しかるところ，被告らが，本件各施設におけるダンス教授所において，受講生の資格を得るための入会金とダンス教授に対する受講料に相当するチケット代を徴収していることは前記のとおりであり，これらはダンス教授所の存続等の資金として使用されていると考えられるところ，ダンス教授に当たって音楽著作物の演奏は不可欠であるから，上記入会金及び受講料は，ダンス教授と不可分の関係にある音楽著作物の演奏に対する対価としての性質をも有するというべきである。この点につき，被告らは，①社交ダンスは一つの芸術ないしスポーツであり，社交ダンス教授所はその教育という公益目的に従事するものであって，受講生から得た受講料はダンス教師の技術の向上や本件各施設の運営費用に振り向けられているから，営利を目的としたものではないこと，②受講料はダンス指導の対価であって，音楽著作物の演奏に対する対価ではないから，受講料は法３８条１項の「料金」に当たらないこと，などを理由に，本件各施設における管理著作物の再生は，営利を目的としない利用として原告の著作権が及ばない旨主張する。しかしながら，社交ダンスが一つの芸術ないしスポーツの側面を有していることは承認できる（乙１ないし３，８）としても，スポーツ等が営利目的と併存し得ることは，プロ野球やプロサッカーの例を挙げるまでもなく，疑いを容れる余地がないし，被告らが主張するように，受講料がダンス教師の技術の向上や本件各施設の運営費用に振り向けられれば，本件各施設の人的物的施設が維持改善されて同施設の競争力が高まり，更に受講生の獲得，受講料収入の増加につながるという循環を生み出すことが考えられるから，これらだけではダンス教授所が営利を目的としないとはいえない。かえって，前記認定のとおり，本件各施設におけるダンス教授所は，入会金と受講料を定め，受講生から徴収しているが，これらは教授所を維持するのに昀低限必要な経費から割り出されたものではなく，受講生が増加すれば増加するほどその経営者の取得する所得が増加する関係にあり，現に，証拠（甲５の１及び５ないし７）によれば，被告株式会社Ｂ，被告Ｈ，被告Ｉ，被告Ｊ，被告Ｋの経営に係るダンス教授所においては，受講勧誘文言を記載した入会案内書を作成，配布している事実が認められるから，これらを総合すれば，被告らの経営するダンス教授所が営利の目的を有しないものであるとは到底認めることはできない。そして，前記のとおり，社交ダンスの教授に際して音楽著作物を演奏することは必要不可欠であり，音楽著作物の演奏を伴わないダンス指導しか行わない社交ダンス教授所が受講生を獲得することはおよそ困難であって，そのような社交ダンス教授所が施設を維持運営できないことは明らかであるから，結局，本件各施設における音楽著作物の利用が営利を目的としないものであるとか，上記受講料がその対価としての料金には当たらないとの被告らの主張は採用できない。
３　争点(1)ウ（著作物の公正な利用）について
被告らは，本件各施設における管理著作物の演奏は，①教師と生徒の間の密接した個人的空間において行われ，私的領域における演奏であること，②芸術，スポーツの普及ないし教育の目的で行われ，営利目的ではないこと，③社交ダンスのようにルールの確立したスポーツあるいはその指導に伴う音楽の使用は，著作権侵害とされるべきでないとの社会的コンセンサスがあり，黙認されてきたことなどの事実に照らすと，著作物の公正な利用（フェア・ユース）に当たるから，原告の被告らに対する請求は，権利濫用として許されない旨主張する。法１条は，法の目的につき，「これらの文化的所産の公正な利用に留意しつつ，著作権者等の権利の保護を図り，もって文化の発展に寄与することを目的とする。」と定め，法３０条以下には，それぞれの立法趣旨に基づく，著作権の制限に関する規定が設けられているところ，これらの規定から直ちに，我が国においても，一般的に「公正な利用（フェア・ユース）の法理」が認められると解するのは相当でない。著作権に対する公正利用の制限は，著作権者の利益と公共の必要性という，対立する利害の調整の上に成立するものであるから，実定法主義を採る我が国の法制度の下で，これが制限されるためには，その要件が具体的かつ明確に規定されていることが必要であると解するのが相当であって，かかる規定が存しない以上，一般的な「公正な利用の法理」を認めることはできないことはもちろん，明文の規定を離れて著作物の公正な利用となる場合があることを認めることはできないというべきである（東京高等裁判所平成６年１０月２７日判決・知的裁集２６巻３号１１５１頁参照）。
もっとも，被告らは，権利濫用を基礎づける趣旨で上記の法理を主張していると解されるので，これについて検討するに，前記のとおり，①被告らの経営するダンス教授所においては，入会金を支払うことにより誰でも受講生の資格を得ることができ，かつ受講生は，個人レッスンと集団レッスンを選択することができること，②ダンス教授及びこれと不可分の関係にある音楽著作物の演奏が営利目的でないとはいえないこと，③被告らの主張する社会的コンセンサスが存在することを認めるに足りる証拠はないが，それをさておくとしても，本件で問題とされているのは，社交ダンスそのものではなく，料金を徴収して組織的，継続的に行われているダンス教授の営業活動に不可欠な音楽著作物の使用であるから，スポーツないしその指導との比較は意味をなさないこと，以上に照らせば，被告らの主張する事由は，原告の請求が権利濫用であることを基礎づけるものではないというべきである。
４　争点(2)（使用料請求の権利濫用）について
前記のとおり，被告らが経営する本件各施設において，管理著作物を収録したＣＤ等を再生する行為が原告の著作権を侵害すると判断される以上，原告がその権利に基づいて，被告らに対し，侵害行為によって生じた損害の賠償等を求めることは，特段の事情がない限り，正当な権利の行使であって，それが権利の濫用と評価されることはないと解される。
この点につき，被告らは，①原告らが損害賠償請求等の根拠とする使用料規程は，事業法の規定する手続に則ったものでないこと，②原告の本訴提起前の交渉態度は不誠実なものであり，また原告は，本訴提起に先立ち，被告らとの十分な交渉を経ていないこと，③原告が，本訴提起に先立って社交ダンス教授所の経営者らに対して送付した書面の内容が強圧的なものであること，④原告が使用料規程に基づいて使用料を求める行為は独占禁止法１９条にいう不公正な取引方法に当たること，などを主張して，原告が被告らに対し使用料規程に基づいて使用料相当額の請求をすることは権利の濫用であると主張する。


なるほど，証拠（甲６の１ないし７，１１の１，２）によれば，原告が，平成１３年１１月ころに被告らに送付した「許諾の有無による著作物使用料の比較」と題するリーフレットには，原告の許諾を受けない場合の著作料使用料が許諾を受けた場合の数倍に達することが記載されていること，また，原告が，その代理人名義で本訴提起直前に被告らに送付した警告書には，被告らが刑事罰をも科せられる可能性を示唆する文言も記載されていること，以上の事実が認められ，これによれば，受け取め方によっては原告の交渉に臨む態度が威圧的であるとの印象を与え得ることは否定できない。
しかしながら，一般に，交渉の際に事実に反しない限度で多少の駆け引きを行うことは社会通念上許容されていると考えられる上，証拠（甲７，８，９及び１０の各１，２，１２の１ないし６）によれば，①原告は，平成１３年９月６日，社交ダンス教授所における管理著作物利用についての利用者団体と考えられる全ダ連に対し，事業法１３条２項に基づき，使用料規程案を送付した上でその意見の陳述を促したが，全ダ連から特段の意見表明はなかったので，文化庁長官に現行使用料規程を届け出たこと，②現行使用料規程に定める社交ダンス教授所に適用される使用料額は，昭和６１年８月１３日付けで変更認可を受けて実施していた著作物使用料規程に定める使用料額と同額であるところ，原告は，この変更認可申請に先立って，当時の唯一の利用者団体であった全ダ連との間で協議を行ったこと，③原告は，平成１３年１１月６日，ボールルーム連盟に対して，同連盟に所属する社交ダンス教授所における管理著作物の利用の適正化についての申入れをしたところ，同連盟から，同連盟の主要な事業がダンス指導者の資格認定をすることにあり，上記問題について責任を持った交渉をすることはできないとの趣旨の回答があったこと，④原告は，平成１３年以降，被告らないし被告らの所属する団体（全ダ連，ボールルーム連盟，アイチボールルームダンス協同組合）との間で管理著作物の利用の適正化について相当期間にわたる交渉を重ねた上で，本件訴訟を提起したこと，⑤上記警告書が送付された時期には，既に被告らにも弁護士である代理人が選任されていたこと，以上の事実が認められ，これらを総合すれば，上記特段の事情が存するとは認め難い（被告らの上記主張は，つまるところ，被請求者側から見た請求者の交渉及び請求態度に対する主観的不満を述べているにすぎないと評価し得る。）から，原告による使用料の請求が権利の濫用として許されないとの被告らの主張は採用できない。
５　争点(3)（法附則１４条の適用の有無）について(1)　平成１１年法律第７７号（平成１２年１月１日施行）による改正前の法附則１４条は，適法に録音された音楽著作物の再生については，公衆送信に該当するもの及び営利を目的として音楽の著作物を使用する事業で政令で定めるものにおいて行われるものを除き，当分の間，旧法３０条１項８号，２項等が効力を有することとして演奏権を制限し，所定の要件の下で適法とする旨を規定する。これを受けて，法施行令附則３条は，政令で定める事業として，１ないし３号の各事業を掲げているが，その２号において，「キャバレー，ナイトクラブ，ダンスホールその他フロアにおいて客にダンスをさせる営業」が規定されている。この点に関し，被告らは，社交ダンス教授所は法施行令附則３条の各号のいずれの事業にも該当せず，本件各施設においてＣＤ等に録音された管理著作物を再生する行為は，法附則１４条の適用対象であったことを前提に，被告らが支払うべき使用料は平成１４年４月以降のものに限られる旨主張するのに対し，原告は，本件各施設のような社交ダンス教授所は，法施行令附則３条２号の「フロアにおいて客にダンスをさせる営業」に当たると主張するので，その当否につき検討する。


(2)　まず，法附則１４条が設けられた経緯について検討するに，旧法は，「音ヲ機械的ニ複製スルノ用ニ供スル機器ニ著作物ノ適法ニ写調セラレタルモノヲ興行又ハ放送ノ用ニ供スルコト」（３０条１項８号）は著作権侵害とはならない旨規定し，レコード等の録音再生機器を用いた演奏は公になされたとしても，原則として著作権の権利の範囲外とされていたが，昭和４５年改正の現行法において，前記のとおり，著作物が録音されたものを再生することも演奏に含まれるとされた（同法２条７項）ことから，レコード等の録音再生機器を用いた演奏にも演奏権が及ぶことになった。しかし，一挙に制度を切り替え，それまで適法とされた行為を著作権の侵害とみなすことには社会的抵抗が強く，零細な音楽演奏事業者を圧迫するおそれがあったことから，政策的配慮により，放送・有線放送事業又は営利を目的として音楽の著作物を使用する一部の事業を除いて，当分の間，旧法の制度を維持するとの経過規定（法附則１４条）が設けられたものである（もっとも，現行著作権法制定当時から，上記規定はベルヌ条約に違反する疑いがあるとの指摘があったこと，制定から３０年が経過し，レコードの再生演奏から有線放送の再伝達に切り替える事業者が増えるなど，同規定を廃止したとしても社会的影響が小さくなったこと等を踏まえ，平成１１年改正により同規定は削除された。）。そして，法施行令附則３条は，法附則１４条を受けて規定されたものであるが，法附則１４条が設けられた趣旨及び施行令附則３条に列挙された事業の性質・内容にかんがみれば，法施行令附則３条各号に列挙された事業は，営利を目的とする事業のうち，再生演奏が大規模ないし頻繁に行われるために，著作権者の演奏権を著しく侵害するおそれが高いもの，裏返していえば，営業上音楽の演奏を欠くことができない事業を類型的に列挙したものと解される。これを本件についてみるに，被告らの経営する社交ダンス教授所は営利を目的としたものであること，社交ダンス教授所における社交ダンスの指導・教授に音楽の演奏は不可欠であり，音楽を演奏しないダンス指導のみを行っていては当該社交ダンス教授所の営業が成り立たないこと，その営業の性格上，頻繁に音楽著作物が演奏されること，以上は前記判断のとおりであるから，これらを総合すれば，本件各施設のような社交ダンス教授所は，法施行令附則３条２号の「フロアにおいて客にダンスをさせる営業」に当たると解するのが相当である。この点につき，被告らは，平成１０年の風営法改正により，ダンス教授所がその規制対象から外されたことなどを根拠に，ダンス教授所は法施行令附則３条２号の「フロアにおいて客にダンスをさせる営業」に当たらない旨主張する。なるほど，平成１０年法律第５５号による改正前の風営法２条１項４号は，「ダンスホールその他設備を設けて客にダンスをさせる営業（第１号又は前号に該当する営業を除く。）」を風俗営業として規定していたのに対し，改正後においては，「ダンスホールその他設備を設けて客にダンスをさせる営業（第１号若しくは前号に該当する営業又は客にダンスを教授するための営業のうちダンスを教授する者（政令で定めるダンスの教授に関する講習を受けその課程を修了した者その他ダンスを正規に教授する能力を有する者として政令で定める者に限る。）が客にダンスを教授する場合にのみ客にダンスをさせる営業を除く。）」と規定し，一定の要件を満たしたダンス教授営業がその規制対象から外されたことは明らかである。しかしながら，風営法は，「善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止する（１条）」目的で，警察行政上の観点から規制等を行おうとするものであり，著作物等の公正な利用に留意しつつ，著作者等の権利の保護を図らんとする著作権法とは，その目的，趣旨及び規制手法において大きく相異するから，法施行令附則３条２号に掲げられた事業が風営法２条１項の定義を参考として規定された経緯があるとしても，両者を同一のものと解釈すべき根拠はないといわざるを得ず，被告らの上記主張は採用できない（ちなみに，被告らの論法に従えば，平成１０年改正前の風営法に基づく営業許可を受けていた場合には，その時点では法施行令附則３条２号の事業に該当することにならざるを得ないと考えられるところ，甲４によれば，別紙差止請求一覧表記載の施設番号２ないし６の施設が上記許可を受けていた事実が認められる。）。(3)　よって，本件各施設におけるＣＤ等の再生の方法による管理著作物の演奏には法附則１４条の適用はないというべきであるから，これを前提とする被告らの前記主張は採用できない。
６　争点(4)（損害等の有無及び額）について
(1)　不法行為に基づく損害
ア　使用料相当額損害金
(ア)　前記のとおり，被告らによる管理著作物を収録したＣＤ等の再生行為は，原告の著作権を侵害する行為であるから，これによって，原告は著作権使用料相当額の損害を被っていると認められるところ，その額は，少なくとも管理著作物の許諾を受けて利用する者が原告に対して支払うべき使用料と同額とみなされる（法１１４条２項）。ところで，管理著作物の使用料については，平成１３年９月３０日までは「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」に基づき文化庁長官の認可を受けた「著作物使用料規程」に，平成１３年１０月１日以降は事業法１３条に基づいて原告が定めて文化庁長官に届け出た「使用料規程」に，それぞれ定められているところ，証拠（甲３，９の１，２）によれば，使用料規程に定める社交ダンス教授所に適用される使用料額は，昭和６１年８月１３日付けで変更認可を受けて実施していた著作物使用料規程に定める使用料額と同額であること，具体的には，本件各施設のような社交ダンス教授所において管理著作物を演奏（再生）する場合の使用料は，包括的利用許諾契約を結ばない場合には１曲１回当たりの使用料によるべきところ（第２章第１節５「社交場における演奏等」），社交ダンス教授所という営業形態は業種８に分類されるから，本件各施設に対しては別表１６の２が適用されること，以上の事実が認められる。
本件においては，使用料規程の適用の前提となる本件各施設の面積（主としてダンスをするために設けられた場所の面積），３０分間の教授料については当事者間に争いがなく，それらによって定まる１曲１回当たりの使用料は，別紙差止請求一覧表記載の施設番号１ないし３及び５ないし７のダンス教授所が６０円，施設番号４のダンス教授所が４０円となる（甲３の別表１６の２）。(イ)　次に，本件各施設におけるダンス教授所の（平均）月間営業日数及び１日当たりの管理著作物の利用数について判断する。本件各施設のような社交ダンス教授所については，社会通念上，年末年始及びお盆休みは営業しないと考えられるところ，証拠（甲５の１ないし７，乙７の１ないし７）及び弁論の全趣旨によれば，本件各施設の（平均）月間営業日数及び利用数は，以下のとおりであると認められる。


①　別紙差止請求一覧表記載の施設番号１の施設　１２日②　同２ないし４，７の各施設　　　　　　　　　２４日③　同５，６の各施設　　　　　　　　　　　　　２０日また，証拠（甲５の１ないし７）によれば，本件各施設における１日当たりの管理著作物再生回数（演奏回数）は，少なくとも原告の主張回数（別紙１ないし７に記載された回数）を下回るものではないと認められ，これに反する証拠（乙７の１ないし７）は，その作成経緯等に照らして採用できない。この点につき，被告らは，①原告提出に係る本件報告書は，原告が雇った調査会社の調査員が，被告らの意思に反してその調査目的を秘し，本件各施設に潜入して調査した結果に基づくものであり，原告の上記行為は建造物侵入罪にも該当し得るものであるから，違法収集証拠に当たること，②本件報告書にはレッスン料金やスタッフ名について明白な誤りがあること，などを理由として，その証拠能力及び信用性を争っている。
しかしながら，被告らの証拠能力欠如の主張が本件報告書の証拠調べが終了した後の期日に提出・陳述されたことは，本件記録に照らして明らかであり，このような場合にも，なお証拠の排除が可能であるかは疑問であるが，仮にこれを肯定するとしても，自由心証主義（民事訴訟法２４７条）を採用している現行法の下では，当事者の提出する証拠については，原則としてその証拠能力を肯定すべきであり，ただ，その証拠が著しく反社会的な手段を用いて，人の精神的，肉体的自由を拘束するなどの人格権侵害を伴う方法によって採集されたものであるときに限り，その証拠能力は否定されると解するのが相当である（東京高等裁判所昭和５２年７月１５日判決・東高民時報２８巻７号１６２頁参照）ところ，証拠（甲４，５の１ないし７）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件各施設における管理著作物の使用実態について把握するために，調査会社である株式会社オリファに対し，上記使用実態について調査するよう委託したこと，同社は，その従業員を本件各施設に顧客として派遣し，本件各施設を経営する被告らとの間でダンス受講契約を締結し，同契約に基づく入会金，受講料等の債務をすべて履行した上で，通常のレッスンを受けさせたこと，本件報告書は調査員がダンスレッスンを受ける過程で現実に見聞した事実を報告したものであること，調査員は，事実を見聞するに際し，他人に危害を加えたり，自由意思を抑圧するなどの手段をとることはなかったこと，以上の事実が認められ，これら調査の経緯・態様に加え，調査当時，被告らが原告の著作権を侵害している蓋然性が高かったことをも考慮すれば，本件報告書を違法収集証拠としてその証拠能力を否定することはできないというべきである。また，証拠（甲４，５の１ないし７）及び弁論の全趣旨によれば，本件報告書は調査担当者が目視確認し，あるいは講師や受講生から聴取した内容を記載したものであること，実態調査は１日のみで，調査時間も２ないし６時間程度の短時間に行われたものであり，かつ，調査員はその調査時間内にダンスの指導も併せて受けていること，以上の事実が認められるが，このような調査の性格からすれば，その内容の一部に誤りが生じたとしても何ら不自然なことではなく，これに本件報告書の内容が本訴提起後に被告らにおいて行った実態調査の結果（乙７の１ないし７）と，管理著作物の使用回数を除き，大きな差異がないことを併せ考えると，本件報告書に一部誤りが存することをもって直ちに同報告書全体の信用性がないとはいえない。
(ウ)　さらに，原告が損害算定の基礎とし得る侵害期間の範囲について判断する。
証拠（甲４，５の１ないし７）及び弁論の全趣旨によれば，原告の調査は，原告から依頼を受けた調査員が被告らが経営するダンス教授所の受講生となって実施したものであるが，調査に要した日数は１日のみであって，相当期間にわたって継続的に行われたものではないことが認められる。他方，証拠（乙１０の１ないし７，１２）によれば，受講生が社交ダンスの受講を決意し，これを継続する過程において，ダンス教師や友人との人的関係によって影響を受ける割合が比較的高いと認められ，これによれば，ダンス教授所の営業は，顧客が物的施設の要素を重視するカラオケボックスなどとは性格が異なるというべきである。そうすると，後者においては，物的施設に変更がない限り，１日当たりの演奏曲数にそれほどの変動はないと推認することが可能であるが，前者においては，ダンス教師の数やその人柄等によって，受講生の数ひいては演奏曲数が大いに変動する可能性があるといわざるを得ない（現に，乙９の１ないし７によれば，本件各施設におけるダンス教授所の受講生は，過去１年間において相当数が入れ替わっていること，かつほとんどのダンス教授所において，過去１年間は受講生が増加する傾向にあることが認められる。）から，平成１３年９月から平成１４年２月にかけて行われた１日限りの調査結果をもって，過去数年の利用曲数を推認することは，同一の人的関係が存在することの立証がない限り，できないというべきである。したがって，原告が著作権者から信託を受けた管理著作物の総数に変動がないと仮定しても，本件報告書に基づく１日当たりの利用曲数は，経験則に照らし，せいぜい調査日の前後１，２年の範囲内で妥当すると判断するのが相当である。
もっとも，法１１４条の４は，損害が生じたことが認められる場合において，損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるときは，裁判所は，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，相当な損害額を認定することができる旨規定しているところ，前記認定に係るダンス教授所の営業の特殊性，本件各施設におけるダンス教授の態様，原告による調査方法等を総合すれば，上記調査日の前後１，２年の範囲を超える期間についても，本件報告書等に基づく１日当たりの利用曲数を基礎に損害額を認定することができるというべきである。
しかして，被告らが，本訴において，不法行為に基づく損害賠償債務の消滅時効（３年）を援用するとの意思表示をしたことは本件記録上明らかであり，被告らがこの３年の間に本件各施設において管理著作物を使用していたことについて特に争っていないことからすれば，結局，原告が請求する損害の算定の基礎となし得る侵害期間は，本訴提起時から遡って３年前の時点（平成１１年６月１日）以降，原告が終期とした平成１４年１１月３０日までの４２か月となる。(エ)　以上の認定・判断を前提に，使用料相当損害金を被告らについてそれぞれ算定すると，次のとおりとなる（いずれも消費税を含む。）。
①　被告株式会社Ｂ
６０円×１２日×３２曲×４２月×１．０５
＝１０１万６０６４円
②　被告Ｅ


６０円×２４日×２５曲×４２月×１．０５
＝１５８万７６００円
③　被告Ｆ
６０円×２４日×３０曲×４２月×１．０５
＝１９０万５１２０円
④　被告Ｇ
４０円×２４日×２５曲×４２月×１．０５
＝１０５万８４００円
⑤　被告Ｈ及び被告Ｉ
６０円×２０日×３０曲×４２月×１．０５
＝１５８万７６００円
⑥　被告Ｊ
６０円×２０日×２４曲×４２月×１．０５
＝１２７万００８０円
⑦　被告Ｋ
６０円×２４日×１１９曲×４２月×１．０５
＝７５５万６９７６円
イ　確定遅延損害金
上記使用料相当損害金については，被告らによる著作権侵害が行われた日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金が発生していると認められるので，本件各施設の使用料相当損害金について，１か月の損害金（税込み）を算出し，その金額に翌月１日から平成１４年１１月３０日まで年５分の割合による金員を求める原告の請求はいずれも理由がある。
本件各施設の１か月当たりの損害金及びその金額に対する遅延損害金の起算日は，それぞれ別紙１ないし７の使用料相当額一覧表記載の各「使用料相当額」欄の各金額及びそれに対応する各「起算日」欄記載の日のとおりである。
ウ　弁護士費用
本件記録によれば，原告は，弁護士である代理人に本訴の提起，遂行を委任したことが明らかであり，これにより，相当額の着手金等の支払義務を負ったと認められるところ，本件事案の内容，経緯，認容額，その他本件に現れた一切の事情を考慮すると，被告らの本件著作権侵害行為と因果関係を有する弁護士費用としては，下記の各金額をもって相当と認める。
①　被告株式会社Ｂ　　　　　　　　　１０万円
②　被告Ｅ　　　                  　１５万円③　被告Ｆ　　　　                　１９万円④　被告Ｇ　　　                    １０万円
⑤　被告Ｈ及び被告Ｉ　　　　　　    １５万円
⑥　被告Ｊ　　　                    １２万円⑦　被告Ｋ　　　                  　７５万円
(2)　不当利得に基づく原告の損失
原告は，予備的に不当利得に基づいて利得の返還を求めているところ，前記認定・判断を前提とすれば，被告らは，原告の許諾を受けず，かつ，使用料を支払わずに管理著作物を使用したことによって，法律上の原因なく使用料相当額の利得を受け，これによって原告は同額の損失を被ったと認められるが，前記のとおり，その金額の算定の基礎となるべき，本件報告書に基づく１日当たりの利用曲数は，経験則に照らしても，せいぜい調査日の前後１，２年の範囲内で妥当するにすぎないと解すべきところ，法１１４条の４は，不当利得に基づく利得額をも適用対象とするものではないから，上記範囲を超える期間中に発生した利得額は，これを立証する証拠がないといわざるを得ず，結局，原告の予備的請求は理由がないことに帰する。
７　争点(5)（被告Ｄの責任）について
被告Ｄが，平成３年３月１日の会社設立から平成１４年４月３０日まで被告株式会社Ｂの代表取締役の地位にあり，同日以降も取締役として同社によるダンス教授所の経営に関与していること，自らダンス教師として顧客の指導に当たっていること，以上の事実は当事者間に争いがない。
しかして，前記のとおり，被告株式会社Ｂの経営するＤ’ダンススクール扶桑教室（Ｃ’ダンススクール扶桑教室）において，原告の許諾を受けることなくなく管理著作物を再生する行為は，原告の著作権を侵害する行為であると判断すべきところ，被告Ｄの上記地位・立場に照らせば，被告株式会社Ｂが原告の許諾を受けることなく管理著作物を使用していることを現に知り，又は極めて容易に知り得たと推認できるから，その職務を遂行するにつき悪意又は重大な過失があったというべきであり，これにより第三者である原告に損害を与えたと評価し得る以上，商法２６６条の３第１項に基づいて，被告株式会社Ｂと連帯して賠償責任を負うというべきである。
８争点(7)（撤去請求の可否）について
法１１２条２項は，著作権者が著作権侵害者に対し，同条１項に規定する差止請求権を実効あらしめるために必要な具体的措置として，「専ら侵害の行為に供された機械若しくは器具」の廃棄等を請求することができると定めているところ，原告は，本件物件は「専ら侵害の行為に供された機械若しくは器具」に当たると主張するのに対し，被告らはこれを否定する。
そこで検討するに，本件物件は，ＣＤ等の録音物の一般的再生装置であって，管理著作物以外の音楽著作物の再生にも供し得るものである。他方で，本件各施設に本件物件を残しておくと，被告らによって管理著作物の演奏が再開される可能性があることは否定できない。このような観点からすると，上記の「専ら」の要件を満たすか否かについては，著作物の種類・内容，侵害行為の方法・態様，侵害行為の数及び程度，供用物件の性質，取り得る具体的措置の内容等を総合考慮して判断するのが相当である。


平成１１年（行ケ）第３４号審決取消請求事件（平成１２年２月２８日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　日本サーモスタット株式会社
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　Ｃ
被　　　　　　告　　　特許庁長官　Ｄ
指定代理人　　　      Ｅ
同　　　　　　　　　　Ｆ
同                    Ｇ
同　　　　　　　　　　Ｈ
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成８年審判第１７５７４号事件について、平成１０年１１月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成４年７月６日、名称を「温度センサー」とする考案（以下「本願考案」という。）につき実用新案登録出願をした（実願平４ー４６８８２号）が、平成８年９月６日に拒絶査定を受けたので、同年１０月１７日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成８年審判第１７５７４号事件として審理したうえ、平成１０年１１月１１日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は平成１１年１月６日、原告に送達された。
２　本願明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項１に記載された考案（以下「本願第１考案」という。）の要旨
内燃機関の冷却水路に取り付けられるセンサーケースと、このセンサーケースの底部に配置された水温計用のサーミスターと、伝熱材に埋設され前記センサーケースの底部から突出して設けられた電子制御装置用のサーミスターと、この電子制御用のサーミスターと前記水温計用のサーミスターとの間に介在し、両サーミスター相互間の熱干渉を防止する断熱材と、からなることを特徴とする温度センサー。
３　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願第１考案が、実願昭４８ー４６３５９号（実開昭５０ー８９７８号）のマイクロフィルム（以下「刊行物１」といい、そこに記載された考案を「刊行物考案」という。）及び実願昭６２ー６２２８６号（実開昭６３ー１６８８３３号）のマイクロフィルム（以下「刊行物２」という。）にそれぞれ記載された考案並びに周知の技術である「エンジンの制御としての電子制御装置」及び「検出温度の応答性を良くするためにケース内のサーミスターを伝熱部材に埋設すること」に基づき、当業者が極めて容易に考案をすることができたものであるから、本願考案は、実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本願第１考案の要旨及び請求項２記載の考案の要旨の認定、刊行物１の記載事項の認定、刊行物２の記載自体をそのまま摘記した部分の認定（審決書５頁１３行～６頁１０行）、本願第１考案と刊行物考案との一致点及び相違点１～３の各認定並びに相違点３についての判断は認める。審決は、相違点１、２についての判断を誤り（取消事由１、２）、本願第１考案の奏する特有の効果を看過した（取消事由３）結果、本願第１考案が刊行物１、２に記載された考案及び周知技術に基づき、当業者が極めて容易に考案をすることができたものとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
審決は、本願第１考案と刊行物考案との相違点１として認定した「本願請求項１に係る考案（注、本願第１考案）は、センサーケースの底部に設けられたサーミスターを水温計用とし、前記底部から突出したサーミスターを電子制御用としているのに対し、刊行物１に記載の考案（注、刊行物考案）は、２つのサーミスターの内、一方を水温計器用、他方を制御用としているものの、どちらに設けられるかを限定した記載がない点。」（審決書８頁６～１２行）につき、「制御用サーミスタを電子制御装置用のサーミスタとしたとしても、格別の用途限定とは認められず、また一般に、ケースの先端側にサーミスターを配置した方が冷却水の水温を正確且つ応答性が速く測定できるものであるから、どちらをケースの先端側に配置するかは、この点も含め利害得失を勘案した上で当業者が適宜選択しうる程度の事項にすぎない。」（同９頁８～１５行）と判断した。
この判断のうち、制御用サーミスタを電子制御装置用のサーミスタとしたとしても、格別の用途限定とは認められないとした部分は認めるが、その余の部分は誤りである。


すなわち、水温計用として選定されるサーミスタは、車両のインストルメンツパネルなどに設けた計器（水温計）の針を作動させるため、多くの電流が流されるので、自己発熱が大きく生じる条件で使用される。他方、電子制御装置用として選定されるサーミスタは、電子制御装置に信号を送るだけで、計器の針を作動させる必要がなく、サーミスタに流される電流もさほど大きくないので、電流による自己発熱が小さい条件で使用される。このように水温計用のサーミスタと電子制御装置用のサーミスタとは、明瞭に区別されるものである。ところで、内燃機関（自動車用エンジン）の冷却システムにおいて、冷却水路（水路壁）は、外気の影響で、一般に冷却水よりも温度が多少低くなっている。しかるところ、本願第１考案の電子制御装置用のサーミスタは、伝熱材に埋設されているから、仮に、電子制御装置用のサーミスタをセンサケースの底部側（冷却水路側）に配置すると、冷却水路との伝熱作用によって、正確で応答性のよい水温測定ができなくなる。これに対し、電子制御装置用のサーミスタをセンサケースの先端から突出して配置し、水温計用のサーミスタをセンサケースの底部側（冷却水路側）に配置した場合には、電子制御装置用のサーミスタは冷却水路との伝熱の問題がなくなり、また、自己発熱が大きく実際の水温より多少高めの温度を指示すると予測される水温計用のサーミスタは、冷却水路との伝熱作用で自己発熱を放熱できるという利益がある。
また、センサケースの底部側はコネクタ部と接続されるところ、コネクタ部も外気の影響で一般に冷却水よりも多少温度が低くなっているので、電子制御装置用のサーミスタと水温計用のサーミスタの配置とコネクタ部との関係については、上述の冷却水路との関係と同様のことがいえる。
被告は、刊行物１において、計器用サーミスタをケース内の底部に配置し、制御用サーミスタをケース内の底部から突出した部位に配置することが否定されているわけではないから、そのように配置することは当業者が適宜選択し得ると主張するが、サーミスタが伝熱材に埋設される本願第１考案と、伝熱材を備えない刊行物考案とでは、サーミスタの配置を決定する前提が異なるのである。本願考案は、水温計用のサーミスタの放熱を技術課題の一つとしているところ、上記のように、電子制御装置用のサーミスタと水温計用のサーミスタの配置は、審決の判断のような単純なものではなく、審決の判断は、本願考案の技術課題を無視するものである。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
審決は、本願第１考案と刊行物考案との相違点２として認定した「本願請求項１に係る考案（注、本願第１考案）は、電子制御用のサーミスターと水温計用のサーミスターとの間にサーミスター相互間の熱干渉を防止する断熱材を設けたのに対し、刊行物１に記載の考案（注、刊行物考案）は、かかる構成がない点。」（審決書８頁１４～１８行）につき、「刊行物２には、測定したい部分以外の熱の影響を受けないようにするため、すなわち熱干渉を受けないようにするため、２つの温度センサーの間に断熱材を介在させる点が記載されているから、相違点２は、刊行物１記載の考案に刊行物２記載の断熱材を適用することにより、当業者がきわめて容易に想到しうる程度のものにすぎない。」（審決書９頁１７行～１０頁３行）と判断したが、それは誤りである。
すなわち、本願第１考案は、温度センサに内蔵される水温計用のサーミスタが自己発熱するタイプのものであり、かつ、電子制御装置用のサーミスタが伝熱材に埋設されているから、自己発熱が大きい水温計用のサーミスタから電子制御装置用のサーミスタへの、センサケース内部における伝熱材を通しての伝熱が問題となる。そのため、本願第１考案は、両サーミスタ間に断熱材を設けたものである。被告は、計器用サーミスタと制御用サーミスタとの間の熱干渉と、それによる不都合を解決するために両サーミスタの間隔を考慮すべきことが刊行物１に記載されていると主張するが、上記のとおり、本願第１考案においては、電子制御装置用のサーミスタが伝熱材に埋設されているから、センサケース内部における伝熱材を通しての伝熱が問題となるのに対し、刊行物考案は、計器用サーミスタと制御用サーミスタとの間に空間が存在するため、本願第１考案における熱干渉とは、伝熱経路が明らかに異なるものであり、かつ、両サーミスタ間に断熱材を設けた本願第１考案では、両サーミスタ間の間隔は、熱干渉に関しては余り問題とならないものである。
なお、本願明細書（甲第２号証）記載の第１実施例（図１の態様）及び第２実施例（図２の態様）においては、断熱材６が、水温計用のサーミスタ４と伝熱材に埋設された電子制御装置用のサーミスタ３との直接の伝熱を防止し、熱流をセンサケース１側に迂回させることにより、センサケースが伝熱経路となるが、センサケースを通しての伝熱は、熱容量が大きく所定の流速で流れる冷却水に熱が奪われてしまうために影響が少ない。第３実施例（図３の態様）においては、水温計用のサーミスター４と伝熱材に埋設された電子制御装置用のサーミスター３との間に空間が存在するから、断熱材６の有無にかかわらず、センサーケース１が伝熱経路になるが、断熱材６は幅広に構成され、センサケース１における伝熱距離を長くするものである。
審決の引用する刊行物２に記載された考案は、加硫中のゴムの内部温度を測定するために利用される温度センサであり、温度センサ先端の感温部２′におけるゴム内部温度の測定に関しては、高温のモールド５から温度センサの先端部分への、センサケースに相当する保護管３を通しての伝熱が大きく影響して、正確な温度測定を妨げることになる。そのために、刊行物２記載の考案は、保護管３自体に断熱材を設けて、保護管３を伝わってくる熱を遮断するものである。サーミスタに相当する感温部自体が発熱すること、この熱を遮断して感温部相互の熱干渉を防止することは、刊行物２に記載も示唆もない。
本願第１考案と刊行物２に記載された考案とでは、このように、熱干渉の意味内容や伝熱経路が異なるものであり、刊行物２の保護管に設けた断熱材の構成を刊行物考案に適用しても、本願第１考案にならない。審決の上記判断は、刊行物２記載の技術内容の誤認に基づくものであって、誤りである。
３　取消事由３（作用効果の看過）
審決は、「本願請求項１に係る考案（注、本願第１考案）の奏する作用効果は、刊行物１及び刊行物２の記載事項並びに前記周知技術から当業者が予測しうる程度のものにすぎない。」（審決書１０頁１６～１９行）と判断するが、それは誤りである。


すなわち、本願第１考案は、本願第１考案の要旨に規定する構成を採用したことにより、電子制御装置用のサーミスタの応答性がよく精度が高い小型の温度センサを得ることができ、かつ、自己発熱の大きい水温計用のサーミスタをセンサケースの底部側（冷却水路側）に設けたことにより、水温計用のサーミスタの自己発熱による熱を冷却水路及びコネクタ部に放熱することができるという、いずれも刊行物考案に刊行物２記載の考案を組み合わせただけでは奏し得ない特有の効果を奏するものである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について刊行物考案において、本願第１考案の水温計用のサーミスタに相当する計器用サーミスタと、同電子制御装置用のサーミスタに相当する制御用サーミスタとを、同一ケース内の底部か底部から突出した部位のどちらかに、別々に配置することは、刊行物１に示されていることであって、その配置位置の選択は二者択一である。刊行物１において、計器用サーミスタをケース内の底部に配置し、制御用サーミスタをケース内の底部から突出した部位に配置することが否定されているわけではないから、そのように配置することは、利害得失を勘案した上で当業者が適宜選択し得ることである。
したがって、審決の相違点１についての判断に誤りはない。なお、原告は、水温計用のサーミスタをセンサケースの底部側（冷却水路側）に配置した場合には、自己発熱が大きく実際の水温より多少高めの温度を指示すると予測される水温計用のサーミスタが、冷却水路との伝熱作用で自己発熱を放熱できるという利益があると主張するが、本願明細書には、水温計用のサーミスタの放熱については、「水温計用のサーミスターを伝熱材に埋設させたものは、水温計用のサーミスターの放熱を良くすることができる。」（甲第２号証６頁６～８行）と記載されているのみであるから、原告の該主張は、本願第１考案の構成に係るものではない効果を主張するものであり、本願明細書の記載に基づかない主張である。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について刊行物１には、「従来例の構造においては、次のような欠点を有する。(1)上記の計器用としての自己発熱形サーミスタのケース内における位置が定まりにくく、・・・(2)　制御用のサーミスタの位置も同様うまく定まらないため、２個のサーミスタが相互に熱干渉する。」（甲第３号証３頁１８行～４頁５行）、「以上のように、本考案に係るサーミスタ式温度検出器は構成されているものであり、次のような利点を有する。・・・(2)　各サーミスタ間の間隔を自由に決めて固定することができるため、各サーミスタ相互の熱的干渉の量を一定の巾におさえることができる。」（同号証５頁２０行～６頁８行）との各記載があり、計器用サーミスタと制御用サーミスタとの間の熱干渉と、それによる不都合を解決するために両サーミスタの間隔を考慮すべきことが記載されている。
他方、刊行物２には、熱干渉を防ぐために、温度センサ間に断熱材を設けることが記載されている。
すなわち、計器用サーミスタと制御用サーミスタとの間の熱干渉という技術課題は、刊行物１に明らかにされており、刊行物２には、その課題解決のために、熱干渉防止のための断熱材を設けることが記載されているのであるから、刊行物考案に刊行物２記載の断熱材を適用することによって、本願第１考案の相違点２に係る構成とすることは当業者が極めて容易に想到し得る程度のことである。
３　取消事由３（作用効果の看過）について
上記のとおり、本願第１考案の相違点１、２に係る構成は、当業者が、刊行物考案において適宜選択し得る事項であるか、刊行物２を適用することによって極めて容易に想到し得る程度のことであるところ、電子制御装置用のサーミスタの応答性がよく精度が高い小型の温度センサを得ること等は、かかる構成によって当然期待できるものであるにすぎない。
また、水温計用のサーミスタの自己発熱による熱を冷却水路及びコネクタ部に放熱することができるという効果は、上記のとおり、本願第１考案の構成に係るものではなく、本願明細書の記載に基づかないものであって、これに係る主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について刊行物１に「サーミスタ検出器のケース１１内に、１個はエンジンの冷却水の温度を伝えるサーミスタと、制御用のサーミスタを組込んでおり、ケース１１途中の段部に設けられた金属板に押圧されたサーミスタ１４と、ケース１１の内部底面に直接半田付けされたサーミスタ１３とよりなるサーミスタ検出器」（審決書５頁４～１０行）である刊行物考案が記載されており、刊行物考案が、「内燃機関の冷却水路に取り付けられるセンサーケースと、このセンサーケースの底部に配置されたサーミスターと、前記センサーケースの底部から突出して設けられたサーミスターであって、一方のサーミスターが水温計用であり、他方のサーミスターが制御装置用である温度センサー」（同７頁１８行～８頁３行）である点で本願第１考案と一致することは当事者間に争いがない。
そうすると、刊行物考案において、本願第１考案の「センサーケースの底部に配置されたサーミスター」に相当するサーミスタ１４を水温計用のサーミスタとし、同「センサーケースの底部から突出して設けられたサーミスター」に相当するサーミスタ１３を制御装置用のサーミスタとするか、あるいは、サーミスタ１４を制御装置用のサーミスタとし、サーミスタ１３を水温計用のサーミスタとするかは、二者択一の選択であって、水温計用のサーミスタと制御装置用のサーミスタのうちの一方の配置が定まれば、他方の配置も定まる関係にあることは明らかである。


しかるところ、刊行物１（甲第３号証）には、サーミスタ１４を水温計用のサーミスタとすることについて、あるいはサーミスタ１３を制御装置用サーミスタとすることについて、何らかの障害ないし困難が生じる旨の記載は見当たらない。それのみならず、刊行物１に、水温計用のサーミスタについて「自動車エンジンの冷却水の温度を時々刻々と伝えるための計器（メータ）用のサーミスタ」（審決書３頁１４～１６行）との、また、制御装置用のサーミスタについて「冷却水の温度をある一定の範囲内に保つために各々規定の温度を検知し何らかの制御を行なう場合などに用いる」（同頁１４～１８行）との各記載があることは当事者間に争いがなく、刊行物１には、さらに、「２個のサーミスタの内、１個は計器用で、他方は制御用であり、普通計器用の場合は計器の針を振らせるために多くの電流が流れ、常にサーミスタの自己発熱が生ずる範囲で使用している場合が多く、」（甲第３号証３頁６～１０行）との記載があるところ、これらの記載に照らせば、刊行物考案において、運転者の冷却水温度の確認の目的に供される水温計用サーミスタよりも、自動車の動作の制御のため冷却水の温度を一定範囲内に保つ目的に供される制御装置用のサーミスタの方が、より高度の正確性及び応答性を備えることが望ましいこと、及び計器用（水温計用）のサーミスタは、自己発熱するために、実際の水温より多少高めの温度を指示しがちであることが推認される。しかして、一般に、自動車エンジンの冷却水路（水路壁）が、外気の影響によって、冷却水そのものよりも多少温度が低いこと、したがって、「一般に、ケースの先端側にサーミスターを配置した方が冷却水の水温を正確且つ応答性が速く測定できるものである」（審決書９頁１０～１２行）ことは、当業者の技術常識に属することと認められ、かかる刊行物１の記載及び技術常識に照らすと、当業者が、刊行物考案において、前示二者択一のうちから、サーミスタ１４を水温計用のサーミスタとし、サーミスタ１３を制御装置用のサーミスタとすることを選択することは、極めて容易であるものというべきである。
原告は、サーミスタが伝熱材に埋設される本願第１考案と、伝熱材を備えない刊行物考案とでは、サーミスタの配置を決定する前提が異なると主張するが、電子制御装置用のサーミスタが伝熱材に埋設されている本願第１考案の構成においては、底部から突出したサーミスタ（刊行物考案のサーミスタ１３）を制御装置用のサーミスタとして選択することに、より積極的な理由があるとしても、刊行物考案における、前示のような、サーミスタ１３を制御装置用のサーミスタとする選択に、何らかの困難が生じるものではない。
また、原告は、審決の判断が、本願考案の水温計用のサーミスタの放熱の技術課題を無視するものであると主張するが、本願明細書（甲第２号証）に、「水温計用のサーミスターを伝熱材に埋設させることにより、水温計用のサーミスターの放熱を良好に行なうことができるようになる。」（同号証３頁５～６行）、「水温計用のサーミスターを伝熱材に埋設させたものは、水温計用のサーミスターの放熱を良くすることができる。」（同６頁６～８行）と記載されているとおり、本願明細書は、主張の課題及びその解決を、水温計用のサーミスタを伝熱材に埋設させた構成の考案（本願明細書の請求項２記載の考案）について記載しており、したがって、そのような構成を採用していない本願第１考案との関係においては、該主張は、明細書の記載に基づかないものといわざるを得ない。したがって、審決が、相違点１につき、「どちらをケースの先端側に配置するかは、この点も含め利害得失を勘案した上で当業者が適宜選択しうる程度の事項にすぎない。」とした判断に誤りはない。


２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について刊行物１（甲第３号証）には、「従来例の構造においては、次のような欠点を有する。(1)　上記の計器用としての自己発熱形サーミスタのケース内における位置が定まりにくく、・・・(2)　制御用のサーミスタの位置も同様うまく定まらないため、２個のサーミスタが相互に熱干渉する。」（同号証３頁１８行～４頁５行）との記載、及び「本考案は前述のような従来における欠点を除去すべく創案されたものであり、以下その一実施例について第２図とともに説明する。まず、図において１１は一部に段部を有して底部側の内径が開口部側のそれに対して小さい形状をした上部開口で内部中空の金属製のケース、１２は上記ケース１１内の段部に密着して設けられた熱伝導性良好なワッシャ形金属板で、この金属板１２はその周囲にシリコンオイルのような熱伝導良好な絶縁性液体（図示せず）を塗布している。１３および１４はケース１１の内部底面上および金属板１２上に載置されたサーミスタで、サーミスタ１３はケース１１の内部底面に直接半田付けされている。また、サーミスタ１４はワッシャ形の金属製接触板１５を介してコイルスプリング１６によりワッシャ形金属版１２側に押圧されており、これによりサーミスタ１３および１４はケース１１の内部底面上および金属板１２上に固定されている。」（同４頁１６行～５頁１１行）、「以上のように、本考案に係るサーミスタ式温度検出器は構成されているものであり、次のような利点を有する。(1)　各サーミスタの位置が固定される・・・(2)　各サーミスタ間の間隔を自由に決めて固定することができるため、各サーミスタ相互の熱的干渉の量を一定の巾におさえることができる。」（同５頁２０行～６頁８行）との各記載があり、これらの記載及び図面第２図によれば、刊行物１には、従来技術において、計器用サーミスタ（本願第１考案の「水温計用のサーミスター」）、制御用サーミスタ（同「電子制御装置用のサーミスター」）双方の位置が定まりにくく、自己発熱する計器用サーミスタと制御用サーミスタとが熱干渉するという課題を、前示掲記の構成を採用することにより解決し、各サーミスタの位置が固定されるだけでなく、各サーミスタ間の「間隔」を自由に決めて固定することができるため、各サーミスタ相互の熱干渉の量を一定の幅に抑えることができるとの効果を奏する考案（刊行物考案）が記載されているものと認めることができる。そして、前示掲記の構成においては、各サーミスタ（サーミスタ１３及びサーミスタ１４）の間には、ケース１１の内部において、サーミスタ１４を固定するワッシャ形金属板１２が存在することになるが、「熱伝導性良好な」該金属板では、各サーミスタ相互の熱干渉（伝熱）を防ぎ得ないことは明らかであり、このことと、図面第２図の図示に照らすと、「各サーミスタ相互の熱的干渉の量を一定の巾におさえることができる」各サーミスタ間の「間隔」とは、ケース１１の内部におけるワッシャ形金属板１２とサーミスタ１３との間の空間を意味するものと認められる。すなわち、刊行物考案は、ケース１１の内部において、サーミスタ１３とサーミスタ１４との間に空間を設けることにより、両サーミスタ相互の熱干渉の量を一定の幅に抑えることができるサーミスタ式温度検出器（温度センサ）であって、該空間は、両サーミスタ間のケース１１の内部における伝熱を遮断する機能を有するものということができる。


他方、刊行物２に、「従来の温度センサー(1A)及び(1B)にあっては、保護管(3)が金属材料または熱伝導率が５Kcal／mh℃以上の材料で構成されている為、測定したい部分に熱電対(2)の感温部(2')を配置しても、保護管(3)を通じて測定したい部分以外の熱が熱電対(2)の感温部(2')に伝導され、正確な温度測定が困難であった。」（審決書５頁１３～１９行）、「本考案の温度センサー(7A)及び(7B)は図示するように、保護管(3)の熱電対(2)の感温部(2')と対応する近傍の一部を切除し、この切除部分に熱電対(2)の嵌挿孔(8')を有する断熱材(8)を介在する」（同５頁２０行～６頁４行）、「上記温度センサー(7A)及び(7B)であれば、測定したい部分以外の熱が保護管(3)を通じて熱電対(2)の感温部(2')に電導しようとしても、断熱材(8)により遮断され、熱電対(2)の感温部(2')は測定したい部分以外の熱の影響を受けず正確な温度測定が行なえる。」（同６頁５～１０行）との各記載があることは当事者間に争いがなく、この各記載によれば、測定したい部分以外の熱の影響を受けないようにするため、すなわち、熱干渉（伝熱）を遮断するため、その遮断しようとする部位に断熱材を介在させる構成が開示されているものと認められる。そうすると、刊行物考案において、両サーミスタ間の伝熱を遮断するため、空間を設ける前示構成に代えて、伝熱の遮断という同様の機能を有する刊行物２記載の断熱材を介在させる構成を採用し、相違点２に係る本願第１考案の構成とすることは、当業者において、極めて容易に想到し得るものであるというべきである。原告は、本願第１考案においては、電子制御装置用のサーミスタが伝熱材に埋設されているから、センサケース内部における伝熱材を通しての伝熱が問題となるのに対し、刊行物考案は、計器用サーミスタと制御用サーミスタとの間に空間が存在するため、本願第１考案における熱干渉とは、伝熱経路が異なるものであると主張するが、刊行物考案における空間が、両サーミスタ間のケース１１の内部における伝熱を遮断する機能を有することは前示のとおりであって、その点においては、センサケース内部における伝熱が問題となる本願第１考案における断熱材の機能と異なるものではなく、かつ、刊行物考案における空間と本願第１考案における断熱材とが、それぞれケース１１（センサケース）内部の伝熱を遮断したことに伴う熱流の迂回経路にも相違はないものと認められる（なお、本願明細書（甲第２号証）記載の第１実施例（図１の態様）及び第２実施例（図２の態様）において、断熱材が、水温計用のサーミスタと電子制御装置用のサーミスタとの直接の伝熱を防止することにより、熱流がセンサケース側に迂回し、センサケースが伝熱経路となること、及び第３実施例（図３の態様）においては、水温計用のサーミスタと電子制御装置用のサーミスタとの間に空間が存在するから、断熱材の有無にかかわらず、センサケースが伝熱経路になること（すなわち、空間が水温計用のサーミスタと電子制御装置用のサーミスタとの直接の伝熱を防止することによっても、センサケースが伝熱経路となること）は、ともに原告の自認するところである。）。また、本願第１考案の電子制御装置用のサーミスタが伝熱材に埋設されているのに対し、刊行物考案のサーミスタ１３は伝熱材に埋設されるものではないが、仮に、ケース１１の内部においてサーミスタ１４との間の伝熱を遮断する構成（前示空間）がなければ、サーミスタ１３が伝熱材に埋設されるものではなくとも、サーミスタ１４との間で、ケース１１の内部における熱干渉を生じることは明らかであり、したがって、当該サーミスタが伝熱材に埋設されているかどうかは、伝熱経路に相違をもたらすものということはできない。
なお、原告は、両サーミスタ間に断熱材を設けた本願第１考案では、両サーミスタ間の間隔は、熱干渉に関しては余り問題とならないとも主張するが、刊行物考案の「間隔」が、空間を意味するもので、単なる物理的な距離を意味するものでないことは、前示したところから明らかである。
さらに、原告は、刊行物２記載の考案が、保護管３自体に断熱材を設けて、保護管３を伝わってくる熱を遮断するものであって、刊行物２には、感温部（サーミスタ）が発熱すること、この熱を遮断して感温部相互の熱干渉を防止することは記載も示唆もないと主張するが、前示のとおり、刊行物考案につき、計器用サーミスタが自己発熱すること、ケース１１の内部において、サーミスタ１３とサーミスタ１４との間に空間を設けることにより、両サーミスタ相互の熱干渉を抑えることが、刊行物１に記載されているのであり、刊行物２より、熱干渉（伝熱）を遮断するため、その遮断しようとする部位に断熱材を介在させる構成を採用し、これを刊行物考案の空間を設ける構成に代えて、相違点２に係る本願第１考案の構成とすることが極めて容易であると認められるのであって、かかる判断をするために、刊行物１に加え、刊行物２自体に、感温部（サーミスタ）が発熱すること、この熱を遮断して感温部相互の熱干渉を防止することが記載、示唆されていなければならないものではない。
したがって、審決が、相違点２につき、「相違点２は、刊行物１記載の考案に刊行物２記載の断熱材を適用することにより、当業者がきわめて容易に想到しうる程度のものにすぎない。」とした判断に誤りはない。
３　取消事由３（作用効果の看過）について
原告は、本願第１考案が、前示本願第１考案の要旨に規定する構成を採用したことにより、電子制御装置用のサーミスタの応答性がよく精度が高い温度センサを得ることができるという、刊行物考案に刊行物２記載の考案を組み合わせただけでは奏し得ない特有の効果を奏すると主張する。
しかしながら、刊行物考案において、相違点１、２に係る本願第１考案の構成を採用することが、当業者が極めて容易に想到し得る事項であるか、適宜選択し得る程度の事項であることは前示のとおりであり、かつ、「本願請求項１に係る考案（注、本願第１考案）は、センサーケースの底部から突出して設けられたサーミスターが伝熱材に埋設されているのに対し、刊行物１にはかかる構成がない点」（審決書８頁２０行～９頁３行、相違点３）が、「刊行物１に記載の考案（注、刊行物考案）のサーミスタ１３に・・・周知技術を適用することにより、当業者がきわめて容易に想到しうる程度のことにすぎない」（同１０頁１２～１５行）ことも、当事者間に争いがないところ、かかる本願第１考案の構成によって、温度センサにおける電子制御装置用のサーミスタの応答性がよく精度が高くなることは、刊行物１、２の記載及び周知技術に基づき、当然予期し得る程度のことであるにすぎない。


平成１４年（行ケ）第５１８号　審決取消請求事件
平成１５年６月１２日判決言渡、平成１５年５月１３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　ジュジュ化粧品株式会社
訴訟代理人弁理士　　新垣盛克
被　　　告　　　　　ジジ－コズメテック・ラボラトリーズ・リミテッド
訴訟代理人弁理士　　工藤莞司、矢野公子
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が無効２００１－３５５５１号事件について平成１４年９月２日にした審決を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
（１）被告が商標権者である登録第４５０１２４１号商標（本件商標）は、標準文字で「ジジ」の片仮名文字を横書きしてなり、第３類「化粧品」を指定商品とするもので、平成１１年５月６日に登録出願され、平成１３年８月２４日に設定登録された。
（２）原告は、平成１３年１２月２１日に、被告を被請求人として本件商標について商標登録無効審判を請求した。特許庁は、この請求を無効２００１－３５５５１号事件として審理し、平成１４年９月２日に「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本を同年９月１２日に原告に送達した。
２　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由欄記載のとおりである。要するに、本件商標と下記３の引用商標とは、その外観、観念及び称呼のいずれについても非類似の商標であるから、本件商標をその指定商品に使用した場合、引用商標を使用した商品との間に出所について誤認混同を生じさせるおそれはなく、本件商標は商標法４条１項１１号に違反して登録されたものではない、というものである。
３　引用商標
引用商標は、「ＪＵＪＵ」の欧文字を横書きしてなり、第３類「香料及他類に属しない化粧品」を指定商品として、昭和２７年２月１８日に商標登録第４０８６３０号として設定登録され（原告（当時の旧商号「壽化學株式会社」）が商標権者）、その後、昭和４７年６月１０日、昭和５７年５月２７日、平成４年５月２８日、平成１３年１０月１６日の４回にわたって更新登録がされているものである（争いがない。）。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本件商標と引用商標との外観及び観念上の類否についての判断は争わないが、称呼の類否についての判断は争う。審決は、本件商標と引用商標との称呼の類否について判断を誤り、両商標を非類似の商標と判断した誤りがある。１　本件商標から「ジジ」の称呼が、引用商標から「ジュジュ」の称呼がそれぞれ生じることは争わないが、両商標は、称呼において類似する。本件商標の称呼「ジジ」の「ジ」の音は、有声の硬口蓋歯茎音〔ｄｾ〕に母音〔ｉ〕が結合した音で、〔ｄｾｉ〕で表される。一方、引用商標の称呼「ジュジュ」の「ジュ」の音は、同じ有声の硬口蓋歯茎音〔ｄｾ〕に母音〔ｕ〕が結合した音で、〔ｄｾｕ〕で表される。母音の〔ｉ〕と〔ｕ〕とは、類似度が高い。〔ｄｾｉ〕と〔ｄｾｕ〕とは、有声の硬口蓋歯茎音〔ｄｾ〕を共通にするだけでなく、これに続く母音も類似度の高い〔ｉ〕と〔ｕ〕であるから、全体として極めて近似した音ということができ、「ジ」と「ジュ」は、音質、音感において同一に近いものとして聴取される。
したがって、この２音を連続して称呼しても、「ジジ」と「ジュジュ」が言葉や文章の調子もしくはイントネーションにおいて相違するものとして聴取されることはない。
２　審決は、引用商標を構成する「ＪＵＪＵ」及びこれより生ずる「ジュジュ」の称呼からは、原告の取扱いに係る化粧品に使用される商標が想起されるのに対し、本件商標は特定の観念を想起させない造語よりなるものであるから、このような観念上の差異が称呼の識別に及ぼす影響は少なくなく、また、両商標から生じる称呼がいずれも二音という極めて短い音構成よりなるものであることと相俟って、両者が互いに聞き誤るおそれはない、とする。
しかし、意味のない語からなる商標は、これを印象付けるものがないだけに、かえってこれを呼ぶにも記憶するにも、両者を混同する場合が多いものである。何の観念も生じない「ジジ」の語を耳にしたものは、かえって誘導され、「ジュジュ」と聴取するはずである。のみならず、引用商標はわが国において広く知られている商標であるから、この傾向は一段と増幅される。観念上の差異によって、両者を聴き誤るおそれがないとする審決の判断は、経験則に反する。３　原告は、かつて、引用商標と連合商標の関係にあった登録第４１７６２９号商標（以下「原告ジジ商標」という。）を所有していた。原告ジジ商標は、筆書き風に「ジジ」の片仮名文字を縦書きしてなるもので、昭和２６年に登録出願され（商公昭２７－７２２７）、昭和２７年１０月２５日に第３類「香水、香油、その他他類に属しない化粧品」を指定商品として設定登録された。原告ジジ商標が引用商標と連合関係にある商標と認められ登録されたことは、両商標が互いに類似する商標であることを意味する。したがって、原告ジジ商標と称呼を同じくする本件商標「ジジ」も、引用商標と称呼において類似するというべきである。審決は、昭和２７年当時と本件商標の登録査定がされた平成１３年当時とでは社会的状況が異なるというが、電話・口頭による取引が頻繁に行われラジオ・テレビ等による宣伝広告が一般化している現状の下では、商標の類否判断の要素の中では称呼のウェイトが大きくなっているということができる。したがって、両商標を付した商品について出所の混同が生じるおそれがあることは明らかである。
第４　被告の反論の要点


１　わが国では母音は各語発音の基礎となる音であり、この各母音の明確性を基礎として５０音が成立しているのであって、母音〔ｉ〕〔ｕ〕の類似度が高いから称呼類似であるという原告の主張は、失当である。
「ジ」と「ジュ」は単に母音のみが相違するのではない。「ジュ」は拗音であって（「ｚｊｕ」）、半母音「ｊ」を伴った子音が添っている音節であり、「ジ」（「ｚｉ」）とは明らかに異なる音である。
原告の主張は、両商標より生ずる称呼がいずれも２音という極めて短い音構成で、しかも称呼上の識別に重要な語頭音において、音感、音質が異なること（語尾音に当たる次音も同様である。）をすべて捨象したものであって失当である。商標の類否判断の要素である称呼については、商標より生ずる称呼全体において紛らわしいかどうか判断するのであって、一音同士を比較しても、類否判断においては意味がない。また、仮に個々の音同士は音質的に微差であっても、二度繰り返すことによって、全体の音調、音感においては微差が増幅して、微差でなくなり明らかな差異が生ずることがある。審決が「「ジ」と「ジュ」の音がそれぞれ２音繰り返される音構成よりなるものであるから、称呼全体の語調が聴者に与える印象において相違したものとして聴取する」としているのは、この趣旨をいうものであり、そのことに誤りはない。
２　引用商標と原告ジジ商標が連合関係にあるとされた昭和２７年当時と本件商標の登録査定がされた平成１３年当時とでは社会的状況が異なるという審決の説示は、その間の化粧品等に関する取引の実情の変化とそれに伴う需要者の認識の現状を述べたものである。
すなわち、市場に流通する商品やサービスが増大し、それらが短期間に全国津津浦浦まで行き渡り、インターネット等により多種多様で迅速的確な商取引が行われるようになり、また、外国語教育の普及により外国語に対する需要者の理解力や関心度が向上して、最近では、身近で多種多用な商品やその情報に接し入手可能となった一方で、それら氾濫する情報の中で、需要者は自己の求める情報を自然と的確に選択する環境に慣らされ、また訓練がされてきて、約５０年前とは、一般的な取引の実情が異なるに至り、それに伴って、需要者の商品等に対する選択の眼や注意力、識別力に変化が生じている。審決は、その旨を説示したものであって、称呼上の類似判断やその重要性を否定したものではない。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標と引用商標とを対比すると、両商標は、外観上明らかに区別し得る差異を有し、また、観念上相紛れるおそれのないものと認められるから、外観及び観念において非類似の商標である（このことは原告も争わない。）。２　称呼については、当裁判所も、決定と同様の理由により、本件商標は、引用商標とは称呼において類似しないと判断するものである。本件商標は、引用商標と外観、観念、称呼のいずれにおいても非類似の商標であり、商標法４条１項１１号に該当するものでなない。
３　なお、原告の主張に即して、以下のとおりその理由を補足する。（１）原告は、音声学、音韻論的観点に立って、「ジ」の音と「ジュ」の音とは、①子音が共通し、②母音も〔ｉ〕と〔ｕ〕で類似度が高いから、両音は、音質、音感において同一に近いものとして聴取され、③２音を連続して称呼しても「ジジ」と「ジュジュ」が相違するものとして聴取されることはないと主張する。しかし、アイウエオの母音の明確性を基礎として５０音が成立している日本語にあって、わずか２音からなる短い語における母音の相違は、これを小さなものとして無視することはできない。母音の〔ｉ〕と〔ｕ〕は、「ＮＨＫアナウンス読本」（昭和５３年）（甲６の１ないし３）によれば、母音を口の開き方の大小と舌の位置（前後）によって分類し相互の関係を図示した母音三角形において、舌の位置が対極にあるとされているものであるから、「ジジ」の「ジ」と「ジュジュ」の「ジュ」が一般的に聴き誤られるおそれのある類似する音であるとは認め難い。しかも、「ジ」と「ジュ」の音の差異は、音が２つ重ねられることによって、より聴別し易くなると考えられるから、この点からみても、「ジジ」と「ジュジュ」が互いに相紛れるほど音質、音感において類似するということはできない。（２）原告は、意味のない語からなる商標は混同されやすい、「ジュジュ」が原告の取り扱う商品を想起させるというのであれば、何の観念も生じない「ジジ」の語を耳にした者は、かえって誘導されて「ジュジュ」と聴取するはずである、などと主張する。しかし、そのような例が皆無ではないとしても、一般的には「ジジ」と「ジュジュ」が聴別可能であることは前示のとおりであって、両称呼が相紛れるようなものであるということはできない。
（３）原告は、また、「ジジ」の文字からなる本件商標と引用商標「ＪＵＪＵ」とが類似することは、過去に原告ジジ商標が引用商標の連合商標として登録されていた事実によっても裏付けられる旨主張する。
しかし、本件商標と引用商標との類否判断に当たっては、両商標の指定商品に関連する取引の実情を考慮した上で、外観、観念及び称呼の３要素を総合して、両商標が相紛れる可能性があるかどうかを判断すべきものであるところ、連合商標の登録がなされた当時と本件商標の登録査定時とでは、約５０年の年月を隔てて、取引の実情が大きく変化している。特に、近年は、ファックスやインターネットの普及に伴い、文字等の視覚情報による簡易、迅速かつ確実な取引が可能となっており、このような状況に照らすと、商品の類否判断に当たって考慮すべき要素の中で称呼の占めるウェイトが他の要素に比して高いということはできない。また、商品に関する情報という観点でみるとき、特に、化粧品に関しては、国内外の商品について雑誌、ダイレクトメール、インターネットなどを通じて、販売元のみならず効能や特徴等も含めた詳細な商品情報が豊富に提供され、また、各種の媒体を通じて、商品のイメージを差別化する宣伝広告がされているのが実情である。このような往時とは比較にならない豊富な商品情報が提供される中で、化粧品等の商品を選択する消費者は、総じて高い識別能力を持つに至っていると考えられるのであって、これらの化粧品に関する取引事情をも考慮して総合判断するとき、本件商標「ジジ」と引用商標「ＪＵＪＵ」とは、互いに相紛れることのない非類似の商標というべきである。
４　以上のとおりであるから、本件商標が引用商標とは非類似の商標であるとした審決の判断に誤りはない。したがって、原告主張の取消事由は理由がなく、原告の本訴請求は棄却されるべきである。


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が，原告に対し，別紙物件目録１及び２記載の不動産の原告の持分２分の１について，平成１０年８月１４日付けでした差押処分及び同年１２月３日付けでした参加差押処分をいずれも取り消す。
２　被告が，別紙選定者目録記載の選定者Ａに対し，別紙物件目録３及び４記載の不動産のＡの持分２分の１について，平成１０年１０月２日付けでした差押処分を取り消す。
３　被告が，別紙選定者目録記載の選定者Ｂに対し，別紙物件目録１及び２記載の不動産のＢの持分２分の１について，平成１０年８月１４日付けでした差押処分及び同年１２月３日付けでした参加差押処分をいずれも取り消す。４　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，被告がＣの相続人である原告，Ａ及びＢに対して相続税の滞納処分として行った同人らの財産の差押処分等につき，選定当事者である原告が，同差押処分等の取消しを求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）（１）　Ｃ（平成３年６月２１日死亡）の相続人は，原告，Ａ及びＢを含む１０名である。
（２）　原告及びＢは，別紙物件目録１記載の不動産をそれぞれ２分の１の割合で共有している（甲１）。
原告及びＢは，Ｃの相続（以下「本件相続」という。）により，それぞれ同目録２記載の不動産の持分２分の１を取得し，Ａは，本件相続により同目録３及び４記載の不動産の持分２分の１を取得した。
（３）原告，Ａ及びＢは，法定申告期限内の平成３年１２月２４日，本件相続開始に係る相続税（以下「本件相続税」という。）の納税申告書及び延納申請書を枚方税務署長に提出した。この延納の申請は，平成４年８月２４日に許可された。（４）原告，Ａ及びＢは，平成６年１０月４日，物納財産の計算に誤りがあったとして，本件相続税の修正申告書を提出した。
（５）枚方税務署長は，平成７年５月３０日，Ｂに対し，分納税額を分納期限までに納付しなかったことを理由として延納許可を取り消し，平成８年６月１１日，原告及びＡに対し，同様の理由により延納許可を取り消した（乙１）。（６）　被告は，原告に対し，平成１０年８月１４日に別紙税額表１記載の滞納国税等（原告固有の相続税及び他の相続人の相続税に係る連帯納付責任額）を徴収するために別紙物件目録１及び２記載の不動産の原告の持分の差押処分を行い，同年１２月３日に別紙税額表２記載の滞納国税等（他の相続人の相続税に係る連帯納付責任額）を徴収するために同不動産の原告の持分の参加差押処分を行った。
被告は，Ｂに対し，平成１０年８月１４日に別紙税額表３記載の滞納国税等（同人の固有の相続税及び他の相続人の相続税に係る連帯納付責任額）を徴収するために別紙物件目録１及び２記載の不動産のＢの持分の差押処分を，同年１２月３日に別紙税額表４記載の滞納国税等（他の相続人の相続税に係る連帯納付責任額）を徴収するために同不動産のＢの持分の参加差押処分をそれぞれ行った。被告は，Ａに対し，平成１０年１０月２日に別紙税額表５記載の滞納国税等（同人の固有の相続税及び他の相続人の相続税に係る連帯納付責任額）を徴収するために別紙物件目録３及び４記載の不動産のＡの持分の差押処分を行った（以下，原告，Ｂ及びＡに対する前記各処分を「本件各処分」という。）。（７）　原告及びＢは，平成１０年１０月１２日に同人らに対する前記各差押処分に不服があるとして被告に対して異議申立てをしたが，同年１２月１７日に異議を棄却する旨の決定をされたため，平成１１年１月４日に国税不服審判所長に対する審査請求をした。また，原告及びＢは，同年１月４日に同人らに対する前記各参加差押処分について被告に対して異議申立てをしたが，同年３月１日に異議を棄却する旨の決定をされたため，同月２６日に国税不服審判所長に対する審査請求をした。しかし，同年１０月７日，前記各審査請求をいずれも棄却する旨の裁決がされた（乙１，３）。
Ａは，平成１０年１１月３０日に同人に対する差押処分に不服があるとして被告に対して異議を申し立て，同年１２月１７日に異議を棄却する旨の決定をされたため，平成１１年１月４日に国税不服審判所長に対する審査請求をしたが，同年１０月７日に審査請求を棄却する旨の裁決がされた（乙２）。
２　争点
（１）　国税の徴収権の消滅時効の成否
（２）　評価通達の違法性の有無
（３）　相続人の固有財産に対する差押処分等の可否
３　争点に関する当事者の主張
（１）　国税の徴収権の消滅時効の成否
（原告の主張）
国税の徴収権の消滅時効は相続税の申告書の提出と同時に進行を開始するところ，原告，Ａ及びＢは，他の相続人５名（Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｇ）と共に法定申告期限内の平成３年１２月２４日に相続税の申告書を提出していることから，原告，Ａ，Ｂ及び他の相続人５名に対する国税の徴収権は，本件各処分の通知書が到達するより前の平成８年１２月２４日の経過をもって時効により消滅している。したがって，既に消滅した租税債務につきなされた本件各処分は違法である。
（被告の主張）


相続税法３４条１項の連帯納付義務は，相続税が被相続人の一生の税負担の清算という面を有していることから，民法上の連帯保証類似の責任として，共同相続人中無資力の者がある場合に備えて他の相続人に課した特別の履行責任というべきである。そして，連帯納付義務は，本来の納税義務者の租税債務について重畳的に納付義務を負わせるものである点で租税保証債務（国税通則法（以下「通則法」という。）５０条６号）又は第二次納税義務（国税徴収法（以下「徴収法」という。）３２条以下）とは異なるが，本来の納税義務者でない者に納付責任を負わせる点ではこれらに類似した性質のものである。そうすると，連帯納付義務は，保証債務と同じく附従性を有すると解すべきであり，本来の納税義務者に対して生じた時効中断は，連帯納付義務者に対しても当然に効力を生じていると解すべきである。本件においては，別紙「申告，納付及び差押え等状況一覧表」記載のとおり，一部納付や延納条件申請による承認（通則法７２条３項，民法１４７条３号，国税通則法基本通達７３条関係３，４），督促（通則法７３条１項４号），差押え（通則法７２条３項，民法１４７条２号）などの時効中断事由により，各相続人固有の納税義務についての時効は中断しているから，連帯納付義務者である原告，Ａ及びＢに対しても時効の中断の効力が及ぶ。
また，原告，Ａ及びＢの滞納国税も本件各処分の対象となっているところ，同人ら固有の納税義務についても同一覧表記載のとおり時効が中断している。なお，担保提供された第三者に帰属する財産を滞納処分の例により差し押さえる場合の時効の中断は，差押調書の謄本が滞納者に交付された旨等が滞納者に通知された時に生じる（国税通則法７２条３項，民法１５５条，国税徴収法基本通達４７条関係５３）が，本件においては，各差押え等に当たり，滞納者に差押調書謄本が送達されており，これらにより時効は中断している。
（２）　評価通達の違法性の有無
（原告の主張）
原告，Ａ及びＢ
は，大阪国税局長通達である財産評価基準書の評価倍率（以下「評価倍率」という。）により算出した評価額（以下「相続税評価額」という。）を基に相続税申告書を作成し，提出したが，この相続税評価額は，違法な評価倍率により算出されたものである。
すなわち，相続税法２２条にいう「時価」とは，課税時期において，それぞれの財産の現況に応じ，不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に成立すると認められる客観的交換価値をいい，いわゆる実勢価格ではないと解されるところ，評価倍率による評価は，近隣の売買実例を基にして対象区画の地価を評価するものであるから，高額の売買実例により周辺地価の評価額が不当に引き上げられてしまうなど，実勢価格の影響を受ける点で同条に反し，不当である。したがって，相続税評価額を評価倍率により算出する旨定めた国税庁長官通達「相続税財産評価に関する基本通達」（昭和３９年４月２５日付け直資５６，直審（資）１７（平成３年１２月１８日付け課評２－４ほかによる一部改正前のもの。），以下「評価通達」という。）は違法である。
また，内部通達にすぎない評価通達により税務執行がされることは租税法律主義（憲法８４条）に反し，違法である。
さらに，本件は，担税力を無視した課税であり，財産権（憲法２９条）を侵害し，違法である。
（被告の主張）
評価通達は，課税対象となる財産が不動産，動産，有価証券等多種多様であり，これらの各種財産の客観的な交換価値が必ずしも一義的に確定されるものではないことから，各種財産の評価方法を具体的に定め，これを各国税局長に通達し，その内部的な取扱いを統一するとともに，これを公開し，納税者の申告・納税の便に供するものである。
評価通達に定められた評価方式が合理的なものである限り，これを形式的にすべての納税者に適用することにより租税負担の実質的な公平を実現することができるのであるから，評価通達に定める方式以外の方法によってその評価を行うことは原則として許されないというべきである。もっとも，評価通達に定められた評価方式を適用することによって，かえって実質的な租税負担の公平を害することが明らかであるなどの特別な事情がある場合には，別の評価方式によることが許されるものと解すべきである。
評価通達が定める倍率方式は，固定資産税評価額に国税局長が一定の地域ごとに
その地域の実情に即
するように定める倍率を乗じて計算した金額によって評価する方式であり，倍率方式により評価する宅地の価額は，その宅地の固定資産税評価額に，地価事情の類似する地域ごとに，その地域にある宅地の売買実例価額，精通者意見価格等を基として国税局長の定める倍率を乗じて計算した金額によって評価することとされている。これを受けて，被告は，宅地の売買実例価額及び精通者意見価格等を基に具体的に評価倍率を定めているのであるから，評価倍率による算定はその地域における地価の実態をおおむね正確に反映した合理的なものである。本件において，原告，Ａ及びＢは，評価倍率により相続税評価額を算定し，相続税法２７条に基づき自主的に納税申告をした上，確定した相続税額について延納許可を受けたものであるから，同人らは評価通達及び評価倍率による算定方法を十分に認識していたものであり，これらが不当であったとする事情を認めることはできない。また，本件において，評価通達に定める方式によらない特別の事情があると認めることはできない。
原告，Ａ及びＢの納税申告は，課税庁の課税処分によるものではなく，そこには担税力を無視した課税というものは存在しないから，財産権の侵害もない。
（３）　相続人の固有財産に対する差押処分等の可否
（原告の主張）
相続人は，相続により取得した財産を超えて他の相続人の相続税を納付する責任を負わないというべきであるから，相続税法３４条１項にいう「相続又は遺贈により受けた利益に相当する金額を限度とする」とは，現に利益が存する限度をいう。そうすると，連帯納付義務に基づく差押えの対象は相続財産に限定され，原告及びＢの固有財産には及ばないというべきである。
したがって，被告が，原告及びＢに対し，別紙物件目録１記載の不動産についてした差押処分及び参加差押処分は，いずれも違法である。
（被告の主張）


現行の相続税法は，相続財産について複数の相続人等がいる場合にも，遺産全体の額を基に相続税額を算出するという方式（遺産税方式）を採用した上で，相続人ごとに税額を算出するという遺産取得方式を採用しており，このような遺産取得方式に伴う徴収面での公平を保つために設けられたのが相続税法３４条１項である。同条項は，共同相続人中に無資力者が生じた場合など当該相続人等のみでは相続税債権の満足が得られなくなるおそれがあることから，これに備えるために，各相続人ら固有の相続税の納税義務の確定という事実に照応して法律上当然に連帯納付義務が生じるとするものであり，他の共同相続人に対する連帯納付義務については，同条項の「相続により受けた利益の価額に相当する金額を限度とする」と規定するのみであって，規定上も相続財産に限られるものでないことは明らかである。
また，差押財産の選択に関しては，徴収法７５条及び７８条には差押禁止財産についての規定があるが，同法上明文の規定がない事項について，滞納者のいかなる財産を差し押さえるかという差押財産の選択は，執行者たる徴収職員の合理的な裁量に委ねられていると解される。
したがって，固有の相続税はもちろん，連帯納付義務に基づく差押えについても，差押えの対象となる財産は，相続財産に限定されることなく，相続により受けた利益の価額に相当する金額を限度として原告ら所有のすべての財産に及ぶものというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　国税の徴収権の消滅時効の成否（争点（１））について（１）　前提事実，証拠（乙１～６，９～１２，１８，１９（書証は特記しない限り枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　原告，Ａ，Ｂ並びに他の相続人であるＤ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及び秀夫は，法定申告期限内の平成３年１２月２４日，本件相続税の納税申告書及び延納申請書（乙１２の１～７）を枚方税務署長に提出した。
イ　枚方税務署長は，平成７年４月１４日，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧの第２回分納期限分及び第３回分納期限分につき，督促処分を行った（乙１８，１９の各別紙１，２）。
ウ　枚方税務署長は，平成７年６月１５日，Ｂの相続税について，原告所有の不動産に担保物処分のための滞納処分による差押処分を行い（乙６の１），そのころ，差押調書の謄本をＢに送付した（乙９）。
工　枚方税務署長は，平成８年６月１９日，原告の相続税について，原告所有の不動産に担保物処分のための滞納処分による差押処分及び参加差押処分を行った（乙４の１，２）。
オ　枚方税務署長は，平成８年６月２０日，Ａの相続税について，原告所有の不動産に担保物処分のための滞納処分による参加差押処分を行い（乙５），そのころ，差押調書の謄本をＡに送付した（乙９）。
カ　枚方税務署長は，平成８年６月２４日，Ｂの相続税について，原告所有の不動産に担保物処分のための滞納処分による参加差押処分を行い（乙６の２），そのころ，差押調書の謄本をＢに送付した（乙１０）。キ　枚方税務署長は，平成８年８月２１日，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧの第４回分納期限分及び第５回分納期限以降分にっき，督促処分を行った（乙１８別紙３～５，乙１９別紙１）。
ク　枚方税務署長は，平成８年８月２８日，被告に対し，原告，Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧの相続税について徴収を引き継いだ。
ケ　被告は，平成１０年１０月２日，Ｆの相続税について，秀夫の不動産に担保物処分のための滞納処分による差押処分を行い（乙１８別紙１０の１），Ｄ，Ｅ及びＧについて同不動産に担保物処分のための滞納処分による参加差押処分を行うとともに（乙１８別紙８，９の各１，乙１９別紙２の１），そのころ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧに対し，差押調書及び参加差押調書の謄本を送付した（乙１１，１８，１９）。（２）　原告ら固有の国税の徴収権の消滅時効の成否について国税の徴収権は，その国税の法定納期限から５年間行使しないことによって，援用を要せずに時効により消滅する（通則法７２条１，２項）。他方，国税の徴収権の消滅時効は，延納又は徴収の猶予に係る部分の国税（当該部分の国税にあわせて納付すべき延滞税及び利子税を含む。）につき，その延納又は猶予がされている期間内は進行せず（通則法７３条４項），納税者の修正申告書の提出，国税局長又は税務署長等の差押え及び交付要求などの事由により時効が中断する。そして，差押えによる中断の効力は，差押えに係る滞納処分が終了し，又はその差押えが解除されるまで継続し（通則法７２条３項，民法１４７条２，３号，１５７条１項），交付要求による中断の効力は，交付要求がされている期間継続する（通則法７３条１項５号）。なお，第三者の所有物に対する差押えの場合には，差押調書の謄本等により差押えの事実を滞納者に通知しなければ，中断の効力が発生しない（通則法７２条３項，民法１４７条３号，１５５条）。
本件各差押処分は，別紙税額表１ないし５記載のとおり，それぞれ原告，Ａ及びＢ固有の滞納国税等も対象としているので，まず原告ら固有の国税の徴収権の消滅時効の成否について判断する。
本件において，前記（１）の認定事実によれば，原告固有の国税については前記（１）工記載の差押え及び参加差押えによって時効が中断し，その中断事由は継続していること，Ａ固有の国税については前記（１）オ記載の参加差押えの通知によって時効が中断し，その中断事由は継続していること，Ｂ固有の国税については前記（１）ウ及びカ記載の差押え及び参加差押えの通知によって時効が中断し，その中断事由は継続していることが認められる（いずれの時効中断事由も，法定納付期限である平成３年１２月２４日から５年を経過する前に発生しており，延納許可による時効の停止を考慮するまでもなく，時効中断の効力が発生していることが明らかである。）。
したがって，本件各処分を行った時点において，原告ら固有の国税の徴収権について消滅時効が完成していないことは明らかである。


（３）　連帯納付責任額についての国税徴収権の消滅時効の成否について証拠（乙１ないし３）によれば，他の相続人の滞納国税は別紙租税債権目録記載のとおりであると認められ，本件各処分は，同滞納国税について相続税法３４条１項により負担した連帯納付責任額をも対象として行われているから，次に原告らの連帯納付責任額の国税徴収権の消滅時効の成否について判断する。ア　相続税法３４条１項の連帯納付義務は，納税義務者を相続により財産を取得した者に限定すると，共同相続人中無資力の者があるなど相続税の徴収を確保することが難しい場合があることから，相続税の徴収の確保及び徴収面における相続人間の公平を図るため，自らが負担すべき固有の相続税の納税義務のほかに，他の相続人等の固有の相続税の納税義務について，当該相続等により受けた利益の価額に相当する金額を限度として，互いに連帯して負担するよう課した特別の履行責任であると解される。この連帯納付義務は，補充的に責任を負わせるものでない点で租税保証債務（通則法５０条６号）や第二次納税義務（徴収法３２条以下）とは性質が異なるが，本来の納税義務者でない者に納付責任を負わせる点では主たる納税者の納税義務との関係において附従性を有する租税保証債務及び第二次納税義務に類似した性質を有するというべきである。
そうすると，連帯納付義務は固有の相続税の納税義務との関係において附従性を有すると解すべきであり，本来の納税義務者に対して生じた時効中断は，連帯納付義務者に対しても効力を生じると解するのが相当である。イ　前記（１）の認定事実によれば，本来の納税義務者のうちＤ，Ｅ，Ｆ及びＧ固有の国税の徴収権の消滅時効については，前記（１）イ及びキ記載の督促処分によ
って，
法定納付期限である平成３年１２月２４日から５年を経過していない時点で中断したことが認められる。その後，督促状を発した日から起算して１０日を経過した日の翌日から５年を経過していない時点で前記（１）ケ記載の差押処分及び参加差押処分によって，時効は中断し，その中断事由は継続していることが認められる。ウ　以上によれば，本来の納税義務者である他の相続人について生じた時効の中断が連帯納付義務者である原告，Ａ及びＢに対しても効力を生じたことにより同人らの連帯納付義務について消滅時効は完成していないと認められる。
２　評価通達の違法性の有無（争点（２））について
（１）　原告は，評価倍率は実勢価格の影響を受ける点で不当であり，相続税評価額を評価倍率により算出する旨定めた評価通達が違法であると主張する。相続税法２２条は，相続財産の価額は特別に定める場合を除き，当該財産の取得の時における時価によるべき旨を規定しているところ，この時価とは，相続開始時における当該財産の客観的な交換価値をいうと解される。しかし，客観的な交換価値を個別に評価する方法をとると，評価方式により異なる評価価額が生じることとなり，納税者間の公平，納税者の便宜の観点から不合理な場合があり得るため，課税実務上は，評価通達により相続財産評価の一般的基準が定められ，そこに定められた画一的な評価方式によって相続財産を評価することとしているものである。そうすると，この評価方式が合理的なものである限り，形式的にすべての納税者にこれを適用することにより，租税負担の実質的な公平を実現することができるというべきであるから，他の方法により評価を行うことは原則として許されないと解すべきである。他方，この評価方式を画一的に適用することにより，かえって実質的な租税負担の公平を著しく害することが明らかな特別の事情がある場合には，別の評価方式によることが許されるものと解するのが相当である。評価通達が定める倍率方式は，固定資産税評価額に国税局長が一定の地域ごとにその地域の実情に即するように定める倍率（評価倍率）を乗じて計算した金額によって評価する方式であり，この評価倍率は，地価事情の類似する地域ごとに，その地域にある宅地の売買実例価額，公示価格，精通者意見価格等を基として国税局長が定めるものとされている。このような倍率方式による評価方法は，土地の時価の評価方法として合理性を有すると解される。そして，本件全証拠によっても，同倍率方式を適用することにより実質的な租税負担の公平を著しく害することが明らかな特別の事情は認めることができない。
したがって，倍率方式を採用することとした評価通達が違法であるとの原告の主張は採用することができない。
（２）　また，原告は，内部通達にすぎない評価通達により税務執行がされることは租税法律主義に反して違法である，本件は担税力を無視した課税であり，財産権の侵害に該当すると主張する。
しかし，評価通達の定める倍率方法は，相続税法２２条にいう「時価」の評価方法として合理性を有すると認められ，同方式に従って土地の時価を評価することは，相続税法２２条の正しい解釈というべきであるから，租税法律主義に反するとはいえない。
また，原告，Ａ及びＢは，自らの申告により相続税額を確定させたものであり，賦課決定により税額が確定したものではないから，担税力を無視した課税がなされたとの主張は失当である。
したがって，原告の前記主張はいずれも採用することができない。３　相続人の固有財産に対する差押処分等の可否（争点（３））について相続税法３４条１項が自己の固有の相続税の納付義務のほかに他の相続人等の相続税の納付義務について互いに連帯納付義務を負わせることとした趣旨，目的は，前記のとおり，相続税の徴収の確保及び徴収面における相続人間の公平を図る点にある。そして，相続により取得した財産の価額は取得時すなわち相続開始時の時価により評価され，これを前提として各相続人の相続税の納税義務も確定されることに照らすと，連帯納付義務の限度である「相続に因り受けた利益の価額」も相続開始時を基準として算定されるべきものと解するのが相当であって，その後に相続財産の価額が減少したとしても，連帯納付義務が現に利益が存する限度に限定されるものではないというべきである。
また，いかなる財産を差し押さえるかという差押財産の選択については，差押禁止財産（徴収法７５条，７８条）を除いては徴収職員の合理的な裁量に委ねられていると解すべきであるから，差押えの対象となる財産は相続財産に限足されることなく，相続により受けた利益の価額に相当する金額を限度として原告ら所有のすべての財産に及ぶものというべきである。
したがって，原告の前記主張は採用することができな
い。
４　結論
以上によれば，本件各処分はいずれも適法であり，原告の請求は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官　山下郁夫
裁判官　青木亮
裁判官　畑佳秀


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
第１　各控訴の趣意
本件各控訴の趣意は，主任弁護人松本恒雄，弁護人東俊一，同高田義之及び同中川創太連名作成の控訴趣意書，主任弁護人松本　恒雄各作成の控訴趣意書及び平成１４年７月８日付け意見書に記載のとおりであり，これに対する答弁は，検察官高橋信
行作成の答弁
書に記載のとおりであるから，これらを引用する（なお，以下の説明に際しては，原審記録の証拠等関係カードの記載中，原審検察官請　求証拠番号を「原審検１」などと，原審弁護人請求証拠番号を「原審弁１」などと略称する。）。各論旨は，要するに，次のようなものである。
１　本件の被告人Ａ（以下「被告人Ａ」ともいう。）らに対する税務調査としての質問検査
は，同被告人から被告人Ｂ株式会社及び被告人Ｃ
株式会社（以下，それぞれ「被告人Ｂ」，「被告人Ｃ」といい，この両社を併せて「被告人２社」ともいう。）を申告人とする各修正申告書の　　提出依頼を受けた税理士のＤ（以下「Ｄ」ともいう。）が，今治税務署副署長のＥ（以下「Ｅ」ともいう。）にその修正申告につい
ての事前相
談を持ち掛けたことをきっかけにして，しかも，同税務署からの連絡を受けて急きょ開始された高松国税局調査査察部（以下「調査査察　部」ともいう。）による被告人２社に対する犯則調査に協力する方針の下に実施されたもので，調査査察部は，この質問検
査によって得
た供述や帳簿類等に基づいて臨検・捜索・差押許可状の発付を受け，それにより差し押さえた証拠資料を基に犯則調査を遂げた結果，　被告人らを検察官に告発し，この告発を受けた検察官も，その犯則調査によって得られた証拠資料に全面的に依拠して本件公訴を提　　起したものである。このような税務調査及び犯則調査の手続は，法人税法１５６条並びに憲法３１条，３５条及び３８条に違反するもので　あるから，この各手続により得られた証拠資料に全面的に依拠した本件公訴は，無効なものとして公訴自体棄却されるべきである。仮　　に公訴が棄却されないとしても，原審で取り調べられた検察官請求の書証や証拠物のうち，上記質問検査以降に収集されたものは，違　法収集証拠に該当するから，刑事手続の証拠から排除されるべきである。それにもかかわらず，原判決は，前提事実の認定を誤り，上　記各法令の解釈適用をも誤った結果，(1)不法に公訴を受理し，仮にそうでなくても，(2)上記の違法収集証拠を証拠として取り調べた　　　上，本件の罪証に供する誤りを犯したものであり，しかも，この(2)の手続違反は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから，いずれ　　にしても破棄を免れない。２　原審弁護人が請求した書類の取寄せ（取寄先を高松国税局，取り寄せるべき書類を，平成６年２月から同年４月１２日までの間に，調　査査察部が被告人Ｂ，被告人Ｃを被調査者として銀行調査をすることを承認する旨の，高松国税局長の証印のある書面，とするもの〔原　審弁１０８〕），各証拠物の差押え（(1)差し押さえるべき物を，調査査察部が高松簡易裁判所から捜索差押許可状の発付を受けるに当た　り，メモ〔原審弁２はその写し。以下，このメモを「預金残高メモ」ともいう。〕の作成者，意義，入手経路などについて言及した査察官報告　書，差押えの場所を松山地方検察庁，とするもの〔原審弁１０９〕，(2)差押えるべき物を，(1)と同内容の査察官報告書，差押えの場所を　高松国税局，とするもの〔原審弁１１０〕，(3)差押えるべき物を，調査査察部が，平成６年４月１３日，高松簡易裁判所に対し被告人Ｂを　　犯則嫌疑者とする臨検・捜索・差押許可状を請求するに当たり，同裁判所に提出した疎明資料のうち，(ア)同許可状請求書に添付した　　疎明資料目録，(イ)同許可状請求書に記載された，事業年度が平成３年８月１日から平成４年７月３１日まで及び事業年度が平成４年８　月１日から平成５年７月３１日までの各隠ぺい所得金額中，振出人が不明の手形・小切手の各入金が隠ぺい所得にかかる売上げであ　　る旨を記述した査察官報告書，とするもの〔原審弁１１５〕）及び調査査察部査察第１部門主査のＦ（以下「Ｆ」ともいう。）の証人尋問（立証　趣旨を，平成６年４月１５日付け甲銀行Ｘ支店の証明書〔原審検甲１３３〕添付の要求払預金入出金明細表の入金額のうち，「集中取立　　手形入出金明細表のため不明」というのは，平成６年４月時点においても，約束手形の振出人名が不明であるということを意味している　ところ，証人は被告人Ｂを嫌疑法人とする臨検・捜索・差押許可状を請求するに当たり，上記入手先不明の金額について，それが隠ぺ　　い所得の一部であるとどのようにして疎明することができたのか，その他関連事項とするもの〔原審弁１１４〕）は，本件の税務調査及び　　犯則調査に関する事実関係を解明する上で不可欠のものであったのに，原審裁判所は，この各請求をいずれも却下しただけでなく，検　察官に対しても，そうした事実関係の有無についての適切な釈明権を行使しないまま判決に至ったもので，こうした点において，原審の　　訴訟手続には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある。


３　国税犯則取締法による犯則事件の調査手続は，実質的には租税ほ脱犯の捜査としての機能を有するものではあるけれども，本来，　　国税の公平確実な賦課徴収という行政目的を実現するためのものであって，国税通則法６５条５項の要件を満たす修正申告書の提出　　があった場合には，この行政目的が達成されたことになるから，そうした修正申告書の提出は，当該租税ほ脱犯についての可罰的違法　性を失わせるか，超法規的違法性阻却事由となるかして，犯罪の成立を阻却し，仮にそうでなくても，超法規的処罰阻却事由となって，　　刑を免除すべき場合に当たると考えられる。したがって，そうした修正申告書を提出した被告人らは，いずれも無罪であるか，その各刑　を免除されるかするべきであるのに，こうした点を看過して被告人らを有罪とし，被告人らにそれぞれ主文掲記の各刑を言い渡した原判　決は，平成１０年法律第２４号による改正前の法人税法１５９条（以下，単に「法人税法１５９条」という。）の適用を誤っており，しかも，この誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである。
以上のとおりである。
そこで，以上の各点について，各所論（当審弁論をも含む。）にかんがみ，記録を調査し，当審における事実取調べの結果をも併せて　検討する。第２　各控訴趣意中，上記第１の１の主張（前提事実に関する事実誤認及び法令の解釈適用の誤りが，ひいて公訴の不法受理及び訴訟　　手続の法令違反を招いたとの主張）について
１　本件の主要な事実経過
関係証拠によると，本件の主要な事実経過は，原判決が「争点に対する判断」の第１で認定するとおりであると認められ，これに関係　          　証拠によって認められる若干の事実を付加して示すと，以下のとおりとなる。
(1)　被告人Ａは，平成６年４月７日，税理士のＤに，被告人２社が合計約５億円の売上げを除外して法人税を免れていることなどを打ち明　け，同月９日にはＤに修正申告をして欲しい旨依頼した。この依頼を引き受けたＤは，その売上除外の額が多額に上ることなどから，同　月１１日午前１１時３０分ころ，自ら今治税務署に赴き，Ｅに対し，被告人２社が多額の売上除外をしていることを打ち明けて，修正申告　　の可否等について相談した。
(2)　Ｅは，翌同月１２日午前９時ころになって，Ｄからの上記相談内容を同税務署法人課税第１部門統括国税調査官のＧ（以下「Ｇ」ともい　う。）及び同第３部門統括国税調査官Ｈ（以下「Ｈ」ともいう。）に伝え，３名で対応を協議した結果，事実の確認などのために同署職員を　　税務調査に行かせることにした。
(3)　そこで，ＧとＨとは，同日午後０時３０分ころ，部下の同税務署法人課税第３部門所属上席国税調査官のＩ（以下「Ｉ」ともいう。）及び同　部門所属国税調査官のＪ（以下「Ｊ」ともいう。）に対し，被告人２社に対する税務調査を指示した。また，Ｅは，同日午後１時過ぎころ，Ｄ　　に電話をして，職員を調査に行かせる旨伝えた。(4)　ＩとＪとは，上記指示に従い，同日午後１時３０分ころ，被告人２社の事務所（所在場所は同じ。）に赴き，そのころから同日午後４時前　ころまでの間，Ｄ立会いの下，被告人Ａやその妻のＫ（以下「Ｋ」ともいう。なお，当時Ｋは被告人Ｂの代表取締役の地位にあった。）に対　　し，修正申告を申し出た事業年度についての売上除外の方法やその金額，売上除外の動機，修正申告を決意するに至った動機等につ　いて質問するなどした。また，ＩとＪとは，被告人Ａらから，(ア)被告人Ｂの平成２年７月期，平成３年７月期，平成４年７月期の総勘定元　　　帳，(イ)被告人Ｃの平成２年１月期，平成３年１月期，平成４年１月期の総勘定元帳，(ウ)請求書４冊，(エ)売上帳２冊，(オ)手形帳１冊を　預かり，その旨の預り証を作成して交付したほか，(カ)簿外資産である定期預金の名義人や残高等が記載された預金残高メモ５枚，(キ)　売上除外金　額が集計された除外金額集計表（以下「除外金額集計表」ともいう。）６枚（原審弁３はその写し），(ク)複数の普通預金通帳　（以下，単に「普通預金通帳」ともいう。）の表紙裏の見開き部分のそれぞれの写しを受領した。
(5)　他方，調査査察部では，平成６年３月２２日，被告人２社に対する内てい立件決議をし，同日付けで内てい立件決議書を作成した。そ　して，この決議に基づき，広島国税局調査査察部長に対し，同月２３日付けで防府税務署に対するＬ及びＭ株式会社（被告人Ｂと取引関　係があったもの）の課税事績等の収集を，同月２４日付けで広島南税務署に対するＮ有限会社（被告人Ｃと取引関係があったもの）の直　近４年分の確定申告書外の徴求等を，それぞれ嘱託したほか，東京国税局査察部長に対し，同月２３日付けで横浜市中区役所に対す　る被告人Ａの娘夫婦のＯ及びＰ（以下「Ｏ夫婦」ともいう。）の住民票の徴求及び課税事績の収集を嘱託し，同年４月８日までにそれらの　　回報を得ていた。


(6)　また，調査査察部は，同年４月１２日，同部職員の査察官Ｑ（以下「Ｑ」ともいう。）を派遣し，今治市役所において被告人Ａ及び当時の　被告人Ｂの代表取締役Ｒ（以下「Ｒ」ともいう。）の住民票を，波方町役場において被告人Ａ及びＲの戸籍謄本を，松山地方法務局今治支　局において被告人２社の商業登記簿謄本を入手した。(7)　さらに，調査査察部は，同月１３日，高松簡易裁判所に対し，被告人２社の事務所，被告人Ａの居宅及び各金融機関を臨検場所とす　る臨検・捜索・差押許可状の請求をし，同日中にその発付を受けた。そして，その際の法人税法違反の嫌疑事実は，被告人Ｂだけを嫌　疑者とした上，平成３年７月期の隠ぺい所得額が６８７３万円，ほ脱税額が２５７７万３０００円，平成４年７月期の隠ぺい所得額が１億３０　１４万２０００円，ほ脱税額が４８８０万３０００円，平成５年７月期の隠ぺい所得額が６１４３万１０００円，ほ脱税額が２３０３万７０００円で　あるとするものであった。(8)　そして，翌１４日，調査査察部は，Ｒ立会いの下に被告人２社の事務所を，被告人Ａら立会いの下に同被告人方居宅をそれぞれ臨検　するなどし，帳簿等の証拠品を押収した。そして，上記(4)のとおりＩらが税務調査の際に預かっていた総勘定元帳等については，被告人　２社の事務所において，今治税務署からＲにいったん返却された上で，調査査察部係官によって改めて押収された。
２　法人税法１５６条の法意
ところで，法人税法１５６条は，税務調査における「質問又は検査の権限は，犯罪捜査のために認められたものと解してはならない。」　　旨規定し，その質問検査の権限を，租税の公平確実な賦課徴収のために必要な資料を収集するという行政目的の範囲内に限定してい　るが，昭和２９年法律第９２号による改正前の商品取引所法１５１条のようないわゆる使用免責を定めた規定（同条は「何人も，自己が　　訴追又は処罰を受ける虞があることを理由として，……陳述若しくは報告をし，……報告若しくは資料の提出をし，……帳簿書類その他　の物件の検査若しくは調査を受ける義務を免れることができない。但し，その義務を履行することによって自己が訴追又は処罰を受ける　虞があることを主張したにもかかわらず，その陳述，報告，資料の提出又は帳簿書類その他の物件の検査若しくは調査を求められた者　は，……当該陳述，報告，資料又は帳簿書類その他の物件を証拠として訴追され，又は処罰されない。」旨規定する。なお，同条は既に　廃止された。）などと対比して検討すると，そうしたことを明示していない法人税法１５６条が，行政目的を常に優先させて，質問検査によ　り得られた上記資料を犯則調査又はそれに引き続く犯罪捜査等の刑事手続に利用することを一般的に禁ずる趣旨のものであるとは解　されない（なお，最高裁昭和５１年７月９日判決・裁判集刑事２０１号１３７頁，最高裁平成１０年３月４日決定・税務訴訟資料第２３３号６９　９頁参照）。もっとも，税務当局が，税務調査のための質問検査の権限を犯則調査又は犯罪捜査のための手段として行使したような場　　合には，刑事手続における令状主義の原則を定めた憲法３５条や自己負罪拒否権（以下「黙秘権」ともいう。）を定めた同法３８条の趣旨を没却することにもなりかねないから，そうした質問検査を手段とした税務調査は法人税法１５６条に違反するというべきであり，その　　手続により収集された証拠資料，更にはその証拠資料を手掛かりに派生的に収集された証拠資料を，刑事手続の証拠から排除すべき　かどうかを検討する必要がある。
３　本件税務調査の法人税法１５６条違反の有無
そこで，今治税務署の職員らが，本件の税務調査において，質問検査の権限を犯則調査又は犯罪捜査のための手段として行使したと　いえるかどうかについて検討する。(1)　Ｉらに本件の税務調査を指示したＧは，原審での証言等において，その当時，調査査察部が被告人２社について内偵調査を進めてい　たことは全く知らず，本件の税務調査に当たり，同部の犯則調査に協力する意図などは有していなかった旨述べ，原判決も，このＧの証　言部分を信用し得るとしている。
しかしながら，(ア)被告人２社の売上除外の総額は非常に多額であって，Ｇにおいても，Ｉらに税務調査を指示する前から本件が調査　　査察部による犯則調査に発展する可能性の高い事案であると考えていたこと，(イ)裏付け資料までは示されなかったとはいえ，本件の売　上除外の情報は当該会社の経営者の依頼を受けたという税理士のＤから副署長のＥに直接持たらされたものであり，Ｄは，Ｅに対し，そ　の大まかな金額や当該会社の業種のほか，最終的には被告人２社の会社名をも明らかにしていたのであって，その情報は一般の部外　情報に比べれば信用性が高いものであったとみられ，しかもＧはそうした事情をＥから全て知らされていたこと，(ウ)最終的には上記１(3)　のとおり，ＥがＤに対し電話で職員を被告人２社の事務所に調査に行かせる旨伝えたものの，Ｇは当初Ｉらに対し事前連絡なしに調査に　　行くよう指示していたのであって，このことからは，Ｇが，被告人２社による証拠資料の隠滅を気に掛けていたことがうかがわれるが，Ｇ　　のこうした問題意識は，証拠資料の隠滅を避けるために臨検・捜索・差押許可状の請求を急きょ早めたという調査査察部のそれと共通　するものがあること，(エ)Ｇが本件について電話連絡を取った相手方（ただし，その時期はしばらく措く。）の調査査察部査察第１部門総　　括主査のＳ（以下「Ｓ」ともいう。）は，Ｇのかつての上司であり，ＧはＳの要望に簡単に応じて，Ｉらが被告人Ａらから受領して帰った上記　　１(4)の帳簿類等のうち，同(カ)ないし(ク)の各書類写しを調査査察部にファックスで送信していることなどの事情を総合すると，Ｉらに本件　の税務調査を指示する以前に，Ｇか，場合によっては他の今治税務署の職員かが，被告人２社に多額の売上除外がある旨の情報を，Ｓあるいは他の調査査察部の職員に提供していたと推測するのも，それなりに合理性があるというべきである。


しかも，原判決は一蹴しているものの，Ｇの上記証言部分の信用性を判断するに当たり，上記１(6)のＱの行動の持つ意味を軽視する　ことができない。すなわち，上記のとおり，Ｑは，平成６年４月１２日，少なくとも，今治市役所，波方町役場及び松山地方法務局今治支　　局の３か所を回って，被告人Ａ及びＲの各住民票，各戸籍謄本のほか，被告人２社の商業登記簿謄本を入手したことが認められるが，　調査査察部査察第１部門統括国税査察官のＴ（以下「Ｔ」ともいう。）やＳもその原審での各証言中で自認するとおり，Ｑによるこうした書　　類の入手は，その請求予定の時期はともかく，被告人２社の事務所等を臨検場所とする臨検・捜索・差押許可状の請求に備えたもので　あることが明らかである。ところで，Ｔは，原審において，最終的には「Ｑを行かせたのは，あらかじめ４月下旬に予定していた令状請求　　に備えたからであって，１３日の令状請求を予定してのことではない。」旨証言するに至っているものの，当初は，原審弁護人の質問に対し，明確に，それは「１３日の令状請求のためである。」旨証言していたのであって，こうした証言の変遷過程や，上記のようなＱによる関　係書類の入手時期と臨検・捜索・差押許可状の請求時期との関係などによると，この両者のうちでは当初の証言の方がより信用性が高　いものと考えられる。そして，これを前提にして更に検討するに，Ｇの原審での証言によると，当時，調査査察部のある高松市内から今　　治市内に赴くのに約３時間はかかったというのであり，このことに，上記市役所等の執務時間（原審弁５０，５１，５３及び５４によると，少　なくとも被告人Ａ及びＲの各住民票及び各戸籍謄本は，窓口での交付であったことが明らかである。），Ｑが上記の３か所を回って住民票　等を入手するのに要したであろう時間などを併せ考えると，Ｑはどんなに遅くとも同月１２日の昼過ぎころまでには，翌１３日に予定された　被告人２社の事務所等を臨検場所とする臨検・捜索・差押許可状の請求に不可欠な上記書類を入手すべく，高松市内を出発したものと　推測するよりほかなく，こうしたことは，遅くともその出発時刻までには，今治税務署と調査査察部との間で，被告人２社の売上除外をめ　ぐって何らかの接触があったことを疑わせる余地を残しているというべきである。
以上のような事情を総合すると，Ｇの原審での証言等のうち，本件に関し調査査察部と連絡を取り合ったのは，帰署したＩらからの復命　を聞いた後，Ｓに電話連絡したのが最初である旨の部分は，その信用性に疑問が残るといえる。また，現実に本件の税務調査に赴いた　Ｉらにまで，こうした事情が知らされていなかったことも十分考えられるところであるから，Ｇの上記証言に沿うかのようなＩの別件民事裁判　での証言内容（原審弁８６及び８７）やＪの原審での証言によっても，この疑問は払しょくされず，関係証拠を検討しても，他にこの疑問を　払しょくさせるに足りる的確な証拠は見出せない。(2)　以上で検討してきたところによると，Ｇあるいは他の今治税務署の職員が，遅くともＧらがＩらに被告人２社に対する税務調査を指示す　るまでには，被告人２社に多額の売上除外がある旨の情報をＳあるいは他の調査査察部の職員に提供していた可能性を否定し去るこ　　とができない。そして，こうしたことに加えて，上記３(1)(ウ)でも指摘したとおり，その時点での調査査察部及びＧを含む同税務署側の問　　題意識は，いずれも専ら被告人Ａらによる証拠資料の隠滅を防止するという点にあったと認められることをも併せ考えると，Ｉらによる税　　務調査は，(ア)被告人Ａらによる本件の証拠資料の隠滅を恐れたＳあるいは他の調査査察部の職員が，証拠資料を保全するために何　らかの手段を講じるようにＧら今治税務署の職員に依頼し，それに同税務署職員が応じたか，(イ)Ｇら同税務署職員の側が自主的にそ　うしたことを慮って，調査査察部の犯則調査に協力する意図の下，証拠資料の保全を図るために，税務調査を行ったかのいずれかである可能性を排除することができない。そうすると，本件の税務調査の手続は，質問検査の権限を犯則調査又は犯罪捜査のための手段と　して行使したものと一面で評することができるから，本件の税務調査は，法人税法１５６条に違反するものであると考えるよりほかない。
(3)　なお，原判決は，(ア)Ｉらが税務調査に赴くに当たって，事前にＥからＤに対して職員を調査に行かせる旨を連絡していること，(イ)Ｉら　　　は，Ｄ　の立会いを積極的に容認した上で，税務調査を行っていること，(ウ)その調査の態様も，不正計算の方法，修正申告の動機等を　聴取し，被告人Ａらの供述に係る事業年度分の帳簿類を預かり，預金残高メモ，除外金額集計表及び定期預金通帳の表紙の各写しを　受領しただけであり，その間，Ｉらが被告人Ａらに対してこれらの書類の提出を執ように迫るなどといったことはなく，質問検査としての一　　般的な態様を逸脱していなかったことなどは，Ｇらが当時，調査査察部が被告人２社を内偵調査していることは知らず，同部の犯則調査　に協力しようという意図を有していなかったとすることとも平仄の合う行動といえる旨説示しているが，こうした一連の行動は，Ｇらがそうし　た意図を隠しながら，通常の税務調査を装った結果であると見る余地も十分にあるから，原判決指摘の点が上記判断を決定的に左右　　するとは考えられない。
４　法人税法１５６条に違反する税務調査の手続及びそれに派生する手続により得られ
た証拠の刑事手続における証拠能力


上記のとおり，本件の税務調査の手続が法人税法１５６条に違反するものである以上，その手続及びそれに派生する手続により得ら　　れた証拠の刑事手続における証拠能力の有無について検討する必要があるところ，その検討に当たっては，本件の税務調査の手続　　に，刑事手続における令状主義の原則を定めた憲法３５条や黙秘権を定めた同法３８条の趣旨などを没却するような重大な違法があ　　り，この手続及びそれに派生する手続により得られた書証や証拠物を証拠として許容することが，将来におけるそうした違法な手続を抑　制する見地から相当でないと認められるかどうかを考察すべきである。
(1)　令状主義違反や黙秘権侵害の有無
関係証拠によると，被告人Ａらが上記１(1)の修正申告を決意するに至った経緯，同１(4)のＩらによる税務調査の内容やその際の被告　　人Ａらの応対ぶりは，おおむね次のとおりであったと認められる。すなわち，
ア　被告人２社の売上除外金を定期預金にするなどして管理して来たＫは，新聞，テレビなどで脱税のニュースを見聞きするたびに不　　安な気持ちになっていたが，平成６年２月ころ，上記定期預金のうち，甲銀行Ｘ支店にＵ名義でしていた定期預金について満期の案内が　あったため，同支店に赴いたところ，同支店職員から同支店に高松国税局が来ているので，今は書換えなどの手続はしないほうがよい　旨聞かされ，早速このことを被告人Ａに伝えた。
Ｋからこの話しを伝え聞いた被告人Ａは，被告人２社が高松国税局の調査対象になっているのかも知れないとの不安を抱き始め，同　　年３月に入ってから，被告人２社の取引先である乙銀行Ｙ支店にも高松国税局による調査が入ったかどうかを問い合わせたところ，同支　店職員から，被告人２社が調査対象ではないと思うが調査には来た旨の解答を得て，更に不安を募らせ，同年４月６日には，これに追　　い打ちをかけるように，被告人Ａあてに「高松国税局の査察部が被告人２社を調べている。税理士に早く相談したほうがよい。」との趣旨　の匿名の手紙が送付されてきたため，ついに上記１(1)のように，Ｄに相談を持ち掛けることにした。
当時，被告人Ａは，不安の余り夜もよく眠れない状態に陥っており，相談に際して，Ｄに「本件で自首する方法はないのか。」と問うたと　　ころ，同人から修正申告をする方法がある旨聞かされたため，被告人２社について修正申告をすれば，重加算税の賦課までは免れるこ　とができるかも知れないし，法人税のほ脱についても，罪が軽くなるか，場合によっては罪を問われなくなるかも知れないなどと考えて，　　修正申告を決意するに至った。
イ　Ｉらによる税務調査は，上記１(1)ないし(3)の経緯をたどった後，同１(4)のように関与税理士のＤ立会いの下に実施されたが，その調　査の内容は，原判決も適切に説示するとおり，修正申告を申し出た事業年度についての売上除外の方法やその金額，売上除外の動　　機，　修正申告を決意するに至った動機等を聴取したほか，被告人Ａらが売上除外をした旨供述する事業年度分の帳簿類を言われるま　まに預かり，預金残高メモ，除外金額集計表及び普通預金通帳の表紙の各写しを受領しただけであった。その間，Ｉらが，被告人Ａらに　　対し供述を強要したり，こうした書類の提出を執ように迫ったりするようなことはなく，被告人ＡらはＩらの質問に対し率直に解答し，帳簿類　等を出し渋る様子も見せなかった。
以上のような被告人Ａらが修正申告を決意するに至った経緯や税務調査時における応対ぶりなどによると，被告人Ａらは，自分らがし　た上記のような不利益供述や，Ｉらに預けたいわゆる裏帳簿を含む帳簿類等が，場合によっては被告人２社や被告人Ａらの刑事責任追　及のために用いられるかも知れない旨十分認識しながらも，上記のとおり，法人税のほ脱について罪が軽くなるか，うまくいけばその罪　　を問われなくなるかも知れないなどとの思惑から，Ｉらの質問に対し任意に供述し，上記帳簿類等も任意に提出したと認めることができ　　る。そうすると，本件の税務調査に際し，被告人Ａらの黙秘権が実質的に侵害されたことはなく，また，令状主義に違反する行為も同様　　なかったといえる。
(2)　本件の税務調査自体の法規から逸脱の度合い
ア　税務調査の必要性
本件においては，ＤがＥに打ち明けた被告人２社の売上除外の額が非常に多額であったこと，被告人２社が突然多額の修正申告を申　し出てきた動機や経緯も明らかでなかった上に，いわゆる事務方を通さずに副署長のＥにいきなり相談を持ち掛けてきたことも，何らか　の事情の存在をうかがわせたことなどによると，客観的に見て，被告人２社に対する税務調査の必要性は十分にあったと認めることが　　できる。
イ　質問検査の態様等
Ｉらによる質問検査の内容やその態様は，上記４(1)イのとおりであって，関与税理士の立会いをも得た本件の質問検査は，質問検査　としての一般的な態様を逸脱していなかったことはもとより，上記の質問検査の必要性に照らしても，相当な範囲内のものであったと認　　められる。
ウ　調査査察部による犯則調査の進ちょく状況等
上記１(5)の事実などからも明らかなように，調査査察部は，本件の税務調査以前から，被告人２社の犯則に関して内偵調査を相応に　進めており，本件の質問検査は，被告人２社に対する犯則調査の端緒にもなっていない。
このように，Ｇら今治税務署職員の主観的な意図を抜きにすると，本件の税務調査は客観的にはその要件を満たしたものといえる上　　に，上記のとおり，その調査の中では令状主義違反や黙秘権侵害もないのであって，こうしたことに，上記のように本件の質問検査は犯　則調査の端緒にもなっていないことをも併せ考えると，本件の税務調査自体の法規からの逸脱の度合いは，実質的には小さかったとい　える。
(3)　小括


【要旨】以上で検討してきたところによると，本件の税務調査は法人税法１５６条に違反するものではあるけれども，その手続に令状主　義違反や黙秘権侵害はなかった上に，その手続自体の法規からの逸脱の度合いも実質的には小さかったといえるから，その違法はい　まだ重大なものであるとはいえず，また，本件のほ脱事案としての重大性（関係証拠によって明らかなように，本件は長期にわたる非常　に多額の法人税ほ脱事件であり，その各犯行態様も，同和団体に属する人物に依頼して指導を仰ぎ，売上げを除外するなどした上，税　務調査を免れるために同団体名義等で申告するなどして敢行したものであって，この種事件の中でも甚だ悪質で重大な事案である。）等　をも考慮に入れると，この手続により得られた証拠はもとより，それに派生する手続により得られた証拠を被告人らの罪証に供すること　が，違法な手続の抑制の見地から相当でないともいえないから，こうした証拠の証拠能力はこれを肯定するのが相当である。
５　被告人らの各所論の検討
(1)　各所論は，税務調査と犯則調査とは共に行政手続に属するが，その目的や機能の面においては全く別個の手続であるから，現実の　権限行使に当たっても両者は峻別して行使されるべきところ，この峻別原則の実効性を確保し，他方で，公平な課税実現の要請にもこ　　たえるためには，税務調査中に犯則事件が探知された場合に調査査察部への連絡が許される場面があるとしても，それは，課税庁が　　質問検査による調査を進め，過少申告に基づく更正処分・決定処分をした場合，又は，当該処分をするだけの調査の進展があった後　　に，調査事実中に「隠ぺい・仮装がある」として重加算税を賦課決定し，もしくは賦課決定すべき事実が判明した場合などに限られ，しか　も，その場合でも，事案の概要を連絡することが許されるにとどまり，収集資料をそのまま引き継ぐことまでは許されないと解するのが相　当である旨主張する。しかしながら，上記のとおり，質問検査により得られた証拠資料を犯則調査又はそれに引き続く犯罪捜査等の刑事手続に利用すること　も一般的には禁止されず，しかも，事案によっては，早期に強制手段を用いた犯則調査等を機動的に実施しないと，罪証隠滅を招いて　　真相の解明が困難になる場合も容易に想定し得るところであるから，証拠資料の利用制限をいう点はもとより，連絡可能時期を制限的　に理解すべきである旨いう点も，およそ採り得るものではない。この各所論は採用することができない。(2)　各所論は，国税通則法６５条５項は過少申告加算税や重加算税の除外要件を定めて，自発的な修正申告を奨励しているが，本件に　おいても，被告人Ａは，その期待にこたえて被告人２社の各修正申告書を提出するべく，Ｄを通じて今治税務署に事前協議を求めたので　あって，それにもかかわらず，そのことを逆手に取って，過少申告の情報を調査査察部に連絡したり，質問検査により入手した証拠資料　等を同部に提供したりすることにより，被告人らに刑事罰を科することは，いわば納税者を，上記の各加算税の免除というわなにかけて　処罰するに等しく，こうした犯則調査の手法は著しく正義の観念に反し，適正手続を定めた憲法３１条に違反する旨主張する。しかしながら，税務調査中に犯則事件が探知された場合に，課税庁がその事実を調査査察部へ連絡すること，更には税務調査により　得られた証拠資料を同部に提供することが一般的に禁止されないことは，繰り返し説示するとおりであり，また，課税庁がそうしたことを　するについて時期的な制限はないと解されるから，仮にその経緯において各所論指摘のような事情があったとしても，それを端緒に同部　が犯則調査に着手すること（なお，本件では，今治税務署から連絡が犯則調査の端緒にもなっていないことは，上記のとおりである。）　　が，憲法３１条に違反するなどとは到底いえない。この各所論も採用することができない。
(3)　各所論は，Ｄが今治税務署のＥの下を訪れた平成６年４月１１日以前に，調査査察部が被告人２社に対する銀行調査などの内偵調   　査を実施していた事実はなく，同月１２日のＧからの情報提供及び証拠資料の送付がなされた時点では，同部において本件の各嫌疑事　実を把握していなかったし，それを疎明するために必要な証拠も収集していなかったのであって，被告人２社の事務所等を臨検場所とす　る臨検・捜索・差押許可状の請求に当たっては，被告人Ａらから提供された上記の帳簿類等を疎明資料として利用したことが明らかであ　るから，本件の税務調査及び犯則調査の手続には重大な違法がある旨主張する。
しかしながら，上記のとおり，税務調査により取得した証拠資料等を犯則調査に利用すること自体が一般的に禁止されることはないか　ら，調査査察部による内偵調査の到達度を問題にし，そうした証拠資料の利用の違法をいうのは，そもそもその主張自体が当を得ない　ものであって，本件で，各所論のように同部による内偵調査の到達度を議論することに実益は存しない。


しかしながら，この点は原審以来重要な争点になっていることから，被告人ＡらがＩらに提供した上記の帳簿類等が，被告人２社の事務　所等を臨検場所とする臨検・捜索・差押許可状の請求に当たり，どの程度利用されたかについて，それに関連する事項をも含め，当裁　　判所の検討の結果を簡潔に示しておく。ア　上記１(4)の(カ)ないし(ク)の預金残高メモ写し等について(ア)　関係証拠によると，Ｇが，Ｉらの持ち帰った上記帳簿類等のうち，預金残高メモ５枚，除外金額集計表６枚及び普通預金通帳の表紙　　裏の見開き部分のそれぞれの写しを，調査査察部あてファックスで送信したこと，上記の臨検・捜索・差押許可状を請求するに当たり，フ　ァックス送信されたこれら書類写し（以下，この項では特に断らなくてもファックス送信されたものであることを前提とする。）のうち，少なく　とも預金残高メモ写し５枚のうちの１枚（５枚目）をＶ農業協同組合を臨検場所とすることについての疎明資料として利用したことが明らか　であり，この点については検察官もあえて争わない。ところで，上記預金残高メモ写し５枚は，Ｋが，Ｄの指示により，現存する被告人２社の売上除外金を原資とした定期預金の名義人，そ　の金額，預金年月日及び金融機関名を記載して作成したものの写しであるが，その名義人の中には，被告人Ａ，同被告人との身分関係　が明らかなＫ（平成２年９月２８日受付の被告人Ｂの法人税申告書〔原審検９〕中には，Ｋが被告人Ａの妻である旨の記載がある。）及び　　Ｏ夫婦（上記のように調査査察部が同夫婦の住民票を徴求していることに照らすと，被告人Ａと同夫婦との身分関係を把握していたもの　とみられる。）以外に，同被告人らとの身分関係が必ずしも分明ではない者も数名含まれており，中でも，こうした者を名義人とする定期　預金しか存在しないＷ農業協同組合分（預金残高メモ写しの３枚目）について，調査査察部が預金残高メモ写しの入手前にどのようにし　てその存在を把握するに至ったのかは，関係証拠によっても明らかになっていない。そうすると，同部が，この預金残高メモ写しの３枚目　を，Ｗ農業協同組合を臨検場所とすることについての疎明資料とした疑いも否定し得ない。
そして，こうしたことのほか，上記各書類の写しはその内容に照らし臨検・捜索・差押許可状請求の疎明資料としての価値を十分に有　　するものであることなどをも踏まえて検討すると，調査査察部が，わざわざＧからファックス送信された上記各書類の写しを，預金残高メ　モ写し１枚を除き，疎明資料（直接添付するなどしたか，報告書等の記載中に引用したかなどの方法は問わない。）として全く利用しなか　ったなどというのは疑問であり，同許可状の請求者のＦをはじめとする調査査察部の職員らの原審での各証言等によっても，この点に関　する検察官の立証が尽くされているとは言い難い。(イ)　そうすると，調査査察部が，臨検・捜索・差押許可状を請求するに当たり，ファックス送信された上記預金残高メモ５枚，除外金額集　　計表６枚及び普通預金通帳の表紙裏の見開き部分のそれぞれの写しのうち，預金残高メモ５枚のうちの１枚（５枚目）以外は，疎明資料　として使用しなかった旨認定した原判決には，事実の誤認があるというべきであるが，本項（(3)）冒頭で説示したところからも明らかなよう　に，この誤りが判決に影響を及ぼすことはない。
イ　上記１(4)の(ア)ないし(オ)の被告人２社の総勘定元帳等について(ア)　上記１(5)の事実によると，調査査察部は，遅くとも平成６年３月ころから，被告人２社の犯則の嫌疑について，内偵調査を進めていた　ことが明らかである。ところで，上記４(1)アのとおり，甲銀行Ｘ支店の職員が，Ｋに対し，わざわざ高松国税局が来ているから今は預金の書換えなどの手続　　はしないほうがよいなどと告げていることからすると，被告人２社あるいはそのいずれかを対象として同支店に対する調査が実施された　ことがうかがわれるが，関係証拠によると，同支店には，(a)被告人Ｂ名義の公表外の普通預金口座（口座番号（省略））であって，同口　　座への入金のひん度，その額（１００万円単位のもの多数含まれている。），その際に利用された小切手の振出人名義等から，同被告人　の売上除外金を扱う口座であることが容易にうかがえる口座が存在したこと，また，(b)名義こそＫになっているものの（なお，上記のとお　り，調査査察部はＫが被告人Ａの妻であることを把握済みであったと認められる。），入金額やその際に利用された小切手の振出人名　義（上記被告人Ｂ名義の普通預金口座への振込みに利用された小切手の振出人と同一の株式会社が，振出人となっているものがあ　　る。）から，被告人Ｂの売上除外金を扱う口座であることがこれ又容易にうかがえる普通預金口座（口座番号（省略））が存在したことが　　認められるから，調査査察部においても，内偵調査の段階から，当然そうした各口座の存在を把握し，その各普通預金元帳等も入手し　ていたものと推認し得る。
また，同じく上記４(1)アの事実からは，同支店だけではなく，乙銀行Ｙ支店でも調査が実施されていたことがうかがわれるところ，こうし　たことによると，調査査察部が平成６年２月ころから３月ころにかけて今治市内所在の３０店舗の銀行支店等のうちの相当数を調査した　旨のＴの原審での証言部分はこれを信用することができるから，同部は，乙銀行Ｚ支店にも被告人Ｂ名義の公表外の普通預金口座（口　座番号（省略））が存在したことを把握しており，しかも，その口座は上記の各口座同様，被告人Ｂの売上除外金を扱うものであるとの疑　いを持って，その普通預金元帳等を入手していたものと推認することができる。


(イ)　そして，この各普通預口座の普通預金元帳等（甲銀行Ｘ支店及び乙銀行Ｚ支店各作成の各証明書〔それぞれ原審検１３３，同検１３　　６〕参照）を利用し，その各入金額から売上金の入金であるかどうかが判然としない現金による入金及び利息の入金を除外して計算する　と，現金主義により，被告人Ｂを犯則嫌疑者とする臨検・捜索・差押許可状請求書（原審弁１１１及び１１２はその一部の写し）記載の嫌　　疑事実のうち，平成３年７月期，平成４年７月期，平成５年７月期の各期の隠ぺい所得額をおおむね把握することが可能である。
(ウ)　このように，内偵調査の段階で入手していた証拠資料等によっても被告人Ｂの各期の隠ぺい所得額をほぼ把握することができたと　　認められることに加えて，(a)Ｆらは，平成６年４月１３日の昼ころには，高松簡易裁判所に対し，臨検・捜索・差押許可状の請求したので   　あって，上記総勘定元帳等の帳簿を取り寄せた上，それらを分析し，その分析結果を根拠付けるような必要書類を整えて疎明資料とす　るほどの時間的余裕は到底なかったと考えられること，(b)法人税法上は，いわゆる権利確定主義が原則であると解されるのに，上記の　各隠ぺい所得額は現金主義に基づいて計算されていることなどを併せ考慮すると，調査査察部は，上記１(4)の(ア)ないし(オ)の被告人２社の総勘定元帳等については，臨検・捜索・差押許可状の請求の疎明資料として利用しなかったと認めるのが相当である。
(エ)　なお，各所論は，こうした認定に関連して，(a)被告人２社に対する各内てい立件決議書（原審検７３及び７４はその各抄本）は，いず　　れもその作成期日とされる平成６年３月２２日に作成されたものではなく，同年４月１２日になってから作成されたものであり，(b)甲銀行Ｘ　支店の上記各普通預金口座への手形による入金の中には，集中取立手形入金の方法が採られたために，振出人が不明で入金者を特　定することができないものが多数含まれており，その各普通預金元帳等のみでは，上記の隠ぺい所得額の疎明は不可能である旨も主　　張している。しかしながら，まず(a)の点については，各所論指摘の点を踏まえて検討しても，同決議書がいずれも同年３月２２日に作成さ　れたと認められることは，原判決が適切に説示するとおりである。また，(b)の点についても，その各普通預金口座への入金のひん度，そ　の額，その際に利用された小切手の振出人名義等（手形についても一部振出人が判明しているものもある。）から，それが被告人Ｂの売　上除外金を扱う口座であることが容易にうかがわれことは上記のとおりであって，しかも，手形による決済は，それ自体，被告人Ｂの取　　引関係のものであるとの一応の推認が働くものと見てよいから，入金者不明の分があったとしても，上記普通預金元帳等を用いれば，　　上記の各隠ぺい所得額の疎明は十分に可能であると考えられる。いずれにしても，この各所論も採用することができない。
６　各論旨に対する結論
以上のとおり，原判決は，一部前提事実を誤認し，法人税法１５６条の適用を誤った結果，本件の税務調査の手続を適法なものと判断　した点で，誤りを犯したというほかないが，上記のとおり，問題とされる違法はいまだ重大なものであるとはいえず，また，この手続により　得られた証拠はもとより，それに派生する手続により得られた証拠を被告人らの罪証に供することが，違法な手続の抑制の見地から相　当でないとも認められないのであって，こうした証拠等を用いた本件の公訴提起は当然有効であるから，その公訴を受理したことに何ら　違法な点はなく，また，各所論指摘の各証拠を取り調べた上，本件の罪証に供した原審の訴訟手続が，違法との評価を受けることもな　　い（もとより，上記の事実誤認や法令適用の誤りが判決に影響を及ぼすこともない。）。その他各所論にかんがみ検討しても，この結論を左右するような事情は見出せない。各論旨は理由がない。
第３　各控訴趣意中，上記第１の２の主張（証拠調請求の不採用及び釈明権の不行使が訴訟手続の法令違反に当たるとの主張）につい　　て原審弁護人がした上記の書類の取寄せ，各証拠物の差押え及びＦの証人尋問の各請求は，その書類や各証拠物の内容についての　　原審弁護人の主張やＦの証人尋問の立証趣旨，更には原審弁護人の全体的な主張に照らして検討すると，結局，いずれについても，　　調査査察部が，被告人２社の事務所等を臨検場所とする臨検・捜索・差押許可状の請求に当たり，被告人ＡらがＩらに預けた上記帳簿類　等を疎明資料として利用したことを立証し，そうした利用は一切許されないとの立場から，本件の税務調査及び犯則調査の手続が違法　であることを根拠付けようとの意図の下になされたものと推察することができる。
しかしながら，原審裁判所も，税務調査中に入手した情報や証拠資料を犯則調査に利用することは一切許されないとの立場を取らな　　いことが原判決の説示からも明らかであって，こうした原審裁判所の立場を前提にして考えると，原審裁判所が，各所論指摘の事項につ　いて検察官に対する釈明権を行使したり，上記の書類の取寄せ，各証拠物の差押え及びＦの証人尋問の全部又は一部を許したりして　　も，それらに基づく立証等が直ちに税務調査手続等が違法であるかどうかの判断に結び付くものではないと認められる。
そうすると，原審裁判所が，上記事項につき検察官に対し釈明権を行使せず，また，原審弁護人の上記各請求を却下したのはいずれ　も相当であり，こうした原審裁判所の措置が合理的な裁量の範囲を逸脱したものであるとは到底いえないから，この点に関する原審の　　訴訟手続に各所論の法令違反はない。各論旨は理由がない。第４　各控訴趣意中，上記第１の３の主張（法人税法１５９条の適用を誤ったとの主張）
について


判決　平成１４年１月３１日判決言渡　神戸地方裁判所尼崎支部　平成９年(ワ)第
２１２号　損害賠償請求事件
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金７億５０００万円及びこれに対する平成９年４月１日（本訴状送達の日の翌日）から完済に至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，兵庫県尼崎市潮江地区及び浜地区の各一部を施行区域とする第一種市街地再開発事業（以下「本件再開発事業」という。）のうちの阪神間都市計画事業ＪＲ尼崎駅北第一地区第一種市街地再開発事業の施行に伴い，同地区（以下単に「第一地区」ということもある。）内に従前広大な貸地を所有していた原告が，施行者である承継前被告住宅・都市整備公団（以下「公団」という。）から別紙物件目録１ないし８記載の各物件（以下「本件各物件」という。）を賃貸用の業務床とする予定の下に権利変換を受けて引渡しを受けたが，本件各物件につき賃借需要がないのは賃貸用物件として企画・設計上あるいは構造上の欠陥等があるためであって，施行者として権利変換処分及びこれに付随する企画，設計，施工などの事実上の行為を行うに当たり，従前の権利者等に損害を被らせないようにすべき高度の注意義務（抽象的注意義務。その具体的注意義務としては，引渡後相当期間内に借り手が付くように配慮するなどの義務。）を負っている公団がこの義務を尽くさなかったために恒常的に高い空室率を招くに至ったとの理由で，公団の権利・義務を包括的に承継した被告に対し，民法７０９条及び国家賠償法１条１項に基づき，得べかりし賃料収入の一部につき損害賠償を求めた事案である。１　前提事実（証拠等を掲記していない事実はいずれも当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により容易に認められる。）
(1)　当事者
ア(ア)　公団は，住宅・都市整備公団法に基づいて設立された公法人であり，本件再開発事業につき，平成３年７月１１日，施行規定及び権利変換計画の認可を受け（権利変換期日は同年８月２日），同事業計画を施行した。(イ)　公団は，住宅事情の改善を特に必要とする大都市地域その他の都市地域において健康で文化的な生活を営むに足りる良好な居住性能及び居住環境を有する集団住宅及び宅地の大規模な供給を行うとともに，当該地域において健全な市街地に造成し，又は再開発するために市街地開発事業等を行うことなどを目的としていた（住宅・都市整備公団法１条）。
(ウ)　被告は平成１１年１０月１日公団の一切の権利義務を承継して，発足し，これに伴い，公団は同日解散した。
イ　原告は，上記権利変換計画認可当時，本件再開発事業の施行区域内の第一地区においてその総面積の７割相当に当たる土地を所有していた者である（甲２２，原告本人）。
(2)　本件再開発事業の事業計画の内容及び事業の推移ア(ア)　本件再開発事業は，昭和５５年ころ，尼崎市の立案に係る市街地再開発基本計画（６．５ｈａ）に基づき開始された（甲１１）。(イ)　本件再開発事業の施行区域は４地区からなり，原告が土地を有していた第一地区は，日常生活に必要な商品を生活密着で提供するというコンセプト（生活密着型）を理念として計画された（甲１１，証人Ａ）。(ウ)　そして，本件再開発事業の内容として，第一地区には，次の各建築物が建築されることとなった（甲３，６，１１，３１，３２）。ａ　Ａ１棟　　８階建（うち，１階及び２階の一部分が業務床，その余が住宅床）
ｂ　Ａ２棟　　８階建（うち，１ないし４階が業務床，その余が住宅床）
ｃ　Ａ３棟１　地下１階付１４階建（うち，地下１階並びに１階及び２階の各一部分が駐車場，３階及び４階の各一部分が体育館，１階及び２階の各一部分が業務床，その余が住宅床）
ｄ　Ａ３棟２　１４階建（うち，１階及び２階の一部分が業務床，その余が住宅床）
ｅ　Ａ３棟３　６階建（うち，１階が業務床，その余が住宅床）イ(ア)　公団は，昭和６２年３月，尼崎市及び地元の「潮江地区まちづくり協議会」（以下「協議会」という。その後，「まちづくり計画研究会」に改組）との間で覚書を交わし，本件再開発事業の施行者となった。(イ)　なお，原告は，協議会の委員として本件再開発事業に関与していた（「まちづくり計画研究会」に改組後も引き続き委員に就任した。甲２２）。ウ(ア)　その後，公団は，尼崎市や協議会の意見を聴取し，尼崎市都市計画審議会及び兵庫県都市計画地方審議会の議決を経て，昭和６２年８月１４日，本件再開発地区の都市計画（本件再開発事業計画）決定を告示した。(イ)　その結果，同年９月には，第一地区促進協議会が発足した。エ　公団は，権利変換計画を策定するに当たり，「権利変換基準」を定めた。　同基準は，権利床の配置について，施設建築物の合理的利用に適合することを前提として，次の各号を総合的に判断して定めると規定し（６条本文)，まず，１号において，当該施設建築物の立地条件にかんがみ，総合的かつ長期的視点から施設利用計画，用途構成計画を決定し，その計画に従った権利床配置計画を行う，また，３号において，個々の権利床の配置は従前土地，建物の利用状況，位置等を考慮して調整する，とそれぞれ規定されていた（甲１１）。オ　公団は，原告を含む権利者らと個別に権利変換調整を行い（なお，原告との個別折衝の経緯，内容については後記第３の１(4)参照。），原告との間では，平成３年１月２６日，原告が所有する，第一地区内の土地及び建物を下記③のとおり評価し，上記ア(ウ)ａないしｅの各建築物のうち，次の①及び②の各建物の所有権（これらに付帯する敷地権を含む）を原告に権利変換するという案につき，原告の同意を得た。
①　業務床　Ａ１棟　　２階　　　　　２２．３７㎡
Ａ２棟　　２～４階　２２６２．６６㎡


Ａ３棟１　１～２階　　８２２．８３㎡
Ａ３棟２　２階　　　　２８５．６１㎡
Ａ３棟３　１階　　　　　３７．０５㎡
②　住宅床　Ａ１棟　　２～６階　　　　　　　８戸
Ａ２棟　　５～８階　　　　　　３２戸
Ａ３棟１　３～９階　　　　　　４０戸
Ａ３棟３　２～６階　　　　　１３戸
（以下，上記①及び②の各建物を総称し，「本件権利変換物件」という。）
③　従前資産額（概算額）　４５億５９９１万６０００円
④　権利変換後の権利（本件権利変換物件）の価格
上記①業務床の価格　　１７億５９１０万４０００円
上記②住宅床の価格　　２７億９５０７万５０００円
⑤　従前資産残額　　　　　　　　　５７３万７０００円カ　上記オの内容を含む権利変換計画案（床配置設計図を含む。）は，平成３年２月９日から同月２２日まで縦覧に供された後，同年７月１１日付で，権利変換期日を平成３年８月１１日とする内容で建設大臣の認可を受けた（甲１，検乙１の１ないし７）。
キ(ア)　これを受け，第一地区内において，上記ア(ウ)の各建築物の建築工事が同年１０月に開始された（甲１１）。
(イ)　上記各建築物の内装工事については，次のとおり区分されていた（乙３）。
ａ　Ａ工事として，公団の費用負担で，公団が設計施工する工事（内装工事に取り掛かる前の状態までの工事）
ｂ　Ｂ工事として，入店者の費用負担で，入店者の設計によりＡ工事部分をやむを得ず変更せねばならない場合の工事で，Ａ工事施工業者が施工する工事（例えば，当初配置した設備の変更や内装設計により必要とされる防災設備［自動火災報知器・スプリンクラー等］の増設工事）
ｃ　Ｃ工事として，入店者の費用負担で，入店者が設計施工する工事（内装の下地，仕上げ工事，天井工事，冷暖房・給排気工事，配電盤取り付け・配線・照明工事，給排水工事，ガス工事等）
ク(ア)　原告は，平成６年３月１８日，上記キ(イ)ａのＡ工事をした状態（いわゆる「スケルトン渡し」と呼ばれる，内装工事に取り掛かる前の状態）であった本件各物件を含む本件権利変換物件の引渡しを受けた。(イ)　なお，上記引渡しの際に作成された引渡書には，公団が瑕疵担保責任を負わないこと，瑕疵補修期間として施設の専有部分については引渡日から２年間とすること等の記載がされていた（甲７）。
(3)　本件各物件の賃貸状況
原告が公団から引渡しを受けた後の，本件各物件の賃貸状況は，次のとおりである（甲２２，２６ないし２９，３８，４３，弁論の全趣旨）。ア　Ａ２棟２０２号室（別紙物件目録１記載の建物。以下省略。）平成１２年５月２５日からＢ株式会社に賃貸中。
イ　Ａ２棟３０１号室（別紙物件目録２記載の建物。以下省略。）平成１０年３月１日からＣ株式会社に賃貸中。
ウ　Ａ２棟３０２号室（別紙物件目録３記載の建物。以下省略。）入居者なし。
エ　Ａ２棟４０１号室（別紙物件目録４記載の建物。以下省略。）(ア)　一部（全体約２５３坪のうち５６．２４坪）について，平成９年６月１１日から同１１年１月末まで，株式会社Ｄに賃貸。現在空室状態。
(イ)　一部（全体約２５３坪のうち３４．４３坪）について，平成１０年４月１日から同１３年４月末日（予定）までＥ相互会社に賃貸。(ウ)　一部（全体約２５３坪のうち１９．７６坪）について，平成１０年５月１日から株式会社Ｆに賃貸中。
(エ)　一部（全体約２５３坪のうち２４．１１坪）について，平成１１年６月１日から同年１１月３０日まで株式会社Ｇに賃貸。その後，同年１２月１０日から同１２年２月末までＨ株式会社に賃貸。
現在空室状態。
(オ)　一部（全体約２５３坪のうち１１．０３坪）について，平成１１年１１月１日からＩ株式会社に賃貸中。
(カ)　一部（全体約２５３坪のうち４０．４２坪）について，平成１２年３月６日から株式会社Ｊに賃貸中。
(キ)　一部（全体約２５３坪のうち８０．３５坪及び１４．４２坪）について，平成１２年８月１日から株式会社Ｋに賃貸中。
(ク)　一部（全体約２５３坪のうち２２．７０坪）について，平成１２年９月１日からＬに賃貸中。
(ケ)　一部（全体約２５３坪のうち１４．５３５坪）について，平成１３年２月１４日からＭ株式会社に賃貸中。
オ　Ａ３棟２０４号室（別紙物件目録５記載の建物。以下省略。）平成６年１０月２５日から同９年１０月３１日まで，医療法人Ｎに賃貸（看護婦の更衣室として利用）。
現在空室状態。
カ　Ａ３棟２０７号室（別紙物件目録６記載の建物。以下省略。）(ア)　一部（全体約２０６坪のうち１７５．１坪）について，平成１１年７月１６日から被告に賃貸中。


(イ)　一部（全体約２０６坪のうち２５．１０坪）について，平成１１年１１月１５日から同１３年４月２０日（予定）までＯに賃貸中。キ　Ａ３棟２１４号室（別紙物件目録７記載の建物。以下省略。）(ア)　一部（全体約６３．７２坪のうち９．６４坪）について，平成９年４月１日からＰに賃貸中。
(イ)　一部（全体約６３．７２坪のうち９．６４坪）について，平成９年７月７日から有限会社Ｑ（ビジテックに商号変更）に賃貸中。ク　Ａ３棟２１５号室（別紙物件目録８記載の建物。以下省略。）平成６年９月１日から同９年９月３０日まで，株式会社Ｒに賃貸（ただし，平成８年９月１日からは全体５５．６３坪のうち２２．３６坪の範囲に賃貸部分が減少）。
現在空室状態。
２　争点
(1)　権利変換についての，施行者の注意義務の内容・程度(2)　本件各物件の賃貸用物件としての商品性（賃貸用物件としての「欠陥」の有無）
(3)　損害の有無及び額
(4)　消滅時効の成否（被告の抗弁）
３　争点に対する当事者の主張
(1)　権利変換についての，施行者の注意義務の内容・程度
（原告の主張）
ア　公団は，本件再開発事業手続全般の主宰者であり，また，再開発事業を目的のひとつとして設立された公法人であるから，事業遂行に当たり，原告を含む従前の権利者らに損害を被らせないよう高度な注意義務が課されていると解すべきである。
イ　そして，上記義務の内容として，公団は，原告に対し，本件権利変換物件を権利者に引き渡すに当たり，本件再開発地区の持つ身近で親しみやすい，いわば大衆的なイメージを強調するというコンセプトや，大阪と神戸という大都市の中間に位置する尼崎という中都市という地域性，立地条件等の周辺環境から導かれる現実の賃借需要を十分調査し，これに合致したものを設計，建築した上，原告が本件権利変換物件の引渡を受けた後，相当な期間内には，第三者に賃貸できるように配慮すべき注意義務がある。
ウ　しかしながら，公団は，現実の賃借需要（大規模事務所又は店舗用物件に対する賃借需要は少ない。）や周辺環境にも合致せず，かつ，基本設計上の問題点がある（そもそも，大規模事務所又は店舗用物件としての構造や機能を備えていない上，小規模に区割りをして賃貸し得るような構造でもない。）。本件各物件を原告に権利変換により引き渡したため，適切な価格での借り入れ希望者がほとんど現れない状況を生じさせ，もって，上記注意義務を怠った。
（被告の主張）
ア　再開発事業の施行者は，権利変換すべき施設建築物を権利者側と協議して建て，その利便性についても各床の権利者側の要望を聞き，これを配慮して施設の建築をしているが，引渡後の賃貸を配慮することまでは事業の内容としていない。
イ　引渡後の施設建築物をどのように利用するのかは，所有者（権利者）の意向によるものであり，また，賃貸借することを希望していても，賃貸借の条件やテナントの有無など経済状況の変化に対応すべきは，当然所有者であり，施行者にゆだねられているものではない。
ウ　原告と被告の１０年以上にわたる本件再開発事業への関わりをみても，権利床の範囲，内容はその実体が出来上がるまでの間，終始原告の意向に沿ってなされてきた経過があり，それにもかかわらず，賃貸配慮義務なるものが主張できるとなると，賃貸用の業務床についてはテナント付けが施行者に義務づけられることになる。再開発事業の権利変換は行政処分であり，事業自体都市再開発法の規定により実施されるもので，原告の主張を裏付ける具体的規定はない。しかも，同法は，権利変換を受けるか，これを受けず補償金を取得して地区外に出るか，権利者の判断にゆだねている（同法７１条１項）。原告が権利変換を受けるについて業務床を取得するか，そのほか，住宅床を取得するかも任意で決めたことであって，取得した物件の将来の収益まで保証することが施行者にできないことは自明である。エ　原告は，権利変換について不服があれば，都市再開発法１２８条により，建設大臣に対して審査請求すべきであったが，これをしなかった以上，権利変換は確定している。
オ　さらに，原告は，建物の建築工事の進行中，建物の完成前の時点で，建築等の専門家に依頼して，テナント付けや内装関係について相談しているが，その際，公団に対して，是正工事について若干交渉の申入れをしたものの，区割りなどについて何ら申出をしていないし，かつ，本件権利変換物件の引渡後も，公団に対して，瑕疵補修の具体的交渉はなく，その期間も経過している。カ　したがって，原告主張の注意義務違反は存在しない。(2)　本件各物件の賃貸用物件としての商品性（賃貸用物件としての「欠陥」の有無）
（原告の主張）
公団は，原告に対して，権利変換により本件各物件を引き渡す旨の申入れをした段階で，賃貸用店舗及び事務所としての本件各物件を引き渡す旨約したのであるから，本件各物件は，「賃貸用店舗」「賃貸用事務所」として，建物構造上はもちろん，地域適応性や利便性等からみて賃貸用の「商品」として適当な配慮がなされた物件でなければならず，これを著しく欠く場合は「欠陥」を有すると言わざるを得ない。
しかるに，本件各物件には，上記観点からみて，次のとおり「欠陥」が認められる。
ア　Ａ２棟（別紙物件目録１ないし４記載の建物を専有部分として含む建築物）について
(ア)　来訪者に対する配慮について
ａ　Ａ２棟は，１階部分が店舗用，２階から４階部分が事務所用，５階から８階部分が居住用となっている複合住宅であるが，このような複合住宅を建築する場合，上記事務所部分への来訪者が一見して判別できるように，他の店舗用部分及び居住用部分との間で色彩を分けるといった配慮や，事務所の場所が分かりやすいように告知スペースを分かりやすい場所に設けるといったサインアップ計画が必要であるのに，現実には，同棟の各部分は，すべて類似した色彩で，かつ，上記告知スペースもなく，何ら配慮がなされていないため，窓を看板代わりとして使用している状態で，建物の美観を損ねている。


ｂ　Ａ２棟の東側道路（長洲線）は，従来からの幹線用道路であり，日常的な動線が発生することは当然予想されるから，企画設計段階において，上記道路に面した部分を表玄関として位置付けるべきであったが，現実には，同道路沿いの位置には，非常階段しかなく，何らの配慮もなされていない。また，上層階の事務所については，その入口の設定場所や設定状況は極めて重要な問題であり，人の動線（日常の人の流れ）を十分に考慮して，抵抗なく，事務所のある上層階に導くように企画，設計する必要があるのに，現状では，建物の奥まったところに，わざわざ入口のエレベーターや階段を隠すようにして設置し，極めて来訪者に分かりにくいものにしている。ｃ　事務所空間のエントランスは，その会社の「顔」として機能するものであり，これに応じた位置に配置するといった配慮がなされる必要があるのに，現実には，同エントランスは，来訪者に分かりにくいところに設置されているとともに，通り抜け通路と一体となっており，かつ，自転車置場や安売り会場の広場（タイムセール）としても利用される場所となっており，上記配慮がなされていない。
(イ)　事務所賃貸における配慮について
ａ　事務所用物件の空間は，テナントの要求や事務内容の変化に対応できるように融通性をもち，単純明快な空間とするため，大きな空間としながらも，必要に応じて軽量間仕切壁などで小部屋に区切ることができるようにする計画が一般的である。
ｂ　そして，特に，本件各物件が位置する尼崎という地域は，もともと，事務所や店舗が多く集まるオフィス街という地域ではなく，いわば工業地帯といえる地域であるため，事務所需要自体が少なく，現実にも，同地域で営業する事務所や店舗は，一般的に１０坪からせいぜい２０坪前後の規模であるから，このような需要状況を事前に十分調査した上，事務所用物件の空間は，１０坪から２０坪の区画にできるような対応（構造，空間，電気設備，窓等）にしておく必要がある。
ｃ　しかし，現実に出来上がったものは，いたずらに面積を拡大すべく，事務所用物件であれば，通常，共用廊下を内部に設計すべき配慮が必要であるにもかかわらず，共用廊下が内部になく，一度，エレベーターやロビーで内部空間を経由しながら，外部廊下に出た上，各事務所に入る設計となっている。ｄ　また，一区画５０坪から１００坪という大きな区画設定をしていることから，小さな区画割りへの対応が困難である。
ｅ　そして，大きな区画を想定するならば，同区画で執務するであろう人数に対応できる便所及び給湯室等の設備を備えるべきであるにもかかわらず，これらの対応がなされていない。
ｆ　加えて，大きな区画を想定するならば，その需用者は，大手企業と考えるのが一般的であるが，その場合，必ず，インテリジェント仕様の対応が求められるが，そのような設計になっていない。
ｇ　さらに，大企業の入居を考えるならば，建物の「顔」というべきエントランスはそれ相応の高級感を備えることが要求されるのに，前述したとおり，エントランスが通り抜けになっており，自転車置き場，安売り会場として利用される広場になっていて，全くこれとはそぐわないものとなっている。
(ウ)　各部屋について
ａ　２０２号室について
現時点では借主がいるが，今後現借主が退去した後は，分割して賃貸せざるを得ない。その場合には，以下の不都合が生じる。(a)　入口が１つで，共有部分にトイレ及び湯沸器がない。部屋の中に１つしか洗面台がなく，水回り施設が設置されていない。
したがって，細分割化された場合はこれに対応すべく追加工事を行うことが必要となり，その費用がかかる。
(b)　いくつかの部屋に区分しようとすると，多数の大きな柱，空調設備，電気配線，採光等の問題により，区分の仕方が限定される。(c)　部屋の中に通路を新設せざるを得なくなり，いわゆるレンタブル化（所有面積に対する賃貸面積の割合）が低くなり，利益面が悪化する。(d)　さらに，現状の天井高でフリーアクセス用の床上げをすると，かなり圧迫感を感じる。
ｂ　３０１号室について
現時点では借主がいるが，退去後は細分割して賃貸せざるを得ず，２０２号室と同様の問題がある。
ｃ　３０２号室について
(a)　上記物件は，引渡を受けてから７年も経過するのに，一向に賃借人が現れない。
これは前述したように，大きな区画での需要がないこと，また，小さな区画に分割する場合にも，もともとそのような設計になっていないので，借主の希望に沿えないことが多いからである。
(b)　また，細分割化については２０２号室で指摘した点が賃貸借の障害となる。
ｄ　４０１号室について
(a)　当初，被告に差し入れていた誓約書（甲２の６）のように１室としての賃貸であれば入居者はいなかった。
(b)　また，もともと設計されていた外部廊下による５部屋程度の細分割化（３９．７６坪～５７．７９坪。甲３）でも，入居者の希望に対応できず，内部廊下を新設して，更に細かく分割しなければならなかった。(c)　しかし，構造上必ずしも思っているとおりの細分割ができず，入居を断られたことも多かった。
(d)　また，更なる細分割化のため工事費も余計にかかることとなった。
イ　Ａ３棟２１４号室及び２１５号室について
(ア)　共通する点について
ａ　これらの部屋が入っている建物の入口や案内表示が非常に分かりにくい。
ｂ　また，モール側から入口への動線が狭い通り抜け通路を使用しているため，貧弱である。入口は会社の「顔」となるべきものであるから，このような欠陥は賃貸用物件の商品として致命的である。
(イ)　２１４号室について
引渡後３年を経過し，全体を３つに区画したが，せいぜい，その一区画（１８．４２坪）の半分の面積についての借主しか現われず，入口の分かりにくさから需要が限定されているといわざるを得ない。
(ウ)　２１５号室について
ａ　床面積が５５．６３坪と広い区画であり，このような広い面積を一区画として借りたいという需要は皆無である。
ｂ　５５．６３坪も必要とする企業は大企業かそれに準ずる企業と考えられるが，そのような企業にとって入口が分かりにくく，貧相であることは問題である。
ｃ　また，適当に分割することもできない。
部屋の入口の状況から中央を南北に区切るしかないが，この場合，一部分は採光が取れなくなり，事務所としては不適である。
ウ　Ａ３棟２０４号室について
(ア)　入口が分かりにくい。
ａ　特に，入口までアプローチする梁が高さ約１．８メートルしかないところに設置されており，「頭上注意」という注意書きを大書しなければならないほど，通過時に注意を要し，危険である。


ｂ　また，駐車場及び駐輪場に隣接する出入口のため，ショッピングモールとの連たん性は失われている。
ｃ　他方の進入路も，ショッピングモールから奥まり，人通りが少ないため，一般の来訪者には全く分からないものと思われる。そもそも，会社の「顔」であるエントランスとしての外観を有していない。
(イ)　店舗用物件であれば，建物の外部からそこに店舗があるということが分からなくてはならないが，建物のすぐ外側にファン室の壁が存在し，外部から２０４号室が見えず，店舗用物件としては全く商品として価値がない。(ウ)　現況でも低い天井や，大梁の存在によって圧迫感を感じる上，室内の床レベルを外部の床レベルに合わせるため，床を上げる等の内装工事をすれば，より一層圧迫感を受ける。このような物件は特に集客性が重要な飲食店に不向きである。
エ　Ａ３棟２０７号室について
(ア)　駐車場について
ａ　公団は，この物件をファミリーレストラン用として企画し，提案しているが，立地条件から見て，地域密着型の小商圏内の居住者だけでの事業成立は考えにくく，広域商圏からの車による通過来訪者への対応が要求されている。そして，通過来訪客にとって重要なのは店舗近隣（通常は敷地内）の駐車場の整備が必須条件である。
しかるに，２０７号室には，そのような駐車場が存在しない。ｂ　なお，体育館地下駐車場では通過来訪者に分かりにくく，入店機会を損なう原因となり，有効ではない。
(イ)　店舗の規模について
ａ　２０７号室の店舗は，南側にメインエントランスが１つ，西側に非常階段が１つ設置されているだけで，１業態１店舗で２０６．２８坪の広大な面積を有するものが計画されていた。
したがって，予想される客席も２００席近いものとなるが，採算面において可能なのか十分に検討されたとは到底思えない。ｂ　２０７号室はパイプシャフトの位置からも，１つの店舗として計画されており，自由に細分化できない。
また，巨大な耐震壁が自由な分割の妨げになっている。さらに，分割化には内部に共用廊下を新設する必要が生じ，著しくレンタブル化（有効面積率）を悪化させる。
ｃ　内部は１２角形のデコボコ上の形状になっている。しかも，分厚い耐震壁を数か所に設けているため，自由な区画設計がなし得ない。
(ウ)　その他について
ａ　２０７号室の店舗は，上記規模であることから，幅広い年齢層と広範な大衆を顧客対象とした誘引のための配慮が必要であるにもかかわらず，その位置は，不動産の角地特性を享受できる幹線道路（長洲線）側南東角の位置になく，同道路沿いから見ることができず，その存在感をアピールできない。また，２０７号室の店舗の窓の外に外壁が設置されているため，外から見えない。この点，空調機の室外機を見せるとみっともないので外壁で見せないことが必要というが，大規模レストランを企画している以上，店内の状況を長洲線側に見せることに重点を置くべきであり，空調機の室外機についてはできるだけ見えないように，あるいは見えてもみっともないと思われないように配慮することで足りる。
ｂ　そして，２０７号室の店舗への１階入口は，人通りが少ない南側であり，商店にとって重要な「顔」である玄関の意味を全く無視された。また，２０７号室への１階入口部分から，２階店舗玄関部分が見えず，１階から中２階に上がり，そして，中２階で折れて，２階の玄関部分に上がるアプローチになっているため，初めての来訪者の誘引力が弱い。ｃ　広大な店舗であるにもかかわらず南側階段及び西側非常階段しか設置されていないし，しかも，これらの階段は，食材，食器等の搬出入に適さない。ｄ　加えて，都市開発の場合，ゾーニングを考えて，店舗等の配置を考えるべきである。しかるに，２０７号室のレストラン用店舗物件の隣に，葬儀相談所を置く等，配慮を欠いている。
ｅ　よって，２０７号室は，レストラン用店舗としてはもちろんのこと，一般の賃貸用物件としてもその商品性を欠くものである。
（被告の主張）
原告が主張するものは，いずれも「欠陥」といえるものではない。原告は，被告から権利変換計画により自己が取得すべき床，配置，構造がどういうものか十分承知して，権利変換を受けたものであって，権利変換について不服申立もなく，権利関係は確定している。
しかも，原告が業務床の取得を特に要望したことで，床面積が広くなっているのである。
原告が，取得した業務床について，どのような職種の営業として使用するのか施行者と協議したことは事実だが，その床の仕切や内装をどうするのか，施行者は一定の基準を示しただけで，その基準に合致する限り，具体的に原告側で定めることである。
そして，内装工事の設計，施工は原告が依頼した専門業者によるものであって，トイレや湯沸かし器も同業者により設置されたもので，その数の不足など被告に対してのクレームの対象とはならない。
ア　Ａ２棟について
(ア)　来訪者に対する配慮について
ａ　事務所が来訪者にとって判別できるようにする配慮は，表示上の問題にすぎない。
ｂ　動線は，ＪＲ尼崎駅北側からの人の流れが主体となっており，Ａ２棟の東側にある道路（長洲線）は，車の流れは多いが，第１地区に来る人の上記道路からの流れは副次的であるにすぎない。
ｃ　エントランスが自転車置場になっているなどというのは，建物管理上の問題にすぎない。
(イ)　事務所賃貸における配慮について
ａ　原告は，平成２，３年ころ，権利変換計画について個別折衝をしていた段階から，大きな事務所にする意図で，公団担当者と交渉していたものであり，そのため，Ａ２棟の設計者は，権利者である原告側の上記意向に応じて設計したものにすぎない。
ｂ　外部廊下は，原告のみが所有する建物でなく，他の権利者も権利変換を受けるべき建物であり，そのバランスや建築基準法等の法令に基づく制約上，設計されたものにすぎない。
ｃ　また，区割りは，原告自ら自己の所有物件であるから自由にできるし，共用部分に関して影響があれば，建物の管理組合との交渉をすべきであって，区割りが不可能というものではない。
ｄ　原告は，自ら広い部屋を要望したのであるから，経済事情が変わったこと（バブルの崩壊や阪神大震災等）で，需要の変化に伴う負担を自らが負うのは当然である。
(ウ)　各部屋について
ａ　２０２号室について
２区画にはできるし，事務室として使用するのに支障はない。
ｂ　３０１号室について
３０１号室は借主がいるとのことであり，何らの支障はない。
ｃ　３０２号室について


３０２号室の借り手がないというのは，原告の宣伝不足や借り手が望むような内装工事を施していないからである。
現在の経済状況からすれば，全体的に賃料を値下げしたり，賃貸用物件につき借り手市場であることを認識した措置や借り手が望むような内装工事を自ら施すべきである。
ｄ　４０１号室について
４０１号室は借主があるようであり，むしろ，何ら欠陥といえるものがない証左である。
イ　Ａ３棟２１４号室及び２１５号室について
(ア)　表示上の問題は，管理組合との関係で協議して具体的に決めるべきもので，被告との関係の問題ではない。
(イ)　Ａ３棟２１４号室及び２１５号室について，借り手が現にないことについては，上記のとおり，原告の自己責任である。
ウ　Ａ３棟２０４号室について
(ア)　表示上の問題については，利用の仕方である。賃料を安くするとか，原告側で特殊業種用に内装するとか，現状の経済事情に合致した方法を取るべきである。
(イ)　室内は，天井が若干低いが，これは内装工事により工夫した設計をすればよいのであり，それが使用上必ずしも欠陥となるようなものではない。
エ　Ａ３棟２０７号室について
(ア)　現在被告が賃借しているが，自ら内装工事をやって内部が広いだけに合理的な使い勝手のよい状態となっている。広い部屋の場合には，内装工事によって極めて快適な空間が得られる見本である。
(イ)　レストランの誘致ができない事情は，単にこの部屋の設計の問題ではない。平成６年４月以降の時期とその後の我が国の経済状況の変化，ＪＲ尼崎駅前の第２地区のオープンなどに影響されているもので，これに対応すべきは原告自らであって，施行者ではない。
(3)　損害の有無及び額
（原告の主張）
ア　原告が被告の不法行為により，本件各物件引渡後，平成１３年３月３１日までに現実に被った損害と今後１３年間にわたって被る逸失利益は，次のとおり，合計１１億５２９５万３１３２円以上である。
（内訳）
(ア)　現実化した原告の損害額
別紙「現実化した原告の損害額について」記載のとおり，合計６億２５６９万７３２４円以上である。
(イ)　今後１３年間にわたって被る逸失利益
上記(2)（原告の主張）のとおり，本件各物件については，その企画，設計及び建築自体により，根本的な商品としての欠陥があるので，今後も現在の空室率が続くと考えられるところ，少なくとも，引渡後２０年間にわたって，本来，安定した賃料が入るものとして企画されているべきである。よって，今後，１３年間にわたる本件各物件の賃料及び共益費の逸失利益を算定すると，次のとおり，合計５億２７２５万５８０８円となる。ａ　被告が入居している業務床を除いた部分の逸失利益本件各物件の床面積は合計９６９．０８坪であり，そのうち，平成１３年５月１日現在で，被告が入居している業務床を除いた部分の入居している業務床は４８２．７６坪であるので，本件各物件にかかる空室率は４９．８２パーセント（４８２．７６坪÷９６９．０８坪＝０．４９８２）となる。そして，通常，非稼働床の面積割合は，純利益の目処が一般に１割とされていることから，１割の空室が認められるとしても，３９．８２パーセント（０．４９８２－０．１＝０．３９８２）の空室状態は．被告の不法行為によるものというべきである。
よって，本来計画されていた賃料及び共益費の合計は，１年間で１億４９８９万７２９２円であるから，今後，１３年間の得べかりし利益は，合計５億８６２１万２６３６円となる。
（１億４９８９万７２９２円×０．３９８２×９．８２１１［１３年間のホフマン係数］＝５億８６２１万２６３６円）。
ｂ　被告からの賃料収入
原告は，被告に対し，平成１６年４月３０日まで１７５．１坪を月額賃料及び共益費の合計１７９万９０００円で賃貸しているので，今後３年間で得べかりし利益は５８９５万６８２８円となる。
（１７９万９０００円×１２か月×２．７３１０［３年間のホフマン係数］＝５８９５万６８２８円）。
ｃ　したがって，今後１３年間にわたる原告の逸失利益は，上記ａの金員から上記ｂの金員を除いた５億２７２５万５８０８円となる。（５億８６２１万２６３６円－５８９５万６８２８円＝５億２７２５万５８０８円）
イ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　５０００万円ウ　以上のとおり，原告は，被告の不法行為により，上記ア及びイの損害を被ったところ，被告に対し，そのうち，上記アの金員の一部である７億円及び上記イの弁護士費用５０００万円の合計７億５０００万円の支払いを求める。
（被告の主張）
原告の上記主張はいずれも否認ないし争う。
(4)　消滅時効の成否（被告の抗弁）
（被告の主張）
仮に被告が何らかの不法行為責任を負う余地があるとしても，原告は，公団から本件各物件が入った建物躯体部分の引渡を受けて，現場確認した上，平成６年１月２８日にそれらの内装工事に着手し，その後，同年２月中にほとんど内装工事を行い，Ａ３棟２０７号室についてのみ，同年３月１８日までに内装工事を行ったこととなっている。
そうすると，原告主張のような欠陥があったとしても，原告側では遅くとも平成６年２月末にはそのことが分かっていたものというべきであって，同時点から３年余を経過した平成９年３月１７日の本訴提起時には，損害賠償請求権の消滅時効が完成しているので，これを援用する。
（原告の主張）
原告が本件各物件の賃貸用物件としての適格性の欠缺ないし欠陥があること，また，それが被告側の設計，施工の過誤に起因することを知ったのは，本件権利変換物件の引渡しを受け，自らテナントを募る等してから後のことである。よって，損害賠償請求権の消滅時効の起算点は，早くとも平成６年３月１８日の本件各物件の引渡以前に遡るべきではない。
したがって，本訴提起時には，未だ損害賠償請求権の消滅時効は完成していない。


第３　争点に対する判断
１争点(1)（権利変換についての，施行者の注意義務の内容・程度）について
(1)　都市再開発法上の，施行者の義務
ア　都市再開発事業においては，市街地の空間の有効な利用，建築物相互間の開放性の確保及び建築物の利用者の利便を考慮して，当該地区にふさわしい容積，建築面積，高さ，配列及び用途構成を備えた健全な高度利用形態となるような建築物が計画設計されなければならない(都市再開発法〈以下，単に「法」という。〉４条２項３号参照)。
イ　このように，市街地再開発事業は，都市機能の再編成のため，既存の建築物を除去した後，その跡地に施設建築物，公共施設等を一体的に整備することを目的とするものであるから，その事業の性質上，事業の遂行に伴い，既存の建築物に関する従前の権利者その他の関係者の財産権を侵害するおそれを内包しているということができる。
ウ　したがって，再開発事業の施行者においては，この再開発事業を遂行するに当たって，従前の権利者その他の関係者に著しく不合理な不測の損害を被らせることのないようにするとともに，法律に則った適正な手続を主宰すべき義務があると解せられる。
エ　公団は，本件再開発事業においてその施行者として，都市計画の決定，施行規定及び事業計画についての作成，認可，権利変換計画の作成，認可，権利変換の実施，土地明渡の請求，建物の移転除去，再開発ビル・公共施設の建設工事とその完了，更には清算に至るまでの本件再開発事業手続全般を主宰したことは明らかである（弁論の全趣旨）。
オ　ところで，権利変換計画においては，施設建築物及び施設建築敷地の合理的利用と関係権利者の利害の衡平に十分な考慮を払うことが求められている（法７４条）。
さらに，公団は，権利者に与えられる施設の一部等はそれらの者が権利を有する施行地区内の土地又は建築物の位置，地積又は床面積，環境及び利用状況とそれらの者に与えられる施設建築物の一部の位置，床面積及び環境とを総合的に勘案して，それらの者の相互間に不均衡が生じないように，かつ，その価額と従前の価額との間に著しい差額が生じないように留意しなければならない義務を負っている(法７７条２項前段)。
カ　公団は，上記趣旨を踏まえて，「権利変換基準」を制定している（前記第２の１〈前提事実〉(2)エ）。
キ　そして，施行者である公団においては，第一地区が日常生活に必要な商品を生活密着で提供するというコンセプト（生活密着型）を理念としつつ計画された区域であること（前記第２の１〈前提事実〉(2)ア(イ)）から，権利変換手続を実施するに当たり，そのことを十分に考慮すべきであるといえる。
(2)　不法行為法（国家賠償法）上の注意義務
ア　ところで，前項で触れた諸基準は極めて概括的なものであって，行政行為の適法性を判断する際の一定の基準ないし考慮要素とはなり得るが，上記基準等はそれのみでは直ちに過失判断の内容となるべき注意義務の根拠になるものではなく，したがって，これらに違背したからといって私法上も即違法となるものと解すべきではなく，不法行為（国家賠償法）上の違法性は，これとは別個の見地から，単に行政法規に対する適合性のみならず，侵害行為の性質・態様（行為の相手方からの事情聴取の有無などを含む。），被侵害利益の種類・内容，被害の回避可能性，行政法規上の専門的・技術的裁量判断の許容範囲等さまざまな要素を相関的に考慮した上判断されるべきである。
イ　本件において，公団は原告が第一地区において広大な貸地を所有しているということ及び本件各物件が賃貸用物件として供されるものであるということを認識していたこと，並びに，原告への権利変換処分は，相手方の事実上の同意という行政手法を先行させつつ行われているということ（前記第２の１〈前提事実〉(2)オ）を勘案すると，本件各物件がおよそ第三者に対して賃貸することが不可能若しくは著しく困難であってほぼこれと同視しうるということが明らかであるといえるような場合には，当該権利変換処分及びこれに付随する企画，設計，施工などの事実上の行為が不法行為法（国家賠償法）上違法となる余地があるといわなければならない。
(3)　原告の主張について
ア　この点，原告は，公団は，本件再開発事業手続全般の主宰者であり，また，再開発事業を目的のひとつとして設立された公法人であるから，本件再開発事業遂行に当たり，従前の権利者等に損害を被らせないようにすべき高度の注意義務があると主張する。
しかしながら，原告が主張するような根拠をもって直ちに公団に通常以上の高度な注意義務が要求されるとはいい難いし，そもそも，住宅・都市整備公団法，同法施行規則，都市再開発法，同法施行令，同施行規則等の関連法令に照らしても，公団についてかかる特別の注意義務が課されていると解することは難しいというべきである。
イ　また，原告は，高度な注意義務の具体的内容として，公団には本件再開発事業のコンセプト，地域性，立地条件等を十分調査し，賃貸用物件を取得する原告に施設建築物の引渡後，相当な期間内には賃貸できるように配慮すべき高度の注意義務があるとして，コンセプトや賃借需要に合致しない規模の建物を計画設計の上，建築したこと，そのような区画を原告に複数割り当てたこと，大規模店舗・事務所用の物件に見合う構造や機能を持たせた設計が配慮されていないこと，小規模に区割りをして賃貸し得るような構造にしなかったことは，同注意義務に違反するものであると主張する。
しかしながら，上記したところと同様，原告主張のような高度の注意義務が被告に課されているとする根拠は見出し難いのみならず，原告が主張するような積極的な義務については，これを肯定すべき特段の事情が認められる場合はともかくとして，一般的義務としてこれを肯定すべき根拠を見出すことはできない（原告が指摘する上記各事項の個別的・具体的検討については，後記２参照。）。(4)　権利変換の内容に対する原告の認識の機会，程度ア　都市再開発事業の施行者が，事業を円滑に進めるためには，また，関係権利者の既存の権利を不当に侵害しないためには，個々の関係権利者から事前に意見や要望をできるだけ聴取し，それを可能な限り事業遂行に反映させるなどの配慮が事実上必要となると考えられるところ，前記第２の１（前提事実）(2)キ(ア)及び証拠（甲１１，１９ないし２２〈２１については枝番を含む。〉，乙４，５の１，２，乙６ないし１０，１６，１７，１８の１，２，証人Ｓ，同Ｔ，原告本人）並びに弁論の全趣旨によれば，公団は次のとおり原告との間で折衝を行いあるいは権利変換の内容についてこれを周知させるための措置を講じたことが認められる。昭和６２年９月　第一地区事業促進協議会が結成されて，原告はこれに参加し，どのような施設建築物が作られるのか施行者側と協議している。
このころ，原告には日本長期信用銀行所属の専門家が
コンサルタントとしてつき，原告を補佐していた。


平成元年９月　　公団は権利者に対する全体説明会を開催した。
平成２年８月～同３年７月
再開発審査会が５回にわたり開催され，原告もこれに
出席している。
原告は，この間に，権利変換についての個別折衝を３
回にわたり受けている。
平成３年７月　　原告は安田信託銀行，株式会社さんようにテナント探しや内装工事の設計，施工を依頼した。
平成３年１０月　施設建築物着工。
平成４年１２月　公団は，権利者側に対して，Ａ（躯体）工事，Ｃ（内装）工事，Ｂ（Ａ変更工事，防災）工事の区別を説明するため，設計説明会を開催した。
平成５年１２月１７日
原告と妻は，安田信託銀行及び株式会社さんようの各
担当者とともに，権利変換を受けた床を実際に見た。
同日　　　　　　株式会社さんようの内装設計者選任届が公団に提出され，同会社の担当者と公団の担当者との間で，Ａー２棟の２ないし４階の便所の位置を決めるについての調整がなされた。
平成６年１月２８日
原告は，Ｃ工事施工業者を株式会社さんようから株式
会社金山工務店に変更し，同社から，同年３月１８日までに工事を終えるという内容の工程表が公団に提出された。
イ　前項認定のとおり，原告は施設建築物の建築が進行し，その完成，引渡（平成６年３月１８日。前記第２の１〈前提事実〉(2)ク(ア)）前に建築等の専門家に依頼して，テナント付けや内装関係について相談していたが，公団に対して本件各物件につき区画割りなどの申出をしておらず，工事が完了して引渡を受けた後も瑕疵補修の申入れを行ったことはなかった。
ウ　ところで，証拠（証人Ｓ，同Ａ）によれば，平成５年１２月１７日に原告が本件権利変換物件を見聞した際に，床の区割りのための壁を設置する旨の要望を有し，その申入れを公団に対してしていたならば，公団はこれに応じることも可能であったものと認められる。
エ　なお，上記ア認定の具体的経緯に照らすならば，原告が前記(3)イにおいて主張しているような，賃貸可能物件を引き渡すための前提としての調査義務等の積極的注意義務を公団に課することを相当とすべき特段の事情は認められないというべきである。
(5)　そのほかの考慮要素
権利変換処分及びこれに付随する企画，設計，施工などの事実上の行為の注意義務違背ないし違法性を判断するに当たっては，次のような諸事情も斟酌されるべきである。
ア　公団は，施設建築物の建築中，原告の要望に沿って，Ａ３棟２０７号室のファミリーレストランに出入りする客のためのエレベーターを設置するために床に工事をするなど，原告から要望があれば，可能な限り，それに沿うような配慮をしていたことがうかがわれる（証人Ｓ）。
イ　原告は，権利変換処分について何ら不服申立手続（法１２８条）をしていない。
ウ　法は，権利変換を受けるか，これを受けず補償金を取得して，地区外に出るかについて，権利者の意思によるものとしている（法７１条１項）ところ，原告は権利変換を希望し，しかも，清算金額圧縮の，強い要望を有していた（乙１７，証人Ｔ）。
エ　元来，建築物の構造，設備は設計思想や意匠的な価値判断と密接な関連があり，賃貸用物件としての適正判断においても，主観的な判断を全面的に排除することはできず，客観的にみて不適正と判断できる場合は極めて限定されざるを得ないところ，原告が構造上の欠陥として指摘する（甲１７参照）ところの，かなりの事項についても上記判断の特殊性を排除することができないものと考えられる。２　争点(2)（本件各物件の賃貸用物件としての商品性〈賃貸用物件としての「欠陥」の有無〉）について
(1)　公団に注意義務違背があるか否かの判断をするに当たっては，当該判断そのものを本件各物件の瑕疵該当性を検討することと離れて行うことはできないので，次に，本件各物件に関する構造上の問題点等につき，原告の指摘に即して，順次検討することとする。
ア　Ａ２棟（本件各物件のうち別紙物件目録１ないし４記載の建物を専有部分として含む建築物）について
(ア)　確かに，同棟内の事務所用部分に来訪する者にとっては，その入口が何らかの表示上の工夫をしないと分かりにくい構造となっていること，その東側道路（長洲線）側には非常階段しか設置されていないこと，同棟内の事務所の構造についても，本件各物件のうち別紙物件目録１ないし４記載の建物を含め，比較的面積が広い区画に仕切られ，各区画とも，細分化を見越した構造になっていないこと，以上の各事実が認められる（甲１５，１７，３９，検甲１ないし８４）。(イ)　しかしながら，入口がどこにあるかは案内板を分かりやすい位置に設置したり分かりやすい表示内容を工夫するなどすれば改善が可能であること（乙１２），Ａ２棟の玄関口は，ＪＲ尼崎駅からの動線を考慮して設置されていること（甲３１），本件再開発事業における権利変換計画上，原告は，被告から上記各区画につき内装工事前の状態で引渡を受け，その後，原告又は原告が賃貸した賃借人の費用負担により，上記各区画につき，内装工事をすることが予定されていたものであり（前記第２の１〈前提事実〉(2)キ(イ)及びク(ア)参照），上記各区画をどのように利用するかは，原告にゆだねられ，かつ，その内部を区分して，賃貸することも可能であり，また，その内部を区分することにより，賃貸する部分が著しく減少し，その物件の価値自体が権利変換に際して，評価した価値からして均衡を失する程度に減少するとまではいえないこと（甲７，３１，３２，乙３）からすると，上記(ア)によっても，本件各物件のうち別紙物件目録１ないし４記載の建物につき，第三者に対して賃貸することが不可能若しくは著しく困難であってほぼこれと同視しうるということが明らかな程度の構造上の問題点があるとはいい難い。
(ウ)　なお，Ａ２棟に関する，原告のその余の主張については，いずれも，上記各区画程度の広さの事務所の賃貸を容易にするためには，配慮が必要な事柄であるとはいえるが，そうであるからといって，被告がそのような配慮を当然になすべき根拠は認められず，上記(イ)の認定を左右するには足りない。
イ　Ａ３棟２１４号室及び２１５号室について


(ア)　原告は，同各号室につき，賃借需要がないことをとらえ，構造上の問題がある旨主張するが，同需要がないことの理由が，原告の主張するような入口の分かりにくさ，区画の広さ及びその分割の困難さのみによるものであることを認めるに足りる証拠はない。
(イ)　そうすると，上記アで認定したのと同様に，原告の各主張は，いずれも，相応の広さの事務所を第三者へ賃貸することを容易にするためには，配慮が必要な事柄であるとはいえるが，そうであるからといって，第三者に対して賃貸することが不可能若しくは著しく困難であってほぼこれと同視しうるということが明らかな程度の構造上の問題点があるとは認め難い。
ウ　Ａ３棟２０４号室について
(ア)　確かに，同号室については，前記第２の３(2)（原告の主張）ウで原告が指摘するようにいびつな形状であり，かつ，入口が分かりにくいという特徴が認められ（甲１５，１７，３９，４５，検甲８８ないし９３），飲食店としての賃借需要という面からみても相当程度限定される物件であるということができる。(イ)　しかしながら，内装工事を施すことにより飲食店として利用する価値を高めることは全く不可能ではなく，案内板や広告等により周知性を高めることも可能であることからすると，原告が指摘するような事柄のみをもって，第三者に対して賃貸することが不可能若しくは著しく困難であってほぼこれと同視しうるということが明らかな程度の構造上の問題点があるということはできず，ほかにこれを認めるに足りる証拠はない。
(ウ)　なお，２０４号室は上記のとおり賃貸用物件としての商品性が著しく劣るものであるといえるが，もともと，都市再開発事業が多数の関係権利者との利害の衡平を確保しつつ集団的，総体的な判断の下に施行されなければならない性格の，複合的な一連の手続であることからすると，同室のみを単体で取り上げて，権利変換物件が著しく多数であるところの原告について，その権利変換手続の違法性の有無を確定することはできないというべきである。
エ　Ａ３棟２０７号室について
(ア)　確かに，同号室は，被告から原告に対し，ファミリーレストラン用として利用できる旨の説明がなされていたこと（甲１２の２，２２，２５，原告本人），しかしながら，その集客を容易にする重要な要素となる入口の形状及び配置につき，原告が指摘する配慮を欠く点があること及び来客者用の専用駐車場がないこと，これに加えて，店舗内部の構造についても，パイプシャフトや耐震壁により，細分化に当たり，一定の制約があること，以上の各事実が認められる（甲１５，１７，２５，３３，３９，検甲１００ないし１２９）。(イ)　しかしながら，同号室の構造及び形状については，もともと，地上１４階，地下１階の鉄筋コンクリート造のＡ３棟の全体構造上の制約が加わることはやむを得ないものであり，かつ，同号室をファミリーレストラン用として利用するための方策が原告と被告との間で話し合われ，いったんはエレベーターによる入口の設置を検討しながら，原告自身がこの計画を取り止めるなどした結果，現在の形状になったものであること（乙１６，１７，１８の１，証人Ｓ，原告本人），また，同号室は，ファミリーレストラン用以外に利用する価値がないものではなく，かえって，一時期は，そのほぼすべてにつき賃貸がなされていたこと（前記第２の１〈前提事実〉(3)カ）からすると，上記アの各事情のみで，同号室につき，第三者に対して賃貸することが不可能若しくは著しく困難であってほぼこれと同視しうるということが明らかな程度の構造上の問題点があるということはできないし，葬儀相談所が同号室の入口に続く１階階段付近に隣接しているというゾーニングの問題についても，地元協議会（原告も出席している。）の意向を踏まえつつ，商業店舗の配置が決定されたという経緯（乙１６）に照らすと，これをもって欠陥の有無の，重要な判断要素とすることは適当でないし，また，初めての来訪者に対する誘引力が弱い場所であるということ及び専用駐車場がないということのみでは，賃貸用物件として致命的な欠陥があるとまではいえない。
(2)　広い区画の物件が原告に権利変換されたことについて，都市再開発の目的との整合性（地域適応性）等との関係で，若干付言しておくこととする。ア　本件再開発事業において，第一地区のコンセプトは生活密着型であり（前記第２の１〈前提事実〉(2)ア(イ)），他方，本件各物件のうち，Ａ２棟２０２号室（床面積２９２．０５㎡），同棟３０１号室（同３１１．９９㎡），同棟３０２号室（同４２７．９５㎡），同棟４０１号室（同８３６．３１㎡），Ａ３棟２０７号室（同６８１．９３㎡），同棟２１５号室（同１８３．９０㎡）はいずれも大きな区画であることから，そのままでは，借主はどちらかというと比較的大規模な営業を予定する業者に限定されること，本件再開発事業は中小企業が比較的多く存在する区域を施行の対象としていることが認められる。イ　しかしながら，上記各物件の区画が大きいということのみで，上記コンセプトに直ちに反するものとはいえず，本件各物件につき個別的に前記したとおり，内装工事等を施すことにより小区画に区切り，第三者に対して賃貸することも不可能ではないと思料されるところである（実際にも，原告はＡ２棟４０１号室や，Ａ３棟２０７号室，同棟２１４号室を小区画に分割して賃貸している。）。ウ　また，事務所ないし店舗用物件を借りようとする者が有するニーズは多種多様であり，その建物の大きさや間取り等の物件の構造のみならず，営業内容や店舗の種類等の賃貸目的，家賃の高低，交通機関とのアクセスの良否，環境，内装の良否等，様々な要素を考慮するから，原告が指摘するような本件各物件の構造上の問題のみを取り上げてそれが借り手が付かないことの原因であるとまでは確定し難い（なお，一般に賃貸需要の予測は必ずしも容易ではなく，本件再開発事業が計画され，上記権利変換計画に基づく着工がなされた平成３年１０月の時点（前記第２の１〈前提事実〉(2)キ(ア)）において，その後の景気後退や不況の長期化を予想することはできなかったものと考えられる。）。


主　　　　　　　文
被告人を懲役１５年に処する。
未決勾留日数中２３０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　Ａと共謀の上，同人の夫であるＢ（当時３９歳。以下「被害者」という。）を殺害しようと企て，平成１７年３月６日午後１１時ころ，横浜市○○被害者方寝室において，就寝中の被害者に対し，殺意をもって，その頸部をカバン用肩掛けベルト様のもので締め付け，その頭部をハンマー様のもので乱打するなどし，よって，そのころ，同所において，被害者を窒息死させて殺害した第２　Ａ及びＣと共謀の上，同月７日午後１１時ころ，山梨県北杜市○○付近路上において，被害者の死体を道路脇に投棄し，もって死体を遺棄したものである。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法６０条，１９９条に，判示第２の所為は同法６０条，１９０条にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１５年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２３０日をその刑に算入することとする。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，Ａ（以下「Ａ」という。）と共謀の上，被害者の頸部を締め付けるなどして被害者を窒息死させ，さらに，Ａの知人であるＣも加わって，被害者の死体を路上に投棄したという殺人，死体遺棄の事案である。２　まず，本件全体の犯情をみると，本件は，被害者の妻であるＡの発案のもと，被害者に掛けられた多額の保険金を狙って敢行された        保険金目的の殺人，死体遺棄事案であって，その動機は，利欲的で極めて悪質である。犯行態様をみても，あらかじめ殺害に使用する凶器や死体を詰める段ボール箱を準備したり，食事に睡眠薬を混入して被害者を眠らせた上で殺害行為に及ぶなど計画的な犯行であるし，殺害行為自体，まず就寝中の被害者の頸部を肩掛けベルト様の凶器で締め付け，異変に気づいた被害者が目を覚ました後は，２人掛かりで抵抗を封じつつ，ハンマー様の凶器で２２個もの裂創が生じるまでにその頭部を乱打し，さらに再び肩掛けベルト様の凶器で頸部を締め付けて被害者を窒息死させたという強固な殺意に基づく執拗かつ残忍で非情な犯行である。また，殺害後，保険金取得という目的を実現すべく，被害者が出先で事件に巻き込まれたと見せかけるため，被害者の服を着替えさせるなどした上，日にちを置いて発見されるよう
な場所をことさら選ん
で野ざらしの状態で被害者の遺体を投棄したものであって，死体遺棄の態様も悪質というほかない。さらに，犯行に利用した凶器や段ボール箱等を処分するなどの罪証隠滅行為にも及んでいたものであり，犯行後の行状も悪質である。被害者は，本件凶行に遭遇しなければならないような落ち度はうかがえないにもかかわらず，３９歳という人生半ばにして，突如として自らの妻らの手にかかり，幼子を遺したまま無惨にもその命を奪われたものであって，その身体的苦痛はおろか精神的苦痛や無念さは想像するに難くない。被害者の遺児らは，肉親である父親をこともあろうに母親らによって一瞬にして奪われたものであって，その境遇を思うと誠に痛ましく，同情を禁じ得ないものがあり，また，被害者の実姉はかけがえのない弟を奪われたものであって，終身刑の処罰を望んでおり，当然のことながら被告人に対する遺族の処罰感情には厳しいものがある。    このように本件のもたらした結果は誠に重大である。
３　次に，本件において被告人の果たした役割を見ると，被告人は，殺人に関し，被害者の頸部を肩掛けベルト様の凶器で締め付けるという被害者の直接の死因となった行為を行っているほか，Ａがハンマー様の凶器で被害者の頭部を乱打したのに引き続き，同様に被害者の頭部を数回殴打するなどしたものであり，自ら積極的かつ執拗に実行行為を行っている。死体遺棄に関しても，死体を詰めるのに手頃な段ボール箱を予め入手するという準備行為や，被害者の死体を段ボール箱に詰めたり，車で遺棄場所を探しながら死体を運搬したり，死体を路上に投棄したりするなどの実行行為を自ら直接担当している。このように殺害や死体遺棄の実行行為のほとんどの部分について自ら積極的に敢行していた被告人の役割は非常に重要である。
また，被告人が本件に関与するに至る経緯をみると，被告人は，当初Ａから死体遺棄のみについての協力を求められ，Ａとは旧知の間柄であったことや報酬を提示されたことなどからこれを引き受けることとし，その後，Ａから殺害行為自体をも依頼されるに至り，行きがかり上断りづらくなって殺害の役目を引き受けることになったという経過が認められるが，報酬目当てという利欲的な動機もあって関与している点は，厳しい非難に値する。なお，殺害行為を引き受けるまでの過程における被告人の心情の中には，Ａの性格からすると依頼を断った場合に自分の身に危険が及ぶかもしれないというＡに対する恐怖心も少なからずあったようにうかがえるものの，Ａの本件犯行の依頼状況，それまでのＡとの間の友人としての交際経過
等に照らすと，殺人
という悪質・重大な犯罪行為の依頼であっても全く断れない，あるいは，断ることが相当難しいというほどにまで被告人のＡに対する恐怖心が強いものであったとは考えがたく，この点は，他人の生命を奪う行為に加担する動機・経過として，さして斟酌しうるものではない。
以上によると，被告人の刑事責任は重大である。
４　他方，被告人には，次のような斟酌しうる事情が存在する。まず，本件各犯行の発案や計画の立案，殺害凶器の準備は，いずれもＡによってなされている一方，被告人は，本件殺人の当日に突然Ａから協力を求められ，もっぱら犯行計画を聞いてその実行をする立場にあったものと認められる。その意味で，被告人は，終始，首謀者であるＡに比して従属的地位にあったものと評価できる。
また，前記のとおり，被告人が本件に関与する過程では，行きがかり上断りづらくなったという経過も認められるのであって，被告人が当初から殺害の実行行為について進んで引き受けたというわけではないし，単なる報酬目当てのみから本件に関与したというわけでもない。


平成１５年(ネ)第１５０４号　特許権に基づく差止並びに損害賠償請求控訴事件
平成１５年(ネ)第２１４６号　附帯控訴事件
（原審・大阪地方裁判所平成１３年(ワ)第６９２４号）
判決
控訴人・附帯被控訴人（１審被告）　　　株式会社ディー・エム・シーネットワーク
（以下「被告ディー・エム・シー」とい
う。）
控訴人・附帯被控訴人（１審被告）　　有限会社プラウト（以下「被告プラウト」という。）
控訴人ら訴訟代理人弁護士　　　　　　　森下弘
被控訴人・附帯控訴人（１審原告）　　　ビジネスプラン株式会社（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　鳩谷邦丸
同　　　　　　　　　　　　　　　　　　別城信太郎
同　　　　　　　　　　　　　　　　　　種谷有希子
主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　附帯控訴に基づき、原判決主文第５ないし第７項を次のとおり変更する。(1)　被告らは、原告に対し、連帯して、７３万１９８５円及びうち１１万３１１７円に対する平成１４年７月１日から、うち５０万５５３３円に対する同年９月１日から、うち１１万３３３５円に対する平成１５年７月９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告プラウトは、原告に対し、２５万８４８４円及びうち２０万１２７２円に対する平成１４年９月１日から、うち５万７２１２円に対する平成１５年１１月２１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。３　当審における訴訟費用は、これを３分し、その２を被告らの負担とし、その余を原告の負担とする。
４　この判決の第２項(1)、(2)は、原判決の認容額を超えて金員の支払を命ずる部分に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の申立て
１　控訴の趣旨（被告ら）
(1)　原判決中、被告ら敗訴部分を取り消す。
(2)　原告の被告らに対する請求をいずれも棄却する。(3)　訴訟費用は、第１、２審とも原告の負担とする。
２　附帯控訴の趣旨（原告）
(1)　原判決中、原告の損害賠償請求に係る敗訴部分を取り消す。(2)　被告らは、原告に対し、連帯して、１０１万３３３５円及びうち５０万円に対する平成１４年７月１日から、うち５１万３３３５円に対する平成１５年７月９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被告プラウトは、原告に対し、５万７２１２円及びこれに対する平成１５年７月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　附帯控訴費用は、被告らの負担とする。
(5)　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　事案の要旨
(1)　本件は、原判決の「事実及び理由」第２、１(1)記載の特許発明の特許権者である原告が、被告らに対し、同特許権の侵害を理由として、次のとおり侵害行為の差止めと侵害物件の廃棄及び損害賠償を求めた事案である。ア　被告ディー・エム・シーに対し、原判決別紙物件目録(1)及び(3)記載の物件の製造、販売又は頒布の差止めと上記物件の廃棄。イ　被告プラウトに対し、原判決別紙物件目録(1)ないし(4)記載の物件の製造、販売又は頒布の差止めと上記物件の廃棄。
ウ　被告らに対し、損害金５００万円（平成１２年９月１４日から平成１４年８月末日までの間に製造、販売された原判決別紙商品目録(1)ないし(5)記載の商品に係る実施料相当損害金４００万円と弁護士費用相当損害金１００万円）及びこれに対する平成１３年８月１６日（被告ディー・エム・シーに対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払。エ　被告プラウトに対し、損害金３００万円（平成１２年９月１４日から平成１４年８月末日までの間に製造、販売された原判決別紙商品目録(6)及び(7)記載の商品に係る実施料相当損害金）及びこれに対する平成１３年８月１６日（前同）から支払済みまで前記同割合による遅延損害金の支払。(2)　原審は、原告の請求を、下記アないしエを求める限度で認容し、その余の請求を棄却した。
ア　被告ディー・エム・シーに対し、原判決別紙物件目録(1)及び(3)記載の物件の販売の差止めと上記物件の廃棄。
イ　被告プラウトに対し、原判決別紙物件目録(1)ないし(4)記載の物件の製造、販売の差止めと上記物件の廃棄。
ウ　被告らに対し、損害金合計６１万８６５０円（平成１２年９月１４日から平成１４年８月末日までの間に製造、販売された原判決別紙商品目録(1)ないし(5)記載の商品に係る実施料相当損害金１１万８６５０円〈このうち１１万３１１７円が平成１４年６月末日までの分であり、５５３３円が同年７月１日以降の分である。〉と弁護士費用相当損害金５０万円）及びうち１１万３１１７円に対する平成１４年７月１日から、うち５０万５５３３円に対する同年９月１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払。エ　被告プラウトに対し、損害金２０万１２７２円（平成１２年９月１４日から平成１４年８月末日までの間に製造、販売された原判決別紙商品目録(6)及び(7)記載の商品に係る実施料相当損害金）及びこれに対する平成１４年９月１日から支払済みまで前記同割合による遅延損害金の支払。


(3)　被告らは、前記被告ら敗訴部分について、本件控訴を提起した。(4)　原告は、原告の損害賠償請求に係る敗訴部分について、附帯控訴を提起し、原審認容額とは別に、次の請求をした。
ア　被告らに対し、損害金合計１０１万３３３５円（①平成１４年９月１日以降に製造、販売された原判決別紙商品目録(1)ないし(5)記載の商品に係る実施料相当損害金１万３３３５円、②原審における弁護士費用相当損害金請求額１００万円と原審認容額５０万円との差額５０万円、③当審における弁護士費用相当損害金５０万円）及びうち５０万円に対する平成１４年７月１日から、うち５１万３３３５円に対する平成１５年７月９日（原告が附帯控訴を提起した日の翌日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払。イ　被告プラウトに対し、損害金５万７２１２円（平成１４年９月１日以降に製造、販売された原判決別紙商品目録(6)及び(7)記載の商品に係る実施料相当損害金）及びこれに対する平成１５年７月９日（前同）から支払済みまで前記同割合による遅延損害金の支払。
２　当事者間に争いのない事実
原判決２頁末行から４頁末行までに記載のとおりであるから、これを引用する（以下、原判決中に「別紙特許公報」とあるのを「原判決別紙特許公報」と、「別紙物件目録」とあるのを「原判決別紙物件目録」と、「別紙商品目録」とあるのを「原判決別紙商品目録」と、それぞれ読み替える。）。ただし、原判決４頁１４行目から同末行までを、次のとおり改める。
「(7)　被告製品の売上高
ア　平成１２年９月１４日（本件特許権の登録日）から平成１４年１０月３０日までの間に、被告プラウトが製造して被告ディー・エム・シーに供給し、被告ディー・エム・シーが販売した原判決別紙商品目録(1)ないし(5)記載の商品（イ号物件及びハ号物件）の売上げは、次のとおりである。
①　平成12年９月14日～平成14年６月末日　２２６万２３４０円②　平成14年７月１日～同年８月末日　　　　１１万０６６０円③　平成14年９月１日～同年10月30日　　　２６万６７００円
以上合計　　　　　　　　　　２６３万９７００円
イ　平成１２年９月１４日（前同）から平成１５年１１月２０日までの間に、被告プラウトが製造、販売した原判決別紙商品目録(6)及び(7)記載の商品（ロ号物件及びニ号物件）の売上げは、次のとおりである。①　平成12年９月14日～平成14年８月末日　４０２万５４４７円②　平成14年９月１日～平成15年11月20日　１１４万４２５５円
以上合計　　　　　　　　　　５１６万９７０２円」
３　争点
(1)　被告液剤は、本件発明１の構成要件Ａの「溶存二酸化塩素ガス」との構成及び構成要件Ｂの「純粋二酸化塩素液剤」との構成を備えているか。(2)　被告ゲル剤は、本件発明２の構成要件ａを充足するか。
(3)　原告の損害額
第３　争点に関する当事者の主張
原判決５頁７行目から１０頁４行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決９頁７行目から１０頁４行目までを、次のとおり改める。
「３　争点(3)（原告の損害額）について
【原告の主張】
(1)　実施料相当額（特許法１０２条３項）
ア　前記第２の１(7)のとおり、被告ディー・エム・シーの平成１２年９月１４日（本件特許権の登録日）から平成１４年１０月３０日までの原判決別紙商品目録(1)ないし(5)記載の商品（イ号物件及びハ号物件）の売上げは、２６３万９７００円であり、被告プラウトの平成１２年９月１４日から平成１５年１１月２０日までの原判決別紙商品目録(6)及び(7)記載の商品（ロ号物件及びニ号物件）の売上げは、５１６万９７０２円である。
イ　原告は、被告らの売上高に実施料率５％を乗じた実施料相当額の損害を被った。すなわち、原告は、被告らが共同してイ号物件及びハ号物件（原判決別紙商品目録(1)ないし(5)）を製造、販売したことにより実施料相当額として１３万１９８５円、被告プラウトがロ号物件及びニ号物件（原判決別紙商品目録(6)及び(7)）を販売したことにより、実施料相当額として２５万８４８４円の損害を被った。
(2)　弁護士費用　１５０万円
(3)　よって、原告が被告らに請求できる金額は、次のとおりの金額と遅延損害金である（ただし、原告は、原審において、平成１２年９月１４日から平成１４年８月末日までの実施料相当額に係る請求額について、訴状記載の金額〈被告ら連帯分につき４００万円、被告プラウト分につき３００万円〉を維持していた。）。
ア　被告ら（連帯）
〈実施料相当額〉
①　平成12年９月14日～平成14年８月末日　　１１万８６５０円②　平成14年９月１日～同年10月30日　　　　　１万３３３５円〈弁護士費用〉　　　　　　　　　　　　　１５０万００００円
以上合計　　　　　　　　　　１６３万１９８５円
イ　被告プラウト
〈実施料相当額〉


①　平成12年９月14日～平成14年８月末日　　２０万１２７２円②　平成14年９月１日～平成15年11月20日　　　５万７２１２円
以上合計　　　　　　　　　　　２５万８４８４円
【被告らの主張】
原告主張の平成１２年９月以降の被告製品の売上額は認めるが、その余は争う。」
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告液剤は、本件発明１の構成要件Ａの「溶存二酸化塩素ガス」との構成及び構成要件Ｂの「純粋二酸化塩素液剤」との構成を備えているか。）及び争点２（被告ゲル剤は、本件発明２の構成要件ａを充足するか。）について当裁判所も、被告液剤は、本件発明１の構成要件Ａの「溶存二酸化塩素ガス」との構成及び構成要件Ｂの「純粋二酸化塩素液剤」との構成を備えており、また、被告ゲル剤は、本件発明２の構成要件ａを充足するから、原告は、被告ディー・エム・シーに対しては、イ号物件及びハ号物件の販売の差止め及び廃棄を求めることができ、被告プラウトに対しては、被告製品の製造、販売の差止め及び廃棄を求めることができるものと判断する。
その理由は、次のとおり、原判決を訂正等し、被告らの当審における主張に対する判断を付加するほかは、原判決１０頁９行目から２６頁１０行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
《原判決の訂正等》
(1)　１１頁１１行目の「７以下にして」を「７以下にしたりして」と改め、１２頁７行目の「(3)」の前に「式」を加える。
(2)　１４頁１０行目の「特許法３６条６項２号の規定」を「特許法３６条６項２号に規定する要件」と改める。
(3)　２０頁１４行目の「十分な」を「充分な」と改める。(4)　２２頁１１行目の「③」を「②」と改める。
(5)　２３頁１５行目及び２４頁末行の各「高吸収性樹脂」をいずれも「高吸水性樹脂」と改める。
(6)　２４頁１６行目の「いすれも」を「いずれも」と改める。
《被告らの当審における主張に対する判断》
被告らは、「本件発明は、使用当初の時点のみにおいて、『純粋二酸化塩素』に本来のガス状のままの二酸化塩素が含まれていることから、溶存二酸化塩素ガス状態となっているかもしれないが、その時点以降は、従来技術である『溶液中に存する亜塩素酸ナトリウムイオンを賦活させることによって、溶存二酸化塩素ガス状態を現出させていた』市販の二酸化塩素製剤と同様に、液剤に含有されている亜塩素酸から化学平衡的に二酸化塩素が補充されるものでしかない。したがって、本件発明の新規性は、『純粋二酸化塩素』を使用していること、『純粋二酸化塩素』を水溶液中に注入、混入することにあるところ、被告らは、この『純粋二酸化塩素』、すなわちパスタライズ製造に係る『ＳＧ液』を使用せずに、被告製品を製造、販売しているから、本件特許権を侵害していない。」旨主張する。しかしながら、前示（原判決１４頁１９行目から１５頁１６行目までに判示）のとおり、①本件発明は、溶存二酸化塩素ガス、安定化二酸化塩素水溶液（従来技術である二酸化塩素ガスを過酸化炭酸ナトリウム水溶液に溶解して得られるアルカリ性水溶液であり、二酸化塩素は、溶液中で亜塩素酸ナトリウムに変化し、二酸化塩素イオンの形で存在する。）及び酸性に保つｐＨ調整剤の３種類を一定の酸性状態で配合することにより、液剤から溶存二酸化塩素が消費されると、液剤に含有される亜塩素酸から化学平衡的に二酸化塩素が補充され、二酸化塩素ガスが順次自動的に補充供給されることによって、略一定の薬効濃度に維持された二酸化塩素ガスを長時間維持することができるようにしたものであり、そこに特徴があること、②本件発明の「純粋二酸化塩素液剤」にいう「純粋」とは、二酸化塩素が液剤中において本来の状態である二酸化塩素ガスとして存在すること、すなわち、亜塩素酸ナトリウムに形を変えることなく、液剤中に溶存二酸化塩素ガスを含有することを意味し、本件明細書に記載された実施例の製法により製造されたものに限定されるものではなく（そもそも本件発明は、物の発明であって、方法の発明ではない。）、パスタライズ製の「ＳＧ液」なる特定の液剤に限定される根拠もないことからすると、被告らの上記主張は採用することができない。
２　争点(3)（原告の損害額）について
(1)　実施料相当額
ア　前記当事者間に争いのない事実(7)（被告製品の売上高）によれば、平成１２年９月１４日（本件特許権の登録日）から平成１４年１０月３０日までの間に、被告プラウトが製造して被告ディー・エム・シーに供給し、被告ディー・エム・シーが販売した原判決別紙商品目録(1)ないし(5)記載の商品（イ号物件及びハ号物件）の売上げは、２６３万９７００円であり、その内訳は、①平成１２年９月１４日から平成１４年６月末日までが２２６万２３４０円、②平成１４年７月１日から同年８月末日までが１１万０６６０円、③平成１４年９月１日から同年１０月３０日までが２６万６７００円である。弁論の全趣旨によれば、これらの商品は、被告ディー・エム・シーが被告プラウトに製造を委託したものであり、被告らは、これらの商品の製造販売を関連共同して行ったものと認められる。イ　また、前記当事者間に争いのない事実(7)（被告製品の売上高）によれば、平成１２年９月１４日から平成１５年１１月２０日までの間に、被告プラウトが製造、販売した原判決別紙商品目録(6)及び(7)記載の商品（ロ号物件及びニ号物件）の売上げは、５１６万９７０２円であり、その内訳は、①平成１２年９月１４日から平成１４年８月末日までが４０２万５４４７円、②平成１４年９月１日から平成１５年１１月２０日までが１１４万４２５５円である。ウ　弁論の全趣旨によれば、本件において原告が受けるべき実施料としては、売上額の５％が相当であると認められる。


平成１５年(行ケ)第３６０号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年７月２２日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　オーケー化成株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　　湊谷秀光
同　　　　　弁理士　　　　　　鈴木崇生
同　　　　　　　　　　　　　　尾崎雄三
同　　　　　　　　　　　　　　梶崎弘一
同　　　　　　　　　　　　　　井澤洵
被　　　　　　　告　　　　　　Ｐ
同訴訟代理人弁理士　　　　　　浅村皓
同　　　　　　　　　　　　　　浅村肇
同　　　　　　　　　　　　　　小池恒明
同　　　　　　　　　　　　　　岩井秀生
同　　　　　　　　　　　　　　歌門章二
同　　　　　　　　　　　　　　安藤克則
主　　　　　　　　文
１　特許庁が、無効２００２－３５３４８号及び無効２００２－３５３６１号事件について、平成１５年７月４日にした審決を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　被告は、発明の名称を「着色剤」とする特許第１９８７６９０号（平成５年３月１７日出願、特願平５－５７１９１号、平成７年１１月８日設定登録。）の特許権（以下「本件特許」という。）を有している。
本件特許の請求項１及び２に係る特許について、平成１４年８月２２日に訴外株式会社中部パイル工業所から特許無効審判が請求され（無効２００２－３５３４８号事件）、また、平成１４年８月２９日に原告からも特許無効審判が請求され（無効２００２－３５３６１号事件）、特許庁は、両請求を併合して審理した（被告も訂正請求を行った。以下「本件訂正」という。）結果、平成１５年７月４日、「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月１６日、原告に送達された。(2)　本件訂正により、本件特許の訂正前の請求項１は減縮され、請求項２は削除されたので、本件特許に係る発明（以下「本件発明」という。）の要旨は、本件審決に記載された、以下のとおりである。
【請求項１】未染色または染色された繊維径５～１００μｍ、繊維長０．１～２ｍｍの有機繊維を素材とし、帯電防止剤と滑剤を両者併用した処理剤で表面処理した前記有機繊維からなる模様現出用着色剤。


(3)　本件審決は、別紙審決書写し記載のとおり、①本件発明が、証拠方法６（特開昭５３－６３４４２号公報、甲９、以下「引用例９」という。）に記載された発明（以下「引用発明９」という。）と証拠方法７（飯沼憲政著「フロック加工の実際（初版第２刷）」株式会社高分子刊行会（昭和６０年２月１０日発行）ｐ．１、９７、１０４、１０５、１１１～１１４、１１９、１２２、１２３、１２６～１３７、１５７～１６０、甲１０）、証拠方法８（証拠方法１と同じ。特開平４－１４６２６６号公報、甲４）、証拠方法９（株式会社金原パイル工業の証明書、甲１１）、証拠方法１０（水口寿生編「珪素の化学工業」化学工業時報社出版部（昭和５９年１１月１０日発行）ｐ．４７～５１、６１～６３、甲１２）及び証拠方法１１（「合成樹脂工業　４／９０　ＶＯＬ．３７．Ｎｏ．４」株式会社合成樹脂工業新聞社（平成２年４月１０日発行）ｐ．１７４～１７５、甲１３）に記載された内容に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとの主張に対して、本件発明は、引用発明９と証拠方法７～１１に記載された内容に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできず、②本件発明が、証拠方法１２（特開平３－１２４３５号公報、甲１４）、又は証拠方法１３（証拠方法４と同じ。米国特許第５１８７２０２号明細書、甲７の１、２、乙５、以下、これらをまとめて「引用例７」という。）に記載された発明（以下「引用発明７」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとの主張に対して、本件発明は、証拠方法１２又は１３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない、③出願当初の明細書の段落番号００１８の記載は、本件特許の請求項１の記載と矛盾し、特許法３６条４項に規定する要件を満足するものでないとの主張に対して、同明細書の当該記載は、本件訂正より訂正され、上記矛盾点は解消した、④平成１０年９月１日付けの訂正に係る明細書の段落番号００１７に記載の「外部滑剤」を「滑剤」とする訂正は、証拠方法１４（牧廣他著「図解プラスチック用語辞典」株式会社日刊工業新聞社（昭和５９年１月３１日初版２刷発行）ｐ．１０９、甲１５）、証拠方法１５（「マグローヒル　科学技術用語大事典　第３版」株式会社日刊工業新聞社（１９９６年９月３０日発行）ｐ．２９８、甲１６）の記載からみて、特許請求の範囲を拡張するものであるから、平成６年法改正前の特許法１２６条２項の規定に違反してなされたものであるとの主張に対して、当該訂正は、明瞭でない記載の釈明に該当し、願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内であり、実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものでない、とそれぞれ判断し、原告の主張及び証拠方法によって本件特許を無効にすることはできないとしたものである。
２　原告主張の本件審決の取消事由の要点
本件審決は、引用発明７の認定を誤った結果、同発明に基づく本件発明の容易想到性に関する判断等を誤り（取消事由１、上記無効主張②に対応する。）、また、引用発明９の認定を誤った結果、同発明に基づく本件発明の容易想到性に関する判断も誤った（取消事由２、上記無効主張①に対応する。）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
(1)　引用発明７に基づく容易想到性判断等の誤り（取消事由１）
ア　本件発明と引用発明７との相違点の誤認について
本件審決が、引用発明７について、「「熱可塑性支持体に模造石効果を与えるためのコンセントレート」と記載され、「約１０～１２５ミルの長さおよび約１～約２５デニールの繊度を有するセルロース短繊維またはフロック、・・・とを含む添加剤コンセントレート」と記載されているから、証拠方法４（注、引用例７）には、本件特許発明の前記有機短繊維を模造石効果を与えるための添加剤として用いることが記載されているといえる。」（１９頁）と認定したことは、正当であるが、「しかし、前記添加剤は、前記有機繊維とキャリヤーと分散補助剤（シリコーン液、グリセロール可塑剤、エポキシ可塑剤、脂肪酸の金属塩、ワックス、およびこれらの２つまたはそれ以上の混合物から選ばれる少なくとも１つ）と他の任意の添加成分（充填剤、補強材料、難燃剤、ＵＶ安定剤、酸化防止剤、顔料、染料、帯電防止剤、離型剤等）を含むコンセントレートとして使用されるというもので、通常の混合装置や押出し装置により製造され、ペレットで例示される、一体化された均質な混合物として使用するとされるものであり、表面処理された有機短繊維を分離して模様現出用着色剤として使用することを示唆するものでもない。」（同頁）と認定判断したことは、誤りである。
すなわち、本件発明の構成は、「［Ａ］未染色又は染色された繊維径５～１００μｍ、繊維長０．１～２ｍｍの有機繊維を素材とし、［Ｂ］帯電防止剤と滑剤を併用した処理剤で表面処理した前記有機繊維からなる［Ｃ］模様現出用着色剤」であるところ、本件審決は、上記のとおり、本件発明の構成［Ａ］及び［Ｃ］は引用例７に記載されているが、構成［Ｂ］は記載も示唆もされていないとするものであり、この相違点に関する認定は、以下のとおり誤りである。①　本件発明の構成Ｂは、製造方法を特定したもので、プロダクトバイプロセスクレームであるから、審査基準及び判例によれば、最終的に得られた生産物の構成により対比判断されるべきであり、「帯電防止剤と滑剤とが付着した有機繊維からなる」と解釈される。


②　これに対し、引用例７には、［ｉ］セルロース短繊維と、シリコーン液、グリセロール可塑剤、エポキシ可塑剤、脂肪酸の金属塩（金属石けん）、ワックス及びこれらの２つ又はそれ以上の混合物から選ばれる少なくとも１つの分散補助剤からなるコンセントレート（短繊維と滑剤との２成分混合物；担体（Ａ）＝０％の場合）と［ⅱ］［ｉ］のコンセントレートに、更に他の任意の添加成分（充填剤、補強剤、難燃剤、ＵＶ安定剤、酸化防止剤、顔料、染料、帯電防止剤、離型剤等）を含むコンセントレート（短繊維、滑剤、顔料や充填剤との３成分以上の混合物；担体（Ａ）を含有する場合）が記載されており、シリコーン液、脂肪酸の金属塩（金属石けん）、ワックスは、本件特許に係る特許公報（甲２、以下「本件公報」という。）に記載された滑剤（２頁【００１７】）と一致する。また、引用例７には、帯電防止剤について直接の記載はないが、その発明の詳細な説明には、ClaremontFlock社（以下「Claremont社」という。）製の市販のレーヨン繊維が好適なフロックとして例示され、実施例において、Vertipile製品が使用されている（Examplel-5）ところ、同社のホームページ（甲２１、以下「本件ホームページ」という。）によると、同社Vertipile部門は、引用例７の出願前（１９８０年代）には、既にフロック加工用の短繊維を製造販売していたものと認められる。そして、技術文献（甲１０、株式会社高分子刊行会昭和６０年２月１０日初版第２刷発行、飯沼憲政著・新高分子文庫１７「フロック加工の実際」、以下「本件技術文献」という。）によれば、本件特許出願前において、少なくとも帯電防止剤を付着処理することは、フロック加工用短繊維の処理における周知慣用技術であることが明らかである。そうすると、引用例７に記載されたClaremont社Vertipile部門から入手したレーヨン短繊維は、少なくとも帯電防止剤が付着したものとして記載されているに等しいといえる。
③　以上のとおり、引用例７には、少なくとも帯電防止剤を付着処理した短繊維と滑剤、必要に応じて顔料や充填剤を混合したコンセントレートが記載されていることになり、帯電防止剤が付着した有機短繊維と本件発明に滑剤として記載されているシリコーン液、脂肪酸の金属塩、ワックス等を混合すると、有機短繊維には、帯電防止剤に加えて滑剤も付着するから、本件発明の構成［Ｂ］は、引用発明７の構成と一致するか、少なくともこれに基づいて当業者が容易に想到し得るものである。
したがって、本件審決の前記判断は、本来、一致点とすべきところを相違点と誤認したものである。
④　また、本件審決の、「通常の混合装置や押出し装置により製造され、ペレットで例示される、一体化された均質な混合物として使用するとされるものであり、表面処理された有機短繊維を分離して模様現出用着色剤として使用することを示唆するものでもない。」との判断（１９頁）も、明らかに誤りである。なぜなら、引用発明７のクレーム１には、有機短繊維と分散補助剤（滑剤）のみの混合物（コンセントレート）も記載されているので、まさに「有機短繊維を模様現出用着色剤として使用すること」が示唆されている。しかも、引用例７には、「１つの実施形態において、本発明の添加物は、ドライカラーとして調製される。」（甲７の１、１頁）との記載とともに、「他の実施形態において、本発明の添加物はペレット状高濃度配合物として調製される。ペレット状高濃度配合物において、担体（Ａ）は熱可塑性プラスティックであり」（同）と記載されているから、本件審決の「ペレットで例示される、一体化された均質な混合物として使用するとされるもの」との判断は、引用例７には分散補助剤と粉末状態である短繊維、必要に応じて顔料や充填剤を混合した場合（ドライカラー）と、これらの混合物に更に熱可塑性樹脂を混合したペレット状高濃度配合物の場合の２種類のものが開示されているにもかかわらず、前者のドライカラーの場合を無視したものである。
イ　本件発明と引用発明７との作用効果の認定誤りについて本件審決が、引用発明７の作用効果に関して、「証拠方法４には、前記有機繊維を帯電防止剤と滑剤で表面処理したときに、どのような効果がもたらされるかについて記載するところはないから、証拠方法４が、本件特許発明効果を示唆しているとすることはできない。してみると、証拠方法４が・・・本件特許発明効果を示唆しているとすることはできない。」（１９～２０頁）と認定判断したこと、証拠方法１２（注、本訴甲１４）及び１３（注、証拠方法４と同じ。）に基づく容易想到の主張に対して、「証拠方法１３は、証拠方法４と同じものであり、前記したとおりの理由で、有機繊維を界面活性剤と滑剤で後処理して模様現出用着色剤とすることを示唆するものでない。」（２２頁）、「本件特許発明は、証拠方法１２、１３から示唆されない前記構成を採用することにより、前記した本件特許発明効果を奏するものである。」（２２～２３頁）と認定判断したことは、いずれも誤りである。
すなわち、引用発明７のコンセントレートは、短繊維に前記したように帯電防止剤が付着しているに等しいものであるから、静電気に基づく問題は解決されて槽壁に付着するものではなく、また、配合された分散補助剤であって混合により短繊維に付着する滑剤により、短繊維の凝集塊発生防止という効果も当然に発揮される。つまり、引用発明７のコンセントレート中の短繊維は、静電気を帯びて槽壁に付着するものではなく、樹脂との混合において凝集粒子を発生するものでもない。これに対し、本件発明の効果は、単に帯電防止剤の効果と滑剤の効果の足し算にすぎず、引用発明７と同じ効果を奏するものと推認される。したがって、本件審決の上記判断は、この引用発明７が有する作用効果を看過したものである。
(2)　引用発明９に基づく容易想到性判断の誤り（取消事由２）本件審決が、「本件特許発明は、証拠方法６に記載された発明（注、引用発明９）と証拠方法７～１１に記載された内容に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできず」（２２頁）と認定判断したことも、誤りといわなければならない。
３　被告の反論の要点
本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
ア　本件発明と引用発明７との相違点の誤認について