この点につき，原告らは，東京の新川における地下駐車場の事例を挙げるが，新川と山崎川との間には，前者が，水の動きがなく治水上問題がないいわゆる「死に川」であるのに対し，後者は，千種区の猫ヶ洞池に源を発し名古屋港に至る全長１３．６キロメートルのいわば「生きた」河川であるという差異や，新川の事例が，極度の用地難のため駐車場整備に必要な用地の確保ができない東京都における事例であるの対し，本件では，あえて山崎川の河川敷地の地下を使用しなくても地下鉄建設用地を確保する方法が存在するという差異が存するのであり，新川の事例を山崎川にそのまま当てはめることはできない。以上のとおり，河川の縦断占用は困難であり，河川直下を５００メートルも縦断的に通るような本件代替案を採用することは不可能である。
(イ)　曲線の増加について
本件代替案は，急なカーブが連続する軌道形状を有し，これを採用すると，以下のような問題が発生する。
すなわち，急な曲線部分を走行する列車は，その安定性を考慮してその速度を制限しなければならないところ（鉄道運転規則８４条２項），本件代替案においては，Ｓ字形の急曲線部が連続しており，駅間すべてにわたって速度が制限されることになる。原告らは，新瑞橋に近接した曲線部分は，カーブがなくても当然減速する地点であり，カーブのために特に乗り心地が悪くなったり，速度が落ちたりすることはないと主張するが，反対方向の路線においては，逆に加速しなければならない地点であるから，かかる主張は失当である。また，普通鉄道構造規則１６条の規定により，曲線部分では遠心力の影響を低減するため曲線の内側のレールに比べて外側のレールを高くしており（カント），これにより乗客は車両の傾きを感じるが，これは曲線が急な場合ほど大きくなる。代替ルートの場合はＳ字形の曲線が連続するため，これが交互に繰り返されることにより揺れが発生し，また同時に，急カーブでは列車の車輪とレールのきしみにより車内に不快な騒音が発生する。こうした揺れや騒音のため本件代替案は乗客にとって大変乗り心地の悪いものとなる。
さらに，曲線部分の軌道では，列車の台車をスムーズに走行させるため，前述のカントやレールとレールの幅を広げるスラックを設けることとされている（普通鉄道構造規則１５条）。また，曲線と直線の間には緩和曲線（曲線の曲がりを次第に大きくして直線につなげるとともに曲線部のカント，スラックを逓減する。）が挿入されることとなる（同規則１２条）。そのため，本件代替案における軌道は非常に複雑な線形となり，加えて，急曲線部では車輪が大きな力でレールに当たりながら走行するため，著しい摩耗が予測される。その結果，本件代替案は，軌道の狂いが生ずる可能性が大きく，走行の安全確保のためにレール締結装置の点検及びこれらの位置関係の適正な維持，きしみ音緩和や摩耗防止並びにせり上がり
防止の塗油装置の管
理など，通常の線形に比べて保守管理上極めて困難な状況が生じる。
(ウ)　駅の位置，形態について
本件代替案では，駅を瑞穂陸上競技場の前に設置することになるが，その結果，①主要交差点である山下通交差点から外れることになり，バス等の路面交通機関との接続が悪化する上，②駅位置が西側に寄ることになり，営業中の４号線新瑞橋駅や６号線瑞穂運動場駅の駅勢圏と重複することになる一方で，多数の利用者が見込まれる山下通交差点付近及びその東・北方向の地域からは遠ざかることになり，整備の効果が薄れることになる。また，本件代替案では，駅のプラットホームが急な曲線となるため，車両とホームの間に透き間が生じたり，車掌から目視できない部分が生じることから，乗客の安全に問題が生じる。なお，原告らは，本訴においては駅の位置，形態の変更を要求していない旨主張するが，行政処分の違法性，瑕疵の有無の判断は当該行政処分がなされた当時を基準とする以上，本件において比較衡量の対象とされるべき代替案は，本件処分時に関係資料等から比較考量することが可能であった平成９年３月に提案された本件代替案に限られる。
(エ)　本件代替案を採用すると，建設費の増加は避けられない。
ウ　都市計画法上の問題について
鉄道事業は，必ずしも都市計画法上の都市計画事業として施行されなければならないものではなく，鉄道事業法上の免許を受ければ実施可能であり，本件事業も，都市計画において計画されたものの，都市計画法５９条の都市計画事業として施行されているものではない。
したがって，本件処分が適法であるか否かの判断において，都市計画の有無の問題や住民に対する都市計画上の手続欠如等の問題は直ちには関係せず，その判断は，あくまで事業自体が合理性・公益性を有しているか否かによってなされるべきである。都市計画の適法性と法２０条に基づく本件処分の適法性とは別個の問題である。
なお，昭和５０年３月１２日付けの都市計画の変更においては，軽微な変更であった新瑞橋駅付近については説明会等は開催されなかったものの，大幅な変更があった他の路線の必要な地区については，名古屋市による説明会の開催のほか，都市計画変更案に対する縦覧も適法に行われた。また，平成９年９月８日告示の都市計画の変更については，「広報なごや」に説明会及び縦覧に関する案内を掲載した上で（平成８年８月），関係地域を対象として，「都市計画変更原案の概要及び環境影響評価準備書のあらまし」を配布し，名古屋市役所，昭和区役所，瑞穂区役所，天白区役所の４か所において都市計画変更原案と環境影響評価準備書を縦覧に供したほか，滝川小学校（平成８年８月２３日），表山小学校（同月２６日），荻山中学校（同月
２９日）において，それぞれ住民周知のための説明会を開催している（３か所で合計２５６名が出席）。そのほか，平成８年８月以降，本件事業に反対している住民に対しても十分な説明を行っている。
エ　本件事業の都市政策上の必要性について
事業が長期にわたって実施されなかったこと自体は事業認定の拒否事由となるものではない。また，本件事業が計画立案されてから本件事業認定告示までの間，本件事業が放置されていたわけではなく，前記のとおり，住民に対する説明会の開催，用地の取得，利便性の向上等の目的による計画の一部変更，法令によって定められている諸手続の実行等，本件事業の実施のために必要な諸行為が行われてきたのであるから，本件事業が長期にわたって実施されていなかったということはできない。
他方，以下のとおり，本件事業の社会的，経済的効果は多大なものがあり，その公益上の必要性は極めて高い。


(ア)　４号線は，昭和３６年の都市計画決定の告示以降，今日まで一貫して運輸政策上整備が必要な路線として位置付けられ，順次整備が進められてきたもので，開業時には１日約１４万４千人の利用が見込まれている。(イ)　名古屋市は，公共交通機関の整備の立ち遅れのため，典型的な自動車型の交通体系となっており，その結果，道路混雑，環境問題，駐車問題等が発生している。こうした問題の解決には，都市高速鉄道を基幹とした公共交通網の整備拡充が必要であるが，既設地下鉄路線は，都心域からの放射状路線としての性格が強く，不便なものとなっている。
この点，４号線は，名古屋市において初の地下鉄環状線を形成し，他の路線，鉄道との結節により，効率的で質の高い都市高速鉄道のネットワークを構築する。
(ウ)　また，以下の理由から，早急に整備を進める必要がある。ａ　４号線の沿線には，住宅を中心とした市街地が形成され，高層住宅や団地群，大学群，病院施設及び大規模集客施設などが立地し，また，八事地区や新瑞橋地区には，商業・業務機能が集積している。
ｂ　名古屋市東南部から都心に向かって，著しい交通渋滞が発生しているので，４号線の整備により道路混雑の緩和を図る必要がある。ｃ　４号線は，都心域に集中する鉄道利用者を分散し，既設線の混雑を緩和するために不可欠である。また，都心一極集中の都市構造の是正を図る上でも，４号線を整備する必要は大きい。
(3)　本件処分が違法なものである場合，それを前提としてなされた本件裁決は，　　　本件処分の違法性を承継するか。
(原告らの主張)
本件裁決は，上記のとおり，違法な本件処分を前提としているので，その違法性を承継し，同様に違法なものとなる。
(被告委員会の主張)
原告らは，既に本件処分の取消訴訟を提起し，その違法性を主張している以上，さらに裁決取消訴訟においてこれを主張することは許されない。すなわち，いわゆる違法性の承継の理論は，先行処分の取消訴訟を提起せず，その出訴期間が経過した後に，後行処分の取消訴訟を提起して，先行処分の違法を理由に後行処分の取消しを求める場面のように，先行処分の違法性を主張する利益が存すると認められる場合に用いられるべきものであり，本件のように，すでに先行する本件処分の取消訴訟でその違法性を争う機会を得ている場合には，この理論を用いるべきではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（法２０条２号違反）について
原告らは，本件事業は，平成１３年度の国の補助金が凍結され，工事実施が不能となっていることから，起業者たる名古屋市は，法２０条２号の「能力」を欠く旨主張する。
そこで判断するに，証拠（乙イ２８の１及び２）によれば，平成１３年８月１６日，国土交通省の翌年度以降の予算概算要求の方針として，補助対象となっている全国１７路線のうち，４号線を含まない３路線を優先させることが明らかにされたのに対し，名古屋市交通局は，所要の補助金の交付を受けられるよう，働き掛けを強める考えを示した事実が認められる。
しかしながら，上記事実だけでは，起業者たる名古屋市が本件事業を実施する能力を喪失したとはいえない上，国土交通省の上記方針の決定は，本件処分がなされた平成１２年８月８日以降に生じた事由であるところ，行政処分の違法性判断は当該処分がなされた時を基準としてすべきものとされている（昀高裁第二小法廷昭和２８年１０月３０日判決・行裁集４巻１０号２３１６頁など）ことに照らすと，かかる主張が失当であることは明らかであり，採用できない。２　争点(2)（法２０条３号及び４号違反）について(1)　法２０条３号は，「事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであること。」を，同条４号は，「土地を収用し，又は使用する公益上の必要性があるものであること。」をそれぞれ事業認定の要件として掲げているところ，「公共の利益の増進と私有財産との調整を図り，もって国土の適正且つ合理的な利用に寄与する」（法１条）との同法の目的に照らすと，上記各要件は，当該土地がその事業の用に供されることによって得られる公共の利益と，これによって失われる公共的又は私的利益とを比較衡量し，前者が後者に優越すると認められる場合に充足すると解すべきである。そして，この存否についての判断は，事業認定に係る事業計画の内容，事業計画の達成によってもたらされるべき公共の利益，事業計画
において収用の対象と
される土地の状況等の諸要素の比較衡量に基づく総合判断として行われるべきものであり，その性質上，必然的に政策的，専門技術的判断を伴うものであるから，事業認定庁の判断が社会通念上明らかに不相当であって，裁量権の逸脱又は濫用にわたると認められない限り，違法をもたらすものではないと解される。もっとも，事業認定の審査・判断に当たり，当該事業認定申請書等から代替案のあることが判明しており，かつ，これが申請に係る事業計画案よりも明らかに合理的かつ適正であるような場合には，法１条の趣旨に照らし，申請に係る事業計画案自体不適正もしくは不合理なものとして法２０条３号，４号の要件を欠くと解すべきであるが，ここで比較衡量すべき代替案は，起業者は事業認定の申請に当たり，代替案の有無についての資料提出の義務を課せられていないことに照らすと，事業認定庁が審査する過程で関係資料等から当然に検討することが可能なものに限定されるというべきである。
以上の見地に立って，本件処分に裁量権の逸脱又は濫用が存するか否かにつき判断する。
(2)　本件事業の概要及びその効果
前記争いのない事実等に証拠（乙イ１，４の１）を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア　４号線は，昭和３６年の都市計画決定の告示の後，昭和４７年の都市交通審議会答申，昭和５０年の都市計画変更決定の告示を経て，平成４年１月１０日の運輸政策審議会の答申において，大曽根・新瑞橋間を平成２０年までに整備することが適当な路線と位置付けられたものであり，これを受けて，名古屋市は，平成５年に大曽根・名古屋大学間の，平成８年には名古屋大学・新瑞橋間の各鉄道事業免許を取得した。このように，４号線は，一貫して運輸政策上整備が必要な路線として位置付けられ，順次整備が進められてきたもので，開業時には１日約１４万４千人の利用が見込まれている。


イ　名古屋市における各交通機関別の輸送人員に関する分担割合を見ると，公共交通機関の整備の立ち遅れのため典型的な自動車型の交通体系となっており，その結果，道路混雑に拍車がかかる一方，排気ガスや騒音等の環境問題，更には慢性的な都心域での駐車問題等が発生している。これらの問題の解決には，高速かつ大量の輸送を可能にする都市高速鉄道を基幹とした公共交通網の整備拡充が必要かつ有効であるが，名古屋市の既設地下鉄路線は，都心域からの放射状路線としての性格が強く，環状方向へ移動するためには，いったん都心域を経由せざるを得ないことから，非効率かつ不便なものとなっている。この点，４号線の第１，２期工事は，既設の２号線の大曽根・金山間及び４号線の金山・新瑞橋間と一体となって，
名古屋市において初
の地下鉄環状線を形成するものであり，併せて１号線（本山），２号線（大曽根，金山），３号線（八事），６号線（新瑞橋），及びＪＲ東海道本線（金山），同中央本線（金山，大曽根），名鉄名古屋本線（金山，堀田），同瀬戸線（大曽根）との各結節により，効率的で質の高い都市高速鉄道のネットワークを構築することが予定され，自動車中心の交通体系を是正し，効率的で調和のとれた総合交通体系の形成を図ることが期待されている。
ウ　以下のとおり，本件事業の整備を早急に進める必要がある。(ア)　４号線の沿線には，住宅を中心とした市街地が広範囲に形成されており，シャンボール山手，八事パークマンション，シティファミリー八事などの著名な高層集合住宅や団地群，名古屋大学，南山大学，中京大学などの大学群，名古屋第二赤十字病院等の病院施設及び瑞穂陸上競技場などの大規模集客施設などが立地している。また，八事地区や新瑞橋地区には，大規模スーパーマーケットを始めとする商業・業務機能が集積しており，これらの沿線から大量の輸送需要が発生しているが，現在は，３号線，６号線などにより，都心域との直線的結合にとどまっている。
(イ)　人口増加の著しい名古屋市東南部から都心に向かう路面交通は，国道１５３号線，県道岩崎名古屋線に集中し，朝夕には多数の乗用車，貨物車による著しい交通渋滞が，日中においても慢性的な道路混雑が発生している。これらをバス輸送によって緩和することは，定時性・高速性の観点から限界があるため，４号線の整備により鉄道への転換を促進し，道路混雑の緩和を図ることが期待されている。
(ウ)　４号線は，上記のとおり，既設の路線網と有機的に結節する地下鉄環状線を形成するものであり，都心域に集中する鉄道利用者を分散し，既設線の混雑を緩和するために必要不可欠である。また，大曽根，金山，本山，八事，新瑞橋といった地域拠点の間で発生する輸送需要に対応し，各拠点間の連携を一層強化することによって，都心一極集中の都市構造の是正を図る上でも，４号線を整備する必要は大きい。
エ　本件事業によってもたらされる直接的な効果として，以下のとおり，想定されている。
(ア)　４号線は，その沿線に立地する上記学校群，病院施設，大規模集客施設などとの迅速かつ確実なアクセスを提供する昀適の輸送機関となり得る。(イ)　既設の放射状の路線網に環状の路線が結節することによって移動距離が短くなり，乗換回数も減少することから，利用者は大幅な時間短縮を図ることができる。また，環状方向への移動は，都心を経由する必要がなくなるため，既設線の混雑緩和にも大きく寄与するものと見込まれている。(ウ)　名古屋大学・新瑞橋間が結節されることにより，路線に沿った南北方向の道路交通や市の東南部から都心方向への流入交通につき地下鉄への転換を促進し，当該道路の混雑緩和に大きく寄与すると期待されている。(エ)　都心部の交通渋滞，違法駐車，大気汚染，自動車騒音等の自動車交通の著しい増加がもたらす様々な社会問題や公害の軽減にも寄与し得る。(オ)　４号線は，既設の２，４号線と一体となって環状線を形成し，大曽根，金山などの副次拠点域や，本山，八事，新瑞橋などの地域中心地と都心核を一つの路線として運行するものであるから，各拠点の拡大と連携の強化を図り，一極集中の都市構造の変革に資するとともに，これら拠点からの新たな需要に対応して，迅速かつ確実な輸送機関となり得る。
以上の点に鑑みると，本件事業計画が社会的，経済的に大きな公益性を有することは明らかというべきである（原告らも，地下鉄自体が公共性を有していることを否定するものではない）。
この点につき，原告らは，本件事業が長期にわたって実施されなかった計画であることを公益性欠如の一事情として主張しているところ，確かに，４号線は，当初の計画立案以来，その実施に至るまで長い年月を要したものであり，証拠（甲２３ないし２５）によると，この間，当初の想定人口や１日当たりの地下鉄利用乗客予想人数と現実のそれとの間に相当の開きを生じたことが認められるものの，長時間を要した原因は様々なものが考えられるから，計画の策定から実現まで長い期間を要したことが直ちに公益性の欠如を示すものとはいい難い。そして，前記認定のとおり，本件事業を実施することにより，現在においても名古屋市内の交通の利便が著しく向上し，交通渋滞の解消等に資することが認められるのであるか
ら，この点に関する原
告らの主張は公益性に関する前記認定，判断を左右するものとはいえない。
(3)　本件事業が原告らに与える影響
ア　運行供用による振動の発生
原告らは，本件事業の実施により，原告ら共有地の地下を地下鉄が走行することに伴って，原告らに受忍限度を超える約７４デシベルの振動被害が発生する旨主張するので，まずこの点について判断する。
(ア)　振動被害の予測方法について
原告らは，名古屋市の行った環境影響評価の振動予測に対して，被害実態を把握するためには，想定し得る昀悪の数値を把握し，それをもって被害の予測値としなければならないので，予測の過程で特異な数字を除外したり，平均化したりすることは，被害の実態を過小評価するものであって妥当でないと主張するけれども，計測によって得られた数値には計測地点での特異な条件が影響しているものもあると考えられるので，一般的な被害を予測するための手法として極端なものはこれを除外し，その余の中間値を採用することには合理性があると解され，現に振動規制法施行規則（昭和５１年１１月１０日付け総理府令第５８号）は，変動幅がある場合は，上下１０パーセントのデータはカットする旨規定し，昭和５９年１
１月２７日付け環境
庁長官通達も「予測は，調査結果により必要と認める項目について，一般的な条件下における環境状態の変化を明らかにすることにより行う。」としている（乙イ３０）。したがって，名古屋市が振動予測の際にこのような手法を採用したことには合理性があり，この点に問題があるとは認められない。


(イ)　原告ら主張の予測振動値について
ａ　底盤振動レベルについて
(ａ)　トンネル内の振動レベルについて
証拠（乙イ４の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，名古屋市は，本件事業の環境影響評価において，以下のとおり，京葉線のＭＦシールドトンネル及び単線シールドトンネルの測定結果との対比を基に，名古屋市営地下鉄の単線シールドトンネルのデータから，本件事業区間の複心円シールドトンネルの振動レベルを予測していることが認められる。
①　まず，名古屋市営地下鉄の単線シールドトンネルにおける多くの類似事例の実績を基に，４号線の単線シールドにおけるトンネル内振動特性を周波数帯の７バンドごとにパターン化する。これは，ハスケル法や振動特性式を用いて，類似事例の地表面振動レベルから，トンネル内の振動源における振動レベルを逆算するものである。
②　次に，京葉線の単線シールドトンネルとＭＦシールドトンネルの実測振動値を振動特性式を用いてそれぞれ解析・比較することによって，同じ重量，同じ速度，同じ軌道構造と仮定した場合のそれぞれの振動特性を周波数帯ごとにパターン化する。
③　そして，パターン化された京葉線の単線シールドトンネルとＭＦシールドトンネルの周波数帯ごとの振動特性の違い（②により把握される。）を，①の４号線の単線シールドトンネルの振動パターンと比較することによって，４号線の単線シールドトンネルと同一条件下の複心円シールドトンネルの振動特性を把握する。
④　昀後に，予測対象の４号線の複心円シールドトンネルの重量や速度は，４号線の単線シールドトンネルの条件と異なることから，③の結果に振動特性式を適用することによって４号線の複心円シールドのトンネル内の振動レベルを周波数帯ごとに計算する。
上記認定事実によれば，名古屋市は，既設路線における類似事例のデータを基に，異なった重量，速度，軌道構造下の周波数帯ごとの振動特性を把握し，それらをコンピューターを用いて解析，比較することによって，４号線の複心円シールドトンネルにおける振動レベルを予測したものであって，その手法は汎用性と科学的合理性を有すると判断することができる。これに対し，原告らは，本件事業区間に昀も類似した地点であることを前提として，京葉線の類似地点における実測振動レベルや重量比，速度比を，直接振動予測式に代入し，４号線のトンネル内の振動レベルを平均４７．０１９デシベル，昀大５０．７４８デシベルと算定した上，本件事業によって起こり得る昀悪の状態を想定すべきという観点から，後者を採用すべきであると結論付けているが，その前提の正確性や昀大値を採るべき根拠について十分な検討がなされているとはいえず，上記の認定のとおり，名古屋市が各類似事例との相互の比較対象の下に総合的に振動レベルを予測している手法と対比して，原告らの予測手法が，より正確な予測値を導くものであるとはにわかに認め難い。(ｂ)　複心円シールドトンネル使用による補正について次に，原告らは，複心円シールドを構成するそれぞれのトンネルが独立して振動し，振動レベルを増加させる可能性があり，列車のすれ違いによる振動レベルの増加の点と併せてではあるものの，振動レベルが３デシベル増加すると主張する。しかしながら，上記主張は，単に複心円シールドトンネルの断面構造が単心円シールドトンネルより複雑であることのみを根拠とするもので，何ら科学的な検証を経ていない上，具体性も認められない。かえって，証拠（乙イ４の１，２６）によれば，複心円シールドトンネルは，単線シールドトンネルが１メートル当たり３２トンの重量であるのに比べ，１メートル当たり５３トンと，約１．５倍の重量を有すること及び複心円シールドトンネルは構造上の一体性を有しているこ
とが認められるとこ
ろ，乙イ第４号証の２（７２ページ）によれば，列車の走行によるトンネルの底盤振動はトンネルの重量が増加することにより重量の０．８２乗に反比例して低減すると認められるから，構造上一体性を有し，かつ単心円シールドトンネルよりも重量の大きい複心円シールドトンネルが，単心円シールドトンネルよりも高いレベルの振動を発生させるとは認め難い。
なお，列車のすれ違いに伴う振動レベルの増加については，被告らも３デシベル程度の増加があり得ることを認めており，これに沿う証拠も存する（乙イ７）から，予測されるトンネル内の振動レベルにこの数値を加算するのが相当である。
(ｃ)　京葉線とのトンネル重量の違いによる補正について原告らは，京葉線のデータと比較しつつ，底盤振動レベルを予測する以上，比較の条件を同一にすべきであるとして，名古屋市のトンネル重量には，京葉線のトンネルの重量に含まれていない継ぎ手，ボルト類等の重量約５トン分が含まれていること，したがって，底盤振動レベルを予測する際に用いるべきトンネル重量は，これらを除いた重量を基礎とすべきであると主張して，これを振動予測式に当てはめ，１．２５２デシベルの振動補正が必要であると主張している。しかしながら，前記認定のとおり，本件事業計画の環境影響評価においては，京葉線のＭＦシールドトンネル及び単線シールドトンネルの測定結果との対比を基に，名古屋市営地下鉄の単線シールドトンネルのデータから，本件事業区間の複心円シールドトンネルの振動レベルを予測しているのであって，京葉線のデータは，単に単線シールドトンネルとＭＦシールドトンネルの振動レベルがどのような相互関係にあるかということを把握するための係数として用いられているにすぎないのであるから，仮に，京葉線のトンネル重量に継ぎ手，ボルト類等の重量が含まれていないとしても，そのことは本件事業区間における複心円シールドトンネルの振動予測値に何ら影響を及ぼすものではない。したがって，原告ら主張の
ような補正を行うべ
きであるとは考え難い。
(ｄ)　車輪・レールの摩耗等による補正について
車輪及びレールの摩耗等によって振動源の振動レベルが増加すること自体については，当事者間に争いがない。
①　車輪の摩耗について
まず，車輪の摩耗による地表の振動レベルの変化について判断するに，乙イ第４号証の２によれば，フラットを生じた車輪の輪重が２倍程度に増加すること，小さな車輪踏面上の摩耗が地表振動に大きな影響を与え，この種の摩耗によって地表の振動レベルが１０デシベル程度増加することが認められる一方で，レールの摩耗による振動レベルの変化について確立した知見はないとの被告らの主張を明確に裏付ける証拠はない。
もっとも，未だかつて地下鉄による地表への具体的な振動被害の報告が存在しないこと（乙イ１９）及び本件評価書によれば，一層の振動低減を図るため，きめ細かい車両の点検・整備，軌道の保守・管理に努めるとされており（乙イ４の１），こうした経年変化に対して昀大限の防止が図られることが期待できることに鑑みれば，原告らの主張するように，４号線において，直ちに地表の振動レベルが１０デシベルも増加する蓋然性を認めることはできない。
②　レールの摩耗について


次に，レールの摩耗による振動レベルの変化について判断するに，まず，原告らは，ドイツの文献（乙イ４の２）を参考にしてレールの摩耗によって地表の振動レベルが１０デシベル上昇する旨主張するが，そもそも同文献に記載されている例は，コルゲーション（波状摩耗）によってトンネルの振動が１０デシベル程度増加した例が引用されているにすぎず，他方で，大きなコルゲーションを削正しても顕著な効果が現れなかった事例も同時に紹介されており（乙イ４の２），かかる事実に鑑みると，少なくともレールの摩耗による振動レベルの変化の有無や程度については，未だ確立された知見が存在しないといわざるを得ない。そして，前述のとおり，未だかつて地下鉄による地表への具体的な振動被害の報告が存在し
ないこと（乙イ１９
）及び本件評価書によれば，一層の振動低減を図るため，きめ細かい車両の点検・整備，軌道の保守・管理に努めるとされており（乙イ４の１），経年変化に対する適切な対応が期待できることに鑑みれば，条件の類比を検証することなく，４号線において，原告らの主張する１０デシベルもの振動レベルの増加を認めることはできないというべきである。
以上を総合すれば，車輪やレールの摩耗等の経年変化を理由とする振動レベルの増加に関する原告らの主張は採用できない。
ｂ　振動の減衰について
原告らは，本件土地における地盤による減衰効果を約１デシベルであると主張するところ，その根拠は，被告ら主張の地表振動レベル４６デシベルと，原告らが計算により推測した底盤振動レベル４７．０１９デシベルの差が約１デシベルであるというものである。
しかしながら，本件評価書は，本件土地部分における底盤振動レベルを４７．０１９デシベルと予測しているわけではなく，上記数値は原告らが独自の手法により求めたものにすぎないところ，上記手法に問題が存することは，既に述べたとおりである。
そして，証拠（乙イ４の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，４号線のうち，既に営業を開始している金山・西高蔵間の単線シールドトンネルにおいて，トンネル底部から地表までの距離が１８．１メートルの地点で実測した底盤振動レベルは６３デシベル，同所の直上で計測した地表振動レベルは４６デシベルであり，１７デシベルの減衰がみられること，同所は本件事業区間に比較的近接していること，４号線の単線シールドトンネルの垂直方向の直径は複心円シールドトンネルのそれと同じく約６．３メートルであること，本件事業区間のトンネルの地表からの深さは，トンネル底部から計測すると１５．３メートルないし２５．３メートルであり，本件土地付近ではトンネル底部から２２．８メートル（トンネル上端から１６．５メート
ル）ないし２４．９メートル（トンネル上端から１８．６メートル）前後であること，トンネル上の土被による振動の減衰については，多少のばらつきはあるものの，土被の厚さが増加するのと比例して直線的に振動が減衰するとの調査結果があること，以上の事実が認められる。
ところで，原告らは，前記計算式により求めた底盤振動レベル（補正前のもの）を５０．７４８デシベルと主張しているところ，これに，前記認定のとおり補正を行うことが相当であると認められる列車のすれ違いによる３デシベルの加算を行うと５３．７４８デシベルとなる。そして，被告らは，防振構造の点を除き，コンクリート道床の場合の複心円シールドトンネルの底盤振動レベルが５８デシベル前後となることを自認しているから，両者のうち，より大きな数値である５８デシベルと本件評価書による地表振動レベル４６デシベルとの差は１２デシベルとなるが，この地盤減衰率は，４号線の前記実測による減衰量１７デシベルと対比しても合理的な数値と認めることができる。
したがって，地表振動レベルを４６デシベルとする本件評価書の数値には合理性があるのに対し，問題を内包した前提に基づいて，トンネル上部から計測しても１６メートルを超える土被がある本件土地付近についての地盤減衰をわずか１デシベルとする原告らの主張が不合理なものであることは明らかである。
ｃ　木造家屋による振動の増幅について
名古屋市の行った環境影響評価においては，建物の振動を考慮していないこと，本件建物が木造であることについては，当事者間に争いがない。そこで，木造家屋における振動増幅の存否について判断するに，乙イ第２９号証の２によれば，実測による統計に基づき調査した結果，土被が３ないし２５メートル前後の場合，地下鉄の走行による振動は，地表に現れる周波数成分としてはほぼ同一になること，木造家屋は多くの共振を持つ振動系であるため，加振の振動数がその共振領域に入れば振動増幅現象がしばしば現れること，木造家屋における振動増幅は，建物の新旧にかかわらず板床及び板壁などでおおむね１０デシベル前後であり，柱は地表振動レベルと同程度であること，以上の事実が認められる。
そうすると，本件建物に対する振動の影響につき考察する際には，前記地表振動レベル４６デシベルに１０デシベルを加算した５６デシベルを家屋内における振動予測値として採用すべきであるが，乙イ第４号証の１によれば，住居内振動の認知限界は５５デシベルであると認められるから，上記振動が居住者に不快感ないしそれ以上の被害を与えるものであるとは到底認め難い。
イ　その他の利益について
原告らは，地下鉄の走行に伴う振動被害以外に，走行に伴う騒音被害及び本件事業の工事実施に伴う振動被害が予想されるとも主張するものの，これらの被害については，その具体的内容について全く主張，立証しないから，採用できない。
(4)　代替案について
ア　原告らは，本件事業の起業者である名古屋市に対し，平成９年３月に，瑞穂陸上競技場と山崎川の下を通る本件代替案が提案されていたことを，裁量権の逸脱又は濫用の一要素として主張するので，この点について判断する。
(ア)　河川下を通過することについて
本件代替案が，山崎川の河川下を縦断的に通過するものであることは前記争いのない事実等のとおりである。
ところで，河川法２４条は「河川区域内の土地を占用しようとする者は，建設省（現国土交通省）令で定めるところにより，河川管理者の許可を受けなければならない。」と規定し，平成１１年８月５日付け建設事務次官通達中の「河川敷地占用許可準則」は，「工作物は，原則として河川の縦断方向に設けないものであり，かつ，洪水時の流出などにより河川を損傷させないものであること。」と規定している（第八，２の五）。また，平成６年９月２２日付け建設省治水課長通達中の「工作物設置許可基準」は，「河底横過トンネルの平面形状は直線とし，設置の方向は洪水時の流水の方向に対して直角を基本とするものとすること。」と規定している（第１８章，第３６条の１共通事項①）。これらによれば，河川下の利
用については，治水


平成１８年９月２７日判決言渡
平成１６年（ワ）第３１号損害賠償請求事件
判決
主文
１被告は，原告Ａに対し，２億９６５８万２８５３円及びうち２億９４４８万２８５３円に対する平成１３年１０月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｂに対し，３３０万円及びこれに対する平成１３年１０月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告Ｃに対し，３３０万円及びこれに対する平成１３年１０月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃのその余の請求並びに原告Ｄの請求を棄却する。５訴訟費用はこれを４分し，その１を原告らの，その余を被告の負担とする。６この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告Ａに対し，３億９３３２万３９６４円及びこれに対する平成１３年１０月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ａに対し，３０００万円に対する平成１３年１０月４日から平成１５年２月２６日まで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｂに対し，５５０万円及びこれに対する平成１３年１０月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告は，原告Ｃに対し，５５０万円及びこれに対する平成１３年１０月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被告は，原告Ｄに対し，５５０万円及びこれに対する平成１３年１０月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告の起こした交通事故によって遷延性意識障害等の傷害を負った被害者及びその近親者である原告らが，加害者である被告に対し，不法行為に基づき，損害賠償を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
ア原告Ａは，昭和３９年１月１２日生まれの男性である。原告Ｂは，原告Ａの父である。
ウ原告Ｃは，原告Ａの母であり，平成１４年６月１２日に同原告の成年後見人に選任された者である。
エ原告Ｄは，原告Ａの子である。
（以上につき甲２，甲３）
（２）交通事故の発生（以下「本件事故」という。）ア日時   平成１３年１０月４日午前３時１０分ころイ場所   千葉県成田市ａ町ｂ番地ｃ先路上（以下「本件事故現場」という。）
ウ加害   車両普通乗用自動車
運転者被告
エ被害者原告Ａ
オ本件事故現場片側１車線の道路であり，その車道幅員は２．９メートルないし３．４メートル，路側帯部分は０．７メートルであり，歩車道の区別はない。追越しのためのはみ出し走行禁止規制がなされ，制限速度は時速４０キロメートルとされている。周囲には飲食店等が並んでいる。
カ事故   態様被告は，呼気１リットルあたり０．３ミリグラム以上のアルコールを体内に保有した状態で，加害車両を運転し，本件事故現場の追越しのためのはみ出し走行禁止規制がされている片側１車線の道路を直進進行している際，自車線前方に路上駐車車両があったことから，これを追い越そうとし，漫然時速４０キロメートルを超える速度で駐車車両の右側からセンターラインを超えて対向車線に進出し，同所にいた酔客と駐車車両の間を通過した後，自車線に戻ろうと加速走行した際，進路前方の状況を十分に確認しないまま，折から対向車線上で知人の車両を誘導するため佇立していた原告Ａに，加害車両をノーブレーキで衝突させた。
（３）原告Ａの受傷及び治療状況等
ア傷害
原告Ａは，本件事故により，脳挫傷・外傷性歯牙脱臼の傷害を負った。
イ入院状況
（ア）Ｅ病院
平成１３年１０月４日から平成１４年３月８日まで入院
（イ)Ｆ病院
平成１４年３月８日から同年７月２９日まで入院
（ウ)症状固定までの通算入院期間
２９９日
ウ後遺症
原告Ａは，平成１４年７月２９日に症状が固定し（当時３８歳），四肢麻痺・四肢関節拘縮・遷延性意識障害などの後遺障害が残り，「神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，常に介護を要するもの」として後遺障害等級１級３号に該当するとの認定を受けた。
エ既払金
（ア）自賠責保険からの既払金
原告Ａには，平成１５年２月２６日に自賠責保険から３０００万円が支払われた。
（イ）被告からの既払金
原告Ａには，被告から，合計３２４万円が支払われた。
（ウ）Ｇ損害保険株式会社からの既払金
原告らには，被告が保険契約を締結していたＧ損害保険株式会社から，合計１２０万円が支払われた。
また，同会社は，各医療機関に対して，本件事故の治療費等として，合計１５７０万６６８６円を支払った。
（エ）既払金合計５０１４万６６８６円
２争点及び当事者の主張
（１）争点
ア過失相殺の可否及びその割合
イ損害額
（２）当事者の主張
ア原告らの主張
(ア）過失相殺の可否及びその割合について
本件事故は，車道幅員２．９メートルないし３．４メートルの歩道の区別のない道路の側端以外の地点を歩行していた原告Ａと被告運転に係る車両との衝突事故であるから，原告Ａの過失は基本的に１割を超えることはなく，しかも，本件事故現場は夜間でも店舗の明かりや街灯により明るかったこと，周囲が住宅・商店街であり，本件事故当時もスナックから出てきた酔客がいたこと，被告には酒気を帯びた上センターラインを越えて制限速度を上回る速度で走行した重過失があることを考慮すれば，原告Ａに相殺されるべき過失は存在しない。
（イ）損害額について
ａ原告Ａの損害額
(ａ）治療費１５９９万４８６６円
(ｂ）入院雑費４４万８５００円
１日１５００円×入院日数２９９日＝４４万８５００円
(ｃ）入院付添費２９９万００００円


原告Ａの症状は重篤であり，日常生活動作全般の補助，四肢のリハビリの補佐，病態変化時の医師等への連絡などのために，完全看護であっても症状固定までの全日について近親者による付添いを要した。その日額としては１万円が相当である。
１日１万円×入院日数２９９日＝２９９万円
(ｄ)症状固定後の治療関係費８３１万３６７３円原告Ａは，症状固定後，遷延性意識障害の治療に定評のあるＨ病院において脊髄後索刺激装置埋込術を受けたところ，その治療関係に要した費用は，本件事故と相当因果関係のある損害である。なお，医療資格を有する医療機関による治療であるので，その客観的有効性は推定されている。
①治療費４７８万０７１０円
②搬送料７６万５０００円
③医療用具代１５３万００６５円
④付添アパート代及び引越関係費２９万９３９８円
⑤付添交通費９３万８５００円
（ｅ）休業損害４８９万９１７６円
原告Ａは，本件事故当時，郵便局に勤務を始めてから間がなく，当時の給料は試用期間のために低額ではあったが，シフト勤務や残業等により給料の上昇が見込めたことなどからして，基礎収入として平成１３年賃金センサス男子労働者学歴計年齢別平均賃金を用いるのが相当である。
５９８万０６００円÷３６５日×２９９日＝４８９万９１７
６円
(ｆ)傷害慰謝料４００万００００円
原告Ａの治療経過及び症状等に鑑み，傷害慰謝料額を４００万円とするのが相当である。
(ｇ)逸失利益９０５５万２２６４円
原告Ａの労働能力喪失率は１００％，喪失期間は２９年間（対応するライプニッツ係数１５．１４１０）である。また，基礎収入については，原告Ａは，本件事故当時，郵便局に勤務を始めてから間がなく，当時の給料は試用期間のために低額ではあったが，その後昇給していくことが予想できること，原告Ａが若年労働者であること，平成５年ないし平成７年の勤務先においては賃金センサス平均賃金に遜色ない収入を得ていたことなどに照らせば，平均賃金程度の収入が得られた蓋然性が高いから，平成１３年賃金センサス男子労働者学歴計年齢別平均賃金を用いるのが相当である。５９８万０６００円×１５．１４１０×１＝９０５５万２２
６４円
（ｈ）後遺障害慰謝料３５００万００００円
原告Ａの負った後遺症の重篤さ，本件事故の態様及びその後の被告の対応などを考慮すれば，後遺障害慰謝料額を３５００万円とするのが相当である。
（ｉ）将来の付添介護料１億８８３３万８２５５円原告Ａは，本件事故前は自宅で家族と生活していたのであるから，原状回復の理念からすれば自宅介護により生活することが認められるべきであり，自宅介護によっても十分にケアを受けることが可能であり，生命に危険はないので，自宅介護を前提として損害額を算定するのが相当である。
また，被告が主張する医療機関での介護が将来も可能であることを認めるに足りる証拠はない。
さらに，重度の後遺症があっても，十分な介護の下に平均余命まで生存する蓋然性があるから，原告Ａの余命を限定して考えるのは不相当である。
①原告Ｃ（症状固定時６１歳）が６７歳になるまで
家族介護によることとし，６年間（対応するライプニッツ係数５．０７５６），２４時間介護が必要であるので，その介護料日額は１万円を下らない。
１万円×３６５日×５．０７５６＝１８５２万５９４０円②原告Ｃが６７歳になって以降原告Ａの余命期間まで職業介護によることとし，余命期間の４１年間（対応するライプニッツ係数１７．２９４３）から上記６年間を控除した期間，２４時間介護が必要であるので，その介護料日額は３万８０７６円を下らない。なお，原告Ａの妹であるＩが介護を行うとしても，同人自身の仕事や結婚などの生活もあるので，同人が原告Ａの介護のみに従事することを前提として損害の算定を行うのは不合理である。
３万８０７６円×３６５日×（１７．２９４３－５．０７５６）＝１億６９８１万２３１５円
（ｊ）将来雑費２２１２万１７２７円
原告Ａのリハビリや介護等に要する雑費は，年額１２７万９１３４円を下らず，これが余命期間の４１年間（対応するライプニッツ係数１７．２９４３）にわたり支出されることになる。
１２７万９１３４円×１７．２９４３＝２２１２万１７２７円
（ｋ）家屋改造費用２６３６万７０００円
原告Ａを介護するためには，同原告の居住する家屋の改造が必要となり，その費用は２６３６万７０００円を下らない。
（ｌ）車両改造費４２１万２３１３円
原告Ａの介護・通院のためには，車両の改造が必要であり，１回の改造に要する費用は１７３万１７５２円を下らず，車両の法定耐用年数は６年であるので，余命期間の４１年後まで６年ごとにこれが必要となる。
１７３万１７５２円×（０．７４６２＋０．５５６８＋０．４１５５＋０．３１００＋０．２３１３＋０．１７２６）＝４２
１万２３１３円
(ｍ）介護用品代４５３万２８７６円
①介護ベッド代８０万４３８２円
原告Ａには介護用のベッド及びその付属品が必要であり，その価格は４４万７０００円を下らず，その耐用年数は８年程度であるから，余命期間の４１年後まで８年ごとにこれが必要となる。
４４万７７００円×（０．６７６８＋０．４５８１＋０．３１００＋０．２０９８＋０．１４２０）＝８０万４３８２円
②車椅子代１２１万０９５０円
原告Ａを移動させるためには車椅子が必要であり，その価格は３９万円であり，その耐用年数は５年であるから，余命期間の４１年後まで５年ごとにこれが必要になる。


３９万円×（０．７８３５＋０．６１３９＋０．４８１０＋０．３７６８＋０．２９５３＋０．２３１３＋０．１８１２＋０．１４２０）＝１２１万０９５０円
③入浴担架代９６万３４６８円
原告Ａの介護のためには入浴担架及びその付属品が必要であり，その価格は１７万８５０６円であり，その耐用年数は３年であるから，余命期間の４１年後まで３年ごとにこれが必要となる。
１７万８５０６円×（０．８６３８＋０．７４６２＋０．６４４６＋０．５５６８＋０．４８１０＋０．４１５５＋０．３５８９＋０．３１００＋０．２６７８＋０．２３１３＋０．１９９８＋０．１７２６＋０．１４９１）＝９６万３４６８円
④空気清浄機代２８万７８９７円
原告Ａの介護のためには感染防止のために空気清浄機が必要であり，その価格は５万３３４０円であり，その耐用年数は３年であるから，余命期間の４１年後まで３年ごとにこれが必要となる。
５万３３４０円×（０．８６３８＋０．７４６２＋０．６４４６＋０．５５６８＋０．４８１０＋０．４１５５＋０．３５８９＋０．３１００＋０．２６７８＋０．２３１３＋０．１９９８＋０．１７２６＋０．１４９１）＝２８万７８９７円
⑤痰吸引機代１１２万２１１９円
原告Ａの介護のためには痰吸引機及びネブライザーが必要であり，その価格は２０万７９００円であり，その耐用年数は３年であるから，余命期間の４１年後まで３年ごとにこれが必要となる。
２０万７９００円×（０．８６３８＋０．７４６２＋０．６４４６＋０．５５６８＋０．４８１０＋０．４１５５＋０．３５８９＋０．３１００＋０．２６７８＋０．２３１３＋０．１９９８＋０．１７２６＋０．１４９１）＝１１２万２１１
９円
⑥イルリガートル，マイコステンレスガートル，台トレー代
４万１１６０円
原告Ａの介護のためには上記の物品が必要であり，その価格は４万１１６０円であり，耐用年数が不明のため，１台相当額を請求する。
⑦パルスオキシメーター代１０万２９００円
原告Ａの介護のためには脈拍を測る装置である上記物品が必要であり，その価格は１０万２９００円であり，耐用年数が不明のため，１台相当額を請求する。
（ｎ）小計４億０７７７万０６５０円
（ｏ）損害のてん補
原告Ａには，合計５０１４万６６８６円が支払われているので，これを控除すると，その残額は，３億５７６２万３９６４円となる。
（ｐ）弁護士費用３５７０万００００円
（ｑ）原告Ａの損害額合計３億９３３２万３９６４円
（ｒ）既払金３０００万円に対する遅延損害金
原告Ａには，平成１５年２月２６日に自賠責保険から３０００万円が支払われているが，本件事故日から上記支払日までの遅延損害金も，同原告の損害である。
ｂ近親者原告らの損害額
（ａ）固有の慰謝料各５００万００００円
原告Ｂ及び原告Ｃは，最愛の子である原告Ａに四肢麻痺・四肢関節拘縮・遷延性意識障害という重篤な後遺症が残り，今後原告Ａの介護にも当たらなければならず，同原告の死亡にも比肩すべき精神的苦痛を被った。
原告Ｄは，父である原告Ａに上記のような重篤な後遺症が残り，同原告の死亡にも比肩すべき精神的苦痛を受けた。これらの原告らには固有の慰謝料が認められるべきであり，その金額は各自５００万円を下らない。
（ｂ）弁護士費用各５０万００００円
（ｃ）近親者原告らの損害額合計各５５０万００００円
（ウ）請求のまとめ
ａ原告Ａは，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償として，３億９３３２万３９６４円及びこれに対する不法行為の日である平成１３年１０月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金並びに自賠責保険から既払いの３０００万円に対する不法行為の日である平成１３年１０月４日から支払日である平成１５年２月２６日まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める。
ｂ原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄは，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償として，それぞれ５５０万円及びこれに対する不法行為の日である平成１３年１０月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める。
イ被告の主張
（ア）過失相殺の可否及びその割合について
原告Ａは，深夜に，人の横断・通行が激しくもなく頻繁に予想される場所ではない本件事故現場で，飲酒の上車道の中央付近に理由なく佇立していた過失があるから，過失相殺されるべきであり，被告が駐車車両を避けるべくセンターラインを越えたことは重過失と評価されるべきではないから，同原告の過失割合は２割を下らない。
（イ）損害額について
ａ原告Ａの損害額について
(ａ）治療費
被告が保険契約を締結していたＧ損害保険株式会社が支払った１５７０万６６８６円については認め，その余は不知。
(ｂ)入院雑費
認める。
(ｃ）入院付添費
完全看護の病院においては付添看護の必要性はないため，争う。
(ｄ)症状固定後の治療関係費
症状固定後の治療費は，本件事故と相当因果関係がある損害ではない。また，Ｈ病院において行われた脊髄への電極埋込手術については，健康保険の適用もなく，医学的に症状改善の効果があると証明されていないものであるから，この観点からも本件事故との相当因果関係がある損害とはいえない。
（ｅ）休業損害
賃金センサスを用いるのは相当でなく，原告Ａの本件事故前の現実収入（時給７９０円）を基礎として，以下のとおり算出すべきであるので，争う。


７９０円×１４時間×２２日×１２月×２９９日÷３６５
日＝２３９万１８６９円
（ｆ)傷害慰謝料
３０６万円の範囲で認め，その余の額は争う。
（ｇ）逸失利益
労働能力喪失率及び喪失期間は認めるが，基礎収入については，原告Ａは症状固定時３８歳であって若年労働者ではなく，平成８年から平成１３年９月１６日までの同原告の就労状況に関する主張立証もなく，賃金センサスの平均賃金を得られる蓋然性があったとはいえないから，本件事故前の現実収入を基礎とすべきである。
仮に賃金センサスを用いるとしても，平成７年当時の原告Ａの年収は平成７年賃金センサス男子労働者学歴計年齢別平均賃金の約６８％であり，平成１３年９月１６日までの就労状況が不明であること及び本件事故直前には時給７９０円の職に就いていたことからすれば，賃金センサスの６割をもって以下のとおり算出するのが相当である。
５９８万０６００円×０．６×１５．１４１０×１＝５４３
３万１３５９円
（ｈ）後遺障害慰謝料
２８００万円が相当であり，その余の額を争う。
（ｉ）将来の付添介護料
争う。
原告Ａの重篤な病態に照らせば，病院等の施設等で生活したとしても，その余命は症状固定日から約１０年間と推定するのが相当である。
また，自宅介護によれば原告Ａに生命の危険がある上，長期入院可能な病院も存在し，原告らもＪセンターへの入院を申し込むなどしているのであり，病院等の施設で生活した場合には日額８０００円ないし１万円の負担で済むのであるから，損害の公平な分担の趣旨からも，病院等の施設での生活を前提として損害を算定すべきである。
仮に自宅介護によるとしても，原告Ａの介護は同原告の妹であるＩが中心となって行うとされているのであるから，同人が６７歳になるまでの期間は家族介護，それ以後を職業介護によるものとして算定されるべきである。
（ｊ）将来雑費
争う。
（ｋ）家屋改造費用
争う。
自宅介護によることができない以上，その必要性はない。仮に改造するとしても，一室集中介護システム方式によるべきであり，その場合の改造費用は１３４６万４０００円にとどまる。原告ら主張の方式によった場合でも，原告ら主張の費用については，廃棄処分費及び解体工事費の単価等修正・家族の便益を根拠とする減額・新旧交換差益控除が必要であるから，その費用は１６５４万６６００円とみるのが相当である。
（ｌ）車両改造費
争う。自宅介護によることができない以上，その必要性はない。
（ｍ）介護用品代
すべて争う。自宅介護によることができない以上，その必要性はない。
（ｎ）小計
争う。
（o)既払金の控除残額
既払金額は認める。
(ｐ)弁護士費用
必要性を争う。
（ｑ）原告Ａの損害額合計
争う。
（ｒ）既払金３０００万円に対する遅延損害金
争う。
ｂ近親者原告らの損害額
（ａ）固有の慰謝料
争う。
（ｂ）弁護士費用
必要性を争う。
（ｃ）近親者原告らの損害額合計
争う。
第３当裁判所の判断
１過失相殺の可否及びその割合について
本件事故現場の状況及び本件事故の態様については，前記第２の１・オカの事実のとおりであるところ，夜間に車道上で知人の車両を誘導するために佇立していた点で原告Ａに落ち度がないとはいえないが，本件事故現場は，歩車道の区別のない道路で，周辺に飲食店が並び，実際にも酔客がいるなど，人の横断・通行が予想される場所であり，しかも，被告は，酒気を帯びた状態で加害車両を走行させ，路上駐車車両を避けるためとはいえ，センターラインを越えて対向車線に進出したにもかかわらず，前方注視を怠り，対向車線上にいた原告Ａに加害車両をノーブレーキで衝突させて本件事故を惹起したのであって，著しい過失があったといえるから，これらを総合勘案すれば，原告Ａに相殺されるべき過失はないとするのが相当である。
２損害額について
（１）原告Ａの損害額
ア原告Ａの治療経過及び現在の症状等について
証拠（甲５ないし１１の各１・２，甲１２の２，甲１３ないし１５，甲２３，甲２６，甲２７，甲４４，乙５ないし９，乙２３，乙３１，証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば，前記前提事実に加え，次の各事実が認められる。
（ア）平成１３年１０月４日から平成１４年３月８日までのＥ病院における
治療経過
原告Ａは，本件事故当日の平成１３年１０月４日，直ちに救急車でＥ病院に搬送されたが，意識レベルは深昏睡状態にあり，脳挫傷・外傷性くも膜下出血等と診断され，生命も危ぶまれる状態であり，集中治療室での治療が開始され，人工呼吸器を装着され，脳圧降下療法が施行された。同月９日には気管切開術が施行され，同月１４日には一般病棟に移り，その後，経管栄養が開始され，痛みに対してわずかに反応を見せるようになり，人工呼吸器も取り外されたが，意識障害・四肢麻痺が継続し，寝たきりで，全介助を要する状態にあり，一時的な発熱等の症状もみられ，平成１４年３月８日，Ｅ病院からの転院の促しにより，Ｆ病院に転院した。
その間，基本的な介護は同病院の看護師らによって行われたが，原告Ａの家族も毎日同原告に付き添い，医師の指示により，毎日約１２時間にわたり，同原告に声をかけ，リハビリの補助をし，痰吸引や衣服の交換を看護師に求め，人工呼吸器のエラーを看護師に告げるなどの介護の補助を行った。
(イ）平成１４年３月８日から平成１５年１月２０日までのＦ病院における治療経過
原告Ａは，転院時，脳挫傷等により植物状態にあると診断され，その後も，全介助・気管切開・経管栄養が続けられ，発熱・けいれん発作・褥創・肺炎などの症状もみられ，平成１５年１月２０日，脊髄後索刺激装置埋込術の施行を目的として，Ｈ病院に転院した。


その間，基本的な介護は同病院の看護師らによって行われたが，原告Ａの家族もほぼ毎日同原告に付き添い，医師の指示はなかったが，約３，４時間にわたり，同原告に声をかけ，リハビリの補助をし，痰吸引や衣服の交換を看護師に求めるなどの介護の補助を行った。（ウ）平成１５年１月２０日から同年４月１８日までのＨ病院における治療原告Ａは，転院時，遷延性意識障害と診断され，平成１５年１月２８日，脊髄後索刺激装置埋込術を施行され，四肢過緊張にやや改善がみられ，注視・追視が出現したが，全介助・気管切開・経管栄養の状態は続き，一時的な発熱もみられ，同年４月１８日，術後の状態が安定したため近医でのリハビリ治療を目的として，Ｋ病院に転院した。その間，基本的な介護は同病院の看護師らによって行われたが，原告Ａの家族も，主として父である原告Ｂと妹であるＩにおいて，同病院の近くにアパートを借り，医師の指示により，原告Ａに声をかけ，リハビリの補助をし，痰吸引を看護師に求め，おむつ交換や入浴などの際に看護師を手伝い，歯磨きをするなどの介護の補助を行った。(エ）平成１５年４月１８日から同年７月１５日までのＫ病院における治療経過
原告Ａは，転院時，脳挫傷・遷延性意識障害と診断され，全介助・気管切開・経管栄養の状態が続き，時折の発熱や褥創等の出現もみられ，平成１５年７月１５日，同病院から退院を促されたことなどにより，Ｌ病院に転院した。
その間，基本的な介護は同病院の看護師らによって行われたが，原告Ａの家族も毎日同原告に付き添い，リハビリの補助をするなどの介護の補助を行った。
（オ）平成１５年７月１５日以後のＬ病院における治療経過原告Ａは，転院時，脳挫傷による意識障害と診断され，以後，本件口頭弁論終結時まで，同病院に入院し，治療を受けている。同病院においては，同年８月２２日には胃ろう造設術を施行され，以後胃ろうからの栄養補給を受けるとともに，全介助・気管切開の状態が継続している。時折の発熱もみられるが，肺炎や呼吸器感染症はほとんど発生していない。
基本的な介護は同病院の看護師らによって行われているが，原告Ａの家族も毎日同原告に付き添い，同原告の歯磨き・洗顔・ひげそり・衣服の交換をし，リハビリの補助をし，痰吸引やおむつ等の交換を看護師に求めるなどの介護の補助を行っている。
同病院の一般病棟入院時には，病院から転院の促しがあったが，療養病棟に移った後は，そのようなことはない。
(カ）原告Ａの介護状況
胃ろうからの栄養補給の際には，流動食の逆流を防止するために付添いが必要であり，排泄は，おむつを使用しているため，１日数回の交換が必要である。褥創防止のために頻繁な体位変換が必要であり，痰の吸引やネブライザーによる吸入も必要である。気管切開の状態にあるため，カニューレ等の洗浄・消毒・交換も必要である。体温調節ができないため，介護者において暖めたり冷やしたりするなどの調節が必要である。そのほか，入浴・身体の清拭・衣服の交換・歯磨き・洗顔・ひげそり・車椅子への移乗等などの日常生活上の動作すべてに全介助を要し，マッサージ等のリハビリにより四肢の拘縮を防止することも必要である。イ前記前提事実及び前記認定事実を基に，以下，損害額について検討する。
（ア）治療費１５７０万６６８６円
原告Ａが１５７０万６６８６円の治療費を要したことは当事者間に争いがないところ，原告らがその請求する治療費の根拠として提出するレセプト（甲５ないし１１の各１・２）記載の治療費を合算しても，上記額を超えるとは認められず，他に原告ら主張の治療費額を認めるに足りる証拠はないから，治療費としては，当事者間に争いのない１５７０万６６８６円をもって相当とすべきである。
（イ）入院雑費４４万８５００円
当事者間に争いがない。
（ウ）入院付添費１９４万３５００円
前記認定事実のとおり，原告Ａは，症状固定に至るまでの入院期間中，遷延性意識障害等により全介助を要する状態にあり，いずれの病院においても基本的な介護は各病院の看護師らによって行われたものの，原告Ａの家族もほぼ毎日同原告に付き添い，介護の補助を行ったものであるから，以下の計算式のとおり，症状固定までの２９９日間につき，近親者による付添費として日額６５００円を認めることが相当である。
(エ）６５００円×２９９日＝１９４万３５００円
症状固定後の治療関係費７０７万５７７５円
前記前提事実及び前記認定事実のとおり，原告Ａは，症状固定後に，Ｈ病院において，脊髄後索刺激装置埋込術を受けたところ，その評価が医学的に確立したものであるかについては必ずしも判然としないものの，少なくとも同術が同原告の症状改善に有益であるとの医師の判断の下に施行されたことが推認され，かつ，その結果，同原告の症状にやや改善がみられたのであるから，その治療に要した費用は，本件事故と相当因果関係のある損害であるというべきである。
そして，証拠（甲２２）によれば，同病院における治療費として４７８万０７１０円，搬送料として７６万５０００円，医療用具代として１５３万００６５円の合計７０７万５７７５円を要したことが認められる。なお，原告らは，上記のほか，付添アパート代及び引越関係費並びに付添交通費をも損害であると主張するが，これらは，後に検討する症状固定後の将来付添介護料の問題として評価されるべきであるから，この点に関する原告らの主張は採用し得ない。
（オ）休業損害２３９万１８６８円
証拠（甲２５の１ないし４，乙２の１・２，乙３）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａが平成１３年９月１７日から同月３０日までの予定雇用期間で郵便局（当時）に採用され，同月から勤務をしていたこと，同原告の時給が７９０円であり，１日実働１４時間，１か月あたり平均２２日稼働していたこと，同年１０月にも本件事故までの１日間につき勤務をしており，同月から平成１４年３月までの休業損害証明書が郵便局により作成されていることが認められ，本件事故後も継続して就労する蓋然性があったということができるから，同原告の休業損害は，時給７９０円，１日実働１４時間，１か月当たり２２日間の稼働を前提とする被告が認める以下の計算式により算出するのが相当である。７９０円×１４時間×２２日×１２か月×２９９日÷３６５日
＝２３９万１８６８円


原告らは，シフト勤務や残業等により給料の上昇が見込めたことなどとして賃金センサスを用いるべきであると主張するが，原告ら提出に係る郵便局発行の勤務表に基づく給与計算（甲２５の１ないし４）によっても，給与は月額約１５万円程度であって，上記計算式による月額を大幅に下回るから，原告ら主張の点を加味したとしても，症状固定までの２９９日間という短い期間に上記認定額を超えるような給与の上昇があったと認めることはできず，原告らの主張は採用し得ない。
（カ）傷害慰謝料３５０万００００円
前記前提事実及び前記認定事実のとおり，原告Ａの症状固定までの入院期間が２９９日であること，当初は生命が危ぶまれる状態にあり，その後も重篤な病状で推移したことなどに照らせば，傷害慰謝料を３５０万円とするのが相当である。
（キ）逸失利益７２４４万１８１１円
労働能力喪失率及び喪失期間については当事者間に争いがないので，基礎とすべき収入額について検討する。
本件事故当時の原告Ａの就労状況及び収入については前示・のとおりであるほか，証拠（甲２８の１ないし３）によれば，同原告が平成５年（同原告２９歳時）には３４９万３５７６円の，平成６年（同原告３０歳時）には３５３万１４５９円の，平成７年（同原告３１歳時）には３５１万５８３５円の収入をそれぞれ得ていたことが認められる。すなわち，原告Ａは，平成５年ないし平成７年の間，各当時の賃金センサス男子労働者学歴計年齢別平均賃金の約７割弱ないし約８割程度の収入を得ていたところ，平成８年から平成１３年９月１６日までの間は，証拠上就労していたことが窺われないが，平成１３年９月１７日からは時給７９０円の勤務を始め，以後も継続して就労する蓋然性があったのであり，かつ，将来的には昇給等も見込むことができるというべきであるから，賃金センサス男子労働者学歴計年齢別平均賃金の８割程度の収入を得る蓋然性があったというべきである。
そうすると，基礎収入としては，本件事故当時の時給７９０円を前提とする現実収入を基礎収入とするのは相当でなく，平成１３年賃金センサス男子労働者学歴計年齢別平均賃金の８割に相当する金額を用いるのが相当であるから，以下の計算式によって算出することとする。５９８万０６００円×０．８×１５．１４１０×１＝７２４４万１８
１１円
（ク）後遺障害慰謝料３２００万００００円
前記前提事実及び前記認定事実のとおり，原告Ａが後遺障害等級１級３号に該当する後遺障害を負ったこと，その程度も，遷延性意識障害等により，寝たきりで，全介助・気管切開・胃ろうからの栄養補給を要する状態にあるなど，きわめて重篤なものであり，人生を奪われたに等しいこと，被告は，酒気帯びの状態で，制限速度を超える速度で自動車を走行させ，前方注視を怠った過失により，本件事故を惹起したものであり，その態様が悪質であるといえることなどに照らせば，後遺障害慰謝料としては，３２００万円とするのが相当である。
（ケ）将来の付添介護料１億３４４１万１３４０円
ａ自宅介護の可能性について
ノーマライゼーションの理念からすれば，障害を有する者ないしその家族が病院等の施設を脱して自宅での生活を希望している場合には，可能な限りこれを尊重すべきであるというべきであるところ，前記認定事実のとおり，原告Ａの後遺症はきわめて重篤であり，その介護には相当の労力を要することは明らかであるものの，証拠（甲１８の１ないし４，甲２６，甲３３の１・２，甲４４，甲４９，証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａの家族が同原告を自宅で介護したいという強い希望を有していること，平成１７年２月当時同原告を担当していたＭ医師が気道の管理・栄養の管理・排泄の管理・清潔の保持・感染及び褥創の予防等がなされれば自宅介護が可能であり，かつ，これらは病院の指導により家族が対応可能である旨述べていること，原告Ａの家族が自宅介護を実施すべく自宅を改造し，必要な器具等を揃え，介護に必要な知識や技術について病院から指導を受け，原告Ｃが６７歳になるまでは同原告が，その後は原告Ａの妹であるＩが中心になって介護を行うとともに，看護資格のある職業介護人を依頼し，必要に応じて医療機関との連携を図る方針を示すなどして，Ｍ医師が要求する介護を実現すべく，現在病院で実施されているのと同程度の環境を整えようとしていることが認められるから，自宅介護によることを前提にし得るというべきである。これに対し，被告は，自宅介護によれば原告Ａの生命に危険があるから病院等の施設での生活を前提とすべきであると主張し，これに沿うＮ医師の意見書（乙３１）を提出するが，同原告を実際に診察しての意見ではない上，同原告の家族が予定しているような環境を整えた場合にまで自宅介護を不可能とする趣旨のものとは解されないから，自宅介護を否定する材料にはならないというべきである。
ｂ病院における長期入院の可能性について
被告は，長期入院可能な病院が存在するなどとして，病院等の施設での生活を前提として損害を算定すべきである旨主張し，遷延性意識障害の患者を長期間受け入れる特殊疾患療養病棟を有する医療機関の存在を証する証拠（乙１０，乙１１，乙１７の１・２，乙１８ないし２０，乙２１の１・２，乙３８の１ないし３）を提出する。しかしながら，これまで原告Ａの家族が病院における介護の補助を行ってきたことは前記認定事実のとおりであるから，被告が示す長期入院可能な病院のうち，原告Ａの家族の居住地から遠隔地にある病院については，家族が介護の補助を行うことができないため，これらの病院での生活を前提とすることは相当でない。
また，原告Ａの家族の居住する千葉県内に存在する病院のうち，例えばＪセンターなどは，最長５年間しか入院できず，しかも，証拠（甲３４，甲４７の１，証人Ｉ）によれば，原告Ａがこれまで２回入所を申し込んだものの，いずれも順位が最下位に近く，入所できなかったことが認められる上，前記認定事実のとおり，原告Ａがこれまで複数の同県内の病院から一定期間での転院を促されていることからして，病院での入院生活が継続できるという保証はないといわざるを得ないから，病院等の施設での生活を前提として損害を算定することは相当でない。
ｃ余命について


被告は，原告Ａの重篤な病態に照らし，その余命は症状固定日から約１０年間と推定すべきであると主張し，これに沿う証拠（Ｏ意見書・乙４，Ｐ論文・乙１６，Ｊセンターによる外傷性植物症患者の生命予後・乙３０，Ｎ意見書・乙３１等）を提出する。
しかし，Ｏ意見書は，その根拠の一つを，植物状態になると感染症や褥創が起こりやすくなることに置くものであるところ，このような症状は，十分な介護によりその危険性を低減させることが可能であるから，同意見書がそのような十分な介護が実施された場合の余命についてまで及び得るかについては疑問なしとし得ない。
また，Ｏ意見書も引用してその根拠の一つとしているＰ論文は，自動車事故対策センターの寝たきり者１８９８例を基に生存余命を推定するものであるが，寝たきり状態を脱却した者の脱却以後の生存期間が計算に入っていないものであるため，これを根拠に寝たきり者の生存余命が短いとすることには疑問がある。
Ｎ意見書（乙３１）も，Ｐ論文を前提にして原告Ａの余命を７年程度と推定しつつも，余命は療養場所によって変わる可能性があり，植物状態からの脱却の可能性も残されているとするものであるから，これをもって原告Ａの余命が短いとみることはできない（なお，同論文は，そのような観点から前記の自宅介護を不相当とする結論を導くのであるが，その結論を採用できないことは前記のとおりである。）。むしろ，Ｊセンターによる外傷性植物症患者の生命予後（乙３０）は，脳損傷により植物状態の介護料受給者の平均死亡率が１５．２％であるのに，同センターでの年間死亡率は１．２％であるとして，十分な介護・医療により良好な生命予後を実現しているとしており，適切な環境設定により死亡率を低くすることができることが窺える。そして，原告Ａに対しては，感染症や褥創を防止するための措置が採られ，現在の病状は安定しており，自宅介護に移行した後も，これと同程度の環境が整えられるべく計画されていることは前記認定のとおりであり，その生命予後が不良であることを窺わせるような具体的な事情は見出せない。
以上を総合するに，原告Ａが平均余命まで生存することができないと認めることはできないというべきであるから，同原告の将来の付添介護料を算定するにあたっては，平均余命を用いるのが相当であり，簡易生命表を用いて症状固定時３８歳であった同原告の余命を４１年間とみるのが相当である。
ｄ将来の付添介護料の算定について
以上のとおり，自宅介護を前提に，平均余命を用いて，原告Ａの将来の付添介護料を算定することとし，具体的には，以下の方法によることとする。
（ａ）原告Ｃ（症状固定時６１歳）が６７歳になるまで原告Ａが症状固定後本件口頭弁論終結時に至るまで病院に入院しその基本的な介護は各病院の看護師らによって行われてきたこと，原告Ａの家族がほぼ毎日同原告に付き添い，介護の補助を行ってきたこと，自宅介護に移行した後は，原告Ｃが６７歳になるまでは同原告が中心になって介護を行う予定であることは前記認定のとおりであり，証拠（甲３，証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば原告Ｃが昭和１６年３月２８日生まれであり，原告Ａの症状固定時６１歳，本件口頭弁論終結時６５歳であることが認められる。
そうすると，症状固定時から原告Ｃが６５歳までの４年間については，病院における家族介護料として，その日額を６５００円として，その後の原告Ｃが６７歳までの２年間については，前記認定の原告Ａの介護の内容に照らし，自宅における家族介護料として，その日額を１万円として，介護費用を算出するのが相当であり，その額は，ライプニッツ係数を用いた以下の計算式のとおり，合計１３９９万６０５２円となる。
６５００円×３６５日×３．５４５９
＋１万円×３６５日×（５．０７５６－３．５４５９）
＝８４１万２６４７円＋５５８万３４０５円
＝１３９９万６０５２円
（ｂ）原告Ｃが６７歳になって以降原告Ａの余命期間まで原告Ａの家族が同原告を自宅で介護したいという強い希望を有し，原告Ｃが６７歳になって以降は原告Ａの妹であるＩが中心になって介護を行うとともに，看護資格のある職業介護人を依頼する予定であるとの前記認定事実に加え，証拠（甲１８の１ないし４，証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば，Ｉは，現在３７歳で，原告Ａの介護のために就労を中断しているが，今後は就労し，自らの生計を立てる必要があること，看護婦家政婦紹介所から原告Ａの家族に対し，職業介護人の費用として１日３万８０７６円を要するとの計算書が提出されていることが認められる。この点，Ｉが就労して収入を得る道を奪われるべき理由はないから，原告Ｃが６７歳になって以降については，基本的に職業介護人による介護を前提に介護料を算出すべきであり，かつ，原告Ａの症状及び同原告に対する介護の内容に照らせば，職業介護人の費用が１日３万８０８６円を要するとの看護婦家政婦紹介所の計算書の内容もあながち不合理なものともいえないが，他方で，同人ら原告Ａの家族の自宅介護に対する熱意に照らせば，家族が相当の役割を果たすことが見込まれるから，２４時間３６５日にわたって職業介護人による介護が必要であるとみることは，損害の公平な分担の観点からいって相当でない。そこで，原告Ｃが６７歳になって以降原告Ａの余命期間までの３５年間（症状固定時からの余命期間４１年間から原告Ｃが６７歳になるまでの６年間を控除した期間）については，職業介護人及び家族による介護料として，その日額を原告ら請求日額の約７割に相当する２万７０００円とみて，介護料を算出するのが相当であり，その額は，ライプニッツ係数を用いた以下の計算式のとおり，合計１億２４８７万５１１４円となる。
２万７０００円×３６５日×（１７．２９４３－５．０７５６）
＝１億２０４１万５２８８円
（ｃ）小計１億３４４１万１３４０円
（コ）将来雑費１５５６万４８７０円


原告らは，原告Ａの将来雑費として，年額１２７万９１３４円を要すると主張し，おむつ・尿パッド・お尻拭き・清拭・清拭剤・保湿ローション・歯ブラシ・舌ブラシ・口腔ケア用スポンジ・イソジン・リップクリーム・ティッシュ・冷却シート・綿棒・気管切開チューブ・ＤＣＳリモコン用電池・ビーズスティック・アイスノン・保冷カバー・パジャマ・肌着・靴下・グローブ・ひじ用パッド・体位変換クッション・エアーマット用シーツ・コットンシーツ・おむつカバー・プラスチックコップ・シューズ・吸水エプロン・タオル・バスタオル・リハビリ用ボール・入浴介助エプロン・デジタル自動血圧計・体温計を要するとする一覧表（甲４８）を提出するが，その中には，健常人の生活費としても必要であるものが相当数含まれているから，本件事故と因果関係のある将来雑費としては，その約７割に相当する年額９０万円と認めるのが相当であり，平均余命までの４１年間に対応するライプニッツ係数を用いた以下の計算式のとおり，１５５６万４８７０円となる。
９０万円×１７．２９４３＝１５５６万４８７０円
（サ）家屋改造費用２３７０万００００円
原告らは，家屋改造費用として２６３６万７０００円を要するとの改築工事提案書（甲４５）を提出するところ，その内容は，原告Ａの自宅介護に必要な改造工事として，基本的に相当であると認められる。この点，一室集中介護システム方式によるべきとの被告の主張については，居室内に浴室を設けることになり，湿気や水漏れ等により適切な介護環境が保たれなくなるおそれがある上，被介護者を一室から移動させないという面でノーマライゼーションの理念にもそぐわないとの指摘があり（甲４６），原告ら主張の方式によるとしても廃棄処分費及び解体工事費の単価等修正・新旧交換差益控除をすべきとの主張についても，その具体的根拠が判然としないから，いずれも採用しない。
他方，家族の便益を根拠とする減額が必要であるとの被告の主張については，エアコン取付・床暖房工事・システムキッチン・洗濯パン取付等に関しては，原告Ａの介護に有益であるとしても，これらにより家族が便益を受ける面も否定できないから，本件事故と相当因果関係のある家屋改造費用としては，原告ら主張額の約９割に相当する２３７０万円をもって相当とみるべきである。
（シ）車両改造費４２１万２３１３円
原告Ａの自宅介護のためには，医療機関との連携が欠かせないことは前記認定の各事実からして明らかであり，そのためには介護用の車両も必要であるといえるところ，証拠（甲２０）によれば，介護用の車両と一般車両との差額が１７３万１７５２円であることが認められ，その耐用年数を６年として計算することが相当であり，本件口頭弁論終結時にはまだ自宅介護に移行しておらず，その後同原告の平均余命までの４１年間にわたって６年ごとにこれを支出することになるから，車両改造費としては，原告らが用いる以下の計算式により，４２１万２３１３円と算出される。
１７３万１７５２円×（０．７４６２＋０．５５６８＋０．４１５５＋０．３１００＋０．２３１３＋０．１７２６）＝４２１万２３１３円
（ス）介護用品代４５３万２８７６円
ａ介護ベッド代８０万４３８２円
原告Ａの自宅介護のためには，介護用のベッド及びその付属品が必要であることは前記認定の各事実からして明らかであるところ，証拠（甲１７，甲３５）によれば，介護用のベッド及びその付属品の価格が４４万７７００円であり，ベッド本体の耐用年数が約８年ないし１０年，付属品の耐用年数が約５年であることが認められるから，原告ら主張のとおり，価格を４４万７７００円，耐用年数を８年として計算することが相当であり，本件口頭弁論終結時にはまだ自宅介護に移行しておらず，その後原告Ａの平均余命までの４１年間にわたって６年ごとにこれを支出することになるから，介護ベッド代としては，原告らが用いる以下の計算式により，８０万４３８２円と算出される。４４万７７００円×（０．６７６８＋０．４５８１＋０．３１００＋０．２０９８＋０．１４２０）＝８０万４３８２円
ｂ車椅子代１２１万０９５０円
原告Ａの自宅介護のためには，医療機関への移動やリハビリ等のために車椅子が必要であることは前記認定の各事実から明らかであり，証拠（甲１７，甲３５）によれば，その価格が３９万円，その耐用年数が約５年であることが認められ，本件口頭弁論終結時にはまだ自宅介護に移行しておらず，その後原告Ａの平均余命までの４１年間にわたって５年ごとにこれを支出することになるから，車椅子代としては，原告らが用いる以下の計算式により，１２１万０９５０円と算出される。
３９万円×（０．７８３５＋０．６１３９＋０．４８１０＋０．３７６８＋０．２９５３＋０．２３１３＋０．１８１２＋０．１４２０）＝１２１万０９５０円
ｃ入浴担架代９６万３４６８円
原告Ａの自宅介護のためには，入浴中の同原告の身体を保持するための入浴担架及びその付属品が必要であることは前記認定の各事実から明らかであり，証拠（甲１７，甲３５）によれば，その価格が１７万８５０６円，その耐用年数が約３年であることが認められ，本件口頭弁論終結時にはまだ自宅介護に移行しておらず，その後原告Ａの平均余命までの４１年間にわたって３年ごとにこれを支出することになるから，入浴担架代としては，原告らが用いる以下の計算式により，９６万３４６８円と算出される。
１７万８５０６円×（０．８６３８＋０．７４６２＋０．６４４６＋０．５５６８＋０．４８１０＋０．４１５５＋０．３５８９＋０．３１００＋０．２６７８＋０．２３１３＋０．１９９８＋０．１７２６＋０．１４９１）＝９６万３４６８円
ｄ空気清浄機代２８万７８９７円


原告Ａの自宅介護のためには，感染防止等のために空気清浄機が必要であることは前記認定の各事実から推認し得るところ，証拠（甲１７，甲３５）によれば，その価格が５万３３４０円，その耐用年数が約３年であることが認められ，本件口頭弁論終結時にはまだ自宅介護に移行しておらず，その後原告Ａの平均余命までの４１年間にわたって３年ごとにこれを支出することになるから，空気清浄機代としては，原告らが用いる以下の計算式により，２８万７８９７円と算出される。５万３３４０円×（０．８６３８＋０．７４６２＋０．６４４６＋０．５５６８＋０．４８１０＋０．４１５５＋０．３５８９＋０．３１００＋０．２６７８＋０．２３１３＋０．１９９８＋０．１７２６＋０．１４９１）＝２８万７８９７円
ｅ痰吸引機及び吸入器代１１２万２１１９円
原告Ａの自宅介護のためには，痰の吸引やネブライザーによる吸入が必要であることは前記認定の各事実から明らかであるところ，証拠（甲１７，甲３５）によれば，痰吸引機及び吸入器の費用が２０万７９００円，その耐用年数が約３年であることが認められ，本件口頭弁論終結時にはまだ自宅介護に移行しておらず，その後原告Ａの平均余命までの４１年間にわたって３年ごとにこれを支出することになるから，痰吸引機及び吸入器代としては，原告らが用いる以下の計算式により，１１２万２１１９円と算出される。
２０万７９００円×（０．８６３８＋０．７４６２＋０．６４４６＋０．５５６８＋０．４８１０＋０．４１５５＋０．３５８９＋０．３１００＋０．２６７８＋０．２３１３＋０．１９９８＋０．１７２６＋０．１４９１）＝１１２万２１１９円
ｆイルリガートル，マイコステンレスガートル，台トレー代
４万１１６０円
前記各認定事実によれば，原告Ａの自宅介護のためには，胃ろうから流動食を流し込む際に使用するイルリガートルが必要であることは明らかであり，点滴架であるマイコステンレスガートル及びその付属品である台トレーが必要であることも推認し得るところ，証拠（甲１７，甲３６）によれば，これらの費用が４万１１６０円であることが認められる。
ｇパルスオキシメーター代１０万２９００円
原告Ａの自宅介護のために，脈拍を図る装置であるパルスオキシメーターが必要であることは前記各認定事実から推認し得るところ，証拠（甲１７，甲３７）によれば，これらの費用が１０万２９００円であることが認められる。
（セ）小計３億１７９２万９５３９円
（ソ）過失相殺
前記のとおり，原告Ａに相殺されるべき過失はないから，過失相殺は行わない。
（タ）損害のてん補
原告Ａには，合計５０１４万６６８６円が支払われているので，これを控除すると，その残額は，２億６７７８万２８５３円となる。
（チ）弁護士費用２６７０万００００円
本件事案の性質及び審理経過等本件に現れた一切の事情を考慮すると，本件事故と相当因果関係にある原告Ａの弁護士費用は，２６７０万円と認められる。
（ツ）原告Ａの損害額
上記既払金の控除残額２億６７７８万２８５３円と弁護士費用との合計は，２億９４４８万２８５３円となり，同額が原告Ａの損害額である。
（テ）既払金３０００万円に対する遅延損害金
前記認定事実のとおり，原告Ａには，平成１５年２月２６日に自賠責保険から３０００万円が支払われているが，本件事故日から上記支払日までの５１１日分の確定遅延損害金も同原告の損害であるところ，その額は，２１０万円である。
ウよって，被告は，原告Ａに対し，２億９６５８万２８５３円及びうち２億９４４８万２８５３円に対する平成１３年１０月４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務を負う。
（２）近親者原告らの損害額
ア固有の慰謝料
前記前提事実及び前記認定事実のとおり，原告Ａには遷延性意識障害等の後遺障害等級１級３号に該当する後遺症が残ったこと，同原告の父母である原告Ｂ及び原告Ｃがこれまで原告Ａの介護をしてきており，今後もこれら家族が自宅においてその介護をしていく予定であること，原告Ａは２４時間・全介護を要し，その労力は計り知れないことなどが認められるから，原告Ｂ及び原告Ｃの被った精神的苦痛は原告Ａの死亡にも比肩すべききわめて甚大なものであるというべきであり，これに対する慰謝料としては，原告Ｂ及び原告Ｃにつき各３００万円とするのが相当である。他方，原告Ｄについては，父である原告Ａが前記のような後遺症を負ったことにより，精神的苦痛を負ったことは否定できないが，原告Ｄは本件事故以前から原告Ａと同居しておらず，証拠上本件事故後の見舞いや介護などの点についても特筆すべきものが見出せないから，固有の慰謝料を認めるべきとまではいえない。
イ弁護士費用
原告Ｂ及び原告Ｃについては，本件事故と相当因果関係にある弁護士費用は，各３０万円とするのが相当であり，原告Ｄについては，慰謝料同様に認めるのが相当とはいえない。
ウ近親者原告らの損害額合計
以上より，原告Ｂ及び原告Ｃの損害額は，各３３０万円となる。エよって，被告は，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，それぞれ３３０万円及びこれに対する平成１３年１０月４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務を負う。
３以上の次第で，原告Ａの請求は，被告に対し，２億９６５８万２８５３円及びうち２億９４４８万２８５３円に対する平成１３年１０月４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，原告Ｂ及び原告Ｃの請求は，被告に対し，それぞれ３３０万円及びこれに対する平成１３年１０月４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，原告らのその余の請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
千葉地方裁判所佐倉支部
裁判官溝口   理佳


平成１１年（行ケ）第３１２号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年１０月１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　三井化学株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　鈴　木　俊一郎
同　　　　　　　　　　　牧　村　浩　次
同　　　　　　　　　　　鈴　木　　　亨
訴訟復代理人弁理士　　　八　本　佳　子
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　　石　井　あき子
同　　　　　　　　　　　柿　崎　良　男
同                      森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年異議第７１６６３号事件について平成１１年８月６日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「インジェクションブロー成形品」とする特許第２６６２０７０号発明（平成２年２月１６日出願（優先権主張　平成元年２月１６日・日本）、平成９年６月１３日設定登録、以下、この特許を「本件特許」といい、本件特許に係る発明を「本件発明」という。）の特許権者である。本件特許につき特許異議の申立てがされ、平成１０年異議第７１６６３号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１０年９月１４日に願書に添付した明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を訂正する旨の訂正請求をし、さらに、平成１１年４月１６日に訂正請求書の補正をした（以下、同補正後の訂正請求書による訂正請求を「本件訂正請求」という。）。特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理した上、平成１１年８月６日、「特許第２６６２０７０号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同月３０日、原告に送達された。
２　設定登録時の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許
請求の範囲の記載
【請求項１】下記式［Ⅰ］または下記式［Ⅱ］で表される環状オレフィン成分とエチレン成分とを付加重合してなる環状オレフィン系樹脂から成形されるインジ
ェクションブロー成形品；
・・・［Ⅰ］
〔上記式［Ⅰ］において、ｎは、０もしくは正の整数であり、Ｒ
１～Ｒ１２はそれぞ
れ独立に、水素原子、ハロゲン原子および炭化水素基よりなる群から選ばれる原子もしくは基を表し、Ｒ９～Ｒ１２は互いに結合して単環または多環の基を形成していてもよく、かつ該単環または多環の基が二重結合を有していてもよく、また、Ｒ
９とＲ
１０とで、またはＲ１１とＲ１２とでアルキリデン基を形成していてもよい。〕；
・・・［Ⅱ］
〔上記式［Ⅱ］において、ｌは０または１以上の整数であり、ｍおよびｎは、
０、１または２であり、Ｒ
１～Ｒ１５はそれぞれ独立に水素原子、ハロゲン原子、脂肪族炭化水素基、芳香族炭化水素基またはアルコキシ基であり、Ｒ
５（またはＲ６）と
Ｒ９（またはＲ
７）とは、炭素数１～３のアルキレン基を介して結合していてもよく、また何の基も介さずに直接結合していてもよい。〕。【請求項２】インジェクションブロー成形品が、上記環状オレフィン系樹脂に、炭化水素から誘導される重合体、塩素含有重合体、不飽和酸から誘導される重合体、不飽和アルコールあるいはアミンから誘導される重合体、エポキシドから誘導される重合体、ポリアセタール、ポリフェニレンオキシド、ポリカーボネート、ポリスルフォン、尿素樹脂、ポリアミド樹脂、ポリエステル樹脂、ホルムアミド系樹脂および天然重合体よりなる群から選ばれる少なくとも１種類の重合体をブレンドした樹脂組成物から形成されていることを特徴とする請求項１記載のインジェクションブロー成形品。
３　本件訂正請求に係る明細書（以下「訂正明細書」という。）の特許請求の範囲の記載（下線部が訂正箇所である。）
【請求項１】下記式［Ⅰ］または下記式［Ⅱ］で表される環状オレフィン成分とエチレン成分とを付加重合してなる環状オレフィン系樹脂から、ブロー成形時のプリフォーム樹脂温度を前記環状オレフィン系樹脂の軟化温度（ＴＭＡ）の±１０℃以内としてインジェクションブロー成形して得られたインジェクションブロー成
形品；
・・・［Ⅰ］
〔上記式［Ⅰ］において、ｎは、０もしくは正の整数であり、Ｒ１～Ｒ１２はそれぞれ独立に、水素原子、ハロゲン原子および炭化水素基よりなる群から選ばれる原子
もしくは基を表し、Ｒ
９～Ｒ１２は互いに結合して単環または多環の基を形成していてもよく、かつ該単環または多環の基が二重結合を有していてもよく、また、Ｒ
９とＲ
１０とで、またはＲ１１とＲ１２とでアルキリデン基を形成していてもよい。〕；
・・・［Ⅱ］
〔上記式［Ⅱ］において、ｌは０または１以上の整数であり、ｍおよびｎは、
０、１または２であり、Ｒ


１～Ｒ１５はそれぞれ独立に水素原子、ハロゲン原子、脂肪族炭化水素基、芳香族炭化水素基またはアルコキシ基であり、Ｒ
５（またはＲ６）と
Ｒ９（またはＲ
７）とは、炭素数１～３のアルキレン基を介して結合していてもよく、また何の基も介さずに直接結合していてもよい。〕。【請求項２】インジェクションブロー成形品が、上記環状オレフィン系樹脂に、炭化水素から誘導される重合体、塩素含有重合体、不飽和酸から誘導される重合体、不飽和アルコールあるいはアミンから誘導される重合体、エポキシドから誘導される重合体、ポリアセタール、ポリフェニレンオキシド、ポリカーボネート、ポリスルフォン、尿素樹脂、ポリアミド樹脂、ポリエステル樹脂、ホルムアミド系樹脂および天然重合体よりなる群から選ばれる少なくとも１種類の重合体をブレンドした樹脂組成物から形成されていることを特徴とする請求項１記載のインジェクションブロー成形品。
４　本件訂正請求に係る訂正事項
本件訂正請求は、下記訂正事項を含むものである。
(1)本件明細書の特許請求の範囲の請求項１を上記３のとおり訂正する（以下「訂正事項①」という。）。
(2)本件明細書の発明の詳細な説明の「プリフォームの温度は、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲になるようにするのが好ましい。」（甲第２号証４７欄３４行目～３６行目）との記載を、「ブロー成形時のプリフォーム樹脂温度は、使用樹脂（環状オレフィン系樹脂）のＴＭＡの±１０℃以内である。」と訂正する（以下「訂正事項②」という。）。
５　本件決定は、別添決定書写し記載のとおり、①訂正請求書の補正の許否につき、当該補正は特許法１２０の４第３項において準用する同法１３１条２項の規定に適合するとして、これを認め、②本件訂正請求の許否につき、訂正事項が本件明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてするものではないから、平成５年法律第２６号による改正後の特許法１２６条１項ただし書に規定する要件を満足せず、この訂正請求は認められないとし、③特許異議の申立てにつき、本件発明の要旨を本件明細書の特許請求の範囲の請求項１、２の記載のとおり認定した上、いずれの請求項に係る発明も、１９８５年（昭和６０年）１２月１１日に発行された東独国経済特許第２３０８２８号明細書（ＤＤ　２３０８２８　Ａ１）に記載された発明と認められるから、上記各発明についての特許は、特許法２９条１項３号の規定に違反してされたもので、同法１１３条１項２号に該当し、取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
１　本件決定の理由中、訂正請求書の補正が特許法１２０条の４第３項において準用する同法１３１条２項の規定に適合するとした判断、本件訂正請求に係る訂正事項①、②の認定、訂正事項①、②は「ブロー成形時のプリフォーム樹脂温度が、使用樹脂（環状オレフィン系樹脂）の軟化温度（ＴＭＡ）の±１０℃以内であることを記載するものである」（決定書４頁１０行目～１４行目）との認定は認める。本件決定は、本件明細書記載の技術事項を誤認して、訂正事項①、②が本件明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてするものではないとの誤った判断に基づいて訂正請求が認められないとし、ひいて、本件発明の要旨の認定を誤って、本件発明に係る特許が特許法２９条１項３号の規定に反してされたとの誤った結論に至ったものであるから、本件決定は違法として取り消されるべきである。２　取消事由（訂正事項が本件明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてするものではないとした判断の誤り）
(1)本件決定は、「本件特許明細書第７０頁第１１行～第７４頁表１（注、本件明細書（甲第２号証）４９欄２行目～５０欄２６行目、２５頁～２６頁の表１）には、実施例１～４に関する記載がなされており、各実施例には、使用した環状オレフィン系樹脂の軟化温度と、ブロー成型時の樹脂温度が記載されているものの、両者はそれぞれ別個に記載されており、互いを関連付ける記載はなされていない・・・仮に、互いに関連付ける記載があると解釈できるとしても、実施例１～４における、使用した環状オレフィン系樹脂の軟化温度と、ブロー成型時の樹脂温度との温度差は、それぞれ、Ｏ℃、一８℃、一１０℃、一３℃と計算できるのみであり、±１０℃以内という範囲が実質上記載されているとはいえない」（決定書５頁４行目～６頁６行目）、「本件特許明細書及び図面を詳細に検討しても、ブロー成形時のプリフォーム樹脂温度が、使用樹脂（環状オレフィン系樹脂）の軟化温度（ＴＭＡ）の±１０℃以内であることが記載されているとは認められない」（同６頁７行目～１１行目）として、訂正事項①、②が本件明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてするものではないと判断したものである（以下、プリフォーム樹脂の温度を単に「プリフォーム温度」といい、樹脂の軟化温度（ＴＭＡ）を単に「ＴＭＡ」という。）。
しかしながら、本件決定の上記認定判断は、以下のとおり誤りである。(2)本件明細書（甲第２号証）には、「射出等によってプリフォームを形成する場合の条件は、環状オレフィン系共重合体のＴＭＡあるいはＭＦＲによって相違するが、一般に樹脂温度１５０～３００℃、金型温度５０～１５０℃、射出圧力；
一次圧６００～１５００kg/cm
２、二次圧４００～１２００kg/cm
２の範囲である。プ


リフォームの温度は、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲になるようにするのが好ましい。このようなプリフォーム１０はブロー成形部へ移行した後、割型で挟んでエアを吹き込みブロー成形を行う。また、プリフォーム１０の延伸倍率は容積比で２～２０倍の範囲が好ましい。」（４７欄３０行目～４０行目）との記載（以下「記載Ａ」という。）がある。そして、記載Ａ中の「プリフォームの温度は、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲になるようにするのが好ましい」との部分は、以下のとおり、ブロー成形時のプリフォーム温度について記載したものである。すなわち、本件特許出願に係る優先権主張日当時、当業者の技術常識において、「インジェクションブロー成形」は、延伸ブロー成形をも包含する概念であった。延伸ブロー成形とは、ブロー成形に延伸機構を付加したものであり、したがって、当業者は、本件明細書の「インジェクションブロー成形」につき、ブロー成形時にブローのみを行うものと、ブロー成形時に延伸を行うとともにブローを行うものとの２種が含まれていると認識理解するものである。特開昭５２－１０３２８２号公報（甲第１３号証）、特開昭５４－６８８６９号公報（甲第１４号証）、特開昭５４－１３９９６７号公報（甲第１５号証）、特開昭６０－９６４３４号公報（甲第１６号証）、特開昭６１－２８７７１６号公報（甲第１７号証）、特開昭６２－１５６９２３号公報（甲第１８号証）、特開昭６３－１１６８３０号公報（甲第１９号証）、特開昭６４－１５１６号公報（甲第２０号証）及び特開平１－２７５１２２号公報（甲第２１号証）には、いずれも、延伸ブロー成形をするものを含めてインジェクションブロー成形（射出吹込成形）について記載されているところ、これらの公報に掲載された明細書は当業者の技術常識を示すものであるから、本件明細書の「インジェクションブロー成形」が延伸ブロー成形を含むものとして、当業者に認識理解されることは明らかである。
被告は、ＪＩＳ規格に基づき、インジェクションブロー成形が延伸ブロー成形を包含する概念であったということはできないと主張するが、必ずしもＪＩＳ規格上の意味が一般に通用しているわけではない。
ところで、昭和５７年１０月１２日株式会社プラスチックス・エージ発行の「PLASTICSAGEENCYCLOPEDIA<進歩編>1983」（甲第８号証）に記載されているとおり、ホットパリソン法は延伸ブロー成形において広く行われている成形法であるから、本件明細書に記載の「インジェクションブロー成形」法としても一般的な方法であるということができる。
そして、ホットパリソン法によった場合には、環状オレフィン系共重合体樹脂は、本件明細書（甲第２号証）の記載Ａのとおり、「一般に樹脂温度１５０～３００℃、金型温度５０～１５０℃、射出圧力；一次圧６００～１５００kg/cm
２、
二次圧４００～１２００kg/cm
２」（４７欄３２行目～３４行目）の範囲で射出成形
（インジェクション成形）されてプリフォーム（パリソン）が形成され、このようにして得られたプリフォームは加熱ポジションで温度調節されてブロー成形に適した温度（ブロー成形温度）とされた後、延伸ブローポジションに移行し延伸ブロー成形が行われる。この過程において、射出によるプリフォーム形成温度（射出成形直後のプリフォーム温度）はプリフォームが成形できる範囲であればどのような値でもよいのに対し、ブロー成形時のプリフォーム温度はその調節が重要であって、どのような温度でもよいというわけではない。そうすると、記載Ａ中の「プリフォームの温度は、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲になるようにするのが好ましい」との部分は、このようなブロー成形時のプリフォーム温度について好ましい値の範囲を記載したものと解するのが自然である。
また、本件明細書（甲第２号証）の実施例１～４に係る成形条件及びインジェクションブロー成形品の物性を示した表（２５頁～２６頁の表１、以下「表１」という。）に記載された「プリフォーム温度」がブロー成形時のプリフォーム温度を意味することは明らかであるところ、本件明細書において、「プリフォームの温度」又は「プリフォーム温度」という表現は、上記表１の記載及び記載Ａ中の上記部分に使用されているだけであって、両者が異なる意味を有すると解するのは不合理である。
したがって、記載Ａ中の「プリフォームの温度は、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲になるようにするのが好ましい」との部分は、ブロー成形時のプリフォーム温度について記載したもの、すなわち、ブロー成形時のプリフォーム温度を使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲に調節することが好ましいことを記載したものと解すべきである。そうとすれば、本件明細書には、ブロー成形時のプリフォーム温度と使用樹脂のＴＭＡとを互いに関連付けた記載がされているといえる。(3)また、本件明細書（甲第２号証）には、実施例１～４として、エチレンとＤＭＯＮとの各種のランダム共重合体（環状オレフィン系樹脂）を用いてインジェクションブロー成形をした実施例４例についての記載（４９欄２行目～５０欄２６行目、以下「記載Ｂ」という。）並びに実施例１～４に係る成形条件及びインジェクションブロー成形品の物性を示した上記表１があり、記載Ｂには実施例１～４に係る各ランダム共重合体のＴＭＡ値が、表１には実施例１～４に係るブロー条件として、ブロー時のプリフォーム温度が、それぞれ次のように記載されている。実施例１　ＴＭＡ値１１５℃、プリフォーム温度１１５℃実施例２　ＴＭＡ値１４８℃、プリフォーム温度１４０℃実施例３　ＴＭＡ値１３５℃、プリフォーム温度１２５℃実施例４　ＴＭＡ値１４８℃、プリフォーム温度１４５℃このように、記載Ａのみならず、記載Ｂ及び表１にも、ブロー成形時のプリフォーム温度が使用樹脂のＴＭＡと関連付けられることが示されているのであり、したがって、本件明細書には、本件発明において、使用樹脂のＴＭＡとブロー成形時のプリフォーム温度とが互いに関連付けて記載されているというべきである。


(4)そして、本件明細書の記載Ｂ及び表１に記載された実施例１～４に係る使用樹脂のＴＭＡ値とブロー成形時のプリフォーム温度についての上記値から、ブロー成形時のプリフォーム温度の使用樹脂（環状オレフィン系樹脂）のＴＭＡに対する関係は、直接的かつ一義的に、ＴＭＡ～（ＴＭＡ－１０）℃であると算出することができるから、ブロー成形時のプリフォーム温度が、使用樹脂のＴＭＡの±１０℃以内であることは、本件明細書に十分な根拠を有するものということができる。すなわち、明細書の発明の詳細な説明は、当業者がその発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載する必要があり、特に化学の分野では、そのために請求項に係る発明をどのようにして具体化するかを示す実施例を記載することが好ましいところ、本件明細書では、このような発明の実施の形態を具体的に示す実施例（実施例１～４）において、使用樹脂のＴＭＡ値とブロー条件としてのプリフォーム温度とがそれぞれ上記の値であることが明示されているのであるから、ブロー成形時のプリフォーム温度が使用樹脂のＴＭＡの±１０℃以内であることは、当業者が、本件明細書の記載から、直接的かつ一義的に導き出すことのできる事項であって、実質的に本件明細書に記載されていた事項であるともいうことができる。
被告は、本件明細書又は図面には、プリフォーム温度とＴＭＡ値との差が０～－１０になるように、ブロー成形時のプリフォーム温度を設定したことは記載されていないのに対し、訂正事項①及び②には、プリフォーム温度とＴＭＡ値との差に基づいて、ブロー成形時のプリフォーム温度を設定するという新たな技術手段が表現されているから、訂正事項①及び②が本件明細書又は図面に記載した事項の範囲を逸脱していると主張する。
しかしながら、上記のとおり、記載Ａ中に、ブロー成形時のプリフォーム温度について記載したものと解される「プリフォームの温度は、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲になるようにするのが好ましい」との記載部分があり、また、本件明細書に記載された各実施例のブロー成形時のプリフォーム温度と使用樹脂のＴＭＡ値とに照らして、ブロー成形時のプリフォーム温度が使用樹脂のＴＭＡの±１０℃以内であることは、本件明細書上、十分な根拠を有し、新規事項の追加に当たらないことは客観的に明らかである。したがって、ブロー成形時のプリフォーム温度が、使用樹脂のＴＭＡの±１０℃以内であることを記載する訂正事項①及び②が、本件明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてする訂正であることは明白である。
第４　被告の反論
１　本件決定の認定及び判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（訂正事項が本件明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてするものではないとした判断の誤り）について
(1)本件明細書（甲第２号証）に記載Ａがあることは認めるが、記載Ａ中の「プリフォームの温度は、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲になるようにするのが好ましい」との部分は、射出成形直後のプリフォーム温度（射出成形の終了、離型時のプリフォーム温度）について記載したものであって、ブロー成形時のプリフォーム温度について記載したものではない。
原告は、本件特許出願に係る優先権主張日当時、当業者の技術常識において「インジェクションブロー成形」が延伸ブロー成形をも包含する概念であったと主張するが、昭和５２年５月１０日財団法人日本規格協会発行の「ＪＩＳハンドブックプラスチック１９７７」（乙第２号証）及び平成２年４月２０日同協会発行の「ＪＩＳハンドブックプラスチック」（乙第３号証）に記載されているとおり、「プラスチック工業において用いる用語、読み方及び意味について規定する」（乙第２号証１３頁本文１行目、乙第３号証１９頁本文１行目）ＪＩＳ規格において、「インジェクションブロー成形」は、それぞれ、「射出成形により底のあるパリソンを成形し，直ちにこれを吹き込み用金型に移して，その中に空気を吹き込み，中空の成形品を得る方法をいう」（乙第２号証１６頁３４番、乙第３号証２２頁３４番）ものとされているから、本件特許出願に係る優先権主張日の前後を通じて、インジェクションブロー成形が延伸ブロー成形を包含する概念であったということはできない。原告が当業者の技術常識を示すものとして挙げる各特許公報（甲第１３号証～第２１号証）は、株式会社吉野工業所（甲第１３～第１５号証、第２０号証）、日精エー・エス・ビー機械株式会社（甲第１７～第１９号証、第２１号証）及びＡ（甲第１６号証）の２法人及び１個人の特許出願に係る明細書が掲載されたものであって、これらによっては、一部の当業者が、場合によっては延伸工程を含むものをインジェクションブロー成形と称していた事実が認められるにすぎず、延伸ブロー成形がインジェクションブロー成形の下位概念であることが、当業者の多くの認識理解するところであったとは到底認めることができない。したがって、延伸ブロー成形法であるホットパリソン法は、本件明細書に記載の「インジェクションブロー成形」法に含まれないから、ホットパリソン法において、射出成形されたプリフォームが加熱ポジションで温度調節されてブロー成形に適した温度（ブロー成形温度）とされる旨の原告の主張は、記載Ａ中の「プリフォームの温度は、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲になるようにするのが好ましい」との部分が、ブロー成形時のプリフォーム温度について記載したものであることの根拠とすることはできないものである。


他方、インジェクションブロー法について記載された特開昭６０－１７８０２０号公報（甲第１１号証）に「プリフォームを射出成形し、そのプリフォームを成形可能な熱を保有しておる間に上型と下型とから離型して」（１頁左下欄１０行目～１３行目）と、昭和４５年２月２０日株式会社プラスチック・エージ発行の「プラスチック成形加工講座　ブロー成形」（甲第１０号証）に「インジェクションブローの場合・・・射出成形されたパリソンは次のブロー成形のため，半溶融の状態でキャビティ型より引き抜かれる」（５６頁左欄２０行目～２４行目）、「インジェクションブローではキャビティ内に射出された溶融樹脂が半溶融の状態でキャビティ型より離型しなければならない」（５７頁右欄１１行目～１３行目）と、昭和４８年１１月１日株式会社工業調査会発行の「プラスチックガイド／成形加工編」（乙第４号証）に「射出成形されたパリソンが冷却不足であれば，コアーに完全に密着して離型しにくいため，局部的に脹らみ不良品となる。また冷却しすぎると，離型はするが，樹脂は硬化して，ブロー成形が不可能となる」（１３１頁右欄下から８行目～５行目）と、それぞれ記載されているとおり、インジェクションブロー成形において、射出成形の終了、離型時のプリフォームは、成形可能な熱を有し、かつ、離型が可能な温度である必要があり、当該温度は重要な要素であって、原告主張のように、どのような値でもよいというものではない。以上の各点のほか、本件明細書における記載Ａの前後の文脈も考慮すれば、記載Ａ中の「プリフォームの温度は、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲になるようにするのが好ましい」との部分は、射出成形直後のプリフォーム温度（射出成形の終了、離型時のプリフォーム温度）について記載したものであることが明らかである。
すなわち、上記記載部分は、ブロー成形時のプリフォーム温度を使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲に調節することが好ましいことを記載したものではなく、この記載によって、本件明細書に、ブロー成形時のプリフォーム温度と使用樹脂のＴＭＡとを互いに関連付けた記載がされているということはできない。(2)また、記載Ｂに実施例１～４に係る各ランダム共重合体のＴＭＡ値が、表１に実施例１～４に係るブロー成形時のプリフォーム温度が、それぞれ記載されており、その各値が原告主張のとおりであることは認めるが、記載Ｂ及び表１にも、使用樹脂のＴＭＡとブロー成形時のプリフォーム温度とを互いに関連付けた記載は存在しない。
原告は、本件明細書の実施例１～４に係る使用樹脂のＴＭＡ値とブロー成形時のプリフォーム温度についての上記値から、ブロー成形時のプリフォーム温度の使用樹脂のＴＭＡに対する関係が、直接的かつ一義的に、ＴＭＡ～（ＴＭＡ－１０）℃であると算出することができるから、ブロー成形時のプリフォーム温度が、使用樹脂のＴＭＡの±１０℃以内であることは、本件明細書に十分な根拠を有すると主張する。
しかしながら、本件明細書には、実施例１～４に係るブロー成形時のプリフォーム温度については、単に採用された温度が記載されているのみであって、それが、使用樹脂のＴＭＡ値に基づいて設定されたことは記載されていない。まして、プリフォーム温度とＴＭＡ値との差が０～－１０になるように、ブロー成形時のプリフォーム温度を設定したことは記載されておらず、その上限と下限の境界値としての技術的意義についても全く記載されていない。記載Ｂや表１に、原告主張のとおり、実施例１～４に係る使用樹脂のＴＭＡ値とブロー成形時のプリフォーム温度とが記載されているからといって、ブロー成形時のプリフォーム温度とＴＭＡ値との差値が０～－１０であることや、ブロー成形時のプリフォーム温度が使用樹脂のＴＭＡの±１０℃以内であることが記載されていることになるものではない。このように、本件明細書又は図面には、ブロー成形時のプリフォーム温度を設定するための技術手段は記載されていないのに対し、訂正事項①及び②には、プリフォーム温度とＴＭＡ値との差に基づいて、ブロー成形時のプリフォーム温度を設定するという新たな技術手段が表現されている。
したがって、訂正事項①及び②が本件明細書又は図面に記載した事項の範囲を逸脱していることは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（訂正事項が本件明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてするものではないとした判断の誤り）について
(1)本件明細書に「射出等によってプリフォームを形成する場合の条件は、環状オレフィン系共重合体のＴＭＡあるいはＭＦＲによって相違するが、一般に樹脂温度１５０～３００℃、金型温度５０～１５０℃、射出圧力；一次圧６００～１５
００kg/cm
２、二次圧４００～１２００kg/cm
２の範囲である。プリフォームの温度


は、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲になるようにするのが好ましい。このようなプリフォーム１０はブロー成形部へ移行した後、割型で挟んでエアを吹き込みブロー成形を行う。また、プリフォーム１０の延伸倍率は容積比で２～２０倍の範囲が好ましい。」との記載Ａがあることは当事者間に争いがない。そこで、まず、記載Ａ中の「プリフォームの温度は、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲になるようにするのが好ましい」との部分が、原告主張のように、ブロー成形時のプリフォーム温度について記載したものであるか、被告主張のように、射出成形直後のプリフォーム温度（射出成形の終了、離型時のプリフォーム温度）について記載したものであるかについて検討する。昭和５２年５月１０日財団法人日本規格協会発行の「ＪＩＳハンドブックプラスチック１９７７」（乙第２号証）及び平成２年４月２０日同協会発行の「ＪＩＳハンドブックプラスチック」（乙第３号証）には、「プラスチック工業において用いる用語、読み方及び意味について規定する」（乙第２号証１３頁本文１行目、乙第３号証１９頁本文１行目）ＪＩＳ規格として、「インジェクションブロー成形」につき「射出成形により底のあるパリソンを成形し，直ちにこれを吹き込み用金型に移して，その中に空気を吹き込み，中空の成形品を得る方法をいう」（乙第２号証１６頁３４番、乙第３号証２２頁３４番）との記載があり、また、１９８８年（昭和６３年）１１月２５日株式会社朝倉書店初版第１刷発行の「新版高分子辞典」（乙第５号証）には、「ブロー成形」の項に、「射出ブロー成形（injectionblowmolding）」を含む「ダイレクトブロー成形」と「延伸ブロー成形」とを異なる成形方式として分類した記載（４０２頁～４０３頁）があって、これらの記載によれば、パリソン（プリフォーム）を射出成形した後、直ちにブロー成形するインジェクションブロー成形と、射出成形したパリソンを延伸した後ブロー成形する延伸ブロー成形とは、厳密には、異なる成形方法であると認められる。しかしながら、株式会社吉野工業所の特許出願に係る「ポリエチレンテレフタレート樹脂製壜とこの壜の成形用金型装置及び成形方法」の発明の明細書が掲載された公開公報である特開昭５２－１０３２８２号公報（甲第１３号証）に「ポリエチレンテレフタレート樹脂による成形品の成形は、上記したポリエチレンテレフタレート樹脂のもつ特性からインジェクションブロー成形に限定されるが、この成形順序を簡単に説明すると、まず射出成形（インジェクション成形）によって１次成形品としてのピースを成形して、このピースの温度がブロー成形に適合する温度まで冷却された時点でピースをブロー成形して最終の製品に成形するのである。そして、このブロー成形操作時に２軸延伸が行われてポリエチレンテレフタレート樹脂製壜体に所望の機械的強度と高い透明度とを与えるわけである」（２頁右上欄１２行目～左下欄４行目）との記載があるほか、同社の特許出願に係る発明の明細書が掲載された公開公報である特開昭５４－６８８６９号公報（甲第１４号証）、特開昭５４－１３９９６７号公報（甲第１５号証）及び特開昭６４－１５１６号公報（甲第２０号証）には、同様に、インジェクションブロー成形の方法として、射出成形によって成形した一次成形品を延伸ブロー成形することが記載されており、また、日精エー・エス・ビー機械株式会社の特許出願に係る「射出吹込成形機」の発明の明細書が掲載された公開公報である特開昭６１－２８７７１６号公報（甲第１７号証）に「この発明は合成樹脂の薄肉容器を射出吹込成形する場合に用いられる成形機に関するものである・・・射出成形したプリフォームや吹込成形した成形品を順に移送する成形機は、プリフォームの射出成形から温調及び延伸吹込成形を連続して行うことができる成形機として広く使用されている」（１頁左下欄１９行目～右上欄１２行目）との記載があるほか、同社の特許出願に係る発明の明細書が掲載された公開公報である特開昭６２－１５６９２３号公報（甲第１８号証）、特開昭６３－１１６８３０号公報（甲第１９号証）及び特開平１－２７５１２２号公報（甲第２１号証）には、同様に、射出吹込（インジェクションブロー）成形の方法として、プリフォームの射出成形から延伸吹込（延伸ブロー）成形までを連続して行うことが記載されている。そうすると、これらの公開公報の記載によれば、少なくとも、本件発明の属する技術分野における当業者と認められる上記２社は、射出成形によって成形した成形品を延伸ブロー成形するものも「インジェクションブロー成形」の概念中に含ませていることが認められる。そうとすれば、上記のとおり、インジェクションブロー成形と延伸ブロー成形とは、厳密には異なる成形方法であるとしても、当業者の間においては、延伸ブロー成形を伴うものをも包含して「インジェクションブロー成形」と称することもあり得るとの認識が存在しているものと推認される。そして、本件明細書（甲第２号証）には、「発明の技術的背景」として、「合成樹脂のブロー成形方法としては・・・インジェクションブロー・・・等が知られており・・・特に、インジェクションブローに基づいて、ポリエステル樹脂等からなるパリソン（プリフォーム）を軸方向に延伸し、かつ金型内で流体により周方向に膨張させることにより得られたプラスチック容器では、その容器胴部が二軸方向に分子配向されており、透明性、ガスバリアー性、耐熱性等が優れた容器として広く使用されている」（３欄４８行目～４欄３０行目）との、「発明の目的」として、「本発明の目的は、このような従来のインジェクションブロー成形品の問題に鑑み、耐薬品性を備えたインジェクションブロー成形品を提供することにある。さらに、本発明の他の目的は、耐薬品性に優れるだけでなく機械的強度にも優れたインジェクションブロー成形品を提供することにある」（４欄３６行目～４１行目）との各記載があり、これらの記載にかんがみれば、本件明細書においては、プリフォームを軸方向に延伸し、かつ、金型内で流体により周方向に膨張させる方法、すなわち、延伸ブロー成形を従来技術としてのインジェクションブロー成形に含まれるものとしており、また、本件発明のインジェクションブロー成形品についても、そのような従来技術としてのインジェクションブロー成形を前提としていて、延伸ブロー成形により得られるものを、本件発明から除外していないことが明らかである。


したがって、本件明細書の記載上、本件発明のインジェクションブロー成形は延伸ブロー成形も包含しているものであり、かつ、上記のように、当業者の間では、延伸ブロー成形を伴うものをも包含して「インジェクションブロー成形」と称することもあり得るとの認識が存在していると認められるから、当業者も、本件明細書の上記記載から、そのことをたやすく読み取ることができるものというべきである。
ところで、昭和５７年１０月１２日株式会社プラスチックス・エージ発行の「PLASTICSAGEENCYCLOPEDIA<進歩編>1983」（甲第８号証）には、「延伸ブロー成形」の章に、「二軸延伸配向ブロー成形法」として、「ホットパリソン法」と「コールドパリソン法」とが一般に広く行われているとした（１５８頁左欄）上、ホットパリソン法が、①溶融樹脂を金型内に射出し、急冷すると透明な有底パリソンが成形される、②射出成形された有底パリソンは、ネジ部をリップ金型で保持されたまま加熱ポジションに移され、内外面をヒータにより加熱される、③加熱された有底パリソンは、延伸ブローポジションに移され、約２倍に延伸された後、ブロー成形される、④延伸ブロー成形された製品は、次のポジションに移され、ネジ部割型が開かれ、取り出される、との成形プロセスを経る旨が記載されている（１５９頁図１、図２）。これらの記載によれば、本件発明のインジェクションブロー成形が包含する延伸ブロー成形において、ホットパリソン法が一般的であるところ、ホットパリソン法においては、射出成形されたパリソン（プリフォーム）が、延伸ブローポジションに移される前に、加熱ポジションで加熱されることが認められる。そして、その加熱が、プリフォームを延伸ブロー成形に適した温度とするために行われるものであることは明白であるから（パリソン（プリフォーム）が射出ポジションから移された後の工程であるから、射出されたパリソン（プリフォーム）の離型のためであることはあり得ない。）、加熱ポジションにおける工程は、ブロー成形時のプリフォーム温度の調節を目的とするものということができる。そうとすれば、上記記載Ａ中の「プリフォームの温度は、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲になるようにするのが好ましい」との部分は、原告主張のように、ブロー成形時のプリフォーム温度について好ましい値の範囲を記載したものと解するのが相当である。
被告は、特開昭６０－１７８０２０号公報（甲第１１号証）、昭和４５年２月２０日株式会社プラスチック・エージ発行の「プラスチック成形加工講座　ブロー成形」（甲第１０号証）及び昭和４８年１１月１日株式会社工業調査会発行の「プラスチックガイド／成形加工編」（乙第４号証）の各記載を引用して、射出成形の終了、離型時の温度は重要な要素であると主張するが、被告の引用に係る上記各文献の記載は、主として、射出成形の次の工程であるブロー成形に適したプリフォーム温度を保持するという観点から、離型時の温度について述べたものであって、結局、ブロー成形時のプリフォーム温度の調節について記載しているものということができるから、上記判断を左右するに足りない。また、被告は、本件明細書における記載Ａの前後の文脈から見て、記載Ａ中の「プリフォームの温度は、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲になるようにするのが好ましい」との部分は射出成形直後のプリフォーム温度について記載したものである旨主張するが、ホットパリソン法において、射出成形されたプリフォームが、延伸ブローポジションに移される前に、延伸ブロー成形に適した温度とするため加熱ポジションで加熱されることを考慮すれば、文脈上も、記載Ａ中の上記記載部分が射出成形工程におけるプリフォーム温度について記載したものであると断定することはできない。そして、記載Ａ中の「プリフォームの温度は、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲になるようにするのが好ましい」との部分が、ブロー成形時のプリフォーム温度について好ましい値の範囲を記載したものであるとすれば、当該記載は、ブロー成形時のプリフォーム温度と使用樹脂のＴＭＡとを互いに関連付けて記載したものということができる。
(2)本件明細書の記載Ｂに実施例１～４に係る各ランダム共重合体のＴＭＡ値が、表１に実施例１～４に係るブロー時のプリフォーム温度が、それぞれ記載されており、その各値が次のとおりであることは当事者間に争いがない。実施例１　ＴＭＡ値１１５℃、プリフォーム温度１１５℃実施例２　ＴＭＡ値１４８℃、プリフォーム温度１４０℃実施例３　ＴＭＡ値１３５℃、プリフォーム温度１２５℃実施例４　ＴＭＡ値１４８℃、プリフォーム温度１４５℃ところで、原告は、記載Ｂ及び表１に、ブロー成形時のプリフォーム温度が使用樹脂のＴＭＡと関連付けられることが示されている旨主張するが、本件明細書（甲第２号証）の記載Ｂ及び表１には、上記のとおりのブロー成形時のプリフォーム温度と使用樹脂のＴＭＡ値とが、それぞれ個別に記載されているのみであって、各実施例に係る当該プリフォーム温度が当該ＴＭＡ値と関連付けて定められた旨の具体的な記載は、記載Ｂ及び表１自体はもとより、本件明細書又は図面の全体を通じて見いだすことができないから、原告の上記主張は採用することができない。
(3)原告は、本件明細書の記載Ｂ及び表１に記載された実施例１～４に係る使用樹脂のＴＭＡ値とブロー成形時のプリフォーム温度についての上記値から、ブロー成形時のプリフォーム温度の使用樹脂のＴＭＡに対する関係が、直接的かつ一義的に、ＴＭＡ～（ＴＭＡ－１０）℃であると算出することができるから、ブロー成形時のプリフォーム温度が、使用樹脂のＴＭＡの±１０℃以内であることは、本件明細書に十分な根拠を有するものと主張する。
そして、記載Ｂ及び表１に記載された実施例１～４に係る樹脂のＴＭＡ値とブロー成形時のプリフォーム温度についての上記値に基づき、各実施例ごとに（プリフォーム温度－ＴＭＡ値）の値を算出すると、実施例１において０、実施例２において－８、実施例３において－１０、実施例４において－３となることは計算上明らかである。


しかしながら、本件明細書（甲第２号証）又は図面には、いずれの実施例についても、それぞれそのブロー成形時のプリフォーム温度をどのようにして決定したかについての記載は見当たらず、したがって、各実施例に係るブロー成形時のプリフォーム温度が、各実施例に係るＴＭＡ値から、例えば実施例１については０を、実施例２については８を、実施例３については１０を、実施例４については３を差し引いた値となるように決定したことはもとより、各実施例に係る樹脂のＴＭＡ値を基礎として定められたことさえも、本件明細書又は図面に記載されているということはできない。
もっとも、上記のとおり、記載Ａ中の「プリフォームの温度は、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲になるようにするのが好ましい」との部分が、ブロー成形時のプリフォーム温度について好ましい値の範囲を記載したものであると解されるから、各実施例に係るブロー成形時のプリフォーム温度も、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲内では、ＴＭＡ値と関連付けて定められたものということはできるが、ブロー成形時のプリフォーム温度が、そのような広範な範囲で使用樹脂のＴＭＡと関連付けられているからといって、ＴＭＡ値から０～１０を差し引いた値とすることが当業者において当然に導き出せるものでないことは明らかである。ブロー成形時のプリフォーム温度を、使用樹脂のＴＭＡの±５０℃の範囲内において、１１５℃（実施例１）、１４０℃（実施例２）、１２５℃（実施例３）及び１４５℃（実施例４）とするに当たっては、何らかの技術的な手段に基づく検討の結果、当該温度が採用されたものであることは明らかであり、あるいは、その技術的な手段も使用樹脂のＴＭＡ値に根拠を置くものであることも可能性としては考えられるが、それが本件明細書又は図面に表現されていない以上、記載Ｂ及び表１に個別に記載された実施例１～４に係る使用樹脂のＴＭＡ値とブロー成形時のプリフォーム温度に基づいて、各実施例ごとに（プリフォーム温度－ＴＭＡ値）を算出した結果が０～－１０の値となるからといって、そのことから直ちに、ブロー成形時のプリフォーム温度が使用樹脂のＴＭＡに対する関係で、ＴＭＡ～（ＴＭＡ－１０）℃に数値限定されることが、当業者において本件明細書又は図面の記載から直接的かつ一義的に導き出せるとか、本件明細書又は図面に、ブロー成形時のプリフォーム温度が、使用樹脂のＴＭＡから（ＴＭＡ－１０）℃の範囲であることの記載がされているとはいえないことが明らかである。
なお、本件特許異議事件の審理において、取消理由通知に対し、原告が本件訂正請求に係る請求書と同日付けで特許庁に提出した意見書（乙第１号証）には、訂正後の本件発明の新規性又は進歩性に関して、ブロー成形時のプリフォーム温度を使用樹脂のＴＭＡより１５℃又は１４℃高く設定した比較実験例（比較実験例１～４）及びブロー成形時のプリフォーム温度を使用樹脂のＴＭＡより１５℃低く設定した比較実験例（比較実験例５～８）と本件明細書記載の実施例１～４との、物性や耐薬品性等を比較した実験の結果並びにブロー成形時のプリフォーム温度を使用樹脂のＴＭＡより９℃高く設定した実験例（実験例１）とブロー成形時のプリフォーム温度を使用樹脂のＴＭＡより１５℃又は３０℃高く設定した比較実験例（比較実験例９、１０）及びブロー成形時のプリフォーム温度を使用樹脂のＴＭＡより１５℃低く設定した比較実験例（比較実験例１１）との、物性や耐薬品性等を比較した実験の結果が記載されており、さらに、上記各実験の結果を踏まえたブロー成形時のプリフォーム温度を使用樹脂のＴＭＡの±１０℃以内とすることの技術的意義として、「本件特許発明の特定の環状オレフィン系樹脂から成形され、ブロー成形時の樹脂温度が前記環状オレフィン系樹脂の軟化温度（ＴＭＡ）の±１０℃以内であるインジェクションブロー成形品が、透明性、耐薬品性などの特性に優れ、特に機械的強度に優れた成形品であることが示されます」（１４頁７行目～１１行目）との記載がある。
そして、これらの記載及び実験結果によれば、本件訂正請求に係る訂正において、訂正事項①及び②に係る、使用樹脂のＴＭＡ値との比較におけるブロー成形時のプリフォーム温度の上下限値（＋１０℃又は－１０℃）は、格別な技術的意義を有するものとされていることが認められるが、本件明細書又は図面に、上記プリフォーム温度の上限及び下限の境界値としての技術的意義を読み取ることのできる記載は全く見いだすことはできない。
したがって、ブロー成形時のプリフォーム温度が、使用樹脂（環状オレフィン系樹脂）のＴＭＡの±１０℃以内であることを記載する訂正事項①、②には、プリフォーム温度とＴＭＡ値との特定範囲の差に基づいて、ブロー成形時のプリフォーム温度を設定することにより、本件明細書又は図面に記載のない新たな技術手段が表現されているものといわざるを得ず、訂正事項①、②が本件明細書又は図面に記載した事項の範囲を逸脱していることは明らかであるというべきである。(4)そうすると、本件決定が、「本件特許明細書及び図面を詳細に検討しても、ブロー成形時のプリフォーム樹脂温度が、使用樹脂（環状オレフィン系樹脂）の軟化温度（ＴＭＡ）の±１０℃以内であることが記載されているとは認められない」（決定謄本６頁７行目～１１行目）として、訂正事項①、②が本件明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてするものではないと判断したことに誤りはない。
２　以上のとおりであるから、原告主張の本件決定取消事由は理由がなく、他に本件決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    篠　　原　　勝　　美
裁判官　　石　　原　　直　　樹
裁判官　　宮　　坂　　昌　　利


主　　　文
１　被告が，原告に対し，平成１０年６月２４日付けでした懲戒免職処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，航空自衛隊所属の自衛官であった原告が，被告のした平成１０年６月２４日付け懲戒免職処分は違法であるとして，その取消しを求めた事案である。１　争いのない事実等（認定に供した証拠はその末尾に示す。争いのない事実であっても，参照の便宜のため，証拠を示した部分もある。）
（１）　当事者
ア　原告（昭和２８年生まれの男性）は，昭和５４年４月２日に自衛隊に入隊し，平成７年当時は，航空幕僚監部監理部総務課（以下「総務課」という。）渉外班（以下「渉外班」という。）に所属する３等空佐であり，平成１０年６月当時は航空自衛隊幹部学校（以下「幹部学校」という。）研究部資料室（以下「資料室」という。）所属の３等空佐であった。なお，原告は任期制の自衛官ではない。（甲１の（２））
イ　平成９年当時，総務課長はＡ１等空佐（以下「Ａ総務課長」という。），渉外班長はＢ１等空佐（以下「Ｂ渉外班長」という。）であった。また，平成９年当時，幹部学校の校長はＣ空将（以下「Ｃ校長」という。）であり，同校人事課長はＤ２等空佐（以下「Ｄ人事課長という。）であり，同校研究部総括室長はＥ２等空佐（以下「Ｅ総括室長」という。）であった。
（２）　本件処分等
ア　異動命令等
（ア）　航空幕僚長は，平成９年６月２５日，原告に対し，同年７月１６日付けで幹部学校勤務を命ずる旨の異動命令（平成９年６月２５日付け空幕人事発令自甲第９１号。以下「本件異動命令」という。）を発し，Ａ総務課長は原告に対し，本件異動命令を口頭で伝えた。（乙１）
しかし，原告は，着隊時限である同年７月１６日午後３時までに幹部学校に着隊しなかった。
（イ）　そこで，Ｃ校長は，同月１７日，原告に対し，同日午後５時までに幹部学校人事課（以下「人事課」という。）に出頭するよう求める旨の出頭命令（以下「本件出頭命令」という。）を発し，Ｄ人事課長を通じて，これを記載した同日付け出頭要求書を原告に交付した。（乙２，１５）
さらに，同校長は，同月１８日付で，速やかに資料室に出頭し職務に従事するよう求める旨の命令（同日付け幹校個命第４７号。以下「本件職務従事命令」という。）を発し，これを記載した同日付け「幹部学校個別命令」と題する書面は同月２１日に原告へ送付された。（乙３の（１）ないし（３），１５）しかし，原告は，同年８月１日午後３時３７分まで，幹部学校に出勤しなかった。なお，原告は，同年７月２４日には幹部学校へ出向いたが，同日は出勤したものとは扱われなかった。
イ　本件処分
被告は，平成１０年６月２４日付けで，自衛隊法（昭和２９年法律第１６５号。以下「自衛隊法」というときは当時施行されていた同法を指すものとする。）４６条１号及び３号の規定により，原告を懲戒免職処分とした（以下「本件処分」という。）。（甲１の（１））
被告が原告に交付した同年８月２８日付け懲戒処分説明書には，本件処分の理由として，以下のとおり記載されている。（甲６）
「（１）　違反事実
被処分者は，異動命令，出頭命令及び職務従事命令に正当な理由なく故意に背き，その結果，平成９年７月１６日１５００までに航空自衛隊幹部学校に異動完了すべきところ着隊せず，翌７月１７日以降当年８月１日１５３７同校に出頭するまで，着隊時限遅延及び１５日と７時間の正当な理由のない欠勤を続け，職務に従事しなかったものである。
（２）　認定
被処分者の行為は，自衛隊の機能発揮の骨幹ともいうべき上官の命令を踏みにじる行為であり，組織の秩序を著しく乱し，かつ，幹部自衛官の信頼と尊厳を失墜させる，悪質で重大な規律違反行為である。
この行為は，自衛隊法（昭和２９年法律第１６５号）第５６条及び第５７条の規定に違反しており，同法第４６条第１号及び第３号に該当する。以上認定のとおり，被処分者の上記行為は，自衛隊員としてきわめて重大な規律違反であるので懲戒免職処分が相当である。」
（３）　本訴提起に至る経緯
ア　原告は，被告に対し，平成１０年８月１３日，本件処分に対する異議申立てを行った。被告は，同月２８日，原告に対し，前記（２）イのとおりの懲戒処分説明書を交付した上，同申立てを防衛庁公正審査会に付議した。同審査会は，被告から弁明書の提出を受けるなどした後，平成１２年１１月１５日，原告の異議申立てを棄却する決定をし，原告に対し，同月２４日，その結果を通知した。（甲６，８，９，１２，１４）
なお，被告が同審査会に提出した弁明書には，「審理終了後の長期間に亙り勤務態度等を観察してきたが，自己の所属が幹部学校でないと不合理な発言を続ける等，改悛の情が皆無であることから，身分の排除以外，懲戒の効果は期待できないため，免職処分に至ったものである。」との記載があった。（甲１２）イ　原告は，同審査会の前記決定を不服とし，同年１２月２５日，本件処分の取消しを求めて本訴を提起した。
（４）　自衛隊法等の規定
ア　自衛隊法
自衛隊法には，次のとおりの規定がある。
「　２条　この法律において，「自衛隊」とは，防衛庁長官（以下「長官」という。）及び（・・中略・・）防衛庁本庁の内部部局，（・・中略・・）航空自衛隊（・・中略・・）を含むものとする。
２　（略）
３　（略）
４　この法律において「航空自衛隊」とは，航空幕僚監部並びに航空幕僚長の監督を受ける部隊及び機関を含むものとする。
５　この法律において「隊員」とは，防衛庁の職員で，長官，防衛政務次官（・・中略・・）以外のものをいうものとする。
（中略）


３１条　隊員の任用，休職，復職，退職，免職，補職及び懲戒処分は，長官又はその委任を受けた者（・・中略・・）が行う。
２　隊員の任免，分限，懲戒，服務その他人事管理に関する基準は，長官が定める。
（中略）
４６条　隊員が次の各号のいずれかに該当する場合には，これに対し懲戒処分として，免職，降任，停職，減給又は戒告の処分をすることができる。
１号　職務上の義務に違反し，又は職務を怠った場合
２号　（略）
３号　その他この法律又はこの法律に基づく命令に違反した場合
（中略）
５６条　隊員は，法令に従い，誠実にその職務を遂行するものとし，職務上の危険若しくは責任を回避し，又は上官の許可を受けないで職務を離れてはならない。５７条　隊員は，その職務の遂行に当っては，上官の職務上の命令に忠実に従わなければならない。
（以下，略）」
イ　自衛隊法施行規則
自衛隊法施行規則には，次のとおりの規定がある（以下で「法」というのは自衛隊法を指す。）。（乙１１）
「６６条　法第４６条に規定する懲戒処分は，法第３１条第１項の規定により懲戒処分の権限を有する者（以下「懲戒権者」という。）が本節の規定に従って行う。２　懲戒権者が懲戒処分を行うにあたっては，適正，且つ，迅速を旨としなければならない。
（中略）
６８条　何人も，隊員に規律違反の疑があると認めるときは，その隊員の官職，氏名及び規律違反の事実を記載した申立書に証拠を添えて懲戒権者に申立をすることができる。
６９条　懲戒権者は，隊員に規律違反の疑があると認めるとき，又は前条の申立を受けたときは，直ちに部下の隊員に命じ，又は特に必要がある場合は他の適当な隊員に委嘱して規律違反の事実を調査しなければならない。７０条　懲戒権者から規律違反の疑がある隊員の規律違反の事実の調査を命ぜられ，又は委嘱を受けた者は，当該事実を調査し，調査報告書に当該隊員，参考人等の供述調書又は答申書その他当該事実の有無を証明するに足る証拠を添えて当該懲戒権者に提出しなければならない。
７１条　懲戒権者は，前２条の規定による調査の結果，規律違反の事実があると認めたときは，当該事案につき審理を行わなければならない。
（中略）
７５条　懲戒権者は，自ら又は懲戒補佐官に命じて被審理者及び証人（・・中略・・）の尋問その他の証拠調をすることができる。
２　被審理者及び弁護人は，証人の尋問その他の証拠調を請求することができる。７６条　懲戒権者は，事案の審理を終了する前に，懲戒補佐官を列席させた上，被審理者又は弁護人の供述を聴取しなければならない。但し，被審理者又は弁護人が供述を辞退した場合，故意若しくは重大な過失により定められた日時及び場所に出席しない場合又は刑事事件に関し身体を拘束されている場合は，その者の供述についてはこの限りではない。
２　懲戒権者は，長官の定めるところにより，前項の供述の聴取を部下の上級の隊員に命じて行わせることができる。
７７条　懲戒権者は，事案の審理を終了したときは，すみやかに，当該審理に関与した懲戒補佐官の意見及び前条２項の規定により部下の隊員に供述を聴取させた場合には，その者の意見をきいて，懲戒処分を行うべきであるか，又は懲戒処分を行うべきでないかを決定し，懲戒処分を行うべきであると決定したときは，同時にその種別及び程度を決定するものとする。
２　（略）
３　（略）
７８条　懲戒権者は，審理（・・中略・・）の結果，当該事案が自己の懲戒権限をこえるものと認めたときは，その直近上級の懲戒権者に対し，調査報告書，審理調書その他の必要書類に自己の意見を附して上申しなければならない。７９条　前条の上申を受けた懲戒権者は，本節に定めるところに従い，当該調査報告書，審理調書その他の資料に基いて判断し，自己の権限において懲戒処分を行うべきものと認めたときは，その種別及び程度を決定し，被審理者に懲戒処分宣告書を交付して懲戒処分の宣告を行わなければならない。
２　上申を受けた懲戒権者が下級の懲戒権者の調査又は審理が違法又は不当若しくは不十分と認めたときは，当該下級の懲戒権者に再調査又は再審理を命じ若しくは自ら調査又は審理を行うものとする。自ら調査又は審理を行う場合，当該事案につき下級の懲戒権者の行った調査及び審理の結果判明した明白で争う余地のない事実はこれを証拠として援用することができる。
３　上申を受けた懲戒権者が審理の結果，自己の懲戒権限をこえる懲戒処分を要するものと認めたときは，意見を附して更に上級の懲戒権者に上申しなければならない。この場合においては，前条及び前各項の規定を準用する。
（中略）
８４条　懲戒に付せられるべき事案が裁判所に係属する場合にも，懲戒権者は，必要があると認めるときは，その事案について懲戒手続を進めることができる。８５条　懲戒権者は，規律違反の疑がある隊員に係る規律違反の事実を調査した結果，その事実が明白で争う余地がない場合において，当該規律違反の事実に対する懲戒処分が５日以内の停職，減給合算額が俸給月額の３分の１をこえない減給又は戒告（以下「軽処分」という。）に相当すると認めるときは，本節中第７１条以下の審理に関する規定にかかわらず，懲戒補佐官の意見をきいて，懲戒処分を行うことができる。但し，当該懲戒処分の行われる前に規律違反の疑がある当該隊員が審理を願い出たときは，この限りでない。
２　規律違反の事実が軽処分をこえる場合においても，その事実が明白で争う余地がなく，且つ，規律違反の疑いがある隊員が審理を辞退し，又は当該隊員の所在が不明のときは，前条本文の規定に準じて処分を行うことができる。
（以下，略）」
ウ　隊員の任免等の人事管理の一般的基準に関する訓令防衛庁長官が自衛隊法３１条２項の規定に基づき隊員の任免等の人事の管理の一般的基準について定めた「隊員の任免等の人事管理の一般的基準に関する訓令」（昭和３７年１０月２９日防衛庁訓令第６６号，平成１０年４月２４日防衛庁訓令第３３号昀終改正。以下「人事管理訓令」という。）には，次のとおりの規定がある。（乙１２）
「　３条　隊員の任免等に関する次に掲げる用語については当該各号に定める定義に従うものとする。
（中略）


（１３）　補職　隊員に公の名称が与えられている特定の職を命じ，又は特定の部隊，部課室等の勤務若しくは特定の部隊，部課室等付を命ずること又は兼補を命ず
ること
（中略）
１６条　次の各号の一に該当する場合には，隊員に辞令書を交付するものとする。（１）　隊員を採用し，継続任用し，昇任させ，転任させ，転官させ，兼任し，若
しくは補職し，又は任用を更新した場合
（中略）
１７条　次の各号の一に該当する場合には，隊員に辞令書を交付して行うものとする。ただし隊員に懲戒処分宣告書を交付して行う場合には，辞令書の交付は要しないものとする。
（１）　隊員を降任させる場合
（２）　隊員を休職にし，又はその期間を更新する場合
（３）　隊員を免職する場合
１８条　次の各号の一に該当する場合においては，前２条の規定にかかわらず，辞令書に代わる文書の交付その他適当な方法をもって辞令書の交付に替えることができる。
（１）　自衛官（任期制の自衛官を除く。）を昇任させ，転任させ，転官させ，兼
任し又は補職した場合
（中略）
（５）　前条各号に掲げる場合で辞令書の交付によることができない緊急の場合（６）　その他辞令書の交付によらないことについて長官の承認を得た場合
（中略）
２２条　懲戒権者又は防衛施設庁長官は，懲戒処分の種別及び程度を決定するに当たっては，長官の定める基準又は（・・中略・・）航空幕僚長（・・中略・・）が長官の承認を得て定める基準に準拠して公正な判定を下さなければならない。
（以下，略）」
エ　懲戒処分等の基準に関する達
航空幕僚長が定めた「懲戒処分等の基準に関する達」（昭和５３年７月１０日航空自衛隊達第２１号，平成６年４月７日航空自衛隊達第１９号昀終改正。以下「本件達」という。）には，次のとおりの規定がある。（甲７）「　１条　この達は，航空自衛隊における懲戒処分，訓戒及び注意（以下「懲戒処分等」という。）の実施に関し，懲戒処分等の種別及び程度を決定するために必要な基準を定めるものとする。
２　（略）
２条　この達において，次の各号に掲げる用語の意義は，当該各号に定めるところによる。
（１）　懲戒権者等　（略）
（２）　重処分　免職，降任，６日以上の停職又は減給合算額が俸給月額の３分の１を超える減給をいう。
（３）　軽処分　（略）
（４）　加重　規律違反の態様（以下「違反態様」という。）の上限より，懲戒処分等の種別又はその程度を重くすることをいう。
（５）　軽減　違反態様に応ずる処分基準の下限より，懲戒処分等の種別又はその程度を軽くすることをいう。
３条　懲戒権者等は，懲戒処分等を行うにあたつては，その本旨にかんがみ，いたずらにこの基準を形式的，機械的に適用することなく，事実を明らかにして実体に即した検討を行い，違反者の内省自戒に着意し，かつ，個人の基本的人権を侵害しないように留意し，もつて懲戒処分等の適正を期さなければならない。４条　懲戒処分等の種別は，免職，降任，停職，減給，戒告のほか，訓戒及び注意とする。
５条　懲戒処分等の種別の軽重は，前条記載の順序による。
２　（略）
６条　免職は，職務の遂行上特に重大な影響を及ぼす規律違反，特に悪質な刑事事犯に該当する規律違反等，自衛隊に対し著しい不利益を与える規律違反を行つた者に対して適用する。
（中略）
１３条　違反態様に応ずる懲戒処分等の基準は，別表のとおりとする。
（中略）
１５条　規律違反が次の各号の一に該当する場合は，懲戒処分等を加重する。（１）　規律違反の動機，手段又は方法が極めて悪質な場合
（中略）
２　（略）
３　２以上の規律違反（次項に該当する場合を除く。）を行った者に対して，同時に懲戒処分等を行う場合は，その昀も重い規律違反についての処分基準に他の規律違反についての処分基準を加味するものとし，単に全部を合算しない。４　一つの行為が数種の規律違反に該当し，又は規律違反の手段若しくは結果が他の規律違反に該当する場合の懲戒処分等は，その重い規律違反についての処分基準を適用して行う。
（中略）
１７条　懲戒権者等は，別表に定めのない規律違反に対する懲戒処分等を行うにあたつては，次に掲げる事項を考慮して，自衛隊の規律の維持の見地から公正，かつ相当と判断される懲戒処分等の種別及び程度を決定しなければならない。
（１）　違反態様
（２）　違反行為の原因，動機，状況及び結果等
（３）　違反者の違反行為の前後の態度等
（４）　違反者の既往処分歴
（５）　違反者の社会的環境
（６）　選択する懲戒処分等の種別及び程度の部内外に及ぼす影響等」なお，本判決の別表は，本件達１３条及び１７条にいう「別表」（以下，単に「別表」という。）と同一である。
オ　その他
航空自衛隊の機関である航空幕僚監部においては，航空幕僚長の通達により，人事教育部長が人事発令通知書（人事発令権者が人事発令を行った場合に作成する。）を，発令された隊員の所属する部長等に送付し，当該部長等は，発令事項を順序を経て本人に伝達するものとしている。（乙１３，１４）
２　争点
（１）　原告について自衛隊法４６条１号又は３号の懲戒事由があるか。（２）　本件処分は違法か。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点（１）について
（被告の主張）
ア　本件処分事由
（ア）　原告は，上官である航空幕僚長の本件異動命令に正当な理由なく故意に背き，その結果，平成９年７月１６日午後３時までに幹部学校に異動完了すべきところを着隊せず，その結果，同年８月１日午後３時３７分まで着隊時限遅延を生じさせた。


（イ）　また，原告は，異動後の上官である幹部学校長の本件出頭命令及び本件職務従事命令に正当な理由なく故意に背き，その結果，平成９年７月１７日から同年８月１日午後３時３７分まで，１５日と６時間３７分の正当な理由のない欠勤を続け，職務に従事しなかった。
（ウ）　原告の前記（ア），（イ）の行為は，いずれも上官の職務上の命令に反し，上官の許可を受けずに職場を離れたものであり，自衛隊法５６条及び５７条に違反しており，このことは自衛隊法４６条１号及び３号に該当する。
イ　後記（原告の主張）に対する反論
（ア）　異動命令書が交付されていないことについて
防衛庁においても職員を異動させる場合には，一般職の国家公務員と同様に，辞令書の交付をもって行うのが原則であるが，自衛官については，有事の際には現職務から異なる職務に補職替えをし，直ちに出動しなければならない場合があることに鑑み，人事管理訓令１８条において，辞令書に代わる文書の交付その他適当な方法をもって辞令書の交付に替えることができるものとされている。そして，同規定を受けて，航空幕僚監部においては，航空幕僚長の通達により，人事教育部長が人事発令通知書（人事発令権者が人事発令を行った場合に作成する。）を，発令された隊員の所属する部長等に送付し，当該部長等は，発令事項を順序を経て本人に伝達するものとしている。
原告に対する本件異動命令の伝達は，人事管理訓令及び前記通達による手続に基づいてされているから，本件異動命令に関する異動命令書の交付がなされていないからといって，本件異動命令自体が存在しないとか，違法であるということはできない。
（イ）　本件達との関係について
本件達に定める懲戒処分の基準は，航空自衛隊の各級懲戒権者が懲戒権を行使する場合の準拠であり，各級懲戒権者に，本件達を準拠しつつ，昀終的にはその裁量権の範囲内で事案に応じた公正妥当な処分を行わせることにその趣旨がある。このように，本件達は，被懲戒者に懲戒事由があると認められる場合に，いかなる処分を選択するかについて懲戒権者の準拠となるものであって（本件達１条），被懲戒者のいかなる行為を懲戒事由に該当すると認定すべきかについての要件を定めたものではないから，外形的に別表に規定された項目の行為に該当するように見える行為があれば必ずそれに従って懲戒事由を認定しなければならないものではない。
（原告の主張）
ア　命令違反の不存在
原告は，上司から資料室への異動を告知され，かつ，回覧用の異動命令書を見たことがあるが，正式な文書として本件異動命令書の交付を受けなかった。このため，原告は，本件異動命令についての航空幕僚長の意思が確認できた段階で同命令に従う意思でいたが，原告が求めた航空幕僚長との面会は受け入れらなかった。
したがって，本件異動命令は正式に発令されているか疑問であって無効というべきであり，これを前提とする本件出頭命令及び本件職務従事命令もその根拠を欠くから，これらの命令に従わなかった原告について，上官の職務上の命令に反したとか，上官の許可を受けずに職場を離れたということはできず，これをもって自衛隊法５６条及び５７条に反しているということはできない。
イ　原告が責められるべき非違行為－本件達との関係
本件達は，懲戒権の濫用から隊員の人権を守る目的で規定されたものであり，懲戒処分を科するにあたっては同達の規定に従って行われることを要するものであるから，罪刑法定主義の原則に照らし，同達は被告による懲戒処分の要件を定めるものとして被告の懲戒権を制約するものである。
したがって，仮に本件異動命令及び本件出頭命令，本件職務従事命令が有効であるとしても，後記（２）（原告の主張）イ（ア）のとおり，原告の非違行為は，別表の１「職務に関する違反」のうち，「（１１）正当な理由のない欠勤」（以下「（１１）正当な理由のない欠勤」という。）の「６日以上１９日以内」の場合に当たるにすぎないものである。
（２）　争点（２）について
（原告の主張）
ア　適正手続違反
（ア）　被告が防衛庁公正審査会に提出した弁明書（前記１（３）ア）によると，被告は，原告に対する懲戒審理終了後の審理を経ていない事実に基づいて，本件処分を行っている。このような事実については，原告に対する弁明の機会は与えられていないから，本件処分は自衛隊法施行規則７１条，７７条１項，８５条２項に違反する。
（イ）　本件処分手続に関与したＦは，原告が提起した別件の訴訟において，国の指定代理人の一人として関与しており，これは適正手続に反する。
イ　裁量権の濫用
（ア）　本件達に定める量刑基準違反
ａ　別表の１「職務に関する違反」のうち，「（１３）帰（着）隊時限遅延」（以下「（１３）着隊時限遅延」という。）では「（正当な理由のない欠勤に該当する場合を除く。）」とされているから，正当な理由のない欠勤という事実がある場合には，着隊時限遅延は正当な理由のない欠勤に吸収され，「（１３）着隊時限遅延」を独立の懲戒事由とすることはできない。
また，隊員が正当な理由のない欠勤を続ける場合には，当然に出勤命令が出されるのであって，「（１１）正当な理由のない欠勤」に関する処分基準は，出勤命令違反を当然の前提としているものというべきであり，「正当な理由のない欠勤」という事実がある場合は，出勤命令違反を独立の懲戒事由とすることはできない。出勤命令違反を伴わない正当な理由のない欠勤などあり得ないから，もし，出勤命令違反により免職処分ができるとすれば，本件達の「（１１）正当な理由のない欠勤」に関する処分基準を定めた規定は存在意義がないことになる。被告の論法によると，すべての規律違反において，事前又は実行中にその規律違反を行ってはならない旨の命令さえ出しておけば，たとえどのような違反であっても，その命令違反を理由に懲戒免職処分を行うことができることになり，その不当であることは明らかである。
さらに，別表の１「職務に関する違反」のうち，「（８）職務上の注意義務違反（職務怠慢を含む。）」（以下「（８）注意義務違反」という。）は，その「適用基準等」欄のとおり，他の違反態様に該当する場合を除いて適用されるのであるから，「（１１）正当な理由のない欠勤」が認められる場合は，「（８）注意義務違反」を独立の懲戒事由とすることはできない。
ｂ　したがって，原告の処分量定は，「（１５日と６時間３７分の）正当な理由のない欠勤」が基準とされるべきであるから，原告に対する処分は，「（１１）正当な理由のない欠勤」における「６日以上１９日以内」の量定である「停職の重処分」であるべきである。


自衛隊法１１９条１項６号，１２０条１項２号は，上官の職務上の命令への反抗不服従よりも正当な理由のない欠勤を重いものとしているし，別表の１の「職務に関する違反」の定めでは，「（１１）正当な理由のない欠勤」を一般則である「（２）上官等又は特別勤務者に対する反抗不服従等」（以下「（２）反抗不服従」という。）の特則としているから，原告の行為を「（２）反抗不服従」に当たるとして処分することはできない。また，仮に原告の行為が「（８）注意義務違反」に該当するとしても，その動機・目的は原告の精神状態をいやすためであったこと，これによる職務遂行への影響，部内外への影響は全くなかったことからすれば，原告の行為は「通常なすべき義務を著しく怠った場合」でかつ「極めて重大な場合」の「免職又は降任」には当たらない。
なお，被告は，自衛隊法５７条の命令違反（服従義務違反）が刑事罰を持って臨むべき重大な非違行為であると主張するが，平時における命令違反は刑事罰を定めた同法１１８条の違反よりも軽い違反であって，刑事罰の対象ですらないものである。また，同法５６条の職務遂行義務違反も，平時における同違反は，命令違反と同じく，同法で刑事罰の対象とはならない程度のものである。にもかかわらず，被告は，本件達に違反して懲戒免職を選択したのであるから，本件処分は本件達に違反し違法である。
（イ）　平等取扱の原則違反
過去に被告が懲戒免職処分をした事案を検討すると，①犯罪行為をした場合（ただし，罰金，起訴猶予処分等の場合には停職処分に留まることが多い。），②過去に懲戒処分を受けているにもかかわらず，再度同じ行為を繰り返した場合，③職務そのものを否定し，又はその信頼性を損なう場合が殆どであり，原告に対する本件処分は，いずれの場合に比較しても重きに過ぎ，平等取扱の原則に違反する。
（ウ）　相当性の原則違反
本件における原告の懲戒事由は，資料室という「窓際族」に配転された原告が，不服を申し立てて２週間ほど職場に行かなかった事実にすぎない。原告は，特定の政治思想に基づく行為をしたものでも，犯罪行為をしたものでもないのであり，その後は自分の気持ちに整理をつけて幹部学校（資料室）に出勤していたのであって，このような原告に対して懲戒免職処分をもって臨むことは相当性の原則に違反する。
（被告の主張）
ア　適正手続違反について
争う。
イ　懲戒権の濫用について
（ア）　本件達の量定基準違反について
ａ　原告の懲戒事由に該当する行為について，幹部学校長は，これが本件達１３条により，「（２）反抗不服従」及び「（８）注意義務違反」に該当すると判断した。
ｂ　そして，前者については，原告が，①自衛隊の機能発揮の骨幹ともいうべき上官の命令に対し，複数回にわたり，故意かつ確信的に不服従を重ねたこと，②３等空佐という幹部自衛官の職にあること，③指導的立場にある佐官による命令不服従であり，幹部自衛官の信頼と尊厳を失墜させ，部内外に及ぼす影響が甚大であること等，事案の性質，内容，原告の階級等を考慮し，「重大な場合」に該当すると判断した。
また，後者については，原告が，①幹部学校における職務遂行義務があり，勤務可能であったにもかかわらず，故意に職務を怠ったこと，②職務を怠ることにより懲戒処分を受ければ自らの正当性を主張するための不服申立てができるとの身勝手な意図に基づくものであって，その動機及び手段が悪質であること，及び③指導的な立場にある班長職の佐官による職務怠慢であり，部内外への影響が甚大であること等を考慮して，原告の行為は「通常なすべき義務を著しく怠った場合」のうち「極めて重大な場合」に該当するものと判断した。
なお，自衛隊員の服従義務（自衛隊法５７条）は，非常時の場合の服従義務違反に対しては刑事罰が科される（同法１１９条，１２２条等）など，一般の国家公務員に比して厳重なものであり，無許可職場離脱も法令上禁止されているものである（同法５６条）。


原告の欠勤は，その外形のみを見れば，別表「（１３）着隊時限遅延」及び「（１１）正当な理由のない欠勤」に一見該当するが，「（１３）着隊時限遅延」は単なる遅刻を，「（１１）正当な理由のない欠勤」は単なる無断欠勤を想定しているものであるところ，原告は，人事異動をめぐる処遇を不服として苦情の申立ての手続に及んだが，その結果が原告の意に沿わなかったことから，あえて懲戒処分を受けることにより，「苦情処理の不当性」について航空自衛隊内部の処理ではなく，防衛庁長官に対する不服申立てを行うことを意図して欠勤に及んだものであり，職務を故意に怠ることにより，あえて懲戒処分を受け，人事異動及びその後の原告に対する処遇に対する不満と原告の主張の正当性を主張しようと企図したもので，その動機は極めて自己中心的である。そして，原告は，「６日以上１９日以内」の「（１１）正当な理由のない欠勤」が停職相当とされていることを悪用し，免職処分を回避しつつ懲戒処分を受けられる限度で調整しながら，計画的かつ周到に職務遂行義務違反の行為に出たもので，このような行為態様は，単なる無断欠勤や遅刻と同列に論じることはできず，事案の実態に照らせば，「（１３）着隊時限遅延」や「（１１）正当な理由のない欠勤」の範ちゅうに含まれない行為態様であり，より職務との関連が強く，かつ悪質な「職務遂行義務違反」に該当する。ｃ　本件達の別表の処分基準によれば，「（２）反抗不服従」の「重大な場合」については「重処分（減給を除く。）」とされており，「重処分」の意義（本件達２条（２））からすると，この場合に適用される処分は，免職，降任及び６日以上の停職となる。また，「（８）注意義務違反」の「通常なすべき義務を著しく怠った場合」の「極めて重大な場合」については「免職又は降任」とされている。原告の行為は，「（２）反抗不服従」と「（８）注意義務違反」という２つの規律違反に該当するから，本件達１５条３項により，原告の処分基準は，「（８）注意義務違反」の「通常なすべき義務を著しく怠った場合」の「極めて重大な場合」である「免職又は降任」となる（「（２）反抗不服従」は個別具体的な命令が発せられた場合に観念されるものであり，当該不服従の行為により完成し，それ自体で１個の規律違反行為を形成するものであるのに対し，「（８）注意義務違反」は，誠実にその職務を遂行する義務を課すとともに，隊員の職務及び責任に基づいて，職務上の危険・責任の回避及び職務離脱を禁止する趣旨であり，必ずしも上官等の個別具体的な命令を前提としないから，この２つの行為は，「一つの行為が数種の規律違反に該当し，又は規律違反の手段若しくは結果が他の規律違反に該当する」という関係にはないから，本件達１５条４項の適用はない。）。ｄ　幹部学校長は，原告の行為が，前記のとおり，自衛隊の機能発揮の骨幹ともいうべき上官の命令を確信的に無視し，さらに職務遂行義務を明白に怠り，これによって組織の秩序を著しく乱し，かつ，幹部自衛官の信頼と尊厳を失墜させたものであることから，本件達６条により，原告を免職処分とすることが相当であると判断し，自己の懲戒権限を超えるものと認めて，本件を航空幕僚長に上申し，航空幕僚長も自己の懲戒権限を超える懲戒免職処分相当の事案であると判断して，被告に本件処分の上申をし，被告は，これらを踏まえて本件処分を行った。ｅ　このように，本件処分は，本件達の適用基準に照らしても裁量権を逸脱するものではない。
なお，前記（１）（被告の主張）イ（イ）のとおり，本件達は，いかなる行為を懲戒事由に該当すると認定すべきかについての要件を定めたものではないし，別表に掲げられた非違行為のいずれに該当するかについては，行為の外形による客観的評価の他，当該事案の内容，影響その他情状を総合考慮し，適正妥当な懲戒処分を決定することとされているから（本件達３条参照），本件達別表を形式的に適用して，「（１１）正当な理由のない欠勤」の場合の基準を適用すべきであるという原告の主張は，その前提を誤っている上，出頭命令違反のない正当な理由のない欠勤はないという独自の見解に基づくものにすぎず（行方不明の場合や正当な理由の有無が不明である場合の欠勤など，出頭命令違反がない場合がある。），失当である。
（イ）　平等原則違反について
懲戒権者は，懲戒事由に該当すると認められる行為の原因，動機，態様，結果，影響等のほか，その行為の前後における態度，懲戒処分等の処分歴，選択する処分が他に与える影響等の諸般の事情を総合考慮して，懲戒処分をすべきかどうか，懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきかを決定することができるのであり，かような裁量権の行使に基づく処分は，社会観念上著しく妥当性を欠き，裁量権を濫用したと認められる場合に限り違法と判断されるものである。したがって，処分決定の基礎事情を全く異にする他の事例とその処分結果のみを取り出して本件処分との軽重を論じても，本件処分が社会観念上著しく妥当性を欠いたものであるか否かの判断を左右するものではないから，原告の主張は失当である。
（ウ）　相当性の原則違反について
前記（ア）ｂのとおり，原告の行為は，自衛隊の機能発揮の骨幹ともいうべき上官の命令を確信的に無視し，さらに職務遂行義務を明白に怠り，これによって組織の秩序を著しく乱し，かつ，幹部自衛官の信頼と尊厳を失墜させたものであり，原告を免職処分とすることが相当性の原則に反しているとはいえない。
第３　争点に対する判断
１　事実の認定
前記第２の１の事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（争いのない事実を含む。）。
（１）　原告の経歴
（甲１の（２），３，乙８，１５）
ア　原告は，アメリカ合衆国カリフォルニア州ノースロップ工科大学を卒業した後，昭和５４年４月２日に一般幹部候補生（１等空曹）として自衛隊に入隊し，昭和５５年３月２０日に３等空尉に，昭和５７年７月１日に２等空尉に，昭和６０年７月１日に１等空尉に，それぞれ昇任した。
また，任官して本件処分がされるまで，毎年昇給しており，懲戒処分は受けていない。
イ　原告は，入隊後１年間，幹部候補生学校で訓練を受けた後，昭和５８年までパイロット（飛行要員）としての訓練を受けていた。その後，要撃管制官やプログラマーの仕事及び司令部における日米共同演習の計画等を担当した後，平成６年３月に渉外班に配属され，渉外係として，外国大使館との調整及び外国要人の接遇等を担当した。


（２）　原告の異動調整及び本件異動命令の発令の経緯（甲３，５，１６，乙１５，１７，原告本人，弁論の全趣旨）ア　原告は，防衛庁内部部局である防衛庁長官官房秘書課国際室（以下「国際室」という。）への異動を希望し，原告の上司である渉外班長であったＧ１等空佐にその旨を申し入れていたところ，Ｇから，他の班員がいるところで，「おまえは国際室でいいんだな。」などと確認を求められた。しかし，平成８年１１月ころに，Ｂ渉外班長（Ｇは，同年１０月に他の部署へ異動していた。）から，国際室への異動が難しい状況にあることを知らされ，Ｇが自分のことをからかっていたにすぎなかったとの認識を持つに至った。
イ　原告は，平成９年３月１１日，航空幕僚長に対し，同月に予定されていた人事異動に関し，苦情申立てをした。航空幕僚長は，この申立てを航空幕僚監部監理部長に受理及び処理させた上，同年５月１４日，申立てを認めない旨の決定をした。そこで，原告は，同年６月２日，航空幕僚長に対し，再度苦情申立てをしたが，航空幕僚長は，やはり航空幕僚監部監理部長に受理及び処理させた上，同月２３日，申立てを認めない旨の決定をした。
ウ　前記イの苦情申立ての審査期間中は，原告に対する幹部学校への異動は延期されていたが，前記のとおり，苦情申立手続が終了したことから，航空幕僚監部人事教育部補任課（以下「補任課」という。）は，原告を平成９年７月１６日付けで幹部学校に異動させることとし，同年６月２４日，Ａ総務課長を通じて，原告に対し，資料室資料班長へ異動させる旨の内示を行い，同月２５日，同総務課長は，航空幕僚長名の本件異動命令を口頭で原告に伝えた。原告は，本件異動命令に不満を持ち，同命令を記載した命令書が交付されなかったこともあって，Ａ総務課長及びＢ渉外班長に対し，再三航空幕僚長との面会を申し入れたが，いずれもこれを拒まれた。
（３）　本件異動命令後の経緯
（甲１６，乙５ないし８，１５，１７，原告本人。一部争いがない。）ア　原告は，異動日である平成９年７月１６日も航空幕僚監部（渉外班）に出勤し，異動完了期限である同日午後３時までに幹部学校に着隊しなかった。原告は，同月１７日も航空幕僚監部（渉外班）に出勤した。このため，幹部学校のＤ人事課長が渉外班応接室に赴いて原告を訪ね，本件異動命令に従うよう説得したが，原告がこれを拒んだため，同人事課長は，原告に対し，Ｃ校長名の本件出頭命令を記載した同日付け出頭要求書等を交付した。
原告は，同月１８日（金曜日），Ｂ渉外班長に「体調が悪くて今日は行けない。」旨連絡し，出勤しなかった。
イ　Ｃ校長は，同月１８日付けで，原告に対し，本件職務従事命令を発し，これを記載した書面が同月２１日（日曜日である同月２０日は祝日であり，月曜日である同月２１日は振替休日であった。）に原告へ送付された。原告は，同月２２日（火曜日）も航空幕僚監部（渉外班）に出勤したが，原告が勤務していた渉外班応接室には鍵が掛けられており，中に入れなかったため，原告は昀低限必要なものを持ち出し，Ｂ渉外班長及びＡ総務課長に自宅待機をする旨告げて，帰宅した。
原告は，同月２３日，航空幕僚監部にも幹部学校にも出勤せず，また自宅待機する旨を幹部学校に連絡することもしなかった。
ウ　原告は，同月２４日，幹部学校に赴き，人事課に出頭して，Ｄ人事課長と面談したが，原告が幹部学校の所属であることを認めなかったため，同課長から「自分の所属が幹部学校であるかどうか分からない者を出勤扱いにするのは難しい。」旨言われた。
そのため，原告は，Ｄ人事課長に対し，「出勤として扱われないのであれば，もう出勤しません。家にいます。」と告げて，帰宅した。原告は，同月２５日から同月３１日まで，航空幕僚監部にも幹部学校にも出勤せず，また自宅待機する旨を幹部学校に連絡することもしなかった。エ　原告は，このまま自宅待機を続けると懲戒免職処分を受ける可能性があると考え，同年８月１日午後３時３７分，幹部学校に赴き，人事課に出頭した。その後，原告は，資料室資料班長としての勤務を開始した。
（４）　幹部学校での審問手続及び本件処分
（甲１６，乙４ないし８，１５ないし１７，原告本人。一部争いがない。）ア　幹部学校研究部のＨ資料室長は，平成９年７月１７日及び同年８月４日，Ｃ校長に対し，原告に規律違反行為があるとする申立書を提出した。この申立書では，原告の被疑事実として，「平成９年７月１６日付で幹部学校勤務を命ぜられ，同日１５００までに異動完了をすべきところ，同時刻になっても着隊することなく以後，正当な理由のない欠勤をしている」，「異動命令，出頭命令及び職務従事命令に背き，その結果，平成９年７月１６日１５００までに異動完了をすべきところ着隊せず翌７月１７日以降平成９年８月１日１５３７に出頭するまでの約１６日の間，欠勤を続け，職務に従事しなかった」ことが指摘されていた。Ｃ校長は，Ｅ総括室長に対して，原告に係る規律違反被疑事件についての調査を命じた。
イ　Ｅ総括室長は，同月５日及び１２日の２回にわたり，原告に対する事情聴取を行ったほか，Ｂ渉外班長やＤ人事課長の供述調書を作成したり，Ａ総務課長，人事課，資料室，渉外班，補任課の職員の答申書の提出を受けたり，航空幕僚監部監理部長及び同服務班長を尋ねて前記（２）イの苦情処理結果を確認するなどの調査をした。原告は，同月５日の事情聴取において，同総括室長に対し，「航空自衛隊における苦情の処理には極めて問題があり，懲戒処分を受けてその不服申立てをすることにより，苦情処理申立ての内容を議論してもらいたいと思い，欠勤扱いされる可能性のある方法をとった。」などと供述した。


同総括室長は，同年１０月８日，Ｃ校長に対し，調査報告書を提出した。この報告書では，原告の被疑事実として「異動命令，出頭命令及び職務従事命令に正当な理由なく故意に背き，その結果平成９年７月１６日１５００までに異動完了をすべきところ着隊せず，翌７月１７日以降平成９年８月１日１５３７に出頭するまで，着隊時限遅延及び正当な理由のない欠勤を続け職務に従事しなかった」ことが指摘され，調査官意見として「被疑者は他に類をみない悪質な隊員であり，真に自衛官たるにふさわしくない隊員であると判断せざるをえず，被疑者に対する処分は，身分排除をも含めた厳罰をもって臨むべきと考える。」と記載されていた。ウ　Ｃ校長は，前記イの調査結果を踏まえ，同年１０月１３日，幹部学校副校長室において，原告に対し，同人を被疑者とする規律違反被疑事実（前記調査報告書記載の被疑事実と同一である。）について審理を行う旨の被疑事実通知書を交付した。そして，同年１０月２０日から同年１１月１１日までの間，原告に対する尋問，証人尋問等の所要の調査をした。その際，原告は，同年１０月２０日の審理（証拠調べ）において，審問担当懲戒補佐官であるＩ１等空佐に対し，「原告が命令に従って出勤しなかった動機は，あえて懲戒処分を受けて苦情処理の不当性を訴えるためであり，同年８月１日に幹部学校に出勤したのは，２０日以上欠勤すると懲戒免職になるおそれがあるし，それ以前に出勤すれば懲戒処分にならないかもしれず，事を明らかにできないからである。」旨説明した。エ　Ｃ校長は，平成１０年２月１７日，航空幕僚長に対し，原告に係る規律違反は自衛隊法４６条１号及び３号に該当する行為であり，自己の懲戒権限を超える懲戒免職処分が相当であるとの意見を付して，自衛隊法施行規則７８条に基づいて上申し，航空幕僚長は，被告に対し，同年５月２９日，本件が自己の懲戒権限を超える懲戒処分を要するものと認め，同規則７９条３項に基づいて上申した。被告は，この上申を受け，原告に対し，同年６月２４日付けで本件処分をした。
（５）　別件訴訟
（甲３，乙９，１０，１６，原告本人）
原告は，本件処分に先立つ平成９年９月８日，国を相手に，東京地方裁判所に対し，原告の人事異動に関して，Ｇから原告の希望どおりの異動が実現するかのような虚偽の事実を告げられたこと，人事異動に関して苦情申立てを行おうとしたところ，防衛庁から種々の嫌がらせをされたこと，報復人事として資料室資料班長に任ぜられたこと，苦情申立処理手続が違法であること等によって精神的損害を被ったと主張して，国家賠償請求訴訟を提起した。
東京地方裁判所は，平成１２年３月８日，国に対して，苦情処理手続が違法であるとして，１０万円の損害賠償を命じたが，原告，国の双方ともが控訴をした結果，平成１３年１月３０日，東京高等裁判所は，原告の控訴を棄却するとともに，国の敗訴部分を取り消し，その部分に係る原告の請求を棄却して，国の主張を全面的に認める判決を言い渡した。原告は，この判決を不服として上告及び上告受理申立てをしたが，昀高裁判所は，同年９月１１日，原告の上告を棄却するとともに，原告の上告受理申立てを受理しない旨の決定をした。
なお，本件処分手続に関与したＦは，前記訴訟において，国の指定代理人の一人であった。
以上の事実が認められる。
２　争点（１）に対する判断
（１）　前記１（３）のとおり，原告は，上官である航空幕僚長の本件異動命令に背き，その結果，平成９年７月１６日午後３時までに幹部学校に異動完了すべきところを着隊せず，その結果，同年８月１日午後３時３７分まで着隊時限遅延を生じさせた。また，原告は，異動後の上官である幹部学校長の本件出頭命令及び本件職務従事命令に背き，その結果，平成９年７月１７日から同年８月１日午後３時３７分まで，１５日と６時間３７分の正当な理由のない欠勤を続け，職務に従事しなかった。
原告のこれらの行為は，いずれも上官の職務上の命令に反し，上官の許可を受けずに職場を離れたものであり，しかも，いずれも前提となる各命令の存在を認識した上でされたものであり，その動機・目的は，平成９年３月の人事異動に関連した苦情申立ての経緯を明らかにするべく懲戒処分の審理手続を利用するために，懲戒免職処分とならない限度で懲戒処分を受けようとすることにあったのであるから（前記１（３）ウの原告の発言，同（４）イ及びウにおける原告の発言により認める。これに反する，「幹部学校の審問手続における『懲戒処分を受けたいために本件異動命令に反した』との自己の発言は真意よるものではない。」との原告本人の供述は，審問手続における原告の発言に不自然な点はないこと及びその内容に照らし，到底採用できない。），正当な理由なく故意に各命令に背いたものであるといえ，自衛隊法５６条及び５７条に違反しており，このことは自衛隊法４６条１号及び３号に該当する。
（２）　原告は，本件異動命令は命令書が交付されていないから無効であると主張するが，人事管理訓令１８条によれば，自衛官（任期制の自衛官を除く。）を補職した場合は，辞令書に代わる文書の交付その他適当な方法をもって辞令書の交付に替えることができるとされている（前記第２の１（４）ウ）ところ，本件異動命令は任期制ではない自衛官である原告を資料室資料班長に補職するものであるから，命令書の交付に代えて適当な方法で伝えることも許されるものである。そして，原告は口頭で本件異動命令の内容を伝えられているから，命令書が原告に交付されていないからといって本件異動命令が無効であるとはいえず，原告の前記主張は採用できない。
（３）　原告は，本件達は被告による懲戒処分の要件を定めるものであるから，「（１１）正当な理由のない欠勤」を処分事由とすべきであると主張するが，懲戒処分ができるかどうかは，被処分者の行為が自衛隊法４６条各号に該当するか否かにより決せられるべきものであるし，本件達は，懲戒事由があると認められる場合に，いかなる処分を選択するかについて懲戒権者の準拠となるものであって（本件達１条），いかなる行為を懲戒事由に該当すると認定すべきかについての要件を定めたものではないから，原告の前記主張は採用できない。
３　争点（２）に対する判断
（１）　適正手続違反の有無について


ア　前記第２の１（３）アによれば，被告は，原告を懲戒免職処分とした理由として，審理終了後の原告の勤務態度等をも勘案していることが明らかであるが，他方で，被告は，原告を懲戒免職処分とした理由として，前記第２の１（２）イのとおり説明しており，このことは，審理終了後の原告の勤務態度等如何よりも，原告のした行為そのものを主に問責していると解されるから，被告が審理終了後の原告の勤務態度等について弁明の機会を与えないからといって，直ちに自衛隊法施行規則に反する違法な手続により本件処分がされたとはいえない。イ　原告が提起した別件訴訟において，本件処分手続に関与したＦが国の指定代理人の一人であった（前記１（５））からといって，本件処分手続に関与した者が別件訴訟の代理人となれない理由はないから，そのことが適正手続に反するとはいえない。
（２）　懲戒権の濫用の有無について
ア　本件達の量定基準違反について
（ア）　国家公務員につき，法に定められた懲戒事由がある場合に，懲戒処分を行うかどうか，懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは，懲戒権者の裁量に任されており，懲戒権者がその裁量権の行使としてした懲戒処分は，それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し，これを濫用したと認められる場合でない限り，その裁量権の範囲内にあるものとして違法とならないものというべきである。
ところで，本件達は，自衛隊法３１条２項，人事管理訓令２２条による委任を受けて制定されたものであるから，航空自衛隊の各級懲戒権者の懲戒権を法的に拘束するものというべきである。したがって，本件達の定める処分基準に合致しない処分量定は，懲戒権の範囲を超えるものとして，違法となるというべきである。（イ）　被告が懲戒事由とした原告の行為（前記２（１））の違反態様は，別表の１「職務に関する違反」のうち，「（１１）正当な理由のない欠勤」及び「（１３）着隊時限遅延」に該当するほか，本件異動命令，本件出頭命令，本件職務従事命令に背いた点は「（２）反抗不服従」に，着隊時限に遅延し，正当な理由のない欠勤を続け職務に従事しなかった点は「（８）注意義務違反」に該当するものである。しかし，「（１３）着隊時限遅延」の処分基準は，正当な理由のない欠勤に該当する場合を除いて適用されるから，原告の行為を「（１３）着隊時限遅延」の処分基準により処分することはできない。また，「（８）注意義務違反」の処分基準は他の違反態様に該当する場合を除いて適用されるから，原告の行為を「（８）注意義務違反」の処分基準により処分することもできないというべきである。被告は，「（１１）正当な理由のない欠勤」は単なる無断欠勤を想定しているものであり，原告の行為に及んだ動機が自己中心的であることや，原告の職務遂行義務違反行為が計画的かつ周到であることからして，「（１１）正当な理由のない欠勤」の処分基準ではなく「（８）注意義務違反」の処分基準が適用されるべきであると主張するが，本件達は，懲戒処分の公平を図るため，その処分基準を定めたものであるから（自衛隊法３１条２項，人事管理訓令２２条），被処分者の行為が別表の違反態様のどれに該当するかは客観的に判断すべきものであるし，被告主張のように「（１１）正当な理由のない欠勤」が単なる無断欠勤を想定していたとしても，文言上そのような限定はないから，原告の行為は「（１１）正当な理由がない欠勤」に当たるものというべきであり，そうである以上，前記のとおり，他の違反態様に該当する場合を除いて適用される「（８）注意義務違反」の処分基準により処分することは，処分の公平を期するために違反態様ごとに処分基準を定めた本件達の趣旨に反し，許されないというべきである。
本件達３条は，本件達の基準をいたずらに形式的，機械的に適用することを戒め，事実を明らかにして実体に即した検討を行うことを求めているが，同条が懲戒権者等に対し，「違反者の内省自戒に着意し，かつ，個人の基本的人権を侵害しないように留意」することを求めていることからすれば，同条は，懲戒権者等が本件達の基準をいたずらに形式的，機械的に適用して過重な処分をすることのないよう求めたものと解されるから，同条の規定があるからといって，「（１１）正当な理由のない欠勤」に該当する場合に「（８）注意義務違反」の処分基準を適用することが許されるとはいえない。
確かに，原告が「正当な理由のない欠勤」をしたのは，これによりあえて懲戒処分を受け，苦情処理についての自らの主張の正当性を主張するための不服申立てをすることにあったのであるから，いわば「６日以上１９日以内」の「正当な理由のない欠勤」が「停職の重処分」とされ，免職とされていないことを悪用したものであって，その動機及び手段は悪質であるといえるが，そうであるとしても，規律違反の動機，手段又は方法が極めて悪質な場合は懲戒処分等を加重することができるのであるから（本件達１５条１項１号），このように本件達１５条の規定があることからしても，被告主張のように解することはできない。被告の前記主張は採用できない。


平成１５年３月２４日宣告　日本中央競馬会法違反被告事件
平成１４年特わ第６１１９号
主文
被告人を懲役１年に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
（認定した事実）
第１　犯行に至る経緯
１　被告人は，東京都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄビルに本店を置き，カードシステム機器の開発，製造，仕入，販売及び保守業務並びにプリペイドカードの製作及びその発行業務等を目的とするＣ株式会社（以下「Ｃ社」という。）の代表取締役である。
Ａは，特殊法人である日本中央競馬会の職員であったもので，昭和５６年２月１６日から平成３年９月１５日までの間，同会本部総合企画室調査役として，同室長の指揮を受け，同会の経営に関する総合計画並びに各室部，附属機関及び競馬場の業務の総合調整に関する事務等を処理し，平成１０年２月１６日から平成１２年９月１５日までの間，同会京都競馬場場長として，同会理事長の命を受け，競馬場の管理，ファンサービス並びに収入及び支出に関すること等同競馬場の場務を掌理していたものである。
２　被告人は，かねてからＡに対し，Ｃ社が製作するプリペイドカードを日本中央競馬会において利用してほしい旨要望してそのための尽力を依頼していた。日本中央競馬会は，平成元年８月，総合企画室長を座長として１枠１頭制（馬番）連勝複式勝馬投票法の併用発売方式の導入に向けてその推進に関するプロジェクトチームを設置し，関係部署を集めて意見を聞き，その相互調整を図って意見をとりまとめて役員会に報告させることとした。同プロジェクトチーム内には全体会議と５つの分科会が設置され，Ａは，総合企画室長から同プロジェクトチーム内のオッズ表示関係機器改造分科会等の担当者に指名され，同投票法の併用発売方式の導入に伴うオッズ表示の方法や客に対するオッズサービス等につき，関係部署と検討の上意
見をとりまとめて全
体会議に報告・提案等を行う職務に従事することとなった。Ａは，有料でオッズを印刷するオッズコピーサービスの導入を検討していたが，被告人の依頼を受けて，Ｃ社のプリペイドカードを使用するシステムが組み込まれたオッズプリンターと称するオッズコピーサービス用端末機を調達することを提案し，平成３年５月ころ，日本中央競馬会をしてその導入を決定させるなど被告人のために有利便宜な取り計らいをした。
３　被告人は，Ａが上記のとおり京都競馬場場長に就任すると，Ａに対し，Ｃ社が製作するプリペイドカードを京都競馬場で利用してほしい旨依頼した。Ａは，被告人の依頼を受けて，上記京都競馬場場長の職務権限に基づき，平成１０年６月から平成１２年９月ころまでの間，計４回にわたり，日本中央競馬会の関連会社を介してＣ社に対し，京都競馬場無料入場パスポート付きオッズカード等合計２万５０００枚を発注し，被告人のために有利便宜な取り計らいをした。
第２　罪となるべき事実
被告人は，Ａに対し，上記のとおり，Ａから，日本中央競馬会が管理運営する競馬場等に設置するオッズプリンターと称するオッズコピーサービス用端末機の導入及び同端末機に使用するオッズカードと称するプリペイドカードの発注等に関し，Ｃ社が有利便宜な取り計らいを受けたことへの謝礼及び今後も同様の取り計らいを
受けたい趣旨のもとに，
１　平成１２年２月１０日ころ，東京都府中市ｅ町ｆ丁目ｇ番地のｈ株式会社Ｄ銀行府中支店に開設されたＡ名義の普通預金口座に５０万円を振込送金し，２　同年５月１０日ころ，上記普通預金口座に５０万円を振込送金し，３　同年８月９日ころ，東京都中央区ｉ丁目ｊ番レストラン喫茶Ｅ店内におい
て，現金６０万円を交付し，
もって，それぞれ，Ａの職務に関して賄賂を供与した。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
１　本件は，日本中央競馬会の物品調達にかかわる贈賄事犯である。日本中央競馬会は，競馬の健全な発展を図って馬の改良増殖その他畜産の振興に寄与するため，競馬法により競馬を行う団体であって，刑法によって処罰されている賭博を法律で許容されて行うというその業務の内容に照らし，公共性が強く，その職員の職務につき公正性が強く求められている。そうであるのに，被告人は，同会の経営に関する総合計画等の事務を処理する重要な部署である総合企画室の調査役であったＡに対し，さらには，京都競馬場の場務を掌理する要職である同競馬場場長となった同人に対し，それぞれ物品調達の売り込みをして，判示のとおりの有利便宜な取り計らいをしてもらい，その謝礼等の趣旨で賄賂を供与したものであって，上記職務の公正に対する社会一般の信頼を著しく損ねたものである。被告人は，Ａの有利便宜な取り計らいにより，Ｃ社製作のプリペイドカードを独占的に納入できることとなって多額の利益を得るに至った。本件賄賂は，いずれも被告人がＡの側からの要求を受けて供与したものであるが，その動機はもっぱら自社の利益を図るためであり，犯行動機に酌量の余地はない。しかも，被告人は，計３回にわたり，合計１６０万円の賄賂を供与したもので，その金額も決して少なくない。
また，本件は，一般に報道され，競馬ファンはもとより多数の国民を失望させ，社会一般及び日本中央競馬会に大きな影響を与えたものである。以上によれば，被告人の刑事責任は重いものがある。
２　しかしながら，他方，被告人は，事実を認め反省の態度を示していること，既にＣ社は日本中央競馬会にかかわる取引を失っていること，被告人は，本件が報道されたことにより一定の制裁を受けていること，３０年以上前に罰金前科があるにとどまること等被告人のために酌むべき事情も認められる。３　そこで，以上の諸事情その他諸般の事情を総合考慮し，被告人に対しては懲役１年に処するが，３年間その刑の執行を猶予することとした。よって，主文のとおり判決する。
（求刑懲役１年）
平成１５年３月２４日
東京地方裁判所刑事第７部
裁判官　小　川　正　持


平成１３年（行ケ）第１１８号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　          告　Ａ
訴訟代理人弁護士　内藤義三、三木浩太郎、弁理士　長屋文雄、長屋直樹被　          告特許庁長官　及川耕造指定代理人　      佐田洋一郎、渡辺努、林栄二、鈴木公子、大野克人
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２０００－２０４４号事件について平成１３年２月６日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成２年１１月１３日、「ウエルを備えたパネル部材による簡易地下連続壁構築工法とこれに用いるパネル部材」なる発明について特許出願をしたが（平成２年特許願第３０８２６４号）、平成１２年１月７日拒絶査定があったので、同年２月１７日審判を請求し（不服２０００－２０４４）、平成１２年３月１７日手続補正をしたが、平成１３年２月６日「本件審判請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年３月５日原告に送達された。
２　本願発明の要旨
【請求項１】　一対の側壁部の外周に設けた案内部で掘削用チェンを回動自在に案内し、該側壁部の一方側で建設用掘削部を掘削するべくなし、かつ、該建設用掘削部側の上記側壁部のみに任意数の貫通孔を設け、内部に排水パイプを配設したウエル部を有するパネル部材に該掘削用チェンを回動して地表より地下に向けて溝を掘削し、かつ、該溝内に配設した任意数のパネル部材によりなる壁体間の建設用掘削部を掘削する際等に生ずる地下水を前記ウエル部及び排水パイプを介して排出しうべくなしたことを特徴とするウエルを備えたパネル部材による簡易地下連続壁構築工法。
【請求項２】　細長い長方形状で、スチール材でなる一対の側壁部間に間隔体を介してウエル部を設け、かつ、外周の案内部に無限軌条の掘削用チェンを回動自在に案内し、さらに、一方の側壁部のみに下側程多数の貫通孔を設けてなることを特徴とするウエルを備えたパネル部材による簡易地下連続壁構築工法に用いるパネル部材。
３　審決の理由の要点
(1)　引用例
原査定の拒絶の理由において引用された実願昭６３－６２８６９号（実開平１－１６７４３０号）のマイクロフイルム（引用例）には、掘削排土機械を兼ねる接続
壁用の壁片の構造に関して、
「そして、前記掘削排土機械（機構とあるのは誤記と認められる。）を兼ねる接続壁用の壁片は、二枚の鋼板を狭隘な間隔で対設し、この鋼板間に補強部材及びその長手方向の周辺部にチエーンガイド用の溝部を形成する溝構成部材を設けてなる壁片枠体と、この壁片枠体の下端に軸着した鋼材でなるチェーン係止用の従動用の鎖歯車と、この従動用の鎖歯車がガイドされる補強部材及び溝構成部材に設けた切条とで構成されている。」（平成元年２月２日付けで補正された全文補正明細書の実用新案登録請求の範囲の欄の１５～２３行）と記載され、「本考案は、境界線（建物を含む）に近接する近接線（・・・）上に、土留め壁工事用等の連結壁及び接続壁となり得る掘削排土機械を兼ねる接続壁用の壁片であって、地中に置き去り式にし、かつ鋼板及びＣ型鋼、Ｈ型鋼等をもって構成される接続壁用の壁片の構造に関するものである。」（同明細書３頁２～９行）と記載さ
れ、
「したがって、前記駆動装置本体の駆動用の鎖歯車に捲装された、多数の爪付箆型バケットを有するチェーンは、この駆動装置本体に合体された掘削機構を兼ねる接続壁用の壁片に設けた従動用の鎖歯車との間に懸架し、周回移行する構成である。」（同明細書８頁１３～１８行）と記載され、
「このような操作を繰り返すことにより、土砂の掘削と排土が順次進行され、接続壁用の壁片が順次地中に掘進されていく。」（同明細書１０頁１３～１５行）と
記載され、
「・・・、この連続壁用の壁片１は、市販等の鋼板３，３を狭隘な間隔で対設し、この鋼板３，３間にＨ型鋼、Ｉ型鋼等よりなる補強部材４をこの一例では二本適宜間隔で設けるとともに、その長手方向の周辺部２ａにチェーンガイド用の溝部５を形成するようにＣ型鋼の溝構成部材６と、後述する多数個の爪付箆型バケットを有するチェーンが捲装され、・・・」（同明細書１２頁１３～２０行）と記載さ
れ、
「尚駆動装置本体１１を構成する鋼板３，３の何れか一方側のみで、かつその下部付近に多数の小孔３０を設けると、近接線Ｂ上又は内側近傍の水を接続壁用の壁片１内にこの水を誘導し、水抜きパイプ３１を介して外部に排水できる。また近接線Ｂ外側の水は、原則として吸い込まず、地盤沈下、建物の傾き等の弊害が解消される。」（同明細書１５頁７～１４行）と記載されている。そして、引用例の狭隘な間隔で対設した鋼板３，３間にウエル部が形成されることは当業者にとって自明なことであるから、前記記載を含む全文補正明細書及び全図補正図面の記載からみて、引用例には次のａ及びｂのような発明が記載されているものと認められる。
ａ）　一対の鋼板３，３の外周に設けた溝構成部材６で爪付箆型バケットを有するチェーンを回動自在に案内し、該鋼板３，３の一方側で建設用掘削部を掘削するべくなし、かつ、上記鋼板３のいずれか一方のみに任意数の小孔３０を設け、内部に水抜きパイプ３１を配設したウエル部を有する接続壁用の壁片１に該爪付箆型バケットを有するチェーンを回動して地表より地下に向けて溝を掘削し、かつ、該溝内に配設した任意数の接続壁用の壁片１により地下水を前記ウエル部及び水抜きパイプ３１を介して排出しうべくなしたことを特徴とするウエルを備えた接続壁用の壁片１による簡易地下連続壁構築工法。


ｂ）　細長い略長方形状で、鋼材でなる一対の鋼板３，３間に補強部材４を介してウエル部を設け、かつ、外周の溝構成部材６に無限軌条の爪付箆型バケットを有するチエーンを回動自在に案内し、さらに、一方の鋼板３のみに下側に多数の小孔３０を設けてなることを特徴とするウエルを備えた接続壁用の壁片１による簡易地下連続壁構築工法に用いる接続壁用の壁片。
(2)　請求項１に係る発明と引用例記載のａの発明との対比、判断本件請求項１に係る発明（本願発明１）と、引用例に記載の前記ａの発明（引用発明ａ）とを対比すると、引用発明ａの「一対の鋼板３，３」、「溝構成部材６」、「爪付箆型バケットを有するチェーン」、「小孔３０」、及び「水抜きパイプ３１」は、それぞれその機能からみて、本願発明１の「一対の側壁部」、「案内部」、「掘削用チェン」、「貫通孔」、及び「排水パイプ」に相当し、引用発明ａの「接続壁用の壁片１」と、本願発明１の「パネル部材」とは、地中に埋設されて連続壁を構築するという点で共通するから、両発明は、「一対の側壁部の外周に設けた案内部で掘削用チェンを回動自在に案内し、該側壁部の一方側で建設用掘削部を掘削するべくなし、かつ、上記側壁部に任意数の貫通孔を設け、内部に排水パイプを配設したウエル部を有するパネル部材に該掘削用チェンを回動して地表より地下に向けて溝を掘削し、かつ、該溝内に配設した任意数のパネル部材により地下水を前記ウエル部及び排水パイプを介して排出しうべくなしたことを特徴とするウエルを備えたパネル部材による簡易地下連続壁構築工法。」
の点で構成が一致しており、次のイ及びロの点で相違しているものと認められる。
イ）　側壁部に設けた任意数の貫通孔（引用発明ａでは、鋼板３に設けた任意数の小孔３０）を、本願発明１では、建設用掘削部側の側壁部のみに設けたのに対して、引用例ａの発明では、鋼板３，３のいずれか一方側のみに設けると記載され、建設用掘削部側のみに設けたのか否かが明記されていない点。ロ）　本願発明１が、溝内に配設した任意数のパネル部材によりなる壁体間の建設用掘削部を掘削する際等に生ずる地下水を排出するのに対して、引用発明ａではその点が明記されていない点。
そこで、これら相違点を検討する。
イの点について
建設工事のために地中を掘削するに際し、その掘削部に地下水の湧出があれば、その貯水側に排水部材の吸水口を向けて排水することは当該技術分野においてごく普通に行われていることであるから、本願発明１が、建設用掘削部側の側壁部のみに貫通孔を設けた点は、引用発明ａに前記ごく普通に行われている技術を適用して当業者が容易に思いつく程度のことと認められる。
ロの点について
パネル部材よりなる地中壁体間の建設用掘削部を掘削する際等に地下水が生ずれば、その地下水を排出するのは当該技術分野においてごく普通に行われていることであるから、前記ロの本願発明１の構成は、前記ごく普通に行われていることをそのまま採用したにすぎないものと認められる。
そして、本件発明１の作用効果は、刊行物に記載の発明、及び当該技術分野においてごく普通に行われていることから予測し得る範囲のものと認められる。したがって、本願発明１は、刊行物に記載の発明、及び当該技術分野においてごく普通に行われていることに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。(3)　請求項２に係る発明と引用例記載のｂの発明との対比、判断本件請求項２に係る発明（本願発明２）と、引用例に記載の前記ｂの発明（引用発明ｂ）とを対比すると、引用発明ｂの「細長い略長方形状で、鋼材でなる一対の鋼板３，３」、「補強部材４」、「溝構成部材６」、「無限軌条の爪付箆型バケットを有するチェーン」、及び「小孔３０」は、それぞれその機能からみて、本願発明２の「細長い長方形状で、スチール材でなる一対の側壁部」、「間隔体」、「案内部」、「無限軌条の掘削用チェン」、及び「貫通孔」に相当し、引用発明ｂの「接続壁用の壁片１」と、本願発明２の「パネル部材」とは、地中に埋設されて連
続壁を構築するという点で共通するから、両発明は、
「細長い長方形状で、スチール材でなる一対の側壁部間に間隔体を介してウエル部を設け、かつ、外周の案内部に無限軌条の掘削用チェンを回動自在に案内し、さらに、一方の側壁部のみに下側に多数の貫通孔を設けてなることを特徴とするウエルを備えたパネル部材による簡易地下連続壁構築工法に用いるパネル部材。」
の点で構成が一致しており、
一方の側壁部のみに設けた貫通孔（引用発明ｂでは、一方の鋼板３のみに設けた小孔３０。）を、本願発明２では、下側ほど多数設けているのに対して、引用発明ｂでは、下側に多数設けているが、下側ほど多数設けているのか否かが明記されていない点で相違しているものと認められる。
そこで、この相違点を検討するに、地下水の量は地中の深い所ほど多いから、地下水の流入する貫通孔を下側ほど多数設け排水効率を良くしようとすることは、当業者が設計に際しごく普通に考えることと認められる。そして、本願発明２の作用効果は、引用例に記載の発明、及び当業者が設計に際しごく普通に考えることから予測し得る範囲のものと認められる。したがって、本願発明２は、引用例に記載の発明、及び当業者が設計に際しごく普通に考えることに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(4)　審決のむすび
以上のとおり、本願発明１及び本願発明２は、当該技術分野においてごく普通に行われていることや、当業者が設計に際しごく普通に考えることを考慮すれば、引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（特許請求の範囲請求項３の判断遺脱）審決は、本件特許請求の範囲請求項１ないし３についての拒絶査定不服の審判請求について、請求項３についての判断を示していないから、判断遺脱の違法がある。


２　取消事由２（本願発明１と引用発明ａとの一致点についての認定の誤り）(1)　審決は、本願発明１と引用発明ａとが、「一対の側壁部の外周に設けた案内部で掘削用チェンを回動自在に案内し、該側壁部の一方側で建設用掘削部を掘削するべくなし、かつ、上記側壁部に任意数の貫通孔を設け、内部に排水パイプを配設したウエル部を有するパネル部材に該掘削用チェンを回動して地表より地下に向けて溝を掘削し、かつ、該溝内に配設した任意数のパネル部材により地下水を前記ウエル部及び排水パイプを介して排出しうべくなしたことを特徴とするウエルを備えたパネル部材による簡易地下連続壁構築工法。」で一致していると認定したが、下記のとおり誤りである。
(2)　本件特許請求の範囲請求項１には、「・・・内部に排水パイプを配設したウエル部を有するパネル部材に該掘削用チェンを回動して地表より地下に向けて溝を掘削し、かつ、該溝内に配設した任意数のパネル部材によりなる壁体間の建設用掘削部を堀削する際等に生じる地下水を前記ウエル部及び排水パイプを介して排出しうべくなした・・・」とある。すなわち、溝を掘削し（Ａ）、かつ、建設用掘削部を掘削する（Ｂ）際等に生ずる地下水をウエル部及び排水パイプを介して排出し（Ｃ）うべくなしたものとの構造となっている。ここで「かつ」とは、「同時に、並行的に」、「そのうえ、なおまた」の意味であり、「等」については、狭義における溝を掘削する場合、狭義における建設用掘削部を掘削する場合に限られるのでなく、これらと同様な場合も含まれるとの趣旨で用いられているから、請求項１の上記記載は、Ａする際にＣし、Ｂする際にＣすると、すなわち、①内部に排水パイプを配設したウエル部を有するパネル部材に掘削用チェンを回動して地表より地下に向けて溝を掘削する際にも、②溝内に配設した任意数のパネル部材によりなる壁体間の建設用掘削部を掘削する際にも、生ずる地下水を同時に前記ウエル部及び排水パイプを介して排出しうべくなしたことを特徴とするものと解されるべきである。
本願明細書（平成１２年３月１７日付け手続補正書添付の明細書。甲第３号証）の次の記載からみても、本願発明１は、溝を掘削すると「同時に」、排水ポンプに連通されている排水パイプを介して地下水を外部に排出するものである。【従来の技術】の項における、「掘削時に生ずる地下水の処理については配慮さ
れていない・・」（段落【０００３】）との記載
【発明が解決しようとする課題】の項における、「本発明は、上記従来技術の欠点をなくすべく、・・・溝掘削時及び複数のパネル部材間の建設用掘削部を掘削する際ここで生ずる地下水を、前記貫通孔及びウエル部を介して地上へ排出するので、建設用掘削部側の上記側壁部のみに貫通孔が形成されているためパネル部材間のみの地下水の排出となって、掘削作業が容易となり、さらに、該建設用掘削部以外の建造物等下方の地下水をも排水することがなく、よって不測の地盤沈下を防止
する・・・」（段落【０００４】）との記載
【作用】の項における、「掘削用チェンを回動すると、該掘削用チェンの爪部によって幅狭の溝を掘削するにつれて、地下水は側壁部の貫通孔を通って内部のウエル部へ入り、排水パイプを介してポンプにより地上へ排水される。」（同段落【０００８】）との記載及び
「多数の貫通孔を有する側壁部を対峙せしめて連続壁を構築する。ついでこの連続壁内の建設用掘削部を掘削して、ここに建造物の基礎等を施工する際、ここの地下水を前記側壁部の貫通孔、及び排水パイプ等を介して地上へ排出する・・・」
（段落【０００９】）との記載
【実施例】の項における、「掘削用チェンＣを回動させると、第１図に示す如き幅狭の溝が掘削されると同時に、前記貫通孔１１０側の地下水を内部のウエル部Ｗを介して排水パイプ２に連通されているポンプＰの作動によって地上へ排出しうる。」（段落【００１１】）との記載及び
「連続壁を構築して囲った内側の建設用掘削部Ｋを掘削する際も、該ポンプＰを作動させつつなすことにより、該建設用掘削部Ｋ内に地下水は排出される・・」
（段落【００１２】）との記載
【発明の効果】の項における、「掘削用チェンを回動させることにより幅狭の溝を容易に掘削しえて、かつ、地下水を地上へ容易に排出でき、・・・また、この連続壁内の建設用掘削部を掘削する際も、この部分の地下水を容易に地上へ排出しうる。」（段落【００１５】）との記載
(3)　これに対し、引用例には「水抜きパイプ３１を介して外部に排水できる」（１５頁１１～１２行）と記載されているのみであり、溝を掘削する際に接続壁用の壁片内に水抜きパイプを配設すること、及び溝を掘削すると同時並行的に排水ポンプに連通された該水抜きパイプによって地下水を外部に排出することについての記載はない。引用例第５図には、水抜きパイプ３１が接続壁用の壁片１内に配設されているかのように図示されているが、駆動装置本体１１と接続壁用の壁片１とが合体されている時（第５図の（イ）ないし（ハ））、すなわち溝を掘削している時には、駆動装置本体によって該水抜きパイプの上端は遮蔽されているから、駆動装置本体が接続用の壁片と分離された時、すなわち掘削作業が終了した後に、初めて接続用壁片の上端が解放されて水抜きパイプが排水ポンプと連通可能となることが示されているにすぎない。そうすると、引用例には、溝を掘削すると同時に水抜きパイプによって地下水を外部に排出するという技術思想は開示されていない。
引用例第５図
(4)　被告は、本願明細書の段落【０００９】の記載をもって、パネル部材による溝の掘削時期と、建設用掘削部を掘削する際に生ずる地下水をウエル部及び排水パイプを介して排出する時期とは時間的ずれがあると主張する。しかし、被告指摘の段落【０００９】の記載は、建設用掘削部を掘削する際に生ずる地下水を側壁部の貫通孔及び排水パイプ等を介して地上へ排出することのみを記述しているにすぎず、この段落の前に、「幅狭の溝を掘削するにつれて、地下水は側壁部の貫通孔を通って内部のウエル部へ入り、排水パイプを介してポンプにより地上へ排水される」（段落【０００８】）と記載されているから、溝を掘削する際に生ずる地下水をウエル部及び排水パイプを介して地上へ排出することが明記されている。したがって、溝の掘削時期と建設用掘削部の掘削時期とに時間的なずれがあるとしても、溝の掘削作業と地下水の排水作業との間には時間的ずれがあるとの被告の主張は誤りである。


３　取消事由３（本願発明１と引用発明ａとの相違点ロについての判断の誤り）(1)　審決は、本願発明１と引用発明ａとの間の相違点ロについて、「パネル部材よりなる地中壁体間の建設用掘削部を掘削する際等に地下水が生ずれば、その地下水を排出するのは当該技術分野においてごく普通に行われていることであるから、前記ロの本願発明１の構成は、前記ごく普通に行われていることをそのまま採用したにすぎないものと認められる。そして、本願発明１の作用効果は、刊行物に記載の発明、及び当該技術分野においてごく普通に行われていることから予測し得る範囲のものと認められる。」と判断したが、誤りである。(2)　確かに、掘削工事一般の問題として、掘削時に生じた地下水を最終的に排水ポンプ等を用いて地上へ排出すること自体は行われていた。「建築の技術　施工」１９８８年２７７号に掲載された総特集「掘削工事と地下水対策」中の記事「境界離間１０㎝の簡易連続壁工法」（小寺保郎・高木康雄著）は、名古屋市街地に位置する幅狭の場所に、地下１階地上５階の事務所建築を施工する際の地下土留め工法としてＶＳＣ工法を採用した施工記録の報告に関するものであり、その６０～６３頁（甲第５号証）には、ＶＳＣ工法は、施工実績も少ない新工法であること、ＶＳＣ工法にはＡ工法とＢ工法という２種類の工法があること、排水についてはウエルポイント工法を採用したことが記載されている。
しかし、上記ＶＳＣ工法のＡ工法では、掘削ケーシングを用いて規定の深度まで掘削した後、いったん、該掘削ケーシングを地中より引き抜き、掘削部に貯留した地下水を排水ポンプによって地上へ排出した後に、コンクリートを打設するものであるし、同じくＢ工法では、土留め構造体を用いて規定の深度まで掘削した後、いったん、チェンを切り離して駆動装置本体を土留め構造体と分離し、土留め構造体内に流入した地下水を排水ポンプによって地上へ排出した後に、コンクリートを打設するものである。要するに、当時のＶＳＣ工法では、掘削工事が終了した後に地下水の排水を行い、その後でコンクリートの打設工事を行うという、掘削・排水・打設の３ステップを経て行うものであった。
そうすると、審決における「パネル部材よりなる地中壁体間の建設用掘削部を掘削する際等に地下水が生ずれば、その地下水を排出するのは当該技術分野においてごく普通に行われていることである」との認定は、ＶＳＣ工法及びウエルポイント工法がそれぞれ別の工事として施工時期を異ならして行われていたものであるとの本件出願当時の技術水準についての理解を欠いたものであって、誤りである。(3)　本願発明１は、その構成により、本願明細書に記載された「内部にウエル部を備え、建設用掘削部側の側壁部のみに貫通孔を設け、外周に掘削用チェンを配設したパネル本体に懸吊状に配設し、掘削用チェンを回動させることにより幅狭の溝を容易に掘削しえて、かつ、地下水を地上へ容易に排出でき、さらに、これによって連続壁を極めて容易に構築でき、また、この連続壁内の建設用掘削部を掘削する際も、この部分の地下水を容易に地上へ排出しうる」（平成１２年３月１７日付け手続補正書に添付した明細書段落【００１５】）という効果を奏する。引用発明ａは、駆動装置本体に合体された接続用壁片に回動自在に案内された爪付箆型バケットによって溝部を掘削し、その後で接続用壁片を駆動装置本体から完全に切り離すことによって、初めて接続用壁片の上部が開放され、壁片内部に貯留した地下水を水抜きパイプを介して外部へ排出するものである。これに対し、本願発明１は、前記のとおり、溝を掘削すると同時に排水ポンプに連通されている排水パイプを介して地下水を外部に排出するものであるから、引用発明ａに比して、①工事作業量が少なくて済むこと、②工事期間が大幅に短縮できること、③工事費用のコストダウンを図ることができること、④掘削部付近の地下水を効率的に排出できること、⑤掘削効率が良いこと、⑥短時間で掘削できるため近傍付近の地盤沈下を防止することができることなどの顕著な効果を奏するものである。審決には、本願発明１のかかる顕著な効果を看過した誤りがある。４　取消事由４（本願発明２と引用発明ｂとの相違点についての判断の誤り）(1)　審決は、本願発明２と引用発明ｂとの間の相違点（一方の側壁部のみに設けた貫通孔を、本願発明２では下側ほど多数設けていること）について、「地下水の量は地中の深い所ほど多いから、地下水の流入する貫通孔を下側ほど多数設け排水効率を良くしようとすることは、当業者が設計に際しごく普通に考えることと認められる。そして、本願発明２の作用効果は、引用例に記載の発明、及び当業者が設計に際しごく普通に考えることから予測し得る範囲のものと認められる。」と認定したが、誤りである。
一般に、地面を地下に向けて掘削する際には、地下水は掘削中の掘削箇所近傍となる側壁部の下端部のみに滲出するものではなく、既に掘削し終わった地中部分、すなわちまだ地中に存する側壁部の周辺からも不断に滲出する。引用例には、「駆動装置本体１１を構成する鋼板３、３の何れか一方側のみで、かつその下部付近に多数の小孔３０を設ける」（１５頁７～９行）との記載があり、その第２図には小孔が壁片枠体の下端部分にのみ貫設されていることが図示されているから、引用発明ｂは、下端部のみに貫通孔が設けられた壁片である。そうすると、引用発明ｂでは、掘削済みの地中から滲出する地下水については、下端部のみに貫通孔では一対の壁片間のウエルに流入しないから、地下水を十分に排出することは困難であるし、壁片下端部分に地下水が貯留して、かえって掘削効率が下がるという問題も生ずる。
これに対し、本件特許請求の範囲請求項２には、「さらに、一方の側壁部のみに下側程多数の貫通孔を設けてなる」と記載され、その第２図は、貫通孔が側壁部の下方から上方に向けて、上方に向かう程孔の数が少なくなるように適宜貫設されていることを図示している。このことからして、本願発明２は、側壁部の下端部から滲出する地下水だけでなく、既に掘削し終わった地中部分、すなわちまだ地中に存する側壁部の周辺から不断に滲出する地下水についても、貫通孔を通じてウエル内部により多く流入するようにして、排水効率を高めることができるという顕著な効果を奏するものである。
(2)　被告は、本件特許請求の範囲請求項２は、貫通孔の配置について、「下側程多数の貫通孔を設けてなる」と記載されているだけなので、原告の主張が特許請求の範囲の記載に基づくものではないと主張する。


しかし、「下側程多数の貫通孔を設けてなる」とは、上側と対比して上側より下側の方が多数であるとの意であり、仮に上側がゼロであれば、下側ほど多数という表現はしない。したがって、本件特許請求の範囲請求項２の文言を通常の文脈で理解すれば、下側にも上側にも貫通孔は設けられていること、下側の方が上側より貫通孔の数が多いことが読み取れる。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１に対して
本件特許請求の範囲請求項１及び２に記載された発明が同法２９条２項に当たる事由が存在する以上、本件出願の他の請求項に記載された発明について特許することができない事由が存在するか否かに関わりなく、本願を拒絶査定をすべきものである。拒絶査定不服の審判においてもこれと同じであって、本件出願の特許請求の範囲請求項１及び２に記載された発明について特許をすることができないものであるとき、本件出願の他の請求項について特許をすることができない事由の存否に関わりなく、本件出願についての拒絶査定を維持する審決をすべきである。したがって、審決が本件特許請求項３についての判断を示さなかったこと、また審理しない理由を示さなかったとしても違法ではない。
２　取消事由２に対して
(1)　本件特許請求の範囲請求項１における「・・・内部に排水パイプを配設したウエル部を有するパネル部材に該掘削用チェンを回動して地表より地下に向けて溝を掘削し、かつ、該溝内に配設した任意数のパネル部材によりなる壁体間の建設用掘削部を堀削する際等に生じる地下水を前記ウエル部及び排水パイプを介して排出しうべくなした・・・」との記載の意味は、溝を掘削することと、該溝内に配設した任意数のパネル部材によりなる壁体間の建設用掘削部を掘削する際等に生ずる地下水を前記ウエル部及び排水パイプを介して排出し得べくなしたことと解されるのであって、「かつ」の前後には読点が付されて記載が切断されているのに対し、それ以降の記載には一切読点を付すことなく連続した一文となっている。この文章構造からみて、原告主張のように、「かつ」の前の文章Ａが、その後の「際」にかかって、「Ａする際にＣし、Ｂする際にＣする」というように解釈することはできない。したがって、上記請求項１の記載について、溝を掘削する際に排水するという構成と解することはできず、単に、溝を掘削することしか解することはできない。(2)　本願明細書には、「パネルの任意数を建設用掘削部を囲うべく、多数の貫通孔を有する側壁部を対峙せしめて連続壁を構築する。ついでこの連続壁内の建設用掘削部を掘削して、ここに建造物の基礎等を施工する際、ここの地下水を前記側壁部の貫通孔、及び排水パイプ等を介して地上へ排出するので、掘削作業が極めて容易であり、かつ、前記したようにパネルによってなる連続壁によって、既設の建造物のある地下の地下水の流出を止めてなすので、地盤沈下等の不具合も生じない。」（平成１２年３月１７日付け手続補正書に添付した明細書の段落【０００９】）と記載され、この記載によれば、パネル部材による溝の掘削時期と、建設用掘削部を掘削する際に生ずる地下水をウエル部及び排水パイプを介して排出する時期とは時間的ずれがあることは明らかであるから、本願明細書の記載も、本件特許請求の範囲請求項１の記載にかかる前記(1)の事項を裏付ける。(3)　引用例の１１頁９行～１２頁９行の記載、１５頁７行～同頁１４行の記載、同じく第２、第４、第５図の記載、特に、第５図（ニ）には、埋設された土留め壁片に、水抜きパイプが備えられていることに注目しながら判断すると、引用発明ａは、壁を連続させて土留め壁を構築した後、土留め壁片の内側の水を壁片内に誘導して、水抜きパイプを介して外部に排水している発明であると解するのが妥当である。
３　取消事由３に対して
(1)　構築された土留め壁内は通常は建設用に掘削されるものであるが、その点が引用例中に明示されていないため、審決は、本願発明１と引用発明ａを対比して、「本願発明１が、溝内に配設した任意数のパネル部材によりなる壁体間の建設用掘削部を掘削する際等に生ずる地下水を排出する」点を相違点ロとして一応認定し、パネル部材よりなる地中壁体（引用例の「接続壁用の壁片１」がこれに相当する。）間の建設用掘削部を掘削する際等に地下水が生ずれば、その地下水を排出するのは当該技術分野においてごく普通に行われていることであると認定したまでのことである。原告も、掘削工事一般の問題として、掘削時に生じた地下水を最終的に排水ポンプ等を用いて地上へ排出すること自体は行われていたと主張するので、原告も審決の上記認定を認めていることになる。
(2)　原告は、「建築の技術　施工」１９８８年２７７号に掲載された総特集中の記事（甲第５号証）の記載に基づき、当時のＶＳＣ工法では、掘削工事が終了した後に地下水の排水を行い、その後でコンクリートの打設工事を行うという、掘削・排水・打設の３ステップを経て行うものであったと主張する。しかし、審決は、「建築の技術　施工」１９８８年２７７号に掲載された総特集中の記事は引用していないし、同記事中の記載は、本願発明１に直接関係するものではない。
(3)　原告は、本願発明１が溝を掘削すると同時に排水ポンプに連通されている排水パイプを介して地下水を外部に排出するものであるとの前提で、本願発明１が奏する顕著な効果を主張するが、原告の主張はその前提において誤りである。
４　取消事由４に対して
(1)　引用例は、貫通孔を側壁の下端部分にのみ設ける点を開示するにとどまるものではあるが、地下水の量は地中の深い所ほど多く、地下水は下側ほど多く集まるから、地下水の流入する貫通孔を下側ほど多数設けて排水効率を良くしようとすることは、当業者が設計に際しごく普通に考えることである。引用発明ｂに当業者が設計に際しごく普通に考えることを適用して、本願発明２を構成することは当業者が容易に想到し得る程度のことであるし、本願発明２の作用効果についても、引用発明ｂ及び当業者が設計に際しごく普通に考えることから予測し得る範囲のものである。
(2)　原告は、引用発明ｂと比較して、本願発明２は、側壁部の下端部から滲出する地下水だけでなく、既に掘削し終わった地中部分、すなわちまだ地中に存する側壁部の周辺から不断に滲出する地下水についても、貫通孔を通じてウエル内部により多く流入するようにして、排水効率を高めることができるという顕著な効果を奏するものであると主張する。


しかし、本件特許請求の範囲請求項２では、貫通孔の配置について、「下側程多数の貫通孔を設けてなる」と記載されているだけであるから、貫通孔の設けられた領域内で、上方より下方の貫通孔の数が多くなっていることを意味するだけであり、この記載から一義的に、側壁部の下側にも上側にも貫通孔が設けられていることを意味するものではない。原告の主張は、特許請求の範囲の記載に基づくものではない。
また、地下水の量は地中の深い所ほど多いし、地下水は下側ほど多く集まるから、地下水の流入する貫通孔を下側ほど多数設けることにより排水効率を良くしようとすることは、当業者であればごく普通に考える設計事項である。当業者が、引用発明ｂからごく普通に考えて設計変更して本願発明２に達することは、当業者が容易に想到し得る程度のことであり、本願発明２の作用効果についても、引用発明ｂ及び当業者が設計の際ごく普通に考えることから予測し得る範囲のものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（特許請求の範囲請求項３の判断遺脱）について特許法４９条柱書き等、特許法全体の規定の趣旨に照らせば、特許請求の範囲請求項１ないし３に係る本願発明のうちの請求項１及び請求項２記載の各発明について特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないと判断される以上、これらの発明と同一出願に係る請求項３に係る本願発明が特許を受けることができるか否かに関わりなく、本件出願は一体のものとして拒絶査定が維持されるものと解される。したがって、審決が請求項３記載の本願発明について判断を示さなかった点に、原告主張の違法はない。
２　取消事由２（本願発明１と引用発明ａとの一致点についての認定の誤り）に
ついて
(1)　甲第３号証によれば、本願明細書（平成１２年３月１７日付け手続補正書に添付された明細書）に次の記載があることが認められる。【発明の詳細な説明】中の【従来の技術】の項に、「掘削時に生ずる地下水の処理については配慮されていないので、従来のこの種の水止めに用いられている矢板工法では、十分なる水止めが困難であり、よって既設の建造物等の地下水を排出してしまって、地盤沈下の原因及び矢板間の建設用掘削部の掘削時この地下水のため作業がしにくいものとなっている。」（段落【０００３】）との記載。【発明が解決しようとする課題】の項に、「そこで本発明は、上記従来技術の欠点をなくすべく、パネル内部にウエル部を設け、かつ、側壁部の一方側で建設用掘削部を掘削するべくなし、かつ、該建設用掘削部側の上記側壁部のみに下側程多数の貫通孔を配設し、さらに、該ウエル部内へ排水パイプを設け、該パネル部材外周に回動自在に案内した掘削用チェンを回動させることにより、溝掘削時及び複数のパネル部材間の建設用掘削部を掘削する際ここで生ずる地下水を、前記貫通孔及びウエル部を介して地上へ排出するので、建設用掘削部側の上記側壁部のみに貫通孔が形成されているためパネル部材間のみの地下水の排出となって、掘削作業が容易となり、さらに、該建設用掘削部以外の建造物等下方の地下水をも排水することがなく、よって不測の地盤沈下を防止することが可能なウエルを備えたパネル部材による簡易地下連続壁構築工法とこれに用いるパネル部材を提供することを目的としている。」（段落【０００４】）との記載。
【発明の効果】の項に、「本発明は、内部にウエル部を備え、建設用掘削部側の側壁部のみに貫通孔を設け、外周に掘削用チェンを配設したパネル本体に懸吊状に配設し、掘削用チェンを回動させることにより幅狭の溝を容易に掘削しえて、かつ、地下水を地上へ容易に排出でき、さらに、これによって連続壁を極めて容易に構築でき、また、この連続壁内の建設用掘削部を掘削する際も、この部分の地下水を容易に地上へ排出しうる。」（段落【００１５】）との記載。(2)　これらの記載によれば、従来、掘削時の水止めに用いられている矢板工法では、十分なる水止めが困難であったため、既設の建造物等の地下水を排出してしまって地盤沈下の原因となったり、矢板間の建設用掘削部の掘削時に地下水のため作業がしにくいものとなっていたことを問題点とし、この問題点を解決するために、本願発明１では、建設用掘削部側の側壁部のみに貫通孔を設けて、建設用掘削部側の地下水をウエル部に導いて排水パイプを介して地上に排出するようにはするが、その反対側（既設の建造物側）からの地下水を排出しないようにして、地盤沈下を発生しないようにしつつ、建設用掘削部の掘削作業をしやすくすることを目的とするものであると認められる。
(3)　甲第３号証によれば、本願明細書には、更に次の記載があることが認められる。
【実施例】の項に、「パネル部材１を貫通孔１１０側を建造物Ｔの反対側として取付孔１１１を、図示しない掘削機に設けられている脱着部Ｂに取付け、さらに外周の案内部１４に案内されている掘削用チェンＣを回動させると、第１図に示す如き幅狭の溝が掘削されると同時に、前記貫通孔１１０側の地下水を内部のウエル部Ｗを介して排水パイプ２に連通されているポンプＰの作動によって地上へ排出しうる。」（段落【００１１】）との記載及び
「さらに、前記パネル部材１の一対を第１図の如く貫通孔１１０側を対峙させたり、さらに、第２図の如く任意数のパネル部材１を貫通孔１１０側を同じく対峙面として溝内に置き掘削用チェンＣを取り出し連結させて連続壁を構築して囲った内側の建設用掘削部Ｋを掘削する際も、該ポンプＰを作動させつつなすことにより、該建設用掘削部Ｋ内に地下水は排出されるのでベトつかず、極めて容易に掘削ができると共に、側壁部１２側の地下水はこれで遮断されるから、掘削部以外の地下水を汲上げることなく、よって、地盤沈下の生じない効率の良い掘削が可能となる。」（段落【００１２】）との記載。
これらの記載によれば、本願発明１の実施例では、幅狭の溝が掘削されると同時に地下水を地上に排出する工程、建設用掘削部を掘削すると同時に地下水を地上に排出する工程が予定されているものと認められる。
(4)　しかしながら、このことは実施例におけるものにすぎず、本件特許請求の範囲請求項１には、「・・・建設用掘削部側の上記側壁部のみに任意数の貫通孔を設け、内部に排水パイプを配設したウエル部を有するパネル部材に該掘削用チェンを回動して地表より地下に向けて溝を掘削し、かつ、該溝内に配設した任意数のパネル部材によりなる壁体間の建設用掘削部を掘削する際等に生ずる地下水を前記ウエル部及び排水パイプを介して排出しうべくなした・・・簡易地下連続壁構築工法」と記載されているのであり、この記載は、構築工法におけるどの工程で地下水が排出されるかについて明らかにするものではない。


本願明細書の【発明の詳細な説明】中の上記記載を参酌してみても、本願発明１の目的は、既設の建造物側の地下水を排出しないようにして地盤沈下を発生しないようにすること、建設用掘削部の掘削作業をしやすくすることが記載されているにすぎず、本願発明１の目的を達成する上では、溝を掘削する際に同時に地下水を排出することは直接関係するものではなく、溝の掘削と同時に地下水を排出しなくとも、建設用掘削部を掘削する際に地下水を排出することで足りるものと解される。したがって、本願発明１においては、その特許請求の範囲において、溝を掘削する際に同時に地下水を排出するとの構成に限定されているものでなく、本願明細書の【発明の詳細な説明】を参酌してみても、このように限定されるものと認めることはできない。このような構成、すなわち、本願発明１は溝を掘削する際に同時に地下水を排出するものであるとの構成に限定されることを前提として、本願発明１と引用発明ａとの一致点についての審決の認定の誤りをいう原告の主張は、理由がなく、取消事由２も理由がない。
３　取消事由３（本願発明１と引用発明ａとの相違点ロについての判断の誤り）
について
(1)　掘削工事一般において、掘削時に生じた地下水を最終的に排水ポンプ等を用いて地上へ排出することについては、本件出願前から行われていた慣用手段であることは、原告も認めている。そして、甲第６号証によれば、引用例には、「駆動装置本体１１を構成する鋼板３、３の何れか一方側のみで、かつその下部付近に多数の小孔３０を設けると、近接線Ｂ上又は内側近傍の水を接続壁用の壁片１内にこの水を誘導し、水抜きパイプ３１を介して外部に排水できる。また近接線Ｂ外側の水は、原則として吸い込まず、地盤沈下、建物の傾き等の弊害が解消される。」（１５頁７～１４行）と記載されていること、その第４図には、接続壁用の壁片１が近接線Ｂ上に置き去り式に埋設された状態が図示され、その第５図（ニ）（==========）には、接続壁用の壁片１と駆動本体１１を完全に切り離して、地中の置き去りにされた接続壁用の壁片１内に水抜きパイプ３１が残された状態が図示されていることが認められる。
引用例第４図
そうすると、引用例に開示された地中の置き去りにされた接続壁用の壁片１内に残された水抜きパイプ３１は、その後の工程、例えば、近接線Ｂ上に置き去り式に順次埋設された接続壁用の壁片１に囲まれた区域の掘削の工程の際に発生する地下水を地上に排出することを示唆するものと認められる。そうすると、「パネル部材よりなる地中壁体間の建設用掘削部を掘削する際等に地下水が生ずれば、その地下水を排出する」ことは、当業者であれば、引用例の記載から自明の技術的事項であったというべきである。
(2)　原告は、「建築の技術　施工」１９８８年２７７号に掲載された総特集「掘削工事と地下水対策」中の記事「境界離間１０㎝の簡易連続壁工法」（小寺保郎・高木康雄著）（甲第５号証）の記載に基づき、当時のＶＳＣ工法では、掘削工事が終了した後に地下水の排水を行い、その後でコンクリートの打設工事を行うという、掘削・排水・打設の３ステップを経て行うものであったと主張する。しかし、上記記事中の「境界離間１０㎝の簡易連続壁工法」は、当時の技術水準をすべて網羅的に解説する趣旨のものではなく、専ら具体的な施工内容を報告するものであることが甲第５号証により明らかであるから、その記事内容が原告指摘のとおりであるとしても、この記事内容も、引用例が開示する技術的事項についての上記認定を左右するものでない。
原告は、本願発明１が溝を掘削すると同時に排水ポンプに連通されている排水パイプを介して地下水を外部に排出するものであることを前提に、本願発明１は、引用発明ａと比較して、顕著な効果を奏すると主張するが、原告のこの主張が前提において理由のないものであることは、前判示のとおりである。(3)　以上のところと同旨の理由に基づき、本願発明１と引用発明ａとの相違点ロについてした審決の判断に、原告主張の誤りはない。
４　取消事由４（本願発明２と引用発明ｂとの相違点についての判断の誤り）に
ついて
原告は、引用発明ｂの壁片では、下端部のみに貫通孔が設けられたものであるのに対し、本件特許請求の範囲請求項２の記載及び第２図が図示するところによれば、本願発明２の側壁部では、貫通孔が下方から上方に向けて、上方に向かう程孔の数が少なくなるように適宜貫設されているものであるから、本願発明２は、側壁部の下端部から滲出する地下水だけでなく、既に掘削し終わった地中部分、すなわちまだ地中に存する側壁部の周辺から不断に滲出する地下水についても、貫通孔を通じてウエル内部により多く流入するようにして、排水効率を高めることができるという顕著な効果を奏するのに、審決は本願発明２のかかる効果を看過したと主張する。
しかし、本件特許請求の範囲請求項２の記載について、仮に原告主張のとおり、貫通孔が側壁部の下方から上方に向けて、上方に向かう程孔の数が少なくなるように適宜貫設されている配置を意味するものと解しても、引用例の前示記載（１５頁７～１４行）からすると、引用発明ｂの壁片には、その下端部に貫通孔を多数設けた構成が開示されている。このことからすると、貫通孔が側壁部の下方から上方に向けて、上方に向かう程孔の数が少なくなるように適宜貫設することは、掘削済みの地中から滲出する地下水は下方に流れることからみても、貫通孔の配置についての単なる設計変更というべきであって、当業者であれば容易に想到し得た事項と認められる。またそのことから奏される効果についても、当業者であれば予測することができる効果にすぎないと認められる。
したがって、本願発明２と引用発明ｂとの相違点についてした審決の判断に、原告主張の誤りはない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１４年４月１６日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　古　　　城　　　春　　　実