なお，同法３条１項は，情報の流通による権利侵害につき，プロバイダーに対する差し止め請求が認められるかどうかについては何ら規定していないものである。ウ　控訴人は，匿名の発言も表現の自由の一環として保障されるべきであると主張する。しかし，匿名の者の発言が正当な理由なく他人の名誉を毀損した場合に，被害者が損害賠償等を求めることは当然許されることであり，このことが表現の自由の侵害となるものではないから，控訴人の上記主張は，採用することができない。エ　また，控訴人は，不正アクセス禁止法の立法過程において，議論の結果接続情報の保存義務が否定されたということから，電子掲示板における匿名性は削除義務の根拠としてはならない旨主張する。しかし，不正アクセス禁止法は，不正アクセス行為の禁止，罰則及びその再発防止のための行政機関（都道府県公安委員会）の援助措置等を定めて，電気通信回線を通じて行われる電子計算機に係る犯罪の防止及びアクセス制御機能により実現される電気通信に関する秩序の維持を図るために制定されたものである（同法１条）から，同法における接続情報の保存義務を課すかどうかについての議論の結果が，匿名の者による名誉毀損の発言がされた本件掲示板を管理運営する控訴人に対し，民法の不法行為の法理により同発言の削除義務を認めるとの前記判断を左右するものではない。(4)　そこで，控訴人が本件各発言を削除しなかったことが上記削除義務に違反する不法行為となるかを検討する。
ア　前記第２の２(4)記載のとおり，被控訴人Ａは，控訴人に対し，平成１３年６月２１日付けの通知書をもって発言の削除を求め，同通知書は，同月２２日，控訴人に到達したから，これにより，控訴人は，本件各名誉毀損発言のうち，本件１の発言の番号１６，１８，３２，３５，３６，９６，４２５，４２７，４５７，６６２，６６４，６６９，６７７，６７８，６８２，６８３，６８６，６９６，６９７，７６１，７６５，７７２，７７３，７８８，７８９，８１１ないし８１５，８１７，８２３，８２６，８２８ないし８３１，８３３，８４８，８７４ないし８７６，８８２，９１２，９１８ないし９２２，９２５，９２９，９３０の各発言並びに本件２の発言の番号６ないし８，１０，２３の各発言について，本件掲示板に書き込まれたことを具体的に知ったものと認められる。また，被控訴人らは，本件訴状の別紙発言目録１において，上記通知書で削除を求めた発言の他に，本件１の発言の番号６２３，６８５の各発言についても削除を求め，本件訴状は平成１３年８月４日，控訴人に送達されたから，控訴人は，同日までに，上記各発言が本件掲示板に書き込まれたことを具体的に知ったものと認められる。さらに，本件３の発言が記載された証拠書類（甲９）は，平成１３年１１月５日に控訴人代理人が受領し，同月７日の原審第２回口頭弁論期日に提出されたから，控訴人は，同日までに，本件３の発言が書き込まれたことを具体的に知ったものと認められる。また，被控訴人らは，平成１４年１月３０日付け請求の趣旨訂正申立書において，控訴人に対し，本件２の発言の番号２９７，３０８，３１２，３２０，３４４，６０５，７１１，７１２，７９１，７９２，８０１の各発言の削除を求め，同申立書は，同日，控訴人に送達されたから，控訴人は，同日までに，上記各発言が本件掲示板に書き込まれたことを具体的に知ったものと認められる。イ　【要旨】しかるに，控訴人は，基本的事実(6)のとおり，現在に至るまで，本件各名誉毀損発言を削除するなどの措置を講じていないのであるから，控訴人には前記(2)の削除義務に違反しているというべきであり，被控訴人らに対する不法行為が成立する。
４　争点(3)（控訴人によるその他の不法行為）について(1)　被控訴人らは，被控訴人らが本件掲示板にスレッドを作って発言の削除を求めたところ，控訴人は，削除依頼の方法が間違っているなどとして嘲笑したなどと主張するが，被控訴人らの削除依頼に対し揶揄・侮辱する発言が書き込まれたことは前記１のとおり認められるものの，それらの発言を書き込んだ者が控訴人であることを認めるに足りる証拠はない。したがって，控訴人に上記不法行為が成立するとの被控訴人らの主張は理由がない。
(2)　また，被控訴人らは，控訴人がその発行するメールマガジンにおいて本件訴訟の内容を公開したため，被控訴人らに対する更なる中傷発言が誘発され，無言電話等がされたなどと主張する。
本件訴訟の提起後も，本件掲示板において被控訴人らを誹謗中傷する発言がされていたこと及び被控訴人Ａに対し無言電話が多数回かかってきたことは前記１で認定のとおりである。しかし，本件メールマガジンには原審第１回口頭弁論期日における両当事者の発言等が記載されているにすぎず，被控訴人らに対する誹謗中傷に当たる記載や被控訴人らに対する中傷や嫌がらせを誘発する記載は認められないことからすれば，控訴人が本件メールマガジンを発行したことが違法性を有するものということはできない。したがって，控訴人に不法行為が成立するとの被控訴人らの上記主張も理由がない。
５　争点(4)（被控訴人らの損害）について
(1)　本件各名誉毀損発言については，その目的の公益性，内容の真実性について，控訴人は何ら具体的な主張はしていないし，これを認めるに足りる証拠もない。そして，本件各名誉毀損発言において用いられている表現には，「ヤブ医者」，「精神異常」，「動物実験」，「氏ね（死ね）」，「臭い」などと被控訴人らを誹謗中傷するもので，極めて侮蔑的なものが多数含まれている。
本件掲示板は，だれでも自由に閲覧することができ，常時膨大な数の利用者がある著名な電子掲示板であり，本件掲示板内の（省略）における本件１，２の各スレッド及び（省略）における本件３のスレッドに書き込まれた本件各名誉毀損発言は，動物病院の利用者，獣医等を含む不特定多数の者が認識し得るものであって，その影響は大きい。しかも，控訴人は，被控訴人らから通知書や本件訴状等をもって本件各名誉毀損発言の削除を求められても，これに応じて削除することなく，本件各名誉毀損発言の書き込まれた本件１ないし３のスレッドは，現在も，本件掲示板に存在しており，不特定多数の者が閲覧し得る状態にある。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
被告が原告に対し昭和４５年４月２２日付けでした停職５か月とする懲戒処分を取り消す。
第二　事案の概要
一　前提事実（争いのない事実及び〔〕内に挙示した証拠あるいは弁論の全趣旨から明らかな事実）
１　当事者
原告は，昭和４３年４月１日付けで文部教官教育職(一)４等級として採用され岡山大学教養部の講師（英語科）として赴任し，爾来その職にあった者であり，被告は国立岡山大学の長であり，同大学講師の任命権限を有するものである。２　本件の懲戒処分及び審査請求前置要件の充足について
(一)　岡山大学における本件の懲戒処分
被告は昭和４５年４月２２日，原告に対し，国家公務員法（平成１１年法律第８３号による改正前のもの。以下同じ）８２条１号及び２号により，懲戒処分として５月間停職することを大学管理機関である岡山大学評議会の審査・決議に基づき決定し，上記決定を記載した懲戒処分書及び処分理由を記載した処分説明書を同日原告に送達した（以下「本件処分」という）。上記処分説明書において，本件処分の理由とされた事実は，原告が，①昭和４４年４月１９日，岡山大学教養部（以下「教養部」という。）教官会議（以下「教官会議」という。）に出席せず，かつ，その決定に拘束されない旨の文書を教養部長等に提出し，同年５月７日の教官会議の開催通知を受けながら，教養部長宛に抗議声明文を提出して，同会議に出席せず，以後，教官会議に出席しなかったこと，②同月２６日，授業及び期末試験を拒否する旨声明を発表し，全学授業再開後の同年９月２１日に期末試験拒否の文書を，同月２８日には授業拒否の文書を教養部長宛に提出して授業及び試験の業務に従事しなかったこと，③同年５月３０日から数日間，警察機動隊導入と授業再開に反対して，理学部前で座り込みを行い，同年６月１８日には，構内南北道路に一部学生によって築かれたバリケードの撤去を大学が決定していたにもかかわらず，バリケード前に座り込み，撤去作業を妨害し，同月１９日から約１か月間にわたり南北道路歩道にテントを張り，随時座り込みを行い，全学的に授業が再開された同年９月１６日から，授業再開に反対して学生会館前で３日間のハンストを行ったことであり，上記各行為はいずれも国家公務員法８２条１号及び２号に該当するというものである〔乙第１７号証の２〕。
(二)　審査請求前置要件について
原告は，昭和４５年５月１９日付けで，人事院に本件処分に対する審査請求をし，人事院公平委員会は同年８月２４日から同月２８日にかけて５回に亘り口頭審理を行ったが，上記手続きは中断した。原告はその後，審理再開の督促を人事院に対して行ったが審理再開に至らず，本件口頭弁論終結時までに上記不服申立てに対する人事院の結論は出ていない。
本件処分については，異議申立て又は審査請求に対する人事院の決定又は裁決を経た後でなければ，取消しの訴えを提起できないのが原則となっている（国家公務員法９２条の２，行政事件訴訟法８条１項ただし書）が，本件処分に対しては，審査請求があった日から３ヶ月を経過しても裁決がないから，行政事件訴訟法８条２項１号により，本件処分取消しの訴えの提起は適法となる。
３　本件請求
原告は，本件処分が，正当な処分理由を欠いたものであって実体的に違法であり，あるいは，原告に防御の機会を十分に与えないままなされた瑕疵があり手続的に違法であると主張して，本件処分の取消しを求めた。
二　争点
本件の争点は，本件処分についての正当な処分理由の存否と本件処分手続きの適法性の２点であり，各争点に対する当事者の主張は以下のとおりである。
１　本件処分の正当性
(一)　被告の主張
被告が原告に対し本件処分を行ったことには次のとおり，正当な理由がある。なお，被告は本件訴訟では，争点を簡潔にして審理促進を図るため，前記処分説明書において摘示した事由のうち，次の事実に絞って，正当理由として主張する。
(1)　原告の非違行為
①　昭和４４年教官会議を欠席した行為


学校教育法５９条は，大学に重要事項を審議するための教授会の設置をしなければならず，その構成員に助教授その他の職員を加えることができるとの大枠を規定し，同法を受けた岡山大学教授会規程２条さらに教養部教授会議事規程２条は，教養部教授会の構成員につき教養部長，教養部専任の教授とすることを原則とし，人事関係事項以外の審議の場合で必要がある場合に専任助教授又は講師を加えることができる旨定めるが，教授会とはいっても審議する案件により上記のとおりその構成員を異にすることから，後者の構成による教授会を前者構成の構成による教授会と区別する意味で「教官会議」と称していた。また，教養部長は，他の教官に対し研究及び教育に関して指揮命令権を有する上司たる地位にはないが，研究及び教育に付随して生じる各種の職務に関しては教授会ないしは教官会議の決定等の執行機関として，また，部局の事項を掌理する立場から指揮命令権を有する上司の地位にあり，その結果として，上記権限の範囲内において上司として職務上の命令や警告・注意を発し，あるいは，督促・問い合わせ等を行うことができるのであるから，教官会議への出席命令も上記指揮命令権に含まれる。なぜならば，岡山大学教養部の設置根拠は国立学校設置法３条２項，同法施行規則５条１項（平成６年９月文部省令第４０号による改正前のもの。以下同じ）であり，教養部局長たる教養部長の存在根拠は同条２項，教育公務員特例法（平成１１年法律第５５号改正前のもの。以下同じ）２条３項，同法施行令１条１号であるところ，教養部長は部局長とされ，同法２５条１項により，その採用，転任，降任，免職及び懲戒等は一般教官と異なる手続きによる旨定め，教養部長に，他の教官とは区別された地位を与えられていること，岡山大学学則１４条２項は「教養部長は，教養部に関する事項を掌理する。」と規定していること，学校教育法５９条１項，岡山大学学則２７条により，岡山大学においては教養部に教授会が置かれ，教養部における基本的事項に関しては，岡山大学学則２９条により，教養部連絡運営委員会において決定するほか，教養部内の事項に関しては教授会又は教官会議において決定するものとされ，教養部長がその各決定を執行する機関とされていること，教育公務員特例法１１条１項，２３条２項によると，国立大学の教官について国家公務員法９８条１項（法令及び上司の命令に従う義務）の適用があることを併せ考えると，教養部長に研究及び教育に付随して生じる各種の職務に関しては，教授会ないし教官会議の決定の執行機関として，また部局の事項を掌理する立場から上司たる地位に立つものと解されるからである。しかるに原告は，教養部長から，昭和４４年５月７日及び同月１２日の教官会議に出席するよう業務命令を受けながら，いずれの教官会議にも出席しなかった。
②の１　昭和４３年度後期試験及び単位認定を実施しなかった行為教養部における昭和４３年度後期試験は学生運動の影響でその実施が遅れていたため，教養部長が昭和４４年５月２２日付けの文書をもって，各担当教官に対し，後期試験の実施を要請したところ，原告は昭和４３年度において英語の授業を担当していたのであるから，当該授業を履修した学生に対し，後期試験を実施の上，単位修得の認定をすべき職務を負っていたにもかかわらず，同月２６日ころに岡山大学学生会館前に張り出された文書をもって，後期試験，昭和４４年度の授業の実施を拒否する旨意思表明し，別の教養部英語科教官の問い合わせに対しても後期試験の実施を拒否する旨回答した。教養部長は同年７月２日付け及び同年９月１２日付け文書をもって，原告に対し，後期試験の実施を求めたが，原告はいずれの要請も拒否したために後期試験は代理教官によって同年１０月に実施された。
原告は，この点，単位修得の判定結果を報告するに必要な担当授業の履修者の成績表用紙を教養部教務課が原告に対して届けなかったから単位認定ができなかった旨主張するが，仮にそうだとしても単位認定の重要性及び教務課に連絡することで成績表用紙を手にすることは容易であったから，原告の前記行為を正当化する根拠とはならない。
②の２　昭和４４年度前期担当授業を実施しなかった行為教養部長は，岡山大学の学生ストライキが収束に向かったことを受け，昭和４４年５月２２日付け文書をもって，各授業担当教官に対し，同年度工学部新入生に対する授業を開始するように要請したが，同学部の英語の授業を担当することになっていた原告は，同月２６日ころに学生会館前に張り出された文書をもって，授業の実施を拒否し，他の教養部英語科教官の授業実施の問い合わせに対しても授業実施を拒否する旨回答した。その後，教養部長が同年７月２日付け及び同年９月２４日付け書面をもって，授業の実施を原告に要請したが，原告はいずれも拒否する旨回答した。
ところで，原告は，「自主講座」の名目で同年５月ころから授業を行っていたから職務放棄していない旨主張するが，授業は大学設置基準１８条ないし３０条，岡山大学学則３０条ないし４０条，岡山大学教養部規程に定める内容を岡山大学教養部規程１１条に定める履修承認を経た者に対し，教官会議で定めた授業時間表に従って実施すべきものであって，仮に原告が「自主講座」を開催していたとしても上記行為をもって授業を実施したことにはならない。また，原告は同年１２月に教養部長に対し授業を担当させるよう申し入れたが拒否された旨主張するが，原告が担当する予定であった英語の授業は前期の途中で代理教官が授業をしており，教官を変更することは学生に無用の混乱を生じさせる危険があったこと，原告は上記申し入れに際し授業内容について明らかにせず教養部の業務に非協力的な態度をとっていたことから申入れを拒否したもので，原告が授業の実施を拒否したことによる結果である。
③　バリケード撤去を妨害した行為
岡山大学では，昭和４４年１月２５日の全学共闘会議の総決起集会におけるストライキ宣言を受け，同大学各学部の建物封鎖，同大学構内南北道路のバリケード封鎖が実施され，教職員と学生間で衝突が繰り返されたが，同年５月になると，正常化への動きがあり（同月１４日に工学部，１９日に農学部がストライキ解除。），岡山大学は，同年６月１８日に全学共闘会議の学生らが築いた岡山大学構内南北道路のバリケード封鎖を撤去しようとしたところ，上記バリケード撤去に反対した原告は，学生らとともにバリケード前での座り込みを行い，同大学の再三にわたる退去命令にも応じず，撤去作業を妨害した。
(2)　原告の非違行為に対する法令の適用
①　処分理由①について


教養部教官会議は学校教育法５９条２項，岡山大学教授会規程２条２項，岡山大学教養部教授会議事規程２条ただし書の規定に基づき設置された教養部の重要事項を審議する機関であり，岡山大学教養部講師であった原告は教官会議に出席すべき職務上の義務を負うのであるから，同会議へ出席しないことのみをもっても国家公務員法８２条２号に定める「職務上の義務に違反した場合」，同条３号に定める「国民の全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあった場合」及び信用失墜行為として同法９９条に該当し，教養部長の職務命令にも違反したものであるから同法９８条１項違反に該当する結果，同法８２条１号に定める「この法律に違反した場合」に該当する。
②の１　処分理由②の１について
授業担当教官が当該授業を履修した学生に対して試験を実施した上で単位修得の判定を行うべきことは教官としての職務上の義務であり（大学設置基準〔昭和３１年文部省令第２８号〕３１条，岡山大学学則３８条，岡山大学教養部規程１２条。），原告が上記職務に従事しなかったことは国家公務員法８２条２号に定める「職務上の義務に違反した場合」，同法同条３号に定める「国民の全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあった場合」及び信用失墜行為として同法９９条に違反し，同法８２条１号に定める「この法律に違反した場合」に該当する。
②の２　処分理由②の２について
学校教育法５８条８項，５項，６項の規定によると，学生を教授することは，教養部講師であった原告にとって職務上の義務であるところ，原告が，前期授業を担当するよう決められていたのに職務に従事しなかったことは，国家公務員法８２条２号に定める「職務上の義務に違反した場合」，同条３号に定める「国民の全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあった場合」並びに信用失墜行為として同法９９条及び職務専念義務違反として同法１０１条１項前段にそれぞれ該当する結果，同法８２条１号に定める「この法律に違反した場合」に該当する。
③　処分理由③について
原告は，公衆の面前でバリケード前に座り込みその撤去を妨害したものであるから，国家公務員法８２条２号に定める「職務上の義務に違反した場合」，同条３号に定める「国民の全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあった場合」並びに信用失墜行為として同法９９条及び職務専念義務違反による同法１０１条１項前段に違反する結果，同法８２条１号に定める「この法律に違反した場合」に該当する。
(二)　原告の反論
被告が本件処分事由とした四つの事実は以下で主張するとおりいずれも原告を処分するために被告及び岡山大学当局が自らでっち挙げた虚偽の事実であり，これらの事実の存在を前提とした被告の原告に対する本件処分は違法である。
①　被告処分理由①について
ⅰ　教官会議は，以下の理由から学校教育法に定める教授会ではない。まず，教官会議が教授会であることを示す教官会議自体の規程が存在しない。
次に，教官会議は人事に関する事項について審議することができないところ，学校教育法に定める教授会は大学にとって重要な事項を審議するためのものであって，人事に関する事項が大学の自治を全うする上で生命線となるものであることからすると，人事事項を審議項目としない教官会議が教授会に該当すると解することはできない。
更には，教養部長が原告に対し出席を請求した教官会議は被告が定める規程上の教官会議にさえ合致しない存在である。なぜならば，教官会議には助教授又は講師を加えることができる旨の岡山大学教養部教授会議事規程が存するが，助手の参加を認める規程はないところ，被告が原告に出席を求めた教官会議には従前から助手が参加していたこと，岡山大学教授会議事規程６条は教官会議の定足数を過半数である旨定めるが，被告が原告に出席を求めた教官会議の定足数は原告在職中を通じて３分の２以上である点でも，規程上の教官会議と現実に「教官会議」と言われていた会議は異なるからである。
ⅱ　出席する対象である教官会議そのものが学校教育法に定める教授会ではない以上，教養部長が原告に対し出席を命ずる職務命令を発することはできない。仮にしからずとしても，原告に対して教授会への出席を求めることを決するのは教授会であるから，教授会が原告の出席を命ずる旨の議決等を一切行っていない以上，教養部長の原告に対する命令はその根拠を欠く。また，仮に教養部長に原告に対する出席命令権限がありかつ教官会議が法に定める教授会であったとしても，教授会へ参加者の出欠の自由を侵害してまで教授会構成員全員に出席を求めるのであればそれに応じた重要性の高い案件が審議される予定であることが必要であると解されるところ，原告が出席を求められた両日における審議事項に重要性があった事実はないから，上記発令は発令権限の濫用に当たり違法である。
ⅲ　処分の均衡
被告は原告の教官会議への欠席をもって本件処分事由としているが，原告が教養部長から出席命令を受けつつも出席しなかった日には，原告と同様の理由で懲戒処分を受けたＡ教官を除いて６，７名の欠席者がいるのに，上記欠席者らに何らかの処分がなされた事実はない上，昭和４４年度に限っても，開催された教官会議４７回の欠席者は延べ４１８名以上であり，原告が参加した２３回に限っては出席率は５０パーセント程度であるのに，上記欠席者で処分された者は全くいないことを考え併せると，本件処分は他の欠席者との関係で著しく均衡を失する処分であり違法である。
②の１　被告処分理由②の１について


教養部の授業担当教官は，担当授業を履修する学生に対して単位修得の判定をするに当たっては「試験又は報告書及び平常の成績等を考慮して」行うと定められている（教養部規程１２条）のであるから，単位認定につき試験を実施してその成果により判断するか，試験ではなくレポート等の提出により判断するかは単位認定に関し権限を与えられた各授業担当教官の裁量事項であり，後期試験を実施しないことをもって授業担当教官としての職務を原告が放棄したとはいえない。原告が昭和４６年度に実施した前期，後期試験とも試験を行わず履修者全員を一律評価としたが，このことにつき大学から非違を問われたこともないし，他にも，試験を実施しないで単位を認定する教官がおり，教養部長による昭和４３年度後期授業の試験実施報告の要請書面においてもその選択肢において「レポート，試験なし」がある。また，試験の実施が単位認定の必須の行為ではなく，しかも，原告自身，試験をもって単位認定の材料にする考えはなかったのであるから，教養部が代理教官を立ててまで実施した後期試験の実施に従う義務はない。なお，原告は昭和４３年度後期の各授業に関しては，昭和４４年１月中旬の段階で講義時間の大部分を実施しており，受講学生の単位修得の判定をすることは十分に可能であったが，教養部教務係が，授業担当教官の単位修得の判定結果の報告をするための３枚綴りの成績表用紙を原告に届けなかったために，原告が単位認定をする機会を剥奪されたのであり，教養部側に責任がある。
②の２　被告処分理由②の２について
昭和４４年度前期における担当授業の決定は，被告主張のように昭和４４年２月下旬になされた事実はない。ただ，原告は，同年３月末までに英語科内部の話合いで紛争が解決し授業が可能になった段階での次年度の授業について，５コマ（１コマは週１回１００分）を担当する旨了承した事実はある。原告が表明した事項は，大学の自治の対外的・内部的確立を目指した５項目要求をいったんはほぼ同意しておきながら，これを覆し，機動隊導入と学生の告発に明け暮れ，自らの手による紛争解決を放棄し，学校教育の荒廃と衰滅を招く岡山大学の非教育的「正常化」方針に対する拒否であって，職務放棄をしたものではない。原告は，実際には昭和４４年４月中旬以降，同大学の時計台に通じる道路沿いの芝生の上で（雨の日には，学生会館に移動するなどして），全学誰もが参加しうる公開の自主講座を連日，朝から日暮れまで実施し，同年５月下旬からは，原告が授業担当教官とされていたことが分かった工学部１年次生に対し，同講座への参加を伝達した結果，上記担当授業の履修者の大半が同講座に参加し，同講座は同年１１月下旬まで続いた。
また，被告は，上記期間中原告が授業をしているにも拘わらず最初は勝手に休講扱いにし，その後原告の名前を講義の時間表から抹消し，更には同年９月１６日の授業強行再開に際して発表した授業時間表において，追加的に法文学部１年次生及び教育学部２年次生各２コマの担当教官名の欄の原告名を抹消することで，一方的に，原告の授業担当権限を剥奪したものであるから，原告が職務放棄をしたものではない。
また，原告は，昭和４４年１２月に前記主張した合計５コマの授業について担当させるよう教養部長等に対し申し入れたが全く聞き入れられず，被告による原告の授業担当権限の剥奪が続行したのであるから，原告には放棄する職務としての授業そのものが存在しない。
③　被告処分理由③について
被告主張にかかるバリケード撤去に当たっては，各学部の教授会や教官会議に上記行為を行う旨諮られた事実はなく，全学の意思決定の下に上記撤去が行われていないことは明らかであり，あくまで大学当局者の一部の独走による撤去に過ぎない。
また，原告は，バリケードが築かれた昭和４４年６月１５日からバリケードの是非に対する学生，教職員らによる討論に参加していたに過ぎず，学生らとバリケード付近に座り込みを行った事実あるいはバリケード撤去を妨害した事実はない。
２　本件処分手続きの適法性
(一)　被告の主張
被告は，以下の手続きを履行の上，原告に対して本件処分を行ったものであるから，本件処分はその手続上も適法なものである。(1)　被告は，昭和４５年１月２８日，教養部長からの報告を受けて，教育公務員特例法９条１項に基づき，大学管理機関である評議会に対し，原告に対する懲戒処分の審査を求めた。


(2)　評議会は，原告の非違行為についての事実確認，法令の適用，処分案の決定を行った上，昭和４５年３月１２日，教育公務員特例法９条１項による審査をすることを決定し，同条２項に基づき審査事由を記載した説明書に，同法５条２項，３項により陳述の請求をすることができ，原告が審査説明書を受領した後１４日以内に陳述の請求をした場合には，口頭又は書面で陳述の機会を与える旨付記して，同月１４日，原告に陳述申出書用紙とともに交付した。原告は，審査説明書交付前に評議会が原告の非違行為に関する審査を終了しているので手続きが違法である旨主張するが，懲戒処分にかかる評議会の審査方法につき具体的にいかなる方法を採用するかは評議会の裁量に任されているところ，評議会は非違行為につき事実確認，法令の適用，懲戒処分の種類，程度を決定し，その結果を審査説明書に記載して交付し，これに対する原告の弁明を聞き，必要に応じて処分案を修正した上，決議するという方法をとったものであって，上記審査方法は合理的方法であり，評議会の裁量の範囲を逸脱するものではない。また，原告は，教育公務員特例法５条２項に「審査を行うに当たっては」とあるのは，審査手続の冒頭ないしごく初期の段階を指すことは明らかであって，本件における審査説明書の交付はその交付時期を遵守しておらず違法である旨主張するが，そもそも同法９条２項，５条２項が，審査を行うに当たり，審査説明書の交付を要するとした趣旨は，審査の過程で被審査者に審査についての防御と陳述の機会を保障するにあると解されるから，審査説明書の交付が必ずしも審査冒頭で行われる必要はなく，審査の過程で交付するのであれば，審査上のいかなる段階で交付するかは評議会の裁量事項であって，本件における審査説明書の交付時期が裁量の範囲を逸脱するものではないことは明らかである。(3)　原告は昭和４５年３月２５日に評議会に対し陳述の請求及び釈明書を郵送したが，陳述請求の内容は，陳述方式を書面及び口頭の双方で行うこと，陳述に先立ち原告求釈明事項に回答すること，陳述を公開し陳述補助者，事実の証言者の同席及び発言を求めるというものであり，上記請求を検討した評議会は，同月３０日，陳述を文書陳述とし，提出期限を４月７日とすること，釈明要求には回答しないことを決定し，同決定の結果を３月３１日付け文書をもって原告に通知した。原告は同年４月１日に評議会に対し，前記通知の受領と再度原告の前記要求をする旨記載した内容証明郵便を送付し，同月３日に評議会に対しさらに同内容の文書を提出したため，評議会は同月６日に原告の上記請求を再度審査した上，陳述を文書によること，上記提出期限を同月７日午後５時とすることを決定し，同日付け文書をもって原告に上記決定の内容を通知した。原告は同月７日に評議会に対し，原告の求釈明事項に回答すること，陳述方法につき口頭又は書面の一方に限定する趣旨であれば口頭による公開の陳述を請求することを内容とする文書を提出し，同月９日にさらに同内容の文書を評議会に提出したため，評議会は同月１０日に原告の上記請求を再度審議し，求釈明要求には回答しないという事項以外の従前の方針を変更し，非公開による口頭陳述を認めること，陳述の期日は同月１１日午後１時３０分からとし，陳述時間は４５分以内とすること，同日午後１時１５分ころ原告を原告宅に迎えに行くことを決定し，上記決定内容を同日原告に通知した。
(4)　評議会は，同月１１日に原告の陳述を聴取するため係員を派遣したが，補助者の同行要求を巡って２時間余りにわたって折衝が続けられたため，原告の会議場への到着は午後４時４５分ころとなった。評議会は原告に対し同日午後５時３０分ころから同８時３０分ころまでの間に数回の中断を挟みながら口頭陳述の機会を与えたが，原告は審理公開と求釈明要求に答えることが陳述の前提である旨主張するだけで，審査説明書記載事項についての口頭陳述をしなかった。(5)　評議会は同月１９日に審議を行い，原告に対する陳述機会は十分に与えており手続上問題はないと判断し，陳述を打ち切ることを決定し，同決定結果を同月２０日に原告に通知し，同月２１日には懲戒処分として停職５月間が相当であるとの決議をなし，被告にその結果を答申した。
被告は，上記答申を受け，同月２２日原告に対し国家公務員法８２条１号，２号に基づき懲戒処分として停職５月間とする旨の決定を行い，上記内容を記載した本件の懲戒処分書及び懲戒事由を記載した説明書を原告に送達した。(6)　原告は，上記審査手続きにつき，審査事項が多岐にわたりかつ曖昧であったので評議会に再三にわたり釈明を求めたにも拘わらず評議会が応じない状況下では陳述をすることが不可能であるから法に定める陳述の機会が与えられていない旨主張するけれども，審査説明書の内容には非違行為として問責されている事実及び該当条項は十分に特定されており，原告が自己の権利を防御し陳述をするに当たって何ら支障はないのであるから，上記主張は理由がない。
(二)　原告の反論
本件処分決定手続には以下の点において違法性があるから，本件処分は取り消されるべきである。
(1)　審査前の処分決定・審査説明書の違法性
評議会は，昭和４５年１月２８日から合計４回に亘る審査を経た上，原告に対し，教官会議への出席拒否，授業実施・試験実施拒否，大学が正式に決定した事項に反対し妨害する等の行為が国家公務員法８２条１号、２号に該当することを理由に，停職５月間の懲戒処分をする旨，審査前に既に実質的審査を済ませているのであるから，本件処分は手続上違法である。
教育公務員特例法９条２項，５条２項は，懲戒処分の「審査を行うに当たっては」被処分予定者に対し審査事由を記載した説明書を交付しなければならないと定めており，上記規定は審査の冒頭ないし初期の段階で被審査者に対しその防御すべき対象を明示し伝達することを評議会に義務づけるものであるところ，同年３月１２日の処分案決定に至るまで原告は手続きに全く関与させられず，審査説明書らしき書面の交付も受けていないのであるから，上記規定に違反して違法である。
(2)　書面交付後の陳述機会の剥奪


教育公務員特例法は懲戒処分の審査にあたり被処分予定者が請求した場合は書面又は口頭による陳述の機会が付与される旨定めるが，教員に対する処分審査過程はその結果が被審査者の仕事及び生活両面に及ぼす影響の重大性に鑑み，刑事裁判制度に準じて考えられるべきところ，評議会における懲戒処分審査手続きにおいては，被処分予定者には刑事裁判における弁護人にあたる存在がない一方で，審査提案と判断者が同一に帰しているから，審査説明書に対し唯一その認否反論弁明等のすべてを尽くすべき陳述の機会は極めて重要である。上記趣旨からすれば，審査説明書は被処分者の防御権を保障すべく審査対象を明確に記載し，被処分者からの釈明にも積極的に応じる必要があり，しかも本件処分については審査説明書交付前に処分対象事実及びその法的意義につき処分案まで具体的に検討できていたのであるから，釈明に回答することは容易なことであったこと，被告が設定した陳述の機会は書面であれば４００字詰原稿用紙２５枚分，口頭陳述であれば４５分という短いものであったことを併せ考えると，被告が審査対象を不明確にし，陳述を制限することで原告の陳述する権利は著しく妨害されたものであるから，本件処分手続きは違法である。
第三　争点についての判断
一　懲戒事由の存否について
１　教官会議への出席拒否について
(一)　乙第３号証の２，第２８ないし第３１号証，第３８，第３９，第４５号証，証人Ｂの証言，原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば，次のとおり，認定することができる。
(1)　原告は，昭和４４年４月２１日実施までの教官会議には出席したが，同月２３日以降の同年中の教官会議を欠席し，教官会議に対し，同年４月１９日付け書面をもって，「教官会議が自己批判を自らのものとしない限りは」教官会議に出席しない旨，また教官会議及び大学当局の決定には拘束されない旨の意見を表明し，教養部長において，同年５月２日付けで原告に対し，議題は当日提出するとした上で，同月７日の教養部臨時教官会議に出席するよう業務命令を出したのに対し，同日付け書面をもって「大学当局が５項目要求への対応の欺瞞性について」「大衆的に自己批判するよう」「むしろ貴方に業務命令を出したい」と述べ，前記意見のとおり，上記業務命令には従わない旨の回答をしてこれに出席しなかった。(2)　さらに，教養部長は同月９日付け書面で同月１２日開催の教養部臨時教官会議についても，原告に対し，前回と同様に，出席するよう業務命令を出したが，原告は出席しなかった。
(3)　学校教育法５９条１項は重要事項を決定する教授会設置を大学に義務づけ，２項で上記教授会には助教授，その他の職員を加えることができ　る旨定めるにとどまり，大学の自治に配慮し，教授会に関する細則の決　定を個々の大学に委ねたと解されるところ，岡山大学教養部教授会議事　規程２条は，教授会の構成員につき，教養部長及び教養部専任の教授を　もって構成することを原則としつつ，教官の人事に関しない議題につい　ては，必要があるときは専任の助教授又は講師を加えることができる旨　定め，岡山大学においては，後者の教授会を前者の教授会と区別する意　味で「教官会議」と称していたものであり，教官会議も教授会であると　認められる。
教授会で決定すべき「重要事項」とは，人事に限らず，大学の維持管理，学問の研究，教育指導体制など学問の担い手たる大学として必要な事項を含むものと解され，人事決定権を有しないが故に教授会ではないとすべき根拠は見出せない。
また，同法は教授会構成員につき「その他の職員」の参加も可能である旨規定しているのであるから，事実上助手が参加している事実をもって法に定める教官会議に該当しないとはいえないし，仮に定足数が相違するものであっても，かえって教養部教授会議事規程よりも厳格に運用（３分の２）されていたことからすると，教官会議が教授会と異なるとは解し得ない。
(4)　教養部長は，教養部を置く国立大学に置かれ，その大学の教授をもって充てられ（国立学校設置法３条２項，同法施行規則５条２項），教育公務員特例法２条３項，同法施行令１条１号により，部局長とされ，同法２５条１項でその採用・転任・降任・免職及び懲戒に関し一般の教員とは異なる手続によるものとされており，法が教養部長に他の教員とは区別された地位を与えていることは明らかであるところ，これを受けて岡山大学学則１４条２項は教養部長に教養部に関する事項を掌理する権限を与えている。国立大学の教員には研究及び教育の自由が認められているが，教育公務員特例法は同法１１条１項，２３条２項で国家公務員法９８条１項の適用を予定しており，部局長たる教養部長は，他の職員に対し，研究及び教育に関して上司たる地位に立つことはないものの，研究及び教育に付随して生じる各種の職務に関しては，教授会ないしは教官会議の決定等の執行を含め，教養部に関する事項を掌理する立場から上司の地位に立つものと解される。そして，教養部長は，教官会議の構成員である原告に対して教官会議への出席を求めうる地位にあり，その限りで国家公務員法上の上司として職務上の命令を発し得ると解すべきである。
また，教官会議への出席命令は教官会議開催に先立つものであって，論理的に教官会議において出席命令を発すべき決議をすることは想定されないことからすると，教官会議の決議なくして，教養部長において，出席命令を発出し得るものと解される。
(5)　教官会議の欠席者は，原告だけではなく，通常，数名ないし１０数名あったが，原告のほかＡ教官のみが，原告と同様の対応をし，出席命令を受けて，教官会議に出席しなかったことを処分の一理由として，原告と同様に，懲戒処分を受けた。
(二)　以上認定したところによると，原告が，教養部長から，昭和４４年５月７日及び同月１２日の教授会の性質を有する教官会議に出席するよう業務命令を受けながら，いずれの教官会議にも出席しなかったという被告主張の処分理由にかかる事実を認めることはできる一方，当該教官会議の議題も提示されておらず，上記出席命令が会議の召集通知の性質を超えて業務命令としての性質を重視しなければならない程の原告の出席の必要性を窺いうる資料もないことに鑑みると，原告が教官会議の決議に拘束されること（上記拘束力があることは性質上明らかである。）を覚悟しつつ，自らの思想に従い，２回欠席した事実をもって，非違行為として処分事由とすることは，他の欠席者との均衡に照らしても，相当とはいえない。
２　後期試験及び単位認定について


(一)　乙第１８ないし第２１号証，第２３，第２５，第４５，第４７，第４９ないし第５１号証（枝番の表示を省略する。以下同じ。），証人Ｂの　　証言及び弁論の全趣旨によれば，次のとおり認定できる。(1)　教養部長は，昭和４４年５月２２日付けの「昭和４３年度後期試験について」と題する書面をもって，昭和４３年度に教養科目を履修した工学部及び農学部の学生全員に対し成績報告を目的とした試験を実施すること，同年６月１７日までに上記成績を報告することを要請したが，英語担当の原告は，同月２６日に学生会館前に掲示した「自己をのり越えて゛衆己゛への自立を！ー現段階の『正常化』を拒否する」と題する書面中で，「これに加担する事（具体的には現段階で試験，授業を行うこと）を拒否する。」と記載した。そこで，教養部英語科主任教官千葉等が原告に対し上記真意を確認したところ，原告は，「後期試験は行わない。また代理者で行うことは望ましくないが自由だ。また昭和４４年度の授業も行わない。」旨回答したため，上記試験を代理教官で実施することとし（なお，上記試験は学生の反対に遭い６月に実施できなかった。），教養部長は同年７月２日付けの「岡山大学教養部原議書」と題する書面をもって，原告に対し，教養部長の業務命令に従い，授業，試験等の業務を行うことに同意することを求めたが，原告は，業務の内容を明示するよう釈明要求するなどしてこれに応じなかったことから，教養部長は更に，同年７月１７日付けの「岡山大学教養部原議書」と題する書面をもって前記の同意を求めた。しかし，原告は前回の釈明要求に対する回答がないなどとしてこれに応じなかった。
(2)　教養部長は，昭和４４年９月１２日付けの「昭和４３年度後期試験について」と題する書面をもって，昭和４３年度に教養科目を履修した者に対する試験の実施方法について，授業担当教官に対し同月１９日までに回答することを要請したが，上記書面に記載されていた試験方法には方法としてレポートによる方法（レポート実施方法として教養部で題目まとめて印刷し学生に送付する方法と学生を集合させて題目を与える方法がある。），試験を実施する方法及びレポート・試験とも行わない方法という大きく三つの方法が定められていた。上記書面は後期試験に係る授業担当の原告のもとにも届けられたが，原告は９月２１日付け書面をもって教養部長に対し，「そのような授業再開の一端としての昭和４３年度後期試験に関する一切を拒否します。」と回答したため，原告担当授業についての後期試験は，同年１０月に代理の複数の教官によって実施された。前記教養部長の要請は，試験を必須とはせず，単位認定について述べているものであるから，試験そのものの実施ではなく，学生の履修科目　の単位認定をするための成績を決定する旨促す趣旨であることは明らか　であるところ，原告は教養部長の要請に対して，試験以外の方法により　単位認定が可能である旨回答したことはない。
原告本人尋問の結果中で原告は，「自己をのり越え゛衆己゛への自立を！ー現段階の『正常化』を拒否する」と題する書面は原告作成の書面ではない旨供述するが，前記認定の事実に照らし，上記供述部分はにわかに措信できない。また，原告本人尋問の結果中で原告は，昭和４４年５月２２日付で教養部長から後期試験を要請されたことはない旨述べているが，教養部長作成の同日付け「昭和４３年度後期試験について」と題する書面の名宛人は各授業担当教官であること，同年５月２６日付けの原告作成にかかる「自己をのり越え゛衆己゛への自立を！ー現段階の『正常化』を拒否する」と題する書面には，「これに加担する事（具体的には現段階で試験，授業を行うこと）を拒否する。」との記載があることなどの前記認定事実に照らすと，上記供述部分はにわかに措信できない。さらに，原告本人尋問の結果中で原告は，昭和４４年９月１２日付け「昭和４３年度後期試験について」と題する書面は受け取っておらず，数度に亘って大学から後期試験の実施について要請を受けたことはない旨供述していることが認められるが，同書面の名宛人が各授業担当教官であること，原告が昭和４３年度後期試験についての問い合わせを受けこれを拒否する趣旨の同月９月２１日付けの回答書の内容や前記認定事実に照らすと，上記供述部分もまた，にわかに措信することができない。また，原告は，教養部が成績表用紙を交付しなかったため，原告の単位認定行為が妨害された旨主張するが，上記主張事実を認めるに足る証拠はない上，原告に成績表用紙が交付されなかったとしても，原告の方から教養部に問い合わせる等の措置は容易になしうるにもかかわらず，一切行っていないことが明らかである。
(二)　授業担当教官が当該授業を履修した学生に対して単位修得の判定を行うべきことは教官としての職務上の義務であり（大学設置基準〔昭和３１年文部省令第２８号〕３１条，岡山大学学則３８条，岡山大学教養部規程１２条。），これは，大学紛争があるべき姿で解決されていないとしても，大学が存続し，原告がその教官である以上，不可欠で重要な職務上の義務であって，大学当局の紛争解決責任の存在や，原告の教育方針，思想の自由等によって左右される性質のものではない。
而して，前記認定したところによると，原告は，昭和４３年度後期試験実施の拒否のみならず，学生の単位認定行為そのものを拒絶したものというほかないから，かかる原告の行為は教官業務を放棄したものといわざるを得ず，非違行為に該当する。
(三)　そして，上記非違行為は，国家公務員法８２条２号の職務上の義務に違反し，又は職務を怠った場合として，懲戒事由に該当する。
３　前期授業拒否について


(一)　前示２に認定した事実と，乙第１８，第１９，第２１，第２２号証，第２４ないし第２７号証，第４５，第４９ないし第５３号証，証人Ｂの証言，原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば，次のとおり認定することができる。(1)　教養部長は昭和４４年４月１０日付けの「昭和４４年度の授業計画について」と題する書面をもって，前期授業担当教官に対し，同月２５日までに時間割，授業計画（講義概要，指定参考書等）の回答を求め，同年５月２２日付け「工学部新入生の授業開始について」と題する書面をもって，同年５月２８日から昭和４４年度工学部入学生に対する英語等の授業を実施する旨担当教官に対し通知した。これに対して原告は同年５月２６日に学生会館前に掲示した「自己をのり越え゛衆己゛への自立を！ー現段階の「正常化」を拒否する」と題する書面中で，「これに加担する事（具体的には現段階で試験・授業を行うこと）を拒否する。」と意思表明したことから，教養部英語科主任教官等が，原告に対し，上記掲示書面の真意を確認したところ，昭和４４年度の授業をしない旨回答したため，教養部長は同年７月２日付けの「岡山大学教養部原議書」と題する書面をもって，原告に対し，教養部長の職務命令に従い，授業，試験等の業務を行うことに同意することを求めたが，原告はこれに対して業務の内容を明示するよう釈明要求するなどしてこれに応じず，教養部長は更に同年７月１７日付けの「岡山大学教養部原議書」と題する書面をもって前記の同意を求めたが，原告は前回の釈明要求に対する回答がないなどとしてこれに応じなかった。
(2)　教養部長は，同年９月２４日に原告に対し，授業実施について更に照会したところ，原告は前回同様に，「現在の情況下での」授業実施を重　ねて拒否したため，代理教官により授業を実施した。。
(3)　その後原告は，同年１２月１９日付け書面をもって教養部英語科主任教官等に対し，前期授業の実施の申し出をしたが，授業を開始する旨の同文書には，授業内容，授業計画について何ら明らかにされておらず，同封された「問題は一切解決されていないー〈私〉の授業開始について」と題するビラを併せて読むと大学教養過程としての英語の授業が実施されるか不明であった。これに対し，教養部長は，上記申し入れには確たる授業計画の記載がないこと及び代理教官と変更することは学生に無用な混乱を来すことを理由に，申し入れを拒否した。(4)　教養部の授業時間表は，教官会議の了承を得て作成されるところ，昭和４４年５月中には作成されていた昭和４４年度の当初の授業時間表には，原告が英語を担当する旨記載されており，原告はこれを知悉していた。原告本人尋問の結果中で原告は，昭和４４年４月１０日付け「昭和４４年度の授業計画について」と題する書面（乙２４）をもって前期授業の授業計画の提出を求められたことはない旨供述するが，同書面は各授業担当教官に宛てられたものであること，教養部長が担当の教官に照会して担当教官の授業計画に基づいて授業時間表を作成するのが通常の手順であること（証人Ｂの証言），乙第２７号証によれば，遅くとも同年５月２２日には（原告の供述によっても５月末頃には）昭和４４年度の授業時間表が作成されていることに照らし，にわかに措信することができない。
(二)　原告は自主講座を実施しており，授業を放棄したものでない旨主張するが，自主講座の内容を窺いうる資料はない。原告の自主講座は，岡山大学教養部規程１１条に定める履修方法を経た者に対し，教官会議で定めた授業時間表に従って実施する授業でないことは明らかである。
原告は，被告が，講義の時間表から原告の名前を抹消し，同年９月１６日の授業強行再開に際して発表した授業時間表において追加的に法文学部１年次生及び教育学部２年次生各２コマの担当教官名の欄の原告名を抹消することで一方的に原告の授業担当権限を剥奪したものであるから，原告にはそもそも放棄すべき権限そのものを有しない旨主張するが，原告が被告の度重なる要請にもかかわらず授業を行うことを拒否していたことは前記認定のとおりであるから，被告が，原告の意思に反して，その授業権限を剥奪したものとは認められない。(三)　教官がその授業の履修の承認を受けた学生に対して，授業を行うべきことは，学校教育法５８条８項，５項，６項の規定によるまでもなく，教官として当然になすべき職務上の義務であり，これは，大学紛争があるべき姿で解決されていないとしても，大学が存続し，原告がその教官である以上，不可欠で重要な職務上の義務であって，大学当局の紛争解決責任の存在や，原告の思想の自由等によって左右される性質のものではない。
而して，前記認定したところによると，原告は，教官会議で自己の担当授業が決せられたことを知りながら，昭和４４年度前期担当授業の実施を拒否したものであり，その内容も明らかでない自主講座の実施によって，授業の実施をなしたものと評価できる事情は認められないものというほかないから，かかる原告の行為は教官業務を放棄したものといわざるを得ず，非違行為に該当する。(四)　そして，上記非違行為は，国家公務員法８２条２号の職務上の義務に違反し，又は職務を怠った場合として，懲戒事由に該当する。
３　バリケード撤去妨害について
(一)　乙第３２，第３３，第４０，第４５，第４８号証，証人Ｂの証言及び弁論の全趣旨によると，次のとおり認定できる。
(1)　昭和４４年６月１５日午後８時ころ，岡山大学の全共闘系の一部学生が他大学生らとともに，法文大講堂から連結机約２００個を持ち出し，同大学を南北に貫く通称南北道路の南北出入口に基部をコンクリートで固めた強固なバリケードを構築した。
(2)　大学当局は，上記学生らに対し，再三の退去命令を出したが，学生らにおいてこれに応じなかったため，バリケードを撤去すべく，昭和４４年６月１８日午後，教職員多数が出動してバリケードの排除にかかったが，学生らはゲバ棒を振ってこれを妨害し，なお投石の準備を開始したため，大学当局は機動隊出動を要請し，学生らを排除してバリケードの撤去を完了した。(3)　原告は，上記バリケードの撤去に際し，学生らとともにバリケード前に座り込んでその撤去を妨害した。
原告作成名義の「六・一八の〈私の坐り込み斗争〉総括とすべての〈あなた〉へのアピール」と題する書面には，「私は６月１８日，南北　　道路バリケードの一方的問答無用撤去に反対して座りこみを行った。」　　と記載されている。


原告は話し合いのため，その場にいただけでバリケード撤去を妨害したことはない旨，原告本人尋問において供述するが，上記認定事実に比　　照して，にわかに措信できない。
(二)　而して，前記学生らの大学内でのバリケード構築による教育，研究の妨害行為を正当化すべき法的根拠は認められず，バリケード撤去による　　原状回復行為は大学職員の正当な業務であるというほかないから，少な　　くとも教官たる原告においては，上記業務を妨害してはならない職務上　　の義務を有するところである。したがって，原告が，上記業務を妨害す　　るのは非違行為というべきである。
(三)　原告の上記非違行為は，国家公務員法８２条２号の職務上の義務に違反した場合として，懲戒事由に該当する。
二　本件懲戒処分の正当性
前記認定した懲戒事由につき本件処分内容が相当であるものとして，正当理由を有するかどうかを検討するに，前記認定の経緯や原告の本件各行為の性質，態様等に鑑みると，原告に対し５ヶ月の停職をなした本件処分が，その懲戒の程度に照らし，懲戒権者に委ねられた裁量の範囲を超えているものとは未だ認め難いところであり，本件処分には正当な理由があるものと認められ，実体的違法事由は認められない。
三　処分手続の違法性の存否について
(一)　乙第３ないし第１７号証及び弁論の全趣旨によれば，次のとおり認定できる。
(1)　原告及び訴外Ａ教官の一連の行動の状況から，被告（当時の被告職にあったのはＥ）は，昭和４４年８月２８日付け書面をもって，教養部長に対し，同年４月以降の原告らの行動の概要，上記行動に対し教養部のとった措置及び上記行動に対しての見解の回答を求めた。教養部長（当時，当該職にあったのはＣ）は，調査の上，同年１２月１０日付け書面をもって，被告に対し，原告の同年４月１９日から９月２８日までの行為，上記行為に対する同大学教養部の措置及び見解を記載した報告書（Ａ教官に関する報告も含む。）を提出した。被告は，上記報告書記載内容を考慮した上，大学管理機関である評議会に対し，原告に対する懲戒処分について審査を求めた。
(2)　評議会は，昭和４５年１月２８日に第１回審査評議会を開催し，審査事案の発議及び事実確認を，同年２月５日に第２回審査評議会を開催し，事実確認及び法的見解の検討を，同年３月７日に第３回審査評議会を開催し，処分案の検討を，同月１２日に第４回審査評議会を開催し，処分案，審査説明書案及び陳述方法を各決定し，同月１４日に原告に対し，審査事由を記載した審査説明書及び「審査説明書を受領した後１４日以内に陳述の請求をした場合には口頭又は書面で陳述の機会を与える」旨付記した事務連絡書を陳述申出書用紙とともに交付した。(3)　原告は，昭和４５年３月２５日，評議会に対し陳述の請求及び釈明書を郵送し，上記書面で陳述方式を書面及び口頭の双方とすること，陳述に先　立ち原告の求釈明事項を釈明すること，陳述を公開し，陳述補助者，事実　の証言者の同席及び発言することを求めたが，評議会は検討の結果，同月　３０日，陳述を文書陳述とすること，提出期限を４月７日とすること，釈　明要求には回答しないことを決定し，３月３１日付け文書をもって原告に　同決定内容を通知した。原告は，同年４月１日，評議会に対し上記通知の　受領事実及び従来の要求を再び繰り返す内容の内容証明郵便を送付し，同　月３日に更に同内容の文書を提出したことから，評議会は同月６日に原告　の上記請求を再度審査し，陳述を文書によること，上記提出期限を同月７　日午後５時とすることを決定し，同日付け文書で原告にその旨通知した。　　原告は同月７日，評議会に対し，原告の求釈明に回答すること，陳述方　法につき口頭又は書面の一方とするのであれば口頭による公開の陳述を請　求する旨の文書を提出し，同月９日に更に同内容の文書を提出したことから，評議会は同月１０日に原告の上記請求を審議し，釈明要求に回答しな　いという事項以外の従前の方針を変更し，非公開による口頭陳述を認める　こと，陳述の期日は同月１１日午後１時３０分からとし，陳述時間は４５　分以内とすること，同日午後１時１５分ころ原告を原告宅に迎えに行くこ　とを決定し，同日原告にその旨通知した。
(4)　評議会は，同月１１日，原告の陳述を聴取するため，係員を上記時刻に派遣したが，原告方周辺には原告との同行を求める学生及び岡山大学Ｄ教　官らが同行を要求したため，この対応を巡って２時間余り折衝が続けられ，　原告が会議場へ到着したのは午後４時４５分ころとなった。評議会は原告　に対し，同日午後５時３０分ころから同日午後８時３０分ころまで，途中　数回の中断を挟みながら口頭陳述の機会を与え，陳述するように何度も原　告に促したが，原告は審理公開と釈明要求に答えることが陳述の前提であ　ると主張するのみで，審査事由に関することを何ら述べず，結果的には審　査説明書記載事項についての口頭陳述をしなかった。
(5)　評議会は同月１９日に審議を行い，原告に対する陳述機会は十分に与えており手続上問題はないとして，陳述を打ち切ることを決定し，同決定結　果を同月２０日に原告に通知し，同月２１日には懲戒処分として停職５月　が相当であるとの決議をなし，被告にその結果を答申し，被告はこれを受　けて本件処分をなした。
(二)　以上認定したところによると，本件処分にかかる評議会の一連の審査手続においては，原告に防御する機会は与えられており，原告の防御権の保障ははかられているものと認められる。
(三)　原告は，審査説明書の交付時期について，教育公務員特例法が「審査を行うに当たっては」審査説明書を交付しなければならないと規定しているところ，「審査を行うに当たって」とは，審査の冒頭ないし極めて早い時期に審査説明書の交付を義務づける趣旨である旨主張するが，同法９条２項，５条２項が審査を行うに当たり審査説明書の交付を要するとした趣旨は，審査の過程で被審査者に審査についての防御と陳述の機会を保障するためであり，審査説明書の交付が必ずしも審査の冒頭に行われなければならないものと解すべき根拠は見出せず，審査のいかなる段階において行われるかは，審査を行う評議会の裁量に委ねられているものと解するほかない。


平成１５年（行ケ）第３３７号　審決取消請求事件（平成１６年３月３１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ジャパン・システム・アドバイス
原　　　　　　告　　　今　田　哲　夫
両名訴訟代理人弁護士　高　橋　隆　二
同　　　　　　弁理士　福　田　賢　三
同　　　　　　　　　　福　田　伸　一
同　　　　　　　　　　福　田　武　通
同　　　　　　　　　　加　藤　恭　介
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今　井　康　夫
指定代理人　　　　　　吉　村　宅　衛
同　　　　　　　　　　治　田　義　孝
同　　　　　　　　　　矢　島　伸　一
同　　　　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が訂正２００２－３９２５１号事件について平成１５年６月１６日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「遊技機用釘間隔の測定装置及び測定方法」とする特許第３０８４５６０号発明（平成４年９月１８日原出願，平成１１年６月２３日分割出願，平成１２年７月７日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許につき，無効審判請求がされ，特許庁に無効２００１－３５１８０号事件として係属したところ，原告らは，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等の訂正の請求をした。特許庁は，上記事件につき審理した結果，平成１４年７月１６日，「訂正を認める。特許第３０８４５６０号の請求項１ないし３に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件無効審決」という。）をした。原告らは，本件無効審決の取消請求訴訟（当庁同年（行ケ）第４３７号事件）を提起した後，同年１０月１８日，特許請求の範囲の減縮等を目的として，本件明細書の特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」という。）を求める訂正審判の請求をし，特許庁に訂正２００２－３９２５１号事件として係属した。特許庁は，上記事件につき審理した結果，平成１５年６月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２６日，原告らに送達された。
２　本件訂正に係る本件明細書の特許請求の範囲の【請求項１】記載の発明の要旨１対の障害釘の内法間隔を２個の釘接触ゲージ手段にそれぞれ接続する２個の杆体の動きによる読取ディジタルデータにより測定する障害釘測定手段，前記障害釘測定手段の測定動作の実行または停止を制御する動作制御手段，前記動作制御手段から測定を実行すべき動作制御信号が発せられた場合に，前記釘接触ゲージ手段を１対の遊技機障害釘の間に挿入した際に，釘接触ゲージ手段が障害釘の内面に追随するまでの間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込み，前記障害釘測定手段が障害釘の内法間隔を測定してデータとし，当該データを演算して数値表示するとともに出力するデータ演算出力手段を少なくとも有する遊技機用釘間隔測定装置により，１対の障害釘の内法間隔を釘接触ゲージ手段が充分に追随した後のデータとして測定したら，測定値をデータとして数値表示するとともに出力してコンピュータ等に釘間隔をディジタル値で計測したディジタルデータを転送するようにしたことを特徴とする遊技機用釘間隔の測定方法。（本件訂正により，従前の請求項１を削除し，従前の請求項２を請求項１に繰り上げた上，発明の構成を限定して特許請求の範囲の減縮をしたもの。以下「本件訂正発明１」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件訂正発明１は，特開平４－９５７０４号公報（甲３，以下「刊行物１」という。），昭和５９年６月６日株式会社三豊製作所発行「みつとよ技報２５号」（甲４，以下「刊行物２」という。），実願平１－９４２８０号（実開平３－３３３０２号）のマイクロフィルム（甲５，以下「刊行物３」という。），特開昭５８－５５７０９号公報（甲６，以下「刊行物４」という。），実公平１－２０６５３号公報（甲７，以下「刊行物５」という。）及び実願昭５５－８３６２２号（実開昭５７－８５６０号）のマイクロフィルム（甲８，以下「刊行物６」という。）に記載された発明並びに周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，本件訂正に係る審判の請求は，特許法１２６条４項の規定に適合しないとした。
第３　原告ら主張の審決取消事由


審決は，刊行物１に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）が未完成発明であることを看過した（取消事由１）上，本件訂正発明１と刊行物１発明との相違点（ⅰ）及び（ⅱ）に関する判断を誤った（取消事由２，３）結果，本件訂正は認められないとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（刊行物１発明が未完成発明であることを看過した誤り）(1)　遊技機障害釘の間隔の測定には特殊の技術上の問題が存在することから，刊行物１に記載された技術はおよそ実施不能であって，刊行物１発明は未完成発明にすぎないから，他の技術と組み合わせて新しい技術を創作する前提を欠くものである。したがって，審決が，刊行物１発明を，本件訂正発明１の進歩性を判断するための引用発明としたことは違法である。
(2)　遊技機障害釘の間隔は，遊技機障害釘の頭部を打ち，基盤に対する釘の方向と傾斜角度を何時方向に何度というように変えることにより，基盤から高さ方向の中間部（５．５ｍｍの高さ）の内法寸法において，パチンコ玉の直径部分（最厚部）が通過（又は非通過）できるようにする必要があるから，遊技機障害釘の頭部近傍や基盤近傍における間隔を測定しても意味がない。遊技機障害釘には，何時方向に何度曲げられたものや，遊技機障害釘が植設された時点で根元が異なる位置で植設されたものがある。曲げられた二本の障害釘間隔の測定においては，光の投射やノギスのゲージで測定する場合，斜め方向から測定すると，その角度と高さ方向の測定位置によって，異なった距離として測定されてしまう。また，基盤上には，多数植設されている遊技機障害釘，複数個の入賞装置（役物），風車，ランプ等が存在しており，これらが邪魔になるため，一般的測定器によっては二本の遊技機障害釘の所定高さにおける間隔を正しく測定することはできない。(3)　刊行物１には，２本の遊技機障害釘に対して平行な光を投光し，反対側の受光素子でこれを受光することにより，その間隔が測定できると記載されている。しかし，上記方法による遊技機障害釘の間隔の測定には，垂直に植設された２本の遊技機障害釘の間隔と，光が進む方向と同じ方向で，互いに反対方向に角度を傾斜させた２本の遊技機障害釘（例えば，０時方向から６時方向に向かって光を当てた場合において，０時方向と６時方向に傾斜された釘）の間隔とは，根元が同じ位置に植設されたものであっても，所定の高さにおいて異なる距離として測定されるべきところ，同じ距離として測定されてしまうという問題がある。さらに，測定器を当てた高さ位置や測定器の方向によって遊技機障害釘の間隔が異なって測定される，他の遊技機障害釘が障害になり，目的の遊技機障害釘の間隔が測定できない，光発光部からの光が遊技機障害釘で反射して雑音になり正確な測定ができない，光発光部の配置により遊技機障害釘の頭部による死角エリアができるなど，遊技機障害釘の間隔の正確な測定を阻害する要因もある。このように，光を利用した遊技機用釘間隔の測定方法には，正確な測定を阻害する要因があるところ，刊行物１には，正しいディジタルデータを得るためのゲージ部の構造，例えば，多数の遊技機障害釘等の間に入れるコンパクトなゲージ部の具体的な形状，遊技機障害釘の植設態様や測定する者の熟練度の違いによって生じる正しいディジタルデータを得るために必要な時間の差異への対応等について，具体的な技術的思想が開示されていない。また，刊行物１の４図を見ても，障害釘の間隔を測定する位置は特定されないから，「投光手段」及び「受光手段」等のゲージ部を，光の直進性及びゲージ部の形状を斟酌した遊技機障害釘の最適位置，すなわち，本件訂正発明１の構成である「２個の接触ゲージ部の最厚点において測定すべき１対の遊技機障害釘の内法間隔をなす２個の内法点に接触するよう」に配置することができないから，正しいディジタルデータを得ることができない。そうすると，刊行物１発明は，単なるアイデアにすぎないものというべきであり，現在においても，光を利用して遊技機障害釘の間隔を測定する方法は存在しない。
(4)　以上のとおり，刊行物１発明は未完成発明にすぎず，これを引用例として本件訂正発明１と対比した審決は誤りであるから，取り消されるべきである。
２　取消事由２（相違点（ⅰ）に関する判断の誤り）
(1)　審決は，本件訂正発明１と刊行物１発明との相違点（ⅰ）として，「障害釘測定手段とその読取データが，本件訂正発明１にあっては，２個の釘接触ゲージ手段にそれぞれ接続する２個の杆体の動きによる読取ディジタルデータにより測定するものであるのに対して，引用刊行物１（注，刊行物１）にあっては，投光手段（Ｍ１）と受光手段（Ｍ２）とによる障害釘測定手段で明度信号（ｌｉｇ）の光学的読取データにより測定するものである点」（審決謄本１２頁第４段落）を認定した上，相違点（ⅰ）について，「刊行物２乃至４及び周知の技術的事項を参酌することにより当業者が容易になし得ること」（同１３頁第２段落）であると判断したが，誤りである。
(2)　刊行物３には，相違点（ⅰ）に係る技術的事項が記載されているものの，刊行物１に記載される投光手段（Ｍｌ）及び受光手段（Ｍ２）に換えて刊行物３に記載された発明（以下「刊行物３発明」という。）における釘接触ゲージ手段の構成を採用することは当業者にとって容易なことではない。遊技機用釘間隔の測定方法の技術分野にあっては，機械式手段によるゲージ手段（本件訂正発明１，刊行物３発明）と非接触の光学式手段によるゲージ手段（刊行物１発明）とはその構造及び測定原理が全く異なり，測定装置の重要な部分に関するゲージ手段の置換が容易であるとはいえない。その置換が周知事項であるとする証拠もなく，刊行物２，４には単に機械式寸法測定器が記載されているにすぎないから，その置換容易性を裏付けるものではない。また，刊行物１発明は，光学的手段により非接触の状態で釘間隔を客観的かつ正確に測定することがその技術的思想の中核であるのに対し，刊行物３発明は，釘接触ゲージ手段という機械的手段により釘間隔を測定するものであるから，遊技機用釘間隔の測定方法という共通の技術分野に属するものではあっても，刊行物１発明の技術的思想の中核である光学式手段を放棄して，刊行物３発明の機械的手段に置換する動機を見いだすことはできない。さらに，刊行物３発明はデータをディジタル的に処理しようとする発想がない機械的手段を有するアナログ方式であるから，ディジタル方式に係る刊行物１発明に直ちには適用できない阻害要因があるとみなければならない。被告は，刊行物１発明は「非接触」に限定されないと主張するが，刊行物１発明における当該光学式手段は障害釘に非接触の状態で釘間隔値を測定するものであることは明らかである。


(3)　上記１(2)のとおり，遊技機障害釘の間隔測定には特殊性があり，刊行物３発明の遊技機用釘間隔の測定方法によっても，多数複雑な方向と傾斜角度で植設された遊技機障害釘の中で，釘師にとって代わることができるような測定ができなかった。
これに対し，本件訂正発明１は，手で持ったままの状態で，遊技機障害釘の所定の高さにおける間隔をディジタルデータとして正確に測定できる初めての測定方法に係るものであるにもかかわらず，審決は，本件訂正発明１を一般的な計測器の技術分野のものとして判断しており，遊技機障害釘を有する遊技機における本件特許出願当時の技術レベル及び特有の課題を解決した点を看過したものである。(4)　以上のとおり，審決は，相違点（ⅰ）に関する判断を誤ったものであるから，取り消されるべきである。
３　取消事由３（相違点（ⅱ）に関する判断の誤り）
(1)　審決は，本件訂正発明１と刊行物１発明との相違点（ⅱ）として，「データ演算出力手段が，本件訂正発明１にあっては，釘接触ゲージ手段を１対の遊技機障害釘の間に挿入した際に，釘接触ゲージ手段が障害釘の内面に追随するまでの間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込むものであり，データが，釘接触ゲージ手段が充分に追随した後のデータとして測定したら，測定値をデータとして数値表示するとともに出力してコンピュータ等に釘間隔をディジタル値で計測したディジタルデータを転送するものであるのに対して，引用刊行物１（注，刊行物１）にあっては，データを取り込み，当該データを演算して数値表示するものである点」（審決謄本１２頁第５段落）を認定した上，相違点（ⅱ）に係る構成について，当業者が容易になし得ることであると判断したが，誤りである。(2)　審決は，相違点（ⅱ）のうち，「充分に追随した後にデータを取り込む」との構成に係る部分について，「このような表示，読取誤差に係わる構成として，充分に追随した後にデータを取り込むようになすことは・・・この構成は上記引用刊行物４乃至６（注，刊行物４～６）及び周知の技術的事項を参酌することにより当業者が容易になし得ること」（同１３頁下から第２段落）であると判断した。しかしながら，刊行物４（甲６）における測定器は，一般的な測定処理であるため，測定に先立ち，一律に０．４秒遅延させるものであり，そうすることで，誰が測定しても正確に測定できるというものである。また，刊行物５（甲７）及び刊行物６（甲８）に係る技術は，液体容器内における液量を検出し表示するというもの，あるいは穀物の含水率測定方法に関するもので，試料穀物を１対の電極間で圧砕挟持して通電した際，電極間に発生する電気抵抗を測定するものであり，測定時間を一定時間又は所定時間遅延させている。
これに対して，本件訂正発明１は，上記各刊行物とは全く異なる技術分野に係る発明であり，解決しようとする課題，構成及び効果の点で相違するものである。また，上記各刊行物は，遊技機用釘間隔の測定方法の技術分野において，いまだかつて引用されたことがなく，適用することが慣用手段になっていない。さらに，上記刊行物４～６に係る技術は，すべての測定に対して一定時間又は所定時間の遅延を行うものであるが，本件訂正発明１は，方向と傾斜角度が異なる多数の遊技機障害釘が植設されている状態の中で，熟練した測定者であっても，２個の杆体からなる接触ゲージ部の最厚点において遊技機障害釘の間隔を正確に測定することが難しいという課題を解決するために，遊技機障害釘の植設態様の違い，測定者の熟練度による測定時間の差異に対応するべく，「接触ゲージ部を１対の遊技機障害釘の間に挿入した際に接触ゲージ部が遊技機障害釘の内面に追随するまでの期間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込むようにした」データ演算出力手段を有するようにしたものである。すなわち，審決は，本件訂正発明１における遊技機障害釘の間隔の測定は，熟練した者であっても，遊技機障害釘の植設態様によって正しいディジタルデータを得るまでの時間が異なるという特殊な技術であるのに，その点を無視して上記刊行物４～６に係る技術と同一視した点において誤りがある。
(3)　また，審決は，相違点（ⅱ）のうち，「測定したデータをコンピュータ等に転送する」との構成に係る部分について，「測定したデータをコンピュータ等に転送することは上記引用刊行物２，４（注，刊行物２，４）に開示されており，また引用刊行物１（注，刊行物１）においても電子制御装置(7)には外部入出力回路(7e)を具備するものであって，この電子制御装置(7)はCPU構成であるから，この外部入出力回路(7e)を介して『コンピュータ等に計測したディジタルデータを転送する』ことができるように構成することは，当業者が容易になし得ること」（同）であると判断した。
しかしながら，本件特許出願当時における遊技機障害釘の間隔の測定に関する技術は，熟練した釘師の勘によるものであり，遊技機用釘間隔測定装置は実用化されていなかった。また，パチンコホールを運営する店舗には，多数の遊技機が設置されており，個々の遊技機の有する釘間隔値と出玉データ等を有機的に関連してパチンコホール全体の経営状況を管理する遊技機管理システムを構築する発想は全く存在していなかった。そのため，刊行物１発明及び刊行物３発明が公知であったとしても，それは，釘師が釘間隔を調整する際の確認手段としての道具として考えられていたにすぎない。
本件訂正発明１に係る「データ演算出力手段」は，単に計測値をディジタル表示するためのものではなく，外部コンピュータ等に出力し，即座に測定データの整理，処理を行うためのものであり（本件明細書の段落【００４０】），測定した多数の遊技機に関する釘間隔測定値を事後的に遊技機管理システム上において整理，処理を行い，パチンコホール全体の経営状況を管理することが可能となるという格別の効果を奏するものである。
この点について，審決は，「本件訂正発明１が奏する作用効果も，当業者が予測できる程度のものであって格別なものとは認められない」（審決謄本１３頁最終段落）というが，本件訂正発明１の効果である「測定データの事後処理が可能となる」ことは，本件特許出願当時における当業者の予測の範囲を超えている。確かに，刊行物２，４には，読取データの外部出力に関する記載があるものの，本件訂正発明１の技術分野における，上記のような効果を示唆するものではない。審決は，相違点（ⅱ）につき，本件訂正発明１の技術分野の特殊性を考慮せず，一般的なディジタルデータの処理技術を念頭において判断したものであって，誤りである。
(4)　以上のとおり，審決は，相違点（ⅱ）に関する判断を誤ったものであるから，取り消されるべきである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告らの取消事由の主張はいずれも理由がない。


１　取消事由１（刊行物１発明が未完成発明であることを看過した誤り）について刊行物１（甲３）の発明の詳細な説明や図面は，当業者が実施することができるように記載されているから，仮に，刊行物１発明に原告らが主張するような短所があるとしても，このことから刊行物１発明が実施不能あるいは未完成発明であるとはいえない。また，刊行物１において，「遊技盤上の２本の釘Ｋｇ１とＫｇ２との釘間隔ｌは，一律に，しかも正確に１／１００［ｍｍ］の単位以上に細かく容易に客観的に求めることができるという効果を有する」（３頁左下欄最終段落）と記載されているように，刊行物１発明を引用発明とすることに支障はなく，これを他の技術（刊行物３に記載の技術）と組み合わせることにも障害はない。原告らは刊行物１発明の測定態様を図示して種々主張するが，これらは専ら特異な測定態様を図示するものであって，「使用不可能」，「現在に至っても使用されていない」とはいえないし，また，仮に，「現在に至っても使用されていない」としても，そのことが刊行物１における引用発明の認定の障害になるものではない。２　取消事由２（相違点（ⅰ）に関する判断の誤り）について(1)　刊行物１発明と刊行物３発明とは，いずれも「遊技機」に関する技術分野に属するものであり，かつ「測定方法」に関する技術分野に属するものであって，本件訂正発明１の属する技術分野とも相違しないものであるから，両発明を組み合わせることに困難性はない。
(2)　機械式手段によるゲージ手段（本件訂正発明１及び刊行物３発明）と光学式手段によるゲージ手段（刊行物１発明）は，いずれも遊技機障害釘の間隔の測定手段として共通するものであり，本件において，ゲージ手段として置換が容易にできないような重要な部分を置換するものではない上，原告らも自認するとおり，刊行物３には，相違点（ⅰ）に係る技術的事項が記載されているのであるから，両者の構造及び測定原理の相違が置換を阻害する要因となるものではない。原告らは，両者の置換が周知事項でない旨主張するが，審決は，両者の置換が「周知」であると認定しているわけではないから，原告らの上記主張は審決の論旨と関係のないものである。さらに，原告らは，刊行物３発明に係る測定方法がアナログ方式であることは，ディジタル方式に係る刊行物１発明には直ちに適用できない阻害要因があるとみなければならないとも主張するが，測定方法においてディジタル方式とすることは，刊行物２，４に開示されており，アナログ方式とディジタル方式の選択が当業者の設計事項であることは技術常識（刊行物４にも，アナログ式からディジタル式への設計変更，置換が記載されている。）であるから，阻害要因となるものではない。
なお，原告らは，刊行物１発明の光学式手段によるゲージ手段を「非接触」のものであると主張するが，刊行物１には「非接触」であるとの記載及び「非接触」に限定した構成であるとの開示はないから，刊行物１発明の光学式手段によるゲージ手段は，「非接触」のものに限定されるものではない。(3)　原告らは，審決は，本件訂正発明１を一般的な計測器の技術分野のものとして判断しており，遊技機障害釘を有する遊技機における技術レベル及び特有の課題を看過したものである旨主張する。しかしながら，審決は，本件訂正発明１を一般的な計測器の技術分野のものとして判断しているものではなく，遊技機障害釘を有する遊技機における本件特許出願当時の技術レベル，課題等を勘案した上で，本件訂正発明１の進歩性の判断を行っている。
なお，本件訂正発明１は，その発明の名称に示されるとおり，「遊技機用釘間隔の測定方法」の発明であり，技術分野としては遊技機の技術とともに，一般的な測定方法に関する技術をも参酌し，また，当該分野の技術常識に基づいて認定，判断を行うことは当然である。そして，刊行物１発明及び刊行物３発明は，いずれも，「遊技機」に関する技術分野に属するものであり，かつ「測定方法」に関する技術分野にも属するものであって，本件訂正発明１の属する技術分野と何ら相違しないものである。刊行物２，４～６は，相違点（ⅰ）の判断に当たり，技術常識，周知技術として，「測定方法」に関する技術を参酌したものであって，これらを参酌すべきことは当然である。
３　取消事由３（相違点（ⅱ）に関する判断の誤り）について(1)　本件訂正発明１が規定する「追随するまでの期間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込む」ことは，「自動的に表示可能」で「読取誤差も生じない」（本件明細書の段落【００４０】）という技術的意義を有するものであると認められるから，刊行物４～６に開示された技術と差異を有するものではない。なお，本件明細書にも，実施例の説明として，所定期間の後に測定することが記載されている（段落【００１８】）。
他方，例えば，刊行物４（甲６）には「時限素子により信号処理は測定に対して少なくとも約０．４秒遅延される」（３頁左上欄最終段落）と記載されており，また，上記のとおり技術的意義においても差異がないのであるから，そこに開示された測定時間を一定時間又は所定時間遅延させるとの技術的思想は，本件訂正発明１の規定する「追随するまでの期間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込む」ものと変わりがない。
(2)　刊行物１，３は，いずれも，本件特許出願前のものであって，これらに開示された技術は，「遊技機」及び「釘間隔の測定方法」に関する技術であるから，審決が，本件特許出願当時における遊技機障害釘の間隔の測定に関する従来技術及び周知技術を考慮していることは明らかである。また，審決の論旨は釘間隔測定装置が実用化されていることを前提としているものではないから，その点に関する原告らの主張は失当である。
また，本件訂正発明１のデータ演算出力手段は，「演算されたディジタルデータを数値表示」し，「逐次もしくは一旦記憶収集した後にまとめて，コンピュータ等に釘間隔をディジタル値で計測したディジタルデータを外部出力する」ものであればよいのであるから，「外部出力」後のデータの処理態様までをも，その要旨としているものではない。すなわち，本件訂正発明１は，外部コンピュータ等に「外部出力」されたディジタルデータをどのように利用するかまでをも構成要件として規定しているものではないから，原告ら主張のように，それが「即座に測定データの整理，処理を行うためのもの」であるということはできない。原告らの主張する本件訂正発明１の作用効果は，本件特許請求の範囲の記載に基づくものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（刊行物１発明が未完成発明であることを看過した誤り）について(1)　原告らは，遊技機障害釘の間隔測定の特殊性を主たる理由として，刊行物１発明は未完成発明であると主張する。


そこで検討すると，刊行物１（甲３）には，以下の各記載がある。ア　「遊技盤上の複数本の釘に対して所定光量の光を投光する投光手段と，該投光された光を受光する受光手段と，該受光された光の明度を所定値と比較することにより上記複数本の釘の間隔を測定する釘間隔測定手段と，を備えて構成されたことを特徴とする釘間隔測定装置。」（特許請求の範囲）イ　「本発明は，パチンコ機やアレパチ機等の弾発遊技機に関し，詳しくは遊技盤上の釘の間隔を測定する装置に関する」（１頁左下欄下から第２段落）ウ　「本発明－実施例の釘間隔測定装置は，第２図に示すように，指向性の強い光を発するレーザー発振器１と，レーザー発振器１による光を遊技盤上の２本の釘Ｋｇ１及びＫｇ２に投光するための後に詳述する光学素子系２と，該光学素子系２により投光された光を釘Ｋｇ１及びＫｇ２の反対側で受光する光学素子系３と，該受光された光を電気信号に変換するためのイメージセンサ４と，該イメージセンサ４より出力されるアナログ信号としての電気信号をデジタル信号に変換するデジタル変換回路５と，該デジタル化された信号から上記釘Ｋｇ１と釘Ｋｇ２との離間距離を演算する釘間隔演算回路６と，から構成されている」（２頁左下欄下から第２段落）
エ　「本実施例では，デジタル変換回路５と釘間隔演算回路６とは，第３図に示すように，電子制御装置７として一体に構成されている。電子制御装置７は，ＣＰＵ７ａを中心として，これとＲＯＭ７ｂ，ＲＡＭ７ｃ，Ａ／Ｄコンバーター７ｄ及び外部入出力回路７ｅをパス７ｆにより相互に接続した論理演算回路として構成されている。電子制御装置７の外部入出力回路７ｅにはデジタル表示装置８が接
続されている」（２頁左下欄末行～右下欄第１段落）
オ　「光学素子系２は，第４図及び第５図に示すように，レーザー発振器２からの光をその断面が幅約２ｃｍの一文字状の光とするビームスプリッタ２ａと，ビームスプリッタ２ａからでる光を遊技盤上の釘Ｋｇ１及びＫｇ２に直角に投光するための光通路２ｂとから構成されている。光学素子系３は，光学素子系２の光通路２ｂと同様の構成であり，釘Ｋｇ１及びＫｇ２に投光された後の光をイメージセンサ４に導くための光通路３ａから構成されている。これらの光通路２ｂ及び３ａのうち光を直角に屈曲させる部分はガラスより構成されている」（２頁右下欄第２段落～第３段落）
カ　「尚，本実施例では，レーザー発振器１及び光学素子系２が投光手段（Ｍ１）に，光学素子系３及びイメージセンサ４が受光手段（Ｍ２）に，デジタル変換回路５及び釘間隔演算回路６としての電子制御装置７が釘間隔測定手段（Ｍ３）に，各々対応する」（３頁左上欄第１段落）
キ　「この『釘間隔測定ルーチン』は，電子制御装置７のＣＰＵ７ａにより実行される処理である。まず，イメージセンサ４からの出力が有るか否かが判定され（ステップＳ１００），出力が有ると判断されるとＡ／Ｄコンバーター７ｄを介してイメージセンサ４の出力するアナログ信号をデジタル信号に変換してＲＡＭ７ｃに明度信号ｌｉｇとしてセイブする（ステップＳ１１０）。・・・レーザー発振器１から発される光は，第４図に示すように，ビームスプリッタ２ａによりその断面が横真一文字状の光とされ，光通路２ｂにより遊技盤上の２本の釘Ｋｇ１及びＫｇ２に直角に投光され，しかる後に光通路３ａを介してイメージセンサ４に入力される。このとき光通路２ｂにより投光されるレーザー光たる光は，第５図に示すように，２本の釘Ｋｇ１及びＫｇ２により遮られる。これにより明度信号ｌｉｇの内，２本の釘Ｋｇ１及びＫｇ２に対応する部分は明度の低い信号ｌｌとなる。これは，レーザー光が，指向性の強い光であることから明度の差が特に激しくなる。・・・明度信号ｌｉｇを２値化信号とする処理を行う（ステップＳ１３０）。これにより第７図のタイミングチャートに示す２値化信号Ｓｇが得られる。次にこの２値化信号Ｓｇから２本の釘Ｋｇ１とＫｇ２との釘間隔ｌを演算する処理が行われる（ステップＳ１４０）。・・・２本の釘Ｋｇ１とＫｇ２との釘間隔ｌが演算されると，この釘間隔ｌは外部入出力回路７ｅを介してデジタル表示装置８に出力され表示される（ステップＳ１５０）」（３頁左上欄第２段落～左下欄第２段落）ク　「遊技盤上の２本の釘Ｋｇ１とＫｇ２との釘間隔ｌは，一律に，しかも正確に１／１００［ｍｍ］の単位以上に細かく容易に客観的に求めることができる
という効果を有する」（３頁左下欄最終段落）
ケ　「更に，釘調整を行った後の釘の間隔ｌを正確に知ることができるので，営業後の売上等と正確に比較してデータ分析を行うことができるという優れた
効果も奏する」（３頁右下欄第２段落）
(2)　上記各記載及び刊行物１の第１図～第５図によれば，刊行物１発明においては，レーザー発振器２からの光を，ビームスプリッタ２ａによりその断面が幅約２ｃｍの横真一文字状の光とし，この光を光学素子系２の光通路２ｂから光を直角に屈曲させて遊技盤上の釘Ｋｇ１及びＫｇ２に直角に投光し，両釘を通過した光を再度直角に屈曲させて光学素子系３の光通路３ａで受光してイメージセンサ４に導き，イメージセンサ４より出力されるアナログ信号をデジタル変換回路５によりデジタル信号に変換し，釘間隔演算回路６により該デジタル信号から釘Ｋｇ１と釘Ｋｇ２との離間距離を演算するものであり，釘間隔演算の具体的処理についても，電子制御装置７のＣＰＵ７ａにより実行される釘間隔測定ルーチン処理として開示されている。


以上によれば，刊行物１発明は，刊行物１において，当業者がその反復実施をすることができる程度に具体的，客観的に開示されていると認められるから，未完成発明であるということはできない。
(3)　これに対し，原告らは，遊技機障害釘の間隔は基盤からの高さ方向の中間部（５．５ｍｍの高さ）の内法寸法において測定する必要があるところ，刊行物１発明では，①根元が同じ位置に植設された遊技機障害釘の間隔は，両釘が光の進行方向であって反対方向に傾いていても同じ距離として測定されてしまう，②測定器を当てた高さ位置や測定器の方向によって遊技機障害釘の間隔が異なって測定される，③他の遊技機障害釘が障害になり，目的の遊技機障害釘の間隔が測定できない，④光発光部からの光が遊技機障害釘で反射して雑音になり正確な測定ができない，⑤光発光部の配置により遊技機障害釘の頭部による死角エリアができるなど，遊技機障害釘の間隔の正確な測定を阻害する要因があると主張する。しかしながら，遊技機障害釘の間隔は，パチンコ玉の直径部分が通過できるか否かを決定するものであり，基盤から高さ方向の中間部（パチンコ玉の半径に相当する５．５ｍｍの高さ）において内法寸法を測定すべきであることは，当業者にとって自明の事項であるから，刊行物１発明においても，光が通過するのは基盤からの高さが５．５ｍｍの位置であり，「釘Ｋｇ１及びＫｇ２に直角に投光」するとは，高さが５．５ｍｍの断面において，両釘を結ぶ直線に対して直角に投光することを意味していると解するのが相当である。そして，このように測定器を配置すれば，遊技機障害釘の間隔を正確に測定できることは明らかであるから，上記①及び②の主張は理由がない。また，上記③の主張についても，光通路２ｂ及び光通路３ａは，断面が幅約２ｃｍの横真一文字状のレーザー光を通過させることができるものであれば足り，厚みが極めて薄いものを使用することが可能であるから，ハカマ釘やカゴ釘等の密に接触した釘を除けば，他の命釘などの間隔を測定することに支障があるとは考えられない。さらに，光が釘で反射して雑音になる，光発光部の配置により死角エリアができるとの原告らの主張（上記④，⑤）は，いずれも，「釘Ｋｇ１及びＫｇ２に直角に投光」するという刊行物１発明の測定器の配置を前提にすれば問題にならないと解されるから，採用の限りではない。(4)　また，原告らは，刊行物１には，多数の遊技機障害釘等の間に入れるコンパクトなゲージ部の具体的な形状，遊技機障害釘の植設態様や測定する者の熟練度の違いによって生じる正しいディジタルデータを得るために必要な時間の差異への対応等について具体的な技術的思想が開示されていないから，刊行物１発明は単なるアイデアにすぎないなどとも主張する。
しかしながら，原告らの上記主張は，光を利用した遊技機用釘間隔の測定方法には，正確な測定を阻害する要因があるとの上記(3)記載の主張を前提とするものであるところ，刊行物１の記載及び当業者の技術常識に基づいて，光を利用した遊技機用釘間隔の測定方法により，正確な遊技機障害釘の間隔を測定することは可能であると認められるから，原告らの主張はその前提において誤りというべきであり，採用することができない。すなわち，例えば，刊行物１発明において，投光部と受光部とを基盤から５．５ｍｍの高さに位置させ，その高さにおいて二つの遊技機障害釘を結ぶ直線に対して正対する方向になったことを検知する手段（機械的接触手段，光，音，電波，電磁気的変量を使用した距離測定手段等，どのような手段でも使用可能）を利用して，基盤からの高さが５．５ｍｍの断面において，二つの遊技機障害釘を結ぶ直線に対して直角に投光することができるようにゲージ部を配置すればよいのであるから，ゲージ部の具体的な形状を特定する必要はないというべきであるし，正しいディジタルデータを得るために必要な時間は，上記の検知する手段として何を選択したかに応じて適宜決定されるべきものであるから，これも当業者の技術常識にゆだねれば足りる事項である。
さらに，原告らは，現在においても，光を利用して遊技機障害釘の間隔を測定する方法は存在しないとも主張するが，光を利用した遊技機用釘間隔の測定方法が実施されているかどうかは，刊行物１発明が未完成発明か否かの問題とは関係しないというべきであるから，原告らの上記主張は，それ自体失当である。(5)　以上のとおり，刊行物１発明は未完成発明であるとは認められないから，原告らの取消事由１の主張は理由がない。


２　取消事由２（相違点（ⅰ）に関する判断の誤り）について(1)　審決は，本件訂正発明１と刊行物１発明との相違点（ⅰ）として，「障害釘測定手段とその読取データが，本件訂正発明１にあっては，２個の釘接触ゲージ手段にそれぞれ接続する２個の杆体の動きによる読取ディジタルデータにより測定するものであるのに対して，引用刊行物１（注，刊行物１）にあっては，投光手段（Ｍ１）と受光手段（Ｍ２）とによる障害釘測定手段で明度信号（ｌｉｇ）の光学的読取データにより測定するものである点」（審決謄本１２頁第４段落）を認定した上，相違点（ⅰ）について，「刊行物２乃至４及び周知の技術的事項を参酌することにより当業者が容易になし得ること」（同１３頁第２段落）であると判断した。これに対し，原告らは，刊行物３には，相違点（ⅰ）に係る技術的事項が記載されているものの，遊技機用釘間隔の測定方法の技術分野にあっては，機械式手段によるゲージ手段と非接触の光学式手段によるゲージ手段とはその構造及び測定原理が全く異なり，刊行物１発明は，光学的手段により非接触の状態で釘間隔を客観的かつ正確に測定することがその中心的思想であるから，その中心的技術思想である光学式手段を放棄し，刊行物３発明の機械的手段に置き換える動機を見いだすことはできないとして，審決の上記判断は誤りであると主張する。(2)　しかしながら，本件訂正発明１，刊行物１発明，刊行物３発明は，いずれも遊技機用釘間隔の測定方法に関する技術分野に属するものであるから，刊行物３発明の技術的事項を，刊行物１発明に適用することに格別の困難性は認められないというべきである。原告らは，機械式手段によるゲージ手段と非接触の光学式手段によるゲージ手段との相違を強調するが，間隔測定方法として，機械式手段や光学的手段などの適宜の手段を用いることは，当業者が必要に応じて選択し得る設計的事項というべきものであり，現に，本件明細書（甲１）においても，「例えば，上記実施例においては，ゲージ間隔読取手段として，ロータリーエンコーダとパルスカウンタを用いる例について説明したが，これは，距離を検出できる手段であれば，いかなる形式のものであってもよく，電気的，磁気的，光学的，機械的等，種類を問わない」（段落【００３９】）と，杆体４Ｌと杆体４Ｒとの間隔を光学的，機械的等いかなる形式のもので検出してもよいことが記載されている。また，原告らは，刊行物３発明はデータをディジタル的に処理しようとする発想がないアナログ方式であるから，ディジタル方式に係る刊行物１発明に直ちには適用できない阻害要因があるとみなければならないとも主張する。しかしながら，刊行物４（甲６）に，「従来より公知のパス腕形測定計器においては，リング形状の目盛と協働する指針が設けられている。したがって，アナログ表示を行なうことができる」（３頁左下欄最終段落～右下欄第１段落），「パス腕形測定計器において，本発明に従い，測定機構軸に増分発生器を設け，該増分発生器により，軸回転に比例する数の信号を発生し・・・センサの出力を信号処理装置に接続し，該信号処理装置において信号列をディジタル表示装置のためのディジタル信号に変換することにより解決される」（４頁左上欄第３段落）と記載されているように，アナログ方式はディジタル方式に変更可能なものであるから，アナログ方式の測定方法をディジタル方式の測定方法に適用することに阻害要因があるとはいえない。以上によれば，原告らの上記各主張は，いずれも採用することができない。
(3)　さらに，原告らは，審決は，本件訂正発明１を一般的な計測器の技術分野のものとして判断しており，遊技機障害釘を有する遊技機における出願時の技術レベル及び特有の課題を解決した点を看過している旨主張する。しかしながら，刊行物１発明及び刊行物３発明は，いずれも本件訂正発明１と同様の遊技機用釘間隔の測定方法に関する発明であるから，審決が，本件訂正発明１を一般的な計測器の技術分野のものとして判断しているということはできず，原告らの上記主張は失当である。
(4)　以上によれば，原告らの取消事由２の主張は理由がない。３　取消事由３（相違点（ⅱ）に関する判断の誤り）について(1)　審決は，本件訂正発明１と刊行物１発明との相違点（ⅱ）として，「データ演算出力手段が，本件訂正発明１にあっては，釘接触ゲージ手段を１対の遊技機障害釘の間に挿入した際に，釘接触ゲージ手段が障害釘の内面に追随するまでの間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込むものであり，データが，釘接触ゲージ手段が充分に追随した後のデータとして測定したら，測定値をデータとして数値表示するとともに出力してコンピュータ等に釘間隔をディジタル値で計測したディジタルデータを転送するものであるのに対して，引用刊行物１（注，刊行物１）にあっては，データを取り込み，当該データを演算して数値表示するものである点」（審決謄本１２頁第５段落）を認定した上，相違点（ⅱ）のうち，「釘接触ゲージ手段を１対の遊技機障害釘の間に挿入した際に，釘接触ゲージ手段が障害釘の内面に追随するまでの間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込む」との構成に係る部分について，「このような表示，読取誤差に係わる構成として，充分に追随した後にデータを取り込むようになすことは・・・この構成は上記引用刊行物４乃至６（注，刊行物４～６）及び周知の技術的事項を参酌することにより当業者が容易になし得ること」（同１３頁下から第２段落）であると判断している。これに対し，原告らは，①刊行物４～６に係る技術は，本件訂正発明１とは全く異なる技術分野に属するものである，②刊行物４～６に係る技術は，測定時間を一定時間又は所定時間遅延させるものであるが，本件訂正発明１は，遊技機障害釘の植設態様の違い，測定者の熟練度による測定時間の差異に対応するために，接触ゲージ部が遊技機障害釘の内面に追随するまでの期間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込むようにしたものであるのに，審決は，遊技機障害釘の間隔測定における技術の特殊性を無視して，刊行物４～６に係る技術と同一視したものであるとして，審決の上記判断は誤りである旨主張する。


(2)　そこで検討すると，本件明細書（甲１）において，データの取り込みについて記載されているのは，「上記基板内に遅延回路等を設け，接触ゲージ部２Ｒ，２Ｌが釘の間に挿入された場合に一旦縮み，次いでバネ８の弾性復元力により接触ゲージ部２Ｒ，２Ｌが釘の内面に追随するまでの期間（例えば，ゲージの接触から０．５秒間など），データの取り込みを一時行わず，接触ゲージ部２Ｒ，２Ｌが釘の内面に十分追随した後にデータを取り込むような構成としてもよい」（段落【００１８】）との記載のみである。上記記載によれば，「接触ゲージ部が遊技機障害釘の内面に追随するまでの期間」とはバネ８の弾性復元力に関連する時間であり，例えば，遅延回路等により，ゲージの接触から０．５秒間だけデータを取り込まないようにするものであると認められるから，本件訂正発明１における「釘接触ゲージ手段が障害釘の内面に追随するまでの期間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込む」との構成は，遊技機障害釘の植設態様の違い，測定者の熟練度による測定時間の差異に対応するものであるとの原告らの主張は，明細書の記載に基づくものではない。
また，刊行物５（甲７）には，「このゲートに入力されるラッチ信号は前記測定開始パルス発生回路２４で作られるものであるが，第４図ホに示す様に，測定開始パルスから一定時間遅れて発生する。この時間はコンデンサＣｘの充電に要する最大時間及び，カウンタ２９の遅れ時間から設定されている」（６欄２０行目～２５行目），刊行物６（甲８）には，「このタイマーＴＡの設定時間は，測定開始から電極間で圧砕された試料穀物の電気抵抗値が測定時間の経過に従って十分安定するまでの時間になるようにあらかじめ設定されている」（明細書１１頁第１段落）と記載されているように，測定方法においては，測定値が安定するまでの一定時間データを取り込まないようにすることは周知の技術的事項であると認められる。原告ら主張に係る「遊技機障害釘の植設態様の違い，測定者の熟練度による測定時間の差異に対応する」データを取り込まない時間とは，測定者が遊技機障害釘の植設態様を観察し，自らの熟練度を考慮して，正確な測定値が得られると判断した一定の遅延時間を指すものと解されるから，原告らの主張を前提としたとしても，本件訂正発明１における「釘接触ゲージ手段を１対の遊技機障害釘の間に挿入した際に，釘接触ゲージ手段が障害釘の内面に追随するまでの間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込む」との構成と，上記周知の技術的事項とは，当該技術が対象とする測定の具体的状況に対応して，正確な測定値を得るべく一定の遅延時間を設定するという点において，技術的な差異は認められないといわざるを得ない。原告らは，本件訂正発明１と刊行物４～６に記載された技術とは技術分野を異にする旨主張するが，本件訂正発明１は「遊技機用釘間隔の測定方法」の発明であり，刊行物１発明も「釘間隔測定方法」の発明であるから，「測定方法」における上記周知技術を適用することに困難性はないというべきである。そうすると，刊行物３発明を適用してゲージ手段を機械的手段とした刊行物１発明に上記周知技術を適用すれば，「釘接触ゲージ手段を１対の遊技機障害釘の間に挿入した際に，釘接触ゲージ部が障害釘の内面に追随するまでの期間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込む」ものとなるから，審決の相違点（ⅱ）に関する判断に誤りはない。
(3)　また，審決は，相違点（ⅱ）のうち，「測定値をデータとして数値表示するとともに出力してコンピュータ等に釘間隔をディジタル値で計測したディジタルデータを転送する」との構成に係る部分について，「測定したデータをコンピュータ等に転送することは上記引用刊行物２，４（注，刊行物２，４）に開示されており，また引用刊行物１（注，刊行物１）においても電子制御装置(7)には外部入出力回路(7e)を具備するものであって，この電子制御装置(7)はCPU構成であるから，この外部入出力回路(7e)を介して『コンピュータ等に計測したディジタルデータを転送する』ことができるように構成することは，当業者が容易になし得ること」（審決謄本１３頁下から第２段落）であると判断し，さらに，「本件訂正発明１が奏する作用効果も，当業者が予測できる程度のものであって格別なものとは認められない」（同最終段落）と判断しているところ，原告らは，本件訂正発明１の「データ演算出力手段」は，外部コンピュータ等に出力し，即座に測定データの整理，処理を行うためのものであり，測定した多数の遊技機に関する釘間隔測定値を事後的に遊技機管理システム上において整理，処理を行い，パチンコホール全体の経営状況を管理することが可能となるという格別の効果を奏するものであるとして，審決の上記判断は誤りである旨主張する。
(4)　しかしながら，相違点（ⅱ）の上記部分に係る本件訂正発明１の構成は，「測定値をデータとして数値表示するとともに出力してコンピュータ等に釘間隔をディジタル値で計測したディジタルデータを転送する」というものであって，「出力」ないし「転送」後のデータの処理態様までをも要旨としているものではないから，原告らの主張する本件訂正発明１の作用効果は，特許請求の範囲に記載された構成に基づくものではない。
また，刊行物１（甲３）には，「更に，釘調整を行った後の釘の間隔ｌを正確に知ることができるので，営業後の売上等と正確に比較してデータ分析を行うことができるという優れた効果も奏する」（３頁右下欄第２段落）と記載されており，刊行物１発明は，釘間隔と営業後の売上等とを正確に比較してデータ分析を行うことができるという効果も奏するものと認められるところ，この効果は，原告らの主張する本件訂正発明１の作用効果と同じである。したがって，原告らの主張する本件訂正発明１の作用効果を前提としたとしても，「本件訂正発明１が奏する作用効果も，当業者が予測できる程度のものであって格別なものとは認められない」とした審決の判断は正当であり，審決に原告ら主張の誤りはないというべきである。
(5)　以上によれば，原告らの取消事由３の主張は理由がない。４　以上のとおり，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告らの請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　早　　田　　尚　　貴


平成１７年（行ケ）第１０３１９号　審決取消請求事件平成１７年７月１９日判決言渡，平成１７年７月７日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　三菱レイヨン株式会社
訴訟代理人弁護士　生田哲郎，山田基司，森本晋，美和繁男，弁理士　松本雅利
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　平上悦司，大元修二，立川功，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００２－４９５８号事件について平成１６年６月２１日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，平成１２年７月２７日，平成２年１０月５日に出願した発明の名称を「光源装置」とする特願平２－２６７９９９号の一部を新たな特許出願とした。(2)　原告は，拒絶査定を受けたので，平成１４年３月２２日，拒絶査定に対する審判を請求した（不服２００２－４９５８号事件として係属）。(3)　特許庁は，平成１６年６月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，平成１６年７月２６日，その謄本を原告に送達した。２　請求項１に係る発明の要旨（平成１３年１２月２８日付け手続補正書によるもの）
「導光体に光源からの光を入射し，前記導光体の光出射面から光を出射する光源装置において，前記導光体が，少なくとも一つの表面に光拡散処理が施されるとともに，屈折率の異なる微粒子を１００ｐｐｍ以下の濃度で含有する光拡散性を有するプラスチック材料により形成されていることを特徴とする光源装置。」
３　審決の理由の要旨
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，出願日前に頒布された刊行物に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
(1)　刊行物
特開昭５２－１４１５９８号公報（本訴甲４，以下「刊行物」という。）には，第１～３図とともに以下の事項が記載されている。
ア　「表示管と，この表示管の背後に位置し透明材料で成る光のガイド板をそれ自体が含んでいる照明装置とで構成されるものに於いて，全体として拡散効果を生み出す不透過性無機粒子が光のガイド板材料中に撒き散らされることを特徴とする受動電気光学的表示装置。」（特許請求の範囲の請求項１）イ　「本発明は，前記光のガイド板が透明プラスチック材料で成る場合に適用されるこの表示装置の製造方法にも係るものである。」（２頁左下欄１～３行）ウ　「光のガイド板の上面をサンドブラストすること等によってデイフューザを
完成する」（２頁左下欄７～９行）
エ　「第１図に於ける受動電気光学的表示装置は２個の偏光子２及び３を備えた液晶の表示管１から成っている。この表示装置は，表示管１の背後に位置し且つ光のガイドの役割を果たす例えばメチルポリメタクリレートの如き透明プラスチック材料の板５中に配されたフイラメント電球の光源４で成る照明装置を有している。」（２頁右下欄８～１５行）
オ　「光のガイド材料中に分布する粒子６はそれ自体が拡散体であり，光源４から発せられガイド板５によって導かれる光の拡散効果を生み出す。」（３頁左上欄３～５行）
カ　「光のガイド板となるプラスチック材料に対する微粉体の粒子物質の割合は０．０１％乃至０．５％であるのがよい。実際にもっと少ない値であれば拡散効果を弱過ぎ，逆に値が大きければ光のガイド板５のうち光源４より最も離れ部分は最早充分に光を受けず，効果的に表示管１の一部は読取りを可能ならしめるに必要なだけ照明されない。」（３頁左上欄１６行～右上欄２行）キ　「補助デイフューザ８は・・・強度に光を拡散させる故に，光のガイド板となるプラスチック物質に混入すべき拡散粒子を形成する微粉体物質の割合を減少させることが可能であり，その結果拡散効果を過度に減ずることなしに光をより良く分布させる。」（３頁右上欄１４～１９行）
ク　ＦＩＧ．１～３には，光のガイド板５の上方に２個の偏向子２及び３を備えた液晶の表示管１を配することが図示されている。
上記ア，エ及びクの事項から，光のガイド板５は表示管１の背後に位置し，光のガイド板５それ自体を含んでいる照明装置であって，液晶の表示管１から成っている受動電気光学的表示装置であるから，光のガイド板５は表示管１の側に光を射出する面を有しているものといえる。
そうすると，上記ア～クの記載及び図面に示された内容を総合すると，刊行物には以下のとおりの発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
「光のガイド板５とその中に配された光源４で成り，光源４から発せられ導かれる光の拡散効果を生み出す光のガイド板５は表示管１の側に光を射出する面を有している照明装置であって，光のガイド板５は，全体として拡散効果を生み出す，それ自体が拡散体である微粉体の粒子物質である不透過性無機粒子が０．０１％乃至０．５％の割合で光のガイド板５材料中に撒き散らされた透明プラスチック材料により成る照明装置。」
(2)　対比・判断
本願発明と引用発明を対比すると，その機能・構造からみて，後者の「光のガイド板５」は前者の「導光体」に相当し，以下同様に，「光を射出する面」は「光出射面」に，「照明装置」は「光源装置」に，「全体として拡散効果を生み出す」「透明プラスチック材料」は「光拡散性を有するプラスチック材料」に，それぞれ相当し，また，後者の「光のガイド板５」は「その中に配された光源４」を有し「光源４から発せられ導かれる光」を拡散するのであるから，光源４からの光を入射するものであり，後者の「透明プラスチック材料の光のガイド板５」とは，「透明プラスチック材料」から「光のガイド板５」が形成されていることは自明である。


そうすると，両者は「導光体に光源からの光を入射し，前記導光体の光出射面から光を出射する光源装置において，前記導光体が，光拡散性を有するプラスチック材料により形成されていることを特徴とする光源装置。」の点で一致し，（１）導光体について，前者が「少なくとも一つの表面に光拡散処理が施される」のに対して，後者は光拡散処理が施されているか否か明確でない点，（２）導光体について，前者が「屈折率の異なる微粒子を１００ｐｐｍ以下の濃度で含有する光拡散性を有するプラスチック材料により形成されている」のに対して，後者は「それ自体が拡散体である微粉体の粒子物質である不透過性無機粒子が０．０１％乃至０．５％の割合で材料中に撒き散らされた透明プラスチック材料により成る」点で相違する。
上記相違点について検討する。
相違点（１）について
導光体の表面に光拡散処理を行うことは，上記刊行物にも示され〔上記(1)ウ，キ参照〕，さらに例えば，実願昭５５－１３１４４７号（実開昭５６－５８６７８号，本訴乙２）のマイクロフイルム，特開昭５３－３６１９９号公報，特開昭６２－１２３４０８号公報及び特開昭５７－１２８３８３号公報等に示されるように，当該技術分野において周知であるから，相違点（１）に係る本願発明の構成は，当業者にとって容易になし得る設計的事項にすぎない。
相違点（２）について
実願昭５５－１３１４４７号（実開昭５６－５８６７８号）のマイクロフイルム，特開昭５３－３６１９９号公報及び特開平１－１７２８０１号公報等に示されるように，プラスチック材料にプラスチック材料と屈折率の異なる屈折率を有する有機微粒子を混入した導光体は，当該技術分野において周知である。また，微粒子の濃度についても，引用発明も１００ｐｐｍに相当する０．０１％という値を含んでおり，その濃度が格別に異なるというものではない。そして，刊行物の(1)カの記載は，引用発明の光のガイド板５が微粉体の粒子物質である不透過性無機粒子により全体として拡散効果を生み出すのであるから，濃度が低いと粒子物質による拡散が少なく全体としての拡散効果が充分でなく，逆に濃度が高いと粒状物質によって光源と離れた部分に光が到達せずそこでの拡散が充分でないというものと解せられ，全体としての拡散効果つまり均一な輝度を得るに際して最適な濃度が必要であることを示唆するものと認められる。さらに，(1)キの記載によれば，強度に光を拡散させる補助デイフューザ８を有することにより，拡散粒子の割合を減少させることが可能であり，拡散効果を過度に減ずることなしに光をより良く分布させ，つまり，より低い濃度でより良く光を分布させ得ること，言い換えると均一な輝度とし得ることが示唆されている。そうとすると，粒状物質の拡散効果については，濃度のみではなく，粒状物質そのものの具体的材質や形状，大きさ等も通常，関連する考慮すべき事項であるから，プラスチック材料や微粒子の具体的な材質や形状，構成，また，照明装置としての構成等に応じて微粒子の濃度を設定することは，刊行物の記載に基づき当業者が適宜なし得る設計事項といえる。また，本願発明の１００ｐｐｍという数値についても格別の限界的意義を認めることができない。
以上のことから，微粒子を，周知のプラスチック材料と屈折率の異なる屈折率を有する有機微粒子とし，その濃度を１００ｐｐｍ以下と設定することは，当業者が容易になし得ることと認められる。
そして，これら相違点（１）及び（２）に係る構成を合わせ考えても，本願発明による効果は，引用発明及び従来より周知の技術から当業者が予測できる程度のものであって，格別の作用効果が奏されると認めることができない。
(3)　審決のむすび
以上のとおりであるから，本願発明はその出願日前に頒布された刊行物に記載された発明及び上記周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と引用発明との相違点（１）及び（２）の判断を誤り，本願発明が，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った判断をしたものであるから，違法として取り消されるべきものである。
(1)　取消事由１（相違点（１）の判断の誤り）
審決は，相違点（１）を，「導光体について，前者が「少なくとも一つの表面に光拡散処理が施される」のに対して，後者は光拡散処理が施されているか否か明確でない点」と認定した上，「導光体の表面に光拡散処理を行うことは，・・・当該技術分野において周知であるから，相違点（１）に係る本願発明の構成は，当業者にとって容易になし得る設計的事項にすぎない。」と判断した。ア　刊行物（甲４）には，「光のガイド板の上面をサンドブラストすること等によってデイフューザを完成するいくつかの方法は費用が嵩む。しかるに本発明の目的は，その光のガイド板を含んだ照明装置が効果的で安価なデイフューザを有する受動電気光学的表示装置を提供することである。かかる目的のため本発明に従った受動電気光学表示装置は，全体として拡散効果を生み出す不透過性無機粒子が光のガイド板材料中に撒き散らされることを特徴としている。」（２頁左下欄７ないし１８行）との記載があり，この記載によれば，引用発明は，本願発明で用いられる導光体の光拡散処理は費用が嵩むとしてその採用を排斥し，これに代えてガイド板中に不透過性無機粒子を撒き散らすようにしたものである。イ　確かに，審決が説示するように，導光体の表面に光拡散処理を行うことは周知であるが，上記アのとおり，引用発明は導光体に光拡散処理を施すという構成を排斥しているから，刊行物に接した当業者が，そこで排斥している光拡散処理をあえて行うことはあり得ない。
したがって，審決が「相違点（１）に係る本願発明の構成は，当業者にとって容易になし得る設計的事項にすぎない。」と判断したことは誤りである。
(2)　取消事由２（相違点（２）の判断の誤り）
審決は，相違点（２）について，「刊行物の(1)カの記載は，・・・全体としての拡散効果つまり均一な輝度を得るに際して最適な濃度が必要であることを示唆するものと認められる。」，「(1)キの記載によれば，・・・より低い濃度でより良く光を分布させ得ること，言い換えると均一な輝度とし得ることが示唆されている。」と認定した上，「微粒子を，周知のプラスチック材料と屈折率の異なる屈折率を有する有機微粒子とし，その濃度を１００ｐｐｍ以下と設定することは，当業者が容易になし得ることと認められる。」と判断した。


ア　刊行物でいう拡散効果とは，導光体中を伝搬する光を導光体から出射させる効果を意味し，輝度を高める効果を意味する。そして，無機粒子の含有量を０．５％以下の割合（５０００ｐｐｍ）とすることの意義は，上記第２，３(1)カの刊行物の記載にあるように，導光体の光源から離れた端部でも読取り可能となる程度の輝度が得られるということであり，導光体全体としての輝度の均一性を図ることを意味するものではない。したがって，上記第２，３(1)カの刊行物の記載は，均一な輝度を得るに際して最適な濃度が必要であることを示唆するものではない。イ　刊行物の補助デイフューザとは，いわゆる拡散板であって，無機粒子による拡散効果（輝度向上効果）を補うものではなく，導光体から出射した光を散乱させることにより出射光の分布を調整するものである。したがって，「光をより良く分布させる」という作用効果は，補助デイフューザ自体によってもたらされるものであって，無機粒子の濃度を減じることによって達成されるものではないから，上記第２，３(1)キの刊行物の記載は，無機粒子の濃度を低くすることにより，均一な輝度とし得ることを示唆するものではない。
ウ　本願発明は，１００ｐｐｍ以下の範囲で微粒子を含有させることにより，導光体の表面に施した光拡散処理による導光体の出射面内での輝度の均一性を損なうことなく，より一層の輝度の向上を達成したのであって，微粒子の含有量を１００ｐｐｍ以下とした本願発明の数値は，特別な限界的意義を有するものであり，このことは，原告が実施した追試実験の結果（甲５，６）でも確認されている。これに対し，引用発明は，無機粒子の含有量として，１００ｐｐｍに相当する０．０１％の割合を含んでいるが，引用発明には上記のような本願発明の技術思想はなく，刊行物にはこれを示唆する記載もない。
エ　したがって，本願発明は，当業者が容易になし得るものではないから，審決が「微粒子を，周知のプラスチック材料と屈折率の異なる屈折率を有する有機微粒子とし，その濃度を１００ｐｐｍ以下と設定することは，当業者が容易になし得ることと認められる。」と判断したことは誤りである。
２　被告の反論
本願発明と引用発明との相違点（１）及び（２）の判断に誤りはなく，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(1)　取消事由１（相違点（１）の判断の誤り）に対して刊行物には，「光のガイド板の上面をサンドブラストすること等によってデイフューザを完成するいくつかの方法は費用が嵩む。」との記載があるが，費用が嵩むことを除き，光のガイド板の一つの表面に光拡散処理を施すことができないとする理由は記載されていない。
内部に微粒子を分散させた導光体において，下面に光拡散処理を施すことは，従来から周知のことであり，導光体に光拡散処理を施すという構成を採用することについて，適用阻害要因はないから，審決の判断に誤りはなく，取消事由１は理由がない。
(2)　取消事由２（相違点（２）の判断の誤り）に対してア　屈折率の異なる微粒子を混入した導光体は，当該技術分野において周知であり，また，微粒子の濃度について，引用発明も１００ｐｐｍに相当する０．０１％という値を含んでいる。
そして，原告は，引用発明の微粒子を，周知のプラスチック材料と屈折率の異なる屈折率を有する有機微粒子とし，その濃度を１００ｐｐｍ以下と設定することが容易であるとしたことに対して，実質的な反論をしていないから，取消事由２は，この点において，既に失当である。
イ　また，取消事由２は，次の点からも，理由がない。(ｱ)　本願発明の微粒子と引用発明の微粒子は，導光体中を伝搬された光を散乱するという拡散作用に関して本質的な差異はない。そして，上記第２，３(1)カの刊行物の記載の内容は，濃度に上限があるという点で本願発明と異なるところがない。(ｲ)　刊行物の補助デイフューザは，導光体の機能を補助強化し，微粉体物質の割合を減少させることができるというものと理解されるのであって，刊行物には，このような導光体に付随する装置が導光体の機能を補助強化することにより，微粉体物質の割合を減少させ，「その結果拡散効果を過度に減ずることなしに光をより良く分布させる。」ことが示唆されていると理解することができる。(ｳ)　１００ｐｐｍ以下という微粒子の含有濃度の具体的数値及び当該含有濃度値をパラメータとすることによる原告主張の効果については，本願明細書に記載がなく，１００ｐｐｍという数値自体は，臨界的意義を有するものではないから，刊行物における微粉体物質の割合を本願発明と同程度とすることに困難性はない。そして，追試実験の結果である甲５には，１００ｐｐｍという値が，連続する変化の中の一つの値であることは示されているとしても，いかなる指標によって特定される臨界値であるといえるのかについては説明されていないし，また，その値が格別の値であることが示されているともいえない。また，甲６は，導光体の両側に光源を設けた２灯式について実験した結果であるが，２灯式については，そもそも本願明細書の実施例に対応するものではなく，その内容も，１灯式と同様，臨界的意義を示すものではない。
(ｴ)　したがって，引用発明の微粒子を，周知のプラスチック材料と屈折率の異なる屈折率を有する有機微粒子とし，その濃度を１００ｐｐｍ以下と設定することは，当業者が容易になし得るものであり，その効果も，引用発明及び従来より周知の技術から当業者が予測できる程度のものであるから，審決の判断に誤りはなく，取消事由２は理由がない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点（１）の判断の誤り）について(1)　導光体の表面に光拡散処理を行うことは，本願発明の出願当時周知であり，この点は原告も争わないところである。


また，実願平１－２１４７２号（実開平２－１１３７０４号）のマイクロフィルム（乙１）の考案の詳細な説明には，従来の技術として，「液晶ディスプレイの裏面に面光源を設けた装置が使用され始めた。従来，このような液晶ディスプレイの光源としては，・・・光を均一にするため光拡散板を中間に配置したバックライト装置が用いられていた。・・・導光板等を用いた薄型の面光源が種々提案されている。これらの内で有望なものとしては，アクリル樹脂等の導光板の側面に蛍光灯等の照明ランプを設け，導光板の一方の面から出光する方式が知られている。この方式での視野角の狭さを改良するため，導光板の出光面を粗面化し・・・出光する光を拡散させ，画面の左右への光拡散性を改良する方法が知られている」（２頁５行ないし３頁４行）との記載があるところ，ここにいう「導光板」，「面光源」は，それぞれ本願発明の「導光体」，「光源装置」に相当するから，技術常識からすれば，本願発明の出願当時，「導光体」を有する「光源装置」の技術分野において，「導光体」に光拡散性を持たせて出射する光の輝度を均一にすることは，「導光体」の表面に光拡散処理を施すことの周知の技術的課題であったと認められる。
(2)　そうすると，引用発明の「光のガイド板５」（導光体）につき，「導光体」に光拡散性を持たせて出射する光の輝度を均一にするという上記周知の技術的課題に基づき，「導光体」の表面に光拡散処理を施すという上記周知技術を適用することは，当業者が容易になし得る程度の事項であるということができる。(3)　原告は，引用発明は，本願発明で用いられる導光体の光拡散処理は費用が嵩むとしてその採用を排斥し，これに代えてガイド板中に不透過性無機粒子を撒き散らすようにしたものであるから，刊行物に接した当業者が，そこで排斥している光拡散処理をあえて行うことはあり得ないと主張する。
確かに，刊行物（甲４）には，「光のガイド板の上面をサンドブラストすること等によってデイフューザを完成するいくつかの方法は費用が嵩む。しかるに本発明の目的は，その光のガイド板を含んだ照明装置が効果的で安価なデイフューザを有する受動電気光学的表示装置を提供することである。かかる目的のため本発明に従った受動電気光学的表示装置は，全体として拡散効果を生み出す不透過性無機粒子が光のガイド板材料中に撒き散らされることを特徴としている。」（２頁左下欄７ないし１８行）との記載があり，これによれば，刊行物には，導光体に光拡散処理を施すことが，デイフューザを完成するための従来技術の一つとして認識されるとともに，「費用が嵩む」ことが指摘され，また，引用発明の目的として，「光のガイド板を含んだ照明装置が効果的で安価なデイフューザを有する受動電気光学的表示装置を提供すること」が指摘されているということができる。しかし，費用が嵩むということは，その技術手段の選択を経済的観点から左右するものであるとしても，基本的に，技術手段の技術内容や周知性を左右するものではない。そして，技術的観点からみた技術手段の適用の容易性は，費用により，特段左右されるものではないから，引用発明において，費用が嵩むことを理由に，光拡散処理を施すという構成を排斥しているとしても，このことは，技術的観点からみる限り，周知技術の適用を阻害する理由とはならない（引用発明の「光のガイド板５」（導光体）につき，「導光体」の表面に光拡散処理を施すという周知技術を適用することは，刊行物において従来技術として認識されていたものに立ち返ることにすぎないから，当業者にとって，何の困難もない。）。なお，引用発明は，導光体に光拡散処理を施すことに代えて，「光のガイド板５」（導光体）中に不透過性無機粒子を撒き散らすようにしたというものであるが，このことは，引用発明の「光のガイド板５」（導光体）につき，「導光体」に光拡散性を持たせて出射する光の輝度を均一にするという周知の技術的課題に基づき，「導光体」の表面に光拡散処理を施すという周知技術を適用することを否定するものではない。(4)　したがって，審決が，「導光体の表面に光拡散処理を行うことは，・・・当該技術分野において周知であるから，相違点（１）に係る本願発明の構成は，当業者にとって容易になし得る設計的事項にすぎない。」と判断したことに誤りはなく，取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（相違点（２）の判断の誤り）について(1)　刊行物には，本願発明の「導光体」に相当する「光のガイド板５」の材料について，「光のガイドの役割を果たす例えばメチルポリメタクリレートの如き透明プラスチック材料の板５」（２頁右下欄１２，１３行）との記載があり，「光のガイド板５」（導光体）中に含有される無機粒子について，「例えば二酸化チタン（ルチル）等の不透過性無機物質の粒子６が光のガイド板５中に撒き散らされる」（２頁右下欄１６ないし１８行），「光のガイド板となるプラスチック材料に対する微粉体の粒子物質の割合は０．０１％乃至０．５％であるのがよい。」（３頁左上１６ないし１８行）との記載がある。
そして，本願明細書（甲２，３）には，「導光体」の材料について，「導光体１２の材料としては，透明性プラスチックであればいかなるプラスチックでもよいが，メタクリル樹脂，・・・が好ましい。」（【００１２】）との記載があり，「導光体」中に含有される「微粒子」について，「導光体１２の内部に分散される微粒子は，光を拡散させるために，導光体１２を構成するプラスチック材料と屈折率の異なる材料からなる。例えば，酸化チタン，・・・等の無機粒子・・・が挙げられる。」（【００１３】）との記載があり，メタクリル樹脂板に微粒子として酸化チタンを含有させた実施例（実施例１，２，８，１２）が記載されているところ，当業者であれば，刊行物の「メチルポリメタクリレートの如き透明プラスチック材料」との記載から，「透明プラスチック材料」として「メタクリル樹脂」を用いることや，刊行物の「二酸化チタン」が「酸化チタン」の一態様であることを当然に理解するものである。
そうすると，刊行物の記載に接した当業者は，「導光体」とこれに含有される「微粒子」の組合せとして，本願発明の実施例において，「導光体」を形成する「プラスチック材料」と「屈折率の異なる微粒子」の材料の組合せとして採用されている「メタクリル樹脂」（導光体）と「酸化チタン」（微粒子）の組合せを理解するとともに，「導光体」中に含有される「微粒子」の濃度として，本願発明が規定する「１００ｐｐｍ以下」という数値範囲に含まれる「１００ｐｐｍ」という値を理解するものと認められる。そうであれば，本願発明の相違点２に係る構成は，刊行物に記載されていることになるから，この点において，本願発明と引用発明と
が相違しているということはできない，
したがって，相違点２についての審決の判断に誤りがあるとしても，結論に影響を及ぼすものではない。


(2)　なお，当事者の主張にかんがみ，相違点２についての審決の判断について，さらに検討することとする。
ア　実願平１－２１４７２号（実開平２－１１３７０４号，平成２年９月１２日公開）のマイクロフィルム（乙１）には，無機充填剤が分散されたメタクリル樹脂導光板を有する導光装置に関し，無機充填剤とメタクリル樹脂導光板の屈折率について，「本考案において用い得る無機充填剤は，屈折率が・・・メタクリル樹脂の屈折率と異なる屈折率を有し」（７頁２ないし４行），「前記充填剤の屈折率がメタクリル樹脂の屈折率と等しい場合は拡散効率が悪く，逆にあまりにも屈折率の差が大きいと，隠蔽性が出てくる」（７頁９ないし１１行）との記載があり，無機充填剤の分布について，「本考案による導光装置に用いるメタクリル樹脂製導光板１は，メタクリル樹脂板の中に，照明ランプ３，３’に近い両端部では，無機充填剤（フイラー）２が低濃度に，該照明ランプ３，３’より遠い中央部では，無機充填剤２が高濃度で分散混合されているため，光量の多い照明ランプ３，３’に近い両端部では光拡散率が低く，出光面５よりの出光率（＝出光量／光量）は小さくなるのに対し，照明ランプ３，３’から遠くなり光量が小さくなる中央部に行くに従って光拡散率が高くなるため，出光面５からの出光率が大きくなり，出光面５各部からの出光量（＝光量×出光率）７が等しくなる。」（９頁１０行ないし１０頁２行）との記載がある。
実願昭５５－１３１４４７号（実開昭５６－５８６７８号）のマイクロフィルム（乙２）には，微粒子が混入されたアクリル樹脂等の照明用導光板に関し，微粒子とアクリル樹脂等の導光板の屈折率について，「第３図は本考案による照明用導光板である。アクリル樹脂等により透明な導光板１３の中に導光板を形成する物質とは埋（注：「屈」の誤記と認める。）折率の異なる・・・微粒子１４を混入して光散乱効果を持たせたものである。」（４頁３ないし７行）との記載があり，微粒子の分布について，「微粒子１４は照明ランプ３に近い部分では少量，照明ランプ３１（「照明ランプ３」の誤記と認める。）に遠い部分では多量を混入することにより全体として均一な照明効果が得られる。」（４頁７ないし１０行）との記載があり，導光板１５の上面について，「第４図は本考案の他の実施例である。この実施例では照明効果を向上させるため，導光板１５の上面１６を光散乱面としたもので，この凹凸を設けることにより微粒子１４の混入量を全体として少なくすること，又は照明ランプ３の近くはほとんど混入しないことが可能となる。」（４頁１６行ないし５頁１行）との記載がある。
イ　上記１(1)のとおり，本願発明の出願当時，「導光体」を有する「光源装置」の技術分野において，「導光体」に光拡散性を持たせて出射する光の輝度を均一にすることは，周知の技術的課題であったところ，乙１記載の「メタクリル樹脂導光板」，「無機充填剤」，「照明ランプ」，乙２記載の「アクリル樹脂等により透明な導光板１３」，「微粒子１４」，「照明ランプ３」は，それぞれ本願発明の「導光体」，「微粒子」，「光源装置」に相当するから，上記アの記載によれば，本願発明の出願当時，上記周知の技術的課題を解決するために，「導光体」に該「導光体」を形成する「プラスチック材料」と「屈折率の異なる微粒子」を含有させることは，周知であったと認められる。
そうであれば，引用発明の「プラスチック材料」で形成された「光のガイド板５」（導光体）に，「導光体」に光拡散性を持たせて出射する光の輝度を均一にするという上記周知の技術的課題に基づき，「導光体」に該「導光体」を形成する「プラスチック材料」と「屈折率の異なる微粒子」を含有させるという上記周知技術を適用することは，当業者が容易になし得る程度の事項であるということができる。
そして，本願発明の相違点１に係る「導光体」の「少なくとも一つの表面に光拡散処理を施す」構成は，刊行物記載の「補助デイフューザ８」と同様に，「導光体」中の「微粒子」により散乱した光をさらに散乱させ，「導光体」全体の光拡散効果に寄与するものであるから，上記第２，３(1)カ及びキの刊行物の記載に基づき，もともと「導光体」中に１００ｐｐｍの「微粒子」を含有することに争いのない引用発明において，「微粒子」の濃度を１００ｐｐｍ以下に設定してみることは，当業者が当然に試みる程度の事項にすぎない。
(3)　原告の主張について
ア　原告は，刊行物でいう拡散効果とは，導光体中を伝搬する光を導光体から出射させる効果を意味し，輝度を高める効果を意味するものであって，無機粒子の含有量を０．５％以下の割合（５０００ｐｐｍ）とすることの意義は，上記第２，３(1)カの刊行物の記載にあるように，導光体の光源から離れた端部でも読取り可能となる程度の輝度が得られるということであり，導光体全体としての輝度の均一性を図ることを意味するものではないから，上記第２，３(1)カの刊行物の記載は，均一な輝度を得るに際して最適な濃度が必要であることを示唆するものではないと主張する。
上記第２，３(1)カの刊行物の記載によれば，「光のガイド板５」（導光体）は，「表示管１」を「読取り」のために照明するものであるから，導光体全体として「表示管１」を均一に照明することを前提としていることは明らかであり，また，「導光体」に光拡散性を持たせて出射する光の輝度を均一にすることが周知の技術的課題であることは，上記１(1)のとおりである。そうすると，刊行物記載の無機粒子の含有量５０００ｐｐｍ（０．５％）が，導光体の光源から離れた端部でも読取り可能となる程度の輝度が得られる濃度の上限であるとしても，このことは，無機粒子の濃度を高くしすぎると，導光体の光源から離れた端部の輝度が低下することを意味するにとどまるというべきであるから，刊行物にいう拡散効果は，導光体全体としての輝度の均一性を図るものであることを否定するわけではない。そうすると，審決が，「刊行物の(1)カの記載は，引用発明の光のガイド板５が微粉体の粒子物質である不透過性無機粒子により全体として拡散効果を生み出すのであるから，・・・全体としての拡散効果つまり均一な輝度を得るに際して最適な濃度が必要であることを示唆するものと認められる。」と認定判断したことに誤りはない。


イ　また，原告は，「光をより良く分布させる」という作用効果は，補助デイフューザ自体によってもたらされるものであって，無機粒子の濃度を減じることによって達成されるものではないから，上記第２，３(1)キの刊行物の記載は，無機粒子の濃度を低くすることにより，均一な輝度とし得ることを示唆するものではないと主張する。
(ｱ)　しかし，審決は，「(1)キの記載によれば，強度に光を拡散させる補助デイフューザ８を有することにより，・・・より低い濃度でより良く光を分布させ得ること，言い換えると均一な輝度とし得ることが示唆されている。」と認定判断しているのであって，無機粒子の濃度を低くすることにより，均一な輝度とし得ることが示唆されているとしているわけではない。
(ｲ)　のみならず，補助デイフューザは，「導光体」中の「微粒子」により散乱した光をさらに散乱させて，「導光体」から出射する光を拡散し，「導光体」から出射する光の輝度を均一化するものであるから，「導光体」の外部に出射される光が拡散される程度は，導光体中の微粒子と補助デイフューザとのそれぞれによる拡散度合の総和であるということができる。そうすると，導光体の外部に出射される光に所定の拡散効果を与える場合において，補助デイフューザを用いれば，補助デイフューザによる光拡散効果の分だけ微粒子による光拡散効果を減らす，すなわち，微粒子の濃度を減らすことができることは明らかである（このことは，上記(2)アのとおり，実願昭５５－１３１４４７号（実開昭５６－５８６７８号）のマイクロフィルム（乙２）に，導光板１５の上面について，「第４図は本考案の他の実施例である。この実施例では照明効果を向上させるため，導光板１５の上面１６を光散乱面としたもので，この凹凸を設けることにより微粒子１４の混入量を全体として少なくすること，又は照明ランプ３の近くはほとんど混入しないことが可能となる。」（４頁１６行ないし５頁１行）との記載があることからも裏付けられる。）。
そうすると，審決が，「(1)キの記載によれば，強度に光を拡散させる補助デイフューザ８を有することにより，拡散粒子の割合を減少させることが可能であり，拡散効果を過度に減ずることなしに光をより良く分布させ，つまり，より低い濃度でより良く光を分布させ得ること，言い換えると均一な輝度とし得ることが示唆されている。」と認定判断したことに誤りはない。
ウ　さらに，原告は，本願発明は，１００ｐｐｍ以下の範囲で微粒子を含有させることにより，導光体の表面に施した光拡散処理による導光体の出射面内での輝度の均一性を損なうことなく，より一層の輝度の向上を達成したのに対し，引用発明には上記のような本願発明の技術思想はなく，刊行物にはこれを示唆する記載もないと主張する。
しかし，技術常識によれば，審決が説示するように，「粒状物質の拡散効果については，濃度のみではなく，粒状物質そのものの具体的材質や形状，大きさ等も通常，関連する考慮すべき事項である」ということができる（このことは，刊行物に，粒子の大きさについて，「光のガイド材料中に分布する粒子６はそれ自体が拡散体であり，光源４から発せられガイド板５によって導かれる光の拡散効果を生み出す。・・・注目すべきことは，粒子６の寸法が肉眼での視感限界に近い大きさのもの，即ちミクロン程度のものが選ばれることである。一般にはこの寸法は０．５乃至１０ミクロンの間に含まれる。実際，更に小さな寸法では期待した効果が得られず」（３頁左上欄３ないし１２行）として，光の拡散効果が粒子（微粒子）の粒径によることが記載されており，また，実願平１－２１４７２号（実開平２－１１３７０４号）のマイクロフィルム（乙１）に，無機充填剤とメタクリル樹脂導光板の屈折率について，「本考案において用い得る無機充填剤は，屈折率が・・・メタクリル樹脂の屈折率と異なる屈折率を有し」（７頁２ないし４行），「前記充填剤の屈折率がメタクリル樹脂の屈折率と等しい場合は拡散効率が悪く，逆にあまりにも屈折率の差が大きいと，隠蔽性が出てくる。」（７頁９ないし１１行）として，光の拡散効果が無機充填剤（微粒子）とメタクリル樹脂導光板（導光体）の屈折率差によることが記載されていることなどからも裏付けられる。）。そうすると，上記第２，３(1)カ及びキの刊行物の記載を併せ考えると，プラスチック材料や微粒子の具体的な材質や形状，構成，また，照明装置としての構成等に応じて微粒子の濃度を設定することは，刊行物の記載に基づき当業者が適宜なし得る設計事項であるということができるから，当業者であれば，刊行物記載の示唆，周知の課題や周知技術に基づき，微粒子の含有量を１００ｐｐｍ以下とすることについて，容易に想到することができると認められる。そして，本願明細書（甲２，３）に記載された，「【発明の効果】以上の通り，本発明によれば，導光体表面に光拡散層を形成するとともに，内部に屈折率の異なる微粒子を特定量含有する光散乱性を有するプラスチック材料により導光体を形成することにより，出射光の輝度をより高くすることができる。」（【００２１】）という効果も，当業者が，引用発明や周知技術から予測し得る範囲内のものであると認められる。エ　なお，原告は，微粒子の含有量を１００ｐｐｍ以下とした本願発明の数値は，特別な限界的意義を有するものであって，原告が実施した追試実験の結果（甲５，６）でも確認されていると主張する。
甲５，甲６の実験は，微粒子の含有量を０ｐｐｍ，８０ｐｐｍ，１００ｐｐｍ，２００ｐｐｍとしたときの輝度を測定したものであるが，１００ｐｐｍ以上の場合の濃度間隔（２００ｐｐｍ－１００ｐｐｍ＝１００ｐｐｍ）が１００ｐｐｍ以下の場合の濃度間隔（１００ｐｐｍ－８０ｐｐｍ＝２０ｐｐｍ）の５倍であることにかんがみると，１００ｐｐｍを境に不連続な変化が生じているとは認め難い。しかも，「粒状物質の拡散効果については，濃度のみではなく，粒状物質そのものの具体的材質や形状，大きさ等も通常，関連する考慮すべき事項である」とともに，微粒子と導光体の屈折率差も考慮すべきことは上記のとおりであるから，逆転現象（２００ｐｐｍの場合が１００ｐｐｍの場合に比較して輝度が低下すること）が起きるか否かは，光源からの距離や濃度以外の各種条件にも依存することが明らかである。そうすると，追試実験（甲５，６）の実験結果によっても，直ちに，１００ｐｐｍ以下とした本願発明の数値に特別な臨界的意義があると認めることはできない。


主       　文
１　被告が，原告に対し，平成１５年９月１８日付けでした原告の大阪市情報公開条例に基づく別紙文書目録１記載の各文書の公開請求を却下する決定をいずれも取り消す。
２　被告が，原告に対し，同年１０月２８日付けでした原告の大阪市情報公開条例に基づく別紙文書目録２記載の各文書の公開請求を却下する決定をいずれも取り消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，大阪市情報公開条例（以下「公開条例」という。）に基づき，大阪市の第三セクターである各株式会社の特定調停申立てに係る特定調停申立書等の文書の公開を請求したところ，被告が，公開条例の他の法令等との調整規定により上記各文書が公開条例の対象ではないとして公開請求を却下する決定をしたため，原告がその取消しを求める事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠（書証番号は特記しない限り枝番を含む。）により容易に認められる事実）
(1)公開条例
公開条例（２条，５条及び７条）では，何人も大阪市長等の実施機関に対し，実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書等であって，当該実施機関の職員が組織的に用いるものとして，当該実施機関が保有している公文書の公開を請求することができ，実施機関は，公開請求があったときは，７条各号所定の非公開情報が記録されている場合を除き，公開請求者に対し，当該公文書を公開しなければならないと規定されている。
公開条例１５条には他の法令等との調整規定が置かれ，「この条例の規定は，法律の規定により，行政機関の保有する情報の公開に関する法律の規定を適用しないこととされている書類等については，適用しない。」と規定され，同条２項（以下「本件規定」という。）では，「この条例の規定は，他の法令等の規定により，公文書の閲覧若しくは縦覧又は公文書の謄本，抄本その他の写しの交付（以下「公文書の閲覧等」という。）を受けることができるときは，適用しない。ただし，公文書の閲覧等を受けることができるものの範囲又は期間若しくは方法等が限られている場合において，当該法令等がその範囲外のものに対する公文書の閲覧等又は異なる期間若しくは方法等による公文書の閲覧等を禁止する趣旨でないと認められると
きは，この限りでな
い。」と規定されている。
(2)大阪市が出資する第三セクターであるアジア太平洋トレードセンター株式会社（以下「ＡＴＣ」という。），株式会社大阪ワールドトレードセンタービルディング（以下「ＷＴＣ」という。）及び株式会社湊町開発センター（以下「ＭＤＣ」といい，ＡＴＣ及びＷＴＣと合わせて「三セク各社」という。）は，平成１５年６月２０日，債権者である大阪市及び金融機関等を相手方として，大阪簡易裁判所に特定調停を申し立て，その後各調停事件は大阪地方裁判所に移送された（以下「別件各調停事件」という。）。被告は，別紙文書目録１記載の三セク各社が申し立てた各特定調停申立書（以下「本件各申立書」という。），同目録２記載の三セク各社が債権者に対して示した各再建計画（以下「本件各再建計画」という。）及び本件
各再建計画に関して
別件各調停事件において鑑定嘱託された監査法人の各鑑定結果（以下「本件各鑑定結果」といい，本件各申立書及び本件各再建計画と合わせて「本件各文書」という。）を保有している。
(3)原告は，同年９月４日，被告に対し，公開条例に基づき本件各申立書の公開を請求したが，被告は，同月１８日，本件各申立書については本件規定により公開条例が適用されないとして，原告の公開請求をいずれも却下する決定を行った。また，原告は，同年１０月１４日，被告に対し，公開条例に基づき本件各再建計画及び本件各鑑定結果の公開を請求したが，被告は，上記各文書については本件規定により公開条例が適用されないとして，原告の公開請求をいずれも却下する決定（以下，上記各決定を「本件各決定」という。）を行った。(4)原告は，同年１１月５日，本件各決定の取消しを求めて本訴を提起した。なお，被告は，本訴で本件各文書の非公開事由の主張をしないことを明らかにしている。
２　争点
本件の争点は，本件各文書について本件規定により公開条例が適用されないかどうかであり，これに関する当事者の主張は次のとおりである。
（被告）
(1)公開条例１５条の趣旨は，他の法令等の規定により定められた閲覧等の制度と公開条例による公文書公開制度との調整規定として，他の法令等による閲覧等が設けられている場合における公開条例の適用関係を定めるものであり，本件規定は，他の法令等の規定により公文書の閲覧等を受けることができるときは，当該法令等が定める公文書の閲覧等の制度を利用すべきであることから，公開条例を適用しないことを定めている。本件規定ただし書では，最大限の公開を実施するため，他の法令等の規定により公文書の閲覧等が定められ，公文書の閲覧等を受けることができる者の範囲又は期間若しくは方法等が限られている場合でも，当該法令等がその範囲外のものに対する公文書の閲覧等又は異なる期間若しくは方法等による公文書
の閲覧等を禁止する
趣旨でないと認められるときは，公開条例の規定を並行して適用することとしているが，当該法令等がその範囲外のものに対する公文書の閲覧等又は異なる期間若しくは方法等による公文書の閲覧等を禁止する趣旨である場合には，本件規定本文により公開条例は適用されない。これは，憲法９４条，地方自治法１４条１項，２条１６項により，条例は法律の範囲内で法令に違反しない限り制定することができるところ，法令等が一定の範囲外の公文書の閲覧等を禁止する趣旨である場合には，公開条例を適用して公開請求の対象とすることにより公文書の閲覧等を認めることはできないからである。
(2)本件各文書は，別件各調停事件の記録の一部であり，特定調停手続規則９条，民事調停規則２３条は，当事者又は利害関係人に限り，裁判所書記官に対し，記録の閲覧若しくは謄写又はその正本，謄本，抄本若しくは事件に関する証明書の交付（以下「記録の閲覧等」という。）の請求を認めており，同規則１０条では，調停手続は，調停委員会が相当であると認めて傍聴を許可した者を除き非公開の手続によることとされている。このように調停手続が非公開であるにもかかわらず，何人でもその記録の閲覧等を請求できることになれば，当事者のプライバシーや企業秘密等が知られることになり，漏えいを案ずる当事者が萎縮することにより調停手続の場において率直かつ十分な意見交換や内密の資料の提出等を行うことが困難とな
り，結果的に調停制


度の所期の成果を得ることができなくなるおそれがあること，また，公開を禁止した口頭弁論に係る訴訟記録や原則として非公開の手続で行われる民事保全の手続に関する事件記録との均衡を図る必要があること等を考慮して，民事調停規則は当事者又は利害関係人に限り記録の閲覧等の請求を認めることにしたと解され，調停記録を広く一般に公開に供することは手続を非公開とした法令の趣旨を没却することになり，許されない。このように，民事調停規則２３条の規定が本件各調停手続の当事者又は利害関係人でない者に対しては記録の閲覧等を禁止する趣旨であると認められることから，本件各文書は本件規定により公開条例が適用されないことになり，本件各決定に違法な点はない。
（原告）
(1)民事調停規則で記録の閲覧等の対象となっているのは，裁判所において作成，保管されている裁判記録としての各文書であるのに対し，本件各文書は被告が当事者として取得して保有することとなった文書，いわば裁判書類の副本であり，これらは物理的に別物である。本件規定で公開条例の適用外とされている公文書とは，実施機関が作成，保管する文書で，他の法令により開示できる文書のことであり，これについては当該他の法令により開示すべきとしているにすぎない。本件のように，裁判所等他の機関が保有する文書を他の法令により閲覧等ができるという場合は，本件規定の射程に入らないものである。
(2)民事調停規則２３条の規定は，調停手続を主宰し，調停記録を保管する裁判所に対する規範なのであって，行政機関の保有する情報の公開を規定する公開条例の適用の有無には全く関係がない。行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）１５条に定められた調整措置の対象となる法令には，民事調停法又は同規則の規定は含まれず，また，行政機関の保有する情報の公開に関する法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（以下「整備法」という。）では，民事調停に関する文書について調整規定は存在しない。これらは，民事調停に関する文書が裁判所の保有する文書であることから，行政機関の保有する文書の公開を定める情報公開法との調整が問題とならないからである。民事調停規
則２３条の規定は，行政
機関が保有する情報に関する情報公開法，公開条例の適用に関する法令ではなく，法令と条例との主従関係が生じるような法令ではないのであって，本件規定において公文書の閲覧等を禁止する趣旨の法令ではない。
(3)民事調停規則１０条は裁判所が手続を公開しないことを意味するのであって，当事者や利害関係人が手続を公開してはならないことを意味するものではない。同規則は，当事者又は利害関係人がその保有する調停に関する文書をすべて非公開として，第三者に対する閲覧等を禁止する趣旨を有するものではない。同規則２３条の文言によっても，調停の関係人に内容の非公開を貫くことを強制しているわけではないことが明らかである。
第３　争点に対する判断
１　公開条例において「公文書」とは，実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書等であって，当該実施機関の職員が組織的に用いるものとして，当該実施機関が保有しているものをいう（公開条例２条２項）。本件規定は，このような大阪市長等の実施機関において職務上作成し，又は取得した文書等であって，当該実施機関が保有している公文書につき，他の法令等の規定により閲覧若しくは縦覧又は謄本，抄本その他の写しの交付を受けることができるときは，公開条例の規定を適用しないとしているものであり，しかも，公文書の閲覧等を受けることができるものの範囲又は期間若しくは方法等が限られている場合において，当該法令等がその範囲外のものに対する公文書の閲覧等又は期間若しくは方法等による公文書の閲
覧等を禁止する趣旨
でないと認められるときは，並行して公開条例による閲覧等を許容することとしているのであって，情報公開法１５条１項と同趣旨の調整規定と解される。したがって，本件規定は，文言解釈上，大阪市の実施機関において保有する「公文書」の閲覧等が他の法令等に定められている場合に関する調整規定であり，裁判所の保有する同一内容の文書について閲覧等に関する法令の規定が存することをもって，「他の法令等の規定により，公文書の閲覧若しくは縦覧又は謄本，抄本その他の写しの交付を受けることができるとき」に当たると解することはできない。
２　被告は，本件規定は，他の法令等の規定により定められた閲覧等の制度と公開条例による公開制度との調整を定めたものであり，他の法令等の規定により文書の閲覧等を受けることができるときは，当該法令等が定める閲覧等の制度を利用すべきであることから，公開条例を適用しないことを定め，本件規定ただし書は，当該法令等が一定の範囲外の閲覧等を禁止する趣旨でないと認められるときは公開条例の規定を並行して適用することとし，これが禁止されている場合には，条例は法令に違反し得ないから，公開条例を適用して公開請求の対象として閲覧等を認めることはできないとしたものであると主張する。
しかしながら，戸籍，不動産登記等，専ら当該開示制度を利用すべき場合については，整備法により関係法律において情報公開法の適用除外の規定が設けられており，これを受けて，公開条例１５条１項が，情報公開法の規定を適用しないこととされている書類等については公開条例を適用しないと定めていることにより，専ら当該開示制度による閲覧等が行われることを図っている。また，市の実施機関が保有する公文書につき，法令により直接閲覧等ができることが定められている場合において，当該法令に同法令が定める範囲外の閲覧等を禁止する趣旨の定めがされていれば，公開条例による公開の対象とすることができないことは，本件規定ただし書から明らかである。これに対し，他の機関が本来的に保有する文書について法令が閲覧等を制限している場合に関する調整としては，一部は公開条例１５条１項により，その余は，公開条例７条７号が「法令等の規定の定めるところにより公開しないこととされ，若しくは公にすることができないと認められる情報又は法律若しくはこれに基づく政令の規定による明示の指示等により公にすることができないと認められる情報」を非公開情報と定めていることにより，
十分対応が図られて
いるものと認められ，あえて被告主張のような解釈をする必要があるとは考えられない。
なお，本件各文書は，調停事件記録の一部であって，裁判所が保有する文書であり，法令の規定により情報公開法の規定を適用しないこととされているものではなく，公開条例１５条１項に該当するものでもない。


平成１５年（行ケ）第３１号　審決取消請求事件
平成１６年１２月８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　ザイブナーコーポレーション
訴訟代理人弁理士　小堀益，堤隆人
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人千葉輝久,片岡栄一,吉村宅衛,小曳満昭,林栄二,大橋信彦,井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
本判決においては，本願発明の名称，特許請求の範囲の記載のほか，審決や書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。例えば，「および」は「及び」，「且つ」は「かつ」，「または」は「又は」，「ならびに」は「並びに」と表記した。なお，「メンバ」と「メンバー」，「ユーザ」と「ユーザー」は，いずれも前者の表記で統一した。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２０００－８５０１号事件について平成１４年９月１９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願発明の特許出願をしたが，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願発明
出願人：ザイブナーコーポレーション（原告）
発明の名称：「ハンドフリーコンピュータ装置とハンドフリーで情報を検索及び表示するための方法」（出願当初の名称は「ハンドフリーコンピュータ装置」）
出願番号：特願平８－１３４９８４号
出願日：平成8年5月29日（優先権主張：平成7年10月2日，米国）
(2)　本件手続
手続補正日：平成9年5月26日
拒絶理由通知：平成10年2月3日付け（以下「拒絶理由通知①」という。）手続補正(意見書提出)：平成10年5月1日（以下「補正①」という。甲11）拒絶理由通知：平成11年4月8日付け（以下「拒絶理由通知②」という。甲5-2）手続補正(意見書提出)：平成11年7月16日（以下「補正②」という。甲5-3）拒絶理由通知：平成11年9月20日付け（以下「拒絶理由通知③」という。甲5-5）手続補正(意見書提出)：平成11年12月28日（以下「補正③」という。甲5-6）拒絶査定日：平成12年3月6日（以下「本件拒絶査定」という。拒絶理由通知②に記載した理由１（特許法２９条２項）によって拒絶査定するというもの。甲8）審判請求日：平成12年6月8日（不服２０００－８５０１号）手続補正：平成12年7月10日（以下「補正④」という。甲7）補正却下決定：平成14年9月19日（「補正④は，特許法１７条の２第３項に違反する」というもの。甲6）
審決：平成14年9月19日（「本件審判の請求は，成り立たない。」というもの。）審決謄本送達日：平成14年10月4日（原告に対し。出訴期間として90日附加）
２　本願発明の要旨
(1)　補正③後の特許請求の範囲請求項１５の記載（審決が判断対象とした請求項であり，以下「本願発明」という。）
「作動手段，表示装置，及びプロセッサ手段を含むハウジングを含み，コンピュータが提供する画像をユーザが手を使わずに見れるようにユーザに装着した前記表示装置及び前記作動手段を有する移動式ハンドフリーコンピュータシステムを提供及び利用する段階と，前記プロセッサ手段は，内部記憶手段を含み，かつ，ユーザには装着されないもので，通常のキーボード無しに前記作動コマンドだけを用いて手を使わずに作動させて，そのプロセッサの動作をコンピュータコマンドに変換するハンドフリー作動コマンドを用いて指示する段階と，前記プロセッサ手段の中で作動コマンドを電気信号に変換し，前記プロセッサが，前記コマンドを電気信号又は情報によって認識し，前記情報を前記表示装置に交信することによって前記認識されたコマンドに応答する段階と，前記コンピュータシステムが，ハンドフリー作動コマンドだけを利用して受信情報を手を使わずに表示すべく作動できるようにするという段階と，音声作動手段，眼球追跡作動手段，脳波作動手段，及びその組み合わせからなる群から利用可能であるハンドフリー作動手段を作動する段階を有するハンドフリーで情報を検索及び表示するための方法。」(2)　原告が求めた補正④による特許請求の範囲請求項１５の記載（本件補正却下決定により却下されたもの。下線部分が(1)のものに補正が加えられた部分。）「作動手段，表示装置，及びプロセッサ手段を含むハウジングを含み，コンピュータが提供する画像をユーザが手を使わずに見れるようにユーザに装着した前記表示装置及び前記作動手段を有する移動式ハンドフリーコンピュータシステムを利用するハンドフリーで情報を検索及び表示するための方法であって，前記プロセッサ手段は，内部記憶手段を含み，かつ，ユーザには装着されないもので，通常のキーボード無しに前記作動コマンドだけを用いて手を使わずに作動させて，そのプロセッサの動作をコンピュータコマンドに変換するハンドフリー作動コマンドを用いて指示する段階と，前記プロセッサ手段の中で作動コマンドを電気信号に変換し，前記プロセッサが，前記コマンドを電気信号又は情報によって認識し，前記情報を前記表示装置に交信することによって前記認識されたコマンドに応答する段階と，前記コンピュータシステムが，ハンドフリー作動コマンドだけを利用して受信情報を手を使わずに表示すべく作動できるようにするという段階と，音声作動手段，眼球追跡作動手段，脳波作動手段，及びその組み合わせからなる群から利用可能であるハンドフリー作動手段を作動する段階を有し，外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し，この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させるハンドフリーで情報を検索及び表示するための方法。」
３　補正却下決定の理由の要点


「この補正により付加された事項（判決注：上記２(2)の二箇所の下線部分のうち，後者の部分を指している。）に関して，出願当初の明細書（判決注：本訴甲３の特開平９－１１４５４３号公報に記載の明細書。以下これを「出願当初明細書」という。）には，段落【0028】に『第２の態様では，ホストコンピュータは更に，装置のある部品を修理するチームとして作業するヘッドセットを有する数人のユーザに対応することができる。ユーザはすべて同一の手順から作業したり，別の手順をディスプレイ内の追加ウインドウとして表示するように呼び出すことができる。』との記載はあるが，『少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残』すこと，『コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる』ことは記載されておらず，また，上記記載から直接的かつ一義的に導き出せるものでもない。
したがって，この補正は，願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものではない。したがって，この補正は特許法１７条の２第３項の規定に違反してなされたものである。」
４　審決の理由の要点
(1)　審決は，引用文献として，特開平７－２４９００６号公報（以下「引用文献１」といい，これに記載された発明を「引用発明１」という。），特開平６－５１９０１号公報（以下「引用文献２」という。），特開昭６４－１８８１４号公報（以下「引用文献３」という。）を引用した。
(2)　審決は，本願発明と引用発明１を対比し，次のとおり一致点を認定した。「引用発明１における『マイクロホン122』，『ディスプレイスクリーン110』，『（携帯用）計算機102』，『メモリー506』，『オーディオコマンド』，『計算機の処理』は，それぞれ，本願発明の『（音声）作動手段』，『表示装置』，『（移動式ハンドフリー）コンピュータ（システム）』，『内部記憶手段』，『（ハンドフリー）作動コマンド』，『コンピュータコマンド』に相当する。したがって，本願発明と引用発明１とは，次の一致点を有する。
（一致点）
『作動手段，表示装置，及びプロセッサ手段を含むハウジングを含み，コンピュータが提供する画像をユーザが手を使わずに見れるようにユーザに装着した前記表示装置及び前記作動手段を有する移動式ハンドフリーコンピュータシステムを提供及び利用する段階と，前記プロセッサ手段は，内部記憶手段を含み，通常のキーボード無しに前記作動コマンドだけを用いて手を使わずに作動させて，そのプロセッサの動作をコンピュータコマンドに変換するハンドフリー作動コマンドを用いて指示する段階と，前記プロセッサ手段の中で作動コマンドを電気信号に変換し，前記プロセッサが，前記コマンドを電気信号又は情報によって認識し，前記情報を前記表示装置に交信することによって前記認識されたコマンドに応答する段階と，前記コンピュータシステムが，ハンドフリー作動コマンドだけを利用して受信情報を手を使わずに表示すべく作動できるようにするという段階と，音声作動手段をハンドフリー作動手段として作動する段階を有するハンドフリーで情報を検索及び表示するための方法。』」
(3)　審決は，本願発明と引用発明１との相違点を次のとおり認定した。「（相違点１）プロセッサ手段は，本願発明においては，ユーザには装着されないものであるのに対し，引用発明１では，ユーザに取り外し可能に装着されるものである点。
（相違点２）本願発明においては，（プロセッサの動作を指示する）ハンドフリー作動手段が，音声作動手段，眼球追跡作動手段，脳波作動手段，及びその組み合わせからなる群から利用可能であるのに対し，引用発明１では，マイクロフォン（「音声作動手段」に相当）のみがプロセッサのハンドフリー作動に用いられる点。」
(4)　審決は，上記相違点について，次のとおり判断した。
「（相違点１）について
引用発明１において，プロセッサ手段は，ユーザに取り外し可能に装着されるものであり，また，ユーザから取り外した状態においても使用可能であることは明らかであるから，これを必要に応じて取り外した状態でも使用することは当業者が容易に想到できたものである。
（相違点２）について
ハンドフリーでプロセッサの動作を指示する手段として，眼球追跡作動手段，脳波作動手段，複数の作動手段を組み合わせたものは，それぞれ，引用文献２，引用文献３に記載されているように当業者に周知の技術であるから，引用発明１において，ハンドフリー作動手段として，音声作動手段に加えて上記周知の眼球追跡作動手段，脳波作動手段，及び複数の作動手段を組み合わせたものから利用可能にすることは当業者が容易に想到できたものである。」
(5)　審決は，次のとおり結論付けた。
「本願発明は，引用発明１及び引用文献２，引用文献３に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。したがって，本願は，その余の請求項について論及するまでもなく，拒絶すべきものである。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　取消事由１（補正④を却下した決定の誤り）
(1)　補正却下の決定は，補正④の「少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残」すこと，「コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことは，出願当初明細書には記載されておらず，また，その記載から直接的かつ一義的に導き出せるものでもないとした。
しかし，上記却下の対象となった事項は，その前提である「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し」という事項（この事項は，決定でも出願当初明細書の段落【0028】に記載されていることが認められている。）の当然の実施態様を表すもので，実質的にその出願時の明細書に記載の範囲内の事項である。
以下に，「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し，この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させるハンドフリーで情報を検索及び表示するための方法。」という要件の実施態様を挙げた出願当初明細書（甲３）の記載箇所について説明する。
(2)　同じ表示機能を有する装置とはいっても，コンピュータ装置がテレビのような単なる受動的な受信装置と異なる点は，入力，演算，出力を行う点にある。このコンピュータ装置の基本的な機能を考えると，上記要件の前段にいう「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」した場合には，同じく後段の「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことは，コンピュータ装置が有する当然の機能である。


補正却下の決定がいうように，出願当初明細書の段落【0028】に「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」することが記載されているというのであれば，「コンピュータ装置」に「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」したとき，「コンピュータ装置」が有する基本的な機能と本願発明の課題からいって，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことは当然の実施態様を表すというのは，極めて自然の論理である。したがって，前記前段についての記載が明細書にあるというのであれば，後段が記載されているのに等しいと判断されるべきところを，後段の記載を，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して」と，「コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」に分けて，これを明細書に記載されていないとしたことは，発明を理解しないあまりにも表面的な判断である。以下，この要件を具体的に表す実施態様を示した出願当初明細書（甲３）の箇所について説明する。
(3)　出願当初明細書（甲３）の段落【0027】～【0031】は，本願発明に係るシステムの実施形態を説明したものである。段落【0027】の記載はユーザが単独の場合で，詳細なデータベースを有する外部記憶装置であるホストコンピュータにアクセスする例を挙げており，段落【0028】の記載はユーザが数人の場合で，それぞれのユーザが，外部記憶装置として，ホストコンピュータあるいは他のユーザのコンピュータにアクセスする例を挙げている。
(a)　段落【0027】に記載のヘッドセットは，本願発明の「移動式ハンドフリーコンピュータ」のヘッドセットを意味し，ホストコンピュータは，「外部記憶装置」に相当する。そして，ユーザは，ホストコンピュータに特定の手順を表示するように命令し，ホストコンピュータからユーザに送り返された情報あるいはデータは，「追加情報を供給し」に相当する。しかも，この「追加情報」は，ユーザのニーズによってホストコンピュータに命令した結果ユーザに送り返されたものであることを考えると，供給された追加情報は，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させ」て，ニーズに合った情報にデータ処理されるのは当然である。(b)　段落【0028】の記載における「追加ウインドウとして表示するように呼び出すことができる」という事項は，上記要件にいう「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」を意味し，「所見を比較する」は，「少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことを意味するものである。さらには，「いくつかのホストにアクセスでき，また作動しているいくつかのヘッドセットを1台のホストにアクセスできるように構成して」との記載は，「追加情報を供給」するだけではなく，ユーザのコマンドに適用させるように，「少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことも，また，当然である。
(c)　段落【0029】には，段落【0028】に記載の「第２の態様」の具体的な処理例を示すもので，この段落の「上述の例のように，１台の移動式コンピュータのヘッドセットは他の移動装置から表示を受け取ったり，別の移動式コンピュータの作動手段を数値化することができる。」との記載は，段落【0028】に記載のように，作業中の特定のユーザが，ホストコンピュータとして他の移動式コンピュータが有する情報あるいはデータを必要とする際，その特定のユーザが使用している移動式コンピュータにホストコンピュータが所有しているデータを呼び出し，すなわち，「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し」を意味し，その特定のユーザの要求に合致するようにデータ処理すること，すなわち，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことを意味する。(4)　本願発明の上記要件の実施形態は，段落【0016】～【0021】，段落【0030】，【0034】，【0056】，【0066】等にも表されている。段落【0016】～【0021】は，海軍用のコンピュータ・インターフェイスの例を挙げている。このインターフェイスとは，段落【0007】に記載された，ユーザが追加の情報を求める「外部記憶装置」との「接続手段」を意味する。
(a)　段落【0016】の「このインターフェイスにより，オペレータは，コンピュータディスプレイ内の項目を見るだけで選択できる。」とは，上記要件の「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し，この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことを意味する。
(b)　特に，段落【0019】の「校正を完了すれば，頭を自由に動かすことができる。快適な姿勢を選択したオペレータの通常の…カメラはロックを喪失した同一個所で目を再び捕捉する用意をする。」との記載は，コンピュータの本来の機能に基づく前の状態の記憶保持動作に基づく動作を意味し，小さい動きの時はシステムに影響が出ないのは，コンピュータがこの動きが次の指示なのか，有効か無効かを判断し，有効としてロック位置を更新し続けているのである。無効であれば，ロックが喪失し，ストップする。ロック喪失時，単にストップしているのではない。さらに，次の動きが有効か無効か判断している。無効であればそれまでのロック位置を記憶し，保持している。有効であれば，新しいデータが情報として選択され，次々に上書きされていく動作を意味している。ここでは「追加情報とコンピュータ装置が有する情報と協同させる」を目の関心地点を比較する上で実施している。前の関心地点のデータと次の関心地点のデータが入ってきてから，両者を比較し，どちらを有効か無効か判断している。次のデータが無効であれば，前の保持しているデータを情報として取る動作を説明するものである。


(c)　段落【0030】は，通信手段として電話を利用した例を示すものであるが，その適用例として，タンクを修理しているユーザのチームを挙げ，チームリーダのコンピュータ装置が，本願発明の要件にいう「外部記憶装置」に相当する。この「外部記憶装置」にチームメンバがアクセスし，必要情報，すなわち，本願発明にいう供給された「追加情報」が，チームメンバのコンピュータ装置のヘッドセットで見ることができ，いわゆるデータ処理して，利用することを記載している。すなわち，「それを修理現場のホストにダウンロードして他のチームメンバがそのヘッドセットで見て利用できるようにする。」，そして，「このようにチームメンバのヘッドセットによりローカル及びリモートホストを起動することができる。次にリモートホストから情報を入手して，ローカルホストコンピュータにダウンロードする。」という記載は，前記要件にいう「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し，この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させるハンドフリーで情報を検索及び表示する」ことを意味する。チームリーダのコンピュータ装置がホストとして機能し，他のチームメンバが，その情報を見ている間に，チームリーダ自身も，さらに他のチームメンバも，作業を継続しているわけであるから，別の追加情報をホストへダウンロードして見る必要がでてくる。したがって，追加の情報も前のダウンロードした情報もどちらも存在していて，複数のメンバの要求に応えているのが通常であり，このことからも，追加情報を供給したときに，コンピュータ装置が有する情報の一部を残していること，さらに，その情報同士を協同させることが明らかである。
(d)　段落【0034】は，数台のワイヤレスヘッドセット－ホストコンピュータ間，すなわち，保守要員のチームが飛行機の保守点検を行う例を示す。そして，「チームのそれぞれのメンバは通信したりホストコンピュータの様々な機能を作動することができる。チームの様々なメンバが異なるデータを必要とする場合は，それぞれそのデータ用の別々の表示ウインドウを利用することになる。」という記載は，上記要件そのものの実施の態様を示している。
この例は，他の例共々，OS（オペレーションソフト）として，典型的には，周知のWindows（マイクロソフト社の商標名），特に，Windows95に見られる周知のパソコンの並列処理を利用した例を記載している。
このパソコンの並列処理とは，複数のプログラムが同時に動作できる状態をいうが，従来のOSのマルチタスク機能とマルチウインドウ機能を一体化したWindows95によって初めて本格的に可能としたといえるもので，パソコンのディスプレイ上に複数の「ウインドウ」が複数のアプリケーション用に次々に開いて動作することで，高い処理能力を実現した。そして，このOSの下ではオーバーラップ・ウインドウとして，格別の作動を行って閉じない限りは，システムリソースが許す限りいつまでも同時に開いている。コンピュータで文書作成や表計算などの処理を行っている時に，ディスプレイ上で，「元に戻す・入力」の矢印のついたボタンで入力のやり直しをして元に戻すことや，InternetExplorerでWebページを見ているときに「戻る」の矢印のついたボタンで前の画面に戻ることができる。このような修正ができる機能や，アドレスの履歴をたどって，元に順次，戻すことができる機能により，操作途中で「待った」ができる。このことは，OSがユーザの操作やデータを記憶し残しており，新しいデータを追加しても，古いデータを保持していることに他ならない。さらにそのデータ同士の比較検討を行うことも可能である。すなわち，段落【0034】に記載の並列処理において，古いデータを保持した状態で「プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し，この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことを意味することに他ならない。(e)　段落【0055】から段落【0065】は，本願発明における移動式コンピュータの構成をブロック図によって示す【図2】を説明したものである。このうち，段落【0056】における「バス202に接続したメモリ206」との記載は，本願発明の「移動式ハンドフリーコンピュータ」において，前記要件における前段の「プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」のためのハード面の構成を表したものである。また，同段落の「メモリ206はアプリケーションプログラム208並びにコンピュータが作動中に他のデータを記憶する」との記載において，「他のデータ」は，前記要件における「追加情報」を意味し，「コンピュータが作動中に他のデータを記憶する」とは，特定目的のために導入した外部情報（データ）をコンピュータが作動中に導入してデータ処理できることを意味する。このことは，特定のユーザによるコンピュータの作動中のデマンドを外部の記憶装置に発し，この外部の記憶装置から追加情報を得て，作業を続行することを意味する。この際，コンピュータの基本機能から前記要件「少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことは当然である。
(f)　さらに，段落【0055】の「中央演算装置（CPU）として，…当業者にはインテル80386ないしそれより速いマイクロプロセッサが好ましい…」と，段落【0066】の「中央演算装置（CPU）は，好適にはインテル社から入手可能な80XXXシリーズ16，32ないし64ビットマイクロプロセッサである。他の適切なプロセッサも所望により使用できる。」という記載において，インテル社の80386あるいは80XXXシリーズが使用されていることは，当業者にとって「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し」たとき，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させるハンドフリーで情報を検索及び表示する」を意味するものであることは当然である。
(5)　出願当初明細書に記載のCPUはインテル社の80386以降のCPU（32ビット）の使用を指定しており，高機能のものであり，プログラム本体やデータ領域のメモリーを壊さない仕組みが確立され，コンピュータが勝手にメモリーを消去できないようになっている。上記明細書に記載のハンドフリーコンピュータは，Windows95前後の時代のものであり，その構成は当時考えられる昀高のレベルであり，現在のオフィスのコンピュータのレベルと劣らないものである。
このように，出願当初明細書に記載のハンドフリーコンピュータがプログラム本体やデータ領域のメモリーを壊さない仕組みが確立されている以上，本願発明の要件にいうように，「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し」たときには，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させるハンドフリーで情報を検索及び表示する」ことは当然である。このように，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」は，「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」した際の，入力し，演算し，出力するというコンピュータの基本機能を機能させるに当たっての当然の操作態様を表しているものである。
したがって，前記要件において，前段の「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」しという事項は明細書に記載されており，その供給された追加情報をデータ処理することも記載されている以上，これが後段の「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」は当然であり，記載されているに等しいものである。


２　取消事由２（審決における本願発明と引用発明１の一致点の認定の誤り）審決は，前掲のとおり，一致点を認定したが，そのうちの「前記情報を前記表示装置に交信する」と「受信情報を手を使わずに表示すべく作動できるようにする」との構成における「交信する」と「受信情報」は，本願明細書の段落【0028】に記載されているように，「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給する」ことをも意味するものであるが，引用文献１にはその点の記載はなく，これを含めて一致点としたのは誤りである。
審決は，上記のように一致点の認定を誤ったことにより，上記の点を相違点として挙げることをせず，したがって，その相違点について判断していない。３　取消事由３（審決における相違点についての判断の誤り）審決においては，コンピュータ機能本体は離れた箇所にあって，表示手段と作動手段のみを身につける，手を用いなくとも操作できる，いわゆるハンドフリー作動手段付きのハンドフリーコンピュータに，通信機能を持たせて，ハンドフリーで外部情報を導入し，検索し，ユーザに表示するための要件として，その相違点１，２の組み合わせがなぜ容易とするのかその論拠は示されていない。
４　取消事由４（手続上の瑕疵）
(1)　拒絶査定が拒絶理由通知②の拒絶理由を理由として行われた瑕疵特許法１７条の２に関する「改正特許法・実用新案法解説」（特許庁総務部総務課工業所有権制度改正審議室編著1994年3月20　初版第3刷発行）の18頁の解説，特許庁の審査審判における平成６年改正法の運用基準を記載した「注解：改正特許・実用新案法のてびき」第２章「審査ガイドライン」とその注釈の43頁の指針に当てはめると，拒絶理由通知③は，特許法１７条の２第１項３号の「昀後の拒絶理由通知」に相当する。審査官は，拒絶理由通知③に対して原告が補正③をしたことよって，昀後の拒絶理由を解消したにもかかわらず，既に解消した拒絶理由通知②の拒絶理由を理由として，拒絶査定を行った。このことは，同法１７条１項の規定及び１７条の２の制定の意義を無視したもので，審査の手続上重大な瑕疵である。このように，審査の手続上重大な瑕疵があるにもかかわらず，その瑕疵について，何らの対応がなされずに，審決が行われたことは，違法である。原告は，審判手続において，審査手続の上記違法について主張を行っていない。しかしながら，原告は，審判請求に際しての拒絶査定を行った審査官と面接し，面接資料に基づいて，本件出願に係る発明についての説明とともに，拒絶理由の過程を伝えた。この審査官による面接の記録は審判合議体に伝えられ，審判合議体はこのことについては承知していたはずである。しかも，審判請求書の手続補正書（方式，甲10）冒頭の「手続の経緯」の項には，「面接による説明と指摘」を挙げた後，拒絶理由通知③を挙げている。この記載によって，審査過程における上記手続上の違法性は，当然認識されていたはずである。審判官は，審判における実質審理に入る前の「手続の経緯」を確認する過程での審査において，手続上の違法性を自ら判断すべきであり，この審理を行わず，上記拒絶査定を支持した点に違法性がある。
(2)　本願発明（請求項１５に係る発明）について，審査及び審判の過程で，原告に対し，意見を述べ補正を行う機会が与えられなかった瑕疵審査官による拒絶査定の理由とされた拒絶理由通知②における理由１は，補正①によって補正された請求項に対して行われたものである。しかも，拒絶査定では，昀後の拒絶理由通知③に対してされた補正③により補正された請求項については，なんらの指摘もない。そして，審決は，補正③による補正後の請求項１５の発明（本願発明）についてのみの拒絶査定を認めたものであるが，当該発明については，審査の過程でも，審判の審理の過程でも，原告には意見書又は補正書の提出の機会は何ら与えられてはいない。この点における違法性は免れることはできない。被告は，拒絶理由通知②の直前に提出した補正①における請求項１７が，上記請求項１５の発明（本願発明）に相当するものであると主張する。しかし，審決において拒絶査定の対象となった請求項１５に係る「ハンドフリーで情報を検索及び表示するための方法」に係る発明は，補正①の請求項１７に係る「携帯型コンピュータのハンドフリー使用のための操作方法」とは単に発明の対象が異なるばかりではなく，それぞれの個々の構成要件も異なる。したがって，拒絶査定の理由１に該当するとした発明の一つである先の請求項１７の発明に対する拒絶理由が，その後提出した手続補正書に記載の請求項１５の発明に対する拒絶理由でもあるという被告の説明は不条理である。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（補正④を却下した決定の誤り）に対して補正却下の決定においては，「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」することが出願当初明細書に記載されているかどうかについては，判断をしているものではない。この点で，原告の主張は前提を欠く。仮に，上記の事項が出願当初明細書に示されていたとしても，そのことから「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことが当然であるといえる根拠も何ら示されていない。この意味においても，原告主張は失当である。段落【0027】でいう「ホストコンピュータ」が，補正④の「外部記憶装置」に相当するといえる根拠がない。上記「ホストコンピュータ」は，他の構成要素との接続関係や，機能からすれば，補正④でいう「プロセッサ手段」に相当するものと考えるのが自然である。また，段落【0027】の記載をみても，「追加情報」という用語自体は何ら示されておらず，しかも「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させ」ることは全く記載されていないから，原告主張のように，当然であるとはいえない。


段落【0028】において，「追加ウィンドウとして表示するように呼び出すことができる」という事項が，「外部記憶装置からプロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」を意味するとはいえないし，「所見を比較する」が「少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことを意味するともいえない。「追加情報」「情報の一部」「補助情報」などが【0028】の記載のどの部分に対応するのかは不明であり，対応関係の説明も全く記載されていない。原告主張は失当である。段落【0029】において，特定のユーザの要求に合致するようにデータ処理することが，すなわち，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことを意味するというのは，明細書に記載もなく，根拠が不明である。段落【0016】～【0021】には，眼球追跡システムについての詳細が記載されているのみであって，「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し，この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことについては全く記載されていない。ここに記載された「インターフェース」とは，【0013】【0014】に記載された「ヒューマンインターフェース」や「マンマシーンインターフェース」のことであって，【0007】の「インターフェース」とは技術上明らかに異なるものである。原告のこの主張は誤認に基づくもので，失当である。
段落【0030】にも，補正④の「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことは記載されておらず，特に，コンピュータ装置が有する情報の一部を残していることについては全く記載されていない。
段落【0034】には，Windowsに限らずオペレーティングシステムについての記載は全くなく，原告の主張は明細書には全く根拠がない上，仮に，パソコンの並列処理が周知であったとしても，その並列処理が「プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し，この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことを意味するともいえない。
原告は，「メモリ206はアプリケーションプログラム208並びにコンピュータが作動中に他のデータを記憶する」において，「他のデータ」は，前記要件における「追加情報」を意味し，「コンピュータが作動中に他のデータを記憶する」とは，特定目的のために導入した外部情報（データ）をコンピュータが作動中に導入してデータ処理できることを意味する，と主張するが，全く根拠がない。「他のデータ」が「追加情報」や「外部情報」であることは，出願当初明細書中には全く記載がない。また，CPUにインテル社の80386あるいは80XXXシリーズが使用されているからといって，それが「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し」たとき，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させるハンドフリーで情報を検索及び表示する」を意味するものであることを当然とする根拠も示されておらず，両者は本来全く関係がない。
出願当初明細書には，Windows95などのオペレーティングシステムについての記載は全くなく，CPUがメモリ領域をどのように使用しているかについても全く示されていないから，そのような技術が明細書に記載のハンドフリーコンピュータで用いられていることを前提とした原告の主張は，失当である。また，そもそも「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」するからといって，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことは当然ではない。一般的には，追加情報を他の情報と協同させないで単独で用いる場合や，コンピュータ装置の有する情報の一部を残さない場合なども当然にあり得る。たとえ，「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」する発明が出願当初明細書に記載されていたということを言い得たとしても，それだけで，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ようにした発明までもが出願当初明細書に記載されていたとはいえない。２　取消事由２（審決における本願発明と引用発明１の一致点の認定の誤り）に
対して
本願明細書の段落【0028】には，「外部記憶装置」に関する直接的な記載はなく，請求項１５には，「前記プロセッサが，前記コマンドを電気信号又は情報によって認識し，前記情報を前記表示装置に交信する」また，「前記コンピュータシステムが，ハンドフリー作動コマンドだけを利用して受信情報を手を使わずに表示すべく作動できるようにする」としか記載されておらず，外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給することまでも規定するものではない。したがって，原告の主張は，請求項１５の記載に基づかないものである。情報が外部記憶手段からのものであるかどうかにかかわらず，引用文献１に，「前記情報を前記表示装置に交信する」と「受信情報を手を使わずに表示すべく作動できるようにする」ことが記載されているのは，審決に記載したとおりであって，審決の一致点の認定に誤りはない。
審決には，原告が主張するような相違点の看過や判断の遺脱の違法もない。３　取消事由３（審決における相違点についての判断の誤り）に対して前記のとおり，本願発明が，外部との通信機能を持たせたものであるという原告の主張には根拠がない。また，「前記情報を前記表示装置に交信する」ことと，「受信情報を手を使わずに表示すべく作動できるようにする」ことは，引用文献１に記載された事項であって，相違点ではないので，原告の主張は失当である。仮に，本願発明が，外部との通信機能を持ちハンドフリーで外部情報を導入し，検索し，ユーザに表示するものであるとても，引用文献１には，外部との通信を行うための入出力インターフェース510，アンテナ544等を備えたハンドフリーコンピュータが記載されている（図５）から，引用文献１に記載されたものにおいて，ハンドフリーで外部情報を導入し，検索し，ユーザに表示することは当業者が必要に応じて適宜なし得る事項にすぎない。
審決の判断に誤りはない。
４　取消事由４（手続上の瑕疵）に対して
(1)　拒絶査定が拒絶理由通知②の拒絶理由を理由として行われた瑕疵について拒絶理由通知②の後，さらに拒絶理由通知③がされたが，このことにより，拒絶理由通知②が撤回されたわけではないから，拒絶査定に手続上の瑕疵はない。審査段階の拒絶理由通知③は，「昀後」が明示されていないことからも明らかなように，昀後の拒絶理由通知ではない上，特許法１７条の２は，昀後の拒絶理由通知を発した後に，昀初の拒絶理由通知で通知した理由により拒絶査定することを禁じるものでもない。よって，拒絶理由通知②に示した理由により拒絶査定をしたことは，何ら違法ではない。


また，審判においては，当事者が申し立てない理由についてまで常に審理することが求められているわけではないところ，原告は，審判手続中では，審査手続上の瑕疵がある旨の主張は行っていないのであるから，原告の主張は失当である。仮に，審査段階の手続に適切でない点があったとしても，原告は，そのことを審判請求時に主張しなかったので，責問権を喪失している。
(2)　本願発明（請求項１５に係る発明）について，審査及び審判の過程で，原告に対し，意見を述べ補正を行う機会が与えられなかった瑕疵について拒絶理由通知は，出願人に対し特許出願を拒絶すべき事由があることを通知することにより，出願人に意見の陳述の機会を与え，同時に右通知に対応した必要な補正をする機会を与えるものであり，特定の理由による拒絶理由通知がなされているときは，既に出願人に意見の陳述と補正の機会が与えられているのであるから，重ねて同一の理由を示して拒絶理由通知をしなくても出願人の利益保護に欠けるところはない。
本件においては，審決が本件出願を拒絶すべきものとした理由は，拒絶理由通知書②における理由１として原告に通知され，意見書，補正書を提出する機会が与えられ，適正な手続がなされたことは明らかである。本件手続に違法はない。原告は，審査段階における拒絶理由通知②及び③に対して意見を述べ，明細書について補正をする機会が与えられたことを受けて，拒絶理由通知②の時における請求項１７を補正③により拒絶査定時における請求項１５に補正したのであるから，原告には，意見を述べ，補正をする機会は十分に与えられている。発明の対象や個々の構成要件が，補正の前後で互いに相違していたとしても，当該補正の前後の両発明が，共に，通知した拒絶理由に示された引用発明から容易に発明できたものである場合は十分にあり得るのであり，先の請求項１７の発明に対する拒絶理由が，その後提出した手続補正書に記載の請求項１５の発明に対する拒絶理由でもあるということは，何ら不条理なことではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（補正④を却下した決定の誤り）について(1)　本願発明の出願当初明細書（甲３）の【従来の技術】段落【0002】～【0003】，【発明が解決しようとする課題】段落【0004】～【0006】，【課題を解決するための手段】段落【0007】においては，「記憶手段」，「ＥＴＭやＩＥＴＭの大きなデータベース」，「データベースを含む記憶装置」，「データを含む様々な記憶手段」，「先に入力する情報」の記載があるが，「追加情報」や「補助情報」についての記載はなく，補正④の請求項１５における「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」を導き出せる記載はない。(2)　原告は，前記第３，１(2)のように主張するが，コンピュータ装置がテレビのような単なる受動的な受信装置と異なる点は，入力，演算，出力を行う点にあるといっても，「追加情報」や「補助情報」がどの情報を指すのか定義されず，コンピュータ装置の処理として，「情報の一部を残して」や「協同させる」がどのような処理であるかが特定されないとするならば，「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」した場合には，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことはコンピュータ装置が有する当然の機能である，とはいえないのは明らかである。
したがって，仮に，「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」したことが記載されていても，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことを導き出せないのは明らかであり，原告の主張は，採用し得ない。
(3)　本願発明の出願当初明細書（甲３）には，次のような記載がある。「【0027】第１の態様では，作動手段，ディスプレイスクリーン，通信手段を有するヘッドセットを持つユーザは，表示手段内に含まれるユーザの人が装着ないしその人から離れたホストコンピュータと連結されている。ユーザはホストコンピュータに装置のある部品を修理する特定の手順を表示するように命令するとする。そこでホストコンピュータはその手順を探索し，ユーザに送り返してユーザのヘッドセットに表示する。
【0028】第２の態様では，ホストコンピュータは更に，装置のある部品を修理するチームとして作業するヘッドセットを有する数人のユーザに対応することができる。ユーザはすべて同一の手順から作業したり，別の手順をディスプレイ内の追加ウィンドウとして表示するように呼び出すことができる。このようにしてチームメンバは更にチームメンバ間でシステムを相互接続の形で通信手段として並びにシステムの図形表示機能を用いて所見を比較する手段として利用することができる。チームが必要とする情報がいくつかのホストコンピュータに含まれる場合がある。そこでそれぞれのヘッドセットの通信手段を，それぞれのヘッドセットがいくつかのホストにアクセスでき，また作動しているいくつかのヘッドセットを１台のホストにアクセスできるように構成して調整する。
【0029】明らかに本システムはいくつかの互いに相互作用する移動式コンピュータ装置の構成部分で機能する。上述の例のように，１台の移動式コンピュータのヘッドセットは他の移動装置から表示を受け取ったり，別の移動式コンピュータの作動手段を数値化することができる。
【0030】本発明の実施例の更なる機能は，それぞれの移動式コンピュータで使用するアダプタを利用してその中でセルラないし有線電話通信を可能にすることである。セルラ電話通信手段の代わりに，無線周波数，赤外線，レーザ，光ファイバトランシーバその他の通信手段を使用できる。それらは本開示で全般的に「通信手段」と称することにする。通信手段はホストコンピュータを通してあるいはヘッドセットをその内蔵通信機能と共に使用してアクセスできる。従って通信はヘッドセット間，ヘッドセットとホストコンピュータ間，及び制御装置としてヘッドセットにより起動したホストコンピュータ間で行うことができる。作業シナリオとしてタンクを修理しているユーザのチームを考える。ホストコンピュータユニットはチームリーダのベルトに配置する。他のチームメンバはそのヘッドセットを用いてホストコンピュータを起動する。一人のチームメンバが修理現場から２マイルの修理工場の後ろにあるホストコンピュータに記憶された情報を必要とする。このチームメンバはこのヘッドセット通信手段とセルラ電話リンクを用いて修理工場のリモートホストコンピュータにアクセスする。必要情報はそのヘッドセットで参照し，見ることができる。正しい参考資料を得た後，それを修理現場のホストにダウンロードして他のチームメンバがそのヘッドセットで見て利用できるようにする。このようにチームメンバのヘッドセットによりローカル及びリモートホストを起動することができる。次にリモートホストから情報を入手して，ローカルホストコンピュータにダウンロードする。
【0031】チームメンバはその間でヘッドセット間通信リンクを用いて及び必要に応じてホストコンピュータと通信できる。ローカル通信ではヘッドセットとホスト間及びヘッドセット間をリンクする様々な手段を使用できる。分散赤外線は盗聴機密可能性，帯幅，低い構成部品コスト，通信の信頼性故に，ローカルリンクの媒体として有用である。」


(a)　原告は，前記第３，１(3)(a)のように主張する。しかしながら，段落【0027】の記載からは，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させ」てとの技術的事項を導き出すことはできない。(b)　原告は，前記第３，１(3)(b)のように主張する。しかしながら，段落【0028】における「追加ウインドウとして表示するように呼び出すことができる」ということが，「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」することを意味するものといえるものではないし，そのように導き出すこともできないことは明らかである。また，「所見を比較する」処理も，「少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」との処理を意味するものとはいえないし，そのように導き出すこともできない。そして，「いくつかのホストにアクセスでき，また作動しているいくつかのヘッドセットを１台のホストにアクセスできるように構成して」が，「追加情報を供給」するだけではなく，ユーザのコマンドに適用させるように，「少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことを意味するともいえない。原告の主張は，採用することができない。(c)　原告は，前記第３，１(3)(c)のように主張する。しかしながら，段落【0029】に記載の「上述の例のように，１台の移動式コンピュータのヘッドセットは他の移動装置から表示を受け取ったり，別の移動式コンピュータの作動手段を数値化することができる。」には，「外部記憶装置」，「追加情報」についての記載がないから，「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し」ということを導き出すことはできず，また，特定のユーザの要求に合致するようにデータ処理することは，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことを意味するものではない。したがって，段落【0029】から，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことを導き出すことはできない。原告の主張は，採用し得ない。
(4)　本願発明の出願当初明細書（甲３）には，次のような記載がある。「【0016】昀近，海軍用のコンピュータインターフェイスのプロトタイプがバージニア州ダルグレンの海軍海上戦闘センタ（NavalSurfaceWarefare   Center）で実証された。このインターフェイスにより，オペレータはコンピュータディスプレイ内の項目をそれを見るだけで選択できる。この計画はAEGISワークステーションで現在使用されているトラックボールインターフェイスを，よく早く，疲れが少なく，より正確な眼球追跡インターフェイスで置き換えるものである。【0017】「仮想トラックボール」の原理は単純である。オペレータの目の１つを自動映像追跡器で補足して追跡する。眼球の中心と瞳孔の中心の位置を別々に計算する。空間内のそれらの２つの地点はオペレータが見ている地点のコンピュータディスプレイを通過する線を決定する。この位置データにより，目でちょうどマウスと同様にコンピュータに情報を与えることができる。
【0018】オペレータはディスプレイスクリーンの水準点を見て追跡器を校正する。それによりそれぞれのオペレータは快適な位置，ディスプレイからの距離，頭と首の姿勢を選択することができる。校正データを使用してディスプレイ上の関心地点を計算するのに使用する数式の定数を補正する。
【0019】校正を完了すれば，頭を自由に動かすことができる。快適な姿勢を選択したオペレータの通常の小さい動きは「仮想トラックボール」の精度にほとんど影響を与えない。まばたきをしても追跡器のロックが失われることはない。（例えばオペレータが瞬時にディスプレイから目を離した時に）ロックが喪失すれば，追跡は停止して，カメラも停止する。オペレータがディスプレイに戻ると，カメラはロックを喪失した同一箇所で目を再び捕捉する用意をする。【0020】「注視線」ないしオペレータの目が見ている空間内の線を計算するため，眼球と目の瞳孔を別々に追跡する。眼球は，角膜からのＩＲ（赤外線）基準光の反射を眼球の中心の位置の指標として用いて空間内で追跡する。角膜はほぼ球面であるので，基準位置は眼球の回転の影響をあまり受けない。従って眼球の中心に関する瞳孔の中心の位置を常に計算することができ，それらの２つの地点の位置は注視線に関係する。瞳孔と角膜の反射差の測定値は，＋／－15度の視角以上でほぼ線形である。大きな目の動きはより複雑な計算で処理する。【0021】基本システムは単純である。標準の高感度CCDでIR光源で照射した眼球を映像化する。昀初のプルキンエ（Purkinje）像すなわち角膜反射はこの照射器で形成する。瞳孔は，IR光源は検出器の軸から外れており，IRを吸収するので，暗像として追跡される。照射器の配置は計算にとって重要ではなく，眼球上の基準反射の質を昀適化することができる。これによりフォスタ・ミラー刊行物からの引用を終了する。
【0030】本発明の実施例の更なる機能は，それぞれの移動式コンピュータで使用するアダプタを利用してその中でセルラないし有線電話通信を可能にすることである。セルラ電話通信手段の代わりに，無線周波数，赤外線，レーザ，光ファイバトランシーバその他の通信手段を使用できる。それらは本開示で全般的に「通信手段」と称することにする。通信手段はホストコンピュータを通してあるいはヘッドセットをその内蔵通信機能と共に使用してアクセスできる。従って通信はヘッドセット間，ヘッドセットとホストコンピュータ間，及び制御装置としてヘッドセットにより起動したホストコンピュータ間で行うことができる。作業シナリオとしてタンクを修理しているユーザのチームを考える。ホストコンピュータユニットはチームリーダのベルトに配置する。他のチームメンバはそのヘッドセットを用いてホストコンピュータを起動する。一人のチームメンバが修理現場から２マイルの修理工場の後ろにあるホストコンピュータに記憶された情報を必要とする。このチームメンバはこのヘッドセット通信手段とセルラ電話リンクを用いて修理工場のリモートホストコンピュータにアクセスする。必要情報はそのヘッドセットで参照し，見ることができる。正しい参考資料を得た後，それを修理現場のホストにダウンロードして他のチームメンバがそのヘッドセットで見て利用できるようにする。このようにチームメンバのヘッドセットによりローカル及びリモートホストを起動することができる。次にリモートホストから情報を入手して，ローカルホストコンピュータにダウンロードする。
【0034】Ｂ．数台のワイヤレスヘッドセット－ホストコンピュータ間：保守要員のチームが飛行機の保守点検を行っているとする。チームのそれぞれのメンバはチームリーダが腰に装着したモービルアシスタント（MobileAssistant（商標））ホストコンピュータとの間でワイヤレス通信リンクを有するモービルアシスタント（MobileAssistant（商標））ヘッドセットを装備する。チームのそれぞれのメンバは通信したりホストコンピュータの様々な機能を作動することができる。チームの様々なメンバが異なるデータを必要とする場合は，それぞれそのデータ用の別々の表示ウィンドウを利用することになる。更にそれぞれのヘッドセットは相互通信のためにヘッドセット間で通信を可能にする回路を有している。これは音声コマンドを用いてないしヘッドセットに搭載した眼球追跡機能を用いてユーザのヘッドセットディスプレイ上の適切なアイコンを起動することでそのモードに切り替えることで行うことができる。


【0055】図２は本実施例のコンピュータ102の主な構造的機能を示す模式的なブロック図である。コンピュータ102には，少なくとも１６ビットのデータ幅を好適に有するバス202が含まれている。本実施例では，バス202はシステムユニット106内に含まれている。コンピュータ102は更に中央演算装置（CPU）204などのプロセッサ手段を含み，それはバス202に接続され，更に好適にシステムユニット106内に含まれている。好適にはCPU204はインテル（Intel）から市販されているような１６ないし３２，６４ビットマイクロプロセッサである。当業者にはインテル80386ないしそれより速いマイクロプロセッサが好ましいが，現在あるいは将来入手可能などのような中央プロセッサないしマイクロプロセッサをも使用できることが理解されよう。【0056】コンピュータ102は更に，例えば数千Ｍバイトのランダムアクセスメモリ（RAM）を有するメモリ206を有している。バス202に接続したメモリ206はソリッドステート，磁気記憶装置からなり，好適にはシステムユニット106内に含まれる。メモリ206はアプリケーションプログラム208並びにコンピュータが作動中に他のデータを記憶する。
【0057】アプリケーションプログラム208はオペレータの指示に従って磁気記憶装置219（後述）からメモリ206にロードしておくことができる。【0058】コンピュータ102は更にCPU204及びCPU204と交信するがバス202に直接接続されていない特定の他の構成部分（ここでは周辺装置と称する）の間ですべてのデータの転送を制御する入出力インターフェイス210を含んでいる。好適には入出力インターフェイス210は，映像インターフェイス，少なくとも２つのRS232コンパチブルシリアルポート用のコントローラ，セントロニクス・コンパチブルパラレルポート用のコントローラ，キーボード及びマウス・コントローラ，フロッピィディスク・コントローラ，ハードドライブインターフェイスを有する。しかし当業者には入出力インターフェイス210には，イーサネット（Ethernet（登録商標）），アークネット（Arcnet（登録商標）），トークンリングインターフェイスなどの他の種類の周辺装置で使用する追加の，あるいは，異なるインターフェイスやコントローラを含めることができることが明白であろう。入出力インターフェイス210はバス202に接続され，好適にシステムユニット106内に位置している。【0059】コンピュータ102は更に，集合的に上述の物理的周辺ポートや付随する電気回路を示す入出力コネクタ218を含んでいる。しかし当業者には，入出力コネクタ218には追加ないし異なる種類の物理的ポートを含めることができることが理解されよう。
【0060】コンピュータ102には更に，内部バッテリ239，外部バッテリ240，通常の電気コンセントなどのAC電源に接続した電力変換装置236が含まれている。電力変換装置236と内部バッテリ239は好適にはシステムユニット106内に配置するが，外部バッテリ240はシステムユニット106外にあり，好適にはベルト104に取り付ける。外部バッテリ240は外部電源ポートを通して電力変換装置236に接続する。コンピュータ102を「デスクトップ」モード（例えば非携帯モード）で使用する場合，外部バッテリ240をＡＣ電源に接続して安定化DC電力をコンピュータ102に供給できる。コンピュータ102を携帯モードで使用する場合は，電力変換装置236を通常，内部バッテリ239ないし外部バッテリ240に接続して，安定化DC電力をコンピュータ102に供給する。好適には内部バッテリ239は，電力変換装置236が外部バッテリ240にもAC電源にも接続されていない場合のみ，電力変換装置236（及び昀終的にコンピュータ102）に電力を供給する。コンピュータ102は更に内部バッテリ239と外部バッテリ240を使用していないときに充電する別のバッテリ充電器234を有している。コンピュータ102にはシステムユニット106に取り付け，外部バッテリ240ないし内部バッテリ239の電力レベルが低い場合を示すバッテリ出力のインジケータを含めることも可能である。
【0061】好適に上述のバス202，CPU204，メモリ206，入出力インターフェイス210，入出力コネクタ218，電力変換装置236は，当業者には周知の形で，バックプレーン回路カード，プロセッサ回路カード，メモリ回路カード，入出力回路カード，入出力回路カードを用いて実施する。プロセッサ回路カード，メモリ回路カード，入出力回路カード，入出力回路カードはバックプレーン回路カードに差し込む。好適には，コロラド州ロングモントのDoverElectronicsManufacturing社及びカリフォルニア州サニーベールのAmproComputers社から販売されているIBMPC/ATコンパチブル及び80386コンパチブル回路カードを使用する。DoverElectronicsManufacturing社の回路カードは約2インチ×5インチ×2インチの立方空間を占めるが，Ampro社のそれぞれの回路カードは約3.8インチ×3.6インチである。しかし当業者には，DoverElectronicsManufacturing社から販売されている回路カードは，システムユニット106の比較的小さいサイズに合致する機能的に互換性のあるどのような回路カードででも置き換えることができることが分かるであろう。【0062】コンピュータ102は更に表示手段を含み，表示手段は図１について上述したように本実施例では，ヘッドバンド108，ディスプレイスクリーン110及びディスプレイスクリーン110とヘッドバンド108を接続する調節可能アーム112を含んでいる。図２に示すように，表示手段は更にディスプレイスクリーンドライバモジュール214を含んでおり，それは好適にはシステムユニット106内に配置するが，代わりにディスプレイスクリーン110に隣接してシステムユニット106外に配置することもできる。ディスプレイスクリーンドライバモジュールは，（入出力インターフェイス210，バス202及び入出力コネクタ218を通して）CPU204から受け取った表示情報（すなわちオペレータに対して表示する情報）を，ディスプレイスクリーン110に送りまたそれと互換性がある映像信号に変換する。ディスプレイスクリーンドライバモジュール214は当業者には周知の標準設計のものである。【0063】作動手段122及びモジュール222は，音声，眼球追跡あるいはEEGないしその組合せとすることができる。
【0064】好適には，ディスプレイスクリーン110は「接眼モニタ」と称するミニチュアモニタとし，通常の12インチモニタ（すなわち約25行×80文字／行）に相当する表示を提供するが，約1インチの対角長さのビュースクリーンを有している。ディスプレイスクリーン110はオペレータの目の近くにあり，オペレータの頭で支持しており，オペレータの頭の動きに従うので，オペレータは作業場（たとえば，装置が修理中である）から離れることなく，単に修理中の装置からディスプレイスクリーン110に目を移すだけでディスプレイスクリーン110を見ることができる。従って，上述したように，ディスプレイスクリーン110は，電子データベースに含まれる情報を検索するのに役に立ち，作業から大きく注意をそらすことなくこのような情報を見ることができる。


【0065】当業者にとって，ディスプレイスクリーン110及びディスプレイスクリーンドライバモジュール214は，カラーグラフィックスアダプタ（CGA）及びエンハンスドグラフィックアダプタ（EGA），映像グラフィックスアレイ（VGA），スーパーVGAなどの現在及び将来入手可能などのような映像技術を用いても実施できることが明らかであろう。しかし本実施例では，ディスプレイスクリーン110とディスプレイスクリーンドライバモジュール214は周知のモノクロ及びカラー映像グラフィックアレイ（VGA）技術を用いて実施している。VGA接眼モニタは，AMLCDモニタを製造販売しているマサチューセッツ州タウントンのコピン（Kopin）社から入手できる。VGA接眼部品は，カラーないしモノクロコンピュータディスプレイを提供するマトリックス状のアクティブ薄膜トランジスタ（TFT）を用いて作動できる。そのような装置は業界で製造されており，当業者には周知である。また周知のカラーシャッタホイール技術に従って作動するVGA接眼モニタは，オレゴン州ビーバートンのテクトロニクス（Tektronix）社が製造するニューカラー（Nucolor（商標））シャッタなどのソースから現在入手できる。好ましいディスプレイスクリーンは左ないし右の目の正面に配置した単一スクリーンであるが，２つ以上のスクリーンを有する双眼頭部装着式ディスプレイ（HMD）を使用できる。これは液浸とすることができ（上部と側部の視野はすべて妨げられるのでユーザはスクリーン上の画像だけしか関係することができない）あるいはユーザの視野の一部としてユーザがディスプレイの上ないし下側を見られるようにできる。そのような装置は仮想現実の新しい技術あるいは表示情報に関係するのに立体視野が必要な場合に利用される。表示手段は代わりにシステムユニット106に取り付けた平らなパネルディスプレイスクリーンとすることができる。平らなパネルには，現在普及している液晶ディスプレイ（LCD）や薄膜トランジスタ（TFT）（アクティブマトリックス）設計に加えて，シリコンビデオ（SiliconVideo）社，テキサスインスツルメント（TexasInstruments）社及びミクロンテクノロジ（MicronTechnology）社が生産しているような電界放射ディスプレイ（FED）を含めることができる。」
(a)　原告は，前記第３，１(4)(a)のように主張する。しかしながら，段落【0016】の「インターフェイス」は，機械と人間とのコミュニケーションをよくするためのヒューマンインターフェイス（甲３段落【0013】）であって，「このインターフェイスにより，オペレータは，コンピュータディスプレイ内の項目を見るだけで選択できる。」ということが，「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し，この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことを導き出すことができないことは明らかである。(b)　原告は，前記第３，１(4)(b)のように主張する。しかしながら，段落【0019】では，目の関心地点を比較する上で実施していることと「追加情報」との関係が特定して記載されていないから，「追加情報とコンピュータ装置が有する情報と協同させる」ことを導き出すことはできない。(c)　原告は，前記第３，１(4)(c)のように主張する。しかしながら，段落【0030】には，「追加情報」や「補助情報」の記載がないので，「このようにチームメンバのヘッドセットによりローカル及びリモートホストを起動することができ，次にリモートホストから情報を入手して，ローカルホストコンピュータにダウンロードする。」という記載が，「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し，この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させるハンドフリーで情報を検索及び表示する」ということを導き出し得るとはいえない。
(d)　原告は，前記第３，１(4)(d)のように主張する。しかしながら，Windows95の機能が周知であるとしても，段落【0034】において，「外部記憶装置」，「追加情報」や「補助情報」についての記載はなく，段落【0034】の記載から，「プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し，この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことを導き出すことはできない。(e)　原告は，前記第３，１(4)(e)のように主張する。しかしながら，段落【0056】において，「他のデータ」と「追加情報」との関係が特定されているわけではなく，「補助情報」が導き出されることはなく，「外部記憶装置」や「補助情報」についての記載はなく，段落【0056】の記載から，「プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給し，この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことを導き出すことはできない。
(f)　原告は，前記第３，１(4)(f)のように主張する。しかしながら，インテル社の80386あるいは80XXXシリーズが使用されている記載があるとしても，出願当初明細書に「追加情報」や「補助情報」についての記載はないから，そこからは，「プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」することも，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことも，いずれも導き出すことはできないのは明らかである。
(5)　原告は，前記第３，１(5)のように主張する。しかしながら，「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」しという事項は，出願当初明細書に記載されているとはいえず，「出願当初明細書に記載のCPUはインテル社の80386以降のCPU（32ビット）の使用を指定しており，高機能のものであり，プログラム本体やデータ領域のメモリーを壊さない仕組みが確立され，コンピュータが勝手にメモリーを消去できないようになっている」としても，出願当初明細書に，本願発明でその仕組みをどのように構成に取り込んだのかを含め，「追加情報」や「補助情報」についての記載はないから，「プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給」することも，「この追加情報を少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」ことも，いずれも導き出すことはできないことは明らかである。
(6)　以上のとおりであるから，「少なくともコンピュータ装置が有する情報の一部を残して，コンピュータ装置が有する補助情報及びデータと協同させる」という事項を付加することを含む補正④は，願書に昀初に添付した明細書，又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえない。よって，補正④を却下した決定は，是認し得るものであって，原告主張の取消事由１は理由がない。２　取消事由２（審決における本願発明と引用発明１の一致点の認定の誤り）に
ついて


(1)　甲４の記載内容に照らせば，審決が引用発明１の内容につき，「マイクロホン122，ディスプレイスクリーン110，及びプロセッサ手段（CPU504，メモリー506）を有するハウジング（システムユニット106）を含み，計算機102が提供する画像をユーザが手を使わずに見れるようにユーザに装着した前記ディスプレイスクリーン110及び前記マイクロホン122を有する携帯用計算機102を提供及び利用する段階と，前記プロセッサ手段は，メモリー506を含み，かつ，ユーザに取り外し可能に装着されるもので，通常のキーボード無しにオーディオコマンドだけを用いて手を使わずに作動させて，そのプロセッサの動作を計算機の処理に変換するオーディオコマンドを用いて指示する段階と，前記プロセッサ手段の中でオーディオコマンドを電気信号に変換し，前記プロセッサが，前記コマンドを電気信号又は情報によって認識し，前記情報を前記ディスプレイスクリーン110に交信することによって前記認識されたコマンドに応答する段階と，前記携帯用計算機102が，オーディオコマンドだけを利用して受信情報を手を使わずに表示すべく作動できるようにするという段階と，マイクロホン122を作動する段階を有するハンドフリーで情報を検索及び表示するための方法。」（甲１，５頁２行～１９行。下線は判決が付した。）とした認定は，是認し得るものである。
これと，前記第２，２(1)に記載した本願発明の構成とを対比すれば，審決の一致点の認定に誤りはないというべきである。
原告は，明細書の段落【0028】の記載を援用する。しかし，同段落では，「第２の態様では，ホストコンピュータは更に，装置のある部品を修理するチームとして作業するヘッドセットを有する数人のユーザに対応することができる。ユーザはすべて同一の手順から作業したり，別の手順をディスプレイ内の追加ウィンドウとして表示するように呼び出すことができる。このようにしてチームメンバは更にチームメンバ間でシステムを相互接続の形で通信手段として並びにシステムの図形表示機能を用いて所見を比較する手段として利用することができる。チームが必要とする情報がいくつかのホストコンピュータに含まれる場合がある。そこでそれぞれのヘッドセットの通信手段を，それぞれのヘッドセットがいくつかのホストにアクセスでき，また作動しているいくつかのヘッドセットを１台のホストにアクセスできるように構成して調整する。」と記載されているだけであり，本願発明の「交信する」と「受信情報」を，「外部記憶装置から，プロセッサ手段の内部バスに追加情報を供給する」こととして限定して解釈すべきことを示唆するものではない。(2)　上記のとおり，審決が，「前記情報を前記表示装置に交信する」と「受信情報を手を使わずに表示すべく作動できるようにする」を一致点と認定したことに誤りがないのであるから，審決が，これらの点につき，相違点として挙げず，判断もしていないからといって，違法であるとはいえない。
(3)　原告主張の取消事由２は，採用することができない。３　取消事由３（審決における相違点についての判断の誤り）について原告は，前記第３，３のとおり，「要件」として主張するが，「ハンドフリーで外部情報を導入し」との構成に本願発明が限定されるとするなど，要するに，一致点の認定の誤りとして主張する前記諸点が本願発明と引用発明１との相違点であるということを前提とし，あるいはそのことを表現を変えてなす主張であると解される。しかし，既に判示したところに照らせば，審決の一致点及び相違点の認定に誤りはないのであって，原告の主張は採用の限りではなく，その他，審決の相違点１，２についての判断に誤りがあるとは認められない。
４　取消事由４（手続上の瑕疵）について
(1)　平成１１年９月２０日付け拒絶理由通知③（甲５－５）によれば，同日付けの拒絶理由通知③は，請求項１３及び１５に係る発明は明確でないとして，特許法３６条６項２号所定の要件を満たしていないことを拒絶理由としている。これに対し，平成１２年３月６日付けの拒絶査定（甲８）は，平成１１年４月８日付けの拒絶理由通知②記載の理由１（当時の請求項１７を含む請求項に係る発明は特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない，というもの。請求項１７は，補正②により請求項１５となった。下記の(2)の説示参照。）によって拒絶する，としたものである。
ここで，性質上，特許法３６条６項２号所定の要件が充足されたとしても，当然に特許法２９条２項の規定の適用を免れるものではなく，請求項１５に係る発明に関しては，拒絶理由通知②における拒絶理由の通知が維持されているものというべきであり，拒絶査定が拒絶理由通知②に記載の拒絶理由を引用したことに違法はないというべきである。
ただし，拒絶理由通知③には，「これらの請求項以外の請求項に係る発明については，現時点では拒絶の理由を発見しない。拒絶の理由が新たに発見された場合には拒絶の理由が通知される。」と付記されており，他方，拒絶理由通知②には，進歩性欠如の拒絶理由（理由１）のほか，請求項１５（当時）に係る発明について特許法３６条６項などの拒絶理由（理由２）も掲げられていたのに，拒絶理由通知③においては，請求項１３及び１５に係る発明は明確でないという拒絶理由のみが掲げられていることからすると，出願人の原告としては，拒絶理由通知②で進歩性欠如を指摘された請求項１７（補正後の１５）以外の請求項についての進歩性欠如の拒絶理由への対処にとまどったのではないかということも理解し得ないではない。この点につき原告は，拒絶理由通知③が特許法１７条の２第１項３号所定の「昀後の拒絶理由通知」に該当することを前提にして，審査手続に瑕疵があったことを主張する。しかし，同拒絶理由通知には，「拒絶の理由が新たに発見された場合には，拒絶の理由が通知される。」と付記されていて，同拒絶理由通知をもって「昀後の拒絶理由通知」と認めることはできないし，原告は，拒絶査定不服の審判請求をするに際して補正④の手続補正をしていて，上記審査の瑕疵については審判において何ら主張していないところである。したがって，上記の事実関係をもって，拒絶理由通知及び補正の経緯を前提として審理した審判段階での手続の違法があったと解すべきまでの瑕疵があったということはできない。取消事由４の(1)の原告の主張は理由がない。