平成１３年（ネ）第１０７３号　不正競争防止法に基づく差止等請求控訴事件、同年（ネ）第３１０２号　同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年(ワ)第２２０９６号）（平成１３年８月２９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人（附帯被控訴人）　優美社産業株式会社
控訴人　　              株式会社サザン
両名訴訟代理人弁護士　　木　村　圭二郎
同　　　　　　　　　　　山内      　玲
被控訴人（附帯控訴人）　株式会社レジャープロダクツ
訴訟代理人弁護士　    　永井      　均
同　　　　　　　　　　　平井    昭光
同　　　　　　　　　　　寺下    誠司
主　　　　　　　　　　文
本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの、附帯控訴費用は被控訴人（附帯控訴人）の各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴事件について
(1)　控訴人ら
ア　原判決中控訴人ら敗訴部分（ただし、原判決主文第一、二項を除く。）を取り消す。
イ　被控訴人（附帯控訴人、以下「被控訴人」という。）の請求をいずれも棄却する。
ウ　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
(2)　被控訴人
ア　本件控訴をいずれも棄却する。
イ　控訴費用は控訴人らの負担とする。
２　附帯控訴事件について
(1)　被控訴人
ア　原判決主文第三項を次のとおり変更する。
控訴人優美社産業株式会社（附帯被控訴人、以下「控訴人優美社」という。）は、被控訴人に対し、金５５３万３５６５円及び内金３３７万８７４６円については平成１１年１０月１３日から、内金６万９０８４円については同年１１月３０日から、内金７万９６８６円については平成１２年１月３１日から、内金６０４９円については同年３月３１日から、内金２００万円については平成１３年６月２３日から、いずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（内金２００万円及びこれに対する附帯請求が附帯控訴による請求分）。イ　附帯控訴費用は控訴人優美社の負担とする。
(2)　控訴人優美社
ア　本件附帯控訴を棄却する。
イ　附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は、被控訴人が、控訴人らの輸入、販売に係る原判決別紙被告商品目録（一）、（二）記載の小型ショルダーバッグ（以下「控訴人商品」という。）の形態が被控訴人の販売に係る原判決別紙原告商品目録記載の小型ショルダーバッグ（以下「被控訴人商品」という。）の形態を模倣したもので、控訴人らの行為は不正競争防止法２条１項３号に規定する不正競争行為に該当すると主張して、控訴人らに対し損害賠償の支払を求めた事案である。なお、当該不正競争行為の差止請求（原判決主文第一、二項関係）に係る訴えは、同号の定める保護期間の経過を理由に当審において取り下げられた。
本件の争いのない事実等、争点及びこれに関する当事者の主張は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の訂正
原判決１６頁５行目、１７頁１行目及び１９頁５行目の「差止め又は」を削り、２４頁１行目の「（二）」を「（三）」に改める。
２　控訴人らの主張
(1)　争点１について
被控訴人は、被控訴人商品について不正競争防止法２条１項１２号所定の不正競争行為及び米国のマンハッタンポーテージ社の商標の不正使用を行っており、そのような被控訴人が本訴において同法上の保護を求めることは、信義則に反し許されないというべきである。
すなわち、被控訴人は、米国のキッフェ社とは具体的な提携関係がないにもかかわらず、同社が被控訴人商品の企画製造をしたかのように偽り、また、被控訴人商品が韓国製又は中国製であるにもかかわらず、原産地を米国であると誤認させる原産地誤認表示を利用してその販売を継続し、さらに、被控訴人商品は６００デニールのポリウレタン布地を使用していないにもかかわらずこれを使用しているかのような品質誤認表示をしており、これらの被控訴人の不正競争行為は、本件控訴人優美社を原告、本件被控訴人を被告とする大阪地裁平成１２年（ワ）第９４３号同平成１２年１１月９日判決（乙第８１号証、以下「別件判決」という。）によって明確に認められたところである。また、被控訴人は、被控訴人商品に「Manhattanpassage」との商標を付しているところ、これは、「ManhattanPortage」との商標を使用してバッグ等を販売している米国のマンハッタンポーテージ社の商標及び商品の国際的な模倣にほかならない。
原判決は、控訴人らにおいて別途差止めや損害賠償の請求をもって対処し得ることを根拠として、被控訴人の本訴請求が信義則違反であるとの控訴人らの主張を排斥した（原判決３２頁９行目～３３頁４行目）が、そのような措置を執り得ることは信義則違反の障害事由となるものではない。公正な競争の維持という不正競争防止法の目的からすれば、自ら不正競争を行う者による請求を認めることは同法の目的に反するというべきである。
(2)　争点２、３について


被控訴人商品の形態のうち、同種製品が通常有するありふれた形態でない部分は、その内部構造である４層の収納ケース部分だけであって、基本的な外観は従来から一般的に使用されてきた没個性的なバッグの形状にすぎない。そして、不正競争防止法２条１項３号にいう「形態」は、外部から観察し得る物品の外形であると解すべきところ、バッグ類においては、一般に内部のケースやポケットは見えない状態で流通に置かれるのであるから、上記の４層の収納ケースは不正競争防止法の商品「形態」としての保護を受けるものではない。また、被控訴人商品と控訴人商品の形態の相違点中、特に、①控訴人商品の上蓋表面に斜めにジッパーが付いたポケットが設けられているのに対し、被控訴人商品はこれを備えない点、②控訴人商品の背面にスナップボタンで止めるポケットが設けられているのに対し、被控訴人商品はこれを備えない点は、流通に置かれた状態で目立つ形態に係るものであって、控訴人商品と被控訴人商品とは全く異なる印象を需要者に与える。このことは、控訴人優美社がアイブリッジ株式会社に依頼して実施したアンケート調査の結果（乙第８８、第９６号証）からも明らかである。
さらに、バッグ類における色彩は「形態」の重要な要素を構成するところ、被控訴人商品と控訴人商品とは明らかに異なる色彩のものであるから、模倣が成立する余地はないというべきである。
(3)　争点４について
不正競争防止法５条１項の損害の推定規定は、被侵害者が適法に取得し得る利益を前提としているというべきところ、被控訴人商品は、関税法及び不正競争防止法に違反して販売されていたものであるから、前提とする逸失利益が発生する余地はなく、当該違反が継続している状態における利益を法的に正当なものとして賠償の対象とすることは、裁判所が間接的に違法行為に加担することを意味し、許されないというべきである。
３　被控訴人の主張
(1)　控訴人らは、被控訴人が不正競争行為及び商標の不正使用を行っている旨主張するが、この主張は本件訴訟とは関係がないばかりか、事実無根の許されざる中傷行為といわざるを得ない。また、控訴人らは、被控訴人商品及びその説明書等の本件表示（原判決別紙表示目録１～６記載の表示）に係る関税法及び不正競争防止法違反を理由として逸失利益の不発生を主張するが、控訴人らの不正競争行為が認められる以上、本件表示の問題は控訴人らを免責させる根拠とならない。
(2)　附帯控訴に係る請求について
被控訴人は、控訴人らの不正競争行為によって被った損害として、原審では、不正競争防止法５条１項の規定に基づいて推定される損害のほか、①慰謝料２００万円（原判決２７頁（三）項参照）及び②弁護士費用２００万円（控訴人優美社に対する請求分１５０万円、同サザンに対する請求分５０万円。原判決２７～２８頁（四）、（五）項参照）を主張したところ、原判決は、②の弁護士費用中５０万円（控訴人優美社に対して４０万円、同サザンに対して１０万円）を控訴人らの不正競争行為と相当因果関係を有する損害として認めたにとどまり、これを超える弁護士費用及び上記①の損害に係る賠償請求を棄却した。しかし、被控訴人は、原判決の被控訴人敗訴部分中、上記①の内金１００万円及び上記②の内金１００万円（控訴人優美社に対する請求分）に係る損害賠償請求が棄却された限度で不服があるので、以上合計２００万円につき附帯控訴による請求をする（遅延損害金の起算日は附帯控訴状の送達の日の翌日である平成１３年６月２３日）。ただし、上記①については、原審では慰謝料の名目で主張していたものであるが、信用毀損による無形損害の賠償を求める趣旨に訂正する。なお、上記附帯控訴については、以下の点が事情として考慮されるべきである。すなわち、控訴人優美社は、上記２(1)のとおり、被控訴人において「Manhattanpassage」との商標を使用して米国のマンハッタンポーテージ社の商標及び商品の国際的な模倣をしている旨主張し、乙８２の１～６（マンハッタンポーテージ社ホームページ）、乙８３、８４（インターネット検索画面）、乙８８、９６（アンケート結果報告書）等を提出するが、当該主張が全くの事実無根であることは前述のとおりである上、上記証拠も意図的に不正な操作が加えられたものであって、悪意に満ちた虚偽事実の流布を目的としたものである。のみならず、控訴人優美社は、被控訴人の不正競争行為を認めた別件判決が出されると、被控訴人の取引先に対し、虚偽の内容が含まれる作為的な警告文書（甲２４）を配布するなどしており、被控訴人は取引先からの信用を失いかねない状況に陥っている。被控訴人は、取引先の信用維持のための業務に忙殺されており、その人件費のロスは５０万円を下らない。さらに、被控訴人は、被控訴人代理人として控訴人優美社との交渉事件を担当していた福本嘉明弁護士に報告書の作成を依頼した報酬５万円その他諸雑費の支出を余儀なくされ、また、本件控訴に対する応訴のため代理人を増員するなどしているが、無用の長期裁判を強いられており、支払済みの弁護士報酬１５０万円のほか、さらに当審において同額以上の弁護士報酬の支払をせざるを得ない状況にある。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も、被控訴人の控訴人らに対する請求は、原判決が認容した限度で理由があると判断する。その理由は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第三　当裁判所の判断」のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の訂正
(1)　原判決３０頁２行目、３２頁３行目及び３３頁３行目の「差止め又は」を削る。


(2)　同３２頁末行の「対処し得るのであり」を「対処し得る」に改める。(3)　同４１頁１０行目～末行の「といえる程に酷似している」を削る。(4)　同４８頁５行目から５０頁１０行目までを次のとおり改める。「しかし、前記１の損害の算定の基礎となった控訴人商品の販売期間である平成１１年３月から平成１２年３月までの間、被控訴人が現に被控訴人商品について輸入不許可処分を受けたとか、輸入ないし販売の差止めを命ぜられた等の事実を認めるに足りる証拠はなく、かえって、甲第１２号証（雑誌「ビギン」中の被控訴人商品の紹介記事）、乙第５６号証（雑誌「ＪＡＦ－ＭＡＴＥ」中の被控訴人商品の広告記事）及び弁論の全趣旨によれば、上記期間中も被控訴人商品は継続して輸入及び販売がされていたことが認められる。そうすると、被控訴人は、上記期間中も被控訴人商品の販売によって現実に利益を取得していたと推認し得るのであるから、当該輸入及び販売が関税法ないし不正競争防止法違反になるものであるか否かにかかわらず、控訴人商品の販売により控訴人らが得た利益を被控訴人の損害と推定する基礎を欠くということはできない。」
(5)　同５１頁８行目の「原告商品の」から１０行目の「うえ、」までを削る。(6)　同５３頁末行から５４頁５行目までを削り、５４頁６行目の「六」を「五」に改める。
２　控訴人らの当審における主張に対する判断
(1)　信義則違反の主張について
控訴人らは、被控訴人が被控訴人商品について不正競争防止法２条１項１２号所定の不正競争行為（原産地誤認表示及び品質誤認表示）及び米国のマンハッタンポーテージ社の商標の不正使用を行っているとして、本件損害賠償請求は信義則により許されない旨主張する。しかし、被控訴人商品における原産地誤認表示及び品質誤認表示ないし米国のマンハッタンポーテージ社の商標の不正使用の事実があるとしても、そのことから直ちに、控訴人らが、控訴人商品の形態模倣による不正競争防止法上の損害賠償義務を免れると解すべき根拠はない。また、控訴人らは、自ら不正競争を行う者による請求を認めることは不正競争防止法の目的に反するとも主張するが、控訴人ら及び被控訴人の双方が不正競争行為を行っているとすれば、各自にその責任を負わせるのが同法の目的に適うというべきである。
したがって、控訴人らの上記主張は、被控訴人の不正競争行為の成否、米国のマンハッタンポーテージ社の商標の不正使用の有無について判断するまでもなく、それ自体失当というべきである。
(2)　形態の模倣の成否について
ア　控訴人らは、被控訴人商品の基本的な外観は従来から一般的に使用されてきた没個性的なバッグの形状にすぎない旨主張するところ、確かに、乙第４～第５４号証（各枝番を含む。いずれも第三者の販売に係る同種商品の写真ないし広告）によれば、控訴人商品と被控訴人商品の形態を共通にする部分中、上部から前面にかぶせる形状の上蓋が付いており、それを下部のワンタッチ・プラスチックバックルで開閉する形態、上蓋の下から約４分の１のところに切り替えがある形態、上蓋を開けた表面に開放式のポケットが付いている形態、上部のみジッパーで開閉する後室を備える形態、バッグ背面上部にベルトを通すためのベルトループが付いている形態については、同種の小型ショルダーバッグにおいて多く見られること、これらの小型ショルダーバッグ中には、その大きさが被控訴人商品の大きさと大同小異のものも少なくないことが認められる。
しかしながら、被控訴人商品が備える前室内部が左右前後に展開する４面の収納ケースとなっている形態については、他の同種商品には見られない極めて特徴的な形態が含まれており、被控訴人商品の昀も特徴的な部分というべきであるが（原判決４０頁１行目～８行目参照）、この形態においても、控訴人商品は、一部の素材を変えている以外、二つ折りの大型マップケース及び下端部分に落下による紛失防止のための三角布を縫合させた目隠し蓋兼用の収納ケースを備えているなどの具体的な構成態様に係る形態を含め、被控訴人商品の形態とほぼ完全に一致している。加えて、控訴人商品は、縦、横及び幅の各寸法において、被控訴人商品の寸法とミリメートル単位まで完全に一致していること（原判決添付の各商品目録参照）、本体の素材が、表面が高防水性２１０デニールナイロンリップストップ、裏面が撥水性７０デニールナイロンタフタで、中間にＰＵフォームを内蔵する３層複合ファブリック構造である点においても、控訴人商品と被控訴人商品は完全に一致していること（原判決１０頁６行目～８行目、１４頁５行目～７行目参照）、上記のように他の同種商品に見られる形態においてさえ、控訴人商品ほど全体として被控訴人商品と酷似しているものは見当たらないこと（前掲乙第４～第５４号証）など、控訴人商品の形態と被控訴人商品の形態の共通性は顕著というべきである。他方、①上蓋表面に設けられた斜めにジッパーが付いたポケットの有無、②背面のスナップボタンで止めるポケットの有無等の控訴人商品と被控訴人商品との形態上の相違点については、前掲乙第４～第５４号証に照らすと、むしろ同種の商品においてよく見られるありふれた形態の付加にすぎないというべきである。
そうすると、控訴人商品の形態は、被控訴人商品の昀も特徴的な形態を含む大部分の点でほぼ完全に一致しており、開発費用等をほとんど要しないと考えられるありふれた形態が若干付加されているにすぎないものであるから、両者は実質的に同一というほかはない。


イ　控訴人らは、乙第８８、第９６号証のアンケート結果に基づいて、上記①、②の相違点に基づいて需要者に異なった印象を与える旨主張する。確かに、上記アンケート結果には、「バッグ外側にファスナー付き収納ポケットが付いているバッグは・・」との「問１」（この問いが上記①の相違点に対応するものであることは明らかである。）に対し、「便利である」との回答が６０～６１％、これに「どちらかといえば便利」との回答を加えると９１～９２％、「バッグ内側（身体がわ）にホック付き収納ポケットが付いているバッグは・・」との「問２」（この問いが上記②の相違点に対応するものであることは明らかである。）に対し、「便利である」との回答が５３～５６％、これに「どちらかといえば便利」の回答を加えると８６～８８％、「写真の二つのバッグＡ（注、控訴人商品）、Ｂ（注、被控訴人商品）を見て印象をお答え下さい」との「問４」に対し、「違う商品」又は「似ているが違う商品」との回答が、色違い商品を用いたアンケートで９５％、同色の商品を用いたアンケートで８９％であったことが示されている。しかし、上記乙第８８、第９６号証によれば、これらのアンケートにおいては、冒頭、「写真の二つのバッグＡ、Ｂを見て印象をお答え下さい」として、バッグＡ（控訴人商品）では、上蓋表面に設けられた斜めにジッパーが付いたポケットに携帯電話が差し込まれた状態の写真及び背面のスナップボタンで止めるポケットにパスポートが差し込まれた状態の写真が用いられており、これは、明らかに上記①、②の相違点を強調したものといわざるを得ない。のみならず、控訴人商品と被控訴人商品に共通し、かつ、他の同種商品には見られない極めて特徴的な形態である「前室内部が左右前後に展開する４面の収納ケースとなっている形態」において、両者がほぼ完全に一致していることなどは、アンケート回答者に全く示されていない。
そうすると、上記のアンケート結果は、控訴人商品と被控訴人商品の形態の相違点を殊更に強調し、重要な共通点が隠された状態で行われたものにほかならないから、模倣の成否を判断する資料としては不適切というべきであり、上記の認定判断を左右するものとはいえない。
ウ　次に、控訴人らは、上記の４層の収納ケースは外部から観察し得ないから不正競争防止法の商品「形態」としての保護を受けない旨主張するが、この種の実用的な小型ショルダーバッグにおいては、需要者は、その内部構造も観察、確認するなどした上で購入するかどうかを決定するのが通常であると考えられるところ、被控訴人商品についても同様であることは、原判決の判示（４２頁４行目～８行目）するとおりである。現に、被控訴人商品の広告等において、その内部構造がむしろ重要なセールスポイントとして示されていることは、証拠（甲第１２号証、乙第３、第５２号証）によって認められるところであり、控訴人らの上記主張は採用することができない。
さらに、控訴人らは、控訴人商品と被控訴人商品との色の相違についても主張するが、この種の商品は同一の形態を有する商品が様々な色のバリエーションを持つものとして販売されるのが通常であることからすると、そのような色のバリエーションの一部を異にするとしても、形状、寸法及び材質が共通している本件にあっては、同一性の判断に影響を及ぼすものではない。エ　以上のとおり、控訴人商品は被控訴人商品と実質的に同一というべきであるから、その形態を模倣したものというべきである。
(3)　不正競争防止法５条１項の不適用について
控訴人らは、被控訴人商品は関税法及び不正競争防止法に違反して販売されたとして、不正競争防止法５条１項の不適用を主張するが、これが理由のないことは、上記１(2)のとおりである。
３　附帯控訴に対する判断
(1)　信用毀損による無形損害について
附帯控訴に係る請求中、まず、信用毀損による無形損害について見るに、被控訴人がその事情として述べる内容は、要するに、控訴人優美社が「被控訴人による『Manhattanpassage』との商標の使用は、米国のマンハッタンポーテージ社の商標及び商品の国際的な模倣である」との趣旨の事実無根の主張立証をし、被控訴人の取引先にもそのような虚偽事実の流布を行っているというにある。しかし、附帯控訴に係る被控訴人の請求は、あくまでも控訴人優美社による不正競争防止法２条１項３号所定の形態模倣の不正競争行為を責任原因とする損害賠償請求であるから、当該不正競争行為と上記無形損害との相当因果関係の存在を要するところ、被控訴人の主張する上記事情を勘案しても、これを認めるには足りないというべきである。かえって、甲第３１号証（中島良之作成の報告書）によれば、信用毀損による無形損害として被控訴人の主張立証する内容は、①控訴人優美社が被控訴人の取引先等に配布した平成１２年１１月２９日付けの「お知らせ」と題する書面（甲第２４号証）の中で、「Manhattanpassage　NEWYORKCITY,N.Y.,U.S.A.」等の表示を使用した被控訴人商品の販売を禁止する別件判決が出されたので、当該商品の販売について不正競争防止法に違反することがないよう注意を促したこと、②米国のマンハッタンポーテージ社がインターネットのホームページ（乙第８２号証の２）において、被控訴人の商号及びその使用する上記表示を明示した上、「COPIES，COUNTERFEITS，ANDIMITATIONS」（複製、偽造そして模倣）について購入者に注意を喚起する文面を掲載したことを直接の原因とするものであることは明らかであって、控訴人らの形態模倣に係る本件不正競争行為とは相当因果関係がないものといわざるを得ない。そして、他に控訴人らの形態模倣に係る本件不正競争行為によって、被控訴人に信用毀損の無形損害が生じたことを認めるに足りる証拠はない。
なお、付言するに、本件訴訟の経過に照らせば、被控訴人の附帯控訴に係る信用毀損による無形損害の賠償請求が、上記①、②に関する控訴人優美社の行為を責任原因とする独立した不法行為に基づくものであるとすれば、そのような訴えの追加的変更は、本件不正競争行為に基づく損害賠償請求とは請求の基礎の同一性を欠き、かつ、著しく訴訟手続を遅滞させるものとして、控訴人優美社がこれにつき異議を述べたが、その後、被控訴人において、附帯控訴における不服の趣旨を前記第２の３(2)のとおりであることを明らかにし、これを受けて控訴人優美社が上記異議を撤回したことが明らかである。
(2)　弁護士費用について


平成１８年(行ケ)第１０００４号審決取消請求事件（平成１８年５月９日口頭弁論終結）
判決
原告東洋紡績株式会社
訴訟代理人弁理士深見   久郎
同森田俊雄
同竹内耕三
同野田久登
同吉田昌司
被告特許庁長官中   嶋誠
指定代理人市村   節子
同岩井芳紀
同大場義則
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００４－２３４３６号事件について平成１７年１１月２４日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１６年１月９日，別添審決謄本写しの別紙第１表示の意匠について，意匠に係る物品を「上着」（同年９月２９日付け手続補正書により「スポーツ用シャツ」に補正）とした上，部分意匠として意匠登録出願をしたが（意願２００４－４４５，以下，これを「本件出願」といい，その意匠を「本願部分意匠」という。），同年１０月１８日に拒絶査定を受けたので，同年１１月１６日，拒絶査定不服の審判請求をした。特許庁は，これを不服２００４－２３４３６号事件として審理した結果，平成１７年１１月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１２月１２日にその謄本を原告に送達した。
２審決の理由
()審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願部分意匠と，特許庁総合情1報館が平成９年１０月９日に受け入れた，別添審決謄本写しの別紙第２表示の，ドイツ特許庁が１９９７年（平成９年）６月２５日に発行した意匠公報の３９１１頁に掲載された「セーター」の意匠（甲４，乙２，特許庁意匠課公知資料番号第ＨＨ１００６９１４２号）のうち，本願部分意匠が部分意匠として意匠登録を受けようとする部分に相当する部分（以下「引用意匠」という。）とが，意匠に係る物品において類似しており，その形態においても，両意匠の差異点は共通点が類否判断に及ぼす影響を凌駕するに至っていないから，両意匠は全体として類似するものであって，本願部分意匠は，意匠法３条１項３号に該当し，同条柱書の規定により意匠登録を受けることができないとした。
()審決が本願部分意匠と引用意匠とを対比して認定した共通点及び差異点は，2それぞれ次のとおりである。
「共通点として，()腕付け根部分より先端部分まで先細りの扁平筒形状1の基本的構成態様とした点，また，その具体的な態様において，()ほぼ全2体に周知の格子模様を施した点，()先端に袖口部分を設けた点，がある。3一方，差異点として，(ｲ)周知の格子模様の具体的態様につき，本願部分意匠は全体に細めの線模様が施されているのに対し，引用意匠は若干太めの線模様が施されている点，(ﾛ)周知の格子模様の配置の具体的態様につき，本願部分意匠は腕付け根部分より先端の袖口部分まで同じ模様が施されているのに対し，引用意匠は袖口部分には模様は施されてない点，がある。」（審決謄本２頁第３，第４段落）
第３原告主張の審決取消事由
審決は，本願部分意匠と引用意匠との差異点を看過し（取消事由１），両意匠の類否判断を誤り（取消事由２），物品の類否判断を誤り（取消事由３），意匠法５０条３項で準用する特許法５０条に規定する手続に違背し（取消事由４），その結果，本願部分意匠が意匠法３条１項３号に該当し，意匠登録を受けることができないとの誤った結論を導いたものであり，違法であるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（差異点の看過）
()審決は，本願部分意匠と引用意匠の差異点として，上記のとおり(ｲ)及び1(ﾛ)の２点のみを認定したが，両意匠の差異点は，(ｲ)及び(ﾛ)にとどまらず，次の差異点も存在するものであり，審決は，これらの差異点を看過している。
()伸縮自在領域の看過2
ア本願部分意匠の形態においては，袖口部分において，腕部を構成する格子模様が施された布地をそのまま用いた「先細領域」と，格子模様が施されていない「伸縮自在領域」とが存在するのに対して，引用意匠には，このような領域が存在しない点（以下「差異点(ﾊ)」という。）で両意匠に差異が認められるところ，審決は，上記差異点を看過したものである。本願部分意匠は，袖口部分に伸縮自在領域を設けることにより，着用者が手首から袖口部分を着脱あるいは固定することを可能としている。しかも，本願部分意匠に係る物品である「スポーツ用シャツ」において，袖口のおしゃれは極めて重要であって，伸縮自在領域は本願部分意匠の要部というべきであり，また，本願部分意匠の袖口部分における，格子模様を有しない伸縮自在領域と格子模様の施された先細領域とのコンビネーションは，スポーツ用シャツとして新規で斬新なデザインであって，創作の一つのポイントとなるものであり，一般需要者である取引者・需要者の注意を強く引くものである。
一般需要者である取引者・需要者は，この種のスポーツシャツを購入する際，袖口の局所的なデザインに引かれるものであり，例えば，ワンポイントマーク等のように局所的であるほうがデザイン的に優れている場合もあり得る。
イ被告は，審決で差異点(ﾊ)に言及しなかったことを認めつつ，伸縮自在領域が，全体としては，極めて局所的な差異としかいえないから，審決の結論に影響を与えない旨主張する。
しかし，上記のとおり，本願部分意匠に係る物品である「スポーツ用シャツ」において，袖口のおしゃれは極めて重要であって，伸縮自在領域は本願部分意匠の要部というべきであり，被告は，本願部分意匠の要部を看過したことが明白である。
したがって，被告の上記主張は失当である。


ウ被告は，本件訴訟において，実開昭５４－１３２４１７号（乙３，以下「乙３公報」という。），実開昭５９－１９３８１２号（乙４の１，２，以下「乙４公報」という。），実用新案登録第３０９２９０４号（乙５，以下「乙５公報」という。），実開昭５４－４１０８号（乙６，以下「乙６公報」という。），平成元年８月１０日株式会社ダイヤモンド社発行の雑誌「ＣＡＲａｎｄＤＲＩＶＥＲ   １９８９８－１０」（通巻１２巻１５号１８５頁，乙７，以下「乙７文献」という。）を提出し，伸縮自在領域が伸縮性の高い部分であるとしても，この態様は，本件出願当時に周知の上記意匠態様に照らして格別特徴的なものとはいえない旨主張する。しかし，意匠の類否判断は，本願部分意匠（甲１）と引用意匠（甲４）との類否判断によってされるものであって，その余の公知意匠（乙３～６）と本願部分意匠（甲１）との間においてされるものではない。しかも，被告の上記主張は，審決において判断されなかった事項であるのみならず，乙３～６公報，乙７文献は，審判に現われなかった証拠であるから，最高裁昭和５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁の趣旨に照らし，本訴における被告の上記主張及び証拠の提出は，許されないものである。
仮に，上記証拠が採用されるとしても，乙３公報の意匠は，腕部から袖部にかけて無地であり，乙４公報の意匠は，無地であるほか，袖口部が段付きになっているなどし，乙５公報の意匠は，寝巻き類の袖口であり，腕部の先端に円周の１／２にわたってゴムを挿通しており，乙６公報の意匠は，無地のものであるほか，ゴム紐が挿通されており，乙７公報の意匠は，｢ブルゾン｣であって，本願部分意匠とは形態あるいは物品において全く相違するものであり，本願部分意匠と引用意匠との類否判断に影響を与えるものではない。
()袖部の腕つけ根まわりと先端の袖口まわりの寸法比率の違いの看過3本願部分意匠は，袖部の形状において，腕つけ根まわりと先端の袖口回り（手首まわり）の長さとの比を，約２：１としているのに対して，引用意匠は，約３：１としている点（以下「差異点(ﾆ)」という。）において差異を有するところ，審決は，この差違点(ﾆ)も看過したものである。この種のシャツにおいて，袖の扁平筒形状をいかに決定するかは，デザイン的に極めて重要であり，袖の柄模様と筒形状のバランスには，意匠の創作性が認められるところである。差異点(ﾆ)は，本願部分意匠にキリリと締まった感じを与え，スポーツ用シャツとして好感が持てるのに対し，引用意匠の形態は，ゆったりとリラックスした感じを与え，セーターとして適した形態であり，両形態より受ける看者の美感は異なるものである。仮に，差異点(ﾆ)に係る上記比率が，衣類においてごく普通のものであったとしても，本願部分意匠である腕部及び袖部において，袖部の腕つけ根まわりと先端の袖口まわりの寸法比率は，引用意匠との類否判断において極めて重要なものであり，本願部分意匠の類否判断に影響を与える部分というべきである。
()上記のとおり，本願部分意匠と引用意匠との間では差異点(ｲ)及び(ﾛ)のみ4ならず，差異点(ﾊ)及び(ﾆ)も存在し，差異点(ﾊ)，(ﾆ)は，本願部分意匠の類否判断に影響を与える部分であるので，これらの差異点を看過した審決は違法である。
２取消事由２（意匠の類否判断の誤り）
審決は，共通点()ないし()は両意匠の類否判断に大きな影響を及ぼすもの13であるのに対し，差異点(ｲ)及び(ﾛ)については，全体の類否判断に及ぼす影響は軽微なものであるとし，「上記の差異点が相俟った効果を考慮してもなお，両意匠の共通点が類否判断に及ぼす影響を凌駕するには至らず，両意匠は全体として類似するものである。」（審決謄本２頁下から第２段落）と判断したが，誤りである。
一般に，類否判断は，看者の注意を引くか否かによって決せられるものと解すべきところ，共通点()ないし()は，スポーツ用シャツの形態としてごくあ13りふれたものであるから，看者の注意を引くものということはできず，両意匠の類否の判断に大きな影響を及ぼすものではない。このようなごくありふれた共通点を，類否判断において大きな影響を与えると判断した審決は，明らかに誤りである。
３取消事由３（物品の類否判断の誤り）
審決は，「請求人（注，原告）は，原審の拒絶の理由に対する意見書及び審判請求書において，両意匠に係る物品につき，その用途と機能が異なり，意匠法上，非類似の物品である旨主張されているが，ともに衣類であり，着用時における使用態様や機能等に関して大きく異なるものではなく，本願の『スポーツ用シャツ』と引用意匠の『セーター』は意匠に係る物品が類似するものと認められ」（審決謄本２頁最終段落～３頁第１段落）ると判断したが，誤りである。
物品の類否判断は，使用態様や機能に関してのみされるものではなく，一般需要者を基準とし，両物品間に混同を生じさせるおそれがあるか否かという観点からもこれを決すべきものと解すべきである。
本願部分意匠に係る物品である「スポーツ用シャツ」は，スポーツ品売り場で販売されるものであって，引用意匠に係る一般のセーター売り場で販売されるものではなく，本願部分意匠に係る物品である「スポーツ用シャツ」と引用意匠に係る「セーター」とが一般需要者において混同を生じさせるおそれはない。
また，平成８年３月６日株式会社同文書院発行「新・田中千代服飾事典」（甲８，以下「甲８文献」という。）によると，「セーター」は，「男女ともに用いる編み物の上着の総称である。」，「シャツ」は，「綿や麻などのクレープや，木綿，絹，麻，化繊，毛のメリヤス地でつくられ，上質の毛織にはカシミア・・・などの布地でつくられる。」とそれぞれ定義されているところ，一般需要者が，編み物であるセーターと布地のシャツとを誤認混同することはなく，両者間で混同の生ずるおそれはない。
したがって，本願部分意匠に係る物品である「スポーツ用シャツ」と引用意匠に係る「セーター」とは，物品において類似しておらず，これを類似するとした審決の判断は誤りである。


４取消事由４（意匠法５０条３項で準用する特許法５０条違反の手続違背）審決は，差異点の「(ﾛ)の点については，当該分野において袖口等も含めて同じ格子模様を施すことは出願前ありふれたもの（例えば，特許庁意匠課が１９９９年１２月２４日に受け入れたＤＥＬＴＡＰＬＵＳ（フランス）が発行した外国カタログ「ＶＥＴＥＭＥＮＴＳＴＥＣＨＮＩＱＵＥＳ」４５頁に所載の『シャツ』の意匠（特許庁意匠課公知資料番号第ＨＤ１２０１７４９６号）〔注，甲６〕）であり，特に新規な特徴とはいえず，両意匠とも，ほぼ全体に周知の格子模様を施した点では共通しており，全体の類否判断に及ぼす影響は軽微なものと言える。」（審決謄本２頁下から第３段落）と判断した。しかし，審決の引用した上記「ＶＥＴＥＭＥＮＴＳＴＥＣＨＮＩＱＵＥＳ」（以下「甲６文献」という。）の「シャツ」の意匠は，袖口のカフス部分に袖生地と同一の格子模様の生地が全体にわたって使用されており，１種類のデザインと機能の領域しか存在しないことから，本願部分意匠とは形状及びデザインが大きく異なり，かつ，美感が異なるものである。そうすると，甲６文献の意匠は，本願部分意匠に対して「ありふれたもの」であることを裏付けるものとはなっておらず，本願部分意匠に係る物品である「スポーツ用シャツ」の分野において，袖口等も含めて同じ格子模様を施すことは，出願前ありふれたものでなく，新規な特徴である。
したがって，甲６文献の意匠は，本願部分意匠との関係では公然知られた意匠（公知意匠）となるものであり，甲６文献の意匠が公知意匠であるならば，本願部分意匠の拒絶理由は，意匠法３条２項でなければならず，審判体は，審判手続の段階において，意匠法５０条３項で準用する特許法５０条の規定により，新たな拒絶の理由を通知しなければならなかったのである。ところが，審判手続の段階で新たな拒絶理由通知は出されていないから，審決には，意匠法５０条３項で準用する特許法５０条違反の手続違背があり，違法として取り消されるべきである。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１取消事由１（差異点の看過）について
()原告は，本願部分意匠と引用意匠とでは，差異点(ｲ)及び(ﾛ)のほか，差異1点(ﾊ)及び(ﾆ)もあるところ，審決がこれを看過した旨主張する。確かに，本願部分意匠の袖口部分には，内側に当たる部分（正面図，及び背面図の下辺沿い）に，横長矩形の小さい区画が認められ，この区画においては，格子の筋が表れていないところ，審決は，この差異点(ﾊ)に言及しておらず，また，本願部分意匠と引用意匠とでは袖部の腕つけ根まわりと先端の袖口まわりの寸法比率に若干の違いがあるところ，審決は，この差異点(ﾆ)にも言及していない。
しかし，これらの差異点は，いずれも軽微なものであって，意匠の類否判断に影響を及ぼすものとはいえず，これを看過したとの理由で審決が違法になるものではない。
()伸縮自在領域の看過について2
ア伸縮自在領域の区画は，大きさが，正面図，背面図のそれぞれにおいて，袖回り方向において格子の間隔の１／２ずつ程度の幅のものであり，正面図及び背面図を併せても格子の一枡目と同じ程度か，わずかに大きい程度のものであり，また，この区画は，その余の格子の地部（格子の暗調子の筋を除く生地の部分）と明度を同じくするものであるから，この区画とその余の部分との間に暗明調子の差あるいは色合いの差があるとは認識できず，しかも，布地の伸縮等の素材自体の持つ属性は，意匠の構成要素（形状，模様，色彩）とすることができないものである。さらに，伸縮自在領域の両端の区画線自体も，格子が直線的かつ粗く配されている本願部分意匠に紛れてさほど目立たず，いわば，伸縮自在領域の区画は，袖部全体に配された格子の筋が，当該区画でわずかに途切れているといった程度にしか認識されないものである上，その途切れの本数は，格子の間隔が粗いため，せいぜい縦横各１本あるいは２本程度のものにすぎず，全体としては，極めて局所的な差異としかいえない。
なお，本願部分意匠の実施品である検甲１によると，この伸縮自在領域の区画は，やや粗めのゴム編地で表され，その余の部分が均質な細かい編地で表されているが，本願部分意匠については，袖部本体，袖口部，伸縮自在領域がそれぞれ織地か編地か，織目，編目の細かさはどの程度か，糸の太さはどの程度か，更にはこの「伸縮自在領域」がどのような構造で伸縮するのか，例えば，糸自体が伸縮するのか，編目構造（編組織）に由来する伸縮性か，別の伸縮材が貼付されているのか，等々の点については，本件出願の願書及び添付図面にその記載が一切なく，仮に，検甲１において，素材，網目構造，色合い，あるいは，これらの組合せに由来する視覚効果及び印象が認められるとしても，少なくとも，それを本願部分意匠から認識することはできない。
イ原告は，本願部分意匠は，袖口部分に伸縮自在領域を設けることにより，着用者が手首から袖口部分を着脱あるいは固定することを可能としていると主張する。
しかし，乙３ないし６公報によれば，袖口の一部分に一定の区画を設けてこれを伸縮性のある素材で表すこと，あるいは，一定の区画を伸縮自在領域とすることは，本件出願当時，広く認められていたことである。また，袖口の一部分に区画を設けることそれ自体は，例えば，乙７文献に認められるように，ごく普通に見られるものである。したがって，仮に，伸縮自在領域の区画が伸縮性の高い部分であるとしても，この態様は，格別に特徴的なものとはいえない。
()袖部の腕つけ根まわりと先端の袖口まわりの寸法比率の違いの看過につい3て確かに，本願部分意匠及び引用意匠の袖部の腕つけ根まわりと先端の袖口まわりの寸法比率に若干の違いはあるが，これらは，いずれも，例えば，甲６文献及び甲８文献のシャツ，乙２文献の各セーター，乙４文献及び乙７文献のブルゾン等に掲載されているとおり，衣類の袖部として，ごく普通に見られる範囲のものであり，格別特徴があるとはいえない寸法比率である。しかも，その比率差も，袖部が長いため，さほど目立つものではない。したがって，この差異は，類否判断に影響を及ぼすとはいえず，これを看過したとの理由で審決が違法とする原告主張は理由がない。
２取消事由２（意匠の類否判断の誤り）について


原告は，共通点()ないし()は，スポーツ用シャツの形態としてごくありふ13れたものであるから，看者の注意を引くものということはできず，両意匠の類否の判断に大きな影響を及ぼすものではない旨主張する。しかし，衣服の分野においては，袖の形状，これに施される模様，色彩，更にはこれらの組み合わせに極めて多様な工夫や創作がされており，このような中にあっては，共通点である()ないし()の態様，特に，両意匠の格子は，縦13横等間隔に暗調子の筋を配した周知の，いわゆる正格子である点で共通し，この共通するところは，両意匠において圧倒的に大きい面積部分を占めるところの態様であり，両意匠において全体の基調を形成しており，看者の視覚をとらえ，これが類否判断に極めて大きな影響を与えると判断せざるを得ないのである。
３取消事由３（物品の類否判断の誤り）について
本願部分意匠は，意匠に係る物品を「スポーツ用シャツ」とするものであるが，その形態は，本件出願の願書及び添付図面に基づく限り，特殊なスポーツ，競技に限定して使用される特殊な衣類とは認められず，例えば，日常着，レジャー着，スポーツ着等として幅広く，汎用的に使用されるものと認められる。一方，引用意匠も，当該意匠の前後に示された意匠を参照すれば，編地（ニット）による上着で，一般に，セーターあるいはプルオーバー等と称されるものと考えられ，やはり日常着，レジャー着等として幅広く使用されるものと考えられる。したがって，両意匠において特に大きな物品上の違いは見いだせない。なお，本願部分意匠は，上記第２の１のとおり，本件出願時において，意匠に係る物品を「上着」としていたものである。「上着」とは，一般には，「①重ねた衣服の最も上のものの称。②（身体の上部に着る意）上・下が別になった衣服の，上の部分」（広辞苑第２版）とされるもので，原告がその後（原審拒絶理由の後）にした「スポーツ用シャツ」への補正は，「上着」と「スポーツ用シャツ」とが物品の上で実質的な差異がないとの判断に基づいてされた補正と考えられる。したがって，原告の上記主張は，審査段階での手続経緯に照らしても矛盾するものである。
４取消事由４（意匠法５０条３項で準用する特許法５０条違反の手続違背）に
ついて
審決は，甲６文献を，「当該分野において袖口等も含めて同じ格子模様を施すことは出願前にありふれたもの」との一例として示したもので，意匠法３条２項にいう「公然知られた形状」として新たに示したものではないから，審決に意匠法５０条３項で準用する特許法５０条違反の手続違背があるとする原告の主張は，失当である。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（差異点の看過）について
()本願部分意匠と引用意匠とを対比すると，差異点(ｲ)及び(ﾛ)のほか，原告1主張の差異点(ﾊ)及び(ﾆ)が存在することが認められるところ，審決が上記差異点(ﾊ)及び(ﾆ)に言及しなかったことは，審決の記載から明らかであり，被告も自認するところである。
ところで，審決取消訴訟においては，対象となっている行政処分である審決に一般的にみて審決の結論に影響を及ぼすような性質を有する手続上の瑕疵が認められる場合でも，その瑕疵が審決の結論に影響を及ぼさないことが明らかであると認められる特別の事情があるときは，当該瑕疵は審決の取消原因とはならないものと解すべきである（最高裁昭和５１年５月６日第一小法廷判決・判時８１９号３５頁参照）。
差異点(ﾊ)及び(ﾆ)の存在は，意匠の類否判断の前提となる事項であるから，一般的にみると審決の結果に影響を及ぼすような性質のものであるが，後記２（取消事由２）のとおり，いずれも軽微な差異点であって意匠の類否判断に影響を及ぼすものとはいえないので，上記各差異点を看過したことをもって，取消事由とすることはできない。
()したがって，原告の取消事由１の主張は，採用の限りではない。2
２取消事由２（意匠の類否判断の誤り）について
()審決が，「共通点については，(   )の基本的な構成態様の共通点は，両意11匠の形態全体の骨格を構成するところであり，具体的な態様の共通点の()2と()が一体となったものも全体に係るものであって，造形上，多様な工夫3の余地があり得るところ，その共通点は，()の基本的な構成態様と相俟っ1て，両意匠の近似感をより高めて，形態全体の基調を決定づけており，これらの共通点は，両意匠の類否判断に大きな影響を及ぼすものである。」（審決謄本２頁第５段落）と判断したのに対し，原告は，一般に，類否判断は，看者の注意を引くか否かによって決せられるものと解すべきところ，共通点()ないし()は，スポーツ用シャツの形態としてごくありふれたものである13から，看者の注意を引くものということはできず，両意匠の類否の判断に大きな影響を及ぼすものではない旨主張する。
()ところで，意匠法３条１項３号に係る通常の意匠（全体意匠）の類否判断2は，物品について一般需要者の立場からみた美感の類否を問題とするものであって，公知意匠からの創作容易性の問題ではない（最高裁昭和４９年３月１９日第三小法廷判決・民集２８巻２号３０８頁参照）。すなわち，一般需要者である取引者・需要者が，まず，物品を全体的に観察するのが通常であることを前提に，①公知意匠に係る物品と当該意匠に係る物品が同一又は類似であるか否か，②それぞれの意匠の形態が同一又は類似であるか否かを検討し，その際，意匠の形態の類否については，全体的観察を中心に，これに部分的観察を加えて，総合的な観察に基づき，両意匠が看者に対して異なる美感を与えるか否かによって類否を決するのが相当である。この場合において，公知意匠との対比において部分的な差異があっても，新たな創作的工夫により格別の美感を与える要素を付加するものといえなければ，全体より生ずる美感ないし意匠的効果の面において異なるところがないから，公知意匠の範囲内にあると解すべきである。そうすると，意匠の類否判断は，一般需要者の立場からみて，物品の美観，すなわち，当該意匠に，新たな創作的工夫により独自の美感を与える要素を付加するものがあるか否かの観点から，当該意匠と公知意匠について混同が生ずるおそれがあるといえるほどに似ているかどうかによって決することになる。


意匠法２条１項は，「この法律で『意匠』とは，物品（物品の部分を含む。第８条を除き，以下同じ。）の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であつて，視覚を通じて美感を起こさせるものをいう。」と規定しているから，「物品の部分」に係る意匠（部分意匠）についても，通常の意匠（全体意匠）と同様に，「形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であって，視覚を通じて美感を起こさせるもの」を保護の対象とするものであり，その場合，「物品」を離れた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合を保護するものでないことはいうまでもないところである。部分意匠がこのようなものであるとすると，部分意匠についての類否判断も，基本的には通常の意匠（全体意匠）の類否判断と異なるところはないものと解するのが相当である。本件において，上記①の点については，後記３において改めて取り上げることとし，まず，上記②の点について検討する。
()前記第２の１(   )のとおり，本願部分意匠は，意匠に係る物品を「スポー31ツ用シャツ」とし，当該物品の両袖の部分（実線部分）について部分意匠として意匠登録を受けようとしているものであり，一方，引用意匠は，「セーター」に係る意匠のうち，本願部分意匠が意匠登録を受けようとする部分に相当する部分，すなわち，当該物品の両袖の部分の意匠である。両意匠を対比すると，共通点()ないし()が存在することは，当事者間に13争いがない。そして，共通点()の「腕付け根部分より先端部分まで先細り1の扁平筒形状の基本的構成態様とした点」，共通点()の「ほぼ全体に周知2の格子模様を施した点」，及び，共通点()の「先端に袖口部分を設けた3点」は，本願部分意匠及び引用意匠の全体を大づかみに把握した構成態様であると認められるところ，これらの構成態様は，全体としてまとまった一つの意匠を形成し，看者に視覚を通じてまとまった一つの美感を与えているのみならず，意匠全体のうちのほとんど全部といってよいほどの圧倒的な部分において共通しているものと認められる。
このように，共通点()ないし()が，全体としてまとまった一つの意匠を13形成し，看者に視覚を通じてまとまった一つの美感を与えている場合，取引者・需要者にとって，注意を強く引き付ける部分となることは明らかであり，共通点()ないし()がありふれた構成態様であったとしても変わりはないも13のというべきである。
そうすると，上記共通の形状の範囲内で具体的形状に相違があるとしても，その相違によって看者に相異なった格別な美感を与える要素が付加されない限り，一般需要者の立場からみた美感において異なるところはないものとされ，意匠法３条１項３号の意匠登録の可否の基準としての類似の範囲内にとどまるものといわなければならない。
したがって，共通点()ないし()がスポーツ用シャツの形態としてごくあ13りふれたものであるから，看者の注意を引くものということはできず，両意匠の類否の判断に大きな影響を及ぼすものではないとする原告の主張は，採用することができない。
()伸縮自在領域について4
ア本願部分意匠における伸縮自在領域は，意匠に係る物品であるスポーツ用シャツの先端の袖口部分の一画を占めるにすぎないところ，その大きさは，本件出願の願書に添付した正面図及び背面図による限り，格子模様の一枡目を横半分にした程度であり，これらの図面に使用状態を示す参考図()，()を併せても，格子模様の一枡目と同じ程度か，あるいは，それよ12りやや大きい程度のものであって，スポーツ用シャツ全体からみると，シャツの末端のごく小さい区画にすぎないものと認められる。差異点(ﾛ)のとおり，本願部分意匠は，腕付け根部分より先端の袖口部分まで同じ格子模様が施されているところ，袖口の伸縮自在領域において，格子模様が施されておらずに無地となっており，袖口部全体に配された格子の筋が伸縮自在領域の部分において途切れることになるが，その途切れる格子の筋の本数は１ないし２本程度であり，その他，他の部分と外観上の差は見当たらない。
以上を併せ考えると，本願部分意匠の伸縮自在領域は，看者において，本願部分意匠において圧倒的な部分を占める格子模様の枡目の末端の一つにおいて，格子模様の筋が途切れているといった程度の認識を抱かせる程度のものというべきである。
イ原告は，本願部分意匠は，袖口部分に伸縮自在領域を設けることにより，着用者が手首から袖口部分を着脱あるいは固定することを可能としているとし，また，袖口のおしゃれは極めて重要であって，伸縮自在領域は本願部分意匠の要部である旨主張する。
しかし，伸縮自在という機能的な特徴は，素材自体の持つ属性であって，物品の部分の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であって，視覚を通じて美感を起こさせるものという部分意匠の構成要素に含まれず，素材が意匠の構成要素に反映されている場合に，はじめて考慮すべきことになるところ，本件出願の願書及び添付図面に記載された，別添審決謄本写しの別紙第１の本願の意匠には，【意匠に係る物品の説明】欄に「伸縮自在領域」との記載があるのみであり，【意匠の説明】欄にも何らの説明はないのであるから，本願部分意匠において，伸縮自在領域の区域における伸縮自在という特徴に格別の意匠的な評価を与えるものとはいえない。そればかりでなく，仮に，伸縮自在領域が本願部分意匠に何らかの意匠的特徴を付与するとしても，乙３公報には，袖口の一部を伸縮可能なフライス布（ゴム編み）にした考案，乙４公報には，スポーツシャツの袖口の一部をフライス生地にした考案，乙５公報には，ゴムを挿通したパジャマ等の袖口の考案，乙６公報には，袖口の一部を伸縮部とした考案が開示されており，洋服，寝衣等の衣類の袖口の一部に一定の区画を伸縮自在領域とすることは，本件出願当時，周知の事実であったことが認められる。したがって，伸縮自在領域が本願部分意匠の要部であるとする原告の主張は，採用することができない。
ウ原告は，最高裁昭和５１年３月１０日大法廷判決を挙げて，伸縮自在領域が本願部分意匠が周知であるという点は，審判段階で論じられておらず，乙３～６公報も審判段階において現われなかった証拠であるから，本訴において，上記の点を争点とし，被告に上記証拠の提出を許すべきではない旨主張する。
しかし，意匠登録出願に係る拒絶査定不服審判の審決に対する審決取消訴訟において，審判の手続において審理判断されていた意匠との対比における拒絶理由の当否を判断して審決の適法，違法を判断するに当たり，審判の手続に現れていなかった資料に基づき，出願当時におけるその意匠の属する分野における通常の知識を有する者の常識を認定し，これによって，当該意匠の持つ意義を明らかにした上，拒絶理由の当否の判断をしたとしても，このことから審判の手続において審理判断されていなかつた公知意匠との対比における拒絶理由の当否の判断をして審決の適法，違法を判断したものということはできない（最高裁昭和５５年１月２４日第一小法廷判決・民集３４巻１号８０頁参照）。


しかも，本件訴訟においては，原告において，伸縮自在領域が本願部分意匠の要部であると主張したのに対し，これに対する反論として，被告において，衣類の袖口の一部に一定の区画を伸縮自在領域とすることが周知であったと主張し，その証明のために，乙３～６公報を提出しているものである。
したがって，原告の主張は，失当というほかない。
なお，原告は，乙３公報の意匠は，腕部から袖部にかけて無地である，乙４公報の意匠は，無地であるほか，袖口部が段付きになっているなどとし，本願部分意匠とは形態あるいは物品において全く相違するものであり，本願部分意匠と引用意匠との類否判断に影響を与えるものではない旨主張するが，上記のとおり，乙３～６公報は，衣類の袖口の一部に一定の区画を伸縮自在領域とすることが周知であったとの証明のための証拠であって，本願部分意匠と対比することを目的とするものではない。原告の主張は，周知立証と対比の問題を混同するものであり，失当である。エ原告は，本願部分意匠の袖口部分における，格子模様を有しない伸縮自在領域と格子模様の施された先細領域とのコンビネーションは，スポーツ用シャツとして新規で斬新なデザインであって，創作の一つのポイントとなるもので，一般需要者である取引者・需要者の注意を強く引く旨主張する。
しかし，上記イによれば，乙３，４，６公報には，袖口の一部を伸縮可能なものとした意匠が開示されており，上記各公報の公開時期を考慮すると，袖口の一部を他の部分と変えることは，本件出願当時，周知であったということができる。
加えて，袖口において，看者に格別な美感を与える形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合という意匠の構成要素が存在するというのであればともかく，本件においては，上記のとおり，格子模様の枡目の末端の一つにおいて，格子模様の筋が途切れているといった程度のものにすぎないのであり，その意匠的特徴は，差異点(ﾛ)に係る引用意匠の「袖口部分には模様は施されてない点」を超えることもない。
その他，本件全証拠を検討しても，本願部分意匠の袖口部分における，格子模様を有しない伸縮自在領域と格子模様の施された先細領域とのコンビネーションがスポーツ用シャツとして新規で斬新なデザインであると認めるに足りない。
したがって，本願部分意匠の伸縮自在領域は，看者に相異なった格別な美感を与える要素が付加されるとはいい難く，原告の上記主張は，採用の限りでない。
()袖部の腕つけ根まわりと先端の袖口まわりの寸法比率の違いの看過につい5てア本願部分意匠と引用意匠が，「腕付け根部分より先端部分まで先細りの扁平筒形状の基本的構成態様とした点」（共通点()）で共通しているこ1とは，前記のとおりであり，原告が差異点(ﾆ)として主張しているところによれば，この基本的構成態様の範囲内で，袖部の腕つけ根まわりと先端の袖口まわりの寸法比率が，本願部分意匠では約２：１としているのに対して，引用意匠では約３：１であるというものである。ところで，多くの洋服が，腕付け根部分より先端部分まで先細りの扁平筒形状とする基本的構成態様（共通点()）であることは，当裁判所に顕1著である。そして，袖部の腕つけ根まわりと先端の袖口まわりの寸法比率をどのようにするかは，上記基本的構成態様の範囲内で，洋服のデザイン，着心地，機能性等を考慮して，当業者が格別の創作力を要せずに，物品と意匠の調整のために日常的に行う変形にすぎないものである。例えば，甲８文献のアイビー・シャツの図柄，乙４公報の実施例を示すスポーツシャツの図面は，袖部の腕つけ根まわりと先端の袖口まわりの寸法を実測すると，その比率がいずれも約２：１となっており，本願部分意匠とほぼ同様である。
したがって，本願部分意匠の袖部の腕つけ根まわりと先端の袖口まわりの寸法比率を約２：１とすることにより，看者に相異なった格別な美感を与える要素が付加されるとはいい難い。
イ原告は，この種のシャツにおいて，袖の扁平筒形状をいかに決定するかは，デザイン的に極めて重要であり，差異点(ﾆ)は，本願部分意匠にキリリと締まった感じを与え，スポーツ用シャツとして好感が持てるのに対し，引用意匠の形態は，ゆったりとリラックスした感じを与え，セーターとして適した形態であり，両形態より受ける看者の美感は異なるものである旨主張する。
しかし，上記のとおり，袖部の腕つけ根まわりと先端の袖口まわりの寸法比率をどのようにするかは，上記基本的構成態様の範囲内で，洋服のデザイン，着心地，機能性等を考慮して，当業者が格別の創作力を要せずに，物品と意匠の調整のために日常的に行う変形にすぎないものであり，その際，選択される寸法比率によって生じる印象は，看者により見方により様々に変わり得る主観的な事項であるといわざるを得ない。原告主張のように，キリリと締まった感じを与える，スポーツ用シャツとして好感が持てる，ゆったりとしてリラックスの感じを与える，セーターとして適しているなどといっても，単に原告の印象を述べているにとどまるものである。そして，本件全証拠を検討しても，本願部分意匠の袖部の腕つけ根まわりと先端の袖口まわりの寸法比率を約２：１としていることによって，意匠全体に格別な美感を付与するような特別な事情を見いだすこともできない。()以上のとおり，本願部分意匠と引用意匠は，両意匠の形態を総合的に観察6すると，一般需要者の立場からみて混同が生ずるおそれがあるといえるほどに似ているものであって，看者に対して異なる美感を与えるものではなく，全体として類似するといわざるを得ないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（物品の類否判断の誤り）について
()原告は，本願部分意匠に係る物品である「スポーツ用シャツ」と引用意匠1に係る「セーター」とは，物品において類似しておらず，これを類似するとした審決の判断は誤りであると主張する。
上記２()のとおり，部分意匠における意匠とは，「物品の部分」の「形2状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であって，視覚を通じて美感を起こさせるもの」であり，また，部分意匠であっても，権利の及ぶ範囲は物品の部分でなく物品の全体であるから，部分意匠の物品の類否判断において，基準となるのは，物品の部分ではなく物品全体の用途及び機能であると解すべきである。


なお，対比されるべき部分意匠の位置あるいは範囲が共通していない場合には，物品の部分の類否の問題も生ずるが，本件においては，引用意匠が，「セーター」に係る意匠のうち，本願部分意匠が意匠登録を受けようとする部分に相当する部分とされており，部分意匠の位置あるいは範囲を本願部分意匠と一致させているから，物品の部分の類否の問題を論ずる余地はない。()そこで，本願部分意匠と引用意匠の物品の類否をみると，まず，用途の面2において，本願部分意匠の意匠に係る物品である「スポーツ用シャツ」及び引用意匠の「セーター」は，いずれも「衣服」であることで共通している。また，機能の面をみると，本願部分意匠の「スポーツ用シャツ」は，「スポーツ用」としているものの，本件出願の願書及び添付図面（甲１，３）によれば，スポーツ専門着ではなく，例えば，日用，レジャー，スポーツ等に幅広く，汎用的に使用される上着であると認められ，一方，引用意匠の「セーター」は，普通のセーターであり，日用，レジャー等に幅広く使用される上着であると認められるから，両意匠は，機能において共通するところが多いというべきである。
さらに，出願の経緯をみても，本願部分意匠は，上記第２の１のとおり，本件出願時において，意匠に係る物品を「上着」としていたところ，平成１６年９月２９日付け手続補正書（甲３）において「スポーツ用シャツ」に補正されたものであり，要旨変更には当たらないものとされたことからすれば，「スポーツ用シャツ」は，「上着」の範囲内の物品であると判断されたはずであるから，本願部分意匠に係る物品は，「上着」の一種としての「スポーツ用シャツ」であるということができる。
そうすると，本願部分意匠及び引用意匠は，意匠に係る物品において類似していると認めるのが相当である。
()原告は，物品の類否判断として両物品間に混同を生じさせるおそれがある3か否かという観点からもこれを決すべきものであるならば，本願部分意匠に係る物品である「スポーツ用シャツ」は，スポーツ品売り場で販売されるものであって，引用意匠に係る一般のセーター売り場で販売されるものではなく，本願部分意匠に係る物品である「スポーツ用シャツ」と引用意匠に係る「セーター」とが一般需要者において混同を生じさせるおそれはない旨主張する。
しかしながら，前記２()のとおり，部分意匠の類否判断においても，全2体的観察を中心に，これに部分的観察を加えて，総合的な観察に基づき，両意匠が一般需要者に対して異なる美感を与えるか否かによって類否を決するのが相当である。また，意匠は，「物品」の外観に関するものであるから，物品を離れての意匠はあり得ないところであって，「物品」とその「形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合」とは不可分一体の関係にあるものと解すべきである。そうすると，上記のとおり，本願部分意匠と引用意匠との混同といっても，物品を美感の観点から観察するものであって，本願部分意匠と引用意匠の物品の類否は，本願部分意匠に係る物品である「スポーツ用シャツ」がスポーツ品売り場で販売され，引用意匠に係る物品が一般のセーター売り場で販売されるなどといった具体的な事情により左右されるものではない。
また，原告は，一般需要者が，編み物であるセーターと布地のシャツとを誤認混同することはなく，両者間で混同の生ずるおそれはない旨主張する。確かに，甲８文献によれば，一般に，「セーター」は，「男女ともに用いる編み物の上着の総称」とされ，一方，「シャツ」は，「綿や麻などのクレープや，木綿，絹，麻，化繊，毛のメリヤス地」とされており，素材が異なるものと認められるが，意匠の類否判断においては，物品の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合についての美感（視覚を通じての美感）の類否が問題となるのであり，素材が異なることによって，直ちに視覚を通じての美感に影響を与えるとは考えられないし，本件出願の願書及び添付図面（甲１，３）においても，素材が本願部分意匠の上記構成要素に反映されていることをうかがわせる記載はない。
()そうすると，本願部分意匠及び引用意匠は，意匠に係る物品において類似4していると認めるのが相当であるから，原告主張の取消事由３は理由がない。４取消事由４（意匠法５０条３項で準用する特許法５０条違反の手続違背）に
ついて
原告は，審決が，差異点(ﾛ)の点について，当該分野において袖口等も含めて同じ格子模様を施すことは出願前ありふれたものであることの例示として挙げた甲６文献について，同文献が「スポーツ用シャツ」の分野において，袖口等も含めて同じ格子模様を施すことは，出願前ありふれたものとはいえず，そうである以上，公知意匠として審判段階で新たな拒絶の理由を通知しなければならなかったのに，それをしていないから，意匠法５０条３項で準用する特許法５０条の規定に違反している旨主張する。
しかしながら，甲６文献は，原告が主張するとおり，審決が，差異点(ﾛ)の点について，当該分野において袖口等も含めて同じ格子模様を施すことは出願前ありふれたものであることの例示として挙げたものであって，このように周知事実であることの例示として挙げた証拠が，仮に，周知事実を証明するに足りない場合であっても，そのことによって，直ちに，当該証拠が本願部分意匠と対比すべき公知意匠となるわけではないから，原告の主張は，前提において既に誤りであり，採用の限りでない。
５以上によれば，本願部分意匠は，引用意匠と対比し，差異点及びその効果を考慮しても全体として類似しており，また，意匠に係る物品においても類似しているから，本願部分意匠は，意匠法３条１項３号に該当し，同条柱書の規定により意匠登録を受けることができないとした審決の判断に誤りはないというべきであり，原告主張の取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官篠原   勝美
裁判官宍戸   充
裁判官柴田義明


平成１３年（ネ）第３８０号　実用新案権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年（ワ）第１９１１７号）（平成１３年９月１７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　影　山　光太郎
同　　　　　　　　　　　笹　倉　興　基
同　　　　　　　　　　　藤　田　充　宏
同　　　　　　　　　　　田　中　亨　子
補佐人弁理士　　　　　　植　田　茂　樹
被控訴人　　　　　　　　平和技研株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　桑　原　善　郎
補佐人弁理士　　　　　　中　前　富士男
主　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は、原判決別紙原告物件目録記載の揺動クランプを製造、販売又は使用してはならない。
(3)　被控訴人は、控訴人に対し、金３０８７万円及びこれに対する平成１１年６月８日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
(5)　仮執行の宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は、揺動クランプの考案に係る実用新案権者である控訴人が、被控訴人に対し、被控訴人が製造、販売及び使用する揺動クランプ（以下「被控訴人揺動クランプ」という。）が上記考案の技術的範囲に属するので、上記製造、販売及び使用は上記実用新案権の侵害に当たるとして、上記製造、販売及び使用の差止め並びに上記侵害による損害の賠償を請求する事案である。
原判決は、被控訴人揺動クランプが、上記考案の構成要件を充足せず、また、上記考案と均等でもないから、上記考案の技術的範囲に属さないとして、控訴人の請求を棄却した。
当事者間に争いがない事実及び摘示する証拠により容易に認めることのできる事実は、原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」のうち、「一　争いのない事実等」の欄（原判決３頁５行目～７頁９行目）に記載のとおりであり（引用に係る原判決別紙「実開昭六一－三九七四七号公報の図面」を含む。）、争点及び争点に関する当事者の主張は、同「第三　争点及びこれに関する当事者の主張」の欄（原判決８頁３行目～２７頁９行目）に記載のとおりである（引用に係る原判決別紙原告物件目録及び同被告物件目録を含む。）から、それぞれ、これを引用する。ただし、下記１のとおり訂正し、下記２及び３のとおり当審における当事者双方の主張を付加する。
１　原判決の訂正
(1)　原判決７頁８行目～９行目を「４　被控訴人は、被控訴人揺動クランプを製造、販売及び使用しているところ、被控訴人揺動クランプは、構成要件(一)、(二)及び(六)を充足する。」と改める。
(2)　同８頁５行目、６行目、８行目、９行目、１０行目、９頁４行目、７行目、１５頁３行目～４行目、１７頁６行目、１８頁６行目、１９頁６行目、２１頁２行目、１０行目～末行、２２頁４行目、８行目、２３頁１０行目、２４頁６行目、末行、２５頁末行、２６頁４行目及び６行目～７行目に、それぞれ「被告の製造販売している揺動クランプ」とあるのを「被控訴人揺動クランプ」と改める。(3)　同１０頁６行目、１３頁６行目～７行目及び９行目に、それぞれ「被告が製造販売している揺動クランプ」とあるのを「被控訴人揺動クランプ」と改める。
２　控訴人の主張
(1)　争点２（被控訴人揺動クランプが構成要件(三)の「支持体」を充足するか）について
ア　本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載により明らかであるとおり、本件考案の本質的な技術思想は、連結体を構成する両側板に略Ｔ字形状の当接片を設け、この当接片と連結体を構成する取付板の下面に設けられた支持体とで連結体を支持する構造とし、荷重を分散支持することにより強度を高めるとともに、当接片のＴ字形状により角度位置決めを容易にした点にあり、この技術思想が権利保護の対象となるものである。


そして、考案の詳細な説明の記載は、このような実用新案登録請求の範囲の記載に凝縮された技術思想に沿って解釈されるべきであり、考案の詳細な説明の記載が実用新案登録請求の範囲から独立して解釈されてはならない。このような観点から見ると、原判決のように、本件明細書の考案の詳細な説明の記載を根拠として、構成要件(三)の「支持体」に従来の揺動クランプの「固定片」が含まれないと解することは、以下のとおり、誤りである。イ　本件明細書（甲第２号証）には、本件考案の目的が、①「把持体が揺動する方向のいずれにあっても同じ支持強度で支持固定することができ、把持体からの全荷重を分散して支持することが可能になり」（４欄６行目～８行目、以下「記載①」という。）、②「揺動する連結体の固定体への支持強度が強く」（同欄８行目～９行目、以下「記載②」という。）、③「固定体が固定される板材に対する連結体の垂直あるいは水平となる角度位置決めが極めて容易で取扱いが簡単な」（同欄９行目～１１行目、以下「記載③」という。）揺動クランプを提供することであることが記載されており、また、「考案の効果」として、Ⅰ「把持体20が揺動する方向のいずれにあっても同じ支持強度で支持固定することができ、把持体20からの全荷重を分散して支持することが可能になった」（７欄２５行目～２７行目、以下「記載Ⅰ」という。）、Ⅱ「把持体20が把持する管材Ｐによる荷重が、支持体14により強固に係合支持されることとなり、従来の揺動クランプにおいて、連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった」（同欄３０行目～３４行目、以下「記載Ⅱ」という。）、Ⅲ「把持体20が取付けられた連結体10が、板材Ｓに対して垂直あるいは水平に位置するように簡単に位置決めできて取扱いが極めて容易となる」（８欄５行目～８行目、以下「記載Ⅲ」という。）との各記載があるほか、「考案の効果」のまとめとして、ⅰ「把持体が揺動する方向のいずれにあっても同じ支持強度で支持固定することができ、把持体からの全荷重を分散して支持することが可能になり」（同欄２１行目～２４行目、以下「記載ⅰ」という。）、ⅱ「従来のものと比較してその支持強度が格段に向上し」（同欄２４行目～２５行目、以下「記載ⅱ」という。）、ⅲ「取扱いが極めて容易となる」（同欄２５行目、以下「記載ⅲ」という。）との各記載がある。
ウ　そして、原判決は、記載Ⅰ～Ⅲが記載①～③に対応しているとした上、記載Ⅱの「連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった」との記載は、取付板と固定体の間に用いる部材又は構成部分が、従来の固定片よりも支持強度が向上していなければならないことを記載したものとする（原判決３０頁１０行目～３１頁２行目、なお、「取付板と固定体の間に用いる部材又は構成部分」とは、すなわち支持体あるいは固定片である。）が、以下のとおり、誤りである。
まず、原判決は、記載Ⅰと記載Ⅱとを並列的な効果の記載であると解するものであるが、記載①と記載②とを並置することは誤りであり、したがって、記載Ⅰと記載Ⅱとを並列的な記載と解することも誤りである。すなわち、記載①は荷重が分散して支持されるという本件考案の物理的原理（機構）について述べ、記載②はその結果として連結体の支持強度が強くなるという機能について述べたものであって、この両者は、一体として「荷重を分散することにより支持強度を強くすることができる」旨の記載としてとらえなければならない。このように解することが、上記アの本件考案の本質に合致するものであり、また、このことは、本件明細書（甲第２号証）上、記載③は「しかも」との接続詞を伴って記載されているのに対し、記載①、②は、原理と結果の関係としてひとまとまりに記載されている（４欄６行目～１２行目）ことによっても明らかである。
上記のとおり、記載②は連結体の支持強度を問題とするものであって、その記載から、「従来の固定片よりも支持強度の強い部材又は構成部分を取付板と固定体の間に取り付けなければならない」（原判決３０頁５行目～６行目）というような結論を導くことはできない。本件考案の連結体には支持体と当接片とが設けられており、そのうちの支持体のみ取り出してその強度を高めなければならないということはいえないし、また、連結体の支持強度を高めるためには、部材自体の強度を高める方法と荷重を分散して弱い部材に掛かる荷重を減ずるような構造とする方法が考えられるところ、本件考案では、当接片を導入して荷重を分散する方法を採用したものであって、支持体の強度を高めるようなことは全く問題としていない。
次に、「考案の効果」欄（７欄９行目～８欄２６行目）の記載中、厳密な意味での本件考案の効果の記載は記載ⅰ～ⅲであって、記載Ⅰ～Ⅲは、記載ⅰ～ⅲと対応するものとして、記載ⅰ～ⅲをより詳しく述べたものと解すべきである。そして、本件明細書上、記載ⅲは「更に」との接続詞を伴って記載されているのに対し、記載ⅰ、ⅱは、原理と結果の関係としてひとまとまりに記載されており（８欄２１行目～２６行目）、また、記載ⅱには、「従来のもの」すなわち従来の揺動クランプと比較して支持強度が向上したことが記載されているが、それが支持体の強度を高めたからとの限定はない。
以上を前提とすれば、記載Ⅱは支持体について述べたものということはできない。上記のとおり、記載Ⅱが対応する記載②は連結体について述べたものであり、同様に記載Ⅱが対応する記載ⅱは揺動クランプについて述べたものであって、いずれも支持体について述べたものでないし、仮に、記載Ⅱが支持体について述べたものであるとすれば、本件明細書の実用新案登録請求の範囲に支持体の形状、構造等についての記載があるはずであるが、そのような記載はない。したがって、記載Ⅱの「連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった」との記載は、支持体が従来の固定片よりも支持強度が向上していなければならないことを記載したものとすることはできず、当接片の板材への係止によって援護された本件考案の支持体が、そうした他部材による係止協働関係を伴わない従来の固定片による支持構造と比べて支持強度が格段に向上したことを記載したものであり、この効果は、支持体自体の強度を増す構成を採用したことによって奏するものではなく、支持体が当接片との協働関係の下で荷重を支持する部材であることから生ずる効果である。


なお、本件明細書（甲第２号証）において、支持体の強度について言及した記載は、実用新案登録請求の範囲の請求項２記載の考案に関する「支持体14を固定体1と一体にけいせいすれば、支持体14そのものの強度も増し」（６欄８行目～９行目）との部分しかないが、このことは、本件考案が支持体自体の強度を問題とするものでないことを示唆するものである。
エ　原判決は、記載Ⅱが、取付板と固定体の間に用いる部材又は構成部分（支持体）の支持強度による効果ではなく、把持体の荷重を支持体と当接片で分散支持したことによる効果を記載したものとすれば、本件明細書上、記載Ⅰと別個に記載Ⅱをする必要や、記載Ⅱを「また」と段落を分けて記載する必要はない旨説示する（原判決３１頁３行目～７行目）。
しかしながら、記載Ⅰと別個に記載Ⅱをする必要ないとするのは、記載Ⅰが原理（機構）について述べ、記載Ⅱがその結果（機能）について述べていることを理解しないものである。
また、記載Ⅱが（正確には、記載Ⅱに先立つ「また、固定体1に軸着された連結体10は約９０度の範囲で揺動し、板材Ｓに対して垂直あるいは水平となる位置で」との記載及び記載Ⅱが）、「また」との接続詞を伴い、記載Ⅰと段落を分けて記載されているのは、本件明細書（甲第２号証）において、本件考案の目的に関連して、従来の揺動クランプにつき、「支持強度が弱く不安定であった」（３欄３１行目）、「取付けが面倒であった」（同欄３４行目～３５行目）との問題点が指摘され、さらに、支持強度が弱いことの一つの結果（態様）として、「また・・・固定片にかかる荷重により固定片が変形する等強度上に問題があった」（同欄３６行目～４０行目）ことが記載されているために、これに対応して、考案の効果としても結果を示すべく、注意的に「また、固定体1に軸着された連結体10は約９０度の範囲で揺動し、板材Ｓに対して垂直あるいは水平となる位置で把持体20が把持する管材Ｐによる荷重が、支持体14により強固に係合支持されることとなり、従来の揺動クランプにおいて、連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった」（記載Ⅱを含む７欄２８行目～３４行目）との記載がされたことによるものである。「また」との接続詞は必ずしもその前の部分の記載と分断した並列関係を表すだけでなく、前の部分の内容を前提として「その上」という意味でも用いられるものであるから、上記記載Ⅱに伴う「また」の語の意味は、本件明細書全体から判断すべきであり、そうであれば、上記のとおり、記載Ⅰと記載Ⅱの関係は、原理と結果との関係である記載①と記載②及び記載ⅰと記載ⅱの関係に対応して理解すべきである。さらに、上記のとおり、「考案の効果」欄（７欄９行目～８欄２６行目）の記載中、厳密な意味での本件考案の効果の記載は記載ⅰ～ⅲであって、それ以外の部分には、本件考案の構成、実施例に即し、さらに請求項２記載の考案を含め、具体的に考案の効果について記載されているために、適宜段落分けが必要となったものである。オ　原判決は、記載Ⅱが「連結具を垂設して形成した固定片」と、従来技術における取付板と固定体の間に用いる部材又は構成部分について具体的に記載しているから、これを、右部材又は構成部分そのもの以外に関する記載と解するのは不自然であるとも説示する（原判決３１頁７行目～１１行目）。しかし、記載Ⅱには、上記部分に続けて「により支持する構造に比べて」と記載されているのであり、部材又は構成部分ではなく構造が記載されていることが明示されているのであるから、上記説示も誤りである。
(2)　争点５（被控訴人揺動クランプが本件考案と均等か）について原判決は、「本件考案は、ア『略Ｔ字形状の当接片』を連結体に設けることで荷重を分散支持する、イ固定片に替えて『支持体』を用いることで、連結体の固定体に対する支持強度を向上させるという二つの作用によって、支持強度が弱いという従来の揺動クランプの問題点を解決したものと認められ、右の点が本件考案の技術的思想の中核をなす特徴的部分、すなわち本質的部分というべきである」（原判決３４頁９行目～３５頁３行目）とし、これを前提として、「従来技術の固定片に相当する構成部分14a及び14bを用いることは・・・本件考案とは本質的部分について相違するというべきである。したがって・・・均等の成立を認めることはできない」（同３５頁４行目～８行目）としたが、本件考案が「固定片に替えて『支持体』を用いることで、連結体の固定体に対する支持強度を向上させる」という理解が全く誤りであることは、争点２について述べたとおりであり、これを前提とする原判決の上記判断も誤りである。
３　被控訴人の主張
争点２（被控訴人揺動クランプが構成要件(三)の「支持体」を充足するか）
について
ア　明細書の考案の詳細な説明の記載が実用新案登録請求の範囲から独立して解釈されてはならないことは、控訴人主張のとおりであるが、実用新案登録請求の範囲の解釈に際しては、考案の詳細な説明の記載等が総合的に考慮されるべきものである。そして、本件明細書（甲第２号証）の考案の詳細な説明を斟酌すれば、本件考案の「支持体」が「連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造」のものを意識的に排除していることが明らかである。
イ　控訴人は、本件明細書（甲第２号証）の本件考案の効果に係る記載Ⅰが原理（機構）について述べ、記載Ⅱがその結果（機能）について述べているものと主張するが、仮にそうであるとすれば、記載Ⅱの前の「また」（７欄２８行目）が「したがって」の意味であることになるが、そのようにとらえることは文理上無理であるし、そうとらえるのであれば、記載Ⅰの外に記載Ⅱを置く必要性がない。記載Ⅱの「支持体14により強固に係合支持されることとなり、従来の揺動クランプにおいて、連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった」との記載に照らせば、記載Ⅰに支持体と当接片との協働関係による効果が記載されているのとは異なって、記載Ⅱには、支持体そのものによって強固に係合支持されるとの効果が記載されており、そのような支持体が、従来技術である「連結具を垂設して形成した固定片」と比較して、支持強度が格段に向上した旨が記載されていると解するのが自然である。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（被控訴人揺動クランプの特定）について


検甲第１号証及び検乙第１号証（いずれも被控訴人揺動クランプ）並びに弁論の全趣旨によれば、被控訴人揺動クランプは、原判決別紙物件目録記載のとおり（ただし、同目録１枚目８行目～９行目に「垂直或いは水平に」とあるのを「垂直に」と改める。）特定されるものと認められる。
２　争点２（被控訴人揺動クランプが構成要件(三)の「支持体」を充足するか）
について
(1)　本件明細書（甲第２号証）の考案の詳細な説明には、ア　「考案が解決しようとする問題点」の欄に、「この揺動クランプ（注、前示（原判決６頁９行目～７頁７行目）記載の実開昭６１－３９７４７号公報記載の考案、乙第６号証）の連結具の他端部に形成された角度調節片は、連結板が延長されて形成され、平行に対向された垂直側縁の両下端を直角に結ぶ水平側縁により矩形状に形成されて成るから、咬持具に咬持された板体の板面に対して連結具の角度を直角に固定するには、一方の垂直側縁を板体の端面に当接させて行い、また、連結具の角度を水平に固定するには、他方の垂直側縁を板体の板面に当接させて行うものであった。したがって、この連結具の角度の直角または水平の保持は、角度調節片の片側の垂直側縁のみが当接するものであったから、その支持強度が弱く不安定であった。しかも、板体端面または板面が角度調節片の垂直側縁に当接することが必要であるから、咬持具の開口部奥面に板体が当接するようしっかりと咬持させなければならず、取付けが面倒であった。また、連結具の角度調節片が設けられていない側縁を回動軸方向に若干延長して垂設された固定片が、咬持具の上面と側面とに当接することで連結具の揺動範囲が９０度に規制されているため、この固定片にかかる荷重により固定片が変形する等強度上に問題があった。すなわち、把持具を左右に揺動したときに、角度調節片が板体に係止して把持具を支持できる方向は、いずれか一方に限定されるものであった。したがって、この角度調節片が板体に係止できない方向に把持具を揺動した際には、連結板の上部に設けた固定片が咬持具の上面や側面に係止することで、把持具を支持するものである。そこで、これら固定片や角度調節片は、把持具の揺動方向によって選択使用され、しかも、これらのいずれかが使用される場合であっても、把持具から加わる荷重を固定片か角度調節片のどちらか一方が支持しなければならない構成であった。この結果、咬持具の揺動方向によって支持強度のばらつきが生じるばかりでなく、把持具の全荷重が一点に集中する固定片や角度調節片に変形が生じ易いといった強度上の問題を残していた。そこで、この考案が、叙上の問題点に鑑み案出されたもので、把持体が揺動する方向のいずれにあっても同じ支持強度で支持固定することができ、把持体からの全荷重を分散して支持することが可能になり（注、記載①）、揺動する連結体の固定体への支持強度が強く（注、記載②）、しかも固定体が固定される板材に対する連結体の垂直あるいは水平となる角度位置決めが極めて容易で取扱いが簡単な（注、記載③）揺動クランプを提供することを目的とする。」（３欄２１行目～４欄１２行目）との、
イ　「考案の効果」の欄に、「この考案は・・・把持体20が揺動する方向のいずれにあっても同じ支持強度で支持固定することができ、把持体20からの全荷重を分散して支持することが可能になった（注、記載Ⅰ）。また、固定体1に軸着された連結体10は約９０度の範囲で揺動し、板材Ｓに対して垂直あるいは水平となる位置で把持体20が把持する管材Ｐによる荷重が、支持体14により強固に係合支持されることとなり、従来の揺動クランプにおいて、連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった（注、記載Ⅱ）・・・しかも、固定体1が固定された板材Ｓに対して連結体10が垂直あるいは水平に位置した際に、固定体1開口部2の略直角を構成する上縁部2a及び側縁部2bと略一致する当接側縁部15を有する略Ｔ字状の当接片16を連結体10の両側板12に夫々設けたから、この当接片16の略直角を構成する当接側縁部15を固定体1開口部2の上縁部2a及び側縁部2bと略一致させるよう合わせるだけで、把持体20が取付けられた連結体10が、板材Ｓに対して垂直あるいは水平に位置するように簡単に位置決めできて取扱いが極めて容易となる（注、記載Ⅲ）。しかも、これを板材Ｓに固定するに際して、板材Ｓ端面を固定体1開口部2の側縁部2bに当接させなくても、板材Ｓ上面は、連結体10の垂直、水平の角度位置に拘らず常に開口部2の上縁部2aと当接片16の当接側縁部15との両方に当接して充分な支持力を得ることができる。更に板材Ｓの上面及び端面を固定体1開口部2の上縁部2a及び側縁部2bに当接させて固定する場合は、連結体10の両側板12に設けられた当接片16の当接側縁部15が、常に板材Ｓの上面と端面との両面を同時に当接支持するから、管材Ｐによる把持体20、連結体10に加わる荷重を、前記支持体14と共に一層強固に支持して連結体10角度を垂直あるいは水平に確実に保持できる。以上説明したように、この考案によると、把持体が揺動する方向のいずれにあっても同じ支持強度で支持固定することができ、把持体からの全荷重を分散して支持することが可能になり（注、記載ⅰ）、従来のものと比較してその支持強度が格段に向上し（注、記載ⅱ）、更に取扱いが極めて容易となる（注、記載ⅲ）等実用上有益な種々の効果を奏する」（７欄９行目～８欄２６行目）との、
各記載がある。


(3)　荷重に対する支持強度を向上させるためには、一般に、同一方向の荷重に対して支持する部材を増やし、荷重を分散させる方法と支持部材自体の強度を高める方法とがあり、さらにこれらを併用する方法もあること、また、異なる方向の荷重に対する支持強度を同じくするためには、各方向の荷重に対し、これを支持する部材（支持する部材が複数である場合を含む
）を共通にし、又は同種のものとする方法があることは、揺動クランプに係る技術分野のみならず、極めて多くの技術分野において基本的な技術常識であり、このことは当裁判所に顕著である
そして、本件考案の各構成要件並びに本件明細書（甲第２号証）の考案の詳細な説明の記載及び図面第２、第３図の記載に照らすと、本件考案が、「固定体開口部の略直角を構成する上縁部及び側縁部と略一致する当接側縁部を有する略Ｔ字形状の当接片」を両側板にそれぞれ設ける構成（構成要件(四)）を採用することにより、把持体を板材に対し垂直に固定する場合及び水平に固定する場合の双方において、把持体のいずれの方向への揺動に対しても、板材に係止した当接片と固定体に係止した支持体の双方で支持するものであること、すなわち、把持体の揺動に対し、支持する部材を増やし、荷重を分散させる方法により、把持体の支持強度を向上させ、また、いずれの方向への揺動に対しても支持する部材（当接片及び支持体）を共通又は同種のものとすることにより、把持体の異なる揺動の方向に対する支持強度を同じくしていることが認められ、このことにより、記載Ⅰに係る効果を奏し、記載①に係る目的を達しているものということができる
ところで、本件考案は、上記のとおり、記載②に係る「揺動する連結体の固定体への支持強度が強く」なることを目的とし、板材Ｓに対して垂直あるいは水平となる位置で、記載Ⅱに係る「把持体20が把持する管材Ｐによる荷重が、支持体14により強固に係合支持されることとなり、従来の揺動クランプにおいて、連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった」との効果を奏するものである（記載②と記載Ⅱが対応することは控訴人においても争わない
）
そして、記載②に係る「揺動する連結体」は、下面に支持体が設けられた取付板と、当接片が設けられた一対の両側板とで形成されるものである（構成要件(二)～(四)、なお、構成要件(一)、(二)によれば、把持体は連結体（取付板）に取り付けられるものであるから、連結体が揺動することは把持体が揺動することでもある
）が、本件考案において、固定体に衝接して連結体を係合支持する部材は支持体であり（構成要件(三)、(五)）、当接片は板材に係止して（構成要件(五)）連結体を支持するものである
したがって、「揺動する連結体の固定体への支持強度が強く」なるとの目的を達成するためには、支持体の支持強度を強くする必要があることは明らかである
このことに加えて、本件考案の構成を採用したことによる効果のうち、上記のとおり、記載②に係る目的に対応した記載Ⅱを含む効果の記載に、板材Ｓに対して垂直あるいは水平となる位置で把持体20からの荷重が「支持体14により強固に係合支持されることとなり、従来の揺動クランプにおいて、連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった」ことが記載されていることにかんがみると、本件考案の構成に係る「支持体」が、従来の揺動クランプの「連結具を垂設して形成した固定片」よりも支持強度が向上したものであること、すなわち、本件考案は、把持体を板材に対し垂直に固定する場合及び水平に固定する場合の双方において、連結体（把持体）の揺動に対し、固定体に係止してこれを支持する部材（固定片又は支持体）自体の強度を高める方法によっても、支持強度を強くするものであると解さざるを得ない
そうとすれば、本件考案の構成要件(三)の「支持体」は、従来の揺動クランプの「連結具を垂設して形成した固定片」に替えて採用されたものであって、これを含まないことが明らかである
本件考案の「支持体」が、従来の揺動クランプの「連結具を垂設して形成した固定片」を含まないことは、次の点からも認めることができる
すなわち、上記のとおり、本件考案は、従来の揺動クランプにおいて、連結具を垂直又は水平に保持するために、板体の端面又は板面を角度調節片の垂直側縁に係止させる必要があるから、咬持具の開口部奥面に板体が当接するようしっかりと咬持させなければならず、取付けが面倒であることを解決すべき課題の一つとするものであり、本件考案の構成を採用したことにより、板材Ｓに固定するに際して、板材Ｓの端面を固定体1開口部2の側縁部2bに当接させなくても、連結体が板材に対し垂直又は水平のいずれの場合にも、充分な支持力を得ることができるという効果を奏するものである
しかしながら、本件明細書（甲第２号証）の図面第３図記載のように、連結体（把持体）を板材に対し水平に保持させる場合において、板材Ｓの端面を固定体開口部の側縁部に当接させなかったとすれば、連結体が板材に対し水平となる位置で、当接片は板材の端面に当接係止しないことになるので、連結体（把持体）の一方の方向への揺動（上記第３図における下方向への揺動）に対し、連結体を支持し水平に保持するものは、固定体に係止する支持体のみとなるから、仮に、支持体が従来の揺動クランプの「連結具を垂設して形成した固定片」であるとすれば、この場合の支持強度は従来の揺動クランプと等しくなって（前示（原判決６頁９行目～９頁７行目）認定に係る従来の揺動クランプの構成及び原判決別紙「実開昭六一－三九七四七号公報の図面」の第４図の記載に徴すれば、従来の揺動クランプが、連結具を板体に対し水平に固定する場合に、固定片の一方を咬持具の側面に係止させて、把持具を下方向の揺動に対して保持するものであることは明らかである
）、揺動の荷重が集中する固定片に変形が生じやすいという従来の揺動クランプの強度上の問題は何ら解消されていないことが明らかである
したがって、連結体（把持体）が「充分な支持力を得ることができる」ためには、支持体の強度が従来の揺動クランプの「連結具を垂設して形成した固定片」よりも強くなければならず、上記固定片を含まないことは明らかである


(2)　上記各記載及び前示（原判決６頁９行目～９頁７行目）認定に係る従来の揺動クランプの構成並びに原判決別紙「実開昭六一－三九七四七号公報の図面」の記載に徴すれば、本件考案は、従来の揺動クランプ（前示実開昭６１－３９７４７号公報記載の考案）において、連結具を板体に対し垂直に固定する場合には、連結板が延長されて形成された角度調節片の平行に対向する垂直側縁の一方を板体端面に、連結具の角度調節片が設けられていない両側縁を回動軸方向に若干延長して垂設された固定片の一方を咬持具の上面にそれぞれ係止させて、把持具を左右方向の揺動に対して保持し、連結具を板体に対し水平に固定する場合には、上記角度調節片の垂直側縁の他一方を板体の板面に、上記固定片の他一方を咬持具の側面にそれぞれ係止させて、把持具を上下方向の揺動に対して保持する構成であったため、把持具の揺動の方向により、角度調節片と固定片のいずれか一方のみがこれを支持して、荷重を受けることになり、把持具の揺動の方向によって支持強度が異なるのみならず、揺動の荷重が集中する固定片や角度調節片に変形が生じやすい（すなわち、支持強度が弱い）こと、さらに、上記のように連結具を垂直又は水平に保持するためには、板体の端面又は板面を角度調節片の垂直側縁に係止させる必要があるから、咬持具の開口部奥面に板体が当接するようしっかりと咬持させなければならず、取付けが面倒であることを解決すべき課題とするものであること、本件考案は、この解決すべき課題に対し、「把持体が揺動する方向のいずれにあっても同じ支持強度で支持固定することができ、把持体からの全荷重を分散して支持することが可能になり」（記載①）、「揺動する連結体の固定体への支持強度が強く」（記載②）、「固定体が固定される板材に対する連結体の垂直あるいは水平となる角度位置決めが極めて容易で取扱いが簡単な」（記載③）揺動クランプを提供することを目的として、実用新案登録請求の範囲の請求項１記載の考案を採用するものであること、それにより、「把持体20が揺動する方向のいずれにあっても同じ支持強度で支持固定することができ、把持体20からの全荷重を分散して支持することが可能になった」（記載Ⅰ）、板材Ｓに対して垂直あるいは水平となる位置で「把持体20が把持する管材Ｐによる荷重が、支持体14により強固に係合支持されることとなり、従来の揺動クランプにおいて、連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった」（記載Ⅱ）、「把持体20が取付けられた連結体10が、板材Ｓに対して垂直あるいは水平に位置するように簡単に位置決めできて取扱いが極めて容易となる」（記載Ⅲ）こと、及び板材Ｓに固定するに際して、板材Ｓの端面を固定体1開口部2の側縁部2bに当接させなくても、連結体が板材に対し垂直又は水平のいずれの場合にも、充分な支持力を得ることができること等の各効果を奏するものであることが認められる。そして、これらの解決すべき課題、本件考案の目的及び本件考案の効果に関する記載その他本件明細書の上記各記載を総合すれば、以下のとおり、本件考案の構成要件(三)に係る「支持体」は従来の揺動クランプの「連結具を垂設して形成した固定片」を含まないと解されるものである。
しかしながら、仮に、記載②が記載①に係る荷重の分散、すなわち、連結体（把持体）の揺動を板材に係止して支持する当接片と、固定体に係止して支持する支持体との双方の支持の結果を記載したものとすれば、何故に、記載②に後者の支持態様のみ取り上げて記載しているのかが明らかでない。さらに、記載Ⅱについても、仮に、記載Ⅰに係る荷重の分散の結果を述べたものであるとすれば、何故に荷重が支持体によって支持されることのみ取り上げて記載しているのかが明らかでないのみならず、上記のとおり、従来の揺動クランプの支持強度に関する問題点は、把持具の揺動に対し、その揺動の方向によって、角度調節片と固定片のいずれか一方のみがこれを支持し、荷重を受けることになるために、把持具の揺動の方向により支持強度が異なるのみならず、揺動の荷重が集中する固定片や角度調節片に変形が生じやすいということである反面、控訴人の主張に従えば、固定片が「連結具を垂設して形成」されたことは格別問題ではないということになるが、そうであるとすれば、効果に関し本件考案を従来の揺動クランプの「構造」と対比するに際して、何故に、従来の揺動クランプにつき、「把持具の揺動の方向によって角度調節片と固定片のいずれか一方のみがこれを支持する構造」とするのではなく、単に「固定片により支持する構造」とし、また、格別問題ではない固定片が「連結具を垂設して形成」されたものであることをわざわざ記載したのかが明らかでない。
そうすると、記載②、記載Ⅱとも、記載①及び記載Ⅰの荷重が分散して支持されることの結果を記載したのではなく、支持体に着目し、その強度を高めることを記載したものであることは明白というべきである。なお、記載ⅰ～ⅲは、これに先立つ「以上説明したように」との記載から明らかであるように、それ以前の本件考案の効果の記載を要約したものであり、記載ⅱが記載Ⅱに対応するとすれば、記載ⅱの「従来のものと比較してその支持強度が格段に向上し」との記載は、把持体による荷重が、支持体により強固に係合支持される結果として、従来の揺動クランプと比較して把持体（連結体）に対する支持強度が向上したことを意味すると解すべきである。
したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。また、控訴人は、本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載により、本件考案の本質的な技術思想は、連結体を構成する両側板に略Ｔ字形状の当接片を設け、この当接片と連結体を構成する取付板の下面に設けられた支持体とで連結体を支持する構造とし、荷重を分散支持することにより強度を高めるとともに、当接片のＴ字形状により角度位置決めを容易にした点にあるところ、考案の詳細な説明の記載は、このような実用新案登録請求の範囲の記載に凝縮された技術思想に沿って解釈されるべきであり、考案の詳細な説明の記載が実用新案登録請求の範囲から独立して解釈されてはならない旨主張する。


確かに、本件明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項１の記載上、「支持体」については、「取付板下面に設ける」ものとされているだけで、その個数、形状等の限定はないが、実用新案登録に係る考案の技術的範囲は、明細書の実用新案登録請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないとともに、明細書の考案の詳細な説明等の実用新案登録請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して、実用新案登録請求の範囲に記載された用語の意義を解釈すべきものとされている（実用新案法２６条において準用する特許法７０条１項、２項）のであるから、上記のとおり、考案の詳細な説明及び図面の記載によって、「支持体」が、明らかに従来の揺動クランプの「連結具を垂設して形成した固定片」を含まないものとされている以上、実用新案登録請求の範囲に記載された「支持体」をそのように限定して解釈すべきことは当然のことというべきである。
控訴人は、さらに、本件明細書において、支持体の強度について言及した記載は、実用新案登録請求の範囲の請求項２記載の考案に関する６欄８行目～９行目の部分の記載しかないとした上で、このことは、本件考案が支持体自体の強度を問題とするものでないことを示唆する旨主張するが、上記のとおり、本件明細書において、記載②、記載Ⅱが支持体の強度について記載したものと認められるから、控訴人の上記主張は、その前提において誤りである。
なお、控訴人は、記載Ⅱが支持体について述べたものであるとすれば、本件明細書の実用新案登録請求の範囲に支持体の形状、構造等についての記載があるはずであるが、そのような記載はない旨主張するところ、確かに、本件明細書（甲第２号証）上、実施例に係る記載（５欄３６行目～４９行目）を除いては、支持体の形状、構造等に係る明示の記載は見当たらないが、そうであるからといって、上記文言による記載Ⅱが支持体について述べたものでないとすることはできない。(5)　控訴人は、被控訴人揺動クランプにおいて、固定体に衝接して連結体を係合支持する構成部分14a、14b（控訴人主張の「固定片対応部材14」、被控訴人主張の「ストッパ板14a、14b」）が本件考案の構成要件(三)の「支持体」を充足する旨主張するところ、被控訴人揺動クランプの構成部分14a、14bが、取付板11の両端部を折り曲げて形成したものであることは、前示訂正後の原判決別紙物件目録記載のとおりであり、したがって、これは、従来の揺動クランプの「連結具を垂設して形成した固定片」と同一の構成より成るものであることが明らかである。そして、上記のとおり、本件考案の構成要件(三)の「支持体」は、従来の揺動クランプの「連結具を垂設して形成した固定片」を含まないと解すべきであるから、被控訴人揺動クランプの構成部分14a、14bは、本件考案の構成要件(三)の「支持体」を充足するものではなく、また、他に、被控訴人揺動クランプに本件考案の「支持体」を充足する部材又は構成部分があるとする主張立証は存在しない。(6)　なお、控訴人は、本件明細書の記載は、実用新案登録請求の範囲の請求項２記載の考案と本件考案に共通して適用されるところ、被控訴人揺動クランプは、上記請求項２記載の考案と取付板、支持体、固定体の位置関係が類似し、これらの係合の機構が同一であるとも主張する（前示訂正後の原判決１３頁４行目～８行目）が、本件明細書（甲第２号証）の請求項２記載の考案は、被控訴人揺動クランプと異なり、取付板に形成され、固定体上面又は側面に衝接する構成部分を用いていないから、上記請求項２記載の考案と被控訴人揺動クランプとが構造的に共通しているとはいえず、したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。(7)　以上によれば、被控訴人揺動クランプは、本件考案の構成要件(三)の「支持体」を充足するものということができない。
３　争点５（被控訴人揺動クランプが本件考案と均等か）について控訴人は、被控訴人揺動クランプが、本件明細書の実用新案登録請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、本件考案の技術的範囲に属するとし、その要件の一つに関し、本件考案の「支持体」は、従来技術にもある部材であり、当接片に比し、本件考案の本質的部分ではない旨主張する。しかしながら、上記２のとおり、本件考案は、従来の揺動クランプにおける、把持具の揺動の方向により角度調節片と固定片のいずれか一方のみがこれを支持して、荷重を受けることになり、把持具の揺動の方向によって支持強度が異なるのみならず、揺動の荷重が集中する固定片や角度調節片に変形が生じやすい（すなわち、支持強度が弱い）こと等を解決すべき課題とし、この課題に対し、「固定体開口部の略直角を構成する上縁部及び側縁部と略一致する当接側縁部を有する略Ｔ字形状の当接片」を両側板にそれぞれ設ける構成を採用することにより、荷重を分散させて把持体（連結体）の支持強度を向上させ、また、その異なる揺動の方向に対する支持強度を同じくさせたと同時に、従来の揺動クランプにおける「連結具を垂設して形成した固定片」に替え、固定体に衝接して把持体（連結体）を支持する部材として、より強度を高めた「支持体」の構成を採用し、これによっても把持体（連結体）の支持強度を向上させて、従来の揺動クランプにおける上記の課題を解決したものである。
そうとすれば、本件考案の「支持体」の構成がその本質的部分を成すことは明らかであり、したがって、本件考案の「支持体」の構成を充足せず、上記２のとおり、従来の揺動クランプの「連結具を垂設して形成した固定片」と同一の構成より成る構成部分14a、14bを用いる被控訴人揺動クランプが、本件考案と均等であるとすることはできない。
４　以上によれば、控訴人の請求は、その余の点につき判断するまでもなく、理由がないから、これを棄却した原判決は相当であって、本件控訴は理由がない。よって、本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法６１条、６７条１項本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官　　　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官　　　宮　　　坂　　　昌　　　利


平成１４年（行ケ）第５９８号審決取消請求事件
平成１５年７月１５日判決言渡、平成１５年７月８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　株式会社プロスパークリエイティブ訴訟代理人弁理士　伊丹勝、千且和也、田村和彦、大谷晴彦
被　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　辻本泰隆、小曳満昭、徳永民雄、大橋信彦、林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が不服２０００－１３１９４号事件について平成１４年１０月２１日にした審決を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成８年１２月６日、名称を「商品販売システム、その情報通信方法およびその記録媒体」（平成１２年４月４日付け手続補正により、名称を「商品販売システム、その情報通信方法およびその端末装置」と補正）につき、特許出願（特願平８－３２７２４２号）をし、平成１２年７月１０日に拒絶査定を受けたので、平成１２年８月２１日に審判の請求（不服２０００－１３１９４号）をし、平成１２年９月２０日付け手続補正書により本願明細書について特許法１７条の２第１項３号に基づく手続補正（本件補正）をしたが、平成１４年１０月２１日、「平成１２年９月２０日付けの手続補正を却下する。」との決定（補正却下決定）とともに、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決がされた（平成１４年１１月１日に謄本送達。）。
２　本願発明の要旨
（１）　本件補正前
本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（「本願発明」という。）は、平成１２年４月４日付け手続補正書の特許請求の範囲によれば、次のとおりである。「商品の購入に関する商品関連情報と注文を行うための指示情報とを有する案内情報を広域ネットワーク上に提供可能な情報サービス装置と、前記広域ネットワークに接続可能な端末装置であって、前記案内情報を前記広域ネットワークを介して前記情報サービス装置から取得する第１通信手段と、当該取得された案内情報の商品関連情報および注文の指示のための特定情報を表示する表示手段と、前記特定情報を前記表示手段の表示画面上で指定するポインティング手段と、注文に関連する注文情報を入力する入力手段と、前記ポインティング手段による指定に応じて前記入力手段からの注文情報の入力を許可する制御手段と、当該入力された注文情報を前記広域ネットワークとは別の通信ネットワークを介して送
信する第２通信手段とを有する端末装置と、
前記別の通信ネットワークを介して前記注文情報を受信する注文受け付け装置とを具えたことを特徴とする商品販売システム。」
（２）　本件補正後
平成１２年９月２０日付け手続補正書（甲５）の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（「補正発明」という。）は、以下のとおりである（下線は補正箇所）。「商品の購入に関する商品関連情報と注文を行うための指示情報とを有する案内情報を広域ネットワーク上に提供可能な情報サービス装置と、前記広域ネットワークに接続可能な端末装置であって、前記案内情報を前記広域ネットワークを介して前記情報サービス装置から取得する第１通信手段と、当該取得された案内情報の商品関連情報および注文の指示のための特定情報を表示する表示手段と、前記特定情報を前記表示手段の表示画面上で指定するポインティング手段と、注文に関連する注文情報を入力する入力手段と、前記ポインティング手段による指定に応じて前記入力手段からの注文情報の入力を許可する制御手段と、当該入力された注文情報を登録する操作により前記広域ネットワークとは別の通信ネットワークと接続し、前記注文情報を前記別の通信ネットワークを介して
送信する第２通信手段とを有する端末装置と、
前記別の通信ネットワークを介して前記注文情報を受信する注文受け付け装置とを具えたことを特徴とする商品販売システム。」
３　補正却下決定の要旨
（１）　補正発明は、以下の（２）のとおり、引用例１（「バーチャル空間でお買い物－エレクトロニック・コマース昀前線－」、日経ＭＡＣ　95．11、日経ＢＰ社、１９９５年１１月１５日発行、ｐｐ．２０６－２１１、甲６）及び引用例２（特開平７－３０７８１３号公報、甲７）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、却下すべきものである。
（２）　補正発明と引用例１記載の発明との対比及び相違点についての判断ⅰ．補正発明と引用例1記載の発明とを対比する。
引用例１記載の発明の「商品写真や説明、価格の情報」、「注文を行うためのボタンや文字列等の情報」、「サイバー・モールの情報は、それぞれ補正発明の「商品関連情報」、「注文を行うための指示情報」及び「注文の指示のための特定情報」、「案内情報」に相当する。
補正発明の「注文情報」は、請求項1の記載からその技術的意味を特定できないので、願書に昀初に添付した明細書の記載を参酌すると、請求項2の「前記注文情報の中にはクレジットカードのID番号が含まれる」の記載及び段落【0003】、段落【0065】、段落【0069】の記載からみて、該注文情報は商品関連の情報と商品購入者に関する情報（クレジットカードのID番号を含む）を含んだものを意味していると解される。一方、引用例１記載の発明の「注文に関する情報」は、注文をInternetで実施し、クレジット・カード番号をInternetとは別の通信ネットワークである電話回線で送信することが記載されていることから、補正発明の「注文情報」と引用例１記載の発明の「注文に関する情報」は、クレジットカードのＩＤ番号を含むか含まないかの点を除いて、共通するものと認められる。引用例１記載の発明の「第１の通信手段」、「表示手段」、「ポインティング手段」、「入力手段」、「パソコン」は、その機能からみてそれぞれ補正発明の「第１通信手段」、「表示手段」、「ポインティング手段」、「入力手段」、「端末装置」に相当する。


引用例1の注文に関する情報を直接入力する画面（図6）は、ユーザーが気に入った商品を見つけて、購入をする場合に表示される画面であって、ポインティング手段による指定に応じて当該画面が表示されるので、引用例１記載の発明の「制御手段」は、ポインティング手段による指定に応じて注文に関する情報の入力を許可する処理を行っていると認められるから、その機能からみて、補正発明の「制御手段」に相当する。
引用例１記載の発明の「WWWサーバー」は、その機能からみて補正発明の「情報サービス装置」に相当すると共に、注文情報を受信する点において、引用例１記載の発明の「WWWサーバー」と補正発明の「注文受け付け装置」は共通する。そして、引用例１記載の発明の「エレクトロニック・コマースのシステム」は、補正発明の「商品販売システム」に相当する。
よって、両者の一致点、相違点は次のとおりである。
［一致点］
「商品の購入に関する商品関連情報と注文を行うための指示情報とを有する案内情報を広域ネットワーク上に提供可能な情報サービス装置と、前記広域ネットワークに接続可能な端末装置であって、前記案内情報を前記広域ネットワークを介して前記情報サービス装置から取得する第1通信手段と、当該取得された案内情報の商品関連情報および注文の指示のための特定情報を表示する表示手段と、前記特定情報を前記表示手段の表示画面上で指定するポインティング手段と、注文に関連する注文情報を入力する入力手段と、前記ポインティング手段による指定に応じて前記入力手段からの注文情報の入力を許可する制御手段とを有する
端末装置と、
前記注文情報を受信する注文受け付け装置とを具えたことを特徴とする商品販売システム。」
［相違点］
補正発明の注文情報は、クレジットカードのID番号を含む情報であり、補正発明の端末装置は入力された注文情報を登録する操作により広域ネットワークとは別の通信ネットワークと接続し、前記注文情報を前記別の通信ネットワークを介して送信する第2通信手段とを有し、補正発明の注文受け付け装置は、前記別の通信ネットワークを介して前記注文情報を受信するのに対して、引用例１記載の発明の注文情報は、クレジットカードのID番号を含まない情報であり、引用例１記載の発明の端末装置は注文情報を広域ネットワークを介して送信し、引用例１記載の発明の注文受け付け装置は前記注文情報を広域ネットワークを介して受信し、クレジットカードのID番号はFAX等を介して送信する点。
ⅱ．上記の相違点について検討する。
引用例2には、通信販売サービスに用いる通信端末において、利用者の操作により、案内情報を受信する通信ネットワークとは別の通信ネットワークである電話回線と接続し、クレジットカード番号等の利用者情報を商品注文を示すデータと共に通信販売受付センタに送る通信手段を備えることが記載されており、引用例1には、注文をInternetで実施し、クレジットカード番号をInternetとは別の通信ネットワークである電話回線で送信することに加えて、決済を電子化できれば取引に関わる作業が簡略化できると記載があるから、引用例１記載の発明に引用例2記載の発明を適用して、引用例１記載の発明の端末装置を、利用者の操作により、広域ネットワークとは別の通信ネットワークと接続し、クレジットカードのID番号を含む注文情報を前記別の通信ネットワークを介して送信するように構成することは当業者が容易に推考できたものであり、その際に、利用者の操作を、入力された注文情報を登録する操作とすることも、当業者が容易に推考できたものと認める。そして、補正発明の効果は、引用例１記載の発明及び引用例2記載の発明の効果から予測できる程度のものであり、格別のものとは認められない。
４　審決の要旨
「平成１２年９月２０日付け手続補正書でなされた手続補正は、本審決と同日付けで、決定をもって却下された。」として、本願発明の要旨を認定した上、本願発明は、引用例１、２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない、とした。
第３　原告主張の審決取消事由
補正却下決定は、引用例２記載の発明の認定を誤り（取消事由１）、補正発明と引用例１記載の発明との相違点についての判断を誤り（取消事由２）、補正発明の有利な効果を看過し（取消事由３）、その結果、補正発明の独立特許要件の判断を誤った違法がある。審決は、この違法な補正却下決定を前提としたため、本願発明の要旨の認定を誤り、本願発明の進歩性を否定したものであるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用例２記載の発明の認定の誤り）
（１）　補正却下決定は、「引用例２には、通信販売サービスに用いる通信端末において、利用者の操作により、案内情報を受信する通信ネットワークとは別の通信ネットワークである電話回線と接続し、クレジットカード番号等の利用者情報を商品注文を示すデータと共に送る通信手段を備えることが記載されており」と認定するが、誤りである。
（２）　引用例２記載の発明では、利用者の操作により接続される電話回線で「商品の詳細情報」を受信し、閲覧し、利用者がそれを確認して購入の意思があれば注文スイッチの押下を行っており、この電話回線で受信される「商品の詳細情報」こそが「案内情報」であることが明らかである。したがって、引用例２では、「案内情報」を、利用者情報と商品注文を示すデータとを送る通信回線（電話回線）と同じ通信ネットワークから受けていることになる。これに対し、補正発明においては、「別の通信ネットワーク」とは、「注文情報」を「注文受付装置」に送信するためのネットワークであり、これは、既に商品選択が完了し、注文情報を登録する操作により接続されるものであるから、「案内情報」を受信する通信ネットワークとは別のものであることが明らかである。補正却下決定は、商品の詳細情報という「案内情報」を受信する電話回線を、「案内情報を受信する通信ネットワークと別の通信ネットワークである電話回線」と誤認したものである。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）


（１）　補正却下決定は、「後者（引用例１）に引用例２の記載を適用して、後者の端末装置を、利用者の操作により、広域ネットワークとは別の通信ネットワークと接続し、クレジットカードのＩＤ番号を含む注文情報を前記別の通信ネットワークを介して送信するように構成することは、当業者が容易に推考できたものであり、その際に、利用者の操作を、入力された注文情報を登録する操作とすることも、当業者が容易に推考できたものと認める。」と判断するが、誤りである。（２）　引用例２のシステムでは、発呼スイッチの押下による電気通信網（電話回線）への接続に続く商品の詳細情報の受信は、購入商品の特定のために必須であり、その商品の詳細情報に基づいて注文操作が行われるので、引用例１記載の発明に引用例２記載の発明を適用しても、①広域ネットワークによる案内情報の受信閲覧をし、その後に、②利用者の発呼スイッチの操作により、広域ネットワークとは別の通信ネットワークに接続し、通信販売受付センタから商品の詳細情報を受信し、さらに、③購入の意思があれば、注文する商品の個数を入力し、注文スイッチの操作により電気通信網を介して注文情報を通信販売受付センタに送信するという構成になるにすぎない。
すなわち、上記組合せでは、②の発呼スイッチの操作（補正発明の別の通信ネットワークに接続する操作に対応）と、③の注文スイッチの操作（補正発明の送信操作に対応）という、２回の操作が必要になるのである（これに対し、補正発明では、接続操作と送信操作を登録という操作で同時に行っている。）。（３）　また、引用例２記載の発明は、前記のとおり、注文スイッチの操作により、注文と決済とを同時に行うものであるから、そもそも注文操作の手続の中から、決済手続の部分のみを取り出して考えることは困難である。仮に決済手続の部分のみを取り出し、決済手続のみを電気通信網を介して行おうとした場合でも、注文情報の送信操作と注文スイッチの操作とは同時に行うことができない。注文情報の送信操作、発呼スイッチの操作及び注文スイッチの操作の全てを１つの「注文情報を登録する操作」に置き換えて補正発明のように構成することは、物理的に不可能であり、当業者が容易に推考し得たものということはできない。
以上のとおり、引用例１記載の発明と引用例２記載の発明を組み合わせても、補正発明の構成には至らない。
３　取消事由３（有利な効果の看過）
補正却下決定は、補正発明の効果は、引用例１、２記載の発明の効果から予測できる程度のものであると判断しているが、この判断も誤りである。補正発明は、商品情報の閲覧から注文、決済までの全てを広域ネットワーク上で行うのと同様の操作性及びリアルタイム性を維持しつつ、セキュリティーの問題を解決することができる、別の通信ネットワークの通信トラフィックの集中を避けることができる、という引用例１に引用例２を組み合わせたものからは得ることのできない効果を奏するのに、審決は、これを看過している。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１に対して
（１）　引用例２に記載された発明においては、通信販売番組の放送信号中の「通信販売情報」を、補正発明でいう「案内情報」に相当するものと考えることができるのであり、そのように考えれば、引用例２記載発明は、「案内情報」は放送という通信ネットワークで受信し、クレジットカード番号等の利用者情報は電話回線という別の通信ネットワークで送信するものといえるから、補正却下決定における引用例２記載発明の認定に、原告主張のような誤りはない。（２）　引用例２における通信販売番組の放送信号中の情報を、補正発明でいう「案内情報」に相当するものと考えることができる理由は以下のとおりである。補正発明の「案内情報」は、「商品の購入に関する商品関連情報」と「注文を行うための指示情報」とを有する情報であるところ（特許請求の範囲請求項１の記載）、引用例２における放送信号中の「通信販売情報」は、その段落【0007】にも記載されるように、「通信販売受付センタの電話番号」、「商品番号」、「販売期間」等を含む情報であり、利用者が注文を行う際に必要な情報であるから、本願補正発明の「注文を行うための指示情報」に相当するということができる（なお、仮に、補正発明の「注文を行うための指示情報」は、利用者がなすべき操作の案内情報であり、引用例２の「通信販売情報」とは異なるものであると考える余地があったとしても、引用例２に示されるような通信販売においては、利用者がなすべき操作の案内情報は放送信号中の番組情報中に含まれているのが通常であるから、引用例２の放送信号中に「注文を行うための指示情報」が含まれていることには変わりがない。）。また、引用例２の視聴者が視聴する番組情報は、商品がどのようなものであるのかを伝えるものであり、視聴者がそれによって欲しい商品を見つけるものであるから、補正発明の「商品関連情報」に相当することは明らかである。したがって、引用例２における放送信号中には、「注文を行うための指示情報」に相当する情報と、「商品関連情報」に相当する情報とが含まれているのであり、これが補正発明でいう「案内情報」に相当するのは明らかである。（３）　原告は、補正発明の「案内情報」に相当するものは、引用例２においては電話回線を通じて受信される「商品の詳細情報」であると主張するが、この「詳細情報」は、「注文を行うための指示情報」を有するものではないから、補正発明でいう「案内情報」には相当しないものである。
仮に、引用例２の「商品の詳細情報」が本願補正発明でいう「案内情報」に相当するといい得る余地があったとしても、引用例２からは、「商品の詳細情報」を「案内情報」に対応させた発明も把握可能であるのであるから、「放送信号中の情報」を「案内情報」に対応させた発明が把握できるとした補正却下決定の認定の正当性はなんら影響を受けない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）に対して
（１）　原告の主張は、引用例２のシステムにおいて商品の詳細情報の受信が必須であるとの前提において失当である。
（２）　引用例２からは、商品の詳細情報に基づいて注文操作を行う発明ではなく、「利用者の操作により、案内情報を受信する通信ネットワークとは別の通信ネットワークである電話回線と接続し、クレジットカード番号等の利用者情報を商品注文を示すデータと共に送る通信手段を備え」た発明を把握できる（このことは、引用例２と類似の通信販売システムであって、１回の操作で電話回線へ切り替えた後に、商品の詳細情報の受信を行うことなく、情報を送信するものもよく知られている事実（乙１、２）からも明らかである。）から、そのような発明を引用例１記載の発明に適用し、必要に応じた設計変更を行えば、補正発明が得られるのは明らかである。


さらに詳述すれば、引用例１には、補正却下決定の「２．引用例記載の発明（引用例１）（ウ）」のとおり、「決済まで電子化できれば、取引に関わる作業が簡略化でき、余計なコストを省くことができる。」との記載もあり、注文及び決済の電子化を実現するために、クレジットカードＩＤを端末装置と異なるＦＡＸで送信している点を、決済まで電子化できれば、取引に関わる作業が簡略化できることが示唆されている。そこで、このような課題を解決すべき状況において、引用例１記載の発明に引用例２記載の発明を適用すれば、電気通信網による商品の詳細情報の受信・閲覧を省いた構成が実現されるのは明らかである。その際、発呼スイッチ操作と注文スイッチ操作という２回のスイッチ操作を１回の注文情報の登録操作で行うことは、当業者にとっては何の困難もない設計変更である（注文スイッチ操作で電話回線への接続及び情報の送信を行うことは、上記乙１、２にも開示されている。）。
３　有利な効果の看過（取消事由３）に対して
引用例１記載発明に引用例２記載発明を適用して所要の設計変更を行えば本願補正発明が得られることは、上記２（２）で述べたとおりであり、そのようにして得られた発明が、原告主張のような作用効果を奏し得ることは、その構成から自明である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用例１記載の発明の認定の誤り）について（１）　原告は、補正却下決定の「引用例２には、通信販売サービスに用いる通信端末において、利用者の操作により、案内情報を受信する通信ネットワークとは別の通信ネットワークである電話回線と接続し、クレジットカード番号等の利用者情報を商品注文を示すデータと共に通信販売受付センタに送る通信手段を備えることが記載されており」との認定が誤りであるとし、その理由として、引用例２のものでは、利用者が通信販売受付センタを呼び出した後電話回線を通じて受信する「商品の詳細情報」こそが補正発明にいう「案内情報」に対応するものであるから、案内情報を受信する通信ネットワークと電話回線が「別の通信ネットワーク」であるとはいえないと主張する。
（２）　しかしながら、引用例２（甲７）には、「(10)通信販売受付センタ１は、通信端末６から送られた商品番号から商品の詳細データを検索し、そのデータを映像端末６に送る。商品の詳細データとは、例えば商品の外観の映像及び商品を説明する音声やバックグラウンド・ミュージックである。(11)通信端末６の制御部６６は、通信販売受付センタ１から送られてきた商品の外観映像や商品説明音声をディスプレイハンドセット６５に表示・出力する。(12)利用者は、それを視聴し、購入の意思があれば、通信端末６の注文スイッチ６４を押す。注文スイッチ６４にはテンキーなども含まれ、個数なども入力する。注文スイッチ６４が押されると、通信端末６は、通信販売受付センタ１に商品注文を示すデータを送る。」（４頁左欄１８行～２８行）と記載されており、そこでいう商品の詳細データ（「商品の詳細情報」）について、他に商品の注文を選択するためのボタンスイッチを含む情報であるとも、商品の注文を選択するためのテンキーに対応する情報を含むものであるとも記載されていない。
そうすると、引用例２における「商品の詳細情報」は、補正発明にいう「商品の購入に関する商品関連情報」ではあるが、「注文を行うための指示情報」まで含むものとは認められないので、補正発明の「案内情報」に相当するということはできない。したがって、引用例２における「商品の詳細情報」が補正発明の「案内情報」であることを前提として、引用例２記載の発明は「案内情報」の受信と注文情報の送信とを同じ通信ネットワークを介して行うものであるという原告の主張は、その前提を欠くものであって、失当である。
（３）　ところで、引用例２（甲７）においては、通信販売番組の放送信号中に「通信販売情報」が含まれているところ、この放送信号中の情報は、補正発明でいう「案内情報」のうち、「商品の購入に関する商品関連情報」は含むものであるが、注文を行うための指示情報まで含むものではないと認められる。すなわち、引用例２（甲７）の「【作用】例えば通信販売サービスの場合、テレビやラジオ番組の放送信号中に、通信販売受付センタの電話番号やその時点で紹介している商品番号、その商品の販売期間などの通信販売情報を入れておき、受信した放送信号中の通信販売情報を抽出して通信端末にそれら情報を自動設定する。これにより、通信端末の発呼スイッチを押すだけで自動的に通信販売受付センタに正確に電話がかかる。また、今放送している商品番号を自動的に通信販売受付センタに送ることにより、商品選択を自動化できる。即ち、利用者は、テレビまたはラジオ番組中で欲しい商品を見つけたならば、その番組を視聴中または視聴直後に通信端末のスイッチを押すだけで、利用者宅の通信端末からその商品のさらに詳細な情報の入手と共に、もし購入したいなら続けて購入手続きを行うことができる。」（【０００７】）との記載によれば、テレビやラジオ番組からの情報が「商品の購入に関する商品関連情報」であることは論をまたないが、上記記載にいう「通信販売情報」は「通信販売受付センタの電話番号やその時点で紹介している商品番号、その商品の販売期間など」であるから、商品の注文を選択するためのボタンスイッチを含む情報である「注文を行うための指示情報」であるとは認められない。しかし、引用例２の放送信号が「案内情報」のうちの一方である「商品の購入に関する商品関連情報」しか含まないとしても、引用例２においては、「注文情報」を送信する通信ネットワークである電話通信網を通じて「案内情報」を受信することはないのであるから、注文情報を送信する通信ネットワーク（電話通信）が「案内情報」を提供する「広域ネットワーク」とが別のものであることは明らかである。
以上のとおり、引用例２では、電話通信網を介して「案内情報」を受信することがないのであるから、補正却下決定が引用例２には「案内情報を受信する通信ネットワークとは別の通信ネットワークである電話回線と接続し、クレジットカード番号等の利用者情報を商品注文を示すデータと共に送る通信手段を備えることが記載されており」と認定したことに誤りはない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
（１）　原告は、補正却下決定の「引用例１記載の発明に引用例２の記載を適用して、引用例２の端末装置を、利用者の操作により、広域ネットワークとは別の通信ネットワークと接続し、クレジットカードのID番号を含む注文情報を前記別の通信ネットワークを介して送信するようにすることは、当業者が容易に推考できたものであり、その際に、利用者の操作を、入力された注文情報を登録する操作とすることも当業者が容易に推考できたものである。」との判断は誤りであると主張する。


（２）　引用例２（甲７）の実施例に関する下記ア、イの記載によれば、引用例２には、補正却下決定が認定したとおり、「通信端末6は、通信販売情報抽出器5を内蔵する構成のものでもよく、網インタフェース62、発呼スイッチ63、制御部66などで構成される。利用者は、欲しい商品を見つけたとき、通信端末６の発呼スイッチ63を押す。発呼スイッチ63が押されると、通信端末６の制御部66は、網インタフェース62を通じて通信販売受付センタ１に電話をかけ、通信販売受付センタ１との接続を確認した後、注文スイッチ64が押されると、利用者の名前、住所、利用者番号、クレジットカード番号等の利用者情報を商品注文を示すデータと共に通信販売受付センタ１に送る。」という発明が記載されていると認められる（以下の引用文の下線は判決）。
ア　「通信端末６は、メモリ６１、網インタフェース６２、発呼スイッチ６３、注文スイッチ６４、ディスプレイハンドセット６５、制御部６６などで構成される。・・・なお、通信販売情報抽出器５が該通信端末６に内蔵されてもよい。」
（【００１２】）
イ　「次に、図１の構成での通信販売サービスの提供の様子を、図３サービス提供手順にもとづいて説明する。
(1)通信販売受付センタ１は、センタの電話番号、テレビ放送で紹介する商品の番号、その商品の販売期間などからなる通信販売情報を、あらかじめ放送局２に連絡する。
(2)放送局２は、通信販売受付センタ１から連絡された通信販売情報の符号化データを図２のように作成して映像信号中に挿入し、放送する。(3)利用者は、自宅のテレビ受像機４で放送局２より放送されるテレビ番組を受信し視聴する。テレビ受像機４で現在受信している映像信号は、通信販売情報抽出器５に送られる。
(4)通信販売情報抽出器５は、映像信号中から通信販売情報符号化データを抽出し復号し、通信販売受付センタ１の電話番号、商品番号、販売期間などの通信販売情報符号化データを映像端末６に送る。
(5)通信端末６は、通信販売情報抽出器５から送られたデータをメモリ６１に記録すると共に、該通信販売情報が有効であることを同メモリ６１に記録する。(6)利用者は、テレビ受像機４で視聴しているテレビ番組中で欲しい商品を見つけたとき、通信端末６の発呼スイッチ６３を押す。
(7)発呼スイッチ６３が押されると、映（「通」の誤記）信端末６の制御部６６は時計等を内蔵し、まず、メモリ６１を参照することにより通信販売情報が有効かどうか及び通信販売期間中かどうかチェックし、それらが共に有効である場合、メモリ６１から通信販売受付センタ１の電話番号を読み取り、網インタフェース６２を通じて、その番号の通信販売受付センタ１に電話をかける。(8)通信販売受付センタ１は、通信端末６からの呼を受け、電気通信網３を介して通信端末６と接続する。
(9)通信端末６の制御部６６は、通信販売受付センタ１との接続を確認した後、メモリ９から商品番号を読みとり、そのデータを通信販売受付センタ１に送る。(10)通信販売受付センタ１は、通信端末６から送られた商品番号から商品の詳細データを検索し、そのデータを映像端末６に送る。商品の詳細データとは、例えば商品の外観の映像及び商品を説明する音声やバックグラウンド・ミュージックである。
(11)通信端末６の制御部６６は、通信販売受付センタ１から送られてきた商品の外観映像や商品説明音声をディスプレイハンドセット６５に表示・出力する。(12)利用者は、それを視聴し、購入の意思があれば、通信端末６の注文スイッチ６４を押す。注文スイッチ６４にはテンキーなども含まれ、個数なども入力する。注文スイッチ６４が押されると、通信端末６は、通信販売受付センタ１に商品注文を示すデータを送る。このとき、あらかじめメモリ６１に利用者の名前、住所、利用者番号、クレジットカード番号または銀行の口座番号等の利用者情報を設定しておき、注文スイッチ６４が押されたとき、制御部６６がそれら利用者情報をメモリ６１から読み出し、商品注文を示すデータと共に通信販売受付センタ１に送る。(13)通信販売受付センタ１は、商品注文データと利用者情報を受け取り、商品受注処理を行い、商品を利用者宅に発送する。」（【００１３】）（３）　上記記載により認められる引用例２に記載された発明は、原告が「発呼スイッチの押下による電気通信網への接続に続く商品の詳細情報の受信は、購入する商品の特定のために必ず必要となる処理で、この商品の詳細情報に基づいて注文操作が行われるというものである。」と主張するような商品の詳細データの受信を必ずしも不可欠の構成要素とするものではない。
（４）　また、引用例２（甲７）には、
「【請求項１】利用者通信端末から電気通信網を介してリクエスト受付センタを発呼して所望リクエストを行うシステムにおける利用者リクエスト受付方法において、テレビ放送又はラジオ放送の放送信号中に少なくともリクエスト受付センタの番号情報（以下、発信先番号情報という）を挿入し、利用者宅側で、受信放送信号中に挿入されている前記発信先番号情報を抽出して通信端末に設定し、前記設定された発信先番号情報にもとづいてリクエスト受付センタを自動的に発呼してリクエストを行う、ことを特徴とする放送メディア利用の利用者リクエスト受付方法。」
（【特許請求の範囲】）、
「【請求項３】請求項１記載の放送メディア利用の利用者リクエスト受付方法に用いる通信端末であって、受信した放送信号から、当該放送信号中に挿入されている発信先番号情報を抽出する情報抽出器と、情報抽出器により抽出された発信先番号情報を格納するメモリと、発呼スイッチの操作に応答して、前記メモリから発信先番号情報を読み出して発信先を発呼するとともに、リクエスト情報を送信する制御部とを有することを特徴とする通信端末。」（【特許請求の範囲】）、「(3)請求項３の発明の通信端末によれば、発呼スイッチを押すだけで、リクエスト受付センタを発呼するとともに、商品の発注等のリクエスト情報を送信することができる。」（【００３２】）
として、発呼スイッチと注文スイッチという２個のスイッチを用いる構成ではなく、発呼スイッチの操作に応じて電話回線の接続のための発呼と商品の発注の送信とをすることが記載されている。
（５）　引用例１記載の発明及び引用例２記載の発明は、ともに商品販売システムという同一技術分野に属しており、その組合せを阻害する要因は見当たらない。そして、引用例２には、原告の主張する２つのスイッチを用いる発明だけでなく、上記（４）のとおり、１つのスイッチを用いることも記載されている。また、ポインティング手段の指定による入力はスイッチの操作による入力ともに周知の技術手段であり、スイッチを用いるかポインティング手段を用いるかは当業者が適宜行うことのできる設計的事項と認められる。


平成１３年１１月２８日判決言渡
平成１３年（行コ）第４号　旅費等請求控訴事件（原審・盛岡地方裁判所平成１０年（行ウ）第７号平成１２年１２月２５日判決言渡）
主                    文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴人が当審で拡張した請求を棄却する。
３　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人は，控訴人に対し，金１１万１８２０円及びこれに対する平成９年５月８日から支払いずみまで年５分の割合による金員を支払え。（３）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
との判決，並びに仮執行の宣言
２　控訴の趣旨に対する答弁
（１）　主文第１項と同旨
（２）　控訴費用は控訴人の負担とする。
３　控訴人が当審で拡張した請求の趣旨
（１）　被控訴人は，控訴人に対し，金５万５０００円及びこれに対する平成１３年４月２６日から支払いずみまで年５分の割合による金員を支払え。（２）　拡張請求に関する訴訟費用は被控訴人の負担とする。
との判決，並びに仮執行の宣言
４　上記請求の趣旨に対する答弁
控訴人の請求を棄却する。
第２　事案の概要
本件は，Ａ町議会議員である控訴人が，議会の調査活動として行われた中華人民共和国の洛陽市で開催される「牡丹まつり」等の視察旅行に参加したにもかかわらず，同一行動をとっていた３日分の旅費，日当等を支給しないのは不当であるとして，被控訴人に対し，上記３日分の旅費，日当等の費用合計額中の公費負担分１１万１８２０円及びこれに対する平成９年５月８日から支払いずみまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めて提訴したところ，原審が控訴人の請求を棄却したので，控訴人が控訴すると共に，当審において請求を拡張して，後記のとおり，控訴人が海外研修目的で積立て，Ａ町議会事務局が保管する積立金のうち５万５０００円につき，被控訴人が控訴人に無断で被控訴人の会計に戻入したことにより被控訴人は同金額を不当利得したとしてその返還を求めた事案である。
１　争いのない事実
本件における「争いのない事実」は，次のとおり付加・訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」中の「二　争いのない事実」（原判決３頁２行目から同５頁９行目まで）と同一であるから，これを引用する。
原判決３頁９行目の「調査活動案」を「調査活動（海外研修）案」と，同４頁５行目の「Ａ町議会事務局次長」を「資金前渡職員であるＡ町議会事務局次長」と，同５頁２行目の「同月１８日からは，」を「同月１８日朝からは，」とそれぞれ改める。
２　争点
本件における「争点」は，次のとおり付加・訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」中の「三　争点」（原判決５頁１０行目から同１０頁４行目まで）と同一であるから，これを引用する。（１）　原判決５頁末行から同６頁１行目までを次のとおり改める。「１　控訴人が，本件視察のうち３日間他の議員と行動を共にしたことが，Ａ町特別職の職員の給与並びに旅費及び費用弁償に関する条例７条１項にいう「職務のための旅行」といえるか。」
（２）　原判決６頁２行目の次に行を変えて，次のとおり加える。「Ａ町特別職の職員の給与並びに旅費及び費用弁償に関する条例は，特別職の職員が職務のため旅行したときは，非常勤の者にはその費用を弁償する」旨（７条１項），また，その支給方法については，一般職の例による（７条４項）と定めており，一般職の職員等の旅費に関する条例には，旅行者が旅行命令等に従わず旅行期間中に公務と認められない部分がある場合でも旅行命令に従った限度の旅行に対する旅費又は費用を弁償することを定めた規定が存在する。」
（３）　原判決６頁６行目の「おいて，」の次に「事務局職員２名分のほか，」を加え，同９頁８行目の「本件視察に同行して」を「本件視察のうち他の議員と」と改め，同１０頁４行目の次に行を変えて，次のとおり加える。
「３　被控訴人は５万５０００円を不当利得したか（当審で拡張した請求）
（１）　控訴人の主張
①　控訴人は，他の議員と共に議員の海外研修に備えて毎月１万円を積立て，平成９年３月において積立額は１３万円であった。この積立金の管理等は議会事務局が行っていた。
②　Ａ町議会は，本件視察費用２２万５０００円のうち，１５万円は公費で支給し，残りの７万５０００円は控訴人の積立金１３万円の一部を充当することを決定した。
③　議会事務局は，各議員の積立金残金５万５０００円を，本件視察旅行に参加した議員に対し，旅行に赴く途中の車中で返還したが，控訴人の積立金残金は返還されなかった。
④　被控訴人は，本件視察旅行終了後，控訴人が全行程を欠席したものと取り扱い，旅費のうち公費負担分１５万円を控訴人に返納させることとし，控訴人不在の平成９年５月１日，控訴人に無断で上記積立金のうち５万５０００円と控訴人の妻に持参させた９万５０００円の合計１５万円を返納金として被控訴人の会計に戻入する手続をとった。被控訴人には，控訴人に無断で積立金を戻入する権限はない。
⑤　以上によれば，被控訴人は，法律上の原因なく控訴人の損失において５万５０００円を利得したことになる。
（２）　被控訴人の主張
控訴人の主張は争う。
①　控訴人は，本件視察の旅費全額を自己負担することを承諾のうえ，本件視察に一部参加したものである。したがって，控訴人は，他の議員に５万５０００円が返還されたのを知りながら，その返還を当審になるまで求めなかったのである。
②　本件積立金は，海外研修の費用に充てるために議会事務局が管理していたものであり，同事務局はその権限に基づいて精算したものであり，控訴人に無断で戻入手続をとったものではない。」


第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，控訴人の本訴請求及び当審で新たに拡張した請求はいずれもこれを棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加・訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第三　争点に対する判断」（原判決１０頁５行目から同２１頁６行目まで）と同一であるから，これを引用する。（１）　原判決１１頁６行目の「原告本人」の次に「（原審第１，２回及び当審）」を加え，同８行目から同１２頁２行目までを，次のとおり改める。「（一）Ａ町議会においては，平成８年１月ころから，海外視察の機運が高まり，資金積立てや視察先の検討を進めていたが，Ａ町が牡丹をテーマにした町づくりを目指したので，それと関連する中国の洛陽市の牡丹まつり見学を含む中国を目的地とする本件研修を企画し，ビザ取得の準備期間を考慮して，平成９年３月１０日に参加者の決定をしたところ，控訴人も参加を申し込んだ。本件視察は，同年４月１５日から同月１９日までの４泊５日の日程で鄭州，洛陽，北京を訪問するというものであり，研修事項として「牡丹まつり実行委員会との交流，教育文化行政，農業行政等の研修」が定められていた。そして，Ａ町議会は，同年３月２１日，本件研修旅行を実施するための平成１０年度一般会計予算並びに閉会中における議員の調査活動（海外研修）案を議決した。同海外研修は，個々の議員が広く海外の行政実情に正確な知識を持つことが，議会活動能力を高め，ひいては住民の利益につながり，国際社会の一員としての判断力と感覚を養い，町政の振興に寄与するとして実施されたものであった。」
（２）　原判決１２頁８行目の「同月２５日」を「同年３月２５日」と改める。（３）　原判決１６頁末行から同２１頁６行目までを，次のとおり改める。「３　前記認定の事実によれば，本件視察は，Ａ町議会議員がその経費の一部を町の公費でまかない，牡丹をテーマとした同町の町づくりに関連する洛陽市の牡丹まつり見学を中心にした研修旅行であり，その目的が研修旅行による国際交流などを通じて各議員の教養，識見を高め，ひいてはＡ町の町政に資するという点にあることが明らかである。したがって，本件視察は，その性質上，旅行客が本来自由になしうるが，費用の節約，移動の便宜等のために団体を組んで出掛ける観光目的の団体旅行とは異なり，上記目的に適うように，団体的統制のもとに旅行日程を消化することが当然に求められているというべきである。しかも，公費を使用した地方公共団体の首長や議員の海外研修の必要性の有無が論議され，世論の厳しい批判にさらされている昨今の状況をも考慮するときは，本件視察のような海外研修については，その内容において適正であることはもとより，それが私的な旅行との批判を受けるようなものでないことが強く求められているものというべきである。そうすると，Ａ町議会による平成９年３月２１日付けの本件視察を承認する旨の議決は，本件視察に参加する議員が，いずれも団体統制のもとに予め定められた日程に従って行動することを前提に，その期間，視察先を特定してなされたものであり，その旅行日程に従って旅行した場合に限り旅費等を支給するという内容を当然に含んでいるものと理解すべきである。したがって，本件視察においては，病気，事故というようなやむを得ない特段の事情が認められない限り，途中離脱したり，別行動をとることは許されておらず，そのような場合には旅費等請求権が発生しないものというべきである。しかるところ，控訴人は，前記認定のとおり，公務である本件視察の途中から私事である「歩け歩け」に参加するために途中離脱することを当初から予定し，本件視察の日程の一部について他の議員らと行動を共にしたというにすぎないものであるから，これを職務として本件視察に参加したものと認めることはできず，その旅費等を請求することはできないといわざるを得ない。
４　また，前記認定の事実によれば，議会事務局は，控訴人による，本件視察の予定する日程の途中で，「歩け歩け」に参加することの要望について，公費を私事に使用したとの疑惑を招くおそれがあるなどとして，控訴人に対し，繰り返しそのような参加は認められないことを告げていたのであるから，控訴人としては，その意図した方向での本件視察への参加が困難であることについて十分認識していたと認められるところ，そのような状況の下，控訴人は本件書面を（甲３）Ｂ議長に対して提出したものであり，その文面によると「視察費用は負担するので，４月１８日朝からの途中離脱を認めてほしい」旨の記載があるのであるから，本件書面の内容は合理的に解釈すれば，旅行費用は自己負担とするので，個人の資格では容易に視察できない農村視察も組込まれている本件視察に同行させてほしいという意味に解釈せざるを得ない。そうすると，控訴人は本件視察についての旅費等を請求しないことを事前に約束して本件視察に同行したことが明らかであり，控訴人はその旅費等の請求権を有しないものというべきである。５　控訴人は，Ｂ議長の旅行命令が取り消されていないから，控訴人は職務のために本件視察に参加したものとみなすべきであるとも主張する。しかしながら，Ｂ議長が本件視察に参加する議員に対して，視察を義務づける意味での旅行命令を発する権限を有しているとする根拠は見当たらず，同旅行命令は，議員の視察費用の支出を命ずるために発せられたものと解するのが相当である。そうすると，Ｂ議長の発した旅行命令の取消しのないことが，本件の結論を左右するものでないことは明らかである。
６　以上のとおりであり，いずれにしても，控訴人は本件視察のための旅費等の請求権を有していないというべきである。」（４）　原判決２１頁６行目の次に行を変えて，次のとおり加える。
「二　被控訴人は５万５０００円を不当利得したか
控訴人は，当審において請求を拡張し，被控訴人が，控訴人の海外研修用に積み立てた積立金１３万円のうち残金５万５０００円を控訴人に無断で被控訴人の会計に戻入したことにより，同金額を不当利得したと主張する。しかしながら，前記認定のとおり，議会事務局は，平成９年５月７日，控訴人が全日程欠席したものと取り扱い，控訴人分の費用として支出した１５万円につき，議会事務局が管理していた控訴人の議員としての積立金の剰余分５万５０００円に加えて，控訴人の妻に９万５０００円を持参させ，これを返戻扱いとして被控訴人の会計に戻入したものであるところ，前記説示のとおり控訴人は本件視察について職務として参加したものではなく，その旅費等は自己負担すべきものであるから，被控訴人が不当利得したと認めることはできず，控訴人の主張は失当といわざるを得ない。」


平成１５年（行ケ）第１６８号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１１月２５日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　ＪＦＥスチール株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　高　矢　　　諭
同　　　　松　山　圭　佑
同　　　　牧　野　剛　博
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　渡　部　利　行
同　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が異議２００２－７１５８７号事件について平成１５年３月４日にした決定のうち，「特許第３２４１５１９号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
(1)主文１項と同旨。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「超音波探傷方法および装置」とする特許第３２４１５１９号の特許（平成６年２月７日出願（優先権主張平成６年１月２６日），平成１３年１０月１９日設定登録，以下「本件特許」という。登録時において，請求項の数は６である。）の特許権者である。
本件特許に対し，請求項１ないし６につき，特許異議の申立てがあり，特許庁は，この申立てを，異議２００２－７１５８７号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１４年１１月１１日，本件明細書の訂正の請求をした（以下「本件第１訂正」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１５年３月４日，本件第１訂正を認めた上，「特許第３２４１５１９号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。同請求項４ないし６に係る特許を維持する。」との決定をし，同年３月３１日にその謄本を原告に送達した。
(2)決定の理由
要するに，本件第１訂正後の請求項１ないし３に係る各発明は，いずれも，公知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に該当する，したがって，本件特許は，請求項１ないし３に係る各発明のいずれについても，この規定に違反して登録されたものである，ということである。
(3)訂正審判の確定
原告は，本訴係属中に，本件特許の出願の願書に添付された明細書の訂正をすることについて審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００３－３９１８４号事件として審理し，その結果，平成１５年１０月１４日に訂正（以下「本件第２訂正」という。本件第２訂正は，登録時の請求項１ないし６及び発明の詳細な説明を訂正するものである。）をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
３　本件第１訂正前の本件特許の特許請求の範囲（甲第２号証・特許公報に記載のもの）
【請求項１】被検査板を挟んで超音波送信子と超音波受信子を対向配置し，該超音波送信子から超音波ビームを被検査板に向けてほぼ垂直に送信し，被検査板に入射した超音波が内部欠陥の上面で反射し，さらに，被検査板の表面で再反射した反射波と，被検査板に入射した超音波が被検査板の裏面で反射した後，内部欠陥の下面で再反射した反射波とを超音波受信子により受信し，受信された超音波を増幅し，反射波のみを抽出した後に所定の振幅に達した反射波の有無を検出することを特徴とする超音波探傷方法。
【請求項２】被検査板に向けてほぼ垂直に超音波ビームを送信する超音波送信子と，被検査板を挟んで前記超音波送信子と対向する位置に配置され，被検査板に入射した超音波が内部欠陥の上面で反射し，さらに，被検査板の表面で再反射した反射波と，被検査板に入射した超音波が被検査板の裏面で反射した後，内部欠陥の下面で再反射した反射波とを受信する超音波受信子と，受信された超音波を増幅する手段と，反射波のみを抽出するゲート手段と，所定の振幅に達した反射波の有無を検出するコンパレータ群と，からなることを特徴とする超音波探傷装置。【請求項３】前記超音波送信子として一方向に集束した帯状の超音波ビームを送信するラインフォーカス型超音波センサを用い，前記超音波受信子として短冊型の超音波振動子を前記帯状超音波ビームの幅方向に並べてなる１次元超音波アレーセンサを用いることを特徴とする請求項２記載の超音波探傷装置。【請求項４】被検査板に向けてほぼ垂直に一方向に集束した帯状の超音波ビームを送信するラインフォーカス型超音波センサと，被検査板を挟んで前記ラインフォーカス型超音波センサと対向する位置に配置され短冊型の超音波振動子を前記帯状超音波ビームの幅方向に並べてなる１次元超音波アレーセンサと，受信された超音波を増幅する手段と，反射波のみを抽出するゲート手段と，所定の振幅に達した反射波の有無を検出するコンパレータ群と，からなる超音波探傷装置において，前記ラインフォーカス型超音波センサと前記１次元超音波アレーセンサとの間の距離ＬSが，該ラインフォーカス型超音波センサの送信する帯状超音波ビームの水中焦点距離をＦ，被検査板の板厚をｔとしたとき，下記の式を満足することを特徴とする超音波探傷装置。


Ｌs≦Ｆ－｛（Ｃs／Ｃw   ）－１｝・ｔ＋5.5(mm)ただし，Ｃs；金属板中での超音波の速度，Ｃw；水中での超音波の速度【請求項５】前記１次元超音波アレーセンサの超音波振動子の大きさを被検査板の幅方向で1.0mm以上とすることを特徴とする請求項４に記載の超音波探傷装置。
【請求項６】前記ラインフォーカス型超音波センサは複数個の超音波振動子を帯状の超音波ビームの幅方向に密接に並べて構成され，１個の超音波振動子の大きさが帯状超音波ビームの幅方向で2.0～15.0mmとされることを特徴とする請求項４または５に記載の超音波探傷装置。
４　本件第１訂正後の本件特許の特許請求の範囲（下線部が訂正された箇所である。）
【請求項１】被検査板を挟んで超音波送信子と超音波受信子を対向配置し，該超音波送信子から超音波ビームを被検査板に向けてほぼ垂直に送信し，被検査板に入射した超音波が内部欠陥の上面で反射し，さらに，被検査板の表面で再反射した反射波と，被検査板に入射した超音波が被検査板の裏面で反射した後，内部欠陥の下面で再反射した反射波とを超音波受信子により受信し，受信された超音波を増幅し，反射波のみを抽出した後に所定の振幅に達した反射波の有無を検出することを特徴とする超音波探傷方法。
【請求項２】被検査板に向けてほぼ垂直に超音波ビームを送信する超音波送信子と，被検査板を挟んで前記超音波送信子と対向する位置に配置され，被検査板に入射した超音波が内部欠陥の上面で反射し，さらに，被検査板の表面で再反射した反射波と，被検査板に入射した超音波が被検査板の裏面で反射した後，内部欠陥の下面で再反射した反射波とを受信する超音波受信子と，受信された超音波を増幅する手段と，反射波のみを抽出するゲート手段と，所定の振幅に達した反射波の有無を検出するコンパレータ群と，からなることを特徴とする超音波探傷装置。【請求項３】前記超音波送信子として一方向に集束した帯状の超音波ビームを送信するラインフォーカス型超音波センサを用い，前記超音波受信子として短冊型の超音波振動子を前記帯状超音波ビームの幅方向に並べてなる１次元超音波アレーセンサを用いることを特徴とする請求項２記載の超音波探傷装置。【請求項４】前記ラインフォーカス型超音波センサと前記１次元超音波アレーセンサとの間の距離Ｌsが，該ラインフォーカス型超音波センサの送信する帯状超音波ビームの水中焦点距離をＦ，被検査板の板厚をｔとしたとき，下記の式を満足することを特徴とする請求項３に記載の超音波探傷装置。Ｌs≦Ｆ―｛（Ｃs／Ｃw   ）―１｝・ｔ＋5.5(mm)ただし，Ｃs；金属板中での超音波の速度，Ｃw；水中での超音波の速度【請求項５】前記１次元超音波アレーセンサの超音波振動子の大きさを被検査板の幅方向で1.0mm以上とすることを特徴とする請求項４に記載の超音波探傷装置。【請求項６】前記ラインフォーカス型超音波センサは複数個の超音波振動子を帯状の超音波ビームの幅方向に密接に並べて構成され，１個の超音波振動子の大きさが帯状超音波ビームの幅方向で2.0～15.0mmとされることを特徴とする請求項４または５に記載の超音波探傷装置。」
５　本件第２訂正後の本件特許の特許請求の範囲（下線部が本件第１訂正前のものと比較した場合の訂正箇所である。請求項１ないし３については，本件第１訂正後のものと比較した場合の訂正箇所でもある。）
【請求項１】集束した超音波ビームを送信する超音波送信子と集束型の超音波受信子を薄い被検査板を挟んで対向配置し，該超音波送信子から被検査板に向けてほぼ垂直に送信される集束ビームの焦点が，被検査板の裏面より外の超音波受信子側に位置するようにして，該超音波送信子から集束した超音波ビームを被検査板に向けてほぼ垂直に送信し，被検査板に入射した超音波が内部欠陥の上面で反射し，さらに，被検査板の表面で再反射した反射波と，被検査板に入射した超音波が被検査板の裏面で反射した後，内部欠陥の下面で再反射した反射波とを前記集束型超音波受信子により受信し，受信された超音波を増幅し，ゲートを用いて透過波を除く反射波のみを抽出した後に，所定の振幅に達した反射波の有無を検出することを特徴とする超音波探傷方法。
【請求項２】薄い被検査板に向けてほぼ垂直に集束した超音波ビームを送信する超音波送信子であって該超音波送信子から被検査板に向けてほぼ垂直に送信される集束ビームの焦点が，被検査板の裏面より外の超音波受信子側に位置するようにした超音波送信子と，被検査板を挟んで前記超音波送信子と対向する位置に配置され，被検査板に入射した超音波が内部欠陥の上面で反射し，さらに，被検査板の表面で再反射した反射波と，被検査板に入射した超音波が被検査板の裏面で反射した後，内部欠陥の下面で再反射した反射波とを受信する超音波受信子と，受信された超音波を増幅する手段と，透過波を除いて反射波のみを抽出するゲート手段と，所定の振幅に達した反射波の有無を検出するコンパレータ群と，からなることを特徴とする超音波探傷装置。


平成１４年７月２５日宣告
平成１４年（わ）第３４号，第３８号，第４８号，第１３１号，第３１５号窃盗，強盗致傷，逮捕監禁（以上被告人両名につき），有印私文書偽造，同行使，公正証書原本不実記載，同行使，電磁的公正証書原本不実記録，同供用，詐欺（以上被告人Ａにつき）各被告事件
判　　　　決
主　　　　文
被告人Ａを懲役１１年に，被告人Ｂを懲役１０年に処する。未決勾留日数中，被告人Ａに対しては１３０日を，被告人Ｂに対しては１４０日をそれぞれの刑に算入する。
理　　　　由
（犯罪事実）
第１　被告人Ａは，Ｃに無断で，同人とＤとの養子縁組の届出をするなどして，Ｅ名義の国民健康保険被保険者証を詐取しようと企て，Ｆ及びＤと共謀の上，１　平成１２年１０月１７日，前橋市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在のｆ市役所において，行使の目的をもって，ほしいままに，上記Ｆが，同所備付けの養子縁組届用紙の「養子になる人」欄の氏名欄に「Ｃ」，住所欄に「ｇ町ｈ丁目ｉ番地のｊコーポｋ号」，本籍欄に「ｌ町ｍ丁目ｎ番地」などと記入した上，届出人署名押印欄に「Ｃ」と冒書し，被告人Ａがその右横に「Ｃ」と刻した印鑑を冒捺し，もって，上記Ｃ作成名義の養子縁組届１通を偽造した上，即時同所において，被告人Ａが，同市役所市民部市民課戸籍係担当係官に対し，これをあたかも真正に成立したもののように装って提出して行使し，情を知らない同係官をして，権利義務に関する公正証書の原本である筆頭戸籍者Ｇの戸籍簿の養子「Ｃ」欄に「平成１２年１０月１７日Ｄの養子となる縁組届出前橋市ｏ町ｐ番地Ｄ戸籍に入籍につき除籍」などと不実の記載をさせ，前同様の原本である筆頭戸籍者上記Ｄの戸籍簿に養子「Ｃ」欄を設けさせて「平成１２年１０月１７日Ｄの養子となる縁組届出前橋市ｌ町ｍ丁目ｎ番地Ｇ戸籍から入籍」などと不実の記載をさせて，いずれもそのころ同市役所において，これを真正なものとして備え付けさせて行使した。
２　被告人Ａが上記ｆ市役所において交付を受けた上記Ｅが前橋市ｇ町ｈ丁目ｉ番地の８ｊコーポｋ号から群馬県勢多郡ｑ町ｒ番地ｓ号へ転出する旨の内容虚偽の転出証明書１通を，同被告人において，同月１８日，同町ｔ番地所在のｑ町役場において，同町役場住民課戸籍係担当係官に対し提出するなどし，情を知らない同係官をして，同役場住民課に設置されている公正証書の原本として用いられる電磁的記録である住民基本台帳ファイルにその旨不実の記録をさ
せ，
これを即時同所に備え付けさせて公正証書の原本としての用に供し，さらに，そのころ，同所において，同被告人が，上記ｑ町役場住民課国民健康保険係担当係官に対し，上記Ｅがｑ町に住所を有する事実がないのに，これがあるように装い，上記Ｅ名義の国民健康保険被保険者証の発行交付を申し入れるなど
し，
その旨同係官を誤信させ，よって，そのころ，その場で同係官を欺いて上記Ｅ名義の国民健康保険被保険者証１通の交付を受けた。
第２　被告人両名は，Ｈ（当時５２歳）からキャッシュカード，普通乗用自動車等を強取した上，同車で同人を拉致して暗証番号を聞き出し，銀行の現金自動預
払機から金員を引き出そうと企て，共謀の上，
１　平成１３年１１月２０日午後４時ころ，前橋市ｏ町ｕ番地のＩ方において，こもごも，上記Ｈの腹部，頭部等を手拳で殴打し，足蹴にした上，その眼部等をガムテープで覆い，その両手を後ろ手にして手錠を掛け，その頚部に柳刃包丁を押し当てるなどして，その反抗を抑圧し，同人所有又は管理に係る現金約１２万円，Ｉ他１名名義のキャッシュカード３枚及び普通乗用自動車１台（時価約１６０万円相当）を強取し，その際，上記各暴行により上記Ｈに加療約４週間を要する右第７ないし第１０肋骨骨折，左側頭骨線状骨折等の傷害を負わせた。
２　同日午後４時１５分ころ，上記Ｉ方玄関付近において，上記Ｈを上記強取にかかる普通乗用自動車の後部トランク内に押し込んだ上，同車両を疾走させ，前橋市ｖ町ｗ番地の株式会社ｘ銀行ｙ支店ｚ出張所等を経由して同市内及びその周辺を走行した後，群馬県勢多郡甲村乙番地先雑木林内に至り，同人をトランク内に閉じこめたまま同車両を放置し，同月２１日午後４時ころ，付近住民であるＪらに発見・救出されるまでの間，上記Ｈを同車両のトランク内から脱出することを不能にし，もって同人を不法に監禁した。３　同月２０日午後５時２０分ころから同日午後６時４分ころまでの間に，別表記載のとおり，前後４回にわたり，上記株式会社ｘ銀行ｙ支店ｚ出張所ほか３か所において，上記強取にかかるＩ外１名名義のキャッシュカードを使用し，上記各支店に設置された現金自動預払機から，上記ｘ銀行ｙ支店支店長Ｋほか３名管理に係る現金合計８９０万円を引き出して窃取した。
（法令の適用）
被告人Ａについて
該当罰条
第１の１の行為　　　　　　　有印私文書偽造の点
刑法６０条，１５９条１項
偽造有印私文書行使の点
刑法６０条，１６１条１項，１５９条１項
公正証書原本不実記載の点
いずれも刑法６０条，１５７条１項前段
不実記載公正証書原本行使の点
いずれも刑法６０条，１５８条１項，１５
７条１項前段
第１の２の行為　　　　　　　電磁的公正証書原本不実記録の点
刑法６０条，１５７条１項後段


不実記録電磁的公正証書原本供用の点
刑法６０条，１５８条１項，１５７条１項
後段
詐欺の点
刑法６０条，２４６条１項
第２の１の行為　　　　　　　刑法６０条，２４０条前段
第２の２の行為　　　　　　　刑法６０条，２２０条
第２の３の各行為　　　　　　いずれも刑法６０条，２３５条科刑上一罪の処理　　　　　　　　　第１の１の有印私文書偽造と同行使と各公
正証書原本不実記載と各同行使の罪につ
き，
刑法５４条１項後段，１０条（刑及び犯情
の最も重い偽造有印私文書行使の罪の刑で
処断）
第１の２の電磁的公正証書原本不実記録と
同供用と詐欺の罪につき，刑法５４条１項
後段，１０条（最も重い詐欺罪の刑で処
断）
刑種の選択　　　　　　　　　　　　第２の１の罪につき有期懲役刑併合罪加重　　　　　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い第２の１の罪の刑に同法１４条の制
限内で法定の加重）
未決勾留日数の算入　　　　　　　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　　　　　　　　刑訴法１８１条１項ただし書
被告人Ｂについて
該当罰条
第２の１の行為　　　　　　　刑法６０条，２４０条前段
第２の２の行為　　　　　　　刑法６０条，２２０条
第２の３の各行為　　　　　　いずれも刑法６０条，２３５条刑種の選択　　　　　　　　　　　　第２の１の罪につき有期懲役刑累犯加重　　　　　　　　　　　　　第２の各罪の刑につき刑法５６条１項，５
７条（第２の１の罪の刑については同法１
４条の制限内で再犯の加重）
併合罪加重　　　　　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い第２の１の罪の刑に同法１４条の制
限内で法定の加重）
未決勾留日数の算入　　　　　　　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　　　　　　　　刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑理由）
１　本件は，①被告人Ａが，共犯者と共謀し，知人についての養子縁組届を偽造して市役所に提出し，その旨戸籍に記載させた上（第１の１事実），その知人について虚偽の住所移転をし，同人を被保険者とする国民健康保険被保険者証を詐取した（第１の２事実）という有印私文書偽造，同行使，公正証書原本不実記載，同行使，電磁的公正証書原本不実記録，同供用及び詐欺の事案並びに②被告人両名が共謀して，被害者からキャッシュカード，乗用車等を強取し，その際傷害を負わせた上（第２の１事実），強取した乗用車のトランクに被害者を監禁し（第２の２事実），強取したキャッシュカードを使用して現金約８９０万円を銀行等から引き出した（第２の３の各事実）という強盗致傷，監禁及び窃盗の事案である。
２　第１事実について
本件第１事実の一連の犯行は，被告人Ａが，金融機関から知人名義で不正に融資を受けるために必要な国民健康保険被保険者証を詐取する目的で敢行されたもので，その利欲的な犯行の動機に酌量の余地はない。また被告人Ａは，他人の戸籍や住所という重要な個人情報を，計画的かつ主導的に変更したものであり，その犯行態様は極めて悪質であるし，人の身分関係等を証明する戸籍等の内容に重大な変更を加え，社会的に重要な価値を有する国民健康保険被保険者証を詐取した犯行の結果も重い。
３　第２事実について
(1)　第２事実全般について
被告人両名は，本件第２事実の各犯行に先立ち，被害者方付近を下見して，被害者やその夫の行動を確認し，柳刃包丁，手錠，ガムテープ，結束バンド，マスク等の犯行道具を準備した上で，本件の各犯行を敢行したもので，本件各犯行は全体として計画性が高く犯情は悪い。
また，これらの犯行の動機は，被告人Ａについては自らの事業の運転資金等を得るため，被告人Ｂについては，交際中のフィリピン人女性とその子供の生活費等を得るためというものであって，いずれも酌量の余地は全くない。
(2)　強盗致傷（第２の１事実）について
被告人両名は，被害者に対し，柳刃包丁を突き付けるなどして脅した上，こもごも殴る蹴るの暴行を加え，さらにその顔面をガムテープで巻いた上，後ろ手にして手錠を掛けるなどして，その犯行を抑圧し，その結果，被害者に対して加療約４週間を要する右肋骨骨折等の傷害を負わせたもので，その犯行態様は危険かつ悪質であり，被害者の被った身体的な被害は重大である。また，被害者には，何らの落ち度もないのに，安心できるはずの自宅で，白昼いきなり強盗の被害にあったもので，その被った精神的衝撃も計り知れない。さらに，被告人両名は，キャッシュカード３枚，現金約１２万円，普通乗用自動車（時価１６０万円相当）等を強取したものであり，被害者に与えた財産的な被害も大きい。
(4)　監禁（第２の２事実）について


主　　　　　　　文
被告人を懲役９年に処する。
未決勾留日数中５８０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　Ａ，Ｂら数名と共謀の上，金品窃取の目的で，平成１４年１１月３日午前零時５４分ころ，株式会社Ｃ大垣店店長Ｄが看守する岐阜県大垣市a町ⅰ丁目ⅱ番地所在の同店北側従業員出入口ドアから同店内に侵入した上，同店２階事務所において，同所に置かれた金庫１基を窃取しようとしたが，同金庫を同店１階に通じる階段付近までしか搬出することができなかったため，そ
の目的を遂げなかった
第２　Ｅ，Ｆら数名と共謀の上，金品窃取の目的で，
１　同月１９日午前零時４６分ころ，Ｇ店店長Ｈが看守する岐阜市b通ⅰ丁目ⅱ番地ⅲ所在の同店西側倉庫のシャッターから同店内に侵入し，同所において，同人管理に係るノートパソコン１台（時価約２５万円相当）を窃取した２　同日午前１時５５分ころ，Ｉ店店長Ｊが看守する愛知県一宮市大字c字dⅰ番地ⅱ所在の同店東側出入口引き戸から同店内に侵入した第３　Ａ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｂら数名と共謀の上，金品窃取の目的で，１　同月３０日午前１時１５分ころ，株式会社Ｎ代表取締役Ｏが看守する岐阜県土岐市e町fⅰⅱ番地所在の株式会社Ｎ本店北西側クリーニング店出入口ドアから同Ｎ本店内に侵入し，同所において，同人管理に係る現金約５０００円及び切手約２０枚ほか約８００点在中の金庫１基（時価合計約１０万６３００円相当）を窃取した
２　同日午前２時１２分ころ，前記Ｏが看守する同市g町hⅰ番地のⅰ所在の株式会社Ｎ土岐口店事務所南側出入口ドアから同店内に侵入し，同所において，同人管理に係る現金約８１７万９４２５円及び商品券６３枚ほか約１６６１点在中の金庫１基（時価合計約３９万９５００円相当）を窃取した第４　Ｕ，Ａ，Ｋ，Ｌ，Ｐら数名と共謀の上，金品窃取の目的で，１　同年１２月４日午前２時１７分ころ，株式会社Ｑ店店長Ｒが看守する同県多治見市i町ⅱ丁目ⅲ番地所在の同店事務室西側従業員出入口ドアから同店内に侵入し，同店事務室内金庫室において，同所に置かれた金庫を搬出して窃取しようとしたが，同金庫の外寸が同金庫室出入口より大きく，搬出で
きなかったため，その目的を遂げなかった
２　同日午前３時１１分ころ，株式会社Ｓ朝宮店店長Ｔが看守する愛知県春日井市j町ⅰ丁目ⅱ番地のⅲ所在の同店東側惣菜調理室出入口ドアから同店内に侵入し，同所において，同人管理に係る現金約３０３万円及び預金通帳２冊在中の耐火金庫１基（時価約１万円相当）を窃取した第５　Ｕ，Ａ，Ｋ，Ｌ，Ｍら数名と共謀の上，金品窃取の目的で，１　同月５日午前零時４０分ころ，株式会社Ｖ日進駅前店店長Ｗが看守する同県日進市kⅰ丁目ⅱ番地所在の同店内に侵入し，同所において，同人管理に係る薬約１４６錠在中の金庫１基（時価合計約６万９１９５円相当）を窃取した２　同日午前２時２０分ころ，株式会社Ｘ店店長Ｙが看守する同県春日井市l町ⅰ丁目ⅱ番地のⅲ所在の同店南側事務所出入口ドアから同店内に侵入し，同所において，同人管理に係る現金約１５３万０８９０円及び預金通帳１通在
中の耐火金庫１基（時価約１５万円相当）を窃取した
第６　Ｕ，Ａ，Ｋ，Ｌ，Ｆら数名と共謀の上，金品窃取の目的で，株式会社Ｚ店店長アが看守する岐阜県大垣市m町ⅰ番地ⅱ所在の同店内に侵入しようと企て，同月８日午前１時３０分ころ，同店従業員出入口ドアをバールでこじ開けるなどして同店内に侵入しようとしたが，警察官が同店に駆け付けたため，
その目的を遂げなかった
第７　Ａ，Ｋ，Ｍ，Ｂと共謀の上，金品窃取の目的で，１　平成１５年１月９日午前零時５０分ころ，株式会社イ店店長ウが看守する和歌山県海南市nⅰ番地のⅱ所在の同店商品搬入口のシャッターから同店内に侵入した上，同店事務所において，同所に置かれた金庫をバールを用いて移動させて窃取しようとしたが，同金庫がコンクリートに固定されていて搬
出できなかったため，その目的を遂げなかった
２　同日午前１時４３分ころ，株式会社エ店店長オが看守する同県海草郡o町大字pⅰ番地ⅱ所在の同店従業員出入口ドアから同店内に侵入し，同店２階事務所において，同人管理に係る現金約４０９万２６９４円及び商品券２８６０枚ほか約９１５点在中の金庫１基（時価合計約２３５万８３０５円相当）を窃
取した
第８　Ａ，Ｋ，Ｌ，Ｂら数名と共謀の上，金品窃取の目的で，１　同月２０日午前零時４９分ころ，株式会社カ店店キが看守する三重県四日市市qⅰ丁目ⅱ番ⅲ号所在の同店裏口ドアから同店内に侵入し，同所において，机の引き出しを開けるなどして物色したが，金品が見付からなかったた
め，その目的を遂げなかった
２　同日午前２時２６分ころ，株式会社ク店店長ケが看守する同県桑名市rⅰ丁目ⅱ番地ⅲ所在の同店南側従業員出入口ドアから同店内に侵入した上，同店事務室において，同所に置かれていた同人管理に係る現金４７２万６８６１円及びポイント券１３７６点在中の金庫１基（時価合計約６６万円相当）を
窃取した
ものである。
（証拠）（省略）
（事実認定の補足説明）


１　被告人は，捜査段階及び公判を通じて，公訴事実の全犯行について否認又は黙秘をし，弁護人も全犯行について被告人は無罪である旨主張する。そこで，当裁判所が，「罪となるべき事実」記載のとおり，公訴事実の全犯行について被告人が犯人であると認定した理由について，補足して説明する。
２　証拠により優に認定できる事実
関係各証拠から以下の事実を優に認定することができる。①　被告人が本件各犯行に関与したか否かは別として，前記「罪となるべき事実」記載のその他の者らは，同記載の各犯行を行った。②　「罪となるべき事実」第３の２の犯行において，Ａ，Ｌら中国人実行犯らが，平成１４年１１月３０日午前２時１２分ころ，株式会社Ｎ土岐口店に侵入し，同所において，現金等在中の金庫１基を窃取し，同金庫を普通乗用自動車ニッサンステージア（以下「ステージア」という。）の荷台に積み込む際，中国人実行犯の一人が，同金庫と前記荷台の間に左手を挟んで怪我をして出血し，その血が左手にはめていた軍手に付着した。
③　「罪となるべき事実」第８の２の犯行において，Ａ，Ｋら中国人実行犯らが，平成１５年１月２０日午前２時２６分ころ，株式会社ク店に侵入し，現金等在中の金庫１基を窃取し，普通乗用自動車ニッサンエルグランド（以下「エルグランド」という。）の荷台に積み込んだ。そのころ，通報により警察車両が同店に駆け付けため，Ａらは同所から逃走した。前記エルグランドに乗車していた被告人は，降車して同所から逃走しようとしたが，同所付近の路上で警察官に現行犯逮捕された。
３　共犯者らの各公判供述の検討
①　判示第１の犯行について
ア　Ａの公判供述の信用性
判示第１の犯行の共犯者Ａは，当公判廷において，「私は，本件平成１４年１１月３日の犯行，同月３０日の２件の犯行，同年１２月４日の２件の犯行，同月５日の２件の犯行，平成１５年１月９日の２件の犯行，同月２０日の２件の犯行に実行犯として加わったが，いずれの犯行にも，私が『リーリー』と呼ぶ一人の中国人が実行犯として加わっていた。『リーリー』は，ケや日本人運転手とのやりとりをしていたため，盗んだお金のうち先に１０パーセント持っていき，運転手の分の報酬を差し引いた残りをケ及び『リーリー』を含む中国人共犯者ら間で平等に分配していた。『リーリー』は，平成１４年１１月３０日のＮ土岐口店での犯行において，窃取した金庫を小さいワゴン車の荷台に積み込む際に，左手を金庫と小さいワゴン車の荷台の間に挟んで左手の指に怪我をした。『リーリー』はそのとき両手に軍手をしており，左手を挟んだ直後，左手の軍手には血が付いていた。『リーリー』は，その後，Ｂと一緒に病院に行き，マンションに戻ってきたときには左手に白い包帯を巻いていた。平成１５年１月２０日のク店での犯行において，私達が窃取した金庫を白色ワンボックスカーに押し込んでいる際に警察が来て，私達は現場から逃げ出した。私は，それ以後，『リーリー』とは会ったことはない。その他の中国人共犯者やＢとは，その後も会ったことがあるから，捕まったのは『リーリー』に間違いない。私は，『リーリー』と前記１１件の犯行を行うなど，ずっと一緒に悪いことをしてきたし，盗み以外の場面でも顔を合わせていたから，『リーリー』の顔を覚えている。『リーリー』とは，被告人のことである。」と供述するところ，その供述内容は，具体的，詳細かつ自然である上，Ａは，「リーリー」と呼ぶ中国人とともに前記１１件の建造物侵入，窃盗等の犯行を行い，また，それらの犯行の場面以外にも同人と何度も顔を合わせていたから，その顔を覚えているとする点等で合理的である。Ａの前記公判供述は，被告人が判示第１の犯行に加わったなどの重要な点で，後記Ｂの公判供述とも整合している。また，Ａは，前記１１件の犯行，判示第６の犯行，出入国管理及び難民認定法違反の罪により，岐阜地方裁判所コ支部で懲役６年の実刑判決を受け，現在受刑中であり，被告人に不利益な虚偽の供述をする理由は見当たらない上，被告人と同じ中国s省t市内に自宅があるため，被告人に不利益な証言をすれば後日被告人から自分やその家族が復讐されるのではないかと恐れているにもかかわらず，敢えて被告人に不利益な供述をしている。これらの点からすれば，Ａの公判供述の信用性は高いものと認められる。
イ　Ｂの公判供述の信用性


判示第１の犯行の共犯者であるＢは，当公判廷において，「私は，本件平成１４年１１月３日の犯行，同月３０日の２件の犯行，平成１５年１月９日の２件の犯行，同月２０日の２件の犯行に自動車運転手として加わったが，いずれの犯行にも，私が『チェンさん』と呼ぶ中国人のリーダーが実行犯として加わっていた。私は，それ以前に『チンさん』と呼ぶ中国人がリーダーである中国人窃盗団の運転手をしたことがあり，そのとき，『チンさん』から『チェンさん』を紹介されて同人と知り合った。平成１４年１０月中旬ころ，『チンさん』が中国に帰国したため，『チェンさん』が中国人窃盗団のリーダーになった。『チェンさん』は，平成１４年１１月３０日のＮ土岐口店での犯行において，両手に軍手をはめていたが，窃取した金庫をステージアの荷台に積み込む際に，左手の中指に怪我をし，血を流していたことがあった。そこで，私は，同日深夜に『チェンさん』をサ病院に連れて行って治療を受けさせ，同人は左手の中指と手のひらに包帯を巻いてもらっていた。『チェンさん』は，平成１５年１月２０日のク店での犯行において，他の中国人実行犯らとともに同店内に侵入して金庫を窃取してきたものの，私が運転席に座るエルグランドの後部荷台にその金庫を押し込むことができずにいた。他の４人の中国人は，なお金庫を後部荷台に押し込もうとしていたが，『チェンさん』はエルグランドの助手席に乗り込んで来て，『行く，行く。』と言って，車を発進するよう求めてきた。しかし，私は，４人の中国人が金庫を後部荷台に押し込むのを待っていた。すると，前方からハイビームの車が来て，Ｋが『警察。』と言ったので，私達はエルグランドの後方に向かって走って逃げた。私は，４人の中国人の後を付いて逃げ，『チェンさん』も私とほぼ同時に助手席のドアを開け，同じ方向へ逃げた。私は，『チェンさん』を追い抜き，そのまま民家に隠れた。私が逃げてきた方の道路から，『立て，こっちこい。』などと声が聞こえてきたので見ると，道路に座っている人が一人いて，立っている二人の男がその人を引っ張っていた。私は『チェンさん』が警察に捕まったものと思った。その後，『チェンさん』の携帯電話から，私の携帯電話に電話がかかり，かけ直すとＫが出て，『チェンさん捕まったね。』と言われた。私は，後日，『チェンさん』以外の４人の中国人とは会ったことがあるので，警察に捕まったのは『チェンさん』に間違いない。私は，前記７件の犯行等を『チェンさん』と一緒に行ってきたほか，日中，店舗の下見に何回も一緒に行ったり，平成１４年１０月中旬ころに焼き肉店，同月下旬ころにオムライス専門店で一緒に食事をしたこともあるため，『チェンさん』の顔をよく覚えている。『チェンさん』の顔には，目がくりっとして，眉毛が濃く，頬がこけているという特徴がある。『チェンさん』とは，被告人のことである。」と供述するところ，その供述内容は，具体的，詳細かつ自然である上，Ｂは，「チェンさん」とともに７件の建造物侵入，窃盗等の犯行を行い，また，それらの犯行の場面以外にも何度も顔を合わせていたから，その顔をよく覚えているとする点等で合理的である。Ｂの前記公判供述は，被告人が判示第１の犯行に加わったなどの重要な点において，前記Ａの公判供述とも整合している。Ｂは，前記７件の犯行等により，岐阜地方裁判所コ支部で懲役３年６月の実刑判決を受け，現在受刑中であり，被告人に不利益な虚偽の供述をする理由は見当たらない。これらの点からすれば，Ｂの公判供述の信用性は高いものと認められる。
②　判示第２の１，２の各犯行について
Ｅの公判供述の信用性
判示第２の１，２の各犯行の共犯者であるＥは，当公判廷において，「私は，シという人に頼まれて，中国人窃盗団の自動車運転手役として，本件平成１４年１１月１９日の２件の犯行に加わり，その際，私が『チョウ』と呼んでいた中国人を助手席に乗せて，その道案内に従って，自動車を運転した。私は，そのときに『チョウ』の顔を何度も見た。また，私は，前記犯行前に待ち合わせ場所付近のマンションの室内で『チョウ』と会っているし，本件以外にも，平成１４年１０月中旬ころに私が中国人窃盗団の運転手役として自動車を運転したことがあって，その際にも，助手席に乗車した『チョウ』が私に道案内をしていた。さらに，私は，同年１１月終わりか１２月初旬ころの夕方，名古屋市内の郵便局の前で，運転手役の報酬の件で『チョウ』と会って話をしたことがある。私は，そのころには既に『チョウ』の顔を覚えていたので，郵便局前に来た『チョウ』と会うことができたが，結局報酬をもらうことはできなかった。『チョウ』の顔には，ほお骨が出ていて，目がくりっとして，眉毛が太く濃いという特徴があり，その顔はずっと覚えている。『チョウ』とは，被告人のことである。」と供述するところ，その供述内容は具体的，詳細かつ自然である上，Ｅは，被告人とともに２件の建造物侵入，窃盗の犯行を行い，それらの犯行の場面以外にも被告人と会っていたため，同人の顔をよく覚えているとする点等で合理的である。Ｅは，前記２件等の犯行により，名古屋地方裁判所で懲役２年６月の実刑判決を受けて，現在受刑中であり，被告人に不利益な虚偽の供述をする理由は見当たらない。これらの点からすれば，Ｅの公判供述の信用性は高いものと認められる。
③　判示第３の１，２の各犯行について
ア　軍手に付着した血痕について
Ａ及びＢの各公判供述等の関係各証拠によれば，判示第３の２の犯行において，Ａらの中国人実行犯らが窃取した金庫をステージアの荷台に積み込もうとした際，中国人実行犯の一人が金庫と荷台の間に左手の指を挟んで怪我をし，出血して左手にはめていた軍手に血が付いたことが認められるところ，その後もＡらが窃盗等の犯行の際に使用しており，判示第６の犯行現場に遺留された前記ステージアから，左手側に血痕が付着した軍手が押収されている。そして，前記軍手に付着した血痕と被告人の血液について，ＡＢＯ式血液型検査と複数の型でのＤＮＡ検査を実施した結果，両者はいずれも同じ型であり，それらの型が全て一致する人物の中国人における出現頻度は約９６万人に１人の確率であることが認められる。これらの点からすれば，前記ステージアから押収された軍手に付着した血痕は，被告人の血液であることが強く推認される。
イ　Ａ及びＢの各公判供述の信用性


いずれも判示第３の１，２の各犯行の共犯者である，Ａは前記①アのとおり，Ｂは前記①イのとおり，それぞれ当公判廷で供述するところ，その供述内容はいずれも，詳細，具体的，自然かつ合理的である上，前記アの，前記軍手に付着した血痕は被告人の血液であると強く推認される事実に整合しており，さらに，前記各供述は，被告人が判示第３の１，２の各犯行に加わったなどの重要な点で相互に整合している。これらの点からすれば，Ａ及びＢの公判供述の信用性はいずれも高いものと認められる。
④　判示第４の１，２の各犯行について
ア　Ｕの公判供述の信用性
判示第４の１，２の各犯行の共犯者Ｕは，当公判廷において，「私は，Ｋらに誘われ，本件平成１４年１２月４日の２件の犯行，同月５日の２件の犯行，同月８日の犯行に加わったが，私が『リーリー』と呼ぶ一人の中国人がいずれの犯行にも実行犯として加わっていた。各犯行現場で他の共犯者らに指示をしていたのが『リーリー』であったことや日本人の共犯者が来たときに話をするのは専ら『リーリー』であったことなどから，窃盗団のリーダーは『リーリー』である。私は，同月３日に『リーリー』と初めて会ったが，そのとき同人は手の指に包帯を巻いていた。私は，同月３日から同月８日までずっと『リーリー』と一緒にいたので，その顔をよく覚えている。『リーリー』の顔には，眉毛が太く，奧目がちな目で，あごがとがっていて，顔の輪郭が細いという特徴がある。『リーリー』とは，被告人のことである。」と供述するところ，その供述内容は具体的，詳細かつ自然である上，Ｕは，「リーリー」とともに本件５件の建造物侵入，窃盗等の犯行を行い，それらの犯行の場面以外においても，平成１４年１２月３日から同月８日までの間，ずっと「リーリー」と一緒にいたため，その顔をよく覚えているとする点等で合理的である。Ｕの前記公判供述は，被告人が判示第４の１，２の犯行に加わったなどの重要な点で，後記Ａ及びＫの各公判供述とも整合している。Ｕは，前記５件の建造物侵入，窃盗等の各犯行及び他の住居侵入，窃盗１件の犯行により，岐阜地方裁判所コ支部で懲役４年の実刑判決を受け，現在受刑中であり，被告人に不利益な虚偽の供述をする理由は見当たらない上，被告人と同じ中国s省t市内に自宅があるため，被告人に不利益な証言をすると，後日被告人から自分やその家族が復讐されるのではないかと恐れているにもかかわらず，敢えて被告人に不利益な供述をしている。これらの点からすれば，Ｕの前記公判供述の信用性は高いものと認められる。
イ　Ａの公判供述の信用性
判示第４の１，２の各犯行の共犯者Ａは前記①アのとおり，当公判廷で供述するところ，その供述内容は詳細，具体的，自然かつ合理的である上，前記Ｕの公判供述及び後記Ｋの公判供述と整合しており，その供述の信用性は高いものと認められる。
ウ　Ｋの公判供述の信用性
判示第４の１，２の各犯行の共犯者Ｋは，「私は，本件平成１４年１２月４日の２件の犯行，同月５日の２件の犯行に加わったが，私が『ニイニイ』と呼ぶ一人の中国人が，いずれの犯行にも加わっていた。『ニイニイ』は，日本人のケや運転手役の者と連絡を取ったり，犯行場所を下見して見付けてくるなどの役目をしていたから，窃取したお金の分配の際，他の共犯者と違って，先に１５パーセントくらいのお金を分け前として取り，その後運転手の取り分を差し引き，その残りを『ニイニイ』やケを含めた共犯者ら間で均等に分配していた。『ニイニイ』は，平成１４年１１月３０日ころ，指に怪我をしたことがあり，同年１２月４日の犯行の際，怪我をした指から手にかけて白い包帯を巻いていた。私は，平成１５年１月２０日，『ニイニイ』が逮捕されるのを見たわけではない。ただ，私は，『ニイニイ』以外の中国人共犯者であるＫ，小宝，表弟とは，同日以後も会ったことがあるけれども，『ニイニイ』とはその後会ったことがない。私は，『ニイニイ』から，同人の本名が『チュン』であると聞かされたことがある。私は，夜，『ニイニイ』と一緒に何回か犯行を行ったり，昼間『ニイニイ』が私のマンションへ遊びに来たりしていたので，『ニイニイ』を見ればすぐにわかる。『ニイニイ』とは，被告人のことである。」と供述するところ，その供述内容は具体的，詳細かつ自然である上，Ｋは，「ニイニイ」とともに前記４件等の犯行を行ったほか，日中，被告人と一緒に遊んだりしていたことから，その顔を覚えているとする点等で合理的である。Ｋの前記公判供述は，前記Ｕの公判供述，前記Ａの公判供述とも整合している。Ｋは，前記４件の犯行に加えて判示第３の１，２，判示第６，判示第８の１，２の犯行，出入国管理及び難民認定法違反の罪で岐阜地方裁判所コ支部で懲役６年の実刑判決を受け，現在受刑中であり，被告人に不利益な虚偽の供述をする理由は見当たらない上，被告人と同じ中国s省t市内に自宅があるため，被告人に不利益な証言をすると，後日被告人から自分やその家族が復讐されるのではないかと恐れているにもかかわらず，敢えて被告人に不利益な供述をしている。これらの点からすれば，Ｋの前記公判供述の信用性は高いものと認められる。
⑤　判示第５の１，２の各犯行について
Ｕ，Ａ及びＫの各公判供述の信用性
いずれも判示第５の１，２の各犯行の共犯者である，Ｕは前記④アのとおり，Ａは前記①アのとおり，Ｋは前記④ウのとおり，それぞれ当公判廷において供述するところ，その供述内容は詳細，具体的，自然かつ合理的である上，各供述は，被告人が判示第５の１，２の犯行に加わったなどの重要な点で相互に整合している。これらの点からすれば，前記３名の各公判供述はいずれも信用性が高いものと認められる。
⑥　判示第６の犯行について
ア　Ｕの公判供述の信用性
判示第６の犯行の共犯者Ｕは，当公判廷において，前記④アのとおり供述しているところ，その供述内容は詳細，具体的，自然かつ合理的である上，被告人が判示第６の犯行に加わったなどの重要な点で，後記Ｆの公判供述とも整合している。これらの点からすれば，Ｕの公判供述の信用性は高いものと認められる。
イ　Ｆの公判供述の信用性


判示第６の犯行の共犯者Ｆは，当公判廷において，「私は，本件平成１４年１２月８日の犯行に加わり，窃盗の犯行に行く中国人らを乗せて，その犯行現場まで自動車を運転したことがある。私は，昀初中国人３人を乗せて普通乗用自動車トヨタノア（以下「ノア」という。）を運転して名古屋市内から岐阜県本巣郡u町方面へ向かった。同町内で，助手席に乗車していた中国人の指示で，私は，ゴルフ練習場の駐車場にノアを入れて駐車し，その中国人がノアの助手席から降りていき，代わりに別の中国人がノアの助手席に乗車してきた。その中国人の指示で，私は，ノアを発進させて，同県v市内まで運転していき，同市内で，助手席の中国人から『ストップ，ドライバーチェンジ。』などと指示されて，ノアを降りて，ステージアの運転手と車を交替した。同県本巣郡u町内から同県v市内まで，私の運転するノアの助手席に乗車していた中国人の顔は，眉毛が太く，目がくりっとしていて，顔がほっそりしていてちょっと暗いイメージのある顔であった。私は，指示される際などにその中国人の顔を見たところ，その中国人は，髪は少し耳にかかるくらいで茶髪で，一人だけ髪を染めていたため，印象的であった上，私の中学校時代の同級生の中国人の顔によく似ていたため，その中国人の顔をよく覚えている。その中国人とは，被告人のことである。」と供述するところ，その供述内容は具体的，詳細かつ自然である上，Ｆは，運転席から隣の助手席に座っていた中国人の顔を見ており，その髪の毛が茶髪で印象的であり，中国人の同級生に顔がよく似ていたために，その中国人の顔をよく覚えていたとする点等で合理的である。Ｆは，判示第２の１，２の各犯行の際にも中国人らを乗せて運転手役をしたが，そのときの中国人の顔は覚えていないと供述しており，記憶していることと記憶していないことを区別して供述している。Ｆの前記公判供述は，被告人が判示第６の犯行に加わったなどの重要な点で，前記Ｕの公判供述とも整合している。また，Ｆは，判示第６の犯行について名古屋家庭裁判所で保護観察処分を受け，現在保護観察中であり，被告人に不利益な虚偽の供述をする理由も見当たらない。これらの点からすれば，Ｆの前記公判供述の信用性は高いものと認められる。
ウ　軍手に付着した血痕について
判示第６の犯行現場に遺留されたステージアから押収された軍手の血痕は，前記③アのとおり，被告人の血液と強く推認されるが，このような血痕が付着した軍手が，犯行に供された前記ステージア内から押収されたことは，Ｕ及びＦの前記各公判供述の信用性を高めるものである。
⑦　判示第７の１，２の各犯行について
ア　Ａ及びＢの各公判供述の信用性
いずれも判示第７の１，２の各犯行の共犯者である，証人Ａは前記①アのとおり，証人Ｂは前記①イのとおり，当公判廷で供述しており，その供述内容は詳細，具体的，自然かつ合理的である上，各供述は，被告人が判示第７の１，２の各犯行に加わったなどの重要な点で相互に整合している。これらの点からすれば，両名の公判供述はいずれも信用性が高いものと認められる。
イ　被害品の商品券の指紋について
判示第７の２の犯行により窃取された商品券が，和歌山市内の数件のチケットショップで発見され，鑑定の結果，そのうちの１枚の商品券から採取された指紋が被告人の指紋と符合している。同商品券は，窃取されるまで流通したことがなかったものである上，Ａら中国人実行犯は判示第７の犯行の際に手袋をしていたことから，被告人が同犯行後，窃取品である前記商品券を処分するまで保管していた際等に，被告人の指紋が付着したものと推認される。この事実は，Ａ及びＢの各公判供述の信用性を高めるものである。
⑧　判示第８の１，２の各犯行について
ア　被告人が判示第８の２の犯行日時ころ，窃取された金庫が積み込まれた
エルグランドに乗車して犯行現場にいたこと
被告人は，平成１５年１月２０日，三重県桑名市所在のク店の犯行現場から逃走したところを現場に駆け付けた警察官に目撃され，その後，同店付近路上で警察官に現行犯逮捕されており，判示第８の２の犯行日時に犯行現場にいたことが認められる。被告人自身も，捜査段階において，Ｋらの中国人数名及び日本人１名と一緒に，犯行現場に遺留され，同店から窃取された金庫がその荷台に積み込まれたエルグランドに乗車して犯行現場まで来て，同車内に乗車していたところ，警察官が来たため逃走した旨供述して自認している。
イ　Ａ及びＢの各公判供述の信用性
いずれも判示第８の１，２の各犯行の共犯者である証人Ａは前記①アのとおり，証人Ｂは前記①イのとおり，当公判廷で供述しており，その供述内容は詳細，具体的，自然かつ合理的である上，各供述は，被告人が判示第８の１，２の各犯行に加わったなどの重要な点で相互に整合している。また，前記アの，被告人が判示第８の２の犯行日時ころ，窃取された金庫が積み込まれたエルグランドに乗車して犯行現場にいた事実は，Ａ及びＢの前記各公判供述の信用性を高めるものである。これらの点からすれば，両名の各公判供述はいずれも信用性が高いものと認められる。
⑨　弁護人主張の検討
弁護人は，証人Ｕ，Ｆ，Ｅ，Ｂ，Ａ及びＫの各公判供述について，同人らは，数回ないし短時間しか前記中国人グループのまとめ役である共犯者と会っていないものである上，犯行から相当時間が経過し記憶が曖昧になっている中で，捜査機関により，被告人が犯人であると誘導された可能性があるから，前記各証人らの公判供述の信用性はいずれも低いと主張するが，関係各証拠によれば，前記各証人らは，その特徴を記憶するに十分な回数ないし時間，前記共犯者と会っていたこと，捜査機関が面割りの際に前記各証人らに誘導したり，被告人が犯人であることを暗示させないような方法で写真面割り等を実施したことが認められる。


また，弁護人は，犯行当時の前記共犯者の頭髪の色や他の共犯者からの呼び名について，前記各証人らやその他の共犯者らの供述間で食い違いがあることから，前記各証人らの各公判供述の信用性は低いとも主張する。しかし，本件において，前記共犯者の当時の頭髪の色は，染色により一定していなかった可能性もあり，前記各証人らが供述するほかの特徴と比較すればそれほど重要な事項といえず，時の経過等により記憶が曖昧になったとしても不合理とはいえないし，前記共犯者の呼び名についても，日本人共犯者が「チェン」，「チョウ」，中国人共犯者が「リーリー」，「ニイニイ」などと異なる呼称で呼んでいたことは認められるものの，他の関係各証拠から，いずれも同一の中国人共犯者であると明らかに認められるものである上，日本人共犯者間，中国人共犯者間に分けると，それぞれの間では類似した呼称で呼ばれていたものということができる。これらの点から，弁護人の前記各主張を勘案しても，被告人が本件各犯行の犯人であることに合理的な疑いを容れない。
４　まとめ
以上検討のとおり，Ｕ，Ｆ，Ｅ，Ｂ，Ａ及びＫの当公判廷における各供述を中心とする関係各証拠により，判示第１ないし第８の２のいずれの犯行においても，被告人が各犯行に加わっていた事実が認められ，他に前記認定を覆すに足る証拠は存在しない。
（法令の適用）
１　罰条
①　判示第１，第４の１，第７の１，第８の１の各行為について
いずれも建造物侵入の点は刑法６０条，１３０条前段
いずれも窃盗未遂の点は刑法６０条，２４３条，２３５条②　判示第２の１，第３の１，２，第４の２，第５の１，２，第７の２，第８の２の各行
為について
いずれも建造物侵入の点は刑法６０条，１３０条前段
いずれも窃盗の点は刑法６０条，２３５条
③　判示第２の２の行為について
刑法６０条，１３０条前段
④　判示第６の行為について
刑法６０条，１３２条，１３０条前段
２　科刑上一罪の処理
①　判示第１，第４の１，第７の１，第８の１の各罪についていずれも刑法５４条１項後段，１０条（一罪として重い窃盗未遂罪の刑で処断）
②　判示第２の１，第３の１，２，第４の２，第５の１，２，第７の２，第８の２の各罪
について
いずれも刑法５４条１項後段，１０条（一罪として重い窃盗罪の刑で処断）３　刑種の選択・判示第２の２及び第６の各罪について
いずれも懲役刑を選択
４　併合罪の処理
刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の昀も重い判示第３の２の罪の刑に法定の加重）
５　未決勾留日数の算入
刑法２１条
６　訴訟費用の不負担
刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が，いずれも共犯者らと共謀の上，スーパーマーケット等の商店に侵入して，金品を窃取した建造物侵入，窃盗８件，商店に侵入して，金品を窃取しようとしたが，窃盗の目的を遂げなかった建造物侵入，窃盗未遂４件，金品窃取の目的で商店に侵入した建造物侵入１件，同様の目的で商店に侵入しようとしたが侵入の目的を遂げなかった建造物侵入未遂１件の事案である。本件各犯行は，共犯者らのうち，日本人グループが見張りや自動車の運転等を担当し，中国人グループが実行犯を担当するという役割分担をした上，夜間，狙いを付けた商店内に人がいないことを確認するなどして，商店の出入口に荷台を開けた自動車を待機させ，警察官等が現場に駆け付ける前に逃走するため，予め逃走までの時間を決めてタイマーをセットし，手袋をはめ，準備したバールで出入口をこじ開けるなどして建物内に侵入し，窃取した金庫を積み込んで素早く現場から逃走するなどしたもので，その犯行態様は，組織的，計画的であるばかりか，わずか３か月足らずの間に同様の手口で敢行した連続的犯行であって，極めて悪質である。被告人は，前記中国人グループのまとめ役として，日本人グループのまとめ役の人物と連絡を取り合って犯行場所等を選定したり，犯行現場等で共犯者らに対して各種指示を行うなど，本件において終始主導的かつ重要な役割を果たしたものである。本件各犯行による被害金額は合計２５００万円余りと多額に及んでいて，生じた結果は大きいところ，被告人は，共犯者中昀も多額の現金等の分配を受けている。被害者らは，いずれも被告人らに対する厳重な処罰を求めているが，被告人は，被害者らに対して慰謝の措置を講じていないのみならず，公判廷においても意味不明な供述を繰り返すなどしており，反省の態度や改悛の情は窺われない。以上によれば，被告人の刑事責任は重大である。他方，判示第１，第４の１，第７の１，第８の１の各窃盗及び判示第６の建造物侵入は未遂に終わったこと，判示第８の２の被害品全部など，被害品の一部は被害者らに還付されたこと，被告人には日本国内での前科がないことなど，被告人のために斟酌すべき事情も認められるので，これら一切の事情を総合考慮して，主文のとおりの刑を科すこととする。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役１２年）
平成１７年３月１０日
岐阜地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　土　屋　哲　夫
裁判官    古　閑　美津惠
裁判官    今　井　輝　幸


平成一一年(ワ)第一五〇〇三号　実用新案権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成一二年一二月七日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告      　株式会社マルナカ
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　田    辺克    彦
同　　　　　　　　　　　　　田辺    邦子
同　　　　　　　　　　　　　田辺    信彦
同　　　　　　　　        　伊　藤　ゆみ子
同　　　　　　　　　　　　　中西    和幸
同　　　　　　　　　　　　　市　川　佐知子
同　　　　　　　　　　　　　安藤    真一
同　　　　　　　　　　　　　鈴木    仁史
同　　　　　　　　　　　　　眞　岡　加奈子
同　　　　　　　　　　　　　高　木　いづみ
右訴訟復代理人弁護士　　　　川　水　美穂子
同　　　　　　　　　　　　　松林    智紀
同　　　　　　　　　　　　　佐藤    修二
同　　　　　　　　        　萩野    敦司同　　　　　　　　        　大野      　渉右補佐人弁理士　　　　      小林    正治
同　　　　　　　　　　　　　青山      　仁
被　　　　　　　　告　　　　日軽熱交株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　田    倉    　整
右訴訟復代理人弁護士　　　　黒澤    佳代
右補佐人弁理士　　　　      大滝        均
主　　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一被告は、別紙物件目録一の熱交換器用パイプを製造し、使用し、又は譲渡してはならない。
二　被告は、別紙物件目録二の熱交換器を製造し、使用し、又は譲渡してはならない。
三　被告は、その占有に係る前二項記載の熱交換器用パイプ及び熱交換器並びにこれらの製造に用いる設備を廃棄せよ。
四　被告は、原告に対し、一億二〇〇〇万円及びこれに対する平成一一年七月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、熱交換器用パイプについての実用新案権を有する原告が、被告に対し、被告の製造、販売する熱交換器用パイプ及び熱交換器が原告の右考案の技術的範囲に属すると主張して、実用新案権に基づき製造販売等の差止め等及び損害賠償を求めたのに対し、被告が、技術的範囲に属することを争うとともに実用新案登録が無効であること、先使用権を有することなどを主張している事案である。
一　当事者間に争いのない事実
１　原告は、自動車部品を始めとする各種金属部品の製造、加工等を業とする株式会社であり、被告は、自動車用熱交換器の製造、販売等を業とする株式会社である。
２（一）原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」という。）を有している。
①　考案の名称　　熱交換器用パイプ
②　出願年月日　　平成元年九月一一日（原出願）
平成六年三月三一日（分割出願）
③　出願番号　　実願平六ー四三五二号
④　登録年月日　　平成八年五月一六日
⑤　登録番号　　第二五〇四八九二号
（二）本件実用新案権に係る明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の実用新案公報〔甲一。以下「本件公報」という。〕参照）の実用新案登録請求の範囲の請求項１の記載は、次のとおりである（以下、この考案を「本件考案」という。）。
「冷媒を流すチューブ（Ｂ）を差込む横長の差込み穴（Ｆ）が長手方向に任意の間隔で多数形成されてなる熱交換器用パイプにおいて、同差込み穴（Ｆ）がプレス成形され、同差込み穴（Ｆ）の長手方向端部の内周面（Ｇ）の肉厚方向内側に平行部（Ｊ）が設けられ、同内周面（Ｇ）のうち平行部（Ｊ）よりも肉厚方向外側に外側広がりの挿入ガイド部（２）が同平行部（Ｊ）と連続して加圧成形され、その挿入ガイド部（２）の外側にそれと連続して外側広がりのガイド突子（２ａ）がパイプ（１）の外周面（５）より外側に突出するように形成されてなることを特徴とする熱交換器用パイプ。」


３　本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載は、次のａないしｅの構成要件に分説することができる（以下、それぞれの構成要件を「構成要件ａ」などという。）。
ａ　冷媒を流すチューブを差込む横長の差込み穴が長手方向に任意の間隔で
多数形成されてなる熱交換器用パイプにおいて、
ｂ同差込み穴がプレス成形され、
ｃ同差込み穴の長手方向端部の内周面の肉厚方向内側に平行部が設けら
れ、
ｄ　同内周面のうち平行部よりも肉厚方向外側に外側広がりの挿入ガイド部
が同平行部と連続して加圧成形され、
ｅその挿入ガイド部の外側にそれと連続して外側広がりのガイド突子がパイプの外周面より外側に突出するように形成されてなる
ことを特徴とする熱交換器用パイプ
４　被告は、別紙物件目録一の熱交換器用パイプ（以下「被告パイプ」という。）を製造し、これを組み込んだ同目録二記載の構造を備える熱交換器（以下「被告熱交換器」という。）を製造、販売している。
５　被告パイプは、本件考案の構成要件のうちａないしｃを充足している。
二　争点及びこれに関する当事者の主張
１　被告パイプは、本件考案の構成要件ｄ、ｅを充足するか。
（一）原告の主張
被告パイプの構成４、５（別紙物件目録一における項番号）が、本件考案の構成要件ｄ、ｅと同一の構造を有することは、その文言上明らかである。被告は、本件考案の実施例と被告パイプとでは製造方法を異にするから被告パイプは本件考案の技術的範囲に属さない旨主張するが、失当である。すなわち、本件明細書の「実用新案登録請求の範囲」の記載では、被告の主張する工程の点については何らの限定もしていない。そして、本件明細書の「考案の詳細な説明」欄には、差込み穴のプレス加工の際に、挿入ガイド部及びガイド突子が同時に加圧して形成される等の記載がある（段落【００１１】、【００１７】参照）。これによると、本件考案においては、パイプの差込み穴が成形されると同時に、挿入ガイド部及びガイド突子も併せて成形される場合、すなわち被告の主張する「一工程」による製造方法をも当然に予定していることが明らかである。
（二）被告の主張
被告パイプは、本件考案の構成要件ｄ、ｅを充足しない。
（１）構成要件ｄについて
本件考案では、構成要件ｂの成形工程と挿入ガイド部に「突子あり」とするための構成要件ｄの成形工程との二つの工程を要するのに対し、被告パイプでは、突子は既に構成要件ｂの段階で形成されており、外側広がりの挿入ガイド部が平行部と連続して加圧成形されていることはない。
本件考案は、本件明細書の「実用新案登録請求の範囲」の記載のとおり、二つの成形手段を前提とするが、これを「考案の詳細な説明」欄における実施例にように一つにまとめて一段プレスとすることは可能である。これに対し、被告パイプでは、本来一つの成形手段しか用いていないから、成形は当然一工程で行われ、これを二工程に分けることは不可能である。
以上のとおり、被告パイプは、本件考案とは異なる成形手段を用いており、その技術的範囲に属しない。
また、後記のとおりの本件考案の分割出願の経過に照らせば、本件考案は挿入ガイド部が「突子なし」のものを基本とし、これに別個の技術手段を付け加えて「突子あり」の構造のものを形成できるものとしたことが明らかである。これに対し、被告が採用している被告パイプの製造方法は、もともと「突子あり」の構造の製品しか製造できないものであり、これに加えて、被告が本件考案の出願前から「突子あり」の構造の製品を市場に流通させていたことからすれば、本件考案の技術的範囲は、右公知公用技術の存在に照らして被告パイプが含まれないように限定して解釈するべきである。
（２）構成要件ｅについて
本件明細書の「実用新案登録請求の範囲」の記載及び当事者間に争いのない別紙物件目録一の記載によれば、挿入ガイド部とガイド突子とは明確に区別されているところ、実用新案が物品に化体された形状・構造等を本質とするものであることからすれば、本件明細書の「実用新案登録請求の範囲」に記載された各部材は、他の部材と明確に区別して存在することを前提とすべきである。しかるに、被告パイプにおいては、挿入ガイド部とガイド突子が渾然一体となっており、両者は明確に区別できない。したがって、被告パイプは、挿入ガイド部に相当するものかガイド突子に相当するもののどちらかが存在しないことになるから、本件考案の構成要件ｅを充足しない。
２　本件考案は、実用新案登録出願前に日本国内において公然実施をされた考案であり、実用新案登録が無効であることから、原告の本件実用新案権に基づく権利行使が権利の濫用に当たるか。
（一）被告の主張
被告は、原告が本件考案を侵害しているとする熱交換器用パイプを本件考案の出願前である昭和六二年から製造しており、右パイプは自動車メーカーに納入され、自動車に搭載されて、広く往来している。しかも、製造開始以来、その製造方法は変わるところなく今日に至っており、当初から原告主張の「突子」に見合う構造を備えている（フロントカバーを開ければ、突子に該当する構造は一見して確認できる。）。
すなわち、被告が熱交換器及びそれに使用されるパイプを既に昭和六三年一〇月六日に製造し、それが本件考案の原出願の日である平成元年九月一一日当時市場に出回っていたことは、静岡地方法務局所属公証人【Ｃ】作成の「平成九年第三三〇号自動車のエアコン用熱交換器パイプに関する事実実験公正証書」（乙一）により確認することができる。また、平成元年八月一〇日に被告が製造した熱交換器が、本件考案の原出願の日である平成元年九月一一日当時市場に出回っていたことは、同公証人作成の「平成一一年第二二三号自動車のエアコン用熱交換器パイプに関する事実実験公正証書」（乙七）により確認することができる。これらの熱交換器及びそれに使用されているパイプは、原告主張の「挿入ガイド部」及び「ガイド突子」に見合う構造を備えている。
以上によれば、本件考案の出願前に被告により製造販売された熱交換器は、本件考案の構成要件を備えているから、日本国内において公然実施されたものである。したがって、本件考案は実用新案法三条一項二号に違反して登録されたものであり、同法三七条一項二号所定の無効事由を有することが明らかである。
（二）原告の主張


（１）被告は、その製造に係る熱交換器用パイプについて製造当初から今日まで一貫して同一の製造方法で製造してきた旨主張する。しかし、被告の製造する熱交換器用パイプの形状は本件考案の出願の前後で明らかに異なっている。すなわち、本件考案出願前の被告製造に係る熱交換器用パイプの形状は、群馬県工業試験場による金属組織試験の結果通知書に添付された断面写真（甲二九、三〇）のとおりであるが、これらのパイプのチューブ差込み穴の長手方向両端には、パイプ外周面より外側に突出する突起が存在しない。同様に、被告が本件考案出願前に製造したパイプを分析したものとして提出した「断面観察結果」と題する調査報告書（乙二九）添付の写真を見ても、チューブ差込み穴の長手方向両端にはパイプ外周面より外側に突出する突起が存在しない。さらに、被告が本件考案出願前に製造したパイプを撮影したものと主張する公正証書（乙七）添付の写真を見ると、番号５２ないし５５及び同６４ないし６７の写真は、一〇倍に拡大してあるにもかかわらず、チューブ差込み穴の長手方向両端にパイプ外周面より外側に突出する突起を見出すことができない。これらの写真は、チューブ差込み穴にチューブを差し込んでからロー付けしたものを切断しているため、チューブ差込み穴とチューブとの間にローが溜まっている。そのため、ローがチューブの肉厚のように見え、チューブ先端とチューブとの間に隙間があるように見えるために、チューブ先端が外側に反り返っているような印象を与えるのである。チューブ差込み穴の先端部分の内面形状を仔細に検討すると、チューブ差込み穴の先端が先細りになっているにすぎず、突起がパイプ外周面から突出しているわけではない。これに対して、本件考案出願後の被告製造に係る熱交換器用パイプの形状は断面写真（甲三一ないし三三号証に添付のもの）のとおりであり、これらのチューブ差込み穴の長手方向両端には、外側広がりのガイドと、パイプの外周面より外側に突出する突起とが明らかに存在する。
以上によれば、本件考案の出願の前後で被告の熱交換器用パイプの製造方法が異なることは明らかである。
（２）被告は、実験公正証書（乙一、七）の記載を根拠に本件考案出願前に被告が製造した熱交換器用パイプにはパイプ外周面より外側に突出する突起が存在する旨主張するが、例えば、乙一号証添付の写真１７ないし２４を見ると公証人が「突出した部分」と述べているのは、ロー付けしたパイプのチューブ差込み箇所にすぎず、公証人が肉眼で外観から観察しても原告が主張する本件考案の形状と同一であるかを確認できるはずはない。　また、乙七号証添付の写真（番号５２ないし５５及び同６４ないし６７）についてガイド突子が存在しないことは前記（１）のとおりである。
（３）したがって、本件考案の公然実施を理由とする実用新案登録無効の主張は、理由がない。
３　被告は、本件考案の出願の際現に日本国内においてその考案の実施である事業をしていた者として、本件考案に係る実用新案権につき通常実施権を有するか。
（一）被告の主張
被告会社は、昭和六二年五月に日本軽金属株式会社（以下「日軽金」という。）の熱交換器事業部門と米国法人であるモディーン・マニュファクチュアリング・カンパニー（以下「モディーン社」という。）との合弁会社として設立された。被告会社と日軽金は、右設立の経緯のほか、工場が同じ場所にあること、被告会社の製品の販売はすべて日軽金が行っていること、被告会社の従業員は現場の従業員を除き日軽金からの出向者であることから、実質的には同一の企業である。被告会社は、同年一二月にモディーン社からパイプの加工技術を導入して以来、基本的な製造工程を変更することなく、導入当時の加工機械設備を用いて、当時と同じ仕様で製品を製造している。ただし、パイプの加工に用いるパンチ刃については、長年使用していると切れ味が悪くなるので、適宜替刃を交換しているが、その替刃の形状も右技術を導入した当時のままである。これは、モディーン社との間の技術導入契約により、みだりに技術を変更することが禁止されていたためである。
被告パイプ及び被告熱交換器は、モディーン社からの技術導入の結果、製造された製品である。そして、右のとおり被告パイプの製造に関する基本的な技術内容は、右技術導入の当時から今日まで一貫して変わりがない。被告会社は、原告による本件考案の出願及びその内容を知らずに、前記２のとおり本件考案の原出願の日である平成元年九月一一日より前にガイド突子を有する熱交換器用パイプを製造し、これを熱交換器に用いて販売していた。したがって、被告は、本件考案につき、先使用による通常実施権を有する（実用新案法二六条、特許法七九条）。
（二）原告の主張
被告の先使用の抗弁の主張は、前記２の公然実施による実用新案登録無効の抗弁の主張と実質的に重複するものであるから、原告は前記２（二）における主張を援用する。
なお、付言するに、原告は、本件訴訟提起前に株式会社日本クライメイトシステムズ（以下「ＪＣＳ」という。）に対し、同社の製品が本件考案を侵害する旨警告したことがあったが、ＪＣＳは、これに対して公然実施の例があることを理由に、原告の主張に反論した。その際、ＪＣＳが示した製品が本件考案出願前の日軽金の製品（甲二〇、二三）である。しかし、右製品を群馬県工業試験場で金属組成試験にかけたところ、ＪＣＳは、右試験結果を確認の上、「当該製品には本件考案の突起に相当するものはない。」と判断して、公然実施の主張を撤回し、原告の主張を認めて和解したという経緯がある。
したがって、先使用による通常実施権の主張も、理由がない。４本件考案は分割出願の要件を欠き、無効であることから、原告の本件考案に基づく権利行使が権利の濫用に当たるか。
（一）被告の主張


（１）本件考案は、原出願（考案の名称「冷媒凝縮器用パイプ」。実願平成元年第一〇六三四四号、登録番号第二一四六三九五号）から分割された出願である。分割前の原出願の当初明細書には、挿入ガイド部自体が外側広がりに構成されることは記載されているが、その外側にさらに「外側広がり」のガイド突子が存在する旨の記載はない。すなわち「突子」自体の「外側広がり」の形状は、原出願の当初明細書に記載された範囲外の形状・構造である。したがって、原出願の当初明細書に記載のない「挿入ガイド部の外側にそれと連続して外側広がりのガイド突子が形成されること」を特徴とする本件考案は、明細書の要旨の変更を看過されて登録されたものであって、分割出願として不適法である。（２）そして、本件考案の右特徴部分を除くその余の構成は、すべて原出願の公開公報（実開平三ー四六七七七号）に記載されており、形状・構造上の微差にすぎない「外側広がりのガイド突子」がもたらす作用効果は、原出願に係る考案と同一であることからすれば、本件考案は、原出願に係る考案と実質的に同じ考案である。したがって、本件考案は、実用新案法七条一項に違反して登録されたものであり、同法三七条一項二号所定の無効事由を有することが明らかである。そうでないとしても、本件考案の構成要件のすべては、前記公開公報と「外側広がり」の「突子」についての記載のある「アルミニウムのろう付はんだ付」（乙一二）と題する文献等との組合せから当業者が極めて容易に推考できるものであるから、本件考案は、実用新案法三条二項に違反して登録されたものであって、同法三七条一項二号所定の無効事由を有することが明らかである。（３）さらに、前記の公然実施による実用新案登録無効の抗弁に対する原告の主張（前記２（二））によれば、本件考案の出願前の被告製造に係る熱交換器用パイプにはガイド突子がないということであるが、原出願に係る考案の熱交換器用パイプは突子がないものであるから、右被告製品により公然実施されていたことになり、この点において原出願は登録適格性を欠く。
そして、原出願に係る考案が無効であれば、本件考案も原出願の出願日を援用できない結果、繰り下がって分割出願の日が出願日となるので、前記原出願の公開公報により、本件考案は新規性を失うことになる。（４）以上によれば、本件考案は無効であることが明らかであって、これに基づく権利行使は権利の濫用として許されない。
（二）原告の主張
（１）被告は、ガイド突子の「外側広がり」の用語が原出願の願書（以下「原願書」という。）添付の明細書の実用新案登録請求の範囲に記載されていないことを根拠に、本件考案は本来分割の要件を満たしていなかった旨主張する。しかし、分割の対象となる考案は、必ずしも願書添付の明細書の「実用新案登録請求の範囲」に記載されている必要はなく、明細書中の「考案の詳細な説明」や願書添付の図面に記載されていれば足りる。これを本件についてみるに、本件公報四頁の図１（ｂ）は原願書添付の第３図と同一である。本件公報四頁の図２については、原願書添付の図面中に全く同一のものはないが、第２図と第３図を組み合わせたものである。さらに、右第２図と第３図で示された構造・形状を有するパイプについては、原願書添付の明細書中の「考案の詳細な説明」においても実施例として記載されている。以上によれば、原出願には二以上の考案が含まれていたものであり、これを分割して本件出願を行ったことについて、何ら要件の欠缺がないことは明らかである。
（２）本件考案は、ガイド突子を備えることによって、大きなロー溜まりができることから、ロー付け強度がさらに向上し、冷媒が漏れにくくなるという効果が生じるものである。被告は、原出願に係る考案と本件考案は実質的に同一である旨主張するが、本件考案により右の作用効果が一層強化されたことの重要性を看過しており、失当である。
（３）いったん分割出願をした後は、原出願の無効は分割には影響を及ぼさず、子出願の出願日の原出願日への遡及効も影響を受けないものであるから、原出願の無効を理由とする被告の主張は、それ自体失当である。
５　原告の被った損害の額
（一）原告の主張
被告は、被告パイプが本件実用新案の技術的範囲に属することを知りながら、又は過失によりこれを知らないで、遅くとも平成七年ころから被告熱交換器を製造、販売しており、平成七年一月から同一〇年一二月までの間に被告が製造した被告熱交換器の数量は少なく見積もっても合計二〇〇万個、その販売価格は一個当たり四五〇〇円であるから、売上げの合計は九〇億円になる。原告は、少なくとも右売上合計額に実施料率七パーセントを乗じた実施料相当額である六億三〇〇〇万円の損害を被ったところ、本訴ではこのうち一億二〇〇〇万円及び平成一一年七月一四日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（二）被告の主張
原告の右主張は争う。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（構成要件充足性）について
１本件考案について
本件考案は、自動車のエアコンなどの熱交換器に使用されるパイプに関するものである（本件明細書の「考案の詳細な説明」欄における「産業上の利用分野」の記載参照）。
本件明細書の「考案の詳細な説明」欄における「考案が解決しようとする課題」には、従来の熱交換器用パイプの「差込み穴Ｆは、プレス加工時に図５、６のように長手方向中央部分の口縁部Ｘは内側に窪むが、同差込み穴Ｆの長手方向端部の内周面Ｇは窪まず、プレス切断面のまま垂直な切口になる。したがって、チューブＢの幅方向中央部は差込み穴Ｆへの差込み時に前記窪みによりガイドされて差込み易いが、チューブＢの幅方向両端部は差込み穴Ｆに対して斜めになったり、位置ずれしたりすると非常に差込みにくい。しかもチューブＢが無理して斜めに差込まれると抜けにくくなるので、差込み直すのに手間がかかり、組立てが非常に面倒になるという問題があった。本考案の目的はチューブの差し込みが容易で、チューブが曲がらず真直に差込まれ、チューブのロー付け面積が十分に広くとれる熱交換器用パイプを提供することにある。」と記載されている（本件公報３欄１８行目ないし３２行目）。


そして、右の「課題を解決するための手段」として、本件考案に係る熱交換器用パイプは「冷媒を流すチューブＢを差込むための横長の差込み穴Ｆが…（中略）…プレス成形され、図１（ｂ）に示す様に差込み穴Ｆの長手方向端部の内周面Ｇの肉厚方向内側に平行部Ｊが設けられ、同内周面Ｇのうち平行部Ｊよりも肉厚方向外側に外側広がりの挿入ガイド部２が同並行部Ｊと連続して加圧成形され、その挿入ガイド部２の外側にそれと連続して外側広がりのガイド突子２ａがパイプ１の外周面５より外側に突出するように形成されてなるものである。」と記載されている（本件公報３欄３４行目ないし４５行目）。
２　構成要件ｄについて
（一）本件考案は、「差込み穴Ｆがプレス成形され」ていること（構成要件ｂ）、「挿入ガイド部２が加圧成形され」ていること（同ｄ）を構成要件としている。この「プレス成形」「加圧成形」という用語は、本件明細書の「考案の詳細な説明」の記載をみると、ともに加圧して行う各種の加工を含む広義の意味で用いられており、本件明細書に「加圧（プレス）」という記載があること（例えば、本件公報４欄２８行目参照）からすれば、「プレス」と「加圧」は同義に用いられているものと理解できる。
ただし、挿入ガイド部２の「加圧成形」については、「挿入ガイド部２は加圧成形であり、切断で成形するものではないので、挿入ガイド部２の成形時に差込み穴Ｆの周縁部に設けられているロー８（図７）が除去されず、ロー付けが確実になる。」（本件公報６欄３１行目ないし３４行目）という記載に照らし、切断や打ち抜き等の材料の除去を伴うものではなく、加圧により変形させる加工を意味するものと考えられるが、他方、差込み穴Ｆの「プレス成形」については、本件明細書の実施例１（本件公報の図１参照）では、打ち抜きとなっている（本件公報５欄１４行目ないし２０行目）。
右の点を除き、本件明細書の「実用新案登録請求の範囲」では、「加圧成形」、「プレス成形」については、その工程の数、内容等に関して何らの限定も付していない。
（二）被告の製造する被告パイプの差込み穴の形成の方法は、当事者間に争いのない別紙物件目録の記載及び弁論の全趣旨によれば、次のとおりである。①　中空の円筒アルミパイプをオイルが満たされた容器内に収納して、アルミパイプ内をオイルで満たした後に、パイプの両端を密閉し、その状態で切り裂きパンチを押し下げる。
②　パンチの先端の刃でパイプが外側から切り裂かれ、さらにパンチ本体により押し開かれて、穴が形成される。
③　右②の成形時に、差込み穴の長手方向端部の内周面のうち平行部よりも肉厚方向外側に外側広がりの挿入ガイド部が成形される。④　本件考案の実施例では、差込み穴を開けるのに、打ち抜きプレスの技術を用いており、打ち抜かれた穴と同じ形状の打ち抜き片（抜き子）が落ちるのに対して、被告パイプでは切り裂き押し開きであるため、抜き子が生じないという違いがある。
（三）そうすると、被告による被告パイプの成形工程は、差込み穴の形成と挿入ガイド部及びガイド突子の形成を同時に一つの工程で行っている点に特徴があるところ、本件考案が差込み穴形成のプレス成形と挿入ガイド部形成の加圧成形との二つの工程を要する旨の限定をするものでないことは、前記（一）のとおりである。
かえって、本件明細書の実施例１においては、「挿入ガイド部２は、例えば図２の様にガイド突子２ａ及び挿入ガイド部２と同じ形状の突子６が突設された打抜きパンチ７により、同図の矢印方向からパイプ１をプレスして差込み穴Ｆを打抜くことにより、一回のプレス加工で差込み穴Ｆの形成と同時に同差込み穴Ｆの長手方向端部の内周面Ｇの肉が外側に加圧して形成される。」と説明されており（本件公報５欄１４行目ないし２０行目）、被告パイプの製造工程と同様に、差込み穴と挿入ガイド部を一回のプレス加工で形成する方法が開示されている。（四）以上によれば、被告パイプにおいても、成形工程のいかんにかかわらず、挿入ガイド部が加圧成形により形成されていることが認められるから、被告パイプは構成要件ｄを充足するものというべきである。
３　構成要件ｅについて
（一）本件考案において、挿入ガイド部とガイド突子が別個の構成要件として特定されていることは本件明細書の「実用新案登録請求の範囲」の記載から明らかであるが、実施例１では両者は直線状で外側広がりのテーパにしてあるのに対し、実施例２では挿入ガイド部とその先端部のガイド突子は曲面状で外側広がりに形成されている（本件公報５欄４９行目ないし６欄２行目）。そして、本件明細書の「考案の詳細な説明」欄における「考案の効果」の記載からすれば、本件考案の挿入ガイド部とガイド突子は、①　チューブの差込みを容易にすること、②　チューブが垂直（真直）に差し込まれるため、組立て精度が向上し、ロー付けが確実になること、③　チューブとガイド突子及び挿入ガイド部との間にロー溜りができるため、ロー付け面積が広くなること、といった効果を奏するに足る構造を備えたものである（本件公報６欄４行目ないし２７行目）。（二）当事者間に争いのない別紙物件目録添付の図面二及び被告製造に係る熱交換器用パイプの写真であることに争いのない甲六号証の写真４、７、甲七、八、二七号証、甲三八号証の１ないし６、甲三九号証の１ないし６によれば、被告パイプには、本件考案にいう挿入ガイド部とガイド突子に相当する部分が存在することが認められる。被告は、被告パイプにおいては、挿入ガイド部とガイド突子の境界は渾然一体となっており、両者は明確に区別されていない旨主張する。しかし、「被告が、本件技術をモディーン社から導入以来製造してきた基本形ともいうべき熱交換器のパイプ断面形状を示す」図面（被告第八回準備書面七頁二行目ないし四行目）として被告自らが提出する書面である別紙図面Ａをみても挿入ガイド部とガイド突子の区別がやや不明瞭であるものの、前記（一）記載の各機能を奏することができる程度に挿入ガイド部とガイド突子に相当する部分が存在しているものと認められるから、右被告の主張は理由がない。
４　まとめ
以上によれば、被告パイプは本件考案の構成要件を充足するものと認められる（なお、公知技術の存在を理由とする権利範囲の限定の主張については、公然実施による実用新案登録無効の主張と実質的に重複するので、後記二において検討する。）。
二　争点２（公然実施による実用新案登録の無効）及び３（先使用による通常実施権）について
１　被告会社による熱交換器の製造、販売の経緯等