有する機関によって取り消されるまでは一応これを有効なものと扱う一方，その効力については，特別な手続である抗告訴訟において争わせる趣旨と解される（昀高裁昭和３０年２月２４日第１小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，同昭和３９年１０月２９日第１小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）。他方，法律の規定に基づく行政庁の行為であっても，直接国民の権利義務を形成し，またはその範囲を確定する効果がないものについては，抗告訴訟の対象としての適格性，すなわち処分性がなく，公定力等，行政処分としての性質も有しないことになる。
本件は，被告が原告に対してした，医療法３０条の７に基づく病院開設の中止勧告（本件勧告）の無効確認を求める訴えであるから，訴えが適法とされるためには，中止勧告が，名宛人の法律上の地位ないし権利義務に直接何らかの影響を及ぼすか否か，すなわちその処分性の有無をまず検討すべきことになる。
（２）手続の概観
中止勧告の処分性について検討するのに必要な限度で，関係する手続について概観することとする。なお，本件勧告の処分性の有無については，本件勧告当時の法制度に照らし検討すべきものであるが，原告が，今後，保険医療機関の指定申請（以下単に「指定申請」という。）に及んだ場合，改正健康保険法が適用されることから，必要な範囲で，改正健康保険法にも言及することとする。
ア　医療計画
医療法は，医療を提供する体制の確保を図り，もって国民の健康の保持に寄与することを目的とし，病院等の医療提供施設その他において，その機能に応じ，医療を効率的に提供すること等を理念として，その体制の確保を国及び地方公共団体の責務と定める法律である（同法１条，１条の２，１条の３）。この目的等に照らし，都道府県は，当該都道府県における医療を提供する体制の確保に関する医療計画を定めるものとされ（同法３０条の３），この医療計画において，主として病院の病床の整備を図るべき地域的単位として区分する区域の設定に関する事項，二以上の前記区域を併せた区域であって，主として省令で定める特殊な医療を提供する病院の療養病床又は一般病床であって当該医療に係るものの整備を図るべき地域的単位としての区域の設定に関する事項，療養病床及び一般病床に係る基準病床数，へき地の医療，医師及び歯科医師並びに薬剤師，看護婦その他の医療従事者の確保に関する事項その他について定めることとされている（同法３０条の３第２項各号）。
また，前記区域の設定及び基準病床数の標準については，省令で定めることとされているが（同条４項），急激な人口の増加が見込まれることその他の政令で定める事情があるときは，基準病床数に関し，省令の標準によらないことができるとされている（同条５項以下）。
イ　病院の開設許可


病院を開設しようとする者は，開設地の都道府県知事の許可を受けなければならないが（医療法７条），申請に係る施設の構造設備及びその有する人員が同法２１条及び２３条の規定に基づく省令の要件に適合するときは，都道府県知事は許可を与えなければならない（同法７条４項）。ただし，営利を目的とする病院開設に対しては，許可を与えないことができるとされる（同条５項）。また，公的医療機関等については，当該申請に係る病院の所在地を含む地域における病院の病床が，医療計画において定めるその地域の基準病床数に既に達しているか，又は当該病院の開設によってこれを超えることになると認めるときは，許可を与えないことができるとされるが（同法７条の２），それ以外の病院については，医療計画の達成の推進のため特に必要がある場合に，都道府県知事が，病院を開設しようとする者に対し，都道府県医療審議会の意見を聴いて，病院の開設に関して勧告することができるとされるにとどまる（同法３０条の７）。
ウ　旧健康保険法における保険医療機関の指定
病院等が，健康保険の被保険者に，診察，薬剤又は治療材料の支給，処置，手術その他の治療等の療養の給付をするためには，保険医療機関の指定を受けなければならず，保険医療機関の指定は，病院等の開設者の申請により，都道府県知事が行うが（旧健康保険法４３条，４３条の３第１項），指定申請にあたっては，前記病院の開設許可を得て，病院の施設及び人員を用意し，都道府県知事の検査を受けて使用許可証の交付を受けることが前提となる（医療法２７条）。都道府県知事は，指定申請に対し，当該病院等に以下の①ないし③の事由がある場合，指定を拒むことができる（「其ノ指定ヲ拒ムコトヲ得」，旧健康保険法４３条の３第３項）。
①　保険医療機関の指定等を取り消され２年を経過しないとき②　保険給付に関し診療等の内容の適切を欠くおそれがあるとして，重ねて指導を
受けたとき
③　その他保険医療機関として著しく不適当と認められるときまた，都道府県知事は，指定申請に対し，指定しようとするときは地方社会保険医療協議会に諮問しなければならず（同法４３条の１４第２項），指定を拒否しようとするときは，地方社会保険医療協議会の議によることを要するとされている（同法４３条の３第３項）。このため，都道府県知事は，同協議会に諮問し，指定拒否の答申を得た場合であっても，指定をすることができるのに対し，都道府県知事としては指定拒否を相当と思料する場合であっても，その旨の同協議会の議決がなければ，指定を拒否することはできないと解される。なお，中止勧告を受けた名宛人が，これに従わずに病院を開設し，当該病院について指定申請をした場合，上記③に規定する「保険医療機関として著しく不適当と認められるとき」に該当するものとして，保険医療機関の指定拒否または受理拒否を地方社会保険医療協議会に諮問することとする昭和６２年通知が存したことは，前述のとおりである。
エ　改正健康保険法における保険医療機関の指定
厚生労働大臣は，指定申請に対し，当該病院等に以下の①ないし③の事由がある場合，保険医療機関の指定を拒むことができる（「其ノ指定ヲ拒ムコトヲ得」，改正健康保険法４３条の３第３項）。
①　保険医療機関の指定等を取消され，５年を経過しないとき②　保険給付に関し診療等の内容が適切を欠くおそれありとして，重ねて指導を受
けたとき
③　その他保険医療機関として著しく不適当と認められるときまた，病院又は診療所が保険医療機関の指定を申請する際には，病床の種別ごとにその数を定めてこれを行わなければならず（同条２項），厚生労働大臣は，以下の④ないし⑥の事由に該当するときは，その申請に係る病床の全部又は一部を除いて，保険医療機関の指定を行うことができる（「其ノ申請ニ係ル病床ノ全部又ハ一部ヲ除キテ其ノ指定ヲ行フコトヲ得」，同条４項）。
④　当該病院等の医師，歯科医師，看護婦その他の従業者の人員が，厚生労働大臣
の定める基準により算定した員数を満たさないとき
⑤　医療法７条の２第１項に規定する地域における保険医療機関の病床の数が（病床の種別ごとに算定する。），その指定を行うことによって，同法３０条の３第１項に規定する医療計画において定める基準病床数を勘案して厚生労働大臣の定めるところにより算定した数を超えることになると認める場合であって（その数を既に超える場合を含む。），当該病院の開設者等が，同法第３０条の７の規定に依る都
道府県知事の勧告を受け，これに従わないとき
⑥　その他適正なる医療の効率的なる提供を図る観点より，当該病院等の病床の利用に関し，保険医療機関として著しく不適当なところがあると認めるときなお，旧健康保険法と同様，厚生労働大臣は，保険医療機関の指定をする場合に，地方社会保険医療協議会に諮問することを要し（改正健康保険法４３条の１４第２項），保険医療機関の指定を拒み，あるいは申請に係る病床の全部若しくは一部を除いて指定をするには，地方社会保険医療協議会の議によることを要する（同法４３条の３第７項）。
（３）処分性についての検討
上記法制度を前提に，中止勧告の処分性について検討する。
ア　医療法の関係
中止勧告は，医療法７条の病院開設許可申請に対し，同法３０条の７に基づいてなされるものであるから，まず，医療法上の手続の関係で処分性を肯定することができるかを検討するに，前記（２）イのとおり，都道府県知事は，病院の開設許可申請に対し，施設の構造設備等が要件に適合するときは，許可を与えなければならず，営利を目的とする病院開設について，許可を与えないことができるとされているにとどまり，中止勧告が発せられたこと，あるいは中止勧告に対する名宛人の不応諾が，病院開設許可の可否に影響を及ぼす旨の規定は存しない。本件勧告についても，原告がこれに応じない旨を明らかにした後，被告が本件許可処分をしたことは，前記第２の１（９）のとおりである。
また，中止勧告が，病院の使用許可（同法２７条）等，医療法上のその他の手続に影響を及ぼす旨の規定はなく，中止勧告に対する不服申立てを認める旨の規定もない。
したがって，中止勧告は，病院の開設許可等，医療法に基づく手続の関係では，文字どおり，行政指導としての勧告の性質を有するに止まり，名宛人の法律上の地位ないし権利義務に具体的な影響を及ぼすものではないというべきである。
イ　健康保険法の関係


次に，中止勧告が，保険医療機関の指定等，健康保険法に基づく手続の関係で，名宛人の法的地位に影響を与えると認められるかについて検討する。（ア）まず，本件勧告当時，中止勧告を受けた者が，勧告に応じることなく当該病院の開設を行い，使用許可を得て指定申請に及んだ場合，中止勧告またはこれに対する不応諾が，直接，保険医療機関の指定の障害事由となる旨の法律の規定はなく，病院の新規開設の事案では，旧健康保険法４３条の３第３項が定めるもののうち，前記（２）ウ③の事由（保険医療機関として著しく不適当と認められるとき）を理由とする指定拒否が問題になるものと解される。
この場合，指定申請を受けた都道府県知事としては，中止勧告を発したにもかかわらず，申請者がこれに応じずに病院を開設したことをもって，保険医療機関として著しく不適当と評価することができるかを判断すべきことになる。そして，この判断にあたって，都道府県知事は，中止勧告の前提となる医療計画の内容，当該病院開設計画の内容，医療計画の達成の推進のために特に必要があると認め中止勧告を発した理由，申請者において中止勧告に応じなかった理由，指定をした場合に保険医療制度が受けると予想される影響等の一切の事情を，医療計画，中止勧告及び保険医療機関指定の各制度趣旨に照らし，総合的に検討すべきものと思われる。その結果，中止勧告を受け，これに応じなかったことについて，保険医療機関として著しく不適当とまで評価することができず，他に指定を拒むべき理由もない場合には，都道府県知事は指定をすべきことになるし，都道府県知事において，保険医療機関として著しく不適当と評価する場合であっても，地方社会保険医療協議会が指定拒否を相当とする旨の決議をしなければ，指定を拒否できないことは，既に述べたとおりである。
以上で検討したところによれば，医療法に基づく中止勧告を受けたとしても，名宛人の指定申請が当然に不適法となったり，指定申請が当然に拒否されるわけではないから，中止勧告に対する不応諾が保険医療機関の指定の消極要件に当たるということはできない。したがって，旧健康保険法に基づく保険医療機関の指定手続の関係で，中止勧告が名宛人の法的地位に影響を及ぼすということはできない。（イ）なお，原告が今後指定申請に及んだ場合，改正健康保険法が適用されることから，この点についても検討するに，中止勧告にもかかわらず病院を開設した場合，直接に同法４３条の３第４項２号に該当する点で，旧健康保険法との相違点がある。しかしながら，この場合においても，厚生労働大臣としては，前記（ア）と同様の判断過程を経た上で，申請に係る病床の全部を指定除外とする，一部について指定除外とする，あるいは病床の指定除外をせず，申請どおり指定するとのいずれかの判断をしなければならないのであって，地方社会保険医療協議会の議決のない限り，病床の除外指定ができないことも，旧健康保険法と同様である。したがって，改正健康保険法の下においても，中止勧告があれば，当然に不利益処分がなされるということにはなっていない。
（ウ）以上検討したところによれば，中止勧告は，旧健康保険法に基づく保険医療機関の指定手続の関係で，名宛人の法律上の地位又は権利関係に影響を及ぼすものではないというべきである。
また，原告が，改正健康保険法の下で指定申請に及んだとしても，当然に保険医療機関（保険病床）の指定が拒否されることにはならないから，本件勧告後の健康保険法の改正は，上記結論を左右するものではない。
（４）原告の主張について
処分性についての原告の主張について検討する。
ア　原告は，６２年通知や実務慣行から，中止勧告が発せられた場合に，指定申請を受けた行政庁（都道府県知事または厚生労働大臣）の裁量といったものは存在せず，保険医療機関（保険病床）の指定は当然に拒否されるから，中止勧告は，名宛人の法的地位に影響を及ぼす行政処分である旨を主張する。しかしながら，医療法及び健康保険法の法律上の枠組みが既に述べたものである以上，指定申請を受けた行政庁としては，前記（３）イ（ア）及び（イ）で述べたような判断の過程を経なければならないのであって，通達や実務慣行を理由に，これを別異に解することはできない。したがって，中止勧告があれば指定申請が必ず拒否される，あるいは中止勧告への不応諾が，不利益処分の要件として法律上仕組まれているとの原告の主張は採用できない。中止勧告が発せられれば，指定申請が拒否される可能性が高いとしても，これは事実上の問題に過ぎず，このことを理由に，中止勧告の処分性を認め得るものではない。
イ　原告は，中止勧告は，保険医療機関の指定を拒否する旨の，行政庁の昀終的判断を示すものであると主張する。
しかしながら，この問題に対する処分行政庁の昀終的判断は，現実に指定申請があり，前記（３）イ（ア）及び（イ）で述べた判断の過程を経た後に，指定または指定拒否の判断として示されることが予定されているのであって，指定拒否の判断が示されれば，これを抗告訴訟で争い得ることは当然であるし，抗告訴訟が提起された場合も，審理の対象は明確である。
これに対し，中止勧告の時点では，そもそも指定申請自体が存在せず，中止勧告及びこれに対する不応諾という事実を保険医療機関指定の手続においてどのように評価するかという，前記（３）イ（ア）及び（イ）で述べたような行政庁の判断自体が行われておらず，具体的な処分として何を選択するかについての行政庁の判断も示されていない。
結局，中止勧告がされたに過ぎない状態と，指定申請に対する拒否処分がされた状態とは，法的には異なるというべきであるから，単に前者がなされれば後者に至る可能性が高いことをもって，両者を同視することはできず，中止勧告が，保険医療機関（保険病床）の指定を拒否する旨の行政庁の昀終的判断にあたるということはできない。
ウ　原告は，病院の開設者が指定申請に及ぶためには，病院の物的，人的設備を整える必要があり，その後に指定申請が拒否された場合には著しい不利益を受けることから，病院の開設自体を断念せざるを得ず，これを解消するためには，中止勧告の段階でその違法性を争わせる以外になく，また，そのようにしても，何らの不都合も生じない旨を主張する。
しかしながら，中止勧告がされたに過ぎない段階では，名宛人が中止勧告を正当としてこれに応じる，施設の構造設備や人員が要件に適合しないために病院の設置許可や使用許可が得られない，あるいは財政上の理由その他により，名宛人が病院の開設自体を断念するといった様々な可能性があり，そもそも名宛人が指定申請に及ぶか否かも未確定である。そうすると，中止勧告がされたに過ぎず，指定申請もされていない段階では，名宛人が保険医療機関の指定を受ける関係で不利益を受けるといっても，これを具体的，現実的なものと解することができるかは疑問といわざるを得ない。
また，原告の主張に与して，指定申請手続に著しい不利益が及ぶことを理由に，中止勧告の適法性について実体判断をしたとしても，判決後に，名宛人が，中止勧告とは別の理由で病院の開設を断念するなど，実際には指定申請に及ばなかった場合，当該判決は，結局のところ，行政行為の違法の有無を抽象的に判断したに過ぎないものとなってしまう。


平成１４年(ワ)第１９８９号　著作権侵害差止等請求事件（第１事件）平成１４年(ワ)第６３１２号　著作権侵害差止等請求事件（第２事件）
口頭弁論終結日　平成１５年７月８日
判　　　　　　決
第１・第２事件原告　　　積水ハウス株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　溝　上　哲　也
同　　　　　　　　　　　岩　原　義　則
第１・第２事件被告　　　株式会社サンワホーム
訴訟代理人弁護士　　　　反　田　一　富
主　　　　　　文
１　被告は、別紙被告写真表示の写真を、印刷、複写してはならない。２　被告は、別紙被告写真表示の写真を掲載したチラシその他の印刷物を配布してはならない。
３　被告は、別紙被告写真表示の写真、そのデータ及び同写真を使用したチラシその他の印刷物を廃棄せよ。
４　被告は、原告に対し、金４０万円及びこれに対する平成１４年７月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　原告の第１事件の請求及び第２事件のその余の請求をいずれも棄却する。
６　訴訟費用は、第１及び第２事件を通じて、これを１０分し、その１を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
７　この判決は、第１ないし第４項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
〔第１事件〕
１　被告は、別紙イ号物件目録記載の建物を建築し、販売し、又は販売のために展示してはならない。
２　被告は、別紙イ号物件目録記載の建物の玄関側を撮影した写真が掲載された住宅のパンフレットを廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、金３５１８万５０００円及びこれに対する平成１４年３月７日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
〔第２事件〕
１　主文１項ないし３項と同旨
２　被告は、原告に対し、金１００万円及びこれに対する平成１４年７月３日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
〔第１事件〕
第１事件は、原告が、①後記の原告建物は建築の著作物（著作権法１０条１項５号）に該当し、原告は原告建物の著作権者であるところ、後記の被告建物は原告建物を複製又は翻案したものであるとして、被告に対し、著作権法１１２条１項、２項に基づき、被告建物の建築等の差止め、及び被告建物の玄関側写真の掲載されたパンフレットの廃棄を請求するとともに、民法７０９条に基づき損害賠償を請求し、また、②被告建物は原告建物の商品形態を模倣したものである（不正競争防止法２条１項３号）として、被告に対し、不正競争防止法４条に基づき損害賠償を請求している事案である。
〔第２事件〕
第２事件は、原告が、後記の原告写真は写真の著作物（著作権法１０条１項８号）に該当し、原告は原告写真の著作権者であるところ、後記の被告写真は原告写真を複製又は翻案したものであるとして、被告に対し、著作権法１１２条１項、２項に基づき、被告写真の印刷、複写及び同写真を掲載した印刷物の配布の差止め及び被告写真のデータ等の廃棄を求めるとともに、民法７０９条に基づき損害賠償を請求している事案である。
１　争いのない事実等（末尾に証拠の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告は、建物、構築物の設計、施工、請負及び監理等を業とする株式会社である。
イ　被告は、建築一式工事の請負及び設計、施工、監理等を業とする株式会社である。
(2)　原告建物
原告は、その開発に係る高性能コンクリート外壁材「ダインコンクリート」を採用した高級注文住宅「グルニエ・ダイン」を企画開発し、同シリーズ中の郊外住宅地対応モデルである「グルニエ・ダインＪＸ」の設計を行い、「グルニエ・ダインＪＸ」シリーズ中の住宅として、平成１０年４月２５日から、別紙原告住宅目録記載の玄関側外観を有する「大屋根インナーバルコニータイプ」の高級注文住宅（以下「原告建物」という。）を原告の工場で建築し、販売を開始した（甲第５号証）。
原告は、全国の住宅展示場に原告建物を建築の上、展示し（甲第７号証の１、２、第８号証）、また「グルニエ・ダインＪＸ」のカタログに原告建物の写真を掲載した（甲第３号証）。
「グルニエ・ダインＪＸ」を含むグルニエ・ダインシリーズは、平成１０年１０月、通商産業省選定の平成１０年度グッドデザイン賞を受賞した（甲第６号証）。
(3)　被告建物
ア　被告は、次のとおり、別紙イ号物件目録記載の玄関側外観を有するモデルハウス（以下「被告建物」という。）を建築の上、展示している。①　展示場名　　　　ＳＢＣ長野中央ハウジングパーク
住　　所　　　　長野市（以下略）
建築年月　　　　平成１１年８月
②　展示場名　　　　ＳＢＳマイホームセンター静清展示場
住　　所　　　　静岡県清水市（以下略）
建築年月　　　　平成１２年４月
③　展示場名　　　　ＮＳＴ燕三条総合住宅展示場
住　　所　　　　新潟県燕市（以下略）
建築年月　　　　平成１２年４月
④　展示場名　　　　福島テレビハウジングプラザ福島
住　　所　　　　福島市（以下略）
建築年月　　　　平成１２年８月


イ　被告は、被告建物の玄関側を撮影した写真を掲載した「百年耐久・檜の家」又は「百年耐久住宅・檜の国」なる名称のパンフレットを少なくとも３種類作成するとともに、チラシや新聞広告を作成し、上記各展示場を始めとする全国の展示場の来訪者や新聞購読者などにこれらを配布している。
(4)　原告写真
原告は、木造住宅「シャーウッド」（木造軸組）シリーズを販売しているところ（甲第２９号証）、その昀高級品「エム・グラヴィス　ベルサ」の建物を原告工場で写真撮影し（甲第２１号証の１）（別紙原告写真①表示の写真）、その写真をコンピュータ・グラフィックス（ＣＧ）出力処理した別紙原告写真②表示の写真（以下「原告写真」という。）を作成した（甲第２１号証の２）。原告は、平成１３年４月１日から「エム・グラヴィス　ベルサ」の販売を開始した（甲第２３号証）。「エム・グラヴィス　ベルサ」のカタログには原告写真が掲載されている（甲第２９号証）。
(5)　被告は、別紙被告写真表示の写真（以下「被告写真」という。）を掲載した「木曽檜の家　お客様の家見学会」と題するチラシ（甲第２４号証。以下「本件チラシ」という。）を作成し、平成１４年３月２３日、同月２４日に長野県松本市内の松本女鳥羽会場（完成現場）、松本県（あがた）会場（構造現場）で開催される見学会に来訪させるため、少なくとも松本市内で発行された５万部の新聞に本件チラシを折り込んで配布した。
また、被告は、上記松本県会場及び豊科町会場（構造現場）での見学会のために、平成１４年６月２２日、被告写真を掲載した「木曽檜の家　大工さんのいる構造完成見学会」と題する新聞広告（甲第２７号証。以下「本件新聞広告」という。）を、発行エリアが長野県松本市等２１市町村、発行部数が６万６４００部の地方新聞に掲載した（甲第２８号証）。
(6)　原告は、平成１３年７月２７日、上記(3)ア記載の行為が著作権侵害行為あるいは不正競争行為であるとして、被告に対し、被告建物の展示及び販売の中止等を求めたが、被告はこれに応じなかった。
２　争点
〔第１事件〕
(1)　被告建物の建築、販売、展示は、原告建物に関する原告の著作権を侵害する行為に該当するか。
ア　原告建物は、建築の著作物（著作権法１０条１項５号）に該当するか。イ　被告建物は、原告建物を複製又は翻案したものか。(2)　被告建物は、原告建物という商品の形態を模倣したもの（不正競争防止法２条１項３号）といえるか。
(3)　原告の損害
〔第２事件〕
(4)　被告写真の利用行為は、原告写真に関する原告の著作権を侵害する行為に該当するか。
ア　原告写真は、写真の著作物（著作権法１０条１項８号）に該当するか。イ　被告写真は、原告写真を複製又は翻案したものか。
(5)　原告の損害
第３　争点に関する当事者の主張
〔第１事件〕
１　争点(1)（被告建物の建築、販売、展示は、原告建物に関する原告の著作権を侵害する行為に該当するか）について
(1)　争点(1)ア（原告建物は、建築の著作物（著作権法１０条１項５号）に該当するか）について
【原告の主張】
ア　原告建物の基本デザインが創作される過程では、日本的感性を大切にした邸宅感のあるニューモデルを提案するため、まず、デザイナーが、「従来、日本の住宅が持つ和感性を継承、進化させ、原告独自のダインコンクリート外壁で構成することで現代性を付加し、従前の和風住宅の枠にとらわれない新しい日本の家とする」とのコンセプトに基づき、「大屋根、葺下し、水平基調、下屋重視、切妻の陰影感、インナーバルコニー」という外観デザインキーワードを選択し、次に、外観デザインキーワードに基づいてスケッチを製作し、更に試作模型を製作し、大屋根のボリュームと下屋、バルコニーバランスを検討し、昀後に、改良模型製作のためのイメージスケッチを製作した後、構造、配置、組合せ、広さや長さ、バランスなどのメインシルエットを決定して、改良模型を製作している。原告建物の昀終的な外観デザインは、改良模型を基本に、更に細部が検討された結果創作されたものである。このように、原告建物は、原告の設計担当者の試行錯誤を経て、ゆったりとした大屋根、深い軒の陰影美、水平ラインが強調され、勾配破風サッシやインナーバルコニーがその外観に溶け込んだ美術的にも優れた外観の住宅として完成されたものである。
したがって、原告建物のデザインは、高い自由度がある中で、試行錯誤の結果、更に何度も具体的に絞り込んで完成されたもので、建築家の芸術的個性と才能が発揮されて創作されたことが明らかであり、建築上の審美的創作性が認められる建築物であるから、著作権法１０条１項５号にいう「建築の著作物」に該当する。
また、原告建物は、平成１０年１０月には平成１０年度グッドデザイン賞を受賞しているが、受賞理由は、原告建物の玄関側の外観の優れたデザイン性によるものと考えられる。グッドデザイン賞の審査基準が「美しさがある」ことや「独創的である」ことなどとされていることからすれば、原告建物は、第三者の評価においても、建築物としての審美的創作性が看取されるものであったことは明らかである。
以上のとおりであるから、原告建物は、建築家の芸術的個性と才能が発揮されてデザインが完成されたものであり、建築美を創造的に表現している建築芸術と評価されるべきである。
イ　被告は、著作権の保護を受ける「建築の著作物」とは、宮殿、城、寺院、凱旋門、塔など建築美を創造的に表現する建築芸術に限られ、原告建物のような通常の住居は「建築の著作物」に当たらないと主張する。しかし、著作権法１０条１項５号は、「建築の著作物」について建築物の種類を限定していない。同法２条１項１号は、著作物の定義について、「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいう。」としているが、建築は、応用美術としての側面を有する一方、学術的な性質も多分に有するため独立の著作物類型とされているのであるから、典型的な建築芸術の範ちゅうに入らない一般住宅であっても、建築家の芸術的個性と才能が発揮され、社会通念上、建築物としての審美的創作性が看取されるものは、その美術性、創作性の程度のいかんを問わず、「建築の著作物」に該当するというべきである。


なお、被告は、原告建物が実用的な目的を有することや、工業化住宅であることをもって著作物であることを否定する根拠としているが、原告建物がこれらの性質を有することは、その著作物性を否定する根拠とはならない。原告建物のデザインに、建築物として創作的に表現された高度な審美性が存在することは、建築及び美術の専門家であるＡ作成の鑑定書（甲第３２号証の１）でも明確に述べられている。
ウ　被告は、原告が原告建物のデザインを改変したり、バリエーションを多数展開させ、シリーズ化して販売している事実を根拠として、原告建物のデザインには創作性がないと主張をしている。
しかし、被告の上記主張は、注文住宅における自由設計思想を理解しないものである。原告建物は、注文に応じて多数の建築が予定されている一般住宅（モデルハウス）であるが、モデルハウスとは、単なる昀適の実施例というものではなく、いわばその商品ブランドの象徴として、それ自体デザインとして完結したものである。これに対し、住まい手となる顧客が現実に建築する住宅の家族構成や敷地条件に応じた設計を選択することにより、結果として、モデルハウスとある程度異なったデザインとなることは当然であり、これによって、モデルハウスである原告建物のデザインが固定していないとか、完成されていないということはできない。
【被告の主張】
ア　著作権法１０条１項５号の「建築の著作物」とは、同法２条１項１号にいう「著作物」の定義からして、宮殿、城、寺院、凱旋門、塔など建築美を創造的に表現する建築芸術に限られ、通常のビル、住居等の建物はこれに該当しないと解される。原告建物は、住居の用に供される実用的建物であるから、同法１０条１項５号の「建築の著作物」に該当しない。
イ　原告建物は「人が居住する」という極めて実用的な目的を有しており、原告自身グッドデザイン賞応募の際に「工業用住宅」として応募していることからしても、美術的に鑑賞されることは目的となっていない。実用的な目的のある応用美術は、同時に高度の美術性を有し、純粋美術としての性質を認め得るものに限り、著作物として著作権法上の保護が与えられると解されているところ、原告建物は、その対象・構成、着想等から、専ら美的表現を目的とする純粋美術と同程度に高度な美的表象と評価することはできない。原告建物に原告の主張するようなコンセプトがあるとしても、当該コンセプトは極めて抽象的で漠然としたものであり、その存在をもって原告の「個性」を原告建物から見い出すことはできない。
原告建物のデザインは、従来からあるデザインやその組合せであり、「ありふれたもの」の域を出ていない。したがって、著作権法２条１項１号にいう創作性は、ないか極めて低いものである。
原告建物がグッドデザイン賞を受賞したことは、あくまで居住用建物としてのデザインの範囲で評価を受けたにすぎず、これを超えて建築美を創造的に表現している建築芸術にまで至っていると評価されたとはいえない。ウ　原告は、原告建物のデザインを一部ないしかなりの部分を改変したバリエーションを多数展開させてシリーズ化して販売しており、原告建物のデザインは固定したものとはいい難い。しかも、これらのデザインの多様性は、切妻屋根、バルコニー、１階屋根、２階屋根という建物の主要な部分に及んでおり、これらを必要に応じて、自在に組み合わせたり、取り替えたりして作出されたものにすぎないから、原告建物のデザインは、単なる組合せによっていかようにも改変可能であるといえる。したがって、原告建物のデザインが、原告によって試行錯誤の結果完成されたデザインとは到底いい難い。そして、これらのデザインの改変は、専ら顧客の都合、嗜好によってされるものである。このように顧客の好みで改変しなければならない建物デザインについて、美術性を議論することは意味がない。(2)　同(1)イ（被告建物は、原告建物を複製又は翻案したものか）について
【原告の主張】
ア　原告建物の玄関側外観は、①玄関に向かって右側に大屋根を大きく葺き下ろし、②下屋屋根に接して２階のサッシ窓を設けるとともに、③地面近くから屋根の付近までの勾配破風サッシを配してアクセントを加え、④反対側には、面積の少ない上屋屋根と軒の深い面積の広い下屋屋根を葺き、⑤切妻面の一部をアルコーブ状に下げ、下屋屋根と一体感を持たせた中央に袖壁を設置したインナーバルコニーを配し、⑥下屋屋根の軒下にはテラスを配している、といった独創的・個性的な特徴を有している。
被告建物の玄関側外観も、これらの特徴をすべて有している。イ　建築物の著作物性は、専ら一般公衆の観察が可能な外観において認められる。一般住宅の場合は、玄関側の外観が昀も注目される。そして、原告建物の外観は、原告によって企画開発された「グルニエ・ダイン」シリーズの中でも、プレス発表やカタログのトップページに真っ先に取り上げられ、グッドデザイン賞の申請書にも表示されていた。したがって、原告建物においては、その玄関側の部分に、デザインの独創的な部分や個性的特徴があると認められるから、被告建物は、原告建物の著作物としての本質的部分の部分引用であると評価されるべきである。ウ　さらに、原告建物の玄関側外観と被告建物の玄関側外観を比較してみると、①右側の片流れ大屋根の傾斜角度、②右側の片流れ大屋根の傾斜角度と左側の切妻屋根との組合せ及び配置の角度、③右側の片流れ大屋根と左側の切妻屋根と左側の上屋屋根との三者の組合せ及び配置の数値上の対比、④左側の下屋屋根と③の三者との四者の組合せ及び配置の数値上の対比、⑤左側の下屋屋根に一体化して組み込まれ設置されたインナーバルコニーと④の四者と五者の組合せ及び配置の数値上の対比、⑥左側の下屋屋根と一体感を持たせた袖壁によって２つに分割配置された壁と⑤の五者との七者の組合せ及び配置の数値上の対比、⑦大屋根と片流れ大屋根及び左側の上屋屋根に関わる水平性モジュールによる骨格構造、⑧下屋屋根とバルコニーの袖壁に関わる垂直的・水平的モジュールによる骨格構造、⑨全体的な骨格構造、⑩左側面の形態表現、の各ポイントの分析においてほぼ一致しており、盗用の疑いが存在することは、専門家であるBの鑑定書（甲第３１号証の１）でも明確に述べられているところである。
エ　被告が昀初に被告建物を展示した平成１１年８月までに、原告は、原告建物を全国の住宅展示場に展示した上で、各種媒体にも宣伝広告を行い、広く全国に販売展開していたから、被告は、被告建物の建築等において、原告建物の存在を了知し、これに依拠したものである。原告建物と被告建物に共通する玄関側部分の特徴となる構成及びその組合せは、従来の住宅になかった独創的なものであり、被告建物が原告建物に依拠しないで設計されたとは到底考えられない。オ　したがって、被告建物は原告建物を複製又は翻案したものである。
【被告の主張】
被告が原告建物の存在を了知していたことは認めるが、被告建物は原告建物に依拠したものではない。


原告建物と被告建物との玄関側外観のみを比較してみても、玄関の位置、その形状、また、玄関周りの形状が異なり、大屋根下の窓の個数、位置、形状も異なる上、２階ベランダ部分の形状が異なる。これらの相違によって、原告建物と被告建物は、見る者に与える印象が全く異なっている。
２　争点(2)（被告建物は、原告建物という商品の形態を模倣したもの（不正競争防止法２条１項３号）といえるか）について
【原告の主張】
(1)　「商品の形態」について
原告建物は、平成１０年４月２５日以降、原告において製造、販売若しくは建築請負されている商品である。
不正競争防止法２条１項３号における「商品の形態」は、原則として商品全体を指すものとされるが、商品の一部の形態であっても、その形態が意匠の要部のように商品形態を特徴付ける重要な役割を果たしているときには、当該部分の形態をもって「商品の形態」と評価することができる。
注文住宅の場合、外観、特にその商品としての表示が常になされ、消費者がその個性や特徴を判断する玄関側の外観が「商品形態」であるということができる。
なお、仮に「商品の形態」が文字どおり商品全体の形態をいうとしても、注文住宅全体の形態のうち、玄関側の外観でない部分は、玄関側の外観から導かれる形態か、同種の商品が通常有する形態にすぎないから、結局玄関側の外観が同一又は実質的に同一であるかをもって、その商品全体の「模倣」か否かを判断することができるというべきである。
(2)ア　原告建物の玄関側の外観（以下「原告商品形態」ともいう。）は、①玄関に向かって右側に大屋根を大きく葺き下ろし、②下屋屋根に接して２階のサッシ窓を設けるとともに、③地面近くから屋根の付近までの勾配破風サッシを配してアクセントを加え、④反対側には、面積の少ない上屋屋根と軒の深い面積の広い下屋屋根を葺き、⑤切妻面の一部をアルコーブ状に下げ、下屋屋根と一体感をもたせた中央に袖壁を設置したインナーバルコニーを配し、⑥下屋屋根の軒下にはテラスを配している点にその主な特徴がある。これらの特徴は、従来にない独創的なものであり、構造上避けられないものではない。
被告建物の玄関側の外観（以下「被告商品形態」ともいう。）は、これらの特徴をすべて有している。
イ　専門家による鑑定書（甲第３１号証の１）は、原告商品形態と被告商品形態を詳細に比較した上で、上記１(2)【原告の主張】ウで述べた①ないし⑩の各ポイントにおいてほぼ同一であり、盗用の疑いが存在すると結論付けている。なお、上記特徴となる構成及びその組合せの比率等や骨格構造等は、従来の住宅になかった独創的なもので、ありふれた形態でも、機能上避けられない形態でもない。
(3)　被告が昀初に被告建物を譲渡のために展示した平成１１年８月までに、原告は、原告建物を全国の住宅展示場に展示した上で、各種の媒体にも宣伝広告を行い、広く全国に販売展開していた。被告は、原告建物の存在を了知していた。(4)　したがって、被告建物は、原告建物の形態を模倣したものである。
【被告の主張】
(1)　原告が、原告商品形態として主張する特徴は、いずれも従来から存在するものであり、原告のみがその使用を独占できるものではない。原告は、上記【原告の主張】(2)アの①ないし⑥を原告建物の玄関側の外観（原告商品形態）の特徴であると主張する。しかし、①切妻型の大屋根自体は従来から日本に存在するものであるし、屋根を片側に流すのも一般的手法である。②２階以上の建物で下屋屋根に接して上階の窓を設けることは極めて一般的に見られるデザインである。③地面近くから屋根付近までの勾配破風サッシ窓は、要するに外観上１、２階を通した窓であって、店舗用建物等において既に一般的に存在していた。④大屋根を片側に流すと、反対側は必然的に屋根の面積が少なくなるし、２階建て建物に下屋屋根を配置しようとすれば、構造上、原告建物の屋根と同位置に配置されることになるのは避けられない。⑤今日の２階建て住居においては、２階部分にバルコニーを設けることは、一般的である。⑥下屋屋根の下にテラスを配置することも、従来から一般的に行われている手法である。更に、これらの組合せによっても、原告商品形態は、独創的ないし個性的な外形を形成しているとはいえない。
以上のとおり、原告が原告商品形態として主張する特徴は、いずれも従来から存在するありふれた形態、ないし機能上必然的な形態である。原告商品形態は、不正競争防止法２条１項３号かっこ書の「同種の商品が通常有する形態」を示しているものであり、原告が原告商品形態との類似性を主張する被告商品形態も、「通常有する形態」である。
(2)　被告は、長年にわたる経験と実績から多種、多様な住宅の建築販売を行っており、被告独自の設計により被告建物のデザインを完成させたものであり、原告建物を模倣したものではない。
原告建物と被告建物の玄関側を比較しても、玄関の位置、その形状、玄関周りの形状が異なり、大屋根下の窓の個数、位置、形状も異なる上、特に正面左側の２階屋根は際だって異なったデザインを示している。(3)　原告が援用する鑑定書（甲第３１号証の１）は、異なったデザイン部分を除外してモジュール比率を対比させたり、一方で原告建物と被告建物とが「極度な『同一性及び酷似性』を有する」と結論付けながら、他方で、原告建物は「一般的な和風建築にはあり得ない『異化表現』の、いわば和洋折衷の『現代和風』の形態表現及び造形を、『独自的な・全体的な整合性』をもって構成している」が、被告建物は、「一体的に結合せず、相互に矛盾し、住宅商品としての『独自的な・全体的な整合性』を欠如している」という異なる評価を与えるという矛盾した結論付けを行ったりするなどの点で、信用性が乏しい。
３　争点(3)（原告の損害）について
【原告の主張】
(1)　著作権法１１４条２項又は不正競争防止法５条２項に基づく使用料相当損
害金
ア　被告は、上記第２、１、(3)、ア記載のとおり、原告建物の販売が開始された平成１０年４月以降平成１３年４月までの間に、４展示場に各１棟合計４棟の被告建物を建築した。


イ　原告が原告建物をモデルハウスとして建築することを許諾する場合の使用料については、原告建物が、その外観デザインの創造性が高いために複製又は翻案されるのであるから、少なくとも、建築費に含まれる設計料の割合を基礎とすべきである。そして、建築費に含まれる設計料の割合は、建築士法２５条に基づく建設省告示（昭和５４年第１２０６号）で定められた方法により計算すると、一般木造住宅の場合は１０パーセント程度である（他業者においても、設計料を１０パーセント程度としているところである。）。原告が被告に対し許諾することは到底考えられないが、仮に許諾するとすれば、それがモデルハウスとして使用されることの許諾を含むものであり、その顧客誘引効果を勘案すると、使用料は、建築費の２０パーセントを下らないと考えるのが相当である。なお、原告の有価証券報告書における研究開発費を基準に算出しても、２０パーセントという数値は妥当である。被告は、業界において建設省告示基準よりも値引きするという実態があること、施工業者自身がその社内において設計・監理業務を行う場合は設計料が低額になること、２棟目以降の設計料は１棟目の設計料の５割程度になることなどを主張するが、いずれも失当である。
仮に、上記設計料率が証拠により認められないとすれば、その立証がその性質上極めて困難であるときに当たるから、設計料率を２０パーセントとして計算した額は、著作権法１１４条の４の規定により相当な損害額として算定されるべきである。
被告建物の建築費の総額は次のとおり、合計１億６５９２万５０００円を下らない。
６６．３７坪×６２万５０００円（被告の坪当たりの建築額単価）×４棟（被告展示場における被告建物棟数）＝１億６５９２万５０００円ウ　よって、被告の著作権侵害行為又は不正競争行為により原告が受けるべき金銭の額に相当する金員は、前項の建築費総額に２０パーセントを乗じた額である３３１８万５０００円を下らない。
(2)　弁護士費用　　　　　　２００万円
【被告の主張】
原告の主張は争う。
被告は、被告建物そのものの建築注文を受けていない。したがって、被告は、被告建物の建築等や被告建物を撮影した写真のパンフレットへの掲載により、利益を得ていない。
なお、被告建物の建築費総額について、原告は、被告建物の１坪当たりの単価を６２万５０００円としているが、４３万７０００円が正しい。また、建築費に含まれる設計料については、業界の実態としては建設省告示（昭和５４年第１２０６号）の２ないし３割の値引きをしている上、本件の原告のように施工業者自身が社内に専属の建築士を擁している場合は更に低額となる。加えて、原告建物では設計事務所の監理業務はあり得ないから、設計料のうち監理業務相当分は除外されるべきである。また、同じ建物を建築する場合は、２棟目以降の設計料は１棟目の５割程度となる。
〔第２事件〕
４　争点(4)（被告写真の利用行為は、原告写真に関する原告の著作権を侵害する行為に該当するか）について
(1)　争点(4)ア（原告写真は、写真の著作物（著作権法１０条１項８号）に該当するか）について
【原告の主張】
ア　原告写真は、原告の住宅メーカーとしての長年の実績と経験を背景として、設計部所属の担当者が独自の美的感覚に基づき、被写体である「エム・グラヴィス　ベルサ」の持つイメージ、すなわち、焼き物の持つ自然の風合い、土の質感・ぬくもりを生かしながら、耐久性、耐候性に優れた業界初のオリジナル外壁である「陶版外壁」、木の優しさと耐久性を兼ね備えた独自の木調部材を採用した外装などにより、「感性や嗜好にこだわりをもつ本物志向」、「木の良さを強調したこだわりの邸宅」のイメージを具体化するために、「エム・グラヴィス　ベルサ」の建物自体を撮影し、撮影した写真をより上記イメージに沿うように、更にＣＧ出力処理したものである。
このように、原告写真は、被写体として「エム・グラヴィス　ベルサ」を選択したこと自体において、また、「エム・グラヴィス　ベルサ」の持つ上記イメージをより具体化するための撮影の方法、組合せ、配置等において創作的な表現がされており、写真それ自体に著作権法上の保護に値する独自性が存する。したがって、原告写真は、創作性のある著作物（著作権法１０条１項８号）である。
イ　被告は、原告写真は単なる機械のメカニズムを利用して被写体を忠実に再現するものにすぎないなどとして、著作物性を争っている。しかし、原告写真は、被写体を忠実に機械的に再製することを目的としたものではない。原告写真は、カタログに原告の目指す原告のイメージ、すなわち「積水ハウスの個性」、又は企業ブランディングの際に言われる広告表現の「トーン＆マナー」（「トーン」とは印象、「マナー」とは「言い方」といった意味を示す。）に帰結すべく表現の検討をした上で昀終的に決定されたものである。そのため、被写体を忠実に機械的に再製することを目的として撮影するのではなく、被写体の選択・構図の取り方・カメラアングル・光量の調整・シャッターチャンスなどに撮影者の相違と工夫を加えて撮影することが必要不可欠となる。ウ　被告は、原告写真は被写体自体が決められているから被写体の選定の余地は一切ないと主張する。しかし、原告は、数あるモデルハウス・モデルプランの中から販促部のアートディレクション担当者、商品開発部の意匠担当者、専属カメラマン、広告代理店のアートディレクターといった専門家４者が、当該商品コンセプト表現のため、また、原告のブランドイメージ構築の諸条件に照らし合わせて、検討し決定している。
被告は、写真の構図についても極めて限定されていたと主張するが、原告写真の構図は、原告イメージを再現するために、数ある構図の中から専門家らによる入念な検討の上で決定されたものである。光量の調整等についても、色調の意図的なコントロールを含めて、上記専門家４者による検討の上、色調・トーン・コントラストの調整や更なる加工処理を施している。
【被告の主張】


写真の著作物性の場合、単なる機械のメカニズムを利用して被写体を忠実に再現することは機械的な複製にすぎないから著作物性を欠き、単なるカメラの機械的な作用にのみ依存することなく、被写体の選定、写真の構図、光量の調整等に工夫を凝らし、撮影者の個性が写真に表れている場合にのみ創作性が認められる。これを原告写真についてみると、①原告写真は被写体自体が決められているから被写体の選定の余地は一切なく、②構図についても、住宅用パンフレットに使用する目的からして極めて限定され、そこに撮影者の個性を発揮する余地はほとんどなかったというべきである。現に、原告写真は、被写体たる住宅を正面よりやや左側から水平方向に向けて撮影されたものであって、このような構図や撮影角度（アングル）は、建物のパンフレット用写真としては定番の、極めて一般的なものである。さらに、③光量の調整については、昨今の自動式カメラであれば自動的な光量調節がなされるから撮影者の調節は必要なく、また手動の調節が必要なカメラでは、何人が撮影しようと何らかの光量の調整は必要となり、特別の意図をもって異様に暗い写真又は異様に明るい写真を撮影するのでない限り、光量調節において撮影者の個性が発揮されて創作性が認められる余地はない。以上のとおり、原告写真は創作性の要件に欠け、写真の著作物（著作権法１０条１項８号）とは認められない。
(2)　同(4)イ（被告写真は、原告写真を複製又は翻案したものか）について
【原告の主張】
原告写真と被告写真を比較すると、次のようにいうことができる。ア　原告写真の被写体にあるダイニング部分（２階バルコニー）の突出を除いて、両者はほぼ同一の外観である。また、原告写真の被写体である「エム・グラヴィス　ベルサ」に使用されているフラット庇を除き、仕様サッシ品種がすべて同一である。特に、２階左側の１Ｐ幅サッシの４連窓、１階同部の２Ｐサッシ連窓は、サッシ配置が同一である。
「エム・グラヴィス　ベルサ」に使用されているフラット庇は、原告オリジナルであり、他社が類似品を作成することが難しいものである。イ　２階左側サッシ部は、見た目における柱材等が同一のもので、写真の外観として同一のものと評価される。
ウ　２階右側の屋根をくり抜いた形のバルコニー及び花による装飾が付加されている点が同一である。
エ　原告写真の外壁材は「総陶版外壁」であり、被告写真の外壁材は「総タイル貼り」であり、写真の外観としては同一と評価される。オ　原告写真と被告写真は、いずれも茶系の外壁材・屋根材・軒先・外部建具を使用しており、写真の外観としては同一のものと評価される。カ　原告写真と被告写真は、いずれも外観パース（透視図。目でみるのと同様な遠近感が現れるように、品物、構造物などを描いた図）で撮影されているが、アングルが一致している。
キ　原告写真と被告写真とは、外観構成を同じくしており、プラン（図面）構成も同一と推測される。
以上のとおり、原告写真と被告写真を比較すると、同一又は同一と評価できるほど酷似したものであり、被告写真が原告写真に依拠せずに撮影又はＣＧ処理されたとは考えられない。これらの事実に加え、被告写真が原告写真以前に存在したとは認められないことから、被告は、原告写真の存在を了知した上でこれに依拠し、被告写真とそれを使用したチラシを複製、翻案し、そのチラシを配布したものである。
さらに、被告写真は、被写体を撮影した写真ではなく、コンピュータによって簡易合成された写真と思われる。そこには、創作的表現が見当たらないのはもちろんのこと、原告写真と被告写真の画像を重ね合わせることにより、被告写真が原告写真の複製であることも容易に証明される。
【被告の主張】
原告写真と被告写真が、同一又は同一と評価できるほど酷似したものであることは、争う。原告写真と被告写真を比較してみると、窓枠や窓の配置、建物右側２階バルコニー部分の花の装飾の存否、外観の色調、建物左側面の張出し及び２階バルコニーの存否、屋根の煙突の存否、玄関ドアのデザインなど、種々の相違点があり、その結果、需要者をして別個の建物であるとの印象を与える。したがって、被告写真は、原告写真とは別個の新たな創作的表現によって作成されたものであり、原告写真を複製又は翻案したものということはできない。
５　争点(5)（原告の損害）について
【原告の主張】
(1)　著作権法１１４条１項、２項に基づく損害額
ア　被告は、故意又は過失により、原告写真を無断で複製、翻案して被告写真を作成し、これを利用した本件チラシや本件新聞広告（以下「本件チラシ等」という。）を、上記第２、１、(5)記載のとおり、広く配布した。長野県松本市内において、被告写真使用前の平成１３年４月から同年７月までの被告の住宅建築確認許可件数は３件であったが、被告写真使用後の平成１４年４月から同年７月までの被告の住宅建築確認許可件数は６件であった。このことから、原告写真の複製又は翻案である被告写真を使用した本件チラシ等によって、被告の住宅建築数が増加して被告が利益を得、原告が損害を被ったことは明らかである。イ　被告が上記著作権侵害行為により受けた利益の額が原告の損害の額と推定されるところ（著作権法１１４条１項）、被告の利益額は、（被告が本件チラシ等により販売し得た１棟当たりの利益）×（販売した棟数）で算定できる。被告の住宅建築数の増加における被告写真の寄与率は必ずしも明らかではないが、住宅の価格（被告の場合、１棟当たり２９００万３６９０円ないし４１４８万１２５０円）が高額であることからすると、被告が著作権侵害行為により受けた利益の額は、少なくとも、３棟分の建築価格の１パーセント程度の９０万円を下らない。
仮に上記寄与率が証拠により認められないとすれば、その立証がその性質上極めて困難な場合に当たるから、著作権法１１４条の４の規定に基づき、上記９０万円をもって相当な損害額と認定されるべきである。
ウ　使用料相当損害金
被告は、上記第２、１、(5)前段のとおり、被告写真が掲載された本件チラシを、松本市内で少なくとも５万部が発行された新聞に折り込みチラシとして配付した。これによる使用料相当損害金は、次のとおり、５０万円を下らない。チラシ１枚当たり写真使用料（１０円）×新聞に折り込まれた本件チラ
シ数（５万枚）＝５０万円


また、被告は、上記第２、１、(5)後段のとおり、被告写真が掲載された本件新聞広告を、発行部数６万６４００部の地方新聞に掲載した。写真著作物の広告使用料は、地方紙の新聞広告の場合、５段以内で５万円であり、原告の目玉商品である原告写真の使用を他社に許諾することは考えられないから、通常の写真についての新聞広告における使用料より相当割高になると考えられること、写真の使用料は、無断使用の場合、約１０倍の損害金を発生させる業界の慣行があることからすると、上記新聞広告による使用料相当損害金は４０万円を下らない。したがって、原告が受けるべき金銭の額に相当する額は、少なくとも９０万円を下らない。
(2)　弁護士費用　　１０万円
【被告の主張】
被告が、本件チラシ５万部を新聞に折り込んで配布したこと、本件新聞広告を発行部数６万６４００部の地方新聞に掲載したこと、地方紙の新聞広告の使用料が５段以内で５万円であることは認めるが、その余は争う。折込みチラシ１枚における写真使用料相当額は、２、３円が相当である。被告の住宅販売件数の増加は、被告の営業努力と高い商品的魅力によって得られたものであって、被告写真による成果ではない。
第４　当裁判所の判断
１　第１事件について
(1)　争点(1)（被告建物の建築、販売、展示は、原告建物に関する原告の著作権を侵害する行為に該当するか）ア（原告建物は、建築の著作物（著作権法１０条１項５号）に該当するか）について
ア　上記第２、１の争いのない事実等と証拠（甲第１号証の１ないし３、第２号証の１ないし４、第３ないし第６号証、第７号証の１、２、第８号証、第２５、第２６号証、第３１号証の１、第３２号証の１、第３４号証の１、２、第４７号証、第５０号証の１ないし４、乙第１号証の１ないし６、第２号証の１ないし４、第３号証の１、２、第４、第５号証、第８ないし第１３号証、第１４号証の１、２）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。(ア)　原告は、平成９年ころから、原告の開発に係る高性能コンクリート外壁材「ダインコンクリート」を使用した軽量鉄骨２階建て高級注文住宅「グルニエ・ダイン　シリーズ」の企画開発に着手した。
「グルニエ・ダイン　シリーズ」には、「都市部の様々な法的条件をクリアし、空間を大きく生かす都市型住宅」であって１５０㎡程度の敷地を前提とする「グルニエ・ダインＵＸ」、「昭和４０～５０年代の都市近郊のニュータウンで大量に供給された、比較的形状の整った住宅地（２００㎡程度）の建替の潜在的需要」に対応する「グルニエ・ダインＮＥＯ」、「郊外のゆとりある敷地（２５０㎡程度）をターゲットに、日本的な感性を生かした深い軒の陰影美や水平ラインを強調した穏やかなデザイン」を持つ「グルニエ・ダインＪＸ」がある（甲第５号証）。
「グルニエ・ダインＪＸ」の企画においては、「日本的感性を大切にした邸宅感のあるニューモデルを提案」し、「従来、日本の住宅が持つ和感性を継承、進化させ、当社（原告）独自のダインコンクリート外壁で構成することで、現代性を附加、従前の和風住宅の枠にとらわれない新しい日本の家として企画する」ことが「デザイン意図」とされた（甲第２５号証）。
(イ)　原告建物は、「グルニエ・ダインＪＸ」のうちの、片流れ大屋根、インナーバルコニーを有するタイプである。
原告建物の玄関側外観は、原告の中国・九州営業本部が和風建築の技法を採り入れた６種類の外観デザインを制作し、「好きな家、住んでみたい家」「売れそうな家」「新商品の顔になる家」という観点から行ったアンケート調査（平成９年７月実施）において、昀も点数の高かったものである（甲第３４号証の１）。
原告は、原告の工場において原告建物を建築し、平成１０年４月２５日から、原告建物を含めたグルニエ・ダインシリーズの販売を開始した（甲第５号証）。
原告建物は、被告建物が建築された平成１１年８月までに、「グルニエ・ダインＪＸ」のカタログ（甲第３号証参照）のトップページに掲載されるなどして全国に宣伝広告され、また、モデルハウスとして全国の展示場でも展示された（甲第７号証の１、２、甲第８号証）。
(ウ)　原告建物の外観は次のようなものである。
原告建物は、片流れ大屋根と切妻屋根を組み合わせ、２階にはインナーバルコニーを、１階には軒下テラスを配し、濃灰色の陶器瓦と自然石の小端積みをデザインモチーフにした白色のダインコンクリート壁によってモノトーンのコントラストを醸し出している、和風建築の２階建て個人住宅である。原告建物を正面側（玄関側）から見ると、右側に大きく葺き下ろす片流れ大屋根、左側に葺き下ろす切妻屋根、左側に葺き下ろす切妻屋根に９０度交差する形で正面に葺き下ろす２階の上屋屋根、１階の下屋屋根が配されている。２階の上屋屋根は、原告建物正面左側に建物横幅の約３分の１程度、１階の下屋屋根は、原告建物正面左端から建物横幅の約４分の３程度に至っている。原告建物正面右側には、２階に台形状の窓が１か所、１階に長方形の窓が１か所あり、地面近くから大屋根付近まで勾配破風サッシ（濃灰色）に囲まれることにより、一体となっているように見える。原告建物１階正面中央やや右寄り部分は、左右に比べて前方に突出しており、その部分とその上の２階に窓が１か所ずつあり、２階にある窓の方が１階にある窓よりも若干幅が狭く、高さも半分程度である。原告建物２階正面左側は、右側や中央よりも後退しており、２階には中央に袖壁のあるインナーバルコニーが、１階には軒下の広い下屋屋根の下にテラスがそれぞれ配置されている。また、１階下屋屋根の左端軒下には、壁が配されている。原告建物正面左側は、１階が中央寄りに扉が褐色で片開きの玄関、左寄りには高さのある大きな窓が１か所配置されており、２階には袖壁を挟んで、１階よりも小さな窓が２か所配置されている。
原告建物の背面側には、２階には窓が４か所、１階には窓が６か所配置されている。背面側の右端はかなり後退し、背面側の中央には他と比べて突出した部分がある。原告建物背面側の屋根は、正面側から見える上屋屋根、下屋屋根とともに切妻屋根を構成する屋根のほか、中央に建物全体の横幅の約３分の１程度の幅を有する下屋屋根が配置されている。
原告建物の右側面には、大屋根部分に窓が１か所、壁部分に窓が３か所配置されている。


原告建物の左側面には、２階に窓が２か所、１階には横格子が１か所配置されている。上屋屋根と下屋屋根の葺き下ろし長さがほぼ同じであり、また、下屋屋根の頂点の位置が上屋屋根の頂点の位置よりも正面側に配置されている。(エ)　和風建築として人気のある数寄屋風住宅には、水平構造、切妻屋根（寄棟、方形造り、入母屋造りなどとの組合せや、複数の切妻屋根の中心をずらした組合せなどの場合もある。）、緩い屋根勾配、広く深い軒や庇といった建築技法が一般に用いられる（乙第８号証）。
片流れ大屋根、これと交差する切妻屋根、緩い屋根勾配、水平構造、広く深い軒等による陰影、２階部分のインナーバルコニー、テラスといった要素を有する和風の一般住宅が、モデルハウスや個人住宅として多数存在する（乙第２号証の２ないし４、第４、第５号証、第１１号証、第１３号証、第１４号証の１、２）。
(オ)　昭和３２年に通商産業省によって創設された「グッドデザイン商品選定制度」（通称Ｇマーク制度）を母体とする、我が国唯一の総合的デザイン評価・推奨制度として、「グッドデザイン賞」という制度がある。財団法人日本産業デザイン振興会は、毎年ある一定数の「デザインが優れたものごと」を選び、その選ばれた物（商品・施設）に対して「グッドデザイン賞」を授与している。グッドデザイン賞の目的は、「商品の良質化により国民生活の向上、産業の発展及び輸出貿易の振興を図るため（中略）グッド・デザインを選定公表する」こととされ、審査基準には、「良いデザインであるか」「優れたデザインであるか」「未来を拓くデザインであるか」という３点が挙げられている。「良いデザインであるか」については、「美しさ」「誠実」「独創的」「機能・性能」「使いやすさ」「安全への配慮」「魅力」などの１０の要素が検討され、一定水準以上にあると判断されたものが受賞対象とされる（甲第５０号証の３）。
原告は、平成１０年、品目名を「工業化住宅」、ブランド・型式を「グルニエ・ダインシリーズＵＸ、ＮＥＯ、ＪＸ」、商品コンセプトを「高品質・高耐久、邸別敷地配慮、居住性能の向上、生活空間提案」、デザインのポイントを「オリジナル外壁、立地環境別シルエット」として、グッドデザイン賞に応募した（甲第６号証）。
財団法人日本産業デザイン振興会は、平成１０年１０月、「グルニエ・ダインシリーズＵＸ、ＮＥＯ、ＪＸ」に、平成１０年度のグッドデザイン賞を授与することを決定した。なお、受賞はグルニエ・ダインシリーズに対するものであり（甲第６号証）、その理由は「どんな敷地条件、ライフスタイルに対しても一定の水準を満たす適応性の高さと、現代的なオーソドックスさを持っている点が評価」（甲第５０号証の２）されたことによる。
イ(ア)　著作権法は、同法にいう著作物を「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいう」と定義し（同法２条１項１号）、著作物の例示中に「建築の著作物」を挙げている（同法１０条１項５号）。
著作権法により「建築の著作物」として保護される建築物は、同法２条１項１号の定める著作物の定義に照らして、美的な表現における創作性を有するものであることを要することは当然である。したがって、通常のありふれた建築物は、著作権法で保護される「建築の著作物」には当たらないというべきある。一般住宅の場合でも、その全体構成や屋根、柱、壁、窓、玄関等及びこれらの配置関係等において、実用性や機能性のみならず、美的要素も加味された上で、設計、建築されるのが通常であるが、一般住宅の建築において通常加味される程度の美的創作性が認められる場合に、その程度のいかんを問わず、「建築の著作物」性を肯定して著作権法による保護を与えることは、同法２条１項１号の規定に照らして、広きに失し、社会一般における住宅建築の実情にもそぐわないと考えられる。一般住宅が同法１０条１項５号の「建築の著作物」であるということができるのは、一般人をして、一般住宅において通常加味される程度の美的要素を超えて、建築家・設計者の思想又は感情といった文化的精神性を感得せしめるような芸術性ないし美術性を備えた場合、すなわち、いわゆる建築芸術といい得るような創作性を備えた場合であると解するのが相当である。
(イ)　上記アの認定事実によれば、原告建物は、和風建築において人気のある、その意味では日本人に和風建築の美を感じさせるということができる、切妻屋根、陰影を造る深い軒、全体的な水平ラインといった要素や、インナーバルコニー、テラス、自然石の小端積み風の壁といった洋風建築の要素を、試行錯誤を経て配置、構成されていると認められるから、実用性や機能性のみならず、美的な面でそれなりの創作性を有する建築物となっていることは否定できない。また、原告建物は、建築会社である原告内において、専門的な知識、経験を有する複数の者が関与して、試行錯誤を経て外観のデザインが決定されたものであり、その意味で、知的活動の成果であることも疑いないところである。
しかしながら、現代において、和風の一般住宅を建築する場合、上記のような種々の要素が、設計・建築途上での試行錯誤を経て、配置・構成されるであろうことは、容易に想像される。本件のように、建築会社がシリーズとして企画し、モデルハウスによって、一般人向けに多数の同種の設計による一般住宅を建築する場合、当該モデルハウスの建築物が、一般人をして、一般住宅が備える程度の美的な創作性を感得させることはあっても、建築家・設計者の思想又は感情といった文化的精神性を感得させ、美術性や芸術性を認識させることは、一般的に、極めてまれなことといわざるを得ない。
原告建物は、前記認定によれば、通常の一般住宅が備える美的要素を超える美的な創作性を有し、建築芸術といえるような美術性、芸術性を有するとはいえないから、著作権法上の「建築の著作物」に該当するということはできない。ウ(ア)　原告は、原告建物に審美性や芸術性があることの裏付けについて、原告建物がグッドデザイン賞を受賞したことを挙げる（甲第５０号証の１ないし４）。


グッドデザイン賞の趣旨、受賞の経緯は、前記ア(オ)のとおりである。しかるところ、平成１０年グッドデザイン賞住宅部門審査委員長（東京理科大学工学部建築学科教授）C作成の「積水ハウス・グルニエダインＪＸのデザインについて」と題する書面（甲第５０号証の４）の「Ｇマーク工業化住宅の審査の視点」の項には、「平成１０（１９９８）年のＧマーク審査において、当該住宅のデザインについては、一般的なデザインの良さという観点のほかに、新規性（在来構法の住宅や従来の工業化住宅他社製品にはないデザインが、一定水準以上で実現されていること）、独自性（現代の我が国の住宅デザインに相応しい独自の提案が望まれる。）、再現性（Ｇマークの対象である工業化住宅においては、建築家の設計による個々の住宅や、系列化された特有のデザイン傾向を持たない在来構法の個々の住宅とは異なった、一定のスタイルと水準が保たれるという「デザインの再現性」が求められる。）の視点から審査を行った。グルニエダインＪＸを含めた積水ハウス・グルニエダインシリーズについては、いくつかのタイプのデザイン傾向を一式として審査した。それぞれのタイプ相互にはデザインの指向性に違いがあるが、上記の視点からＧマークに相応しいと判断した。特にグルニエダインＪＸは、伝統的和風建築とは異なり、かつ洋風デザインとも異なる独自の提案を持ち、現代における種々の機能・性能上の要求に対応し、かつ我が国の気候・風土・伝統をも反映するような『現代和風住宅のプロトタイプ』を確立したと言うに相応しい、優れたデザインであると思われる。」旨が記載されている。
また、１９９８年度グッドデザイン賞イヤーブック、ウェブサイトコピー（甲第５０号証の２）の「グルニエダインシリーズＵＸ、ＪＸ、ＮＥＯ」の項には、「どんな敷地条件、ライフスタイルに対しても一定の水準を満たす適応性の高さと、現代的なオーソドックスさを持っている点が評価されました。」と記載され、その「商品概要」の欄には、「首都圏の建て替え需要向けに、外装材の質感や耐久性、居住性の向上を図って開発された工業化住宅。オーソドックスな屋根型シルエットの、立地環境別の対応モデル（ＵＸ：市街地対応モデル、ＮＥＯ：都市近郊住宅地対応モデル、ＪＸ：郊外住宅対応モデル）を基本に、個別の敷地や家族の生活要件に細やかに対応した邸別設計が可能なシステム商品である。ホルムアルデヒドの発生を防ぐためにクロス接着剤のゼロホルマリン化を図るなど、環境と人に優しい住宅を追求した。」と記載されている。
以上によれば、グッドデザイン賞の選定に当たっては、美しさ、新規性、独自性など、審美性、芸術性に関連する要素が考慮されることは否定し得ず、また、従来の建築様式との対比の点において、原告建物のデザインに、純然たる和風建築でも洋風建築でもない独自の要素があることが認められる。しかし、他方で、一般に、グッドデザイン賞の選定に当たっては、単に外観の美しさだけではなく、工業製品としての機能や、同じ外観の製品の大量生産が可能か否かという工業製品の生産性に関わる事項（「再現性」等）も相当程度考慮されていることが認められる。特に上記のグッドデザイン賞イヤーブック、ウェブサイトコピーの記載によれば、本件受賞の大きな理由として、多様な敷地条件やライフスタイルに適応した設計が可能なシステム商品であるという機能面が強調されており、美感に関しては、商品概要の欄に「オーソドックスな屋根型シルエット」という抽象的な指摘があるにとどまる。
また、本件のグッドデザイン賞の受賞は、ＪＸだけではなく、ＵＸ、ＮＥＯという異なった形態の住宅を包含するグルニエダインシリーズに与えられたものであり、これらのシリーズ中の各形式の住宅の形態は、外壁や屋根の色、屋根の傾斜など、共通した点があるものの、建物の形態としては、基本的な部分が大きく異なるといえるものも含まれており、このことからも、本件受賞は、機能面が極めて重視されていることが推認される。
したがって、グッドデザイン賞の受賞から、原告建物に美術性、芸術性が具備されていると認めることはできない。
(イ)　原告商品企画部担当者作成の「創作建築物としてのＪＸの独自性について」と題する書面（甲第４７号証）には、「ＪＸでは、それに和感性を取り入れ、下屋に囲まれたインナーバルコニーに、切妻の片流れ空間と、袖壁構成を組合せ、程よい広さ、心地いい空間を造ることを狙いました。それによって、表層デザインとしての要素の組合せにとどまらず、そこに新規性、独自性が表現できると考えます。」、「要は、方法論としての組合せの仕方であり、ありきたりの要素の組合せというのではなく、必然性があり、かつ吟味した要素を組合せることで、間違いなく創作的審美性をもつものと考えます。」と記載され、インナーバルコニーによって原告建物の新規性、独自性、創作的審美性が表現できる旨記載されている。そして、同書面の「全体的な家のバランス、大屋根、葺き降し、水平基調、下屋屋根との組合せで、トータル設計しているわけですが、今回特にこのバルコニー要素をとりあげました。」という記載からは、原告建物を設計する際に、全体のバランス、大屋根の流れ、水平な上屋屋根、下屋屋根との組合せを考慮してインナーバルコニーが設計されたことが推認される。
しかし、前記ア(エ)掲記の証拠によれば、２階の屋根の交わる部分の下に、下屋に囲まれたインナーバルコニーがある例、２階のインナーバルコニーに袖壁がある例、和風住宅にインナーバルコニーがある例は、従前から通常の住宅建築に存在したことが認められ、また、インナーバルコニーの存在が建物の外観において重要な要素を占めている例が少なくないことが認められ、従前の住宅建築においても、インナーバルコニーの大きさ、位置、上屋屋根及び下屋屋根との関係等が、全体のデザインの中で適正に位置付けられるように設計されていたものと推認される。そうであるとすれば、原告建物のインナーバルコニーと全く同じインナーバルコニーが従前存在しなかったとしても、原告建物のインナーバルコニーは、従前から存在した通常の住宅建築のインナーバルコニーの延長上にあるものと認められ、その存在によって原告建物に美術性、芸術性があることを根拠付けるものではないというべきである。
(ウ)ａ　建築家である岐阜県立情報科学芸術大学院大学教授Ａ作成の鑑定書（甲第３２号証の１）は、原告建物の審美性について詳細に検討し、外観の特徴として、棟から大きく葺き下ろされた切妻型の屋根の存在、深い軒、いくつかの複合した屋根が作り出す奥行き、屋根のプロポーション、開口部のデザイン、プレキャストコンクリートによる壁の表情、軒下の空間構成、２階部分のインナーバルコニーにより軒下に変化を与えるデザイン等を指摘して、原告建物の特徴が、「和的なるものと現代性の共存」あるいは「新しい生活感覚をもった和的な生活感情と現代的な生活の融合」であり、「日本的な印象を作り出しているデザインだが、それは決して単なる和風住宅のデザインとはことなり、デティールや素材にわたってモダンな要素デザインを融合させ、両者は不釣合いにぶつかることなく見事にバランスされている点で、優れた審美性をみたしたデザインであると言える。」と述べている。


しかし、前記ア(エ)掲記の証拠によれば、甲第３２号証の１の鑑定書が指摘する、棟から大きく葺き下ろされた切妻型の屋根、深い軒、複合した屋根により作り出される奥行き、陶器瓦の屋根、直線的なけらばのデザイン、モノトーンに近い色使い、壁構造の開口部、開口部周りの厚みを感じさせる処理、表面に凹凸のあるプレキャストコンクリートを使用していること、屋根の傾斜とともに建物全体において水平方向の安定性が強調されていること、軒下に柱を立てて奥行きを作り出していること、２階にインナーバルコニーを設けて軒下に変化を与えていることなどは、従来の住宅建築において普通に見られたデザインや処理であり、従来の住宅建築においても、これらを含む様々な要素を組み合わせ、デザインが完成されてきたことが認められる。そして、従来の住宅建築においても、バランスを考慮して、これらの要素を見栄えよく配置するためのデザインには意が払われてきたものである。原告建物におけるこれらの要素の組合せ方は、それと全く同じものが過去に存在しなかったとしても、従前の住宅建築に比して特段変わったものということはできず、むしろ、過去の通常の住宅建築の延長上にあるものというべきである。また、西洋的なものと和風のものを統合したという点についても、前掲の証拠によれば、我が国の昀近の住宅建築においては、純粋に和風又は洋風の建築はむしろ少なく、両者の様式を折衷しているものが少なくないことが認められるから、その点を考慮しても、原告建物に美術性、芸術性があるものとは認めることができない。そうであるとすれば、前記鑑定書によっても、原告建物に美術性、芸術性があることが認められるとはいえない。
ｂ　また、前記鑑定書（甲第３２号証の１）においては、建物の横方向の寸法と高さとの関係、屋根と軒の高さ、大きな壁面の構成などを補助線を用いて分析した上で、「建築の立体構成を美しい比例でコントロールすることは、建物内部の平面の設計（部屋の配置）と無関係ではなく、大変複雑な設計プロセスを要することは自明であり、決して偶然こうなったというものではない。」とされている。甲第２５号証及び上記記載によれば、原告建物の設計に当たって、建物内部の部屋の配置を整え、住宅としての機能を確保した上で見栄えの良いモデルを作り出すために複雑なプロセスを経ており、その過程で、屋根、壁、窓、バルコニーなど様々な構成要素の適正な配置を決めるために、バランスやシルエットなどが考慮されていることが推認される。
しかし、前記ア(エ)掲記の証拠によれば、完成した原告建物を既存の通常の住宅建築と比較した場合、原告建物にそれらとは異なって美術性、芸術性が備わっているものとは認められないから、原告建物の設計において上記のような考慮がされているとしても、その故に、原告建物に美術性、芸術性が備えられていると認めることはできない。
エ以上によれば、原告建物は著作権法上の「建築の著作物」とはいえない。第１事件のうち、著作権侵害を理由とする原告の請求は、その余の点につき判断するまでもなく理由がない。
(2)　争点(2)（被告建物は、原告建物という商品の形態を模倣したもの（不正競争防止法２条１項３号）といえるか）について
ア　不正競争防止法２条１項３号は、他人の商品の形態を模倣した商品を譲渡等する行為を不正競争とするものであるところ、ここにいう「商品の形態」とは、流通に置かれる当該商品全体の形態を指すものと解すべきである。もちろん、商品の中には、外観上の一部に商品の形態の特徴の全部があり、他の部分は商品の形態の特徴上意味を持たないようなものもあり得るが、居住用の建物に関しては、玄関側の外観のみの特徴をもって建物全体の特徴であるとし、正面外観を「模倣」の判断基準とすることはできない。
原告は、商品の一部の形態であっても、その形態が意匠の要部のように商品形態を特徴付ける重要な役割を果たしているときには、当該部分の形態をもって「商品の形態」と評価することができ、注文住宅の場合は、外観、特にその商品としての表示が常になされ、消費者がその個性や特徴を判断する玄関側の外観が「商品形態」であり、玄関側の外観が決まればそれ以外の面は玄関側の外観から導かれる形態か、同種の商品が通常有する形態に該当するにすぎないと主張する。しかし、建物において玄関側（正面）外観が昀も注目されることは否定できないとしても、そのことは、購入しようとする者にとって背面や両側面、全体的な構成等が当該商品の形態として無意味であるということにはならない。また、玄関側（正面）外観によって、背面や両側面の形態が必然的に定まったり、通常有する形態となるものとはいえない。
イ　そこで、上記観点から、形態模倣の有無について検討する。(ア)　上記第２、１の争いのない事実等と証拠（甲第１号証の１ないし３、第２号証の１ないし４、第３ないし５号証、第１１号証、第２０号証の１ないし３、第３１号証の１）によれば、次の事実が認められる。
ａ　原告建物の形態等
原告建物の構成及び玄関側外観は、上記(1)ア(ウ)に述べたとおりである。
ｂ　被告建物の形態等


被告建物は、片流れ大屋根と切妻屋根を組み合わせ、２階にはインナーバルコニーを配し、濃灰色の瓦と白色の壁によってモノトーンのコントラストを醸し出している、和風建築の２階建て個人住宅である。被告建物を正面側（玄関側）から見ると、右側に大きく葺き下ろす片流れ大屋根、左側に葺き下ろす切妻屋根、左側に葺き下ろす切妻屋根に９０度交差する形で正面に葺き下ろす２階の上屋屋根、１階の下屋屋根が配されている。２階の上屋屋根は、被告建物正面左側に建物横幅の約３分の１程度、１階の下屋屋根は、被告建物正面左端から建物横幅の約３分の２程度に至っている。被告建物正面右側には、２階に台形状の窓が１か所、１階に長方形の窓が１か所あり、地面近くから大屋根付近まで勾配破風サッシ（濃灰色）に囲まれることにより、一体となっているように見えるようになっているほか、更に右側１階部分に長方形の窓が１か所配置されている。被告建物１階正面中央（全体のやや右寄り）は、その両側から壁が前方へ突出してその中央部が開口していて、奥に玄関があり、その上の２階に窓がある。２階の窓は１階の玄関より幅広い。また、１階の玄関は、扉が黒色の観音開きになっている。被告建物正面左側は、右側と比べて若干突出しており、１階には袖壁を挟んで、幅も広く高さも高い窓が２か所配置されているが、テラスはない。被告建物正面左側２階には中央に袖壁のあるインナーバルコニーがあり、袖壁を挟んで１階の窓よりも幅も狭く高さも低い窓が２か所配置されている。被告建物の背面側には、２階には窓が３か所、１階には窓が４か所配置されている。背面側の左端がやや後退し、右側には勝手口が配置されている。被告建物背面側の屋根は、正面側から見える上屋屋根、下屋屋根とともに切妻屋根を構成した屋根のほか、建物全体の横幅いっぱいに下屋屋根が配置されている。被告建物の右側面は、大屋根が手前に向かって葺き下ろし、その左端部は直線状であるが、右端部は入り組んでおり、大屋根部分に窓が１か所ある。１階は平坦な壁面で、窓が４か所配置されている。
被告建物の左側面は、２階に窓はなく、１階には窓が４か所配置されている。上屋屋根と比べ、下屋屋根の葺き下ろし長さの方が長く、また、双方の屋根の頂点がほぼ同位置にある。
(イ)ａ　原告は、原告建物の玄関側の外観（原告商品形態）の特徴を被告建物の玄関側の外観（被告商品形態）が有していることをもって、商品形態の模倣の根拠としており、玄関側（正面）以外の部分の形態の同一性については主張していない。しかし、前述のとおり、被告商品が原告商品の商品形態を模倣したか否かの判断に当たっては、玄関側（正面）の外観だけではなく、それ以外の部分の外観も考慮に入れて、全体として形態の同一性を判断すべきである。そして、原告建物と被告建物を、玄関側（正面）以外の面で対比すると、各面の外観に現れる屋根と壁面の形状、屋根の大きさ、窓の個数・配置・大きさ等において、顕著に相違しており、少なくとも、玄関側以外の外観上は、原告建物と被告建物の形態が同一ないし実質的に同一といえるほどに酷似しているとはいえないことが明らかである。ｂ　次に、原告建物と被告建物の玄関側（正面）の外観を比較すると、なるほど、原告が主張するように、①玄関に向かって右側に大屋根を大きく葺き下ろし、②下屋屋根に接して２階のサッシ窓を設けるとともに、③地面近くから屋根の付近までの勾配破風サッシを配してアクセントを加え、④反対側には、面積の少ない上屋屋根と軒の深い面積の広い下屋屋根を葺き、⑤下屋屋根と一体感をもたせた中央に袖壁を設置したインナーバルコニーを配し、⑥下屋屋根の軒下にはテラスを配している点では、原告建物と被告建物は共通しているといえる。しかし、他方、原告建物と被告建物のそれぞれの玄関側（正面）の外観は、次のような点で異なっている。
①　原告建物においては、下屋屋根が建物の左端から建物全体の約４分の３に至るまで続いているのに対し、被告建物は、下屋屋根が建物の左端から建物全体の約３分の２程度までに止まっている。このため、原告建物では水平基調が強調されることになるが、被告建物ではそれほどでもない。②　原告建物においては、正面右側に地面近くから大屋根付近まで破風勾配サッシがあり、また中央やや右側の１階と２階に１か所ずつ窓があり、しかも１階の窓よりも２階の窓の方が幅が狭い。これに対し、被告建物は、正面右側に地面近くから大屋根付近まで破風サッシがあるほか、その右側１階に更に長方形の窓が配置されており、また、中央やや右側の１階には玄関が、２階には窓が配置され、１階の玄関よりも２階の窓の方が幅が広い。このため、原告建物は縦のラインが強調されるが、被告建物ではそれほどでもない。


③　原告建物では、左側１階が中央部より後退しており、その分下屋屋根の軒が深く、かつテラスが配置されることになる。これに対し、被告建物では、左側１階が、右側や中央玄関位置よりやや突出しており、下屋屋根の軒がさほど深くなく、テラスも配置されていない。また、この結果、原告建物では軒の作る陰影美が認められるが、被告建物ではそのような陰影美を認めることはできない。このように、原告建物と被告建物の玄関側（正面）外観は、下屋屋根のスペース、窓の配置や大きさ、玄関の位置、壁面の出入りの具合い、軒の深さ、テラスの有無等の違いがあり、印象も異なったものとなっている。多摩大学経営情報学部教授B作成の鑑定書（甲第３１号証の１）においては、(1)右側の片流れ大屋根の傾斜角度、(2)右側の片流れ大屋根、左側の切妻屋根、左側の上屋屋根、左側の下屋屋根、左側の下屋屋根に一体化して組み込まれたインナーバルコニー、左側の下屋屋根と一体感をもたせた袖壁によって２つに分割配置された壁の組合せ及び配置の数値上の対比、(3)大屋根と葺き下ろしからなる片流れ大屋根及び左側の上屋屋根にかかわる水平的モジュールの構成と、インナーバルコニーと袖壁にかかわる水平的モジュールの構成によって構成される建築物の水平的な骨格構造、(4)下屋屋根とバルコニーと袖壁にかかわる垂直的モジュール並びに水平的モジュールによって構成される建築物の垂直的・水平的な骨格構造などの類似性等に基づいて、原告建物と被告建物の正面の形態の基本的な商品形態及びその骨格構造の同一性又は類似性を指摘している。しかし、前記のとおり、原告建物と被告建物には、その印象を大きく異にする重要な要素において相違があり、上記鑑定書は、それらの相違点を検討することなく、類似点のみを挙げて類似性を肯定しているものであるから、その結論を採用することはできない。したがって、原告建物と被告建物とは、それぞれの玄関側（正面）の外観においても、実質的に同一といえるほどに酷似しているとはいえない。ウ　以上のとおり、原告建物と被告建物は、その外観において相違があり、形態が同一ないし実質的に同一であるとはいえないから、被告建物が原告建物を模倣した商品であると認めることはできない。
(3)　よって、その余の点を判断するまでもなく、原告の第１事件の請求はいずれも理由がない。
２　第２事件について
(1)　争点(4)（被告写真の利用行為は、原告写真に関する原告の著作権を侵害するか）ア（原告写真は、写真の著作物（著作権法１０条１項８号）に該当するか）について
ア　上記第２、１の争いのない事実等と証拠（甲第２１号証の１、２、第２２、第２３号証、第２９号証）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
原告は、平成１３年４月１日から、原告の木造住宅「シャーウッド」（木造軸組）シリーズの昀高級品である「エム・グラヴィス　ベルサ」の販売を開始した。「エム・グラヴィス　ベルサ」の販売に際して、「焼き物の風合いをもつ新陶版外壁を採用、木の良さを強調したこだわりの邸宅」をキャッチフレーズにしていた。
原告は、原告工場において「エム・グラヴィス　ベルサ」の住宅を建築していたが、「エム・グラヴィス　ベルサ」のカタログを作成し、同カタログに掲載する目的で、同建物を被写体とする写真を撮影することにした。原告は、撮影に際し、上記「エム・グラヴィス　ベルサ」のキャッチフレーズに沿い、しかも原告のイメージを損なわず、かつ顧客誘引力あるものとなるよう、構図や光線の照射方法を選択、決定し、調整した上で、撮影した。ただし、撮影された写真（甲第２１号証の１）は、工場内で建築された状態の建物そのものを被写体としていたため、地面がむき出しとなっている、建築材が置いてある、別の建物も写っているなど、未だカタログに掲載できるような写真とはなっていなかった。そこで、原告は、これを更にカタログ等に掲載するにふさわしいように、かつ上記キャッチフレーズに沿うように、不要なものを消去し、玄関先、バルコニー、テラスなどに樹木等を配し、建物周辺にも敷石や樹木等を配するなどのＣＧ出力処理を施した。その結果が原告写真（甲第２１号証の２）である。
「エム・グラヴィス　ベルサ」のカタログには、「積水ハウスの『シャーウッド』は木への愛着から生まれた進化した木造住宅。素材としての木の素質を生かすと同時に、より高い強度と耐久性を備えています。さらに、快適な木造住宅になるために『エム・グラヴィス　ベルサ』は新しい木を創造しました。」「大地の素材、柔らかな土肌の感触、焔が創り出す色合い、そのすべてが自然のなせる技。『エム・グラヴィス　ベルサ』で採用したオリジナル陶版外壁『ベルバーン』は、焼き物と同じように『土』と『焔』から生まれました。一枚一枚、微妙に異なる表情の変化、時とともに深まる風合いは、まさに焼き物固有の魅力。美しさと個性を際立たせ、木の家にさらに温もりを与えています。先進の技術で、強度や耐久性など、外壁材としての性能も高めました。シャーウッド『エム・グラヴィス　ベルサ』。焼き物の持つ独特の味わいと、魅力をそのまま受け継いだ、積水ハウスの新しい木の家です。」との記載のほか、その全体像を示すものとして見開き全面に原告写真が掲載されている（甲第２９号証）。
原告は、「エム・グラヴィスベルサ」を平成１３年４月１日より全国的に販売開始しているから、上記原告写真の撮影・制作は、この販売開始前になされたものと推認される。
イ　以上の事実によれば、原告写真は、被写体の選定、撮影の構図、配置、光線の照射方法、撮影後の処理等において創作性があるものと認められ、原告の思想又は感情を創作的に表現したものとして、著作物性を有するものというべきである。
被告は、原告写真は被写体の忠実な再現にすぎないから創作性が認められない旨主張するが、上記認定に照らして、その主張は採用することができない。(2)　同(4)イ（被告写真は、原告写真を複製又は翻案したものか）についてア　証拠（甲第２１号証の１、２、第２２ないし第２４号証、第４８、第４９号証）によれば、原告写真と被告写真の比較において、次のようにいうことができる。
(ア)　原告写真と被告写真は、どちらも被写体となる建物を、正面左側の位置から、正面と左側面一部が写るように撮影されている。(イ)　原告写真と被告写真の被写体となっている建物は、次のような共通点を有する。


ａ　建物正面左側には２階に寄棟造り様の屋根が、右側には２階に寄棟造り様の屋根と１階に正面に葺き下ろす屋根が存在する。建物正面から見て左側は、右側よりも突出しており、１階は高さのある大きな２連窓が配置され、２階は１階よりやや前方に出た位置に２階の高さの約３分の２程度の高さの４連窓が配置されている。
建物正面から見て右側は、左側よりやや後退し、中央寄り１階に玄関が、２階には更に奥まったところにインナーバルコニーが配置されている。また右寄りは１階部のみが存在し、比較的幅が広く、高さのある大きな窓が配置されている。
原告写真と被告写真をスキャニングし、原寸でＯＨＰフィルムにて出力したものを重ね併せると、上記寄棟造り様の屋根、建物右側の葺き下ろしの屋根、建物左側１階部分の窓、２階部分の窓、建物右側の玄関、奥まったインナーバルコニー、右端の１階部及びその窓がほぼ一致する（甲第４８、第４９号証）。ｂ　建物左側面には、１階部分に屋根はなく、２階と１階にそれぞれ窓が配置されている。原告写真の建物には、１階に突出した部分とその上の２階部分にバルコニーがあるが、被告写真の建物にはそのような突出部分やバルコニーはない。しかし、原告写真と被告写真のＯＨＰフィルムを重ね併せると、突出部分とバルコニーを除いて、建物正面と建物左側面との接線の位置、正面側の１、２の窓の配置及び大きさなどが、ほぼ一致する（甲第４８、第４９号証）。ｃ　屋根は平坦で、色は濃茶色である。壁は、褐色で、直方体が積み上げられたような外観を呈している。
上記のような共通点により、原告写真と被告写真の各被写体の建物は、建物の形状、屋根、壁面、窓、玄関、バルコニー等の配置、色彩等を含め、全体として極めてよく似た外観として表示されている。
(ウ)　原告は、平成１３年４月１日から「エム・グラヴィス　ベルサ」の販売を開始したが（甲第２３号証）、遅くともこのころには原告写真はカタログ等に掲載されるなどしていたことが推認される。
被告写真は、平成１４年３月２３日、２４日開催の「木曽檜の家　お客様の家見学会」の広告である本件チラシに、あるいは同年６月２２日、２３日開催の「木曽檜の家　大工さんのいる構造完成見学会」の広告である本件新聞広告に、掲載されている。
イ　以上からすれば、被告写真は原告写真に依拠して原告写真を複製して作成されたものであると認められる。
ウ　被告は、被告写真の被写体である建物の正面左側２階の窓の下の窓枠部分が原告写真の被写体と異なること、被告写真の被写体である建物には建物左側面の張り出しや屋根の上の煙突がないこと、正面２階中央のバルコニーの花の装飾が異なること、全体的な色調が異なることなどを指摘し、その結果、被告写真は原告写真の複製又は翻案に該当しないと主張する。
しかしながら、被告の指摘は、些細な、格別に意味のない相違にすぎず、しかも、これらの相違点から被告独自の思想又は感情を感得できるようなものではないから、上記認定を覆すものではない。
(3)　争点(5)（原告の損害）について
ア　上記認定事実によれば、被告は、原告写真を複製して被告写真を作成して原告の著作権を侵害したことにつき、少なくとも過失があったものというべきである。
イ　原告は、著作権法１１４条１項の規定により、被告が上記著作権侵害行為によって得た利益の額が原告の被った損害の額と推定される旨主張する。しかし、原告が主張するように、被告が被告写真を本件チラシ等に使用した後に、被告の住宅建築数の増加があるとしても、原告写真を複製した被告写真を使用した本件チラシ等の配布と被告の住宅建築数の増加との間に因果関係があることを認めるに足りる証拠はない。
原告は、原告主張の寄与率（被告の住宅建築数の増加における被告写真の寄与率）が証拠によって認められないとすれば、著作権法１１４条の４の規定により相当な損害額を認定すべきである旨主張するが、上記のとおり、そもそも、被告による原告写真の複製という著作権侵害行為と被告の住宅建築数の増加との間の因果関係の立証がないのであり、原告主張のごとき損害の発生自体が認められず、一方で、後記のように別の算定方法による損害の立証が可能であるから、著作権法の上記規定を適用すべき場合には当たらない。
ウ　次に、原告は、著作権法１１４条２項により、「著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」を損害の額として請求するので検討するに、当事者間に争いのない事実（上記第２、１、(4)及び(5)）と証拠（甲第２４号証、第２７、第２８号証、第３７号証）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(ア)　被告は、平成１４年４月２３日、同月２４日に長野県松本市内の松本女鳥羽会場（完成現場）、松本県（あがた）会場（構造現場）で開催された見学会に来訪させるため、本件チラシ（甲第２４号証）５万部を新聞に折り込む形で配布した。また、同年６月２２日、長野県松本市等２１市町村において６万６４００部を発行する「市民タイムス」に、被告写真を使用した本件新聞広告（５段以内）（甲第２７号証）を掲載した。本件チラシ、本件新聞広告とも、中央部に被告写真が大きいスペースで掲載されている。
(イ)　写真を広告に使用する際の基本料金として、チラシ１頁以内表紙カットの場合は５万円（甲第３７号証・１枚目）、新聞広告（地方紙）５段以内の場合５万円（甲第３７号証・２枚目）としているところがある。なお、被告は、折込チラシ１枚における写真使用料相当額を１枚２、３円の限度で自認している。著作権法１１４条２項の「受けるべき金銭の額に相当する額」は、侵害行為の対象となった著作物の性質、内容、価値、取引の実情のほか、侵害行為の性質、内容、侵害行為によって侵害者が得た利益、当事者の関係その他の当事者間の具体的な事情をも参酌して認定すべきものと解されるところ、上記(ア)、(イ)の事実のほか、上記(1)、(2)で認定した事実も勘案すると、原告が、原告写真を複製されたことにより、被告から受けるべき金銭の額に相当する額は、本件チラシに関しては２０万円、本件新聞広告に関しては１０万円と認めるのが相当である。エ　第２事件に関する弁護士費用相当損害金としては、事案の内容、訴訟の経過、認容の程度等を勘案すると、１０万円が相当である。オ　よって、第２事件に関して原告に生じた損害は、４０万円であると認められる。


平成１５年(ネ)第１８２３号　商標権侵害差止請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１２年(ワ)第５１２０号）
判決
控訴人（１審原告）　　　　株式会社アザレインターナショナル
同訴訟代理人弁護士　　　　楠眞佐雄
同　　　　　　　　　　　　本郷誠
同　　　　　　　　　　　　田中正和
同　　　　　　　　　　　　小西輝明
同　　　　　　　　　　　　野邊寛太郎
同　　　　　　　　　　　　村岡みち代
控訴人補助参加人（１審原告補助参加人）
控訴人補助参加人（１審原告補助参加人）
上記両名訴訟代理人弁護士　中田祐児
同　　　　　　　　　　　　島尾大次
上記中田祐児訴訟復代理人弁護士
川島清嘉
同　　　　　　　　　　　　川島志保
同　　　　　　　　　　　　関本和臣
被控訴人（１審被告）　　　株式会社アザレ福島本舗
被控訴人（１審被告）　　　株式会社アザレナチュラルコーポレーション
被控訴人（１審被告）　　　株式会社アザレ茨城本舗
被控訴人（１審被告）　　　株式会社アザレ群馬本舗
被控訴人（１審被告）　　　株式会社クールインアザレ被控訴人（１審被告）　　　有限会社アザレ和歌山本舗
被控訴人（１審被告）　　　有限会社アザレ佐賀本舗
被控訴人（１審被告）　　　アザレ化粧品函館本舗ことＫ被控訴人（１審被告）　　　株式会社アザレ化粧品大阪本舗
被控訴人ら訴訟代理人弁護士
濱崎憲史
同　　　　　　　　　　　　濱崎千恵子
上記濱崎憲史訴訟復代理人弁護士
横山雅文
主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　当審における訴訟費用のうち、補助参加によって生じた部分は控訴人補助参加人らの負担とし、その余は控訴人の負担とする。
事実
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは、アザレプロダクツ株式会社の製造に係る原判決別紙標章目録１ないし１４記載の標章を付した化粧品を購入し、譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
３　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
（以下、控訴人を「原告」、同補助参加人Ｂを「原告補助参加人Ｂ」、同補助参加人Ｃを「原告補助参加人Ｃ」、各被控訴人を順番に「被告アザレ福島本舗」、「被告アザレナチュラルコーポレーション」、「被告アザレ茨城本舗」、「被告アザレ群馬本舗」、「被告クールインアザレ」、「被告アザレ和歌山本舗」、「被告アザレ佐賀本舗」、「被告アザレ化粧品函館本舗（Ｋ）」、「被告アザレ化粧品大阪本舗」という。）
１　本件は、被告ら及び原審相被告株式会社アザレ化粧品千葉本舗（以下「アザレ化粧品千葉本舗」という。）との間で化粧品の販売指定店契約を締結していた原告が、被告ら及びアザレ化粧品千葉本舗が原告の供給する化粧品以外のアザレプロダクツ株式会社（以下「アザレプロダクツ」という。）の製造した化粧品を購入し販売していることにつき、選択的に、①上記販売指定店契約の競業避止条項に違反するとして、同契約に基づき、②原告の販売している化粧品に付されている原判決別紙標章目録１ないし１４記載の標章（以下、これらを一括して「本件各標章」といい、個別では同目録の記載順に「本件標章１」などという。）の表示主体は原告であり、本件各標章は周知又は著名であるにもかかわらず、被告ら及びアザレ化粧品千葉本舗の販売する化粧品には同一の標章が付され原告の販売する商品と混同が生じており、不正競争防止法２条１項１号又は２号に違反するとして、同法３条１項に基づき、アザレプロダクツの製造に係る本件各標章を付した化粧品の購入、譲渡、引渡し、譲渡若しくは引渡しのための展示の差止めを求めた事案である。２　原審は、原告の請求をいずれも棄却したため、原告が本件控訴を提起し、当審において、アザレ化粧品千葉本舗に対する訴えを取り下げ、同社はこれに同意した。
第３　当事者の主張
（ゴシック体で記載した箇所以外は、原判決の事実中「第２　当事者の主張」に記載のとおりであるか、これとほぼ同旨である。原告及び原告補助参加人両名は、相互にその主張を援用している。）
１　請求原因
(1)　契約に基づく請求
ア　原告は、昭和５７年３月２７日、被告クールインアザレとの間で、同年５月１日、被告アザレ茨城本舗及び被告アザレ化粧品大阪本舗との間で、昭和５８年１０月１８日、被告アザレ群馬本舗及び被告アザレ化粧品函館本舗（Ｋ）との間で、昭和５９年３月５日、被告アザレ和歌山本舗との間で、同年７月１日、被告アザレ佐賀本舗との間で、平成７年７月３日、被告アザレナチュラルコーポレーションとの間で、平成９年９月２４日、被告アザレ福島本舗との間で、いずれも、原告が、各被告らを販売指定店とし、原告の化粧品（いわゆる「アザレ化粧品」）を各被告らに販売し、各被告らがその化粧品を買い受けて更に販売するという、化粧品の販売指定店契約（以下、原告と各被告らの間の販売指定店契約を一括して「本件販売指定店契約」という。）を締結した。


本件販売指定店契約には、各被告らは、原告が供給する化粧品以外の化粧品を購入し販売してはならないという約定（以下「競業避止条項」という。）が含まれていた。
イ　被告らは、原告が供給する化粧品以外の、アザレプロダクツの製造した化粧品を購入し販売している。これは、本件販売指定店契約の競業避止条項に違反する。
(2)　不正競争防止法に基づく請求
ア（本件各標章の表示する商品主体が原告であること）
(ア)（標章の表示に伴う原告名の表示）
①　原告は、「アザレ化粧品」という名称で化粧品を販売しているところ、それらの化粧品には、本件各標章とともに、発売元として原告の名が記載されている。製造元としてアザレプロダクツの名も記載されていたが、それは、薬事法に基づく表示にすぎず、本件各標章の表示主体を記載したものではない。②　原告のパンフレット、新聞広告、雑誌広告において本件各標章とともに記載されているのは、原告の名のみである。
③　女性雑誌「ＶＥＲＹ」の平成１２年７月号の記事には、原告の「アザレ化粧品」の化粧水「ブランツ」が、愛用化粧水ランキング第４位と紹介されているが、そこにおいて、「ブランツ」は、原告の製品として記載されている。
(イ)（原告による標章の管理）
原告は、本件各標章を付した化粧品の外装を作製し、本件各標章を付した広告による宣伝を行うなど、本件各標章を管理していた。
(ウ)（標章の使用の経緯）
原告代表者は、Ｍと共に、昭和５２年１０月からいわゆる「アザレ化粧品」の販売を開始し、昭和５３年３月に有限会社アザレインターナショナルを設立し、昭和５７年１月２０日に原告を設立して、化粧品の販売を行ってきた。原告代表者は、昭和５２年１０月に化粧品の販売を開始したときから、本件各標章を化粧品の販売に使用し、有限会社アザレインターナショナル及び原告は、各設立時から、本件各標章を化粧品の販売に使用している。
(エ)（独占的通常使用権に基づく標章の使用）
①　本件各標章については、それぞれ原判決別紙商標目録１ないし１４記載の商標登録（以下、各商標権を一括して「本件各商標権」といい、個別的には目録の番号順に「本件商標権１」などという。）がされている。Ｍは、本件商標権５については昭和５７年７月１２日に、本件商標権２については昭和５８年１１月２８日にそれぞれ取得し、本件商標権１、３、４及び６ないし１２についても、原判決別紙商標目録の各登録日にそれぞれ取得した（本件商標権１ないし１２の取得日は、本判決別紙「Ｍの本件商標権取得年月日」記載のとおりである。）。
Ｍは、平成９年１１月４日、死亡し、Ｍの妻であるＮと子である原告補助参加人両名は、本件商標権１ないし１２を、Ｍから共同相続によって取得した。
本件商標権１３、１４は、Ｍの生前に商標登録出願がされ、同人の死亡後、同人名義で商標登録されたものであるが、Ｎと原告補助参加人両名は、商標登録出願により生じた権利を共同相続によって取得し、これらの商標権をその持分に応じて取得した。
②　Ｍは、本判決別紙「Ｍの本件商標権取得年月日」記載の日ころ、原告との間で、Ｍが原告に対して本件標章１ないし１２（原判決別紙標章目録記載の各標章と原判決別紙商標目録記載の各登録商標は、原判決別紙標章目録１記載の標章と原判決別紙商標目録１記載の登録商標が同一であるように、番号ごとに対応している。）につき独占的通常使用権を設定し、原告がＭ又は同人の指定する者に対して商標使用料を支払う旨の独占的通常使用権設定契約を締結した。Ｍは、本件標章１３、１４については、生前、原告との間で、上記各標章が商標登録された時に独占的通常使用権を設定する旨の契約を締結した。Ｎと原告補助参加人両名は、相続により、これらの各独占的通常使用権設定契約上の地位をも承継した。
③　したがって、原告は、本件各標章を、前記各独占的通常使用権設定契約に基づいて使用している。
(オ)　このような、本件各標章の表示に伴う原告名の表示、原告による本件各標章の管理、本件各標章の使用の経緯、独占的通常使用権に基づく本件各標章の使用の事実によれば、本件各標章の表示主体は原告であるといえる。(カ)　被告らは、本件各標章の表示主体は、原告、アザレプロダクツ、原告と販売指定店契約を締結した全国各地の本舗からなる「アザレグループ」であると主張する。
しかし、アザレプロダクツは、ＯＥＭ業者（相手先ブランドで販売される製品を製造する業者。以下「ＯＥＭ製造メーカー」ともいう。）として、注文者である原告の一機関として原告の商品を製造していたのであり、いわば原告の専属的下請けとして化粧品の製造を行っていたにすぎず、アザレプロダクツ自身の商品を製造していたものではない。また、各本舗は、原告との間の販売指定店契約に基づいて販売の一端に携わっていたものにすぎない。したがって、アザレプロダクツ及び各本舗は、いずれも本件各標章の表示主体ではないし、「アザレグループ」なるものは存在しない。
原告は、研究所を有し、製品の内容を決定し、ＰＬ相談室を設け、本舗からの問い合わせ等に対応し、販売指定店契約に違反した本舗との契約を解除し、薬事法に違反して原告の化粧品を廉売していた者を告発し訪問販売制度の維持に努力するなど、本件各標章を付した化粧品の管理を行ってきたものであり、その役割は、販売に限られるものではなかった。
イ（周知性、著名性）


(ア)　本件各標章を付した化粧品は、各都道府県ごとに合計５５店あった本舗を通じて、その傘下の販売店や販売員によって販売されていた。本件各標章を付した化粧品は、２０年以上にわたり販売されている。本件各標章を付した化粧品は、１品目当たり数万個の販売数量があり、１６品目については、１品目当たり数十万個の販売数量があった。原告の平成１１年度の総売上高は約６３億円であり、原告の同年度の申告所得は約９億６２００万円で、化粧品・洗剤卸の中で全国１５位であった。(イ)　原告は、本件各標章を付した化粧品について、朝日新聞、毎日新聞、読売新聞、産経新聞に年間１２０回、半二段（縦約７ｃｍ×横約１９ｃｍ）の広告を掲載し、月刊誌「健康ファミリー」に平成４年から広告を掲載し、平成８年からは毎月広告を掲載し、女性雑誌「ＶＥＲＹ」、「ＪＪ」、「ＣＬＡＳＳＹ」、「ＭｉＬ」にも広告を掲載していた。
原告の広告宣伝費は、平成７年度には約１１億８８００万円、平成８年度には約１２億６４００万円、平成９年度には約１３億８１００万円、平成１０年度には約８億６２００万円、平成１１年度には約７億９４００万円であった。(ウ)　したがって、本件各標章は、需要者に周知又は著名である。(エ)　そして、①前記のとおり、原告は、昭和５２年１０月に「アザレインターナショナル」との商号で個人企業として創業され、その後、昭和５３年３月１８日、これを法人化した有限会社アザレインターナショナルが設立され、さらに、昭和５７年１月２０日、同社を解散して原告（株式会社アザレインターナショナル）が設立されたこと、②原告の設立以降の売上げの推移は、原判決別紙「売上高・広告宣伝費・販売促進費比較一覧表」の「売上高」欄に記載のとおりであって、原告が設立された昭和５７年度は約６億７６００万円、アザレプロダクツが設立された昭和６０年度は約１５億円であること、③原告の広告宣伝費及び販売促進費の推移は、原判決別紙「売上高・広告宣伝費・販売促進費比較一覧表」の「広告宣伝費」欄及び「販売促進費」欄にそれぞれ記載のとおりであって、原告が設立された昭和５７年度には、それぞれ約７３００万円、約１７００万円、アザレプロダクツが設立された昭和６０年度には、それぞれ約３億４３００万円、約７０００万円であることからすると、原告が株式会社に組織変更した昭和５７年１月２０日までに、若しくは遅くともアザレプロダクツが設立された昭和６０年７月１日までには、本件各標章を付した化粧品が原告の商品であることと、本件各標章が原告の商品ないし営業を表示するものであることが、需要者（消費者）の間に周知となっていた。
ウ（同一標章の使用）
被告らは、原判決別紙被告製品目録記載の化粧品（以下、一括して「被告製品」という。）を販売しているが、被告製品及びその包装には、本件標章４、６及び７と同一の標章が付されている。
エ（混同）
被告らが被告製品を販売することにより、原告の販売する商品と混同を生じている。
オ（営業上の利益の侵害）
被告らが、原告の周知又は著名の標章と同一の標章を付した被告製品を販売し、原告の販売する商品との混同を生じたことにより、原告の営業上の利益が侵害された。
(3)　よって、原告は、被告らに対し、本件販売指定店契約又は不正競争防止法３条１項、２条１項１号若しくは２号に基づき、アザレプロダクツの製造に係る本件各標章を付した化粧品の購入、譲渡、引渡し、譲渡若しくは引渡しのための展示の差止めを求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)（契約に基づく請求）についてア　請求原因(1)アの事実は認める。
イ　請求原因(1)イの事実のうち、被告らが、アザレプロダクツの製造した化粧品を購入し販売していることは認め、それが本件販売指定店契約の競業避止条項に違反するという主張は争う。
(2)　請求原因(2)（不正競争防止法に基づく請求）についてア(ア)①　請求原因(2)ア(ア)①の事実のうち、原告が、「アザレ化粧品」という名称で化粧品を販売しており、それらの化粧品に、本件各標章とともに発売元として原告の名が記載され、製造元としてアザレプロダクツの名が記載されていたこと、アザレプロダクツの名の記載が薬事法に基づく表示であることは認め、その余の主張は争う。
②　請求原因(2)ア(ア)②の事実は認める。
③　請求原因(2)ア(ア)③の事実は認める。
(イ)　請求原因(2)ア(イ)の事実のうち、原告が本件各標章を付した化粧品の外装を作製したことは認め、その余の事実は否認する。本件各標章を付した化粧品の宣伝は、多くの場合、各地の本舗が行っていた。
(ウ)　請求原因(2)ア(ウ)の事実は認める。ただし、本件各標章は、アザレプロダクツ、原告及び被告ら全国の本舗からなる「アザレグループ」を表示主体として使用されてきたものである。
(エ)①　請求原因(2)ア(エ)①の事実のうち、本件各標章についてそれぞれ原告主張の商標登録がされていること、Ｍが、原告主張のとおり本件各商標権（本件商標権１３、１４については商標登録出願により生じた権利）を取得したこと、Ｍが平成９年１１月４日死亡したことは認め、その余の事実は否認する。Ｎは、Ｍから遺産全部の遺贈を受けた。ところが、遺留分権利者である原告補助参加人らがＮらを被告として提起したＭの遺産を巡る訴訟（福岡地方裁判所平成１１年(ワ)第３７１４号）において、平成１２年９月５日、Ｎが主張した価額弁償の抗弁を認め、Ｎが原告補助参加人各自に約２億６０００万円を支払うことによって、本件各商標権を単独で保有できることとする旨の判決が言い渡された。そのため、Ｎは、原告補助参加人らに対して価額弁償（供託）を行い、同人らに対する返還義務を免れ、本件各商標権を単独で取得した。その後、同訴訟の控訴審（福岡高等裁判所平成１２年(ネ)第９７９号）において、平成１６年１０月２０日、原告補助参加人らの遺留分減殺請求権の存在を否定する旨の判決が言い渡され、同人らに対する価額弁償の必要がなくなった。


②　請求原因(2)ア(エ)②の事実のうち、Ｍと原告との間で、原告主張のころ、本件各標章について契約が締結されたことは認めるが、同契約は、独占的通常使用権を設定するものではなく、独占的でない単なる通常使用権を設定するものであった。
Ｎは、Ｍから遺産全部の遺贈を受けた。ところが、前記のとおり、遺留分権利者である原告補助参加人らが提起したＭの遺産を巡る訴訟において、Ｎが主張した価額弁償の抗弁が認められて、Ｎが原告補助参加人各自に約２億６０００万円を支払うことによって、本件各商標権を単独で保有できることとする旨の判決が言い渡され、Ｎは、原告補助参加人らに対して価額弁償（供託）を行い、同人らに対する返還義務を免れ、前記通常使用権設定契約上の地位を取得した。その後、前記のとおり、同訴訟の控訴審において、原告補助参加人らの遺留分減殺請求権の存在を否定する旨の判決が言い渡され、同人らに対する価額弁償の必要がなくなった。
ただし、平成１１年１２月、本件各商標権の管理をしていた有限会社ワンダフル（以下「ワンダフル」という。）が、原告に対し、通常使用権設定契約を解除する旨の意思表示を行い、原告の通常使用権は消滅した。仮に、ワンダフルによる解除の意思表示の効力が何らかの理由により発生しないとしても、Ｎは、原告に対し、平成１２年７月１８日到達の内容証明郵便をもって、前記通常使用権設定契約を解除する旨の意思表示を行ったから、これにより、原告の通常使用権は消滅した。
③　請求原因(2)ア(エ)③の主張は争う。
(オ)　請求原因(2)ア(オ)の主張は争う。
本件各標章の表示主体は、化粧品の製造を担当するアザレプロダクツ、アザレプロダクツの製造した化粧品を全国の本舗へ取り次ぎ販売する原告、原告と販売指定店契約を締結して原告から購入した化粧品を販売する被告らを含む全国の本舗からなる「アザレグループ」であった。しかし、アザレプロダクツと原告は製造委託取引契約を合意解除し、全国の本舗もアザレプロダクツ側と原告側に分かれ、「アザレグループ」は分裂した。このような状況の下では、本件各標章は、原告のみの商品表示であったということはできず、被告ら本舗の商品表示でもあったから、本件各標章は、被告らとの関係では、「他人の商品等表示」（不正競争防止法２条１項１号）又は「他人の著名な商品等表示」（同項２号）に当たるとはいえない。
(カ)　請求原因(2)ア(カ)の主張は争う。
アザレプロダクツは、本件各標章を付した化粧品を製造するための専用の工場を有し、実際に化粧品を製造販売しており、原告との間の製造委託取引契約においても、化粧品の中身の原材料や加工についてはアザレプロダクツが費用を負担し、処方や成分についてはアザレプロダクツと原告が協議の上決定するとされていた。したがって、アザレプロダクツは、原告の商品のＯＥＭ製造を行っていたわけではなく、原告の単なる下請けにとどまるものではない。また、実際に消費者に対する販売活動を行ったのは全国の本舗であり、原告は、販売主体でもなかった。
原告がその研究所と称する施設は、ワンダフル名義の不動産で、Ｍがアイデアを試すための施設にすぎず、原告がＰＬ相談室と称するものは、アザレプロダクツに問い合わせ内容を連絡して回答を求める単なる連絡役にすぎなかった。イ(ア)　請求原因(2)イ(ア)の事実のうち、本件各標章を付した化粧品が、各都道府県ごとに合計５５店あった本舗を通じて、その傘下の販売店や販売員によって販売されていたこと、本件各標章を付した化粧品は、２０年以上にわたり販売されていること、原告の平成１１年度の総売上高は約６３億円であり、同年度の申告所得は約９億６２００万円で、化粧品・洗剤卸の中で全国１５位であったことは認め、その余は否認する。
(イ)　請求原因(2)イ(イ)の事実は認める。
ただし、原告が朝日新聞、毎日新聞、読売新聞、産経新聞に広告を掲載したのは、本件各標章を付した化粧品が既に周知となっていた平成８年以降であり、その広告の内容は、新規顧客を開拓するためのものではなく、安売り業者への警告として、訪問販売やサロンでの販売だけを行っていることを記載したものである。月刊誌「健康ファミリー」は、知名度の低い雑誌である。原告の広告宣伝費が高額であるのは、原告代表者が、自らが代表取締役を務める有限会社コスモ（以下「コスモ」という。）と自己取引を行い、利益をコスモに得させようとしたためである。
したがって、請求原因(2)イ(イ)の事実のうち、各新聞及び月刊誌「健康ファミリー」に広告を掲載したこと及び原告が広告宣伝費を支出したことは、本件各標章を付した化粧品の周知性を高めたとはいえない。(ウ)　請求原因(2)イ(ウ)の事実のうち、本件各標章が周知であることは認めるが、その余は否認する。
本件各標章は周知であるが、本件各標章の表示主体は原告ではないし、原告の広告宣伝活動のために周知となったわけではない。(エ)　請求原因(2)イ(エ)の主張は争う。
前記のとおり、本件各標章は周知であるが、アザレプロダクツ、原告及び被告ら全国の本舗からなる「アザレグループ」を表示主体として使用されてきたものであって、本件各標章の表示主体は原告ではないし、原告の広告宣伝活動のために周知となったわけではない。
ウ　請求原因(2)ウの事実のうち、被告らが被告製品を販売しており、被告製品及びその包装に本件標章４、６及び７と同一の標章が付されていることは認める。
エ　請求原因(2)エの事実は否認する。
本件は、「アザレグループ」が分裂した結果、双方による販売組織（本舗）の争奪戦となったものであり、顧客が双方の営業を混同して化粧品を購入する余地は全くない。
オ　請求原因(2)オの事実は否認する。
原告の売上げが落ちたのは、「アザレグループ」の分裂による販売組織（本舗）の争奪戦において、原告が確保した本舗の売上げ合計が少なかっただけで、顧客が双方の営業を混同した結果ではない。
３　抗弁
(1)　本件販売指定店契約の解除（請求原因(1)に対して）
ア（商品供給債務の不履行）
(ア)　原告は、平成元年１２月１８日、アザレプロダクツとの間で、原告が化粧品の外装用資材を自己資金で作ってアザレプロダクツに預け、アザレプロダクツが中身の製造に必要な原料を仕入れ、化粧品を加工完成して、原告の指示に基づいて全国の本舗に送付し、納品することなどを内容とする委託製造取引契約を締結した。