本件車両には，他の車両（本件廃車を除く。）と接触した痕跡はなかった。本件車両のエンジンキーがスイッチオンの状態で鍵穴に差し込まれており，グリーンのイグニッションランプが点灯していた。本件車両の運転席側ドアは折れ曲がった状態で完全に開放し，右後部ドアも開放していたが，左の前部ドア及び後部ドアはいずれも閉まっていた。本件車両の左前部ドアの窓ガラスは，破損せずに同ドア内に格納されていたが，他のドアの窓ガラスはすべて破損し，原形をとどめていなかった。本件車両のフロントガラスは蜘蛛の巣状に破損しつつも付いていたが，リアガラスはほぼ完全に破損していた。(2)　本件事故の通報者であるＧからの事情聴取などにより，本件事故直後，Ｄが，本件車両（別紙２の②）の右前付近（別紙２の<ア>）で，体を丸めるように身体右側面を下にしてうずくまっていたこと，Ｃが，本件車両の左側に停めてあった本件廃車のボンネットの開いたエンジンルーム内（別紙２の①）で，頭を東の方に向けて口から血を流して仰向けに倒れており，即死状態であったこと，Ｄが，Ｇらから「どこに住んでいるの。」と聞かれて「ｅ」，「年はいくつ。」と聞かれて「２１」，「お兄さんが運転していたの。」と聞かれて「おー」あるいは「うん」というような返事をしたこと，発見当時の天候は小雨であったことなどが判明した。
(3)ア　Ｃについては，搬送先の病院で間もなく，脳挫傷による死亡が確認された。Ｃの死体に対する実況見分により，左頭頂部に縫合跡２つ（長さ約４センチメートルのものと約３センチメートルのもの），前額部に挫傷３つ（約３センチメートル四方のもの，長さ約４センチメートルのものなど），右胸部に内出血，左肩付近に表皮剥離を伴う広範囲の挫傷，左脚の側面全般に広範囲の斑点状皮下出血があったほか，全身に顕著な擦過傷及び挫傷が認められた（甲３，９６）。また，Ｃの搬入先の病院に対する照会により，Ｃに対するレントゲン写真撮影やＣＴ検査が行われていないこと，左頭頂部の挫創が頭蓋骨まで達するものであったことなどが判明した。また，Ｃの心臓血から，１ミリリットル当たり約２．０ミリグラムという高濃度のエチルアルコールが検出された。
イ　Ｄを診断した医師の診断書や入院先の病院に対する照会の結果等により，Ｄが本件事故により全治３週間を要する見込みの右前頭側頭部打撲，胸部打撲，右前頭側頭部頭皮のＵ字型剥奪創，右側頭部挫傷の各傷害を負ったこと，頭部ＣＴ検査が実施されたが明らかな骨折，脳挫傷，頭蓋内出血が認められなかったこと，胸部レントゲン写真撮影が実施されたが明らかな骨折や臓器損傷が認められなかったこと，上記頭皮剥奪創は約５センチメートル×約１０センチメートルの大きさで，前方から後方に作用する鈍的外力により引きはがされるように剥奪したものであり，土泥により汚染されていたことなどが判明した。
また，本件事故発生から約６時間半が経過した時点でのＤに対する呼気検査により，呼気１リットル当たり約０．０５ミリグラムのアルコールが検知された。
(4)　Ｄは，事情聴取において，Ｃが，飲酒運転により運転免許の効力停止処分を受けたことを契機として，Ｄの親が経営する有限会社Ｈで稼働するようになったこと，Ｄが，本件事故の前日である平成９年６月８日に，友人の結婚披露宴に出席したこと，その際，自動車を運転して行こうとしたが，同月７日の事故による右足指骨折等の痛みがあったため，友人に自動車で迎えに来てもらって出席したこと，その後，Ｃを含む友人ら数名と共に，いわゆる２次会，３次会及び４次会まで参加したこと，各会場に向かう際にも複数の友人の自動車に同乗したこと，同月９日午前３時４０分ころ解散となった際，友人のＩから「送って行きますよ。」と言われたため，同人の自動車に乗ろうとしたところ，Ｃから「帰りが俺の方が近いから送って行く。」と言われたため，同人の自動車（本件車両）で帰宅することとし，Ｃが運転する本件車両の助手席に乗り込み，出発したこと，その際ＣもＤもシートベルトは装着しなかったこと，出発後間もなく，上記２次会で初めて知り合ったＪ及びＫ乗車の車両に追いつき，窓越しに，同女らと一言二言言葉を交わしたこと（その地点は，４次会会場付近から約１．１キロメートル，本件事故の現場付近まで約８．７キロメートルの地点である。），その後Ｃが加速し，時速約１２０キロメートルで走行していたところ，本件事故現場付近で，本件車両が中央分離帯に寄っていき，Ｄが注意喚起するなどしたが，そのまま衝突し，その後の記憶はなく，気がついたら病院のベッドの上であったこと等を供述した。
(5)　本件警察官らは，本件車両の運転席ハンドル上部のフロントガラス内側の蜘蛛の巣状の破損部位付近に付着していた毛髪８本を，ピンセットにより採取し，運転席シートの背もたれ右側下部に付着していた血痕様のものを，ティッシュペーパー２枚に吸着させて採取した（甲１１）。また，原告Ｂから，Ｃの心臓血約３ミリリットルの任意提出を受け，原告Ａから，Ｃの頭髪合計３９本の任意提出を受け，Ｄから，同人の頭髪合計３０本の任意提出を受けて，これらを領置した。また，Ｄの入院先の病院に対する照会により，同人の血液型がＡ型であることが判明した。
本件警察官らは，栃木県警察本部刑事部科学捜査研究所において，上記毛髪ないし血液の異同識別の鑑定を実施した。しかし，現場で採取された毛髪がすべて両端又は片端の折損したものであるため，毛髪による異同識別は困難とされた。また，本件車両の運転席シートから採取された血痕もＣの心臓血も，血液型はＡ型であり，上記のとおりＤもＡ型であることから，血液による異同識別も不能とされた。
(6)ア　原告Ａからの事情聴取により，本件車両は原告Ａが同人名義で購入し，専らＣに使用させていたものであり，本件事故の前日である平成９年６月８日も，Ｃが１人で，結婚式に行ってくる等といって，本件車両に乗って出かけたことなどが判明した。


イ　Ｉは，本件事故当日の事情聴取において，同人が，前記(4)の結婚披露宴並びにその２次会，３次会及び４次会に参加したこと，その際，Ｄが，右足の傷害により，歩くのもやっとという状態であったこと，上記披露宴終了後，２次会の会場へ行く前に，Ｄの自宅に寄り，着替え終わったＤを乗せて２次会の会場へ連れて行ったこと，４次会終了後である平成９年６月９日午前３時３０分ころ，Ｄが「Ｃ君の車に乗って行くから」と言って，Ｃが運転する本件車両の助手席に乗り込んだことなどを供述した。
ウ　Ｊは，事情聴取において，同人が上記２次会，３次会及び４次会に出席したこと，その昀中，Ｃ及びＤがビールや焼酎を飲んでいたこと，Ｃとは小学校時代からの知人であり，他方Ｄとは上記２次会で初めて知り合ったこと，４次会終了後の平成９年６月９日午前３時３０分過ぎころ，自分の自動車に友人であるＫを助手席に乗せて出発したこと，約５分後に，後方を走行していた本件車両をルームミラーで発見したこと，間もなく本件車両が左側の車線に並んできたので，速度を時速約５０キロメートルに落とし，Ｋが助手席側の車窓を開け，本件車両の中を見たところ，Ｃが運転席で運転しており，助手席にＤが乗っていたこと，それから短い間，電話してね，またね，という程度の言葉を交わしたこと，その後の同日午前３時４２分ころ，本件車両は相当加速して走り去ったことなどを供述した。
エ　Ｊの前記ウの車両の助手席に乗っていたＫも，上記２次会，３次会及び４次会に出席したこと，Ｃとは小学校時代からの知人であり，他方Ｄとは上記２次会で初めて知り合ったことなどに加えて，４次会以降の経緯について，Ｊとほぼ同趣旨の供述をした。
(7)　本件警察官らは，前記(1)ないし(6)の捜査結果から，本件車両の運転者はＣであり，本件事故の経過は概ね次のアないしオのとおりであったと認定し（具体的な位置関係等は概ね別紙１及び２のとおりである。），これに基づいて本件送致をした。
ア　本件車両は，その右前輪を，通行していた道路の中央分離帯の縁石に衝突させた（以下「第１衝突」という。）。
イ　本件車両は，第１衝突の地点から左前方に約５４．１メートル進行して，左側路外に逸脱し，同所にあった電柱支柱ワイヤーに衝突し（以下「第２衝突」という。），同ワイヤーを切断した。
この衝撃により，運転者であったＣがその前額部をほぼ垂直にフロントガラスに衝突させ，前額部を負傷するとともに，同ガラスに蜘蛛の巣状のひび割れを生じた。
ウ　本件車両は，第２衝突の地点からさらに左前方に約１４．６メートル進行して，同所にあった鉄製看板支柱に運転席ドアを衝突させ（以下「第３衝突」という。），同支柱を折損した。
その際，折れた看板支柱が，少し離れたところにあった本件廃車に激突し，その衝撃により本件廃車のボンネットが開いた。
エ　本件車両は，第３衝突の衝撃により後部を右方に振りながら，さらに前方に約１５．３メートル進行して，同所の鉄筋コンクリート製電柱に右側後部を衝突させ（以下「第４衝突」という。），同支柱を折損した。第４衝突の衝撃により，本件車両が不規則な回転移動を開始したため，Ｃが，既に第３衝突又は第４衝突の衝撃により開放していた運転席ドアから車外に放出され，本件廃車のエンジンルーム内に突入し（別紙２の①），致命傷となる脳挫傷を負った。また，第４衝突の衝撃により，Ｄも，Ｃに引き続いて運転席ドアから車外に放出されて地面に落下し，その際，右前頭側頭部頭皮のＵ字型剥奪創及び右側頭部挫傷の各傷害を負った（別紙２の<ア>）。
オ　その衝撃により前部を右方に急激に振りながら，さらに約１５メートル進行して，本件廃車の前部に左側後部を衝突させ（以下「第５衝突」という。），本件廃車を約１．５メートル後退させて，停止した。
(8)　宇都宮地方検察庁栃木支部検察官は，本件送致を受けて間もなく，Ｃについて，被疑者死亡を理由とする不起訴処分をした。
２　事件送致は，警察官に係属している一定の事件を，同じく捜査機関である検察官に移す（引き継ぐ）行為に過ぎず，そこでの被疑者名や被疑事実の摘示も，基本的には当該警察官の意見の表明に過ぎないのであって，捜査の終局を意味するものではなく，当該被疑者に何らかの法的義務を課すものでもなく，その公表も基本的には予定されていないこと，司法警察員は，犯罪の捜査をしたときは「速やかに」当該事件を検察官に送致しなければならないとされていること（いわゆる全件送致主義）などに鑑みれば，警察官の検察官に対する事件送致自体が国家賠償法上の違法性を帯びるのは，捜査機関として実施すべき昀低限度の捜査をも欠く明らかに不十分な捜査を前提とし，又は明らかに不合理な証拠評価を前提として行われたような場合に限られると解するのが相当である。
前記第２の１及び第３の１の事実によれば，本件警察官らは，本件事故に関して実施すべき昀低限度の捜査を実施した上で，不合理とはいえない証拠評価に基づいて，Ｃを運転者と認定し，本件送致を行ったものと認められるから，本件送致が原告らに対する違法行為を構成するとはいえない。また，本件各発言又はこれに類する発言が仮にあったとしても，上記のとおりＣを運転者と認定したことが不合理とはいえないこと，本件警察官らの認定に納得することなく説明や再捜査を求め続ける原告らとのやり取りの中で出た発言であること（甲１０４，１２０，原告Ｂ）などの事情に照らせば，本件各発言が原告らに対する違法行為を構成するとはいえない。
３(1)　前記１(7)の本件警察官らの認定に関しては，第４衝突によって運転席ドアから飛び出した身体が本件廃車のエンジンルームの上部枠を越えてその中に飛び込むことが可能か否か，Ｃの致命傷となった脳挫傷が本件廃車のエンジンルーム内に落ちたことによって形成され得るものか否かなどの点において，疑問がないとはいえず，上記認定のとおりの事故態様であったと断定するには躊躇せざるを得ない。


しかし他方，原告らが主張する事故態様も，概略，「Ｃの身体が，第４衝突の慣性力により，助手席から前部座席の背もたれの間を通り抜けて後部座席に飛び込み，電柱により押し込まれた後部座席の天井に頭頂部を激突させて脳挫傷を負うとともに，押し込まれてつぶれている後部座席右側の空間に納まり，第５衝突の慣性力により，後部座席左側ドアの窓枠をくぐり抜けて外に飛び出し，本件廃車のエンジンルーム内に，本件車両に対して平行になるような体勢で落ちた。」というものであって，相当限定された条件をすべて満たすことを前提とするものであり，上記主張を支持するＬの証言や意見書（甲７８の１，２，甲１０９）を精査しても，これ以外の事故態様ではあり得ないという確信を得るには至らない（甲７８の１には，実際にはＣの胸部に内出血があったにもかかわらず，「胸部に受傷している様子はみられない」と記載するなど，Ｃに不利な事情を小さく評価しようとする傾向も見受けられる。）。結局，Ｃの身体が本件廃車のエンジンルーム内に入った経緯や脳挫傷の形成原因に関しては，不可解・不明瞭な点が残るのであって，万人を容易に納得させ得るような明快な説明を加えることは困難とみるほかない。そうすると，少なくとも本件事故における運転者の認定に関しては，その事故態様の物理的工学的分析に過度に依拠するのは相当でなく，あくまで重要な資料の１つととらえた上で，その余の状況証拠の内容も含めて総合的に判断するほかない。そして，前記１の(1)ないし(6)の捜査結果によれば，本件車両は，原告Ａが所有しＣの常用するものであったこと，本件事故当日の４次会終了時，Ｃの方からＤに対して家まで送って行く旨を申し出，これに応じてＤがＣの運転する本件車両の助手席に乗り込んだこと，本件事故の数分前においてもＣが本件車両を運転しており，Ｊらの車両を引き離して相当な速度で走り去ったこと，本件車両が，Ｊらの車両と別れた地点から約８．７キロメートル離れた本件事故現場まで走行するのに要した時間はわずか数分であり，本件事故現場から当時のＤ方までの距離は約１０．２キロメートルであって，Ｄ方到着まで長時間の走行を要する状況ではなかったこと，Ｄは，当時右足指骨折の傷害を負って，歩行や運転は不可能ではないものの困難を生ずる状況であり，それゆえ前日の披露宴や２次会の会場に自ら自動車を運転して向かうことを断念し，複数の友人の自動車に同乗させてもらっていたこと，本件事故当時雨天であったことなどを認めることができる。
本件警察官らが，本件送致時において，これらの経緯を重視し，事故態様の分析に関してはなお不明瞭な点を残しつつ，本件事故当時の本件車両の運転者をＣと認定したとしても，必ずしも不合理とはいえない。(2)　Ｇは，Ｄに「お兄さんが運転していたの。」と聞いたところ同人が「おー」あるいは「うん」というような返事をした旨供述しているが（前記１(2)），このような曖昧な表現を用いたこと自体，Ｇが，Ｄの上記返答を，明確な肯定の趣旨として受け取ったわけではないことを窺わせるものであり，上記問答の際のＤの状況等にも照らせば，Ｇの上記供述によってＤが自白したと認めることはできない。
また，Ｊ及びＫの供述については，同女らの供述する状況下でＣらと言葉を交わすことが可能であったかどうかについて，疑問がないとはいえないとしても，両名はいずれもＣとは古くからの知人である一方，Ｄとは本件事故前日の結婚披露宴の２次会で初対面という間柄であり，その他，Ｄのためにそろって虚偽の供述をする利益があったことを具体的に疑わせる事情が認められない以上，上記疑問の存在を考慮しても，同女らの供述の主要部分の信用性を否定することはできない。
(3)　原告らは，本件警察官らの捜査に関して，①第４衝突の現場，本件車両の助手席，後部座席，天井付近，並びに本件廃車のエンジンルーム内外についての，実況見分及び写真撮影を全くせず，②指紋採取を全くせず，③毛髪及び血液の採取が極めて不十分であり，容易に発見できた毛髪等を見落とし，④Ｃの死体について裸にした上での実況見分を行わず，浴衣様の衣服を着せたまま行い，⑤司法解剖をせず，⑥Ｄの受傷の部位，程度，形状等が詳細に記載されているはずの同人の入院診療録を押収せず，⑦同人の剥脱創，切創及び胸部打撲の原因の調査を全くせず，⑧Ｇと行動をともにしていたＭや，Ｄの実母に対しＤが事故を起こした旨の電話連絡をした救急隊員の取調べを全くせず，⑨Ｊらの供述内容の裏付捜査等を全くせず，⑩Ｃ及びＤの飲酒状況の裏付捜査も全くしなかったなどと主張する。
しかしながら，前記１の事実及び原告Ｂ本人の供述によれば，本件警察官らは，本件事故直後の本件車両及びその周辺の状況，発見時におけるＣ及びＤの位置，様子等，Ｃの死体の状況，Ｃ及びＤの受傷状況，遺留された血液等とＣ及びＤの血液等との同一性，本件事故に至る経緯などに関して，一通りの捜査を実施したこと，その結果，前記(1)のとおり，Ｃが運転者であったことを強く疑わせる多数の間接事実の存在が判明したこと，他方，当時収集されていた血液や毛髪の鑑定によっては運転者を特定できないことも判明したこと，本件事故は相当激しい事故であり，毛髪の残留位置によって運転者を特定するのは困難であること，本件事故当時の天候は雨天であり，昀初の実況見分の際には既に本件車両内部に雨水が入っていたこと，Ｄは過去に本件車両を運転したことがあり，その際に付着した指紋が残っている可能性もあること，Ｃの死因（脳挫傷）及びその部位・程度等はほぼ判明していたこと，Ｇの供述の信用性自体が否定されたわけではないことなどが認められる。そうすると，本件事故に関する本件警察官らの捜査について，昀低限の捜査すら欠いたとまでは評価できないし，いずれにしても，原告ら主張の上記各捜査を欠くからといって，本件送致時における本件警察官らの認定の合理性自体を否定すべきものとは認められない。
４　以上の次第であって，原告らの請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
宇都宮地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官   羽　田　　　弘
裁判官   鳥　飼　晃　嗣
裁判官   秋　吉　信　彦


平成１７年(行ケ)第１０４９８号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１８年１月１８日
判決
原              告　　　Ｘ１
原              告　　　飛島建設株式会社
原              告　　　Ｘ２
上記３名訴訟代理人弁理士
中島淳
同              　　　　加藤和詳
同              　　　　西元勝一
同              　　　　福田浩志
被              告　　　特許庁長官中嶋誠
指定代理人        　　　安藤勝治
同              　　　　高橋祐介
同              　　　　高木彰
同              　　　　小林和男
主文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００４－９９５１号事件について平成１７年４月１１日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記特許の出願人等である原告らが，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として拒絶査定不服審判請求をしたところ，同請求は成り立たないとの審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告Ｘ１，同飛島建設株式会社及び訴外Ａは，平成９年４月８日，名称を「振動制御機構」とする発明につき共同で特許出願をした（甲２。以下「本願」という。）。その後，平成１２年４月２４日と平成１５年２月４日に特許を受ける権利の持分譲渡が行われ，本願の特許を受ける権利は，原告ら（３名）の共有となった（甲６，７）。
本願に対する特許庁の審査の中で原告らは，平成１６年１月２３日，特許請求の範囲等の補正（甲９）をしたが，特許庁は本願につき拒絶査定をするに至ったので，原告らは，拒絶査定不服審判請求をした。
特許庁は，同請求を不服２００４－９９５１号事件として審理し，その係属中の平成１６年６月１４日原告らは，請求項１の特許請求の範囲の補正等を内容とする手続補正（甲３。以下「本件補正」という。）をしたが，特許庁は，平成１７年４月１１日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その審決謄本は平成１７年４月２６日原告らに送達された。
(2)　発明の内容
ア　本願の出願時の請求項は１ないし１３から成り，その平成１６年１月２３日付けの補正後の内容は，下記のとおりである（甲２，９）。記「【請求項１】構造物に作用する外力によって相対変形する第１構材と第２構材に取付けられ，構造物の振動を抑える振動制御機構において，前記第１構材に一端が回転可能に取付けられた第１アームと，前記第２構材に一端が回転可能に取付けられた第２アームと，前記第１アームと前記第２アームとの軸線或いはこれらの軸線の延長線が交わる角度が鋭角となるように，それぞれの自由端を回転可能に連結し円弧運動するエネルギー低減吸収手段と，を有することを特徴とする振動制御機構。」（以下，この請求項１に係る発明を「本願発明」という。なお，下線部は上記補正部分である。）。
【請求項２】ないし【請求項１３】は省略。
イ　また，平成１６年６月１４日付け本件補正後の請求項１の内容は，下記のとおりである（甲３。以下，この請求項１に係る発明を「補正発明」という。なお，下線部は補正部分である。）。【請求項２】ないし【請求項１３】は，前記アと同じ。
記「【請求項１】構造物に作用する外力によって相対変形する第１構材と第２構材に取付けられ，構造物の振動を抑える振動制御機構において，前記第１構材に一端が回転可能に取付けられた第１アームと，前記第２構材に一端が回転可能に取付けられ前記第１アームの長さと異なる第２アームと，前記第１アームと前記第２アームとの軸線或いはこれらの軸線の延長線が交わる角度が鋭角となるように，それぞれの自由端を回転可能に連結し円弧運動するエネルギー低減吸収手段と，を有することを特徴とする振動制御機構。」
(3)　審決の内容
ア　審決の内容は，別紙のとおりである。
その理由の要旨は，補正発明は，下記の刊行物（特許公報）（以下「引用例」という。）記載の発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたもので，特許法２９条２項により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は許されないとしてこれを却下した上，本件補正前の本願発明は，引用発明と同一であるから，特許法２９条１項３号により特許を受けることができない等としたものである。記
・特開平８－２１８６８２号公報（甲４）
イ　なお，審決は，引用例から次のとおりの引用発明を認定し，補正発明と引用発明を対比して，次のような一致点と相違点があるとした。
（引用発明の内容）
構造物２０に作用する外力によって相対変形する基礎１１と基礎梁１２とに取付けられ，構造物の振動を抑える免震ダンパー１において，基礎１１に一端が回転可能に取付けられた第一の板体２，３と，基礎梁１２に一端が回転可能に取付けられ前記第一の板体２，３の長さと同一ないしほぼ同一の第二の板体４と，第一の板体２，３と第二の板体４との軸線が交わる角度が鋭角となるように，それぞれの自由端を回転可能に連結する連結手段とを有し，この連結手段は，シャフト８を備える基底板８ａと各板体２～４の基端部に圧縮面圧を調整自在に加えることにより構造物の振動を減衰させる油圧シリンダー７を備える押さえ部材９とで構成された連結手段であり，シャフト８は，基礎１１と基礎梁１２とが相対変形するとき円弧運動する，免震ダンパー１。
（補正発明と引用発明の一致点）


構造物に作用する外力によって相対変形する第１構材と第２構材に取付けられ，構造物の振動を抑える振動制御機構において，前記第１構材に一端が回転可能に取付けられた第１アームと，前記第２構材に一端が回転可能に取付けられた第２アームと，前記第１アームと前記第２アームとの軸線が交わる角度が鋭角となるように，それぞれの自由端を回転可能に連結し円弧運動するエネルギー低減吸収手段と，を有する，振動制御機構。
（補正発明と引用発明の相違点）
補正発明は，第２アームが第１アームとは長さが異なるものであるのに対し，引用発明は，両アームの長さが同一あるいはほぼ同一である点。
(4)　審決の取消事由
ア　引用発明の内容，補正発明と引用発明の一致点と相違点が，いずれも審決認定のとおりであることは認める。
イ　しかしながら，以下に述べるとおり，補正発明が引用発明から容易に想到することができたものではないから，本件補正は適法であり，これを却下した本件審決は誤りであるから，同審決は違法として取消しを免れない。(ア)　審決は，相違点に係る補正発明の構成について格別の技術的意義や作用効果が認められず，設計的事項にすぎないとした根拠として，引用発明の「免震ダンパー」の連結部は，「特定の方向に移動する場合に直動（直線運動）するが，補正発明のように両アームの長さを異ならせた場合においても，特定の方向に移動する場合にその連結部が直動することは明らかであり，「（補正発明において）連結部材は必ず円弧運動をする。」という請求人の上記主張は誤りであり，理由がない。」（７頁４行～８行）としている。
①　しかし，審決では，補正発明において，「特定の方向に移動する場合にその連結部が直動することは明らかであ」るとする「特定の方向」が具体的にどの方向か全く説明されていない点で不当である。
また，そもそも補正発明は，第１構材と第２構材がどのような方向に相対変形しても，エネルギー低減吸収手段を円弧運動させるために第１アームと第２アームの長さを異なるものとしたものであり，幾何学上，「特定の方向」など存在しないように構成されている。
甲５の図２に示すように，アームＭの長さが同じ二等辺三角形の場合（Ｂ０を頂点とし，Ｂ０・Ａ０・Ａ０の三点で構成。引用発明に相当する。），アームＭと構造物の連結部各Ａ０をつなぐ直線Ｌ１（Ａ０・Ａ０を結んだ線）を等分して直交する直線Ｌ２がアーム同士の連結部Ｂ０と交わる。すなわち，連結部Ｂ０の直交成分となる直線Ｌ２が幾何学上存在するため，引用発明の免震ダンパーには直動する要素が存在する。
例えば，Ａ０がＡ１へ移動したとき，Ｂ０は直線Ｌ２の上をＢ１へ直動し，Ａ０が－Ａ１，－Ａ２へ移動したとき，Ｂ０は直線Ｌ２の上を－Ｂ１，－Ｂ２へ直動する。また，注目すべき点は，Ｂ０と，－Ｂ１，－Ｂ２との各間隔は，Ａ０と，－Ａ１，－Ａ２との各間隔よりも，それぞれ小さいことである。これは，Ａ０の相対変位量よりＢ０の移動量が小さく，構造物の変位量がＢ０で増幅されず，Ｂ０での減衰力が小さいことを示すものである。
一方，甲５の図１に示すように，アームの長さが異なる不等辺三角形の場合（Ｂ０を頂点とし，Ｂ０・Ａ０・Ａ０の三点で構成。補正発明に相当する。），アームＮ１，Ｎ２と構造物の連結部各Ａ０をつなぐ直線Ｌ１（Ａ０・Ａ０を結んだ線）を等分して直交する直線Ｌ２がアーム同士の連結部Ｂ０と交わらない。すなわち，連結部Ｂ０の直交成分となる直線Ｌ２が幾何学上存在しないため，補正発明の振動制御機構には直動する要素が存在しない。例えば，Ａ０がＡ１，Ａ２，Ａ３へ移動したとき，連結部Ｂ０は円弧Ｓを描いてＢ１，Ｂ２，Ｂ３へ移動する。また，Ａ０が－Ａ１，－Ａ２，－Ａ３，－Ａ４へ移動したとき連結部Ｂ０は円弧Ｓを描いて－Ｂ１，－Ｂ２，－Ｂ３，－Ｂ４へ移動する。そして，注目すべき点は，Ａ０と，－Ａ１，－Ａ２，－Ａ３，－Ａ４との各間隔が，Ｂ０と，－Ｂ１，－Ｂ２，－Ｂ３，－Ｂ４との各間隔よりも，それぞれ大きいことである。これは，Ａ０の相対変位量よりＢ０の移動量が大く，構造物の変位量がＢ０で増幅され，Ｂ０での減衰力が大きいことを示すものである。
②　また，本願の【図５】（甲２。Ｘ軸方向に上部構造体と下部構造体が相対変位した場合を示したもの），右側のユニット１２Ｂと左側のユニット１２Ｂの連結シャフト２８は，トグルの特性上変位の大きさは異なるが円弧運動をしている（２点鎖線が変位する前で，実線が変位した後を示している。）。さらに，上側のユニット１２Ａと下側のユニット１２Ａの連結シャフト２８は，トグル機構の特性上変位の大きさは異なるがいずれも円弧運動をしている。このように，補正発明は，幾何学上，直動する要素がないため，Ｘ軸方向から地震力が入力されても，左右対称，上下対称に方向を変えて配置された全てのユニットの連結シャフト２８が円弧運動する。換言すれば，どの方向から地震力が入力されても，ユニットの連結シャフト２８が円弧運動することを示しており，審決にいう「特定の方向」など存在しない。
(イ)　次に，審決は，「補正発明が，該連結部が両アームの長さを異ならせたことにより「第１アームと第２アームの連結部に設けられたエネルギー低減吸収手段を幾何学的に大きく円弧運動させ」るものであるとしても，当該「円弧運動」自体は，減衰力を何ら生じさせるものではないから，「（補正発明は）エネルギー低減吸収手段を幾何学的に大きく円弧運動させ，常に減衰力を発揮する」ものであるという請求人の主張には，理由がない。」（７頁１２行～１７行）としている。


しかし，地球上で物が移動すれば，何らかの抵抗，摩擦が生じるのは自明なことであり，連結部Ｂ０を常に大きく円弧運動させることは，取りも直さず，常に減衰力を発揮させることであり，「円弧運動自体は，減衰力を何ら生じさせるものではない」との審決の上記判断は不当である。(ウ)　したがって，審決が，相違点に係る補正発明の構成について格別の技術的意義や作用効果が認められず，設計的事項にすぎず，当業者が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものと判断したのは誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
(1)　原告ら主張の取消事由イ(ア)に対し
(ア)　審決が相違点に係る補正発明の構成が設計的事項にすぎないと判断した根拠は，補正発明において建物の揺れを減衰する機能を果たすのは，両アームの連結部のエネルギー低減吸収手段であり，その構成は何ら具体的に限定されたものではなく，補正発明と引用発明とは何ら差異がないこと，補正発明が「第１アームと第２アームの連結部に設けられたエネルギー低減吸収手段を幾何学的に大きく円弧運動させ」るものであるとしても，当該「円弧運動」自体は，減衰力を何ら生じさせるものではないことによるものであり，原告らが主張するように，補正発明において「特定の方向に移動する場合にその連結部が直動する」ことを根拠としたものではない。
(イ)　甲５の図２は，等長である両アームＭ，Ｍは，各Ａ０点において，地面と共に揺れる基礎体と，該基礎体の上に免震装置などを介して載置された構造物の下部と，にそれぞれ回動可能に固定され（以下「固定点」という。）ており，これを空中の不動点（原点）から見た状態を示した図である。そして，上記図２は，地震が発生したとき，各固定点は，Ａ０→Ａ１→Ａ０→－Ａ１→－Ａ２→－Ａ１→Ａ０→・・・などと（あるいは，その逆に）移動すること，すなわち，左側のアームが基礎体に固定したアームとすると，基礎体の固定点が左方向にＡ０からＡ１に移動するとき，同時に構造物の下部の右側のアームの固定点は基礎体とは逆に右方向にＡ０からＡ１に移動し，各移動距離が左右同一であることを示している。
しかし，現実的には，基礎体（地盤）とその上の構造物の下部とが，同じタイミングで互いに逆方向に同一の振幅（移動距離）で移動するなどということは，極めて稀なことであるから，結局，一対のアームＭ，Ｍの長さが同じ場合でも，その連結点が直動することは，極めて稀なことである。一方，補正発明のように「第１アームと第２アームの長さが異なるもの」であっても，その連結部が直動し得るものであり，引用発明の「免震ダンパー」には直動する要素が存在するのに対し，補正発明の振動制御機構が直動する要素が存在しないとの原告の主張は，誤りである。
また仮に現実的に直動することが極めて稀であることを捉えて，補正発明に直動する要素が存在しないというのであれば，引用発明も同様に直動する要素が存在しないこととなる。
(2)　原告ら主張の取消事由イ(イ)に対し
補正発明において，円弧運動するのは「第１アームと第２アームの連結部」であり，この「連結部」が，例えば，本願の明細書及び【図２３】～【図２５】，【図３２】～【図３６】等に記載された実施例（甲２）のように，制振機構が組み込まれる構造物の他の部材・部位等と物理的に接していないもの，すなわち，「連結部」が宙に浮いた形態のものにおいては，「連結部」に「何らかの抵抗，摩擦」を生じさせるものをエネルギー低減吸収手段以外に想定することはできないし，当業者にとって「連結部」を「大きく円弧運動させる」ことと「常に減衰力を発揮させる」ことの間に，技術的関連のないことが明らかである。したがって，審決が「「第１アームと第２アームの連結部に設けられたエネルギー低減吸収手段を幾何学的に大きく円弧運動させる」ものであるとしても，当該「円弧運動」自体は，減衰力を何ら生じさせるものではない」とした点に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。２　補正発明は引用発明から容易想到とした判断の誤りの有無（請求原因(4)）(1)　引用発明の内容，補正発明と引用発明の一致点と相違点が，いずれも審決認定のとおりであることは，当事者間に争いがない。
(2)　原告らは，審決が，「補正発明が，第１アームと第２アームの長さを異なるものとした点に，格別の技術的意義や作用効果は認められず，アームの回転量やアームの配置，納まり等を考慮して当業者が適宜なし得る設計的事項にすぎない。」（６頁９行～１１行）と判断したのは誤りである旨主張する。ア　補正発明に係る【請求項１】には，前述のように「前記第１アームと前記第２アームとの軸線或いはこれらの軸線の延長線が交わる角度が鋭角となるように，それぞれの自由端を回転可能に連結し円弧運動するエネルギー低減吸収手段」との記載があるが，上記「エネルギー低減吸収手段」の具体的な構成については，格別特定する記載はない。
イ　本願の明細書（甲２）には，「発明の効果」として，「本発明は上記構成としたので，簡単な機構で，構造物の大きさに左右されずに効率良く配置でき，また，変形の増幅倍率を顕著に増大させることができ，さらに，種々の減衰装置が使用することができ，大地震時にも制振効果を発揮することができる。」（段落【００９９】）との記載がある。


しかし，相違点に係る補正発明の構成である「第１アームと長さの異なる第２アーム」としたことに基づく作用，効果については，本願の明細書（甲２。ただし，平成１６年１月２３日付け手続補正書（甲９）により一部変更後のもの。）はもとより，平成１６年６月１４日付け手続補正書（甲３）中にも，具体的に説明したり，示唆する記載を見い出すことはできない。ウ(ア)　次に，本願の明細書（甲２）には，次のような記載がある。①「図２及び図４に示すように，制振装置１０は，第１アーム２２を備えている。この第１アーム２２の一端は，下部構造体１８に固定された取付ブロック２４から立設された軸体２６に回転可能に連結されている。また，第１アーム２２は，下部構造体１８と平行に張り出しており，自由端部は連結シャフト２８へ回転可能に連結されている。」（段落【００３５】），「この連結シャフト２８には，下部構造体１８と平行に張り出した第２アーム３０の自由端部が回転可能に連結され，そして，第１アーム２２の軸線と第２アーム３０の軸線が描く交角が鋭角となるように設定され，第１アーム２２と第２アーム３０とでトグル機構を構成している。また，第２アーム３０の一端は，上部構造体１６に固定された取付ブロック３２から垂下された軸体３４に回転可能に連結されている。」（段落【００３６】），「一方，連結シャフト２８の下方には，ホルダー３６が設けられており，コロ３８が回転可能に保持されている。このコロ３８は，下部構造体１８の上を摺動して下部構造体１８との間に摩擦力を発生させる。」（段落【００３７】）。②「ここで，地震等によって建物２０が揺れ，図５に示すように，上部構造体１６が下部構造体１８に対してＸ軸の負方向へ相対的にδ１水平変形したとする。このとき，ユニット１２Ｂでは，第１アーム２２と第２アーム３０の自由端を回転可能に連結した連結シャフト２８が，Ｘ軸に対して対称形を保持しながら軸体２６を中心に円弧運動を行い，その移動量は，右側のユニット１２Ｂで振動方向と反対側へδ２，左側のユニット１２Ｂで振動方向と反対側へδ３（δ２＜δ３）に増幅され，上部構造体１６の水平変形量δ１より大きくなる。この増幅倍率は，第１アーム２２の軸線と第２アーム３０の軸線との交角θを鋭角とすることで一層大きくなる。」（段落【００４０】，「このように，軸体３４の小さな変位が連結シャフト２８の大きな変位に増幅され，小さい変位×大きな力＝大きな変位×小さな力という関係が成立する。そして，連結シャフト２８に取付けられたコロ３８（図４参照）と下部構造体１８との間に発生する摩擦力によって，上部構造体１６と下部構造体１８の振動が減衰され，中小の地震や風による建物２０の小さな振動でも効果的に制振される。」（段落【００４１】）。
③【図２３】～【図２６】記載の制振装置８６の説明として，「第７形態では，１つの架構の中に４組の制振装置８６を組合わせて制振装置ユニット８８を構成しており，平面的に見ると，第１アーム９０の軸線が中央部で交差する形状をしている。第１アーム９０の一端は，それぞれ１つの取付ブラケット９２に軸体９４で回転可能に連結されている。また，取付ブラケット９２は，大梁９６の内側に設けられた小梁９８の交差部に固定されている。」（段落【００７４】），「一方，第１アーム９０は，下部構造体１００と平行に張り出しており，自由端部は回転摩擦型ダンパー１０２に連結されている。回転摩擦型ダンパー１０２には，下部構造体１００と平行に張り出した第２アーム１０４の自由端部が連結され，且つ，第１アーム９０の軸線と第２アーム１０４の軸線が描く交角が鋭角となるように設定されている。そして，第１アーム９０と第２アーム１０４とで，トグル機構を構成している。また，第２アーム１０４の一端は，取付ブラケット１０８に軸体１１０で回転可能に連結されており，取付ブラケット１０８は上部構造体１０６に固定されている。」（段落【００７５】），「上記の構成の制振装置ユニット８８では，建物１１２が揺れ，上部構造体１０６が下部構造体１００に対してＸ軸或いはＹ軸方向へ相対的に水平変形しても，回転摩擦型ダンパー１０２は，Ｘ軸或いはＹ軸に対して対称形を保持しながら軸体９４を中心に円弧運動を行い，変形量を増幅して回転エネルギーとして吸収し，建物１１２の振動を抑制する。」（段落【００７６】）。


(イ)　上記記載によれば，本願の明細書（甲２）の制振装置１０における振動制御機構は，下部構造体１８から立設された軸体２６に一端が回転可能に連結された第１アーム２２の自由端と，上部構造体１６から垂下された軸体３４に一端が回転可能に連結された第２アーム３０の自由端とが，連結シャフト２８により回転可能に連結され，連結シャフト２８の下方に，下部構造体１８の上を摺動して下部構造体１８との間に摩擦力を発生させるコロ３８が配設されるものであること，制振装置１０は，地震等によって建物２０が揺れ，上部構造体１６が下部構造体１８に対して相対的に水平変形する場合，連結シャフト２８が，第１アーム２２の一端を下部構造体１８に回転可能に連結する軸体２６を中心として，第１アームの長さを半径とする円弧運動を行うことにより，連結シャフト２８の下方に配設されたコロ３８と下部構造体１８との間に発生する摩擦力を利用して，上部構造体１６と下部構造体１８の振動が減衰されるようにしたものであること，第１アーム２２の軸線と第２アーム３０の軸線との交角θを鋭角とすることで，軸体２６を中心に円弧運動を行う連結シャフト２８の移動量δ２，δ３を，上部構造体１６の水平変形量δ１より大きくしたことにより，中小の地震や風による建物２０の小さな振動でも効果的に制振されるようにしたことが認められる。そうすると，上部構造体１６と下部構造体１８の振動減衰をもたらす円弧運動とは，軸体２６を中心とするコロ３８の下部構造体１８に対する円弧運動（すなわち連結シャフト２８の下部構造体１８に対する円弧運動）であり，振動減衰に影響する移動量は，連結シャフト２８の移動量δ２，δ３の大小によるものと認められる。そして，本願の明細書（甲２）の制振装置８６は，下部構造体１００を構成する小梁９８の交差部に固定された取付ブラケット９２，上部構造体１０６に固定された取付ブラケット１０８に，第１アーム９０の一端，第２アーム１０４の一端がそれぞれ連結され，第１アーム９０の自由端，第２アーム１０４の自由端が回転摩擦型ダンパー１０２に連結されてなるものであること，ダンパー１０２は「回転摩擦型」とされていることから，建物１１２が揺れ，上部構造体１０６が下部構造体１００に対して相対的に水平変形する場合，第１アーム９０と第２アーム１０４とが相対的に回転し，その際回転摩擦型ダンパー１０２に生じる回転摩擦を利用して，建物１１２の振動抑制を図るものであることが認められる。そうすると，補正発明の実施形態である制振装置８６は，２本のアームの相対的な回転によって生じる摩擦力を利用して，振動の減衰を図るものであることが認められ，回転摩擦型ダンパー１０２の「円弧運動」それ自体により常に摩擦力が発生し，減衰力が生じうるものではないというべきである。
エ(ア)　一方，引用例（甲４）には，次のような記載がある。①「本発明は・・・その目的は，構造物に作用する地震等の外力の強度や入力方向が不確定な場合や，構造物がねじれ振動を起こす場合でも，構造物の振動を充分に減衰することができる免震ダンパーを提供することにある。」（段落【０００６】）。
②「本発明は前記目的に鑑みてなされたものであって，その要旨は，二枚の第一の板体と，この二枚の第一の板体に挟まれて圧接され，且つこの第一の板体に対して相対的に回転運動可能な第二の板体とをそれぞれの基端部で結合し，前記第一および第二の板体のうち一方の板体の他端部を基礎に，他方の板体の他端部を構造物に結合した免震ダンパーにおいて，前記第一および第二の板体の基端部に圧縮面圧を調整自在に加える油圧シリンダーを備えてなる免震ダンパーにある。」（段落【０００７】）。
③「本発明の免震ダンパーの複数個を基礎並びに構造物に結合して設置した免震システムでは，地震等の力が建物に加わると，構造物の揺れによって積層ゴムが剪断方向に変形を起し，地震力を低減させるべく働く。これによって前記構造物と基礎との間には相対的なずれ運動が生じる。このずれ運動によって構造物には地震力が作用する。この地震力を両方向の変位センサー（加速度，速度および長さを検知可能なセンサー）で検知して，この検知したデータを電算機で計算して油圧供給装置に制御信号を送る。この制御信号に応じて油圧供給装置は，適宜，所定の免震ダンパーの油圧シリンダーに油を圧送する。かように油を圧送された免震ダンパーでは，油圧シリンダーが，第一及び第二の板体の基端部に圧縮面圧を加わえるため，これら板体間の摩擦力が強化される。したがって，構造物と基礎を通して免震ダンパーに伝えられた揺れにより，第一及び第二の板体が相対的に回転しようとしても，強化された摩擦力によって，この回転エネルギーを充分に吸収し，これによって地震による構造物の揺れを減衰する。」（段落【０００８】）。(イ)　上記記載によれば，引用例（甲４）記載の「免震ダンパー」は，第一及び第二の板体が相対的に回転しようとする際に生じる摩擦力によって，この回転エネルギーを吸収し，これによって地震による構造物の揺れを減衰するものと認められる。そうすると，引用発明及び補正発明は，いずれも，２本のアームの相対的な回転によって生じる摩擦力を利用して，振動の減衰を図ろうとするものであり，振動抑制の作用ないしエネルギー低減吸収手段を同じくするものであることが認められる。
オ　以上のアないしエによれば，審決が，「補正発明が，第１アームと第２アームの長さを異なるものとした点」（相違点に係る構成）について，格別な技術的意義や作用効果は認められず，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が適宜なし得る設計的事項にすぎず，引用発明に基づいて容易に発明をすることができたと判断したことに誤りはないというべきである。(3)ア　これに対し原告らは，甲５の図１，２を例にとって，２本のアームの長さが同じ場合（図２。引用発明の場合）と異なる場合（図１。補正発明の場合）とでは，連結部の円弧運動の態様・直動要素の有無，連結部の移動量の大小等が相違する旨主張する。
(ア)　甲５の図１，２は，いずれも，２本のアームと構造物の連結部Ａ０，Ａ０を結ぶ直線Ｌ１と，直線Ｌ１を等分して直交する直線Ｌ２の交点（以下「基準点」という。）を座標原点とし，直線Ｌ１上においてそれぞれのアームと構造物の連結部が，基準点に対して等しい量だけ接近ないし離間するとした場合に，アーム同士の連結部Ｂ０が，基準点に対してどのように移動するのかを示したものである。


平成一二年(ネ)第二三九三号損害賠償請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成一一年(ワ)第二三七七号）
平成一二年一一月二二日口頭弁論終結
判        決
控訴人（第一審原告）　　    賛光電器近畿販売株式会社
右代表者代表取締役　　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　　山　田　庸　男
同　　　　　　　　　　　　　中世古　裕　之
同　　　　　　　　　　　　　西村    勇作
被控訴人（第一審被告）　　　大阪市
右代表者市長　　　　      　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　　　夏　住　要一郎
同　　　　　　　　　　　　　岩　本　安　昭
同　　　　　　　　　　　　　伊　藤　憲　二
同　　　　　　　　　　　　　小　林　京　子
主        文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は、控訴人に対し、金四八九七万六〇〇〇円及びこれに対する平成九年一一月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。【以下、「第二　事案の概要」及び「第三　争点に関する当事者の主張」の部分は、原判決の該当部分（三頁二行目から二一頁一行目まで）を加除訂正した。ゴシック体の太字部分が当審において加筆訂正した箇所であるが、語句の部分的削除については、それが広範囲にわたらない限り、特に指摘していない。】
第二　事案の概要
本件は照明器具の卸販売、電気工事等を業とする控訴人が、被控訴人に対し、被控訴人が行った装飾街路灯の設計、製作及び設置行為が、(一)原判決添付別紙の装飾街路灯のデザイン図（甲１。以下「本件デザイン図」という。なお、同別紙はサイズを縮小したものである。）について控訴人が有する著作権（複製権、翻案権）を侵害した、あるいは、(二)控訴人の営業上の利益等を侵害した（不法行為）として、損害賠償を求めるものである。
原審は、控訴人の請求をいずれも棄却したため、控訴人がこれを不服として控訴を提起した。
一　基礎となる事実（証拠掲記のない事実は争いがない。なお、書証番号は甲１などと略称し、枝番のすべてを示すときは枝番の記載を省略する。）
１　当事者
(一)　控訴人は、照明器具の卸販売、電気工事業等を目的とする会社である（甲２）。
(二)　被控訴人は、建設局が主管となり、平成九年一二月一九日以降、【大阪市＜以下略＞】の「新世界公園本通商店街」等（通称「新世界」界隈。以下「公園本通商店街」という。）において装飾街路灯（以下「本件街路灯」という。）の設置工事（以下「本件工事」という。）を実施した。
２　本件デザイン図の作成
控訴人は、新世界町会連合会（以下「町会連合会」という。）から、公園本通商店街に設置されていた街路灯を新しいデザインに一新したい旨の依頼を受け、平成五年ないし六年頃、本件デザイン図を、ヨシノデザイン設計事務所に依頼して作成した（甲４、７、17、18、控訴人代表者）。
３　町会連合会から被控訴人への要望
町会連合会は、被控訴人に対し、被控訴人が本件工事を実施するに当たり、新たに設置する街路灯のデザインを本件デザイン図のものとするよう要望した。
また、町会連合会は、被控訴人に対し、併せてデザイン図の作成者である控訴人に本件工事を請け負わせるよう要望した（甲17）。
４　被控訴人による本件工事の実施
被控訴人は、本件工事を実施するに当たって設計図（乙４。以下「本件設計図」という。）を作成し、平成九年一一月二八日に指名競争入札を行い、落札者である摂津電機工業株式会社との間で工事請負契約を締結して本件工事を行わせた。
二　争点
１　著作権侵害について
(一)　本件デザイン図は著作物か。
(二)　控訴人は本件デザイン図の著作権者か。
(三)　被控訴人による本件設計図の作成及び本件街路灯の製作、設置が、控訴人の本件デザイン図に関する複製権又は翻案権を侵害する行為か。
２　その他の不法行為について
被控訴人の行為は、控訴人の法的利益を侵害したといえるか。
３　被控訴人の故意又は過失の有無
４　損害及び因果関係
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１(一)（本件デザイン図の著作物性）について
【控訴人の主張】
１　本件デザイン図は、慎重な打合せを経て、町会連合会からの要望を昀大限取り入れて、街路灯の設置される新世界界隈の現在の雰囲気や来集する人々の階層、過去の町並み、人々の同地域に対する評価等を集積した結果、大正末期から昭和初期にかけてのにぎわいをイメージしたアール・ヌーボー的なデザインに、現代の当該地域の庶民的な町並みの雰囲気とを結合させるというコンセプトの下に表現されたものであり、極めて創作性、創造性の高い美術的装飾品であって、著作物性を有するというべきである。


２　被控訴人は本件デザイン図の著作物性を否定する。しかし、著作権法は、美術工芸品以外の応用美術が保護の対象となるか否かを明文で明らかにしていないが、応用美術をすべて意匠法のみの保護対象とする場合には、その厳格な審査主義のために、大量かつ迅速な取引によって流通する応用美術品の早急な保護を困難にする。したがって、意匠法の対象となる実用品の審美的創作物が、同時に客観的、外形的に見て純粋美術としての絵画等と何ら差異のない美的創作物である場合には、絵画等と同様に著作権法による保護を与えられると解すべきであり、単に実用に供し又は産業上利用することを目的として創作されたというだけの理由で著作権法の保護の対象から除外すべきではない。また、このことは著作権法制定の経緯、すなわち著作権制度審議会の答申中、応用美術の保護に関する部分について、右と同旨の内容である「図案その他量産品のひな形又は実用品の模様として用いられることを目的とするものについては、著作権法においては特段の措置は講ぜず、原則として意匠法等工業所有権制度による保護に委ねるものとする。ただし、それが純粋美術としての性質をも有するものであるときは、美術の著作物として取り扱われる。」との案が著作権法制定に当たって採用されたことにも沿うものである。そして、このような意味で著作権法の保護の対象となるか否かは、客観的、外形的に見たときに、実用目的又は産業上利用する目的のために美の表現において実質的な制約を受けて製作されているか否かを基準とすべきである。そうした観点から見た場合、本件デザイン図は、思想又は感情を創作的に表現したものであることはもちろん、客観的、外形的に見て、装飾街路灯を製作するという実用目的のために、美の表現において実質的制約を受けることなく、専ら美の表現を追求して製作されたものと認められるから、本件デザイン図は、純粋美術としての絵画と同視し得るものといえ、その著作物性は肯定されるべきである。
【被控訴人の主張】
著作権法は、高度の芸術性を有し、専ら鑑賞を目的とする絵画、版画等の「純粋美術」を主として保護の対象としているのであって、実用品や工業製品の利用を目的として創作された「応用美術」については、原則として保護の対象から外し、「美術工芸品」すなわち壺や壁掛け等の一品製作の手工的な美術品に限定して、純粋美術の作品と同視し、保護の対象にしたものと解すべきである。他方、本件デザイン図は、新世界商店街の属する地区内の道路に設置する街路灯という実用的な設備のデザインである。一般に街路灯は、美的追求よりも構造面、材質面、強度面、照度面など各種の技術的諸条件の確保が優先される道路の附属物であり、規格品である既存の部品を組み合せて製作することが予定されているから、その性質上実用面・機能面と切り離すことはできない。したがって、本件デザイン図が専ら鑑賞を目的とする「純粋美術」に該当しないことはもちろん、実用面・機能面を離れてそれ自体完結した美術作品といい得るものでもなく、「美術工芸品」にも該当しない。また、本件デザイン図における街路灯のデザインが仮に法的保護に値するとしても、それは意匠法によって保護されるべきものである。
よって、本件デザイン図は著作物たり得ない。
二　争点１(二)（著作権者性）について
【被控訴人の主張】
本件デザイン図を実際に作成したのは、控訴人がデザイン作成を依頼したヨシノデザイン設計事務所であり、控訴人は右事務所との間で著作権に関する格別の合意をしていない。したがって、本件デザイン図について著作権を有するのは、実際の作成者である右事務所であって、控訴人ではない。
【控訴人の主張】（当審における追加主張）
控訴人において、本件デザイン図をもとに被控訴人との関係で営業活動を行い、装飾街路灯設置工事を受注しようとした本件当時の状況や、その期間が長期間に及んでいること、控訴人がヨシノデザイン設計事務所にデザイン料を支払っていることからして、仮に本件デザイン図の元々の著作権がヨシノデザイン設計事務所にあるとしても、控訴人と同事務所との間において、本件デザイン図の著作権の譲渡に関して、少なくとも黙示の合意があったものと解するべきである。
三　争点１(三)（著作権侵害性）について
【控訴人の主張】
１　本件デザイン図に描かれた街路灯のデザインにおいては、①灯具は上部が広く下部が狭いもので、その上下に装飾具があるものを三個用いる、②この三個の灯具が三段に道路側に張り出すように斜め方向に連なってその上部をアームが支える、③この灯具を支える三本のアームが半円状に連結されている、④昀下段の灯具を支えるアームと支柱との間に四分の一円状の装飾具が三本施されている、という点において特徴を有するものであり、本件設計図の街路灯は、これらの特徴をすべて備えている。したがって、本件設計図は、本件デザイン図を複製したものというべきである。
被控訴人は、本件設計図は被控訴人が土木・機械工学的知識を用いて独自に作成したものであると主張するが、装飾街路灯の場合には、本件デザイン図のような基本図面があれば、そこから設計図を作成することは、昀低限の土木・機械工学の知識があればほとんど機械的に作成することができるものであるから、被控訴人の主張は失当である。
また、右のとおり、本件デザイン図の創作性の基本的な部分においては、被控訴人作製に係る本件設計図も、本件装飾街路灯も、いずれもそのすべてを兼ね備えていると見られるのであって、本件デザイン図又は本件設計図・本件街路灯のいずれか一方の作品に接したときに、他方の作品との同一性に思い至る程度に両者の基本的な内容は同一である。結局、被控訴人の製作、設置に係る本件設計図・本件街路灯は、表面の外面形式こそ控訴人作成の本件デザイン図と違えども、その表現の内面形式という点では、本件デザイン図についての創作性の本質的な特徴を直接感得することができるというべきである。
したがって、被控訴人による本件設計図及び本件街路灯の製作及び設置は、控訴人の有する本件デザイン図の複製又は少なくとも翻案行為となり、本件デザイン図について控訴人が有する著作権（複製権又は翻案権）に対する侵害行為となる。
２　また、図面として二次元的に表現された著作物を立体的に再生することも複製又は翻案に当たるというべきであるから、被控訴人が本件デザイン図中の街路灯と類似する本件街路灯を製作し、道路、歩道に設置した行為は、本件デザイン図を複製したものというべきである。
【被控訴人の主張】


仮に本件デザイン図が著作物性を有するとしても、被控訴人による本件街路灯の製作、設置は、複製権又は翻案権を侵害する行為ではない。１　本件デザイン図は単なるイラスト画であり、材質、設計寸法、構造等の記載が一切ない。これに対し、本件設計図は、被控訴人の設計担当者により、土木・機械工学上の技術的検討を経て、独自に作成した図面であって、各部分の材質、寸法、構造などが詳細に記載されているなど、図面の形式及び内容が全く異なっており、本件デザイン図からそのまま作成できる類のものではない。また、本件デザイン図中の街路灯のデザインと、設計図中の街路灯のデザインとは、灯具、アーム及び柱の形状の点で大きく異なっている。したがって、本件設計図は、本件デザイン図を有形的に再製したものではなく、本件デザイン図の複製権又は翻案権の侵害とはならない。２　このように、本件設計図の作成が本件デザイン図の複製権又は翻案権の侵害とならない以上、本件設計図に基づいて本件街路灯を作成、設置する行為も、何ら本件デザイン図の複製権又は翻案権を侵害することはない。また、そもそも本件デザイン図の複製権又は翻案権は、あくまで本件デザイン図そのものを複製又は翻案する権利であって、本件デザイン図に従って街路灯を作成する権利を含んでいるものではない。何故なら、著作権法は既存の著作物の表現を保護の対象とするものであり、その奥にある思想や感情自体を保護するものではなく、本件デザイン図の著作権の対象は、デザイン図上の表現だけにとどまるからである。したがって、本件街路灯を製作、設置する行為が、本件デザイン図の複製権又は翻案権を侵害することはない。
四　争点２（法的利益侵害の存否）について
【控訴人の主張】
控訴人は、町内連合会からの依頼を受けて、現地調査、シュミレーション、度重なる協議、デザイン変更等の多大な労力と費用を負担した上で、本件デザイン図を完成させたのであり、そのため町会連合会も本件工事を控訴人に行わせることを要望し、その旨被控訴人にも要求がなされていた。しかし、被控訴人は、本件デザイン図に基づいて本件設計図を作成し、他の業者に本件工事を行わせた。これに
より、
①　控訴人は、本件デザイン図に基づき装飾街路灯を製作してこれを設置することにより得られた営業上の利益を侵害された。被控訴人は、控訴人が指名競争入札への参加資格を有していないからこのような利益は実現不可能であると主張するが、控訴人は、指名資格を有する他の業者と組んで本件工事を受注することも可能であったし、随意契約の方式によって受注することも可能であった。②　控訴人は、昭和五三年頃に、本件工事によって改修される前の街路灯の製作、設置工事を行い、以後その保守管理を行ってきたが、この間、業界内において、「新世界、通天閣前の装飾街路灯でおなじみの賛光です」という企業イメージによる営業活動を行ってきた。しかし、被控訴人の行為によって、控訴人の右企業イメージにより営業活動を行う利益を侵害された。
③　控訴人は、自己の資本と労力を投下して完成させた本件デザイン図（ないしそこにおいて表象される街路灯のデザイン）について不当に模倣されない利益を侵害された。このような利益は、不正競争防止法二条一項三号の趣旨や知的財産権保護の拡大化傾向に鑑みて認められるべきである。
④（当審における追加主張）
仮に、控訴人が指名資格を有していないために本件装飾街路灯の設置工事に参加できないのであれば、被控訴人は、打ち合わせの早い段階で、控訴人にその旨十二分に説明した上で、本件デザイン図の取扱いについて合意しておく必要があり、遅くとも指名競争入札をする前の時点までには、控訴人から本件デザイン図の利用についての承諾を得るべきであった。これを怠った点において、被控訴人による本件デザイン図の利用行為は、違法の評価を免れない。
【被控訴人の主張】
以下の理由により、控訴人主張の被侵害利益はいずれも法的保護に値しない。
１　本件工事は、被控訴人において道路事業として実施された公共工事であり、そのため、業者の選定は、指名競争入札の方式によって行われたものであるが、控訴人は、被控訴人の入札参加資格を有していないから、控訴人が本件工事の請負業者となることはおよそ不可能であった。また、控訴人は、照明灯及び照明柱等に関する被控訴人の指定業者でもなく、これらの工事材料を製造することも不可能であった。したがって、控訴人が主張する被侵害利益①は、実現不可能な事態を前提とするものであって、法的に保護されるべき利益には当たらない。なお、控訴人は、指名資格を有する他の業者と組んで本件工事を受注することも可能であったし、随意契約の方式によって受注することも可能であったと主張するが、控訴人と組んだ業者が本件工事を落札する必然性はなく、また、随意契約は地方自治法施行令一六七条の二第一項各号のいずれかに該当する場合に例外的に認められるにすぎないところ、本件においてはかかる事情は一切認められず、控訴人と被控訴人が随意契約を締結する余地はなかった。２　控訴人が主張する被侵害利益②については、控訴人主張のような企業イメージが一般人の間で広く定着しているという事実はなく、また、そのような企業イメージにより営業活動を行う利益が法的利益として認められるものでもない。３　本件デザイン図には著作権や工業所有権は何ら成立していないから、控訴人主張の被侵害利益③の「不当に模倣されない利益」なるものが法的利益として認められる余地はない。加えて、本件街路灯のデザインは、本件デザイン図中の街路灯のデザインと大きく異なるから、「模倣」したわけでもない。
４（当審における追加主張）
本件工事は公共事業である以上、原則として指名競争入札に基づき発注されることは当然であり、自己が工事に参加できるとの控訴人の一方的期待に対し、被控訴人が控訴人主張のような説明や合意をする義務はない。まして、被控訴人は、本件デザイン図を町会連合会の要望を把握するための参考資料として使用したにすぎないから、なおさらである。
五　争点３（故意又は過失）について
【控訴人の主張】
被控訴人は、本件工事を行うに当たって、町内連合会及び控訴人との打ち合わせを行っていることや、本件デザイン図は控訴人の社名と無断使用を禁止する旨表示された紙袋に入れて町会連合会に保管されていたところ、そのまま被控訴人の担当者が持ち帰っていることなどからすると、本件デザイン図が控訴人の作成に係るものであることは十分に認識し得ることであったから、被控訴人には、控訴人の権利を侵害することについて故意又は過失がある。
【被控訴人の主張】
被控訴人は、本件デザイン図を、控訴人からではなく町会連合会から本件工事の参考資料として受領したにすぎず、当時の被控訴人担当者は、本件デザイン図作成の詳しい経過などについて全く認識していなかった。しかも、被控訴人としては、独自の技術的・専門的知識に基づき新たに設計図を作成し、それに基づき本件街路灯を製作、設置したものであるから、被控訴人が控訴人の権利を侵害するとの認識を持つはずもなく、また、かかる認識がなかったことにつき過失も存しない。
六　争点４（損害及び因果関係）について
【控訴人の主張】


控訴人は、本件デザイン図に基づいて本件工事を行うことができていれば、四八九七万六〇〇〇円の営業利益を得ることができたところ、争点１又は２に関する被控訴人の行為によって、これらの得べかりし利益を喪失した。
【被控訴人の主張】
争点２に関する被控訴人の主張の１で指摘した事情からすれば、控訴人はそもそも本件工事を受注することは不可能であったのであるから、因果関係も存しない。　また、控訴人が本件工事により得ることができたという利益についても、そもそも、本件デザイン図の街路灯と実際に設置された街路灯とは規格が異なるものであり、さらに、その見積もりの根拠自体も疑わしいものであって、実際の損害額を反映しているとは考えられない。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　争点１（著作権侵害）について
１　同(一)（本件デザイン図の著作物性）について
本件において、控訴人が著作権を有すると主張する対象については、本件デザイン図そのもの（全体）を指すのか、本件デザイン図中の街路灯のデザイン部分を指すのか、控訴人の主張自体が必ずしも明確でない。そこで、以下、両者を分けて検討することにする。
(一)　本件デザイン図全体について
本件デザイン図は、原判決添付別紙図面のとおりのもので、装飾街路灯を街路に配置した完成予想図である。そして、全体としての構図や色彩、コントラスト等において絵画的な表現形式が取られているものの、右街路灯のデザインが街角でどのように反映するかをイメージ的に描いたものにすぎず、その表現も専ら街路灯デザインを引き立て、これを強調するにとどまっている。したがって、本件デザイン図は、それ自体、美的表現を追求し美的鑑賞の対象とする目的で製作されたものでなく、かつ、内容的にも、純粋美術としての性質を是認し得るような思想又は感情の高度の創作的表現まで未だ看取し得るものではないから、美術の著作物に当たるものとは認められない。(二)　本件デザイン図中の街路灯のデザイン部分について当裁判所も、本件デザイン図中の街路灯のデザイン部分は、著作物とはいえないものと判断する。その理由は、次のとおり付加訂正する他は、原判決二三頁二行目「次に、」から三三頁二行目「採用できない。」までのとおりであるから、これを引用する。
(1)　三一頁一行目「９、」を「８ないし」と改め、同六行目「同様の」の次に「三灯式すずらん型」を加える。
(2)　同八行目「それにもかかわらず、」から三二頁五行目「見ることはできない。」までを「そして、これら同種の街路灯デザインと対比した場合、本件デザイン図に描かれた街路灯のデザインは、レトロな美観という創作性の点で大きな格差はなく、右同種の街路灯デザインと同じく、産業デザインの一種としてとらえるのが相当である。」と改める。
(3)　三二頁九行目「本件デザイン図」の次に「中の街路灯デザイン」を加える。
(4)　三二頁末行から三三頁一行目の「著作物性の有無を判断するに当たっては、」を「著作物性の有無は、あくまで創作物自体の表現内容から客観的に判断すべきであり、」と改める。
２　したがって、著作権侵害に関する控訴人の主張は、その余の点について検討するまでもなく理由がない。
二　争点２（その他の不法行為）について
１　事実経過
【原判決三三頁七行目「証拠（後掲」から四〇頁二、三行目「見られない」までを前同様に加除訂正したものである。】
証拠（後掲各証拠のほか、甲17、18、乙６、８、控訴人代表者本人、証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。(一)　公園本通商店街界隈には、控訴人が昭和五三年頃に街路灯（甲５の１、２、８ないし10）の設置を担当し、以後その保守、点検及び補修等を行ってきたが、平成元年頃、町会連合会では、商店街の活性化のために装飾街路灯を改修し、新たなデザインのものを設置することの検討を始めた。(二)　町会連合会では、平成三年頃から、控訴人も交えて新たな街路灯のデザインを検討していたが、平成四、五年頃になって、被控訴人の補助金を利用して設置工事を行う目途が立ち、正式に控訴人に新たな街路灯のデザインを依頼した。町会連合会が新たな街路灯のデザインを控訴人に依頼したのは、控訴人が従前の街路灯の設置を担当し、その保守、点検等に細かく対応していたことに信頼を寄せたためであった。
(三)　控訴人は右依頼に応じて、平成五年頃にヨシノデザイン設計事務所に依頼して本件デザイン図を作成し、その後も異なるデザイン図（甲７の１及び２）や、公園本通商店街の写真に街路灯デザインを合成したシミュレーション画（甲７の３ないし８）を作成するなどして町会連合会と打ち合わせを重ねたが、結局、町会連合会では、平成六年頃に、控訴人から一番昀初に提案された本件デザイン図の案に決定し、同年六月一五日に控訴人から見積書（甲12）が提出された。なお、控訴人は、本件デザイン図の街路灯グローブ部分には、賛光電器産業の登録意匠（乙３の１）を使用した。
(四)　他方、被控訴人では、平成五年二月頃に町会連合会から本件街路灯の設置の要望を受けた後、本件街路灯の設置工事を被控訴人の公共事業として行う方向で検討を進めていたところ、平成六年三月頃、当時の町会連合会会長であったＤ（以下「Ｄ」という。）から、本件街路灯のデザイン案として本件デザイン図の提出を受けた（なお、時期は定かでないが甲12の見積書も被控訴人に渡された。）。これに対し、被控訴人では、実際に設置する街路灯のデザインは、町会連合会の要望をなるべく取り入れつつも、被控訴人が行う公共事業の規格に合致するデザインとする必要があった。そこで被控訴人の技術試験所において本件デザイン図の検討を行ったところ、被控訴人の規格ではグローブはガラス製でなければならないが、本件デザイン図のような複雑な曲線のグローブをガラス製にしようとすると制作費が高額になることから、本件デザイン図そのままの街路灯を設置することはできないということになり、被控訴人において新たに本件街路灯の設計図（乙４）を作成し、さらに、それに基づいてデザイン図（乙１のうち本市作成図と記載のあるものは、その一部である。）を作成した。
(五)　この後、町会連合会と被控訴人の間では、街路灯のデザイン、地元の負担金や街路灯の設置基数等について何度も話し合いが持たれ、これに控訴人代表者が出席することもあり、Ｄからは被控訴人担当者に対し、本件街路灯の設置工事を控訴人に発注してもらいたいとの申入れを行っていたが、被控訴人担当者は、本件工事を公共事業として行う以上、指名業者による入札によることになるとして、肯定的な回答をしなかった。


(六)　こうして何度も協議が持たれた後、平成八年七月一二日に被控訴人による地元説明会が開催され、これには地元住民、被控訴人担当者のほかに控訴人代表者も出席したが、ここで被控訴人は、周辺整備計画全体についての説明を行うとともに、本件街路灯の設置工事についても被控訴人が作成したデザイン図に基づいて説明を行った。
(七)　その後、被控訴人は、右工事についての予算措置等を講じるかたわら、具体的な設置基数や設置場所について町会連合会との間で折衝を続けたが、その中で、控訴人代表者及びＤから被控訴人担当者に対し、本件工事を控訴人で請け負わせてほしい旨要望が出されたものの、被控訴人担当者からは、従前同様、指名競争入札によるため指名資格のない控訴人が受注することはできない旨の回答が繰り返された。そのため、控訴人代表者は、被控訴人担当者に対し、別の指名業者（旭隆電機工業）を使って入札に参加したいと要望し、町会連合会の役員もその方法を希望したが、被控訴人側からの確答はなかった。また、町会連合会では、控訴人代表者に対し、随意契約による方法も提案していた。(八)　そして、本件工事が平成九年度の予算として執行されることになり、同年九月二日に街路灯の設置位置について現場立ち会いが行われたが、そこでも町会連合会から街路灯のデザインをもっとレトロ調のものに修正してほしいとの要望があった。そのため、被控訴人は、それを踏まえてグローブのカーブにより丸みを持たせるデザイン修正を行い、新たなデザイン図を町会連合会に提示した結果、同年一〇月七日に町会連合会から昀終的な承諾を得た。
そして、同年一一月二八日に指名競争入札が行われ、摂津電機工業株式会社が落札し、被控訴人は、同社との間で工事請負契約を締結して本件街路灯四七基の設置工事を行った（乙９）。
(九)（原判決三九頁五行目「なお、証人Ｃは、」から同七行目「確かに乙１によれば、」までを削除する。）
本件街路灯と本件デザイン図に描かれた街路灯とは、①本件デザイン図の街路灯は、グローブのカーブが大きく、笠及びグローブの形状が六角形であるのに対し、本件街路灯は、グローブが緩やかなカーブで、笠及びグローブの形状が丸型であること（乙七、検乙一、二）、②本件デザイン図の街路灯は、アームと灯具上部が離れているのに対し、本件街路灯は、アームと灯具上部が連結していること、③本件デザイン図の街路灯は、柱が角柱であるのに対し、本件街路灯は、柱が丸柱であること、④本件デザイン図の街路灯は、柱頭部が矢形であるのに対し、本件街路灯は、柱頭部が球状であることなど、種々の点で形状を異にしている（乙一）。しかし、いずれも、(ａ)斜めに三段に連ねられた三個のすずらん型の灯具の各上部を、(ｂ)支柱から階段状に三段に張り出したアーム（各段のアームの間は半円状に連結されている）が側方から支え、(ｃ)昀下段のアームと支柱の間に四分の一円状の装飾具が三本施されているといった特徴を兼ね備えており、この三つの点を兼ね備えた形態は、他の装飾街路灯（乙２、３、10、11）には見られない。２　ところで、被控訴人は、本件街路灯は本件デザイン図に基づくことなく被控訴人独自にデザインしたものであると主張し、証人Ｃもこれに沿った証言をする。しかし、右１で認定した事実、ことに、(1)被控訴人は本件街路灯の設計に先立って町会連合会から本件デザイン図を受け取っていること、(2)被控訴人は、本件街路灯のデザインについて、部品の規格や予算面の制約はあるものの、地元である町会連合会の要望をなるべく取り入れる方針で臨んでいたこと、(3)本件街路灯と本件デザイン図に描かれた街路灯とは、形状的に異なる点も存するものの、複数の特徴を共通して兼ね備えており、かかる類似性は、他の同種の街路灯には見られないものであること等からすれば、本件デザイン図なしに被控訴人が本件街路灯のデザインを全く独自に作成したものとは考え難く、本件街路灯のデザインは、被控訴人において、本件デザイン図を基にして、それに修正を加える形で作成したものと推認される。したがって、本件街路灯及びその設計図のデザインは、本件デザイン図に依拠したものといえる。
３　不法行為の成否についての判断
【原判決四二頁四行目「２　以上に基づいて」から四八頁六行目「いずれも理由がない。」までを前同様に加除訂正したものである。なお、控訴人の主張の摘示順序に合わせて、後記(二)、(三)の判断部分について原判決と記載順序を入れ替えた。】
以上に基づいて検討する。
(一)　まず控訴人は、被控訴人が他の業者に本件工事を請け負わせたことによって、本件デザイン図に基づき装飾街路灯を製作してこれを設置することで控訴人が得られたであろう営業上の利益を侵害されたと主張する。しかし、本件工事は、地方公共団体である被控訴人が発注者となる公共事業として行われたものであるから、発注者たる被控訴人は、指名競争入札その他相当と認める方法によって、工事請負業者を適宜選定することができるのであり、本件工事を控訴人に請け負わせることを被控訴人に義務づける特段の事情のない限り、被控訴人が控訴人以外の業者に本件工事を請け負わせたからといって、控訴人の利益を違法に侵害したとはいえない。
特に、本件で控訴人は、前記１(一)ないし(三)のとおり、専ら町会連合会からの依頼に基づき、町会連合会との間で協議を行って本件デザイン図を作成したものである（したがって、本件デザイン図作成に係る費用、報酬等も、本来、専ら控訴人と町会連合会の間において処理されるべき事項である。）。そして、本件デザイン図は、町会連合会が地元住民組織として被控訴人に対して街路灯デザインの要望を述べるに当たっての、一つの具体案というにとどまるのであるから、町会連合会から街路灯のデザインの要望を受けた被控訴人が、本件デザイン図の作成者であるというだけで控訴人を工事業者として選定・発注しなければならない義務を負うことはないというべきである。
（原判決四四頁二行目「この点について」から同八行目「ことにはならない。」までを削除する。）


平成１７年（行ケ）第１０４６４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年３月２日
判決
原告サムスン   エレクトロニクス
カンパニーリミテッド
同代表者代表理事
同訴訟代理人弁理士志賀   正武
同渡辺隆
同村山靖   彦
同実広信   哉
同訴訟復代理人弁理士野村   進
被告特許庁長官
中嶋誠
同指定代理人長島   孝志
同小林紀   和
同宮下正   之
同羽鳥賢   一
同小池正   彦
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００２－７４９０号事件について平成１６年１２月２１日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成１１年４月６日（パリ条約による優先権主張１９９８年４月４日，大韓民国）を国際出願日とし，発明の名称を「チャネル符号化／復号装置及び方法」とする特許出願（平成１１年特許願第５５０３１４号，以下「本願」という）をしたが，特許庁は，平成１４年１月１８日，本願について拒。絶査定をした。
原告は，平成１４年４月３０日，拒絶査定不服審判の請求をしたが（不服２００２－７４９０号，特許庁は，平成１５年４月１５日「本件審判の請求），は，成り立たない」との審決をした。。
そこで，原告は，平成１５年９月８日，上記審決の取消訴訟を提起したところ（東京高等裁判所平成１５年（行ケ）第３９６号，平成１６年１０月２６）日，上記審決を取り消す旨の判決が言い渡され，その後これが確定した。これを受けて，特許庁は，上記審判事件について，さらに審理した上，平成１６年１２月２１日「本件審判の請求は，成り立たない」との審決（以下，。「本件審決」という）をし，その謄本は，平成１７年１月１１日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
平成１３年１２月３日付け手続補正後の本願に係る明細書（以下「本願明細書」という）の請求項３の記載は，次のとおりである（以下，この発明を。「本願発明」という。。）
「移動通信システムのチャネル符号化装置において，
伝送するデータが３２Ｋｂｐｓ／１０ｍｓ以上のデータレートか又は３２０ビット以上のフレームサイズであるデータサービスの場合はターボ符号器を選択し，該条件以外のデータサービス及び音声サービスの場合は畳み込み符号器
を選択する制御器と，
前記制御器の制御下でデータを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，前記制御器の制御下でデータをターボ符号化するターボ符号器と，を備えることを特徴とするチャネル符号化装置」。
３本件審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，欧州特許公開第８２０１５９号明細書（甲１，以下「引用例」という）に記載された発明（以。下「引用発明」という）及び周知の技術に基づいて，当業者が容易に発明を。することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
本件審決が認定した本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
（一致点）
通信システムのチャネル符号化装置において，伝送するデータが長いフレームサイズの場合はターボ符号器を利用し，短いフレームサイズのデータサービス及び音声サービスの場合は畳み込み符号器を利用する，チャンネル符号化装置。
（相違点１）
「通信システムのチャネル符号化装置」に関して，本願発明は「移動通信システム」の「チャネル符号化装置」であるのに対して，引用発明は「ＶＳＡＴ衛星通信システム」の「チャネル符号化装置」である点。
（相違点２）
本願発明は，伝送するデータが３２Ｋｂｐｓ／１０ｍｓ以上のデータレートか又は３２０ビット以上のフレームサイズであるデータサービスの場合はターボ符号器を選択し，該条件以外のデータサービス及び音声サービスの場合は畳み込み符号器を選択する制御器を備えているのに対して，引用発明は，そのような制御器を備えていない点。
（相違点３）
本願発明は，制御器の制御下でデータを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，前記制御器の制御下でデータをターボ符号化するターボ符号器とを備えているのに対して，引用発明は，伝送するデータブロックの長さに対応させて，「ターボ符号器」と「畳み込み符号器」のどちらか一方を利用する点。
第３原告主張に係る本件審決の取消事由
），本件審決は，相違点３の認定を誤って相違点を看過し（取消事由１，また相違点２，３についての判断を誤った（取消事由２）結果，本願発明の進歩性の判断を誤ったものであり，この誤りが本件審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
なお，本件審決の一致点及び相違点１，２の各認定並びに相違点１についての判断は認める。
１取消事由１（相違点３の認定の誤り）
本件審決は，相違点３を「本願発明は，制御器の制御下でデータを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，前記制御器の制御下でデータをターボ符号化するターボ符号器とを備えているのに対して，引用発明は，伝送するデータブロックの長さに対応させて『ターボ符号器』と『畳み込み符号器』のどちらか，一方を利用する点」と認定したが（審決書４頁，正しくは   「…引用発明は，。），『ターボ符号器』と『畳み込み符号器』のどちらか一方のみを備えて，伝送するデータブロックの長さに対応させる点」と認定すべきである。すなわち，引用例の記載によれば，引用発明においては「ターボ符号器」，及び「並列連結テイルバインディング畳み込み符号器」のどちらか一方のみを備えることを構成要件としているものと解される。しかるに，本件審決は，引用例の開示内容について，通信システムのチャネル符号化装置において「タ，ーボ符号器」及び「並列連結テイルバイティング畳み込み符号器」のどちらか一方のみを備えることを正確にとらえないで，相違点３を誤って認定し，相違点を看過したものである。
２取消事由２（相違点２，３についての判断の誤り）
(1)周知技術の認定について


本件審決は，周知技術として，特開平８－２３７１４６号公報（甲２，以下「甲２文献」という，特開昭６２－１２３８４３号公報（甲３，以下。）「甲３文献」という，特開平７－２１２３２０号公報（甲４，以下「甲。）４文献」という）及び特開平５－３７６７４号公報（甲５，以下「甲５文。献」という）を挙げた上，漠然と「通信の分野において，符号器を複数個。備え，制御器の制御下において入力データに応じて最適の符号器を選択する技術は周知」であると認定している（審決書４頁。）しかしながら，データの符号化は，いくつかの目的を持って行われ，代表的な目的が，誤り訂正のための符号化と，元のデータの圧縮のための符号化であり，符号化の目的により符号化手法はまったく異なる。そうすると，符号化の目的に照らせば，①甲２文献から，通信の分野において，一種類の訂正符号器を複数備え，情報の種類（音声，画像）に応じて，処理の経路を選択する技術が，また，②甲３文献～甲５文献から，通信の分野において，圧縮符号器を複数備え，データに応じて圧縮符号を選択する技術が，それぞれ把握されるというべきであるから，本件審決の上記周知技術の認定は誤りである。
()容易想到性の判断について2
本願発明の「畳み込み符号器「ターボ符号器」は，データの誤り訂正」，符号器であるから，圧縮符号に関する甲３文献～甲５文献とは技術的に異なるものである。また，甲２文献よりとらえられる技術としては，通信の分野において「一種類の訂正符号器」を複数備え，情報の種類（音声，画像），に応じて，処理の経路を選択する技術のみであり，本願発明の構成要件の「伝送するデータが３２Ｋｂｐｓ／１０ｍｓ以上のデータレートか又は３２０ビット以上のフレームサイズ」を何ら開示・示唆していない。ましてや，甲２文献は，畳み込み符号，ターボ符号について一切触れていないばかりか，１つの装置が異なる種類の訂正符号器を備えることについても何ら開示・示唆していない。したがって，甲２文献記載の技術を引用発明に組み合せても本願発明に想到するものではない。
仮に，本件審決が認定したとおり「通信の分野において，符号器を複数，個備え，制御器の制御下において入力データに応じて最適の符号器を選択する」ことが周知の技術であったとしても，通信システムのチャネル符号化装置において一種類の符号器のみを備える引用発明と，異なる符号器を複数備える技術とは，一種類と多種類（異なる種類）という点で技術的な思想が大きく異なる。一種類の技術から多種類の技術に移行するためには，多種類を備える必要性について着想する，多種類の使い分け方を決定する，という少なくとも２段階の技術的なステップが必要である点を考慮すると，引用発明に対し，本件審決が周知技術とした技術を組み合せること自体に困難性がある。
したがって，本件審決が，引用発明と周知技術との組み合わせに基づいて本願発明を容易に想到できるものであると判断したのは誤りである。
第４被告の反論
本件審決の認定判断に誤りはなく，原告の主張する取消事由には理由がない。
１取消事由１（相違点３の認定の誤り）について
本件審決も，引用発明を「ターボ符号器』と『並列連結テイルバイティン『グ畳み込み符号器』の両方を備えたもの」と認定しているわけではなく，そのどちらか一方を備えたものと認定した上で，相違点３を認定したものであるから，原告の主張は，本件審決を正解しないものである。このことは，本件審決が，相違点３として「…引用発明は，…『ターボ符号器』と『畳み込み符号器』のどちらか一方を利用する点」を取り上げ，それ。についての判断として「…畳み込み符号器と，…ターボ符号器と，を備え，『る』ようにすることは当業者であれば容易に想到し得ることである」と説示。していること等から明らかである。
２取消事由２（相違点２，３についての判断の誤り）について
(1)周知技術の認定について
甲２文献の図３及び図４からも明らかなように，甲２文献の実施例のものにおいても，画像情報の場合と音声情報の場合とでは，インターリーブメモリからのデータの読み出し順は異なっているのであり，そのことは取りも直さず，画像情報を処理する回路と音声情報を処理する回路とが互いに異なる回路であることを意味する。そして，甲２文献の図１に示される「情報判別部１」は，入力データが画像情報のデータか音声情報のデータかに応じて，上記互いに異なる画像情報用の回路と音声情報用の回路のうちの適した方の回路を選択するものである。したがって，甲２文献には，一種類の訂正符号器を複数備えるものしか開示されていない旨の原告の主張は誤りである。また，甲３文献～甲５文献に開示された技術における符号器が圧縮符号器であり，本願発明における「ターボ符号器」や「並列連結テイルバイティング畳み込み符号器」のような誤り訂正のための符号器でないことは，原告主張のとおりであるが，本件審決は「通信の分野において，符号器を複数個，備え，制御器の制御下において入力データに応じて最適の符号器を選択する技術」の限度で周知技術を認定しているものであり，そこでいう符号器は，誤り訂正のための符号器には限られず，圧縮符号器でも良いのであるから，上記認定に誤りはない。
()容易想到性の判断について2
引用発明が異なる符号器を複数備えるものではなくても，①引用例には，「ＶＳＡＴおよびネットワーク基地局」は「パケット伝送，クレジットカ，ード処理および音声圧縮通信で典型的である短いデータ・ブロック」の場合は「非再帰的系統的テイルバイティング畳み込み符号」が使用され「ファ，イル伝送で典型的である長いデータ・ブロック」の場合は「再帰的系統的畳み込み符号を有する並列連結符号化」を利用するという記載があり，入力データに応じて異なる符号器を利用することが示唆されていること，②該示唆のある引用発明において，上記「符号器を複数個備え，制御器の制御下において入力データに応じて最適の符号器を選択する」という周知技術が有用であることは，自明であること，③引用発明において，異なる符号器を複数備えるようにすることを阻害する事情は何もないこと等の事情に照らせば，引用発明に対し上記周知の技術を組み合せること自体に困難性があるという原告の主張が当を得ていないことは明らかである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点３の認定の誤り）について


原告は，本件審決が，相違点３を「…引用発明は，伝送するデータブロックの長さに対応させて『ターボ符号器』と『畳み込み符号器』のどちらか一方，を利用する点」と認定したのは誤りであり，正しくは「…引用発明は   『タ。，，ーボ符号器』と『畳み込み符号器』のどちらか一方のみを備えて，伝送するデータブロックの長さに対応させる点」と認定すべきである旨主張する。()本件審決は，本願発明と引用発明との相違点３として   「本願発明は，制1，御器の制御下でデータを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，前記制御器の制御下でデータをターボ符号化するターボ符号器とを備えているのに対して，引用発明は，伝送するデータブロックの長さに対応させて『ターボ符，号器』と『畳み込み符号器』のどちらか一方を利用する点」を認定した上。で（審決書４頁，上記相違点についての容易想到性の判断として「引用），発明において『制御器の制御下でデータを畳み込み符号化する畳み込み符，号器と，前記制御器の制御下でデータをターボ符号化するターボ符号器とを備える』ようにするとともに『伝送するデータ』が所定以上のデータレー，ト又はフレームサイズであるデータサービスの場合はターボ符号器を選択し，該条件以外のデータサービス及び音声サービスの場合は畳み込み符号器を選択する制御器を備えるようにすることに格別の困難性はなく」と説示し，続けて「引用発明において『伝送するデータが３２Ｋｂｐｓ／１０ｍｓ以上，のデータレートか又は３２０ビット以上のフレームサイズであるデータサービスの場合はターボ符号器を選択し，該条件以外のデータサービス及び音声サービスの場合は畳み込み符号器を選択する制御器と，前記制御器の制御下でデータを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，前記制御器の制御下でデータをターボ符号化するターボ符号器と，を備える』ようにすることは当業者であれば容易に想到し得ることである」と結論づけている（審決書４。頁。）
()すなわち，本件審決は，引用発明が，伝送するデータブロックの長さに対2応させて「ターボ符号器」と「畳み込み符号器」のどちらか一方を備えて利用するものであるとの前提に立った上で，引用発明に周知技術を適用し，ターボ符号器と畳み込み符号器を両方備えるようにするとともに，データの性質に応じてターボ符号器と畳み込み符号器とを選択する制御器を備えるようにすることは，当業者が容易に想到し得ることである，という判断をしていることが明らかである。
したがって，本件審決は，相違点３を原告が主張するようなものとして認定した上で，それについての判断を行っているのであるから，原告の上記主張は本件審決を正解するものでなく，採用することができない。２取消事由２（相違点２，３についての判断の誤り）について
()周知技術の認定について1
原告は，甲２文献からは，通信の分野において，一種類の訂正符号器を複数備え，情報の種類（音声，画像）に応じて，処理の経路を選択する技術が，甲３文献～甲５文献からは，通信の分野において，圧縮符号器を複数備え，データに応じて圧縮符号を選択する技術が，それぞれ把握されるというべきであるのに，本件審決は，甲２文献～甲５文献に基づき，漠然と「通信の分野において，符号器を複数個備え，制御器の制御下において入力データに応じて最適の符号器を選択する技術は周知」であると誤って認定したものである旨主張する。
ア甲２文献に「通信の分野において，訂正符号器を複数備え，それを選択する技術」が記載されていることの限度においては，当事者間に争いがないところ，甲２文献には「音声用インタリーブメモリ３ａには音声用メ，モリ制御部４ａの指示信号に従い，１２８バイトの情報ブロックが図３に示されるような１２８×８バイトのインタリーブマトリクス６０で書き込まれる。つまり１２８バイトの情報ブロックが図３において縦に８つ書き込まれることになる（甲２の段落００４８「画像情報についても音。」），声情報と同様の処理が行われて画像用伝送セル４０としてセル多重化部７に出力される（Ｓ２ｂ～Ｓ７ｂ。異なる点としては，画像用インタリー）ブメモリ３ｂでは，図４に示されるような１２８×４７バイトのインタリーブマトリクスで書き込まれる点である。つまり１２８バイトの情報ブロック５０が図４において縦に４７個書き込まれることになる。それ以外については，音声情報についての処理と基本的に同様であるので説明は省略する（同段落００５２）と記載されているから，そこにおいて音声情。」報の処理に用いられる１２８×８バイトのインタリーブマトリクス（図３の６０）と画像情報の処理に用いられる１２８×４７バイトのインタリーブマトリクス（図４の６０）とは，メモリの大きさが違うのみで本質的な差異はないものと認められる。
そうすると，甲２文献に開示された内容は，原告の主張するように，通信の分野において，一種類の訂正符号器を複数備え，情報の種類（音声，画像）に応じて，処理の経路を選択する技術であるということができる。イまた，本願発明の符号化が誤り訂正のためのものであるのに対し，甲３文献～甲５文献に開示された技術がデータの圧縮のための符号器であることは，当事者間に争いがないところ，甲３文献～甲５文献に開示された内容は，複数の圧縮符号器を備え，制御器の制御の下で，入力データの性質に応じて最適の圧縮符号器を選択する技術であるということができる（甲３～５。）
ウ本件審決が認定した周知技術は，異なる種類の符号器を複数個備えていることを前提とするものと解されるところ，上記アからすると，本件審決がその周知技術を認定するに当たり甲２文献を挙げたことは適切とはいえない。また，同じ符号化といっても符号化の目的により符号化手法は技術的に異なる側面を有するものというべきであるから，上記イからすると，本件審決が，甲３文献～甲５文献に基づいて，符号器一般についてのものとして周知技術を認定したことも，必ずしも当を得たものとはいえないといわざるを得ない。
しかしながら，当業者であれば，引用発明及び周知の技術に基づいて相違点２，３に係る本願発明の構成を容易に想到することができたことは，後記()のとおりであるから，結局，原告の上記主張は，審決の結論に影2響しない点を指摘するにすぎないものというべきである。
()容易想到性の判断について2
原告は，本願発明はデータの誤り訂正符号に関するものであるから，圧縮符号に関する甲３文献～甲５文献とは技術的に異なるし，通信システムのチャネル符号化装置において一種類の符号器のみを備える引用発明と，異なる符号器を複数備える技術とは，一種類と多種類（異なる種類）という点で技術的な思想において大きく異なる等の点を考慮すると，本願発明は，引用発明と周知技術との組み合わせに基づいて容易に想到できるものではない旨主張する。
ア引用例（甲１）には，次の記載がある。


平成１３年(ワ)第２１９０２号　著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年１０月１５日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　社団法人日本音楽著作権協会
訴訟代理人弁護士　　　　　小野寺　富　男
被　　　　　　　告　　　　　Ａ
被　　　　　　　告　　　　　有限会社ウェルフェア
被　　　　　　　告　　　　　Ｂ
被告ら訴訟代理人弁護士　　横　山　哲　夫
主　　　　　　文
１　被告有限会社ウェルフェア及び被告Ａは，日本国内の演奏会場において歌謡ショー等コンサートを開催し，別添楽曲リストに記載の音楽著作物を，演奏（歌手等による歌唱を含む。）及び演奏に併せて舞踊させる方法により使用してはならない。
２　被告Ａは，原告に対し，金７００万８６６０円及び内金６４０万８６６０円につき別紙演奏会目録(1)記載の各損害金に対する起算日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告有限会社ウェルフェア，被告Ｂ及び被告Ａは，原告に対し，連帯して金１４１６万５２６０円及び内金１３１６万５２６０円につき，被告有限会社ウェルフェアは別紙演奏会目録(2)記載の各損害金に対する起算日から，被告Ｂ及び被告Ａは別紙演奏会目録(3)記載の各損害金に対する起算日からそれぞれ支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
６　この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　第１項は主文同旨
２　被告Ａは，原告に対し，金７６０万８６６０円及び内金６４０万８６６０円につき別紙演奏会目録(1)記載の各損害金に対する起算日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告有限会社ウェルフェア，被告Ｂ及び被告Ａは，原告に対し，連帯して金１５７６万５２６０円及び内金１３１６万５２６０円につき別紙演奏会目録(2)記載の各損害金に対する起算日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告及び原告の管理著作物について
原告は，著作権等管理事業法（平成１２年法律第１３１号）に基づき，文化庁長官の登録を受けた音楽著作権等管理事業者である。原告は，内外国の音楽著作物の著作権者から著作権ないしその支分権（演奏権，録音権，上映権等）の移転を受ける（内国著作物については，その著作権者との間の著作権信託契約による。外国著作物については，我が国の締結した著作権条約に加盟する諸外国の著作権仲介団体との間の相互管理契約による。）などしてこれを管理し，国内のラジオ・テレビの放送事業者をはじめ，レコード・映画・出版・興行・社交場・有線放送等各種の分野における音楽の使用者に対して音楽著作物の使用を許諾し，その対価として使用者から著作物使用料を徴収するとともに，これを内外の著作権者に分配することを主たる目的とする社団法人である。別添楽曲リスト記載の音楽著作物は，原告が各著作権者から著作権の信託的譲渡を受けて管理する音楽著作物（以下「管理著作物」という。）の一部であるが，これらは社交場，カラオケ歌唱室あるいは演奏会において演奏（歌唱を含む。以下同じ。）される頻度が高い使用実績を有する曲目に該当し，日常的に反復使用されている音楽著作物である。
(2)　被告ら及び本件各演奏会について
ア　被告有限会社ウェルフェア（以下「被告会社」という。）は，平成７年８月２４日に，音楽興行等を目的として設立された会社であり，被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）は，被告会社の代表取締役，被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）は被告会社の取締役である。
イ　被告Ａ及び被告会社は，「Ｃハートフルチャリティーコンサート」等と称する歌謡ショー等のコンサート（以下「演奏会」という。）を企画・制作し，これを全国各地の公共会館等の演奏会場で主催して開催してきた。被告Ａは，平成７年８月２４日までの間，Ｃハートフルチャリティーコンサート実行委員会名義で，演奏会を主催して開催し，同演奏会において，原告の管理著作物を演奏使用した。
被告会社は，平成７年９月３日から平成１３年６月２４日までの間，演奏会を主催して開催し，同演奏会において，原告の管理著作物を演奏使用した。なお，演奏会のうち，平成１１年６月２７日までの演奏会については，入場料３５００円を徴収していたが，平成１１年７月以降分に関しては，観客から直接入場料名目の金員を徴収することはなかった。
２　本件は，(1)原告が，被告Ａ及び被告会社に対し，将来にわたる演奏会の開催等の禁止を求めるもの，(2)原告が，被告Ａに対し，別紙演奏会目録(1)記載の演奏会（以下「本件演奏会(1)」という。）に関する著作権使用料相当の金員の支払（不法行為による損害賠償請求又は不当利得返還請求）及び弁護士費用等の支払（不法行為に基づく損害賠償請求）を求めるもの，(3)原告が，被告会社，被告Ｂ及び被告Ａに対し，別紙演奏会目録(2)記載の演奏会（以下「本件演奏会(2)」といい，本件演奏会(1)と併せて「本件各演奏会」という。）に関し，著作物使用料相当の金員の支払（被告会社に対しては，不法行為による損害賠償請求又は不当利得返還請求，被告Ｂ及び被告Ａに対しては，いずれも有限会社法３０条の３第１項に基づく請求）及び弁護士費用の支払（被告会社に対しては，不法行為による損害賠償請求，被告Ｂ及び被告Ａに対しては，いずれも有限会社法３０条の３第１項に基づく請求）を求めるものである。
３　本件の争点


(1)　演奏会は，第１部と第２部に分割して実施されていたものであるか，及び第１部においては，原告の管理著作物は演奏されなかったかどうか(2)　原告は，本件各演奏会に関し，被告らに対し，損害賠償請求権又は不当利
得返還請求権を有するかどうか及びその数額
ア　被告らの責任の有無及び損害額
イ　被告らの抗弁の成否（著作権法３８条１項の適否，消滅時効及び権利濫用の成否）
(3)　原告の被告Ａ及び被告会社に対する差止請求権の成否
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)について
【原告の主張】
演奏会は，いずれも「Ｃハートフルチャリティーコンサート」等の名称の下で１個の演奏会として開催され，Ｃという有名人の名前を集客に利用して開催されているものであり，第１部と第２部に分離されているということはないから，１つの演奏会である。
被告らが第１部と称する部分においても，原告の管理著作物が相当の割合で演奏されていた。
【被告らの主張】
演奏会は，いずれも２部構成をとっており，第１部では地元の人々による各種のアマチュアの団体が，既に著作権保護期間を経過した民謡や健康体操などを発表し，第２部ではプロ歌手であるＣがアメリカのポップス等１０曲程度の楽曲を歌唱していた。
この１部と２部の間には，１５分程度の休憩が設けられ，両者は時間的にも切断されていた上，演奏会としての性質上も連続していない。すなわち，上記のとおり，出演者や演奏内容が大きく異なることに加え，第１部と第２部では，聴衆，入場券の扱い，司会進行，使用する機材等も異なっていた。第１部は，いわば地元のアマチュアによる音楽，ダンスの発表会の場であるから，聴衆も出演者の知り合いを中心とする人々であった。演奏会において入場料を取っていた時期においても，第１部は入場券なしで鑑賞することができた。そして，第１部と第２部の休憩時間に，第２部は有料となる旨の場内アナウンスがされ，入場券も持たずに会場に入っている聴衆は退出するか，新たに入場券を購入した上で第２部を鑑賞することが求められた。また，第１部と第２部では司会進行の担当者も交代した。さらに，フロントモニターやジョーゼットなどショー用にセッティングし使用される機材も第１部と第２部では別々であった。
このように，第１部と第２部はいずれも「Ｃハートフルチャリティーコンサート」の名称の下で行われたとはいえ，出演者，演奏内容，聴衆，入場券の扱い，司会進行，使用する機材等において異なっていたのであるから，実質的には別個の演奏会と評価されるべきである。そして，原告の管理著作物は，第１部では演奏されていない。
２　争点(2)アについて
【原告の主張】
(1)　被告らに係る著作物使用料相当損害金の支払義務
ア　本件演奏会(1)について
被告Ａは，原告の許諾を受けることなく管理著作物を使用することが著作権侵害行為であることを知っていながら，本件演奏会(1)を開催し，原告の許諾を受けることなく管理著作物を演奏使用した。
被告Ａは，本件各演奏会を開催する相当以前から興行の仕事に従事し，過去に原告に対して使用許諾の申込みをするなどしているから，演奏会で使用する原告の管理著作物について使用許諾が必要であることを十分に知悉していたというべきである。
イ　本件演奏会(2)について
(ｱ)　被告会社は，原告の許諾を受けることなく管理著作物を使用することが著作権侵害行為であることを知っていながら，本件演奏会(2)を開催し，原告の許諾を受けることなく原告の管理著作物を演奏使用した。(ｲ)　被告Ｂは，本件演奏会(2)が開催されたとき，被告会社の代表取締役であった。被告Ｂは，被告会社が行った本件著作権侵害行為を知っていたと考えられるし，また，原告は本件訴訟前に被告Ｂ個人に対して再三にわたり警告書を送付し，同人はそれを受領していながら，その後も被告会社による著作権侵害行為を継続させたのであるから，同人には，著作権侵害について悪意又は重過失があった。したがって，被告Ｂは，有限会社法３０条の３第１項に基づき，被告会社と連帯して，本件演奏会(2)に係る著作権侵害に基づく使用料相当損害金を支払う義務を負う。
(ｳ)　被告Ａは，本件演奏会(2)が開催されたとき，被告会社の取締役であり，それまで被告Ａ個人が行っていたのと同一内容の行為を同社名で行っていたものにすぎない上，同社の担当責任者として代表者被告Ｂに代わって原告との交渉を直接担当し，主導的役割を演じていたのであるから，同人に被告会社の本件著作権侵害について悪意又は重過失があったというべきである。したがって，被告Ａは，有限会社法３０条の３第１項に基づき，被告会社と連帯して，本件演奏会(2)に係る著作権侵害に基づく使用料相当損害金を支払う義務を負う。
(2)　損害額について
ア　上記演奏に係る使用料相当損害金は，原告が主務官庁である文化庁の認可を得て定めた著作物使用料規程に基づいて算定されることとなる。著作物使用料規程に定める演奏会における演奏の規定は，純音楽に属するものと軽音楽に属するものとに区分されるが，本件各演奏会のようないわゆる歌謡ショーは軽音楽に属する。軽音楽に属する音楽著作物を使用する演奏会の使用料率は，演奏される著作物１曲１回ごとに算出する方式（曲別方式）と，演奏される楽曲・曲数に関係なく演奏会の公演１回ごとに算出する方式（包括方式）とがあるが，原告は，いわゆる歌謡ショーで管理著作物が使用される場合には，原則として包括方式によって使用料の算定を行っている。そして，包括方式による使用料は，演奏会の公演時間，演奏会場の定員数及び演奏会の入場料の３要素により，類型区分化された表によって算定される。
イ　本件演奏会(1)に関する損害額について
(ｱ)　本件演奏会(1)の公演時間は，通常３時間程度であるから，少なくとも２時間はあるものとして，それに対応する区分を適用し，定員数については，著作物使用料規程の「２演奏会における演奏及び３演奏会以外の催物における演奏の備考」の定めるところにより，各演奏会場に設備されている客席の総数により対応する区分を適用し，また，入場料については，３５００円に対応する区分を適用して，本件演奏会(1)の使用料相当損害金を算定すると，その結果は，別紙演奏会目録(1)記載のとおりであり，使用料相当損害金の合計額は６４０万８６６０円となる。


(ｲ)　上記損害金に対する遅延損害金（利息）に関しては，別紙演奏会目録(1)記載のとおり，各演奏会における損害について，各演奏会が開催された月の翌々月１日以降支払済みに至るまで年５分の割合に基づく金員の支払義務がある。(ｳ)　原告は，被告Ａに対する本件請求をするためやむなく弁護士を選任せざるを得なくなり，その費用として１２０万円を支払う旨約束した。
ウ　本件演奏会(2)に関する損害額について
(ｱ)　本件演奏会(2)の演奏時間は，平均４・５時間であるから，少なくとも３時間はあるものとして，それに対応する区分を適用し，定員数については，上記イ(ｱ)と同様の区分を適用し，入場料については，平成１１年６月分までは，３５００円に対応する区分を適用し，同年７月以降分については，被告会社らが，観客から直接入場料名目で金員を徴収せず，寄付金名目で金員を徴収する方式に変更したため，入場料無料に対応する区分を適用して，本件演奏会(2)の使用料相当損害金を算定すると，その結果は，別紙演奏会目録(2)記載のとおりであり，使用料相当損害金の合計額は１３１６万５２６０円となる。
(ｲ)　上記損害金に対する遅延損害金（利息）に関しては，別紙演奏会目録(2)記載のとおり，各演奏会における損害について，各演奏会が開催された月の翌々月１日以降支払済みに至るまで年５分の割合に基づく金員の支払い義務がある。(ｳ)　原告は，被告会社らに対する本件請求のためやむなく弁護士を選任せざるを得なくなり，その費用として，２６０万円を支払う旨約束した。
【被告らの主張】
(1)　被告らの支払義務について
ア　原告が損害額算定の基礎とする資料のうち，コンサートホールのイベントの予定表は，通常３か月前に作成されるため中止された場合にもそのまま掲載され，例えば，本件演奏会(1)のうち，平成５年２月３日の宝塚市民会館については中止しているし，平成４年１０月２８日の太田市民会館は開催していないと思われる。原告の内部資料（甲２３の１ないし４０）は，客観性の担保がない資料である。したがって，これらの資料に基づいて演奏会の開催を認定することはできない。
イ　被告Ａは，被告会社が主催するようになるまでの間には，許諾の必要性についての認識がなかったから，平成７年８月２４日までの間について，被告Ａが著作権侵害行為であることを知っていたとはいえない。ウ　被告Ｂが被告会社の代表取締役の地位にあった事実はあるが，それは名目上のものである。実態としては，一事務員であり，被告Ａの指示に従って行動していたにすぎない。
(2)　損害額について
ア　第２部の演奏時間は３０分未満であった。上記のとおり，使用料相当損害金額を積算する基礎となるのは，第２部のみであるから，演奏会の演奏時間は１時間未満である。
また，演奏会では，レコードが行われていたから，使用料規程における「レコード演奏が行われる場合」に該当するし，仮に，第１部において，原告の管理著作物が演奏されたとしても，第１部では，日舞，新舞，詩吟，健康体操などが行われていたから，使用料規程における「演奏会以外の催し物における演奏」に該当する。
さらに，次の演奏会場については，原告主張の座席数が誤っている。①松本市社会文化会館（平成４年１２月１１日開催分）
②尾道市公会堂（平成５年３月２５日開催分）
③大牟田文化会館（平成５年９月２４日開催分）
④柏市市民文化会館（平成６年１１月２２日開催分）
⑤観音寺市民会館（平成１０年２月１５日開催分）
⑥ふくやま芸術文化ホール（平成１０年２月２１日開催分）
⑦国分市民会館（平成１０年３月２８日開催分）
イ　不当利得返還請求に関し，被告らの返還義務は現存利益の範囲に限られるべきである。被告らは演奏会によって得られた収入を車椅子の寄付等に当てていたのであるから，現存利益は存在しない。
ウ　仮に，第１部において，原告の管理著作物が演奏されたとしても，第１部の使用料相当損害金の額は，１３０万３２５０円であり（乙９），また，第２部の使用料相当損害金の額は，３５３万８０００円である（乙１０）。エ　なお，被告らは，演奏会の売上げからこれまで２０００台を超える車椅子を全国各地の社会福祉協議会に寄付してきた。車椅子は全国で各地域住民の利用に供されている。被告らの行った演奏会が，単なる利益追求行為とは異なることは明白である。このことは，本件紛争解決に当たって総合的な判断において斟酌されるべき事実である。
３　争点(2)イについて
【被告らの主張】
(1)　著作権法３８条１項の適用
ア上記のとおり，演奏会は，２部構成となっており，両者の間には明確に演奏会としての性質の違いがあった。そして，仮に，第１部において，原告の管理著作物が演奏されたとしても，第１部は，①営利の目的は認められないこと，②聴衆・観衆から一切の入場料等対価の徴収をしていないこと，③出演実演家に出演料等報酬の支払がないことからすると，著作権法３８条が適用され，著作権者等の許諾を要しないものというべきである。原告の担当者も，本件訴訟提起前の話合いの中でこの事実を認めていた。
イ　平成１３年２月１１日以降同年６月２４日までの１２件に関しては，第２部の歌手であるＣにも出演料は支払われていない。したがって，当該演奏会に関しては，著作権法３８条１項が適用されるべきである。被告Ａは，原告担当者から，上記演奏会に関しては，申告が不要である旨聞いている。
(2)　消滅時効
ア　著作物使用料相当損害金及び遅延損害金（利息）について本件訴訟が提起される３年以上前の時期の演奏会に係る著作物使用料相当損害金及び遅延損害金（利息）の請求に関しては，消滅時効が成立しており，被告らは，これを援用する。
また，被告Ａ及び被告Ｂに対する有限会社法３０条の３第１項に基づく請求に関しても，民法７２４条が適用又は類推適用されるべきである。
イ　弁護士費用について
弁護士費用の請求に関しても，消滅時効が成立しており，被告らは，これを援用する。
(3)　権利濫用


原告は，演奏会に関する紛争を長期間放置したので，被告らは，長期間にわたり原告からの請求がなされないまま経過した。その結果，原告も認めるとおり，資料は散逸してしまった。このような長期間にわたる権利の不行使，それによる被告らにおいて請求がされないことについての合理的な期待，証拠の散逸という状況は，まさに時効制度の存在理由そのものである。このような場合は，請求が認められるのは不法行為に準じて，３年を限度とすべきであって，それをさらに遡る期間については，仮に形式的に原告に請求権があったとしても，その行使は権利の濫用として許されないというべきである。
【原告の主張】
(1)　著作権法３８条１項の適否について
本件各演奏会は，営利を目的とし，特に被告会社設立後は同社の事業として開催されており，平成１１年６月以前は入場料が徴収され，同年７月以降も寄付金名目で金員が徴収されているのであり，平成１３年２月１１日以前はＣに対する報酬も支払われていたのであるから，本件各演奏会について著作権法３８条の適用はないというべきである。
(2)　被告らの消滅時効及び権利濫用の各主張については，いずれも争う。
４　争点(3)について
【原告の主張】
(1)　被告Ａは，平成４年１０月２８日以降被告会社が平成７年８月２４日に設立されるまでの間，被告会社は，平成７年９月３日以降，原告の許諾を受けることなく原告の管理著作物を演奏使用して，著作権侵害行為を継続しており，原告は，被告Ａ及び被告会社に対し，再三にわたって文書及び口頭による督促を行ったが，被告Ａ及び被告会社はこれに応じない。
(2)　被告Ａ及び被告会社は，本件訴訟提起後本件各演奏会と同様の演奏会の開催を中止しているが，これは一時的な中止にすぎず，今後も同様の演奏会を開催する可能性は高いと考えられる。
なお，本件訴訟が提起される直前の時期におけるＣらのホームページには，本件各演奏会と同様の演奏会は一時休止するが，リニューアルして再開する旨の記載がされていた。
【被告Ａ及び被告会社の主張】
「Ｃハートフルチャリティーコンサート」は，本件訴訟提起前である平成１３年６月２５日以降一度も開催されていない。そして，Ｃ本人も同コンサートを開催しない旨明言している。したがって，原告の被告Ａ及び被告会社に対する差止請求は理由がない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)前記争いのない事実並びに証拠（甲１１，甲１２の１ないし２８，甲１３，甲１４の１，２，甲１５，甲２０の１ないし１０８，甲２６，２７）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
ア　被告Ａは，平成７年８月１９日までの間，被告会社は，平成７年９月３日以降平成１３年６月２４日までの間，演奏会を主催して開催した。イ　演奏会のパンフレットには，「Ｃふれあいチャリティーコンサート」，「Ｃふれあいハートフルチャリティーコンサート」，「Ｃハートフルチャリティーコンサート」という題名とＣの顔写真が大きく掲載されており，それよりも小さい文字で，特別出演として各種のアマチュアの団体及び特別ゲストの記載がある。また，演奏会のチケットには，「Ｃハートフルチャリティーコンサート」という名称，開場時間及び開演時間，Ｃの写真が掲載され，それよりは小さい文字で，特別出演として各種のアマチュアの団体の名称が記載されている。しかし，上記パンフレット及び入場券には，演奏会が第１部，第２部の構成になっていることやアマチュアの団体の出演分に関しては入場料が無料であるというような記載はない。
ウ　演奏会が開催された全国各地の公共会館等の演奏会場の予定表にも，「Ｃふれあい福祉チャリティーコンサート」等と記載されているだけで，特段アマチュアの団体の出演とＣのコンサートが分けて記載されているわけではない。エ　演奏会は，まず，特別出演のアマチュアの団体が出演し，次に，特別ゲストが出演し，昀後に，Ｃが出演するという順序で進行した。オ　被告Ａあるいは被告会社は，平成１１年６月２７日までに開催された演奏会に関し，入場料３５００円を徴収していた。
平成１１年７月以降の演奏会に関しては，被告会社は，寄付金を徴収し，寄付した者に対して，記念のパンフレットやプログラム等を渡していた。カ　アマチュアの団体が演奏使用する楽曲は，民謡など原告の管理著作物でない楽曲もあるが，原告の管理著作物も多く含まれていた。また，録音テープで原告の管理著作物を流して舞踊のみを行う者もいたが，原告の管理著作物を歌唱するなどして生演奏をする者も多くいた。
Ｃは，原告の管理著作物を歌唱した。
(2)　被告Ａらの陳述書（乙１，３，乙５の１，２，乙１２，１４）には，演奏会は，アマチュアの団体が出演する第１部とＣが出演する第２部に分かれていて，第１部は無料，第２部は有料であり，第１部と第２部の間に「第２部は有料です。まもなく係員が入場券の検札におうかがい致しますので，ご協力ください。なお，入場券をお持ちでない方は，受付にて３５００円で販売しております。」というアナウンスをしており，同内容を大きく記載して入場口とロビーに掲示していた旨の記載がある。
(3)　しかし，上記(1)認定の事実からすると，演奏会のチケットやパンフレット，演奏会場の予定表には，アマチュアの団体が出演する第１部とＣが出演する第２部に分かれていて，第１部は無料，第２部は有料であるとの記載はなく，むしろ，Ｃが出演する一つのコンサートであって，そこにアマチュアの団体が特別出演するとしか認識できない。また，上記(1)認定の事実からすると，使用される楽曲も，アマチュアの団体は，原告の管理著作物を使用しないということはなく，アマチュアの団体が出演する部分とＣが出演する部分とで，使用する楽曲が明確に区別できるものではない（被告らにおいて，アマチュアの団体については，原告の管理著作物を使用しないよう配慮していたというような事実もない。）。さらに，①証拠（甲１３，２６）によると，原告職員が確認に赴いた演奏会においては，上記のようなアナウンスはなかったことが認められること，②演奏会における会場の収容人数は，後記認定のとおり多数であることからすると，第１部と第２部との間に入場券を所持していない者に対して入場券を購入させることが実際に可能かどうかはなはだ疑問であることからすると，上記(2)のようなアナウンスや掲示がされていたことがあったとしても，はたして，実際にはどれほどされていたかは疑わしいし，そこで入場者が入れ替わるとも考えられない。


(4)　そうすると，上記(2)のようなアナウンスや掲示がされていたことがあり，また，被告らが主張するように司会進行や機材の点で異なることがあるとしても，Ｃの出演を中心とする一つの演奏会であると認められ，被告らが主張するように，第１部と第２部を別個の演奏会と認めることはできないし，平成１１年６月２７日開催分までについて，第１部は無料，第２部は有料という明確な区分があったとは認め難い。
２　争点(2)について
(1)　被告らの支払義務について
ア　前記争いのない事実及び上記１(1)認定の事実並びに証拠（甲２０の１ないし１０８，甲２１の１，２，甲２２，甲２３の１ないし４０，甲２４，２５）及び弁論の全趣旨からすると，被告Ａは，本件演奏会(1)を主催して開催し，これらの演奏会において，原告の許諾を得ることなく，原告の管理著作物を演奏使用したものと認められる。そして，証拠（甲１１，甲１８の１，２，甲２６）及び弁論の全趣旨によると，昭和５０年１０月２９日，被告Ａは，「ユニバーサルファミリィオフィスＡ」名義で，Ｄショウに関する音楽著作物使用許諾申請を行い，同月３１日，許諾を得たこと，昭和５７年７月２１日，被告Ａは，「音楽舎Ａ」名義で，Ｅコンサートに関する音楽著作物使用許諾申請を行ったこと，本件訴訟提起以前に原告が本件各演奏会について音楽著作物使用許諾契約の申込みをするように求めたのに対し，被告Ａは，第１部については課金されない，支払ができないと主張していたものの，許諾手続が必要であることを認識していなかったという主張はしていなかったこと，以上の事実が認められ，これらの事実からすると，被告Ａは，本件演奏会(1)が開催された平成４年１０月２８日以前から，演奏会等において音楽著作物を演奏使用する場合には，原告に対し，音楽著作物使用許諾申請を行う必要があることを認識していたものと認められる。
そうすると，原告は，被告Ａに対して，本件演奏会(1)において，被告Ａが，原告の許諾を得ることなく，原告の管理著作物を演奏使用したことについて，不法行為による損害賠償請求権を有していたものということができるが，弁論の全趣旨によると，既に民法７２４条の時効期間（３年）が経過したものと認められ，被告Ａは，この時効を援用したので，時効により消滅したものと認められる。また，原告は，被告Ａに対して，本件演奏会(1)において，被告Ａが，原告の許諾を得ることなく，悪意で原告の管理著作物を演奏使用したことについて，不当利得返還請求権を有しているものということができる。これについては，時効により消滅していないし，返還すべき利得が現存利益に限られるということもない。
イ　前記争いのない事実及び上記１認定の事実並びに証拠（甲２０の１ないし１０８，甲２１の１，２，甲２２，甲２３の１ないし４０，甲２４，２５）及び弁論の全趣旨からすると，被告会社は，本件演奏会(2)を主催して開催し，これらの演奏会において，原告の許諾を得ることなく，原告の管理著作物を演奏使用したこと，被告会社は，それまで被告Ａ個人が行っていた演奏会を引き継いで，本件演奏会(2)を開催したこと，本件演奏会(2)が開催された時期において，被告Ｂは，被告会社の代表取締役であり，被告Ａは，被告会社の取締役であったが，実質的には被告Ａが代表者として行動していたこと，以上の事実が認められる。上記ア認定のとおり，被告Ａは，原告の管理著作物について原告との間で使用許諾契約を締結する必要があることを知っていたにもかかわらず，本件演奏会(1)において，原告の許諾を得ることなく，原告の管理著作物を演奏使用していたのであり，かつ，被告Ａは，被告会社の実質的な代表者であったから，被告会社は，被告Ａ個人が行っていた演奏会を引き継いで本件演奏会(2)を開催するに当たり，原告の管理著作物について原告との間で使用許諾契約を締結する必要があることを知っていたにもかかわらず，本件演奏会(2)において，原告の許諾を得ることなく，原告の管理著作物を演奏使用したものと認められる。したがって，原告は，被告会社に対して，本件演奏会(2)において，被告会社が，原告の許諾を得ることなく，原告の管理する音楽著作物を演奏使用したことについて，不法行為による損害賠償請求権を有しているものということができるし，被告Ａに対しては，悪意であることを理由として，有限会社法３０条の３第１項に基づく損害賠償請求権を有しているということができる。被告会社に対する上記損害賠償請求権のうち，本件訴訟提起から３年より前の演奏会については，弁論の全趣旨によると，既に民法７２４条の時効期間（３年）が経過したものと認められ，被告会社は，この時効を援用したので，時効により消滅したものと認められる。しかし，有限会社法３０条の３第１項に基づく損害賠償請求に関する消滅時効期間は，１０年であると解されるから，時効によって消滅していない。また，被告Ｂは，被告会社の代表取締役であった者で，弁論の全趣旨によると，被告Ｂは，被告会社の仕事に関与していたものと認められるうえ，上記のとおり，被告会社は，被告Ａ個人が行っていた演奏会を引き継いで本件演奏会(2)を開催するに当たり，原告の管理著作物について原告との間で使用許諾契約を締結する必要があることを知っていたにもかかわらず，本件演奏会(2)において，原告の許諾を得ることなく，原告の管理著作物を演奏使用したものと認められるから，被告Ｂには，少なくとも重過失があったものと認められる。したがって，原告は，被告Ｂに対しても，有限会社法３０条の３第１項に基づく損害賠償請求権を有しているということができる。これについても，時効によって消滅していない。さらに，原告は，被告会社に対して，本件演奏会(2)において，被告会社が，原告の許諾を得ることなく，悪意で原告の管理著作物を演奏使用したことについて，不当利得返還請求権を有しているものということができる。これについては，時効によって消滅していないし，返還すべき利益が現存利益に限られるということもない。
なお，被告らは，有限会社法３０条の３第１項に基づく請求に関する消滅時効期間についても民法７２４条を適用ないし類推適用すべきであると主張するが，有限会社法３０条の３第１項は不法行為責任とは別に設けられた法定責任であると解されるから，民法７２４条の適用又は類推適用はないものというべきである（昀高裁昭和４９年１２月１７日第３小法廷判決民集２８巻１０号２０５９頁参照。被告らは，この判決と本件では事案が異なる旨主張するが，本件における取締役の責任は，被告会社の事業活動の過程で負うことになった責任であって，偶然の事故による不法行為の場合と同視することはできないから，被告らの主張は採用できない。）。


ウ被告らは，①コンサートホールのイベントの予定表は，通常３か月前に作成されるため中止された場合にもそのまま掲載され，例えば，本件演奏会(1)のうち，平成５年２月３日の宝塚市民会館については中止しているし，平成４年１０月２８日の太田市民会館は開催していないと思われる，②原告の内部資料（甲２３の１ないし４０）は，客観性の担保がない旨主張する。
確かに，イベントの予定表については，中止された場合にもそのまま掲載されることがあり得ると思われるが，被告らは，上記のように主張するのみで，中止の事実を示す証拠を何ら提出していない。また，証拠（甲２３の１ないし４０）によると，甲２３の１ないし４０は，原告の内部資料であるが，これらの記載内容は，原告の担当地域支部が，演奏会が開催されたごとに，まとめて報告したものであって，日付を特定する押印がされていることが認められ，その記載内容が特段不合理不自然であるとはいえないから，信用性がないとはいえない。そして，甲２３の１，８によると，平成５年２月３日の宝塚市民会館と平成４年１０月２８日の太田市民会館の演奏会が開催されたことが認められる。以上からすると，上記の被告らの主張は採用できない。エ　被告Ａの陳述書（乙１）には，平成１１年１月以降については被告Ａが原告から原告の管理著作物の演奏使用について許諾を得た旨の記載があるが，同陳述書記載の事情（期日や会場を原告に報告していたこと）のみでは，原告と被告らとの間で原告の管理著作物について使用許諾契約が締結されたことを認めることはできないし，他にこの事実を認めるに足りる証拠はない。
(2)　損害額について
ア　証拠（甲１ないし３，１１，甲１２の１ないし２８，甲２０の１ないし１０８，甲２１の１，２，甲２３の１ないし４０，甲２４ないし２７，甲２８の１ないし７）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。(ｱ)原告は，主務官庁である文化庁の認可を得て著作物使用料規程を定め，同規程に基づいて管理著作物使用料金額を算定している。(ｲ)同規程によると，演奏会は，純音楽に属するものと軽音楽に属するものとに区分されるところ，本件各演奏会は，いわゆる歌謡ショーであるから，軽音楽に属する。
(ｳ)軽音楽に属する音楽著作物を使用する演奏会の使用料率は，演奏される著作物１曲１回ごとに算出する方式（曲別方式）と，演奏される楽曲・曲数に関係なく演奏会の公演１回ごとに算出する方式（包括方式）とがあるところ，原告は，いわゆる歌謡ショーで管理著作物が使用される場合には，演奏会で演奏される楽曲の大部分が原告の管理著作物であることや演奏会で演奏される音楽著作物の曲数に関係なく使用料を算定することができることなどから，原則的には包括方式によって使用料の算定を行っていた。
(ｴ)包括方式による使用料額は，演奏会の公演時間，演奏会場の定員数，演奏会の入場料の３要素により，類型区分化された表によって算定されることとなる。
(ｵ)本件各演奏会における演奏回数及び定員は，別紙演奏会目録(1)及び同(2)各記載に係る該当部分のとおりである（ただし，定員は，松本市社会文化会館については，１６８４名，尾道市公会堂については，１１２１名，大牟田文化会館については，１５２２名である。）。
入場料については，本件演奏会(1)及び本件演奏会(2)のうち平成１１年６月２７日開催分までのものが３５００円であり，それ以降の分は，無料である。
公演時間は，本件演奏会(1)については２時間，本件演奏会(2)については３時間を下回らない。
(ｶ)以上により，本件各演奏会における使用料額を算定すると，別紙演奏会目録(1)及び同(2)各記載に係る該当部分のとおりとなる。
イ　上記アの認定に関する被告らの主張等について
(ｱ)被告らは，第２部の演奏時間は３０分未満であったが，使用料相当損害金額を積算する基礎となるのは，第２部のみであるから，演奏会の演奏時間は１時間未満であると主張するが，前記１認定のとおり，本件各演奏会は，一つの演奏会であって，第１部と第２部に分けることはできないうえ，被告らが第１部と主張する部分においても，原告の管理著作物の演奏がされていたから，公演時間は，上記ア認定のとおりとなる。
また，被告らは，使用料規定における「レコード演奏が行われる場合」に該当すると主張するが，Ｃの歌唱は生演奏であって，その伴奏が録音テープによるものであっても，「レコード演奏が行われる場合」でないことは明らかであり，前記１で認定したとおり，アマチュアの団体が出演する部分も，録音テープで楽曲を流して舞踊を行う者もいるが，楽曲を歌唱するなどして生演奏をする者も多くいたことが認められるから，これらを総合すると，本件各演奏会は，「レコード演奏が行われる場合」に該当しないものというべきである。さらに，被告らは，仮に，第１部において，原告の管理著作物が演奏されたとしても，第１部では，日舞，新舞，詩吟，健康体操などが行われていたから，使用料規程における「演奏会以外の催し物における演奏」に該当すると主張する。しかし，前記１で認定したとおり，本件各演奏会は，一つの演奏会であって，第１部と第２部に分けることはできないうえ，被告らが第１部と主張する部分においても，録音テープで楽曲を流して舞踊を行う者もいるが，楽曲を歌唱するなどして生演奏をする者も多くいたことが認められるから，本件各演奏会は，全体として「演奏会」ということができ，「演奏会以外の催し物」ではない。したがって，被告らの主張はいずれも採用できない。
(ｲ)被告らは，以下の演奏会場に関し，別紙演奏会目録記載に係る定員と座席数とが違っていると主張する。
①松本市社会文化会館（平成４年１２月１１日開催分）
②尾道市公会堂（平成５年３月２５日開催分）
③大牟田文化会館（平成５年９月２４日開催分）
④柏市市民文化会館（平成６年１１月２２日開催分）
⑤観音寺市民会館（平成１０年２月１５日開催分）
⑥ふくやま芸術文化ホール（平成１０年２月２１日開催分）
⑦国分市民会館（平成１０年３月２８日開催分）


そこで検討するに，証拠（甲３）によると，使用料規程上の「定員」とは，演奏会が開催される会場に設備されている客席の総数をいうとされているものと認められるから，固定席，移動席，車椅子席等の種類別がある場合であっても，すべての席数を含めた数を指すものと認められる。そして，証拠（甲２８の１ないし７）によると，上記①会場の定員は，１６８４名（固定席２９８，移動席１３８６）であること，上記②会場の定員は，１１２１名（固定席７０４，移動席４０７，車椅子席１０）であること，上記③会場の定員は，１５２２名（固定席１３４６，移動席１６６，車椅子席１０）であること，上記④会場の定員は，１６３２名（固定席１４８７，移動席１４５）であること，上記⑤会場の定員は，１５６０名（固定席１４７０，補助席９０）であること，上記⑥会場の定員は，２００３名（固定席１９８８，移動席１２，車椅子席３），上記⑦会場の定員は，１０６２名（固定席１０４４，親子席１２，車椅子席６）であること，以上の事実が認められ，これらの事実からすると，上記①ないし⑦に係る定員数は，いずれも上記認定のとおりとなる。
(ｳ)証拠（乙４）によると，原告は，被告らに対して，本件各演奏会について，第１部と第２部に分けて使用料を算定するなど，被告らの主張に近い形での支払の提案をしたことがあるものと認められるが，証拠（甲２６，乙４）によると，この提案は，原告が，早期解決のための和解案として提示したものと認められるから，この提案に基づいて使用料相当額を算定することはできない。
(3)　著作権法３８条１項の適否について
ア　被告らは，本件各演奏会の第１部に関しては，著作権法３８条１項が適用されると主張する。
しかしながら，前記１認定のとおり，本件各演奏会は，全体として一つの演奏会であって，第１部と第２部に分けることはできないし，平成１１年６月２７日開催分までについて，第１部は無料，第２部は有料という明確な区別があったとも認め難く，平成１１年７月以降分に関しては，観客から直接入場料名目の金員を徴収することはなかったものの，寄付金を集めており，これは，著作物の提供について受ける対価と認められる。また，被告会社が主催する本件演奏会(2)については，被告会社の事業として行われていたものと認められる。そして，弁論の全趣旨によると，少なくともＣに対しては平成１３年２月１１日より前は出演料が支払われていたものと認められる。そうすると，平成１３年２月１１日より前の時期について，第１部のみを取り上げて著作権法３８条１項を適用することはできない。イ　被告らは，平成１３年２月１１日以降同年６月２４日までの１２件に関しては，Ｃに対しても出演料が支払われていないから，当該演奏会に関しては，著作権法３８条１項が適用されるべきであると主張する。しかしながら，上記認定のとおり，本件演奏会(2)については，被告会社の事業として行われていたものであって，寄付金という方式で対価を徴収としていたものと認められるから，Ｃに対しても出演料が支払われていないからといって，著作権法３８条１項が適用されるということにはならない。ウ　したがって，著作権法３８条１項の適用に関する被告らの主張は理由がない。
(4)　権利濫用等について
被告らは，演奏会の売上げからこれまで２０００台を超える車椅子を全国各地の社会福祉協議会に寄付してきた旨の主張をするが，そのような事実があるとしても，著作権侵害行為が正当化されるものではないことは明らかである。また，被告らは，原告は，演奏会に関する紛争を長期間放置していた旨主張するが，証拠（甲７，甲８の１，２，甲９の１ないし４，甲１１，甲１６の１，２）及び弁論の全趣旨によると，原告は，本件各演奏会について，平成５年以来，原告と音楽著作物使用許諾契約を締結して使用料を支払うよう申し入れ，被告Ａらと交渉をしてきたが，被告Ａらは，これに応じなかったものと認められるから，原告が紛争を長期間にわたって放置したとは認められず，その他，本件請求について権利濫用というべき事情は認められない。
(5)　まとめ
ア　本件演奏会(1)に関する著作物使用料相当額の請求について本件演奏会(1)に関する原告の被告Ａに対する請求のうち，別紙演奏会目録(1)記載の著作物使用料相当額（６４０万８６６０円）の不当利得返還請求及び別紙演奏会目録(1)記載の日からの利息の請求は，理由がある。イ　本件演奏会(2)に関する著作物使用料相当額の請求について本件演奏会(2)に関する原告の被告会社に対する請求のうち，本件訴訟提起から３年より前の演奏会については，別紙演奏会目録(2)記載の著作物使用料相当額の不当利得返還請求及び別紙演奏会目録(2)記載の日からの利息の請求として，本件訴訟提起から３年以後の演奏会については，別紙演奏会目録(2)記載の著作物使用料相当額の不法行為による損害賠償請求及び別紙演奏会目録(2)記載の日からの遅延損害金の請求として，理由がある（著作物使用料相当額の合計は，１３１６万５２６０円）。
本件演奏会(2)に関する原告の被告Ａ及び被告Ｂに対する，有限会社法３０条の３第１項に基づく別紙演奏会目録(2)記載の著作物使用料相当額の請求は，理由がある。遅延損害金については，証拠（甲９の１，３，４）によると，原告が被告Ａ及び被告Ｂに対して著作物使用料相当額の請求をしたのは平成１３年７月３日であると認められるから，その翌日から請求することができる（なお，平成１３年６月２４日開催分に関して，原告は，同年８月１日からの遅延損害金を請求しているから，その部分については，同日を起算日とする。）。
ウ　弁護士費用について


（原審・東京地方裁判所平成１０年（ワ）第４７３７号損害賠償請求事件（原審言渡日平成１２年８月３０日））
主　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は、控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、別紙請求目録の原告名欄記載の各控訴人に対し、対応する同目録の請求額欄記載の各金員（単位は円）及びこれ　　    に対する平成１０年３月１９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は、都市基盤整備公団（旧住宅・都市整備公団・以下単に「公団」という。）と公団長期特別分譲住宅譲渡契約を締結し、公団の建設に係る横浜市都筑区ａｂ丁目ｃ番所在の住宅等を買い受けた控訴人らを含む本件原告ら３９名が、その買受後、本件団地の売れ残り住宅等につき、公団が価格を平均で２０．４パーセント値下げして販売したことにより、本件原告らの各譲受代金に上記平均値下げ率を乗じた金員に相当する損害をそれぞれ被ったと主張し、公団に対し、①上記各譲渡契約に基づく清算義務の履行請求として、②同契約に基づく清算義務若しくは同契約締結の際の説明義務の債務不履行による損害賠償として、③売買の瑕疵担保責任による損害賠償として、④不当利得金として又は⑤不法行為による損害賠償として、上記金員及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１０年３月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は、公団がした上記値下げ販売は適法であり、上記①及び②の上記各譲渡契約に基づく清算義務、上記②の説明義務、上記③の瑕疵担保責任、上記④の不当利得及び上記⑤の不法行為の各成立に関する本件原告らの主張はすべて理由がないとして、本件原告ら３９名の請求をすべて棄却したので、そのうち控訴人ら２７名が控訴した。以上に摘示したほか、本件事案の概要は、下記１のとおり原判決を訂正し、下記２のとおり当事者の当審における主張を付加するほか、原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。
なお、控訴人らに係る契約目録及び請求目録は、本判決別紙のとおりである。
１　原判決の訂正
(1)原判決２６頁１行目から２行目にかけての「ものであること、」の次に「再譲渡期間経過後に分譲住宅を譲渡しようとする場合、民間マンションと異なり、公団に一括弁済をする必要があるため、事実上分譲住宅の譲渡は困難であること、」を、同６行目の「果たさなかった。」の次に「控訴人らは、これらの点の説明を受けていれば、そもそも公団と本件譲渡契約を締結していなかったものである。」をそれぞれ加える。(2)原判決２８頁９行目から同１１行目にかけての「値下げは禁止されていると解され、原告らは、本件団地は値下げされることはないと考えていたから、値下げが禁止されていないとすると、」を「値下げ販売は禁止されていると解される。したがって、控訴人らは、再譲渡制限の存在により本件団地の分譲空家住宅について値下げ販売が行われることはないと考えていたものであるが、仮に再譲渡制限が値下げ販売を禁止するものではなかったとすると、再譲渡制限の存在により値下げ販売が禁止されていないことを知り得なかったことになる。このような再譲渡制限の法的意味、効果、その及ぶ範囲を総合的に判断すれば、」に改める。
(3)原判決３５頁８行目の「できない。」の次に「以上を敷衍するに、所有権は、物を使用、収益、処分できる権能であるが、公団の分譲住宅である本件団地は、再譲渡制限条項によりそのうちの処分権が制限されているため、市場メカニズムが働くことはないから、交換価値は認められないし、再譲渡制限期間経過後に控訴人らが本件団地を譲渡しようとする場合も、民間のマンションと異なり、公団に一括弁済をする必要があるから、事実上譲渡は困難であり、再譲渡期間経過後も交換価値が時価に等しく成立しているとはいえないことになる。このような再譲渡制限は、所有権に対する重大な制限であって、これに拘束されるのは、買主たる控訴人らだけでなく、売主である公団も含まれると考えなければ、あまりにも一方的拘束に過ぎ、契約の大前提　である公平の原則ないし信義則に反するものである。そして、公団が同種同格の物件の価格を変更して譲渡することは、価格の変更を伴う再譲渡と同価値であると考えられるから、施行規則にいう再譲渡制限は、買主による価格の変更のみならず売主による価格の変更をも禁止していると解すべきである。このことは、売買契約の余後効も根拠になるのであって、再譲渡制限によりその価格が市場メカニズムにより決定されない、交換価値の成立しない　本件団地のような商品の売買契約においては、当該商品の売買契約締結後に他の同種同格の商品をそれ以下の代金で売買することによって、価格の成立しない商品の財産的価値を減少させることのないようにすべき売主の義務が、売買契約の余後効として発生していると解されるから、公団は、本件団地の分譲空家住宅の価格を下げて販売することはできない。」を加える。
２　当事者の当審における主張
(1)控訴人ら
ア　本件値下げ販売と再譲渡制限の経済学的考察


再譲渡制限の存在は、経済学的には、市場の超過需要（販売量に対して購入希望者が大変多い状態）を前提としている。すな       わち、公団の社会的使命は、低廉な価格で良質な住宅を提供することにあり、かつ、政策的な資金を背景としているため、その分譲住宅の特定の購入者が公団分譲住宅を購入して利益を実現することを回避すべく一定期間の再譲渡制限があると理解されるから、再譲渡制限が制度として組み込まれている背景には、公団は市場均衡価格（需要と供給を一致させる価格）以下の価格で住宅を供給するという前提がある。したがって、再譲渡制限は、常に超過需要が存在する価格での販売を前提としていることになるが、このことを逆にいえば、公団が再譲渡制限付きで本件団地を分譲したことは、公団が売出価格が市場均衡価格よりも低いところにあることを示唆していることを意味する。しかし、本件においては、現実には超過需要は発生せず売れ残りが出たため、売出価格が市場均衡価格より高いことが判明したのであるから、その時点で当初購入者に対する売出価格を下げるか、再譲渡制限を解除して購入者が自由に売買できるようにしなければ、需要と供給が一致する市場均衡価格に収斂しないことになるが、公団はそのような措置をとらなかったものであり、このような公団の経済学的に矛盾した対応によって、控訴人ら購入者もそのような矛盾した状態に置かれてきたのである。控訴人らは、再譲渡制限が残されていることにより自由な売買を禁止されていたところ、公団による本件値下げ販売の瞬間に新しい売出価格を知らされたものであり、これにより、自由な売買市場で考えられる最大の損失を甘受するしか方法がないことになったのである。そして、本件値下げ販売による価格が市場均衡価格であるとすれば、それと当初売出価格の差額を最大とする損害が確定したことになるから、本件値下げ販売による価格と当初売出価格との差額が、控訴人らの被った損害になるということができる。イ　控訴人Ａの住宅等から見た本件値下げ販売による価格の下落控訴人Ａの住宅等（以下「控訴人Ａ物件」という。）について、消費税額と共有持分の比率から譲り受けた物件の価額を算定すると、建物は１７６４万円、土地は３１０６万円となり、これらを合計した㎡当たりの単価は８１万８４５６円となる。次に、本件団地近傍の地価公示価格の推移を見ると、控訴人Ａ物件を契約した平成７年から値下げ販売が行われた平成９年まではわずかマイナス４．８６％にすぎず、本件値下げ率２０．４％とは大幅に乖離している。さらに、上記譲り受けた土地の価額に地価公示価格の変化率を乗じて推定土地単価を求め、建物部分については、大蔵省令にあるマンションの耐用年数６０年、残存価値１０％、定率法を用い、償却資産として譲り受けた建物価額を基に減価償却して推定建物単価を算定し、推定土地単価と推定建物単価を合算して算出した推定住宅単価の推移を見ると、平成７年から平成９年までの下落率は５．７４％にすぎない。以上のように見ると、控訴人Ａ物件は、日本経済の低迷による下落だけでなく、公団による本件値下げ率２０．４％の値下げにより、地価公示価格及び減価償却率を超えた不当な下落が発生し、それだけの損失が発生したと考えるほかない。
(2)公団
ア本件値下げ販売と再譲渡制限の経済学的考察
控訴人らは、再譲渡制限条項に関してもっぱら経済学的考察を行い、再譲渡制限の存在により控訴人らが損害を被ったと主張している。
しかしながら、公団の分譲住宅譲渡契約は、公団の性格、使命からして、事業用賃貸目的や転売目的ではなく、自ら居住する目的のために購入する者との間で締結する必要があるゆえに、再譲渡制限は、その目的を確保するために設けられた合理的制約であり、そのため、当該住宅を必要としなくなった場合等やむを得ない事情が生じたときは、再譲渡を承諾する運用もなされているのである。このように、再譲渡制限は、控訴人らが主張するような市場の超過需要を前提とする条項であるとか、売出価格が市場均衡価格よりも低いことを示唆するといった趣旨のものではないことが明らかである。また、控訴人らは、その主張の根拠として、低廉な価格で住宅を供給するという公団の目的から当然のごとく導かれる結論であると指摘するが、法１条は、個々の国民が適切な価格で住宅を購入することまでは目的としていないと解されるから、控訴人らの上記(1)、アの主張は、原判決の結論を左右する主張でないことは明らかである。
イ控訴人Ａ物件から見た本件値下げ販売による価格の下落上記(1)、イの試算によって公団の本件値下げ販売と控訴人らの住宅等の時価の下落を関連づけようとするのは無意味である。すなわち、バブル経済崩壊後の経済情勢の変動によって我が国全体の不動産市況が低迷したところ、控訴人らが主張する損害は、このような市場の動向が反映された結果であり、分譲住宅の資産価値は、公団が値下げ販売をするしないといった事情とは関係なく、客観的には不動産市況の状況によって変動するのであり、不動産市況が低迷すれば、時価ないし相場価格は、その設定された譲渡価格にもかかわらず低下し、それに伴い、売り出し可能な価格も下落するという関係にあるから、本件値下げ販売と控訴人らが取得した分譲住宅の時価の下落との間に因果関係が存しないことは明らかである。
付言するに、そもそも地価公示価格は、近隣地域の標準的な画地の価格水準を示すものではあるが、必ずしも時価ないし取引実態を正確に反映しているものではなく、また、その近隣地域のすべての土地の価格を画一的等の個別の価格を形成する要因の違いや取引の時期によっても異なるのである。したがって、標準的な画地の価格（地価公示価格）の推移が、近隣地域に所在する他の土地にそのまま当てはまるものでないことは明らかである。また、減価償却は、建物の経済的価値の減少分を見積もる税法上の手法であって、実際に取引される分譲住宅の価格は不動産市況の状況によって変動するものであり、その価格が法令によって定められた定率（定額）に従って変動するものでないこともまた明らかであるから、控訴人らの算定した推定住宅単価は、独自の試算によるものにすぎず、土地公示価格及び減価償却率を超えた損失が発生したとの控訴人らの主張は理由がない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は、控訴人らの公団に対する本件譲渡契約に基づく清算義務の履行請求、同契約に基づく清算義務又は同契約締結の際の説明義務の債務不履行による損害賠償請求、売買の瑕疵担保責任による損害賠償請求、不当利得返還請求及び不法行為による損害賠償請求は、いずれも理由がないものと判断する。そのように判断する理由は、以下のとおりである。


１　争点１（差額を清算する契約上の義務の成否）について(1)控訴人らは、施行規則１５条、１７条及び公団の有する高度の公共性を掲げ、公団は、本件譲渡契約から派生する信義則上の付随義務及び契約の余後効として、同一の団地においては同一の価格体系によって各分譲住宅の譲渡対価を決定しなければならない（同一団地同一価格体系の原則）から、後に公団が先の価格体系が高額に過ぎたものと認めて新たな価格体系を適用し譲渡対価を設定した結果、明らかな不公平が生じたときは、後の価格体系に従って先の価格体系を是正し、差額が生じたとすればその差額を返還して譲渡代金を清算すべき義務があり、その差額は本件譲渡代金に本件値下げ率を乗じた金額である旨主張する。
(2)そこで検討するに、控訴人らが同一団地同一価格体系の原則の根拠として掲げる施行規則１５条１項は、原則として譲受人を公募すべき旨定めており、同じく施行規則１７条は、譲受申込者の申込戸数が募集戸数を超えるときは公平な方法により選考して譲受人を決定すべき旨定めている規定であるところ、法１条は、公団が広く国民生活の安定と福祉の増進に寄与することを目的とする旨を規定しているものの、個々の国民が適切な価格で住宅を購入することまでを法の目的又は公団の目的として規定しているとは解されないし、法３０条１項は、「公団は、住宅の建設、賃貸その他の管理及び譲渡、宅地の造成、賃貸その他の管理及び譲渡（中略）を行う場合においては、（中略）建設省令で定める基準に従って行わなければならない。」と規定し、この規定を受けて建設省令として施行規則が制定されているのであり、施行規則１条が公団の業務、出資に関する評価等に関してはこの省令の定めるところによると規定しているように、施行規則は、公団がその業務を適切に行うための基準ないし準則を定めたものであることは明らかである。そして、施行規則の内容を仔細に検討すると、その文言からも明らかなように、専ら分譲住宅の建築・分譲という公団の業務遂行の具体的方法を定めているのであって、施行規則は、個々の譲受人の利益を保護したりその権利義務を規律したりする趣旨のものではなく、公団の健全な経営を維持し、その設立の目的を達成するための内部的な準則を定めたものにすぎないと解するのが相当である。したがって、施行規則に違反することは、独立行政法人としての公団の運営に対し監督責任のある関係行政機関等と公団との間において問題となり得ることがあるとしても、公団と私人たる控訴人らとの間の私法上の法律関係の効力を左右するに至るものではないというべきである。
そうすると、施行規則１５条１項も１７条も、あくまで分譲住宅の公募、公平方法による選考という公団の内部準則を定めているにすぎないから、譲受人との私法上の関係において、公団は同一の団地においては同一の価格体系によって各分譲住宅の譲渡の対価を決定しなければならないという同一団地同一価格体系の原則の根拠になるものとまで解することはできず、まして、公団が譲受人に対し、先に分譲した価格と後に分譲した価格との間に差額が生じた場合にその差額を返還し先の譲渡代金を清算する義務を負うことの根拠には到底なり得ないものといわなければならない。ちなみに、施行規則その他の規定の中に、値下げ販売があった場合、先行して当該分譲住宅と同一タイプの分譲住宅を購入した者に対し、値下げ後の販売価格との差額を清算するなどの措置をとるべきことを定める趣旨のものは存しない。
加えて、公団に高度の公共性があるとしても、そのことから控訴人らが主張する同一団地同一価格体系の原則なるものが導き出される合理的理由は明らかでなく、かつ、公団が建設し分譲する住宅団地につき同一団地同一価格体系の原則なる私法上の原則が成立していると認めるべき証拠は全く存在しないのである。(3)ところで、一般的に、本件団地のように同一の時期に分譲される住宅等については、各住宅等の専有部分の面積、位置、階数、間取り等の諸条件に応じて分譲価格を定めるのが通例であり、控訴人らに対する分譲における募集用パンフレットである乙１の①ないし③によれば、同時期に分譲される住宅等について、専有部分の広さ、所在階層、位置関係、間取り、設備等に応じて価格設定がされたことが窺われるところ、分譲時期が異なった場合でも、先に住宅等を取得した購入者と同一タイプの住宅等を後に取得した者との間に不公平感が生じることのないよう、同一タイプの分譲住宅については可能な限り同一の価格で分譲されることが望ましいことはいうまでもない。
しかしながら、分譲住宅等の価格は、基本的には不動産市況によって左右され、最終的には需要と供給を含む経済事情により決定されるものであり、公共的な使命を負う公団といえども、民間の分譲住宅等の供給を含む全不動産市場の中で分譲住宅等を供給していく以上、不動産市況の変化に応じてその譲渡価格を定めざるを得ないことは明らかであるから、先の分譲住宅等と同一タイプの分譲住宅等を売り出す場合、必ずその価格を先の分譲の際と同額に定めなければならないとまでいうことはできない。しかも、分譲住宅等の管理運営を適正に行うという観点からすると、同一団地内に売れ残りの空家が長期にわたって多数存在するということは、その管理運営上も相当深刻な問題を生じさせるのみならず、公団の財政上も容易ならざる事態を招くおそれがあるから、その売れ残りの状況次第によっては値下げ販売をしてでもその解消を目指す必要性が生じ得ることは論を待たない。それゆえに、施行規則１３条は、施行規則１２条１項に基づいて譲渡の対価を決定し分譲住宅を販売した後、物価その他経済事情の変動等に伴い必要があると認めるときは、建設大臣の承認を得て、一度決定した譲渡の対価を変更し、あるいは、施行規則１２条１項の算定方法とは別の方法で定めることができる旨を規定しているのであり、このことは、売れ残った分譲住宅について、建設大臣の承認を得てその価格を変更（値下げ）することを容認する趣旨と解される。したがって、公団は、同一団地においても、分譲時期が異なり、物価その他経済事情の変動等（すなわち不動産市況の変動等）が生じている場合には、それに応じ、同一タイプの分譲住宅についても相応に異なる分譲価格を設定することが建設大臣の承認があれば許されているというべきである。(4)以上のとおりであるから、売買契約における信義則上の付随義務として、同一団地同一価格体系の原則なるものを認めることはできないし、売買契約履行後の契約の余後効により同一団地同一価格体系の原則が導き出されると解することもできないから、控訴人らの主張は、独自の見解に基づくものといわざるを得ず、採用することができない。したがって、公団が同一団地同一価格体系の原則を前提とする譲渡代金の清算義務を負うとは認められないから、控訴人らの公団に対する譲渡代金の差額についての清算義務の履行請求は理由がない。
２　争点２（差額清算義務違反による債務不履行の成否）について控訴人らは、公団は、本件譲渡契約に基づく清算義務を負っているところ、これを履行しない債務不履行がある旨主張するが、そのような清算義務が認められないことは前記１のとおりであるから、控訴人らの主張は理由がない。


３　争点３（説明義務違反による債務不履行の成否）について(1)控訴人らは、公団は、本件譲渡契約の締結に際し、信義則上、控訴人らに対し、商品の重大な制約と契約に伴う危険、すなわち、再譲渡制限の内容及び制限が解除される事由、最短で５年間、最長で譲渡代金の支払を終えるまでの間、原則として再譲渡することができないこと、再譲渡制限により処分権が失われた分譲住宅は交換価値が成立しないものであること、再譲渡制限期間経過後に控訴人らが住宅等を譲渡しようとする場合、公団に一括弁済する必要があるため、事実上譲渡は困難であること、分譲空家住宅について、公団が一方的に価格改定を行い値上げ値下げを行うことがあり得ること、値下げの場合、控訴人らに損害が発生する可能性があり、控訴人らとしては損　害の発生を予防したり、その拡大を防ぐ方途のないことなど、再譲渡制限及び値下げ販売について具体的かつ詳細に説明する義務があったと主張する。そこで、このような説明義務の有無について検討するに、公団は、実際の分譲の実務においては、本件譲渡契約に際し、控訴人らに対し、再譲渡制限条項が存在する文言を記載した募集パンフレットや本件譲渡契約書（案）等を配布したのみで、控訴人らが主張するような具体的かつ詳細な事項の説明を行っていなかったことは明らかである。
しかし、控訴人らに配布された募集パンフレットには、「住宅の再譲渡・　貸与等の承諾事項」又は「公団の承諾を要する事項」との表題で、譲渡契約に再譲渡制限条項が存在し止むを得ない事情がある場合に再譲渡を承諾する旨の記載があり、また、契約締結に先立ち、控訴人らに送付された本件譲渡契約書（案）にも再譲渡制限条項が存在する旨の記載があること、公団は、本件譲渡契約締結に先立ち、控訴人らに対し、「入居のご案内」と題する文　書等を送付したが、その「入居後の諸手続きについて」の項に、「住宅の名義変更及び再譲渡について」として「公団の買戻し特約期間中及び抵当権設　定期間中で、止むを得ない理由により住宅の名義変更及び再譲渡をしたいときは、あらかじめご相談下さい。」と記載され、その照会先も記載されていることなどを考慮すると、控訴人らは、再譲渡制限の趣旨及び内容並びにその運用等の詳細を知ろうと思えば知ることができたということができる。しかも、公団発行の「分譲住宅の再譲渡について（ご案内）」と題する文書には、「公団の定める再譲渡承諾事由」として、「次に掲げるいずれかの事由に該当し、現住宅を必要としなくなった場合公団が審査の上、承諾するものとします。(1)譲受人が転勤又は転職等をしたことにより、現住宅からの通勤が困難となったとき。(2)　譲受人又はその家族に恒常的な疾病又は身体障害（中略）が生じたことにより、現住宅における居住が著しく困難になったとき。(3)　譲受人が死亡したとき。(4)　譲受人が離婚又は離縁したとき。(5)譲受人が現に親を扶養し、かつ、同居していることにより住宅が狭くなったとき。」と記載され、再譲渡の手続が網羅的に記載されており（甲３）、この文書は、申出により希望者に交付される扱いであったから、控訴人らが希望すればこの書類の交付を受けることもできたことが認められる。以上の認定によれば、控訴人らが本件譲渡契約を締結するか否かを決定する上で、再譲渡制限の存在及びその内容について最小限度必要な事項についての説明はあったというべきであり、控訴人らは、それに基づいて、「分譲　住宅の再譲渡について（ご案内）」と題する文書の交付を受け、あるいは、公団の職員から詳しい説明を受けるなどして、再譲渡承諾事由やその手続を　詳しく知ることが可能であったものである。そして、控訴人らは、それを踏まえて、最終的には自らの責任において、再譲渡制限の法的意味、効果、取　得する住宅等の将来の処分可能性等を判断すべきことになるのであって、公　団は、それ以上に、本件譲渡契約を締結するに際し、控訴人らに対し、再譲　渡制限の法的意味、効果、分譲住宅の処分可能性等を具体的かつ詳細に説明する信義則上の義務を負っているとまで解することはできない。
(2)また、控訴人らは、公団は将来の値下げ販売の可能性等に関する事項について説明義務を怠った旨主張するが、一般論として、価格が市況に左右される商品の販売においては、商品が売れ残れば値下げの可能性があることは市場原理からいって当然のことであるし、販売事業者は、将来商品を値下げをせざるを得なくなる可能性があっても、そのことを顧客に表明すれば当初の価格での販売が困難になるため、売れ残りの事実や値下げの可能性があり得るとしても、ことさらそのことを明らかにすることなく当初の価格により販売の努力をするのであって、公団といえども民間の分譲住宅販売業者と市場が競合する以上、このような事業活動を行うのは当然のことである。しかも、控訴人らに対する本件譲渡契約の時点（平成５年１２月１８日から平成７年４月１日までの間）で、分譲空家住宅につき確実に値下げ販売をすることが決まっていなかったことは明らかであるから、そのような不確かな値下げ販売の可能性についてそれを控訴人らに説明することが可能であったということはできないし、期待しがたいところであったというべきである。したがって、公団は、本件譲渡契約の時点において、信義則上、公団の分譲住宅の値下げ販売の可能性を説明する義務を負っていたと認めることはで　きない。(3)以上のとおりであるから、公団は控訴人らに対し本件譲渡契約の締結の際信義則上の説明義務を負っていたとする控訴人らの主張は、いずれも採用することができず、上記説明義務違反による損害賠償請求は理由がない。


４　争点４（瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求の成否）について(1)控訴人らは、本件譲渡契約によって控訴人らが取得した住宅等は、再譲渡   制限という所有権に対する重大な制限が加えられているから、公平の原則ないし信義則上、譲渡人たる公団もこれに拘束されると解すべきであること、再譲渡制限は、再譲渡による価格の変更を禁止したものであるから、公団による値下げ販売も禁止されていると解すべきこと、仮に、再譲渡制限が値下げ販売を禁止するものではなかったとすると、再譲渡制限の存在により値下げ販売がされることはないと考えていた控訴人らは、そのことを知り得なかったものであること、このような再譲渡制限の法的意味、効果、その及ぶ範囲を総合的に判断すれば、再譲渡制限は隠れたる瑕疵に当たるなどと主張する。(2)よって検討するに、再譲渡制限は控訴人らが取得した住宅等の隠れたる瑕   疵に当たるとする上記控訴人らの主張の意味は、必ずしも明確ではないが、少なくとも、再譲渡制限は公団による値下げ販売を禁止するものであり公団もこれに拘束されるという主張は、独自の見解であり、採用することはできない。すなわち、公団は、「住宅事情の改善を特に必要とする大都市地域その他の都市地域において健康で文化的な生活を営むに足りる良好な居住性能及び居住環境を有する集団住宅及び宅地の大規模な供給を行う」こと等により、「国民生活の安定と福祉の増進に寄与することを目的とする」（法１条）ものであるから、公団分譲住宅の譲渡契約は、個人に分譲する場合、賃貸目　的や転売目的ではなく、自ら居住するという目的を有する購入者と締結する必要がある。それゆえ、再譲渡制限条項は、もっぱら法１条の目的、すなわち、住宅事情の改善を必要とする地域において、現実に居住するための住宅　を欲している者のために良好な居住性能と居住環境を有する集団住宅の供給　を行う目的を実現するため、一定期間の譲渡を制限し、その期間、現実に当該分譲住宅に居住する者に限って住宅を供給することにより、法１条の目的を充足し、分譲住宅が投機の対象になることを防止すべく定められたものである。したがって、再譲渡制限条項は、再譲渡による価格の変更を禁止するものではないし、公団が不動産市況に応じて値下げ販売を行うことを禁止したり、制限したりするものでもないことは明らかであるから、値下げ販売の実施の適法性に直接の影響を及ぼすものではない。以上のような再譲渡制限条項の趣旨によれば、公団から住宅等を購入しようとする者が、再譲渡制限条項の存在と公団が値下げ販売をしないことを関連づけて購入するか否かを決定するとまでは通常想定しがたいことであって、社会通念に従って公団の分譲する住宅等に係る再譲渡制限の法的意味、効果等を勘案するとしても、控訴人らが主張するような意味において、その再譲渡制限が控訴人らが本件譲渡契約により取得した住宅等の隠れたる瑕疵に当たると解することはできないから、控訴人らの上記主張は採用の限りでない。
(3)したがって、瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求も理由がない。
５　争点５（不当利得返還請求の成否）について
(1)控訴人らは、公団は、施行規則１２条１項所定の原価主義によって譲渡の対価を定めるべき法律上の義務に違反し、同項によって定まる譲渡の対価を超えた金額を譲渡代金として本件譲渡契約を締結したものであり、本件譲渡代金のうち原価に基づく譲渡の対価を超える部分は無効（契約の一部無効）であり、取得し得る法律上の原因を欠くことになるから、不当利得になる旨主張する。
(2)そこで検討するに、前記１、(2)のとおり、法１条は、公団が広く国民生活の安定と福祉の増進に寄与することを目的とする旨を定めているが、個々の国民が適切な価格で住宅を購入することまで規定しているとは解されず、施行規則は、法３０条１項の規定を受けて建設省令として制定されているのであり、施行規則１条が公団の業務、出資に関する評価等に関してはこの省令の定めるところによると規定しているように、公団がその業務を適切に行うための基準ないし準則を定めたものであって、その各規定の文言からも明らかなように、もっぱら分譲住宅等の建築・分譲という公団の業務遂行の具体的方法を定めているにすぎず、これに違反したとしても、私人との間の法律関係の効力を左右するものではない。したがって、施行規則１２条１項は、個々の譲受人の利益を保護したりその権利義務を規律したりする趣旨の規定ではなく、公団の健全な経営を維持し、その設立の目的を達成するための内部的な準則を定めたものにすぎないから、同項に違反することが公団と控訴人らの間の本件譲渡契約の効力に影響を及ぼすことはない。そうすると、仮に公団が施行規則１２条１項に違反したとしても、それによって、直ちに、控訴人らが主張するように本件譲渡契約の一部が無効になるとまで解することはできない。
(3)また、控訴人らは、施行規則１２条１項は、公団分譲住宅等の譲渡の対価について、その建設に要する費用に、当該費用のうち借入れに係る部分に係る利子の支払に必要な額、分譲事務費、貸倒れ等による損失を補てんするための引当金の額及び公租公課を加えた額、すなわち、原価を基準として定めることを義務づけ、原価主義を採用していると主張する。
しかし、施行規則１２条１項は、公団が同項記載の原価項目を加算した額そのものをもって譲渡の対価とすると規定しているのではなく、原価を基礎とし、民間分譲住宅の販売状況などの需給の変化や物価その他の経済事情の変動等も一要素として考慮しながら譲渡対価を決定することを許容する趣旨と解される。すなわち、同項は、上記原価項目を「加えた額を基準として、公団が定める。」と規定しているので、その規定文言からも明らかなように、原価は公団が譲渡の対価を決定するについての基準にとどまるものというべきであるし、同条に続く施行規則１３条は、物価その他経済事情の変動等に伴い必要があると認めるときは、１２条の規定にかかわらず、譲渡の対価を変更し、又は譲渡の対価を別に定めることができる旨定めているのであって、原価以外の要素を当然に加味することを許容しているのであるから、施行規則は、すべての分譲住宅等について、１２条１項の規定による原価をもって譲渡の対価とすると定めているわけではない。さらに、法５４条１項は、「公団は、毎事業年度、損益計算において利益を生じたときは、前事業年度から繰り越した損失をうめ、（中略）、積立金として整理しなければならない。」と規定し、公団の分譲住宅事業から利益が生じ得ることを予定しているのであって、公団が原価を上回る譲渡の対価を設定し、原価との差額を取得することがあり得る前提となっている。以上のような法及び施行規則の規定の趣旨等に照らすと、施行規則１２条１項が控訴人ら主張のような原価主義を規定したものとまで解することはできないから、控訴人らの上記主張は、その前提において失当である。


(4)なお、控訴人らは、いわゆる「行政規則の外部化現象」の現れとして、施行規則１２条は本件譲渡契約についての法律関係を規制する旨主張する。しかし、行政規則の外部化現象なるものは、行政規則一般に一律に認められるものではなく、個々の行政規則の趣旨・目的や問題となった法律関係に照らし行政規則が裁判準則となる場合があるというにとどまるものであって、前記(2)のとおり、施行規則１２条は個々の譲受人の利益を保護したりその権利義務を規律したりする趣旨の規定ではないから、同条の解釈適用に関して控訴人らが主張する「行政規則の外部化現象」なるものを認めることはできない。(5)以上の次第であるから、施行規則１２条１項の規定を根拠とする控訴人らの不当利得返還請求も理由がない。
６　争点６（所有権侵害による不法行為の成否）について(1)控訴人らは、再譲渡制限条項の存在により、公団の分譲住宅等は処分が制限され、再譲渡制限期間経過後も事実上譲渡は困難であるから、交換価値が成立しておらず、このような所有権に対する重大な制限には、控訴人らだけでなく売主である公団も拘束されること、公団が同種同格の物件の価格を変　更して譲渡することは、価格の変更を伴う再譲渡と同価値であると考えられるから、再譲渡制限は、買主による価格の変更と売主による価格の変更を禁止していると解すべきであること、売買契約の余後効として、再譲渡制限により交換価値の成立しない本件団地のような商品の売買契約においては、当該商品の売買契約締結後に他の同種同格の商品をそれ以下の代金で売買することにより、価格の成立しない財について財産的価値を減少させることのないようにすべき売主の義務が発生していると解すべきことなどを掲げ、公団は、本件団地の分譲空家住宅等の価格を下げて販売することはできないにもかかわらず、本件値下げ販売を行って控訴人らの住宅等の価格を低下させ、その資産価値を減少させたものであり、本件値下げ販売は控訴人らの住宅等の所有権を侵害する違法な行為である旨主張する。
(2)しかし、再譲渡制限条項により、控訴人らが取得した住宅等の売渡しその他の譲渡処分が相当期間原則として制限されることは明らかであるが、再譲渡についての公団による承諾の要件が充たされれば再譲渡は可能であるから、原則的な制限はあるとしても、公団の分譲住宅等につき、全然交換価値が成立しないとまでいうことはできない。また、再譲渡制限条項は実質的に分譲住宅等の処分を制限するものであるが、その条項が本件譲渡契約に含まれているがゆえに売主である公団が同種同格のタイプの売れ残り住宅等の譲渡の対価を変更して売却することが禁止されなければならない法律上の理由は明らかでなく、前記４、(2)で既に判示したとおり、再譲渡制限条項は、公団が不動産市況に応じて値下げ販売を行うことを禁止したり制限したりするものではないし、所有権の内容である値下げ販売の実施の適法性に直接影響を及ぼすものではない。加えて、売買契約の余後効により本件団地のような価格の成立しない財について財産的価値を減少させることのないようにすべき義務が売主である公団に発生しているという控訴人らの主張は、独自の見解にすぎない。
したがって、再譲渡制限条項の存在等を根拠として、本件値下げ販売は控訴人らの住宅等の所有権を違法に侵害する行為に当たるとする控訴人らの主張は失当であるから、所有権侵害による不法行為に基づく損害賠償請求も理由がない。７　争点７（価格決定方式違反による不法行為の成否）について控訴人らは、公団が施行規則１２条１項所定の価格決定方式（原価主義）によって譲渡代金を定めるべき義務に違反して本件譲渡契約を締結したことは不法行為を構成する旨主張する。
しかし、前記５のとおり、施行規則１２条１項は、個々の譲受人の利益を保護したりその権利義務を規律したりする趣旨の規定ではなく、公団の健全な経営を維持し、その設立の目的を達成するための内部的な準則を定めたものにすぎず、同項に違反することが公団と控訴人らとの間の法律関係、すなわち本件譲渡契約の効力を左右することはないから、仮に公団が同規定に違反して控訴人らと本件譲渡契約を締結したとしても、その効力には何の影響もない。また、同項は、控訴人らが主張するような原価主義を規定していると解することもできない。
よって、本件譲渡契約の締結における公団の価格決定方式は同条項に違反する違法のものであるとする控訴人らの損害賠償請求も理由がない。８　争点８（期待権侵害ないし信義則違反による不法行為の成否）について(1)控訴人らは、公団の公共性を強調した上、公団は、本件譲渡代金が不当に高額であったにもかかわらず、譲渡の対価は原価主義に基づくものとして控訴人らに表示したこと、抽選当選者を対象とする説明会において、出席者の質問に対し「公団は、価格設定の構造上、値下げはできないし、これまでに値下げしたことは１度もない。」と回答し、譲受希望者に対しても販売事務所等において同様の説明をしたこと、公団の副総裁発言において、値下げが　制度上できないこと及び値下げの意思のないことを改めて明言し、公団の他の団地の管理組合あて文書においても、公団の分譲住宅等の値下げはできないし、値下げはしない旨表明したこと、再譲渡制限条項によって、控訴人らから値下げによる損害回避の手段を奪ったことなどを挙げ、このような事情の下で一方的に本件値下げ販売をしたことは、控訴人らの期待権を侵害し信　義則に反するものであり、不法行為を構成すると主張する。確かに、本件譲渡契約から長くとも４年足らず、短い場合には２年４か月しか経過していない（本件原告の中には１年５か月しか経過していない者が含まれていた。）　のにもかかわらず、同一団地内の同種の分譲住宅等の価格が突如平均２０．４％も値下げされて販売されたとすれば、先に取得した控訴人らが不公平感を抱くのは当然のことであり、その値下げ販売により居た堪らない被害感を余儀なくされた控訴人らの心情はまことによく理解できるところといわなければならない。
(2)しかし、上記主張のうち、譲渡の対価が必ず原価主義に基づいて決定されるべきものであるということができないことは、前記５、(3)で判示したとおりであるし、再譲渡制限条項が公団の値下げ販売の実施の適法性に直接影響を及ぼすものでないことも、前記４、(2)のとおりであるから、譲渡の対価の決定基準の一を規定する施行規則１２条１項も、再譲渡制限条項も、控訴人らが主張するような期待権を成立させる根拠にはならないし、控訴人らが主張するように公団の値下げ販売が信義則違反を構成することの根拠にならないものであることは明らかである。


(3)そして、バブル経済崩壊後の経済事情の変動によって我が国全体の不動産市況が低迷し、需要の減少に伴い不動産の価格が著しく下落したことは公知の事実であり、その影響もあって、平成４年ころから公団の分譲住宅等の売れ残りが多くなり、分譲空家住宅等の存在が目立つようになっていたものであるところ、本件団地についても、本件譲渡契約の締結の時点が平成５年１２月から平成７年４月までにわたっていることからも見られるように、必ずしもその売行きは順調でなかったことが認められる（甲４、７、弁論の全趣旨）。したがって、不動産の価格の下落により民間の分譲住宅の値下げ販売等が盛んに行われるようになっていた平成９年ころの経済情勢の下で、公団においても、その健全な経営という見地から市場価格等を勘案した値下げ販売を考慮せざるを得ない状況に置かれていたことは明らかであり、上記バブル経済崩壊後の不動産市況が低迷していた時期に、上記のような時点の締結に係る本件譲渡契約により公団から住宅等を買い受けた控訴人らにとって、公団が分譲住宅の値下げ販売を行うに至ったことは、全く予測不可能な事態であったとまで認めることはできないのである。
これに対し、控訴人らは、抽選当選者を対象とする説明会において、公団の担当者が出席者の質問に対し「公団は、価格設定の構造上値下げはできないし、これまでに値下げしたことは１度もない。」と回答し、譲受希望者に対しても販売事務所等において同様の説明をしていたと主張しており、仮にこのような説明を受けたとすれば、それを聞いた控訴人らが、それにもかかわらず本件値下げ販売が行われたことに強い不信感、不公平感を抱いたであ　ろうことは想像に難くない。しかし、上記のような公団の担当者の発言は、制度として値下げ販売を実施することは禁止されていないことを念頭に置きつつも、当時の状況においては値下げ販売を実施することが全く検討されておらず、かつ、近い将来にも値下げ販売が実施される見通しもない状況を述べたものにすぎないと解されるのであって、上記のようなバブル経済崩壊後の不動産市況を考慮すると、公団の担当者がそのような発言をし、そのことを控訴人らが信じたことから直ちに、控訴人らが主張するような期待権が成立すると解することは困難であるし、信義則違反の根拠とすることもできないというべきである。
さらに、控訴人らが主張する公団の副総裁発言や公団の他の管理組合あて文書は、本件譲渡契約が締結された後の事情であって、控訴人らは、それを根拠として本件譲渡契約を締結したものではないし、公団の副総裁発言や公団の他の管理組合あて文書も、公団の当時の一般的な販売方針ないし経営姿勢を表明したにとどまり、将来、値下げ販売をしない旨を約束したとまで解　することはできないから、このこともまた、期待権の発生又は信義則違反の根拠となるものではない（公団の副総裁発言、他の管理組合あての文書あるいは前記の抽選当選者を対象とする説明会における公団の担当者の回答等がはらんでいる問題点としては、既購入者等の分譲住宅等の譲受人に対して誠　実であったか否かという点よりも、公団が行う譲渡の対価の決定が常に施行規則１２条１項の規定による方式のみに基づいて行われるべきものであるとは限られず、状況次第では施行規則１３条の規定による方式｛不動産価格の著しい下落という市況の変動が生じているときにはいわゆる損切り譲渡による公団の損失拡大防止策｝に基づいて行われるべき事態も生じ得るとの認識を持ち合わせていたかどうか、そして、そのような認識に基づき、本件団地　など公団が分譲を開始し、又は分譲中の状態にある住宅団地の住宅等について売行き・需要の動向を把握し、その財産評価をする上で参考となるべき民間の市場価格の動向につき適時適切な調査や不動産鑑定依頼等を行っていたか否かなどの点に関して本来行政作用に属する事務を所掌する独立行政法人として相応しい客観的で公明正大な姿勢を有していたかどうかが大いに疑問である点を挙げざるを得ない。控訴人らを含む本件原告らが公団の高度の公共性や公団に対する信頼というのも、結局は、公団の全職員が法、施行規則等の法令の目的、趣旨を十分に尊重し、それを活かすべく分譲住宅等の購入者を含め関係国民が納得するような、実情を踏まえ、良識に従った運営や対応をすることを求め、あるいは期待していたからにほかならないと解されるが、本件値下げ販売の実施については、国民一般が容易に了解することが可能となるような説明が必ずしも十分にされていない憾みがあることは、残念ながら、否めないところである。もっとも、以上は、公団の運営の内部準則から見た問題にとどまり、公団と控訴人らとの間の私法上の法律関係に影響を及ぼすべき問題点であるとまでは認められない。）。
(4)そうしてみると、本件値下げ販売が控訴人らの期待権を侵害するものであ　るとか、信義則に反するものであるとかとまで認めることはできないから、そのような侵害ないし違反が不法行為に当たるとする控訴人らの損害賠償請求も理由がない。
９　当事者の当審における主張について
(1)本件値下げ販売と再譲渡制限の経済学的考察
控訴人らは、再譲渡制限が制度として組み込まれている背景には、公団は市場均衡価格以下の価格で住宅等を供給するという    前提があるから、再譲渡制限は、常に超過需要が存在する価格での販売を前提としていること、公団が再譲渡制限付きで本件団地を分譲したことは、売出価格が市場均衡価格よりも低いところにあることを示唆しているところ、本件においては、現実には超過需要は発生せず売れ残りが出て売出価格が市場均衡価格より高いことが判明したのであるから、その時点で当初購入者に対する売出価格を下げるか、再譲渡制限を解除して購入者が自由に売買できるようにしなければ、需要と供給が一致する市場均衡価格に収斂しないことになるが、公団はそのような措置をとらなかったこと、結局、控訴人らは、再譲渡制限が残されていることにより自由な売買を禁止されていたものであるが、公団による本件値下げ販売により、自由な売買市場で考えられる最大の損失を甘受するしか方法がないことになったこと、そして、本件値下げ販売による価格が市場均衡価格であるとすれば、それと当初売出価格の差額を最大とする損害が確定したことになるから、本件値下げ販売による価格と当初売出価格との差額が、控訴人らの被った損害になることなどを主張する。


平成１３年(ワ)第２７１４４号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１０月１日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告       　株式会社シムリー
訴訟代理人弁護士     　　小　林　十四雄
同　　　　　　　     　　佐　藤　水　暁
同　　　　　　　     　　生天目　麻紀子
被　　　　　　告       　株式会社ベルーナ
訴訟代理人弁護士     　　中　村　　　勲
主　　　　　　　文
１　被告は，別紙「商品目録」の被告商品①，②，④，⑥，⑧，⑪，⑫記載の各商品を製造，譲渡し，譲渡のための広告をしてはならない。２　被告は，原告に対し，金６７７万６６２５円及びこれに対する平成１４年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は４分して，その１を原告の，その余を被告の負担とする。５　この判決は，原告勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，別紙「商品目録」①ないし⑫記載の商品を製造，譲渡，貸し渡し，譲渡又は貸し渡しのための広告をしてはならない。２　被告は，原告に対し，金２４３３万６５４４円及びこれに対する平成１４年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
原告は被告に対して，原告が通信販売カタログに掲載し，販売した商品の形態を模倣した商品を製造，販売した被告の行為は不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項３号所定の不正競争行為に該当するとして，商品の製造販売等の差止め等と損害賠償を求めた事案である。
１前提となる事実（争いのない事実及び弁論の全趣旨により認められる。なお，証拠により認定した事実については末尾に摘示した。）
(1)　当事者
ア　原告は，昭和５３年ころから，カタログによる通信販売を行ない，昭和５９年ころ「ImageCollection」と題するカタログ（以下「原告カタログ」という。）を創刊，発行し，カタログ掲載に係る衣料品，家庭用品等の通信販売を行っている。
イ　被告は，平成１３年ころには，カタログ「RyuRyu」（以下「被告カタログ」という。）を発行し，カタログ掲載に係る衣料品，家庭用品等の通信販売を行っている（乙１，２）。
(2)　原告商品の形態及びその販売時期等
ア　原告は，別紙商品目録の「原告商品」記載の各商品（以下，目録記載の番号に従って，「原告商品①」ないし「原告商品⑫」という。）を，原告カタログに掲載して販売した。原告カタログには，原告商品の全体を撮した写真（甲１ないし５）やモデルが着用した様子を撮した写真（原告商品①，甲１）や内部の状態を撮した写真（原告商品⑦，甲３）などがあわせて掲載されている。原告商品①ないし⑫の形態は，いずれも別紙商品目録左側の，前身及び後身の写真及び図柄のとおりである（検甲１の１，２の１，３の１，４の１，５の１，６の１，７の１，８の１，９の１，１０の１，１１の１，１２の１）。イ　原告商品の原告カタログへの掲載時期，原告商品の販売時期，原告商品が掲載された原告カタログの有効期限は以下のとおりである（甲１ないし５）。原告商品①：平成１２年８月掲載，同１３年１月販売，有効期限同１３
年１月３１日
原告商品②：平成１３年２月掲載，同年７月販売，有効期限同年８月３
１日
原告商品③：平成１２年８月掲載，販売時期の限定なし，有効期限同１
３年２月２８日
原告商品④：平成１３年２月掲載，同年７月販売，有効期限同年８月３
１日
原告商品⑤：平成１２年８月掲載，同年１０月販売，有効期限同１３年
２月２８日
原告商品⑥：平成１２年８月掲載，同年１１月販売，有効期限同１３年
１月３１日
原告商品⑦：平成１３年２月掲載，同年７月販売，有効期限同年８月３
１日
原告商品⑧：平成１３年２月掲載，同年８月販売，有効期限同年８月３
１日
原告商品⑨：平成１３年２月掲載，同年３月販売，有効期限同年８月３
１日
原告商品⑩：平成１１年２月掲載，同年４月販売，有効期限同年８月３
１日
原告商品⑪：平成１３年２月掲載，同年７月販売，有効期限同年７月３
１日
原告商品⑫：平成１３年２月掲載，同年６月販売，有効期限同年７月３
１日
(3)　被告商品の形態及びその販売時期等
ア　被告は，別紙商品目録の「被告商品」記載の各商品（以下，目録記載の番号に従って，「被告商品①」ないし「被告商品⑫」という。）を，被告カタログに掲載して販売した。被告カタログには，被告商品の全体を撮した写真（乙１，２）やモデルが着用した様子を撮した写真（被告商品①，乙１）や内部の状態を撮した写真（被告商品⑦，乙１）などがあわせて掲載されている。被告商品①ないし⑫の形態は，いずれも別紙商品目録右側，「RyuRyu」の記載の下の，前身及び後身の写真及び図柄のとおりである（検甲１の２，２の２，３の２，４の２，５の２，６の２，７の２，８の２，９の２，１０の２，１１の２，１２の２）。
イ　被告商品の被告カタログへの掲載時期，被告商品の販売時期，被告商品が掲載された被告カタログの有効期限は以下のとおりである。被告商品①：平成１３年８月掲載，同年１０月販売，有効期限同１４年
２月２８日
被告商品②：平成１３年８月掲載，同年１１月販売，有効期限同１４年
２月２８日


被告商品③：平成１３年８月掲載，販売時期の限定なし，有効期限同１
４年２月２８日
被告商品④：平成１３年８月掲載，同年１１月販売，有効期限同１４年
２月２８日
被告商品⑤：平成１３年８月掲載，販売時期の限定なし，有効期限同１
４年２月２８日
被告商品⑥：平成１３年８月掲載，販売時期の限定なし，有効期限同１
４年２月２８日
被告商品⑦：平成１３年８月掲載，同年１１月販売，有効期限同１４年
２月２８日
被告商品⑧：平成１３年８月掲載，同年１２月販売，有効期限同１４年
２月２８日
被告商品⑨：平成１３年８月掲載，同年９月販売，有効期限同１４年２
月２８日
被告商品⑩：平成１３年８月掲載，同１４年１月販売，有効期限同年２
月２８日
被告商品⑪：平成１４年２月掲載，同年４月販売，有効期限同年８月３
１日
被告商品⑫：平成１４年２月掲載，同年５月販売，有効期限同年８月３
１日
(4)　被告による被告商品の販売金額，仕入金額は以下のとおりである（なお，被告商品②及び⑥は，組合せ商品の合計価格である。）。
販売金額　　　　　　　　仕入金額
被告商品①：　４，８３４，８００円　　　２，７７９，８００円被告商品②：　４，１７１，３００円　　　２，２４４，０００円被告商品③：　　　９７０，２００円　　　　　４８３，０００円被告商品④：　２，５１９，４００円　　　１，３６４，２００円被告商品⑤：　２，４３３，２００円　　　１，２３８，７２０円被告商品⑥：　７，１０２，２００円　　　３，４０９，０５６円被告商品⑦：　１，９５７，８００円　　　２，０００，７００円被告商品⑧：　１，３４３，０００円　　　　　８４１，７７０円被告商品⑨：　２，７４２，３００円　　　１，４５３，４００円被告商品⑩：　　　６２２，３００円　　　　　３９２，６００円被告商品⑪：　１，７５４，２００円　　　　　８３４，１４０円被告商品⑫：　１，８１７，０００円　　　　　９３２，６７０円
２争点
(1)被告商品は，原告商品の形態を模倣したものであるか。
ア　被告商品①について
（原告の主張）
原告商品①と被告商品①の外観は全く同じである。原告商品①のデザインの重要な特徴はそのシルエットにあるところ，前身写真から明らかなとおり，両サイドのラインのカーブや，下方の絞り加減，裾部の三角形のライン等につき，原告商品と被告商品は相似形であり，裾の二重レースの模様も同一である。原告商品①と被告商品①では，色彩及び裾のレースの上部の三角状のラインの模様が異なっているが，これらは本質的部分ではない。
（被告の反論）
原告商品①と被告商品①とは，レース部分の上部の波形のライン模様が異なる。また，色彩が原告商品①はキャメル，被告商品①は黒である点で異なる。
イ　被告商品②について
（原告の主張）
原告商品②と被告商品②とは，外観が同一である。原告商品の本質的な特徴であるデザインの襟及び前立て，袖口，裾（メロー始末）等の細部まで同一であり，色彩等も同一である。
（被告の反論）
原告商品②の色彩はゴールドベージュであるのに対し，被告商品②はゴールドであり，異なる。素材は，原告商品②はレーヨン８０％，ポリエステル２０％であるのに対し，被告商品②はアクリル９０％，毛１０％である点で異なる。また，被告商品は，カーディガンとキャミソールとのアンサンブル商品である点で異なる。
ウ　被告商品③について
（原告の主張）
原告商品③と被告商品③では，全体の丈，肩巾，袖の太さと長さの寸法比は全く同じである。また，ファー付き合皮コートとしての重要な特徴部分である襟及び袖口のファーの取り付けの点で同一である。
全体の色彩及びベルトに相違が見られるが，これは本質的なものではない。
（被告の反論）
原告商品③と被告商品③では，襟の形，ベルトの有無，ポケットの有無，ファーの取り外し可否などの点で異なる。素材は，原告が合成皮革ポリエステル１００％であるのに対し，被告は合成皮革・ポリウレタン樹脂加工である点で異なる。色彩は，被告商品③はベージュ，原告商品③はボルドー色である点で異なる。
エ　被告商品④について
（原告の主張）
原告商品④と被告商品④では，赤い地色に襟及び袖の「かぎ針編み」の黒い花模様，胸元の黒い刺繍模様が全く同一である。ノースリーブと長袖という相違点はあるが，本質的なものではない。
（被告の反論）
原告商品④はノースリーブであり，被告商品④は長袖である点で，基本的な外形が異なる。原告商品④は，綿１００％のカットソー裁断のものであるのに対し，被告商品④は，毛７０％，アンゴラ２０％，ナイロン１０％のニット編みであり，素材の点で異なる。原告商品④はレッドであり，被告商品④はボルドー色であって，色彩及び花の模様も異なる。
オ　被告商品⑤について
（原告の主張）
原告商品⑤と被告商品⑤では，外観は相似形に近い。原告商品⑤の重要なデザインの特徴である襟ファー，ウエストリボンベルトは同一である。色彩が若干異なるが，淡い色調である点で共通する。
（被告の反論）


原告商品⑤は襟に特徴がないのに対し，被告商品⑤は立襟が大きく，前面左右の切り込み縫目が目立つ点で異なる。また，色彩が原告商品⑤はスモーキーピンクであり，被告商品⑤はベージュである点で異なる。
カ　被告商品⑥について
（原告の主張）
原告商品⑥と被告商品⑥では，全体の形状は相似形に近い。原告商品⑥の重要なデザインの特徴である襟，前立て，袖口のレース仕様及び裾のメロー始末と，細部まで被告商品⑥は同一である。
両者の差異は色彩のみであるが，色彩は本質的な部分ではない。
（被告の反論）
原告商品⑥はポリエステル７６％，ナイロン１９％，ポリウレタン５％のラメ入りであるのに対し，被告商品⑥は，アクリル７５％，ナイロン１５％，毛１０％からなる起毛素材であって，素材の点で異なる。原告商品⑥はバイオレットであり，被告商品⑥は黒であり，色彩も異なる。被告商品⑥は，半袖のプルオーバーとのアンサンブル商品である。
キ　被告商品⑦について
（原告の主張）
原告商品⑦と被告商品⑦とは，外観は全く同じである。札入れ，小銭入れ，カード入れ，外の留め金等の配置も全く同一である。両者の差異は主素材のみであるが，これは本質的部分ではない。
（被告の反論）
金具のデザイン部分を見る限りは類似している。しかし，原告商品⑦の金具のデザイン部分は，そもそも，いわゆる「グッチ」商品として広く知られる他社のデザインをヒントとして作られたものであり，被告商品⑦は，原告商品⑦を模倣したものではない。
ク　被告商品⑧について
（原告の主張）
原告商品⑧のデザインの特徴は，襟廻りのレース仕様，前合わせ，裾のイレギュラーヘム及び裾のフリル仕様にあるが，この部分を含めて被告商品⑧の外観は全く同じである。両者は，色彩，柄において若干異なるが，これは本質的部分ではない。
（被告の反論）
原告商品⑧と被告商品⑧では，形状は外形的に類似している。しかし，素材は原告商品⑧は，ポリエステル８５％，ナイロン１５％であるのに対し，被告商品⑧は，ポリエステル１００％であり，異なる。色彩，柄が，原告商品⑧はゴールドベージュ系，ヒョウ柄であるのに対し，被告商品⑧は茶系，ゼブラ柄であり，大きく異なる。
ケ　被告商品⑨について
（原告の主張）
原告商品⑨のデザインの特徴は，両サイドラインのカーブ，裾のイレギュラーヘム及びレース仕様等にあるが，この部分を含めて被告商品⑨は，その外観及び色彩においてほぼ同じである。
（被告の反論）
基本的な形状は類似する。しかし，原告商品⑨では，スカートと別にレース部分がペチコートとして分かれているのに対し，被告商品⑨では，スカートの下部にゴアと呼ばれるマチを付けて立体的なカーブを付け，かつ，裾のレースを裏地に縫いつけている点で異なる。原告商品⑨は，綿９５％，麻４％，ポリウレタン１％であるのに対し，被告商品⑨はポリエステル１００％であり，素材の点で異なる。原告商品⑨は，ボルドーであるのに対し，被告商品⑨は，ベージュ茶系であり，色彩が異なる。また，被告商品⑨は，プルオーバーが加えられたアンサンブル商品である。
コ　被告商品⑩について
（原告の主張）
ブラジャーについては，原告商品⑩の特徴は，カップの角度を含む形状，カップの下のストレッチ仕様，カップとストラップをつないでいる３本のテープを編みこみ，その上にリボンをつけている点，その上に更にストラップを３本にしている点，３枚のピンクの花びらと３枚の緑の葉を持つ花をカップのほぼ同じ位置に付している点等にある。ショーツについては，原告商品⑩の特徴は，花の模様及び位置，ウエストの脇の部分にストラップを使用している点，腿の付け根部分にレースを使用している点にある。被告商品⑩のブラジャー及びショーツは，それぞれ原告商品⑩の前記特徴をすべて備えている。
（被告の反論）
ブラジャーについては，カップの繋ぎ部分が，原告商品⑩は「メガネ」タイプであるのに対し，被告商品⑩は「台付き」タイプであり，基本的形状が異なる。ショーツについては，脇部分が，原告商品⑩は３本で繋いでいるのに対し，被告商品⑩がクロスで繋いでいる点で異なる。
サ　被告商品⑪について
（原告の主張）
原告商品⑪の特徴は，襟廻りのレースとリボン使い，袖口のフリル，裾のメロー始末等にあるが，被告商品⑪はこれらを含め色彩，形とも同一である。
（被告の反論）
色柄はラベンダーで同一である点は認める。
シ　被告商品⑫について
（原告の主張）
原告商品⑫の特徴は，キャミソールについては，胸の中央を下げたラインと，中央にリボンを付していること，胸の下部分の切り替え，ウエストの高い位置を絞ってある点などにあり，スカートについては，マーメードライン及びセンターカットのイレギュラーヘム及び裾のレース使い等にある。被告商品⑫はこれらの点で同一である。
（被告の反論）
色柄はパープルで同じである。しかし，原告商品⑫はナイロン５５％，レーヨン４５％であるのに対し，被告商品⑫はレーヨン７０％，ナイロン３０％であり，素材の点で異なる。
(2)原告商品の形態は，同種の商品が通常有する形態か。
ア　原告商品①について
（被告の主張）
原告商品①は，女性スカートのマーメイドラインといわれる極めてありふれた形態が採用されている。ボトム丈が９０センチである点も，女性ロングスカートとして一般的な長さである。裾の部分に，レース付着のものも近時の一般的な流行である。また，原告商品①の素材はポリエステル１００％，裾のレース部はレーヨン１００％であるが，女性のロングスカートに用いられる一般的な素材が使われている。原告商品①の形態は同種の商品が通常有する形態である。
（原告の反論）
原告商品①のスカートは，Ａラインスカートに属する。Ａラインスカートとは，やや裾広がりのシルエットをアルファベットのＡに例えて呼んだスカートである（フレアスカートよりもフレア分がごく控えめである）が，原告商品①は，Ａラインスカートが通常有する形態とは異なる。
イ　原告商品②について
（被告の主張）
原告商品②は，このような女性用カーディガンとしては一般的な形状のものである。
（原告の反論）
カーディガンとは短いジャケットの一種で，襟なしの，前開きボタン留めの衣服のことをいう。原告商品②は，カーディガンが通常有する形態とは異なる。


ウ　原告商品③について
（被告の主張）
原告商品③は，婦人用の毛皮付きコートとして，極くありふれた一般的な形状のものである。
（原告の反論）
原告商品③のコートはプリンセスコートに属する。バストからウエスト，ヒップまでを体のラインに沿ってフィットさせ，裾に向かってフレアを出した，縦の切り替え線をプリンセスラインと呼び，そのシルエットを持っているのが特徴である。原告商品③は，この種の商品の通常有する形態とは異なる。
エ　原告商品④について
（被告の主張）
原告商品④は，長袖の婦人用プルオーバーとしてありふれた一般的な形態である。
（原告の反論）
原告商品④は，プルオーバーの中のタンクトップの一種である。タンクトップとは，袖及び襟がないプルオーバーである（プルオーバーとは，ボタンがけなどのあきがなく，着るとき頭からかぶる形式の衣服である。）。原告商品④は，この種の商品の通常有する形態とは異なる。
オ　原告商品⑤について
（被告の主張）
原告商品⑤は，婦人用ジャケットとしてありふれた形態である。
（原告の反論）
原告商品⑤は，ステンカラージャケットに属する。ステンカラージャケットとは，ステンカラーと呼ばれる第１ボタンをはずしても留めても着られるように二重襟を特徴としたジャケットである。原告商品⑤は，この種の商品の通常有する形態とは異なる。
カ　原告商品⑥について
（被告の主張）
原告商品⑥は，婦人用カーディガンとしてごくありふれた形状である。
（原告の反論）
前記２(2)イ（原告の反論）と同じである。原告商品⑥はこの種の商品の通常有する形態とは異なる。
キ　原告商品⑦について
（被告の主張）
原告商品⑦の財布部分は，同種商品が通常有する形態である。
（原告の反論）
原告商品⑦は，二つ折り方の財布であるが，同種の商品が通常有する形態とは異なる。
ク　原告商品⑧について
（被告の主張）
原告商品⑧の襟の前合せの形状は，いわゆる「カシュクール」デザインとして一般的なものであり，裾のイレギュラーヘム，フリル形状も現今のワンピース，スカートにあっては通常のものであり，同種の商品が通常有する形態であるといえる。
（原告の反論）
原告商品⑧は，タンクワンピースに属する。タンクワンピースとは，タンクトップをワンピースとして着用できる丈まで長くしたものであり，原告商品⑧は，この種の商品の通常有する形態とは異なる。
ケ　原告商品⑩について
（被告の主張）
原告商品⑩のブラジャー，ショーツの花柄は，一般的な柄である。
（原告の反論）
原告商品⑩は，４分の３カップブラジャーに属するが，同種商品が通常有する形態とは異なる。
コ　原告商品⑪について
（被告の主張）
原告商品⑪は，婦人用カーディガンとして，ありふれた形状のものである。
（原告の反論）
原告商品⑪は，カーディガンが通常有する形態とは異なる。
サ　原告商品⑫について
（被告の主張）
原告商品⑫の形状は一般的であり，スカートのマーメイドライン，センターカットのイレギュラーヘム，裾のレース使用も，ありふれた形状のものである。
（原告の反論）
原告商品⑫のプルオーバーは，プルオーバーの中のキャミソールに属する。キャミソールとは，胸元のラインを水平にカットし，スリップのように紐などで肩からつる形状のものである。原告商品⑫は，同種の商品が通常有する形態とは異なる。
(3)　損害額はいくらか。
（原告の主張）
ア　主位的主張
(ア)　被告商品の販売金額から仕入金額を控除した金額及びその合計金額は以下のとおりである（被告商品⑦については利益が生じていないので除外する。）。
被告商品①：　２，０５５，０００円
被告商品②：　１，９２７，３００円
被告商品③：　　　４８７，２００円
被告商品④：　１，１５５，２００円
被告商品⑤：　１，１９４，４８０円
被告商品⑥：　３，６９３，１４４円
被告商品⑧：　　　５０１，２３０円
被告商品⑨：　１，２８８，９００円
被告商品⑩：　　　２２９，７００円
被告商品⑪：　　　９２０，０６０円
被告商品⑫：　　　８８４，３３０円
合計金額：１４，３３６，５４４円
(イ)　原告は，弁護士費用として，着手金５００万円，成功報酬として５００万円の支払を原告代理人と約した。
(ウ)　主位的請求として，原告は被告に対して，法５条１項により，(ア)，(イ)の合計金２４３３万６５４４円の支払を求める。
イ　予備的主張
(ア)　原告が，第三者に原告商品の形態の使用を許諾するとすれば，その使用料は売上金額の１５％は下らない。
(イ)　したがって，別紙原告商品目録①ないし⑫記載の商品の形態の使用に対し通常受けるべき金額は，少なくとも被告の売上額の１５パーセントである４８４万１５５円を下ることはない。
(ウ)　予備的請求として，原告は被告に対し，法５条２項２号により，４８４万１５５円の支払を求める。
（被告の反論）
原告の損害算定の方法を争う。
また，原告商品の販売時期を過ぎた後にされた被告商品の販売については，原告は，販売時期を過ぎた原告商品を再び販売することはないから，原告に損害を与えない。
第３争点に対する判断
１争点１（形態模倣の有無）について
(1)　被告商品が原告商品を模倣した商品であるか否かについて，各商品ごとに検討する。
ア　原告商品①と被告商品①について
(ア)　証拠（甲１，乙１，検甲１の１，１の２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


ａ　原告商品①及び被告商品①とは，以下の点が共通する。原告商品①は，ボトム総丈９０ないし９１センチの，被告商品①は，ボトム総丈９０センチの，いずれもマーメイドラインといわれるシルエットの，八枚はぎのロングスカートである。原告商品①と被告商品①とは，上方から裾に向けての幅の絞り具合とそれにより形成される両サイドの曲線，裾部分が四つの角を有する三角形ラインに切り分けられている点，全体のシルエットが同一である。
また，原告商品①と被告商品①とは，裾に二段レースが施されていること，レース上部に沿ってスパンコールが施されていること，裾のレースの模様が，その下端に葉のような図形，その中央に６枚の花びらを有する円形の図形を配置した点も同一である。
ｂ　他方，原告商品①と被告商品①とは，以下の点で相違する。原告商品①は，色彩がキャメル（らくだ色）であるところ，被告商品①は，黒である。
また，裾の二段レースの上部に沿って施されたスパンコールが，原告商品①では，スパンコール間に一定の間隔を空けて配列されているのに対し，被告商品①では，重ねあわされて密に配置されている点が異なる。
(イ)　実質的同一性の有無
前記前提となる事実，前記(ア)認定の事実及び弁論の全趣旨によれば，原告商品①の形態において特徴的な点は，商品全体のシルエット及び裾の二段レースとその模様にあるものと認められる。
そこで，原告商品①と被告商品①とを対比すると，原告商品①と被告商品①は，寸法と両サイドのカーブ，幅の絞り具合等，シルエットは同一であるといえる。また，裾の二段レースとその上にスパンコールが施されていること，レースの模様も同一である。
これに対して，原告商品①と被告商品①とは，色彩が異なるが，前記のとおり，原告商品①と被告商品①とはそのシルエット，特徴的な裾の二段レース及びその模様がほぼ同一であることからすると，色彩の違いは，同一性の判断に影響を与えるものではない。また，裾のスパンコール部分の違いについても，スパンコール部分自体の幅が非常に細く，些細なものであるということができる。以上によると，原告商品①と被告商品①の形態は，実質的に同一ということができる。
(ウ)　模倣の意図
以上認定した原告商品①と被告商品①の形態上の同一性，原告商品①が原告カタログに掲載されて販売された数か月後に被告商品①が被告カタログに掲載されて販売されたこと，原告，被告ともカタログを利用した商品の販売形態及び顧客層がいずれも類似していること等の事実に照らすならば，被告は，原告商品①の形態に依拠して被告商品①を製造販売したものと認められる。
イ　原告商品②と被告商品②について
(ア)　証拠（甲３，乙１，検甲２の１，２の２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告商品②及び被告商品②とは，以下の点が共通する。原告商品②，被告商品②はいずれもカーディガンであり，いずれの商品にもＭサイズ，Ｌサイズがあり，そのサイズは，Ｍサイズが身丈５３センチ，肩幅３６センチ，袖丈４０センチで，Ｌサイズが身丈５５センチ，肩幅３８センチ，袖丈４１センチであって同一である。
原告商品②，被告商品②は，いずれも前あきの部分から首まわりまでを囲む１本の金色のテープ状のスパンコール（ブレード）が施されている点，スパンコール部分は，いずれの商品も中央と両端に金色の帯が形成されている点，裾と袖の端が，いずれも波形に加工されている点（メロー始末），上記の他には特段の装飾が施されておらず，側面にダーツを入れてしぼりをかけている点，Ｖ字型のネックの部分の深さ，切り込みの形状，前ホック１つで留める点において共通し，外形上ほぼ同一である。
原告商品②の色彩はゴールドベージュであり，被告商品②は，ゴールドであるが，金色を基調とし，ラメの入った明るい色彩において共通する。ｂ　原告商品②と被告商品②とは，上記のとおり，色彩に若干の相違（原告商品②の色彩はゴールドベージュであり，被告商品②は，ゴールド）がある。また，原告商品②は，レーヨンを，被告商品②はアクリルを中心とした素材であるが，そのほかには，相違する点はない。
(イ)　実質的同一性の有無
前記前提となる事実，前記(ア)認定の事実及び弁論の全趣旨によれば，原告商品②の形態において特徴的な点は，ラメの入った金色を基調とする色彩，前あきの部分から首まわりまでを囲む１本の金色のテープ状のスパンコール，裾と袖の端の波形のメロー始末にあるものと認められる。そこで，原告商品②と被告商品②とを対比すると，原告商品②と被告商品②は，寸法とＶ字型のネックの部分，前ホック，ダーツ等が同一である上，前あきの部分から首まわりまでを囲む１本の金色のテープ状のスパンコール，裾と袖の波形のメロー始末も同一である。
これに対して，原告商品②と被告商品②とは，色彩が若干異なり，素材も異なるが，前記のとおり，原告商品②と被告商品②とはその全体的なシルエット，特徴的なスパンコール，メロー始末等が同一であることからすると，若干の色彩の違い及び素材の違いは，同一性の判断に影響を与えるものではない。以上によると，原告商品②と被告商品②の形態は，実質的に同一ということができる。
なお，被告は，被告商品②は，カーディガンとキャミソールのアンサンブル商品としている点で異なると主張するが，被告商品②がアンサンブル商品として販売されているとしても，商品の形態の比較は，カーディガン自体の形態を比較すれば足りるものであるから，類似性の判断に際して考慮すべき事情とは認められない（以下，被告商品がアンサンブル商品として販売されている点が，原告商品と異なると被告が主張している商品についての判断はすべて同様である。）。
(ウ)　模倣の意図
以上認定した原告商品②及び被告商品②の形態上の同一性，販売形態，販売時期に照らすならば，被告商品②は，原告商品②の形態を模倣したものと認められる。
ウ　原告商品③と被告商品③について
(ア)　証拠（甲２，乙１，検甲３の１，３の２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


ａ　原告商品③及び被告商品③とは，以下の点が共通する。原告商品③，被告商品③はいずれも襟にファーが付けられた合皮素材の婦人シングルコートである。両者は，いずれも襟にファーを，袖にファーカフスが施されており，襟のファーの中程に切り込みのある形状，袖のファーカフスの長さがほぼ同じである。
ｂ　他方，原告商品③と被告商品③とは，以下の点で相違する。原告商品③の色彩はボルドーであり，被告商品③の色彩はベージュである。原告商品③の身丈は９１ないし９２センチであるのに対し，被告商品③は，着丈９８ないし９８．５センチであり，若干被告商品③の方が丈が長い。原告商品③では，中心付近に切り替えをしてポケットを形成し，左右１つずつのポケットがあるのに対し，被告商品③では，中央より高い位置で切り替えをするとともに，ポケットが存しない。原告商品③では，ボタンが４つであるのに対し，被告商品③ではボタンが３つである。また，被告商品③には共布のベルトが付属しているのに対し，原告商品③にはベルトがない。
(イ)　実質的同一性の有無
前記前提となる事実，前記(ア)認定の事実及び弁論の全趣旨によれば，原告商品③の形態において特徴的な点は，商品全体のシルエット，襟と袖のファー，中央左右に設けられたポケット，ファーと対比をなす全体のボルドー色にあるというべきである。
そこで，原告商品③と被告商品③とを対比すると，原告商品③と被告商品③は，襟と袖にファーが付けられている点はほぼ同一であるが，原告商品③は，ボルドー色で，かつベルトがないのに対して，被告商品③はポケットがないこと，ベージュ色であり，かつベルトが付されている点で異なり，それらの相違点は，需要者にかなり異なる印象を与えるものと認められる。以上によると，原告商品③と被告商品③の形態は，実質的に同一ということはできない。
したがって，被告商品③は，原告商品③の形態を模倣したものとは認められない。
エ　原告商品④と被告商品④について
(ア)　証拠（甲３，乙１，検甲４の１，４の２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告商品④及び被告商品④とは，以下の点が共通する。原告商品④，被告商品④はいずれも婦人用プルオーバーであり，原告商品④の方が若干明るめではあるものの，原告商品④，被告商品④ともいずれも赤色である。両商品とも，Ｖネックになっている点，胸元部分にカギ針編みのボルドー色の花モチーフが施されており，花モチーフには６つの丸型の花が逆三角形に配されている点，首まわりにはボルドー色のカギ針編みレースが施されている点，それぞれ同一の模様のボルドー色のカギ編みレースが施されている点（ただし，原告商品④では袖ぐり，被告商品④では袖口である。）で同一である。また，両商品とも，いずれも襟ぐりの両側に，肩から胸にかけて，それぞれ長さ約１１センチの縦向きの枝状の刺繍と，胸当たりに，長さ約５センチ（被告商品③においては３センチ）の横向きの枝状の刺繍の２本がそれぞれボルドー色に施されているところ，その刺繍のデザインもほぼ同一である。枝状の刺繍の下から花モチーフを取り囲む様に，小さな葉の形をした楕円形状の刺繍がいくつか施され，さらにそれよりも小さい刺繍が点在する点もほぼ同一である。
ｂ　他方，両者は，原告商品④は，袖なしであるのに対し，被告商品④は長袖である点において異なる。
(イ)　実質的同一性の有無
前記前提となる事実，前記(ア)認定の事実及び弁論の全趣旨によれば，原告商品④は婦人用プルオーバーであって全体としてシンプルな形状ではあるものの，襟ぐり部分に施されたカギ針編みのボルドー色の花モチーフ，襟ぐりの両側の枝状の刺繍及びそれらを下から取り囲む様に，小さな楕円形で葉の形をした刺繍が施されている点は，原告商品④の特徴的な形態であると認められる。そこで，原告商品④と被告商品④とを対比すると，原告商品④と被告商品④は，両商品とも，襟部分にカギ針編みのボルドー色の花モチーフが施されており，その模様，配置，襟の両側の枝状の刺繍のデザイン，小さな葉の形の刺繍もほぼ同一である。
これに対して，原告商品④と被告商品④とは，原告商品④は袖なし，被告商品④は長袖であり，色調も若干異なるが，原告商品④，被告商品④とも前記刺繍部分以外には特段の装飾が施されていないところ，胸元部分にカギ針編みのボルドー色の花モチーフや，枝状の刺繍，小さな葉の形の刺繍はいずれも特徴的なデザイン，配置であって，原告商品④と被告商品④とは，これらがほぼ同一であることからすると，上記の違いは，同一性の判断に影響を与えるものではない。以上によると，原告商品④と被告商品④の形態は，実質的に同一ということができる。
(ウ)　模倣の意図
以上認定した原告商品④及び被告商品④の形態上の同一性，販売形態，販売時期に照らすならば，被告商品④は，原告商品④の形態を模倣したものと認められる。
オ　原告商品⑤と被告商品⑤について
(ア)　証拠（甲２，乙１，検甲５の１，５の２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告商品⑤及び被告商品⑤とは，以下の点が共通する。原告商品⑤及び被告商品⑤は，いずれも合皮素材の婦人用ショート丈ジャケットであり，襟内側，前合わせ部分にファーが付けられており，ボタン，ポケット等がなく，アクセントとして細いウエストリボンが付けられている点，前身頃に切替え線が入っており，絞られている点で，同一である。ｂ　他方，原告商品⑤と被告商品⑤とは，以下の点で相違する。被告商品⑤の方が，立て襟が原告商品⑤のものよりも大きい点が相違する。原告商品⑤の色彩はスモーキーピンク，被告商品⑤の色彩はベージュであり，相違する。
(イ)　実質的同一性の有無


前記前提となる事実，前記(ア)認定の事実及び弁論の全趣旨によれば，原告商品⑤の形態において特徴的な点は，商品全体のシルエット，ファーの襟の形状，全体に淡いスモーキーピンクの色調にあると認められる。そこで，原告商品⑤と被告商品⑤とを対比すると，原告商品⑤と被告商品⑤は，襟にファーが付けられている点はほぼ同一であるが，襟の大きさが異なること，原告商品⑤の色彩はスモーキーピンク，被告商品⑤の色彩はベージュであることから，原告商品⑤と被告商品⑤とは，需要者にかなり異なる印象を与えるものと認められる。
以上によると，原告商品⑤と被告商品⑤の形態は，実質的に同一ということはできない。
したがって，被告商品③は，原告商品③の形態を模倣したものとは認められない。
カ　原告商品⑥と被告商品⑥について
(ア)　証拠（甲１，乙１，検甲６の１，６の２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告商品⑥及び被告商品⑥とは，以下の点が共通する。原告商品⑥，被告商品⑥はいずれも婦人用カーディガンであり，襟ぐり，前合わせ，袖口にパイピングレースが施されており，その模様や幅が同一である。両商品とも，上記パイピングレースの他には，何ら装飾等が施されておらず，ポケット等もない点，裾にメロー始末が施されている点が同一である。ｂ　他方，原告商品⑥と被告商品⑥とは，原告商品⑥はバイオレットであるのに対し，被告商品⑥は黒である点で異なる。
(イ)　実質的同一性の有無
前記前提となる事実，前記(ア)認定の事実及び弁論の全趣旨によれば，原告商品⑥の形態において特徴的な点は，前合わせから襟まわりに１本のパイピングレースを施し，これと同じパイピングレースを袖口にも施している点とそれらの模様にあるものと認められる。
そこで，原告商品⑥と被告商品⑥とを対比すると，原告商品⑥と被告商品⑥は，襟，前合わせ，袖口にパイピングレースが施されており，その模様や幅が同一であり，その他には，何ら装飾等が施されていない。また，裾のメロー始末も同じである。
これに対して，原告商品⑥と被告商品⑥とは，原告商品⑥の色彩はバイオレット，被告商品⑥は黒であって，かなり異なるが，前記のとおり，原告商品⑥と被告商品⑥とはパイピングレースの模様や幅が同一であり，その他には，何ら装飾等が施されていないことなどからすると，色彩の違いは，同一性の判断に影響を与えるものではない。
以上によると，原告商品⑥と被告商品⑥の形態は，実質的に同一ということができる。
(ウ)　模倣の意図
以上認定した原告商品⑥及び被告商品⑥の形態上の同一性，販売形態，販売時期に照らすならば，被告商品⑥は，原告商品⑥の形態を模倣したものと認められる。
キ　原告商品⑦と被告商品⑦について
(ア)　証拠（甲３，乙１，検甲７の１，７の２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告商品⑦及び被告商品⑦とは，以下の点が共通する。原告商品⑦，被告商品⑦はいずれも黒色の婦人用財布であり，その大きさが原告商品⑦は，縦約９．５センチ，横約１２センチ，被告商品⑦は，縦約９．７センチ，横約１２．５センチである。前面の銀色の差し込み式金具により開閉する方式となっている。内部は，一つの面に小銭入れがあり，もう一つの面には，内ポケットの他に，段々状に縦に３か所，横に２か所のカード差しがある。横は札入れになっている。前面の金具は，中央に正方形の開閉スイッチを配した長方形の金具の両側に，ロ字状金具を配している点も同一である。ｂ　他方，原告商品⑦と被告商品⑦とは，原告商品⑦が金具を閉めた際の上面が若干短いほかは，外観上の相違点はない。
(イ)　実質的同一性の有無
前記前提となる事実，前記(ア)認定の事実及び弁論の全趣旨によれば，原告商品⑦の形態において特徴的な点は，前面の金具の形状にあるものと認められる。
しかし，原告商品⑦の形態のうち，上記特徴的な部分の形態は，以下のとおり，他社の商品と共通するため，原告商品固有の特徴とはいえない。乙６の１，６の５によれば，原告商品⑦のように，前面中央に正方形の開閉スイッチを配した長方形の金具の両側に，ロ字状金具を配した商品は，そもそも著名ブランド「グッチ」製品において特徴的であり，これらの特徴を備えた商品が市場に多数存在することが認められる。
そうすると，原告商品⑦の形態は，原告商品固有の特徴的な形態ということはできず，被告商品⑦が，原告商品⑦を模倣したものということはできない。
ク　原告商品⑧と被告商品⑧について
(ア)　証拠（甲３，乙１，検甲８の１，８の２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告商品⑧及び被告商品⑧とは，以下の点が共通する。原告商品⑧，被告商品⑧はいずれも婦人用ワンピースであり，身丈が原告商品⑧が１０７．５ないし１１１センチ，被告商品⑧が１０８ないし１０９センチである。両商品とも，襟廻りにレースが施され，前合わせの胸元部分がカシュクールデザインに，裾がイレギュラーヘムになっている点，胸の下に切替えがあり，ダーツでウエスト部分を絞っている点，裾の部分がフリルになっている点で同一である。
ｂ　他方，原告商品⑧と被告商品⑧とは，原告商品⑧が色彩はゴールドベージュ系で柄がアニマルプリントであるのに対し，被告商品⑧は，色彩は茶系で，ゼブラ柄である点で異なる。
(イ)　実質的同一性の有無
前記前提となる事実，前記(ア)認定の事実及び弁論の全趣旨によれば，原告商品⑧の形態において特徴的な点は，婦人用ワンピースとしての商品全体のシルエットのほか，前合わせの胸元部分のカシュクールデザイン及び裾のイレギュラーヘムにあるものと認められる。
そこで，原告商品⑧と被告商品⑧とを対比すると，原告商品⑧と被告商品⑧は，寸法と両サイドのカーブなど，両商品のシルエットはほぼ同一であり，加えて原告商品⑧の特徴的な点である前合わせの胸元部分のカシュクールデザイン及び裾のイレギュラーヘムも同一であり，裾の部分がフリルになっている点も同一である。


これに対して，原告商品⑧と被告商品⑧とは，原告商品⑧が色彩はゴールドベージュ系で柄がアニマルプリントであるのに対して，被告商品⑧は，色彩は茶系で，ゼブラ柄であって，異なるが，原告商品⑧と被告商品⑧とはそのシルエット，特徴的な胸元部分のカシュクールデザイン及び裾のイレギュラーヘムも同一であることからすると，上記相違点は，同一性の判断に影響を与えるものではない。
以上によると，原告商品⑧と被告商品⑧の形態は，実質的に同一ということができる。
(ウ)　模倣の意図
以上認定した原告商品⑧及び被告商品⑧の形態上の同一性，販売形態，販売時期に照らすならば，被告商品⑧は，原告商品⑧の形態を模倣したものと認められる。
ケ　原告商品⑨と被告商品⑨について
(ア)　証拠（甲３，乙１，検甲９の１，９の２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告商品⑨及び被告商品⑨とは，以下の点が共通する。原告商品⑨及び被告商品⑨は，いずれもスカートであり，中心に近い部分に絞りが存在し，裾の後身部分が前身部分より長く，前身部分が短いイレギュラーヘムになっている。原告商品⑨はスカートの内側に着用する別体のペチコートにレースを使用することにより，被告商品⑨はスカートの裾に直接レースを施すことにより，いずれもスカートの裾部分にレースがみえるような形状であり，その模様もほぼ同じである。
ｂ　他方，原告商品⑨と被告商品⑨とは，原告商品⑨では，裾のレース部分が二段になっているのに対し，被告商品⑨はこれが一段である点，原告商品⑨のボトム丈は６４ないし６５センチであるのに対し，被告商品⑨のボトム丈は８２センチで，被告商品⑨の方がかなり丈が長く，かつ，ゴアがあり，まちを形成している点，原告商品⑨の色彩はボルドーであるのに対し，被告商品⑨の色彩は茶色である点において，異なる。
(イ)　実質的同一性の有無
前記前提となる事実，前記(ア)認定の事実及び弁論の全趣旨によれば，原告商品⑨の形態において特徴的な点は，前身部分のイレギュラーヘムも含めた商品全体のシルエット及び裾部分のレースの仕様にあるものと認められる。そこで，原告商品⑨と被告商品⑨とを対比すると，原告商品⑨と被告商品⑨は，裾部分のレースの模様自体は類似するものの，原告商品⑨では，レースが二段であるが，被告商品⑨はこれが一段であること，被告商品⑨は原告商品⑨よりも１７センチほど丈が長く，ゴアでまちが形成されたシルエットは，裾のイレギュラーヘムが同じではあっても，需要者にかなり異なる印象を与えるものと認められる。
以上によると，原告商品⑨と被告商品⑨の形態は，実質的に同一ということはできない。
したがって，被告商品⑨は，原告商品⑨の形態を模倣したものとは認められない。
コ　原告商品⑩と被告商品⑩について
(ア)　証拠（甲４，乙１，検甲１０の１，１０の２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告商品⑩及び被告商品⑩とは，以下の点が共通する。原告商品⑩，被告商品⑩はいずれもブラジャーとショーツの組合せである。ブラジャーは，ピンクの花びら３枚と緑色の葉からなる刺繍が，カップの上側にそれぞれ３個，カップの間のリボンの上に１個付いており，その配置位置もほぼ同じである。肩紐の一部が３本の編み込み式になっており，途中にリボンが付され，そこから上は３本の別々の紐になっていることも同一である。被告商品⑩はオフホワイト，原告商品⑩はシャンパンであるが，いずれも全体的に白系のレースで覆われている。ショーツは，両商品とも，ブラジャーと同一の刺繍が７個施されている点，中央のものはリボンの上に置かれている点，及びその配置された位置の点でほぼ同一である。また，両商品とも，ウエストの脇部分には前身頃と後身頃をつなぐためにストラップが使用されている点，腿の付け根部分にはレースが施されている点，前身頃は白いレースで覆われている点が同一である。ｂ　他方，原告商品⑩と被告商品⑩とは，以下の点で異なる。すなわち，ブラジャーについては，原告商品⑩のブラジャーの中央の刺繍が大きなリボンの上に付されているのに対し，被告商品⑩においては，中央部分のリボンが小さい点，カップの間の繋ぎ部分が，原告商品⑩の方が被告商品⑩に比べ細い点，レースの模様が，いずれも花モチーフとしたものであるものの，被告商品⑩の方が大柄である点で異なる。ショーツについては，原告商品⑩の脇部分のストラップが，３本の平行な紐により構成されているのに対し，被告商品⑩では，２本の紐が交叉するクロス繋ぎとなっている点で異なる。
(イ)　実質的同一性の有無
前記前提となる事実，前記(ア)認定の事実及び弁論の全趣旨によれば，原告商品⑩はブラジャーとショーツからなるが，その形態において特徴的な点は，ブラジャーにおいては，カップの上側及びカップの間の刺繍及び肩の紐が３本の編み込み式の紐の途中にリボンが付され，そこから３本の別々の紐になっているところにあるものと認められ，また，ショーツにおいては，ブラジャーと同一の刺繍が７個施され，中央にリボンがあること，ウエストの脇部分にはストラップが使用され，腿の付け根部分にもレースが施されているところにあるものと認められる。
そこで，原告商品⑩と被告商品⑩とを対比すると，原告商品⑩と被告商品⑩は，ブラジャーにおいては，カップの上側と中央の刺繍の個数，配置位置，模様ともほぼ同一である上，肩紐が３本の編み込み式になっていること，リボンから上の部分は３本の別々の紐になっていることも同一であり，また，ショーツにおいては，両商品とも，ブラジャーと同一の刺繍が同じ個数，同じ位置に施され，中央にリボンが付けられている点で同一である。両商品ともウエストの脇部分にはストラップが使用され，腿の付け根部分にもレースが施されている点で同一である。これに対して，原告商品⑩と被告商品⑩とは，ブラジャーについては，そのカップの間のリボンの大きさ及び繋ぎ部分の太さに差があり，ショーツについては，その脇付け根部分のストラップが，原告商品⑩では３本の紐が平行に置かれているのに対し，被告商品⑩では，２本の紐が交叉しているという違いがあるが，これらは前記類似点に比べれば些細なものであるということができる。以上によると，原告商品⑩と被告商品⑩の形態は，実質的に同一ということができる。
(ウ)　模倣の意図


以上認定した原告商品⑩及び被告商品⑩の形態上の同一性，販売形態，販売時期に照らすならば，被告商品⑩は，原告商品⑩の形態を模倣したものと認められる。
サ　原告商品⑪と被告商品⑪について
(ア)　証拠（甲５，乙２，検甲１１の１，１１の２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告商品⑪及び被告商品⑪とは，以下の点が共通する。原告商品⑪，被告商品⑪はいずれもカーディガンであり，いずれの商品にもＭサイズ，Ｌサイズが存在し，そのサイズは，両商品とも，Ｍサイズが身丈５２センチ，肩幅３６センチ，袖丈４０センチで，Ｌサイズが身丈５４センチ，肩幅３７．５センチ（被告商品⑪は３８センチ），袖丈４１センチであり，ほぼ同一である。両商品とも，Ｖ字型のネックの部分の深さ，切り込み形状，ワンホックで胸元で留める点，首まわりにレースが施され，その中央にカーディガンと同系色のリボンを通し（通しリボン），胸元で通しリボンを結ぶことができる点，七分袖丈の袖口部分にフリルが付いており，裾部分がメロウ仕上げになっている点，色彩がラベンダー色である点が同一である。
ｂ　他方，原告商品⑪と被告商品⑪とは，外観上特段の相違はない。
(イ)　実質的同一性の有無
前記前提となる事実，前記(ア)認定の事実及び弁論の全趣旨によれば，原告商品⑪の形態において特徴的な点は，襟，首まわりにレースが施され，胸元で通しリボンを結ぶことができる点及び七分袖丈の袖口部分のフリル，裾部分のメロウ仕上げにあるものと認められる。
そこで，原告商品⑪と被告商品⑪とを対比すると，原告商品⑪と被告商品⑪は，寸法とＶ字型のネックの部分の形状，ワンホックで胸元でとめる点，襟，首まわりにレースが施され，胸元で通しリボンを結ぶこと，七分袖丈の袖口部分のフリル，裾部分のメロウ仕上げなど，ほぼ同一であり，外観上特段の相違がない。
以上によると，原告商品⑪と被告商品⑪の形態は，実質的に同一ということができる。
(ウ)　模倣の意図
以上認定した原告商品⑪及び被告商品⑪の形態上の同一性，販売形態，販売時期に照らすならば，被告商品⑪は，原告商品⑪の形態を模倣したものと認められる。
シ　原告商品⑫と被告商品⑫について
(ア)　証拠（甲５，乙２，検甲１２の１，１２の２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告商品⑫及び被告商品⑫とは，以下の点が共通する。原告商品⑫，被告商品⑫はいずれもキャミソールとスカートの組合せであり，原告商品⑫は身丈４９ないし５０センチ，ボトム総丈６２ないし６３センチ，被告商品⑫は身丈４８ないし５０センチ，ボトム総丈６２ないし６３センチである。キャミソール，スカートとも，総レースの２枚重ねであり，パープルのレースにはいずれの商品にも花をあしらった柄が施されている。キャミソールのネックラインは胸の中央を下げたラインとし，無地のパープルのオーガンジーでネックラインを縁取り，前中心にリボンを配し，ウエストの高い位置を絞っている。スカートについては，全体形状をマーメイドラインとし，裾をセンターカットのイレギュラーヘムとしている。また，原告商品⑫はスカートの裾にレースを施すことにより，被告商品⑫は２枚重ねになっているレース部分の裾を長くすることにより，スカートの裾からレースがのぞくようになっている。
ｂ　他方，原告商品⑫と被告商品⑫とは，レースの柄のちらばり具合や大きさに若干の相違があるほかは，外観上特段の相違はない。
(イ)　実質的同一性の有無
前記前提となる事実，前記(ア)認定の事実及び弁論の全趣旨によれば，原告商品⑫の形態において特徴的な点は，キャミソール，スカートの全体のシルエットのほか，２枚重ねの総レースとし，レースに花をあしらったデザインの柄を点在させたことにあるものと認められる。
そこで，原告商品⑫と被告商品⑫とを対比すると，原告商品⑫と被告商品⑫は，寸法がほぼ同じであるほか，キャミソールの胸の中央を下げたライン，ウエストの高い位置を絞っていること，スカートについては，全体形状をマーメイドラインとし，裾をセンターカットのイレギュラーヘムとしている点から，原告商品⑫と被告商品⑫のシルエットはほとんど同一である。また，総レースの二枚重ねとし，レースに花をあしらった柄を点在させていることも同一である。レースの柄のちらばり具合や大きさに若干の相違はあるが，些細な点であり，原告商品⑫と被告商品⑫の形態は，ほぼ同一である。
以上によると，原告商品⑫と被告商品⑫の形態は，実質的に同一ということができる。
(ウ)　模倣の意図
以上認定した原告商品⑫及び被告商品⑫の形態上の同一性，販売形態，販売時期に照らすならば，被告商品⑫は，原告商品⑫の形態を模倣したものと認められる。
(2)　小括
以上認定した事実によれば，被告商品①，②，④，⑥，⑧，⑩，⑪，⑫は，それぞれ原告商品①，②，④，⑥，⑧，⑩，⑪，⑫の形態を模倣したものと認められる。
２争点２（原告商品の形態は，同種の商品が通常有する形態か）について
(1)　原告商品の形態について
ア　原告商品①の形態について
被告は，原告商品①の形態は，マーメイドラインの外形及び裾にレースを付けたごく一般的なものであるから，同種の商品が通常有する形態であるとし，それに沿う証拠として，乙４の１，４の２を提出する。乙４の２は，乙４の１（陳述書）によれば，発売時期は明らかではないものの，乙４の２に掲載されている女性用スカートには，マーメイドラインの外形のスカート，裾にレースのあるもの，ボトム丈長めのスカート，八枚はぎで裾が三角形に切られている商品が存在することが窺えるが，原告商品①のように，ボトム丈長めのマーメイドラインのシルエットで，裾部分に二段レースが施され，その上部にスパンコールが施された商品は見あたらず，これら原告商品①の特徴的な形態について，これがありふれたものである旨認めるに足る証拠はない。以上によれば，原告商品①の形態は，同種の商品が通常有する形態であるとはいえない。
イ　原告商品②の形態について
被告は，原告商品②の形態は，女性用カーディガンとして一般的な形状のものであるから，同種の商品が通常有する形態であるとし，それに沿う証拠として，乙６の１，６の２を提出する。