しかしながら，本件では，本件土地の取得について，未だ同条項の議決がされておらず（弁論の全趣旨），これがされたことを想定した被告の主張は，仮定の事実を前提とした主張であって，まずその点において採用できない。さらに，仮に，地方公共団体の長がその裁量権を逸脱ないし濫用して不当に高額な代金をもって土地を取得した場合には，その取得は（２）のとおり違法となるのであり，たとえ議会の議決があったとしてもそのことが直ちに土地の取得の違法性を阻却する理由とはならない。また，被告の主張を前提とすると，地自法９６条１項８号の議決を要する財務会計上の．行為については，議会の議決におよそ重大かつ明白な瑕疵がない限り，地自法２４２条の２第１項１号の差止めが認められないこととなる。しかし，それでは，同条項が地方公共団体に回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合に財務会計上の行為の差止めを認めた趣旨に反するといわなければならない。
（４）検討の順序
そこで，（２）の見地に基づき，被告が市の長として本件土地を公社から取得しようとすることに裁量権の濫用があるかどうかを検討する。ところで，被告の主張中には，本件土地の取得の必要性の有無は政策の当否の問題であって，住民訴訟上の違法とは無関係である旨の部分がある。しかし，全く不要な土地を取得するようなことがあれば，特段の事情がない限り，取得価格の過大の有無にかかわらず，裁量権を濫用したものとなり得る。また，取得の必要性が強ければ売主の意向にある程度応じて取得価格が高めでも成約に至ることが許されることもあり得る。したがって，取得の必要性の有無は，取得における裁量権濫用の有無を判断する要素として検討対象とすべきである。そして，取得の必要性がある場合には，取得価格が合理性を欠くような過大なものでないかが問題となる。したがって，２において本件土地の取得の適否（主に必要性の有無），３において価格の考慮要素となり得る本件土地における開発行為及びその許可の要否等，４において公社購入価格の妥当性の有無（各鑑定内容）を検討する。
２　本件土地の取得の適否
（１）　公社による本件土地取得の経緯
ア　市は，市内在住・在勤の人が使用できる市民保養所として，昭和４７年８月１６日に箱根に「みどり山荘」を，昭和５４年８月２０日に長野県八ヶ岳山麓に「八ヶ岳市民休暇村」を，昭和５９年７月１１日には静岡県賀茂郡東伊豆町に「あかがわ荘」を開設した（上記の保養所を総称したのが既設保養所）。そのほかに，市民が料金を割り引いて利用することができる契約保養所が全国に８か所ある。イ　また，市は，市民保養所の設置を住民福祉のための重要な施策として位置づけ，昭和６３年３月の市長の施政方針において，第４保養所の新設について調査を進める旨言及している。そして，市は，「２００１かわさきプラン」（昭和５８年策定）の実施計画として，平成２年に策定した中期計画において，基本方向の１つとして生涯福祉都市づくり」を掲げ，その重要な柱として，余暇・スポーツの項で新たな保養所（第４保養所）の建設を掲げた。さらに，平成５年に策定された「川崎新時代２０１０プラン」では生涯福祉都市づくりの中で「市民の憩いの場として，市民休養・保養交流施設の整備・充実」を掲げた。市民保養所の設置・運営を担当する市民局は，上記市長の施政方針演説のあった昭和６３年３月から，第４保養所の用地選定の作業に入り，神奈川県県央部から，静岡県熱海市，伊東市方面まで拡大して調査したが，適切な用地を発見できず，平成５年度まで，用地の選定のめどが立たなかった。
ウ　上記状況のもと，市民局は，平成６年３月，当時の市議会議長である宮田良辰（甲７６）から，本件土地の情報提供を受けて，同月２４日及び同年６月１７日から１８日にかけて，現地視察を行い，本件土地につき多目的利用を含めた利用方法及び取得の可否を検討することとなった。
市は，当初，川崎市役所健康保険組合とともに，共同利用することを検討したが，同健保組合の財政難から共同利用が困難となったので，平成７年１０月，同組合と共同ではなく，多目的利用を考慮した市民利用施設用地として本件土地を先行取得する方針を固め，被告の決裁を経て，平成８年１０月８日，公社に対して本件土地の先行取得の依頼をし，これを受けて公社が本件土地を取得した。（以上（１）全体につき，甲５１・７７，乙１６，弁論の全趣旨）
（２）　本件土地取得の必要性の有無
ア　川崎市の既設保養所の部屋稼働率は，１００％近い高率を維持しているものの，利用者数及び利用率は平成２年度以降減少傾向にある。また，既設保養所の申
込件数は，平成５
年度に２万８１５０名となった後は，減少に転じ，平成９年度では１万６４５１名となっており，大きくその件数を減らしている。また，平成１０年度の川崎市市民保養施設等構想検討委員会作成の検討結果報告書では，市民保養所の利用の今後の予測について，「若干下降気味の傾向が見受けられる。」と分析している。さらに，市が平成９年度に実施したアンケート結果によると，既設保養所の存在について知らないと答えた人の割合は６７％であり，知っていると答えた人のうちでも，一度も利用したことのない人の割合は７０．６％に及び，約９割の人が利用したことがないと答えている。
なお，南伊豆町の保養所数も減少傾向にある。
（以上ア全体につき，甲４１・４６，乙１４から１６）イ　前記（１）のとおり，市は，昭和４７年以降，既設保養所を建設・運営し，昭和６３年ごろから第４保養所の設置計画を推進していたことが認められるが，前記アのとおり，少なくとも平成５年度以降は，既設の市民保養所の需要自体減少傾向が顕著であることに照らすと，第４保養所の設置の必要性及び合理性についてはいささか疑問を抱かないではない。このような事実に加えて，本件土地は，前提となる事実（３）イのとおり市からやや離れた場所に存在すること，後記３のとおりの公法上の規制があり，安全性についても問題があることを考慮すると，公社が平成８年度に本件土地を取得する必要性があったかどうかについては疑問が生じる。しかしながら，被告主張のとおり，保養所の設置の当否・程度という問題は，市における、政策の問題であり，そこには高度の政策的な裁量があることを認めるべきである。そのような見地に立つと，市が本件土地の取得を公社に依頼してこれを取得しようとしていることが高度の裁量権を濫用した違法なものであったとまではいえない。
３　本件土地における開発行為等の許可の要否等
（１）　序
２のとおり，市が本件土地を取得して保養所を設置する行為自体は，裁量権を濫用したとまでは認められない。したがって，取得価格が適正かどうか，観点を変えれば公社購入価格が過大かどうかの検討が必要となる。そこで，本件土地の価格を判断する前提作業として，開発行為及びその許可の要否について，検討する。
（２）　開発許可の要否


ア　都市計画法上の規定
前提となる事実（３）ウ記載のとおり，本件土地は未線引都市計画区域内にある
ため，３
０００平方メートルに及ぶ開発行為を行う場合には，都市計画法上の開発許可を受けなければならない（都市計画法附則４項，同法施行令附則４条の２）。そして，開発行為とは，建築物や特定工作物を建築するために行う土地の区画形質の変更であり（同法４条１２項参照），「区画の変更」とは建築物の建築又は特定工作物の建設のための土地の区画の変更を，「形質の変更」とは切土，盛土又は整地のことをいうと解されている。
イ　上部平坦地における宿泊施設の建築と開発許可の要否上部平坦地は，８００７．５３平方メートルで，現況の地表面には凹凸があり，宅地造成が済んでいるという状況にはない（甲３６，乙８，弁論の全趣旨一特に釈明処分としての検証の結果）。さらに，上部平坦地に至るまでは，上下水道等の公共施設の整備がされていない（争いがない）。したがって，上部平坦地に，建築物を建築するためには，切土，盛土等の造成工事を行う必要があり，かつ，上下水道等の公共施設の整備が必須である。したがって，そのためには開発許可を受ける必要がある（証人Ｐ５，乙９の一部）。その場合，本件土地の開発には，まず幅員９メートルの道路の配置が必要となる（都市計画法３３条１項２号，同条２項，同法施行令２５条２号，都市計画法施行規則２０条。なお，静岡県都市住宅部都市計画課作成の「都市計画法による開発行為等の手引き」（甲６８））。また，本件土地の開発には，設置道路に側溝，街渠，その他の適当な施設を設け，道路の縦断勾配を原則として９パーセント以下にし，地形等によりやむを得ないと認められる場合は，小区間に限り，１２パーセント以下とすることが必要である（同規則２４条）
（３）　がけ地の落石・崩落の危険の有無
ア　証拠（Ｐ５鑑定，甲９・３６・８６）及び弁論の全趣旨によれば，本件土地の斜面地部分には，一部に風化した岩石が露出し，落石等も見られること，下部東側平坦地は，勾配が４０度を超える急傾斜地に面しており，一部落石と思われる岩が存在すること，本件通路の途中には，巨大な切り立った岩石があり，また明らかに落石と思える石が見られること，上部平坦地には，ほぼ垂直のむき出しの岩壁が存在しており，緑色の防護ネットで覆われているが，ネットの一部には落石によって破れたと思われる箇所があることなどが認められる。さらに，前記２（１）ウのと
おり，市が，本件土地の取得を検討するに
あたり，平成６年６月１７日から１８日にかけて本件土地を調査したが，その際の報告書（甲７７）には，本件土地上には安定性の悪い巨岩石が多く，落石や土砂崩れの発生するおそれのある旨の印象を抱いたとの記載がある。上記事実を総合すれば，本件土地は，いくつかの地点で落石等が発生したことがあり，少なくとも下部東側平坦地及び上部平坦地については，落石・土砂崩れ等が発生するおそれがあるというのが相当である。
イ　なお，公社に本件土地を売却した伊東学園の前所有者である南伊豆園芸クラブが，本件土地に園芸学園を建設する計画を立てた際，南伊豆町から指導を受けて，平成２年９月から平成４年３月にかけて，本件土地上で，のり面・壁面の工事，Ｕ字溝設置，調整池の設置等の工事（費用は合計２億６４４０万１０００円）を注文した事実がある（乙６の１から４）。
しかしながら，その際どのような工事がされたかは別として，少なくとも現況においてはアのような事実が認められる。さらに，本件通路の途中に設置された調整池は，既に老朽化しており，今後，十分な機能を果たすことは期待できず，壁面の工事も不十分である（甲７７，弁論の全趣旨）。
そうである以上，小規模の落石及び将来の崩壊のおそれを否定することはできない。
４　公社購入価格の過大の有無
（１）　価格の多寡の判定方法
そこで，次に本件土地の公社購入時の価格（公社購入価格）の適否を検討する。本件土地は，斜面上の広大な土地で，かつ，その中に平坦地が上下２段に含まれている。このような土地は，まとめて取引の対象となる場合であっても，それ自体をまとめて評価するか区分して評価するかという問題がある。これは，本件土地が通常どのように使われるかに関わる問題であるが，その点は，必ずしも明らかではない。そうすると，一体的な利用が通例であるとまではいえない以上，少なくとも区分して価値をとらえて取引されると考えるのが相当である。ところで，本件においては，公社による本件土地の購入の際にＰ４鑑定がされ，本訴では不動産鑑定士Ｐ５による鑑定がされ，その後に，被告から不動産鑑定士Ｐ６が作成した鑑定意見書（Ｐ６鑑定）が提出された。そして，これら３名の不動産鑑定士による鑑定の結果は，別紙２「各鑑定の比較」のとおり大きく異なっている。そこで，このような点を踏まえ，公社購入価格の適否を検討する。
（２）　Ｐ４鑑定の概要（
（２）は，証人Ｐ４の証言を加味した上での甲３の要約である。）前提となる事実（２）のとおり，公社購入価格は，Ｐ４鑑定（甲３）に基づいて決定されたものであり，Ｐ４評価額と同一である。Ｐ４鑑定の概要は次のとおりである。なお，鑑定評価の価格時点は平成８年９月２日である。ア　鑑定手法
本件土地を，林地（実測面積５万７８４７．９７平方メートル。以下「本件林地」という。なお，Ｐ５鑑定では，これに３．３平方メートルを加算した面積である。），本件平坦地（自然宅地。実測面積１万２８４４．９１平方メートル），鉱泉地（本件鉱泉地）に区分し，各物件が一体として利用されることを前提に，それ
ぞれ個別部分について価格評価を行った、
本件土地には，前提となる事実（３）ウ記載の公法上の規制があること，本件土地内に本件鉱泉地があることを考慮して，本件平坦地については保養所施設又は別荘地を昀有効使用であるとした。
一方，本件林地については，２５度から４０度以上の傾斜があるため，開発は不可能であるとして，現況のまま用材林地以外の利用法は考えられないとした。
イ　本件平坦地の評価
（ア）　標準画地価格の算定


近隣地域における宅地４９５平方メートルを標準画地として想定し，①別紙３（上段は甲３及び乙１の添付資料）のとおり，周辺の類似地区内の取引事例Ｎｏ．４ないし６に，それぞれ補正を行って，取引事例Ｎｏ．４の標準画地価格を３万７７００円／㎡（このような場合に，「１平方メートル当たり」という意味で便宜「／㎡」と表記することがある。），同Ｎｏ．５を５万２６００円／㎡，同Ｎｏ．６を５万２４００円／㎡と算出し，Ｎｏ．５及び６の価格を中心に比準価格として５万２５００円／㎡を求め，②標準画地に建物を建て，温泉付貸別荘として運用した場合を想定した収益価格を４万１４００円／㎡と求め，③別紙３の「公示地」欄記載のとおり，公示価格を規準とした標準画地の価格を４万４０００円／㎡と求めた。
そして，上記比準価格と収益価格を参照に，公示価格を規準とした価格との均衡に留意して，標準画地の価格を５万円／㎡と決定した。
（イ）　個別要因格差による修正
本件平坦地を温泉付大型別荘地又は保養所として利用することを想定していることから，標準画地の価格と本件平坦地価格との個別的要因格差として，①道路整備のための潰地，利用不可能なのり地等の減価６．６％，②切土，盛土の造成・整地に要する費用の減価５％を考慮し，本件平坦地（自然宅地）の評価額を４万４２００円／㎡と決定した。
上記評価額に，本件平坦地の地積１万２８４４．８２㎡を乗じて，同土地の評価額を５億６７７４万２０００円と決定した。
５０，０００円×｛１一（０．０６６十０．０５）｝×１２，８４４．８２㎡≒５
６７，７４２，０００円
ウ　本件林地の評価
取引事例比較法による比準価格として，８０５円／㎡を求めた。一方，静岡県基準地価格として，５７０円／㎡を求め，それとの均衡を考慮して，本件林地の単位当たり評価額を６６０円／㎡と決定し，これに地積５万７８４７．９７㎡を乗じて本件林地全体の価格を３８１８万円と決定した。６６０円×５７，８４７．９７㎡≒３８，１８０，０００円
工　本件鉱泉地の評価
鉱泉地の価格は，一般に，源泉地盤所有権，採取設備所有権，源泉権の価格の合計からなるとし，本件鉱泉地には採取設備がないことから，源泉地盤所有権と源泉権を評価し，その評価額の合計を評価額とした。
源泉地盤所有権の評価額については，前記イの平坦地の標準画地の価格５万円／㎡を基準に，その立地条件を考慮して５％の減価を行い，これに地積３．３平方メートル・持分割合３分の２を乗じて１０万５０００円と決定した。５０，０００円×（１－０．０５）×３．３㎡×２／３≒１０５，０００円源泉権の評価額については，取引事例比較法に基づく比準価格，固定資産評価に応ずる価格，分湯想定法による価格，原価法に基づく積算価格をそれぞれ試算し，昀も信頼性のある取引事例比較法による比準価格（１６９６万円）を採用し，これに持分割合３分の２を乗じて評価額を１１３１万円と決定した。そして，上記源泉地盤所有権の評価額と併せて，本件鉱泉地の評価額を１１４２万円と決定した。
（３）　Ｐ４鑑定の実施経緯
ア　原告らの主張
原告らがＰ４鑑定の作成経緯に疑念を呈しているので，内容の検討の前に作成経緯を検討する。
イ　作成経緯
Ｐ４鑑定書（甲３）が作成された経緯について，証拠（証人Ｐ４の一部，乙１，甲４８から５１・６２・７７）及び弁論の全趣旨から，次のとおり認められる。
（ア）　市の試算価格
市は，平成７年１０月，本件土地を取得する方針を決定したが（前記２（１）ウ），その時点では，市が直接取得する方式も選択肢として考えられていた。そこ
で，市は，平成８年度予算に
本件土地の取得費の予算を要求するため，温泉組合及び民間企業からの情報をもとに，本件土地の価格を試算し，平成７年１１月２１日付けで，別紙４のとおり，用地買収費を約５億６０９９万２０００円（以下「市試算額」という。）とする「用地買収費の根拠（概算）」と題する資料（甲４８）を作成した。その後，公社による先行取得の方針が確定したので，公社に対して本件土地の先行取得を依頼するため，市民局は，平成８年６月１１日起案の「用地買収及び物件補償執行確認書」（甲４９）を企画財政局長に送付して同年７月２日に市長決裁を受け，さらに同月８日付けの「用地買収及び物件補償事業依頼書」（甲５０）を土木局長に送付した。これらの手続上作成された上記書類（甲４９・５０）には，市試算額を四捨五入した金額「５億６１００万円」が取得予定価格として記入されていた。
（イ）　Ｐ４による鑑定の実施
市は，平成８年７月中旬，口頭で迫・Ｐ４鑑定事務所に対して，本件土地の鑑定を依頼した。Ｐ４は，鑑定の作業に当たって，本件土地の実測図，公図，登記簿謄本，固定資産税評価証明書（温泉権を除く），温泉権の取引事例１件の資料の提供を市から受けた。Ｐ４は，市の職員（土木局用地部のＰ７，Ｐ８，Ｐ９）と共に，同月２２日に本件土地の現地調査を実施し，同年８月２６日に，補充的に本件土地を確認した後，土木局用地部のＰ１０の案内によって，取引事例地等の現地を確認し，その後南伊豆町役場及び南伊豆町温泉組合に寄って，調査を実施した。なお，その際，Ｐ４らは，静岡県の土木事務所や県庁には立ち寄らず，その後も，鑑定を行うに当たって，静岡県が定めている本件土地の開発の規制等については全く調査をしなかった。
そして同年９月３０日付けで，本件土地の不動産鑑定評価書（乙１）を市に対して提出した。
（ウ）　先行取得の依頼


市は，平成８年９月３０日付けのＰ４作成に係る不動産鑑定評価書（乙１）の提出を受けたため，企画財政局財政課長が，同年１０月４日に，（ア）の甲４９・５０の書類の金額部分をＰ４評価額である「６億１７３４万２０００円」に訂正した。そして，同月８日付けで甲５０の依頼書に対し土木局長決裁がされ，被告は，同日付けで公社に対し本件土地の先行取得を依頼した（甲５１）。
（エ）　公社による鑑定依頼
その後，公社は，迫・Ｐ４鑑定事務所との間で，平成８年１０月２９日，鑑定委託契約を締結し，Ｐ４から同年１１月１８日付け不動産鑑定評価書（甲３）の提出を受けた。
ウ　Ｐ４鑑定の作成経緯についての疑義の有無（２つの鑑定書の異同）前記イ（イ）のとおり，Ｐ４は，乙１及び甲３の２つの鑑定書を作成したが，その鑑定内容における記載は，下記の点が異なっているほかは，同一である。記
項目　乙１の鑑定書　甲３の鑑定書
①実地調査日の日付　平成８年７月２２日　平成８年１０月３１日②本件土地の公法上の規制　都市計画区域外　都市計画区域内・未線引区域③取引事例Ｎｏ．２，Ｎｏ．３の「公法上の規制」欄　都市計画区域外　都市計画
区域内
④基準値林－１９の「公法上の規制」欄　都市計画区域・未線引　都市計画区域
内・未線引
上記①については，甲３の鑑定書に記載された「実地調査日」である「平成８年１０月３１日」に実際に前記イ（イ）の２回に加えて３度目の現地調査が行われた事実はない。現地調査の実施日を，鑑定委託契約が締結された後の日付とする必要があったため，市からその日に合わせてほしい旨の要請があり，Ｐ４が虚偽の事実を記載したものである（証人Ｐ４）。
また，上記②及び③については，甲３の鑑定書の記載が正しい。Ｐ４が甲３の鑑定書の提出時に訂正したものである（証人Ｐ４）。
このように，ほとんど期間を経ずに同一の鑑定事項について２通のＰ４鑑定書が作成されたが，それは，市と公社との別個の依頼に基づき形式上２つの別個の鑑定書が作成されたということである。そして，内容は変わらないので，先に完成した乙１の鑑定書を流用し，誤りの訂正を要する箇所（上記②③④）及び形式的な整合性の必要な箇所（上記①）について訂正をして，甲３の鑑定書が作成された。上記２通の鑑定書が存在することの理由は，以上のとおりであり，このことを超えて，例えば市の担当者がＰ４鑑定の鑑定価格を誘導して（原告らの主張），先に甲３の鑑定書を作成させ，そのことを隠すために乙１の鑑定書が作成日時を遡及して事後に作成されたといったことまでの事実を認めるに足りる証拠はない。もっとも，市と公社とが鑑定書を必要とするとしても，鑑定依頼を市と公社とが同一鑑定人に別々に行い，形式的とはいえ，別個の２通の鑑定書を作成する事務のあり方には，疑問を感じることを付言する。
（４）　Ｐ４鑑定の検討
ア　序
Ｐ４鑑定は，本件土地を一体として利用することが昀有効使用であるとした上で，本件平坦地を一体として評価している。ただし，その場合に特に上部平坦地等を平均的な平坦地として扱うには補正を施す必要があるので，標準的な画地に対する本件平坦地の格差率（Ｐ５鑑定ではマイナス５０％としているのに対し，Ｐ４鑑定ではマイナス１１．６％）がどのように判断されるべきかの点を中心に，Ｐ４鑑定の内容について検討する。
イ　上部平坦地の利用方法と土地の減価の要否
（ア）　Ｐ４鑑定は，昀有効使用に基づく本件土地の利用方法を想定する際に，上部平坦地に建物を建て，下部西側平坦地に運動施設，下部東側平坦地に駐車場を設置すると想定した（証人Ｐ４）。さらに，上部平坦地の建築物については，建築面積約６５０平方メートル，延べ面積で１９５０平方メートル，３階建て，収容人員７～８０名規模の保養施設を想定した。
ところで，本件土地上に建築物を建築することは，都市計画法上の開発行為に該当するため（前記３（２）イ），都市計画法上の各基準を充たす必要がある。そうすると，上部平坦地と国道を結んでいる本件通路について，同基準を充たすための造成工事が必要であるが，本件通路については勾配を９％以下にすることが極めて困難であって，その工事費用は非常に膨大な額になる可能性がある（証人Ｐ５）。したがって，上部平坦地を標準的な宅地として扱うためにはそれだけの工事費用を要するということであるから，上部平坦地の評価に際しては，上記費用分を減価する必要がある。
（イ）　この点についてＰ４は，仮に開発許可を受ける必要があるとしても，鑑定手法として開発法ではなく取引事例比較法を採用する以上，開発許可を受けるためにかかる工事費用等は，鑑定評価額に影響しない旨証言する。しかし，取引事例比較法においても，開発許可基準を満たすために接面道路に工事を要する土地と，何ら問題のない土地とでは，明らかに格差があるというべきであって，Ｐ４が採用した標準画地は通常の宅地なのであるから，この点について考慮する必要がある。したがって，上部平坦地に建築物（宿泊施設）を建築することを前提とし，しかも開発許可を受けるための費用を何ら考慮しないというのは適当ではない。なお，被告は，「本件平坦地の昀有効使用は，各平坦地に宿泊施設，運動施設，公園，園芸施設等を適宜配置するものであるから，仮に上部平坦地に建物を建築す
ることが困難であっても，下部平坦地に建築
すれば足り，昀有効使用に従った利用方法は何ら妨げられない。したがって，上部平坦地は，減価を要しない。」旨主張し，Ｐ４はこれに沿った供述をする。しかしながら，その場合には，上部平坦地について，宿泊施設を建築することができず，その意味で土地の利用方法が限定されるのであるから，土地の価格はその分減価すべきである。また，仮に，建築物を建築しないとしても，上部平坦地に何らかの施設を造る以上，そこに至る本件通路の防災上の安全性は考慮すべきであって，土地の価格はその分減価すべきである。これに反するＰ４の供述は信用できず，上記被告の主張を採用することはできない。
ウ　落石の危険による減価の要否


下部東側平坦地については，前記３（３）のとおり，急斜面の落石・崩落等の危険があるが，Ｐ４鑑定はこれを適正に評価していない。この点，被告は，仮に落石の危険があったとしても，下部東側平坦地については，駐車場や堅固建築物を建築するという手段があるから，本件平坦地の昀有効使用が限定されることはない旨主張するが，後記（６）ア（エ）で判示するとおり，被告の主張は採用できない。
エ　排水設備費用による減価の要否
本件土地を開発するに当たっては，雨水対策を十分に行う必要があり，宅地にするための造成費のほか，防災排水設備（調整池，Ｕ字溝）等の造成費を考慮する必要があるが，Ｐ４鑑定はこの点について，適切に考慮していない。Ｐ４は，排水設備は建物の建築に付随する問題で，土地の鑑定時には考慮すべきではない旨供述するが，少なくとも防災排水設備については，その必要がない標準画地と必要な本件平坦地とを比較する際，その必要面積について適正に減価して評価するべきである。したがって，Ｐ４の上記供述は採用できない。
オ　鑑定の際の調査方法の適否
Ｐ４は，鑑定を行う際，本件土地の開発許可について権限を有する静岡県都市住宅部土地対策室，建築確認について権限を有する同都市住宅部建築確認検査室から情報を入手することを行っていない（（３）イ（イ））。また，乙１のＰ４鑑定書には，本件土地の公法上の規制について，「都市計画区域外」と，明らかに誤った記載がされている（（３）ウ）。これらの点は，不動産鑑定士として適切な対応であったかについて問題を提供するものではあり，Ｐ４鑑定全体の信用度に影響を与えるというべきである。
カ　まとめ
上記イ及びウのとおり
，Ｐ４鑑定は，本件平坦地の一体評価を前提とした結果，各平坦地の個別の事情，特に上部平坦地の問題点（建築物の建築の是非，接面する本件通路の安全・防災上の問題点等）についておよそ考慮せず，事実上，昀も条件が優れた下部西側平坦地と同じ条件で全平坦地の価格を算定した。その結果，不当に高額な評価額になっているということができ，鑑定内容については問題がある。その上，オのような問題もある。以上から，Ｐ４鑑定は採用することができない。（５）　Ｐ５鑑定の概要（（５）は，証人Ｐ５の証言を加味した上での同鑑定書の要約である。）
Ｐ５鑑定は，本件土地を，山林等の傾斜地（本件林地と同一の部分），平坦雑種地（本件平坦地と同一の部分）及び鉱泉地とに区別し，平坦雑種地（本件平坦地）を一体的に使用してリゾート（保養・宿泊）施設敷地とすることが昀有効使用であり，山林等傾斜地（本件林地）は，植林地を含む保存緑地とすることが相当であるとして，山林等傾斜地，平坦雑種地，鉱泉地を評価し，その合計額をもって本件土地の評価額とした（鑑定書の「１号評価」）。その結果，平成８年１２月９日時点での本件土地の評価額を３億９４１０万円（以下「Ｐ５評価額」という。）と判定した。
また，本件平坦地について，それぞれ個別取引を前提とした評価額を算定し，上部平坦地を１億２７３０万円（同「２号評価」），下部東側平坦地を２８７０万円（同「３号評価」），下部西側平坦地を１億４８６０万円（同「４号評価」）と判定した。
上記の一体的使用に係るＰ５鑑定の具体的内容は，次のとおりである。
ア　平坦雑種地（本件平坦地）の評価
（ア）　評価方法
Ｐ４鑑定と同様，本件平坦地を一体として評価することとし，まず標準画地として，国道背後の幅員４メートルの舗装された公道に接面する３００平方メートル程度の標準的な更地を想定して，取引事例比較法による比準価格，収益還元法による収益価格を求め，公示価格との均衡を考慮して当該標準画地の価格を求め，次に個別格差率を乗じて，本件平坦雑種地の価格を求めた。
（イ）　標準画地の価格
①周辺の類似地区内の取引事例５例を基に，別紙５のとおり，それぞれ補正を行って，取引事例Ｆについて５万１７００円／㎡，同Ｇについて５万３５００円／㎡，同Ｈについて５万４３００円／㎡，同Ｉについて５万２８００円／㎡を算出
し，これらのほぼ中庸値をもって比準価
格５万３０００円／㎡を求め，②直接法（対象不動産の総収益から，これに対応する総費用を控除して直接的に求める方法）を適用し，想定更地に帰属する純収益を査定して，収益価格を３万８０００円／㎡と求め，③別紙５のＪのとおり，公示価格を規準とした価格を４万７８００円／㎡と求めた。
そして，本件土地の周辺には，収益物件が多くないこと，公示価格を規準とした価格と比準価格が相応の均衡を保っていることなどから，比準価格を相当と認め，想定更地の評価額を５万３０００円／㎡と算出した。
（ウ）　個別的要因格差
想定更地の価格と本件平坦地価格との個別的要因格差として，①想定更地に比して，対象画地が系統連続性に優る国道に接面していることによる増価５％，②本件平坦地が３区分されているため分割利用せざるを得ないことによる減価５％，③下部東側平坦地に対し崩落の危険もある４０度以上の急傾斜地が迫っていることによる減価２％，④上部平坦地への取付通路が安全性・防災性の観点から問題なしとはしないことによる減価１３％，⑤現況雑種地であり，宅地とするための造成費の考量からの減価１０％，⑥面大による市場性からの減価１５％，⑦有効宅地化率の検討からの減価１０％と判断し，上記①から⑦を併せて，標準画地との格差率をマイナス５０％と評価し，本件平坦地の価格を総額３億４０４０万円と求めた。５３，０００円×５０／１００×１２，８４４．８２㎡≒３４０，４００，０００円
イ　山林等傾斜地（本件林地）の評価
（ア）　評価方法
通路・調整池・防災工事施工のり面等を含む傾斜地を一体として評価対象とし，近隣地域内において南傾斜で勾配３０から４０度の１万平方メートル程度の整形山林を想定し，これについて比準価格を中心として求め，次いでこれと本件林地との格差を判定して，本件林地の価格を求めた。
（イ）　標準画地の価格


周辺の類似地区内の取引事例を基に，補正を行った価格の中庸値である６９０円／㎡をもって，標準画地の比準価格とし，別途山林標準価格を算定して同価格とも相応の均衡が保たれていると判断して，上記比準価格を標準画地の価格とした。
（ウ）　個別的要因格差
標準画地と対象地との格差について，①築造された通路及び防災工事施工済ののり面等を有し，一定効用を発揮している部分の存在による増価２０％，②岩石が露出して崩壊・崩落の危険性があり，保存緑地としても効用が劣ると認められる部分の存在による減価を１５％とし，山林等傾斜地（本件林地）の価格を４１７０万円と求めた。
６９０円×１０５／１００×５７，８５１．２７㎡≒４１，７００，０００円
ウ　本件鉱泉地の評価
第１次温泉権（湯口地盤所有権，湯口権，採取設備所有権）の価格をもって標記の価格とし，取引事例比較法による比準価格，原価法による積算価格，地元保証金慣行方式による価格を試算し，比準価格を中心として，本件鉱泉地の価格を１２００万円と求めた。
（６）　Ｐ５鑑定の検討
ア　本件平坦地の評価について
（ア）　一体的評価の是非
上部平坦地と下部平坦地とでは相違点もあるのに，Ｐ５鑑定は，Ｐ４鑑定と同様，本件平坦地について一体的に評価している。
しかしながら，Ｐ５鑑定では，標準画地と本件平坦地との個別的要因格差を算定する際には，各平坦地固有の問題を取り上げ，それを本件平坦地全体の面積で加重平均するという手法を取り入れている。それにより，各平坦地の異なった条件を考慮して，本件平坦地の価格を算定しているので，その評価額は相当程度の合理性を有するものとうかがわれる。以下，被告の主張に対する検討を通じて，その内容を個別に吟味する。
（イ）　国道接面による格差（プラス５％）認定の当否ａ　被告は，Ｐ５鑑定では国道に接面した土地である取引事例Ｇと国道背後地に想定した標準画地との地域格差について３５％の増価を認めているから，国道に接面する本件平坦地と標準画地との地域格差も同様にプラス３５％である旨主張する。ｂ　しかしながら，まず，本件平坦地のうち上部平坦地の部分については，国道接面による増価を認めることができない。また，下部東側平坦地の部分については，本件鉱泉地以東で国道と接面しているものの，国道との高低差が１ないし２メートルあることから，取引事例Ｇと同様に考えることはできない。Ｐ５個別鑑定では，下部東側平坦地と標準画地との間で格差を認めておらず，この評価は妥当である。また，取引事例Ｇの地域格差は，別紙５の下段の表のとおり，街路条件２０％，環境条件１５％とされており，国道接面による増価は２０％にとどまるということができる。そうすると，本件平坦地のうち，国道接面による増価が認められるのは，下部西側平坦地部分に限られ，しかもその格差は２０％の増価にとどまる。そこで，これを本件平坦地全体の面積で加重平均すると，次のとおり５％程度の増価となる。
（３，２９４．５２㎡（平坦地Ａ）Ｘ１．２０＋１，５４２．７６㎡（同Ｂ）十８，００７．５４㎡（同Ｃ））÷１２，８４４．８２㎡（本件平坦地）≒１．０５したがって，国道接面による本件平坦地の増価を５％としたＰ５鑑定は正当である。
（ウ）　分割利用による格差（マイナス５％）認定の当否ａ　被告は，個別格差の検討において問題とすべきは標準画地との格差であるとして，Ｐ５鑑定の標準画地は３００平方メートルという狭少な土地であるところ，本件平坦地には３００平方メートル以下に分割利用せざるを得ない部分はないから，
分割利用を理由とする減価は不当である旨主張する
ｂ　しかしながら，まとまって存在する土地と，分散して存在する土地とを比較した場合，後者の方が土地の利用方法が限定されるのは当然である。Ｐ５鑑定での標準画地は，一体としてまとまって存在する標準的な宅地を想定しているのであるから，３か所に分散している本件平坦地を評価する際は，その違いを考慮する必要がある。被告の主張は，地積の違いによる格差（面大・面小による格差）と，分割して利用せざる得ないことによる格差とを混同しており，採用できない。（エ）　下部東側平坦地の崩落の危険による格差（マイナス２％）認定の当否ａ　被告は，「土地利用の限定を理由とする減価は，同土地の昀有効使用が限定される程度によって判定されるべきであり，Ｐ５鑑定における本件平坦地の昀有効使用は各平坦地に宿泊施設，運動施設，公園，園芸施設等を適宜配置するというものであって，各平坦地全てに建物を建築するというものではないから，仮に，下部東側平坦地に落石のおそれがあるとしても，昀有効使用に沿った利用が可能であれば，土地利用限定を理由とする減価の必要はない。」旨主張する。ｂ　しかしながら，下部東側平坦地は，リゾート用地としての昀有効使用を前提としても，上記のように落石のおそれが高いことから，落石による影響を受けない強固な建築物を建築するか，園芸地あるいは駐車場等に利用することしかできない。したがって，その限りで土地の使用方法が限定されているというべきであり，これを理由に２％減価したＰ５鑑定は正当であって，被告の主張は採用できない。（オ）　本件通路が開発基準を充足しないことによる格差（マイナス１３％）認定
の当否
ａ　被告は，「Ｐ５鑑定は，本件通路が開発行為の基準（道路勾配等の基準）を充足するのに問題があることを主たる理由として減価しているが，開発行為の基準を充たす必要があるのは，当該道路が都市計画法上の開発行為の許可を要する区域内の道路として位置づけられた場合のことであって，同区域内の通路（道路ではない。）として位置づければ何ら問題がない。」旨主張する。


ｂ　上記の主張の趣旨は，上部平坦地に建築物を建築した場合に開発許可を要するとしても，本件土地が国道に接面しているので，本件土地内には都市計画法３３条１項２号にいう「道路」を設ける必要がないというもののようであるが，本件平坦地が相当広い面積を有して，分散して存在していることに照らすと，上記の主張は非現実的であって，採用することができない。また，仮に，上部平坦地に宿泊施設等の建築物を建築せず，開発許可を受けない形での利用方法を考えるというのであれば，それは，土地の利用方法に大幅な制約を設けることであり，開発行為をしないことによるよりも大きな格差があることを意味し，それだけの評価減を要する。なお，Ｐ５鑑定は，前記（５）アのとおり，標準画地との格差を判定して，本件平坦地の価格を求める鑑定手法を採用したのであり，開発許可を要するか否かが直接問題になるわけではない。接面する通路の状態が標準画地と比較して格差があるか否かが問題となる。そこで，この観点から見ると，上部平坦地が接面する本件通路は，前提となる事実（３）アのとおり平均勾配は約１４パーセントの急な通路であること，幅員が平均約５メートルで，国道から上部平坦地に至るまで４か所の急カーブがあり，大型自動車がすれ違うのは困難であること，通路の右側は一部急斜面があり，落石のおそれが認められること（以上につき，Ｐ５鑑定，甲７７，弁論の全趣旨）などから，安全性・防災性には問題が多い。これに対し，Ｐ５鑑定における標準画地は，舗装公道に接面する標準的な更地が想定されている。したがって，本件通路に接面する上部平坦地については，上記問題点による減価をする必要がある。
被告の主張は採用できない。
（カ）　造成費の考量による格差（マイナス１０％）認定の当否ａ　Ｐ５鑑定における造成費とは，都市計画法上の開発基準を基本的にクリアするための造成に要する経費である。絶対額としては，合計７０００万円と積算され，そのうち４７００万円が雨水対策（調整池・Ｕ字側溝）費用である（証人Ｐ５）。これを格差率に直して，少なくとも１０％とすることは，本件土地全体の価格に占める造成費の割合的な対比から見て，合理性はある。そして，この点に関し，被告は，本件平坦地（雑種地）の昀有効使用には必ずしも都市計画法上の開発行為を必要とせず，開発基準を充たすための造成は不要である旨主張する。
ｂ　ところで，前記（オ）で判示したように，Ｐ５鑑定においては，開発許可を要するか否かが直接問題となるのではなく，標準画地との格差の有無程度が問題である。そこで，検討するに，前記３（３）イのとおり，平成４年ごろにかけてされた防災工事で，本件平坦地，本件通路部分等には，一定のＵ字溝が設置され，本件通路の途中には調整池が設置されたが，なお，本件土地上に保養所等を設置する上で，雨水対策等が十分であるということはできない（甲７７，証人Ｐ５，弁論の全趣旨）。したがって，Ｐ５鑑定で標準画地として想定された標準的な更地との格差があることは明らかであり，本件平坦地の評価においては，宅地造成のためにかかる費用を考慮して減価する必要がある。
（キ）　面大による格差（マイナス１５％）認定の当否ａ　被告は，本件平坦地の昀有効使用（リゾート施設敷地）を考慮すると，本件平坦地は特別広い土地ではないから，面大地に該当しない旨主張する。しかしながら，面大地に該当するか否かについては，想定された標準画地と対象地とを比較して判断すべきであるから，被告の主張は採用できず，本件平坦地は面大地に該当するというべきである。
ｂ　また，被告は，対象地が標準画地と比較して広い面積であっても，一体利用することが合理的である場合又は対象地が稀少性を有する場合には，面大による減価はすべきでない旨主張する。確かに，一般的に，大規模な画地の取引では，総額が大きくなるために市場性が減退して単価が低くなる傾向にあることから面大を理由に減価するが，対象地の高度利用が可能であって，需給関係のひっ迫している地域にあっては，大規模な画地であっても稀少性の面から取引価格が高くなる傾向にある（面大増価）。
そこで，これを本件土地について見るに，本件土地は，同等の大きさの取引事例が少ないこと（証人Ｐ５，Ｐ５鑑定），特殊な形状をしていることなどから，同種の土地が少ないという意味では稀少性を有するということができる。しかし，本件
土地の過去の取引をみるに，
昭和５７年３月３０日（なお，本件土地の一部については，平成元年６月９日以降）に日本重建株式会社（平成元年３月５日に株式会社南伊豆園芸クラブに商号変更）が取得した後は，平成６年１０月２０日にその関連法人である伊東学園に譲渡されたに過ぎない（甲１０から３５・５９・７７）。また，本件土地の周辺部でも不動産の取引が活発であるということはできず（乙９の一部，弁論の全趣旨），本件土地が都市部のように需給関係がひっ迫している地域の土地であるとはいえず，高度利用に適した土地であるということもできない。したがって，本件土地は，その地域性等に照らし，稀少性の観点から取引価格が高額になるという性質の土地ではない。
（ク）　有効宅地化率の考慮による格差（マイナス１０％）認定の当否ａ　Ｐ５鑑定では，有効宅地化率の検討において防災排水施設（調整池，Ｕ字側溝）の設置に要する面積を積算し，当該面積が本件平坦地（雑種地）の約１０％になるから，これを減価割合とした（（５）ア（ウ）⑦，証人Ｐ５）。この点に関し，被告は，防災排水施設は既に設置されており，新たに設置する必要はない旨主張する。


ｂ　しかしながら，前記（カ）のとおり，防災排水施設が現状において十分整備されているということはできない。急傾斜地中にある平坦地に保養所を設けるのであるから，排水関係の対策は十分に行う必要がある。そして，Ｐ５鑑定人は，各平坦地について，防災排水施設の位置及び必要な面積をそれぞれ検討した上で，その合計面積が約１３４０平方メートルと求めた（証人Ｐ５）。これは，本件平坦地の面積（約１万２８５０平方メートル）の約１０％である。そして，防災排水施設に要する土地は，有効に利用することができないから，評価額を減額すべきであり，その額について面積比を考慮して算出する手法は，相当な方法と認められる。なお，有効宅地化率の要素である防災配水施設の設置費用は（カ）の造成費用でもあるが，造成に費用を要することと，防災施設を設置する面積分の土地を有効利用することができないこととは，別個の問題であるから，格差を重複して評価することにはならない。よって，１０％を減価したことは相当である。したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。
イ　林地等傾斜地（本件林地）の評価について
（ア）　上部準平坦地の評価の仕方
ａ　被告は，上部平坦地の東側にある面積約２６
００平方メートルの平坦地Ｄ（上部準平坦地）について，宅地見込地として評価すべきであるのに，そのような評価がされていない旨主張する。ｂ　前提となる事実（３）ア記載のとおり，被告が指摘する場所に，やや平坦な土地が存在することが認められるが，被告が主張する２６００平方メートルという面積は，図面求積したに過ぎず（乙１１），巨石が野積みにされている部分（乙４，弁論の全趣旨）を含んだものであり，不正確である。
さらに，上部準平坦地は，本件通路から５メートルないし２０メートルの高低差のある石積の急斜面地の上部にあり，少なくとも現状では上部準平坦地に入ることが容易な状況ではない（甲８６の４，弁論の全趣旨一特に釈明処分としての検証調書添附写真２３）。なお，上部準平坦地に至る狭い山道が存在するが，急斜面地に設けられた同山道が宅地の接道として十分であるということは到底できない（弁論の全趣旨，同検証調書添付写真２４）。そして，公社と伊東学園の契約書，Ｐ４鑑定，Ｐ５鑑定では，いずれも同土地が山林として評価されていること，同土地内には段差があり，その面積も被告が主張するほどの広さがあるとはいえないことなどを併せて考えると，上部準平坦地については，山林の一部として評価するのが正当であり，他の平坦地と同様に取り出して評価するほどの価値があるということはできない。
したがって，Ｐ５鑑定が上部準平坦地を林地等傾斜地（本件林地）に含めて評価したことは適切であり，被告の主張は採用できない。
（イ）　本件通路及び既存防災工事部分の加算の要否
ａ　被告は，林地等傾斜地（本件林地）には，その中に通路及び防災工事の実施されたのり面が存在するので，上記防災工事に費やされた経費を加算して同土地の評価額とすべきである旨主張する。
ｂ　前記３（３）イのとおり，平成２年から４年にかけて行われた防災工事に係る合計２億６４４０万１０００円の見積書が存在するが，その工事の程度が明らかではない上，元来当該工事費用は，そのまま本件土地の評価額に反映するものではなく，本件土地の利用上の価値を結果的に増加させている限度で考慮されるべきものである。そして，Ｐ５鑑定においては，本件通路及び防災工事部分がされたのり面について，約１万１０００平方メートル程度の面積を求め，林地等傾斜地の標準画地の２倍の効用があるとして計算し，それを林地等傾斜地の総面積で除して，２割という数字を算定して増価しており，通路及び防災工事の施工について適切に考慮しているというべきであるから，被告の主張は採用できない。（１１，０００㎡×２．０＋４６，８５１．２７㎡）÷５７，８５１．２７（林地等面積）≒１．２
（７）　Ｐ６鑑定（（７）は，乙９の要約である。）
ア　概要
本件土地の利用法については，Ｐ５及びＰ４の各鑑定と同様，リゾート施設の敷地とすることが昀有効使用であるとした上で，平坦地Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤ，山林（東側及び西側），本件通路部分，その他のり地部分並びに鉱泉地に区分し，それぞれ個別に価格を評価して，その合計額を求めた。さらに，対象不動産は各部分が適正な規模，位置で配置されており，各部分相互の効用の増加に寄与していると評価し，同様の土地の稀少性を考慮して総額について３％の増分価値を認め，本件土地の価格を７億２４００万円と評価した（価格時点は平成８年１２月９日）。その内訳は，次のとおりである。
イ　平坦地部分
（ア）　総論
平坦地Ａ及びＢについては，熟成度の高い宅地見込地として，同Ｃについては熟成度中等程度の，同Ｄについては熟成度のやや低い宅地見込地として評価した。そして，各平坦地部分の評価手法については，Ｐ５及びＰ４の各鑑定と同様，標準画地を設定して，その想定更地価格を求め，その価格を基準として，各平坦地部分との個別要因比較を行う手法で価格を求めた。
標準画地の想定更地価格については，取引事例比較法に基づく比準価格を基準とし，かつ公示価格を規準として評定するものとしており，収益還元法については採用していない。
（イ）　平坦地Ａ及びＢ部分
標準画地を，面積約３００平方メートル程度，南西側国道に接面するほぼ長方形の宅地として設定し，別紙６－１のとおり，取引事例比較法に基づいて標準画地の想定更地価格７万５９００円を求め，別紙６－２のとおり，個別的要因比較を行って，平坦地Ａについては２億３００５万円，平坦地Ｂについては８０６２万３０００円を求めた。
なお，取引き事例及び公示価格の採用にあたっては，平坦地Ａ，Ｂ部分が，国道に接面する土地であり，周辺の国道に接面する土地の用途等を考慮すると，住宅地のほか，店舗，事業所，リゾート関連施設用地として利用可能であることから，同種の用途的地域の事例等を採用することとした。
（ウ）　平坦地Ｃ及びＤ部分
ａ　下部平坦地を中


心に一体としてリゾート施設用地として利用することを前提として，当分の間は，上部平坦地部分は現況のまま，テニスコート等の屋外運動施設ないし，自然的特性を生かした散策路，庭園として利用し，建築物の建築が必要になった時点で開発許可等を受け，建築物等の敷地として利用するのが適当と思料されるとした。ｂ　平坦地Ｃについての標準画地を，面積約５００平方メートル程度，北東側５メートル道路に接面するほぼ長方形の宅地と設定し，別紙６－３のとおり，取引事例比較法に基づいて，標準画地の想定更地価格４万５０００円を求めた。その上で，平坦地Ｃについては，別紙６－４のとおり個別的要因比較を行い，１億５４９４万６０００円を求めた。
なお，取引事例及び公示地については，平坦地Ｃの想定宅地と同種同等と思われる，国道からやや離れた住宅地若しくは別荘地等の事例を採用した。ｃ　平坦地Ｄについては，上記平坦地Ｃに係る標準画地との比較から，別紙６－５のとおり，まず試算価格１万３０５０円／㎡を求めた。そして，後記の「その他のり地等部分」の平均価格である１万００７５円／㎡と関連づけて，平坦地Ｄの価格は，１平方メートル当たり単価を１万１５６３円，全体で３００６万４０００円と求めた。
ウ　山林部分
取引事例比較法に基づいて比準価格８００円／㎡を求め，公示価格を規準とした価格との関連性も考慮し，標準画地の想定山林価格を求め，本件の山林の傾斜が激しく，岩石を有すること等による格差をマイナス８％として，山林の価格２９０２万円を求めた。
８００円×９２／１００×（１１，７５０（北側）＋２７，６８０（東側））㎡≒
２９，０２０，０００円
エ　本件通路部分
通路部分については，先に求めた平坦地Ｃ部分の想定画地の更地価格を標準とし，一般的な私道減額補正率（－８０％程度）を基準として，かつ敷地内通路であること及び当該通路が公道を含むものであること等を考慮し，当該私道減価割合を６５％と査定して次のとおり評定した。
４５，０００円×１，０００㎡×（１－０．６５）＝１５，７５０，０００円
オ　その他のり地部分
「その他のり地部分」には，平坦地部分ののり地及び山林，雑種地等が混在していることから，熟成度の低い宅地見込地と位置づけ，平坦地Ｃの平均価格（１万９３５０円／㎡）と山林部分の林地としての標準価格（８００円／㎡）を関連づけ
て，防災工事等による人工施設
の存在及びこれに要した費用等を考慮し，両価格の平均値を採用して，１億４９３２万４０００円を求めた。
（１９，３５０＋８００）円×１／２×１４，８２１．２８㎡≒１４９，３２４，
０００円
カ　鉱泉地及び温泉権
鉱泉地価格については，平坦地Ｂの価格を採用し，温泉権の価格は取引事例比較法，原価法，収益還元法に基づく各試算価格とを関連づけて評定し，１３４４万８０００円と算定した。
（８）　Ｐ６鑑定についての検討
ア　検討対象の抽出
Ｐ６鑑定は，本件平坦地３か所を個別に評価している点でＰ５及びＰ４の各鑑定と異なるが，この点については，一つの正当な鑑定手法であると考えられる。そして，別紙２のとおり，鉱泉地価格についてはＰ５鑑定と大きな差がない。しかしながら，Ｐ６鑑定は，Ｐ５及びＰ４の各鑑定が林地に含めて評価した本件通路，平坦地Ｄ，防災工事がされているのり面等を個別に評価している点で他の鑑定と大きく異なっており，さらに①平坦地Ａ，②平坦地Ｄ，③その他のり地部分について，それぞれ高額な評価額を算定したことが，本件土地について，Ｐ５評価額の約１．８倍という高額な評価額を求めた主な要因となっている。そこで，以下，便宜，上記３点について検討する。
イ　平坦地Ａの評価について
Ｐ６鑑定では，下部平坦地（平坦地Ａ及びＢ）については，国道に接面した宅地を標準画地として想定している（それ自体は正当である。）が，標準画地の比準価格の算定のためにＰ６が採用した取引事例は，別表５－１のとおり，いずれも１平方メートル単価が６ないし８万円前後の事例である。２ないし７万円前後の事例を採用したＰ５及びＰ４の各鑑定より概して高い。そして，Ｐ５及びＰ４の各鑑定と比較するといずれも増価補正が多い。
被告は，Ｐ６鑑定では下部平坦地と上部平坦地とで別の標準画地を想定した上で，下部平坦地については，国道に接面した宅地を想定したのであるから，国道背後地を標準画地として想定したＰ５鑑定とは，異なって然るべきである旨主張する。
しかしながら，Ｐ５及びＰ６の各鑑定で共に採用された平坦地Ａに係る取引事例地（Ｐ５鑑定のＮｏ．Ｇ及びＨ（Ｐ６鑑定の事例ｂ及びｃ））で比較した場合であっても，Ｐ６鑑定では，街路条件以外の点を考慮して増価補正を認めている。すなわち，地域要因比較でＰ５鑑定が減額補正している（１００／１３５）ところを，
Ｐ６鑑定は増額補正
している（１００／７７）。事後に提出されたにもかかわらず，この逆転補正についてＰ６鑑定では何ら説明がされていない。そうである以上，不可解な補正として採用しないのが相当である。
ウ　平坦地Ｄの評価について


Ｐ６鑑定は，平坦地Ｄについて，熟成度のやや低い宅地見込地と評価しているが，これは，前記（６）イ（ア）のとおりの理由により，疑問である。さらに，仮に平坦地Ｄを宅地見込地として評価するとしても，前記のとおり，道路との接面状況等に鑑みると，その熟成度は極めて低いというべきであって，林地の価格を基準として多少の期待性を加味して算定する程度の価格となるべきである。ちなみに，不動産評価鑑定基準（平成２年１０月２６日付け土地鑑定委員会による国土庁長官宛答申）においても，熟成度の低い宅地見込地について，「比準価格を標準とし，転換前の土地の種別に基づく価格に宅地となる期待性を加味して得た価格を比較考量して決定する」旨定めている。しかしながら，Ｐ６鑑定では，平坦地Ｃ部分とその他のり地部分の１平方メートル当たり単価の中庸をとって，平坦地Ｄ部分の単価としており，あてはめ方の根拠に乏しい上，転換前の土地（林地）の性質（価値）をほとんど考慮していないという問題がある。いずれにせよ，Ｐ６鑑定のうち平坦地Ｄに関する部分は，採用できない。
エ　その他のり地部分の評価について
（ア）　Ｐ６鑑定の昀大の特徴は，その他のり地部分について，山林とは別途評価し，この部分に１億５０００万円近い評価額を算定している点である。Ｐ６は，この部分を「熟成度の低い宅地見込地」と評価するが，その中には，防災工事がされた傾斜度約３０度程度の斜面のほか，木の生い茂るそれ以上の急斜面が含まれており，その土地自体は利用不可能な斜面地（ないしがけ地）である（争いがない）。したがって，その他のり地部分を「熟成度の低い宅地見込地」として評価することは，極めて不適切であり，到底，採用することはできない。（イ）　この点について，被告は，「土地の素地価格に当該工事（防災工事費用）を加算したもの」が基本的に評価額とされるべきで，本件土地では，前記のとおり合計２億６４４０万１０００円の防災工事費が費やされているから，Ｐ６鑑定のその他のり地等部分の評価額１億４９３２万４０００円が控え目な評価である旨主張する。
しかしながら，前記（６）イ（イ）のとお
り，防災工事に要した費用を加算して本件土地を評価するのは不当であって，被告の主張は採用できない。Ｐ６鑑定によると，それ自体としてはおよそ利用価値のない急斜面地部分に上部平坦地の価格に匹敵する１億５０００万円近い評価額がつけられていることになり，これが正当でないことは明らかである。（ウ）　また，被告は，国土庁土地局地調査課監修の「土地価格比準表」（乙１２参照）の別表第３０の「崖地格差率」（乙１３）を基にその他のり地部分をがけ地として評価したとしても１億６０６０万３３９０円の価値を有するから，Ｐ６鑑定におけるその他のり地部分の評価額は，むしろ控え目な評価である旨主張する。しかしながら，「土地価格比準表」のがけ地の「別表第３０」は，造成住宅団地等擁壁で保護されたがけ地を含む住宅地を評価対象とすることを前提として作成されたものであり（乙１３参照），がけ地については，その上部にある平坦地を評価した上，それらを支えているのり地の土地を別途に評価するようなことは想定されていない。それ自体として利用することが不可能ながけ地部分の評価は，その上部にある平坦地に効用を及ぼしている限りで，かつ，上部の平坦地の価格の中に取り込んで，評価するのが正当である（Ｐ５鑑定参照）。
オ　まとめ
Ｐ６鑑定は，イないしエで検討したように，多くの問題点を抱えており採用することはできない。
（９）　小括
ア　結論
以上から，Ｐ４及びＰ６の各鑑定における評価額を採用することはできない。なお，Ｐ５鑑定についても，本件平坦地を一体的に評価している点は適切ではなく，前記（５）の個別取引を前提とした評価による金額を合算する方がより正確性が高いと考えられる（合算額は，３億５８３０万円となる。）。ただし，（６）ア（ア）のとおり，Ｐ５鑑定では，各平坦地の異なった条件を考慮して，本件平坦地の価格を算定しているので，その評価額は個別条件の点を含め，相当程度の合理性を有するものとうかがわれる。そこで，本件土地の平成８年１２月９日時点での適正な価格は，一体的な評価によるＰ５評価額（３億９４１０万円）と認めるのが相当である。
したがって，公社購入価格と適正な時価との差額は，２億２３２４万０７０４円となり，公社は，適正な価格より５割以上高い価格で本件土地を購入したこととなる。そうすると，公社購入価格は，一般の取引通念に照らして著しく高額であって，適正を欠いたものであったといわざるを得ない。
イ　被告の主張に対する判断
（ア）　県知事の指導価格との関係
被告は，平成６年に南伊豆園芸クラブが伊東学園に本件土地を譲渡しようとした際，当初，約８億５０００万円で売却しようとしていたこと，それに対して静岡県知事から，国土利用計画法（ただし，平成１０年法律第８６号による改正前のもの）２４条１項に基づいて，売買代金を７億２９０４万８０８２円以下とするよう指導されたこと（乙１０）を理由に，上記知事指導価格が適正価格であって，Ｐ５評価額は本件土地の適正価格より低い旨主張する。


しかしながら，同法２４条１項に基づく都道府県知事の指導は，取引価格が「相当な価額に照らし，著しく適正を欠く」場合に限られており，上記規定の文言上，上記指導額の上限である７億２９０４万８０８２円という価格が，当然に本件土地の適正な価格であるということではない。国土法の届出は，世情，不勧告となる（指導を受けない）売買金額の見当をつけるためにも行われることがあり，その場合には知事から勧告・指導がされるように実勢価格より相当程度高めに届けられる。これに対して指導がされるが，指導における上限価格は，著しく適正を欠く限界額であり，実勢価格に相当の幅を見てもなお許容できない額である。したがって，「７億２９０４万８０８２円以下」という上記指導の場合，上限の金額が当然に昀も適正に近いとまではいえない。よって，被告の主張は採用できない。しかも，南伊豆園芸クラブと伊東学園とは，結局は，平成６年に２億円で売買契約を成立させている。同族法人間の売買代金であるから，２億円という金額は，客観的ではない可能性があるが，極端に低廉な価格をもってする売買は税法上の負担を受けることもあるので，著しく低廉というのは相当ではない。そして，その２年後に公社が伊東学園から購入したわけであるが，公社又は市が伊東学園と購入価格について熱心な交渉をしたことをうかがわせる証拠の提出はない。これらのことからすると，本件土地の取引価格が平成６年当時は２億円かそれよりいくらか高い金額であって，平成８年当時はそれに時点修正した程度であり，公社購入価格（約６億１７３４万円。Ｐ４評価額）は，実勢価格よりも高かったものと推認される。（イ）　Ｐ４鑑定に従った購入価格決定の拘束性の有無
被告は，本件土地の取得については
，資格を有する不動産鑑定士であるＰ４の鑑定を経て，公社が購入価格を決定したのであるから，仮に同価格が適正な価格に比して著しく高額であったとしても，同価格を基礎として市が公社から取得することには合理性がある旨主張する。しかしながら，Ｐ４評価額が適正価格より著しく高額であることが判明した以上，その価格を基礎として取得することの合理性は，失われたというべきである。しかも，未だ市による取得はされていない状況にあり，柔軟な対応ができるから，被告の主張は採用できない。
さらに，次のとおり，被告側には，Ｐ４鑑定について疑問を抱く相当の理由があったわけであるから，そのような点からしても，被告の主張は採用できない。すなわち，前記（３）イ（ア）のとおり，市は，本件土地の取得を決定するに当たって，独自の調査を行っており，その結果，排水施設・防災工事の必要性，本件通路の安全性等に問題を残している土地であることが指摘されている。行政的条件についても，土木事務所で聞き取り調査を行い，本件土地が都市計画区域内の未線引区域内の土地であること，がけ地について建築基準条例による規制があることなど，開発上の問題点について，検討を行っている（甲７７）。そして，Ｐ４鑑定では，上記問題点について検討した形跡が見られないのであるから，市の担当者はＰ４鑑定に無条件に依拠してよいかについては疑問を抱いたはずである。ところが，不可解なことに，そのような形跡がない。のみならず，Ｐ４の現地調査等には，市の職員が立ち会っているにもかかわらず，市の情報や調査内容の伝達が不十分であり，結果として，市試算額より５６００万円以上高額の大津評価額が平成８年９月３０日付け鑑定書（乙１）で導き出され（なお，市試算額のうち「温泉権利」の価格を１億円とした部分は，明白な誤りであるから，これをＰ５評価額の１２００万円に修正すると，Ｐ４評価額はそのように修正した場合の市試算額より１億４０００万円以上高額な価格となる。），その鑑定書には本件土地の公法上の規制について明白な誤りがあったにもかかわらず，市は，その評価額について内容を確認することもなく，同年１０月４日付けで，前記内部書類の所得予定金額に係る数字を訂正しているのである（甲４９ないし５１，証人Ｐ４）。
したがって，被告の主張は到底採用することができない。
（ウ）　公社に与える損害との関係
被告は，市としては，公社購入価格に利息・事務費・維持管理費を加えた価格で公社から買取る信義則上の義務を負っており，これを履行しない場合には，公社に看過できない損害が生ずることになるから，市としてもそれを補償する必要が生ずる旨主張する。
確かに，市が公社購入価格よりも低い価格を基礎として公社から本件土地を取得するということになると，公社に損害が発生することになる。したがって，公社に発生する損害については，別途解決する必要があるが，本件土地を公社購入価格を基礎とした金額で市が取得することは，到底看過しがたい損害を確定的に市に生じさせることになる。そうすると，公社に損害が生ずることの一事で市による公社購入価格による取得が正当化されるわけではない。また，公社購入価格を基礎にして市が取得することが合理的で違法性が阻却されるということもできない。被告の論理に従えば，市から依頼を受けて公社が購入すると，その価格が不合理であっても，市はその価格を基礎として公社からの取得をせざるを得なくなるが，それでは，公社の購入についても，市の取得についても事前の違法の是正の機会がなくなるから，適当ではない。
５　まとめ
以上のことからすると，公社は，市にとって必要性の必ずしも高くない本件土地を適正価格より著しく高額な対価で購入している。そして，市は，公社に取得依頼した土地を公社から公社購入価格に利息と事務費とを加算した額をもって再取得することとされているため，明示の売買予約までは成立していないが，本件土地についてもそのような取得契約がされる予定である。そうすると，市は，適正価格より５割以上高額の金額をもって購入した公社から，同額を基礎にしてこれに利息等を加算した金額をもって取得することになるが，このことに合理性を認めることは困難である。
なお，土地の「適正価格」にはある程度の幅があると考えられるから，具体的な適正価格それ自体に照らして判断するのではなく，これにある程度の幅を持たせた金額を基準に判断するのが適当であると解される。そのような観点からしても，適正価格３億９４１０万円より５割以上高額の金額を基礎として取得することは，裁量権を濫用したものといわざるを得ない。
ところで，原告らは，公社購入価格を基礎とした金額による取得の差止めにとどまらず，Ｐ５評価額（３億９４１０万円）を超える金額を基礎とした取得の差止めを広く求めている。一般的にいえば，「適正価格」といっても絶対的な特定の金額があるわけではないので，特定の適正価格と認められる金額を少しでも超える金額による取得行為はおよそ許されず，差止対象となるというのは適当でない。特定の「適正価格」に一定程度の幅を持たせた金額を基準にして，差止めの許否を判断するのが適当である。


平成９年(ワ)第５７４１号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１３年１月２５日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　    　　株式会社ウエスタン・アームス
代表者代表取締役　　　　　　　【Ａ】
原告訴訟代理人弁護士　　　　　宗万    秀和同　　　　　　　　　　　　　　荒木    和男同　　　　　　　　　　　　　　近藤    良紹同　　　　　　　　　　　　　　早野    貴文
同　　　　　　　　　　　　　　川合    晋太郎
同　　　　　　　　　　　　　　川合    順子同　　　　　　　　　　　　　　田伏    岳人同　　　　　　　　　　　　　　高橋    隆二同　　　　　　　　　　　　　　山枡    幸文同　　　　　　　　　　　　　　小泉    妙子原告訴訟復代理人弁護士　　　鬼    頭栄美子原告補佐人弁理士　　　　　　　神原    貞昭被　　　　　　　告    　　　有限会社マルゼン
代表者代表取締役　　　    　　【Ｂ】
被　　　　　　　告　　　    　有限会社丸前商店
代表者代表取締役　　　    　　【Ｂ】
被告ら訴訟代理人弁護士　　　　安原    正之同　　　　　　　　　　　　　　佐藤    治隆被告ら補佐人弁理士　　　　　　安原    正義
主　　　　　　　　　文
１被告らは，原告に対し，連帯して，５０９６万３０４３円及びうち３２３０万３６１０円に対する平成９年４月２９日から，うち１８６５万９４３３円に対する平成１１年１２月１４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告有限会社マルゼンは，原告に対し，１７０万４９５５円及びうち５４万３０５３円に対する平成９年４月２９日から，うち１１６万１９０２円に対する平成１２年９月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告らの連帯負担とする。
５　この判決は，第１，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告らは，原告に対し，連帯して２億３９５０万円及びうち５６９５万円に対する平成９年４月２９日から，うち１億１１０７万９５００円に対する平成１１年９月１日から，うち７１４７万０５００円に対する平成１２年９月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，自動弾丸供給機構付玩具銃の特許権を有する原告が，被告らに対し，被告らの製造，販売する玩具銃が原告の特許発明の技術的範囲に属し，その製造，販売が原告の特許権を侵害すると主張して，特許法６５条１項に基づく補償金請求として９４８５万０５００円，不法行為による損害賠償請求（弁護士費用を含む。）として１億４４６４万９５００円並びに補償金請求額の一部及び損害賠償請求額の一部の合計５６９５万円に対する平成９年４月２９日（訴状送達の日の翌日）から，損害賠償請求額の残額１億１１０７万９５００円に対する平成１１年９月１日（不法行為の後の日）から，補償金請求額の残額７１４７万０５００円に対する平成１２年９月１日（補償金請求を拡張した後の日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払うことを求めている事案である。
１　当事者間に争いのない事実
(1)原告は，次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
特許番号    　第２５６１４２９号
発明の名称    　自動弾丸供給機構付玩具銃
出願年月日    　平成５年１０月８日
出願番号　　　特願平５－２５２８８１号
公開年月日    　平成７年４月１８日
公開番号　　　特開平７－１０３６９４号
登録年月日      平成８年９月１９日


(2)本件特許権に係る明細書（平成９年１１月１２日付け訂正請求書による訂正後のもの。以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の特許公報（甲２。以下「本件公報」という。）を参照）の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。「グリップ部内に配される弾倉部と，上記グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室と，銃身部の後端部に設けられ，上記弾倉部における一端の近傍に配される装弾室と，該装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動して上記ガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部と，上記銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされたスライダ部と，該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，上記スライダ部と一体的に移動する部材である受圧部と，上記装弾室と上記受圧部との間に配され，上記スライダ部の移動方向に沿う方向に移動可能とされた可動部材と，該可動部材内において移動可能に設けられ，上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記装弾室に至る第１のガス通路及び上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し，上記開閉弁部により上記ガス導出通路部が開状態とされている期間において，上記第１のガス通路を開状態として，上記蓄圧室からのガスを上記装弾室に供給する第１の状態から，上記第２のガス通路を開状態として，上記蓄圧室からのガスを上記受圧部に作用させて上記スライダ部を後退させ，それに伴う上記可動部材の後退を生じさせて，上記弾倉部の一端から上記装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部と，を備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃。」(3)本件特許発明の構成要件を分説すると，次のとおりである（以下，それぞれを「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　グリップ部内に配される弾倉部と，
Ｂ　上記グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室と，Ｃ　銃身部の後端部に設けられ，上記弾倉部における一端の近傍に配される
装弾室と，
Ｄ　該装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動し
て上記ガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部と，
Ｅ　上記銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされ
たスライダ部と，
Ｆ　該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，上記
スライダ部と一体的に移動する部材である受圧部と，
Ｇ　上記装弾室と上記受圧部との間に配され，上記スライダ部の移動方向に
沿う方向に移動可能とされた可動部材と，
Ｈ①　該可動部材内において移動可能に設けられ，
②　ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路のそれぞ
れを開閉制御し，
③　開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において，前記第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，前記第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて，弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行する
④　ガス通路制御部と
Ｉ　を備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃
(4)被告有限会社マルゼン（以下「被告マルゼン」という。）は，平成７年１２月ころから別紙物件目録一記載の玩具銃（商品名「マルゼン　イングラムＭ１１」。以下「被告製品１」という。）を，同８年４月ころから別紙物件目録二記載の玩具銃（商品名「マルゼン　ＵＺＩピストル」。以下「被告製品２」という。）を製造し，それぞれ被告有限会社丸前商店（以下「被告丸前商店」という。）に一括して売り渡していた。
被告丸前商店は，被告製品１及び被告製品２（以下，両者を併せて「被告各製品」という。）を取引者に販売していた。
(5)被告各製品は，いずれも，本件特許発明の構成要件ＡないしＣ，Ｅ，Ｇを充足する。
２　本件における争点
(1)被告各製品が本件特許発明の構成要件Ｄを充足するかどうか。(2)被告各製品が本件特許発明の構成要件Ｆ及びＨを充足するかどうか。(3)原告が請求することのできる補償金の額はいくらか。(4)原告が請求することのできる損害賠償の額はいくらか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)争点   (1)（構成要件Ｄの充足性）について
（原告の主張）
ア　構成要件Ｄにいう「装弾室に供給された」という文言は，発射される弾丸の状態（位置）を表した修飾語にほかならず，弾丸の供給とトリガの操作との時間的先後関係を表現したものではない。
また，トリガの操作によって弾丸が発射される時点では，弾丸は既に装弾室に供給・装填された状態にあるのであるから，「供給された」という表現になっていることは国語上の表現としても誤りではない。
イ　そもそも，本件特許発明の構成要件Ｄは，トリガに連動してガス導出通路部（吸排気口３８。別紙物件目録添付図面の符号。以下同様）を開閉制御する開閉弁部（バルブ４０）のことを指しており，弾丸が供給されるタイミングとは関係がない。
ウ　被告各製品において，装弾室５２に供給された弾丸３１は，トリガー１１が操作されることによって発射されるのであり，また，開閉弁部（バルブ４０）は，装弾室５２に供給された弾丸３１を発射させるべく操作されるトリガー１１に連動してガス導出通路部（吸排気口３８）を開閉制御するから，被告各製品は構成要件Ｄを充足する。
（被告らの主張）


ア　本件明細書の「発明の詳細な説明」欄における特許発明の作用，効果の記載から判断するに，本件特許発明の構成要件Ｄにおける「該装弾室に供給された弾丸」とは，前回のトリガ操作等の結果，装弾室に既に供給されている弾丸を意味する。そして，「該装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動して」とは，既に装弾室に供給されている弾丸を発射させるべく行われる次回のトリガ操作を意味する。本件特許発明では，「トリガが操作されると，蓄圧室からのガスが，直ちに装弾室に供給されてその装弾室に供給された弾丸の発射に利用され」るものであり（本件公報７欄６行ないし８行），直ちにとは他の作用を起こす前に蓄圧室のガスが装弾室に供給されることを意味する。イ　被告各製品は，トリガー１１を引くことでボルト２が前進し，ノズルブロック２２の先端で弾丸３１を装弾室５２に供給するものであって，トリガー１１の１回の操作により，まず弾丸３１を装弾室５２に供給し，次いでガスの供給を行うものである。被告各製品では，トリガー１１を引くまでは，ボルト２は後方に待機しており，その間装弾室５２には，弾丸３１は存在せず，前回のトリガー操作等により弾丸があらかじめ装弾室に供給されるものではない。被告各製品は，トリガー操作等により直ちにガスが装弾室に供給されるものではなく，本件特許発明の構成要件Ｄを欠いている。(2)争点   (2)（構成要件Ｆ及びＨの充足性）について
（原告の主張）
ア　被告各製品においては，受圧部すなわちシリンダーブロック内底面５３とガス通路制御部すなわち栓２５とから被告らのいう「ガス圧動作部」が構成されており，右ガス圧動作部は，スライダ部（ボルト２）内に配されていて，ガス圧を利用して装弾室５２に弾丸３１を供給するための準備を行うものである。すなわち，スライダ部（ボルト２）がガス圧により後退せしめられて昀後退位置に置かれ，その後トリガー１１の操作によりスライダ部が前進に転じ，それに伴って前進する可動部材（ノズルブロック２２）により，弾丸３１が装弾室５２に供給されるようになっている。
イ　被告各製品の動作について
（ア）被告製品１の作動状況は，次のとおりである。
①　ボルトハンドル３を手で後方に引き，ボルト２を後退させ，弾丸３１を装弾室５２に供給する準備をする。
②　トリガー１１を手で引くと，ボルト２が前進し，それに伴ってノズルブロック２２が前方へ移動し，弾丸３１が装弾室５２に装填される（別紙「原告説明図」図Ａ）。
③　ボルト２が前進し，昀前進位置に達した後，ハンマー６が前方に回転し，バルブ４０を前方に押圧し，第１気室４２内の圧縮ガスが吸排気口３８から流入し，ノズルブロック２２内の第２気室３６及びバレル側通気孔３５を通じて装弾室５２へ供給される（同図Ｂ）。
④　吸排気ロ３８からノズルブロック２２内の第２気室３６及びバレル側通気孔３５を通じて装弾室５２へ供給された圧縮ガスによって，弾丸３１が銃口方向に押し出され，加速される（同図Ｃ）。
⑤　弾丸３１がインナーバレル２０の先端から発射されたことに伴うバレル側通気孔３５のガス圧の低下によって，後方からのガス圧の力が栓スプリング３０の力を上回ることになり，栓２５が前方に移動し，バレル側通気孔３５の開口部をふさぐ。これにより吸排気口３８からバレル側通気孔３５を通じて装弾室５２へ至るガスの供給が遮断されることとなり，圧縮ガスは，吸排気口３８からノズルブロック２２内の第２気室３６及びシリンダーブロック側通路３７を通じて受圧部５３へ供給されて，圧縮ガスが受圧部５３に作用し，ボルト２及びシリンダーブロック２３が後退を開始する（同図Ｄ）。
⑥　ボルト２の後退により，シリンダーブロック２３がハンマー６に接触し，ハンマー６が後方に回転して，ハンマー６によるバルブ４０の押圧が解かれ，バルブ４０が後方へ移動して，第１気室４２から吸排気ロ３８への圧縮ガスの流入がバルブ４０により遮断される（同図Ｅ）。
⑦　第１気室４２から吸排気ロ３８への圧縮ガスの流入が止まった後もボルト２及びシリンダーブロック２３は慣性により後退し続け，ノズルブロック２２がシリンダーブロック２３から外れ，その隙間から圧縮ガスが排出される。これに伴って，栓２５は，後方からのガス圧がなくなり，栓スプリング３０の作用により後方に押し下げられ，バレル側通気孔３５の開口部が開放される（同図Ｆ）。⑧　シリンダーブロック２３内部のガスが排出された後，スプリング５６の付勢により，ノズルブロック２２がシリンダーブロック２３内部に収納され，次の弾丸を装弾室５２へ装填する準備がされる（同図Ｇ）。⑨　なお，被告製品１では，連発式と単発式の切換えが可能になっており，連発式に設定した場合，トリガー１１を引いている間，上記②ないし⑧の作動が繰り返される。
（イ）被告製品２の作動状況は，基本的に被告製品１の①ないし⑧と同一であるが，被告製品２は連発式の機構となっており，トリガー１１を引いている間，上記②ないし⑧の作動が繰り返される。
ウ　被告各製品の部材と構成要件Ｈの対比
（ア）被告各製品は，上記ア記載の動作を行うところ，原告説明図Ｃの赤色矢印は，吸排気口３８からノズルブロック２２内の第２気室３６及びバレル側通気孔３５を通じて装弾室５２に供給されるガスの道筋を表したものであって，構成要件Ｈ②の第１のガス通路に相当する。
原告説明図Ｄの青色矢印は，吸排気口３８からノズルブロック２２内の第２気室３６及びシリンダーブロック側通路３７を通じて受圧部５３に供給されるガスの道筋を表したものであって，構成要件Ｈ②の第２のガス通路に相当する。（イ）被告各製品の栓２５は，ノズルブロック２２内に移動可能に設けられ，前記のとおりガスの流れを制御しているから，前記各通路を「開閉制御」している。
（ウ）また，被告各製品の栓２５は，本件特許発明にいう第１のガス通路を開状態にして蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，第２のガス通路を開状態にして蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて，次弾供給の準備を行う第２の状態に移行させる機能を有している。


すなわち，栓２５がガス圧を弾丸発射のために作用させる状態にあるときは，シリンダーブロック内底面５３（受圧部）には，いまだ次弾供給の準備をするのに必要十分なガス圧が作用していない。次弾供給の準備を行うのに必要十分なシリンダーブロック内底面５３（受圧部）へのガス圧は，栓２５が前方に移動し，装弾室５２へのガスの流入を遮断した構成要件Ｈ③の第２の状態において初めて得られるのである。
（エ）以上によれば，被告各製品の栓２５は，ノズルブロック２２内に移動可能に設けられ，第１のガス通路と第２のガス通路をそれぞれ開閉制御して，第１の状態から第２の状態に移行するものであるから，構成要件Ｈのガス通路制御部に該当する。
（被告らの主張）
ア　本件明細書の「発明の詳細な説明」欄における「発明が解決しようとする課題」「作用」「発明の効果」の各記載からみると，本件特許発明は，受圧部とガス通路制御部とからなり，スライダ部内にガス圧を利用して装弾室に弾丸を供給するための準備を行うガス圧動作部を要するものであることが明らかである（本件公報５欄１６行ないし２７行，６欄１４行ないし３２行参照）。本件特許発明では，構成要件Ｆの受圧部及び構成要件Ｈのガス通路制御部により，ガス圧動作部が構成される。
被告各製品は，前回のトリガ操作等により弾丸があらかじめ装弾室５２に供給されるものではなく，弾丸３１の装弾室５２への供給にボルトリターンスプリング５の付勢力を使用するが，ガス圧を利用するものではない。すなわち，被告各製品は，本件特許発明のようなガス圧動作部を構成することはなく，ガス圧動作部により，「スライダ部内にガス圧を利用して装弾室に弾丸を供給するための準備を行う」こともない。
イ　本件特許発明の構成要件Ｈは，第１のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを装弾室に供給し弾丸を発射する第１の状態から，弾丸の発射後に第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて弾倉部の一端から装弾室への弾丸（次弾）の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部を備えていることが要件となっていると解される。
このことは，本件特許発明の作用・効果として，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄に以下のような記載がされていることからも明らかである。「第１のガス通路を開状態にして，蓄圧室からのガスを，ガス導出通路及び第１のガス通路を通じて装弾室に供給し，装弾室に供給された弾丸の発射に利用する動作状態から，第２のガス通路を開状態にして，蓄圧室からのガスを，ガス導出通路部及び第２のガス通路を通じて受圧部に作用させ，それによりスライダ部を後退させる動作状態に移行する。それにより装弾室に供給された弾丸が発射された後，ガス導出通路部が開状態にされている期間に後退を開始したスライダ部は，ガス導出通路部が開状態にされた直後において，受圧部とともに慣性により昀後退位置まで後退し，…（中略）…昀後退位置に到達したスライダ部は前進に転じ，そのスライダ部の前進に伴って前進する可動部材により，弾倉部の一端に配された弾丸が装弾室に供給される。…（中略）…トリガが操作されると，蓄圧室からのガスが，直ちに装弾室に供給されて装弾室に供給された弾丸の発射に利用され，その後スライダ部の後退及びその後退に伴う可動部材の後退に利用される状態が確実に得られる。その結果，弾丸の発射がトリガに対する動作に迅速に応答して行われ，しかも，装弾室から発射される弾丸が，スライダ部の移動による影響を受けて，その弾道に狂いが生じることになる事態が回避される。」（本件公報６欄３９行ないし７欄１３行）
ウ　被告各製品の動作は別紙「被告ら説明書」に記載したとおりであるところ，これによると，被告各製品は前記イにおいて説明した本件特許発明の構成要件Ｈを充足しない。すなわち，被告各製品の玩具銃は，吸排気口３８が開状態の期間において，第１気室４２からのガスを，吸排気口３８から第２気室３６内に流入させ，流入したガスは前後２方向に分かれ，前方に向うガスはバレル側通気孔３５から装弾部５２に供給され弾丸３１をインナーバレル２０内に前進させると同時に，後方シリンダーブロック側通路３７に向うガスは，シリンダーブロック２３を後退させ始める構成をとっている点で，本件特許発明と構成を異にしている。エ　本件特許発明では，第１のガス通路を開状態とし，ガスを装弾室に供給し弾丸を発射した後に，第２のガス通路を開状態とし，スライダ部の後退，可動部材の後退を生じさせる第２の状態へ移行する構成であるのに対し，被告各製品ではわずかではあるが弾丸の発射より前にシリンダーブロック２３に一体に固定されているボルトハンドル３が後退する現象が起きている（乙４，１０の１，４）。乙４号証は原告提出の検甲２号証「高速度撮影による作動の検証・マルゼン　イングラム　Ｍ１１」のピデオテーブ画像ビデオ信号より抽出したスチル画像を被告らが実物大に近く均一に拡大コピーし，物差しを付して，弾丸発射とブローバックタイミングの解析をしたものであるが，同号証の画３（ボルトハンドル３のブローバックし始めるスタート位置）と画４（弾丸３１が装弾室から前進し始め，ボルトハンドル３も後退し始めた位置），画５（弾丸３１が銃口まで前進した瞬間のボルトハンドル３の後退位置）とを比較すると，ブローバックし始めるスタート位置の画３ではボルトハンドル３の前端は銃身の前端（突起した照星の左端で測定）から実寸で３４ミリメートル後ろの位置Ａにあったのが，ガス圧によって弾丸３１が前進し始めた画４ではボルトハンドル３が後退し銃身前端から３５．５ミリメートルの位置Ｂとなり（後退量１．５ミリメートル），さらに弾丸３１が銃口まで前進した画５ではボルトハンドル３の前端は３６．５ミリメートルの位置Ｃまで後退し，Ａより２．５ミリメートルも後退していることが分かる。このボルトハンドル３は，ボルト２の一部であり，ボルト２はシリンダーブロック２３に一体に固定されているので，ボルトハンドル３の後退の動きは，シリンダーブロック２３の後退の動きと一致する。
右のように，微動であってもスライダ部が後退するということは，第２のガス通路に蓄圧室からのガスが進入して受圧部に作用して生じる動きであり，これがスライダ部の大きな後退につながる。スライダ部のわずかな後退とその後の後退とでスライダ後退に質の差はない。
また，スライダ後退の初動時には摩擦抵抗が大であり，微動するにもガス圧は相当量必要であり，この後退に伴う反動，発射される弾丸の弾道への影響は無視できない。
オ　「特許請求の範囲」をはじめとする本件明細書の他の部分を見ても，第１のガス通路が開状態の間に第２のガス通路が開状態となり，スライダの後退が始まっていてもよいことを示唆する記載は，一切存在しない。
（原告の再反論）


被告らは，被告各製品では，弾丸３１の発射と同時にシリンダーブロック２３が後退する旨主張し，そのことはビデオ画像の解析の結果（乙４）からも確認できるという。しかし，乙４号証はビデオテーブから得られた画像プリントを拡大コピーしたもので，拡大により画像がいっそう不鮮明なものになっており，これに微細な目盛りを当てて微動を測定しようと試みても測定誤差の方が大きく，精度は全く期待できない。
仮に，被告らが主張するようにシリンダーブロックが後方に微動するとしても，この微動は本件特許発明の構成要件Ｈにいう「スライダ部の後退」には該当しない。本件特許発明における「スライダ部の後退」とは，可動部材の後退を生じさせて次弾供給の準備を行うための後退でなければならないからである。可動部材の後退を生じさせることのないスライダ部の動作は本件特許発明の「スライダ部の後退」に該当しないばかりか，本件特許発明とは無関係な動きにすぎない。本件明細書の「特許請求の範囲」においては，弾丸の発射とスライダ部の後退開始時期との関係については何ら触れられておらず，ガス通路制御部が第１の状態にある時にスライダ部が微動してはならない旨の記載はない。また，本件特許発明の作用効果は，装弾室から発射される弾丸がスライダ部の移動による影響を受けて，弾道に狂いが生ずることを回避することにあるところ，弾丸がインナーバレル内を移動中にスライダ部の微動があったところで，上記の作用効果を害するものではない。そもそも，本件特許発明と被告各製品との対比の上で，スライダ部の後退がいつ開始するかは問題でなく，ガス通路制御部が第１の状態から第２の状態に移行する現象が存在するか否かが問題なのであるから，被告らの主張は前提を欠き，失当である。
(3)争点   (3)（補償金の額）について
（原告の主張）
ア　補償金の額
原告は，被告らに対し，それぞれ平成７年１１月９日到達の書面により，本件特許発明の内容及びそれが出願公開された旨を示して，警告を行った。被告らは，右警告が到達した日である平成７年１１月９日から本件特許権の設定登録の日の前日である同８年９月１８日までの間に，次のとおり，被告各製品を共同して製造，販売した。
（ア）被告マルゼン
被告製品１　　　　２万０８９３個
被告製品２　　　　１万０８００個
合計　３万１６９３個
（イ）被告丸前商店
被告製品１　　　　１万９８４０個
被告製品２　　　　　　９４１２個
合計　２万９２５２個
原告が本件特許と関連する特許発明（特許番号第５６１４２号）につき有限会社タナカとの間で締結した特許権実施許諾契約（その内容は，大要①　実施許諾の対価として実施品１種類当たり１０００万円，②　個々の実施に対し実施品１個当たり９００円を支払うというもの）における実施料の額を参考にして，原告が被告らから受けるべき実施料相当額を計算すると，次のとおりとなる。
（ア）被告マルゼン
被告製品１　　２万０８９３個×９００円＋１０００万円
＝２８８０万３７００円
被告製品２　　１万０８００個×９００円＋１０００万円
＝１９７２万円
合計　４８５２万３７００円
（イ）被告丸前商店
被告製品１　　１万９８４０個×９００円＋１０００万円
＝２７８５万６０００円
被告製品２　　    ９４１２個×９００円＋１０００万円
＝１８４７万０８００円
合計　４６３２万６８００円
なお，上記計算式に基づき，個別の実施料９００円及び一括前払金１０００万円を割り付けた額で実施料を計算すると，売上げの約１９．１％ないし４１．１％になるから，本件特許権の実施料率は少なくとも１９．１％を下らない。そして，原告は訴状において補償金２３３８万円の支払を求める意思表示をし，平成１２年８月３０日の本件弁論準備手続期日において右補償金の請求額を９４８５万０５００円に拡張したから，当初の金額につき訴状送達の日の翌日である平成９年４月２９日から，残額である７１４７万０５００円につき請求の後である平成１２年９月１日からそれぞれ年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　被告らの責任
被告らは，共同して被告各製品を製造，販売しているから，連帯して，被告マルゼンの製造販売に係る補償金４８５２万３７００円と，被告丸前商店の販売に係る補償金４６３２万６８００円との合計９４８５万０５００円について，原告に対し，支払義務を負うものと解すべきである。
（被告らの主張）
ア　原告の補償金請求は，特許法６５条１項の解釈適用を誤り，有限会社タナカとの間の実施許諾契約を基に高額の補償金を請求するものであって失当である。
すなわち，たまたま１つの実施契約で特別に高率，高額な契約がされたとしても，契約の成立には個別の事情があり，契約当事者はこの個別事情に照らし，契約の条件を定めるものである。有限会社タナカは原告に対し契約対象物を販売しているということであり，このような特殊な関係に基づいてされた契約を基に被告らに対し補償金を請求することは，適切な権利行使とはいえない。さらに，原告と有限会社タナカとの実施許諾契約は本件特許とは異なる別の特許発明についてのものであるが，特許権はそれぞれ別個に成立しており，その権利の有効性，実用化の適否等に差があるのは当然であって，実施料率を同一とすることは許されない。もっとも，業界一般に通用する標準的な実施料率を定めているのであれば，一つの基準として採用することはあり得るが，特別に高率，高額の実施料を定めている場合，これを基準として補償金の額を定めることは妥当でない。
イ　被告らは別法人であるが，代表者は共通で，同一の営業場所に本店を置き，被告マルゼンが製造した製品にメーカーとしての通常の利益を計上し，その全部を被告丸前商店に販売し（例外的に，被告マルゼンが直接海外に輸出したものもあるが，その販売数，売上金額はわずかである。），被告丸前商店は，これにわずかなマージンを加算して，卸売業者に販売している。


特許法１０２条３項は，特許権者は侵害行為がなければ少なくとも実施料相当額を得ることができたはずであるという経験則を前提としたものであり，侵害者に制裁的に実施料相当額の支払義務を認めたものではない。侵害品の製造者と販売者がたまたま別の者であっても，製造者が同時に販売者でもある場合（侵害者が単数の場合）の損害賠償額を超える額を特許権者が損害賠償として請求することができないのは当然である。すなわち，共同不法行為の場合でも，特許権者が実施料相当額の損害賠償として求めることのできる金額の総額は，１個の製品については１回の流通分として評価できる額を限度とするものである。したがって，前記のような被告らの営業の実態に照らせば，原告の請求は，実施料相当額の損害賠償を同一の製品について二重に支払うことを求めるものであり，失当である。
(4)争点   (4)（損害賠償の額）について
（原告の主張）
ア　被告らは，本件特許権の設定登録の日である平成８年９月１９日から同９年１月末日までの間に，被告各製品を共同して製造，販売し，少なくとも，次のとおりの売上げを得た。
被告製品１　販売数　　　８５７０個以上
売上金額　　７５００万円以上
被告製品２　販売数　　　５７７０個以上
売上金額　　３６９０万円以上
さらに，被告らは，平成９年２月１日から同１１年１２月１３日（被告各製品の金型を廃棄した日）までの間に，被告各製品を共同して製造・販売し，少なくとも，次のとおりの売上げを得た。
被告製品１　販売数　　　４万８０００個以上
売上金額　　４億３６３０万円以上
被告製品２　販売数　　　２万４０００個以上
売上金額　　１億７２２０万円以上
イ　被告らが得た利益は，上記ア記載の売上げの合計額である７億２０４０万円の３０％を下らない。そして，被告らの上記利益の額は，特許法１０２条２項により原告が受けた損害の額と推定される。
そして，被告らは，共同して被告各製品を製造，販売しているから，共同不法行為者として，原告に対し，連帯して，上記利益の合計額を賠償する義務を負う。
したがって，原告は，被告らに対し，２億１６１２万円の損害賠償請求権を有するところ，本訴ではその一部として１億２４６４万９５００円及びうち３３５７万円に対する平成９年４月２９日（訴状送達の日の翌日）から，うち９１０７万９５００円に対する同１１年９月１日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払うことを求める。
ウ　原告は，被告らが損害賠償請求に応じないために，原告訴訟代理人に本件訴訟の提起，追行を委任し，その費用及び報酬として２０００万円を支払うことを約した。これは，被告らの不法行為と相当因果関係のある原告に生じた損害である。
（被告らの主張）
ア　被告らによる平成８年９月１９日から同９年１月末日までの間の被告各製品の販売数，売上金額は次のとおりである。
（ア）被告マルゼン
被告製品１　販売数　　　２４００個
売上金額　　１５８６万４０００円
被告製品２　販売数　　　３０００個
売上金額　　１５７０万１５６０円
（イ）被告丸前商店
被告製品１　販売数　　　２３１３個
売上金額　　１６２９万６１９８円
被告製品２　販売数　　　３４０１個
売上金額　　１９１１万８２１５円
イ　被告らによる平成９年２月１日から同１１年１２月１３日までの間の被告各製品の販売数，売上金額は次のとおりである。
（ア）被告マルゼン
被告製品１　販売数　　　９４００個
売上金額　　６３１３万６２００円
被告製品２　販売数　　　６４３２個
売上金額　　２５４８万５３００円
（イ）被告丸前商店
被告製品１　販売数　　　９２９２個
売上金額　　６７００万３８００円
被告製品２　販売数　　　７１２３個
売上金額　　３２１５万０８７５円
ウ　そして，上記の各期間を通じ，利益が計上されたのは，前記ア（ア）の被告マルゼンのみであり，その利益率も２．４％と低率である（それ以外は損失を計上している。）。被告らは，原告が主張するような利益を挙げていないから，原告の被告らに対する損害賠償の請求は理由がない（なお，利益率は，当該商品の販売に直接必要とされる費用である直接固定費のみならず，間接固定費をも控除した金額で計算するべきである。）。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（構成要件Ｄの充足性）について
構成要件Ｄは，「開閉弁部」の構成を中心として，これに関連する構成を規定するものである。すなわち，本件特許発明において，「開閉弁部」はガス導出通路部を開閉制御するためのものであり，その制御は，トリガに連動して行われる。このトリガは弾丸を発射させるべく操作され，このときの操作に連動して開閉制御が行われる構成となっていることを規定している。構成要件Ｄにおける「装弾室に供給された弾丸」は，何らかの手段により弾丸が装弾室に供給されることを意味するだけであって，その手段は限定されていない。そして，トリガは，弾丸発射のために操作されるものであり，トリガに連動する「開閉弁部」は，弾丸発射のために必要とされる構成であるが，弾丸供給動作には無関係である。構成要件Ｄがこのような内容を規定するものであることからすれば，トリガは弾丸を発射させるべく操作されるものであるが，このトリガの同じ動作が，同時に他の機能をも有することは妨げられないと解されるから，トリガの動きが「弾丸を装弾室に供給」するための動作に連動していたとしても，同構成要件の充足性は否定されないというべきである。


つまり，弾丸を発射させるべく操作されるトリガが，まず第１段階として，弾丸を装弾室に供給する動作に連動し，さらに第２段階として，このように供給される弾丸を発射させるべくガス導出通路部を開閉弁部によって開閉制御する動作に連動するものであっても，構成要件Ｄに該当するものである。被告各製品におけるトリガー１１は，まず第１段階として，弾丸を装弾室に供給する動作に連動し，さらに第２段階として，ガス導出通路部を開閉弁部によって開閉制御する動作に連動しているものであるが，前に説示したとおりトリガがこのような動作をするものであっても構成要件Ｄの充足性は否定されないから，被告各製品は構成要件Ｄを充足するものと認められる。
この点に関して，被告らは，構成要件Ｄにいう「該装弾室に供給された弾丸」とは，前回のトリガ操作等の結果，既に装弾室に供給されている弾丸を意味する旨主張するが，構成要件Ｄは，「装弾室に供給された弾丸」について，その供給方法，供給の時期について何らの限定も付していないのであるから，弾丸の供給がトリガ操作に時間的に先行することを要する旨の被告らの主張は理由がない。さらに，被告らは「弾丸を発射されるべく操作されるトリガに連動して」という要件に関し，「連動」という表現から，構成要件Ｄは，トリガが操作されると，蓄圧室からのガスが直ちに装弾室に供給され，装弾室に供給された弾丸の発射に利用されるという関係にあることを要する旨主張する。しかし，「連動」するということが，必然的にトリガの操作により引き起こされる他の動作に先立ってガスの供給がされなければなければならないことを意味するものではなく，被告各製品におけるように「トリガ操作」により「ガスの供給」が開始される途上に「弾丸の供給」がされている場合であっても，「連動」ということを妨げない。この点に関する被告らの主張も，採用できない。
２　争点(2)（構成要件Ｆ及びＨの充足性）について(1)被告らは「ガス圧作動部」という本件明細書の「特許請求の範囲」に記載のない要件に基づき，本件特許発明の技術的範囲に属するか否かの対比の主張をするが，「特許請求の範囲」に記載のない要件に基づく主張は，本来無意味である。しかし，被告らの主張を善解すると，「ガス圧作動部」とは，構成要件Ｆの「受圧部」及び構成要件Ｈ③の「ガス通路制御部」を指すものと理解できるから，右の要件の充足性をいうものとして，その主張の当否を判断する。弾丸供給の準備に関して，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄に記載された実施例と被告各製品を比較すると，スライダの移動の動力について，後退がガス圧により，前進がスプリング力によって行われる点において一致する（ただし，被告各製品は，昀初の操作では手動によりスライダを後退させる。）。他方，スライダの移動の時期に関しては，実施例が前回の弾丸発射後に後退・前進が連続して行われて，弾丸供給が完了するのに対し，被告各製品では，前回の弾丸発射後にはスライダが後退してそのままの位置に止まっており，次にトリガの操作でスライダが前進して弾丸発射に先立って弾丸が供給されるという相違点がある。被告各製品において，シリンダーブロック内底面５３及び栓２５が，スライダ部（ボルト２）内に配されていて，ガス圧を利用して装弾室５２に弾丸３１を供給するための準備を行うものである。したがって，シリンダーブロック内底面５３が構成要件Ｆの「受圧部」に，栓２５が構成要件Ｈの「ガス通路制御部」に該当する（この両部材が，被告らのいう「ガス圧動作部」に該当する）ものであるから，「ガス圧動作部」に関する被告らの主張は，理由がない。確かに，被告各製品は，昀初の操作では，手動によりスライダの後退という弾丸供給の準備を行うものであって，ガス圧を利用していない。しかし，一度トリガを操作すれば，一連の弾丸発射動作の後，自動的にスライダが後退する。このスライダの後退動作は，弾丸供給の準備にほかならず，その動作は上記のとおりガス圧によって行われるから，構成要件Ｈ③にいう「ガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ」の要件に合致する。その後，本件特許発明の実施例のように，直ちにスライダが前進に切り替わるか，被告各製品のようにトリガ操作を経て前進に切り替わるかは，「特許請求の範囲」に記載されていない以上，構成要件の充足性の判断には影響しないというべきである。
(2)構成要件Ｈ①，②について
被告各製品の構成をみるに，栓２５はノズルブロック２２内に移動可能に設けられている。
そして，上記栓２５は，吸排気口３８からノズルブロック２２内の第２気室３６及びバレル側通気孔３５を通じて装弾室５２に至る第１のガス通路（以下「第１ガス通路」という。）及び右吸排気口３８からノズルブロック２２内の第２気室３６及びシリンダーブロック側通路３７を通じてシリンダーブロック内底面５３（受圧部）に至る第２のガス通路（以下「第２ガス通路」という。）のそれぞれを開閉制御するものである。
第１ガス通路に関しては，被告らの主張（別紙「被告ら説明書」参照）によれば，弾丸３１の発射により，バレル側通気孔３５の圧縮ガスが銃口から排出されることに伴い，バレル側通気孔３５内は第２気室３６に比べて相対的に減圧し，そのため，栓２５は栓スプリング３０の付勢に抗し銃口側に吸引されて移動し，栓２５の中央径大部ｂで第２気室３６とバレル側通気孔３５を遮断し，ガスはすべてシリンダーブロック側通路３７に流入することとなるとされている（別紙「被告ら説明書」④）ことから，栓２５が第１ガス通路を開閉制御することが明らかである。
また，第２ガス通路に関しても，被告らの主張によれば，吸排気口３８が閉状態のときには栓２５の後端の円錐状部分ｄがシリンダーブロック側通路３７の開口部に栓スプリング３０の後方への付勢により接触しているが，第１気室４２内の圧縮ガスが吸排気孔３８を経て第２気室３６に流入すると，栓２５の中央径大部ｂと円柱状部分ｃの下面にガス圧がかかり，栓２５を上方に持ち上げ円錐状部分ｄとシリンダーブロック側通路３７の開口部との接触が解除され，吸排気孔３８から流入した圧縮ガスは，バレル側通気孔３５及びシリンダーブロック側通路３７の双方に同時に流入するとされている（別紙「被告ら説明書」①，②）ものであり，これによれば，吸排気口３８が閉状態のときには第２ガス通路が閉制御されるところ，吸排気口３８が開状態となり圧縮ガスが流入すると第２ガス通路が開制御されるものであるから，栓２５は，第２ガス通路を開閉制御するものと認められる。以上によれば，被告各製品は，本件特許発明の構成要件Ｈ①②を充足する。
(3)構成要件Ｈ③，④の充足性


本件明細書の「特許請求の範囲」の記載によれば，構成要件Ｈ③の第１の状態とは「第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する」状態であり，第２の状態とは「第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて，弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う」状態であるから，第１の状態においては第１のガス通路が開状態にあり，第２の状態においては第２のガス通路が開状態にあることは明らかである。しかし，第１の状態において第２のガス通路が開か閉か，第２の状態において第１のガス通路が開か閉かは，「特許請求の範囲」の記載からは明らかでない。
第１の状態は，トリガが操作されてガス導出通路部が開状態とされ，第１のガス通路が開の状態にある時から，装弾室から移動した弾丸が銃身内を通過銃口から発射された後，第１ガス通路が閉状態にされるまでを意味するものであるところ，第１の状態においては，「装弾室から発射される弾丸が，スライダ部の移動による影響を受けて，その弾道に狂いが生じることになる事態が回避される」（本件公報７欄１１行ないし１３行）という本件特許発明の作用から考えると，少なくとも第１の状態の初期段階においては第２のガス通路が閉状態とされていることを要し，これにより第１状態の初期において受圧部にガス圧が作用することがなく，スライダ部の後退が遅延され，弾丸がスライダ部の移動による影響を受けることを回避されることになるものと解される。
他方，第２の状態における第１ガス通路の状態については，閉状態であることを要すると考えられる。なぜなら，仮に第１ガス通路がわずかでも開状態にあるとすれば，装弾室へのガス漏れが生じる結果，「スライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせ」るほどのガス圧を受圧部に作用させることは不可能となるからである（本件公報１３欄２１行目ないし３３行目参照）。したがって，第２の状態は，弾丸が発射された後に，第１ガス通路が閉状態とされ，かつ第２ガス通路が開状態とされている状態をいうことになる。このように，第２の状態においては，第１ガス通路が閉，第２ガス通路が開となっていることを要するのであるから，第１の状態の初期において閉状態であった第２のガス通路は，第２の状態となる以前に閉から開に制御されるのであるが，「特許請求の範囲」には第２ガス通路が開状態となる時期についての規定はなく，本件明細書における「発明の詳細な説明」欄の記載を斟酌しても，第２ガス通路は必ずしも第１ガス通路が閉状態となるのと同時に開状態となる必要はない，すなわち第１ガス通路が開状態である第１の状態においてまず第２ガス通路が開制御され，次いで第１ガス通路が閉制御されることにより第２の状態に移行するという構成でも差し支えないものと解される（なお，本件明細書の実施例においても，双方のガス通路の制御の前後関係は不明であり，第１ガス通路が閉制御される前に第２ガス通路が開制御されているものと解することも可能である。）。そうすると，被告各製品においては，第１の状態において，第１ガス通路は常に開状態であり，第２ガス通路についても，前記のとおり，被告らの主張するところでは，吸排気口３８が閉状態のときには栓２５の後端の円錐状部分ｄがシリンダーブロック側通路３７の開口部に栓スプリング３０の後方への付勢により接触しているが，第１気室４２内の圧縮ガスが吸排気孔３８を経て第２気室３６に流入すると，栓２５の中央径大部ｂと円柱状部分ｃの下面にガス圧がかかり，栓２５を上方に持ち上げ円錐状部分ｄとシリンダーブロック側通路３７の開口部との接触が解除され，吸排気孔３８から流入した圧縮ガスは，バレル側通気孔３５及びシリンダーブロック側通路３７の双方に同時に流入する（別紙「被告ら説明書」①，②）ものであり，これによれば，吸排気口３８が閉状態のときには第２ガス通路が閉制御されるところ，吸排気口３８が開状態となり圧縮ガスが流入すると第２ガス通路が開制御されるものであって，第１の状態の初期において第２ガス通路は閉状態である。そして，第２の状態においては，第１ガス通路が閉状態で，第２ガス通路が開状態になっている。したがって，被告各製品は構成要件Ｈ③，④を充足する。被告らは，本件特許発明は，第１ガス通路を開状態とし，ガスを装弾室に供給し弾丸を発射した後に，第２ガス通路を開状態とし，スライダ部の後退，可動部材の後退を生じさせる第２の状態へ移行する構成であるところ，被告各製品は，吸排気口３８が開状態の期間において，第１気室４２からのガスを，吸排気口３８から第２気室３６内に流入させ，流入したガスは前後２方向に分かれ，前方に向うガスはパレル側通気孔３５から装弾部５２に供給され弾丸３１をインナーバレル２０内に前進させると同時に，後方シリンダーブロック側通路３７に向うガスは，シリンダーブロック２３を後退させ始める構成をとっているから，本件特許発明の構成要件Ｈ③を充足しない旨主張する（この主張は，被告各製品では，ガス通路制御部が第１の状態であるときに第２ガス通路が開状態になるので，第１の状態であるときに第２ガス通路が開状態になることを想定していない本件特許発明の技術的範囲には属しないという趣旨であると理解できる。）。しかしながら，前記のとおり，本件特許発明のガス通路制御部は，第１の状態にあるときに，第２ガス通路が途中から開状態になることを妨げないから，仮に被告各製品のガス流入の経路が被告らの主張するとおりであるとしても，本件特許発明の構成要件Ｈ③，④を満たさないことにはならない。
被告らは，また，被告製品１の作動状況を撮影したビデオ画像の解析結果（乙４）等を根拠に，被告各製品では弾丸３１の発射と同時にシリンダーブロック２３が後退する旨主張する。しかし，第２の状態においてシリンダーブロック２３の後退が始まったとしても，それはノズルブロック２２の後退を生じさせるものではないから，本件特許発明の目的，作用効果と何ら矛盾しない。本件特許発明の構成要件Ｈ③にいう「スライダ部の後退」とは，本件明細書の「特許請求の範囲」等の記載に照らし，可動部材の後退を生じさせて次弾供給の準備を行うための後退を指すと解されるところ，可動部材の後退を生じさせることのない単なるスライダ部の動作は，右にいう「スライダ部の後退」に該当しないからである。被告らのこの主張も，理由がない。
３　小括（被告各製品と本件特許発明の技術的範囲）


被告各製品が，本件特許発明の構成要件のうちＡないしＣ，Ｅ，Ｇを充足することは当事者間に争いのないところ，以上によれば，被告各製品は，構成要件Ｄ，Ｆ及びＨをも充足するものと認められるから，被告各製品は，本件特許発明の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属するものと認められる。したがって，被告らが被告各製品を製造，販売した行為は，本件特許権を侵害する行為というべきである。
４　争点(3)（補償金の額）について
(1)本件訴訟の経過（計算鑑定の実施について。争点(4)にも共通）本件においては，被告らが補償金及び損害賠償の額を争い，しかも，被告各製品の販売数，売上額，利益率についても，原告の主張と被告らから提出された書証の間に少なからぬ相違がみられたため，損害額の認定を迅速かつ適正に行うため，原告の申立てにより損害計算のための鑑定（特許法１０５条の２）を採用した。
すなわち，平成１２年３月２２日に公認会計士【Ｃ】を計算鑑定人に選任の上，被告各製品の販売数，売上額，利益率について鑑定を命じ，これを受けて，同鑑定人は，同年４月から６月にかけて前後６回にわたり被告ら会社を訪れて被告らの会計担当の従業員から任意に会計帳簿，伝票類の提示を受け，同従業員らからその内容の説明を受けるなどした上で，これを検討し，同年７月１１日に計算鑑定報告書（以下「本件報告書」という。）を提出した。なお，この間，同鑑定人は，被告らから，個別の取引先ごとの売り上げを記録した帳簿等を含めた一切の関係書類の開示を受け，個々の取引の内容を含め，すべての事項について必要な説明を受けたものであるが，本件報告書の内容としては，被告各製品の販売数，売上額，利益率についての概括的な調査の手順と昀終的な調査結果が記されるにとどまり，個々の取引における販売先の名称など被告らの製造販売事業における企業秘密にわたる事項については，被告らの利益に配慮して記載しないものとされている。そこで，以下において，この計算鑑定の結果に基づき，被告らが支払うべき補償金の額について検討する。
(2)被告各製品の販売数，売上金額について
原告が，被告らに対し，本件特許発明につき発明の内容及び出願公開された旨を示して警告を行い，この警告を記載した書面が被告らに到達した日である平成７年１１月９日（甲３１の１，２，甲３２の１，２により認められる。）から本件特許権の設定登録の日の前日である同８年９月１８日までの間の被告らによる被告各製品の販売数，売上金額は，次のとおりである（計算鑑定の結果により認められる。）。
ア　被告マルゼン
被告製品１　販売数　　　　　　　２万０８９３個
売上金額　１億４１７２万３１３０円
被告製品２　販売数　　　　　　　１万０８００個
売上金額　　　５０２１万１６００円
ただし，上記販売数及び売上金額には，被告丸前商店以外の取引先に輸出向けに販売した分（被告製品１については４８０個，３８８万２６００円，被告製品２については２４０個，１１２万２０００円）が含まれている。
イ　被告丸前商店
被告製品１　販売数　　　　　　　１万９８４０個
売上金額　１億４５７０万２３６２円
被告製品２　販売数　　　　　　　　　９４１２個
売上金額　　４４６０万５５４０円
(3)補償金の額の算定について
原告は，本件特許権が設定登録された後に本件特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の補償金の支払を被告らに請求できるところ（特許法６５条１項前段），本件特許発明の実施料の率が問題となる。証拠（甲３３）によれば，原告は本件特許発明につき，平成９年５月１日，有限会社タナカとの間で次の内容の特許権実施許諾契約（以下「ルガーＰ０８実施許諾契約」という。）を締結したことが認められる。
①　対象製品　「ルガーＰ０８」
②　実施契約の対価として契約締結時に８００万円を支払う。③　実施品１個当たり８００円の実施料を支払う。
そして，証拠（甲３５の１，２，３６の２）によれば，有限会社タナカは，平成９年９月から同１１年４月にかけて，合計１万４０００個の上記製品を販売したこと，その販売価格（卸売価格）は１個当たり１万１８８０円であることが認められる。
以上の事実によれば，原告は実施許諾の相手方である有限会社タナカに対し，上記契約に基づく実施料として，１９２０万円を請求できることになる（計算式　8,000,000円＋800円×14,000個＝19,200,000円）。これを，上記の販売数で除すると，製品１個当たりの実施料は１３７１円となり，さらにこれを上記の販売価格（卸売価格）で除すると，実施料率は計算上１１．５％となる。
原告は，本件特許発明と関連する特許発明（特許番号第２５６１４２１号）について有限会社タナカとの間で締結した特許権実施許諾契約（甲３０）の例に基づいて計算すると，実施料率は売上げの１９．１％ないし４１．４％となる旨主張する。そして，証拠（甲３０，３４，３５の１，２，甲３６の１，３）によれば，原告と有限会社タナカとの間には２つの特許実施許諾契約が締結され，次のとおりの販売実績が存在することが認められる。
別件契約１（対象となる特許権　特許番号第２５６１４２１号）
①　対象製品　「ブローニングハイパワー」
②　実施契約の対価として契約締結時に１０００万円を支払う。③　実施品１個当たり９００円の実施料を支払う。
④　販売数　６４００個
⑤　実施料率　３８．４％
別件契約２（対象となる特許権　特許番号第２８７１５８３号。本件特許発明から分割された特許発明）
①　対象製品　「グロック１７」
②　実施契約の対価として契約締結時に１０００万円を支払う。③　実施品１個当たり８００円の実施料を支払う。
④　販売数　９６００個


⑤　実施料率　１９．１％
しかし，上記別件契約１，２の対象とされているのは関連するとはいえ本件特許権とは異なる特許権であるし，しかも，いずれも製品の販売数が１万個に満たないことから，実施料率の計算に際しては，事前に一括で支払われる金額の実施料に占める割合が高くなる（そのために実施料が高めに計算される）ことが明らかである。したがって，本件特許権に係る実施料率は，ルガーＰ０８実施許諾契約に照らし販売価額の１２％と認めるのが相当である（ルガーＰ０８実施許諾契約は，契約期間を平成９年５月１日から５年間とするものであるから，契約締結時に支払われた８００万円は，５年間の実施許諾についての頭金であるが，前記販売期間以降の販売数について正確に予測することが困難であること（もっとも，販売開始から年月を経るに従って販売数量が低減していることが認められ，前記販売期間以降の販売数はさほど多くないものと予測される。），また，同実施許諾契約においては，違約金条項や本件特許契約が無効とされた場合にも有限会社タナカが対価の支払義務を免れない旨の条項など特許権者に有利な条項が置かれているのに対して，被告らとの関係ではこのような条項が適用されないこと等の事情を勘案すれば，実施料相当額としては，前記の８００万円の性質を考慮しても，販売価額の１２％と認めるのが相当である。）。
そこで，前記(2)で認定した被告各製品の売上金額に実施料率１２％を乗じて実施料相当額を算定すると，次のようになる。
ア　被告マルゼン
被告製品１　　１７００万６７７５円
被告製品２　　　６０２万５３９２円
合計　　２３０３万２１６７円
上記のうち被告丸前商店以外に販売した分の実施料相当額は，被告製品１につき４６万５９１２円，被告製品２につき１３万４６４０円であり，その合計額は６０万０５５２円である。
イ被告丸前商店
被告製品１　　１７４８万４２８３円
被告製品２　　　５３５万２６６４円
合計    ２２８３万６９４７円
(4)被告らの責任（連帯支払義務の有無）についてア　一般に，特許発明の実施品（以下「特許製品」という。）が製造業者により製造され，又は輸入業者により国内に輸入された後，卸売業者，小売業者と転々と流通する場合においては，通常，特許権者はこれらの者のうち製造業者又は輸入業者との間で特許権の実施許諾契約を締結して実施料を取得し，それ以降の流通における販売者に対しては，消尽論の適用により特許権の効力が及ばないものと解される。
これに対して，特許権を侵害する製品（以下「侵害製品」という。）が製造業者により製造され，又は輸入業者により国内に輸入された後，卸売業者，小売業者と転々と流通する場合において，特許権者がこれらの者に対して特許法１０２条３項に基づく損害賠償額を請求するときには，特許権者は，これらの各人に対して，それぞれその者が侵害製品を自ら販売した価額（製造業者であれば卸売価格，小売業者であれば小売価格）に一定の実施料率を乗じた金額を損害賠償として請求することができるが，これらの者から実際に得る損害賠償の総額は同一の侵害製品については１回の流通分として評価できる額を限度とするものと解するのが相当である。すなわち，この場合には，特許権者が自由な意思により製造業者又は輸入業者との間で実施許諾の対価を合意しているといった事情が存在せず，特許法１０２条３項の実施料相当額は昀小限度認め得る損害額として観念されるものであるから，消尽論はその前提を欠き，仮に特許権者が製造業者又は輸入業者から同項に基づく損害賠償額（卸売価格に実施料率を乗じた金額）の支払を受けたからといって，それ以降の流通に関与した者（侵害製品のそれ以降の流通により利益を得た者）に対して一切損害賠償を請求することができないと解することはできないのである。
例えば，同一の侵害製品が製造業者甲から販売業者乙に対して販売され，乙により消費者に販売されている場合においては，特許権者は甲に対して卸売価格に実施料率を乗じた金額を請求することもできるし，乙に対して小売価格に実施料率を乗じた金額を請求することもできるが，特許権者が昀終的に得ることのできる損害賠償額の総額は小売価格に実施料率を乗じた金額を上限とするものであるから，甲乙は，甲の賠償額（卸売価格を基準とした賠償額）の限度では連帯して支払義務を負い，この額の範囲において甲乙のどちらかが賠償額を支払った場合には他方はその限度で支払を免れる（特許権者に対して弁済の抗弁又は請求異議事由として主張できる）ものと解すべきである。
また，これらの者が同一の侵害製品の販売について互いに意思を共同している場合には，共同不法行為として，各人は，他の者の侵害行為に基づく損害についても連帯して支払義務を負うものと解するのが相当である。したがって，前記の例において，甲乙の間に，同一の企業グループ内において製造部門と販売部門をそれぞれ分掌する関連会社であるなどの関係がある場合には，甲は，乙の賠償額（小売価格を基準とした賠償額）全額について乙と連帯して支払義務を負担するものというべきである。
そして，上述の点は，特許法１０２条３項に基づく損害賠償請求について述べたものであるところ，同法６５条１項に基づく補償金請求についても，その性質を不法行為に基づく損害賠償請求ということはできないが，上述の連帯支払の関係は，同一に解することが可能である。
イ　そうすると，被告らは，それぞれ被告各製品の製造と販売を分掌する同一グループに属する関連会社であり，被告マルゼンの製造する被告各製品は原則としてその全部が被告丸前商店に販売されるという関係にあるものであるから，被告丸前商店による被告各製品の販売については，被告マルゼンもその意思を共同するものと認めることができ，連帯して補償金の支払義務を負うものというべきである。
したがって，被告らは，原告に対し，被告丸前商店についての実施料相当額である２２８３万６９４７円（前記（３）イ）につき，これを補償金として連帯して支払うべき義務を負うことになる。


ウ　ところで，補償金請求の対象期間における被告らによる被告各製品の販売数をみると，被告マルゼンが被告丸前商店以外の者に販売した数を差し引いても，なお被告製品１，２の双方とも被告マルゼンの販売数が被告丸前商店の販売数を上回っている。これは，補償金請求対象期間内に被告マルゼンが被告丸前商店に販売したが，被告丸前商店においてこれを販売するに至らなかった（在庫として保管していた）製品があるためと解される。このような製品については，後に被告丸前商店が販売した段階において損害賠償額の一部として考慮されるが，後記のとおり，損害賠償については特許法１０２条２項に基づいて損害額を算定していることから，被告丸前商店による販売を理由とする損害額は，被告丸前商店の利益のみに基づいて算定されており，被告マルゼンの利益は考慮されていない（被告マルゼンからの仕入額を変動経費として控除して，利益を算定している。）。したがって，前記の被告マルゼンと被告丸前商店との間の販売数の差については，補償金請求期間内における被告マルゼンの販売による利益を考慮する必要があり，被告マルゼン単独の補償金支払義務の対象となるものと解するのが相当である。そうすると，右販売数量の差は，被告製品１につき５７０個，被告製品２につき１１４８個であり，被告マルゼンによる販売額は，それぞれ３８６万６３１０円，５３３万７０５２円であるから，補償金の額は，これに１２％を乗じた４６万３９５７円（被告製品１）及び６４万０４４６円（被告製品２）となり，この合計額１１０万４４０３円については，被告マルゼンが単独で支払義務を負う。さらに，被告マルゼンは，被告丸前商店以外の者に販売した被告各製品（被告製品１につき４８０個，被告製品２につき２４０個）についての実施料相当額である６０万０５５２円についても，単独で補償金の支払義務を負う。したがって，被告マルゼンは合計額１７０万４９５５円の補償金について単独で支払義務を負うことになる。
５　争点(4)（損害の額）について
(1)特許法１０２条２項の「利益」の意義について被告らの本件特許権の侵害行為は過失によるものと推定されるから（特許法１０３条），被告らは，上記侵害行為により原告が被った損害を賠償する責任を負うところ，原告は，特許法１０２条２項に基づき損害賠償を請求しているので，まず同項の解釈が問題となる。
特許法１０２条２項所定の「侵害の行為により利益を受けているとき」における「利益」とは，侵害者が侵害製品の製造，販売のみに要する専用の設備や従業員のを新たに設置し，あるいは雇い入れたといった例外的な事情がない限り，侵害製品の売上額から仕入れ，加工，梱包，保管，運送等の経費のうち侵害製品の製造，販売のみのために要した部分を控除した限界利益ともいうべきものを指すと解するのが相当である。
そして，上記限界利益の範囲は，財務会計上の観点のみから決せられるものではなく，不法行為法における損益相殺の観点に加えて，侵害者がその侵害行為によって得た利益の額をもって特許権者の逸失利益と推定することにより，特許権者による損害賠償請求に当たってその主張立証責任を軽減し，特許権者の保護を図るという特許法１０２条の規定の趣旨に照らして解釈するのが相当である。
(2)本件における「限界利益」について
上記(1)の意味での「限界利益」は，売上額から販売に直接要する費用である変動費を控除した利益（本件報告書にいう「限界利益」）ではなく，右利益の額から，更に固定費の中でも対象となっている製品に直接関連する経費（直接固定費）を控除して算出したもの（本件報告書にいう「貢献利益」）を指すものと解すべきである。以下，計算鑑定の結果に基づき，被告らそれぞれについて具体的に検討する。
ア　被告マルゼンについて
計算鑑定の結果によれば，被告マルゼンによる被告各製品の販売に直接要する費用（変動費）としては，損益計算書の売上原価の内訳科目である仕入高，外注費，包装費の他被告各製品に貼付する合格シールに係る費用が認められる。次に，上記の意味での直接固定費に含まれる費用として，金型の減価償却費が認められる。また，販売促進費，荷造運賃，消耗品費及び消耗工具費は，すべての製品に共通する費用ではあるが，売上高の割合で案分した限度で，直接固定費と認められる。
イ　被告丸前商店について
計算鑑定の結果によれば，被告丸前商店による被告各製品の販売に直接要する費用（変動費）としては，被告マルゼンからの仕入高を認めることができる。
次に，直接固定費に含まれる費用としては，広告宣伝費のうち被告各製品の広告宣伝に用いられたもの（情報誌への広告料。被告丸前商店が被告各製品を顧客に販売していることから，同被告についてのみ直接固定費に計上することには合理性があるというべきである。）が認められる。また，修理のためのアルバイト従業者の人件費と製品の運搬に伴う運賃も，売上高の割合で案分した限度で，直接固定費と認められる。
(3)本件における利益の額について
ア　前提となる被告らによる被告各製品の販売数，売上金額は，次のとおりである（計算鑑定の結果により認められる。）。
（ア）平成８年９月１９日から同９年１月３１日まで
ａ　被告丸前商店
被告製品１　　販売数　　　２３１３個
売上金額　　１６２９万６１９８円
被告製品２　　販売数　　　３４０１個
売上金額　　１９１１万８２１５円
ｂ　被告マルゼン
被告製品１　　販売数　　　２４００個
売上金額　　１５８６万４０００円
被告製品２　　販売数　　　３０００個
売上金額　　１５７０万１５６０円
（イ）平成９年２月１日から同１１年１２月１３日まで
ａ　被告丸前商店
被告製品１　　販売数　　　９２９２個
売上金額　　６７００万３８００円
被告製品２　　販売数　　　７１２３個
売上金額　　３２１５万０８７５円
ｂ　被告マルゼン
被告製品１　　販売数　　　９４００個
売上金額　　６３１３万６２００円
被告製品２　　販売数　　　６４３２個
売上金額　　２５４８万５３００円


イ　次に，上記(2)で検討した変動費と直接固定費の額は，次のとおりである（計算鑑定の結果により認められる。）。
（ア）平成８年９月１９日から同９年１月３１日まで
ａ　被告丸前商店
被告製品１　変動費　　　１５８６万４０００円
直接固定費　　　５８万４５８３円
被告製品２　変動費　　　１７９０万０６８０円
直接固定費　　　６３万４７３１円
ｂ　被告マルゼン
被告製品１　変動費　　　　８３１万２１７８円
直接固定費　　２８６万８４９８円
被告製品２　変動費　　　　９９４万９１２７円
直接固定費　　１３９万９５１３円
（イ）平成９年２月１日から同１１年１２月１３日まで
ａ　被告丸前商店
被告製品１　変動費　　　６３１３万６２００円
直接固定費　　１３７万８７１１円
被告製品２　変動費　　　２９８６万００２０円
直接固定費　　　８２万２８０６円
ｂ　被告マルゼン
被告製品１　変動費　　　３２０６万３８９９円
直接固定費　２１０６万４９４２円
被告製品２　変動費　　　１４１７万９５４７円
直接固定費　　９１１万０６１７円
ウ　上記アからイを控除して計算すると，次のようになる。（ア）平成８年９月１９日から同９年１月３１日まで
ａ　被告丸前商店
被告製品１については１５万２３８５円の損失，同２については５８万２８０４円の利益であり，合計すると４３万０４１９円の利益となる。
ｂ　被告マルゼン
被告製品１については４６８万３３２４円，同２については４３５万２９２０円の利益であり，合計すると９０３万６２４４円の利益となる。（イ）平成９年２月１日から同１１年１２月１３日まで
ａ　被告丸前商店
被告製品１については２４８万８８８９円，同２については１４６万８０４９円の利益であり，合計すると３９５万６９３８円の利益となる。
ｂ　被告マルゼン
被告製品１については１０００万７３５９円，同２については２１９万５１３６円の利益であり，合計すると１２２０万２４９５円の利益となる。
エ　まとめ
前記のとおり，被告らは，それぞれ被告各製品の製造と販売を分掌する同一グループに属する関連会社であり，被告マルゼンの製造する被告各製品は原則としてその全部が被告丸前商店に販売されるという関係にあるものであるから，被告らは，それぞれ共同被告による被告各製品の販売についても，意思を共同するものと認めることができ，互いに共同不法行為者として連帯して支払義務を負うものというべきである。
そうすると，損害賠償の対象となっている期間における各被告の特許法１０２条２項所定の「利益」は前記のとおりであるから，原告の損害の額はこれを合算した金額であり（同法１０２条２項による損害算定の場合には，流通にのみ関与している者については，直前の流通関与者からの仕入額を変動経費として控除して利益額を算定するので，各関与者の利益額を合算した額が原告の損害の合計額であり，このように解しても同一の侵害製品について１回の流通分として評価できる額を超えて損害額を算定することにはならない。），被告らは，この合計額について連帯して支払義務を負うものである。
したがって，被告らは，本件特許権の設定登録の日である平成８年９月１９日から同９年１月３１日までの損害として９４６万６６６３円，同年２月１日から同１１年１２月１３日までの損害として１６１５万９４３３円並びにこれらの遅延損害金につき，連帯して支払義務を負担するものである。
(4)弁護士費用について
原告が本訴の提起，追行を原告代理人に委任したことは当裁判所に顕著であるところ，本件訴訟における訴額，原告の請求の内容，訴訟手続の経緯，訴訟追行の難易度，訴訟期間等の事情を総合勘案すれば，弁護士費用のうち２５０万円をもって，被告らの侵害行為と相当因果関係のある損害と認める。この損害についても，被告らは連帯して支払義務を負うものである。
６　結論
以上によれば，原告の本訴請求は，被告らに対し，連帯して，補償金請求として２２８３万６９４７円及びこれに対する平成９年４月２９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金並びに損害賠償請求として２８１２万６０９６円及びうち９４６万６６６３円に対する平成９年４月２９日から，うち１８６５万９４３３円に対する平成１１年１２月１４日（損害賠償を請求する期間末日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金，被告マルゼンに対し，補償金請求として１７０万４９５５円及びうち５４万３０５３円に対する平成９年４月２９日から，うち１１６万１９０２円（当初請求額２３３８万円を超える額）に対する平成１２年９月１日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度において，理由がある。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　　　三　　　村　　　量　　　一
裁判官    　　　　和　久　田　　　道　　　雄
裁判官    　　　　中　　　吉　　　徹　　　郎
別紙　被告ら説明書
図ａ図ｂ図ｃ図ｄ図ｅ図ｆ図ｇ
別紙　原告説明図
図Ａ図Ｂ図Ｃ図Ｄ図Ｅ図Ｆ図Ｇ
別紙　物件目録一
図１（１）図１（２）図２図３図４


平成１７年（行ケ）第１０７４８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年７月１９日
判決
原告松下電工株式会社
訴訟代理人弁護士小松   陽一郎
訴訟代理人弁理士西澤利夫
訴訟代理人弁護士福田   あやこ
同井崎康孝
同辻村和彦
同井口喜久   治
同川端   さとみ
訴訟復代理人弁護士森本   純
被告タイコエレクトロニクス
アンプ株式会社
訴訟代理人弁護士松尾和子
訴訟代理人弁理士宍戸   嘉一
同松下満
訴訟代理人弁護士佐竹勝一
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００５－８００４９号事件について平成１７年９月１３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が有する後記特許につき，被告が無効審判請求をしたところ，特許庁が請求項２～４に係る発明についての特許を無効とする旨の審決をしたことから，原告が，その取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
ア原告は，平成３年６月２８日，名称を「多極型モジュラジャック」とする発明について特許出願（特願平３－１５８９５９号）をし，平成９年１０月２７日，その一部を分割して新たな特許出願とし（発明の名称は同じ），平成１２年１月１４日，特許第３０２２４４２号として設定登録を受けた（請求項１～４。以下「本件特許」という。）。イところが，平成１７年２月１５日付けで被告から本件特許のうち請求項２～４に係る発明について無効審判請求がなされたので，特許庁は，これを無効２００５－８００４９号事件として審理し，平成１７年９月１３日，「請求項２～４に係る発明についての本件特許を無効とする」旨の審決（以下「本件審決」ということがある。）を行い，その審決謄本は平成１７年９月２４日原告に送達された。
(2)発明の内容
本件特許は，請求項１～４から成り，その内容は，下記のとおりである（以下，請求項２記載の発明を「本件発明１」と，請求項３記載の発明を「本件発明２」と，請求項４記載の発明を「本件発明３」という。）。記【請求項１】モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片とを
基台に設けてユニット化したモジュラインサートと，
埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に取着できる形状に形成したカバーと，カバーに結合するボディと，カバーを取付枠に結合する枠取付手
段と，を有し，
モジュラインサートをカバーとボディとにより収納保持して成るととも
に，
各端子片をボディの一部より露出させる開口部をボディに設け，モジュラプラグが挿入されるガイド孔をモジュラインサートに設けて成ることを特徴とする多極型モジュラジャック。
【請求項２】モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片とを
基台に設けてユニット化したモジュラインサートと，
埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に取着できる形状に形成するとともに，該取付枠に結合する枠取付手段を備えたカバーと，を有し，モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けたととも
に，
モジュラプラグが挿入されるガイド孔をモジュラインサートに設けて成ることを特徴とする多極型モジュラジャック。（本件発明１）【請求項３】枠取付手段は，カバーの両側縁に突設された結合爪片，または，カバーの両側面に設けられた結合孔である請求項１または請求項２いずれか記載の多極型モジュラジャック。（本件発明２）【請求項４】モジュラインサートとカバーとを互いに係合して固定する結合手段を設けて成ることを特徴とする請求項１ないし請求項３いずれか記載の多極型モジュラジャック。（本件発明３）
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別紙審決写しのとおりであり，その理由の要点は，次のとおりである。
本件発明１～３は，下記の刊行物１～３記載の発明（以下，刊行物１記載の発明を「刊行物１発明」，刊行物２記載の発明を「刊行物２発明」，刊行物３記載の発明を「刊行物３発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明することができたから，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
刊行物１特開昭６１－３２９７０号公報（甲６）
刊行物２米国特許４２６１６３３号明細書（甲７）
刊行物３特開平３－１１２０８１号公報（甲８）
イなお，審決は，本件発明１～３と刊行物１発明との一致点及び相違点を，次のとおり認定している。
(ア)本件発明１と刊行物１発明との一致点
モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと多数の端子部材とを基台に設けてユニット化したモジュラインサートと，取付枠に取着できる形状に形成するとともに，該取付枠に結合する枠取
付手段を備えたカバーと，を有し，
モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けたととも
に，
モジュラプラグが挿入されるガイド孔を備えた多極型モジュラジャック。
(イ)本件発明２と刊行物１発明との一致点
モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと多数の端子部材とを基台に設けてユニット化したモジュラインサートと，取付枠に取着できる形状に形成するとともに，該取付枠に結合する，カバーの両側縁に突設された結合爪片である枠取付手段を備えたカバー
と，を有し，
モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けたととも
に，
モジュラプラグが挿入されるガイド孔を備えた多極型モジュラジャック。
(ウ)本件発明３と刊行物１発明との一致点
モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと多数の端子部材とを基台に設けてユニット化したモジュラインサートと，取付枠に取着できる形状に形成するとともに，該取付枠に結合する（カバーの両側縁に突設された結合爪片である）枠取付手段を備えたカバー
と，を有し，
モジュラインサートとカバーとを互いに係合して固定する結合手段を設
けたとともに，
モジュラプラグが挿入されるガイド孔を備えた多極型モジュラジャック。
(エ)本件発明１～３と刊行物１発明との相違点１


端子部材が，本件発明１～３は，外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する端子片であるのに対して，刊行物１発明は，端子ねじ２５が螺着され，外部電線が接続される端子板２３である点
(オ)本件発明１～３と刊行物１発明との相違点２
取付枠が，本件発明１～３は，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠であるのに対して，刊行物１発明は，既製の取付枠である点
(カ)本件発明１～３と刊行物１発明との相違点３
モジュラプラグが挿入されるガイド孔を，本件発明１～３はモジュラインサートに設けているのに対して，刊行物１発明は，モジュラインサ
ートには設けていない点
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決の判断には，認定・判断及び実体法の適用解釈を誤った違法があるから，速やかに取り消しされるべきである。ア知的財産保護の国際性及び本件発明１～３の商業的成功の観点からみた
本件審決の進歩性判断の不当性（取消事由の総論）
(ア)進歩性（あるいは非自明性）の判断基準に関して，米国や欧州では，以下のような立場がとられている。
ａ米国審査基準の一部
・Suggestiontest（動機付け）の適用（ＭＰＥＰ７０６．０２（Ｊ））
以下のように述べられている。
「一応の自明性を確立するためには，三つの基本的要件が揃わなければならない。第１に，文献の技術内容を変更し又は文献の教示内容を組み合わせるためには，当該文献自身又は当業者の一般的な知識において，何らかの示唆（suggestion）動機付け（motivation）が存在することが必要である。第２に，（文献の技術内容を変更し又は組み合わせを成しうるための）合理的な可能性が必要である。最後に，これらの先行技術文献には当該発明の全ての構成要件について教示又は示唆されていなければならない。」
・hindsight（後知恵）の排除（ＭＰＥＰ２１４１．０１．Ⅲ）以下のように述べられている。
「Ⅲ後知恵を避けるため，先行技術文献の内容は発明が成された
時点で決定される」
「『発明が成された時点で』との要件は，許容されない後知恵を避けるためのものである。」
「判断者は，困難ではあるが，当該文献にのみ接し，かつ，当該技術分野における当時の技術常識により普通に導かれる当業者の視点で判断するため，出願された発明により教示された内容を忘れ，当該発明が発明された当時の意識に戻って判断することが必要である。」
・Inventionas   awholeの重視等発明は全体として捉える必要がある。
ｂ欧州審査基準
Could-wouldapproach（Ｃ－Ｎ，9.8.3）・以下のように述べられている。
「第３段階で，回答されるべき問いは，客観的な技術的課題に直面した当業者が，最も近い先行技術を改変又は適合することに到達したであろう(到達可能だけでなく，到達したであろう)何らかの教示が先行技術において全体として存在するかどうかであって，その場合，当業者がその教示を考慮に入れて改変又は適合し，それによって，請求項の記載内容にある重要なものに到達し，そして当該発明が達成するものを達成するに至るかどうかである(IV.9.4参照)。」「換言すると，その要点は，当業者が最も近い先行技術を改変又は適合することによって当該発明に到達可能であったかどうかではなく，当該客観的な技術的課題を解決することを望んで，あるいは何らかの改良若しくは利点を期待してそうするべく先行技術が当業者を駆り立てた故に，当業者が到達したであろうかどうかである(審決T2/83,OJ6/1984,   265参照)。審査対象の請求項について有効である出願日又は優先日の前に当業者にとってこのような状況でなければならない。」
・“Expost   facto”analysis（Ｃ－Ｎ，9.10.2）以下のように述べられている。
「一見自明であると見られる発明が実は進歩性を有する可能性があることを思い起こさなければならない。一旦新しい思想が作り出されてしまっていたときに，既知のあるものから出発して一連の一見容易なステップによってそれがどのようにしたら到達できるかが理論的にしばしば証明できることがある。審査官は，この種の事後分析に注意を払う必要がある。審査官は，調査で挙がった文献が，その発明とされるものを構成する事項の前知識でなければならないことに，留意しなければならない。全ての場合において，審査官は，出願人の貢献以前に当業者が直面していた先行技術の全体の状態を見ることに努めなければならず，審査官は，この関連ある要素及びその他の関係ある要素の“実生活的”評価を行わなければならない。審査官は，当該発明の背景に関して知られている全てを考慮に入れて，出願人によって提出された関連ある主張又は証拠に公正な重きを置かなければならない。例えば発明が大きな技術的な価値のあるものであることが示される場合，特にその発明が新しく且つ驚くほどであり，そして“一方通行道路”状況(下記参照)におけるおまけ的な効果として達成されるだけではない技術的利点を提供する場合，そしてこの技術的利点がその発明を定める請求項に含まれる１つ又はそれ以上の特徴事項に説得性をもって関連する場合，審査官は，そのような請求項が進歩性を欠如しているという拒絶理由を追求することについて躊躇すべきである。」
(イ)要するに，米国や欧州では，進歩性の判断に際しては，事後分析アプローチは危険であるので，後知恵なしに（予断を抱かずに）引用例を検討すべきであり，また，引用例の組み合わせには示唆や動機付けが必要である，とされているのである。
これに対し，本件審決は，複数存在する引用例の組み合わせについて，特に示唆や動機付けを具体的に検討することなく，「阻害要因はないので進歩性もない」と簡単に判断している。後に述べるとおり，本件発明１～３と引用例との間には極めて多くの阻害要因が存するのであり，本件審決はこれらを看過している点で不当である。しかし，本件審決の不当性はそれに止まらず，そもそも，その判断基準において，上記のような諸外国の進歩性に関する判断基準とは大きく異なる立場をとっている点で，知的財産権保護の国際性にも反する重大な問題を孕んでいると言わなければならない。
上記の視点で見た場合，本件発明１～３については，いわばコロンブスの卵的な後知恵の観点から進歩性を判断することは決して許されず，単に阻害要因のみを検証するに止まらず，本件特許出願当時に引用例の組合せに必要な示唆・動機付けが真に存在したといえるか，また，その組合せにより本件発明１～３に到達可能（could）といえるに止まらず，到達したであろう（would）といえるか，との観点から慎重に検証がなされなければならない。
(ウ)これらの点を我が国の進歩性の判断に係わる特許庁審査基準について確認しておくと，我が国でも，まず，「動機付け」については，
１）技術分野の関連性
２）課題の共通性
３）作用，機能の共通性
４）引用発明の内容中の示唆


の観点から検討すべきであるとされており，明文は置かれている。ただ，米国のように明確に示唆・動機付けが「必要」とは定められておらず，また，欧州のようなcould-wouldアプローチの定めもない結果，実際の運用においては，単数又は複数の抽象的かつ希薄な「技術分野の関連性」，「課題の共通性」，「作用・機能の共通性」が存することをもって安易に進歩性欠如の判断がなされ，その結果，本来の審査基準の趣旨，知的財産保護の国際性の観点からかけ離れた結論が導かれうる危険性がある。
そして，「後知恵なしに（予断を抱かずに）引用例を検討すべきである」との点については，上記のとおり米国，欧州共にほぼ同様の明文が置かれ，国際的にはいわば必須の要件とされているにもかかわらず，我が国の審査基準においては必ずしも明確な定めが置かれていないように思われる。このことが，諸外国に比して我が国における進歩性の判断を歪める原因となっている。
しかし，仮に明確な定めが存在しないとしても，当該発明による先入観を受けることなく特許出願の時点における当業者の視点から判断をなすべきことは至って当然のことであり，上記の国際状況も合わせ考えれば，上記の「動機付け」の規定も「後知恵」の排除を当然の前提としていると解されるのであって，我が国においても，仮に審判において「後知恵」の視点で進歩性が否定された場合には，かかる判断が「違法」とされるべきなのは当然である。
しかるに，本件審決は，上述のとおり，知的財産権保護の国際性に反しているだけでなく，我が国の審査基準に照らしたとしてもその判断はあまりにも稚拙で論理性を欠くものである。
(エ)本件発明１～３の商業的成功と進歩性
本件発明１～３に進歩性が認められることは，次のとおり現実に本件発明１～３が商業的に成功を収めていることからも明らかである。ａまずそもそも，商業的成功例の存在が進歩性に影響することについては，例えば，次のような例でも肯定されている。すなわち，東京高判昭和３７年９月１８日（「トップローラー軸受装置事件」行政事件裁判例集１３巻９号１５０１頁）は，同業者が当該考案にかかる装置を賞揚している事実や当業者がその構造のものを出願前に実施していたという事実もないこと等を，進歩性肯定の根拠の一つにしている。もちろん，営業活動が功を奏したり，広告宣伝が成功したために商業的成功を勝ち取ったようなときには，必ずしも当該発明の進歩性が影響しているとはいえないこともあろうが，ライセンス契約を締結しているような場合には，同業の相手方も慎重に権利の有効性を吟味したうえで実施権の設定を受けているのであるから，その事実は当業者の視点から見て進歩性を肯定すべき有力な根拠になりうるというべきである。
また，米国でも，大きな商業的成功を収めた場合，発明が自明であれば，そのような成功の見込によって刺激された他の者がその発明を完成させていたであろうから，この発明が自明でなかったことを間接的に示す証拠とすることができる，とされている（ドナルド・Ｓ・チザム著・竹中俊子訳「アメリカ特許法とその手続」５３頁）。ｂ本件発明１～３については，原告自らが実施しているのみならず，多くのライセンス契約が締結されている。したがって，本件発明１～３が商業的成功を収めていることは明らかであり，進歩性を有していると他企業も判断して契約しているのであるから，この事実は間接事実として当然重視されるべきである。
イ取消事由１（本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」に関する一致点の認定の誤り）
審決は，刊行物１発明の「電話ジャック」が，その機能，構造からみて，本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」に相当すると認定している（７頁６行～１１行）が，この認定は，次のとおり誤りである。(ア)本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」が対象とする信号は，デジタルである。「多極型モジュラジャック」は，高速でデジタル情報を伝送するという高度情報化社会にとって欠かせない中核的技術としてのデジタル情報通信のためのものであって，「情報ジャック」と換言されるべきものである。これに対し，刊行物１発明の「電話ジャック」は，旧来の「アナロク」信号を主対象としたものである。モデムを使用することによりデジタル情報を伝送することが可能であっても，旧来の低速伝送にすぎない。
(イ)上記(ア)の対象の違いから，「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」では，構造と伝送特性に，次のような違いがある。ａ「多極型モジュラジャック」では，ピン数（端子数）が８本以上であり，結線数が８本以上であるのに対し，「電話ジャック」では，６本のピン数（端子数）で，２本又は４本の結線となっている。ｂ「多極型モジュラジャック」では，「周波数帯域」が～１６ＭＨｚ（カテゴリ３），１００ＭＨｚ（カテゴリ５）と極めて高周波の帯域であって，「通信速度」が１０Ｍｂｐｓ（カテゴリ３），１００Ｍｂｐｓ（カテゴリ５）と高速であるのに対し，「電話ジャック」では，「周波数帯域」が３００Ｈｚ～３．４ｋＨｚとより低周波であり，電話回線で一般的なモデムを使用してデータを転送する場合の通信速度は，２８．８ｋｂｐｓ～５６ｋｂｐｓと遅い。
(ウ)上記(イ)ｂの伝送特性の違いから，「多極型モジュラジャック」では，信号伝送の「クロストーク」（漏話）が極めて大きな問題となるのに対し，「電話ジャック」では比較的問題にならないという違いがある。
「多極型モジュラジャック」では，クロストークの低減のため，通常，外部電線は，撚り対線（２本の電線を撚ったもの）を使うが，電線を端子に接続するときには，ある程度撚り線を解かなければならない。しかし，撚りを解くことは，クロストークを増大させることにつながるので，撚り線を解く長さをできるだけ短くする必要がある。また，撚り線でないモジュラジャックの部分は，別途のクロストーク対策が必要となる。
(エ)「多極型モジュラジャック」では，多数のピン数，結線数を有する構造を小型化して取扱い易くし，しかも，撚り線を解く長さをできるだけ短くして，クロストークの発生を抑えるということが極めて大きな課題となっていた。これに対し，「電話ジャック」では，このような点が問題とされることはほとんどなかった。
(オ)以上のように異なる「電話ジャック」が「多極型モジュラジャック」に相当するということはできない。
(カ)本件発明１～３は，「多極型モジュラジャック」の上記(エ)の課題を解決したものであって，その作用効果は，「電話ジャック」に係る刊行物１発明からは，全く予期し得ないものである。
(キ)よって，刊行物１発明の「電話ジャック」が本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」に相当するとの審決の認定は誤りである。ウ取消事由２（本件発明１～３の「ユニット化したモジュラインサート」に関する一致点の認定の誤り）


審決は，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」が，本件発明１～３の「ユニット化したモジュラインサート」に相当すると認定している（７頁１２行～２４行）が，この認定は，次のとおり誤りである。
(ア)「モジュラインサート」につき
ａ審決は，本件発明１～３の「モジュラインサート」について，一般的な用語の意味，発明の詳細な説明の記載から，「モジュラプラグが着脱自在に挿入され，挿入されたモジュラプラグを外部電線と電気的に接続する部材」と認定している（７頁１６行～２０行）。ｂ本件発明１～３の「モジュラインサート」という用語は，新規で革新的な技術としての本質を表現するために，原告によって造語されたものであって，市販されている辞書にはその定義は記載されていない。そして，原告においても，その概念範囲は統一されておらず，原告の出願に係る特許の明細書においても，様々な使い方がされている。それは，発明の特徴に対応した「モジュラインサート」概念の意味する範囲が相違していることによる。このような事情にかんがみると，本件発明１～３における「モジュラインサート」という用語の意味は，明細書及び図面の記載に基づき，作用効果を適切に参酌して定められなければならない。
ｃそこで，本件発明１～３における「モジュラインサート」の意味を，明細書及び図面の記載に基づき，作用効果を参酌して定めると，次のようにいうことができる。
「多極型モジュラジャック」は，「モジュラプラグ」と電気的接続を行うとともに，「外部電線」とも接続を行う電気器具である。「カバー」は，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に取着できる形状に形成され，取付枠に結合する枠取付手段を備えており，「モジュラインサート」と結合できるものである。「結合手段」は，「モジュラインサート」と「カバー」とを結合させることができるものである。してみると，「多極型モジュラジャック」を構成する「モジュラインサート」と「カバー」と「結合手段」のうち，「カバー」と「結合手段」は，直接信号の伝送に関係するものでないことから，まず，第１に，本件発明１～３の「モジュラインサート」は，「多極型モジュラジャック」の構成要素のうち，「モジュラプラグ」と「外部電線」とを電気的に接続し，情報信号を伝送する機能を有する構造体であるということができる。
また，本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」は，「ボディ１０」を設けないで，「ボディ１０」と「カバー２０」との結合手段を用いることなく，「モジュラインサート」を「結合手段」により「カバー」に結合させるものである。してみれば，第２に，本件発明１～３の「モジュラインサート」は，他の部材（ボディ１０）の助けを借りることなく，単独で「モジュラプラグ」と「外部電線」とを電気的に接続させる機能を有する独立した構造体であるということができる。
さらに，第３に，本件発明１～３の「モジュラインサート」は，他の部材の助けを借りなくても，不可分な一体として，「モジュラプラグ」と「外部電線」との電気的接続を行う，一つの独立した構造体であるということができる。
ｄしかるに，審決は，「モジュラインサート」の以上のような技術的意義や作用効果を考慮することなく，「モジュラインサート」は「モジュラプラグが着脱自在に挿入され，挿入されたモジュラプラグを外部電線と電気的に接続する部材」と認定しており，誤っている。
(イ)「基台」につき
ａ審決は，刊行物１発明の「ボディ１１」自体が，接触ピン２２を備えたジャック本体２と端子板２３が設けられる対象物であるから，本件発明１～３の「基台」に相当すると認定している（７頁１２行～１４行）。
ｂ本件発明１～３の「基台」は，モジュラプラグの接触子に接触する多数の「接触ばね」と，外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の「端子片」との双方が設けられるものである。したがって，これらの「接触ばね」と「端子片」とがばらばらに設けられるものではなく，一体的に設けられるものである。ｃ刊行物１発明において，モジュラプラグの接触子に接触する「接触ピン２２」と，外部電線と電気的に接続する「端子板２３」と「端子ねじ２５」からなる「ねじ端子」とを一体化した構造のものを作製しようとすると，樹脂成形された「ボディ１１」内部に後加工で「接触ピン２２」を設けることが考えられる。しかし，それは，極めて困難であり，「ボディ１１」内部に後加工で多数の「接触ピン２２」を設置する際に，多数の接触ピン間の距離を正確に保って設置することができず，電気的な接触が正しく行われないおそれがある。したがって，刊行物１発明において，上記のように「接触ピン２２」と「ねじ端子」とを一体化した構造のものを作製することには阻害要因がある。
また，刊行物１発明において，端子は「ねじ端子」であり，「ねじ端子」は，その構造上広い設置スペースが必要となるので，「ジャック本体２」に設けることができず，広い設置スペースを確保するため，「カバー１２」の大きさに対応した「ボディ１１」が必要不可欠となる。したがって，刊行物１発明においては，「ボディ１１」を用いることなく，「ジャック本体２」に「ねじ端子」を設け，「カバー１２」と結合することにも阻害要因がある。
ｄこのように，刊行物１発明では，「接触ピン２２」と「ねじ端子」とを一体化した構造のものを作製することはできず，本件発明１～３の「基台」に相当するものはないから，刊行物１発明の「ボディ１１」自体が本件発明１～３の「基台」に相当するとの審決の認定は誤りである。刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１～３の「ボディ１０」に相当するものである。
(ウ)「端子片」につき
ａ審決は，刊行物１発明の「端子板２３」は，本件発明１～３の「端子片」と，端子部材である点で共通すると認定している（７頁１４行～１６行）。
ｂ本件発明１～３の「端子片」は，外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する「片」であり，単独で外部電線と機械的かつ電気的に接続を行うことができるものである。ところが，刊行物１発明の「端子板２３」は，「端子ねじ２５」と共に使用してはじめて外部電線と接続を行うことが可能になるものであり，単独では外部電線と接続を行うことができないから，本件発明１～３の「端子片」には相当しない。本件発明１～３の「端子片」と対比されるべきものは，刊行物１発明の「端子板２３」と「端子ねじ２５」とを組み合わせた「ねじ端子」である。


ｃまた，本件発明１～３の「端子片」とは，「片」であるところ，「片」の国語的な意義は「ひときれ，きれはし」であるから，小型の端子であると理解される。本件発明１～３においては，このような「端子片」を使用したからこそ，「多極型モジュラジャック」の小型化が達成できたのである。
ｄ審決は，以上のような点を考慮することなく，端子部材という明確でない上位概念を用いて，刊行物１発明の「端子板２３」は本件発明１～３の「端子片」と共通すると認定した誤りがある。
(エ)「ユニット化」につき
ａ審決は，本件発明１～３の「ユニット化」について，一般的な用語の意味，発明の詳細な説明の記載から，「部品を組み立てて１つの構成単位とすること」と認定している（７頁１６行～２０行）。ｂ本件発明１～３の「ユニット化」の意義は，特許請求の範囲の記載からは一義的に明らかではないから，明細書及び図面の記載に基づき，作用効果や当業者の認識を参酌して解釈されなければならない。本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」が，前記のとおり「情報ジャック」であることを考慮すると，「モジュラインサート」として「ユニット化」することは，多数の「接触ばね」と多数の「端子片」を一体的に「基台」に設けて，別の部材の助けを借りずに，単独で「モジュラジャック」と機械的かつ電気的な接続を行うとともに，「外部電線」と機械的かつ電気的な接続を行い，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に結合する枠取付手段を備えたカバーに結合手段により結合されるものであるということができる。また，「ユニット化」の用語の意味，本件特許明細書の「発明の詳細な説明」の記載及び図面からすれば，モジュラインサートそのものが独立作動できなければならないが，刊行物１発明の「ボディ１１」，「接触ピン２２」，「端子板２３」は，組立途中の部品体にすぎないものであり，それだけで独立作動させるような思想は全く読みとれない。
ｃ審決は，以上のような点を考慮することなく，本件発明１～３の「ユニット化」を「部品を組み立てて１つの構成単位とすること」と認定し，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」が，本件発明１～３の「ユニット化したモジュラインサート」に相当すると認定した誤りがある。エ取消事由３（本件発明１～３の「結合手段」に関する一致点の認定の誤り）
審決は，刊行物１発明の「ボディ１１の左右両側面には嵌合孔１４が設けられ，カバー１２の両側縁には結合脚片１５が延設され，カバー１２の結合脚片１５をボディ１１の嵌合孔１４に挿入することにより，ボディ１１とカバー１２とを一体に結合した」ことが，モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けたことであると認定している（７頁２５行～３１行）。
しかし，上記のとおり，刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１～３の「ユニット化したモジュラインサート」に相当しないから，そのことを前提とする上記認定は誤りである。
オ取消事由４（本件発明１～３の「ガイド孔」に関する一致点の認定の誤り及び相違点３に関する進歩性判断の誤り）
(ア)審決は，刊行物１発明の「挿入口２８」は，本件発明１～３の「ガイド孔」に相当すると認定している（７頁６行～１１行）。しかし，刊行物１発明の「挿入口２８」は，カバー１２側に設けられたものであって，単にモジュラプラグの挿入口にすぎず，本件発明１～３の「ガイド孔」の機能を持たず，またその作用効果を奏するものではないから，上記認定は誤りである。
(イ)審決は，刊行物３発明の「モジュラブロック２」は，本件発明１～３の「モジュラインサート」を構成するものであるから，刊行物３発明は「モジュラプラグが挿入されるガイド孔をモジュラインサートに設けた」発明であるとの認定をしている（１１頁１６行～２５行）。上記ウ(ア)のとおり，本件発明１～３の「モジュラインサート」は，他の部材(ボディ１０)の助けを借りなくても，不可分な一体として，「モジュラプラグ」と「外部電線」との電気的接続を行う，一つの独立した構造体であるが，刊行物３発明の「モジュラブロック２」は，ユニット化されておらず，このような要件を充足していないから，刊行物３発明の「モジュラブロック２」は本件発明１～３の「モジュラインサート」を構成するものではない。
したがって，審決の上記認定は誤りである。
(ウ)審決は，上記(ア)(イ)の各認定に基づき，モジュラプラグが挿入されるガイド孔を，本件発明１～３のようにモジュラインサートに設けることは，当業者が容易に想到し得たことであると判断している（１１頁２９行～３１行）が，この判断は，上記の誤った認定に基づく誤ったものである。
カ取消事由５（相違点１に関する進歩性判断の誤り）審決は，「端子部材を，刊行物１発明の『端子ねじ２５が螺着され，外部電線が接続される端子板２３』に代えて，本件特許発明１，２の『外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する端子片』とすることは，刊行物２発明から当業者が容易に想到し得たことである」との判断をしている（１０頁４行～２６行）が，この判断は，次のとおり誤りである。
(ア)「多極型モジュラジャック」が大きくなれば，多数の外部電線を容易に接続できるようになるが，壁面等に容易に取付けでき，かつ，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に取着できるものでなくなる。これに対し，「多極型モジュラジャック」を小型化すれば，多数の外部電線との結線を行う作業が難しくなる。本件発明１～３は，このように相反する結線容易性と多極型モジュラジャックの小型化という課題を一挙に解決したものである。本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」が取り付けられる取付枠の単位寸法は，横が３２．４mm，縦が２３mmと非常に小さく設定されている。本件発明１～３は，このような小さな取付枠に設置できる，結線作業の容易な「多極型モジュラジャック」を提供するものである。
刊行物２発明の「円筒状の自己起立式金属端子」は，「円筒」という形状であるため，各端子が相当のスペースを占める。したがって，そのままでは，本件発明１～３のような，多数の外部電線を容易に接続することができる小型の多極型モジュラジャックを形成することは不可能である。


また，刊行物１発明の「ねじ端子」の代わりに刊行物２発明の「円筒状の自己起立式金属端子」を適用するとすると，「円筒状の自己起立式金属端子」は，「ねじ端子」を取り外した面上に起立して取り付けられることになり，スリットの延びる方向と外部電線の取出方向とが同じ方向になる。スリットの延びる方向と同じ方向に外部電線を取り出した場合，外部電線に何らかの外力が加わると，わずかな力でも外部電線がスリットから非常に外れやすくなるため，当業者は，このような構成は採用しない。また，何らかの工夫を行って，「円筒状の自己起立式金属端子」を「ねじ端子」が取り付けられていた面に垂直に取り付けた構成とすると，今度は，ナットドライバー等の標準的な工具を用いて外部電線を圧接スリットへ取り付けることができなくなってしまう。このことからも，当業者が，刊行物１発明の「ねじ端子」の代わりに刊行物２発明の「円筒状の自己起立式金属端子」を適用することはあり得ない。審決の上記判断は，以上のような点を考慮することなく，当業者が刊行物２発明から本件発明１～３を容易に想到し得たとの判断をしている誤りがある。
(イ)さらに，審決の上記判断は，「電話ジャック」が対象である刊行物１発明と，「情報ジャック」が対象である本件発明１～３との違いについて全く考慮していない点にも誤りがある。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
(1)取消事由総論に対し
本件審決は，原告のいう後知恵に基づいて引用例を検討したものではなく，引用例を組み合わせることの動機付け（技術分野の関連性）があることを前提としたうえで無効の判断を行ったものであることは明らかであるから，本件審決の判断は，我が国の審査基準はもとより，国際的な進歩性の基準にも反するものでない。
なお，原告は米国や欧州の審査基準を挙げて反論しているが，米国や欧州でどのような審査基準が採用されているかということと，本件審決が我が国における進歩性判断に関して適正であったかどうかということには直接の関係はないことから，原告の主張は失当である。
また，原告は，本件発明１～３について多くのライセンス契約が締結されており，本件発明１～３は商業的に成功を収めていることは明らかであるところ，このように商業的成功を収めているという事実は本件発明１～３に進歩性が認められるべき間接事実として重視されるべきであると主張する。しかしながら，商業的成功を収めるかどうかは，商品の宣伝・広告の方法，価格，商品の態様，機能など各種要素と関連するのであり，発明に進歩性があることが直ちに商業的成功を収めることに結びつくものではない。なお，原告は，商業的成功例の存在が進歩性に影響を与えた例として，東京高判昭和３７年９月１８日を挙げているが，同判例は，進歩性を認める理由の一つとして，同業者が当該考案にかかる装置を賞揚している事実や当業者がその構造のものを出願前に実施していたということがないという事実を指摘しているにすぎず，ライセンス契約を締結していたこと等の商業的成功を収めていたという事実が発明の進歩性を検討するに当たり考慮されるべきであるなどとは一言も述べていない。
(2)取消事由１に対し
ア本件特許請求の範囲「請求項２～４」には，「多極型モジュラジャック」について，原告が主張するような「接触ばねの本数」，「送信対象信号」，「周波数帯域」，「通信速度」，「クロストーク」に関する限定は，一切ない。したがって，このような限定に基づいて，「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」との相違点を述べる原告の主張は，合理的な根拠がない。
本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」という用語からは，「極」が「多」であること，すなわち，２極以上あるいは３極以上を有するタイプのモジュラジャックであるという以上の概念は生じようがない。刊行物１の「電話ジャック」は，６本の接触ピンを有するから，この「電話ジャック」が本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」の概念に含まれることについて疑義が生ずる余地はない。
したがって，刊行物１発明の「電話ジャック」は，本件発明１～３における「多極型モジュラジャック」に相当するものである。イ原告の主張に対する個別的な反論は，次のとおりである。(ア)「電話ジャック」として使用されているジャックが高速デジタル情報通信においても使用されるなどしており，その使用目的による相違は本質的なものでない。
(イ)モジュラのピン数（端子数）や結線数により，あるジャックが「多極型モジュラジャック」であるとか「電話ジャック」であるとかと分類して定義することはできない。例えば，３ＭＨｚ以上の比較的低速の信号を伝送するコネクタの規格であるＩＥＣ６０３－７（１９９０年４月版）（乙２）の１６頁のFigure３ａには，８本のコンタクトを有するジャックの正面図が記載されている。また，被告の製品である６極のモジュラジャックと８極のモジュラジャックとは，極数が異なることによる横幅の寸法が異なる以外は，その構造，寸法等がほとんど同様であり，同様の設計思想に基づいている（乙３）。これらのことから，極数による区別は本質的なものではないことが分かる。
(ウ)「電話ジャック」の周波数帯域が３００Ｈｚ～３．４ｋＨｚであるのは，音声を伝送する場合であり，もっと広い範囲の周波数の信号を伝送することが可能であるし（甲１６），通信速度についても，２８．８ｋｂｐｓ～５６ｋｂｐｓであるのは，モデムを使用してデータを転送する場合であって，ＡＤＳＬ回線を使用してデータを転送する場合には数十Ｍｂｐｓの通信速度になる。一方，「多極型モジュラジャック」であっても，音声を伝送する場合は，周波数帯域が３００Ｈｚ～３．４ｋＨｚとなることがある。したがって，原告が主張する周波数や通信速度に関する相違点も，本質的な相違点というべきものではない。(エ)クロストーク（漏話）の発生防止という課題は，本件特許明細書のどこにも記載されていないのであり，本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」の課題とは全く関係ないものである。本件発明１～３の課題は，結線作業の時間の短縮化，組立て作業の容易化，規格化された取付枠に取付可能にすることなどであり，クロストークの発生防止とは全く関係ない。
ウ「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」には，以下に述べるとおり，名称，構造等において共通するところが多く，この点からも，「電話ジャック」が「多極型モジュラジャック」に相当することが裏付けられる。
①「電話ジャック」は「（電話用）モジュラジャック」と称されることが一般的である。


②「多極型モジュラジャック」も「電話ジャック」も，同じ「ＲＪ（RegisteredJack）」を付した名称を有する。③「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」とは，最大極数（最大端子数）が異なるので，幅は異なることは当然であるが，ジャックの嵌合口の縦寸法は，ほぼ同じである。
④「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」とは，コンタクト間のピッチがほぼ同じである。
⑤「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」とは，コンタクトの形状がほぼ同じである。
エよって，審決が，刊行物１発明の「電話ジャック」は本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」に相当すると認定したことに誤りはない。
(3)取消事由２に対し
ア「モジュラインサート」につき
「モジュラインサート」とは，本件特許請求の範囲「請求項２～４」に記載されているとおり，「モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片とを基台に設けてユニット化した」ものである。したがって，上記特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載を併せて参酌すれば，「モジュラインサート」とは，着脱自在に挿入されるモジュラプラグの接触子に接触する接触ばねと，当該モジュラプラグと外部電線とを電気的に接続する圧接スリットを有する端子片が設けられた部材であることは当業者にとって明らかであるから，「モジュラプラグが着脱自在に挿入され，挿入されたモジュラプラグを外部電線と電気的に接続する部材」と解すべきことは明らかであり，その旨の審決の認定に誤りはない。
イ「基台」につき
(ア)本件発明１～３の「基台」は，「モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片とを基台に設けて」という特許請求の範囲の記載からすれば，「接触ばね」と「端子片」とが設けられていればよく，それらが一体的に設けられているか，別体として設けられているかについての限定はない。
また，本件特許明細書（甲２）には，本件発明１～３の実施例として，「基台３２は，図４に示すように，…内側台３０ａと，…外側台３０ｂとを結合して形成される」（３頁５欄３行～７行）との記載がある。この記載からしても，本件発明１～３の「基台」は，別体としてそれぞれ設けられている部材を結合したものを含む。
(イ)刊行物１発明における「ボディ１１」には，「接触ばね」に相当する「接触ピン２２」を備えた「ジャック本体２」と「端子片」に相当する「端子板２３」が設けられており，これらは，製造当初から一体的ではないが，共に「ボディ１１」に設けられていることは明らかである。したがって，刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１～３の「基台」に相当するものであり，その旨の審決の認定に誤りはない。
ウ「端子片」につき
本件特許明細書（甲２）には，「端子片」について，単独で外部電線と機械的かつ電気的に接続を行うことができるものに限定する記載は全くないから，本件発明１～３の「端子片」を，単独で外部電線と機械的かつ電気的に接続を行うことができるものと解する原告の主張は，理由がない。また，「片」の国語的な意義が「ひときれ，きれはし」であるとしても，「ひときれ，きれはし」と「小型」とは必ずしも結びつくものではないし，その他本件特許明細書のどこにも，「端子片」を「小型の端子」に限定する記載はないから，本件発明１～３の「端子片」は「小型の端子」であるとする原告の主張は理由がない。
刊行物１発明の「端子板２３」は，外部電線が接続される部材であることが明らかであるから，端子部材である点で，本件発明１～３の「端子片」と共通するということができ，その旨の審決の認定に誤りはない。
エ「ユニット化」につき
「ユニット化したモジュラインサート」に関する原告の解釈に理由がないことは，既に述べたとおりであるから，原告の主張には理由がない。オよって，審決が，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」は，本件発明１～３の「ユニット化したモジュラインサート」に相当すると認定したことに誤りはない。
(4)取消事由３に対し
本件発明１～３における「結合手段」は，本件特許請求の範囲に記載されているとおり，「モジュラインサートとカバーとの間を結合する」ものであるところ，上記のとおり，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」は，本件発明１～３の「ユニット化したモジュラインサート」に相当するのであるから，刊行物１発明において「カバー１２の結合脚片１５をボディ１１の嵌合孔１４に挿入することにより，ボディ１１とカバー１２とを一体に結合した」ことが，本件発明１～３において，モジュラインサートとカバーとの間を結合する「結合手段」を設けたことに相当することは明らかである。
(5)取消事由４に対し
審決は，「ユニット化」したモジュラインサートは刊行物１に開示されており，この刊行物１に開示されている発明の「ユニット化したモジュラインサート」に，「ガイド孔」を設けることは，刊行物３発明から容易に想到し得ると判断しているものであって，原告が主張するような誤りはない。
(6)取消事由５に対し
ア本件発明１～３の主要な技術課題，目的は，原告の主張するような小型化ではなく，結線の容易化，組立の簡易化などであることは，本件特許明細書の記載から明らかである。
イ刊行物２発明の「円筒状の自己起立式金属端子」が相当のスペースを占めるのであれば，小型化すればよいだけであり，当業者にとって，刊行物１発明における「端子板２３」を刊行物２発明における「円筒状の自己起立式金属端子」と置換することを阻害するような要因であるとはいえない。乙３においては，円筒状の自己起立式金属端子を有する８極のモジュラジャックの幅を３２．４ｍｍ未満の小さな寸法に設定している。ウ上記(2)で述べたとおり，「電話ジャック」と「多極型モジュラジャック」とは本質的に相違するものではない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２本件発明１～３の意味
(1)本件特許明細書（甲２）には，特許請求の範囲として，前記第３の１(2)のとおりの記載があるほか，「発明の詳細な説明」として，次のような記載がある。
ア従来の技術


「従来より，接触ばねを８本以上有した多極型モジュラジャックが提供されている。この種の多極型モジュラジャックでは，外部電線を接続する端子として，ねじとともに進退する押さえ板と端子板との間に電線を挟持する形式のものや，端子板に近付く向きのばね力を有した鎖錠ばねと端子板との間に電線を挟持する形式のものが提供されている。」（段落【０００２】）
イ発明が解決しようとする課題
「上記構成の端子は，被覆電線を接続する際に，絶縁被覆の一部を除去して内部導体を露出させる作業が必要であって，とくに多極型のモジュラジャックでは結線数が多いから，結線作業に時間がかかるという問題がある。また，端子数が多い場合には従来の端子では組立作業がかなりの手間になる上に，従来の多極型モジュラジャックは壁面等に取り付けることが容易にできなかった。本発明は上記問題点の解決を目的とするものであり，壁面等に容易に取付けできるようにした多極型モジュラジャックを提供しようとするものである。」（段落【０００３】）
ウ課題を解決するための手段
「請求項１の発明では，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片とを基台に設けてユニット化したモジュラインサートと，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に取着できる形状に形成したカバーと，カバーに結合するボディと，カバーを取付枠に結合する枠取付手段と，を有し，モジュラインサートをカバーとボディとにより収納保持して成るとともに，各端子片をボディの一部より露出させる開口部をボディに設け，モジュラプラグが挿入されるガイド孔をモジュラインサートに設けて成ることを特徴とする。」（段落【０００４】）
「請求項２の発明では，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片とを基台に設けてユニット化したモジュラインサートと，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に取着できる形状に形成するとともに，該取付枠に結合する枠取付手段を備えたカバーと，を有し，モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けたとともに，モジュラプラグが挿入されるガイド孔をモジュラインサートに設けて成ることを特徴とする。」（段落【０００５】）
「請求項３の発明では，請求項１または請求項２いずれかにおいて，枠取付手段は，カバーの両側縁に突設された結合爪片，または，カバーの両側面に設けられた結合孔である。」（段落【０００６】）「請求項４の発明では，請求項１ないし請求項３いずれかにおいて，モジュラインサートとカバーとを互いに係合して固定する結合手段を設けて成ることを特徴とする。」（段落【０００７】）
エ発明の実施の形態
「本発明のモジュラジャックは，図２に示すように，ケース１内に，モジュラインサート２と扉３とを収納して形成される。ケース１は，ＪＩＳ規格や日本配線器具工業会規格において，スイッチボックスを用いて取付面に埋め込んだ形で取り付けられる配線器具用に規格化されている大角形３個用の取付枠に最大３個まで取り付けることができる寸法に合成樹脂により形成される。すなわち，規格化されている取付枠に取着できる配線器具の単位寸法と同等の取付寸法を有している。また，ケース１は，前面が開口するボディ１０と，ボディ１０の前面に結合されるカバー２０とにより形成される。すなわち，ボディ１０の両側縁に突設されたフランジ１１に設けた組立孔１２（図１４，図１５，図１６参照）に，カバー２０の両側部からボディ１０に向かって突設された組立脚２１を挿通し，組立脚２１の先端部に設けたフック２２を組立孔１２の周縁に係止することにより，図３に示すように，ボディ１０とカバー２０とが結合されるのである。」
（段落【０００８】）
「ボディ１０は，図１６および図１７に示すように，フランジ１１よりも後部では，図２の上半分のみが後方に突出してボディ本体１３となり，ボディ本体１３の下面とボディ１０の下半分の後面とには，両面により形成される角部に跨がるように開口部１４が形成される。カバー２０は，図９および図１１に示すように，前面の中央部に突台２３を有し，突台２３の両側面にはそれぞれ結合孔２４が穿設され（図９および図１３参照），また，カバー２０の両側縁には各一対の結合爪片２５が突設される。結合孔２４および結合爪片２５は，上述した取付枠に結合されるのであって，結合孔２４は金属製の取付枠に対応し，結合爪片２５は合成樹脂製の取付枠に対応するように寸法が設定されている。図８に示すように，突台２３の中央部にはモジュラプラグを挿入するプラグ挿入口２６が開口する。」
（段落【０００９】）
「プラグ挿入口２６より挿入されるモジュラプラグは，モジュラインサート２に結合される。モジュラインサート２は，ジャック本体３０と中枠４０とを結合して形成される。ジャック本体３０は，ばね材料よりなる互いに独立した８個の導電部材３１（図４参照）を合成樹脂の基台３２によって保持して形成される。各導電部材は，細幅の線状であって一端部に広幅の端子片３３（図１参照）を有する形状に板金を打ち抜いて形成される。基台３２は，図４に示すように，各導電部材を互いに電気的に接触させないように保持する溝が形成された内側台３０ａと，内側台３０ａの両側面と上面の一部とを覆う略コ形の外側台３０ｂとを結合して形成される。内側台３０ａの上面と両側面とには上記溝が形成され，内側台３０ａと外側台３０ｂとの間に導電部材が配設されるようになっている。また，内側台３０ａの前面にはばね保持台（図示せず）が突設され，ばね保持台の上面には突出方向に沿って上記溝が形成されている。各導電部材の一端部はばね保持台の先端で折曲され，折曲部よりも先端側がモジュラプラグの接触子に対して弾接する接触ばね（図示せず）となるのである。接触ばねは，ばね保持台の先端からばね保持台の基部側に向かうように折曲されており，ばね保持台の基部側ほどばね保持台との距離が大きくなるように傾斜して配置される。」（段落【００１０】）


「一方，端子片３３は，内側台３０ａの側面と外側台３０ｂの両脚片との間に配置される。端子片３３は，図１に示すように，被覆電線を圧入したときに絶縁被覆を破って内部導体を接触させる圧接スリット３３ａを備える。圧接スリット３３ａは，端子片３３の先端縁（図２における下縁）に臨んで開放されており，被覆電線を圧接スリット３３ａに対して下方から圧入することによって被覆電線と端子片３３との電気的接続が容易に行えるようになっている。すなわち，端子片３３は，圧接端子を構成しているのである。基台３２の下面には，図５に示すように，端子片３３を挟んで端子片３３の厚み方向に走る電線案内溝３４が形成される。電線案内溝３４は，基台３２の下面および側面に開放されており，端子片３３の圧接スリット３３ａを通るように形成される。また，圧接スリット３３ａよりはやや広幅に形成されている。したがって，被覆電線を電線案内溝３４により案内して圧接スリット３３ａに導入することができて，結線作業が一層容易になるのである。」（段落【００１１】）
「基台３２の両側面において，隣接する電線案内溝３４の間の要所には，係合突起３５が突設される。この係合突起３５には電線止め５０が係合する。電線止め５０は，図２および図４に示すように，基台３２の両側面に沿って配置される一対の脚片５１を基台３２の下面に沿って配置される基片５２により連結した略コ形に形成され，基片５２には電線案内溝３４に挿入される止め片５３が突設される。止め片５３には端子片３３を跨ぐように切欠溝５４が形成され，端子片３３の厚み方向の両側において，圧接スリット３３ａよりも深い位置まで止め片５３を挿入できるようになっている。ここに，１個の電線止め５０は，４個の端子片３３に対応するように，４枚の止め片５３を備えている。図４に示すように，両脚片５１の内側面には係合突起３５に係合する係合凹所５５が形成されており，基台３２に電線止め５０を装着したときに，係合突起３５と係合凹所５５とが係合することによって，電線止め５０の基台３２からの脱落が防止されるようになっている。すなわち，圧接スリット３３ａに圧入された被覆電線を止め片５３によって押さえた状態で電線止め５０が基台３２に結合されるから，被覆電線の圧接スリット３３ａからの抜け止めが確実になされるのである。電線止め５０を基台３２から外すには，脚片５１と基台３２との間にマイナスドライバの先端部等を挿入してこじればよい。」（段落【００１２】）
「上述のように導電部材３１を基台３２に取り付けて構成されたジャック本体３０の前面には中枠４０が結合される。すなわち，基台３２の上面前端部に突設した結合突起３７に中枠４０の後端部に形成された結合孔４１が係合して，ジャック本体３０と中枠４０とが結合されるのである。中枠４０は，前面にガイド孔４２が開口し，ガイド孔４２よりも上部には後面からばね保持台が挿入される。また，中枠４０の後端部には，ガイド孔４２の後端となる位置に各接触ばねの先端部を分離するように櫛歯状に形成された分離体が形成される。中枠４０の両側面には取付突起４３が形成される。取付突起４３は，後方に向かって突出量が大きくなり，後端が中枠４０の側面に直交するように略三角形状に形成される。カバー２０の内側面には，プラグ挿入口２６の両側に左右一対の取付リブ２７（図９，図１０，図１２参照）が突設され，両取付リブ２７にはそれぞれ取付孔２８が穿孔されているのであって，各取付孔２８に取付突起４３が係合することによって，カバー２０に中枠４０が結合されるのである。すなわち，中枠４０にはジャック本体３０が結合されているから，カバー２０に対して中枠４０とジャック本体３０とが結合されることになる。」（段落【００１３】）
「以上の構成を有するモジュラジャックは次のようにして組み立てられる。まず，ジャック本体３０を中枠４０に結合した後，カバー２０に扉４を入れた状態で中枠４０を結合する。最後に，ボディ１０をカバー２０に結合すれば，ボディ１０の開口部１４からジャック本体３０の下部において電線案内溝３４を設けた部位が露出するのである。また，ボディ１０の下面には，図７のように，各端子片３３がどの位置の接触ばねに対応するのかを示す表示プレート１５が貼着され，端子片３３との対応関係がわかりやすくなるようにしてある。ここにおいて，ジャック本体３０と中枠４０，中枠４０とカバー２０，ボディ１０とカバー２０とは，それぞれが係合用の孔と係合用の突起との係合関係によって結合されるのであって，しかも，いずれも前後方向の力を加えれば結合されるので，組立が短時間で行えるのである。また，上述したように，ボディ１０は結合されていなくとも，ジャック本体３０や中枠４０をカバー２０に結合することができるが，ボディ１０によってジャック本体３０の上部を保持していることによって，ジャック本体３０ががたつくのを防止することができる。…」（段落【００１５】）


「上述のように形成されたモジュラジャックは，図１８に示すように，ＪＩＳ規格や日本配線器具工業会規格においてスイッチやコンセントの規格である大角形３個用として規格化された取付枠７０に結合される。すなわち，上述したように，ケース１は一般の配線器具の単位寸法と同じ取付寸法に形成されているから，取付枠７０に最大３個まで取り付けることができる。取付枠７０は，開口窓７１を囲む両側片７２ａ,７２ｂに，それぞれケース１の側縁に突設された結合爪片２５が係合する保持孔７３ａ,７３ｂを有し，一方の側片７２ａには側片７２ａとの距離を変えるように撓むことができる操作片７４が形成される。取付枠７０にケース１を取り付けるときには，取付枠７０の後方からケース１を取付枠７０に押し付けるようにすれば，操作片７４が撓んでケース１を取付枠７０に嵌着でき，このとき，突台２３が開口窓７１から突出する。一方，取付枠７０からケース１を外すには，操作片７４をドライバ等でこじればよい。開口窓７１を囲み側片７２ａ,７２ｂに直交する連結片７５ａ,７５ｂには，スイッチボックスに取付枠７０を結合するためのボックスねじを挿入する長孔７６や取付枠７０の前面を覆う化粧プレート８０を取り付けるプレートねじ７８が螺合するねじ孔７７などが設けられる。図示した取付枠は合成樹脂製の取付枠７０であるが，金属製の取付枠の場合には，結合孔２４を用いて取付枠に結合すればよい。化粧プレート８０には，ケース１の突台２３を露出させる窓孔８１と，プレートねじ７８を挿通する挿通孔８２とが穿孔される。」（段落【００１６】）
「以上のような本実施形態によれば，ケース１の後部に露出して外部電線との接続部となる端子片３３に，被覆電線４を圧入したときに絶縁被覆を破って被覆電線４の内部導体を端子片３３に電気的に接続する圧接スリット３３ａを設けているので，外部電線との接続部を圧接端子とすることができるのであって，外部電線として被覆電線４を用いて圧接スリット３３ａに圧入するだけで外部電線との結線が行えることになり，結果的に結線作業が容易になって結線作業に要する時間が大幅に短縮されるのである。また，ケース１が，スイッチボックスを用いる配線器具用に規格化された取付枠７０に取着できる単位寸法の形状に形成されているので，スイッチボックスを用いて取り付ける埋込型のスイッチやコンセントに用いる配線器具用の規格化された取付枠７０に３個まで取り付けることができるのである。その結果，従来より提供されている取付枠７０や化粧プレート８０を用いて壁面等に取り付けることができるようになり，取付用に新たな部材を設計する必要がないのであり，しかも，他の配線器具とともに一つの取付枠７０に取り付けて使い勝手を向上させることができるのである。また，モジュラインサート２の基台３２に端子片３３の厚み方向に走り圧接スリット３３ａを通る電線案内溝３４を設け，電線案内溝３４に挿入される止め片５３を有した電線止め５０を基台３２に対して着脱自在に結合しているので，圧接スリット３３ａに圧入された被覆電線４を電線止め５０の止め片５３によって押さえることができるのであって，被覆電線４が端子片３３から不用意に脱落するのを確実に防止できるのである。」（段落【００１７】）
「また，多数の接触ばねと多数の端子片３３とを絶縁材料よりなる基台３２に保持してモジュラインサート２をユニット化しているので，従来のモジュラジャックのようにケース内に多数の端子部材等を組み付けて内部結線したりするなどの手間のかかる組立作業が削減でき，壁面等に取り付けるタイプの多極型モジュラジャックを容易に実現できる。また，端子片自体を小型に形成出来るので，端子片が多数になってもモジュラインサートを小型に形成でき，その結果，多極型モジュラジャックを，配線器具用に規格化された取付枠に取着するタイプの大きさに容易に形成できる。」
（段落【００１８】）
オ発明の効果
「本発明の請求項１ないし請求項４の構成によれば，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片とを基台に設けてユニット化したモジュラインサートを，配線器具用に規格化された取付枠に取着出来るカバーと組み合わせることにより，配線器具用に規格化された取付枠に取着するタイプの多極型モジュラジャックを容易に実現できる。その結果，圧接スリットを有する多数の端子片を設けて構成した多極型モジュラジャックを従来より提供されている取付枠等の部材を用いて壁面等に容易に取り付けることができる。また，端子片自体を小型に形成出来るので，端子片が多数になってもモジュラインサートを小型に形成でき，その結果，多極型モジュラジャックを，配線器具用に規格化された取付枠に取着するタイプの大きさに容易に形成できる。」（段落【００１９】）
「また，モジュラプラグが挿入されるガイド孔が接触ばねと端子片と共に設けられていることにより，モジュラプラグと外部電線とを接続して単独にて使用することのできるモジュラインサートを，配線器具用に規格化された取付枠に取着するタイプの多極型モジュラジャックに容易に変換することができる。」（段落【００２０】）
「特に請求項１の構成によれば，ボディの開口部を介して端子片をボディの一部より露出させるようにしたので，ボディに端子部品を組み込んだり，カバーとボディの内部での配線作業等の面倒な組立作業を削減できる。」（段落【００２１】）
「請求項２の構成によれば，モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けたことにより，ボディがカバーに結合されている場合は勿論，ボディがカバーに結合されていなくても，配線器具用に規格化された取付枠に取着するタイプの多極型モジュラジャックを実現できる。」
（段落【００２２】）
「請求項４の構成によれば，モジュラインサートとカバーとを係合して結合するようにしてあるので，モジュラインサートをカバーに強固に固定できると共に，短時間で組立が行える。」（段落【００２３】）(2)上記(1)の記載からすると，本件発明１～３は，結線作業時間が短く，壁面等に容易に取り付けることができ，小型に形成できる多極型モジュラジャックに関する発明であると認められる。
そこで，以上の認定に基づき，原告主張の各取消事由について検討する。３取消事由総論（知的財産保護の国際性及び本件発明１～３の商業的成功の観点からみた本件審決の進歩性判断の不当性）について
(1)原告は，米国や欧州の例に基づき，進歩性の判断に際しては，事後分析アプローチは危険であるので，後知恵なしに（予断を抱かずに）引用例を検討すべきであり，また，引用例の組み合わせには示唆や動機付けが必要である等と主張する。


しかしながら，原告のいう進歩性とは，特許法２９条２項にいう「特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をすることができた」かどうかに関する当てはめの解釈問題であり，その際には，諸外国の進歩性に関する判断基準を十分に参考とすべきことは当然であるが，本件においては，後記の取消事由１～５に対する判断記載のとおり，本件発明１～３について進歩性を認めることができないのであるから，原告の前記主張は当を得ないことに帰する。
(2)また原告は，本件発明１～３については，原告自らが実施しているのみならず，多くのライセンス契約が締結されていて，商業的成功を収めているから，そのことも考慮されるべきであると主張する。
しかしながら，製品の販売において商業的成功を収めるかどうかは，発明の内容のほか，製品の内容や価格，宣伝広告の方法などに左右されるところが大きいし，また，ライセンス契約を締結するかどうかについても，発明の内容のほか，対価の額，製品の内容や価格，両会社の置かれた状況などに左右されるものと考えられるから，商業的成功を収めているからといって，必ずしも発明に進歩性があるということはできず，その有無の判断は，引用例との対比により，厳密になされるべきものである。そして，本件発明１～３は，後記のとおり，引用例たる刊行物１～３との対比により，進歩性が認められないのであるから，原告の前記主張も当を得ないことに帰する。４取消事由１（本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」に関する一致点の認定の誤り）について
(1)本件発明１～３にいう「多極型モジュラジャック」の意義につきア甲２１（マグローヒル科学技術用語大辞典第３版１８３６頁）には，「モジュール（module）」について，「配線した回路素子をひとまとめにした回路部品。規格化した寸法でつくってあり，規格化したプラグイン端子またははんだ付け可能な端子を持っている。」と記載されており，また，甲２２（電気電子用語大事典第１版１３７９頁～１３８０頁）には，「モジュール（module）」について，「複数の機能部品を含んだプラグインアイテムであって，互換性のあるもの。モジュールの接続に使用する接続具をモジュラジャック（modularjack）という。」と，「モジュラ（modular）」について，「あるシステムが標準化され，互換性を有するサブシステムまたはユニットの集合体として構成されるようになっているその性質のこと」と各記載されていることが認められる。これらの記載からすると，「多極型モジュラジャック」は，「多くの極と規格化したプラグイン端子を有する複数の機能部品をひとまとめにした接続具」を意味するものと認められる。
イ原告は，本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」について，①対象とする信号はデジタル信号であること，②ピン数（端子数）が８本以上であり，結線数が８本以上であること，③「周波数帯域」が～１６ＭＨｚ（カテゴリ３），１００ＭＨｚ（カテゴリ５）と極めて高周波の帯域であって，「通信速度」が１０Ｍｂｐｓ（カテゴリ３），１００Ｍｂｐｓ（カテゴリ５）と高速であること，④信号伝送の「クロストーク」（漏話）が極めて大きな問題となることといった特徴を有すると主張する。しかし，本件特許請求の範囲「請求項２～４」はもとより，前記２で認定した本件特許明細書の「発明の詳細な説明」にも，本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」が上記①～④の特徴を有するものに限定される旨の記載はないから，本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」が上記①～④の特徴を有するものに限定されるとは認められない。殊に，「クロストーク」については，本件特許明細書には，その点に関する記載は全くないから，本件発明１～３が「クロストーク」に関する課題を解決したものとは認められない。
なお，前記２で認定したとおり，本件特許明細書の「発明の詳細な説明」の「従来の技術」には，「従来より，接触ばねを８本以上有した多極型モジュラジャックが提供されている。」との記載（段落【０００２】）があり，また，「発明の実施の形態」に記載されている多極型モジュラジャックは，ピン数（端子数）が８本のものである（段落【００１０】並びに図１，図２及び図５）が，上記の「従来の技術」は，本件特許出願前に行われていた技術について記載したものにすぎず，また，「発明の実施の形態」の記載も，１実施例の記載にすぎないから，これらから，本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」はピン数（端子数）が８本以上のものに限られると解することはできない。
(2)刊行物１発明の「電話ジャック」が本件発明１～３の「多極型モジュラ
ジャック」に相当するかどうかにつき
ア刊行物１（甲６）には，次の記載がある。
(ア)特許請求の範囲
「電話線に接続されたプラグに結合可能であって，複数の配線器具を保持する既製の取付枠への取付寸法を配線器具と等しくして成る電話ジャ
ック」
(イ)発明の詳細な説明
「第１図中１は合成樹脂のような絶縁性材料で形成されたケーシングであって，第３図に示すようにボディ１１と，ボディ１１に結合されるカバー１２とから構成される。」（２頁左上欄１０行～１３行）「ボディ１１の後面には前方に凹没した凹溝１８が上下方向に走る形に形成され，凹溝１８の左右両側には端子部２１が形成される。第７図に示すように，各端子部２１はボディ１１内に配設されたジャック本体２の各接触ピン２２に接続された端子板２３をそれぞれ３枚ずつ有し，各端子板２３間はそれぞれボディ１１に一体に設けられた仕切板２４により隔絶されている。各端子板２３にはそれぞれ端子ねじ２５が螺着されている。上記凹溝１８の底面には，第８図に示すように，塩化ビニルのような絶縁性材料で形成された絶縁板１９が嵌着されており，絶縁板１９には各端子板２３に対応して緑，赤，黄，黒，青，白の６色に対応するアルファベット文字Ｇ，Ｒ，Ｙ，ＢＬＫ，ＢＬ，Ｗによって各端子板２３に接続する電線の色表示２６がなされる」（２頁右上欄９行～左下欄４行）
「ジャック本体２は第１０図に示すように，弾性を有した線状の接触ピン２２が多数設けられたものであって，後述するプラグ３を挿入することにより，各接触ピン２２がプラグ３側の対応する各接触子３１と接触して互いに電気的に接続されるようになっている。」（２頁左下欄９行～１４行）


「カバー１２には第４図および第９図に示すように，ボディ１１に設けたジャック本体２に対応する位置で前方に開放された挿入口２８が形成されている。また，カバー１２の左右両側面にはそれぞれ後述する取付枠６に連結される上下一対の連結突起５３が一体に突設され，また連結突起５３よりも前方においてカバー１２の左右側面には連結孔５７が形成されている。挿入口２８は略矩形状で，かつ下辺に切欠部２９が形成された形状となっている。この挿入口２８を通してケーシング１内にプラグ３が挿入される。」（２頁左下欄１５行～右下欄５行）イ以上のアの記載からすると，刊行物１発明の「電話ジャック」は，電話線に接続されたプラグが結合可能な「規格化したプラグイン端子を有する複数の機能部品をひとまとめにした接続具」であると認められる。また，以上のアの記載並びに刊行物１（甲６）の第７図及び第８図からすると，刊行物１発明の「電話ジャック」は，ピン数（端子数）が６本であると認められる。本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」の「多極」は，上記のとおり「多くの極」という意味を有するのみであって，それ以上に本数等に限定はないから，ピン数（端子数）が６本である刊行物１発明の「電話ジャック」も，「多極」であるということができる。そうすると，刊行物１発明の「電話ジャック」は，本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」に相当するものということができるのであり，その旨の審決の認定に誤りがあるということはできない。(3)したがって，取消事由１は理由がない。
５取消事由２（本件発明１～３の「ユニット化したモジュラインサート」に関する一致点の認定の誤り）について
(1)「モジュラインサート」につき
ア本件特許請求の範囲「請求項２～４」によると，本件発明１～３の「モジュラインサート」は，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線と電気的に接続する多数の端子片を基台に設けてユニット化したものであって，結合手段によりカバーと結合されるものであると認められる。
イ原告は，本件発明１～３の「モジュラインサート」は，第１に，「多極型モジュラジャック」の構成要素のうち，モジュラプラグと外部電線とを電気的に接続し，情報信号を伝送する機能を有する構造体であるということができると主張する。本件発明１～３の「モジュラインサート」が，上記アのようなものであることからすると，本件発明１～３の「モジュラインサート」は，ここで原告が主張するようなものであるということができる。
また，原告は，本件発明１～３は，「モジュラインサート」を「結合手段」により「カバー」に結合させるものであるから，本件発明１～３の「モジュラインサート」は，第２に，他の部材（ボディ１０）の助けを借りることなく，単独でモジュラプラグと外部電線とを電気的に接続させる機能を有する独立した構造体であるということができると主張する。上記のとおり，本件発明１～３において，「モジュラインサート」は「結合手段」により「カバー」と結合されているが，他の部材のことは，本件特許請求の範囲「請求項２～４」には記載されていないから，本件特許請求の範囲「請求項２～４」の記載から，本件発明１～３は，モジュラプラグと外部電線とを，他の部材（ボディ１０）の助けを借りることなく，電気的に接続させる機能を有するものであるということはできない。また，前記２認定の本件特許明細書の「発明の詳細な説明」にも，その旨の記載はない。したがって，原告のこの主張は採用することができない。さらに，原告は，本件発明１～３の「モジュラインサート」は，第３に，他の部材の助けを借りなくても，不可分な一体として，モジュラプラグと外部電線との電気的接続を行う，一つの独立した構造体であるということができると主張する。しかし，本件特許請求の範囲「請求項２～４」には，その旨の記載はなく，前記２認定の本件特許明細書の「発明の詳細な説明」にも，その旨の記載はないから，原告のこの主張も採用することができない。
(2)「基台」につき
ア本件特許請求の範囲「請求項２～４」によると，本件発明１～３の「基台」は，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線と電気的に接続する多数の端子片が設けられているものであると認められる。
イ原告は，本件発明１～３の「基台」について，「接触ばね」と「端子片」とがばらばらに設けられるものではなく，一体的に設けられるものであると主張する。しかし，本件特許請求の範囲「請求項２～４」はもとより，前記２認定の本件特許明細書の「発明の詳細な説明」にも，「接触ばね」と「端子片」とが一体的に設けられなければならない旨の記載はないから，原告のこの主張は採用することができない。
また，原告は，刊行物１発明において「接触ピン２２」と「ねじ端子」とを一体化した構造のものを作製することには阻害要因があるとも主張するが，本件発明１～３について「接触ばね」と「端子片」とが一体的に設けられなければならないとの主張が上記のとおり採用できない以上，上記の阻害要因に関する主張は本件発明１～３との関係では意味のない主張というほかない。
ウ前記４(2)ア(イ)で認定した刊行物１（甲６）の「発明の詳細な説明」の記載（２頁左上欄１０行～１３行，右上欄９行～左下欄４行，２頁左下欄９行～１４行，２頁左下欄１５行～右下欄５行）並びに第７図及び第８図によると，刊行物１発明においては，①ボディ１１に，ジャック本体２と端子板２３が設けられていること，②ジャック本体２に，プラグの接触子に接触する多数の接触ピン２２が設けられていること，③端子板２３は，左右に３枚ずつ合計６枚設けられ，ジャック本体２の各接触ピン２２と接続されていること，④端子板２３には外部電線が電気的に接続されることが認められる。
そうすると，刊行物１発明の「ボディ１１」には，プラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線と電気的に接続する多数の端子板が設けられているということができるところ，刊行物１発明の端子板と本件発明１～３の「端子片」が端子部材として共通することは，次の(3)記載のとおりであるから，刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１～３の「基台」に相当するものと認められ，その旨の審決の認定に誤りはない。
(3)「端子片」につき


ア本件特許請求の範囲「請求項２～４」によると，本件発明１～３の「端子片」は，外部電線と電気的に接続されるものであると認められる。イ原告は，本件発明１～３の「端子片」について，単独で外部電線と機械的かつ電気的に接続を行うことができるものでなければならないと主張する。また，原告は，本件発明１～３の「端子片」について，「片」の国語的な意義は「ひときれ，きれはし」であるから，小型の端子であると理解されると主張する。
本件特許請求の範囲「請求項２～４」によると，本件発明１～３の「端子片」は，「外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する」ものであるが，本件特許請求の範囲「請求項２～４」には，その外部電線との接続の態様について，単独で接続するものでなければならないとの限定はなく，前記２認定の本件特許明細書の「発明の詳細な説明」にも，その旨の記載はない。したがって，本件発明１～３の「端子片」について，単独で外部電線と機械的かつ電気的に接続を行うことができるものでなければならないとは認められない。また，甲２３（広辞苑第４版２３１７頁）によれば，「片」には，「ひときれ，きれはし」という意味があることが認められるが，それのみで当然に小型のものでなければならないということはできない上，本件特許請求の範囲「請求項２～４」には，本件発明１～３の「端子片」の大きさを限定する記載はない。もっとも，前記２のとおり，本件発明１～３は，小型に形成できる多極型モジュラジャックに関する発明であって，本件特許明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」には，端子片自体が小型であることによって多極型モジュラジャックが小型に形成できるとの記載（段落【００１８】【００１９】）があるが，刊行物１発明の「端子ねじ２５が螺着され，外部電線が接続される端子板２３」に代えて，刊行物２発明の「外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片」を用いた「電話ジャック」が「小型の端子片を用いた小型の多極型モジュラジャック」ということができることは，後記８のとおりである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウなお，刊行物１発明の「端子板２３」は，外部電線と電気的に接続されるものである点において，端子部材として，本件発明１～３の「端子片」と共通するものであり，その旨の審決の認定に誤りはない。
(4)「ユニット化」につき
ア甲２４（マグローヒル科学技術用語大辞典第３版１８６５頁及び１０８８頁）によると，「ユニット」は「単位」と同義で，「独立作動が可能な組立品または装置」という意味であり，甲２５（電気電子用語大辞典第１版１４０８頁）によると，「ユニット」は「独立の動作をすることができるデバイスまたはアセンブリ」という意味であるから，「ユニット化」は，「独立の動作をすることができるように組み立てること」を意味するものと認められる。
そして，本件発明１～３の「モジュラインサート」が，前記(1)のとおり，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線と電気的に接続する多数の端子片とを基台に設けたものであって，結合手段によりカバーと結合されるものであることからすると，本件発明１～３において，「ユニット化したモジュラインサート」とは，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線と電気的に接続する多数の端子片とを基台に設けて，独立の動作をすることができるように組み立てたものであって，結合手段によりカバーと結合されるものを意味すると解される。
イ原告は，本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」が，「情報ジャック」であることを考慮すると，「モジュラインサート」として「ユニット化」することは，多数の「接触ばね」と多数の「端子片」を一体的に「基台」に設けて，別の部材の助けを借りずに，単独でモジュラプラグと機械的かつ電気的な接続を行うとともに，外部電線と機械的かつ電気的な接続を行い，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に結合する枠取付手段を備えたカバーに結合手段により結合されるものであるということができると主張する。
しかし，原告のこの主張は，本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」が「情報ジャック」であるという前提が前記４のとおり採用できないし，また，本件発明１～３の「多極型モジュラジャック」が「多数の『接触ばね』と多数の『端子片』を一体的に『基台』に設けて，別の部材の助けを借りずに，単独でモジュラプラグと機械的かつ電気的な接続を行う」というものでないことも，前記(1)～(3)のとおりであるから，採用することができない。
(5)以上を総合すると，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」は，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線と電気的に接続する多数の端子部材とを基台に設けたものであって，モジュラプラグと外部電線とを電気的に接続し，情報信号を伝送するという独立した動作をすることができるように組み立てられたものであると認められる。
そして，刊行物１（甲６）の「発明の詳細な説明」における「ボディ１１は，前面（第３図中紙背側）が開放された箱状に形成され，ボディ１１の左右両側面にはそれぞれ結合突起１３が突設される。結合突起１３の中央部には嵌合孔１４が前後に貫通して設けられる。一方，カバー１２の両側縁にはそれぞれ後方に向かって結合脚片１５が延設され，各結合脚片１５の先端部にはそれぞれ左右方向における外側に向かって突出する嵌合突起１６が突設される。嵌合突起１６の外側面は後方から前方に向かって次第に外側に傾斜する傾斜面１７を形成している。しかして，第４図ないし第６図に示すように，カバー１２の結合脚片１５をボディ１１の嵌合孔１４に挿入することにより，嵌合突起１６の前面が嵌合孔１４に係止されボディ１１とカバー１２とが一体に結合される。」（２頁左上欄１３行～右上欄８行）との記載及び第３図～第６図からすると，刊行物１発明においては，ボディ１１の左右両側面に嵌合孔１４が設けられ，カバー１２の両側縁に結合脚片１５が延設され，カバー１２の結合脚片１５をボディ１１の嵌合孔１４に挿入することにより，ボディ１１とカバー１２とが一体に結合されることが認められるから，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」は，結合手段によりカバーと結合されているものである。


したがって，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」は，本件発明１～３の「ユニット化したモジュラインサート」に相当するものと認められる。よって，その旨の審決の認定に誤りはなく，取消事由２は理由がない。６取消事由３（本件発明１～３の「結合手段」に関する一致点の認定の誤り）
について
原告は，刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１～３の「ユニット化したモジュラインサート」に相当しないから，刊行物１発明の「ボディ１１の左右両側面には嵌合孔１４が設けられ，カバー１２の両側縁には結合脚片１５が延設され，カバー１２の結合脚片１５をボディ１１の嵌合孔１４に挿入することにより，ボディ１１とカバー１２とを一体に結合した」ことが，モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けたことである旨の審決の認定は誤りであると主張する。
しかし，前記５のとおり，刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１～３の「ユニット化したモジュラインサート」に相当するから，審決の認定に誤りはなく，取消事由３は理由がない。
７取消事由４（本件発明１～３の「ガイド孔」に関する一致点の認定の誤り及び相違点３に関する進歩性判断の誤り）について
(1)本件特許請求の範囲「請求項２～４」によると，本件発明１～３の「ガイド孔」は，モジュラプラグが挿入される孔であると認められる。また，前記２認定の本件特許明細書の「発明の詳細な説明」には，「ガイド孔」について，「中枠４０は，前面にガイド孔４２が開口し，ガイド孔４２よりも上部には後面からばね保持台が挿入される。また，中枠４０の後端部には，ガイド孔４２の後端となる位置に各接触ばねの先端部を分離するように櫛歯状に形成された分離体が形成される。」（段落【００１３】）との記載がある。これらに本件特許の図面の図２を総合すると，本件発明１～３の「ガイド孔」は，プラグ挿入孔２６からモジュラプラグが挿入されると，孔の奥にモジュラプラグを案内するものであり，その結果，モジュラプラグの接触子が接触ばねに接触し，モジュラプラグと外部電線とを電気的に接続するものであると認められる。
前記４(2)ア(イ)で認定した刊行物１（甲６）の「発明の詳細な説明」の記載（２頁左上欄１０行～１３行，右上欄９行～左下欄４行，２頁左下欄９行～１４行，２頁左下欄１５行～右下欄５行）並びに第４図及び第９図によると，刊行物１発明の「挿入口２８」は，モジュラプラグが挿入される孔であって，孔の奥にモジュラプラグを案内するものであり，その結果，モジュラプラグの接触子が接触ピンに接触し，モジュラプラグと外部電線とを電気的に接続するものであると認められる。
したがって，刊行物１発明の「挿入口２８」は，本件発明１～３の「ガイド孔」に相当するものということができ，その旨の審決の認定に誤りはない。
(2)そして，本件発明１～３では「ガイド孔」が「モジュラインサート」に設けられているのに対して，刊行物１発明では「ガイド孔」に相当する「挿入口２８」が「モジュラインサート」に相当する「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」に設けられていない点において，相違する（相違点３）。
(3)ところで，刊行物３（甲８）には，多極型モジュラジャックに関する発明が記載されているところ，その「発明の詳細な説明」には，次の記載があることが認められる。
「本発明は，モジュラプラグが着脱自在に挿入されるケース内に，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねを備えたモジュラブロックと，各接触ばねと外部線路とをそれぞれ電気的に接続する多数の端子ブロックとが納装された多極型モジュラジャックに関するものである。」（１頁右欄５行～１０行）
「ケース１は，ＪＩＳ規格や日本配線器具工業会規格で規格化されている大角形３個用の取付枠に最大３個まで取り付けることができる寸法に合成樹脂により形成されている。すなわち，規格化された取付枠に取着できる配線器具の単位寸法と同等の取付寸法を有しているのである。このケース１は，一面が開口したボディ１０と，ボディ１０の開口面に被嵌されるカバー２０とを結合して形成される。すなわち，ボディ１０の両側縁に突設されたフランジ１１に設けた組立孔１２に，カバー２０の両側部からボディ１０に向かって突設された組立脚２１を挿入し，組立脚２１の先端部に設けたフック２２を組立孔１２の周縁に係止することにより，ボディ１０とカバー２０とが結合されるのである。」（２頁左下欄３行～１７行）
「プラグ挿入口２６より挿入されるモジュラプラグは，モジュラブロック２に結合される。モジュラブロック２は，モジュラインサート３０，中枠４０，中基台５０より構成される。すなわち，モジュラインサート３０は，ばね材料よりなる８本の導体線を合成樹脂の保持枠３１と同時一体に成形したものであり，導体線の両端部は保持枠３１から突出する。各導体線の一端部は保持枠３１からの突出部位で折り返され，モジュラプラグに設けた複数の接触子にそれぞれ個別に接触する接触ばね３２となる。接触ばね３２は，保持枠３１からの突出面とは隣合う面に対して先端ほど距離が大きくなるように傾斜する。また，導体線の他端部は各接触ばね３２にそれぞれ電気的に接触されたリード線３３として機能する。」（２頁右下欄１０行～３頁左上欄４行）
「モジュラインサート３０は中枠４０内に納装される。中枠４０は合成樹脂により形成され，第１図中下面が開口し，第１図中上面の一部にガイド孔４１が形成される。モジュラインサート３０の保持枠３１は，中枠４０においてガイド孔４１が形成されていない部位に装着され，接触ばね３２はガイド孔４１内に配置される。」（３頁左上欄８行～１４行）「中枠４０に保持されたモジュラインサート３０から引き出されたリード線３３は，保持枠３１と凹所５４との間を通り，傾斜面５５に沿って透孔５３内に導入され，透孔５３を通して中基台５０の裏面に引き出されるのである。中基台５０にはモジュラインサート３０の接触ばね３２が並ぶ方向に各列４個ずつ２列で合計８個の挿入孔５６が中基台の表裏に貫通して穿孔されている。中基台５０の裏面には挿入孔５６の配列方向に直交する方向に走る保持溝５７が形成される。保持溝５７は挿入孔５６の配列方向において挿入孔５６の中心を通り，モジュラインサート３０のリード線３３の直径に略等しい幅を有するように形成されている。」（３頁左下欄１１行～右下欄４行）


「端子ブロック３は，ボディ１０の各端子収納室１４にそれぞれ納装されるように８個設けられ，各端子ブロック３は，それぞれ下方に開口した略コ形の端子枠６１と，端子枠６１内に装着された鎖錠ばね６２とにより構成される。端子枠６１の一方の脚片は脚片の突出方向に走るスリット６３により分割されて一対の当接片６４を形成している。また，スリット６３に対応する部位では端子枠６１の中央片から第１図中の上方に向かって接続片６５が突設されている。この接続片６５には先端縁に臨んで開口する圧接スリット６５ａが形成される。一方，鎖錠ばね６２は，各当接片６４に対向する各一対のばね片６６ａ，６６ｂを有し，当接片６４とばね片６６ａ，６６ｂとの間に電線を挟持するようになっている。」（３頁右下欄１１行～４頁左上欄４行）
「ところで，上記接続片６５は，第４図および第５図に示すように，中基台５０に形成された上記挿入孔５６に挿入される。すなわち，モジュラインサート３０の各リード線３３がそれぞれ保持溝５７に導入された状態で，各端子ブロック３に設けた接続片６５を中基台５０の挿入孔５６に挿入すると，圧接スリット６５ａ内にリード線３３が圧入されることになり，リード線３３が端子ブロック３に対して電気的に接続されるのである。ここに，リード線３３の絶縁被覆は，圧接スリット６５ａにリード線３３を導入することにより，圧接スリット６５ａの周縁によって剥がされるから，絶縁被覆を除去する作業は不要である。このようにして半田を用いることなくモジュラインサート３０の各接触ばね３２が各端子ブロック３に電気的に接続されるのである。」（４頁右上欄５行～２０行）
「以上の構成を有するモジュラジャックは次のようにして組み立てられる。まず，モジュラインサート３０と中枠４０と中基台５０を結合してモジュラブロック２を組み立て，モジュラインサート３０のリード線３３を中基台５０の保持溝５７に導入する。次に，ボディ１０に端子ブロック３を装着した状態で，モジュラブロック２をボディ１０に装着する。このとき，各端子ブロック３の接続片６５が中基台５０の挿入孔５６に挿入されることにより，圧接スリット６５ａにリード線３３が圧入され，リード線３３と端子ブロック３（判決注「２」は誤記）との結線が行われるのである。」（４頁右下欄８行～１９行）
(4)前記５(2)のとおり，本件発明１～３の「基台」は，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線と電気的に接続する多数の端子片が設けられているものであると認められるところ，上記(3)の刊行物３の記載によると，刊行物３発明においては，ボディ１０に，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね３２及び外部電線と電気的に接続する多数の端子ブロック３が設けられており，端子ブロック３は，外部電線と電気的に接続されるものである点において，端子部材として，本件発明１～３の「端子片」と共通するから，刊行物３発明の「ボディ１０」は，本件発明１～３の「基台」に相当するものと認められる。
前記５(4)のとおり，本件発明１～３の「ユニット化したモジュラインサート」とは，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線と電気的に接続する多数の端子片とを基台に設けて，独立の動作をすることができるように組み立てたものであって，結合手段によりカバーと結合されるものを意味すると解されるところ，刊行物３発明の「モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね３２及び外部電線と電気的に接続する多数の端子ブロック３が設けられているボディ１０」は，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線と電気的に接続する多数の端子部材とが基台に設けられており，モジュラプラグと外部電線とを電気的に接続し，情報信号を伝送するという独立した動作をすることができるように組み立てられたものであって，上記(3)の刊行物３の記載によると，結合手段である「組立孔１２」，「組立脚２１」及び「フック２２」により「カバー２０」と結合されるものであるから，本件発明１～３の「ユニット化したモジュラインサート」に相当するものと認められる。
(5)一方，上記(3)の刊行物３の記載によると，刊行物３発明の「ガイド孔４１」は，モジュラプラグが挿入される孔であって，孔の奥にモジュラプラグを案内するものであり，その結果，モジュラプラグの接触子が接触ばねに接触し，モジュラプラグと外部電線とを電気的に接続するものであると認められるから，本件発明１～３の「ガイド孔」に相当する。そして，上記(3)の刊行物３の記載によると，刊行物３発明の「ガイド孔４１」は，「モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね３２及び外部電線と電気的に接続する多数の端子ブロック３が設けられているボディ１０」の中にある中枠４０の中に設けられているから，刊行物３発明においては，本件発明１～３の「モジュラインサート」に相当する部分に，本件発明１～３の「ガイド孔」に相当するものが設けられているということができる。刊行物３発明は，本件発明１～３と同じく，多極型モジュラジャックに関する発明であるから，多極型モジュラジャックにおいて，「ガイド孔」を「モジュラインサート」に設けること（相違点３）は，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が，刊行物３発明から容易に想到することができたものと認められる。
(6)原告は，本件発明１～３の「モジュラインサート」は，他の部材(ボディ１０)の助けを借りなくても，不可分な一体として，「モジュラプラグ」と「外部電線」との電気的接続を行う，一つの独立した構造体であると主張するが，この主張を採用することができないことは，前記５のとおりである。(7)よって，取消事由４は理由がない。
８取消事由５（相違点１に関する進歩性判断の誤り）について(1)刊行物２（甲７）には，次の記載があることが認められる（訳文は，原告提出の訳文による。）。
ア「本発明は，国内電話配線システムのための電話コネクタおよび，新規または既存の電話配線に標準工具で組立てられるアウトレットジャックであり，種々の器具構成に適応可能なジャックに関する。」（１頁７行～９行）


イ「図８および図９は，自立形の打抜き形成された金属端子６を例示している。最初に，端子は金属平板から打抜かれる。プレートの一部が円筒形の中空バレル部３６に形成され，縦シーム３８がワイヤ受入れスロットを画成し，その中に１本以上の絶縁ワイヤがそれらの長さの横方向で強制的に挿入される。シーム３８は，バレル部３６の自由端４２に通じている拡大フレア型進入路４０を備える。シーム３８には，バレル形状部分を第１の対の弾性顎４６Ａおよび４６Ｂと第２の対の弾性顎４８Ａおよび４８Ｂとに分割する横スロット４４が横切っている。…実際では，絶縁ワイヤ（図示せず）の自由端がバレル部３６の内側に進入路４０に沿って置かれる。…工具はその後，バレル部３６に沿って軸方向に下方に動かされ，それにより工具はワイヤを，それが顎４６Ａと４６Ｂとの間に位置するまで，スロット３８に沿ってその長さの軸方向に進入路４０内に押し込む。顎は，ワイヤの何らかの絶縁体を薄く切断し，絶縁体を薄く切断することによって露出したワイヤの導線部分の両側と把持するように係合する。必要に応じて，第２のワイヤが，スロット３８に沿って第２のワイヤを押し込むために…類似の形で端子部分３６に電気的に終端される。挿入された第２のワイヤは第１の挿入されたワイヤを押し，第１の挿入されたワイヤが導線把持顎４８Ａおよび４８Ｂ間に位置するまで，スロット３８Ａに沿ってそれをさらに押し込む。第２のワイヤは絶縁体を薄く切断した顎４６Ａと４６Ｂとの間に留まり，絶縁体を薄く切断することによって露出される導線の両側と把持するように係合することになる。」（４頁下から３行～５頁１９行）
ウ「図３は，絶縁ワイヤ５３が対応する自立形端子部分６のスロット３８において電気的に終端されている完成した配線モジュール１を例示している。」（６頁３行～４行）
(2)以上の刊行物２の記載及び刊行物２の図３，８及び９によると，刊行物２発明は，「電話ジャック」に関する発明であり，外部電線をジャックに接続する部分には，多数の円筒形の自立形金属端子６があり，この金属端子６の縦シーム（スロット）３８に外部電線を挿入することにより，電話線の絶縁体が切断され，露出した導線部分が，縦シーム（スロット）３８の両側の顎４６Ａ，４６Ｂ又は４８Ａ，４８Ｂによって把持されるという構成になっていることが認められる。
そうすると，刊行物２発明には，「外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片」が開示されているということができる。そして，刊行物２発明が，刊行物１発明と同じ「電話ジャック」の発明であり，刊行物２発明の上記「端子片」は，刊行物１発明の「端子ねじ２５が螺着され，外部電線が接続される端子板２３」と同じ技術的意義を有するものと解されることからすると，刊行物１発明の「端子ねじ２５が螺着され，外部電線が接続される端子板２３」に代えて，刊行物２発明の上記「端子片」を用いることは，当業者が容易に想到することができたものと認められる。
(3)この点につき，原告は，刊行物２発明の「円筒状の自己起立式金属端子」は，「円筒」という形状であるため，各端子が相当のスペースを占めるから，そのままでは，本件発明１～３のような，多数の外部電線を容易に接続することができる小型の多極型モジュラジャックを形成することは不可能であると主張する。
しかし，本件特許請求の範囲「請求項２～４」には，「外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片」の大きさについて限定する記載はない。また，前記２のとおり，本件発明１～３は，小型に形成できる多極型モジュラジャックに関する発明であって，本件特許明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」には，端子片自体が小型であることによって多極型モジュラジャックが小型に形成できるとの記載がある（段落【００１８】【００１９】）が，そこにいう「小型に形成できる」の意義については，「配線器具用に規格化された取付枠に取着するタイプの大きさに容易に形成できる」との記載（段落【００１８】【００１９】）があるだけである。そして，円筒形の自立形金属端子６であっても，その高さや径の大きさなどを適宜調節して，小さいものとすることができるのであるから，このような円筒形の自立形金属端子６を用いた「電話ジャック」についても，一般的な意味で「小型の端子片を用いた小型の多極型モジュラジャック」ということができる上，甲２６及び乙３によると，円筒形の自立形金属端子６を用いた「電話ジャック」であっても，ＪＩＳで定められている大角形連用配線器具の取付枠（横が３２．４mm，縦が２３mm）に取り付けることができると認められる。したがって，円筒形の自立形金属端子６を用いた「電話ジャック」は，「小型の端子片を用いた小型の多極型モジュラジャック」ということができるものと解される。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
(4)また，原告は，①刊行物１発明の「ねじ端子」の代わりに刊行物２発明の「円筒状の自己起立式金属端子」を適用するとすると，「円筒状の自己起立式金属端子」は，「ねじ端子」を取り外した面上に起立して取り付けられることになり，スリットの延びる方向と外部電線の取出方向とが同じ方向になるところ，スリットの延びる方向と同じ方向に外部電線を取り出した場合，外部電線に何らかの外力が加わると，わずかな力でも外部電線がスリットから非常に外れやすくなるため，当業者は，このような構成は採用しない，②何らかの工夫を行って，「円筒状の自己起立式金属端子」を「ねじ端子」が取り付けられていた面に垂直に取り付けた構成とすると，今度は，ナットドライバー等の標準的な工具を用いて外部電線を圧接スリットへ取り付けることができなくなってしまうと主張する。