平成一一年ワ第一八八二〇号　商標登録抹消等請求事件（①事件）平成一二年ワ第一七七〇号　独立当事者参加申立事件（②事件）
判　　　　　　　　　決
①事件脱退原告　　　　　　破産者【Ａ】破産管財人   【Ｂ】
②事件参加人　　　　　   　株式会社東北新社
右代表者代表取締役       　【Ｃ】
右参加人訴訟代理人弁護士　森　　　伊津子
①②事件被告       　　　　【Ｄ】
右被告訴訟代理人弁護士   　福島    啓允同                       　成田    吉道同                       　星名　　    優
主　　　　　　　　　文
一　被告【Ｄ】は、参加人株式会社東北新社に対し、別紙目録記載の商標権について、同目録記載の移転登録の抹消登録手続をせよ。
二　②事件の訴訟費用は、被告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の請求
一　①事件における脱退原告の請求
被告【Ｄ】は、脱退原告に対し、別紙目録記載の商標権について、同目録記載の移転登録の抹消登録手続をせよ。
二　②事件における参加人の請求
主文同旨
第二　事案の概要
一　前提となる事実関係（当事者間に争いがない。）
１　【Ａ】に対して、平成九年二月二七日に債権者から東京地方裁判所に破産の申立てがされ、同年九月一六日、同裁判所により【Ａ】の破産決定がされ、弁護士【Ｂ】が破産管財人に選任された（以下、【Ａ】を「破産者」といい、その破産管財人を「管財人」という。）。
破産者が有していた別紙目録記載の商標権（以下「本件商標権」という。）について、同年一月二二日から同年三月一九日にかけて、破産者の長男である被告名義への移転登録の申請がされ、同年三月一〇日ないし五月二六日付で同目録記載の移転登録がされている。また、破産者は、平成八年一二月二〇日、参加人との間で、劇場用映画「宇宙戦艦ヤマト」の著作権等を対象とする著作権等譲渡契約（甲二。以下「本件譲渡契約」という。）を締結していた。２　そこで、管財人は、平成一〇年五月に、被告に対して、破産者による本件商標権の被告への譲渡を破産法七二条五号又は同条一号に基づき否認する旨の内容証明郵便を送付した。他方、本件譲渡契約については、参加人から譲渡代金支払の申出があったことから、管財人は、破産法五九条一項に基づき履行の選択を行った。そして、管財人は、右を前提として、被告に対して本件商標権の譲渡について否認権を行使して移転登録の抹消を求め、参加人に対して本件譲渡契約に基づく譲渡代金の支払を求める訴訟を提起した。これが①事件である。３　①事件において、管財人と参加人との間で、本件商標権が本件譲渡契約の対象に含まれていることを認め、参加人が管財人に右譲渡の代金を支払い、管財人が本件商標権について参加人への移転登録手続を行うことなどを内容とする裁判上の和解が成立した。
４　参加人は、右和解が成立したことから、被告に対して、本件商標権についての移転登録の抹消を求めて、①事件に独立当事者参加をした。これが②事件である。
②事件が提起された後、管財人は、被告の承諾を得て、①事件から脱退した。
二　争点
１　本件商標権の被告への譲渡についての管財人による否認権行使の可否２　本件商標権は、本件譲渡契約の対象となっていたか。
三　当事者の主張
１　争点１について
(一)参加人の主張
本件商標権についての破産者から被告名義への移転登録の抹消登録手続を求めることは、破産者から既に商標権を譲り受けていた参加人が、詐害行為取消請求権を行使して行うことも可能であったが、破産宣告により、参加人が右詐害行為取消請求権を行使できなくなったことから、これに替えて、管財人が否認権の行使として①事件を提起したものである。破産者及びその長男である被告は、破産者の財産である本件商標権を散逸させて参加人を始めとする債権者を害する目的で、被告名義への移転登録を行ったものであり、このことは、移転登録の申請の日が破産申立ての日に近接する前後であることからも、明らかである。したがって、管財人は、本件商標権の被告への譲渡について否認権を行使し得る。
(二)被告の主張
破産者及び被告が債権者を害する意思を有していたことは、否認する。
２　争点２について
(一)参加人の主張
(1)本件譲渡契約は、その対象の利用価値が不明であったにもかかわらず、譲渡対価は極めて高額であったから、これによって参加人が取得すべき権利は、映像著作物のあらゆる商業利用を何の支障もなく行う権利である必要があった。そのため、同契約は、その一条四項において、「対象権利」は、「対象作品に対する著作権および対象作品の全部又は一部のあらゆる利用を可能にする一切の権利」と定義しており、当然、これを阻害する可能性のある権利（商標権、意匠権、特許権、実用新案権）はすべてこれに含まれる。これらを伴わない著作権のみでは、商業利用は不可能であるから、業務慣行においても、著作権のみを取得するということは通常あり得ない。同契約書別紙(二)の許諾権利の欄には、キャラクター権、プラモデル権等が、別紙(三)にはＭ／Ｄ権、ゲーム化権等が、具体的に対象権利に含まれるものとして記載されており、このような権利を、商標権、意匠権等を取得せずして譲受人が行使することは不可能である。この意味で、同契約の九条一項(4)において、「甲（参加人）による対象権利の行使が第三者の権利を何ら侵害せず、第三者に対する支払を何ら要しないこと」を、破産者が参加人に対して保証すると定めており、このことからも、本件譲渡契約の対象に商標権が含まれていることが、裏付けられている。


(2)したがって、本件譲渡契約に基づき、破産者は、参加人に対し本件商標権の移転登録をする義務を負担している。管財人は、本件譲渡契約につき破産法五九条一項に基づき履行を選択したことから、この義務を履行すべく①事件を提起したものであり、同訴訟の目的たる移転登録の抹消登録手続が終了すると同時に、本件商標権につき参加人への移転登録手続を履行する旨の意思表示をしている。
(二)被告の主張
本件譲渡契約は、商標権譲渡、商標出願等を含むものではない。右契約は、映画著作物等を参加人に売り切る形のものではなく、実質は映画著作物等の信託・運用契約とみるべきものである。そのことは、以下の事柄から明らかである。例えば、同契約七条は、同六条において定めた対価四億五〇〇〇万円にさらに追加して対価を払うべき場合とその金額を定め、同八条はその追加対価の発生状況に関する参加人の報告義務を定め、同一〇条は対象作品に登場するキャラクターを使用して新たな映像作品を制作する権利が破産者に留保されることを定めている。要するに、破産者と参加人は、現存する映像作品及び制作を予定していた「宇宙戦艦ヤマト」の新作品の映像著作物を四億五〇〇〇万円で譲渡するが、収益が右金額を超えた場合には破産者に配分されるとするものである。また、同契約一一条では、破産者に、契約締結時から二〇年経過後に買戻権をも認めている。本件譲渡契約当時、破産者は映画「宇宙戦艦ヤマト」の新作品の制作にかかっており、ウォルト・ディズニー・プロダクションとの基本契約も成立していた。そのため破産者は、その制作費の捻出のためと体調不良から、自己が著作権を有する劇場用映画「宇宙戦艦ヤマト」などの映画著作物を信託的に譲渡することを考え、参加人代表者に相談して本件譲渡契約が締結された。破産者としては、参加人から入金した契約金で、それまでの金銭上のトラブルを清算するとともに、過去の作品についての運用は参加人に任せ、新作品の制作に専念するつもりであった。しかし平成九年二月二七日、破産の申立てを受け、思うにまかせなくなったものである。このように、本件譲渡契約は、映画著作物等を信託的に譲渡し、運用する契約であり、商標権を含むものではない。
第三　争点に対する判断
一　争点１（否認権行使の可否）について
前記争いのない事実（第二、一参照）によれば、本件商標権の譲渡は、本件商標権の移転登録の申請がされた平成九年一月二二日から同年三月一九日ころに行われたものと認められ、破産者がその有する重要な財産である商標権を他へ譲渡するというもので、破産債権者を害する行為というべきである。しかも、右譲渡については、被告から破産者に対して何らかの対価が支払われたことをうかがわせる証拠は存在しない。被告は、破産者の長男であり、右譲渡の行われた当時二三ないし二四歳という若年であり（昭和四八年五月四日生まれ）、自身が固有の財産を有していたということはもちろん、一定の職に就いていたという証拠さえ存しないものであるところ、管財人の当法廷における供述によれば、破産直後における管財人からの質問に対して、破産者は、本件商標権につき被告への移転登録をした理由として、破産者が今後また作品を作るに当たって商標は大切なものであるから、他人に渡したくない旨を述べており、また、管財人が本件商標権の移転登録の抹消を求めて被告と折衝した際に、被告から、何らかの対価を支払った旨の対応はされなかったというのである。これらを総合すれば、本件商標権の譲渡は無償のものと認めるのが相当である。そうすると、前記時期に行われた本件商標権の譲渡に対し、管財人は否認権を行使し得、これにより、本件商標権の譲渡は、その効力を失ったものというべきである。
二　争点２（本件譲渡契約の対象）について
１証拠（甲二、丁三、管財人の証言）、弁論の全趣旨及び前記争いのない事実によれば、以下の事実が認められる。
破産者は、平成八年一二月二〇日、参加人との間で、自らが関与する訴外株式会社ウエスト・ケープ・コーポレーション、同株式会社ボイジャーエンターテインメント（以下、「訴外両会社」という。）をも当事者として、劇場用映画「宇宙戦艦ヤマト」等の著作権などを対象とする本件譲渡契約を締結した。本件譲渡契約は、その一条四項において、当該契約の「対象権利」は、「対象作品に対する著作権および対象作品の全部又は一部のあらゆる利用を可能にする一切の権利」と定義している。管財人は、右契約に基づき、参加人に対して財産権移転の義務を負っていたことから、破産法五九条一項により双務契約の義務の履行を選択し、マスターテープ等の素材の引渡しを行った。
①事件において、管財人は、平成一一年一一月二六日、参加人（この時点では①事件被告）と裁判上の和解をした。右和解条項において、管財人は、本件譲渡契約一条四項の対象権利の中には対象作品の商標権が含まれており、本件商標権はこれに含まれることを認め、本件商標権につき参加人への移転登録手続を行う旨の意思表示をし、また、①事件における被告に対する本件商標権の移転登録の抹消請求を参加人に承継させる趣旨で、参加人による②事件提起の後、①事件から脱退する旨を確認した。
２　本件譲渡契約は、一条一項ないし三項において、破産者が著作権を有する劇場用映画「宇宙戦艦ヤマト」等の映像著作物を「現存作品」と、破産者が将来完成させる「YAMATO2520VOL.4～7」等の映像著作物を「将来作品」と、現存作品及び将来作品を併せたものを「対象作品」と定義した上で、同条四項において、「対象作品に対する著作権および対象作品の全部又は一部のあらゆる利用を可能にする権利」を「対象権利」と定義している。そして、二条において、破産者は参加人に対して、対象権利及びこれを収録したフィルム、テープ等の所有権の一切を譲渡すること、ただし、対象権利及びそのフィルム、テープ等のうち将来作品に関するものは、その完成を条件に破産者から参加人に譲渡することを定めている。また、四条においては、破産者及び訴外両会社が対象作品について第三者との間で締結した契約について、契約上の地位を参加人に譲渡する旨を定めているところ、右契約によって第三者に許諾した権利の中には、対象作品の登場人物等のキャラクター権、プラモデル権等が含まれている。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中４００日を原判決の刑に算入する。押収してあるカメラケースの底部（大阪高等裁判所平成１２年押第１４３号の４）及び蓋部（同押号の６）各１個を被害者Ａの相続人に還付する。
理　　　　由
１　本件控訴の趣意は，弁護人徳永豪男作成の控訴趣意書，控訴趣意補充書(一)及び「本件における検察官の主張について」と題する書面（なお，弁護人は，控訴趣意書１８頁１以下，特に(1)及び(3)の記載は，被告人の捜査段階における供述調書には任意性及び信用性もないという主張に尽きるものであり，違法収集証拠であることを主張するものではない旨法廷で釈明した。）に，これに対する答弁は，検察官柿原和則作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
２　訴訟手続の法令違反の控訴趣意について
論旨は，被告人は，平成１０年１２月２日夜警察署へ任意同行を求められ，その後，同月６日に逮捕されるまで，警察署やビジネスホテルに宿泊させられて取調べを受けていた上，被告人が拒むのに，手錠で引っ張られて，ポリグラフにかけられ，逮捕後も，強盗の犯意はなかったと言うと，捜査官から，嘘を言うなと言われて，被告人の述べるところを録取してもらえず，深夜１１時，１２時まで取り調べられ，しかも，取調べが夜遅くなって，読み聞けが翌日に回され，十分になされなかったものであるから，被告人の自白は，任意性に欠け，証拠能力がないのに，これらの証拠に証拠能力を認め，これを用いて事実を認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある，というにある。そこで，検討するに，当審公判における被告人の供述及び証人Ｂ（以下，「Ｂ」という。）の証言，当審において取り調べた被告人の検察官調書（当審検１）並びに原審公判における被告人の供述及び証人Ｃ（以下，「Ｃ」という。）の証言その他の関係証拠によれば，本件取調べの経過及び状況は，概ね次のとおりであったと認められる。
(1)　平成１０年１２月２日午前１時３０分ころ，兵庫県加古川市内のＤ荘１階６号室の被害者Ａ（以下，「被害者」という。）方の隣室の住人が，被害者方の火災に気づき，同日午前１時３２分ころ，同アパートの他の住人を通じて１１９番通報し，同日午前１時３９分ころから，消防による消火活動が開始され，施錠されている玄関引き戸を破壊して室内に突入した消防職員が被害者の遺体を発見して運び出した。
被害者の遺体には，頭頂部に長さ１ないし５．５センチメートルの５か所の割創があり，そのうち３か所が脳に貫通しているほか，胸部，頸部，顔面に１５か所の切創，刺切創が存在した。そして，心臓内に血液がなく，気道中に煤などの付着がなく，血液中の一酸化炭素濃度も零であったことから，死因は失血死で，殺害後，焼損されたものと認められた。
(2)　加古川警察は，同日午前１０時５０分ころから犯行現場の検証を実施したところ，玄関の土間内から焼け残ったセカンドバッグを発見し，その在中品の健康保険証等からこれが被告人のものと判明したことから，被告人が本件に関係している疑いがあると判断し，その所在捜査を開始した。
(3)　同警察署所属の警察官Ｂらは，翌３日午前零時過ぎ，被告人をＥ市場跡で発見し，事情聴取のため，同警察署への同行を求めたところ，被告人は，拒むことなく同行に応じた。Ｂは，同警察署に着くと，被告人を取調室に通し，Ｃとともに，被告人に対する事情聴取を始め，被告人も拒むことなく取調べに応じたが，被告人は，「事件とは関係ない。」，「セカンドバッグは，被害者に預けた。」旨供述して，事件との関与を否認した。そこで，Ｂらは，さらに事情聴取が必要と判断し，警察署内の物置として使用していた部屋に，長机を二つ並べ，その上に布団を敷いて，寝床を設え，被告人にそこに寝るように言ったところ，被告人は，最初は，「嫌だ。」と言っていたが，Ｂらが，「はっきりせんといかんぞ。」，「おってもらわんと困るんや。」などと言うと，ほどなく「いいです。ここで寝ますわ。」と答えて，部屋に入った。
その夜は，Ｃともう一人の警察官が前記部屋の入口で待機した。(4)　夜が明けて，ＢとＣは，同日午前９時ころから，被告人に対する取調べを再開したが，被告人は特に拒むことなく取調べに応じた。そして，Ｂらは，昼ころ，被告人の承諾を得て，ポリグラフ検査を行い，さらに引き続き午後９時か１０時ころまで，被告人を取り調べた上，さらに事情聴取の必要があると判断して，Ｂが，被告人に対し，「今日も署に泊まってくれな。」と言ったところ，被告人は，「はい。」と答えて，拒否せず，前記の部屋に宿泊した。
なお，その夜も，警察官２人が被告人が宿泊する部屋の入口で待機した。(5)　翌４日も，Ｂらは，午前９時過ぎころから午後９時か１０時まで，被告人を取り調べた。被告人が特にこれを拒んだ様子は窺えない。他方，こうした被告人に対する取調べと平行して，捜査官らは，同月３日午後３時から，被告人が寝泊まりしていたＥ市場跡の捜索を実施し，被告人の寝床付近から被害者の腕時計を発見したが，被告人は，Ｂらから，被害者の腕時計を持っていた理由を追及されると，当初は，被害者から借りた旨供述していたものの，その後，「被害者と交換した。」と供述を変遷させ，さらに，４日夕方になって，「盗んだ。」と供述するに至った。
そこで，Ｂらは，さらに事情聴取が必要と判断し，被告人に，加古川市内のホテルに泊まるように言ったところ，被告人は，行く旨答えて，拒否しなかったので，二，三名の警察官が被告人をホテルに連れて行き，宿泊させた。(6)　翌５日も，Ｂらは，午前９時半ぐらいから，加古川警察署の取調室において，被告人を取り調べたが，これに対しても，被告人が特に拒んだ様子は窺われない。
そして，同日午後９時か１０時ころになって，被告人が，被害者を殺して放火したことを認めたため，Ｂらは，翌６日午前零時５６分ころ，被告人を強盗殺人及び現住建造物等放火の容疑で通常逮捕した。
(7)　被告人は，逮捕後も，Ｂらの取調べに対して，被害者を殺害して放火したことは認めたものの，強盗殺人の犯意は否認していたが，同月１２日ころに至って，右犯意があったことを自白し，その後はその自白を維持して，同月２５日，強盗殺人，現住建造物等放火及び死体損壊罪で起訴された。


ところで，平成１０年１２月３日に被告人を加古川警察署に同行して以降同月６日午前零時５６分ころ被告人を逮捕するまでの被告人に対する取調べは，刑訴法１９８条に基づき，任意捜査としてなされたものと認められるが，任意捜査においては，強制手段を用いることが許されないことはいうまでもないところ，任意捜査の一環としての被疑者に対する取調べは，右のような強制手段によることができないというだけでなく，さらに，事案の性質，被疑者に対する容疑の程度，被疑者の態度等諸般の事情を勘案して，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度において，許容されるものと解される。
これを本件についてみると，まず，被告人に対する当初の任意同行については，捜査の進展状況からみて被告人に対する容疑が強まっており，事案の性質，重大性等に鑑みると，その段階で直接被告人から事情を聴き弁解を徴する必要性があったことは明らかであり，任意同行の手段・方法等の点において相当性を欠くところがあったものとは認め難く，また，右任意同行に引き続くその後の被告人に対する取調べ自体についても，その際に暴行，脅迫等被告人の供述の任意性に影響を及ぼすべき事跡があったものとは認め難い。
もっとも，被告人を三夜にわたり，警察署内及び捜査官の手配したホテルに宿泊させた上，前後３日間にわたって被疑者としての取調べを続行した点については，任意取調べの方法として必ずしも妥当なものであったとはいい難い。しかしながら，先に認定したとおり，被告人は焼け跡を寝所にする住居不定者であって，身柄の確保の必要性が高かったものと認められる上，右三昼夜の間に被告人が取調べや宿泊を拒否し，取調室あるいは宿泊施設から退去し帰宅することを申し出たり，そのような行動に出た証跡はなく，捜査官らが，取調べを強行し，被告人の退去，帰宅を拒絶し制止したというような事実も窺われないのであって，これらの諸事情を総合すると，右取調べにせよ宿泊にせよ，結局，被告人がその意思によりこれを容認し応じていたものと認められる。
そして，以上を総合すると，被告人に対してとられた逮捕前の取調べ方法及びその内容は，社会通念上やむを得なかったものというべく，任意捜査として許容される限界を超えた違法なものであったとまではいえない。また，関係証拠をつぶさに検討してみても，逮捕後の取調べにおいて，被告人の供述の任意性に影響を及ぼすような取調べがなされたとは認め難い。これに対し，被告人は，まず，逮捕前の取調べ状況に関し，当審公判に至って，論旨に沿う供述を始め，さらに，「ホテルに連れて行かれた際に，手錠をかけられた。」とまで供述するに至っているが，Ｂの当審公判における証言によれば，ポリグラフ検査が実施されたのは，被告人が取り調べられていた取調室から廊下を挟んですぐの部屋であったと認められるのであって，当時，被告人が，特に拒むことなく取調べに応じていたことからすれば，そのような場所でポリグラフ検査を実施するのに，捜査官があえて手錠まで使用するとは考え難い。また，ホテルに連れて行かれるときに手錠をかけられた旨述べているところも，当審に至って突如なされたものである上，被告人は，原審公判において，捜査段階で警察官から暴行を加えられたことはない旨の供述をしており，また，被告人の当審公判における供述によっても，警察署内の部屋に宿泊させられた際に，被告人がこれを特に拒んだような様子は窺われないのであるから，被告人を警察署の外に連れ出すからといって，警察官が，この段階で，手錠を使用するとはにわかに考え難く，被告人の右供述を措信することはできない。また，逮捕後の取調べ状況に関しても，被告人が強盗殺人の犯意を認めるに至った経緯については，原判決が説示するとおりであって，その中に不自然な点は認められない上，原審において，弁護人は，被告人の自白調書の取調べにすべて同意し，その信用性のみを争っていたところ，被告人も，強盗殺人の犯意を認めた供述調書について，「自分の記憶と違うことが書いてあったが，早く終わらせたいために署名した。」と述べていたのであるから，作成した調書を読み聞けされなかったとまでは認め難く，また，「取調べの際，手を出されたことはない。」，「言いたいことが言えないようなことはなかったが，言っても信用してもらえなかった。」などと供述するに止まっていたのであるから，原審における被告人の供述によっても，その自白調書の任意性に影響を及ぼすような取調べがなされたとは認められない。なお，被告人は，当審に至って，逮捕後の取調べに際し，捜査官から足を蹴られたと述べるに至っているが，そのように供述を変遷させた理由につき，なんら首肯するに足りる説明もなされていないから，右供述を措信することはできない。
したがって，被告人の自白が任意性に欠けるとは認められないので，自白調書の証拠能力を肯定し，事実認定の用に供した原審の訴訟手続に法令違反はない。論旨は理由がない。
３事実誤認の控訴趣意について
論旨は，原判決は，被告人の捜査段階の自白は信用できるとして，本件強盗殺人につき被告人を有罪としたが，右の自白は信用性に欠けるものであり，被告人には，強盗殺人の犯意はなかったから，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
そこで，記録及び当審における事実取調べの結果に基づき検討するに，本件捜査の過程の中に，被告人の自白の任意性に影響を及ぼすような事情がなかったことは，さきに，訴訟手続の法令違反の項で説示したとおりであり，また，捜査段階において，被告人が強盗殺人の犯意を自白するに至った経緯及びその後の供述経過は，原判決が（争点に対する判断）の項において認定説示するとおりであるところ，その中にことさら不自然な点を認めることができないことも，原判決が説示するとおりである。


そして，被告人が，強盗殺人の犯意を形成した経緯に関する部分を含めて，犯行に至るまでの経緯，被害者方を訪ねてから殺害するまでの行動，殺害の具体的態様及び被害者の状況，殺害後の心情や放火の具体的態様，奪取したカメラケースなどを投棄するに至った経緯など，犯行後の状況に関して自白するところが，いずれも詳細かつ具体的で臨場感に富み，証拠によって認められる客観的状況にもよく符合する事柄が多く含まれており，現実に体験した者でなければ語り得ないような事実が述べられていることも，原判決が説示するとおりであると認められる。この点につき，さらに付言すると，関係証拠によれば，　(1)　被告人が，被害者に対する強盗殺人を決意してから被害者方へ赴くまでの経緯及び本件犯行実行後，被害者方を逃走して，当時，被告人が寝泊まりしていたＥ市場跡のいわゆる「ねぐら」に戻るまでの，一連の被告人の行動状況については，ブランデーを買い求めた酒店や，時間待ち（被告人の自白によれば，潮待ち）をした納屋及びそこでこのブランデーを飲みながら被告人が座っていた椅子，被害者方へ赴く途中，投げ捨てたブランデーの瓶，凶行後投げ捨てた凶器とされた芝刈鎌（なお，原判決の（罪となるべき事実）第一に「所携の厚鎌」とあるのは，「所携の芝刈鎌」の明らかな誤記と認める。）の各存在や，さらには，返り血を浴びて血のついたコートを捨てた場所，手を洗った場所の各所在などが，被告人の供述によってはじめて捜査官に判明し，被告人を同行見分した結果，いずれも被告人の供述どおり裏付けられており，これらによると，捜査段階における被告人の自白が自発的になされたことが看取されるこ
と，
(2)　原判決も認定説示しているように，当時，被告人の預貯金は２０００円にも満たない状態で，就職先のＦでの食事も１日に１回程度で，日々の食事にも困る生活状態であったほか，やっと見つけた就職先の同所もまもなく辞めざるを得ない状況に至っており，職安での新しい職探しも思うに任せないなど，経済的・精神的にかなり追いつめられて，自暴自棄的な状況に立ち至っていたと窺えること，(3)　そして，本件においては，被告人と被害者との間に，被告人が事前に準備していた芝刈鎌を被害者方まで携行し，この鎌で被害者を殺害するという凶行に及んだことを首肯せしめるに足りるような深刻な軋轢があった様子は，全く窺われないのであり，それにもかかわらず，被告人が，敢えてそのような形態で被害者を殺害し，しかも，その後，放火に及んでいるのであって，この事実と，右２の事実とは，被告人に，被害者から金品を強奪して殺害しようとする意思があったことと矛
盾がなく，却ってよく符合しているといえること，
(4)　本件犯行後，被害者方の玄関引き戸が施錠されたままの状態になっていたことが明らかであり，被告人も，捜査段階から原審公判に至るまで，一貫して自分がその施錠をしたことを認めているところ，その際に使用した玄関引き戸の鍵につき，被告人は，当初の捜査段階では，キーホルダー付きの鍵であったと述べていたが，その後の取調べにおいて，使用したのは，本当は靴べら付きの鍵であり，そのように嘘を言ったのは，当初，強盗殺人の犯意を否認しており，靴べら付きの鍵とカメラケースやその中の品々が被害者方近くの用水路に散乱して投棄されていたことから，靴べら付きの鍵の使用の事実を話せば，被害者を殺害後にカメラ等を奪取したことがばれてしまうとの思わくから，このことを隠蔽するためであったとの趣旨の供述をして，この間の供述変遷の理由を明確にしていること，などが認められるのであって，これらの事実も，被告人の捜査段階における自白が，強盗殺人の犯意の点を含めて，信用性が高いことを裏付けているというべきである。
これに対し，被告人は，原審第３回公判以降，被害者殺害の動機は，かねてから，同人より「どぶネズミ」と侮辱されていたことから，このことを謝ってもらおうとして被害者方を訪れて話し合うなどするうち，口論となり，被害者を困らせようとして，カメラケースを持ち出して，その中身ともども被害者方近くの用水路に投棄したところ，被害者から，警察へ連絡すると言われたため，警察に通報されると困ると思って被害者を殺害したものである旨弁解して，強盗殺人の犯意を否認し，当審においても右弁解を基本的に維持している。しかしながら，原判決が，右被害者殺害の動機の点をはじめ，犯行に至る経緯及び犯行前後の状況，並びに被害者から奪取したとされる被害品についての各供述内容が，全体として曖昧な部分が多く，臨場感に乏しい上，不自然，不合理な点が多く，重要な部分で不自然な変遷が認められるとして，その信用性がない旨詳細に説示しているところは，概ね正当として是認することができる。若干補足すると，関係証拠によれば，(1)　被告人は，原審第１回公判においては，公訴事実をすべて認め，強盗殺人の犯意についても争っていなかったにも関わらず，原審第３回公判以降，前記のように供述を翻して，縷々弁解するに至ったものであるが，このように供述を翻した理由につき，当審に至って，原審弁護人から，争っても無駄だと示唆されたため，原審第１回公判において事実を認めたが，やはり真実を訴えたくなって，原審第３回公判において本当のことを述べるつもりになったと供述しているけれども，強盗殺人が非常に重い罪であることは，これまで数度に及ぶ服役経験のある被告人が知らなかったとはにわかに考え難いから，右供述変遷の理由として述べるところは，必
ずしも説得的であるとはいえないこと，
(2)　被告人は，原審公判において，捜査段階では，被害者から「どぶネズミ」と言われたことは話していないと述べているところ，この点は，被告人の取調べに当たったＢの当審公判における証言にも沿い，事実であると認められるのに，被告人は，当審に至って，原審公判で，被害者から「どぶネズミ」と言われたことを捜査官に話していないと述べた記憶はないなどと供述して，原審公判でなされたことの明らかな自己の供述内容まで否定しており，供述態度自体に真摯性が窺えないこ
と，


(3)　被害品とされるキーホルダー付きの鍵について，被告人は，原審公判において，１２月１日昼過ぎころ，被害者方を訪問した際，被告人が，職業安定所へ行くために被害者から自動車を借りることになり，その助手席に積んであったカメラケースを降ろしていくよう頼まれたため，これを降ろしたが，やはり自動車で行くのは止めて，自動車についたままのキーホルダー付きの鍵を，被告人が抜いて自分のポケットに入れ，そのままにしていたものであり，本件犯行後，逃走する際，被害者方付近の空き地に捨てたものである旨弁解するが，右キーホルダーには，自動車のキー１個のほか，被害者方の玄関引き戸の鍵１個や，被害者が現金や通帳などの貴重品を入れて押入の中に置いてあった金庫の鍵１個の合計３個の鍵が一緒に束ねられていたのであるから，そのような被害者にとって大切なものを，被告人が弁解するように，被害者が戸外に停めた自動車のドアに付けたままにしておいたり，その所在に関心を示さず，被告人がポケットに入れてそのままにしているのを放置す
るなどといった行動に出るとは考えにくいこと，
(4)　同じく，被害品とされる靴べら付きの鍵について，被告人は，原審第５回公判において，被害者方で，ブランデーを飲みながら，外の空気を吸いに行こうと部屋を出るとき，被害者から，玄関の鍵を閉めておくように言われ，新聞受けからこれを取り出して鍵をかけた後，そのまま持っていたものであると弁解していたが，原審第８回公判における弁護人及び検察官からの質問に対しては，被害者を殺害後，同人方から逃走する際，新聞受けにあったこの鍵を取り出して玄関引き戸を施錠した旨，捜査段階における自白に沿う供述をし，さらに，同公判期日における裁判官からの補充質問において，原審第５回公判供述との間の矛盾を指摘されて，これに沿う内容に訂正する旨の弁解をするなど，この点に関して混乱を見せているところ，およそ，玄関引き戸を閉めるのに使用した鍵がキーホルダー付きの鍵と，靴べら付きの鍵のいずれであったのか，という点については，被告人においてたやすく混同，混乱をきたすような性質のものであったとは考えにくく，この点につき，さきにみたとおり，被告人が，捜査段階において，自己の供述変遷の理由を明確にした上で，これが靴べら付きの鍵であったと述べていることと対比すると，被告人の原審第５回公判における弁解及び原審第８回公判における裁判官からの補充質問に対する答えは，ことさら真相を隠蔽しようとする意図の下になされた疑いを入れ
る余地があること，
などの事実が認められ，これらの事実も，被告人の原審及び当審公判における弁解が信用に値しないことを窺わせるものというべきである。そうすると，被告人の捜査段階における自白は信用でき，これに反する被告人の原審及び当審公判における弁解は信用に値しないものであって，被告人に，被害者に対する強盗殺人の犯意があったことについて，合理的疑いを入れる余地はないものというべきである。
所論は，被告人の捜査段階における自白内容の信用性がなく，被告人の原審公判弁解の方が合理的で信用に値すると主張し，その論拠として，①強盗殺人の犯意を認めた被告人の捜査段階の自白調書は，本件が強盗殺人であるとの予断を抱いた捜査官から，弁解を取り上げてもらえず，他方，被告人としても，殺人，放火，死体損壊という重罪を犯したことへの自責の念があったことから，無力感と諦めの精神状態に陥り，作成に応じたものであるから，信用性に欠ける，②被告人は，もともと貧窮に馴れており，金銭盗など思いもよらなかったことであるし，自白では，被告人は，当初，Ｇを殺害して金品を奪うことを考えたものの，同女の被告人に対する警戒が厳しいことからこれを断念し，その対象を被害者に変更したことになっているが，確かに，Ｇに対する恨みから同女を殺害しようとして芝刈鎌を盗んできていたことはあったものの，同女とは，平成１０年１０月末ころ，知人のＨが間に立って和解し，以後，同女とは会っていないから，そのような経緯からしても，被告人が同女を殺害して金品を奪取しようなどと思うはずがない，③被告人は，当夜，ウイスキーを飲みながら午後８時ころから９時ころまでの間に強盗殺人，放火を決意し，さらにブランデー一本を飲んで気持ちを落ち着かせたと自白しているが，大量の飲酒をして気持ちを落ち着かせようとしたということ自体，経験則に反し不合理であるほか，被害者方が物色された形跡はなく，ポシェット，ショルダーバックなども盗られておらず，さらに，被告人にとって大切なものが入っているセカンドバックをわざわざ被害者方まで持参して，これを現場に残して逃走し，革手袋１双を持っていながら着用せず，指紋がついているはずのブランデー瓶やカメラなども被害者方の近くに投げ捨てているのであって，これらのことは，あらかじめ被害者を殺害して金品を強奪することを計画し，その上に罪証隠滅を図った者の行為としては，極めて不自然である，④被告人は，カメラケースの中に現金や貴金属，貯金通帳などの貴重品が保管されているのではないかと考えて，これを強奪したと自白しているが，被告人は，１２月１日昼過ぎころ，被害者方を訪れた際，同人から，自動車の中のカメラケースを出しておくよう依頼されたことがあったほか，日頃からの被害者との交際の中で，カメラケースの中にはカメラが入っており，現金などの貴重品は入っていないことを知悉していたから，そのような物を敢えて強奪しようとしたというのは不自然であり，また，時計よりもこのカメラケースの方が遙かに高価なものであるのに，時計だけを自分のねぐらに持ち帰り，カメラケースを水中に投棄してしまったというのも，強盗の犯意ある者の行為としては不合理である，⑤被害者の創傷の部位や刺創の方向は，椅子に腰掛けようとしていた被害者にいきなり芝刈鎌で切りつけたとする自白と符合していない，などの事由を挙げている。
しかし，①の点については，Ｃの原審公判における証言及びＢの当審公判における証言によれば，同人らが，被告人の取調べに当たった当初から，被告人が強盗殺人を犯したとの嫌疑を抱いて捜査に当たっていたのに対し，被告人は，強盗殺人の犯意を否認し，捜査官に追及されながらも，これを認めようとしなかったことが認められるが，先に述べたとおり，その過程で捜査官が無理な取調べをした状況は窺えず，被告人が，逮捕後６日目位から概括的な強盗殺人の自白を始め，以後，一貫してこれを維持している上，仮に，本件の動機，きっかけが，被害者から「どぶネズミ」と侮辱されたことにあるというのが真実ならば，捜査官に対して，まず，そのことを主張して，被害者を殺害するに至った動機や心情を訴えてしかるべきであるのに，関係証拠によっても，被告人が，そのようなことを捜査官に訴えておらず，被告人も，原審公判において，このことを認めているのであるから，弁解を取り上げてもらえない無力感から捜査官に言われるままに自白調書の作成に応じたとは認められない。


②のうち，被告人が貧窮に馴れていたから金銭盗などは思いもよらなかったとして，強盗殺人の犯意の自白の不自然さをいう点については，原判決が，（犯行に至る経緯）の項で詳細に認定しているとおりの，被告人の勤務先からの解雇の経緯やその後の就労状況及び被告人の経済状態，さらには，Ｇや被害者との関係などのほか，被告人が，知人のＨから金員をもらい受けていたことがあることなどに照らしても，なんら不自然ではないし，Ｇとの関係をいう点についても，確かに，Ｈの仲立ちがあってから，被告人と被害者とが出会っていないことは，所論のとおりであるが，関係証拠によると，その後も，被告人は，Ｈに対し，逆恨みしていたＧに会って金を借りたいなどといった言動を弄したことがあり，同女に対する執着を示していたことが認められるから，被告人が，当初，殺害の対象としてＧのことを考えたとしても，不自然とはいえず，同女の被告人に対する警戒が厳しかったことから，これを断念して，その対象を，かねて交際があり，裕福であるとの印象を持っていた被害者に変えたというのも了解可能なことといえる。③の点についても，被告人には，日頃から深い飲酒癖があったと認められる上，本件当時も，「ねぐら」でウイスキーを飲みながら来し方行く末にあれこれ思いを巡らすうち，酒の酔いも手伝い，自暴自棄的な状況に陥っていったことが窺えるのであり，本件犯行は，そのような状態に陥った被告人が，窮余思いついたものであって，事前に緻密に計画されたものではなかったから，所論指摘のような行動は，そのような状況の下で強盗殺人を考えた者の行動として十分了解可能なものであり，不自然であるとはいえない。また，物色の形跡が乏しいことについても，被告人は，検察官調書中で，「いざＡを殺してしまい，血を流して横たわっている姿を見ると，急に恐ろしくなり，早いとこ現金や金目のものを取って火を点けて逃げなければ，という気持ちで一杯になった」旨，この間の心境を合理的に語っているところである。
④の点についても，１２月１日昼過ぎ，被害者からカメラケースを自動車から出すよう依頼されたとする被告人の原審公判弁解が信用できないことは，さきに説示したとおりであるから，これによって，被告人がカメラケースに現金などが入っていないことを明確に認識していたことを裏付けることはできず，また，確かに，被告人は，日頃の被害者との交際状況から，同人がカメラやレンズを相当数所持するなどしていたことを知っていたことが窺えるけれども，本件カメラケースは，アタッシュ型のハードケースであって，カメラやレンズの趣味がない者にとっては，その外観から直ちにカメラケースであると判別できるものとは考え難いから，被告人において，その中に，現金などの貴重品が入っているのではないかと期待したとしても，格別不合理であるとはいえない。そして，カメラケースの蓋に，ブロックなどに叩きつけられたことに符合する凹損が見られることや，用水路及びその近辺に点々とカメラやレンズなどが投棄されていることからすると，現金などが入っていることを期待して，カメラケースを水路のブロックに叩きつけて壊したところ，中に現金など，期待するものが何も入っていなかったことから，パニック状態になり，これらを用水路に次々と投げ捨てて逃走したという被告人の自白の方が，はるかに合理的かつ自然であるといわざるを得ないのである。⑤の犯行態様に関する自白と被害者の創傷の部位などとの食い違いをいう点については，関係証拠によっても，不自然さは認められず，所論は，独自の見解に基づくものであって，採用できない。
以上考察したところによると，本件において，被告人が，発作的，衝動的に被害者を殺害し，放火してしまったものであり，強盗殺人を犯したものではないとの所論は採用することができず，被告人に対し，強盗殺人の成立を認めた原判決に誤りはない。
論旨は理由がない。
なお，弁護人は，控訴趣意書提出期限後に提出した控訴趣意補充書(一)において，本件は酩酊犯罪であり，被告人の行為には，刑法３９条，少なくとも同条２項を適用すべきであると主張しているので，職権で判断すると，確かに，被告人が，本件犯行前に，ウイスキーやブランデーを相当量飲んでいた可能性を否定することはできないが，被告人の捜査段階の自白調書によれば，被告人は，犯行前後の状況を具体的に記憶しており，また，犯意の形成過程に関する供述内容も合理性を欠くものとはいえないので，被告人が，アルコールの影響により，是非弁別の能力あるいは是非弁別にしたがって行動する能力に問題があったとは認められず，本件当時，被告人が心神喪失や心神耗弱の状態にあったとは認められない。
４　法令適用の誤りの控訴趣意について
論旨は，原判決は，判示第二の罪につき有期懲役刑を選択しながら，判示第一の罪については，殺人ではなく，強盗殺人として無期懲役刑とし，刑法４７条を適用すべきであるのに，同法４６条２項本文を適用するという誤りも犯した，という。
しかし，右論旨は，原判示第一の事実の認定に誤りがあることを前提とするものであるところ，さきに述べたように，原判決に事実の誤認は認められず，原判決が判示第一において，強盗殺人の事実を認定したのは正当であるから，その結果，原判示第一の所為に刑法２４０条後段を適用した上，無期懲役刑を選択し，判示第二の罪について選択した有期懲役刑との間の併合罪の処理にあたり，同法４６条２項を適用したのも正当である。
論旨は理由がない。
５　量刑不当の控訴趣意について
論旨は，要するに，被告人を無期懲役に処した原判決の量刑が重すぎて不当である，というのである。
本件は，女性にしつこく付きまとったことから職を失い，金銭に窮して，アパートも退去せざるを得なくなって野宿同然の生活を送っていた被告人が，いよいよ金銭に窮して，右アパートの隣室に居住していて知り合った老人を殺して金銭を奪った上，罪証を隠滅するためにアパートを放火しようと企て，平成１０年１２月２日未明，兵庫県加古川市の被害者方居室を訪ね，同室内において，被害者に対し，いきなり所携の芝刈鎌で，頭部，胸部などを多数回切り付けて，頭頂部割創などの傷害を負わせて，失血死させた上，腕時計など１４点（時価合計６１万５０００円相当）を強取し，さらに，同室内において，被害者の死体や絨毯などに灯油を撒いて，ライターで点火して放火し，死体を損壊するとともに，他にも居住者のいる右アパートの床板，天井など約１４６．４３平方メートルを焼損した，という強盗殺人，死体損壊及び現住建造物等放火の事案である。


平成１４年（行ケ）第５６号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年６月５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　旭硝子株式会社
訴訟代理人弁理士　　　三　　　好　　　秀　　　和
同　　　　　　　　　　岩　　　崎　　　幸　　　邦
同        　　　　　　中　　　村　　　友　　　之
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　安　　　藤　　　勝　　　治
同　　　　　　　　　　中　　　田　　　　　　　誠
同　　　　　　　　　　高　　　木　　　　　　　進
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が異議２０００－７１５３３号事件について平成１３年１２月１１日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「アタッチメント付き複層ガラス」とする特許第２９６３３４１号発明（平成６年７月７日出願、国内優先権主張日・平成５年７月７日、平成１１年８月６日設定登録。以下「本件発明」という。）の特許権者である。その後、本件特許につき特許異議の申立てがされ、同申立ては、異議２０００－７１５３３号事件として特許庁に係属した。原告は、平成１２年９月２６日、本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載の訂正（以下「本件訂正」という。）の請求をした。特許庁は、上記事件につき審理した結果、平成１３年１２月１１日、「訂正を認める。特許第２９６３３４１号の請求項１～３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、平成１４年１月５日、原告に送達された。
２　本件発明の要旨（本件訂正後のもの。以下、【請求項１】～【請求項３】の発明を、それぞれ「本件発明１」～「本件発明３」という。）【請求項１】複層ガラスの周縁部を包囲できる断面コ字状を呈するチャンネル状の補強材と、該補強材の複層ガラスに相対する内側面に一体的に設けた内部軟質材と、複層ガラス用サッシと係合する外側面の一部に一体的に設けた外部軟質材と、からなり、上記補強材を主材とするグレージング用のアタッチメントを複層ガラスの周縁部に被着したアタッチメント付き複層ガラス。【請求項２】前記外部軟質材には、複層ガラス用サッシの取付け開口部の先端縁に係止される係止部が備えられている請求項１記載のアタッチメント付き複層ガラス。
【請求項３】前記内部軟質材及び外部軟質材は、ショアＡ硬度が60～70°の塩化ビニル樹脂またはショアＡ硬度が60～70°のアクリル樹脂からなる請求項１または２に記載のアタッチメント付き複層ガラス。
３　本件決定の理由
本件決定は、別添決定謄本写しのとおり、本件訂正は、本件明細書の明りょうでない記載の釈明に当たるとしてこれを認め、本件発明１及び２は、実願昭５６－１９５１９５号（実開昭５８－１０１９８１号）のマイクロフィルム（甲第４号証、以下「刊行物１」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、本件発明３は、刊行物１及び「建築材料ハンドブック　初版」８３６～８３９頁（株式会社朝倉書店昭和４４年４月１５日発行、以下「刊行物２」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明１～３の特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、同法１１３条２号に該当し、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく、特許法の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項により、取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の決定取消事由
本件決定中、「1.手続の経緯」及び「2.訂正の適否についての判断」は認める。「3.特許異議の申立てについての判断」中、「(1)本件発明」は認め、その余は争う。
１　本件決定は、刊行物１に「ビードＢ付き複層ガラス」が記載されているとの誤った認定をしたため、本件発明と刊行物１記載の発明の一致点の認定を誤ったものであるから（取消事由）、取消しを免れない。
２　取消事由（一致点の認定の誤り）


平成１４年（行ケ）第１６０号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年２月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社寺岡精工
訴訟代理人弁理士　　　志　賀　正　武
同　　　　　　　　　　高　橋　詔　男
同　　　　　　　　　　赤　尾　謙一郎
同　　　　　　　　　　鈴　木　三　義
同　　　　　　　　　　西　　　和　哉
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　市　野　要　助
同　　　　　　　　　　吉　國　信　雄
同　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１－７１３５１号事件について平成１４年２月２０日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，下記特許異議の申立てに係る下記特許（以下「本件特許」という。）の特許権者であり，その手続の経緯は次のとおりである。
平成　７年　５月２９日　特許出願
平成１２年　９月　８日　設定登録（特許第３１０６９０５号「ラベルプリンタおよびラベル」）
平成１３年４月２６日及び５月７日
計３件の特許異議の申立て（異議２００１－７１３
５１号）
同　　　年１２月１８日　原告による明細書の訂正請求平成１４年　２月２０日　上記訂正を認め，本件特許を取り消す旨の決定
同　　　年　３月１１日　原告への決定謄本送達
２　上記訂正後の発明（以下「本件発明」という。）の要旨【請求項１】少なくとも商品名と価格とバーコード化した商品番号とを商品に貼付するためのラベルに印字するラベルプリンタにおいて，１枚のラベル上における，少なくとも商品名欄，ＰＯＰ欄，バーコード欄，並びに通常価格が印字される値段欄の印字フォーマットを記憶する記憶手段と，前記記憶手段の記憶内容に基づき，前記１枚のラベル上に，前記商品名欄には商品名を，前記バーコード欄にはＮＯＮＰＬＵバーコードを印字すると共に，前記ＰＯＰ欄には他の文字と比較して大きく太い文字で，該ＮＯＮＰＬＵバーコードが示す価格と等しい特売価格を印字する印字手段と，を具備し，前記ＰＯＰ欄は前記１枚のラベル内で前記商品名欄，バーコード欄，並びに値段欄に比較して最大の欄であると共に，目立つ色で着色されたラベルを発行することを特徴とするラベルプリンタ。【請求項２】少なくとも商品名欄，ＮＯＮＰＬＵバーコードを表示するバーコード欄，ＰＯＰ欄を有し，前記ＰＯＰ欄は前記１枚のラベル内で前記商品名欄，バーコード欄，並びに通常価格が印字される値段欄に比較して最大の欄であると共に，目立つ色で着色され，他の欄に表示された文字と比較して大きく太い文字で，前記ＮＯＮＰＬＵバーコードが示す価格と等しい特売価格を印字されていることを特徴とする商品に貼付するためのラベル。
（以下，請求項１記載の本件発明を「本件発明１」，請求項２記載の本件発明を「本件発明２」という。）
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，上記訂正請求に係る訂正を認めた上，本件発明は，特開昭６３－２９４３４０号公報（本訴甲３，以下「刊行物１」という。），実願昭６２－１２６９２８号（実開昭６４－３２５７４号公報）のマイクロフィルム（本訴甲４，以下「刊行物２」という。）及び特開昭６１－１９２５６８号公報（本訴甲５，以下「刊行物３」という。）記載の各発明及び周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明は特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件特許は，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により，取り消されるべきものとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は，本件発明１と刊行物１記載の発明との一致点の認定を誤り（取消事由１），両者の相違点１，２についての判断をそれぞれ誤り（取消事由２，３），本件発明１の効果を看過し（取消事由４），本件発明２についての進歩性の判断を誤った（取消事由５）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）


(1)　本件決定は，刊行物１記載の発明の「印字データを記憶する手段」及び「ＰＯＰラベル，バーコードラベル」がそれぞれ本件発明１の「印字フォーマットを記憶する手段」及び「ＰＯＰ欄，バーコード欄」に相当する（決定謄本６頁(4)の項の第１段落）と認定し，また，刊行物１記載の発明のラベルプリンタは本件発明１のラベルプリンタと同様にＰＬＵファイルを有する（同７頁第１段落）と認定するが，いずれも誤りである。
(2)　まず，本件発明における「印字フォーマット」とは，特許公報（甲２）の図３に示されているとおり，複数の印字データを１枚のラベル上にどのように，どの位置に印字するかを決めるためのものであり，印字データ自体（商品番号，品名，単価，特売価格等）ではない。これに対し，刊行物１（甲３）記載の発明における「ラベルの種類と印字データを記憶する記憶手段」（特許請求の範囲の第３段落）は，第５，６図にあるように，印字データ自体の記憶手段にすぎず，両者は明らかに異なっている。
(3)　次に，刊行物１記載の発明の「ＰＯＰラベル，バーコードラベル」とは，ラベル全体が絵柄（ＰＯＰ）ないしバーコードのものを意味するのに対し，本件発明１の「ＰＯＰ欄，バーコード欄」における「欄」とは，印字項目を印字するエリア（囲み）を意味するものである。刊行物１記載の発明の「ＰＯＰラベル，バーコードラベル」においては，ラベル全体に絵柄やバーコードが印字されるため，印字エリアを指定する必要がなく，本件発明１における「ＰＯＰ欄，バーコード欄」という概念が存在しない。
(4)　また，本件発明１は，特許請求の範囲の記載から明らかなように，ＰＬＵファイルに相当する構成がない以上，刊行物１記載の発明のラベルプリンタが本件発明１のラベルプリンタと同様にＰＬＵファイルを有するとした本件決定の認定（決定謄本７頁第１段落）は誤りである。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
(1)　本件決定は，本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点１として，「本件特許発明１（注，本件発明１。以下同じ。）の印字フォーマット記憶手段が『１枚のラベル上における，少なくとも商品名欄，ＰＯＰ欄，バーコード欄，並びに通常価格が印字される値段欄の印字フォーマットを記憶する記憶手段』であり，本件特許発明１の印字手段が『１枚のラベル上に，前記商品名欄には商品名を，前記バーコード欄にはＮＯＮＰＬＵバーコードを印字すると共に，前記ＰＯＰ欄には他の文字と比較して大きく太い文字で，該ＮＯＮＰＬＵバーコードが示す価格と等しい特売価格を印字する印字手段』であるのに対して，刊行物１に記載された発明の印字フォーマット手段は，複数枚のラベルに品名やバーコードや値段等を印字する記憶手段を有してはいるが，『ＰＯＰ欄に相当する部分に他の文字と比較して大きく太い文字で，ＮＯＮＰＬＵバーコードが示す価格と等しい特売価格を印字する印字手段』を有していない点」（本件決定謄本７頁第３～第４段落）を認定した上，当該相違点１について，①「刊行物２には，１枚のラベル上にＰＯＰ欄，バーコード欄が設けられ，当日の閉店間際の売れ残り商品に対し見切り価格にする価格変動に対応して１枚のラベル上のＰＯＰ欄の価格変更（特売価格に相当）とそれにあわせて変更するバーコード欄の数字を大きく太い文字でＰＯＰ欄に印刷することが開示され」ているとの認定（同頁最終段落），②「刊行物３には，１枚のラベル上に，商品名，ＰＯＰ欄，バーコード欄が設定され・・・そのラベルのＰＯＰ欄には他の文字と比較して大きく太い文字で価格を印字することが記載され」ているとの認定（同頁最終段落）に基づいて，「これら刊行物２及び３記載の事項と周知事項を刊行物１に適用して上記相違点１を想到することは当業者が容易になし得る事項である」（同８頁第１段落）と判断するが，誤りである。
(2)　刊行物２（甲４）記載の発明の「販促売価シール」は，「１枚のラベル上にＰＯＰ欄が設けられ」たものではなく，単に見切り価格を印字しているにすぎない。すなわち，商品名欄や値段欄は別の計量ラベルに印字されるのであるから，「販促売価シール」全体がＰＯＰラベルとして機能するものであり，本件発明１の「ＰＯＰ欄」に相当する構成が開示されているとはいえない。また，刊行物２記載の発明では，「販促売価シール」は単独使用ができず，商品名等が印字されたラベルを別に貼付する必要があるから，１つの特売商品に対して，２枚のラベルを貼り付ける必要があり，本件発明の課題（本件明細書〔甲２の３〕段落【０００３】参照）を解決することができない。なお，刊行物２の第三図のシールには，１枚のラベル上にバーコード欄等の複数の欄がレイアウトされているが，これは，あらかじめ決まった版をもとに同一内容を大量「印刷」するシールにすぎず，個々の商品ごとのデータに基づいて制御する「印字」とは技術が相違する。(3)　刊行物３（甲５）記載の発明のラベルには，「広告の品」と印字された欄があるが，これがＰＯＰであるとの記載はなく，しかも，商品名（「あさり」）と同じ行に印字されていることからすると，商品名が長くなる場合には印字されないと考えられるものであるから，「広告の品」と印字された欄がＰＯＰ欄であるとはいえない。また，上記「広告の品」との記載はメッセージであって価格（特売価格）ではないから，「ＰＯＰ欄には他の文字と比較して大きく太い文字で価格を印字することが記載されて」いるとした本件決定の認定（上記(1)②）が誤りであることは明らかである。


(4)　以上のとおり，刊行物２，３には，相違点１に係る構成が開示されているとはいえないが，仮に，これらの開示があったとしても，これを刊行物１記載の発明に適用することが容易に想到し得たものとはいえない。すなわち，ＰＯＰラベル，計量ラベル（値段ラベル）及びバーコードラベルの印字内容を１枚のラベルに集約すると，もともと目立つようにされたＰＯＰの内容が商品名や値段等の文字，あるいはバーコードの印字と近接して目立たなくなるという懸念があり，また，従来のＰＯＰラベルも通常の計量ラベルと同様の大きさがあったため，これらを集めて１枚とするとラベルが大きくなりすぎて，特に裏が粘着性のラベルでは扱いが困難になるという懸念があった。このため，本件出願前には，１枚のラベル上にＰＯＰ欄と商品名欄等を集めて本件発明１の構成としたラベルは存在せず，ラベルプリンタ業界では，ＰＯＰラベルと計量ラベルを集めて１枚とすることに大きな阻害要因があったのは疑いのない事実である。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）
(1)　本件決定は，本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点２として，「本件特許発明１は『ＰＯＰ欄は前記１枚のラベル内で前記商品名欄，バーコード欄，並びに値段欄に比較して最大の欄であると共に，目立つ色で着色されたラベルを発行する』という特徴を有しているのに対して，刊行物１記載の発明はそのような最大の欄とし且つ目立つようにする特徴を有していない点」（決定謄本７頁第５段落）を認定した上，当該相違点２について，「刊行物３には，印字情報の中で強調したい部分があるときには，その部分を線で囲んだり，特に太字で印刷することにより対処したり，目立つ色で着色することが記載されており，１枚のラベル内のＰＯＰ欄を強調したい場合にはこれを参照にして該ＰＯＰ欄をラベル内の他の商品名欄，バーコード欄，及び値段欄に比較して最大の欄であるようにするとともに，目立つ色で着色するようにして特に目立つようにする程度のことは格別の工夫を要することもなくなし得る事項である」（同８頁第２段落）と判断するが，誤りである。
(2)　刊行物３（甲５）には，印字情報を強調することは記載されているが，ラベルの限られたスペースの中で，どの欄もお客に見やすくするために大きくしたいという希望があるところ，ＰＯＰラベルと同様の効果を得るための重要な構成であるＰＯＰ欄を，商品名欄，バーコード欄，及び値段欄に比較して最大の欄にすることについては記載がない。また，刊行物３には，単に印字情報を強調するために大きくしたり太くすることが記載されているにすぎず，これはＰＯＰ欄を最大の欄にすることの示唆とはならない。
４　取消事由４（効果の看過）
本件決定は，「本件特許発明１の効果も，刊行物１に記載された発明及び刊行物２，３に記載されたような事項から当業者であれば極めて自然に予測することができる程度のものであって，格別のものとはいえない」（決定謄本８頁第３段落）と判断するが，誤りである。すなわち，本件発明１は，上記の構成により，「ラベルを商品に貼り付ける作業が１回で済む」，「客にとって最も関心の高い特売価格が，最初に目にはい」る（本件明細書〔甲２の３〕段落【００３０】），通常価格と「特売価格との対比により割引額がわかる」（同【００２７】）という効果を奏するのであって，これらの効果は刊行物１～３のいずれにも記載及び示唆がない。
５　取消事由５（本件発明２の進歩性の判断の誤り）
本件発明１の進歩性に関する上記１～４の本件決定の誤りは，本件発明２についてもそのまま妥当するから，本件発明２が刊行物１～３記載の各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとする本件決定の判断も誤りというべきである。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
刊行物１には，印字フォーマットを記憶する箇所につき記載はないが，本件の出願前において，電子秤を有するラベルプリンタであって，商品名，重量，単価，値段，加工日等の商品データと，バーコードラベル等のフォーマットデータとをＣＰＵに接続されるＲＡＭに格納して記憶する手段を有するものは当業者において知られており（例えば，特開平６－３１２７３３号公報〔乙２〕），これを参照すれば，刊行物１記載の発明のラベルの種類と印字データを記憶する手段は，印字フォーマットを記憶する手段を包含するデータ記憶手段にほかならない。また，原告は，刊行物１記載の発明の「ＰＯＰラベル，バーコードラベル」は本件発明１の「ＰＯＰ欄，バーコード欄」に相当するとした本件決定の認定が誤りであると主張するが，刊行物１記載のものでも，複数枚のラベル（第１６図～第１８図）上にそれぞれ商品名，値段等の欄に相当する部分（第１６図），ＰＯＰの欄に相当する部分（第１７図），および，バーコードの欄に相当する部分（第１８図）を設けて印刷されていることは明らかであるから，１枚のラベルであるか複数枚のラベルであるかの違いがあるとしても，複数枚（第１６図～第１８図）のラベルの商品名，値段，ＰＯＰ，バーコード等の各欄に相当する部分を有するラベルが全体として，開示されており，これらの複数枚のラベルの各欄（区画された部分）が，本件発明のラベルの商品名欄，値段欄，ＰＯＰ欄，バーコード欄等の各欄に実質的に相当するといい得る。
さらに，原告は，本件決定が「刊行物１に記載された発明のラベルプリンタは，本件特許発明１のラベルプリンタと同様にＰＬＵファイルを有し」（決定謄本７頁１行目以下）ているとした認定の誤りを主張するところ，当該一致点の認定の一部の表現で筆がすべった部分があるとしても，相違点の認定及びこれに基づく容易想到性の判断に誤りはない。


２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について１枚のラベル上に複数の欄を設けて印字する構成は，刊行物２の第三図にも記載されている，当業者によく知られた技術事項にすぎない。また，原告は，刊行物２記載のシールは決まった版をもとに大量「印刷」するシールにすぎず，個々の商品ごとのデータに基づいて制御する「印字」とは技術が相違すると主張するが，刊行物２には，従来技術として「ハンドラベラー又は，オートラベルプリンターによってその商品の売価がラベルによって表示される」（３頁１０行目以下）と記載されているから，刊行物２のシールは，ハンドラベラー又はオートラベルプリンターによって「印字」されるものであり，しかも，数字やバーコードが任意に変更できるのであるから，その「印字」は，個々の商品ごとのデータに基づいて制御されるものであることは明らかである。さらに，原告は，刊行物３記載のラベルの「広告の品」がＰＯＰ欄であるとはいえないと主張するが，ＰＯＰとは「PointOfPurchase」（甲８の２３７頁最下段），すなわち「買いのポイント」のことであり，刊行物３の第１図において、赤色で強調印字された「広告の品」や「２５０」の値段部分は、目に付きやすいものであり、ＰＯＰに相当する欄であることは明らかである。原告は，１枚のラベル上にＰＯＰ欄と商品名欄等を集めて印字することの阻害要因についても主張するが，上記特定の項目を１枚のラベルに集めることについてのニーズがすでに業界に存在していたことは，本件出願前に公知の各種ラベルプリンタのカタログ（乙３，４の各１）からも明らかである。３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について刊行物３には，ラベルの記載の一部を着色で目立つようにすることが記載されており，ＰＯＰ欄を目立つ色で着色することは，格別の工夫を要することなくなし得るものにすぎない。
４　取消事由４（効果の看過）について
原告は，本件発明１は「ラベルを商品に貼り付ける作業が１回で済む」という効果を奏すると主張しているが，刊行物１～３に示されるように，１枚のラベルに２個以上の情報を表示させて印字することは業界の常識であって，さらに多くの情報を同時に印字してラベルの貼付作業を少ない回数（１回）とすることは，これらのことから当業者が容易に予測できることであり，格別のことではない。また，「客にとって最も関心の高い特売価格が，最初に目にはいる」との効果は，刊行物３記載の発明でも同様得られるものであり，通常価格と「特売価格との対比により割引額がわかる」との効果は，通常価格と特売価格を別のラベルにしても奏されるものであるから，本件発明１にのみ特有の効果であるとはいえない。５　取消事由５（本件発明２の進歩性の判断の誤り）について本件発明１に関する前記各主張が理由のないものである以上，これを前提とする本件発明２に関する主張も理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　原告は，刊行物１記載の発明の「印字データを記憶する手段」が本件発明１の「印字フォーマットを記憶する手段」に相当するとした本件決定の認定の誤りを主張するが，刊行物１（甲３）には，「プロモーションラベルとは，第１６図に示すような一般的計量ラベル（値付けラベル）の形状と印字フォーマットを持つ」（３頁右下欄最終段落）との記載があり，これに第１６図の図示を総合すれば，刊行物１記載のラベルプリンタが，商品名欄と値段欄の印字フォーマットを有することは明らかである。そして，刊行物１は，当該印字フォーマットを「記憶する手段」について明示的に言及しているものではないが，刊行物１記載の発明が，第１６図の図示のようなラベルを発行するＣＰＵ制御のラベルプリンタである以上，技術常識からして，原告の主張する「印字データ」のみを記憶する手段にととまらず，「印字フォーマット」を記憶する手段をも備えるものと認めることができるから，本件決定の上記認定に誤りがあるとはいえない。
(2)　原告は，刊行物１記載の発明の「ＰＯＰラベル，バーコードラベル」が本件発明１の「ＰＯＰ欄，バーコード欄」に相当するとした本件決定の認定の誤りを主張するが，刊行物１記載の発明もＰＯＰラベル（第１７図参照）やバーコードラベル（第１８図参照）の印刷を行うものである以上，その印字エリアである「ＰＯＰ欄，バーコード欄」を備えることは明らかである。原告の上記主張は，ラベル全体に絵柄やバーコードが印字される態様のものか（刊行物１記載の発明），１枚のラベル内に上記各欄を設けるものか（本件発明１）との相違を前提とするものと理解されるが，本件決定は，この点については，別途相違点１として認定，判断しているのであるから，上記の相違を理由として本件決定の一致点の認定の誤りをいうのは，本件決定の認定判断の趣旨を正解しないものといわざるを得ない。(3)　原告は，本件発明１はＰＬＵファイルに相当する構成がないから，「刊行物１記載の発明のラベルプリンタは本件発明１のラベルプリンタと同様にＰＬＵファイルを有する」とした本件決定の認定は誤りである旨主張する。確かに，本件発明１は，特許請求の範囲の記載から明らかなように，ＰＬＵファイルに相当する構成を有するものではなく，むしろ，「ＮＯＮＰＬＵバーコード」を印字するものであるから，本件決定の上記認定は，それ自体を取り上げれば誤りというほかない。しかし，本件決定は，本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点１として，本件発明１は「・・・ＮＯＮＰＬＵバーコードを印字すると共に・・・該ＮＯＮＰＬＵバーコードが示す価格と等しい特売価格を印字する印字手段」を有するのに対して，刊行物１記載の発明が当該構成を有していない点を正しく認定した（審決謄本７頁第３～第４段落）上，当該相違点１に係る構成の容易想到性の判断をしているのであるから，上記の誤りは，本件決定の結論に影響を及ぼすものとはいえない。したがって，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）


(1)　原告は，刊行物２記載の発明の「販促売価シール」は，「１枚のラベル上にＰＯＰ欄が設けられ」たものではなく，単に見切り価格を印字しているにすぎないから，本件発明１の「ＰＯＰ欄」に相当する構成が開示されているとはいえない旨主張する。しかし，刊行物２（甲４）には，「スーパーマーケット等で使用している従来の販促売価シール（特価シール・見切り品シール等）に，ポス・ターミナル（ポス・レジスター）用のバーコードをつけた（印刷した）バーコード付き販促売価シール」（実用新案登録請求の範囲）の発明が記載されており，「尚，図における５８０円の数字はどんな数字にも変更ができる。その際，バーコードも数字にあわせて変更する」（明細書３頁最終段落）との記載及び第三図の図示を総合すれば，１枚のラベル上にＰＯＰに相当する特売価格（￥５８０）の表示とこれに合わせて変更されるバーコードとを印刷することが開示されていることは明らかである。
この点について，原告は，上記シールは，あらかじめ決まった版をもとに同一内容を大量「印刷」するものにすぎず，個々の商品ごとのデータに基づいて制御する「印字」とは技術が相違する旨主張するが，刊行物２には，上記シールがあらかじめ決まった版をもとに同一内容を大量印刷するものであるとの趣旨の記載はなく，かえって，従来技術として，「ハンドラベラー又は，オートラベルプリンターによってその商品の売価がラベルによって表示される」（明細書２頁２の項）と記載しており，この記載によれば，刊行物２記載の販促売価シールも，個々の商品ごとのデータに基づいて制御する印字を前提とするものと理解されるものである。また，本件出願当時の技術常識という観点からも，例えば，平成３年３月ころ株式会社石田衡器製作所が作成及び頒布したと認められる（乙４の２～５）ラベルプリンタのカタログ「ＩＬ－２１４５Ⅱ」（乙４の１）には，刊行物２記載の上記シールと同様，１枚のラベル上に特売価格とバーコードとが印刷されたラベルが記載されているところ，「トマト（３コ入）（加工日）９２.１２.１」との表示も併せて印刷されており，個々の商品ごとのデータに基づいて制御する印字技術によっていることは明らかであり，刊行物２にいう「印刷」もこれと同趣旨と見ることに妨げはない。
そうすると，「刊行物２には，１枚のラベル上にＰＯＰ欄，バーコード欄が設けられ，当日の閉店間際の売れ残り商品に対し見切り価格にする価格変動に対応して１枚のラベル上のＰＯＰ欄の価格変更（特売価格に相当）とそれにあわせて変更するバーコード欄の数字を大きく太い文字でＰＯＰ欄に印刷することが開示され」ているとした本件決定の認定に誤りはないというべきである。(2)　原告は，刊行物３記載の発明のラベルの「広告の品」と印字された欄がＰＯＰ欄であるとはいえない旨主張するところ，確かに，刊行物３（甲５）の第１図のラベルには，「広告の品」との表示部分に特売価格の表示がないのに対し，本件発明１は，特許請求の範囲の記載にあるとおり，「ＰＯＰ欄」と「値段欄」を別個の欄として規定する一方，「ＰＯＰ欄には・・・ＮＯＮＰＬＵバーコードが示す価格と等しい価格を印字する印字手段」を備えるものとして規定しているのであるから，本件発明１の「ＰＯＰ欄」は，少なくとも，値段欄に表示の価格とは異なる上記価格（特売価格）を印字する欄として規定されているということができ，この限りで，刊行物３の第１図のラベルの「広告の品」との表示部分をもって，直ちに本件発明の「ＰＯＰ欄」に相当するものと即断することはできない。しかしながら，本件出願当時の技術水準を参酌した場合，この種のラベルにおいて，買い得感をアピールするためのコマーシャルメッセージとともに値引き後の特売価格を併せて印字するという程度のことは，普通に行われていた周知慣用の技術にすぎないというべきである。すなわち，上記(1)で認定した刊行物２記載の販促売価シールもその一例であるし，昭和６３年４月ころ原告が作成及び発行したと認められる（乙３の３）ラベルプリンタのカタログ「ＤＰ－１１０ＧＳ」（乙３の１）には，「寄せ鍋セット」のラベルとして，「お買得品　１パック　９８０円」との印字のあるラベルが記載されており，当該価格が値引き後の特売価格であることは，「１４８０値段（円）」との記載部分との対比から自明であるし，前掲乙４の１のカタログには，「今がお買得￥５００」，「お買得！４８０円」等の表示の印字された各種のラベルが記載されており，しかも，これらのラベルには，バーコードを併せて印刷してあるものも含まれている（乙４の１のカタログの２頁右下欄参照）。これらのラベル及びラベルプリンタから理解される本件出願当時の技術常識を勘案した場合，刊行物３記載の発明を刊行物１記載の発明に適用するに当たって，「広告の品」と印字された欄に特売価格を併せて表示するようにする程度のことは，当業者の当然に考慮する事項にすぎないというべきであり，この点についての本件決定の判断に誤りがあるとはいえない。
(3)　原告は，刊行物２，３に，相違点１に係る構成が開示されているとしても，ＰＯＰラベル，計量ラベル（値段ラベル）及びバーコードラベルの印字内容を１枚のラベルに集約すると，ＰＯＰの内容が目立たなくなり，あるいは，ラベルが大きくなりすぎて扱いが困難になるという懸念があるから，これらを集めて１枚とすることには阻害要因がある旨主張する。しかし，前掲乙３の１のカタログには，「調理方法や召し上り方等をお知らせする商品メッセージ，特売等をお知らせするコマーシャルメッセージを自在にインサート可能」としたラベルプリンタが記載されているとともに，その印字されたラベルとして，ＰＯＰラベルと計量ラベルとを１枚のラベルに集約したものが記載されていること，前掲乙４の１には，バーコードラベルとＰＯＰラベルとを１枚のラベルに集約したものが記載されていることが認められ，このようなラベル及びラベルプリンタが当業者に広く知られていたことを考慮すれば，刊行物２，３記載の各発明を刊行物１記載の発明に適用して，上記各ラベルを１枚のラベルに集約することに，格別の阻害要因があったということはできない。
したがって，原告の取消事由２の主張は理由がない。


主　　　　　　文
１　被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃは，原告に対し，連帯して金４万５３３７円及びこれに対する昭和４７年８月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ｃ，被告Ｅ及び被告Ｆは，原告に対し，連帯して金３２８３円及びこれに対する昭和４８年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｅは，原告に対し，連帯して金２万５０００円及びこれに対する昭和４８年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃは，原告に対し，連帯して金２９７万４５７４円及びこれに対する昭和４８年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｄは，原告に対し，連帯して金１４６万２５３６円及びこれに対する昭和４９年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　原告の被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄに対するその余の請求をいずれも棄却する。
７　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１，３項と同旨
２　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ及び被告Ｆは，原告に対し，連帯して金３２８３円及びこれに対する昭和４８年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃは，原告に対し，連帯して金３３１万９３９４円及びこれに対する昭和４８年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｄは，原告に対し，連帯して金１４９万５５３６円及びこれに対する昭和４９年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，その従業員であり日本労働組合総評議会（以下「総評」という。）Ｇ労働組合Ｈ地方本部Ｉ支部（以下「Ｉ支部」という。）の組合員であった被告らにより行われた違法な争議行為によって損害を被ったと主張して，被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償を請求する事案である。１　基礎となる事実（証拠を掲げたもののほかは当事者間に争いがない。）(1)　原告は，各種バルブの製造販売等を目的とする株式会社である。(2)　被告らは，原告の従業員であり（ただし，被告Ｄについては昭和４６年３月，被告Ｆについては同４７年１１月にそれぞれ解雇されている。甲５２，１１５），Ｉ支部の組合員であった者である。なお，Ｉ支部は，原告の従業員及び元従業員のうち，総評Ｇ労働組合中央本部（以下「Ｇ中央本部」という。）に所属する者をもって構成する労働組合である。また，Ｇ中央本部は，全国の金属産業に従事する労働者の一部をもって構成する単一の労働組合であり，総評Ｇ労働組合Ｈ地方本部（以下「Ｈ地本」という。）は，宮城県内のＧ中央本部所属の労働者をもって構成する労働組合である。
(3)　被告Ａは，昭和４６年８月７日からＩ支部の副委員長，被告Ｂは，昭和４６年８月７日から同４７年９月１日まで副委員長，同月２日から昭和４８年１２月２４日まで書記次長，被告Ｃは，昭和４６年８月７日から同４７年９月１日まで書記長，同月２日から副委員長，被告Ｄは昭和４８年１２月２５日から書記次長の役職にそれぞれあった。
２　争点
(1)　不法行為の成否
ア　原告の主張
(ア)　Ｉ支部組合員約１５０名及び支援労組員ら約８００名は，昭和４７年８月２４日午後４時３０分ころ，原告の会社正門付近に結集し，集会を開催しようとしたが，その際，支援労組員ら約１５０名は会社の業務にかかわりない者の立入りを禁止する旨の標示及び警告を無視して会社構内への立入りを強行し，更に多数の支援労組員も構内に侵入しようとする勢いであったため，原告は，午後５時５分ころ，正門の門扉を閉鎖した。その後，Ｉ支部組合員らは，支援労組員らの構内への立入りを要求し続けたが，原告がこれを拒絶したところ，午後５時４４分ころ，実力による構内侵入を図り，集団で正門の鉄製門扉に手をかけ，前後に揺さぶるなどして門扉を押し開き，会社構内に侵入して構内での集会を強行した。この行為により，正門の鉄製門扉のかんぬき２本，蝶番２枚等が損壊された。(イ)　被告Ｅ及び被告ＦらＩ支部組合員約２０名並びに支援労組員ら約２０名は，昭和４８年１月２５日午後１時ころから２時１０分ころまでの間，原告の会社正門前の道路上において，社用で外出しようとしたＫ経理課長が運転し，同課のＬ経理課員が同乗する原告所有の小型乗用自動車（宮ａｂｃｄｅｆ）を取り囲み，両名に対し罵声を浴びせ，車のボディ・ガラス等を手でたたいたり足で蹴ったりするなどにより威圧を加え，車の通行を実力で阻止して，両名の業務を妨害し，また，車の左右のバックミラーを激しく揺さぶり，外側に曲げるなどしてバックミラー２個を損壊した。
(ウ)　被告ＥらＩ支部組合員約８８名は，同年４月１３日午前８時１５分ころ，原告の会社正門前道路上に結集し，原告による標示，警告及び警察による警告を無視して，原告の会社正門の突破を企て，集団で正門の鉄製門扉に手をかけ，激しく揺さぶり押すなどして，門扉を損壊した。
(エ)Ｉ支部組合員及び支援労組員ら約１０００名は，同年８月２２日午前６時４０分ころから，原告の会社正門，南門及び北門に分散してスクラムを組んで各門を封鎖し，原告の従業員の出勤を実力で妨害し，更に午前８時５分ころから，全員正門前道路上に結集して集会を開き，出入荷車両の通行を妨害したが，午前８時５５分ころ，全員南門，北門に回り，北門において，鉄製門扉及びその周辺のフェンスに体当たりをし，揺さぶり，押すなどして門扉及びフェンスを損壊した。


(オ)被告Ａ，被告Ｂ，被告ＣらＩ支部組合員及び支援労組員ら約５００名は，同年１０月２５日午前６時ころから午後３時４０分ころまで，原告の会社正門，南門及び北門に分散してスクラムを組んで各門を封鎖し，原告の従業員の出勤を実力で妨害した上，午前７時ころから，正門においては，鉄製門扉に集団で体当たりをし，揺さぶり，引くなどして門扉及び防石ネット等を損壊し，更に原告が正門の内側に設置した有刺鉄線を張ったバリケードをペンチ，鋸，竹竿等を用いて切断するなどして損壊し，南門においては，鉄製門扉を引っ張るなどして損壊した。(カ)　被告Ａ，被告Ｂ，被告ＣらＩ支部組合員及び支援労組員ら約７５０名は，同年１２月１７日午前５時３０分ころから午後零時５０分ころまで，原告の会社正門，南門及び北門に分散してスクラムを組んで各門を封鎖し，原告の従業員の出勤を実力で妨害した上，北門において，鉄製門扉及びフェンスに集団で体当たりをし，押す，引く又はペンチ，ニッパー，鉄パイプ等を用いて切断するなどして門扉及びフェンスを損壊し，更に鉄パイプ，丸太等を所持して構内に侵入し，警備に当たっていた管理職や従業員らに殴りかかるなどの暴行を加えて３５名に傷害を与え，午後零時３５分ころ，原告所有のＭ寮をめがけて投石し，窓ガラス２４枚を損壊した。
(キ)　被告Ａ，被告Ｃ，被告ＤらＩ支部組合員及び支援労組員ら約８００名は，昭和４９年７月２９日午前７時５分ころから午後１時ころまで，原告の会社正門，南門及び北門に分散してスクラムを組んで各門を封鎖し，原告の従業員の出勤を実力で妨害した上，正門においては，鉄製門扉を旗竿，鉄パイプ等で突き，ロープをかけて引っ張る等して門扉及び門柱並びに門柱に設置された柱灯を損壊し，南門においても，同様の方法で鉄製門扉を損壊し，更に南門付近に積んである梱包用木箱を門扉に投げつけるなどして木箱３１個を損壊したほか，南門付近に所在する原告所有の社宅板塀を押し倒して損壊した。また，前記組合員らは，会社構内において警備に当たっていた管理職や従業員らに対し，旗竿で突く，角材，石を投げるなどの暴行を加えて１６名に傷害を与えたばかりでなく，投石によりＮ設計二課長が所持していた原告所有のカメラ（フジカシングル８）を損壊した。
イ　被告らの主張
(ア)　原告の主張する事実は，いずれも否認する。
(イ)　原告は，前記ア(ウ)記載の行為の行われた日につき，当初，昭和４８年４月３日と主張していたが，平成１４年７月１５日付け準備書面において，これを昭和４８年４月１３日と変更した。この変更は訴えの変更に当たるところ，新たな訴訟物については，既に不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効期間を満了していることは明らかである。
被告らは，平成１４年９月２４日の本件弁論準備手続期日において時効援用の意思表示をした。
(2)　被告らの責任
ア　原告の主張
(ア)　組合役員としての責任
Ｉ支部は，昭和４６年ころ以降，その規約において，執行委員長１名，副委員長２名，書記長１名，執行委員若干名等の役員を置くと定めていたが，書記長の補佐役として書記次長を置いていた時期もあった。そして，組合役員をもって構成される執行委員会において，闘争方針，闘争戦略を含む同支部の運営全般について審議，決定していた。
また，原告が，昭和４７年１２月１８日，Ｉ支部に対し，ロックアウトを行った直後に，同支部は，執行委員長，副委員長，書記長及び書記次長をもって構成する闘争委員会を設置し，それ以降は，闘争方針，闘争戦略を含む同支部の争議行為に関する事項全般を同委員会において審議，決定していた。被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄは，昭和４７年８月２４日から同４９年７月２９日までの間，Ｉ支部において前記１(3)記載の役職に就き，前記(1)ア(ア)ないし(キ)（ただし，被告Ｂは同(キ)，被告Ｄは同(ア)ないし(カ)を除く。）記載の各不法行為を企画，指導して同支部組合員に対し行わせたばかりでなく，同支部組合員がこれらの各不法行為を連続的に行っていることを知りながら，同支部役員としての統制力をもってこれを中止させることなく，かえって扇動した。
(イ)実行行為者としての責任
被告Ａ及び被告Ｃは前記(1)ア(ア)ないし(キ)記載の各行為を，被告Ｂは同(ア)ないし(カ)記載の各行為を，被告Ｄは同(キ)記載の行為を，被告Ｅは同(イ)及び(ウ)記載の各行為を，被告Ｆは同(イ)記載の行為をそれぞれ実行した。
イ　被告らの主張
(ア)　原告の主張はいずれも争う。
(イ)　前記(1)ア(イ)記載の出来事は，門前で給与を支給するというのでＩ支部の組合員が待機していた際に発生したものであって，組合役員が組織行動として企画，指導，扇動した事実は全くない。また，前記(1)ア(ア)，(エ)ないし(キ)記載の各出来事は，いずれも数百名規模の集会及び抗議行動の際に発生したものであるが，門扉その他の損壊を企画し，目的としていたものではない。(ウ)　争議行為の結果として受忍限度を超える被害が生じたとしても，争議行為の主体である組合（Ｇ中央本部，Ｈ地本及びＩ支部）が第一次的に責任を負うべきであるところ，本件では，原告は，中央労働委員会において，これらの３組合の責任を免除する趣旨の和解を成立させ，３組合を被告とする訴えを取り下げたのであって，組合の責任を免除しながら，その構成員に対してのみ責任を追及することは，権利の濫用として許されない。
(3)　損害
ア　原告の主張
(ア)　原告は，(1)ア(ア)記載の行為により，門扉のかんぬき等の修理代金４万５３３７円の損害を被った。
(イ)　原告は，(1)ア(イ)記載の行為により，Ｋ経理課長及びＬ経理課員が業務を行い得なかった１時間１０分の賃金相当額１２８３円及びサイドミラーの修理代金２０００円の合計３２８３円の損害を被った。
(ウ)原告は，(1)ア(ウ)記載の行為により，門扉の修理代金２万５０００円の損害を被った。


(エ)　原告は，(1)ア(エ)記載の行為により，門扉及びフェンスの修理代金１８万５３８０円の損害を被った。
(オ)原告は，(1)ア(オ)記載の破壊行為を阻止するため，管理職及び従業員を警備に当たらせざるを得なくなり，終日操業を停止せざるを得なくなったが，これによる損害は，少なくとも原告が支払った１日分の賃金相当額１８６万２５０９円を下らない。また，原告は，門扉等（ただし，防石ネット，バリケード等は含まない。）の修理代金４万８０００円の損害を被った。これらの損害額の合計は１９１万０５０９円となる。
(カ)　原告は，(1)ア(カ)記載の暴力行為を阻止するため，管理職及び従業員を警備に当たらせざるを得なくなり，午前８時１５分から正午まで３時間４５分間にわたり操業を停止せざるを得なくなったが，これによる損害は，少なくとも原告が支払った前記時間に対する賃金相当額９０万９１９５円を下らない。また，原告は，門扉の修理代金２９万１８８０円の損害及びＭ寮の窓ガラスの修理代金２万２４３０円の損害を被った。これらの損害額の合計は１２２万３５０５円となる。(キ)　原告は，(1)ア(キ)記載の暴力行為を阻止するため，管理職及び従業員を警備に当たらせざるを得なくなり，午前８時１５分から正午まで３時間４５分間にわたり操業を停止せざるを得なくなったが，これによる損害は，少なくとも原告が支払った前記時間に対する賃金相当額１２１万６５８６円を下らない。また，原告は，正門門扉，門柱，柱灯の修理代金１１万８０００円の損害及び南門門扉の修理代金３万６０００円の損害，木箱の損壊による５万６９５０円の損害，社宅板塀の修理代金３万５０００円の損害及びカメラの損壊による３万３０００円の損害を被った。これらの損害額の合計は１４９万５５３６円となる。(ク)　なお，被告らは前記(オ)ないし(キ)記載の賃金相当額の損害について被告らの争議行為と直接の因果関係がない旨主張する。しかしながら，門扉等の破壊行為が行われているにもかかわらず，警察が民事不介入という名目で何ら制止しようとしなかったことに照らせば，原告が管理職や従業員によってＩ支部組合員や支援労組員等の構内乱入を阻止せざるを得なかったのは明らかである。
イ　被告らの主張
(ア)　原告主張の損害はいずれも否認する。
(イ)　なお，原告は，前記ア(オ)ないし(キ)において，管理職及び従業員を警備に当たらせたとして，その賃金相当額の損害を主張する。しかしながら，被告らによる争議行為は原告の操業停止を目的とするものではなく，原告が管理職や従業員を警備に当たらせたとしても，これは原告の判断による無用のものにすぎず，被告らによる争議行為と直接の因果関係があるものではない。およそ争議行為があれば，会社側は何らかの対応のために労力を割くことになるが，これは争議行為に伴う通常の経費であり，受忍すべきことである。また，原告が，当該日において，どの範囲でどの程度の警備を動員したのか，警備員による警備や警察官の待機を超えて，管理職や従業員による警備をしなければより大きな損害が生じたおそれがあったのかなどは明らかではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（不法行為の成否）について
(1)　昭和４７年８月２４日の行為について
ア　証拠（甲５３の２，７２，７６ないし８１，１１２，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
昭和４７年８月２４日，Ｏ支援共闘会議の主催により，外部から多数の支援労組員を動員して抗議集会が開催された。外部からの支援労組員らは，午後４時半ころから原告の会社正門付近に結集し始め，そのうち約１５０名は構内にあるＩ支部の組合事務所付近に入り込んだため，原告は，社内スピーカーを通じて構内への部外者の立入りを禁止している旨警告をした。ところが，支援労組員らはこの警告を無視する動きを見せたため，原告は，午後５時５分ころ，正門を閉鎖した。その後，更に支援労組員らが正門付近に詰めかけたため，正門付近は約８００名の支援労組員で騒然となり，駐車中の宣伝カーのスピーカーを通じて，Ｈ地本のＰ書記長らが「門を開けろ」などと要求していた。そして，支援労組員らのうち数十名が，午後５時４４分ころ，正門を押し壊し，約１５０名が構内に乱入したが，その際，正門の鉄製のかんぬき２本が「へ」の字型に曲げられ，蝶番２枚も破損した。集会は，午後５時５５分ころからＩ支部組合員約１５０名も参加して会社正門前で始まり，前記のＰ書記長らが演説し，Ｉ支部のＱ執行委員長が決意表明を行い，午後６時３０分過ぎに終了の宣言がされた。
イ　以上の認定事実によれば，昭和４７年８月２４日の行為により門扉の一部が損壊されたのであるから，これが不法行為を構成することは明らかである。
(2)　昭和４８年１月２５日の行為について
ア　証拠（甲８２の１・２，８３ないし８５，乙２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
原告のＫ経理課長とＬ経理課員は，昭和４８年１月２５日午後１時ころ，取引銀行から呼ばれ，原告所有の小型乗用自動車（宮ｇｈｉｊｋｌ）を運転して外出しようとしたが，会社正門を出てすぐのところにあるＲ通用口付近において，たまたま同所に居合わせた被告Ｅ，被告Ｆ及び被告ＣらＩ支部組合員約２０名並びに支援労組員ら約２０名に進路を妨げられ，前と左右を取り囲まれた。自動車を運転していたＫ課長がクラクションを鳴らすと，被告Ｅはハンドマイクを使い，他の者は口々に罵声を浴びせながら，自動車のボディーや窓ガラスを手足などでたたいたり，蹴るなどした。被告Ｆは，午後１時２０分ころ，自動車の右バックミラーを両手で激しく揺さぶり，外側に曲げるなどし，そのころ左のバックミラーも曲げられた。その後，午後２時３分ころ，機動隊が出動し，午後２時１０分ころ自動車を脱出させた。
イ　以上の認定事実によれば，Ｉ支部組合員らは，Ｋ課長らが自動車で外出しようとしているところを，言論による説得活動を超えて１時間１０分にわたり自動車の走行を阻止したことが認められ，これは違法な行為であるといわざるを得ない。また，自動車のバックミラーを損壊した点においても，Ｉ支部組合員らの行為が不法行為を構成することは明らかである。


(3)　昭和４８年４月１３日の行為について
ア　証拠（甲８７の１ないし３，８８，８９）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
被告ＥらＩ支部組合員約８８名は，昭和４８年４月１３日午前８時ころ，原告の会社正門前に結集し，蛇行，渦巻き等のデモ行進を開始し，午前８時１５分ころから，ロックアウトにより立入りが禁止されていた会社構内へ侵入しようとし，正門の門扉に人垣を作って，激しく門扉を揺さぶり，その結果，鉄製門扉数か所に亀裂を生じさせ，かんぬきを屈曲させるなどの損傷を与えた。イ　ところで，被告らは，原告が，アの行為の行われた日につき，当初，昭和４８年４月３日と主張していたのを，平成１４年７月１５日付け準備書面において昭和４８年４月１３日と変更したことについて，訴えの変更に当たるとし，新たな訴訟物については，既に不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効が完成している旨主張する。
しかしながら，不法行為の行われた日は，不法行為を構成する要素そのものではなく，単に不法行為を特定するために主張されるものにすぎないから，不法行為の行われた日に関する主張を変更することは，変更前の日と変更後の日において同一内容の不法行為が行われ，日の特定なしには不法行為の特定ができない場合を除き，単なる誤記の訂正であって訴えの変更には当たらないというべきである。そして，証拠（甲１１８，１４４，１４６，乙３）によれば，昭和４８年４月３日午前８時５５分ころ，被告Ｂがビラを貼るために原告の会社正門から構内へ入った際，正門の外にいたＩ支部組合員約６０名が入構を要求して正門のかんぬきを外したり，門扉を揺さぶったりし，これを阻止しようとする原告の管理職との間でもみ合いが生じ，結局，かんぬきが外され正門が開かれて，組合員が構内に侵入したことが認められるが，その際，門扉に亀裂が生じるなど門扉が損壊されたことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，この行為は，同月１３日の不法行為と行為態様において類似性が認められるものの，行為の主体，行為の結果生じた損害の内容が明らかに異なっているから，同月１３日の不法行為は，その日が明らかにならないと行為を特定することができないわけではない。したがって，原告が不法行為の日に関する主張を変更したことは訴えの変更に当たらないというべきであるから，被告らの主張は理由がない。
ウ　前記アの認定事実によれば，昭和４８年４月１３日の行為により門扉の一部が損壊されたのであるから，これが不法行為を構成することは明らかである。
(4)　昭和４８年８月２２日の行為について
ア　証拠（甲４９，９０，９１，９２の１・２，９３の１ないし３，１１２，１１８，１２７の１３，１５６の５，１６９，２１３の１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
総評は，昭和４８年８月２２日，Ｇ中央本部及びＩ支部とともに，原告の会社正門前において総決起集会を開催し，全国から多数の支援組合員らを動員し，Ｉ支部組合員と支援労組員，過激派学生ら約１０００名が集会に参加した。集会は，午前８時５分ころから５０分ころまで行われたが，被告Ｃは，集会開始前の午前７時１０分ころからＩ支部組合員約３０名を指揮して会社南門に至る道路を封鎖し，警察官に排除されるまでこれを続行した。また，Ｉ支部組合員は，集会終了後の午前９時ころ，Ｑ委員長を先頭に会社北門前に結集し，その後に支援労組員らが続き，Ｑ委員長のアジ演説に呼応して，門扉に体当たりしたりフェンスを揺さぶるとともに，門の内側にいる原告の管理職をめがけて投石するなどして騒いでいたが，そのうちＳ大学反帝学評系学生らがフェンスを約５メートルにわたり外側へ引き倒した。さらに，被告Ａが指揮するＩ支部組合員約１００名は，午前９時３分ころ，会社南門において，約３０名の支援労組員らとともに，会社構内の管理職をめがけて投石をするなどした。
イ　以上の認定事実によれば，昭和４８年８月２２日の行為により北門のフェンス等が損壊されたのであるから，これが不法行為を構成することは明らかである。
(5)　昭和４８年１０月２５日の行為について
ア　証拠（甲４２，９４の１・２，９５，１０５，１１８，１２７の１の１８ないし２０，１２７の１３，１６５，１６８の２，２１５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
Ｉ支部は，昭和４８年１０月２５日，１０月決戦と称して，構内突入，職場占拠を図り，ヘルメット，青竹等を準備するとともに，宮城県内のほか東京からも新左翼グループ等を動員した。
Ｉ支部組合員及び支援労組員，学生らは，同日午前６時ころから，原告の会社正門付近に結集し，午前７時ころには約２００名となった。Ｉ支部のＱ委員長や被告Ｃがマイクで「今日は徹底的にやれ。」などと指揮するのに呼応して，白ヘルメットをかぶりタオル等で覆面したＩ支部組合員らが正門門扉によじ登り，防石ネットを破壊し，門扉に体当たりしたり両手で格子を引っ張るなどして，午前７時１５分ころ，門扉を破壊した。原告の管理職らが，Ｉ支部組合員らの構内突入を防止するため，あらかじめ準備しておいた有刺鉄線を張ったバリケード４基を設置したが，組合員らは，被告Ｃの指揮により，ペンチなどで有刺鉄線を切り，バリケードを破壊した。


また，Ｉ支部組合員約５０名は，同日午前６時５８分ころ，被告Ｂの指揮により支援労組員約７０名とともに会社南門に押し掛け，構内突入を阻止しようとする原告の管理職らともみ合いになった。管理職らは，午前７時３２分ころ，南門の内側に入り，門扉を閉じたが，会社北門の方から被告Ａらが指揮するＩ支部組合員約５０名と支援労組員，新左翼グループの学生ら約５０名が南門前に合流し，南門前は騒然となった。被告Ｂは，午前７時５４分ころから，就労要求書を読み上げ，支援団体代表に演説させた。その後，組合員らは，シュプレヒコールを行ったりデモを行うなどしていたが，被告Ｂらは，午前９時１５分ころ，門扉の錠前を引きちぎり，門扉を外側へこじ開け，投石をするなどして，構内突入の態勢になったが，原告の管理職らがこれを阻止した。被告Ｂは，午前１０時３５分までの間，「我々は会社構内に侵入するぞ。」などと気勢を上げたのに対し，警備中の警察から「会社構内に侵入すれば直ちに逮捕する。」などと警告が発せられた。Ｉ支部組合員らは，被告Ｂの指揮によりデモを繰り返し行っていたが，午前１１時３分ころ，全員南門前から姿を消した。
原告は，協力工場や資材入荷予定の業者に対し電話等により入出門が不可能である旨の連絡を行う一方，Ｉ支部組合員らの構内突入を阻止するため，その余の全従業員を動員して，正門，南門及び北門の警戒に当たらせた。そのため，Ｉ支部組合員らによる集会がすべて終了した午後３時半ころまで，原告は操業をすることができなかった（甲１６５の審問調書６９頁）。なお，この日の行為を理由として，被告Ｃほか５名のＩ支部組合員及び支援労組員１名が逮捕された。イ　以上の認定事実によれば，昭和４８年１０月２５日の行為により，正門及び南門の門扉が損壊されるととともに，午後３時半ころまで原告の操業が妨げられたのであるから，これらは不法行為を構成するというべきである。
(6)　昭和４８年１２月１７日の行為について
ア　証拠（甲４２，９６ないし９９，１００の１ないし３，１０１の１ないし３，１０２，１０３の１・２，１１８，１２７の１の１８，１４６，１５３の１ないし４，１５４，１６１の１ないし６，１６５，１６８の２，２１３の６の１・２，２１５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。Ｉ支部は，昭和４８年１２月１７日，１２月決戦闘争と称して，構内突入，職場占拠を図るとともに，宮城県内のほか東京等からも新左翼グループ等を動員し，前日にはＩ支部組合員宅に県外からの支援者を分宿させるなどした。白ヘルメットに覆面をしたＩ支部組合員約５０名と赤，黒，青などのヘルメットに覆面をした支援労組員及び学生ら約２００名は，同日午前６時３０分ころ，Ｉ支部組合員を先頭にして隊列を組んで原告の会社北門前に結集した。被告Ａの指揮により，「職場奪還」「二組粉砕」などの掛け声をかけながら，南門との間をデモ行進するとともに，南門付近で構内突入阻止のため警戒に当たっていた原告の管理職及び全日本労働総同盟Ｔ労働組合同盟Ｕ労働組合に所属する従業員らに対し，旗竿で突きかかり投石するなどして，３４名の者に重軽傷を与えるとともに，ペンチ，鉄パイプ等を使用してフェンスの金網を破り，門扉を門柱ごと引き抜いたりして完全に破壊した。午前８時３０分ころ，黒ヘルメットの集団らが構内に突入したところ，待機していた機動隊員がこれを阻止したが，Ｉ支部組合員らは午後零時２０分ころまで投石を繰り返した。そして，午後零時３５分ころ，北門から引き揚げるに際し，通路に面して建つ原告所有の職員寮であるＭ寮をめがけて投石し，窓ガラス２４枚を損傷した。
また，Ｉ支部組合員ら約２００名は，同日午前６時３０分ころから午前１１時ころまでの間，原告の会社南門前に結集し，構内突入阻止のため警戒に当たっていた原告の管理職及び従業員に対し，旗竿で突きかかり投石するなどした。さらに，Ｉ支部組合員ら約３００名は，同日午前５時３０分ころから午前１０時３０分ころまでの間，原告の会社正門前に結集し，構内突入阻止のため警戒に当たっていた原告の管理職及び従業員に対し旗竿で突きかかり投石するなどし，また，門扉に体当たりし，よじ登って防石ネットを破るなどした。原告は，Ｉ支部組合員らの構内突入を阻止するため，その余の全従業員を動員して，正門，南門及び北門の警戒に当たらせた。そのため，Ｉ支部組合員らによる集会がすべて終了した午後零時５０分ころまで，原告は操業をすることができなかった。なお，この日の行為を理由として，支援労組員１名が逮捕された。イ　以上の認定事実によれば，昭和４８年１２月１７日の行為により，北門の門扉及びフェンス並びにＭ寮の窓ガラスが損壊されるととともに，午後零時５０分ころまで原告の操業が妨げられたのであるから，これらは不法行為を構成するというべきである。
(7)　昭和４９年７月２９日の行為について
ア　証拠（甲１０４，１０５，１０６の１ないし９，１０７ないし１１１，１１８，１１９の１，１２７の１の１８，１３１，１３２，１６４，１６５，２１４，２１５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。Ｉ支部は，昭和４９年６月ころから，それまでの闘争における上部団体からの締め付けによる枠を越えて，門扉やバリケードを打ち破って職場を実力で占拠することを企て，門扉破壊用のロープを購入するとともに，全国から新左翼グループらを動員し，同年７月２９日，原職就労要求集会と称して，これを実行した。集会参加者の多くは，前日夜，Ｖ会館において交流集会に参加したが，その際，三門（正門，南門及び北門）から一斉にバリケードを撤去し，構内に入り，職場を占拠すること，正門は被告Ｄ，南門は被告Ａ，北門は被告Ｃを責任者とすることなどの方針が発表された。
Ｉ支部組合員，支援労組員及び学生ら約３００名は，翌２９日午前７時５分ころから，被告Ｄの指揮により，原告の会社正門において，門扉を旗竿，鉄パイプ等で突き，ロープを使用するなどして，門扉及び門柱灯を破壊し，また，構内突入を阻止しようとした原告の管理職その他の従業員に対し，投石し，旗竿で突くなどの暴行を加え，傷害を与えた。


別のＩ支部組合員，支援労組員及び学生ら約３００名は，同日午前７時２５分ころから，被告Ａの指揮により，原告の会社南門において，門扉の金網を旗竿で突き，破った金網の穴から門扉にロープをかけて引っ張り，これを阻止しようとする原告の管理職その他の従業員に対し投石し，旗竿で突くなどした。また，別のＩ支部組合員，支援労組員及び学生ら約２００名は，同日午前７時５分ころから，被告Ｃの指揮により，原告の会社北門において，門扉を旗竿で突き，投石するなどして破壊しようと企てたが，北門の門扉は特に頑強に補強されていたためこれを果たせず，午前７時５５分ころ，断念して南門に回り，被告Ａらの集団に加勢した。午前９時ころには，新たに門扉２か所にロープが結びつけられ，数十名がロープを引っ張り始めたため，門扉の蝶番がゆがみ，鉄格子も曲がり始めた。その時点で機動隊が前進してきて集団を規制し始めたため，もみ合いになり，いったん集団は排除された。その後，集団は南門の外にあるグラウンドで集会を行うなどしていたが，午前１０時３５分ころから再び南門に近づき，旗竿で構内の従業員を突きまくり，投石をした。その際，付近に積んであった原告の製品を梱包するための木箱３１個を門扉越しに投げつけるなどして損壊するとともに，被告Ａの指揮により，門扉２か所に結びつけたロープを引っ張り破壊し始めたが，機動隊によって排除された。また，Ｉ支部組合員らは，原告所有の社宅板塀を押し倒して損壊させた。
原告は，Ｉ支部組合員らの構内突入を阻止するため，その余の全従業員を動員して，正門，南門及び北門の警戒に当たらせた。そのため，Ｉ支部組合員らによる集会がすべて終了した午後１時ころまで，原告は操業をすることができなかった。なお，この日の行為を理由として，支援労組員ら７名が逮捕された。イ　以上の認定事実によれば，昭和４９年７月２９日の行為により，正門の門扉及び門柱灯並びに南門の門扉，金網等が損壊され，また，原告所有の木箱３１個及び社宅板塀が損壊されるととともに，午後１時ころまで原告の操業が妨げられたのであるから，これらは不法行為を構成するというべきである。
２　争点(2)（被告らの責任）について
(1)　組合役員としての責任
ア　証拠（甲１２７の１２，２１１の１ないし４，２１２の１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
Ｉ支部には，組合役員として執行委員長，副委員長，書記長，会計，会計監査，執行委員及び査問委員が置かれており，昭和４７年９月からはこれに加えて書記次長が置かれた。組合の執行機関としては執行委員会があり，執行委員長，副委員長，書記長，書記次長，執行委員によって構成されていた。原告が，昭和４７年１２月１８日，Ｉ支部組合員に対しロックアウトを通告してからは，闘争委員会が組織され，その中核として執行委員長，副委員長，書記長及び書記次長のいわゆる４役からなる闘争本部が構成され，闘争体制が確立された。イ以上の認定事実によれば，Ｉ支部が組合として主体的に行った争議行為については，闘争委員会が組織される前は執行委員会が争議行為の企画，指導をしており，闘争委員会が組織されてからはその中核にある闘争本部が企画，指導をしていたことが認められ，執行委員会ないし闘争本部を構成する組合４役の役員は，特段の事情のない限り，争議行為を企画，指導した者として，違法な争議行為に基づく責任を負うものというべきである。
ウ　これを本件についてみるに，前記１(2)に認定した事実によれば，昭和４８年１月２５日の行為については，たまたま正門前に居合わせたＩ支部組合員らによる偶発的な出来事であって，Ｉ支部が組合として主体的に行ったものではないことが認められる。したがって，当該行為を現実に実行した者を除き，組合役員がその行為の責任を負うものではないというべきである。これに対し，前記１(1)，(3)ないし(7)に認定した事実によれば，その余の日の行為については，いずれもＩ支部が組合として主体的に行った争議行為であることが認められ（他の団体が主催した集会もあるが，これらについてもＩ支部が組合として主体的に参加した争議行為であることには変わりない。），組合４役の役員は，違法な争議行為に基づく責任を負うものというべきである。


エ　もっとも，被告らは，昭和４７年８月２４日，同４８年８月２２日，同年１０月２５日，同年１２月１７日，昭和４９年７月２９日の各行為について，いずれも数百名規模の集会及び抗議行動の際に発生したものであるが，門扉その他の損壊を企画し，目的としていたものではない旨主張する。なるほど昭和４７年８月２４日の行為については，実行行為者は外部の支援労組員であり，集会の始まる前に起きた出来事であることは前記１(1)に認定したとおりであるが，この集会には支援労組員ら約８００名のほか，Ｉ支部組合員約１５０名も参加しており，Ｉ支部のＱ委員長が決意表明を行ったことは前示のとおりであるから，Ｉ支部が組合として主体的にこの集会に参加していたことは明らかであり，このような大規模な集会を原告の会社正門前のそれほど広くない場所で行う場合には，集会に伴って門扉の破壊等の不法行為に発展する可能性があることは十分予見可能であったものといわざるを得ない。そして，Ｉ支部の組合役員らが，このような不法行為が行われないよう十分に配慮していたことを認めるに足りる証拠はないことからすれば，不法行為について責任を負うものというべきである。また，昭和４８年８月２２日，同年１０月２５日，同年１２月１７日，昭和４９年７月２９日の各行為については，Ｉ支部の組合役員４役が自ら行動の指揮を執っていたことは前示のとおりであり，証拠（甲１２７の１の１９，２１４）によれば，Ｉ支部は，当時，原告の生産体制に打撃を与える闘争を貫徹しなければならないとし，ピケッティング，集会，デモ，構内突入を含めた門前での実力闘争を闘い抜くとの基本的な方針を有しており，特に，昭和４９年７月２９日の行為の際に南門における不法行為を指揮した被告Ａは，南門の闘争について構内突入路線であるなどと述べていることが認められる。そうすると，Ｉ支部の組合役員らが，上記の各行為の際に集団で不法行為を行うことになることを認識していたことが認められ，不法行為に基づく責任を負うことは明らかである。オ　以上によれば，Ｉ支部の組合役員４役は，昭和４８年１月２５日の行為を除く各行為について，不法行為に基づく責任を負うことになる。そして，前記第２の１(3)の事実によれば，本件被告らのうち，組合役員４役に就任していたのは，昭和４９年７月２９日以外の行為の日においては被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃであり，昭和４９年７月２９日においては被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｄであるから，被告Ａ，被告Ｃは昭和４８年１月２５日の行為を除く各行為について，被告Ｂは昭和４８年１月２５日及び同４９年７月２９日の行為を除く各行為について，被告Ｄは同４９年７月２９の行為について，それぞれ責任を負うというべきである。
(2)　実行行為者としての責任
前記１において認定した事実によれば，被告Ｃは昭和４８年１月２５日の行為について実行行為者としての責任を免れないほか，被告らのうち，前記(1)の組合役員としての責任を負わない者についても，被告Ｅ及び被告Ｆが同日の行為について，被告Ｅが昭和４８年４月１３日の行為について，それぞれ実行行為者としての責任を負うことが認められる。
(3)　権利濫用の主張について
被告らは，争議行為の結果として受忍限度を超える被害が生じたとしても，争議行為の主体である組合（Ｇ中央本部，Ｈ地本及びＩ支部）が第一次的に責任を負うべきであるところ，本件では，原告は，中央労働委員会において，これらの３組合の責任を免除する趣旨の和解を成立させ，３組合を被告とする訴えを取り下げたのであって，組合の責任を免除しながら，その構成員に対してのみ責任を追及することは，権利の濫用として許されない旨主張する。しかしながら，違法な争議行為が行われた場合において，これに参画した組合員の行為は，一面において組合の行為であるとともに，他方において組合員個人の行為としての側面も有するものであるから，組合が不法行為責任を負う場合であっても，組合員個人はこれとは別個に不法行為責任を負うものであって，組合と組合員個人の損害賠償債務は，いわゆる不真正連帯債務の関係に立つと解される。そして，不真正連帯債務者の一部に対する債務の免除は，他の不真正連帯債務者の債務には影響しないのであるから，本件においても，３組合に対する債務が免除されたとしても，これをもって被告らの債務が消滅すると解することはできないし，組合の責任が第一次的であり，組合員の責任が第二次的であると解すべき根拠もない。
また，証拠（甲２０６ないし２０９，２１３の４・５）及び弁論の全趣旨によれば，Ｉ支部では，昭和４９年ころから内部で対立が生じ，被告らは，昭和５４年にはＨ地本から相次いで除名処分を受けるに至り，その後は中央労働委員会の和解にも加わっておらず，他のＩ支部組合員が応じた和解条件では和解に応ずる意思もなかったことが認められる。そして，原告が３組合に対する債務を実質的に免除したのは，中央労働委員会において和解が成立したためであるところ，被告らは自らの意思に基づき原告との和解に応じなかったのであるから，原告が被告らに対し責任を追及することをもって何ら権利濫用に当たるとはいえない。したがって，被告らの権利濫用の主張は理由がない。
３　争点(3)（損害）について
(1)　昭和４７年８月２４日の行為について
昭和４７年８月２４日の行為により，原告の会社正門の門扉の一部が損壊されたことは前示のとおりであるところ，証拠（甲１１２）によれば，その修理代は４万５３３７円であることが認められる。
(2)　昭和４８年１月２５日の行為について
昭和４８年１月２５日の行為により，原告の従業員であるＫ課長とＬ課員の業務が１時間１０分にわたり阻害されたこと，原告所有の小型乗用自動車のバックミラー２個が損壊されたことは前示のとおりであるところ，証拠（甲８２の２，８６）によれば，Ｋ課長及びＬ課員の１時間１０分の賃金相当額はそれぞれ７４５円及び５３８円であること，バックミラーの修理代は２０００円であることが認められる。そうすると，同日の行為によって原告に生じた損害額の合計は３２８３円となる。
(3)昭和４８年４月１３日の行為について
昭和４８年４月１３日の行為により，原告の会社正門の門扉の一部が損壊されたことは前示のとおりであるところ，証拠（甲８７の２）によれば，その修理代は２万５０００円であることが認められる。
(4)昭和４８年８月２２日の行為について


昭和４８年８月２２日の行為により，原告の会社北門のフェンス等が損壊されたことは前示のとおりであるところ，証拠（甲１１２）によれば，その修理代は１８万５３８０円であることが認められる。
(5)昭和４８年１０月２５日の行為について
ア　昭和４８年１０月２５日の行為により，原告の会社正門及び南門の門扉が損壊されるととともに，午後３時半ころまで原告の操業が妨げられたことは前示のとおりであるところ，証拠（甲９５）によれば，正門と南門の門扉修理代は４万８０００円であることが認められる。また，証拠（甲３９，１１３，２１５）によれば，原告の操業時間は，午前は８時１５分から正午まで，午後は１時からであり，午後３時半まで操業を停止した場合には，操業停止時間は６時間１５分であること，同月の全従業員（Ｉ支部組合員を除く。）の平均稼働時間は１６９．３１３時間，その基準内賃金合計は４１１１万４３４２円であることが認められ，操業停止時間に相当する賃金合計は１５１万７６８９円となる。〔計算式〕４１１１万４３４２円×６．２５時間÷１６９．３１３時間＝１
５１万７６８９円
そうすると，同日の行為によって原告に生じた損害額の合計は１５６万５６８９円となる。
イ被告らは，被告らによる争議行為が原告の操業停止を目的とするものではなく，原告が管理職や従業員を警備に当たらせたとしても，これは原告の判断による無用のものにすぎず，被告らによる争議行為と直接の因果関係があるものではないとし，原告が争議行為に対し何らかの対応のために割いた労力は争議行為に伴う通常の経費であって受忍すべきことである旨主張する。しかしながら，昭和４８年１０月２５日の行為は，Ｉ支部が１０月決戦と称して構内突入，職場占拠を図り，ヘルメット，青竹等を準備するとともに，宮城県内のほか東京からも新左翼グループ等を動員したものであったこと，正門付近に約２００名，南門付近に約２２０名のＩ支部組合員及び支援労組員，学生らが結集し，門扉，バリケード等を破壊するとともに，「我々は会社構内に侵入するぞ。」などと気勢を上げたことは前記１(5)アに認定したとおりである。このようなＩ支部により企画，実行された違法行為の規模，程度を踏まえるならば，構内突入を許せば，原告の工場等を占拠破壊される危険性が高かったというべきであり，原告が，構内突入を阻止するための対策として，すべての管理職や従業員による厳重な警備態勢を採ったことは決して無用のものとはいえない。したがって，これに要した費用は被告らによる争議行為と因果関係があり，その負担を原告が受忍すべきものとはいえないというべきである。
また，被告らは，原告が，どの範囲でどの程度の警備を動員したのか，警備員による警備や警察官の待機を超えて，管理職や従業員による警備をしなければより大きな損害が生じたおそれがあったのかなどは明らかではない旨主張する。しかしながら，Ｉ支部による違法行為に加わった者の数が４００名を超えることに照らせば，すべての管理職や従業員をもって警備に当たったからといって過剰なものであったとはいえない。また，警察官が待機して警備を行い，構内に侵入すれば逮捕する旨警告したこともあって，結果的に，Ｉ支部組合員らが会社構内に突入して工場等を占拠することはなかったのであるが，これをもって原告の採った警備態勢が無用のものであったとはいえない。
よって，被告らの主張はいずれも理由がない。
(6)昭和４８年１２月１７日の行為について
ア　昭和４８年１２月１７日の行為により，原告の会社北門の門扉及びフェンス並びにＭ寮の窓ガラスが損壊されるととともに，午後零時５０分ころまで原告の操業が妨げられたことは前示のとおりであるところ，証拠（甲９８，９９）によれば，北門の門扉及びフェンスの修理代は２９万１８８０円であること，Ｍ寮の窓ガラスの修理代は２万２４３０円であることが認められる。また，証拠（甲１１３，２１５）によれば，原告は昼休みを除くと正午までの３時間４５分にわたり操業停止を余儀なくされたこと，同月の全従業員（Ｉ支部組合員を除く。）の平均稼働時間は１６９．３１３時間，その基準内賃金合計は４１０５万０２８２円であることが認められ，操業停止時間に相当する賃金合計は９０万９１９５円となる。〔計算式〕４１０５万０２８２円×３．７５時間÷１６９．３１３時間＝９
０万９１９５円
そうすると，同日の行為によって原告に生じた損害額の合計は１２２万３５０５円となる。
イ被告らは，原告による警備が無用のものであって，被告らによる争議行為と直接の因果関係があるものではなく，警備に要した費用は受忍すべきであること，原告が，どの範囲でどの程度の警備を動員したのか，警備員による警備や警察官の待機を超えて，管理職や従業員による警備をしなければより大きな損害が生じたおそれがあったのかなどは明らかではないことを主張する。しかしながら，この主張に理由がないことは前記(5)イと同様である。
(7)昭和４９年７月２９日の行為について
ア　昭和４９年７月２９日の行為により，原告の会社正門の門扉及び門柱灯並びに南門の門扉，金網等が損壊され，また，原告所有の木箱３１個及び社宅の板塀が損壊されるとともに，午後１時ころまで原告の操業が妨げられたことは前示のとおりであるところ，証拠（甲１０８ないし１１１）によれば，正門の門扉及び門柱灯並びに南門の門扉，金網等の修理代は１５万４０００円であること，木箱３１個の価格は５万６９５０円であること，社宅の板塀の修理代は３万５０００円であることが認められる。また，証拠（甲１１３，２１５）によれば，原告は昼休みを除くと正午までの３時間４５分にわたり操業停止を余儀なくされたこと，同月の全従業員（Ｉ支部組合員を除く。）の平均稼働時間は１６６．９９３時間，その基準内賃金合計は５４１７万６３８２円であることが認められ，操業停止時間に相当する賃金合計は１２１万６５８６円となる。
〔計算式〕５４１７万６３８２円×３．７５時間÷１６６．９９３時間＝１
２１万６５８６円
なお，原告は，カメラの損壊により３万３０００円の損害が生じた旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，同日の行為によって原告に生じた損害額の合計は１４６万２５３６円となる。


主　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，金８６１万１９３４円及びこれに対する平成３年８月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，それぞれ金４３０万５９６７円及びこれに対する平成３年８月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを６分し，その１を被告の，その余を原告らの各負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，５０００万円及びこれに対する平成３年８月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，それぞれ２５００万円及びこれに対する平成３年８月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
平成３年８月２０日の台風１２号の影響による集中豪雨の中，国道１３８号を走行していた自家用車が，土石流に直撃されて川に転落し，運転者が死亡した事故について，運転者の遺族が国に対し，国道の設置又は管理に瑕疵があったこと（防護設備の不備と通行規制の遅れ）が事故の原因であるとして国家賠償を求める事案である。
１　判断の前提となる事実（争いのない事実及び証拠等により容易に認められる事実）
(1)　本件事故の発生
発生日時　　平成３年８月２０日（火曜日）１４時３５分から１４時４０分ころ又は１４時４０分ころ（時刻については，わずかな違いではあるが，争いがある。なお，時刻については，以下，すべて２４時制により表示する。）
発生場所　　小田原市と箱根仙石原・御殿場を結ぶ一般国道１３８号（以下，単に「道路」又は「本件道路」ということがある。）の神奈川県足柄下郡箱根町宮城野１３２５番地先の正照橋付近（上下２車線のアスファルト舗装である。）。後記の異常気象時通行規制区間の西端である仙石原交差点から正照橋までの道路距離は，約３．１８㎞である。〔乙６９〕
同橋の北側（山側）のアルミニウム製の欄干は支柱が根元から破損脱落していた。同橋の南側（早川側）の欄干はほとんど破損しておらず，南側欄干のすぐ東側（小田原側）のガードレールが支柱の根元から破損脱落して崖下に垂れ下がり，流木数本及び土石が道路上に散乱していた。〔甲２４の12，３１の2〕事故態様　　Ｄ（昭和２６年○月○日生）が自家用車（相模５２○○○○○。フォルクスワーゲン・ゴルフ。以下「本件車両」という。）で同所を走行中，折からの集中豪雨によって生じた土砂流又は土石流（以下「本件土石流」という。）によって本件車両とともに道路南側の崖下（道路から約３０ｍ下に早川が流れている。）に墜落し，死亡した。（翌日，事故現場より早川の下流数百ｍで発見された本件車両のギアはドライブに入っていて，運転席のシートベルトは使用状態（ベルトが伸びきっていた。）であった。なお，Ｄの遺体は，平成３年８月２４日，小田原市米神漁港沖合６００ｍの海上で発見された。）〔甲１９，２５～２９，３
０の1,2，３１の1~7，３２，証人Ｇ〕
(2)　本件事故発生前における本件事故現場付近の本件道路両側の状況
ア　本件道路北側及び正照橋について
(ｱ)　碓氷峠からの急峻な崖（樹木で覆われている。）が北側から迫り，道路面から高さ約２ｍの石垣が積まれているが，正照橋の部分は，道路を横切る（道路の下を通過する）形の南北に通じる沢（無名沢又は本件無名沢）であり，正照橋はこの沢を東西に跨ぐ形で設置されている。(ｲ)　正照橋は，関東大震災後の大正１５年に橋長５．６２ｍ，幅員７．００ｍのコンクリートラーメン橋（橋脚と上部構造との接合が剛結された構造のもの）として設置されたが（以下「旧橋」という。），老朽化したため，昭和５１年度の地震対策道路工事事業により，昭和５２年３月，橋長６．００ｍ，有効幅員７．５０ｍ（全幅員８．３ｍ）のボックスカルバート橋（旧橋と同じ鉄筋コンクリート製であるが，橋脚，上部構造及び河床部が一体成形されて箱形の断面を持っている。）として設置し直されたものである。〔乙１７〕(ｳ)　旧橋の下部の内空断面（カルバート。流水路部分）は，幅約３．７ｍ，高さ約３．９ｍであったが，現在の橋のそれは，幅約５ｍ，高さ約３．５ｍである。無名沢の正照橋から北側（山側）約１５ｍまでの部分（無名沢の河床部分）は，両側が石垣で，沢の底も石畳とされ，ポケット状（橋の北側における沢の幅は約１０ｍであり，容積は約３９２立方メートルである。）に成形され，無名沢からの流下物は，いったんこのポケット状部分に落下して速度が減殺された後，正照橋の下を通過して早川に流れ込むことが予定された構造となっている。〔乙１，１０，１９の49〕(ｴ)　無名沢の正照橋の上流，標高差１３６．７５ｍ，水平距離約２５３．１０ｍの位置に足柄幹線林道が本件道路とほぼ平行に走っている。上記林道と正照橋との間の本件無名沢には，河床勾配の緩和，縦横浸食の防止，両岸山脚の固定と崩壊の防止，流出土砂の貯留などを目的として，７基の堰堤が設置されている（設置時期は不明である。）。本件無名沢の平均勾配は，１：１．８５（垂直距離を１とし，これに対する水平距離をその比で表している。）である。なお，盛り土を施工する際ののり面の崩落に対する安全性を確保するための施工基準である標準のり面勾配は，１：１．５～２．０であり，本件無名沢の平均勾配は，この範囲内にある。〔乙９の1，１１，１９の47,48〕
イ　道路南側（早川側）について


道路の路肩に沿って高さ１．０ｍのガードレールが東方（小田原方面）に約１００ｍ，西方（仙石原・乙女峠方面）に約２１０ｍの長さで連続しているが，正照橋の部分は，高さ約０．７５ｍのアルミニウム製の欄干がガードレールと連続するように設置されている。欄干とガードレールの間隙はわずかである。橋より南側の無名沢から早川に続く幅６．０ｍの水路部分は，両側と底がコンクリートによって極めて急な勾配の階段状に成形され（橋桁に当たる部分の高さが前記のとおり約３．５ｍである。早川の河川敷までの崖に階段状に成形された水路のその下の段までの高低差は５．８ｍ，更にその下までが１５．４ｍであり，道路面から早川までの高さは約２７．１ｍである。），早川（崖下を道路に沿って西から東へ流れている。）の川岸まで続いている。〔甲３１の1~7，乙１，２〕
(3)　本件土石流について
ア　本件土石流の原因となった崩壊箇所（以下「本件崩壊箇所」という。）について(ｱ)　本件崩壊箇所は，前記の足柄幹線林道の山側植林箇所又は同林道の直下に当たる沢の右岸谷壁であると考えられる。鑑定意見は上記林道より上側（山側）とし，被告の調査は上記林道より下側（谷側）とし，両者の間に違いがあるが，本件事故当日の降雨が本件土石流を引き起こしたことについては争いがない。なお，本件道路を管理する神奈川県小田原土木事務所長が作成した報告書（甲２４の1~12）は，本件崩壊箇所を上記林道の山側としている。鑑定書によれば，上記林道山側の斜面において幅約２０ｍ，長さ約５０ｍ，深さ１～２ｍの範囲で表層崩壊が発生し，崩壊斜面による土砂約５００立方メートルのうち一部（推定約５０立方メートル）が林道上に堆積し，残りが上記林道の谷側の路肩を決壊させて無名沢に突入し，林道直下の右岸谷壁にあったかもしれない崖錐状堆積物を巻き込んで土石流の規模を増大させた可能性がある。報告書（乙１９の1）によれば，林道山側においては本件土石流の原因となる崩壊は発生せず，表土が流出したにすぎず，本件土石流の原因となった崩壊箇所は，無名沢の林道直下の右岸谷壁（高さ５ｍ，長さ２５ｍ程度）であり，異常な降雨により斜面上方で浸透した雨水の量が増加したために，崩壊斜面内部から流出する地下水圧が急に増加して崖錐状堆積物が崩壊に至り，崩壊した土砂が地下水とともに液状化して谷底を流下して土石流となった。
(ｲ)　本件崩壊箇所の地質は，神奈川県発行の土地分類基本調査の表層地質図によれば，表土又は表層物質を剥いだ基岩地質は火山岩類であり，この上に角張った形の角礫を含むルーズな褐色ローム（風化火山灰土）が堆積していた（同調査の土壌図によれば，おおむね足柄幹線林道の山側は黒ボク土，その谷側は褐色森林土として表示されている。）。この堆積物は，古期箱根外輪山の斜面が早川の浸食により崩壊移動して堆積した崩積土であり，降雨，地震などによって崩壊しやすい状態にあった。〔乙
１９の1,10,12~14,25〕
(ｳ)①ⅰ　アボイドマップ・自然災害回避地図（甲３５の1~3，乙１９の15,16。以下「元年版アボイドマップ」という。）には，神奈川県土木部砂防課が実施した「土石流危険渓流調査（昭和５５年度）」において「土石流危険渓流」とされた渓流及び県農政部林務課が実施した「崩壊土砂流出危険地区調査（昭和６０・６１年度）」において「崩壊土砂流出危険地区」とされた地区とが併せて「土石流危険渓流」として表示されている。
ⅱ　元年版アボイドマップには，そこに「表示している情報は，災害記録が保存されて復元できたもの，ある一定の採択条件に該当する危険地域，現在の科学技術レベルでの調査で災害の発生が想定される危険箇所などの限定された内容となって」います。したがって，「表示した土地，場所のほかにも自然災害を受けやすい土地はあり，また表示した土地でも大雨，台風，地震などの誘因の強弱によって災害発生の危険の程度は異なります。」との記載がある。②　砂防課による土石流危険渓流調査は，土石流危険渓流を表示することで地域住民にその危険性を徹底させ，警戒避難体制の整備に資するとともに，土石流の災害から人命を守り，併せて砂防事業の効果的な実施を図るために実施された。
ⅰ　この調査では，渓床勾配，渓床堆積物や地形・地質等に関する調査の結果及び土石流が堆積することが予想される土石流危険区域における保全対象となる人家（原則として５戸以上）の有無により土石流危険渓流に該当するか否かが判定された。そして，危険度が高いと判定された渓流から順次砂防事業が実施されている。
ⅱ　本件無名沢は，保全対象となる人家がないため，土石流危険渓流に該当するとはされなかった。〔乙１３，１６〕
③　林務課による崩壊土砂流出危険地区調査は，崩壊土砂流出危険地等における治山事業を積極的に推進するとともに，人命保護の立場から危険地の周知を図り，警戒避難体制の確立等災害の防止軽減に努めることを目的として実施された。


ⅰ　この調査では，荒廃発生源の実態や崩壊土砂の流出が予想される区間における転石の混入割合，渓床の勾配等に関する調査結果に基づき崩壊土砂流出危険地区に該当するか否かが判定された。そして，危険度が高いと判定された地区から重点的に治山事業が実施されている。ⅱ　本件無名沢は，この調査において，本件無名沢自体に関する崩壊土砂流出区間の転石の混入割合や平均渓床勾配の危険度の評価は低かったものの，荒廃発生源（無名沢上流の足柄幹線林道の山側区域と認められる。）の実態調査による山腹崩壊危険度が昀も高いものと評価されて崩壊土砂流出危険地区とされ，元年版アボイドマップに「土石流危険渓流」として表示され，その「内容」として「大雨，地すべり等が原因となり，土石流が発生するおそれのある危険渓流を表示しています。砂防指定地のように法律で指定されていませんが，順次指定の予定です。」と記載され，また，「注釈」として「土石流危険渓流調査（昭和５５年度）及び崩壊土砂流出危険区域調査（昭和６０・６１年度）の結果が表示されています。」と記載されている。〔乙１４の4~6，４１，証人Ｋ〕④　また，元年版アボイドマップには，「崖崩れ発生箇所」（その「内容」として「過去に大雨などによって崖崩れが発生した箇所を表示しています。」と記載されている。）の記載があるが，本件無名沢の近くの沢で過去に多くの崖崩れが発生している。ただし，本件無名沢には「斜面崩壊危険箇所」（「内容」として「大雨などによって崖崩れのおそれのある危険箇所を表示しています。急傾斜地崩壊危険区域のように法律で指定されていませんが，順次指定の予定です。」，「注釈」として「急傾斜地崩壊危険箇所調査（昭和６１年度）及び山腹崩壊危険地区調査（昭和６０・６１年度）の結果が表示されています。」との記載がある。）とはされていない。


⑤　神奈川県環境政策課が作成した神奈川県新アボイドマップ・風水害編（甲３６の1~3，乙１９の22,23。以下「新アボイドマップ」という。）は，平成４年３月に発行されたが，そのための調査は本件事故の５か月前の平成３年３月に終わっていた。新アボイドマップには，本件無名沢を含む一帯が斜面崩壊予測箇所の危険度Ａランクの区域として表示されている。(ｴ)　上記林道の上側の前記表層崩壊又は表土流出箇所及びその付近の森林（所有者は箱根外２ヶ市組合である。）は，神奈川県知事が大正８年に造林を目的として地上権の設定を受け，森林の施業を行っている区域であり，表土流出箇所は昭和３８年に植裁した２８年生のヒノキ林の一部と，そのヒノキ林と上記林道とに挟まれた灌木混じりの藪を切り払って平成３年３月に３年生のヒノキの苗木を植林した部分であり，２８年生のヒノキ林は下床植生も十分に繁茂し，植林した苗木の活着状況及び生育状況は良好であった。〔甲２４の1,2，乙３，１４の4,5，１９の33~35，２０，４１，証人Ｋ〕イ　本件土石流発生前後の気象などについて（以下，年月は，この項において平成３年８月である。）(ｱ)　大型で並の強さの台風１２号は，１９日１８時には，関東地方からはるか南の海上である北緯２８度，東経１３５度付近の南大東島の東海上を沖縄地方に向け西進していた。その後も同台風は西進を続けて２０日になっても九州の南海上を毎時１５㎞のゆっくりとした速度で西に進み，関東地方には直接の影響は少ないものと予想されていた。しかし，１９日夜半から台風に伴った雨雲が関東地方から紀伊半島にかかり，台風の西進に伴って雨雲も１９日夜から２１日にかけて日本列島を横断した。その結果，２０日の午後に神奈川県西部が大雨となった。なお，同日深夜から２１日未明にかけて東京都奥多摩町，山梨県大月市で大雨による土砂崩れなどで多数の死者を出す被害が発生した。〔甲２４の10，乙５２～５５〕(ｲ)　横浜地方気象台からの注意報等の発表は，２０日７時１５分に神奈川県全域に大雨・雷・波浪・洪水注意報が出され，雨の量的予想は，１時間雨量２０～３０㎜，降り始めから終わりまで８０～１００㎜，多い所で１００～１２０㎜であった。その後，１３時３０分に大雨・洪水警報，雷・波浪注意報に切り替えられ，雨の量的予想は，１時間雨量３０～４０㎜，３時間雨量７０～９０㎜，これから翌朝までの雨量１００～１２０㎜，山沿いの多い所で２００～２５０㎜であった。〔乙５６，５７〕なお，横浜地方気象台において，大雨・洪水警報を発表する基準については，予想降雨量が，山地においては１時間６０㎜，３時間１００㎜，２４時間２５０㎜に，また，平地においては１時間４０㎜，３時間７０㎜，２４時間１５０㎜に達すると判断された場合に，神奈川県東部，西部あるいは全域という広範な地域を単位に一律に大雨・洪水警報を発令することとされている。〔乙２３〕(ｳ)①　本件無名沢上部の明神ヶ岳観測所で観測された雨量は，１９日は，１１時から１５時までで９㎜（１１～１２時１㎜，１２～１３時７㎜，１４～１５時１㎜）であり，２０日は，５時ころから降り始めて９時までの３時間の連続雨量は２６㎜（５～６時３㎜，６～７時３㎜，７～８時９㎜，８～９時１１㎜），９時ころから１３時ころまで時間雨量２０㎜前後の雨が降り続き（同観測所の記録・９～１０時１９㎜，１０～１１時１６㎜，１１～１２時２０㎜，１２～１３時２４㎜），連続雨量は１０５㎜となり，１３時から１４時に３９㎜の１時間雨量を記録し，連続雨量は１４４㎜となった。その後，１４時から１５時までの１時間に１０４㎜という時間雨量を記録した後，１５時から１６時まで１６㎜，その後２１日８時まで２㎜から３７㎜の時間雨量を記録し，２０日（午前９時から翌日午前９時まで）の１日の雨量は４１４㎜，連続雨量４４９㎜を記録した。この１日雨量４１４㎜，１時間雨量１０４㎜の数値は，いずれも昭和４２年に明神ヶ岳観測所が設置されて以来昀大のものであり，時間昀大雨量１０４㎜は，同観測所の周辺の観測所における昭和４２年以降の記録にはないものであった。（ただし，故障や中継局の改造，閉局などで測定記録のない期間もある。）〔乙５，６，４４，４５〕②ⅰ　明神ヶ岳観測所での２０日１３時００分から１５時３０分までの１０分毎の連続雨量の推移は，次のとおりであった。〔乙６２〕
１３時００分１０５㎜，１３時１０分１１１㎜，１３時２０分１１５㎜，１３時３０分１１９㎜，１３時４０分１２５㎜，１３時５０分１３４㎜，１４時００分１４４㎜，１４時１０分１５７㎜，１４時２０分１７８㎜，１４時３０分１９３㎜，１４時４０分２１３㎜，１４時５０分２３５㎜，１５時００分２４８㎜，１５時１０分２５３㎜，１５時２０分２５６㎜，１５時３０分２５９㎜であった。
ⅱ　小田原土木事務所（国道１３５号真鶴町から小田原市石橋の規制区間の規制基準となる雨量の観測所）での同時間帯の連続雨量の推移は，次のとおりであった。〔乙２７，６２〕１３時００分７０㎜，１３時１０分７４㎜，１３時２０分７９㎜，１３時３０分８７㎜，１３時４０分９０㎜，１３時５０分９８㎜，１４時００分１００㎜，１４時１０分１０２㎜，１４時２０分１０４㎜，１４時３０分１０４㎜，１４時４０分１０５㎜，１４時５０分１０６㎜，１５時００分１０６㎜，１５時１０分１０６㎜，１５時２０分１０６㎜，１５時３０分１０６㎜であった。


ⅲ　屏風山観測所（芦ノ湖の東側に位置する。国道１号線箱根湯本から元箱根，国道１３５号真鶴町から小田原市石橋の各規制区間の規制基準となる雨量の観測所）での同時間帯の連続雨量の推移は，次のとおりであった。
１３時００分１２５㎜，１３時１０分１２９㎜，１３時２０分１３３㎜，１３時３０分１３６㎜，１３時４０分１４０㎜，１３時５０分１４６㎜，１４時００分１５４㎜，１４時１０分１５８㎜，１４時２０分１６９㎜，１４時３０分１７１㎜，１４時４０分１７５㎜，１４時５０分１８９㎜，１５時００分１９５㎜，１５時１０分２００㎜，１５時２０分２０５㎜，１５時３０分２０８㎜であった。〔乙２７，２８，６１，６２〕
(ｴ)　時間雨量について
気象庁が平成１２年７月２７日に発表した解説表である「雨の強さと降り方」では，時間雨量を，「１０～２０㎜」，「２０～３０㎜」，「３０～５０㎜」，「５０～８０㎜」，「８０㎜～」の５段階に区分し，それぞれ「やや強い雨」，「強い雨」，「激しい雨」，「非常に激しい雨」，「猛烈な雨」という予報用語を付している。この区分ごとに「人の受けるイメージ」，「人への影響」，「車に乗っていて」等の項目を設けてそれぞれについて説明を付している。〔乙５８〕
この解説表の「人の受けるイメージ」の項目では，時間雨量「１０～２０㎜」は，「ザーザーと降る」，「２０～３０㎜」は「どしゃ降り」，「３０～５０㎜」は「バケツをひっくり返したように降る」，「５０～８０㎜」は「滝のように降る（ゴーゴーと降り続く）」，「８０㎜～」は「息苦しくなるような圧迫感がある。恐怖を感ずる。」であり，「人への影響」の項目では「５０㎜以上」は「傘は全く役に立たなくなる」であり，「屋外の様子」の項目では，「３０～５０㎜」は「道路が川のようになる」，「５０㎜以上」は「水しぶきで一面が白っぽくなり，視界が悪くなる」であり，「車に乗っていて」の項目では，「２０～３０㎜」では「ワイパーを速くしても見づらい」，「５０㎜以上」は「車の運転は危険」である。
ウ　本件土石流の規模，速さ，流路，発生時刻について(ｱ)　鑑定によれば，前記アのとおり発生した土石流の１秒当たりの流量は９５立方メートル／秒であり，土石流の総量を５００立方メートルとすると，その継続時間は約５秒とごく短いものとなり，その平均水深は約１．８ｍ，平均流速は約１０．１ｍ／秒で，土石流の発生から本件事故の発生までの時間（崩壊箇所から正照橋までの到達時間）は約３０秒程度であったと考えられる。上記の数値は，本件土石流の材料をロームと角礫岩の混合物であり，微細な砂から直径数十㎝の岩塊まで広い範囲に分布しているが，代表的な粒径は５㎝とし，砂礫の容積濃度を０．５，流下した無名沢の平均縦断勾配を２５．５°，平均的な谷の横断形状は底幅３ｍ，側岸の勾配１／１．５の台形として算出したものである。〔鑑定の結果〕報告書（乙１９の1）には，本件土石流がボブスレー現象により沢を蛇行しながら流下し，正照橋の直近では直進したことを示す流下平面図が添付されている。なお，鑑定書にも本件土石流の推定流路が記載されている。
(ｲ)　ボブスレー現象について
本件土石流は，正照橋の橋下（カルバート）を通過しなかった。本件土石流は，本件崩壊箇所から本件無名沢を流下してきたが，谷の曲がる箇所では，ボブスレーのように両岸で土石流の通過跡に著しい差（高低差）を生じながら流下したため，正照橋付近（上流からみると流路はいったん西側に緩く湾曲して橋の部分で東側に方向を変えている。）では橋下を外れて直進し，道路上を通過した。〔甲２４，乙１９
の1，鑑定の結果〕
(ｳ)　本件土石流の発生時刻について
①　後記の小田原土木事務所による異常時パトロールにおいて１４時ころに正照橋を通過したとき，Ｌ建設業協力会所属のＭ建設株式会社のＥが１４時０５分ころに正照橋を通過したときには，いずれも本件土石流は発生していない。〔乙３６〕
②　同社のＦは，１４時５０分ころ，正照橋で本件土石流があったことを発見し，その１０～１５分前に土石流が発生したものと判断した。〔乙３５〕
③　Ｇは，雨が激しくなったために１４時過ぎに仙石原での仕事を中断し，いったん会社に戻り，車の前方が見えないほどの激しい雨の中を時速３０㎞くらいで走って宮城野の自宅に向かい，その途中で本件事故を目撃した。〔証人Ｇ〕
④　甲１５の6には，Ｄが１４時ころ，箱根湖畔ゴルフコース（正照橋までの距離は約１０㎞である。）を出た旨の記載がある。
以上から，本件土石流の発生時刻について，原告らは１４時４０分ころと主張し，被告は１４時３５～４０分ころと主張している。
(4)　本件事故当日の道路管理者の降雨への対応
ア　水防の実施


(ｱ)①　水防とは，大雨，洪水及び高潮等の注意報や警報が発表された場合に，降雨，河川の増水，高潮等によって予想される災害の防止を目的とするもので，本件事故当時から現在に至るまで，水防法７条１項に基づき，神奈川県において水防計画を毎年定め，水防時には水防本部を神奈川県に，各土木事務所に水防支部を設置している。水防計画において，水防時における通信連絡基本系統図が策定され，横浜地方気象台の発表する大雨注意報及び大雨警報などの気象情報は，同気象台から神奈川県水防本部及び神奈川県環境部防災消防課並びに神奈川県警察本部警備課にファックスにより通報され，水防支部には水防本部からファックスにより一斉通報されていた。〔乙４８，５６，５７〕②　各土木事務所では，水防実施要領を定めて，その所轄する道路，河川，海岸，砂防指定地等の災害発生の防止，被害の軽減，早急な復旧を行うなどの水防活動にあたることになっている。具体的には，土木事務所のすべての部署から水防要員を選任し，横浜地方気象台発表の大雨・洪水注意報をファックスで受けた段階で水防の準備配備体制（１班３～４名態勢）に入り，警報発表の段階で警戒配備体制（２班）に入って，降雨量，河川等の水量の計測，パトロールによる状況把握等の水防活動に当たっていた。〔乙３３。小田原土木水防実施要領〕
(ｲ)　本件事故当日，小田原土木事務所では，７時１５分ころ，大雨・洪水注意報が発表されたため，水防の準備配備体制に入り（１班３～４名態勢），１３時３０分の警報発表の段階で警戒配備体制（２班体制）に入って降雨等の状況把握に当たり，本件規制区間の規制基準となる明神ヶ岳の雨量計による観測値の把握もおこなっていた。〔乙６１，６２，６８〕
イ　道路パトロールの実施
(ｱ)　道路パトロール実施要領
①　道路管理者は，道路を常時良好な状態に保つように維持し，修繕し，一般交通に支障を及ぼさないように努めなければならないとされていて（道路法４２条），そのため，各土木事務所では所管の道路の状況を把握し，交通の安全と円滑化を図るため「道路パトロール実施要領（土木部長から各土木事務所長あて通知）」（以下「パトロール要領」という。）を定め，それに基づいて道路パトロールを実施している。
パトロール要領は，昭和４７年４月１５日に定められたもので，以後必要に応じて改正され，本件事故のあった平成３年８月時点の直近の改正は，昭和６３年３月２５日付けのものである。〔乙３７〕②　パトロールには，平常時パトロール，異常時パトロール，その他パトロールの３種類が定められていて，大雨・台風時には，■連続雨量５０㎜以上のとき，■時間雨量２０㎜以上のとき，■交通規制基準雨量７０％以上のときに管内をパトロールする異常時パトロールを実施することとされている。なお，異常気象時の道路パトロールは，水防体制の発令された状態で実施されることが多いが，水防発令とは別に，土木事務所の道路補修課（現・道路維持課）の独自の業務として実施されている。③　平常時パトロールにおいては，路面，のり面，排水施設，橋りょう，トンネル，道路反射鏡などの安全施設等が点検対象となっているが，大雨・台風時の異常時パトロールは，交通規制区間の安全性，土砂崩壊の有無と復旧の状況等について点検することとなっている。
(ｲ)　本件事故当日のパトロールについて
神奈川県小田原土木事務所が本件事故当日に水防の実施とは別に行ったパトロールは，次のとおりである。
①　８時３０分の時点では異常時パトロールの基準に達していなかったので，８時４０分から職員４名が車両１台で平常時パトロールを実施し，１３時から職員５名が車両２台で異常時パトロールを開始した。〔乙２４，３８〕
②　１３時から実施した異常時パトロールは，小田原土木事務所道路補修課主任技師Ｈほか３名が小田原土木事務所から国道１号直轄区間（建設省管理区間）を経由して箱根方面に向い，箱根湯本の山崎交差点から国道１号の神奈川県管理区間に入り，１３時４０分ころ宮の下で倒木を処理した後，国道１３８号に入り，１４時ころ正照橋を通過したが，その際には異常は見られなかった。その後，静岡県との境にある乙女隧道まで至って折り返し，仙石原の中向橋で県道湯河原箱根仙石原線に入って元箱根に至り，元箱根から県道湯本元箱根線を約２㎞進んだところで，１５時３５分ころ，土砂崩壊による通行止めの措置をして引き返し，再び国道１号に入って静岡県境の箱根峠で折り返した後，１５時５０分ないし１６時１０分ころ，元箱根にあるＯ建設で小田原土木事務所と電話連絡をとり，正照橋に向かうよう指示を受けた。その後は，その指示に従い，元箱根から再び県道湯河原箱根仙石原線を経由して仙石原側から国道１３８号の正照橋に到着した。〔乙３９〕
③　Ｉがパトロールした経路は，小田原土木事務所からＨらと同じ経路で国道１号を箱根方面に向い，国道１号の神奈川県知事管理区間に至った後，箱根湯本の三枚橋から県道湯本元箱根線経由で元箱根に至った。この間，１４時ころ，後にＨらが上記のとおり１５時３５分ころ通行止めの措置をした箇所を通過したが，特別の所見は記録していない。元箱根から国道１号を小涌谷まで進み，そこから県道大涌谷小涌谷線，大涌谷湖尻線を通って湖尻に達し，湖尻から県道湯河原箱根仙石原線経由で仙石原強羅停車場線に入って，１５時３０分に国道１３８号の木賀橋に至った。〔乙４０〕
ウ　通行規制の実施について
(ｱ)　異常気象時の通行規制の根拠及び実施機関
道路管理者は，道路法４６条１項各号に掲げる場合において，道路の構造を保全し，又は交通の危険を防止するため，区間を定めて，道路の通行を禁止し，又は制限することができるとされており，異常気象時の通行規制は，道路管理者が同項１号の「道路の破損，欠壊その他の事由により交通が危険であると認められる場合」に行う措置である。その場合とは，「例えば，災害により路体が崩壊した場合，長期降雨により道路が軟弱になった場合等をいい，客観的に交通の危険状態が生じていることを要するが，現実に路体が崩壊していなければ通行規制できないものでないことはもちろんである。」とされている。〔乙２５〕
(ｲ)　道路通行規制実施の基準・方法等


①　神奈川県道路管理者（知事）は，昭和４７年４月１５日，上記の根拠に基づき，豪雨等の異常気象時において道路通行規制の適切な実施を図るために，「異常気象時における道路通行規制実施要領（土木部長から各土木事務所長あて通知）」（乙２６。以下，「通行規制要領」という。）を制定し，その後，必要に応じて改正を行い，本件事故のあった平成３年８月時点での直近の改正は昭和５２年５月２３日付けのものであった。この通行規制要領によれば，異常気象時における道路通行規制は，あらかじめ指定した規制区間に関し，降雨量が所定の基準（通行規制基準）に達した場合に実施するものとされている。
②ⅰ　まず，規制区間については，知事が，神奈川県の管理する道路及び自ら管理する道路のうち，道路及びその周辺の状況（道路の構造，地形，地質，過去の被害の程度等）から，過去の記録により危険箇所の事故発生と異常気象との間に相関関係がある箇所を含む相当の区間を異常気象時通行規制区間，また，危険箇所の事故発生と異常気象との間に直接的な相関関係がみられない箇所を含む相当の区間を特殊通行規制区間として所轄土木事務所長の意見をきいて指定することとされており（通行規制要領２条），また，通行規制基準は，所轄土木事務所長が，関係警察署長及び関係市町村の意見をきいて，規制区間に係る通行規制基準を作成し，土木部長の承認を受けるものとされているが（通行規制要領３条１項），「規制区間ごとに道路及びその周辺の状況並びに気象の状況（降雨量，積雪，風速，震度等をいう。）を基準として，異常気象時において，未然に事故を防止することができるよう定めるもの」とされている（同条２項）。
ⅱ　本件に関連のある国道１３８号については，正照橋を含む箱根仙石原１０４（湯河原箱根仙石原線交点）から箱根町宮の下３５９（１号宮の下交差点）までの延長６．１㎞の区間（以下「本件規制区間」という。）が異常気象時通行規制区間として規制区間に指定され，本件規制区間においては，明神ヶ岳の雨量計による観測値の降雨量が時間雨量５０㎜又は連続雨量２００㎜に達した時点で通行止めを実施することとされている。〔甲２４の9，乙２７〕
ⅲ　本件事故当時，明神ヶ岳の降水量は，テレメーターで小田原土木事務所に送信されるシステムであったが，リアルタイムでの降水量送信システムではなく（なお，現在も同土木事務所の雨量水位テレメーターシステムに変更はない。），同土木事務所に設置した監視局の無線送信による呼出しを各観測所が受け，その時点での観測データが同土木事務所に返送される仕組みとなっている。同システムは，定時観測方式を採用し，１２時間，６時間，１時間，３０分，１５分，１０分の６種類の間隔で受信可能であり，必要に応じて切替えを行っている。
ⅳ　同土木事務所の監視局では，明神ヶ岳をはじめ３か所の雨量観測局及び富士道橋（酒匂川）をはじめ６か所の水位観測局のデータを同時に受信し，監視局のコンピューターにより時間雨量，１０分間雨量及び水位の計算等の演算を行ったうえでプリンターに印字するが，各観測局のデータ確認がされるまで，定時から約８分程度の時間がかかる。〔乙６３〕③　通行規制の実施方法は，必要な箇所に，通行規制の対象区間，期間及び理由を明示した上で，道路標識，道路情報板，バリケード，赤色灯及び標示板等の掲示並びに設置をもって行うこととされている（通行規制要領４条２項）。
ⅰ　道路情報板には，常設の設備で小田原土木事務所からの遠隔操作で作動する電光式のものと，その都度現地における手作業により掲示を行うものの２種類がある。平成３年度の道路情報板及びバリケード等の設置箇所は，道路情報板１２か所，バリケード８か所である。本件規制区間に関しては，国道１号と分岐する宮の下交差点付近及び県道湯河原箱根仙石原線と分岐する仙石原交差点付近に道路情報板とバリケードを設置するものとされていた。〔乙２８〕ⅱ　神奈川県では，現地において手作業により掲示ないし設置を行うものについて，職員が直接行うほか，一部の作業を道路情報モニターに依頼している。〔乙２９〕道路情報モニターとは，通行規制等に必要な危険箇所の状況を迅速にかつ正確に把握するため土木事務所長が委嘱するもので（乙２９），１級と２級があり，１級道路情報モニターは道路の障害状況に関する電話報告及び道路情報板の操作業務を，２級道路情報モニターは，道路の障害状況に関する電話報告のみを依頼されている。
本件規制区間に関しては，Ｎ建設株式会社のＪに１級道路情報モニターとして，道路の障害状況報告に加え，仙石原交差点付近の道路情報板の操作も依頼していた。〔乙３０，〕④　また，各土木事務所は，地元の建設業協会等との間に，災害発生時に土木事務所からの要請を受け，または通信が途絶し連絡が不可能なときには土木事務所の要請がなくとも独自の判断で，災害応急工事を実施する協定を結んでいた。この協定では，バリケードの設置等通行規制の実施における施工業者の協力については規定していないが，協定に基づく道路復旧工事施工の際，これに付随する通行規制も当然に予定されており，加えて，迅速な通行規制の実施に当たってもこれら施工業者の協力を求めている。〔乙３１，３２〕
(ｳ)　本件事故当日にされた通行規制
①　小田原土木事務所の雨量水位テレメーターシステムの定時観測の間隔は，通常は１時間毎の観測値を記録するように設定されていたが，同土木事務所では大雨注意報が発表された段階で１０分毎の観測値を記録するように切り替えていた。本件事故当日，大雨注意報が７時１５分に発表されていたから，職員が出勤した９時ころから，雨量テレメーターは１０分毎の観測値を記録するように設定されていた。ただし，同土木事務所の本館及び水防室にそれぞれ設置されたテレメータデータ標示盤（表示盤）は，１時間毎の正時における時間雨量及び連続雨量のデータを表示するものであった。〔乙６８，弁論の
全趣旨〕


通行規制基準による通行止め以前は，大雨・洪水注意報が発表された時点で，電光式道路情報板に「大雨通行注意」と表示して，通行者に注意を呼びかけていたが，通行止めに当たっては，手作業による道路情報板に加えて，「箱根全山通行止め」の表示とバリケードの設置を行った。②　本件道路管理者が降雨量が通行規制基準を超えたことを認識した経緯及び時点，通行止めを決定した時刻については，後記のとおり，争いがある。③　本件規制区間については，１５時以降，小田原土木事務所からの連絡を受けた道路情報モニターであるとともに災害応急工事の施工業者でもあるＮ建設株式会社が仙石原交差点付近の道路情報板及びバリケードによる通行止めを実施したほか，正照橋の土石流を発見し，小田原土木事務所に通報したＭ建設株式会社が仙石原交差点から小田原側に約８００ｍほど進んだところにある品の木ガソリンスタンド前で１５時１５分ころ通行止めの作業を実施した。〔乙３５，３６，弁論の全趣旨〕(5)　本件事故後に整備された防護設備など〔甲６，３１の2，３２の2，弁論の全趣旨〕ア　平成３年９月１０日から同年１１月１５日までの工期で，正照橋を挟んで道路北側に擁壁等の防護設備が設置された。鉄筋コンクリート造の擁壁の長さは，正照橋の東側部分が１２．６ｍ，西側が８．３ｍ，高さはいずれも６．２ｍ（地上部分４．７ｍ），底面の厚さは３．４１ｍ，天端の厚さは２．０ｍであり，この２つの擁壁の間（正照橋すなわち沢の部分）に３０㎝×３０㎝のＨ型鋼１０本を設置し，その前面に落石防止網及び十数本のワイヤーロープを張り，東側の擁壁の天端上に高さ２．０ｍ，長さ８．３ｍの落石防止柵を設置した。なお，橋の欄干の代わりに高さ２０㎝のコンクリート基礎とガードレールが設置された。イ　道路南側の正照橋の欄干は撤去され，橋の東西から連続したガードレールが設置された。そのコンクリート基礎の高さは，本件事故前後で大きな変更はない。
２　争点
本件道路の設置又は管理に瑕疵があったか否かが本件の主な争点である。
【原告らの主張】
(1)　国家賠償法２条にいう設置・管理の瑕疵とは，「営造物が通常有すべき安全性を欠いている状態」であり，例外的に，予見可能性がない場合や不可抗力の場合に結果回避可能性を欠くとして，設置・管理の瑕疵が否定されるにすぎない。同条の責任は，無過失責任であり，同条との関係で問題となる予見可能性は，同法１条の過失の前提としての予見可能性と同一ではあり得ない。(2)　本件で被告の責任を根拠付ける本件土石流発生の予見可能性は，具体的な予見可能性ではない。すなわち，どの箇所からという細かい位置の予測可能性ではないし，いつ山腹や谷斜面などが崩壊して土石流が発生するかという細かい時点の予測可能性でもない。そのようないわば定量的な予見可能性までは必要とされていない。本件無名沢付近において，台風等による大雨が降った場合に，崩壊等が発生し，土石流となって急降下し，道路を襲う可能性があったか，また，それが予見できたかが問題であり，ある程度これが予見できた場合には予見可能性があったという，より抽象的な予見可能性で足りるというべきである。
(3)　本件土石流によって道路通行中の車両が崖下に墜落しないような防護施設（本件事故後に設置されたような防護施設）が設置されていなかったことは，道路の設置又は管理の瑕疵である。ア　本件無名沢付近は，降雨・地震等によって崩壊しやすい崩積土に覆われていて，過去にも関東大震災や豆相地震などによる崩壊の前歴を持っていること（空中写真で災害履歴が窺われ，本件崩壊箇所を含み隣接斜面１０箇所前後の崩壊が見られる。また，表層地質図の基岩地質分布図によっては表層土の崩壊による土石流発生の危険を予想することができないということもない。），本件無名沢付近は幹線林道から本件道路（更にその下の早川）に向かって４０％から６３％のかなりの傾斜で急峻に落ち込んでいる斜面であること，元年版アボイドマップでは既に本件無名沢が土石流危険渓流とされていること，いったん土石流が発生すれば，急峻な地形であることからいわゆるボブスレーのように土石流が沢の窪み部分をはみ出て流下し，道路を直撃することがありうること（これは一般常識からも容易に想像することができる事態であり，予見不可能というものではない。），本件無名沢は箱根という山岳気候の中にあって台風などで異常な多量の降雨がある地域に属していること，本件土石流は，元年版アボイドマップで土石流危険渓流とされ，危険性の主要な発生源である「荒廃発生源」とされた足柄幹線林道の山側から発生したこと，鑑定書では累積雨量２００㎜を本件無名沢周辺の山腹崩壊の目安としているところ，本件土石流が発生した時点での累積雨量は２００㎜前後と推測されること，以上の点から，本件土石流発生の予見可能性があったというべきであり，道路が交通頻繁な箱根の主要ルートであることをも考慮すると，少なくとも本件無名沢付近においては土石流から通行車両を防護するのに十分な措置を講じておかなければ非常に危険であったということができるのである。
イ　土石流の発生は，直接的な降雨量だけでなく，地質の構造，地下水の浸透，表土の状態，土砂の性質，地形的特質等々様々な要因による総合的な結果であり，土石流の発生と降雨との定量的な関係が現在でも明らかではないとしても，それを理由として予見可能性がないとすることはできない。上記のような土石流が生じる定性的な要因が一応判明していて，この要因が存在し，前記の諸状況（さらに，降雨量との関係では，本件事故以前の土石流の発生パターンどおりの限界雨量すなわち予測どおりの降水量で本件土石流が発生している。）から判断して，本件事故当時における科学技術の昀高水準から土石流の発生の危険が蓋然的に認められる場合であれば，これを通常予測し得るものというべきである。ウ(ｱ)　そして，このような危険性を有する国道の設置又は管理にあたる官署としては，その当時における科学技術の昀高水準によって適切妥当な措置をとることを要し，これを欠いた場合には設置・管理の瑕疵があることになるのである。
(ｲ)　ボブスレー現象について
①　予見可能性の程度は，定性的な予見可能性で足るとの基準からすれば，本件土石流の流下経路といった土石流の詳細な事項についてまでは，どのように解釈しても，予見可能性の対象とはならない。


本件土石流の流下経路といった土石流の態様に関する詳細な内容を含めて予見可能性の対象としていたのでは，事実上，設置又は管理の瑕疵が認められることはなくなってしまう。国家賠償法１条の「過失」の前提としての予見可能性判断の場合ですら，予見可能性の対象が土石流の流下経路といった詳細な事項にまで及ぶとは到底考えられない。まして，同法２条との関係で，上記の定性的予見可能性で足りるとの基準によれば，土石流の流下経路を問題とする必要性がそもそもないのである。②　被告は，ボブスレー現象を道路管理者が知り得なかったなどと主張するが，鑑定書は「ボブスレー現象という呼び名は学術用語として定着しているわけではなく，乙１９号証の１が指摘しているように，昭和５３年の妙高土石流の挙動に関して用いられたのが昀初かもしれない。その後，このような言葉は，少なくとも学術論文では，頻繁に使われているようではないが，このような現象は，そのボブスレー現象という表現も含めて，本件事故当時知られていたはずであるという議論は棄却することはできないであろう。流路の設計に際しては，スーパーエレべーションに対する配慮が重要であることは，鑑定人が著書の中でも指摘しているところである」と指摘している。③　仮に土石流の流下経路を問題とするとしても，ボブスレー現象を道路管理者が知り得なかったなどとは到底いえない。実際に道路管理者がボブスレー現象を知らなかったのは事実かもしれないが，本件事故当時の科学技術の昀高水準からすれば，道路管理者が「知り得なかった」などとは到底いえない。ボブスレー現象は，用語の問題を別にすれば，当時でも比較的一般に知られていたと考えられ，科学技術の昀高水準によるまでもない。
④　ボブスレー現象は，本件事故当時でも十分予見可能であった上，定性的予見可能性との基準からは，土石流の流下経路についての予見可能性までは要求されないのであって，ボブスレー現象に関する被告の主張は，失当である。
エ　前記のとおり，本件土石流が発生することの予見可能性は十分にあったのであり，本件事故後に設置されたような防護施設が本件事故前に設置されていたならば，本件事故が回避された可能性は大きい。現在のような防護施設の設置が予算措置の上でも技術的にも決して困難又は不可能なものでなかったことは，本件事故後直ちにこれが設置されたことや周辺の多数の箇所でも安全確保のために北側斜面に大々的に金網を張りめぐらせたり諸々の危険防止工事が早急に実施された事実からも明らかである。したがって，被告が上記のような防護施設を設置しなかったことは，道路の設置及び管理に瑕疵があったというべきである。
(4)　本件事故当日に通行規制をするのが遅れたことは道路の管理の瑕疵である。ア　被告は，降雨量等の気象状況を時々刻々監視し、気象情報等から今後の気象状況を予測し，気象状況に応じて道路及びその周辺部を随時巡回・監視する等十分な災害予防態勢を整えた上，時間雨量とその急激な増加傾向，連続雨量などを総合的にとらえて，大雨・洪水注意報から大雨・洪水警報に切り替えられた時点などにおいて，事前に又は直ちに危険地区に応じた道路通行規制等の管理行為をすべきであったにもかかわらず，本件道路についてこのような管理態勢がとられておらず，本件事故発生前にも現実にはほとんど監視と交通規制は行われなかったから，道路の管理に瑕疵があったものである。イ　道路通行規制実施にあたっての予見可能性について(ｱ)　集中豪雨や大雨等による通行規制は，具体的に土砂崩れや土石流が発生し得る場所を特定してされるものではない。道路が土砂崩れや土石流等の発生する危険地帯を通っている場合，道路規制をするか否かは，危険地帯のうちのどこで土砂崩れや土石流等が発生するかを特定することなく，危険地帯のどこかでそれが発生する可能性があるか否かで判断されるはずである。仮に土石流の発生を具体的，正確に事前に予期して初めて通行規制がされるとすると，およそ通行規制などされないことになる。したがって，本件においては，道路の通行規制をすべきか否か判断する前提としての予見可能性は，無名沢における土石流等に限らず，その前後，それもかなり長い距離にわたって，少なくとも本件規制区間で崖崩れや土石流等の発生の危険性があるか否かについての抽象的な予見可能性あるいはその当時の科学技術の昀高水準による判断に基づく定性的予見可能性で足りるというべきである。
(ｲ)　本件事故当時の正照橋付近の危険性について


①　元年版アボイドマップによれば，正照橋の前後４０ｍ以内の地域において，過去４箇所で崖崩れが発生し，正照橋の東西にそれぞれ斜面崩壊危険箇所とされている区域があり，本件事故現場が土砂崩れ・土石流等の多発地帯であることは明らかである。また，平成２年８月１０日の台風１１号により，無名沢に隣接する２つの沢で土石流が発生していて，本件の無名沢付近が極めて危険な地域であったことは疑いがない。さらに，本件事故現場付近は，年間を通じて降水量が多く，山岳性気候で天候が非常に変わりやすく，集中豪雨にもなりやすく，非常に危険な地域である。②　本件事故当日の明神ヶ岳観測所における降雨の状況は，前記のとおりであるところ，明神ヶ岳観測所での降雨量が直ちに本件無名沢付近での降雨量とはいえないが，箱根の他の測候所の日降水量，時間的昀大雨量から，箱根一帯はどこも相当量の降雨があり，急峻な沢や崖に面している部分は，地盤が多量の水分を含んで緩み，崖崩れや土石流が道路を襲う危険性があった。③　また，本件事故当日の大雨・洪水注意報，同警報の発表は，前記のとおりである。④ⅰ　上記①～③の状況及び本件事故当日は台風１２号が接近していたことから，道路管理者は，通行規制の基準としている明神ヶ岳観測所の連続雨量が２００㎜に達する前においても，本件事故当日の午後から十分な巡回・監視活動を行い，若干でも土砂崩れ等の徴候があれば直ちに迅速な調査をして，必要に応じて道路の通行規制を講ずべきであった。ⅱ　鑑定の結果によれば，過去の事例においては，累積雨量がほぼ２００㎜以上で崩壊が発生しているのであり，１４時４０分ころに発生した本件土石流も連続雨量が２００㎜に達した付近（１４時３０分から４０分の間と推定される。）で発生したから，１０分ごとの雨量のデータ出力に８分弱の時間を要し，かつ，現実に通行止めの措置を行うには相応の時間を要することを考慮すると，通行規制要領による本件規制区間の通行規制基準（明神ヶ岳の雨量計による観測値が時間雨量５０㎜又は連続雨量２００㎜）によって通行止めを実施していたのでは，遅きに失することは明らかである。したがって，通行規制要領の定める上記の累積雨量２００㎜で通行規制をするという基準は，安全性及び合理性を欠き，不当であり，１０分ごとの雨量を把握し得たこと及びそのデータ出力に８分弱の時間を要し，かつ，現実に通行止めの措置を行うのに相応の時間を要することを考慮すると，連続雨量が２００㎜に達する前の連続雨量が２００㎜に達すると予測することができた時点で通行規制をすべきであった。ⅲ　事前の通行規制基準としては，少なくとも累積雨量が２００㎜に至る以前の段階で，累積雨量が２００㎜に達すると予測できた時点で通行規制をするものであることが必要である。そうすると，山地部で１時間雨量６０㎜，３時間雨量１００㎜，２４時間雨量２５０㎜と予想される場合に発令される大雨洪水警報は，１つの重要な基準となる。
ⅳ　そして，鑑定は，大雨洪水警報どおりの降雨が発生すれば，本件規制区間で土石流の発生する可能性があると考えるのが至当であるとしているのであり，警報があった場合に土石流発生の予見可能性があることは容易に肯定される。
⑤　Ｅは，１４時１０分ころ，本件規制区間内である宮城野橋上側（本件事故現場から約１．７～１．８㎞の地点）で出水を確認した。（乙３６）
⑥　１４時３０分ころ，本件規制区間内の本件事故現場から２～２．５㎞の地点である木賀の桟道付近で土砂流出があった。この土砂流出は，本件土石流と同程度かより大きなものと推測される。（乙４３の1,7）
(ｳ)　上記(ｲ)の危険性の認識を前提として，被告は，土石流の発生を次の時点で予見することが可能であったというべきである。
①　平成３年８月２０日５時から１４時までの明神ヶ岳観測所での降雨量の合計が１４４㎜に達した
時点
②　遅くとも，同日１３時３０分ころ，大雨・洪水警報が出された時点すなわち山地部で１時間雨量６０㎜以上，３時間雨量１００㎜以上，２４時間雨量２５０㎜以上が予想された時点この警報が出された時点は，累積雨量２００㎜が予想された時点の昀終段階であり，その前においても累積雨量２００㎜を予想し，本件土石流発生を予想することができたのである。③　同日午後から十分な巡回・監視活動を行い，土砂崩れ等の徴候を発見し得た時点（土砂崩壊による水の濁りなど本件土石流の徴候は必ずあったはずである。また，本件土石流が発生した前後に林道上方の植林部分も崩壊しており，本件土石流に限らず，道路の安全性を損なう崖崩れや土石流の徴候を発見することは十分可能であった。）
④　前記(ｲ)⑤のＥが宮城野橋上側で出水を確認した１４時１０分ころ⑤　前記(ｲ)⑥の木賀の桟道付近で土砂流出があった１４時３０分ころ(ｴ)　上記(ｳ)の①～⑤のいずれか早い時点で，土石流の発生を予見することは可能であったし，その予見に基づき通行規制をすることによって本件事故を回避することもできたのである。ウ(ｱ)　被告は，上記イで指摘したところにより，日頃から，降雨量等の気象状況を時々刻々監視し，気象情報等から今後の気象状況を予測し，気象状況に応じて道路及びその周辺部を随時巡回・監視する等の十分な態勢（道路を車で通過するだけでは到底不十分である。）を確立しておくべきであったし，本件事故当日においても，遅くとも午後から十分な巡回・監視活動，具体的には，頻繁に道路付近・周辺を巡回し，ことに道路山側の地面の状況を調査し，十分な連絡態勢をとって，必要な箇所においてはいったん下車して状況を把握する等の活動を行うべきであった。そして，上記イ(ｳ)のいずれかの時点において，すなわち，実績としての累積雨量が２００㎜に達する前の段階で累積雨量２００㎜に達すると予測された時点で，道路の通行規制を行うべきであった。そうでなければ，道路管理者には事故発生前の通行規制義務を認めないことに等しいことなる。仮に通行規制の措置をとるまでに至らなくても，少なくとも土砂崩れ・土石流等の発生の危険について道路利用者に注意を促す掲示等をすることはできたはずである。


(ｲ)①　また，通行止めの基準は，連続雨量２００㎜のほかには時間雨量５０㎜であるところ，この時間雨量５０㎜も不十分である可能性はあるが，この基準によると，１４時１０分の時点で１時間雨量は４６㎜（５０分雨量は４２㎜），１４時２０分の時点で１時間雨量は６３㎜に達している。したがって，被告は，１４時２０分の時点での１時間雨量が分かった時点で，通行規制をすべきであった。②ⅰ　時間雨量は，時間雨量に基づく通行規制基準の趣旨からすれば，毎時００分（正時）ごとの時間雨量によるべきものではなく，１０分毎の測定をすることができる以上，１０分ごとに計測時点からさかのぼって１時間の時間雨量を計算すべきであり，これは簡単な足し算により分かることであるし，リアルタイムで１０分毎にテレメーター表示盤に連続雨量及び時間雨量が表示されるようにしておき（このことは極めて容易なことである。），迅速な通行規制を行うべき態勢をとっていなかったのは，道路の管理に瑕疵があったというべきこととなる。
ⅱ　被告は，時間雨量は正時から正時までに降った雨量の合計として把握されており，雨量テレメーター自体が特定の１時間（例えば１４時２０分からさかのぼって１時間）内に降った雨量を計算するようなシステムにはなっていなかったから，本件道路管理者や水防室に待機する職員において，１４時２０分から遡って１時間以内に降った雨量を認知することは，１０分毎に印字されていた連続雨量を基に人為的に計算することが全く不可能ではないものの，実際上は期待し難いことであったと主張する。ⅲ　しかし，必要なのは単純な足し算であり，しかも，１４時１０分の時点で時間雨量が４６㎜となっていること，同時点での５０分雨量が４２㎜であることから，今後１０分間に８㎜以上の降雨があれば，規制雨量５０㎜に達することは容易に判明する。このような単純な足し算をすることすら「実際上は期待し難いこと」と主張するのはあまりに無理がある。
③　通行規制雨量と通行規制に要する時間とは，通行規制雨量を少ない雨量にすれば通行規制実施までの時間的余裕が生じ，通行規制雨量を大きな雨量とすれば迅速な通行規制実施が必要となるという相関関係がある。通行規制雨量を崩壊発生の限界とされる連続雨量２００㎜とし，通行規制の実施に２０分もかかるというのでは，それだけで道路管理に瑕疵があることを認めているに等しい。④　被告は，従前，崩壊発生の限界雨量を連続雨量２００㎜とし，連続雨量２００㎜を通行規制基準とすることには合理性があると主張してきたが，平成１３年８月１日付け準備書面において，突然，崩壊発生の限界雨量を３００㎜として主張を変更した。これは，被告自身，通行規制基準を連続雨量２００㎜とすることが合理的であると説明することが不可能であると認識しているものと考えられる。(ｳ)　本件事故当日に道路管理者が実際に行ったことは，当日午後２時ころ，神奈川県小田原土木事務所道路補修課主任技師Ｈ外３名が道路パトロールの途上パトロール車で橋を通過し，その他には降雨等の状況把握に当たっていただけで，１５時ころに明神ヶ岳観測所での連続雨量が２００㎜に達したために「建設業協会等との地震・風水害・その他の災害応急工事に関する業務協定」に基づいて関係者に対する通行止め実施の指示を開始したにすぎず，それは本件事故が発生した後であった。被告の道路の管理に瑕疵があることは明らかである。
(ｴ)　通行止めを決定した時刻に関する被告の主張は，争う。①　被告は，従前，１４時４０分に連続雨量２１３㎜となり，これを１４時５０分ころ認知し，１５時に箱根全山の通行規制を行うことを決定したと主張していた。（被告の平成１２年１０月１０日付け準備書面（７），同年１２月１２日付け準備書面（８））
②　ところが，平成１３年８月１日付けの準備書面（１０）において，後記のとおり，道路管理者は，１４時４０分のデータの報告は受けておらず，同時点でのデータは確認していなかった，１４時５０分に連続雨量２００㎜を認知し得たが，実際に連続雨量２００㎜を超えたと認知したのは１５時のデータが出力された１５時１０分ころである，と主張するに至った。
③　しかし，正時の連続雨量は，テレメーター表示盤によりほとんどリアルタイムで表示されるのではないのか。すなわち１５時には同表示盤の１５時の累計雨量は２４８㎜と表示されていたのではないか。
④　通行規制にかかる重要な事実について，このような主張の変更は到底信用することができず，実態を調査して真実の主張をしているのではなく，管理の瑕疵を否定するために都合のいい筋書きに合わせて主張をしている疑いがあり，このような主張の変更は認められない。⑤　上記のような主張の変更をみると，そもそも連続雨量が２００㎜を超えたことにより通行規制を決定したのではなく，本件土石流の発生を認知したことにより通行規制を実施したのではないかとの疑いが生じる。また，本件規制区間における過去の通行規制実施の記録，土石流発生の記録及び連続雨量の記録を対比して検討すると，連続雨量が２００㎜を超えた可能性がある昭和６３年８月１０～１１日，平成元年８月２６～２７日，平成２年６月９日（この日は連続雨量が２００㎜を超えた可能性が極めて高い。），平成２年９月２９日～３０日，平成２年１１月２９日～３０日に通行規制がされておらず，本件事故以前に連続雨量２００㎜との基準による通行規制がされていなかったのではないかとの疑問がある。
(5)　損害額について
ア　逸失利益　　１億６８７９万０２８７円
(ｱ)　Ｄの本件事故発生の前年度の年収は，１２４５万０２５１円であった。この年度は，税理士開業後４年目であり，顧問先も増えていたから，将来は継続して３割程度の増収を維持することが確実であった。
(ｲ)　そうすると，Ｄの逸失利益は，次のとおり算出される。１２４５万０２５１円×１．３（増収分）×０．７｛＝１－０．３（生活費控除）｝×１４．８９８（６７歳まで２８年間に対応するライプニッツ係数）＝１億６８７９万０２８７円
イ　葬儀費用　　４２６万８６８４円
ウ　慰謝料　　２４００万円
エ　物損（車両全損）　　１７０万円
オ　弁護士費用　　１５９９万円


カ　上記ア～オの合計　２億１６０９万４７９２円
この内金１億円を請求することとし，これを原告らが法定相続分に従って按分すると，原告Ａが５０００万円，原告Ｂ及び原告Ｃが各２５００万円を請求することとなる。
【被告の主張】
(1)　原告の主張(1)のうち，国家賠償法２条の「営造物の設置又は管理の瑕疵」が「営造物が通常有すべき安全性を欠いている状態」であることは認め，その余は争う。本件土石流は，本件事故当日の観測史上例を見ない異常な降雨によって発生したものであるから，通常予想される自然現象とはいえず，さらに，本件土石流のようなボブスレー現象により通常の流下経路を外れて道路を直撃するとの予見可能性はなかったから，通常予想されない自然現象によって発生したものである。したがって，本件道路が通常予想される自然現象に対して安全性を具備していなかったということはできず，その設置又は管理に瑕疵はなかった。(2)　原告の主張(2)は，争う。
ア　原告は，土石流の発生が直接的な降雨量だけでなく，地質の構造，地下水の浸透，表土の状態，土砂の性質，地形的特質等々様々な要因による総合的な結果であることを認めながら，本件土石流発生の機序及びその要因，特に降雨量と本件土石流との相関関係にまったく論及していないのであり，土石流発生の抽象的予見可能性どころか，結局，単に相当量の降雨があれば土石流が発生するであろうという漠然とした危惧感で足りるとするものに他ならず，失当である。イ　本件事故発生の予見可能性についても，原告の主張は，土石流流下の形態，無名沢の具体的地形の形状及び本件土石流の規模の予見可能性等にまったく論及することなく，一般常識の一言で予見可能性があるという結論を導き出していて，何らの科学的根拠もなく，抽象的予見可能性どころか，本件無名沢で土石流が発生すれば本件事故が発生するであろうという漠然とした危惧感で足りるとするものに他ならず，失当である。
(3)　原告の主張(3)は，争う。
ア　本件土石流の発生の長期的予見可能性について
(ｱ)　本件無名沢の状況は，前記のとおりであり，７基の堰堤は水流及び土砂等の流出に対する安全性の保持に機能を発揮しており，安定した様相を示していた。また，傾斜勾配も平均１：１．８５で法面標準勾配の範囲内にあり，十分に安定した状態であり，過去に土砂が道路に流出したことは記録上残っていない。
(ｲ)　地質については，前記のとおりであるが，基岩地質の上に堆積した角礫を含むルーズな褐色ローム（風化火山灰土）が崩壊しやすい状態にあったことは，本件事故後の事故調査委員会の現地における詳細な調査によって初めて確認されたもので，一般に刊行されている地形・地質資料では，基岩地質しか知り得ないため，本件無名沢付近の斜面の崩壊危険箇所を指摘することは不可能であった。また，各渓流ごとにこうした表土の堆積状況について，どのような物質がどの程度堆積しているかを調べてこれが危険な状態に達しているかどうかを判断することは非常に難しいのが実情であった。(ｳ)　報告書（乙１９）において，「現地の地形・地質の生成や特性を考慮して，無名沢を含む斜面の崩壊危険性の長期予測は，微地形（細かい地形的特徴）の調査，表層土の地質調査及び地下水調査等で，崩壊のおそれのある箇所の範囲を予測することは可能であるが，どの箇所でいつ崩壊が発生するかの予測は，平成３年当時の刊行資料，研究レベル及び道路管理者の行っている防災点検の精度では不可能である。さらに，あらゆる崩壊がすべて土石流に直結するとは限らないため，土石流の発生予測も困難である。」と結論されていて，このことからも，本件土石流の発生を長期的に予見することが困難であったことは明らかである。


(ｴ)　原告は，土石流発生と降雨の関係について，定性的な関係があれば，本件道路において本件土石流の発生は予見可能であったと主張するところ，一般に土石流の発生と降雨との間に一定の定性的関係があることは認められているが，ある特定の場所が土石流発生の危険の定性的要因を満たしているかどうかは，当該場所の周辺において，過去にある程度の降雨で土石流が発生したという事実によって判断されるべきものである。昭和４７年４月から指定された本件規制区間において，明神ヶ岳の雨量計による観測値の降雨量が時間雨量５０㎜又は連続雨量２００㎜に達した場合に，同区間で何らかの災害の発生の可能性があることが前提とされていて，同区間において規制基準を超える降雨があった場合に土砂崩落等何らかの災害が発生するという関係があることまでは否定しないが，しかし，本件土石流は当日の極めて異常な降雨により発生したものであり，このような降雨については予見可能性がなかったのであるから，本件土石流発生についても予見可能性はなかったというべきである。(ｵ)　元年版アボイドマップに本件無名沢が土石流危険渓流と表示されているが，前記のとおり，砂防課による土石流危険渓流調査においては本件無名沢は「土石流危険渓流」とはされず，林務課の調査において「崩壊土砂流出危険地区」とされたものである。そして，崩壊土砂流出危険地区に該当するとされたのは，足柄幹線林道の山側の区域が荒廃発生源とされたからであるところ，本件崩壊箇所が上記林道の谷側であり，崩壊土砂流出の危険があると判断された場所（林道山側）において本件土石流が発生したものではないから（山側での表土の流出は，谷側で起こった本件土石流とは直接関係がないと考えられる。），元年版アボイドマップの記載内容から，本件土石流が予見可能であったということはできない。仮に本件土石流発生の原因が上記林道の山側の表層崩壊であったとしても，前記のとおり，あらゆる崩壊がすべて土石流に直結するとは限らないため，土石流の発生予測は困難であるから，元年版アボイドマップの記載内容から，本件土石流を予見し得たということはできない。イ(ｱ)　原告の主張するように，相当の降雨量があれば急峻な沢や崖に面している部分では土石流が道路を襲う危険性があったという漠然とした危惧感で予見可能性を肯定することは，道路管理者に対し，山岳部を通る道路に面する急斜面の沢のすべてにいかなる土石流による災害をも防止し得るだけの完全な防護施設を設置することを求めることに他ならないが，そのような箇所は全国に多数存在し，これを実施するには莫大な費用を必要とするのであり，箱根地域の山岳部を通る道路に面する急斜面や沢のすべてに防護施設を設置するような巨額の投資を必要とする安全対策を講ずることも，社会的資源配分という観点からみて正当化し得ないものというべきである。(ｲ)　特に箱根全域は，自然公園法１７条１項により国立公園の特別地域に指定され，その風致を維持すべき地域とされていて，同項１号により同地区内において工作物を新築，改築又は増築する際には，環境庁長官の許可を受けなければならないとされていることを併せ考慮すれば，箱根地区すべての急峻な沢や崖に上記のような完全な防護施設を設置することは著しく困難である。仮に，道路に面するすべての急斜面や沢に何らかの防護施設を設置することができたとしても，発生する土石流等の規模が予見できない以上，これによって完全に災害を防止できると言い切ることも現在の学問的水準では困難であり，本件事故の回避可能性も存しないといわなければならない。ウ(ｱ)　前記の本件事故当日の降雨は極めて異常であった。昭和４２年以降平成３年８月２０日以前の箱根地域の神奈川県土木部所管の雨量観測所である明神ヶ岳，仙石原，元箱根，屏風山の各観測所で観測された連続雨量及び時間雨量の記録（ただし，屏風山は昭和４５年以降である。）によれば，時間雨量５０㎜以上６０㎜未満の回数は２５回，同６０㎜以上７０㎜未満は１２回，同７０㎜以上８０㎜未満は３回，同８０㎜以上は１回であり，時間雨量が５０㎜以上の回数は合計４１回，時間昀大雨量は元箱根における昭和４２年１１月５日の８４．５㎜である。明神ヶ岳での時間昀大雨量は昭和５４年１０月１９日の７０㎜である。
(ｲ)　前記の本件事故当日の降雨パターンも例を見ないものであった。９時以降は時間雨量２０㎜前後で推移し，１３時までに累積雨量が１０５㎜となり，その後の１時間に３９㎜を記録した後，１４時からの１時間に１０４㎜を記録しているが，このような降雨パターンは，過去に記録されたこともなく，予見不可能であった。鑑定書では，累積雨量の面からも降雨強度の面からも崩壊等の発生限界をいきなり超過して交通遮断をするいとまもなく災害が発生する降雨パターンであるとしている。(ｳ)　本件道路管理者において本件事故当時の降雨について予見可能性がなかったことについて降雨は，その地域の地形や気象の特性など複雑な要素が絡まり合う自然現象であるため，ある地域において昀大でどれだけの降雨があるかを予知することは現在でも困難である。したがって，１日の降水量４１４㎜，時間昀大雨量１０４㎜という降雨が予見可能であったというためには，その地域において少なくとも過去に同程度の降雨があったことが必要である。しかし，前記のとおり，降雨量の面でも降雨パターンの面でも箱根地域において本件事故当日のような降雨の記録はなく，このような降雨を道路管理者が予見することは到底不可能であった。降雨について予見可能性がない場合には，土石流の発生についても予見可能性はない。
エ　ボブスレー現象について


(ｱ)　本件土石流は，前記のとおり，正照橋の下又は上を通らず，正照橋に接続する北東側の本件道路上を通過したが，これは，土石流が本件無名沢をかなりの速さで渓床の土砂を巻き込みながら，谷の曲がる箇所ではボブスレーのように両岸で土石流の通過跡に著しい高低差を生じながら流下したため，正照橋付近では橋下を外れて直進したことによるものである。(ｲ)　このボブスレー現象は，研究論文であまり引用されておらず，現場用語として土石流多発地域で使われるにとどまり，防災ハンドブック（昭和３９年）などに触れられていないので，全国的にみて各道路管理者が知らなかったものといってよい。ボブスレー現象の命名は，昭和５３年発生の新潟妙高災害に関するものであり，本件道路の管理者としては，現実に本件事故後に作成された報告書（乙１９）によって初めてボブスレー現象を知ったところであり，ボブスレー現象に由来する本件土石流の昀後の直進性（本件土石流が正照橋下の流水路施設であるボックスカルバートを通過せず，正照橋直近北東側の国道上を通過したこと）を見抜くことは極めて困難であった。したがって，ボブスレー現象は，専門家に限られた知識にとどまっていたものというべきであり，本件道路管理者として本件事故当時知り得なかったものであり，このことは鑑定書も同様の見解を示している。
(ｳ)　以上のとおり，本件土石流がボブスレー現象により流下し，そのために本件無名沢において昀後に沢を外れて直進し，正照橋の橋下を逸れて本件道路を直撃することを予測することは，土石流に関する当時の研究や防災点検のレベル（飛騨川バス転落事故を契機に昭和４３年度から平成３年度まで全国的に８回の防災点検が行われ，平成２年度にも当時の昀新の科学技術的知見に基づいて建設省が新たに作成した防災ガイドブックに準拠して全国総点検が実施された。なお，防災点検の点検対象項目に土石流が加えられたのは昭和６１年以降のことである。平成２年度の防災点検において，本件無名沢については調査票は作成されていないが，その理由は，正照橋が土石流を通過させるに十分な断面で渓流を跨いでいるために点検対象から除外されたか，または，点検対象となったが安定度調査票の昀終評価が４０点未満で「ランクⅣ：おおむね安定している」に該当すると判断されたかのいずれかと考えられる。）からして困難であったこと，したがって，本件土石流の発生についての予見可能性がなかったことに加えて，本件道路管理者において本件道路上へ土砂が流出することを予見する可能性もなかったことが明らかである。
なお，鑑定書は，本件事故当時の正照橋下の流水路施設（カルバート）の通水能力は，わずか６ヘクタール程度の本流域に対しては十分すぎるほどの容量であり，上流の湾曲部区間で越流（スーパーエレベーション＝ボブスレー現象）がなかったとするならば，事故は起こらなかった可能性もあるとしており，本件道路管理者において本件道路への土砂流出の予見可能性がなかったことを裏付けている。オ　上記のとおり，本件土石流及び本件事故の発生を予測することは不可能であったから，それを前提として被告が十分な土石流防護施設を設置していなかったとしても，これを道路の設置及び管理の瑕疵ということはできない。
カ　本件事故後に防護設備を設置したのは，自然災害が発生する以前は地盤が安定していた斜面又は沢であっても，いったん自然災害が発生した後は，これにより被災地周辺の地盤が不安定な状態になることから，第二次的な災害の発生を防止するために当該防護施設を設置したものである。(4)　原告の主張(4)冒頭部分（本件事故当日に通行規制をするのが遅れたことは道路の管理の瑕疵である。）は，争う。
ア　同(4)アは，争う。
大雨時などの水防，道路パトロール，道路の通行規制等の体制は，前記のとおりであり，本件事故当日，道路管理者は，定められたところに従って，水防，道路パトロール，道路の通行規制をし，その実施に瑕疵はないから，道路の管理に瑕疵があったということはできない。イ　道路通行規制実施にあたっての予見可能性について(ｱ)　同イ(ｱ)は，争う。
通行規制基準は，前記のとおり定められていて，この基準については，これまで所轄の小田原警察署長及び箱根町からの特段の異議・要望はなく，本件事故を除いてこの基準の当否が問題となるようなことはなかった。
(ｲ)　本件事故当時の正照橋付近の危険性について
①　同(ｲ)①のうち，元年版アボイドマップ上，正照橋に近い地域において，過去４箇所で崖崩れが発生し，正照橋の東西にそれぞれ斜面崩壊危険箇所とされている区域があることは認め，その余は争う。
②　同(ｲ)②のうち，本件事故当日の降雨量が前記のとおりであることは認め，その余は争う。③　同(ｲ)③は，認める。
④　同(ｲ)④ⅰ～ⅳ（連続雨量が２００㎜に達する前に通行規制をすべきであり，その時期としては大雨洪水警報が発令された時点が基準となる。）は，争う。本件事故当日の通行規制の実施の状況は，次のとおりである。ⅰ　前記のとおり，小田原土木事務所の本館及び水防室に設置された雨量テレメータデータ表示盤は，１時間毎の正時における時間雨量及び連続雨量のデータを表示するものであったから，本件道路管理者は，原則として各雨量観測所における正時の観測値をもとに１時間単位で通行規制をするか否かを判断しており，ただし，正時における連続雨量が規制基準の２００㎜に近づき，１時間以内に規制基準を超えることが予想される場合には，本件道路管理者は，水防室に勤務する職員に対し，１０分単位でテレメーター雨量観測データ（印刷機により連続的に印字されたもの）を読み取って報告するよう指示し，その報告を受けて通行規制の実施を判断する体制をとっていた。ⅱ　本件事故当日の１４時における連続雨量は１４４㎜，同時点の時間雨量も３９㎜であったところ，本件道路管理者は，それまでの雨量の状況から１時間以内に２００㎜を超える降雨があるとは考えず，その時点では１０分毎のデータの報告を求める必要はないと判断し，１５時の雨量データをもって通行規制の実施を決定した。
ⅲ　明神ヶ岳の降雨量については，１４時３０分に連続雨量１９３㎜，１４時４０分に連続雨量２１３㎜と記録されていた。前記の同システムの性能によれば，１４時５０分には１４時４０分の観測値である連続雨量２１３㎜を認知することは可能であった。


しかし，本件道路管理者は，１４時以降も正時で判断する体制を敷いていたから，１４時５０分ころに１４時４０分のデータの報告を受けておらず，同時点でのデータは確認しなかった。本件道路管理者が連続雨量が２００㎜を超えたと認知したのは，１５時のデータが出力された１５時１０分ころであった。
ⅳ　同土木事務所では，上記の１５時の正時の雨量データに基づき通行規制基準に達したことを確認し，箱根全山の通行規制を行うことを決定し，直ちに電話回線による道路情報板の操作，道路情報モニター等への連絡を行い，１５時３０分には全面通行止めの措置を完了した。警察，消防，関係道路管理者等への通行止めを行った旨の連絡は，１５時３０分から１６時１０分までの間に完了した。〔乙３４〕⑤　同(ｲ)⑤の事実は，認める。ただし，Ｅがその出水の事実を小田原土木事務所に報告したか否かは不明である。
この出水は，宮城野橋の道路面上の約１０㎝ほどの冠水であった。これは，当時の激しい雨のため路面の雨水が道路側溝で排水しきれず，傾斜のある路面を下って同橋（構造上側溝はない。）に流れ込み，路肩の片側３箇所の排水桝から排水されなかったものが冠水したものと推測される。Ｅは，この冠水を目撃して出張を取りやめ，道路パトロールを行ったもので，１５時から１５時０５分ころにかけて帰社し，同僚のＦから本件土石流の災害を聞いて直ぐに小田原土木事務所に報告した。したがって，この冠水を確認したことから本件通行規制区間内で土石流の発生を予見できたとか，発生が明らかになっていたということはできない。
⑥　同(ｲ)⑥のうち，木賀桟道付近で土砂流出があったことは認め，その余は争う。これは，当時小田原土木事務所道路補修課副技幹として勤務していたＩが道路パトロールを行っていた１５時ころに発見したものを，おおよその発生時刻として１４時３０分と報告書に記載したものであり，小田原土木事務所が同時刻にこの土砂流出を認知したものではない。この報告書の記載内容から，この土砂流出が土木事務所に報告されたのは１５時以降であり，箱根全山通行止めの決定とほぼ同時刻であることが明らかである。
(ｳ)　同(ｳ)は，否認する。
①　本件事故当日の明神ヶ岳観測所での５時から１４時までの降雨量の合計が１４４㎜に達した時点で，道路の通行規制をすることとの関係において，土石流発生の予見が可能であったとの主張は，争う。　　　　　　　なぜその時点で本件土石流の発生が予見できるのか，根拠は何ら示されていない。②　大雨・洪水警報が発令された時点で土石流発生の予見可能性があったとの主張は，争う。ⅰ　大雨・洪水注意報と大雨・洪水警報との違いは，基本的には予測降雨量の多少によるものであって，横浜地方気象台における注意報及び警報の発表基準は，前記のとおりであるが，これと本件無名沢における土石流発生の具体的客観的危険性との関連は希薄である。ⅱ　道路の通行規制に関しては，前記のとおり，道路管理者において，明神ヶ岳の降雨量を計測して，その降雨量を通行規制の基準としているのであり，本件無名沢における土石流発生の危険性を判断するには，大雨・洪水警報発令の有無より上記の基準によるのが合理的であり，原告の主張は，失当である。
ⅲ　現実に道路交通への危険が生じていないにもかかわらず，大雨・洪水警報が発せられただけで直ちに本件道路を含めた箱根地域における道路について通行止めを実施するとしたならば，自動車を利用する以外に交通手段を持たない地区が多数存在し，観光地であるとともに首都圏に近く，山岳地域としては比較的多く居住者を擁するという箱根地域の特性を考慮すれば，道路利用者の利便性，地域経済への影響にとどまらず，急病人の救護等に重大な支障が生じるのであるから，原告の主張は，非現実的な空論というべきである。
③　同(ｳ)③は，否認する。
原告は，道路の山側の地面の状況をどのように調査すべきか具体的に示していないが，一定量の降雨があった時点で，限られた土木事務所職員が本件道路を含めた広範な山岳地域のすべての山側の急斜面の状態を調査することなど非現実的な空論であることは明らかである。仮に本件事故当日，本件道路において原告が主張する山側の地面の状況を調査するために下車したとしても，時間雨量１００㎜に達する大雨の中で土砂崩壊による水の濁り等の徴候を発見することができたとする点については何らの根拠もない。
土石流の予兆としては，地下水圧の増加による土砂崩落のために水が濁るといった現象等があるといわれているが，本件土石流に関してこのような予兆といわれる現象が発生したことはまったく確認されていない。仮に予兆といわれる現象が発生していたとしても，その現象を把握することは不可能であった。仮に土石流の予兆としての水の濁り現象が発生していたとしても，当日は，１３時までの連続雨量が１０５㎜，１４時までの連続雨量が１４４㎜という豪雨であり，土石流の予兆としての水の濁りと雨水による水の濁りとを区別することは不可能であったということができる。また，このような豪雨の中，職員等がパトロールの際に土石流発生の何らかの予兆を五感で感知することは非常に困難なことである。前記の小田原土木事務所が行った異常時パトロールにおいて，限られた人数の職員等が管轄区域内の崩落等の可能性のあるすべての斜面や沢について，その上方の状況を確認して回ることは現実的ではなく，まして時間雨量１００㎜を超える異常な集中豪雨の中では視界も聴覚も非常に限られたものとならざるを得ない上，特に本件土石流の発生原因となった崩落箇所（林道直下の右岸谷壁）は，本件道路からは直接観察することができない場所であり，林道上を通行する者にとってもその下側にあるため，そこで発生している現象を五感によって把握することは極めて困難である。また，上流で現実に発生した土石流を下流において直ちに把握する方法として，テレビカメラ，ワイヤーセンサー等を機能に応じて複数設置する方法も存在する。しかし，これらを各渓流に設置することは，莫大な経費と監視等のための人員を要するものの，本件無名沢のような距離の短い沢においては，通行規制のためにはまったく役に立たない。すなわち結果回避の可能性はない。
④　同(ｳ)④は，否認する。
⑤　同(ｳ)⑤は，否認する。
以上から，本件土石流の短期的予見可能性が存在しなかったことは明白であり，この点で本件道路の管理に関する瑕疵はない。


(ｴ)　原告が主張する道路の通行規制を実施すべき時期は，いずれも特段の合理的な根拠はなく，単に事故が発生したと考えられる時間帯以前において基準としやすい事項や時点をとらえて，通行規制を実施すべきであったと主張しているにすぎず，主張自体失当である。ウ(ｱ)　原告の主張ウ(ｱ)は，争う。
本件事故当日に実施された前記の道路パトロールの通過経路は，箱根地域の県管理道路をほぼ網羅していて，途中の通過時刻をみても２台の車両でパトロールをする際の昀も効果的な形態であると考えられる。土木事務所職員の行ったパトロールは，その経路，時刻とも適切にされ，パトロール実施要領にしたがってパトロールの点検対象にも十分留意し，漫然と本件事故地点を通過したものではないから，このパトロールに瑕疵はない。また，道路の通行規制は，規制雨量の観測後，遅滞なく実施されており，道路管理者である県の道路管理に瑕疵はなかった。また，本件通行規制区間における過去の大規模の災害は，いずれも連続雨量２００㎜を大幅に超えて発生したものであり（下の①，②），連続雨量２００㎜以下で生じたもの（下の③，④）は，土石流や斜面崩壊（山崩れ，崖崩れ）ではなく，いずれも通行規制基準を見直すべき事象には該当せず，他に本件規制区間に大規模な土砂災害が発生したことを示す資料はなく，通行規制基準を見直すことが必要であるとされる程度の客観的危険が生じているとは解されない。①　昭和５６年８月２２日から同月２３日にかけて碓氷洞門を挟む２つの沢で発生した土砂流出は，台風１５号による降雨によるもので，同月２１日から同月２３日にかけての連続雨量が３０３㎜（日降水量が２１日が２４㎜，２２日が２４７㎜，２３日の昀大時間雨量が３２㎜）に達したころに発生したと推認される。
②　平成２年８月１０日に宮城野（碓氷洞門付近。正照橋からやや小田原寄り）で発生した大規模な土砂流出（流出量約５００ｍ）は，同日５時に連続雨量２００㎜を超えて通行止めを実施中の１０時３０分ころに発見されたものである。箱根観測所の降雨記録によれば，同月９日１５時から翌１０日１０時までの連続雨量は４３６㎜であった。小田原土木事務所が把握した９日９時から１０日９時までの日降水量も２９５㎜であった。
③　昭和６３年６月３日に宮城野と仙石原の境界付近（矢落沢橋付近）で発生した土砂流出は，１０時ころ，連続雨量１５０～１６０㎜の範囲で発生したものと推測しうるが（発見は１０時３０分ころ），これは，沢から外れた保安林の谷止めの土砂があふれ出たもので，流出量は２０立方メートルと少量であり，土砂を排除するために付近の道路を片側通行止めにしたにとどまり，１１時３０分には復旧し，人的被害もなかった。
④　平成２年９月１５日に連続雨量９１㎜，時間雨量３３㎜で土砂流出が発生したが，流出量は５立方メートルと極めて少量であり，人的被害も発生していない。(ｲ)　同ウ(ｲ)は，争う。
①　前記のとおり，本件道路管理者は，１４時の時点では１０分毎のデータの報告を求める必要はないと判断し，１５時の雨量データにより通行規制を実施するか否かを決定するものとした。この判断は，１４時までの連続雨量及び時間雨量の推移に基づくものであり，その推移により１４時から１時間以内に連続雨量２００㎜を超える降雨があると判断することはできなかったのであるから，妥当なものであった。
②　したがって，本件道路管理者が１４時２０分の雨量データを認知することはなかった。しかも，時間雨量は，正時から正時までに降った雨量の合計として把握されていて，雨量テレメーター自体が任意の特定の１時間（例えば１４時２０分からさかのぼって１時間）内に降った雨量を計算するようなシステムになっていなかったから，本件道路管理者において１４時２０分からさかのぼって１時間以内に降った雨量を認知することは，１０分毎に印字されていた連続雨量をもとに人の手で計算することは全く不可能ではないものの，実際上は期待し難いことであった。
③　仮に１４時２０分の時間雨量のデータをもとに通行規制の決定を行うべきであったとしても，そのデータの出力（印字）時間を考慮すると通行規制の決定は１４時３０分ころとならざるを得ない。しかも箱根全山の通行規制をした場合，その連絡の順序は本件規制区間について昀初に行われるとは限らないし，通行規制を実施する業者の連絡先事務所に作業人員が常時待機しているわけでもなく，仮に昀初に連絡されかつ作業員が直ぐに作業に取りかかる態勢ができていたとしても，通行規制実施業者が通行規制実施の連絡をうけた後，現地でバリケード設置等を行うまでには，バリケードや土嚢等の資材の積込みや現地に到達する時間等を考慮すると，昀低でも１０～１５分程度の時間はかかると考えられる。そして，正照橋から仙石原交差点までの距離は約３㎞であり，Ｄが時速２０～３０㎞で走行していたとすると，同交差点から正照橋までは６～９分間かかるが，１４時３０分に通行規制を決定したとしても，その時点ではＤが同交差点を通過している可能性が高く，本件事故発生には到底間に合わなかったものと推認することができる。
④　被告が崩壊発生の限界雨量を２００㎜から３００㎜と主張を変更したことはない。鑑定は，過去に土砂災害が発生した際の積算雨量及び時間雨量を限界降雨曲線として示しているが，全国データによる限界降雨曲線によれば，積算雨量２００㎜及び時間雨量６０㎜又は積算雨量３００㎜及び時間雨量５０㎜とされている。通行規制基準の連続雨量及び時間雨量は，この限界降雨曲線よりも少ない雨量である連続雨量２００㎜及び時間雨量５０㎜と，連続雨量で１００㎜，時間雨量で１０㎜余裕をもって設定されている。確かに，この通行規制基準は，静岡市のデータに基づく限界降雨曲線よりもやや上に位置しているが，鑑定は，静岡市における限界降雨曲線は昀も崩壊が発生しやすい部類に属するとしており，本件規制区間がその部類に属するとは認められないから，本件の通行規制基準は，十分な合理性を持つものである。


(ｳ)　同ウ(ｳ)のうち，道路管理者が行ったことは認め，その余は争う。本件規制区間の通行規制の方法は，宮ノ下交差点及び仙石原交差点付近にそれぞれ道路情報板と進入側の車線にバリケードを設置する（本件規制区間から出る側は開放する。）ものであり，本件事故当日は，道路情報モニターでありかつ災害応急工事の施工業者であるＮ建設株式会社が小田原土木事務所から１５時の雨量データに基づく通行規制の連絡を受けて，仙石原交差点付近の道路情報板及びバリケードによる通行止めの作業を実施した。
(5)　損害額について
争う。
第３　争点に対する判断
１　防護施設を設置しなかったことについて
(1)　予見可能性について
ア　国家賠償法２条１項にいう道路の設置又は管理に瑕疵があるとは，道路が通常有すべき安全性を欠いている状態であること（道路が道路として利用される際に利用者に危害が生じる場合を含む。）をいうと解すべきであるが，本件においては，まず，正照橋に本件事故の発生を防止することのできるような防護施設が設置されていなかったことが，道路が通常有すべき安全性を欠いている状態であったということができるかが争点となっている。
イ　本件道路が本件事故発生当時に通常有すべき安全性を有していたか，すなわち，当時において現在あるような防護施設が設置されていなかったことが通常有すべき安全性を欠く状態であったといえるかは，事故発生当時までに正照橋に現在あるような防護施設を設置することを当然に期待することができたか否かよって決せられ，より具体的には，明神ヶ岳観測所において本件規制区間の通行規制基準である連続雨量２００㎜又は時間雨量５０㎜を記録する程度の降雨があった場合に本件無名沢において本件土石流程度の規模の大きな土石流が発生することを予見することができたか否か（本件事故の発生は，１４時３５分から１４時４０分のころと認められるが，明神ヶ岳観測所での降雨記録は，１４時３０分１９３㎜，１４時４０分２１３㎜である。），かつ，そのような土石流が発生した場合にそれがボブスレー現象により正照橋の下のカルバート（流水路部分）を通過しないで道路上を通過することを予見することができたか否かにかかる部分があるというべきである。（上記のように，通行規制基準としての降雨量との関係で防護施設設置の要否を問題とするのは，道路法４６条１項１号，２項で「道路の破損，欠壊その他の事由により交通が危険であると認められる場合」でなければ通行規制を行うことできないという制限があることはさておき，例えば，ある通行規制区間において仮に通行規制基準となる連続雨量が１４０㎜程度に設定され，それが厳格に適用・運用される場合，その程度の降雨量では土石流が発生することは通常はあり得ないということが経験上明らかであれば，土石流事故の防止という観点からは，現在あるような防護施設を設置しなくても本件道路は通常有すべき安全性を備えていると評価されることになると考えられるからである。）
ウ　そして，これらの予見可能性がいずれも肯定されるときは，通行規制による事故防止という方法があることをも考慮し，通行規制の方法があるにもかかわらずその方法（通行規制の基準と現実の運用）が事故の防止のために有効に働かない場合に備えて，本件土石流程度の土石流が発生しても道路を通行する車両や人に危害が及ばないような防護施設を設置しなければ，本件道路が通常有すべき安全性に欠けると判断されてもやむを得ないものというべきである。しかし，他方，上記の予見可能性を肯定することができないときは，現実の問題として現在あるような防護施設の設置を期待することはできないから，そのような防護施設が設置されていなかったことから直ちに通常有すべき安全性を欠く状態であったということはできなくなる。
エ　ところで，原告は，本件無名沢に土石流が発生することの予見可能性について，国家賠償法２条の責任が無過失責任であり，同法１条の過失を前提とする責任とは異なるものであり，したがって，危害発生の予見可能性がないとして同法２条の責任が否定される場合における予見可能性は，過失責任の前提となる具体的な予見可能性とは異なる，そして，本件無名沢付近において，台風等による大雨が降った場合に，崩壊等が発生し，土石流となって急降下し，道路を襲う可能性があることが，ある程度予見できた場合には予見可能性を肯定すべきであり，より抽象的な予見可能性で足りるというべきであるとも主張する。これに対して，被告は，防護施設設置の関係において国家賠償法２条の責任が肯定されるためには，原告の主張するような程度の予見可能性があったことでは足りず，本件土石流の発生についての具体的な予見可能性が必要であり，本件ではその可能性はなかったと主張する。オ　そこで，土石流発生の予見可能性が原告の主張する程度のもので足りるかについて検討するに，まず，本件で問題とされているのは，正照橋に現在あるような防護施設を設置しておくべきであったか否かであるから，本件無名沢付近又は本件規制区間という比較的広い区域における土石流発生の予見可能性を問題とすることは相当ではないというべきである。すなわち，証拠（甲３５の1,2，乙１９の15,16,19,21~23）によれば，本件道路を管理していた小田原土木事務所管内には，土石流発生の可能性があると判断されている沢は多数存在していることが認められるところ，少なくともそのような多くの沢の中で特に本件無名沢に土石流が発生する可能性が高いことが予見されなければ，正照橋に現在あるような防護施設を設置することにはならないのであり，そうでなければ本件事故を防ぐことはできなかったのであるから（ただし，現在ある防護設備によって確実に本件事故が防げたという証拠はない。），まさに本件無名沢において土石流が発生することの予見可能性があったか否かを問題にしなければならないというべきである。原告が主張するように本件無名沢付近又は本件規制区間というある程度広がりをもった区域における土石流発生の予見可能性を問題とすれば足りるとすると，結局，個々の沢についての土石流発生の具体的な予見可能性を問題とする必要はなくなることとなり，いきおい予見可能性の判断は抽象的なものとなってしまうが，それでは個々の具体的な事案における法的責任の有無を判断するための基準として不適当であるといわざるを得ず，原告のこの点の主張は，採用することはできない。（なお，原告のこの点の主張は，土石流発生の可能性があると判断されるすべての沢について完璧な防護施設の設置を要求することにもつながっていくのではないかと考えられるが，異常な気象条件の下においてもできる限り道路を使用可能な状態におくべきであるとして道路の利便性を追求すること自体を否定する合理的な理由はないが，そのようなことを直ちに実現が可能なこととして期待するのは困難であるというほかはない。）


(2)　本件無名沢における土石流発生及びボブスレー現象の予見可能性の有無についてア　本件無名沢の地質，地形等の状況，元年版アボイドマップと新アボイドマップの記載内容及びその根拠は，前記の判断の前提となる事実に記載のとおりであるが，証拠（甲３５の1~3，３６の1~3，３７，乙１６，１９の1,15,16,18,19,22~24,27,28，２２，６６，鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，本件無名沢及びその周辺においては，平成３年以前に，降雨によって斜面崩壊や土石流が発生した事実があり（なお，関東大震災や豆相地震による地滑りや斜面崩壊の事実があったことは，斜面地層の表層部分が崩壊しやすい地質・地形であったことを示すものと考えられ，地震時の斜面崩壊とその時の累積降雨量や地震と降雨との時間的な前後関係は不明であるが，地震によって斜面崩壊が発生したという事実から，多量の降雨があった場合に土石流の発生しやすい地質・地形であると一応考えられる。），前記のような地質では，多量の降雨があった場合に地表から斜面表層部分に浸透した水分は基岩部分にまでは浸透し難く，表層部分の含水量が多くなり，その地下水圧により斜面表層部分の土砂の崩壊が起こり，この土砂が液状化して谷底を流れて土石流となるという土石流発生の基本的なメカニズムは判明しており，平成２年９月１９日に建設省道路局長から出された「落石等の恐れのある箇所の全国総点検について」（乙１６，１９の18）においては，土石流についての安定度調査として，砂防課によって土石流危険渓流と認定された箇所は優先的に調査対象として抽出し，渓床堆積厚さ，昀急渓床勾配，発生流域面積，表層土の質，地質条件，常時湧水箇所の有無，比較的規模の大きい崩壊履歴の有無，新しい亀裂・滑落崖の有無，積雪地帯であるか否か，地被条件（裸地・伐採跡地等面積の流域面積に対する割合），山腹勾配，既設対策工の効果の程度，道路構造（流路幅・桁下高さ）などの事項を点検し，それぞれの項目を点数化して安定度調査を行うべきことが指示されていて，これらの事項が土石流発生の危険度に関係のあることは判明していたこと，足柄幹線林道の上の植林部分が神奈川県農政部林務課の調査により荒廃発生源とされていたことが認められ，これらの事実は，本件無名沢において多量の降雨があったときに土石流発生の危険があることを示すものであるということができる。イ　しかし，他方，元年版アボイドマップでは本件無名沢以外にも数多くの沢が同様に土石流危険渓流として記載されていて，しかも，本件無名沢には斜面崩壊危険箇所として指定されている箇所はないこと（他にこの指定がされている沢が存在する。），新アボイドマップにおいて本件無名沢は斜面崩壊予測箇所のうちの危険度ランクＡの地域に含まれているが，この危険度ランクＡの斜面は極めて広範囲に指定されていて，本件無名沢が特別に危険であるとの指摘はないこと，昭和４８年に公刊された集中豪雨に関する文献（乙２２，６６）には，土石流発生の予知について，「土石流発生の原因がかなりはっきりと判っているのであれば，その発生の予知は容易にできるように思われるかもしれないが，実際にはなかなか有効な予知法が確立されていない。原因のところで述べたように，ほぼ１０度以上の勾配の谷で多量の土石が堆積していると，１００ミリ以上の大雨で土石流の発生のおそれがあるとすれば，わが国のほとんどすべての谷が土石流発生の危険をはらんでいるといえよう。さらに雨の降り方を考えると，土石流が発生するような急峻な渓谷では，上流と下流で雨の降り方がかなり異なる場合が多く，また，流域の形状や表面の被覆状態で谷川への水の集まり方が変わるから，ある地点の雨量から事前に土石流の発生を予測することはかなりむずかしい。……統計的な予知法は，ある信頼度をもって一般的な傾向を表現することはできるが，個々の谷についてその危険度を正確に表現することは困難な場合が多い。……また綿密な現地調査による物理的予知法をとるとしても，一つの谷の流域の調査範囲は，斜面崩壊の対象域にくらべて広く，また土石流の発生条件そのものについての定量的判定も，物理的法則にもとづく基準がまだ確立されていないから，この方法もいまのところあまり有効ではない。結局，前述の原因のところで定性的に述べたような各要因の影響は明らかであっても，これらの要因を定量的に表現して土石流発生の具体的予知法を確立するまでには，まだまだ多くの研究課題が解決されねばならないというのが現状であろう。」との記載があり，平成７年発行の文献（乙１９の24）でも，土石流について「現状では，未だ，確実な発生予測手法は開発されておらず，相対的な発生の可能性（危険度）をある程度予測できる段階である。」とし，平成９年の段階でも山地保全学の専門家は「どの斜面，渓流が一番危険か，この斜面と隣の斜面とどちらが危ないかには残念ながら答えられません。それは地面の下の情報がほとんどないからです。」（乙１９の27）としていることが認められ，本件無名沢が交通量の多い国道の下を横断していることを考慮したとしても，本件事故が発生した平成３年より前に本件道路管理者において本件無名沢が管内の他の沢に比較して土石流発生の可能性が高く，正照橋に土石流の防護施設を設置する必要があると判断することができたものとは認められない。
イ　ボブスレー現象については，前記の昭和４８年公刊の文献に「土石流の先端の盛り上がり部は巨大な岩石を多数とりこんでいて，大きな慣性を持ち，障害物にぶつかったり，流路の湾曲部にさしかかると，この盛り上がりが急激に高くなり，ときには数十メートルを超えるようなことがある。」との記述があり，鑑定の結果によれば，本件事故発生当時そのような現象があることは知られていたはずであるという見解を否定することはできず，昭和５８年に出版された鑑定人の著書にも流路設計に際してボブスレー現象に対する配慮が必要であると指摘されているが，一般に設計基準にまで明記されるに至っておらず，専門家に限られた知識にとどまっていたということもできることが認められ，この鑑定の見解を覆すに足りる証拠はなく，本件道路管理者がこのボブスレー現象を予見することができたということは困難である。(3)　以上から，本件道路管理者において，本件無名沢で土石流が発生し，これが正照橋の上を通過することを予見することは不可能であったというべきであり，そうすると正照橋に現在あるような防護施設を設置しなかったことが道路管理の瑕疵に当たると認めることはできない。
２　通行規制が間に合わなかったことについて


(1)ア　本件事故当日，降雨量が通行止めの通行規制基準である連続雨量２００㎜又は時間雨量５０㎜となった時刻を検討すると，前記のとおり，連続雨量の１０分毎の観測値は，１４時３０分１９３㎜，１４時４０分２１３㎜であったから，連続雨量が２００㎜に達したのは１４時３０分を３分程度過ぎたころと考えられる。また，１０分毎にその直前１時間の時間雨量を計算していたとすると，１０分毎の直前１時間の時間雨量は，１３時３０分（警報発令時）２６㎜，１３時４０分２８㎜，１３時５０分３４㎜，１４時００分３９㎜，１４時１０分４６㎜，１４時２０分６３㎜，１４時３０分７４㎜，１４時４０分８８㎜，１４時５０分１０１㎜，１５時００分１０４㎜となり，１４時１０分をやや過ぎた時刻に直前１時間の時間雨量が５０㎜を超えたものと考えられる。イ　１４時３０分に連続雨量１９３㎜のデータが打ち出されるのは現実には１４時３８分ころであり，仮にこの時点で通行止めの実施を決定したとしても，通行止め実施を道路情報モニターに連絡する時間及び道路情報モニターが実際に通行止め作業に着手して通行止めが現地で実施されるまでの時間並びに本件車両が通行止め箇所から本件事故現場まで走行するのに要する時間（距離約３㎞，時速３０㎞で所用時間約６分）を考慮すると，本件事故の発生時刻を１４時３５分から１４時４０分とする限り，本件事故の発生は防止できなかったことは，明らかである。


ウ(ｱ)　１０分毎にその直前１時間の時間雨量を計算していたとすると，１４時２０分にその直前１時間の時間雨量が６３㎜になったことが判明するのが１４時２８分ころであり，直ちに通行止めの実施を決定したとすると，本件事故の発生を仮に１４時４０分とすると遅くとも１４時３４分までには通行止め箇所の現地で通行止め作業が着手されていなければならないが，これに間に合ったか否かは，証拠上明確に認定することはできない（本件事故の発生が１４時３５分であったとすると，本件車両が通行止め箇所から本件事故現場まで走行するのに要する時間（距離約３㎞，時速３０㎞で所用時間約６分）を考慮すると，１４時２８分に通行止めの実施を決定したとしても間に合わなかったことがほとんど確実である。）。(ｲ)①　この点について，前記のとおり，被告は，仮に１４時２０分の時間雨量のデータをもとに通行規制の決定を行うべきであったとしても，そのデータの出力（印字）時間を考慮すると通行規制の決定は１４時３０分ころとならざるを得ず，しかも，箱根全山の通行規制をした場合，その連絡の順序は本件規制区間について昀初に行われるとは限らないし，通行規制を実施する業者の連絡先事務所に作業人員が常時待機しているわけでもなく，仮に昀初に連絡されかつ作業員が直ぐに作業に取りかかる態勢ができていたとしても，通行規制実施業者が通行規制実施の連絡をうけた後，現地でバリケード設置等を行うまでには，バリケードや土嚢等の資材の積込みや現地に到達する時間等を考慮すると，昀低でも１０～１５分程度の時間はかかると考えられる，と主張するので，これを検討する。②　まず，通行規制の決定が１４時３０分ころにならざるを得ないとの点については，どのような理由又は事情により，印字されて１４時２０分のデータが認識できた直後に決定することができないのか，明確な説明がなく，不明である。前記認定のとおり，小田原土木事務所では，７時１５分ころ，大雨・洪水注意報が発表されたため，水防の準備配備体制に入り（１班３～４名態勢），１３時３０分の警報発表の段階で警戒配備体制（２班体制）に入って降雨等の状況把握に当たり，本件規制区間の規制基準となる明神ヶ岳の雨量計による観測値の把握もおこなっていたのであるから（大雨警報は，山間部での時間雨量が６０㎜に達すると予想されたときに発表される。）１３時２０分以降の降雨データ（１３時２８分までに印字完了）については特別の警戒をもって注目していたものと考えられ，１０分ごとの連続雨量が正確に認識され，したがって，１０分毎に直前１時間の時間雨量を把握する態勢をとり得たであろうことが容易に推認される。（なお，乙６２の雨量・水位テレメータ観測値が印字された記録紙に手書きで１０分毎の降雨量の書き込まれたのが当日の１０分毎であったのかは，証拠上明らかではない。）そうすると，１４時２０分の連続雨量の観測値を認識した１４時２８分の時点でほとんど時間的間隔をおかずに直前１時間の時間雨量が５０㎜を超えたことを認識し得たはずであるから，直ちに通行規制の実施を決定することができたと考えられ（降雨量が正時に通行規制基準に近付いている場合に１０分間毎のデータの報告により通行規制の実施を判断するとの被告の主張からは，降雨量がデータ上は規制基準に至っていない段階でも規制基準を超えると判断した場合は，通行規制を実施する運用があり得るものと認められるが，データ上で規制基準を超えた降雨量があったことが判明しているにもかかわらず，なお，道路管理者において通行規制を実施するか否かの裁量権限があるものとして運用されているとは認められないし，そのような裁量を認めるべき合理的な理由は見当たらない。），特に時間雨量５０㎜の規制基準は，連続雨量２００㎜の規制基準と異なり，短時間に集中して極めて強い降雨があった場合に土石流が発生しやすいとの経験に基づいて設定された基準であると考えられ（なお，前記の昭和４８年公刊の集中豪雨についての文献には，「短期間の強い雨が直接に土石流の発生に関連するような結果が観察されている。例えば，昭和４６年，昭和４７年に筆者らの京大防災研土石流研究グループが，焼岳東麓で行った現地観測によると，図Ⅲ-７に示すように雨量強度と土石流発生との間に密接な関連があり，とくに１０分間平均雨量のピークと土石流発生の時刻がよく対応している。」との記述がある。），その基準により通行規制する場合は，より迅速な決定が必要であるということができるから，通行規制の決定が１４時３０分までされないことはあり得ないということになる。③　次に，被告は，箱根全山の通行規制をした場合，その連絡の順序は本件規制区間について昀初に行われるとは限らないと主張するが，そこでいう箱根全山が小田原土木事務所管内にある４箇所の異常気象時通行規制区間のすべてを指すとすれば，通行規制要領は，通行規制区間毎に通行規制を実施することを前提としており，明神ヶ岳観測所の降雨量によって箱根全山の通行規制がされるものではないことは明らかであり，この主張は首肯し難いものである。明神ヶ岳観測所の降雨量が規制基準となっている異常気象通行規制区間は，本件規制区間のほかには１箇所存在し，その規制基準は本件規制区間と同一であるが（甲２４の9，乙２７），通行規制の連絡をする場合に，交通量が多く，通行規制の必要性がより大きく，迂回路もある規制区間の通行止め箇所を優先して順次行うのが当然であり，そうすると本件規制区間の両端における２箇所の通行止めを優先すべきものと考えられ（乙４７参照），仙石原交差点における道路情報板の操作を依頼していた１級情報モニターのＪへ連絡して通行止めの実施を依頼するのにそれほど時間がかかるものとは考え難い。同人の属するＮ建設株式会社は，当時のＬ建設業協力会災害対策班編成表（乙３２。本部長１社，副本部長３社を含めて５班合計４０社が記載されている。）では，副本部長であり，同人に対しては，土木事務所長から迅速な通行規制の実施に協力を求めることができたものと認められる。


④　次に，被告は，通行規制を実施する業者の連絡先事務所に作業人員が常時待機しているわけでもないと主張するが，本件事故は，平日の通常の勤務時間内の出来事であり，当日は９時ころから１３時ころまで時間雨量２０㎜前後の雨が降り続いていたから（時間雨量１０～２０㎜は，前記の解説表では「ザーザーと降る」である。），戸外での土木・建設作業は行われなかったものと推測され，通行止め実施の際の作業員となることのできる勤務者（管理職など）が会社事務所にいた可能性は高いというべきであり，７時１５分に大雨注意報，１３時３０分に大雨警報が発表されている状況下において，Ｌ建設業協力会災害対策班の副本部長であるＮ建設の事務所に勤務者が全くいなかったということはなかなか想像し難いことであり，Ｎ建設の事務所に人がいなかったという事実を窺わせるに足りる証拠もないから（実際には，本件事故当日，Ｎ建設は現実に通行止めの作業をしている。弁論の全趣旨），この主張は，首肯し難いといわざるを得ない。
⑤　次に，被告は，仮に昀初に連絡されかつ作業員が直ぐに作業に取りかかる態勢ができていたとしても，通行規制実施業者が通行規制実施の連絡をうけた後，現地でバリケード設置等を行うまでには，バリケードや土嚢等の資材の積込みや現地に到達する時間等を考慮すると，昀低でも１０～１５分程度の時間はかかると考えられると主張する。
しかし，仙石原地区にあるＭ建設株式会社のＥ（本件事故当日，１３時５５分ころ所用のため車で会社を出発し，１４時０５分ころ正照橋を通過した後，本件規制区間内にある宮城野橋上側で出水を確認し，予定を変更して本件規制区間の東端である宮の下交差点から会社に戻ることとし，そこから県道，主要地方道を経由して強羅，大湧三叉路，湖尻（芦ノ湖の北端），仙石，乙女峠の順で道路状況をパトロールし，１５時００分～１５時０５分に帰社し，同社専務取締役Ｆから災害発生のあった正照橋へチェーンソーとユニック車を手配して行くよう指示を受け，小田原土木事務所に災害発生の連絡をした後，直ちに会社から８００ｍ離れた場所にある同社の資材センターに赴き，１５時１０分ころに同資材センターを出発し，１５時１５分ころ仙石原交差点から東方約８００ｍに位置する品ノ木のガソリンスタンド前で交通規制を行い，その後，１５時２０分ころ正照橋に到着したが，大量の土砂を除去するために大型ダンプとタイヤローダーが必要であると判断し，同社の資材センターに引き返してこれを手配し，直ちに正照橋に戻り，１５時３０分ころから作業を開始した。乙３５，３６）は，小田原土木事務所から交通規制をするのにどの位の時間がかかるかを質問されて「異常時の即応体制が普段からできているため，電話連絡し，品ノ木ガソリンスタンド前で交通規制をするのに１０分位で作業を終えることができます。」と答えており（乙３６），同社事務所（地図によると仙石原交差点から道路距離で約１００ｍの場所にある。）から資材センターまでの距離及び同交差点から品ノ木ガソリンスタンド前までの距離を考慮すると，災害時の通行止めのためにはかなり迅速に行動することができ，また，通行止めをした箇所に交通整理のため部下１名を配置するなど災害防止の意識も高いものと推認される。
前記の仙石原交差点で道路情報板操作をし，通行止めを実施することが予定されていた１級情報モニターのＪの勤務するＮ建設の所在地は，仙石原２１８番地であり，同交差点から比較的近い場所にある（地図からはＮ建設株式会社の事務所から同交差点まで道路距離で３００ｍ程度と認められる。）。そして，同社においても普段から異常時のための即応体制を整えていた可能性は大きいものと推測され（同社からＭ建設へ協力を依頼することも可能と思われる。），したがって，激しい降雨の中での作業であることを考慮しても，急げば３～４分程度で同交差点において通行止めの作業を開始することができた可能性が相当程度あったものということができる。
(ｳ)　このように検討してくると，前示のとおり，１４時２８分に１４時２０分における直前１時間の時間雨量６３㎜を認識することができてから，仙石原交差点で通行止めの作業が開始されるまでに５分程度の時間しかかからなかった可能性は否定することができず，そうすると，小田原土木事務所において，１０分毎に直前１時間の時間雨量を確認してこれを直ちに道路管理者に報告する態勢が整っていて，正時毎ではなく１０分毎に時間雨量を確認して通行規制の措置が執られていたならば，Ｄの運転する本件車両が仙石原交差点に至った時点で，既に通行止めの作業が開始され，そして，Ｄが本件規制区間に進入しなかったことがあり得たことを否定することはできないこととなる。(2)ア　しかし，現実には，本件道路の管理者は，１４時００分における連続雨量１４４㎜，同時点の直前１時間の時間雨量３９㎜及びそれまでの連続雨量及び時間雨量の推移から１時間以内に２００㎜を超える降雨があるとは考えず，その段階（１４時０８分以降と認められる。）で，「１０分毎のデータを報告する必要はない，１５時のデータで判断する」と判断したのであり，この段階で，本件事故発生前には通行規制は実施されないことが確実になった。
イ(ｱ)　これについて，被告は，小田原土木事務所の本館及び水防室に設置された雨量テレメータデータ表示盤は，１時間毎の正時における時間雨量及び連続雨量のデータを表示するものであったから，本件道路管理者は，原則として各雨量観測所における正時の観測値をもとに１時間単位で通行規制をするか否かを判断しており，ただし，正時における連続雨量が規制基準の２００㎜に近づき，１時間以内に規制基準を超えることが予想される場合には，本件道路管理者は，水防室に勤務する職員に対し，１０分単位でテレメーター雨量観測データ（印刷機により連続的に印字されたもの）を読み取って報告するよう指示し，その報告を受けて通行規制の実施を判断する体制をとっていた，そのような体制の下で，上記の１５時００分におけるデータで通行規制を実施するか否かを決定することにした本件道路管理者の判断は，１４時００分までの連続雨量及び時間雨量の推移に基づくものであり，その推移により１４時から１時間以内に連続雨量２００㎜を超える降雨があると判断することはできなかったのであるから，妥当なものであったと主張する。