他方，本件発明１の「端末」は「端末装置」の略である。端末装置とは「コンピュータシステムで，利用者の手元にあって中央処理装置とデータのやりとりをするための装置」（甲１１の１６９８頁）である。また，甲１２の７０７頁の「データ通信システムの構成」の標目において，「データ端末装置は，端末装置，または単に端末と呼ばれる。」と記され，「データ端末装置は，環境からデータを受け取り（データ入力），通信回線に送信する（データ送信），逆に，通信回線からデータを受信し（データ受信），環境に出力する（データ出力），これらの操作をするために，データ端末装置は，図2・9のような４つの機能を持っている。」とし，図2・9では「データ端末装置の構成と機能」として「（1）入出力機能」，「（2）伝送制御機能」，「（3）ローカル処理機能」，「（4）記憶機能」と記載されている。
上記のとおり，引用発明１の「ディスプレイ32」はコンピュータ等の出力画面装置であるのに対し，本件発明１の「端末装置」は，現場情報を管理すべく，中央処理装置とデータの送受信を行う装置である。上記「ディスプレイ32」はデータの送受信を行う機能を奏し得ないのであるから端末装置とは明確に異なる。(イ)　次に，「付設され」とは「付属して設けること」（甲１１の２３３５頁）を意味し，引用発明１において「ホストコンピュータ30に付設されたディスプレイ32」とは「ホストコンピュータ30にディスプレイ32が付属して設けられること」を意味する（このことは刊行物１の図１にも示されている。）。これに対し，本件発明１において「接続され」とは，「前記通信網を介して前記ホストセンタと接続される，関連営業所に設置された関連ユーザ端末」との文脈で使用されている。すなわち，本件発明１における関連ユーザ端末は，「本社や支社，請負業者，工事用材料の供給業者，工業用機械のメーカー，他の建物現場や搬送業者等の関連営業所に複数設置される」ものである。本件発明１は，「建設現場又は資材や機材のストック現場における，工事の進捗状況，資材や機械の調達状況，異常事態の発生状況等の各種の現場情報を管理するための現場管理システム」の発明であり，建設現場や資材，機材の調達，ストック等にはこれら業務に関連する各企業が関与していることが当該分野の常識であるから，本件発明１において，「関連営業所」が「これらに関連する企業の営業所」を意味することは文言上明白であり，本件明細書にも例示として，本社，支社，請負業者，材料の供給業者，搬送業者等が示されている（段落【0011】，【0020】）。したがって，「接続され」とは，「ホスト・センタ」とこれと隔離された地にある「関連営業所」との間で「通信網を介して送受信が可能なように接続され」の意味であり，メカトロシステム事典（メカトロシステム事典編集委員会編，甲１３の28頁）にも「周辺装置は中央処理装置のそばにあって制御装置を介して動作するものであり，端末装置は中央処理装置から離れて，通信回線を介して動作するものである。」として，「表示装置」と「端末装置」が区別して分類されているのであるから，当該技術分野の用語として「接続され」が「付設され」に相当するということは到底できない。
(ウ)　引用発明１には，上記のとおり「関連ユーザ端末」が存在せず，「ホストコンピュータ30に付設されたディスプレイ32」を有するにすぎないのであるから，引用発明１において，現場情報を現場以外の場所に設置された「関連ユーザ端末」により入手して，現場情報を管理するということもあり得ないのは当然のことである。
(2)　相違点２，３についての認定誤り
ア　相違点２について
本件審決は，本件発明１と引用発明１とは，相違点２において相違する旨認定しているが，誤りである。
(ア)　引用発明１では「関連ユーザ端末」が存在しないから，「関連営業所に設置された関連ユーザ端末において現場情報を管理する」こともそもそもありえない。
本件審決は，引用発明１について，関連ユーザ端末がホスト・センタに「付設され」，支店や本社において情報が管理されているとする。しかし，引用発明１においてホスト・センタに「付設され」ているのは「ディスプレイ32」であって，「関連ユーザ端末」でなく，「ディスプレイ32」が「関連ユーザ端末」と異なり，現場情報を管理する機能を有するものでないことは既に述べたとおりである。
(イ)　しかるに，本件審決の相違点２についての認定は，引用発明１においても関連ユーザ端末が存在することを前提とするものであり，その認定が誤りであることは明らかである。
イ相違点３について
本件審決は，本件発明１と引用発明１とは，相違点３において相違する旨認定しているが，誤りである。
(ア)　引用発明１では，「関連ユーザ端末」そのものが存在せず，「関連ユーザ端末」により「該一部の現場情報」が入手されることもなく，管理することもないのは既に述べたところであり，さらに，それに止まらず，「ディスプレイ32」には状態監視カメラの映像信号が表示されるのみであって，それ以外の現場情報が表示されることは示されておらず，状態監視カメラの映像信号が「関連ユーザ端末」により入手され，管理されることもない。
(イ)　しかるに，本件審決の相違点３についての認定は，引用発明１に「関連ユーザ端末」が存在して，同端末から一部の現場情報が入手され，管理されることを前提としたものであり，その認定が誤りであることは明らかである。ウ　本件審決の一致点，相違点についての認定は，本件発明１と引用発明１とのかかる本質的差異を看過してなされたものであるから，すべて誤りというほかない。
２　取消事由２（本件発明１の進歩性に関する判断誤り）(1)　引用発明１は，「ホスト・センタ」における現場情報の集中管理方法の発明であるのに対し，本件発明１は，「ホスト・センタ」の設置場所とは無関係に「関連営業所」において現場情報をリアルタイムで管理できる発明であって，両者は，技術構成も技術思想も全く異なるものである。
本件発明１においては，「ホスト・センタ」をどこに設置しようと，その設置場所に限定されることなく，「関連ユーザ端末」を所望の「関連営業所」に自由に設置することができるから，「ホスト・センタ」の設置場所に拘束されることなく，「関連営業所」がどこにあっても，該「関連ユーザ端末」から現場情報をリアルタイムで管理することができる。その結果，各「関連営業所」に蓄積された専門知識を活用しつつ，最適の方法や使用材料，製品等を選択しながら効率よく現場を管理して行くことが当然の効果としてできることとなる（段落【0023】，【0064】）。
(2)　本件発明１の上記技術構成は，引用発明１において全く開示されるところがない。


すなわち，引用発明１においては，「ディスプレイ32」は「ホストコンピュータ30」に付設されており，「ディスプレイ32」に表示された作業機械の動作状態の映像を監視する「専門の知歳を有する保守要員」も「ホストコンピュータ30のある場所に待機する」（段落【0009】）ことに限られている。引用発明１には，所望の「関連営業所」に自由に設置される「関連ユーザ端末」は全く存在せず，該「関連ユーザ端末」による現場情報の管理も存在しない。引用発明２においても同様である。
(3)　次に，情報の管理に関しても，本件発明１と引用発明１では全く異なる。すなわち，引用発明１における現場情報の管理方法は，現場情報を「該ホスト・センタにあらかじめ設定された基準値と比較」することであり，また「現場作業機械の動作状態の映像」を「専門の知識を有する保守要員」が監視する場合も「ホストコンピュータ30」に「付設されたディスプレイ32」によってなされる。このように，引用発明１に開示されているのは，「ホストコンピュータ」の設置場所における集中管理であり，かつ「あらかじめ設定されホスト・センタに入力されている基準値による管理」であることを特徴とするもの（刊行物１記載の【請求項１】）である。
これに対し，本件発明１では，「関連営業所」において現場情報をリアルタイムで管理するのであるから，かかる技術構成の結果として「ホスト・センタにあらかじめ設定された基準値と比較」するに止まらず，「各関連営業所に蓄積された専門知識を活用する」ことが上記のように当然にできる。(4)　当業者は，本件明細書の「特許請求の範囲」に記載された構成から本件発明１の効果を上記のように理解するのであり，これは本件明細書の「発明の詳細な説明」の記載によっても裏付けられる。
すなわち，本件発明１の効果について，本件明細書には，「この発明の現場管理システムによれば，通信網を介してホスト・センタと接続されることにより，当該現場のみならず，本社，支社，材料の供給業者，搬送業者等の関連営業所においても，現場の状況に関する情報をリアルタイムで逐次容易に入手することができるので，かかる最新の情報に基づき，各関連営業所に蓄積された専門知識を活用しつつ，最適の方法や使用材料，製品等を選択しながら効率良く現場を管理して行くことができる。」（段落【0020】），「【発明の効果】「この発明の管理システムによれば，通信網を介してホスト・センタと接続されることにより，当該現場のみならず，本社，支社，材料の供給業者，搬送業者等の関連営業所においても，現場の状況に関する情報をリアルタイムで逐次容易に入手することができるので，かかる最新の情報に基づき，各関連営業所に蓄積された専門知識を活用しつつ，最適の方法や使用材料，製品等を選択しながら効率良く現場を管理して行くことができる。」（段落【0064】）と記載されている
(5)　上記のとおり，本件発明１と引用発明１の間には共通の技術構成も技術思想も存在しないのであり，また本件発明１は引用発明１等に比べて顕著な効果を有するものであるから，本件発明１が引用発明１に基づき，または引用発明１に引用発明２を適用して，容易に発明できたものとすることは到底できない。３　取消事由３（本件発明２と引用発明１との一致点，相違点についての認定誤り，本件発明２の進歩性に関する判断誤り）
本件審決は，本件発明２についても，本件発明２と引用発明１との対比において，引用発明１の「付設され」を本件発明２の「接続され」に相当するとし，また「ディスプレイ32」を本件発明２の「関連ユーザ端末」に相当すると判断したことにより，本件発明１の場合と同様の誤りを犯している。本件審決は，本件発明２と引用発明１との対比における一致点，相違点の認定，本件発明２の進歩性に関する判断については，原告らが本件発明１について述べた指摘がすべて当てはまる。したがって，本件発明２の進歩性を否定した本件審決の判断は，誤りである。
４　取消事由４（本件発明３及び４の進歩性に関する判断誤り）本件発明３は，本件発明２を引用して付加的な限定を加えたものであり，また，本件発明４は，本件発明２又は３を引用して付加的な限定を加えたものである。
したがって，本件発明２の進歩性に関する本件審決の判断が上記のとおり誤ったものである以上，本件発明３及び４の進歩性に関する本件審決の判断も誤ったものというべきである。
５　取消事由５（本件発明７の進歩性に関する判断誤り）本件発明７は本件発明１ないし４のいずれかを引用して付加的な限定を加えたものである。
したがって，本件発明１ないし４の進歩性に関する本件審決の判断が誤ったものである以上，本件発明７の進歩性に関する本件審決の判断も誤ったものというべきである。
（被告の反論）
本件発明１ないし４，及び７が進歩性を有しないとした本件審決の判断に誤りはない。
１　取消事由１（本件発明１と引用発明１との一致点，相違点についての認定誤り）について
(1)　一致点の認定誤りについて
ア　引用発明１の「ディスプレイ32」が本件発明１の「関連ユーザ端末」に相当するとした本件審決の認定に誤りはない。
(ア)「端末装置」の機能について
「端末装置」とは，データを入力及び出力するための装置をいうと解すべきではなく，データを入力あるい出力するための装置であり，データの入力と出力の両方の機能を有している装置のみならず，入力又は出力のいずれか一方の機能を有する装置をも含むものと解すべきである（科学大辞典・国際科学振興財団編・丸善㈱発行８６６頁（乙４），理工学辞典・東京理科大学理工学辞典編集委員会編・㈱日刊工業新聞発行９１５頁（乙５），エレクトロニクス用語辞典・トヨタ自動車㈱トヨタ技術会発行２４８頁（乙８））。また，表示装置単独では端末装置を構成しないというものではなく，原告らが主張するように「表示装置，印刷鍵盤装置」などが端末装置を構成する１つの要素として用いられるのであれば，表示装置のみが端末装置を構成する要素として用いられることもあり得るものであり，この場合には，表示装置単独で端末装置を構成するものである。現に，乙４には，端末装置として「CRTなどの表示装置」が例示されており，それ以外にも，表示装置を「端末装置」として例示した文献は，以下のように多数存在する（エレクトロニクス用語図解事典・オーム社発行２５１頁（乙６），電子辞書「国語大辞典（新装版）」（乙７），前掲乙８，「JEITAの市場調査発表」・ASCII24のホームページ（乙９））。ＩＴ技術分野で使用される技術用語は急速に変化し多様化しており，原告らが提出する甲１１ないし甲１３は自己の主張に沿う都合の良い証拠を収集したに過ぎないものである。
(イ)　「関連ユーザ端末」の機能について


本件発明に係る請求項１（以下「本件請求項１」という。）には，「関連ユーザ端末」に関して，①「前記通信網を介して前記ホスト・センタと接続される，関連営業所に設置された関連ユーザ端末」，②「該現場情報を，前記関連営業所に設置された関連ユーザ端末により入手して，現場のみならずこれらの関連営業所においても現場情報をリアルタイムで管理する」と記載されているに過ぎない。しかして，これらの記載によれば，「関連ユーザ端末」は，現場情報の入手手段として記載されているに過ぎず，これらのいずれの記載からも「現場情報をリアルタイムで管理する」主体を特定することはできない。また，本件明細書の「発明の詳細な説明」や本件特許出願に係る添付図面を参照しても，本件発明１において，「関連ユーザ端末」が，現場情報を管理する機能を有している必要性は認められないし，上記「発明の詳細な説明」中にも，それが現場情報を管理するとは記載されていない。そうすると，本件発明１の「関連ユーザ端末」は，現場情報を入手する入手手段として機能すればよいものであり，引用発明１の「ディスプレイ32」は，この機能を十分に果たすことができるものである。
イ引用発明１の「付設され」が本件発明１の「接続され」に相当する，とした本件審決の認定に誤りはない。
(ア)　本件請求項１には，「各現場に設置された現場ユーザ端末と」，「該現場ユーザ端末と通信網を介して接続されるホスト・センタと」，及び「前記通信網を介して前記ホスト・センタと接続される，関連営業所に設置された関連ユーザ端末とからなり」と記載され，「現場ユーザ端末」が各現場に設置され，「関連ユーザ端末」が関連営業所に設置されることは記載されているが，「ホスト・センタ」が設置される箇所については特定されていない。原告らは，本件発明１における，「関連ユーザ端末」は「本社や支社，請負業者，工事用材料の供給業者，工事用機械のメーカー，他の建物現場や搬送業者等の関連営業所に複数設置される」ものであって，「ホスト・センタ」の一部としてこれに付設されるものではないと主張するが，本件請求項１には，「関連ユーザ端末」が「本社や支社，請負業者，工事用材料の供給業者，工事用機械のメーカー，他の建物現場や搬送業者等の関連営業所に複数設置される」ものである点については何ら記載がない。
本件明細書の段落【0011】には，「本社や支社，請負業者や搬送業者等の関連営業所」と記載され，段落【0020】には，「本社，支社，材料の供給業者，搬送業者等の関連営業所」と記載され，「請負業者」は段落【0011】のみ記載され，「材料の供給業者」は段落【0020】のみ記載されているものであり，本件明細書においては各々の段落番号で関連営業所の意味する内容が異なっているので，「関連営業所」が意味することは本件明細書の文言上明白とはいえない。また，本件発明に係る請求項２の「関連営業所」については，「建設会社の本社，支社，請負業者，施工機械のメーカ，材料の供給業者等の関連営業所」と記載して「関連営業所」を特定し，同請求項５の「関連営業所」についても，「電力本社，支社，石炭灰搬入業者等の関連営業所」と記載して「関連営業所」を特定し，同請求項６の「関連営業所」についても，「製品販売業者の本社，支社，あるいは配送センター等の関連営業所」と記載して「関連営業所」を特定している。同請求項２，５，６において，「関連営業所」を上記のように特定しているのは，「関連営業所」がどのようなものか文言上明白でないからにほかならないものであり，同請求項１においては単に「関連営業所」と記載されていることからも，「関連営業所」が意味することは本件明細書の文言上明白でない。
したがって，本件請求項１において，「関連ユーザ端末」が設置される「関連営業所」が「ホスト・センタ」と隔離された地にあるということが特定されているとはいえない。
(イ)　本件請求項１には，「関連ユーザ端末」に関して，「前記通信網を介して前記ホスト・センタと接続される」と記載されているだけであって，通信網を介して接続されることは記載されているものの，送受信が可能なように接続される点については何ら記載がない。
上記ア(ア)で説明したように，端末装置には送信機能又は受信機能のい　ずれかのみを持ったものが存在する。一方，本件発明１において送受信が可能なように接続するためには，「関連ユーザ端末」に送信機能及び受信機能の両方の機能を備えていることが必要である。しかしながら，本件請求項１には「関連ユーザ端末」が送信機能及び受信機能の両方の機能を備えている点については特定されていない。
したがって，本件発明１の「関連ユーザ端末」には，送信機能及び受信機能の両方の機能を備えたもののほか，送信機能又は受信機能のいずれかを備えたものも含まれるものであり，上記請求項１の記載からは，「接続され」の語が「通信網を介して送受信が可能なように接続され」を意味するということはできない。これと異なる見解に立って，引用発明１における「付設され」が本件発明１における「接続され」に相当するものではないとする原告らの主張は失当である。そして，引用発明１で，「ディスプレイ32」が機能するためには，「ディスプレイ32」と「ホストコンピュータ30」とが電気的に接続されている必要があることは明らかであり，「ディスプレイ32」が「ホストコンピュータ30」に「付設され」と表現されたとしても，電気的な接続関係を考えるならば，「付設され」が「接続され」に相当していることは明らかである。
(2)　相違点２，３についての認定誤りについて
ア　相違点２について
本件発明１の「関連ユーザ端末」は「現場情報を管理する」機能を有していないこと，引用発明１には「関連ユーザ端末」に相当する「ディスプレイ32」が記載されていることは前述したとおりである。したがって，引用発明１においても「関連ユーザ端末」が存在するとした上で，本件発明１と引用発明１とは，相違点２，すなわち「関連ユーザ端末と情報の管理場所」の点で相違するとした本件審決の認定に誤りはない。
イ　相違点３について
(ア)　一部の現場情報（センサ21～26の検出データ）について引用発明１には「関連ユーザ端末」に相当する「ディスプレイ」が存在し，この「ディスプレイ」が「ホストコンピュータ」に接続されていることは前述したとおりである。


そして，専門の知識を有する保守要員が，より正確な現場情報を得るために「ディスプレイ」により「該一部の現場情報」を入手し，管理することは当然のことであり，引用発明１では，関連ユーザ端末により「該一部の現場情報」が入手されることもなく，管理することもないとの原告らの主張は失当である。(イ)　それ以外の現場情報（状態監視カメラの映像信号）について上記(ア)で説明したように，専門の知識を有する保守要員が，より正確な現場情報を得るために「ディスプレイ」により上記(ア)に記載の情報以外の現場情報を入手し，管理することは当然のことであり，また，「ディスプレイ」は表示装置であるところ，専門の知識を有する保守要員が，現場情報を入手するためには「ディスプレイ」に表示することが必須である。したがって，「ディスプレイ」に状態監視カメラの映像信号以外の現場情報が表示され得ることは当然のことである。
(ウ)　現場情報の管理主体について
刊行物１には，「関連ユーザ端末」がそれ自身で自動的に「状態監視カメラの映像信号」を入手して，管理することが記載されていないとしても，専門の知識を有する保守要員によってディスプレイ上に表示された各作業機械の動作状態の映像を確認し，映像中に不審な箇所がある場合には保守情報を端末機に送出することが記載されているから，同刊行物には，専門の知識を有する保守要員が管理主体となることを前提に，「状態監視カメラの映像信号が関連ユーザ端末により入手され，管理されること」が記載されているといえる。原告らは，本件発明１において，現場情報の管理は，「関連ユーザ端末」がそれ自身で自動的に現場情報を入手し，かつ管理する場合のみを意味すると解しているようであるが，本件請求項１には，「該現場情報を，前記関連営業所に設置された関連ユーザ端末により入手し」と記載されているだけで，現場情報を入手し，管理する主体については何ら特定されていない。したがって，本件発明１における「現場情報の管理」には，関連ユーザ端末それ自身が現場情報を入手，管理する場合のほか，オペレータ（例えば，専門の知識を有する保守要員）が「該現場情報を前記関連営業所に設置された関連ユーザ端末により入手」し，これを管理する場合も含まれると解すべきである。
(エ)　相違点３についての認定誤りをいう原告らの主張はいずれも失当であり，本件審決の相違点３についての認定に誤りはない。２　取消事由２（本件発明１の進歩性に関する判断誤り）について(1)　本件発明１においてはリアルタイムでの管理がなされるとの点について本件審決の認定するとおり，刊行物１には「ディスプレイ」によって状態監視カメラの映像信号についてリアルタイムで管理することが示唆されている。したがって，引用発明１から，「関連営業所」において現場情報をリアルタイムで管理する本件発明１を想到することはできない旨の原告らの主張は，失当である。また，本件発明１においても，現場情報は「現場ユーザ端末」から「ホスト・センタ」に自動的に転送され，「関連営業所」においては，「ホスト・センタ」に転送された現場情報を利用できるだけである。このように，リアルタイムでホスト・センタに集積された情報を利用可能にしたことを「リアルタイムでの管理」というのであれば，引用発明１においても，「センサ21～26」の検出データが端末機から「ホストコンピュータ」に自動的に転送され，転送されたデータは「ディスプレイ」を介して利用されるものであり，これは，「リアルタイム」での管理を行うことにほかならない。
したがって，引用発明１に，刊行物２に開示されたパソコン間の接続に関する技術事項を適用して，「ホスト・センタ」に転送された現場情報を「関連ユーザ端末」から入手し，これを「関連営業所」で管理する本件発明１を構成することは容易というべきである。
(2)　本件発明１においては「ホスト・センタ」の設置場所と無関係に「関連営業所」においてリアルタイムで管理するとの点について本件発明１においては，「ホスト・センタ」との関係で「関連ユーザ端末」の設置場所を限定するものでないことは原告らも自認するところであり，その設置場所に限定がない以上，「ホスト・センタ」を「関連ユーザ端末」とともに「関連営業所」に設置してもよく，この場合には引用発明１と全く同一の構成になる。
原告らは，「関連ユーザ端末を所望の関連営業所に自由に設置することができる」と主張しているが，本件請求項１には「関連営業所に設置された関連ユーザ端末」と記載されているだけであり，所望の関連営業所に自由に設置することができる点については何ら記載がない。
(3)　本件発明１においては，情報管理に当たり関連営業所に蓄積された専門知
識が活用できるとの点について
「各関連営業所に蓄積された専門知識を活用することができる」という効果は，「関連営業所」において現場情報を利用することができれば，適宜発揮される効果に過ぎない。なお，本件請求項１には，「各関連営業所」に蓄積された「専門知識を活用しつつ現場の状況に適応した情報を提供して管理していく点」については，何ら特定されていない。
(4)　刊行物２には，社内各部コンピュータ，鉄骨会社，カーテンウオール会社及び設備会社のパソコン（本件発明１の「関連ユーザ端末」に相当）がＶＡＮ（同「通信網」に相当）を介してＶＡＮホストコンピュータ，大阪本店ホストコンピュータ（同「ホスト・センタ」に相当）に接続されることが記載されており，社内各部コンピュータ，鉄骨会社，カーテンウオール会社及び設備会社のパソコンは，それぞれ社内各部，鉄骨会社，カーテンウオール会社及び設備会社（同「関連営業所」に相当）に設置されることは明らかである。
また，刊行物２には，各現場または作業所に設置された業務用のパソコン（本件発明１の「現場ユーザ端末」に相当）がＶＡＮ（同「通信網」に相当）を介してＶＡＮホストコンピュータ，大阪本店ホストコンピュータ（同「ホスト・センタ」に相当）に接続されることが記載されている。
したがって，仮に，原告らが主張するように，引用発明１の「ディスプレイ32」が本件発明１の「関連ユーザ端末」に相当せず，また，引用発明１の「付設され」が本件発明１の「接続され」に相当しないとしても，引用発明２に，引用発明１に開示された現場情報の収集方法を適用して，ホスト・センタに自動的に転送された現場情報を「関連ユーザ端末」から入手し得るようにすることは，当業者が容易に成し得る程度のことである。また，「関連ユーザ端末」から現場情報が入手されれば，この情報を「関連営業所」においてリアルタイムで管理することも，当業者が容易になし得る程度のことである。
３　取消事由３（本件発明２と引用発明１との一致点，相違点についての認定誤り，本件発明２の進歩性に関する判断誤り）について


前記１，２で述べたとおり，本件審決の本件発明１と引用発明１との一致点，相違点の認定，本件発明１の進歩性に関する判断に誤りはない。したがって，この点に誤りがあることを前提に，本件審決の本件発明２と引用発明１との一致点，相違点の認定，本件発明２の進歩性に関する判断に誤りがあるとする原告らの主張は，その前提を欠き，理由がない。４　取消事由４（本件発明３及び４の進歩性に関する判断誤り）について本件発明２の進歩性に関する判断に誤りがないことは前記３に述べたとおりであり，したがって，上記判断に誤りがあることを前提に本件発明３及び４の進歩性に関する本件審決の判断に誤りがあるとする原告らの主張は，その前提を欠き，理由がない。
５　取消事由５（本件発明７の進歩性に関する判断誤り）について本件発明１ないし４の進歩性に関する本件審決の判断に誤りがないことは，前記１ないし４に述べたとおりであり，したがって，上記判断に誤りがあることを前提として本件発明７の進歩性に関する本件審決の判断に誤りがあるとする原告らの主張は，その前提を欠き，理由がない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１と引用発明１との一致点，相違点についての認定誤り）について
(1)ア　刊行物１（甲２）には，次の記載がある。
(ア)「各建設現場において所定の作業を行う建設用作業機械の動力源乃至該動力源によって駆動される駆動機構の部分に，該動力源乃至駆動機構の作動状態を検出する状態検出センサを配設し，該状態検出センサの検出結果を前記各建設現場毎に設置された端末機で収集して，該端末機から所定の場所に設置されたホストコンピュータに転送し，該ホストコンピュータにて前記状態検出センサの検出した値をあらかじめ設定された基準値と比較し，前記比較結果に基づいて前記ホストコンピュータが前記建設用作業機械の故障の発生を予知乃至検出して，該故障発生の予知乃至検出結果を前記端末機に転送するようにした，ことを特徴とする建設用作業機械の故障発生集中管理方法。」（【請求項１】）(イ)　「図１において，11乃至16は，各作業現場（図示せず）にて稼動している建設用作業機械であり，11はブルドーザー，12はトンネル工事用のロードヘッダ，13は無人搬送車，14はシールド掘削機，15はタワークレーン，16はプラント装置である。尚，以後はこれらを総称して作業機械11乃至１６と称する。これらの作業機械11乃至16の夫々には，それらの作動状態を検出，監視するための状態検出センサ21乃至26が付設されており，それらの検出結果は，図中では省略して１台のみを示しているが，前記各作業機械11乃至16が配置された作業現場（図示せず）毎に設置された端末機20に入力されるようになっている。」（段落【0005】）(ウ)　「各状態検出センサ21乃至26からの信号が入力された前記端末機20は，その入力データを例えば支店や本社等に設置されて前記端末機20とオンライン接続されたホストコンピュータ30に転送する。
このホストコンピュータ30には，前記各作業機械11乃至16の例えば動作音，振動，動力源の温度，作動用流体の流量及び圧力，給電電力の電流及び電圧，連続運転時間等に関する基準値が設定，保持されたデータベース31が設けられており，該ホストコンピュータ30では，前記各状態検出センサ21乃至26（但し，状態監視用カメラを除く）の検出結果データを前記基準値と比較して，各作業機械11乃至16の動作状態の良否を判定する。また，前記ホストコンピュータ30には，前記各状態検出センサ21乃至26のうち前述した状態監視用カメラからの映像信号が入力され，その映像，即ち，前記各作業機械11乃至16の動作状態の映像が，ホストコンピュータ30に付設されたディスプレイ32上に表示されるようになっている。そして，前記ホストコンピュータ30は，前記動作状態の良否に関する判定結果に基づいて，各作業機械11乃至16に故障が生じていることや故障が発生する可能性があること，さらには，各作業機械11乃至16における故障発生部位（又は故障発生が予測される部位）を判別し，その旨を示す信号を前記端末機20に返送する。一方，前記ディスプレイ32上に表示された各作業機械11乃至16の動作状態の映像は，前記ホストコンピュータ30のある場所に待機している，専門の知識を有する保守要員（図示せず）によって確認され，その映像中に不審な箇所がある場合には，例えば前記保守要員のキー操作等により保守情報をホストコンピュータ30から端末機20に送出する。
これに伴って，各作業現場に設置された前記端末機20の例えばディスプレイやプリンター（共に図示せず）から，前記ホストコンピュータ30にて判別された故障情報や前記保守要員が指示した保守情報が出力され，各作業現場側では，その出力情報に基づいて前記各作業機械11乃至16の状態管理やメンテナンスを行うことができる。」（段落【0007】～【0010】）イ　上記記載及び出願願書に添付された【図１】（甲２）の記載からすれば，本件審決の認定するとおり，刊行物１には，各建設現場における，建設用作業機械の「検出センサ21乃至26」の検出データ，状態監視カメラの映像信号を管理するための故障管理システムであって，各現場に設置された「端末機20」と，該「端末機20」と接続される支店や本社等に設置された「ホストコンピュータ30」と，前記「ホストコンピュータ30」に付設される，「ディスプレイ32」とからなり，前記「端末機20」には「検出センサ21乃至26」の検出データが入力されるとともに，該「検出センサ21乃至26」の検出データが該「端末機20」から前記「ホストコンピュータ30」に転送され，状態監視カメラの映像信号は，前記「ホストコンピュータ30」に入力され，状態監視カメラの映像信号を「ディスプレイ32」により入手して，現場のみならずこれらの支店や本社等においても「検出センサ21乃至26」の検出データ，状態監視カメラの映像信号を管理する故障管理システムが記載されているということができる。
(2)　一致点の認定について
ア刊行物１の記載によれば，引用発明１の「ディスプレイ32」は，状態監視カメラの映像信号を出力するものであることが明らかであり，刊行物１には，それが入力機能を備えていることの開示はない。


他方，本件発明１は，「前記現場ユーザ端末には前記現場情報が人手を介することなく所定時間間隔毎に連続して自動的に蓄積されるとともに，該現場情報が該現場ユーザ端末から前記ホスト・センタに自動的に転送され，該現場情報を，前記関連営業所に設置された関連ユーザ端末により入手して，現場のみならずこれらの関連営業所においても現場情報をリアルタイムで管理することを特徴とする現場管理システム。」（本件請求項１）であり，端末装置（本件発明１にいう「端末」とは「端末装置」の略語と認められる。）という場合，入力装置と出力装置の両方を備えているのが通常である（甲１１ないし１４参照）ことをも考慮すれば，本件発明１は，「該現場情報を，関連ユーザ端末により入手」する点において，該端末がホスト・センタから必要な情報を選択入手するに必要な入力機能を備えていることを推認させるものである。
また，本件明細書（甲６，７）には，「建設会社の本社・支社Ｂに設置された関連ユーザ端末装置26は，関連ユーザ端末27やファクシミリ28，必要に応じてＬＡＮ29を介して接続された業務管理用のコンピュータとしてのサーバ30等を備え，ネットワークセンター３にアクセスすることにより，ネットワークセンター３に転送（アップロード）された建設現場からの情報を自身の関連ユーザ端末27に転送（ダウンロード）して，当該関連ユーザ端末装置26によって建設現場Ａ，Ｄにおける施工状況を直接管理することができるようになっている。」（段落【0031】），また，「マシンメーカ・材料のメーカＣに設置された関連ユーザ端末装置32もまた，同様に，関連ユーザ端末33やファクシミリ34，必要に応じてＬＡＮ35を介して接続された業務管理用のコンピュータとしてのサーバ36等を備え，ネットワークセンター３にアクセスすることにより，ネットワークセンター３にアップロードされた建設現場からの情報を自身の関連ユーザ端末33にダウンロードして，当該関連ユーザ端末装置32によって建設現場Ａ，Ｄにおける施工状況を直接管理することができるようになっている。」（段落【0032】）と記載されており，現場情報をリアルタイムで管理するについても，該端末の入力機能により行うことを想定しているものと推認される。
しかしながら，本件発明１の「関連ユーザ端末」が入力機能を備えるものであるとしても，本件請求項１の記載からすれば，現場情報の入手，現場情報のリアルタイムの管理において「関連ユーザ端末」の入力機能部分が本件発明１の構成要件とされているものとは認められず，「関連ユーザ端末」のうち構成要件として記載されているのは，現場情報を入手する手段としての面，すなわち出力機能の面に限られているから，その意味において，引用発明１の「ディスプレイ32」は，本件発明１の「関連ユーザ端末」に相当するものということができる（なお，本件審決が，上記「ディスプレイ32」と「関連ユーザ端末」とが，その機能上，すべての点において一致するものと認定した訳ではないことは，本件審決の相違点２，３の認定内容に照らして明らかである。）。
因みに，証拠（乙４ないし９）によれば，「端末装置」の語は，引用発明１の「ディスプレイ」のように，コンピュータによる情報管理システムの中で出力機能のみを備えた装置をも意味するものとしても使用される場合もあることが明らかである。
イ(ア)　前記(1)に認定したとおり，引用発明１においては，「前記ホストコンピュータ30には，前記各状態検出センサ21乃至26のうち前述した状態監視用カメラからの映像信号が入力され，その映像，即ち，前記各作業機械11乃至16の動作状態の映像が，ホストコンピュータ30に付設されたディスプレイ32上に表示されるようになっている」ものであり，「ディスプレイ32」はホストコンピュータ30に付設されるものであることが明記されている。しかして，「ディスプレイ32」が映像信号の出力装置として機能するためには，「ディスプレイ32」と「ホストコンピュータ30」とが電気的に（通信可能に）接続されている必要があることは技術常識に照らして明らかであり，「ディスプレイ32」が「ホストコンピュータ30」に「付設され」と表現されたとしても，そこには電気的には受信が可能なように接続されているものとみることができる。
(イ)　他方，本件請求項１によれば，本件発明１は，「各現場に設置された現場ユーザ端末と，該現場ユーザ端末と通信網を介して接続されるホスト・センタと，前記通信網を介して前記ホスト・センタと接続される，関連営業所に設置された関連ユーザ端末」とからなるものとされている。
原告らは，本件発明１における関連ユーザ端末は，「本社や支社，請負業者，工事用材料の供給業者，工業用機械のメーカー，他の建物現場や搬送業者等の関連営業所に複数設置される」ものであり，したがって，「接続され」とは，ホスト・センタとこれと隔離された地にある「関連営業所」との間で「通信網を介して送受信が可能なように接続され」の意味と解するべきである旨主張する。しかしながら，本件請求項１には，「関連ユーザ端末」が設置される場所として，単に「関連営業所」と記載されているだけであり，本件発明に係る請求項２，５，６におけるように，「関連営業所」を特定して記載していない。また，「関連ユーザ端末」が複数の「関連営業所」に設置されるものである点についても何ら規定されていない。
そうすると，本件発明１が「建設現場又は資材や機材のストック現場における・・・各種の現場情報を管理するための現場管理システム」であることからして，本件発明１における「関連営業所」は，上記現場と関連を有する現場以外の場所を意味するものと考えられるものの，本件請求項１の記載から，それ以上にこれを特定することはできないといわざるを得ない。加えて，本件請求項１には，「ホスト・センタ」が設置される箇所も特定されておらず，「接続」という語自体も接続される物同士の位置関係を規定する意味を有しないから，本件請求項１における「接続され」の語について，「ホスト・センタ」とこれと隔離された地にある「関連営業所」との間で「接続」されるという意味に解することはできず，本件発明１は，「関連ユーザ端末」と「ホスト・センタ」とが同一の場所に設置されることも想定したものというほかない。
また，原告らは，本件発明１において「接続され」とは「通信網を介して送受信が可能なように接続され」の意味を有するものである旨主張するが，前記アで説示したとおり，本件請求項１の記載からすれば，本件発明１において，「関連ユーザ端末」のうち構成要件として規定されているのは，現場情報を入手する手段としての面，すなわち出力機能の面に限られているから，上記請求項１の「通信網を介して前記ホスト・センタと接続される」との文言も，少なくとも現場情報の入手のための受信が可能なように接続されているという意味合いしか有しないものと解される。
(ウ)そうすると，引用発明１の「付設され」は，本件発明１の「接続され」に相当するものということができる。
ウ　以上検討したとおり，本件審決の一致点の認定に原告ら主張の誤りはない。
(3)　相違点２，３についての認定について


ア　相違点２について
(ア)　本件請求項１において，「関連ユーザ端末」が現場の情報をその入力装置により直接管理する機能を有するものかどうかの特定はなく，引用発明１の「ディスプレイ32」が本件発明１の「関連ユーザ端末」に相当することは前記(2)アに説示したとおりである。
(イ)　したがって，本件審決が，引用発明１においても，「関連ユーザ端末」に相当するものが存在するとした上で，本件発明１と引用発明１とは，相違点２，すなわち「関連ユーザ端末の設置場所と情報の管理場所」の点で相違するとした本件審決の認定に誤りはない。
イ　相違点３について
(ア)　引用発明１には「関連ユーザ端末」に相当する「ディスプレイ」が存在し，この「ディスプレイ」が「ホストコンピュータ」に接続されていることは，前記(2)に説示したとおりである。
そして，刊行物１には，その特許請求の範囲に「ホストコンピュータが前記建設用作業機械の故障の発生を予知乃至検出して，該故障発生の予知乃至検出結果を前記端末機に転送するようにした」と記載され，「発明の詳細な説明」に，「前記ディスプレイ32上に表示された各作業機械11乃至16の動作状態の映像は，前記ホストコンピュータ30のある場所に待機している，専門の知識を有する保守要員（図示せず）によって確認され，その映像中に不審な箇所がある場合には，例えば前記保守要員のキー操作等により保守情報をホストコンピュータ30から端末機20に送出する。」（段落【0009】）と，「これに伴って，各作業現場に設置された前記端末機20の例えばディスプレイやプリンター（共に図示せず）から，前記ホストコンピュータ30にて判別された故障情報や前記保守要員が指示した保守情報が出力され，各作業現場側では，その出力情報に基づいて前記各作業機械11乃至16の状態管理やメンテナンスを行うことができる。」（段落【0010】）と記載されており，この記載からすれば，引用発明１においては，「ホストコンピュータ30」における現場情報管理が行われるほか，保守要員による「状態監視カメラの映像信号」を通じた現場情報管理も行われるということができる。この点に関し，本件請求項１には，「該現場情報を，前記関連営業所に設置された関連ユーザ端末により入手し」と記載されているだけで，現場情報を入手し，管理する主体については何ら特定されていないから，本件発明１は，情報の管理主体に関して，「関連ユーザ端末」それ自体が現場情報を入手し，管理する場合のほか，オペレータ（例えば，専門の知識を有する保守要員）が「該現場情報を前記関連営業所に設置された関連ユーザ端末により入手」し，管理する場合をも想定しているものと解すべきである。
引用発明１では，本件発明１と異なり，関連ユーザ端末により「該一部の現場情報」が入手されることもなく，管理されることもないとの原告らの主張は，失当である。
(イ)　本件審決は，本件発明１と引用発明１とが，いずれも現場情報を管理している点において共通するものであることを前提に，両者が，管理する現場情報の内容，情報管理の方法等において相違する点を捉えて相違点３を両者の相違点と認定したものであって，この認定に誤りはない。上記(ア)に説示するところと異なる見解に基づき，本件審決の相違点３についての認定誤りをいう原告らの主張は，理由がない。
２　取消事由２（本件発明１の進歩性に関する判断誤り）について(1)　原告らは，引用発明１は，「ホスト・センタ」における現場情報の集中管理方法の発明であるのに対し，本件発明１は，「ホスト・センタ」の設置場所とは無関係に「関連営業所」において現場情報をリアルタイムで管理できる分散管理方法の発明であって，両者は，技術構成も技術思想も全く異なるものであると主張するので，以下検討する。
ア　本件発明１においてはリアルタイムでの管理がなされるとの点について前記１(1)に認定したとおり，刊行物１には，「状態検出センサ21乃至26」の検出データが該「端末機20」から「ホストコンピュータ30」に転送され，状態監視カメラの映像信号は，「ホストコンピュータ30」に入力され，状態監視カメラの映像信号を「ディスプレイ32」により入手して，現場のみならずこれらの支店や本社等においても「上記センサ21乃至26」の検出データ，状態監視カメラの映像信号を管理する故障管理システムが開示されているところ，故障管理システムというシステムの性格上，常時故障の有無，その発生のおそれを判別するための情報を収集することが必要となるから，刊行物１には，「上記センサ21乃至26」の検出データは，「端末機20」に人手を介することなく自動的に蓄積されるとともに，「端末機20」から「ホストコンピュータ30」に自動的に転送され，また，「上記センサ21乃至26」のうち状態監視カメラの映像信号も「ホストコンピュータ」に自動的に転送され，現場のみならず，支店や本社等においても，リアルタイムで現場情報を管理されることが示唆されているものと認めることができる。イ　刊行物２（甲３）には，社内各部コンピュータ，鉄骨会社，カーテンウオール会社及び設備会社のパソコン（本件発明１の「関連ユーザ端末」に相当）がＶＡＮ（同「通信網」に相当）を介してＶＡＮホストコンピュータ，大阪本店ホストコンピュータ（同「ホスト・センタ」に相当）に接続することが記載されており，社内各部コンピュータ，鉄骨会社，カーテンウオール会社及び設備会社のパソコンは，それぞれ社内各部，鉄骨会社，カーテンウオール会社及び設備会社（同「関連営業所」に相当）に設置されることは明らかである。また，刊行物１（甲２）には，現場以外の場所である支店や本社等において現場情報を管理することが記載されているところ，端末装置をどこに設置しても，ホストコンピュータからそこに集積された現場情報を入手し得ることは技術常識に照らして明らかである。したがって，引用発明１に，刊行物２に開示されたパソコン間の接続に関する上記技術事項を適用して，「ホスト・センタ」に転送された現場情報を「関連ユーザ端末」から入手し，これを「関連営業所」で管理する本件発明１を構成することは容易というべきである。
(2)　本件発明１においては「ホスト・センタ」の設置場所と無関係に「関連営業所」に自由に設置される関連ユーザ端末において現場管理が行われるとの点につ
いて
本件請求項１において，「関連ユーザ端末」は「関連営業所」に設置されるものとされているが，「ホスト・センタ」の設置場所は何ら特定されておらず，また，「関連営業所」の数も特定されていないから，本件発明１は，唯一の関連営業所にのみ「関連ユーザ端末」が設置された場合を排除しているものとはいえず，その場合，「関連ユーザ端末」と「ホスト・センタ」とが同一の場所に設置されていることも想定し得るものである。


判決　平成１４年９月９日　神戸地方裁判所　平成１４年(行ウ)第８号　破損箇所
復旧指示処分取消請求事件
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成１３年４月２７日付尼道管第８００３号で兵庫県ａ市ｂｃ丁目ｄ番ｅ号先所在の街路灯１基について原告に対してした交通事故による破損箇所復旧指示処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が運転する車両が兵庫県ａ市ｂｃ丁目ｄ番ｅ号先所在の街路灯（以下，「本件街路灯」という。）に衝突する交通事故を起こし，本件街路灯を破損させたとして，被告が平成１３年４月２７日付尼道管第８００３号で本件街路灯について交通事故による破損箇所復旧指示処分をした（以下，「本件処分」という。）のに対し，原告が，原因者工事施行命令制度（道路法２２条）に基づく本件処分によって原因者たる原告に復旧を指示できるのは，通行機能の回復に必要な範囲に限られるところ，本件街路灯は通行するのに必要な明るさを確保する機能に加え，美観面に配慮された生活環境施設としての機能をも有しており，後者については原因者工事施行命令制度によって原因者に回復を命じることはできないにもかかわらず，本件街路灯全体についての復旧工事を命じた本件処分は違法であるとして，本件処分の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　交通事故の発生
ア　発生日時　　平成１２年１０月２日午前１時ころ
イ　発生場所　　兵庫県ａ市ｂｃ丁目ｄ番ｅ号先路上
ウ　加害車　　　普通乗用自動車（神戸５４と○○○○，以下「加害車」という。）
エ　上記運転者　原告
オ　被害物件　　街路灯１基（本件街路灯）
但し，本件街路灯は，夜間に人や車両等が本件街路灯付近の道路（以下，「本件道路」という。）を通行する際に必要な明るさを確保するだけでなく，地域の住環境の向上や近隣住民のコミュニティ機能の向上を目的に，美観面を特に配慮して設計されたいわば特注品である。
カ　事故態様　　加害車が本件街路灯に衝突したもの。
(2)　本件処分
被告は，原告に対し，平成１３年４月２７日付尼道管第８００３号で本件街路灯について本件処分を行って原告の負担で本件街路灯の復旧工事を行うよう命じた。
(3)　異議申立て及び行政不服審査請求
原告は，被告に対し，平成１３年６月２１日，本件処分につき異議申立てをしたが，被告は，同年７月１７日，上記異議申立てを棄却した。そこで，原告は，兵庫県知事に対し，平成１３年８月１日，本件処分につき行政不服審査請求を行ったが，兵庫県知事は，平成１４年２月２５日，上記審査請求を棄却した。
２　争点
原因者工事施行命令制度によって，道路管理者が工事原因者に施行を命じることができるのは，通行機能の回復に必要な範囲に限定されるか否か。
（原告の主張）
道路法の立法趣旨は，交通の発達に寄与し，公共の福祉を増進することである（道路法１条）から，道路法が想定する道路の機能は，人または車両の通行機能である。
また，原因者工事施行命令制度自体の制度趣旨は，そもそも道路の管理費用は道路管理者が負担すべきものではあるが，道路の公共性に鑑みて，原因者の行為により道路に損傷が生じた場合には，例外的に円滑な交通の確保・事故の防止の必要等から，その道路につき，迅速に本来の機能を回復するための修理を実施することが要求されることにあり，あくまで回復を求められる機能として想定されている道路の機能は円滑な交通の確保すなわち通行機能にあるということができる。さらに，原因者工事施行命令制度によって原因者が負う負担は，一般不法行為法理に基づく負担に比して極めて重いものであるから，同制度の適用範囲についても限定的に解すべきであり，対象者をして権力的支配関係に属する作用としての公法上の特別な人的公用負担を負わしめるに値する場面，すなわち，権力的支配関係と親和する消極的規制的要請に基づく通行機能の回復に必要な範囲に限るべきであり，これを超えて権力的支配関係とは馴染まない積極的規制的要請である生活環境施設機能の回復にまで及ぼすべきではない。
したがって，道路法上の制度である原因者工事施行命令制度によって原因者に回復を命じることができる範囲についても，通行機能の回復に限られるというべきであり，本件街路灯が通行機能だけでなく，美観面に配慮して設計されたものであって生活環境施設としての機能を併せ有しているとしても，通行機能を超える生活環境施設としての機能については不法行為法理によるべきであって原因者工事施行命令制度によって原因者である原告に対して回復を命じることは違法である。
（被告の主張）
道路は，交通施設として役割を果たすだけでなく，個々の住宅にとって日照や通風を確保する空間となるほか，子供が遊び，人々が散策し，近隣社会の交流が行われる重要な空間ともなるなど，人々の身近な生活環境施設としても重要な役割を果たしており（居住環境施設としての道路），さらには上下水道，ガス，電気，電話，地下鉄，パイプライン等の都市生活を支える各種公共公益施設を収容する貴重な空間でもあって，道路の機能は通行機能に限定されるものではない。本件道路は，尼崎市が近隣の住環境等に意を尽くすとともに，地域住民の交流空間として重要な役割を果たす「コミュニティ道路」として整備されたものである。そしてコミュニティ道路においては地域や沿道の状況等に応じ，歩車分離を図るだけでなく，自動車が高速で通行することができないように車道の導線に特殊な設計を行い，もって人と車との調和により歩行者の安全確保を図るとともに，植栽等にも配慮したゆとりとうるおいのある快適な歩行空間の形成を図ることが目的とされている。そして舗装や備え付けの街路灯等にも人々の心を和ませる美観的な工夫がなされていることからすれば，ここで果たす道路としての機能は，通行機能だけでなく，生活環境施設としての機能が大きな要素を占めている。したがって，本件道路の有する機能を回復するためには，特に本件街路灯が地域の住環境の向上や近隣住民のコミュニティ機能の向上を目的に，美観面にも特に配慮して設計・設置されたものである以上，単にいわば市販品により街路灯の照度を確保すれば足りるというものではなく，その破損前の品質や美観を確保しうる復旧が不可欠というべきであって，かかる考慮に基づいてなされた本件処分は適法である。


原告の主張は，車両の通行の便のみを強調する極めて近視眼的な発想に基づくものであって，歩行者の利便や道路が市民生活の中核として都市景観の形成において重要な役割を果たしている事実を無視するものというほかない。
第３　争点に対する判断
１　原因者工事施行命令制度（道路法２２条）は，市民生活上の利便に不可欠の重要性を有する公共用物としての道路について，原因者による道路の損傷，汚損等の行為により生じた道路に関する工事又は維持の施行を，道路管理者が原因者に命じることができる制度であるところ，道路法２条１項によれば，「道路」には「道路の附属物」を含み，道路の附属物とは，同条２項で，道路の構造の保全，安全かつ円滑な道路の交通の確保その他道路の管理上必要な施設又は工作物で，以下の各号に掲げるものをいうと定めている。
そして，同項２号は道路上の並木又は街灯を掲げており，本件街路灯が道路の附属物に該当することについては，当事者間にも争いがないものと考えられる。２　ところで，街灯は，安全かつ円滑な道路の交通の確保を主たる目的とするものではあるが，夜間の犯罪防止や町並みの美しさ等の生活環境施設としての機能も副次的に有しているといえる。
そして，生活環境施設といえども，公益性の高い施設であることに変わりはなく，また，街灯とともに道路法２条２項２号で道路の附属物として規定されている並木が，歩車の分離としての機能も有するものの，むしろ生活環境施設としての機能の方が大きいとも解されることからすれば，道路の附属物に該当する施設が，交通安全のための機能に加えて生活環境保全機能を有している場合には，全体として，道路法１条に定める同法の目的である「交通の発達に寄与し，公共の福祉を増進すること」に叶うものであるということができる。
３　証拠（乙１ないし４）によれば，一方では主に円滑な交通という観点から整備された道路も存在するものの，他方，歩道，自転車道及び買物道などにおいては，子供が遊び人々が散策するなど近隣社会の交流が行われ，都市公園等に代替して日常的なレクリエーションやスポーツの場，すなわち生活環境施設として利用されている道路もまた存在し，近年道路が有する後者の機能が重要視されてきていること，そのような観点に基づき，市町村道の整備にあたって通過交通を処理する幹線道路が整備されている地域の裏通り等について，コミュニティ道路の整備を促進する方針がとられていること，コミュニティ道路においては通過交通の進入を抑制するとともに，歩道部分についてその幅員を拡大し，また植樹，ストリートファニチャーを施すなどして美観面にも配慮するなどして生活道路として歩行者等が安全かつ快適に通行できる交通環境の形成を図っていることが認められる。かかるコミュニティ道路等が有する生活環境施設としての道路の機能は，同様にレクリエーションやスポーツの場としての機能を有し，かつそれが第一次的機能である都市公園について，原因者工事施行命令制度と同様の趣旨に基づくも原因者負担金制度がとられていること（都市公園法１３条）からすれば，極めて重要な機能であるというべきであるし，また，生活環境施設としての機能を充実させることによって，幹線道路を通行する歩行者をコミュニティ道路等に集中させてこれを減少させ，もって歩行者と車両が通行する道路を分離を図り交通の安全に資するということができるから，かかる道路の生活環境施設としての機能は，道路の交通機能も関連性を有するといえる。
４　さらに，証拠（乙４，５，１１の１ないし８，１２の１ないし２６，１３の１ないし２０）及び弁論の全趣旨によれば，本件道路は，歩行者の通行を優先すべく，通過交通の進入を抑え，地域内のくらしの安全を確保するため，地域の人々の参加の下に策定される計画に基づき，公安委員会によるゾーン規制等とあわせて道路管理者である尼崎市によるコミュニティ道路等の面的整備を行うコミュニティ・ゾーン内の道路として整備されていること，本件街路灯の①ポール部分は通常の街路灯に多く用いられている亜鉛メッキ製ではなく，表層のさびによる不均一な外観を呈するのを防止するためさび安定化処理が施された耐候性鋼により組成されていること，また，②ポール部分を樹木の枝に見立て，２か所の高圧ナトリウムランプを行燈風に配置するデザインとなっていること，耐候性鋼は安定さびの意匠的な効果に加え，通常用いられる鉄に比較してある程度さび化が進むとその後腐食の進行が抑制されることや時間の経過により腐食が進むことで色は変化するものの腐食の防止という観点からすれば補修等は不要であることなどの特質があること，本件街路灯に類似した街路灯が尼崎市内の他の市道や他都市の道路でも使用されていることが認められる。
本件道路は歩道等の幅員を広く確保し，植栽等にも配慮するとされているコミュニティ道路であって生活環境施設としての機能を有することからすれば，道路交通の安全を目的とする照明機能に加え美観面も重視して設置された本件街路灯は，交通の安全という道路の交通機能と生活環境施設としての機能を併せ持つものであるといえ，後者の機能を有する施設として特別に施されている耐候性鋼については，通常の塗装であれば必要となる修繕等が不要になるメリットもあることから必ずしも美観面のみを重視して採用された材質ということはできず，また，行燈風のデザインについても特段過度の装飾等が施されているわけではない上，他の道路においても類似の塗装やデザイン等が施された街路灯が多数設置されている事実を総合すれば，本件街路灯における生活環境施設としての機能の面から採用された街路灯の材質及びデザインが，過剰の装飾であるということはできない。５　以上のとおりであり，本件街路灯についてなされた本件処分は適法である。原告は，原因者工事施行命令制度によって原因者が負う負担は，不法行為法理に基づく負担に比して極めて重いものであるから，同制度の適用範囲については限定的に解するべきであると主張するが，前記のとおり副次的な機能も含めて全体として公益性を有する道路の附属物について，同制度を適用することができることは法文解釈上明らかであり，前記認定の本件街路灯の特質等からすると，本件街路灯についてその全体の復旧を命じることに違法な点があるとは解されない。
６　結語
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却し，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官　　　前　　　坂　　　光　　　雄
裁判官　　　寺　　　本　　　明　　　広
裁判官　　　窪　　　田　　　俊　　　秀


平成１４年（行ケ）第５１号　審決取消請求事件
平成１５年２月２５日言渡、平成１５年２月４日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　株式会社クボタ
訴訟代理人弁理士　北村修一郎
被　告　株式会社小松製作所
被　告　小松ゼノア株式会社
被　告　株式会社神戸製鋼所
被　告　コベルコ建機株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士・弁理士　上村正二、石葉泰久、弁護士　石川秀樹、松
村武、弁理士　荒垣恒輝
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下、引用箇所においても公用文の表記方式に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年審判第３５６１７号事件について平成１３年１２月１７日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
本件実用新案登録第２５１７４１７号の請求項１に記載された考案（名称「バックホウ」）は、平成２年５月２４日付け実願平２－５４３３８号の出願を平成６年５月２０日に分割して新たな出願とした実願平６－５５６４号に係り、平成８年８月２０日にその設定登録がされたものであって、原告が実用新案権者である。本件考案については、実用新案登録異議の申立て（平成９年異議第７２２７４号）があって平成１０年１月５日に訂正請求があり、平成１０年５月１２日、「訂正を認める。実用新案登録第２５１７４１７号の実用新案登録を維持する。」との決定があった。その後の平成１１年１０月２９日、被告らによって本件無効審判の請求（平成１１年審判第３５６１７号）があって、平成１３年１２月１７日「登録第２５１７４１７号の実用新案登録を無効とする。」との審決があり、その謄本は同月２８日原告に送達された。
２　本件考案の要旨（上記訂正後のもの。「共に」は「ともに」と、「亘って」は「わたって」と表記した。）
【請求項１】旋回台（２）に運転部（４）とバックホウ装置（３）とを左右に並べて配置し、前記運転部（４）とバックホウ装置（３）との間に前記運転部（４）とバックホウ装置（３）とを仕切る縦壁（６）を備えるとともに、この縦壁（６）を、前記バックホウ装置（３）側を透視可能な透明の板部材で構成された透視部（１０）と、その透視部（１０）の前後方向の両側辺位置に立設された前後一対の支柱部を備える周辺枠構成部分とから構成し、前記運転部（４）の前部において、前記縦壁（６）の前部に対し前記バックホウ装置（３）とは反対側の前記旋回台（２）の部分と前記縦壁（６）の前部の支柱部とにわたって、手すり（９）を架設連結し、前記縦壁（６）の上端に屋根（７）を片持ち状に支持し前記運転部（４）側に延出してあるバックホウ。
本件考案図面【図１】　　　　　　　　　　　　　　　【図２】
３　審決の理由
別紙審決の理由に記載のとおりである。骨子は次のとおり。平成１０年１月５日付け訂正請求書により訂正された考案は、引用例１（実願昭６３－１２１１６７号（実開平２－４２９６１号）のマイクロフィルム、甲第３号証）、引用例２（実願昭６３－１２１９１６号（実開平２－４２９６３号）のマイクロフィルム、甲第４号証）、引用例３（特開昭６３－２７２８２０号公報、甲第５号証）及び引用例４（実願昭５８－１３７７６８号（実開昭６０－４５２７６号）のマイクロフィルム、甲第６号証）に記載されたものに基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであり、当該訂正後の考案は実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができないものであって、その訂正が適法になされたものではないから、本件実用新案登録は、無効とすべきである。
第３　原告主張の審決取消事由
以下において、引用文献に「バックホー」とあっても「バックホウ」の表記に統一した。
１　取消事由１（引用例３の認定誤り）
審決は、引用例３の第１図の事実認定において、図面上運転席手前で立ち上がっている第３の柱(下記第１図に朱記の4D-3)を見落とした結果、引用例３に「運転席とバックホウ装置との間に運転席とバックホウ装置とを仕切る部材を備え、この部材の上端に屋根を片持ち状に支持し、運転席側に延出したこと」の趣旨の技術事項が記載されていると誤って認定した（別紙審決の理由１６２～１６８行）。
引用例３図面（朱記は原告によるもの）
(1)　引用例３の第１図は断面図ではなく、正面図なので、省略がなければ、製図法上すべての視認可能な構造が実線で描かれ、隠れた構造は破線で描かれることになる。この図面の見方によれば、第１図に連続した二重線で描かれた部材4D-5，4D-3，4D-11は、当然に座席１８の図面上の手前（着座姿勢での左側）に位置していると認定されるべきである。そして、屋根はバックホウ装置と運転席との間の仕切り部材と運転席手前の支柱（部材4D-3）で支持されていると認定されてしかるべきである。
(2)　第２図には、運転席１８とバックホウ３との間の部材4D-2の上端に、図中運転席１８の左側から上部にかけて屋根（部材4D-1）が記載され、運転席の図において右側の当該屋根（部材4D-1）の下には何も記載されていないが、以下の理由により、第１図に二重線で描かれている部材4D-5，4D-3，4D-11の記載が第２図において省略されているとみるべきである。
①　第１図は構造を昀も良く示す主要図として描かれる正面図であるから、第１図から把握可能な構造を無視すべきでないし、図面に示されている構造は立体構造として捉えられるべきである。


②　出願図面は、明細書に記載されている技術説明と合わせてその構造を理解させることに主眼を置くものであり、構造を分かりやすくするために積極的に図中の一部の記載を省略することもよく行われる。省略されていると解することのできる構成部材は、省略されている図面に対してそれを補って解釈されるのが特許・実用新案の図面の正しい合理的な解釈である。したがって、第２図に記載されていないことを理由に、第１図の朱記4D-5，4D-3の記載を無視して、第３の支柱が全体として記載されていないと認定するのは誤りである。
③　バックホウ等の作業車には、運転席の周囲を壁や扉で覆う「キャビンタイプ」のものと、運転席の周囲（三面又は四面）を開放し、上方に屋根を設けた「キャノピータイプ」のものとがある。
この種バックホウ等の作業車に採用される「キャビン」や「キャノピー」における屋根を支持する構造を示す本件出願前周知の技術についてみれば、引用例１や引用例２、更には甲第１０号証の１（本件審判請求書）に添付の審判甲第９号証のカタログ等のように、「３柱」で屋根を支持する３柱キャノピーしか存在しないのであり、本件出願前には屋根を運転部とバックホウ装置の間に配設した「縦壁のみ」で支持する技術は存在していなかった。
この周知技術を熟知し、キャノピーの技術的な本質を理解する当業者が、引用例３の図面(第１図～第３図)をみれば、第１図の4D-5，4D-3，4D-11は正に第３の支柱の存在を示し、座席の左側でも支持されている周知の「３柱キャノピー」を開示するものと理解するのが自然である。
④　引用例３の運転席の保護構造が「キャビン」でなく、「キャノピー」であることを理解しやすいように、第２図においては、仕切部材とは別にあるはずの第３の支柱を省略したものと解するのが自然である。
２　取消事由２（引用例１，３の認定誤り及び相違点２の判断の誤り）審決は、引用例１に「運転部の前部において、手すりを架設連結した」構成が記載されていると誤って認定するとともに（別紙審決の理由８９～９０行）、引用例３に「運転席の前部において、運転席とバックホウ装置とを仕切る部材の前部に対し前記バックホウ装置とは反対側の前記旋回台の部分と前記部材の前部とにわたって、手すりを架設連結した」構成が記載されていると誤って認定したものである（別紙審決の理由１６４～１６６行）。
審決引用のその他の文献にも、小型軽量化を図り、縦壁のみで屋根の荷重を支持する全く新規なキャノピーにおいて、その縦壁の補強に手すりを兼用することによって、縦壁構造全体の軽量化に寄与しながら、屋根を片持ち状に支持することの本件考案の結合構成を示唆する記載は認められない。
(1)　引用例１の認定誤り
引用例１に記載の事項に関し、審決は、引用例１には「前記運転部の前部において、手すりを架設連結し、・・・」が記載されていると認定している（別紙審決の理由８９～９０行）。
架設連結とはP1点からP2点（あるいは一端から他端）という少なくとも２箇所にわたって連結されていることを指す用語であることから、手すりが連結されているP1点（一端）とP2点（他端）が分からない場合には、使用できない用語である。ところが、引用例１に記載された明細書及び図面からは手すり（朱記ａ）と指摘されているものが、一端が操作ボックス（朱記ｂ）に取り付けられているように思われるが他端がどうなっているのか分からないから、「手すりを架設連結した」構造が開示されていると認めることはできない。
引用例１図面（朱記は原告によるもの）
(2)　引用例３の認定誤り
図面を解釈する場合、紙面の奥行き方向は正面図だけでは分からず、側面図なり斜視図があって初めて理解可能なものであり、手すりも引用例３の第２図だけでは確定できないし、第４図の正面図をみてもこれらの正面図には手すりが示されていないことから、手すりは座席の手前に存在するとはいえないことになる。引用例３に示されている部材(4D-6)が座席の前方に位置する手すりであると解せるとしても、第３図平面で既に屋根の縦壁が存在する側がブームの旋回半径範囲に一部重複しており、この旋回範囲内には縦壁の前支柱は設けられないはずであり、手すり部材(4D-62)は縦壁の前支柱に接続されているとはいえない。
(3)　相違点２の判断の誤り
審決は、予備的な証拠として、甲第１０号証の１に添付のヤンマーディーゼル株式会社の昭和６３年８月ころ作成のヤンマークローラバックホウＢ３のカタログ(審判甲第５号証）及び原告の昭和６３年２月ころ作成のクボタ全旋回ミニバックホウＳＲシリーズのカタログ(審判甲第９号証の１）を「手すり」に関する周知技術として引用している。
しかし、それらは、従来周知の強度的には屋根の荷重を座席の後方に配設した２本の支柱で支持する「３柱キャノピータイプ」の縦壁の前支柱に手すりを設けることを示すにとどまるものであって、縦壁(側壁)のみで屋根の荷重を支持するキャノピーにおいて、その縦壁を補強する「手すり」を開示するものではない。本件考案は、縦壁(側壁)を屋根を支持させるための周辺枠構成とするとともに、縦壁の前支柱に手すりを取り付けて、該手すりを縦壁の補強部材を兼ねさせることによって、小型のキャノピーの屋根を片持ち状に支持することができるようにしたものであり、これによって背部の圧迫感もなく振り向いての後方確認もしやすくなったものである。
これらの技術的な考え方は、従来周知の一対の後支柱でキャノピーの屋根を強度的に支持する構造を採用していた「２柱キャノピー」及び「３柱キャノピー」からは、到底想到できなかった新規な技術的思想に基づく考案である。３　取消事由３（引用例１との一致点の認定及び相違点３の判断の誤り）審決は、対比判断において、本来「相違点」とすべき「少なくとも、前記縦壁の上端に屋根を支持し、前記運転部側に延出してある」点を誤って一致点として認定し、その誤認に基づいて「引用例１に記載されたものにおけるようなバックホウにおいて、その運転部側に延出した屋根を支持する構成として３本の柱により支持する構成に代えて、運転席側に延出した屋根を片持ち状に支持する構成を採用したものに相当する。」とその論理を誤り、「引用例１に記載されたものに、引用例３、引用例４に記載された技術事項を適用・組み合わせることを阻害する特段の要因もない」として、進歩性の判断を誤ったものである。
(1)　本件考案と引用例１との一致点の認定誤り


引用例１に記載されたバックホウの「キャノピー」に関して、それに示されている屋根の支持構造が形式的に３柱であっても、前支柱よりも後ろ２本の支柱が太いことから、強度的には、屋根の荷重が後ろの２本の支柱で支持される「３柱キャノピー」であると正しく認定されていたものであるとすれば、屋根の支持構造に関しては、屋根を支持する強度メンバー（太い支柱）を基点として、「後ろの２本の支柱で屋根を支持し、運転部の後方から運転部前方側(前方)に延出して、少なくとも、側壁(縦壁)の前部で第３の支柱で屋根を支持するバックホウ」が記載されていると認定すべきところ、審決が、本件考案との「一致点」として「少なくとも、縦壁の上端に屋根を支持し、運転部側(側方)に延出してあるバックホウ」であると、屋根を支持する強度メンバーが縦壁の前後に設けられている支柱であるかのように認定した（別紙審決の理由１９８～１９９行）のは誤りである。
(2)　引用例１と引用例３との組合せの論理の誤り
引用例３の図面に記載された「キャノピー」は、従来周知の「３柱キャノピー」が記載がされていると理解するのが自然である以上、引用例３に「屋根は片持ちの状態で支持されている」ものが記載されているとした誤認に基づく適用、組合せの論理は成立しない。
(3)　引用例１と引用例４との組合せの論理の誤り
引用例４の図面に記載された「キャノピー」は、「縦壁(後壁)」のない「２柱キャノピー」であるから、引用例１に示された３柱キャノピータイプのものに代えて、引用例４に示された技術を適用しても本件考案とはならない。また、従来周知の「２柱キャノピー」の技術手段を大きな概念で捉えて、これを引用例１(３柱キャノピー)の技術に適用すべく、引用例１に示された３柱キャノピーの支持部材のうち、第３の支柱を除去しようとしても、引用例１の運転席左側の「第３」の支柱は屋根を両持ち支持するための強度部材であるから、引用例１(３柱キャノピー)に示された考案から、本来後２本を対とされるべき強度メンバーを付加的なものとみなして、第３の支柱を除去することは常識的にみても、明確な阻害要因がある。
第４　審決取消事由に対する被告らの反論
１　取消事由１に対して
審決は、図面には正確に記載されていない部分も存するけれども、全体としては概ね正確に記載されているという前提の下に、単に引用例３の第２図のみに着目したものではなく、第１図～第３図を総合的に解釈し、「屋根は片持ちの状態で支持されていると理解するのが合理的」（別紙審決の理由２８０～２８１行）であるとしたのであって、正当である。
原告が主張するように部材（4D-3）が運転席の手前（着座姿勢における運転席１８の左側）にあると仮定すると、第２図において部材（4D-3）は必ず運転席の右側に描かれなければならないはずである。実際には、第２図において「第３の支柱」は影も形もないのであるから、第３の支柱が存在するとする原告の主張は、社会通念及び技術常識からかけ離れている。
２　取消事由２に対して
(1)　引用例１について
審決における引用例１の認定は手すりを架設連結しているかどうかであり、どこに連結しているかではない。手すりの一端が宙に浮いていることはあり得ない。
(2)　引用例３について
引用例３第２図をよく見ると、前支柱と旋回台に架設連結された手すりが明らかに開示されている。したがって、「第２図において、運転席１８の左側に図示された屋根の支持部材の中程から右側へ延出し、旋回台４の方向に下方に屈曲している部材は、運転席の前方に設けられた手すりである」（別紙審決の理由１５９～１６１行）とした審決の認定は正当である。
原告は、本件考案は「縦壁の前支柱に手すりを取り付けて、該手すりを縦壁の補強部材を兼ねさせることによって、小型のキャノピーの屋根を片持ち状に支持することができるようにした」と主張するが、引用例３の第２図を見ると、手すりは縦壁（4D-2）の前支柱に取り付けられているから、原告が主張するのと同様の補強効果を奏する。
３　取消事由３に対して
屋根の支持の仕方（屋根を縦壁だけで支持しているのか、それとも、屋根を縦壁と第３の支柱とで支持しているのか）を捨象すれば、運転席の上方を屋根が覆っている点においては本件考案も引用例１も共通しているから、審決がこれを一致点と認定したからといって、誤りというのは当たらない。強度的に荷重がどこに主にかかっているかを考慮したとしても、引用例１が「少なくとも、前記縦壁の上端に屋根を支持し、前記運転部側に延出してある」との構成であるのに間違いない。バックホウにおいて屋根を片持ちに支持することは、引用例３に開示されているから、引用例１のバックホウが現に備えている左支柱（第３の支柱）を除去することは、当業者であれば当然に案出可能な設計的事項である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１について
(1)　審決が、引用例３に、「旋回台に運転席とバックホウ装置とを左右に並べて配置し、前記運転席とバックホウ装置との間に前記運転席とバックホウ装置とを仕切る部材を備える」「バックホウ」（別紙審決の理由１６３～１６４行）が記載されているとした点については、原告も争っていない。
(2)　「屋根を片持ち状に支持する」点について引用例３の第１，２図の記載を検討する。
引用例３の第１，２図は正面図及び側面図であるが、製図法上省略がなければすべての視認可能な構造は実線で描かれ、隠れた構造は破線で描かれるのが通例であって、引用例３の上記図面についてこの通例に反する記載方法がされたものと認めるべき特段の事情は認められない。
そこで、原告が朱記した符号に基づいてこの第２図の記載を検討すると、4D-1の折れ曲がった先端の先には何も記載されていないことからして、第２図の記載から部材4D-1の先端の位置には部材が存在しないと解される。第２図の4D-2，4D-1は連続した二重線で、運転席１８の左側から上方に立ち上がった後、運転席１８上に延びたΓ状に描かれている。ところで、本件出願当時、バックホウにおいて屋根を運転席の上に設けることは当然の慣用技術であると認められるので、この慣用技術を認識しているはずの当業者が第２図の上記記載を見みれば、引用例３の屋根は運転席１８の左側から上方に立ち上がった部材の上端に片持ち状に支持され、運転席側に延出されていると当然理解するべきものである。


(3)　原告は、第１図に4D-5，4D-3，4D-11が連続した実線で描かれていることを根拠に、これらの部材は運転席１８の手前（着座姿勢の左側）に位置し、屋根が第３の支柱（4D-3）により支持され、第２図においては該第３の支柱（4D-3）の記載が省略されている旨主張しているが、上記(2)説示における第２図から理解されるべきところに反し、第２図から第３の支柱が省略されていることを読み取るべき根拠はないというべきである。
そうすると、引用例３には「運転席とバックホウ装置との間に運転席とバックホウ装置とを仕切る部材を備え、この部材の上端に屋根を片持ち状に支持し、運転席側に延出したこと」の技術事項が記載されているものであり、これと同旨の審決の認定に誤りはない。取消事由１は理由がない。
２　取消事由２について
(1)　原告は、引用例１では、手すりの一端がボックスに取り付けられて操作ボックスに取り付けられていても他端がどうなっているか分からないので、引用例１には「手すりを架設連結した」構造が開示されていないと主張しているが、審決が引用例１について認定したのは手すりの架設連結の有無であり、どこへの架設連結ではない。手すりの一端が宙に浮いていることはあり得ないから、審決が引用例１につき「手すりを架設連結し」たものとした認定（別紙審決の理由９０行）に誤りはない。
(2)　引用例３の認定について判断する。
(2)－１　被告らは、引用例３の第２図を見ると前支柱と旋回台に架設連結された手すりが明らかに開示されていると主張する。そこで第２図を見ると、手すりに対応する連続した二重線で描かれた部材4D-6が、審決で認定されているように「運転席１８の左側に図示された屋根の支持部材の中程から右側へ延出し、旋回台４の方向に下方に屈曲している」（別紙審決の理由１５９～１６０行）ことを確認することができる。
しかしながら、部材4D-6と旋回台４の交差部分、部材4D-6と屋根の支持部材に対応する部材4D-2の交差部分を見ると、いずれも連続した線として描かれていないので、部材4D-6と旋回台４の交差部分、部材4D-6と部材4D-2の交差部分では各部材の図面上の奥行き方向の相対的位置が異なる可能性を否定できない。してみると、第２図の記載からは部材4D-6が旋回台４、部材4D-2にそれぞれ連結しているとはいえないので、引用例３に「運転席の前部において、運転席とバックホウ装置とを仕切る部材の前部に対し前記バックホウ装置とは反対側の前記旋回台の部分と前記部材の前部とにわたって、手すりを架設連結し」（別紙審決の理由１６４～１６６行）た構成が記載されているとした審決の認定は、必ずしも首肯することができない。
(2)－２　しかし、審決は、手すりの構成に関する周知技術を示す予備的証拠として、甲第１０号証の１に添付のヤンマーディーゼル株式会社の昭和６３年８月ころ作成のヤンマークローラバックホウＢ３のカタログ（審判甲第５号証。甲第１０号証の１（審判請求書）に添付）及び原告の昭和６３年２月ころ作成のクボタ全旋回ミニバックホウＳＲシリーズのカタログ（審判甲第９号証の１。甲第１０号証の１（審判請求書）に添付）を引用している。
この点につき原告は、上記周知技術は、従来周知の強度的には屋根の荷重を座席の後方に配設した２本の支柱で支持する「３柱キャノピータイプ」の縦壁の前支柱に手すりを設けることを示すにとどまるものであって、縦壁(側壁)のみで屋根の荷重を支持するキャノピーにおいて、その縦壁を補強する「手すり」を開示するものではないと主張する。
しかしながら、上記予備的証拠から周知技術として認定されたのはあくまでも手すりをどのように架設連結するかであって、架設連結される前支柱が３柱キャノピータイプの縦壁のものであっても、手すりがどのように架設連結されているかには変わりはなく、強度的に荷重がどこに主にかかっているかを考慮したとしても、上記技術事項を認定するのを妨げるほどの根拠は見いだせない。したがって、上記予備的証拠に基づいて、「手すりを、屋根を支持する縦壁フレームの前部に対しバックホウ装置とは反対側の旋回台の部分と縦壁フレームの前部の支柱部とにわたって架設連結することは、本件考案出願前に周知の技術的事項にすぎない」（別紙審決の理由２３８～２４１行）とした審決の認定に誤りはなく、原告の上記主張は採用することができない。
してみると、引用例３に関する審決の認定を是認できないとしても、そこに記載されているとした事項は、審判甲号証の記載により本件出願前周知であると認められる。
(3)　原告は、本件考案は、縦壁(側壁)を屋根を支持させるための周辺枠構成とするとともに、縦壁の前支柱に手すりを取り付けて、該手すりに縦壁の補強部材を兼ねさせることによって、小型のキャノピーの屋根を片持ち状に支持することができるようにした新規なものであると主張している。
しかしながら、手すりで縦壁の補強ができるのは、結局手すりを縦壁の前支柱に取り付けて縦壁を支えることによるものであることは自明であり、また上記(2)説示の周知技術も縦壁の前支柱に手すりを取り付けるものであって、これら周知技術においても程度の差こそあれ、手すりが縦壁の補強部材を兼ねていると解すべきものである。
してみると、引用例１記載の考案の手すりを架設連結する際に、上記周知技術を採用し、本件考案のように、手すりを「前記縦壁（６）の前部に対し前記バックホウ装置（３）とは反対側の前記旋回台（２）の部分と前記縦壁（６）の前部の支柱部とにわたって」架設連結することは、当業者が極めて容易になし得る程度の事項であると認められる。
(4)　以上のとおりであって、取消事由２は理由がない。
３　取消事由３について


(1)　原告は、引用例１に記載されたバックホウの「キャノピー」が３柱キャノピーであるにもかかわらず、本件考案との一致点として、屋根を支持する強度メンバーが縦壁の前後に設けられている支柱であるかのように、「少なくとも、縦壁の上端に屋根を支持し、運転部側(側方)に延出してあるバックホウ」であると認定した審決の認定（別紙審決の理由１９８～１９９行）は誤りであると主張している。しかしながら、運転席の上方を屋根が覆っている点においては本件考案も引用例１も共通しているから、審決がこれを一致点と認定した点に誤りはない。強度的に荷重がどこに主にかかっているかを考慮したとしても、引用例１から上記技術事項を認定するのを妨げるほどの根拠は見いだせない。審決の上記認定に誤りはない。(2)　引用例３には、取消事由１について説示したように、「運転席とバックホウ装置との間に運転席とバックホウ装置とを仕切る部材を備え、この部材の上端に屋根を片持ち状に支持し、運転席側に延出したこと」の技術事項が記載されていると解すべきである。したがって、「引用例１に記載されたものに、引用例３・・・に記載された技術事項を適用・組み合わせることを阻害する特段の要因もないことを考慮すると、本件考案の相違点３に係る構成とすることは、当業者であれば格別の困難性を伴うことなく極めて容易になし得た程度のことである。」（別紙審決の理由２５９～２６２行）とした審決の認定判断に誤りはない。(3)　以上のとおりであって、引用例４に関する原告の主張について触れるまでもなく、取消事由３は理由がない。
第６　結論
よって、原告主張の審決取消事由は理由がなく、原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官       塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官       塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官       田　　　中　　　昌　　　利
平成１４年（行ケ）第５１号　平成１１年審判第３５６１７号
審決の理由
一　手続の経緯
本件実用新案登録第２５１７４１７号の請求項１に記載された考案は、平成２年５月２４日に出願された実願平２－５４３３８号の出願を平成６年５月２０日に実用新案法９条１項において準用する特許法４４条１項の規定により分割して新たな出願とした実願平６－５５６４号出願に係るものであって、平成８年８月２０日にその設定登録がなされ、実用新案登録異議の申立て（平成９年異議第７２２７４号）がなされ、平成９年１０月１６日付けで取消理由通知がなされ、平成１０年１月５日付けで意見書提出、訂正請求がなされ、平成１０年５月１２日付けで、「訂正を認める。実用新案登録第２５１７４１７号の実用新案登録を維持する。」との決定がなされた。
その後、本件無効審判の請求（平成１１年審判第３５６１７号）がなされ、平成１３年５月２４日付けで無効理由通知がなされ、平成１３年８月６日付けで意見書が提出された。
二　請求人の請求の趣旨及び被請求人の答弁の趣旨
請求人の請求の趣旨は、「登録第２５１７４１７号実用新案の登録を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」であり、被請求人の答弁の趣旨は、「本件審判請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする。との審決を求める。」である。
三　無効理由通知の概要
平成１３年５月２４日付け無効理由通知の概要は次のとおりである。平成１０年１月５日付け訂正請求書により訂正された考案は、引用例１（実願昭６３－１２１１６７号（実開平２－４２９６１号）のマイクロフィルム）、引用例２（実願昭６３－１２１９１６号（実開平２－４２９６３号：審判甲第７号証）のマイクロフィルム）及び引用例３（特開昭６３－２７２８２０号公報（審判甲第３号証、審判乙第２号証））に記載されたものに基いて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであり、当該訂正後の考案は実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができないものであって、その訂正が適法になされたものではない。したがって、本件実用新案登録は、平成１０年法律５１号附則１３条により改正された、平成５年法律２６号附則４条１項の規定によりなお効力を有するものとされ、同法附則４条２項の規定により読み替えられた、平成５年改正前の実用新案法３７条１項２号の２の規定に該当し、無効とすべきものである。
四　本件考案
平成１０年１月５日付け訂正請求書により、実用新案登録請求の範囲の減縮を目
的として実用新案登録請求の範囲
「【請求項１】旋回台（２）に運転部（４）とバックホウ装置（３）とを左右に並べて配置し、前記運転部（４）とバックホウ装置（３）との間に前記運転部（４）とバックホウ装置（３）とを仕切る縦壁（６）を備えると共に、前記運転部（４）の前部において、前記縦壁（６）の前部に対し前記バックホウ装置（３）とは反対側の前記旋回台（２）の部分と前記縦壁（６）の前部とに亘って、手すり（９）を架設連結し、前記バックホウ装置（３）側を透視可能な透明の板部材で構成された透視部（１０）を前記縦壁（６）に備えて、前記縦壁（６）の上端に屋根（７）を片持ち状に支持し前記運転部（４）側に延出してあるバックホウ。」
が、


「【請求項１】旋回台（２）に運転部（４）とバックホウ装置（３）とを左右に並べて配置し、前記運転部（４）とバックホウ装置（３）との間に前記運転部（４）とバックホウ装置（３）とを仕切る縦壁（６）を備えると共に、この縦壁（６）を、前記バックホウ装置（３）側を透視可能な透明の板部材で構成された透視部（１０）と、その透視部（１０）の前後方向の両側辺位置に立設された前後一対の支柱部を備える周辺枠構成部分とから構成し、前記運転部（４）の前部において、前記縦壁（６）の前部に対し前記バックホウ装置（３）とは反対側の前記旋回台（２）の部分と前記縦壁（６）の前部の支柱部とに亘って、手すり（９）を架設連結し、前記縦壁（６）の上端に屋根（７）を片持ち状に支持し前記運転部（４）側に延出してあるバックホウ。」
と訂正された。
（以下、訂正後の考案を本件考案という。）
五　当審における検討
１　平成１３年５月２４日付け無効理由通知で引用した公知の刊行物（引用例１ないし引用例３）に記載された技術事項及び周知（引用例４）の技術的事項１－１　引用例１：実願昭６３－１２１１６７号（実開平２－４２９６１号）のマ
イクロフィルム
引用例１には、
（１）「第１図に示す（Ａ）は小旋回型バックホーであり、（１）はクローラ式の走行部、（２）は旋回台、（３）は同旋回台（２）上に設けた運転部、（４）は同運転部（３）の側方において旋回台（２）上に上下回動自在に取付けた掘削装置である。運転部（３）には、走行操作レバー（５）や掘削装置操作レバー（６）等を設け、これらレバー（５）（６）の後方に座席（７）を配置している。（７’）は座席下方に配設した原動機部である。（８）は天蓋、（９）は掘削装置（４）側に立設した運転部（３）の側壁である。」（同明細書６頁１５行～７頁６行）、（２）「また、第５図及び第６図中、（３５）は、天蓋（８）のブーム（１１）側角部に設けた土落下防止体であり、同土落下防止体（３５）により、天蓋（８）上に落下した土砂等がブーム（１１）や原動機部（７’）側に落下して、ブーム（１１）や油圧ホース（２６）等を損傷等するのを防止している。そして、天蓋（８）は、前高後低の傾斜面として、落下土砂等が後方へすべり落ちやすいようにしている。」（同明細書１１頁３～１１行）、
（３）第１図及び第４～６図、
が記載されており、第１図において、運転部３の前方には手すりが設けられている
ことは明らかであるから、引用例１には、
「旋回台に運転部とバックホー装置とを左右に並べて配置し、前記運転部とバックホー装置との間に前記運転部とバックホー装置とを仕切る側壁を備えると共に、この側壁を、前記バックホー装置側を透視可能な透視部と、その透視部の前後方向の両側辺位置に立設された前後一対の支柱部を備える周辺枠構成部分とから構成し、前記運転部の前部において、手すりを架設連結し、さらに運転部を介して側壁とは反対側の運転部の側部後方位置に、側壁を構成する周辺枠構成部分の後の支柱部にほぼ対向して第３の支柱を立設し、前記側壁の上端と第３の支柱により天蓋を
支持し、前記運転部側に延出してあるバックホー」
が記載されているものと認められる。
なお、同明細書の「（９）は掘削装置（４）側に立設した運転部（３）の側壁である。」との記載によると、運転部とバックホー装置との間に運転部とバックホー装置とを仕切る「側壁」が設けられるものであり、しかもその「側壁」は、引用例１が「小旋回形バックホーにおける掘削装置の土溜り防止構造」に関するものであって運転部側方に配置されるバックホー装置のブーム基端部に土砂が滞留し不具合を解消するものであるとの点からすると、その透視部がいわゆる素通しの構成ではなく、透視可能であるとともに何らかの部材で運転席への土砂等の侵入を防止する構成が当然に考慮されているものとするのが相当であり、上記のとおり認定した。１－２　引用例２：実願昭６３－１２１９１６号（実開平２－４２９６３号：本件事件の審判甲第７号証）のマイクロフィルム
引用例２には、
（１）「旋回台（４）の上に運転部（５）を設け、同運転部（５）の側方に掘削装置（Ｂ）を上下昇降自在に取付け、さらに、同装置（Ｂ）のブーム（７）を左右に移動させ、バケット（９）を運転部（５）の上方に上昇させるように構成した小旋回型バックホーにおいて、同運転部（５）の上方に設けたキャノピールーフ（Ｃ）の前部を下方に向けて傾斜状に形成すると共に、同ルーフ（Ｃ）の傾斜面（Ｃ－１）に透明板（２３）を張設して運転部（５）より掘削装置（Ｂ）を視認する為の窓部（２４）を構成したことを特徴とする小旋回型バックホーにおけるキャノピールーフ構造。」（同明細書実用新案登録請求の範囲）、（２）「第１図の全体側面図において、Ａは本考案に係る小旋回型バックホーを示し、同バックホーＡは、左右一対のクローラ１を装備した走行フレーム２の略中央部に旋回基台３を立設している。さらに、旋回基台３の上面には、旋回台４を旋回自在に載設し、同旋回台４の上面左側部に運転部５、その後方に原動機Ｍ等を収納したボンネット６を配設し、運転部５の側方、すなわち、同旋回台４の略中央部に掘削装置Ｂの基端部を上下回動自在に枢着している。」（同明細書５頁１２行～６頁１行）、


（３）「また、かかる運転部５には、前部に操作スタンド１７を立設して上面に各種操作レバー１８を傾動自在に立設し、後部に座席１９を配設している。さらに、運転部５の上方には、キャノピールーフＣを配設しており、同ルーフＣは、運転部５の右側前後端と、座席１９の左側に、それぞれ立設した前支柱２０、後支柱２１、左支柱２２によって支持されている。本考案は、第２図に示すように、かかるキャノピールーフＣの前部を下方に傾斜させて、同ルーフＣの前部に昇降するバケット１４が通過する為の空間を形成している。従って、掘割装置Ｂのバケット１４を上昇した際に、同バケット１４とキャノピールーフＣとの接触を回避すると共に、バケット１４等を大きく作動して円滑な操作を行うべく構成している。また、かかるキャノピールーフＣの傾斜面Ｃ－１には、アクリル製の透明板２３を張設して窓部２４が形成されており、同窓部２４によって運転部５の作業者が上方に作動した掘削装置Ｂを確認しながらその操作を行うものである。なお、２５は窓部２４のガードであり、同ガード２５は、キャノピールーフＣの傾斜面Ｃ－１に沿って前後方向に取付けて掘削土が円滑に滑り落ちるようにしている。かかる構造により、キャノピールーフＣは、その上に落下した掘削土を傾斜面Ｃ－１に沿って運転部５の前方に滑り落とし、掘削土の堆積による窓部２４の閉塞を防止すべく構成している。また、キャノピールーフＣの傾斜面Ｃ－１に設けた窓部２４は、運転部５の作業者に対して略直面状態になり、可及的に視界を拡げると共に、窓部２４を構成する透明板２３が光を反射しないようにしている。」（同明細書７頁３行～８頁１６行）、
（４）第１～４図、
が記載されており、これらによると、引用例２には、
「旋回台に運転部とバックホー装置とを左右に並べて配置し、運転部の上方にはキャノピールーフを配設し、同キャノピールーフの前部の下方傾斜面にアクリル製の透視可能な透明の板部材で構成された透明板を設けたバックホー」が記載されているものと認められる。
１－３　引用例３：特開昭６３－２７２８２０号公報（本件事件の審判甲第３号証、審判乙第２号証）
引用例３には、
（１）「本発明は、・・・小旋回を必要とする全旋回式バックホー等の掘削運搬車両に関するものである。」（同公報１頁左下欄１５～１８行）、（２）「第１図、第２図、第３図において、１は車両、２は車体フレーム、３はバックホー、４は旋回台、５は車体フレーム２の後部に配設した荷台、６は荷台リンク装置、７は走行装置である。バックホー３は、車体フレーム２の前部で、運転席１８の斜め前方に設置される。」（同２頁右上欄１２～１７行）、（３）「第２図は第１図の側面図」（同３頁左上欄１３行）、
（４）第１～８図、
が記載されており、特にその第２図には、掘削運搬車両の側面図が記載されており、運転席１８とバックホー３との間に、図において運転席１８の左側から上部にかけて屋根が記載されており、運転席の図において右側においては、当該屋根の下には何も記載されていない。ここで、第２図が第１図（掘削運搬車両の正面図）における側面図を表しており、断面図でないことを考慮すると、当該屋根は図において運転席の左側においてのみ支持され右側は支持されていない、いわゆる片持ちの状態で支持されていると考えられる。
また、第２図において、運転席１８の左側に図示された屋根の支持部材の中程から右側へ延出し、旋回台４の方向に下方に屈曲している部材は、運転席の前方に設けられた手すりであることは明らかである。
したがって、引用例３には、
「旋回台に運転席とバックホー装置とを左右に並べて配置し、前記運転席とバックホー装置との間に前記運転席とバックホー装置とを仕切る部材を備えると共に、前記運転席の前部において、前記部材の前部に対し前記バックホー装置とは反対側の前記旋回台の部分と前記部材の前部とに亘って、手すりを架設連結し、前記部材の上端に屋根を片持ち状に支持し、前記運転席側に延出してあるバックホー」が記載されているものと認められる。
１－４　引用例４：実願昭５８－１３７７６８号（実開昭６０－４５２７６号）の
マイクロフィルム
引用例４には、
（１）「本考案は、ブルドーザやドーザショベル等の建設車両の運転席を覆う屋根に関するものである。」（明細書２頁２～４行）、
（２）「３はこの運転席２の上方を覆う屋根であり、この屋根３は屋根本体４と、これを支える支柱５・５とからなっている。支柱５・５は運転席２の後両側に立設されており、その上端部は第２図に示すようにフレーム６にて連結されている。そしてこのフレーム６にはアーム７・７が前方へ突出して設けてある。」（明細書３頁４～１１行）、
（３）「屋根本体４の下側壁には支柱５・５の上部構成部材、すなわちフレーム６及びアーム７・７が嵌合する支柱受溝１０・・・・が設けてある。」（明細書４頁２～６行）、
（４）「上記構成において、屋根本体４は、この屋根本体４の支柱受溝１０を支柱５・５の上部構成部材に嵌合することにより支柱５・５に固定される。」（明細書５頁２～５行）、
（５）第１図～第７図、
が記載されており、特に第１図及び第２図を参照すると、引用例４には、「ブルドーザやドーザショベル等の建設車両の運転席を覆う屋根本体４を、支柱５、フレーム６、アーム７により片持ち状に支持し、屋根本体４はフレーム６の上に嵌合して設けた構造。」
が記載されていると認められる。
２　本件考案と、引用例１に記載されたものとの対比、判断
２－１　対比
本件考案と引用例１に記載されたものとを対比すると、両者は、「旋回台に運転部とバックホウ装置とを左右に並べて配置し、前記運転部とバックホウ装置との間に前記運転部とバックホウ装置とを仕切る縦壁を備えると共に、この縦壁を、前記バックホウ装置側を透視可能な透視部と、その透視部の前後方向の両側辺位置に立設された前後一対の支柱部を備える周辺枠構成部分とから構成し、前記運転部の前部において、手すりを架設連結し、少なくとも、前記縦壁の上端に屋根を支持し、前記運転部側に延出してあるバックホウ」である点で一致し、以下の点で相違する。
相違点１：


本件考案においては、その透視部を、「透明の板部材で構成された透視部」としているのに対し、引用例１に記載されたものにおいては、その構成が明確でない点。
相違点２：
本件考案においては、手すりを、「前記縦壁（６）の前部に対し前記バックホウ装置（３）とは反対側の前記旋回台（２）の部分と前記縦壁（６）の前部の支柱部とに亘って」架設連結しているのに対し、引用例１に記載されたものにおいては、その構成が明確でない点。
相違点３：
本件考案においては、屋根を支持するのに、「縦壁の上端に屋根を片持ち状に支持し、前記運転部側に延出し」た構成としているのに対し、引用例１に記載されたものにおいては、「さらに運転部を介して側壁とは反対側の運転部の側部後方位置に、側壁を構成する周辺枠構成部分の後の支柱部にほぼ対向して第３の支柱を立設し、」そして、「側壁の上端と第３の支柱により天蓋を支持し、前記運転部側に延出し」た構成としている点。
２－２　相違点に対する判断
（１）相違点１について
引用例２には、「旋回台に運転部とバックホー装置とを左右に並べて配置し、運転部の上方にはキャノピールーフを配設し、同キャノピールーフの前部の下方傾斜面にアクリル製の透視可能な透明の板部材で構成された透明板を設けたバックホー」が開示されている。
本件考案は、引用例１に記載されたものにおける透視部の具体的構成として、引用例２におけるアクリル製の透明板におけるような、透視可能な透明の板部材の構成を採用したものに相当するが、このようなことは、引用例１及び２が何れも本件考案におけるバックホウとは同一の技術に関するものであること、さらに引用例１に記載されたものに、引用例２に記載された技術事項を適用・組み合わせることを阻害する特段の要因もないことを考慮すると、当業者であれば、格別の困難性を伴うことなくきわめて容易になし得た程度のことである。
（２）相違点２について
引用例３には、「旋回台に運転席とバックホー装置とを左右に並べて配置し、前記運転席とバックホー装置との間に前記運転席とバックホー装置とを仕切る部材を備えると共に、前記運転席の前部において、前記部材の前部に対し前記バックホー装置とは反対側の前記旋回台の部分と前記部材の前部とに亘って、手すりを架設連結」たバックホーが開示されていることから、引用例１に記載されたバックホーにおいて、その運転部の前部に設けた手すりの構成として、引用例３における手すりの構成を採用して本件考案の相違点２に係る構成とすることは、引用例１及び３が何れも本件考案におけるバックホウとは同一の技術に関するものであること、さらに引用例１に記載されたものに、引用例３に記載された技術事項を適用・組み合わせることを阻害する特段の要因もないことを考慮すると、当業者であれば、格別の困難性を伴うことなくきわめて容易になし得た程度のことである。なお、バックホウ装置において、本件考案の相違点２に係る構成のように、手すりを、屋根を支持する縦壁フレームの前部に対しバックホウ装置とは反対側の旋回台の部分と縦壁フレームの前部の支柱部とに亘って架設連結することは、本件考案出願前に周知の技術的事項にすぎない（必要なら、請求人提出の審判甲第５号証（ヤンマーディーゼル株式会社の昭和６３年８月頃作成のヤンマークローラバックホーＢ３のカタログ）、同審判甲第９号証の１（久保田鉄工株式会社の昭和６３年２月頃作成のクボタ全旋回ミニバックホーＳＲシリーズのカタログ）参照のこと）。
（３）相違点３について
本件考案は、引用例１に記載されたものにおけるようなバックホーにおいて、その運転部側に延出した屋根を支持する構成として３本の柱により支持する構成に代えて、運転席側に延出した屋根を片持ち状に支持する構成を採用したものに相当する。
しかしながら、引用例３には、「旋回台に運転席とバックホー装置とを左右に並べて配置すると共に、前記運転席とバックホー装置との間に前記運転席とバックホー装置とを仕切る部材を備え、その部材の上端に前記運転席側に延出した屋根を片持ち状に支持してあるバックホー」が開示されており、また、屋根を設けるに当たり、本件考案のように、「運転部側に延出した屋根を片持ち状に支持」する構成や、「梁部上に連ねて」屋根を片持ち状に支持する構成は、上記引用例４にも記載されている（引用例４におけるフレーム６は訂正考案における「梁部」に相当し、引用例４の屋根本体４はフレーム６の上に嵌合して設けられている。）ようにブルドーザやドーザショベル等の建設車両の運転席を覆う屋根において、本件考案出願前に周知の事項にすぎない。
そして、引用例１、引用例３、引用例４が何れも本件考案におけるバックホウとは同一の技術分野の建設車両に属するものであること、さらに引用例１に記載されたものに、引用例３、引用例４に記載された技術事項を適用・組み合わせることを阻害する特段の要因もないことを考慮すると、本件考案の相違点３に係る構成とすることは、当業者であれば格別の困難性を伴うことなくきわめて容易になし得た程度のことである。
（４）まとめ
そして、全体として、本件考案によってもたらされる効果も、引用例１ないし引用例４にそれぞれ記載された事項から、当業者であれば予測することができる程度のものであって、格別のものとはいえない。
したがって、平成１０年１月５日付け訂正請求書により訂正された本件考案は、引用例１ないし引用例４に記載されたものに基いて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであって、実用新案法第３条第２項に該当し、本件考案は実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができないものである。
（５）被請求人の主張に対して
被請求人は、平成１３年８月６日付け審判事件意見書において、引用例３に記載された事項、特に図面には「屋根を片持ち状に支持する」技術は開示されておらず、かえって、第１図ないし第３図を総合すれば、屋根は運転席を跨って左右両持ち支持されている旨主張する。
しかしながら、引用例３において、第１図ないし第３図は、製図法に則り正確に記載されていない部分も存するが、運搬車両の全体を示す図面としては概ね正確に記載されており、その第２図に示された側面図において、屋根を支持する部材が運転席の左右に設けられている場合に、図面上右側に設けられている支持部材を欠落して記載しているとは考えにくく、上記「１」の「１－３」に記載したように、屋根は片持ちの状態で支持されていると理解するのが合理的であって、被請求人の主張は採用できない。
六　むすび


主　　　　　　　文
被告人を禁錮３年に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，かねて熊本市の自宅において，インターネット上に「Ｘ」の名称でホームページを開設し，登山ツアーなどの参加者を募集するとともに，山岳等において同人らを引率するなどの山岳ガイド業に従事していたものであるが，平成１６年５月２日から同月５日までの３泊４日の行程により，「屋久島・沢登り」ツアーを実施し，同ツアーに応募したＡ（当時５３歳），Ｂ（当時５５歳），Ｃ（当時３９歳）及びＤ（当時５３歳）を引率し，鹿児島県熊毛郡ａ町所在のＥ川沢登りのガイドを行った際，同月４日午前６時３０分ころ，同町所在のＦ滝上流約２．５キロメートル地点のＥ川流域において，折からの降雨により前記河川が増水し，短時間のうちにいわゆる鉄砲水等の急激な水位の上昇が発生すると予想されたのであるから，このような場合，山岳ガイドとしては，前記河川の渡渉を行うことなく，前記河川右岸の水面から約７．１メートル上方にあるテント設営地に待機し，前記Ａら４名の生命及び身体の安全を確保すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，鉄砲水等が発生する前に前記河川の渡渉を完了できるものと軽信し，Ａら４名をして，ザイル等を使用して前記河川右岸から同左岸への渡渉を開始させた過失により，同日午前７時１５分ころ，渡渉中に足を滑らせたＢ及びＡを増水した前記河川に順次転落・水没させるとともに，同日午前８時ころ発生した急激な水位の上昇によりＣ及びＤを前記河川に没入・漂流させ，よって，そのころ，前記河川流域において，Ａ，Ｂ及びＣの３名を溺死させるとともに，Ｄに加療約１か月間を要する尾骨骨折等の傷害を負わせたものである。
（量刑の理由）
１　本件は，山岳ガイドである被告人が，自ら企画した屋久島の沢登りツアーに参加したツアー客３名を死亡させ，１名を負傷させた業務上過失致死傷の事案である。本件の経過を敷衍して説明すると次のとおりである。すなわち，被告人は，山岳ガイドとして，被害者ら４名を引率し，３泊４日の行程で屋久島にあるＥ川の沢登りツアーを実施したところ，行程の３日目にあたる平成１６年５月４日の朝，折からの降雨により河川が増水しており，短時間のうちにいわゆる鉄砲水等による急激な水位の上昇が発生することが予想された。にもかかわらず，被告人は，鉄砲水等が発生するまでには，なお２時間程度の余裕があり，被害者らの沢登りの力量から見て，２０分ないし３０分程度あれば，河川の渡渉を完了することは可能であると軽信し，河川右岸から左岸への渡渉を開始した。しかし，渡渉の途中で，Ｂが足を滑らせて河川に転落したため，被告人が，Ｂを引き上げ，意識を失っていたＢに対し，中州にある岩場の上で人工呼吸を行った。その後，被告人は，意識を回復したものの朦朧としていたＢをＡに委ね，自らは，河川左岸に渡り，立木にザイルを結びつけるなど，渡渉を完了させるための準備に取り掛かっていた。ところが，再び，ＡとＢが河川に転落したため，２人の救出を試みたが，既に増水が始まっている中で，ザイルにつながれた２人を引き上げることができず，やむなくザイルを切断し，岸に漂着することに一縷の望みを託したが，かなわず，２人は溺死した。そうしているうちに，河川の水位が急激に上昇し，中州にある岩場に残されたＣ及びＤが，河川に流され，その結果，Ｃが溺死し，Ｄは，一命を取りとめたものの，全治１か月の重傷を負った。
２　前記事実を前提に被告人の量刑について判断する。被告人は，山岳ガイドとして，被害者らから参加費を徴収した上で，Ｅ川の沢登りツアーを実施したものであるが，折からの降雨により，本件当日の朝には，河川が増水していることに気付いていたにもかかわらず，鉄砲水や急激な水位の上昇が生じるまでに河川を渡渉することは可能であると軽信し，右岸から左岸への渡渉を決行したものである。確かに，前記のとおり，渡渉中に，Ｂが足を滑らせて河川に転落するなどのトラブルが重なったことが，本件において最悪の結果を招く一因となったことは否めない。しかし，そもそも，山岳ガイドとして，ツアーに参加する者の生命を預かる立場にある被告人としては，渡渉の最中に，何らかのトラブルが発生し，渡渉に通常より時間がかかっても，最悪の事態だけは避けられるように，安全かつ慎重な方策を採るべきである。屋久島は峡谷が急峻であり，降った雨が岩盤質の地盤に染み込むことなく一気に河川に流入し，短時間のうちに鉄砲水が発生することで知られているから，特に慎重さが求められる。被告人は，鉄砲水の予兆を察知しながら，まだ２時間程度の余裕があると考えたのであるが，そのような予測も確実なものであったとはいえない。以上からすれば，増水した河川の渡渉を決行した被告人の判断は，山岳ガイドとしての注意義務に違反する軽率なものであったといわざるを得ない。本件において，Ｂ，Ａ及びＣら３名は，濁流に飲み込まれて数十メートルも押し流され，岩石等に全身を打ち付けるなどした挙句，溺死したものであり，奇跡的に一命を取りとめたＤも，同様に濁流に飲み込まれるなどした結果，尾骨を骨折するなど全治１か月の重傷を負ったものであり，その際に，被害者らが感じたであろう苦痛，恐怖，驚愕が計り知れず，本件の結果は，誠に甚大であるといわねばならない。死亡した被害者らの遺族らは，何の前触れもなく，突然，家族を失ったことにより，精神的，経済的に深刻な打撃を受けており，その悲嘆は非常に深い。Ａの遺族についてみると，その妻は，夫を亡くしたショックにより重度のうつ病にかかり，教師を休職しており，大学生の長男は進路変更を余儀なくされている。Ｃの遺族についてみると，その夫は，共働きの妻を失い，生活費に困窮するようになったほか，不慣れな家事にも追われ，疲労困憊している。Ｂの遺族についてみると，その子や兄弟が憔悴しきっている状態である。以上に鑑みれば，遺族らの被告人に対する処罰感情が相当に厳しいのも至極当然である。また，被告人の事件後の遺族に対する対応が，遺族らの心情を害したことも否定できない。さらに，被告人は，被害者らに対する賠償責任保険に加入しておらず，その結果，十分な賠償もされていない状態である。


主　　　　文
被告人を懲役１１年及び罰金５００万円に処する。
未決勾留日数中２１０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
横浜地方検察庁で保管中の覚せい剤水溶液１９２本（平成１３年領第１９６９号符号１ないし１２，１４ないし２５，２７ないし３８，４０ないし５１，５３ないし６４，６６ないし７７，７９ないし９０，９２ないし１０３，平成１３年領第２６９１号符号１－１，２ないし１２，１４ないし２５，２７ないし３８，４０ないし５１，５３ないし６４，６６ないし７７，７９ないし９０，９２ないし１０３），覚せい剤１袋（同号符号１－２）を没収する。
理　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，ほか数名と共謀の上，みだりに，営利の目的で，覚せい剤を本邦に輸
入しようと企て，
第１　平成１３年４月１４日ころ，中華人民共和国香港港において，パナマ共和国船籍Ａ号に床用ワックス容器９６本内に隠匿した覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩７１．９７５キログラム（平成１３年領第２６９１号符号１－１，１－２，２ないし１２，１４ないし２５，２７ないし３８，４０ないし５１，５３ないし６４，６６ないし７７，７９ないし９０，９２ないし１０３はその鑑定残量）を溶解した水溶液を積載させて出航させ，同月１９日，横浜市ａ区ｂ○番ｃｄ○号岸壁に接岸させた上，同所において，情を知らない作業員をして，床用ワックス内に隠匿した上記覚せい剤を本邦に陸揚げさせ，もって覚せい剤を輸入するとともに，同月２０日，上記覚せい剤を同区ｅ○番地Ｂ株式会社ｆ所保税蔵置場内に搬入させて蔵置した上，同月２６日，横浜税関ｃ出張所長に対し，情を知らない通関士をして，品名を床用ワックスとして輸入申告させ，同年５月７日，同出張所長の輸入許可を受けて本邦に引き取り，もって，関税定率法上の輸入禁制品である覚
せい剤を輸入し，
第２　同年４月１９日ころ，前記香港港において，キプロス船籍Ｃ号に床用ワックス容器９６本内に隠匿した前同様の覚せい剤７２．２７０２４キログラム（平成１３年領第１９６９号符号１ないし１２，１４ないし２５，２７ないし３８，４０ないし５１，５３ないし６４，６６ないし７７，７９ないし９０，９２ないし１０３はその鑑定残量）を溶解した水溶液を積載させて出航させ，同月２４日，同船を同区ｂ○番ｃｄ○号岸壁に接岸させた上，同所において，情を知らない作業員をして，床用ワックス内に隠匿した上記覚せい剤を本邦に陸揚げさせ，もって覚せい剤を輸入するとともに，同月２６日，上記覚せい剤を同所ｃ○番○の指定保税地域に搬入させて蔵置させ，もって関税定率法上の輸入禁制品である覚せい剤を輸入しようとしたが，税関職員の調査により発見され，その目的を遂げなかった。
（証拠）　　　　略
（争点に対する判断）
１　争点
被告人は，覚せい剤の輸入を共謀したことはなく，本件輸入物件であるワックス容器中に覚せい剤水溶液が入っていることは知らなかった旨供述し，弁護人も同様に述べて被告人が無罪であると主張する。そこで，①共謀の有無②覚せい剤についての認識の有無につき以下検討する。
２　認定事実
Ｄ，Ｅの供述をはじめとする前掲関係各証拠（被告人の供述で，捜査，公判を通じて一致している部分を含む）によれば，本件犯行に至る経緯，犯行状況等として，概ね以下の事実を認めることができる（なお，Ｄ及びＥの供述（捜査及び公判）は，被告人と知り合って床用ワックスの輸入手続き等を頼まれた経緯，被告人とのやり取りなど本件に係わる一連の事項について，詳細かつ具体的に述べられており，また，相互に矛盾するところもなく，一貫性が認められるものであり，格別その信用性を疑うような事情は存しない）。
(1)　被告人は，食品ブローカー等として稼働していた者であるが，平成１０年１０月ころ，日本において時計やバッグ等の輸出入を行っていた有限会社Ｆの代表取締役を務めるＤと同人の母親を通じて知り合った。
平成１２年３月ころ，被告人は，香港で，友人のＧから，Ｈなる人物を紹介された。その際，被告人は，ＧからＨはＩという組織に所属する者で，過去にアメリカに違法薬物の輸出をしようとして捕まったことのある人だと説明を受け，Ｈと仕事するに際しては何をするにも十分気をつけるように言われた。そして，同月ころ，香港において，被告人はＨと会い，日本で輸入手続をしてくれる人を捜して欲しい旨言われたため，Ｄを紹介することとした。同年４月１日，被告人は本邦へ入国し，同月３日ころ，Ｈとともに，Ｆの事務所を訪れ，ＤにＨを紹介した。被告人とＨは，Ｄに輸入取扱品のことや輸入代行にかかる手数料について問い，Ｄはこれに対して，一般的に費用として１０から２０パーセントであると答えた。
同月１２日には，被告人は香港に来ていたＤと会い，食料品の輸入を希望したが，Ｄは自分の会社では食料品を扱うのは難しいと返答し，日本の拠点として場所を提供することはできると伝えた。
(2)　同年５月１１日ころ，香港において，被告人はＤに，ボディシャンプーの日本への輸入に関して，荷物の受領を依頼した。その後，ボディシャンプーが日本に向けて輸出されたので，６月７日に入国した被告人はＤに再度荷物の受領を依頼したが，Ｆでは医薬部外品であるボディシャンプーの受け入れができなかった。被告人は６月２１日に帰国したが，再び７月２日に日本を訪れた。そのころ，Ｄは被告人の指示により，ボディシャンプーをフィリピンのマニラに送る手続をした。Ｄは保管費用，手数料など併せて５３万円位を被告人から現金で受け取った。(3)　同年７月から８月ころ，被告人は，Ｈからワックスを日本に輸入できるか調べてくれと依頼を受けた。被告人は，Ｄに調査を依頼し，その結果ワックスであれば輸入可能な見込みであると分かった。
同月下旬，被告人からＤにワックスを送る旨の連絡とインボイス，パッキングリスト等関係書類のファックスがあり，その後，床用ワックス１カートンが，「Ｊ」から航空便でＦに送られた。


同年１１月ころ，被告人からＤに対してワックスを送る旨の連絡と関係書類のファックスがあり，１１月１３日，「Ｋ」からＦ宛に船便にて輸入された床用ワックス３カートンが配送されたところ，被告人は，同月１５日に入国して先の１カートンとともに受け取った。
同年１２月下旬ころにも同様に被告人からワックスに関する連絡があった後，翌平成１３年１月９日には，「Ｋ」からＦ宛に送られた床用ワックス６カートンが配送された。被告人は同日入国し，Ｆにおいて荷物を受け取った。このころ，Ｄが被告人に手続費用が少ないと言うと，被告人は１カートン受領する毎に５０００円を払うことを約束した。
同年３月ころにも同様の経過で，床用ワックス１１カートンが「Ｋ」から輸入され，同月９日Ｆに配送されたところ，被告人は同月１３日に入国し，荷物を受け取った。このとき，Ｅは，被告人が事務所から荷物を下ろした後，事務所前にとめられたタクシーを囲み，被告人と中国人らしき男２人が話をしているのを見た。(4)　同年４月１６日ころ，被告人からＤに再びワックスを送ったとの電話があり，翌日ころ，関係書類がファックスで送られた。このころから，被告人からＤに対して，通関がいつ終わるかについて毎日問い合わせの電話があった。同月２０日，通関業者であるＬの担当者Ｍから荷物が横浜港に着いた旨のファックスが送信されたため，Ｄは同月２４日，通関手続の依頼をするファックスを送信した。同月２７日ころ，ＤはＭから，５月１日には荷物を発送できる旨返答を得たので，このころ，被告人に対して，５月２日には荷物を受け取れるだろうと連絡をした。５月２日に被告人は入国し，午後４時半ころ，Ｆの事務所を訪れたが，荷物はまだ配送されていなかったため，被告人は再度Ｄに通関業者に尋ねるよう依頼した。Ｄは再度Ｍに電話をし，お客さんがどうしても欲しいと言っているから，休みでも持ってきてほしいなどと言って，荷物の配送を急ぐように依頼したが，結局，荷物の配送は休み明けになるとのことであった。被告人は，同日，５月３日に予約していた帰国のための航空券を同月９日に変更した。Ｄは，次回の荷物であるとして，判示第２の事実に係る荷物８カートンの通関に必要なインボイス，パッキングリスト等関係書類を被告人から手渡しで受け取った。このころ，Ｄ，Ｅは，食事の際，お金は十分にできた，疲れるから今の仕事はやめたいと被告人が話しているのを聞いた。(5)　同月７日，判示第１の事実に係る覚せい剤水溶液入りの荷物８カートンについて，麻薬特例法に基づく特例通関により通関許可がなされた。同月８日，Ｆの事務所において，前記荷物が配送されたところ，受け取ったＥと被告人は現行犯逮捕された。その際，Ｅは「わぁ覚せい剤。違うと思います。」とハンカチで口を押さえて逮捕に応じたのに対し，被告人はＥと目を合わせることなく，無言で首をうなだれたまま逮捕に応じた。
判示第２の事実に係る荷物８カートンは，４月２４日，横浜港に到着し，同月２５日，Ｆ宛にその旨がファックスで送信されたが，輸入通関手続はなされなかった。
３　被告人の供述内容
被告人は，捜査段階において，供述を変遷させながらも，最終的には，本件判示第１の事実のころには，Ｈの経歴，高額な報酬の提示，荷物の輸入の手続と受取りだけを自分に任せるという不自然さなどを理由として，床用ワックスの中身が覚せい剤を含む何らかの違法な薬物であると思ったことを詳細に供述している。しかし，公判において，被告人は，覚せい剤の認識と共謀の事実をともに否定して，覚せい剤であることを知らなかったと話しても警察官や検察官が調書を採ってくれなかったので，罪を認める供述をして早く裁判にしてもらおうと思ったこと，Ｈがどういう人物であるかは知っていたが，自分の食品関係の仕事でお世話になっていたのですっかり信じており，疑うことをしなかったこと，日本へ行っていたのは，紙の棺桶等日本において新しいビジネスをするための相談があったためであり，荷物の受取りはついでに友達（Ｈ）の手伝いをしたに過ぎないこと，本件判示第１の荷物の受取りに関してのみ，１箱１０００香港ドルの報酬をもらう約束をしたが，それまでは報酬をもらう約束はなく，１度だけＤから１０万円位をもらったこと，市場における輸入コストと販売利益の不釣り合いについては自分のビジネスではないので考えなかったことなどを供述している。
そこで，上記公判供述を検討するに，被告人は，前記認定事実のとおり，Ｈと知り合った平成１２年３月か４月からまもなくして，同人の依頼どおりに，ボディシャンプーの日本への輸入ルートの開拓を行っており，ボディシャンプーの輸入手続が失敗すると今度は，水溶液状の床用ワックスの輸入手続きについてＤに積極的に働きかけるなどした上，実際に床用ワックスが日本へ輸入されるたびにＤに連絡を入れ，配送されると同時か，２，３日のうちに荷物を受け取りにやって来ていたことが認められるのである。加えて，被告人がブローカーとして稼働していた者であり，輸入コストや市場価格などにつき何らの疑問を持たないとは到底考えられないこと，日本でビジネスを始める意図があったにせよ本件当時は実現の見込みがほとんどたっていなかったことなどの諸点に照らすならば，Ｈを信用していたので本件床用ワックスの内容物については何ら疑いを持たなかったなどという前記公判供述は，たやすく信用することができない。


かえって，捜査段階の被告人の供述は，床用ワックスが輸送される度にＤに連絡をし，Ｆに配送される度に日本に入国しては荷物を受け取っていたという被告人の行動，輸入コストから考えてもおよそ市場価値を持たないと思われる床用ワックスを少量ずつ日本へ輸入する行為，そして，Ｈがマフィアに関係のある人物であり，４月には荷物の受け取りにつき１箱１０００香港ドル（８カートンの受け取りで８０００香港ドル）という高額な報酬の提示があったことなど不自然さ，不合理さを否めない各事実について，少なくとも本件判示第１の事実のころには床用ワックスの中身は覚せい剤を含む何らかの違法薬物であるかもしれないと思ったとして理由を述べて，整合性ある説明を行ったものと見ることができる。この点，弁護人は，捜査段階の犯意や共謀を認める供述は，前記捜査官や通訳人による利益誘導があったためであり，任意性がない旨主張する。しかし，捜査段階の被告人の供述には，Ｈから報酬をもらう代わりに，指示されたままに荷物を受け取ったのであって，覚せい剤についての認識はなかった（平成１３年５月９日付け警察官調書）という公判供述と同趣旨のものや，実はＤから指示を受けて荷物を受け取ったのであり，中身については知らなかった（平成１３年５月２２日付け警察官調書）というものなど，被告人の供述するところがそのまま記されたと思われるものが存在している上，それ以外の調書についても，通訳人を介して録取，読み聞けを受け，署名指印に応じていることが認められる。さらに，被告人の公判供述によっても，取調べが長時間に及んだり，暴行を受けたという事実は窺えない。
これらからすると，被告人の捜査段階の供述につき，任意性に疑いがあるとは認めがたい。
４　結論
以上より，被告人が，ＨをＤに紹介し，輸入手続の依頼をするとともに，一連の床用ワックス等の荷物の輸入に関してＤへの連絡を頻繁に行っていたこと，当該荷物が本邦に配送されるたびに，本邦へ入国して荷物の受取りを行っていたこと，判示第１の事実に係る荷物の配送時期について，しきりとＤにその問い合わせをしていたこと，荷物の配送時期に合わせて帰国の予定時期を変更していること，現行犯逮捕された際の言動といった諸事情に加えて，前記のとおり，被告人の公判供述は，各証拠から認められる前記の認定事実をおよそ整合的に説明できるものとは言い難く到底信用できないものである一方で，前記の認定事実とそれに整合性のある捜査段階の被告人の供述内容を総合すると，遅くとも本件判示第１の当時には，被告人に床用ワックスの中身について少なくとも覚せい剤を含む何らかの違法薬物であることの認識があったことを優に認めることができる。そして，Ｈの指示を受けて輸入手続と荷物の受取りに関与したことは被告人自ら認めるところであるが，前記のとおり，被告人には荷物の在中物が覚せい剤を含む違法薬物であることの認識があった以上，Ｈ及びその他の者と事前に共謀した上で，本件覚せい剤の輸入手続等の実行行為に関与した事実が認められ，被告人には共同正犯の成立も認められる。
弁護人の主張は採用できない。
（法令の適用）　　略
（量刑理由）
本件は，被告人がほか数名と共謀し，輸入禁制品である覚せい剤を，営利目的で大量に輸入したという事案である。
貨物に見せかけた合計１９２本の床用ワックスの容器内に水溶液状の覚せい剤を隠すという巧妙な手口を用い，２回にわたって合計約１４０キログラムと極めて多量の覚せい剤の輸入を行った本件犯行態様は極めて悪質である。本件の覚せい剤輸入元である中国には，覚せい剤密売組織の存在が窺われるのであり，継続した組織的な関与の見込まれる，大規模，国際的な犯罪といわざるを得ない。そして，被告人は，交友関係を元にして貨物の日本への輸入手続に関わった上，荷物が送られてくるのとほぼ同時期に本邦へ入国しては，実際に荷物を受け取り，首謀者より指示された者に手渡していたというのであり，関与の態様としても決して従属的なものとはいえずまさに実行行為の一部を担当していたというべきものであり，犯情は悪質である。公判においても，不合理な供述を繰り返し，自己の刑責を免れることに終始しており，反省の態度を示すにも至っていない。幸いにして本件の発覚により，本件輸入に係る覚せい剤が社会に拡散されることは免れたのであるが，覚せい剤等の違法薬物の蔓延が大きな社会問題となっている今日において，本件の如き大量の覚せい剤密輸事件については一般予防の見地からも，厳しい対応が必要である。
以上からすると，被告人の刑事責任は極めて重いといわざるを得ない。とするならば，本件につき被告人に指示を出していたと思われる首謀者の存在が窺われること，被告人には本邦における前科前歴はなく，本国には被告人を待つ妻と娘がいることなどの被告人のために斟酌すべき事情を考慮してもなお，主文の刑はやむを得ない。
（検察官熊澤貴士，国選弁護人徳田暁各出席）
（求刑－懲役１３年及び罰金５００万円，没収）
平成１４年５月９日
横浜地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　矢　　村　　　　　宏
裁判官　柳　　澤　　直　　人
裁判官　辻　　　　　美　　佳


主　　　　文
１　被告は，原告ａに対し，金６６０万円及びこれに対する平成１０年９月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告ａのその余の請求及び原告ｂの請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用のうち参加によって生じた費用を除いたものは，原告ａと被告との間においては，原告ａに生じた費用の１０分の１を被告の負担とし，その余は各自の負担とし，原告ｂと被告との間においては，全部原告ｂの負担とし，訴訟費用のうち参加によって生じた費用は，原告ａと被告補助参加人との間においては，原告ａに生じた費用の１０分の１を被告補助参加人の負担とし，その余は各自の負担とし，原告ｂと被告補助参加人との間においては，全部原告ｂの負担とする。４　この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
（１）　被告は，原告ａ（以下「原告会社」という。）に対し，１２２１万円及びこれに対する平成１０年９月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）　被告は，原告ｂ（以下「原告ｂ」という。）に対し，１１６万円及びこれに対する平成１０年９月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（３）　訴訟費用は被告の負担とする。
（４）　仮執行宣言
２　被告
（１）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（２）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　事案の概要
本件は，原告らが被告に対し，「被告の町長が，原告会社の代表取締役であった原告ｂによる住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）の報復措置として，原告会社への配水管布設工事の入札に関する指名を１年半もの間保留したこと（以下「本件指名保留」という。）は，原告らに対する不法行為に当たる。」として，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償及びこれに対する民法所定の遅延損害金の支払を求める事案である。
１　前提となる事実（証拠を掲げた事項以外は当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
原告会社は，工事業者である。
原告ｂは，ｃ町の住民であり，平成１０年当時には原告会社の代表取締役をしていたが，平成１１年４月９日に，原告会社の代表取締役・取締役を退任した（弁論の全趣旨）。
（２）　被告における指名競争入札参加者の指名等
ｃ町会計規則（乙２３）７１条は，被告における指名競争入札参加者の指名基準として，指名競争入札に指名することのできる者は，①過去における町との契約の履行が誠実であった者，②契約の履行が誠実かつ確実と認められる者のいずれかに該当するものでなければならないとしており，同７２条は，①入札者の指名につき，指名競争入札に付そうとするときは，主務課長は，指名競争入札に参加する資格を有する者のうちから７１条の基準により競争に参加する者を３名以上指名しなければならない，ただし，特別の事情があるときはこの限りでない，②指名する者に対しては，やむを得ない理由がある場合を除き，入札期日の前日から起算して１０日前までに通知しなければならない旨規定している。また，ｃ町建設工事指名審査会内規（乙２４）は，①ｃ町において発注する建設工事の入札参加者の指名審査は，この内規の定めるところによる（１条），②発注工事の指名の適正を期し優良業者を選定するため，ｃ町建設工事指名審査会を置く（２条），③審査会の構成は，会長が助役，副会長が参事，委員が総務課長，産業振興課長，建設課長，地域整備課長，下水道課長及び水道課長とする（３条１項），④指名は，ｃ町会計規則５８条２項の規定により作成された建設工事入札指名資格者名簿に登録された者のうちから行う（４条），⑤審査会は，ｃ町建設工事発注基準に基づき，建設工事業者の工事施工能力，技術者の有無，経営規模，保有機械，信用度，資金状況等を考慮し，公平かつ厳正に選定するものとする（５条），⑥審査会は毎年４月に開くものとする，ただし，会長が必要と認めたときは，随時開くことができる（６条）旨規定している。
（３）　原告会社の入札参加
原告会社は，ｃ町会計規則５８条２項（７０条）の規定により作成されたｃ町建設工事入札指名資格者名簿（以下「本件名簿」という。）に登録されており，長年にわたり，被告の工事指名業者として配水管布設工事の入札に指名され参加してきた（弁論の全趣旨）。
なお，平成９年度のｃ町の配水管布設工事の入札は２０件あり，落札金額合計は２億２２１９万８０００円であったが，そのうち原告会社が落札したのは３件で，落札金額は，それぞれ，１８７７万円（甲１０の３），９９０万円（甲１０の４），１７１７万円（甲１０の６），合計金額は４５８４万円であった。
（４）　本件監査請求
原告ｂは，平成１０年６月１９日，ｃ町監査委員に対し，「ｃ町水道課平成９年６月２０日入札会のｄ工事入札」につき，町長において昀低制限価格を予定価格の５分の４に設定したことにより，落札価格と失格者の昀低価格との差が１４１万円となり，同額の税金が無駄に使われたとして，町長が同額をc町に支払うよう求める住民監査請求をした（乙２７。本件監査請求）。
ｃ町監査委員は，平成１０年８月３日，本件監査請求につき，昀低制限価格に不当性は認められず，違法若しくは不当な公金の支出に当たらないなどとして，原告ｂの主張を却下する旨決定した（乙２８）。
（５）　本件指名保留
被告においては，平成１０年８月２６日以降，別紙工事目録記載の１３件の工事（平成１０年度分）及び別紙入札落札結果調書記載の１１件の工事（平成１１年度分）につき指名競争入札がなされた（以下それぞれ「本件平成１０年度分の入札」，「本件平成１１年度分の入札」といい，また，まとめて「本件各入札」という。）。なお，落札額は，それぞれ，「落札額（円）」欄，「落札金額（円）」欄に記載のとおりであった。


ｃ町建設工事指名審査会（以下単に「指名審査会」という。）は，平成１０年７月２９日，少なくとも平成１０年８月２６日の入札については，原告会社についても指名業者として答申したが，被告は，同日の入札について原告会社を指名せず，その後の本件各入札についても原告会社を指名しなかった（本件指名保留）。
（６）　本件新聞記事
本件指名保留に関する町長の発言について，①平成１０年８月１２日付け朝日新聞には，「ｅ町長は「設定価格など入札そのものをうんぬんする監査請求期間中であり，監査結果が出るまでは，遠慮してもらった方がいいと判断した。今後，ずっと排除することはない」と話した。」との記事（甲１）が，②同日付け伊勢新聞には，「ｅ町長は，これまで指名業者として入札に参加してきた同社を外した理由について「今回は監査請求期間中で遠慮された方がいいと判断した」と述べた。」との記事（甲２）が，③同日付け中日新聞には，「ｅ町長は「指名業者は事業に適しているか，工事ごとに決めている。安心して仕事をしてもらえる業者を選んだ。選んだ当時，この業者は町に対し監査請求中だったので，外した方がいいと判断した。永久に指名を外すという考えはない」と話している。」との記事（甲３）が，それぞれ掲載された（以下まとめて「本件新聞記事」という。）。
２　争点
本件の主たる争点は，①本件指名保留の違法性の有無並びに②原告らの損害の有無及び額である。
３　当事者の主張
（原告らの主張）
（１）　町長が本件指名保留をしたのは，原告ｂが本件監査請求をしたことに対する報復措置であることは明らかであり，原告らに対する不法行為に当たるから，被告は，原告らに生じた損害を賠償する責任がある。
ア　助役を委員長とする指名審査会が原告会社を指名業者として答申した（平成１０年７月２９日）にもかかわらず，町長は，「監査請求が終わるまで原告会社には入札を遠慮して貰う」という理由（本件新聞記事参照）で原告会社を前記工事の入札の指名から排除した（同年８月４日）のであり，本件指名保留は，明らかに原告ｂが本件監査請求をしたことに対する報復措置であり，町長の指名権の裁量を大幅に逸脱するもので違法である。
なお，被告及び被告補助参加人は，「原告会社の工事施工は，仕事が雑で施工上の不備や住民からの苦情等が多く，平成１０年４月から資料の整理をすすめ，平成１０年６月初めに町長は，原告会社の工事入札指名の保留は指導の観点から当然であると確信するに至り，指名審査会長である助役に検討を命じた。」旨主張するが，原告会社の工事がそれほどずさんであり，町長が６月初めに原告会社を指名保留することを決め，助役にも伝えていたのであるならば，指名審査会（助役が会長）が，原告を指名業者に入れて答申するはずはない。指名につき専門的立場にある指名審査会は原告会社を指名から外すことを全く考えていなかったのに，町全体の行政を指揮する多忙な町長が，指名審査会を飛び越えて，原告会社を指名から外すのはいかにも不自然である。
イ　被告発注の建設工事においては，指名保留はこれまでに全く例がなく，指名停止でもせいぜい３回分の入札につきなされる例が数件ある程度であったところ（乙２５），指名保留は指名停止より軽いものであるはずであり，処分でもないのであるから，本件指名保留のように１年６か月もこれを続けるのは異常であり，違法である。しかも，被告は，本件指名保留を始めてから平成１１年末になるまで，原告会社に対し，本件指名保留の理由を知らせてもいない。なお，被告は，本件指名保留につき，原告の入札を排除するものではない旨主張するが，指名がなければ入札に参加することはできない。ウ　被告や参加人は，「原告会社は，不良工事や住民の苦情が多く，水道課の指導に限界があったので，指名を保留した」旨主張し，「ミス」の具体例を挙げているようであるが，ミスといえないものをミスとしたり，どの業者でもあるようなものを原告会社だけがミスをおかしたと主張するものであり，このような被告の主張自体が原告会社を差別して，指名をしない不利益処分をしている証拠でもある。
原告会社は，町長から，平成６年度から９年度までの被告の請負契約を誠実に履行した旨の証明を受けており（契約履行証明書。甲４ないし６），指名停止されたことも指名保留されたこともなく，他の水道業者以上に誠実に工事を履行してきたことは明らかである。
（２）　原告会社の損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２２１万円ア　得べかりし利益の喪失　　　　　　　　　　　　　　　９０１万円平成９年度のｃ町の配水管布設工事の入札の落札額合計２億２２１９万８０００円のうち，原告会社が落札した分の合計金額は４５８４万円であり，全体の２０．６％である。これらの工事を施工すると，原告会社には，約２０％の利益が上がった。
（ア）　本件平成１０年度分の入札の落札額は別紙工事目録記載のとおりであり，その合計は１億５２９８万円であるところ，原告会社は，その約２０％に当たる３０００万円の工事を落札できた可能性があり，さらにその約１５％に当たる４５０万円の利益を上げ得る可能性があった。
（イ）　本件平成１１年度分の入札の落札額は別紙入札落札結果調書記載のとおりであり，その合計は１億５０３８万円であるところ，原告会社は，その約２０％に当たる３００７万６０００円の工事を落札できた可能性があり，さらにその約１５％に当たる４５１万円の利益を上げ得る可能性があった。原告会社は，本件指名保留により，この（ア）及び（イ）の利益合計９０１万円を上げることができなくなった。
イ　非財産的損害等　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５０万円また，指名を外されることにより，原告会社の名誉は毀損され，公共工事以外の仕事も減る可能性があり，その損害は非財産的損害を含め１５０万円を下らない。


ウ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１７０万円弁護士費用は，日弁連報酬基準に基づき算定される１７０万円が相当である。
エ　したがって，本件指名保留により生じた原告会社の損害は，１２２１万円を下らない。
（３）　原告ｂの損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１１６万円ア　精神的損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１００万円原告ｂが本件監査請求をしたために，みせしめとして原告会社が指名から外されたため，原告ｂは，今後ｃ町民としての当然の権利である住民監査請求をするにも困難となる。また，原告会社の代表取締役としても，会社の経営が苦しくなり，原告会社にも大きな迷惑を与えたことになり，これらによる原告ｂの精神的苦痛は著しく，その損害を金銭に見積もるとすると１００万円を下らない。
イ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１６万円弁護士費用は，日弁連報酬基準に基づき算定される１６万円が相当である。ウ　したがって，本件指名保留により生じた原告ｂの損害は，１１６万円を下らない。
（４）　よって，原告会社は，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，１２２１万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１０年９月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，原告ｂは，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，１１６万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１０年９月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告及び被告補助参加人の主張）
（１）本件指名保留は，本件監査請求とは無関係であり，公共工事における内在的公正の原理と原告会社の利益損害とを比較考慮すれば，社会的相当性を逸脱しておらず，町長に権限の濫用はないから，原告らの請求は理由がない。
ア　指名競争入札と不誠実業者の排除について
（ア）　指名競争入札の行われる場合においては，地方公共団体と受注業者との関係は，私法上の契約であり，一般の工事請負契約と異ならず，指名競争入札自体は，契約締結の方法にすぎないものであるから，特定の工事について指名業者中いかなる業者を指名するかは，地方公共団体の長の裁量に委ねられている。
（イ）　また，行政においては，中立性のほか公正さが保たれなければならず，納税者の税金が費やされる公共工事については，工事の目的が公共の福祉にかなうべきものであるほか，その支出自体が住民の利益と住民の理解に基づかなければならない。すなわち，支出自体についても，支出の相手方が入札制度及び公共工事請負契約について，信義誠実に履行し公共の秩序を尊重する者であることが要求されるべきである。これに反することが明らかな者を契約当事者とすること自体，公共工事に内在する公正な事業と公正な支出により公正な社会を保持するという要求に反することとなる。イ　町長が本件指名保留を決断した理由・経緯について（ア）　原告会社の工事施工は，従来から，仕事が雑で施工上の不備や住民からの苦情等が多く（その具体例は，別紙「原告会社の水道工事における施工の悪さ，住民からの苦情の具体例について」に記載のとおりである。），現場代理人であった原告ｂが被告水道課職員の指導や注意をなかなか聞かないため，だれも監督員のやり手がなく，仕方なく経験年数の長いベテラン職員や係長が勤めていたような状態であり，担当課職員等からも工事指名の排除の声がしばしば出ていたところである。しかし，町長は，企業経営や従業員（ｃ町の住民）の生活に影響を及ぼすところから，担当課職員には工事を通じて長い目で指導・育成するように助言してきた。ところが，原告会社は，これを理解せず，平成９年度の工事施工現場では，契約事項に記載された安全対策（交通整理員）を怠ったり，手抜きによる工事出来高不足があったり，契約事項を無視するなど施工上の誠実性に欠けた。また，原告会社は，工事施工管理者たる町職員の指示に従わず，変更契約締結時には双方納得済みの上で進めていた契約締結を一方的に破棄し，被告水道課の職員と大声で口論している。さらに，原告会社が，平成１０年度に入札会場で，落札できなかった腹いせに「こんな入札会があるか・・・」といった暴言を吐いて机を足蹴にするなどの暴挙に出，自らの威勢を示し，公正な入札を妨害するかのような行為に及んだ。これでは，公共工事の請負業者として，相互の信頼性に欠け，誠実かつ確実な履行が危ぶまれるので，工事の入札指名を再考する必要が生じてきた。そして，事実関係を確認・説明できるよう町長の指示を受け，被告水道課は平成１０年４月から資料の整理をすすめることとなった。平成１０年６月初めに水道課の中間報告により，町長は，公共工事を誠実に履行するという誓約がなされない限り，原告会社の工事入札指名の保留は指導の観点から当然であると確信するに至り，指名審査会長である助役に検討を命じ，水道課職員には資料整備の充実を急ぐよう命令した。
（イ）　このように，町長は，原告会社が今後も不誠実な工事を続ける可能性が極めて高いと確信し，指導の一環として誠実に公共工事をすることの誓約をなさしめる意味で本件指名保留を行ったものであるが，これは平成１０年６月初めに決断していたものであり，同年６月１９日になされた本件監査請求とは関連がない。原告会社のように過去において不正があり，また，将来においても同様に不正の可能性が極めて高い業者を指名保留することは当然の責務である。
（ウ）　なお，本件新聞記事については，町長は，長年の工事における不備や，反省がみられず誠実かつ確実な履行が危ぶまれる旨のコメントをしたはずであるのに，かなりニュアンスの違う記事となってしまったにすぎない。
ウ　被告が指名保留を継続せざるを得なかった理由
被告は，当時から，信頼関係が回復できれば（誓約書が提出されれば）いつでも指名の対象にするという考えであり，原告会社が工事を誠実に履行する意識が確認できれば，直ちに本件指名保留を解除し，指名通知を行う考えであった。


被告水道課の職員は，本件指名保留がなされるようになった後，原告会社に対し，再三誠実に工事を行うよう話合いを求め，誓約書の提出により指名保留が解除される旨再三説得してきたが，原告らは，これを拒絶し，平成１２年５月になって，ようやく誓約書が提出されたものである。このように原告らが頑強かつ偏狭な態度であったため，被告との信頼関係の回復が遅れ，指名保留期間が１年数か月となってしまったものである。指名保留の期間の長さは，もっぱら，工事を誠実に履行する意思をみせない原告らの頑強かつ偏狭な態度に起因するものであり，被告の責任ではない。
エ　本件指名保留による原告会社の不利益について
本件指名保留は，指名登録自体を認めないということではなく，また，指名を一定期間停止する指名停止とは異なり，当分個別具体的な工事について指名競争入札の通知をなさないという事実行為であり，処分行為ではない。すなわち，入札参加資格について，これを奪ったり制限するものではない。仮に，原告会社が指名保留の期間内に入札をなしたとしても，原告会社において入札資格について制限がない以上，原告会社の入札を排除するものではないのであり，原告会社における不利益は単なる具体的な公共工事についての入札の通知（申込みの誘因）が被告からなされるか否かという事実上の不便にとどまるものである。また，誓約書の提出という原告会社にとって何ら精神的経済的負担のない手段によって，その不利益は容易に解消することができるものであった（被告は，原告会社から誓約書が提出されれば，本件指名保留を解除する考えであった。）。
（２）　原告会社に損害は発生していないことについてア　そもそも，入札における指名業者が落札できるであろうとの地位は一種の期待権にすぎず，入札により何人が落札するか分からないことをもって入札制度の公平としているのである。したがって，原告会社が落札するであろうことをもって損害とすることは，入札制度そのものの無理解に起因するものである。イ　原告会社は，「本件平成１０年度分の入札及び本件平成１１年度分の入札につき，その２０％を落札でき，落札額の１５％の利益を得たはずである。」旨主張する。
しかし，本件証拠上，原告会社の損益状況は不明である。被告の水道工事事業者は９社あり，競争が激しく利益率は相当低いと推測されるから，原告会社は，平成９年度以前から原告会社主張のような収益を上げておらず，原告会社主張の損害は発生していない。
（３）　原告ｂに損害は発生していないことについて
原告ｂに損害は発生していない。
第３　当裁判所の判断
１　本件の経緯等
（１）　証拠（甲２，１７，１８，乙２５，２９，証人ｆ，原告ｂ本人，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　原告会社は，「ａ」が平成３年にいわゆる法人成りして設立された株式会社であるが，法人成りする前も含めると，昭和６０年前後ころから，被告の工事指名業者として配水管布設工事等の入札につき，指名通知を受け，これに参加してきた。本件指名保留がなされるまでは，指名通知がなされなかったのは１度だけであり，その際には被告から指名されない理由について説明があった。
イ　被告には，本件名簿に登録された業者の指名停止に関する公表された基準はない。ただし，指名審査会においては，成文のものかどうかはともかくとして，工期の遅延や工事の不備等の程度等により停止の回数や期間が決まる旨の内容のある程度の基準は設けられている。指名保留については，特に何らの基準も設けられていない。
ウ　被告における建設工事指名停止等の事例は，別紙「建設工事指名停止の事例」に記載のとおりである。なお，同表のＩ社は原告会社であり，被告において，指名保留がなされたのは，原告会社に対する本件指名保留が初めてである。
エ　原告ｂは，平成１０年８月２６日の入札について原告会社が指名されなかったことを知り，平成１０年８月１１日，ｃ町役場に行き，指名審査会の構成員であるｇ助役，ｈ参事，ｉ総務課長及びｊ水道課長，並びにｋ工務係長と面会し，「指名から外した理由を書面でいただきたい。」旨頼んだところ，ｇ助役（審査会会長）は，「指名審査会では原告会社を指名から外さなければならない旨の意見はなかった。原告会社を指名に入れた名簿を町長に渡した。審査会の知らないところで決まったので，文書での理由の説明はできない。」旨回答した。実際に，指名審査会においては，原告会社を指名業者として答申しない旨の議論はなく，議題にも上がらなかった。
オ　被告は，本件訴訟において本件指名保留の理由を主張した以外は，平成１１年末ころになるまで，原告会社に対し，本件指名保留の理由や再び指名されるようになるためにはどうすればよいのか等について，特に知らせたことはなかった。
カ　平成１２年度以降は，原告会社に対しても指名がなされるようになった。なお，原告会社は，上記指名に先立ち，平成１２年５月１５日付けで，町長に対し，「平成１２・１３年度，ｃ町建設工事における指名競争入札参加者として，関係法令及びｃ町会計規則並びにｃ町諸規則等を遵守するとともに，公共工事の施工に当たっては設計図書等に従い誠実に履行することを誓約する」旨の誓約書（乙２９）を提出しているが，上記誓約書は，既に文面が印刷された用紙に記名・押印をしただけのものであり，原告会社だけが特に提出したというものではなく，指名競争入札申請者全員が，ｃ町総務課の要請に応じて，同様のものを提出している。
（２）　被告及び被告補助参加人は，「原告会社の工事施工は，従来から，仕事が雑で施工上の不備や住民からの苦情等が多く，担当課職員等からも工事指名の排除の声がしばしば出ていた。」旨主張し，証拠（甲７，１４ないし１７，１９，２１，２２，２５，２６の１ないし４，２７，２８，３１ないし３３，３４の１ないし３，３５ないし３８，乙１ないし１１，１３，１４，１７ないし２１，３３ないし４６，証人ｆ，証人ｌ，原告ｂ本人，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，原告会社には工事施工の不備や住民からの苦情等が一定程度あり，また，原告ｂが平成１０年度に入札会場で，「こんな入札会があるか。」と大声で言って退出していったことがあることは認められる。しかし，原告会社が他の請負業者と比較して工事施工の不備や住民からの苦情等が格別に多かったとは認められず，また，担当課職員等から原告会社につき工事指名排除の声がしばしば出ていたことは認めるに足りない。２　そこで，まず，本件指名保留の違法性の有無につき，上記前提となる事実及び上記１の認定事実に基づき検討する。


（１）　地方公共団体と受注業者との間の工事請負契約は，私法上の契約であるから，契約自由の原則が妥当する。ところで，地方公共団体のなす契約締結の方式には法令上制限が付されているが（地方自治法２３４条６項，同法施行令１６７条ないし１６７条の１４等），これは，公共工事の経費が税金で賄われるものであることから，契約締結に当たっての公正性，透明性及び適正な競争を通じた経済性を確保することが必要であり，契約締結の相手方の選択，契約条件の決定等を地方公共団体の契約担当者の全面的な自由裁量に委ねるのは相当ではないことによる。そして，一般競争入札が原則的な契約締結の形式とされている（同法２３４条１項）のは，一般競争入札は契約担当者の恣意が介入する余地が少ないからであると解される。これらのことにかんがみると，指名競争入札が許される場合において，いかなる者を指名競争入札に参加させるのが相当であるかの判断が契約担当者である地方公共団体の長の広範な裁量に委ねられているとしても（同法施行令１６７条の１２は，指名競争入札の参加者の指名について具体的な指名基準や手続を定めていない。），契約締結の相手方の選択等は合理的になされなければならず，契約担当者が恣意的にこれをなすことは許されるものではないと解される。特に，長年指名競争入札に参加してきた特定の業者を一定期間恒常的に入札指名から排除するようなことは，当該業者の重大な利害に関わり，また，公正な競争への影響も大きいと考えられることから，恣意的な運用がなされないようにすることが特に求められる。そのため，各地方公共団体は，指名からの排除については指名停止措置に関する基準や手続を設けて公表するなどして，その公正さの担保に努めており（甲８，２０の２），また，地方自治法施行令も，一定の非違行為を列記して，その事実があった後２年間競争入札に参加させないことができると定めている（地方自治法施行令１６７条の４，同条の１１）。被告においても，指名停止については，ある程度の基準が設けられている。こうした定めは，継続的に特定の業者を入札参加者に指名しない措置を執り得る事由や期間等を具体的に定め，これにより，入札参加者の指名又は指名排除をする際の契約担当者の裁量権を制限したものということができる。したがって，このような定めに基づかずに，契約担当者が特定の業者をことさら入札参加者に指名せず，競争入札から継続的に排除するような措置を執ることは，特段の事情のない限り，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用するものであるというべきである。そして，地方公共団体の契約担当者がその裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用し，指名競争入札に参加しようとする請負業者に損害を加えた場合には，国家賠償法１条の適用があると解するのが相当である。
（２）　これを本件についてみるに，被告が原告会社の工事施工の不備や住民からの苦情について何らかの対応をすること自体は不当であるとはいえないが，被告（町長）は，本件各指名競争入札を実施するに当たり，本件名簿に登録され長年にわたり入札参加者に指名されてきた原告会社を，約１年半の長期にわたり，継続して，指名から排除したものである（本件指名保留）。そして，上記前提となる事実及び上記認定事実，特に①本件指名保留は，被告において過去になされた指名停止の事例と比較しても期間の点等で格段に重い措置であること（なお，指名がなければ指名競争入札に参加することができないことは明らかである。），②指名停止措置についても議論がなされる指名審査会において，原告会社を指名から外すべきであるといったことについて，全く議題に上がっていなかったこと，③指名審査会は，原告会社を指名業者として答申しているにもかかわらず，本件指名保留がなされていること，④被告は，指名保留について何ら基準がないにもかかわらず，本件指名保留をしたこと（なお，被告が指名保留をしたのは本件指名保留が初めてである。），⑤ｃ町会計規則７２条は主務課長が（町長から権限の委任を受けるなどして）競争入札に参加する者を指名するものとされているところ，本件指名保留は，あえて町長自らが決めていること，・被告は，平成１１年末ころになるまで，原告会社に対し，本件指名保留の理由や再び指名されるようになるためにはどうすればよいのか等について，特に知らせたことがなかったこと，⑦本件指名保留がなされなくなった理由が明確ではないこと，⑧町長自身，報道関係者に対し，「本件指名保留をなしたことには本件監査請求がなされたことも関係している。」旨の発言をしていることからすれば，上記工事施工の不備等の対応策としては本件指名保留は非常に重い措置となっており，手続的にも，本件指名保留には法令上の根拠がなく，原告会社にその理由等も告げられないなど，不適正であるといわざるを得ない。以上のほか，本件指名保留に際し原告会社に対し格別指導がなされた形跡がない等の事情をも勘案すると，町長は，原告会社の工事施工の不備や住民からの苦情について対応するために本件指名保留をしたものではなく，原告会社の代表取締役であった原告ｂが本件監査請求をしたことに対する報復措置として，本件指名保留をしたものと認めるのが相当である。
したがって，本件指名保留の措置には，町長の裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用した違法があるといわざるを得ず，被告は，国家賠償法１条により，本件指名保留によって原告会社に生じた損害を賠償する責任がある。３　次に，原告会社の損害の有無及び額について検討する。
（１）　得べかりし利益の喪失について
上記前提となる事実に記載のとおり，原告会社は，長年にわたり，被告の工事指名業者として配水管布設工事の入札に指名され参加してきており，平成９年度のｃ町の配水管布設工事の入札２０件（落札金額合計２億２２１９万８０００円で）中３件（落札金額合計４５８４万円）を落札したのであるから，本件指名保留がなければ，原告会社は，本件各入札（合計２４件）のうちの何件かについて落札，受注することができ，これにより利益を上げることができたものと推認される。そして，証拠（甲１７）及び弁論の全趣旨によれば，原告会社は上記平成９年度の落札分の工事について落札価額の１５．６１％の利益を上げていたこと，そのうちｍ工事についてはその利益率が４．９４％であり，ｎ工事についてはその利益率が３４．３６％であったことが認められる。
しかしながら，原告会社が本件各入札のうち，具体的にどの入札につき落札することができたか，あるいは，いくらで落札することができたか，その工事の利益率がどの程度であるか等の点については，入札制度の仕組みからしてその立証が極めて困難である。そうすると，本件においても，原告会社に損害が生じたことは認められるが，損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるということができる。
そこで，当裁判所は，民事訴訟法２４８条の規定により，平成９年度の入札の原告会社の落札状況や当該工事による原告会社の利益状況，本件各入札の落札状況等，本件証拠調べの結果及び弁論の全趣旨に基づき，原告会社の損害額（得べかりし利益の喪失分）を６００万円と認定することとする。
（２）　非財産的損害等について


原告会社主張の非財産的損害については，上記（１）の財産的損害の賠償が認容されることにより，回復されるといえるから，この賠償を求める部分は理由がない。なお，原告会社は，「公共工事以外の仕事も減る可能性があり，その損害は非財産的損害を含め１５０万円を下らない。」旨主張し，非財産的損害以外の損害の賠償をも求めるかのような主張をしているが，原告会社に，上記（１）及び下記（３）以外に，被告が賠償責任を負担すべき損害があるとは認められない。
（３）　弁護士費用について
本件事案の性質，審理の経過，認容額にかんがみると，原告会社が本件における損害として被告に対して賠償を求め得る弁護士費用の額は，６０万円と認めるのが相当である。
４　原告ｂの請求について検討するに，仮に本件指名保留により原告ｂが精神的苦痛を受けたとしても，原告会社の請求が上記３のとおり認容されることにより，原告ｂの上記精神的苦痛は慰謝されるといえるから，原告ｂの請求は理由がない。
５　結論
以上によれば，原告会社の請求は，６６０万円及びこれに対する平成１０年９月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は棄却すべきである。
原告ｂの請求は理由がないからこれを棄却すべきである。よって，主文のとおり判決する。
津地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　内　田　計　一
裁判官　　　後　藤　　　隆
裁判官　　　大　竹　　　貴
（別紙）　　　［原告会社の水道工事の施工の悪さ、住民からの苦情について］
（一）ｏ工事（ｐ工区）
着工　平成４年７月９日
完成　平成４年１１月１９日
①　工事施工中、重機械周辺の作業であるのにヘルメット未着用であったので注意した。②　工事施工中、縁石ブロックやコンクリート側溝等公共工事の損傷や、施工場所に並行する側溝等の砕石や土砂の除去忘れに対して、住民から強い口調で苦情があったので、復旧・清掃を実施するよう注意指導した。
③　アスファルト舗装前で管工事布設後の砕石路盤復旧面にでこぼこが多く、通行する住民が転倒するなど歩きにくいと苦情があったので、転圧・不陸整正をするよう注意指導した。
（二）ｑ工事（ｒ工区）
着工　平成６年１月２４日
完成　平成６年３月１０日
①　工事掘削穴に住民の運転する自家用車が脱輪した。怪我には至らなかったものの、安全対策に不備があり、厳重注意した。
（三）ｓ工事その２
着工　平成８年２月２２日
完成　平成８年３月２１日
①　地域住民の日常生活帯と行政の勤務時間を考慮して、毎日の仕事は原則午後５時までとなっているにもかかわらず、通行止めのまま午後５時以降も施工を継続していたため、帰宅者や夕食の主婦等から多数苦情があり、ｃ町水道課職員がその対応に苦慮することがしばしばであった。
（四）ｍ工事（ｔ工区）
着工　平成９年１０月８日
完成　平成９年１２月１０日
①　ｃ町ｖ郊外で、県道を片側交通障害で指示・契約していたが、工事契約仕様書に明記されているはずの、交通整理員（１１，３００円×２人／日）を配置せず施工した。交通事故等危険であるので厳重注意（作業員ヘルメット着用を含めて）をしたが、その後も徹底しておらず、ｃ町水道課職員の指導を無視するような横柄な態度の施工であった。工事日報や聞き取りにより交通整理員３日分（６７，０００円）減額せざるを得なかったものである。
②　産業廃棄物である取り壊したアスファルト舗装版（残骸）を、私有地に何日も放置してあったため住民から苦情もあった。現場にてその処理を厳重注意した。③　関連して原告会社が落札した工事区間が連続する、ｍ布設工事（第６８工区）との間で、各戸給水の切り替えミスにより一晩断水となり、住民より苦情があった。すぐ工事を開始しても深夜の通水となるので、ｃ町水道課職員が苦情申し出のあった住民に、事情を説明し深くお詫びした。
（五）ｎ工事その３（ｕ工区）
着工　平成９年１１月４日
完成　平成１０年３月２０日
①　前期工事について関連工事が３業者に落札された。工事区間の連結部の施工時期や付近住民の交通障害が昀小限となるよう、工事期間も通常より倍程度設定してあったので、落札後直ちに請負３業者間で協議調整をした。他の２業者は迂回路を考慮しながら、管材料等を手配し工事を着手した。ところが、原告会社はやや遅れて他の２業者との調整もせず、全体区間の昀終区間から施工を始めたため迂回路が通り抜けできない状態となり、被告ｃ町に苦情が殺到した。ｃ町は原告を含む３業者の再協議を実施せざるを得なくなり、遅れて着手した原告会社の申し出により、工期の延長（ペナルテイ無し）を認め工程を調整せざるを得なかったものである。②　被告ｃ町に無断で新設管と既設給水管の断水による切替え工事を実施した。有料の水であるので、水質管理（濁りや空気の混入した白濁水）には十分監視を徹底しているにもかかわらず、原告会社の工事の都合のみで無断で分岐バルブ操作、断水による切替え工事を実施していた。たまたま、ｃ町水道課職員が現場に出向き発見したが、発見できなければ、給水契約者に濁りや空気の混入した白濁水を供給することになり、水道管理者として、水質管理の責任を問われ、給水契約者に大変迷惑をかけるところであった。厳重な注意をしたが、町職員が自ら水質管理業務として他の業務を後回しにして濁りや　空気の混入した白濁水を除去するための洗管作業をせざるを得なかった。③　交通整理表示に一部不備があり、現場で口頭注意・指導した。④　重機械による掘削断面は契約書のとおり仕上げなければならない。しかし、明記された掘削幅が７０センチメートルの指示事項を守らず、５０パーセント程度が４０センチメートル～５０センチメートル（ずさんな工事）であった。出来高不足として２０万円の減額をした。（六）原告ａの不良施工を種別に整理すると次のようになる。①仕様書を遵守しなかった工事　　　　　　　　　　　　５件


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が，控訴人の平成９年分の所得税について，平成１０年５月１３日付でした更正及び過少申告加算税の賦課決定をいずれも取り消す。３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
控訴棄却
第２　事案の概要
１　本件は，原判決別紙１記載の旧建物（旧建物）を取り壊して新たに同別紙記載の本件建物（本件建物）を建築した控訴人が，平成９年分の所得税について，旧建物の取壊しと本件建物の建築（合わせて「本件建築」という。）が租税特別措置法（平成１０年法律第２３号による改正前のもの。措置法）４１条に定める「改築」に当たり，同条が定める住宅の取得等をした場合の所得税額の特別控除（本件特別控除）の適用があるものと考え，その適用を前提に納付すべき税額を計算して確定申告をしたところ，被控訴人から，更正処分（本件更正処分）及び過少申告加算税の賦課決定（本件賦課決定）を受けたため，その取消を求めた事案である。（本件更正処分と本件賦課決定を合わせて「本件各処分」という。）原判決は，本件建築は措置法４１条に定める「改築」に当たらないとして，控訴人の請求を棄却したので，これに対して控訴人が不服を申し立てたものである。２　以上のほかの事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決の該当欄記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
（１）原判決は，措置法４１条に定める「改築」は，建築基準法における「改築」と同一の意義に解すべきであるとしたが，これは誤りである。税法以外の法領域で用いられている用語ないし概念が税法にそのまま用いられている場合に，これを借用概念であるとして，同一の意義に解するのは，その税法以外の法領域で用いられている用語ないし概念が他の法領域においても普遍性を持つことが前提とされなければならない。
建築基準法において「改築」は，「建築物の全部若しくは一部を除去し，又はこれらの部分が災害によって滅失した後，引き続いてこれと用途，規模，構造の著しく異ならない建築物を造ることをいい，増築，大規模修繕に該当しないもの」と解釈されている。しかし，世間一般では，「改築」とは，「建物の全部又は一部を建て替えること」と解釈されていて，建築基準法の「改築」は，普遍性を持たない一種特別の概念である。また，建築基準法の「改築」は，借地借家法における「改築」の意義概念とも異なっている。したがって，措置法４１条に定める「改築」を，普遍性を持たない建築基準法の「改築」によって解釈するのは不当である。
（２）　措置法４１条に定める「改築」を建築基準法における「改築」と同一の意義に解すると，建て替えられた建物が元の建物と用途，規模，構造が著しく異なるときは「新築」に該当することになる。そして，租税特別措置法施行令（平成１１年政令１２０号による改正前のもの。措置法施行令）２６条１項が「新築」の場合には本件特別控除の適用要件として床面積が５０平方メートル以上２４０平方メートル以下という条件を規定しているため，用途，規模，構造について制限していない「増築」の場合と比べ，本件特別控除の適用について著しく不公平な結果を招来する。
措置法４１条に定める「改築」は，「建物の全部又は一部を建て替えること」と解すべきである。
（３）　本件特別控除の適用要件に，「用途，規模，構造が著しく異ならない」などという比較要件を導入することは，法に規定されていない要件を解釈として追加することであって，租税法律主義の観点からいって許されない。（４）　租税特別措置法（平成１３年法律第７号による改正後のもの。改正措置法）７０条の３第５項は，所定の要件を満たす個人が，平成１５年１２月３１日までに，所定の親族から住宅増改築資金の贈与を受けた場合に，所定の条件の下に，贈与税をいわゆる５分５乗方式により算定する旨を定めている。そして，同条６項は，増改築等とは，当該居住者が所有している家屋につき行う増築，改築その他政令で定める工事で，当該工事に要した費用の額が１０００万円以上のもの（これに準ずる工事として政令で定める規模の工事を含む。），その他政令で定める要件を満たすものをいう，と規定している。これを受けて，改正措置法の施行令４０条の５第９項は，上記の政令で定める規模の工事として，床面積が５０平方メートル以上増加するものと規定している。
これは，改正措置法７０条の３が，増改築等は，もとの住宅とその規模・内容において本質的な変動が生じるものであることを前提としていることを意味する。また，措置法４１条にいう「増改築」と改正措置法７０条の３にいう「増改築」
とは同じ意味に解釈されな
ければならない。
したがって，措置法４１条の「改築」について，もとの住宅とその規模内容において本質的な変動がないものに限るとする解釈は誤りである。（５）　仮に，措置法４１条に定める「改築」を建築基準法における「改築」と同一の意義に解したとしても，本件建築は「改築」に該当する。旧建物と本件建物は，用途が同一であり，床面積もほぼ同じであり，いずれも鉄骨造である。したがって，旧建物と本件建物は用途，規模，構造において，著しく異なるものではない。
（被控訴人の当審における主張）
（１）　建築基準法上の「改築」（同法２条１３号）とは，「建築物の全部若しくは一部を除去し，またはこれらの部分が災害によって滅失した後，引き続いてこれと用途，規模，構造の著しく異ならない建築物を造ることをいい，増築，大規模修繕等に該当しないものをいう」と解されている。措置法４１条１項，３項に規定する「改築」についても同義に解するのが相当である。
（２）　租税法の解釈にあたり，税法以外の法分野で用いられている法律用語が税法の規定中に用いられている場合には，法的安定性の見地から，両者は同一の意味内容を有するものと解すべきである。


また，租税に関する法規は私法的な法秩序に規制された経済活動を前提として，これとの調整の下にその独自の行政目的を達成することを基本的な建前として立法されているから，租税に関する法規が，一般私法において使用されているのと同一の用語を使用している場合には，特に租税に関する法規が明文をもって他の法規と異なる意義をもって使用されていることを明らかにしている場合若しくは租税法規の体系上，他の法規と異なる意義をもって使用されていることが明らかな場合，又は，特に他の法規と異なる意義をもって使用されていると解すべき実質的な理由がない限り，一般私法上使用されている概念と同一の意義を有する概念として使用されているものと解するのが相当である。
（３）　措置法施行令２６条１４項１号は，措置法４１条３項に規定する「政令で定める工事」につき，「増築，改築，建築基準法第２条第１４号に規定する大規模の修繕又は同条第１５号に規定する大規模の模様替」と規定し，その条文自体に建築基準法を引用している。
また，本件特別控除の適用を受ける場合の添付書類を定めた租税特別措置法施行規則（平成１１年大蔵省令３５号による改正前のもの。措置法施行規則）１８条の２１第１２項によれば，措置法施行令２６条１４項１号に掲げる工事については，建築基準法６条３項の規定による確認の通知書の写し若しくは同法７条３項の規定による検査済証の写し等を確定申告書に添付することが規定されている。
更に，住宅取得等特別控除の対象に一定の増改築等のための借入金等も加えられる旨の改正が行われた際の背景を解説した「国税庁・昭和６３年改正税法のすべて」における用語の解説部分においても，措置法の「改築」の意義は建築基準法上のそれと一致している。
これらの点と措置法が「改築」等の用語について独自の定義規定を設けていないことを考え併せると，措置法４１条に規定する「改築」とは建築基準法上のそれと同一に解するのが相当である。
（４）　「新築」と「増改築等」で本件特別控除の適用要件に違いがあるのであるから，「新築」であるか「増改築等」の一つである「改築」であるかは，明確に区別できなければならない。
建築基準法における「新築」及び「改築」の用語の意味は，規模・内容において著しく異ならない建築物を造るかどうかという基準によって明確に区別できる。また，納税者にとっても，課税庁にとっても，建築基準法上の確認通知書，検査済証等により，「新築」であるか「改築」であるかが容易に判断できるのである。これに対して，「改築」を社会通念上の用法に従って解釈することになると，一義的に「改築」に該当するかどうかを解釈することは不可能である。そして，税務実務に大きな支障が生じ，かつ税負担の公平に反する結果をもたらすことになりかねない。
これは，「改築」の意味が，広辞苑（岩波書店）によれば「建物の全部または一部を建て替えること」とされているのに対し，日本語大辞典（講談社）によれば「面積を増やさないで，建物の一部を改造すること」と，新明解国語辞典（三省堂）では「手狭になった建物の一部を建て直すこと（広義では，全部にわたるものをも指す）」とそれぞれされており、更に日本語表記大辞典（三宝出版）では建築基準法の解釈と同様の記述となっていることからみても明らかである。（５）　本件特別控除は，住宅政策の一環として，持家取得の促進と良質な住宅ストックの形成を図るとともに，住宅投資の活発化を通じた景気刺激策として，所得税額から一定額を控除する制度である。
昭和４７年に本件特別控除が創設され
た際には，床面積が１２０平方メートル以下の「新築」のみが本件特別控除の適用の対象とされていた。また，当時の租税特別措置法は，建築基準法６条第３項の規定による通知書の写し等の添付がある場合にのみ適用すると規定していた（同法４１条１項）。したがって，当時の「新築」の概念が建築基準法からの借用概念であったことは疑いがない。
昭和６３年には「増改築等」も本件特別控除の適用の対象とされた。その際床面積要件の上限は設定されず，「新築」における床面積要件の上限も撤廃された。平成３年には，「新築」及び「増改築等」の双方に１２０平方メートル以下に限るという床面積要件の上限が設定された。
平成５年には，「増改築等」についてのみ上記床面積要件が撤廃された。このような経緯に照らすと，「増改築等」の概念も建築基準法からの借用概念であると解すべきであり，「改築」の場合は「新築」の場合と異なり，もとの住宅とその規模内容において本質的な変動がないことを前提としていると解すべきである。
（６）旧建物と本件建物との間には，原判決別紙１記載のとおりの差異があり，特に旧建物が２階建であるの対し，本件建物は３階建であるため，旧建物と本件建物とは構造において著しく異なっている。したがって，本件建築は「改築」に該当しないというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，控訴人の請求は理由があるものと判断する。その理由は，次のとおりである。
２　事実の経過等
次の事実経過等は，当事者間に争いがない。
（１）　控訴人は，静岡市α１１番に宅地（本件土地）を所有しており，同土地上に鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺２階建店舗兼居宅，床面積１階１６０．５１平方メートル，２階１４９．７５平方メートルの建物（旧建物）を所有し，居住していた。控訴人は，本件土地の一部が道路拡張のために買収され，旧建物をそのまま使用できなくなったので，平成９年２月ころに旧建物を取り壊し，同年９月までに買収後の本件土地の残地に鉄骨造アルミニューム板葺３階建店舗居宅，床面積１階１１０．５６平方メートル，２階１０５．８８平方メートル，３階９９．７６平方メートルの建物（本件建物）を建築し，これを居住の用に供した。（２）　控訴人は、平成１０年３月１３日，旧建物の取壊しと本件建物の建築（本件建築）が措置法４１条にいう「改築」に該当するので本件特別控除の適用があることを前提に納付すべき税額を計算して，平成９年分の所得税について確定申告をした。これに対し，被控訴人は，上記控除の適用がないものと判断して，同年５月１３日付で本件各処分をした。


控訴人は，同年７月１３日，本件各処分を不服として，被控訴人に対して異議申立をしたが，被控訴人は，同年１０月１３日，この異議申立を棄却する旨の決定をした。控訴人は，同年１１月９日，国税不服審判所長に対して審査請求をしたが，同所長は平成１２年１月２７日付で前記審査請求を棄却する旨の裁決をした。（３）　本件建築が措置法４１条にいう「改築」に該当しないとすれば，本件特別控除の適用はなく，その場合には控訴人の総所得金額は１７８万７１９７円となり，納付すべき税額は５万６８００円となる。
３　「改築」の意義について
（１）　上記事実経過から明らかなように，本件の争点は，本件建築が措置法４１条に定める「改築」に該当するか否かである。そして，その前提として，措置法４１条に定める「改築」が建築基準法に定める「改築」と同義であるか否かが問題となる。
法令において用いられた用語がいかなる意味を有するかを判断するにあたっては，まず，法文自体から用語の意味が明確に解釈できるかどうかを検討することが必要であり，法文から用語の意味を明確に解釈できない場合には，立法の目的及び経緯，法を適用した結果の公平性，相当性等の実質的な事情を検討のうえ，用語の意味を解釈するのが相当である。
（２）　措置法，措置法施行令及び措置法施行規則の法文上，措置法４１条に定める「改築」の意義が明確であるか否かについて検討する。被控訴人は，措置法施行令が，措置法４１条に規定する「政令で定める工事」は「増築，改築，建築基準法第２条第１４号に規定する大規模の修繕又は同条第１５号に規定する大規模の模様替」である旨を規定し，その条文自体に建築基準法を引用していること及び措置法施行規則が，本件特別控除の適用を受ける場合の添付書類として，建築基準法６条３項の規定による確認の通知書の写し若しくは同法７条３項の規定による検査済証の写しを挙げていることからすれば，措置法４１条の「改築」は，建築基準法の「改築」からの借用概念であり，これと同義に解すべきであると主張する。しかし，措置法施行令中の建築基準法の引用は「大規模の修繕」及び「大規模の模様替」についてのものであり，「改築」について同法を引用しているわけではない。したがって，被控訴人指摘の引用がされていることをもって，直ちに措置法４１条の「改築」が建築基準法の「改築」と同義であると解釈することはできない。むしろ，措置法施行令が「大規模の修繕」及び「大規模の模様替」について建築基準法を引用しながら，「改築」について建築基準法を引用していないのは，「改築」については建築基準法と同義に解するものでないことを前提としているともいい得るのである。また，本件特別控除の適用を受けるためには，納税者が床面積等において所定の条件を満たす建築をすることが必要なのである。したがって，措置法施行規則が本件特別控除の適用を受ける場合の添付書類として建築基準法上の確認通知書及び検査済証を挙げていることは，当該建築がこうした条件を満たしていることを確認するためであるとも考えられるのである。そうすると，これらの書類が添付書類とされていることをもって，措置法４１条の「改築」が建築基準法の「改築」と同義であると断ずることもできないといわなければならない。
また，被控訴人は，税法以外の法分野で用いられている法律用語が税法の規定中に用いられている場合には，法的安定性の見地から，両者は同一の意味内容を有していると解すべきであり，租税に関する法規が，一般私法において使用されていると同一の用語を使用している場合には，通常，一般私法上使用されている概念と同一の意義を有する概念として使用されているものと解するのが相当であると主張する。しかし，「改築」という用語は，建築基準法にのみ使用されている用語ではなく，たとえば借地借家法だおいても使用されている用語である。したがって，被控訴人の主張を前提としても，措置法４１条の「改築」が建築基準法の「改築」と同義であるという結論を導き出すことはできない。むしろ，被控訴人の主張するところを前提とすると，措置法４１条の「改築」は，公法である建築基準法の「改築」ではなく，一般私法の一つである借地借家法の「改築」と同義に解すべきであるということになる。
以上によれば，措置法，措置法施行令及び措置法施行規則の法文上，措置法４１条に定める「改築」の意義が明確であるとはいい難く，少なくとも，措置法４１条の「改築」が建築基準法の「改築」と同義であることが法文上明確であるといえないことは明らかである。
（３）　措置
法４１条の「改築」を建築基準法の「改築」と同義に解すべき実質的な理由があるか否かについて検討する。
建築基準法上の「改築」は，「建築物の全部若しくは一部を除去し，またはこれらの部分が災害によって滅失した後，引き続いてこれと用途，規模，構造の著しく異ならない建築物を造ることをいい，増築，大規模修繕等に該当しないものをいう」と解されている。これは，通常の言葉の意味における「改築」と比較して，「改築」という言葉を限定された意味に解釈するものである。建築基準法は，国民の生命，健康，財産の保護や公共の福祉の増進を目的とする法律であり（同法１条），その目的を達成するため，一般的に建築の際に建築確認を必要としている（同法６条１項）。そして，その例外として，小規模な改築については建築確認が必要ないものとしている（同条２項）。これは，そのような改築が，防火，安全，衛生等の面において，新たな危険性を生ぜしめるものではないからであると解される。小規模な改築であっても，用途，規模，構造等が異なる結果，それが新たな危険性を生ぜしめるものであれば，建物の安全性その他の点について調査確認するために建築確認が必要となる。建築基準法上の「改築」が，前記のように限定された意味に解釈されるのはそのためである。それでは，このように限定された建築基準法の「改築」の概念を，措置法が借用し，用途，規模，構造が著しく異なるかどうかで「改築」かどうかを判断する実質的な理由があるであろうか。
まず，用途については，措置法は，当該建物の床面積の２分の１以上に相当する部分が居住の用に供されるものであることを要件としているだけで，他の要件は定めていない。これは，措置法が，建物の主たる用途が住宅であることだけを本件特別控除適用の要件とし，他の部分の用途については問題としていないことを意味する。
次に，規模については，措置法は，床面積の上限及び下限を規定しているだけで，従前の建物との関係については何ら規定していない。これは措置法が従前の建物と建て替え後の建物の床面積の違いを問題にしていないことを意味する。また，構造についても，措置法は，従前の建物との関係については何らの規定も設けていない。優良な住宅ストックの確保という措置法の目的からすると，建て替え後の建物がより強固な構造である場合に，措置法上，新築であるとして，より不利益な扱いを受けることは合理的ではない。


平成１２年(ネ)第３８３６号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成９年(ワ)第１１６１７号）
判　　　　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　　シルバー株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　岩　田　喜　好
同　　　　　　　　　　　　杉　本　啓　二
被控訴人（１審被告）　　　日本コントロール工業株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　安　原　正　之
同　　　　　　　　　　　　佐　藤　治　隆
同　　　　　　　　　　　　小　林　郁　夫
同補佐人弁理士　　　　　　大　貫　和　保
同　　　　　　　　　　　　小　竹　秋　人
主　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)差止請求（主位的）
ｱ　被控訴人は，原判決別紙イ号物品説明書，同ロ号物品説明書，同ハ号物品説明書及び同ニ号物品説明書各記載の電磁ポンプを製造し，譲渡し，貸し渡し，又はその譲渡若しくは貸渡しのための展示をしてはならない。ｲ　被控訴人は，前項の電磁ポンプを廃棄し，原判決別紙機械目録記載のロータリー機１０台を除却せよ。
(3)差止請求（予備的）
ｱ　被控訴人は，原判決別紙原告主張方法目録記載の製造方法を使用して電磁ポンプを製造してはならない。
ｲ　被控訴人は，原判決別紙イ号物品説明書，同ロ号物品説明書，同ハ号物品説明書及び同ニ号物品説明書各記載の電磁ポンプを譲渡し，貸し渡し，又はその譲渡若しくは貸渡しのための展示をしてはならない。
ｳ　被控訴人は，前項の電磁ポンプを廃棄し，原判決別紙機械目録記載のロータリー機１０台を除却せよ。
(4)被控訴人は，控訴人に対し，６７９６万５０００円及びこれに対する平成１１年３月１日から支払済まで年５％の割合による金員を支払え。(5)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人が，被控訴人に対し，
(1)控訴人の有する本件特許権（特許番号第２０８０１６３号）に基づき，①主位的に，特許法１０４条により被控訴人が製造する原判決別紙イ号物品説明書，同ロ号物品説明書，同ハ号物品説明書及び同ニ号物品説明書各記載の電磁ポンプ（以下，それぞれ「イ号製品」，「ロ号製品」，「ハ号製品」，「ニ号製品」といい，イ号ないしニ号製品を総称するときは「被告製品」という。）は本件発明（本件特許権に係る発明）の方法により生産したものと推定されるとして，被告製品の製造，譲渡等の差止めと製造のための機械の除却を，②予備的に，被控訴人は，原判決別紙原告主張方法目録記載の方法（以下「原告主張方法」という。）により電磁ポンプを製造しているとし，原告主張方法は本件発明の技術的範囲に属するとして，原告主張方法による電磁ポンプの製造の差止め，被告製品の譲渡等の差止め及び同製造のための機械の除却を求めるとともに，③被告製品の製造が本件特許権ないし仮保護の権利侵害の不法行為に当たるとして，５９７２万６４００円の損害賠
償をそれぞれ求め，
(2)さらに，控訴人の有する本件実用新案権（実用新案登録番号第２５４１２３４号）に基づき，被告製品のうちイ号ないしハ号製品の製造，販売行為が本件実用新案権侵害の不法行為に当たるとして，８２３万８６００円の損害賠償ないし補償金を求めている事案である（なお，本件実用新案権は，本訴提起後，存続期間が満了した。）。
原判決は，本件について特許法１０４条の適用はないとした上，被控訴人が原告主張方法により被告製品を製造している事実を認めることができないとし，さらにイ号ないしハ号製品は本件考案の技術的範囲に属さないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
２　争いのない事実及び争点
争いのない事実及び争点は，原判決「事実及び理由」中の「第二事案の概要」一，二に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決７頁３行目の「基準流量と」の次の「、」を削り，同１３頁１行目の「生産したものか」の次に「。」を，９行目の「小寸法」の次に「の第３の端子」を各加える。）。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点に関する当事者の主張は，後記２，３を付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第三争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決２９頁１行目の「一体連設」を「一体連接」と，同３３頁末行の「２８」を「２７」と各改める。）。
２　当審における控訴人の主張


(1)本件発明の方法により生産された物が公然知られた物でないか否かについて原判決は，本件発明の方法によって生産される物の構造を，①フリーピストン状のプランジャと，②該プランジャを収めたシリンダと，③該シリンダの外周に設けられた電磁コイルと，④該電磁コイルからの２本のコイル端末を固定する第１，第２の端子と，⑤第１の端子との間で固定抵抗器が接続される第３の端子とからなる電磁ポンプの構造を出るものではないと認定しているが，この認定は誤りである。すなわち，本件発明の方法により生産された電磁ポンプは，個々のポンプごとに選定された抵抗値を有する固定抵抗器という特徴を有しており，上記の構造①ないし⑤に加え，⑥固定抵抗器を介在しない回路の状態で駆動したときの吐出量が所定の吐出量よりも多量となる構造のポンプを有し，⑦個々のポンプごとに測定した吐出量と基準流量との偏差に応じて所定の吐出量の許容範囲内に収まる吐出量に調整する抵抗値を有し，第１，第３の端子間に接続された固定抵抗器を有するところ，上記⑤ないし⑦は新規なものであり（多数個のポンプの各ポンプごとに，それぞれの抵抗値の異なる固定抵抗器を一体に接続した構造は，当業者に知られておらず，その構造を得る手がかりが得られる程度に知られた事実もない。），本件発明の目的物は公然知られた物ではなく，特許法１０４条の適用がある。
(2)被告主張方法（２回法）の効果について
原判決は，乙３１の試験報告書をもとに，争点２に関する被告主張方法の２回測定が，より適切な固定抵抗器を選定できる効果があると認定しているが，この認定は誤りである。
すなわち，乙３１の記載によると，原告主張方法と被告主張方法とで，選定される固定抵抗器の抵抗値は，１１８台中６２台が異なり，５６台が同じであるが，上記６２台中２台は，その吐出量の変化と抵抗値の変化が，他のポンプと比べ，孤立して飛び離れた状態を示しているので除外されるべきであり，この２台を除いた６０台について，平均吐出量，平均偏差量，平均偏差率をみると，原告主張方法では，平均吐出量１６.８８５（g/4min），平均偏差量プラス０.０５５（g/4min），平均偏差率０.３３％であり，被告主張方法では，平均吐出量１６.５３９（g/4min），平均偏差量マイナス０.２９１（g/4min），平均偏差率マイナス１.７３％であって，原告主張方法の方が，被告主張方法よりも平均偏差量，平均偏差率が小さく，基準吐出量に近い。
被告主張方法による固定抵抗器の選定方法は，本件発明の技術思想と同じくするものでありながら，本件発明の方法に無用無益な２回目の測定作業の工程を加えて，いたずらに迂回の途をとるだけで，結局，本件発明の技術的範囲に属するものである。
(3)本件考案のヨークの立直部について
原判決は，イ号ないしハ号製品が，ヨークの立直部が正面側から見て，左右側（２方向）に形成されていることを理由として，本件考案の構成要件Ｂ'の「一方側に形成された立直部を介して‥‥形成するヨーク」を備えていないと判断したことは誤りである。
すなわち，本件考案の構成要件Ｂ'の「コイルボビンの前後左右の一方側」について，「一方」は「一つの方向」という意味のみでなく，「ある方向」という意味も含むので，前後左右の４方向のうちの１方向の側と限定して解する必要はない。また，本件実用新案公報には，端子板がコイルボビンの上端の鍔の前後左右の，ヨークの立直部と異なる方向となる周縁に延設されている構造（本件考案の構成要件Ｃ'）とすることによってもたらされる効果が記載されているが，ヨークの立直部が二つの方向の側にあるときは，立直部と異なる方向としては二つの方向が残っていて，二つの方向のうちのある一つの方向に延設する場合も本件考案の構成要件Ｃ'に該当し，その場合でも考案の効果欄記載と同じ効果があるから，立直部が二つの方向側にある場合も本件考案の技術的範囲にあると解釈される。
３　控訴人の上記主張に対する被控訴人の反論
(1)本件発明の方法により生産された物が公然知られた物でないか否かについて本件発明が公然知られた物でないか否かの判断においては，従前公知の電磁ポンプに，固定抵抗器が存在する客観的事実があるか否かが問題であり，本件発明の方法で「選定した」固定抵抗器か否かというような，Ｄの方法的要件を加えて判断されるべきものではない。電磁ポンプの能力制御のために固定抵抗器を用いることは，当業界では当然の事実であり（乙３５），したがって，本件発明の方法により生産された物は，公然知られた物でないとはいえない。また，公然知られた物でないか否かは，その物単体で判断されるべきで，複数の物を比較し，その複数の物の間に相違があることから公然知られた物でないということはできない。
(2)被告主張方法（２回法）の効果について
上記６２台中２台の数値を除外したことは不当である。被告主張方法（２回法）の方が，原告主張方法（１回法）に比べ，基準流量に対する偏差率が大きいが，これは，抜取り出荷検査装置との相関と経験から，被告主張方法では，２回目の測定値における選定幅（２～３％）を基準流量のプラス側よりマイナス側に広く設定されていることに起因する。むしろ，最大吐出量と最小吐出量の幅，ばらつき幅は，原告主張方法より被告主張方法の方が小さい。したがって，被告主張方法の方が，各電磁ポンプごとの吐出量の能力に応じた適切な固定抵抗器が選別される。
(3)本件考案のヨークの立直部について
本件考案の構成要件中Ｂ'の「一方側」という用語は，それ自体不明確な文言ではなく，ヨークの構成は補正により限定されていることを考えても，拡大解釈することは許されない。
第４　争点に対する判断
１　当裁判所も，被告製品は特許法１０４条にいう「特許出願前に日本国内において公然知られた物でない」とはいえないから，同条の適用はなく，また，被控訴人が，原告主張方法により電磁ポンプを製造していると認めることはできないと判断する。さらに，イ号ないしハ号製品は本件実用新案権の技術的範囲に属するとも認めることができないと判断する。
その理由は，後記２ないし５のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の訂正


(1)原判決５０頁６行目の「接続し」を「接続した」と改める。(2)同５２頁１０行目の「その者」を「その物」と改める。(3)同５４頁４行目の次に改行して次のとおり加える。「　それだけでなく，後述のとおり，証拠（乙１５ないし３３，原審検証の結果）及び被告製品がダミー抵抗を接続できる端子固定用の孔５４を備えている事実からすると，被告製品は被告主張方法によって製造されていることが認められ，それ以前についても，同様の方法で製造されていたと推認することができる。したがって，仮に，本件発明の方法により生産された物が特許法１０４条の『公然知られた物でない』としても，同条の推定は覆されているというべきである。さらに，被告主張方法が本件発明の技術的範囲に属するか否かについては，後記二２記載のとおり，これを否定することができる。」
(4)同５６頁３行目の「固定抵抗」を「固定抵抗器」と改める。(5)同６２頁３行目の「Ｃ'」を「Ｂ'」と改める。３　本件発明の方法により生産された物が公然知られた物でないか否かについて
の補足説明
控訴人は，被告製品が，個々のポンプごとに異なる抵抗値を選定された固定抵抗器を有することが，本件発明の方法により生産された物の構造における特徴であり，前記第３の２(1)のうち，⑤の第三の端子，⑥のポンプ，⑦の固定抵抗器は新規なものであり，本件発明の目的物は公然知られた物ではないと主張する。しかし，前記⑤の点については，抵抗器を備えた電磁ポンプにおいて，電磁コイルからのコイルの端末を固定する端子と駆動パルスの供給を受ける端子との間に抵抗器を接続することは一般的なことであると認められる（甲５，６）。また，前記⑥の点については，抵抗器を介在しない回路の状態で駆動したときの吐出量が所定の吐出量より少なくなるというポンプでは，所定の目的を達することができないことを意味し，むしろ，そのようなポンプが製作されるということ自体考えられないというべきである。
控訴人の主張の要点は，前記⑦の点にあると考えられるところ，実開５３－３１３０３号公報（甲５，乙１１）によると，本件特許出願当時，電磁ポンプの流量のばらつきを調整するため，電磁コイルに直列に接続した可変抵抗器を取り付け，その後に，可変抵抗器の抵抗値を調整することにより，上記電磁コイルに流れる電流を調整し，所定流量を得るようにする技術が公知であったことが認められるが，可変抵抗器の抵抗値をカットアンドトライ方式により調整する代わりに，適切な抵抗値の固定抵抗器をカットアンドトライ方式で選定すること自体は，煩瑣であったとしても，容易に想到でき，上記⑦の点についても，本件特許出願時において，当該技術分野における通常の知識を有する者においてその物を製造する手がかりが得られる程度に知られていたというべきである。
本件特許公報には，新規性の認められた本件発明による方法に比べ，非能率的な方法として「電磁ポンプと駆動回路部とが対の関係にある構成を前提とするものにおいて，ポンプ流量を所定流量に設定するには，①（略），②一方，予めポンプに可変抵抗器を取付けていない後付けの場合を考慮しても，ダミーの抵抗を用いてカットアンドトライの方法により最適の抵抗値を求め，可変抵抗器をこの求めた抵抗値に調整設定してからポンプに後付けすることになるが，この場合にも上記同様，非能率的である」（４欄４５行ないし５欄１０行）という方法が記載されている。この可変抵抗器を最適の抵抗値に調整設定する代わりに，最適の抵抗値に最も近い抵抗値の固定抵抗器を後付けすることによって同様の効果を得ることができると考えられるが，このことからも上記の認定を裏付けることができる。４　被告主張方法（２回法）の効果についての補足説明控訴人は，被告主張方法がより適切な固定抵抗器を選定できる効果があるとは認められず，むしろ，原告主張方法よりは，基準流量からの偏差は少ないと主張する。
確かに，原告主張方法による場合の方が，基準吐出量（１６.８３g/4min）に近いことが認められるが（甲３８，乙３１），乙３１の実験結果によると，原告主張方法によった場合の最大吐出量は１７.１５g/4min，最小吐出量は１５.８３g/4minであり，一方，被告主張方法によった場合の最大吐出量は１７.０７g/4min，最小吐出量は１６.３５g/4minであり，最大吐出量と最小吐出量の差は，被告主張方法が原告主張方法より小さく，ばらつき幅も小さいことが認められる。被控訴人は，被告主張方法では，抜取り出荷検査装置との相関と経験に基づき，意識的に，２回目の測定における選定幅を基準吐出量のプラス側よりマイナス側に広く設定されているためであると主張するが，上記実験結果によると，被控訴人の主張するとおり，意図的にマイナス側に広く設定されたと推認することができ（原判決被告主張方法目録におけるポンプ一次層別区分における重力区分の数値，二次抵抗選定基準における選定範囲の数値を変更することによって，最終的な吐出量を設定することができる。），さらに，被告主張方法の方が，より個々のポンプごとの吐出量の能力の差に応じた固定抵抗器を選定することができるといえる。そうすると，乙３１の実験結果に対する控訴人の上記批判によっては，被告主張方法についての評価を左右するには至らない（なお，５５番と８５番のポンプについては，本来であれば，これらのポンプについてもそれぞれの方法に従い測定した上，固定抵抗器が選定されるのであるから，事後的な測定の結果を理由にこれらを除外した上，検査結果を算定し直し，それぞれの方法の優劣を判断することは相当でないと考える。）。
５　本件考案のヨークの立直部についての補足説明
控訴人は，本件考案の構成要件Ｂ'の「一方側」とあるのは，「一つの方向」という意味のみでなく，「ある方向」という意味も含むなどと主張する。しかし，文言上，「一方側」が二つの方向の意味をも含むと解するとは考えられず，本件考案に係る明細書にも，二つの立直部を備えたヨークに関する記載は全く窺えず，控訴人の上記主張は理由がないというべきである。６　その他，原審及び当審における控訴人提出の各準備書面記載の主張に照らして，原審及び当審で提出，援用された全証拠を改めて精査しても，当審の認定判断を覆すほどのものはない。
第５　結論
以上によると，控訴人の本訴請求はいずれも理由がないから，これを棄却すべきところ，これと同旨の原判決は相当である。よって，本件控訴を棄却し，主文のとおり判決する。
（当審口頭弁論終結日平成１３年４月１９日）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　　　　竹　　原　　俊　　一


平成１５年(ネ)第３０７２号　営業行為差止等請求控訴事件
平成１５年(ネ)第４４５６号　同附帯控訴事件
（原審・さいたま地方裁判所平成７年(ワ)第２２０３号（営業行為差止等請求事件）
平成１５年１０月２８日口頭弁論終結
判決
控訴人・附帯被控訴人　　　　Ａ
控訴人・附帯被控訴人　　　　株式会社タカノ
両名訴訟代理人弁護士　　　　白　石　道　泰
同　　　　　　　　　　　　　児　玉　隆　晴
同　　　　　　　　　　　　　高　橋　信　行
同　　　　　　　　　　　　　山　崎　純一郎
被控訴人・附帯控訴人　　　　株式会社関東ライティング
訴訟代理人弁護士　　　　　　西　村　健　三
（以下，控訴人・附帯被控訴人らを，それぞれ，「控訴人Ａ」，「控訴人タカノ」といい，併せて「控訴人ら」という。また，被控訴人・附帯控訴人を「被控訴人」という。）主文
本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。
当審における訴訟費用は，控訴費用及び附帯控訴費用を通じて１０分し，その２を控訴人らの負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(2)上記控訴人ら敗訴部分に係る被控訴人の請求を棄却する。(3)本件附帯控訴を棄却する。
(4)訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)原判決主文第２項中，控訴人らに係る部分を次のとおりに変更する。控訴人らは，被控訴人に対し，連帯して，５９９万５８８０円及びこれに対する平成８年３月末日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)本件控訴をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審を通じて，控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要等
１　控訴人タカノ及び被控訴人は，いずれも，商店街等に設置する街路灯等の販売等を業とする会社である。控訴人Ａは，元被控訴人の従業員であり，退職した後，控訴人タカノに入社した者である。
被控訴人は，控訴人タカノが，控訴人Ａほか，被控訴人の従業員を次々と引き抜き，既に成立するか，あるいは成立がほぼ確定するかしていた，被控訴人と商店会（複数）との街路灯の設置販売契約を，破棄させたり，成立を妨げさせたりした上で，被控訴人の街路灯に類似した商品をそれら商店会に販売した，として，控訴人らに対し，不正競争防止法，合意に基づく競業避止義務違反等を理由に，損害賠償等の支払を請求した。商店会に対しては，売買契約の債務不履行に基づく損害賠償を請求した。
なお，当初の被告には，控訴人らのほか，控訴人Ａ以外の被控訴人の元従業員らも含まれており，また，控訴人らに対する当初の請求には，損害賠償のほか，営業活動等の中止も含まれていた。しかし，控訴人Ａ以外の元従業員に対する訴え，控訴人らに対する損害賠償以外の請求に係る訴えは，いずれも，原審の段階で取り下げられた。
原判決は，控訴人らに対する請求を一部認め，その余を棄却した。２　被控訴人がした請求及びその原因の概要は，以下のとおりである。(1)控訴人タカノ及び同Ａが，被控訴人の商品である街路灯（その形態は別紙１（昭和タイプ）及び５（サッカーボールタイプタイプ）のとおりである。以下，それぞれ，「被控訴人商品１」，「被控訴人商品２」という。）と形態が類似する街路灯（その形態は別紙３及び４のとおりである。以下，それぞれ「控訴人商品１」，「控訴人商品２」という。前者が昭和タイプである被控訴人商品１に，後者がサッカーボールタイプである被控訴人商品２に，それぞれ対応する。）を販売したことによる，商品主体混同行為（平成１１年法律第３３号による改正前の不正競争防止法（以下単に「不正競争防止法」という。）２条１項１号，同法４条）に基
づく損害賠償請求
(2)控訴人Ａが，被控訴人の取引先情報等の営業秘密を漏洩し，控訴人らがそれを用いて営業活動を行ったことに基づく損害賠償請求（不正競争防止法２条１項７号，同法４条）
(3)控訴人らが，被控訴人を誹謗中傷する内容の虚偽の事実を告知し，その信用を毀損したことに基づく損害賠償請求（不正競争防止法２条１項１１号，同法４条）
(4)控訴人タカノが，被控訴人の取引先を奪うことを目的として，その従業員を引き抜き，街路灯のデザインを盗用し（不法行為），控訴人Ａが，被控訴人との間で取り交わした誓約書（以下「本件誓約書」という。）に定められた競業避止等の義務（以下，原判決と同様に，その内容を，「本件競業避止義務」という。）に違反して，被控訴人在職中に獲得した取引先情報を利用して（不法行為ないし債務不履行），控訴人らが，被控訴人の取引先への営業活動等を行い，これを奪ったこ
とによる，違法競業行為に基づく損害賠償請求
(5)被控訴人の取引先（商店会）に対する，売買契約の債務不履行ないし商品主体混同行為（不正競争防止法２条１項１号）に基づく損害賠償請求（本件では，控訴及び附帯控訴のいずれの対象にもなっていない。）
３　原判決は，
(1)の請求を，被控訴人の街路灯の形態は，特別顕著性がなく，不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」に該当しない，また，出所の具体的混同の危険もなかった，として排斥した。
(2)の請求を，被控訴人の主張する「営業秘密」には，その具体的内容が明らかでないものがあり，また，その秘密管理性，有用性及び非公知性の主張・立証もない，として排斥した。


(3)の請求を，被控訴人が主張する，控訴人らのなした誹謗中傷は，そのような誹謗中傷自体が認められないか，事実に反したと認めるに足りないか，損害との因果関係が明らかでないか，のいずれかである，として排斥した。(4)の請求を，街路灯の販売が，商店会の役員等に対する多数回にわたる訪問説明，彼らとの良好な人間関係の形成等，長期間の地道な営業活動を要するものであること，本件誓約書における競業禁止期間が６か月と比較的短期間であること，代償措置（説明会等，業務進捗の節目毎の奨励金の支給）があることを理由に，控訴人Ａが本件競業避止義務を負うことを認めた上で，一部（原審被告春里商店会（以下「春里会」という。）との契約）について同控訴人の違法な競業行為の存在を認めて（控訴人タカノについては，故意による債権侵害の不法行為がある，とした。），部分的に認容した。
一部（原審被告双柳商工会（以下「双柳会」という。）との契約）については，形式的には本件競業避止義務違反はあるものの，義務違反の程度は極めて小さく，損害との間に因果関係が認められない，として排斥した。その余の商店会（藤塚橋通り商店会，藤塚大通り商店会及び赤沼地区振興会）との関係では，具体的な契約が成立しておらず，控訴人らの債務不履行ないし不法行為がなければ利益を取得できたとの関係が認められないとして，排斥した。(5)の請求を，被控訴人商品１及び２の形態は，「商品等表示」に該当せず，また，春里会及び双柳会との間に確定的な契約が成立したとはいえないとして，排斥した。
４　当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　当審における控訴人らの主張の要点
１　春里会との工事請負契約の成立の蓋然性について
(1)被控訴人と春里会との間で工事請負契約が締結されることが予定されていた，という事実はない。
この事実の存在を前提に，控訴人らの違法競業行為の成立を認めたのは，原判決の誤りである。
(2)原判決は，被控訴人と春里会との間で，平成５年６月１８日付けで作成された器具註文書及び工事註文書による合意（以下，原判決と同じく「本件合意２」という。）について，「原告は，前記のとおり，被告春里会との間で，器具註文書等による合意（本件合意２）に至っていたところ，前記認定事実及び弁論の全趣旨に照らすと，これらの合意は，これに対応した補助金の交付が確定した後，被告春里会が原告に対し街路灯設置工事（街路灯購入及び設置工事）を発注する旨を意味するものと認めることができるから，原告は，この街路灯設置工事を請け負うことによって，相応の営業利益を得る高度の蓋然性があったものと認められる・・・」（判決書４４頁４行目～１０行目），としている。
(3)しかしながら，上記器具註文書等が，原判決認定のとおり合意（本件合意２）の成立を意味するものであったとしても，原判決の上記の認定からも明らかなとおり，上記器具註文書等は，停止条件付き売買契約書でも，停止条件付き請負契約書でもない。しかも，当時，被控訴人と春里会との間には，上記器具註文書等のとおりの工事請負契約が締結される状況は存在しなかったのである。原判決が認定しているとおり，街路灯設置の補助金交付の手続は，「ｉ市町村は，事業予定年度の前年９月に，商店会に対し，街路灯設置事業実施の有無についてアンケート調査を実施し，商店会は，実施計画がある場合には，その年の１０月頃までに，参考見積書等を提出する。ii市町村は，その年の１１月頃までに，県に対し，県の各市町村に対する予算の参考資料として，商店会から提出された上記参考資料等を提出する。iii県は，各市町村に対する予算を決定する審査中で，上記補助金助成の対象とすべき商店会を選別した上で予算組を行い，翌年（実施計画年）３月頃に，県議会へ予算案を上程し，議会において審議の上，これを可決承認する。iv市町村及び県は，当年４月頃ないし５月頃にかけて，補助金の額等について協議を行い，当年５月頃には，対象商店会に対してヒヤリングが実施され，県は，当年８月頃に，各商店会に対し補助金交付の内定通知をする。ｖ　内定通知を受けた商店会は，当年９月頃に，正式な補助金交付申請書類一式を作成し，申請手続をする。
これに要する書類の内容等は，県が指定しており，街路灯設置計画図，見積書，道路占有許可証，会員名簿等が必要とされる。これらの書類の現実の作成に当たり，申請事務を代行するのは，原告（判決注・被控訴人を指す。）のような当該商店会に対する営業活動を続けてきた業者である。県は，当年１０月頃に，対象商店会に対し，補助金交付の正式決定を通知し，商店会は，その後，業者との間で街路灯設置のための工事請負契約を締結する。
そして，一般的には，正式決定通知受領後４５日以内に，街路灯設置工事が着工される。」（判決書２７頁２２行目～２８頁２１行目）というものである。これによると，器具註文書を作成してから工事請負契約の締結までに，１年以上かかることが明らかである。
埼玉県及び同県所在の市町村は，「街路灯設置に要する費用のうち，各３分の１相当の補助金を支出するものとされて」おり（判決書２７頁１７行目～１８行目），商店会の中には，この取扱いを悪用して，設置費用を水増しした見積書を作成し，商店会等が本来負担すべき３分の１の費用の支出を免れたりするところもあった。この事実は，平成５年１１月ころ表面化し，埼玉県は，事実調査が完了するまでの間，平成６年度以降に実施を予定していた街路灯設置のための補助金制度の実施を見合わせることにした。これにより，春里会は，平成６年度において，自己負担なしには街路灯設置工事を発注することができなくなった。このような状況の下では，器具註文書が作成されていたからといって，被控訴人との間の工事請負契約が締結されることが予定されていたとすることはできない。
２　違法競業行為について
原判決は，控訴人Ａが本件競業避止義務を負うとする，平成７年７月２５日までの間に，控訴人Ａが営業活動をした回数を特定していない。また，同日以降の行為については，他人に指示して競業行為をなさしめたとしても，本件競業避止義務違反に該当しないことは明らかである。
３　当審における被控訴人の主張に対する認否
当審における被控訴人の主張のうち，判決の引用部分は認め，その余はすべて争う。
第４　当審における被控訴人の主張
１　被控訴人商品１及び２の形態の特別顕著性等について(1)埼玉県地方の商店会において，被控訴人商品１及び２は，著名な商品表示であった。


被控訴人は，多数のデザイナー，営業部員等を擁して，独自性のある街路灯を開発し，少なくとも埼玉県地方においては，多額の人件費をかけて，ローラー作戦ともいうべき営業展開をしてきた。その結果，平成３年から６年ころにかけては，同地方において，６０％から７０％のシェア（市場占有率）を保持していた。したがって，被控訴人商品１及び２の形態を冒用する行為は，本来自ら行うべき商品開発努力，営業上の努力や宣伝活動を省き，費用や時間の節約を図った，アンフェア（不公正）な行為であって，仮にそれによって混同が生じないとしても，著名表示のグッドウィル（顧客吸引力）にフリーライド（ただ乗り）するものであることが明らかである。このような控訴人らの行為は，不正競争防止法２条１項２号に該当する。
(2)特別顕著性についていえば，本件における商店会等の役員は，常日ごろ街路灯に興味を持ち，注目しているから，他の街路灯と比較的差異が少ない形態であっても，特別に顕著であると認識するものである。
２　違法競業行為について
(1)原判決は，双柳会について，「・・・原告の被告双柳会に係る上記営業成果は，ほとんどその全てが，被告Ａ，Ｂ（判決注・被控訴人の元従業員であるＢを指す。以下「Ｂ」という。），Ｃ（判決注・被控訴人の元従業員であるＣを指す。以下「Ｃ」という。）及びＤ（判決注・被控訴人の元従業員であるＤを指す。以下「Ｄ」という。）以外の担当従業員によって築かれたものと認められるのである。iv　そうすると，被告Ａは，本件競業避止義務に形式的に違反するものの，本件競業避止義務の目的に照らせば，義務違反の程度は極めて僅少であると評価するのが相当であり，そうであるとすれば，このような被告Ａの本件競業避止義務違反と原告の主張する損害（被告双柳会関係）との間には，相当因果関係の存在を肯定するに足りないとみるべきである・・・」（判決書４２頁２２行目～４３頁５行目），と判断し，藤塚大通り商店会，赤沼地区振興会及び藤塚橋通り商店会については，「・・・本件３商店会（判決注・藤塚大通り商店会，赤沼地区振興会及び藤塚橋通り商店会を指す。）については，結局，原告は，本件合意１，２のような段階にまで，その営業活動が進捗するに至らなかったものである。以上の事実関係のもとにおいては，原告は，本件３商店会については，被告タカノらの債務不履行ないし不法行為がなければ利益を取得できたこと，すなわち，損害を被ったと認めることは困難というべきである。」（判決書４３頁２０頁～２６行目），と判断した。
(2)しかし，被控訴人は，双柳会については，平成３年４月１８日以降，多額の営業費用を投じ，６０回以上も営業活動をして，街路灯照明器具註文書を作成している。他方，控訴人ＡやＤは，被控訴人在職中も退職後も，同商店会を訪問している。
藤塚大通り商店会，赤沼地区振興会及び藤塚橋通り商店会についても，被控訴人の取引先であり，控訴人Ａは，被控訴人在職中，上記各商店会に対する営業活動に従事するなどし，あるいは，東関東営業統括課長として，それらに対する営業状況を把握していた。
(3)控訴人タカノは，被控訴人の取引先を横取りする意図で，控訴人Ａら被控訴人の従業員を引き抜いている。そして，控訴人Ａは，前記のとおり，被控訴人の営業活動を把握し，自身が退職した後も，Ｄらをしてスパイ活動をさせ，被控訴人の契約を横取りしたものである。
控訴人らの営業活動は，被控訴人が多額の営業経費を投じるなどして行った営業努力の成果，例えば営業情報等を利用している。このような営業情報等が，競業避止義務の関係で保護されるのは当然である。取引先情報を利用した元従業員の競業行為が，不法行為に該当するとした事例もある（東京地判平成７年５月９日）。営業の職務として営業員が回った得意先の情報を，営業員が個人として自由に利用できるとするのは，極めて不当である。
控訴人Ａの営業回数などとは無関係に，違法競業行為の成立が認められるべきである。
３　損害額について
(1)原判決の損害額の認定について
原判決は，損害額の認定において，被控訴人商品の原価を基に，水増し請求の不法性が除去され，確実に補助金交付が行われる程度の代金額を，粗利益率４０％として算定し，これに利益率２０％を乗じて，被控訴人の損害額を認定している。
しかし，２０％の利益率では，商品の開発，通常の営業活動に係る経費を考慮すると，経営が成り立たない。２０％の利益率は，低廉すぎるので，被控訴人は，４０％の利益率で損害額を算定して請求したものである。控訴人タカノがしたように，他社の営業成果にただ乗りした場合でなければ，２０％の利益率では，利益が出ない。採用すべき利益率が２０％を下るなどということは，およそあり得ないことである。
(2)附帯控訴で請求する損害額
原判決の採用する利益率を採用して算定する。
ア　双柳会
昭和タイプ類似の街路灯４０基（甲第１３号証の１，第１８号証等）
１８万５０００円×２０％×４０基＝１４８万円
イ　藤塚大通り商店会
サッカーボールタイプ類似の街路灯５０基（甲第２６号証の２，第５２号証）
１８万円×２０％×５０基＝１８０万円
ウ　赤沼地区振興会
サッカーボールタイプ類似の街路灯５０基（甲第２６号証の２，第５３号証）
１８万円×２０％×５０基＝１８０万円
エ　藤塚橋通り商店会
昭和タイプ類似の街路灯を使用したシンボルタワー２基（甲第５１号証）
見積金額１８５万４０００円
１８５万４０００円×２０％＝３７万０８００円
オ　小計　５４５万０８００円
カ　弁護士費用　５４万５０８０円
キ　合計　　５９９万５８８０円
(3)以上により，被控訴人は，控訴人らに対し，連帯して，上記４商店会関係の損害賠償金合計５９９万５８８０円及びこれに対する平成８年３月末日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払うよう，求める。
４　当審における控訴人らの主張に対する認否


控訴に係る控訴人らの主張のうち，補助金受給の手続の流れはおおむね認める。街路灯設置費用についての，県及び各市町村の分担割合はおおむね認める。補助金の不正受給は，控訴人Ａが，被控訴人の指示に反して，安易に商店会に迎合してなしたものである。平成５年１１月ころ，補助金の不正受給の事実が表面化したこと，これにより，県が平成６年度の補助金制度の実施を見送ったことは知らない。
その余の控訴人らの主張は争う。
第５　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人らに対する被控訴人の請求は，原判決の認容した限度で理由があり，その余は理由がない，と判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第３　当裁判所の判断」のとおりであるから，これを引用する。１　当審における控訴人らの主張１（春里会との工事請負契約の成立の蓋然性）
について
(1)控訴人らの主張は，要するに，県や各市町村の補助金の支給が受けられなくなった，あるいは商店会の負担が実質的に零になるような額の支給が受けられなくなったという状況の下では，器具註文書等が作成されていたとしても，街路灯の工事請負契約の締結に至る高度の蓋然性があるとは認められない，とするものである。
(2)本件合意２の成立（平成５年６月１８日）に至るまでには，被控訴人の担当営業員が，断続的ではあるものの，昭和６３年ころから，まず商店会の役員等の主立った構成員を訪問し，街路灯設置の必要性・設置した場合の利点等を説明し，その気運を，商店会の構成員全体に広げるなどしており，また，本件合意２の成立後，街路灯設置に対する補助金の受給のための申請手続も，上記担当営業員が補助していた（甲第５号証の１ないし４，第６号証及び第７号証）。一方で，春里商店会の中で街路灯設置の気運が醸成され，設置自体についてはある程度確定的な意思決定がなされ，他方で，被控訴人がその気運の醸成に大きく寄与し，街路灯設置の本契約に係るものではないにせよ，これに至る過程のものとして，器具註文書等が，被控訴人と春里会との間で作成されて，本件合意２が成立し，さらに，被控訴人は，その後も，街路灯設置を実現すべく，補助金の申請手続を手伝うなどしていたものである。また，この間，被控訴人の担当営業員，ひいてはその雇主である被控訴人自体と，春里商店会ないしその主立った構成員との間には，一定程度以上の良好な関係が形成されてきた，と認めることができる。このような状況の下では，被控訴人が，春里会から，街路灯設置を請負う高度の蓋然性があった，と優に認めることができる。
(3)被控訴人と春里会との間の器具註文書には，「２．助成金が確定するまで着工いたしません。」との文言がある。たとい，春里会が，現実には，補助金を多く受給して自己負担を零にすることを意図していたとしても，上記文言から，そうならない場合に街路灯の設置を白紙撤回することを考えていた，とまでは認めることはできない。このことは，同註文書の「３．助成金の変更の時は別途協議とします。」との文言からも，裏付けられるものである。埼玉県も，街路灯設置のための補助金制度そのものを廃止したわけではなく，単に，その支給を当面凍結したにすぎないから，平成６年度中の設置が困難となったとしても，契約の成立の高度の蓋然性がなくなったとはいえない（なお，被控訴人は，平成７年度の年度末，すなわち平成７年３月末日からの遅延損害金を請求しているものではない。）。現に，控訴人タカノは，春里会との間で，平成８年２月２９日，街路灯設置の工事請負契約を締結しているのである（甲第５７号証ないし第６２号証，乙第１号証，弁論の全趣旨）。
２　当審における控訴人らの主張２（違法競業行為）について(1)甲第２１号証（さいたま地方裁判所平成７年（ワ）第１２７４号事件におけるＢの証人尋問調書の写し）には，Ｂの供述として，次のようなものがある。
「原告代理人・・・
それで，あなたと，Ｄさん，Ｃさん，又はＡさんが関東ライティング時代に営業を担当していた地区以外で，あなたがタカノに在社中に，どのくらい契約が取れたんでしょうか。ＥさんとＦさんを除いておっしゃってください。私の場合だと，一件か二件くらいです。
あとは，関東ライティング在社中に回っていたところということですね。そうです。
Ａさんという方は，あなたが上司として仕えるようになって，非常によく動かれる方でしょうか，そうでない方でしょうか。
タカノに移ってからは，そんなに動かなかったと思います。そうすると，あなたたちを指揮されていたと，そういうことですか。そうです。
あなたたちが努力して取れた契約については，だれの手柄になったんでしょうか。
一応，上司であるＡさんですね。」（同号証１２丁）
この供述から，控訴人Ａは，控訴人タカノにおいて，Ｂらの上司として，同人を指揮する立場にあったものと認めることができる。
(2)原判決は，
「Ｂは，被告タカノの従業員として，原告退職後６か月が経過する平成７年９月１５日までにおいて，被告春里会に対し，同年４月４日を始めとして１４回ほどの営業活動を行ったものであり（なお，その後も多数回にわたる営業活動を行っている。），被告Ａの原告退職後６か月が経過する同年７月２５日まででみると，合計１０回ほどの営業活動を行ったものである。」（判決書３５頁２０行目～２５行目），
「被告Ａは，被告タカノの従業員として，原告退職後６か月が経過する平成７年７月２５日までにおいて，被告春里会に対し，同年５月１１日，Ｂとともに１回の営業活動（その内容は，補助金申請関係の書類整備である。）を行い・・・」（判決書３６頁２５行目～３７頁２行目），「更に，被告Ａは，被告タカノにおいても，Ｂ，Ｄ及びＣの上司の立場にあり，その上司であるＥ部長の指示に基づいて，Ｂらに指示をして，上記の被告双柳会，同春里会に対する街路灯設置に関する営業活動を行わせていた。」（判決書３７頁７行目～１０行目）
と認定している。
要するに，原判決は，控訴人Ａが，Ｂの営業活動を指揮する立場にあり，Ｂの行った営業活動は，控訴人Ａ自身が行ったものと同視できることを前提として認定しつつ，控訴人ＡとＢの営業活動の回数を認定しているのである。当裁判所が引用した控訴人Ａの本件競業避止義務違反の認定に，欠けるものはない。
３　当審における被控訴人の主張１（被控訴人商品１及び２の形態の特別顕著性等）について


(1)被控訴人は，商品主体混同行為（不正競争防止法２条１項１号）の主張に加え，同法同条同項２号に係る主張をしている。
(2)本件証拠上，被控訴人商品１及び２の形態が，商品等表示として「著名」であったと認めるに足りる証拠はない。
かえって，原判決が認定した，被控訴人商品１及び２に類似した形状の街路灯が，被控訴人以外の業者によって設置されていること，埼玉，千葉，東京及び栃木に所在する，極めて多数に上ると推認される商店会において，平成３年度から平成７年度までの間に，被控訴人商品１を購入した商店会は３４であり，被控訴人商品２を購入した商店会は９８にとどまること，の各事実は，被控訴人商品１及び２の形態の著名性を否定する方向に働くものである。
（乙第９号証の１ないし１１）
(3)被控訴人は，被控訴人商品の開発にかけた費用が多額であること，また，その販売のため，強力な営業活動を行ってきたことを主張する。しかし，開発にかけた費用の額の多寡と，被控訴人商品の商品等表示としての著名性との間に，直接の関連性はない。また，営業活動の程度・範囲は，確かに商品等表示の著名性と関連する要素ではあるものの，結果としてどの程度流通（本件の場合設置）されているかの方が，より重要な要素である。
また，被控訴人は，商店会の役員等は，この種街路灯に興味を持っており，これらの者の間では，特別に顕著な形態であった，と主張する。しかし，そのような者たちが，一般的に，街路灯に特に興味を持ち，注目し，微細な差異についてまでこれを顕著と認識できる，と認めるに足りる証拠はない。４　当審における被控訴人の主張２（違法競業行為）について(1)被控訴人の主張は，要するに，控訴人タカノが，当初から，被控訴人の取引先（商店会）を横取りする意図で，控訴人Ａら被控訴人の従業員を引き抜き，控訴人Ａとともに，被控訴人が多大な費用と労力を費やしてなした営業努力の結果（営業情報等）を不当に獲得し（Ｂ，Ｄらによる情報窃取活動等），これを利用しつつ，被控訴人の取引先を横取りしたものであり，これらは，控訴人Ａらが，取引先を訪問した回数と無関係に，違法な競業行為と認められるべきである，とするものである。
(2)被控訴人のいう営業努力の結果（情報等）の具体的内容は，必ずしも明らかでない。しかし，結局，街路灯の設置を希望する商店会がどこであるか，どの役員（構成員）が，街路灯設置を決定するに当たり，中心的役割を持ち，影響力を持っているか等の情報が主たるものと認められる。また，厳密な意味での営業情報ではなくても，商店会の役員等と個々の営業員の人的な関係（相互に面識を有する，営業員と商店会構成員との間の良好な人間関係が，会社と商店会との契約の成立に有利に働くことは，経験則上明らかである。）も，被控訴人のいう営業努力の結果ということになるのであろう。
しかし，これらの情報ないし一種の人脈を保護する，ということは，すなわち，退職従業員に，被控訴人の取引先に対する営業活動をさせない，ということに尽きる。そして，この保護は，誓約書（甲第１号証）３条（「在職中に私が貴社の営業として訪問した得意先について，退職後六ヶ月は貴社の得意先として尊重し，私個人又は貴社と同業他社の従業員としての営業展開は一切致しません。」）に定められた義務の遵守により，図られるべきものである。控訴人Ａに，この３条に定められた義務違反が形式的にはあるものの，それが極めて軽微であることは，原判決説示のとおりであると認められるから，被控訴人主張のような種々の事情をもってしても，控訴人Ａに，違法な競業行為があったと認めることはできない（なお，控訴人Ａが，東関東営業統括課長として，埼玉県全域について営業を管理把握していたか否かについて，これを推認させる証拠（甲第２８号証・さいたま地裁平成７年（ワ）第１２７４号事件における被控訴人代表者Ｆ本人尋問調書）があるが，反対趣旨の証拠（甲第３０号証・上記事件における控訴人Ａ本人尋問調書）に照らし，事実と認めることはできない。）。
もし，被控訴人が主張するような，上記営業情報，営業努力の成果を利用して，被控訴人の取引先を奪うこと自体が違法であるとすると，それは，上記誓約書の３条による退職従業員の営業の自由の制限の制限，すなわち，「貴社の営業として訪問した得意先」，「退職後六ヶ月は貴社の得意先として尊重し」とのしばりを空文化し，過度に営業の自由を制限することになるものであって，相当でない。(3)被控訴人のこの主張は，控訴人らは，当初から被控訴人の取引先を奪うことだけを目的としていて，動機の悪性が高く，控訴人Ａの，被控訴人在職当時の怠業行為も含めて，行為態様も悪質であり，これにより，被控訴人が多大な費用と時間をかけて構築した有形無形の営業努力の成果が奪われ，代表者の死亡・被控訴人の倒産という深刻な結果を生じたこと等を列挙し，これらを総合して，控訴人らの競業行為の違法性を強調するものでもある，と理解することができる。この主張の中には，控訴人Ａが，Ｂらに働きかけ，被控訴人の文書の写しをとらせたり，控訴人タカノへの移籍を勧誘したりするなど，事実であると認めることのできるものもある。
しかし，原判決が判断したとおり，双柳会の関係では，控訴人Ａの本件競業避止義務違反の程度が極めてわずかであって，その義務違反と被控訴人の主張する損害との間に因果関係が認められず，また，藤塚橋通り商店会，藤塚大通り商店会及び赤沼地区振興会の関係では，器具註文書の作成にすら至っておらず，さらに，藤塚橋通り商店会については，補助金申請時期に被控訴人の社員の訪問がなかったために，同商店会は控訴人タカノに工事を発注した，という事情もある。そうすると，被控訴人の上記主張が，部分的にせよ，仮に事実と認められるとしても，少なくとも違法競業行為という法律構成によっては，控訴人らに，損害賠償義務を認めることはできない。
５　結論
以上検討したところによれば，その余の点について判断するまでもなく，原判決は相当であって，本件控訴及び本件附帯控訴はいずれも理由がないことが明らかである。そこで，これらをいずれも棄却することとし，当審における訴訟費用の負担について民事訴訟法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官阿　　部　　正　　幸
裁判官高　　瀬　　順　　久
（別紙）
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