(二)　被告主張の販売枚数を争う。
被告の提出する証拠には、枚数などに齟齬があるなど信用できない。(三)　経費については争う。
被告の主張する経費には裏付けのないものや、被告表示を付した被告商品の販売に関係しないものも含まれている可能性がある。
４　被告の主張二４（相殺）についての反論
原告が、高島屋外一社に内容証明郵便を送付したことは認めるが、被告が違法行為をしているかの如く吹聴したことはなく、したがって、被告が、営業を妨害された事実もない。
第四　当裁判所の判断
一　事実経過
本件紛争にかかる事実の経過は、原判決二一頁末行から三二頁八行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決二二頁八行目の「原告」を「原告代表者」と改め、同二七頁二行目の「、23」を削る。）
二　不正競争防止法に基づく請求について
原判決は、不正競争防止法に基づく請求をいずれも棄却したところ、原告は、控訴を提起しておらず、原判決が一部認容した損害賠償請求については、後記のとおり、商標権に基づき、原判決の限度で認容することができるから、不正競争防止法に基づく請求については、当審において、判断することを要しない。
三　商標権に基づく請求（争点２）について
１　権利濫用もしくはクリーンハンドの理論（争点２(一)）について(一)　原告が原告商標権を有していること、被告商標が原告商標と類似することは、前記第二の一（基礎となる事実）記載のとおりである。(二)　被告は、原告商標を使用した本件商品は、原告代表者からの相談を受けて、被告が商品化し、商品名も考案したのであるから、原告商標について商標登録請求権は被告こそが有するのであって、原告が、原告商標について商標出願し、右商標権に基づいて被告に対して被告商標の使用の差止め及び損害賠償を求めることは権利濫用であると主張するので、以下、検討する。たしかに、前記一で引用した原判決記載のとおり、本件商品に「セラール」「ＣＥＲＡＬ」の名を付してマンションのバルコニー用の商品として売り出すに当たって、被告が大きな寄与をしたと認めることができる。しかし、「セラール」という商品表示（本件表示）は、ロックウエストの商品の表示として使用されることが予定されたものであって、被告の出所を表示するための商標として、案出されたものではない。そして、原告は、ロックウエストの休眠後、引き続き本件表示を使用していたところ、原告商標の登録を適法に出願し、その登録を得たのである。後記(三)のとおり、原告商標登録を得たことについて、被告の主張するようなクリーンハンドの原則に違反する事情が認められない以上、原告が被告に対し右商標権に基づく権利を行使することが権利濫用に当たるとは考えられないし、被告の貢献度を損害賠償の算定に当たり、考慮すべきであるとする主張も採用することができない。
(三)　また、被告は、自らが商標権者として「セラール」について商標登録出願しようとしたが、当時日本硝子が右セラールの商標権者であったため、出願を断念した経緯があるところ、原告は、このような経緯を知りながら、商品区分変更の間隙をぬって、被告をさしおいて商標登録出願をしたのであるから、このような原告が被告に対して本件のような請求をすることはクリーンハンドの原則に反すると主張する。
たしかに、乙26、原告代表者及び被告代表者の各原審供述によると、平成二年当時、本件表示を商標登録することが可能かどうかが調査され、日本硝子が同様の商標権を有していることが判明したため、これを断念したことが認められるが、当時、本件表示を使用していたのはロックウエスト及び平成二年七月二五日に設立された原告であって、被告代表者自身が原告の株式を保有していたことに照らすと、被告が本件表示を商標登録出願しようとしたという被告代表者の供述を直ちに信用することはできず、むしろ、設立された当初の原告においてこれを出願しようとしたと認めるのが相当である。
そうすると、前記のとおり、ロックウエストが使用してきた本件表示を原告が使用していたところ、その後、商品区分変更により、商標登録が可能になったと判断して、原告が商標登録出願したことについて、被告との関係で、クリーンハンドの原則の適用を受ける理由はないというべきである。
２　過失の推定（争点２(一)の２）について
被告は、被告が本件表示の真実の商標権者であるから、被告が本件表示を使用するに当たり、原告の商標権侵害についての過失はなかったし、過失を推定することは許されないと主張する。
しかし、後記四で引用する原判決記載のとおり、被告が真実の商標権者であると認めることはできず、被告の主張は、その前提を欠くというべきであり、他に、商標法三九条、特許法一〇三条の規定を排除すべき事情も見当たらない。
３　損害額（争点２(二)）について
(一)　当裁判所も、被告が、原告商標権の登録日である平成九年七月二五日から最後に被告商標を使用した平成一〇年一〇月二〇日までの間に被告商標を使用した被告商品を販売したことにより、原告の商標権を侵害し、原告は、被告に対して、損害賠償五三九万四四〇二円及びこれに対する平成一〇年一〇月二一日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求めることができると考える。その理由は、次に付加、訂正するほか、原判決四三頁六行目から五二頁五行目までに記載されたとおりであるからこれを引用する（ただし、原判決四七頁八行目の「34に添付された」を「38の」と改める。）。(二)　原判決四三頁八行目から四四頁二行目まで（粗利益についての説示の項）を次のとおり改める。
(1)　被告は、原審において、原告商標権の登録日である平成九年七月二五日から最後に被告商標を使用した平成一〇年一〇月二〇日までの間に九三〇〇枚の被告商標を使用した被告商品を販売し、それにより二四八六万八二〇〇円の売上を得たこと、そのために一八四七万九〇八〇円の売上原価を要し、六三八万九一三〇円の粗利益を得たことについて争っていなかったが、当審に至って、右の粗利益の額を争い、右期間における被告商品の販売数は四二四一枚であり、その粗利益は三〇〇万三〇六五円であったと主張するので（平成一二年五月三一日付準備書面添付受注現場明細一覧表。なお、平成一二年一〇月一四日付準備書面において、枚数の齟齬を指摘する。）、以下検討する。
(2)　販売枚数


平成七年(ワ)第四一〇七号損害賠償請求事件（第一事件）
同第一七六五五号損害賠償請求事件（第二事件）
（口頭弁論終結日　平成一二年八月二二日）
判　　　　　　　決
第一事件原告、第二事件被告（以下「原告」という。）　　　株式会社
稲葉製作所
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【Ａ】右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　　　　　　　　吉　永
満　夫
第一事件被告、第二事件原告（以下「被告会社」という。）　有限会社
サンテク
右代表者取締役　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【Ｂ】第一事件被告、第二事件原告（以下「被告【Ｂ】」という。）　【Ｂ】被告ら訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　　　　　　石　原
英　昭
主　　　　　　　文
一　被告会社は、原告に対し、金六六万二三二五円及びこれに対する平成六年三月一日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。二　原告の被告会社に対するその余の請求及び被告【Ｂ】に対する請求を棄却する。
三　被告らの原告に対する請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用はこれを六分し、その四を原告の負担とし、各一を被告らそれぞれの負担とする。
五　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
【第一事件】
一　被告らは、原告に対し、連帯して、金一四四〇万四二二八円及びこれに対する平成六年三月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告会社は、原告に対し、金九一万四六〇〇円及びこれに対する平成六年三月一日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
【第二事件】
一　原告は、被告会社に対し、金一〇三三万八四六一円及びこれに対する平成七年一〇月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告は、被告【Ｂ】に対し、金五〇〇万円及びこれに対する平成七年一〇月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　当事者の主張
【第一事件請求一ーーー不法行為及び債務不履行】
一　請求原因
１　不法行為
(一)　経緯
被告【Ｂ】は、株式会社神中商会（以下「神中商会」という。）から営業権の譲渡を受け、「神中商会ピタック」との標章（以下「本件標章」という。）を付した配線用接着留金具の製造販売を目的として、平成四年四月一七日被告会社を設立し、その取締役に就任した。
その企画の段階で、配線用接着留金具の商品として定評があり、かつ現に抱えている注文に応じられる能力を有するメーカーとしては原告以外にないため、被告らは仕入先として原告を選択することとした。しかし、神中商会は原告と競業関係にあり、しかも本件標章を付した商品を販売することを原告に伝えれば、原告の協力を得られないことは明らかであった。
そこで、被告【Ｂ】は、前記の意図を隠して原告に接近し、次のような不法行為を行った。
(二)　欺罔行為
(1)　被告【Ｂ】は、平成四年三月上旬ころ、真実は、自ら留金具を製造販売し、かつ、本件標章を付して留金具を販売する意図があったにもかかわらず、この事実を隠し、原告に対し、「神中商会はピタックの製造を止めた。既にある在庫は自分で引き取ることにしたが、在庫整理が終わった後は、原告のピタック一本に絞って商売をしたい。神中商会のピタックは使用しない。」と虚偽の事実を申し向け、その旨原告を誤信させ、原告との間で留金具等の商品の取引を開始させた。(2)　被告【Ｂ】は、平成五年中ころ、原告工場内への立入りが認められていたことを利用して、原告工場内で原告製品の製造方法を逐一検分し、これを真似して四個取り金型をプレス工場に発注し、留金具の製造を企画したが、この事実が原告に知れた。原告が、被告【Ｂ】に対し、抗議して取引中止を申し入れたところ、被告【Ｂ】は、真実は留金具の製造を開始するつもりであったにもかかわらず、その意図を隠し、「迷惑をかけて申し訳ない。自分は、製造メーカーにはならない。」と虚偽の事実を申し向け、その旨誤信した原告に、留金具等の商品の納入を続けさせた。
(3)　被告【Ｂ】は、日時は定かでないが、原告からサンプル台紙を受領するや、その上部に印刷されている原告の会社名、住所、「ピタック」との標章の部分を切り取り、サンプル部分のみを取引先である熊野紙業に配布した。これは、原告にとって重要なサンプル台紙を原告の承諾なく毀損した不法行為に当たる。
(三)　損害
前記欺罔行為により、原告は、以下のとおり合計一四四〇万四二二八円の損害を被った。
(1)　原告は、被告会社に対し、平成四年四月一四日から平成六年一月二六日までの間、配線用接着留金具合計三六六一万四六〇六円分を納品した。原告は、被告会社に通常よりも有利な価格で販売したのであり、右継続取引によって、原告がどの程度損害を被ったかを直接主張することは困難である。そこで、商標等の使用についての許諾料が通常販売価格の三ないし五パーセントであることとの対比から、本件は不法行為の事案なので、これを約三倍した一〇パーセントの割合を前記販売額に乗じた三六六万一四六〇円が、原告の被った損害であると解すべきである。
(2)　原告は、被告【Ｂ】に対し、サンプル台紙二五三枚を無償で提供した。
右台紙の価格は、一枚一〇七六円であるから、二五三枚分で二七万二二二八円となる。


(3)　原告は、被告【Ｂ】に対し、カタログ三〇〇枚を無償で提供した。右カタログの製造単価は一枚七二円五〇銭であるから、三〇〇枚分で二万一七五〇円となる。
(4)　原告は、被告らから、注文があり次第納品できるようにしてもらいたいとの要請を受けて、商品（Ｐー２３Ｍ、Ｐー２３ＭＣＢ、Ｐー２０ＭＣＢ、Ｐー２０Ｃ、Ｐー２８ＣＢ）四〇万九九〇〇円分を製造したが、在庫として残ってしまった。
(5)　被告らからの注文に応じるため、原告は、スミチューブ（特注品に施す絶縁体）三万八八九〇円分を準備したが、在庫として残ってしまった。(6)　被告らによる原告の留金具製造のノウハウの盗取、被告らの要望に応じたことによる負担、被告らの行為に翻弄されたことによる原告の運営への支障を慰謝するには、慰謝料一〇〇〇万円が相当である。
(四)　よって、原告は、被告【Ｂ】に対しては民法七〇九条に基づき、また、被告会社に対しては民法四四条一項に基づき、請求の趣旨第一項記載の金員の支払を求める。
２　債務不履行
(一)　契約締結
原告と被告会社は、平成四年四月一七日に被告会社が設立されると同時に、次のとおりの内容を有する配線用留金具の継続的商品供給契約を締結した。(1)　被告会社は、神中商会の在庫整理が終わった後は、原告の製造した配線用留金具ピタックのみを販売する。
(2)　被告会社は、配線用留金具を製造しない。
(3)　被告会社は、原告以外から配線用留金具を購入しない。(4)　被告会社は、本件標章を、年賀葉書を含め、使用しない。
(二)　契約違反
被告会社は、以下のとおり、平成四年夏ころから配線用金具の製造を開始し、本件標章を使用してこれを販売し、さらに、平成六年正月用の年賀葉書に、本件標章を印刷し、これを得意先に配付した。
(1)　被告会社は、平成四年九月ころから、「製造・発売元有限会社サンテク」と印刷された薄茶色の包装箱に、原告から仕入れた商品「ＳＰー２３」を一箱当たり三〇〇個詰めて、これを北辰産業株式会社に納品した。(2)　被告会社は、日時は定かでないが、原告商品である「Ｐー２５」に相当するトーワタイプの商品を製造し、これを二宮産業株式会社に納品した。(3)　被告会社は、日時は定かでないが、本件標章を付した化粧箱を製造し、その中に右「Ｐー２５」に相当するトーワタイプの商品を詰めて、これを販売した。
(4)　被告会社は、平成六年の年賀状に本件標章を印刷して、これを得意先に配布した。
(三)　損害
前記１(三)と同じである。
(四)　よって、原告は、被告会社に対し、債務不履行に基づき、請求の趣旨第一項記載の裁判を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１（不法行為）について
(一)　同(一)のうち、被告【Ｂ】が、神中商会から営業権の譲渡を受け、本件標章を付した配線用接着留金具の製造販売を目的として、被告会社を設立し、その取締役に就任したことは認める。その余は否認する。すなわち、被告【Ｂ】が本件標章を付した留金具の販売を目的として被告会社の設立を企図したこと、原告の協力がない限り留金具の販売ができないこと、原告から特に廉価で商品を仕入れることができたことについてはいずれも否認する。
(二)(1)　同(二)(1)のうち、被告【Ｂ】が、平成四年三月上旬ころから、原告に対し、神中商会は留金具の製造を止めた旨、及び自ら配線用接着留金具を製造するつもりがなく、専ら原告が製造した留金具を販売したい旨を伝えたことは認めるが、その余は否認する。
原告が取引を一方的に打ち切ったため、被告【Ｂ】は、やむを得ず、自ら配線用接着留金具を製造し、本件標章を付して留金具を販売したのであり、被告【Ｂ】が原告に伝えた内容に虚偽はなかった。また、これは被告らの方針にすぎず、契約内容となるものではない。
(2)　同(二)(2)は否認する。
なお、そのころ、原告が被告【Ｂ】と約束した化粧箱へのシール貼りを取りやめたり、被告らの顧客に直接接触するなどの動きがあったため、神中商会の【Ｃ】社長に話をしたところ、同人は、原告が突然製品の出荷拒否の挙に出ることがあるかもしれないことを心配し、いつでも製造を再開できるように、スクラップにするため手元に置いておいた金型の使用準備をしていた事実があった。もっとも、被告【Ｂ】は、【Ｃ】社長がそのような行動をとっていることは知らず、後日原告からその話を聞き、【Ｃ】社長に中止を要請した。(3)　同(二)(3)は否認する。
(三)　同(三)は否認する。
同(1)は、何の請求の根拠もない。同(2)ないし(5)は、いずれも原告が被告らに対する出荷を一方的に停止したことによるものであり、被告らの責任ではない。しかも、サンプル台紙、カタログは、受け取った枚数が違う上に、原告はこれらを平成五年に新しいものに切替えているから、被告らにこれらを渡したことが損害になるはずがない。同(6)は、被告らが原告のノウハウを盗んだという事実は全くなく、逆に被告【Ｂ】が原告に対し製品の爪の型やテープの貼り方を指導し、新しい機械や品質管理のための計測器の導入等を進言したのであり、原告にはノウハウはなかった。
２　請求原因２（債務不履行）について
(一)　同(一)は否認する。被告会社の設立後、原告と被告会社間で継続的な商品取引が始まったが、原告の主張するような約定が付されていたことはない。(二)　同(二)のうち、被告会社が、平成六年正月用の年賀葉書に本件標章を印刷し、これを得意先に配付したことは認め、その余は否認する。被告会社が平成四年夏ころから配線用金具の製造を始めたことはないし、本件標章を使用してこれを販売したこともない。ただ、平成六年二月二日に原告から一方的に留金具の納入を拒絶された後に、神中商会が留金具の製造を再開し、被告会社がこれを購入して、第三者に販売するようになり、本件標章を付した包装箱を一時使用したことがあるにすぎない。また、年賀葉書の配付の点は、何ら契約違反ではない。
(三)　前記１(三)のとおりである。
【第一事件請求二ーーー売買代金請求】
一　請求原因


１　原告は、被告会社に対し、平成六年一月一日から同月三一日までの間、支払日を同年二月二八日として、配線用接着留金具を合計一七六万六三三一円分売り渡した。
２　被告会社は、右代金のうち八五万一七三一円を支払ったのみである。３　よって、原告は、被告会社に対し、右残代金九一万四六〇〇円及び弁済期の翌日である平成六年三月一日から支払済みまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
認める。
三　抗弁（相殺）
第二事件関係の「一、請求原因、１、債務不履行」記載のとおり、被告会社は、原告の債務不履行により、合計一二五万三〇六一円の損害を被り、このうち九一万四六〇〇円の損害賠償請求債権をもって、原告の請求権と相殺する旨意思表示を、本件口頭弁論期日において行った。
四　抗弁に対する認否
否認する。
【第二事件】
一　請求原因
１　債務不履行
被告会社は、原告から継続的に留金具の供給を受ける旨の契約を原告と締結していたが、次のとおりの原告の債務不履行により、合計一二五万三〇六一円の損害を被った。このうち九一万四六〇〇円は、前記相殺の用に供したため、残額は三三万八六四一円である。
(一)　原告は平成六年一月五日及び一一日、被告会社に対し、熊野紙業株式会社（以下「熊野紙業」という。）向けの留金具ＰＨー２５二〇万個を納品した。これについては、当初から原告被告間で規格を決め、それに従った製品が納められていたのに、原告は右二回の納品分のうち一〇万二〇〇〇個について被告会社に無断で規格を変更して、爪の立つ角度を従前の物より大きくして納品した。ＰＨー２５は、熊野紙業からさらに第三者に納品される製品であり、その間に種々の製品が添加され包装もされるため、規格外の製品は使用できない。被告会社は、爪が立てられたことを知らないまま熊野紙業に納めたため、同社は混乱に陥り、このため被告会社は熊野紙業からその売上金三九万五七六〇円の支払を断られ、同額の損害を被った。
(二)　原告は、平成六年二月二日、被告会社に対する製品の供給を停止した。継続的供給を打ち切る場合には信義則上被告会社が相応の準備ができる期間前に通告をすべきであるのに、これを怠り、突然商品の供給を拒絶した。右供給停止により、被告会社が被った損害は以下のとおりである。(1)　同日までに被告会社から発注済みで結局納品されなかった製品は、別表のとおりである（被告会社は、これらの製品を遅くとも同年一月一九日までに発注していた。）。右原告の不履行により、被告会社はこれを転売できず、得べかりし利益二五万二二七五円を失った。
(2)　被告会社は、留金具ＰＨー２５を原告から単価三円五〇銭で仕入れることができることを前提として、熊野紙業に対し単価三円八八銭で三〇万個を売る契約をしていた（ただし、原告には未発注であった。）が、原告の突然の供給停止のため、有限会社トーワから、同等の商品を、割高な価格で、購入して熊野紙業に納入せざるを得なかった。これにより製品一個当たり八〇銭、三〇万個で二四万円の余分な出費を強いられた。
(3)　被告会社は、原告の供給停止により、平成六年二月二日に熊野紙業に納入すべきＰＨー２５二〇万個について、納入できなかった。その結果、その後被告会社が熊野紙業から注文を受けて納品した三〇万個の製品について、本来熊野紙業がすべき作業（留金具をポリ袋に入れホチキスで二個所留めるもの）を被告会社でするように要求され、被告会社はやむなくこれを第三者に依頼したため、合計二七万七六五〇円を支払わざるを得なかった。
(4)　被告会社は、原告製品の販路を拡大するため顧客に配るサンプルとして、平成六年一月一三日、原告から留金具Ｐー２８を五〇個、ＰＦー３０を五〇個、Ｐー３０を四〇〇個、合計三五七〇円で買い受けたが、その直後に継続的取引を打ち切られたため、無駄な出費となった。
(5)　被告会社は、原告の供給停止のため、仕入価格八万三八〇六円分の在庫品を他に転売できなくなり、損害を被った。
２　被告会社に対する不法行為
前記のとおり、原告から突然出荷を停止され、顧客に対する納期が守れない等の混乱が生じたこと、被告らが原告の技術を盗んだとか、被告らの経営状態が悪化していると言い触らされたこと、原告が不正な手段を用いて被告会社の顧客を奪ったこと等により、被告会社の業務が妨害され信用が失墜した。これにより被告会社は一〇〇〇万円の損害を被った。
３　被告【Ｂ】に対する不法行為
被告【Ｂ】は、被告会社の代表者であるところ、前記のとおり、原告から突然出荷を停止され、個人的にも原告により誹謗中傷されたことにより、被告【Ｂ】の名誉、信用が損なわれ、五〇〇万円の損害を被った。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１について
原告が、被告会社に対して継続的に留金具を供給する旨の契約を被告会社と締結していたことは認める。
(一)　同(一)のうち、原告が平成六年一月五日及び一一日に熊野紙業向けの留金具ＰＨー２５二〇万個を納品したことは認めるが、原告被告間で規格が決められていたこと、原告が被告会社に無断で規格を変更したこと、熊野紙業が混乱に陥ったこと、被告会社が損害を被ったことは否認する。
ＰＨー２５はもともと爪の立つ角度が低かったが、被告との取引開始の際、被告から角度をもう少し高くして欲しい旨口頭での要請があったので、少し高くして納品した。平成六年一月上旬、被告から再度要請を受け、原告は適宜爪を高くして出荷した。しかし、被告は原告に苦情を申し入れたこともないし、熊野紙業も爪を低くして利用したにすぎない。被告は熊野紙業から代金の支払いを受けている。
また、被告は、商法五二六条に基づく通知を遅滞なくしていないから、原告は責任を免れる。
(二)　同(二)のうち、被告が発注済みで納品しなかった製品が別表のとおりであることは認め、その余は否認する。原告は従前の特価では納品できないと申し入れたのであり、この申入れは正当である。


また、被告【Ｂ】は、原告との取引を開始する際に、自らは製造しないことや本件標章を使わないことを約束した。ところが、被告【Ｂ】は、四個取り金型の製造に着手し、このことが原告に発覚して原告に謝罪した。さらに、被告【Ｂ】は、本件標章を年賀状に印刷して、原告の信頼を裏切った。したがって、原告が納品を拒否したことは、当然であり、違法性がない。
２　請求原因２、３について
否認する。
納品拒否に違法性がないことは、前記１(二)のとおりである。
第三　裁判所の判断
【第一事件請求一ーーー不法行為及び債務不履行】
一　請求原因１（不法行為）について判断する。
原告は、被告【Ｂ】が、平成四年三月上旬ころ及び平成五年ころ、真実は、自ら留金具を製造販売し、本件標章を付して留金具を販売する意図があったにもかかわらず、原告に対し、自らは留金具を製造販売せず、かつ、本件標章を付して留金具を販売しない旨の虚偽の事実を申し向け、その旨原告を誤信させ、留金具等の商品の取引を開始させ、又は継続させた行為が不法行為を構成する旨主張する。確かに、平成四年三月上旬ころ、被告【Ｂ】が、原告に対し、本件標章を使用していた神中商会が留金具の製造を中止したこと、及び自らは配線用接着留金具を製造するつもりがなく、原告の製造に係る留金具を販売したいこと等を伝えたことは当事者間に争いがない（これに対し、全証拠によるも平成五年に、被告【Ｂ】が、そのような発言を繰り返したことを認める事実は認められない。）。しかし、弁論の全趣旨によれば、被告会社は、被告【Ｂ】が原告に発言したとおり、実際に、平成四年四月ころから平成六年一月ころまでは、原告に対して継続的に留金具を購入してきたこと、その間は、被告会社において製造したり、第三者に製造させたりしたことはなかったこと、平成六年二月二日に至って、原告から留金具の納入を拒否されたため、被告会社は、急遽、神中商会の製造に係る留金具の購入を開始したこと、原告と被告らとの間の留金具の取引において、相互に独占的な製造、販売を特約したことはないことが認められ、これを覆す証拠はない。右の経緯に照らすならば、平成四年三月上旬ころ、被告【Ｂ】が、留金具を自ら製造するつもりがない旨発言したことが不法行為に該当すると解することはできない。また、原告は、原告から受領したサンプル台紙の一部を切り取って取引先に配布したことが不法行為に当たると主張する。しかし、このような行為によって、原告の何らかの法的利益が侵害されたと解することはできず、結局、右行為が不法行為に該当するとの原告の右主張は採用の限りでない。以上のとおり、請求原因１（不法行為）の主張は理由がない。二　請求原因２（債務不履行）について判断する。
原告は、原告と被告会社が、平成四年四月一七日、①被告会社は、神中商会の在庫整理が終わった後は、原告の製造した配線用留金具のみを販売する、②被告会社は、配線用留金具を製造しない、③被告会社は、原告以外から配線用留金具を購入しない、④被告会社は、本件標章を、年賀葉書を含め使用しない、と特約をした上で、配線用留金具の継続的商品供給契約を締結した旨主張する。確かに、前記のとおり、被告【Ｂ】が、原告に対し、自らは配線用接着留金具を製造するつもりがなく、専ら原告が製造した留金具を販売したい旨を伝えたことは当事者間に争いはない。しかし、原告と被告会社との間における留金具の取引契約については、契約書が作成されたわけではないこと、原告と被告会社との間で発注額に関する昀低額すら取り決められていないこと等の経緯に照らすならば、前記①ないし④の特約が原告、被告会社間において合意されたと認めることは到底できない。
さらに、仮に、配線用留金具の製造販売及び年賀状への本件標章の使用という債務不履行があったとしても、その結果どのような損害が生じたかは主張自体においても明らかではなく、結局、債務不履行と損害との間の因果関係を認めることもできない。
以上のとおり、請求原因２（債務不履行）の主張は、採用できない。三　したがって、第一事件の請求の趣旨第一項に係る原告の請求は理由がない。
【第一事件請求二ーーー売買代金請求】
一　請求原因事実は当事者間において争いがない。したがって、原告は被告会社に対して、九一万四六〇〇円の売買代金請求権を有したことになる。二　相殺の抗弁について判断する。後記第二事件関係の請求原因１（債務不履行）に関する判断のとおり、被告会社は原告に対して二五万二二七五円の損害賠償請求権を有することが認められるので、原告の被告会社に対する売買代金請求権は相殺により、右の範囲で消滅した（なお、相殺適状が生じたのは、平成六年二月二八日である。）。
したがって、原告の被告会社に対する請求は、六六万二三二五円及びこれに対する平成六年三月一日から支払済みまで年六分の割合による金員の支払を求める限度で理由がある。
【第二事件】
一　請求原因１（債務不履行）について判断する。
１　同(一)について、被告会社は、原告から被告会社に納品される留金具について、爪の立つ角度について両者間で規格が定められていたのに、原告が突然規格を変更して納品した旨主張する。しかし、両者間で具体的に右の点について規格が定められていたこと、及び原告がこれに違反する商品を納品したことを認めるに足りる証拠はない。
２　同(二)について、被告会社は、原告と被告会社間には留金具に関する継続的供給契約が締結されていたところ、原告が平成六年二月二日に突然被告会社に対する製品の供給を停止し、同年一月一九日までに被告会社から受注済みであった別表のとおりの商品を納品せず、その結果、被告会社は得べかりし利益二五万二二七五円分の損害を被った旨主張する。
原告と被告会社間には留金具に関して継続的に取引がされていたこと、原告は、同年一月一九日までに被告会社から注文を受けたにもかかわらず、平成六年二月二日に突然供給を停止したこと、原告が納品をしなかった製品は別表のとおりであることは、いずれも当事者間に争いがない。したがって、原告の右行為は債務不履行に当たることは明らかである。
これに対して、原告は、被告会社が、平成四年夏ころから配線用金具の製造を開始し、本件標章を使用してこれを販売したこと、平成六年正月用の年賀葉書に、本件標章を印刷し、これを得意先に配付したこと等の被告会社側の債務不履行行為があったため、納品を停止したのであって、納品の停止には正当事由がある旨反論する。しかし、前記のとおり、本件全証拠に照らしても、原告の主張に係る債務不履行の事実があることを認めることはできないから、この点についての原告の主張は理由がない。


主　　　文
１　被告が原告に対して，平成７年６月２２日付けでなした平成３年４月１日から平成４年３月３１日までの事業年度の法人税の更正のうち，納付すべき税額につき１８１億３６８１万６４００円を超える部分を取り消す。２　被告が原告に対して，平成７年９月２７日付けでなした平成４年４月１日から平成５年３月３１日までの事業年度の法人税の更正（ただし，平成８年４月３０日付けの更正により減額された後の部分）のうち，納付すべき税額につき９８億０９０５万６１００円を超える部分を取り消す。
３　被告が原告に対して，平成７年９月２７日付けでなした平成５年４月１日から平成６年３月３１日までの事業年度の法人税の更正（ただし，平成８年４月３０日付けの更正により減額された後の部分）のうち，納付すべき税額につき１５６億９８７７万３７００円を超える部分を取り消す。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
第２の１　課税の経緯（争いのない事実）
１　原告は，銀行業を営む法人であるところ，平成３年４月１日から平成４年３月３１日まで，平成４年４月１日から平成５年３月３１日まで，平成５年４月１日から平成６年３月３１日までの各事業年度（以下，順次「平成４年３月期」，「平成５年３月期」，「平成６年３月期」といい，併せて「本件各事業年度」という）の法人税につき，青色の確定申告書に，別紙１「平成４年３月期の課税状況表」（以下単に「別紙１」という。），別紙２「平成５年３月期の課税状況表」　（以下単に「別紙２」という。），別紙３「平成６年３月期の課税状況表」（以下単に「別紙３」という。）の各「（１）確定申告」欄記載のとおり記載して，各法定申告期限までに被告に申告した。
２　これに対し，被告は，平成４年３月期については，平成７年６月２２日付けで，別紙１「（４）本件原処分」欄記載のとおり，平成５年３月期については，平成７年９月２７日付けで，別紙２「（３）本件原処分」欄記載のとおり，平成６年３月期については，平成７年９月２７日付けで，別紙３「（２）本件原処分」欄記載のとおり，同法人税につき各更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分を行った（以下，上記各更正処分をそれぞれ，「本件平成４年３月期更正処分」「本件平成５年３月期更正処分」「本件平成６年３月期更正処分」といい，併せて「本件各更正処分」という。）。
３　原告は，前項の各処分のうち，本件各更正処分及び過少申告加算税の各賦課決定処分の一部につき取消を求める審査請求を国税不服審判所長に対し行ったが，同所長は平成９年６月１８日同審査請求を棄却する旨裁決し，同裁決は同月２０日ころに原告に送達された。
４　なお，平成５年３月期，平成６年３月期については，別紙２　「（５）更正処分」，「（６）更正処分」欄，別紙３「（４）更正処分」，「（５）更正処分」欄記載のとおり，平成８年３月２９日付け，同年４月３０日付けで減額更正処分がなされている。
５　そこで，本件において，原告は，前記第１請求記載の範囲での本件各更正処分の取消を求めている。
第２の２　争点
原告のシンガポール支店は，クック諸島法人　Ｆｉｒｓｔ　Ｃａｐｉｔａ１　ＢａｎｋＬｔｄ．（以下「ファースト社」という。）との間で平成元年３月３１日付けの「ＤＥＥＤ　ＯＦ　ＡＧＲＥＥＭＥＮＴ」（以下「本件ローン契約」という。）を締結し，またクック諸島法人　Ｅｕｒｏｐｅａｎ　Ｐａｃｉｆｉｃ　Ｂａｎｋｉｎｇ　Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ（以下「ユーロピアン社」という。）との間で平成元年３月３１日付けの「ＮＯＮＲＥＣＯＵＲＳＥ　ＦＵＮＤＩＮＧ　ＡＧＲＥＥＭＥＮＴ」　（以下「本件預金契約」という。）を締結した。そして，原告は，本件ローン契約に基づきファースト社から受領した貸付金利息に対して，クック諸島国により課された租税（以下クック諸島国により貸付金利息に対して課された同租税を一般に「クック諸島源泉税」といい，本件で税額控除の対象とされたクック諸島源泉税を「本件源泉税」という。）が外国法人税額の控除について規定する法人税法（以下「法」という。）６９条（平成１３年法律第６号による改正前のもの特に断りのない限り以下同じ。）に定める外国法人税であるとして，それぞれ本件源泉税に相当する下記の金額につき同条を適用して申告した。記
平成４年３月期　　金１億１０１０万９４６９円
平成５年３月期　　　　金９５８４万３３２２円
平成６年３月期　　　　金４５６５万０４７５円
しかるところ，被告は，これを否認し，以下の内容の本件各更正処分を行った。本件における争点は，同否認を前提とする本件各更正処分の違法性である。なお，以下，特に断らない部分は当事者間に争いがない。第
２の２の１　本件平成４年３月期更正処分について
１　所得金額の計算について
（１）　平成６年６月３０日付け更正処分による所得金額
６５５億４３５８万０８４７円（２）　租税公
課のうち損金の額に算入されない金額
１億１０１０万９４６９円


原告は，当期の確定申告において，クック諸島源泉税１億１０１０万９４６９円を負担したとして，当期の損金の額に算入している。
しかしながら，被告は，同クック諸島源泉税が，法６９条の外国法人税に該当せず，当期の損金の額に算入できないとして，これを加算した。（３）　損金の額に算入した控除対象外消費税額の減少額
９５８万８２４８円（４）　繰延消
費税額の損金算入限度超過額の増加額
７万７８７８円
法人税額から控除する外国法人税額の損金不算入額の過大額
１億１０１０万９４６９円
原告は，前記（２）のとおり，クック諸島源泉税を損金の額に算入し，更に，法６９条に基づき，同クック諸島源泉税について外国税額控除を適用し，そのため法４１条に基づき，同クック諸島源泉税を損金不算入額として，申告調整により加算していた。
しかしながら，被告は，前記（２）のとおり，同クック諸島源泉税が，法６９条の外国法人税に該当しないとして，これを減算した（別紙１欄外（減算内訳）の「法人税額から控除する外国法人税額の損金不算入額の過大額」）。
（６）　受取利息のうち当期利益から減算する金額
２３６７万９４５８円
原告は，本件ローン契約及び本件預金契約に基づき，ファースト社から受け取った貸付金利息７億３４０６万３１３０円を当期の受取利息として計上するとともに，ユーロピアン社に支払った預金利息７億１０３８万３６７２円を当期の支払利息として計上していた。
しかしながら，被告は，前記各契約が，ユーロピアン社が負担すべきクック諸島源泉税を原告が負担したかのようにするために，仮装して作出されたものであって，同各契約に基づく取引は存在しないものであるとして，前述した貸付金利息を当期利益から減算するとともに，支払利息を損金の額に算入せず，差引２３６７万
９４５８円を当期利益から減算した（別紙
１欄外（減算内訳）の「受取利息のうち当期利益から減算する金額」）。（減算額）　　　（加算額）　　　　（差引減算額）
（算式）７３４，０６３，１３０－７１０，３８３，６７２＝２３，６７９，４５
８円
（７）　貸倒引当金の戻入益のうち当期利益から減算する金額
７３万７４０１円
被告は，前記（６）の理由により，当該貸付金に係る貸倒引当金の戻入益２０７０万１３４５円を当期利益から減算するとともに，繰入損１９９６万３９４４円を損金に算入しない結果，差引７３万７４０１円を当期利益から減算した（別紙１欄外（減算内訳）の「貸倒引当金の戻入益のうち当期利益から減算する金額」）。（減算額）　　　　　　（加算額）　　　（差引減算額）（算式）２０，７０１，３４５－１９，９６３，９４４＝７３７，４０１円（８）　交際費等の損金不算入額の過大額　　　　　　　７８１３円（９）　所得金額　　　　　　　　　　６５５億２８８２万２３０１円被告は，前記（１）の平成６年６月３０日付け更正処分による所得金額６５５億４３５８万０８４７円に，前記（２）ないし（４）の合計額１億１９７７万５５９５円を加算し，前記（５）ないし（８）の合計額１億３４５３万４１４１円を減算した金額，すなわち，６５５億２８８２万２３０１円を調査後の所得金額とした（別紙１「（４）本件原処分平成７年６月２２日」欄の「所得金額」欄）。
２　法人税額について
（１）　所得金額に対する法人税額
２４５億７３３０万８２５０円
被告は，原告の当期の所得金額が，前記１（９）のとおりであるとして，国税通則法１１８条《国税の課税標準の端数計算等》１項の規定により１０００円未満の端数金額を切り捨てた金額６５５億２８８２万２０００円に法６６条《各事業年度の所得に対する法人税率》１項に規定する税率を乗じて計算し，前記所得金額に対する法人税額を，２４５億７３３０万８２５０円とした（別紙１「④本件原処分平成７年６月２２日」欄の「差引法人税額」欄）。
（２）　控除税額　　　　　　　　　６３億３７６５万３０９９円被告は，前記１（５）に記載した理由により，控除対象外国法人税額が１億１０１０万９４６９円減少し，また，国外所得の金額の計算にも誤りがあったとして，
正当額に基づいて法人税額から控除
する外国税額を再計算し，法人税額から控除する外国税額を１０億６３０３万０１０６円減少したとして，本件更正処分直前の原告の控除税額７４億００６８万３２０５円から，法人税額から控除する外国税額の減少額１０億６３０３万０１０６円を差し引いた６３億３７６５万３０９９円を，原告の当期の控除税額とした（別紙１「④本件原処分平成７年６月２２日」欄の「控除税額」欄）。（３）　差引合計法人税額　　　　１８２億３５６５万５１００円同税額は，前記（１）の所得金額に対する法人税額２４５億７３３０万８２５０円から，前記（２）の控除税額６３億３７６５万３０９９円を減算した金額（国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数金額を切り捨てたもの）である（別紙１「④本件原処分平成７年６月２２日」欄の「差引合計税額」欄）。
第２の２の２　本件平成５年３月期更正処分について
１　所得金額の計算について
（１）　平成６年６月３０日付け更正処分による所得金額
４４９億１０２６万５９４２円
（２）　雑収入の計上漏れ
１億２６１３万５０３５円
（３）　特定外国子会社等の課税対象留保金額


３４４１万４１８９円（４）　雑損の
うち損金の額に算入されない金額
８９０７万７３８１円（５）　損金の
額に算入した控除対象外消費税額の減少額
４０３６万４９４９円
（６）　交際費等の損金不算入額　　　　　　　　６万３２１０円（７）　租税公
課のうち損金の額に算入されない金額
９５８４万３３２２円
原告は，当期の確定申告において，クック諸島源泉税９５８４万３３２２円を負担したとして，当期の損金の額に算入している。
しかしながら，被告は，同クック諸島源泉税が，法６９条の外国法人税に該当せず，当期の損金の額に算入できないとして，これを加算した（別紙２欄外（加算内訳）の「租税公課のうち損金の額に算入されない金額」）。（８）　貸倒引当金の繰入限度超過額　　　１７４２万４９５８円被告は，原告が，法人税確定申告書に添付した貸倒引当金の損金算入に関する明細書の「期末貸金額」から，前記第２の２の１，１（６）の理由によりファースト社
に対する期
末貸金額５０００万ＵＳドル（６９億００４４万８５００円）を控除して貸倒引当金の繰入限度額を再計算し，更に１７４２万４９５８円が繰入限度超過額となることから，これを加算した（別紙２欄外（加算内訳）の「貸倒引当金の繰入限度超過額」）。
（９）　繰延消費税額の損金算入限度超過額の減少額
５４万２９１９円
（１０）　法人税額から控除する外国法人税額の損金不算入額の過大額
９５８４万３３２２円
被告は，前記（７）に記載した理由により，控除対象外国法人税を９５８４万３３２２円減少させた（別紙２欄外（減算内訳）の「法人税額から控除する外国法人税額の損金不算入額の過大額」）。
（１１）　受取利息のうち当期利益から減算する金額
２０６１万１４６８円
被告は，前記第の２の２の１，１（６）に記載した理由により，当該貸付金に係る受取利息６億３８９５万５４８０円を当期利益から減算するとともに，当該定期預金の支払利息６億１８３４万４０１２円を損金の額に算入しない結果，差引２０６１万１４６８円を当期利益から減算した（別紙２欄外（減算内訳）の「受取利息のうち当期利益から減算する金額」）。
（減算額）　　　　（加算額）　　　（差引減算額）
（算式）６３８，９５５，４８０－６１８，３４４，０１２＝２０，６１１，４６
８円
（１２）　貸倒引当金の戻入益のうち当期利益から減算する金額
１９９６万３９４４円
被告は，前記第の２の２の１，１（６）に記載した理由により，当該貸付金に係る貸倒引当金の戻入益１９９６万３９４４円を当期利益から減算した（別紙２欄外（減算内訳）の「貸倒引当金の戻入益のうち当期利益から減算する金額」）。
（１３）　所得金額
４５１億７６６２万７３３３円
被告は，前記（１）の平成６年６月３０日付け更正処分による所得金額４４９億１０２６万５９４２円に，前記（２）ないし（８）の合計額４億０３３２万３０４４円を加算し，前記（９）ないし（１２）の合計額１億３６９６万１６５３円を減算した金額，すなわち，４５１億７６６２万７３３３円を調査後の所得金額とした（別紙２「③本件原処分平成７年９月２７日」欄の「所得金額」欄）。
２　法人税
額について
（１）　所得金額に対する法人税額
１６９億４１２３万５１２５円
被告は，原告の当期の所得金額が前記１（１３）のとおりであるとして，国税通則法１１８条《国税の課税標準の端数計算等》１項の規定により１０００円未満の端数金額を切り捨てた金額４５１億７６６２万７０００円に法６６条《各事業年度の所得に対する法人税率》１項に規定する税率を乗じて計し，同所得金額に対する法人税額を，１６９億４１２３万５１２５円とした（別紙２「（３）本件原処分平成７年９月２７日」欄の「差引法人税額」欄）。
（２）　課税土地譲渡利益金額に対する税額
５９３６万２９００円
（３）　控除税額　　　　　　　　　７０億８１６２万２１３１円被告は，前記１（１０）に記載した理由により，控除対象外国法人税額が９５８４万３３２２円減少し，また，国外所得の金額の計算にも誤りがあったとして，正当額に基づいて法人税額から控除する外国税額を再計算し，法人税額から控除する外国税額が２８２３万５４１７円増加したとして，本件更正処分直前の原告の控除税額７０億５３３８万６７１４円に法人税額から控除する外国税額の増加額２８２３万５４１７円を加算した７０億８１６２万２１３１円を，原告の当期の控除税額とした（別紙２「③本件原処分平成７年９月２７日」欄の「控除税額」）。（４）　差引合計法人税額　　　　　９９億１８９７万５８００円同税額は，前記（１）の所得金額に対する法人税額１６９億４１２３万５１２５円に前記（２）の課税土地譲渡利益金額に対する税額５９３６万２９００円を加算し，前記（３）の控除税額７０億８１６２万２１３１円を差し引いた金額（国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数金額を切り捨てたもの）である（別紙２「③本件原処分平成７年９月２７日」欄の「差引合計税額」欄）。
（５）　再更正処分


なお，平成８年３月２９日付け更正処分で加算された「特定外国子会社等にかかる課税対象留保金額」３０９２万２１４１円，平成８年３月２９日付け更正処分で減算された「税額控除の対象とした外国法人税額の損金不算入額」９０２９万２１８０円，及び平成８年４月３０日「繰延消費税の損金算入限度超過額の過大額」１３１万７０９２円については当事者間に争いがない。
第２の２の３　本件平成６年
３月期更正処分について
１　所得金額の計算について
（１）　確定申告による所得金
５７５億３６９９万９８９６円（２）支払手数
料のうち損金の額に算入されない金額
１億５４７２万５０００円
（３）　受取利息の計上漏れ
２６７３万３０４２円
（４）　雑損のうち損金の額に算入されない金額
１９１１万０９３２円
（５）　広告費のうち損金の額に算入されない金額
１２８５万円
（６）　損金の額に算入されない金額
１１１１万円
（７）　損金の額に算入した控除対象外消費税額の減少額
４１２万０４７９円
（８）　交際費等の損金不算入額
６万０９８６円
（９）　租税公課のうち損金の額に算入されない金額
４５６５万０４７５円
原告は，当期の確定申告において，クック諸島源泉税４５６５万０４７５円を負担したとして，当期の損金の額に算入している。
しかしながら，被告は，同クック諸島源泉税が，法６９条の外国法人税に該当せず，当期の損金の額に算入できないとして，これを加算した（別紙３欄外（加算内訳）の「租税公課のうち損金の額に算入されない金額」）。（１０）　新規取得土地等に係る負債の利子の損金不算入額
２２６０万２２８５円
（１１）　繰延消費税額の損金算入限度超過額の減少額
１４６万９７５６円
（１２）　法人税額から控除する外国法人税額の損金不算入額の過大額
４５６５万０４７５円
被告は，前記（９）に記載した理由により，控除対象外国法人税が４５６５万０４７５円減少したとして，これを減算した（別紙３欄外（減算内訳）の「法人税額から控除する外国法人税額の損金不算入額の過大額」）。
（１３）　受取利息のうち当期利益から減算する金額
１８２３万２１４１円
被告は，前記第２の２の１，１（６）に記載した理由により，当該貸付金の受取
利息５
億６５１９万６３５２円を当期利益から減算するとともに，当該定期預金の支払利息５億４６９６万４２１１円を損金の額に算入しない結果，差引１８２３万２１４１円を当期利益から減算した（別紙３欄外（減算内訳）の「受取利息のうち当期利益から減算する金額」）。
（減算額）　　　　（加算額）　　　　（差引減算額）（算式）５６５，１９６，３５２－５４６，９６４，２１１＝１８，２３２，１４
１円
（１４）　貸倒引当金の戻入益のうち当期利益から減算する金額
１７４２万４９５８円
被告は，前事業年度更正により，貸倒引当金の限度超過額１７４２万４９５８円を所得に加算したことにより，当事業年度の当該貸倒引当金の戻入益１７４２万４９５８円を当期利益から減算した（別紙３欄外（減算内訳）の「貸倒引当金の戻入益のうち当期利益から減算する金額」）。
（１５）　貸倒引当金の繰入限度超過額の減算額
８万０１９９円
（１６）　税額控除の対象とした外国法人税額の損金不算入額の過大額
１３８５万８５６８円
（１７）　事業税の損金算入額
３４４１万４０００円
（１８）　所得金額
５７７億０２８３万２９９８円
被告は，前記（１）の確定申告による所得金額５７５億３６９９万９８９６円に，前記（２）ないし（１０）の合計額２億９６９６万３１９９円を加算し，前記（１１）ないし（１７）の合計額１億３１１３万００９７円を減算した金額，すなわち，５７７億０２８３万２９９８円を調査後の所得金額とした（別紙３「②本件原処分平成７年９月２７日」欄の「所得金額」欄）。
２　法人税額について
（１）　所得金額に対する法人税額
２１６億３８５６万２０００円
被告は，原告の当期の所得金額が，前記１（１８）のとおりであるとして，国税通則法１１８条《国税の課税標準の端数計算等》１項の規定により１０００円未満の端数金額を切り捨てた金額５７７億０２８３万２０００円に法６６条《各事業年度の所得に対する法人税率》１項に規定する税率を乗じて計算し，同所得金額に対する法人税額を２１６億３８５６万２０００円とした。
（２）法人税額の特別控除額　　　　　　　１３４５
万５５９５円
（３）　課税土地譲渡利益金額に対する税額
３６８８万４９００円（４）　控除税
額　　　　　　　　　　５９億２０９７万５８０６円


被告は，前記１（１２）及び（１６）に記載した外国税額の減少額５９５０万９０４３円と同（１６）に係る納付したとみなされる外国税額７８５万６６０３円の合計額である６７３６万５６４６円の控除対象外国法人税が減少し，また，国外所得の金額の計算にも誤りがあったとし，正当額に基づいて法人税額から控除する外国税額を再計算し，法人税額から控除する外国税額を３億７２０９万５６０７円減少したとして，確定申告の控除税額６２億９３０７万１４１３円から同法人税額から控除する外国税額の減少額３億７２０９万５６０７円を差し引いた５９億２０９７万５８０６円を，原告の当期の控除税額とした（別紙３「②本件原処分平成７年９月２７日」欄の「控除税額」欄）。
（５）　差引合計法人税額　　　　　１５７億４１０１万５４００円同税額は，前記（１）の所得金額に対する法人税額２１６億３８５６万２０００円から前記（２）の法人税額の特別控除額１３４５万５５９５円を減算し，前記（３）の課税土地譲渡利益金額に対する税額３６８８万４９００円を加算し，前記（４）の控除税額５９億２０９７万５８０６円を減算した金額（国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数金額を切り捨てたもの）である（別紙３「②本件原処分平成７年９月２７日」欄の「差引合計税額」欄）。
３　再更正処分
なお，平成８年３月２９日付け更正処分で加算された「受取利息の計上漏れ」１３８９万８２７６円，「雑損のうち損金の額に算入されない金額」１９５万３２２３円，「特定外国子会社等にかかる課税対象留保金額」２９８２万２１２３円，「事業税の益金算入額」７１２万４４００円，平成８年３月２９日付け更正処分で減算された「税額控除の対象とした外国法人税額の損金不算入額の過大額」９４６０万２０６３円，「貸倒引当金の繰入限度額の減算額」４万７５５４円，平成８年４月３０日付け更正処分で減算された「繰延消費税額の損金算入限度超過額の過大額」７８万３９７３円については当事者間に争いがない。第２の３　取引の外形的事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
１　Ｃａｐｉｔａ１　Ｍａｒｋｅｔ　Ｌｔｄ．　（以下「キャピタルマーケット社」という。）は，１９８４年にニュー・ジーランドで設立された法人であり，Ｆａｙ　Ｒｌｃｈｗｈｌｔｅ＆ｃｏ．（以下「フェイリッチ社」という。）の投資銀行業務の中で，資金調達アレンジャー等の高度金融技術を要する部門を遂行する会社である（乙４）。
２　キャピタルマーケット社は，投資家から集めた資金をクック諸島に持ち込んでＮＺドル建てユーロ債（譲渡性預金　以下「本件Ｃ／Ｄ」という。）購入に利用するに当たり，クック諸島の子会社の決算を連結対象から除外し，法人所得税の税率を軽減するために，クック諸島にファースト社を設立し，さらに投資家の投資に対しクック諸島により源泉税が課されないようにするため，クックス・ヘイブン（租税回避地）が作用するクック諸島法人であり，自らがその株式の２８パーセントを所有するユーロピアン社を経由して，当該資金をファースト社において運用することとした。
しかし，ユーロピアン社からファースト社に対して直接に貸し付ける方法をとった場合には，クック諸島の税制により，貸付金に係る利息に対して１５パーセントの源泉税が課されるという事情があった。
３　原告は，訴外株式会社第一勧業銀行（以下「第一勧業銀行」という。）から取引総額２億ＵＳドルのうち，取引額５０００万ＵＳドルについて紹介を受けたが，ニュー・ジーランドの有力な金融機関であるフェイリッチ社が考案したものであること，貸付けに係る債権が預金によって保全される預担案件であり，取引に係るリスクがないこと，採算面においても条件が良好であることを考慮して，前記２冒頭記載の取引に参加した（乙５）。
４　まず，原告は，ファースト社との間で，おおむね次の内容の本件ローン契約を締結した。
（１）　原告は，ファースト社に対し，契約に規定する期間と条件に基づき５０００万ＵＳドルの融資枠を供与する。
（２）ファースト社は，一定の書類の交付，資金の引出しに係る事前通知，原告が該当するドル建て資金を第三者から調達したことなど所定の条件を充足したことを前提に，５０００万ＵＳドルの引出しを原告に要求することができる。（３）　ファースト社は，原告に対し，一定の利において，年利１０．８５パーセントの利息を支払う。ただし，ファースト社は，当該利息からクック諸島所得税法により課される源泉税１５パーセントを控除することができる。
（４）　ファースト
社は，原告に対して，平成６年３月３０日に借入残高全額を返済する。５　さらに，原告は，ユーロピアン社との間で，おおむね次の内容の本件預金契約を締結した。
（１）　ユーロピアン社は，本件ローン契約に基づき原告がファースト社に資金供給する当たり，原告が資金供与義務を履行することが十分可能な時間的余裕をもって，その供与する資金金額に相当する資金を原告に預け入れる。（２）原告のユーロピアン社に対する預金元本の支払は，原告がファースト社から本件ローン契約にかかる貸付金元本の弁済を受けた範囲においてのみ行う。（３）　原告は，原告がファースト社から本件ローン契約に基づく貸付金利息の支払を受けた場合，当該貸付金利息として支払われた金額（源泉税相当額控除後のもの）に源泉税相当額を加算した金額から一定の利息計算に基づくマージンを控除した金額を預金利息としてユーロピアン社に対して支払う。（４）　原告は，本件ローン契約に基づく譲渡事由が発生した場合は，同契約に基づく一切の権利義務をユーロピアン社に譲渡するものとする。６　本件ローン契約及び預金契約に基づく元本ないし利息の決済は以下のとおり行われた。同元本及び利息の決済については，次のとおり第１回ないし１０回取引により行われた（別紙４キャッシュフロー表参照。）。


（１）　第１回取引（貸付元本及び預金元本の決済も含む。）第１回取引は，平成元年４月６日から９月１５日までを計算期間（１６２日。ただし，起算日を含み終了日を除く。以下同じ。）として実行された。ア　原告は，平成元年４月６日ニューヨーク時間午前９時ころ，　　ＢＡＭＫ　ＯＦ　Ｎｅｗ　Ｚｅａｌａｎｄ，Ｎｅｗ　Ｙｏｒｋ　Ｂｒａｎｃｈ（以下「ＮＺ銀行ＮＹ支店」という。）のユーロピアン社の口座から，ユーロピアン社からの預金元本５０００万ＵＳドル及びファースト社からの貸付金利息の先取り分２０７万５０６２．５０ＵＳドル（ただし，貸付金利息２４４万１２５０ＵＳドルからクック諸島源泉税３６万６１８７．５０ＵＳドルを控除した後の金額。）の合計５２０７万５０６２．５０ＵＳドルを，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定により受領した（乙７ないし１２）。なお，ファースト社が支払うべき貸付金利息は，ファースト社からの支払指図に基づき，ユーロピアン社が同社の口座を通じて
原告に対して支払ったものである（第２回取引ない
し第１０回取引についても同じ。）。
イ　原告は，入金を確認した後，同日ニューヨーク時間午前１０時３０分ころ，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定から，ＮＺ銀行ＮＹ支店のユーロピアン社の口座へ，ファースト社に対する貸付元本５０００万ＵＳドル及びユーロピアン社に対する預金利息の先払い分２３６万２５００ＵＳドルの合計５２３６万２５００ＵＳドルを送金した（乙７ないし１２）。
ウ　前記アの入金及び前記イの送金は，同日付けで，ＣＨＩＰＳ　　（Ｃｌｅａｒｒｉｎｇ　Ｈｏｕｓｅ　Ｉｎｔｅｒｂａｎｋ　Ｐａｙｍｅｎｔ　Ｓｙｓｔｅｍ）により決済された（乙６，８及び１０）。
ところで，ＣＨＩＰＳとは，ニューヨーク手形交換所協会が運営主体となり，国際金融取引の資金決済の円滑化を目的として，１９７０年（昭和４５年）４月に設立された銀行間の電子決済システムであり，その決済方法は，加盟銀行がニューヨーク連邦銀行に有する預金口座において同日決済が行われる方式となっている（乙１４）。
同決済により，原告には，２８万７４３７．５０ＵＳドルの逆ざやが発生した。
（２）第２回取引
第２回取引は，平成元年９月１５日から平成２年３月１５日までを計算期間（１８１日）として実行された。
ア　原告は，平成元年９月１５日ニューヨーク時間午前９時ころ，ＮＺ銀行ＮＹ支店のユーロピアン社の口座から，ファースト社からの貸付金利息の先取り分２３１万８４３４．０２ＵＳドル（ただし，貸付金利息２７２万７５６９．４４ＵＳドルからクック諸島源泉税４０万９１３５．４２ＵＳドルを控除した後の金額。）を，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定により受領した（乙１５ないし１７）。
イ　原告は，入金を確認した後，同日ニューヨーク時間午前１０時３０分ころ，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定から，ＮＺ銀行ＮＹ支店のユーロピアン社の口座へ，ユーロピアン社に対する預金利息の先払い分２６３万９５８３．３３ＵＳドルを送金した（乙１５ないし１７）。
ウ　前記アの入金及び前記イの送金は，同日付けで，ＣＨＩＰＳにより決済された（乙１５及び１７）。
同決済により，原告には，３２万１１４９．３１ＵＳドルの逆ざやが発生した。
（３）　第３回取引
第３回取引は，平成２年３月１５日から９月１５日までを計算期間（１８４日）として実行された。
ア　原告は，平成２年３月
１５日ニューヨーク時間午前９時ころ，　ＮＺ銀行ＮＹ支店のユーロピアン社の口座から，ファースト社からの貸付金利息の先取り分２３５万６８６１．１１ＵＳドル（ただし，貸付金利息２７７万２７７７．７８ＵＳドルからクック諸島源泉税４１万５９１６．６７ＵＳドルを控除した後の金額。）を，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定により受領した（乙１８ないし２２）。イ　原告は，入金を確認した後，同日ニューヨーク時間午前１０時３０分ころ，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定から，ＮＺ銀行ＮＹ支店のユーロピアン社の口座へ，ユーロピアン社に対する預金利息の先払い分２６８万３３３３．３３ＵＳドルを送金した（乙１８ないし２２）。
ウ　前記アの入金及び前記イの送金は，同日付けで，ＣＨＩＰＳにより決済された（乙１８及び１９）。
同決済により，原告には，３２万６４７２．２２ＵＳドルの逆ざやが発生した。
（４）　第４回取引
第４回取引は，平成２年９月１５日から平成３年３月１５日までを計算期間（１８１日）として実行された。


ア　原告は，平成２年９月１７日ニューヨーク時間午前９時ころ，ＮＺ銀行ＮＹ支店のユーロピアン社の口座から，Ｃｉｔｉｂａｎｋ　Ｎ．Ａ．　Ｎｅｗ　Ｙｏｒｋ（以下「シティーバンクＮＹ支店」という。）経由ＣＨＩＰＳ決済で，ファースト社からの貸付金利息の先取り分２３１万８４３４，０２ＵＳドル（ただし，貸付金利息２７２万７５６９．４４ＵＳドルからクック諸島源泉税４０万９１３５．４２ＵＳドルを控除した後の金額。）を，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定により受領した（乙２３ないし２６）。
イ　原告は，入金を確認した後，同日ニューヨーク時間午前１０時３０分ころ，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定から，ユーロピアン社を受益者として，シティーバンクＮＹ支店内のＮＺ銀行ＮＹ支店口座へ，ユーロピアン社に対する預金利息の先払い分２６３万９５８３．３３ＵＳドルを送金した（乙２３ないし２６）。
ウ　前記アの入金及び前記イの送金は，同日付けで，ＣＨＩＰＳにより決済された（乙２３ないし２５）。
同決済により，原告には，３２万１１４９．３１ＵＳドルの逆ざやが発生した。
（５）　第５回取引
第５回取引は，平成３年３月１５日から９月１５日までを計算期間（１８４日）として実行された。
ア　原告は，平成３
年３月１５日ニューヨーク時間午前９時ころ，　ＮＺ銀行ＮＹ支店のユーロピアン社の口座から，シティーバンクＮＹ支店経由ＣＨⅠＰＳ決済で，ファースト社からの貸付金利息の先取り分２３５万６８６１．１１ＵＳドル（ただし，貸付金利息２７７万２７７７．７８ＵＳドルがらクック諸島源泉税４１万５９１６．６７ＵＳドルを控除した後の金額。）を，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定により受領した（乙２７ないし３０）。
イ　原告は，入金を確認した後，同日ニューヨーク時間午前１０時３０分ころ，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定から，ユーロピアン社を受益者として，シティーバンクＮＹ支店内のＮＺ銀行ＮＹ支店口座へ，ユーロピアン社に対する預金利息の先払い分２６８万３３３３６．３３ＵＳドルを送金した（乙２７ないし３０）。
ウ　前記アの入金及び前記イの送金は，同日付けで，ＣＨＩＰＳにより決済された（乙２７及び３０）。
同決済により，原告には，３２万６４７２．２２ＵＳドルの逆ざやが発生した。
（６）　第６回取引
第６回取引は，平成３年９月１５日から平成４年３月１５日までを計算期間（１８２日）として実行された。
ア　原告は，平成３年９月１６日ニューヨーク時間午前９時ころ，　ＮＺ銀行ＮＹ支店のユーロピアン社の口座から，シティーバンクＮＹ支店経由ＣＨⅠＰＳ決済で，ファースト社からの貸付金利息の先取り分２３３万１２４３．０６ＵＳドル（ただし，貸付金利息２７４万２６３８．８９ＵＳドルからクック諸島源泉税４１万１３９５．８３ＵＳドルを控除した後の金額。）を，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定により受領した（乙３１ないし３４）。イ　原告は，入金を確認した後，同日ニューヨーク時間午前１０時３０分ころ，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定から，ユーロピアン社を受益者として，シティーバンクＮＹ支店内のＮＺ銀行ＮＹ支店口座へ，ユーロピアン社に対する預金利息の先払い分２６５万４１６６．６７ＵＳドルを送金した（乙３１ないし３４）。
ウ　前記アの入金及び前記イの送金は，同日付けで，ＣＨＩＰＳにより決済された（乙３１及び第３４）。
同決済により，原告には，３２万２９２３．６１ＵＳドルの逆ざやが発生した。
（７）　第７回取引
第７回取引は，平成４年３月１５日から９月１５日までを計算期間（１８４日）
として実
行された。
ア　原告は，平成４年３月１６日ニューヨーク時間午前９時ころ，　ＮＺ銀行ＮＹ支店のユーロピアン社の口座から，シティーバンクＮＹ支店経由ＣＨⅠＰＳ決済で，ファースト社からの貸付金利息の先取り分２３５万６８６１．１１ＵＳドル（ただし，貸付金利息２７７万２７７７．７８ＵＳドルからクック諸島源泉税４１万５９１６．６７ＵＳドルを控除した後の金額。）を，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定により受領した（乙３５ないし３８）。イ　原告は，入金を確認した後，同日ニューヨーク時間午前１０時３０分ころ，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定から，ユーロピアン社を受益者として，シティーバンクＮＹ支店内のＮＺ銀行ＮＹ支店口座へ，ユーロピアン社に対する預金利息の先払い分２６８万３３３３．３３ＵＳドルを送金した（乙３５ないし３８）。
ウ　前記アの入金及び前記イの送金は，同日付けで，ＣＨＩＰＳにより決済された（乙３５及び３８）。
同決済により，原告には，３２万６４７２．２２ＵＳドルの逆ざやが発生した。
（８）　第８回取引
第８回取引は，平成４年９月１５日から平成５年３月１５日までを計算期間（１８１日）として実行された。


ア　原告は，平成４年９月１５日ニューヨーク時間午前９時ころ，　ＮＺ銀行ＮＹ支店のユーロピアン社の口座から，シティーバンクＮＹ支店経由ＣＨⅠＰＳ決済で，ファースト社からの貸付金利息の先取り分２３１万８４３４．０２ＵＳドル（ただし，貸付金利息２７２万７５６９．４４ＵＳドルからクック諸島源泉税４０万９１３５．４２ＵＳドルを控除した後の金額。）を，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定により受領した（乙３９ないし４２）。イ　原告は，入金を確認した後、同日ニューヨーク時間午前１０時３０分ころ，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定から，ユーロピアン社を受益者として，シティーバンクＮＹ支店内のＮＺ銀行ＮＹ支店口座へ，ユーロピアン社に対する預金利息の先払い分２６３万９５８３．３３ＵＳドルを送金した（乙３９ないし４２）。
ウ　前記アの入金及び前記イの送金は，同日付けで，ＣＨＩＰＳにより決済された（乙３９及び４２）。
同決済により，原告には，３２万１１４９．３１ＵＳドルの逆ざやが発生した。
（９）　第９回取引
第９回取引は，平成５年３月１５日から９月１５日までを計算期間（１８４日）として実行された。
ア　原告は，平成５年３月１５日ニューヨーク時間午前９時ころ，　ＮＺ銀行ＮＹ支店のユーロピアン社の口座から，シティーバンクＮＹ支店経由ＣＨⅠＰＳ決済で，ファースト社からの貸付金利息の先取り分２３５万６８６１．１１ＵＳドル（ただし，貸付金利息２７７万２７７７．７８ＵＳドルからクック諸島源泉税４１万５９１６．６７ＵＳドルを控除した後の金額。）を，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定により受領した（乙４３ないし４６）。イ　原告は，入金を確認した後，同日ニューヨーク時間午前１０時３０分ころ，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定から，ユーロピアン社を受益者として，シティーバンクＮＹ支店内のＮＺ銀行ＮＹ支店口座へ，ユーロピアン社に対する預金利息の先払い分２６８万３３３３．３３ＵＳドルを送金した（乙４３ないし４６）。
ウ　前記アの入金及び前記イの送金は，同日付けで，ＣＨＩＰＳにより決済された（乙４３及び４６）。
同決済により，原告には，３２万６４７２．２２ＵＳドルの逆ざやが発生した。
（１０）　第１０回取引
第１０回取引は，平成５年９月１５日から平成６年３月３０日までを計算期間（１９６日）として実行された。
ア　原告は，平成５年９月１５日ニューヨーク時間午前９時ころ，ＮＺ銀行ＮＹ支店のユーロピアン社の口座から，シティーバンクＮＹ支店経由ＣＨＩＰＳ決済で，ファースト社からの貸付金利息の先取り分２５１万０５６９．４４ＵＳドル（ただし，貸付金利息２９５万３６１１．１１ＵＳドルからクック諸島源泉税４４万３０４１．６７ＵＳドルを控除した後の金額。）を，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定により受領した（乙４７ないし５０）。イ　原告は，入金を確認した後，同日ニューヨーク時間午前１０時３０分ころ，原告ニューヨーク支店の原告シンガポール支店勘定から，ユーロピアン社を受益者として，シティーバンクＮＹ支店内のＮＺ銀行ＮＹ支店口座へ，ユーロピアン社に対する預金利息の先払い分２８５万８３３３．３３ＵＳドルを送金した（乙４７ないし５０）。
ウ　前記アの入金及び前記イの送金は，同日付けで，ＣＨＩＰＳにより決済された（乙４７及５０）。
同決済により，原告には，３４万７７６３．８９ＵＳドルの逆ざやが発生した。
以上のとおり，ファースト社は，本件ローン契約に基
づき，原告に対し，貸付金利息として，平成４年３月期において６億２３９５万３６６１円（クック諸島により課された源泉税控除前の額は７億３４０６万３１３０円），平成５年３月期において５億４３１１万２１５８円（クック諸島により課された源泉税控除前の額は６億３８９５万５４８０円），平成６年３月期においては，５億１９５４万５８７７円（クック諸島により課された源泉税控除前の額は５億６５１９万６３５２円）をそれぞれ支払い，原告は，ユーロピアン社に対し，預金利息として平成４年３月期において，７億１０３８万３６７２円，平成５年３月期において，６億１８３４万４０１２円，平成６年３月期において，５億４６９６万４２１１円をそれぞれ支払った。
なお，本件ローン契約及び本件預金契約の取扱いは，原告のシンガポール支店を通して行われた。シンガポールにおいては，税制上，預金利息に係る源泉税は課されないため，本件取引においても，原告からユーロピアン社に支払われる預金利息に源泉税は課されていない。
７　本件ローン契約及び本件預金契約は，平成６年３月３０日に，次のとおり原告が本件ローン契約に基づく権利をユーロピアン社に譲渡し，その対価としてユーロピアン社の原告に対する預金が充当されたことによって終了している。（１）　原告とファースト社及びユーロピアン社との関係
ア　本件ローン契約に基づく譲渡事由
原告とファースト社は，本件ローン契約書１９条Ｃ（ｉｖ）において，本件ローン契約上の権利，利益及び義務の譲渡について合意がある場合で，かつファースト社から同譲渡について３０日以上前に書面による事前通知要求があった場合には，同条Ｄに従い同権利，利益及び義務のすべてを原告とファースト社の承認する譲受人に譲渡する旨合意し，同条Ｄは，同譲渡は，同条項により譲渡日として特に定める日に発行された譲渡証書により効力が生じる旨規定されている（なお，原告とユーロピアン社は，本件預金契約において，原告は，本件ローン契約に基づく譲渡事由が発生した場合は，同契約に基づく一切の権利義務をユーロピアン社に譲渡するものとする旨の合意をしている。）。


イ　原告とファースト社との契約関係の終了
ファースト社は，原告に対し，本件ローン契約書１９条Ｃ（ｉｖ）に基づく平成６年３月１日付け書面により，原告はユーロピアン社に対し，同月３０日付けで本
件ローン契約上の権
利，利益及び義務のすべてを譲渡するよう求める旨の事前通知をした（乙５１）。これに対し，原告は，ユーロピアン社に対し，同月８日付け書面により，同月３０日付けの同譲渡について異議のない旨通知した（乙５２）。以上より，原告は，平成６年３月３０日付けで本件ローン契約上の権利，利益及び義務をユーロピアン社に譲渡したことになり，原告とファースト社との間の契約関係は終了した。
ウ　原告とユーロピアン社との契約関係の終了
原告は，平成６年３月３０日付けで本件ローン契約上の権利，利益及び義務を，ユーロピアン社に譲渡し同譲渡の対価を取得したが，同日付けで，原告とユーロピアン社が同譲渡の対価と本件預金契約に基づく預金を相殺する旨合意したことにより，両者間の契約関係は終了した（乙５１，５３及び５４）。８　原告は，本件ローン契約に基づき，本件源泉税を納付したとして，平成４年３月期に１億１０１０万９４６９円，平成５年３月期に，９５８４万３３２２円，平成６年３月期に４５６５万０４７５円について，それぞれ外国税額の控除を適用して申告した。
９　本件取引参加料
原告は，本件取引（取引総額２億ＵＳドル）のうち，取引額５０００万ＵＳドルについて，第一勧業銀行からの紹介を受けて参加したものであるところ，本件ローン契約書２１条Ａに従い，第１回取引の決済で支払われたフロントエンドフィー（昀初に支払がなされる１回限りの幹事手数料）から取引参加料として２万５０００ＵＳドル（０．０５パーセント）を取得した（乙４，１枚目の「幹事料または参加料」欄参照）。
第３　被告の主張
第３の１　租税回避行為の否認（一般論）
租税負担回避を目的とした行為に対しては，明文の規定がない場合でも，次のような許容される否認類型が存在し，これらは課税庁の恣意が入り込む余地はなく，租税法律主義の見地からも問題がない。
１　私法上の法律構成による否認
（１）　私法上の法律構成による否認とは，裁判所が私法上の当事者の真の意思を探求する形で事実認定を行い，その結果として課税が行われるものである。課税は，第一義的に私法の適用を受ける経済取引の存在を前提として行われるのであるから，私法上の法律構成においても，当事者間の表面的形式的合意にとらわれることなく，経済的実態を考慮して実質的に認定し，当事者が真に意図した私法
上の法律構成による私法上の合意内容に基づいて課
税を行うことになる。
例えば，裁判所による事実認定の結果として，納税者側の主張と異なる課税要件該当事実を認定し，課税が行われることは当然のことであるし，また，通謀虚偽表示の場合には，当事者の外形的な表示にとらわれず，民法上認定される当事者の真の意思に基づき課税が行われることもあり，結果として当事者が課税を免れるために外形上作り出された表面的な私法上の法律関係は無視されることになるのである。
したがって，私法上の法律構成による否認とは，いわば真実の法律関係に基づく課税にすぎない。
（２）なお，私法上の法律構成による否認により租税回避を否認した例としては，カリフォルニア州弁護士Ａが行った取引がある。同取引は，クックス・ヘイブン法人間を資金循環（Ｃｉｒｃｕｌａｒ　Ｆｉｎａｎｃｌｎｇ　実体上金銭貸付けの実質がないのに，外観上資金を循環させてあたかも金銭貸付けがあったかのような形式を創り出し，租税負担の回避を図るテクニックである。）させることにより投資家に多額の費用控除を創り出すという極めて人為的なもので，資金循環の手法を用いて法人間の貸付けを何度も繰り返し，控除されるべく多額の利子費用を計上したものである。連邦巡回控訴裁判所は，同資金循環の手法を用いた取引による利子については，実際は利子支払ではないから，控除は認められないと判示した（裁判例としてＵＳ．ｖ．　Ｓｃｈｕｌｍａｎ，　８１７　Ｆ　２ｄ．１３５５（９ｔｈＣｉｒ．１９８７）がある。）。
２　課税減免規定の限定解釈による否認
課税減免規定とは，課税要件を定める規定のうち，政策的に一定の趣旨及び目的を達成するため課税の減免を内容として制定された規定である。（１）　課税減免規定については，その趣旨及び目的にかなう事業活動が行われ，それにより政策目的が実現されることを前提として制定されたのであるから，当該規定の趣旨及び目的に合致しない行為に対してまで課税の減免を認めなければならない理由はない。そもそも当事者が課税減免規定の適用を受けることのみを目的として行った取引は，事業目的を欠いた不自然な取引として当該課税減免規定の適用の射程外であり，課税減免規定を適用することはできない。したがって，課税減免規定の限定解釈による否認は，課税減免規定の目的的解釈及び適用の一場面として租税回避取引の否認と同様の効果を得ることができるのである。
（２）課税減免規定の限定解釈による否認により租税回避を否認したのと同様の効果を認めた例としてアメリカのグレゴリー事件がある。
同連邦昀高裁判所の判決（Ｇｒｅｇｏｒｙ　ｖ．Ｈｅｌｖｅｒｉｎｇ，２９３Ｕ．Ｓ．４６５　（１９３５））は，課税減免規定の趣旨及び目的から事業目的（ｂｕｓｉｎｅｓｓ　ｐｕｒｐｏｓｅ）の基準を導き出し，形式上は当該取引が法の規定する要件に該当するように見えたとしても，当該取引が租税回避のみを目的としたもので事業目的がないことを理由に，それは立法者の予定するものではなく課税減免規定の適用を受け得ないとしたものである。すなわち，同判決は，課税減免規定の立法目的に照らして，その適用範囲を限定的にあるいは厳格に解釈することにより同立法目的と無縁な租税回避のみを目的とする行為を同適用範囲から除外するという解釈方法をとったものであって，同解釈方法は，法を拡大解釈するものではなく法の趣旨目的に従って合理的かつ客観的に解釈するものであり，我が国においても十分に採用可能な法解釈の手法である。
３　課税減免規定の限定解釈による否認が租税法律主義の見地から特に問題となることはない。


すなわち，立法に当たりあらゆる事態を想定しすべての場合について個別的具体的に明文の規定を設けることは不可能であるから，租税法律主義も当然に法令の厳格解釈を要求するものではなく法律上の概念又は用語はそれぞれの法律の規定の趣旨及び目的に沿うよう合目的的に解釈すべきである。
また，租税法律主義は国民の経済活動に対する法的安定性と予測可能性を担保することを目的とするものであり，本件取引について外国税額控除に関する規定を適用できないと解することが，法的安定性及び予測可能性を害する解釈ということはできない。現に本件ローン契約書（甲１）には，原告が外国税額控除を受けることができないか，又は受けられないおそれのある場合を想定した条項（１条Ａ（ｉｉｉ），７条Ｃ，１９条Ｃ（ｉｉ））も設けられており，課税減免規定の限定解釈による否認により法６９条が本件取引に適用されなかったとしても，原告の経済活動に対する法的安定性及び予測可能性が害されることもない。第３の２　私法上の法律構成による否認（主位的主張）
１　本件取引における当事者意思の探求
原告は，平成元年３月３１日付けの本件ローン契約書（甲１）によりファースト
社に対し
５０００万ＵＳドルを貸し付けるかのような内容の契約を締結するとともに，同日付けの本件預金契約書（甲２）によりユーロピアン社から５０００万ＵＳドルの預入れを受けたかのような内容の契約を締結したとするが，本件ローン契約を締結するに当たって，当事者双方には５０００万ＵＳドルを貸し付ける意思も借り受ける意思も有していなかったものと認められるし，また，本件預金契約を締結するに当たって，当事者双方には５０００万ＵＳドルの預入れを行う意思も同預入れを受ける意思も有していなかったものと認められる。理由は以下のとおりである。なお，本件のように租税回避のスキームが問題となった事案において，当事者の意思を探求するにあたっては，契約内容が既に履行された後の状態について検討しても意味はない。すなわち，租税回避のスキームは，租税回避目的の達成のために，取引の形式を考案し，それに応じた法的効果が生じても当事者間に問題が生じないような関係を意図して創出しているのであるから，履行を終えた段階での法的効果を比較すれば，ほとんどの場合取引の形式と法的効果に差異は生じない。したがって，意味のある検討をするためには，当事者が選択した異常で不自然な法律構成と，自然な法律構成を比較し，その間で法的効果に相異が生じる場合に，当事者がいずれの構成に基づく法的効果を意図しているのか，法的効果に差異が生じないように不自然な条項がたくさん盛り込まれているかどうかを判断しなければならない。
（１）　本件ローン契約における当事者双方の意思
貸金契約を締結する当事者双方の目的は，通常，貸主においては，一定の期間にわたり貸付元本を借主に利用させるのと引替えに，同期間に対応する貸付利息を得ることにあり，他方，借主においては，前記貸付利息の支払と引替えに，一定の期間にわたり貸付元本を利用できることにある。
そこで，本件ローン契約が通常の貸金契約であると解した場合，原告及びファースト社の意思解釈は，同貸金契約における貸主及び借主の意思解釈として合理的であると認められるか否かについて検討する。
ア　資金循環
（１）　原告は，本件ローン契約に基づき，ファースト社に対し５０００万ＵＳドルの貸付けを行ったとしているが，同金銭貸付けは，本件取引における資金循環の一部を構成するものであり私法上真正なものでないことは明らかである。
本件取引の開始段階に
おける５０００万ＵＳドルの流れについては，前記第２の３，６（１）記載のとおりであり，さらに，ファースト社とユーロピアン社間における現実の資金移動は両社間で行われることとなっており，その手段は，ファースト社よりユーロピアン社に対する貸付契約をＵＳドル建てで結び，ユーロピアン社からファースト社へのＮＺドル建てによる現実の資金移動取引とかかる貸付契約を通貨スワップ契約により一対のものとし，結局，ユーロピアン社が投資家から調達した資金はスワップにより無税でファースト社に送金され，ファースト社はこの資金をもって本来の取引で意図した資金の運用を行い得ることとなる。
以上のとおり，原告が本件ローン契約に基づいて行う資金の貸付は，ファースト社からユーロピアン社に対する貸付契約から始まり，さらに，ユーロピアン社から原告のシンガポール支店に対する預金として預けられ，かかる預金を担保としたファースト社に対する貸付により同一日付で循環することとなる。すなわち，本件預金契約に基づく預金元本として前記５０００万ＵＳドルがユーロピアン社から原告シンガポール支店へ送金され，本件ローン契約に基づく貸付元本として同額の金員が原告シンガポール支店からファースト社へ送金されたが，これは，もともとファースト社からユーロピアン社へ送金されたものであり，ユーロピアン社のファースト社に対する５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルと，通貨スワップ契約により一対とされたものであるから，５０００万ＵＳドルは，同一日付でファースト社から，ユーロピアン社及び原告シンガポール支店を経由し再びファースト社へ戻ることになる。
かかる５０００万ＵＳドルの流れをみれば，本件取引に特徴的なことは極めて初歩的，かつ典型的な資金循環の手法が用いられていることである。この資金循環とは，実体上金銭貸付けの実質がないのに，外観上資金を循環させてあたかも金銭貸付けがあったかのような形式を創り出し，租税負担の回避を図るテクニックである。
また，本件取引が通常の預金担保貸付けであると解した場合には，貸付実行額は，借主の信用状況等が勘案されて査定されるのであり，貸付けの担保となる預金元本と同額の金員が融資されることは，通常考えられないことであるにもかかわらず，本件取引では，預金元本と同額の金員が貸付元本として融資されているのであ
り，これからみても，本件取引が通
常の預金担保貸付けであると解することができないことは当然であり，むしろ資金循環の一部であると解するのが実体に合致している。
以上より，本件ローン契約に基づく５０００万ＵＳドルの貸付けが私法上真正なものでないことは明らかであるから，同契約における当事者双方の私法上の意思は，金銭を貸し付けたり，借り受けたりすることにあるのではなく，もっぱら租税に関する利益ないし租税回避の利益を得ることにあったと認められる。（イ）本件スキームで注目すべきことは，ユーロピアン社からファースト社に対するＮＺドルの送金を外形的にユーロピアン社からファースト社に対するＵＳドル資金の送金に置き換えたことである。


詳説すると，まず本件各取引に当たって，ファースト社が必要とするのはＮＺドル資金であり，ＵＳドル資金は不要である。そこで，本件におけるユーロピアン社からファースト社に対するＮＺドル資金の送金は，その間に原告を介在させる形でう回融資し，原告の外国税額控除枠を利用してクック諸島源泉税を回避することも可能であった。しかしながら，そのような取引は，原告が主張するように我が国の銀行が一般的に為替リスクのヘッジのためＮＺドルによる取引を行わなかったことからこれを原告との間で取引可能とするためにはＮＺドルをＵＳドルに交換し，外形上，ＵＳドル資金の取引とする必要が生じた。そこで，ＮＺドル資金とＵＳドル資金を交換する本件通貨スワップ取引によりＮＺドル資金をユーロピアン社からファースト社に送金すると同時に，その交換によってユーロピアン社がＵＳドル資金を得ることにしたのである。この時点で上記ＮＺドル資金は，本件通貨スワップ取引によりクック諸島源泉税を課せられることなくユーロピアン社からファースト社に送金されることになったものの，外形的に置き換えられたＵＳドル資金が上記ＮＺドル資金と同一視される以上，そのＵＳドル資金について更に本件源泉税を回避する形でユーロピアン社からファースト社に送金する必要が生じた。そこで，ユーロピアン社は本件通貨スワップ取引により得たＵＳドル資金をＮＺドル資金の送金に重ねる形でファースト社に送金することとし，ユーロピアン社からファースト社に対するＮＺドルの送金を外形的にユーロピアン社からファースト社に対するＵＳドル資金の送金に置き換えた上で，ユーロピアン社からファースト社に上記ＵＳド
ル資金を
送金するについては，原告を介在させてう回融資の外形を作出した上で，原告に適用される我が国の外国税額控除制度を利用して，上記ＵＳドル資金の送金に賦課されるクック諸島源泉税を回避したのである。
ただし，このＵＳドルの取引は，あくまでもＮＺドルをユーロピアン社からファースト社に送金することに伴うクック諸島源泉税を回避する手段として機能すれば十分であったことから，ＵＳドル資金そのものを現実に調達することは本件各取引の当事者にとって全く必要のないものである。むしろ，それを調達するとなればキャピタルマーケット社に新たな負担とコストを生じさせるものであった。そこで，このようなＵＳドル資金についてはそれを取引関係者の間で循環させることにより，その現実の調達を回避することにしたのである。
本件スキームを理解するに当たっては，ユーロピアン社からファースト社に対するＮＺドル資金の送金が，通貨スワップ取引を利用することでユーロピアン社からファースト社に対するＵＳドル資金の送金に置き換えられている上，その通貨スワップ取引を循環取引に組み込むことによって，ＵＳドルを調達する新たな負担までも回避するものであったことを十分意識する必要がある。そして，本件循環取引の目的は，このように本件のＵＳドル資金の取引において現実の資金移動を回避すること及び上記ＮＺドル資金の送金におけるクック諸島源泉税を回避させる機能を果たすことだけであるから，現実的な取引を必要とするものではなく机上の観念的な取引で足りる性格のものであった。（ウ）なお，原告は，被告主張の通貨スワップ契約については，法的にも経済的にも本件取引とは別個のものであり，何ら関知しない取引である旨主張するが，同主張は理由がない。
通貨スワップ契約の存在及び内容については，原告も自認するとおり，原告シンガポール支店が作成した投融資案件（貸出）内諾申請書及び貸出申請書のうち，本件スキーム図（乙４，５枚目，乙５，６枚目）に記載されており，これらは，原告シンガポール支店が国際貸付けをするに当たって，原告東京国際企画部審査室に対し，内諾申請して認可を得たり，本申請して認可を得るために作成される決裁文書であるから，当該文書の性質上，真実の記載がされることは明らかである。また，同支店担当者は，通常，文書の起案者として，記載内容について熟知しているはず
であるし，決裁
権者に対し説明しているはずであるから，通貨スワップ契約については何ら関知していないとか知らないという主張自体が理解できない。さらに，前記本件スキーム図の記載からしても，本件スキームにおける通貨スワップ契約の役割が重要であるからこそ，前記各申請書に明確に記載されているのであり，本件ローン及び本件預金各契約とは，法的にも経済的にも別個のものであるという主張自体も同様に理解できない。
（エ）ところで，原告は，ファースト社において資金需要があったと主張するが，ファースト社において資金需要があったのは，ＮＺドルによる本件Ｃ／Ｄ購入資金であり，ＵＳドルによる購入資金ではない。ＵＳドルについては，本件取引における各契約当事者において資金を循環させること以外に資金の需要はない。
イ　貸付金金利の非正常性
原告は，本件ローン契約に基づき，ファースト社から一定の利息計算期間に対応する貸付金利息（年率１０．８５パーセント）の前払を受けるとされているが，同貸付金利息についても通常の貸金契約における貸付利息と異なり私法上真正なものでないことは，以下のとおり明らかである。
（ア）本件ローン契約に基づく貸付金利息の受領（クック諸島源泉税相当額控除後）
原告は，本件ローン契約に基づきファースト社から貸付金利息（年率１０．８５パーセント）の前払を受けられるが，ファースト社において貸付金利息の前払を行う際には，貸付金利息からクック諸島源泉税（貸付金利息の１５パーセント）相当額の限度で控除することが許されているため，第１回ないし第１０回取引では，それぞれ前記貸付金利息からクック諸島源泉税相当額が控除された後の金額を受領することになる。
（イ）本件預金契約に基づく預金利息の前払
原告は，本件預金契約に基づき，ファースト社から本件ローン契約に基づく貸付金利息の支払を受けた場合には，同受領日に同受領通貨と同一建ての資金により，ユーロピアン社に対し，預金利息（年率１０．５０パーセント）の支払をしなければならないのであるから，貸付金利息の前払がされている以上，預金利息もユーロピアン社に対し前払をすることになる（預金利息の前払が金融機関一般の慣行に反する不合理なものであることは，後記のとおりである。）。原告は，第１回ないし第１０回取引では前記貸付金利息を受領すれば，それぞれ，同受領当日に同受領通貨と同一建ての資金により預金利息の前払を行っていた。
（ウ）貸付金利息と預金利息の決済（逆ざやの発生）
前記（ア）の貸付金利息と前記（イ）の預金利息は，いずれもＣＨＩＰＳにより相殺決済された。


本件取引では，本件ローン契約上の貸付金利息は年率１０．８５パーセント，本件預金契約上の預金利息は年率１０．５０パーセントと定められているから，本件取引が通常の預金担保貸付けであると解する場合には，貸付金利息と預金利息の決済により利ざや（マージン，年率０．３５パーセント）が生じるはずであるが，本件ではファースト社が本件ローン契約に基づく貸付金利息の前払をする際，前記貸付金利息に係るクック諸島源泉税相当額が控除されているため，前記　ＣＨＩＰＳ決済により逆ざやが生じることになるのである。そして，原告が，本件取引における利ざやを得るためには，クック諸島源泉税につき我が国の外国税額控除の適用を受けることが必要不可欠となるのである。
すなわち，原告は，外国税額控除の適用を受けることができなければ，本件取引における利ざやを得ることができないことになるのであり，このことからみても，本件取引が通常の預金担保貸付けと解することができないことは明らかである。
（エ）貸付けに係るリスク負担の有無
原告は，平成２年ないし平成６年の各３月期の確定申告では，外国税額控除の適用が受けられるのを前提として税務申告を行うことにより，本件取引における利ざやを得たものである。換言すれば，原告は，外国税額控除の適用が受けられない場合には，前記利ざやを得ることができないことになるため，結果として，本件取引で金銭貸付けに関するリスクを負担していることになりそうである。そこで，原告は，本件取引で外国税額控除の適用が受けられない場合，金銭貸付けに関するリスクを負担することになるのかについてみる。本件ローン契約書によれば，未だ「否認判断」（同契約書１条Ａ（ｉｉｉ））がされていない段階では，本件ローン契約により受領した貸付金利息に係るクック諸島源泉税の支払が法律により課される場合あるいは同支払に関する責任が原告に対し主張された場合には，原告は，ファースト社に対し，すべての源泉徴収及び税額控除がされることなく，支払責任を補填するのに十分な金額の支払を要求することができる（同契約書７条Ｃ本文，以下第３「被告の主張１において「補填義務」という。」。そして，同補
填義務は，通常の国際貸付けの契約書に事情変更に関するものとして明記されるものとは異なる。
原告は，合理的に信頼できる情報又は税務当局による税務調査の結果として①ファースト社が原告に対し貸付金利息の前払をする際に控除したクック諸島源泉税相当額につき我が国における外国税額控除の適用を求めても同適用が受けられないか又は受けられないおそれがあること，②我が国における外国税額控除の適用を求めたクック諸島源泉税相当額がファースト社が既に控除したクック諸島源泉税よりも少ないか又は少なくなるであろうこと，③我が国における外国税額控除の適用を求めても同適用が税務当局により否認されるか又は否認されるおそれがあることをファースト社に対し通知した場合には，未だ前記「否認判断」がされていない段階であれば，原告及びファースト社により随時合意された第三者に対し本件ローン契約に基づく一切の権利，利益，義務を譲渡できる権限を有するし（同契約書１９条Ｃ（ｉｉ）），これら権利，利益，義務が譲渡された以降においても，前記支払又は支払責任が主張されたことにより被った，負担した，要求された支払，責任，費用，損失及び経費については，同譲渡がなければファースト社に補填を求めることができたものについても，ファースト社に対し補償を要求することができるのである（同契約書１９条Ｇａ，以下第３「被告の主張」において「補償義務」という。）。
ところで，補填義務に関して本件ロ－ン契約書７条Ａは，ファースト社が原告に対し，本件ローン契約に基づく貸付金利息の支払をするときは，同貸付金利息からクック諸島源泉税（貸付金利息の１５パーセント）を控除する以外は，一切の控除のない状態で行われると規定されており，支払がｎｅｔ　ｐａｙｍｅｎｔで行われることを定めるが（同クック諸島源泉税も含めて一切控除がない状態で支払われるものが，一般にグロッシング・アップ・クローズ（ｇｒｏｓｓｉｎｇ－ｕｐ　ｃｌａｕｓｅ）と呼ばれるものである。甲３，３３頁），同契約書７条Ｃは，未だ「否認判断」がされていない段階においては，本件ローン契約により受け取った金額又は受け取ることができる金額に対し課され，又は関連して計算される支払に関する責任が原告に対し主張された場合は，ファースト社は，原告からの要求に応じて，同支払責任について補填すべき義務を負うと規定されており，これは，支払がｎｅｔ　ｐａｙｍｅｎｔで行われることを定めたのとは別で，ファースト社の補填義務について定めたものである。このことは，本件ローン契約書７条Ｃ本文において，税額控除や源泉徴収額を差し引くことなく（同７条Ａただし書で控除することが許されている分も含めて）と規定されていることからも明らかなとおり，原告は，本件ローン契約により貸付金利息の８５パーセントの支払を受けることができるほか，ファースト社の補填義務が履行された場合には，同支払以上のものを受け取ることができるのである。
なお，ファースト社の補償義務は，本件ローン契約上の義務とは別個独立したものであり，譲受人たる第三者には譲渡されないものであり，本件ローン契約上の権利，利益，義務とは別個に，原告に対し引き続き負担され続けるものであるが，ファースト社は，同譲渡から２４か月を経過した日以降は補償義務を負担しないことになる（同契約書１９条Ｇ）。
以上より，本件では，原告は，我が国における外国税額控除の適用を受けられない場合でも，未だ「否認判断」がされていない段階であれば，本件ローン契約に基づきファースト社に対し補填義務ないし補償義務を要求することにより，本件取引における利ざやを得たのと同様の効果を実現することができるのであり，その限りにおいては，何ら金銭貸付けに関するリスクを負担していないことが認められるのである。
すなわち，原告は，本件取引にあっては，我が国における外国税額控除の適用を受ける場合はもちろん受けられない場合でも，それが「否認判断」を受けた結果によるのでない限り，金銭貸付けに関するリスクを負担することなく利ざやを得たのと同様の効果を実現できるのであり，通常の貸金契約における貸主が，金銭貸付けに関するリスクを負担しながら，貸付元本を借主に利用させ，これと引替えに貸付利息の支払を得るのとは異なる契約意思により本件取引に参加していたことが認められるのである。
（オ）本件スキームにおける関係者の損益勘定
本件ローン契約における貸付金の受取利息及び本件預金契約における原告とユーロピアン社の損益を検討すると，本件源泉税を両者により分担した関係となっていることが分かる。
まず，本件各取引における原告とユーロピアン社の損益を見るに原告のマージン（貸付金利息－預金利息）－原告の逆ざや
＝本件源泉税


という関係が見られる。
そして
，原告のマージンはユーロピアン社（ファースト社を含む）の損失であり，原告の逆ざやは原告の損失であるものの常にマイナスの値として計算されていることか
ら，上記計算式は
ユーロピアン社の損失（負担）十原告の損失（負担）
＝本件源泉税
に置き換えられる。
本件スキームを考案するに当たって，重要なことは，原告に逆ざやを生じさせることであり，そのために原告のマージン額を本件源泉税の金額内に抑えることである。すなわち，原告に逆ざやを生じさせることによって初めて本件源泉税を原告に分担させることが可能となるものである。
仮に，原告のマージン額が本件源泉税の金額より多くなって原告に逆ざやが生じないことになれば，原告はその損益勘定において損失を生じることなく利益のみを得るものの，ユーロピアン社にとっては，本件源泉税相当額以上の原告のマージン額を負担しなければならないことになって，本件源泉税以上の損失を負うことになる。
それゆえ，ユーロピアン社が本件源泉税以上の損失を負うことなく，同社が本件源泉税の負担を減少させるためには，原告のマージン額を本件源泉税の金額内に抑えることが前提であり，また，その分担割合はその逆ざやの程度で調節することができることから，フェイリッチ社は貸付金利息及び預金利息を操作することにより，本件源泉税を原告とユーロピアン社が分担する本件スキームを考案したのである。
本件では，原告の本件ローン契約の実行に基づく貸付金利息収入の合計額は２７４１万１３１９．４４ＵＳドルであったものの，本件源泉税分合計４１１万１６９７．９４ＵＳドルを減額されたことから実際の収入額は２３２９万９６２１．５０ＵＳドルであり，また，原告の本件預金契約の実行に基づく預金利息の支払の合計額は２６５２万７０８３．３１ＵＳドルであったことから，結果的に本件各取引において３２２万７４６１．８１ＵＳドルの逆ざやを生じさせて，これを負担している。他方，ユーロピアン社は，貸付金利息と預金利息の差額８８万４２３６．１３ＵＳドルの負担をして，それぞれ本件源泉税合計４１１万１６９７．９４ＵＳドルを分担している。
本件で原告に逆ざやの結果が生じたことは，偶然の結果ではなく，まさに，フエイリッチ社が考案した，原告に逆ざやを生じさせることにより本件源泉税を原告とユーロピアン社で分担させた本件スキームの結果であることは明白で，このことから本件ローン契約における当事者双方の目的は，金銭を貸し付けたり，借り受けたりすることにあるのではなく，もっぱら原告が実質的にユーロピアン社が本来負担すべき本件源泉税を吸収して肩代わりし，同社の租税回避に協力することにあったと認められるのである。
（カ）前記（ア）ないし（オ）によれば，本件ローン契約に基づきファースト社から原告に対し前払がされる貸付金利息は，通常の貸金契約における貸付利息と異なり，私法上真正なものであると認めることができないのである。
ウ　取引参加料
原告は，本件ローン契約に基づき，貸付金利息の受領とは別に，本件取引参加料を受領することが定められ，実際上も同取引参加料として，２万５０００ＵＳドルを取得したものである。
しかし，同取引参加料とは，本件取引では何に対する対価であるのかが全く不明である。すなわち，本件ローン契約が通常の貸金契約であると解されるならば，通常，貸主としては貸付元本を借主に利用させるのと引替えに，貸付利息を得ることに目的があり，同貸付金利息の受領とは別に本件取引参加料を取得することが定められることは理解できない。
したがって，原告が本件取引で同取引参加料を受領していること自体が通常の貸金契約における貸主の意思とかけ離れたものであると認められるのである。むしろ，原告が本件ローン契約に基づき本件取引参加料として取得した２万５０００ＵＳドルは，まさに原告が本件スキームに参加してユーロピアン社のクック諸島源泉税を免れさせたことに協力したことの対価であると理解すべきものである。なお，原告は，本件取引参加料は，貸付実行の対価であって，外国税額控除の余裕枠を利用させた対価ではなく，本件の利ざや０．３５パーセントは十分経済的合理性がある取引である等と主張する。しかしながら，これらの金員は，全体のスキームからみて，明らかに，ユーロピアン社が負担することとなるクック諸島源泉税を原告の外国税額控除の余裕枠をもって吸収させることの対価としての性質を持つものであり，その一部だけをとって，形式的に銀行の慣行と一致していたとしても，何ら全体的にみてその実質が変更されるものではない。
エ　契約関係終了における現実的資金移動の不存在
原告は，本件ローン契約に基づき，昀終弁済期日である平成６年３月３０日にファースト社から貸付元本全額の返済を受ける旨合意されていたが，実際には貸付元本の返済はされることなく，原告，ファースト社及びユーロピアン社の各契約関係は，以下のとおり，現実的な資金移動もなく終了した。
（ア）原告とファースト社との契約関係の終了
原告は，ファースト社から３０日以上前の書面による事前通知により承諾要求がされたときは，原告及びファースト社により随時合意された第三者に対し，本件ローン契約に基づく一切の権利，利益，義務を譲渡すべき義務を負うのであり，同譲渡は，譲渡証書により同証書において特定された発行日をもってその効力を生じる旨合意された。また，前記事前通知により承諾要求されたときは，原告は，文書による通知により，ファースト社からの譲渡要求があった時点で，必ず本件ローン契約に基づく一切の権利，利益，義務を，ユーロピアン社に対し譲渡するものとする旨合意された。
本件で，原告は，ファースト社からの平成６年３月１日付け書面により，貸付元本の返済期限である同月３０日付けで，本件ローン契約に基づく一切の権利，利益，義務を原告からユーロピアン社へ譲渡することを求める旨の事前通知を受けたため，同月８日付け書面により同譲渡につき異議がない旨をユーロピアン社に通知した。
以上より，原告とファースト社との契約関係は，本件取引の開始段階から，平成６年３月３０日付けで原告が本件ローン契約上の権利，利益，義務をユーロピアン社に譲渡することにより，現実的な資金移動もなく終了することが予定されていたのであり，実際にも現実的な資金移動もなく終了した。
原告とユーロピアン社との契約関係の終了
原告は，平成６年３月３０日付けで本件ローン契約上の権利，利益，義務をユーロピアン社に対し譲渡したことにより，同社に対し同譲渡の対価を取得したが，原告とユーロピアン社は，同日付けで同譲渡の対価と本件預金契約に基づく預金元本とを相殺する旨合意した。


以上より，原告とユーロピアン社との契約関係は，平成６年３月３０日付けで現実的な資金移動もなく終了した。
（ウ）ファースト社とユーロピアン社との契約関係の終了ファースト社は，本件取引の終了段階において，ユーロピアン社との間の通貨スワップ契約に基づき，同社に対する５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルと，同社からの５０００万ＵＳドルを交換し，両者間の契約関係を終了させることになるところ，同交換に係る５０００万ＵＳドルについては，ユーロピアン社は，原告から，平成６年３月３０日付けで，本件ローン契約上の権利，利益及び義務を譲り受けたことで，ファースト社に対する５０００万ＵＳドルを貸し付けた地位を取得しており，新たに同交換のため，同社に５０００万ＵＳドルを送金する必要はないから，同契約上の地位をもって５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルとの交換に充当すれば足りるのである。すなわち，取引開始段階においては，ユーロピアン社からファースト社への５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルの支払と，原告からファースト社，ユーロピアン社を経由して原告へ戻る循環金融による５０００万ＵＳドルの各支払がなされ，終了段階において原告からファースト社に対する貸付債権がユーロピアン社に譲渡され，かかる貸付債権の譲渡代金は，ユーロピアン社が原告シンガポール支店に有する預金をもって充当され，又は同預金と相殺されて，その結果，終了段階において，ユーロピアン社のファースト社に対する５０００万ＵＳドルとファースト社のユーロピアン社に対する５０００万ＵＳドル相当のＮＺドルを交換するに当たり，ユーロピアン社が有したファースト社に対する同貸付債権上の地位をもって前記ユーロピアン社のファースト社に対する５０００万ＵＳドルの支払に充当しスワップを終了させたのであり，そして，スワップの終了においては開始段階におけるユーロピアン社からファースト社へ支払う５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルの取引も同時に終了することになるから，ファースト社からユーロピアン社への５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルの支払が必要となるが，これは被告の主張する「本来の取引」を行ったのと同じ状態になったにすぎないのである。これにより両者間の契約関係は終了したことになるが，同終了段階で，両者間に現実的な資金移動のないことは明らかである。
（エ）前記（ア）ないし（ウ）によれば，原告，ファースト社及びユーロピアン社の各契約関係は，いずれも現実的な資金移動もなく終了したことが認められるのであり，これは，前記のとおり本件取引の開始段階における５０００万ＵＳドルが本件取引における資金循環の一部を構成するものであり私法上真正なものでなかったことからすればむしろ当然のことであり，このことからも，本件ローン契約における当事者双方の意思は，通常の貸金契約における貸主，借主の意思とは異なるものであると認めることができる。
オ　本件ロー
ン契約及び本件預金契約の契約締結日
本件ローン契約及び本件預金契約は，契約書上，平成元年３月３１日付けで各締結されたとされているが，真実は，平成元年４月５日以降に各締結されたものと認めるのが相当である。理由は以下のとおりである。
（ア）まず，同契約書の各締結日の時点では，原告シンガポール支店は，原告東京国際企画部審査室からの内諾を受けたのみであり，このような段階で，同契約の締結を行うことは通常あり得ない。
（イ）次に，同契約書の各締結日の時点では，未だ契約の相手方は特定されていなかったし，また，本件ローン契約書の貸付利率も同様，同契約書の締結日の時点では確定していなかったのである。
（ウ）そして，本件ローン及び本件預金各契約書の締結日が平成元年３月３１日に遡及した理由は，昭和６３年１２月の法人税法改正と密接な関係がある。すなわち，法人税法（昭和６３年法律第１０９号による改正後のもの，以下「法」という。）６９条１項，法人税法施行令（昭和６３年政令第３６２号による改正後のもの，以下「令」という。）１４２条の３第１項，令１４２条の３第２項によれば，本件各契約の締結日が真実の契約締結日どおり，同月６日以降であるとすれば，原則として，クック諸島源泉税１５パーセントのうち１０パーセント相当分を超える部分については，所得に対する負担が高率な部分の金額に該当するものとして，控除対象外国税額には含まれなかったものであるが，原告は，平成元年３月３１日付けの本件ローン契約書により，同年４月１日以後昀初に開始する事業年度の直前の事業年度終了の日において有する貸付金の利子に係る外国源泉税としてクック諸島源泉税１５パーセント全額を控除対象外国税額に含めることができるとしたものである。
上述のとおり，原告は，クック諸島源泉税１５パーセント全額につき外国税額控除を受けるために，真実は，平成元年４月６日以降に本件ローン契約及び本件預金契約が各締結されたにもかかわらず，同各契約書の締結日は，契約書上，同年３月３１日に遡及されたのである。
カ　まとめ
前記アないしオからすれば，本件ローン契約の原告及びファースト社の意思は，通常の貸金契約における貸主及び借主の意思解釈として不合理であることが明らかなのである。
（２）本件預金契約における当事者双方の意思
通常の預金契約を締結する当事者双方の目的は，通常，預金者においては，一定の期間，預金元本を預入先に預け入れるのと引替えに，同期間経過後に同預入れに対応する預金利息を得ることにあり，他方，預入先においては，前記預金利息の支払と引替えに，預金元本を運用できることにある。そこで，本件預金契約が通常の預金契約であると解した場合，ユーロピアン社及び原告の意思解釈は，通常の預金契約における預金者及び預入先の意思解釈として合理的であると認められるかについてみる。
ア　資金循環
ユーロピアン社は，本件預金契約に基づき，原告に対し５０００万ＵＳドルの預入れを行ったとされているが，同金銭の預入れが本件取引における資金循環の一部を構成するものであり私法上真正なものでないことについては，前記（１）アからも明らかである。
したがって，本件預金契約に基づく５０００万ＵＳドルの預入れは私法上真正なものではなく，同契約における当事者双方の私法上の意思は，金銭を預け入れたり，受け入れたりすることにあるのではなく，もっぱら租税に関する利益ないし租税回避の利益を得ることにあったことが認められるのである。
イ　預金金利の非正常性（預金金利の前払）


原告は，本件預金契約に基づき，ユーロピアン社に対し一定の預金利息（年率１０．５０パーセント）の支払を行うとされているが，同預金利息の支払についても，預金金利が前払されていることから，通常の預金契約における預金利息の支払と異なり私法上真正なものであると認めることはできない。すなわち，本件預金契約に基づく預金利息は，前記のとおり本件ローン契約に基づき貸付金利息が前払されていることに対応して原告からユーロピアン社に対し前払がされているのであるが，通常の預金契約では，預金利息の支払は，契約当事者の合理的な意思解釈からみても，後払が原則であるし，本件取引における預金利息の前払は金融機関一般の慣行に照らし不合理な取扱いなのである。（ア）本件預金契約が通常の預金契約であると解した場合，預金者としては，一定期間預入先に預金元本を預け入れるのと引替えに，向期間経過後に同預入れに対応する預金利息の支払を受けることを目的とするし，また，預入先としても，同期間経過後に預金利息の支払を行うと考えるはずであり預金利息の前払をすることなど考えないはずであるから，本件取引における預金利息の前払は，通常の預金契約に
おける預金者，預入先の合理的意思に反する
行為なのである。
（イ）また，大蔵省銀行局長通達（昭和３０年６月１３日蔵銀第１２４８号，平成４年４月蔵銀第４５５号も従来どおりの取扱いとする旨定める。）は，「現行の臨時金利調整法に基づく告示における預金金利体系の建前は，金融機関一般の慣行に従い，利息後払を前提としているものと解すべきである。また，金融機関の経理の建前としても，純然たる前払はもとより，たとえ既経過分であっても，全期間が経過しない前に，全期間中預金されたならば付利されるべき利率で利息を支払うことは，健全とはいえない。したがって，このような利息前払定期預金は，行わせないものとすべきである。」と定めている（乙６０の１，２）。よって，本件取引における預金利息の前払は，前記通達からみれば，金融機関一般の慣行に反する不合理なものであることが認められるのである。なお，本件ローン契約に基づく貸付金利息の前払の合理性についても，我が国における短期貸付けに係る金利は前払とされるのが普通であるが，ユーロ市場を通して行われる国際融資については銀行がユーロ市場に対し利息を支払うのと合わせて後払とされるのが普通である（乙６０の３）とされており，貸付金利息の前払であっても国際融資では通常の慣行に反した取扱いである。（ウ）以上より，本件預金契約に基づく預金利息の支払は，通常の預金契約における預金利息の支払と異なり私法上真正なものであると認めることはできない。
ウ　現実の資金移動の不存在
本件においては，原告が，ファースト社から本件ローン契約に基づき実行された貸付元本の返済を受けた場合には，同受領当てに同受取額と同額，同一通貨建ての資金を，本件預金契約に基づき，ユーロピアン社に支払わなければならない旨合意されていたが，実際には預金元本の返還はされることなく，前記のとおり，原告は，平成６年３月３０日付けで本件ローン契約上の権利，利益，義務をユーロピアン社に対し譲渡した対価と，本件預金契約に基づく預金元本とを相殺する旨合意することにより，両者の契約関係は，現実的な資金移動もなく終了したのである。これは，前記のとおり本件取引の開始段階における５０００万ＵＳドルが本件取引における資金循環の一部を構成するものであり私法上真正なものでなかったことからすればむしろ当然のことであり，このことからも，本件預金契約における当事
者双方の意思は，通常の預金
契約における預金者，預入先の意思とは異なるものであると認めることができるのである。
すなわち，本件各取引は，上記のとおり，ＮＺドル資金の送金に伴うクック諸島源泉税を回避するためだけに機能すれば足りるものであり，現実的な資金移動は昀初から不要であったものである。
ただし，そのなかでユーロピアン社が本件源泉税を回避し，それを原告との間で分担することだけは現実的な資金移動を求められたのであり，本件各取引において実取引として機能し存在し得たのが原告とユーロピアン社との間の本件源泉税の分担だけであったこと，そして，そのために，上記のとおり，本件ローン契約及び本件預金契約における金銭の決済がユーロピアン社の口座と原告の口座間でのみなされていたことは，まさに本件各契約の仮装性を裏付けるものである。
エ　契約締結日
本件預金契約の締結日が平成元年３月３１日に遡らせていることは前記（１）オのとおりである。
オ　まとめ
前記アないしエからすれば，本件預金契約におけるユーロピアン社及び原告の意思は，通常の預金契約における預金者及び預入先の意思解釈として不合理であることが明らかなのである。
（３）　本件取引の目的（当事者が真に意図した私法上の法律構成）本件取引のうち，本件ローン契約及び本件預金契約を通常の貸金契約及び預金契約であると解した場合，契約当事者の意思として不合理であることは前記のとおりであるが，それにもかかわらず，本件で，原告，ファースト社及びユーロピアン社が本件ローン契約及び本件預金契約を締結した真の意思は，後記のとおり，ファースト社及びユーロピアン社においては被告主張の「本来の取引」を行った場合に生じるユーロピアン社の源泉徴収課税の回避を図ることにあり，原告においては同租税負担の回避を図るため，我が国における外国税額控除の余裕枠を提供し，同役務提供に対する対価を取得することにあったと認められるのである。以下においては被告主張の「本来の取引」及び同「仮装作出取引」を対比して関係当事者が本件取引に参加した目的を探求することにする。なお，被告の主張する「本来の取引」及び「仮装作出取引」の概要は，別紙５及び同６のとおりである。ア　まず，被告主張の「本来の取引」とは，ユーロピアン社がファースト社に対し，自社が投資家から調達した５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルを貸し付けること
を内容とする取引
であり，同取引の目的は，ファースト社においては貸付元本をもとにＮＺドル建て本件Ｃ／Ｄを購入して運用することにあり，ユーロピアン社においては貸付元本の運用により得られる運用利益の取得にあったと認められる。ただし，被告主張の「本来の取引」を行った場合，ユーロピアン社は，クック諸島の税制によりファースト社からの貸付金利息に課される源泉税につき外国税額控除を受けることができないために，同源泉徴収課税は，ユーロピアン社にはコストになってしまう。
イ　次に，被告主張の「仮装作出取引」とは，次のような複数の取引により構成される一連の取引である。


（ア）ユーロピアン社及びファースト社は，仮に，被告主張の「本来の取引」を行った場合には，クック諸島の税制によりファースト社からの貸付金利息について源泉税が課せられるため，同源泉徴収課税を免れる目的で，両者の間で通貨スワップ契約を締結し，同契約により想定元本たる５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルに係る金利相当額について同源泉徴収課税を免れることにした。（イ）ユーロピアン社は，形式的には，原告シンガポール支店に対し５０００万ＵＳドルの預入れを行ったかのような内容の本件預金契約を締結し，同契約に基づく預金利息を取得しているが，実質的には，同契約により原告シンガポール支店を通じファースト社に対し同５０００万ＵＳドルを資金循環の方法により送金し，同社において，通貨スワップ契約により同５０００万ＵＳドルと交換された５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルを運用させていたのであり，同運用利益は，本件預金契約に基づく預金利息という形で回収されていた。
（ウ）ファースト社は，形式的には，原告シンガポール支店から５０００万ＵＳドルの貸付けを受けたかのような内容の本件ローン契約を締結し，同契約に基づく貸付金利息の支払をしているが（本件ロ－ン契約に基づく貸付金利息に係るクック諸島源泉税については，我が国における原告の外国税額控除の余裕枠を利用することにより吸収される。），実質的には，同貸付元本は，ファースト社からユーロピアン社及び原告シンガポール支店を経由して資金循環の方法により送金された金員であり，通貨スワップ契約によりユーロピアン社からファースト社への５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルに交換され，ファースト社において同金員をもとにＮＺドル建て本件Ｃ／Ｄが購入され運用されていた。
（エ）原告シンガポール支店は，形式的には，本件預金契約に基づきユーロピアン社から５０００万ＵＳドルの預入れを受け，かつ本件ローン契約に基づきファースト社に対し同額の金員を貸し付けていることになるが，実質的には，ユーロピアン社に代わり本件ローン契約の貸主として介在することにより，クック諸島源泉税につき我が国における外国税額控除の適用を受ける形で吸収していたのでありこのような外国税額控除の余裕枠を利用させたことの対価として，マージン相当額及び本件取引参加料を取得していた。
ウ　前記ア及びイによれば，原告，ファースト社及びユーロピアン社が本件ローン契約及び本件預金契約を締結した真の意思は，以下のとおりである。（ア）まず，ファースト社は，本件取引によりユーロピアン社から，同社が投資家から調達した５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルの融資を受けこれを運用する目的で同取引に参加したのであり，被告主張の「本来の取引」を行った場合には，ユーロピアン社に対する貸付金利息に係る源泉徴収課税について同社がクック諸島で外国税額控除を受けることができないため，形式的には原告シンガポール支店から５０００万ＵＳドルの融資を受けたかのような内容の本件ローン契約を締結し（これにより，同契約に基づく貸付金利息に係るクック諸島源泉税については，前記のとおり，原告の我が国における外国税額控除の余裕枠を利用することにより吸収される。），実質的には，通貨スワップ契約により，関係当事者間を資金循環してきた右５０００万ＵＳドルがユーロピアン社からファースト社への５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルに交換され，ファースト社において同額の金員を運用していたのである。
そうすると，ファースト社は，被告主張の「本来の取引」を行った場合であっても，ユーロピアン社からの５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルを運用するとの目的は達成されるのであり，同一の目的を達成するために，原告との間で本件ローン契約を締結することにより５０００万ＵＳドルを資金循環させる必要はなかったと認められる。
したがって，ファースト社が本件ローン契約を締結した真の意思は，ユーロピアン社の租税負担の回避を図るためであったと認められる。（イ）次に，ユーロピアン社は，本件取引により，同社が調達した５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルをファースト社に融資し同融資による運用利益を取得する目的で同取引に参加したのであり，被告主張の「本来の取引」を行った場合にはファースト社からの貸付金利息に係る源泉徴収課税につきクック諸島で外国税額控除を受けることができないため，形式的には原告シンガポール支店に対し５０００万ＵＳドルの預入れを行ったかのような内容の本件預金契約を締結し同契約に基づき預金利息を取得しているが，実質的には，同契約により原告シンガポール支店を通じてファースト社に同５０００万ＵＳドルを資金循環の方法により送金し，同社において，通貨スワップ契約により右５０００万ＵＳドルと交換された５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルを運用させていたのであり，同運用利益は，本件預金契約に基づく預金利息という形で回収されていた。
そうすると，ユーロピアン社は，被告主張の「本来の取引」を行った場合であっても，ファースト社に対し５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルを融資し同融資による運用利益を取得する目的は達成されるのであり，同一の目的を達成するため，原告との間で本件預金契約を締結することにより５０００万ＵＳドルを資金循環の方法によりファースト社へ送金する必要はなかった。
したがって，ユーロピアン社が本件預金契約を締結した真の意思は，同社の租税負担の回避を図るためであったと認められる。
（ウ）さらに，原告は，被告主張の「本来の取引」が行われた場合には，本件取引に参加する必要のない立場にあったが，この場合は，前記のとおり，ユーロピアン社において源泉徴収課税がコストになるため，形式的には，本件預金契約に基づきユーロピアン社から５０００万ＵＳドルの預入れを受け，かつ本件ローン契約に基づきファースト社に対し同額の金員の貸付けを行ったことになっているが（同金員の流れが資金循環の一部を構成するものであることについては前記のとおりである。），実質的には，ユーロピアン社に代わり本件ローン契約の貸主として本件取引に介在することによりクック諸島源泉税について我が国における外国税額控除の適用を受ける形で吸収したのであり，このような外国税額控除の余裕枠を利用させたことの対価としてマージン相当額及び本件取引参加料を取得していたのである。そうすると，原告は，被告主張の「本来の取引」が行われた場合に生じるユーロピアン社の源泉徴収課税を回避する目的をもって本件ローン契約の貸主及び本件預
金契約の預入先として介在しているに
すぎないのであり，同介在すること自体の意味は，我が国における外国税額控除の余裕枠を利用させるのと引替えに，同利用に対する報酬を得ること以外には何も存在しない。


したがって，原告が本件ローン契約及び本件預金契約を締結した真の意思は，ユーロピアン社の租税負担の回避を図るため，我が国における外国税額控除の余裕枠を提供するのと引替えに同役務提供に対する対価を得ることであったと認められる。
エ　本件ローン契約及び本件預金契約の効力
前記アないしウからすれば，本件取引のうち本件ローン契約及び本件預金契約は，ユーロピアン社の租税負担の回避を図ることを目的としてそれぞれ締結されたものであり，外観上貸金契約及び預金契約の形式はあるものの，実体上貸金契約及び預金契約の実質が認められないのであり，契約当事者の真の意思を探求すれば，むしろ原告が我が国における外国税額控除の余裕枠をファースト社及びユーロピアン社に提供し，これに対しファースト社及びユーロピアン社が原告に対し同役務提供に対する対価を支払うことを内容とする合意をしていると認めることが合理的であり，同合意内容からすれば，いわゆる外国税額控除の余裕枠に関する売買契約であると解するのが相当であるから，貸金契約及び預金契約としては，通謀虚偽表示（民法９４条１項）によりいずれも無効であると解すべきである。
２　まとめ
以上によれば，本件ローン契約及び本件預金契約は，貸金契約及び預金契約としては通謀虚偽表示として無効であるから，原告が本件ローン契約に基づく貸付金利息に関して負担したとされるクック諸島源泉税については，法６９条１項の定める外国法人税には該当しないと解すべきである。
あるいは，通謀虚偽表示として無効ではないとしても，契約当事者の真の意思は，①原告が我が国における外国税額控除の余裕枠をファースト社及びユーロピアン社に提供し，これに対しファースト社及びユーロピアン社が原告に対し同役務提供に対する対価を支払うことを内容とする合意（いわゆる外国税額控除の余裕粋に関する売買契約）であると解するか，または，②ファースト社がユーロピアン社に対して負っていた貸付金利息を原告を介してユーロピアン社が取得することを内容とする合意（したがって，ファースト社とユーロピアン社間の取引関係に基づく利息収入はユーロピアン社が得ており，クック諸島源泉税の担税者もユーロピアン社であって原告ではないと認められる。）と解するのが相当であり，かかる当事者の真意に従って課税されるべきである。
したがって，本件で，原告は，いずれにしても，平成４年ないし平成６年の各３月期における法人税において，クック諸島源泉税につき，いずれも法６９条１項が定める外国税額控除の適用を受けることはできない。
第３の３　法６９条の限定解釈による否認（予備的主張）
１　外国税額控除制度の特質
（１）　外国税額控除の政策性
外国税額控除制度は，確立された国際ルールを基に我が国企業の海外経済活動の振興を図るという政策的要請の下で整備されたものであり，国際的二重課税を防止して我が国企業の国際的取引に伴う税制上の障害を排除することを目的とする。つまり，外国税額控除制度は，我が国企業の国際的経済活動に対して，税制がそれを阻害することなく，租税以外の考慮のみによって取引やその形態が決定されるべきとする経済的中立性の維持を目的とするのであり，特に国内企業又は居住者がその投資を国内で行うか国外で行うかの選択に影響を与えないという資本輸出中立性（ｃａｐｉｔａｌ　ｅｘｐｏｒｔ　ｎｅｕｔｒａｌｉｔｙ）を保つ観点から規定するのである。
そもそも国家の課税に関する立法管轄権には，国際法的な制限が余り存在せず，各国家は比較的自由にそれを行使することができるのであり，居住者の全世界所得に課税することを制約する原則は存在しない。日本を含む多くの国家は，内国法人について，全世界所得に課税する方式を国内法において採用している。これは，日本が居住地管轄に基づいて課税管轄権を行使する場合においては，日本の内国法人が外国で得た利益をも日本国内で得た利益と同じように課税しなければ課税の公平を維持できないという考慮に基づくものである。
他方で，全世界所得に課税する方式を採用した場合に生ずる国際的な二重課税について，多くの国家は，外国税額控除制度によりこれを排除している。これは，要するに日本の課税権に関する限り国外で得た所得について課税を軽減するものであって，外国政府に支払った税額を自国の税額より控除することを認めるということであるから，我が国の課税権の譲歩にほかならない。国際的に租税法上，国家は，その立法において課税権を広く行使することが認められているにもかかわらず，国
際的二重課税を排除するという課税権の調整のため
，外国税額控除という国際課税特有の措置を採用したのは，国外投資促進のためのインセンティブや国際競争力の確保といった政策的理由があったのであり，国際的二重課税を排除するか否かは各国家の政策的判断により決定される事項にほかならない。すなわち，ある国家が内国法人の全世界所得に課税する方式を採用する場合であっても，外国税額控除を認めることは当該国家の義務ではなく，国家は，一定の政策的考慮に基づき，外国税額控除を認めることも認めないこともできるし，外国税額控除を認める場合であってもそれに一定の制限を付することか可能である。（２）　外国税額控除の選択適用（損金経理との選択可能性）法は，外国税額の損金算入について，「内国法人が第六十九条第一項（外国税額の控除）に規定する控除対象外国法人税の額につき同条（中略）の規定の適用を受ける場合には，当該控除対象外国法人税の額は，その内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上，損金の額に算入しない」と規定し（同法４１条），国内法上，外国税額は損金に算入されることが原則で，外国税額控除制度の適用は納税者の選択によるものとしている（同法６９条７項参照）。すなわち，外国税は，第一義的に経費として扱われるのであって，外国税額控除は，法６９条の趣旨，目的に沿って外国税額の特典を受けることを選択した納税者に恩恵的に与えられるものにほかならない。
このように，法６９条に規定する外国税額控除の適用は納税者の選択によること及び外国法人税を納付した者が外国税額を控除できることからすれば，外国における通常の業務により発生した所得が法的に帰属し，その発生した所得に対する適正な外国税額の法的な意味における納税者が外国税額控除の適用を受け得るのであって，外国税額の形式的帰属によって判断することは認められない。
（３）　外国税額控除限度額の意義


我が国は，外国税額控除の控除限度額に関して一括限度額方式を採用している。このように，外国税額控除の控除限度額制度の存在それ自体が，外国税額控除による政策的恩恵を政策的見地から制限していることを考慮すれば，一定の場合において，課税減免規定の限定解釈による否認を行うことは当然に許される。なお，一括限度額方式は，外国から生じた所得に対応するものとして，国別に分けずに国外所得を一括し総額をもって計算する方式であり，計算が比較的簡便であ
る反
面，我が国よりも税率の高い国で支払った外国税額の控除限度額超過部分を，我が国よりも税率の低い国における控除限度額の余裕枠でもって吸収するという控除限度額の彼此流用の問題を生じさせた（この点，原告は，昭和６３年の法改正の趣旨等からみて，法６９条は一定の彼此流用を許容していることからすれば，数値基準のほかに，控除対象外国税であるかどうかの実質的判断を行うことを法は予定しておらず，この点は形式的にのみ判断すべきである旨主張するようである。しかしながら，同改正の過程において，特に取引の目的やその実体を問わず，控除の枠内でさえあればそれでよいといった議論がなされたとは考えられず，立法者の意思として，本件のように，取引の実体がなく，租税回避目的で制度を濫用するものであっても，形式的に外国から課税さえされれば，控除を認めるという割り切りをしたものとは到底解されない。）。
（４）　また，同一法人内の彼此流用の場面ではない，内国法人が外国企業にその控除限度枠を提供するという形で，事業活動上の能力・資源として利用する場面まで彼此流用の考え方が妥当するとは考えられない。
そして，外国税額控除限度枠を自らの事業活動上の能力・資源として利用することまでも許容したと解することは，二重課税の排除という法６９条の制度の趣旨そのものをも蹂躙するものである。よって，昭和６３年改正において，なお残存することとなった彼此流用の問題とは，一括限度方式という簡便法をとることから生じるものをいうにすぎず，海外の法人に対し積極的に外国税額控除の余裕枠を役務の提供手段として利用させ，手数料を得ることまでも許容するものではない。
２　法６９条の限定解釈
（１）　法６９条の限定解釈可能性
外国税額控除制度は，前記のとおり，国際的二重課税排除を目的として設けられたものであり，資本輸出中立性の確保等の政策目的実現のために課税を減免する国家による一方的な恩恵的措置であり，いわゆる課税減免規定にほかならない（なお，国税庁発行の「改正税法のすべて」に「いわゆる政策的な優遇措置ではない」と記載しているのは，租税特別措置法に規定するようないわゆる政策的な優遇措置ではないことを表現しているのであって，外国税額控除制度による日本国の課税権の譲歩が納税者の特権であるという意味ではない。）。課税減免規定は，一般の課税根拠規定と異なり，特有の趣旨目的を有するものとして制定されたものであるから，その立法趣旨に従って解釈するのは当然のことであり，当該規定の趣旨目的に反する行為又は当該規定が本来予定していないような当該規定の射程範囲外にある行為についてまで課税の減免を認めなければならない理由はない。また，同解釈は，法律解釈の方法としていわば当然のことであり，かかる解釈を個別的な法律規定が存在しない場合に行うとしても租税法律主義には反しない。
換言すれば，法６９条は，同条が内包する趣旨，目的から，その控除されるべき源泉税が当然に予定されており，同条の趣旨に反する取引には同条の適用は認められず，当該規定の射程範囲の外にある行為についてまで課税の減免を認めなければならない理由はないのである。
（２）　法６９条の課税減免要件
ア　法６９条１項の「納付することとなる場合」の限定解釈法６９条の限定解釈につき更に具体的にみると，同条が国際的二重課税を排除して，我が国企業の国際取引に伴う課税上の障害を取り除き，事業活動に対する税制の中立性を確保することを目的とすることから，法６９条は，内国法人が客観的にみて正当な事業目的を有する通常の経済活動に伴う国際的取引から必然的に外国税を納付することとなる場合に適用され，かかる場合に外国税額控除が認められ，かつその場合に限定されるというべきである。
そこで，法６９条１項の「納付することとなる場合」とは，内国法人が正当な事業目的（ｂｕｓｉｎｅｓｓ　ｐｕｒｐｏｓｅ）を有する通常の経済活動に伴う国際的取引から必然的に外国税を納付することとなる場合をいい，同事業目的のない取引から生じた「納付」は，そもそも法６９条１項の「納付することとなる場合」には当たらないものと解されるのである。
例えば，①当該取引から得られる利益が名目的なものにとどまり，外国税額控除を得ることのみを目的とした取引と認められる場合，換言すれば，租税に関する利益ないし租税回避のみを目的としたと認められる場合や，②当該取引から得られる利益と，外国税額控除から得られる利益とを比較した場合に前者が後者に比べて著しく少ない場合には，正当な事業目的を有せず，法６９条１項の「納付することとなる場合」には当たらないものと解される。
これらの取引は，一般的に期待される外国税額控除による課税上の利益と比較し
てほとんどあるいは全く経済的利益を生み出さな
いように構築されており，外国税額控除が前提とする事業活動がない取引にほかならない。
また，前記①及び②の各場合に外国税額控除による利益を与えることは，低税率で課された国外源泉所得に対する我が国の課税を減少させるために開発された濫用的取引から生じる外国税について税額控除を認めることなり，一括限度額方式を採用した我が国の外国税額控除制度の趣旨に明らかに矛盾し，法律の目的が害されることになる。当該取引から得られる外国税額控除の利益は，実質的には，低税率ないし無税の地域で活動し所得を得ている納税者に対する補助金の性質を有することとなり，当該取引を国際金融の手段を通じて他国の法人に供与することは外国税額控除余裕枠の売買であり認められない。
したがって，法６９条の趣旨及び目的から，前記①及び②の要件に該当するような場合には，そもそも同条の与える恩恵は及ばず，当該取引から生じた外国源泉所得税について外国税額控除は認められないと解されるのである。また，事業目的の判断に当たっては，その主体に留意するべきである。本件各取引において判断すべき事業目的とは，外国税額控除が認められるかという解釈に際しての「事業目的」の有無についての判断なのであるから，それは当然，同制度を利用する立場にある原告について，その事業目的の内容が検討されなければならない。
本件において，ファースト社に本件Ｃ／Ｄ購入の目的があったことは当然であり，これをもって事業目的があるということはできない。
イ　正当な事業目的の有無に関する具体的判断基準


当該取引が正当な事業目的を有するか否かについて具体的な判断をするに当たっては，後記のような諸事情が考慮されなければならない。なお，当該取引が正当な事業目的を有するか否かを判断するに当たっては，当該取引が複数の個々の取引により構成される一連の取引であると認められる場合には，当該一連の取引を全体的に考察して，同取引から得られる利益及び外国税額控除により得られる利益を評価することが同各利益を適正に評価することになるのは当然である。
（ア）取引開始前に検討されるべき事項
①　事業の目的及び取引に至る経緯
当該取引が正当な事業目的を有するというためには，その取引が，もっぱら租税に関する利益又は租税回避を目的として開始される取引ではないことはもちろん，
取引それ自体が企業の通常の事業目的と適合
したものであるべきであり，事業利益の創出に役立つものであることが必要である。その判断については，企業が行う事業目的として妥当であるかのみならず，当該取引に至る経緯を通じて合理性が判断される。
②　取引の種類
「納付」は，企業が通常行う取引から必然的に生じるものであり，故意に「納付」を作出する取引は通常の取引とはいえず，このような取引は正当な事業目的を有するとはいえない。当該取引の通常性は，当該企業の業種及び業態により判断される。
③　契約内容の妥当性
正当な事業目的があるというためには，当該取引の締結を示す契約書等における当事者間の合意内容が適正なものでなければならない。特にリスクの分担及び租税負担の配分は経済的に合理的なものでなければならない。
④　予定される決済の妥当性
正当な事業目的があるというためには，当該事業目的を達成するために必要かつ合理的な決済方法が予定されるべきであり，合理的な理由もなく決済手段をう回するような取引は，事業目的に背理した取引であると考えられる。
⑤　期待利益の妥当性
正当な事業目的があるというためには，当該取引を実行する上で，しかるべき利益が得られるものでなければならない。
なお，外国税額控除の利益に比べて名目的な利益しか生じない取引及び合理的な理由もなく取引の遂行により損失を生み出す取引は，経済的に合理的な取引とは認められず，事業目的を有するとはいえない。
⑥　複数の取引相互間の関連性
正当な事業目的があるというためには，当該取引が，複数の個々の取引により構成される一連の取引の一部であると認められる場合には，個々の取引相互間の関連性と，複数の取引から構成される合理的な理由が存在していなければならない。
⑦　既存取引参画の合理性
一定の経済的目的実現のために既に取引が行われ，取引によってその目的が達成し得ると認められる場合に，同取引に参画して新たな取引を行う場合には，同参画によって付加される利益があり，かつ同参画の理由が合理的なものでなければ，当該新たな取引は正当な事業目的を有するものとはいえない。
（イ）取引開始後に検討されるべき事項
①　取引内容の妥当性
正当な事業目的があるというためには，前記（ア）①の事業目的要件が合理的に遂行されていることが必要である。
②　資金の流れ
正当な事業目的の有無の判断においては，資金の決済が契約で締結した内容と合致するか及び事業目的遂行の上で，採用された決済方法が妥当かが検討されなければならない。現実に金銭の移動がない取引は一般に資金決済として不適当である。
③　リベート等収入の有無
取引に係わることに関して実質的にリベートを与え，又は与えられる取引で，リベートなしには取引そのものが行われないようなものは，本来の事業目的とは異なる目的を有するからにほかならず，事業目的を有する取引として不適当である。（ウ）当該取引が正当な事業目的を有し当該取引から生じる外国税の納付が法６９条１項に規定する「納付することとなる場合」に該当するか否かについては，前記（ア）及び（イ）の検討すべき事項を総合的に検討の上，判断されなければならない。
３　本件取引への当てはめ
以上を前提に，本件取引が正当な事業目的を有する取引であるかについて，以下において検討することにする。
この点につき，法６９条１項の外国税額控除の適否が問題となるのは，本件ローン契約に基づく貸付金利息に関し負担したとされるクック諸島源泉税であるから，当該正当な事業目的の有無を判断すべき取引は，本件ローン契約となるが，本件取引は，本件ローン契約，本件預金契約及び通貨スワップ契約により構成された一連の取引であるため，当該正当な事業目的の有無を判断するに当たっても本件取引全体を考察して判断せざるを得ないため，以下においては，特に本件ローン契約に限定することなく本件取引全体を検討の対象とする。
（１）　取引開始前に検討されるべき事項
ア　事業の目的及び取引に至る経緯
本件取引は，ファースト社及びユーロピアン社においては，被告主張の「本来の取引」を行った場合に生じるユーロピアン社の源泉徴収課税の負担を回避する目的で開始されたものである。
他方，原告においては，前記目的に適合させるため，本件ローン契約の貸主及び本件預金契約の預入先として介在し，もって我が国における外国税額控除の余裕枠を提供するのと引替えにかかる役務提供に対する対価を得ることを目指して開始された取引である。
また，原告は，クック諸島源泉税１５パーセント全額について外国税額控除の適用を受けるため，真実は平成元年４月６日以降に本件ローン契約及び本件預金契約が各締結されたにもかかわらず，上記各契約書の締結日が，契約書上，同年３月３１日に遡及されたのであり，このような本件取引に至る経緯をみても，本件取引は，租税負担の回避を目的として開始された取引であることは明らかである。
以上より，本件取引は，租税負担の回避を目的として開始された取引であり，取引それ自体が企業の通常の事業目的として適合していないことは明らかである。
イ　取引の種類
原告は，銀行業を営む法人であるから，本件取引のうち本件ローン契約及び本件預金契約の各締結は，形式的には，銀行が通常行う取引であると認められるけれども，実質的には，通常の貸金契約及び預金契約であると認めることができない。また，原告は，本件取引において，形式的には，本件預金契約に基づきユーロピアン社から５０００万ＵＳドルの預入れを受け，かつ本件ローン契約に基づきファースト社に対し同額の金員の貸付けを行っているようにみえるが，実質的には，本件ローン契約における貸主の立場で本件取引に介在することにより，ユーロピアン社に代わりクック諸島源泉税について我が国における外国税額控除の適用を受ける形で吸収していたにすぎない。


以上より，本件取引は，銀行が通常行う取引ではなく，当初から原告の外国税額控除の余裕枠を利用させることを目的として本件ローン契約及び本件預金契約の各締結という形式により故意に外国税額の「納付」が作出された取引であると認められるのであり，このような取引は，正当な事業目的を有しているとはいえないのである。
ウ　契約内容の妥当性
本件取引は，契約書上，貸付金利息及び預金利息の決済により，原告が利ざやを取得できることが予定されていたのであるが，ファースト社から貸付金利息の前払を受ける際には同社においてクック諸島源泉税相当額の控除をすることが許されているため，前記決済により，原告には逆ざやが生じることになり，我が国における外国税額控除の適用を受けなければ，当初予定された利ざやを取得できない仕組みになっており，これが通常の預金担保貸付けの合意内容として不合理である。また，契約書上，貸付金利息の前払が予定されているのに対応して預金利息も前払がされることになるが，預金利息の前払は，通常の預金契約における当事者の合理的な意思解釈からみても，また，金融機関一般の慣行に照らしてみても不合理である（国際融資では，貸付金利息の前払も，通常の慣行に反する不合理なものである。）。
特に本件ローン契約書には，原告において我が国における外国税額控除の適用を
受けら
れない場合でも，未だ「否認判断」がされていない段階であれば，ファースト社に対し，補填義務ないし補償義務を要求することにより同利ざやを得たのと同様の効果が実現できると定められていることは前記第３の２，１（１）イ（エ）のとおりであり，その限りにおいて何ら金銭貸付けに関するリスクの負担が定められていない点で経済的に不合理である。
エ　予定される決済の妥当性
本件取引は，本来はユーロピアン社とファースト社との取引であるにもかかわらず，本件ローン契約の貸主及び本件預金契約の預入先として原告シンガポール支店が介在し決済手段をう回させたことにより原告においてクック諸島源泉税を発生させる取引を作出したのである。このような決済は，事業目的に背理した取引である。
オ　期待利益の妥当性
本件取引は，前記第３の２，１（１）イ（ウ）で述べたとおり，我が国における外国税額控除の適用を受けない限り，原告は，当初契約で予定された利ざやを取得できないのであり，同外国税額控除の適用に依存している点で当該取引自体の実行により期待された利益が取得できる取引ではないというべきである。また，原告が本件取引により得ることができる利益は，外国税額控除の余裕枠を提供するのと引替えに得られる対価にすぎず，この対価は，外国税額控除から得られる利益に比べれば著しく少ないものである。
カ　複数の取引相互間の関連性
本件取引は，原告，ユーロピアン社及びファースト社間の個々の複数の取引により構成されているのであるが，ユーロピアン社とファースト社は，被告主張の「本来の取引」を行った場合でも，５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルを融資する目的は達成されるから，同一の目的を達成するため，別途，原告との間で本件預金契約及び本件ローン契約を締結する必要はない。
また，原告は，被告主張の「本来の取引」を行った場合に生じるユーロピアン社の源泉徴収課税を回避する目的をもって本件ローン契約の貸主及び本件預金契約の預入先として介在しているにすぎないのであり，当該介在すること自体の意味は，我が国における外国税額控除の余裕枠を提供するのと引替えに同役務提供に対する対価を取得する以外には何も存在しないのである。
以上より，本件取引は，本来，ユーロピアン社がファースト社に対し，５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルを融資することにより，当事者の目的が実現される取引で
あり，
特に，本件ローン契約の貸主及び本件預金契約の預入先として原告を介在させる必要もないから，個々の複数の取引により構成される合理的な理由は存在しないのである。
キ　既存取引参画の合理性
本件取引は，前記カで述べたとおり本来ユーロピアン社がファースト社に対し，５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルを融資することにより，当事者の目的が実現される取引であり，特に，本件ローン契約の貸主及び本件預金契約の預入先として原告を介在させる必要もないのであるが，同介在すること自体の意味は，もとより，被告主張の「本来の取引」を行った場合に生じるユーロピアン社の源泉徴収課税を回避する目的をもって，外国税額控除の余裕枠を提供しこれと引替えに当該役務提供に対する対価を取得することであり，もっぱら租税に関する利益ないし租税回避の利益の追求自体が，本件取引に参画する理由である以上，当該参画の理由が合理性を有するとは認められない。
（２）　取引開始後に検討されるべき事項
ア　取引内容の妥当性
本件取引は，被告主張の「本来の取引」を行った場合に生じるユーロピアン社の源泉徴収課税の負担を回避する目的で開始されたものであり，原告においては，前記目的に適合させるため，本件ローン契約の貸主及び本件預金契約の預入先として介在することにより，もって我が国における外国税額控除の余裕枠を提供するのと引替えに同役務提供に対する対価を得ることを目指して開始された取引である。このような取引が正当な事業目的のため合理的に遂行された取引であると認められないことは明らかである。
イ　資金の流れ
本件取引における５０００万ＵＳドルの流れは，形式的には本件預金契約に基づく預金元本としてユーロピアン社から原告シンガポール支店へ送金され，本件ローン契約に基づく貸付元本として原告シンガポール支店からファースト社へ送金されているが，実質的には，同５０００万ＵＳドルは，同一日付で関係当事者間を環流しており資金循環の一部を構成しているにすぎないものである。また，同５０００万ＵＳドルが，本件取引の開始段階で資金循環していることに対応し，本件取引の終了段階では，契約書上，貸付元本の返済及び預金元本の返還が約定されているにもかかわらず現実的な資金移動もなく契約関係が終了している。
以上より，本件取引では極めて初歩的，かつ典型的な資金循環の手法が行われて
いる点で正
当な事業目的を認めることができない。
ウ　リベート等収入の有無
本件取引においては，原告は，本件ローン契約に基づき，貸付金利息の受領とは別に本件取引参加料を受領しているのであり，同取引参加料が，通常の貸金契約における貸主が本来受領すべきリベート収入でない。
また，本件取引の実質を考慮すれば，本件取引参加料は，前記のとおり，外国税額控除の余裕枠を提供したことに対する対価の一部と認められるが，本件ローン契約書において，貸主が借主からリベートの付与を受けることが定められていること自体，本件ローン契約が，本来の事業目的とは異なる，もっぱら租税に関する利益ないし租税負担の回避を目的とする取引であることを示しているのであり，このような意味で，本件ローン契約は，正当な事業目的を有する取引として不適当である。


（３）　原告の事業目的
無償で租税回避行為に加担する者はないから，原告が本件取引で利益を得ようとすることをもって，原告の事業目的とすることは相当ではない。このように解すれば，有償で租税回避行為に加担する行為は常に事業目的があることになってしまうが，そうだとすれば，外形的にも外国税額控除枠の売買契約とか，有償で外国税納付の名義を貸す契約を締結した場合であっても，事業目的があるということになり非常識な結論となる。
また，外国税額控除余裕枠の提供が自らの事業活動上の能力・資源の活用であるなどとして合法とされるのであれば，外国税額控除余裕枠のある限り，これを提供して手数料を得ることが可能となるのであって，これは，合法的に我が国の租税歳入を取引の手段と化し，租税歳入を侵食して，手数料を得ることを認めるものである。
（４）　前記（１）ないし（３）の各事情を総合的に考慮して判断すれば，本件取引が正当な事業目的を有する取引であると認めることができないことは明らかである。
４　まとめ
以上によれば，本件取引は正当な事業目的を有する取引であると認めることはできないのであるから，本件取引のうち本件ローン契約に基づく貸付金利息に関して負担したとされるクック諸島源泉税については，法６９条１項の「納付することとなる場合」には当たらないと解すべきである。加えて，このような外国企業の租税負担の回避のための利益操作にくみするなら，国際的二重課税の排除を目的とした外国税額控除の名の下に，日本国における外国税額控除の余裕枠を外国企業に売り払うことを許容することになり，我が国の税収確保に甚大な損害を与えるばかりか，外国税額控除制度の存在意義そのものが失われることになるといわざるを得ないことから，法６９条は，外国税額控除制度の適用を目的とするような不自然かつ不合理な取引を行い，故意に外国法人税を発生させたような場合までをも予定していると解することはできない。
したがって，本件で，原告は，平成４年ないし平成６年の各３月期における法人税について，いずれも法６９条１項が定める外国税額控除の適用を受けることはできないのである。
第３の４　予備的主張の場合の税額（損金処理の可否）
ｌ　損金に該当しないこと等
（１）　本件ローン契約は，ファースト社と原告との間で，原告が外国税額控除を受けることを前提として締結されたものであり，原告が外国税額控除を受けられない場合について，契約条項に前記第３の２，１（１）イ（エ）で指摘した１９条Ｃ（ｉｉ）及び１９条Ｇａの規定がある。
同契約の規定によれば，原告が外国税額控除の適用が受けられない場合，その部分については，本件ローン契約に係る権利義務をユーロピアン社に譲渡し，ファースト社が原告にこれを補償し，負担することとなっている。したがって，原告がクック諸島源泉税相当額を支出したとしても，外国税控除が受けられなければ，その返還を受けることができるのであるから，原告の同支出が直ちに損金になることはなく，これを仮払金として取り扱うべきものというべきである。
（２）　なお，同契約条項には，ファースト社の補償義務は，本件ローン契約上の義務とは別個独立したものであり，譲受人たる第三者には譲渡されないものであり，本件ローン契約上の権利，利益，義務とは別個に，原告に対し引き続き負担され続けるものであるが，ファースト社は，同譲渡より２４か月を経過した日以降は義務を負担しないこととなる（同契約書１９条Ｇ）との定めも置かれている。同条項によれば，原告は現時点ではファースト社に対する前記条項に基づく権利を行使できないとも考えられるが，そうだとしても，少なくとも本件ローン契約の権利義務を譲渡した後，２４か月を経過するまでは，原告はファースト社に対し，補償を求める権利を有したのであるから，それまでは，同金員は損金として確定しなかったものというべきである。
（３）　また，仮に，原告が前記条項に基づい
て，ファースト社らに対する補償を求め得ないものとすると，本件各契約は，原告において外国税額控除を受けることが当然の前提となっており，その場合の補償規定がないとすれば，契約について，要素の錯誤があるというべきである。したがって，原告はファースト社らに対して，本件ローン契約の錯誤無効等を主張して，原状回復を求めることができると解される。
（４）　したがって，外国税額控除が認められない場合に原告が負担すべき額については，原告が当該契約条項に基づき，又は錯誤無効を主張するなどして本件源泉税相当額の返還を求めて，ファースト社との間で協議し，協議が整わなければ，訴訟を提起するなどしてその償還を求めることができるのであって，仮に同債権がその後回収不能になったとしても，そのことを原告が主張立証しない限り，損金に算入できないし，その時期についても，実際に当該源泉税相当額が回収不能となった時点で損金に算入すべきこととなるのである。
さらに，前記各条項によれば，少なくとも本件ローン契約の権利義務を譲渡した後，２４か月を経過するまでは原告の損金としては，確定しなかったものというべきである。
（５）　以上によれば，原告が納付したとする本件源泉税相当額は，当該事業年度においては，仮払金として処理すべきものであり，当該仮払金が損金として確定したものとしても，本件ローン契約を譲渡した日から２４か月を経過した時期に確定したもので，それまでは損金として確定しないから，本件処分の対象となった昀終事業年度の平成６年３月期においては未だ仮払金としての性格を失わず，損金に計上できるのは平成７年３月以降の事業年度になるというべきである。２　外国税額控除制度の適用と損金経理との選択について
（１）　被告の主張
被告の予備的主張が採用された場合，前記１記載の点をおくとしても，法４１条により，外国税額控除制度の適用を受ける事業年度において納付した他の外国法人税とともに，それが外国税額控除の適用がなされるか否かにかかわりなく，一括して外国法人税額の全額が損金に算入できないというべきである。
（２）　法４１条の趣旨について
我が国の国内法上，外国税は損金に算入されることが原則であるところ，法４１条は，外国税額の損金算入について「内国法人が第六十九条第一項（外国税額の控除）に規定する控除対象外国法人税の額につき同条（中略）の規定の適用を受ける場合には，当該控除対象外国法人税の額は，その内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上，損金の額に算入しない」と規定し，納税者が外国税額控除制度を選択する場合には，外国法人税の全部について損金の額に算入しないとしている。


すなわち，法４１条は，外国法人税額につき損金に算入をし，同時に税額控除をも認めると二重に控除を認めることとなること及び我が国の外国税額控除制度が一括限度額方式を採用し，外国税額控除の適用を受けるかどうかの選択が事業年度を単位として行われ，各事業年度において納付することとなる外国法人税を一括して計算することから，納税者が法６９条に定める外国税額控除を選択するときには，税額控除あるいは還付を受けた金額ではなく，控除額計算の基礎となった外国法人税額の全額について損金に算入しないことを明記したのである。そのことは，同様に法人税額から控除する所得税額の損金不算入について定めた法４０条が「これらの規定による控除又は還付をされる金額に相当する金額は・・・」と規定され，所得税額の損金不算入が控除あるいは還付を受けた金額に相当する金額であるとされるのに比し，法４１条が「当該控除対象外国法人税の額は・・・」と異なる文言で規定されていることから，法４０条とは違って外国税額の損金不算入が控除あるいは還付を受けた金額ではなく，控除額計算の基礎となった額全額に及ぶと解されるところにある。なお，法６８条，７０条に規定する税額控除は，日本国内において納められた税について申告の際の税額計算において調整を行うものである。それに対して法６９条に規定する外国税額控除制度は外国で納められた税について一定の要件のもとて国際的二重課税を排除するために設けられているものであって，法６８条，７０条に規定する税額控除と全く同列に解することはできない。すなわち，日本国内で納付された税金についての精算は何ら課税に関する国家主権の問題に抵触することはないが，国家間における税の精算はそれ自体国家主権の問題に抵触するものである。その上で外国税額控除制度は，政策的考慮と日本国の課税権を譲歩して国際的二重課税を排除するという課税権の調整を目的として採用されたものであり，国内で納付された税の控除を認める税額控除のように一律に控除が認められるというものではない。仮に，法６９条が日本国内で納
付された税に関す
る規定であれば，特に控除限度額に関する定をおくこともないのであり，外国税額控除が控除限度額を定めたのは日本国と外国とは税率も税の種類も異なることから，控除限度額について所要の定を必要とし，その範囲内で外国税額控除を認めるとしたのである。よって，日本国内での納付税額に関する税額控除を単純に外国税額控除と比較することはできない。
そして，法４１条を受けて，法人税基本通達１６－３－１は，「内国法人が，当該事業年度において納付する外国法人税の額（法６９条１項【外国税額の控除】に規定する控除対象外国法人税の額に限る。以下，１６－３－１において同じ。）の一部につき同条の規定の適用を受ける場合には，法４１条【法人税額から控除する外国税額の損金不算入】の規定により当該外国法人税の額の全部が損金の額に算入されないことに留意する。」と定め，外国法人税を納付する内国法人は，各事業年度ごとに，納付することとなった外国法人税の全部について，税額控除の適用を受けるか損金に算入するかを選択することになるのであって，仮に，法人が各事業年度において納付した外国法人税の一部についてだけ，法６９条１項に規定する税額控除の適用をし，他の外国法人税について同条の規定を適用しないで損金に算入した場合でもその事業年度において納付する外国法人税をすべて税額控除を選択したものとみなして，その事業年度に納付する外国法人税の全額について，所得金額の計算上，損金の額には算入しないことを明らかにしている。
（３）　小括
このように，外国税額控除制度は，外国法人税の全部について税額控除か損金算入のいずれか一方の方法を選ばなければならず，当該事業年度において納付する外国法人税の一部について，税額控除を選択して法６９条の適用を受けてしまうと，同条の適用を受けなかった残りの外国法人税も損金に算入されないことになるのである。
この結果，本件において，原告が本件源泉税の外に平成４年３月期においては２３億３９６３万８９２３円，平成５年３月期においては３０億５９８６万９５６９円の，また，平成６年３月期においては２３億０３８９万０６８７円の外国税額控除の適用を選択していることから，本件取引で原告が納付したとする外国法人税を，損金の額に算入することは許されない。
３　税額
次に具体的な税額であるが，①本件源泉税は本件各更正処分の対象となる昀終事業年度の平成６年３月期においては仮払金として計上し得るが損金には該当しないとした場合の各事業年度の税額は別紙７ないし９のとおりであり，そうでないとしても，②本件源泉税は，法４１条により，外国税額控除制度の適用を受ける事業年度において納付した他の外国法人税と共に，それが外国税額控除の適用がなされるか否かに関わりなく，一括して外国法人税額の全額が損金に算入できないとした場合の各事業年度の税額は別紙１０ないし１２のとおりである。したがって，その範囲内でなされた本件各更正処分は適法である。
第４　原告の主張
第４の１　租税回避の否認と租税法律主義について
１（１）　租税回避の定義
一般的には，①その行われた行為は私法上有効な行為であるが，②異常又は不自然な行為によりもっぱら又は主として租税軽減を目的とする行為である場合に，その行為は租税回避行為である。
また，租税回避を目的とする行為であっても租税法規が当然に予定している行為または租税法規が許容している行為は「異常または不自然な行為」であるとはいえず，その行為は租税回避行為にはあたらない。
（２）　租税回避の効果
当事者が用いた私法上の法形式を私法上は有効なことを前提としつつも，租税法上はそれを無視し，通常用いられる法形式に対応する課税要件が充足されたものとして課税を行うことを租税回避の否認という。
我が国には，租税回避の否認を一般的に認めた規定はなく，一方，かなりの数の個別規定が存在する。この個別の否認規定がある場合に，その定める要件に従って否認が認められることは言うまでもないが，否認規定がない場合には，租税法律主義の下では法律の根拠なしに当事者の選択した法形式を通常用いられる法形式に引きなおし，それに対応する課税要件が充足されたものとして取り扱う権限を課税庁に認めることは困難であり，また，否認の要件や基準の設定をめぐって課税庁も裁判所もきわめて複雑な，そして決め手のない負担を背負うことになる。したがって，租税法律主義を採用する我が国においては，租税回避行為については立法府が対応することにより問題の解決を図るべきであり，個別規定か一般的規定かはともかく，法律の根拠がない限り，租税回避行為の否認は認められないと解すべきである。


２　本件預金契約及びローン契約と租税回避行為との関係まず，本件預金契約及びローン契約は，私法上有効な契約であり，かつ，収益獲得を目的とする銀行の本来業務としてなされており，また，その契約内容から明らかなとおり，通常の契約であり，「異常または不自然な行為」ではなく，そもそも租税回避行為にはあたらない。
３　被告の主張について
被告は，私法上の法律構成による否認ないし法律解釈として法６９条を限定解釈する手法により，本件取引を否認する。
しかし，本件取引は私法上真正な取引であり，課税庁が私法上の観点を離れ，課税上の必要性からかかる真正な取引の私法上の効力を否定することは，個別規定なくして租税回避の否認を行うのと同義である。
また，法律解釈として，法６９条の限定解釈を行い，私法上有効な（真正な）本件取引を否認する手法も，許容された法解釈を逸脱したものであり，実質的には個別規定なくして租税回避の否認を行うものに他ならない。このように，被告が本件において主張する否認類型は，まさしく課税上の必要性から，真実に存在する法律関係を無視するものに他ならない。
第４の２　私法上の法律構成による否認について
１　一般論
課税要件事実の認定にあたり，真実に存在する法律関係に即して要件事実の認定がなされるべきは当然であるが，これは，真実に存在する法律関係からはなれて，その経済的成果なり目的なりに即して法律要件の存否を判断することを許容するものではない。
つまり，私法上の行為の事実認定はあくまでも私法上の観点から行われるべきであり，私法上の行為が仮装行為であるかどうかの認定は慎重でなければならない。また，仮装行為であるとの認定は，税法（課税）との関係で相対的に行われるべきではない。
被告のように本件取引の経済的成果である貸付金利息及び取引参加料の収受を外国税額控除枠の余裕枠提供の対価と評価し，その経済的成果の原因である本件取引を仮装行為と評価し，ローン契約は無効であると主張するのは，まさに上述の真実に存在する法律関係からはなれて「経済的成果なり目的なりに即して法律要件の存否を判断すること」に他ならず，課税庁の恣意により課税を行うことを許容するも同然である。
これは，まさに課税庁が否認したいと望む取引について，税務的観点から当事者の意思を推測し，真実に存在する私法上の法律関係を無視するものに他ならず，「真実の」法律関係の認定の名の下に，明文の規定なくして租税回避行為の否認を認める結果になる。
２　本件におけ
る私法上の当事者の合意について
（１）　原告は資金仲介機能を有する銀行であり，預金受入及び貸付は本来業務であること，本件預金契約及びローン契約は通常の契約であること（甲１，２），ローン契約の稟議の内容（金額，利率，期間，相手，担保等金銭消費貸借契約成立に必要な要素についてすべて稟議されている），稟議により会社組織として預金・貸金についての意思決定の過程を経ていること，契約書に忠実に則った手続が履践されていること，本件契約により原告は収益（０．３５パーセントの利ざや）を獲得していること，取引参加料は，国際貸付として当然収受すべき手数料であること，原告内部において，経理上も預金・貸金として管理されていること等の事実に鑑みても，実質を伴う経済的取引としての預金契約及びローン契約である。また，原告担当者及び原告が，本件取引を預担案件として認識し，預担案件の収益として利ざや及び取引参加料を取得することを意図していたことは，稟議書（乙４）の「参加料も含め平均３３Ｂ．Ｐのスブレッドは預担案件としては昀良である」との記載から明らかである。
そして，原告やファースト社及びユーロピアン社が，本件取引に際し，貸付取引及び預金取引の意思を有していなかったとか，外国税額控除の余裕枠に関する売買の合意をしていたとの証拠は全く存しない。
（２）　なお，①原告稟議書（乙５）に，「Ｗ／Ｈｔａｘ（源泉徴収税）吸収するため，介在する」との記載がある事実や，②原告が収益獲得につき外国税額控除の適用を前提としていた事実は認められる。
しかし，まず，「源泉徴収税（Ｗ／Ｈｔａｘ）を吸収（ａｂｓｏｒｂ）する」とは，「源泉税を負担する」という意味であり，源泉税は銀行負担である旨記載されたものにすぎない。このように，原告は，本件取引開始にあたり，外国税額控除を受けることを前提に本件取引の経済合理性を判断したのは事実であるが，この点は，原告が本件取引を行う誘因にすぎず，本件預金契約及びローン契約の有効性には何らの影響を与えるものではない。
なお，国際貸付において源泉税を銀行が負担する（これを吸収するという。）場合に，銀行が一定率のフィーを徴求することもある（甲３，３４頁）のであり，このことからしても，外国税額控除の適用を前提として国際貸付の取引採算を考えるのはごく当然のことといえるのであり，また，貸付自体の有効性には何らの影響も与えないといえるのである。
そして，国税不服審判所の裁決（乙５７）においても，本件取引が預金担保貸付として有効に存在すると認定されている。
また，いかなる合理的経済人といえども，経済的意思決定を行うにあたっては，それに伴う税負担を度外視するわけにはいかず，むしろ，租税の問題は，経済的意思決定を行うに当たって考慮しなければならない昀も重要なファクターの一つであり，経済取引は租税の存在を前提として行うのが常である。したがって，租税を考慮した取引であるからといって仮装行為であるということはできないし，一定の経済効果を達成するために複数の手段が存する場合において，課税上の軽減を受けることを前提にある行為を選択したとしても，直ちにその行為を仮装ということもできない。
原告も海外貸付を行う際には，外国源泉税の問題については考慮すべきであり，これを前提に契約締結をなしたことをもって，仮装行為である等と非難されるいわれは全くない。
以上述べたとおり，本件預金契約及びローン契約が通謀虚偽表示で無効であるとの被告主張は全く理由がない。
（３）　また，本件各契約を総合的に判断しても，前記（１），（２）記載の事実や，次に述べるアないしエの各事実に鑑みれば，当事者の意思が「外国税額控除の余裕枠を利用させるのと引替えに，同利用に対する対価を得る」ことにあったとはいえない。


被告の主張は，本件における真の法律関係を述べたものではなく，あくまでも本件取引についての税務的観点からの評価を述べたものにすぎず，私法上の法律構成による否認の手法により本件取引を否認することはできない。ア　まず，外国税額控除の余裕枠は，当然ながら，原告しか利用できないのであり，ファースト社及びユーロピアン社が実際に利用することは不可能である。よって，原告が第三者に余裕枠の提供を行うことは不可能である。イ　次に，ユーロピアン社及びファースト社が，控除余裕枠利用の対価を原告に支払うことを合意し，原告はこれによりマージン及び取引参加料を取得したと被告は主張する。しかし，被告主張のマージン，すなわち，預担取引の利ざやは，外国税額控除を原告が利用した結果生ずるものである。このように，外国税額控除の利用と利ざや獲得は密接不可分に結びついているのであり，第三者が控除枠の利用をした結果，原告に利ざやが生じることなどあり得ない。
ウ　ま
た，取引参加料も，通常の国際貸付においてはごく当然に収受されるものであり，原告の稟議上も参加料として取得することが予定されている（乙４）。エ　さらに，本件取引は，原告の稟議書（乙４）「取上げ理由」の「参加料も含め，平均３３Ｂ．Ｐのスブレッドは預担案件としては昀良である」との記載からも明らかなように，あくまでも預担案件として取り上げたものである。オ　以上より，本件取引の真の法律関係は，預金担保貸付に他ならない。（４）　ある取引を行うに当たり複数の選択肢がある場合，契約当事者がどのような選択肢を選ぶかは当事者の自由（契約自由の原則）である。その場合に，契約当事者が課税上昀も有利な方法を選択したからといって非難されるいわれはない。本件において，ユーロピアン社は，その調達した資金をより効率的に投資・運用する努力をしたにすぎず，原告においても，預金担保貸付から生じる収益を獲得することを目的として本件取引に参加したものにすぎない。
３　被告の主張に対する反論
（１）　資金循環の主張について
ア　本件取引は「資金循環」の一部を構成するものか
本件取引が資金循環の一環をなすものであるとの被告の主張については争う。被告の同主張は乙第４号証の記載（通貨スワップにより５０００ＵＳドルが循環するかの記載がある）のみを根拠とするが，原告は，実際にユーロピアン社及びファースト社間において通貨スワップ（による資金決済）取引が行われたか否か，あるいは仮に行われたとしてもどのような形態の通貨スワップ取引が行われたかについては知らない。なぜなら，被告の主張するユーロピアン社とファースト社間における通貨スワップ取引は，法的にも経済的にも本件取引と別個のものであり，また，それぞれ独立して存在する取引で，原告が何ら関知しない取引だからである。また，原告は，通貨スワップによる資金決済の存在やその内容を推認させる資料は乙第４号証を除いて有していない。
仮に被告の主張するように，通貨スワップ（による資金決済）取引が実際に行われ，資金（５０００ＵＳドル）が循環したとしても，この資金の循環は被告の主張する「実体上金銭貸付の実質がないのに，外観上資金を循環させてあたかも金銭貸付があったかのような形式を作り出し，租税負担の回避を図るテクニック」としての「資金循環」ではない。
イ　被告は，本件取引を資金循環の一部を構成する取引である，具体的には，ファースト社とユーロピアン社間のＵＳドルとＮＺドルのスワップ（による資金決済）取引から始まり，同スワップによりファースト社からユーロピアン社に送金されたＵＳドルが原告に対する預金として預け入れられ，その後，原告からファースト社に対する貸付金としてファースト社に送金され，結果的に同一日付で資金が循環すると主張する。
しかし，スワップの有無に関しては原告の関知するところではない点については既述のとおりであり，また，被告は同一日付でＵＳドルが循環すると主張するが，スワップがいつ，どのような形式でなされたかに関する立証はされておらず，少なくとも，スワップが預金担保貸付と同時に行われたとの証拠は全くない。よって，同一日付での資金循環の主張は全く被告の憶測に基づくものにすぎない。
被告が同一日付での資金循環の主張に重点をおく理由は，おそらく，ユーロピアン社からファースト社へ直接５０００万ＵＳドルに相当するＮＺドル（現金）を移動させることを重要視する，つまり，かかる取引を「本来取引」と構成するからに他ならない。
しかし，そもそもキャピタルマーケット社の目的は，投資家から集めた資金（価値）をクック諸島で運用することにあり，その手段として本件取引（預金担保貸付）が選択されたものにすぎない。
そして，本件取引がＵＳドル建てでなされた理由は，一般的に邦銀を含む本邦企業は，為替リスクの大きい通貨（ＮＺドル）での取引を避けるからにすぎない。この点，キャピタルマーケット社の意図は，５０００万ＵＳドル相当ＮＺドルという価値の移動（ＵＳドル）に重点があったのであるから，ＮＺドルでの預金担保貸付であろうが，ＵＳドル建てであろうがどちらでもよかったのである。このように考えれば，ユーロピアン社からファースト社へのＮＺドル建ての貸付を本来取引と構成する必要性は全くないことは明らかである。よって，ＵＳドルの資金が循環したか否かは本件取引において重要ではない。なお，仮にユーロピアン社とファースト社間において，スワップ（による資金決済）がなされていたとしても，これは，被告の主張する意味における「資金循環」ではない。
スワップは，一般的に為替や金利リスクのヘッジのために行われるものである。外貨建金融資産又は外貨建金融負債を保有している銀行業においては，資金調達通
貨と異なる通貨で資金運用を行
うことが多く，異なる通貨での資金調達・運用を動機として通貨スワップを行うことが通常であり，本件におけるファースト社が，投資元本（ＮＺドル）と借入元本（ＵＳドル）の為替リスクのヘッジ，及び原告への利息支払債務（ＵＳドル）と投資運用利息（ＮＺドル）の為替・金利リスクをヘッジするために，スワップ取引を行うことはごく通常の取引なのである。そして，この場合のスワップ取引の相手は誰であっても，同様の効果は得られる。もちろん，スワップ取引の相手がユーロピアン社であったとしても，何ら不自然ではない。
また，既述のとおり，原告との本件取引をＮＺドル建てで行った場合にも，資金循環は起こらないが，本件取引を行ったのと同様の効果が得られることに十分留意すべきである。


さらに，被告は，あたかも通貨スワップ取引によりユーロピアン社に送金されたＵＳドルが原告に預金されたかの主張をするが，原告は，ファースト社への融資に先立ち，ユーロピアン社から預金を受け入れていることは証拠上明らかであり（乙６，７），原告が融資したＵＳドルが通貨スワップ取引によりファースト社からユーロピアン社に移転し，結果，ユーロピアン社からの預金として原告に還流することなどあり得ない。仮に，被告の主張のとおり，ＵＳドル資金が循環したとしても，ユーロピアン社あるいはファースト社において，ＵＳドルの現実の調達は必須であることは明らかである。
以上より，本件取引が循環金融の一部であるとの被告主張は，「循環金融」という言葉自体から推測される悪質性を本件取引に対してイメージさせることを目的とするものに他ならない。
ウ　アメリカの取引と本件取引の違い
本件取引は，「典型的な資金循環の手法」である，被告引用のカリフォルニア州弁護士が行った取引やこれと同様の手法を用いた取引（Ｃｉｒｃｕｌａｒ　Ｆｉｎａｎｃｉｎｇ以下第４「原告の主張」の項では「アメリカの取引」という。）とは事案として全く異なるものである。
アメリカの取引においては，資金循環（による貸付）を何回も繰り返す（カリフォルニアの例では２日間に９１回も繰り返されている）ことにより多額の利子費用を作り出す手法が用いられているところ，同取引はこの利子費用を作り出すための資金循環（による貸付）を人為的に繰り返す点のみに意味がある取引である。つまり，資金循環なしには成り立ち得ない点に仮装性の根拠がある。とするならば，資金が循環する取引が常に「実体上金銭貸付の実質がないのに，外観上資金を循環させてあたかも金銭貸付があったかのような形式を創り出し，租税負担の回避を図るテクニック」を用いているとはいえないのである。これに対し，本件取引は，後述のように，資金仲介機能を有する銀行が収益獲得を目的として行った通常の預金担保貸付（私法上有効な取引）である。仮にファースト社及びユーロピアン社の間で通貨スワップ取引が行われ，結果的に資金が循環したとしても，この資金の循環にはアメリカの取引におけるような人為性は認められない（資金の循環自体には意味はない）し，また，通貨スワップ取引（による資金循環）の有無にかかわらず，本件取引は金融機関の資金仲介機能を果たす意味のある独立した取引として成立しているものに他ならない。なお，本件における被告主張の「本来の取引」はユーロピアン社からファースト社への５０００ＵＳドル相当ＮＺドルの貸付であるところ，仮に両社がこれと異なる形態の取引を選択した場合，例えばユーロピアン社が原告に対しＮＺドルを預金し，原告がファースト社へＮＺドルを貸し付けた場合においても，ユーロピアン社及びファースト社は，本件取引と同様の効果を得られると考えられるが（この場合は資金の循環は起こらない），被告はおそらくこのＮＺドルの預金担保貸付をも仮装行為として否認してきたであろうことは容易に予想できるところである。このことからも，本件取引が私法上真正な取引か否かを判断するにあたり，資金の循環が重要な論点でないことは明らかである。なお，本件取引において，ＮＺドルでなくＵＳドルでの預金担保貸付が相手方から提案されたのは，邦銀においては一般的には為替リスクのヘッジのためＮＺドルによる取引を行わないからである（本件取引においても原告の受け取る収益についての為替リスクのヘッジの必要がある）。以上より，本件取引は，原告が金融機関として収益獲得を目的として行った取引であるという点，及び資金循環なくしてもそれ自体独立した取引として成立する点で，租税回避のみが目的があるアメリカの取引とは本質的に異なり，資金の循環をもって本件取引の私法上の効力を否定することは出来ない。
エ　通貨スワップ取引と本件取引との関係
仮に被告主張の通貨スワップ取引があったとしても，本件取引が後記（２）から
明らかなように実
体を伴った預金担保貸付である以上，通貨スワップ取引により資金が循環しても，本件取引が私法上真正に行われたか否かを判定するにあたり，資金の循環自体は重要な論点ではなく，前述のようにそれをもって本件取引が私法上真正でない（仮装取引）と断定するのは誤りである。本件取引に実体上金銭貸付の実質があるか否かが論点である。そして，後述のように本件取引は通常の預金担保貸付の実質を有していることから，資金の循環があろうがなかろうが，本件取引は私法上真正な取引であることに相違ない。
また，そもそも，金利変動や為替変動のリスクそのものを取引の対象にしたものがスワップであり，そのスワップの有用性や危険性はスワップ契約の当事者に帰属するものである。本件取引とスワップ契約は，法的にも経済的にも別個のものであり，ユーロピアン社及びファースト社がそれぞれの原債務を交換するような約定のスワップを行ったとしても，それはユーロピアン社及びファースト社の経済行為であり，その取引がもつ有用性や危険性は，両社に帰属し原告とは関係ない取引である。被告は法的にも経済的にも原告とは関係のない取引を混同して「資金循環」を主張しているに過ぎない。
オ　本件取引における資金の流れ
（ア）本件取引開始段階において，本件預金契約に基づく預金元本５０００万ＵＳドルがユーロピアン社から原告（シンガポール支店）に実際に預入され，本件ローン契約に基づく貸付元本５０００万ＵＳドルが原告（シンガポール支店）からファースト社に貸付された。
（イ）また，本件取引終了段階における資金移動は次のとおりである。原告とファースト社間におけるローン取引については，ローン契約書１９条Ｃに基づき，原告からユーロピアン社に対してローン債権を譲渡することにより終了した。原告とユーロピアン社間における預金取引については，前記債権譲渡代金と預金元本とを相殺することにより終了した。被告は本件取引終了段階において現実の資金移動なく終了した点にこだわるようであるが，上記いずれの事情も本件取引が仮装行為であるとの主張の根拠にはならない。すなわち，資金移動には必然的に事務リスクが伴うのであり，それを回避するために，より簡易な決済方法を採用することはむしろ合理的であり，かかる合理的な方法をとったことが本件ローン契約及び本件預金契約の意思を否定する理由とはなり得ない。
また，被告
はファースト社とユーロピアン社間における通貨スワップについても現実の資金移動なく終了したとの主張をするが，仮に通貨スワップがあったとしても，取引終了段階において現実の資金移動なくして終わることは通常あり得ず，被告の主張は誤りである。


すなわち，取引開始段階においてファースト社とユーロピアン社間においてＮＺドルとＵＳドルのスワップが行われたとの被告主張を前提に考えると，取引開始段階においては，原告，ファースト社及びユーロピアン社はそれぞれ相手方に対し債権を有していた。債権譲渡が行われた平成６年３月３１日段階においては，原告とユーロピアン社間の預金債権及び債権譲渡代金債権は相殺合意により消滅し，ファースト社のユーロピアン社に対する通貨スワップによるＵＳドル債権と，ユーロピアン社が原告から債権譲渡により取得したＵＳドルのローン債権を相殺により消滅させることが可能であった。仮に同相殺がなされたならば，ユーロピアン社からファースト社に対するＮＺドル債権が残ることになる。したがって，本件一連の取引を終了させるには，ファースト社からユーロピアン社に対してＮＺドルの資金決済をする必要があり，被告主張のように現実の資金移動なくして本件一連の取引が終了することはありえず，被告の主張は誤りである。
（ウ）さらに，被告は，本件取引における資金の決済がユーロピアン社の口座と原告の口座間でのみなされていたと主張し，本件各契約の仮装性を裏付けると主張するが，本件における預金の預入・貸付金の支払，預貸金の利払は外国送金でなされているところ，ユーロピアン社と原告の口座間で資金決済されているのは，外国送金であるが故なのであり，ファースト社との間で現実の資金移動がなかったことを意味するのではない。
すなわち，通常，海外貸付における貸付金の支払いは借主が預金口座を有する銀行（被仕向銀行）を経由して借主の預金口座へ入金する方法で行うため，仕向銀行は被仕向銀行に対し，入金処理をする口座を特定すべく受取人についての支払指図を行う。なお，仕向銀行と被仕向銀行との間にコルレス契約がない場合は，中継銀行を経由して送金することとなる。しかるところ，本件で原告は，ファースト社に対して貸付金５０００万ＵＳドルを支払うためには，ファースト社が預金口座を有する銀行（被仕向銀行）に送金する必要があったのであり，ファースト社が預金口座を有する銀行はユーロピアン社であるが，原告とユーロピアン社間にはコルレス契約がなかったため，中継銀行としてニュー・ジーランド銀行に対し，５０００万ＵＳドルはファースト社を受取人とする旨の支払指図を行い，この結果，資金はユーロピアン社を経由してファースト社に支払われたのである。
（２）　本件取引の「通常」性について
ア　担保預金元本と同額の融資を行っている点について銀行が融資を行う場合，借主の信用状況，担保，資金使途，返済方法等を勘案して決する。担保の種類には，預金，不動産，有価証券等があり，担保の種類に応じてその評価方法（時価に一定の担保掛目を乗じて評価するのが一般である）が異なるところ，預金については一般的に１００パーセントで担保評価されている。
したがって，担保預金元本と同額の融資を行った本件預金担保貸付を「通常」でないとする被告の主張は失当である。
イ　利息の受払いについて
（ア）被告は，大蔵省銀行局長通達（昭和３０年６月１３日蔵銀第１２４８号，平成４年４月蔵銀第４５５号，乙６０の１及び２）をあげて，原告のなした預金利息の前払が金融機関一般の慣行に照らし不合理であると主張する。（イ）しかしながら，臨時金利調整法（以下「臨金法」という。）の告示における預金金利体系の建前に関する同通達は，国内の銀行預金を対象としたものであり，本件取引のようないわゆるオフショア勘定（特別国際金融取引勘定　国内取引に使う勘定と経理上区別される国際金融取引用の特別の勘定　預金金利上限規制，源泉税徴収課税等が適用されない。）の預金には適用されないものである。したがって，本件取引における預金利息の前払はその取引の性質上，大蔵省通達の射程外にあるのであるから，この点について何ら論難される筋合いはない。乙第６０号証の２によれば，預金利息の前払が健全でないとする理由の１つとして，「利息を前払いすると，その日から満期日の前日までの期間について預金者はその利息部分の金額を運用できることになり，その運用益まで加えると，臨金法に基づく告示（およびそれを受けた日銀ガイドライン）における金利の昀高限度を実質的にオーバーすることになり，明らかに臨金法の精神に反する」点があげられている。当時，規制金利に服していた国内預金についてはかかる趣旨が妥当するであろうが，本件預金はオフショア勘定の預金であり，金利の昀高限度について何らの規制も受けていなかったのであるから，預金利息の前払を行ったとして，上記の意味における金融機関の健全性には何ら反しない。（ウ）なお，被告は，原告が行った本件ローン契約に基づく貸付金利息の前払について，国際融資では後払とされるのが普通であるから，通常の慣行に反したものであると主張する。
しかし，後払が普通であるとされているのは，ユーロ市場から資金を調達する国際融資では銀行がユーロ市場に対して利息を後払する便宜上，調達資金と運用資金の利払日をあわせているからに過ぎないのである（乙６０の３）。したがって，本件ローン契約に関していえば，資金調達である預金契約と資金運用であるローン契約の利払日をあわせたものに過ぎず，その扱いは何ら通常の慣行に反していない。また，調達と運用をマッチングさせることは，原告のコスト増を回避するための健全な手法である。
被告の主張は，預金利息の前払の不合理性を指摘する際には国内取引を基準とし，貸付金利息の前払の不合理性を指摘する際には国際貸付を基準とする等，論理に一貫性がない。
ウ　金銭貸付に関するリスク負担について
（ア）被告は，原告が本件ローン契約において，外国税額控除の適用を受ける場合はもちろん受けられない場合でも，それが「否認判断」を受けたのでない限り，金銭貸付に関するリスクを負担することはない等と主張するが，ローン契約の解釈を誤っている。
すなわち，被告の指摘する本件ローン契約における補償条項は，いずれも否認判断による損害担保を目的とする条項でないことは規定上明らかだからである。そして，「否認判断」の前後で分ける前提自体理解不能であるが，そもそも本件ローン契約の補償条項は「否認判断」の場合には適用されない（ローン契約書１９条Ｃ，Ｇ，７条Ｃ，８条，１４条Ｅ）。
また，本件取引は，稟議書上明らかなように，そもそも預担案件であり（乙４，５），貸倒リスクがない取引である。そして，通常の貸主は，保証人や担保を徴求することにより，貸倒リスクを昀小限に抑えるよう努力するのが常である。よって，リスク負担の有無によって，通常の貸主の意思を有していたか否かを判断するのは誤りであり，むしろ，貸倒リスクを極小化している点から言えば，「通常」の貸主の意思を有していたといえるのである。
（イ）本件ローン契約における条項は，国際取引上ごく一般的なローン契約である。


ａ　支払に関する約定
（ａ）まず，借入人は融資契約書に定められたところに従って銀行に対して支払をなすことになるが，借入人が支払う金利については，所在国の法律により源泉徴収税を負担させられることが通常であり，このため，源泉徴収税の負担者を契約書において定めるのが通常である。
また，借入人の行う支払については，その他の公租公課が課せられることが予想され得る。このため，通常の融資契約書の中には，借入人の融資契約に基づく支払は，当初定めた金額でなされ，その他の公租公課，源泉徴収税等による一切の控除のないこと及び反対債権による相殺等のない状態で行われるべきことが規定される。これは支払がｎｅｔ　ｐａｙｍｅｎｔで行われるべきことを規定したもので，一般にグロッシング・アップ・クローズと呼ばれるものである。（ｂ）本件ローン契約書７条は，まさに上記の支払に関する約定を示すものである。
本件ローン契約７条Ａは，大まかに言えば，「借入人によるすべての支払は，源泉税を除きその他の控除，差引をすることなく（公租公課等の控除や反対債権による相殺のない状態で）支払うこと，源泉税についても仮に法律に基づき源泉徴収を要求される場合は，借入人の支払は銀行が本来受領するはずの金額（源泉税の控除前の金額）まで増額されること（本文），ただし，借入人は１５パーセントを限度としてクック諸島源泉税の控除が認められること（ただし書）」を規定している（甲１の２，４ないし５頁）。よって，仮にクック諸島における源泉税率が２０パーセントに増額されたような場合には，借入人は銀行に対して控除可能な１５パーセントと２０パーセントの差額分（５パーセント相当額の金額）を銀行に支払うことになる。このように，７条Ａにおいて借入人はクック諸島源泉税１５パーセントの控除は行うが，その他の控除は一切できない旨規定されている。そして，ローン契約７条Ｃは，「副条項Ａの規定にかかわらず，銀行が税金（シンガポール，日本，その他の場所での収入，利益によって計算される税金の支払は含まないものとする。）あるいはその他名目のいかんを問わず，その受領金額ないし受け取り可能金額に応じて法律に基づき何らかの支払を命ぜられた場合」のファースト社の補償義務につき定めたものである（甲１の２５頁）。そして，上記のファースト社の補償義務が発生する場合とは，具体的には，契約締結後，銀行がその受取利息に対して新たな法律等に基づき税金（収入・利益によって計算される日本の法人税に相当する税は除くことが明記されている。）を課された場合，あるいはその名目のいかんを問わず受取利息額に応じて新たな法律に基づき何らかの支払を命ぜられた場合等である。すなわち，７条Ｃは，原告が法律に基づき新たな支払を命じられた場合，つまり利息額に対する１５パーセントの源泉税の他に何らかの支払が必要となった場合においては，７条Ａに関わらず借入人が追加負担をすることにより，どのような状況下においても利息額の８５パーセントは必ず支払うべきこと，つまり支払がネット・ペイメントで行われることを定めた条項である。
なお，ファースト社が補償義務を負う場合の範囲及び方法について，７条Ｃは，本来借入人は，クック諸島源泉税１５パーセントについては７条Ａただし書で控除する権利を有しているところ，仮に原告の受取利息に対し新たな税金等の負担が生じた場合は，ファースト社は原告が昀低利息額の８５パーセントを得ることができるように，７条Ａただし書で認められたクック源泉税１５パーセントを控除できるにもかかわらず，控除しないで銀行が新たに負担することとなった金額につき，銀行に補償するに足りるだけの金額を支払うことを定めるものである。例えば，利息が１００円とすると，ファースト社が原告に払うのはクック諸島源泉税を控除後の８５円であるが，日本において，利息収入に対して新たに税の負担が生じ原告に１０パーセント（１０円）の支払義務が生じた場合，ファースト社は本来７条Ａにより８５円しか支払義務を負担しないところ，原告に対して１０円の補償義務が生じることから，実際には９５円の支払義務を負担することになる。しかし，原告のネットの受領金額は８５円にすぎない。よって，原告は常にネットで８５パーセントの利息の支払をファースト社から受けることができるものである。この点につき，被告は原告がファースト社の補償義務の履行により８５パーセント以上の利息を受領することができるとの主張をなすが，これは実質をみない主張である。すなわち，補償という言葉が表すように，７条Ｃはあくまでも利息収入に対して原告にクック諸島源泉税以外の新たな税金等の負担が生じた場合にのみ作用する条項であり，被告の主張はこの点を忘れた主張にすぎない。
また，同条Ｂ，Ｄ，Ｅ
は，源泉徴収税を原告負担とするについての手続面に関する規定である。
ｂ　事情の変更
国際貸付においては，具体的に貸付実行時における貸付の条件を決定する基礎となった事実について，貸付実行後において変更が起り，そのために銀行が当初期待した貸付を継続することが困難でありもしくは望ましくないと考えるようなときに，一定の措置を執ることができる旨契約書の中に明記することが行われるのが通常である。事情の変更として契約書に規定されるものは，以下の①ないし③である。
①　銀行の貸付に係るコストの増大をもたらすような法令や銀行実務の改廃による変更（すなわち，増加費用が生じるような変更）に対するものこのような場合，銀行は借入人に対し，新たな負担となった金額を支払うこと又は銀行が負担となった金額を填補することを請求することができる旨の規定を契約書の中に挿入することが通常である。
本件ローン契約書７条Ｃ及び８条（増加費用）の規定は，まさにこれを定めたものである。すなわち，同各規定は，７条Ｃ，８条Ａａ，ｂの事由が生じた場合のコスト（新たに生じた公租公課等）を借入人負担とする趣旨の規定（原告が借入人に対して増加費用の補償要求し得る旨の規定）にすぎない。なお，７条Ｃ但書及び８条Ａただし書には，「否認判断によって銀行が被った支払金利や遅延損害金の負担分については一切適用されない」旨規定されており，否認判断による負担（損害）の担保を予定した規定でないことは明らかである。これに対し，被告は，７条Ｃ本文を根拠に，未だ「否認判断」がされていない段階においては，本件ローン契約により受け取った金額又は受け取ることができる金額に対し課され，又は関連して計算される支払に関する責任が原告に対して主張された場合は，ファースト社は原告からの要求に応じて，同支払責任について補填すべき義務を負うと規定されていると主張する。しかし，外国税額控除の適用を受けられない場合とはまさしく「否認判断」を受けた結果であるのだから，被告の「外国税額控除の適用を受けられない場合でも「否認判断」されていない段階において…」との前提自体理解不能としか言いようがなく，全く事実に反する主張である。②　銀行による貸付に対して制約が加えられることとなるような法令の改廃による変更（すなわち，貸付実行・継続等が違法になるような変更）に対するもの
貸付実行後


に上記のような事態が起こった場合には，借入人が次回の利息支払日に元利金を全額支払うべきことを契約書の中に明記するのが通常であるし，貸付の実行以前にかかる変更があった場合には，銀行は貸付の実行をする義務を免れる旨の規定をするのが通常である。
本件ローン契約書６条Ｃは，まさにこれを定めたものであり，貸付実行後に上記の事情が起こった場合，原告の請求により借入人は全額弁済義務を負うのである（６条Ｃ（ｉｉ））。
③　銀行の資金調達手段の変更を余儀なくせしめ，貸付の適用金利に影響を与える
べき情勢の変化による変更に対するもの
このように，資金の調達が困難もしくは不能となった場合には，銀行は借入人に対しその旨通知することにより貸付の実行及び貸付の継続の義務を免れることを契約書に記載するのが通常である。
本件ローン契約においては，３条Ｂ（ｉｖ）により，原告が第三者から資金調達済であることが貸付実行の条件になっているため，上記に対応する条項はない。
ｃ　債権譲渡
（ａ）国際貸付においても，ローンのごとき一般の債権については，特約でこれを禁じない限り，通常は譲渡可能であるとされる。
一般的なＬｏａｎ　ａｇｒｅｅｍｅｎｔについてみると，金銭債権である貸付については，当然債権者である銀行により債権譲渡可能であること，及び債務者によるそれが不可能であることが明記されるのが通常である。国際貸付で債権譲渡が自由であると規定されるのは，借入人に対して貸付を行う銀行の体力の問題や，借入人に対する与信リスクの分散を図る必要性等から，債権譲渡の必要性が認められるからである。
（ｂ）本件ローン契約でも，１９条Ｃにおいて，一定の事由が発生した場合に債権譲渡できる旨定められている。
すなわち，大まかに言えば，期限の利益喪失事由が発生した場合（１９条Ｃ（ｉ）），いわゆる「否認判断」がなされたか「否認判断」のおそれが生じた場合（同条Ｃ（ｉｉ）ａないしｃ），借入人から法律の改正により源泉徴収の必要性が要求されなくなった旨の通知を受けた場合（同条Ｃ（ｉｉｉ）），債権保全の必要性が生じた場合（同条Ｃ（ｖｉ）（Ⅴｉｉ））には原告の権限で，借入人の方から要求があった場合（同条Ｃ（ｉｖ）（ｖ））にはその義務として，その全ての権利・利益・義務を第三者に譲渡することになる（１９条Ｃ，Ｇ）。
ただし，同債権譲渡は「副条項Ｇの規定の制約」に
服するため（１９条Ｃ本文），債権譲渡後においても，借入人は原告に対して次の義務は負担し続ける。
その義務とは，①７条Ｃ，８条及び１４条Ｅに規定されているいずれかの事由が発生した結果として，債権譲渡がなされた時点以降に原告が負担し，あるいは支払うことが求められた出費・責任・費用（増加費用含む）を原告に対して補償すべき義務。但し，仮に債権譲渡がなされなければ関連する副条項に基づいて原告が求めることができたものに限る（１９条Ｇａ但書）。②債権譲渡に伴い譲受人がその義務を履行しなかった結果として原告が負担することになった出費・責任・費用等を原告に対し補償すべき義務（同条Ｇｂ）である。
なお，借入人は，債権譲渡から２４か月経過した日以降は上記（①②の義務を負わない（１９条Ｇ但書）。
（ｃ）　借入人が原告に対して負担する補償義務は，１９条Ｇから明らかなように（上記（ｂ）①記載参照），あくまでも事情変更が起こった結果，原告が負担することとなった費用に関し，契約書上借入人負担（つまり，借入人が補償義務を負う）と規定された範囲で生じるにすぎない。そして，前述のように，これらの費用には，いずれも否認判断による原告の負担は含まれないと明示されている（７条Ｃ，８条）。
（ｄ）　この点に関し，被告は「否認判断」の前後で場合を分け，「原告は我が国における外国税額控除の適用を受けられない場合でも，未だ「否認判断」がされていない段階であれば，本件ローン契約に基づきファースト社に対し補填義務ないし補償義務を要求することができる」と主張するが，前述のように，「外国税額控除の適用を受けられない場合でも「否認判断」されていない段階」との前提自体理解不能であり，同主張は失当である。
（ｅ）　なお，被告は，上記（ｄ）のように主張し，原告が本件貸付に関して外国税額控除を受けられないおそれがある場合のリスクを負担していないとの主張をなしている。しかし，前述のように，１９条Ｇ（７条Ｃ及び８条）の補償条項は原告が外国税額控除を受けられなかった場合の負担を担保するためのものでないことは規定上明らかであり，この主張もまた失当といわざるを得ない。
ｄ　損失補償
（ａ）　通常，貸付を業とする銀行は，その契約書中において，①債務不履行条項により借入人が期限の利益を喪失し，その結果予定された支払期日前に期限が到来
したことに起因して発生す
る銀行の損失，②貸付契約に基づいて支払うべき金額の支払遅延による損失等を借入人に補償させる旨の規定を置くのが通常である。これが国際貸付上のｉｎｄｅｍｎｉｔｙ　ｃｌａｕｓｅである。
（ｂ）　本件ローン契約書においては，１４条（遅延利息並びに補償）に同条項が規定されており，ごく当然の条項である。
（ウ）　被告の誤解
ａ　前記（イ）で述べたように，本件ローン契約書に規定されている補償条項（７条Ｃ，８条Ａ，１４条Ｄ）は，国際貸付においてはごく一般的な規定であり，ほぼ必ず規定される性質の条項である。
ｂ　また，７条Ｃ，８条Ａの補償条項には，「否認判断によって銀行が被った支払金利や遅延損害金の負担分については一切適用されない」旨明示されており，また，１４条Ｄはその性質上否認判断による負担（損害）の担保を予定していないことは明らかである。よって，被告のなした原告の本件取引におけるリスク負担の有無に関する検討は，被告の偏見に満ちた主張を並べたものに過ぎない。本件ローン契約では，外国税額控除に関する限り，我が国で控除が認められなかった場合の手当はされていないのが事実である。


ｃ　さらに被告は，本件ローン契約書上「否認判断」された段階（７条Ｃ等）と未だされていない段階（１９条Ｃ（ｉｉ））を区別して規定されていると反論する。しかし，「否認判断」されていない段階でファースト社に対して補填要求できるとの被告主張は理解できない。およそ「否認判断」のおそれがある場合，すなわち被告のいう「否認判断」がされていない段階においては，原告は本件ローン契約１９条Ｃ（ｉｉ）により本件ローン契約上の一切の地位を譲渡できるのであり，契約終了の自由が原告に与えられている。そして，１９条Ｇａには「借入人は…７条Ｃ，８条，１４条Ｅに規定されている事由が発生した結果として…，銀行が負担し，あるいは支払うことが求められたいかなる出費・責任・費用について…仮に譲渡行為がなければ…銀行が借入人に対して補償を求めることが可能であったものである限り，…補償に応ずることについて同意しているものとする。」と規定されている。したがって，「否認判断」されていない段階においては，本件契約上，原告はローン契約上の地位を譲渡することができ（１９条Ｃ），譲渡後に原告が譲渡前に受け取った利息に対して新たな法律に基づき税金等を課せられた場合（７条Ｃに規定されている事由が発生した場合）には，ファースト社に対してその負担分の補償を要求できる（１９条Ｇａ）のである。「否認判断」されていない段階（およそ否認のおそれがある場合）において，原告がとり得る手段は上記に尽きる。被告の主張によれば，ファースト社は否認判断のおそれの段階では原告の補償要求に応じなければならないが，否認判断の結果の場合には補償要求に応じる必要がないということになる。被告の上記解釈は，何ら合理性のない解釈である。
エ　取引参加料の位置づけ
国内貸付では，顧客から徴求する金員は名目がなんであれ利息とみなされ（利息制限法３条），その結果，制限利率〈臨金法に基づく大蔵省告示〉を超えた融資をする結果になりかねないことから，銀行は利息以外の金員は徴求しない。ところが，そもそも本件は国際貸付であり，国際貸付では契約に際し取引参加料等の手数料を徴求するのが一般的である。そして，本件ローン契約は，オフショア勘定（特別国際金融取引勘定）でかつ外国通貨建貸付であることから，国内の金利規制の対象外である。
したがって，本件において原告がファースト社とのローン契約に際して，取引参加料を受領したとしても，何ら不合理なことはなく，これをもって「通常の貸主の意思とかけ離れたものである」とはいえない。
オ　まとめ
（ア）以上より，資金仲介機能を果たす金融機関である原告が収益獲得を目的として行った本件取引には何ら不合理な点はなく，原告らの意思は「通常」の預金担保貸付を行う者の意思ではないとの被告の主張は，明らかに誤りである。（イ）もっとも，本件取引はファースト社からの貸付利息に対して，原告に１５パーセントの源泉税が課されているため，実際のキャッシュベースでは逆ざやになっている。被告は，本件取引がキャッシュベースで逆ざやであることを強調することより，原告の意思が「通常」の貸主の意思でないと主張するが，以下のとおり，本件取引がキャッシュベースで逆ざやとなっていることは何ら異常なことではなく，被告の主張は失当である。
まず，海外貸付において利ざやを実際のキャッシュベースで判断するのは誤りであり，原告（銀行）の収益獲得という視点から国際貸付としての本件取引を見るべきである。
すなわち，本件取引に関しては，クック諸島で源泉徴収課税がなされるとともに，全世界所得主義を採用している日本においても法人税の対象となるところ，このような二重課税を排除するための制度として外国税額控除制度がある。原告は二重課税を排除するため，この外国税額控除制度を利用することとし，この制度利用を前提として本件取引の収益性を判断したのである。つまり，本件取引は，表面上は逆ざやのようにみえるが，それはクック諸島での源泉税のみを考慮しての収益性判断をしているからにすぎず，外国税額控除制度の適用を前提とすると十分収益性を有するのである。
そして，上述の国際貸付であるという特殊性を考慮するならば，海外貸付の利ざやはキャッシュベースで判断するのではなく，外国税額控除の適用を当然の前提として，あくまでも表面利率で判断すべきものである。このことは，源泉税を銀行負担とした場合に一定率のフィーを徴求することがある（甲３，３４頁）ことからもごく通常のことであるといえる。
ところで，原告海外貸付における平均的利ざや（表面利率）は，０．３７パーセントないし０．５４パーセント程度であるところ（甲８ないし１０），本件貸付の利ざやは０．３５パーセント（１０．８５パーセントから１０．５パーセントを控除した数値）であり，上記の平均からすれば若干低いものである。しかし，国内貸付，国際貸付を問わず，貸付をする場合，まず，銀行は融資先の信用リスク及び資金使途等を考慮して担保条件を決定し，銀行は融資先の信用リスクの程度と担保の確実性の双方を考慮して貸出金利の決定をする。物的担保の中でも，不動産や有価証券と異なりその価値に変動がない預金担保は，もっとも安全確実である。よって，本件のような預金担保貸付の場合，銀行の得る利ざや（本件の場合の利ざやは０．３５パーセント）が他の種類の担保付貸付に比して少なくなるのはごく当然のことであり，本件貸付は十分経済合理性がある取引なのである。これは，原告稟議書（乙４）の「取上げ理由」に「参加料も含め，平均３３Ｂ．Ｐのスブレッドは預担案件としては昀良である」と記載されていることからも明らかである。
このように，融資先の貸倒れリスクを考慮して貸出金利を定めた結果，上記のように薄い利ざやしか得ることのできない取引は当然あるのであり，このような取引が貸付利息に対して源泉税を課されることのある国際貸付として行われた場合（例えば，貸倒れリスクが非常に低いと考えられる政府系企業に貸付する場合等），本
件取引のように実際のキ
ャッシュベースでは逆ざやになることがあるが，それは何ら異常なものではない。上記にみたとおり，原告は，金融機関として収益獲得を目的として本件取引を行ったものであり，その取引は，日本の税制上予定された制度利用を前提として収益性を判断した経済合理性を有する取引である。したがって，原告にはまさに預金担保貸付を行う意思はあったし，本件取引はその実質を有するものである。
（３）　通謀虚偽表示の主張について
本件取引は金融機関の行う預金担保貸付として経済合理性を有する取引であり，まさにその実質を有するものである。また，次に述べるように被告の主張する通謀もない。よって，本件取引は通謀虚偽表示ではない。
ア　本件取引の選択


まず，被告は，本件取引につき勝手に「本来の取引」を想定するが，現代の経済社会においては，企業が経済活動を行うに際して複数の取引方法がある場合にその取引方法の選択を行うことは当然許されてしかるべきであり，その取引方法の選択にあたり，租税を考慮にいれても何らそのこと自体を論難されるいわれはない（前記第４の２，２（２））。
したがって，ユーロピアン社が，租税を考慮した結果，直接ファースト社に対して貸付する方法ではなく，本件取引方法を選択したことをもって，前記の方法が「本来の取引」で本件取引が「仮装取引」であると断定することはできない。なお，ユーロピアン社の意図は節税にあったのかもしれないが，だからといって原告の外国税額控除余裕枠を買うとの意思があったとはいえない。
イ　原告の意思
前述のように，本件取引における原告の意思は，金融機関として経済合理性を有するとの判断の上に預金担保貸付を行うものに他ならない。被告主張のような，この節税スキームに加わることにより，外国税額控除の余裕枠を提供し，同役務提供に対する対価を取得するとの意思は決してなかった。これは，原告には被告主張のようにユーロピアン社の租税負担の回避を図る必要性は全くなかった上に，次の事情からも明らかである。
（ア）まず，原告の収益（ローンの利払い）に対しては，クック諸島で源泉税が課される一方，日本においては，全世界所得主義が採用されており，全世界で生じた所得に対して課税される。この二重課税の弊害を排除するための手段として，外国税額控除制度があるのである。よって，海外で貸付を行う場合（利息収入に対して源泉税が課される場
合）には，外国税額控除の枠の有無を考慮して貸付条件を決定するのは金融機関としてごく当たり前の話であり，反対にいえば，枠があればそれを利用することは，税制上当然予定されているのである。
原告は金融機関として国際貸付に際し，外国税額控除の枠があればそれを利用することを前提として貸付条件の決定をするというごく当然税制上予定されていた行為をしたまでであり，それを超えて，ユーロピアン社に枠を利用させるとか，同社の負担すべき源泉税を「吸収」する等の認識は全くなかった（イ）さらに，被告は「原告はユーロピアン社に外国税額控除の余裕枠を利用させた対価としてマージン相当額及び本件取引参加料を取得していた」と主張するが，マージン相当額はあくまでも預金担保貸付の利ざや部分であり，取引参加料は前記のとおり，国際貸付においてはごく当然の手数料として受け取っているものである。そして，そもそも原告がユーロピアン社及びファースト社との間で合意した内容は，単に「ユーロピアン社からの預金を担保としてファースト社に対してその預金と同額を融資すること」であり，原告とユーロピアン社及びファースト社間においてそもそも被告主張のような「外国税額控除の余裕枠を利用させる」等という点における意思の合致はない。
したがって，上記マージン等は預金担保貸付を行うことにより原告が獲得した収益にすぎず，何ら被告の主張するような対価性を有するものではない。（ウ）以上により明らかなように，被告主張の本件取引における当事者の真の意思（外国税額控除枠の売買等）なるものは存在せず，この真の意思を秘匿するために本件取引を行うとの通謀もない。よって，本件取引が通謀虚偽表示であるとの主張は被告の独断である。本件取引における当事者の意思は，収益獲得を目的として預金担保貸付をする意思に他ならず，これは純経済人としての金融機関の意思として合理的なものである。
（４）　私法上の法律構成による否認について
また，前記（３）に加え，次に述べる事実からも明らかなように，真の法律関係における原告の意思は預金担保貸付を行うことにあったのであるから，私法上の法律構成による否認の手法を用いたとしても，本件取引を否認することはできない。ア　原告らは，「原告が外国税額控除の余裕枠をファースト社及びユーロピアン社に提供し，これに対し，ファースト社及びユーロピアン社が原告に対し，同役務提供に対する対価を支払うことを内容とする合意」などしていない。本件取引は，原告の稟議書（乙４）「取上げ理由」の「参加料も含め，平均３３Ｂ．Ｐのスブレッドは預担案件としては昀良である」との記載からも明らかなように，あくまでも預担案件として取り上げたものである。イ　被告の主張（余裕枠の提供と役務提供の対価の支払の合意）は，本件取引の法的実質を述べたものではなく，あくまでも，本件取引ではいわゆる控除余裕枠の彼此流用が起こっているとの指摘に止まり，これを税務的観点から外国税額控除余裕枠に関する売買契約と評価しているにすぎない。これは，次の事実から明らかである。
（ア）まず，外国税額控除の余裕枠は，当然ながら，原告しか利用できないのであり，ファースト社及びユーロピアン社が実際に利用することは不可能である。よって，原告が第三者に余裕枠の提供を行うことは不可能である。（イ）次に，ユーロピアン社及びファースト社が，控除余裕枠利用の対価を原告に支払うことを合意し，原告はこれによりマージン及び取引参加料を取得したと被告は主張する。しかし，被告主張のマージン，すなわち，預担取引の利ざやは，外国税額控除を原告が利用した結果生ずるものである。このように，外国税額控除の利用と利ざや獲得は密接不可分に結びついているのであり，第三者が控除枠の利用をした結果，原告に利ざやが生じることなどあり得ない。（ウ）また，取引参加料も，通常の国際貸付においてはごく当然に収受されるものであり，原告の稟議上も参加料として取得することが予定されている（乙４）。（エ）さらに，本件取引は，原告の稟議書（乙４）「取上げ理由」の「参加料も含め，平均３３Ｂ．Ｐのスブレッドは預担案件としては昀良である」との記載からも明らかなように，あくまでも預担案件として取り上げたものである。ウ　以上より，当事者間の真の意思は預担取引を行う点にあったのであり，これが本件取引の法的実質である。したがって，私法上の法律構成による否認の手法によっても本件取引を否認することはできない。
（５）　本件ローン契約及び本件預金契約の締結日
ア本件貸付けの手順
（ア）　本件は，原告内部では，申請に関しては，平成元年３月２３日付で内諾申請がなされ，同年３月２９日付で認可されている（乙４）。なお，内諾申請の段階で，融資契約書の主たる内容中，借入人名称及び担保差入人名称のみが未定であった。
その後，４月５日付で本申請がなされ，４月１４日付で認可されている（乙５）。
（イ）　融資実行は，４月６日付で行われている。
（ウ）　被告は，契約書上の締結日である３月３１日の時点では，内諾の段階のため，契約の締結をすることはあり得ないと主張する。


しかしながら，次のとおり，契約内容を見る限り，内諾申請の条件に比し，不利になっている点はないのであるから，原告シンガポール支店としては本申請は認可されるはずであるとの判断の下，前述の認可前実行として，平成元年３月３１日に契約締結をしただけのことである。
すなわち，契約内容を見る限り，内諾申請と本申請の相違点は，まず，①借入人について，内諾の際の借入人名称が未定であったところ，本申請では決定しているが，内諾の段階においても借入人はＣＯＯＫ　ＩＳＬＡＮＤにてオンショア企業として設立されるＣＡＰＩＴＡＬ　ＭＡＲＫＥＴＳ　ＬＴＤの１００パーセント子会社であること，及びファースト社（仮称）となっており，借入人自体が変更した訳ではない。また，②金利については，全期間を通じて，預金金利＋０．３５パーセントに変更されているが，内諾の段階よりも有利になっていること，担保差入名義人がユーロピアン社に決定しているが，担保差入金額自体に変化はない。このように，内諾の段階において，すでに条件面は整っていたといえるし，契約段階において融資案件で重視される条件面が不利に変更している点はないのである。したがって，原告シンガポール支店としては，本申請は認可されるとの判断の下，本件契約を認可前実行したのである。
よって，被告の前記主張は失当である。
イ　本件ローン契約及び本件預金契約は，間違いなく平成元年３月３１日までに成立したものである。
（ア）ａ　まず，ファースト社は，平成元年４月４日に貸付けを申し入れる通知書（甲６）を送付しており，同通知書は，本件ローン契約書３条Ｂ（ｉ）に定めるもので，本件ローン契約を前提とするものである。海外貸付では，国内貸付と異なり，諾成的消費貸借が一般的であり，金銭消費貸借契約を締結することにより契約が成立する。したがって，契約締結は融資実行以上に重要であり，銀行として，契約の相手方すら定まっていない契約書を締結するはずがない。平成元年４月４日以前に本件ローン契約が締結されていたことに間違いない。
また
，本件ローン契約に基づく融資実行は，平成元年４月６日付でなされているところ（乙６ないし１２の２），金融機関たる原告として，ローン契約の締結前に融資実行することは決してありえない。なぜなら，前述のように，法域の異なる者同士が当事者となる国際貸付においては，契約書のみが当事者を結ぶ唯一の接点となり，もし仮に紛争が起ったならば，その唯一の拠り所となるのが融資契約書であるところ，その昀も重要な融資契約書の締結前に融資実行することはあり得ないからである。よって，本件ローン契約の締結は，融資実行日である平成元年４月６日以前に締結されたといえる。
ｂ　次に，本件ローン契約書に署名している原告シンガポール支店支店長であるＢは，平成元年４月１日から４月１２日まで日本に出張していた。よって，Ｂ氏が契約書に署名し得るのは，物理的に，Ｂがシンガポールに滞在していた４月１日以前か，４月１２日以降ということになる。なお，署名の権限は次長にも与えられており，支店長がわざわざシンガポール以外の地で署名することなどあり得ない。融資実行が，４月６日である以上，４月１２日以降に契約締結ということはありえないため，Ｂ氏が契約書に署名したのは４月１日以前といえる。また，原告として，契約書に署名する以上は，契約書の相手方（つまり，借入人たるファースト社）が未定であるはずはない。
ｃ　上記ａ，ｂの事実及び，原告として相手方すら特定していない契約書に署名することはあり得ないこと等をあわせ考えると，本件ローン契約及び預金契約は，平成元年３月３１日までに作成され，調印まで終っていたと断言できるのである。（イ）なお，本件ローン契約の相手方については，前述のように，シンガポール支店長のＢが平成元年３月３１日までに契約書に調印していることが認められる以上，遅くとも同日には特定していたのである。
ところで，乙第５８号証は，第一勧業銀行シンガポール支店から原告担当者へファースト社の住所地等を知らせる内容のファックス（平成元年４月５日付）である。同ファックスの意味合いについて鑑みるに，実際の融資実行にあたり，原告としては相手方の連絡先（必ずしも住所地とは一致しない）を知る必要があり，ローン契約書１８条Ｂ（通知方法の定め）にも指定した住所地宛に連絡をする旨定められている。そこで，本件融資案件の幹事行である第一勧業銀行に対し，ファースト社の融資実行の際の連絡先を確認したところ，住所地と同じ回答が帰ってきたものに過ぎない。
（ウ）また，ローン契約書の貸付利率については，当初，乙第４号証の利率欄には，融資期間が１年目から３年目迄は０．３パーセント＋預金金利とされており，４年目以降５年目迄の場合には，０．３５パーセント＋預金金利と定められている。内諾の段階において，このように金利が段階的に変動するはずであったものが，契約段階において，単に一律＋０．３５パーセントとなったに過ぎない。つまり，内諾申請より，条件が原告に有利になったのであるから，前述のように，本申請は当然認可されるはずであり，原告シンガポール支店は，かかる判断の下，認可前実行として，契約締結に至っただけである。ウ　なお，被告は，通常の貸主の意思を否定するために，本件ローン契約及び預金契約の締結日に関し，平成元年４月５日以降に各締結されたと主張しているが，契約締結日の問題は，通常の貸主の意思を否定する根拠にはなり得ないことは明らかである。
第４の３　法６９条の限定解釈による否認に対する反論
１　総論
被告の外国税額控除が国家からの恩恵的措置であるとの主張，外国税額控除が課税減免規定であるとの主張についてはいずれも被告独自の見解であり，争う。また，課税減免規定は一般の課税根拠規定と異なり，特有の趣旨目的を有するものとして制定されたものであるから，その立法趣旨に従って広く限定解釈するのは当然であるとの主張も，被告独自の見解にすぎない。
以下，まず，被告が法６９条を国家からの恩恵的措置であるとの根拠とする損金経理との選択適用の問題，次に法６９条の改正の趣旨を追いながら，控除限度額制度の趣旨について論じたうえで，被告主張の限定解釈について反論する。
２損金経理との選択適用の問題について


（１）　被告は，国内法上，外国税額は損金に算入されることが原則で，外国税額控除制度の適用は納税者の選択によるものとされている点から，外国税は，第一義的に経費として扱われるのであって，外国税額控除は，法６９条の趣旨，目的に沿って外国税額の特典を受けることを選択した納税者に恩恵的に与えられるものに他ならないと主張する。しかし，納税者がその選択により外国税額控除制度の適用を受けうる点から何故法６９条を恩恵的措置と位置付けることとなるのか，不明であ
り，論理が飛躍しているといわざるを得
ない。
また，国税庁発行の改正税法のすべて（乙１，３８１頁１行目）に，外国税額控除制度は，二重課税排除の方式として国際的にも確立された制度であり，いわゆる政策的な優遇措置ではないと明記されている点に鑑みても，法６９条を政策的恩恵的措置であるとの被告主張が独断と偏見に基づくものであることが明らかである。（２）　さらに，そもそも，外国税額控除制度は，外国の法令により前払した法人税額の清算の規定であり，言うならば納税者の権利ともいうべきものである。また，外国税額控除制度を利用するにあたり，法は納税者に何らの資格要件を設けておらず，むしろ利用するか否かについては納税者の自由な選択に委ねている。このような点を考慮しても，外国税額控除制度が国家からの一方的な恩恵的措置，もしくは特典であるとは到底いえないのである。
（３）　また，損金経理との選択適用の問題と，法６９条の要件該当性の問題は全く別個の問題である。
３　法６９条の趣旨（昭和６３年改正の背景について）
（１）　余裕枠の彼此流用問題について
ア　控除対象外国税の意義
外国税額控除の対象とされる外国税（法上「外国法人税」という。）は，政令（施行令１４１条）によって限定されており，すなわち，法６９条の対象とされる外国法人税は，典型的には我が国の法人税に該当する税の他，法人の所得を課税標準として課される税と同一の税目に属する税で，法人の特定の所得につき，徴税上の便宜のため，所得に代えて収入金額その他これに準ずるものを課税標準として課されるもの（代表的な例は利子，配当等について収入金額を課税標準として課される源泉徴収税）等である。
イ　控除対象外国法人税の額
外国税額控除の対象となる外国法人税は上述のとおりであるが，我が国の外国税額控除制度が一括限度額方式を採用していることから，我が国の実効税率を超える高率で課された外国税が他の軽課税ないし非課税とされた国外所得より生じる控除枠を利用して控除されてしまうという問題（彼此流用）が生じる。このため，控除対象とされる外国法人税の額から，その所得に対する負担が高率な部分を除くとしたのが昭和６３年改正である（乙１，３９３頁）。
ウ　控除限度額
外国法人税の法人税額からの控除は，各外国における租税負担に差異があるため，無条件でこれを許容することは適当ではない。すなわち，外国における税負担
が我が国の税負担よ
り高いときは，外国税額を控除すると我が国に納付すべき税額をその額だけ減額させる結果となる。したがって，外国法人税の税額控除は，原則として，①外国において納付の確定した税額と，②外国において生じた所得金額に我が国における法人税の税率を乗じて計算した一定の金額とのうち，いずれか少ない方の金額を限度として法人税額から控除することとしている。なお，（２）において計算した金額を国税の控除限度額という。
控除限度額は，「所得でその源泉が国外にあるものに対応するものとして政令で定めるところにより計算した金額を限度」と規定され，我が国では，国外所得を一括して限度額を算定するいわゆる一括限度額方式を採用している。二重課税の排除という制度の趣旨からは，個々の国外所得ごとに自国で課される税額を限度として外国税額を控除すれば足りるのであるが，我が国の外国税額控除制度は，控除限度額計算の簡便さという観点から，国外所得を一括して控除限度額を算定するいわゆる一括限度額方式を採用したのである。このため，外国で非課税とされ，又は軽課税される所得から生じる控除限度額を利用して，高率で課された外国税額が控除されてしまうという，いわゆる控除余裕枠の彼此流用の問題があった。
エ　かかる控除余裕枠の彼此流用の弊害を立法的に解決するため，昭和６３年改正が行われた。
昭和６３年改正の基礎にあるのは，国際的二重課税の排除は，本来は個々の所得ごとに考えるべきものであるという考え方，すなわち所得項目別限度額方式である（乙１，３８８頁）。
しかし，所得項目別限度額方式を採用する場合には，それぞれの外国源泉所得からこれに対応する費用を控除してネットの所得を計算し，その所得に対して課されるわが国の税額を求める必要があり，執行・納税上の負担が重大であることから，昭和６３年改正では限度管理の簡便さという一括限度額方式の利点に配慮し，この方式を基本的に維持しつつ，必要な修正を加えたものである。つまり，昭和６３年改正では，後述のように，一括限度額方式は維持しつつ，高率外国税そのものを入口で制限し（前記ア，イの控除対象外国税か否かの判断に際し，高率部分を除外する。），さらに控除限度額の算定方法（前記ウの枠の問題）に変更を加えたのである。
このように，昭和６３年改正は，彼此流用問題に一定の立法的解決を図ったので
あるが，控除対象外国税
の判断基準として，彼此流用に該当するか否かの実質的な判断が入る余地がないのは明らかである。
（２）　改正の趣旨について
彼此流用による課税上の弊害阻止のために必要な修正点，すなわち外国税額控除制度の主な改正点とは，次の３点である。
①外国税額控除の限度額について非課税所得の２分の１を除外したこと②高率外国税額の高率負担部分を外国税額控除の対象から除外したこと③控除余裕額及び控除限度超過額の繰越期間を昭和６３年改正前の５年から３年に短縮したこと。以下，本件の論点である②の高率負担部分の除外について重点的に昭和６３年改正の趣旨を追っていくことにより，外国源泉税は，恒常的に外国税額控除の控除余裕枠の彼此流用が起こり得る性質・構造を持っていることが明らかにされる。また，外国源泉税の控除余裕枠の彼此流用は法が予定していたことであり，この点においては，昭和６３年改正以前も以後も同様であり，かつ昭和６３年改正で，彼此流用による課税上の弊害阻止のため，その流用の許容の程度が明確にされたという経緯が明らかになる。
ア　昭和６３年改正における高率負担部分の除外について昭和６３年改正における高率負担部分の除外については，税の性質の違いから，①ネットの所得を課税標準とする法人税と②グロスの収入を課税標準とする源泉税につき，別々の基準による制限を設けている。


①５０パーセントを超える高率で課される外国税のうち，５０パーセントを超える
部分に対応する部分を外国税額控除の対象から除外
②利子にかかる外国の源泉税については，法人の所得率に応じて，１０パーセント超あるいは１５パーセント超で課される源泉税の当該超過部分を外国税額控除の対
象から除外
以下，上記①，②につき改正の趣旨を順番に迫っていく。（ア）ネットの所得を課税標準とする法人税について（①）昭和６３年改正においては，外国税額控除の対象とされる外国法人税の額から，その所得に対する負担が高率な部分，つまり外国法人税の課税標準とされる金額の５０パーセントを超える部分の金額は控除対象外国法人税の額から除外するものとされた。
この考え方の基本は，当時のわが国の法人税の実効税率は概ね５０パーセントであったことから，一定の割り切りとして５０パーセントを超える高率で課される外国法人税を除外することにより，外国税額控除の限度管理につき一括限度額方式を
維持しつつ，控
除余裕枠の彼此流用による高率外国税の控除をできるだけ，排除しようとしたものである。
（イ）グロスの収入を課税標準とする源泉税（②）
利子にかかる外国の源泉税については，法人の所得率に応じて，１０パーセント超あるいは１５パーセント超で課される源泉税の当該超過部分を外国税額控除の対象から除外することとした。
ａ　基本的考え方
基本的な考え方は，上記の所得に対して課される税と同じであり，ネットの所得に対して課されるわが国の税額（実効税率５０パーセントを前提）に比して高率である外国税を外国税額控除の対象にしないということである。利子に係る源泉税は，所得を課税標準とする法人税の場合と異なり，グロスの収入を課税標準とするため，表面税率はそれほど高率でなくともわが国の法人税の課税所得（当該貸付に係る資金調達のための支払利子，人件費等を控除した後のネット所得）に対する税負担は，わが国の実効税率をはるかに超える極めて高率な水準となる場合が多い。
国際的二重課税の排除という外国税額控除本来の趣旨（所得項目別限度額方式が昀も理想的であること。）からすれば，当該貸付から生じる所得に係るわが国の法人税を限度として外国税額控除を認めれば十分であるにもかかわらず，６３年改正前の一括限度額方式の下では，このような高率の外国源泉税も，他の軽課税又は非課税とされた国外所得から生じる控除余裕枠を使って，わが国の法人税から控除されてしまう，すなわち控除余裕枠の彼此流用の問題が発生する。よって，この弊害に対処すべくそれぞれの高率負担部分を外国税額控除の入口で排除することとした。
すなわち，グロスの利子収入に対する源泉税負担の割合（表面税率）が高いかどうかではなく，各企業の所得率（収入に対する課税所得の比率）を用いて高率負担部分を割り出しそれを除外することにしたのである。
理論的には個々の貸付・債券投資ごとの所得率を用いる必要があるが，これは，適正な費用配賦の困難性，膨大な事務負担等実務上の重大な障害があることから個々の利子収入についての所得率にかえて，企業全体の所得率を用いることにしたものである。
ｂ　アローアンスの設定
昭和６３年改正においては，例えば当該法人の所得率が１０パーセントの場合，個々の利子収入に係る所得率も平均１０パーセントで程度であるとし，当該利子収
入にかかるわが国の法人税はその約５０パーセン
ト，すなわち利子収入に対して５パーセント程度とみなし，それに５パーセントのアローアンスを上乗せした１０パーセントを超える率で課される外国法人税を高率源泉税と判断している。これは，所得率について予想外の変動要因の影響を軽減するため納税者に有利に調整するべく，高率負担部分の判断に当たって，一定のアローアンスを置くことによって，納税者に有利な方向で一定の割切りをしているのである。（乙１，３９５頁）
イ　まとめ
上記改正の趣旨から分かるように，この規定は理論と実務簡便性の接点を見極めながら妥当なラインを引いた規定であるといえる。
要するに，所得項目別限度額方式を採用しない限り，控除余裕枠の彼此流用を完全に防止することは不可能であり，しかし，他方で，納税の便宜や執行の簡潔性の観点も重要であることから，ここで一定の割り切りを行った。つまり，一括限度額方式では，構造的に控除余裕枠の彼此流用が生じることは明らかであるが，法が一定の彼此流用を課税上割り切って制限したのが，昭和６３年改正なのである（甲１０，１４頁）。
このように，昭和６３年改正をもってしても依然として控除余裕枠の彼此流用が起こり得ることは改正法制定時においても予定していたといえ，このような彼此流用を課税上の弊害がないと認められる程度に制限することにより，一定の解決を図っているのである。
（３）　昭和６３年改正（控除限度額制度）の趣旨のまとめア　以上述べたように，法６９条自体，控除余裕枠の彼此流用を一定の限度で許容していると言わざるを得ない。
外国源泉税が控除対象外国法人税であるか否かについては，一定の割切りをもって，各企業の所得率により画一的に判断することとしたのである。したがって，被告主張のように，ネットの利益と表面税率の比較により，控除対象外国税か否かの実質的判断を法は予定していない（乙１，３９４頁）。前述のように，控除対象外国税か否かは，政令により，便宜上一定の形式基準で判断すると定められており，この形式基準から離れて実質判断するのは被告独自の見解にすぎないのである。
イ　この点，Ｃ教授の報告書（乙５５の２，２１頁）においても，　　「本件で真に問題なのは，控除限度額が寛大である点である」ことを認めており，本来，控除対象外国税額に該当するか否かについて，実質的判断は該当せず，数値（形式）基
準により判断されるべきことを自
認するものに他ならない。
なお，これに続いて，Ｃ教授は，「外国税額控除の控除限度額制度の存在それ自体が，外国税額控除という政策的恩恵が政策的見地から制限を受けているという点を明確に示しているという点を考慮すると」一定の場合においては，限定解釈可能との意見を述べている（２２頁）。
しかし，上記のＣ教授の見解は，法が，彼此流用問題に対応するために，一定の数値基準（①外国税額控除の限度額について非課税所得の２分の１を除外，②高率外国税額の高率負担部分を外国税額控除の対象から除外）でもって，（彼此流用問題について）一定の割り切り（アローアンスの設定）をしたにもかかわらず，その割り切りを無に帰するものに他ならず（要するに，数値基準のうえにさらなる実質基準を持ち込むのであれば，控除限度額の存在及び高率部分の排除自体，無意味である），立法者の意図から早離しているのみならず，法的安定性．予測可能性を軽視する見解に他ならない。
４　被告の主張する限定解釈について