(2)　憲法２５条は，いわゆる福祉国家の理念に基づき，すべての国民が健康で文化的な昀低限度の生活を営みうるよう国政を運営すべきこと（同条１項）並びに社会的立法及び社会的施設の創造拡充に努力すべきこと（同条２項）を国の責務として宣言したものであるが，同条１項は，国が個々の国民に対して具体的・現実的にこのような義務を有することを規定したものではなく，同条２項によって国の責務であるとされている社会的立法及び社会的施設の創造拡充により個々の国民の具体的・現実的な生活権が保障，充実されるものと解すべきである。そして，同条にいう「健康で文化的な昀低限度の生活」なるものは，抽象的・相対的な概念であって，その具体的内容は，その時々における文化の発達の程度，経済的・社会的条件，一般的な国民生活の状況等との相関関係において判断決定されるべきものであるとともに，同条の規定の趣旨を現実の立法として具体化するに当たっては，国の財政事情を無視することができず，また，多方面にわたる複雑多様な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とするから，同条の規定の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は，立法府の広い裁量にゆだねられており，それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるを得ないような場合に初めて憲法違反の問題が生ずるものというべきである。そこで，２０歳以上の学生等が国民年金の強制適用の対象から除外されたことが，憲法２５条に違反するか否かについて検討すると，一般的に健常者と比較して収入が得られにくく自己の収入のみでは生活を維持することの困難な障害者に対しては，その「健康で文化的な昀低限度の生活」を保障すべく，何らかの立法措置が必要であるということはできるが，前記のとおり「健康で文化的な昀低限度の生活」の具体的内容は一義的ではなく，立法府が，立法当時の文化の発達の程度，経済的・社会的条件，一般的な国民生活の状況，国の財政事情等諸事情を考慮した上，社会保障施策を立法化することによって初めて具体化するものである。また，社会保障施策には障害基礎年金の支給だけでなく，様々な施策が考えられるところ，そのいずれを選択するかについては，上記諸事情を考慮せざるを得ないのであるから，立法府に極めて広範な裁量が認められている。そうすると，障害基礎年金の受給ができないことが直ちに「健康で文化的な昀低限度の生活」を損ない，生存権の侵害に当たるとはいえないし，障害基礎年金を受給させる立法措置を選択していないことが，著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用にあたるとはいえない。よって，原告らの主張は理由がない。
５　本件各処分が憲法１３条，３１条に違反するか否か（争点②）について(1)　原告らは，昭和３４年法及び昭和６０年法では，任意加入制度につき，告知及び聴聞の機会を一切保障せず，そのような機会を保障する運用もなかったのであるから，任意加入しなかったことに対するペナルティーとして障害年金の受給を許さないとしていることは，適正手続に反するとともに，自己決定権を侵害しており，憲法１３条，３１条に違反し無効である旨の主張をしている。(2)　しかし，国民年金制度は，社会保障制度であり，加入した者に対して一定の要件の下に年金受給権を給付するというものであるから，憲法３１条の適用対象となる不利益処分ではなく，憲法３１条の適用も準用も考えられない。また，包括的抽象的な規定である憲法１３条を根拠に，行政手続に適正手続の保障が及ぶと解することもできない。
そして，国の法令は，公布によって国民に周知されたものとして，国民の権利義務を創設あるいは規制する効力を有するものであり，原則として周知徹底義務が要求されることはなく，任意加入制度に関しても，周知徹底義務があるとは認められない。よって，任意加入制度の周知の如何にかかわらず，自己決定権の侵害（憲法１３条違反）ということはできない。


したがって，原告らの前記主張は理由がないことが明らかである。６　本件適用外規定及び本件２０歳前障害規定を合憲解釈して，原告らに障害基礎年金の受給資格を認めることができるか否か（争点③）について(1)　原告らに障害基礎年金が支給されるには，昭和６０年法３０条に規定する①当該傷病の初診日において被保険者であること，②障害認定日（初診日から１年６か月を経過した日又は症状固定日のいずれか早い日）において，その傷病により，同条２項（同法施行法令別表）に規定する障害等級に該当する程度の障害の状態にあること，③初診日の前日において，当該初診日の属する月の前々月までに被保険者期間があること，④③の被保険者期間に係る保険料納付済期間と保険料免除期間とを合算した期間が，当該被保険者期間の３分の２以上であることを満たす必要があるところ，原告らは，④の要件を満たさないことが明らかである。また，同法３０条の４第１項の障害基礎年金が支給されるには，①疾病にかかり，又は負傷した者が，その初診日において２０歳未満であったこと，②障害認定日以後に２０歳に達したときは２０歳に達した日において，障害認定日が２０歳に達した日後であるときはその障害認定日において，障害等級に該当する程度の障害の状態にあることを満たす必要があるところ，原告らは①の要件を満たさない。(2)　この点について，原告らは，昭和６０年法３０条又は３０条の４の規定を合憲解釈することによって，原告らに障害基礎年金の受給資格を認め，本件各処分を取り消すべきであるとして，具体的には，同法３０条１項の要件のうち，被保険者期間に係る保険料納付済期間と保険料免除期間とを合算した期間が当該被保険者期間の３分の２以上であることという要件について，類型的に稼得能力のない学生等は２０歳に達した時点において保険料の免除を申請し，かつ，免除されたものと擬制されるべきであり，仮に免除要件を欠くものとして免除されなかった場合には保険料を納付していたものと擬制されるべきであるが，仮にこのような擬制をしないとしても，少なくとも原則規定の遡及的適用の効果として，原告らが２０歳から初診時の前々月までに保険料免除の要件があったかについて再審査を受ける地位が認められるべきであり，その結果，原告らが免除要件を満たさなかった場合であっても，障害時までの保険料の追納を認めるべきであると主張している。また，同法３０条の４第１項の要件のうち，初診日において２０歳未満であったことという要件については，「類型的に稼得能力のない者」の一例にすぎないと解釈する（例文解釈）か，「初診日において２０歳未満の者又は学生等」と拡張して解釈（拡張解釈）すべきであると主張している。さらに，以上のように解されないとしても，平等原則違反の直接の効果に基づき障害基礎年金が支給されるべきであると主張している。(3)　しかし，国民年金法が拠出制を原則として制度設計されている以上，現実に保険料を納付しておらず，保険料免除の申請も免除もなされていないのに，それらがあったものと擬制するのは法解釈としては困難であり，また，再審査を受ける地位や保険料の追納を認めることは，行政措置としては可能であるとしても，法解釈としてはその限界を超えているといわざるを得ない。また，国民年金法が２０歳以上の国民を被保険者と定め，２０歳未満の者と区別した制度設計をしていることからすると，法文上「初診日において２０歳未満」と明確に規定されているのに対し，これを「類型的に稼得能力のない者」あるいは「初診日において２０歳未満の者又は学生等」と解釈することも困難である。そして，２０歳以上の学生等を強制適用から除外した点において憲法１４条１項に違反したことを前提としても，そのような取扱いを受けた者に対し障害基礎年金の支給という社会保障施策を実現するには，新たな立法が必要であり，憲法違反の効果として直ちに障害基礎年金の支給が認められるものと解することはできない。
したがって，原告らは，昭和６０年法３０条及び３０条の４の障害基礎年金の支給要件を満たさないのであるから，原告らに対し，本件各処分がなされたのはやむを得ず，原告らの主張する本件各処分に違法事由は存在せず，取消請求には理由がない。
７　被告国が国家賠償責任を負うか否か（争点④）について(1)　国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責めに任ずることを規定するものである。したがって，国会議員の立法行為が同項の適用上違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって，当該立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきであり，仮に当該立法の内容が憲法の規定に違反するとしても，その立法行為が直ちに違法の評価を受けるものではない。
そこで，国会議員が立法に関し個別の国民に対する関係においていかなる法的義務を負うかをみるに，憲法の採用する議会制民主主義の下においては，国会は，国民の間に存する多元的な意見及び諸々の利益を立法過程に公正に反映させ，議員の自由な討論を通してこれらを調整し，究極的には多数決原理により統一的な国家意思を形成すべき役割を担うものである。そして，国会議員は，多様な国民の意向をくみつつ，国民全体の福祉の実現を目指して行動することが要請されているのであって，議会制民主主義が適正かつ効果的に機能することを期するためにも，国会議員の立法過程における行動で，立法行為の内容に係るものは，これを議員各自の政治的判断に任せ，その当否は終局的に国民の自由な言論及び選挙による政治的評価に委ねるのを相当とする。もっとも，立法行為の規範たるべき憲法については，その解釈につき国民の間には多様な見解があり得るが，国会議員は，憲法を尊重し，立法過程に反映させるべき立場にあるのである。このように，国会議員の立法行為は，本質的に政治的なものであって，その性質上法的規制の対象になじまず，特定個人に対する損害賠償責任の有無という観点から，あるべき立法行為を措定して具体的立法行為の適否を法的に評価するということは，原則的には許されないものといわざるを得ない。ある法律が個人の具体的権利利益を侵害するものであるという場合に，裁判所はその者の訴えに基づき当該法律の合憲性を判断するが，この判断は既に成立している法律の効力に関するものであり，法律の効力についての違憲審査がなされるからといって，当該法律の立法過程における国会議員の行動，すなわち立法行為が当然に法的評価に親しむものとすることはできないのである。


以上のとおりであるから，国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであって，国会議員の立法行為は，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき，容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けないものといわなければならない（昀高裁判所第一小法廷昭和６０年１１月２１日判決民集３９巻７号１５１２頁）。
この例外的場合が認められる根拠について検討すると，「立法内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず，国会があえて当該立法を行うような場合」というのは，国会によって明白な憲法違反が行われている事態，すなわち，議会制民主主義の名の下，多数決によって人権侵害が行われるなどの異常事態であり，議員の政治的判断に任せるべきではない場合であって，憲法解釈に多様性があることを理由に許容できるような場合にもあたらないのである。そのような場合には，国会議員の立法行為が国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けないという原則の根拠となっていた事情が消失しているのであるから，裁判所が司法審査を及ぼすことによって憲法違反の状態の救済を図るしかなく，例外的に国会議員の立法行為を国家賠償法上違法の評価をすることが認められるのである。そうすると，立法内容の違憲性が極めて明白であるにもかかわらず当該立法をなし，あるいは立法後違憲性が明白となってから相当期間を経過しても必要な立法措置がなされない場合に，その立法行為によって国民が重大な人権侵害等著しい不利益を受けており，司法による救済の必要性が極めて高いときには，国会議員の立法行為についても，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務が認められるものと解するべきである。
(2)　そこで，国会が学生を強制適用の対象とする立法をしなかったことが憲法１４条１項に違反するとしても，その立法をするに当たり必要な相当期間を経過していなければ，立法不作為が違法と評価することができないので，昭和６０年改正当時，そのような状況にあったかについて検討する。
前記のとおり，昭和３４年当時は，立法経過等からすると，無年金者が生じうる立法をしたことはやむを得なかったものと認められるが，その立法過程においてすら，国民年金法案の検討過程において２０歳以上の学生に無拠出制年金を支給する案も検討されていたこと，その案を採用せず，拠出制を基本とし経過的及び補完的制度としての無拠出制を併用する制度設計をした昭和３４年法の基礎となった国民年金制度要綱が，社会保障制度審議会から「国民年金制度の必要の昀も多いボーダーライン層が，かえってこの制度からしめ出される恐れが多分にある。」として批判されたこと，厚生省年金局長が「学生について任意加入する者は全体の約３分の１にとどまる」と予測する国会答弁をしたこと，Ｄ議員から，地方意見聴取会において大学教授が「学生を任意加入としたことに疑問がある」旨の意見陳述をした旨国会で報告したことなどの事実が認められる。これらの事実からすれば，昭和３４年当時でも，内閣や国会は，学生を強制適用の対象から除外すると，無年金者が生じうることを認識し得たのである。
その上，国民年金法制定に際し，強制適用の対象から除外された者については，将来にわたる国民年金制度の適用につき速やかに検討する旨の条項を規定したにもかかわらず，その後昭和６０年改正時までに二十数年もの期間が経過し，その間福祉政策を拡充する方向へと社会情勢が変化し，国民年金制度の改正も無年金者をできる限りなくそうとする方向で進められてきたところであり，とりわけ昭和５１年以降，ａ会が無年金障害者問題の解消を盛んに訴え続けていたことからすると，遅くとも昭和５０年代中頃には，内閣や国会は，学生の無年金障害者問題を十分認識し又は認識し得たものといえる。そして，その時点で学生を強制適用の対象とする立法作業を進めていたならば，昭和６０年改正時にそれまで学生と同じく強制適用から除外されていた専業主婦を強制適用の対象とするという大きな改正が実施されたこと，基礎年金制度を導入して通算問題を解消することができたこと，当時までにはａ会による活動や一部の国会議員による検討などによって，学生の保険料負担問題に対する具体的な解決案がいくつも提案されていたことに照らすと，昭和６０年改正時には法改正ができたものと考えられるのであって，それまでに立法に必要とする相当期間が経過していたことが明らかである。(3)　そうすると，前記のとおり，昭和６０年法は，本件適用外規定によって２０歳以上の学生等をそれ以外の２０歳以上の国民と区別して，任意加入しない限り，学生等である間に障害を負っても一切障害基礎年金が受給できないという不利益を負わせたものであり，これは２０歳以上の学生等という社会的身分による著しく不合理な差別で憲法１４条１項に違反することが明白である。昭和６０年法は，２０歳以上の専修学校等の生徒については，このような違憲性が明白である立法をなし，学生については，昭和３４年法制定当時からこのような立法がなされていたが，遅くとも昭和５０年代中頃には改めるべきことが明白となっていたにもかかわらず，相当期間が経過した昭和６０年法改正当時において，本件適用外規定を削除する立法措置をとらなかったものである。
原告らは，免除制度や納付特例制度のない任意加入制度のもとにあって，保険料納付が困難であり，しかも，前記のとおり，一定程度，制度の周知広報がなされたものの，不十分であるため，強制適用であれば，個別に通知がなされたり納付書類が送付されることで制度を理解できるのと比較すれば，任意加入制度を理解し加入の是非を決する機会を与えられないまま，未加入による不利益を認識することができなかったのであるから，任意に加入することは極めて困難であった。原告らは，このような制度のもと，任意加入制度や未加入の不利益を認識しないで任意加入をしなかったため，障害により稼得能力を失いながら，資格要件を欠いているとして障害基礎年金を受給できないのであり，強制適用制度下において保険料を納付しなかった者が同様の事態となるのとは明らかに前提が異なり，何ら非難されるべきでない者が将来にわたり障害年金制度から排除されるという不当な結果を甘受させられているというべきである。原告らは社会で自立することを望んでおり，そのために障害年金は不可欠であり，その保障を得られないことの不利益は極めて大きいものというべきである。
そして，学生である間に国民年金制度に任意加入せず障害を負った者が障害年金が受給できないという問題の解消のため，昭和５０年代から障害者団体が国会議員らに繰り返し働きかけ，その結果，平成４年には参議院で「無年金障害者の救済に関する請願」が採択され，平成１４年には厚生労働大臣により無年金障害者の救済に関する試案が発表されるなどしたものの，現在に至っても無年金障害者の救済のための立法はなされておらず，司法による救済の必要性は極めて高いというべきである。したがって，昭和６０年法の立法作為又は不作為については，国家賠償法上違法の評価を免れないものと認められる。


主文
原判決を破棄する。
原々判決を破棄し，本件を神戸地方裁判所に差し戻す。
理由
第１上告代理人辰巳裕規の上告理由について
高等裁判所が上告審としてした終局判決に対して最高裁判所に更に上告をすることが許されるのは，民訴法３２７条１項所定の場合に限られるところ，本件上告理由は，違憲をいうが，その実質は単なる法令違反を主張するものであって，同項に規定する事由に該当しない。
第２職権による検討
１原々審の確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)被上告人は，貸金業の規制等に関する法律（以下「法」という。）３条所定の登録を受けた貸金業者である。
(2)被上告人は，平成１１年１月２７日，Ａに対し，３８０万円を，次の約定で貸し付け（以下「本件貸付け」という。），上告人は，同日，被上告人に対し，Ａの本件貸付けに係る債務について連帯保証をした。
ア利息年２９．８０％（年３６５日の日割計算）
イ遅延損害金年３６．５０％（年３６５日の日割計算）ウ返済方法平成１１年３月から平成１６年２月まで毎月１０日に６０回にわたって元金６万３０００円ずつ（最終回は８万３０００円）を経過利息と共に支払う。
エ特約Ａは，元金又は利息の支払を遅滞したときには，当然に期限の利益を失い，被上告人に対して直ちに元利金を一時に支払う（以下「本件期限の利益喪失特約」という。）。
(3)被上告人は，本件貸付けに係る契約を締結した際に，Ａに対し，「貸付契約説明書」及び「償還表」と題する書面を交付した。
貸付契約説明書には，利息の利率を利息制限法１条１項所定の制限利率を超える年２９．８０％とする約定が記載された後に，本件期限の利益喪失特約につき，「元金又は利息の支払いを遅滞したとき（中略）は催告の手続きを要せずして期限の利益を失いただちに元利金を一時に支払います。」と記載され，期限後に支払うべき遅延損害金の利率を同法４条１項（平成１１年法律第１５５号による改正前のもの。以下同じ。）所定の制限利率を超える年３６．５０％とする約定が記載されていた。
(4)Ａは，被上告人に対し，本件貸付けに係る債務の弁済として，第１審判決別紙元利金計算書の「入金日」欄記載の各年月日に「入金額」欄記載の各金額を支払った（以下，これらの各支払を「本件各弁済」と総称する。）。被上告人は，Ａに対し，本件各弁済の都度，「領収書兼利用明細書」と題する書面（以下「本件各受取証書」という。）を交付した。
本件各受取証書には，貸金業の規制等に関する法律施行規則（昭和５８年大蔵省令第４０号。以下「施行規則」という。）１５条２項に基づき，法１８条１項２号所定の契約年月日の記載に代えて，契約番号が記載されていた。(5)Ａは，原々審係属中の平成１６年６月２１日，被上告人に対し，本件貸付けに係る債務の弁済として，２万４０８０円を支払った。２本件は，被上告人が，本件各弁済には法４３条１項又は３項の規定が適用されるから，利息制限法１条１項又は４条１項に定める利息又は賠償額の予定の制限額を超える部分の支払も有効な債務の弁済とみなされると主張して，上告人に対し，連帯保証債務履行請求権に基づき，本件貸付けの残元本２１１万９６１７円及び遅延損害金の支払を求める事案である。
３原々審は，次のとおり判断し，本件各弁済には法４３条１項又は３項の規定が適用されるとして，被上告人の請求を全部認容すべきものとした。(1)法１８条１項柱書きは，法の趣旨に反しない範囲で，同項の規定に基づき貸金業者が貸付けの契約に基づく債権の全部又は一部について弁済を受けたときに当該弁済をした者に対して交付すべき書面（以下「１８条書面」という。）の記載要件の詳細を内閣府令に委任したものと解され，この委任を受けて，施行規則１５条２項が規定されたものである。そして，法１８条１項１号から３号までに掲げる事項の記載がなくとも，契約番号が記載されていれば，当該弁済がどの貸付けの契約に基づく債務についてされたかを特定することができ，弁済者に不利益が生ずることもないから，施行規則１５条２項は，法１８条１項柱書きの趣旨を逸脱するものとは解されない。
よって，施行規則１５条２項に基づき，法１８条１項２号所定の契約年月日の記載に代えて契約番号を記載した本件各受取証書は，法１８条１項所定の事項の記載に欠けるものではなく，本件各受取証書の交付をもって，１８条書面の交付がされたものというべきである。
(2)法４３条１項が，一定の要件の下に，利息制限法１条１項所定の利息の制限額（以下，単に「利息の制限額」という。）を超える利息の取得を容認し，法１７条１項９号，施行規則１３条１項１号ヌが，「期限の利益の喪失の定め」をすることを容認している以上，法４３条１項の規定の適用を受けることを前提として，利息の制限額を超える約定利息の支払を怠った場合を期限の利益喪失事由とすることもまた，法的に許容されているものというべきである。そして，債務者は，本件期限の利益喪失特約があっても，利息制限法所定の制限利率に従って支払をすることを表明して，利息の制限額の限度で支払をすることは何ら妨げられないのであるから，本件期限の利益喪失特約の存在自体が，債務者に対して利息の制限額を超える約定利息の支払を強制するものであるということはできない。Ａのした利息の制限額を超える額の金銭の支払は，法４３条１項にいう「利息として任意に支払った」ものということができる。
４原審は，前記事実関係の下においては，本件各弁済について法４３条１項又は３項の規定の適用を認めた原々審の判断は正当として是認することができるとして，上告人の上告を棄却した。
５しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


平成１７年(行ケ)第１００３６号審決取消請求事件（平成１７年４月１８日口頭弁論終結）判決
原　　　　　　告　　東洋ゴム工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　蔦田璋子
同　　　　　　　蔦田正人
同　　　　中村哲士
同　　　　　富田克幸
同　　　　夫世進
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　藤木和雄
同　　　　　藤正明
同　　　　　宮下正之
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－５９２０号事件について平成１６年１０月２８日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１２年４月１１日，別添審決謄本写しの別紙第１表示の意匠について，意匠に係る物品を「自動車用タイヤ」として意匠登録出願をしたが（意願２０００－１３２１８，以下，これを「本件出願」といい，その意匠を「本願意匠」という。），平成１４年３月１２日に拒絶査定を受けたので，同年４月５日，拒絶査定不服の審判請求をした。特許庁は，これを不服２００２－５９２０号事件として審理した結果，平成１６年１０月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１１月９日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願意匠と，特許庁総合情報館（現独立行政法人工業所有権総合情報館）が平成８年８月２１日に受け入れた国内カタログ「ＰＯＴＥＮＺＡ」（同年２月作成）１２頁上段に掲載の自動車用タイヤの意匠（甲４，特許庁意匠課公知資料番号第ＨＮ０８０１６７０６号，別添審決謄本写しの別紙第２表示の意匠。以下「引用意匠」という。）とが，意匠に係る物品において一致しており，その形態においても共通点が差異点を凌駕するものであって，類似するといわざるを得ないから，本願意匠は，意匠法３条１項３号に該当し，同条柱書きの規定により意匠登録を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願意匠と引用意匠との差異点を看過し（取消事由１），両意匠の類否判断を誤り（取消事由２），その結果，本願出願が意匠法３条１項３号に該当し，意匠登録を受けることができないとの誤った結論を導いたものであり，違法であるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（差異点の看過）
(1)審決の認定（審決謄本１頁下から２行目ないし２頁末行）のとおり，本願意匠と引用意匠とを対比したときに，次のとおりの共通点及び差異点があることは認める。
（共通点）
「ショルダエッジ部が丸いやや扁平の自動車用タイヤにおいて，そのトレッドパターンの概略は，略竹の節状に形成した中央リブを中心に多数の長短の傾斜溝を左右に枝状に形成したものであって，トレッド中央部に左右対称形の略波状縦溝を間隔を空けて２本形成し，その各波頂部からショルダ部にかけて上向き傾斜太溝を多数形成し，その先端を下方に弧状に屈曲させ，ショルダ部付近で上向き傾斜太溝間を上下に略二分する傾斜短溝を形成すると共に，上向き傾斜太溝間を上下につなぐ傾斜縦溝を形成した基本的な構成。」（共通点(1)）「略波状縦溝の態様について，各波頂部を，外側に向けて凸状になるように形成し，また上下に等間隔に，かつ，左右の波頂部を上下にややずらせて配置し，各波頂部間を緩やかな弧状に形成した点。」（共通点(2)）「上向き傾斜太溝の態様について，略波状縦溝からショルダ部付近までの間を水平線に対し略７０度程度傾斜させ，その先を幅狭の中幅とした点。」（共通点(3)）
「傾斜短溝の態様について，外側に向かって上昇する略中幅のものとした点。」（共通点(4)）
「傾斜縦溝の態様について，水平線に対し略８０度程度傾斜させて外側に向かって下降させ，上下に等間隔で互いに平行に形成した点。」（共通点(5)）
（差異点）
「中央リブの態様について，本願意匠においては，平坦であるのに対し，引用意匠においては，中央に細溝が形成されている点。」（差異点(ｲ)）「略波状縦溝の態様について，本願意匠においては，中央リブの縁に沿ってやや細幅の底を有する略三角形波状の削ぎ面を形成し，各波頂部間は引用意匠に比べ緩やかな弧状に形成されているのに対し，引用意匠においては，波頂部間の半分位まで上向き傾斜太溝が延長されて太溝となっており，各波頂部間は本願意匠よりやや急な弧状に形成されている点。」（差異点(ﾛ)）「上向き傾斜太溝の態様について，本願意匠においては，波頂部を起点とした緩やかな弧状に形成され，傾斜縦溝と接触する箇所で溝幅を狭めているのに対し，引用意匠においては，波頂部から略直線状に伸び，傾斜縦溝と接触する箇所を過ぎてから溝幅を狭めており，また，溝を横断する水平リブが一部形成されている点。」（差異点(ﾊ)）
「傾斜短溝及び傾斜縦溝の態様について，本願意匠においては，傾斜短溝は引用意匠よりやや長めで細幅の傾斜縦溝と十字状にクロスしているのに対し，引用意匠においては，傾斜短溝はより短く，中幅の傾斜縦溝とＴ字状にクロスしている点。」（差異点(ﾆ)）


「上向き傾斜太溝に挟まれたブロックの態様について，本願意匠においては，略波状縦溝からショルダ部に向かって徐々に幅広に形成され，傾斜縦溝までの間にサイプが形成されていないのに対し，引用意匠においては，略波状縦溝からショルダ部までの間はわずかに幅広に，ショルダ部からサイド部にかけて幅広に形成され，傾斜縦溝までの間にサイプが２本形成されている点。」（差異点(ﾎ)）(2)しかし，本願意匠と引用意匠との間には，上記(ｲ)ないし(ﾎ)の差異点のほか，「本願意匠において，上向き傾斜太溝に挟まれたブロックは，ショルダ部に位置する段部を介して顕著に広幅となっているのに対して，引用意匠には，そのような構成がない点」（以下「差異点(ﾍ)」という。）という差異点も存在するのに，審決はこの差異点を看過している。
差異点(ﾍ)に係る本願意匠の構成態様は，看者の目を惹きやすいタイヤ周面に存在し，しかも，タイヤの取引者，需要者が関心をもつ，タイヤの機能に深く関わるブロックの形状に関するものであり，看者が注視する部分であるので，意匠の類否判断に当たっては，これを無視することができないものである。審決は，差異点(ﾍ)を看過したため差異点の評価を誤り，ひいては類否判断の結論も誤るに至ったのであり，違法である。
２　取消事由２（類否判断の誤り）
(1)共通点の評価の誤り
ア　審決は，「基本的な構成についての共通点(1)は，両意匠の形態全体を支配する骨格的な態様に係り，略波状縦溝の態様についての共通点(2)及び上向き傾斜太溝の態様についての共通点(3)と相まって両意匠の基調が形成され，これに傾斜短溝及び傾斜縦溝の態様についての共通点(4)及び(5)が加わることにより両意匠に強い類似感をもたらしているものと認められる。」（審決謄本３頁第１段落）と判断した。
しかし，共通点(1)とされる，略竹の節状に形成した中央リブ，これを中心として左右に枝状に形成した多数の長短の傾斜溝，トレッド中央部に左右対称形にて間隔を空けて２本形成した略波状縦溝，その各波頂部からショルダ部にかけて多数形成した上向き傾斜太溝であって先端を下方に弧状に屈曲させたもの，ショルダ部付近で上向き傾斜太溝間を上下に略二分する傾斜短溝から構成されるトレッドパターンないしそれに近似したトレッドパターンは，この種物品について普通に採用される周知あるいは公知の形状にすぎない。このように普通に採用され，よく見受けられる形状は，さして看者の注意を惹くことのないものであり，意匠の類否判断において支配的要素とはならない。以上のことは，略波状縦溝，上向き傾斜太溝，傾斜短溝及び傾斜縦溝に係る共通点(2)～(5)についても同様にいい得るところである。
イ　被告は，本願意匠及び引用意匠のような略左右対称形で樹の枝状に伸びたトレッドパターンにおいては，特にその点が強く印象づけられるところ，本願意匠及び引用意匠のトレッド中央部分の態様は，様々なトレッドパターンが存在する中で，比較的特異な，しかもいまだに特徴を有する少数のグループに属するものであり，普通に採用されよく見受けられる態様であるとはいえないと主張する。しかしながら，仮に，様々なトレッドパターンが存在する中で，比較的特異な，しかも，いまだに特徴を有する少数のグループに属するものであるとしても，少数ながら存在しているのであり，少ないからといって周知と認定することを妨げることにはならない。
ウ　また，被告は，本願意匠や引用意匠が，いずれも，一般的な大衆車向けのタイヤというより，より上位クラスの比較的限定されたユーザーを対象としているものと想定される旨主張する。
しかしながら，本願意匠に係る商品は，国産車用をターゲットとしたものであるのに対し，引用意匠に係る商品は，高級輸入車用であるから，被告の主張は失当である。また，仮に，被告の主張のように，本願意匠及び引用意匠において，ともに高級スポーツカーにふさわしい高級感と希少性のあるデザインを用意するとしても，そのことから，直ちに，共通点(1)～(5)の態様がありふれておらず独自の印象を与えるものであるとはいえない。すなわち，両意匠は，共通点(1)～(5)によってではなく，具体的な構成態様においてこそ顕著に区別され，それぞれ独自の意匠感を呈するからである。
(2)差異点の評価の誤り
ア　審決は，「略波状縦溝の態様についての差異点(ﾛ)のうち，略三角形波状の削ぎ面の有無の差異については，本願意匠の略三角形波状の削ぎ面は，両意匠に共通する略竹の節状に形成された中央リブの形状を強調するように施されているから，その差異は目立たず類否判断を左右する程のものではない。また，上向き傾斜太溝を延長させたか否かの差異についても，中央部分の目に付きやすい部分である点を考慮したとしても多少の変更を加えた程度のものにとどまり，また，波頂部間の弧状の差異もわずかなものであるから，いずれも共通点(1)及び(2)に優る程のものではない。上向き傾斜太溝の態様についての差異点(ﾊ)は，いずれもわずかな差異であってその基本形状を変更するほどのものではないから共通点(3)に優越するものではない。傾斜短溝及び傾斜縦溝の態様についての差異点(ﾆ)は，その部分を取り出して比較すればともかく，全体のトレッドパターンの中で比較する場合は，その差異は希釈されて目立たず，類否判断を左右する程のものではない。上向き傾斜太溝に挟まれたブロックの態様についての差異点(ﾎ)は，多少の変更を加えた程度のものでブロックの基本形状を変更するものではないから，類否判断上影響を及ぼすものではない。」（審決謄本３頁第２段落）とした上で，「結局，上記差異点は，類否判断上はいずれも微弱なものにとどまり，それらが相まって奏する効果を検討しても，上記共通点を凌駕して両意匠を非類似とする程のものとは認められない。」（同頁第３段落）としたが，この判断は誤りである。


イ　本願意匠におけるブロックの態様についてみると，ブロックは，①略波状縦溝からショルダ部に向かって徐々に幅広に形成され，②緩やかな弧状に形成され，③ショルダ部（ここに傾斜縦溝がある）に位置する段部を介して顕著に広幅となり，④上記①記載の徐々に幅広に形成された部分と，上記③記載の広幅部分とがショルダ部で傾斜縦溝により画され，⑤中央リブ側の縁（ブロックの先端側）において，略三角形波状の削ぎ面を有する，という形状をしており，このような形状であることによって，本願意匠のブロックは，上記③に記載の広幅部分を柄とし，上記①及び②に記載の徐々に幅広となり，かつ，緩やかに湾曲した部分を刀身とし，この柄と刀身とが上記④に記載の傾斜縦溝により明瞭に区分され，その刀身は，その先端が平面で見ると先細に尖るとともに，その肉厚も薄くなっていて，ナイフないし刃物様（特に「日本刀様」）の態様が顕著に示されている。しかも，⑥傾斜短溝が傾斜縦溝と十字状にクロスし，⑦ブロックにおける上記①に記載した部分においてはサイプが全く設けられていないことにより，ナイフないし刃物様の態様がいっそう顕著となっている。本願意匠は，上記のようなナイフないし刃物様のブロックをタイヤ周面の左右に及び周方向に沿って多数配設したものであり，本願意匠独自の特徴を有する。
タイヤ周面におけるブロックの具体的態様は，タイヤの機能，性能に強く関連するものであり，タイヤの取引者，需要者がタイヤを購入する際に注視する部分であり，このような具体的構成態様における構成の異同は，意匠の類否判断を大きく左右するものであり，本願意匠のトレッドパターンは，全体として，ナイフないし刃物様の独自の美感を与えている。
これに対して，引用意匠のブロックの態様は，略波状縦溝からショルダ部までの間の部分が略同幅で伸びているから，徐々に幅広に形成されているとはいえず，湾曲しているわけでもなく，また，ブロックの中央リブ側において，平面で見て尖っておらず，その肉厚が薄くなっているわけでもないから，本願意匠のように刀身様の態様が示されているとはいえない。さらに，ブロックのショルダ部からサイド部にかけての部分は，顕著に広幅に形成されてはいないから，柄様の態様を呈していると認識することもできない。加えて，傾斜短溝は，本願意匠より短く，傾斜縦溝とＴ字状にクロスしているにすぎず，また，ブロックの略波状縦溝からショルダ部までの間の部分には，サイプが２本設けられているので，引用意匠のブロックを，ナイフないし刃物様の態様として認識するのは困難である。したがって，本願意匠は，引用意匠に類似するとはいえない。ウ　また，本願意匠は，引用意匠が有する中央リブの中央細溝，上向き傾斜太溝を横断する水平リブ，ブロックにおけるサイプなどの構成要素を欠いており，また，中央リブの弧状の輪郭において，引用意匠に比して緩やかであり，これらのことから，本願意匠は大柄であり比較的簡潔であるのに対して，引用意匠は小柄であり比較的複雑であるということができ，両意匠は，このような意匠感においても顕著に相違していることが明らかである。大柄か小柄かはレスポンス性，安定性といった取引者，需要者の嗜好に係わるものであるから，取引者，需要者はこれを注視するものであり，その結果，取引者，需要者は，両意匠を容易に区別することができるのである。
エ　さらに，本願意匠においては，上向き傾斜太溝及びブロックは，傾斜縦溝から略波状縦溝までの間において先細り状に伸びており，ブロックにはこれを横断するサイプが設けられておらず，傾斜短溝はショルダ部に位置する傾斜縦溝を越えて中央リブ側へ先細り状に伸びているから，サイド部より中央リブに向かう動的な流れないし集束感を感得することができる。これに対して，引用意匠においては，上向き傾斜太溝及びブロックは，傾斜縦溝から略波状縦溝までの間において略同幅で伸びており，ブロックにはこれを横断するサイプが設けられており，傾斜短溝はショルダ部を超え，かつ，傾斜縦溝まで同幅で伸びてそこで停止しているから，静的な安定感を感じるものである。このように，両意匠の意匠感に差異がある以上，本願意匠が引用意匠に類似するといえないことは，明らかである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であって，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（差異点の看過）について
原告は，審決が，本願意匠と引用意匠との間の「本願意匠において，上向き傾斜太溝に挟まれたブロックは，ショルダ部に位置する段部を介して顕著に広幅となっているのに対して，引用意匠には，そのような構成がない点」（差異点(ﾍ)）の差異を看過している旨主張する。
しかし，本願意匠のブロックが「ショルダ部に位置する段部を介して顕著に広幅となっている」のは，「上向き傾斜太溝」の態様に起因するものであり，「上向き傾斜太溝」の溝幅が狭まればその分だけブロックの幅が拡大するという関係にあるところ，審決は，差異点(ﾊ)として，本願意匠が「傾斜縦溝と接触する箇所で溝幅を狭めている」のに対し，引用意匠は「傾斜縦溝と接触する箇所を過ぎてから溝幅を狭めており」と認定し，原告主張のブロックの態様の差異を，「上向き傾斜太溝」の態様の差異によって表現している。そして，トレッドパターンにおける溝とブロックとの関係が表裏一体のものであり，溝の態様はブロックの態様を形成すると同時に，ブロックの態様は溝の態様を形成するという関係にあることからすると，必ずブロックの態様の差異として認定しなければならないというものではない。審決が差異点(ﾍ)として言及しなかったからといって，この差異点を看過したことにはならない。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)共通点の評価の誤りについて
ア　本件出願前に，トレッド中央部に形成されたリブ，ブロック又は溝を中心にして，多数の溝ないしブロックを左右に形成した態様の意匠は，多数見受けられるが，本願意匠及び引用意匠のように「略竹の節状に形成した中央リブを中心に多数の長短の傾斜溝を左右に枝状に形成した」態様のものは，さほど多くはなかった。トレッド中央部分は，トレッドパターン全体の軸，支柱となる部分であり，本願意匠及び引用意匠のような略左右対称形で樹の枝状に伸びたトレッドパターンにおいては，特にその点が強く印象づけられるところ，本願意匠及び引用意匠のトレッド中央部分の態様は，様々なトレッドパターンが存在する中で，比較的特異な，しかもいまだに特徴を有する少数のグループに属するものであり，普通に採用されよく見受けられる態様であるとはいえない。


イ　引用意匠が掲載されているカタログ（甲４－１～３）によれば，引用意匠は，ポルシェやＢＭＷ等の高級スポーツカーに装着されるタイヤに採用しているものであり，一方，本願意匠も，原告発行のカタログ（甲３－１～４）によれば，レスポンス系スポーツ専用タイヤに装着されることを予定しているものであって，いずれも，一般的な大衆車向けのタイヤというより，より上位クラスの比較的限定されたユーザーを対象としているものと想定される。そうとすれば，タイヤのトレッドパターンが，魅力のないありふれたデザインであるということは一般的に考え難く，むしろ，高級スポーツカーにふさわしい高級感と希少性のあるデザインを用意すると考えられるから，そういった意味でも，審決の挙げる共通点(1)～(5)及びそれらが総合された態様がありふれていて注目されないという原告の主張は，根拠に乏しい。
ウ　なお，仮に，上記態様がありふれたものであると認定されるとしても，それが両意匠のトレッドパターンの大部分を占め，全体のまとまりと基調を形成する以上，類否判断における要部になることは明らかである。
(2)差異点の評価の誤りについて
ア　原告は，「ナイフないし刃物様の構成態様をタイヤ周面の左右に及び周方向に沿って多数配設した」点に本願意匠独自の特徴が存在する旨主張する。しかし，本願意匠の態様は，引用意匠の上向き傾斜太溝の湾曲度合いをより滑らかにするとか，ブロックの中央寄りの端部の幅をより細身とするとか，また，ブロック内の極細のサイプを取り去って平坦面にする等，部分的にわずかな変更を加えた程度である。原告が主張するナイフないし刃物様の態様は，本願出願前にも種々の態様のものが知られているから，ナイフないし刃物様の態様であることをもって，本願意匠独自の特徴ある態様であるということはできず，公知の態様の部分的改変又はバリエーションの範囲内のものにとどまるというべきである。原告は，本願意匠は，引用意匠の有する中央リブの中央細溝，上向き傾斜太溝を横断する水平リブ，ブロック内のサイプなどの構成要素を欠き，また，中央リブの弧状が比較的緩やかであることなどを，両意匠に差異がある根拠として主張する。
しかし，本願意匠や引用意匠のように，略竹の節状に形成した中央リブを中心に多数の長短の傾斜溝を左右に枝状に形成した比較的複雑なトレッドパターンにあっては，上記差異点はいずれも視覚的に目立たない，ごく細部の相違にすぎず，また，差異点に係るいずれの態様も格別特徴のない新規といえるほどのものではないから，取引者，需要者の注意を惹くものではない。その他，原告は，タイヤ周面におけるブロックの具体的態様は，タイヤの機能，性能に強く関連するものであり，タイヤの取引者，需要者がタイヤを購入する際に注視する部分であり，このような具体的構成態様における構成の異同は，意匠の類否判断を大きく左右するものであると主張する。
しかし，タイヤの機能，性能は，個々の部分的なブロックの態様によるというより，トレッド面に形成されたすべてのブロックと溝によって構成される全体のトレッドパターンにより，グリップ力，レスポンス性，排水性，静粛性，乗り心地等が決まってくるのである。そして，仮に，取引者，需要者が，ブロックの態様に注意を惹かれることがあるとしても，全体のトレッドパターンの観察を差し置いてブロックの態様だけに注意が向くということは考えられない。特に，全体の態様がいまだ一般的とはいえず，特徴を有している本願意匠の場合にあっては，なおさら考えにくいことである。
このように，原告主張のナイフないし刃物様の態様は，既に知られている態様の部分的な改変にとどまり，両意匠を全体的に観察する場合においては，それらの差異点は，両意匠の共通点によって形成される圧倒的共通感に埋没されてしまい，両意匠は類似の範囲内にとどまるものというべきである。イ　原告は，本願意匠が大柄であり比較的簡素であるのに対し，引用意匠が小柄であり比較的複雑と主張する。
しかし，比較的単純なものからかなり複雑なパターンまで，また，比較的変化に乏しい静的なものから動きのある斬新なものまで，様々なトレッドパターンが存在する中で，本願意匠及び引用意匠は，やや複雑なトレッドパターンに属しているのであり，原告の上記主張は，失当である。
ウ　原告は，上向き傾斜太溝やブロック等の態様の差異から，本願意匠においては，サイド部より中央リブに向かう動的な流れないしは集束感を感得できるのに対し，引用意匠からは，静的な安定感を感じるとし，両意匠の意匠感に差異がある以上，本願意匠が引用意匠に類似するといえないと主張する。しかし，本願意匠が動的か，引用意匠が静的かということは，見方の問題にすぎず，見方を変えれば，種々の視覚的イメージがあり得るのである。仮に，原告が主張するような意匠感の差異があるとしても，共通点(1)の基本的な態様及び共通点(3)～(5)の範囲内での部分的な差異あるいは変更であって，それにより両意匠のトレッドパターンの基本的態様やその視覚的イメージに大きな変更をもたらすようなものとはいえず，両意匠を全く別異の意匠と印象づけるというものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（差異点の看過）について
原告は，本願意匠と引用意匠とが共通点(1)から(5)において共通し，差異点(ｲ)～(ﾎ)において差異があることを認めた上で，両意匠には，上記差異点のほか，さらに，「本願意匠において，上向き傾斜太溝に挟まれたブロックは，ショルダ部に位置する段部を介して顕著に広幅となっているのに対して，引用意匠には，そのような構成がない点」の差異点（差異点(ﾍ)）も存在するのに，審決はこの差異点を看過している旨主張するので，検討する。
本願意匠と引用意匠とは，いずれも，「ショルダエッジ部が丸いやや扁平の自動車用タイヤにおいて，そのトレッドパターンの概略は，略竹の節状に形成した中央リブを中心に多数の長短の傾斜溝を左右に枝状に形成したものであって，トレッド中央部に左右対称形の略波状縦溝を間隔を空けて２本形成し，その各波頂部からショルダ部にかけて上向き傾斜太溝を多数形成し，その先端を下方に弧状に屈曲させ，ショルダ部付近で上向き傾斜太溝間を上下に略二分する傾斜短溝を形成すると共に，上向き傾斜太溝間を上下につなぐ傾斜縦溝を形成した基本的な構成。」（共通点(1)）であるところ，上記基本的な構成によれば，トレッド中央部から外側に向けて多数の上向き傾斜太溝が伸びており，これらに挟まれた部分がブロックを形成しているのであるから，上向き傾斜太溝とブロックとは，裏腹の関係にあるものである。


審決は，差異点(ﾊ)として，「上向き傾斜太溝の態様について，本願意匠においては，波頂部を起点とした緩やかな弧状に形成され，傾斜縦溝と接触する箇所で溝幅を狭めているのに対し，引用意匠においては，波頂部から略直線状に伸び，傾斜縦溝と接触する箇所を過ぎてから溝幅を狭めており，また，溝を横断する水平リブが一部形成されている点。」と認定しているのであるが，本願意匠において，上向き傾斜太溝が，ショルダ部付近に形成されている「傾斜縦溝と接触する箇所で溝幅を狭めている」ことは，見方を変えると，傾斜縦溝と接触する位置でブロックが段差をもって広幅となることを意味することになり，また，引用意匠において，上向き傾斜太溝が「傾斜縦溝と接触する箇所を過ぎてから溝幅を狭めて」いることは，見方を変えると，ブロックがショルダ部付近の傾斜縦溝の位置を過ぎてから徐々に広幅となることを意味することになり，溝に着眼するかブロックに着眼するかで表現が異なるものの，結局は，同じことを表現しているということができる。したがって，原告のいう差異点(ﾍ)は，差異点(ﾊ)に包含されているものというべきである。
なお，原告は，本願意匠のブロックにおいて，ショルダ部が「顕著に広幅」となっていることを認定していないとしているが，引用意匠のブロックにおいても，ショルダ部が徐々に広幅となって，最終的に本願意匠のブロックのそれと同程度の広幅になっているから，本願意匠のブロックのショルダ部が「顕著」に広幅であるとはいい難い。もっとも，審決は，この点について，上向き傾斜太溝が「傾斜縦溝と接触する箇所で溝幅を狭めている」としているのみで，溝幅を狭める程度に触れていないものの，傾斜縦溝と接触する箇所で溝幅がどのように変わるかを具体的に指摘しているのであるから，ショルダ部の「広幅」に関する審決の認定に誤りがあるとはいえない。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)共通点の評価の誤りについて
ア　原告は，共通点(1)とされる，略竹の節状に形成した中央リブ，これを中心として左右に枝状に形成した多数の長短の傾斜溝，トレッド中央部に左右対称形にて間隔を空けて２本形成した略波状縦溝，その各波頂部からショルダ部にかけて多数形成した上向き傾斜太溝であって先端を下方に弧状に屈曲させたもの，ショルダ部付近で上向き傾斜太溝間を上下に略二分する傾斜短溝から構成されるトレッドパターンないしそれに近似したトレッドパターンは，この種物品について普通に採用される周知あるいは公知の形状にすぎないとし，これを前提に，このように普通に採用され，よく見受けられる形状は，さして看者の注意を惹くことのないものであり，意匠の類否判断において支配的要素とはならない，以上のことは，略波状縦溝，上向き傾斜太溝，傾斜短溝及び傾斜縦溝に係る共通点(2)～(5)についても同様にいい得る旨主張する。
しかしながら，一般に，意匠が類似するか否かの判断をするに当たっては，全体的観察を中心とし，これに部分的観察を加えて，総合的な観察に基づき，両意匠が看者に対して異なる美感を与えるか否かによって判断すべきものと解される。とりわけ，本件においては，本願意匠及び引用意匠に係る物品が「自動車用タイヤ」であることから，一般消費者が類否判断の主体となるべき取引者，需要者となるところ，自動車用タイヤは，取引される際にも使用される際にも，真っ先に取引者，需要者が物品を全体的に観察するのが通常であると思われるから，トレッドパターン全体の輪郭というべき基本的な構成は，取引者，需要者において真っ先に注意を惹くことになるものというべきである。
したがって，仮に，本願意匠と引用意匠とに共通する基本的な構成の全部あるいは一部に，当該物品について普通に採用される周知あるいは公知の形状が含まれているとしても，そのことから，意匠を観察する場合にその周知あるいは公知の形状を捨象して意匠の類否を判断してもよいということにならないことは，明らかである。
そして，上記１のとおり，両意匠の基本的な構成は，「略竹の節状に形成した中央リブを中心に多数の長短の傾斜溝を左右に枝状に形成したものであって，トレッド中央部に左右対称形の略波状縦溝を間隔を空けて２本形成し，その各波頂部からショルダ部にかけて上向き傾斜太溝を多数形成し，その先端を下方に弧状に屈曲させ，ショルダ部付近で上向き傾斜太溝間を上下に略二分する傾斜短溝を形成すると共に，上向き傾斜太溝間を上下につなぐ傾斜縦溝を形成し」ているものであって，全体としてまとまった意匠を形成しており，看者に視覚を通じて一つの美感を与えていると認められる。
しかも，本願意匠と引用意匠は，上記のとおり基本的な構成において共通しているのみならず，具体的構成態様においても，共通点(2)ないし(5)が共通していることからすれば，意匠全体のうちの圧倒的な部分が共通しているということができるから，具体的形状に若干の差異があるとしても，その差異によって看者に特別な美感を与える要素が付加されない限り，類似の範囲内にとどまるものというべきである。
イ　加えて，本件全証拠によっても，当該物品について，上記のような基本的な構成を有する意匠が，本件出願前において，幅広く一般的な自動車用タイヤに採用されていることを認めるに足りない。すなわち，証拠（甲３－１～４，甲４－１～３，甲１６－１～３，甲１７－１～１２）及び弁論の全趣旨によれば，本願意匠は，レスポンス系スポーツ専用タイヤに使用されていること，引用意匠も，本件出願前において，ポルシェ，ＡＭＧ，ＢＭＷ等に標準装備されていた自動車タイヤの意匠であることが認められ，上記事実によると，両意匠の共通点(1)を具備する意匠が，幅広く一般的な自動車用タイヤに採用されるものであるとは到底いい難い。原告は，仮に，本願意匠及び引用意匠の共通点(1)を具備する意匠が，様々なトレッドパターンが存在する中で，比較的特異な，しかも，いまだに特徴を有する少数のグループに属するものであるとしても，少数ながら存在しているのであり，少ないからといって周知と認定することを妨げることにはならない旨主張する。
しかしながら，本願意匠及び引用意匠の共通点(1)を具備する意匠が，比較的特異な，しかも，いまだに特徴を有する少数のグループに属するものであるとすれば，当然に，その消費者層も限定されたものになるから，一部の消費者層において周知になっているとしても，直ちに，一般消費者の間で周知となっているとはいえないものというべきである。したがって，幅広く一般的な自動車用タイヤに採用されていると認められない以上，両意匠の共通点(1)がこの種物品について普通に採用される周知あるいは公知の形状であるということができないことは明らかである。
(2)差異点の評価の誤りについて


ア　差異点(ｲ)は，中央リブの中央に細溝が１本あるかないかという差異であり，差異点(ﾛ)は，トレッド中央部の左右対称形の略波状縦溝に削ぎ面があるか，溝が形成されているか，各波頂部間の弧状の態様が緩やかか否かという差異であり，差異点(ﾊ)は，上向き傾斜太溝の形状が緩やかな弧状か略直線状か，溝幅を狭めている箇所が傾斜縦溝と接触する箇所であるか否かであり，差異点(ﾆ)は，ショルダ部付近で傾斜短溝及び傾斜縦溝の交叉の仕方が十字状かＴ字状かという差異であり，いずれも，意匠全体のうちの圧倒的な部分が共通しているトレッドパターンにおいて，部分的かつ微細な差異にすぎず，しかも，意匠に格別の創作性を付与するような特徴的な形状であるとはいい難い。
イ　原告は，本願意匠は，ナイフないし刃物様のブロックをタイヤ周面の左右に及び周方向に沿って多数配設したものであり，本願意匠独自の特徴を有するのに対し，引用意匠のブロックを，ナイフないし刃物様の態様として認識するのは困難である旨主張する。
しかしながら，本願意匠と引用意匠の共通点(1)（基本的な構成）が，「そのトレッドパターンの概略は，略竹の節状に形成した中央リブを中心に多数の長短の傾斜溝を左右に枝状に形成したものであって，トレッド中央部に左右対称形の略波状縦溝を間隔を空けて２本形成し，その各波頂部からショルダ部にかけて上向き傾斜太溝を多数形成し，その先端を下方に弧状に屈曲させ，ショルダ部付近で上向き傾斜太溝間を上下に略二分する傾斜短溝を形成」していることからすると，各波頂部からショルダ部にかけて上向き傾斜太溝の間に挾まれて形成されるブロックは，必然的に，傾斜した細長いものとなり，しかも，ショルダ部付近において，その先端が下方に弧状に屈曲し，かつ，ブロックを上下に略二分する傾斜短溝を形成しているのであるから，中央リブから外側に傾斜して延びる細長いブロックがショルダ部付近で区分されている形状となっており，これを象徴的にナイフないし刃物様の柄と刀身に見立てることが可能である。
本願意匠におけるブロックの態様は，上記刀身に見立てた部分が，略波状縦溝からショルダ部に向かって徐々に幅広に形成されていること，緩やかな弧状に形成されていること，引用意匠のようなサイプがないこと，上記柄に見立てた部分が，ショルダ部付近で段差をもって広幅となっていることなどにおいて，引用意匠と差異があることは，原告が指摘するとおりである。しかし，これらの差異は，引用意匠に若干の部分的変更を加えた程度のものであって，いまだ基本的な構成の範囲内でのバリエーションの一つにとどまっているといわざるを得ず，意匠全体のうちの圧倒的な部分が共通している中で，この共通部分を凌駕して，看者に特別な美感を与えるほどの要素が付加されたとすることは困難である。したがって，上向き傾斜太溝に挟まれたブロックの態様が独自の美感を与えているとする原告の主張は，採用することができない。
ウ　原告は，本願意匠は大柄であり比較的簡潔であるのに対して，引用意匠は小柄であり比較的複雑であるということができ，両意匠は，このような意匠感においても顕著に相違していることが明らかであり，大柄か小柄かはレスポンス性，安定性といった取引者，需要者の嗜好に係わるものであるから，取引者，需要者はこれを注視するものであり，その結果，取引者，需要者は，両意匠を容易に区別するものである旨主張する。
しかしながら，大柄か小柄か，簡潔か複雑かという問題は，設計事項ともいうべきものであって，特別な事情でもない限り，意匠として独自の創作的価値を付与するようなものとはいえない。そして，本件全証拠を検討しても，本願意匠が大柄であり比較的簡潔であることによって，意匠全体に特別な美感を付与するような特別な事情を見いだすことができない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
エ　原告は，本願意匠においては，サイド部より中央リブに向かう動的な流れないし集束感を感得することができるのに対して，引用意匠においては，静的な安定感を感じるものであるとし，両意匠の意匠感に差異がある以上，本願意匠が引用意匠に類似するとはいえない旨主張する。
しかしながら，仮に，原告主張のような意匠感の差異があるとしても，それは，上記イ判示のとおり，基本的な構成の範囲内でのバリエーションの差から生じるイメージの差異をいうものであって，それが特別な美感を与える要素の付加にはつながるとはいえないから，原告の上記主張も理由がない。(3)その他，本願意匠と引用意匠とを総合的に考察しても，本願意匠は，引用意匠との共通部分を凌駕して看者に特別な美感を与える要素を見いだすことができないから，両意匠は，類似の範囲内にとどまるものというべきであり，本願意匠が意匠法３条１項３号に該当するとした審決の判断に誤りはない。３　以上によれば，原告が審決取消事由として主張するところはいずれも理由がなく，他にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官    　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　青　　柳　　馨
裁判官    　　　宍　　戸　　充


平成１４年(ワ)第３０５２号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年６月２１日
判　　       　決
原　　　　　告　   　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　萩　　原　　清　　光
補佐人弁理士            富　　田　　幸　　春
被　　　　　　告　　　　株式会社一典工業
訴訟代理人弁護士        武　　末　　昌　　秀
主　　       　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の物件を製造，販売，頒布してはならない。２　被告は原告に対し，金７５０万円及びこれに対する平成１４年２月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告の特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，特許請求の範囲請求項１の発明を「本件発明」という。また，本件特許に係る明細書を，「本件明細書」という。なお，本件特許公報を，本判決に添付する。）を有している。
ア　特許番号　　　第２１１５７１６号
イ　発明の名称    混合装置付バケット
ウ　出願日　　　　平成３年１月２２日
エ　出願公告　　　平成７年１１月２９日
オ　登録日        平成８年１２月６日
カ　特許請求の範囲請求項１
「掘削機械に取付けて使用するバケットにおいて，前記バケットは２枚の側板と前記各側板の底面に曲線を有して形成された底板とでバケット本体を形成し，前記両側板間にはシャフトを設けてモータにて駆動すると共に，前記シャフトには所定間隔をへだてた位置に夫々ヒネリ角を有して複数の混合羽根を固定し，かつ前記各混合羽根の取付位置に対応した底板側には長手方向に沿って複数のスリット状開口部を備えたことを特徴とする混合装置付バケット。」
(2)　構成要件の分説
本件発明は，次のように分説される。
ア　掘削機械に取り付けて使用するバケットにおいて，
イ　前記バケットは２枚の側板と
ウ　前記各側板の底面に曲線を有して形成された底板とでバケット本体を形
成し，
エ　前記両側板間にはシャフトを設けてモーターにて駆動すると共に，オ　前記シャフトには所定間隔をへだてた位置に夫々ヒネリ角を有して複数
の混合羽根を固定し，
カ　前記各混合羽根の取付位置に対応した底板側には長手方向に沿って複数のスリット状開口部を備えたことを特徴とする混合装置付バケット(3)　被告は，別紙物件目録の図面記載の混合装置付きバケット（以下「被告製品」という。）を製造し，使用した。
２　本件は，本件特許権を有する原告が被告製品を製造し使用した被告の行為が本件特許権を侵害すると主張して，差止め及び損害賠償を請求している事案である。
３　本件の争点
(1)　被告製品は構成要件ウの「底板」を備えているかどうか。(2)　被告製品は構成要件カの「スリット状開口部」を備えているかどうか。(3)　被告製品は構成要件カの「各混合羽根の取付位置に対応したスリット状開口部」を備えているかどうか。
(4)　争点(1)ないし(3)に関して原告が被告製品は構成要件を備えていると主張することは，禁反言の法理に反するかどうか。
(5)　損害の発生及び数額
第３　争点に対する当事者の主張
１　争点(1)について
【原告の主張】
被告製品は，別紙物件目録記載のとおり「底板」を備えている。
【被告の主張】
(1)　「底」とは，「凹んだものや容器の下のところ，物体の下面（広辞苑）」であり，「板」とは「材木を薄く平たくひきわったもの，金属又は石などを平たくしたもの（広辞苑）」であるから，掘削機械に取り付けて使用するバケットにおける「底板」は，バケットの底面部を金属製の板で構成したものである。被告製品の底面部は，格子状の金属製の棒で構成されているから，「底板」があるとはいえない。
(2)　本件明細書には「側板（両側板）と底板３とで一定容量を有するバケットを形成し」ている，「取込まれた固化剤と土はバケット内にて充分混合される。」，「土は底板３に穿たれた開口部１７を介して・・・一部は後方に排出される。・・・全部が開口部１７から排出されるものではなく」との各記載があることからすると，「底板」とは「一定容量の土を保持するべく平たい面を有するもの」を指すと解される。
被告製品のバケットの底面部は，底部で土が混合されつつその都度全部が底面から排出されるものであり，空間隙間を大きく有する格子状の金属製の棒で構成されているから，「底板」に当たらない。
(3)　原告が被告製品において「底板」であると主張する部分は，バケットのアームを支える「後部板」及び爪を支持する「前部板」であるから，「底板」には当たらない。
２争点(2)について
【原告の主張】
被告製品は，別紙物件目録記載のとおり「スリット状開口部」を備えている。
【被告の主張】
(1)　上記１【被告の主張】のとおり，被告製品には「底板」がなく，格子状の開口部が存在するのみであるので，これを基とする「スリット状開口部」は存在しない。
(2)　「スリット」とは，「光線または粒子線の幅を制限するための細い隙間，細隙，衣服の長い切り込み（広辞苑）」を意味するから，「長手方向に沿ったスリット状開口部」とは一定方向に細長い開口部を指すと解される。被告製品の底部の開口部である隙間は鉄棒の面積よりはるかに広いから「スリット状開口部」に当たらない。


(3)　本件明細書における「スリット状開口部」が設けられた「底板」の説明の記載からすると，「底板」は，平面上で一定容量の土が混合され，一部の土はバケット前部の土砂取り入れ口から排出されるまで平面上で保持されるものであるから，底板に設けられるスリット状開口部は一部の土砂のみ排出し一部の土砂を保持する程度の隙間であることが要求される。
被告製品の開口部は，土砂取り入れ口から取り込まれて混合された土砂が底部に保持されることなくその都度底部から全土排出される広い空間で構成されているから，「スリット状開口部」を有しない。
３　争点(3)について
【原告の主張】
被告製品は，別紙物件目録記載のとおり，シャフトに沿って所定間隔を経てヒネリ角を有して設けた複数の混合羽根に対応した位置にスリット状開口部を設けている。
【被告の主張】
被告製品において，混合羽根は６個あるのに対し，原告がスリット開口部であると主張している開口部は８個あるから，各混合羽根の取り付け位置にスリット状開口部が対応しているとはいえない。
４　争点(4)について
【被告の主張】
原告は，本件特許の出願経過において，特許庁から「底面部に開口部を構成する」ことは公知の技術であるとして示された実開平２－８９０４１号（乙７）の底面部の開口部の構成について，その開口部が格子状の鉄棒で構成されているため，格子を構成している鉄棒の「横棒」の部分が改良土の排出を阻止して目詰まりを起こすことを主張して，「横棒」がないもの，「開口部」を「底板に設けるもの」で「長手方向に沿ったスリット状のもの」，スリット状の開口部を「混合羽根の取り付け位置に対して」設けるものに限定した。
上記出願経過からすると，原告は，「底板」が存在しない構成，「横棒」が存在する構成，格子状の広い空間が存在する構成及びこの空間が「混合羽根の取り付け位置に対応」しない構成を有する被告製品が本件発明の構成要件を具備すると主張することは，禁反言の法理に反する。
【原告の主張】
争う。
５　争点(5)について
【原告の主張】
原告が製造する混合装置付きバケットは１台８２０万円であるところ，被告は少なくとも被告製品を２台製造したので，損害額は１６４０万円である。原告は，そのうち，７５０万円を原告の損害として請求する。
【被告の主張】
争う。
第４　当裁判所の判断
１本件特許の出願経過
証拠（乙３ないし１０）及び弁論の全趣旨によると，本件特許の出願経過について，以下の事実が認められる。
(1)　原告は，特許庁に対し，平成３年１月２２日，本件特許の出願をしたが，その際の特許請求の範囲は，以下のとおりであった。
【請求項１】
「掘削作業に使用するバケットにおいて，前記バケット内にはモータによって回動する混合装置を設けると共に，噴射装置を設けて外部にある固化剤供給源に接続し，かつモータの回転数を調整可能としたことを特徴とする混合装置付バケット。」
【請求項２】
「バケット本体の底板には所定数の開口部を設けたことを特徴とする請求項１項記載の混合装置付バケット。」
(2)　これに対し，特許庁審査官は，平成６年１１月８日，①バケットに開口部を設けることは，乙７（実開平２－８９０４１号）に開示されている，②地盤改良に用いられる装置に噴射装置を設けることは周知であるとの理由から拒絶理由通知を行った。
(3)　原告は，特許庁に対し，同年１２月２６日，特許請求の範囲を前記第２の１(1)カのとおりとする手続補正書及び意見書を提出した。意見書の中で原告は以下のとおり述べている。
ア　第２引例（乙７，以下同じ。）のものは，バケット裏面の中間部に格子部を設けているが，作用的にはなはだ疑問である。一般に土質改良するための改良対象土は，土質が軟弱である。更に詳しく言えば含水性があって粘性を有しているのが普通である。この種の改良対象土をバケット内に取り込んで攪拌体にて攪拌したとき，土壌改良剤と混合されたものが，格子部から後方に抜けなければならない。しかし引例の第１図に示されるように攪拌体１９が回転し，これによって遠心力にて格子部に取り込んだ改良対象土は格子の横棒にてことごとく排出を阻止されて目詰りを起こし，排出不能になることは明らかである。なんとなれば排出力は，格子部の設けられた全周面長に均等に作用しており，これが格子を構成する各横棒で阻止されているからである。
イ　本件発明は(ｲ)シャフトに対して混合羽根を所定間隔に複数個設けたこと，(ﾛ)混合羽根はヒネリ角を設けてシャフトに取り付けたこと，(ﾊ)底板側に設けた開口部は底板の長手方向に沿ってスリット状としたこと，(ﾆ)スリット状の開口の位置は混合羽根の取付位置に対応して設けたこと，を骨子とするところ，(ｲ)，(ﾛ)があるからこそ，取り込まれた改良対象土は，所定量が充分に混合され，かつヒネリ角をもって移送されるため，混合羽根からの土類の剥離が容易となり，(ﾊ)があるからこそ遠心力による排出力を阻止する障害がなく，(ﾆ)があるからこそ混合羽根によって混合された改良対象土の移送先が確実になって排出の容易性を達成できるものである。
(4)　本件特許は，平成７年１１月２９日出願公告され，平成８年１２月６日登録された。
２　上記１で認定した事実によると，原告は，本件特許の出願経過において，上記１認定のとおり特許請求の範囲を補正し，乙７のように複数の縦棒と複数の横棒とからなる格子状の開口部を設けると改良対象土は目詰まりを起こしてしまうが，長手方向に沿って複数のスリット状開口部とし，かつその取付位置を各混合羽根の取付位置に対応した底板側とすれば，改良対象土の排出についての障害がなくなり，移送先が確実になって容易に排出することができるようになると主張していたものと認められる。
３　争点(1)について
(1)　本件特許請求の範囲には，「底板」に関して，「・・・前記バケットは２枚の側板と前記各側板の底面に曲線を有して形成された底板とでバケット本体を形成し・・・」との記載がある。


また，本件明細書中の【課題を解決するための手段及び作用】には，「一定量のバケット内にて所定量の固化剤が土と混合されるため，定量混合が可能であるばかりか，混合羽根によってヒネリが加えられた土は，底板に穿たれたスリット状開口部を介して，一部は後方に排出される。」との記載があり，【実施例】には，【０００５】「・・・図１において，１はバケットを構成する側板であり，先端には爪２が設けてある。３は曲線を有して形成された底板であり，前記した側板（両側板）と底板３とで一定容量を有するバケットを形成している。」，【００１２】「前記したように破砕板１４と混合羽根１６によってヒネリが２段に加えられた土は，底板３に穿たれた開口部１７を介して，混合された状態で一部は後方に排出される。この場合，全部が開口部１７から排出されるものではなく，残りは図１１の排土工程にて排出される。」との記載がある。
さらに，「底」とは「凹んだものや容器の下のところ」，「物体の下面」を意味し（広辞苑第５版１５６５頁），「板」とは「材木を薄く平たくひきわったもの」，「金属又は石などを平たくしたもの」（広辞苑第５版１４８頁）を意味する。
したがって，本件発明における「底板」は，バケットのうち２枚の側板の間にある下の部分であって，平たい「板」によって構成されており，かつ，その底面が曲線で形成されており，一定量の土を底板から排出することなく保持することができる部分であるということができる。
(2)　原告は，被告製品において，別紙物件目録の添付図面の③で示された部分が，「底板」であると主張するが，証拠（甲４の１ないし６，乙１１の１ないし６）によると，この③の部分は，ほぼ直線状であるうえ，一定量の土を保持することができるような形状にもなっていないと認められるから，この部分は，「底板」に当たらない。また，この③の部分と開口部⑨の部分を合わせたもので考えても，開口部⑨の部分は，格子状であって，平たい「板」によって構成されているということはできない（したがって，平たい板の底面が曲線で形成されているということもできない。）のみならず，後記４(4)認定のとおり，土を保持することもできないから，これらの部分が「底板」に当たると認めることはできない。そして，他に，被告製品に「底板」が存すると認めることはできない。
４　争点(2)について
(1)　「スリット」とは，「光線または粒子線の幅を制限するための細い隙間，細隙，衣服の長い切り込み」を意味する（広辞苑第５版１４５３頁）から，「スリット状開口部」とは開口部が細長い隙間となっているものを指すと解される。(2)　また，「スリット状開口部」に関して，本件明細書の【課題を解決するための手段及び作用】には，「・・・混合羽根によってヒネリが加えられた土は，底板に穿たれたスリット状開口部を介して，一部は後方に排出される。」との記載があり，【実施例】には，【００１２】「前記したように破砕板１４と混合羽根１６によってヒネリが２段に加えられた土は，底板３に穿たれた開口部１７を介して，混合された状態で一部は後方に排出される。この場合，全部が開口部１７から排出されるものではなく，残りは図１１の排土工程にて排出される。」との記載があることが認められる。
上記各記載からすると，「スリット状開口部」は，混合羽根によってヒネリが加えられた土の全部ではなくその一部を排出するものであり，残りの土を排出するためには本件明細書添付の図１１の排土工程を要するものと解される。(3)　さらに，前記１認定のとおり，原告は，本件特許の出願過程において，本件発明は，複数の縦棒と複数の横棒とからなる格子状の開口部を有する引例（乙７）記載のものとは異なる旨主張している。
(4)　証拠（甲４の１ないし６，乙１１の１ないし６）によると，被告製品のバケットの開口部⑨は，複数の縦棒と複数の横棒とからなる格子状となっており，空間部の面積が広いことが認められるから，細長い隙間とは言い難いものである。また，証拠（甲３の１，２，検甲１）及び弁論の全趣旨によると，埼玉八栄工業株式会社が製造する混合装置付きバケットの開口部は，複数の縦棒と複数の横棒とからなる格子状となっており，被告製品とほぼ同様の構造であること，埼玉八栄工業株式会社が製造する混合装置付きバケットは，本件明細書添付の図１０に記載されている混合工程において混合された土のほぼすべてが格子状の開口部から排出され，図１１の排土工程において残りの土を排出することを要しないこと，以上の事実が認められるから，被告製品においても，本件明細書添付の図１０に記載されている混合工程において混合された土のほぼすべてが格子状の開口部から排出され，図１１の排土工程において残りの土を排出することを要しないものと考えられる。
さらに，被告製品は，複数の縦棒と複数の横棒とからなる格子状の開口部を有する点において，原告が本件特許の出願過程において，本件発明とは異なるものとして除外した構成を有している。
そうすると，被告製品の開口部⑨は，「スリット状開口部」に当たるということはできない。
５　争点(3)について
(1)　構成要件カの「混合羽根の取付位置に対応したスリット状開口部」は，文字通り理解すると，混合羽根の取付位置にスリット状開口部が１：１で対応していることを意味するものと認められる。
(2)　また，本件明細書添付の図７には，実施例として，シャフト１１に設けられた混合羽根１６と底板３に設けられたスリット状開口部１７とが１：１に対応した構造が記載されており，本件明細書の【実施例】には，【００１２】「・・・上記実施例によれば開口部１７は，混合羽根に対応して１：１に設けるものとして説明したが，これに限定されるものではない。むしろ１：１に設けることなく，その開口部位置及び大きさを変えることにより，より混合効率を向上させることが可能である。」との記載がある。


主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
原告が平成１２年７月２１日付けで被告に対してした別紙物件目録記載の建物の平成１２年度固定資産税に係る固定資産課税台帳の登録価格に関する審査申出について，被告が平成１３年６月１９日付けでした同審査申出を棄却する旨の決定を取り消す。（別紙省略）
第２　事案の概要
本件は，原告が，自己の所有する建物の平成１２年度固定資産税に係る固定資産課税台帳の登録価格が適正な時価を超えるものであるとして，被告に対し審査申出をしたところ，被告が同審査申出を棄却する旨の決定（以下「本件決定」という。）をしたので，原告がその取消しを求めた抗告訴訟である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，平成１１年５月ころ，樅産業株式会社（以下「樅産業」という。）との間で，代金８５０万円で，別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）の売買（建築請負）契約を締結し（以下「本件契約」という。），同月１４日ころ，納入を受けて所有している（甲２）。
(2)　名古屋市長は，平成１２年６月３０日，固定資産評価基準（昭和３８年自治省告示第１５８号。以下，その後に改正されたものも含め「評価基準」という。本件建物を評価するに当たって適用されたのは平成１２年１月２８日自治省告示第１２号による改正後の評価基準である。乙１，２）及びこれを根拠に定められた名古屋市家屋評価事務取扱要領（昭和５４年３月７日５４財固第１１号。以下，その後に改正されたものも含め「取扱要領」という。乙３）に定められた手続に従って，以下のとおり，本件建物についての平成１２年度の固定資産税の評価額を１２７２万４６０６円と決定し，これを平成１２年度固定資産課税台帳に登録した（以下，当該登録価格を「本件登録価格」という。）。
ア　再建築費評点数
評価基準中の非木造家屋再建築費評点基準表（以下「非木造家屋評点基準表」という。）のうち，軽量鉄骨造の工場，倉庫，市場用建物を対象とするもの（以下「本件基準表」という。乙６）に定められている標準評点数を基礎に，本件建物の使用資材の種別，品等，施工量及び施工の程度等の状況に応じて，別表記載のとおり，部分別評点数を算出し，それらを合計して本件建物の１平方メートル当たりの再建築費評点数を４万６９００点（１００点未満切捨て）と算出した（甲３の１ないし８，弁論の全趣旨）。
なお，部分別評点数の算出に当たっては，別表記載のとおり，必要に応じて本件基準表記載の補正項目（施工量の多少等）に従って補正が行われた。また，床仕上部分の「クッションフロア」，「縞鋼板」及び「ラワン合板（厚さ１２ミリメートル）」については，本件建物に使用されている当該資材と同基準表上の評点項目との下地構成が異なるとの理由で，所要の補正（評価基準第２章第１節六１）が行われ，同じく床仕上部分の「ラワン合板（厚さ１２ミリメートル＋１２ミリメートル）」については，同基準表上，該当する評点項目及び標準評点数が示されていないため，評点項目及び標準評点数を作成の上，適用されている（評価基準第２章第１節六２参照）。
イ　損耗の状況による減点補正
本件建物の損耗の状況を考慮し，取扱要領（第３章第５節）の別表第６「非木造家屋経年減点補正率基準表」中の「７　工場，倉庫，付属家，簡易付属家用家屋，(1)一般用のもの」，構造別区分「鉄骨造（骨格材の肉厚が３㎜を超え４㎜以下のもの）」の「経過年数１年」に相当する経年減点補正率０．９６９を，前記の再建築費評点数４万６９００点に乗じて減点補正を行った。
ウ　本件登録価格
上記イで求められた評点数に本件建物の評価床面積２５４．５４平方メートルを乗じ，さらに，評点１点当たりの価額１．１０円を用いて計算した結果，本件登録価格を１２７２万４６０６円と算出した。
なお，評点１点当たりの価額とは，「物価水準による補正率」と「設計管理費等による補正率」とを相乗した率を１円に乗じて得た額を基礎として市町村長が定めるものである。物価水準による補正率とは，評価基準に定める標準評点数の基礎となっている平成１０年１月現在の資材費，労務費及び建築工事に直接必要とする諸経費等の工事原価に相当する費用の東京都（特別区の区域）における物価水準に対する市町村におけるそれの割合を示すものであり，非木造家屋にあっては，全市町村を通じ１．００とされている。また，設計管理費等による補正率は，全市町村を通じ，床面積がおおむね１０平方メートル以下の簡易な構造の家屋を除き，非木造家屋は１．１０とされている（評価基準第２章第４節二「経過措置」。乙１）。した
がって，評点１点当
たりの価額は，前記のとおり，１．１０円となる(乙４)。(3)　原告は，平成１２年７月２１日，被告に対し，本件登録価格は適正な時価を超えるものであるとして，地方税法（以下「法」という。）４３２条に基づき審査の申出をしたところ，被告は，平成１３年６月１９日付けで同審査申出を棄却する旨の本件決定をした（甲１）。
(4)　再建築費評点基準表の補正等について，評価基準第２章第１節六は，以下のとおり定めている（乙１）。
１　市町村長は，「木造家屋再建築費評点基準表」（別表第８）（以下「木造家屋評点基準表」という。）又は非木造家屋評点基準表（別表第１２）を当該市町村に所在する家屋について適用する場合において木造家屋評点基準表又は非木造家屋評点基準表について所要の評点項目及び標準評点数がないとき，その他家屋の実態からみて特に必要があるときは，木造家屋評点基準表又は非木造家屋評点基準表について所要の補正を行い，これを適用することができるものとする。２　市町村長は，当該市町村に所在する家屋で当該家屋の構造等からみて木造家屋評点基準表又は非木造家屋評点基準表を適用して評価することが困難なものがあるとき又は適当でないものがあるときは，当該家屋の構造，様式，施工量等の実態に応じ，木造家屋評点基準表又は非木造家屋評点基準表の例によって当該家屋に係る木造家屋評点基準表又は非木造家屋評点基準表を作成してこれを適用するものとする。


(5)　工場量産組立式のいわゆるプレハブ住宅については，これを市町村長が評価するに当たっての自治大臣（現総務大臣。以下略）の技術的援助（法３８８条４項）として，特別な評点基準表が準則（「住居，アパート用工場量産組立式（プレハブ方式）構造建物に係る再建築費評点基準表（準則）」）として作成され，参考として示されている（以下「プレハブ準則」という。乙５）。プレハブ準則は，自治省から調査研究を委託された日本建築学会の報告に基づいて作成されたもので，これにおいて示されている評点項目に係る標準評点数は，部分ごとのプレハブ化の程度に応じ，在来工法の家屋に適用する再建築費評点基準表の標準評点数の積算の基礎となった合計評点数に生産性向上に基づく補正率を乗じてプレハブ住宅に適用
する合計評点数を求
め，これに基づいて定められている。
なお，プレハブ準則の適用範囲につき，自治省税務局固定資産税課長から各都道府県総務部長あての通達「工場量産組立式（プレハブ方式）構造等の非木造家屋に適用する再建築費評点基準表（準則）の送付について」（昭和４１年１１月３０日自治固第１４０号。以下「本件通達」という。乙７）の二１には，「本基準表（準則）を用いるにあたっては，同一プレハブメーカーが同種同型の組立式構造の建物について十分量産を挙げ得ている場合の建物の工事費を基礎として算出されたものであることに留意すること。」と定められており，具体的には，プレハブメーカーが年間同種同型のプレハブ住宅を少なくとも５０個以上生産している場合に適用されるとの指導がなされている（乙８）。
(6)　評価基準別表第１２非木造家屋評点基準表２(8)イで示される軽量鉄骨造の工場・倉庫・市場用建物の評点基準表は，従前，店舗，事務所等の建物を標準として作成されていたことから，その標準量が実態と相当相違するという問題を生じたため，プレハブ住宅と同様，自治省から調査研究を委託された日本建築学会の報告に基づいて，本件通達により，実態に適合するように補正した評点基準表準則が作成され，示されている（乙７，８）。
本件建物を評価するために用いられた本件基準表（乙６）は，上記の評点基準表準則に依拠したものである。
２　本件の争点及び争点についての当事者の主張
(1)　法３８８条１項は，租税法律主義を定めた日本国憲法８４条に反するか。
（原告の主張）
市町村長は，評価基準によって，固定資産の価格を決定しなければならないとされている（法４０３条１項）ところ，固定資産の評価の基準並びに評価の実施の方法及び手続を定めた評価基準は，法３８８条１項により自治大臣が定め，告示すると定められており，これにより，固定資産税額はほぼ自動的に定まる関係にある。そうすると，固定資産税の税額決定の中心的要素というべき固定資産の評価額が法律の制約を受けず，自治大臣の告示によって決定されることになるから，このような結果をもたらす法３８８条１項は租税法律主義を定めた憲法８４条に反し，違憲である。
（被告の主張）
評価基準は，評価における全国的統一によって市町村間の均衡を維持するため，自治大臣が法律の具体的委任を受けて告示するものであって，一種の委任立法であり，補充立法としての性格を有するから，法３８８条１項は，租税法律主義に反するものではない。
なお，法３４９条の３及び法附則１５条等，課税標準に特例が定められている場合もあるから，必ずしも固定資産評価額の決定により，固定資産税額が自動的に定まるものではない。
(2)　評価基準は租税法律主義に反するか
（原告の主張）
評価基準は，その内容が明らかにされておらず，また，標準評点数，補正項目，補正係数，評点１点当たりの価格がいかなる根拠に基づいているのかが明確に示されていない点において，租税法律主義に反し，違憲である。また，評価基準に示された評点は，東京都（特別区の区域）における物価水準により算出した工事原価相当の費用により決定されるところ，各地方の実情に合わせるための補正は，市町村の広はんな裁量に委ねられ，その基準は何ら示されていない。したがって，評価基準は，基準としての規範性を持ち得ず，租税法律主義に反し，違憲である。
さらに，評価基準が定める再建築費評点基準表の補正等（評価基準第２章第１節六）についても，その基準が客観化されていないならば，租税法律主義に反するものである。
（被告の主張）
評価基準の内容は，自治省告示（昭和３８年１２月２５日自治省告示第１５８号）によって明らかにされているし，各地方の実情に合わせるための補正についても，評価基準第２章第４節(経過措置)において，「物価水準による補正率」が定められ，家屋の工事原価に相当する費用の東京都（特別区の区域）における物価水準に対する地域的格差を考慮して定めることとされ，その率も，非木造家屋についていえば，全市町村を通じて１．００であることが示されている。(3)　本件建物の価格決定に当たり，施工上の特殊性を考慮しなかったことの違
法性
（原告の主張）
ア　評価基準においては，家屋の評価は再建築費を基準とした再建築価格方式によるとされており，同方式では，資材費・労務費等を基礎として積算された標準評点数を評価対象の家屋の施工の実態に応じて適用し再建築価格を求めることとされ，個々の家屋の実際の売買価格や建築価格は考慮することとされていない。しかしながら，法４０３条１項は，評価基準が市町村長を拘束すると規定しているものの，その他の審査機関や国民を拘束するとは規定していないし，評価基準には狭義の法令としての効力はない。したがって，市町村とは別の組織とされる固定資産評価審査委員会（以下「審査委員会」という。）がこれに拘束されるものではないから，被告は，審査に当たって独自の判断をすべきところ，本件決定は，評価基準に従ったとの名古屋市長の判断を是認しているにすぎないから，判断の理由を示したことにはならず，違法である。
また，法が評価基準を定めた趣旨は，実際の取引価格は当事者の主観的事情に左右されやすいことから，これを排除することによって適正な価格を算出することにあり，法も適正な時価を離れて評価基準を硬直的に適用することを許容しているものではない。固定資産税が物税であり，課税客体である固定資産そのものの価値に着目して課税される財産税である以上，市場で形成される価格こそが適正な時価というべきであるから，実際の取引価格に当事者の主観的なつながり等個別事情の偏差があればともかく，当該家屋の取引価格の形成に合理性がある限り，むしろ実際の建築価格をもって適正な時価とすることが法の趣旨に合致するというべきである。


この点，本件建物の施工方法は，工場において，一定の標準的規格（ユニット成型用の定規）に従って内外装から照明灯の設備まで装備されたユニットを成型・量産の上，現場に搬入し，これを組み合わせて建築するというもので，材料の無駄もない。かかる施工上の特殊性により，プレハブ住宅と同様に，コストの低額化を実現したものであって，当事者の主観的なつながりの結果，評価基準より低い価格が形成されたものではない。
したがって，本件建物の取引価格の形成には合理性が存するというべきであるから，評価基準に上記の施工上の特殊性を反映して補正した評点基準表が存在しないのであれば，名古屋市長は，評価基準を離れ，本件建物の施工法に応じて独自に評価し，実際の取引価格である８５０万円をもって適正な時価とすべきであった。それにもかかわらず，何ら理由を示さず評価基準によって本件建物を評価したことは，法の上記趣旨に反して違法であり，これを是認した本件決定も違法である。
イ　仮に，評価基準に従って本件建物を評価するとしても，本件建物には，前記アのとおり，プレハブ住宅と同様の施工上の特殊性が存したのであるから，名古屋市長は，これに準じて，相当の補正をすべきであった。すなわち，プレハブ準則が作成された趣旨は，普及しつつあったプレハブ方式の非木造家屋の評価については，非木造家屋評点基準表を補正することが必要であるところ，これらの建物は，その構造，様式，施工量等が全国的に規格化されているため，各市町村において当該建物に適用する基準を統一することが適当と考えられたことにある。かかる趣旨にかんがみれば，新工法が普及したとまでいえなくても，それが普及しつつある場合には，それに応じた補正をすることが予定されているというべきところ，本件建物は，正しく普及しつつある新しい工法によったものである。
にもかかわらず，名古屋市長がこうした補正をしないまま本件建物を評価したことは違法であり，これを是認した本件決定も同様に違法である。
（被告の主張）
ア　原告は，審査委員会は，評価基準に拘束されないで独自の判断をすべきと主張するが，審査委員会は，地方自治法１８０条の５第３項２号が執行機関として法律の定めるところにより市町村に置かなければならない旨定めているのを受けて，法４２３条により設置されたものであり，固定資産の価格決定権限を有する市町村長から機関として独立しているにすぎず，価格に関する不服を審査決定するに当たっては，評価基準に拘束されるものである。
また，家屋に係る固定資産税は，家屋の資産価値に応じて公平な負担を求めることが必要条件であるから，取引時の個別的な事情によって偏差があり得る現実の取引価格を評価の基準として採用することは，評価の適正及び均衡を図る上で妥当性を欠くというべきである。評価基準で採用している再建築価格方式は，評価の対象となった家屋と同一の家屋を，評価の時点において，その場所に新築するとした場合に必要とされる建築費，すなわち，再建築費を求めた上，これに経年損耗による減価を考慮して当該家屋の価格を求めるものであり，家屋を現実に新築した際の特殊事情に左右されることなく適正な時価を算出することのできる昀も妥当な方法である。
また，本件建物は，その製作の大半が工場で行われているとはいえ，プラスターボード等工場生産された建築資材の取付作業等，建築現場で行われる工事が工場で行われているだけであって，施工方法自体は特殊なものではないし，プレハブ住宅のように，あらかじめ，同種同型の建物のために，全国的に同一の規格で，主体構造及び壁体，床部分等についてパネル化の可能な部分はすべて専門工場において生産し，これらの取付け又は組立てを行うことによって建物を完成していく方法ではない。
したがって，原告が主張する本件建物の建築価格は，受注者側の個別的な企業努力によって決定されているものであり，正しく当事者の主観的なつながりの結果，評価基準より低い価格が形成されたものであって，合理的な価格とはいえない。
イ　本件建物の施工方法には，前記アのとおり，非木造家屋評点基準表を補正する必要があるような施工上の特殊性は存しない。
なお，評価基準中の非木造家屋評点基準表には，昭和４８基準年度より，軽量鉄骨造の工場，倉庫及び市場用建物に適用する評点基準表が加えられているが，これは，それまで工場，倉庫及び市場用建物に適用する「住宅用等以外の建物」用の評点基準表が，事務所，店舗用建物を標準として作成されたものであったため，各部分別の標準量が工場，倉庫又は市場用建物と相当の相違があったことから，実態に適合させる目的で作成されたものである。また，評点基準表に示されている各評点項目の標準評点数は，３年に１度の基準年度ごとに，その時点における一般的な建物の工法，生産技術及び施工方法等の変化に対応して見直され，変更されている。したがって，原告の主張する相当な補正は，既に評価基準の中に取り込
まれているから，補正
を不要とした名古屋市長，ひいては，被告の本件決定に違法はない。(4)　平成１０年１月以降の資材費等の下落の反映の要否
（原告の主張）
平成１２基準年度の評価基準は，平成１０年１月現在の東京都（特別区の区域）の水準により積算替えされたものであるところ，平成１０年１月以降，資材費，労務費等が下落していることは公知の事実であるから，仮に評価基準によるとしても，上記下落を評価基準に反映させることが法の趣旨にかなうものである。したがって，そうした補正をしなかった名古屋市長の本件建物の評価には違法が存し，これを是認した本件決定も違法である。
（被告の主張）
法が，評価基準に従って家屋を評価し，その家屋の適正な時価を求めると規定している以上，複雑かつ様々な要因に左右され不規則に変動する建築物価の動向を個別的に考慮し，具体的な評価に反映させることは，評価の均衡化及び適正化の観点からできないし，特殊事情及び個別の偏差にとらわれず，適正な時価を求める方法として再建築価格方式が採用されていることに照らしても，これらの事情を考慮することはできない。なお，この問題は，評価基準そのものの適否に関することであり，その判断は被告の審査権限外の事項である。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（法３８８条１項は租税法律主義に反するか）について租税は，国家がその課税権に基づき，その経費に充てるための資金を調達する目的で，一定の要件に該当するすべての者に課するものであって，民主主義国家にあっては，国家の維持及び活動に必要な経費は，主権者たる国民が共同の費用として代表者を通じて定めるところにより自ら負担すべきものであるが，かかる租税の賦課徴収は，国民の財産権に直接影響を与えるものであるから，課税権者の恣意的な課税を排し，国民の財産権が不当に侵害されることを防止し，国民の経済生活に予測可能性と法的安定性を与える見地から，その手続に関する事項は法律で規定されなければならない。憲法もかかる見地の下，国民の総意を反映した租税立法に基づいて納税の義務を負うことを定め（３０条），新たに租税を課し，又は現行の
租税を変更するには


，法律又は法律の定める条件によることを必要としている（租税法律主義，８４条）。それゆえ，課税要件（納税義務者，課税物件，課税物件の帰属，課税標準及び税率）及び租税の賦課徴収の手続は法律によって規定されなければならない。しかしながら，租税法が対象とする経済事象は，極めて多種多様であり，しかも時の経過により激しく変遷することがあるため，法律の形式をもってこれに完全に対応することは困難であり，課税の公平を実現するためには，その具体的，細目的な定めを下位規範に委任し，事象の変遷に伴って機動的に対応していく必要があることは否定できない。これに加え，憲法８４条が「法律又は法律の定める条件による」と規定していることに照らすと，前記のとおり，課税要件の基本的事項については法律の形式によるべきであるが，その具体的，細目的事項については，下位規範の定めるところに委ねることを憲法自身が予定しているというべきである。そして，前述の租税法律主義の原則に照らせば，下位規範への委任をすることも，
それが概括的，白紙
的なものでなく，法律自体から委任の目的，内容，程度等が明確にされていれば許されるものと解すべきである。
しかるところ，法は，課税客体（法３４２条，３４８条），納税義務者（３４３条），課税標準（３４９条ないし同条の５），税率（３５０条）等の基本的事項を定めており，ただ，課税標準とされた台帳登録価格の具体的算定方法及び手続については，評価基準に委ねられているところ，これらは，上記のように経済事象への機動的な対応が求められ，下位規範への委任の必要性が大きい事柄と考えられる。そして，法３８８条１項は，自治大臣に委任する内容を「固定資産の評価の基準並びに評価の実施の方法及び手続」と個別具体的に規定しているし，これを受けて，評価基準の内容も，固定資産の評価の基準並びに評価の実施の方法及び手続を，土地，家屋及び償却資産に分け，細目的，技術的見地から詳細に規定している。したがって，自治大
臣が評価基準を定めることは，法３８８条１項の委任の範囲内にあって，租税法律主義の趣旨を損なうものではないというべきである。
よって，自治大臣の定めた評価基準によって固定資産の評価額が定まることが租税法律主義に反し，違憲であるとの原告の主張は採用できない。２　争点(2)（評価基準は租税法律主義に反するか）について(1)　租税法律主義の趣旨が，前記のとおり，課税権者の恣意的な課税を排し，国民の財産権が不当に侵害されることを防止し，国民の経済生活に予測可能性と法的安定性を与えるものであることにかんがみれば，課税要件及び租税の賦課徴収の手続は，具体的な税額を算定する過程に課税権者の恣意的な裁量を入れる余地がなく，かつ，納税義務者が自己に賦課される税額を一定程度予測することができ，不当又は違法な課税処分に対して，行政上の不服申立てや訴えの提起をなすべきか否かについて合理的な判断を可能ならしめる程度に一義的かつ明確に規定されていることが要請される。
しかるところ，証拠（乙１，２）によれば，評価基準の内容である標準評点数，補正項目，補正係数及び評点１点当たりの価格等が，自治省告示（昭和３８年１２月２５日自治省告示第１５８号。その後の改正も含む。）によって明示されていることは明らかである。
また，標準評点数が，当該固定資産の標準的な形態，材質，使用量等を備えていると認められるものに対する単位面積当たりの基準点数（乙１によれば，１点は，基準年度の賦課期日の属する年の２年前の１月現在の東京都（特別区の区域）における物価水準により算定した工事原価に相当する費用に基づいて，その費用の１円を示すものであることが認められる。）を意味し，補正項目及び補正係数が，評価額に影響を及ぼすと認められる上記形態，材質，使用量等の諸要素と影響の度合いを意味し，評点１点当たりの価格が，評点数を具体的な金額に転換する際に用いられる係数を意味することは明らかであるところ，これらが，日本建築学会による実情の調査研究の結果を反映したものであることは，プレハブ準則等の作成
の経緯（前記第２の１
(5)，(6)）等に照らして優に認めることができる。そうすると，評価基準の内容が明らかでないとか，それらの根拠が示されていないことを理由に評価基準が租税法律主義に反するとする原告の主張は採用できない。
(2)　また，原告は，各地の物価水準の実情に合わせるための補正について，その基準が示されていないと主張するが，前記争いのない事実等（第２の１(2)）記載のとおり，評価基準第２章第４節二「経過措置」の物価水準による補正率は，非木造家屋については，全市町村を通じ，東京都（特別区の区域）と同率の１．００とされていることが認められる（これは，非木造家屋については，各地方ごとに工事原価の有意の違いが認められないことを反映したものである。なお，乙１によれば，木造家屋については，都道府県庁所在地ごとに補正率が異なり，かつ，それ以外の市町村においては，市町村長に一定の範囲で上記と異なる補正率を用いる権限を与えているが，これは恣意的な補正率使用を許すものではなく，当該地方の物価水準を反映した合理的
な補正率を用いるべきことを義務づけるものと認められる。）ので，上記主張は採用できない。
(3)　さらに，原告は，評価基準が定める再建築費評点基準表の補正等（評価基準第２章第１節六）についても，補正を行う基準が客観化されていないのであれば，かかる点も租税法律主義に反する旨主張する。
しかしながら，甲１によれば，そもそも本件決定は，本件建物の建築に用いられた「施工方法が，標準評点数を補正する必要があるような施工方法であるとは認められ」ないことを理由に，本件基準表を補正する必要はないと判断していることが認められるから，原告の上記主張は，自己の法律上の利益に関係のない違法を指摘するもの（行訴法１０条１項）として採用できない（ちなみに，上記補正も，市町村長の恣意を許すものではなく，その地方の家屋の構造等に照らして，合理性を有すると認められる範囲において行われるべきことは当然である。）。３　争点(3)（本件建物の価格決定に当たり，施工上の特殊性を考慮しなかったことの適法性）について


(1)　まず，原告は，評価基準は被告を拘束するものではないし，実際の取引価格が一定の合理性を持って形成された以上，それこそが適正な時価というべきであるから，本件建物の評価に当たり，被告は，評価基準にとらわれることなく実際の取引価格をもって評価額とすべきであった旨主張する。そこで判断するに，固定資産税は，いわゆる物税であって，資産の所有という事実に着目し，課税客体である固定資産そのものの価値に根拠を置いて課せられる財産税であるから，資産から生ずる現実の収益に着目して課税される収益税とは異なり，担税力は固定資産そのものの有する客観的価値に応じて決定されるべきものである。そして，家屋の固定資産税課税標準額は，適正な時価（法３４１条５号）として課税台帳に登録されたものによって決定される（法３４９条）ところ，固定資産税の上記性格に照らせば，その課税標準となる適正な時価とは，正常な条件の下に成立する当該家屋の取引価格，すなわち，家屋自体の有する客観的な交換価値をいうものと解される。
ところで，法は，固定資産の評価については，評価基準によることを求めているところ，評価基準は，家屋についての適正な時価の算定につき，評価客体と同一のものを再建築し，これに要した費用に各種増減価を施してその評価額を決定する方法，すなわち再建築価格方式を採用している。固定資産の評価額を決定する方法としては，この外に，家屋の建築費用や売買の際の価格を基準としたり，賃料等家屋の収益力を基準とする方法が考えられるが，これらは，価格決定の際の個別的な事情による偏差を受けやすく，評価上の困難が伴う（売買価格を基準とする方法についていえば，例えば，家屋の取引が一般的に宅地と共に行われている現状の下で，家屋部分のみを分離して評価することは困難であることが挙げられる。）な
ど，評価の基準とし
て看過できない難点が存するのに対し，再建築価格方式は，こうした個別的な特殊事情に左右されることなく家屋の客観的時価を把握することが可能で，かつ，基準を整備することによって評価も比較的容易であるから，大量の固定資産につき適正かつ公平な税負担を迅速に実現することが要求される課税事務において，適正な時価の算出に昀も適当な評価方法であるというべきである。無論，現実に存在する建物は，使用されている資材，規模，施工の程度等が様々に異なっていて，厳密には全く同一の建物が存在しないということもできるが，そうであっても，建築上の社会通念として，標準的なものを想定することは可能であるから，評価基準が，標準的なものの一般的価格を標準評点数とし，更に価格形成に影響を及ぼす諸要因とそ
の影響の程度を補正
項目及び補正係数として定めることにより，通常予想され得る範囲内の建物については対応することとし，その範囲を超える例外的な場合についても，前記争いのない事実等（第２の１(4)）記載のとおり，一定の要件の下，評点基準表に所要の補正を加えたり，新たに評点基準表を作成適用すべき場合について規定し，対応可能な仕組みを採用している。評価基準が定めるこのような評価の仕組みは，適正な時価の算出の方法等として合理性を有するというべきである。他方，審査委員会は，固定資産課税台帳に登録された事項(土地登記簿又は建物登記簿に関する事項等を除く。）に関する不服を審査決定するために設置されたものであり（地方自治法１８０条の５第３項２号，法４２３条），行政組織上，固定資産の価格を決定する市町村長から独立しているが，これは，固定資産の評価を巡る不服に関する審査決定機関としての第三者性，中立性を確保せんとするものにすぎないから，審査委員会が適正な時価の算出手段として合理性を有する評価基準を離れて，独自の方法をもって評価する権限を行使することは，およそ法の予定しないところというべきである。
よって，評価基準に従って本件建物を判断しようとした名古屋市長の評価方法は適法であり，同様に被告の審査方法も適法であって，この点についての原告の主張を採用することはできない（なお，本件において評価基準の補正をする必要が存したか否かについては，次の(2)で検討する。）。(2)　次に，原告は，本件建物の工法は在来工法と異なる施工上の特殊性を有するから，仮に，本件建物に適用するプレハブ準則が存しないとしても，それに準じて，評点基準表に相当の補正をすべきであったにもかかわらず，それをしなかった名古屋市長の評価には違法があり，これを是認した被告の本件審査決定も違法である旨主張する。
前記のとおり，家屋についての適正な時価とは，家屋自体の有する客観的な交換価値をいうところ，家屋についての適正な時価の算定は，個別的，具体的に鑑定評価することも考えられなくはないが，全国に大量に存する建物について，一定の時間的制約の中で公平に価格の評価を行うことは，人的資源の限界等により困難であるから，法は，評価方法を自治大臣の定める評価基準によらしめ，評点基準表によって算定される再建築価格をもって統一的に適正な時価とすることを原則とする一方，例外的な事例に対しては所要の補正等を行うことによって対応することを予定しているものと解される。
ところで，ある建物の施工方法が既存の評点基準表を補正して適用すべき特殊要因に当たるかについて検討するに，前記のとおり，適正な時価が家屋自体の有する客観的な交換価値を意味することに照らすと，このような要因に当たるというためには，単に一般の施工方法と比較して特殊性を有するというだけでは足りず，そのような工法を用いることによって，完成した家屋の客観的な交換価値の形成に無視し得ない影響を与えることが一般的に承認されていることが必要というべきである。例えば，ある建築業者の創意工夫によって，材料費や人件費を節約することができ，その結果，請負ないし売買代金を低廉に設定することができたとしても，完成した家屋の形態，機能，規模等が一般的な工法によって建築された他の家
屋とほぼ同じであるな
らば，客観的な交換価値も他の家屋とほぼ同じ程度と評価されるであろうし，評価されるべきである（卑近な言い方をすれば，この場合は，「値打ちな買い物をした」にすぎず，担税力を低く評価する根拠にはならない。）。もっとも，当該創意工夫を採用する業者が増え，あるいは当該業者の受注件数が伸びて，そのような工法がある程度一般化し，その結果，そのような工法によって建築された家屋が他の家屋と異なる交換価値を有することが客観的，一般的に認識されるようになれば，その時点においては，当該施工方法が家屋自体の客観的な交換価値の形成に無視し得ない影響を与えることが一般的に承認されたものとして，所要の補正等をすることが検討されてしかるべきである。前記争いのない事実等（第２の１(5)）の示す，
プレハブ住宅に適用さ
れるプレハブ準則の作成過程及び適用要件は，正しくこのような見地から合理性を有するものとして是認できる。


平成１４年（行ケ）第１３３号　審決取消請求事件
平成１５年７月１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　告　　　　ゼネラル・エレクトリック・カンパニイ
訴訟代理人弁理士　　　松　本　研　一
同　　　　　　松　井　光　夫
同　　　　　　五十嵐　裕　子
被　　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　谷　口　浩　行
同　　　　　　大　橋　良　三
同　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　井　出　隆　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－７１６１号事件について平成１３年１０月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成３年５月１０日，米国において１９９０年（平成２年）１０月１５日にした出願に基づく優先権を主張して，名称を「ウェルドライン強度が改良されたポリカーボネート／グラフトＡＢＳブレンド」とする発明につき特許出願（平成３年特許願第１３３４０１号。以下「本件出願」という。）をし，平成１２年１月２１日に拒絶査定を受けたので，平成１２年５月１５日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを不服２０００－７１６１号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１２年６月１２日付けの手続補正書により明細書の特許請求の範囲の補正をした（以下，この補正後の明細書及び図面をまとめて「本願明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１３年１０月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１１月２１日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「【請求項１】本質的に，（ａ）約５０～約６０重量％のジエンゴム基質およびモノビニル芳香族モノマーとアルケニルニトリルモノマーから形成されたグラフトされた部分を含んでなるグラフトコポリマー成分約５～約３０重量％，（ｂ）ポリメチルメタクリレートホモポリマーまたはこれとＣ１～Ｃ４アルキルアクリレートとのコポリマー約１２～約２０重量％，および（ｃ）ポリカーボネート成分約６５～約９５重量％から成る熱可塑性ポリマーブレンド組成物。」（以下，請求項１の発明を審決と同様に「本願発明」という。）
（【請求項２】ないし【請求項５】は省略。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開昭４９－１３２１４３号公報（甲第３号証。以下，審決と同様に「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，とするものである。
審決が，上記結論を導く過程において，本願発明と引用発明との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「約５０～約６０重量％のジエンゴム基質およびモノビニル芳香族モノマーとアルケニルニトリルモノマーから形成されたグラフトされた部分を含んでなるグラフトコポリマー成分，ポリメチルメタクリレートホモポリマー，およびポリカーボネート成分約６５～約９５重量％から成る熱可塑性ポリマーブレンド組成物」
相違点
「（１）熱可塑性ポリマーブレンド組成物におけるグラフトコポリマー成分の配合割合を，本願発明は約５～約３０重量％としているのに対し，引用例に記載の発明においては明記していない点」（以下「相違点（１）」という。）「（２）熱可塑性ポリマーブレンド組成物におけるポリメチルメタクリレートホモポリマー成分の配合割合を，本願発明は約１２～約２０重量％としているのに対し，引用例に記載の発明においては明記していない点」（以下「相違点（２）」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，引用発明の認定を誤ることにより，本願発明と引用発明との一致点の認定を誤り（取消事由１），本願発明の顕著な作用効果を看過することにより，上記相違点についての判断を誤ったものであり（取消事由２），これらの認定判断の誤りがそれぞれ結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されなければならない。


１　取消事由１（引用発明の認定の誤りによる一致点の認定の誤り）審決は，引用発明について，引用例の「第１図（判決注・別紙図面Ａ参照）における記号ａ，ｂ，ｃ及びｄで囲まれた割合には，ｂ－ｃ線上の組成割合も含むものであり，この場合にはメタクリル酸エステル単量体の含有割合は０，すなわち，メタクリル酸エステル単量体が含まれないグラフト共重合体の場合を示すものである。」（審決書４頁１段）と認定し，これに基づいて本願発明との一致点を認定した。しかし，審決のこの引用発明の認定は誤りである。引用例には，「ポリカーボネートにポリメタクリル酸エステルをブレンドせしめた組成物が知られているが，このものは特殊な真珠様光沢を有する反面，ポリカーボネート本来の優れた耐衝撃性を著しく低下せしめ，更には剥離現象が生じ易いという欠点を有する。」（甲第３号証１頁右欄），「本発明者は，かかるポリカーボネートとポリメタクリル酸エステルとのブレンド体における耐衝撃性の低下や剥離現象が生じない改良されたポリカーボネート組成物について鋭意研究した。その結果，前記ブレンド体に耐衝撃性に優れたポリブタジエンやポリイソプレンをゴム成分として配合したものは，ゴム成分が前記ブレンド体成分中に単に混在するだけであつて前記の欠点の改良効果は小さい。しかし，ブタジエン系重合体に特定のビニル系単量体をグラフト共重合せしめることによりポリカーボネート及びポリメタクリル酸エステルに対して良好な相溶性を有するように変性したポリカーボネート組成物は，ポリカーボネートの耐衝撃性を実質的に保持し，その上剥離現象が生ぜずしかも真珠様光沢をも損なわずに有することを見出し，本発明に到達したものである。」（同１頁右下欄末行～２頁左上欄１６行），及び，「本発明の樹脂組成物（Ｄ）が，優れた衝撃強度及び耐剥離性を有するのはブタジエン系グラフト共重合体（Ａ）がその含有ゴム成分によつて優れた耐衝撃性を付与し，同時にそのグラフト成分によつてポリメタクリル酸エステル樹脂（Ｂ）とポリカーボネート（Ｃ）との相溶性を増加せしめる役割を果し，その結果剥離現象がなくなると共に優れた衝撃強度を有するものと考えられる。」（同２頁右上欄１２行～１９行）」との記載がある。
引用例の上記記載から明らかなように，引用発明は，ポリブタジエンにグラフトされた（接ぎ木された），ビニル系単量体（グラフト部分）が，ポリカーボネートとポリメタクリル酸メチルエステル（以下「ＰＭＭＡ」という。）の仲立ちをして互いをなじませているものである。そして，ポリカーボネートとＰＭＭＡとのなじみを良くするビニル系単量体（グラフト部分）は，ＰＭＭＡと同類のメタクリル酸エステル（代表的にはメタクリル酸メチル（以下「ＭＭＡ」ともいう。）であろうことは，当業者が容易に予想することである。
このように，グラフト共重合体中にグラフトされたメタクリル酸エステルは，引用発明において，重要な成分であり，同発明に欠くことができないものである。実際に，引用例に記載されている実施例１ないし５における，ポリブタジエン６０部にグラフトされたビニル系単量体の内訳は，ＭＭＡ２４部，スチレン１６部，アクリロニトリル８部であり，多量のＭＭＡが用いられている。審決が，上記のとおり，引用例の第１図のビニル系モノマーの組成割合について，「ｂ－ｃ線上の組成割合も含む」と認定し，メタクリル酸エステル（メチル）単量体の量がゼロであることもあり得る，と認定したのは，引用発明における，上記のポリブタジエン上のＭＭＡグラフトの役割を無視し，第１図のみを機械的に見た解釈である。審決のこのような解釈は，本願発明でのグラフトコポリマー（ブタジエン共重合体）においてメタクリル酸エステル（メタクリル酸メチル）単量体の量がゼロであることを知った上で，それとの類似性を見つけようとしなければ出てこない，不自然な解釈である。
引用例には，「それぞれの使用比率は第１図で示した記号イ，ロ，ハ，ニ（判決注・記号ａ，ｂ，ｃ，ｄの誤記である。）で囲まれた範囲の組成比になるような比率，特に２種以上を用いた場合が好ましい。」（甲第３号証２頁右下欄１２行～１４行）との記載があるのは事実である。しかし，引用発明のグラフト共重合体中にグラフトされたメタクリル酸エステルの上記重要性を考慮すれば，この記載がメタクリル酸エステル（メチル）単量体の量がゼロであってもよいことを意味するものと理解することは，できないというべきである。本願発明は，ポリカーボネートとＡＢＳ（アクリロニトリル－ブタジエン－スチレン）樹脂の組成物から出発し，その成形品のウエルドライン強度が低いという問題点をＰＭＭＡを加えることにより解決したものである。そして，本願発明のＡＢＳ樹脂は，メタクリル酸エステルを含まない点で，引用発明とは明らかに異なるのである。審決の前記一致点の認定は誤りである。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）
審決は，引用例においては，「ポリカーボネート及びポリメタクリル酸エステルに対して良好な相溶性を有するように変性したポリカーボネート組成物が得られること，衝撃強度が特に高く，成形性も特に良好なもの得られること，剥離現象が生じないものが得られることが記載されていることから，ウエルドラインの強度についても改善されるであろうことは容易に予測できることであって，本願発明によって得られる効果も格別予想外のものともいえない。」（審決書５頁２段）と判断した。しかし，審決のこの判断も誤りである。
審決は，引用発明において，ポリカーボネートとＰＭＭＡとの組成物につき，耐衝撃性が低下し，剥離しやすくなるとの欠点を除去する，との課題を，特定のグラフト共重合体を用いることによって改善したことと，本願発明において，ＡＢＳ樹脂とポリカーボネートとの組成物につき，ウエルドラインの強度が低下するという欠点を除去する，との課題を，ＰＭＭＡを用いることによって改善したこととを，同一視するか，類似のものとみるか，している。しかし，耐衝撃性，耐剥離性と，ウエルドラインの強度とは，互いに全く関係がない事柄である。すなわち，耐衝撃性とは，ウエルドラインのない部品あるいはウエルドラインがない部分を測定したときの強度であり，ウエルドラインの強度とは，ウエルドラインがある部分を測定したときの強度である。Ａ成形品は，Ｂ成形品より耐衝撃性が高いものの，ウエルドライン強度はより低い，ということがあり得るのである。


被告は，引用発明は「成形性に優れその上高い衝撃強度を有するポリカーボネート組成物」を提供するものであることが明らかである，このことは，引用発明に係る樹脂組成物が，成形性に優れその上高い衝撃強度を有する樹脂組成物というものであるから，樹脂組成物の成形時において発生し得るウエルドラインのような欠陥を生じない樹脂組成物，すなわち樹脂組成物の成形にともない生じる可能性のあるウエルドライン等の欠陥が何ら発生しない樹脂組成物であることを意味する，と主張する。
しかし，被告は，引用例に記載された「成形性」を「成形不良」と混同している。「図解プラスチック用語辞典」（昭和６２年９月３０日初版６刷発行・日刊工業新聞社。甲第５号証・２６９頁）によれば，「成形性」とは，「プラスチック成形材料の成形の難易を表す概念で，材料の溶融流動性，硬化速度，ガス抜きの難易，収縮の大小，離型の難易，熱安定性，成形温度・・・そのほかの種々の材料特性が含まれている。」とされている。すなわち，成形性とは，成形作業における特性である。これに対し，成形不良は出来上がった成形品における不良である。成形性がよくなった結果ウエルドライン強度が向上する，というようなことはない。したがって，引用例における「成形性に優れ」との記載は，本願発明の効果である「ウエルドラインの強度」の向上を予測させるものではない。被告の上記主張は誤りである。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（引用発明の認定の誤りによる一致点の認定の誤り）について原告は，引用発明において，グラフト共重合体中にグラフトされたメタクリル酸エステルは重要な成分であり，引用発明に欠くことができないものである，と主張する。
引用発明における，ポリブタジエン（イ）若しくはブタジエンを５０重量％以上含有するブタジエン共重合体（イ’）にグラフトすべきグラフト成分は，メタクリル酸エステル単量体（ロ），芳香族ビニル単量体（ハ）及びシアン化ビニル単量体（ニ）から成るビニル系単量体であり，このグラフト成分の組成比は，引用例の第１図における記号ａ，ｂ，ｃ，及びｄで囲まれた割合であることは，明らかである。
引用例において，メタクリル酸エステル単量体は，芳香族ビニル単量体及びシアン化ビニル単量体と並んで，グラフト成分となる三つの成分のうちの一つとして記載されているものにすぎない。引用例には，メタクリル酸エステル単量体が他のグラフト成分である芳香族ビニル単量体及びシアン化ビニル単量体よりも重要な成分であるとか，メタクリル酸エステル単量体が必須の成分であるとかという記載はない。
原告の前記主張は，引用例の記載を独断的に解釈したものであり，誤りである。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
引用例の「本発明は成形性及び機械的，熱的特性に優れた熱可塑性樹脂組成物に関するものであり，更に詳しくは，成形性に優れその上高い衝撃強度を有するポリカーボネート組成物に関する。」（甲第３号証１頁右下欄２行～５行）等の記載によれば，引用発明は，「成形性に優れその上高い衝撃強度を有するポリカーボネート組成物」を提供するものであることが明らかである。引用発明に係る樹脂組成物は，このように，成形性に優れその上高い衝撃強度を有する樹脂組成物なのであり，このことは，同組成物が，樹脂組成物の成形時において発生し得るウエルドラインのような欠陥を生じない樹脂組成物，すなわち樹脂組成物の成形にともない生じる可能性のあるウエルドライン等の欠陥が何ら発生しない樹脂組成物であることを，意味するのである。したがって，審決が，「ウエルドラインの強度についても改善されるであろうことは容易に予側できることであって，本願発明によって得られる効果も格別予想外のものとはいえない。」と判断したことに，誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明の認定の誤りによる一致点の認定の誤り）について原告は，審決が，引用例の「第１図における記号ａ，ｂ，ｃ，及びｄで囲まれた割合には，ｂ－ｃ線上の組成割合も含むものであり，この場合にはメタクリル酸エステル単量体の含有割合は０，すなわち，メタクリル酸エステル単量体が含まれないグラフト共重合体の場合を示すものである。」（審決書４頁１段）と認定したことは誤りである，と主張する。しかし，この主張を採用することはできない。引用例には，「ポリブタジエン（イ）もしくはブタジエンを５０重量％以上含有するブタジエン共重合体（イ’）にメタクリル酸エステル単量体（ロ），芳香族ビニル単量体（ハ）及びシアン化ビニル単量体（ニ）からなるビニル系単量体を第１図における記号ａ，ｂ，ｃ及びｄで囲まれた割合でグラフト共重合して得られた樹脂（Ａ），ポリメタクリル酸エステル樹脂（Ｂ）及び芳香族ポリカーボネート樹脂（Ｃ）よりなる樹脂組成物（Ｄ）において，組成物（Ｄ）当たり５～９５重量％の前記の（Ａ）成分及び（Ｂ）成分と９５～５重量％の前記（Ｃ）成分とからなり，且つ前記の（イ）成分もしくは（イ’）成分を前記の（Ａ）成分と（Ｂ）成分との総量に対して１～３０重量％含有せしめたことを特徴とする耐衝撃性樹脂組成物。」（甲第３号証・特許請求の範囲）との記載がある。このように，引用例は，引用発明を構成するグラフト共重合樹脂（Ａ）を，「ポリブタジエン（イ）もしくはブタジエンを５０重量％以上含有するブタジエン共重合体（イ’）に，メタクリル酸エステル単量体（ロ），芳香族ビニル単量体（ハ）及びシアン化ビニル単量体（ニ）からなるビニル系単量体を，第１図における記号ａ，ｂ，ｃ，及びｄで囲まれた割合でグラフト共重合して得られた」ものと，明確に定義している。
そして，引用例の第１図の「記号ａ，ｂ，ｃ，ｄで囲まれる範囲」（正確には，「記号ａ，ｂ，ｃ，ｄ及びａの各点を順次結ぶ各直線で囲まれる範囲」）とは，引用例の「第１図は，本発明に用いられるビニル系単量体をグラフト共重合したポリブタジエン系樹脂（Ａ）におけるグラフト鎖を構成するビニル系単量体（メタクリル酸エステル単量体，芳香族ビニル単量体及びシアン化ビニル単量体）３成分の組成比を示した組成図である。図中の記号ａ，ｂ，ｃ及びｄの点の各座標は記号　メタクリル酸エステル単量体　芳香族ビニル単量体　シアン化ビニル
単量体


ａ　　　　　１．００　　　　　　　　　０．００　　　　　　　０．００ｂ　　　　　０．００　　　　　　　　　１．００　　　　　　　０．００ｃ　　　　　０．００　　　　　　　　　０．６０　　　　　　　０．４０ｄ　　　　　０．７０　　　　　　　　　０．００　　　　　　　０．３０をそれぞれ示す。」（甲第３号証４頁右下欄８行～２０行）との記載からすれば，直線ｂ－ｃ上の組成割合のもの，すなわち，芳香族ビニル単量体（ハ）及びシアン化ビニル単量体（ニ）の２種類をグラフト共重合し，メタクリル酸エステル単量体（ロ）がグラフトされるものとしては含まれないグラフト共重合体の場合もあることを示していることが明らかであるから，審決の上記認定に誤りはない。引用例の第１図のような，正三角形の内部を３成分の組成割合に１対１に対応させる図示方法において，正三角形の各頂点は，それぞれの成分の純粋成分を表し，三つの辺は，２成分系の成分比を表すことになること，すなわち，三つの辺は，３成分のうち，対向する頂点の成分を含まない２成分系の組成割合を，具体的には，辺ａ－ｂはメタクリル酸エステル単量体－芳香族ビニル単量体系を，直線ｂ－ｃを含む辺ｂ－ｅは芳香族ビニル単量体－シアン化ビニル単量体系を，そして直線ｄ－ａを含む辺ｅ－ａはメタクリル酸エステル単量体－シアン化ビニル単量体系を，それぞれ示すことになることは，引用例の上記記載から明らかである（引用例の第１図において，仮に，３成分が常に含まれることを必須の条件とするのであれば，「ａ，ｂ，ｃ，及びｄで囲まれた範囲，ただし，ａ－ｂ，ｂ－ｃ及びｄ－ａ上を除く。」と記載することになるはずである。）。
以上からすれば，引用例の第１図の記号ａ，ｂ，ｃ，及びｄで囲まれた範囲には，直線ｂ－ｃの場合も含まれているとした審決の認定に誤りはない。原告は，審決の上記認定を誤りとする理由として，引用発明において，ポリカーボネートとＰＭＭＡとのなじみを良くするビニル系単量体（グラフト部分）は，ＰＭＭＡと同類のメタクリル酸エステルであろうことは，当業者が容易に予想することである，引用発明において，グラフト共重合体中にグラフトされたメタクリル酸エステルは重要な成分であり，引用発明に欠くことができないものである，などと主張する。
しかし，原告の主張が理由がないことは，上述したところから既に明らかである。のみならず，原告の主張が理由がないものであることは，引用例の発明の詳細な説明における，次の記載を見れば，更に明らかとなるのである。「本発明の樹脂組成物（Ｄ）が，優れた衝撃強度及び耐剥離性を有するのはブタジエン系グラフト共重合体（Ａ）がその含有ゴム成分によつて優れた耐衝撃性を付与し，同時にそのグラフト成分によつてポリメタクリル酸エステル樹脂（Ｂ）とポリカーボネート（Ｃ）との相溶性を増加せしめる役割を果し，その結果剥離現象がなくなると共に優れた衝撃強度を有するものと考えられる。」（同２頁右上欄１２行～１９行），
「前記ゴム成分・・・にグラフト重合するビニル系単量体は，メタクリル酸エステル単量体・・・，芳香族ビニル単量体・・・，シアン化ビニル単量体・・・
であり，」（同２頁左下欄１８行～右下欄７行），
「それぞれの使用比率は第１図で示した記号イ，ロ，ハ，ニ（判決注・記号ａ，ｂ，ｃ，ｄの誤記である。）で囲まれた範囲の組成比になるような比率，特に２種以上を用いた場合が好ましい。その範囲の組成比にある単量体を重合して得られるポリブタジエン系グラフト共重合体（Ａ）を用いた場合，得られる樹脂組成物（Ｄ）の衝撃強度及び熱変形温度が特に高く，また成形性も特に良好なものが得られる。」（同２頁右下欄１２行～１８行。下線付加）
引用例には，上に示したように，引用発明においては，ポリブタジエンにグラフトされるビニル系単量体として，３種類のものが明記され，特に，２種以上を用いることが好ましい旨が記載されているのであるから（このことは，特に好ましいものを望まない限り，１種類でもかまわないことを意味する。），正に，グラフトされるビニル系単量体として，引用例の第１図の３角形のａ－ｂ，ｂ－ｃ及びｄ－ａの３直線上のもの，すなわち，２種類のビニル系単量体をグラフトさせる場合があることを明示している，ということができるのである。これに対し，引用発明において，グラフト共重合体中にグラフトされるものとして，メタクリル酸エステル単量体が欠くことができないものである，との原告主張の事項を明示する記載もこれを示唆する記載も，引用例には一切見当たらない（甲第３号証）。原告の上記主張は，引用例の明示的な記載に反するものであって，原告独自の推測に基づくものという以外になく，到底採用することができない。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
原告は，審決が，引用例には，「ポリカーボネート及びポリメタクリル酸エステルに対して良好な相溶性を有するように変性したポリカーボネート組成物が得られること，衝撃強度が特に高く，成形性も特に良好なものが得られること，剥離現象が生じないものが得られることが記載されていることから，ウエルドラインの強度についても改善されるであろうことは容易に予測できることであって，本願発明によって得られる効果も格別予想外のものともいえない。」（審決書５頁２段）と判断した点は，誤りであると主張する。


平成一一年(ワ)第二九一四三号商標権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年六月二〇日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　株式会社アールシーコア
右代表者代表取締役          Ａ
右訴訟代理人弁護士          安　田　有　三
右補佐人弁理士　　          Ｂ
被　　　　　　　告　　　　有限会社日亜建設（旧商号　有限会社ビッグフット）
右代表者代表取締役          Ｃ
被　　　　　　　告   　     クリエイティブ株式会社
右代表者代表取締役          Ｄ
主              文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一請求
一被告らは、別紙被告標章目録記載(1)及び(2)の標章（以下、同目録記載(1)の標章を「被告標章(1)」、同目録記載(2)の標章を「被告標章(2)」といい、これらを併せて「被告標章」という。）を使用して、建築工事及び宅地造成工事をしてはならない。
二　被告らは、被告標章を付した看板、チラシ等の宣伝広告物を廃棄せよ。三　被告らは、原告に対し、各自金二〇〇〇万円及びこれに対する平成一二年一月七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、商標権を有する原告が、被告らが被告標章を使用してログハウスの建築工事及び別荘地の造成工事を行ったことが商標権の侵害であると主張して、被告らに対して被告標章を使用して建築工事及び宅地造成工事を行うことの差止め等を求めるとともに、右侵害行為による損害賠償を求めた事案である。
第三　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、次の商標権（以下、(一)記載の商標権を「本件商標権(一)」、(二)記載の商標権を「本件商標権(二)」といい、これらを併せて「本件商標権」という。また、登録商標をそれぞれ「本件商標(一)」、「本件商標(二)」といい、これらを併せて「本件商標」という。）を有している。
(一)　登録番号　　    第三〇四六七〇四号
出願日   　　　　　平成四年九月二四日
登録日　   　　　　平成七年五月三一日
商品及び役務の区分第三七類
指定役務　   　　　建築一式工事
商標   　　　　　　別紙商標目録記載(一)のとおり
(二)　登録番号　　    第四三二二四四〇号
出願日   　　　　　平成一〇年五月二七日
登録日   　　　　　平成一一年一〇月八日
商品及び役務の区分第六類
指定商品   　　　　建築用又は構築用の金属製専用材料、金属製建具、金庫、金属製金具、金属製建造物組立てセット、金属製の可搬式家庭用温室
商品及び役務の区分第一九類
指定商品　　　　    合成建築専用材料、アスファルト及びアスファルト製の建築用又は構築用の専用材料、ゴム製の建築用又は構築用の専用材料、しっくい、石灰製の建築用又は構築用の専用材料、石こう製の建築用又は構築用の専用材料、繊維製の落石防止網、建造物組立てセット（金属製のものを除く。）、木材、建築用ガラス、建具（金属製のものを除く。）、可搬式家庭用温室（金属製のものを除く。）
商品及び役務の区分第二〇類
指定商品　　　　    家具、カーテン金具、金属代用のプラスチック製締め金具、くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター（金属製のものを除く。）、座金及びワッシャー（金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く。）、錠（電気式又は金属製のものを除く。）
商品及び役務の区分第三七類
指定役務　　　　    建築一式工事、左官工事、大工工事、タイル・れんが又はブロックの工事、建具工事、塗装工事、内装仕上工事、屋根工事、管工事、機械器具設置工事、電気工事、熱絶縁工事、暖冷房装置の修理又は保守、建築物の外壁の
清掃
商品及び役務の区分第四二類
指定役務　　　　    宿泊施設の提供、飲食物の提供、美容、理容、電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守、農業・畜産又は水産に関する試験・検査又は
研究、医療情報の提供、健康診断、調剤、家畜の診療
商標　　　　　　    別紙商標目録記載(二)のとおり２　被告らは、共同で被告標章を使用して、広島市の近傍において別荘地を開発する宅地造成工事を行い、別荘地を分譲するとともに、ログハウスを建築して販売した。
３　被告標章(2)の中で出所識別力を有する要部は「ビッグフット」であるから、被告標章は、いずれも本件商標と同一又は類似している。被告らが行ったログハウスの建築工事は、本件商標の指定役務である建築一式工事に該当し、宅地造成工事も、建築一式工事に類似する役務である。したがって、被告らが前記建築工事及び宅地造成工事に際して被告標章を使用した行為は、いずれも本件商標権を侵害する行為又は侵害するものとみなされる行為である。
４(一)　被告らは、前記別荘地において、少なくとも五〇棟のログハウスを建築したところ、右ログハウスの販売価格は一棟当たり平均二〇〇〇万円であるから、五〇棟で合計一〇億円になり、これが被告らが行った建築工事の価額に相当する。(1)　本件商標の実施料率は五パーセントが相当であり、被告らの前記工事価額に五パーセントを乗じた五〇〇〇万円が原告の受けた損害額となる（商標法三八条三項）。


所論は，被告人のために酌量すべき事情として，(1)　本件は，激情に基づく偶発的犯行で，計画性はなく，保険金を得るため等の金銭欲や性的欲求といった悪質な利己的利益を目的ないし動機とするものでもないこと，(2)　被害者は，金銭関係に極めてルーズであった上，実際には被告人を嫌いながら，表面上は好意を持っているかのように装い，性的関係にまで誘惑し，利用価値がないと分かると突然態度を豹変させて，被告人の人格，プライドを傷つけており，被害者にも相当大きな落ち度があること，(3)　被告人は，仮出獄を許されるまでの服役中，一切トラブルを起こしたことのない模範囚であった上，仮出獄後も自ら稼働して収入を得，慎ましいながらも経済的に自立した生活を送っていたもので，犯罪傾向が顕著であるとはいえず，また，不自然な弁解をせず，本件を真摯に反省，悔悟していることなどの事情があるとし，その上で，(4)　本件は，いわゆる永山事件に関する最高裁昭和５８年７月８日第２小法廷判決（以下「昭和５８年判決」という
）以後，累次の最高裁判決で示されてきた死刑適用の判断基準に照らし，死刑の選択をすべき事案には当たらない旨主張する
まず，(1)の点についてみると，本件が激情に基づく犯行であって，保険金等の金銭を得たり，性的欲求を満たすなどの目的の下，事前に被害者の殺害を計画していたものでないことは，所論指摘のとおりである
しかしながら，偶発的犯行であるとの点については，被告人は，犯行直前ころに，被害者から新たな借入申込みを受けたのに対し，被害者と結婚することにすれば名古屋にいる叔母から金銭を調達できるだろうなどと嘘を重ねた結果，犯行前日，被害者及びその友人らと共に名古屋へ行くことになり，その際，上記嘘を取り繕うため，知人に依頼して，被告人の叔母が１００万円を銀行振込した芝居までさせた上，被害者に対し，翌日上記１００万円を貸すので，一人で被告人方へ来るように申し向けるなど，被害者に過度の期待を抱かせる言動を繰り返していたのであり，犯行当日，被告人が被害者に対し，いきなり上記１００万円が振り込まれたというのは嘘で，貸すことはできない，これまでの貸金も清算してほしいなどと告げれば，被害者との間で激しい口論等となることは，被告人としても十分予期し得たところであって，前件の各犯行時，似たような経過の下，被告人が，真実ないし本心を吐露したところ，それまで親密な関係にあった女性から露骨に変心の態度をとられたことに激高し，各女性の殺害に及んでいたことを考え併せると，本件は，被害者との激しい衝突を容易に予見できた事案であって，犯行時の一局面のみをとらえ，偶発的犯行としての側面を強調して評価することは必ずしも当を得ない
次に，(2)の点についてみると，確かに，被害者は，過去に２回も破産宣告を受けながら，被告人と知り合った当初から，パチンコ等の遊興費やそれまでの借金の返済資金を得たいがために，被告人に積極的に接近して借金を申し込み，その好意を利用し情交関係まで持って金銭を借り続け，被告人が手持金を使い果たしたことを知った後も，被告人名義で消費者金融業者から借金して貸してほしいなどと金の無心を続けた結果，本件当時，被告人に対する約１８５万円の借金を含め，合計１１９２万円余りの借財を抱えていたもので，その経済観念は甚だルーズである上，以上のような経過にもかかわらず，被害者は，本件時，借金の清算を求める被告人に対し，全く誠意を見せず，開き直った態度をとり，被告人の怒りを招いたものであって，被害者にも相当の落ち度があると認められる
しかしながら，原判決も説示するとおり，被告人は，被害者との交際を始めた後，同女が借金まみれで，貸し付けた金銭を返済できる見込みがないことに気づき，いったんは同女と縁を切ろうとしたこともあったのに，同女との情交関係への未練や，身体障害を有する同女への同情心，さらには頼りがいのある男と思われたいとの見栄等から，その後も同女からの借金申入れを断り切れず，敢えて金銭を貸し続けていたのであって，ここにおいても，交際中の女性との金銭トラブルにからんで重大な犯罪を犯したという前件の教訓を，全く無視した被告人の行動には強い非難が可能であるといわなければならず，被害者に上記のような落ち度があったことを前提としても，本件の場合，それが被告人の刑責をさほど軽減するものとは考えられない
さらに，(3)の点についてみると，被告人は，仮出獄を許されるまでの１９年余りの服役中，規律違反は皆無で，１５年間無事故（規律違反なし）の表彰を受けるなど，いわゆる模範囚であったこと，仮出獄後の平成１２年３月ころ，前記被告人方に住居を借り，新聞配達や清掃業に従事して収入を得，特に遊興に耽ることもなく，経済的に自立した生活を送っていたことが認められるけれども，結局において，被告人が無期懲役刑の仮出獄後，約１年９か月という短期間のうちに，前件と極めて顕著な類似性が認められる重大な本件各犯行に及んでいることに徴すると，前記のとおり，被告人の反社会性，犯罪性には甚だ強固なものがあるといわざるを得ず，また，被告人が本件で逮捕された後，ことさら不自然な弁解はせず，反省の態度を示していることは，所論指摘のとおりであるが，過去に２名の女性を殺害するなどして無期懲役刑に処せられ，その贖罪に努めるべき被告人が，仮出獄後約１年９か月で再び被害女性の一命を奪うという，いわば取り返しのつかない凶悪かつ重大な犯行に及んだのであるから，その反省は遅きに失したともいうことができ，本件で被告人の反省状況を大きく評価することは相当でない
進んで，(4)の点について検討するに，弁護人らは，昭和５８年判決以後，無期懲役刑の仮出獄中に殺人等の凶悪事犯を犯し，当審においてその判決写しが提出された事案１８件（未確定分を含む
）を比較検討すると，検察官が死刑を求刑した１２件については，昭和５８年判決が示した基準に照らし，極刑もやむを得ないと考えられるが，検察官が無期懲役又は有期懲役を求刑し，無期懲役刑又は有期懲役刑とされた残り６件との対比において，被告人を死刑に処することは明らかに刑の均衡を失する旨主張する
しかしながら，上記６件の判決写し等によれば，それらはいずれも，被害者１名を殺害した殺人あるいは強盗殺人等の罪による無期懲役刑の仮出獄中，再び１名を殺害した単純殺人を主要な罪名とする事案であって，その中には本件のように，被害者２名を殺害した殺人等の罪による無期懲役刑の仮出獄中，再び１名を殺害し，前件を通じた殺害被害者が３名となる事案は存せず，むしろ，前件を通じた殺害被害者が３名となる事案４件は，未確定分を含めすべて，検察官の求刑どおり死刑が選択されている


主　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　　　　　　由
１　本件控訴の趣意は，弁護人手島俊彦（主任）及び同佐々木浩史作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に，これに対する答弁は，検察官小野公夫作成の平成１５年７月３１日付け及び同年８月４日付け答弁書にそれぞれ記載されているとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，要するに，量刑不当の主張であって，被告人を死刑に処した原判決の量刑は，死刑の選択は真にやむを得ないと認められる場合にのみなされ，謙抑的であらねばならないという根本を逸脱したもので，重過ぎて不当であり，被告人に対しては，最長の有期懲役又は無期懲役にとどめるのが相当である，というのである。
そこで記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。２　本件は，平成１１年１１月に無期懲役刑の仮出獄を許された被告人が，平成１３年３月ころ，知人を介して被害者と知り合った後，借金返済に困っていた同女から哀願されて金銭を貸し付けた上，情交関係も持つようになり，同女に対する好意に加え，身体に障害を有する同女への同情心や，頼りがいのある男と思われたいとの見栄等から，その後も同女から頼まれるたびに手持金のほか，知人や消費者金融業者から借り入れた金銭で貸付けを続けていたものの，同女が貸付金の返済をほとんどしないまま次々に借入の申込みをしてくることから，同年８月９日，岡山市ａ町内の当時の被告人方において，同女にこれ以上貸付けをする意思のないことを告げ，貸付金の清算を求めたところ，同女との間で口論となり，同女から，「金の都合がつかないところにいてもしょうがないから帰る。」「返さないとは言ってない。」などと言われ，それまでにない開き直った態度をとられたことから，これに激高し，同日午前９時２０分ころ，上記被告人方台所において，被害者（当時５７歳）に対し，殺意をもって，その頸部を両手で絞め付けるなどして，同女を頸部圧迫により窒息死させ（原判示第１），同日午前１１時１０分ころ，犯行の発覚を免れるため，同女の死体を普通乗用自動車後部トランクに積んで同所から同市ｂ町内のＡ川東岸まで運んだ上，これを同所の竹藪内に投棄した（原判示第２）という殺人及び死体遺棄の事案である。本件の罪質，結果がまことに重大であることはいうまでもない上，遺族に対する慰謝の措置は何ら講じられておらず，遺族の被害感情は峻烈であって，社会に与えた影響も甚大である。本件の動機は，貸付金の清算を求めたところ，被害者から開き直った態度をとられたことに激高したというものであり，被害者の身勝手で不誠実な態度が影響しているとはいえ，単に暴行を加えるにとどまらず，とっさに殺意を生じて殺害にまで至っていることを考慮すると，あまりにも短絡的であって，人命軽視の態度は甚だしく，同情の余地に乏しい。殺害の手段方法は，帰ろうとする被害者の背後から，突然その頸部を両手で絞め付けた上，逃げようとする同女の頸部にたまたま手近にあった電気ポットのコードを巻き付けて緊縛し，さらに，必死に抵抗しながら苦しみもがいて転倒した同女の身体上に馬乗りになり，その頸部を両手で絞め付けて息の根を止めたというもので，強固な確定的殺意に基づく執拗かつ残忍なものであって，殺害後，犯跡を隠蔽するため遺体を人目につかない河川沿いの竹藪内に投棄し，逃走するなどして腐敗するがままにしていた点も併せ考慮すると，非情な犯行というほかはない。加えて，被告人は，約２年の間に別の機会に２度にわたり，交際していた女性２名を殺害し，各遺体を山中の川原に遺棄し，その後両事件が発覚して殺人及び死体遺棄各２件を含む罪により起訴され，昭和５５年３月に無期懲役刑に処せられ，１９年余りにわたって服役しながら，仮出獄を許された後，約１年９か月で再び本件のような凶悪かつ重大な犯行に及んでおり，この点において，本件は極めて特異かつ悪質である。特に，前件の殺人及び死体遺棄各２件は，いずれも本件同様，被告人が，金銭をつぎ込んで交際していた女性から露骨に変心の態度をとられたことに激高し，頸部を絞め付け，あるいは棒で殴打するなどして殺害したものであり，親密な関係にあった女性から上記のような態度をとられるや激高し，単に暴行を加えるだけでなく，相手が抵抗力のない女性であるにもかかわらず，殺害するまで犯行の手を緩めず，しかも殺害後，犯跡を隠蔽するため遺体を人目につかない場所に遺棄したという点で，本件とは極めて顕著な類似性が認められる。それだけに，前刑の仮出獄後，比較的短期間のうちに本件各犯行に及んだ被告人の反社会性，犯罪性は甚だ根深く，それぞれの犯行の経緯や動機に多少の差があり，前件から長期間を経ているとはいえ，別々の機会に３名の尊い人命を甚だ残酷な方法で奪い，死体を遺棄した被告人の刑責は，到底許されざるものがあるといわなければならない。したがって，以上の諸点を総合すると，本件で殺害された被害者は１名であるが，被告人の罪責は極めて重大であって，被告人のために酌量すべき格別の事情がない限り，死刑の選択をするほかないものといわざるを得ない。
３　よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却し，当審における訴訟費用は，同法１８１条１項ただし書を適用してこれを被告人に負担させないこととし，主文のとおり判決する。
平成１６年２月２５日
広島高等裁判所岡山支部第１部
裁判長裁判官　　　安　　　原　　　　　　　浩
裁判官　　　石　　　原　　　稚　　　也
裁判官　　　吉　　　井　　　広　　　幸


主文
原判決を破棄する。
本件を福岡高等裁判所に差し戻す。
理由
上告代理人前田豊，同小宮和彦の上告受理申立て理由について１本件は，Ａ（以下「Ａ」という。）が，Ｂ院長の開設していたＣ病院において冠状動脈バイパス手術（以下「本件手術」という。）を受けたところ，術後に腸管え死となって死亡したことから，Ａの相続人である上告人らが，同病院のＤ医師には腸管え死を疑って直ちに開腹手術を実施すべき注意義務を怠った過失があるなどと主張して，Ｂ院長の相続人である被上告人らに対し，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償を求める事案である。
２原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)Ａは，その冠状動脈に狭さくが認められたことから，平成３年２月２２日（以下，日のみ記載するときは，いずれも平成３年２月である。）午前１１時５５分から午後６時３０分まで，Ｃ病院において本件手術を受けた。Ｂ院長から依頼を受けたＥ佐賀医科大学教授が執刀し，Ｃ病院のＤ医師及びＦ医師が助手を務めた。本件手術には６時間３５分を要したが，３本の冠状動脈のバイパス手術としては平均的な時間であった。術後の血圧，脈拍等のバイタルサインは落ち着いており，出血量も少なく，良好な経過をたどっていた。Ａは，同日午後７時１５分，半覚せいの状態で手術室から集中治療室に搬入され，２３日午前６時ころ覚せいし，特に異常もなく順調に経過した。
(2)血液ガス分析の結果におけるＢＥ（塩基過剰）値のマイナス側への逸脱は，アシドーシス（酸血症）を示すものであり，マイナス２．５くらいまでは許容値であるが，マイナス５以上は高度のアシドーシスを示すものといえるところ，２３日午後３時までのＢＥ値は，マイナス０．２からプラス５．２までの間であった。
(3)Ａは，２３日夕刻，腹痛を訴えたが，腹部所見では筋性防御はなく，腹部膨満は中等度であった。Ｄ医師は，この腹痛につき，人工呼吸器抜去後の痛みの訴えの程度としては，通常よりも強いという印象を持った。Ａは，午後８時ころ，鎮痛座薬インダシン５０mgの投与を受けた。Ａは，午後１０時ころ，深緑色有形便中等量を排せつしたが，潜血の量は多かった。そのころ，Ａの下腹部痛は少し和らいでいたが，胃痛があった。午後６時から午後１０時までのＢＥ値は，マイナス０．４からプラス２．４までの間であった。血液検査によれば，白血球数が１万５０００個/前後と多く，また，じん機能の状況を示す尿素窒素が２７mg/dl，クレアµlチニンが１．９mg/dlと高めであった。
(4)Ａは，２４日午前０時ころから頻繁に腹痛を訴えるようになり，「何で。何で。」，「助けてどうしようもない。」，「きつい，きつい。」等と訴えた。Ｄ医師は，精神的不安によるところが大きいと考え，抗不安薬アタラックスＰを筋肉注射した。Ａは，午前２時ころ，胃痛を訴え，しん吟を持続させており，また，午前２時３０分ころにも，胃痛，腹痛を訴え，鎮痛剤ボルタレン座薬５０mgが投与された。ＢＥ値は午前０時がマイナス４．８，午前２時４６分がマイナス１１．３であり，高度のアシドーシスを示していた。Ｄ医師は，アシドーシスの原因として急性じん不全，腸管え死を考えたが，よく分からず，様子を見ることとした。その後も腹痛が持続したことから，午前３時５０分，より強力な鎮痛剤ペンタジン１５mgが投与された。午前４時３０分の血液検査によれば，白血球数が１万７２００個/と多かった。早朝からＡの腹痛の訴えが強くなったことから，付き添っていたµl上告人らは，Ｄ医師らに対し，腹痛について適切な治療をするよう強く要請した。午前５時ころ，抗不安薬セルシンが投与され，Ａは，傾眠傾向となったが，午前６時ころから７時ころまでの間，マスクを外す動作を繰り返し，つじつまの合わないことを話し，また，午前７時３０分ころにも腹痛を訴えた。ＢＥ値は午前５時３０分がマイナス１６．６，午前６時３０分がマイナス１５．２，午前７時３０分がマイナス１６．０であり，いずれも高度のアシドーシスを示すものであった。これを補正するために，メイロンが午前５時３０分に８０ml，午前６時３０分に５０ml，午前７時３０分に１００ml投与されたが，改善されなかった。血液検査によれば，白血球数が１万６６００個/と多く，肝機能の状況を示すＧＯＴ，ＧＰＴがいずµlれも１０００IU/l以上と非常に高く，また，尿素窒素が４４mg/dl，クレアチニンが２．８mg/dlと高かった。


(5)Ｄ医師は，２４日午前８時までの間に，アシドーシス，肝機能障害，じん機能障害が認められたので，腸閉そくと判断した。そして，腸閉そくの原因は，上腸間膜動脈血栓症，虚血性腸炎，麻ひ性腸閉そくと想定し，腸閉そくの治療を行うべきであると判断し，循環血しょう量を増やすとともに，腸管のぜん動こう進薬を使用して，腸のぜん動を促す治療を行った。また，常に試験開腹を考えておくべきであると判断した。午前８時ころ撮影のレントゲン写真によれば，腸閉そく像が認められ，ガスが多い状態であった。午前８時ころから９時ころまでの間，意思疎通はなく，腸管ぜん動音はなかった。午前９時ころから１０時ころまでの間，Ａは独り言を言い，しん吟した。午前９時４０分のＢＥ値はマイナス１５．１であり，メイロン１００mlが投与された。午前１１時から正午ころまでの間，Ａは意味不明なことを話した。午前１１時１５分のＢＥ値はマイナス１４．３であり，メイロン５０mlが投与された。正午から午後１時ころまでの間は傾眠傾向にあり，つめの色は不良であった。午後１時のＢＥ値はマイナス１５．２であり，メイロン１００mlが投与された。午後２時４０分のＢＥ値はマイナス１２．５であった。(6)その後，血液の酸素分圧が上がらず，不穏状態であり，投薬にもかかわらず，意識レベルが少しずつ落ちてきて，アシドーシスを補正するための治療を施しても，それが改善されず，全身状態が悪化していった。そこで，Ｄ医師は，人工呼吸器により呼吸を補助するために挿管をした。その後，尿量が低下したため，利尿剤が使用されたが，改善されず，じん機能が低下した。Ｄ医師は，腹部所見は乏しかったが，アシドーシスが改善されなかったため，やはり上腸間膜動脈血栓症が最も疑われると判断し，同僚医師と相談の上，開腹手術を行うこととし，２４日午後３時又は４時ころ，電話で執刀医であったＥ教授に連絡をとった。ＢＥ値は，午後３時３０分がマイナス１４．４，午後５時１５分がマイナス１２．７であった。午後６時過ぎころ，Ｅ教授がＣ病院に到着し，同教授とＤ医師が上告人らに開腹手術の説明をしたところ，上告人Ｘは手術承諾書への署名をいったんは拒んだが，最１終的には署名した。
(7)Ａは，２４日午後７時２０分ころ，手術室に搬入され，小腸，大腸部分切除，胆のう摘出，人工肛門造設の手術を受けた。手術時の所見では，腹こう内に腹水が多量にあり，大腸には広範なえ死が認められ，特に下行結腸からＳ状結腸にかけての部分のえ死が最も高度であった。小腸には末端から２０㎝の部分から２．３ｍにわたりえ死が散在していた。胆のうにもえ死があり，胆のうせん孔によるはん発性腹膜炎が認められた。肝臓，大腸や小腸等のすべての腹内臓器に虚血の所見があった。広範な大腸のえ死部は切除され，横行結腸の健常部分も腸の色としてはきれいなものではなかったため，Ｓ状結腸とつなぐことはできず，人工肛門とされた。え死が散在していた小腸の２．３ｍにわたる部分も切除され，胆のうも摘出された。手術は午後１１時２５分に終了し，Ａは２５日午前０時に手術室から搬出された。
(8)Ａには，本件手術後の合併症として，何らかの原因で下腸間膜動脈に虚血が生じ，これにより下行結腸及びＳ状結腸部分を中心に広範な腸管え死が生じ，更に小腸の散在性のえ死や横行結腸，胆のう及び肝臓の虚血も生じ，腹内臓器全体に虚血状態が生ずるに至ったものであるが，腸管え死全体の発生の機序の詳細は明らかではない。
(9)Ｄ医師らは，引き続き集中管理体制で治療に当たったが，Ａの意識は回復せず，急性じん不全，急性心不全を来し，Ａは２５日午後０時５５分に死亡した。(10)平成３年当時の腸管え死に関する医学的知見は次のとおりである。腹痛が常時存在し，これが増強するとともに，高度のアシドーシスが進行し，腸閉そくの症状が顕著になり，腸管のぜん動運動を促進する薬剤を投与するなどしても改善がなければ，腸管え死の発生が高い確率で考えられる。腸管え死の場合には，直ちに開腹手術を実施し，え死部分を切除しなければ，救命の余地はない。え死部分を切除した時点で，他の臓器の機能がある程度維持されていれば，救命の可能性があるが，他の臓器の機能全体が既に低下していれば，救命は困難である。このことは，鑑定人Ｇ（神戸大学医学部教授）の指摘するところでもある。(11)なお，開心術後の合併症としての腸管え死は，予後が悪く，死亡率が極めて高く，腸間膜動脈閉そく症例においては，発症後早期の段階で開腹手術を実施した場合とそうでない場合とで救命率に有意な差がないという報告例があった。また，平成３年当時の臨床の現場においては，開腹手術の適応及びその時期の判断は極めて困難であるとされ，一般的には，開心術後の患者の安定度は低く，術後間もない時点で開腹手術を実施することはちゅうちょされる状況にあった。３原審は，上記事実関係の下において，当時のＡの症状等からして，開腹手術の実施はＡの身体にとって過度の負担となり，危険を伴うので，その実施に慎重になり，その適否と時期を見定めるために経過を観察することは，臨床医学の見地からして，必ずしも非難に値するものとはいえず，遅くとも２４日午前８時ころまでに同手術を実施すべきであったということは，極めて困難な判断を強いるものであるなどとした上で，平成３年当時の医療水準に照らすと，Ｄ医師に術後の管理を怠った過失があるということはできないとして，上告人らの請求を棄却した。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


(1)前記事実関係によれば，平成３年当時の腸管え死に関する医学的知見においては，腹痛が常時存在し，これが増強するとともに，高度のアシドーシスが進行し，腸閉そくの症状が顕著になり，腸管のぜん動運動を促進する薬剤を投与するなどしても改善がなければ，腸管え死の発生が高い確率で考えられていたというのである。そして，更に前記事実関係によれば，①Ａは２３日夕刻ころから強い腹痛を訴えるようになり，２４日午前０時ころからは頻繁に強い腹痛を訴えるようになった，②同日午前２時３０分ころ鎮痛剤が投与されたものの，腹痛が改善せず，午前３時５０分にはより強力な鎮痛剤が投与されたにもかかわらず，腹痛は強くなった，③ＢＥ値は，同日午前０時には許容値を超え，午前２時４６分には高度のアシドーシスを示すようになり，午前５時３０分からは補正のために断続的にメイロンが投与されたにもかかわらず，改善されなかった，④同日午前８時ころ撮影のレントゲン写真によれば，腸閉そく像が認められ，ガスが多い状態であった，⑤同日午前８時までの間に腸管のぜん動こう進薬が投与されたにもかかわらず，腸管ぜん動音はなかったなどというのである。そうすると，Ａの術後を管理する医師としては，腸管え死が発生している可能性を否定できるような特段の事情が認められる場合でない限り，同日午前８時ころまでには，腸管え死が発生している可能性が高いと診断すべきであったというべきであり，Ｇ鑑定人も同旨の指摘をしていることが記録上明らかである。
そして，前記事実関係によれば，Ａには，強い腹痛が続き，高度のアシドーシスを示すようになり，Ｄ医師自身，２４日午前２時４６分の時点では腸管え死を疑っていたというのであるから，アシドーシスが開心術後にしばしば見られるものであること，腹膜炎の典型的症状である筋性防御を認めないなど腹部所見が乏しかったこと，開心術後の合併症として腸管え死が発生することはまれであることなど原審が掲げる各事実があるとしても，これをもって，腸管え死が発生している可能性を否定できるような特段の事情があったということはできず，その他，前記事実関係の下で，前記特段の事情があったことはうかがわれない。したがって，Ｄ医師は，上記診断義務を免れることはできない。(2)そこで，２４日午前８時ころまでに，腸管え死が発生している可能性が高いと診断した場合，Ａの術後を管理する医師として，どのような措置を執るべきであったかについて検討する。
前記事実関係によれば，平成３年当時の腸管え死に関する医学的知見においては，腸管え死の場合には，直ちに開腹手術を実施し，え死部分を切除しなければ，救命の余地はなく，さらに，え死部分を切除した時点で，他の臓器の機能がある程度維持されていれば，救命の可能性があるが，他の臓器の機能全体が既に低下していれば，救命は困難であるとされていたというのであるから，開腹手術の実施によってかえって生命の危険が高まるために同手術の実施を避けることが相当といえるような特段の事情が認められる場合でない限り，Ａの術後を管理する医師としては，腸管え死が発生している可能性が高いと診断した段階で，確定診断に至らなくても，直ちに開腹手術を実施すべきであり，さらに，開腹手術によって腸管え死が確認された場合には，直ちにえ死部分を切除すべきであったというべきであり，Ｇ鑑定人も同旨の指摘をしていることが記録上明らかである。そして，前記事実関係によれば，Ａの術後のバイタルサインは落ち着いており，出血量も少なく，良好に経過していたというのであり，２４日午前８時ころの時点では，Ａの症状は次第に悪化していたとはいっても，Ａの症状が更に悪化した同日午後７時２０分には開腹手術が実施されているのであるから，開腹手術の実施によってかえって生命の危険が高まるために同手術の実施を避けることが相当といえるような特段の事情があったとは考えられず，Ａの肝機能やじん機能が低下していたことなど原審が掲げる事実は，上記特段の事情には当たらないというべきである。したがって，Ｄ医師は，上記開腹手術実施義務を免れることはできない。なお，原審は，前記のとおり，開心術後の合併症としての腸管え死は，予後が悪く，死亡率が極めて高く，腸間膜動脈閉そく症例においては，発症後早期の段階で開腹手術を実施した場合とそうでない場合とで救命率に有意な差がないという報告例があること，平成３年当時の臨床の現場においては，開腹手術の適応及びその時期の判断は極めて困難であるとされ，一般的には，開心術後の患者の安定度は低く，術後間もない時点で開腹手術を実施することはちゅうちょされる状況にあったこと等の事実も認定している。しかし，①平成３年当時の腸管え死に関する医学的知見においては，え死部分を切除した時点で，他の臓器の機能がある程度維持されていれば，救命の可能性があるとされていたことは前記のとおりであり，②Ａの腸管え死が上記報告例で取り上げられている腸間膜動脈閉そく症例であるとは判明していないし，③２４日午前８時ころは，本件手術の術後既に３６時間余りが経過した時点であり，その間Ａの症状は次第に悪化しており，経過観察を続ければ症状の改善を見込める状態にあったとはいえないことは前記事実関係から明らかであるから，上記認定事実は，前記判断を左右するものではない。(3)そうすると，Ｄ医師は，２４日午前８時ころまでに，Ａについて，腸管え死が発生している可能性が高いと診断した上で，直ちに開腹手術を実施し，腸管にえ死部分があればこれを切除すべき注意義務があったのにこれを怠り，対症療法を行っただけで，経過観察を続けたのであるから，同医師の術後管理には過失があるというべきである。これと異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由がある。
５以上によれば，原判決は破棄を免れない。そして，Ｄ医師の上記注意義務違反とＡの死亡との間の因果関係の有無等について更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官藤田宙靖裁判官   濱田邦夫裁判官   上田豊三裁判官
堀籠幸男)


主　　　　　　文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１５年４月１２日午前２時３０分ころ，新潟県ａ市ｂ付近道路において，運転開始前に飲んだ酒の影響により，意識が朦朧とし前方注視及び運転操作が困難な状態で，普通乗用自動車を時速約５０から６０キロメートルで走行させ，もって，アルコールの影響により正常な運転が困難な状態で自車を走行させたことにより，そのころ，同市ｃ付近道路において仮眠状態に陥り，折から進路前方の信号機により交通整理が行われている交差点の停止線手前で赤色灯火信号に従い停止中のＡ（当時５２歳）運転の普通貨物自動車の後部に自車前部を衝突させ，よって，同人に頸椎骨折の傷害を負わせ，即時同所において，同人を同傷害により死亡させたものである。
（証拠の標目）
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法２０８条の２第１項前段に該当するので，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役４年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中６０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が運転開始前に多量に飲酒し，アルコールの影響により正常な運転が困難な状態で普通乗用自動車を走行させた上，仮眠状態に陥り，折から進路前方で赤色灯火信号に従い停止中の被害者運転車両の後部に自車前部を衝突させ，よって，同人に頸椎骨折の傷害を負わせて死亡させたという危険運転致死の事案である。被告人は，前日の夕方から，勤務先の新入社員歓迎会やその後の２次会，３次会に出席し，さらに，スナックに出掛けて合計約６時間以上の間にビールや水割りのウィスキー及び焼酎を相当多量に飲酒し，その後駐車場に駐車しておいた自車を代行運転してもらって自宅に戻り，その際一人で満足に歩くことができないほどに酩酊していたにもかかわらず，代行運転の運転手から自車の鍵を受け取ると，その運転手から運転しないように注意されたにもかかわらず，その注意を無視し，自己がアルコールの影響で正常な運転が困難であることを認識しながら直前まで飲酒していたスナックに向けて運転を開始し，その後も自己の運転がアルコールの影響で正常でないことを認識しながら運転を継続して本件事故を惹起したものであり，本件は正に起こるべくして起きた交通人身事故であって，被告人が本件危険運転の犯行に及んだ動機や経緯に酌量の余地は全くない。被告人が，本件犯行当時，相当程度酒に酔っていたことは，本件後，約２時間後に行われた飲酒検知において，被告人の呼気から１リットルにつき約０・８ミリグラムという高濃度のアルコールが検出されたこと等に照らしても明らかであり，運転の途中で交差点を左折した際，ハンドル操作が上手くできず，大きくふくらませてしまったことや，その後間もなく意識が朦朧とし前方注視が困難な状態となり，自己がアルコールの影響で正常に運転できないことを十分に認識しながら，早く目的地に着きたいなどと考えて加速しながら運転を継続し，その挙げ句に仮眠状態に陥り，進路前方の交差点で信号待ちのため停止中の被害者運転車両に気付かず，時速約９５ないし１１５キロメートルの高速度で追突して本件事故を惹起したもので，余りにも無謀で危険極まりない運転というほかなく，その犯行態様は極めて悪質である。
被害者は，本件被害当時，灯火を点灯し，赤色灯火信号に従って自車を停止させていたもので，何らの落ち度がなく，被告人の本件危険運転により，５２歳という未だ働き盛りの年齢で突然その尊い生命を絶たれたもので，その無念さは察するに余りあり，また，一家の大黒柱を本件により奪われた被害者の遺族の悲しみは深く，被害感情が厳しいのは誠に当然であり，本件犯行により発生した結果は極めて重大である。以上の犯情に加え，被告人は，これまでにも飲酒して自動車を運転したことが数回あることなどを自認しており，被告人の道路交通法規に対する規範意識は鈍磨していたと言わざるを得ないこと，本件は，その事案の悪質性と重大性から一般予防の必要性が非常に高いことなどを考慮すると，被告人の刑事責任は重大である。他方，被告人は，事実を素直に認めて本件を深く反省し，今後は酒を断つことを誓っていること，被告人は，両親と被害者の遺族に対し謝罪に訪れるなどの誠意を示しており，被害者の遺族に対し，任意保険から５４００万円余りの損害賠償金が支払われて示談が成立していること，被告人は，本件で勤務先を懲戒解雇されるなどの厳しい社会的制裁を受けていること，これまでに道路交通法違反も含めて前科前歴はなく，今回初めて身柄拘束された上で公判請求されたもので，未だ２２歳と若年であり，更生の余地が大きいこと，被告人の両親が今後の被告人に対する一層の指導監督を約束していることなど被告人のために斟酌すべき諸事情も認められるので，これら諸情状を併せ考慮し，被告人を主文掲記の刑に処することにした。
よって，主文のとおり判決する。
平成１５年９月９日
新潟地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　　　榊　　五   十雄
裁判官　　　　三    村    三緒
裁判官　　　　入    江    克明


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が，原告に対し，平成１３年５月１日付けでした「医薬品副作用・感染症症例票（平成１２年５月２９日，識別番号Ｃ００－１２５６）」の文書の一部不開示決定（ただし，平成１４年５月３０日付け異議決定により変更後のもの）のうち，「患者略名」及び「職業」を不開示とした部分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づいて，原告本人の情報が記載されていると主張する前掲文書（以下「本件文書」という。）の開示を請求したところ，被告が，同法５条１号の不開示事由が存在するとして，前掲の２項目（以下「本件不開示部分」という。）ほかについて不開示とし，その余を開示するとの決定（以下「本件決定」という。）をしたので，本件決定のうち，本件不開示部分に係る部分の取消しを求めた抗告訴訟である。
１　当事者間に争いのない事実等
（１）　原告（代理人村田正人弁護士。以下，同じ。）は，平成１３年４月３日，被告に対し，対象となる行政文書を「１．第一製薬株式会社の発売に係る強心剤「シャント」について，アナフィラキシーショック（薬物アレルギー）の症例の届出に関する情報。２．「シャント」の承認申請書と，これに添付された「規格の設定」及び「安定性試験」に関するデータ」と特定して，その開示を請求した。被告（情報公開文書室）は，１の文書の開示請求を開第２０９号，２の文書のそれを開第２１０号として受け付けた（乙１）。
（２）　被告は，平成１３年５月１日付け厚生労働省発医薬第３４８号をもって，開第２０９号につき，本件文書（甲４の１，２）のうち，本件不開示部分を含む一部については情報公開法５条１号の不開示事由に該当するとして，本件決定をした（甲１）。
なお，開第２１０号についても，情報公開法５条１号，２号及び不存在を理由に，一部不開示の決定がされている（乙３）。
（３）　原告は，平成１３年５月３１日，本件決定に対し，本件文書は，原告自身の症例を記載した自己情報文書であり，これを不開示としたのは情報公開法の解釈運用を誤ったものである等の理由をもって，被告に異議を申し立てた（乙２）。（４）　情報公開審査会は，平成１４年４月１２日，本人に対する自己情報の開示の問題は，基本的には個人情報の保護に関する制度の中で解決すべきところ，平成１３年１０月２６日には総務省の行政機関等個人情報保護法制研究会において「行政機関等の保有する個人情報の保護に関する法制の充実強化について」と題する報告書が取りまとめられ，平成１４年３月１５日には「行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律」案が国会に提出されていることなどの観点からは，本人に自己情報を開示するのは，現行の情報公開制度の下においては相当ではないとの判断をした上で，本件決定によって不開示とされた部分の情報公開法５条１号該当性等を検討した結果，別表に掲げる部分は同号ただし書に該当するので開示すべきである旨を答申したが，本件不開示部分については，本件決定を追認した（甲２）。（５）　これを受けて，被告は，平成１４年５月３０日，本件不開示部分ほか１項目を除くその余の不開示部分を開示するとの異議決定をし（乙３），これに従って本件決定を変更する旨，原告に通知した（甲３）。
２　本件の争点及びこれについての当事者の主張
（１）　本件不開示部分は，情報公開法５条１号所定の個人識別情報に該当するか。
（被告の主張）
情報公開法５条１号（本文前段）は，「個人に関する情報であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより，特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）」を不開示情報として定めているところ，本件文書に記録された情報は，特定の個人の副作用に関するものであるから，上記の個人識別情報に該当し，また，本件不開示部分である「患者略名」は，患者のイニシャルであり，また「職業」は，全国的にも地域的にも少数である特別なものであるから，他の開示された事項と照合することにより，特定の個人を識別することが可能となる。
（原告の主張）
本件不開示部分が，情報公開法５条１号（本文前段）の定める個人識別情報に該当することは否認する。
「患者略名」欄にイニシャルである「α．β」が記載されていても，姓と名の順序，アルファベットに適合する無数の姓や名などを考慮すると，個人を特定することはできない。また「職業」である「海女」についても，古来からの伝統的漁法であり，日本の各地や韓国済州島に存在しているから，決して希少職業とはいえず，個人を特定するものではない。
（２）　本件不開示部分が情報公開法５条１号所定の個人識別情報に該当するとしても，請求者本人の自己情報に当たる場合，開示請求権を肯定できるか。
（原告の主張）
ア　被告は，本件では，開示請求書の記載自体から，本人による自己情報の開示請求であることは全く不明である旨主張するが，自己情報か否かは本件口頭弁論期日に提出された全証拠によって判断されるべきである。


しかるところ，本件文書の①「患者略名」欄には「α．β」と記載されていると思われるが，これは原告のイニシャルと一致すること，②「職業」欄には「海女」と記載されていると思われるが，これは原告の職業と一致すること，③「販売名」欄の「シャント」の記載は，販売証明書に記載された購入医薬品名と一致すること，④「企業名」欄の「ダイト」の記載は，シャントの製造元である「ダイト株式会社」と一致すること，⑤「主な既往歴等」欄の「気管支喘息」の記載は，診断書に記載された原告の既往症と一致すること，⑥使用の「開始」及び「終了」欄の「Ｈ１２．０５．１８」の記載は，医療費・医療手当診断書に記載された原告の使用開始日及び終了日と一致すること，⑦「使用理由」欄の「気つけ」の記載は，医療費・医療手当診断書に記載された使用状況と一致すること，⑧「副作用・感染症名」欄の「ショック，喘息発作・じんましん」の記載は，診断書に記載された原告の受診状況と一致すること，⑨「副作用・感染症の発現状況，症状及び処置等の経過」欄の記載は，診断書や医療費・医療手当診断書の記載と内容において完全といえる位に一致していることなどに照らせば，本件文書に記載された情報が，原告本人の自己情報であることは疑いを容れる余地がない。
そうすると，本件不開示部分は，原告本人の自己情報であるから，これを公開しても，何ら原告の権利利益を侵害することにならないから，本件決定（変更後のもの）は違法である。
イ　最高裁判所平成１３年１２月１８日第三小法廷判決民集５５巻７号１６０３頁（以下「本件判決」という。）は，「・・・個人情報保護制度が採用されていない状況の下において，情報公開制度に基づいてされた自己の個人情報の開示請求については，そのような請求を許さない趣旨の規定がおかれている場合等は格別，当該個人の上記権利利益を害さないことが請求自体において明らかなときは，個人に関する情報であることを理由に請求を拒否できないと解するのが，条例の合理的な解釈というべきである。」，「本件処分は，本件文書が個人の健康状態等心身の状況に関する情報であって本件条例８条１号に該当するとしてされたものであるところ，当該個人というのが公開請求をした被上告人・・・であることは，本件公開請求それ自体において明らかであったものと考えられる。そして，同号が，特定の個人が識別され得る情報のうち，通常他人に知られたくないと認められるものを公開しないことができると規定しているのは，当該個人の権利利益を保護するためであることが明らかである。また，本件条例には，自己の個人情報の開示を請求することを許さない趣旨の規定等は存しない。そうすると，当該個人が自ら公開請求している場合には，・・・請求に係る公文書が開示されても，当該個人の権利利益が害されるおそれはなく，当該請求に限っては同号により非公開とすべき理由がないものということができる。これらによれば，個人情報保護制度が採用されていない状況においては，本件公開請求については同号に該当しないものとして許否を決すべきであり，同号に該当することを理由に本件文書を公開しないものとすることはできないと解さざるを得ない。」と判断している。
（被告の主張）
ア　原告は，請求者本人の自己情報である場合には，開示すべきである旨主張するが，本件では，開示請求書の記載自体から，原告本人による自己情報の開示請求であることは全く不明であり，本件不開示部分が原告本人の自己情報であることは知らない。
仮に，そうであるとしても，当該情報が情報公開法５条１号（本文前段）に該当する以上，自己情報であるか否かを問わず，開示することはできないと解すべきである。
すなわち，情報公開法又は情報公開条例に基づく情報開示請求権は，憲法２１条等が国民ないし住民に具体的な権利として与えたものではなく，当該法ないし条例によって創設された権利であるから，その具体的な内容，範囲は，その定めるところによって規定される。したがって，自己情報であることを理由とする情報開示請求権の成否も，当該法，条例の文言，趣旨，立法者意思等を総合して決せられる。しかるところ，情報公開法５条１号（本文前段）は，特定の個人の権利利益が害されること又はそのおそれがあることを不開示の要件として規定しておらず，その該当性の判断に当たっては，開示によって当該個人の権利利益が害されるか否かを考慮する余地はないから，自己情報であれば，そのようなおそれがないから開示すべきであるとの原告の主張は理由がない。このことは，わが国においては，プライバシーの概念が法的にも社会通念上も確立しているとはいえないことや，情報公開法５条１号ただし書に自己情報の開示が例外事由として定められていないことからも明らかである。
また，情報公開法は，同一の行政情報を不特定多数の者に公開することを情報公開制度の前提としており，個人の権利利益の保護のために，自己情報をその者にだけ開示することを予定していないこと，開示請求に際して，開示請求対象文書と開示請求者との関係に関する記載は要求されていないこと，情報公開法５条各号（１号本文前段及び２号ロを除く。）は，当初の要綱案では「開示することにより」一定の支障が生ずるおそれがあることを不開示事由としていたが，その後の立法の過程で，何人にも当該情報を明らかにできない趣旨を明確にするために，「公にすることにより」の文言に改められたこと，情報公開法には，開示請求に際し，本人であることの確認手続が設けられていないこと，情報公開法の立案の基礎となった行政改革委員会の内閣総理大臣に対する平成８年１２月１６日付け「情報公開法制の確立に関する意見」は，個人情報保護制度とは異なる趣旨，目的を持った制度であることを前提として，自己情報の本人開示を否定する立場を取っていることなどに照らせば，本人からの自己情報の開示請求であれば，情報公開法５条１号（本文前段）に定める事由が存しても開示すべきであるとの原告の主張は，解釈論に名を借りて新たな法を制定しようとするに等しい。
イ　本件判決は，兵庫県における公文書の公開等に関する条例８条１号の不開示事由が問題となった事案において，①開示請求自体から本人による請求であったことが明らかであり，②処分当時，兵庫県においては，個人情報保護制度が採用されていなかったという事実関係の下では，自己情報を不開示とした処分は違法である旨判断している。


しかしながら，当該条例８条１号の文言が「・・・特定の個人が識別され得るもののうち，通常他人に知られたくないと認められるもの」とされているのと異なり，情報公開法５条１号（本文前段）では，個人のプライバシーの侵害の有無を斟酌しない文言となっていること，国においては，「行政機関の保有する電子計算機処理に係る個人情報の保護に関する法律（昭和６３年法律第９５号。平成元年１０月１日施行。以下「電算機個人情報保護法」という。）」が存在し，さらには自己情報の本人開示制度を含む個人情報保護制度の整備を目的として，平成１４年３月１５日，電算機個人情報保護法を全面改正する「行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律」案が国会に提出されたこと，本件では，開示請求書の記載自体から，本人による自己情報の開示請求であるか否かは全く不明であること，以上によれば，本件は本件判決の射程外であることは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（本件不開示部分が個人識別情報に該当するか。）について情報公開法５条１号（本文前段）所定の個人識別情報とは，個人の身分，地位，身体，思想，生活その他個人に関する一切の事項についての事実，評価，判断等のうち，単独の情報で若しくは複数の情報を組み合わせることにより，又は他の事項に関する情報，資料と照合することにより，当該情報が特定の個人に関するものであることの認識の形成を容易ならしめるものを指すが，その特定は，およそ一切の疑いを容れない程度にまで達する必要はなく，その蓋然性をもたらす程度でもって足りると解すべきである。
しかして，本件不開示部分は，本件文書に記載された「患者略名」と「職業」であるところ，これらは，一般に個人の特定を容易ならしめる性質を有する情報であると考えられる（むしろ，そのような性質を有する情報の典型例ともいうべきものである。）。
この点につき，原告は，「患者略名」はイニシャルにすぎず，「職業」も希少なものではないから，本件不開示部分は個人を特定するものではないと主張する。しかしながら，上記のとおり，個人識別情報であるためには，特定の程度は必ずしも厳密なものであることを要しないと解すべきところ，仮に本件不開示部分だけでは特定に不十分であるとしても，本件においては，他の情報（本件処分の段階で開示されたもの及び異議決定によって開示された別表記載に掲げるもの）を併せることにより，特定の個人に関する情報であることが容易に識別できると認められる（現に，原告自身，争点（２）に関する主張のとおり，他の情報と相まって，原告本人の情報であることが明らかである旨主張している。）から，本件不開示部分は，個人識別情報に該当するというべきである。
２　争点（２）（請求者本人の自己情報については，個人識別情報に該当しても，開示請求権を肯定できるか。）について
（１）　憲法２１条は，国民の表現の自由を保障しているが，その実効性を担保するためには，その基礎となるべき「知る権利」が保障されなくてはならないと考えられる。この権利は，１３条の定める幸福追求権や１９条の定める思想・良心の自由を確保する上でも，重要なものであることは言をまたない。しかしながら，憲法上の「知る権利」は，それ自体では抽象的な権利にすぎず，特定の情報ないし文書の開示を請求するためには，これに具体的権利性を付与する実定法上の根拠が必要であると考えられる。このように，具体的な情報開示請求権が実定法によって創設されると解する以上，その内容や範囲については，当該実定法の目的・趣旨を参考にした上で，その文言に即して判断される必要がある。不開示事由の解釈についても，基本的にはこのような見解が妥当するというべきである。
（２）　ところで，情報公開法３条は，「何人も，この法律の定めるところにより，行政機関の長（略）に対し，当該行政機関の保有する行政文書の開示を請求することができる。」と規定し，同法５条柱書は，「行政機関の長は，開示請求があったときは，・・・不開示情報・・・が記録されている場合を除き，開示請求者に対し，当該行政文書を開示しなければならない。」と定めている。これによれば，情報公開法は，開示請求の請求主体について何らの制約を設けず，開示請求の理由，目的又は利害関係の有無を問うことなく，不開示事由に該当しない限り，行政文書の開示を認める立場に立っていることが明らかであり，これは，同法の主たる目的が，情報公開によって，政府の国民に対する説明責任を全うし，その理解と批判の下で公正かつ民主的な行政の推進に資することにあるとされている（同法１条参照）こととも整合する。したがって，ある者が，自己と全く無関係な第三者に関する情報の公開を請求することも，それが不開示事由に該当しない限り，許されることになる。
そして，情報公開法５条１号本文前段は，「個人に関する情報（略）であって，・・・特定の個人を識別することができるもの」を不開示事由としており，後段の「特定の個人を識別することはできないが，公にすることにより，なお個人の権利利益を害するおそれがあるもの」と異なった表現を採用していることに照らすと，同号本文前段は，不開示の根拠として，個人のプライバシー保護の必要性を直接の判断基準とする立場に立たず，特定の個人を識別することができる情報は原則として不開示とする立場を取っているものというべきである。そうだとすると，情報公開法は，本人による自己情報の開示請求のように，個人のプライバシーを侵害するおそれを想定し難い場合であっても，それが個人識別情報に該当する以上，原則として不開示とする立法態度を取っているといわざるを得ない。
（３）　このことは，以下の事情によっても裏付けられる。すなわち，仮に，本人による自己情報の開示請求である場合には，個人識別情報に該当しても開示を認める趣旨であるならば，対象となった文書に記載された情報が自己情報に該当するか否かを明らかにする手続が必要となるはずであるが，情報公開法及び同法施行令は，このような手続について何らの手当をしておらず，かえって，上記のとおり，開示請求の主体，理由，目的及び利害関係の有無を問わない制度とされていることに照らすと，同法は，自己情報を特別なものとして取り扱うことを予定していないと考えられる。
また，情報公開に関する立法作業は，具体的には，平成７年３月，行政改革委員会に行政情報公開部会が設置され，要綱案作成に向けての作業が開始されたことに始まる。同部会は，平成８年１１月１日，要綱案とその考え方を記載した最終報告を同委員会に提出し，その後は，同委員会において審議が行われ，同年１２月１６日，内閣総理大臣にあてて「情報公開法要綱案」，「情報公開法要綱案の考え方」等が答申されている。これらが基本となって，平成１１年５月７日，現行の情報公開法が成立したのであるが，同委員会は，「情報公開法要綱案の考え方」の八（１）において，一般的に個人情報を本人に開示することを認める制度が存しない状況の下で，情報公開法によってこれを認めることの意見・要望の趣旨は理解でき
るとしながらも，その問題は，


主　　　文
１　本件第１事件に係る訴えのうち、被告が原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ及びＤに対して平成６年１月３１日付けでした更正をすべき理由がない旨の通知処分の取消しを求める部分をいずれも却下する。
２　被告が、原告Ａに対し平成６年１月３１日付けでした、被相続人Ｅの相続にかかる相続税の更正のうち課税価格４億３４２６万６０００円、納付すべき税額２億４８４２万５５００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。３　被告が、原告Ｂに対し平成６年１月３１日付けでした、被相続人Ｅの相続にかかる相続税の更正のうち課税価格５億６６５６万１０００円、納付すべき税額３億２４１０万６０００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。４　被告が、原告Ｃに対し平成６年１月３１日付けでした、被相続人Ｅの相続にかかる相続税の更正のうち課税価格３億３４２９万７０００円、納付すべき税額１億９１２３万７４００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。５　被告が、Ｄに対し平成６年１月３１日付けでした、被相続人Ｅの相続にかかる相続税の更正（平成７年４月２８日付け更正で一部取消し後のもの）及び過少申告加算税賦課決定（平成７年４月２８日付け更正で一部取消し後のもの）を取り消す。
６　被告が、原告Ａに対し、平成８年３月８日付けでした平成４年分所得税の更正のうち総所得金額４２１万９０００円、納付すべき税額３８万３０００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
７　被告が、原告Ｂに対し、平成８年３月８日付けでした平成４年分所得税の更正のうち、総所得金額７５３万４０００円、納付すべき税額６５万５３００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
８　被告が、Ｄに対し、平成８年３月８日付けでした平成４年分所得税の更正のうち総所得金額６４６万７０００円、納付すべき税額９６万４３００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
９　玉川税務署長が、原告Ｃに対し、平成８年３月１３日付けでした平成４年分所得税の更正及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
１０　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
１１　訴訟費用は、これを５分し、その１を原告らの負担とし、その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ及びＤに対し、被相続人の相続にかかる相続税の更正の請求について平成６年１月３１日付けでした更正をすべき理由がない旨の通知処分をいずれも取り消す。
２　被告が、原告Ａに対し平成６年１月３１日付けでした、被相続人Ｅの相続にかかる相続税の更正のうち課税価格３億０６２６万７０００円、納付すべき税額１億６８５７万００００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。３　被告が、原告Ｂに対し平成６年１月３１日付けでした、被相続人Ｅの相続にかかる相続税の更正のうち課税価格４億０８３５万６０００円、納付すべき税額２億２４７６万００００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。４　被告が、原告Ｃに対し平成６年１月３１日付けでした、被相続人Ｅの相続にかかる相続税の更正のうち課税価格３億０６２６万７１１２円、納付すべき税額１億６８５７万００００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。５　被告が、Ｄに対し平成６年１月３１日付けでした、被相続人Ｅの相続にかかる相続税の更正（平成７年４月２８日付け更正で一部取消し後のもの）のうち課税価格１億０２０８万９０００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定（平成７年４月２８日付け更正で一部取消し後のもの）を取り消す。６　被告が、原告Ａに対し、平成８年３月８日付けでした平成４年分所得税の更正のうち、納税額３８万３０００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
７　被告が、原告Ｂに対し、平成８年３月８日付けでした平成４年分所得税の更正のうち、納税額９９万４３００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
８　被告が、Ｄに対し、平成８年３月８日付けでした平成４年分所得税の更正のうち、納税額９６万４３００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
９　玉川税務署長が、原告Ｃに対し、平成８年３月１３日付けでした平成４年分所得税の更正及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の要旨


本件は、平成３年８月１日開始の被相続人Ｅの相続に係る原告Ａ、同Ｂ及び原告Ｃ（以下３名をあわせて「原告ら」という。）並びにＤの相続税について、被告が原告ら及びＤの更正の請求に対して平成６年１月３１日付けで行った更正をすべき理由がない旨の通知処分（以下、更正をすべき理由がない旨の通知処分について一般的には単に「通知処分」といい、原告ら及びＤに対する通知処分をあわせて「本件各通知処分」という。）並びに原告ら及びＤに対し同日付けで行った各相続税更正処分（以下、あわせて「本件各相続税更正処分」という。）のうち同人らがそれぞれ更正の請求で主張した金額を上回る部分及び過少申告加算税賦課決定（以下「本件各第１賦課決定」という。）（Ｄに対する更正処分及び過少申告加算税については平成７年４月２８日付け減額更正処分による一部取消し後のもの）について、同各処分は、被相続人が株式会社オリックス及び平和生命株式会社に対し負担した保証債務につき、相続税法１３条１項を適用し、相続財産から控除すべきであるのに、これをしない違法なものであるとしてその取消しを求め（第１事件）、また、原告ら及びＤの平成４年分所得税について、被告が、Ｄ、原告Ａ及び原告Ｂに対し、玉川税務署長が原告Ｃに対してした各所得税更正処分（以下、あわせて「本件各所得税更正処分」という。）のうち確定申告額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定（以下「本件各第２賦課決定」という。）について、原告ら及びＤが東京都世田谷区の所有土地を譲渡したことに基づく所得について、所得税法６４条を適用して計算すべきであるのに、同条の適用をしなかったものであり違法であるとしてその取消しを求めるもの（第２事件）である。
なお、Ｄは本件訴え提起後である平成１１年１月８日に死亡し、原告らが同人の原告たる地位を承継し、また、原告Ｃが本件第２事件に係る訴え提起前に東京都世田谷区α１４番１８号から頭書住所地に転居したため、被告が玉川税務署長から被告たる地位を承継した。
２　法規等の定め
（１）　相続税課税価格に係る債務控除に関する定め
相続税法１３条１項は、相続税の課税価格に算入すべき価額は、相続により取得した財産の価額から、「被相続人の債務で相続開始の際現に存するもの」のうち、その者の負担に属する部分の金額を控除した金額とする旨規定し、同法１４条１項は、「前条の規定によりその金額を控除すべき債務は確実と認められるものに限る」と規定している。
そして、相続税基本通達１４－５（１）においては、保証債務については、原則として控除をしないこととし、主たる債務者が弁済不能の状態にあるため、保証債務者がその債務を履行しなければならない場合で、かつ、主たる債務者に求償して返還を受ける見込みがない場合には、主たる債務者が弁済不能の部分の金額は、当該保証債務者の債務として控除するものとされている。
（２）　所得税法６４条２項の定め
所得税法６４条２項は、保証債務を履行するため資産の譲渡があった場合において、その履行に伴う求償権の全部又は一部を行使することができないこととなったときは、その行使をすることができないこととなった金額を同条１項に規定する回収することができないこととなった金額とみなして、同項の規定を適用すると規定し、同項は、その年分の各種所得の金額の計算の基礎となる収入金額若しくは総収入金額の全部若しくは一部を回収することができないこととなった場合又は政令で定める事由により当該収入金額若しくは総収入金額の全部若しくは一部を返還すべきこととなった場合には、政令で定めるところにより、当該各種所得の金額の合計額のうち、その回収することができないこととなった金額又は返還すべきこととなった金額に対応する部分の金額は、当該各種所得の金額の計算上、なかったものとみなすと定めている（以下「本件特例」という。）。
３　本件各訴えに至る経緯（認定根拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）
（１）　原告Ｃは、平成３年８月１日に死亡した故Ｅ（以下「被相続人」といい、同人に係る相続を「本件相続」という。）とその妻であるＤの間の長女であり、原告Ａは同人らの二女、原告Ｂは同人らの長男であって、原告ら及びＤは、被相続人の共同相続人である。
（２）　本件各相続税更正処分等に至る経緯
ア　原告ら及びＤは、法定申告期限前である平成４年１月３１日までに、本件相続に係る相続税につき、別表１ないし４の各「期限内申告」欄記載の額で、申告を行った。
イ　原告ら及びＤは、平成５年１月２９日に、本件相続に係る相続税の課税価格及び相続税額を、別表１ないし４の各「更正の請求」欄記載の額とする旨の更正の請求をそれぞれ行った（甲４６０ないし４６３）。
ウ　被告は、平成６年１月３１日付けで、イ記載の各更正の請求についてそれぞれ通知処分（本件各通知処分、甲４６４ないし４６７）を行うとともに、同日付けで、原告ら及びＤに対し、本件相続に係る課税価格及び相続税額を別表１ないし４の各「更正処分」欄記載の額とする旨の各更正処分（本件各相続税更正処分）及びこれに係る同欄記載の過少申告加算税額の過少申告加算税賦課決定（本件各第１賦課決定）を行った（甲４６８ないし４７１）。なお、Ｄに対する更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分については、平成７年４月２８日付けで、別表４「減額更正処分」欄記載の課税価格、相続税額及び過少申告加算税額とする旨の減額更正処分がされている。


エ　原告ら及びＤは、平成６年３月３１日、それぞれ本件各通知処分を不服とし異議申立て（甲４７６ないし４７９）を、また、同日、それぞれ本件各相続税更正処分及び本件各第１賦課決定を不服として異議申立て（甲４７２ないし４７５）を行ったところ、被告は、平成６年７月７日付けで、原告ら及びＤそれぞれに対し、本件各通知処分及び相続税更正処分及び第１賦課決定に係る異議申立てを併せていずれも棄却する旨の異議決定をし（甲４８０ないし４８３）、このころ、同決定謄本が原告らに送達された。原告ら及びＤは、同年８月５日、国税不服審判所長に対し、本件各通知処分に係る異議決定に不服がある旨の審査請求をし、同所長は本件各更正処分についても合わせて審理するとし、平成８年９月１１日付けで、原告ら及びＤの審査請求をあわせてこれを棄却する旨の裁決をし（甲１）、同年９月１３日ころ、同裁決書謄本が原告ら及びＤの総代である原告Ａに送達された。オ　原告らは、平成６年９月２６日、被告に対し、本件各相続税更正処分により納付すべき税額を上回る税額である別表１、３及び４の各「修正申告」欄記載の課税価格及び相続税額を記載した修正申告書を提出し（甲２５）、修正申告を行った（以下、あわせて「本件各修正申告」という。）。
（３）　所得税更正処分等に至る経緯
ア　原告ら及びＤは、平成５年３月１５日、別表５ないし８の各「確定申告」欄記載の課税所得金額及び納付すべき税額で平成４年分所得税の確定申告をそれぞれ行った。
イ　被告は、平成８年３月８日付けで、原告Ａ、原告Ｂ及びＤの平成４年分所得税に関し、課税所得金額及び納付すべき税額を別表５ないし７の各「更正・賦課決定」欄記載の額とする各更正処分及びこれに係る同欄記載の過少申告加算税額の各過少申告加算税賦課決定を行った（甲４２３ないし４２５）。ウ　玉川税務署長は、平成８年３月１３日付けで、原告Ｃの平成４年分所得税に関し、課税所得金額及び納付すべき税額を別表８の「更正・賦課決定」欄記載の額とする更正処分及びこれに係る同欄記載の過少申告加算税額の過少申告加算税賦課決定を行った（甲４２６）。
エ　原告Ｃは、平成８年４月１日、玉川税務署管内である東京都世田谷区α４１番１８号から、北沢税務署管内である同区β２５番１０号に転居した（甲４３９）。オ　原告ら及びＤは、上記イ及びウ記載の各処分（本件各所得税更正処分）を不服として、平成８年４月３０日にそれぞれ被告に対して異議申立てをした（甲４２７ないし４３０）ところ、被告は、平成８年７月８日付けをもって同異議申立てを棄却する旨の各決定をし、同決定の決定書は同年７月９日ころ、原告らに送付された（甲４３１ないし４３４の各１、２）。
カ　原告ら及びＤは、平成８年８月５日、上記オの異議棄却決定を不服として、国税不服審判所長に対し、審査請求を行った（甲４３５ないし４３８）が、３ヶ月以上経過した後である同年１１月２０日に至っても裁決がされないため、同日第２事件に係る訴えを提起した。なお、国税不服審判所長は、平成１１年３月２５日付けで、上記各審査請求を棄却する旨の裁決を行った。
（４）　Ｄは、平成１１年１月８日に死亡し、その子である原告ら３名が同人の遺産を相続した。
４　前提事実（認定根拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）
（１）　本件求償権債務の発生及び履行の経緯等
ア　被相続人は、高橋興業株式会社（以下「高橋興業」という。）が昭和６０年９月６日及び同年１２月１８日に平和生命保険株式会社（以下「平和生命」という。）との間で計１２億５０００万円、昭和６０年１２月２６日にオリエントリース株式会社（平成元年４月１日にオリックス株式会社に商号変更、以下、変更の前後を問わず「オリックス」という。）との間で１０億円の各金銭消費貸借契約を締結する際に、高橋興業の代表取締役Ｆとともに平和生命及びオリックスと連帯保証契約（以下「本件各連帯保証契約」といい、それにより生じた被相続人の債務を「本件連帯保証債務」という。）を締結しており（乙６ないし９）、その後、原告ら及びＤは、本件相続により、被相続人の連帯保証人の地位を承継した。なお、高橋興業は、住宅等の開発、造成及び販売等を目的として昭和３２年１２月７日に設立された株式会社であり、平成９年９月３０日付けで本店所在地を東京都世田谷区γ３２番１５号から神奈川県相模原市δ２番６号ε２０２号に移転するとともに、商号を株式会社アストン・デベロップメントと変更した（乙１５の１、２）。その後、本店所在地は平成１３年に東京都町田市ζ１７９３番３５６に移転している。イ　原告ら及びＤは、本件相続により取得した土地のうち、平成４年６月８日付け売買契約により東京都世田谷区β５２番８の土地をユニオンリース株式会社に対し３億００３６万円で譲渡し、平成４年５月２２日付け売買契約により同番９の土地を有限会社アイザワ興業に対し４億５００６万円で譲渡し、平成４年８月５日付けの売買契約により同番１３の土地（以下、３筆の土地をあわせて「本件各土地」という。）を株式会社八丸商会に対し２億９１４８万円で譲渡し（以下、あわせて「本件各譲渡」という。）、売買代金計１０億４１９０万円を原資として、平成４年５月２２日に平和生命保険に対して５億９０９０万５９７０円、平成４年５月２２日及び同年６月８日にオリックスに対して計４億６５６７万００７５円を代位弁済した（以下「本件代位弁済」という。）。なお、本件代位弁済が本件各譲渡の一部よりも先にされているが、その間は短期の借入れにより弁済を行った（甲４４８）と認められるし、代位弁済のために本件各土地を譲渡した点については、被告もこれを明らかに争わない。
第３　当事者の主張
１　第１事件について
（１）　本案前の主張
ア　被告


（ア）　原告らの相続税更正処分の取消請求に係る訴えの利益ａ　上記第２、３、（２）、オのとおり、原告らは、平成６年９月２６日、被告に対し、原告らに対する相続税更正処分による納付すべき税額を上回る税額を記載した修正申告書を提出し、本件各修正申告を行っているところ、修正申告がされた場合、納付すべき税額は増額された部分を含む全額が即時確定するということができ、その限りで先にされた申告又は更正は修正申告に吸収されて消滅し、その存在意義を失うものと解される。したがって、原告らが、被告がした各相続税更正処分の取消しを求める訴えの利益はなく、本件訴えのうち、原告らに対する各相続税更正処分を求める部分（Ｄに対する相続税更正処分はこの部分に含まれない。）は不適法として却下されるべきである。
ｂ　更正処分に対する審査請求中に税務職員の不注意による勧奨に従って修正申告がされた場合に、更正処分取消訴訟の被告となった税務署長が、修正申告があったことにより原告の訴えの利益が失われたと主張することは信義則上許されない旨判示した判決例はあるが、本件においては、被告所部係員が原告らの関与税理士に対して修正申告を慫慂した事実はあるものの、本件各修正申告は原告らがその利害得失を関与税理士らとともに十分検討した結果されたものと認められ、被告が原告らに訴えの利益がない旨主張することは何ら信義則に反するものではない。すなわち、原告らは、本件相続に係る相続税を納付するため、被告に対して物納申請書を提出したので、被告は、物納を許可するに当たり、原告らに対して物納申請土地の実測を求めたところ、その実測面積が当初申告された面積よりも大きいことが明らかとなったため、その実測面積にあわせた土地の評価額の見直しが必要となり、被告所部係官Ｇが、原告らの関与税理士であるＨにこれを説明した上で、修正申告を慫慂したものであって、これに対して、原告らは上記慫慂から約１ヶ月後に本件各修正申告を行っているのであり、その間、原告らはＨ税理士とともに十分に修正申告を行った場合の利害得失について検討していたものと推認される。そして、原告らが金銭による納付及び延納が困難であるため、物納申請を行っていることからすれば、本件各修正申告を行うことによって物納が許可され、納税義務の履行が容易になるとの利点があるとの判断に基づき、自らの自由意思に基づいて本件各修正申告に及んだものと認められるから、本件各修正申告は、被告所部係官の慫慂に基づいてされたものではないとすらいえ、被告が、本件各修正申告の存在を理由に訴えの却下を求めることは何ら信義則に反するものではない。
（イ）　本件各通知処分の取消請求に係る訴えの利益
原告らは、本件各通知処分（Ｄに対する通知処分を含む。）の取消しを求めているところ、これと同時に又はその後に行われた増額更正処分は、全体として課税標準等又は税額等が納税申告に係る額を超えるとするものであるから、その判断の中には更正の請求を理由なしとする判断が内包されている関係にある。このような場合には、通知処分と同時又は後にされた更正処分の取消しを求めれば足り、通知処分の取消しを求める訴えの利益はないというべきである。なお、Ｄのした期限内申告における納付すべき税額は０円であるから、同人のした更正の請求はそもそも不適法なものである。
イ　原告ら
（ア）　原告らの相続税更正処分の取消請求に係る訴えの利益更正後に修正申告が行われた場合にも、その修正申告が税務係官の示唆ないし勧奨により誘発された事情の下で行われた時は、当該修正申告が更正処分を吸収し、更正処分取消の訴えがその利益を失うと解するのは妥当ではない。原告らは平成６年１月３１日付けで本件各相続税更正処分を受けたことに対応するため、当初申告税額を上回る部分について平成６年２月２８日、相続税物納申請書を提出した。物納申請をするに際して、相続財産である土地の面積を測量したところ、当初の申告における土地の面積よりも０．０７平方メートル広く、これを相続税評価すると３万２７６２円となるため、物納担当職員は、この３万２７６２円を加算した修正申告書の提出を強く求め、修正申告書を提出しなければ物納許可をしないと述べた。原告らは、その後も異議申立て、審査請求を行い各相続税更正処分を争ってはいたが、物納許可なしに更正処分等につき争うことはいたずらに年当たり１４．６パーセントの延滞税を増加させるばかりとなり、原告らは、延滞税がかからない形で各相続税更正処分等を争うため、物納担当職員の指導に従い、やむを得ず、同年９月２６日に、相続土地の評価額を３万２７６２円増加した修正申告書を提出し、本件各修正申告を行った。
上記の事情にかんがみれば、本件訴えのうち、原告らに対する各相続税更正処分の取消しを求める部分の訴えの利益が消滅したものとは認められない。本件各相続税更正処分につき国税不服審判所長がした裁決においても、「当審判所の調査によれば、請求人らが物納申請をするに当たって、相続財産である土地の面積を実測したところ、当初の申告における土地の面積よりも０．０７平方メートル上回っていたため、原処分庁の物納担当職員が請求人らに対し、当初の申告における土地の面積を実測面積に修正するように指導したので、Ａほか２名はこれに応じて本件修正申告書を提出したものと認められる。」として、審査請求が請求の利益を欠くものであるとするのは相当でなく、審査請求を適法として扱っている。
（イ）　本件各通知処分の取消請求に係る訴えの利益
通知処分と増額更正処分は、一方が他方を吸収する関係にはなく、それぞれが別個の処分であって、それぞれについて取消訴訟を提起することが妨げられていないこと、両処分の取消請求における違法事由が全て重複するとは限らないことからすれば、同時又は後に増額更正処分がされた場合であっても通知処分の取消しを求める訴えの利益は認められる。
（２）　本案に関する主張
ア　被告
（ア）　課税根拠に関する主張
原告ら及びＤに対する課税の根拠は別表９記載のとおりであり、本件各更正処分に係る原告ら及びＤが納付すべき相続税額は、いずれも別表９の「納付すべき税額」欄記載の金額と同額又はその範囲内であるから、本件各相続税更正処分は適法である。
（イ）　債務控除の可否
ａ　保証債務と債務控除


保証債務は、主たる債務者がその債務を履行しない場合に、主たる債務者に代わって、その債務を履行するという債権者と保証人との間に生じる「従たる債務」であるから、相続の開始時点において、被相続人が当該債務を履行することとなるか否かが不確実であること、仮にその保証債務を承継した相続人が将来当該債務を履行した場合であっても、その履行による債権の回収は、主たる債務者及び他の共同保証人に対して求償権を行使することによって可能であることから、保証債務は、原則として相続税法１４条１項が定める「確実と認められる」債務には該当しない。
そして、保証債務が「確実と認められる」債務に該当するためには、相続の開始時点を基準として、その履行すべき保証債務について主たる債務者及び他の共同保証人に対して求償権を行使してもなお債権の回収を受ける見込みのないことが明確になっていなければならず、具体的には、主たる債務者が破産、和議、会社更生あるいは強制執行等の手続開始を受け、又は事業閉鎖、行方不明、刑の執行等によって債務超過の状態が相当期間継続しながら、他からの融資を受ける見込みもなく、再起の目途が立たないなどの事情によって事実上債権の回収ができない状況にあることが客観的に認められるか否かで決せられるべきである（東京高等裁判所平成１２年１月２６日判決・訟務月報４６巻１２号４３６５頁、昀高裁判所第二小法廷平成１２年６月２３日等）。
ｂ　本件における債務控除の可否
後記３（２）記載の主張を前提にすれば、本件連帯保証債務は、相続税法１４条１項に規定する「確実と認められる」債務ということはできず、相続税の課税価格の計算上控除すべき債務とは認められない。
（ウ）　更正処分の理由附記
国税通則法（以下「通則法」という。）２８条２項は、税務署長が更正をする場合において、その更正通知書に記載すべき事項を定めるが、更正処分の理由は、その記載事項とされておらず、相続税法において、更正通知書に更正の理由を附記しなければならない旨の規定は存しないから、更正通知書に更正の理由を附記する必要はないというべきである。
したがって、本件各相続税更正処分の更正通知書に更正の理由を附記する必要はない。
本件各相続税更正処分は、行政手続法の施行日である平成６年１０月１日より前にされたものであるから、行政手続法の適用を受けるものではなく、行政手続法３条１項６号や通則法７４条の２第１項の合憲性が本件各相続税更正処分の理由附記に関して影響するものではないし、そもそも上記各条項及び通則法２８条の２はいずれも憲法の趣旨に適合したものであるから、そのことが上記の主張に何ら影響することはない。
（エ）　本件第１賦課決定処分の適法性
原告ら及びＤは、いずれも課税価格及び納付すべき税額を過少に申告していたものであり、過少に申告したことについて通則法６５条４項に規定する正当な理由も存しないから、いずれも、少なくとも別表９の「過少申告加算税額」欄記載の過少申告加算税を支払う義務を負うものであって、本件第１賦課決定の過少申告加算税額は、いずれも別表９の「過少申告加算税額」欄記載の金額と同額又はその範囲内であるから、本件第１賦課決定は適法である。
イ　原告
（ア）　課税根拠に関する被告の主張に対する認否
相続により取得した財産の総額は否認するが、その内訳は、控除すべき債務の総額を否認し、その余は認める。
（イ）　債務控除の可否
保証債務が相続税法１４条１項の「確実と認められる債務」に該当するか否かの判断に際しては、破産、和議等の手続の開始を必須の基準と考えるべきではなく、上記の事実がなくとも、これに準じる事情があれば、保証債務も相続税法１４条１項の「確実と認められる債務」に該当すると考えるべきである。そして、後記３（１）の主張を前提にすれば、本件連帯保証債務のうち本件代位弁済の額に相当する部分は、相続税法１４条１項に規定する「確実と認められる」債務に当たるものといえ、相続税の課税価格の計算上控除すべき債務であると認められる。
（ウ）　更正処分の理由附記
更正処分等を受ける者は、自らが考えていた税額よりも多い金額での課税を受けるのであるから、その処分等がいかなる根拠でなされ、その根拠が本件について具体的に存在することを明らかにするのは、処分をする者としては極めて当たり前のことである。すなわち、憲法は、３１条で適正手続条項を定め、３２条で国民の裁判を受ける権利条項を定めており、同法３１条の適正手続条項は行政手続にも適用されるものであって、さらには、この憲法３１条の精神を具体化するものとして行政手続法を定めているところ、更正処分において理由を明らかにしないことは、適正手続を害し、また、後の訴訟において裁判を受ける権利が侵害されることとなるから、税務署長の更正処分において理由附記について適用除外を定めた行政手続法３条１項６号は、憲法３１条、３２条に反し無効であり、また、更正の理由を通知書の記載事項としていない通則法２８条２項も上記各憲法条項に反し無効であるから、理由を附記しない更正処分は、行政手続法１４条１項及び３項に反した違法なものとなる。
２　第２事件について
（１）　被告
ア　課税根拠及び本件各更正処分の適法性
原告らに対する課税の根拠は別表１０記載のとおりであり、本件各更正処分に係る原告らが納付すべき所得税額は、いずれも別表１０の「納付すべき税額」欄記載の金額と同額又はその範囲内であるから、本件各所得税更正処分は適法である。
イ　本件特例の適用の可否
（ア）　本件特例と譲渡所得


本件特例は、保証債務を履行するための資産の譲渡があった場合において、その履行に伴う「求償権の全部又は一部を行使することができないこととなったとき」は、その行使することができないこととなった金額は、所得税法６４条１項に規定する回収できないこととなった金額とみなして、同項の規定を適用する旨の特例規定であり、求償不能という異例の事態について租税政策上の見地から特に課税上の救済を図った例外的規定であると解されるから、本件特例を適用するに当たっては、条文を厳格に解釈すべきであり、本件特例の適用を基礎付ける事実の主張立証責任は、その適用を受けようとする者にあるというべきである。なお、本件特例に規定する「求償権の全部又は一部を行使することができないこととなったとき」とは、保証債務を履行するために資産の譲渡があった年分の所得税の確定申告期限を基準として主たる債務者が破産宣告、和議開始決定を受け、又は失踪、事業閉鎖等の事実が発生したり、債務超過の状態が相当期間継続して金融機関や大口債権者の協力を得られないため事業運営が衰微し再建の見通しもないことが確実になった場合をいい、これは、求償の相手方たる債務者の資産や営業の状況、支払能力、他の債務者に対する弁済の状況等を総合的に考慮して客観的に判断すべきものと解すべきである。
（イ）　後記３（２）の主張を前提にすれば、本件特例の適用上、原告らが高橋興業に対して求償権を行使してもその目的を達せられないことが客観的に明らかであったとはいえないから、本件各譲渡に係る譲渡所得の金額の計算上、本件特例の適用はない。
ウ　更正処分の理由附記
通則法２８条２項は、税務署長が更正をする場合において、その更正通知書に記載すべき事項を定めるが、更正処分の理由は、その記載事項とされておらず、所得税法１５５条２項は、「その更正に係る国税通則法２８条２項に規定する更正通知書にその更正の理由を附記しなければならない」と規定しているものの、これは、あくまで通則法２８条２項の例外規定である。
本件各所得税更正処分をみるに、Ｄ、原告Ａ及び同Ｂの所得税の申告書は青色申告書ではないし、原告Ｃの申告書は青色申告書であるものの、同原告に対する更正は青色申告の承認を受けていない所得である譲渡所得に係る処分であるから、いずれも本件各所得税更正処分の更正通知書に更正の理由を附記する必要はない。
エ　本件第２賦課決定処分の適法性
原告らは、いずれも平成４年分所得税に係る課税価格及び納付すべき税額を過少に申告していたものであり、過少に申告したことについて通則法６５条４項に規定する正当な理由も存しないから、いずれも、少なくとも別表１０の「過少申告加算税額」欄記載の額の過少申告加算税を支払う義務を負うものであって、本件第２賦課決定の過少申告加算税額は、いずれもこれと同額又はその範囲内であるから、本件第２賦課決定は適法である。
（２）　原告
ア　課税根拠に関する被告の主張に対する認否
下記イ記載の本件特例の適用の有無について争うほか、課税根拠に関する被告の主張については、これを争わない。
イ　本件特例の適用の可否
後記３（１）の主張を前提にすれば、被相続人の連帯保証債務を相続した原告らは、高橋興業が借入金の弁済能力を喪失し、自らが連帯保証債務の履行を迫られていたことから、本件各土地を売却し、その売却代金をもって上記連帯保証債務の履行をしたものといえるから、本件特例に規定する「求償権の全部又は一部を行使することができないこととなったとき」に該当し、本件各譲渡に係る譲渡所得の算出に当たっては、本件特例が適用されるべきものである。
ウ　更正処分の理由附記
１、（２）、イ、（ウ）と同じ
３　高橋興業の弁済能力及び他の共同保証人への求償権行使の可能性
（１）　原告
ア　高橋興業の弁済能力
（ア）　弁済原資の不存在
ａ　弁済能力の判断基準
相続税法１４条１項の基準時である本件相続の開始日（平成３年８月１日）及び本件特例の各適用の基準時である本件譲渡に係る所得税の確定申告期限（平成５年３月１５日）における高橋興業の弁済の可能性については、各当時、高橋興業が有する処分可能な資産を有したか否かと債務の弁済に回せる税引き後利益が存したかで判断すべきである。
ｂ　高橋興業の粉飾決算
高橋興業の平成３年１１月期の決算書においては、負債が合計３６９億８３９６万円、資産が合計３４８億８８３９万円であって、負債が資産を上回っていることになるものの、これが真実であれば、本件求償権は相当な部分回収可能ということになるが、下記のとおり、平成３年１１月期の高橋興業の決算書は、大きく真実を偽るものであった。すなわち、高橋興業の決算書では、平成２年１１月期までは１０００万円をわずかに上回る金額の当期利益が計上されていたが、平成３年１１月期に至って２４億円近くの損失が計上されている。しかし、真実の決算では、平成２年１１月期以前にも、連年、巨額の損失が計上されており、架空会社である小富士産業株式会社（以下「小富士産業」という。）等に対する架空売掛金計上などの手法を用いて、当期利益を粉飾していたにすぎず、小富士産業に対する粉飾を除去しただけでも、昭和６１年から連年にわたって億単位の当期損失を出していたこととなり、平成元年１１月期以降は、営業利益ですら赤字であり、平成２年１１月期では５０億円の債務超過、平成３年１１月期では８０億を超える債務超過が発生していることとなる。高橋興業の平成４年１１月期の損益計算書においては、９７億８５１５万０１５６円の前期損益修正損が計上されているが、前期損益修正損として計上されたのは、平成３年１１月期以前の損失であることを明確にするためであり、これを、平成３年１１月期における繰越損失とあわせると１２１億７８６６万１９７３円となり、また、同期の債務超過額は１１８億８０７１万６４７３円となり、まさに、上記の粉飾が裏付けられたものといえる。
ｃ　弁済能力の不存在


上記の粉飾決算の事実を考慮に入れれば、高橋興業は、平成３年１１月期以前の段階において、税引後利益が存せず、また、弁済原資となる可能性がある資産である売掛金は架空のものであり、立替金・貸付金も子会社に対するもので回収を期待できず、土地・建物等の不動産についても、一番抵当権者の被担保債権の弁済にも不足を生じるものであるから、いずれも実際には弁済原資とはなり得ないもので、弁済の可能性は存しないこととなる。
高橋興業は、土地を購入し、それに再開発等の加工をして販売することを事業としていたが、当時は、大蔵省により金融機関による不動産に関連した融資が規制されていたため、新たな融資を受けて着手すべき土地の再開発等の事業を全くできない状態に追い込まれており、平成３年３月ころから、日常の経費の支払にも事欠くようになって、実質的には野村ファイナンス株式会社の管理下に入っていたものであって、本件相続開始時である平成３年８月１日以前の段階で、事実上事業を行っておらず、既に資産整理に入っていたものと認められる。
（イ）　破産申立て
高橋興業は、平成４年１０月１９日、株式会社シマモト（以下「シマモト」という。）により、破産の申立てをされており、同申立ては破産の要件を充足しているものであったが、高橋興業には財団を構成すべき財産がほとんどなく、他方、財団債権として租税債務が１億円を超えることから配当の見込みが皆無であるばかりか、手続費用さえ賄えないため、裁判所が申立人であるシマモトを説得し、破産申立ての取下げに至ったものである。高橋興業は、上記のとおり、平成３年３月ころからは金融機関の経営管理下に入り、資産整理状態に至っていたものであるが、金融機関が土地売買の人材とノウハウをもつ高橋興業を存続させて任意売却させることを求めたため、高橋興業の破産宣告を回避したものであって、取下げの事実は、高橋興業が破産宣告を受けるべき実態を有していたことと矛盾するものではない。
（ウ）　税金の滞納
高橋興業は、千葉県成田市に対し、平成３年５月３１日を納期限とする特別土地保有税１３１０万９９００円の納税をしておらず、その後においても平成４年ないし平成７年に毎年同額の税金を滞納しており、その合計は６５５４万９５００円に達している。また、他の自治体にも多額の税金の滞納がある。
（エ）　オリックスによる競売申立て
オリックスは、平成３年８月１日ころから、被相続人や原告ら及びＤに対し本件保証債務の履行を求めるようになり、平成３年１２月２７日、東京地方裁判所に対し、原告ら所有の不動産の競売の申立てを行っている。一般に、金融機関が中小企業に融資をする場合、代表取締役個人の連帯保証を要求するのが普通であり、さらに、第三者を連帯保証人とすることを要求する場合もあるが、そのような場合であっても、まず、主債務者である法人から債権の回収を図ろうとするのはいうまでもなく、まず、主債務者たる法人に対し任意の弁済を求め、任意の弁済を受けられない場合には、連帯保証人である代表取締役個人に対して任意の弁済を求めた上、両者に任意の弁済を求める意思がないことが明らかになった場合に、法人又は代表取締役個人に対する強制回収の方法を検討するのが一般的である。にもかかわらず、本件においては、第三者たる連帯保証人である被相続人を相続した原告ら及びＤに履行を求め、さらに、原告ら及びＤの財産を目的として競売の申立てを行っているのであるから、平成３年８月１日当時、高橋興業及びＦがオリックスに対して借入金を返済し得る資力を有していないことは明らかである。
オリックスは、当該競売申立後も、原告ら及びＤに対して所有不動産の任意売却を勧めており、原告ら及びＤが、平成４年５月２２日に代位弁済を行い、債権全額の回収の目処が立ったことから、同日競売申立てを取り下げたにすぎない。
（オ）　シマモトの貸倒損失処理
シマモトは、高橋興業に対し、２億４０００万円の貸付を行い、平成４年度末現在、高橋興業に対して２億２０００万円の貸付金残高を有していた。しかし、高橋興業の資産状況や支払能力からみて、既に貸付金残高２億２０００万円全額の回収不能が明らかであったため、平成５年度（平成４年１０月１日から平成５年９月３０日）において、高橋興業に対する２億２０００万円の貸付金を貸倒れとして損失処理を行った。
（カ）　求償権の行使
原告ら及びＤは、平成４年６月９日に、請求書を交付した上、高橋興業及びＦに求償権を行使したが、同人らからの弁済はなかった。
（キ）　社会福祉法人王樹会に対する寄付について
高橋興業は、平成３年ころに社会福祉法人王樹会に対し、現金や不動産の寄付を行っているようであるが、この現金は、当時の高橋興業の経理担当事務員であったＩ氏ですら知り得なかった、いわば裏金であり、このような寄付がされたからといって、一般債権者がそのような金員を引き当てに求償権の行使をし得るものではなく、寄付の事実が原告ら３名の主張に影響するものではない。
（ク）　結論
上記の各事情によれば、高橋興業は本件相続の開始日（平成３年８月１日）の時点においてすでに弁済能力を失っていたものといえ、その後、本件譲渡に係る所得税の確定申告期限（平成５年３月１５日）の時点においても、同様であるというべきである。
イ　他の共同保証人への求償権行使の可能性
（ア）　シマモトについて
ａ　シマモトは、本件金銭消費貸借債務の担保として、被告主張の建物に根抵当権を設定しているが、当該建物の平成３年度ないし平成５年度の固定資産評価額は８０２万８４００円であり、上記債務の担保として十分な価値を有するとはいえない。


また、シマモトは、平成４年度において、営業損失１０８４万６８１６円、当期利益８２１万１４９３万（ただし、高橋興業から未収である貸付金利息を１３２０万９８５８円を貸付金利息として計上）、平成５年度において、営業損失７３２万９１１４円、当期損失２億１４０６万４９３７円（高橋興業に対する貸付金２億２０００万円を貸倒損失として計上したもの）であり、このような財務状況からみて、シマモトが平成３年８月１日及び平成５年３月１５日当時、原告らの求償権行使に対して弁済し得るだけの資力がなかったことは明らかである。そもそも、シマモトは、被相続人の資産管理を行うべく設立した資産管理会社であり、資産管理以外の業務は行っておらず、シマモトに対して求償権を行使しても、原告ら及びＤの資産から形式的に本件保証債務の履行による損失を回復するだけであり、実質的な損失の回復はされず、高橋興業又はＦが原告ら及びＤからの求償権行使に対して弁済をする資力を有していない以上は、その損失を免れることはできない。
ｂ　時期に遅れた攻撃防御方法
被告は、平成１４年４月２５日の第２３回口頭弁論期日において、被告準備書面（６）を陳述した際、追加主張及び立証はない旨を明らかにしたにもかかわらず、その後に至って他の共同保証人への求償権行使の可能性に関する主張を追加したものであり、当事者の責務である信義誠実な訴訟追行（民事訴訟法２条）に反するものであるから、同主張は却下されるべきである。
（イ）　Ｆについて
Ｆは、平成３年ないし５年当時、土地を所有していたが、その土地はいずれも担保余剰を有しないものであって、同土地を一般財産として求償権行使ができるはずはなく、他に本件求償権の行使に見合うような財産はなかった。
（２）　被告
ア　高橋興業の弁済能力
（ア）　弁済能力の判断基準
営業活動を継続的に行っている企業においてはその営業活動中に継続的・段階的に借入金等を返済していくのが普通であり、借入金・保証債務等を一時に返済することはむしろまれなことである。また、企業の損益は、それぞれの企業の影響状況、企業を取り巻く景気、金利、物流状況、消費者の嗜好の変化、国際情勢等により変化するものであり、その企業における一時点の資産の判断の状況から、借入金等が一時に返済できるかどうかを判断基準とするのは非現実的である。
（イ）　高橋興業の事業の状況
高橋興業は、本件相続の開始日（平成３年８月１日）及び本件譲渡に係る所得税の確定申告期限（平成５年３月１５日）において、東京都世田谷区γ３２番１５号を本店所在地として事業活動を従前どおり継続しており、その間、破産宣告、和議開始決定、会社更生あるいは強制執行等の手続開始を受けたことはなく、また、Ｆも同社の代表取締役として東京都世田谷区η１４番２６号に居住しており、失踪等の事実もない。
また、高橋興業は、営業部員を働かせ、所有する不動産を売却し、仮に、当該不動産に設定された被担保債権が売却代金を上回る場合であったとしても、抵当権者等の協力によって、売却代金のうち少なくともその１０パーセントの運転資金を確保し、どの不動産をいつ誰に売却するかとか売買価額の交渉などの重要な意思決定は代表取締役であるＦ自らの判断の下に事業活動が継続的に行われていたものである。
現に、平成３年１２月１０日付けで、静岡県知事より静岡県富士宮市内の土地の開発工事の検査済証の交付を受け、その土地を分譲し、平成４年１月２０日から平成５年７月３０日にかけて分譲を行っていて、同土地に根抵当権を設定し借り入れた２億８０００万円も平成５年７月３０日までに完済している。その他にも富士宮市θに所有する土地の譲渡、藤沢市ιに所有する土地の譲渡、富士市κに所有する土地の譲渡、神戸市λに所有する土地の譲渡等、大手建設会社から土地の購入から売却までのプロジェクトを請け負ったり、単に借入金の返済の目的ではない土地の譲渡を行っていたし、不動産業以外にも、平成５年３月１１日には、コンテナを利用したカラオケ事業を行うための契約を締結したり、平成元年から平成７年ころまでの間に子会社である東京スパランドを介して健康センターの事業を行っており、平成３年以降も、借入金を返済するために土地の売却を行うのみではなく、具体的な事業活動を行っていた。
（ウ）　同社の財務内容
ａ　資産状況
平成３年１１月３０日現在での資産の帳簿価額が３４８億８８３９万４５１９円、平成４年１１月３０日現在で資産の帳簿価額が２０１億４８７１万７５２０円、平成５年１１月３０日現在で資産の帳簿価額が１４９億８６９９万６２３４円である。なお、地価の下落による所有不動産のいわゆる含み損があるとも考えられるが、一方で、平成４年１１月期には特別利益として、固定資産売却益５億６９４５万５００３円を計上しており、含み益のある不動産も所有している。原告らの主張する高橋興業所有の土地の時価評価の具体的算出方法は、失当であるほか、共同担保の存在を考慮していない点にも問題があり、それに基づき土地が弁済原資となり得ないと主張することはその前提に誤りがあるといわざるを得ない。
ｂ　収入状況
平成３年１１月期の不動産の譲渡収入が１２０億７９５５万０７６８円、家賃収入が２億８２９５万０２８１円、荷役保管料が７９５９万１６４２円、その他営業外収入が１億４４０９万７１３８円あり、平成４年１１月期の不動産の譲渡収入が１１億９６１１万８５２７円、家賃収入が１億８５９０万５９２３円、荷役保管料収入が１億０２９１万０４２３円、その他営業外収入が１６億２２８７万０８６５円あり、平成５年１１月期の不動産収入が３８億８１４６万１３０４円、家賃収入が１億６６７０万２４６９円及び荷役保管料収入が３９１９万８５００円、その他営業外収入が３１４０万２９０２円である。
ｃ　人件費
平成３年１１月期の役員報酬が１７８１万７０００円、給料手当が９５７３万２５０５円、平成４年１１月期の役員報酬が１８１３万１６００円、給料手当が８２７８万６０８５円、平成５年１１月期の役員報酬が１４１８万１６００円、給料手当が３５１６万８７７３円である。
ｄ　借入状況及び弁済状況