これらの事実によれば，被告人が，その生育歴等に不遇なものがあり，その結果，トラウマと称するかどうかはともかくとして，自分が見捨てられたという被害感情や母親に対する恨みの感情等を強く抱いていたことは窺うことができる。(４)ア　しかしながら，被告人は，前記１認定のように，Ｄを突き刺した部位，回数及び順序の詳細についてまではすべて正確に記憶していないものの，同人を多数回突き刺したことや刺突した基本的な経過については十分に記憶を保持していることが認められ，同人を２回突き刺した記憶しかない旨の被告人の当公判廷における供述は信用できないのであるから，その点において，弁護人の前記主張及びＰ意見は，その前提を欠くものであるといわざるを得ない。さらに，被告人が，Ｄに対する刺突行為の前後の自らの行動について，明瞭な記憶を有していることは，前記１認定のとおりである。
イ　判示第１の１の強盗致傷や判示第３の１の強盗傷人の際とは異なり，Ｄが悲鳴を上げるなどしてかなり抵抗したこと，犯行場所がアパートの階段という人が来る可能性が高い場所であったことなどに照らせば，被告人が，住民が来るのではないかと焦って，興奮状態になり，多数回にわたってＤの身体を刺突するという行動に出たことも，事態の流れに沿う自然なものとして理解することができるのであって，被告人がＤを２４か所も刺して殺害していることが，判示第１の１の強盗致傷や判示第３の１の強盗傷人に比較して，直ちに不自然かつ不合理に逸脱した行動ということはできない。
ウ　被告人の犯行前後の行動は，前記１認定のように，いずれも合理的かつ合目的的なものである。また，被告人の犯行当時の行動も，被告人は，所持金に窮してＤから金員を強取しようと企て，Ｄに本件ナイフを示し，「金を出せ」などと言ったところ，同人が大きな声で悲鳴を上げて逃げようとしたため，その背部等を本件ナイフで突き刺したが，同人が予想外にかなりの抵抗を続けたことから，早く同人をおとなしくさせないと，住民が来るかも知れないと思って焦り，Ｄに対する殺意を抱くに至り，同人の背部等を多数回にわたって本件ナイフで突き刺し，同人が動かなくなったので，同人のジャンパーの左ポケットの辺りを触って金員を探したというものであって，合理的かつ合目的的なものということができ，犯行の動機も十分に了解可能である。
エ　仮に，被告人にとって，Ｄが女性であったことから，Ｄが自らを見捨てた母親とだぶり，母親に対する恨みの感情がＤに対する殺意や刺突行為に影響を及ぼした面があったとしても，そのこと自体も了解可能な範囲内のものであって，Ｐ意見が指摘するような「目の前にいるＤではなく，過去の母親への怒りや恨みが爆発し，合目的性もなく，怒りが行動を支配する侵入性解離状態に陥って，過去に自分を捨てた母親に対する怒りの下に行動が行われた」とまでいうことはできない。
(５)　このように，①被告人は，犯行当時の記憶を十分に保持していることが認めれ，意識障害状態にあったことを窺わせる事情は，何ら存在しないこと，②犯行における被告人の具体的な行動は，その前後も含め，全体として合理性及び合目的性が認められ，通常人の行動として十分に了解可能なものであること，③犯行の動機も，十分に了解可能なものであり，被告人の平素の人格から解離したような異常な状況は，窺うことができないこと，④被告人に内因性精神病等の発病を窺わせるような状況も存しないことなどに照らすと，被告人が，犯行当時，是非善悪を弁別し，その弁別に従って行動する能力を失った状態になかったことはもとより，その能力が著しく減退した状態にもなく，完全な責任能力を有していたことは，十分に認定することができる。したがって，被告人が，犯行当時，侵入性解離状態に陥っていて，心神耗弱の状態にあった旨の弁護人の前記主張及びＰ意見は，その前提を欠くものであって失当であり，採用することができない。
第３　判示第３の１の強盗傷人について
１　弁護人は，判示第３の１の強盗傷人の事実について，①被告人は，Ｈに対し，公訴事実にあるような「俺はＩで人を刺し殺しているんだ。お前を刺し殺すくらい簡単なんだ。人は頸動脈を切れば簡単に死ぬんだ」という脅迫文言は言っておらず，②Ｈは，被告人から，Ｇ川河川敷の土手の上において，「金を貸してくれ」と何回もしつこく言われ，土手の下に逃げたが，後方から左肩の辺りを掴まれて逃げられなくなったので，財布を出して小銭７００円くらいを被告人に渡し，その後，被告人は，本件ナイフを取り出し，Ｈの右大腿部を１回突き刺して逃げたのであり，被告人が土手の上で本件ナイフを取り出したことはなく，③Ｈが，被告人の行為によって，反抗を抑圧されるには至らなかったのであるから，被告人の行為は，強盗傷人罪ではなく，恐喝罪及び傷害罪として評価すべきである旨主張する。２　そこで，検討すると，関係各証拠によれば，次のような事実が認められる。すなわち，(１)　被告人は，通行人からカプセルホテルの宿泊代等に充てる金員を得ようと考え，平成１３年２月１１日午後零時１０分ころ，東京都葛飾区内のＧ川河川敷の土手の上において，一人でバードウォッチングに来ていた高校２年生のＨ（当時１６歳）に対し，「俺に金を貸してくれないか」などと言ったこと，Ｈは，「お金なんか持っていないです」などと言って断ったが，被告
人は，Ｈに対し，幾度も金員の交付を要求したこと
(２)　Ｈは，Ｇ川河川敷の土手の下の方に走って逃げたが，被告人に追い付かれて捕まった
こと
(３)　被告人は，Ｈに対し，本件ナイフを示したこと（被告人がいつの時点で本件ナイフを取り出してＨに示したのかについては，後に検討する。）(４)　Ｈは，ジャンパーのポケットから財布を取り出したが，その財布に入っていた現金約７００円をすべて地面に落としたこと，被告人は，その現金を拾い集めて，Ｈから取り上げたこと(５)　被告人は，その場から逃走する前に，Ｈの右大腿部を本件ナイフで１回突き刺し，その結果，Ｈは，全治約２週間を要する右大腿刺創の傷害を負ったこと(６)　被告人は，Ｈに対し，「お金を取ったことは人に言ってもいいけれども，刺したことは言
うなよ」などと言って，その場を立ち去ったこと
(７)　その後，Ｈは，通り掛かった人に助けを求め，救急車で東京都墨田区内の病院に搬送
されたこと


(８)　Ｈは，同日，警視庁Ｓ警察署に被害届を提出し，同警察署で事情を聴取され，同日付けで司法警察員に対する供述調書が作成されたこと，Ｈは，被告人の逮捕後である同年５月１９日に，警視庁Ｔ警察署で再び事情を聴取され，同日付けで司法警察員に対する供述調書
２通が作成されたこと
などの事実が認められる。
３(１)　ところで，Ｈは，当公判廷において証人として尋問を受けた際，次のように証言している。すなわち，
ア　被告人は，Ｇ川河川敷の土手の上において，私の肩に手を回してきた上，本件ナイフを取り出して私に見せた。私は，本件ナイフで刺されると思って怖くなり，被告人の腕を振り払い，土手の下の方に逃げた。
イ　私は，土手の下に逃げたが，被告人に追い付かれた。被告人は，再び私の肩に手を回してきて，本件ナイフを私の顔の前でちらつかせ，「人は，頸動脈を刺せば，簡単に死ぬんだぞ」「Ｉで人を一人殺しているんだ」と言った。私は，それ以外の言葉についてはよく覚えていないが，被告人が，本件ナイフを示しながら，「金を出せ」「おまえを刺し殺すくらい簡単なんだ」と言ったと思う。被告人が，「金を出さないと，どうなるか分かるだろう」と言ったのかどうかについては，よく覚えていない。私は，金を出さないと殺される思い，ポケットから財布を取り出したが，手が引っ掛かり，財布に入っていた金を地面にばらまいてしまったところ，被告人は，その金をすべて拾った。
ウ　被告人は，私の財布に７００円くらいしか入っていなかったので，私に対し，「もっと持っているんだろう」と聞いてきた。私が，「もう持っていません」と答えたところ，被告人は，これに納得せず，私のポケットや肩掛け鞄の中を探ってきたが，金を見付けることはできなかった。エ　その後，被告人は，私の斜め後ろの方から，私の右太股を刺してきたので，私は，その場に倒れた。
オ　私は，Ｔ警察署において，一通りの事情聴取を受けた後に，私の説明がＳ警察署での供述調書の内容と異なることを聞かされた。また，私は，Ｔ警察署において，供述調書の作成等が終わった後に，Ｉの強盗殺人事件の犯人が私を刺した犯人であると聞かされた。Ｓ警察署で事情を聴かれた時は，事件当日であったので，ちょっと説明不足があったのではないかと思う。
Ｈは，当公判廷において，以上のような趣旨の証言をしている。(２)　また，被告人は，捜査段階において，次のように供述している。すなわち，ア　私は，Ｇ川河川敷の土手の上において，自転車から降りて，Ｈに対し，金を出すように何度も脅したが，金を出す様子がなかったので，こうなったら本件ナイフで脅して金を奪うしかないと思い，本件ナイフを取り出してＨの顔に近づけ，「早く金を出せよ」などと言ったところ，Ｈが，土手の下の方に全速力で走って逃げた。
イ　私は，Ｈを追い掛けて捕まえ，左手でＨの左肩を掴んで肩を組み，本件ナイフをＨの顔にくっつくくらいまで近づけ，「俺は，Ｉで人を刺し殺しているんだ。おめえを刺し殺すくらい簡単なんだ。金を出せよ。人は，頸動脈を切れば，簡単に死ぬんだ」と凄味を利かせて言った。Ｈは，金を出さないと殺されると観念したらしく，おどおどした様子で，ジャンパーやズボンのポケット内の財布を捜し始めたが，少し時間が掛かったので，苛ついて，「早く出さないと，刺すぞ」などと言った。
ウ　そのころ，土手の方を通行人が歩いていたので，私は，Ｈに声を出されたら困ると思い，友達同士が肩を組んでいるように見せ掛けるために，左手で掴んでいたＨの肩をぐっと引き寄せ，「声を出したら，本当に刺すぞ」などと言って，更にＨを脅した。Ｈは，通行人が去った後，ジャンパーの内ポケットの辺りから財布を取り出したが，財布を持つ手が震えていたので，財布に入っていた小銭をすべて地面に落としてしまった。私は，本件ナイフを持ったまま，その小銭を拾い集めた。
エ　私は，拾い集めた小銭が７００円くらいしかなかったので，Ｈに対し，「もっとあるだろう」と言ったところ，Ｈは，「もうありません」と答えた。私は，Ｈのポケットや肩掛け鞄の中を捜したが，現金は全く見付からなかった。私は，Ｈが逃げ出して手間を取らせたのに，現金の額が少なかったので，腹が立つとともに，Ｈが現金を取られたことを人に言わないようにしようと思い，本件ナイフでＨの右足の太股の後ろを１回だけ刺した。被告人は，捜査段階において，以上のような趣旨の自白供述をしている。４(１)　これに対し，Ｈは，被害当日に作成された司法警察員に対する供述調書中では，次のように供述している。すなわち，
ア　私は，Ｇ川河川敷の土手の上において，被告人から，「金を貸してくれ」と言われ，何回も断ったが，しつこく迫られたので，隙を見て土手の下の方に逃げた。イ　私は，被告人に後方から左肩付近を掴まれて捕まったので，もう逃げられないと思い，財布を出し，現金７００円くらいを被告人に渡した。
ウ　私が，被告人に金を渡したところ，被告人は，私の右腕側に立って，ジャンパーの右ポケットから本件ナイフを取り出し，「俺は，Ｉの方で人を刺したことがある」などと言っていた。被告人は，本件ナイフを私の顔の三，四十センチメートル手前に突き出して左右に振り，「金を出したことは言ってもいいが，刺されたことについては人に話すなよ」と言って，土手の上の方に逃げていった。
エ　私は，本件ナイフで太股を刺されるなどとは思っていなかった（なお，同供述調書においては，Ｈがどの時点で被告人に太股を刺されたのかについての記載はない。）。Ｈは，被害当日の司法警察員に対する供述調書中で，以上のような趣旨の供述をしている。
(２)　また，被告人は，当公判廷において，次のように供述している。すなわち，ア　私が，Ｇ川河川敷の土手の上において，自転車に乗ったままの状態で，Ｈに対し，最初はソフトに迫った後で，今度は凄みを利かせて，「金出せよ」と言ったところ，同人は，土手の下に逃げていった。私は，土手の上では本件ナイフを取り出していない。Ｈがなぜ逃げ出したのかについては，分からない。


イ　私は，Ｈを土手の下で捕まえ，しばらくして本件ナイフを取り出し，金を要求したところ，同人が金を出した。私は，Ｈから，現金７００円くらいを取り上げたことは間違いないが，同人を捕まえた際にどこを掴んだのかや，同人がその金を財布に入れていたのかどうかなどについては，覚えていない。
ウ　その後，私は，本件ナイフでＨの太股の後ろの辺りを刺したが，なぜ刺したのかについては，よく分からない。
エ　私は，Ｈに対し，「Ｉで人を刺している」と言ったと思うが，「Ｉで一人殺しているんだ」とは言っていない。
被告人は，当公判廷において，以上のような趣旨の供述をしている。５　そこで，前記３の(１)掲記のＨの証言及び同(２)掲記の被告人の捜査段階における自白供述と，前記４の(１)掲記のＨの被害当日の司法警察員に対する供述調書中の供述及び同(２)掲記の被告人の当公判廷における供述のいずれが信用できるのかについて検討する。(１)　まず，Ｈの前記証言及び被告人の捜査段階における前記自白供述は，前記２認定の各事実に符合し，事態の自然な流れに沿うものである上，大筋において一致していて，互いに補強し合っている。すなわち，
ア　Ｈの上記証言と被告人の上記自白供述は，被告人がＧ川河川敷の土手の上で本件ナイフを取り出すに至った経緯，Ｈが被告人から本件ナイフを示されて土手の下の方に走って逃げた状況，Ｈが被告人に追い付かれて再び本件ナイフを示された状況，被告人がＨに申し向けた脅迫文言の内容，Ｈが財布を取り出してその中に入っていた現金を被告人に取り上げられた状況等について，その内容が合致している上，その事態の流れも合理的で自然なものである。
イ　Ｈの上記証言は，被害に遭ってから時間が経過しているために記憶が不鮮明で，必ずしも詳細でない部分もあるが，記憶が明確でない点についてははっきり覚えていない旨をきちんと述べており，自らの記憶に従って忠実に証言しようとしている態度が窺われる。また，Ｈが，敢えて被告人に不利益な虚偽の事実を捏造して被告人を罪に陥れようとする事情は何ら窺うことができず，殊更に虚偽の供述をしているとは考え難い。ウ　Ｈの上記証言及び被告人の上記自白供述は，Ｈが被告人の逮捕後にＴ警察署や検察庁で事情を聴取されて作成された各供述調書との間においても，被告人が本件ナイフを取り出した時期や被告人のＨに対する脅迫文言等の点において，内容的によく合致している。エ　Ｈは，Ｔ警察署において，一通りの事情聴取を受けた後に，自分の説明がＳ警察署での供述調書の内容と異なることを聞かされ，さらに，供述調書の作成等が終わった後に，Ｉの強盗殺人事件の犯人が自分を刺した犯人であると聞かされた旨述べているところ，Ｈから事情を聴取したＴ警察署勤務の警部補Ｕは，当公判廷において証人として尋問を受けた際，Ｓ警察署での供述内容をあらかじめＨに知らせることは一切せず，同人からまず事件の全体の流れを聞いた後に，Ｓ警察署での供述内容との違いを指摘しており，また，同人の事情聴取が終わった後に，初めてＩの強盗殺人事件の話をした旨証言しており，Ｈの上記証言を補強しているのであって，Ｈの記憶が同警部補の誘導等により変容されたという事情は，窺うことができない。
オ　Ｕ警部補は，被告人が本件ナイフを取り出した時期と被告人が一人殺していると言ったのかどうかという点については，Ｈの説明がＳ警察署での供述調書の内容と異なっていたので，同人に何度も確認したが，同人が，一貫して，被告人が本件ナイフを最初に取り出したのが土手の上であり，また，被告人が一人殺していると言ったことは間違いない旨を説明していたことや，Ｈが，Ｓ警察署での供述内容と異なることを告げられて，不思議そうな顔をした上，生まれて初めてナイフで足を刺されたので，事件当日は動揺していたのかなと言っていた旨証言しており，Ｈの上記証言を裏付けている。
カ　被告人の上記自白供述は，被告人が本件ナイフを取り出すに至った心境や，土手の方を通行人が歩いているのを認めた時の自らの行動等について，詳細かつ迫真的に述べるものであり，その経過も自然である。なお，被告人は，捜査段階における犯行再現の実況見分の際には，土手の上では本件ナイフを取り出していないという内容の指示説明をしているが，被告人が，自転車に乗ったままの状態でＨに声を掛けたところ，同人が逃げ出したと指示説明をしている点において，明らかにその前後の被告人の供述調書中の供述やＨの上記証言と異なっている上，上記実況見分で被告人に指示説明を求める際に，被告人がＨに声を掛ける際に自転車から降りたのかどうか，被告人が土手の上でも本件ナイフを取り出したのかどうかなどの点について，被告人に必ずしも十分な確認をしなかったことも考えられるのであり，上記犯行再現の結果をもって，被告人の上記自白供述の信用性が否定されるものではない。
これらの事情に照らすと，Ｈの上記証言及び被告人の上記自白供述は，十分に信用することができるというべきである。
(２)　これに対し，弁護人は，被告人の前記自白供述には任意性がなく，証拠能力が存しない旨主張するが，被告人の上記自白供述に任意性が認められ，証拠能力が存することは，第３１回公判期日の証拠採用決定において詳細に説示したとおりである。(３)　また，弁護人は，被告人の前記自白供述について仮に任意性が認めらるとしても，Ｈの前記証言及び被告人の上記自白供述には信用性を疑わせる次のような事情がある旨主張している。すなわち，
ア　弁護人は，Ｈが，犯人が捕まったということで以前とは異なる警察署で事情聴取を受けているのであるから，Ｔ警察署で供述調書を作成する前か，遅くともその過程において，被告人がＩの強盗殺人事件の犯人であることを聞かされたと考えるのが自然であり，Ｈの認識が歪められた可能性が高いので，同警察署での事情聴取以降のＨの供述は，信用できない旨主張する。


しかしながら，Ｈが，Ｔ警察署において，一通りの事情聴取を受けた後に，自分の説明がＳ警察署での供述調書の内容と異なることを聞かされ，さらに，供述調書の作成等が終わった後に，Ｉの強盗殺人事件の犯人が自分を刺した犯人であると聞かされたことについては，Ｈ及びＵ警部補が，いずれも明言しているところである。そして，仮に，被告人が本件ナイフを取り出した時期やその脅迫文言の内容が弁護人の主張のとおりであったとしても，被告人の行為は，Ｈの反抗を抑圧するに足りる脅迫行為に十分に該当するということができるのであるから，それらの点について，取調官がＨを強引に誘導してまで被告人に不利益な供述をさせたとも考え難い。したがって，Ｈの認識が歪められた旨の弁護人の主張は，採用することができない。
イ　弁護人は，Ｈの上記証言は，記憶が最も鮮明な被害当日の供述と異なっている上，その後に同人の記憶が鮮明になる事情はないのであるから，信用できない旨主張する。しかしながら，Ｈの被害当日の司法警察員に対する供述調書は，犯行の経過が極めて不明確で，Ｈが本件ナイフで刺された時期の記載さえもないという言葉足らずで，説明が不足している内容のものであって，同供述調書中の供述と異なることをもって，Ｈの上記証言の信用性が否定されるものではない。また，Ｈに対する強盗傷人事件について，被告人の各供述調書が作成されたのは，ＨのＴ警察署における供述調書が作成された後であるから，ＨのＴ警察署における供述，延いてはこれに合致する内容のＨの上記証言が，被告人の捜査段階における供述に合わせるように，誘導されて作出された状況も存在しないのである。ウ　その他，弁護人は，Ｈの上記証言及び被告人の上記自白供述が信用できない理由を縷々主張するけれども，いずれもＨの上記証言及び被告人の上記自白供述の信用性に疑念を抱かせるものではないというべきである。
(４)　他方，Ｈの被害当日の前記司法警察員に対する供述調書中の供述は，全般的に説明不足が強く窺われるものであり，また，被告人の当公判廷における前記供述は，不自然さや不合理さが目立つものである。すなわち，
ア　Ｈの上記供述調書中の供述は，同人が本件ナイフで刺されたという結果については不十分ながらも記載があるものの，どの時点で刺されたのかについては全く記載がない上，同人が土手の上から逃げ出した経緯や財布を取り出して被告人に現金を渡した経緯等が明確ではなく，全体的に言葉足らずで，事情聴取の不十分さを感じさせるものである。また，Ｈは，当公判廷において，被害当日の事情聴取について，「事件当日であったので，ちょっと説明不足があったのではないかと思う」旨証言しており，同人自身も，被害に遭った直後で動揺していて，被害状況の説明が言葉足らずに終わったことも窺うことができる。これらの事情に照らすと，Ｈの上記供述調書は，同人が認識した状況が十分に記載されておらず，全体として説明不足に終わったものであって，同調書中に記載されていないからといって，直ちにその事柄が実際にも存在しなかったということにはならないというべきである。
イ　被告人の当公判廷における上記供述は，被告人がＨに声を掛けた状況やその言葉，その後の同人とのやり取り等の一連の経過が，極めて曖昧なものである。また，被告人は，Ｈが逃げ出した理由や同人を刺した理由については分からないと述べるなどしており，内容的にも甚だ不合理なものであるといわざるを得ない。さらに，被告人は，全般的に曖昧な供述に終始し，よく覚えていないなどと繰り返し述べているにもかかわらず，本件ナイフを土手の上では取り出していないことや，人を殺したとは言っていないことだけについては，明確に記憶していて，きっぱりと否定していることも，不自然さを否めないところである。これらの事情に照らすと，被告人の当公判廷における上記供述は，信用することが困難である。
６　したがって，前記２認定の各事実に加え，前記３の(１)掲記のＨ証言及び同(２)掲記の被告人の捜査段階における自白供述を合わせ考えれば，被告人が，Ｇ川河川敷の土手の上において，Ｈに対し，「金を出せ」と言った際に，本件ナイフを示したことや，土手の下において，同人に対し，本件ナイフをその顔に近づけながら，「Ｉで人を一人殺しているんだ」「お前を刺し殺すくらい簡単なんだ」「人は，頸動脈を刺せば，簡単に死ぬんだぞ」という脅迫文言を申し向けたことは，十分に認めることができる。そして，これらの被告人のＨに対する行為が，同人の反抗を抑圧するに足りるものであることは多言を要しないところである（なお，公訴事実にある「出さないとどうなるか分かるだろう」という文言については，被告人がＨにこの文言を言ったと認めるに足りる十分な証拠はないけれども，被告人がこの脅迫文言を言わなかったとしても，上記認定が左右されるものではない。）。実際にも，Ｈは，当初は被告人の金員交付の要求を拒んでいたが，被告人から上記のような脅迫行為に及ばれ，金を渡さないと殺されると思い，ジャンパーのポケットから財布を取り出し，恐ろしさの余り，手が震えて，財布に入っていた小銭をすべて地面に落としてしまっているのであって，その恐怖感が大きなものであったことは明らかである。
７　以上検討したところによれば，被告人が，Ｈに対し，金員強取の意思をもって，その反抗を抑圧するに足る脅迫を加え，その反抗を抑圧した上，同人から金員を強取し，その際，同人の右大腿部を本件ナイフで１回突き刺し，同人に傷害を負わせたことは十分に認めることができ，被告人の判示第３の１の行為について，強盗傷人罪が成立することは明らかであるから，恐喝罪と傷害罪が成立するに過ぎない旨の弁護人の前記主張は，理由がない。
（法令の適用）略
（量刑の理由）


１　本件は，７６歳の男性に対する強盗致傷（判示第１の１），６４歳の女性に対する強盗殺人（判示第２の１），１６歳の少年に対する強盗傷人（判示第３の１），折り畳み式ナイフの不法携帯３回（判示第１の２，第２の２及び第３の２）及び大麻の不法所持（判示第４）という事案である２　まず，判示第２の強盗殺人等の各犯行について見ると，被告人は，Ｃアパートで通行人から金員を強取しようと企て，人目に付かない屋外避難階段である本件階段の２階踊り場において，通行人を待ち伏せた。やがて，被告人は，被害者が住居のある３階から本件階段を下りてくるのを認め，２階と３階の間の踊り場付近において，被害者に対し，所携の折り畳み式ナイフを示すなどして金員を強取しようとしたところ，被害者が悲鳴を上げて３階の方に逃げようとしたため，その背部等を上記ナイフで突き刺し，さらに，被害者が抵抗を続けたため，被害者を殺害して金員を強取しようと決意するに至り，多数回にわたって，その背部等を上記ナイフで突き刺し，被害者に合計２４個の刺切創を負わせるなどした。そして，被告人は，動かなくなった被害者のジャンパーの左ポケットの辺りを探ったが，金員が見付からなかったため，住民が来ると思って，その場から逃走した。被害者は，Ｃアパート１階の知人方に自力で赴いて助けを求め，同人の通報により直ちに救急車で病院に搬送されたものの，病院に到着後間もなく，肺等の刺創に基づく失血により死亡するに至ったものである。このように，被告人は，悲鳴を上げて逃げようとする被害者を鋭利な折り畳み式ナイフで執拗に突き刺し，被害者が蹲った後も，その背部等に対する刺突を継続しているのであって，強固な確定的殺意に基づく冷酷かつ残忍な犯行というほかない。そして，その結果は，貴重な人一人の生命を奪うという誠に重大なものである。被害者は，Ｃアパート３階の自室から１階の知人方に卵のパックを届けるために本件階段を通ったところ，被告人から折り畳み式ナイフを示され，必死に逃げようとしたにもかかわらず，被告人に繰り返し刺突され，被告人が立ち去った後にＣアパート１階の知人方に辿り着くや，その場で意識を失い，１時間も経たないうちに絶命するに至っているのであり，被害者が，聾唖者で，被告人の言葉が理解できず，状況把握が一層困難であったことを合わせ考えると，その間の被害者の身体的な苦痛や恐怖感は計り知れないものがあったというべきである。
被害者は，平成１１年に夫と死別した後に一人暮らしを始め，特段の病気もなく，Ｃアパートでの生活にも慣れ，聾唖という障害を有しながらも，積極的に友人等と交流し，幸せな人生を送っていたにもかかわらず，見ず知らずの被告人の凶行により，突然に６４歳で非業の死を遂げなければならなかったのであって，その無念さは察するに余りある。また，被害者の遺族は，身体的なハンディキャップを有する被害者を温かく見守っていたところ，その愛する被害者を理不尽にも滅多突きにされて奪われたのであって，その悲しみや憤りの念は甚大である。被害者の妹が，当公判廷において，「身内が殺されたとなると，死刑くらいが当然だと思う」旨証言し，先天的聾唖者である被害者を苦労して育てた８９歳の母親が，被告人の死刑の判決を聞いてから死にたい旨述べているなど，被害者の遺族が被告人に厳重な処罰を希望しているのも，当然というべきである。しかるに，被告人は，被害者の遺族に対し，具体的な慰謝の措置を何ら講じていないのである。
３　次に，判示第１の強盗致傷等の各犯行について見ると，被告人は，通行人から金品を強取しようと企て，人目に付かない公園の公衆便所の近くにおいて，人が同便所に入るのを待ち伏せた。やがて，被告人は，被害者が同便所内に一人で入るのを認め，被害者から所持金品を奪おうと考え，被害者に対し，上記折り畳み式ナイフを示して脅迫し，金を出すように言ったところ，被害者がこれに応じなかったため，被害者に対し，その胸倉を掴んでコンクリートの床上に押し倒すなどの暴行を加えてその反抗を抑圧し，被害者から現金約１２００円等を強取し，その際，上記暴行により，被害者に加療約１か月半を要する判示の傷害を負わせたものである。
このように，被告人は，面識のない７６歳という高齢の被害者に対し，鋭利な刃物を示した上，粗暴な暴行を加えて金品を強取しているのであって，その犯行態様は，計画的かつ悪質である。被害者は，散歩の途中に立ち寄った人気のない公園の公衆便所内において，言われもなく手ひどい暴行を受けたのであって，被害者の年齢を考慮すると，その身体的な苦痛のみならず，精神的な恐怖感も大なるものがあったことは明らかである。しかも，被害者は，上記被害を受けた後，寝たきりの状態になり，その１２日後に死亡するに至っているのであって，被告人の行為と被害者の死亡との間に法的な因果関係は認められないものの，被害者の息子が，当公判廷において，被害者の死亡と被告人の行為との間に因果関係がないと言われてもすっきりしない気持ちが残り，被告人には無期懲役あるいは死刑を望む旨証言し，厳重処罰を求めているのも，親族の情としては，誠に無理からぬものであるといわなければならない。しかるに，被告人は，被害者の遺族に対し，何ら慰謝の措置を講じていないのである。４　また，判示第３の強盗傷人等の各犯行について見ると，被告人は，通行人から金員を強取しようと企て，Ｇ川の河川敷に行ったところ，１６歳の高校生である被害者が同所に一人でいるのを認めた。そして，被告人は，被害者の容貌等を見て，被害者であれば，容易に金員を奪うことができると考え，被害者に対し，上記折り畳み式ナイフを示し，「金を貸してくれないか」などと幾度も話し掛けた。しかし，被害者がこれに応じようとしないで逃げ出したため，被告人は，被害者を追い掛け，追い付いた被害者に対し，判示の脅迫文言を申し向けてその反抗を抑圧し，被害者から現金約７００円を強取した。さらに，被告人は，その場から逃走する際に，被害者の右大腿部を上記ナイフで１回突き刺し，被害者に全治約２週間を要する判示の傷害を負わせたものである。


このように，被告人は，未成年の被害者に対し，鋭利な刃物を示し，今にも突き刺さんばかりの激烈な脅迫文言を浴びせ掛けて現金を強取し，更にはその右大腿部をその刃物で突き刺すという危険な暴行まで加え，上記傷害を負わせているのであって，その犯行態様は，粗暴かつ悪質である。被害者は，高校の宿題であるバードウォッチングをするためにＧ川の河川敷に一人で来ていたところ，一面識もない被告人から突然に激しい脅迫及び暴行を受けたのであって，その身体的な苦痛のみならず，精神的な恐怖感も大なるものがあったというべきであり，被害者が被告人に対して厳重処罰を望んでいるのも当然である。しかるに，被告人は，被害者に対し，何ら慰謝の措置を講じていないのである。５　さらに，判示第４の大麻取締法違反の犯行について見ると，被告人の述べるところによれば，被告人は，逮捕されるまでの約８か月間にわたり，大麻との関わりを有する中で，判示の大麻所持の犯行に及んだことが窺われ，所持に係る大麻の量も３．５グラム余りと少なくなく，大麻に対する親和性や依存性も認めることができ，大麻との結び付きも根深いものがある。６　そして，判示各犯行に至る経緯等を見ると，被告人は，無為徒食の生活を続けているうちに，暴力団組員に声を掛けられ，暴力団組員の借りているアパートの一室に寝泊まりして，のみ行為の手伝い等をするようになったが，これにも嫌気が差し，同室から抜け出した。その後，被告人は，野宿生活をしていたが，寒さ等のためにカプセルホテルの宿泊代等に充てる金員が欲しいと思い，真面目に働いて金員を得るのではなく，安易にも所携の折り畳み式ナイフを使って面識のない通行人から金員を強取することを企てるに至ったのであって，その動機は，身勝手というほかなく，酌量の余地はない。また，被告人は，前述したように約１０日間という短期間に，自分より弱い者を相手に，通り魔的に同種の犯行を繰り返し行い，人の死傷という重大な結果を発生させているにもかかわらず，人を刺すなどして負傷させたり，死亡させたりしたことについて，今一つ実感が湧かない旨を繰り返し供述しているのであって，自らの犯した罪の重さの認識が十分ではなく，真摯な反省の態度を窺うことはできない。さらに，判示の強盗殺人等の凶行は，一般の人の住居である団地内等において行われたものであって，社会一般や付近住民に与えた不安感も看過できないものがある。加えて，被告人には，平成１０年１０月に毒物及び劇物取締法違反の非行事実により保護観察処分を受け，その保護観察中であるにもかかわらず，本件各犯行に及んでいるのである。７　以上の諸点に照らすと，本件の犯情は極めて悪く，被告人の刑事責任は誠に重大であるといわなければならない。
８　他方において，被告人のために酌むべき事情も存在する。すなわち，被告人が強盗致傷等の各犯行により強取した金品は，必ずしも多額ではない上，強盗殺人の犯行において，殺人の点については必ずしも計画的なものはなく，強盗致傷や強盗傷人の各犯行においても，各被害者を刺したり，押し倒したりして怪我を負わせたことについては偶発的な側面も存在する。また，被告人は，大麻取締法違反や各銃砲刀剣類所持等取締法違反の各犯行については，事実を素直に認めており，その他の強盗殺人等の各犯行についても，否認している部分はあるものの，大筋においては事実を認めている。さらに，被告人は，公判の最終段階に至り，十分とはいえないものの，反省の言葉を述べるようになり，強盗殺人の被害者の遺族にお詫びの手紙を書くなどしており，一応の反省の態度も見受けられる。そして，その遺族の一人が，この被告人の手紙に対し，被告人が十分に反省をしているとまでは思えず，２回しか刺した記憶がないとの被告人の弁解も納得できないが，被告人がこれを切っ掛けとしてその謝罪の気持ちをどのように表すのかを見守りたいなどとも述べ，被告人に対して一定の理解を示すには至っている。加えて，被告人は，本件各犯行当時，未だ１９歳の未成年であり，前述したように，２歳の時に両親が離婚し，小学校３年生の時に親権者の母親に置き去りにされたのを始めとして，その後も，被告人が真面目に働こうとしなかったことが原因ではあるものの，２回にわたって，父親と母親から見捨てられたともいうべき体験を有しており，その生育歴において不遇な面が存在する。もとより，この点は，被告人とほぼ一緒に幼少期を過ごしてきた１歳年上の兄が，何ら犯罪を犯すことなく真面目に生活していることなどに照らすと，過大評価することはできないけれども，一定の同情をすべき事情であるということはでき，また，被告人は，公判段階においても，食べ物を食べられなかったり，人を刺す夢を見るなど，精神的に不安定な面も存するのであって，これらの事情が，被告人が本件各犯行に及んだ経緯に影響を与えたことは，否定できないところがある。
９　しかしながら，本件事案の重大性に鑑みると，以上のような被告人に有利な事情を最大限に斟酌しても，被告人に対しては，永く贖罪の途を歩ませるために，主文のとおり無期懲役に処するのが相当であると判断した次第である。
平成１６年６月２５日
東京地方裁判所刑事第３部
裁判長裁判官　　服　　　部　　　　　　　悟
裁判官　　大　　　西　　　達　　　夫
裁判官　　一　　　場　　　修　　　子


平成１６年（わ）第１５３６号，第１８０１号，第１９５９号，第２００６号，同１７年（わ）第２８
号傷害被告事件主文
被告人を懲役３年８月に処する。
未決勾留日数中３５０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，京都市ａ区ｂｃ町ｄ番地所在の医療法人財団甲病院の３Ｂ病棟(特殊疾患病棟)で看護助手として勤務していたものであるが，仕事上のうっ憤を晴らすため，あるいは，同病院の３Ａ病棟(回復病棟)への配置替えがなされることを期待して，第１　平成１６年９月１０日午後３時ころ，同病院３階特殊浴室において，脳梗塞等の後遺症治療のために入院中の乙（当時８３歳）に対し，その両足の拇指の各爪と皮膚の間に被告人の手指を差し入れて力任せに各爪をはがし，よって，同女に加療約３週間を要する両足拇指爪はく脱創の傷害を負わせた，第２　同月１４日午前１０時３０分ころから同日午後２時ころまでの間，同病院３階３２３号室において，くも膜下出血等の後遺症治療のために入院中の丙（当時７６歳）に対し，その両足の示指，中指及び環指の各爪と皮膚の間に被告人の手指を差し入れて力任せに各爪をはがし，よって，同女に加療約２週間を要する両足示指，中指及
び環指挫創（爪はく離）の傷害を負わせた，
第３　同日午前１０時３０分ころから同日午後２時３０分ころまでの間，同病室において，乙に対し，その右足の示指及び左足の中指の各爪と皮膚の間に被告人の手指を差し入れて力任せに各爪をはがし，よって，同女に加療約３週間を要する右足示
指，左足中指爪はく脱創の傷害を負わせた，
第４　同月２４日午後４時ころから同日午後５時ころまでの間，同病院３階３２３号室において，丙に対し，その右手の示指，中指，環指及び小指の各爪と皮膚の間に被告人の手指を差し入れて力任せに各爪をはがし，よって，同女に加療約２週間を要する右手示指，中指，環指及び小指挫創（爪はく離）の傷害を負わせた，第５　同月２８日午後３時３０分ころから同日午後５時ころまでの間，同病院３階３２１号室において，無酸素脳症等の後遺症治療のために入院中の丁（当時７２歳）に対し，その右足の拇指，示指，中指，環指及び小指並びに左足の拇指，中指及び環指の各爪と皮膚の間に被告人の手指を差し入れて力任せに各爪をはがし，よって，同女に加療約３週間を要する右足拇指，示指，中指，環指及び小指並びに左
足拇指，中指及び環指爪はく離創の傷害を負わせた，
第６　同月３０日午後３時４５分ころから同日午後４時４０分ころまでの間，同病室において，丁に対し，その右手の示指，中指及び小指の各爪と皮膚の間に被告人の手指を差し入れて力任せに各爪をはがし，よって，同女に加療約３週間を要する右手示
指，中指及び小指爪はく離創の傷害を負わせた，
第７　上記第６記載の日時ころ，同病院３階３２２号室において，脳出血等の後遺症のため入院中の戊（当時６９歳）に対し，その左手の拇指，示指，中指，環指及び小指，右足の拇指，示指，中指及び環指並びに左足の小指の各爪と皮膚の間に被告人の手指を差し入れて力任せに各爪をはがし，よって，同女に加療約３週間を要する左手拇指，示指，中指，環指及び小指，右足拇指，示指，中指及び環指並びに左
足小指爪はく離創の傷害を負わせた，
第８　上記第６記載の日時ころ，同病室において，脳内出血等の後遺症のため入院中の己（当時５０歳）に対し，その右足の中指，環指及び小指並びに左足の示指及び中指の各爪と皮膚の間に被告人の手指を差し入れて力任せに各爪をはがし，よって，同女に加療約３週間を要する右足中指，環指及び小指並びに左足示指及び中
指爪はく離創の傷害を負わせた，
第９　上記第６記載の日時ころ，同病院３階３２０号室において，脳挫傷等の後遺症のため入院中の庚（当時３１歳）に対し，その右手の示指，右足の拇指，示指，中指及び環指並びに左足の環指の各爪と皮膚の間に被告人の手指を差し入れて力任せに各爪をはがし，よって，同女に加療約３週間を要する右手示指，右足の拇指，示指，中指及び環指並びに左足環指爪はく離創の傷害を負わせた，第10　同年１０月２日午前１１時４０分ころから同日午前１１時４４分ころまでの間，同病院３階３２３号室において，丙に対し，その左手の中指，環指及び小指の各爪と皮膚の間に被告人の手指を差し入れて力任せに各爪をはがし，よって，同女に加療約３週間を要する左手中指，環指及び小指爪はく離創の傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人の判示各所為は，いずれも行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法２０４条に，裁判時においてはその改正後の刑法２０４条に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから，刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとし，各所定刑中，判示各罪についていずれも懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の昀も重い判示第１の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役３年８月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３５０日をその刑に算入し，訴訟費用は刑訴法１８１条１項ただし書によりこれを被告人に負担させないこととする。
（弁護人の主張に対する判断）
１　弁護人は，本件各犯行当時，被告人は精神発達遅滞や過酷な労働状態の下で精神的に追いつめられていたことなどにより心神耗弱の状態にあった旨主張するので，以下，検討する。
２　関係各証拠によれば，本件犯行に至る経緯，犯行動機及び犯行状況等について，次の事実が認められる。


・　被告人は，中学校を卒業後，高等専修学校に進学したが，１年の２学期で中退した後，半導体製造会社に就職し，工員として平成１６年３月ころまで勤務した。この間，平成１１年に父親を脳梗塞で亡くしたが，父親の入院中の看護助手の仕事ぶりを見て，看護助手になりたいとの願望を抱くようになり，平成１５年１２月から面接指導，実習等を含む訪問介護員２級課程の講座を受講し，平成１６年５月に同課程を修了した。
・　被告人は，同講座受講中の同年２月下旬，人材派遣会社に登録し，同社からの派遣により，同年３月３０日から甲病院（以下「本件病院」という。）で勤務し始めた。当初は，リハビリテーションを行う回復病棟で，意思疎通の可能な患者の入院する３Ａ病棟に配置され，患者の食事，入浴，移動等の介助，身体清拭，一部患者のおむつ交換等に従事し，仕事にやりがいを感じていた。
・　しかし，被告人は，同年６月２１日に，ほとんどの患者が重症であり，会話ができなかったり，自力で歩行できない状態にある３Ｂ病棟に配置換えとなった。もともと要領が良くなかったところへ，４０人程の患者を３人くらいの看護助手で介助しなければならず，ほとんどの患者が定期的なおむつ交換や体位交換を要するなど，仕事量が増加したばかりか，患者と会話をすることによって気分転換をするといったこともできず，さらに，先輩の看護助手から指示を受けてもうまく対応することができずに，しばしば注意を受けるなどしたため，被告人は，配置換え直後から，交際相手の男性に職場が自分に合わないなどとたびたびメール等で不満を漏らすなどし，派遣会社にも３Ａ病棟に戻りたい旨相談したが，３Ｂ病棟で勤務しないと雇用継続は難しいなどと言われ，生活もあるので仕方ないと諦め，３Ｂ病棟での勤務を継続していた。それでも仲の良かった同僚の女性看護助手が８月末で退職するまでは同女に愚痴を言うなどして，募るストレスを発散させていたが，その後は，一層ストレスを蓄積させるようになった。
・　そのような中で，被告人は，割り当てられた仕事に従事中に先輩の看護助手から別の仕事の指示を受けて立腹した際などに，患者の爪をはがすこと及び患者の爪がはがれているのを発見して本件病院の職員があわてる姿を見ることによって苛立ちを発散させるとともに，本件病院が，内部者の犯行であると考えて職員の配置換えをし，これによって自分が３Ａ病棟に戻れるのではないかと期待したことなどから，同年９月１０日から連続的に本件各犯行に及んだ。その犯行態様は，寝たっきりで自分の意思を表示できない重症の患者を病室や浴室で介助中に，その手足の爪と皮膚の間に自分の親指を差し入れて力任せに，しかも立て続けに何本かの爪を持ち上げてはがすというものであり，はがした爪を，判示第１の犯行では浴室内に置いておき，判示第２及び第３の各犯行ではゴミ箱に捨てたが，判示第４ないし第１０の各犯行では発見されて大きな騒ぎになることを期待して病室のベッドの上に並べて置いておいたほか，第１発見者を装うなどした。なお，被告人は，判示第４と第５の各犯行の間である（なお，判示各犯行は時系列の古い順に並べてある。）同年９月２５日，別の病院での採用が内定されており，平成１８年１月から同病院で勤務する予定になっていた。
３　ところで，情状鑑定を実施した医師辛の鑑定書及び公判供述（以下，これらをまとめて「辛鑑定」という。）は，被告人の心理状態等，とりわけ被告人の知能について，要旨次のとおり判定している。すなわち，「成人用知能テストであるＷＡＩＳ－Ｒを実施したところ，知能指数４０台前半と低値を示したが，被告人の生活歴や犯行の内容を考えると，その数値は余りにも低過ぎ，被告人の能力を表しているとは考え難かったことから，主として１５歳以下の者に用いられる田中ビネー式知能検査を実施し，被告人の年齢に換算したところ，知能指数は５１で，精神年齢は９歳０月との結果が得られ，文章と単語の記憶力は１０ないし１１歳級の能力であり，特に欲求不満耐性と思考力は７歳級が限界と低くなっており，一般知能は中程度の発達遅滞の水準にある。バウムテストによると，情緒発達はほぼ幼稚園児から小学校低学年児の段階にあり，自分を取り巻く外界の様子が分かっておらず，自分に義務を負わさず，責任もとらず，問題をそのまま放っておく回避的な態度をとっている。ＳＣＴ（文章完成法）によると，自分がどういうことをしたのかといった本件事件の意味の認識に欠けており，現実的な判断力に乏しい。ＭＭＰＩ（ミネソタ多面人格検査）によると，１人の成人として社会に適応するための適度な防衛力が欠けている。ロールシャッハテストによると，認知の発達の段階は幼児期にあり，現実を正確に見て現実吟味の能力を高め，社会や対人関係を現実的なものとしていく発達の通過点を達成できていない。被告人の性格は，心的耐性が低い，内省力が乏しい，多罰的，実践（適応）力が乏しいなどの面が特記される。結論として，被告人は，精神発達遅滞者であり，それが軽度か中等度かの判定は微妙である。」というものである。


４　被告人が精神発達遅滞であるかどうか，そして，精神発達遅滞であるとしてその程度はどうかという点は，被告人の責任能力の判断にも影響するところ，辛医師は，精神科医として約４０年の臨床経験を有し，刑事事件における精神鑑定も約２５０件と豊富な経験を有しており，辛鑑定は，多種多様な心理テストの結果を総合した判定であることからすれば，基本的に信頼の置けるものであり，同鑑定は情状鑑定であるとはいえ，「被告人は，精神発達遅滞者であり，軽度か中程度かの判定は微妙」という旨の同医師の上記の見解には重みがある上，田中ビネー式知能検査における知能指数５１との結果は，アメリカ精神医学会発行の精神疾患の分類と診断（ＤＳＭ－Ⅳ－ＴＲ）では軽度と中程度の境界域の精神発達遅滞を示し，精神及び行動の障害の国際分類（ＩＣＤ－１０）では中程度の精神発達遅滞を示すとともに，知能（指数）の高低は，他の精神面の領域にも深刻な影響をもたらすことから昀も重視されており，責任能力の判断も知能によって概ね分類されるという旨の辛医師の供述には傾聴すべきものがあるのであって，これらを併せ考えると，被告人が中程度の精神発達遅滞者である可能性をも視野に入れて検討すべきであることは当然である。しかしながら，①被告人の知能テストの結果に基づく知能指数は，小学校１年生時(京大ＮＸ知能検査)，３年生時(教研式新学年別知能検査)，５年生時(教研式新学年別知能検査)においては，順に５９，４４，６８であったものの，中学校１年生時(京大ＮＸ知能検査)，３年生時(京大ＮＸ知能検査)には，順に８２，７５と判定されているところ(なお，以上の点は辛鑑定では検討されていない。)，辛医師も，公判廷において，知能指数は年齢によってそれほど変化していくものではなく，中学生時の知能検査の結果が８２あるいは７５という数値であったのならば，本件の情状鑑定時の知能検査で５１という低い数値が出ているのは，被告人が故意に低い点数をとったか，拘禁反応等の外的要因で本来の能力が発揮できなかったと考えるのが妥当ではないかとの見解に対し，異論を述べていないこと，そして，②被告人は，激務や職場の人間関係等による強度の精神的ストレス下において，自分が介助する患者の爪をはがすという異常ともいえる虐待行為を繰り返していたもので，そのことにより初めての身柄拘束を受け，捜査の進展に連れて自己の犯罪を省みるなどする中で，何度も自傷行為に及ぶなど精神的に不安定な状態下で本件情状鑑定における調査や心理テスト等を受けている上，被告人の調査等における言動には明らかな虚偽や誤記憶によると思われるものが散見されることなどから，本件情状鑑定における各種テストの受験においては，本件各犯行当時まで有していた被告人の能力が正確に，あるいは十分に発揮されていない可能性が高いと見られること，さらに，③被告人の学校の成績もまた，小学校の評定では低学年時はほとんど１であったが，３年生時から２も増え出し，中学生になると，基礎学力は不足していると指摘されながらも，ほぼオール２となり，小中学校を通してほとんど欠席もなく，与えられた課題をそれなりにこなしてきたこともうかがわれ，小，中学校時における知能検査の結果にも表れているように，学齢期における一般的な能力は加齢と共に上昇していたと見られること，そして，④専修学校は中退したものの，工員等として長年勤務し，身の回りのことは完全に自立して行ってきただけでなく，社会生活も格別問題なく営んできたこと，しかも，⑤上記のとおり，平成１５年１２月から平成１６年５月にかけて，専門学校においてホームヘルパー２級講座（義務教育修了者を対象としたものである。）を受講して，その期間中３回の添削課題を受け，いずれも合格し（なお，合格点は１００点満点中８０点のところ，被告人の得点は，１回目８５点，２回目９２点，３回目８８点である。），同課程を修了しているほか，病人の介助という患者への気遣いも必要であり，単純な作業とはいえない業務も，少なくとも本件病院の３Ａ病棟では格別問題なくこなしていたことなどを考慮すると，辛鑑定における各心理テストの結果，とりわけＷＡＩＳ－Ｒ知能検査の結果のみならず，田中ビネー式知能検査における知能指数５１との結果も，必ずしも被告人本来の知能を適切に反映したものではない疑いが濃厚である。むしろ，上記の諸事情に照らすと，被告人が，本件各犯行当時，一般に自立的な生活にも何らかの支障を伴うとされる中程度の精神発達遅滞にあったと見ることは困難であり，特に中学生時の上記の各知能検査の結果と知能指数の恒常性にかんがみると，本件各犯行当時の被告人の知能指数は，辛鑑定による５１よりは高く，低くとも中学生時の７０程度はあったと見るべきであり，被告人は，境界知能か，せいぜい軽度の精神発達遅滞にとどまるものと認めるのが相当である。


５　もっとも，被告人が，上記のとおり，軽度の精神発達遅滞の疑いがあり，通常の知能を備える者にとってさえ，相当な激務と感じられるであろう３Ｂ病棟での勤務をうまくこなすことができず，勤務場所の異動を希望するも聞き入れられないという中で，強いストレスを抱いていたことは容易に推察されるものであって，本件各犯行の態様が異常なまでに残忍で執ようであること，そして，被告人の犯行動機が上記のようなものである以上，別の病院での雇用が決まったことは，犯行を抑止する十分な契機となり得るのではないかと考えられるにもかかわらず，なおも犯行を継続し，とりわけ平成１６年９月３０日には立て続けに４件の犯行を敢行していることなどの事情に照らすと，被告人は，本件各犯行当時，是非善悪を弁別する能力，あるいはそれに従って行動する能力がある程度低下していたことは疑いのないところである。しかしながら，他方において，仕事上身近におり，抵抗ができない患者に攻撃を加えることや，本件病院内で大きな騒ぎとなっているのを見ることで，ストレスを解消するとともに，本件病院をして，本件各犯行が内部者の犯行であると思わせ，配置換えをさせようと仕向けるというのは，十分了解可能な犯行動機であり，動機と犯行との間に大きな飛躍はみられない。また，本件各犯行の態様は，とりわけ判示第２ないし第１０の各犯行については，自己が犯人であることが発覚しないようにするため，本件病院の他の職員や意思疎通の可能な患者から犯行を目撃されない時機を見計らった上で敢行するという，細心の注意を払ったものであり，さらに，犯行後，第一発見者を装って自ら患者の爪がはがれている旨報告したり，発見者をして，人為的に爪がはがされたことが明らかであると思わせ，騒ぎが大きくなることを期待して，はがした爪をベッドの上に並べて置いたりもしているのであり，被告人の一連の行動それ自体は，冷静な判断に基づき，かつ周囲の状況に応じた合理的なものというべきであって，もとより，犯行時の被告人の意識は清明に保たれ，犯行時の記憶にも大きな誤り，欠損等はなく，良く保持されているのである。
なお，弁護人は，被告人が平成１６年３月３日の交通事故により頭部を強打し脳挫傷，外傷性くも膜下出血等の傷害を負ったことも，心神耗弱状態に陥った一因であったと主張するが，被告人は上記受傷後約１０日間入院したものの，経過良好で退院しており，その後は二，三か月に一度の通院によるフォローアップを受けている状況であるのみならず，その受傷後の被告人の本件病院３Ａ病棟における勤務には格別大きな問題がなく，さらに，情状鑑定における知能検査にも上記受傷による影響は見受けられなかったことなどからすれば，上記受傷が被告人の精神状態に影響を与えていないことは明白である。
６　以上を総合すれば，被告人は，軽度の精神発達遅滞の疑いがある上，本件各犯行当時，本件病院３Ｂ病棟における激務や人間関係等にストレスを蓄積させ，是非善悪を弁別する能力，あるいはそれに従って行動する能力がある程度減退していたと認められるが，動機の了解可能性，犯行態様や犯行後の行動の合理性，記憶の保持の状況等からすると，上記能力が著しくは減退していなかったことが明らかであるから，完全責任能力を有していたと認めるのが相当である。したがって，弁護人の上記１の主張は採用できない。
（量刑の理由）
本件は，病院の看護助手として勤務していた被告人が，脳に障害を有し自らの意思を表示できない重症の入院患者６名に対し，１０回にわたり，手足の爪合計４９枚を自らの手指ではがし，同人らにそれぞれ加療約２週間ないし約３週間の傷害を負わせたという傷害１０件の事案である。


上記のとおり，被告人は，脳梗塞のため寝たきりの父親の介護に携わっていた際，同人の介護に当たっていた看護助手の仕事ぶりを見て，看護助手の仕事にあこがれを抱き，平成１６年３月３０日から派遣社員(看護助手)として本件病院で働き始め，当初は，３Ａ病棟(回復病棟)に配属され，患者の食事や入浴の介助，車椅子での移動や身体の清拭等，仕事にやりがいを感じていた。しかるに，同年６月下旬，３Ｂ病棟(特殊疾患病棟)に配置換えになり，同病棟の患者のほとんどが重症で意識がなく会話ができなかったり，ほとんど寝たっきりの状態にあったことなどから，仕事量が増えた上，もともと要領よく仕事ができなかったため，極めて多忙となる一方で，患者と会話をするなどして気分転換をするといったこともできず，さらには，先輩の看護助手から毎日のように助言や指示を受け，それらに適切に対処できずにしばしば注意を受けるなどしているうち，やりがいをなくし，用事を言いつけられても断れない自分が嫌になるとともに，指示する先輩の看護助手らに苛立ちを募らせていった。そのような中で，被告人は，同年９月１０日午後３時ころ，特殊浴室において，入浴介助中，同じく入浴介助を行っていた先輩の看護助手から，「きれいに洗ってあげてね。」などと言われ，言われなくても分かっているのにと思って立腹し，その際，被害者の足の爪が目に入り，はがしたら気持ちがすっきりするだろうと思って，判示第１の犯行に及び，以後，仕事中に先輩の看護助手から別の仕事の指示を受けて立腹した際などに，患者の爪をはがすことや患者の爪がはがれているのを発見して本件病院の職員があわてる姿を見ることによって，苛立ちの気持ちを発散するとともに，本件病院が，内部者の犯行であると考えて職員の配置換えをし，それにより自分が３Ａ病棟に異動できるのではないかと期待したことなどから，連続的に判示第２ないし第１０の犯行に及んだというものである。被告人が，本件各犯行に至る経緯には下記のとおり同情の余地がないではないが，看護助手として，重症の入院患者に１人でも直接に接することができるという立場を悪用し，かかる患者を攻撃の対象とすることにより，自らのうっ憤を晴らしたり，配置転換を期待したりしたなどという各犯行の動機そのものは，極めて短絡的かつ自己中心的なものであって，酌量の余地は全くない。また，犯行の態様は，看護助手として患者を守るべき立場にある被告人が，自らの意思を表示したり，苦痛を訴えることもできない重症の患者６名に対し，１０回にもわたり，自己の親指の爪を患者の皮膚と爪の間に差し入れて力任せに爪をはがすというもので，残忍かつ陰湿なものである。そして，判示第１の犯行の後，それが被告人の犯行であることが発覚しなかったことから，次第に１人の患者からはがす爪の数を増やしたり，１日に何人もの患者の爪をはがすなど犯行をエスカレートさせていき，さらに，判示第１０の犯行では，被告人は被害者の中指の爪をはがした後，同人が自らの手を引き寄せ，さらなる被害を防ごうとしていたのに，その腕を押さえつけて環指と小指の爪をはぐなど，良心のかけらすら見られないものである。さらに，いずれの犯行も，自己が犯人であることの発覚を避けるため，看護師らが集う看護詰所から見えにくい病室を犯行場所にしたり，近くに他の職員や会話ができる患者等がいた場合には，同人らの目の届かない隙を見計らって敢行したり，犯行後，第一発見者を装って自ら患者の爪がはがれていたことを報告したりするなど，大胆で狡猾なものがあり，犯情は悪質極まりない。被害者の中には痛みを感じているのか否か不明であったり，痛みが脳に伝達されない患者がいるものの，その他の者は感覚が通常人よりも減退していることがうかがわれるとはいえ，被告人のなすがままに多数の爪をはがされ，あるいは何日にもわたって爪をはがされたりもしており，被害を他人に訴えられない無念さをも含め同人らの受けた肉体的，精神的苦痛には癒し難いものがあると推察される上，いずれの被害者も入院生活で抵抗力が弱まっていることなどから，多数の爪をはがされたことによって感染症を発症して死亡するに至る危険性すらあったもので，結果は重大である。それ故，被害者らの家族が被告人に厳罰を望んでいるのも当然のことである。さらに，本件各犯行は，看護助手が病院内の弱い立場にある重症の患者に虐待を加えたとして社会に多大な衝撃を与えるとともに，患者の生命，身体の安全を守ることを役割とする病院及びその職員に対する社会的信用をも大きく損なわせたもので，この種犯行を防止するため厳罰に処するべきであるとの一般予防の見地も尊重されねばならない。
このような事情に照らすと，被告人の刑責は重いといわねばならない。他方で，被告人が本件各犯行をいずれも認めて，反省の態度を示していること，被告人は，精神発達遅滞の疑いがある上，３Ｂ病棟での仕事が激務で他の看護助手なみの仕事ができず，次第に仕事や他の看護助手との人間関係等にストレスを蓄積させていったもので，本件各犯行当時，是非善悪を弁別する能力，あるいはそれに従って行動する能力がある程度減退していたと認められること，犯行の期間は約３週間とそれほど長期間ではなく，被害者の負傷の程度も，加療期間だけを見ると，約２週間ないし約３週間と幸いにも比較的短いこと，また，上記のような激務の職場に能力的にも劣る被告人を配置していたという本件病院の勤務体制等が被告人の精神状態を悪化させ，それが本件各犯行の一因になったと推察されるのであって，犯行に至る経緯には同情の余地がないではないこと，各被害者の親族あてに謝罪文と共に３万円をそれぞれ送金していること（ただし，２名分については返金されている。），被害者６名のうち４名の親族と本件病院との間で示談が成立して被害弁償金が支払われ，その被害感情も幾分和らいでいると思われること，実妹と母親が今後の被告人の監督を約束するとともに，被告人と二人暮らしであった難聴の同女が被告人の一日でも早い社会復帰を望んでいること，被告人は本件により退職となり，別の病院の採用内定も取り消されている上，新聞等により広く社会に報道されたことなどにより，相当の社会的制裁を受けていること，上記のとおり，専修学校中退以後仕事をし，給料の大部分を高齢の実母との二人暮らしの生活費に充てており，前科前歴もなく，本件病院３Ｂ病棟で勤務するようになるまでは問題行動を何ら起こすことなくまじめに生活していたこと，逮捕以来１年３月以上の長期にわたる身柄拘束を受けており，その間に何度も自傷行為等に及ぶなど精神的に不安定になったり，体調を崩したりしていることなど，被告人のために酌むべき事情も存する。そこで，以上の諸事情を総合考慮すると，やはり，本件各犯行の残忍さや，結果の重大性等を軽く見ることはできず，被告人を主文の刑に処するのが相当であると考えた。よって，主文のとおり判決する。
（求刑・懲役６年）
平成１８年１月２３日
京都地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　　東尾・一


主　　　文
一　原判決中被控訴人Ａに関する部分を取り消す。
二　被控訴人Ａは、大東市に対し、二万九三六〇円及びこれに対する平成九年一二月三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　控訴人のその余の控訴を棄却する。
四　控訴人と被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃとの間に生じた控訴費用は控訴人の負担とし、控訴人と被控訴人Ａとの間に生じた訴訟費用は第一、二審とも同被控訴人の負担とし、参加費用はこれを三分し、その二を控訴人の負担とし、その余を参加人の負担とする。
五　この判決は第二項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人Ｂに対する本件を原審に差し戻す。
３　被控訴人らは、各自、大東市に対し、二万九三六〇円及びこれに対する平成九年一二月三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
５　３につき仮執行宣言
二　被控訴人ら及び参加人
本件控訴を棄却する。
第二　事案の概要
一　本件事案の概要は、次の二項及び三項のとおり付け加えるほかは、原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　控訴人の当審における補充主張
１　大東市が門真市や東大阪市と隣接し、一部事務組合を設置しているとしても、①　大東市の市議会が他市の市長選挙の一候補者に公金を支出して選挙に関与することは議会活動とは全く関係がなく、②　大東市が一部事務組合を設置し、協力関係にあったのは、門真市や東大阪市であり、前職市長のＤやＥ個人ではなく、③大東市が隣接市長との協力関係を維持することが必要としても、公選され、就任した市長との間においてすべきことであり、再選されるかどうかも明らかでない一候補者に物品を贈与することは公務とは無関係であり、④　前職市長の侯補者にのみ陣中見舞をし、物品を贈与し、鼓舞・激励することは偏頗であり、対立候補からは反発を受けることになり、このような行為は大東市ないし市議会の行為としては不当である。
従って、大東市の市議会が他市の市長候補者に交際費を用いて物品を購入しこれを贈与することは許されないというべきである。
２　本件ビール券の交付は、公職選挙法一三六条の二（公務員の地位利用による選挙運動の禁止）に違反する。
すなわち、本件ビール券の交付は、被控訴人Ｂが市議会議長としてビール券支出をするよう指揮し、被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃがその指揮の下、財務会計上の処理をし、公務として三名がＤやＥら侯補者の事務所に右ビール券を持参し、候補者ないし選挙運動について激励・鼓舞したものであるから、公務員の地位利用による選挙運動に該当する。
３　本件ビール券の交付は、公職選挙法一三九条（飲食物の提供の禁止）に違反する。
すなわち、公職選挙法一三九条は飲食物の提供を禁止しているところ、本件はビール券二〇枚の交付であるけれども、重量のあるビール四〇本を持参するのに替え、酒屋から冷えたビールの取り寄せが容易になるように考えてされたものと推認され、ビール提供と同視すべきものであるから、右飲食物の提供に該当する。４　被控訴人Ｂが地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」に該当しないとしても、同被控訴人は、被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃを指揮監督しただけでなく、現実に三者一体となって本件公金支出を行わせ、ＤやＥら侯補者の事務所に陣中見舞に行き、それぞれビール券二〇枚を贈与したものであるから、財務関係担当者と同様またはそれ以上の責任があるというべきである。
三　被控訴人ら及び参加人の反論
１　本件ビール券の交付は、公職選挙法一三六条の二や同法一三九条に違反するものではない。
市議会がその権能を適切に果たすため、その活動の一環として、社会通念上儀礼の範囲に止まる程度の接遇を行うことは許容されるものであり、本件公金支出は、右観点からして違法とはいえない。なお、本件支出は、被控訴人Ａが過去の慣例及び必要性を考慮して決定し、被控訴人Ｂにその旨の確認を得た上、被控訴人Ｃに指示して行わせたものである。
２　被控訴人Ｂが本件公金支出についてその権限を有する者でないことは明らかであり、控訴人の主張は独自の見解である。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所は、控訴人の被控訴人Ｂに対する本件訴えは不適法であるから却下すべきものであり、控訴人の被控訴人Ａに対する請求は理由があり、控訴人の被控訴人Ｃに対する請求は理由がないと判断する。
その理由は以下のとおりである。
二　被控訴人らの「当該職員」該当性について
原判決一一頁六行目の「１」から同一五頁三行目の末尾までに記載のとおりであるから、これを引用する。
ただし、原判決一三頁五行目の次に改行して
「議会事務局事務局長及び同次長は、これらの市議会の予算執行に係る事務については、市長部局の職員に併任することにより、それぞれ前記規程に定める市長部局の部長及び次長とみなされて右規程を適用するものと定められている（二条二項）。」を、同一五頁二行目の「につき、」の次に「内部的な委任により」をそれぞれ加える。
なお、被控訴人Ｂが地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」に該当しない以上、同被控訴人が本件において控訴人主張のような行為に及んでいるからといって、同被控訴人に対する本件訴えが適法になるものではない。
三　本件支出の違法性について
１　引用した事案の概要一の事実、甲一ないし七、丙一、二、八ないし一一及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。


（一）　大東市議会の議会及び議長交際費（以下「議長交際費」という。）については、通常毎年一〇月ころ、次年度の予算措置を講じるため、前年実績、新規行事の有無、社会情勢等を勘案し、議会事務局において、議会費の一部として予算要求素案が策定される。素案は、議長を介して、大東市長部局の財政課に提出され、同課の査定を受けた後、同市長が予算原案を作成し、毎年二月末から三月初旬にかけて、議会に予算案として提出する。予算の審議・議決を経た後、四月一日に、大東市議会事務局設置条例施行規則五条により、予算経理事務を分掌している議会事務局庶務係（以下「庶務係」という。）において、同主査が支払方法を資金前渡による方法とする起案を作成し、同案は、議会事務局の主幹、参事、次長、事務局長の回議、議長の決裁を得た後、大東市議会事務分掌条例二条により、財政を事務分掌する市長公室の合議を受け、更に助役の回議を経て、予算執行権者である大東市長の支出負担行為が行われる。
（二）　平成九年度は、平成八年一〇月末に予算要求素案が策定され、大東市長が平成九年三月六日に議長交際費を三〇〇万円とする予算案を提出し、同案が、同年三月二六日に議決され、その後、四月一日に、大東市長により支出負担行為が行われた。
（三）　右支出負担行為後、庶務係の主査が、右三〇〇万円につき、年一〇回にわたり、各三〇万円を資金前渡職員に資金前渡の方法により交付することを内容とする支出命令案を作成し、平成九年五月二二日、議会事務局長である被控訴人Ａにより、支出命令がされ、同年六月三日、資金前渡職員である議会事務局次長の被控訴人Ｃに第二回目の前渡資金三〇万円が交付され、同被控訴人が右資金を保管していた。
（四）　隣接する門真市の市長選挙が平成九年六月二九日に行われた。被控訴人Ａは、右選挙に立候補すると見られていた者のうち、前門真市長であるＤに陣中見舞としてビール券二〇枚を贈呈することを決め、議長である被控訴人Ｂに対し、議長交際費から購入代金を支出することを諮り、その承認を得た。そこで、被控訴人Ａは、同年六月五日、議会事務局職員にビール券二〇枚を購入するよう指示し、右指示により、被控訴人Ｃが前記前渡資金から代金一万四六八〇円を支払った。（五）　被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃらは、門真市長選挙の立候補者であるＤの選挙事務所開きの当日である平成九年六月一四日、右事務所を訪れ、同人に対する選挙の陣中見舞として、（四）により購入したビール券二〇枚を右選挙事務所員に交付した。
（六）　前記（三）と同様、庶務係の主査が第五回目の三〇万円を被控訴人Ｃに資金前渡の方法により交付することを内容とする支出命令案を作成し、平成九年一一月一〇日、被控訴人Ａにより、支出命令がされ（ただし、被控訴人Ｃによる代決）、同年一一月一四日、被控訴人Ｃに前渡資金三〇万円が交付され、同被控訴人が右資金を保管していた。
（七）　隣接する東大阪市の市長選挙が平成九年一二月七日に行われた。被控訴人Ａは、右選挙に立候補すると見られていた者のうち、前東大阪市長であるＥに陣中見舞としてビール券二〇枚を贈呈することを決め、（四）と同様に被控訴人Ｂの承認を得た。そこで、被控訴人Ａは、議会事務局職員にビール券二〇枚を購入するよう指示し、右指示により、同年一二月二日、被控訴人Ｃが前渡資金から代金一万四六八〇円を支払った。
（八）　被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃらは、平成九年一二月三日、東大阪市長選挙の立候補者であるＥの選挙事務所を訪れ、同人に対する選挙の陣中見舞として、（七）により購入したビール券二〇枚を右選挙事務所員に交付した。２（一）　被控訴人らは、本件陣中見舞の贈呈は、市議会がその権能を適切に果たすため、その活動の一環として社会通念上儀礼の範囲に止まる程度の接遇を裁量権の範囲内で行ったものであるから、公金を用いてこれを購入したことは適法であると主張する。
（二）　しかし、ビール券は、飲食物であるビールとの引換権を表章する証券である。そして、本件ビール券は、選挙運動期間中に、候補者の選挙事務所を訪問し、そこで陣中見舞として贈呈されたものであるところ、一般に陣中見舞と称される品物の贈呈は、忙しく働く人の労をねぎらい、慰問するために行われるものと解されるから、右ビール券も、候補者ないしその支持者らのする選挙運動について、少なくともその労をねぎらい、慰問する趣旨目的で行われたと認めざるを得ない。そうすると、このような陣中見舞たるビール券の贈呈は、「何人も、選挙運動に関し、いかなる名義をもってするを問わず、飲食物（湯茶及びこれに伴い通常用いられる程度の菓子を除く。）を提供することができない。」と定める公職選挙法一三九条の規定の立法趣旨に反することが明らかであるから、大東市の市議会ないし同市議会議長が、このような性質の品をもって陣中見舞をすることは、著しく相当性を欠くというべきである。
なお、選挙の陣中見舞そのものは、必ずしも、贈呈する相手方を積極的に支持支援する意思表明を含むものとまでいうことはできず、単に社交上の儀礼として前記慰労慰問の意を表するためされる場合もあると考えられるのであり、本件の陣中見舞も、被控訴人らの意図としては、右のような儀礼以上の趣旨目的をもってされたことまでを認めるに足りる証拠はない。
しかし、そうであっても、ビール券をもってする陣中見舞が前記公職選挙法の規定の趣旨に照らし著しく相当性を欠くものであることには少しも変わりはない。のみならず、特定の候補者の選挙事務所だけに公然と贈呈される陣中見舞となると、客観的には、これが贈呈される特定の候補者の選挙運動に良い効果をもたらす目的のもとにされると受け取られるおそれが大きいものといわざるを得ないから、選挙で選ばれる職にある議長個人がこれを行うのはともかくとして、公金をもってこれを行うことは、品物がビール券であることを考慮しないとしても、やはり相当性を欠くものと思われる。また、本件の場合、大東市議会又は同市議会議長が、他市の市長候補者にすぎない者に、敢えてこのような公金をもってする陣中見舞をする必要性があったことを認めるに足りる証拠はない。


平成一一年（ネ）第四二四三号損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成九年（ワ）第一八七六三号事件）（平成一二年二月二八日口頭弁論終結）
判　　　　　　　決
控訴人（原審原告）　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　島田    康男
被控訴人（原審被告）　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　花岡    康博
同　　　　　　　　　　　村松    靖夫
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、原判決別紙書籍目録一の書籍のうち第Ｉ部第２章を削除しない限り、同書籍を出版してはならない。
３　被控訴人は、原判決別紙書籍目録二の書籍のうち第７章を削除しない限り、同書籍を出版してはならない。
４　被控訴人は、控訴人に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成九年一〇月三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。５　被控訴人は、朝日新聞、毎日新聞及び読売新聞の各朝刊全国版社会面、記名宛名は二倍活字、見出しは三倍活字、本文は一倍活字で原判決別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を各一回掲載せよ。
６　４項につき仮執行宣言
７　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者の主張の要点は、以下に付加するほかは、原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」及び「第三　争点及び当事者の主張」記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人
１　不法行為について
原判決は、著作権侵害の有無についてのみ判断し、不法行為を審理判断していない。けだし、他人の研究成果に依拠し、その研究成果をあたかも自己のもののごとく装って発表することは、他人の研究成果を奪い、成果発表の機会を奪い、学者・研究者としての名誉を傷つけるものであり、その発表の仕方が著作権侵害行為になるか否かにかかわらず、不法行為に該当する。原判決のように、被告第一論文並びに被告科研費論文及び第二論文の発表行為が著作権侵害に該当しないというだけでは、その行為が不法行為を構成するか否かを審理、判断したとはいえないのである。
本件で問題となっているのは、いわゆる小説ではなく、学術論文であるところ、学術論文においては、個々の記載の文章上の工夫より、論文の構造、論旨、論理展開が重要視される。新しい論文は、いかなる点が従来の研究と異なるのか、つまり、新しい視点が示されているか、いかなる論理構成が採られているか、といった点で評価される。そして、後輩研究者が先輩研究者と同じテーマで研究論文を発表することは当然に認められることである一方、先輩研究者といえども、自分がその分野の研究で先行したからといって、後輩研究者の研究成果を横取りしたり、研究論文を剽窃したりすることは許されないのである。そのような行為は、研究者の学問的業績に対する権利、利益を奪うものであって、不法行為を構成するものであり、特別法たる著作権法の規定に該当する場合は、著作権侵害をも構成する。
２　依拠について
著作権侵害の問題においては、依拠（アクセス）がなければ侵害が生じないことについて争いはなく、同一あるいは類似の論文であっても、それらの論文が無関係に別個独立に作成されたものであれば、それぞれが著作権法上保護されることになるから、まず、依拠の有無が問題となるのである。しかるに、原判決は、著作権侵害の判断において、同一性の有無のみを判断し、依拠の有無を判断していない。
そして、被控訴人が、既存著作物である原告論文を知っていたことに争いはなく、原判決別表１～６の記述から明らかなように、原告論文と被告第一論文との類似性も認められるのであるから、被告第一論文は、原告論文に依拠したものといえる。
また、被告科研費論文及び第二論文も、原判決別紙第二目録１～６の記述から明らかなように、原告報告に依拠するものである。例えば、被告科研費論文においては、そもそも地方参政権のテーマを論じているにもかかわらず、地方参政権と国政参政権の次元を混同している（同目録２参照）し、参政権の付与がどうして法律問題でなく政治問題となるのかを論証していない（同目録６参照）。しかも、不適切な参考文献が記載されている等、研究者としては有り得ないミスを犯していることから明らかである。
３　翻案について
本件において控訴人は、複製権の侵害ではなく翻案権の侵害を主張するものであるところ、翻案は二次著作物として保護されるのに対して、複製は著作物としての保護が与えられないから、翻案に該当するか否かの判断基準と複製に該当するか否かの判断基準は、当然異なるものとなるが、原判決は、この点についての配慮を払っておらず、結果的にその判断を誤ったものである。すなわち、複製においては同一性が論じられるが、翻案においては「原著作物を感得し得るか」が論じられるのであるから、「感得し得るか否か」の判断基準は、類似をも含む実質的同一よりも更に広い範囲であり、同一性の薄い場合も含むのである。つまり、原著作物の内面的形式を維持しつつ、これに創意に基づき新たな具体的表現（外部的形式）を与えた場合が、翻案ということになる。したがって、被告第一論文が原告論文を感得させる場合は、翻案と認められるのであり、自己の創作が付与されていることは、その認定を妨げるものではない。原判決は、この点について、いずれも表現の相違を根拠として翻案を否定しているが、これは、外部的形式の変更にとらわれて内面的形式が維持されていることへの配慮を怠ったものである。
なお、原判決の別表２及び３の記述を分割せずに検討すれば、被告第一論文が原告論文を翻案したものであることがより明確になるものである。
二　被控訴人
１　不法行為について


控訴人の主張するように、「他人の研究成果を自己の研究成果のように装う」という点を判断することは、「研究成果が何か」を判断することになるから、司法にとって可能かどうか疑わしく、このような問題については、一見して明らかに同一の論文であると判断されるような場合を除いて、本来、学界の評価に委ねられるべきものである。仮にこの点を判断するとしても、二つの研究が同一であるというためには、その目的、構成、議論の展開、結論が同じであることが必要である。したがって、二つの研究の同一性の判断は、理論的には表現でなく内容の問題であるとしても、二つの研究が論文という形式で表現されている以上、現実には著作権法上の翻案の有無の判断と大差のないものとなる。本件の場合、原告論文と被告第一論文並びに原告報告と被告科研費論文及び第二論文をそれぞれ比較してみれば、一見して別個の論文であることは明らかである。しかも、両者は、その目的、構成、議論の展開、結論が全て異なっており、このことは原判決が明確に指摘している。
したがって、被控訴人が、被告第一論文等において原告論文等の研究成果を自らの研究成果のように装って発表したなどという事実は存在せず、控訴人の主張は成立し得ない。
２　依拠について
依拠が同一性とともに著作権侵害の要件であることに異論はないが、その侵害の有無を判断するに際して、まず依拠を判断しなければならないという論理的必然性はない。
そして、被告第一論文は、原告論文とその主張の形式も内容も全く異なり、これに依拠するものではない。けだし、被控訴人は、独自に【Ｃ】論文によって議論を展開しているのであって、原告論文を利用しているものではないからである。
また、被告科研費論文は、西欧諸国の事例から外国人の参政権を可能にする要因群とこれを困難にする要因群を分析的に抽出し、その上で外国人参政権を支える論理とこれに反対する論理を考察し、最後に日本において外国人参政権の問題を考えるについての示唆を論じているものである。したがって、被告科研費論文及び第二論文は、原告報告と、その目的、構成、議論の展開、結論等において共通するところはなく、全く別異のものであって、これに依拠するものではない。なお、原告報告（甲第五号証）そのものにおいては、参考文献が掲げられておらず、控訴人が提出した論文（甲第四号証）は、原告報告の一年後に作成されたものであって、被告科研費論文が刊行された後のものである。さらに、「一九九四年シンポジウム英文報告書」の日本語訳（甲第八号証）にも参考文献が掲げられていない。したがって、原告報告の参考文献をそのまま写したとの控訴人の主張は、全く根拠を欠くものである。
３　翻案について
控訴人の主張のように、翻案において「原著作物を感得し得るか否か」という判断基準は、極めて感覚的なものであって、法律的基準としては何もないに等しい。翻案権侵害の判断基準としては、両著作物の表現形式上の本質的な特徴の同一性が挙げられねばならない。右の著作物の表現形式上の特徴は、著作物の種類によって当然異なるものであるが、本件で問題となっている学術論文においては、必ずしも個々の文章表現上の技法のみにあるわけでなく、「学術研究の主題、対象、そのための例証をする素材等の選択・量・組合せ、配列、論証の具体的な構成・筋道・展開、論述の具体的中身等の具体的な内容と形式を評価の要素」として考察されるべきである。
そして、原判決は、両論文の目的、構成、議論の展開等がいずれも異なるとし、控訴人が別表として掲げる表現部分についても、「類似性がない」「翻案したものではない」としており、被告第一論文等からは原告論文等の表現形式上の本質的な特徴を感得し得ないと結論したことが明らかである。
理　　　　　由
一　原判決の引用
当裁判所も、控訴人の本訴請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は、次に述べるとおり付加するほかは、原判決の「事実及び理由」の「第四　当裁判所の判断」と同じであるから、これを引用する。
二　当審における控訴人の主張について
１　不法行為について
控訴人は、他人の研究成果に依拠し、その研究成果をあたかも自己のもののごとく装って発表することは、その発表の仕方が著作権侵害行為になるか否かにかかわらず、不法行為に該当するものであるのに、原判決は、著作権侵害の有無についてのみ判断し、不法行為を審理判断していないと主張する。しかし、原判決は、争点一及び二において、被告第一論文並びに被告科研費論文及び第二論文が、いずれも原告論文及び原告報告を翻案したものであるか否かを詳細に検討した上、これを否定するに至り、このことを前提として、争点三において、これらの論文等の一部に共通する部分があるとしても、被告第一論文並びに被告科研費論文及び第二論文が原告論文及び原告報告を剽窃したものではなく、これらを発表することに違法性があるとは認められないと明確に判断している（原判決六三頁四行～六四頁七行）。そして、このように他人の論文等を翻案したものと認められない論文等の発表が不法行為を構成することを認めるに足る証拠はないから、控訴人の主張を採用する余地はない。
また、控訴人は、学術論文においては個々の記載の文章上の工夫より、論文の構造、論旨、論理展開が重要視され、先輩研究者といえども、自分がその分野の研究で先行したからといって、後輩研究者の研究成果を横取りしたり、研究論文を剽窃したりすることは許されないから、そのような行為は、研究者の学問的業績に対する権利、利益を奪うものであって、不法行為を構成すると主張する。このような一般的見解自体は正当なものと解されるが、本件の場合、被告第一論文並びに被告科研費論文及び第二論文が、原告論文及び原告報告を翻案したものでなく、これらを剽窃したものでもない上、被告第一論文と原告論文とは、【Ｃ】論文の紹介を通じて「エスニシティ」を論ずるという基本的性格において共通する面があり、両者を全体として対比すると、その目的、構成、議論の展開、結論がいずれも異なるものと認められ（原判決三六頁五～七行）、被告科研費論文及び第二論文と原告報告とを全体として対比しても、その目的、構成、論理展開がいずれも異なるものと認められる（同五六頁二～七行）以上、その発表行為が不法行為に該当しないのは当然といわなければならない。
２　依拠について
控訴人は、著作権侵害の問題において、依拠（アクセス）がなければ侵害が生じないから、まず依拠の有無が問題となるにもかかわらず、原判決は、著作権侵害の判断において、同一性（翻案）の有無のみを判断し、依拠の有無を判断していないと主張する。


主　　　　　文
被告人を懲役１０年に処する。
未決勾留日数中３３０日をその刑に算入する。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１
１　氏名不詳者数名と共謀の上，Ａ（当時３２歳）を拘束下に置きこれを利用して同人ないしＢから金員を交付させて利益を得るため，Ａを略取しようと企て，平成１２年１１月１８日午前５時ころ，長野県伊那市・・・所在の飲食店ａ店内において，同人に対し，その側腹部等を数回足蹴にするなどの暴行を加え，同人を同店前路上に駐車させていた普通乗用自動車内に押し込み，脱出不能にした状態で同車を東京方面に向け発進走行させ，同人を自らの支配下に置き，もって，営利の目的で同人を略取し，同日午後８時ころ，東京都新宿区・・・所在のホテルｂ２６５５号室に同人を連れ込み，同室内及び同ホテル２６５１号室において，同人の手足を緊縛するなどした上，その行動を間断なく監視するなどし，さらに同年１１月２５日午後３時ころ，同ホテル前から同人を普通乗用自動車内に連れ込み，同人を脱出不能にした状態のまま同車を走行させ，同日午後９時３０分ころ，東京都新宿区・・・所在のｃ２０３号室に同人を連れ込み，同室内において，その手足を緊縛するなどした上，その行動を間断なく監視するなどして，同月２９日午前２時ころまでの間，同人を前記各車内及び前記各室内から脱出不能な状態におき，もって，同人を不法に監禁し，その際，前記暴行により同人に加療約６週間を要する右第８，第９，第１０，第１１，左第８，第９，第１０肋骨骨折等の傷害を負わせ２　ｘほか数名と共謀の上，Ｂ（当時６４歳）を拘束下に置きこれを利用して同人から金員を交付させて利益を得るため，同人を略取しようと企て，平成１２年１１月２５日午前１１時３０分ころ，前記飲食店ａ店内において，同人に対し，その側腹部等を数回足蹴にするなどの暴行を加え，その手足を粘着テープで緊縛するなどした上，同人をキャスター付き大型鞄の中に押し込んで同店前路上に駐車させていた普通乗用自動車の荷台に積み込み，同人を脱出不能にした状態で同車を東京方面に向け発進走行させ，同人を自らの支配下に置き，もって，営利の目的で同人を略取し，同日午後９時３０分ころ，前記ｃ２０３号室に同人を連れ込み，同室内において，その手足を緊縛するなどした上，その行動を間断なく監視するなどして，同月２９日午前２時ころまでの間，同人を同車内及び同室内から脱出不能な状態におき，もって，同人を不法に監禁し，その際，前記暴行により同人に加療約６週間を
要する右第１０，第１１肋骨骨折等の傷害を負わせ
第２　前記第１記載のとおり，Ａ及びＢを略取したものであるが，ｙほか数名と共謀の上，Ａ及びＢの安否を憂慮する者の憂慮に乗じて身の代金を交付させようと企て，平成１２年１１月２５日午後１１時３６分ころから同月２８日午後１時２５分ころまでの間，十数回にわたり，前記ｃ２０３号室から長野県伊那市・・・所在のＢ方に電話をかけ，同人をして，同人ら両名の安否を憂慮する同人の妻Ｃ（当時６０歳）及びＢの二男Ｄ（当時２６歳）に対し，「定期を解約して３００万円をお父さんの口座に振り込んでくれ。その他に八十二銀行と長野銀行から５０００万円ずつ借りて振り込んでくれ。そうしないと帰れない。」などと，またＡをして，Ｄに対し，「とりあえず，２，３０００万円くらい何とかならないか。」などと，さらにＣに対し「遅くなると状況がどんどん悪くなる。早くして欲しい。」などとそれぞれ申し向けさせて身の代金を要求し，よって，Ｄをして，同月２７日午前９時３７分ころ，同市・・・所在の株式会社長野銀行ｄ支店から同市・・・所在の株式会社八十二銀行ｅ支店に開設された被告人らが管理していたＢ名義の普通預金口座に３０６万１１３５円を振り込み入金させ，同月２８日午後１時４７分ころ，同支店からＢ名義の前記預金口座に３１５万円を振り込み入金させ，もって，Ａ及びＢの安否を憂慮するＣ及び
Ｄの憂慮に乗じて財物を交付させ
第３　大韓民国の国籍を有する外国人であり，平成１２年８月ころ，有効な旅券又は乗員手帳を所持しないで，同国から航空機で千葉県成田市所在の新東京国際空港に到着した者であるが，そのころ同所に上陸した後引き続き平成１３年５月２４日まで静岡県内などに居住するなどし，もって本邦に上
陸した後引き続き不法に在留し
たものである。
（累犯前科）
被告人は，平成１１年８月５日長野地方裁判所松本支部において，恐喝罪，出入国管理及び難民認定法違反の罪により，懲役２年２月に処せられ，平成１２年１２月２８日刑の執行を受け終わったものであるが（乙１６），その後も判示第３の犯行を継続したから，その関係で累犯前科となる。
（法令の適用）
罰条
１　判示第１の１及び２の各行為について
Ａ及びＢに対する各営利略取の点について
いずれも刑法６０条，２２５条
Ａ及びＢに対する各監禁致傷の点について
いずれも刑法６０条，２２１条
２　判示第２の行為について　　刑法６０条，２２５条の２第２項（包括一罪）３　判示第３の行為について　　出入国管理及び難民認定法７０条２項
科刑上一罪の処理
上記１について，各営利略取と各監禁致傷はその手段において共通する関係にあるので，判示第１の１及び判示第１の２いずれも，それぞれ行為全体として，刑法５４条１項前段，１０条（いずれも重い営利略取罪の刑で処断）
刑種の選択
判示第２の罪について有期懲役刑，判示第３の罪について懲役刑を選択
累犯前科
判示第３の罪について刑法５６条１項，５７条
併合罪加重
同法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第２の罪の刑に刑法１４条の制限内で法定の加重）
未決勾留日数の算入　　刑法２１条


訴訟費用の不負担　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（争点に対する判断）
１　争点
弁護人は，(1)被告人には当初，Ａに対する略取の意図がなかったこと，(2)被告人にはＢに対する略取の意図はなかったこと，(3)被告人は，Ｄに振り込ませた金員については，Ａらが支払うことを明言していたので，受領権限があると思っていたことを主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，以下，判断する。
２　関係各証拠によれば，本件各犯行に至る経緯及び各犯行の具体的態様として以下の事実が認められる。
(1)　被告人は，平成９年９月ころから，ｚと名乗って，長野県伊那市においてクラブｆを経営していた。Ａ及びその当時の内妻で韓国人のＥは，同市において居酒屋を経営しており，ｆの韓国人ホステスが客として来店していた。平成１０年５月ころ，ｆのホステスたちが逃げ出し，数名がＡの店に集まり，駆けつけた被告人と諍いになるという騒ぎが起きた。被告人は，ｆのホステスたちが逃げ出したのはＥやＡが手引きしたことによると疑った。そこで被告人は，Ａの実家であるＢ宅にまで押し掛け，Ｂに「あなたの息子が私たちの従業員を逃がして店が潰れた。」などと申し向け，このため，Ｂが警察を呼ぶ騒ぎとなった。また，被告人は，ＥとＡをレストランに呼び出し，Ｅを非難した（甲２，６，８，21，73）。(2)　被告人は，平成１０年８月上旬，恐喝の容疑で逮捕され，平成１１年８月５日，長野地方裁判所松本支部において，暴力団組員らと共謀の上，クラブｆのホステスをＦが逃走させた旨因縁をつけて，Ｆから１０００万円を喝取したという恐喝等の罪により，懲役２年２月の判決を宣告され，服役した。被告人は，服役中，前記恐喝事件は被告人を陥れたものであり，これによりｆが潰れ，多大な損害を被ったとして，Ｆ，Ｅ，Ａほか数名に対する恨みを募らせ，Ａにも自分の受けた苦しみを味あわさせるため，Ａをさらい，金を全部取り上げたうえ，借金をさせることなどを考え，Ｂに対しても，上記(1)のようにＢ宅に押し掛けた際，警察を呼ばれるなどしたことに対する恨みを抱いていた（乙２，３，13）。被告人は，平成１２年６月８日仮出獄し，韓国に強制送還されたが，前記恐喝事件の恨みを晴らすため，複数の韓国マフィアの組長らに配下の者を日本に手配するよう依頼し，同年８月ころ，服役中からの計画どおり，偽造パスポートを用い，日本に不法に入国した。(3)　被告人は，同年１１月上旬ころ，知人を介して新聞拡販員をしていたｖと会い，ｖに伊那市に金を取りに行くための運転手となることを頼んだ。被告人は，同月１７日，３人の韓国人の男とともに，ｖの運転するワゴン車で新宿のホテルから長野県伊那市に向けて出発し，午後１１時過ぎころ，伊那市内でＡの経営する居酒屋ａの近くに車を止めた（甲50，54）。(4)　被告人は，ｖに指示し，ａに行かせ，同月１８日午前５時ころ，Ａとｖの２人だけになったところで，韓国人の男３人とともに店内に入り，「お久しぶり。私のこと覚えている。私は戻ってきたよ。あなたのせいで店潰されたよ。」などと言った後，韓国人の男らとともに，Ａに対し，続けざまに殴る蹴るなどの暴行を加え，店内からＡを引きずり出すようにしてワゴン車に無理矢理乗せた。Ａはその後粘着テープで目隠しをされ，口も塞がれ，車内において，被告人らから殴られたり蹴られたりするなどの暴行を受けた（甲３，７，８，50，54）。


(5)　被告人は，伊那市内の駐車場で，Ａに対し，「あんたたちはとんでもないことをして店が潰れた。私の店の女の子を逃がしたでしょう。責任をとれ。」などと言い，Ａが「知らない。」と答えると，Ａを殴ったり蹴ったりし，「海で死にたいか，山で死にたいか。お前は殺す，父親にも頭に来ている。父親からは金を取る。」などと告げた（甲８，50，51）。そして，被告人は，Ａに対し，「Ａが５年前に交通事故で韓国人を死亡させ，その補償として３億円が必要になった。」などという架空の話を覚え込ませた。被告人は，その後，Ａに対し，「金は持ってないか。店の売り上げは１日どのくらいあるのか。」などと言って，金員を要求し，人を介してＡのバッグを持ってこさせ，売上金を取得した（乙５）。(6)　被告人はＡをｂの一室に監禁し，ＡからＢに対し，３５００万円を振り込むよう要請する電話をさせるなどした。Ａは被告人らから繰り返し暴行を受けるなどしたことから自暴自棄となって「自分が死ねば，６０００万円の生命保険が入るので，その金を取ればいい。」などと言ったところ，被告人は，遺書を書くように言い，Ａに遺書を書かせたが，「死んだくらいでは責任はとれない。交通事故の話をたたき込んで，自分のせいで金が必要になっていると話し，金をよこせ。」などと言い，同月２０日夜，Ｂから３５００万円が振り込まれていないことを知ると，Ａに対し，足を落とすしかないなどと言って，消火器をＡの左膝に思い切り叩きつける暴行を加え，「お金を何とかしなさい。」と告げた。(7)　被告人は，その後もＡに対し，電話でＢに金を振り込むよう依頼させたが，同月２４日になっても３５００万円が振り込まれなかったことなどから，「Ｂを連れてくる。」などと言い，同日夜ころ，韓国からやってきたｙ，ｘら３人の男にＢを拉致することを依頼した（乙７）。(8)　被告人は，同月２５日午前１１時ころ，Ａに電話をかけさせ，Ｂをａの店内に呼び寄せた。Ｂはａの店内において，ｙらによって脇腹等を数回蹴られ，ｘから牛刀を突きつけられ，粘着テープで手足を縛られ，口や目を塞がれ，バッグに入れられて，バッグごとワゴン車に乗せられて拉致された。(9)　その後，被告人は，ｃ２０３号室において，ＢとＡの各手足を縛るなどして監禁し，蹴飛ばすなどの暴行をＢに加え，前述の架空の交通事故の話をもとにＢを責め，さらに「あんたの息子の６０００万円の生命保険じゃ済まない。きちんと罪を償わなければならない。」などと言った。被告人は，Ｂらに１億円を被告人の管理下にある口座に振り込むよう指示し，繰り返し，Ｄら宛に電話をさせた。そして，判示第２のとおり，Ｄに，２回にわたり，合計６２１万円余を振り込み入金させた。
３　Ａに対する略取の意図について
前記２(1)(2)のとおり，被告人は前件の恐喝事件に関し，Ａの関与を疑い，Ａを略取して金銭を奪う意図があったこと，前記２(3)のとおり，被告人は，ａ店内に入ると，Ａに対し前件の恐喝事件についての真相について特段尋ねることもなく，すぐさま３人の男とともに殴る蹴るの暴行を加えてワゴン車に乗せるなどして略取していること，その直後に，被告人は，Ａに対しｆが潰れた責任をとるよう告げ，Ｂから金を取るなどと言い，間もなくＡから店の売上金を取り上げていること，その後，Ａを介してＢに３５００万円を振り込むよう要求させていることが認められる。以上からすると，被告人は，当初からＡあるいはＢから金銭を取る目的でＡを略取したことは明らかである。
これに対し，被告人は，「Ａが『海に連れて行って殺してください。』などと言ったから，Ａを連れ去ったのである。」旨当公判廷で供述している。しかし，被告人らは，前記２(4)のとおり激しい暴行を加えるなどしてＡを略取し，その後も暴行を加えるなどしてＡの自由な意思を抑圧したうえ，前記２(5)のとおり，被告人からＡに対し，「海で死にたいか，山で死にたいか。お前は殺す。」などと言っているであって，Ａの述べたことが略取の契機であるかのような被告人の上記供述を採用することはできない。
４　Ｂに対する略取の意図について
前記２(7)以下のとおり，被告人は，Ａに対しＢに３５００万円を振り込むよう依頼させたが，Ｂがこれを振り込まないことから，ＢをＡの監禁場所につれてくるしかないと考え，韓国マフィアの一員であるｙらにＢの拉致を依頼し，Ｂをａ店内に呼び出して暴行を加えて拉致させていること，その後Ｂに金銭の要求をしていることが認められ，被告人は，営利の目的を持ってＢを略取する意図を有していたことが認められる。被告人は，当公判廷で「Ａが『Ｂを連れて来て下さい。』と頼んだので，共犯者らに連れてこさせた。」などと弁解するが，Ａは既に被告人らから激しい暴行や執拗な脅迫を受けており，仮にＢを連れてくるよう言ったことがあったとしても，それがＡの本意に基づくものでないことが明らかであるから，被告人の上記弁解も採用することはできない。
５　被告人がＤらが振り込んだ金員について受領権限があると考えたとする点について前記２(4)ないし(6)，(8)及び(9)のとおり，被告人は共犯者とともに，Ａ及びＢの自由を奪った上，暴行を加えたり，脅迫するなどし，その上でＢ及びＡにＤらに対し大金を振り込むように電話をさせている。以上からすると，Ｂ及びＡがＤらに振り込ませたことがＢ及びＡの自由な意思に基づくものでなく，かつそのことを被告人が認識していたことは明らかである。
（被告人の主張について）
被告人は，前件の恐喝事件について，暴力団組長であるｗら，取り調べに当たった警察官及び検察官，並びに審理をした裁判官が相計って，被告人を罪に陥れたものであり，本件各犯行の動機はその真相を明らかにすることにあったとして，前件の取り調べ及び裁判の状況を縷々述べて関係者を非難しているが，被告人は，関係者の断片的な言動を自己流に解釈したり，憶測を働かせて，他人に責任を転嫁し，自らの行為の正当化を試みようとしているに過ぎないと認められる。
（量刑の理由）


平成１２年（行ケ）第４７４号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　　　　　株式会社ヤクルト本社
訴訟代理人弁護士　菊池武、弁理士　清水徹男、醍醐邦弘
被　告　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　為谷博、茂木静代
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年審判第１６８８８号事件について平成１２年１０月３０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成９年４月１日、下記の本願商標の構成からなる商標について、第２９類「乳酸菌飲料」を指定商品として登録出願したところ、平成１１年９月２日拒絶査定があったので、同年１０月１５日これを不服として審判を請求し、平成１１年審判第１６８８８号事件として審理されたが、平成１２年１０月３０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年１１月１５日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　原査定の理由
原査定は、「本願商標は、その指定商品との関係よりすれば、多少デザインが施されてはいるが特異性があるものとは認められず、通常採用し得る形状の範囲を超えているとは認識し得ないので、全体としてその商品の形状（収納容器）の一形態を表したものと認識させる立体的形状のみよりなるものといわざるを得ないから、これをその指定商品について使用しても、単に商品の包装（収納容器）の形状を普通に用いられる方法をもって表示するにすぎないものと認める。したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当する。」として、本件出願を拒絶したものである。
(2)　審決の判断
(2)－１　平成８年法律第６８号により改正された商標法は、立体的形状若しくは立体的形状と文字、図形、記号等の結合又はこれらと色彩との結合された標章であって、商品又は役務について使用するものを登録する立体商標制度を導入した。立体商標は、商品若しくは商品の包装又は役務の提供の用に供する物（以下「商品等」という。）の形状も含むものであるが、商品等の形状は、本来それ自体の持つ機能を効果的に発揮させたり、あるいはその商品等の形状の持つ美感を追求する等の目的で選択されるものであり、本来的（第一義的）には商品・役務の出所を表示し、自他商品・役務を識別する標識として採択されるものではない。そして、商品等の形状に特徴的な変更、装飾等が施されていても、それは前記したように、商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであって、本来的には、自他商品を識別するための標識として採択されるのではなく、全体としてみた場合、商品等の機能、美感を発揮させるために必要な形状を有している場合には、これに接する取引者・需要者は当該商品等の形状を表示したものであると認識するにとどまり、このような商品等の機能又は美感と関わる形状は、多少特異なものであっても、いまだ商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ないと解するのが相当である。
また、商品等の形状は、同種の商品等にあっては、その機能を果たすためには原則的に同様の形状にならざるを得ないものであるから、取引上何人もこれを使用する必要があり、かつ、何人もその使用を欲するものであって、一私人に独占を認めるのは妥当でないというべきである。
そうとすれば、商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして、商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については、使用をされた結果、当該形状に係る商標が単に出所を表示するのみならず、取引者・需要者間において、当該形状をもって同種の商品等と明らかに識別されていると認識することができるに至っている場合を除き、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として商標法第３条第１項第３号に該当し、商標登録を受けることができないものと解すべきである。(2)－２　立体商標制度を審議した工業所有権審議会の平成７年１２月１３日付け「商標法等の改正に関する答申」３０頁においても「３．(１)立体商標制度の導入　需要者が指定商品若しくはその容器又は指定役務の提供の用に供する物の形状そのものの範囲を出ないと認識する形状のみからなる立体商標は登録対象としないことが適当と考えられる。・・・ただし、これらの商標であっても使用の結果識別力が生ずるに至ったものは、現行法第３条第２項に基づき登録が認められることが適当である。」としている。
また、意匠法等により保護されている形状等について重ねて又はその権利消滅後商標登録することにより保護することは知的財産制度全体の整合性に不合理な結果を生ずることとなる。
(2)－３　これを本件出願についてみれば、本願商標は、上記のとおりであって、液体等を収納する容器そのものを表した立体的形状よりなるものであるから、これをその指定商品に使用しても、取引者・需要者は、単に商品「乳酸菌飲料」の収納容器を表示するにすぎないものとして理解するにとどまり、自他商品を識別するための標識とは認識し得ないものと判断するのが相当である。原告（請求人）は、本願商標の形状は決して特異性がないものではなく、通常採択し得る形状でもない旨主張する。
しかしながら、原告も参考資料第１３号を提出しているように、「乳酸菌飲料」を取り扱う業界においては、その取り扱う商品が液体であるがゆえに、特徴を持たせた形状の容器を多種類採用し、その容器に商品を収納して販売していることは一般に行われているところであって、本願商標を構成する収納容器の特徴は、商品等の機能（飲み易さ、持ち易さ等）や美感（見た目の美しさ）を効果的に際立たせるための範囲内のものというべきである。


しかして、本願商標は、前記認定のとおり、ややその形状が特徴的なものであっても、それは商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであり、商品等の形状を普通に用いられる方法の範疇で表示する標章のみからなる商標というべきであって、本願商標は、その形状に特徴を持たせたことをもって自他商品の識別力を有するものとは認められないことは(2)－１で述べたとおりである。(2)－４　立体的形状からなる商標であっても、商品又はその包装の形状をもって構成されるものについては、本来的又は直接的には他の知的財産制度で保護されるものであることなど、平面的な商標とは明らかに異なるものであるため、商標法においては、立体商標制度導入に当たって、商標法第４条第１項第１８号等が設けられ、また、前掲工業所有権審議会答申でも、「・・・指定商品やその容器の形状そのものの場合には不登録とする運用を厳しくすること・・・」としている（前掲答申３１頁参照）。
そして、商品又はその包装の形状であっても、使用により自他商品の識別力を取得する場合があり、そのときには、識別力を認めて登録することは前示のとおりである。
(2)－５　原告は、「本願商標は、永年使用の結果、自他商品を識別する機能を具有するに至っているものであるから、商標法第３条第２項の規定が適用されるべきである。」旨主張し、原審査において参考資料第１号ないし第８号（枝番を含む。）を提出し、さらに、審判において同第９号ないし第１６号（枝番を含む。）を提出した。
そこで、原告提出の各参考資料について検討するに、原告が本願商標の使用に係る実績として提出した参考資料第２号ないし第５号（枝番を含む。）は、その資料中に記載されている本願商標と同一と認められる収納容器には、いずれも「ヤクルト」の文字が表示されているものである。
ところで、商品等の形状に係る立体商標が、商標法第３条第２項に該当するものとして登録を認められるのは、原則として使用に係る商標が出願に係る商標と同一の場合であって、かつ、使用に係る商品と出願に係る指定商品も同一のものに限られると解される。
しかして、本願商標と使用商標の異同はおくとしても、前示のとおり、収納容器の形状は、本来それ自体の持つ機能を効果的に発揮させたり、あるいは、その美感を追求する等の目的で選択されるものであって、本来的（第一義的）には、商品の出所を表示し自他商品を識別する標識として採択されるとはいえないものであり、その識別機能を果たすものとしては文字、図形又は記号等が適しているため、専らこれらが自他商品の識別標識として採択、使用されていることは顕著な事実であること及び前示認定のとおり、本願商標に係る形状が収納容器の一形態を表示するにすぎないものであることからすれば、前記参考資料中の商品「乳酸菌飲料」は、「ヤクルト」の文字商標により識別されているというべきである。また、参考資料第７号の１ないし５４は、公的機関や同業組合等により証明がなされているものではあるが、その証明書が「証明願」を表題とする一枚の用紙のみであるため、証明者が安易に署名、押印をしたのではないかという疑問及び証明書に記載の文面からみて、果たして証明者が本願商標（収納容器の形状）自体が立体商標として自他商品識別機能を有するに至っているとの認識に基づいて証明したものであるか否かの疑問を否定し得ないものであり、さらに、「本件商標に係る収納容器の形状のみを見て原告の業務に係る商品であるとの認識を示した者が８２．９％である。」旨の主張の根拠とする参考資料第１６号は、「ヤクルト容器アンケート」と題するものであるが、他社が乳酸菌飲料の収納容器として採用している類似の容器（例えば、参考資料第１４号）との比較がなされていないことやアンケート中に「ヤクルト」「ヤクルト以外の商品」の文言の記載が認められ、アンケート対象者がその文言に誘導された可能性も否定できないことから、前記参考資料はにわかには採用し難い。
なお、参考資料第８号の１ないし１０は、本願商標と同一と認められる収納容器の外国における登録例であるが、諸外国における立体商標の登録制度と我が国のそれが同一のものと解釈しなければならない事情が存するものとは認められないから、これに基づく主張は採用の限りでない。
その他、原告提出の参考資料を総合してみても、本願商標それ自体が自他商品の識別標識としての機能を有するに至っているとするには十分とはいえないものであるから、さきの認定を覆すに足りない。
(3)　審決の結論
以上のとおり、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当するものであって、同法第３条第２項の要件を具備するものとも認められないから、登録することはできない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　商標法第３条第１項第３号について
(1)　原告が昭和４０年９月１５日、本願商標と同一の容器の形状につき包装用容器を意匠に係る物品として意匠登録出願した後、昭和４３年７月１日に販売を開始した当時、同一ないし類似の形状の包装用容器は他に全く存在しなかった。原告は、昭和４０年春、新幹線のスマートな流線型車輌のデザイン設計などで知られる高名な剣持勇デザイン研究所に対し、保健飲料「ヤクルト」の新容器のデザインを依頼し、原告が採用した容器の「形状」は、結果として、過去に、他に全く見られなかった独特なものとなった。その要点は、以下の３点に集約される。第１に、瓶の中程、真中より稍上部に丸みを帯びた「くびれ」を付したこと。第２に、「飲み口」の形状を「哺乳瓶の吸い口」の形状としたこと。第３に、「くびれ」によって、円筒部分の直径を大きくし、視覚上（見かけ）の大きさが小さく見えない形状となっていること。
原告は、この形状について昭和４０年９月１５日意匠登録出願し、昭和５０年７月９日に登録第４０９３８０号意匠権を得るに至った。同様の他社の意匠、例えば、登録第３４４２３９号、同４０７６３９号、同第４３０５７５号の意匠登録出願はすべて、原告製品が販売された昭和４３年より後の昭和４４年以降である。原告は、上記意匠登録出願から３年弱経過した昭和４３年７月１日に、その形状の容器「くびれ瓶」に乳酸菌飲料を入れた商品の販売を開始した。その当時、上記意匠登録出願に係る形状と同一若しくは類似の形状の容器は市場に皆無であった。
(2)　本願商標の形状の市場における優位性


原告は、昭和５３年５月から６月にかけて、上記意匠に加えて、一連の類似意匠登録出願等をした。これらによって、この種形状は昭和４３年原告が市場で発売開始当時からユニークなものとして評判となり、乳酸菌業界では、「著しく特異な形状」として認識されるにいたり、市場独占のゆるぎない地位を長年月にわたり保持し続けた。昭和５３年の類似意匠登録出願はあくまで、それまで１０年余りにわたって培われてきた独占的地位を強化する目的でなされた。本願商標の形状の市場における優位性はゆるぎないもので、本願商標の形状は、強い識別力を有している。
２　商標法第３条第２項について
(1)　原告の容器の「形状」は著しく特異であるために識別力を獲得したのであって、原告製品の瓶の「ヤクルト」と書かれた文字商標によって得られたものではない。何人も、「ヤクルト」の文字がなくとも、本願商標に係る瓶そのものをみただけで、ヤクルトだと弁別しているのであり、それほどに、本願商標の「くびれ瓶」は強い特徴を有しているのである。
(2)　原告が昭和４３年７月１日に販売を開始した当時、同一ないし類似の包装用容器は他に全く存在しなかった。この事実は、商標法第３条第２項の適用を考えるうえでも重要である。他社の類似包装用容器の出現時期は、次のとおりである。
製造（販売）社　　　　　　　　容器使用開始時期
サントリーフーズ　　　　　　　　平成11年
東洋醗酵乳㈱（森永乳業㈱）　　　昭和51年ころ
㈱クロレラライト本社　　　　　　昭和55年ころ
日本ブルガリー㈱（明治乳業㈱）　昭和48年ころ
雪印ラビオ㈱（雪印ローリー㈱）　平成8年
関西ルナ株式会社　　　　　　　　平成10年
チチヤス乳業株式会社　　　　　　昭和45年
ルナ物産株式会社　　　　　　　　昭和53年ころ
株式会社エルビー　　　　　　　　昭和55年ころ
日清ヨーク株式会社　　　　　　　平成6年3月
ホワイト食品株式会社　　　　　　昭和54年
以上のとおり、各社製品の販売開始時期は、ほとんど原告製品販売開始時期（昭和４３年７月１日）よりもかなり後であり、既に、本願商標の著名性が確立した後のことといえる。
３　意匠法との関係についての判断について
審決は、「意匠法等により保護されている形状等について重ねて又はその権利消滅後商標登録することにより保護することは知的財産制度全体の整合性に不合理な結果を生ずることとなる」と判断したが、誤りである。現行法は、商標権と意匠権とで一部に重複することがあり得ることを　念頭において、両者間の調整規定として、商標法第２９条及び意匠法第２６条を設けている。両法条の規定は、商標権と意匠権とが併存することがあることを前提としているが、意匠権消滅後に立体商標が存続し得るし、新たに、立体商標が登録されても何らおかしくない。要は、意匠権の対象となり得る美感を有する形状であれば、意匠法で保護されるのであり、立体商標の対象となり得る形状であれば、意匠権の存否とは全く無関係に、商標法で保護されるのである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　商標法第３条第１項第３号について
(1)　本願商標は、その指定商品「乳酸菌飲料」の収納容器（瓶）の立体的形状と認められるものであるところ、その形状において、原告主張の「瓶の中程、真中より稍上部に丸みを帯びた『くびれ』を付したこと、『飲み口』の形状を『哺乳瓶の吸い口』の形状にしたこと、『くびれ』によって、円筒部分の直径を大きくし、視覚上（見かけ）の大きさが小さく見えない形状としたこと」は、液体等の一般的な収納容器（瓶）の用途、機能からみて予想し得る程度の特徴にすぎない。本願商標を構成する立体的形状の特徴は、飲みやすさや持ちやすさ等、専ら収納容器（瓶）の機能や美感をより発揮させるために採択されたものであることは明らかであり、発揮させるために採択されたものであることは明らかであり、機能又は美感とは関係のない特異な立体的形状ということはできない。したがって、本願商標をその指定商品「乳酸菌飲料」に使用しても、取引者・需要者は、全体として、単に「乳酸菌飲料」の収納容器（瓶）の形状を表示したと認識するにとどまる。
(2)　意匠法における保護は、同法の目的に基づいて、保護の対象・要件・権利の範囲・効力等が定められ、意匠権消滅後は何人もその実施が予定されているものであって、商標法における保護とは明らかに異なるものであるから、商品等の立体的形状が意匠登録されているか又はされていたことの理由のみでは、当該形状を自他商品の識別力を有するものとして商標登録することができないとしたものである。
したがって、商品等の立体的形状が自他商品の識別力を有するものであれば、意匠権との併存もあり得ること及びその形状に係る意匠権の消滅後においても商標登録がされる場合のあることを否定するものではない。
２　商標法第３条第２項について
本願商標を構成する立体的形状において、その中程よりやや上部に丸みを帯びた「くびれ」を付したことは、液体等の一般的な収納容器（瓶）の用途、機能からみて予想し得る程度の特徴にすぎず、専ら収納容器（瓶）の機能や美観をより発揮させるために採択されたものというべきであるから、本願商標は、これをその指定商品に使用しても、取引者・需要者は、全体として「乳酸菌飲料」の収納容器（瓶）の形状を表示したと認識するにとどまる。


また、商品等の形状に係る立体商標が、商標法第３条第２項に該当するものとして登録を認められるのは、原則として使用に係る商標が出願に係る商標と同一の場合に限られると解される。したがって、出願に係る商標が立体的形状のみからなるものであるのに対し、使用に係る商標が立体的形状と平面標章より構成されている場合には、両商標の全体的構成が同一でないことから、出願に係る商標については、原則として使用により識別力を有するに至った商標ということができない。原告が本願商標の使用に係る実績として提出した資料中に記載されている収納容器には、いずれも「ヤクルト」の文字が表示されていることから、使用に係る商標は、立体的形状と平面標章より構成されているものであって、本願商標と同一とはいえない。
第５　当裁判所の判断
１　商標法第３条第１項第３号の該当性について
当裁判所も、本件出願の査定がその理由で示しているように、「本願商標は、その指定商品との関係よりすれば、多少デザインが施されてはいるが特異性があるものとは認められず、通常採用し得る形状の範囲を超えているとは認識し得ないので、全体としてその商品の形状（収納容器）の一形態を表したものと認識させる立体的形状のみよりなるもの」と判断するものである。原告は、本願商標の形状は著名なデザイナーに依頼して完成し、これと同様の形状につき意匠登録がされたと主張するが、この主張事実も、本願商標の指定商品「乳酸菌飲料」との関係からみて、多少デザインが施されているものの、その商品の収納容器について採用し得る形状の範囲を超えているものとは認識し得ないとの上記判断と矛盾するものではなく、上記判断を覆すに足りるものではない。
本願商標は、指定商品である「乳酸菌飲料」の容器に関するものである。そこで、飲料に係る商品の容器の形状に係る立体商標についてみるに、このような容器の形状は、容器自体の持つ機能を効果的に発揮させたりする等の目的で選択される限りにおいては、原則として、商品の出所を表示し、自他商品を識別する標識を有するものということはできない。原告は、本願商標につき、「瓶の中程、真中より稍上部に丸みを帯びた「くびれ」を付したこと、「飲み口」の形状を「哺乳瓶の吸い口」の形状としたこと、「くびれ」によって、円筒部分の直径を大きくし、視覚上（見かけ）の大きさが小さく見えない形状となっていること」において、容器の形状が独特なものであると主張するが、これらの点を考慮しても、本願商標の指定商品である「乳酸菌飲料」の一般的な収納容器であるプラスチック製使い捨て容器（甲第４号証＝本件審査における原告の平成１０年５月２０日付け意見書の参考資料第２号その２参照）の製法、用途、機能からみて予想し得ない特徴が本願商標にあるものと認めることはできない。その他、本願商標が、商品の出所を表示し、自他商品を識別する標識を有するものであることに関する事実関係を認めるべき証拠はない。
したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当するとした審決の判断に誤りはない。
２　商標法第３条第２項の該当性について
上記１に判断したところを前提にし、また、本件出願当時、既に本願商標の立体形状と同様に「くびれ」のある収納容器が原告以外の業者の乳酸菌飲料等の製品に多数使用されていたことが推認される点（甲第１５号証、乙第６号証及び弁論の全趣旨）、他方、原告の商品である乳酸菌飲料「ヤクルト」について、その収納容器に「ヤクルト」の文字商標が付されないで使用されてきたことを認めるに足りる証拠はない点などをも併せ考えると、原告が主張するように、本願商標と同様の飲料製品が販売されたのは原告製品よりも後のことであることを斟酌してみても、原告の商品「ヤクルト」の容器が、その形状だけで識別力を獲得していたと認めるのは困難である。
なお、乙第５号証の３によれば、原告が本願商標と同じ平成９年４月１日に出願した立体商標は、本願商標と同一と認められる収納容器の形状とその下部円筒部に付された「ヤクルト」の文字商標とからなるものであるが、この立体商標は平成１０年８月２８日に登録されていることが認められる。
原告が審判で提出した参考資料について判断している審決の判断部分（審決の理由の要点(2)－５）における説示（そこに示されている参考資料は、本訴においては甲第４号証中の参考資料に対応する。）も支持することができる。そこに説示されている以外に、本願商標につき商標法第３条第２項に該当することを裏付けるべき事実関係を認めるべき証拠はなく、本願商標につき商標法第３条第２項の適用を否定した審決の誤りをいう審決取消事由も理由がない。
３　判断のまとめ
原告のその余の主張を斟酌してみても、「本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当するものであって、同法第３条第２項の要件を具備するものとも認められないから、登録することはできない。」とした審決の判断に誤りがあるということはできない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１３年５月２４日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　古　　　城　　　春　　　実


判決　平成１４年６月１９日　　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第１３６１号
窃盗被告事件
主　　　　　　文
被告人を懲役１年に処する。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年９月１３日午後４時１５分ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃ字ｄｅ番地のｆ所在のＡＢ店において，同店店長Ｃ管理の犬の餌１０個と洗剤２本（販売価格合計１万８８６０円）を窃取したものである。
（証拠の標目）
（省略）
（争点に対する判断）
１　検察官は，被告人が，ショッピングカートに猫砂のみを載せてレジでその支払いをした後，再度店内に戻り，そのショッピングカートに犬の餌１０個と洗剤２本を載せた上，全ての商品の支払いが終っている振りをしてレジを通らずに店外に出て，これらを窃取した旨主張するのに対し，弁護人は，被告人が，ショッピングカートに猫砂とともに犬の餌１０個と洗剤２本を載せてレジで支払いをしようとしたところ，レジの店員が猫砂のみの代金の支払いを求め，犬の餌と洗剤については気付かなかったことから，これらを盗もうと考え，そのまま店外に出て，これらを窃取したにすぎない旨主張するので，この点について，当裁判所の判断を示すこととする。
２　Ｄの警察官調書（甲８，９）及び証人Ｄの当公判廷における供述（以下「Ｄ証言」という。）は，いずれも，Ｄが，被害店の警備員として勤務中，被告人の行動を不審に思い注視していたところ，被告人が，ショッピングカートに猫砂のみを載せてレジでその支払いをした後，再度店内に戻り，そのショッピングカートに別のショッピングカートに載せていた段ボール箱（後に犬の餌１０個と判明）と陳列棚から持ってきた洗剤２本を載せた上，全ての商品の支払いが終っている振りをしてレジを通らずに店外に出て，これらを窃取するところを目撃した旨いうものであって，Ｄのこれらの供述は，上記の範囲においては符合しているし，またそのいうところに特に不合理不自然な点は存しないから，信用に値するとみるべきである。弁護人は，Ｄの供述には変遷や矛盾する部分があるが，それは目撃していないことを目撃したと供述しているからであるなどと主張する。なるほど，Ｄの上記警察官調書及びＤ証言を対比すると，被告人に対して不審を抱いた理由，被告人がショッピングカートに載せてレジでその支払いをした猫砂の数，被告人がショッピングカートを押すなどして移動した経路，被告人がショッピングカートに犬の餌の入った段ボール箱と洗剤を載せた順序，Ｄがそれらの状況を目撃していた場所等についていうところには，変遷や矛盾のあることが認められる。しかし，中心的で重要な部分の記憶が残り易いのに比べ，周辺的で重要でない部分の記憶には変容が生じ易いことは経験則上明らかなところ，Ｄの供述のうち，中心的で重要な部分については前述のように変遷はなく，周辺的で重要でない部分について前記のような変遷等が生じているにすぎないのであるから，これをもって，目撃していないことを目撃したと供述しているなどというのは失当であり，供述の一貫している上記の中心的で重要な部分についての信用性までも疑うには至らない。
３　また，被告人の警察官調書（乙３）は，本件当日に作成されたものであるが，被告人が，ショッピングカートに猫砂４袋のみを載せてレジでその支払いをした後，再度店内に戻り，そのショッピングカートに別のショッピングカートに載せていた犬の餌１０個の入った段ボール箱と陳列棚から持ってきた洗剤２本を載せた上，全ての商品の支払いが終っている振りをしてレジを通らずに店外に出て，これらを窃取したことを明確に認めており，そのいうところに特に不合理不自然な点は存しないし，Ｄの上記警察官調書及びＤ証言のいうところともほぼ合致しているから，その信用性は高いとみるべきである。
弁護人は，被告人の警察官調書（乙３）について，警察官がＤの警察官調書（甲８）を見て作成したものであり，その内容についても，被告人は警察官から最後まで読み聞けをされていないなどとして，その信用性がない旨主張する。しかし，被告人の警察官調書（乙３）には，被告人の当日の所持金や犯行の動機等，Ｄの警察官調書（甲８）には記載されていないことが含まれている上，被告人がショッピングカートを押すなどして移動した経路，被告人がショッピングカートに犬の餌の入った段ボール箱と洗剤を載せた順序等については，被告人の警察官調書（乙３）とＤの警察官調書（甲８）とでは異なっているのであるから，被告人の警察官調書（乙３）がＤの警察官調書（甲８）を見て作成されたものでないことが明らかであるし，また，被告人が公判供述において，警察官から最後まで読み聞けをされていないなどというのも，そのままには信用することができず，弁護人の主張するところから，被告人の警察官調書（乙３）の信用性を疑うには至らない。４　被告人の検察官調書（乙４）及び被告人の公判供述は，いずれも，ショッピングカートに猫砂とともに犬の餌１０個と洗剤２本を載せてレジで支払いをしようとしたところ，レジの店員が猫砂のみの代金の支払いを求め，犬の餌と洗剤については気付かなかったことから，これらを盗もうと考え，そのまま店外に出て，これらを窃取したにすぎない旨いうものである。
しかし，被告人のこの供述のとおりであれば，Ｄにおいて，被告人が万引きをしたのではないかとの疑いを抱くような状況があったとは思われないし，レジの店員は，ショッピングカートに載せられていた猫砂に精算シールを貼付しているのであるから，被告人の公判供述のいうように，ショッピングカートの下段に犬の餌，上段の猫砂の下に洗剤が載せられていた場合はもちろん，被告人の検察官調書（乙４）のいうように，ショッピングカートの下段に犬の餌と洗剤が載せられていた場合であっても，それに容易に気付くであろうと考えられる上，猫砂４袋，犬の餌１０個，洗剤２本の代金合計は２万円以上であって，被告人の供述する所持金１万２～３０００円では到底買えない額であるところ，被告人の公判供述は，犬の餌をもっと単価の安いものと思っていたというのであるが，いかにも後から考えた弁解の感をぬぐえないのであるから，被告人の検察官調書（乙４）及び被告人の公判供述のいうところは，結局，不自然不合理であって，その信用性は乏しいというほかない。
５　してみると，被告人は，ショッピングカートに猫砂４袋を載せてレジでその支払いをした後，再度店内に戻り，そのショッピングカートに犬の餌１０個と洗剤２本を載せた上，全ての商品の支払いが終っている振りをしてレジを通らずに店外に出て，これらを窃取したものと認めるのが相当である。
（法令の適用）
罰条　　　　　　　　　　　刑法２３５条


主　　　文
一　本件控訴に基づき、原判決を次のとおり変更する。１　控訴人（附帯被控訴人）は、被控訴人（附帯控訴人）に対し、金二三〇万円及び内金二〇〇万円に対する平成八年八月一六日から、内金三〇万円に対する平成一〇年二月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　被控訴人（附帯控訴人）のその余の請求を棄却する。二　被控訴人（附帯控訴人）の本件附帯控訴を棄却する。三　控訴につき訴訟費用は第一、二審を通じてこれを五分し、その一を控訴人（附帯被控訴人）、その余を被控訴人（附帯控訴人）の負担とし、附帯控訴につき控訴費用は被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
四　この判決の主文第一項１は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　申立て
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人（附帯控訴人。以下「被控訴人」という。）の請求を棄却する。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　附帯控訴の趣旨
１　原判決中、被控訴人の敗訴部分を取り消す。
２　控訴人（附帯被控訴人。以下「控訴人」という。）は、被控訴人に対し、金四七七万円及び内金四〇〇万円に対する平成八年八月一六日から、内金七七万円に対する平成一〇年二月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
４　仮執行の宣言
第二　事案の概要
一　控訴人はα大学生活美術学科の教授、被控訴人は同学科の副手であるが、本件は、被控訴人が控訴人に対し、平成八年八月一六日夜、被控訴人が自動車で控訴人を自宅まで送り届ける途中、停車した車内において控訴人から一時間近くにわたり姦淫等の性的侵害（本件行為）を受けたと主張し、不法行為に基づき、慰謝料一〇〇〇万円及び弁護士費用一七七万円の損害賠償を請求した事案である。これに対し、控訴人は、本件行為は合意に基づくものであると主張して争っている。原審は被控訴人の主張事実を認め、右請求のうち慰謝料六〇〇万円及び弁護士費用一〇〇万円を認容すべきものとしたため、控訴人がこれを不服として控訴し、被控訴人も、請求の一部が棄却された点を不服として附帯控訴した。二　当事者双方の主張は、原判決の「事実及び理由」第二に記載のとおりであるから、これを引用する。
第三　判断
一　争いのない事実は、原判決の「事実及び理由」第三の一に記載のとおりであるから、これを引用する。
右争いのない事実と証拠（甲一、六の１、２、七、八の１ないし１〇、九の１ないし５、一〇の１ないし３、一一の１、２、一二の１、２、一四の１ないし３、一六、一七、一九、二二の１、２、二三ないし二五、三二、三三、五五ないし五七、六七、乙二、三、四の１ないし５、六、一○、一一、一七、二五、二七、二八、二九の１ないし３、三七の１、２、三八の１、２、三九、四一の１、２、四二の１、２、五六ないし五八、六一の１、２、六五の１ないし３、当審証人Ｂ、控訴人（原審及び当審）、被控訴人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。１　被控訴人は平成四年四月α大学生活美術学科に入学し、一、二年の時、同学科の絵画の教授である控訴人から絵画（基礎絵画）の指導を受けたが、三年次から絵画を専攻して控訴人が指導教員となり、卒業研究には絵画を選んだ。被控訴人は教員を志望し、四年の時に教員採用試験を受験したが合格せず、当時担任であったＧ助教授に副手（三年契約の嘱託職員）への採用を依頼したところ、控訴人も被控訴人を推薦し、平成八年四月から生活美術学科の副手三名のうちの一人として採用された。同学科の副手は主として生活美術学科職員室に勤務し、その職務は、職員や学生への連絡、非常勤講師の手助け、来客の対応、演習・実習の準備や授業の補助などであった。被控訴人は、午前八時半から午後五時まで職員室で右職務に従事し、午後五時以降は、美術実習室の一室で午後八時ころまで制作を行っていた。被控訴人が副手として採用された後、控訴人は被控訴人に対し、平成八年一〇月の仙台市民美術展に作品を出展するよう勧め、控訴人の時間の空いている時に、技法や構図・構想について被控訴人の相談に乗るなどした。また、控訴人は、他の副手と共に被控訴人を飲みに連れていったり、作家の個展のパーティーに同伴することがあった。被控訴人は、控訴人が顧問をしている版画ゼミナールに入っていなかったが、同ゼミの平成八年三月の欧州旅行や平成八年七月二九日に行われたバーベキューパーティーに参加するなどしていた。なお、被控訴人は学生時代から、版画ゼミナールに所属する男子学生と交際し、そのことは学科の教員らにも周知の事実で、前記欧州旅行には右男子学生も同行していた。
この間、被控訴人は控訴人に対し、平成八年五月三〇日の控訴人の誕生祝いにネクタイピンを贈ったり、同年八月にはマリオネットを贈るなどした。２　Ａは昭和六三年に本件大学に入学後、一年の時から版画ゼミナールに入り、控訴人はＡの卒業研究や版画の指導に当たり、また、就職についても助力するなどした。Ａは、本件大学を卒業後中学校の美術教師となったが、卒業後も控訴人の研究室に出入りし、版画ゼミナールの登山合宿やスキー旅行に参加し、休みの時には本件大学の版画室に通い、工房を借りて版画の制作を続け、控訴人の企画した展覧会や控訴人に紹介された他の展覧会にも出品するなどした。控訴人は、Ａが両親と離れて暮らしていたため、自宅に宿泊させたり、スキーに連れていくなど、私的な面でも親密にしていた。
Ａは平成六年一二月ころ、当時交際していた女性と婚約したいと考えていたが、相手の女性の両親とうまくいかなかったため、内緒で交際を続け、平成八年五月ころ、控訴人に対し、相手の両親と和解できるよう間に立ってほしい旨依頼した。Ａの父親は平成八年六月ころ、控訴人を訪ね、前記女性との結婚の仲人を依頼したが、右女性は控訴人に対し電話で、Ａとの関係が必ずしもうまくいっていない旨を告げていた。


３　被控訴人は平成八年五月ころ、帰宅しようとして本件大学の下足箱付近にいたところ、飲みに行こうとしていた控訴人とＡに会い、連れ立って居酒屋に行き、Ａと知り合いになった。その後、Ａは、大学に制作に行ったときに被控訴人のアトリエを訪ねて話をするようになり、同年六月ころには被控訴人と親密に交際し、関係を結ぶまでに至った。そのころ、控訴人の妻が不在の折、被控訴人はＡと共に控訴人の自宅に宿泊した。Ａは前記恋人がいたため、控訴人に対して被控訴人との交際を打ち明けられないでいたが、前記恋人との関係も同年七月末まで続けていた。４　本件大学は平成八年七月二六日から夏休みに入ったが、控訴人は、被控訴人に対し、一〇月の仙台市民美術展に向けて作品の指導をしていた。八月一三日から同月一七日まではお盆休みで学校の閉鎖期間となったところ、被控訴人とＡは、同月一三日、控訴人と共にＡの車で盛岡市にある橋本美術館を見学に行った。Ａは、その帰りに被控訴人を同人の自宅近くで降ろした後、控訴人に対し、被控訴人と付き合って既に関係を結んでいることを打ち明け、被控訴人が処女でなかったことまで話した。控訴人はこれを聞き、Ａに対し、前記恋人との関係はどうなっているのかと問いただし、Ａを非難して怒鳴りつけるなどした。そのため、Ａは同日、被控訴人に対して電話で、被控訴人との交際を控訴人に打ち明けたところ控訴人が怒っていたことを知らせた。
５　被控訴人は当時、両親と離れてアパートに住んでいたが、八月一四日から一六日まで帰省し、同日夜、アパートに戻った。控訴人は、Ａから被控訴人との交際の事実を知らされたことから、同月一八日から予定されていた三日間の登山合宿を前に、被控訴人にＡとの関係を確認し、団体行動が求められる合宿での行動について注意をしようと考え、同月一六日、友人と飲酒後の午後九時ころ、地下鉄仙台駅から被控訴人に電話し、話があるので地下鉄β駅まで迎えに来てほしい旨依頼した。被控訴人は、当日午後九時半ころＡ宅に行く予定であり、控訴人宅はその途中にあったため、これを承諾した。なお、地下鉄β駅は、被控訴人宅（前記アパート）から比較的近い場所にある。
被控訴人は同日午後九時半ころ、被控訴人の車を運転してβ駅まで控訴人を迎えに行き、控訴人を乗車させた。なお、被控訴人は、それまで控訴人から電話で呼び出されたりしたことはなかった。
被控訴人の車は、三ドア五人乗りの小型自動車（スターレット）であり、運転席と助手席は分離し、その間にサイドブレーキのレバー及びオートマチックのセレクターレバーなどがあり、運転席のシートを倒すためのレバーは運転席右側下にある。運転者（被控訴人と同程度の体格の者）が運転席に着座した状態において、ハンドルの下部分と運転者の大腿部との空間は数センチメートル程度、座席シートを後部に下げて運転席のシートを倒し着席者が仰臥状態になれば、ハンドルの下部分と同人の膝部分との空間は着座状態より若干の余裕が生ずるが、着席者が両足を左右に開かない限り男性の大腿部が入るほどの空間はない。ちなみに、被控訴人の身長は一五七センチメートルで体重は四八キログラム、控訴人の身長は一七二センチメートルで体重は六七キログラムである。
６　控訴人は乗車後、喫茶店か被控訴人宅で話をしたい旨告げたが、被控訴人が明確な返事をしないでいたところ、控訴人が、当日上越教育大学の先生と飲酒してきたことや被控訴人が副手期間経過後に右大学の大学院へ行きたいのであれば、推薦状を書いてもいいことなどを話すうち、車は被控訴人宅前を通過した。そして、宮
城交通ワンマンバス回転場（
本件現揚）付近に至り、控訴人が、先を急いでいるように見えた被控訴人に対し、そこで停車するよう指示したため、被控訴人は右回転場の右奥で車を止め、エンジンを切り、シートベルトを外した。控訴人は同所において、被控訴人に対し、Ａに婚約者がいることを話し、それでもＡと交際するのかなどと詰問し、これに対して被控訴人が、Ａとの交際を続ける旨答えたところ、控訴人は、なぜＡなのかなどと言って被控訴人を非難し、前を向いていた被控訴人の頭に触れ、控訴人の方に顔を向かせた上、両手でその頬を挾むようにし、二度ほど頬を叩いて叱りつけ、被控訴人のあごをつかんだ。控訴人はそのまま被控訴人の唇にキスをしたが、これに対し、被控訴人が強く抵抗はしなかったため、控訴人は興奮して積極的になり、被控訴人を抱きしめ、運転席のシートを倒して被控訴人の上に重なるようになった。当日、被控訴人は前ボタンのブラウスにスカートを着用し、ストッキングをはいていなかったが、控訴人は被控訴人の胸を直接に触り、スカートの下から下着を下ろした。その際、被控訴人は「やめてください」あるいは「だめ」というような言葉を発したが、控訴人は、被控訴人が強く拒否していないものと感じ、そのまま下着を足の先に下ろし、控訴人もズボンを下ろして関係を持った。しかし、射精には至らず、控訴人は助手席に戻った後、被控訴人に対し、性器を吸ってほしいと要求し、被控訴人はやむなくこれに応じた。そして、再び運転席で関係を持った後、控訴人は助手席において、自己の性器に被控訴人の顔を引き寄せて口淫させ、更に運転席で関係を持ったが、結局、射精には至らなかった。そのうち、被控訴人が「もう時間が遅いので」などと述べたため、控訴人は行為を終え、二人は衣服を整えて本件現場を出発したが、時刻は午後一〇時半をかなり過ぎていた。被控訴人は、控訴人を自宅まで送り届けた後、Ａ宅近くの電話ボックスからＡに電話し、右電話ボックスまで迎えに来たＡが被控訴人の車を運転してＡ宅に行った。被控訴人は、Ａの「どうしたのか」という問いに対し、控訴人からＡとの交際を追及され、顔を殴られ髪を引っ張られたりしたことなどを話したが、Ａがそれ以上は尋ねなかったため、シャワーを浴び、その夜はＡ宅に泊まった。被控訴人の体には、打ち身など外部から見て暴行を受けた痕跡はなかった上、着用していたブラウスのボタンはちぎれてい
なかった。


７　被控訴人は、翌一七日はＡとドライブに行き、同月一八日から版画ゼミナール主催の栗駒山登山合宿に参加し、右合宿には控訴人及びＡも参加したが、控訴人当日、被控訴人に対し、ティファニーのネックレスを校舎内で贈った。被控訴人は、合宿初日と二日目、合宿に参加した学生の写真撮影に笑顔で応じている。合宿二日目の同月一九日夜、被控訴人が何かを隠していると感じたＡの問いに対し、被控訴人は、控訴人に本件現場に車を停めさせられ、Ａと付き合っているのか問いただされ、先生もおまえを抱きたかったのになどと言われた上、髪を引っ張られ頬を叩かれた旨説明し、これを聞いたＡが、抱かれたのかと尋ねたところ、被控訴人は下を見てうなずいた。そのためＡは、「何で昀後まで抵抗できなかったんだ。普通の女性なら抵抗できたはずだ。」と言って被控訴人を非難し、その後、合宿の間、被控訴人に話かけることはなかった。そして、被控訴人は合宿終了後の同月二一日、Ａ宅を訪ねたが、Ａは被控訴人を非難するだけであった。８　被控訴人は平成八年八月二三日午後七時ころ、母親に電話し、控訴人から乱暴された旨話したため、両親が被控訴人のアパートまで来た。被控訴人は、Ａに対しても電話で、両親に打ち明け、これから警察に告訴に行く旨を告げて呼び出し、同日午後一一時ころ、四人は泉警察署に赴き、控訴人に強姦された旨申し出た。被控訴人は、事情聴取を受けた上、告訴の手続の説明を受け、告訴に備えて、被控訴人が事件当日身につけていた洋服、下着等を警察署に提出したが、署員から告訴するかどうかよく考えて決めて下さいと言われ、当日は告訴の手続をしなかった。Ａは、被控訴人とその両親と話し合った結果、Ａが信頼するＢ講師に相談することを提案し、翌二四日、Ｂに対し、事件のことには触れず、会って話がしたい旨電話で依頼した。Ｂは、当日、親戚も来ていたことからいったん断ったが、Ａが執拗に依頼するため、午後二時に自宅近くの名取空港ボウルで待ち合わせをすることにした。Ｂは、それまでＡから個人的な相談を受けたことがなく、卒業後は指導もしていなかったのに前記のような依頼を受け、Ａの電話の様子が怒っているようでもあったため、日頃からＡと懇意にし面倒を見ている控訴人に連絡して、右待ち合わせ場所に来てもらうよう依頼した。Ｂが同所に赴くと、Ａのほかに被控訴人とその
両親がおり、Ｂは、
後に控訴人も来ることを告げた上、話があるという被控訴人と自己の車で二人だけになり、控訴人から乱暴された旨を聞かされた。その後、同所に到着した控訴人の車に、Ｂが助手席、被控訴人とその両親が後部座席に座り、Ｂは控訴人に対し、被控訴人が控訴人から乱暴されたと言っているが本当かどうかを尋ねた。これに対し、控訴人は、被控訴人がそういうのであればそうでしょうと述べ、申し訳ないことをしたと両親に謝罪した。その間、被控訴人は、うつむいているだけで発言はしなかった。被控訴人の両親は、控訴人の車から降りた後、Ｂに対し、今後のことを依頼し、土産を渡した。Ｂは、被控訴人らが帰った後、控訴人に対して再度、真偽を確認したところ、控訴人は、男女関係があったことは認めたが、被控訴人に対して乱暴はしていない旨答えた。
９　Ａは同日夜、控訴人宅に電話をし、控訴人の態度に納得がいかない旨釈明を求めたところ、控訴人はＡ宅に赴いた上、本件行為は強姦ではなく被控訴人がその気であったから起きたこと、被控訴人はむしろ積極的であったこと、被控訴人は控訴人の性器を二度も吸ってくれたことなどを話した。これを聞いたＡは、本件行為は強姦ではなく、被控訴人にだまされていたものと考え、翌二五日、Ａに電話をしてきた被控訴人を非難し、これに驚いてＡを訪れた被控訴人に対し、「吸ってやったんだろう。それも二回も。強姦じゃないよ。告訴どころじゃない。なんてことをしてくれたんだ。悪いのは君だ。」「怪我もしていないじゃないか。」と言い、「人を殺して捕まったような気分だろう。」と責め、被控訴人とはもう会わない旨を告げた。
１０　被控訴人は平成八年八月二六日、大学に出勤していたところ、夕方午後五時過ぎころ、控訴人の帰宅する姿を見て、「先生、私馬鹿でした。先生が一番よく分かったと思います。なんだか人を殺して捕まった気分です。先生が帰ってしまうの見て涙が止まりませんでした。作品は頑張ってきます。それしか今はないです。先生、本当にごめんなさい。」と記載したメモ（乙二。本件メモ）を作成し、控訴人の下足箱に入れた。
控訴人は翌二七日朝、本件メモを発見し、Ｂにこれを見せて、どう思うかを尋ねた。Ｂは、本件メモが被控訴人の控訴人に対する謝罪であると考え、これを預かり、被控訴人の両親に電話で連絡した上、本件メモを見せた。被控訴人の母は、本
件メモが被控訴人の作成したも
のであることから、被控訴人が被害を受けたと思っていたことは間違いであると考えた。
１１　被控訴人の母は、平成八年八月二七日午前一〇時三五分、泉警察署に電話し、「先日、先方から謝罪があり、話し合いをしております。娘の将来のことを考えますと、事件のことを取り下げていただきたいと思います。話し合いがまとまった時点で再度連絡いたします。」と申し出、その後同月二九日午前一〇時二五分、同警察署に電話し、「告訴して相手を処罰するということになりますと、娘の今後のことで支障がありますし、相手も絶対このようなことはしないと謝罪して来ましたので届け出を取り下げます。」と連絡した。
そして、被控訴人は、平成八年九月一〇日に自ら、提出していた衣類等の返還を受け、その後、告訴の手続はしなかった。
１２　本件大学の夏期休暇期間は平成八年九月一九日までであったが、そのころ、被控訴人が控訴人の研究室を訪ねたところ、控訴人は被控訴人に対し、今後も仕事を頑張るよう励ました。また、被控訴人は、Ｂに「お騒がせしました。」と言って謝罪し、同月二〇日から大学に出勤し、制作を続けた。なお、被控訴入は、平成八年九月四日から開催された仙台ユース・ビジュアル展及び同年一一月一四日から開催された新現美術協会展にそれぞれ自己の作品を出展した。平成八年一〇月半ばころ、被控訴人Ａと再び付き合うようになっていたところ、Ａが真相を教えてほしいと求めたため、被控訴人はＡに対し、控訴人がものすごい力で被控訴人の腕をつかんだので逃げることもどうすることもできずに強姦され、また、顔をつかんでむりやり性器を口に入れさせられたなどと当夜の行動を説明した。Ａは右説明を聞いて控訴人に対する怒りが込み上げ、控訴人宅へ夜中に押し掛け、玄関のドアを蹴るなどした。


１３　被控訴人は、平成八年一一月八日、生活美術学科の副手担当の助教授であるＣに対し、控訴人にレイプされた旨を話し、Ｃは翌九日、被控訴人と共に、学科長のＤに事件を報告し、Ｄは同月一八日、Ｅ理事長に報告して、控訴人は同月三〇日、同年一二月一日から当分の間謹慎を命じられて自宅待機となり、平成九年一月三一日に自宅待機を解かれ、同年二月三日戒告処分を受けた。控訴人は現在も本件大学の教授の地位にあるが、授業その他の校務からほとんどはずされている。その後、被控訴人は弁護士と相談し、平成一〇年一月二九日、本件訴訟を提起した。なお、被控訴人は平成九年一二月七日、Ａとの婚姻の届出をした。
二　そこで、以上の認定事実に基づき、平成八年八月一六日夜の控訴人の本件現場における行為（本件行為）が不法行為に当たるかどうかについて検討する。この点に関する双方の主張は対立し、被控訴人は控訴人の行為は強制わいせつないし強姦に当たると主張するのに対し、控訴人は本件行為は被控訴人との合意に基づくものであると主張する。
当審の認定事実は前記のとおりであって（当夜の行動については前記一の５及び６参照）、当裁判所は、控訴人が被控訴人の主張するように暴行又は脅迫を用いてわいせつな行為ないし姦淫行為をしたものとまでは認められないが、本件行為が被控訴人との合意に基づくものとは認められず、控訴人は被控訴人の意に反して性的行為ないし性的関係を強要したものであり、右行為は被控訴人の性的自由を侵害すものとして不法行為に当たると判断する。以下、当夜の行動の経過に沿って検討する。
１　前記認定事実によれば、被控訴人は本件大学に入学以来、控訴人の指導を受け、卒業後は控訴人の推薦もあって生活美術学科の副手に採用され、同学科の教授である控訴人から一層親密な指導を受けるようになった。一方、Ａもまた、控訴人から就職の世話や版画の指導を受けていたのみならず、交際していた女性の両親との間の調整を依頼するなど控訴人とは私的にも極めて親密な関係にあった。ところで、前記認定のとおり、平成八年八月一三日、Ａは控訴人に対し、被控訴人と付き合って既に関係を結び、被控訴人が処女でなかったことまで話したところ、控訴人は、Ａには恋人がいて、その両親との調整を依頼されるなどしていたことから、Ａを非難し、同月一六日、被控訴人にＡとの関係を確認し、同月一八日から予定されている合宿での両者の行動について注意しようと考え、友人と飲酒後の午後九時ころ、被控訴人に電話し、話があるので地下鉄β駅まで迎えに来てほしい旨依頼したものである。
２　右のとおり、控訴人が当夜被控訴人を呼び出したのは、被控訴人がＡと交際していることを不快に思い、被控訴人に注意しようと考えたことによるものであって、控訴人とＡの前記のような関係に照らせば、右のような目的自体はうなずけないものではない。したがって、控訴人が当初から本件行為に及ぶことを意図してい
たものということはできず、そのことは、前記
認定のとおり、控訴人が乗車後、話し合う場所として喫茶店を提案していることからも明らかである。もっとも、被控訴人が控訴人の教え子であり、教授と副手の関係にあるとはいえ、右のような目的のために、若い女性に対し、夜遅く車での出迎えを依頼するのは、いささか非常識のそしりを免れない。他方、前記認定事実によれば、被控訴人はそれまで控訴人から車での出迎えを依頼されたことがなかったにもかかわらず、控訴人の呼出しに何ら警戒心を抱くこともなく応じていることが認められ、被控訴人の供述によれば、控訴人が話があると告げた意味を推測もしなかったというのであるが、夜遅く右のような呼出しを受けるのは異常ともいえる事態であるから、電話に出た際あるいは控訴人が乗車した後においても、控訴人に対し、話の目的・内容が何であるか、それが当夜でなければならないのかなどを尋ね、場合によっては、それに適当な場所を考えることもできたはずである。しかし、前記認定のとおり、被控訴人は、呼び出されるまま控訴人を出迎えに行き（被控訴人の供述によれば、当夜はＡ宅に行く予定であったため、途中にある控訴人宅で控訴人を降ろせばよいと考え、前記のとおり、控訴人が話があるという意味を推測もしなかった。）、控訴人を乗車させた後は特段の質問をすることもなく、控訴人に指示されるまま本件現場に車を入れ、停車させたのであって、いかに控訴人を信頼していたにせよ、無警戒にすぎる行動であったというべきである。なお、控訴人は、被控訴人が控訴人に対して警戒心を抱かなかったのは、控訴人に対して師弟関係を超えた親密な感情を有していたためであるかのように主張するが、被控訴人が既にＡと親密な関係にあったことは前記認定のとおりであって、本件全証拠によっても右主張事実を認めることはできない。３　前記認定のとおり、本件現場に停車後、控訴人は被控訴人に対し、Ａに婚約者がいることを話し、それでもＡと交際するのかなどと詰問し、被控訴人がＡとの交際を続ける旨答えたところ、前を向いていた被控訴人の頭に触れ、控訴人の方に顔を向かせた上、両手で顔を挟むようにし、二度ほど頬を叩いて叱りつけた。被控訴人は、控訴人が被控訴人の髪を引っ張って顔を向かせた上、二度にわたり頬を平手打ちにした旨主張し供述するが、誇張がうかがわれ、当審の認定は右のとおりである。ただし、控訴人が被控訴人がＡと交際


していることを不快に思い、当夜これを注意しようと考えていたことは前記のとおりであり、右認定事実によっても、控訴人が被控訴人を強く叱責し、これにより被控訴人が少なからず畏怖の念を抱いたであろうと推認することができる。ところで、本件現場に停車後、被控訴人がシートベルトを外したことは前記認定のとおりであるが、控訴人は、そのこともまた被控訴人が控訴人に親密な感情を抱いていたことの現れである旨主張する。しかしながら、被控訴人が控訴人に対して師弟関係以上の親密な感情を抱いていたものと認めることができないことは前記のとおりであり、被控訴人の供述によれば、シートベルトを外したのは習慣的なものにすぎないというのであって、右主張を採用することはできない。４　その後の経過は前記認定のとおりである。すなわち、控訴人は、被控訴人の顔を控訴人の方に向かせた後、そのまま被控訴人の唇にキスをし、これに対して被控訴人が強く抵抗しなかったため、興奮して積極的になり、被控訴人を抱きしめ、運転席のシートを倒して被控訴人の上に重なり、下着を下ろして関係を持ったが、射精には至らなかった。その後、控訴人は助手席に戻り、被控訴人に自己の性器を吸わせた後、再び運転席で関係を持ち、右のような行為を繰り返したものである。被控訴人は、右行為の過程において必死に抵抗したが控訴人の力に抗しけれず強姦された旨主張し、これに沿う供述をする。また、被控訴人が下着を下ろされそうになり抵抗した際に下着が破れたとして、被控訴人が事件当日に着用していたとする下着の写真（甲一〇の５、６。被控訴人が平成一〇年五月一六日に本件大学内のアトリエで撮影したもの）を提出する。しかしながら、被控訴人の体に外部から見て暴行を受けた痕跡はなく、着用していたブラウスのボタンがちぎれていなかったことは前記認定のとおりであり、また、右写真によれば下着のレースの一部に破損が認められるが、被控訴人が主張・供述するような必死の抵抗があったとすれば、破損状態は右程度にとどまらないとも考えられるのであって、この点に関する被控訴人の供述はにわかに採用することができない。
これに対して控訴人は、被控訴人が身体を寄せてきたので思わずキスをしてしまったところ、被控訴人が舌を絡めるようなキスを返してきたので興奮し、抱擁し合ううち性的関係に至った旨主張し、これに沿う供述をする。また、被控訴人が運転していた小型自動車（三ドア五人乗りのスターレット）内においては、被控訴人の協力がなければ運転席において性的関係を結ぶことはできない旨主張する。しかしながら、控訴人が被控訴人の行為につき右のような主張をするのは、被控訴人が控訴人に対して師弟関係以上の親密な感情を抱いていることを前提にするものであるところ、右のような前提事実を認めることができないことは前記のとおりである。そして、前記のとおり、被控訴人は既にＡと親密な関係を持ち、当夜も控訴人を送り届けた後はＡ宅に行くことを予定していたのであって、そのような状況の下において、被控訴人が控訴人の主張するような積極的な行動に出る動機ないし可能性は認め難いものといわなければならず、控訴人の前記供述を採用することはできない。
５　当審の認定事実は前記のとおりであり、右認定事実によれば、結局のところ、控訴人の前記行為は全体として控訴人の一方的な要求に基づくものというべきであって、右行為につき被控訴人の同意があったものとは認められない（下着を下ろそうとした際、被控訴人が「だめ」というような言葉を発して抵抗していたことは、控訴人も供述するところである。）。ただし、前記認定のとおり、被控訴人が運転していた自動車の車内は相当に狭かったから、控訴人が主張するように、被控訴人のある程度協力的な行為がなければ右車内において性的関係まで結ぶことは困難であったと認められる。したがって、被控訴人がその主張するような必死の抵抗をしたのであれば、性的関係にまで至ることはなかったと考えられるのであり、被控訴人には控訴人の行為を断固として拒否する態度に欠けていたものといわざるを得ない。しかしながら、そうであるからといって、控訴人の行為につき被控訴人が同意していたものと認められないことは前記のとおりであり、前記認定事実によれば、被控訴人としては、控訴人からＡとの交際を強く叱責された後、突然に抱きしめられるような行動に出られたため、また、控訴人と被控訴人との前記のような関係からして、控訴人の要求に従わざるを得ない感情が働いたことも推認され、結局、控訴人の行為に強く抵抗することができなかったものと推認される。なお、前記認定のとおり、被控訴人は平成八年八月二六日、本件メモを作成して控訴人の下足箱に入れ、右メモには控訴人に対する謝罪文言が記載されているところ、控訴人は、本件メモの存在によっても本件行為が強姦でないことは明らかである旨主張する。しかしながら、本件メモが作成されるまでの事実経過は前記認定のとおりであり、被控訴人は、控訴人の説明により本件行為が強姦に当たらないと信じたＡから強く非難されていたのであって、そのような状況の下において、被控訴人が自らを責め、自己が謝りさえすればすべてが終わると考えて本件メモを作成した旨の同人の供述も理解できないものではない。したがって、本件メモが存在することから、直ちに本件行為が合意に基づくものであると認めることはできない。また、被控訴人が平成九年に同僚であるＦに差し出した年賀状（乙七の１、２）には、「スターレットにも感謝、感謝」と記載されているところ、控訴人は、本件行為が強姦であったとすれば、そのような行為のあった車に「感謝」することはあり得ない旨主張する。しかしながら、被控訴人の供述によれば、被控訴人は本件行為があった右の車を買い替えたいとは思ったものの、金銭的な余裕がなく、同じ車を所有している今野との共通の話題を記載したまでであるというのであって、右年賀状の記載をもって本件行為が合意に基づくことの証左とすることはできない。
６　以上によれば、控訴人は被控訴人の意に反する性的行為ないし性的関係を強要したものというべきであり、右行為は被控訴人の性的自由を侵害するものとして不法行為に当たる。
三　賠償額について
前記認定事実によれば、本件行為は計画的なものでなく、控訴人が夜遅く被控訴人と狭い車内で話すうち衝動的に行われた多分に偶発的なものということができるが、控訴人は、被控訴人が控訴人を信頼し、また、その指示・要求に従わざるを得ない立場にあるのを不当に利用して本件行為に及んだものというべきであって、その行為は非難されなければならない。しかし、被控訴人の行動も無警戒にすぎ、本件現場においても、被控訴人が控訴人の要求を断固として拒否する態度に出たならば本件好意にまで至らなかったものということができる。右のような本件行為に至る経緯、本件行為の経過と態様及びその他本件に現れた諸般の事情を総合考慮すると、被控訴人に対する慰謝料は二〇〇万円をもって相当とする。また、本件事案の内容、訴訟の経緯等にかんがみれば、弁護士費用は三〇万円をもって相当とする。
以上によれば、控訴人は被控訴人に対し、金


判決　平成１４年１月２３日　神戸地方裁判所　平成１３年（わ）第７８９号　窃
盗被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役６月に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年７月１６日午前１１時ころ，神戸市Ａ区Ｂa丁目ｂ番ｃ号所在のＣ株式会社スーパーマーケット事業部Ｄ店１階食料品売場において，同店店長Ｖ管理に係るキャンディ１袋等４点（販売価格合計８６１円相当）を窃取したものである。
（証拠の標目）－括弧内は証拠等関係カードにおける検察官請求証拠番号
省略
（事実認定の補足説明）
弁護人は，被告人には，本件被害品を窃取した事実はなく，購入する意思で買い物かごに入れた商品のうち数点が，誤って白色ビニール袋に混入したため，レジで計上されずに通過してしまったとしか考えられないから，被告人は無罪であると主張し，被告人も弁護人の主張におおむね副う供述をするが，当裁判所は，判示のとおり，被告人が窃盗（万引き）に及んだことを認定したので，以下，補足して説明を加える。
１　前掲関係各証拠によれば，以下の各事実が認められる。(1)　被告人は，平成１３年７月１６日午前１１時前ころ，神戸市Ａ区Ｂa丁目ｂ番ｃ号所在のＣ株式会社スーパーマーケット事業部Ｄ店（以下「ＣストアーＤ店」という。）へ買い物のために赴いた。
(2)　被告人は，同日午前１０時５７分ころ，同店の７番レジ（Ｅ担当）で，自己名義のＣポイントカードを示して購入した商品の代金を支払ったが，その際にレジを通過したことが明らかな商品は，厚揚げ，烏龍茶，白菜等の５点であり，その代金は合計６０５円（消費税込）であった。
(3)　被告人がＦに声を掛けられ，同店事務室において，被告人の所持していた買い物袋の中身を確認した際，同店の商品であるキャンディ１袋，カシューナッツ１袋，野菜サラダ１個及び菓子パン１個が入っていたが，それらのうちキャンディ及びカシューナッツの２点については，その日同店における販売実績がなかった。(4)　被告人が同店で買い物をした際のレシートは，Ｇにより，同店入口付近で営業していたたこ焼き店付近において，丸められた状態で発見された。２　Ｇの当公判廷における供述（以下「Ｇ証言」という。）によれば，同人の本件犯行目撃状況は次のとおりである。
Ｇは，被告人が，左手にＣストアーの買い物袋を提げ，右手に菓子パンを持っていたが，更に飴を棚から手に取り，ほどなくそれらを左手に提げていた買い物袋に入れた，半透明のビニール袋からそれらが入っていることも確認できた，その後被告人は，惣菜コーナーへ行き，サラダを右手に取ったところは見たが元に戻したり，買い物袋に入れたりしたところは見ていないのに，自分の方に向き直った時にはサラダを手に持っていなかった，その後，被告人は，レジを通らずに同店から出て行ったのを確認した，その間被告人から目を離したことはほとんどない，上司のＦに来てもらい，被告人は同人とともに事務室に行った，その後被告人がレシートを持っていないと言っていると聞き，７番レジのジャーナルと照合したところ，被告人の所持していたもののうち４点について販売した記録がなかった，また店外にレシートを探しに行き，同店入口付近で営業していたたこ焼き店付近において，ビー玉みたいに丸められた状態で発見した，被告人はそのジャーナルやレシートが自分のものという証拠があるのかなどと言っていたが，レシートにも記載されているポイントカードの番号と一致した，その後警察を呼んだ。Ｇのこの供述は，非常に具体的かつ詳細で迫真性に富んでいる上，反対尋問にも動揺せず一貫した供述であること，Ｇには，被告人をことさらに犯罪に陥れるような虚偽の証言をしなければならない事情は見出し難いこと，被告人が万引きしたとされる商品は４点であり，Ｇは事務室でそれを確認しているのに，同人は自己の目撃したものが犯行の一部始終ではないことを含め，見ていないこと，分からないことについてもその旨明確にしつつ述べており，自ら体験した事実をありのままに証言しようとしている姿勢が顕著であること等に照らすと，弁護人が指摘する諸事情（目撃したこと自体や，詳細すぎる証言はむしろ不自然である等）を考慮に入れたとしても，Ｇ証言の信用性は非常に高いというべきである。３　これに対して，被告人は，捜査及び公判を通じて，本件窃盗の犯行を否認し，大要，被告人は，本件当日，自宅から持ってきて財布，鍵等のほか別の店での買い物を入れていたビニール袋と，本件被害品を含む９点を買い物かごに入れ，レジを通り，全品について代金を支払った，仮に本件被害品の代金が支払われていなかったとすれば，それはレジ係の従業員がレジを通し損なったためか，購入する意思で買い物かごに入れた商品のうち数点が，誤って前記ビニール袋に混入したため，レジで計上されずに通過してしまったとしか考えられないなどと弁解している。しかしながら，レジ係の従業員が，一人の客の買い物のうち９点中４点もの商品についてレジを通し損うということはおよそあり得ないと思われること，Ｇ証言やＥも同様の供述をしていること，買い物かごに入れていた別のビニール袋内に誤って４点もの商品が入ってしまうというのも極めて不自然であること，被告人自身捜査段階で飴，野菜サラダ，カシューナッツについては覚えがない，受け取ったレシートは気にしていないのでいつの間にか紛失していたなどと述べていること，不合理な弁解であると言わざるを得ない。
これらの事情に照らすと，被告人の捜査及び公判における弁解は，到底信用することができない。
４　以上の各事実を総合すると，被告人が，生活に困窮していたわけではなく，動機が見当たらないという点を考慮に入れてもなお，本件犯行当時，厚揚げ等５点の買い物を済ませた後，再度店内に戻り，飴，菓子パン，野菜サラダのみならず，カシューナッツについても窃取したことが優に認められるというべきである。したがって，弁護人の主張は採用しない。
（法令の適用）
被告人の判示所為は，刑法２３５条に該当するので，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役６月に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予することとする。
（量刑の理由）
本件は，窃盗（万引き）１件の事案である。


平成一一年（ワ）第一二三七号　債務履行請求事件
判　　　　決
原　告　　　　　　　　　　Ａ
原　告　　　　　　　　　　Ｂ
原　告　　　　　　　　　　Ｃ
原　告　　　　　　　　　　Ｄ
原　告　　　　　　　　　　Ｅ
右五名訴訟代理人弁護士　　新　堀　富士夫
同　　　　　　　　　　　　新　名　広　宣
原　告　　　　　　　　　　Ｆ
原　告　　　　　　　　　　Ｇ
右両名訴訟代理人弁護士　　新　堀　富士夫
同　　　　　　　　　　　　山　田　　　滋
同　　　　　　　　　　　　新　井　　　均
被　告　　　　　　　　　　Ｈ
被　告　　　　　　　　　　Ｉ
右両名訴訟代理人弁護士　　佐々木　敏　雄
主　　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　被告らは、各自、原告Ａに対し、金五〇〇〇万円及び内金七六九万二二八九円に対する平成二年一月一日から、内金九二七万八五一八円に対する平成三年一月一日から、内金八二〇万二二一八円に対する平成四年一月一日から、内金七九〇万八二五一円に対する平成五年一月一日から、内金一〇三〇万七四五九円に対する平成六年一月一日から、内金六六一万一二六五円に対する平成七年一月一日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告らは、各自、原告Ｂ、同Ｃ、同Ｆ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｇに対し、それぞれ金八三三万三三三三円及び内金一二八万二〇四八円に対する平成二年一月一日から、内金一五四万六四二〇円に対する平成三年一月一日から、内金一三六万七〇三六円に対する平成四年一月一日から、内金一三一万八〇四二円に対する平成五年一月一日から、内金一七一万七九一〇円に対する平成六年一月一日から、内金一一〇万一八七七円に対する平成七年一月一日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、Ｊ（以下「Ｊ」という。）の相続人である原告らが、Ｋ（以下「Ｋ」という。）を特許権者として特許権設定登録されていた腋窩皮下組織削除器の特許発明について、その発明者はＪであり、同人がＫに対しその特許を受ける権利を無償で譲渡したものであって、ＪとＫは、Ｋによる右発明の実施によって利益が上がったときはこれを両者で折半する旨の合意をしたとして、Ｋの相続人である被告らに対し、右合意に基き、平成元年一月から平成六年一二月までの間に右発明の実施によって得られた利益額の半分につき、一部請求をしている事案である。
一　争いのない事実等
１　原告らは、Ｊ（平成一一年三月七日死亡）の相続人であり、その法定相続分は、原告Ａが二分の一、その余の原告らが各一二分の一である。２　被告らは、Ｋ（平成一〇年二月一二日死亡）の相続人であり、その法定相続分は、各二分の一である。
Ｋは、医師であり、昭和三〇年、「稲葉産婦人科・整形外科」を開業するとともに「東京腋臭研究所」を併設し、腋臭症の治療行為をしていた。３　Ｋは、腋窩皮下組織削除器の特許権（特許番号第六二九二九一号、昭和四二年五月二五日特許出願、昭和四六年五月一一日出願公告）を有していた（以下、この特許権を「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。）。４　本件発明の明細書の特許請求の範囲の記載（出願公告されたもの）は、次のとおりであった。（甲第四号証によって認められる。）
「中央部を枢着した開閉自在な一方の操作杆の先端に適宜間隔をおいてローラー５、６を枢着し、他方の操作杆の先端には基部方向に起上する切削刃10を取付けて前記ローラー５の内部下部に対向させて装置し、一方の操作杆基部に嵌合した摺動体９とこれに当接する他方の操作杆の傾斜面11とによって前記ローラー５と切削刃先端との間隔を調節自在にしたことを特徴とする腋窩皮下組織削除器。」５　Ｋは、本件発明の実施品である腋窩皮下組織削除器（以下「本件器具」という。）を使用して、腋臭症の治療行為（腋窩皮下組織削除手術）をしていた。
二　原告らの主張


１　本件発明の発明者は、Ｊであり、その特許を受ける権利を有していた。Ｊは、様々な分野にわたる発明を次々と創作し、いくつもの特許や実用新案登録を受けていたところ（甲第一五号証ないし第一九号証、第四四号証ないし第四七号証、第四八号証及び第四九号証の各一、二）、腋臭症についても研究を重ね、文献を参照したり、ウサギや犬を利用して皮下組織の削除方法を研究したり（Ｊは、獣医学校に在籍したこともあった。）、Ｋに相談するなどして、本件発明を創作するに至ったものである。
本件発明の発明者がＪであることは、本件発明の願書（甲第三号証）及びその特許出願公告の特許公報（甲第四号証）に、発明者としてＪの通称名（Ｌ）が記載されていること、Ｊの作成に係る皮膚層の詳細図や手控えメモ、願書の下書原稿の一部が残っていること（甲第二二号証ないし第二六号証）、Ｋ作成の本件器具に関する論文において、自らＪの名前を出して本件発明の特許出願公告を引用していること（甲第三七号証）などから、明らかである。
２　Ｊは、本件発明が医師でなければ実施できない性質のものであったことから、その特許を受ける権利を、医師であるＫに対して無償で譲渡し、Ｋが特許出願人としてその特許出願をすることとなった。その代わり、ＪとＫは、昭和四二年五月二五日、本件発明が特許されてＫのその実施によって利益が上がったときは、これを両者で折半する旨（利益を半分ずつ分け合う旨）の合意をし、その証として同日付け譲渡証書（甲第二号証）を作成した。
右譲渡証書の下段にある「Ｋ」なる署名が、甲第三二号証の二の署名と同一であること、右譲渡証書作成以前に作成された甲第三二号証の一、二の印影が、Ｋ自身が本件発明の特許出願後にその手続を弁理士に委任した書類である甲第三〇号証の二の印影と同一であることなどからすれば、右譲渡証書がＫの作成に係る文書であることは、明らかである。また、右譲渡証書は、ＫがＪに対して本件発明の特許を受ける権利の二分の一を譲渡する旨の記載がされているが、同日付けの本件発明の特許出願書（甲第三号証）の発明者及び特許出願人についての記載や、Ｊによる他の医学関連の考案である足先覆について、ＪとＫとの間で同様の文面で同様の利益分配が約定されていること（甲第三二号証の一）などに照らせば、右譲渡証書が文面そのままの意味ではなく、利益を折半する旨の合意を示す書類であることは、明らかである。
Ｋは、本件発明の特許出願後、Ｊに黙ってその手続を弁理士に委任し、その手続に要する印鑑を変更し（甲第三〇号証の一ないし三）、また、特許を受けた後も、その事実をＪに知らせることなく、あたかも自分が本件発明の発明者であるかのごとく宣伝し、本件器具を使用して利益を上げていた。Ｊは、昭和五四年になって初めて特許取得の事実を知り（甲第三八号証の一ないし三）、Ｍ弁理士にＫとの交渉方を依頼し、同弁理士が昭和五五年七月一二日及び同年八月二三日の二回にわたってＫと面談したが、Ｋは、右合意に基づく債務を履行しようとしなかった。Ｊは、弁護士に依頼して訴訟を提起することも考えていたが、弁護士費用を工面できないなどの理由により、これまで訴訟を提起することができなかった。３　被告らは、前記の利益を折半する旨の合意について、特許権が存続する期間に限って効力を有するものであると主張するが、右合意は、利益が上がり続ける限り両者で分配し続ける趣旨のものである。特許権の存続期間の終了によって第三者が自由に実施できることになっても、ＪとＫとの間で交わされた合意の内容には何ら影響はない。
４　Ｋは、本件器具を使用して腋臭症の治療行為を行い、平成元年一月から平成六年一二月までの間に、少なくとも一九億一二七一万一六二五円の利益を上げた。そして、前記の利益折半の合意は、利益が上がる都度、当該利益額について支払期が到来し、その支払を求め得るものである。したがって、Ｊは、右合意に基づき、Ｋに対し、右利益額の半分（その一部として、一億九九九九万九九九六円）の支払を請求することができた（なお、この請求権は、時効によって消滅していない。）。５　よって、Ｊの相続人である原告らは、Ｋの相続人である被告らに対し、その法定相続分に応じて支払を求め得る金額の一部請求として、請求の趣旨記載のとおりの金員の支払を求める。
三　被告らの主張
１　本件発明の発明者は、Ｋである。
Ｋは、当時、毛髪生成の研究及び腋臭症の治療等の分野における第一人者であり、昭和四〇年ころから続けていた腋臭症の有効的な治療方法の研究過程において、腋臭症に係る多汗、腋臭の発生源、毛の成長源が従来の学説とは異なる箇所にあることを発見し、その発生源の皮下組織を一定の厚さに削除できれば、腋臭症の治療に大きな効果があることを発見した。そして、右皮下組織を削除する手術用の器具として、従来掻爬に用いられていた鋭爬器を改良することを思いつき、電子顕微鏡開発の業務に従事していた義兄Ｎの協力を得て、試行錯誤を重ねた結果、昭和四二年春ころ、最終的に本件発明を創作したものである。医学知識のない素人が腋臭症の有効な治療方法を思いつくことはなく、その治療方法を知らない素人が腋臭症の治療に必要な器具を発明するということは絶対にあり得ない。
本件発明の願書等（甲第三号証、第四号証）には、発明者としてＪの名前が記載されているが、それは、Ｋから本件発明の特許出願手続代行の依頼を受けたＪが、願書に勝手にその旨の記載をして特許出願したものである。Ｋは、特許出願直後、その出願書類に本件発明の発明者としてＪの名前が記載されていることに気付いたが、出願人と発明者が異なるものと申請した方が特許を取得し易いなどというＪの説明を信じて、そのまま了解したものである。また、願書の下書原稿等（甲第二二号証ないし第二六号証）も、Ｋが図面を示して説明した内容をＪが書面化したものにすぎない。Ｋが自らの論文において、自らＪの名前を出して本件発明の特許出願公告を引用していることも（甲第三七号証）、特許公報の表示をそのまま引用したにすぎず、何ら特別の意味を有するものではない。


２　ＫとＪとが、本件発明が特許され、その実施によって利益が上がったときは、これを両者で折半する旨の合意をしたという事実はない。昭和四二年五月二五日付け譲渡証書（甲第二号証）は、Ｋの作成に係るものではなく（下段にある署名は、Ｋ本人のものではない。）、右合意の存在を裏付けるものではないし、その記載内容自体、原告らの主張に反するものである。
３　仮に原告ら主張のような合意があったとしても、それは、特許権から生ずる利益の分配の合意であり、特許権の存続を前提とするものであるから、特許権が存続する期間に限って効力を有するものと解すべきである。原告らは、平成元年一月から平成六年一二月までの間に生じた利益の分配を求めているが、本件特許権の存続期間は昭和六一年に終了しており、原告らは、平成元年一月以降に生じた利益の分配を求め得るものではない（なお、本件特許権の存続期間中に生じた利益について分配を求め得るとしても、その請求権は、既に時効によって消滅している。）。４　原告らは、Ｋが本件器具を使用して腋臭症の治療行為を行い、利益を上げた旨を主張するが、Ｋが得たものは治療行為に対する診療報酬であり、本件器具による利益ではない。
四　争点
１　ＪとＫは、昭和四二年五月二五日、本件発明が特許されてＫのその実施によって利益が上がったときは、これを両者で折半する旨の合意をしたか。２　ＪがＫに対し、右合意に基づいて、平成元年一月から平成六年一二月までの間に本件発明の実施によって得た利益額の半分を請求することができたか。３　平成元年一月から平成六年一二月までの間に本件発明の実施によって得られた利益額の半分が、少なくとも一億九九九九万九九九六円であるか。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１（一）　原告らは、ＪとＫとの間で本件発明の実施による利益を折半する旨の合意がされることの前提として、Ｊが本件発明の真の発明者であると主張するので、まず、この点について検討する。
（二）　甲第四号証によれば、本件発明は、腋臭症の治療に用いる腋窩皮下組織削除器の発明であり、腋窩の表皮を切断損傷することなく、その皮下組織を均一な厚みで削除でき、また、削除する腋窩皮下組織の厚みを容易に選択し得るようにすることを目的とし、右の目的を達成するために、中央部を枢着した開閉自在な一方の操作杆の先端に適宜間隔をおいてローラー５、６を枢着し、他方の操作杆の先端に基部方向に起上する切除刃10を取付けローラー５の内側下部に対向させて装置するという構成、一方の操作杆基部に嵌合した摺動体９とこれに当接する他方の操作杆の傾斜面11とによって前記ローラー５と切削刃先端との間隔を調節自在にするという構成をそれぞれ採用したものであることが認められる。腋臭症の原因やその治療方法等に関する医学知識は、本件発明が達成しようとする目的を導き出すために必要なものといえるが、右目的を達成するための技術思想を創作するに当たっては、必ずしも必要なものとはいえない。したがって、腋臭症に関する十分な医学知識を有していないことを理由として、本件発明の発明者であることが否定されるものではない。
甲第四号証によれば、本件発明の特許出願公告に係る特許公報には、発明者として「Ｌ」というＪの通称名が記載されていることが認められ、本件発明の願書にも、当初から右特許公報と同様、発明者としてＪの通称名が記載されていたものと認められる。原告らが本件発明の願書であるとして提出する甲第三号証（ただし、被告らは、Ｋ作成部分の成立を否認する。）にも、発明者としてＪの通称名が記載されている。
また、甲第五号証、第三七号証及び乙第一号証によれば、Ｋが腋臭症の治療法について記した書籍「多汗症・ワキガの治療」には、「あれこれと考えをめぐらせている時に、ある人から「ローラーで、この刃面に向かって押さえてみたら……」とのヒントを得ることができました。‥‥ヒントを与えてくれた友人に敬意を表する意味もこめていたのです。」と、本件発明の創作について第三者の関与をうかがわせる旨の記載がされており、また、Ｋ及び高木昌美が腋臭症の治療法について記した論文「腋臭症皮下組織削除法の検討」には、「筆者らは昭和四二年以来、腋臭症皮下組織削除器を考案開発して、現在まで約五〇例に当手術を施行し‥‥た。」との記載があり、文献として、「Ｌ・他：特許出願公告，４６－１７０３９，１９７１」と記されて、本件発明の特許出願公告が掲げられていることが認められる。さらに、甲第二二号証ないし第二六号証によれば、Ｊは、皮膚層の詳細図や手控えメモ、本件発明の願書の下書原稿などを作成していたことが認められる。（三）　しかしながら、以下に詳述するように、右の事実関係から、本件発明の真の発明者がＪであると直ちに認めることはできない。
書籍「多汗症・ワキガの治療」（甲第五号証及び乙第一号証）には、本件発明の創作について第三者の関与をうかがわせる旨の記載がされているが、それがＪであることを直接うかがわせるような記載はなく、仮にそれがＪであったとしても、右書籍の記載は「ヒントを与えてくれた」というにすぎず、Ｊが本件発明の発明者であることを裏付けるに足りるものではない。論文「腋臭症皮下組織削除法の検討」（甲第三七号証）の記載についても、右論文が共著であることやその記載内容からすれば、「筆者ら」の中にＪが含まれていると直ちに解することはできないし、「筆者ら」のうちのＫ以外の者が腋臭症皮下組織削除器の発明者であるという趣旨の記述と解することもできない。右論文中の文献の記載についても、文献の特定のためにＪの名前を記載したものと考えるのが自然であって、Ｊが本件発明の発明者であることを裏付けるに足りるものではない。
Ｊが願書の下書原稿等（甲第二二号証ないし第二六号証）を作成していたという点については、これらの書類は、その記載内容からして、本件発明の創作そのものではなく、本件発明創作後の特許出願手続に関するものにすぎないといえるし、そのうち甲第二三号証にＫが添削を施していることからすれば、ＪがＫから説明・教示を受けた内容を単に書面化したにすぎない可能性も否定できず、これらの書面を作成したという事実から直ちにＪが本件発明の真の発明者であることが裏付けられるものではない。


本件発明の特許出願公告に係る特許公報や願書に発明者としてＪの通称名が記載されていることについても、そもそも、特許出願手続においては、昭和四二年当時から、実務上、一般に、特許出願の際に、願書の発明者の記載内容が真実であるかどうかについては、特段審査されるものではなかったことからすれば、願書の発明者の記載から、直ちに、そこに記載されている者が直ちに真の発明者であると断定できるものではない。また、いったん特許出願がされると、その願書に記載された発明者を変更（追加・削除）することは、昭和四二年当時から、容易にできるものではなく、実務上、その手続には、譲渡証書、変更前後の発明者（削除・追加される発明者）相互の宣誓書、変更の理由を詳細に記載した書面、発明に至るまでの経過を記載した書面の提出を要するとされていたこと、他方、出願人に特許を受ける権利が有効に存在する以上は、願書の発明者の記載が真実と異なっていても、特許権の効力には特段影響がないことなどに照らせば、出願人が後に発明者の記載が実際と異なっていることに気付いてこの補正を望んだものの、結局そのまま放置し、その結果、発明者の記載が真実と異なったまま出願公告され、設定登録されたということも、十分あり得るところである。そして、乙第七号証、被告Ｈ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、本件発明の特許出願については、ＪがＫを出願人とする願書を作成した上、実際に特許庁に出向いてこれを特許庁長官宛に提出したものであること、少なくとも右の点については、Ｋもこれを了解しており、本件発明の特許出願はＫの意思に基づくものであったことが認められるが、他方、Ｊの作成に係る願書の下書原稿（甲第二二号証、第二三号証）は、Ｋが添削を施したものも含めていずれも発明者欄の記載が空欄であったこと、原告らが本件発明の願書であるとして提出する甲第三号証において、出願人として記載されているＫの住所に誤記があることなどからすれば、Ｊが自ら作成した本件発明の願書を、その記載内容についてＫの確認を得ないまま提出したという可能性も否定できず、同号証のＫ名義の印影がＫの印章によって顕出されたことを認めるに足りる証拠もない以上、同号証のＫ作成部分の成立の真正が直ちに肯定されるものではない。このような事情の下では、甲第三号証、第四号証に発明者としてＪの通称名が記載されているとしても、そのことから直ちにＪが本件発明の真の発明者であることが裏付けられるものではないというべきである。
（四）　したがって、Ｊが本件発明の真の発明者であることを前提とする原告らの主張は、これを採用することができない。
２（一）　原告らは、ＫがＪに対して本件発明に関する特許を受ける権利の二分の一を譲渡したことに相違ない旨のＫ名義の譲渡証書（甲第二号証）を根拠として、ＪとＫとの間で本件発明の実施による利益を折半する旨の合意がされたと主張するので、この点について検討する。
（二）　被告らは、右譲渡証書（甲第二号証）の成立を否認するが、原告らは、右譲渡証書の下段にある「Ｋ」なる署名が、甲第三二号証の二の署名と同一であること、右譲渡証書作成以前に作成された甲第三二号証の一、二の印影が、Ｋ自身が本件発明の特許出願後にその手続を弁理士に委任した書類である甲第三〇号証の二の印影と同一であることなどを根拠として、右譲渡証書がＫの作成に係る文書であることは明らかであると主張している。
しかし、甲第二号証の「Ｋ」なる署名が甲第三二号証の二の署名と同一であると直ちに認めることはできないし、成立に争いのない甲第三〇号証の二、第三二号証の一、二の印影がそれぞれ同一であるとしても、それらの印影は甲第二号証の印影と異なるものであるから、その成立の真正を推定し得るものではない。また、前記のとおり、ＪがＫを出願人とする願書を作成して本件発明の特許出願をすることについては、Ｋの意思に基づくものであったことが認められるものの、甲第三号証のＫ作成部分の成立の真正が直ちに肯定されるものではない以上、甲第三号証の印影が甲第二号証の印影と同一であっても、甲第二号証の成立の真正を認めるに足りるものではない。甲第二号証に記載されたＫの住所に誤記があることなどに照らしても、同号証が真正に成立したものと認めることはできず、同号証をもって、ＪとＫとの間で本件発明の実施による利益を折半する旨の合意がされたと認めることはできない。
（三）　また、右譲渡証書の記載内容自体、ＫがＪに対して本件発明に関する特許を受ける権利の二分の一を譲渡したことに相違ないというものにすぎず、その成立の真正が認められたとしても、ＪとＫとの間で本件発明の実施による利益を折半する旨の合意がされたことを裏付けるに足りるものではない。この点に関し、原告らは、甲第二号証と同様の記載がされている甲第三〇号証の二を証拠に、Ｊによる他の医学関連の考案である足先覆について、ＪとＫとの間で同様の文面で同様の利益分配が約定されていると主張し、これを根拠として、甲第二号証がその文面にもかかわらず利益を折半する旨の合意を示す書類であると主張する。しかし、足先覆についての実用新案登録出願に関する書類等は、一切証拠として提出されておらず、他に足先覆がＪの考案であることを認めるに足りる証拠はないし（甲第三四号証の一ないし一二は、その記載内容に照らして、足先覆の商品事業化に関するものというべきであり、Ｊが足先覆の研究をしていたことを認めるに足りるものではない。）、ＪとＫとの間で足先覆の販売利益の分配についてどのような合意がされていたかを示す証拠も存在しない。したがって、甲第二号証が甲第三〇号証の二と同様の記載がされていることをもって、それが利益を折半する旨の合意を示したものであるということはできない。
なお、Ｊが本件発明の真の発明者であることを前提とすれば、右譲渡証書の記載内容については、ＪがいったんＫに対して本件発明に関する特許を受ける権利を譲渡し、その後、ＫがＪに対して本件発明に関する特許を受ける権利の二分の一を譲渡したものと考えることもでき、そうであるとすれば、右特許を受ける権利の譲渡の対価として金銭支払の合意があったと解する余地もあるが、Ｊが本件発明の真の発明者であると認められないことは、前記のとおりであり、また、原告ら自身、ＪがＫに対して特許を受ける権利を無償で譲渡したと主張しており、右特許を受ける権利の譲渡の対価として金銭支払の合意があったということは、原告らの主張するところではない。


平成１７年(行ケ)第１００２７号　審決取消請求事件（平成１７年１２月１２日口頭弁論終結）判決
原           告    アドバンスト・マイクロ・ディバイシズ・インコーポ
レイテッド
訴訟代理人弁理士   鈴木正剛
同    佐野良太
同          村松義人
被           告    特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　佐藤伸夫
同　　    　山本穂積
同    須原宏光
同           宮下正之
同          小池正彦
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－１５７３３事件について平成１６年６月１６日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，１９９１年（平成３年）３月１３日（以下「本件優先日」という。）にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して，平成４年３月１２日，発明の名称を「フラッシュＥＥＰＲＯＭセルのプログラム方法」とする発明について特許出願（以下「本件出願」という。）をしたが，平成１４年５月２１日付けで拒絶査定を受けたので，同年８月１６日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２００２－１５７３３号事件として審理した結果，平成１６年６月１６日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２９日にその謄本を原告に送達した。
２　平成１４年４月４日付け手続補正書（甲５）によって補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項６に係る発明（以下「本願発明」という。）の要旨
少なくとも１つのＶｓｓ線と，複数のビット線と，複数のワード線とを含むフラッシュＥＥＰＲＯＭセルを含むアレイにおいて使用するための方法であって，前記アレイは複数のそれぞれのページに構成され，各それぞれのページは複数のセルを含み，当該複数のセルは，それぞれのＶｓｓ線に結合されたソースと，前記複数のワード線のうちのそれぞれのワード線に結合されるゲートと，前記複数のビット線のうちのそれぞれのビット線に結合されるドレインとを含み，熱電子注入を用いて少なくとも１つのそれぞれのページのセルをプログラム
する第１のステップと，
少なくとも１つのそれぞれのページのセルを消去するステップと，前記消去するステップの過程において，少なくとも１つの他のそれぞれのページにおけるＶｓｓ線とワード線の少なくとも１つとに結合されるセルを除くセル
の消去を禁止するステップと，
熱電子注入を用いて前記少なくとも１つのページの個々のセルを選択的にプログラムするステップとを含む，方法。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明が，特開平２－２３５９７号公報（平成２年１月２５日出願公開，以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び周知の技術事項から当業者が容易に想到し得たものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と引用発明１との相違点１，２についての認定判断を誤り（取消事由１及び２），相違点全体についての判断を誤り（取消事由３），本願発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
なお，審決が，本願発明と引用発明１とを対比し，「両者の発明は共に，『少なくとも１つのＶｓｓ線と，複数のビット線と，複数のワード線とを含むフラッシュＥＥＰＲＯＭセルを含むアレイにおいて使用するための方法であって，前記アレイは複数のそれぞれのセル群に構成され，各それぞれのセル群は複数のセルを含み，当該複数のセルは，それぞれのＶｓｓ線に結合されたソースと，前記複数のワード線のうちのそれぞれワード線に結合されるゲートと，前記複数のビット線のうちのそれぞれのビット線に結合されるドレインとを含み，少なくとも１つのそれぞれのセル群のセルを消去するステップと，前記消去するステップの過程において，少なくとも１つの他のそれぞれのセル群におけるＶｓｓ線とワード線の少なくとも１つに結合されるセルを除くセルの消去を禁止するステップと，熱電子注入を用いて前記少なくとも１つのセル群の個々のセルを選択的にプログラムするステップとを含む，方法。』である点で一致し，以下の点で相違しているものと認められる。［相違点１］本願発明では，セル群が『ページ』を形成しているのに対して，引用例１記載発明（注，引用発明１）では，セル群が，『ブロック』を形成している点。［相違点２］本願発明では，『消去するステップ』の前に『熱電子注入』を用いて『ページ』の『セル』を『プログラム』する『第１のステップ』を設けているのに対して，引用例１記載発明では，このような書き込みを行う第１のステップを設けていない点。」（審決謄本５頁最終段落～６頁第２段落）と認定した点は，認める。


１　取消事由１（相違点１についての認定判断の誤り）(1)　審決は，相違点１について，「フラッシュＥＥＰＲＯＭにおいて，ページ単位で消去を行うことは従来周知の技術事項であるから（もし，必要ならば，特開平１－２９６４９６号公報あるいは特開平２－２３５９５号公報を参照されたい。），引用例１記載発明のブロック単位の消去をページ単位で行うようにして，本願発明のように構成することは当業者が容易に想到し得る程度のものと認められる。よって，相違点１を格別なものとすることはできない。」（審決謄本６頁第４，第５段落）と説示したが，この認定判断は，誤りである。(2)　特開平１－２９６４９６号公報（甲９，以下「甲９公報」という。）に，ページ単位で消去できる不揮発性半導体記憶装置の制御方式についての記載があることは認める。しかし，特開平２－２３５９５号公報（甲１０，以下「甲１０公報」という。）には，不揮発性半導体記憶装置についてのページ単位の書込み方式の記載はあるが，ページ単位の消去についての記載はない。すなわち，本願発明の「セルを消去するステップ」は，ページを構成するセル群の各セルの浮遊ゲートから電子を除去する操作であるところ，甲１０公報において，ページ単位の内部書込み操作として記載されている「消去サイクル」は，浮遊ゲートに電子を注入する操作であって，本願発明の「セルを消去するステップ」とは全く異なっているものである。
したがって，甲９公報のみによって，本件優先日当時，フラッシュＥＥＰＲＯＭにおいてページ単位で消去を行うことは周知の技術事項であったとする審決の認定は誤りである。
(3)　本願発明は，本件明細書（甲４）の【関連技術の説明】欄に，「フラッシュＥＥＰＲＯＭを使用するメモリアレイはしばしば『チップモード』プログラムサイクルを採用する。まず，アレイ内のすべてのセルがプログラムされる（論理オフ状態）。次に，アレイ内のすべてのセルが消去される（論理オン状態）。最後に，アレイ内の個々のセルが選択的にプログラムされ，かつ他のセルは消去された状態のままである。『過消去』を避けるために，メモリアレイ内のすべてのセルが消去される前にまずプログラムされる点に留意されたい。過消去されたセルに関しては，非選択のセルがリーキイ（ｌｅａｋｙ）になることが可能で，ひいては同じビットライン上の選択されたビットを誤って検知することになり，かつそのビットを再びプログラムすることが難しくなる。チップモードプログラミングは，単一のセル（データビット）をプログラムする必要があるときは常にチップ全体が上記のサイクルを行なわなければならないという不利益を有する。したがって，すべてのセルが少なくとも１回のプログラムと消去のサイクルを経なければならない。結果として，不必要にサイクルされる，すなわちプログラムされかつ消去されるセルがあり，これが不必要なかつ早過ぎる消耗につながる。その上，平均プログラミング時間が不必要に長くなり得る。これらの点に鑑み，フラッシュＥＥＰＲＯＭセルの選択的な消去に関し改善された方法を提供することはこの発明の総括的な目的である。」（段落【００１２】～【００１４】）と記載されているとおり，対象をページ単位としてプレライト，消去，プログラムすることにより，フラッシュＥＥＰＲＯＭにおける，過消去を避けるという課題及びチップ全体に対してプレライト，消去，プログラムを行うために生じるセルの消耗と平均プログラム時間が長くなることを避けるという課題を同時に解決するものである。そのために，本願発明は，特許請求の範囲の記載から明らかなとおり，フラッシュＥＥＰＲＯＭにおいて，ページ単位で，①過消去を防止するために，消去前に，ホットエレクトロン注入を用いて書込みをするステップと，②当該ページのセルを消去するステップと，③当該ページの外のページのセルの消去を禁止するステップと，④ホットエレクトロン注入を用いて，当該ページ中の特定のセルを選択的にプログラムするステップ，の一連の操作を行うことを不可欠の構成とするものである。
ところが，審決は，上記(1)のとおり，「フラッシュＥＥＰＲＯＭにおいて，ページ単位で消去を行うことは従来周知の技術事項である」としているのみであって，少なくとも，ステップ①及び②をページ単位で行うことが，本件優先日当時，周知の技術事項であったことの検討をしていないから，仮に，甲９公報及び甲１０公報から審決が認定した周知の技術事項を，引用発明１に組み合せても，本願発明の構成には至るものではない。
(4)　そもそも，甲９公報及び甲１０公報は，審査，審判の過程において，全く出願人に示されていなかったものである。審決の記載によると，これらは，本願発明を拒絶するために必要不可欠な先行技術であることがうかがわれるから，審判官は，特許法１５９条２項において準用する同法５０条の趣旨に従って出願人に意見を述べる機会を与えるべき義務があったのに，これを怠ったまま，上記各公報に記載された事柄を，本件優先日当時，周知の技術事項であったとして進歩性否定の資料とすることは，不意打ちであって，違法として許されない。(5)　以上のとおりであるから，相違点１についての審決の認定判断は誤りである。


２　取消事由２（相違点２についての認定判断の誤り）(1)　審決は，特開平１－２７３２９６号公報（平成元年１１月１日出願公開，以下「引用例２」という。）には，「フラッシュ型ＥＥＰＲＯＭのメモリセルを消去する際に，過消去状態になるのを防止するために，メモリセルの消去前にホットエレクトロン注入によってメモリセルに軽い書き込み，即ち，プレライトを行うこと」（審決謄本５頁第１段落，以下「引用発明２」という。）が記載されているとした上，相違点２について，「フラッシュ型ＥＥＰＲＯＭのメモリセルを消去する際に，過消去状態になるのを防止するために，メモリセルの消去前にホットエレクトロン注入によってメモリセルに軽い書き込み，即ち，プレライトを行うことは，上記引用例２あるいは特開平１－２７３２９６（注，被告は平成１７年１月１８日付け釈明書において，「特開平１－１１３９９７号公報」（乙１）に訂正した。以下「乙１公報」という。）に記載されているように従来周知の技術事項であるから，引用例１記載発明に，このようなホットエレクトロン注入によってプレライトを行う手段を設けて本願発明のように構成することは当業者が容易に想到し得る程度のものと認められる。よって，相違点２を格別なものとすることはできない。」（同６頁下から第４，第３段落）と判断したが，上記認定判断は誤りである。(2)　引用例２（甲２）の「これによって，書き込み動作はＥＥＰＲＯＭ自体の電流容量などとの関係でバイト単位またはワード単位でしか行うことができないようにされている」（２頁左下欄最終段落～右下欄第１段落）との記載は，単に，従来の技術事項として，ホットエレクトロン注入によっては全ビット又はブロック単位での書き込みが不可能であることを述べているにすぎず，バイト単位又はワード単位であればプレライトを行うことができるということを示唆しているのではない。引用例２は，その発明の目的からして，あくまでも全ビット又はブロック単位でプレライトが行われるものでなければならないのであり，それ以外の単位，例えば，バイト単位，ワード単位，あるいは，本願発明の場合のようなページ単位でプレライトを行ってはいけないのである。引用発明２にいう「プレライト」は，全ビット又はブロック単位の一括消去に先立って行われる全ビット又はブロック単位の一括書き込みであるから，ページ単位でホットエレクトロン注入による書き込みを行ったとしても，その後の「消去」が全ビット又はブロック単位で行われたのでは，消去特性を各メモリセル間でそろえることは不可能であって，そもそも，引用発明２の発明者の頭の中には，ホットエレクトロン注入によるプレライトは念頭にない。このように，引用発明２にいう「プレライト」は，全ビット又はブロック単位の一括消去に先立って行われる全ビット又はブロック単位の一括書込みであるところ，ホットエレクトロン注入では，全ビット又はブロック単位のプレライトを実行することができないので，トンネル電流によって軽い書き込みを行うことにしているものである。
したがって，引用例２に，「フラッシュ型ＥＥＰＲＯＭのメモリセルを消去する際に，過消去状態になるのを防止するために，メモリセルの消去前にホットエレクトロン注入によってメモリセルに軽い書き込み，即ち，プレライトを行うこと」が記載されているとする審決の認定は誤りであって，引用例２においては，ホットエレクトロン注入による「プレライト」の技術を開示しているといえないのである。(3)　被告は，引用例２に「ホットエレクトロン注入によるプレライトをページ単位で行うこと」までが記載されていないことを認めつつ，「ページ単位で一括消去を行おうとする場合にホットエレクトロン注入によるプレライトを採用する」ことの困難性が電源の電流容量の問題にすぎないとして，適切な回避手段を講じれば，当業者が当該問題を容易に回避することが可能であった旨主張する。しかし，被告主張の，ホットエレクトロン注入によるプレライトに必要な電流を供給しうる電源を用意するとの回避手段は，そもそも，そのようなことが可能であるならば，ブロック単位でホットエレクトロンによるプレライトが可能な電源を用意できるはずであり，引用例２（甲２）の「書き込み動作はＥＥＰＲＯＭ自体の電流容量などとの関係でバイト単位又はワード単位でしか行うことができないようにされている」との記載に反するものである。
また，被告主張の，用意できる電源の電流容量に応じて，ホットエレクトロン注入によるプレライトが可能な範囲に１ページのビット数を抑えるとの回避手段は，技術的に本末転倒の議論であり，プレライト可能な範囲によって，１ページのビット数が決まるわけではなく，引用例や先行技術のどこにもそのような記載はない。また，それが技術常識であった証拠もない。
さらに，プレライトは必ずしも一度で行わなければならないものではないから，何度かにわけてプレライトを行うとの回避手段は，ページが書込みの単位なのであって，ページ内の全セルに一度で書き込めなければいけない以上，技術的常識に反するものである。
(4)　乙１公報には，「全ビット又は１ブロックに軽い書込みを行ない低しきい電圧状態にあるビットのしきい電圧を少なくとも１Ｖ以上シフトさせ」（特許請求の範囲第１項）との記載があるが，１Ｖのしきい電圧を２Ｖにシフトさせること（２頁左下欄下から第２段落）では，過消去の問題を解決できないから，本願発明が解決しようとする過消去の問題を開示しているとはいえない。したがって，たとえチップ全体又はブロック単位で「軽い書込み」を行うことが周知であったとしても，ホットエレクトロン注入によってページのセルをプログラムすることが当業者に容易であったとはいえない。
(5)　そもそも，被告は，本件訴訟の審理に入ってから，先行技術調査を行い，その結果，乙１公報を発見して，証拠として提出してきたものであり，乙１公報のみでは，相違点２に係る技術事項が周知技術であるとはいえない。審判官は，何らの根拠もなく周知の技術事項であると認定したのであり，このような認定は，「現在」の技術水準に明るい審判官の勝手な思い込みであるといわざるを得ない。また，乙１公報は，審査，審判の過程において，全く出願人に示されていなかったものであるから，これを周知の技術事項であるとして進歩性否定の資料とすることは，上記１(4)と同様，不意打ちであって，違法として許されない。
３　取消事由３（相違点全体についての判断の誤り）


(1)　本願発明は，上記１(3)のとおり，フラッシュＥＥＰＲＯＭにおいて，ページ単位で，①過消去を防止するために，消去前に，熱電子注入を用いて書込みをするステップと，②当該ページのセルを消去するステップと，③当該ページの外のページのセルの消去を禁止するステップと，④ホットエレクトロン注入を用いて，当該ページ中の特定のセルを選択的にプログラムするステップ，の一連の操作を行うことを不可欠の構成とするものであり，簡潔にいうと，ページ単位でプレライト，消去，プログラムを実行することが一つの目的の下に有機的に一体化している構成となっているのである。審決は，このような一体化している本願発明の構成要件を相違点１及び２として細分化した上で，相違点についての判断において，相違点１及び２に係る本願発明の構成が周知の技術事項であるとし，進歩性を否定しているのである。どのような発明でも，構成要件を細分化していけば，最後には公知技術あるいは周知技術となってしまうのであり，このような審決の判断の手法は，誤っていることが明らかである。
(2)　一般に，方法の発明は，一定の目的に向けられた系列的に関連のある数個の行為又は現象によって成立するもので，経時的な要素を包含するものであって，数個の行為を結びつけて，ある方法を構成するためには一定の目的，つまり，課題の解決が必要不可欠であり，公知技術との相違点の克服につながる動機付けとしての技術的課題が開示，示唆されていることが必要である。本件についてみると，本願発明は，上記１(3)のとおり，対象をページ単位としてプレライト，消去，プログラムすることにより，フラッシュＥＥＰＲＯＭにおける，過消去を避けるという課題及びチップ全体に対してプレライト，消去，プログラムを行うために生じるセルの消耗と平均プログラム時間が長くなることを避けるという課題を同時に解決するものであり，本願発明のこのような技術課題は，引用例１，２，審決が指摘する周知文献（甲９公報，甲１０公報），被告が本件審理で提出した周知文献である乙１公報及び特開平１－３０２５９７号公報（乙２，以下「乙２公報」という。）に全く開示，示唆されていないから，引用発明１，２及び周知の技術事項を組み合わせて本願発明の構成に想到するための動機付けがあるとはいえない。(3)　一般に，先行技術に周知技術を組み合わせることによって有利な効果を奏することになる場合には，進歩性があるというべきである。本件において，仮に，相違点に係る本願発明の構成が周知の技術事項であったとしても，引用発明１に組み合わせることによって有利な効果を奏することとなるのであるから，直ちに，相違点の克服が容易であるとすることはできない。
(4)　したがって，「本願発明は引用例１記載発明及び従来周知の技術事項から当業者が容易に想到し得たものと認められる」（審決謄本６頁最終段落）とした審決の判断は誤りである。
４　取消事由４（本願発明の顕著な作用効果の看過）
本願発明は，上記３(2)の二つの課題を解決した結果，効率的なセルごとのプログラミングが可能となり，不必要なセルの消耗が低減されるという顕著な作用効果を奏するものとなったのであり，このような顕著な作用効果は，当業者において，容易に予測し得なかったものである。
したがって，「本願発明の奏し得る作用・効果は引用例１記載発明及び従来周知の技術事項から当業者が容易に予測し得る程度のものと認められる。」（審決謄本６頁下から第２段落）とした審決の判断は，誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（相違点１についての認定判断の誤り）について(1)　原告は，甲１０公報にはページ単位の消去についての記載がない旨主張するが，失当である。すなわち，甲１０公報に開示されている技術は，浮遊ゲートへの電子の注入による消去であり，本願発明の，浮遊ゲートからの電子の除去による消去とは，技術内容に差があるが，ページ単位の消去の技術であることには変わりがない。甲９公報及び乙２公報に照らせば，ページ単位の消去が周知であったということができる。
なお，そもそも，ページ単位の消去が本件優先日当時周知の技術事項であったかどうかを論ずるまでもなく，引用発明１は，本願発明と同様に，フラッシュメモリの選択的消去を可能としたものであるところ，その選択的消去の単位は，当業者が適宜定め得る設計事項にすぎないのであって，ブロック単位のものをページ単位に設計変更できない理由はない。
(2)　原告は，審決が，少なくとも，原告主張のステップ①及び②をページ単位で行うことが，本件優先日当時，周知の技術事項であったことの検討をしていないから，甲９公報及び甲１０公報から審決が認定した周知の技術事項を，引用発明１に組み合せても，本願発明の構成には至るものではない旨主張する。しかし，原告主張のステップ①及び②の両方をページ単位で行うことが周知技術であるかどうかは，相違点１の克服が困難であったこととは関係がないから，原告の上記主張は，失当である。
(3)　原告は，甲９公報及び甲１０公報は，審査，審判の過程において，全く出願人に示されていなかったことを論難し，周知の技術事項であるとして進歩性否定の資料としたことが違法である旨主張する。しかし，審決は，甲９公報及び甲１０公報を，本件優先日当時，周知であった技術の例として示したものであって，特許法１５９条２項において準用する同法５０条の趣旨に反するものではない。２　取消事由２（相違点２についての認定判断の誤り）について(1)　原告は，引用発明２にいう「プレライト」は，全ビット又はブロック単位の一括消去に先立って行われる一括書込みであるから，「バイト単位またはワード単位なら『プレライト』を行なうことができること」を示唆するものではない旨主張する。


確かに，引用例２には，「電流容量の関係から，全ビットまたはブロック単位で一括してのホットエレクトロン注入によるプレライトはできない」旨の記載がある。引用例２にも記載されているように，全ビット又はブロック単位のように一括して書き込むべき（プレライトすべき）ビット数が多い場合には，電源の電流容量の関係から，ホットエレクトロン注入による一括のプレライトが困難な場合はあり得る。しかし，そのことは，ページ単位で一括消去を行おうとする場合にホットエレクトロン注入によるプレライトを採用できない理由にはならない。なぜならば，当業者は，ページ単位で一括消去を行おうとする場合に上記電流容量の問題を回避する手段に容易に想到し得るからである。例えば，①ホットエレクトロン注入によるプレライトに必要な電流を供給し得る電源を用意する，②１ページのビット数をどのように定めるかは，当業者が任意に決定し得ることであるから，用意できる電源の電流容量に応じて，ホットエレクトロン注入によるプレライトが可能な範囲に１ページのビット数を抑える，③プレライトは，必ずしも一度で行わなければならないものではない（本願発明においても，プレライトに関しては，「熱電子注入を用いて少なくとも１つのそれぞれのページのセルをプログラムする第1のステップ」と規定されているだけであり，一度の書き込みでそれが実現されるべきものであることまでは規定されていない。）ので，何度かに分けてプレライトを行うことなどが考えられる。
もし，上記電流容量の問題を回避する手段が容易に想到し得るものでなく，本願発明がその回避手段を見つけた点に価値を有するのであれば，その回避手段が特許請求の範囲に記載されていてしかるべきであるが，本願発明の特許請求の範囲には，その回避手段については，何らの記載もない。
(2)　また，引用例２には，「書き込み動作はＥＥＰＲＯＭ自体の電流容量などとの関係でバイト単位又はワード単位でしか行うことができないようにされている。このため・・・プレライトを一括して行うことができないため，消去効率が著しく低下し，」と記載されているのであり，この記載は，文理上，「効率の問題を別にすれば，バイト単位またはワード単位で『プレライト』を行なうことができる」ことを示唆していることが明らかである。
このことは，乙１公報に，「全ビットまたはブロック単位の一括消去に先立って行なわれる書込みであっても，一度のプレライトはバイト単位またはワード単位とし，それを対象セル（アドレス）を変更しながら複数回繰り返すことで消去範囲全体についてのプレライトを実現するということも可能であること」を示す記載があることからも裏付けられる。
なお，原告は，この点に関し，「ページ単位でホットエレクトロン注入による書き込みを行ったとしても，その後の『消去』が全ビットまたはブロック単位で行われたのでは，『消去特性を各メモリ間でそろえる』ことは不可能である。」とも主張するが，根拠のない主張であって，失当である。
(3)　原告は，乙１公報は，審査，審判の過程において，全く出願人に示されていなかったことを論難し，周知の技術事項であるとして進歩性否定の資料としたことが違法である旨主張する。しかし，乙１公報は，本件優先日当時，周知であった技術を示すものであるから，特許法１５９条２項において準用する同法５０条の趣旨に反するとはいえない。
また，原告は，乙１公報のみでは，相違点２に係る技術事項が周知であるとはいえない旨主張する。しかし，相違点２に係る技術事項は，そもそも，引用発明２からだけでも審決の相違点２の想到容易性は肯定されるべきものであるから，周知技術かどうかは論ずる必要のないことであり，仮に，周知技術の問題を論ずるとしても，乙１公報に，引用例２の存在をも勘案すれば，優に周知技術であったことを認定することができるものである。
原告の主張は，いずれにせよ失当である。
３　取消事由３（相違点全体についての判断の誤り）について(1)　原告は，審決が，本願発明と引用発明１の相違点を一体として評価せずに，相違点１，２において個別的に相違点に対する判断をしたことが誤りである旨主張する。
しかし，過消去を防止するために，消去の前に書き込みを行なうプレライト自体は，引用例２に示されており，周知の技術事項であるところ，プレライトを行うに当たって，プレライトの範囲を消去の範囲と一致させるべきことは，プレライトの目的から自明であり，消去をページ単位とした場合に，プレライトの範囲を消去の範囲と一致させることができない理由はないのである。要するに，相違点１及び２に係る本願発明の構成，すなわち，ページ単位でプレライトをするという構成は，当業者において容易に想到し得たものというべきである。
(2)　原告は，仮に，相違点に係る本願発明の構成が周知技術であったとしても，引用発明１に組み合わせることによって有利な効果を奏することとなるのであるから，直ちに，相違点の克服が容易であるとすることはできないと主張する。しかし，一般に，先行技術を改良した発明は，その改良が当業者にとって容易であったか否かにかかわらず，先行技術に対しては何らかの有利な効果を有するのが普通であるから，単に先行技術に対して有利な効果を奏するというだけでは，その構成に進歩性があるということはできない。
４　取消事由４（本願発明の顕著な作用効果の看過）について原告は，本願発明が，原告主張の二つの課題を解決した結果，効率的なセルごとのプログラミングが可能となり，不必要なセルの消耗が低減されるという顕著な作用効果を奏するものとなったのであり，このような顕著な作用効果は，当業者において，容易に予測し得なかったものである旨主張する。しかし，原告主張の課題は，引用発明１において既に解決済みであり，そうでないとしても，引用例１から容易に想到し得たものによって当然に解決される課題にすぎないから，その課題解決に基づく作用効果は，当業者において，容易に想到し得たものというべきである。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（相違点１についての認定判断の誤り）について(1)　審決は，本願発明と引用発明１との相違点１として認定した,「本願発明では，セル群が『ページ』を形成しているのに対して，引用例１記載発明（注，引用発明１）では，セル群が，『ブロック』を形成している点。」について，一括消去型ＥＥＰＲＯＭにおいて，ページ単位で消去を行うという技術は周知であったことを前提として，「引用例１記載発明のブロック単位の消去をページ単位で行うようにして，本願発明のように構成することは当業者が容易に想到し得る程度のものと認められる。」（審決謄本６頁第４段落）と判断し，原告は，この判断が誤りである旨主張するので，まず，「ページ」の一般的な意味について検討する。甲９公報には,「上記ワード線のページ単位の消去を一括して行ない｣（３頁左上欄第２段落），「本実施例においては，１ページごとの消去ができるとしたが，第２図に示すようにソース線１０を２本のワード線１１ａ，１１ｂ，すなわち２ページ分のメモリトランジスタ２１で共有し，２ページごとの消去ができるようにしてもよい。」（同頁右上欄下から第２段落），「ページ単位（ワード線ごと）の消去が可能になり」（同頁左下欄第２段落）との記載がある。また，本件出願後に公表されたものであるが，ウェブサイトの「ページモードフラッシュメモリの特徴」のウェブページ（甲１１，SpansionJapanLimited作成）には，「ぺージとは，内部からメモリヘ，一つずつではなくパラレルにアクセスされるメモリワードの小グループです。このグループの最初のワードに到達するまでの時間を『イニシャルアクセスタイム』といい，これはスタンダード構造のフラッシュメモリにおけるアクセスタイムと同じようなものですが，グループ内のすべてのワードがイニシャルアクセスタイムに従って内部バッファに格納されるため，グループ内の他のワードは，最初のワードよりもずっと短いアクセスタイムで読み出すことができるのです。フラッシュメモリ内のページはすべて同じサイズですが，ぺ一ジのサイズは個々のフラッシュメモリによって異なります。SpansionTMぺージモードフラッシュメモリの例ではぺージサイズは，Ａ３からＡ１９の上位アドレスビットにより選ばれた適切なぺージモードで，８ワードもしくは１６バイトです。Ａ０からＡ２（ワードモード）とＡ－１からＡ２（バイトモード）のＬＳＢビットは，ぺージ内の特定のワード／バイトを選択します。従って，ぺージは常に８ワードのアドレスバウンダリで整列されることになります。」（１枚目最終段落）との記載がある。
上記記載によれば，一般に，「ページ」は，本願発明のような技術分野において，ワード線を最小単位とするメモリセルの小区分を意味するものとして使用されており，アクセス時において，グループ内のすべてのワードを一括して処理できるようにされているものであることが認められ，これを左右するに足りる証拠はない。
(2)　次に，本願発明の特許請求の範囲に，「少なくとも１つのＶｓｓ線と，複数のビット線と，複数のワード線とを含むフラッシュＥＥＰＲＯＭセルを含むアレイにおいて使用するための方法であって，前記アレイは複数のそれぞれのページに構成され，各それぞれのページは複数のセルを含み，当該複数のセルは，それぞれのＶｓｓ線に結合されたソースと，前記複数のワード線のうちのそれぞれのワード線に結合されるゲートと，前記複数のビット線のうちのそれぞれのビット線に結合されるドレインとを含み，」との記載があることは，上記第２の２のとおりである。
また，本件明細書（甲４）の発明の詳細な説明には，「ページ」に関し，次の記載がある。
「本件発明のページモードプログラム法は，チップモードプログラミングで使用されるフルアレイ消去とは違い，セルの選択消去を採用しており，結果としてより高いプログラミング効率，より早いプログラム時間，かつセルのより長い耐久時間がもたらされる。」（段落【００１８】）
「第１図は本件発明を実施するためのフラッシュＥＥＰＲＯＭセルのｎＸｎメモリアレイ１０の部分を示す。典型的セル１２はワードライン（ＷＬＯ）に接続されたコントロール／フローティングゲート１４と，ビットライン（ＢＬＯ）に取付けられたドレイン１６と，Ｖｓｓ線に接続されたソース１８とを備える。アレイ内のセルは『ページ』に配列される。ページは，ソース端子が共通のＶｓｓ線に結合されかつコントロールゲートが共通のワードラインに結合された一連のセルとして規定される。たとえば，コントロールゲートがＷＬＯに接続されかつソースが共通のＶｓｓ線に接続されるセルは１ページ分のメモリセルを含んでおり，その内の２つ（セル１２および２０）が第１図に示される。好ましい実施例においては，このような８つのセルが１バイトのメモリを含む。ページ内の各セルはそのドレインに接続された異なるビットライン（ＢＬＯ－ＢＬｎ）を有している。」（段落【００１９】）


上記記載によると，本願発明の「ページ」も，また，ほぼ一般的な意味のものとして使用されており，より具体的には，複数のメモリセルを含む単位であり，メモリアレイ内に配列されており，ソース端子が共通のＶｓｓ線に結合され，かつ，コントロールゲートが共通のワードラインに結合された一連のセルを「ページ」と称しているから，少なくとも共通のワード線に結合されたセル群を１単位としているものであり，アレイ全体に対する処理時間よりかなり短くなるというのであるから，処理の便宜等のための比較的小さい集合であると認められる。(3)　一方，引用例１（甲１）には，「メモリアレイＭ－ＡＲＹにおいて，同じ行に配置された記憶素子Ｑ１～Ｑ３（Ｑ４～Ｑ６）のコントロールゲートは，それぞれ対応するワード線Ｗ１（Ｗ２）に接続され，同じ列に配置された記憶素子Ｑ１,Ｑ４～Ｑ３,Ｑ６のドレインは，それぞれ対応するデータ線Ｄ１～Ｄｎに接続されている。上記記憶素子のソースは，ソース線ＣＳ１なしいＣＳｎに結合される。すなわち，この実施例では，１つのメモリアレイＭ－ＡＲＹにおいて，部分的な消去を可能にするために，マトリックス配置される記憶素子が縦方向にｎブロックに分割されて各ブロック毎に上記代表として例示的に示されているソース線ＣＳ１，ＣＳｎが設けられる。」（３頁左下欄第２段落），「書き込みが行われるワード線は，その電圧が上記高電圧Ｖｐｐになる。そして，フローティングゲートに電子を注入すべき記憶素子が結合されたデータ線は，上記同様な高電圧Ｖｐｐにされる。これにより，記憶素子にチャンネル飽和電流が流れ，データ線に結合されたドレイン近傍のピンチオフ領域では高電界により加速された電子がイオン化を起こし，高エネルギーを持つ電子，いわゆるホットエレクトロンが発生する。」（５頁左下欄），「上記のように消去モードのときには，全ワード線が接地電位のような非選択レベルであり，上記アドレス信号ａｘの指定により，ソース線ＣＳ１ないしＣＳｎのいずれか少なくとも１つに消去のための高電圧Ｖｐｐを供給すると，コントロールゲートからソースに向かう高電界が作用し，記憶素子Ｑ１等のフローティングゲートに蓄積された電子がトンネル現象によってソース線側に引き抜かれることによって消去動作が行われる。上記のような消去モードのとき，ＭＯＳＦＥＴＱ１８，Ｑ２０をオン状態にしてソース線ＣＳ１～ＣＳｎに接地電位を与えると，上記のような高電界が作用しないから，上記のようなトンネル現象が生じない。これにより，メモリアレイＭ－ＡＲＹの分割されたメモリブロックのうち，ソース線に高電圧Ｖｐｐが与えられたもののみが部分的に消去されることになる。」（６頁右上欄第２段落～左下欄第１段落）との記載がある。
上記記載によれば，１つのメモリアレイＭ－ＡＲＹにおいて，マトリックス配置される記憶素子を縦方向に偶数個に分割し，その一つ一つを「ブロック」と称していること，「ブロック」ごとに複数のソース線ＣＳ１，ＣＳｎが設けられ，消去モードのとき，ソース線に高電圧Ｖｐｐを与えて，記憶素子のフローティングゲートに蓄積された電子をトンネル現象によってソース線側に引き抜くが，その際，ソース線ＣＳ１～ＣＳｎに接地電位を与え，トンネル現象が生じないようにして，当該「ブロック」の消去を妨げ，このようにして，メモリアレイを部分的に消去することが認められる。
(4)　以上によると，審決が「本願発明の『ページ』と引用例１記載発明の『ブロック』とは，それぞれ複数のセルからなるセル群からなっている点で共通している」（審決謄本５頁第３段落）と説示しているとおり，本願発明と引用発明１は，セル群の集合ごとに，メモリアレイを部分的に消去するという点で技術的に共通しているのであって，単に，セル群の集合を「ページ」とするか「ブロック」とするかで相違しているにすぎないところ，「ページ」は，一括処理等の便宜のための比較的小さい集合であるのに対し，「ブロック」は，一括処理等の便宜を考慮せず，記憶素子を物理的に偶数個に分割した，比較的大きな集合であり，セル群の集合の相対的な大小において相違しているものというべきである。要するに，「ページ」と「ブロック」の差は，量的な差にすぎないから，引用発明１のブロック単位の消去をページ単位で行うようにして，相違点１に係る本願発明の構成とすることは，単なる設計変更にすぎない程度のものであり，当業者において容易に想到し得ることが明らかであるが，審決は，ページ単位で消去を行うことが周知の技術事項であったかどうかについて検討しているので，念のため，この点についても考察する。
ア　甲９公報に，上記(1)のとおり，ページ単位で消去できる不揮発性半導体記憶装置の制御方式についての記載があることは，原告も認めるところである。イ　甲１０公報には，次の記載がある。
(ｱ)〔従来の技術〕欄に「このような電気的に消去，プログラムが可能な不揮発性半導体記憶装置（ＥＥＰＲＯＭ）はＥＰＲＯＭの如く消去に紫外線等を用いる必要がなく，ボードに実装したままの電気的消去が可能であり，またメモリセルを１個のトランジスタで構成出来るためチップ面積の縮小化が図れる等利点がある。」（２頁右下欄第３段落）


(ｲ)〔発明が解決しようとする課題〕欄に「ところで上述した如き従来方法にあっては消去動作は全メモリセルについて一括して行なわれることとなるため，ページ単位の書換えが出来ないという問題があった。本発明（注，甲１０公報に係る発明）はかかる事情に鑑みなされたものであって，その目的とするところはページ単位の書換え，所謂ページモード書込みが行える不揮発性半導体装置の書込み方法を提供するにある。」（２頁右下欄最終段落～３頁左上欄第２段落）(ｳ)〔実施例〕欄に「消去サイクルでは先ずプログラムを行う１ページ分についてのメモリセルを全て消去，即ち論理“１”を書き込み，次にプログラムサイクルでラッチのデータに応じてプログラム，即ち論理”０”を書込む。」（３頁右下欄第２段落），「（消去動作）ページモード書込みを行うべきページに対応する選択されたワード線３に高電圧ＶＰＰを，また非選択のワード線４に０Ｖを，全ビット線１，２に０Ｖを夫々与え，ソース線５，６はフローティングにすることにより行う。これによってワード線３に夫々制御ゲートが繋がるメモリトランジスタＱ１，Ｑ３における制御ゲートとドレイン領域との間には高電圧が印加され，浮遊ゲートとドレイン領域とに高電界が生じ，ドレイン領域から浮遊ゲートに向けて第２図に示す薄い酸化膜１４ａを経てトンネル現象により電子が注入され，浮遊ゲートは電子が蓄積された状態となる。この状態では制御ゲートよりみてメモリトランジスタＱ１，Ｑ３の閾値電圧は消去動作前よりも高くなり，消去，即ち論理“１”が書込まれた状態となる。」（３頁右下欄最終段落～４頁左上欄下から第２段落），「（プログラム動作）・・・メモリトランジスタＱ３の制御ゲートには０Ｖ，ドレイン領域に高電圧ＶＰＰが印加され，浮遊ゲートとドレイン領域との間に高電界が生じ，浮遊ゲートから薄い酸化膜１４ａを通してドレイン領域にトンネル現象により電子が抜き取られ，浮遊ゲートは電子の空乏状態となる。この状態では制御ゲートからみるとメモリトランジスタＱ３の閾値電圧はプログラム動作前より低くなり，プログラムの状態，即ち論理“０”が書込まれた状態となる。」（４頁右上欄第２段落～左下欄第１段落）
(ｴ)〔発明の効果〕欄に「以上の如く本発明方法にあっては，ページモード書込みが容易に可能となる優れた効果を奏するものである。」（４頁左下欄最終段落～右下欄第１段落）
甲１０公報（平成２年１月２５日出願公開）の上記記載によれば，消去サイクルにおいては，ドレイン領域から浮遊ゲートに向けてトンネル現象により電子が注入されて，電子が浮遊ゲートに蓄積された状態となり，これにより１ページ分のメモリセルをすべて消去し，次に，プログラムサイクルにおいては，ラッチのデータに応じて，浮遊ゲートからドレイン領域に向けてトンネル現象により電子が抜き取られ，浮遊ゲートは電子の空乏状態となることが開示されている。ウ　以上のとおり，引用例１には，一括消去型ＥＥＰＲＯＭにおいて，「ブロック」単位ではあるが，チップに対して部分的に消去を行うという技術が記載されており，甲９公報（平成元年１１月２９日出願公開）には，ページ単位で消去できる不揮発性半導体記憶装置の制御方式についての記載があり，これに上記イ認定の事実をも併せ考えれば，本件優先日当時，一括消去型ＥＥＰＲＯＭにおいて，ページ単位で消去を行うという技術は周知であったものというべきである。(5)　進んで，原告の主張について検討する。
ア　原告は，甲１０公報には，ページ単位の書込み方式の記載はあるが，ページ単位の消去についての記載はない旨主張する。
しかしながら，上記(4)イ(ｳ)のとおり，甲１０公報に開示された技術は，１ページ分のメモリトランジスタの浮遊ゲートに電子を蓄積した状態にして，これを「消去サイクル」と称して，１ページ分のメモリセルをすべて消去し，他方，浮遊ゲートから電子を抜き取った状態にして，これを「プログラムサイクル」と称し，メモリセルにデータを書き込むという方式であるから，「消去サイクル」はページ単位の消去であることに変わりはない。浮遊ゲートに電子を蓄積した状態にして，メモリセルを消去するという方式と，浮遊ゲートから電子を抜き取ることにより，メモリセルを消去するという方式とは，浮遊ゲートに電子を蓄積した状態を「消去」と呼ぶか，浮遊ゲートから電子を抜き取った状態を「消去」と呼ぶかという設計的な問題にすぎないものである。
したがって，原告の上記主張は，失当である。
イ　原告は，甲９公報及び甲１０公報は，審査，審判の過程において，全く出願人に示されていなかったものであり，これらは本願発明を拒絶するために必要不可欠な先行技術であることがうかがわれるので，当然に，出願人に新たな引用文献に対する意見を述べる機会を与えるべきであったとして，審決には，特許法１５９条２項において準用する同法５０条違反の違法がある旨主張する。しかしながら，甲９公報及び甲１０公報が，本願発明を拒絶するために必要不可欠の先行技術を示すものでないことは，上記(4)等で判示したとおりである。また，審決は，「フラッシュＥＥＰＲＯＭにおいて，ページ単位で消去を行うことは従来周知の技術事項であるから（もし，必要ならば，特開平１－２９６４９６号公報あるいは特開平２－２３５９５号公報を参照されたい。）」と説示しているとおり，「フラッシュＥＥＰＲＯＭにおいて，ページ単位で消去を行うこと」が周知の技術事項であることを裏付ける証拠として，念のために甲９公報及び甲１０公報を列挙しているものであって，上記(4)ウのとおり，一括消去型ＥＥＰＲＯＭにおいて，ページ単位で消去を行うという技術は，周知であったのである。周知の技術事項，すなわち，当業者が当然の前提として熟知しているべき事柄は，審判段階において文献を例示するまでもなく，当然の前提となっていたのであるから，原告がそれについて意見陳述の機会を与えられなかったからといって，審決が原告主張のように違法となるものではない。
ウ　原告は，審決が，少なくとも，原告主張のステップ①及び②をページ単位で行うことが，本件優先日当時，周知の技術事項であったことの検討をしていないから，甲９公報及び甲１０公報から審決が認定した周知の技術事項を，引用発明１に組み合せても，本願発明の構成に至るものではない旨主張する。しかしながら，審決は，「フラッシュＥＥＰＲＯＭにおいて，ページ単位で消去を行うこと」が，本件優先日当時，周知の技術事項であると認定しているのであり，原告主張のステップ①，②，③の一連の操作の対象がページ単位で行われることを認定しているわけではない。