を消毒する処置を施すとともに，丙を被告病院整形外科において受診させることとした。
オ　Ｂ医師から丙の治療の引継を受けた被告病院整形外科のＣ医師は，平成
８年４月３０日の午前
中，本件刺創を診察したところ，足関節内側の腫脹が著明であったため右
足部蜂窩織炎及び化膿性
腱鞘炎の発症を疑い（乙５），丙を入院させた上で，創部を切開し，デブ
リードマン，ドレナージ
をすることとした（なお，ドレナージとは，一般に，切開創内に誘導管を置き，創内の滲出液，血
液を外方へ向かって持続的に誘導させる方法をいうとされている。）。丙は，同日の午前１１時１
０分ころ，被告病院に入院した。なお，この時，丙の右足をレントゲン撮
影検査をしたが，ガス像
はみられなかった。
カ　Ｃ医師は，平成８年４月３０日午後６時８分から午後８時８分にかけ
て，Ｅ医師及びＤ医師を助
手として，丙に対して，本件刺創の創部を少し拡げ，足関節内踝後方に切
開を加え，ブラッシング
し，生理食塩水２０００ミリリットルでデブリードマンをする手術を施した。この際，本件刺創の
創内からは，竹片と膿が発見され（甲３の③），Ｃ医師らは，丙が右足部
蜂窩織炎及び化膿性腱鞘
炎を併発していると診断した。
キ　Ｃ医師は，平成８年５月１日，丙に対して回診をしたが，この際，丙に
は，本件刺創から暗紫色
の血清が滲み出しており，足趾知覚が鈍く，創部の腫脹などの所見が認められた。この日の丙に対
する治療としては，鎮痛剤の投与などの術後の経過処置のみ行われた。ク　Ｄ医師が，平成８年５月２日午前８時過ぎころ，丙を回診したところ，
本件刺創は，臭気を帯
び，淡茶色の血清の滲み出しがみられ，足底に暗紫色の水疱が２個みられ，腫脹も持続していた。
その後，同日午後４時過ぎころ，Ｅ医師の指示により，丙の右足のレン
トゲン撮影検査を実施し
たところ，ガス像がみられたので（甲３の③，乙６，証人Ｃ，証人Ｅ），
Ｅ医師及びＣ医師は，午
後５時１５分，丙の右足がガス壊疽に罹患していることを疑い，丙を救急
車でＰ医療センター（以
下「Ｐ医療センター」という。）に転院させた。
ケ　丙は，上記クのとおり，平成８年５月２日午後７時５分，Ｐ医療センタ
ーに入院し，同センター
のＱ医師の診断を受けたところ，右下肢ガス壊疽との診断を受け，緊急手
術により，右下肢を足関
節上約１０センチメートルのところで切断された。この際，Ｑ医師が，丙
の右足関節部付近を切開
したところ，長さ約３センチメートル，幅約７ミリメートルの竹片が発見された（甲８）。
コ　その後，丙は，Ｐ医療センターにおいて，平成８年５月３日から同月９
日まで高圧酸素療法を受
け，同月１３日，右下腿断端形成手術を受け，同月２０日抜糸され，同月
２１日，茨城県鹿島郡所
在のＲ病院に転入院し，同病院において，リハビリ，義足の調製等を行
い，平成８年８月１９日に
同病院を退院した（甲１の①，２，８）。
２　争点
本件の争点は，被告治療に被告病院医師らの過失が認められるか（争点１）
及び損害額（争点２）で
ある。
(1)　争点１（被告治療に被告病院医師らの過失が認められるか。）
ア　原告らの主張
・　丙は，結果として右下肢ガス壊疽と診断され，右下肢を足関節上約１
０センチメートルのとこ
ろで切断することを余儀なくされたが，これは，以下のとおり，被告治
療に過失があったためで
ある。
・　すなわち，ガス壊疽とは，クロストリジウム菌を含め，すべてのガス
産生菌感染による壊疽性
病変をいうが，その病原菌は各種の土壌中に存在するため，土壌が付着
するなどした不潔な創か
ら感染することが多く，また嫌気性であるため外気からの遮断と血行障
害による組織酸素の減少
や消失等が感染の条件となる。ただ，創部にガス壊疽菌が存在したとし
ても，必ずしも発症する
とは限らず，その発症原因の大半は，初期治療を担当した医師の不完全
な創傷処理にあるとされ
ている。
したがって，ガス壊疽の治療は，発症後の治療よりも発症前の予防が
何よりも重要であり，受
傷直後の創傷処理において，創傷部位をよく洗浄して清浄化し，創内の
汚染組織，血流の乏しい
組織等を十分に除去する，いわゆるデブリードマンをすることが重要な処置となる。また，一た
びデブリードマンを行ったとしても，十分にガス壊疽菌を除去できなか
った可能性がある場合に
は，嫌気性菌であるガス壊疽菌の増殖を抑えるために，創部を開放性に
処置し，再度デブリード
マンを行ってから縫合する等の配慮が必要となる。
また，ガス壊疽が発症した場合の治療法としては，直ちに，高圧酸素
療法を行い，抗生物質を
投与して，できるだけ患肢の切断を避けることが原則とされている。したがって，たとえガス壊疽の発症予防のために，デブリードマンを
行ったとしても，ガス壊
疽菌の除去が不十分であったためにガス壊疽を発症してしまう場合に備
え，患者の状態を注意深
く観察し，急激な発熱，創部の激痛，腫脹，発赤，創周囲の皮膚の浮
腫・発赤，滲出液の大量排
出など，ガス壊疽を疑うべき所見が認められた場合には，直ちに，高圧
酸素療法を行うべく，患
者を高圧酸素療法が可能な専門医療機関に転院させるべきこととなる。・　上記・のガス壊疽及びその治療の特徴にかんがみれば，被告病院医師
らには，以下のとおりの
過失が認められる。
ａ　平成８年４月２８日におけるＡ医師の過失


Ａ医師は，平成８年４月２８日，本件刺創を受傷した直後に被告病
院を来院した丙に対し
て，前記１，(3)，ア記載のとおり，歯ブラシを使用した本件刺創の創
部のデブリードマン，
創部を３針縫っての縫合，破傷風予防薬の投与などの処置をしたが，
以下のとおり，Ａ医師の
上記処置は不適切であり，Ａ医師には過失が認められるというべきである。
すなわち，本件刺創は，上記１，(2)記載のとおり，丙が川の中で竹
の切り株を踏んだこと
により生じたものであるから，土壌等によってかなり汚染されていた
ものと容易に考えること
ができ，ガス壊疽発症の危険性は極めて高いものであったということができる。
そうだとすると，Ａ医師には，この時点において，本件刺創の受傷
状況や，丙の体重が１０
０キログラム程度あったことを考慮して，本件刺創が右足の深部に達
する重大な刺創であった
可能性及びガス壊疽発症の危険性があることを認識すべきであり，ガ
ス壊疽発症を予防すべ
く，徹底したデブリードマン，集中的な抗生剤の投与，創部を開放と
するなどの治療を行う医
学上の義務があったというべきである。
しかしながら，Ａ医師は，上記義務に反し，本件刺創の治療とし
て，一般的な外傷に対する
初期治療である創傷口に対する簡単なデブリードマンと破傷風予防薬
を投与したにとどまり，
後日，Ｐ医療センターにおいて，丙の右足関節部付近から発見された
長さ約３センチメート
ル，幅約７ミリメートルの竹片等の存在を見落とし，その上，創傷部
位を縫合し，結果とし
て，嫌気性であるガス壊疽菌の増殖を招いたものである。ｂ　平成８年４月２９日午前７時３０分におけるＡ医師の過失丙は，平成８年４月２９日午前７時３０分ころ，前記１，(3)，イ記
載のとおり，足関節部
の疼痛を訴えて再び被告病院に来院したが，Ａ医師は，この時点で，
丙の受傷状況や本件刺創
の傷の程度，丙が強い疼痛を訴えて，早朝に再び来院したことなどを
考慮して，丙の足関節部
の疼痛は，本件刺創の創が深く，創内に竹片などの異物が残存してい
るためであるとの可能性
を疑うべきであり，また，化膿性炎症等の２次的病変の発生，さらに
はガス壊疽発症の危険性
を認識して，これに対する適切な処置を講じるべき医学上の義務があったというべきである。
しかしながら，Ａ医師は，丙に対し，足関節捻挫と診断し，冷罨法
にて経過をみるなどの処
置をとったにすぎないから，上記義務を尽くしたとはいえない。ｃ　平成８年４月２９日午後６時４０分におけるＢ医師の過失丙は，平成８年４月２９日午後６時４０分ころ，前記１，(3)，ウ記
載のとおり，三たび右
足関節部の疼痛を訴えて被告病院に来院したが，当時の当直であった
Ｂ医師は，この時点で，
受傷状況，本件刺創の傷の程度，従前の治療が全く功を奏さないこと
及び丙が激しい痛みを訴
えていることなどを考慮し，ガス壊疽発症の危険性を認識して，これ
に対する適切な処置を講
じるべき医学上の義務があったというべきである。
しかしながら，Ｂ医師は，Ａ医師による上記ｂ記載の足関節捻挫と
の診断結果を何ら疑うこ
となく，創部の包帯交換をするなどの処置をしたにとどまったという
のであるから，上記義務
を尽くしたとはいえない。
ｄ　平成８年４月３０日における被告病院整形外科医師らの過失Ｃ医師ら被告病院整形外科医師らは，平成８年４月３０日，前記
１，(3)，カ記載のとおり，
同日午後６時８分から同日午後８時８分までの２時間にわたり，丙に
対し，本件刺創の創部を
切開した上で，デブリードマンを行う手術を行ったが，その際，丙が
嫌気性菌に感染している
ことを念頭に置いていたのであるから，ガス壊疽を疑って徹底的なデ
ブリードマンを行い，異
物を除去すべきであったのに，後日，Ｐ医療センターで発見された長
さ約３センチメートル，
幅約７ミリメートルの竹片等の存在を見落とし，これを丙の創部に残
存させたものであり，こ
の点で，被告病院整形外科医師らには過失が認められる。ｅ　被告病院整形外科医師らによる丙の転院措置義務の懈怠
・　平成８年５月１日における転院措置義務の懈怠
Ｃ医師ら被告病院整形外科医師らは，平成８年４月３０日，前記
１，(3)，カ記載のとお
り，丙に対し，本件刺創の創部を切開し，デブリードマンを行う手
術を行ったが，その際，
本件刺創の創が長母指屈筋腱鞘まで達し，その長母指屈筋腱鞘内か
ら竹片と膿が出ているこ
とを発見した。Ｃ医師らは，このように，本件刺創の深部から竹片
と膿を発見したのである
から，嫌気性菌の感染症であるガス壊疽発症の危険性を疑うべきであった。また，丙は，同
年５月１日午前６時ころには足趾に浮腫が現れ，同日午前１０時こ
ろには本件刺創から暗紫
色の血性の滲み出しが確認され，同日午後２時ころには創部の腫
脹，午後３時２０分ころに
は右膝内側腫脹が確認された。
以上を考慮すると，Ｃ医師ら被告病院整形外科医師らは，遅くと
も同年５月１日の時点
で，レントゲン撮影検査を実施してガス像の有無などのガス壊疽の
発症の徴候を検査し，直
ちに丙を高圧酸素療法等を行うことができる設備の整った医療機関
へ転院させるべきであっ
たというべきであり，これを怠り，漫然と経過治療のみを行った点
に，Ｃ医師ら被告病院整
形外科医師らの過失が認められる。
・　平成８年５月２日における転院措置義務の懈怠
Ｃ医師ら被告病院整形外科医師らは，平成８年５月２日の午前８
時の丙に対する回診の際


に，本件刺創からの淡茶色の血清の滲み出し，臭気，足底に暗紫色
の水疱２個，腫脹持続な
どのガス壊疽特有の症状がみられたのであるから，直ちに，丙を高
圧酸素療法等を行うこと
ができる設備の整った医療機関へ転院させるべきであったのに，結
局これを怠り，Ｃ医師ら
被告病院整形外科医師らが丙のガス壊疽発症を疑い転院を決めたの
は，それから約９時間後
の午後５時１５分であったというのであるから，丙に対する転院措
置は遅きに失し，Ｃ医師
ら被告病院整形外科医師らには過失が認められる。
・　まとめ
以上のとおり，丙がガス壊疽を発症したことにより右下肢切断したの
は，平成８年４月２８日
から同年５月２日までの各段階における被告病院医師らの治療が不適切
であったためであり，被
告治療には過失が認められるというべきである。
イ　被告の主張
・　本件では，前記１，(3)，ケ記載のとおり，丙がガス壊疽を発症した
後，Ｐ医療センターにお
いて，本件刺創の創内から，長さ約３センチメートル，幅約７ミリメー
トルの竹片が発見された
ものであるが，一般に，竹片等が筋肉内に巻き込まれた場合には，これ
を除去することは極めて
困難であるといえるから，仮に，丙が創部に残された竹片等が原因でガ
ス壊疽を発症させたとし
ても，それは不可抗力であり，被告病院医師らに過失は認められない。・　また，以下のとおり，被告病院医師らの丙に対する処置は，いずれも
適切なものであって，何
ら過失は認められない。
ａ　平成８年４月２８日におけるＡ医師の処置についてＡ医師は，平成８年４月２８日，丙を診察したところ，本件刺創
は，被告病院に来院した約
３０分前に受傷したものであり，傷の深さは約１センチメートルにと
どまるものであったが，
このような場合の医師に求められる医学上の義務は，異物を除去し，
創部を洗浄し，破傷風予
防薬の筋肉注射をし，細菌感染を予防するため抗生物質等を処方し，
創を閉鎖して縫合すると
いうことに尽きる。
Ａ医師は，前記１，(3)，ア記載のとおり，本件刺創に対する処置と
して，生理食塩水１０
００ミリリットル及び歯ブラシを使用してデブリードマンを行い，竹
片を数個摘出し，創部を
３針で縫合し，さらに破傷風予防薬の筋肉注射をし，細菌感染予防の
ために抗生物質を処方し
たのであるから，Ａ医師の治療行為に何ら上記医学上の義務に反するところはない。
なお，そもそも，デブリードマンを行ったとしても，起炎菌のすべ
てを排除することは不可
能であり，したがって，丙が，後日，結果的にガス壊疽を発症させた
としても，Ａ医師の診断
に過失があったということはできない。
また，Ａ医師が本件刺創を縫合した点について，原告らは，嫌気性
であるガス壊疽菌の増殖
を招くものであり，過失があったと主張するが，仮に，開放創にして
おくと，治療期間が延
び，開放創自体の汚染も起こり得るのであるから，この時点の処置と
しては妥当であり，何ら
過失は認められない。
ｂ　平成８年４月２９日午前７時３０分におけるＡ医師による処置につ
いて
Ａ医師は，平成８年４月２９日午前７時３０分ころ，右足関節部の
疼痛を訴え再び被告病院
に来院した丙に対し，右足のレントゲン撮影検査を実施したところ，
骨傷はなく，また，本件
刺創の創部も清潔であったことから，丙を右足関節捻挫と診断し，こ
れに対する処置である冷
罨法などを施して経過を観察することとしたものであり，何ら過失は認められない。
ｃ　平成８年４月２９日午後６時４０分におけるＢ医師による処置につ
いて
Ｂ医師は，平成８年４月２９日午後６時４０分ころ，三たび被告病
院に来院した丙に対し，
丙が同日午前７時３０分に来院した時と同様の症状で創部に変化がな
く，右足関節部の疼痛を
訴えたことから，右足関節捻挫と診断し，冷罨法を行い経過観察と
し，鎮痛消炎軟膏を処方し
たものであり，何ら過失は認められない。
ｄ　平成８年４月３０日におけるＣ医師ら被告病院整形外科医師らによ
る手術について
原告らは，平成８年４月３０日，Ｃ医師ら被告病院整形外科医師ら
が，本件刺創の創部を切
開し，デブリードマンを行う手術をした際，本件刺創の創内に，後
日，Ｐ医療センターで発見
されることとなる長さ約３センチメートル，幅約７ミリメートルの竹
片等の存在を見落とした
点について，これをＣ医師らの過失であると主張するが，前記・のと
おり，筋肉内に巻き込ま
れた竹片等は，これを取り除くことは極めて困難であるから，仮に，
本件刺創内に残された竹
片等が原因で丙がガス壊疽を発症したのだとしても，それは不可抗力
であったというべきであ
る。
なお，Ｃ医師らは，同日，右足関節内側の腫脹が著明であることか
ら右足部蜂窩織炎を疑
い，丙を入院させ，創切開，デブリードマン，ドレナージの手術を施
し，手術中の所見に照ら
し化膿性腱鞘炎を併発している可能性があることを考慮して，抗生物
質の投与等を行っている
のであり，何ら過失は認められない。
ｅ　被告病院整形外科医師らによる丙の転院措置義務について・　Ｃ医師ら被告病院整形外科医師らは，平成８年４月３０日，丙の
右足のレントゲン撮影検
査を実施したところ，ガス像は見られなかったから，この時点にお
いて，Ｃ医師ら被告病院
整形外科医師らに，丙を転院させる義務は生じない。
・　また，Ｃ医師ら被告病院整形外科医師らは，平成８年５月１日に
おいては，丙に対し，同
年４月３０日の手術の経過観察をしているのであり，Ｃ医師ら被告
病院整形外科医師らが同


年５月１日に丙を転院させなかったからといって過失があるとはいえない。
・　Ｄ医師が，平成８年５月２日，丙を回診したところ，本件刺創の
創部は，臭気を帯び，淡
茶色の血清の滲み出しがみられ，足底には２個の暗紫色の水疱を認
めたことから，丙の右足
につきレントゲン撮影検査を実施し，その結果，丙の右足の骨間筋にガス像が認められた。
そこで，被告病院整形外科医師らは，丙がガス壊疽に罹患してるこ
とを疑い，直ちに，丙を
高圧酸素療法を実施できるＰ医療センターに転院させたものである
が，これより前の診断で
は丙にガス壊疽の症状は全くみられなかったものであるから，被告
病院整形外科医師らの丙
がガス壊疽に罹患した旨の診断及び転院措置に何ら遅滞は認められない。
・　以上の次第であるから，本件における被告病院医師らの処置には，い
ずれも不適切なところは
なく，過失は認められない。
(2)　争点２（損害額）
ア　原告らの主張
・　丙は，被告治療に過失があったため，以下のとおり，合計９７０２万
７０５９円の損害を被っ
た。
ａ　入院雑費　１４万３０００円
丙は，被告治療に過失があったために，①被告病院に，平成８年４
月３０日から同年５月２
日まで，②Ｐ医療センターに，同月２日から同月２１日まで，③Ｒ病
院に，同月２１日から同
年８月１９日まで，合計１１２日間の入院治療を余儀なくされ，これ
により１日当たり１３０
０円の入院雑費相当の損害を被ったところ，そのうち１１０日間分，
合計１４万３０００円の
入院雑費相当の損害を請求する。
ｂ　休業損害　１０８万８４５６円
丙は，被告治療に過失があったために，平成８年５月１日から同年
８月３１日までの４か月
間，勤務先を休職せざる得ず，その結果，４か月分の給与相当額であ
る８３万８４５６円（丙
の同年１月から４月までの給与合計額）及び４か月間休職したために減額された賞与２５万円
（丙は，休職しなければ同年１２月分の賞与として少なくとも同年７月分の賞与と同額を得る
ことができたはずであるところ，休職したことにより同年７月分の賞
与より２５万円賞与を減
額された。），合計１０８万８４５６円の休業損害が生じたものである。
ｃ　逸失利益　８０９９万５６０３円
丙は，被告治療を受けるまでは健康体であったが，被告治療に過失
があったために，右下肢
を切断し，以下のとおり，８０９９万５６０３円の逸失利益相当の損害を被った。
・　年収相当額は，５６７万１６００円(平成８年賃金センサス，男子
労働者学歴計全年齢平
均賃金)である。
・　労働能力喪失率は，７９パーセントである。
すなわち，丙の後遺障害は，右下肢を足関節上約１０センチメー
トルのところで切断した
ものであるから，自動車損害賠償保障法施行令別表第２の等級第５
級５号の後遺障害（以下
「第５級５号の後遺障害」という。）に当たり，したがって，労働能力喪失率は７９パーセ
ントとすべきである。
・　就労可能年数は，４８年（症状固定時の年齢である１９歳から６７歳まで）である。
・　上記就労可能年数４８年に対応するライプニッツ係数は，１８．０７７１である。
・　したがって，丙の逸失利益は，８０９９万５６０３円である。
５６７万１６００円×０．７９×１８．０７７１
＝８０９９万５６０３円（１円未満切り捨て。以下同じ。）
ｄ　入通院慰謝料　１８０万円
丙は，被告治療に過失があったために，前記ａ記載のとおり，入院
１１０日のほか通院３０
日（①被告病院に３日間，②Ｒ病院に２７日間）を余儀なくされたこ
とを考慮すると，この入
通院による丙の精神的損害は１８０万円を下らない。
ｅ　後遺障害慰謝料　１３００万円
丙の後遺障害が，前記ｃ，・記載のとおり，第５級５号に当たるこ
とを考慮すると，丙の後
遺障害による精神的損害は１３００万円を下らない。
・　原告らは，上記・の丙の損害賠償請求権９７０２万７０５９円を各２
分の１ずつ（４８５１万
３５２９円ずつ）相続した。
・　弁護士費用　各５００万円（合計１０００万円）
被告が負担すべき，原告らの弁護士費用としては，各５００万円，合
計１０００万円が相当で
ある。
・　結論
したがって，原告らの被告治療に過失があったことによる損害は，そ
れぞれ５３５１万３５２
９円（合計１億７０２万７０５８円）となる。
イ　被告の認否
原告らの損害の主張は争う。
第３　争点に対する判断
１　争点１（被告治療に被告病院医師らの過失が認められるか。）について(1)　証拠（甲１の①ないし③，２，３の①ないし⑦，８ないし１０，乙３ないし６，証人Ａ，証人Ｂ，
証人Ｃ，証人Ｅ，原告甲）によれば，以下の事実が認められる。ア　丙は，平成８年４月２８日午後５時ころ，自宅近くの川で裸足で魚釣りをしていて川の中の竹の
切り株を右足で踏み，その竹の切り株が右足裏に刺さり本件刺創を負った。そこで，丙は，同日午
後５時３０分ころ，被告病院外来外科を訪れ，当時の当直医であったＡ医師の診察を受けた。
イ　丙は，上記ア記載のＡ医師による診察の際，Ａ医師に対し，本件刺創は
汚れた川の中の竹の切り
株を裸足でかなり強く踏んで受傷したものである旨を説明し，Ａ医師は，
本件刺創を創の長さ２セ


ンチメートル程度，深さ１センチメートル程度の右足底刺創と診断した。そして，Ａ医師は，丙の右足底に局所麻酔をした上で，本件刺創に対
し，創の切開はしなかった
ものの，歯ブラシを使用して生理食塩水１０００ミリリットルで洗浄を行
い，この際，本件刺創か
ら数ミリ程度の竹片を２，３個摘出した。
Ａ医師は，上記洗浄により，本件刺創を十分に消毒することができたも
のと判断し，足底部の
腱，腱鞘を傷つける危険を冒してまでさらに深く切開し，異物を捜す必要
はないと考えてそのまま
創部を３針縫って縫合した。
また，Ａ医師は，丙に対し，破傷風予防と細菌感染を予防するために，
破傷風トキソイド及びテ
ガタムＰ（いずれも，破傷風予防薬）を筋肉注射し，ケフラール（セフェム系抗生物質）を２日分
処方し，痛み止めのためにポンタール（消炎鎮痛解熱剤）の頓服薬３カプセルを処方した。
ウ　丙は，平成８年４月２９日午前７時３０分ころ，再び被告病院を訪れ，
当時の当直医であったＡ
医師の診察を受け，Ａ医師に対し，前日の治療後，足関節痛が出現し，足
関節部の疼痛が強い，処
方されたポンタール（消炎鎮痛解熱剤）を全部服用したが，あまり効かなかったなどと訴えた。
Ａ医師は，この時，丙の右足関節部を診察したところ，足関節部に圧痛
があり，腫脹がみられた
ため，足関節部と足底のレントゲン撮影検査を行ったが，その結果は，骨
傷はなく，骨，関節に異
常はないというものであった。また，丙の足底縫合部の包帯を交換したと
ころ，本件刺創の創口は
清潔であった。
そこで，Ａ医師は，本件刺創の創が清潔であり，骨傷もなく，また，捻
挫は受傷後しばらくして
痛み出す例もあることから，丙に対し，足関節部の捻挫を疑い，冷罨法に
て経過をみることとし，
ボルタレン（鎮痛消炎剤）及びマーズレン（消炎剤）の内服薬並びにセポ
ラス（鎮痛消炎貼付剤）
を処方した。
エ　丙は，平成８年４月２９日午後６時４０分ころ，三たび被告病院を訪
れ，当時の当直医であった
Ｂ医師の診察を受け，右足関節部の疼痛が強く，内服薬が効かないと訴えた。
Ｂ医師は，丙を診察し，足底の創感染の炎症が波及する可能性を考慮し
たものの，それよりも足
関節捻挫を強く疑い，包帯を交換し，セクターゲル（鎮痛消炎軟膏）とボ
ルタレン（鎮痛消炎剤）
の頓服薬を処方し，丙に対し，翌日もまた来院するよう指示した。オ　丙は，平成８年４月３０日午前９時すぎころ，四たび被告病院を訪れ，
Ｂ医師の診察を受け，右
足関節部の疼痛が強いと訴えた。
Ｂ医師は，丙を診察したところ，本件刺創の縫合部分が，うまく接着せ
ず発赤などの炎症所見が
認められるなどしていて皮膚が汚かったことから，イソジン（殺菌消毒剤）で創部を消毒する処置
を施すとともに，足関節痛について，丙を被告病院整形外科に転科させた。
カ　Ｂ医師から丙の治療の引継を受けた被告病院整形外科のＣ医師は，平成
８年４月３０日の午前
中，丙を診察したところ，右足関節部内側の腫脹が著明で発赤がみられ熱
発しており，本件刺創か
らの膿がみられたため，右足部蜂窩織炎及び化膿性腱鞘炎を疑い，丙を入
院させた上で，創部を切
開し，デブリードマン，ドレナージをすることとし，丙は，同日午前１１
時１０分，被告病院への
入院手続をした。その後，Ｃ医師は，丙の右足関節部のレントゲン撮影検
査をしたが，その結果，
ガス像はみられなかった。また，同日午後３時，丙は，生理食塩水１００
ミリリットル，ハロスポ
ア（セフェム系抗生物質），エクサシン（アミノグリコシド系抗生物質）
の点滴注射を受け，同日
午後４時２０分，硫酸アトロピン，アタラックスＰの筋肉注射を受けた。なお，丙の体温は，入院時には３６．６度であったが，同日午後２時に
は３８．１度，午後４時
１０分には４０．１度に上昇した。
キ　丙は，平成８年４月３０日午後４時３５分，手術室に入室し，同日午後
４時４５分，腰椎麻酔を
受けた。
Ｃ医師は，同日午後６時８分から午後８時８分にかけて，Ｅ医師及びＤ
医師を助手として，丙に
対して，本件刺創の創部のブラッシングを行い，創部を少し拡げ，足関節
内踝後方に切開を加え，
異物の存在を確認し，抗生物質を加えた生理食塩水２０００ミリリットル
で，長母指屈筋腱，脛骨
神経に沿ってデブリードマンをする手術を施した。この際，本件刺創の創
部の奥深いところから竹
片が発見され，長母指屈筋腱を覆っている腱鞘を切開したところ膿が排出された。そして，Ｃ医師
らは，ペンローズ（膿を排出するための管）を１本関節内に留置した。また，Ｃ医師らは，手術終了後，ソフトシーネ固定をし，抗生剤を点滴
注射し，頭部及び腋下の
クーリングを行った。
なお，Ｃ医師らは，丙が右足部蜂窩織炎のほかに化膿性腱鞘炎を併発し
ていると診断し，この際
検出された膿に対して，細菌検査を実施したところ，同年５月８日に検査
結果が出て，ガス壊疽菌
であるクロストリジウム・ペルフリンゲンス，クロストリジウムが検出さ
れていたことが判明し
た。
ク　丙の体温は，上記手術終了時には３８．５度であったが，平成８年４月
３０日午後８時３５分に
は３６．１度に下がった。
丙は，麻酔が切れた同日午後１０時ころから，右足の痛みを訴え始めた
ので，以下のとおり，同
時ころ，ボルタレン坐剤（鎮痛消炎剤）の投薬，同日午後１０時３０分及
び午後１１時４０分，ソ
セゴン，アタラックスＰの筋肉注射を受けた。


また，丙は，同年５月１日午前零時以降も右足の痛みを訴え続け，午前
２時４５分，レペタンの
筋肉注射を受け，同日午前６時５０分，丙は自制困難なほどに痛みを訴
え，ボルタレン坐剤（鎮痛
消炎剤）の投薬を受け，同日午前１０時，ソセゴン，アタラックスＰの筋肉注射を受け，同日午後
２時ボルタレン坐剤（鎮痛消炎剤）の投薬を受けた。
なお，丙の体温は，同日午後３時１０分には，再び３８．３度に上昇した。
ケ　被告病院看護婦が，平成８年５月１日午前６時，丙の右足をみたとこ
ろ，足趾に浮腫がみられ
た。
また，Ｃ医師は，同日午前１０時ころ，丙に対して回診をしたが，この
際，丙には，本件刺創か
ら暗紫色の血清が外科パット下まで滲み出しており，足趾知覚が鈍く，創
部の腫脹などの所見が認
められた。
コ　丙の右足の疼痛は，平成８年５月２日になっても続き，丙は，同日午前
零時２０分，ソセゴン，
アタラックスＰの筋肉注射を受け，午前３時３０分，ボルタレン坐剤（鎮痛消炎剤）の投薬を受け
た。
丙の体温は，同日午前３時３０分には３８．７度あったが，同日午前６
時には３７．５度に下が
った。
サ　Ｄ医師は，平成８年５月２日午前８時ころ，丙を回診したところ，本件
刺創から淡茶色の血清が
外科パットまで滲み出しており，臭気を帯び，足底に暗紫色の水疱が２個
みられ，腫脹も持続して
いた。
Ｅ医師は，上記のＤ医師の回診の結果の報告を他の患者の手術中に受
け，その患者の手術にめど
がついた後である同日午後４時ころ，丙を診察し，本件刺創の包帯交換を
したが，その際，本件刺
創から淡血清が滲み出しており，臭気が増強し，足底に水疱があり，腫脹
及び発赤が持続してい
た。そこで，Ｅ医師は，丙の右足のレントゲン撮影検査をさせたところ，
丙の右足にガス像がみら
れた。
シ　Ｅ医師及びＣ医師は，上記サのとおり，丙の右足にガス像がみられたこ
とから，丙がガス壊疽に
罹患している疑いがあると診断し，高圧酸素療法が可能な上級医療機関へ
の移送を決め，原告らに
対し，その旨を説明した。その後，丙は，平成８年５月２日午後５時１５
分ころ，救急車でＰ医療
センターに搬送された。
ス　丙は，上記シ記載のとおりＰ医療センターに搬送された後，平成８年５
月２日午後７時５分，同
センターに入院し，同センターのＱ医師の診断を受けた。Ｑ医師は，丙の治療を被告病院から引き継ぎ，丙の右足の大腿部まで腫
脹及び発赤があり，足底
部が壊死しているなどの症状がみられたため，直ちに，全身麻酔及び硬膜
外麻酔をした上，デブリ
ードマンを行う緊急手術を開始した。
そして，Ｑ医師が，丙の右足首の内側の関節部分付近を切開したとこ
ろ，悪臭がし，脂肪滴が流
れ出て，筋膜が壊死状態となっており，筋肉が指で押すと容易につぶれる
状態であり，広範に壊疽
がみられ，また，切開した右足関節付近から長さ約３センチメートル，幅
約７ミリメートルの竹片
が発見された。Ｑ医師は，丙を右下肢ガス壊疽と診断し，筋の壊疽が広範
囲であるため足の機能を
残すことが不可能であると判断して丙の右足の下部を足関節部上約１０セ
ンチメートルのところか
ら切断した。
セ　その後，丙は，Ｐ医療センターにおいて，平成８年５月３日から同月９
日まで高圧酸素療法を受
け，同月１３日，右下腿断端形成手術を受け，同月２０日抜糸され，同月
２１日，茨城県鹿島郡所
在のＲ病院に転入院し，同病院において，リハビリ，義足の調製等を行
い，同年８月１９日に同病
院を退院した。
(2)　前記第２，１記載の前提事実及び上記(1)記載の認定事実を前提に，被告病
院医師らの過失の存否
について判断する。
ア　ガス壊疽は，クロストリジウム菌などのグラム陽性嫌気性菌の感染によ
り，進行性筋壊死を中心
とした病変が引き起こされるものであり，これらの菌は土壌中に常在し，
土壌が付着するなどした
汚染された創に発生することが多く，症状悪化の進行は極めて早いとされている。したがって，ガ
ス壊疽は，何よりもその予防が重要であり，その予防のためには，受傷直
後の創の適切な外科的処
置が最も重要とされている。
そして，その予防のための外科的処置としては，ガス壊疽の発症には創
内の汚染された壊疽組織
などの存在が必須であるから，これらの組織のデブリードマンを十分にし
なければならないとさ
れ，また，ガス壊疽菌は嫌気性であるため，創の経過観察を十分に行い，
ガス壊疽の発症が疑わし
ければ創を開放し，臨床症状，レントゲン撮影検査などから，一たびガス
壊疽発症の診断がされれ
ば，高圧酸素療法のできる施設に転送することが重要であるとされている。
イ・　平成８年４月２８日におけるＡ医師の過失についてａ　原告らは，Ａ医師は，平成８年４月２８日の時点で，丙の本件刺創
の受傷状況などを考慮す
ると，ガス壊疽発症の可能性を認識すべきであり，ガス壊疽発症を予
防すべく，徹底したデブ
リードマン，抗生剤の投与，本件刺創を開放するなどの処置をすべき
であったのにこれをせ
ず，かえって本件刺創を３針縫って縫合し，また，後日発見されるこ
ととなる長さ約３センチ
メートル，幅約７ミリメートルの竹片等の異物の存在を見落とした点
に過失が認められると主
張する。
ｂ・　確かに，本件刺創は，丙が汚れた川の中で竹の切り株を裸足で踏
んで受傷したというもの


であるから，Ａ医師には，丙が本件刺創から何らかの感染症を発症
させる可能性を疑い，そ
れに対する処置を施すべき医学上の義務があったということはできる。
しかしながら，この時点においては，本件刺創は，長さ２センチ
メートル，深さ１センチ
メートル程度の足底刺創であったから，この創の程度からは専門医
による緊急処置が必要な
ほどに重度な外傷とはいえないし，膿の排出など，感染症の発症を
疑う症状は何ら認められ
ず，また，丙の足関節部の疼痛などの症状もみられなかったことな
どにかんがみれば，Ａ医
師に，直ちに，感染症のうちガス壊疽発症の可能性までをも考慮し
て，これに対する処置を
しなければならない医学上の義務は生じていなかったというべきである。
なお，Ａ医師は，本件刺創に対する処置として，局所麻酔をした
上で，歯ブラシを使用し
て生理食塩水１０００ミリリットルで洗浄を行い，また，破傷風を
予防するために，破傷風
トキソイド及びテガタムＰ（いずれも，破傷風予防薬）を筋肉注射
し，細菌感染を予防する
ために，ケフラール（セフェム系抗生物質）を処方したというので
あるから，当時の丙の症
状からすれば，一応の感染症対策を施したということができる。・　次に，Ａ医師が本件刺創を３針縫って縫合した措置は，本件刺創
が長さ２センチメートル
程度の創であったことを考慮すれば，膿の排出を促すために，１針
程度の縫合にとどめた方
が妥当であったから（乙７参照），やや妥当性を欠くところがあっ
たことは否定はできな
い。また，本件刺創を３針縫って縫合し創を塞いでしまうことは，
ガス壊疽菌が嫌気性菌と
されていることからすれば，ガス壊疽の発症の予防としては妥当で
はないことは明らかであ
る。
しかし，当時は，丙には膿の排出などの何らかの感染症の発症を
疑う症状はみられなかっ
たのであるから，この時点において，Ａ医師が，本件刺創の早期治
癒のために，本件刺創を
３針縫って縫合したからといって，直ちに，それが過失と評価され
るということはできな
い。
・　また，Ａ医師が，当時，後日発見されることとなる長さ約３セン
チメートル，幅約７ミリ
メートルの竹片の存在を見落とした点については，確かに，結果と
して，これだけの大きさ
の異物を発見できなかったのであるから，Ａ医師の処置に妥当性を
欠くところがあったこと
は否定できない。
しかしながら，竹片はその形状等から腱，靱帯，筋肉組織等と判
別が困難であるといえる
上，上記竹片が残されていた本件刺創の深部は神経や腱が錯綜して
おり，上記竹片を探して
摘出するため本件刺創の深部をピンセット等で捜索し，又は切開す
るなどした場合には神経
や腱を損傷し，これによる後遺症を残存させるおそれがあった（乙７，証人Ｃ）ところ，Ａ
医師は，当時，本件刺創に対し，局所麻酔をした上で，歯ブラシを
使用して生理食塩水１０
００ミリリットルで洗浄を行い，この際，本件刺創から数ミリ程度
の竹片を２，３個摘出し
ていること，当時，丙には本件刺創から膿の排出や足関節部の疼痛
などの症状はみられなか
ったことを考慮すると，この時点において，Ａ医師に，さらに，足
底部の腱や腱鞘を傷つけ
る危険を冒してまで，異物が残存していないかを確認するため，本
件刺創の深部をピンセッ
ト等で探り，又は，本件刺創や足関節部付近を切開するなどの身体
的侵襲を伴う処置まです
べき医学上の義務があるとは認められないというべきである。そうすると，たとえ，この時点で，Ａ医師が，結果として丙の創
内に長さ約３センチメー
トル，幅約７ミリメートルの竹片が存在していたことを見落とした
からといって，Ａ医師
に，直ちに過失があるということはできない。
ｃ　以上のとおり，平成８年４月２８日におけるＡ医師の丙に対する治
療につき過失があると認
めることはできない。
・　平成８年４月２９日午前７時３０分におけるＡ医師の過失についてａ　原告らは，Ａ医師は，平成８年４月２９日午前７時３０分の時点
で，本件刺創の受傷状況や
丙が足関節部の疼痛を訴えて早朝に来院したことなどの事情を考慮し
て，本件刺創の創内に竹
片などの異物が残存している可能性や，ガス壊疽発症の危険性などに
対する処置を講じるべき
であったのにこれをせず，丙を足関節捻挫と誤診したものであり，過
失が認められると主張す
る。
ｂ　確かに，結果としては，この時点において，丙の右足関節付近に
は，後日発見された長さ約
３センチメートル，幅約７ミリメートルの竹片が残存していたのであ
るから，Ａ医師は，当時
の診察において，丙が竹の切り株を踏んだという本件刺創の受傷状
況，丙が右足関節部の疼痛
を訴えて早朝に来院したなどの事情から，上記竹片の存在を推認し
て，これを取り除く処置を
とるべきことが妥当であったことは否定できない。
しかしながら，当時，丙の足関節部には圧痛があり，腫脹がみられ
たとはいうものの，足関
節部と足底のレントゲン撮影検査の結果，骨傷等の異常は認められ
ず，また，本件刺創の創は
清潔であり，膿を排出していたなどの事実は認められなかったのであ
るから，Ａ医師が足関節
捻挫を疑い，これに対する経過的な処置である冷罨法をとったとして
も，やむを得ないもので
あって，Ａ医師の上記処置が，医学的に相当性を欠くとまでは認められない。
ｃ　したがって，平成８年４月２９日午前７時３０分におけるＡ医師の
治療に過失があると認め
ることはできない。
・　平成８年４月２９日午後６時４０分におけるＢ医師の過失についてａ　原告らは，Ｂ医師は，平成８年４月２９日午後６時４０分の時点
で，本件刺創の受傷状況や


従前からの治療が全く功を奏さないことを考慮して，ガス壊疽発症の
危険性などに対する処置
を講じるべきであったのにこれをせず，Ａ医師の右足捻挫との診断に
追従し，これに対する経
過処置をとったにすぎないのであり，過失が認められると主張する。ｂ　確かに，この時点におけるＢ医師の診察においても，結果として，
長さ約３センチメート
ル，幅約７ミリメートルの竹片が丙の右足関節部付近に残存していた
ことを見落としているの
であるから，この点でＢ医師の処置は妥当性を欠き，丙が右足関節部
の疼痛が強く，内服薬が
効かないと訴えていること，丙の被告病院への来院はこの日２度目で
あったことなどの事情を
考慮すれば，Ｂ医師は，従前のＡ医師による足関節捻挫との診断結果
を疑い，丙の本件刺創内
に竹片等の異物が残存している可能性を考慮して，これに対する処置
をとるべきことが妥当で
あったことは否定できない。
しかしながら，この時点において，丙には膿の排出など感染症を疑
わせるに顕著な症状は認
められなかったのであり，既に前日である同月２８日に，Ａ医師によ
り，破傷風の予防のため
破傷風トキソイド及びテガタムＰを筋肉注射され，細菌感染の予防の
ためケフラール（セフェ
ム系抗生物質）を２日分処方されていたのであるから，Ｂ医師に，ガス壊疽等の感染症の発症
の危険性を考慮した処置まで講ずべき義務はなかったというべきである。
そうすると，Ｂ医師が，当時，丙に対し，足関節捻挫に対する処置
を施して，翌日もまた来
院するように指示した点についても，これを直ちに過失と評価することはできない。
ｃ　したがって平成８年４月２９日午後６時４０分におけるＢ医師の治
療に過失があると認める
ことはできない。
・　平成８年４月３０日における被告病院整形外科医師らの過失についてａ　原告らは，Ｃ医師ら被告病院整形外科医師らは，平成８年４月３０
日の時点で，丙に対し，
本件刺創の創部を切開した上で，デブリードマンを行う手術を行った
際に，後日，Ｐ医療セン
ターで発見された長さ約３センチメートル，幅約７ミリメートルの竹
片等の異物の存在を見落
とし，これを本件刺創の創部に残存させたものであり，この点で過失
が認められると主張す
る。
これに対し，被告は，上記竹片の存在が，上記手術の際，Ｃ医師ら
によって見落とされた事
実を認めながら，筋肉内に巻き込まれた竹片等は，これを取り除くこ
とが極めて困難であり，
仮に，本件刺創の創部に残された竹片等が原因で丙がガス壊疽を発症
したのだとしても，それ
は不可抗力であったというべきであると反論する。
ｂ　この点，確かに，竹片はその形状から腱，腱鞘，筋肉組織等と判別
しにくく，竹片が筋肉に
巻き込まれた場合には，これを発見できなかったとしても，そのこと
から直ちに，治療を担当
する医師らに過失が認められるとはいえない場合が存することは否定できない。
しかし，本件においては，丙は汚れた川の中で竹の切り株を裸足で
踏んで本件刺創を受傷し
た上，Ｃ医師らが丙を診断した平成８年４月３０日の時点では，右足
関節部内側の腫脹が著明
で発赤がみられ熱発しており，本件刺創からの膿がみられた上に，丙
の体温は同日午後２時に
は３８．１度，午後４時１０分には４０．１度であったというのであ
るから，Ｃ医師らは，丙
が何らかの重度の感染症を発症させている可能性をも考慮に入れて丙
の治療に当たるべきであ
り，少なくとも，徹底したデブリードマンを行い，受傷の際に，創内
に入り込んだおそれのあ
る竹片などの異物の完全な除去を試みるべき義務があったというべきである。
また，本件刺創は，竹の切り株を裸足で強い力で踏みつけたことに
より受傷したものである
こと，同年４月２８日にＡ医師が本件刺創を洗浄した際に，本件刺創
から２，３個の竹片が取
り除かれたこと，さらに，同月３０日にＣ医師らがデブリードマン等
を行う手術をした際にも
竹片が取り除かれたことなどを考慮すれば，丙の本件刺創の創内に
は，さらに竹片が残されて
いた相当高度の可能性があったと容易に推測される上，丙が同月２９
日以後，再三にわたり，
右足関節部の強い疼痛を訴えていたことにかんがみれば，Ｃ医師らに
は，Ａ医師らの右足捻挫
との診断が誤診であり，この丙の右足関節の疼痛の原因が，右足関節
部付近まで竹片などの異
物が入り込んでいるためであるという可能性を十分に考慮して，丙の
右足関節部付近に残存し
ている可能性のある異物を発見すべき義務があったというべきである。
なお，Ｃ医師らは，丙に対しデブリードマン手術をした際に，丙の
右足関節内踝後方に切開
を加え，神経等を損傷しないぎりぎりまで異物の存在を探索し確認し
た旨供述する（証人Ｃ）
が，被告治療の際に丙の右足関節部に残された竹片は，長さ約３セン
チメートル，幅約７ミリ
メートルもの大きさのものであり，丙の転院先であるＰ医療センター
において，同センターの
医師が，丙の内側の右足関節部分付近の切開を試みたところ，上記竹
片が発見されたというの
であるから，仮に，Ｃ医師らが，丙の右足関節部の切開を試みた後，
注意深く異物が残存して
いないか確認していれば，上記竹片の発見はさほど困難でなく可能で
あったものと認められ，
したがって，Ｃ医師の上記供述はたやすく信用することができず，Ｃ
医師らが，丙の右足関節
部付近に残存している可能性のある異物を発見すべき義務を尽くした
ということはできず，Ｃ
医師らは，この竹片の存在を見逃し，本件刺創の創内に残存させた点
について，医師としての
注意義務を欠くものであったといわざるを得ない。


ｃ　そうすると，本件では，Ｃ医師らは，平成８年４月３０日の丙に対
するデブリードマン等を
行った手術をした際に，丙の足関節部付近にあった長さ約３センチメ
ートル，幅約７ミリメー
トルもの大きさの竹片の存在を見逃し，これを残存させたという点に
おいて過失があったと認
められる。
・　被告病院整形外科医師らによる丙の転院措置義務の懈怠についてａ　上記・のとおり，Ｃ医師ら被告病院整形外科医師らには，平成８年
４月３０日の丙に対する
デブリードマン等を行った手術をした時点で，丙に対する治療に過失
が認められるが，なお，
以下のとおり，同年５月１日以降，丙の転院措置が遅れた点についても過失が認められる。
ｂ　すなわち，原告らは，Ｃ医師ら被告病院整形外科医師らは，平成８
年５月１日の時点で丙に
足趾の浮腫，本件刺創からの暗紫色の血性の滲み出し，創部の腫脹，
右膝内側腫脹などがみら
れたのであるから，ガス壊疽の発症を疑い，直ちに丙を高圧酸素療法
等を行うことができる設
備の整った医療機関へ転院させるべきであったし，また，同月２日の
午前８時の丙に対する回
診の時点で，本件刺創からの淡茶色の血清の浸み出し，臭気，足底に
暗紫色の水疱２個，腫脹
持続などのガス壊疽特有の症状がみられたのであるから，直ちに，丙
を高圧酸素療法等を行う
ことができる設備の整った医療機関へ転院させるべきであったのに，
これを怠り，同日午後５
時１５分になって丙の転院を決めたのは遅きに失し，過失が認められると主張する。
これに対し，被告は，同月１日の時点では，同年４月３０日のレン
トゲン撮影検査の結果，
ガス像はみられなかったのであるし，同日，本件刺創に対するデブリ
ードマンをする手術を
し，同年５月１日はその経過観察をしていたのであるから，Ｃ医師ら
被告病院整形外科医師ら
に転院措置をとる義務は認められず，また，同月２日の時点では，レ
ントゲン撮影検査の結
果，丙の右足にガス像がみられた時点で，直ちに，丙を高圧酸素療法
を実施できるＰ医療セン
ターに転院させたものであり，これより前の診断では丙にガス壊疽の
症状は全くみられなかっ
たものであるから，被告病院医師らの丙がガス壊疽に罹患した旨の診
断及び転院措置に何ら遅
滞は認められず，過失は認められないと主張する。
ｃ　Ｃ医師ら被告病院整形外科医師らは，上記・記載のとおり，Ｃ医師
らの過失により，本件刺
創の創内に長さ約３センチメートル，幅約７ミリメートルの竹片を残
存させたものであるが，
この竹片は，右足関節部付近という足底の創口からかなりの奥深い位
置に入り込んでいたこ
と，ガス壊疽菌は嫌気性菌であり，しかもガス壊疽は感染から発症ま
で極めて進行が速く，医
師としてはその発症を予防することが重要であるとされていること，
さらに，被告病院には高
圧酸素療法を行う施設を有しないことを考慮すれば，この竹片が本件
刺創の創内に残存してい
たという事実をもってして，Ｃ医師らは，この竹片を直ちに除去する
とともに，丙のガス壊疽
発症の可能性を常に考慮して，丙に対して，本件刺創から竹片が残存
していた付近まで開放性
として，注意深く経過観察をし，いつでも高圧酸素療法が可能な医療
機関に移送できる準備を
整えておくか，速やかに，高圧酸素療法が可能な医療機関に移送する
義務があったというべき
である（なお，付言すると，Ｃ医師ら被告病院整形外科医師らが同日実施したデブリードマン
等の手術の際に検出された膿につき細菌検査が実施されたところ，平
成８年５月８日，ガス壊
疽菌であるクロストリジウム・ペルフリンゲンス，クロストリジウム
が検出されたとの検査結
果が出ている。）。
ｄ　そうすると，Ｃ医師らは，平成８年４月３０日のデブリードマン等
を行った手術をした際
に，長さ約３センチメートル，幅約７ミリメートルの竹片を見落とし
たのみならず，Ｃ医師
は，同年５月１日午前１０時ころ，丙に対して回診をした際，丙の本
件刺創から暗紫色の血清
が外科パット下まで滲み出しており，足趾知覚が鈍く，創部の腫脹な
どの症状があり，丙の受
傷状況及びその後の治療経過等に照らせばガス壊疽を疑わす所見があ
ると判断できたにもかか
わらず，直ちに高圧酸素療法が可能な医療施設に丙を転送することを
せず，同日は専ら術後の
経過処置のみを行い，また，同月２日午前８時のＤ医師の回診の際
に，本件刺創から淡茶色の
血清が外科パットまで滲み出しており，足底暗紫色の水疱が２個みら
れ，腫脹も持続していた
のみならず，本件刺創が臭気を帯びているなどのガス壊疽を疑わせる
顕著な症状がみられたに
もかかわらず，同日午後４時過ぎになって，初めてレントゲン撮影検
査を実施し，その検査の
結果，丙の右足にガス像が発生していたので丙のガス壊疽発症を疑
い，同日午後５時１５分に
丙を高圧酸素療法が可能なＰ医療センターへ移送することを決めたと
いうのであるから，Ｃ医
師らの丙の転院措置は遅きに失したといわざるを得ず，Ｃ医師らは，
丙に対して，注意深く経
過観察をして，いつでも高圧酸素療法が可能な医療機関に移送できる
準備を整えておくべき義
務，又は，速やかに移送させるべき義務を尽くさなかったというべきである。
ｅ　したがって，平成８年５月１日以降，被告病院整形外科医師らが，
丙を高圧酸素療法が可能
な医療機関に移送する準備を整えておらず，又は，速やかに移送せ
ず，また，同日午前１０時
ころにされた回診の際，丙にガス壊疽を疑わせる所見があると判断で
きたにもかかわらず，同


日午後５時１５分まで丙をＰ医療センターに移送しなかった点につい
て，Ｃ医師らの過失が認
められる。
ウ　なお，平成８年４月３０日のレントゲン撮影検査の結果，丙の右足にガ
ス像はみられなかったと
いうのであるから，同日のデブリードマン等を行った手術をした際に，Ｃ
医師らが，長さ約３セン
チメートル，幅７ミリメートルの竹片を発見し，これを除去し，創を開放
とし，高圧酸素療法が可
能な医療機関に移送をする準備を整えるか，同年５月１日を経過する前に
速やかに移送するなどの
ガス壊疽に対する処置を施していれば，丙が，ガス壊疽を発症せず，右下
肢切断を免れた蓋然性が
極めて高かったものというべきである。
したがって，丙がガス壊疽を発症させ，右下肢切断を余儀なくされたの
は，同年４月３０日以降
の被告治療に過失があったためであるということができる。エ　以上の次第であるから，平成８年４月３０日以降の被告治療には，被告
病院医師らに過失が認め
られ，そのために丙は，ガス壊疽を発症し右下肢切断を余儀なくされたも
のと認めることができ，
被告は，丙の権利義務を相続した原告らに対し，債務不履行責任又は不法
行為責任（使用者責任）
に基づく損害賠償義務を免れないというべきである。
２　争点２（損害額）について
(1)　丙固有の損害について
被告病院医師らの過失ある治療により，丙が被った固有の損害額は，以下
のとおり，合計８８８９
万４８７９円となる。
ア　入院雑費　１４万３０００円
前記第２，１，(3)記載の前提事実のとおり，当事者間に争いのない事実
として，丙は，①被告
病院に，平成８年４月３０日から同年５月２日まで，②Ｐ医療センター
に，同月２日から同月２１
日まで，③Ｒ病院に，同月２１日から同年８月１９日まで，合計１１２日
間入院治療をしたことが
認められる。
ところで，被告病院医師らの同年４月３０日以降の過失ある治療行為と
相当因果関係のある入院
治療は，丙がガス壊疽を発症させた後，すなわち，同年５月２日にＰ医療
センターに入院して以降
の入院治療であるというべきであるから，その日数は，合計１１０日間である。
そうすると，丙には，被告病院医師らの過失ある治療行為により，１日
当たり１３００円，１１
０日分の入院雑費，合計１４万３０００円が生じたものというべきである。
イ　休業損害　１０８万１６９４円
前記第２，１，(3)記載の前提事実，前記１記載の認定事実及び証拠（甲４，１３）によれば，
①丙は，被告医師らの過失ある治療行為により，平成８年５月２日から同
年８月３１日まで勤務先
を休職したこと，②丙は，本件刺創を受傷する前の平成８年１月から４月
までの給与額は，それぞ
れ，２１万２７２２円，１９万９３１８円，２１万４５４９円，２１万１
８６７円の合計８３万８
４５６円であり，その平均月収は，２０万９６１４円（８３万８４５６円÷４）であること，③丙
は勤務先から賞与を７月と１２月の年２回支給されていたが，丙が同年７
月に支給された賞与は３
５万円であったのに対し，同年１２月に支給された賞与は１０万円であっ
た（なお，同年１２月支
給分の賞与は，丙が同年５月２日から８月３１日までの間，休職したこと
により，同年７月支給分
の賞与より減額されたものと推認される。）ことが認められる。そうすると，被告医師らの過失ある治療行為により生じた丙の休業損害は，同年５月２日から同
年８月３１日までの給与相当額である８３万１６９４円（２０万９６１４円×〔３か月＋３０日÷
３１日〕＝８３万１６９４円）及び同年１２月に支給されなかった賞与２５万円（休職分の賞与相
当額と考えられる，同年７月支給分の賞与額から同年１２月支給分の賞与額を控除した額。），合
計１０８万１６９４円である。
ウ　逸失利益　７５８７万０１８５円
前記第２，１記載の前提事実及び前記１記載の認定事実によると，丙
は，被告病院医師らの過失
ある治療行為により，結果として，右下肢を足関節上約１０センチメート
ルのところで切断され，
その症状固定時は１９歳であったことが認められる。
そうすると，被告病院医師らの過失ある治療行為により，右下肢を足関
節以上で失うという後遺
障害による丙の逸失利益は，以下のとおり，７５８７万０１８５円となる。
すなわち，①丙の年収相当額は，丙が高卒である（原告甲）から５３１
万２７００円(平成８年
賃金センサス，男子労働者高卒全年齢平均賃金)であること，②丙は，一下
肢を足関節以上で失う
という第５級５号に当たる後遺障害を負っているものであり，その労働能
力喪失率は７９パーセン
トとするのが相当であること，③当時の丙の就労可能年数は，１９歳から
６７歳までの４８年であ
ること，④上記就労可能年数に対応するライプニッツ係数は，１８．０７
７１であること，以上に
より丙の逸失利益を計算するのが相当であるところ，これによれば，丙の
逸失利益は，７５８７万
０１８５円（５３１万２７００円×０．７９×１８．０７７１＝７５８７万０１８５円）となる。
エ　入通院慰謝料　１８０万円
・前記ア記載のとおり，被告病院医師らの過失ある治療行為と相当因果
関係ある丙の入院期間
は，１１０日と考えるのが相当である。
・　また，前記第２，１，(3)記載の前提事実及び証拠（甲９）によれば，
丙は，①本件刺創の治
療のため，被告病院に３日間，②右下肢切断後の経過治療のため，Ｒ病
院に２３日間通院したこ


平成１３年（行ケ）第２１９号　審決取消請求事件（平成１５年１月２０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　イー・アイ・デュポン・ドゥ・ヌムール・
アンド・カンパニー
訴訟代理人弁理士　　　小田島　平　吉
同　　　　　　　　　　深　浦　秀　夫
同　　　　　　　　　　江　角　洋　治
被　　　　　　告　　　日産化学工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　品　川　澄　雄
同　　　　　　　　　　吉　澤　敬　夫
同　　　　　　　　　　牧　野　知　彦
同　　　　弁理士　　　平　木　祐　輔
同　　　　　　　　　　石　井　貞　次
同　　　　　　　　　　中　村　　　至
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第３５７７３号事件について平成１２年１２月２０日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，下記ア記載の特許（以下「本件特許」といい，その特許発明を「本件発明」という。）の特許権者，被告は，本件特許の無効審判請求人であり，その経緯は下記イのとおりである。
ア　特許第２９６１２６７号発明「イミダゾール又はピラゾール誘導体」
優先権主張（いずれも米国）
(ｱ)１９８２年（昭和５７年）６月１日（以下「第一優先権主張」といい，その主張日を「第一優先権主張日」という。）
(ｲ)１９８３年（昭和５８年）３月３０日，同年４月４日，同月２５日
特許出願　昭和５８年５月３１日
設定登録　平成１１年８月６日
イ　平成１１年１２月２４日　無効審判請求（平成１１年審判第３５７７３号）
平成１２年１２月２０日　本件特許を無効とする旨の審決
平成１３年　１月１７日　原告への審決謄本送達
２　平成１０年１２月１０日付け手続補正書による補正後の明細書（以下「本件特許明細書」という。）記載の本件発明の要旨
下記式（Ⅰ－Ａ），
式中，
Ｑは
であり，
Ｒ１は炭素数５又は６のシクロアルキル基であり，
Ｒ１０は炭素数１ないし４のアルキル基であり，
Ｒ１１は－ＣＯＯＲ２４であり，
Ｒ２４は炭素数１ないし３のアルキル基であり，
Ｘは－ＣＨ３又は－ＯＣＨ３であり，
Ｙは－ＣＨ３又は－ＯＣＨ３である，
で表わされる化合物又はそれらの農業的に適する塩類。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，請求人（被告）主張の無効理由１～４をいずれも採用して，本件特許を無効とすべきものと判断したものであり，その骨子は以下のとおりである。
ア　無効理由１（優先権の否認を前提とする先願明細書記載の発明との同一）
について
本件出願の日前の出願であって本件出願後に公開された特願昭５７－２２８２６１号（特開昭５９－１２２４８８号公報，本訴甲３）の願書に最初に添付した明細書に記載の発明（以下，審決の表記にならって「Ｎ発明」といい，その出願を「Ｎ出願」という。）は，本件発明に係る化合物を示す一般式（Ⅰ－Ａ）中のＱ（以下，単に「Ｑ」ということがある。）がＱ－４を表す化合物（以下「本件ピラゾール系化合物」という。）と同一であるところ，第一優先権主張の基礎となった米国特許出願第３８４０３４号の明細書（本訴甲１６，以下「米国第一優先権出願明細書」という。）には，本件ピラゾール系化合物は完成された発明として記載されていないから，当該発明については，第一優先権主張に伴う優先権の利益を享受できない。そして，その余の優先権主張はＮ出願に後れるから，結局，Ｎ出願は本件出願との関係で先願の地位を有するものであり，本件発明は特許法２９条の２の規定により特許を受けることができない。
イ　無効理由２（優先権の否認を前提とする先願発明との同一）について本件発明は，Ｎ出願の分割出願に係る特許第１４２１５３９号発明と同一であり，かつ，当該発明についても，米国第一優先権出願明細書に完成された発明として記載されていないから，当該発明に関しても，特許第１４２１５３９号発明に係る出願が本件出願の先願となり，本件発明は特許法３９条１項の規定により特許を受けることができない。
ウ　無効理由３（本件特許明細書の記載不備）について本件特許明細書には，当業者が本件ピラゾール系化合物を容易に製造することができる程度の記載がされていないから，本件特許は特許法３６条３項（注，平成２年法律第３０号による改正前の同項の趣旨と解される。）に規定する要件を満たしていない。
エ　無効理由４（発明未完成）について


本件特許明細書において，本件ピラゾール系化合物については発明が完成されたものとして記載されていないから，本件発明は未完成部分を包含するものとして特許法２９条１項柱書に規定する要件を満たしていない。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件ピラゾール系化合物が米国第一優先権出願明細書に完成された発明として記載されていないから当該発明について第一優先権主張に伴う優先権の利益を享受できないとの誤った判断をした（取消事由１）結果，Ｎ出願又はその分割出願が本件出願の先願になるとの誤った前提で，上記無効理由１，２を採用した誤りがあり，また，本件特許明細書の記載要件の充足性の判断を誤る（取消事由２）とともに，本件特許明細書中には本件ピラゾール系化合物について発明が完成されたものとして記載されていないとの誤った判断をした（取消事由３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（優先権を否認した判断の誤り）
(1)　審決は，米国第一優先権出願明細書（甲１６）の記載内容について，「ＱがＱ－４を表すピラゾール系化合物の同定データ（融点等）の記載がなく，その製造法についてみても，単に反応式やSchemeと，Ｑ部分の構造が異なる特定の化合物についての製造方法が記載されているいくつかの文献が示されただけであって，これでは，ＱがＱ－４であるピラゾール系新規化合物たる本件発明の化合物を製造する方法についての具体的手がかりがないから，ＱがＱ－４を表すピラゾール系化合物を確認できたとすることはできない」（審決謄本７頁第２段落）とし，また，ＱがＱ－１を表すイミダゾール系化合物については実施例等により化学物質が確認できているとしつつ，これと本件ピラゾール系化合物とは「化学構造が互いに著しく相違するものであり，後者が前者と類似のものである，とは到底いえないものである。したがって米国第一優先権出願明細書においては，ＱがＱ－１であるイミダゾール化合物は確認できるものの，ＱがＱ－４を表すピラゾール系化合物もまた提供し得たも同然のものと評価することはできず，この点からもＱがＱ－４を表すピラゾール系化合物が確認されたものではない」（同７頁第４段落）と判断するが，以下のとおり，誤りである。
(2)　本件ピラゾール系化合物は，米国第一優先権出願明細書（甲１６）において，構造式をもって記載されており（「TableⅣ」の６９頁下から７番目，７０頁下から１２番目，６番目及び５番目），同じ内容の記載は，本件特許明細書（甲２）の１８頁表Ⅱ，本件出願の公開公報（甲１４）の４５頁左欄１６番目，４６頁右欄４番目，１０番目及び１１番目に記載されている。このように，本件発明の化合物が構造式で示されているということは，当該化合物の名称が記載されていることと同じことである。
(3)　また，本件ピラゾール系化合物の製造方法に関しても，米国第一優先権出願明細書（甲１６）及び本件特許明細書（甲２）には，以下のとおり，十分な記載がされている。
ア　米国第一優先権出願明細書３２頁には，「Scheme４」（本件特許明細書１３頁の「工程式３」と同じ。）として，別紙１「Scheme４・工程式３」のとおりの記載が（以下，その工程式を「Scheme４・工程式３」という。），米国第一優先権出願明細書１３，１５頁には，「反応式２」（本件特許明細書４頁の「反応式２」に相当する。）及び「反応式５」（本件特許明細書４頁の「反応式３」に相当する。）として，それぞれ別紙１「反応式２」及び「反応式５・３」（以下，それぞれ「反応式２」及び「反応式５・３」という。）のとおりの記載があるところ，Scheme４・工程式３で得られた式４８の中間生成化合物は，反応式２及び反応式５・３の原料となる「式（ｃ）」の化合物（ＱＳＯ２ＮＨ２）にほかならない。そして，米国第一優先権出願明細書の，「ＱがＱ－４・・・である式（ｃ）の中間生成物類は，イミダゾール中間生成物類用の上記の工程と同様な工程により製造できる」との記載（３３頁９行目以下。本件特許明細書２６欄末行以下も同じ。），並びに，ＱがＱ－１であるイミダゾール系化合物及びＱがＱ－４であるピラゾール系化合物が，反応式２，反応式５・３等の方法により「最良に製造できる」との記載（１５～１６頁。本件特許明細書８欄末行以下も同じ。）を総合すれば，中間生成化合物であるＱＳＯ２ＮＨ２，すなわちイミダゾールスルホンアミド又はピラゾールスルホンアミドを使用して，本件発明のスルホニル尿素類を製造する方法が，最良の方法として記載されているということができる。
イ　以上の趣旨を，ＱがＱ－４を表すピラゾール系化合物について更に具体的に説明するに，Scheme４・工程式３を，本件発明の式（Ⅰ－Ａ）中のＱがＱ－４を表す場合について書き換えると，別紙２「Scheme４′」記載のとおりとなるところ，この工程が当業者の容易に行うことのできたものであることは，以下のとおりである。


まず，この工程式の出発原料である式４５の化合物及びその製造法は，１９５９年発行の「HelveticaChimicaACTA   ６２巻３号（１９５９）No.８４」７６３～７６５頁（甲２１）に記載されているから，これが当業者の容易に製造することのできた化合物であることは明らかである。次に，Scheme４′に示されたように，化合物４５を亜硝酸ソーダ（ＮａＮＯ２）／ＨＣｌを用いてジアゾ化した化合物４６とし，これをＳＯ２／ＨＣｌ／ＣｕＣｌで処理して－ＳＯ２Ｃｌ基を導入して化合物４７に転換する程度のことは，世界的に著名な化学会誌である「ChemischeBerichte１９５７年，第９０年次No.６」８４１～８５２頁（甲２２）に示されているとおり，第一優先権主張日のはるか以前から当業者に周知の反応であったことが明らかである。続いて，化合物４７にアンモニア（ＮＨ３）を反応させて，化合物４７の－ＳＯ２Ｃｌ基を－ＳＯ２ＮＨ２基に転換する反応も，一般的に知られているものであって，例えば，米国特許第４,１２７,４０５号明細書（甲２３）６欄４０行目以下に記載されている。したがって，Scheme４′の工程において，式４５の化合物を出発原料として用いて，式４８の化合物を形成することは，当業者の容易に行うことのできたものである。
ウ　そして，上記式４８の化合物は，反応式２の原料（式（ｃ）のスルホンアミド）となるところ，米国第一優先権出願明細書４４頁の「Example３」（本件特許明細書１７頁の参考例３も同じ。）には，別紙３の「反応式２′」記載の反応によって，ＱがＱ－１（ただし，Ｒ１は－Ｃ２Ｈ５である。）に該当する１－エチル－Ｎ－［（４－メトキシ－６－メチルピリミジン－２－イル）アミノカルボニル］－１Ｈ－イミダゾール－２－スルホンアミドを製造する具体例が示されており，また，この方法等により本件ピラゾール系化合物を製造することができることも記載されている。
反応式２の反応は，式（ｃ）のスルホンアミドにおける－ＳＯ２ＮＨ２基のＮＨ２部分と式（ｄ）のメチルカルバメート化合物におけるＣＨ３ＯＣＯ－基との間の尿素結合形成反応であり，式（ｃ）のスルホンアミドのＱ部分は上記反応に関与しないのであるから，上記反応式２の反応は，式（ｃ）のスルホンアミドのＱ部分の種類にかかわりなく進行し，出発原料化合物としてＱがＱ－４である式（ｃ）のスルホンアミドを用いれば，対応するＱがＱ－４である式（Ⅰ－Ａ）の化合物，すなわち，本件発明のピラゾール系化合物が製造されることは極めて明らかである。事実，東京大学名誉教授・農学博士森謙治の実験報告書（甲２５）の実験３及び４から明らかなように，上記参考例３の「１－エチル－１Ｈ－イミダゾール－２－スルホンアミド」に代えて，ＱがＱ－４である式（ｃ）のピラゾールスルホンアミドを等モル量で用い，それ以外は参考例３におけると実質的に同じ条件下で反応を行うことにより，対応するＱがＱ－４である本件発明のピラゾール系化合物を容易に製造することができるのである。
エ　Scheme４′の式４８の化合物は，反応式５・３の原料でもあるところ，反応式５・３を，ＱがＱ－４を表す場合について書き換えると，別紙３「反応式５′」記載のとおりとなる。本件ピラゾール系化合物は，この反応式に示される方法によっても，当業者が容易に製造することができたものである。(4)　本件特許に対応する米国特許第４,９３１,０８１号（甲２４）のインターフェアレンス（Interference）に関する米国特許商標局の特許審判インターフェアレンス部の決定（甲１７）及び本件特許に対応するヨーロッパ特許第９５９２５号（甲１８）に対する特許異議申立事件の異議決定（甲１９）は，本件ピラゾール系化合物が，米国第一優先権出願明細書（甲１６）に開示されたものであり，第一優先権主張に基づく優先権を享受できると判断している。(5)　なお，イミダゾールとピラゾールとは，ともに，化学構造上「ジアゾール」のカテゴリーに分類される，互いに異性体の関係にある一群の化合物であり，両者は互いに類似する構造を有する化合物である（昭和５６年１０月１５日共立出版縮刷版第２６刷発行の「化学大辞典４」２３頁〔甲２９－１〕，１９９４年４月１日東京化学同人第１版第３刷発行の「化学大辞典」９１４頁〔甲２９－２〕参照）。


２　取消事由２（本件特許明細書の記載要件の充足性の判断の誤り）(1)　特許法３６条４項（平成２年法律第３０号による改正前の同条３項）の明細書の発明の詳細な説明の記載要件の充足性については，例えば，化学物質の発明の場合には，特許庁の審査及び審判の運用基準においても，①化学物質そのものが化学物質名又は化学構造式により示され，②その化学物質の製造方法が記載され，③当該化学物質を使用し得る，すなわち産業上の使用可能性があることを示すために少なくとも一つの用途が記載されていれば，足りるとされている。上記１(2)，(3)のとおり，本件特許明細書（甲２）には，ＱがＱ－４に該当するピラゾール系化合物が記載され，その製造方法も当業者が容易に実施し得る程度に記載されている上，本件発明の化合物が除草剤としての用途を有すること及びその使用量についても記載されていることは，下記(2)，(3)で述べるとおりであるから，上記①～③の要件を充足することは明らかである。本件特許明細書の記載要件の充足性を否定した審決の判断は誤りというべきである。(2)　本件特許明細書（甲２）には，「用途　本発明の前記式（Ⅰ－Ａ）の化合物は強力な除草剤である。それらは，すべての植物の完全な駆除を期待する区域，例えば燃料貯蔵タンクの周辺，弾薬庫周辺，工業貯蔵区域，駐車場，野外劇場，広告板周辺，高速道路及び鉄道域における雑草の発芽前及び／又は発芽後の駆除に対し広範囲の有用性を示す。また，本化合物は作物例えば小麦及び大豆植物畑雑草を発芽前及び／又は発芽後に選択的に駆除するのにも有用である。また，本発明の化合物は植物の生長を調節するのにも有用である。本発明の化合物の使用割合は，植物生長調節剤として又は除草剤としての使用，共存する作物種，駆除すべき雑草種，天候及び気候，選択される処方物，施用法，存在する薬の量などを含む多くの因子により決定される。一般的に言って，本化合物は約０.０２～１０ｋｇ／ｈａの量で使用されるべきである。この場合，軽い土壌及び／又は低有機物質含量の土壌に対して使用するとき，植物の生長の調節のため，或いは短期間の持続性だけが必要なときに上記範囲の低い量が使用される。本発明の化合物は他の市販の除草剤，例えばトリアジン，トリアゾール，ウラシル，尿素，アミド，ジフェニルエーテル，カーバメート及びビピリジウム型の除草剤と組合わせて使用することができる。本化合物の除草性は多くの温室での試験において示される。試験法及び結果は以下の通りである。化合物のあるものは試験した割合で高い活性度を示さないが，これらの化合物はそれより高い割合では除草剤効果を示すであろう」（４１欄１０行目以下）と，本件発明の除草剤としての有用性が，その施用量とともに詳細に説明されている。
さらに，本件特許明細書には，「調製物　本発明の式（Ｉ－Ａ）の化合物の有用な除草剤調製物は通常の方法で製造することができる。それらは，粉剤，水和剤，濃厚乳剤などを含む。これらの多くのものは直接施用することができる。噴霧用調製物は，適当な媒体中で増量でき，数リットル～数百リットル／ｈａの噴霧容量で用いられる。高強度組成物は主にその後の調合用の中間物として使用される。概述すると，調製物は，活性成分約０.１～９９重量％，及びａ）表面活性剤約０.１～２０％及びｂ）固体又は液体の希釈剤約１～９９.９％の少くとも１種を含有する。更に特に調製物はこれらの成分を凡そ以下の割合で含有するであろう」（３５欄本文１行目以下）と，本件発明の化合物を有効成分として含有する種々の除草剤調製物の種類やその処方等について詳細な説明が記載されている。(3)　また，本件特許明細書の表Ａ（２２頁）には，同頁記載の化合物１，２（ただし，これらは本件発明のイミダゾール誘導体である。）について，種々の植物に対する除草試験の結果が示されているところ，その使用割合は「０.０５ｋｇ／ｈａ」であり，「一般的に言って，本化合物は約０.０２～１０ｋｇ／ｈａの量で使用されるべきである」との上記(2)で引用の記載に照らしても，極めて少量の施用量である。それにもかかわらず，同表では，相当程度の除草効果を発揮することが示されており，これに「化合物のあるものは試験した割合で高い活性を示さないが，これらの化合物はそれより高い割合では除草剤効果を示すであろう」（４１欄末行以下）との記載も総合すれば，本件発明の優れた除草効果が確認されているというべきである。
なお，新規な化合物の発明に係る明細書の「発明の詳細な説明」における有用性の記載の程度としては，その新規化合物がいかなる用途に使用することができるかが明示されていれば足り，その有用性についての具体的なデータの開示までは要求しないというのが特許庁において長年にわたり採用されてきた実務慣行である（甲２７－１～１０，甲２８－１～３０）。被告の援用する東京高裁平成２年（行ケ）第２４３号平成６年３月２２日判決の判断は，物質発明の特許出願の審査に広く運用されていた特許庁の指針に明らかに反するものである。
３　取消事由３（発明未完成の判断の誤り）
本件特許明細書には，化学物質の特定，実施可能性及び有用性のいずれの観点からも，十分な開示がされていることは上記２のとおりであり，本件特許明細書において，本件ピラゾール系化合物については発明が完成されたものとして記載されておらず，本件発明は，未完成部分を包含するものとして特許法２９条１項柱書に規定する要件を満たしていないとした審決の判断は誤りである。
第４　被告の反論


審決の認定判断は正当であり，原告主張の審決取消事由は理由がない。１　取消事由１（優先権を否認した判断の誤り）について(1)　本件発明の発明者の一人であるアンソニー・デビッド・ウルフは，米国のインターフェアレンス手続における証言（甲５）中で，第一優先権主張日当時，本件発明に係る本件ピラゾール系化合物は合成しておらず，合成に成功したイミダゾール系化合物と等価であると考えたにすぎない旨を証言している。このように，発明者自身が本件ピラゾール系化合物を合成していなかったと明言している以上，その効果など分かるはずもなく，効果も不明な発明が特許となる理由など全く存在しない。すなわち，本件発明は，イミダゾール系で良いものが発見されたのでピラゾール系にも同じことを期待したという以上の何ものでもなく，単なる着想の提出又は願望の表明にとどまり，どのようにしてこれを実現するかが分らない段階のものは，発明としての具体性を欠くために未完成であるというべきである。(2)　原告提出の前掲甲２１～２３，２５は，本件ピラゾール系化合物の製造可能性を何ら根拠付けるものとはいえない。
すなわち，甲２１は，ピラゾロピリミジンなる本件発明とは無関係な化合物の合成原料として記載されているにすぎず，式４５に対応する化合物をScheme４′の経路につなげるべき具体的な条件等の開示はない。また甲２２には，ピラゾール等の複素環系出発物質からの反応について触れるところがなく，甲２３はフラン系化合物についてのものであるから，このようなものをいくら組み合わせてみても，本件ピラゾール系化合物を実際に確認したことの証拠とはなり得ない。(3)　原告は，本件ピラゾール化合物の有用性の開示は十分であると主張するが，米国第一優先権出願明細書において，ＱがＱ－４を表す本件ピラゾール系化合物についての有用性が開示されているとはいえない。すなわち，除草活性の試験結果を記載した米国第一優先権出願明細書（甲１６）の表Ａの化合物１～１６及び表Ｂの化合物１～１２中には，ＱがＱ－４を表すピラゾール系化合物は皆無である。しかもこれらの中でさえ，除草活性が乏しいものが多く含まれており，Ｑが同一であっても，置換基の位置や種類によって活性が相当程度異なることもあることからすると，本件ピラゾール化合物が，一例も試験することなく，「強力な除草剤」であるということはできない。
２　取消事由２（本件特許明細書の記載要件の充足性の判断の誤り）について(1)　本件特許明細書の記載からは，当業者が本件ピラゾール系化合物を容易に製造することができたとはいえない。甲２５には，本件特許明細書記載の方法により本件ピラゾール系化合物が製造できたとの記載があるが，今日になっても，アミンからわずか２．０％（化合物Ａ）及び０．３％（化合物Ｂ）程度の総合収率でしか目的物が得られていないこと自体，本件特許明細書に基づく合成が容易でないことをうかがわせるものである。
(2)　原告は，本件特許明細書における本件ピラゾール化合物の有用性の開示は十分であると主張するが，本件特許明細書において，ＱがＱ－４を表す本件ピラゾール系化合物についての有用性が開示されているとはいえない。すなわち，除草活性の試験結果を記載した本件特許明細書（甲２）の表Ａの化合物１，２は，ＱがＱ－４を表すピラゾール系化合物ではなく，本件ピラゾール化合物が，一例も試験することなく，「強力な除草剤」であるということはできない。
３　取消事由３（発明未完成の判断の誤り）について
本件ピラゾール系化合物が，完成された発明として明細書に記載されていないことは，上記１，２から明らかである。
このことは，別件の審決及び訴訟を通じて既に解決済みである。すなわち，原告が，Ｎ出願の分割出願に係る特許第１４２１５３９号の無効審判請求をした事件に対しては，請求不成立の審決がされ，その審決取消請求事件においても請求棄却判決（東京高裁平成７年（行ケ）第５７号平成１１年４月１３日判決，甲７）が確定しているところ，この審決及び判決においては，先願明細書として主張，提出された明細書（本件出願の願書に最初に添付した明細書。以下「本件出願時明細書」という。本訴甲１４参照）には，本件ピラゾール系化合物が完成された発明として記載されていない旨が判断されている。また，原告が本件出願時明細書の補正を求めた昭和６１年８月２０日付け手続補正書に係る補正は，却下決定（乙１）及びその審判請求に対する不成立審決を経て，その取消しを求めた訴訟においても，請求棄却判決（東京高裁平成２年（行ケ）第２４３号平成６年３月２２日判決，甲１０）が確定しているところ，この決定，審決及び判決においては，本件出願時明細書には，本件ピラゾール系化合物の有用性の開示がされているとはいえないとして，その発明としての成立性を否定する判断が示されている。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由３（発明未完成の判断の誤り）について
(1)　特許法にいう「発明」とは，自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう（同法２条１項）ところ，その創作された技術内容は，その技術分野における通常の知識を有する者であれば何人でもこれを反復実施してその目的とする技術効果を挙げることができる程度にまで具体化され，客観化されたものでなければならないから，その技術内容がこの程度に構成されていないものは，発明としては未完成のものであって，同法２条１項にいう「発明」とはいえず，ひいて，特許要件を定めた同法２９条１項柱書にいう「発明」ということもできないというべきである（最高裁昭和５２年１０月１３日第一小法廷判決・民集３１巻６号８０５号，同平成１２年２月２９日第三小法廷判決・民集５４巻２号７０９頁）。そして，いわゆる化学物質発明は，新規で，有用，すなわち産業上利用できる化学物質を提供することにその本質があるから，その成立性が肯定されるためには，化学物質そのものが確認され，製造できるだけでは足りず，その有用性が明細書に開示されていることを必要とするというべきである（東京高裁平成６年３月２２日判決・知財集２６巻１号１９９頁〔判例時報１５０１号１３２頁〕，その上告審である最高裁平成９年１０月１４日判決により確定）。
本件において，本件発明のＱがＱ－４を表す本件ピラゾール系化合物が，完成された発明として成立しているかどうかに関して，被告は，本件特許明細書の除草活性の試験結果に供された化合物中には本件ピラゾール系化合物は皆無であり，しかもこれらの中でさえ除草活性の乏しいものが多く含まれているとして，その有用性の開示が十分ではないと主張するのに対し，原告は，化学物質の特定及び実施可能性のみならず，除草剤としての有用性についても十分な開示がされている旨主張するので，以下，有用性の観点から，本件ピラゾール系化合物が完成された発明といえるかどうかについて判断する。


(2)　本件特許明細書（甲２）の発明の詳細な説明には，「用途　本発明の前記式（Ⅰ－Ａ）の化合物は強力な除草剤である。それらは，すべての植物の完全な駆除を期待する区域，例えば燃料貯蔵タンクの周辺，弾薬庫周辺，工業貯蔵区域，駐車場，野外劇場，広告板周辺，高速道路及び鉄道域における雑草の発芽前及び／又は発芽後の駆除に対し広範囲の有用性を示す。また，本化合物は作物例えば小麦及び大豆植物畑雑草を発芽前及び／又は発芽後に選択的に駆除するのにも有用である。また，本発明の化合物は植物の生長を調節するのにも有用である。本発明の化合物の使用割合は，植物生長調節剤として又は除草剤としての使用，共存する作物種，駆除すべき雑草種，天候及び気候，選択される処方物，施用法，存在する薬の量などを含む多くの因子により決定される。一般的に言って，本化合物は約０.０２～１０ｋｇ／ｈａの量で使用されるべきである。この場合，軽い土壌及び／又は低有機物質含量の土壌に対して使用するとき，植物の生長の調節のため，或いは短期間の持続性だけが必要なときに上記範囲の低い量が使用される。本発明の化合物は他の市販の除草剤，例えばトリアジン，トリアゾール，ウラシル，尿素，アミド，ジフェニルエーテル，カーバメート及びビピリジウム型の除草剤と組合わせて使用することができる。本化合物の除草性は多くの温室での試験において示される。試験法及び結果は以下の通りである。化合物のあるものは試験した割合で高い活性度を示さないが，これらの化合物はそれより高い割合では除草剤効果を示すであろう」（４１欄１０行目以下），「調製物　本発明の式（Ｉ－Ａ）の化合物の有用な除草剤調製物は通常の方法で製造することができる。それらは，粉剤，水和剤，濃厚乳剤などを含む。これらの多くのものは直接施用することができる。噴霧用調製物は，適当な媒体中で増量でき，数リットル～数百リットル／ｈａの噴霧容量で用いられる。高強度組成物は主にその後の調合用の中間物として使用される。概述すると，調製物は，活性成分約０.１～９９重量％，及びａ）表面活性剤約０.１～２０％及びｂ）固体又は液体の希釈剤約１～９９.９％の少くとも１種を含有する。更に特に調製物はこれらの成分を凡そ以下の割合で含有するであろう」（３５欄本文１行目以下）との記載が認められ，これによれば，本件特許明細書には，本件発明の除草剤としての有用性が，その施用量や除草剤調製物の種類，処方等とともに，詳細に説明されているということができる。
(3)　しかし，その有用性を裏付ける記載に関しては，本件特許明細書（甲２）に，「下記式Ⅰの化合物（注，本件発明の特許請求の範囲に記載された式（Ⅰ－Ａ）と同じもののほか，同式中のＱの選択肢が付加されているもの）の化合物及びその農業的に適する塩類が植物生長抑制剤および／または除草剤として有用性を有することが今回見出された」（４欄２２行目以下）との抽象的な記載はあるものの，具体的な試験結果（２２頁表Ａ）によって裏付けられているのは，ＱがＱ－１であるイミダゾール系化合物である化合物１，２にとどまり，ＱがＱ－４である本件ピラゾール系化合物については，その有用性が直接確認されているとは認められない。さらには，本件特許明細書（甲２）には，表Ⅱ（１８頁）中に，ＱがＱ－４である本件ピラゾール系化合物の具体的な構造式は記載されているものの，融点（ｍ.ｐ.（℃））の記載がないことから，これを実際に製造した実施例と見ることはできず，結局，本件ピラゾール系化合物を実際に製造した実施例は皆無である。そして，本件ピラゾール系化合物が，現実に製造した実施例も，その有用性を確認した試験結果も欠くものであることは，本件特許明細書だけでなく，本件出願時明細書（甲１４）及び米国第一優先権出願明細書（甲１６）においても同様である。なお，願書に最初に添付した明細書が補正されて特許明細書と記載内容が異なっている場合に，当該補正によって未完成発明の瑕疵が治癒されることはないというべきであるから，本件において，発明としての成立性の判断に当たって，本件出願時明細書の記載を参酌することに妨げはないというべきである。(4)　そこで，上記のように現実に製造した実施例がなく，有用性が直接確認されていない本件ピラゾール系化合物が，完成された発明として成立しているといえるかどうかについて検討する。
ア　まず，本件特許明細書（甲２）には，従来技術として，「多種の型のＮ－［（複素環式）－アミノカルボニル］アリールスルホンアミド類が除草剤として知られている」（３欄２７行目以下）との記載があり，これによれば，当業者は，本件ピラゾール化合物についても，同様の除草効果を期待し得るものと一応は予測できるということはできるものの，具体的な除草活性の試験に関しては，表Ａ（２２頁）に，いずれもＱがＱ－１である２種類のイミダゾール系化合物についての結果が示されているにすぎないことは前示のとおりである。イ　他方，本件出願時明細書（甲１４）には，ＱがＱ－１ないしＱ－１０の化合物に包含される化合物１～８０について，十数種類の植物に対する発芽後及び発芽前における除草活性を試験した方法及び結果が，本件特許明細書のものよりもはるかに詳細に示されている（５９頁左上欄～７６頁）ので，これを見るに，上記化合物１～８０のうち，化合物６７，７１，７２は，いずれも，Ｎ－［（４，６－置換ピリミジン－２－イル）アミノカルボニル］－ピラゾール－４－スルホンアミドに属するピラゾール系化合物であるが，これらの化合物は，ピラゾール環の置換基の位置及び種類の点でＱがＱ－４の本件ピラゾール化合物とは異なるものである。そして，他に本件ピラゾール系化合物の除草活性を試験した結果の記載はない。しかも，上記の試験結果を子細に検討すると，イミダゾール環及びピリミジン環の置換基の種類が異なるにすぎず，いずれもＮ－［（４，６－置換ピリミジン－２－イル）アミノカルボニル］－イミダゾール－４－スルホンアミドに属する化合物として基本骨格を共通にする化合物２３～２７を，同一使用割合で用いた場合に，相当程度の除草効果が確認されたものもある一方，全く除草効果の確認されなかったもの（化合物２４，２７）も含まれており，これ以外にも，化合物３０，３１，３５～３７，６１，７０，７８，８０のように，除草効果が全く確認されていないものも相当数含まれていることが認められる。


平成一二年(ヨ)第二二一三九号仮処分命令申立事件
決　　　　　　定
債　　　権　　　者　　　　　　株式会社インターナショナルサイエン
ティフィック
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右代理人弁護士　    　　　　　山　田　正　彦
同　　　　　　　　　　　　　　平　賀　睦　夫
同　　　　　　　　　　　　　　川　村　篤　史
同　　　　　　　　　　　　　　寒河江　孝　允
同    　　　　　　　　　　　　武　藤　　　元
右補佐人弁理士　　　　　　　　【Ｂ】
債　　　務　　　者　　　　　　株式会社ウェブマネー
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
右代理人弁護士　　　　　　　　福　島　栄　一
同　　　　　　　　　　　　　　宮　下　佳　之
同　　　　　　　　　　　　　　高　橋　美智留
同　　　　　　　　　　　　　　小　林　　　寛
右補佐人弁理士　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　文
一　本件申立てをいずれも却下する。
二　申立費用は債権者の負担とする。
理由の要旨
第一　事案の概要
債権者は、インターネット接続サービス事業の用に供するシステムを使用する債務者の行為は、債権者の有する特許権を侵害するとして、同システムの使用の差止め及び執行官保管を求めた。
一　前提となる事実（争いない事実及び審尋の全趣旨により認められる事実）
１　債権者の特許権
債権者は、以下の特許権（以下「本件特許権」といい、右特許権に係る発明を「本件発明」という。）を有している。
(一)　発明の名称　　　インターネットの時限利用課金システム
(二)　出願日　　　　　平成八年七月一一日
(三)　出願番号　　　　特願平八ー二〇一一六六
(四)　登録日　　　　　平成一一年六月一八日
(五)　登録番号　　　　第二九三九七二三号
(六)　特許請求の範囲　別紙特許公報写しの該当欄記載のとおりこのうち、請求項一は以下のとおりである。
クライアントにインターネットとの接続サービスを提供するターミナルサーバと、該ターミナルサーバからの指示によりクライアントから入力された個別情報に基づいてインターネットとの接続可否を確認する認証サーバと、該認証サーバに連動し各クライアントの個別情報及び予め設定された利用可能な時間を示す接続度数から構成される認証データを各クライアント毎に一つのレコード単位として管理する拡張認証データベースを各レコード単位毎に有する認証データベースと、該拡張認証データベースに連動し各クライアントの接続利用時間に合わせて接続料金を計算して接続度数を逐次更新する課金サーバとを備え、該拡張認証データベースで管理されるクライアントの接続度数が〇になるまでの間に限りインターネットの接続サービスを提供してなることを特徴とするインターネットの時限利用課金シ
ステム
２　本件発明の構成要件
（Ａ）クライアントにインターネットとの接続サービスを提供するターミナル
サーバを備えること
（Ｂ）前記ターミナルサーバからの指示によりクライアントから入力された個別情報に基づいてインターネットとの接続可否を確認する認証サーバを備えること（Ｃ）前記認証サーバに連動し各クライアントの個別情報及び予め設定された利用可能な時間を示す接続度数から構成される認証データを各クライアント毎に一つのレコード単位として管理する拡張認証データベースを各レコード単位毎に有す
る認証データベースを備えること
（Ｄ）前記拡張認証データベースに連動し各クライアントの接続利用時間に合わせて接続料金を計算して接続度数を逐次更新する課金サーバを備えること（Ｅ）該拡張認証データベースで管理されるクライアントの接続度数がゼロになるまでの間に限りインターネットの接続サービスを提供すること
３　債務者の行為
債務者は、「ＷｅｂＭｏｎｅｙ」（ウェブマネー）という名称の、プリペイド型電子マネーを利用するインターネット上での決済システム（以下「債務者システム」という。）を運営している。なお、債務者システムの構成については、後記のとおり争いがある。
二　争点
１　債務者システムの構成
(一)　債権者の主張
債務者システムの構成は、別紙イ号システム目録記載のとおりである。
(二)　債務者の認否
否認する。
２　本件発明の構成要件の充足性
(一)　債権者の主張
債務者システムは、本件発明の構成要件をすべて充足する。
(二)　債務者の認否
否認する。
第二　判断


当裁判所は、①債務者が実施している債務者システムの構成及び内容は、債権者の主張するものであると認められず、②進んで、当裁判所が認定した債務者システムの構成及び内容を前提に、本件発明の構成要件と債務者システムの構成を対比してみても、債務者システムは、本件発明の構成要件を充足しないことから、本件申立ては理由がないと解する。この点を敷衍する。
一　争点１（債務者システムの構成及び内容）
債権者は、債務者システムの構成及び内容は、別紙イ号システム目録記載のとおりであると主張する。しかし、本件記録によるも、債務者が実施している債務者システムの構成及び内容が、右主張のとおりであると認定することはできない。したがって、争点１(一)についての債権者の立証がないことになるので、本件申立ては、その余の点を判断するまでもなく理由がない。
のみならず、証拠（疎甲七、疎乙一ないし三、六、七）及び審尋の全趣旨によれば、債務者システムの構成及び内容は、以下のとおりであると認められる。１　債務者システムは、インターネットの利用者が、インターネット上で商品を購入したり、あるいはインターネット上でデジタル情報として提供される画像、音楽、ソフトウエア等を購入する際に（インターネット等を通じて提供される右のようなマルチメディア情報を、以下「コンテンツ」という。）、プリペイド方式のＷｅｂＭｏｎｅｙカード（以下「債務者カード」という。なお、債務者システムには、コンビニエンスストアの料金収納代行システムを利用するシート方式も存在するが、カード方式を例に説明する。）を利用して、その代金決済を行うことを内容とするものである。
債務者システムは、利用者及び債務者と加盟店契約を締結した加盟店との間で情報のやり取りを行い、債務者システムを利用した商品購入の代金決済等を行う決済サーバを備えている。
２　利用者が、債務者システムを利用して、インターネット上で商品やコンテンツを購入し、その代金決済を行う手順の概要は、以下のとおりである。(一)　利用者がパソコンショップ等で二〇〇〇円又は五〇〇〇円の債務者カードを購入すると、利用者には、カードの購入金額と同じポイント数（債務者システムによる代金決済に供し得る単位）が付与される（二〇〇〇円のカードには二〇〇〇ポイントが与えられる。）。
債務者カードの裏面には、一六桁の英数字と記号から構成されるスクラッチ番号が記載され、文字を覆う銀色の部分をこすることによってこれを利用できるようにされている。債務者システムは、磁気情報等によらず、スクラッチ番号の入力によって、カード所持者の認証を行う方式である。(二)　債務者システムは、インターネットとの接続サービスを提供するものではなく、債務者システムを利用して商品やコンテンツを購入しようとする者は、別途、インターネット接続サービス業者と契約するなどして、インターネットに接続しなければならない。したがって、利用者のインターネットとの接続に係る認証については、債務者との間ではなく、前記接続サービス業者との間で行われる。(三)　利用者がインターネットに接続し、加盟店がインターネット上に開設したページにアクセスして、購入を希望する商品等を選択すると（複数の代金決済方法がある場合、債務者システムを利用する旨をも選択する。）、加盟店のサーバは、利用者が指定した商品等とその価格の情報を、債務者の決済サーバに送信する。
これを受けた決済サーバは、利用者に対し、債務者カードの裏面に記載されたスクラッチ番号の入力を求める画面を送信する。利用者が、決済に利用する債務者カードのスクラッチ番号を入力すると、決済サーバは、債務者カードに関するデータベースを参照して、当該カードの残存ポイント数を確認し、商品等の購入価格がこれを超えない場合には、利用者に対し、購入した商品名や金額等の確認を求める画面を送信する。
(四)　利用者が購入を確認すると、決済サーバは、購入金額に相当するポイント数を当該カードのポイント残高から引き落とし、加盟店のサーバに対し、決済が成功した旨を送信する。
加盟店がこれを了解した旨を決済サーバに知らせると、決済サーバは、決済を完了した旨を利用者に通知する。その後、加盟店は、利用者に対し、商品の配送やコンテンツの配信を行う。
債務者は、各月中に債務者システムによって決済処理された金額から、決済業務手数料その他を差し引いた金額を、翌々月の一〇日までに加盟店に支払う。
(五)　なお、ゲーム等、一定時間内利用し得ることを特徴とするコンテンツの場合、利用者が右のコンテンツの利用を開始する際に所定の料金を課金する方式となっており、利用開始後、債務者システムにおいて利用者の利用時間を管理し、利用時間に応じて逐次課金するといった方式は行われていない。
二　争点２（本件発明の構成要件の充足性）
前記のとおり債権者の主張は理由がないが、念のため、進んで、右認定した債務者システムの構成を前提として、本件発明の構成要件と債務者システムの構成とを対比する。
債務者システムは、以下のとおり、本件発明の構成要件ＡないしＥを充足しない。
１　構成要件Ａの充足性
(一)　特許請求の範囲の構成要件Ａに係る部分の解釈①本件明細書の「特許請求の範囲」に、「クライアントにインターネットとの接続サービスを提供するターミナルサーバ（略）を備え」と記載されていること、②「発明の詳細な説明」欄に、「本願発明は（略）不特定多数の者にすぐにインターネットを利用させるようにしたサービスの提供方法に係り」と記載されていること（特許公報４欄八行ないし一〇行）、③同欄に、「本願発明は、多数のクライアントにインターネットとの接続を提供することのできるターミナルサーバ（略）を備えてなるものであり」と記載されていること（公報５欄三〇行ないし四五行）、④本件発明がインターネットの時限利用課金システムに関するものであることに照らすならば、同構成要件は、ターミナルサーバを備え、利用者にインターネットとの接続サービスを提供するものであることを必須とする趣旨であることは明らかである。
この点、債権者は、「インターネットとの接続サービス」とは、インターネット接続サービスそれ自体の提供に限られず、インターネットに接続した後に、インターネット上で利用し得る様々なサービスを指すと主張し、その根拠として、実施例の欄に「本願発明においては、インターネットの利用に際して何ら制限されることがないので、（略）インターネットにおける有料情報に対する料金を認証データにおける接続度数から徴収をする情報提供料徴収プログラム（略）を設けたり（略）することも出来る」との記載が存すること（公報９欄四四行ないし10欄五行）を掲げる。しかし、前記「特許請求の範囲」の文言及び他の部分の記載に照らして、前記実施例は、本件発明によるインターネットへの接続と他のサービスとを組み合わせることが可能である旨を付加的に述べたものにすぎないことは明らかであるから、実施例の記載により前記の解釈を左右することはできず、債権者の右主張は失当というべきである。
(二)　対比


債務者システムは、前記認定のとおり、インターネットとの接続サービスを提供するものではなく、利用者がインターネット接続業者と契約するなどして、別途インターネットとの接続を確保していることを前提に、インターネット上で購入した商品やコンテンツの代金決済を行うことを内容とするものである。また、債務者システムには決済サーバが存在するが、これは、利用者に対し代金決済サービス等を提供するためのものであって、利用者にインターネット接続サービスを提供するものではない。
この点、債権者は、債務者システムの加盟店のサーバが、「ターミナルサーバ」に当たるとも主張する。しかし、加盟店のサーバは、そもそも債務者システムに属するものではなく、商品の購入情報等を提供するにとどまり、利用者にインターネットとの接続サービスを提供するものではないから、この点についての債権者の主張は採用できない。
したがって、債務者システムは、利用者に「インターネットとの接続サービスを提供するターミナルサーバを備える」ものではなく、構成要件Ａを充足しない。
２　構成要件Ｂの充足性
(一)　構成要件Ｂの解釈
①本件明細書の「特許請求の範囲」に、「該ターミナルサーバからの指示によりクライアントから入力された個別情報に基づいてインターネットとの接続可否を確認する認証サーバ（略）を備え」と記載されていること、②「発明の詳細な説明」欄に、「インターネットとの接続を依頼するクライアントは指定された個別情報を入力し、（略）入力されたクライアントの個別情報の可否は、ターミナルサーバからの指示により、認証サーバが連動する拡張認証データベースから対応するクライアントの認証データを抽出することが出来たか否かにより確認し、該ターミナルサーバにその結果を報告することによりなされる」と記載されていること（公報７欄四五行ないし８欄五行）に照らすならば、同構成要件は、利用者がターミナルサーバに接続した後、利用者が入力した個別情報（ＩＤ、パスワード等）に基づき、登録された利用者として認証し、インターネットとの接続を許すか否かを決する認証サーバを備えるものであることを必須とする趣旨であることは明らかである。
(二)　対比
債務者システムには、前記認定したとおり、決済サーバが備えられているが、これは利用者が入力したスクラッチ番号に基づき、利用者に代金決済サービスを提供するためのものであって、インターネットとの接続の可否に係る認証を行うものではない。
したがって、債務者システムは、「ターミナルサーバからの指示によりクライアントから入力された個別情報に基づいてインターネットとの接続可否を確認する認証サーバ」を備えていないので、構成要件Ｂを充足しない。
３　構成要件Ｃの充足性
(一)　構成要件Ｃの解釈
①本件明細書の「特許請求の範囲」に、「各クライアントの個別情報及び予め設定された利用可能な時間を示す接続度数から構成される認証データ」と記載されていること、②「発明の詳細な説明」欄にも同様の記載があること（公報５欄三六行ないし三八行、６欄八行ないし九行）、③同欄に、「接続後は該拡張認証データベースで管理されるクライアントの接続度数が〇になるまでの間に限り、（略）インターネットの接続サービスが提供される」と記載されていること（公報５欄四七行ないし五〇行）、④本件発明がインターネットの時限利用課金システムに関するものであることに照らすならば、同構成要件は、ＩＤやパスワードといった利用者の個別情報に加え、各利用者ごとにあらかじめ設定された利用可能時間を示す接続度数を、インターネットとの接続の可否の判断にかかわる認証データの内容として管理するものであることを必須とする趣旨であることが明らかである。さらに、⑤本件明細書の「特許請求の範囲」に、「認証データを各クライアント毎に一つのレコード単位として管理する拡張認証データベースを各レコード単位毎に有する認証データベース（略）を備え」と記載されていること、⑥「発明の詳細な説明」の欄に、「拡張認証データベースは、多数のクライアントに対応する多くのログイン名、パスワードといった個別情報や利用可能な接続時間を示す接続度数からなる認証データをログイン名をキーに一つのレコード単位として各クライアント毎に管理してなるものであり、認証サーバにおける認証データベースの一つのレコード単位を、前記多数の認証データを管理する拡張認証データベースから構成されるようにしてなる」と記載されていること（公報８欄六行ないし一三行）に照らすならば、同構成要件は、認証データベースのレコード（記録）単位ごとに拡張認証データベースを設け、拡張認証データベースの各レコード単位ごとに各利用者の認証データを管理するものであることを必須とする趣旨であることが明らかである。
(二)　対比
債務者システムにおいては、前記のとおり、カードの残存ポイント数の管理は行われているが、接続の許否を決する認証データの内容として、「各利用者ごとにあらかじめ設定された利用可能時間を示す接続度数」が管理されているとは認められず、また、カード情報等の認証データが、認証データベースと拡張認証データベースによって階層的に管理されているとも認められない。なお、債権者は、オンラインゲーム等のコンテンツを購入する場合、消費するポイント数は利用時間に応じて定められるとして、債務者カードの残存ポイント数は、同構成要件所定の「予め設定された利用可能な時間を示す接続度数」に該当する旨主張する。しかし、前記認定のとおり、債務者システムでは、利用者が利用を開始する際に所定の料金を一括して課金をしており、その後、債務者システム自身が、利用者の利用状況を管理し、利用時間に応じてカードのポイント数を逐次減少させる方式を用いているわけではないので、債務者システムにおけるカードの残存ポイント数は、「予め設定された利用可能な時間を示す接続度数」に当たらない。この点の債権者の主張は失当である。
したがって、債務者システムは、「認証サーバに連動し各クライアントの個別情報及び予め設定された利用可能な時間を示す接続度数から構成される認証データを各クライアント毎に一つのレコード単位として管理する拡張認証データベースを各レコード単位毎に有する認証データベース」を備えていないので、構成要件Ｃを充足しない。
４　構成要件Ｄの充足性
(一)　構成要件Ｄの解釈


平成１４年１月１０日宣告
平成１３年(わ)第１０５６号，第１１１０号
判決
上記４名に対する関税法違反被告事件について，当裁判所は，検察官山崎由賀，私選弁護人岡田基志，同松本光二各出席の上審理し，次のとおり判決する。
主文
被告人Ａを懲役２年及び罰金１００万円に処する。
被告人Ｂを懲役２年及び罰金１００万円に処する。
被告人Ｃを懲役２年及び罰金１００万円に処する。
被告人Ｄを懲役１年６月及び罰金８０万円に処する。
被告人らにおいてその罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間，各被告人を労役場に留置する。
被告人らに対し，この裁判確定の日から４年間，それぞれその懲役刑の執行を猶予する。
被告人Ｂ及び同Ｃから，福岡地方検察庁小倉支部で保管中の缶入りのジクロロジフルオロメタン（段ボール箱に収納されたもの）３万５９９８缶（平成１３年小倉領第１３１０号の８２）を没収する。
理由
（犯罪事実）
被告人４名は，共謀の上，経済産業大臣の輸入承認を要するジクロロジフルオロメタンを不正に輸入しようと企て，平成１３年６月８日ころ，ジクロロジフルオロメタン３１０グラム入り缶合計３万５９９９缶をコンテナに収納して中華人民共和国武漢から発送し，同月２０日，北九州市門司区太刀浦海岸の関門港門司地区指定保税地域内に搬入した上，同月２５日，同区港町６番７号ａ株式会社門司支店において，同所に設置された同区太刀浦海岸９番門司税関田野浦出張所と連動している海上貨物通関情報処理システムの端末機を操作し，上記貨物が輸入承認を要しないテトラフルオロエタンである旨の内容虚偽の輸入申告事項を入力・送信して輸入申告し，税関長の許可を受けないで上記ジクロロジフルオロメタン３１０グラム缶合計３万５９９９缶を輸入しようとしたが，同出張所職員に看破されたため，その目的を遂げなかった。
（証拠）省略
（法令の適用）
罰条　　　　　被告人４名について，いずれも
刑法６０条，関税法１１１条２項，１項
刑種の選択　　　　　被告人４名について，いずれも
懲役と罰金を併科。
労役場留置　　　　　被告人４名について，いずれも
刑法１８条
刑の執行猶予　　　　　被告人４名について，いずれも
刑法２５条１項
没収　　　　　被告人Ｂ及び同Ｃについて
関税法１１８条１項本文
（量刑の理由）
本件は，被告人４名が，共謀の上，我が国では事実上輸入が禁止されているジクロロジフルオロメタンを国内で販売する目的で大量に無許可輸入しようと企てたが，税関での成分検査で犯行が発覚したため未遂に終わったという，関税法違反の事案である。
本件事案の背景には次のような事情があった。すなわち，被告人らが無許可輸入しようと企てた物質であるジクロロジフルオロメタン（フロン１２）を含むフロンは，オゾン層を破壊するとの指摘がなされたことから全世界的な規制の取り組みがなされるようになり，我が国においても関係法令を整備し，その結果，フロン１２については限られた医療機器に用いる目的以外では経済産業大臣の輸入承認を得られず，その目的以外での輸入は事実上できない状況にあった。そのため，専ら自動車のエアコンの冷媒として使用されていたフロン１２に代わって，代替フロンと呼ばれるテトラフルオロエタン（１３４ａ）がその目的で使用されるようになったが，平成５年以前に生産された自動車のエアコンにはフロン１２を充填する必要があったことから，平成７年末で国内生産が中止された同物質は常時品薄の状態にあって，１缶当たり３０００円程度の高値で取引されていた。ところで，自動車整備業を営む被告人Ｂ及び同Ｃは，台湾でフロン１２が安値で出回っていることを知るや，これを密輸入して国内で転売して利益を得ようと考え，被告人Ｄを通訳として交渉した結果，中華人民共和国からフロン１２を入手できることになり，同被告人と共謀の上，平成１２年７月中旬ころ，同国からフロン１２を代替フロンとして無許可輸入する手筈を整えるとともに，被告人Ａにも無許可輸入したフロン１２を国内で販売させるべく，事情を話して仲間に引き入れた。以後，被告人４名は，共謀の上，平成１２年８月から平成１３年５月まで合計９回にわたりフロン１２を大量に無許可輸入した上，これらを国内で販売し多額の利益を得る中で本件犯行を犯したものであって，これまでと同様に多額の利益を安易に取得しようとした，その短絡的かつ自己中心的な犯行の動機に酌量の余地は全くない。
犯行の態様は，中国の仕入れ先との交渉，代金の送金手続，通関手続，輸入後の梱包作業，国内での販売に至る一連の過程を各被告人が分担して敢行したものであり，また，輸入に際しては，予め仕入れ先との間で，代替フロンである１３４ａと偽るために，フロン１２の缶をラベルを貼らない状態で１３４ａと記載された段ボール箱に梱包して密輸入し，その密輸入後に，その缶にフロン１２のラベルを貼った上，これを無地の段ボール箱に詰め替えて，フロン１２として各取引先に販売していたものであって，計画的，組織的かつ巧妙であり甚だ悪質である。
被告人４名は，被告人Ｄが仕入れ先との交渉，被告人Ｃが通関手続等，被告人Ｂが資金調達等，被告人Ａが国内販売等をそれぞれ分担して前記無許可輸入行為を繰り返し，本件犯行においても同様の役割を果たし，果たすことが予定されていたものであり，それぞれがフロン１２の無許可輸入において不可欠の重要な役割を果たしつつ本件犯行に加担していたものである。
被告人４名は，９回にわたる前記常習的な同種犯行において，フロン１２の３１０グラム入り缶を，１缶当たり４００円（船賃等を含む）で各回とも大量に無許可輸入して，これを１缶当たり１０５０円から１６００円程度で国内販売し，要した各費用を差し引いてもそれぞれが多額の利益を得ていたものであり，仮に，本件犯行が発覚しなかった場合は，それぞれがさらに多額の利益を得ていたであろうことは容易に推察される。被告人４名は，本件無許可輸入について，通関業者から密輸入するフロン１２が税関で成分検査されることを知らされると，本件犯行の発覚をおそれ，話し合いの上，被告人Ａが逃亡して行方をくらまし，その余の被告人３名は事情を知らないことにした上，販売先に口止め工作をし，関係書類を廃棄するなどの犯行隠蔽工作を行っており，その犯行後の情状も悪質である。


主　　　文
１　別紙２・損害一覧表１ないし６５の各被告らは，それぞれ，宇治市に対し，同一覧表のその被告の「損害額合計」欄記載の金員及びこれに対する平成１３年６月２２日（ただし，被告ａことｂ，同ｃことｄ，同東宝地建株式会社及び同株式会社吉田建設については同月２３日，被告ｅことｆについては同月２４日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告ｇは，宇治市に対し，１２８１万５４６１円及びこれに対する平成１３年７月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用はこれを５分し，その３を原告らの各負担とし，その余を被告らの連帯負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　別紙３・入札一覧表の「落札業者」欄記載の被告らは，それぞれ，宇治市に対し，同一覧表のその「落札業者」欄に対応する「請求額」欄記載の金員及びこれに対する平成１３年６月２２日（ただし，被告ａことｂ，同ｃことｄ，同東宝地建株式会社及び同株式会社吉田建設については同月２３日，被告ｅことｆについては同月２４日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
二　主文第２項と同旨
第二　事案の概要
本件は，宇治市の住民である原告らが，宇治市が平成７年度（平成７年４月１日から平成８年３月３１日まで，以下，この意味で「年度」という。）から平成９年度にかけて発注した別紙３・入札一覧表の土木建設工事の各入札（以下「本件各入札」という。）において，被告ｇと土木建設業者であるその余の被告らが，違法な談合を行い，被告ｇはその取りまとめ役として被告らの一部からその報酬（「部金」）を受領し，その結果，落札による各契約金額が適正価格より高額になり，宇治市が損害を被ったにもかかわらず，宇治市はその損害賠償請求権を行使しないなどと主張して，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号後段により，被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償金及びこれに対する遅延損害金を宇治市に支払うよう求めた住民訴訟である。
一　争いのない事実等
１　当事者
（１）　原告らは，いずれも宇治市の住民である。
（２）　被告ｇを除く被告ら（以下「被告業者ら」という。）は，土木建設等を業とする者であり，宇治市が発注する土木建設等の工事の受注について，その入札に参加する資格を有する指名業者の登録を受け，土木工事や建設工事等でＢ，Ｃ，Ｄ及びＥのランクの指定をそれぞれ受けている。被告ｇは，被告有限会社古川組の実質的経営者である。
２　宇治市は，平成７年度から平成９年度にかけて，別紙３・入札一覧表の「工事名」欄に記載された各工事の本件各入札を各「入札日」欄記載の各日付で実施し，それぞれについて，被告業者らを含む同一覧表「落札業者」欄記載の各業者が，同一覧表「落札金額」欄記載の金額で落札し，それぞれ，宇治市との間で，その落札金額に消費税を加えた金額を工事代金として工事請負契約を締結してそれぞれの工事を実施し，宇治市からその工事代金を受領した。
３　原告らは，本件各入札について，それぞれ，それに先立って，被告ｇ及び落札業者となった者や通称「協力会」に参加していた建設業者らの間で談合が行われ，それによって落札金額及び工事代金額が高額となり，宇治市が損害を被ったと主張して，宇治市監査委員に対し，平成１３年３月２日，宇治市長に被告らへの損害賠償請求を勧告するよう求める監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行った。
４　しかし，同監査委員は，同年４月２７日付「住民監査請求にかかる監査の結果について」と題する文書により，本件監査請求を棄却し，同文書は，同月２８日，原告らに到達した（甲１，２）。
５　原告らは，同年５月２３日，本件訴えを提起した。
二　争点
１　原告らが行った本件監査請求は適法か（争点１）
２　被告らは，本件各入札において談合行為を行ったか（争点２）。３　被告らの各談合行為により，宇治市に損害が生じたか。生じたとして，その額はいくらか（争点３）。
三　争点に対する当事者の主張
１　争点１（本件監査請求の適法性）について
（原告らの主張）
（１）　監査委員が怠る事実の監査を遂げるために，特定の財務会計上の行為の存否，内容等について検討しなければならないとしても，当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にはない場合には，法２４２条２項本文の趣旨を没却するものとはいえず，これに同規定を適用すべきではない。
（２）　本件監査請求の対象事項は，宇治市が被告らに対して有する損害賠償請求権の行使を怠る事実とされているところ，本件監査請求を遂げるためには，監査委員は，宇治市が被告らと請負契約を締結したことやその代金額が不当に高いものであったか否かを検討せざるを得ないのであるが，宇治市の契約締結やその代金額の決定が財務会計法規に違反する違法なものであったとされてはじめて宇治市の被告らに対する損害賠償請求権が発生するものではなく，被告らの談合，これに基づく被告らの入札及び宇治市との契約締結が不法行為法上違法の評価を受けるものであること，これにより宇治市に損害が発生したことなどを確定しさえすれば足りるのであるから，本件監査請求は宇治市の契約締結を対象とする監査請求を含むものとみざるを得ないものではない。本件監査請求には同規定の適用はない。
（被告らの主張）
「怠る事実」の是正を求める監査請求であっても，それが財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実に係るものであるときは，違法，無効とされる財務会計上の行為のあった日又は終わった日を基準として法２４２条２項本文の規定が適用され，それらの日から１年以内に監査請求をしなければならない。
本件各入札は，もっとも最近のものでも平成１０年３月１９日に実施されており，原告らが本件監査請求を行ったのは平成１３年３月２日であるから，すでに監査請求期間は徒過しており，原告らの本件訴えは不適法である。
２　争点２（談合行為の有無）について
（原告らの主張）


（１）　被告ｇは，被告有限会社古川組の実質的経営者であるところ，平成６年ないし平成７年ころから，宇治市のＢランク以下の土木建設業者を中心に構成される「協力会」と称する会の取りまとめ役をしていた。
（２）　協力会は，宇治市が入札を行う前日ころに行われる談合の会であり，その席では，被告ｇが話し合いを進める司会役をしていた。初めに，入札が行われる工事について，それを受注したいとの希望の有無を，その場に出席している各業者に確認し，その工事の受注を希望する業者が１社だけであれば，すぐにその業者にその工事を落札されることが決まることになる。このようにして協力会での話し合いで落札することの決まった業者を，業者の間では「本命」とか「選手」などと呼んでいた。工事の受注を希望する業者が複数ある場合には，その複数の業者の間で話し合いを行わせ，あるいは複数の業者それぞれにくじを引いてもらい，そのくじで組み合わされた２つの業者が話し合って，どちらかの業者が本命業者の候補となり，そうして勝ち残った本命業者の候補同士が更に話し合うなどして，最終的に１つの業者を本命業者として絞り込んでいった。
（３）　被告ｇは，宇治市の担当者であるｈに対し，宇治市が発注する建設工事について，特定の業者に入札参加資格を付与するよう働きかけていたほか，ｈから，宇治市が発注する本件各入札に係る工事を含む土木建設工事の設計金額を聞き出した上，その工事の設計金額に基づいて，どの程度の金額で入札するのかを本命業者に指示していた。そして，本命業者は，被告ｇの指示した金額で入札を行い，他の業者は，本命業者が落札できるように協力して，本命業者の入札金額より高い金額で入札を行っていた。
（４）　被告ｇは，こうした方法で，宇治市内のＢランク以下の土木建設業者に対して影響力を行使する一方，前記「協力会」に参加する業者から，年会費を徴収したり，落札に成功した業者から，落札金額の一定割合の金額を「部金」と称して受領するなどしていた。
（５）　本件各入札は，それぞれ，前記のように，被告業者らを含む別紙３・入札一覧表の各「落札業者」が被告ｇや協力会に参加していた各業者らとの間で，入札参加業者のうち誰が落札するかにつき事前に談合をして決定した上で行われたものである。
（被告らの主張）
本件各入札がいずれも被告らの談合によって落札され，価格等の決定がなされたとの原告らの主張については，すべて否認する。
３　争点３（宇治市の損害の有無とその額）について
（原告らの主張）
（１）　被告らの談合行為は，指名競争入札前に受注予定者を決め，その者が落札できるように互いに入札予定価格を調整して，受注予定者に希望どおり落札させるというものであるから，これは結局，指名業者間で公正な競争をすることによって落札金額が低下することを防ぎ，ひいては宇治市との契約価格をつり上げて受注した業者の利益を図るという目的のものであり，談合行為によって落札業者は利益を受けていたのであるから，宇治市が損害を被ったことは明白である。被告らは，談合があったとしても適正額であるから宇治市には損害が発生していないと主張する。しかし，談合行為の目的からして，談合が存在した場合とそうでない場合とにおいて，落札金額に差異を生じる蓋然性があることは明らかであり，かかる蓋然性が認められること自体，地方公共団体についての損害を根拠づけるものである。
（２）ア　談合がなく，適正に入札が行われていれば，落札金額は設計金額の８割程度になるところ，談合の結果，高額で落札されており，その結果，宇治市は，少なくとも，本件各入札において，設計金額の８割相当額と落札金額の差額につき損害を被った。
イ　落札者である被告業者らは，宇治市に対し，本件各入札のうち，自らが落札した工事に対応する別紙３・入札一覧表の「請求額」欄記載の金員を，それぞれ賠償する義務がある。
また，被告ｇは，談合の取りまとめ役として，本件各入札のうち，同一覧表のうち「部金」欄に金額の記載のあるものについては，落札した業者らから部金として同金額の金員（合計１２８１万５４６１円）を受領しており，同被告は，宇治市に対し，同金額相当の損害を与えたというべきであるから，少なくとも部金と同額を，同工事を落札した被告業者らと連帯して宇治市に対し損害賠償する義務がある。
ウ　被告らの中には，過失相殺を主張する者があるが，宇治市職員が設計金額を漏洩していたとしても，これは同職員と被告らの共同不法行為であるにすぎず，被害者である宇治市との間で過失相殺されるべきではない。
（被告らの主張）
（１）ア　予定価格は，標準的な施工能力を有する建設業者が，それぞれ現場の条件に照らしても適正な施工をする場合に必要となる経費を基準として積算されるものである。積算基準や設計図書等によって，極めて精緻に算出されるものであるから，工事内容や施工方法などで業者側が創意工夫をこらして入札に参加することは全くあり得ず，そもそも，入札において価格競争をする仕組みにはなっていない。請負工事代金は，原価と一般管理費等からなるが，原価を割るという典型的なダンピングは，自由競争を阻害する行為として禁止されており，また一般管理費を削ることも困難であるから，値下げをするためには，業者は利益を切りつめるしかない。公共工事の粗利は５パーセント前後といわれているから，公共工事の入札で価格競争が生じる余地は，設計金額から５パーセントぐらいが最大幅であって，このラインを超えると，実質赤字が生じる蓋然性が極めて高い。イ　また，入札参加者としては，入札参加資格を維持するか，ランクの格上げを図るためにも，また適正な工事の施工により施工実績を積み重ねるためにも，できるだけ設計金額に近いところで落札しようとするのが当然の理である。ウ　このように，落札金額が限りなく設計金額に近づく「上限張り付き現象」は，談合の有無とは関係なく生じるものであり，自由競争阻害行為が存在した場合とそうでない場合とで，落札金額に差異を生じる蓋然性はあるかもしれないが，自由競争阻害行為が存在しなかったからといって，落札金額が低下する蓋然性は全く認められない。したがって，そもそも，宇治市に損害が発生したとはいえない。（２）ア　原告らは，想定落札金額が設計金額の８０パーセントであることを前提に損害額を主張する。しかし，本件各入札には，いずれも最低制限価格が設定されており，仮に，設計金額の８０パーセント相当の価格が想定落札金額というのなら，最低制限価格を下回る結果となるものが多数ある。最低制限価格を下回る入札は自動的に失格となるのであるから，これらの工事については，原告らの主張する想定落札金額というものはあり得ず，宇治市にこのような損害が発生することはあり得ない。


イ　違法な談合行為には，宇治市の担当者から被告ｇへの予定価格の開示が大きな役割を果たしており，長期間にわたりこれを放置していた宇治市にも重大な監督義務違反がある。損害額の算定に当たっては，公平の見地から過失相殺の法理の適用により，相当割合の減額が図られるべきである。
第三　当裁判所の判断
一　前記第二の一の事実に，甲１ないし４１，乙①１ないし３７（枝番を含む。），乙②１ないし８，乙③１ないし３，乙⑨１，２，乙〔６９〕１ないし３，証人ｉの証言，被告ｇ及び同ｊの各本人尋問の結果，宇治市に対する調査嘱託の各結果（以上の各証拠を，以下「本件各証拠」という。）並びに弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
１　宇治市においては，外部の業者に業務を発注しようとする場合，一定の例外を除けば，総務部管財契約課契約係を通じて業者と契約することとなっていた。建設工事に関しては，工事担当課の課長から「工事請負契約依頼書」が管財契約課主幹宛に提出され，主幹は，契約係の担当者に書類を回し，その契約係の担当者において契約の相手方である業者を決める入札手続や，その後の契約手続を行っていた。２　契約相手先の選択方法としては，特別に大規模な工事を除けば，指名競争入札の方法が採られており，入札に参加できるのは，宇治市に登録された業者に限られていた。
３　宇治市の指名競争入札においても，設計金額に基づいて予定金額が定められ，また，平成８年度までは最低制限価格制度が，平成９年度以降は低入札価格調査制度が採用されており，これらを上下限として，業者による競争入札が行われていた。
４　入札方法の選択や入札参加業者の選定に関する具体的な運用方法については，「宇治市競争参加業者選定基準及び運用基準」が設けられており，これに従って，入札に参加する業者の選定を行うことになっていた。選定基準には，競争参加資格，建設工事の運用基準及び発注標準などが決められていた。５　工事担当課から契約係に回されてきた「工事請負契約依頼書」には，工事名，工期，工事概要や設計金額が記載されているので，その案件にふさわしい契約の方法について，契約係の担当者が，選定基準に従い，いわゆる担当者案を作成していた。
６　担当者は，工事予算額に応じて，名簿に登録された業者の中からどの業者を入札の参加業者とするか，何社を入札に参加させるかなどの業者選定の担当者案をその判断で作成していたが，それについて明確な基準はなかった。担当者において入札参加業者を選定し契約方法を決めて担当者案を作った後，これを基に，更に，担当者，契約係長及び管財契約課主幹が集まって協議し，いわゆる事務局案を作り，この事務局案を，宇治市業者選定委員会の部会に提出して審議してもらっていた。７　業者選定委員会で契約方法や入札指名業者が選定された後，契約係の担当者が，選定された指名業者に対し，電話等で入札参加業者となったことの連絡をし，指名業者に対する指名通知書，設計図書などの関係書類を準備し，それらの書類を交付していた。
８　設計金額は，予定価格等の基になる金額であり，設計金額が判明すればおおよその予定価格が推測できてしまうので，平成９年３月までは，設計金額は外部に公表してはならない秘密事項であった。しかし，同年４月１日からは，従来の入札制度が変わり，設計金額が公表されることになった。
９　宇治市における入札執行の現場には，当該契約を担当する管財契約課契約係の担当者と，契約係長か契約係の他の職員が立ち会っていた。入札室では，業者同士の会話は一切認められておらず，携帯電話の使用も禁止されていた。担当者は，入札に参加する業者の出席を確認した後，各業者に指示して入札箱に入札書を投函させ，全業者が投函を終えた後，予定価格調書の入った封筒の一部をはさみで切って中から予定価格調書を取り出し，その場に持ち込んだパソコンで入札予定価格を算出した上，入札箱から取り出した入札書の入札金額を比較して落札業者を決め，その場で落札業者を発表し，それで入札の執行を終えた。ただ，すべての入札金額が予定価格を上回って落札業者がないときは，１回目の入札時の入札金額の最低額を発表し，その金額以下で入札するよう指示して，２回目の入札を行った。平成８年当時は，このようにして最大３回まで入札を繰り返すことになっており，それでも落札業者が出ない場合には，その入札は不成立になった。
１０　落札業者が決まると，工事担当課は，契約係と合議で契約締結の起案書を決裁し，その決裁がおりれば落札業者と契約の手続をした。１１　ｈは，平成７年４月から平成１０年３月まで，宇治市の総務部管財契約課主任の地位にあり，契約係に配属されて，建設工事関係の入札や契約に関する事務を担当していた。ｈは，工事請負契約依頼書を通常の業務過程で取り扱うため，容易に同書に記載されている設計金額を知ることができ，また，工事予算額をみて入札の競争参加資格者名簿登録業者の中からどの業者を入札の参加業者とするかなどの業者選定の担当者案を作成できる立場にあった。
１２　被告ｇは，ｈに働きかけて，平成７年５月ころから平成１０年３月までの間，宇治市が発注するＢランク以下の土木工事のほとんど全部について，その設計金額及び入札に参加させる予定の業者を，業者選定委員会で決定される前に教えてもらっていた。そして，このような便宜を受けたこと，あるいは今後も同様の便宜を受けられることに対する見返りとして，ｈに対し，平成８年４月中旬ころから平成９年１２月下旬ころまでの間に，複数回にわたって現金等を供与するなどの贈賄行為をしていた。
１３　ｈは，平成１２年３月８日，上記の事実について，収賄罪で起訴され，被告ｇも，上記の事実で贈賄罪で起訴され，いずれも刑事処分を受けた。
二　争点１について


１　普通地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして法２４２条１項の規定による住民監査請求があった場合に，その監査請求が，当該地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは，当該監査請求については，同怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条２項の規定を適用すべきものと解するのが相当である（最高裁昭和６２年２月２０日第二小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁参照）。しかしながら，その監査請求について，監査委員が怠る事実の監査を遂げるために，特定の財務会計上の行為の存否，内容等について検討しなければならないとしても，当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にはない場合には，法２４２条２項本文の同規定を適用すべきではないと解するのが相当である（最高裁平成１４年７月２日第三小法廷判決・民集５６巻６号１０４９頁，同平成１４年７月１８日第一小法廷判決・集民２０６号８８７頁参照）。２　前記第二の一の事実並びに第三の一の事実によれば，原告らは，宇治市が被告らに対して有する損害賠償請求権の行使を怠る事実を対象事項として本件監査請求をしたものであり，原告らは，当該損害賠償請求権は，被告らが，談合をした上で宇治市の実施した指名競争入札に参加し，不当に高額な金額で落札して，それに基づいて宇治市と不当に高額な代金で請負契約を締結した結果，宇治市に損害を与えたという不法行為により発生したものとして，本件監査請求をしたものと解される。
そうすると，本件監査請求について，監査を遂げるためには，監査委員は，宇治市が被告らと請負契約を締結したことや，その代金額が不当に高いものであったか否かを検討せざるを得ないことになるが，宇治市の契約締結やその代金額の決定が財務会計法規に違反する違法なものであったとされてはじめて，宇治市の被告らに対する損害賠償請求権が発生するものではなく，各入札における被告らの談合行為，これに基づく被告らの入札及び宇治市との契約締結が不法行為法上違法であるとの評価を受けるものであること，これにより宇治市に損害が発生したことなどを確定しさえすれば足りることになる。したがって，本件監査請求は宇治市の契約締結を対象とする監査請求を含むものとみざるを得ないものではない。このようにみてくると，本件監査請求は，違法に財産の管理を怠る事実を改めるために必要な措置を講ずべきことを求めたものとして，これについては法２４２条２項の適用はないものと解すべきである（最高裁昭和５３年６月２３日第三小法廷判決・判例時報８９７号５４頁参照）。
３　本件訴えは，適法な監査請求を経て，法２４２条の２第２項に定める出訴期間内に提起されたもので，適法であるというべきである。
三　争点２について
１　前記一の認定事実，本件各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次のとおり認められる。
（１）　宇治市が発注する土木建設工事の入札においては，前記認定のとおり，指名競争入札の方法が採られていたが，指名を受けて入札に参加できる業者について，その実績や規模に応じてＡからＥランクまでの格付けがされており，各入札の予算価格の規模に応じて，土木工事であれば，予算金額が６０００万円以上のものはＡランク業者，２０００万円から６０００万円未満のものはＢランク業者，１０００万円から２０００万円未満のものはＣランク業者，３００万円から１０００万円未満のものはＤランク業者，３００万円未満のものはＥランク業者が入札に参加できるものとされていた。そのうち，Ｂランク以下の業者は，比較的小規模の業者ないし零細業者であった。
（２）　従来から，受注を希望する業者，特に，Ｂランク以下の業者の間では，各入札において低額の落札金額を競い合う過当競争となる傾向もあり，各業者の間では，各業者間の共存共栄を図るため，逐次実施される各入札を通じて，その参加業者がそれぞれ受注する機会を調整し，順次，ほぼすべての指名業者に落札の機会を確保できるようにするための各業者間の意向の取りまとめを何らかの形で求める傾向があった。
（３）　平成６年ころ以前，ＤＥランクの指名登録業者について，宇治建設企業協同組合という組織があり，ｋ土木の代表者であったｋが各業者を仕切って，各入札における落札者を予め決定する談合が行われていた。しかし，これらの業者の中には，ｋに反発する業者もあって，平成６年ころまでには，かような形態での談合は行われなくなり，それに代わって，指名業者であった被告有限会社古川組のワンマン経営者である被告ｇが次第に各業者間の受注の調整や意向の取りまとめ役をするようになった。
（４）　ｈは，平成７年４月から，契約係の主任に就任し，入札参加資格者の審査・登録，契約，指名業者の選定委員会等の職務を担当することになったが，同年５月ころから，担当していた職務で知り得た宇治市が発注する土木工事，建設工事の設計金額を，職務上の義務に違反して，それらの入札に先立って，その都度，継続的に，被告ｇに教えるようになった。当時，宇治市においては，それらの設計金額は秘密とされ，宇治市の職員であってもその担当者以外は知ることのできない情報であった。
（５）　被告ｇは，このようにして，平成７年ころからは，Ｂランクの指名業者である被告有限会社古川組の実質的な経営者として，Ｂランク以下の各指名業者の間で，強い影響力を有するようになった。そして，被告ｇは，協力会と称する会を作り，Ｂランク以下の各業者への工事の入札がある度に，入札参加業者の各意向を調整してそれぞれの落札予定者を事前に決定するようになった。被告ｇは，協力会の会員となった指名業者から，その会費として，Ｃランクの業者からは年額６万円，ＤＥランクの業者からは年額３万６０００円の交付を受けた。更に，被告ｇは，各入札の都度，落札業者となったものからは，いわゆる部金として，その落札金額の１パーセントないし１．５パーセント相当額の金員の支払を受けた。これらの部金の支払は，南京都信用金庫の「企業建設組合ｌ」名義の口座に入金する方法，または被告有限会社古川組の事務所でその従業員のｍに支払われる方法等でされ，いずれも被告ｇが個人的に取得した。ただし，被告ｇは，Ｂランクの業者からは，被告有限会社古川組がＢランクに昇格したのが平成７年当時は比較的新しかった関係で，会費や部会を徴収しなかった。


（６）　ただし，平成７年度以降も，ＣＤＥランクの各指名業者のすべてが協力会の会員となったわけではなく，協力会の会員は，年度によってその数に違いがあるものの，Ｃランク業者がほぼ２０社程度，ＤＥランク業者が４０社ないし５０社程度であった。
（７）　被告ｇの取りまとめで談合が行われ，その入札の落札予定者が決定されて，その者が落札する過程は，次のとおりであった。すなわち，被告ｇは，ｈから，予定されている入札の設計金額等の情報を入手した後，多くの場合，宇治市が入札を行う前日ころに，その入札に参加することになった業者と会合をもった。その席では，被告ｇが話し合いを進める司会役をし，初めに，入札が行われる工事の受注希望を出席している各業者に確認し，希望する業者が１社だけであれば，すぐにその業者を落札予定者に決定する。希望する業者が複数ある場合には，その複数の業者の間で話し合いを行わせ，あるいは複数の業者間でそれぞれにくじを引いてもらい，そのくじで組み合わされた２つの業者が話し合って，どちらかの業者が本命業者の候補となり，そうして勝ち残った本命業者の候補業者同士が更に話し合うなどして，最終的に１つの業者を落札予定者として絞り込んでいった。このようにして協力会での話し合いで決まった落札予定者を，業者の間では「本命」とか「選手」などと呼んでいた。
被告ｇは，このようにして，協力会に属する会員の各業者の間では，各入札を通じて順次落札予定者を予め決定していく方法で，各ランクの会員の業者がほぼまんべんなく宇治市発注の工事が受注できるように配慮していた。そして，被告ｇは，このような談合によって落札予定者が決定した場合には，その落札予定者に対してだけ，ｈから教示を受けたその工事の設計金額を基に若干の減額をした金額をその業者の入札金額とするよう教示した。そして，その落札予定者は，他の入札参加業者との間で他の入札業者はすべて落札予定者の入札金額以上の価格で入札するように決めた上で入札に臨み，落札者となった。
（８）　被告ｇは，Ｂランク以下の業者を対象とするほぼすべての入札に係る工事の設計金額の情報をｈから得た。そして，平成７年度ないし平成１０年度の間に宇治市が発注したＢランク以下の業者を対象とする土木建設工事の各入札（以下「本件期間中の当該各入札」という。）においては，被告ｇの強い影響力の下に，前記のような談合が行われるのがほぼ常態となっていた。
（９）　このように談合によって落札予定者が決定した場合には，その落札業者は，設計金額等を予め知った上でしかも他の業者との間の競争を全く考慮せずに入札して，その者が落札する関係になるので，その落札業者にとっては，各業者間の競争を排除してほぼ最大限度の利益を確保することができる契約を宇治市との間でできることになった。その結果，このようにして談合によって落札予定者が決定された入札においては，その落札金額の設計金額に対する割合，すなわち落札率は，極めて高い率，ほとんどの場合は９５パーセント前後になった。（１０）　しかし，本件期間中の当該各入札の中には，協力会の会員の間でも前記のようにして落札予定者が決定できないときもあり，また，協力会の会員以外の業者が入札に参加することになって，前記のような談合をすることができなくなることもあった。そのような場合には，実施された入札においては，参加業者の間で，いずれも設計金額等の情報を知って入札する者がなく，しかも，「タタキ」と称される低価格競争がされる傾向にあったこともあり，談合により落札予定者が決定された場合とは相当に異なった様相となり，そのような入札での落札金額は，最低制限価格近くまで下がる傾向があった。例えば，本件各入札以外の工事である平成７年６月３０日に実施されたα線他道路維持修繕工事（本件訴状添付一覧表７番の工事）では，協力会の会員でない指名業者が入札に参加したためにこのタタキの状態となり，設計金額が６７６万３０００円のところ落札金額が５７３万９０００円で，その落札率は８４．８６パーセントであった。また，同様に，本件各入札以外の工事である同年９月２８日に実施されたβ線道路維持修繕工事（同一覧表１０７番の工事）の入札でも同様にタタキの状態になり，設計金額が５７４万２０００円のところ落札金額は４８８万円で，その落札率は８４．９９パーセントであった。本件期間中の当該各入札の中には，他にも，落札率が低い落札結果となった入札が，一定数あるが，多数は落札率が９５パーセント前後の高落札率のものであった。
（１１）　前記のように，被告ｇがｈから設計金額等の情報を得て，Ｂランク以下の指名業者の間で前記のような談合が継続的に行われる状態は，平成１０年４月にｈが宇治市の他の部署に異動するまで継続された。
（１２）　本件各入札の落札業者，設計金額，予定価格，落札金額，落札率，前記のように被告ｇに支払われた部金の有無及び金額は，別紙３・入札一覧表のとおりであり，その落札率は，前記のいずれも高落札率のもので，被告業者らを含む落札業者は，いずれも協力会の会員であった。
２　以上の認定事実を基に，更に，本件各証拠を検討して，本件各入札について，談合があったかどうかを検討する。
（１）　まず，本件各入札のうち，別紙３・入札一覧表の番号（以下，各番号のみで表示する。）１４，２７，３０，９２，９５，１１１，１３８，１４５，１６２及び１６５の各入札については，これらの個々の具体的な入札についていずれも談合があったことを証する直接の証拠（甲８ないし１０，甲１６，１９，２８）がある。


（２）　次に，前記１の認定事実によれば，本件各入札は，いずれも，本件期間中の当該各入札の中の一部であり，被告ｇが，各入札ごとに，継続的に，それぞれの工事の設計金額等の情報を得て，それを基にＢランク以下の各業者の間で談合によって落札予定者を決定するのがほぼ常態となっていた時期のもので，むしろ，多くの場合には談合されて落札予定者が決定されたが，例外的には談合による落札予定者の決定が前記のようになかった場合もあるものと考えられる。そして，前記認定のとおり，落札予定者が決定された場合には，落札業者となる落札予定者の入札金額が設計金額を考慮した被告ｇの指示によるものであったため，その工事の落札金額の設計金額に対する割合である落札率が極めて高い比率になる傾向が顕著であり，逆に，落札予定者が決定しなかった場合には，いわゆるタタキの状態またはそれに近い状態となって最低制限価格近くの低価格の競争状態となって落札率が低下する関係になっていたもので，このように，予め，談合により落札予定者が決定しなかった場合は，落札率が顕著に低下したものと考えられる。（３）　そして，本件各証拠によって，本件期間中の当該各入札の落札率をみると（例えば，甲６の供述調書添付の資料１の一覧表），９５パーセント前後の高落札率のものが多数を占めるが，一定数は８５パーセント前後またはそれ以下の低落札率のものがある。そして，このように，落札率が二極化している中で，更に，本件各入札の結果をみると，その落札率は，別紙３・入札一覧表のとおりであって，いずれも，９７．８７パーセントから９２．５３パーセントまでの範囲内に集中しており，高落札率のものであることが明らかである。
（４）　更に，本件各証拠（特に，調査嘱託の各結果）によると，本件各入札は，そのほとんどが第１回目の入札で落札者が決定されているが，本件各入札のうち，番号６，１１，４１，４５，６１，６５及び１５６番の各入札は，第２回目の入札で落札者が決定されていること，これらの各入札においては，第１回目の入札の最低価格が予定価格を上回ることになったため，第２回目の入札が行われたが，第１回目の入札で最低価格で入札した者と第２回目の入札における落札者が同一人であること，番号１２０の入札においては，３回の入札が行われて，第３回目の入札でようやく落札者が被告カナヤマ建設と決定したこと，本件各入札の中で３回の入札が行われたのはこの入札だけであったこと，この入札においては，第１回目及び第２回目の最低価格を入札した者がいずれも被告松井組であったこと，本件各入札のうち，これら第２回目または第３回目の入札で落札者が決定された場合以外のものは，すべて第１回目の入札で落札者が決定されたこと，以上が認められる。（５）　以上の諸点に照らして，前記１の認定事実，更に本件各証拠を総合すると，本件期間中の当該各入札の中で，少なくとも，番号１２０を除く本件各入札については，いずれも，被告ｇの取りまとめによる前記のような談合が行われて予め落札予定者が決定され，その者に被告ｇが入札価格を教示して入札が実施され，その結果，落札者が決定されたものであると認めるのが相当である。前記認定のとおり，第２回目の入札で落札者が決定したものについては，本件各証拠によれば，被告ｇが教示した入札金額がその工事の予定価格を上回るものであったため，第２回目の入札が実施されることになっただけであると認められ，第１回目と第２回目の最低価格を入札した者が同一であることは，事前の談合があったことを強く推認させるものといわなければならない。


（６）　ただし，第３回目の入札まで行われた番号１２０の入札については，少なくとも，第３回目の入札に関する限り，被告ｇとの事前の談合で落札者が決定されていたといえないことは明らかであるので，その落札結果が事前の談合によるものであるとは認められないというべきである。なお，本件各証拠によれば，この番号１２０の入札については，落札率が９３．７３パーセントと高率ではあるが，第１回目及び第２回目の入札では最低価格を入札した者は協力会の会員であった被告松井組であったもので，事前には，被告ｇの主導による談合があり，被告松井組に被告ｇが入札金額の教示をしていたことが強く推認され，ただし，それが予期に反して，極めて例外的な現象として第３回目の入札をすることになったもので，何らかの事情で，結果的に，第３回目の入札では，当初の談合による落札予定者が落札できなかったのではないかとも考えられ，いずれにしても，このような例外的な場合である１２０番の入札の結果があるからといって，その余の本件各入札について談合があったとの前記の認定判断は左右されるものではないというべきである。（７）　被告らは，甲６ないし１９，２６ないし２９の各供述調書について，一般に伝聞証拠は反対尋問を経ておらず信用性が乏しい上，それらにおいては，被告ｇ及びｈの贈収賄罪の刑事事件に関する取調べの中で談合の事実が述べられており，その供述者は真実を述べる必要も動機もないから，その信用性は極めて乏しいなどと主張する。しかし，これらの各供述内容は，「協力会」の開催状況，「本命」の決定方法，被告ｇによる入札金額の教示，「部金」や「会費」の支払状況等につき，非常に詳細かつ具体的であり，また，被告ｇがｈから設計金額を聞き出し，それに対する謝礼として金員等を供与していたこと（この事実については被告らも争わない。）との関連においても，不自然・不合理な点は特に認められず，これらの供述の任意性，信用性を疑わせるような具体的な事情もうかがわれない。（８）　また，被告ｇは，その本人尋問において，ｈから設計金額を聞き出し，それに対する見返りとして現金等を供与していたこと，協力会を組織していたこと，その参加業者から会費や部金を受け取っていたことなどについては認める一方で，ｈから聞いた設計金額を他の業者には教えたことはなく，また，協力会は単なる親睦団体であって，会費や部金は電気代や電話代，コーヒー代として会員の業者が自発的に持ってきていたものにすぎないなどとも供述している。しかし，本件各証拠によれば，部金は被告ｇからＣ以下のランクの落札業者に請求して支払わせていたものであること（甲２９添付の資料１４等），その金額は個々の入札における落札金額の一定割合であり，２０万円を超えることも少なくなかったことが認められることなどに照らせば，被告ｇの前記供述は到底信用できず，むしろ，本件各証拠によれば，協力会は，落札予定者である本命業者を決定するいわば談合組織であって，被告ｇは，協力会の談合で決定した本命業者に対し，ｈから聞き出した設計金額に基づく入札金額を教示していたもので，部金の性質としては，多くの場合，このように被告ｇが談合を取りまとめ，また落札業者に対して有利な入札金額を教示していたことに対するＣ以下のランクの落札業者からの謝礼の趣旨もあったと認めるのが相当である。もっとも，前記１の（１０）のとおり，本件各入札において，談合によって落札予定者が決定されずにいわゆるタタキとなった場合にも，落札業者から被告ｇへ部金が支払われた事実があるが（甲８別表参照），それらは極めて例外的な現象であったと考えられる。
四　争点３について
１　前記の認定のとおり，本件各入札（番号１２０を除く。）に際しては，いずれも談合によって落札予定者は当初から決定され，しかも，被告ｇが本命業者に予定価格に近接した入札価格を教示したことにより，それらの落札金額が不当につり上げられたことが明らかであり，その結果，宇治市は損害を被ったことも明らかである。被告らは，談合があったとしても宇治市に損害はなかったとの趣旨に解される主張をするが，それを裏付ける的確な証拠がないといわざるを得ないもので，到底採用できない。
２　そして，前記認定事実によれば，本件期間中の当該各入札は，本件各入札（番号１２０を除く。）のように落札率が９５パーセント前後のものと，８５パーセント前後またはそれ以下のものに二極化しており，この低落札率群に属する各入札の落札率は，結局，談合によらず，入札参加業者間で自由競争がされた結果もたらされたものであると考えられるから，本件各入札（番号１２０を除く。）についても，談合がされなかった場合の想定落札価格としては，当然，その落札率が参考になるというべきである。
３　もっとも，これらのいわば低落札率群に属する各入札においては，小規模業者が多いＢランク以下の入札参加業者の中に，工事実績を上げ信用力を高める等の目的で利益を度外視した極めて低価格での入札を行った者があった可能性や，恒常的に頻繁に行われる談合による過分な利益を享受していた各業者が，利益を度外視した過当な低価格競争を行った可能性があることも，全く否定することはできない。４　また，原告らが主張するように，本件各入札（番号１２０を除く。）において談合がなければ，その落札金額は，その工事の設計金額の８割程度になるとも認め難い。なぜなら，本件各証拠によれば，本件各入札（番号１２０を除く。）において，各工事の設計金額の８割相当額で入札した場合には，ほぼすべての入札について最低制限価格までも下回ることになることが認められるからである。５　そこで，以上の諸点のほか，前記認定事実や本件各証拠，それに，本件期間中の当該各入札において，前記のいわば低落札率群の各入札においては，その落札率が８５パーセント前後であるものが比較的多いこと，それらの入札において参加業者の入札金額のほとんどがその工事の設計金額の９割を下回っていること等に鑑みれば，本件各入札（番号１２０を除く。）において，談合がなかった場合の想定落札金額は，いずれの入札についても，少なくとも，その工事の設計金額の９割を上回ることはなかったものと認めるのが相当である。
そうすると，宇治市は，本件各入札（番号１２０を除く。）について，各落札金額に消費税相当額を加算した工事代金額で契約をし，その金額の金員を支払ったものであるから，少なくとも，実際の落札金額とそれらの設計金額の９割相当額との差額分にそれぞれの年度の消費税相当分（平成７年度及び平成８年度は３パーセント，平成９年度は５パーセント）を加算した額の損害（因みに，各契約金額と比較すると，契約金額のほぼ３．９８パーセントから８．０４パーセント相当となる。）を被ったものというべきである。
６　被告らの責任


平成一一年ワ第一三四五九号　著作権に基づく損害賠償等請求事件
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　【Ａ】こと【Ｂ】
右原告訴訟代理人弁護士    北　　村　　行　　夫同                        市    毛　　由美子同                        前　　田　　裕　　司同                        鈴　　木　　隆　　文同                        大　　井　　法　　子同                        渡　　邉　　良　　平同                        杉　　浦　　尚　　子同                        大　　江　　修　　子同                        古　　本　　晴　　英被              告        株式会社角川書店
右代表者代表取締役        【Ｃ】
右被告訴訟代理人弁護士　前　　田　　哲　　男
主　　　　　　　文
一　被告は、原告に対し、四二〇万円及びこれに対する平成一一年七月三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用はこれを三分し、その一を被告の、その余を原告の負担とする。四　この判決のうち第一項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告は、原告に対し、金一一〇〇万円及びこれに対する平成一一年七月三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告は、その費用をもって、原告のために、株式会社毎日新聞社（東京本社）発行の、毎日新聞の全国版朝刊社会面に、別紙掲載条件で別紙記載の謝罪広告を一回掲載せよ。
三　訴訟費用は、被告の負担とする。
四　仮執行宣言
第二　事案の概要
本件は、グラフィックデザイナーである原告が、被告出版社（株式会社角川書店）に対して、原告の創作に係る図画について、被告が無断でその一部を切り離して複製し、新たに発行する文庫シリーズ（「角川ｍｉｎｉ文庫」）のシンボルマークとして、文庫の表紙や新聞雑誌広告、電車中吊り広告等に使用したと主張して、著作権（複製権）侵害を理由とする損害賠償等を求めている事案である。一　前提となる事実関係（末尾に証拠を掲げた事実のほかは、争いがない。）１　原告は、「【Ａ】」の名称を用いて活動を行っているグラフィックデザイナーであるが、日本グラフィック展年間作家賞新人賞（昭和六三年）、毎日広告デザイン賞第三部最高賞（平成二年）、デザインフォーラム銀賞（平成五年）、東京ＡＤＣ賞（平成五年、六年、一〇年）、ニューヨークＡＤＣ賞金賞（平成一〇年）等の受賞歴を有し、東京アートディレクタークラブの会員である（甲一四、二三、二四）。
２　被告は、日本有数の大手出版社であり、角川文庫を始めとする各種文庫を含む図書・定期刊行物の出版・販売を業として行っている。３　原告は、平成七年二月ころ、羽毛が空中に舞う様子を描いた図画（以下「本件著作物」という）を創作し、被告が出版する書籍「ブラック・ティー」の装丁として本件著作物を複製することを許諾した（別紙１は、本件著作物を複製して作成した書籍「ブラック・ティー」の装丁である。）（甲一の一ないし三）。４　被告は、本件著作物ないしその複製物をスキャニングしたものを利用して、次のような各標章を作成して、これを使用した。
(一)　本件著作物のうち右上部の羽根を描いた部分（以下「本件著作物羽根部分」という）を切り離して、複製縮小し、横書きした「角川ｍｉｎｉ文庫」又は「角川カラーｍｉｎｉ文庫」の文字と共に約九ミリメートル×八ミリメートルの枠内に配してシンボルマーク（別紙２(一)(二)。以下「被告シンボルマーク」という）を作成し、これを被告発行のミニ文庫シリーズの表紙に付して使用した。右マークの付されたミニ文庫シリーズは、平成八年一一月二七日から同一〇年一一月三〇日までに六一五万一四二七冊が出荷された（甲二、三、四の一ないし三、七の三の一ないし三、乙八、弁論の全趣旨）。
(二)　本件著作物羽根部分の中央部分に横書き又は縦書きした「角川ｍｉｎｉ文庫」の文字を重ね合わせたマーク（別紙３(一)(二)。以下「被告広告マーク」という）を作成し、これを新聞雑誌広告、駅貼ポスター、電車中吊り広告及び書店備付陳列用ケースに付して使用した。新聞広告は、平成八年一〇月二七日付け朝日、読売の各紙及び同年一二月二八日付け朝日新聞に掲載された。雑誌広告は、同年一一月から同九年二月までに発行された「東京ウォーカー」「月刊ザテレビジョン」「シュシュ」「月刊カドカワ」「月刊あすか」等の雑誌に掲載された。駅貼ポスターは、平成八年一一月二七日から同年一二月三日までの一週間、ＪＲの札幌、仙台、名古屋、大阪、広島、福岡の六駅に合計二四枚掲示された。電車中吊り広告は、同年一一月二七日、二八日の二日間、ＪＲ中央線、京浜東北線、山手線、東急、小田急、東武、京王、西武の私鉄各線、札幌、仙台、福岡の各市営地下鉄線などに合計一万枚掲示された。また、書店備付陳列用ケースは、全国の書店に配付され、そのなかには現在も店頭で使用されているものがある。（甲八の一ないし一三、九の一ないし三、一一の一、二、一五の二、三、一五の四の一、一六の一、二）
(三)　新聞広告に、本件著作物羽根部分を横書きした「本日創刊」の文字の背景として使用し（別紙４。以下「被告新聞広告背景」という。なお、以下、被告シンボルマーク、被告広告マーク及び被告新聞広告背景をあわせて「被告マーク」と総称することがある）、これを平成八年一一月二七日付けの読売新聞、朝日、産経、毎日の各紙に掲載した（甲一〇の一）。
二　本件における争点
１　被告による本件著作物の著作権（複製権）及び著作者人格権（同一性保持権）侵害の成否
２　原告の被った損害
三　争点に関する当事者の主張


１　著作権（複製権）及び著作者人格権（同一性保持権）侵害の成否（争点１）
について
(一)　原告の主張
被告は、書籍「ブラック・ティー」の装丁作成のために原告から受領していた本件著作物ないしその複製物を無断でスキャニングして、前記のとおり（前記一４参照）、本件著作物羽根部分を利用して被告マークを作成して、これらを使用したものであり、故意で、本件著作物の一部を複製して改変し、加えて、その際に、本件著作物における空中に舞う柔らかな羽毛の表現を、粗雑なスキャニングにより台無しにしたものであるから、本件著作物の著作権（複製権）を侵害するとともに、著作者人格権（同一性保持権）を侵害したものである。本件著作物の特徴は、本来直線形状である羽根をあえて曲線形状で描き、また、一本の羽根の中で羽毛のばらついている部分とかたまっている部分とを取り混ぜて描くことにより、羽根に当たる空気の流れないし風を感じさせて羽根の柔らかさを表現していることにある。すなわち、羽根の曲がり具合及び羽毛のばらつき具合が、本件著作物の特徴である。被告マークにおいては、いずれも、本件著作物の前記特徴が再現されているものであり、どこにでもある羽根の単なるシルエットとは明らかに異なるものである。
(二)　被告の主張
本件著作物の表現形式上の本質的な特徴は、「やわらかな羽毛が空中に舞う様子を数枚の羽根相互の間隔と色彩・トーンによって表現したものであること」及びその各羽根を極めて繊細なタッチの線と微妙なトーンによって表現している点にあるが、被告マークにおける羽根の部分においては、①一枚の羽根であるために「空中に舞う様子を数枚の羽根相互の間隔による」表現はそもそも全く再現されておらず、また一枚の羽根の特徴についても、②スキャニングの解像度が低かったために、細い線による表現の部分が消えたり、潰れたりして輪郭線が大きく変化しているうえ、全体的に線による描画ではなくなり、単なるモノトーンの羽根の形をしたシルエットとなっているため、本件著作物の表現形式上の一つである繊細なタッチの線と微妙なトーンもまた再現されておらず、③その結果として、被告マークの羽根部分は、本件著作物とは全く異質の、どこにでもある羽根の単なるシルエットになっており、見る者をして本件著作物を想起させてその表現形式上の本質的な特徴を覚知させるに足りないというべきである。よって被告マークの羽根部分は、本件著作物を複製したものではない。
また、著作者人格権侵害の主張については、前述のとおり、被告マークは、本件著作物とは全く異質な印象を見る者に与えるものであって、これを見た第三者が原告の本件著作物を想起し、それとの同一性ないし類似性に思い至るものではないから、そもそも同一性保持権の侵害が問題となる余地はない。原告の主張する故意についていえば、被告マーク作成当時の被告のデザイン担当部署のアルバイトは、被告マークの羽根部分が本件著作物をスキャニングして得たものから作成したこと及びその作成経過を上司等に報告することを失念していた。そのため、被告は本件著作物を許諾を得ず使用していたことは覚知していなかったもので、被告に著作権侵害の故意はない。
２　原告の損害（争点２）について
(一)　原告の主張
(1)　著作権（複製権）侵害による財産上の損害
著作権法一一四条二項にいう「著作権‥‥‥の行使により通常受けるべき金銭の額」は、本件のようにデザイナーの著作物をシンボルマークとして利用する場合は、デザイナーに対するデザイン料等の一回的対価となるのが一般的である。かかる対価は、通常はデザイナーの技量に対する評価によって決せられる。原告は、日本グラフィック展年間作家賞新人賞、毎日広告デザイン賞第三部最高賞、デザインフォーラム銀賞、東京ＡＤＣ賞受賞三回、ニューヨークＡＤＣ賞金賞等の受賞歴があり、日本のデザイン界を背負って立つ若手美術家である。このことは、原告が東京アートディレクタークラブの会員である事実によっても証明されている。同クラブは、全国で一○万から二○万人いるとされている美術家のうちから、厳格な入会審査によりトップレベルの約七○名のみが入会を許されている由緒ある団体であり、特に女性デザイナーでは二○年前に入会した姉妹のデザイナーに次いで三人目の会員である。このレベルのデザイナーは、通常仕事を行うにあたってデザイナーサイドがデザイン料を提示するイニシアティブを持っている。本件マークに相当する場合の原告のデザイン料、すなわち一連の商品群のシンボルとして、商品はもとより広告や販促物等に一貫して用いられるマークの通常のデザイン料は、少なくとも七○○万円を下らない。ちなみに原告は、平成一○年に姫路市のイベント「ひめじウエルカム21」のシンボルマークを制作し、デザイン料として、姫路市の申し出に従い五二五万円（消費税込み）が、原告の主宰する有限会社ヒラノステュディオに支払われている。かかるシンボルマークは、イベントというサービスのマークであるが、ポスター、販促物に使われる点で本件に比することができる。またこの金額であるが、一般に地方自治体その他の公的団体のマークデザインは、予算措置との関係で通常より安い金額とならざるを得ず、デザイナーは、公的団体による公的行事という特殊性にかんがみ、通常より三割程度安いデザイン料でも仕事を引き受けざるをえなかったものであるから、これを逆算すれば、その額が七○○万円を下ることはない。
(2)　著作権・著作者人格権の侵害等による精神的損害本件ミニ文庫シリーズは、下品な不倫体験談や射幸心をあおる内容の書籍を含むものであり、そのような内容を示唆する当該書籍の表紙に本件著作物を複製・改変した被告シンボルマークが付されたことによって、原告のデザイナーとしての社会的名誉・名声は大きく傷つけられた。しかも、全国の書店に配布された本件広告マークの付された書店備付陳列用ケースのなかには、現在も店頭で使用されているものがある。
以上によれば、原告の被った精神的損害を慰謝するに足る金額は、三○○万円を下らない。
(3)　弁護士費用
原告は、本件事件に関する被告との訴訟前の交渉、本訴提起及びその遂行を原告代理人に依頼した。これに要する弁護士費用のうち、少なくとも一○○万円は、被告の不法行為により原告の被った損害である。
(4)　名誉回復措置
原告は、被告の不法行為により著しく社会的名誉及び声望を傷つけられ、今後のデザイナーとしての活動に支障が生じているので、かかる名誉及び声望の回復措置として、別紙記載の謝罪広告の掲載を求める。
(二)　被告の主張


(1)　著作権（複製権）侵害による財産上の損害についてア　原告の主張する「ひめじウエルカム21」の対価五二五万円は、本件において参酌されるべき著作権使用料とはいえない。右金額には、シンボルマークの制作委託対価及び著作権使用料のみならず、ロゴマークの制作委託及びその使用料が含まれているが、このうち本件において参酌されるべきは、シンボルマークの著作権使用料部分のみである。右契約においては、Ｔシャツ等の販売用キャラクターグッズへの利用をも含めて「ひめじウエルカム21実行委員会」（イベント終了後は姫路市）に使用権を設定するものであるが、キャラクターグッズにおいては、キャラクターそのものの価値が商品の価値に化体するため、商品販売価格に対するロイヤルティ率も高額に設定されるのが一般であって、本件とは利用形態が異なる。また、発注者が公共団体であることから三割程度安く引き受けざるを得なかったとの原告の主張には、何の根拠もない。
イ　著作権法一一四条二項にいう「著作権‥‥‥の行使により通常受けるべき金銭の額」とは、同様の利用形態における客観的な使用料相場の金額である。同条項は、決して著作権者が損害賠償額を自由気ままに設定することを認めるものではない。「客観的な相場」も著作者のランクによって異なることは事実であるから、原告に本件と同様の書籍シリーズのマークの仕事の実績があればその時の金額を、なければ他の著作者の同種事例を参考にして、本件の利用形態における客観的な相場を算定すべきである。
被告マークの使用とほぼ同時期に、原告と被告との合意によって決定された他の書籍デザインのデザイン料の最高額（平成七年三月三一日初版発行の単行本「捨て色」（【Ｄ】著）の装丁デザイン及び装画のデザイン料）は金一五万四五○○円（消費税込み）であった。このことに、被告が角川ミニ文庫と同程度以上の規模の他の文庫シリーズ（角川スニーカー文庫、角川ホラー文庫等）のマークの作成・使用の対価として他のデザイナー（氏名は明らかにできない）に支払ったデザイン料が最高でも五○万円であることを併せ参酌すると、原告が実績のあるデザイナーであることを最大限考慮しても、被告が同種マークについて他のデザイナーに支払ったデザイン料の三倍（被告が原告に支払った他の書籍デザインのデザイン料の一○倍）である一五○万円を超えないというべきである。(2)　著作権・著作者人格権の侵害等による精神的損害について被告のミニ文庫シリーズに属する書籍のなかに下品又は射幸心をあおるものが含まれているかどうかは、評価を行う者の価値判断の範疇に属する問題であって、一般論として決めつけることはできない。また、仮にミニ文庫シリーズに属する一部の書籍につき下品又は射幸心をあおるという評価を下す者がいたとしても、原告のデザイナーとしての社会的名誉・名声とは全く無関係である。すなわち、前述のとおり、被告マークは、本件著作物の羽根とは全く異質な印象を見る者に与え、どこにでもある単なる羽根のシルエットになっているし、本件書籍に小さく表示される被告マークの一部に右のような羽根の部分が存在するからといって、これを見た第三者が原告の本件著作物を想起し、それとの同一性ないし類似性に思い至るとは到底考えられず、原告のデザイナーとしての社会的名誉・名声が傷つけられるという事実が発生する余地はない。また被告マークは、特定の内容の書籍に付されているのでなく、角川ミニ文庫という一連のシリーズに付されているものであり、その中には様々な内容の書籍が含まれている（宮沢賢治の童話集・詩集や芥川龍之介の作品集も含まれている）から、仮にたまたま人によっては「下品」と評するおそれの皆無とは言い切れない書籍が一部に含まれることがあったとしても、被告マーク自体が下品等という評価を世間から受けることにはならない。
(3)　弁護士費用及び名誉回復措置について
弁護士費用及び名誉回復措置についての原告の主張は、争う。
第三　当裁判所の判断
一　著作権（複製権）及び著作者人格権（同一性保持権）侵害の成否（争点１）に
ついて
前記事実関係（第二、一参照）によれば、本件著作物は、やわらかな羽毛が空中に舞う様子を数枚の羽根相互の間隔とトーンによって表現したものであり、その各羽根を極めて繊細なタッチの線と微妙なトーンによって表現したという点に特徴があるということができる。被告マークは、本件著作物の一部である本件著作物羽根部分をスキャニングするという制作過程を経て作成されたものであるが、被告マークにおいて表示されている羽根は、いずれも、やわらかな羽毛が空中に舞う様子を極めて繊細なタッチの線と微妙なトーンによって表現しているものであって、本件著作物の表現上の特徴を備え、これを見る者をして本件著作物を覚知させるに足りるものというべきである。
被告マークにおいては、羽根がモノトーンのシルエットとして表されていることから、それが線描画であることがややわかりにくくなっている点はあるが、被告マークにおいても、繊細なタッチの線と微妙なトーンにより、一枚の羽根が空中に舞う様子や、一枚の羽根が柔らかな羽毛の固まっている根元部分と長い羽毛の伸びている先端部分から成り立っている形状を描いている本件著作物の特徴は再現されているものであって、本件著作物とその特徴を共通にし、見る者をして本件著作物を想起させるものである。右の点を争う被告の主張は、採用できない。したがって、被告は、本件著作物の一部を取り出してこれを文字等と組み合わせて被告マークを作成し、これを使用したことにより、本件著作物の著作権（複製権）を侵害するとともに、これを一部改変したものとして、原告の著作者人格権（同一性保持権）を侵害したものというべきである。
また、被告は、書籍「ブラック・ティー」の装丁作成のために原告から受領していた本件著作物ないしその複製物を無断でスキャニングして被告マークを作成し、これを使用したものであるから、右行為による本件著作物の著作権（複製権）侵害ないし著作者人格権（同一性保持権）侵害につき、少なくとも過失があったことは明らかである。
二　原告の損害（争点２）について
１　著作権（複製権）侵害による財産上の損害


(一)　前記の事実関係（第二、一参照）及び証拠（甲一四、二二の一、二、二三、二四）によれば、原告は、日本グラフィック展年間作家賞新人賞、毎日広告デザイン賞第三部最高賞、デザインフォーラム九三銀賞、東京ＡＤＣ賞受賞三回、ニューヨークＡＤＣ賞金賞等の受賞歴があり、東京アートディレクタークラブというトップレベルのデザイナー約八〇名からなる団体の会員であるなど、実績ある若手美術家であること、平成一○年八月に、原告の主宰する有限会社ヒラノステュディオと姫路市は、同市主催のイベント「ひめじウエルカム21」のシンボルマーク及びロゴタイプの制作を原告に委託する旨の委託契約を締結し、その対価（委託料）として、姫路市から同会社に五二五万円（消費税及び地方消費税を含む）が支払われていることが認められる。ちなみに、右契約に基づいて制作されたシンボルマーク及びロゴタイプについては、ロゴタイプが通常の太ゴシック体の活字に若干の特色を加味したものにすぎないのに対して、シンボルマークは創作性の高いデザインであり、右イベントの広報宣伝物や販売グッズにおいても、シンボルマークを主とする取扱いがされている。
他方、証拠（甲一の一ないし三、乙一二の一ないし三、一三の一及び二、一四の一ないし一〇、一五の一ないし一〇、一六の一及び二、一七の一ないし三）によれば、被告が、平成七年三月二○日初版発行の書籍「ブラック・ティー」（【Ｅ】著）の装丁イラストデザインの作成を原告に依頼した際の対価が一〇万〇三〇〇円（消費税込み）であったこと、同年三月三一日初版発行の単行本「捨て色」（【Ｄ】著）の装丁デザイン及び装画の作成を原告に依頼した際の原告被告間で合意されたデザイン料は一五万四五○○円（消費税込み）であったこと、平成九年一二月二五日初版発行の文庫版「捨て色」（【Ｄ】著）のカバーデザインの作成を原告に依頼した際に原告被告間で合意されたデザイン料は一○万円（消費税込み、一○パーセントの源泉徴収後の実振込金額）であったこと、被告は被告が発行する雑誌「本の旅人」の平成一○年四月号から平成一一年一月号までの各号について、同雑誌に掲載された連載小説のイラストの作成を原告に依頼したが、その際に原告に支払われたデザイン料はイラスト一点につき一万円（消費税別、源泉徴収前金額）であり、各号のイラスト数が二点ないし三点であったため、月によって支払金額が二万円ないし三万円であったこと、被告がその刊行していた雑誌「野性時代」の平成七年四月号に掲載された小説のイラストの作成を原告に依頼した際に支払われたデザイン料はイラスト一点につき一万五○○○円（消費税別、源泉徴収前の金額）であり、イラスト数が三点であったため四万五○○○円（消費税別、源泉徴収前の金額）が原告に支払われたこと、が認められる。(二)　著作権法一一四条二項は、著作権者は、故意又は過失によりその著作権を侵害した者に対し、当該著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額に相当する額を自己が受けた損害の額として、賠償を請求することができる旨を規定する。一般に、著作物は著作者の個性がその内容に反映することから、特許権等の工業所有権と異なり、一般的な許諾料の水準を定めることは困難であるが、本件のような商業デザインの場合には、許諾料の額は、デザイナー個人の技量のみならず、当該デザイナーの過去の実績や社会的評価等により大きく異なる。同条項にいう「著作権‥‥‥の行使により通常受けるべき金銭の額」は、基本的には、当該著作者の過去における同種の著作物の使用料の額を参酌して算定するのが相当である。本件においては、シンボルマークの制作とその使用の対価という点では、原告が平成一○年八月に姫路市主催のイベント「ひめじウエルカム21」のシンボルマーク等の制作及び使用などの対価として五二五万円の支払を受けたことを考慮すべきである（イベントである「ひめじウエルカム21」と文庫シリーズである本件とでは、たしかに性格の異なる点もあるが、前記のとおり、「ひめじウエルカム21」の委託契約は原告によるシンボルマークの制作とその使用許諾を主要な内容にするものであり、また、右イベントが地域的な催しで限られた期間で終了するのに対して、本件における文庫シリーズは、日本全国を対象地域として長期間にわたって販売が継続されるという点では、シンボルマークの制作・使用により依頼者が受ける利益は大きいから、右イベントの対価の額が本件における使用料相当額に比べて過大であるということはできない）。もっとも、原告と被告との間では、昭和六三年から平成一一年までに、被告の発行する書籍の装丁、ブックカバーのデザイン、月刊誌に掲載された小説のイラストの作成に関して前記のとおりの報酬が支払われているところ、その最高額が一五万四〇〇〇円であり（もっとも、これらは単行本ないし文庫一点のデザインや月刊誌の小説イラストであり、その性質上、本件における使用料相当額に比べるとはるかに低額というべきである）、これらの点をも併せ考慮すれば、本件における被告の侵害行為に対応する本件著作物の使用料相当額は、三〇〇万円をもって相当というべきである。
(三)　この点に関して、被告は、被告がミニ文庫シリーズと同程度以上の規模の他の文庫シリーズのマークの制作及び使用に他のデザイナーに支払ったデザイン料が最高でも五○万円であることなどを挙げて、本件における使用料相当額が一五〇万円を超えることはないと主張する。なるほど、証拠（乙四、五、九）によれば、昭和六三年から平成一一年にかけて被告において新たに発行を開始した文庫シリーズについていえば、平成二年二月から発行が開始された「角川ルビー文庫」（平成九、一〇年度の製作数約三八〇万部）は三〇万円、同五年四月から発行が開始された「角川ホラー文庫」（同じく七七〇万部）は五〇万円、同一一年四月から発行が開始された「スニーカー文庫」（同じく八五〇万部）は一〇万円が、マークの制作及び使用の対価として支払われていることなどが認められ、最高額でも右のホラー文庫の五〇万円である。しかし、右各文庫シリーズのマークは、本件における被告マークとは異なる印象を与えるデザインであって（例えば、ホラー文庫のマークはアルファベットの「ｈ」の文字を図案化したものである）、創作性の点で同列に論ずることができないばかりでなく、本件のミニ文庫シリーズにおけるのと同様の規模での宣伝広告がこれらの文庫についてもされたのかどうかも明らかでない。そして何よりも、これらの文庫シリーズのマークの制作を担当したデザイナーの氏名、業績、社会的評価等については何ら明らかにされていないのであるから、これらの文庫シリーズのマークの制作の対価として支払われた額を根拠として、本件著作物の使用料相当額についての前記認定を、過大ということはできない。
２　著作権・著作者人格権の侵害等による精神的損害


平成１１年（行ケ）第３４７号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　　Ａ
被　告　　　特許庁長官　Ｂ
指定代理人　Ｃ、Ｄ、Ｅ
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年審判第１９０６４号事件について平成１１年８月１７日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
Ｆは、平成６年８月１２日、名称を「和服およびお端折り形成ベルト」（後に「和服」と補正）とする発明（本願発明）につき、特許出願（平成６年特許願第２１１９２０号）をしたが、平成１０年１１月１０日拒絶査定を受けたので、平成１０年１２月９日審判を請求し、平成１０年審判第１９０６４号事件として審理された結果、平成１１年８月１７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は平成１１年９月２９日Ｆに送達された。原告は、平成１１年１０月２５日Ｆから本願発明についての特許を受ける権利を譲り受け、平成１１年１０月２７日その旨特許庁長官に届け出た。
２　本願発明の要旨（特許請求の範囲の記載。「取り付け」の仮名遣いを公用文の方式に改めた。）
（１）　和服用コート状に形成された和服本体と、この和服本体の襟の両下端部寄りの外側面に取り付けられた結び用紐と、前記和服本体の一方の袖の下部寄りの部位に位置する前身頃と後身頃の取付け部近傍の内側面に取り付けられ前記結び用紐と結ばれる一方の紐と、前記和服本体の他方の袖の下部寄りの部位に位置する前身頃と後身頃の取付け部近傍の内外側面に取り付けられ該近傍部位に形成された透孔より外方に出すことができ前記結び用紐と結ばれる他方の紐と、和服を着た場合のお端折り部位に位置する前記和服本体の外周部を覆うように取り付けることができる和服本体でお端折りを形成した状態と同様な縫い付け部が位置するように縫い付け形成されたお端折り形成ベルト本体、このお端折り形成ベルト本体の上部に縫着固定されたベルト、このベルトの両端部寄りの外側面と内側面に縫着固定された取付け用の面ファスナー、あるいは該ベルトの両端部より外方に突出された取付け用の紐とからなるお端折り形成ベルトとを備えることを特徴とする和服。（２）　和服用コート状に形成された和服本体と、この和服本体の襟の両下端部寄りの外側面に取り付けられた結び用紐と、前記和服本体の一方の袖の下部寄りの部位に位置する前身頃と後身頃の取付け部近傍の内側面に取り付けられ前記結び用紐と結ばれる一方の紐と、前記和服本体の他方の袖の下部寄りの部位に位置する前身頃と後身頃の取付け部近傍の外側面に取り付けられ前記結び用紐と結ばれる他方の紐と、和服を着た場合のお端折り部位に位置する前記和服本体の外周部を覆うように取り付けることができるお端折り形成ベルトとを備えることを特徴とする和服。（３）　和服用コート状に形成された和服本体と、この和服本体の襟の両下端部寄りの外側面に取り付けられた一方の取付け具と、前記和服本体の一方の袖の下部寄りの部位に位置する前身頃と後身頃の取付け部近傍の内側面に取り付けられ前記一方の取付け具と取り付けられる他方の内側取付け具と、前記和服本体の他方の袖の下部寄りの部位に位置する前身頃と後身頃の取付け部近傍の外側面に取り付けられ、あるいは内外側面に取り付けられ該近傍部位に形成された透孔より外方に出すことができる前記一方の取付け具と取り付けられる他方の外側取付け具と、和服を着た場合のお端折り部位に位置する前記和服本体の外周部を覆うように取り付けることができるお端折り形成ベルトとを備えることを特徴とする和服。
３　審決の理由の要点
(1)　本願発明の請求項２に係る発明（本願発明２）の要旨前項の（２）のとおりと認められる。
(2)　引用例記載の発明
これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された特開昭61-113807号公報（引用例１）、実願昭63-149041号（実開平2-69912号）のマイクロフィルム（引用例２）、実願昭49-101554号（実開昭51-28209号）のマイクロフィルム（引用例３）には以下の点が記載されている。
◇　引用例１
ａ）「着丈（対丈）の着物を着て、おはしょりの位置におはしょりベルトをつけて着附けをすれば大変かんたんに着附けも出来、附け帯にしますと・・・一人で着附けが出来ます」（１頁左欄１５～１９行）
ｂ）「おはしょりベルトとは、ベルト（１）に着附けをした時のおはしょり（２）をつけたものである」（１頁左欄２４～２５行、第１図参照）◇　引用例２
ａ）「第３～４図は婦人用長着を示し、はだけ防止用紐は下前身頃（１）の衿前端と左脇縫のほぼウエスト部（６）に縫着してあり、・・・第５～６図は乳・幼児用長着を示し、下前身頃の衿前端と左身八ツ口（７）の後身頃（８）側のほぼウエスト部にそれぞれはだけ防止用紐を縫着し、上前身頃（９）の衿前端（１０）と右身八ツ口（１１）の後身頃側のほぼウエスト部に結び紐（１２）をそれぞれ縫着してある。」（３頁１７行～４頁７行、第４図・第６図参照）◇　引用例３
ａ）「上衣（１）および下衣（２）と調和連繋する如く、衿（４）および脇縫・背縫等の縫目（５）を附設した帯状生地（３）の下辺を裏面に折り曲げて二重接合辺（６）を形成すると共に、上縁の適当な部分にゴム紐（７）を附設し、且左右両縁上部の表裏対象位置に夫夫接着片（８）（８′）を縫着してなることを特徴とする「おはしょり」の構造。」（実用新案登録請求の範囲、第２図・第３図参照）ｂ）「ワンピースに本考案にかかる「おはしょり」を用いる場合には、その分だけ生地の節約にもなるし着付けが容易となる。」（４頁１４～１６行）(3)　審決のした対比


本願発明２は、①和服用コートとして使用することができるとともに、部屋着や和服としても使用できる和服を提供すること、②誰でもが簡単に着て使用することができる和服を提供すること、を目的とするものである（【０００４】の記載参照）。この目的を達成するための具体的構成は請求項２記載のとおりであるが、「和服用コート状に形成された」和服本体とは、必ずしもその構成が明確ではない。そこで明細書中の記載を参照して検討すると、和服本体は「お端折りを形成しないで着れるような長さに形成された」もの（【０００９】の記載参照）、すなわち、着丈（対丈）の和服と認定することができる。そして、その作用は、和服用コートあるいは部屋着として使用する場合には、従来の和服用コートを着るように着て一方の紐（８）と対応する結び用紐（７）とを結ぶとともに、他方の紐（９）と対応する結び用紐（７）とを結んで使用し、和服として使用する場合には紐を結んで着付けた後、お端折り形成ベルトをお端折り部に取り付け、帯を取り付けるというものである（【０００７】【００１４】【００１５】の記載参照）。以上の点を踏まえて本願発明２と引用例１記載の発明とを対比すると、引用例１記載の発明の「着丈（対丈）の着物」、「おはしょりベルト」はそれぞれ本願発明２の「和服本体」、「お端折り形成ベルト」に相当するから、両者は「着丈（対丈）の和服本体と、和服を着た場合のお端折り部位に位置する前記和服本体の外周を覆うお端折り形成ベルトとを備えることを特徴とする和服」である点で一致する。そして、（イ）引用例１記載の発明の着物本体が結び紐を備えていない点、（ロ）引用例１記載の発明のお端折り形成ベルトが取付手段を有していない点、（ハ）本願発明２では和服本体が和服用コートや部屋着や和服としての使用をも目的としているのに対し、引用例１記載の発明では和服の着用の容易性のみを目的としている点、で相違する。
(4)　相違点（イ）についてした審決の検討
本願発明２は、襟の両下端部寄りの外側面に取り付けられた結び紐と、一方の袖の下部寄りの部位に位置する前身頃と後身頃の取付け部近傍の内側面に取り付けられた一方の紐と、他方の袖の下部寄りの部位に位置する前身頃と後身頃の取付け部近傍の外側面に取り付けられた他方の紐とを有するものである。ここで、紐の取付け位置は「襟の下端部寄り」、「前身頃と後身頃の取付け部近傍」及び「袖の下部寄り」とされている。しかし、いずれにおいても「寄り」、「近傍」と記載されているのであって、厳密にその位置を特定したものではなく、紐の取付け位置は着用に当たり都合の良いところと解することができる。そこで、本願発明２と引用例２記載の発明とを対比すると、引用例２記載の発明の第６図に示された乳・幼児用長着の実施例には、下前身頃の衿部及び左身八ツ口の後身頃側のウエスト部にはだけ防止用紐を、上前身頃の衿部及び右身八ツ口の後身頃側のウエスト部に結び紐を縫着することが記載されており、このはだけ防止用紐は第４図に示された婦人用長着の実施例にも適用されることが記載されている。さらに、この実施例においては該紐を、左脇縫いのところに縫着すること、第４図を参照すると衿の外側面に縫着することが記載されている（前記引用例２のａ）の記載参照）。してみると、両者は和服本体において「襟の両下端部寄りの外側面に取り付けられた結び用紐と、和服の一方の袖の下部寄りの部位に位置する前身頃と後身頃の取付け部近傍の内側面に取り付けられ前記結び用紐と結ばれる一方の紐と、和服の他方の袖の下部寄りの部位に位置する前身頃と後身頃の取付け部近傍の外側面に取り付けられ前記結び用紐と結ばれる他方の紐」を備えることで一致する。そして、この結び紐を同じ和服である引用例１記載の発明に適用することに格別の困難性があるとはいえず、また、総和以上の効果を奏するとも認められない。
(5)　相違点（ロ）についてした審決の検討
和服本体とお端折り形成ベルトとを別体で構成したものにおいて、お端折り形成ベルトに取付手段を設けることは引用例３に記載されている。そして、この取付手段を引用文献１記載の発明のおはしょりベルトに適用することに格別の困難性があるとはいえず、総和以上の効果を奏するとも認められない。
(6)　相違点（ハ）についてした審決の検討
本願発明２は和服本体を和服用コートや部屋着や和服として使用することを目的の一つとしている。しかし、その構成は引用例１～３記載のものを組み合わせることによって得られるものであることは前述のとおりである。そして、一つの衣服を複数用途に兼用することは従来一般に行われていることであり、和服を和服用コートや部屋着や和服として使用することは当業者ならば必要に応じて容易に想到し得る事項である。
(7)　審決のむすび
したがって、本願発明２は引用例１～３記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（相違点（ハ）についてした判断の誤り）(1)　審決の相違点（ハ）についての判断は、「一つの衣服を複数用途に兼用することは従来一般に行われている」ことを前提としている。「外出用のシャツを部屋着としても着る」考え、「厚手のシャツを上着としても着る」考え、「表裏兼用で着る」考え、「袖やフード等を付けたり外したりして着る」考え等は周知の事実であることは認めるが、「一枚の衣服を目的の異なる３つの用途に着分ける」という考えは存在しないので、かかる考えは周知の事項ではない。
本願発明２は「一枚の衣服を目的の異なる３つの用途に着分ける」という考えに基づいた構成であるから、かかる考えが周知の事実であるならば、かかる事実について更に言及する必要があり、「一つの衣服を複数用途に兼用する考えは従来一般に行われている」との概略的な周知の事実に基づいた進歩性の判断は誤りである。(2)　被告提出の乙第１～第５号証によって、衣服の分野において一つの衣服を三つ以上の用途に兼用する考えが存在することは認める。しかしながら、乙第１～第５号証は、一つの衣服を三つ以上の用途に兼用する考えではあるが、いずれも一つの衣服を複数用途に応じて変形させて着用するものであって、本願発明２のように、一枚をそのままの形態で三様に兼用する考えが示されたものではない。２　取消事由２（本願発明２についてのみ判断し他の請求項の発明について判断を遺脱した違法）
(1)　従前の特許庁の審判の審理では、複数個の請求項があるものについて、そのうちの一請求項が登録要件を満たさないと判断される場合には、拒絶理由の通知あるいは電話による連絡をするのが一般的なのに、本件審判においては、このような対応は一切されないまま審決に至っている。


本件審判請求時に請求項の数に乗じた額の手数料を納めて請求している以上、請求項１及び３について一言も言及さえしない審理の在り方は、審判請求費用との関係においては、一般社会常識では詐欺的な費用徴収行為に該当し、かかる行為は公的機関である特許庁が暗黙の要件として許されるべきではない。(2)　本件出願で拒絶査定の対象となった請求項は請求項１，２及び３のすべてなので、査定不服の審判を請求する場合は、請求項を削除する補正や、分割出願をする等の権利を保全するための措置はとり得ない。
拒絶査定謄本に記載された内容を吟味し、請求項の削除等の措置をとるのが理論上可能であったとしても、本件審判請求においては、当該拒絶査定の内容自体に承服できず、あくまで本件出願がそのまま登録になることを前提としているので、上記の措置まで審判請求の際に期待するのは余りにも酷である。(3)　以上のとおり、請求項１及び３に関する手続は、「発明の保護」という特許法１条の法目的から逸脱しており、違法である。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１について
(1)　次のとおり、一つの衣服を三つ以上の用途に兼用することが従来一般に行われていた。
すなわち、一つの衣服を、①スカート、ブラウス、ネッカチーフ、スカーフに（実開昭５０－４０４１０号公報。乙第１号証）、②ペティコート、ブラウス、スカート、ワンピースに（実開昭６０－９３７０８号公報。乙第２号証）、③スカート、ワンピース、キャミソールドレスに（実開昭５５－２２３５７号公報。乙第３号証）、④洋服下衣、着物下衣、もんぺに（実開昭６３－４２１１３号公報。乙第４号証）、⑤防寒・装飾ショール、洋装ベルト、帯、和装用ショールに（実開昭５９－１４９９０７号公報。乙第５号証）、兼用する例がある。(2)　そもそも、引用例１の着丈の着物がおはしょりベルトを組み合わせず、それ自体で長着として着用できることは、引用例２に着丈の着物単独のものが示されていることから明らかであるが、和服用コートが着丈の着物と基本構成が共通していることも当業者のよく知るところであり（日本服飾史辞典231頁。乙第６号証）、引用例１の着丈の着物とおはしょりベルトの組み合わせ衣服を本件のように三様に着用しようとすることは、上記のとおり、衣服を何通りにも活用しようとすることが周知であることからすれば、当業者が容易に想起することである。(3)　審決の「一つの衣服を複数用途に兼用することは従来一般に行われていることであり、和服を和服用コートや部屋着や和服として使用することは当業者であるならば必要に応じて容易に想到し得る事項である。」との判断は上記趣旨である。
２　取消事由２について
特許法３７条においては、二以上の発明であっても、一の請求項に記載される発明（特定発明）に対し、同条各号に掲げる関係を有する発明については、特定発明と同一の願書で特許出願をすることができるとする（いわゆる多項出願に関する規定）。また、同法４９条においては、「……特許出願が次の各号の一に該当するときは、その出願について拒絶をすべき旨の査定をしなければならない。……」と定めている。
したがって、同法３７条の規定による多項出願は、一個の特許出願中に二以上の発明が包含されているというにすぎないもの、すなわち、二つ以上の発明が一体となった一個の出願にすぎないものであって、二つ以上の発明を一体として取り扱わなければならないものと解されるから、一つの発明について拒絶の理由があるときは、その余の発明について拒絶の理由があるか否かにかかわらず、審査官、審判官は、同法４９条の規定により出願を拒絶すべきである。本件出願については、請求項２に係る発明に拒絶の理由があり、原査定が妥当であって、審判請求に理由があるとすることができないから、審判官は、原告に対し、本願請求項１及び３に係る発明について拒絶の理由を通知し、意見書提出の機会及び明細書について補正の機会等を与える必要はなく、また、審決において本願請求項１及び３に係る発明に対し言及していなくても、審理が不適正ということにはならない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１について
(1)　衣服の分野において一つの衣服を三つ以上の用途に兼用する考えが存在する以上、和服の分野においても同様の考えを採用しようとすることは当業者が普通に考えることとして、自明のことと認められる。
ちなみに、乙第１号証（実開昭５０－４０４１０号公報）によれば、一つの衣服をスカート、ブラウス、ネッカチーフ、スカーフに兼用することが、乙第２号証（実開昭６０－９３７０８号公報）によれば、一つの衣服をペティコート、ブラウス、スカート、ワンピースに兼用することが、乙第３号証（実開昭５５－２２３５７号公報）によれば、一つの衣服をスカート、ワンピース、キャミソールドレスに兼用することが、乙第４号証（実開昭６３－４２１１３号公報）によれば、一つの衣服を洋服下衣、着物下衣、もんぺに兼用することが、乙第５号証（実開昭５９－１４９９０７号公報）によれば、一つの衣服を防寒・装飾ショール、洋装ベルト、帯、和装用ショールに兼用する例が掲げられていることが認められる。(2)　そして、甲第９号証によれば、引用例１の発明の詳細な説明に、「　従来着物は、おはしょりのある長着ですので、着物を着るに大変めんどうな欠点がありますが、最近デザイナー達は普段着等は着丈（対丈）にして着やすい着物を発表していますが、着丈で着る人はあまりいませんし、礼装にはおはしょりのある着物にするようです。
着丈（対丈）の着物を着て、おはしょりの位置におはしょりベルトをつけて着附けをすれば大変かんたんに着附けも出来、附け帯にしますと美容院に出かけて着附けをしてもらわなくても一人で着附けが出来ますし、時間とお金の節約にもなります。
普段着にも礼装用にも使用出来、着物を着る時の帯の下にするだて巻きのかわりにもなり大変便利だとおもいます。」
との記載があることが認められ、そこには、着丈の着物がおはしょりベルトをつけることにより礼装用として使用され、おはしょりベルトを外すことにより普段着として使用されることの記載があるから、引用例１には、一枚の着丈の着物を変形させずに普段着と礼装用に兼用する考えが示されているといえる。取消事由１は、「一枚の衣服を目的の異なる３つの用途に着分ける」という考えが周知の事項ではないことを前提とし、本願発明２のように、一枚の衣服をそのままの形態で三様に兼用する周知例はないとするが、上記説示によれば、原告の主張は理由がない。したがって、「一つの衣服を複数用途に兼用する考えは従来一般に行われていること」を前提にしてした相違点（ハ）に関する審決の判断に、原告主張の誤りがあるとはいえない。


平成１６年（ネ）第５４７１号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１５年（ワ）第１７４７５号）
平成１７年２月２日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　          三菱電機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　大野聖二
同　　　　　            市橋智峰
補佐人弁理士　　　　    加藤　恒
同　　　　　            高橋省吾
被控訴人　　　　        ミツミ電機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　中川康生
同　　　　　            福田　彊
同　　　　　            世戸孝司
訴訟代理人弁理士　　　　伊東忠彦
同　　　　　            佐々木定雄
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を(2)に反する限度で取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，金３億９２００万円及びこれに対する平成１５年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は第一，二審とも被控訴人の負担とする。
(4)仮執行の宣言
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，フロッピーディスクドライブ（以下「ＦＤＤ」という。）のスライドカム保持装置の考案に係る実用新案権（以下「本件実用新案権」といい，これに係る考案を「本件考案」という。）を有していた控訴人が，被控訴人の製造する製品（原判決別紙物件目録のイ号物件及びロ号物件・以下「被告製品」という。）が本件考案の技術的範囲に属すると主張して，被控訴人に対し，本件実用新案権に基づき損害賠償を求めた事案である。
原審において，控訴人は，本件実用新案権に基づく請求のほかに，ＦＤＤ用記録媒体出し入れ口機構の発明に係る特許権に基づいて，被告製品の製造，販売等の差止等及び損害賠償を求めていたが，原判決は，いずれの請求も棄却した。そこで，控訴人が，原判決のうち，本件実用新案権に基づく損害賠償請求を棄却した部分について控訴したものである。
１　当事者双方の主張は，次のとおり当審における主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」及び「第３　争点に関する当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，当審において審理の対象となっていない部分（第２の１(2)ないし(4)，(9)，２(2)並びに第３の２及び３）を除く。）。
２　当審における控訴人の主張
(1)原判決は，ＦＤＤにおけるスライドカムの動作の理解を誤ったものである。
ア　フロッピーディスク（以下「ＦＤ」という。）をそのドライブ装置（ＦＤＤ）に挿入する際，スライドカムを左右方向に動かす力が加わった場合に，それを規制してスライドカムが左右にずれるのを防止する手段（以下「左右規制手段」という。）が必要となる。また，ＦＤを書き込み及び読み出し可能な位置に配置させるために，スライドカムはＦＤＤの前方方向に移動し，その過程で，ＦＤを下方に移動させる力の反作用を受けて，スライドカムを上方へ動かそうとする力が働くから，これを規制する手段（以下「上方向規制手段」という。）が必要となる。ＦＤの排出においても，やはり左右規制手段が必要となる。また，挿入時とは逆に，スライドカムの後退に伴いＦＤを上昇させる力が加わり，その反作用として，スライドカムにはこれを下降させる力が働く。そこで，下方への移動を規制する手段（以下「下方向規制手段」という。）が必要となる。したがって，ＦＤＤにおいて，スライドカムがその機能を発揮するには，スライドカムが前後に運動するに際して，上記の各規制手段により，スライドカムが，ある予定された範囲の左右・上下空間を前後に運動するように導く必要があり，これらの規制手段が「ガイド」に相当する。
イ　本件考案は，先願発明（乙第１号証）が上方向規制手段を係止爪部，下方向規制手段を段差部としていたものを，下方向規制手段をフレームとしたものであり，本件考案のガイド用立上り係止爪は，上方向規制手段としての機能を有するものである。すなわち，本件考案におけるガイド用立上り係止爪は，これにより，スライドカムが，ある予定された範囲の上方，左右の空間を前後に運動するようにガイドするものであり，「ガイド用立上り係止爪」のガイド機能には，左右に関するガイド機能だけではなく，上方に関するガイド機能も当然含まれるのである。ウ　被告製品の場合，スライドカムのガイド機能を果たしているのは，スライドカムが上方へ抜け出るのを防止する（フェールセーフ）機能を有する支持部材１ｆ（立上り係止爪９），支持部材１ｇ（立上り係止爪９）であり，これらは，上記「上方向規制手段」に該当するものであるから，本件考案の「ガイド用立上り係止爪」に該当することは明らかである。
(2)原判決は，被告製品の「４個のガイド用スライド長孔１ａと，その長孔１ａにそれぞれ挿嵌されスライド底面に一体形成される４個のガイド用突起２ａ」のみがスライドカムのガイド機能を果たしている，と認定しているが，これは，(1)で述べたスライドカムの通常の運動方向について誤った理解をし，上下方向に動かす力が働き，予定された範囲で上下方向に動くことを看過したことに基づくものである。
被告製品において，ガイド用突起２ａ及び突出部２ｂ－１は，スライドカムをより精確に前後に運動させるための付加的構成に過ぎない。控訴人が，上記ガイド用突起２ａ及び折曲げ片２ｂ（突出部２ｂ－１）を切り落としたスライドカムを持つ被告製品の動作を実験したところ，ＦＤの挿入・排出，データの読み出しのいずれにも全く問題がなかったことが判明した（検甲第４号証）。このことから，上記各部材が，ＦＤＤの正常動作にとって不可欠のものではない，付加的な構成であることは明らかである。
(3)原判決は，被告製品の支持部材１ｆと１ｇはスライドカムに常に接触するとは認められないから，本件考案のガイド用立上係止爪に該当しない，としている。


しかし，被告製品の前記突出部２ｂ－１とフレームが接触する場合には，スライドカムと立上り係止爪の間隔は０．０７～０．２ｍｍとなるから，スライドカムの振動や，撓みなどの弾性変形があること，また，スライドカムと立上り係止爪の間隔０．３ｍｍやスライドカムの板厚に公差があることを考慮すれば，スライドカムと立上り係止爪が接触しないと考えるのには無理がある。
３　当審における被控訴人の主張
(1)控訴人のいう，スライドカムがある予定された範囲の上下・左右空間を前後に運動する，ということの意味がそもそも不明であるが，それが，上下左右にぶれながら動くという意味であれば，否認する。スライドカムがそのような動きをすることはなく，上下左右方向の運動を規制されながら，前後に動くのである。もし控訴人の主張するような動きをするのであれば，被告製品はその点で本件考案と異なる。
(2)原判決が認定するとおり，単なる抜け止め防止機能（フェールセーフ）だけでは，「ガイド」しているとはいえない。
被告製品の４個のガイド用スライド長孔１ａと，その長孔１ａにそれぞれ挿嵌されスライド底面に一体形成される４個のガイド用突起２ａ及び「突出部２ｂ－１」は，ガイドについての付加的な構成ではない。
(3)スライドカムの板厚の限界許容寸法は０．５
０－０．０３ｍｍである。すなわ
ち，最大許容寸法は０．５ｍｍ，最小許容寸法は０．４７ｍｍとなる。また，スライドカムと支持部材１ｆ及び１ｇの，耐衝撃用ストッパ１ｆ－３，１ｇ－２がスライドカムと摺動しないことは，検甲第１号証，検乙第１及び第２号証からも明らかである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本件実用新案権に基づく損害賠償請求は理由がなく棄却されるべきであると判断する。その理由は，次のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の「第４　当裁判所の判断」の１及び４のとおりであるからこれを引用する。
１(1)原判決４２頁９行目の「（３欄１３行ないし２１行）」を「（補１頁左欄１２行ないし１８行）」と改める。
(2)原判決４７頁２１行目の「前後方向の規制」を「左右方向の規制」と改める。
(3)原判決５０頁１９行目の「前後方向の運動を規制し」を「左右方向への動きを規制し」と改める。
(4)原判決５０頁２３行目の「これを被告製品についてみると」から５１頁１行目の「ガイド用突起２ａである。」までを次のとおり改める。「これを被告製品についてみると，上記(1)に示したとおり，被告製品において，スライドカムを左右方向に規制する機能を有するものは，フレーム本体１の左右前後に前後方向に伸びる４個のガイド用スライド長孔１ａと，その長孔１ａにそれぞれ挿嵌されスライド底面に一体形成される４個のガイド用突起２ａであり，スライドカムが上方向に浮き上がるのを規制する機能を有するものは，スライドカム２の下面，各切欠き開口２ｃ，２ｄ及び２ｅの側縁に形成され，フレーム本体１の係止用長孔１ｂに係合され，横方向に突出する突出部２ｂ－１を持つ折曲げ片２ｂであって，これらによりスライドカムをフレーム本体に摺動しつつ前後方向にガイドするものである。」
(5)原判決５１頁８行目の「運動を規制する機能」を「運動をガイドする機能」と改める。
２　控訴人は，被告製品の支持部材１ｆ及び１ｇが，スライドカムが上方へ抜け出るのを防止する（フェールセーフ）機能を有することをとらえて，本件考案の「ガイド用立上り係止爪」に該当すると主張する。
ＦＤＤにおけるＦＤの挿入・排出において，その機構上，スライドカムを上下方向，左右方向に動かそうとする力が働くことは，控訴人主張のとおりである。しかし，スライドカムは，本来，前後方向にのみ動くべきものであるから，スライドカムに上記のような動きがあるとしても，スライドカムは，そのような左右，上下への動きに抗して，本来予定されている前後方向に動くように導かれることになるのであり，この動きを円滑なものとするために，前記引用に係る原判決認定の本件実用新案明細書の記載などによれば，本件考案は，下方向への動きを規制する手段として，フレーム本体がスライドカムを摺動可能に保持する構成とともに，左右方向及び上方向への動きを規制する手段として，ガイド用立上り係止爪がスライドカムを摺動可能に保持する構成を採用しているものと認められる。つまり，単に抜け止めを防止できる程度の保持であれば，スライドカムがある程度大きく上方向及び左右方向に動いてしまうことが避けられず，そのようなものでは，円滑にスライドカムを摺動させることにならないのである。
したがって，単にスライドカムの上方への抜け出し防止機能（フェールセーフ機能）があれば，本件考案の「ガイド用立上り係止爪」に該当するということはできない。
３　控訴人は，被告製品のガイド用突起２ａ及び突出部２ｂ－１は，スライドカムをより精確に前後に運動させるための付加的構成に過ぎないと主張する。しかし，被告製品の各構成要件の機能に関する前記引用に係る原判決認定のとおり，構造上，被告製品の４個のガイド用スライド長孔１ａと，その長孔１ａにそれぞれ挿嵌されスライド底面に一体形成される４個のガイド用突起２ａは，スライドカムが左右方向に動かないように機能するものであり，また，スライドカム２の下面，各切欠き開口２ｃ，２ｄ及び２ｅの側縁に形成された折曲げ片２ｂは，フレーム本体１に形成されている係止用長孔１ｂに係合され，その横方向に突出する突出部２ｂ－１が，フレーム本体の下面と摺動することにより，スライドカム２が上方へ浮き上がらないように機能するものである。そして，検甲第１号証，検乙第１号証，第２号証によれば，これらの部材及びこれと摺動し得るフレーム部分には，実際に摺動してできたと認められる光沢等があることがみてとれる。したがって，これらが，スライドカムの左右方向規制手段，上方向規制手段に当たることは明らかであり，被告製品の構成上，これらをもって付加的構成であるとはいえない。
なお，控訴人が当審で提出した検甲第４号証に開示された実験の結果によれば，被告製品のガイド用突起２ａ及び折曲げ片２ｂを切り取ったスライドカムも正常に動作し，ＦＤの挿入，ディスク読み取り位置への固定及び排出に問題がなかったことが認められることから，支持部材１ｆ及び１ｇが左右方向及び上方向規制手段になり得るものであると考える余地がある。


口頭弁論終結の日　平成１４年６月２８日
平成１０年(ﾜ)第１６８３２号　補償金請求事件（以下「甲事件」という。）平成１２年(ﾜ)第５５７２号　　補償金請求事件（以下「乙事件」という。）
判　　　　　　　決
甲乙事件原告　　　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士              升　永　英　俊
訴訟復代理人弁護士　　　　　　荒　井　裕　樹
甲乙事件被告　　　　　　　　　株式会社日立製作所
訴訟代理人弁護士　　　　　　　末　吉　　　亙
同　　　　　　　　　　　　　　飯　塚　卓　也
同　　　　　　　　　　　　　　三　好　　　豊
同　　　　　　　　　　　　　　野　口　祐　子
主　　　　　　　文
１　甲事件被告は，甲事件原告に対し，金３４７４万円及びこれに対する平成１０年８月８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。２　乙事件被告は，乙事件原告に対し，金１５万７４１６円及びこれに対する平成１２年３月２５日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。３　甲事件及び乙事件原告のその余の請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用はこれを１０分し，その１を甲事件及び乙事件被告の負担とし，その余を甲事件及び乙事件原告の負担とする。
５　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
【甲事件】
被告は，原告に対し，金９億円及びこれに対する平成１０年８月８日から支払済みに至るまで年６分の割合による金員を支払え。
【乙事件】
被告は，原告に対し，金７０６０万円及びこれに対する平成１２年３月２５日から支払済みに至るまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　当事者
原告は，昭和４４年１１月から平成８年１１月までの間，企画員，研究員，主任研究員及び主管研究員として被告に在職し，その間３０８件の職務発明を完成させた。
被告は，光技術製品を含む電気関連製品の開発，製造，販売等を行う総合電器メーカーである。
(2)　本件各発明
原告は，別紙特許目録記載の発明（以下各発明を「本件発明１」，「本件発明２」，「本件発明３」といい，これらを総称して「本件各発明」という。）をした。本件各発明は，被告の業務範囲に属し，かつ，原告の職務に属する，いわゆる職務発明である。
(3)　従業員の発明に関する被告の規定
被告には，本件各発明に係る特許の出願時に，「発明，考案等に関する表彰規程」（乙５）が存し，その内容は別紙１のとおりである。被告は，平成２年７月１１日に，「発明考案等取扱規則」（乙２）及びそのうちの補償内容を定めた「発明考案等に関する補償規程」（乙３）を定め，平成３年６月２１日に，上記補償規程に規定する出願補償，登録補償，実績補償及び特別の事情による補償の基準を定めた「発明考案等に関する補償基準」（乙４）を定めた。これらの内容は別紙２のとおりである（以下，総称して「被告規定」という。）。
(4)　特許を受ける権利の譲渡
原告は，本件各発明の特許を受ける権利を被告に譲渡した。
(5)　第三者の実施状況
ア　ライセンス契約による本件発明１の実施状況
(ｱ)　フィリップス（甲３３，弁論の全趣旨）
被告とフィリップスとは，昭和５８年１０月にライセンス契約を締結し，本件発明１に係る特許を含む被告特許をライセンスした。フィリップスは，被告に対し，ライセンス料として①昭和５８年度１億０２５０万円，②昭和６１年度１億１２００万円，③昭和６３年度３２５０万円をそれぞれ支払った。昭和６３年以降は，包括的クロスライセンスに移行したが，本件発明１に係る特許も対象特許の１つとされている。同包括的クロスライセンス契約について，本件発明１は，別紙２の被告規定の「クラス２」に評価されたため，定額の実績補償が支払われた。
(ｲ)　ヤマハ株式会社（甲１１，２２１，２２５，２２７，弁論の全趣旨）被告とヤマハ株式会社（以下「ヤマハ」という。）は，平成６年４月にライセンス契約を締結し，本件発明１に係る特許を含む被告特許をライセンスした。ヤマハは，被告に対し，ライセンス料として，①平成６年度１億１９００万円，②平成７年度５７６０万円，③平成８年度４９２０万円，④平成９年度４５００万円，⑤平成１０年度４０００万円をそれぞれ支払った。(ｳ)　船井電機株式会社（甲１１，２２７，弁論の全趣旨）被告と船井電機株式会社（以下「フナイ」という。）とは，平成６年９月にライセンス契約を締結し，本件発明１に係る特許を含む被告特許をライセンスした。フナイは，被告に対し，ライセンス料として①平成６年度５９００万円，②平成７年度５４００万円，③平成８年度６０３０万円，④平成９年度４６００万円，⑤平成１０年度９００万円をそれぞれ支払った。


(ｴ)　株式会社ケンウッド（甲１１，２２７，弁論の全趣旨）被告と株式会社ケンウッド（以下「ケンウッド」という。）とは，平成６年９月にライセンス契約を締結し，本件発明１に係る特許を含む被告特許をライセンスした。ケンウッドは，被告に対し，ライセンス料として①平成６年度４億８１５０万円，②平成７年度３億７１８０万円，③平成８年度３億２９７０万円，④平成９年度３億１９００万円，⑤平成１０年度３億４２００万円をそれぞれ支払った。
(ｵ)　ナカミチ（弁論の全趣旨）
被告とナカミチとは，ライセンス契約を締結し，本件発明１に係る特許を含む被告特許をライセンスした。ナカミチは，被告に対し，ライセンス料として①平成８年度６４３０万円，②平成９年度２２００万円，③平成１０年度２５００万円をそれぞれ支払った。
(ｶ)　ソニー株式会社（以下「ソニー」という。）
被告はソニーとの間で昭和５２年１月１日及び昭和６３年１月１日にそれぞれ包括的クロスライセンス契約を締結し，同契約は平成９年３月１９日に更新され，本件発明１に係る特許が上記昭和６３年契約の対象特許の１つとされている（前者の対象特許であるか否かについては争いがある。）。本件発明１は，別紙２の被告規定の「クラス３」に評価されたため，実績補償の対象とされていない。
イ　本件発明２，３の実施状況（甲３４，５０，弁論の全趣旨）被告は，太陽誘電との間で，平成３年７月１日，無償のクロスライセンス契約を締結し，太陽誘電に対して，①本件発明２，３の日本国特許，②①の対応米国特許をライセンスし，太陽誘電は被告に対して，③欧州特許出願４件，④その対応国内出願及びその他の外国出願をライセンスした。また，被告は，日立マクセルとの間で，平成３年８月３０日に，上記①ないし④を対象特許としてライセンス契約を締結し，上記対象特許の実施料収入として日立マクセルから２３０万円を得ている。
(6)　被告の原告に対する補償金の給付（甲５，乙９５，９７，弁論の全趣旨）原告は，本件各発明に関して，被告から以下のとおりの補償金の支払を受けた（括弧内はその算定根拠を指す。）。ただし，本件発明１の平成９年度ないし平成１２年度支払分並びに本件発明２の平成１１年度支払分及び本件発明３の平成４年度支払分（いずれも遅延損害金を含む。）については，被告において供託されている（乙９５，９７，弁論の全趣旨）。
ア　本件発明１について
(ｱ)　昭和５２年度支払分　　　３０００円（昭和５２年度出願賞）(ｲ)　平成３年度支払分　　　　　４７万円（昭和５８年度から平成３年度までの社内実施実績補償）
(ｳ)　平成４年度支払分          １３万円（社内実施実績補償３万円及び実施料収入実績補償１０万円（フィリップス））
(ｴ)　平成５年度支払分　　　　　　３万円（社内実施実績補償）(ｵ)　平成６年度支払分　　　　　　５万円（社内実施実績補償）(ｶ)　平成７年度支払分　　　　　１８万円（社内実施実績補償３万円及び実施料収入実績補償１５万円（ヤマハ，フナイ，ケンウッド））(ｷ)　平成８年度支払分　　　　　２０万円（社内実施実績補償５万円，実施料収入実績補償１５万円（ヤマハ，フナイ，ケンウッド））(ｸ)　平成９年度支払分　　　　　４２万５０００円（社内実施実績補償５万円及び実施料収入実績補償３７万５０００円（フィリップス，ヤマハ，フナイ，ケンウッド，ナカミチ））
(ｹ)　平成１０年度支払分　　　　３３万円（社内実施実績補償３万円及び実施料収入実績補償３０万円（ヤマハ，フナイ，ケンウッド，ナカミチ，三洋電機，シャープ，シナノケンシ））
(ｺ)　平成１１年度支払分　　　　３０万円（実施料収入実績補償（ヤマハ，フナイ，ケンウッド，ナカミチ，三洋電機，シャープ，シナノケンシ，アキュフューズ，サンスイ，ティアク，オンキョー，アルパイン））(ｻ)　平成１２年度支払分　　　　２０万円（実施料収入実績補償（ミツミ，カシオ））
(ｼ)　合計　　　　　　　　　　　２３１万８０００円
イ　本件発明２について
(ｱ)　昭和４８年度支払分　　　　　４００円（出願賞）(ｲ)　昭和５５年度支払分　　　　１０００円（登録賞）(ｳ)　平成４年度支払分　　　　　１万２５００円（実施料収入実績補償（日立マクセル））
(ｴ)　平成１１年度支払分        ３万７５００円（対応米国特許の実施料収入実績補償）
(ｵ)　合計　　　　　　　　　　　５万１４００円
ウ　本件発明３について
(ｱ)　昭和５０年度支払分　　　　７００円（出願賞）(ｲ)　平成４年度支払分　　　　　１万円（実施料収入実績補償（日立マクセル））
(ｳ)　合計            　　　　　１万０７００円
２　事案の概要
本件は，本件各発明につき，被告の元従業員であった原告が，被告に対し，本件各発明は被告在職中にした職務発明であり，被告に特許を受ける権利を承継させたので，特許法３５条３項に基づき，その相当の対価（内金）の支払等を求めている事案である。
３　争点
(1)　本件発明１について
ア　特許法３５条３項の「相当の対価」の額はいくらか


イ　被告規定に基づく補償金請求権の有無
(2)　本件発明２，３について
ア　特許法３５条３項の「相当の対価」の額はいくらか
イ　被告規定に基づく補償金請求権の有無
(3)　外国特許について
ア　外国特許について特許法３５条３項が適用ないし類推適用されるかどうかイ　外国特許の特許を受ける権利の有償移転による対価請求権の有無ウ　外国特許について悪意の準占有者に対する果実収受請求権の有無(4)　本件各発明に関する原告の対価請求権は時効により消滅したかどうか
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)アについて
【原告の主張】
(1)　本件発明１の意義・有用性
本件発明１は，全種類の光ディスク再生専用装置に共通の基幹部分である光ピックアップユニットに実施されている基本発明である。本件発明１は，被告社内で「戦略特許」として金賞及び「社長技術賞」を，被告社外では「東京都知事発明奨励賞」，「地方発明特励賞」の各表彰を受けた。
(2)　「相当の対価」の算定
ア　主位的主張
(ｱ)　特許を受ける権利は，会社ではなく従業員に帰属する（特許法２９条１項）から，職務発明に係る特許を受ける権利を会社に譲渡することは従業員と会社との間の特許を受ける権利の売買契約を意味する。すなわち，「相当の対価」とは会社と従業員との間の職務発明に係る特許を受ける権利の売買契約の売買代金であり，その金額は特段の合意がない限り，等価交換の原則により特許を受ける権利の時価（市場価格）であり，このように解しなければ憲法１４条１項に反する。(ｲ)　従業員発明者の保護を目的とする特許法３５条の趣旨及び他社に譲渡する場合の譲渡対価との均衡に鑑みれば，従業員が職務発明の譲渡対価の算定上，当該要素を考慮に入れることに明確に合意しない限り，同条４項の「その発明がされるについて使用者が貢献した程度」を職務発明の譲渡対価の算定上考慮することはできない。
(ｳ)　仮に「その発明がされるについて使用者が貢献した程度」を考慮するとしても，それが同条１項が規定する無償の通常実施権の経済的価値を上回る場合に限られる。
すなわち，上記貢献度として通常考えられる実験設備，実験資材，その他実験費用の負担，研究補助者の提供，文献の購入費用の負担，国内外への留学費用の負担，特許申請費用の負担などをしていることは，同項による通常実施権の無償による取得と対価関係に立っているから，これらと全く同じ内容の使用者の貢献度を職務発明の譲渡対価の算定上再度考慮することは，対価関係を欠き衡平を失する結果となるから許されない。
(ｴ)　本件発明１における共同発明者の寄与度
原告は，共同発明者であるＢ（以下「Ｂ」という。）と共に確認実験を行ったが，この実験の実験装置は，半導体レーザ，顕微鏡レンズ，ＣＤカメラ，オシスロスコープから構成され，標準的な光学知識を持っている者であれば何人でも組立可能な実験装置であり，この実験装置の設計組立にＢが何らかのアイデアや知識を提供したこともない。また，Ｂは，光ディスクの研究に従事したことはなく，半導体レーザを用いた光ピックアップやＣＤプレーヤの研究は一切行っていない。
Ｂは，本件発明１の特許出願の願書において筆頭の発明者として表示されているが，これは，Ｂがレーザプリンタの研究グループに所属しながら，また，中央研究所の研究方針がホログラフィや等方発光半導体レーザ（ＢＨレーザ）による光ピックアップの研究にあったにもかかわらず，これに反して，原告の依頼を受け入れ，確認実験に協力したことへの謝意によるものである。原告は，本件発明１に関して東京都知事表彰を受賞したが，その調書に原告の寄与度は「７０％」と記載されている。この調書は東京都庁に提出されるに際して，当時原告が所属していた中央研究所第６部の部長，特許部担当者及び特許部部長，勤労課担当者の決裁及び承認を経て提出された書類である。しかも，本件発明１は東京都知事表彰申請に係る複数の発明・研究成果中で昀重要の発明であったから，仮にＢの寄与度が５０％以上であれば，原告が表彰申請されるはずがない。逆に，Ｂが東京都知事表彰の受賞対象になったはずである。したがって，共同発明者の寄与度は３０％が相当である。
(ｵ)　本件発明１の譲渡対価
本件発明１に係る日本国特許及び外国特許の実施品である光ディスク再生専用装置の①日本国内生産額は７兆４０５８億１７００万円，②海外生産額は３兆７４７６億６５００万円，③被告の生産額は５１２億０４００万円であり，本件発明１の適正実施料率は０．１６６６・・％である。そして，上記のとおり，本件発明１に対する共同発明者の寄与度は３０％であるから，本件発明１の譲渡対価は，下記のとおり１２９億５２６５万７６１４円であり，その一部である９億円を請求する。
（７兆４０５８億１７００万円＋３兆７４７６億６５００万円－５１２億０４００万円）×０．００１６６６・・×０．７＝１２９億５２６５万７６１４円
イ　予備的主張
(ｱ)　被告の貢献度
仮に「相当の対価」の算定に当たって，被告の貢献度を考慮するとしても，次の各事情からすると，被告の貢献度は５０％が相当である。
①　発明の過程における被告の貢献度
本件発明１は，被告の研究方針や研究指導によって完成されたものではなく，被告の研究方針に反した原告独自の研究方針により，思考とコンピュータシュミレーションによって着想と検証を行い，完成された発明である。すなわち，被告の当時の研究開発の方向性は，ホログラフィック，ビデオディスク，非点収差のない等方光反射ベリドヘテロ構造半導体レーザ系等が主流となっていた。これに対し，本件発明１は，コンパクトディスクのような光ディスクを対象とし，楕円形状のビームを放射する半導体レーザを用い，レンズにより楕円形状ビームの一部をけって円形状ビームにするという，光損失をもたらすことなく媒体上に照射することができる技術であって，被告の上記手法とは異なる技術思想に基づくものである。
また，原告は，本件発明１の完成までに，被告から給与の他，別個に研究費の支給を受けたり，設備の投資を受けたことはなかったし，原告は本件発明１の完成に至るまでに被告の特別の研究設備，機器等を長期間にわたって使用したこともなかった。原告が思索や計算した結果を，実験室でのレーザ装置を使用して確認したにとどまる。
②　発明の権利化の過程における被告の貢献度


原告は，本件発明１の権利化のため，中央研究所の特許担当者との打合せに数多く出席し，本件発明１の進歩性を証明するための理論的な解析作業を行った（甲２８）。本件発明１に係る特許の出願担当者は出願明細書中に記載された一実施例を特許請求の範囲に組み入れる作業をしたに過ぎない。原告はコンパクトディスクの規格のピット配列についてアイパターンを計算してコンピュータシュミレーションを行い，本件発明１の開口制限の数値限定を算定した。
③　事業化の過程における被告の貢献度
ａ　特許法３５条４項で相当の対価の算定上考慮し得る「使用者が貢献した程度」とは，発明についての貢献度であり，当該発明を実施した製品の事業化についての貢献度ではないから，被告が本件発明１を実施した製品の事業化についての貢献度は相当の対価の算定上考慮すべき要素には含まれない。ｂ　仮に事業者の過程における使用者の貢献度を考慮するとしても，被告の事業化についての貢献度は零である。
すなわち，被告は競合会社に追随して光ディスクの再生専用装置の事業化を行ったのみで，自ら市場開拓する等の営業努力を行ったわけではなく，他方，原告は本件発明１の実施品であるＣＤプレーヤの製品化プロジェクトに参画し，昭和５７年１０月にその製品化に成功した。また，原告は，被告のＣＤ特許活用プロジェクトにおいて侵害調査を行い，多くの他社製光ディスクドライブに使用されている光ピックアップの侵害立証データを採取した。
(ｲ)　個別ライセンス契約について
①　被告規定のうち，個別ライセンス契約に関する部分は，実施料収入が高額になると，当該特許の価値，企業に対する貢献を低く評価するという矛盾が生じ，趣旨不明の複数概念を含む複雑なものである上，その全体像も判然としない著しく不合理なものであるから，特許法３５条３項に違反する。②個別ライセンス契約による実施料収入に関する職務発明補償金額（相当の対価）は下記の計算式（以下「基本式１」という。）により算定するのが相当である。
職務発明補償金額＝実施料収入額×寄与度×（１－本件職務発明の完成に対する被告の貢献度）×他の共同発明者との関係での職務発明の完成に対する
原告の貢献度
③　フィリップス
ａ　（１億０２５０万円×０．２２＋１億１２００万円×０．４＋３２５０万円×０．４）×（１－０．５）×０．７＝２８１２万２５００円ｂ被告は，昭和６１年にフィリップスとの間で包括的クロスライセンス契約を締結したが，フィリップスは実施料収入のあった昭和６３年以降においても本件発明１を昭和６１年以前と同様の規模で実施し，被告も同年以前と同程度の実施料収入額に相当する利益を得たものと推認される。よって，昭和６３年から平成９年の間は，昭和５８年度及び昭和５９年度と同様に，少なくとも各年１億円の実施料収入又はそれに相当する利益額が被告に生じたものとして，職務発明補償額を算定すべきことになる。
そこで，昭和６３年度については１億円との差額６７５０万円，平成元年ないし平成９年の期間については，各年１億円，合計９億６７５０万円を基礎とし，上記基本式１を用いて算定すると，上記包括的クロスライセンス契約における相当の対価の額は１億３５４５万円となる。
ｃ　合計
１億６３５７万２５００円
④ヤマハ
（１億１９００万円×０．１５＋５７６０万円×０．１５＋４９２０万円×０．１５）×０．５×０．７＝１１８５万４５００円
⑤　フナイ
（５９００万円×０．１＋５４００万円×０．１＋６０３０万円×０．１）×０．５×０．７＝６０６万５５００円
⑥　ケンウッド
（４億８１５０万円×０．１＋３億７１８０万円×０．１＋３億２９７０万円×０．１）×０．５×０．７＝４１４０万５０００円
⑦　ナカミチ
６４３０万円×０．１５×０．５×０．７＝３３７万５７５０円
⑧　合計
２億２６２７万３２５０円
(ｳ)　包括的クロスライセンス契約について
①　被告規定のうち，包括的クロスライセンスに関する部分は，次のとおり，著しく不合理であり，特許法３５条３項に違反し，無効である。ａ　被告規定に定められている「みなし実施料」によると，包括的クロスライセンス契約の相手方が，職務発明である有用な特許権の実施により莫大な利益を得ているにもかかわらず，一方当事者の実施規模が所期のとおり達成されない等専ら企業側の一方的な事情があって，同企業の利益が所期のとおり生じない場合には，職務発明の実績補償はそれに連動して減縮されるという著しく不合理な結果となる。
ｂ包括的クロスライセンス契約の対象となる特許権の件数が一般に多数に上るとしても，本件発明１のように，不可避かつ基本的な特許は一般にごく一部であって，特に相手方の実施が判明していたり推測可能な特許権はごくわずかである。したがって，包括的クロスライセンス契約の対象特許権が多数に上るといっても，その内重要な特許はごく一部に限られ，これらを個別に評価することにさほど莫大な経済的負担を余儀なくされることはない。よって，被告規定が定めるように「みなし実施料」をあらかじめ一定の金額に設定することの合理性はない。ｃ被告規定の「クラス分け」においても，包括的クロスライセンス契約の対象とされた特許権に関し，相手方の実施状況やそれに関連する相手方及び被告の対応，状況など個別の確認や評価を行わざるを得ないから，このように「クラス分け」する合理性はない。また，クラス１の場合とクラス２との間では被告規定によれば，実績補償について顕著な差異が存し，不合理である。②　複数の個別ライセンス契約を締結し，実施料を個別に算定し，実施料総額が均衡していれば相互無償の包括的クロスライセンス契約とし，均衡していなければ一方当事者が他方当事者に差額実施料を支払うというのが包括的クロスライセンス契約の本来の在り方である。相互無償の包括的クロスライセンス契約では，相手方に許諾した特許権と相手方から許諾された特許権とは等価関係にあり，それらの特許権について支払を受ける実施料総額は同額であるはずである。したがって，包括的クロスライセンス契約においては，実施料相当額に等しい利益が職務発明によって被告に生ずるはずである。仮に，実施料相当額に等しい利益が，被告が相手方の特許権を所期の見込みどおり実施していない等のために現に被告に生じていないとしても，等価関係にある包括的クロスライセンス契約を前提にして被告の受けるべき利益を算出すべきである。特許法３５条３項の職務発明の補償は「対価」とされる以上，あくまで職務発明の価値と等しい金銭的価値が支払われるべきである。