被告病院では，常時，被検者１名につき，日本消化器内視鏡学会認定消化器内視鏡技師でもある看護士２名（Ｍ，Ｎ）が応対し，１人が医師を介助し，１人が被検者を観察，介護する役割を果たしていた。そして，すべての被検者に脈拍と血中酸素濃度を測定するためのパルスオキシメーターを装着して被検者の変調の早期発見に努めていた。また，内視鏡室には，セルシンの拮抗剤であるフルマゼニルが常備され，酸素投与には天井から２ラインが確保され，心電図モニター，血圧モニターが常備され，さらには，救急時に対処するための気管内挿管も常備されていた。本件において，被告病院では，このような万全の体制の下で注意深い観察を行い，極めて早くショックに対応し，万全の救急医療を施したにもかかわらず，超急性の心室細動とアナフィラキシーショックのために，亡Ｅを救命できなかったものであり，亡Ｅの死亡の予見可能性及び結果回避可能性はなかった。
イ　ブスコパンの添付文書によれば，まれにショック症状が現れることがあるので，観察を十分に行うこととされ，ショック症状として，悪心・嘔吐，悪寒，皮膚蒼白，血圧低下等が記載されているものの，この記載からは，アナフィラキシーショック（劇症型アレルギー反応）や心室細動（心機能停止）の出現を読みとることはできない。
セルシンやブスコパンによる薬物ショック症例は，極めて少なく，副作用の少ない安全な薬剤であると一般に認知されている。また，ブスコパンもセルシンも，高齢者への投与は慎重であることとされており，前投薬と高齢者の死亡例との間の相関関係は有意であるが，若年者の死亡例との相関関係は皆無に近いというべきである。そして，亡Ｅは，初めて胃内視鏡検査を受けたものであり，薬物ショック発生の蓋然性を裏付ける具体的な医学情報は存在しなかった。
そうすると，２３歳の健康な女性である亡Ｅに重篤な偶発症を招来することはないと考えるのが一般的であり，Ｆ医師には，亡Ｅの死亡という結果発生の予見可能性はなかった。
ウ　本件においては，亡Ｅが胸腺リンパ体質であったために，セルシンやブスコパンに異常に反応して突然死した可能性があるから，Ｆ医師において，このような事情による亡Ｅの死亡の予見可能性はないというべきである。
すなわち，胸腺リンパ体質とは，胸腺の肥大やリンパ節の腫大と，またこれとは逆に，副腎や心臓等の形成不全を呈す身体的特徴を有し，種々のストレスや急激な刺激に対し，心臓等の循環器が過敏な生体反応を示したり，緊張亢進状態に陥ったりする体質であるが，亡Ｅの胸腺は約３０グラムであり，年齢に比して明らかに重く，また，副腎は左約４．１グラム，右約４．３グラムと明らかに軽いので，亡Ｅは胸腺リンパ体質である可能性があり，そのため，セルシンやブスコパンに異常に反応して突然死した可能性がある。
(7)　損害について
（原告らの主張）
ア　亡Ｅの損害
①　逸失利益　　４７６６万３３３５円
亡Ｅは，大学卒の死亡当時２３歳の会社員であったから，賃金センサス女子労働者大学卒の全年齢平均賃金２９７万０４００円を基礎収入とし，生活費控除割合を３割，就労可能年数を４４年間とし，新ホフマン係数（２２．９２３）により中間利息を控除して算出すると，亡Ｅの逸失利益は４７６６万３３３５円になる。
計算式　297万0400円×(1-0.3)×22.923=4766万3335円（円未満切捨て）②　死亡慰謝料　３０００万円
③　葬祭費等　　　２１５万８６００円
④　弁護士費用　　７８０万円
イ　原告らの相続
上記(ｱ)（①ないし④）の合計８７６２万１９３５円につき，原告らは法　定相続分に従い，各２分の１である４３８１万０９６７円（円未満切捨て）をそれぞれ取得した。
ウ　合計　　　　各４３８１万０９６７円
エ　よって，原告らは，被告に対し，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償として，それぞれ４３８１万０９６７円及びこれに対する亡Ｅの死亡の日である平成１０年１月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
損害については争う。
第３　当裁判所の判断
１　亡Ｅの死因について
(1)　亡Ｅの解剖所見においては，ショックに伴う多臓器不全によると思われる疾病のほかには器質的疾病が認められなかったとされているところ（甲１７），解剖医であるＬ医師は，亡Ｅの死因について，キシロカイン，セルシン及びブスコパンによるショックと考えるのが妥当であるが，投与後のショック発現までの経過時間から，キシロカインの可能性は低く，ブスコパン又は（及び）セルシンによるショックで死亡した可能性が高いと思われると判断し，また，本件事件において鑑定を行ったＯ大学医学部のＰ教授は，亡Ｅに発現した症状は，アナフィラキシーショックにおける循環器症状に酷似している旨を指摘している。


そこで，亡Ｅの死亡が，薬物によるショック，中でも，アナフィラキシーショックによる死亡であるか否か，アナフィラキシーショックによる死亡である場合には，その起因物質が何であるか，を検討する必要がある。ア　証拠（乙７，８）によれば，アナフィラキシーショックとは，特定の原因抗原により惹起される急速な全身性のＩ型アレルギー反応であること，アナフィラキシーショックは，その発生機序により，①起因物質がＩｇＥ抗体と結合し，ＩｇＥ受容体が架橋されたことにより活性化された細胞から化学伝達物質（ヒスタミン，ロイコトリエン等）が遊離し，これらの化学伝達物質が，血管拡張，血管透過性の亢進，気道平滑筋の収縮などを引き起こすことによる「狭義のアナフィラキシー」と，②起因物質がＩｇＥ抗体を介さずに化学伝達物質を遊離することにより引き起こされる「アナフィラキシー様反応」とに分類されること，アナフィラキシーショックは，通常，起因物質摂取後５ないし１０分後くらいに始まり，昀も早い場合は３０秒以内に始まると解されること，その臨床症状としては，呼吸困難，チアノーゼ，血圧低下，中心静脈圧の低下，頻脈，尿量減少，失神等がみられること，アナフィラキシーショックによる死亡は，初期の１ないし２時間に起こり，喉頭浮腫や不整脈による心停止が死因となる場合が多いこと，アナフィラキシーショックの主な原因薬物として，抗コリン剤（ブスコパン等の鎮痙剤），局所麻酔剤（キシロカイン等），全身麻酔剤，抗生物質，解熱・鎮痛・消炎剤などがあると指摘されていること，が認められる。
本件において，亡Ｅが，前投薬であるキシロカインを嚥下し，その約１０分後に，翼状針により，セルシン希釈液，続いてブスコパン，さらに続いてセルシン希釈液の静脈内注射を受けたところ，翼状針の抜針後５ないし１５秒後には苦しいなどと訴えて頻脈や心室細動を引き起こし，意識も消失し，心マッサージ等の処置を受けるに至り，また，容態急変から５分経過したころには呼吸困難に陥り人工呼吸を受けるに至ったことは，前記認定のとおりであるところ，上記前投薬（キシロカイン，セルシン，ブスコパン）の投与から亡Ｅの容態急変までの時間と亡Ｅに発現した上記症状は，いずれも上記のアナフィラキシーショックの臨床症状と共通しているというべきであるから，亡Ｅの死因は，前投薬によるアナフィラキシーショックによるものと解するのが相当である。
イ　そして，前記認定のとおり，ブスコパン等の鎮痙剤やキシロカイン等の局所麻酔剤がアナフィラキシーショックの主な原因薬物であると指摘されていることに加え，キシロカインの添付文書（乙１１）においては，キシロカインの投与により，まれにショックがあらわれることがあるので，血圧降下，顔面蒼白，脈拍の異常，呼吸抑制等があらわれた場合には，直ちに投与を中止し，適切な処置を行う必要がある旨が指摘され，ブスコパンの添付文書（乙４の(3)）においては，ブスコパンの投与により，まれにショック症状があらわれることがあるので観察を十分に行い，悪心・嘔吐，悪寒，皮膚蒼白，血圧低下等があらわれた場合には，投与を中止し，適切な処置を行う必要がある旨が指摘され，さらに，セルシンの添付文書（乙１２）においても，セルシンの投与により，循環性ショック，血圧低下，頻脈，失神等があらわれることがあるため，観察を十分に行い，異常が認められた場合には投与を中止するなど適切な処置を行う必要がある旨が指摘されているところ，各添付文書において指摘されている上記症状は，いずれも，アナフィラキシーショックの前記臨床症状と共通しているというべきであることを併せて考慮すれば，亡Ｅの死因であるアナフィラキシーショックの起因物質は，キシロカイン，セルシン及びブスコパンのうち１つ又は２つ以上の薬剤であると解すべきである。
(2)　この点，被告は，セルシンの副作用としては呼吸抑制が挙げられているところ，亡Ｅの自発呼吸は頻脈発生後もしばらく続いていたため，キシロカインやブスコパンによるショックの可能性に比べて，セルシンによるショックの可能性は低い旨を主張する。
前記認定によれば，前投薬投与後，亡Ｅに昀初に発現した症状は，気分不良，頻脈及び心室細動であり，呼吸抑制ではない。しかしながら，セルシンの添付文書（乙１２）によれば，セルシンの副作用としては，慢性気管支炎等の呼吸器疾患に用いた場合には，呼吸抑制（頻度不明）が現れることがある旨指摘されているものの，頻度は不明ながら，循環性ショックが現れることがあり，また，０．１パーセント未満の確率で頻脈の症状が現れることがあるとの指摘もされているものであるから，セルシンによるアナフィラキシーショックの可能性を否定することはできないというべきである。(3)　また，Ｌ医師は，亡Ｅの死因について，前投薬投与後のショック発現までの経過時間から考慮して，キシロカインによるショックである可能性が低い旨を指摘しているが（甲１７），本件のキシロカイン投与後ショック発現までの時間は約１０分間であり，アナフィラキシーショックが昀も早い場合は起因物質摂取後３０秒以内に始まるが，通常は５ないし１０分後くらいに始まると考えられていることと矛盾がないこと，キシロカインがアナフィラキシーショックの主な原因薬物の１つであると指摘されていることに照らせば，キシロカインによるショックである可能性も否定することはできないというべきである。(4)　以上によれば，亡Ｅの死因は，キシロカイン，セルシン及びブスコパンのうち１つ又は２つ以上の薬剤によるアナフィラキシーショックであると解するのが相当である。
２　前投薬の投与の必要性について
原告らは，本件前投薬（キシロカイン，ブスコパン，セルシン）が，そもそも，不必要又は投与すべきではない薬剤であるとして，Ｆ医師が前投薬を投与したことに過失があると主張する。
(1)　キシロカイン及びブスコパンの投与について


証拠（甲１８，乙７，１６，鑑定の結果）によれば，胃（上部消化管）内視鏡検査の前処置としては，①胃粘膜の付着粘液や気泡の除去の目的で，ガスコン・ドロップ２ミリリットルの飲用，②咽喉部の粘膜表面麻酔の目的で，キシロカイン・ビスカス５ミリリットル程度によるうがい若しくは飲用，③平滑筋弛緩，胃腸管運動抑制と各種の外分泌（唾液，胃液，腸液等）を抑制する目的で，鎮痙剤であるブスコパン（臭化ブチルスコポラミンとして１０ないし２０ミリグラム）の筋肉注射又は静脈内注射が行われるのが一般的であること，キシロカインやブスコパンを投与しないでも内視鏡検査自体を行うことは可能であるが，これらを投与しない場合は，咽頭麻酔がないことによる被検者の苦痛の増強や内視鏡検査時間の延長の可能性があり，また，ブスコパンの分泌抑制作用が働かないことにより，唾液・胃液の呼吸器への誤飲による気管支炎・肺炎の発生や，病変見落としの危険性の増大の可能性があること，が認められる。そうすると，胃内視鏡検査を安全，適切に行う上で，同検査の前処置として咽喉部の局所麻酔剤であるキシロカイン及び鎮痙剤であるブスコパンを投与する必要性は認められるというべきである。もっとも，前記認定のとおり，キシロカインは，同薬剤やアニリド系局所麻酔剤に対し過敏症の既往歴のある患者には禁忌であり，キシロカインの副作用として，少ない頻度ではあるがショックや中毒症状があらわれる可能性があるものであり，また，ブスコパンは，同薬剤に対し過敏症の既往歴のある患者のほか，出血性大腸炎の患者，緑内障患者，前立腺肥大による排尿障害のある患者，重篤な心疾患患者，麻痺性イレウスの患者には禁忌，細菌性下痢の患者には原則禁忌であり，前立腺肥大のある患者，うっ血性心不全のある患者，不整脈のある患者，潰瘍性大腸炎の患者，甲状腺機能亢進症の患者，高温環境にある患者に対しては慎重に投与する必要性があり，ブスコパンの副作用としてショックが現れる可能性もあり，ブスコパンを使用できない被検者に対してはグルカゴン等のホルモン剤を投与する方法が採られているものであるから，キシロカイン及びブスコパンを使用するに当たり，後述のとおり，問診や観察によって，これらの薬剤の適応の有無を判断するとともに，これらの薬剤を投与することにより発現する可能性のある副作用やショック症状の内容や頻度を説明し，被検者の同意を得たうえで投与する必要があるというべきである。
(2)　セルシンの投与について
前記認定及び証拠（甲１８，乙７，１６，１９）によれば，内視鏡検査においては，セルシン等を投与する意識下鎮静法（医師と被検者との間で意思疎通ができるが，検査後は被検者に軽い健忘がもたらされるような浅い鎮静状態で検査を実施する方法。）とセルシン等を投与しないで実施する検査方法が存在すること，意識下鎮静法の長所として，①被検者の不安，疼痛，不快感を軽減させ，嘔吐反射を抑制することができる，②医師が，被検者の諸動作や苦痛の声に邪魔されないので，内視鏡に集中することができ，見逃しのない質の高い検査が可能となる，③被検者は，過度の苦痛に対しては防御反応を示し，医者の無理な操作を警告することができる，などの点が挙げられるが，他方で，短所として，①被検者の反応が乏しいので，偶発症（特に消化管穿孔）の察知が遅れがちになる，②セルシン等の鎮静剤の投与により，呼吸抑制，血圧低下，徐脈，不整脈など，呼吸器系及び循環器系への副作用があらわれる危険性がある，③鎮静剤の影響がなくなるまで被検者の観察を行う必要があるためリカバリー室や看護士の配置が必要になる，④被検者がなかなか帰宅できない，⑤使用する鎮静剤の拮抗薬を投与する場合には，検査に要する費用が高くなる，などの点が挙げられていること，上部消化管の内視鏡検査や内視鏡的治療について，原則として全件に意識下鎮静法を行う医師も存在するが，他方で，内視鏡的食道静脈瘤硬化療法（ＥＩＳ）や内視鏡的粘膜切除術（ＥＭＲ）などの内視鏡的治療に対しては意識下鎮静法を行い，観察や診断を目的とする一般内視鏡検査の場合には意識下鎮静法を行わない医師や，一般内視鏡検査の場合には，緊張や嘔吐反射の強い被検者や特に被検者が希望する場合にのみ意識下鎮静法を行う医師も存在すること，セルシンは，心障害，肝障害，腎障害のある患者，脳に気質的障害のある患者，乳児・幼児，高齢者，衰弱患者，高度重症患者，呼吸予備力の制限されている患者に対しては慎重に投与する必要があり，副作用として，舌根の沈下による上気道閉塞（０．１ないし５パーセント未満の確率），慢性気管支炎等の呼吸器疾患に用いた場合の呼吸抑制（頻度不明），循環性ショック（頻度不明），血圧低下（０．１ないし５パーセント未満）頻脈，徐脈，失神（０．１パーセント未満）などの副作用があらわれる可能性があること，が認められる。
上記の事情を総合考慮すれば，観察や診断を目的とする一般胃内視鏡検査を行うに際しては，被検者の不安，疼痛，不快感を軽減させ，嘔吐反射を抑制することができるなどの意識下鎮静法の長所に鑑みれば，セルシン等を投与して行う同法の実施が不必要，不適切なものであるとはいえないが，同法を実施することが必要不可欠であるとまではいえないものと認められるから，同法の実施としてセルシンを投与するに当たっては，後述のとおり，問診や観察により被検者に対するセルシンの適応の有無を慎重に判断するとともに，被検者に対しては，セルシンを投与することによる利点のみならず，一般胃内視鏡検査の内容や所要時間，セルシンの投与が必要不可欠ではなく，これを投与しない検査方法が存在すること，セルシンの投与により発現する可能性のある副作用やショック症状の内容や頻度等を説明したうえで，これを使用することについての許諾の意思を確認し，被検者の同意を得て，投与する必要があると解すべきである。
(3)　以上によれば，本件前投薬が投与されたことにつき，そもそも，前投薬が不必要又は投与すべきではない薬剤であったとの原告らの主張は，これを採用することができないというべきである。
３　ブスコパン及びセルシンの投与方法について
(1)　ブスコパンの静脈内注射及び投与量について
原告らは，ブスコパンを静脈内注射したという注射方法及びブスコパン１管（臭化ブチルスコポラミンとして２０ミリグラム）を投与したという投与量に誤りがある旨を主張する。
しかしながら，ブスコパンの添付文書に，一般に成人に対し，１回２分の１ないし１管（臭化ブチルスコポラミンとして１０ないし２０ミリグラム）を，静脈内又は皮下，筋肉内に投与することと記載されており，また，臨床的にもブスコパンの静脈内注射は一般的に行われていると認められる（乙７，１６，１９）から，原告らの上記主張を採用することはできないというべきである。(3)　セルシンとブドウ糖との混合・希釈投与，セルシンとブスコパンの連続投与
（ほぼ同時の投与）について


ア　原告らは，本件において，セルシンをブドウ糖液で希釈したことが，セルシンと他の注射液との混合又は希釈を禁止する使用法に違反した旨を主張する。
武田薬品工業株式会社の回答（乙２４の(1)，(2)）によれば，セルシンをブドウ糖液で希釈することは，セルシンの添付文書において禁止事項とされている「混合又は希釈」に該当すること，これらを混合することにより，白濁，沈殿等が生じ，有効成分であるジアゼパムの結晶が析出して血管痛，血栓性静脈炎を惹起することがある旨を指摘する報告が存在することが認められるが，他方で，セルシンをブドウ糖液で希釈したことにより副作用が生じた症例は報告されていないことが認められるから，セルシンをブドウ糖液で希釈して投与することは，セルシンの使用法に反するものではあるが，アナフィラキシーショック等の薬物ショックを誘引する原因になるとは認められないというべきである。そして，セルシンの効き目には個人差があり，被検者にとって昀適な投与量を調整する必要があるところ，１ミリリットル（１管）のセルシンの原液ではその調整が困難であるため，ブドウ糖液で希釈して体積を増加させたうえで徐々に注射し，適量を投与する方法を採る旨のＦ医師の証言（証人Ｆ）にも合理性が認められるというべきである。
これらの事情を考慮すれば，セルシンをブドウ糖液で希釈して投与したというＦ医師の投与方法について，過失があるとは認められないと解するのが相当である。
イ　原告らは，セルシンとブスコパンを連続してほぼ同時に投与したことが，他の注射液と混合又は希釈して使用してはならないというセルシンの使用法に違反する旨を主張する。
本件において，亡Ｅの右腕静脈内に，翼状針で，セルシン希釈液の４分の３程度が注射され，続けて，ブスコパン１管が注射され，さらに続けて，翼状針に残留しているブスコパンを押し出すため，セルシン希釈量の残量の一部が注射されたことは，前記認定のとおりであるところ，セルシンの添付文書（乙１２）には，使用上の注意事項として，「(4)配合変化　他の注射液と混合又は希釈して使用しないこと。」と記載されているが，セルシンとブスコパンを翼状針を用いて連続的に投与することで薬剤の配合変化が生じるとの事実を裏付ける客観的証拠は存在せず，かえって，セルシンの製造発売元である武田薬品工業株式会社から，添付文書記載の「混合」とは，投与前の薬剤の混合を意味し，連続投与により血管内で混合されることを意味しない旨の回答がなされていること（乙２４の(1)，(2)）に照らせば，薬剤の配合変化の観点からは，本件のセルシンとブスコパンの連続投与は，セルシンの使用法に違反したものであると認めることはできないというべきである。
そして，セルシンとブスコパンを併用した場合に，両薬剤の作用が増強したり，相乗作用があるとの事実は，これを認めるに足りる証拠がないから，本件のセルシンとブスコパンの連続投与は，両薬剤の併用による効果・作用の観点からも，使用法に違反したものであると認めることができないというべきである。
(3)　セルシンとブスコパンの注入速度について
ア　原告らは，セルシン希釈液を約１分３０秒間かけて注射したことが，できるだけ緩徐に注射すべきとされるセルシンの使用法に違反する旨を主張する。
しかしながら，セルシンの添付文書（乙１２）によれば，同剤の成人に対する一般的な使用量は，セルシン２ミリリットル（ジアゼパムとして１０ミリグラム）であり，用法として，静脈内に注射する場合には，なるべく太い静脈を選んで，できるだけ緩徐に（２分間以上の時間をかけて）注射することと記載されているから，本件のように，セルシン１ミリリットル（ジアゼパムとして５ミリグラム）とブドウ糖液の希釈液の４分の３程度を約１分３０秒間かけて注射したことは，添付文書記載の使用法に違反したものとは認めることができないというべきである。
イ　また，原告らは，ブスコパンを約３０秒間かけて注射したことが，患者の状態を観察しながらゆっくり注射することとされているブスコパンの添付文書記載の使用法に違反している旨を主張する。
しかしながら，本件のようにブスコパン１ミリリットルを約３０秒間かけて注射したことは，添付文書に記載されている「静脈内注射にあたっては患者の状態を観察しながらゆっくり注射すること」の文意に照らし，明らかに反する速度であるとは認められないというべきであり，また，亡Ｅが「気分が悪い，苦しい。」と訴えたのは，翼状針の抜針から５ないし１５秒経過後であって，ブスコパンの注射中ではないから，Ｆ医師や看護婦が亡Ｅの状態の観察を怠って漫然と注射したものとも認めることができないというべきである。そうすると，ブスコパンの注入速度が添付文書記載の使用法に違反しているものとは認めることができない。
(4)　したがって，原告らのブスコパンとセルシンの投与方法に関する上記主張は，いずれも採用することができないと解するのが相当である。なお，その他，本件全証拠によっても，亡Ｅに対して投与された前投薬（キシロカイン，ブスコパン，セルシン）の投与量，投与の順序及び方法について，被告に過失があるものとは認めることができないというべきである。４　問診，観察義務違反及び説明義務違反の主張について原告らは，Ｆ医師が，胃内視鏡検査を実施するに当たり，問診及び観察を行わず，又は，極めて不十分な問診及び観察のみで漫然と前投薬であるブスコパンやセルシンを投与したこと（問診，観察義務違反），及び，セルシンを投与するにつき，その利点や副作用の危険性等を説明し，患者の同意を得る義務を怠ったこと（説明義務）を主張するが，本件は，亡Ｅの死因が胃内視鏡検査の前投薬であるキシロカイン，ブスコパン及びセルシンのうち１つ又は２つ以上の薬剤によるアナフィラキシーショックであると認められ，それ以上に起因薬剤の特定ができない事案であるから，当裁判所は，原告らの主張を，Ｆ医師が胃内視鏡検査の実施及び前投薬の投与に当たって行うべき問診，観察義務及び説明義務に違反したことを内容とするものと理解したうえで，以下，これを判断することとする。
(1)　胃内視鏡検査における問診，観察義務及び説明義務の根拠ア　一般に，医師は，患者の自覚症状を問診し，触診等の観察を行うとともに，必要な検査を行うなどの過程を経て，当該患者の疾病の有無，内容，程度等を確定的に診断し，適切な治療方針を決定して治療行為を行うことが期待されているところ，検査は，適切な治療行為という医療の昀も重要な目的のためのデータ収集手段の１つ，すなわち治療行為の前提に位置づけられるものである。


そして，内視鏡を用いる医療行為は，内視鏡的乳頭括約筋切開術（ＥＳＴ），内視鏡的粘膜切除術（ＥＭＲ），内視鏡的食道静脈瘤硬化療法（ＥＩＳ）等の「内視鏡的治療」と，内視鏡による観察，生検，内視鏡的逆行性膵胆管造影（ＥＲＣＰ）等の「内視鏡的検査」に大別されるが（甲２５，２６），本件で亡Ｅに対して行われる予定であったものは，内視鏡的検査の中でも，内視鏡による観察や診断のみを目的とした一般胃内視鏡検査であった。このような位置づけに鑑みれば，観察や診断のみを目的とした一般胃内視鏡検査は，患者の疾病を発見するために極めて重要な役割を果たしていることは否定できないものの，治療行為そのものや，内視鏡によるその他の医療行為との比較においては，一般的に，その実施の必要性や緊急性が必ずしも高くはないというべきである。そのうえ，本件のような胃内視鏡検査における前投薬は，検査そのものではなく，検査を迅速かつ適切に行うための前処置であって，その投与の必要性や緊急性は，検査の実施に必要不可欠な前投薬を除いては，検査そのものの実施の必要性や緊急性と比べても，より低いというべきである。
イ　ところで，胃内視鏡検査は，消化管の粘膜面を直視することができるため，造影剤を用いて行う消化管検査では観察できない粘膜の色調の変化や微小病変の発見が可能になるという特徴を有しているものの，他方で，同検査は，長時間（６時間以上）の絶飲食を経て，前投薬（キシロカイン，ブスコパンのほか，場合によってはセルシン等）を投与し，咽頭部から直径１０ミリメートル前後の内視鏡を挿入するという，身体に対する侵襲を伴い，被検者に少なからぬ不安や精神的苦痛を与えるものであるばかりか，極めて低い確率ではあるが，前投薬によるショック等の重篤な副作用の発生や，内視鏡の挿入による出血，穿孔など，身体及び生命に対する重篤な障害を与える危険性すらあることが知られている（甲１８，乙７）。ウ　以上の事情に鑑みれば，医師は，胃内視鏡検査の実施の当否及び同検査を実施する場合の前投薬の適応の有無を判断するについては，必要不可欠な投薬治療や手術等の治療行為そのものを行う場合に比べ，より慎重に検討する必要があるというべきである。すなわち，医師は，被検者に対し，問診や観察，より安全な他の検査等を実施し，それらによって得られた情報に基づいて，胃内視鏡検査を実施する必要性・緊急性や前投薬を投与する目的・効果・必要性と，同検査の実施により予測される被検者の肉体的，精神的な苦痛の程度や同検査の実施や前投薬の投与により生じうる危険の内容・頻度などとを具体的に比較衡量し，そのうえで，胃内視鏡検査の実施の当否や各前投薬の適応の有無を判断する必要があるというべきである（問診，観察義務）。
また，胃内視鏡検査の実施や前投薬の投与の必要性，緊急性が，治療行為そのものに比較して必ずしも高くはないことや，発生する確率が極めて低いとはいえ，同検査の実施及び前投薬の投与により生命，身体に対する重篤な障害を与える危険性があることに鑑みれば，医師は，胃内視鏡検査を実施すべきであると判断した場合であっても，当該被検者に対し，上記のような医師の検討内容等を説明したうえで，同検査を受けるか否か，及び，各前投薬の投与を受けるか否かについて，被検者自身に選択させる（同意を得る）必要があるというべきである（説明義務）。特に，後述のとおり，危険発生を予見したり，結果を回避することが必ずしも確実，容易ではなく，通常期待される問診や観察義務を尽くしたとしても，その予見や結果の回避には困難を伴う本件のような場合にあっては，医師としては，極めて慎重に，問診，観察義務を尽くすべきことに加えて，被検者に対する上記の説明義務を尽くし，検査を受けることについての被検者の同意を得ることによって初めて，結果発生についての責任を免れることができるものと解すべきであって，実施の必要性や緊急性が必ずしも高くない検査にあっては，医師の説明に基づく被検者の同意の重要性は，決して軽視し得るものではないと思料する。
エ　なお，この点につき，被告は，極めて低い確率のリスクについては，説明することによりいたずらに患者を不安に陥らせるため，説明する必要がない旨を主張する。
しかしながら，被検者を不安に陥らせないために医師が採るべき措置は，検査の実施や前投薬の投与により生じうる危険の内容を告知しないことではなく，被検者に対し，発生しうる危険の内容を告知したうえで，さらに，危険の発生する頻度や，医師が問診や観察によって可能な限り危険の発生を回避する方法を検討したことを具体的かつ詳細に説明することであるというべきである。また，医師がこのように説明することにより，被検者が当該検査の受診や前投薬の投与を許諾するか否かを選択するなど，被検者の自由意思を尊重することができるのである。したがって，被告の上記主張を採用することはできない。(2)　胃内視鏡検査において要求される問診，観察義務及び説明義務の内容
ア　問診，観察義務の内容
胃内視鏡検査を実施の当否及び前投薬の適応の有無を検討するために，医師に対して要求される問診，観察義務の具体的内容について判断する。
(ｱ)　胃内視鏡検査の禁忌
証拠（甲１８）によれば，一般的に，高度の心疾患，呼吸機能障害のある患者，高熱患者，その他重篤な内臓疾患患者や咽喉部疾患患者，内視鏡の挿入を拒絶する者などに対しては，胃内視鏡検査を実施すべきでないと解されていること，及び，検査当日の朝の体の具合，例えば，かぜ，咽頭痛，頭痛，激しい咳嗽，発熱，腹痛，下痢，便秘，動悸，めまいなどがあれば前処置に工夫を要し，場合によっては内視鏡検査を中止し，延期する必要もあると解されていることが認められる。
(ｲ)　前投薬の禁忌
前投薬のうち，キシロカインは，前記認定及び証拠（甲１８）によれば，キシロカイン又はアニリド系局所麻酔剤に対し過敏症の既往歴のある患者に対して禁忌であり，副作用としては，まれに（０．１パーセント未満）ショックや中毒症状があらわれることがあること，キシロカイン等の表面麻酔剤に対する過敏症の既往歴のある者に対しては，同薬剤を使用しないで胃内視鏡検査を実施すべきである旨を指摘する医師が存在することが認められる。


ブスコパンについては，前記認定及び証拠（甲１８，乙７）によれば，ブスコパンに対し過敏症の既往歴のある患者，出血性大腸炎の患者，緑内障患者，前立腺肥大による排尿障害のある患者，重篤な心疾患患者，麻痺性イレウスの患者には禁忌，細菌性下痢の患者には原則禁忌であり，前立腺肥大のある患者，うっ血性心不全のある患者，不整脈のある患者，潰瘍性大腸炎の患者，甲状腺機能亢進症の患者，高温環境にある患者に対しては慎重に投与する必要性があり，ブスコパンの副作用としては，まれに（０．１パーセント未満）ショック症状があらわれることがあるので観察を十分に行い，悪心・嘔吐，悪寒，皮膚蒼白，血圧低下等があらわれた場合には，投与を中止し，適切な処置を行う必要があること，胃内視鏡検査を実施するに際し，禁忌等によりブスコパンを使用できない者に対しては，グルカゴン等のホルモン剤を投与するという代替手段が存在することが認められる。
また，セルシンは，心障害，肝障害，腎障害のある患者，脳に気質的障害のある患者，乳児・幼児，高齢者，衰弱患者，高度重症患者，呼吸予備力の制限されている患者に対しては慎重に投与する必要があり，副作用としては，舌根の沈下による上気道閉塞（０．１ないし５パーセント未満の確率），慢性気管支炎等の呼吸器疾患に用いた場合の呼吸抑制（頻度不明），循環性ショック（頻度不明），血圧低下（０．１ないし５パーセント未満）頻脈，徐脈，失神（０．１パーセント未満）などの副作用があらわれることがあるとされていること，観察や診断を目的とする一般内視鏡検査を行うに際しては，セルシン等を投与する意識下鎮静法を行うことが必須であるとはいえないことは，前記認定のとおりである。そして，平成３年８月にブスコパンの輸入元の日本ベーリンガーインゲルハイム株式会社と発売元の田辺製薬株式会社が作成した「鎮痙剤ブスコパン注射液のお知らせ」と題する書面（甲４）には，ショック等の副作用を未然に防ぐために，同薬剤投与前に十分に問診を行う必要があるとして，①禁忌症（緑内障・前立腺肥大・心疾患・麻痺性イレウス・同薬剤に対する過敏症の既往）の有無の確認，②慎重投与疾患（不整脈・潰瘍性大腸炎・甲状腺機能亢進症）の有無の確認，③本人やその家族がアレルギー（気管支喘息，発疹，鼻炎等）を起こしやすい体質か否かの確認，④現在の健康状態（出血，脱水症状，長期間の絶食，発熱等の有無）の観察を行い，検査目的の場合は，健康状態が不良であれば，回復するまで検査を延期する必要がある旨が記載されている。(ｳ)　前記の事情を総合考慮すれば，医師は，問診，観察義務として，胃内視鏡検査実施時までに，被検者に問診票を記入させたり口頭で問診するなどの方法により，①被検者が胃内視鏡検査の禁忌症，各薬剤の禁忌症や慎重投与疾患に該当するか否かの確認，②本人や家族がアレルギー（気管支喘息，発疹，鼻炎等）を起こしやすい体質か否かの確認を行い，また，同検査実施当日には問診や医師の観察により，③被検者の検査当日の健康状態（出血，脱水症状，長期間の絶食，発熱等の有無）を確認する義務を負うというべきである。
そして，問診は，医学的専門知識を欠く一般人に対してなされるものであり，質問の趣旨が理解されなかったり，的確な応答がなされなかったりする危険性があるものであるから，医師は，上記問診をするに当たっては，単に概括的，抽象的に被検査者に質問をするだけでは足りず，被検者から的確な応答を得られるよう，個別的で具体的な質問方法で行う義務を負うというべきである。
イ　問診，観察に基づいて採るべき措置及び説明義務の内容
(ｱ)　キシロカイン及びブスコパンについて
前記の問診及び観察を実施することにより，被検者がキシロカイン又はブスコパンの禁忌症に該当することが判明した場合は，医師は当該薬剤を投与してはならないというべきである。
また，被検者がブスコパンの原則禁忌疾患や慎重投与疾患に該当することが判明した場合，及び，被検者やその家族がアレルギーを起こしやすい体質であることや，被検者の検査当日の健康状態が不良であることが判明した場合は，医師は，必要に応じて各疾患の専門医に相談するなどしてその疾患や症状の内容・程度等を正確に把握し，ブスコパンやキシロカインを投与する必要性や，ブスコパンの場合には代替手段であるグルカゴンの適応の有無も考慮して，ブスコパンやキシロカインの投与を止めるか，投与するかを慎重に決定する必要があるというべきである。そして，上記各症状に該当するにもかかわらず各薬剤を投与する場合には，それらを投与する目的・効果・必要性や，それらを投与することにより発現する可能性のある副作用やショック症状の内容や頻度等を説明し，被検者の同意を得たうえで，投与する義務を負うというべきである。
さらに，上記のいずれにも該当せず，医師がキシロカインやブスコパンを投与することが可能であると判断した場合であっても，内視鏡検査の前投薬による死亡例が報告されていること（甲２５，乙１８），アナフィラキシーショックは特定の原因抗原により惹起される急速な全身性のＩ型アレルギー反応であるから，当該薬剤の禁忌症や慎重投与疾患等に該当せず，被検者や家族がアレルギーを起こしやすい体質ではない場合でも発現する可能性があり得ると解されることに鑑みれば，医師は，キシロカインやブスコパンを投与する目的・効果・必要性や，それらを投与することにより発現する可能性のある副作用やショック症状の内容や頻度等を説明し，被検者の同意を得たうえで，投与する義務を負うというべきである。
(ｲ)　セルシンについて
これに対し，セルシンの投与については，そもそも，本件のような観察・診断目的の一般胃内視鏡検査においてセルシンの投与が必要不可欠であるとはいえないことに鑑みれば，被検者がセルシンの慎重投与疾患に該当することが判明した場合のみならず，被検者やその家族がアレルギーを起こしやすい体質であることや，検査当日の健康状態が不良であることが判明した場合には，医師は，セルシンを投与してはならないというべきである。
そして，被検者が上記のいずれにも該当せず，医師がセルシンを投与することが可能であると判断した場合であっても，医師は，セルシンを投与することによる利点（目的，効果，必要性）だけではなく，一般胃内視鏡検査の内容や所要時間，同検査を実施するに当たってセルシンの投与が必要不可欠ではなく，これを投与しない検査方法が存在すること，セルシンを投与することにより発現する可能性のある副作用やショック症状の内容や頻度等を説明したうえで，被検者に対してこれを使用することについての許諾の意思を確認し，被検者の同意を得て，セルシンを投与する義務を負うというべきである。
(ｳ)胃内視鏡検査の実施について


なお，そもそも，被検者が，前記の胃内視鏡検査の禁忌（高度の心疾患，呼吸機能障害のある患者，高熱患者，その他重篤な内臓疾患患者や咽喉部疾患患者，又は，内視鏡の挿入を拒絶する者）に該当する場合は，医師は，同検査を実施すべきではないというべきである。さらに，前記各前投薬のいずれか又は全部を投与しないことにより，胃内視鏡検査を安全，適切に実施することが困難であると見込まれる場合，検査当日の体調が悪く，予測される被検者の肉体的，精神的な苦痛の程度や前投薬の投与により副作用が発生する危険性の程度が，同検査を実施する必要性を上回ると判断される場合や，前記の説明により，被検者が同検査の実施を拒否した場合には，医師は，同検査自体を延期又は取りやめる義務を負うというべきである。(3)　胃内視鏡検査の前投薬による死亡の予見可能性について医師が負うべき問診，観察義務及びこれらに基づいて医師が採るべき措置並びに説明義務の内容は前記のとおりであるが，被告の主張するとおり，前投薬のアナフィラキシーショックにより亡Ｅが死亡することについて予見可能性がない場合には，被告が問診，観察義務違反及び説明義務違反による責任を負わないと解される余地があるので，予見可能性の点について判断する。
ア　前投薬によるアナフィラキシーショック発生の予見可能性について(ｱ)　被告は，本件の前投薬（キシロカイン，セルシン，ブスコパン）によるアナフィラキシーショック発生の可能性を予見することは不可能であった，あるいは，前投薬によるアナフィラキシーショックにより被検者が死亡する可能性を予見することは不可能であった旨を主張する。しかしながら，キシロカイン，セルシン及びブスコパンが，いずれも，その添付文書等において，副作用としてショック症状やアナフィラキシーショックの前記臨床症状と共通する症状があらわれる危険性があることを指摘されている薬剤であること，ブスコパンやキシロカインが，いずれもアナフィラキシーショックの主な原因薬剤として指摘されている薬剤であることは前記認定のとおりであるから，キシロカイン，セルシン及びブスコパンが，いずれも，極めて低い確率ではあるものの，アナフィラキシーショックの副作用を有するものであることは，本件事故の発生した平成１０年１月当時の一般の医師における医療上の知見であったというべきである。
さらに，前記認定によれば，アナフィラキシーショックによる死亡は，昀初の徴候が発現してから数分ないし数時間以内に起こるものであるというべきであり，これに，昭和５８年から昭和６２年までの集計に基づく「消化器内視鏡の偶発症に関する全国アンケート調査報告」（昭和６３年学会報告，平成元年公刊物出版。甲２５）において，上部消化器内視鏡の前投薬による死亡例が４０件報告されていること，昭和６３年から平成４年までの集計に基づく「消化器内視鏡関連の偶発症に関する第２回全国調査報告」（平成７年公刊物出版。乙１８）において，一般内視鏡（内視鏡的逆行性膵胆管造影（ＥＲＣＰ），硬化療法などの検査や処置を含む。）の前処置による死亡例が１２９件報告され，その死因は，アナフィラキシー，低酸素血症による心肺不全，誤飲性肺炎などである旨が指摘されていることを併せて考慮すれば，キシロカイン，セルシン及びブスコパンを投与して，アナフィラキシーショックが発現した場合，昀初の徴候の発現から数時間以内で死亡するに至るという結果が発生する可能性があることも，平成１０年１月当時の一般の医師における医療上の知見であったというべきである。
そうすると，キシロカイン，ブスコパン及びセルシンを被検者に投与することにより，アナフィラキシーショックが発現し，その後数時間以内で死亡するに至るという結果が発生する可能性があることは，本件事故当時の一般の医師における医療上の知見であったというべきであり，予見可能性が認められるものと解するのが相当である。そして，Ｆ医師自身も，本件事故当時，セルシン等の前投薬により，呼吸抑制やショック等の重篤な偶発症が起こり得ることを知っていた旨を証言していること（証人Ｆ）に照らせば，Ｆ医師は，本件事故当時，被検者に前投薬を投与することにより，アナフィラキシーショックが発現することがあり，その場合，数時間以内で死亡するに至るという結果が発生する可能性があることについては，認識を有していたものというべきである。
(ｲ)　この点，被告は，セルシンやブスコパンは，高齢者に対しては慎重に投与する必要があるが，これらの薬剤の副作用と若年者の死亡との相関関係はない旨を主張しており，証拠（甲６，１８，２６，２７，乙１８，２４の(2)）によれば，統計上，内視鏡検査の前処置による死亡例における患者の年齢は，中高年層が圧倒的に多く，３０歳未満の若年者の死亡例は，消化器内視鏡関連の偶発症に関する第２回全国調査報告において１例報告されているにすぎないことが認められる。しかしながら，これらの統計は，いずれも内視鏡検査総数の年齢分布が明らかにされていないため，若年層に対する検査実施件数が中高年層のそれに比較して少ないことに起因して上記結果が導き出された可能性を否定することができず，若年者にショック等が発生しにくいという事実を裏付けることはできないというべきであり，また，アナフィラキシーショックの発生機序に照らせば，中高年層に比べ，若年層にアナフィラキシーショックが発生しにくいという根拠を見出すことはできないというべきであるから，被告の上記主張を採用することはできない。(ｳ)　なお，被告は，前投薬によるアナフィラキシーショックの出現は，医学上予測不可能な領域にあるため，被告病院において万全の体制等が採られていたものであるとして，予見可能性や結果回避可能性がなかった旨を主張する。
前記認定及び証拠（乙３，６，１０）によれば，被告の主張するとおり，被告病院においては，胃内視鏡検査を実施するに当たり，万全の救命措置体制が整えられており，本件において亡Ｅにパルスオキシメーターが装着されたことや亡Ｅの容態が急変した後に行われた救命措置，心肺蘇生措置はいずれも適正な処置であったことが認められるというべきであるが，このような万全の救命措置体制が採られているのは，胃内視鏡検査やその前投薬により，重篤な偶発症が発生することがあり得るためにほかならないのであって，このような体制が採られていたことをもって，本件の予見可能性や結果回避可能性がなかったことを肯定する根拠にはならないというべきであり，被告の上記主張を採用することはできない。
イ　問診，観察義務及び説明義務と，アナフィラキシーショックによる死亡の
予見可能性及び結果回避可能性との関係について


アナフィラキシーショックは，特定の原因抗原により惹起される急速な全身性のＩ型アレルギー反応であるから，客観的には当該被検者に対する前投薬の投与の適応が肯定される場合，すなわち，客観的にみて，被検者が前投薬の禁忌症や慎重投与疾患等に該当せず，被検者やその家族がアレルギーを起こしやすい体質ではなく，被検者の健康状態が不良でない場合であっても，当該被検者がアナフィラキシーショックにより死亡する可能性があったものと認め得る余地がある（被告も，予見可能性を否定する理由として，亡Ｅが初めて胃内視鏡検査を受けたものであったから，薬物ショック発生の蓋然性を裏付ける具体的な医学情報が存在しなかった旨を主張しているところである。）。そこで，このような場合，アナフィラキシーショックにより当該被検者が死亡することについて，予見可能性又は結果回避可能性がなかったとして，医師が責任を負わないというべきかが問題となる。
前判示のとおり，医師に要求される問診，観察義務の内容が，禁忌症や慎重投与疾患の有無のほか，アレルギー体質の有無や検査当日の健康状態など，副作用の発生を抑止するために可能な限り広範囲にわたるものであり，これにより被検者に対する具体的かつ詳細な情報を収集することができることに鑑みれば，これらの問診，観察義務が尽くされていれば，前投薬の投与によるアナフィラキシーショックを含む副作用の発生を予見できる可能性を全く否定することはできないというべきであり，また，胃内視鏡検査の実施や前投薬の投与の必要性や緊急性が治療行為そのものに比較して必ずしも高くはなく，かえって，胃内視鏡検査や前投薬の投与による危険性があることに鑑みれば，医師は，何らかの副作用の発生の可能性があると判断した場合には，前投薬の投与を取りやめたり，場合によっては検査自体を実施しないことで被検者の死亡の結果を回避することが十分可能であるといえるから，医師に要求される問診，観察義務を実際には尽くしていなかった場合にあっては，予見可能性又は結果回避可能性がなかったことを口実にして結果発生に関する責任を安易に否定すべきではないと解すべきであり，被検者が問診及び観察を尽くしても発見することができない特異体質等の個人的素因を有していたことや，医師が問診，観察義務及び説明義務を尽くし，被検者の同意を得たうえで前投薬を投与したにもかかわらず，重篤な障害，死亡等の結果が生じてしまったものであることなどの特段の事情が立証されない限り，上記予見可能性及び結果回避可能性がなかったことを理由にその責任を否定されることはないと解するのが相当である。
ウ　鑑定人の見解について
なお，Ｐ教授は，本件のような結果の発症を予見することとは，当該患者が本件のような結果を発症する確率が一般の患者の場合に比べて高いという根拠を挙げることができることをいう，との見解を述べたうえで，本件では結果発生の予見可能性がなかった旨を述べているが（鑑定の結果），ある結果発生の予見可能性とは，一般の患者に比べて結果発生の確率が高い場合のみに限定されるものではなく，本件事故当時の一般の医師における医療上の知見として，一般的に本件のような結果の発生を予見することができる場合で，かつ，当該患者（被検者）に本件のような結果が発生することを予見することができる場合に認められるものであるというべきであるから，上記見解を採用することはできない。
エ　特異体質（胸腺リンパ体質）の有無について
被告は，亡Ｅが，胸腺の肥大と副腎の形成不全を呈する胸腺リンパ体質という特異体質であったため，セルシンやブスコパンに異常に反応して突然死した可能性があるとして，亡Ｅの死亡の予見可能性はなかった旨を主張する。
解剖所見（甲１７）によれば，亡Ｅの胸腺は，大きさ約９．０×４．０，９．０×４．０×０．６センチメートル，重量約３０グラムであり，亡Ｅの副腎は，大きさ左約５．３×２．８×０．８センチメートル，右約５．８×３．０×０．４センチメートル，重量左約４．１グラム，右約４．３グラムであったことが認められるところ，被告病院のＪ院長は，その意見書（乙３２）において，「小児血液病学Ⅱ」（新小児医学大系第２３巻Ｂ。乙２２）によれば２０歳から２９歳の女性の胸腺の平均値が２４．８９±０．９７グラム（平均値±標準偏差）であると記載されているから，亡Ｅの胸腺は１３８８万人に１人という極めて稀な確率の肥大胸腺であること，「副腎皮質機能病理学における性差の意義」（笹野伸昭ほか著。乙３２）によれば体重４０ないし４９．９キログラムの成人女性の副腎重量の比体重百分率の平均値は０．０２４３±０．０００９グラムであるから，亡Ｅの副腎比体重百分率０．０１８８７６（体重４４．５キログラム）は，十億人に１人以下という極めて稀な確率であることを指摘している。
しかしながら，「胸腺に関する研究」（柴田衛敏著。甲２２）によれば，２０歳から２９歳までの女性のうち，重量１０グラム未満と５０グラム以上を除いた２９３例の胸腺の平均重量は，２４．６０±９．３４グラムであることが認められ，亡Ｅの胸腺の重量は，平均値よりやや重いものの，１標準偏差の範囲内であったと解されること，「現代日本人の臓器計測値昭和６０（１９８５）年～平成３（１９９１）年」（日本法医学会課題調査委員会。甲２３）によれば，２１歳から２５歳の日本人女性の副腎の平均重量は，左５．９±１．９２グラム（６２例），右５．５±１．６１グラム（５８例）であることが認められ，亡Ｅの副腎の重量は，平均値よりかなり軽いものの，１標準偏差の範囲内であったと解されること，解剖所見（甲１７）によれば，亡Ｅの副腎は左右とも硬度が普通であり，皮質及び髄質に著変が認められず，肉眼的にも病的所見が認められなかったこと，さらに，Ｌ医師の回答書（甲１９）によれば，亡Ｅの副腎皮質の平均幅が約０．７５ミリメートルであり，皮質の萎縮を疑うべき値ではないこと，球状層，束状層及び網状層の細胞に萎縮を含めた著変が認められなかったこと，髄質の細胞にも萎縮を含めた著変が認められなかったことが認められるから，亡Ｅが，胸腺の肥大や副腎の形成不全を呈する胸腺リンパ体質という特異体質であったとまでは推認することができないというべきであり，被告の主張を採用することはできない。
なお，仮に，亡Ｅに胸腺の肥大や副腎の機能異常（形成不全）が認められるとしても，証拠（甲２４）によれば，原因不明の突然死例の中には，肥大胸腺の者や副腎の機能異常のものが存在するものの，肥大胸腺や副腎の機能異常という体質が突然死の原因となるとの因果関係を立証する報告例が存在しないことが認められ，他にこの因果関係を推認するに足りる証拠はないから，胸腺の肥大や副腎の機能異常が，突然死を引き起こす原因であるとは認めることができないというべきである。したがって，亡Ｅが胸腺リンパ体質であったため，亡Ｅの死亡の予見可能性がなかったとの被告の主張を採用することはできない。


(4)　本件について
ア　前記認定及び証拠（乙１，２，証人Ｆ）によれば，本件胃内視鏡検査実施までの間に，Ｆ医師又は被告病院の医師，看護婦が行った問診及び観察は，以下のとおりであると認められる。
(ｱ)　平成１０年１月１６日（初診日）
同年１月１６日は，亡Ｅの血圧，脈拍，体重，体温が測定され，Ｆ医師の問診により，昀終月経が１週間前に終了したこと，便通が一，二日に１回であること及び自覚症状（食後に心窩部痛，腹痛があること，吐き気，下痢，咳はいずれもないこと）を聞き，Ｆ医師の触診及び観察により，心窩部と下腹部に圧痛が認められ，腹部は平坦で軟らかく，腫瘤が触知されないこと，結膜には貧血や黄疸の異常が認められないこと，頚部にもリンパ節腫脹や甲状腺腫の異常が認められないこと，下肢に浮腫がないこと，を確認した。
(ｲ)　同年１月２４日
同年１月２４日は，亡Ｅの血圧，脈拍，体重が測定され，Ｉ医師の問診により，同年１月１６日に処方された薬（ナウゼリン，タガメット）を服用したが変わらないこと，発熱はないことを確認した。
(ｳ)　同年１月２８日（胃内視鏡検査日）
亡Ｅの血圧，脈拍，体重が測定された。
Ｆ医師は，同年１月２４日に行われた採血に基づく血液検査報告書，生化学検査報告書，蛋白分画報告書に目を通し，好中球（状好中球，分葉好中球）の合計が７６パーセントとやや高いため，体内のどこかに若干の炎症の可能性があると判断したが，それ以外には，血液検査の所見上は異常がないと判断した。
Ｆ医師は，亡Ｅがキシロカインを嚥下した後，亡Ｅに対し，「まだ治らないそうですね。薬は全部飲んだけど治らないのですね。」などと問いかけ，亡Ｅから胃の痛みが続いているとの回答を得た。そして，触診により，心窩部に圧痛を認めるも，へそ周囲や初診時に認められた下腹部の圧痛は認められず，腫瘤を触知しないことを確認した。また，Ｆ医師は，同日，亡Ｅが胃内視鏡検査を受けるのが初めてであることを聞いた。
イ　この点，Ｆ医師は，その証人尋問において，同年１月１６日に，亡Ｅに対し，過去に重大な病気を起こしたことがないかという質問をした旨を証言するが，この事実を客観的に裏付ける証拠が存在しないことや，それ以外の問診事項は診療録に明確に記載されていることに照らし，Ｆ医師の証言中，上記証言部分は信用することができないというべきである。ウ(ｱ)　前記事実関係に鑑みれば，Ｆ医師は，初診日から胃内視鏡検査を実施するまでの間に，前記各前投薬の禁忌症及び慎重投与疾患に該当するか否か，特に，キシロカイン等の局所麻酔剤やブスコパン等の鎮痙剤に対し過敏症の既往症があるか否か，出血性大腸炎，心疾患，うっ血性心不全，不整脈，潰瘍性大腸炎，脳の気質的障害の罹患の有無のほか，本人や家族がアレルギー（気管支喘息，発疹，鼻炎等）を起こしやすい体質か否かなどについて，具体的な問診を行わなかったものと認められる。また，胃内視鏡検査当日の健康状態については，「まだ治らないそうですね。薬は全部飲んだけど治らないのですね。」などと問いかけ，亡Ｅから胃の痛みが続いているとの回答を得たうえで，触診により，心窩部に圧痛があり，へそ周囲や初診時に認められた下腹部の圧痛がないこと，腫瘤を触知しないことを確認し，血液検査の結果を確認したものの，それ以外の当日の体調，すなわち，咽頭痛，頭痛，激しい咳嗽，発熱，下痢，便秘，動悸，めまいの有無等について問診を行わなかったものと認められる。
そうすると，本件において，Ｆ医師は，胃内視鏡検査の実施の当否や前投薬の適応の有無を判断するために必要となる問診，観察義務を怠り，不十分な問診，観察の結果に基づいて胃内視鏡検査のための前投薬（キシロカイン，ブスコパン，セルシン）を漫然と投与したものであって，前投薬の適否を十分に検討しなかったために前投薬の適応についての判断を誤ったものということができる（なお，咳や便通については，初診日に問診がなされているところであるが，本件の検査は初診日から１０日以上経過した後になされているから，検査当日の状況について再度確認すべきであり，発熱についても，変動が激しいものであるから，検査当日の状況を確認すべきであったというべきである。）。さらに，前投薬（キシロカイン，ブスコパン，セルシン）を投与するに際し，前判示のような説明を何ら行わず，亡Ｅから何ら同意を得なかったこと，及び，セルシンの投与について亡Ｅに選択の機会が与えられず，Ｆ医師の判断で投与されたことが認められるから，Ｆ医師は，前記説明義務をも怠ったものといわざるを得ない。
(ｲ)　この点，被告は，Ｆ医師が平成１０年１月１６日に，過去に重大な病気を起こしたことがないかという質問をした際に，亡Ｅから特に指摘できるような病気をしたことがないとの返事を得たため，緑内障，心疾患（心不全や不整脈），甲状腺疾患は否定でき，アレルギー体質ではないと判断した旨を主張する。
しかしながら，仮に，Ｆ医師と亡Ｅとの間で，上記のような問答がなされていたとしても，医学的専門知識を有しない亡Ｅが，自主的に，胃内視鏡検査の実施及び前投薬の投与の当否を判断するに当たり必要とされる病歴を選別して上記疾患の有無を回答することは，極めて困難であるというべきであるから，上記のように，過去に重大な病気を起こしたことがないか，という程度の概括的かつ抽象的な質問をしただけでは，Ｆ医師の問診義務が尽くされたものとは認めることができないというべきである。


主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告は，原告に対し，５００万円及びこれに対する平成１６年２月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，選定者Ｃ及び同Ｄに対し，各２５０万円及びこれに対する平成１６年２月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告の亡妻Ａ（以下「亡Ａ」という。）がＢ病院（以下「被告病院」という。）を受診した平成１３年１１月２６日の時点で，既に転移性がんに罹患していたにもかかわらず，担当医師が約３か月後である平成１４年２月２２日になるまで，亡Ａの夫である原告及び子である選定者らにがん又はその疑いがあることを告知しなかったために亡Ａが家族の手厚い看護を受け，又はアガリクス等の民間療法を試すという期待権が侵害された旨主張して，亡Ａの慰謝料請求権を相続した原告及び選定者らが，被告病院を設置運営している被告に対し，診療契約の債務不履行による損害賠償請求権に基づき，相続分に応じた各慰謝料（原告及び選定者ら３名の総額１０００万円）とその遅延損害金の支払を求めたという事案である。その中心的争点は，(1)担当医師において最初に診察をした平成１３年１１月２６日又は遅くとも平成１４年２月８日の時点において亡Ａ本人及び原告ら家族に対してがんの確定診断をし，その旨の告知をすべき義務があったといえるかどうか，(2)仮にその確定診断をするに至らなかったとしても，担当医師において平成１３年１１月２６日の段階においてがんの疑いのあることを亡Ａ本人及び原告ら家族に対して告知すべき義務があったといえるかどうかである。
１　前提事実
以下の事実は括弧内に記載した証拠により認めることができるか，当事者間に争いがない。
(1)当事者
ア　原告は，亡Ａの夫であり，別紙選定者目録記載の選定者Ｃ及び同Ｄは，原告と亡Ａとの間の子である（甲１）。
イ　被告は，被告病院を設置して運営する地方公共団体である。
(2)亡Ａが死亡するまでの経過
ア　平成１３年１１月，亡Ａは，かかりつけのＥ病院において胸部Ｘ線写真を撮影してもらったところ，肺にくもりがあると言われて，被告病院における精密検査を受検するように勧められた。
イ　そこで，亡Ａは，平成１３年１１月２６日，被告病院を受診し，被告病院との間で，肺のくもりの診断及び治療を目的とする診療契約を締結した（以下「本件診療契約」という。）。
ウ　平成１３年１１月２６日以降，亡Ａは，被告病院において検査等を受け，平成１４年２月１２日から同月２８日までの間は，精密検査を受けるため被告病院に入院した。
エ　亡Ａが被告病院に入院中の平成１４年２月２２日，亡Ａの主治医であるＦ医師は，原告に対し，亡Ａが末期がんに罹患している事実を告知した。オ　平成１４年４月１０日，亡Ａは，転移性肺腫瘍により死亡した(甲２)。
２　原告の主張
(1)被告の債務不履行（医師の告知義務違反）
ア　医師は，診療契約上の義務として，患者に対し，診断結果や治療方針等を説明する義務がある。
患者が末期的疾患に罹患しており，それを告知をするのが相当でないと判断した場合に，その判断が医師としての合理的裁量の範囲内であるとしても，担当医師は，診療契約に付随する義務として，少なくとも，患者の家族に対し，診断結果等を説明する義務を　負うというべきである。
イ　本件においては，被告病院の担当医師は，第１次的には平成１３年１１月２６日に，遅くとも平成１４年２月８日には，亡Ａが末期がんに罹患していることを確定的に診断することができ，これを亡Ａ又は原告ら家族に告知すべき義務があった。しかし，担当医師は，これを怠った。
ウ　仮に，担当医師が平成１３年１１月２６日又は平成１４年２月８日の時点において末期がんであることを診断することができなかったとしても，平成１３年１１月２６日の時点においては亡Ａにはがんの疑いがあったのであるから，担当医師は，亡Ａ又は原告ら家族に対し，その旨を告知すべきであった。しかし，担当医師は，これを怠った。
エ　担当医師は被告の履行補助者であるから，被告は，亡Ａに対し，担当医師の過失により亡Ａに与えた精神的損害を賠償すべき債務不履行責任がある。
(2)亡Ａの損害
亡Ａが末期がんであり又はその疑いのあることを担当医師が告知しないまま漫然と時日を経過させたことにより，亡Ａは，より早い段階で家族である原告らから手厚い看護・世話を受けたり，原告らとより多くの時間を過ごすなどして一層充実した日々を送ることができ，又はアガリクス等の民間療法を試すことができたことについて，それらの期待権を侵害された。
担当医師の不告知により亡Ａが被った精神的苦痛の慰謝料としては１０００万円が相当である。
(3)原告らの相続
原告及び選定者らは，亡Ａの上記慰謝料請求権を法定相続した。(4)よって，原告は，被告に対し，本件診療契約の債務不履行による損害賠償請求権に基づき，原告に対する５００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１６年２月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるほか，選定者Ｃ及び同Ｄに対する各２５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１６年２月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　被告の主張
(1)亡Ａの症状は結果的に悪性かつ転移性腫瘤であったが，担当医師が確定的な診断結果を得るためには，実際に行われた諸検査を経る必要があった。平成１４年２月１２日亡Ａが被告病院へ入院した当日の喀痰検査の結果，悪性のがんが進行していることが推認され，更に検査を進めた結果，同月２０日には膵臓にも腫瘤のあることが確定的となった。そこで，同月２２日，担当医師は，亡Ａの夫である原告に対し，亡Ａの症状を告知した。


したがって，被告病院の医師が亡Ａの夫である原告に対し，がんの告知を怠ったという事実は存在しないのであり，債務不履行はない。(2)また，担当医師は亡Ａに対しては最後までがんの告知をしていないが，患者本人に対するがんの告知については，病状それ自体の重篤さのほか，患者本人の希望，その人格，家庭環境，医師と患者の信頼関係，医療機関の人的・物的設備等を考慮して，慎重に判断すべき事柄であって，その判断は第１次的には，治療に当たる医師の合理的裁量によるべきものである。
本件では，担当医師にとっても亡Ａは初診の患者であり，その性格等も不明であったから，一連の検査により亡Ａが膵臓の多発性肺転移の可能性が強く考えられるに至った平成１４年２月２０日以降にも亡Ａに対して末期がんの告知をしなかったものであり，これが債務不履行に当たるということはできない。(3)原告は，がんの疑いについても告知すべきであるとするが，がんの告知については，いつどのようにするかという定説はなく，その根拠もないままに単なるがんの疑いがあるというだけでは，患者及び家族に対してがんの疑いがある旨の説明をするわけにはいかない。
第３　当裁判所の判断
１　争いのない事実のほか，証拠（甲２から５まで，乙Ａ１の１から７まで，Ｈ証言）及び弁論の全趣旨により認めることができる事実を加えると，本件の経過は，以下のとおりである。
(1)当初の診察及び診断
ア　平成１３年１１月２２日，亡Ａ（当時６５歳）は，かかりつけのＥ病院において，胸部エックス線写真を撮ったところ，肺にくもりがあると言われ，被告病院を受診して精密検査を受けることを勧められた。
イ　平成１３年１１月２６日，亡Ａは，上記勧めに従って被告病院を受診したが，その際に亡Ａが持参したＥ病院のＧ医師作成の診療情報提供書（甲３）には，「症状経過及び検査結果」として，「４月２３日の健診での胸部写真では問題ありませんでしたが，１１月の胸部写真で両肺に円形の小さな陰影を認めました。ＣＴを施行したところ，ｍｅｔａｓｔａｓｉｓ（注：転移）を思わせる陰影でした。」「ｐｒｉｍａｒｙ（注：原発巣）等，検索していただければ幸いです。」「なお，患者さん並びに御家族には，ｍａｌｉｇｎａｎｃｙ（注：悪性）については全く説明しておりません。」などと記載されていた。
同日，被告病院内科のＨ医師（がん患者の診療経験症例数は５００以上）が亡Ａを診察し，胸部エックス線写真の撮影及び採血を行い，ＣＲＰ等一般的な血液検査項目と腫瘍マーカーと呼ばれる検査項目について検査を依頼した。その際の亡Ａには，自覚症状が全くなかった（乙Ａ１の１の２頁）。Ｈ医師は，亡Ａに多発性肺転移腫瘍の疑いがあったため，確定診断をする目的でそれ以後各種検査を行うこととし，Ｅ病院のＧ医師に宛てた「来院・入院報告書」（甲４）においても，多発性肺転移性腫瘍の疑いとして精査・治療を進めていく旨の記載をした。しかし，Ｈ医師は，診察の際に亡Ａが線の細い感じの人物であると判断されたことから，亡Ａに対しては，胸部写真上で複数の異常陰影があり，何かの病気があるので精密検査が必要であり，場合によっては入院して治療する必要がある旨を説明したにとどまり，がん等の重大な病気の可能性があることについての説明をしなかった（乙Ａ６，Ｈ証言４９頁）。
(2)その後の検査経過等
平成１３年１２月３日から平成１４年２月２２日までに，亡Ａが受けた検査等の経過は以下のとおりである。
ア　１２月　３日　胸部及び腹部のＣＴを実施し(乙Ａ１の１の９頁)，胸部に病変（両肺に最大１㎝程度の結節が多発しており，縦隔リンパ節腫大）のあることが確認され，Ｈ医師のほか，放射線科のＩ医師もＣＴ画像を見て診断をしたが，多発性の肺転移性腫瘍疑いと診断されたのみであって，その病変の原因が肺転移性腫瘍であるのか，結核その他の感染症であるのかなどについての確定診断をすることができず，その後の鑑別診断が必要と判断された（Ｈ証言３頁）。
イ　１２月　６日　１１月２６日に実施した腫瘍マーカーの数値がいずれも正常であった（例えばＣＥＡ〔腺がん型の腫瘍マーカー〕が正常値５以下のところ１．４であり，ＣＡ１９－９〔腺がん型の腫瘍マーカー〕が正常値３７以下のところ２０．５であり〔乙Ａ１の１の１７頁〕，ＳＣＣ〔扁平上皮型の腫瘍マーカー〕が正常値１．５以下のところ０．７であり，ＮＳＥ〔小細胞がん型の腫瘍マーカー〕が正常値１０以下のところ６．５であった〔乙Ａ１の１の２３頁，Ｈ証言６頁〕。)。そこで，更に消化器についても精査するため，被告病院第３内科において亡Ａを診察するも，がんの所見がなく，確定診断をするには至らなかった（乙Ａ４の１)。ウ　１２月１０日　次に気管支鏡検査を実施し(乙Ａ１の１の８頁)，細胞診検査と肺の一部を取る生検を行い，Ｊ医師（病理専門医）が病理診断，組織診断及び細胞診断をしたが（乙Ａ１の１の１４頁，１５頁），いずれの検査においてもがんの所見がなかった（Ｈ証言１２頁以下）。エ　１２月１７日　また，被告病院婦人科においても亡Ａを診察したが，子宮・卵巣とも正常であり，異常がなかった(乙Ａ５の１)。
オ　１２月２０日　そこで，被告病院内科において上部（胃と食道）内視鏡検査を実施したが，亡Ａには軽い急性胃炎があったのみであり，特段の異常がなかった（乙Ａ１の１の２４頁，乙Ａ４の１)。


カ　１２月２８日　次に被告病院内科において１２月下旬に下部（大腸）内視鏡検査が予定されていたが，亡Ａの申出により平成１４年１月下旬に延期された(乙Ａ１の１の２５頁，乙Ａ４の１，Ｈ証言１９頁以下)キ　　１月２９日　延期された下部（大腸）内視鏡検査が行われ，検査の結果大腸ポリープの存在が認められたが，小さすぎて，悪性腫瘍とは判断されなかった（乙Ａ１の１の２５頁，乙Ａ４の１，Ｈ証言１７頁）。ク　　２月　１日　Ｈ医師が亡Ａを診察し，同日までの検査では確定診断がつかなかったため，２月６日にもう一度気管支鏡検査を実施することとした（Ｈ証言２２頁）。
ケ　　２月　６日　気管支鏡検査の実施が予定されていたが，亡Ａの緊張感が強かったことから実施されなかった（乙Ａ１の１の４頁，Ｈ証言２２頁）。ただし，そのころから亡Ａに痰が出るようになってきたことから，喀痰細胞診が実施された(乙Ａ１の１の３０頁，Ｈ証言３８頁)。また，同日，Ｈ医師は亡Ａを診察し，肺の陰を調べるためという説明をして入院を勧めたため（乙Ａ２の１の１３頁），亡Ａは，２月１２日から検査のため被告病院に入院することとなった。コ　　２月　７日　前日に行った喀痰細胞診の結果，クラスⅢという悪性が疑われる結果が出たため，末期がんの疑いが強くなった（乙Ａ１の１の３０頁，Ｈ証言２３頁)。
サ　　２月１２日　亡Ａは被告病院内科に検査のため入院した。その際，主治医はＨ医師から研修医のＦ医師となったが，診療はすべてＨ医師と相談しながら行われた（Ｈ証言２５頁)。
シ　　２月２０日　亡Ａが入院して以降，全身ＣＴ等の検査が実施された結果，膵頭部腫瘍とその転移が強く疑われる所見が認められたため(乙Ａ２の１の９頁等)，Ｈ医師らは亡Ａががんである（原発は膵臓がんであり，それが肺に転移した確立が高い。）との確定診断をし，亡Ａの夫である原告に対して告知をすることとした（Ｈ証言２７頁以下）。ス　　２月２２日　Ｆ医師は，連絡を受けて被告病院を訪れた原告に対し，「亡Ａの肺に進行の速い多発する腫瘍が認められ，がんであると考えられる。膵臓にもがんがあり，どちらが原発かは不明である。」との告知を行った上，「余命はあと３か月から６か月程度と予想されるが，抗がん剤治療をしてもその効果をあまり期待することができず，本人に告知をするかどうか，帰宅して通院治療をするか，抗がん剤投与による入院治療をするかどうかについて家族で考えてほしい。」旨の説明をした（乙Ａ２の１の９頁，５６頁，Ｈ証言３１頁)。(3)その後の状況
ア　亡Ａが罹患していたがんは進行性のがんであり，Ｈ医師らが確定診断をするに至った平成１４年２月２０日の時点では，既に治療がほぼ不可能な状態であった（Ｈ証言３２頁）。末期がんの告知を受けた原告は，亡Ａに対しては，末期がんの告知をせず，肺炎であるからその治療をする必要があるという説明のみを行い，本人の希望に従い，自宅に戻って通院治療をすることにした。原告から病状を聞いた東京在住の長男は，アガリクスを青森の原告方へ送付してきた。イ　そこで，平成１４年２月２８日，亡Ａは，被告病院内科を退院し，自宅療養を行ったが，平成１４年３月２７日に病状が悪化して再度被告病院内科に入院した（乙Ａ３の１の５頁)。
同日以降，被告病院内科において治療が行われたが，平成１４年４月１０日，亡Ａは転移性肺腫瘍により死亡した。
ウ　平成１４年６月末ころ，原告は，最初から市議会議員を同伴して被告病院を訪れ，Ｈ医師らと面談した。
その際，Ｈ医師は，原告に対し，亡Ａが被告病院を受診してから死亡するまでの経過や，亡Ａの病状について説明をしたが，原告はＨ医師の説明に納得することはなく，「おまえが隠した。おまえが悪い。おまえが殺した。」などと述べ，Ｈ医師から「患者さんは私を信じてくれていました。」と言われても，「そうだ，そのために自分が飲まそうとしたアガリクスを飲まなくても，おまえの出した薬は飲んだ。だからおまえが悪い。おまえが殺した。」などと述べた（乙Ａ６，Ｈ証言）。
(4)告知の状況等
被告病院のＨ医師らは，亡Ａが性格的に告知に耐えることが困難であると判断したことから，平成１４年４月１０日に死亡するま　で，亡Ａに対しては，末期がんであることを告知せず，末期がんの疑いがある旨の説明もしていなかった（Ｈ証言４９頁）。
また，被告病院の医師は，夫である原告に対しては，上記のとおり平成１４年２月２２日に末期がんの告知をしたが，同日以前に亡　　Ａががん等の重大な病気である可能性がある旨の説明をしていなかった。
以上のとおり認定することができ，上記認定に反する原告の陳述(甲５)は採用することができない。
２　被告の債務不履行の有無について
(1)医師は，診療契約上の義務として，患者に対し診断結果，治療方針等の説明義務を負担するが，患者が悪性腫瘍のような重篤な疾患に罹患している場合には，患者の病状，性格，家庭環境等の事情を総合考慮の上，患者に対して病名が悪性腫瘍であることを告げるかどうかについて，一定の裁量を有しているものと解するのが相当である。
そうであるところ，亡Ａが悪性腫瘍に罹患しているとの確定診断をすることができた平成１４年２月２０日の時点においては，治療により亡Ａが回復することがほぼ不可能な状態にあり，被告病院医師らが亡Ａは線の細い性格であるから告知が相当でないと判断していたことや，その判断の相当性を裏付けるように原告ら家族自身も末期がんの告知を受けた後にも亡Ａ本人に対してはその告知をしていなかったことなどの前記認定事実の下においては，Ｈ医師らが亡Ａに対してがんの告知をしなかったことは，医師としての裁量の範囲内であったものと認めることができ，末期がんの不告知が患者である亡Ａに対する債務不履行には当たらないというべきである。


平成１２年(ワ)第１２９４１号　実用新案権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年６月１８日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　広和株式会社
補佐人弁理士　　　    　　大　森　忠　孝
被　　　　　　告　　　　　石川島汎用機サービス株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　有　賀　信　勇
補佐人弁理士           　大　塚　誠　一
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙物件目録記載の各製品を製造し、販売し、販売のために展示してはならない。
２　被告は、原告に対し、金１２７８万円及びこれに対する平成１２年１２月８日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、後記実用新案権を有する原告が、被告による別紙物件目録記載の各製品の製造販売等の行為は同実用新案権を侵害するとして、被告に対し、同実用新案権に基づく上記製造販売等の行為の差止めを請求するとともに、民法７０９条、実用新案法２９条２項に基づく損害賠償を請求した事案である。
（争いのない事実）
１　原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」、本件実用新案権にかかる明細書を「本件明細書」という。）を有している。
(1)　登録番号　第２５６１７６２号
(2)　考案の名称　潤滑給油ポンプ
(3)　出願日　平成３年１０月１６日（実願平３－８３９３７号）
(4)　登録日　平成９年１０月１７日
(5)　実用新案登録請求の範囲
【請求項１】グリース等の粘性流動体からなる潤滑剤を収納している容器の上に被せられる蓋部と、この蓋部に取り付けられた駆動装置と、上記蓋部に取り付けられて駆動装置により駆動すると共に容器内に挿入されて潤滑剤を吸い込みかつ吐出するポンプ本体とを備えた潤滑給油ポンプにおいて、前記容器の近傍位置に支柱を立設し、支柱には一定の上下方向長さを有する昇降部材を昇降自在に支持し、該昇降部材に前記蓋部を固定し、昇降部材の下端部にワイヤロープ等の索状伝達部材の一端を連結し、索状伝達部材を支柱上端部まで上方に延ばすと共に、その他端を適宜の巻き取り装置に連結していることを特徴とする潤滑給油ポンプ。
２　本件考案の構成要件を分説すれば、次のとおりとなる。Ａ　グリース等の粘性流動体からなる潤滑剤を収納している容器の上に被せられる蓋部と、この蓋部に取り付けられた駆動装置と、上記蓋部に取り付けられて駆動装置により駆動すると共に容器内に挿入されて潤滑剤を吸い込みかつ吐出するポ
ンプ本体とを備えた潤滑給油ポンプにおいて、
Ｂ　前記容器の近傍位置に支柱を立設し、
Ｃ　支柱には一定の上下方向長さを有する昇降部材を昇降自在に支持し、
Ｄ　該昇降部材に前記蓋部を固定し、
Ｅ　昇降部材の下端部にワイヤロープ等の索状伝達部材の一端を連結し、Ｆ　索状伝達部材を支柱上端部まで上方に延ばすと共に、その他端を適宜の巻
き取り装置に連結している
Ｇ　ことを特徴とする潤滑給油ポンプ。
３(1)　被告は、別紙物件目録記載の製品を業として製造販売している（以下、一括して「イ号物件」という。）。
(2)　イ号物件を代表するものは、①平成１２年１０月以前はＥＰＭ－２３１Ｌ型、②平成１２年１０月以降はＥＰＭ－２３１Ｂ型であり、その構造は、①につき別紙「イ号物件１図１」及び「イ号物件１図２」、②につき別紙「イ号物件２図１」及び「イ号物件２図２」各記載のとおりである（ただし、後記争点１、２に関する名称の記載を除く。）。
（争点）
１　構成要件Ｅ「昇降部材の下端部に索状伝達部材の一端を連結し」の充足性
（原告の主張）
(1)「昇降部材」の意義は、蓋部を上方から吊り下げる機構と比べ、支柱の高さを大幅に低くすることができるという本件考案の効果に照らして考えるべきであり、被告主張のように限定されるものではない。
本件考案の「昇降部材」は、「一定の上下方向長さを有する」ことと、その下端部に連結した索状伝達部材により巻き上げるものとしたことの相乗効果により、「例えばロープ等で上方から蓋部を吊り下げるような機構」と比べて、支柱を低くすることができる（本件明細書【００２４】）という効果を生じるのである。(2)イ号物件において「昇降部材」に相当するのは、別紙「イ号物件１図１」及び「イ号物件２図１」各二点鎖線部分であり、その下端部にチェン（索状伝達部材に相当する。以下同じ。）が連結されているから、上記構成要件を充足する。
（被告の主張）
(1)　「昇降部材」とは、蓋部を昇降させるための部材であって、蓋部を取り付けた際に蓋部によるモーメント荷重を受けることができ、かつ、上下に移動できる機能を有しているものをいう。
(2)　イ号物件において、「昇降部材」に相当するのは、上下方向に長さを有し上下端部にガイド輪を備えてガイドレールに沿い転動できるようにした「昇降台車」であって、昇降台車及びこれとブラケットが昇降部材に相当するとしても、これにチェンが連結されている位置は、その垂直方向中間部であって、下端部ではないから、上記構成要件を充足しない。
２　構成要件Ｆ「索状伝達部材の他端を適宜の巻き取り装置に連結し」の充足性
（原告の主張）


(1)　索状伝達部材の他端とは、荷重を受けて索状伝達部材としての機能を果たしている部分の他端をいうから、「連結」も、索状伝達部材の他端を固着することに限定されない。
(2)　イ号物件において、チェンは、別紙「イ号物件１図２」及び「イ号物件２図２」記載のとおり、巻き取り装置に「連結」されているから、上記構成要件を充足する。
（被告の主張）
(1)　「連結」とは、少なくとも当該装置の使用中に離脱しないように結ばれていることをいう。
(2)　イ号物件において、チェンは巻き掛け装置のギヤに噛み合い、昇降台車の昇降のためにチェンが送られる際には、同チェンはギヤから離脱して順次送られる（係合している）にすぎないのであって、チェンの昇降台車に連結されている側と反対側の端部は巻き掛け装置に「連結」していないから、上記構成要件を充足しない。
３　権利の濫用（本件実用新案権の明らかな無効理由）
（被告の主張）
本件考案は、その実用新案登録出願前に日本国内又は外国で頒布された次の刊行物にすべて記載された公知技術の結合よりなるものであり、これらの公知技術から当業者が極めて容易に想到し得るものであるから、新規性ないし進歩性に欠けることが明らかである。
①　DELIMON社製「ElectricBarrelPump   BF-E」のカタログ（１９８９年２月３日発行）（乙１）
②　兵神装備株式会社製「サニタリータイプ・ヘイシン・モーノポンプ」のカ
タログ（１９８９年４月発行）（乙２）
③　京町産業車輛株式会社製「キャリーリフトCL型シリーズ」のカタログ（１９９０年４月発行）（乙３）
（原告の主張）
否認する。
４　原告の損害
（原告の主張）１２７８万円（426000×60×0.5）(1)　イ号物件の１台当たりの販売価格（代理店仕切り価格）は４２万６０００円である。
(2)　被告による平成１１年６月末から同１２年１２月末までの間のイ号物件の販売台数は合計６０台である。
(3)　被告の粗利益率は５０パーセントである。
（被告の主張）
(1)　認める。
(2)　否認する。
(3)　否認する。
第３　判断
１　争点１（構成要件Ｅの充足性）について
(1)　本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載によれば、本件考案の「昇降部材」は、支柱に昇降自在に支持され、一定の上下方向長さを有するものであり、かつ、昇降部材には蓋部を固定し、昇降部材の下端部にワイヤーロープ等の索状伝達部材の一端が連結されるものである。
(2)　本件明細書の考案の詳細な説明の欄と図面を参酌するに、甲２（別紙実用新案登録公報、以下「本件公報」という。）によれば、次の事実が認められる。ア　【作用】の項に次の記載がある。
「このような構成の潤滑給油ポンプの容器等交換作業は次の通りである。手動ウインチ等の巻き取り装置のハンドル回転操作により、ワイヤロープ等の索状伝達部材を巻き取り、それにより昇降部材と共に蓋部を引き揚げ、その状態でドラム缶等の容器交換を行なう。」（本件公報４欄１６行～２０行）イ　【実施例】の項には、容器の近傍位置に立設される支柱が２本であり、そのうちの支柱４５が昇降部材を支持し、他の支柱４６に滑車と巻き取り装置が設けられている実施例が示されている。そして、昇降部材の説明として、次の記載がある。
「一方の支柱４５の外周面には、昇降部材として、上記支柱４５と略同じ上下方向長さを有する円筒形の昇降ポール４７が上下方向移動自在に嵌合し、該昇降ポール４７の上部位置にブラケット６０を介して蓋部２２が固定されている。」（本件公報５欄１２行～１６行）
「昇降ポール４７の下端には、図２に示すようにフック５２が設けられ、該フック５２にはワイヤロープ等の索状伝達部材５３の一端が固定されている。」（本件公報５欄３９行～４１行）
また、図２には、昇降ポール４７の外面最下端部にフック５２が設けられ、該フック５２に索状伝達部材５３の一端が連結された構造が図示されている。なお、別の実施例の説明として、「１本の支柱にガイドレール等を介して昇降ポールを昇降自在に支持すると共に、同じ支柱に滑車及び巻き取り装置を取り付けるようにすることもできる。」（本件公報６欄４６行～４８行）との記載もある。
ウ　本件考案の効果として、【考案の効果】の項に次の記載がある。「支柱４５に昇降自在に昇降部材（昇降ポール４７）を支持し、該昇降部材の下端部に索状伝達部材５３の一端部を連結し、索状伝達部材５３を上方に延ばして巻き取り装置５０により巻き上げるようにしているので、例えばロープ等で上方から蓋部を吊り下げるような機構に比べると、支柱の高さを１／２程度に低くすることができ、トンネル等のような天井壁の低い場所への配置が簡単である。また、支柱自体も重心が低くなって安定する。ちなみに、上方から吊り下げる構造の場合は、ドラム缶の高さの２倍以上（概ね３ｍ以上）の支柱を必要とするが、本考案の場合では支柱はドラム缶の高さより少し高い程度（略１．５ｍ）で済み、ポール上昇時でも略２．４ｍ程度で済む。」（本件公報７欄８行～２０行）(3)　上記のような本件明細書の記載によれば、本件考案の「昇降部材」は、上下方向に一定の長さを有し、支柱に昇降自在に支持され、蓋部を固定するものであり、容器交換作業時には、昇降部材の下端部に一端が連結された索状伝達部材を巻き取り装置により巻き上げることにより、昇降部材が支柱を上昇し、これにより蓋部を引き上げるという作用を行う部材をいうものと認められる（本件明細書の実施例に即していえば、蓋部の固定はブラケットを介してするものであるから、「昇降部材」には「ブラケット」も含まれると解しうるが、「昇降ポール」の全体が「昇降部材」に該当することは明らかである。）。
また、本件考案においては、昇降部材の「下端部」に索状伝達部材の一端を連結することが構成要件となっており、このような構成により、他の構成と相まって、本件考案は「例えばロープ等で上方から蓋部を吊り下げるような機構に比べると…支柱の高さを…低くすることができ」るという効果を奏するものと本件明細書に記載されているのであり、前記のような構成によってこのような効果を奏することは原告も自認するところである。


平成１１年（行ケ）第２８２号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　　　　　　エービー　テトラ　パック
代表者　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ
被　告　　　　　　　四国化工機株式会社
代表者代表取締役　　Ｉ
訴訟代理人弁護士　　久田原昭夫、久世勝之、弁理士　Ｊ
被　告　　　　　　　日本製紙株式会社
代表者代表取締役　　Ｋ
訴訟代理人弁理士　　Ｌ
主　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５１６３号及び第３５２０４号事件について平成１１年８月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「包装積層品をヒートシールする装置」とする特許第２５０１７７７号発明（昭和５７年１０月８日（優先権主張１９８１年１０月８日、スウェーデン国）に出願の特願昭５７－１７７４８６号（原々出願）の一部を新たな出願とするため平成４年９月３０日に分割出願した特願平４－２６２３４３号（原出願）の一部を更に新たな出願としようとして平成６年７月２６日に分割出願。平成８年３月１３日設定登録。本件発明）の特許権者であるが、被告四国化工機株式会社は平成１０年４月１４日、被告日本製紙株式会社は平成１０年５月１２日、それぞれ本件発明の特許について無効審判請求をし、前者は平成１０年審判第３５１６３号事件として、後者は平成１０年審判第３５２０４号事件として審理され、併合の上、平成１１年８月２７日、特許第２５０１７７７号発明の特許を無効とするとの審決があり、その謄本は同年９月１日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
繊維質材料の支持層（１）の内側にアルミ泊等の導電性材料層（４）を有し、さらにその内側に熱可塑性材料層（３）を有する一対の積層材料（１０，１１）を互いに、その最内層である熱可塑性材料層（３，３）間でヒートシールする装置において、前記熱可塑性材料層（３，３）同志を互いに接触させて該一対の積層材料（１０，１１）を外側から押しつけるための作用面（８）を有するシールジョー（５）が設けられ、該シールジョー（５）は、非導電性の本体（６）と該本体（６）の一方の側面に設けた導電性の棒（７）とで構成され、該棒（７）は、該一方の側面とで前記作用面（８）を構成するとともに、前記一対の積層材料（１０，１１）の導電性材料（４）をシール帯域以内で高周波誘導加熱し、該一対の積層材料（１０，１１）の最内層である前記熱可塑性材料層（３，３）を溶融するべく高周波電源に接続するようになっており、該作用面（８）により、該熱可塑性材料層（３，３）同志が前記シール帯域で圧接され、さらに前記導電性の棒（７）には、該シール帯域以内で、高周波加熱により溶融された熱可塑性の材料層（３，３）を押し流す突条（９）が前記シール帯域（１２，１４）に非対称的に位置して設けられていることを特徴とする積層材料のヒートシール装置。
３　審決の理由の要点
(1)　被告四国化工機株式会社の主張する無効理由
(1)－１　特許法３６条違反
「突条（９）が前記シール帯域（１２，１４）に非対称的に位置して設けられている」との記載は技術的に不明瞭であるから、特許法３６条４項に規定する要件を満たしておらず、また、上記記載は発明の詳細な説明に全く記載されていないから、特許法３６条３項及び４項に規定する要件を満足しない。(1)－２　分割要件違反に基づく特許法２９条１項３号違反「溶融された熱可塑性の材料層（３，３）を押し流す突条（９）が前記シール帯域（１２，１４）に非対称的に位置して設けられている」との記載は、原出願の明細書に記載されていないから本件出願は適法に分割されたものでなく、出願日は現実の出願日である平成６年７月２６日となる。そして、上記記載を、原告が本件特許に係る東京地裁平成８年（ワ）第１８２４６号特許侵害行為差止等請求事件において釈明したとおりの「非対称とは、シール帯域を突条の中心線を中心として観念的に２つの部分に分けた場合、このシール帯域の両部分が線対称でないことを示している。」と解釈すると、本件発明は、審判甲第３号証（平成５年１０月１９日公開の原出願の公開公報）の図４に記載された発明である。
(1)－３　特許法２９条２項違反
本件発明は、審判甲第１１～１３号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(1)－４　分割要件違反に基づく特許法２９条１項３号違反原出願は、原出願発明が原々出願発明と実質的に同一であるから、不適法な分割であって出願日が現実の出願日である平成４年９月３０日となる結果、原出願発明は、原々出願の公開公報に記載された発明であるとして拒絶された。そうすると、本件出願日が原出願の出願日以前には遡及しない以上（最高裁昭和６３年（行ツ）第１６４号の平成２年７月２０日判決「原々出願から分割出願された原出願が不適法な分割出願として拒絶され、その審決が確定している場合、原出願からの分割出願の出願日は原出願の日までは遡及するが、それ以前には遡及しない。」）、その出願日は原出願の日である平成４年９月３０日であって、本件発明は、審判甲第１０号証（昭和５８年８月１１日公開の原々出願の公開公報）に記載された発明である。


そして、被告四国化工機株式会社は、上記主張を立証する証拠方法として、以下の文献を提示している。
審判甲第１号証：特許第２５０１７７７号登録原簿謄本
審判甲第２号証：特許第２５０１７７７号公報
審判甲第３号証：特開平５－２６９８５４号公報
審判甲第４号証：Ｍ他編「大きな活字の三省堂国語辞典第三版」三省堂（１９８２－５－１５）６３２頁「対称」
審判甲第５号証：特開平７－１６４５２３号公報
審判甲第６号証：平成７年６月２８日付け拒絶理由通知書
審判甲第７号証：平成７年１０月４日付け手続補正書
審判甲第８号証：東京地裁平成８年（ワ）第１８２４６号特許侵害行為差止等請
求事件の１９９７年１月２１日付け原告準備書面二
審判甲第９号証：同１９９７年９月２１日付け原告準備書面五添付のイ号物件目録
審判甲第１０号証：特開昭５８－１３４７４４号公報
審判甲第１１号証：フランス特許出願公開２，０２７，０１２号公報
審判甲第１２号証：特公昭５５－３２１５号公報
審判甲第１３号証：米国特許第４，１４５，００１号明細書審判甲第１４号証の１：特願平４－２６２３４３号の平成１０年９月１日付け特
許異議の決定謄本
審判甲第１４号証の２：同拒絶査定
審判甲第１５号証：特願平４－２６２３４３号の平成１１年１月２０日付け手続
補正書
審判甲第１６号証：特願平４－２６２３４３号の平成８年８月２０日付け手続補
正書
(2)　被告日本製紙株式会社の主張する無効理由
(2)－１　要旨変更に基づく特許法２９条１項３号違反「突条（９）が前記シール帯域（１２，１４）に非対称的に位置して設けられている」点については当初明細書・図面に記載されておらず、この点を加えた平成７年１０月４日付けの補正は要旨変更であるから、本件出願の出願日は平成７年１０月４日となり、審判甲第１号証（昭和５８年８月１１日公開の原々出願の公開公報）には本件発明の上位概念で表現された発明が記載されているから、本件発明は審判甲第１号証に記載された発明である。
(2)－２　特許法２９条２項違反
被告四国化工機株式会社の提出した審判甲第１１、１２号証、参考資料５（特開昭５５－１１３５５０号公報）、同６（実願昭５１－６８８３６号のマイクロフィルム）及び同７（特開昭５４－７２１８５号公報）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
そして、被告日本製紙株式会社は、上記主張を立証する証拠方法として次の書証を提示している。
審判甲第１号証：特開昭５８－１３４７４４号公報
(3)　原告の反論
(省略）
(4)　審決の判断
被告四国化工機株式会社の無効理由(1)－４について検討する。
(4)－１　本件出願の出願日について
原出願は、原出願発明と原々出願の特許請求の範囲第３項に記載された発明とが実質的に同一であるから、適法に分割されたものとは認められず、現実の出願日（平成４年９月３０日）に出願したものとして扱われる結果、原出願発明は、当該出願日前に頒布された原々出願の公開公報に記載された発明であるとして平成１０年９月１日に拒絶査定された。そして、平成１０年１２月２１日に、拒絶査定不服審判が請求され（平成１０年審判２０２１０号）、平成１１年１月２０日付けで手続補正書が提出されたが、当該審判において、平成１１年８月１２日に、当該補正書を却下するとともに、審判請求は成り立たないとする審決があった。そうすると、本件出願は、不適法な分割出願である原出願の一部を新たに分割しようとしたものであるから、本件出願の出願日は原出願が出願された平成４年９月３０日より前には遡及しない。
原告は、本件特許の分割においては、本件出願に係る特許が設定登録されており、原出願が審判に継続中であるのに対し、被告四国化工機株式会社が無効理由(1)－４の主張で引用する判決における分割においては、本件出願が審決取消訴訟が東京高裁に継続中であり、原出願の拒絶査定が確定しているという点で、条件が異なるから、被告四国化工機株式会社が引用する判決の判示事項は本件には当てはまらないと主張している。しかしながら、被告四国化工機株式会社が引用した判決は、原出願が適法な分割出願でないときは、原出願からの分割出願の出願日は原出願の出願日となり、原々出願の出願日までは遡及しないという分割出願の原則を示したものであって、本件のような条件下で「本件出願の出願日は原出願が出願された平成４年９月３０日より前には遡及しない」と取り扱うことを、何ら否定するものではない。しかも、特許庁の最終審である審判において、原出願が原々出願から適法に分割したものではないと審決した以上、当該原出願からの分割出願に係る本件特許についての無効審判事件において、上記審決が確定していなくても上記審決の結果を踏まえて本件特許出願の出願日について判断するのは当然のことである。また、原告は、本件出願は、別個独立の出願であって、原出願が拒絶査定となったとしても遡って効力が否定されるべきものではないと主張しているが、本件出願は原出願とは別個独立の出願ではあるものの、原出願が不適法な分割出願であるとの審決が、本件出願の出願日に影響するものであることは当然のことである。(4)－２　本件発明における「突条（９）が前記シール帯域（１２，１４）に非対
称的に位置して設けられている」の解釈について
上記記載における「シール帯域（１２，１４）」が「シール帯域（１３，１４）」の誤記であることは、全当事者に争いがない。


本件明細書の図４には、第２実施例として、突条９の縦方向の縁の一方が作用面８の加熱領域の一方の縁と概ね合致する（【００１２】欄、特許公報第６欄４２～４３行参照）ように突条が設けられているシールジョー、換言すると、突条が加熱領域の一方の端に寄って設けられたシールジョーが記載されている。そして、本件明細書には、同じ第２実施例について「加熱区域に対する突条９の非対称的な位置決めにより、・・・」と記載されているから（【００１３】欄、特許公報第７欄１～４行）、図４は「突条（９）が加熱領域に非対称的に位置して設けられている」場合の一つの態様であると認められる。さらに、図３によれば、加熱領域がシール帯域に一致するようにヒートシールが行われることが認められるから、結局、本件明細書の図４は、突条がシール帯域の一方の端に寄って設けられたものであると見ることができ、これは「突条（９）がシール帯域（１３，１４）に非対称的に位置して設けられている」場合の一つの態様と認められる。
そうすると、特許請求の範囲に記載された「突条（９）がシール帯域（１３，１４）に非対称的に位置して設けられている」との意味は、それ自体では必ずしも明瞭ではないが、図４に示された態様を少なくとも包含するものであると解釈することができる。
(4)－３　審判甲第１０号証記載の発明
原出願の出願前に頒布された刊行物である被告四国化工機株式会社が提出した審判甲第１０号証（特開昭５８－１３４７４４号公報、引用例）には、「包装積層品をヒートシールする方法と装置」の発明について記載され、本願明細書の第１～４図と同じ図面が記載されるとともに、具体的に、以下の事項が記載されている。ア）積層品に押し付けることができる作用面（８）を備えた細長いシールジョー（５）を具備する包装積層品をヒートシールする装置において、作用面（８）がほぼ線状の突起（９）を有することを特徴とする包装積層品をヒートシールする装置。（特許請求の範囲４）
イ）包装積層品は・・・繊維状物質の中央支持層１を具備し、この層１はその両側を熱可塑性材料、特にポリエチレン、の比較的薄い均質な層２，３で覆われている。外側のプラスチック層３の一方と支持層１との間には更にアルミニウムはくの層４がしばしば存在し、・・・（３頁左下欄６～１２行）ウ）シールジョー５は、電気的に不導性の材料で作られ、導電性の材料、なるべくなら銅、の棒７が挿入される溝を一方の側面に具えた本体６を具備する。本体の一方の側面の中央に位置する棒７は、本体６の周囲の部分と共に、シールジョー５の作用面８を形成する。（３頁右下欄４～９行）
エ）アルミニウムはくを含む積層品の高周波溶接を可能とするために、棒７内の材料を介して、積層品を加熱する領域を高周波方式などの電源に接続することができる。（３頁右下欄下から３行～４頁左上欄１行）
オ）二つの包装品１０，１２が、シールに備えて、それらの外側の熱可塑性の層３が互いに対向するように接合されている。（４頁右上欄１１～１４行）カ）包装積層品を突起９と同じ高さで一緒に押しやる高い圧力のために、溶融熱可塑性材料はシール帯域１３，１４全体の中の高圧の領域１３から隣接部分１４に走り、または流れ込む。（４頁左下欄１４行～１８行）キ）本発明による装置の第２実施例が用いられる場合には、加熱区域に対する突条９の非対称的な位置決めにより、溶融熱可塑性材料の流れの絶対的に多くの部分が突条の加熱される側に向けて指向される。（５頁右上欄１～５行）(4)－４　対比・判断
本件発明と引用例記載の発明とを対比する。
上記イ）、オ）の記載から、引用例記載の発明も「繊維質材料の支持層（１）の内側にアルミ泊等の導電性材料層（４）を有し、さらにその内側に熱可塑性材料層（３）を有する一対の積層材料（１０，１１）を互いに、その最内層である熱可塑性材料層（３，３）間でヒートシールする装置」であることは明らかである。また、ア）、ウ）、エ）の記載から、引用例記載の発明においても「前記熱可塑性材料層（３，３）同志を互いに接触させて該一対の積層材料（１０，１１）を外側から押しつけるための作用面（８）を有するシールジョー（５）が設けられ、」、「該シールジョー（５）は、非導電性の本体（６）と該本体（６）の一方の側面に設けた導電性の棒（７）とで構成され、該棒（７）は、該一方の側面とで前記作用面（８）を構成するとともに、」、「前記一対の積層材料（１０，１１）の導電性材料（４）をシール帯域以内で高周波誘導加熱し、該一対の積層材料（１０，１１）の最内層である前記熱可塑性材料層（３，３）を溶融するべく高周波電源に接続するようになっており、」の構成を有することも明らかである。そして、ア）、カ）の記載から、引用例記載の発明においても「作用面（８）により、該熱可塑性材料層（３，３）同志が前記シール帯域で圧接され、さらに前記導電性の棒（７）には、該シール帯域以内で、高周波加熱により溶融された熱可塑性の材料層（３，３）を押し流す突条（９）が設けられている」ことは明らかである。
さらに、キ）の記載及び図３を参酌すると、引用例の図４は、上記（２）において検討したとおり、「突条（９）が前記シール帯域（１３，１４）に非対称的に位置して設けられている」態様の一つを示したものと認められる。そうすると、本件発明と引用例記載の発明とに相違するところは認められない。(5)　審決のむすび
以上のとおり、本件発明は、引用例に記載された発明であって、特許法２９条１項３号に該当するから、被告らの主張する他の無効理由については検討するまでもなく、本件特許は、同法１２３条１項の規定により、無効にすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
原告は、平成１１年１０月１９日、原々出願の発明（特許第１７９５５６５号）の特許請求の範囲第３項に記載された発明を削除することを目的とする訂正審判を請求し、平成１１年審判第３９０８５号事件として審理された結果、平成１２年３月２３日、「特許第１７９５５６５号発明の明細書及び図面を本件審判請求書に添付された訂正明細書及び図面のとおり訂正することを認める。」との審決があり（訂正審決）、確定した。


これにより、「原出願発明と原々出願の特許請求の範囲第３項に記載された発明とが実質的に同一であるから、適法に分割されたものとは認められず」とした、原出願についての平成１１年８月１２日付け審決の認定、判断はその前提を欠くことになり、この審決を前提として「本件出願日が原出願の出願日以前には遡及しない」との本件の審決の判断も誤りであり、この誤りは、審決の結論に影響を及ぼすものであるから、審決は取り消されるべきである。
第４　審決取消事由に対する被告らの主張
１　被告両名の主張
(1)　審決は、原告が主張するように、原々出願の発明と原出願の発明との間の実質的同一性の有無を判断しているものではないから、原々出願の発明の特許請求の範囲の一部が削除されても、審決の結論が誤りとなるわけではない。(2)　特許法１７条の２第４項は、請求項の削除と特許請求の範囲の減縮とを別個の概念として定めており、同法１２６条１項は、特許請求の範囲の減縮については触れていても、請求項の削除について触れていないので、請求項３の削除を訂正審判の手続ですることはできない。このことは、一つの請求項に係る特許権の放棄の手続については、特許権の放棄についての特許法９７条を引用して複数の請求項に係る特許に関して規定する特許法１８５条によっても支持される。(3)　特許を無効にした審決があった後にする請求項の削除の訂正は、権利の濫用に当たる。なお、原々出願の特許請求の範囲第３項を削除しても、第１項の方法発明が原出願発明と実質的に同一のものである以上、原出願は依然として違法な分割出願であることを免れない。
２　被告四国化工機株式会社の主張
(1)　特許法１２６条による訂正は、特許の一部に無効理由がある場合に、その特許自体の瑕疵を治癒するためのものであり、他の特許の瑕疵を治癒するためにされるものではない。本件において、原々出願に係る特許自体には、訂正によって治癒される無効理由は存在しなかったのであり、子出願である原出願を適法な分割出願としようとして、本件の原々出願の特許についての訂正がされたものであることは明らかである。
したがって、本件訂正は、訂正に名を借りた不適法なものである。(2)　原出願の特許請求の範囲第１項には、「繊維質材料の支持層（１）の内側にアルミ箔等の導電性材料層（４）を有し、さらにその内側に熱可塑性材料層（３）を有する一対の積層材料（１０，１１）を互いに、その最内層である熱可塑性材料層（３，３）間でヒートシールする装置において、前記熱可塑性材料層（３，３）同士を互いに接触させて該一対の積層材料（１０，１１）を外側から押し付けるための平坦な作用面を有するシールジョー（５）が設けられ、該シールジョー（５）は、非導電性の本体（６）と該本体（６）の一方の側面に設けた導電性の棒（７）とで構成され、該棒（７）は、該一方の側面とで前記平坦な作用面（８）を構成するとともに、前記一対の積層材料（１０，１１）の導電材料（４）をシール帯域（１３，１４）以内で高周波誘導加熱し溶融するべく高周波電源に接続されるようになっており、もって該作用面（８）により前記一対の積層材料（１０，１１）の最内層である熱可塑性材料層（３，３）同士が前記シール帯域（１３，１４）およびその両側両外側帯域で互いに圧接されるようにされ、さらに前記導電性の棒（７）には、該シール帯域（１３，１４）以内で、高周波加熱により溶融された熱可塑性の材料層（３，３）をシール帯域（１３，１４）の中央領域（１３）から同シール帯域（１３，１４）の両外側領域（１４）へ押し出し堆積させるため、前記作用面（８）と実質的に垂直な側面を有して突出する凸状（９）が設けられていることを特徴とする積層材料のヒートシール装置。」と記載されており、原々出願の請求項３記載の発明における「前記作用面（８）には、該作用面から突出する断面がほぼ矩形の平らな先端面を有する突条（９）が設けられ」に対応する箇所が、上記のように、「前記作用面（８）と実質的に垂直な側面を有して突出する凸状（９）が設けられ」とされていて、「断面がほぼ矩形の平らな先端面」との限定が外されている。
このように、子出願である原出願の特許請求の範囲が原々出願の特許請求の範囲第３項記載の発明よりも実質的に拡張されたのと同様な結果を招来していることから、原々出願に係る特許と同一の優先権主張日を有する特許が新たに生じることになり、実質上特許請求の範囲が流動化することが認められてしまう結果になる。このような権利の作出は、第三者に不測の損害を生じさせるものであり、このことからしても、本件訂正は許されない。
(3)　原告は、本件訂正に係る原々出願の請求項３に係る特許権に基づき東京地方裁判所に訴えを提起している。また、本来、原々出願の子出願である原出願の請求項を削除しなければならないのに、その機会はないからそのような行為は許されない。にもかかわらず本件訂正を請求したのは、権利の濫用である。(4)　審決の違法の有無は、原則として審決時において判断されるべきものであり、恣意的な特許権者の事後の行為に基づいて審決の判断が違法になったからとして審決を取り消すことは許されない。
第５　当裁判所の判断
甲第５、第８号証及び弁論の全趣旨によれば、原告主張のとおり、原告は、平成１１年１０月１９日、原々出願の発明（特許第１７９５５６５号）の特許請求の範囲第３項に記載された発明を削除することを目的とする訂正審判を請求し、平成１１年審判第３９０８５号事件として審理され、平成１２年３月２３日、「特許第１７９５５６５号発明の明細書及び図面を本件審判請求書に添付された訂正明細書及び図面のとおり訂正することを認める。」との審決（訂正審決）があり、確定したことが認められる。


平成１３年（行ケ）第３１号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年９月２８日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社ササクラ
訴訟代理人弁護士　　　　辰野久夫
同　　　　　　　　　　　　尾崎雅俊
同　　　　　　　　　　　　藤井司
同　　　　　　　　　　　　木下慎也
同　　　　　　　　　　　　畑知成
訴訟代理人弁理士　　　　　倉内義朗
被　　　　　　告　　　　　ペルメレック電極株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　熊倉禎男
同　　　　　　　　　　　　富岡英次
同　　　　　　　　　　　　田中伸一郎
同　　　　　　　　　　　　宮垣聡
同　　　　　　　　　　　　竹内麻子
訴訟代理人弁理士　　　　　西島孝喜
同　　　　　　　　　　　　平山孝二
同　　　　　　　　　　　須田洋之
同　　　　　　　　　　　　森浩之
同　　　　　　　　　　　　鈴木敏弘
主　　　　　　　文
１　特許庁が平成１０年審判第３５４１２号，第３５４９４号及び平成１１年審判第３５５７４号事件について平成１２年１２月５日にした審決中「特許第２１３４４１７号の請求項２，４，５に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「電解オゾンを使用する水処理方法及び装置」とする特許第２１３４４１７号の特許（昭和６３年９月２９日出願（以下「本件出願」という。），平成１０年１月１６日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は５である。）の特許権者である。
原告は，平成１０年９月１日，本件特許をすべての請求項に関して無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，これを平成１０年審判第３５４１２号事件として，平成１０年審判第３５４９４号及び平成１１年審判第３５５７４号事件と併合して審理した。被告は，審理の過程で，平成１１年４月１２日，請求項の文言の訂正を含む明細書（以下「本件明細書」という。）の訂正を請求した（以下「本件訂正請求」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１２年１２月５日，本件訂正請求を認めなかった上で，「特許第２１３４４１７号の請求項１，３に係る発明についての特許を無効とする。特許第２１３４４１７号の請求項２，４，５に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２５日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
(1)請求項１
純水を電解して電解槽の陽極室にオゾン含有ガスを発生させ，該ガスを前記電解槽から取り出して陽極液から分離し，分離したオゾン含有ガスを被処理水と接触させ，該被処理水を処理することを特徴とする電解オゾンを使用する水処理方法。
(2)請求項２
純水を電解して電解槽の陽極室にオゾン含有ガスを発生させ，該ガスを前記電解槽から取り出して陽極液から分離し，分離したオゾン含有ガスを分岐した被処理水の一部に注入して所定のオゾン濃度の分岐被処理水とした後，該分岐被処理水を分岐させていない被処理水と混合することにより被処理水を処理することを特徴とする水処理方法。
(3)請求項３
被処理水が流通する被処理水流通部に，純水を電解して電解槽の陽極室にオゾン含有ガスを生成させる電解オゾナイザーを連結し，該電解オゾナイザーから取り出した前記オゾン含有ガスにより前記被処理水を処理することを特徴とする水処理装置。
(4)請求項４
分岐された被処理水の一部が流通する被処理水流通部に，純水を電解して電解槽の陽極室にオゾン含有ガスを発生させる電解オゾナイザーを連結し，該電解オゾナイザーから取り出した前記オゾン含有ガスを前記分岐被処理水に注入して所定のオゾン濃度の分岐被処理水とし，該分岐被処理水を分岐させていない被処理水と混合することにより被処理水を処理することを特徴とする水処理装置。
(5)請求項５
被処理水流通部が溶解塔であり，該溶解塔の下部に装着した散気フィルターを通してオゾン含有ガスを前記溶解塔に供給し，該溶解塔中の被処理水と接触させ，所定のオゾン濃度の分岐被処理水を製造するようにした請求項４に記載の装置。
（以下，請求項２の発明を「本件発明２」，請求項４の発明を「本件発明４」，請求項５の発明を「本件発明５」という。）
３　審決の理由


別紙審決書の写しのとおりである。このうち，本件に係る部分の理由は，要するに，本件発明２，４及び５は，原告の提出した証拠によっては，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない，とするものである。
第３　原告の主張の要旨
審決は，特公昭６２－１０７１３号公報（以下「引用例１１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１１」という。）の認定を誤って本件発明２との対比判断を誤り（取消事由１），その結果，本件発明２，４及び５の進歩性を肯定するという誤りを犯したものであり（取消事由２ないし４），これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用発明１１の認定の誤り・本件発明２との対比判断の誤り）
(1)審決は，
「甲第１１号証（判決注・引用例１１）には，上位概念的には，被処理水の一部を分岐する「水処理方法」が記載されていると云えるが，その基本的な構成が本件発明２のものと大きく相違するものである。
すなわち，甲第１１号証に記載された具体的な「水処理方法」では，被処理水１から分岐被処理水３が分岐され，この分岐被処理水３からさらに２つの分岐被処理水６と７が分岐されるものであり，被処理水の分岐は２回行われているから，本件発明２とその「被処理水の分岐」の点で相違している。また，オゾンガスの注入の点についても，甲第１１号証の「水処理方法」では，分岐被処理水３から分岐した一部の分岐被処理水７にオゾン発生装置からのオゾンガスが注入されるものであり，残りの分岐被処理水６には，充填体処理塔４における気液向流接触によってオゾンガスが注入されるものであるから，本件発明２とこの点でも相違していることは明らかである。」（審決書２６頁）と認定判断した。
しかし，引用例１１には，本件発明２の構成のうち，「純水を電解して電解槽の陽極室にオゾン含有ガスを発生させ，該ガスを前記電解槽から取り出して陽極液から分離し，」（以下「構成ａ」という。）を除いた「分離したオゾン含有ガスを分岐した被処理水の一部に注入して所定のオゾン濃度の分岐被処理水とした後，該分岐被処理水を分岐させていない被処理水と混合することにより被処理水を処理する」との構成（以下「構成ｂ」という。）の水処理方法が，明確に開示されているから，審決の前記引用発明１１の認定及び本件発明２との対比判断は誤っている。
(2)ア構成ｂのうち，「所定のオゾン濃度の分岐被処理水」とすること（以下「構成ｂ２」という。）を除いた「分離したオゾン含有ガスを分岐した被処理水の一部に注入して，分岐被処理水とした後，該分岐被処理水を分岐させていない被処理水と混合することにより被処理水を処理する」との構成（以下「構成ｂ１」という。）は，引用例１１にある従来技術についての記載，すなわち，先行技術として挙げられた西独国公開公報２５５６３２８（以下「甲６文献」という。）の内容で
ある，
「処理される水の部分流が充填体処理塔内でオゾン－酸素－混合物と接触される。充填体処理塔内では殆ど全部のオゾン並びに酸素の１部が水中に溶解される。溶解されない酸素は塔の頂部から引出されてオゾン発生装置に導入される。大量にオゾンを含ませられた廃水の部分流は処理塔の脚部にて引出され，処理される水量と混合される。廃水の処理の為には又全水量が同時に吸収室及び反応室となされている塔を経て推進される。塔を経て導かれる水量は全体の処理される水量のオゾン及び酸素要求量に応じて調整される。」（引用例１１・２頁３欄）（以下「記載Ａ」という。）
との記載中の「処理される水の部分流が充填体処理塔内でオゾン－酸素－混合物と接触される。充填体処理塔内では殆ど全部のオゾン並びに酸素の１部が水中に溶解される」，「大量にオゾンを含ませられた廃水の部分流は処理塔の脚部にて引出され，処理される水量と混合される。」において，明確に示されている。イ　引用発明１１は，被処理水を１回分岐させる従来の水処理技術を前提として，部分流（分岐被処理水）３からさらに分岐した部分流（再分岐被処理水）７にオゾン－酸素－混合物（オゾン含有ガス）を吸引させて充填体処理塔（溶解塔）４に導き，再分岐被処理水７に溶解しなかったオゾン含有ガスを再分岐させなかった部分流（分岐被処理水）６と接触させて溶解させ，溶解塔４の脚部に所定量のオゾンが溶解した分岐被処理水（導管１５を通るオゾンを含んだ水）として調製する発明であって，オゾン含有ガスを再分岐被処理水７を介して溶解塔４に注入する方法に改良することによって，再分岐させずに直接的に溶解塔に注入する上記従来技術に比して溶解塔の理論的床部（容量）を小さくでき，しかも殆ど全部のオゾンを溶解させることができる（引用例１１の３頁６欄参照）という効果を達成するものである。
すなわち，引用発明１１は，従来あった１回分岐の水処理技術におけるオゾン利用率の向上，装置の小型化をなしたものであって，その従来技術と同様，被処理水を分岐してこれをオゾン含有ガスと接触させてオゾン含有水とし，これを分岐していない被処理水と混合して被処理水の全量をオゾン処理する，という従来の水処理方法を当然の前提としたものである。この従来の水処理方法は，構成ｂ１にほかならない。
ウ　上記のとおり，当業者であれば，引用例１１における従来技術の内容についての記載からだけでも，分岐被処理水に相当する部分流の具体的な分岐及び経路の構成を十分理解することができることは明らかであるが，さらに，甲６文献やこれに対応する日本出願に関するものと思われる特開昭５２－７３５４２号公報（以下「甲４文献」という。）を参照すれば，引用例１１が，本件発明２の構成ｂ１の構成を示すものであることは容易に判明するといえる。エ　したがって，引用発明１１は，本件発明２の構成ｂ１を備えているものである。
(3)構成ｂ２について


ア　記載Ａの「塔を経て導かれる水量は全体の処理される水量のオゾン及び酸素要求量に応じて調整される。」との記載から明らかなように，全被処理水を所定のオゾン濃度にすることは，引用例１１に開示されている。記載Ａの「大量にオゾンを含ませられた廃水の部分流」は，本件発明２の「所定のオゾン濃度の分岐被処理水」と同じである。イ　そもそも本件発明２は，被処理水中の不純物の酸化処理を目的とするものであり，オゾンを含有させられた被処理水が反応タンクに供給され，そこで水中の不純物とオゾンとが反応することによって完了する水処理である。そして，全被処理水中の不純物の酸化に必要なオゾン量と，おそらく自然分解してしまうオゾン量との合計が所要オゾン量となり，それを分岐被処理水あたりに換算すれば，分岐被処理水における所要濃度となるという前提のもとに，「所定のオゾン濃度の分岐被処理水」とすることが構成要件になっているとみるべきである。換言すれば，この「所定濃度」とは，必ずしも一定濃度というわけではなく，むしろ所定量のオゾンを溶解させた所定量の分岐被処理水であるときの濃度，という程度の意味と解釈すべきである。
したがって，所定のオゾン濃度とする，との表現が引用例１１に現れていないからといって，引用例１１に記載された発明と本件発明２とは別異の技術であるとする理由はない。
ウ　以上のとおり，引用例１１には，本件発明２の構成ｂ２も開示されている。
(4)以上のとおりであるから，引用例１１には，本件発明２の構成ｂである「分離したオゾン含有ガスを分岐した被処理水の一部に注入して所定のオゾン濃度の分岐被処理水とした後，該分岐被処理水を分岐させていない被処理水と混合することにより被処理水を処理する」水処理方法の発明が，明確に開示されている。
２　取消事由２（本件発明２の進歩性の判断の誤り）
(1)審決は，本件発明２の進歩性について，
「甲第１～３，６及び１６号証には，電解オゾンやその用途等に関する記載はあるものの，「被処理水の一部をいったん分岐する」ことや「所定のオゾン濃度の分岐被処理水を調製する」こと，さらにはこの「所定のオゾン濃度の分岐被処理水を混合して分岐させていない被処理水を処理する」ことについて何ら示唆するところがない。
また，甲第４，５号証，甲第７～１１号証及び甲第１２，１７号証も「電解オゾン」に関するものではなく，本件発明２の上記構成要件を示唆するものではない。
さらに，資料１～６も，本件発明２の上記「所定のオゾン濃度の分岐被処理水」等の構成要件を何ら示唆するものではない。
してみると，本件発明２は，上記証拠方法の証拠に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることができない。」（審決書２５頁～２６頁）
と判断している。
(2)しかし，本件発明２は，本件出願前に周知であった，電解法によるオゾン発生の技術及び分岐処理に係る技術において，一方の技術の一部を他の周知技術で置換したものか，両者を単に組合せたものにすぎない。すなわち，(3)以降において述べるとおり，本件発明２は，引用例１１などに開示された分岐処理の水処理技術と，「第１１４回　三琇技研セミナー講演集オゾナイザー技術の進歩とその応用」（昭和６２年・三琇書房刊）（以下「引用例２」という。）などに開示された電解法オゾン発生の構成とを，単に組み合わせたものに過ぎない。
また，本件発明２によって得られる効果も，上記引用例等に開示された各構成によって得られる個々の公知の効果を単に寄せ集めたものであって，当業者が予測できないようなものではないから，本件発明２は進歩性のないものである。(3)本件発明２の構成ａ「純水を電解して電解槽の陽極室にオゾン含有ガスを発生させ，該ガスを前記電解槽から取り出して陽極液から分離」することは，審決が認定するように引用例２に開示されている。
(4)本件発明２の構成ｂ「分離したオゾン含有ガスを分岐した被処理水の一部に注入して所定のオゾン濃度の分岐被処理水とした後，該分岐被処理水を分岐させていない被処理水と混合することにより被処理水を処理する」は，前記のとおり，引用例１１に開示されている。
(5)引用例２に記載された発明と引用例１１に記載された発明は，いずれも「オゾンを使用した水処理」といった同じ技術分野に属しており，両者を組み合わせる動機付けが存在し，それらを組み合わせることを阻むような特段の技術的困難はない。しかも，両者を組み合わせることによる顕著な作用効果もない。
ア　動機付けの点
(ｱ)オゾン含有ガスのオゾン濃度の観点
引用例１１では，空気を原料とするオゾン発生装置により発生させたオゾン濃度が低い（１～２重量％）という問題が指摘され，さらに酸素原料の効用（高濃度のオゾン含有ガスが得られること）を説明した後，「併しこの場合，オゾンが費用を要しないで入手出来る空気から得られるのでなく，酸素から得られる点が不利である。」（１頁２欄），ということが指摘されている。他方，引用例２に，「少量の純水を原料としてオゾンを発生させる点が最大の特徴である」（５０頁），「従来の常識をはるかに越える超高濃度のオゾンガスが発生」（同頁），及び「オゾン濃度約１３ｗｔ％」（５３頁表－１）と記載されているとおり，電解法においても高濃度オゾン含有ガスが得られることが知られている。
特に分岐処理においては，全被処理水を処理するのに必要な量のオゾンを分岐被処理水，すなわち，全被処理水より少ない量の被処理水に，まず溶解させる必要があるため，分岐被処理水は，比較的高濃度のオゾン水としなくてはならない。したがって，高濃度である電解法によるオゾン含有ガスは，分岐処理に適しているということができる。
以上からは，酸素を使用した放電法オゾン発生装置を用い，分岐処理によりオゾン処理を行う引用例１１や甲４文献に記載された水処理技術において，放電法によるオゾン発生装置に代えて，高濃度のオゾン含有ガスが得られることが知られた電解法によるオゾン発生装置を用いる動機があることは明白である。
(ｲ)オゾンに含有される不純物の観点


固体高分子電解質法を利用した電解プラントの技術を示す甲第３号証の４には，「電解槽を出たオゾンと水の混合物は冷却されそして液は分離され，そして液は分離され循環水ループの構成部品から取り込まれる可能性のある金属イオンを除去する脱イオン装置を通って電解槽入り口に再循環される」（３９６頁）と，電解槽を出たオゾンと水の混合物に関する問題点の記載がある。また，電解式オゾン発生装置を紹介する甲第３号証の５には，「二酸化鉛は酸液の中では高い陽極電流において腐食することが知られている」（３６９頁左欄）との記載がある。このように電解法による電解槽を出たオゾンと水の混合物は，不純物を含むという問題があることが指摘されているのであるから，このような知見をもって，引用例２の「従来の放電法によるオゾナイザーにおいては，電極が高電圧の電子によってたたかれるためにフィルターでは取り除くことのできないヒューム状の電極構成材料の微粒子が混入する」（５０頁～５１頁）のに対し，電解法のオゾナイザーでは「半導体グレードのガス純度が得られている」（５１頁）との記載及びオゾンの純度を示す表－２（５５頁）を当業者がみれば，特に高い純度のオゾン水を得ようとする場合，電解槽からの水（オゾン水）をそのまま利用するのではなく，そこからオゾン含有ガスを取り出し，それを水に溶解させてオゾン水を生成するという構成を採用する十分な動機となることは明白である。
イ　顕著な作用効果がない点
本件発明２の効果は，単に構成ａの効果と構成ｂの効果を寄せ集めたもの，すなわち，引用発明１１及び引用例２の技術の各構成によって得られる個々の公知の効果を単に寄せ集めたものであって，当業者が予測できないようなものではない。
すなわち，電解法オゾン含有ガスを用いた効果は引用例２に記載されており，被処理水を分岐することによる効果，すなわち，オゾン含有ガスを被処理水と接触させる装置を小型化できることも本件出願当時の技術常識であって，放電法，電解法のいずれを問わず普遍的に当てはまるものである。３　取消事由３（本件発明４に進歩性があるとした判断の誤り）本件発明４は，本件発明２の水処理方法を実施するための「水処理装置」であって，その構成要件に変わりはないから，上記と同じ理由で，本件発明４の進歩性を肯定した審決の認定判断も誤りである。
４　取消事由４（本件発明５に進歩性があるとした判断の誤り）本件発明５は，本件発明４に従属するものであるから，本件発明５に関する審決の認定判断も本件発明４と同じ理由で誤りである。
第４　被告の主張の要旨
１　取消事由１（引用発明１１の認定の誤り・本件発明２との対比判断の誤り）
に対して
(1)構成ｂ１について
ア　引用例１１の記載Ａによっては，「部分流」の具体的な分岐，経路の構成が明らかでなく，これが１回分岐の公知例の構成を開示しているか否かは全く不明である（甲６文献及び甲４文献を参酌しても，部分流の経路の構成が，引用発明１１のそれと異なるものであることが窺われるに過ぎない。）。引用例１１の実施例の説明として，「この部分流３は又原料水１から分岐されることも出来る」（３頁５欄）と記載されているが，その場合の具体的構成が全く記載されておらず，当業者としては，そのような構成を採用しながら引用発明１１の目的を達成する具体的な構成を着想することができないから，そのような構成の発明が開示されているということはできない。
イ　引用発明１１も甲４文献記載の技術も，オゾンによる処理済みの水を再度部分流として分岐して，溶解しきれなかった酸素を放電法によるオゾン発生装置に供給して再利用しながら，高い圧力に調整して，オゾンの水への溶解を容易にさせ，また，放電法によるオゾンの製造に障害となる窒素の上昇を抑制するものである。そして，引用発明１１は，放電法に特に必要とされる，水に溶解し切れなかった酸素の再利用，窒素ガス量の抑制，加圧下でのオゾンの酸素への溶解という甲４文献においても解決が試みられていた課題について，より有効な解決手段を提供するために，分岐及び被処理水の循環経路をより複雑な構成としたものである。引用発明１１が上記のような構成を有するのは，放電法によるオゾン生成方法を採用しているためである。すなわち，放電法では，濃度の高いオゾンを得ることが困難であるという課題があり，この課題を解決する必要のため，更にオゾンを溶解させる方法について，被処理水の分岐回数を複数とすること及びオゾンガスを水に溶解させるための特別な方法・構成（分岐被処理水の加圧，充填処理塔における気液向流接触，酸素の回収と再利用）を採用したものである。したがって，引用発明１１が，分岐という上位概念において本件発明２と同じであるとしても，引用発明１１においては，放電法における上記のような課題等を解決する必要に基づいて，その分岐及びその他の構成が一体となった，それらの具体的な構成を必須とする発明が開示されているものである。ウ　引用例１１及び甲４文献に記載された発明は，オゾンによる水処理前の被処理水を分岐するものではなく，オゾンによる水処理後の浄化水を分岐するものであり，この点で本件発明２と異なる。
引用例１１や甲４文献が，酸素の循環と再利用の必要性を繰り返し述べていること，「部分流水の窒素含量に代えて塔からガス状放出されて来るガス混合物の酸素含量も取上げることができる」（甲第４号証３頁右下欄）と記載していること，ほかに後処理装置の下流から分岐する理由が見当たらないことなどからみても，上記のような分岐の構成が，酸素の再利用のためであり，放電法により製造されたオゾン－酸素－混合気体を使用する場合に特有な必要性から生じたものであることは疑いがない。
オゾンによる水処理前の被処理水を分岐したのでは，部分流に随伴する酸素の再利用という目的を達成することができない以上，引用発明１１において，本件発明２のような構成（処理前の被処理水の分岐）が開示されているということはできない。
エ　以上のとおり，引用発明１１や甲４文献の技術が，分岐という上位概念を示すとしても，それらは，放電法により製造されたオゾンガスを使用した水処理に固有の必要性を満たすために部分流を分岐しているものであり，分岐の具体的構成も，部分流（分岐被処理水）３から分岐した一部の分岐被処理水７にオゾン発生装置からのオゾンガスが注入され，残りの分岐被処理水６には，充填体処理塔４における気液向流接触によってオゾンガスが注入されるものであること，オゾンによる水処理後の浄化水を分岐するものであることなどを必要とするものであるから，引用発明１１が本件発明２の構成ｂ１を備えているとはいえない。
(2)構成ｂ２について
ア　引用例１１には，部分流自体を「所定のオゾン濃度」とすることは全く開示されていない。


記載Ａ中の「塔を経て導かれる水量は全体の処理される水量のオゾン及び酸素要求量に応じて調整される」との記載において，調整される対象は，あくまで「塔を経て導かれる水量」であり，「分岐被処理水のオゾン濃度」ではない。引用例１１は，全被処理水に対するオゾン，酸素要求量に応じて，充填体処理塔から導かれる水量を調整するというものであり，充填体処理塔から全体の被処理水へ導入される水量を多く又は少なくすることによって，全体の被処理水に供給されるオゾンの量を増加又は減少させることができるから，せいぜい，全体の被処理水の量が多い場合，あるいは，汚染の程度が大きい場合に，充填体処理塔から全体の被処理水へ導入される水量を相対的に増加させるという程度の調整をすることを開示しているに過ぎない。
イ　もともと，引用発明１１及び甲４文献の技術は，いずれも放電法によるオゾン－酸素－混合物をオゾンの材料として使用しているものであり，オゾン濃度が希薄であるという放電法の問題点を具備しているため，何度も繰り返してオゾンの溶解と原料水への混合を行うことが必要となるから，被処理水を所定のオゾン濃度とすること自体には，さして意味がない。
ウ　放電法によるオゾン発生装置を用いる場合，被処理水を分岐処理し処理後の酸素ガスを再利用しようとすると，処理工程で発生した窒素ガスが適正範囲を越えて，オゾンの発生効率が低下するという，放電方式の発生器に特有の問題があり，引用発明１１も，窒素ガスの濃度を一定に保つことを発明の課題として記載している。このことから，引用発明１１において，水質（窒素の含有量等）が変動すると，部分流の窒素の含有量等が変動するから，放電オゾン発生器では所定の濃度のオゾン水を調製することが本質的に困難となるのである。敷衍すると，オゾンを所定の濃度にするために，圧力を変動させると（圧力を高めると，溶解濃度が高くなる関係にある。），共存する酸素，窒素の溶解量も増加するため，窒素の溶解量も圧力変化により変動し，オゾン発生器の効率を不安定にする要因となってしまうのである。
したがって，引用発明１１においては，オゾンの溶解量を調整して所定のオゾン濃度にすることは困難であり，これを犠牲とせざるを得ないのである。エ　以上のとおり，引用発明１１は本件発明２の構成ｂ２を備えているということはできない。
２　取消事由２（本件発明２の進歩性の判断の誤り）に対して(1)引用発明１１は，放電法によるオゾン－酸素－混合物を使用するための特殊なものであり，本質的に電解オゾン発生に関する技術と異なるものである。１において述べたとおり，引用発明１１は，放電法によるオゾンガスの特性（濃度が低い，溶解しにくい等）を前提とし，繰り返し被処理水に接触させる特異な装置を開示するものであり，かかる特異な構成を持つ放電オゾンガス発生装置を，電解法のオゾン発生装置に置き換える動機は存在しない。(2)ア引用例１１は放電以外の方法を採用するオゾン発生装置を使用し得るとの開示も示唆も一切ないから，電解法に特有の，陽極液の汚染防止等の技術的問題の示唆を見出すことは不可能である。
本件発明２は，電解法における上記の技術的問題を克服するために，電解法を採用する一方であえて陽極液を直接使用することをせず，オゾンの陽極液からの分離・水への再溶解という構成を採用したものであるから，そのような従来技術に対する問題意識がなければ，電解法を採用しても，陽極液をそのまま使用せず，そこからオゾン含有ガスを分離して取り出すという，本件発明２の構成には想到し得ない。
イ　引用発明１１における部分流への分岐という構成は，放電法により製造されたオゾン含有ガスを充填体処理塔中において気液向流接触により被処理水に溶解させること，オゾンを溶解させる水を加圧する必要性があること，残余の酸素を再利用することと密接な関係があるものということができる。つまり，処理の対象となっている水全量を加圧し，充填塔において噴出してオゾン含有ガスと接触させようとすると，そのための装置が大きくなり，回収できる酸素量も少なくなり，費用も高くなることは明らかであるから，それを解決するために，被処理水全体を処理するのではなく，部分流を分岐させる構成に想到し，引用発明１１を考案したと推測するのが合理的である。すなわち，引用発明１１は，放電法により生成されたオゾン含有ガスを使用する水処理に固有の必要性を満たすために，部分流を分岐しているものである。
したがって，放電法によるオゾンガス発生装置を使用するために特有な加圧機構，気液向流接触方式による充填塔，酸素回収機構と密接不可分の部分流への分岐の構成に，電解法によるオゾン製造装置を適用しようとすることは，凡そ当業者の技術的常識に反するものであり，両者を組み合わせることには明確な障害があるというべきである。
ウ　仮に放電法に代え電解法を採用するとしても，電解法ではオゾンはまずオゾンが溶解した陽極液として得られるのであるから，オゾンが溶解した水を利用するのであれば，陽極液をそのまま使用するのが自然である。そうすると，引用例２を参酌しても，オゾン含有ガスを陽極液からわざわざ分離して取り出すという構成に容易に想到できるものではない。
(3)本件発明２の顕著な作用効果について
ア　本件発明２は，本件明細書の「発明の効果」の項に列挙した作用効果のほか，分岐により「処理装置が複雑になる反面，例えば溶解塔等を使用して分枝被処理水に十分オゾンを溶解させた後，被処理水全体を処理することができるためオゾンを有効に使用することができる。」（本件明細書２頁４欄～３頁５欄），「液流量を減少させガス流量を多くすると高濃度水を得ることができるが溶解効率は低下し排オゾン量が増加する。溶解効率を上昇させるためには接触時間を長くすることが必要であり，・・・又温度が低いほど・・・比較的高濃度の所望濃度のオゾンが溶解した分枝被処理水を調製することができる。」（同３頁５欄）という効果を有する。
すなわち，本件発明２の構成により，①被処理水に十分オゾンを溶解させ，②高濃度にいたる所望のオゾン濃度の分岐被処理水を調製でき，③オゾンを有効に使用できるという顕著な効果がある。
イ　また，本件明細書中に明確には記載されていないものの，本件発明２は，陽極液からオゾンガスを気液分離し，これを被処理水に注入するから，被処理水の圧力が変動すると，発生するオゾンガスを介して間接的に陽極室の圧力に影響を与えるものである。しかし，被処理水を分岐することにより，この陽極室の圧力変動を容易に避けることができ，電解槽の陽極室の内圧を供給純水の圧変動にかかわらず長期間にわたって安定させるという作用効果をより十分に奏することができる。


さらに，本件発明２においては，純水を電解し気液分離した湿潤オゾンガスを使用するので部分流に大きな加圧をする必要もなく，また，被処理水の窒素含有量に影響されることもなく，所望の濃度のオゾン水を容易に得ることができる。この点について出願前に開示又は示唆した公知技術は存在しない。(4)以上のとおり，引用発明１１に引用例２記載の技術を組み合わせることは，当業者であれば容易になし得るとの原告の主張には合理的な根拠が存在しない。
また，仮にそのような組み合わせをしたとしても，引用発明１１において採用されている技術は本件発明２の構成と本質的に異なるため，本件発明２に到達
するものではない
３　取消事由３（本件発明４に進歩性があるとした判断の誤り）に対して本件発明４は，本件発明２の水処理方法を実施することのできる「水処理装置」であって，その主要な構成要件に変わりはない。したがって，本件発明２について上記に述べてきたと同じ理由により，本件発明４についての審決の判断に誤りはない。
４　取消事由４（本件発明５に進歩性があるとした判断の誤り）に対して本件発明５は，本件発明４をさらに限定した発明である。したがって，３と同じ理由により，本件発明５についての審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明１１の認定の誤り・本件発明との対比判断の誤り）に
ついて
(1)引用例１１における構成ｂ１の開示の有無についてア　引用例１１には，「望ましくない水中含有物質を酸化する為及びこのような物質の凝集沈降を良好にする為に，水の少なくとも１つの部分流がオゾンによつて処理される如き水処理，特に飲料水製造及び廃水浄化方法」（甲第３号証の１１の１頁１欄～２欄）の技術が記載され，従来技術として，「・・・本発明は上述の如き方法から出発したものである。上述の如き方法は西独国公開公報２５５６３２８によつて公知である」（同２頁３欄）とした上で，その内容について，記載
Ａ，すなわち，
「処理される水の部分流が充填体処理塔内でオゾン－酸素－混合物と接触される。充填体処理塔内では殆ど全部のオゾン並びに酸素の１部が水中に溶解される。溶解されない酸素は塔の頂部から引出されてオゾン発生装置に導入される。大量にオゾンを含ませられた廃水の部分流は処理塔の脚部にて引出され，処理される水量と混合される。廃水の処理の為には又全水量が同時に吸収室及び反応室となされている塔を経て推進される。塔を経て導かれる水量は全体の処理される水量のオゾン及び酸素要求量に応じて調整される。」（同２頁３欄）と記載されており，この水処理方法は，引用発明１１において前提とされている従来技術である。
イ　この記載Ａ中の「処理される水の部分流が充填体処理塔内でオゾン－酸素－混合物と接触される。充填体処理塔内では殆ど全部のオゾン並びに酸素の１部が水中に溶解される。溶解されない酸素は塔の頂部から引出されてオゾン発生装置に導入される。大量にオゾンを含ませられた廃水の部分流は処理塔の脚部にて引出され，処理される水量と混合される。」（以下「記載Ａ１」という。）の「処理される水の部分流」について，引用例１１には，その具体例として「浄化水２からは部分流３が分岐され」（甲第３号証の１１の３頁５欄）と記載され，また，その図面（同４頁）には，原料水１にオゾン水を混合した後の浄水２から部分流３が分岐されることが図示されており，この「処理される水の部分流」が，オゾン水を混合した後の水（既処理水）として説明されている部分がある。しかし，これらの記載等は引用発明１１の一つの具体例として示されたものに過ぎず，引用例１１には，「図面上にて水の流れの方向は個々に詳細には示されていない矢印によつて示されている。装置内に流入する原料水は符号１により示され，装置を出て行く浄化水は符号２によつて示されている。浄化水２からは部分流３が分岐され，この部分流内には充填体処理塔４内でオゾン及び酸素が溶解される。この部分流３は又原料水１から分岐されることも出来る。」（甲第３号証の１１の３頁５欄）        として，分岐は，原料水と浄化水（既処理水）のいずれからでも実施できることが記載されているのである。
そして，原料水から部分流を分岐しても，記載Ａ１の水処理は技術的に可能であると認められる。なぜなら，記載Ａ１において「充填体処理塔内では殆ど全部のオゾン並びに酸素の１部が水中に溶解される。溶解されない酸素は塔の頂部から引出されてオゾン発生装置に導入される。」とされているとおり，引用発明１１は，充填体処理塔内で部分流に溶解されない酸素を充填体処理塔の頭部から取り出して回収し，オゾン製造装置において利用しているのであるが，部分流を既処理水から分岐しようと原料水から分岐しようと，いずれの方法をとったとしても，溶かしきれなかった酸素を充填体処理塔の頂部から回収できることは明らかだからである。
ウ　したがって，記載Ａ１における「処理される水の部分流」は，本件発明２における「分岐した被処理水の一部」と同じ（正確には，本件発明２と同じものを含む。）ものであると認められる。
そして，記載Ａ１における「オゾン－酸素－混合物」は本件発明２の「オゾン含有ガス」に，「大量にオゾンを含ませられた廃水の部分流」は本件発明２の「オゾン含有ガスを注入」した「分岐被処理水」（本件発明２の「注入」とは，特許請求の範囲の文言からすれば，何らかの操作を伴って，「オゾン含有ガス」を水に接触させる操作をいうものと解すべきであり，記載Ａ１においてもそのような操作があることは明らかである。）に，それぞれ相当する，ということができ，また，その部分流は「処理される水量と混合される」のであるから，これは本件発明２の「分岐させていない被処理水と混合する」ことに相当するということができる。
そうすると，記載Ａ１は，「分岐した被処理水の一部が充填体処理塔内でオゾン含有ガスと接触される。充填体処理塔内では殆ど全部のオゾン並びに酸素の一部が水中に溶解される。溶解されない酸素は塔の頂部から引出されてオゾン発生装置に導入される。オゾン含有ガスを注入した分岐被処理水は処理塔の脚部にて引出され，該分岐被処理水を分岐させていない被処理水と混合する」と言い換えることができ，これは，構成ｂ１を含むものである。


エ　被告は，引用例１１の「この部分流３は又原料水１から分岐されることも出来る」との記載からは，部分流の具体的な分岐，経路の構成が不明である，と主張する。しかし，この記載の前段，すなわち，「図面上にて水の流れの方向は個々に詳細には示されていない矢印によつて示されている。装置内に流入する原料水は符号１により示され，装置を出て行く浄化水は符号２によって示されている。浄化水２からは部分流３が分岐され，この部分流内には充填体処理塔４内でオゾン及び酸素が溶解される。」から続けて読めば，既処理水からでも原料水からでも分岐して充填塔に導入すれば足りることは理解でき，その構成も明らかである。すなわち，例えば，反応段１６の上流から分岐するものと理解できる。オ　被告は，引用発明１１や甲４文献記載の技術における分岐の構成は，酸素の再利用のためであり，オゾンによる水処理前の被処理水を分岐したのでは，部分流に随伴する酸素の再利用という目的が達成できなくなるから，処理前の被処理水分岐を採用することはできず，記載Ａ１における「処理される水の部分流」は，本件発明２の「分岐した被処理水の一部」に相当するものではない，と主張する。被告のこの主張は，引用例１１や甲４文献に記載された水処理技術における酸素の再利用が，処理済の被処理水に同伴される溶解し切れなかった酸素を，処理済の被処理水の一部を分岐して充填物溶解塔に導き，その頂部で分離して取り出し，オゾン発生装置に送るという構成によるものであるとの解釈に基づくものである。しかし，甲４文献や引用例１１には，被告が主張するような構成は全く記載されていないし，そのような解釈をする根拠となり得る記載も認められない。
例えば，甲４文献（甲第４号証）には，
「・・・当該処理ずみ水の部分流を充填物塔の中でオゾン発生器からの酸素－オゾン混合物に接触させながら圧力下にオゾンを吸収せしめその後でこの部分流を処理されるべき水と混合させその場合充填物中で水に溶かされなかつた酸素は循環酸素としてオゾン発生器に送還されるといつた水処理の方法」(３頁左上
欄)，
「充填物塔(７)中で消費されなかつた酸素は循環酸素(１１)として該塔を頂上部で立去り乾燥機(８)を貫流してから圧低下装置(９)によつてオゾン発生器(１０)向けに差支えない圧へ下げられる。この循環酸素(１１)は，オゾン消費による損失並びに部分流(３)中の酸素溶解を埋め合わすために追加酸素(１２)によつて
補充される」(同頁左下欄)
との記載がある。すなわち，甲４文献に記載された水処理技術では，循環利用される酸素は，処理済の被処理水から分岐された部分流中に存在する酸素ではなく，あくまで，充填物塔に下部からオゾン－酸素混合物として供給されたが部分流に吸収されず，その上部に至った酸素である。
また，引用例１１（甲第３号証の１１）についてみると，「水噴流－ガス圧縮機内で吸引されたオゾンの１部は部分流７の水中に溶解される。残余の量はガスとして充填体処理塔４内を上昇し，部分流６の水中に溶解される。
溶解されない酸素は導管１１を通つて充填体処理塔４の頭部を出て行く。」（３頁５欄～６欄）
との記載がある。この記載からすれば，引用例１１に記載された水処理技術においても，再利用される酸素は，部分流７に溶解されなかった残余のオゾン含有ガスとともに充填体処理塔４の下部に供給され，該処理塔４内を上昇し，上部から導入された部分流６と気液向流接触し，部分流６に溶解されなかった酸素で，該処理塔４の頭部から取り出されたものであって，充填体処理塔４の頭部へ供給される部分流６に含まれる未溶解の酸素が，該処理塔４の頭部で分離され取り出されるものでないことは明らかである。
したがって，甲４文献及び引用例１１に開示された酸素の再利用に関する被告の解釈は，採用できない。引用発明１１において，処理済みの浄水から部分流を分岐する構成が必須のものであるという前提が成り立たない以上，被告の主張は採用できない。
カ　被告は，引用例１１には，放電法における高濃度のオゾンを得ることの困難性という課題を解決する必要のために，分岐の具体的な構成において，①被処理水の分岐回数（特に２回目の分岐を行うこと）及び②オゾンガスを水に溶解させるための特別な方法，構成（分岐被処理水の加圧，充填処理塔における気液向流接触，酸素の回収と再利用）を必須とする発明が開示されている旨主張する。しかし，引用発明１１において，上記①，②の構成と分岐の構成は，不可分一体のものということはできない。
(ｱ)分岐回数について
記載Ａ１において，仮に酸素回収についての構成を省略すると，「分岐した被処理水の一部が充填体処理塔内でオゾン含有ガスと接触される。充填体処理塔内では殆ど全部のオゾン並びに酸素の１部が水中に溶解される。・・・オゾンを溶解した分岐被処理水は処理塔の脚部にて引出され，該分岐被処理水を分岐させていない被処理水と混合する」となり，１回の分岐による水処理技術が開示されているといえる。
引用発明１１において，分岐回数を従来技術より増やして，従来技術を改良した目的は，「本発明による方法の利点は先ず投資費用の低減にある。何故ならば，水噴流－ガス圧縮機が封止及び作動水の高価な制御装置を有する水封止圧縮機よりも本質的に安価であるからである。・・・併し驚くべきことにはオゾン吸収の為の充填体処理塔の投資費用も低減されるのである。・・・ガス圧縮の圧力も１つの装置即ち磨耗の小さい水ポンプのみによって発生されるのである。・・・このポンプさえも節約され得る。」（甲第３号証の１１の２頁４欄～５欄）というものである。すなわち，経済面からの理由であって，２回分岐の構成がなければ，技術的に成り立たないというものとは認められない。
(ｲ)気液の接触装置，加圧接触について
水に対するオゾンの溶解量は加圧することにより大きくなるため，気液接触を加圧下で行うことは，オゾンを水に効率よく溶解させるために採用される，慣用の技術である（甲第３号証の１２「改訂二版　用水廃水便覧」用水廃水便覧編集委員会編の３８９頁・図３－２０１，甲第９号証の図１－４参照）。また，記載Ａ１は「充填体処理塔内でオゾン－酸素混合物と接触される。・・・溶解されない酸素は塔の頂部から引出されてオゾン発生装置に導入される。」，「オゾンを含ませられた廃水の部分流は処理塔の脚部にて引出され」というものであるから，引用例１１は，気液接触装置として向流型充填体処理塔を使用することを開示している。


オゾンガスによる水処理における気液接触装置について，並流型（装置下部から処理水が流入する）も向流型（装置上部から処理水が流入する）も共に用いられているものであること，一般に向流型の方が吸収効率がよいこと，吸収率を上げるため接触槽内にラシヒリングなどのパッキングを充填することは，いずれも慣用技術であり（甲第３号証の１２の３９０頁），向流型充填体処理塔は良好なオゾンの吸収のために採用される慣用のものであると認められる。この技術常識によれば，記載Ａ１の水処理技術における向流型充填体処理塔も，良好なオゾンの吸収のために採用されたものであると認められる。
このように，引用発明１１における気液の接触装置及び加圧条件は，いずれもオゾンの水への吸収量を向上させるために適宜採用される慣用の手段を採用したものに過ぎないと認められ，これらの気液接触装置及び加圧条件が，引用発明１１の他の構成，すなわち分岐の構成と不可分に結びついているとはいえない。
(ｳ)オゾン濃度の点について
被告の主張は，放電法では濃度の高いオゾンを得ることが困難であることから，引用発明１１は，更にオゾンを溶解させる方法として特別の方法・構成を必須のものとして採用したものであるというものである。引用例１１や，その従来技術に関する甲４文献においては，オゾン発生装置の具体的な構成は明らかでないものの，酸素からオゾンを得る等の記載から，放電法を採用するものである，と一応認めることができる。しかし，放電法においても，原料酸素を空気より高濃度の酸素含有ガスとすれば「通常４重量％(以上)」（甲第４号証２頁左上欄），最高で「６～８ｗｔ％」（甲第９号証５０６頁左欄）という，空気原料の場合（通常１～２重量％・甲第３号証の１１の１頁右欄）に比し高濃度オゾン含有ガスが得られるのである（引用発明１１は，酸素を回収してオゾン発生装置に送るのであるから，空気より高濃度の酸素含有ガスを使用することは明らかである。）。したがって，高濃度の酸素含有ガスを原料とする放電法を採用する引用発明１１や，その従来技術である甲４文献の技術において，生成されるオゾン含有ガスのオゾン濃度が希薄であるとは必ずしもいえないのであり，被告の主張は，その前提において疑問があるといわなければならず，他に，高濃度の酸素含有ガスを原料とする放電法を使用する場合において，引用発明１１の装置ないし条件でなければ所期の水処理が実施できないものであると認めるべき根拠は見当たらない。
(ｴ)酸素の回収・再利用について
引用例１１の「オゾンが費用を要しないで入手出来る空気から得られるのでなく，酸素から得られる点が不利である。従つてオゾン－酸素－混合物内に含有される酸素が失われないで，何等かの形で再び利用出来るような上述の種類の方法のみしか経済的に作動しないのである。」（甲第３号証の１１の１頁２欄～２頁３欄）との記載からすれば，引用発明１１においては，高濃度の酸素含有ガスを原料とする放電法によるオゾン含有ガスを使用する場合に，空気を原料とする放電法に経済的に対抗する目的で，溶解し切れなかった酸素を再利用しているに過ぎず，高濃度の酸素含有ガスを原料とする放電法において，酸素の回収・再利用が技術的に必須のものであるということはできない。
(ｵ)以上のとおりであるから，引用発明１１において，分岐とその他の構成が不可分に結びついており，分岐の構成だけを残して他の構成を変更することが不可能であるようなものである，とは認められない。
キ　以上からすると，記載Ａ１には，「分岐した被処理水の一部がオゾン含有ガスと気液接触される。オゾン含有ガスを注入した分岐被処理水は引出され，該分岐被処理水を，分岐させていない被処理水と混合する」方法が開示されている，ということができる。
したがって，これを前提とし，その下位概念にあたる引用発明１１も，本件発明２の構成ｂ１を備えているということができる。(2)引用例１１における本件発明２の構成ｂ２の開示についてア　構成ｂ２の「所定のオゾン濃度」について，本件明細書に特段の定義はないが，本件発明２が「オゾンを使用して水処理を行うための方法」（甲第２号証２頁３欄）であることからすれば，オゾン含有ガスが注入された分岐被処理水中のオゾンの量は，少なくとも，分岐被処理水を分岐させていない被処理水と混合した後の被処理水全体に対し，所望のオゾン処理をするのに要するオゾン量（自然分解してしまうオゾン量を含む）（以下，「所定のオゾン量」という）を指すものであると認められるのであって，分岐処理水のオゾン濃度は，上記オゾン量を分岐被処理水の量で除したものといえる。
しかし，分岐被処理水の水量，分岐割合，さらにはオゾン処理の内容について具体的に規定ないし限定がされていない以上，「所定のオゾン量」自体が決まってこないのであるから，結局，構成ｂ２における「所定のオゾン濃度」は，技術的に特段の意味を持たないものといわざるを得ない。イ　そして，「所定のオゾン量」とするための分岐被処理水の水量に応じた「所定のオゾン濃度」は，引用例１１に開示されているといえる。すなわち，記載Ａ中には，「塔を経て導かれる水量は全体の処理される水量のオゾン及び酸素要求量に応じて調整される。」（以下「記載Ａ２」という。）とあり，この記載によれば，記載Ａの「大量にオゾンを含ませられた廃水の部分流」の「水量」が，「全被処理水」に必要なオゾン及び酸素処理がされるのに要する所定のオゾン量を含有するような水量にされるということができる。したがって，記載Ａ２において，部分流は，全水量のオゾン処理に必要な所定のオゾン量を含有するような所定のオゾン濃度及び水量であることが開示されているということができる。すなわち，引用例１１の「大量にオゾンを含ませられた廃水の部分流」との記載は，「所定のオゾン量」の分岐被処理水，換言すると，所定のオゾン濃度の分岐被処理水であることを意味しているのである。ウ　被告は，記載Ａ２には，せいぜい，全体の被処理水の量が多い場合，あるいは，汚染の程度が大きい場合に，充填体処理塔から全体の被処理水へ導入される水量を相対的に増加させるという程度の調整をすることを開示しているに過ぎない，と主張する。
しかし，上記のとおり，記載Ａ２においても，「所定のオゾン量」の部分流とされることが記載されているのであり，その部分流は本件発明２における「所定のオゾン濃度」の分岐被処理水といえるのである。また，本件発明２においても，所定のオゾン濃度にするための調整の方法は限定されておらず，オゾンを溶かし込む量，被処理水の全水量及び分岐の割合等により，オゾン濃度を調整することが排除されているとは認められないのである。


エ　被告は，引用例１１は，放電法による酸素－オゾン－混合物をオゾン材料として使用しているものであり，オゾン濃度が希薄であるから何度も繰り返してオゾンの溶解と原料水への混合を行うことが必要であって，被処理水を所定のオゾン濃度とすること自体には，さして意味がなく，かえって，部分流に含まれる窒素の濃度を一定に保つ等の必要性から，所定のオゾン濃度とすることは困難である旨主張する。
しかし，放電法により生成されたオゾン含有ガスのオゾン濃度が希薄であるとの前提は必ずしも正しくないこと，引用発明１１でも１回の分岐による水処理によって分岐被処理水に必要なオゾンを溶解し，全被処理水のオゾン処理をすることができることは既に述べたとおりであり，何度もオゾンの溶解と原料水への混合を行うことが必要とは認められないから，この点に関する原告の主張は理由がない。
また，引用発明１１が，循環酸素中の窒素の量を適正に保つために塔圧力を調節する機構を有するということから，分岐被処理水に必要な量のオゾンを溶解できないと結論付けることはできない（前記のとおり，そもそもこのオゾン量自体，何ら限定のないものである。）。
オ　したがって，引用例１１には，本件発明２の構成ｂ２も開示されているということができる。
(3)以上のとおり，引用例１１には，「分離したオゾン含有ガスを分岐した被処理水の一部に注入して所定のオゾン濃度の分岐被処理水とした後，該分岐被処理水を分岐させていない被処理水と混合することにより被処理水を処理する」水処理方法の発明が開示されていると認めることができ，本件発明２とこの点で一致しているということができる。
しかるに，審決は，引用発明１１は「本件発明２とその「被処理水の分岐」の点で相違している」，「オゾンガスの注入の点についても，本件発明２と相違していることは明らかである。」と認定判断したものであり，引用発明１１の認定及び引用発明１１と本件発明２との対比判断を誤ったものといわなければならない。
２　取消事由２（本件発明２の進歩性の判断の誤り）について(1)本件発明２の構成ｂが引用例１１に記載されていると認められることは前示のとおりである。
構成ａの「純水を電解して電解槽の陽極室にオゾン含有ガスを発生させ，該ガスを前記電解槽から取り出して陽極液から分離し，」は，以下に述べるとお
り，引用例２に記載されている
ア　引用例２には，以下の記載がある（甲第３号証の２）。(ｱ)「最近になつてBBC-Brown-Boveri-&-Cie.LtdがSoLidPolymerElectrolyte（固体高分子電解質）膜を使い，純水を電気分解することによつてオゾンが発生することを示してから，電気分解法によるオゾンの生成も実用化の目途がたつてきた。
・・・陽極と陰極はイオン交換膜で仕切られており，陽極に供給された水は膜面で分解されて水素イオンと酸素／オゾンとなり，水素イオンはイオン交換膜を陰極側に移動し，膜表面に達して電子をもらつて水素となる。」（４９頁）また，これに関する記載として，「図－１」（５３頁）に「SOLIDPOLYMER　ELECTROLYTE　電解法の原理図」が示されている。(ｲ)「表－１に２ｇｒ／ｈｒのオゾナイザーの基本仕様を示す。この本式のオゾナイザーは，少量の純水を原料としてオゾンを発生させる点が最大の特徴であるほか，従来の常識をはるかに越える超高濃度のオゾンガスが発生する，純水を電気分解するため不純物を含まない非常にクリーンなオゾンガスとして利用できる，・・・いきなりオゾン水自体として取り出すことも可能，などの優れた特徴を
持つている」（５０頁）
また，これに関する記載として，「表－１」（５３頁）に「「オゾンマスター」ＯＭ－２の基本仕様」として「オゾン濃度　約１３ｗｔ％」，「純水使用量　１００ｃｃ／ｈｒ」などが記載されている。
(ｳ)「従来の放電によるオゾナイザーにおいては，電極が高電圧の電子によってたたかれるために・・・電極構成材料の微粒子が混入すると言われている。電解法によるオゾナイザーではこのようなことが起こらないであろうと予測し，オゾンガス中の微量金属元素の定量分析を行った。・・・ガス中の不純物濃度を求めた。その結果を表－２に示す。・・・半導体グレードのガス純度が得られている」
（５０頁～５１頁）
また，これに関する記載として，「表－２　オゾンガス中の微量金属不純物濃度」（５５頁）として，「Ｆｅ」，「Ｐｂ」など８種類の金属の不純物濃度が記載されている。
(ｴ)「４．無菌水システムへの応用
・・・オゾンは殺菌力が非常に強いうえ，自己分解によつて酸素となるので残留性がなく，・・・純水の無菌化にはオゾンが最も適していると思われる。特に純水電解式オゾナイザーは，純水を原料として非常にクリーンなオゾンを発生させられるので好都合である。・・・そこで無菌水システムのための前試験として図－５に示すようなシステムを作り，簡便な培養法による微生物チェックを行ないながらオゾンの殺菌効果を確認した。この結果を図－６に示す。これは数十ｐｐｂという非常にわずかのオゾンが存在するだけで純水を無菌状態に維持することが可能となることを示唆している。
以上のことから，・・・極微量のオゾンを純水に溶解させておき，ユースポイントで水銀灯によって分解するという連続無菌純水維持システムが可能であると考えられる。」（５１頁～５２頁）
また，これに関する記載として，「図－５　無菌水のテストループ」（５６頁）には，「ＲＯ水」が「タンク」，「リサイクルポンプ」，「気液接触装置」を経てタンクに戻るループとなった経路，その経路における「気液接触装置」と「オゾンマスター」とが連結する経路が図示され，図－６として「オゾンによる殺菌効果」が示されている。
イ　以上によれば，「図－５　無菌水のテストループ」に記載された「オゾンマスター」は，固体高分子電解質膜を使い，純水を電気分解することによってオゾンを製造する方法（電解法）によるオゾン製造装置であると認められる。そのオゾンマスターにおいては，上記(ｱ)及びその原理図（図－１）によれば，陽極と陰極がイオン交換膜で仕切られており，陽極に供給された水は膜面で分解されて水素イオンと酸素／オゾンとなること，すなわちオゾンは陽極室の水（陽極液）中に生成されることが示されている。


また，「図－５　無菌水のテストループ」の「気液接触装置」においてオゾンマスターからのオゾンと「ＲＯ水」とが気液接触，すなわち，気体と液体とが接触されることが示されている。ここで，ＲＯ水は液体であるから，オゾンマスターからのオゾンは，気体，すなわちオゾン含有ガスであることは明らかである。そして，気液接触の結果，ＲＯ水は溶存オゾン濃度数十ｐｐｂ（図－６）のオゾン水となっていることが記載されている。
オゾンマスターからのオゾン含有ガスは，電解槽の陽極室において陽極液中に生成し，ガスとしてＲＯ水と接触させるものであるから，「電解槽から取り出され，陽極液から分離した」ものであるといえる。したがって，引用例２の「図－５」には，純水を電解して電解槽の陽極室に発生させ，これを前記電解槽から取り出して陽極液から分離したオゾン含有ガスが記載されている。そうすると，引用例２には，本件発明２の「純水を電解して電解槽の陽極室にオゾン含有ガスを発生させ，該ガスを前記電解槽から取り出して陽極液から分離し」という本件発明２の構成ａが開示されていることになる。ウ　以上のとおりであるから，引用発明１１に，引用例２記載の技術（オゾン発生装置）を組み合わせると，本件発明２になると認めることができる。(2)次に，引用発明１１に引用例２に記載されたオゾン含有ガスを適用することの容易想到性について検討する。
ア　引用例１１には，「オゾンの水中への溶解はかなり困難で，大なる作動及び資本投下費用を要する」（甲第３号証の１１の１頁２欄），特に空気を原料としたときの１～２重量％のようなオゾンしか含まないような「混合物からオゾンを洗滌抽出することは甚だ大なる費用を要する」（同１頁２欄）という認識が記載されている。すなわち，水処理にオゾン含有ガスを使用するに際し，オゾンを水へ注入溶解させる場合，放電法によるオゾン製造装置によって得られるオゾン濃度（１～２重量％）より高い濃度のオゾン含有ガスを使用することが望ましいことが知られていたのである。
引用発明１１は，空気を原料とする放電法のオゾン製造装置によって得られる濃度（１～２重量％）より高濃度のオゾン含有ガスを得るために，原料として，高濃度の酸素含有ガスを使用できるようにしたものであることは前示のとおりである。そして，純酸素を原料とするときには，「オゾンが費用を要しないで入手出来る空気から得られるのではなく，酸素から得られる点が不利である」というコスト上の問題が生じることが記載されていることも前示のとおりである。そうすると，オゾン含有ガスの製造装置として一般的に放電法のオゾン製造装置が使用されているとしても（甲第３号証の１，甲第３号証の１２，甲第９号証），引用例２に記載されたような電解法のオゾン製造装置も知られており，かつ，その装置によるオゾン含有ガスの濃度は，「少量の純水を原料としてオゾンを発生させる点が最大の特徴である」（甲第３号証の２の５０頁），「従来の常識を超えた超高濃度のオゾンガスが発生」（同頁），「オゾン濃度　約１３ｗｔ％」（同５３頁右上欄）というのであるから，引用例２の電解法によるオゾン製造装置を，高濃度のオゾン含有ガスを必要とする引用発明１１の水処理技術に適用する動機付けがあることは明らかである。
イ　被告は，引用例１１は，濃度が低いなどの放電法によるオゾンガスの特性を前提とした特異な放電オゾン発生装置を開示するものであり，これを電解法のオゾン発生装置に置き換える動機は存在しないと主張する。しかし，前記のとおり，高濃度の酸素含有ガスを原料とする放電法を使用する場合において，生成されるオゾン含有ガスのオゾン濃度が希薄であるとは必ずしもいえないし，放電法においては，繰り返し被処理水に接触させることが技術的に必要であるというわけでもないのであって，引用発明１１の水処理技術に引用例２を適用する動機付けがあることは，上記のとおりである。ウ　被告は，引用発明１１の水処理の分岐は，放電法によるオゾン発生装置において装置の大型化を防止するためのものであり，放電法の使用に特有な加圧機構，気液向流接触，酸素回収機構と密接不可分の構成であるから，引用発明１１において電解法オゾン製造装置を採用することはできない旨主張する。(ｱ)高濃度の酸素含有ガスを原料とする放電法において，酸素回収が必須のものであるといえないことは，前記のとおりであり，また，気液の接触装置，加圧接触が，慣用の技術であって，放電法のオゾン発生装置と不可分の関係でないことも，前記のとおりである。
(ｲ)オゾン含有ガスによる処理において，全被処理水をオゾンと気液接触させるのではなく，被処理水の一部を気液接触装置でオゾン含有ガスと接触させてオゾン水とし，この分岐した被処理水を，残余の被処理水と混合させることは，例えば，甲第３号証の１２の図３・２０５（３９１頁）や後記引用部分に開示されている慣用技術である。
これは，上記気液接触装置における処理水量を減少させ，気液接触装置の小型化ないしは気液接触処理量を減少せしめコストの低減を図るためであると認められる。


すなわち，甲第３号証の１２には，被処理水の一部をエゼクタでオゾンガスと気液接触させてオゾン水とし，そのオゾン水により処理水全体のオゾン処理をする方式の説明として「この方式には処理水の全量をエゼクタに通す方式・・・と処理水の一部を加圧してエゼクタに通し，そこから吐出された気液混合体を残余の処理水主流に注入接触させる方式（partialinjectionsystem）とがあり，前者はおもに小規模な上水処理および廃水処理に用いられ，後者は大規模な上水処理に用いられる。」（３９１頁）との記載があり，オゾンで気液接触処理するに際しその一部を処理することとするのは，大規模な上水処理の場合であるとされている。つまり，処理水量が多量であるとき，そのオゾンとの気液接触処理水量を減少させるために水の一部を処理するものであることが示されているのである。(ｳ)このような技術常識と，引用例１１の前記「オゾンの水中への溶解はかなり困難で，大なる作動及び資本投下費用を要する」，特に空気を原料としたときの１～２重量％のオゾンしか含まないような「混合物からオゾンを洗滌抽出することは甚だ大なる費用を要する」との記載からは，オゾンと水との気液接触操作を行う装置が，その製造等のコストを決定する要素の一つであり，引用発明１１は，全被処理水をオゾン含有ガスで処理するのではなく，被処理水の一部を分岐し，これにオゾン含有ガスを気液接触装置で接触させて分岐被処理水とし，この分岐被処理水を分岐していない被処理水と混合させるという分岐の構成を採用することで，気液接触操作における処理水量を減少せしめ，気液接触装置を小型化ないし気液接触処理量を減らしコスト低減を図ったものであると認めることができる。そうすると，引用発明１１における被処理水の分岐処理は，オゾンの水処理全般における，気液接触装置の小型化ないしは気液接触の効率化，処理コストの減少を図るためのものであると認められ，必ずしも，高濃度酸素含有ガスを原料とする放電法オゾン製造装置と密接不可分の技術であると認めることはできない。
したがって，引用発明１１において，酸素を原料とする放電法のオゾン製造装置を，別の方式のオゾン製造装置に変更することができないとする被告の主張は理由がない。
エ　被告は，引用発明１１において放電法に代え電解法を採用するとしても，オゾン含有ガスでなく，オゾン水が溶解した陽極液を用いるのが自然でありあえてオゾン含有ガスを使用するには，陽極液を使用しない理由，すなわち本件発明２におけるような陽極液の汚染防止等の問題点を克服するという問題意識が必要であって，そのような問題点が引用例１１及び引用例２に開示されていない以上，陽極液からオゾンガスを取り出す構成に想到することはない旨主張する。しかし，引用例２では，オゾンマスターの応用例の一つを示す「図－５無菌水のテストループ」において，オゾンマスターからオゾン含有ガスが取り出されていることは，前記のとおりであり，また，引用例２に記載された電解法オゾン製造装置においては，陽極液がオゾン水となるため，オゾン源としてその陽極液を採用することが可能であるとしても，引用例２の前記摘示事項(ｱ)ないし(ｳ)の記載からは，引用例２に記載されたオゾンマスターは，本来，オゾン含有ガスを製造するための装置であることが明らかである。
そして，引用発明１１は，もともとオゾン含有ガスを水に溶解してオゾン水を製造するものであるから，これに引用例２の電解法によるオゾン発生装置を適用する場合，陽極液そのものではなく，そこから分離したオゾン含有ガスを，被処理水に注入溶解させる構成に想到することは，当業者にとってごく自然なことである。
したがって，引用例１１及び引用例２に，陽極液の汚染防止等の問題点の指摘がなくても，本件発明２の構成に想到するのは容易であるというべきである。
オ　顕著な作用効果の有無について
(ｱ)本件発明２の効果は，オゾン含有ガスを使用する水処理における，引用発明１１の分岐による効果と，引用発明２の電解法製造装置により製造されたオゾン含有ガスを適用した場合の効果を合わせたものを超えるほどの格別なものとは認められない。
被告は，本件発明２の構成により，①被処理水に十分オゾンを溶解させ，②高濃度にいたる所望のオゾン濃度の分岐被処理水を調製でき，③オゾンを有効に使用できるという顕著な効果があると主張する。しかし，被告が主張する上記効果は，本件発明２の特有の効果とはいえない。
まず，上記①と③の効果は，いずれも溶解塔を使用したことによりオゾンの吸収を良好にしたことによる効果であって，本件発明２の構成に基づく効果ではない。むしろ，分岐処理をする場合には溶媒の量が減少するから，所要の量のオゾンを含ませるためには，分岐被処理水に相対的に多量のオゾン含有ガスを溶解させることになり，そのため，分岐処理をしない場合に比して，オゾンの溶解効率は低下し，排オゾン量が増加するのであって，オゾンを「十分オゾンを溶解させ」，「有効に使用すること」とは逆行するのである。(ｲ)また，高濃度のオゾンが溶解した分岐被処理水を調製することができるのは，電解法のオゾン含有ガスを採用した効果であり，所望のオゾン濃度の被処理水を生成させることができるのは，各種の気液接触条件を選択することによってなし得るものであって，そのための具体的な条件の選択が本件発明２に規定されているものではないのであるから，上記③の効果も，本件発明２の特有の効果であるとはいえない。
(ｳ)なお，被告は，本件発明２は，電解層の陽極室の内圧を安定させるとか，所望の濃度のオゾン水を容易に得られるといった作用効果があるとも主張するが，いずれも本件発明２に特有の顕著な作用効果であるとは認められない。(3)以上のとおり，本件発明２は，引用発明１１及び引用例２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるということができる。
したがって，「本件発明２は，上記証拠方法の証拠に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることができない」とした審決の判断は誤りである。
３　取消事由３（本件発明４に進歩性があるとした判断の誤り）について本件発明４は，本件発明２の水処理方法を実施するための「水処理装置」であって，その構成要件に変わりはないから，上記と同じ理由で，本件発明４の進歩性を肯定した審決の判断は誤りである。
４　取消事由４（本件発明５に進歩性があるとした判断の誤り）について本件発明５は，本件発明４に従属するものであるところ，本件発明５の進歩性を肯定した審決の判断は，本件発明４の進歩性が肯定されることを前提にしたものであるから，その前提が誤りである以上，付加された構成要件の進歩性の有無を判断するまでもなく，審決を取り消すべきである。
５　結論
以上のとおりであって，原告が主張する取消事由１ないし４はいずれも理由がある。
よって，原告の本訴請求を認容することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部


平成１３年(ワ)第１１０５号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年５月１３日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　              　黒沢建設株式会社訴訟代理人弁護士　　          　　及　　川　　昭　　二同　　　　　　　　　　　　　　　　奥　　村　　正　　策同　　　　　　　　　　　　　　　　菅　　生　　浩　　三同　　　　　　　　　　　　　　　　吉　　岡　　康　　博同　　　　　　　　　　　　　　　　北　　郷　　美那子補佐人弁理士                      石　　井　　良　　和被　　　　　　告　                住友電気工業株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　　　　花　　岡　　　　　巖同　　　　　　　　　　　　　　　　唐　　澤　　貴　　夫同　　　　　　　　　　　　　　　　飯　　塚　　暁　　夫
主　　　　　　文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，ＰＣストランド（商品名フロボンド）を製造し，販売し，販売のために展示してはならない。
２　被告は，ＰＣストランド（商品名フロボンド）及びその製造設備を廃棄せよ。
３　被告は，別紙「パンフレット１」及び別紙「パンフレット２」記載のフロテックアンカー工法及びスーパーフロテックアンカー工法の各パンフレットを頒布してはならない。
４　被告は，原告に対し，１億０１９０万５２０８円及び内金９８４万９７９０円に対する平成１３年２月８日から，内金９２０５万５４１８円に対する平成１３年６月２３日から各支払済みまで各年５分の割合による金員を各支払え。
第２　事案の概要
本件は，ＰＣストランドの防錆被覆方法に係る特許権を有する原告が被告に対し，ＰＣストランド（商品名フロボンド）の製造のため使用している防錆被覆方法は，原告の上記特許権を侵害すると主張して，上記フロボンドの製造，販売の差止め及び損害賠償金の支払等を求めている事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，以下のとおりの特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を有している。
発明の名称　　　　　　　　　　ＰＣストランドの防錆被覆方法出願日　　　　　　　　　　　　昭和６３年７月２１日登録日　　　　　　　　　　　　平成４年２月２８日特許番号　　　　　　　　　　　第１６４２７７２号
特許請求の範囲
複数の単線を撚り合わせたＰＣストランドを加熱した後，撚り拡げ機に連続して送り込み，該ＰＣストランドの各単線間が互いに離反した状態に撚りを拡げ，その撚り拡げられた各単線に熱可塑性を有する合成樹脂被覆粉末を流動接触させて付着させ，該合成樹脂粉末を加熱溶融させた後，元の撚り合わせ状態に戻し，該ＰＣストランドの内外に合成樹脂被覆層を形成することを特徴としてなるＰＣストランドの防錆被覆方法。
(2)　本件考案を構成要件に分説すると以下のとおりとなる。Ａ複数の単線を撚り合わせたＰＣストランドを加熱した後，Ｂ　撚り拡げ機に連続して送り込み，該ＰＣストランドの各単線間が互いに
離反した状態に撚りを拡げ，
Ｃ　その撚り拡げられた各単線に熱可塑性を有する合成樹脂被覆粉末を流動
接触させて付着させ，
Ｄ　該合成樹脂粉末を加熱溶融させた後，元の撚り合わせ状態に戻し，Ｅ　該ＰＣストランドの内外に合成樹脂被覆層を形成すること
を特徴としてなるＰＣストランドの防錆被覆方法
(3)　被告は，業として樹脂コーティングＰＣストランド（商品名フロボンド，以下「被告製品」という。）を製造販売しているが，被告製品の製造に当たり，防錆被覆処置（その方法を以下「被告方法」という。）を施している（別紙製法説明図参照）。
(4)被告方法の構成を分説すると以下のとおりである（もっとも，原告は，以下の分説について，いったん合意をしたが，後日，合意の内容と矛盾するかのような主張をする部分がある。）。
Ａ’　ＰＣストランドを樹脂粉末の融合温度より高い温度に加熱し，Ｂ’　ストランドオープナーによって中心線から側線を一時的に開き，側線を中心線の周りに初期のスパイラル状に戻す。
Ｃ’　上記の開いた状態にある間及び閉じた状態において，ストランドを熱
硬化性樹脂のエポキシ樹脂粉末で静電塗装し，


Ｄ’　その後，ストランド外周表面に珪砂を付着させた後，
Ｅ’　これら樹脂被覆層を加熱により硬化固化させ，
Ｆ’　側線と側線との隙間を樹脂で充填し，かつ，閉じたストランドの外面
に塗膜を形成する
ＰＣストランドの防錆被覆方法
(5)　被告方法は本件発明の構成要件Ａ，Ｂ及びＤを充足する。
２争点及び当事者の主張
(1)　被告方法における「熱硬化性樹脂のエポキシ樹脂粉末」は本件発明の構成要件Ｃの「熱可塑性を有する合成樹脂被覆粉末」に当たるか。
（原告の主張）
被告方法における熱硬化性樹脂のエポキシ樹脂粉末は，以下のとおりの理由から，本件発明の構成要件Ｃの「熱可塑性を有する合成樹脂被覆粉末」に当たると解すべきである。
ア　粉体塗装においては，熱硬化性樹脂粉末塗料及び熱可塑性樹脂粉末塗料はいずれも周知であり，任意に選択できるものである。イ　本件特許出願時において，ＰＣストランドに樹脂を使用して防錆被膜を形成する場合，その樹脂が熱硬化性であるか熱可塑性であるかは，樹脂の熱に対する特性としての区別であって，防錆被膜形成においては区別する必要はなかった。特開昭６０－１１０３８１号公報，特公昭６０－８８７６号公報，特開昭６０－８７８７３号公報も防錆被膜形成において，熱可塑性樹脂と熱硬化性樹脂とを区別することなく同列に扱っている。
ウ　本件発明に係る明細書（以下「本件明細書」という。）においては，合成樹脂粉末を用いて防錆被覆を形成する旨記載されているが（２頁左欄１８ないし２５行目，２頁右欄４１ないし４２行目），熱硬化性樹脂粉末を意図的に排除する旨の記載はない。
エ　被告は，熱硬化性樹脂粉末の場合は，非可逆的な架橋反応が進んで熱硬化するため，槽内に硬化した樹脂が増加して正常な塗装ができなくなってしまう旨主張する。しかし，粉体塗装の場合，それが流動浸漬法であっても静電法であっても，１度使われ余剰となった粉体塗料については，塗装装置に取り付けられているサイクロン装置によって決められた粒子寸法より小さくなったもの及び異物は回収されるのであるから，被告が主張するような問題は生じない。
（被告の反論）
本件発明の構成要件Ｃの「熱可塑性を有する合成樹脂被覆粉末」は，以下のとおりの理由から，熱可塑性樹脂被覆粉末を意味し，被告方法における「熱硬化性樹脂のエポキシ樹脂粉末」を含まないと解すべきである。ア　「熱可塑性を有する合成樹脂被覆粉末」を通常の意味で理解すれば，「熱可塑性樹脂」に限定され，「熱硬化性樹脂のエポキシ樹脂粉末」は含まれない。
イ　熱硬化性樹脂粉末塗料も熱可塑性樹脂粉末塗料も任意に選択できるにもかかわらず，特許請求の範囲において，「熱可塑性を有する」という限定を付している以上，熱可塑性樹脂に限定するのが合理的である。ウＰＣストランドにおいて，防錆性能その他の特性は鋼材表面の樹脂被覆層の性能に左右されるところ，熱硬化性樹脂と熱可塑性樹脂とでは，機械強度や耐候性などの点でその性能が著しく相違しているので，被覆材料が熱可塑性樹脂か熱硬化性樹脂かは重要な相違である。
エ熱硬化性樹脂であるエポキシ樹脂粉末も，加熱により溶融するが（そうでないとそもそも粉体塗料として用いることはできない），加熱により硬化が始まり，硬化後は加熱溶融性を失うのであるから，硬化後も加熱溶融を繰り返す熱可塑性とは異なる。硬化開始前に加熱溶融性を有するからといって，エポキシ樹脂粉末が熱可塑性を有することにはならない。
オ　本件発明のように，粉体塗料を「流動接触させて付着させ」る塗装方法は，流動浸漬法を意味するところ，流動浸漬法の場合，粒子密度が非常に高いため，槽内の残留粉体塗料が加熱されたＰＣストランドからの熱影響を受けやすい。熱可塑性樹脂粉末の場合は，溶融後ＰＣストランドに付着せずに冷却固化しても，再加熱により溶融し，被塗物に付着することができるが，熱硬化性樹脂粉末の場合は，非可逆的な架橋反応が進んで熱硬化するため，硬化した樹脂が再度溶融し被塗物に付着することができず，槽内には硬化した樹脂の量が次第に増加して正常な塗装ができなくなる。そのため，ＰＣストランドのような長尺物を熱硬化性樹脂の粉体塗料で塗装する場合，流動浸漬法ではＰＣストランドを撚り拡げ機に「連続して」送り込むことはできない。また，ＰＣストランドの撚りをいったん拡げて被覆する場合，粉体塗料が撚りを開くダイス部分に流出して溶融付着し，熱硬化性樹脂の場合はそこで非可逆的に硬化してその周辺に塊を形成し，最終的には各単線が通過する穴を塞いでしまうことになる。以上のとおり，ＰＣストランドを流動浸漬法により塗装する場合，熱硬化性樹脂の粉体塗料を用いるのは，工業的にみて不可能であり，本件発明の構成要件Ｃの「熱可塑性を有する合成樹脂被覆粉末」が，このような工業的に使用不可能な熱硬化性樹脂を含むということはあり得ない。(2)　被告方法の構成Ｃ’における「熱硬化性樹脂のエポキシ樹脂粉末」は，本件発明の構成要件Ｃにおける「熱可塑性を有する合成樹脂被覆粉末」の均等物といえるか。
（原告の主張）
ア　粉体塗料には多くの種類があり，その選定に当たっては腐食環境が大きな要素であることは一般論として認められているのであるから，本件発明の構成要件Ｃが熱可塑性を有する樹脂と限定した点は，本件発明の本質的部分ではない。イ　腐食環境に応じて粉体塗料を選択するのであるから，熱可塑性を有する樹脂を熱硬化性樹脂のエポキシ樹脂に置き換えても本件発明の目的を達成できる。ウ　熱可塑性を有する樹脂及び熱硬化性樹脂は周知の粉体塗装材料であり，相互に置き換えることは当業者にとって自明のことである。エ　したがって，被告方法における「熱硬化性樹脂のエポキシ樹脂粉末」は本件発明の構成要件Ｃの「熱可塑性を有する合成樹脂被覆粉末」の均等物といえる。
（被告の反論）


ア　本件発明の構成要件Ｃにおいて，ＰＣストランドの腐食防止剤として熱可塑性を有する合成樹脂を使用することは本件発明の本質的部分である。イまた，本件特許の出願時において，エポキシ及びポリスチレン等の防蝕性樹脂を静電塗装法又は流動浸漬法で粉体塗装すること（乙２の２）並びにＰＣストランドの撚りを拡げて腐食防止剤を被覆すること（乙２の３）は公知であった。また，鋼撚線の各素線を回転筒の貫通孔に挿入して素線間の距離を拡大し，拡大部分において液体や気体などを供給して各素線を再び収束する技術（乙２の４）及び金属線状体の腐食防止を目的として，該金属線状体を加熱してエポキシ等の合成樹脂を該金属線状体の表面で熱溶融させ個化させることによって表面をコーティングする技術（乙２の５）も公知であった。そして，これらの発明は，いずれもＰＣストランドの分野に関するものであったから，当業者において，上記の各発明を組み合わせて被告方法に想到することは容易であった。したがって，被告方法は，本件特許の出願時における公知技術から当業者が容易に推考できたものである。ウ　防錆塗装をＰＣストランドの内外に施すに当たり，エポキシ樹脂及び静電塗装を採用することは，当業者にとって第一に行う選択であったにもかかわらず，原告は，本件明細書の特許請求の範囲では，エポキシ樹脂粉末を記載しなかったのであるから，本件発明の技術的範囲からエポキシ樹脂粉末を意識的に除外したというべきである。
エ　したがって，被告方法の構成Ｃ’は本件発明の構成要件Ｃと均等とはいえない。
(3)　被告方法における「静電塗装し」は，本件発明の構成要件Ｃの「流動接触させて付着させ」に当たるか。
（原告の主張）
粉体塗装であれば，流動浸漬法と静電塗装法の何れの塗装方法であっても，本件発明における心線及び側線間空隙部分に樹脂を充填することは可能であり，本件発明の目的は達成される。
被告は，流動浸漬法と静電塗装法とでは，被塗物と粉体塗料とは接触しない点及び粒子密度の点で異なる点を主張するが，いずれも効果に何ら差異はない。したがって，被告方法における「静電塗装し」は，本件発明の構成要件Ｃの「流動接触させて付着させ」に当たる。
（被告の反論）
本件発明の構成要件Ｃにおける「流動接触させて付着させ」る方法は，その文言を素直に読めば，流動浸漬法（流動浸漬槽内に粉体塗料を入れ，下部から吹き込んだ空気の風力により粉体塗料を流動させ，この流動状態の粉体塗料の中に加熱した被塗物を浸漬し，被塗物が保有する熱を利用して付着させるという塗装法）を意味するものと解すべきである。これに対して，被告方法における塗装方法は，静電気を利用して粉体塗料を被塗物に付着させる静電塗装法であって，流動浸漬法とは別の塗装方法である。また，静電塗装法では，被塗物と粉体塗料とは接触しない。さらに，流動浸漬法と静電塗装法とでは，塗装時における被塗物付近の空間の粉体塗料の粒子密度が大きく相違する。すなわち，流動浸漬法においては流動中の粒子密度は非常に高く，「浸漬」という用語から想像されるとおり，塗装の際には被塗物を液体中に「浸す」ように塗装が行われるのに対し，上記静電塗装法においては，粒子密度が流動浸漬法に比べて極めて低く，先が透けて見える薄い粒子の霧が漂うように塗装が行われる。
以上のとおり，被告方法における「静電塗装し」は本件発明の構成要件Ｃの「流動接触させて付着させ」に当たらない。
(4)　構成要件Ｅの充足性
（原告の主張）
被告製品の側線間の隙間は，２か所が約０．１ミリメートルであり，その余の４か所は約０．０３ミリメートルであるところ，この程度の隙間はＰＣストランドの撚り合わせの構造上避けられないものであり，被告製品にのみ生じるというものではない。また，０．０３ミリメートルの被膜では防錆効果はない。したがって，被告方法は構成要件Ｅを充足する。
（被告の反論）
本件発明の構成要件Ｅの「ＰＣストランドの内外」とは，側線同士の接触点を境に内と外とを区別していることを前提としているというべきである。これに対し，被告製品においては，側線間には平均して約０．１ミリメートルの隙間が設けられており，各単線表面とＰＣストランド外周面の熱硬化性樹脂被覆層が上記隙間を介して一体となっているので，側線の内と外とを区別することはできない。被告方法による被覆の結果，より高い防錆性能が得られることになる（なお，ストランド内部においては，０．０３ミリメートルの被膜でも防錆効果はある。）。したがって，被告方法は構成要件Ｅを充足しない。
(5)　本件特許に無効理由があることが明らかであり，本件特許権に基づく権利主張は権利の濫用となるか。
（被告の主張）
特開昭６０－１１０３８１号公報（乙２の２）には，ＰＣ鋼撚線の防錆処理としてポリエチレンやエポキシ樹脂を静電塗装又は流動浸漬粉体塗装することが開示されている。また，特開昭６１－１０３６３３号公報（乙２の３）には，ＰＣストランドの撚りを一時的に緩解させて各撚線を腐食防止剤で被覆する方法が開示されており，特開昭６２－６８６３９号公報（乙２の４）には，銅製撚線の各素線を，回転筒の貫通孔に挿入して素線間の距離を拡大し，拡大部分において液体や気体のほか，粉体や粒体などを供給し，素線群を再び収束して行う銅製撚線の加工方法が開示されている。
したがって，本件発明は，乙２の２ないし４記載の発明から容易に想到することができるから，本件特許には無効理由が存在することが明らかである。本件特許権に基づく請求は権利の濫用である。
（原告の認否）
争う。特開昭６０－１１０３８１号公報及び特開昭６１－１０３６３３号公報に記載された各発明から本件発明を想到することはできない。
(6)　損害額
（原告の主張）
ア被告は，自己が施工したフロテックアンカー工法及びスーパーフロテックアンカー工法の際にフロボンドを使用したが，これにより被告が得た利益は次のとおりである。
(ア)　フロテックアンカーについて（平成４年７月から平成１２年３月３１日まで）


被告が平成４年７月から平成１２年３月３１日までの間に施工したフロテックアンカー工法に使用されたフロボンドの総重量は９６万２２３８キログラムであり，フロボンド１キログラム当たりの価格は５５６円であるから，上記フロボンドの総額は５億３５００万４３２８円となる。そして，粗利益率は少なくとも１５パーセントを下らないから，上記フロボンドの使用により被告が得た利益は８０２５万０６４９円となる（このうち平成４年７月から平成９年１０月までの間に得た利益は９８４万９７９０円である。）。
(イ)　スーパーフロテックアンカーについて（平成１１年６月から平成１２年３月３１日まで）
被告が平成１１年６月から平成１２年３月３１日までの間に施工したスーパーフロテックアンカー工法に使用されたフロボンドの総重量は２５万９６４７キログラムであり，フロボンド１キログラム当たりの価格は５５６円であるから，上記フロボンドの総額は１億４４３６万３７３２円となる。そして，粗利益率は少なくとも１５パーセントを下らないから，上記フロボンドの使用により被告が得た利益は２１６５万４５５９円となる。
イしたがって，被告は，本件特許権の侵害により得た利益は１億０１９０万５２０８円（８０２５万０６４９円＋２１６５万４５５９円）となる。遅延損害金は，９８４万９７９０円（平成４年７月から平成９年１０月までの間にフロテックアンカー工法の施工により得た利益）については平成１３年２月８日から，その余の９２０５万５４１８円については平成１３年６月２３日から，それぞれ請求する。
（被告の認否）
争う。
第３　当裁判所の判断
１まず，本件特許に無効理由があることが明らかであり，本件特許権に基づく権利主張は権利の濫用となるかについて，先に検討する。
(1)　公知技術等
ア　本件特許の出願前に刊行された特開昭６０－１１０３８１号公報（乙２の２）の特許請求の範囲欄の(1)には「ＰＣ鋼材に防蝕性樹脂を静電塗装又は流動浸漬粉体塗装により塗装することを特徴とするＰＣ鋼材の防蝕方法」と，(2)には「ＰＣ鋼材がＰＣ鋼撚線である特許請求の範囲第(1)項記載のＰＣ鋼材の防蝕方法」と，(4)には「防蝕性樹脂がポリエチレン，エポキシの群から選ばれる一つである特許請求の範囲第(1)項記載のＰＣ鋼材の防蝕方法」と，それぞれ記載されており，上記各記載からすると，上記刊行物には，ポリエチレン等の防蝕性樹脂を流動浸漬法によりＰＣストランドの表面に塗着させるＰＣストランドの防錆方法に係る発明が示されている。
イ　本件特許の出願前に刊行された特開昭６１－１０３６３３号公報（乙２の３）の特許請求の範囲の(1)には「複数本の鋼線を撚って形成されたＰＣストランドの撚りを一時的に緩解させ，この状態下に腐食防止剤を供給してＰＣストランドの各撚線を腐食防止剤で被覆し」と，発明の詳細な説明欄には「一旦緩解されたＰＣストランドの撚りは，撚られた鋼線エレメント自体が有している発条性作用により，その後旧状に復するが，この場合にＰＣストランドは腐食防止剤を内部に云わば閉じ込めた状態を呈する（中略）。従って，ＰＣストランドはその内外共に腐食防止剤で被覆されることになる」（２頁左下欄２ないし９行目）と，それぞれ記載されており，上記各記載からすると，上記刊行物には，ＰＣストランドの撚りを一時的に緩解させた状態で，腐食防止剤で各単線を被覆し，その後，ＰＣストランドを元の状態に戻すことにより，ＰＣストランドを構成する各単線を腐食防止剤により被覆するという腐食防止方法に係る発明が示されている。ウ　乙２の８には，粉体塗装における熱可塑性粉体塗料の例としてポリエチレンが紹介されていることから（１９頁，１３５頁，１３６頁，１３７頁），特開昭６０－１１０３８１号公報記載の発明の「ポリエチレン等の防蝕性樹脂」は本件発明の「熱可塑性を有する合成樹脂粉末」に相当すると解される。
(2)進歩性の検討
ア　本件発明と特開昭６０－１１０３８１号公報記載の発明とを対比すると，両者は，複数の単線を撚り合わせたＰＣストランドを加熱し，ＰＣストランドに熱可塑性を有する合成樹脂被覆粉末を流動接触させて付着させ，該合成樹脂粉末を加熱溶融させることによりＰＣストランドに合成樹脂被覆層を形成させる点で一致するが，ＰＣストランドを撚り拡げ機に連続して送り込み，該ＰＣストランドの各単線間が互いに離反した状態に撚りを拡げ，その撚り拡げられた各単線に合成樹脂を塗着させ，その後撚り拡げられた各単線を元の撚り合わせ状態に戻すことにより該ＰＣストランドの内側にも（各単線の周囲にも）上記合成樹脂被覆層を形成させる点で相違する。
イ　そこで，上記相違点について検討する。
特開昭６０－１１０３８１号公報と特開昭６１－１０３６３３号公報とは，いずれも同一の技術分野に属するＰＣストランドの防錆方法についての記載がされているので，特開昭６０－１１０３８１号公報に記載された技術に，特開昭６１－１０３６３３号公報に記載された前記(1)イで認定した技術を適用することは当業者であれば容易に想到することができたといえる。また，ＰＣストランドの撚りを拡げる手段として，ＰＣストランドを撚り拡げ機に連続して送り込むという手段を採用することは，当業者であれば容易に想到できたといえる。(3)　以上によれば，本件発明は，特開昭６０－１１０３８１号公報及び特開昭６１－１０３６３３号公報の記載に基づき当業者が容易に発明することができたものということができ，特許法２９条２項の無効理由を有することは明らかである。したがって，原告の本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用として許されない。
２次に，被告方法が本件発明の技術的範囲に属するか否かについて，念のため検討する。被告方法における「静電塗装し」は，以下のとおりの理由から，本件発明の構成要件Ｃの「流動接触させて付着させ」に当たらない。


平成１０年(ﾜ)第２２４９１号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１２月２５日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　　根本特殊化学株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　　    飯田    秀郷同　                            栗宇    一樹同     　                       和田    聖仁同       　                     早稲本　和　徳同                              久保田　　　伸同                              秋野    卓生訴訟復代理人弁護士              七字    賢彦同                              鈴木    英之補佐人弁理士                    黒田    博道被　　　　　　告　　　　　　　　ケミテック株式会社訴訟代理人弁護士　      　　　長谷川　　　純補佐人弁理士　　　           　高　久　浩一郎同                            　中島    幹雄同                              岩崎    幸邦同                              中嶋    知子
主　　　　　　文
１(1)　被告は，別紙物件目録記載(1)の物品を輸入又は販売してはならない。
(2)　被告は，別紙物件目録記載(2)ないし(4)の物品を製造又は販売してはならない。
(3)　被告は，被告の本店，支店，営業所及び倉庫に存する別紙物件目録記載(1)ないし(4)の物品を廃棄せよ。
２　被告は，原告に対し，金８５１６万３０６３円及び内金５７１８万２４２６円に対する平成１０年１０月１６日から，内金２７９８万０６３７円に対する平成１２年９月３０日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の，その余を被告の負担とする。
５　この判決の第１項(1)(2)及び第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載(1)ないし(4)の物品を製造，販売又は輸入してはならない。
２　被告は，被告の本店，支店，営業所及び倉庫に存する別紙物件目録記載(1)ないし(4)の物品を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，金３億１４００万円及び内金２億７４００万円に対する平成１０年１０月１６日から，内金４０００万円に対する平成１２年９月３０日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　原告が有する特許権
ア　原告は，以下の特許権（以下，その特許権を「本件特許権」といい，請求項１の発明を「本件発明１」といい，請求項２の発明を「本件発明２」という。）を有している。
【発明の名称】　蓄光性蛍光体
【特許番号】　　第２５４３８２５号
【出願日】　    平成６年１月２１日
【公開日】　　平成７年１月１３日
【登録日】      平成８年７月２５日
【特許請求の範囲】
（請求項１）
「ＭＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物で，Ｍは，カルシウム，ストロンチウム，バリウムからなる群から選ばれる少なくとも１つ以上の金属元素からなる化合物を母結晶にすると共に，賦活剤としてユウロピウムをＭで表わす金属元素に対するモル％で０．００２％以上２０％以下添加し，さらに共賦活剤としてネオジム，サマリウム，ジスプロシウム，ホルミウム，エルビウム，ツリウム，イッテルビウム，ルテチウムからなる群の少なくとも１つ以上の元素をＭで表わす金属元素に対するモル％で０．００２％以上２０％以下添加したことを特徴とする蓄光性蛍光体。」
（請求項２）
「ＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にすると共に，賦活剤としてユウロピウムをＳｒに対するモル％で０．００２％以上２０％以下添加し，さらに共賦活剤としてジスプロシウムをＳｒに対するモル％で０．００２％以上２０％以下添加したことを特徴とする蓄光性蛍光体。」
イ　本件発明の構成要件を分説すると，以下のとおりである。
【請求項１】
１－Ａ　ＭＡｌ２Ｏ４で表わされる化合物で，
１－Ｂ　Ｍは，カルシウム，ストロンチウム，バリウムからなる群から選ばれる少なくとも１つ以上の金属元素からなる化合物を母結晶にすると共に，１－Ｃ　賦活剤としてユウロピウムをＭで表わす金属元素に対するモル％
で０．００２％以上２０％以下添加し，
１－Ｄ　さらに共賦活剤としてネオジム，サマリウム，ジスプロシウム，ホルミウム，エルビウム，ツリウム，イッテルビウム，ルテチウムからなる群の少なくとも１つ以上の元素をＭで表わす金属元素に対するモル％で０．００２％以上
２０％以下添加したことを特徴とする
１－Ｅ　蓄光性蛍光体
【請求項２】
２－Ａ　ＳｒＡｌ２Ｏ４で表わされる化合物を母結晶にすると共に，２－Ｂ　賦活剤としてユウロピウムをＳｒに対するモル％で０．００２％
以上２０％以下添加し，
２－Ｃ　さらに共賦活剤としてジスプロシウムをＳｒに対するモル％で０．００２％以上２０％以下添加したことを特徴とする
２－Ｄ　蓄光性蛍光体
(2)　被告の行為
ア　被告は，蓄光性蛍光体原末を輸入し，「ケミテックピカリコＣＰ－０５」（以下「ＣＰ－０５」という。）という商品名で販売している。イ　被告は，蓄光性蛍光体原末を含有する第二次製品を販売している。
(3)　ＣＰ－０５の組成


被告が輸入販売しているＣＰ－０５には，賦活剤としてユウロピウムが，共賦活剤としてジスプロシウムがそれぞれ別紙物件目録(1)記載の含有量含有されている（弁論の全趣旨）。
２　本件は，被告が蓄光性蛍光体原末を輸入し，これを販売等する行為が本件特許権を侵害するとして，原告が被告に対して，製品の製造，輸入，販売行為の差止めを求めるとともに，原告が被った損害の賠償を求める事案である。
３　本件の争点
(1)　ＣＰ－０５が本件発明１，２の技術的範囲に属するかどうか
ア　ＣＰ－０５の組成
イ　ＣＰ－０５が，本件発明１，２の「母結晶」の構成要件を充足するかど
うか
(2)　ＣＰ－０５以外の商品名の製品について
ア　ＣＰ－０５ＢはＣＰ－０５と同一の物質であるかどうかイ　被告が販売している蓄光性蛍光体原末を含有する第二次製品について
(3)　原告の損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)について
【原告の主張】
(1)　ＣＰ－０５は，ＳｒＡｌ２Ｏ４結晶を主成分とするものであって，ＳｒＡｌ２Ｏ４を母結晶とする。そして，ＣＰ－０５は，この母結晶に，賦活剤としてユウロピウムが，共賦活剤としてジスプロシウムが別紙物件目録(1)記載の含有量添付されている蓄光性蛍光体であるから，本件発明１，２の各構成要件を充足する。(2)ＣＰ－０５には，Ｓｒ４Ａｌ１４Ｏ２５を母結晶とする蛍光体が含まれているが，これは，ＳｒＡｌ２Ｏ４を母結晶とする蛍光体のほかに別個の化合物（蛍光体）が含まれているということにすぎず，ＣＰ－０５が本件発明１，２の各構成要件を充足することに影響するものではない。
(3)ＣＰ－０５には，Ｂ（ホウ素）が含まれているが，Ｂ（ホウ素）がＡｌの一部に置換していることはない。仮に，Ｂ（ホウ素）がＡｌの一部に置換しているとしても，Ｂ（ホウ素）は，ＳｒＡｌ２Ｏ４の結晶構造を変えることなくＡｌの格子点を不規則に占有しているから，ＣＰ－０５は，ＳｒＡｌ２Ｏ４を母結晶とするものである。
【被告の主張】
(1)　本件特許明細書の記載からすると，本件発明１の「母結晶」とは，蓄光性蛍光体における賦活剤及び共賦活剤との組合せにおいて，賦活剤及び共賦活剤が添加されている母体となる物質（化合物）それ自体を意味するというべきであって，本件発明１において，母結晶となり得る化合物は，「ＭＡｌ２Ｏ４で表される化合物で，Ｍは，カルシウム，ストロンチウム，バリウムからなる群から選ばれる少なくとも１つ以上の金属元素からなる化合物」であり，請求項１の「Ｍ」に関する記載から，「Ｍ」がカルシウム，ストロンチウム，バリウムのうちから１つ選ばれた以下の３種類の化合物，①ＣａＡｌ２Ｏ４，②ＳｒＡｌ２Ｏ４，③ＢａＡｌ２Ｏ４，「Ｍ」がカルシウム，ストロンチウム，バリウムのうちから２つ選ばれ，これらの２種の金属を種々の比率で組み合わせた以下の３種類の化合物，④ＣａｘＳｒ（１ーｘ）Ａｌ２Ｏ４，⑤ＳｒｘＢａ（１ーｘ）Ａｌ２Ｏ４，⑥ＣａｘＢａ（１ーｘ）Ａｌ２Ｏ４，「Ｍ」としてカルシウム，ストロンチウム，バリウムの３つが選ばれ，これらの３種の金属を種々の比率で組み合わせた化合物，⑦ＣａｘＳｒｙＢａ（１ーｘーｙ）Ａｌ２
Ｏ４のいずれかに限定されるというべきであ
る。また，本件発明２においては，母結晶は，ＳｒＡｌ２Ｏ４に限定されるというべきである。
したがって，Ｓｒ（又はＣａ，Ｂａ及びこれらの混合物），Ａｌ，Ｏが他の元素によって一部でも代替される場合を含まないと解すべきである。(2)　ＣＰ－０５は，（Ｓｒ，Ｅｕ，Ｄｙ）１ーｘ（Ａｌ，Ｂ）２Ｏ４－ｘで表されるＡ物相と，（Ｓｒ，Ｅｕ，Ｄｙ）４－ｙ（Ａｌ，Ｂ）１４Ｏ２５－ｙで表されるＢ物相とが共生してなる複相物質であって，Ａ物相及びＢ物相とも，Ａｌの一部がＢ（ホウ素）で置換されている。
したがって，ＣＰ－０５は，上記Ｂ物相が共生している点及びＡｌの一部がＢ（ホウ素）で置換されている点において，本件発明１，２とは，母結晶が異なる。
２　争点(2)について
【原告の主張】
(1)　ＣＰ－０５Ｂについて
被告の「ＣＰ－０５Ｂ」という商品名の製品は，ＣＰ－０５と同一の物質である。
(2)　被告が販売している蓄光性蛍光体原末を含有する第二次製品について被告は，第二次製品である別紙物件目録記載(2)ないし(4)の各製品を販売している。
【被告の主張】
(1)　ＣＰ－０５Ｂについて


ＣＰ－０５Ｂは，ＣＰ－０５とは異なる物質である。ＣＰ－０５Ｂは，原材料にＥｕを用いず，ＣＰ－０５と同様な方法で製造するものであり，構造式は，（Ｓｒ,Ｄｙ）（Ａｌ,Ｂ）２Ｏ４・（Ｓｒ,Ｄｙ）４（Ａｌ,Ｂ）１４Ｏ２５とされるべきものである。
なお，原告は，損害論の審理に入った段階で，ＣＰ－０５Ｂを請求の対象に加えたが，このような変更は認められるべきではない。(2)　被告が販売している蓄光性蛍光体原末を含有する第二次製品について被告は，「ピカリコシート」と「ピカリコシルクインク」を販売していることは認めるが，現在は「ピカリコペレット」は販売していない。
３　争点(3)について
【原告の主張】
(1)　主位的主張
ア　原告は，平成６年から，ＳｒＡｌ２Ｏ４：Ｅｕ，Ｄｙ蓄光性蛍光体の中国における製造と輸入を開始した。他方，被告は，平成７年１月ころより中国から別紙物件目録記載(1)の蓄光性蛍光体原末を税表番号「３２０６．５０ルミノホア」として輸入し，蓄光性蛍光体の販売を開始した。ところで，上記「３２０６．５０ルミノホア」の日本への輸入総数量に関しては，大蔵省貿易統計によって明らかとなる。そして，原告及び被告以外の第三者の「３２０６.５０ルミノホア」の輸入量はわずかであり，その輸入量は，原告及び被告の輸入量の増加にかかわらず，ほぼ一定であるとみなすことができる。そうすると，上記統計における中国からのルミノホアの全輸入量から，この第三者のほぼ一定数量の輸入量及び原告の輸入量をそれぞれ控除すると，その残量が被告の「３２０６．５０ルミノホア」の輸入量であると非常に精度が高く推定することができる。
以上のようにして推定すると，平成７年１月から平成１２年９月までの間における被告の「３２０６．５０ルミノホア」の輸入総数量は，４万３１３９㎏となる。
イ　被告の仕入単価は，１㎏当たり１万５３９０円であり，販売単価は，１㎏当たり３万１２１６円であるから，粗利益率は，５０．７パーセントとなる。ウ　被告が輸入したものをすべて販売したものとすると，同販売による被告の粗利益額は，以下のとおりとなる。
(ｱ)　平成８年８月から平成１０年７月まで
総輸入量　　　　            １万５５３２㎏
仕入額　　　　　２億３９０３万７４８０円
販売額　     　４億８４８４万６９１２円
粗利益額　　　２億４５８０万９４３２円
(ｲ)　平成１０年８月から平成１２年９月まで
総輸入量　　              １万５３８０㎏
仕入額　　　    ２億３６６９万８２００円
販売額　　　    ４億８０１０万２０８０円
粗利益額　　    ２億４３４０万３８８０円
(ｳ)上記総粗利益額　４億８９２１万３３１２円
エ　原告が輸入した「３２０６．５０ルミノホア」には，本件特許の実Ａ品であるＳｒＡｌ２Ｏ４：Ｅｕ，Ｄｙ蓄光性蛍光体（Ｇｒｅｅｎに発光するので，以下，「Ｇ」という。）の他に，Ｓｒ4Ａｌ14Ｏ２５：Ｅｕ,Ｄｙ蓄光性蛍光体（Ｂｌｕｅ　Ｇｒｅｅｎに発光するので，以下，「ＢＧ」という。）が含まれているところ，原告の輸入数量の８８パーセントがＧであり，１２パーセントがＢＧである。この比率は，市場の需要に基づくものであると考えられるので，被告のＧ（すなわち，別紙物件目録記載(1)の原末）とＢＧの輸入比率もほぼ同等であると推測することが合理的である。
オ　そこで，被告が別紙物件目録記載(1)の原末の輸入販売により得た粗利益額を算定すると，以下のとおり，４億３０５０万７７１４円となり，当該金額が，原告が受けた損害額である。
(ｱ)　平成８年８月から平成１０年７月の期間の被告の粗利益額２億４５８０万９４３２円×０．８８＝２億１６３１万２３００円(ｲ)　平成１０年８月から平成１２年９月までの期間の被告の粗利益額２億４３４０万３８８０円×０．８８＝２億１４１９万５４１４円
(ｳ)　上記①＋②＝４億３０５０万７７１４円
(2)　予備的主張（被告提出の書証に基づく損害額の主張）
ア　ＣＰ－０５原末の販売による逸失利益
被告による平成８年７月２５日から平成１２年９月２５日までの期間におけるＣＰ－０５の売上金額は，１億９０８０万６０００円であり，その販売数量は，６１０４．９㎏である（乙５３）。また，上記期間の平均輸入単価は，１㎏当たり１万７１９６円であった（乙５２の１ないし３６）から，６１０４．９㎏に対する仕入金額は１億０４９８万円となる。したがって，売上金額から仕入金額を差し引いた粗利益額は，８５８２万６０００円となり，その売上金額に対する比率は，４５．０パーセントである。
以上の粗利益額がそのまま被告が得た利益額であるとも考えられるが，販売管理費を差し引くとすると，その額は，次のようになる。すなわち，損益計算書（乙６４の２）に基づいて，被告における販売管理費の売上金額に対する割合を算出すると，１７．５パーセントとなるので，上記売上金額に対する販売管理費の額は，３３４６万４０００円となる。


以上により，上記売上金額から上記仕入金額及び販売管理費の額を差し引くと，被告がＣＰ－０５の原末販売によった得た利益額は，５２３６万２０００円となり，これが，ＣＰ－０５原末の販売による原告の逸失利益額となる。
イ　ＣＰ－０５Ｂ原末の販売による原告の逸失利益
被告による平成８年７月２５日から平成１２年９月２５日までの期間におけるＣＰ－０５Ｂの輸入数量は，３５００㎏であり（乙５２の１ないし３６），被告は，これらをすべて販売したと考えられる。その輸入金額は，カナダ銀行がインターネット上のウェブサイトに公開しているドル－円為替レートによって換算すると，２７１８万５０００円となる。
上記のとおり輸入されたＣＰ－０５Ｂの売上金額は，上記アの粗利益率４５．０パーセントによって上記輸入金額から逆算すると，４９４２万７０００円となる。
上記アのとおり，被告における販売管理費の売上金額に対する割合は１７．５パーセントであるので，上記売上金額に対する販売管理費の額は，８６５万円となる。
以上により，上記売上金額から上記仕入金額及び販売管理費の額を差し引くと，被告がＣＰ－０５の原末販売によった得た利益額は，１３５９万２０００円となり，これが，ＣＰ－０５Ｂ原末の販売による原告の逸失利益額となる。
ウ　第二次製品の販売による原告の逸失利益
被告が，ＣＰ－０５及びＣＰ－０５Ｂの第二次製品の販売によって得た利益額は，上記アの利益額を下回ることはないから，これが，第二次製品の販売による原告の逸失利益額となる。
エ　以上のとおり，これまでに被告から提出された書証等に基づいて逸失利益の算定を行っても，原告の逸失利益額は１億１８３１万６０００円を下らない。
【被告の主張】
(1)　被告の売上額等
平成１２年９月２５日までの間におけるＣＰ－０５，ＣＰ－０５Ｂ，ピカリコペレット，ピカリコシート，ピカリコシルクインクの販売数量，売上金額，製造原価，粗利益額は，別紙被告主張売上一覧表記載のとおりである。なお，上記製造原価は，輸入原価の１０パーセントに当たる関税，輸入費用，被告工場までの運送費を含めた金額である。
(2)　販売管理費
ＣＰ－０５等に係る販売費用を個別に計算することは困難であるので，全商品の販売管理費用から，売上げによる案分計算によって求めることとする。そうすると，その額は，別紙被告主張販売管理費一覧表記載のとおりとなる。
(3)　製造管理費用等
被告は，ＣＰ－０５等を工場に搬入した後，管理，仕分け等を行っている。また，被告は，ＣＰ－０５及びＣＰ－０５Ｂの粒子を細かくする分級作業を行っており，その分級作業の費用（そのための運賃を含む）の額は，別紙分級費用一覧表記載のとおりである。
分級作業の費用以外の製造管理費用は，全商品の製造管理費用から，売上げによる案分計算によって求めることとする。そうすると，分級作業の費用以外の製造管理費用の額は，別紙被告主張製造原価表記載のとおりとなる。
(4)　利益額
ＣＰ－０５，ＣＰ－０５Ｂ，ピカリコペレット，ピカリコシート，ピカリコシルクインクの利益額は，以上の売上額から製造原価，販売管理費，分級作業の費用及び製造管理費用を控除することによって計算することができ，その総額は，別紙被告主張利益計算表のとおり，４１７０万１２４１円となる。しかし，ＣＰ－０５の第二次製品については，一度加工会社に売却し，加工後のものを購入して再度ユーザーに売却するという方法をとっていることから，ＣＰ－０５の売上げに二重に計上されている。また，被告は，平成８年度，平成９年度は，ＣＰ－０５等の売上げを拡大するために多くの営業費を投入しており，その概算額は，平成８年度が８００万円，平成９年度が７００万円である。(5)以上によると，ＣＰ－０５，ＣＰ－０５Ｂ，ピカリコペレット，ピカリコシート，ピカリコシルクインクの販売により被告が得た利益の額は，概ね２６００万円程度である。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　本件発明１，２について
ア　証拠（甲３，乙２０）によると，本件特許明細書には，次の記載があるものと認められる。
【発明が解決しようとする課題】
市販の硫化物系蛍光体に比べて遥かに長時間の残光特性を有し，更には化学的にも安定であり，かつ長期にわたり耐光性に優れる蓄光性蛍光体の提供を目的としたものである。
【課題を解決するための手段】
従来から知られている硫化物系蛍光体とは全く異なる新規の蓄光性蛍光体材料としてユウロピウム等を賦活したアルカリ土類金属のアルミン酸塩に着目し，種々の実験を行った結果，この蓄光性蛍光体材料が，市販の硫化物系蛍光体に比べて遥かに長時間の残光特性を有し，更には酸化物系であることから化学的にも安定であり，かつ耐光性に優れることが確認でき，従来の問題点がことごとく解消でき，放射能を含有しなくとも１晩中視認可能な夜光塗料あるいは顔料として，様々な用途に適用可能な長残光の蓄光性蛍光体を提供することが可能となることが明らかとなったものである。
【発明の効果】
以上説明したように，本発明は，従来から知られている硫化物系蛍光体とは全く異なる新規の蓄光性蛍光体材料に関するものであり，市販の硫化物系蛍光体と比べても遥かに長時間，高輝度の残光特性を有し，更には酸化物系であることから化学的にも安定であり，かつ耐光性に優れたものである。イ　本件特許請求の範囲の記載に上記ア認定の事実を総合すると，本件発明１，２は，従来から知られている硫化物系蛍光体とは異なる新しい蓄光性蛍光体材料に関する発明であって，母結晶と賦活剤・共賦活剤のみを構成要件とするものであるから，蓄光性蛍光体であって，母結晶と賦活剤・共賦活剤が本件発明１，２の構成要件に該当し，本件発明１，２の効果が達成されるものであれば，他に含まれているものがあったとしても，本件発明１，２の構成要件を充足するものと認められる。


(2)　ＣＰ－０５は，本件発明１，２の「母結晶」の構成要件を充足するかどうかア　証拠（甲２９，３０，乙３８，３９）と弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(ｱ)　理想的完全結晶は，結晶材料が完全に理想的な格子である。すなわち，結晶片の端から端まで完全に原子配列の周期性が保たれている結晶をいうが，現実の結晶は，結晶の規則性に乱れが存在しており，この乱れを格子欠陥という。(ｲ)　結晶中に異種の原子，分子，イオンが溶け込んで固溶体となる場合に，これらが結晶格子の隙間に入るときは，侵入型固溶体という。これに対して，結晶格子の格子点の原子などを置換する形で入るときは，置換型固溶体という。いずれの場合も，どの位置に溶け込むかについては，規則性がない。(ｳ)　結晶の単位格子の大きさと形は，格子定数によって表わされる。イ　証拠（甲５の１，２，甲１４，１７，１８，２０，２１，２６ないし２８，乙３，乙１３の１，２，乙２６，２７）と弁論の全趣旨によると，ＣＰ－０５は，Ｓｒ（ストロンチウム），Ａｌ，Ｏ，Ｅｕ（ユウロピウム），Ｄｙ（ジスプロシウム），Ｂ（ホウ素）の各元素から構成されていること，Ｓｒ，Ａｌ，Ｏは，ＳｒＡｌ２Ｏ４の結晶とＳｒ４Ａｌ１４Ｏ２５の結晶を構成していること，ＳｒＡｌ２Ｏ４の結晶が主成分であり，ＳｒＡｌ２Ｏ４の結晶とＳｒ４Ａｌ１４Ｏ２５の結晶との重量比は約９対１であること，以上の事実が認められる。
ウ　ところで，被告は，ＣＰ－０５においては，Ａｌの一部がＢ（ホウ素）によって置換されている結果，本件発明１，２における母結晶とＣＰ－０５の母結晶は異なると主張するので，まず，この点について判断する。(ｱ)　乙１３号証の１，２（Ａ教授の鑑定報告書）には，ＣＰ－０５においては，Ａｌの一部がＢ（ホウ素）によって置換されている旨記載されている。そして，同報告書には，その根拠として，ＣＰ－０５を赤外線吸収スペクトル法で分析したところ１４３１㎝－１，と１３４０㎝－１にＢ－Ｏの三角形結合から生じるものと考えられる振動が認められたこと及び高温と圧力の条件下，燐酸化合物中のＰＯ４がＣＯ３と置換する例が報告されていることを挙げている。しかし，同報告書の記載及び乙３６号証の１，２に弁論の全趣旨を総合すると，上記赤外線吸収スペクトル法による分析結果は，ＣＰ－０５のサンプルにＢ－Ｏの三角形結合が存すること以上の意味を有するとは認められない（すなわち，結晶構造中にＢ－Ｏ三角形結合が存在することまで示すものではない）し，他の元素において一般的に置換する例が報告されていることは，直ちにＣＰ－０５のＡｌの一部がＢ（ホウ素）によって置換されていることの根拠となるものではない。
乙２３号証の１，２（Ａ教授の追加鑑定書）には，Ｓｒ，Ａｌ，Ｅｕ，Ｄｙの配合量を一定にして，Ｈ３ＢＯ３の添加量を変化させて，化合物を作成し，Ｘ線回析をしたこと，Ｈ３ＢＯ３の添加量の異なる３つの試料（Ｈ３ＢＯ３を添加しないもの，ＣＰ－０５と同量添加したもの，ＣＰ－０５よりも多く添加したもの）についてＸ線回析をしたところ，Ｈ３ＢＯ３の添加量が多くなるにしたがって，（２２２）ピークの位置が高角度側にシフトし，格子定数が減少したことが記載されているものと認められる。また，乙２８号証の１，２（韓国資源研究所員らによる論文）には，蛍光体のＢ２Ｏ３成分は，５パーセントの範囲まで固溶体を形成し，結晶中の均一歪み源としての役割を演じることが示された旨の記載があることが認められる。しかし，格子定数が減少したことが直ちにＡｌとＢとの置換が生じることを示しているとは認められないうえ，証拠（甲２５）によると，乙２３号証の１，２の実験における格子定数の減少量はきわめて小さく，測定誤差の範囲内といってもよいものであると認められること，乙２８号証の１，２も，固溶体が形成され結晶中の歪みが生じたことが記載されているのみで，ＡｌとＢとの置換についてまでは言及されていないことからすると，これらは，直ちにＣＰ－０５のＡｌの一部がＢ（ホウ素）によって置換されていることの根拠となるものではない。
乙３５号証（被告の測定報告書）には，ＣＰ－０５，ＣＰ－０５の原料からＢ（ホウ素）を除いて作ったもの，ＣＰ－０５の原料からＥｕを除いて作ったもの，ＣＰ－０５の原料からＤｙを除いて作ったもの，ＣＰ－０５の原料からＥｕとＤｙを除いて作ったものについて，残光輝度の測定をしたところ，原料からＥｕとＤｙを除いたものは，全く残光性がなかったこと，原料からＢ（ホウ素）を除いたものには，残光性があったが，Ｂ（ホウ素）を加えたものに比べて残光性が劣ること，原料からＥｕ又はＤｙのみを除いたものには，残光性があったことが記載されている。しかし，これによっても，Ｂ（ホウ素）は，ＥｕとＤｙのような賦活剤の機能を有しないこと，Ｂ（ホウ素）の存在によって残光性が影響を受けることがわかるのみで，ＣＰ－０５のＡｌの一部がＢ（ホウ素）によって置換されていることの直接の根拠となるものではない。


(ｲ)証拠（乙１８，１９，２６，２７）によると，ＣＰ－０５を水洗いしても，その残光輝度，組成，Ｘ線回析結果に変化がないことが認められる。しかし，水洗いによって影響を受けないからといって，直ちにＣＰ－０５のＡｌの一部がＢ（ホウ素）によって置換されているとは認められないから，上記実験結果は，ＣＰ－０５のＡｌの一部がＢ（ホウ素）によって置換されていることの根拠となるものではない。
その他，被告がＣＰ－０５のＡｌの一部がＢ（ホウ素）によって置換されていることの根拠として援用する証拠（甲１９，乙２４の１，２，乙２５，２９ないし３４）は，いずれも，このような置換の可能性を示したものにすぎず，ＣＰ－０５がＡｌとＢとが置換したものであることを示すものではない。他に，ＣＰ－０５のＡｌの一部がＢ（ホウ素）によって置換されていることを認めるに足りる証拠はない。
(ｳ)　証拠（甲１４，２７）によると，ＣＰ－０５のＳｒＡｌ２Ｏ４結晶のX線回析による格子定数は，文献上のＳｒＡｌ２Ｏ４の格子定数とほぼ一致することが認められる。また，証拠（甲１５，１６，２１，２８，５０，５２，乙３，３７）と弁論の全趣旨によると，Ｅｕ，Ｄｙで賦活したＳｒＡｌ２Ｏ４蛍光体の発光スペクトルは５２０ｎｍ付近にピークが現れるが，ＣＰ－０５の発光スペクトルも５２０ｎｍ付近にピークが現れるものと認められる。なお，上記乙３７号証（東京都立工業技術センターの試験結果報告書）には，ＣＰ－０５の発光スペクトルのピークは，５ｎｍごとに測定した数値としては，５１５ｎｍが昀も高い旨の記載があるが，同報告書によると，次に高いのは５２０ｎｍであると認められるから，ピークは，実際には５１５ｎｍと５２０ｎｍの間に現れていると推認され，５２０ｎｍ付近にピークが存在しているということができる。
(ｴ)　また，証拠（甲３，２０，乙２０）と弁論の全趣旨によると，原告が，ＣＰ－０５と本件特許明細書記載の実Ａ例の試料２－(1)（フラックスとしてＢ（ホウ素）を含む）について，本件特許明細書に記載された測定方法に従って，残光輝度の試験をしたところ，ＣＰ－０５と試料２－(1)の数値はほぼ一致したことが認められる。これに対して，証拠（乙２１）によると，被告が，ＣＰ－０５について，残光輝度の試験をしたところ，その結果は，上記原告の試験とは異なっていることが認められるが，原告が本件特許明細書に記載された測定方法に従って行っているのに対し，証拠（甲３，乙２０，２１）によると，被告は，それとは異なる方法で行っているものと認められるから，上記認定を覆すに足りるものではない。証拠（甲２１，２２，甲２３の１，２）によると，原告が，ＣＰ－０５と本件特許明細書記載の実Ａ例の試料２－(1)について，ＪＩＳ及びＤＩＮ（ドイツ工業規格）に従った方法で，残光輝度，発光スペクトル及び励起スペクトルを測定したところ，ＣＰ－０５と試料２－(1)の数値はほぼ一致したことが認められる。被告は，この測定結果について，試料２－(1)の励起スペクトルと本件特許明細書に記載された励起スペクトル（本件特許明細書図２）が一致しないし，試料２－(1)のグローカーブ（甲２６図１）が本件特許明細書に記載されたグローカーブ（本件特許明細書図６）と一致しないと主張するが，証拠（甲３，乙２０）によると，本件特許明細書図２の励起スペクトルは，試料２－(1)の励起スペクトルではないと認められるから，一致しなくても直ちに不自然ではないし，また，証拠（甲３，２６，乙２０）によると，甲２６号証の測定は，本件特許明細書とは測定条件が異なっていると認められるから，グローカーブが一致しなくても直ちに不自然ではない。さらに，乙３号証（被告作成に係るＣＰ－０５の技術資料）４ページに記載されているＣＰ－０５の熱発光スペクトルの図は，上記本件特許明細書に記載されたグローカーブ（本件特許明細書図６）と一致しないが，証拠（甲３，乙３，２０）によると，乙３号証における実験は，本件特許明細書とは測定条件が異なっていると認められるから，グローカーブが一致しなくても直ちに不自然ではない。
以上のとおりＣＰ－０５と本件特許明細書の実Ａ例記載の試料と光学特性が変わらないことは，ＣＰ－０５が本件発明１，２のものと変わらないものであることを示しているということができる。


(ｵ)　以上述べたところを総合すると，ＣＰ－０５においては，「Ａｌの一部がＢ（ホウ素）によって置換されている結果，本件発明１，２における母結晶とＣＰ－０５の母結晶は異なる」と認めることはできない。(ｶ)　仮に，被告が主張するように，ＣＰ－０５のＡｌの一部がＢ（ホウ素）に置換されているとしても，弁論の全趣旨によると，その置換は，不規則に生じているものと認められる。そして，この事実に，ＣＰ－０５のＢ（ホウ素）の量は，前掲乙１３，３６の各号証の各１，２によると，約０．４７－０．９７ｗｔ％，乙２７号証によると，０．７１８－０．７８８ｗｔ％，甲２７号証によると，０．７５ｗｔ％であること，前記(ｱ)のとおり，前掲乙２８号証の１，２によると，蛍光体のＢ２Ｏ３成分が固溶体を形成するのは，５パーセントの範囲までであること，前記(ｳ)(ｴ)のとおり，ＣＰ－０５のＳｒＡｌ２Ｏ４結晶のX線回析による格子定数は，文献上のＳｒＡｌ２Ｏ４の格子定数とほぼ一致し，発光スペクトルのピークもＥｕ，Ｄｙで賦活したＳｒＡｌ２Ｏ４：Ｅｕ蛍光体の発光スペクトルのピークと一致するうえ，ＣＰ－０５と本件特許明細書の実Ａ例記載の試料と光学特性が変わらないこと，証拠（甲２７，２８）と弁論の全趣旨によると，Ｂ（ホウ素）を使用せずに焼成したＳｒＡｌ２Ｏ４：Ｅｕ，Ｄｙであっても，焼成条件次第で，Ｂ（ホウ素）を使用した場合と同様の光学特性を得ることができることが認められることを総合すると，ＣＰ－０５のＡｌの一部がＢ（ホウ素）に置換されているからといって，ＣＰ－０５の「母結晶」がＳｒＡｌ２Ｏ４の結晶ではないということはできないものというべきである。
エ　次に，被告が主張するＢ物相について検討する。
(ｱ)　前記イで認定したとおり，ＣＰ－０５には，Ｓｒ４Ａｌ１４Ｏ２５の結晶が存在することが認められる。
(ｲ)　前掲乙１３号証の１，２は，このＳｒ４Ａｌ１４Ｏ２５の結晶をＢ物相といい，ＳｒＡｌ２Ｏ４の結晶からなるＡ物相とは「共生」している旨記載されている。そして，被告は，「共生」について，「生成過程で随伴過程にあり，２種類の相が相伴って同じ場所に接して生成されること」を意味すると主張する。しかし，証拠（甲９）と弁論の全趣旨によると，鉱物については「共生」という用語が用いられるが，人工的に合成された物質には，一般に用いられていないものと認められるから，その意味は，そもそもはっきりしないし，ＣＰ－０５の写真（乙１３の１，２，乙１４，１５）によるも，Ｓｒ４Ａｌ１４Ｏ２５の結晶がＳｒＡｌ２Ｏ４の結晶と「共生」しているのかどうか明らかではない。
この点，乙１７号証（被告の輝度試験報告書）には，Ａ物相からなる蛍光体（試薬Ａ），主としてＢ物相からなる蛍光体（試薬Ｂ），Ａ物相とＢ物相が「共生」しているもの，Ａ物相からなる蛍光体（試薬Ａ）と主としてＢ物相からなる蛍光体（試薬Ｂ）を混合したものについて輝度及び残光性の試験を行ったところ，Ａ物相とＢ物相が「共生」しているものとそれ以外では，輝度及び残光性に違いが生じた旨記載されている。しかし，乙１７号証の試験で用いられた試薬Ａと試薬Ｂが，それぞれＣＰ－０５におけるＡ物相とＢ物相と同一であるとは認めがたいから，この試験結果は採用できない。
前記ウ(ｴ)のとおり，ＣＰ－０５と本件特許明細書の実Ａ例記載の試料の光学特性は変わらないものと認められる。また，証拠（甲１５，１６）と弁論の全趣旨によると，Ｅｕ，Ｄｙで賦活したＳｒ４Ａｌ１４Ｏ２５蛍光体の発光スペクトルのピークは，４９０ｎｍ付近に現れるものと認められるが，前記ウ(ｳ)のとおり，ＣＰ－０５の発光スペクトルは５２０ｎｍ付近にピークを持ち，これは，Ｅｕ，Ｄｙで賦活したＳｒＡｌ２Ｏ４蛍光体の特徴であることが認められる。(ｳ)　以上述べたところからすると，Ｓｒ４Ａｌ１４Ｏ２５の結晶が存在するからといって，ＣＰ－０５の「母結晶」がＳｒＡｌ２Ｏ４の結晶ではないということはできないものというべきである。
(3)　前記(2)で述べたところに前記争いのない事実等を総合すると，ＣＰ－０５は，ＳｒＡｌ２Ｏ４を母結晶とするとともに，賦活剤としてユウロピウムが，共賦活剤としてジスプロシウムがそれぞれ別紙物件目録記載の含有量含有されている蓄光性蛍光体であると認められ，また，前記(2)ウ(ｴ)のとおり，ＣＰ－０５は，本件特許明細書の実Ａ例記載の試料と同様の光学特性を有するものと認められる。前記(1)イのとおり，蓄光性蛍光体であって，母結晶と賦活剤・共賦活剤が本件発明１，２の構成要件に該当し，本件発明１，２の効果が達成されるものであれば，他に含まれているものがあったとしても，本件発明１，２の構成要件を充足するものと認められるから，ＣＰ－０５は，本件発明１，２の各構成要件を充足する。
２　争点(2)について
(1)　ＣＰ－０５Ｂについて


ア　証拠（甲４９，５０，５２，乙７９）と弁論の全趣旨によると，ＣＰ－０５Ｂは，Ｓｒ，Ａｌ，Ｏ，Ｅｕ，Ｄｙ，Ｂ（ホウ素）の各元素から構成されていること，Ｓｒ，Ａｌ，Ｏは，ＳｒＡｌ２Ｏ４の結晶とＳｒ４Ａｌ１４Ｏ２５の結晶を構成していること，ＳｒＡｌ２Ｏ４の結晶が主成分で，ＳｒＡｌ２Ｏ４の結晶とＳｒ４Ａｌ１４Ｏ２５の結晶の割合は，重量比で約９対１であること，以上の事実が認められる。
イ　証拠（甲４９）によると，新潟大学Ｂ教授（以下「Ｂ教授」という。）が，ＣＰ－０５Ｂについて，ＩＣＰ発光分析法による定量分析を行ったところ，ＣＰ－０５Ｂ中には，ＥｕがＣＰ－０５Ｂ１ｇ当たり０．０１３２９０ｇ，Ｓｒに対して１．８５モル％，ＤｙがＣＰ－０５Ｂ１ｇ当たり０．００９８４３ｇ，Ｓｒに対して１．２８モル％存したことが認められる。
これに対し，証拠（乙７９）によると，財団法人化学物質評価研究機構が，ＣＰ－０５Ｂについて，ＩＣＰ発光分析法による定量分析を行ったところ，ＣＰ－０５Ｂ１ｇ中にＥｕが０．０００１１ｇ，Ｄｙが０．０１２ｇ存したことが認められる。
被告は，ＩＣＰ発光分析法によるＣＰ－０５ＢのＥｕ含有量について，Ｂ教授による測定結果は，１桁間違っている（０．００１３２９ｇ／ｇである。）旨主張する。しかしながら，証拠（甲４９）と弁論の全趣旨によると，Ｂ教授が測定したＣＰ－０５Ｂは，市場から入手した未開封のものを使用したこと，Ｂ教授による上記測定値は，コンピュータが出力した生のデータに基づくものであること，Ｂ教授が行ったＥＰＭＡ定性分析の図１及び図２によると，ＥｕとＤｙのピークはほぼ同じ高さであること，以上の事実が認められ，これらの事実からすると，Ｂ教授による上記測定値は信用できるものである。
また，被告は，Ｂ教授による上記測定値が正しいとすると，サンプルの採取時にその選択を誤ったか，品質管理上の問題があって，何らかの原因で原料の選択を誤ったかのいずれかである旨主張するが，これらの事実を認めるに足りる証拠はない。
したがって，Ｂ教授による上記測定値を採用することとする。財団法人化学物質評価研究機構による上記測定値は，上記のとおり信用できるＢ教授による測定値と異なること，同機構による測定値は，被告主張の数値（Ｂ教授による測定値の一桁下の数値）よりも更に一桁低いこと，証拠（乙７９）によると，同機構による測定対象となったＣＰ－０５Ｂの蛍光スペクトルの強度は弱いとされているから，そのようなものが実際の製品として販売されていたとは考え難いことに照らすと，採用できない。
ウ　証拠（甲５０，５２）と弁論の全趣旨によると，原告は，ＣＰ－０５Ｂについて，発光スペクトル及び励起スペクトルを測定したところ，ＣＰ－０５Ｂの発光スペクトルのピークは５２１ｎｍであったこと，ＣＰ－０５Ｂの発光スペクトルの波形は，ＣＰ－０５の発光スペクトルの波形とほぼ一致すること，ＣＰ－０５Ｂの励起スペクトルの波形は，ＣＰ－０５の励起スペクトルの波形と共通点がみられること，ＣＰ－０５ＢとＣＰ－０５の残光輝度曲線の傾きが一致していること，以上の事実が認められる。また，証拠（乙７９）によると，財団法人化学物質評価研究機構がＣＰ－０５Ｂについて発光スペクトルを測定したところ，ＣＰ－０５Ｂの昀大波長は５１７ｎｍであったことが認められる。
前記１(2)ウ(ｳ)認定のとおり，ＣＰ－０５の発光スペクトルは，５２０ｎｍ付近にピークが現れるものと認められるところ，上記ＣＰ－０５Ｂの発光スペクトルのピークの測定値は，ＣＰ－０５とほぼ一致するものということができる。以上の認定に反する被告の主張は採用できない。
エ　以上述べたところに弁論の全趣旨を総合すると，ＣＰ－０５Ｂは，ＣＰ－０５とほぼ同じ構成を有する蓄光性蛍光体であって，本件発明の構成要件を充足するものと認められる。
オ　なお，被告は，ＣＰ－０５Ｂにおいては，Ｂ（ホウ素）がＡｌに置換されているから，本件発明１，２とは母結晶が異なると主張するが，上記１で述べたとおり，ＣＰ－０５はＢ（ホウ素）がＡｌの一部を置換しているとはいえず，仮に，置換しているとしても，母結晶は変わらないものと認められるところ，上記認定のとおり，ＣＰ－０５ＢはＣＰ－０５とほぼ同じ構成を有するものと認められ，特に母結晶構造が異なるというべき事情も認められないから，ＣＰ－０５Ｂの母結晶に係る被告の上記主張は理由がない。
カ　また，被告は，損害論の審理に入った段階でＣＰ－０５Ｂを請求の対象に加えることは認められるべきではないとも主張するが，ＣＰ－０５とＣＰ－０５Ｂの同一性については，損害額の審理と並行して審理を行い，損害額の審理が終わるまでに審理を終えることができたのであるから，訴訟の完結を遅延させるものということはできない。