(オ)　もともと，被告のＭ上席国税調査官は，平成１４年７月２２日，原告及び税理士からの説明に納得して一時所得として申告することを了解したものの，同年８月６日，一方的に前回の発言を撤回する，あの発言はなかったものとして取り消すと述べ，同年１１月１４日，Ｎ特別国税調査官とともに，原告に対して，具体的な否認の理由を示すことなく，修正申告書の提出を半ば強要したものである。
その後も，被告は，本件更正処分等や異議決定においては，「借地一時使用契約の解約と本件建物等の無償譲渡は一体であり，不動産所得の業務に関して本件建物等の無償譲渡という経済的利益を得たもの」と主張し，被告第１準備書面では，「本件無償譲受けによって，原告が得た経済的利益は，本件土地の賃貸契約を終了するに当たり，権利関係を清算するために受けたものであり，……不動産等貸付けによる所得に該当する」と主張し，被告第４準備書面では，「本件建物の無償譲渡は，６か月分の賃料の支払に代えて行われたもので，当該賃料の支払は中途解約による違約金あるいは損失の補償金であるから，不動産所得に該当する」と主張するなど，一貫しない。
このように，被告は，一方的に原告の申告を否認するだけでその主張に耳を傾けようとせず，不誠実な態度をとり続け，その間何度も否認の理由を変更，訂正，追加するなどして今日に至っているのであり，このことは，本件各処分が法律上の根拠なくなされたことの証左である。
イ一時所得の該当性
一時所得は，利子所得，不動産所得等の所得に該当しないもののうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいうとされている（所得税法３４条１項）とおり，利子所得から譲渡所得までの個別の所得に該当しない一時的・偶発的な所得を指す。
ところで，平成１２年７月，Ｏのリコール隠しが発覚し，名古屋地区における販売会社であるＣも，高針店における営業を断念して撤退することになった。原告は，Ｃとは昭和５２年からの長い付き合いであり，Ｃの置かれている状況も報道等から知っていたので，協議の上，本件建物を撤去する費用を節約できるように，Ｃが原状回復に代えて本件建物の無償譲渡をすることになったのである。原告は，これによって，本件建物の価値相当額の所得を得たが，当該所得は，上記のとおり，不動産所得に当たらず，しかも，原状回復義務の履行に代えて建物等の無償譲渡を受けることは，土地の賃貸借契約において通常必ず行われることではなく，異例の取扱いであるから，上記所得は一時的かつ偶発的な所得に当たり，一時所得に該当する。
この点について，被告は，不動産賃貸借契約の終了に当たって権利関係を清算することは，一時的なことでも偶発的なことでもないから，本件建物利益は一時所得に当たらず，したがって不動産所得に当たると主張するが，通常，清算は，継続的契約関係を終了するために行われるものであって，清算に伴って新たな所得が生じることはなく，清算に伴って具体的に何を原因として所得が生じたかが議論されるべきであるし，所得税法の規定からすれば，不動産所得該当性が否定されて初めて一時所得該当性が問題となるはずであるから，一時所得に該当しないことを理由に不動産所得に該当すると判断されることはあり得ない。
ウ　雑所得の非該当性
(ア)　所得税法１５５条２項は，青色申告の場合，更正処分をしようとするときは理由を附記しなければならないと規定しているところ，更正処分に理由附記の瑕疵があるときは，その後の不服審査手続において処分理由が明らかにされても，処分の瑕疵は治癒されない。もっとも，被告の引用に係る昀高裁判所昭和５６年７月１４日第三小法廷判決は，当該事案に限って理由の差替えを認めたが，当該事案は取得価額に関する主張の変更を認めたにすぎず，常に理由の差替えを認めたものではない。
しかるところ，本件建物利益が雑所得に該当するとの被告の予備的主張の追加は，所得税法２６条が適用されるとの主張に同法３５条が適用されるとの主張を追加するものであり，根拠法条を変更するものであって違法な理由の差替えに当たるから，許されるものではない。
(イ)　仮に，理由の差替えが許されるとしても，被告は，本件建物等の無償譲渡による所得は，原告が営利を目的として継続的に行っている不動産貸付け業務に係る所得であるから，雑所得であると主張するが，前記のとおり，本件建物の無償譲受けは，原状回復義務の履行の代わりに行われた無償贈与であり，継続的行為ではないから，雑所得に該当しないことは明らかである。
(2)　争点(2)（本件駐車場収入の消費税等課税売上げ該当性）について
（被告）
ア　駐車場付き住宅の貸付けと消費税等の課税対象取引消費税法６条及び同法別表第１の１３号は，一時的に使用させる場合その他の政令で定める場合を除き，住宅の貸付けは非課税である旨規定し，同法施行令８条は，「法別表第１第１号に規定する政令で定める場合は，同号に規定する土地の貸付けに係る期間が１月に満たない場合及び駐車場その他の施設の利用に伴つて土地が使用される場合とする。」と定めている。したがって，駐車場の利用に伴って土地が使用される場合の使用料は，原則的に課税売上げに当たる。
ただ，上記のとおり，住宅の貸付けが非課税であることの関係上，「住宅の貸付け」の範囲については，「庭，塀その他これらに類するもので，通常，住宅に付随して貸し付けられると認められるもの及び家具，じゅうたん，照明設備，冷暖房設備その他これに類するもので住宅の附属設備として，住宅と一体となって貸し付けられると認められるものは含まれる。なお，住宅の附属設備又は通常住宅に付随する施設等と認められるものであっても，当事者間において住宅とは別の賃貸借の目的物として，住宅の貸付けの対価とは別に使用料等を収受している場合には，当該設備又は施設の使用料等は非課税とならない。」（消費税基本通達６－１３－１）と解され，駐車場付き住宅の貸付けについて，「駐車場付き住宅としてその全体が住宅の貸付けとされる駐車場には，一戸建住宅に係る駐車場のほか，集合住宅に係る駐車場で入居者について１戸当たり１台分以上の駐車スペースが割り当てられる等の場合で，住宅の貸付けの対価とは別に駐車場使用料等を収受していないものが該当する。」（本件通達）と取り扱われている。
このように，駐車場の貸付けは原則的に消費税等の課税対象取引であるところ，本件通達が例外的に非課税としている「駐車場付き住宅としてその全体が住宅の貸付けとされる駐車場」の要件については，税負担の公平の原則に照らし，安易に拡大解釈すべきではない。
イ　Ｆ及びＥの駐車場収入


Ｆの駐車場１１台分のうち１台分については，住宅の賃貸借契約とは別に駐車場使用契約を締結しており，Ｅの駐車場６台分については，各賃貸借契約中に，住宅の貸付けの対価とは別に駐車場使用料が定められている。そうすると，上記の駐車場の貸付けは，全体が住宅の貸付けに当たると取り扱うことはできないから，消費税等の非課税取引には当たらない。
ウＧ及びＨの駐車場収入
原告が認めるとおり，Ｇは，住宅が８戸あるのに対して，同一敷地内には駐車場が５台分しかなく，Ｈも，住宅が１０戸あるのに対して，同一敷地内には駐車場が２台分しかないから，これらについては，入居者各戸に駐車場が割り当てられるわけではないところ，駐車場を借りている者との賃貸借契約は，それぞれ家賃とは別に駐車料を定めており，住宅とは別の賃貸借契約の目的物とされていることから，その全体が住宅の貸付けとされる駐車場と認めることはできず，その収入は，課税売上げとなる。
（原告）
被告の主張のうち，Ｆの駐車場１１台分のうち１台分については，住宅の賃貸借契約とは別に駐車場使用契約を締結しており，Ｅの駐車場６台分については，各賃貸借契約中に，住宅の貸付けの対価とは別に駐車場使用料が定められていること，Ｇは，住宅が８戸あるのに対して，同一敷地内には駐車場が５台分しかなく，Ｈも，住宅が１０戸あるのに対して，同一敷地内には駐車場が２台分しかなく，駐車場を借りている者との賃貸借契約は，それぞれ家賃とは別に駐車料を定めいること，以上の事実は認めるが，その余は争う。ア　駐車場付き住宅の貸付けと消費税等の課税対象取引(ア)　消費税法６条，同法別表第１の１３号によれば，住宅の貸付けは非課税とされているが，駐車場については特段の規定がない。したがって，駐車場の貸付けが住宅の貸付けと一体であると認められる場合には，非課税と取り扱われるところ，この判断は，経済的な実体関係に照らして行うのが消費税法の趣旨であると考えられる。この点について，被告は，集合住宅に係る駐車場で入居者について１戸当たり１台分以上の駐車スペースが確保されており，かつ，自動車の保有の有無にかかわらず割り当てられる等の場合で，住宅の貸付けの対価とは別に駐車場使用料等を収受していないものが非課税とされる住宅の貸付けに該当するとした上で，１通の契約書を作成し，かつ賃料額も１個の記載しかない契約書でなければ非課税とはならない旨主張する。しかしながら，これは，本件通達でそのように定めているにすぎず，法律にそのような規定はないから，契約書の異同とか賃料の定め方といった形式だけで上記一体性を否定すべきではない。本件通達の文言も，「……自動車の保有の有無にかかわらず割り当てられる等の場合で，……別に駐車場使用料等を収受していないものが該当する。」とされているように，その解釈適用に含みを持たせており，実体に照らして判断すべきことを示している。
また，１戸当たり１個の駐車場があったとしても，駐車場を借りない人，駐車場を１台分だけ借りる人，２台分借りる人，途中で駐車場が不要になった人，途中から借りる人があり得るが，それぞれの場合に，契約の実体に照らせば住宅と一体となった駐車場の貸付けと評価し得るはずであり，そのような場合に，賃料額が異なるのは社会通念上当然であって，契約書が１通であるとか賃料額の約定が１個でなければ適用がないと考えることは不可能である（なお，住宅を借りる人は，必ず駐車場も借りなければならないという契約は，独占禁止法の趣旨に反し違法である。）。(イ)　ところで，実質的な一体性を認めるためには，概ね，①住宅専用の駐車場が存在し，かつ住宅１戸に対して１台以上の駐車場が存在すること，②住宅を借りれば，必ず１台以上の駐車場を借りられること，③住宅のみを借りて，駐車場を借りない賃借人がいた場合に，当該空いた駐車場を第三者に貸さないことなどの要件を満たすことが必要とも思慮される。もっとも，①の要件については，駐車場の数が住宅のそれよりも少ない場合でも，駐車場から見れば必ずどれかの住宅と一体となっていると考え得るし，駐車場の数が住宅のそれよりも多い場合でも，超えた部分の駐車場から見ればどの住宅と一体となっているかの問題が生じ得るから，合理的な要件とはいえない。
また，現在は自動車を所有している家庭がほとんどであり，アパートを建築するには駐車場付きでなければ，周辺地域に不法駐車が横行するため，駐車場付きとするよう行政指導がなされている現状においては，通達の「入居者について１戸当たり１台分以上の駐車スペースが確保され」るという要件は，必ずしも必須ではなく，建物の賃貸借契約と駐車場のそれとが実質的に一体であれば，消費税等の非課税要件は充たしていると解すべきである。
イ　Ｆの駐車場収入
本件通達は，消費税の非課税要件として，「入居者について１戸当たり１台分以上の駐車スペースが確保されて」いることを定めているが，１戸当たり１台分以上の駐車スペースが確保されていれば，必然的に，１戸で２台の契約をするところがあることを前提としていると解されるところ，Ｆについては，住宅が１０戸あり，駐車場は１１台分ある。そして，各住宅には１台分あての駐車場が賃貸されているほか，１戸については，２台分の駐車場が割り当てられている。そうすると，上記通達に該当することが明らかである。被告は，駐車場１１台分あるうちの１０台分は消費税の課税対象外であることを認めながら，１台分については課税対象となると主張するが，１人の入居者が２台分の駐車場契約をしている場合に，その１台分は非課税となるが他の１台分は課税対象となるとの根拠は見出し難い。
ウＥの駐車場収入
Ｅは，住宅が６戸あるのに対し，駐車場は６台分ある。そして，各住宅に１台分あての駐車場が割り当てられており，仮に，自動車を所有していない入居者があり，駐車場に空きがあったとしても入居者以外の者に貸し付けられることはない。原告は，家賃・共益費・駐車場使用料等を一体のものとして契約し，その合計額を銀行振込みで収受しており，本件通達が正しいとしても，その定める要件を満たしているから，消費税の非課税取引に当たる。
エ　Ｇ及びＨの駐車場収入
Ｇは，住宅が８戸あるのに対し，同一敷地内には駐車場が５台分しかないし，Ｈは，住宅が１０戸あるのに対し，同一敷地内には２台分しかない。しかし，前記のとおり，一体として契約されていれば，消費税の非課税取引に該当すると解すべきであるから，１０戸に対し２台分しかないのは問題があるとしても，少なくともＧについては一体のものと評価すべきであり，非課税取引に該当する。
(3)　争点(3)（本件教会賃料の消費税等課税売上げ該当性）について
（被告）


原告は，本件教会の所有者（増築後は持分権者）として，Ｉ教会と建物賃貸借契約を締結したのであるから，その賃料収入は課税売上げに当たる。すなわち，
ア　建物賃貸借契約の締結
原告とＩ教会は，昭和６２年９月１１日付けで建物賃貸借契約を締結しているところ，その際，不動産業者であり宅地建物取引主任者の資格も不動産取引の十分な経験も有するＡのＢが立会業者として関与しており，対象物件が土地か建物かという契約の本質に関する部分に実体との齟齬が生ずるはずがない。また，その契約書の各条項も，本件教会が原告の所有であることを前提としており，各条項は，Ｊの要望に基づいて建築された建物であるという実体を踏まえて１０年後の賃料改定に至るまできめ細かく規定しているにもかかわらず，将来の所有名義の移転の可能性や将来土地賃貸借契約として更新される可能性等について何ら規定していない。
イ　増築時の合意
本件教会が増築される（平成７年）に際して，原告とＩ教会との間で作成された平成６年７月３日付け「建物建築合意書」においても，増築建物の使用期間は平成１７年１２月末までの１０年間に限られ，当該期間が満了した場合には，Ｉ教会は，自己の負担で増築建物を撤去して原状に復する旨の記載があるが，増築部分以外の本体部分についての撤去義務についての定めがなく，この点は，当初の賃貸借契約書で建物を原状に回復して返還するべき義務が定められているだけである。仮に，当初から本件教会がＪの所有であったとすれば，増築後の本件教会全体について撤去義務ないし原告に対する買取請求権が発生するはずであり，増築部分に限定する必要はない。
ウ　原告の申告
原告は，昭和６３年から平成１４年までの１５年間にわたり，Ｉ教会からの賃料収入を課税売上げとして申告しており，当該収入が地代収入である旨の主張は，審査請求に至って始めてなされたものであり，また，平成１１年分ないし平成１４年分の所得税の確定申告に際しては，本件教会の取得価額を８００万円として「減価償却費の計算」の欄に記載し，不動産所得の金額の計算上必要経費に算入している。
仮に，実体が土地の賃貸借であるにもかかわらず，建物賃貸借の形式をとっていただけであったならば，そのように申告した方が税負担が軽くなる以上，１５年間のうちに修正する必要に気づいたはずであり，特に，平成７年の増築，平成１０年の賃料改定など，契約を見直す機会があったことに照らせば，なおさらである。
このことは，平成７年の増築後も，原告が持分権者としてＩ教会に本件教会を賃貸していたことを自認していたことを意味し，建物賃貸借契約の形式が実体に適っていたことを示している。
エ　本件教会の登記
本件教会については，昭和６３年１月１１日受付をもって原告を所有者とする所有権保存登記と，同月２２日受付をもって債権額８００万円，債務者を原告とする抵当権設定登記がなされている。
オ　譲渡担保設定契約の主張に対する反論
原告は，本件教会の建築代金のうち８００万円の融資を受けて，これをさらにＩ教会に貸し付け，１０年間で分割して返済を受けることし，その返済が完済したときに教会の建物の所有権を原告からＩ教会に移転するとの譲渡担保設定契約を締結した旨主張するが，同主張は本訴に至って初めてされたものであり，しかも，同契約が成立したことを示す証拠もない。本件教会の登記簿上も，平成６年７月１５日に一部取壊し，平成７年２月１９日に増築の表示登記がなされているが，真正な登記名義の回復を原因とするＪに対する所有権一部（持分５分の４）移転登記は同年５月３０日になされており，当初からＪの所有であったにしては時期が遅い上に，なぜ，この時期に持分５分の４の移転登記がなされたのか不明である。さらに平成１５年１１月１８日受付をもって，Ｊに対する原告持分（持分５分の１）全部移転登記がなされているが，原告の主張する１０年間の分割返済が終了した平成９年からかなり期間が経過した後になされているのは不自然である。
カＰ税理士の証言に対する疑問
原告の主張は，本件審査請求時に，補佐人であるＰ税理士（以下「Ｐ税理士」という。）が調査して，土地賃貸借契約であると判明したというものであるから，Ｐ税理士の証言の信用性は極めて重要であるところ，審査請求段階では，平成９年１２月１６日付けで本件教会の所有権がＪに移転し，同日付けで建物賃貸借から土地賃貸借に切り替わった旨，本訴における原告の主張と異なる主張をしていたにもかかわらず，法廷においては，「そのような主張をした覚えがない」旨の客観的証拠に反する虚偽の証言をしており，信用できない。
キ　原告提出の書証に対する反論
また，原告が提出した書証によっても，その主張を認めることはできない。まず，本件教会の「工事請負契約書」（甲６）については，その請負代金欄に「９５０万円の内１５０万円」との記載があるから，残りの８００万円を負担する工事発注者が存在したことが明らかであるところ，原告がその発注者であると認めるのが自然である。
次に，Ａ作成のメモ（甲９）は，あくまで家賃の計算のためのものであり，「借入金」も原告が金融機関から借り入れたことによる「建築関係諸費用」として記載されているから，土地賃貸借を基礎付けるものではない。不動産取得税納税通知書等（甲１０）は，原告に納税通知された不動産取得税をＪが負担したことをうかがわせるが，これは，平成７年に本件教会を増築したことに対するものであるから，自らの費用で増築し，増築分名義を有するＪが負担することはむしろ当然であって，これをもって昭和６２年当時から存在した本件教会がＪの所有であったことを示すものとはいえない。さらに，Ａから原告にファックス送信された賃料改定の通知書（甲１１）も，契約締結から１０年が経過して建物の償却が終了したことから，当初の賃貸借契約の９条４項に基づいて，賃料を計算したものにすぎないから，当初から土地賃貸借契約が存在したことをうかがわせるものではない。
（原告）
被告の主張は争う。
原告とＩ教会との賃貸借契約は，本件松井町土地に関するものであり，その賃料は地代であるから，課税売上げには該当しない。すなわち，以下のとおり，原告とＩ教会との間では，法律的には，本件松井町土地についての建物所有目的の賃貸借契約と金銭消費貸借契約，並びに譲渡担保設定契約が締結されたと解すべきである。
ア　Ｉ教会による建築と譲渡担保設定契約


原告は，昭和６２年ころ，古くからの親しい知人であるＪから，Ｉ教会のために，本件松井町土地を教会を建てる敷地として借りたいという申入れを受けた。原告は，これを快く了承し，同じように古い友人であるＢの経営するＡに仲介を依頼した。
本件教会の建築工事を発注したのは，Ｉ教会である（甲６）。もっとも，Ｉ教会は請負代金全額を自己資金で賄えなかったため，原告は，Ｉ教会に対し，建築資金として東海銀行から融資を受けた８００万円を貸し付け，１０年間で分割返済することを合意したが，その月額返済額に原告が負担することになった諸費用を加えた月額８万２８７７円と地代相当額１６万７１２３円を合わせて，月額賃料を２５万円とした（甲９）。
本件教会の所有名義を原告にしたのは，原告とＩ教会との信頼関係が厚かったため，互いに深く検討することなく，原告名義で登記をし，上記金銭消費貸借の分割返済が完済したときに，Ｉ教会に名義移転することを合意したためであり，いわば，譲渡担保設定契約を締結したと解すべきである。
イ　建物賃貸借契約書の誤り
ところが，Ａは，本来なら本件松井町土地の賃貸借契約書，金銭消費貸借契約書，譲渡担保設定契約書を作成すべきところ，建物の所有名義が原告であることから，誤って建物賃貸借契約書を作成してしまい，原告もＩ教会も，深く検討することなく，同書面に署名してしまった。
また，Ｐ税理士も，上記事情を知らされることなく，前年分の所得税の確定申告書と建物賃貸借契約書のみ示されたため，建物賃貸借に基づく家賃収入として計上し，確定申告書を作成してきたものである。
ウＩ教会による増築など
なお，Ｉ教会は，平成７年に入り，本件教会を増築しているが，その際に原告が負担した不動産取得税はＩ教会に求償されている（甲１０）。上記増築に際しては，費用全額をＩ教会が負担したので，この点を明確にすべく，Ｊに対する所有権一部（持分５分の４）移転登記をした。その後，Ｉ教会の原告に対する借入金の分割返済が終わったため，貸金返済分を値下げするとともに，地代を値上げして月額２０万円の地代にすることが合意されている（甲１１）。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件建物利益の所得区分）について
(1)不動産所得の該当性について
ア　不動産所得について
所得税法上，不動産所得とは，不動産，不動産の上に存する権利，船舶又は航空機の貸付けによる所得であって，事業所得又は譲渡所得に該当するものを除いたものをいう（２６条）ところ，ここでいう不動産等の貸付けとは，これによって貸主に一定の経済的利益をもたらすものであるから，有償双務契約である賃貸借契約（民法６０１条）がその中心となる（もっとも，これと同類の経済的目的を達する地上権や永小作権の設定も含まれる。）。ところで，「貸付けによる」とは，「貸付けに基づいて」あるいは「貸付けを原因として」を意味すると解されるところ，賃貸借契約は，当事者の一方が相手方にある物の使用及び収益をなさしめることを約し，相手方がこれにその賃金（賃料）を払うことを約束することによって成立する契約である（民法６０１条）から，「貸付けによる所得」とは，借主から貸主に移転される経済的利益のうち，目的物を使用収益する対価としての性質を有するものを指すというべきである。
その典型例は，使用収益する期間に対応して定期的，継続的に支払われる賃料である（もっとも，その支払の態様については各種のものがあり得る。）が，これに限られず，権利金，礼金，更新料，転貸承諾料などのように，目的物を使用収益し得る地位を取得，確保する対価として一時的に支払われる経済的利益も，広い意味では目的物を使用収益する対価たる性質を有するから，「貸付けによる所得」に含まれ得る（権利金につき昀高裁判所昭和４５年１０月２３日第二小法廷判決・民集２４巻１１号１６１７頁参照）し，当該使用収益は，必ずしも有効な契約関係に裏付けられている必要はないから，占有権原を有しない者が使用収益したことに基づいて支払われる賃料相当損害金も，これに含まれ得るというべきである。また，事業所得との区別の観点からすれば，不動産所得を生ずべき業務に関し，当該業務の全部又は一部の休止，転換又は廃止その他の事由により当該業務の収益の補償として取得する補償金その他これに類するものについて，その業務の遂行により生ずべきこれらの所得に係る収入金額に代わる性質を有するものも，不動産所得に該当するとされている（所得税法施行令９４条１項２号）。
しかしながら，不動産所得は，あくまでも，貸主が借主に対して一定の期間，不動産等を使用又は収益させる対価としての性質を有する経済的利益，若しくはこれに代わる性質を有するものに限定されるのであって，およそそのような性質を有しないものは，これが借主から貸主に移転されるとしても，含まれないというほかない。そのような経済的利益が不動産所得に含まれるとの解釈は，前掲法条の文言に反する上，所得税法が，所得を１０種類に分類し，担税力に応じた課税を行うために，その所得の性質によって，回帰的に生ずるものとそうでないものとに分け，とりわけ回帰的に生ずる所得の中でも不労所得性の強い資産所得の性質を有する不動産所得については，給与所得に認められる給与所得控除（２８条），臨時的所得に講ぜられる累進負担の緩和措置（２２条２項）等の定めを設けず，役務の対価の要素を有する事業所得に認められる資産損失の必要経費算入についても，不動産事業に該当しない場合には無条件には認められず（５１条４項），必要経費を控除して所得額に応じた累進課税を課することとしていることに照らすと，不動産所得の概念につき，合理的な根拠なくして拡大解釈を行うことは，租税法律主義の観点から，認めることができないというべきである。
イ　被告の主張の変遷について


この点につき，原告は，被告の主張が一貫していない旨主張するところ，なるほど，被告は，①本件所得税課税処分においては，「借地一時使用契約の解約に伴って本件建物等の無償譲渡契約が締結されており，借地一時使用契約の解約と本件建物等の無償譲渡は一体であり，不動産所得の業務に関して本件建物等の無償譲渡という経済的利益を得たものであること」をもって本件建物利益が不動産所得に当たる理由としており（甲１），使用収益の対価性の有無について触れることなく，不動産所得を生ずる業務との間に何らかの関連性を有する経済的利益であれば，不動産所得に当たるかのように主張し，②異議決定（甲４）や審査請求手続（乙５）においても，同様の主張をし，本訴の提起後も，③平成１６年３月１１日付け答弁書においては，上記と同様の主張をしていたが，④同年４月１６日付けの第１準備書面においては，Ｃは，契約期間の中途で解約を申し出た以上，本来ならば，期間終了時までの賃料を支払い，かつ本件建物を収去すべき義務を負担するが，原告としても，１０００万円の保証金ではこれらの担保として足りず，新たな借主との契約が可能かなどについて不透明な状況にあったことから，「原告が得た経済的利益は，本件土地の賃貸契約を終了するに当たり，権利関係を清算するために受けたものであ」るから，不動産所得に当たる旨記載し，「権利関係を清算するために」交付されたことが不動産所得性を基礎付けるかのように主張し，⑤同月２６日付けの第２準備書面においては，雑所得に当たるとの予備的主張を追加したが，⑥同年８月１６日付け第４準備書面に至って，④の主張を一部撤回した上，「本件建物の無償譲受けは，原告とＣとの間で，本件使用契約の解除契約の一内容として，本件使用契約が合意解除されなければ原告が取得することができた本件使用契約の対価たる経済的利益に代えて，その補償ないし賠償の特約として合意されたものであり」，「昀終的には，（本件申入文書）の時点で合意されていた平成１３年２月分までの賃料支払約束と本件建物の取壊しに代えて，本件無償譲受けがされた」のであるとして，「不動産等の貸付けの対価の補償として，不動産等の貸付けの対価に代わる性質を有する」ことが不動産所得性を基礎付ける旨主張し，⑦同年１１月３０日付け第５準備書面においても，同様の主張をした上，同年１２月６日の第６回（昀終）口頭弁論期日において，本件建物利益の不動産所得性を基礎付けるものは，平成１３年２月分までの賃料支払約束に代わる部分であり，本件建物の収去義務を免れることに代わる部分ではないが，両者の部分を区別することが困難であるため，全体が不動産所得に当たる旨釈明したこと，以上の事実が認められる。
これらを通覧すれば，不動産所得に関する被告の主張が変遷していることは否定できず，とりわけ，①ないし④の主張には理解し難いところがある。しかしながら，上記の各主張が互いに完全に矛盾しているとまではいえず，不服申立手続や訴訟の進行具合などに応じて，あいまいなものから次第に精密なものに変化し，昀終的には⑦のように整理されたと解することができるから，このことだけをもって，本件各処分が法律上の根拠なくして行われたものであると即断することは相当でない。
ウ　本件建物利益の不動産所得該当性について
そこで，以上を前提として，本件建物利益が不動産所得に該当するか否かについて検討する。
(ア)　前記前提事実(2)及び証拠（甲１９の１・２，２０，乙１，２，５，９ないし１５）を総合すれば，以下の事実が認められる（なお，原告は，被告が提出した乙１０ないし１２について，これらは実質的な陳述書に当たるにもかかわらず，作成者の証人尋問をしないことなどを理由に，書証の申出を却下すべき旨主張する。なるほど，実質的な反対尋問権の保障の重要性については指摘のとおりと考えられるが，民事訴訟においては，これをどこまで貫くかは裁判所の合理的な訴訟指揮に委ねられているというべきところ，本件事案の内容，前掲各書証の作成の経緯，原告側からも作成者の証人尋問の申請がないことなどを考慮すると，本件においては，上記理由をもって前掲各書証の申出を却下すべきものとはいえない。）。
ａ　原告は，昭和５２年ころ，Ｃとの間で，本件高針土地を，仮設モーターショップ及びモータープールの用地として一時使用目的で賃貸する旨の契約を締結し，その後，同契約を更新し，平成１２年４月３０日，賃貸期間を平成１２年５月１日から平成１５年４月３０日までとする旨の本件賃貸契約を合意した。
ｂ   本件賃貸契約の合意に際して作成された「借地一時使用契約書」と題する契約書には，次のとおりの記載がある。
「２条（賃貸借期間）
賃貸借期間は平成１２年５月１日より平成１５年４月３０日までの３年間とする。
但し，期間満了の６ケ月前までに甲（原告）乙（Ｃ）いずれからも別段の意思表示のないときは，本契約は更に３年間継続更新されるものとし，以後もまた同様とする。
３条（賃料）
賃料は１ケ月当たり６２万円也とし毎月末日限りその翌月分を甲の指定する下記銀行口座に振込支払うものとする。（以下略）
５条（認諾事項）
乙は次の場合には予め甲の承諾を得ることを要する。
１　借地を前記目的以外の目的に使用しようとするとき。２　借地の現形又は用方を変更し若しくは土砂を採取しようとするとき。
３　借地を自ら使用せずに他に転貸又は賃借権を譲渡しようとするとき。
９条（明渡義務）
１　乙は第２条所定の期間満了の場合には遅滞なく地上物件を収去して原状更地につくを貸主に明渡し返還しなければならない。２　乙が前項の収去を怠るかその他正当の事由がなくて完全に本借地を明渡し返還しないときは之を使用収益すると否とに拘わらず返還完了に至たるまで其の当時の賃料と同額の金員を損害賠償として甲に支払わなければならない。
１１条（保証金）
乙は其の債務の履行を担保する為保証金として１０００万円也を本契約締結と同時に支払うものとする。
甲は賃借物件の完全な返還を受けたときは直ちに保証金を乙に返還するものとする。
但し保証金には利息を付けない。
１２条（保証金充当）
甲は乙が賃料その他本契約に因って負担する金銭債務の履行を怠ったときは何等特別の意思表示を要しないで何時でも前記保証金を以て其の弁済に充当することができるものとする。」


ｃ　Ｃは，平成１２年８月ころ，業務縮小のため，本件高針土地にある高針店を閉鎖することを決定し，総務課長であるＱが中心となり，Ｋ株式会社を通じて，本件賃貸契約の中途解約を申し入れ，原告側のＡのＢとの間で交渉を開始した。Ｃは，当初，高針店を閉店する予定の同年１２月末日までの賃料を支払う意思を有していたものの，本件建物の撤去に５００万円程度の費用を要すると見込まれたことから，原告（若しくは取得を希望する第三者）に本件建物の買取りを打診した。これに対して，原告は，Ｃの苦境に理解を示し，中途解約自体は応ずる意向を示しながらも，築後相当年月が経過している本件建物の買取りについては，むしろ更地の状態の方が利用価値が高いことから，これに応ずる意思のないことを表明したため，双方で新しい賃借人を探し，その賃借人に本件建物を買取ってもらうか，場合によっては無償で譲渡する方向で検討することになり，そのための猶予期間を設けることでＢも了承した。
このような協議を基に，Ｃは，同年９月５日付けで本件申入文書を作成し，原告に送付したが，同文書には，要旨，①原告との協議の結果，Ｃが高針店における営業を平成１２年９月末日で休止し，同年１０月中旬には閉店することから，本件賃貸契約の中途解約をお願いすること，②中途解約の条件としては，原告との協議のとおり，平成１３年２月分まではＣが現行の賃料を支払い，その間に新賃借人があったときは本件建物を新賃借人に譲渡したいと思っていること，③また，平成１３年１月末日までに新賃借人がないときの本件建物の処理については，原告の指示に従い，本件高針土地を明け渡すことなどの内容が記載されている。ｄ　その後，Ｃは，出店の意向を有していたＲに対して，本件建物の取得等を働きかけたが，交渉がまとまらないうちに，中古車買取販売業を営むＤが名古屋市内で営業用店舗を探しているとの話がＳ株式会社を通じてＡに伝えられ，平成１２年１０月ころ，現地確認等の結果，Ｄが本件建物をそのまま借用したいとの意向を示したため，取壊し費用の出捐を免れることとなるＣも，その話を前提として，中途解約の交渉を進めることに同意した。
そして，昀終的に，Ｃが原告に本件建物を無償譲渡し，原告がその所有権を取得した上で，Ｄに本件建物を賃貸することで協議がまとまったが，その際，Ｃが差し入れていた保証金１０００万円については，全額が返還されることで双方の考えは一致しており，交渉で問題になることがなかった。
かくして，原告とＣとの間で，同年１１月１４日，本件合意が成立した。その際に作成された本件合意書には，次のとおりの記載がある。「第１条　本契約を平成１２年１１月１５日付にて解約することを甲（原告）・乙（Ｃ）は合意した。
第２条　乙が支払済の平成１２月１１月分の賃料金６２万円也の内解約日以降の賃料金３１万円也は，平成１２年１１月３０日までに甲は乙に返還する。
第３条　甲は本契約第１１条に基づき乙が甲に差し入れた保証金１０００万円也を，平成１２年１１月３０日までに乙に返還する。第４条　乙は，本契約１３条に基づき乙が建設した乙所有の物件(2)を現状有姿にて平成１２年１１月１５日に甲に無償譲渡する。（以下略）
第５条　（略）
第６条　甲・乙は，この契約を履行することにより他の債権，債務の無いことを確認した。」
ｅ　他方，原告とＤとは，平成１２年１１月１６日，事前の交渉に基づき，Ｄが本件建物を賃料月額８２万円で賃借する旨の賃貸借契約を締結したが，その契約期間は，本件賃貸契約の解約日の翌日である平成１２年１１月１６日から満５年間とされた。
(イ)　以上の認定事実によれば，本件建物の（当初は有償，その後は無償）譲渡の話は，土地賃貸借契約である本件賃貸契約の終了に伴って，賃借人であるＣが負担することとなる原状回復義務としての建物収去（土地明渡）義務の履行が相当額の費用出捐を伴うことから，その負担を免れたいＣの希望に沿って申し入れられたものであり，もともと，原告側にとって，本来の収去義務の履行と比較して，より多くの利益をもたらすものではなかったこと，もっとも，たまたま新賃借人候補となったＤが，本件建物をそのまま借り受けたいとの意向を示したことから，Ｃと原告の利害関係が一致し，本件賃貸契約の中途解約を内容とする本件合意の中で，本件建物の無償譲受けが約されたこと，以上の経緯が明らかである。そうすると，本件建物の無償譲受けは，賃貸借契約に基づいて目的物を使用収益させる賃貸人の義務やこれに対する賃料等を支払う賃借人の義務とは関連せず，専ら同契約の終了に伴う原状回復義務の履行を賃借人が免れる（軽減する）ことを目的として行われたものであるから，何らかの意味で賃貸借の目的物を使用収益する対価（あるいはこれに代わるもの）たる性質を有するものでないといわざるを得ない。
この点について，被告は，前記のとおり，その主張内容に変遷があるものの，昀終的には，本件建物の無償譲受けは本件申入文書が交付されたときから平成１３年２月までの６か月分の賃料支払に代わるものとして約されたものであり，対象不動産を使用させることによって得られる対価に代わる性質を有している旨主張するところ，本件申入文書中には，Ｃが平成１３年２月分まで現行の賃料を支払う旨の文言が記載されていることは前記認定のとおりであり（乙１１には原告がその支払を要求した旨の内容が記載されている。もっとも，甲２０にはこの事実を否定する内容が記載されている。），また，そもそも，本件賃貸契約中に解約権留保の約定（民法６１８条）が存在しない以上，賃借人たるＣは，本来，当初の契約期間満了までの賃料支払義務を免れないとも考えられる。


しかしながら，合意解約は，既存の契約を終了させる旨の新たな契約であるから，当事者間で本来の法的効果と異なる内容を定めることは何ら妨げられるものではないところ，前記認定のとおり，原告は，Ｃの立場を理解して申入れに係る中途解約に応ずる意思のあることを表明しており，また，本件建物の買取りには応じないものの，Ｃの負担を軽減すべく，双方で新賃借人を探すことに同意していることに照らすと，原告としては，新賃借人が確保され，同人との間で新しい賃貸借契約が締結された場合には，その後の期間の賃料（ないし賃料相当損害金）の支払を求める意思がなかったと判断することができ，法的にも，その時点からは目的物である本件建物をＣが使用収益できなくなる以上，原告がこれらの支払を求める権利を有するものでないことが明らかであるから，本件申入文書の上記文言は，新賃借人が見付からない場合でも，Ｃは平成１３年２月分までの賃料を支払い，その時点で本件賃貸契約を解約するとの契約存続の昀終期限を提示したものと解釈するのが相当である。
そうすると，原告が，平成１２年１１月１６日，Ｄとの間で賃貸借契約を締結し，本件高針土地をＣの使用収益に供することを廃止した以上，Ｃに対する同日以降の賃料等の債権は発生し得ないから，平成１３年２月分までの賃料等債権に代わるものとして本件建物の無償譲渡が行われたとの被告の主張は，金銭評価において両者が釣り合っていないことをさておいても，採用の余地がない（付言すれば，本件建物を原告に譲渡することによって，Ｃには本件建物の収去義務は発生しなかったのであるから，その履行に代わるものとして本件建物の無償譲受けが行われたと解することもできない。）。
(ウ)　以上のとおり，本件建物の無償譲渡は，賃貸借契約の終了に伴ってなされたものであるが，賃貸人が賃借人に対して一定の期間，目的物を使用収益させる対価として受ける利益，若しくはこれに代わる性質を有するものではないから，不動産所得に当たらないというほかなく，被告の主位的主張は採用できない。
(2)　雑所得の該当性について
ア　被告の予備的主張の追加（理由の差替え）の許否について所得税法１５５条２項は，税務署長は，居住者の提出した青色申告書に係る年分の総所得金額の更正をする場合には，その更正に係る国税通則法２８条２項に規定する更正通知書にその更正の理由を附記しなければならない旨定めているところ，これは，課税庁による判断の慎重さ及び合理性を担保し，その恣意を抑制するとともに，処分の理由を相手方に知らせて，不服申立ての便宜を図ることにあると解される。したがって，更正処分の取消訴訟において，課税庁である被告が処分理由を差し替えることは原則として許されないが，上記差替えによっても，当該処分を争うについて被処分者である納税者に格別の不利益を与えるものではないなど，理由附記制度の趣旨を損なうおそれがないと認められる場合には，処分理由の差替えは許されないものではないと解される（昀高裁判所昭和５６年７月１４日第三小法廷判決・民集３５巻５号９０１頁参照）。
しかるところ，前記認定のとおり，被告は，本件所得税課税処分においては，本件建物利益が不動産所得に当たる旨の理由を附記し，異議決定においても同様の理由を述べていたのに対し，本訴の審理の中途段階に至って，雑所得に当たる旨の主張を予備的に追加したものであり，このように所得区分を異にするような処分理由を追加した結果，原告側に新たな反論をする必要を生じたことは否定できない。
しかしながら，主位的主張といい予備的主張といい，被告が所得に当たると主張する原告の経済的利益が本件建物の無償譲受けであることは共通しており，両者は事実関係自体の主張を異にするものではなく，単に所得区分に関する税法上の評価の差異にすぎないから，原告側に新たな事実調査を行うなどの負担をもたらしたとは考え難く，結局，原告に格別の不利益を与えるものとはいえないから，被告による予備的主張の追加が許されないとの原告の主張は採用できない。
イ　本件建物利益の雑所得該当性について
被告は，予備的に，本件建物利益が雑所得に該当すると主張するところ，雑所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいうとされ（所得税法３５条１項），消去法による定義がされているから，上記主張が認められるためには，本件建物利益が上記各所得のいずれにも該当しないことが肯定される必要がある。そして，本件建物利益が不動産所得に該当しないことは既述のとおりであり，かつ，その性格に照らせば，利子所得，配当所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得のいずれにも該当しないことが明らかである（同法２３条，２４条，２７条，２８条，３０条，３２条，３３条）から，以下においては，原告の主張する一時所得の（非）該当性を判断する。
ところで，一時所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいうとされている（同法３４条１項）ところ，その特色は，臨時的，偶発的に発生する利得であることにあり，一般には担税力が低いと考えられることから，いわゆる長期保有資産の譲渡所得の場合と同様に，５０万円を限度とする特別控除後の２分の１相当額を総合課税の対象とする方法で超過累進税率の適用緩和が図られている（同法２２条２項２号）。
しかるところ，本件建物利益は，上記認定・判断のとおり，Ｄが本件建物をそのまま借り受けることを申し入れたことによって，本来はＣが履行すべき本件建物の収去が必要でなくなったため，原告に無償譲渡された結果，もたらされたものであって，不動産賃貸業務における継続的行為によって生じた所得に当たらず，しかも，労務その他の役務の対価とか資産の譲渡の対価としての性質も有しないから，一時所得に当たると解するのが相当である。この点について，被告は，本件建物の無償譲受けは，一見すると一時的・偶発的であるが，実質的には本件賃貸契約の中途解約及び保証金の全額返還等を容認する見返りに得た所得であり，本件賃貸契約の終了に当たって権利関係を清算するために行われたものであるところ，不動産の賃貸契約の終了に当たって権利関係を清算することは偶発的なことではなく，むしろ，継続的，恒常的なことである旨主張する。


確かに，不動産賃貸契約の終了に当たって，目的物を原状回復したり，差し入れられていた保証金を返還するなど，法律の規定や約定に従った清算行為を行うことは，不動産賃貸業においては，繰り返し生じ得る事態であるが，本件建物の無償譲受けは，上記のような通常予定されている清算行為に属するものではなく，むしろ，賃借人の本来的な義務である原状回復義務の履行という負担を免れることを目的とし，かつ，たまたま履行されない状態での借受けを希望する新たな賃借人が出現したことから，行われることになったものであって，臨時的，偶発的に生じたと評価できることが明らかである。そうすると，本件建物利益は一時所得に該当し，雑所得に区分されるべきものではないと判断するのが相当であるから，被告の予備的主張は採用できない。
２　争点(2)（本件駐車場収入の消費税等課税売上げ該当性）について
(1)　判断基準について
消費税法は，４条１項，２条１項８号において，国内において事業者が行った資産の譲渡等，すなわち，事業として対価を得て行われる資産の譲渡及び貸付け並びに役務の提供には，消費税を課することを定めるとともに，６条１項及び同法別表第１の１３号は，住宅，すなわち人の居住の用に供する家屋又は家屋のうち人の居住の用に供する部分の貸付け（当該貸付けに係る契約において人の居住の用に供することが明らかにされているものに限るものとし，一時的に使用させる場合その他の政令で定める場合を除く。）には，消費税を課税しない旨を定めている。また，６条及び同法別表第１の１号は，土地の譲渡及び貸付け（一時的に使用させる場合その他の政令で定める場合を除く。）についても，消費税の課税対象外である旨を定めるが，同法施行令８条は，土地の貸付けに係る期間が１月に満たない場合及び駐車場その他の施設の利用に伴って土地が使用される場合は課税対象外から除かれること，すなわち課税対象となることを定めている。
したがって，消費税法は，駐車場の利用に伴って土地が使用される場合は原則としてその収入が課税売上げに当たると定めている一方，住宅の貸付けについては課税されないと定めているため，駐車場付きの住宅の貸付けにおいて，両者の区別が容易である場合には，駐車場部分の貸付けによる収入が課税売上げに当たると解されるものの，その区別が必ずしも容易でない場合には，例外的にどのように処理すべきかが問題となる。
この点について，本件通達（消費税基本通達６－１３－３）は，「駐車場付き住宅としてその全体が住宅の貸付けとされる駐車場には，一戸建住宅に係る駐車場のほか，集合住宅に係る駐車場で入居者について１戸当たり１台分以上の駐車スペースが割り当てられる等の場合で，住宅の貸付けの対価とは別に駐車場使用料等を収受していないものが該当する。」と定め，さらに，「住宅の貸付け」の範囲を，「庭，塀その他これらに類するもので，通常，住宅に付随して貸し付けられると認められるもの及び家具，じゅうたん，照明設備，冷暖房設備その他これらに類するもので住宅の附属設備として，住宅と一体となって貸し付けられると認められるものは含まれる。なお，住宅の附属設備又は通常住宅に付随する施設等と認められるものであっても，当事者間において住宅とは別の賃貸借の目的物として，住宅の貸付けの対価とは別に使用料等を収受している場合には，当該設備又は施設の使用料等は非課税とならない。」（同通達６－１３－１）と定めている。
これらによれば，本件通達は，駐車場の貸付けが住宅の附属施設として一体として行われる場合であって，住宅の貸付けの対価とは別に駐車場使用料等を収受していないものに限り，全体を住宅の貸付けとして扱い，駐車場部分についても非課税とする取扱いを定めているところ，このような基準は，駐車場の貸付けが原則として課税売上げに当たり，住宅の貸付けに含まれて両者の区別が不可能ないし著しく困難である場合に例外的に非課税とする消費税法の上記趣旨に合致すること，実際にも，住宅の使用料とは別個に駐車場使用料等が定められ，収受されている場合には，住宅の貸付けと駐車場の貸付けとの区別が容易であると考えられることなどを考慮すると，その合理性を十分に肯認することができる。
この点について，原告は，①集合住宅において，駐車場付きとそうでない場合とで賃料が異なるのは社会通念上当然であるから，契約書の異同とか賃料額の定め方といった形式だけで判断するのではなく，実質的に駐車場が住宅と一体化して貸付けられているかによるべきであること，②駐車場の数が住宅のそれより少ない場合でも，駐車場から見れば必ずどれかの住宅と一体となっていると考え得るから，入居者について１戸当たり１台分以上の駐車スペースが割り当てられているとの要件は必要でない旨主張する。しかしながら，①については，住宅と駐車場との実質的一体性がどのようなものであるかは必ずしもつまびらかでなく，その有無の判断は必ずしも容易ではないことをさておいても，少なくとも，住宅の使用料とは別個に駐車場使用料が定められ，収受されている場合は，実質的にも駐車場の貸付けが住宅のそれと一体化していないことを示す重要な徴表であると考えられ，また，②については，駐車場が住宅の数より少なくとも，例えば，ある特定の住宅を借り受ければ常に駐車場も借受けの対象となるのであれば，当該特定の住宅の貸付けについてはその駐車場の貸付けと一体化されていると認め得るが，そうでない限りは，住宅を借りる場合に駐車場も伴うかどうかは，その時の需給事情や当事者の意思等の状況にかかることになるから，住宅の貸付けと一体化していると評価することはできないというべきであり，したがって，原告の上記主張は採用できない。
(2)　本件各駐車場の収入について
ア　Ｆの駐車場
前記前提事実(3)及び証拠（甲２２の１ないし８，２３，乙６，１８，証人Ｂ）を総合すれば，Ｆは，３街区（棟）の建物からなる集合住宅であり，１街区の居室が４戸，２街区及び３街区の居室が各３戸あって，合計１０戸（各戸とも２階建て）から構成されていること，敷地内のうち北側道路に面した部分に１１台分の駐車場が並べて設置されていること，そのうち，居室数を上回る１台分の駐車場については，番号１－１の居室を借り受けたＴに対して貸し付けられているが，その契約書は，駐車場１台分込みの建物賃貸借契約書（家賃は１台分の駐車場利用料を含み月額１２万６０００円）とは別に作成され，これに基づく駐車場料金５０００円がＦの入金管理表に記帳されていること，それ以外の居室の賃貸借契約書には，居室及び駐車場１台分を合算した賃料の合意が記載されていること，以上の事実が認められる。
そうすると，番号１－１の居室の賃借人が借りており，別に駐車場契約が締結されている駐車場の利用については，住宅の貸付けと一体化して貸し付けられている場合には当たらないから，この部分の収入については課税売上げに該当すると判断するのが相当である。
イ　Ｅの駐車場


前記前提事実(3)及び証拠（甲２１の１ないし５，２３，乙２０，証人Ｂ）を総合すると，Ｅは，全体が２階建てで各階に３戸，合計６戸の集合住宅であること，駐車場は６台分あり，各居室の北側に並んで設置されていること，通常，Ｅの各賃借人は，全員が１台分の駐車場を借り受けて利用しているが，駐車場が不要の人には駐車場を貸さないで貸室料のみでよいという入居者募集広告がされており，現に，平成１２年９月ないし同年１１月ころは，駐車場を利用せず，駐車場使用料を支払っていない賃借人が１人いたこと，２階建ての建物の外部への出入口は２か所あり，そのうち１０１号室及び２０１号室の入居者は東側の出入口を，１０２号室，２０２号室，１０３号室及び２０３号室の入居者は西側の出入口を共同で利用する構造になっており，しかも，駐車場と道路との間に門扉等の設備がないことからすれば，各入居者が必ずその前の駐車場を利用しなければならない構造になっているわけではなく，仮に，駐車場を利用しない賃借人がいた場合には，他の賃借人に２台分の駐車場を貸すなどの対応が可能であること，原告と各賃借人との間の賃貸借契約書では，居室料とは別に駐車場使用料が定められていること，以上の事実が認められる。上記認定によれば，Ｅの駐車場は，住宅の貸付けに必然的に付随するものではなく，その使用料も別に定められているから，駐車場の貸付けが住宅の貸付けと一体化していると認めることは困難であり，その収入は課税売上げに該当すると判断するのが相当である。
ウＧ及びＨの駐車場
前記前提事実(3)によれば，Ｇは，居室が８戸あるのに対し，駐車場は５台分，Ｈは，居室が１０戸あるのに対し，駐車場は２台分しかないことが認められる。
そうすると，これらについては，入居者各戸に駐車場が割り当てられるわけではなく，その時々の駐車場の空き具合とか借受け希望者の数などの事情によって駐車場の使用状況が左右される上，駐車場を賃借している者の賃貸借契約においては，それぞれ家賃とは別に駐車料が定められており，駐車場は住宅とは別の賃貸借契約の目的物とされていると推認されることに照らせば，その駐車場の貸付けが住宅の貸付けと一体化されていると認めることはできない（Ｈにおいて，このような一体性が認めにくいことは，原告の自認するところである。）から，その収入は課税売上げに該当することが明らかである。３争点(3)（本件教会賃料の消費税等課税売上げ該当性）について
(1)　本件教会の所有権の所在について
ア　被告の主張の検討
被告は，本件各課税年度において，本件教会（ただし，増築前の部分。以下，断りのない限り，同様）の所有権が原告に属すると主張するところ，①原告とＩ教会（Ｊ）との間で「建物賃貸借契約書」が作成されており，その内容も，原告が所有者であることを前提としていることが明らかであること（甲８），②本件教会の増築時に作成された「建物建築合意書」においても，Ｉ教会は，１０年間の使用期間経過後，増築建物を撤去して原状に復する旨記載されており，原告が所有者であることを前提としていること（乙５），③原告は，昭和６３年から１５年間にわたり，本件教会賃料を課税売上げとして申告してきたものであり，反面，所得税の申告に当たり，本件教会の取得費８００万円を減価償却費として計上してきたこと（乙８の１ないし５，証人Ｐ），④本件教会の登記簿には，昭和６３年の建築当初から，原告を所有者とする保存登記等がなされていること（甲７），⑤原告の主張のとおりであるなら，原告が工面した建築費用８００万円をＩ教会に貸し付けたことを証する消費貸借契約書や，その完済まで本件教会の所有名義人を原告とする旨の譲渡担保設定契約書が存在して然るべきところ，これらは存在しないことなどの事情を総合すれば，本件教会の所有権は原告に属していたと認められる。
イ　原告の主張の検討
これに対し，原告は，金融機関から借り受けた８００万円をＩ教会に貸し付け，Ｉ教会がこれを資金として建築請負契約を締結し，本件教会を建築したものであるから，その所有権はＩ教会に属するものであるが，上記貸金の完済まで，原告の所有名義とする譲渡担保設定契約が締結されたと主張し，その根拠として，①Ｊを発注者とし，株式会社Ｕを請負者とする本件教会新築「工事請負契約書」（甲６）が存在すること，②当初，Ｉ教会に貸し付けた８００万円の分割返済額と本件松井町土地の地代相当額を加えた２５万円をもって月額賃料としており，その後，分割返済期間が終了した平成９年１２月１５日にさかのぼって，賃料が地代相当額に減額されていること（甲９，１１），③Ｉ教会が本件教会を増築した際に名義人である原告に課せられた不動産取得税は，Ｉ教会が負担していること（甲１０）などを挙げる。
そこで，まず①について検討するに，なるほど，甲６はＪを発注者とする「工事請負契約書」であるが，その「４　請負代金の額」欄には，「９５０万円の内￥１．５００．０００」と記載され，請負代金総額と比較して僅少な内金についてのみ表示されているところ，この金額が前払金，頭金，初回支払金などではなく，Ｊの支払う全額であることは，「５　請負代金の支払」欄の記載内容に照らして明らかである。また，「３　引渡の時期」欄に何らの記載もないことからすると，請負者からＪへの引渡しは予定されていなかったとも考えられる。そうすると，請負代金の大部分である８００万円についても，同様の工事請負契約書が作成され，かつ，その発注者の表示が原告であったと推認することができる。したがって，甲６をもって，Ｊが本件教会新築工事の発注者であり，完成後にその所有権を取得したと認めることはできない。


被告人を懲役９年に処する。
未決勾留日数中３６０日をその刑に算入する。
理              由
（第１の犯行に至る経緯）
１　被告人は，平成９年ころ，Ａと知り合って同棲を始め，平成１０年に長男Ｂをもうけた後，Ａが二男Ｃを妊娠したのを機に，平成１１年５月に婚姻して，新聞販売店で働きながら家族を養っていた。しかし，給料等に不満を抱くなどして退職し，家族と共に，父親の住む後記Ｘハイムｘ号室に転がり込んで，その後は，職を転々としながら，経済的に苦しい生活を続けていた。
２　そうした中，被告人は，自己の境遇やふがいなさへのいらだちを募らせて，仕事がない日などは，朝からアパートで酒を飲み，幼い子供の泣き声がうるさい，あやしても泣きやまないなどとして，あざができるまで平手でたたいたり，布団でくるんで圧迫したりする虐待を加えるようになった。被告人は，毎日のように子供に当たっていたほか，Ａに対しても，ささいなことに文句を付けては口論となり，木刀を振りかざして脅迫したり，殴る蹴るの暴力を加えたりしたため，Ａが子供たちを連れて実家に帰ることも数回に及んだ。しかし，その都度，被告人が，反省の態度を示して謝罪し，家族を呼び戻していたが，同居するとまた家族への暴力が始まるといったことの繰り返しであった。
３　平成１２年１０月２９日，Ａは，三男Ｄと四男Ｅの双子を出産して，平成１３年１月４日から，家族そろっての生活が始まったが，１週間も経つと，被告人は，飲酒しては，あやしても泣きやまない双子の顔を平手でたたいたり，首が据わっていない子供のわきの下を持って抱え上げ，前後に激しく揺さぶったり，座布団の上に放り投げたり，ベビーキャリー（乳児を入れて持ち運ぶためのかご）の中で押さえ付けたりするようになり，時には，双子の顔が赤くはれ上がることさえあった。
４　同月２９日，被告人は，仕事を休んで，自宅アパートの南側６畳和室で，昼間から酒を飲んだり居眠りしたりしていた。午後４時ころ，被告人が寝ていると，押入の上段で，ベビーキャリーに入れて寝かし付けられていたＥがぐずり泣きを始めたため，被告人は，目を覚まして，「うるせえな」と言いながらも，Ｅにミルクを飲ませて泣きやませようと，Ｅが寝ていたベビーキャリーを押入の中から持ち上げて，父親の居室である隣の北側６畳和室に向かった。
（罪となるべき事実）
第１　被告人は，平成１３年１月２９日午後４時５分ころ，横浜市内のＸハイムｘ号室の被告人方居室（当時）北側６畳和室において，四男Ｅ（当時生後３か月）が泣きやまないことにいらだち腹を立てて，Ｅに対し，その寝ていたベビーキャリーごと畳上に放り投げて落下させた上，その身体を両手で持ち上げ，数回，前後に激しく揺さぶって，その頭部を強打，動揺させるなどの暴行を加え，Ｅに脳挫傷，急性硬膜下血腫，くも膜下出血の傷害を負わせ，よって，同年３月２１日午後８時３分ころ，同市内の病院において，Ｅを上記傷害により死亡させた。（平成１６年４月２８日付け追起訴状記載の公訴事実）
（第２の犯行に至る経緯）
１　第１の犯行によりＥが入院した後，被告人とＡは，病院より虐待の疑いがあるとしてＤの保護を要請されていた横浜市の児童相談所職員の勧めで，Ｄを施設に預けることになった。被告人は，Ｅの死後１か月ほどは，子供たちやＡに対して暴力を加えることもなく，酒も控えていたが，その後再び，酒を飲んで数日間仕事を休んでは，妻子の顔を平手でたたくなどするようになった。２　平成１３年９月，被告人一家は，埼玉県上尾市内の後記借家に転居したが，その後の平成１４年３月１６日，Ａが長女Ｆを体重１０７０ｇの未熟児の状態で早産した。Ｆは，生来，心臓に障害があったため，２度の手術を受けた後，同年１２月末に退院して，上尾の自宅で家族と生活するようになった。ところが，被告人は，平成１５年１月ころから，再び仕事を休んでは，昼間から自宅で酒を飲んで，妻子に以前と同様の暴力を振るったり，Ｆに対しても，泣くと「うるせえ」と怒鳴り付けるようになったが，それが次第にエスカレートして，腹立ち紛れに，Ｆの頭が前後にがくがくと動くほど体を激しく揺さぶり，抱いたＦをベビーベッドの中に投げ入れ，あるいは，Ｆの額を指で弾いて，あざのような跡を残すこともあった。
３　同年２月初めころ，Ａは，遂にＢ，Ｃ，Ｄを連れて，家を逃げ出し，児童相談所に助けを求めて，外傷のあるＦは保護入院となり，Ａらも施設に保護された。その後，同年３月初旬に，Ａたちは，児童相談所のあっせんで，同県富士見市内のアパートで暮らし始めたものの，被告人の説得により，１か月余り後，上尾市内の自宅に戻ることとなった。
Ａたちが戻った当初，被告人は，暴力を振るうこともなく，酒も控えて真面目に生活していたが，それも長続きはせず，同年６月初旬ころからは，またもや仕事に行かずに朝から酒を飲み，子供がうるさいといっては，以前と同じように虐待を加えるようになった。被告人は，酒を飲んでいるときに，子供たちが泣きやまなかったりすると，怒鳴り散らしたり，手当たり次第に物を投げ付けたり，Ａや子供を平手で殴り付けたり，木刀を持ち出してＡを脅し，足蹴にするなどしていた。また，Ｆがあやしても泣きやまないと，Ｆをベビーベッドに投げ込んだり，顔をつかんで左右に揺さぶることもあった。
４　同月１４日，被告人は，仕事を無断欠勤して，自分の生活状況に自己嫌悪といらだちを感じながら，朝から自宅で酒を飲んでいた。そのうち，Ｆがぐずり泣きを始めたが，Ａが構わずにいたため，泣きやまないＦに多少いらだちながらも，添い寝をし，背中を軽くたたいてあやし始めた。ところが，Ｆがかえって激しく泣き始めたため，被告人のいらだちは更に強まっていった。
（罪となるべき事実）
被告人は，


第２　平成１５年６月１４日午後２時ころ，埼玉県上尾市内の被告人方居宅（当時）６畳和室において，長女Ｆ（当時１歳３か月）が泣きやまないことにいらだち腹を立てて，Ｆの身体を両手で持ち上げ，多数回，前後に激しく揺さぶり，その頭部を強く動揺させた上，数回にわたり，独り座りできないＦを布団の上に座らせて手を放し，Ｆを転倒させて，その頭部を布団や畳に打ち付けさせるなどの暴行を加え，Ｆに急性硬膜下血腫の傷害を負わせ，よって，同日午後７時３４分ころ，同県岩槻市内の病院において，Ｆを上記傷害により死亡させた。（平成１６年３月２４日付け起訴状記載の公訴事実）
第３　平成１６年１月３１日午後１時ころから同日午後２時ころまでの間に，さいたま市内の路上において，同所に駐車中の株式会社Ｇ代表取締役Ｈ管理の普通乗用自動車１台（時価約５０万円相当）を窃取した。（同年２月１９日付け起訴状記載の公訴事実第１）
第４　公安委員会の運転免許を受けないで，かつ，酒気を帯び，呼気１リットルにつき０．１５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で，同年２月１日午後０時７分ころ，埼玉県秩父郡内の道路において，上記第３記載の普通乗用自動車を運転した。（同第２）
（証拠の標目）
省　　略
（事実認定の補足説明）
第１　判示第１の事実について
弁護人は，判示第１の事実について，被告人が，Ｅが泣きやまないことなどに激高して，Ｅが寝ていたベビーキャリーを放り投げたり，身体を両手で持ち上げて，数回，前後に激しく揺さぶる暴行を加えたような事実を認めるに足りる証拠はないから，被告人は無罪である旨主張するので，以下，被告人による暴行の有無・態様，その動機，被告人の暴行とＥ死亡との因果関係の有無について検討する。１　証拠上明らかな事実経過及びこれに基づく推認事実(1)　関係各証拠によれば，事件前後の状況として，以下の事実が認められ，被告人も，これらの事実を自認するか，少なくとも否定していない。すなわち，ア　被告人は，平成１２年１０月にＤとＥが誕生した当初こそ，欲しがっていた双子が誕生したことを喜んでいたものの，翌１３年１月４日から，双子が一緒に生活し始めて１週間もすると，毎日のように泣く双子にいらだち，「うるせえな」などと言って，顔面を平手でたたいたり，身体を持ち上げて前後に揺さぶったり，布団でくるんで圧迫したりする虐待を加えるようになった。イ　同月２９日，被告人は，仕事を休んで朝から自宅のアパートにおり，昼寝をしたり酒を飲んだりしていた。Ａが，午後３時半ころ双子にミルクを与えた後，午後４時ころにベランダで洗濯物を取り込んだころは，被告人は寝ており，ＤとＥは，兄弟に踏まれないように，押入の上段に置かれたベビーキャリーの中に入れられて，寝かされていた。
ウ　ところが，Ｅが，ミルクを飲んでも寝付かずに泣いていたため，被告人は，いらだった声で「うるせえな」と不機嫌そうに言いながら，Ｅを直接抱くか，ベビーキャリーごと持ち運ぶかのいずれかの方法で，隣の父親の部屋（北側６畳和室）に連れていった。
すると，何秒もしないうちに，Ｅが，異常に甲高い大声で「ギャー」という叫び声を上げた。Ａは，自分が口を出すと，被告人が怒って暴力を振るわれるかもしれないと思い，動けずにいたところ，被告人が，台所で５分間ほどかけてミルクを作り，哺乳瓶を持って父親の部屋の方に行くのが見えたので，何事もなかったものと思い，ひとまず安心した。ところが，Ａが，被告人から呼ばれて行くと，Ｅは，座布団の上に寝かされたまま，目は半開きで焦点が合わず，ひっくひっくというように小刻みに痙攣し，力が抜けたようになっていて，顔色も青白く，呼吸もなくなっていた。Ａが，Ｅの服の胸元がぬれているのに気付き，被告人にどうしたのかと尋ねると，被告人は，「ミルクをあげたら吐いたんだ」と答えた。そして，Ｅの右頬
には，桜色のあざが
できており，Ａは，被告人が泣きやまないＥをたたいたのだと思った。なお，Ａは，その３日前ころに，Ｅの右目の近くが赤くはれていたことに気付いて，被告人に何をしたのかと尋ねると，被告人は，「いくらあやしても泣きやまねえから，うるせえから殴った」などと言っていた。
エ　被告人が，１１９番通報をして，Ｅは，同日午後４時４０分ころ，救急車でＩ病院に搬送されたが，心肺停止状態に陥っており，同病院で心肺蘇生術を受けて，同日午後４時４６分ころ，心拍が再開した。しかし，検査の結果，頭蓋内出血の所見が認められたために，同日，専門病院であるＪ医療センター（以下「医療センター」という。）に転送された。
Ａは，医療センターで，担当医師に，被告人が暴力を振るったと言いたい気持ちはあったが，被告人から暴力を受けることを恐れて，「上の子供が乗っちゃったかもしれない」とうそを言った。しかし，医師から，「目の周りが赤くなっているけど，赤ちゃんをたたいたり落としたりしませんでしたか」と聞かれたので，「私はないけど，主人が何度かたたいたことがありました」と答えたものの，被告人には言わないでもらえるように頼んだ。
担当医師は，Ｅの瞳孔が左右不同で，いずれも受傷後１週間以内程度の右頬部分，右顎，左頬部位から左頸部に至る出血斑及び右前頭葉頭頂部の頭皮下出血の外傷を負っている状態を認めて，親から虐待されたのではないかと疑い，後に病院に来た被告人にも，「頭をぶつけたとか，殴るとかしなかったか」，「あなた方の行為は虐待だ。これは殺人罪になりますよ。」などと言って問いただしたが，被告人は，「そんなことはしていません」と大声で否定していた。ところが，被告人は，ソシアルワーカーから，Ｅの目の周りが赤くなっていることについて尋ねられると，「電気スタンドが倒れて当たったかもしれないし，その熱で赤くなったかもしれない」などとあいまいな返事をし，さらに，病院に駆け付けた父親から原因を尋ねられると，「おれはよく分かんねえけど，子供が蹴っ飛ばしたんじゃないかと思う」と答えていた。その後，Ａが，「また，たたいたんじゃないの」と被告人を問い詰めたが，被告人は，「おれは，何もしてねえよ」と否定した上，「余計なこと言うなよ」と言っていた。


オ　搬送当日に行われた検査の結果，Ｅには，左前頭葉の急性硬膜下血腫と脳挫傷を伴ったくも膜下出血の同時発症や，大脳鎌後半に沿った大脳縦裂（半球間裂）の硬膜下血腫の発生が認められ，同月３０日午後３時２０分過ぎに行われた頭部ＭＲＩ撮影の結果，出血が２４時間以内に起きていたことが判明した。そして，２歳以下の乳児の場合，比較的軽度の頭部外傷，例えば，頭部への揺さぶりや，あまり硬くない物への後頭部の打撲によっても，急性硬膜下血腫が発症することがある。また，くも膜下出血の多くは，脳挫傷に合併することが多く，その原因としては，頭部への高度の衝撃が知られている。例えば，３か月児を座布団とバスタオルを敷いたベビーキャリーごと約５３㎝の高さから放り投げた場合，頭部表皮に外傷が認められなくても，頭蓋骨の軟弱性と脳実質の未熟性を考えると，脳挫傷，くも膜下出血及び急性硬膜下血腫を発症させるには十分である。このように，脳への高度の衝撃の場合，脳挫傷，くも膜下出血及び急性硬膜下血腫は，連続する病態と考えられる。
(2)　以上認定のとおり，被告人がＥを父親の部屋に連れて行き，Ｅが「ギャー」という甲高い叫び声を上げた後に，寝付かれずに泣いていたＥの様子が急変して，ミルクを吐き，痙攣を起こした挙げ句に，呼吸が停止するに至ったのであり，その原因としては，左前頭葉の急性硬膜下血腫と脳挫傷を伴ったくも膜下出血の同時発症や，大脳鎌後半に沿った大脳縦裂の硬膜下血腫の発生があり，このような病態は，脳への高度の衝撃に伴い連続して生じたものと考えられる。しかも，被告人は，事件前から，生後３か月足らずのＥやＤに対しても，顔面を平手でたたいたり，身体を持ち上げて前後に揺さぶったり，布団でくるんで圧迫したりする虐待を加えており，事件の３日前ころには，Ｅの右目付近が赤くはれるほど，その顔面を殴ったことを自認していた。
さらに，被告人は，事件後，Ｅの容態に疑問を抱いた担当医師には，Ｅに暴行を加えたことを否定する一方，ソシアルワーカーや父親には，Ｅの容態急変や，Ｅの目の周りが赤くなった理由について，電気スタンドが倒れて当たったかもしれないとか，子供が蹴飛ばしたのではないかなどと，根拠なく場当たり的な説明をし，Ａには，「余計なこと言うなよ」と言って，口止めしているのである。このように，被告人は，Ｅの容態の急変に関して，後ろめたさを感じていたことがうかがわれる。
そうすると，Ｅが判示の傷害を負ったのは，被告人が，Ｅを父親の部屋に連れて行った際に，Ｅの脳に高度の衝撃を与えるような暴行を加えたためであることが，強くうかがわれるのである。
(3)　なお，弁護人は，Ｅには，内因性の血液凝固作用の異常があり，そのため，異常な出血となった可能性があって，Ｅの判示の傷害もこの内因性の異常に基づくものであった疑いが残る旨主張する。
しかしながら，捜査報告書（甲23）によれば，医療センターにおいて，担当医師が，Ｅの頭蓋内から多量の出血があったため，血液凝固作用に異常がある可能性を疑い，凝固検査を実施した結果，血友病やビタミンＫ欠乏症といった内因性の要素が否定されたことが認められる。
この点，弁護人は，入院後にＥが多量の輸血を受けており，その輸血が凝固検査の測定数値に影響を及ぼした可能性があり，凝固検査の結果は信用できない旨主張するが，Ｅの凝固検査の測定数値は，事件当日である平成１３年１月２９日の輸血が完了した後も，３０日，３１日と次第に正常値に近づいていき，しかも，Ｅが死亡する８日前の同年３月１３日まで，正常値に近い数値をおおむね保っているのであって（甲10，23参照），仮に輸血が凝固検査の測定数値に何らかの影響を与えたとしても，それは限られたものであったことが明らかである。したがって，Ｅに血液凝固作用に内因性の異常があったとは認められないから，この点に関する弁護人の上記主張は前提を欠くものである。
２　被告人の捜査段階の供述の信用性
(1)　被告人は，捜査段階において，以下のとおり，Ｅに暴行を加えたことを認める供述をしていた（乙17，19，21，24）。すなわち，ア　私は，事件のころ，仕事が休みのときは，暇つぶしに昼間から酒を飲む生活を繰り返しており，事件当日も，仕事が休みで，前日飲んだ酒の影響から，昼ころ，二日酔いの状態で目を覚まし，焼酎を割った物を２杯ほど飲んでから，もう一度昼寝を始めた。
イ　ところが，午後４時ころ，Ｅの泣き声で目が覚めた。私は，かなりいらいらしながらも，ミルクでも飲ませて泣きやませようと思って，Ｅを入れていたベビーキャリーを押入の中から取り出して，隣の父親の部屋に向かい，部屋に入りざま，Ｅが入ったベビーキャリーを五，六十㎝先の畳の上に放り投げて落とした。ウ　その瞬間，Ｅが，それまでのぐずり泣きとは全く違う，今まで聞いたことのないような「ギャー」という大きな叫び声を上げたので，私は，「うるせえ。今，ミルク作ってやるから待ってろ。」と言いながら，Ｅの両わきをつかみ，上半身をベビーキャリーから少し出すように持ち上げて，まだ首の据わっていないＥを，前後に１０ないし２０㎝程度，四，五回激しく揺さぶった。エ　その後，私が，台所でミルクを作り，Ｅのところに戻ったとき，ベビーキャリーの中には，Ｅのミルク用のステンレスポットが置かれていた記憶がある。Ｅを抱え上げてミルクをあげようとしたが，Ｅは，哺乳瓶をくわえようともしなかった。そこで，私が，「なんで飲まねぇんだよ」と言いながら何度か軽く揺すったところ，Ｅが，口からだらだらとこぼれ出すように，前に飲んだミルクを吐いて，あっという間に身体から力が抜けて，ぐったりとなってしまった。私は，どうしたのかと思い動転して，Ｅを座布団の上に横たえ，Ａを呼んだが，Ｅは，ぐったりしたまま薄目を開いた状態で焦点の合わない目をのぞかせ，ひっくひっくとしゃくり上げるように身体を引きつらせていた。Ａがやって来て，どうしたのかと尋ねたの
で，とっさに「突然，ミ
ルクを吐いたんだ」などと答えた。
オ　病院で，医師に，虐待をしなかったか，このまま死んでしまうと殺人罪だ，などと言われたが，「やっていません」と言い続けた。病院からアパートに帰ってから，Ａが険しい顔で「Ｅに何かしたでしょう」と聞いてきたが，何もしてないと言い張った。その後，Ａが自分の日ごろの暴力を他言するのを恐れ，「余計なことは絶対言うな」などと言って口止めをした。


(2)　以上のような被告人の捜査段階の供述は，前記１の証拠上明らかな事実及びこれに基づく推認事実，とりわけ，被告人が，Ｅを父親の部屋に連れて行った後に，その脳に高度の衝撃を与えるような暴行を加えて，Ｅに，脳挫傷，くも膜下出血及び急性硬膜下血腫の傷害を負わせたとの事実とよく符合しており，また，前認定のように，Ｅが１度だけ甲高い叫び声を上げた原因や，被告人がＥの容態の急変について関係者に場当たりな説明をしたり，Ａに口止めした理由についても，よく説明し得るものである。
もっとも，被告人の上記供述からは，Ｅの右頬にあった小出血斑（Ａのいう「桜色のあざ」）の発症原因を説明することはできない。しかし，上記傷害は，担当医師の供述（甲17）によっても，事件の１週間以内に生じたとしか特定できないものであり，Ａが供述するように，比較的新しいものであったとしても，事件当日の別機会の暴行により既に生じていたものを，Ａが事件後に初めて気付いた可能性も否定できない。また仮に，上記傷害が事件の際に生じたものであっても，被告人が，自己の暴行を控え目に供述して，Ｅを殴打したことを供述していないためとも考えられるのである。したがって，上記傷害の存在は，必ずしも被告人の上記供述と矛盾するものとはいえない。
加えて，被告人の上記供述は，具体的かつ詳細で，自然な流れに沿う合理的なものであり，上記小出血斑の発症原因の点を除いては，他にその信用性に疑問とすべき点は見当たらないのである。
(3)ア　これに対し，被告人は，公判段階において，その供述を翻し，以下のように供述している。すなわち，
(ｱ)　事件当日の状況
ａ　私は，Ｅの泣き声で眠りを妨げられて怒ったかもしれないが，そのこと自体よく覚えていない。Ｅを抱え上げて，ミルクを与えたのに飲まなかったころから，おぼろげに覚えているが，Ｅが寝ていたベビーキャリーを畳の上に放り投げて落下させたり，身体を持ち上げて揺さぶったり，Ｅが泣いたりしたことは覚えていない。　ｂ　Ｅは，具合が悪くなった瞬間，ミルクを飲まなくなり，私は，Ａを呼んで１１９番通報をした。荒っぽく扱っていたこともあったから，もしかすると，自分がＥを揺すったり殴ったりしたかもしれないという気持ちもあるが，記憶はない。
(ｲ)　取調べ状況
ａ　私は，平成１６年３月２４日（以下，この２の項においては，「平成１６年」の表記を省略する。）にＦの事件で起訴されてから，Ｅの事件の取調べを受けるようになった。何をしたか覚えていないと言ったが，取調べ担当のＫ警部補（以下「Ｋ警察官」という。）から，調書を作り，裁判を受けることがＥに対する償いの第一歩だと言われ，私も，Ｅの事件には何かしら自分が関係しているのではないかという気持ちがあったので，責任を取らなければいけないと思い，Ｋ警察官と話し合って，普段の行動などをもとに調書を作った。
ｂ　Ｅの事件で逮捕された４月８日までの約２週間の取調べの中で，初めのうちは，Ｋ警察官から，Ａの話では，私がベビーキャリーを持たずに父親の部屋に行ったことになっているので，ぶつかっても傷ができないような何か柔らかい物の上に放り投げたのではないか，柔らかい物といえば，父親は布団をしまっており，Ａの記憶では，座布団１枚があったということだから，Ｅを座布団の上に投げたのではないかと言われ，そういう話になった。さらに，Ｅには，頭を揺さぶられた証拠が出ていると言われ，私がＥを抱いて父親の部屋に移動する途中に揺さぶったことになった。
ｃ　しかし，調書を作成する少し前ころになって，Ｋ警察官から，人形に傷の部分としてシールを貼った物とベビーキャリーを見せられ，Ｅの後頭部の傷とベビーキャリーのへりの模様が一致する，だから，ベビーキャリーに入れたまま投げていると言われ，私も，警察官がそう言うのであれば，そうなのだろうと思い，Ｅをベビーキャリーに入れたまま放り投げたという調書を作ることになった。ｄ　また，Ｋ警察官は，取調べの当初から，医師の診断によれば，頭に揺さぶった兆候がみられると言っており，取調べの中で，いろいろな可能性がつぶされていき，その結果，私の方から，想像で，ギャーと泣いたのであれば，Ｅの方に戻って揺さぶったのではないかと話した。回数は，揺さぶった際にＥに言葉を投げかけているのではないかと想像して実演したら，Ｋ警察官から五，六回くらいだなと言われ，そのような調書になった。
ｅ　私が台所に行ってミルクを作ったことも，私の記憶にはないが，Ａが供述しているとＫ警察官から聞いて，そういう調書になった。ベビーキャリー内にステンレスポットが置かれていたことは，おぼろげに記憶があるが，事件当時の記憶かどうかは分からない。
ｆ　このように，私の調書は，Ｋ警察官が，Ａの供述やＥの解剖の所見等に基づき推測したことを問いかけ，私も，そうかもしれないと答えて，できていった。Ｋ警察官から，供述を押し付けられたり，無理に供述させられたことはないが，その内容は，私の記憶にないものである。再現実況見分は，調書のとおり再現するように言われ，そのとおりにした。検察官に対しても，Ｋ警察官と話し合ったストーリーどおりに供述した。
イ　そこで，以上のような被告人の公判供述の信用性について検討する。(ｱ)ａ　事件当時の状況に関する被告人の公判供述は，要するに，被告人には，Ｅの具合が悪くなってミルクを飲まなくなる前の状況についての記憶が全くなく，したがって，Ｅに暴行を加えた記憶もない，というものである。ｂ　しかし，Ｅの具合が悪くなって以降のことは，Ｅがミルクを飲まなくなり，Ａを呼んで１１９番通報し，人工呼吸もしたなどと，かなり具体的な記憶があるというのに，その直前の状況について全く記憶がないというのは，いかにも不自然である。
(ｲ)ａ　また，取調べ状況に関する被告人の公判供述は，要するに，Ｅを北側６畳和室に連れていって暴行を加えた状況に関する供述調書は，Ｋ警察官からＡの供述やＥの診断結果等を聞かされ，これに迎合して，誘導されるままに作成されたものである，というものである。
ｂ　しかし，このような弁解も，被告人やＡの供述状況等に照らし，不可解なものである。すなわち，


(a)　被告人がＥをベビーキャリーごと放り投げたかどうかが取調べの１つの焦点とされていたところ，被告人自身，公判段階においても，取調べの当初から，具合の悪くなったＥを抱き上げた際，何となくベビーキャリーがあったような話を自らしていたこと，ベビーキャリー内にステンレスポットが置かれていたことも，自分から取調官に供述したことを認めており，４月６日付けで，Ｅをベビーキャリーごと放り投げたことを明確に認めた調書が作成されているのである（乙34）。これに対し，Ａは，３月２１日付け検察官調書（甲89）において，被告人がＥをベビーキャリーから抱き上げて連れていった旨明確に供述する一方，被告人がＥをベビーキャリーごと連れていったことを明言したことはなく，４月５日付け（甲112）以降の供述調書においても，自分としては，被告人がＥを抱いて台所に連れて行ったと思っていたが，被告人の両手の肘から下が見えない状態であったので，Ｅを直接抱いたのか，ベビーキャリーに入れたままであったのかは分からない旨供述しており（同月１９日付け検察官調書（甲116）参照），ステンレスポットについては，全く供述していないのである。
そして，被告人及びＫ警察官の供述によれば，被告人は，Ａの上記のような供述に基づき，いったんはベビーキャリー及びステンレスポットの存在を否定する供述をしていたことがうかがえるところ，被告人は，上記のとおり，取調べの最終段階においては，それらの存在を具体的に供述しているのである。このような被告人やＡの供述経過は，Ｅをベビーキャリーに入れて連れていったことについて，被告人から供述を始めたことをうかがわせるものである。(b)　また，Ｅの頭部や顔面に対する暴行をうかがわせる体表上の外傷としては，右前頭葉頭頂部に細長い菱形状の皮下出血と，右頬に広がる小出血斑が認められるところ，その形状は，前者が細長い鈍体，後者が平らな鈍体による打撃でそれぞれ生じたことをうかがわせるものである。したがって，このような傷害の状況から，捜査官が，頭頂部は棒状のもので，右頬は平手でそれぞれ殴打されたと推測することはあっても，特段の予備知識もなしに，Ｅをベビーキャリーごと放り投げた際，その縁にＥの頭頂部が当たったことまで推測して，この推測に基づき，被告人やＡをあえて誘導するようなことは想定し難いところである。ちなみに，被告人の公判供述によっても，Ｋ警察官が被告人にＥの遺体の写真を見せたのは，本件の取調べ
が終了する少し前で
あったというのである（なお，乙20参照）。
しかも，取調官としては，前にみたとおり，Ａが，Ｅの右頬にあった小出血斑について，被告人にたたかれたものと思う旨供述していたのであるから（４月５日付け警察官調書・甲112），この傷害の点も，被告人に当然確認していると考えられるが，被告人がこの傷害に見合うような暴行について全く供述していないことは，かえって，取調官が暴行内容について被告人を誘導していないことを裏付けるものである。
(c)　その他，被告人の捜査段階の供述経過をみても，①Ａ供述と異なって，父親に手を上げたこと（乙23）は否定し，また，Ａに対する暴行の有無やその原因（乙23），事件当時にＥの右目付近にあったあざの原因（乙24）については，覚えていない旨述べていること，②ベビーキャリーの持ち上げ方について，３回も再現を繰り返して，その都度，高さが変更され，それがすべて記録されていること（乙17，甲123，乙19，125）など，取調官に迎合し，取調官から誘導されて供述したものとは考え難い点も少なからず散見されるのである。
ｃ　そして，被告人を取り調べたＫ警察官は，その公判証言において，被告人を誘導して被告人の記憶にはない内容の調書を作成したことを明確に否定しているのである。
(ｳ)　そうすると，事件当時の状況や取調べ状況に関する被告人の公判供述をそのまま信用することは困難である。
(4)ア　なお，弁護人は，被告人の捜査段階の供述について，①被告人がＥをベビーキャリーごと放り投げて，激しく身体を揺さぶった直後に，Ｅのためにミルクを作って飲ませるという行動をとることには矛盾がある，②事件の直前まで，被告人はそれなりの冷静さを保っており，Ｅの泣き声も普通の大きさであったというのに，被告人が，部屋を移動するわずかの間に，突然に激高して，約８０㎝もの高さからベビーキャリーごと放り投げるという乱暴極まりない行動に及んだのは，動機形成過程が不自然である，などとして，その信用性に疑問を呈する。イ　しかしながら，①の点は，被告人の捜査段階の供述によれば，被告人は，Ｅを泣きやませようとしてミルクを与えるために隣室に向かう途中，Ｅがなおも泣き続けることにいらだち腹を立てて，隣室に入りざま，「うるせえ。いつまでも泣いてるんじゃねえ。」と思いながら，その腹立ちをぶつけるように，ベビーキャリーを畳の上に放り投げた上，「ぎゃー」という大きな叫び声を上げたＥを，「うるせえ」などと言いながら前後に四，五回激しく揺さぶったところ，Ｅが泣き声を上げなくなり，気持ちも少し落ち着いたため，当初の予定どおりミルクを作りに行ったというのであって，行動に矛盾があるとはいえない。
また，②の点も，ベビーキャリーを放り投げる行為もＥを揺さぶる行為も共に，その態様に照らすと，必ずしも積極的に重大な危害を加えようとするほどの強固な加害意思に基づくものではなく，被告人が日常的に繰り返していた虐待行為の一環であったともいうべきものであるから，被告人が，自らの眠りを妨げられた上に，Ｅが泣きやまないことにいらだち腹を立てて，衝動的に行ったものとして，いずれも納得のいくものである。
したがって，弁護人の上記各主張はいずれも採用できない。(5)　以上によれば，Ｅに対する暴行に関する被告人の捜査段階の供述は，必ずしもすべての暴行について供述していない疑いは残るものの，控え目に供述したものとして，十分に信用できるのである。
３　まとめ
以上みてきたとおり十分に信用できる被告人の捜査段階の供述を中心とする関係各証拠を総合すると，被告人が，判示第１のとおり，Ｅが泣きやまないことにいらだち腹を立てて，Ｅに対し，その寝ていたベビーキャリーごと畳上に放り投げて落下させた上，その身体を両手で持ち上げ，数回，前後に激しく揺さぶって，その頭部を強打，動揺させるなどの暴行を加え，その結果，Ｅを死亡させたことが，優に認められるのであり，これを争う趣旨の弁護人の主張は，すべて理由がない。
第２　判示第２の事実について


弁護人は，判示第２の事実について，被告人が，Ｆを両手で持ち上げて，多数回，前後に揺さぶり，その結果，Ｆが判示の傷害を負った事実はあるが，被告人には，「激しく」揺さぶったという認識はなく，被告人がＦの頭を畳に打ち付けさせたことを認めるに足りる証拠もない旨主張するので，以下，Ｆに対する暴行態様及びその程度に関する被告人の認識について検討する。
１　証拠上明らかな事実経過
関係各証拠によれば，事件前後の状況として，以下の事実が認められるのであり，被告人も，これらの事実を自認するか，少なくとも否定していない。すなわ
ち，
(1)　Ｆは，平成１４年１２月末から，被告人らと一緒に生活するようになったが，その後，被告人による家庭内暴力が再発し，飲酒中に気に障ることがあると，被告人が，妻子を平手で殴り付けるなどし，Ｆに対しても，その顔や尻をたたいたり，額を強く指で弾いたり，抱いているＦをベビーベッドの中に投げ入れたり，顔をつかんで左右に揺さぶったりすることもあった。
(2)　事件当日，被告人は，朝から家で酒を飲んで，ほろ酔い状態でいたところ，Ｆがぐずって泣き出したため，しばらくあやしていたが，Ｆが次第に激しく泣き出したことに腹を立て，布団に寝ていたＦの身体を持ち上げて揺さぶった上，独り座りできないＦを布団の上に座らせてから手を放して倒した。そのころ，Ａが，被告人の方を見ると，布団の上に座っている被告人の前で，Ｆが横向きに倒れて泣いていた。Ａが見ていると，被告人は，Ｆのわきの下に手を入れて抱え起こし，自分の方を向かせて，足を前に出させるように座らせ，わきの下から手を抜いて放して，Ｆを横向きに倒したので，Ａは，「やめてよ」などと声を掛けた。
(3)　Ａから声をかけられて我に返った被告人が，Ｆを抱き上げてあやすと，Ｆは，泣きやんだものの，そのうち，「ひくっ，ひくっ」というしゃくり上げるような声を出し始め，それが二，三分続いた後，声を出さなくなり，身体から力が抜けたようにぐったりとなった。
被告人は，呼吸困難になったと思い，新鮮な空気を吸わせるために外に連れ出すなどしたが，Ｆがぐったりしたままだったので，Ｅの事件を思い出して，大変なことになったと思い，家の中に戻り，Ａに，「Ｆの様子が変だぞ」などと言いながら，抱いていたＦを手渡した。
このとき，Ｆは，両腕と両足を固く突っ張らせ，真っ白な顔をぴくぴくと痙攣させて，片目は開いているのに片目が半開きとなり，両方の黒目が違う方向を向いて焦点が合わない様子で，Ａが声を掛けても全く反応を示さなかった。(4)　Ａが，思わず「何でこうなっちゃったの，Ｅくんと一緒」と言うと，普段なら腹を立てて怒鳴り返す被告人が，このときは黙ったままであったが，１１９番通報をして救急車を待つ間に，「余計なことは話すなよ」と言っていた。救急車で搬送された病院で，被告人は，医師から，Ｆの様子がおかしくなった時の状況を聞かれ，「兄弟二人と遊んでいたら，午後２時ころ，急にＦの泣き声がしたので，布団の上に寝ていたＦを抱き上げたら，急にぐったりしてしまった」などと説明した。
２　以上の事実経過を前提に，まず，被告人がＦを激しく揺さぶったかどうか，また，被告人に激しく揺さぶるという認識があったかどうかについて検討する。(1)ア　関係各証拠によれば，Ｆの傷害の成因として，以下の事実が認められる。
すなわち，
(ｱ)　乳幼児の頭部を，強く揺さぶったり，堅くないものに打ち付けたりすると，未発達で固定されていない脳が頭蓋内で動くことにより，脳と硬膜との間にずれが生じて，架橋静脈が破綻し，脳表の硬膜下腔に血腫が発生するほか，眼球を含めて脳に大きな力が加わり，眼球の血管が破綻して，眼底出血も生じ得るが，仮にあやすつもりで揺さぶったのであれば，通常は，血管が切れることはなく，たとえ切れても，治療を施せば数分間で出血は止まるものである。(ｲ)　ところが，事件後の検査で，Ｆの身体には骨折等の外傷もないのに，右側から左側への著明な脳の偏移に加え，出血の厚さが約２５㎜に及ぶ大量出血による左急性硬膜下血腫及び眼底出血が認められ，１時間以上経過しても，血腫の凝血が認められなかった。
(ｳ)　このように長時間凝血しなかったのは，それほど激しく揺さぶられたため，大量の血管が切れて一気に出血したことによるものと考えられる。イ(ｱ)　しかも，前認定のような事件前後の状況に照らしても，Ｆに上記傷害を生じさせたのは，被告人が，Ｆの身体を持ち上げて揺さぶり，独り座りできないＦを無理に座らせて転倒させたという暴行以外には考えられないのである。したがって，上記認定のＦの傷害の成因及び事件前後の状況からは，被告人が上記傷害を生じさせるに足りるほどＦを激しく揺さぶったことが優に推認できるのである。
(ｲ)　この点，弁護人は，Ｆには生来の心臓疾患があり，そのため，Ｆは血液の凝固作用を抑制する作用のあるアスピリンの投与を長期間受け続けており，被告人の行為とアスピリンの投与が相まってＦの硬膜下血腫を引き起こした可能性も十分考えられるから，Ｆの負傷状況によっても，必ずしも被告人がＦを激しく揺さぶったことを推認できないかのような主張もしている。
しかしながら，本件では，上記認定のとおり，著明な脳の偏移や，出血の厚さが約２５㎜にも及ぶ大量出血が認められるのであり，これらは，激しい暴行の存在を直接に裏付けるものである。
しかも，関係各証拠によると，アスピリンの服用により脳内出血を起こした症例は，中高年者に関するもので，動脈硬化，糖尿病，喫煙等により血管内壁に多少の傷があり，アスピリンによって出血が促されて引き起こされた内因性のものと考えられるところ，動脈硬化の始まる前の幼児については，奇形血管や動静脈瘤吻合等の異常のない限り，アスピリンの影響により硬膜下血腫が起こるとは考えられないことが認められるほか，解剖医師の所見（甲62）によっても，Ｆの頭部出血箇所の周辺に血管奇形はなかったものと認められる。
したがって，アスピリンの継続的な投与は，Ｆの硬膜下血腫を拡大させる因子とはなり得ても，その発生原因となり得るものではないから，被告人が激しい暴行を加えたとの認定の妨げともなり得ない以上，弁護人の上記主張は採用することができない。


ウ　また，被告人は，前認定のように，判示第１の犯行においても，Ｅを激しく揺さぶり死亡させた経験を有しており，乳幼児をどの程度揺さぶれば大事に至るかを知っていたはずである。しかも，被告人は，事件後も，Ａに口止めをし，医師には暴行自体を隠しているように，Ｆの容態の急変について，後ろめたさを感じていた様子がうかがわれるから，被告人としても，Ｆに重大な結果を生じさせる程度に激しく揺さぶったとの認識を有していたことも強くうかがわれるのである。(2)ア　この点，被告人は，捜査段階では，私が酒を飲んでいると，Ｆがぐずり泣きを始めたので，Ｆに添い寝をして，その背中を軽くたたいてあやしていた，ところが，本格的に泣き始めたため，私は，多少腹を立てつつも，抱き上げるなどしてあやしたものの，かえって激しく泣き始めた，私は，腹を立て，Ｆのわきの下に両手を入れて持ち上げ，手加減することなく，二，三秒間に七，八回，前後に２０から３０㎝ほど揺さぶって，Ｆの頭を前後にがくがくと揺らし，もう１回，同様の行為を繰り返したなどと述べて（乙15），Ｆを激しく揺さぶったことを，そのような認識を有していた点も含めて認める趣旨の供述をしている。そして，このような供述は，上記推認によって客観的に裏付けられており，高い信用性を認めることができる。
イ(ｱ)　これに対し，被告人は，公判段階では，以下のように，激しく揺さぶったとの認識のみならず，激しく揺さぶったこと自体を否定するような供述をしている。すなわち，
ａ　私は，酒を飲んでいらいらし，Ｆを揺さぶったことはあるが，頭が２ないし５㎝程度の幅で小刻みに揺れる程度のものであり，自分の気持ちとしては，激しく揺さぶってはいない。
ｂ　Ｋ警察官から，激しく揺さぶらなければ死なない，いらいらして酒も入っていたのだから，見境がなかったのではないかなどと言われて，私は，そう言われたらそうかもしれないということを答えた。ところが，力任せに揺さぶったという調書になっているのは，自分の認識についてまで考えが回らなかったし，結果的にＦを死なせてしまったのだから，そういう調書を作ることが供養の１つになるかと思ったからである。
(ｲ)　しかしながら，このような被告人の公判供述は，前記(1)イで指摘したような，被告人が，前記傷害を生じさせるに足りるほどＦを激しく揺さぶり，被告人自身，そのような重大な結果を生じさせるほどに激しく揺さぶったとの認識を有していたという推認事実に明らかに反する不合理なものであって，到底信用することができない。
ちなみに，Ｋ警察官は，この点に関する被告人の捜査段階の供述状況について，以下のように証言している。すなわち，
ａ　Ｆの身体を揺さぶった状況について，平成１６年３月１５日付け調書（乙９）で，「激しく」という表現になったのは，被告人が揺さぶり行為を身振りで再現した際に，その程度が通常より激しいものであり，被告人も，Ｆが泣きやまないことに対する腹立ちがあったと述べていたので，私が調書にそう記載して，被告人に納得してもらったものである。
ｂ　その後，同月１７日に犯行再現の実況見分をした上，翌１８日に調書を録取した際（乙12），被告人自身が，事件当時のＦの動きを，「揺さぶっている最中のＦの頭は，瞬間的に顎を喉辺りにぶつけるように下を向いたり，私に喉元を見せるようにしたりして前後に動いていた」と供述していた。(3)　以上のとおり，客観的事実関係に加え，被告人の捜査段階の供述も総合すると，被告人がＦの身体を激しく揺さぶったこと，そして，被告人も，そのような認識を有していたことが認められるのであり，これに反する趣旨の被告人の公判供述は，到底信用することができない。
３　次いで，被告人が，独り座りのできないＦを布団の上に座らせて転倒させ，その頭部を畳に打ち付けさせたかどうかについて検討する。(1)ア　まず，Ａは，以下のように，被告人がＦを横向きに倒して，その頭部を畳の上に打ち付けさせていた旨供述している（甲126）。すなわち，(ｱ)　私は，「どさっ」という，畳の上に物が落ちたときのような音を耳にして，Ｆが泣きやまないことに腹を立てた被告人がＦを，投げ捨てるなどしたのではないかと思い，被告人の方を見ると，布団の上に座っていた被告人の前で，Ｆが横向きに倒れて泣いていた。
(ｲ)　その後，被告人は，Ｆのわきの下に手を入れ，自分の方に向かせて，足を前の方に出させるように座らせてから，Ｆの身体を支えていた手をわきの下から抜いて離し，その結果，Ｆが横向きに倒れた。その時，Ｆは，頭を布団から畳の上にはみ出して畳の上に打ち付けたので，その前に聞いた「どさっ」という音も，被告人が倒したＦが頭を畳に打ち付けた音だと思った。
イ　また，被告人も，捜査段階では，Ｆを，自分の方に向かせて足を前に投げ出すように座らせて，その身体を前後に五，六回揺さぶった上，独り座りできないＦを支えていた両手をわきから離して身体を倒すことを三，四回繰り返したが，その際，Ｆは，倒れる方向によって，布団から頭をはみ出し，畳にかかるように倒れたこともあったなどと，Ｆの頭部を畳に打ち付けたことを認める供述をしていたのである（乙15）。
ウ　このように，Ａの供述と被告人の捜査段階の供述は，被告人がＦの頭部を畳の上に打ち付けさせたという点でよく符合しており，互いに信用性を補強し合う関係に立つといえる。
(2)ア　これに対し，被告人は，公判段階において，以下のとおり，Ｆの頭部を畳に打ち付けたことを否定する趣旨の供述をしている。すなわち，(ｱ)　私が，Ｆを座らせてから手を放し，倒したことはあるが，いくら頭に来ていても，頭を畳に打ち付けさせるようなことはしていないと思う。Ａがそう言うのは，Ａにはそう見えただけなのではないか。Ａは，自分のいた位置や，どんという音などから，ぱっと見て，畳にぶつかった音だと思い，畳に打ち付けていたと言ったのではないかと思う。
(ｲ)　私は，検察官に対して，畳には打ち付けていないと話したが，人のとらえ方の差であって，結果的には死んでしまっているのだからと言われ，何も言えずに，畳に打ち付けたという調書に署名した。もっとも，布団からＦの頭がはみ出して，畳にかかるように倒れたということは否定できない。取調べでも，頭が布団のへりにいって，直接ではないにしろ，畳に頭がぶつかったようなことはあるかと聞かれ，否定はできないという話はしている。


イ　この点，弁護人も，Ａは，両手を床に付くような低い姿勢から１回だけ目撃したにすぎないのであり，敷き布団とマットレスの厚みを考慮すると，実際にはＦの頭が畳に達していないのに，畳に当たっていると錯覚した可能性があるとか，Ｆの頭が畳に物が当たった音と，他の物音とを，果たしてＡが正しく聞き分けられたのかは疑問であるなどと主張して，Ａの供述の信用性を争っている。ウ　しかしながら，Ａが目撃した状況を再現した写真（甲128添付写真35，37）によれば，横倒しになったＦの首から上が，布団からは完全にはみ出していたとされている。したがって，弁護人が指摘するところの，Ａの目撃時の姿勢や敷き布団とマットレスの厚みを考慮しても，ＡがＦの頭と布団の位置関係を見誤るおそれはないといえるし，Ｆがそのような位置関係で転倒すれば，その頭部を畳に打ち付けることは不可避であったというべきである。
しかも，Ａは，そのようにＦの頭部が畳に打ち付けられるのを現に目撃して，直前に聞いた「どさっ」という物音も，被告人がＦの頭部を畳に打ち付けさせたためと思ったというのであって，Ａのこの判断は，合理的根拠に基づくものといえる。さらに，Ａは，「どさっ」という異常な音を耳にして，Ｆの身を案じつつ，２ｍ余りという比較的近い距離から，倒れているＦの様子を目撃し，さらに，被告人がＦを起こして再び倒れさせる様子をも目撃した上，取調べにおいて，Ｆが畳の上に頭を打ち付けたことを明言しているのである。
したがって，弁護人の主張を踏まえて検討しても，Ａの供述及びこれに符合する被告人の捜査段階の供述は，高い信用性を有するのに対し，これに反する被告人の公判供述は，何ら裏付けのないものであって，これを信用することは困難である。ちなみに，Ｋ警察官は，この点に関する被告人の捜査段階の供述状況について，Ａの供述を基に被告人を追及したところ，被告人は布団のへりで倒していたことについては間違いない，へりであったので，１度くらいは畳の方に行ったことがあったかもしれないと供述したので，そのように調書にした旨証言しているのである。(3)　以上のとおり，高い信用性の認められるＡの供述及び被告人の捜査段階の供述によって，被告人がＦの頭部を畳に打ち付けさせたことが優に認定できるのである。
４　まとめ
以上みてきたとおり，高い信用性の認められる被告人の捜査段階の自白を中心とする関係各証拠を総合すると，被告人が，判示第２のとおり，Ｆが泣きやまないことにいらだち腹を立てて，Ｆの身体を両手で持ち上げ，多数回，前後に激しく揺さぶり，その頭部を強く動揺させた上，数回にわたり，独り座りできないＦを布団の上に座らせて手を放し，Ｆを転倒させて，その頭部を布団や畳に打ち付けさせるなどの暴行を加え，その結果，Ｆを死亡させたことが，優に認められるのであり，これを争う弁護人の主張はすべて理由がないことに帰する。
第３　被告人の責任能力について
１　弁護人は，被告人の責任能力について，被告人は，アルコール依存症に罹患しており，酒を飲むと，その言動が変化して行動に抑制が利かなくなる傾向があり，記憶の欠損のほかに，居宅の欄間を段ボールでふさぐなどの異常な行動もみられたところ，判示第１ないし第３の犯行時には，数日前から相当量のアルコールを断続的に摂取しており，特に，判示第１の犯行では，極めて乱暴な暴行の直後にミルクを作って飲ませるという矛盾する行動をとっているのであるから，少なくとも心神耗弱状態にはあった合理的な疑いがある旨主張する。２　そこで検討するに，関係各証拠によれば，被告人が，判示第１ないし第３の各犯行に先立って相当量の飲酒をして酩酊状態にあったことは認められるものの，何らかの意識障害をうかがわせるような状況は全くなく，各犯行当時の記憶も，前判示のように，一部にあいまいな点は残るものの，相当程度は保持しており，その内容も，客観的事実によく合致するものである。しかも，犯行に至る経緯や動機の点も，判示第１及び第２の各傷害致死は，子供がなかなか泣きやまないことにいらだち腹を立てて犯した犯行であり，被告人による日常的な家庭内暴力の延長として，十分了解可能なものであり，判示第３の窃盗も，勤務先を解雇されて住まいも追い出されたため，足代わりに窃取したものにすぎない。さらに，犯行後の行動を
みても，被告人は，判
示第１の犯行後，Ｅの異常に気付いてからは，Ａに助けを求め，ミルクを与えたら吐いた旨説明し，１１９番通報をし，Ｅを抱きかかえながら階段を降りて救急隊員に引き渡し，その後も医師や父親らとの会話の際も不審な言動はなく，Ａには口止めまでしている。また，判示第２の犯行後も，Ａに口止めし，救急隊員や医師に対しても理にかなった説明をしており，判示第４の犯行では，現行犯逮捕された際の警察官に対する言動に異常な点はなく，判示第３の犯行に関して，友人から車に乗る許可をもらったなどと虚偽の弁解までしているのである。そうすると，被告人の父親が述べる，被告人の飲酒時の様子を考慮に入れて検討しても，被告人が，本件各犯行のいずれにおいても，飲酒の影響により抑制が若干利きにくい状況にあったことまではうかがわれるものの，自己の行為の是非善悪を弁識し，これに従って行動する能力を保持していたことは明らかであり，この点に関する弁護人の主張も採用しない。
（法令の適用）
省　　略
（量刑の事情）
本件は，被告人が，平成１３年１月に生後３か月の四男を，平成１５年６月に生後１歳３か月の長女をそれぞれ虐待して死亡させた２件の傷害致死（判示第１及び第２）のほか，平成１６年１月末から同年２月初めにかけて窃盗（判示第３）及び無免許・酒気帯び運転（判示第４）の各犯行を敢行した事案である。まず，傷害致死の各犯行についてみるに，被告人は，酒を飲んでは仕事を休み，自分の境遇やふがいなさにいらだちを募らせて，妻子に日常的に暴力を振るうような生活を続けていたところ，各犯行の際も，幼い我が子の泣き声で昼寝を妨げられ，あるいは，泣く子をあやしても泣きやまないことにいらだち腹を立てて，こともあろうに，生後３か月又は１歳３か月の乳幼児に対し，ベビーキャリーごと床に投げ落とし，身体を執ように激しく揺さぶり，独り座りもできない乳幼児を無理に座らせて畳や布団の上に頭から転倒させるなどの暴行を相次いで加え，脳挫傷，急性硬膜下血腫，くも膜下出血といった傷害を負わせて，死に至らせているのである。


主            文
１　一審原告及び一審被告の各控訴をいずれも棄却する。２　一審原告に生じた控訴費用は一審原告の、一審被告に生じた控訴費用は一審被告の、各負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　一審原告
(1)　原判決中一審原告敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人Ａ及び同Ｂは、一審原告に対し、それぞれ原判決添付別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を明け渡せ。(3)　被控訴人Ａ及び同Ｂは、一審原告に対し、それぞれ平成９年１１月２３日から本件建物の明渡済みまで１か月１５万円の割合による金員を支払え。
(4)被控訴人Ａは、一審原告に対し、２２３万４７２３円及びこれに対する平成９年１１月２３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(5)　被控訴人Ａは、一審原告に対し、５０７万９９００円を支払え。(6)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人Ａ及び同Ｂの負担とする。
２　一審被告
(1)　原判決中一審被告敗訴部分を取り消す。
(2)　一審原告の請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は、第１、２審とも一審原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　当事者の主張は、原判決の事実及び理由欄の「第二　事実関係」に記載のとおりであるから、これを引用する。
２　当審における一審原告の補足的主張
本件建物の賃借人は、一審被告ではなく被控訴人Ａ及び同Ｂである。一審被告は被控訴人Ｂの個人企業と同視できるのであり、その法人格は全くの形骸にすぎない。よって、本件建物の賃借人は一審被告であるとの被控訴人らの主張は、権利の濫用として排斥されるべきである。
３　当審における一審被告の補足的主張
(1)　本件建物に入るための出入り口は喫茶店の表口、同裏口及び写真スタジオのシャッターの３か所であるが、本件建物内の電源が切られた平成９年１０月１６日に、一審被告は、マスターキーを所持しているＣによる侵入を防ぐという防衛上の目的から喫茶店の裏口と写真スタジオのシャッターの各鍵穴をボンドで埋めた。そこで、本件建物内に入ることが可能な出入り口は喫茶店の表口だけとなったが、その鍵も一審原告により平成１１年１月１１日取り替えられた。したがって、表口の鍵の取替後、本件建物に出入りすることができるのは一審原告のみとなったのであるから、前同日以降、本件建物の占有は一審原告に移転しているというべきである。よって、一審被告の占有を前提とする一審原告の本件建物明渡請求は棄却されるべきである。
(2)　一審原告が、平成５年１１月７日、Ｄの死後は本件建物の賃料債務び電気料債務（以下「賃料等債務」という。）を免除するとしたのは、これまで同人の給料から支払われていた本件建物の賃料等が同人の死亡により支払うことができなくなるからである。ところがＤの予想に反して、平成８年１０月以降同人の給料は同人に直接交付されることなく、現在の一審原告の代表取締役であるＣが管理することになったため、同月以降はＤの給料から賃料等が支払われなくなってしまった。このようにＤの給料から支払うことができない事態となったことは、同人の死亡後の事態と同様ということができるから、賃料等債務の免除の効力は平成８年１０月１日以降生じたというべきであり、同日から平成９年３月２７日（Ｄの死亡日の前日）までの賃料等債務は免除されているというべきである。よって、前記期間の賃料等の不払を前提とする一審原告による賃貸借契約の解除は無効である。
また、仮にＤの死亡後しか賃料等債務が免除されないとしても、その免除の対象としては賃料相当損害金の支払義務をも含むと解するのが当事者の合理的意思解釈に資する。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も、一審原告の被控訴人らに対する請求は理由がなく、一審被告に対する請求は理由があると判断するが、その理由は、次のとおり付加訂正するほか、原判決の事実及び理由欄の「第三　当裁判所の判断」に説示のとおりであるから、これを引用する。
(1)　原判決１６頁８行目の「昭和五二年四月、」の後に「喫茶店の経営、広告の企画等を目的とする」と加える。
(2)　同１７頁７行目の「被告Ｂは」から同頁９行目の「支払わなかった。」までを「一審原告の代表取締役であったＤは、被控訴人Ｂが娘婿であったため、本件建物の賃貸借に当たり、通常賃借人から賃貸人に支払われるべき内装備品、営業等の対価の支払を一審被告に要求せず、一審被告もその好意を受けてこれを支払わなかった。」と改める。(3)　同１９頁７行目の「供述」を「証言」と改め、同２０頁１行目の「万円」の後に「の返済」と加え、同頁３行目の「直接」の後に「被控訴人」と加え、同２１頁７行目の「所有」を「経営」と改める。
(4)　同２１頁９行目の「ではないし、」の後に「現に、Ｄは一審被告の本件建物の賃料等債務について自分の死後免除する旨の書面（乙８号証）を作成していることは後記認定（原判示）のとおりであり、」と加える。(5)　同２２頁５行目の「株式会社Ｅ」を「『（株）Ｆ』とあり、一審被告」と改め、同頁１０行目の「されてる」を「されている」と改める。(6)　同２５頁５行目から同頁６行目の「主張するので以下検討する。」を「主張する。」と改める。
(7)　同２７頁８行目の「被告Ｅは」から同頁９行目の「可能であるし」までを「一審被告が、自ら埋めた鍵穴のために本件建物に入れないことをもって本件建物の占有を放棄したということはできず、またこのような主張をすることは、たとえ鍵穴を埋めることが防衛上のものであったとしても、契約上双方当事者に守るべきことが求められる信義則に反するというべきであるし」と改める。
(8)　同２９頁９行目の「支払った」を「支払っていた」と改め、同頁１０行目の「手伝った」を「手伝っていた」と改める。


(9)　同３１頁５行目の「部下として」を「経営する司法書士事務所に」と改め、同頁６行目の「述べていること」を「証言するところ、同証人が同司法書士事務所及び一審原告を退職するに際し、退職金の支払を巡り一審原告の代表者であるＣとの間で一時紛争があったことを考慮しても、同証言は十分信用することができること」と改める。(10)　同３４頁４行目の「六月頃以降は」の後に「一審原告が」と加える。２　一審原告は、一審被告は被控訴人Ｂの個人企業と同視できるのであり、その法人格は全くの形骸にすぎないから、本件建物の賃借人は一審被告であるとの被控訴人らの主張は、権利の濫用として排斥されるべきである旨主張するので検討する。
(1)　証拠（甲１９号証、乙２６、２７号証、被控訴人Ｂ［原審］）及び弁論の全趣旨によると、被控訴人Ｂは、一審被告の設立時、株式総数４０００株の内半数の２０００株の株式を有し、平成８年３月に資本金を２００万円から１０００万円に増資した際にもこれを出資して、代表取締役として名実とも、一審被告の経営を支配しており、株主総会や取締役会を開催することなく経営してきたことが認められる。
(2)　しかしながら、一審被告は、昭和５８年以降喫茶Ｅの営業許可名義人であり、昭和５６年１０月以降も喫茶・写真の事業種目として法人税の申告をしており、写真スタジオの看板や現像写真を顧客に渡す袋にもその名義を使用していることは前記認定（原判決）のとおりであり、一審原告においても、一審被告が喫茶Ｅ及び写真スタジオを経営していることを知っていたことは、一審被告の借入債務のため、平成元年２月、本件建物を含むＧビルを物上保証として提供していること（甲８号証の乙区１０番）や一審原告の代表取締役であったＤが、一審被告の一審原告に対する賃料等債務の免除の意思表示をしていること（乙８号証）、一審原告の家賃共益費台帳（甲７号証）及び家賃領収書（乙４号証の１ないし５）に賃借人として「Ｅ」ないし「（株）Ｅ」と記載されていることからして明らかである。
そして、被控訴人Ｂにおいて、一審被告と被控訴人Ｂ個人との間で、その財産を混同しているとか、その業務活動について混同を生ぜしめているとか、あるいは収支に関して区別していないとかいった事情は本件各証拠を検討するも見出しがたい。
(3)　よって、一審被告の法人格が形骸化しているということはできず、この点に関する一審原告の主張は採用することはできない。３　一審被告の当審における補足的主張について検討する。
(1)　同補足的主張(1)について
前記認定（原判決２６頁５行目冒頭から同２８頁５行目末尾まで）に加えて、証拠（甲４６号証、乙２４号証）によると、一審原告による原判決の仮執行宣言に基づく本件建物の明渡執行に際して、本件建物内にはエアコン２台、湯沸器２台、レジスター２台他１７品目に及ぶ一審被告所有の動産類が遺留品として残っていたことが認められ、一審被告が事前にその動産類の所有権を放棄する旨意思表示をし、かつその評価額が合計で１万１８００円にすぎないものであるとしても、平成１１年１月１１日以降、本件建物の占有が一審被告から一審原告に移転したものと評価することはできない。よって、この点に関する一審被告の主張は採用することはできない。
(2)　同補足的主張(2)について
前記認定（原判示）のとおり、一審原告の代表取締役であったＤが一審被告に代わり、自分の給料の中から本件建物の賃料等を支払ってきたところ、同人は、自分の死後、これを支払うことができなくなることから、平成５年１１月７日、その死後は一審被告に対し本件建物の賃料等債務を免除する旨を書面化する（乙８号証）とともに、同月２１日付けで、司法書士事務所及び一審原告から存命中に支給される給料は、自分かＨ（Ｄの孫であり被控訴人Ａの姪）宛に交付してくれるように経理担当者に依頼する書面を作成交付していること（乙７号証の１、２）が認められ、これによると、Ｄが、自分の存命中はその給与の中から一審被告に代わり本件建物の賃料等を支払い続け、死後はこれを免除するとの意図を有していたことが明らかである。ところが、Ｄの意図に反して、平成８年１０月以降同人の給料は同人ないしＨに直接交付されることなく、Ｃが管理することになったため、同月以降はＤの給料から賃料等が支払われなくなり、不払の事態に至ったというのである。なるほど、Ｄの存命中に自分の給料から賃料等が支払われなくなるという事態はＤの意図に反するものであるが、そうであるからといって、前記免除の効力が、Ｄの死後のみならず、その存命中でもＤの給料から賃料等が支払えなくなったときにも生じると認めることはできない。なぜなら、賃貸人は一審原告というＤ個人とは別の法人格を有するものであり、一般に、ある債務を債務者に代わり支払ってきた者が支払えなくなったときは当該債務が免除されるということは、その意思が明示される等特段の事情のない限り認めることはできないと解するのが相当であるところ、Ｄの意図はともかく、乙８号証の文言からこのような事態がＤの死亡と同様であると明示されていると理解することは困難であるからである。
よって、この点に関する一審被告の主張は採用することはできない。また、一審被告は、前記免除の対象としてＤの死亡後の賃料等債務のみならず賃料相当損害金の支払義務をも含む旨主張するが、賃料相当損害金の支払義務は賃貸借契約の終了を前提として生じるものであり、賃貸借契約の存続を前提とする賃料等債務とは同列に論ずることはできないというべきであるから、前記主張も採用することはできない。
４　以上の次第で、原判決は相当であって、本件各控訴はいずれも理由がないから棄却することとし、主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部
裁判長裁判官　　　小　　　川　　　克　　　介
裁判官　　　黒　　　岩　　　巳　　　敏
裁判官　　　永　　　野　　　圧　　　彦


主　　　　　　　文
１　本件各控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　京都府知事が，控訴人らに対し，原判決別紙・一覧表「処分日」欄記載の各日付でした障害基礎年金を支給しない旨の各処分は，いずれも取り消す。
(3)　被控訴人国は，控訴人らに対し，それぞれ２４９３万６０００円を支払え。(4)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
(5)　第３項につき仮執行宣言
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，幼少時から感音性難聴等の障害を有する在日韓国・朝鮮人である控訴人ら（ただし，控訴人Ｐ１及び同Ｐ２は帰化して日本国籍を取得している。)が,京都府知事に対し，障害基礎年金を給付する旨の裁定を求めたところ，京都府知事は，昭和５６年法律第８６号による改正前の国民年金法のいわゆる国籍条項等に基づいて，障害基礎年金を支給しない旨の各処分をしたが，このような国籍条項及び国籍条項が改正により削除された後も改正前にすでに不支給状態となった者については従前の例によるものと定めた法律の各規定は，在日韓国・朝鮮人を不当に差別するものであり，憲法１４条１項及び国際人権規約に違反し無効であるから，これを根拠としてされた上記各処分は違法であるなどと主張して，被控訴人社会保険庁長官に対し，それぞれ上記各処分の取消しを求めるとともに，上記の国籍条項及び法律の各規定に関する国会の違法な立法行為ないし控訴人らに対し何らの救済措置も講じない立法不作為により，控訴人らは本来得られるべきであった障害基礎年金を逸失し，また精神的な苦痛を被ったとして，被控訴人国に対し，国家賠償法１条１項に基づき，それぞれ上記逸失利益及び慰謝料の支払を求めた事案である。なお，控訴人らは，平成１２年３月１５日，本件取消請求の被告を京都府知事として訴えを提起したが，地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する法律（平成１１年法律第８７号）が平成１２年４月１日に施行されたことにより，同法１９９条で，国民年金法３条２項中の国民年金事業の事務の一部を都道府県知事に行わせることができる旨の規定が削除されたことに伴い，同法１６条に基づき，障害基礎年金の給付を受ける権利の裁定に関する事務は社会保険庁長官が行うこととなったので，京都府知事のした各処分につき，被控訴人社会保険庁長官が被告（被控訴人）の地位についた。
原判決は，控訴人らの請求をいずれも棄却したので，控訴人らは控訴に及んだ。２　争いのない事実等，争点，争点に対する当事者の主張は，次のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第二の一ないし三（原判決３頁１１行目から２１頁２１行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
３　控訴人らの当審主張
(1)　国民年金制度
ア　国民年金制度は，憲法２５条２項に規定する理念に基き，老齢，障害又は死亡によって国民生活の安定がそこなわれることを国民の共同連帯によって防止し，もって健全な国民生活の維持及び向上に寄与することを目的とする。
国民年金法１条の目的の「国民」は「社会構成員」との趣旨である。これを純粋な国籍保有者との趣旨で解するのであれば，国籍のみに基づいた差別であって，違憲・国際人権規約違反で無効である。少なくとも，一般外国人の加入を認めた昭和５６年の国民年金法改正後はなおさらである（難民条約批准）。国民年金法１条の上記目的規定の「国民」は「社会構成員」と読み替えるしかない。イ　国民年金制度において「皆年金」を実現するために，他の公的年金とは違って，保険方式による拠出年金だけでなく，別紙経過的特例措置の「１　制定時の経過的特例」のとおり，すでに老齢，障害の状態にある人には無拠出の福祉年金を併設することで，国民年金制度は発足した。掛金（保険料）を払わなくても年金が受給できるためには，「共同連帯」という理念がどうしても必要であった。
国民年金の国庫負担も，税の一部からまかなわれている。国民年金制度は誰もが「社会の一員」として保険料や税金を納めることで年金の財源を負担し，その財源から，老齢，障害などの状態にある人の年金保障にあてるという「共同連帯」によって成り立っているのである。
したがって，２０歳以上の者を被保険者とすると同時に，２０歳以上の障害者は，「国民」皆保険の見地から，原則としてそのすべてを本来的年金資格者として扱うことになる。立法時年齢２０歳以前の障害者（現在の障害）と将来の障害者に対する救貧は，ともに，本来的な制度目的に含まれる。国民年金法の目的は社会の「共同連帯」にあり，あくまでも保険方式は，目的実現のための１つの手段である。障害福祉年金において補完，経過年金を規定したのは，法技術的に保険方式を前提とした例外規定の形をとっているだけである。ウ　被保険者資格としての住所要件，国籍要件は，年金制度の連帯性を生み出すほどの，時間的，空間的な永続的一体性のある社会構成員性を意味する。法が要求する住所要件は，事実上の社会構成員性を意味し，国籍要件は，日本国籍があること自体を意味するのではなく，単なる住所のみではなく，日本国籍保有者が有しているほどの日本社会との時間的，空間的な結びつきの強さが存在することを意味しているにすぎない。永住外国人には，国民と同じ程度の時間的継続性，空間的密接性が存在することは明らかである。加えて納税は国籍に関係なく国内「居住者」の義務とされ，在日韓国・朝鮮人らは日本国民と同じく「社会（居住者）の一員」として，社会的共同連帯関係にあり納税の義務を果たしている。国民年金資格の取得の要件で国民と差がない。当然に年金保障がされなければならない。
エ　被控訴人国は，永住外国人につき「国民」と同一視せず，終始「一般外国人」と同一視して国民年金法の保護を排除してきた。


すなわち，旧法制定時，在日韓国・朝鮮人については，国民年金法が想定する対象者の資格において「国民」と実質的に変わらないことを認識しながら，国民年金法の当初明らかに予想しない一般外国人と「国籍を有しない者」との同一性のみを理由に適用を排除した。被控訴人国は，昭和５６年に整備法を制定した時も難民と永住外国人との違いがあることは充分認識していた。しかるに，昭和５６年の整備法は，永住外国人が「国民」と法の目的において同じ地位を有するにもかかわらず，難民・一般外国人と同じ扱いしか認めなかった。その後，国民年金法は，昭和６０年に改正され，障害福祉年金は，障害基礎年金へと裁定替えされたが，他方で昭和６０年改正法附則３２条は，「旧国民年金法による年金たる給付については，なお従前の例による」と規定したため，昭和６０年改正の際も控訴人らに対しては従前の状態が維持されることとされ，何らの補完措置も，救済措置も講じられないままであった。
(2)　旧法の国際人権規約違反
ア　Ａ規約２条２項の自動的，即時執行性
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Ａ規約２条１～３項の関係，構造を見れば明らかなとおり，１項において「自国における利用可能な手段を昀大限用いつつ，権利の完全実現へ向けて漸進的達成」を許容しているが,２項はその達成途上であっても，「人種…他の地位(国籍が含まれることは争いがない。）に対する客観的・合理的理由のない差別は許さない」との制限規定であり，他方３項で「開発途上にある国」では，「外国人への自国民と同等の社会権保障」が過重な負担となることがあり得ることから，途上国には一定の緩和規定を置いているのである。同条１項と２項との関係は，「１項で漸進的達成が許容されても，その達成途上，方法において客観的・合理的でない差別は許されず，したがって国籍による差別は許されない」というように，２項は１項の制約規定として即時執行的性格を有すると解するのが正しい解釈である。このように，Ａ規約２条２項が，同条１項とは異なり，自動執行的性格を有することは，国内的にももはや通説的見解と言ってよい（芹田「人権と国際法」ジュリスト６８１号２４頁，「国際人権規約」法学セミナー臨時増刊１２５頁，多谷「国際人権」第２号７１頁）。また，国際的にも，国連の社会権委員会作成のＡ規約２条に関する「一般的意見」３において，同様の趣旨が次のとおり確認されている。すなわち，「差別禁止条項をはじめとして即時性をもった若干の実体的権利が社会権規約中に存在すること，次に，漸進的達成が予定される権利にしても，少なくともその目標に向かっての一定の行動が合理的な短期間の間にとられなければならないこと」などである（日本評論社「国際人権法」８０頁）。更に，平成１３年８月３０日に採択されたＡ規約に関する日本政府の第２回定期報告書に対する「総括所見」（甲Ａ第１８号証）においても，Ａ規約２条２項の差別禁止原則は，２条１項とは異なり，自動執行力があり国内法上も直接適用が可能なものと解釈されるべきことが明確に指摘されている。イ　Ｂ規約２６条違反の有無の判断基準
国際人権規約の締約国においては，Ｂ規約２６条に基づき，異なるカテゴリーに属する者同士の間に，国家の施策上の別異な取扱いをなすことは原則的に許されず，例外的に別異取扱いが許される場合があるとしても，その要件は極めて厳格なものとされており，当該別異取扱いをする目的が，規約の下において正当な目的を達成するためであり，かつ，そのために選ばれる手段が目的達成のために必要昀小限度のものでなければならない。この基準は，自由権規約に関わる立法等に対する基準であるが社会保障立法の場面でも同様に適用される。国籍要件は，国籍の有無という異なるカテゴリーに属する者同士の間に，年金受給権の有無という国家の施策上の別異な取扱いをもたらしているものであるから，Ｂ規約２６条によって原則的に禁止される。もし仮にこれがＢ規約２６条に違反しないというのであれば，被控訴人国の側で，目的の正当性とその手段が必要昀小限度であることを具体的に主張立証しなければならず，その当否についての判断は，Ｂ規約２６条違反が問題となった際に一般的に用いられる審査基準，すなわち，ある別異取扱いについて，「基準が合理的であり，かつ客観的である場合であって，かつまた本規約の下で合法的な目的を達成するという目的で行われた」か否かどうか（「合理的かつ客観的な基準」），またその取扱いが，「国家の正当な目的を達成するために，必要昀小限度の制約を伴うにとどまるもの」かどうか（「比例原則」）を併せて検討する基準によらなければならない。
これは，日本の国内裁判所が憲法１４条にいう平等原則違反の有無を審査する際に用いる「緩やかな合理性の基準」とは明らかに異なるものである。
ウ　Ａ規約２条とＢ規約２６条による立法裁量の制約
Ａ規約２条は，１項において，Ａ規約に定める権利が立法措置その他のすべての適当な方法による保障体制によって確立されることを保障しつつ，２項において，現に確立され，あるいは確立されつつある保障体制の中で差別的取扱いがなされないことを保障している。両者は保障の対象を異にしているとともに，前者が漸進的達成義務を尽くすことで足りるとしても，後者については，国家に対して即時実施義務を課するものであって，国家が一旦立法措置等をなす以上，その法内容は平等原則にかなったものでなければならないとしているのである。平等保障は常に即時実施的でなければならないと解すべきことは，国際人権規約の解釈として「定説」とさえ言ってよい。それゆえ，Ａ規約２条１項の実現のために，一定の裁量の余地があるとしても，一旦，立法がなされる以上，その内容は平等原則にかなったものでなければならない。換言すれば，２項は１項の立法裁量等を平等原則という形で制約しているのであって，少なくとも平等原則に反するような立法は「一切」許容されないのである。Ａ規約２条２項，Ｂ規約２６条は，①人種，②皮膚の色，③性別，④言語，⑤宗教，⑥政治的意見，⑦国民的もしくは社会的出身，あるいは⑧他の地位による差別を禁止している。国籍要件による年金受給権に関する区別は，Ａ規約２条２項及びＢ規約２６条が差別を禁じる地位，属性のうち，国民的若しくは社会的出身，あるいは，他の地位に基づく区別に該当する。


国際人権規約の解釈は，ウィーン条約をはじめとする条約の国際的な解釈原則に則って行われなければならないのであり，規約人権委員会の「見解」や「一般的意見」等は，その重要な解釈の補足手段となる。条約法の国際的解釈原則は，国際人権規約について国際的に統一的な解釈がなされるよう存在しているのであって，日本国の裁判所は，政府が自ら国際人権規約を批准した以上は，この解釈原則に則って規約の解釈を真摯に探求し，もって国際的に統一的な解釈に整合する規約の運用を実現せねばならない。これは，憲法９８条２項の要請であって，規約人権委員会の「見解」や「一般的意見」が法的拘束力を有しているからではなく，締約国相互において，規約の解釈が国際的に統一してなされるよう，補充的解釈手段として機能していることからの当然の帰結であり，まして選択議定書を批准しているかどうかとは全く無関係の問題である。
エ　国籍要件の不合理性
国籍要件は原則としてＢ規約２６条に違反するものであり，これが例外的に許容されるためには，特に国籍要件に基づいて年金受給権に区別を設けることが，基準として合理的であり，かつ客観的であるといえる場合であって，かつまた本規約の下で合法的な目的を達成するという目的で行われたものであり(立法目的の合理性），国家の正当な目的を達成するために，必要昀小限度の制約を伴うにとどまるものでなければならない（手段の昀小限度性）。ところが，国籍要件は立法目的において合理性を有しない上に，手段としても昀小限度性を欠くものである。
(ア)　被控訴人らの国籍要件の立法目的に関する主張は，①社会保障における帰属国家責任論と②掛け捨て弊害論に尽きる。
(イ)　社会保障の帰属国家責任論は，少なくとも今日の国際社会において，受け入れられる余地はない。第二次世界大戦以後，ＩＬＯ，国連における移住労働者に関する条約・決議や，ＥＵ諸国を中心とする多国間・二国間条約及びその判例法（特にＥＥＣ条約）などにおいては，社会保障を含む内外人を平等に取り扱う傾向は国際的に明確となっており，少なくとも一定期間国内に在住した外国人については，社会保障に関しても内国人と全く同様に取り扱うことが国際社会の共通理念としてほぼ確立されているからである。国籍要件が社会保障の帰属国家責任論の思想を具現化したものであるというならば，その目的は，立法当初より国際的に承認される余地を有していなかったものであって，到底正当性を有しない。
そして，特別永住資格者として日本国との関係で安定した法的地位を有する控訴人ら在日韓国・朝鮮人のように，日本で生まれ育ち，日本国における社会以外での生活を想定することが非現実的であり，かつ不自然である者との関係においては，国籍を基準として社会保障の責務を国籍国にゆだねることなど，現実問題として不可能である。在日韓国・朝鮮人も日本国籍を有する者と同様納税の義務を負い，現実に納税しているのであるから，これらの者に対する社会保障の担い手は，日本国政府をおいて他にない。社会保障の帰属国家責任論は，少なくとも控訴人ら在日韓国・朝鮮人との関係では，国籍要件を正当化する根拠たり得ないといわねばならない。
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(ウ)　掛け捨て弊害論は，要するに，外国人は，一旦，年金保険料を納め始めたものの，受給資格期間満了前に帰国する可能性があるところ，そうなればこれまで納められた保険料は掛け捨てとなり，かえって不利益をもたらすことになる旨をいうものである。
しかし，被用者の年金制度である厚生年金制度にあっても，２０年の長期にわたり，保険料を拠出しなければ受給資格期間を満たさず，掛け捨ての弊害が起こり得るという点については違いがない。それにもかかわらず，厚生年金制度には当初より国籍要件が付されていなかった。したがって，国民年金制度についてのみ，掛け捨ての弊害を考慮して国籍要件を付するということは，かえって事業所に常時雇用される者とそうでない者との不平等をきたすものであって，その立法目的において正当性がない。のみならず，国民年金と厚生年金との間で国籍要件の有無に違いを設けたがため，かえって日本国籍を有しない者は，失職や転職等を理由に厚生年金制度から国民年金制度に移行しようとしても，受け入れ先の国民年金制度への加入資格自体が認められていなかったため，その連続的加入をなし得ず，それがためにかえってこれまで掛け続けた厚生年金保険料が掛け捨てになる事態さえ，あえて作り出すことになるという制度的矛盾をはらんでいたのである。
したがって，国民年金に国籍要件を設けたことは，厚生年金加入者との関係で不平等な結果をもたらすこととなり，結果的に差別的取扱いをもたらすものであるから，その目的において正当性は存しないといわねばならない。
そして，掛け捨ての弊害が起こり得る外国人については，一律にこれを制度から排除しなくとも，任意加入を認める方法により，また，これまで掛け続けた保険料の払戻しを認めることで，これを実質的に回避することができた。厚生年金にはこのような制度があるのだから，国民年金制度でも同じような手段を用いることは，現実的にも可能なはずである。
このような回避手段を考慮せず，単純に国籍要件の設置による外国人一律排除の制度を構築することは，目的達成のための手段としての必要昀小限度性を欠いている。更に，掛け捨て弊害論は，外国人については，日本国在住期間が必ずしも安定しなかったという論理を支えにしているが，控訴人らのような在日韓国・朝鮮人は，深刻な「歴史的経緯」を有するものであり，日本国内にとどまらざるを得ない特殊なカテゴリーに属する者であったことを看過している。戦後１５年近く経過して制定された国民年金法の立法当時において，在日韓国・朝鮮人という特殊なカテゴリーに属する者については，既に日本国に相当期間定住した住民であり，在日一世でさえ，多くは生まれた土地での生活基盤を失っており，現実問題としては帰国することが困難な状況にあったし，日本国で生まれ育った在日二世以降の世代にとっては日本国籍を有する者と同様，日本国にしか生活基盤は存在し得ず，その後の現実の経過も定住化の状況を辿っている。在日韓国・朝鮮人については，日本国籍を有する者と同様，日本国への定住の意思と実態を有していることは，もはや顕著な事実である。在日韓国・朝鮮人までも含めて，国民年金の加入資格から排除したことは，目的達成のための必要昀小限度性を逸脱する広汎な制約であるといわねばならない。(エ)　社会保障の帰属国家責任論にも，掛け捨て弊害論にも，Ｂ規約２６条に反しないといえるだけの合理性は存せず，被控訴人国側において，その他に国籍要件の合理性を具体的に主張立証し得ない以上，国籍要件はＢ規約２６条に違反するものであることは明白である。
(3)　旧法の憲法１４条違反


ア　憲法の定める国際協調主義からすれば，国際人権規約の解釈原理は，憲法１４条に関する法解釈の際にも反映されなければならない。憲法は，９８条２項において「憲法と国際法とは調和して解釈されなければならない」という国際法調和性の原則を明言しているのであり，かかる国際法調和性の原則を通じて，「日本国を拘束する」国際法を尊重するという国民の意思を特別に憲法的地位に高めているのである。したがって，日本国が締結した条約については，国内裁判所に対して，憲法の規定を解釈するにあたっても，できる限り条約と適合する内容の解釈を行うことが法的に要請されているのである。これは憲法が条約に優位することと矛盾するものではない。なぜなら国際法調和の原則によって条約に憲法的地位を承認することになるとしても，憲法に反する条約規定が存在するような場合にはそれは違憲無効であることは明らかであるからである。イ　Ｂ規約２６条は，憲法１４条と同趣旨の規定であるから，憲法１４条の規定の解釈にあたってＢ規約２６条の解釈と適合するよう解釈することが憲法９８条２項により法的に要請されているということとなる。本件訴訟の争点は，国籍による差別が合理性を有するか否かという点に尽きることも明らかであるが，本件のような国籍による差別については憲法１４条１項で禁止されている差別の範囲内か否かは必ずしも明らかでない。この点，Ｂ規約２６条違反を論ずべき厳格な基準ではなく，立法府の広汎な裁量を認め，一定の別異取扱いに対しても合憲性の推定を付与する，いわゆる「合理性の基準」を用いて，その合理性があることから合憲ということはできない。そうすると，国民年金法における国籍条項がＢ規約２６条に違反し無効なものであることは前記のとおりであるから，国民年金法における国籍条項は憲法１４条の規定に違反する違憲の法律であるとの結論が必然的に導かれることとなる。
(4)　整備法及び昭和６０年改正法の憲法，国際人権規約違反
ア　整備法に関する平等原則違反
難民条約批准に伴い，内外人平等原則が謳われ，国籍条項が削除されたことは，法の趣旨目的が社会共同連帯である社会構成員皆保険のもとに，老齢，死亡，疾病障害の事故発生に関し，社会による扶養の理念を確認ないし改正したことを意味する。ここにおいて，①国籍保有者，②国籍保有者と同視し得る密接な結びつきを有する社会構成員，③難民・一般外国人などのいずれもが社会構成員性の強弱はあっても，社会連帯に基づく社会構成員として，皆保険の理想に服することになった。整備法附則５項で，控訴人らを排除した本件各処分は違法である。法は，国民皆保険・無年金者排除の見地から見て本人に帰責できない事情で資格要件を欠く者に対しその原因が解消されたときは立法などにより資格を付与すべき義務を規定している。別紙経過的特例措置の「２　小笠原・沖縄復帰など特例措置」の(1)ないし(4)はこのような義務の存在を認め，これを履行した例であった。整備法による国籍条項削除により，外国人も強制加入の対象となり，国民年金法は，外国人にとって初めての制度となったから，当初旧法制定時に，日本国民にとったと同じ経過特例措置を講じなければならない。外国人について同８１条の旧法施行期日昭和３４年１１月１日を整備法施行日の昭和５７年１月１日と読み替える立法をすればよかった（小笠原の国民年金法適用の際の障害年金の経過措置と同じである。）。したがって，整備法制定時，上記のような特例措置をとらなかったことは，客観的合理的理由のない差別であり，内外人平等の原則に反する。しかも，昭和５７年１月１日以降に満２０歳の誕生日を迎える者（昭和３７年１月１日以降に生まれた者）であれば，支給が認められるが，昭和３７年１月１日より前に生まれた者については支給が認められないということとなり，誕生日がある特定の日以降であるというだけで後者は前者と比較して極めて不平等かつ不合理な状態に置かれる。まして，控訴人らのような永住外国人は，旧法制定時より日本に居住し，日本国民と同等の社会との継続的・不可分一体の社会構成員性を持つ者でありながら，国籍条項が削除され自己の責に帰すべからざる事由が解消されたにもかかわらず，日本国民と同様の扱いを一切されなかった。同じ条件の者を客観的・合理的理由なく国籍のみに基づき異なる取扱いをした点で平等原則違反となる。イ　一般外国人・難民と区別された永住外国人の概念定立の可能性と明確性(ア)　昭和６０年改正法以降，国民年金法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置に関する政令（昭和６１年３月２８日号外政令第５４号）１２条（その後数次の改正を経た現行政令）に規定する次の者の老齢年金につき
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国民年金に加入できなかった期間（２０歳以上６０歳未満）の通算の経過規定が設けられたことにより，一般外国人と区別された永住外国人のカテゴリーが定立された。


記第十二条　昭和六十年改正法附則第八条第五項第十号に規定する政令で定める者は，次のとおりとする｡一　施行日において出入国管理及び難民認定法の一部を改正する法律（平成元年法律第七十九号）による改正前の出入国管理及び難民認定法(昭和二十六年政令第三百十九号。以下「旧入管法」という。)第四条第一項第十四号の規定に該当する者としての在留資格を有する者及び施行日後六十五歳に達する日の前日までの間に当該在留資格又は日本国との平和条約に基づき日本の国籍を離脱した者等の出入国管理に関する特例法(平成三年法律第七十一号。以下｢平和条約国籍離脱者等入管特例法｣という。)附則第七条の規定による改正前の出入国管理及び難民認定法(以下｢平成三年改正前の入管法｣という。)別表第二の永住者の在留資格を有するに至った者二　六十五歳に達する日の前日までの間に平和条約国籍離脱者等入管特例法附則第七条の規定による改正後の出入国管理及び難民認定法別表第二の永住者の在留資格を有するに至った者三　六十五歳に達する日の前日までの間に平和条約国籍離脱者等入管特例法第五条第一項の許可を受けた者四　平和条約国籍離脱者等入管特例法附則第十条の規定による改正前のポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基く外務省関係諸命令の措置に関する法律(昭和二十七年法律第百二十六号)第二条第六項に該当する者であって，同法の施行の日から施行日まで引き続き本邦に在留している者五　平和条約国籍離脱者等入管特例法附則第六条の規定による廃止前の日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定の実施に伴う出入国管理特別法（昭和四十年法律第百四十六号）第一条第一項の許可を受け，その後施行日まで引き続き本邦に在留している者六　前各号に掲げる者に準ずる者として厚生労働省令で定める者(イ)　このようなカテゴリーは，昭和５６年法改正のときに少なくとも日本国民と同等の社会構成員性を有する永住外国人について，一般外国人と区別して救済する措置を定めることができたことを示している。すなわち，昭和５６年法改正のときに老齢年金の通算期間の特例にとどまらず障害福祉年金についても既に２０歳を超え２０歳前に障害者となっていた者について救済する規定を特に設けることができた。(ウ)　したがって，昭和５６年法改正のときに上記規定を特に設けて救済すべきであったばかりか，昭和６０年改正法において，障害年金と老齢年金について後者のみ救済して前者を救済しない客観的・合理的理由は全くない。ウ　整備法及び昭和６０年改正法の違憲性，国際人権規約違反仮に旧法制定当時においては，社会保障の帰属国家責任論が妥当し，国籍条項の合理性を論拠づける余地があったとしても，それ以後今日までの間に，社会保障が国籍国ではなく所在地国の責務であるとの認識が国際社会において一般的になった。現に，日本においても，各種社会保障立法の国籍条項が順次撤廃されてきたのであり，難民条約批准当時においては，もはや社会保障の帰属国家責任論は，国籍条項の必要性を根拠づける立法事実とはなり得ない状態にあり，被控訴人国もまた，そういった事情を認識していた。国際人権規約発効後約２５年を経過するまでの間，整備法及び昭和６０年の各改正時において，附則を設けて控訴人らを排除し，Ａ規約２条２項，９条，Ｂ規約２６条に基づく差別是正の措置を何らとらなかったことは，明らかな同条違反であり，立法不作為の違法を免れず，憲法１４条にも違反することが明らかであり，違憲無効である。
(5)　立法不作為
本件で国籍条項によって排除され，今も経過措置がないことによって放置されているのは，実質的には，外国人一般ではなく，旧植民地出身者とその子孫である。旧植民地出身者は，植民地支配により日本国籍を一方的に押しつけられながら，戦後はその意思にかかわらず日本国籍を一方的に剥奪され，外国人一般として無権利状態に落とし込められた。その結果，旧植民地出身者とその子孫は，日本国籍を取得した人を除いては，選挙権・被選挙権を持たず，立法過程から完全に排除され，立法過程を通じてその権利を実現し，あるいは権利侵害を是正する手段を持たない。少数者の人権保障の昀後の砦たる裁判所による救済が必要不可欠な人々である。立法不作為が例外的に国家賠償法上違法となる要件としては，①少数者に対する人権侵害の重大性，②その救済の現実の必要性，③国会による立法の必要性の認識，④立法の可能性・容易性，⑤具体的な立法定立に要する合理的期間の経過，が必要であると解される。旧法の国籍条項撤廃に伴う経過措置を設けなかった国会の不作為は，これらの要件を十分満たすものであり，国家賠償法上，違法であることは明らかである。(6)　在日韓国・朝鮮人障害者の置かれた過酷な状況ア　在日韓国・朝鮮人は，その国籍及び民族の故に，日本社会において差別を受けていることは周知の事実である。
実態調査の結果によれば，対象者のほとんどは日本で生まれ育った者であるが，学校において民族差別を受けた者が４割も存在し，大人になった後であっても，外国人であることにより陰湿ないじめを受けた例も少なからずある。外国人登録制度により指紋押捺を強制された歴史や，国籍条項の存在や偏見に基づく就職差別なども相俟って，控訴人ら在日韓国・朝鮮人（障害者）は社会的に抑圧されている。イ　控訴人らは，国籍・民族差別を受けるとともに，障害の存在のため，より一層社会的に孤立した状況に陥っている。控訴人らは支援者らと手を携え本件裁判を闘っているが，無年金障害者の多くはそのような連帯を持つことも容易でない状況が一般である。
実態調査によると，無年金障害者の半数が１人又は２人で生活しており，孤独に耐えたり，不安や悩みを相談しにくい状況にある。障害者になってから障害者手帳を取得するまで１１年以上かかっている者が約半数も存在し，昭和５７年以降児童手当が支給されることになったことを（福祉事務所に通っていながら教えられず）知らなかった人すらいる。外国人であるが故に制度利用へためらいがある，あるいは得られるべき情報へのアクセス不足が容易に見てとれる。


ウ　控訴人ら在日韓国・朝鮮人障害者は，厳しい経済的状況に置かれている。実態調査によれば，対象者のうち，就職している（していた）者は７割であったが，その収入は極めて低廉であり，平均約１０万５０００円と生活保護費にも足りない金額である。就職している者の職種を見ると，事務職はわずか４名で，社会全体における事務職の割合からして明らかに少ない数にとどまっている。その多くは，一定の技術を必要とする職（印刷，洋裁等）や，工場，鉄工所等において肉体労働を提供するなど，決して安定していない職業についている。障害者にとって，障害を負っていない能力（例えば，聴覚障害者にとって，聴覚以外の能力）を危険にさらすことは是非とも避けたいところであるが，生活のため工場や鉄工所等における危険な仕事に従事せざるを得ないのである。
住居も，持ち家の者はごくわずかしかいないばかりか，バラックやガード下などで生活していた者も存在し，困難を極めている。
エ　国民年金法が，２０歳以前に障害を負った者に対して，拠出制でなく無拠出制の障害基礎年金制度を設けている趣旨は，障害者が未成年の間は親など監護する者に扶養を任せるとしても，成年後は社会連帯の思想から社会全体で障害者の生活を支えようとしたものと解される。控訴人ら在日韓国・朝鮮人障害者に対して支給する必要がより高いといえるのに，現在まで十分な手当がされずに放置され続けている。これを認めないということは，より過酷な立場にある者に対し障害基礎年金の支給を認めず，過酷な経済的状態にあることを甘受させ，その生存を脅かすものであり，
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障害基礎年金制度の趣旨に反するものといわざるを得ない。オ　在日韓国・朝鮮人障害者の無年金状態を解消する必要は極めて高く，かつ被控訴人国はこのことを認識していたにもかかわらず放置してきた。在日韓国・朝鮮人障害者は，現行法上参政権を有しないから，自らの権利を実現する手段として裁判を選ばざるを得ない。
裁判例においては，在日韓国・朝鮮人に対する配慮の必要に言及する例はあっても，違法である旨の判断に至ることは少ない。しかし，かかる裁判所の「謙抑的」な判断は，政治過程に関与する手段が保障されていない控訴人らにとっては，永遠に救済の道を閉ざすことを意味する。裁判所は，人権保障の昀後の砦としてその権限を適切に行使すべき責務があり，司法による救済を行う必要がある。
４　被控訴人らの当審主張
(1)　国民年金制度
控訴人らは，旧法１条にいう「国民生活の安定」，「国民の共同連帯」について，単なる国籍保有者ではなく，「社会構成員」との趣旨であるとし，「これを純粋な国籍保有者との趣旨で解するのであれば，違憲・国際人権規約違反で無効である」と主張するが，旧法下において制度の対象となっていたのは日本国籍を有する者なのであり，これが違憲との評価を受けるか否かが正に本件の争点なのであるから，違憲であることを前提として旧法の制定趣旨を「社会構成員」の「協同連帯」などと述べる控訴人らの主張が独自の見解にすぎないことは明らかである。また，控訴人らの主張を前提としても，法案の審議経過では，その前提として，被保険者を日本国民とすることが当然の前提として議論されていたことが明らかであり，国籍要件が「日本国籍があること自体を意味するのではなく，…日本国籍保有者が有しているほどの日本社会との時間的・空間的な結びつきの強さ」などといった抽象的で漠然とした規律を意味するものでは決してない。
(2)　旧法の国際人権規約違反
ア　Ａ規約について
Ａ規約に定める権利（憲法における社会権に相当する権利）について，無差別の原則による権利の確保が義務付けられているとはいっても，その義務は，「法上の義務でなく，司法的に実現可能な権利の保障義務を締約国に課するものではない」。すなわち，「Ａ規約は，そこに掲げる社会権の漸進的実現を締約国に促進させるにすぎない」のであり，「（Ａ規約に）掲げられた権利の完全な実現を『漸進的に達成するため』（第２条），立法措置その他適当な方法をとること及び個別的，国際的な経済的，技術的な援助又は努力を行うことを義務づけ」るものであって，「その義務は政治的性質の義務である」というべきである（野村「国際人権規約と憲法」ジュリスト７８１号１８頁）。このように，Ａ規約は，社会保障についての権利が国の社会政策により保護されるに値するものであることを確認し，締約国において，その権利の実現に向けて積極的に社会保障政策を推進すべき政治的責任を負うことを宣明したにすぎないものである。
昀高裁判所平成元年３月２日判決は，Ａ規約９条について，「締約国において，社会保障についての権利が国の社会政策により保護されるに値するものであることを確認し，右権利の実現に向けて積極的に社会保障政策を推進すべき政治的責任を負うことを宣明したものであって，個人に対し即時に具体的権利を付与すべきことを定めたものではない。このことは，Ａ規約２条１項が締約国において「立法措置その他のすべての適当な方法によりこの規約において認められる権利の完全な実現を漸進的に達成する」ことを求めていることからも明らかである。」としており，障害福祉年金について国籍要件を定めた旧法の規定が同規約によって無効とされるものではない。
イ　Ｂ規約について


憲法１４条１項は，外国人にも適用されると解されており（昀高裁判所昭和３９年１１月１８日大法廷判決・刑集１８巻９号５７９頁等），その趣旨において，Ｂ規約２６条と異なるものではないところ，憲法１４条１項については，絶対的平等を保障するものではなく，相対的，比例的な平等を保障するものと解されている。もっとも，同項の文理から，その判断基準を一義的に導き出すことはできないが，昀高裁判所の判例は，この点について，合理的理由のない差別を禁止するものであって，各人に存する経済的，社会的その他種々の事実関係上の差異を理由としてその法的取扱いに区別を設けることは，その区別が合理性を有する限り，憲法１４条１項に反するものではないと解している（前掲昀高裁判所昭和３９年１１月１８日大法廷判決等）。Ｂ規約２６条についても，あらゆる差別をすべて禁止する趣旨ではなく，合理的差別が許容されることは規約人権委員会も認めるところである。そして，合理的差別か否かの判断は，Ｂ規約２６条の文理から一義的に導くことはできないが，社会権等を規定するＡ規約９条については，上記のとおり，「権利の実現に向けて積極的に社会保障政策を推進すべき政治的責任を負うことを宣明したもの」と解されており，Ａ規約上の権利については，もともと各国の立法政策によることが許容されているのであるから，Ａ規約と併せて審議，採択されたＢ規約２６条の平等原則における合理性の有無の判断基準についても，このことを考慮した解釈がされるべきである。そうすると，国民年金制度における支給対象者及び外国人の取扱いについて，立法府に広い裁量権が認められ，在留外国人を支給対象から除外して自国民を優先的に取り扱うことに合理性があるのであるから，この理はＢ規約２６条にも当てはまるというべきであり，国籍要件がＢ規約２６条に反する旨の控訴人らの主張は失当というべきである。控訴人らは，国籍要件がＢ規約２６条に反すると主張する根拠として，立法目的に合理性がないとか，社会保障の帰属国家責任論の不当性等主張し，立法事実の有無を論ずるが，いずれも前提を誤った議論であり失当である。
(3)　旧法の憲法１４条違反
ア　憲法１４条１項は，絶対的な法の下の平等を保障したものではなく，合理的理由のない差別を禁止する趣旨のものであって，各人に存する経済的，社会的その他種々の事実関係上の差異を理由としてその法的取扱いに区別を設けることは，その区別が合理性を有する限り，何ら上記規定に違反するものではない（昀高裁判所昭和３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，同平成７年７月５日大法廷決定・民集４９巻７号１７８９頁）。特に，立法府の政策的，技術的裁量に基づく判断にゆだねられる立法分野においては，立法府が法律を制定するに当たり，その政策的，技術的判断に基づき，各人についての経済的，社会的その他種々の事実関係上の差異又は事柄の性質上の差異を理由としてその取扱いに区別を設けることは，それが立法府の裁量の範囲を逸脱するものでない限り，合理性を欠くということはできず，憲法１４条１項に違反するものではない。憲法２５条は，いわゆる福祉国家の理念に基づき，すべての国民が健康で文化的な昀低限度の生活を営み得るよう国政を運営すべきこと（１項）並びに社会的立法及び社会的施設の創造拡充に努力すべきこと（２項）を国の責務として宣言したものであるが，同条１項は，国が個々の国民に対して具体的・現実的にこのような義務を有することを規定したものではなく，同条２項によって国の責務であるとされている社会的立法及び社会的施設の創造拡充により個々の具体的・現実的な生活権が設定充実されてゆくものであると解すべきであり，同条の規定の趣旨を現実の立法として具体化するに当たっては，その時々における文化の発達の程度，経済的・社会的条件，一般的な国民生活の状況，国の財政事情等を無視することができず，また，多方面にわたる複雑多様な，しかも，高度の専門技術的な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とする。したがって，どのような立法措置を講ずるかの選択決定は，立法府の広い裁量にゆだねられており，それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるを得ないような場合を除き，裁判所が審査判断するのに適しない事柄である（昀高裁判所昭和５７年７月７日大法廷判決・民集３６巻７号１２３５頁）。したがって，憲法２５条の規定の要請にこたえて制定される社会保障法制に関する立法府の裁量は極めて広範であるというべきであり，国民年金法に基づく障害福祉年金の受給者は児童扶養手当の受給資格を欠くとする児童扶
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養手当法上の併給調整条項が憲法１４条１項に違反するか否かが争われた上記昀高裁判所昭和５７年７月７日大法廷判決も，立法府に広い裁量権があることを前提として，憲法２５条の規定の要請にこたえて制定された法令において，憲法１４条違反の問題を生じ得るのは，「受給者の範囲，支給要件，支給金額等につき何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いをしたり，あるいは個人の尊厳を毀損するような内容の定めを設けているとき」である旨判示して，上記併給調整条項による差別は，何ら合理的理由のない不当なものであるとはいえない旨判示しているところである。イ　裁判所が，このような立法裁量が認められる場面において，法律の内容が憲法に違反するか否かを検討するに当たっては，立法に当たって考慮された具体的な事実（立法事実）を検討して，それぞれの立法事実との関係におけるあるべき裁量権行使の在り方を審理の対象とするのではなく，立法府に与えられた裁量権を前提として，著しく合理性を欠き，明らかに裁量の逸脱，濫用と見ざるを得ないような事実が存するか否かを審理すれば足りるものである。ウ　昀高裁判所平成元年３月２日第一小法廷判決（判例時報１３６３号６８頁）は，旧法８１条１項に規定されていた障害福祉年金につき，「制度発足時の経過的な救済措置の一環として設けられた全額国庫負担の無拠出制の年金であって，立法府はその支給対象者の決定について，もともと広範な裁量権を有している」と判示して，広い立法裁量を認めている。


さらに，同判決は，「社会保障上の施策において在留外国人をどのように処遇するかについては，国は，特別の条約の存しない限り，当該外国人の属する国との外交関係，変動する国際情勢，国内の政治・経済・社会的諸事情等に照らしながら，その政治的判断によりこれを決定することができるのであり，その限られた財源の下で福祉的給付を行うに当たり，自国民を在留外国人より優先的に扱うことも，許されるべきことと解される。」と判示して，社会保障政策における外国人の取扱いについても立法裁量の範囲に属する事柄であることを認めている。エ　国民年金制度の設計に当たっては，保険料負担額，給付の水準，拠出対象者の範囲，国庫の負担等幅広い観点から検討しなければならず，その一部として，外国人の負担と給付のあるべき姿を検討すべきものである。国民年金制度は，拠出制の社会保険方式を基本とするものであり，その拠出を行う被保険者についても，整備法による改正前の国民年金法７条により，日本国民に限られていたが，長期間にわたる保険料の拠出を要する年金制度において，我が国への在住期間が必ずしも安定しない在留外国人をその適用対象とすれば，これらの者については，保険料の負担のみを求められ，本国への永住帰国等により，原則２５年の受給資格期間を充たすことができなくなるおそれがあり，かえって不利益をもたらすこととなり得ることから，拠出制の対象者から外国人を除くとしたことは，制定当時の政策的判断として特段不合理なものではない。さらに，福祉年金については，その対象者を，国民年金制度がもっと前から発足していれば拠出制の対象者となったであろう者を経過的福祉年金として，また，被保険者となることを予定しながらそれ以前に障害を負った者を補完的福祉年金として救済しようとしたものであり，拠出と給付の関係を無視して給付対象者の範囲を設定しているものではないのであり，拠出制の対象者と同様，外国人を除外することは，合理的な区別というべきである。
(4)　整備法及び昭和６０年改正法の憲法，国際人権規約違反国籍条項を削除した昭和５６年法律第８６号による国民年金法の改正の効果を遡及させるというような特別の救済措置を講ずるかどうかは，もとより立法府の裁量事項に属することである（前掲昀高裁判所平成元年３月２日第一小法廷判決参照）から，整備法附則５項及び昭和６０年改正法附則３２条１項により国籍条項の撤廃を遡及しないとしたことが，憲法１４条に違反するものではない。
憲法１４条は，不均等な法的取扱いの禁止を保障するものであり，社会に存する種々多様な事実上の優劣，不均等について，あるべき均等な状態を示し，これに対応したあるべき施策を見つけ出すということは，立法府の職責であり，司法の作用からは逸脱する行為であって，裁判規範としての平等原則には実質的平等は含まれないというべきであるから，積極的な施策が立法によって講じられなかったことを理由として平等原則違反があると認めることはできない。
整備法附則５項及び昭和６０年改正法附則３２条１項の各立法措置の段階において，広い立法裁量に属する社会保障政策における外国人の取扱いについて，その措置が著しく合理性を欠き，立法府に与えられた裁量権を逸脱・濫用した事情はない。もともと，制度の対象となっていなかった在日外国人について，将来に向かって新たな年金制度を構築する際に，既に保険事故の発生した者で，制度の対象とならない者に対し，さかのぼって具体的な何らかの取扱いをするか否かは正に立法府の裁量に任されている領域であって，補完的又は経過的福祉年金制度を制定しなかったからといって，立法府がその与えられた裁量権を逸脱・濫用したと評価されるものではない。小笠原諸島復帰時の経過措置について，在日外国人の場合と異なった規定がなされているのは，国籍の有無という合理的な理由に基づくものであり，これとの対比で，在日外国人に対してとられた措置が著しく合理性を欠き，立法府に与えられた裁量権を逸脱・濫用した事情はない。また，老齢年金につき規定を特に設けることができたといっても，障害年金につき規定を特に設けなかったことが憲法上問題となることを意味するものではない。また，老齢年金と障害年金とは受給資格要件が異なり，単純に比較できない。さらに，昭和６０年改正法の成立過程においても，日本国籍を有する者との均衡を図るなどの合理的な理由に基づいて別異の取扱いをした（乙第２号証）のであって，立法府に与えられた裁量権を逸脱・濫用した事情に当たらない。
(5)　立法不作為
国籍条項は憲法１４条１項及び国際人権規約に反するものではないから，国家賠償法上も違法となる余地はないが，不作為を含む立法行為に対する国家賠償法の適用については，昀高裁判所昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決（民集３９巻７号１５１２頁）によるべきである。すなわち，「国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であり」，国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであって，国会議員の立法行為は，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというがごとき，容易に想定し難いような例外的場合でない限り，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けないと解すべきである。さらに，立法不作為については，上記判決は，違法とされる「例外的場合」について具体的に言及していないが，憲法が採用する権力分立制度を前提とすれば，少なくとも憲法上，具体的な立法をすべき作為義務が，その内容だけでなく，立法の時期も含めて，明文をもって定められているか，又は，憲法解釈上，上記作為義務の存在が一義的に明白な場合でなければならないというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人らの各請求はいずれも理由がないと判断するが，その理由は，次のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」の第三の一ないし三（原判決２１頁２３行目から４０頁１２行目まで）の説示と同一であるからこれを引用する。
(1)　原判決２３頁１行目，２行目，３行目（２か所），７行目，８行目の各「廃疾」を「障害」と改め，３行目の「１級に該当する」を削除する。
(2)　原判決２４頁３行目の「１２月１７日」を「１２月１６日」と改める。
２　控訴人らの当審主張について
(1)　国民年金制度について
国民年金制度は，憲法２５条２項に規定する理念に基き，老齢，障害又は死亡によって国民生活の安定がそこ
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なわれることを国民の共同連帯によって防止し，もって健全な国民生活の維持及び向上に寄与することを目的とするところ，旧法１条の「国民」が「社会構成員」との趣旨をも含むとしても，日本国籍を有する「国民」との内容を有することは明らかである。控訴人らは，旧法１条にいう「国民」について，単なる国籍保有者ではなく，「社会構成員」との趣旨であるとし，「これを純粋な国籍保有者との趣旨で解するのであれば，違憲・国際人権規約違反で無効である」と主張するが，旧法下において制度の対象となっていたのは日本国籍を有する者なのであり，また，整備法附則５項及び昭和６０年改正法附則３２条１項が「なお従前の例による。」と旧法下の国籍条項による効力を一部存置したのであり，これらが違憲，違法との評価を受けるか否かが正に本件の争点なのであるから，これらが違憲，違法であることを前提とする同主張は争点を無用化する独自の見解にすぎないことになる。そして，憲法２５条２項に規定する理念に基き，老齢，障害又は死亡によって国民生活の安定がそこなわれることを国民の共同連帯によって防止し，もって健全な国民生活の維持及び向上に寄与することを目的とする国民年金制度の理念をも踏まえ，外国人一般あるいは永住外国人，在日韓国・朝鮮人らが社会居住者の一員として納税の義務を果たしているか否か等の要素をも考慮した上，外国人としてのそれぞれの固有の事情の下で国民年金資格取得の要件を肯定するか否か，どのような程度，内容とするかは，一個の立法問題であり，引用にかかる原判決説示及び本判決の後記説示のとおり，立法府の裁量により決定し得る事柄であって，それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるを得ないような場合を除き，違憲，違法とならない。
(2)　旧法の国際人権規約違反について
Ａ規約２条は，１項として「この規約の各締約国は，立法措置その他のすべての適当な方法によりこの規約において認められる権利の完全な実現を漸進的に達成するため，自国における利用可能な手段を昀大限に用いることにより，個々に又は国際的な援助及び協力，特に，経済上及び技術上の援助及び協力を通じて，行動をとることを約束する。」，２項として「この規約の締約国は，この規約に規定する権利が人種，皮膚の色，性，言語，宗教，政治的意見その他の意見，国民的若しくは社会的出身，財産，出生又は他の地位によるいかなる差別もなしに行使されることを保障することを約束する。」，３項として「開発途上にある国は，人権及び自国の経済の双方に十分な考慮を払い，この規約において認められる経済的権利をどの程度まで外国人に保障するかを決定することができる。」と規定しており，１項の文理上からも明らかなように，締約国において，その権利の実現に向けて積極的に社会保障政策を推進すべき政治的責任を負うことを宣明したものといえ，また，２項の文理上，自動執行的性格を有するか否か断定できず，他の条項を含め，自動執行的性格を根拠づけ得るような文言がないところ，上記１項の文理及び「この規約の締約国は，社会保険その他の社会保障についてのすべての者の権利を認める。」と規定されているＡ規約９条が，締約国において，社会保障についての権利が国の社会政策により保護されるに値するものであることを確認し，右権利の実現に向けて積極的に社会保障政策を推進すべき政治的責任を負うことを宣明したものであって，個人に対し即時に具体的権利を付与すべきことを定めたものではないと解すべきこと（昀高裁判所平成元年３月２日第一小法廷判決参照）と照合すると，締約国において，積極的に社会保障政策を推進する施策をとる際，２項にかかる要素につき政治的，社会的，経済的理由により現実には種々の対応をとらざるを得ない面があり得ることを当然の前提として，それにもかかわらず，上記権利の平等な実現を積極的に推進すべき政治的責任を負うことを宣明したものというべきである。そして，３項は，その政治的責任の内容を当該規定の限度で明示したものと解される。けだし，このように解さないで，２項を自動的即時執行の効力のあるものと解すると，１項で認められた権利の完全な実現の漸進的達成を阻害・停滞させる事態が想定され，規定相互に矛盾が生じる可能性があるからである。
控訴人ら提出の甲Ａ第２４，３４ないし３９号証（枝番を含む。），主張にかかる国連の社会権委員会作成のＡ規約２条に関する「一般的意見」及び「総括所見」（甲Ａ第１８号証）は控訴人らの主張を根拠づけるに十分でなく，また，控訴人ら主張のその他の文献にかかる見解は採用できない。したがって，Ａ規約２条２項が，社会保障の権利の達成途上で「人種…他の地位に対する客観的・合理的理由のない差別は許さない」との制限規定であって自動的，即時執行的性格を有するとの控訴人らの主張は採用し得ない。控訴人らのＢ規約２６条違反の主張には，甲Ａ第１ないし１７，２０ないし２４，３４，３６ないし３９号証（枝番を含む。）が沿い，同条が自由権につき自動的，即時執行的性格を有するといえるが，Ａ規約の適用される社会権に関する限り，Ｂ規約２６条の内容も，事柄の性質上，同条と同趣旨のＡ規約２条２項を含めて締約国の政治的責任を宣明したと解されるＡ規約に規定されて，締約国における政治的責任を示したものとせざるを得ない。のみならず，規約人権委員会がＢ規約の締約国の規約の履行状況に関する報告を検討する機関であってＢ規約の実施に当たっての検討及び参考意見を求められたものであり（Ｂ規約４０条４項参照），また，我が国が第一選択議定書を批准せず，Ｂ規約４１条に基づく規約人権委員会の検討する権限の受諾宣言をしていないから，規約人権委員会の意見は，我が国に対して法的拘束力を有していない。そうすると，裁判規範としては，社会権についての合憲・合法性の判断におけるＢ規約２６条の適用に関する限り，同じ事柄を規定する憲法１４条によることで十分であり，消極に解されることとなる。仮にそうでないとしても，Ｂ規約２６条違反のないことは，引用にかかる原判決説示（３３頁４行目から３６頁２５行目まで）のとおりである。
したがって，控訴人らの国際人権規約違反の主張は採用し得ない。
(3)　旧法の憲法違反について


憲法９８条２項の定める国際協調主義からすれば，国民年金法所定の国籍条項に関する憲法１４条適合性解釈の際，Ａ規約２条，Ｂ規約２６条の内容も考慮される必要があるが，同規約に関する上記説示からすると，社会権についての合憲・合法性の判断においては，政治的責任を負っているという趣旨でその内容を考慮するのが相当であり，Ｂ規約２６条を直接憲法１４条の内容とする解釈は相当でない。社会権の根拠となる憲法２５条は，福祉国家の理念に基づき，すべての国民が健康で文化的な昀低限度の生活を営み得るよう国政を運営すべきこと（１項）並びに社会立法及び社会的施設の創造拡充に努力すべきこと（２項）を国の責務として宣言したものであるが，同条１項は，国が個々の国民に対して具体的・現実的に上記のような義務を有することを規定したものではなく，同条の規定の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は，立法府の広い裁量にゆだねられており，それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるを得ないような場合を除き，裁判所が審査判断するに適しない事柄であると解され（昀高裁判所昭和５７年７月７日大法廷判決，同平成元年３月２日第一小法廷判決参照），国民年金制度は，憲法２５条２項の規定の趣旨を実現するため，老齢，障害又は死亡によって国民生活の安定がそこなわれることを国民の共同連帯によって防止することを目的とし，保険方式により被保険者の拠出した保険料を基本として創設されたものであり，旧法下の国籍条項が憲法１４条１項に違反するかどうかを判断するに当たっては，前記のような憲法２５条２項に基づく立法府の裁量権があることを前提として，それによる区別が何ら合理的理由のない不当な差別的扱いかどうかの観点から判断されなければならないというべきであって，このような社会保障上の施策において在留外国人をどのように処遇するかについては，国は特別の条約の存しない限り，当該外国人の属する国との外交関係，変動する国際情勢，国内の政治・経済・社会的諸事情等に照らしながらその政治的判断によりこれを決定することができるものと解すべきである（昀高裁判所平成１４年７月１８日第一小法廷判決・判例時報１７９９号９６頁参照）。
そして，証拠（甲Ｃ第１ないし９，２６ないし２８号証）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
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旧法制定当時，国会でされた討議においては，原則として拠出制をとって無拠出制を併用するという，保険法理を原則として同法理を超える部分をも加味した制度とする等の議論がされたほか，特に国籍条項に関する議論はされず，日本国民のみを対象とすることが問題にされることはなかった。同法制定後２０年を経過した昭和５４年頃以降，同法改正の段階での国会討議において，国籍条項を規定した立法上の必要性につき，２５年間の資格期間の必要なことから外国人一般に強制することが妥当でないとの政府説明がされ，厚生年金法との相違・矛盾については，同法の労働者保護立法としての目的・性質との相違によるやむを得ないものとの政府説明がされ，また，日本社会の中で生活基盤を築きつつある在日韓国・朝鮮人につき特例措置を設けずに外国人一般として対処することの問題につき，特定の国籍の者だけを他の外国人から制度的に区分することが妥当でないとの政府説明がされ，日韓条約及び日韓地位協定において韓国側からの適用要望に基づく検討を経て消極の措置がとられたことにつき，生活保護・国民健康保険・義務教育について妥当な考慮を払うということで妥結したとの政府説明がされ，アメリカ人に加入資格が認められている点につき，日米通商条約３条の内国人扱いする旨の規定に基づきその後に制定された国民年金法が自動的に適用された結果にすぎないとの政府説明がされ，国民年金を外国人に適用しないことのＡ規約，Ｂ規約抵触問題につき，制度の性格とか実施に伴う技術的問題点を踏まえ，それぞれの当該国に居住する日本人が受けられる権利の問題とも絡み，即時の解決でなく，Ａ規約，Ｂ規約の趣旨に沿って，漸進的に努力しているとの政府説明がされた。上記事実によれば，国籍条項の必要性につき，国民年金を外国人に適用しないことのＡ規約，Ｂ規約抵触問題を含め，被控訴人国において検討がされたところ，その検討結果の合理性の存否，程度に関し種々の意見があり得ようが，社会保障上の政策において，国が，外国人に対し，憲法上当然にはその福祉を増進すべき施策をとる義務を負わないことに加え，国民年金制度が，拠出性の社会保険として制度設計されたものであり，被保険者には長期間の保険料支払義務を課すこととの権衡上，必ずしも本邦に在留することが安定的と見られなかった外国人について，旧法制定時において，これらを被保険者としなかったことに合理性がないとか，立法府において，その裁量権を逸脱・濫用したものということはできない。
そうすると，憲法１４条違反の有無については，引用にかかる原判決説示のとおり（２８頁末行から３１頁３行目まで），消極に解される。
(4)　整備法及び昭和６０年改正法の憲法，国際人権規約違反について法改正が行われる場合，法律の効力が将来に向かってのみ生じて過去の事象に遡及しないことが法律上の原則である。整備法，昭和６０年改正法による改正前の国籍条項が違憲，違法でない以上，もともと，制度の対象となっていなかった外国人について，将来に向かって新たな年金制度を構築する際，既に保険事故の発生した者で制度の対象とならない者につき遡及して何らかの取扱いをするか否かは立法府の裁量に任されている領域であり，補完的又は経過的福祉年金制度等につき特例措置を設ける等特別の遡及措置を講じるか否かは正に立法府がその裁量により行うべき政策選択である。憲法１４条１項は，不均等な法的取扱いの禁止を保障するものであり，社会に存する種々多様な事実上の優劣，不均等について，あるべき均等な状態を示し，これに対応したあるべき施策を見つけ出すということは，立法府の職責であって司法の関与するところでなく，憲法上，法律上，それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるを得ないような場合を除き，違憲，違法とならない。しかるところ，証拠（甲Ｃ第１０，２５号証，乙第２号証）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


難民条約は，２４条１項で「締約国は，合法的にその領域内に滞在する難民に対し，次の事項に関し，自国民に与える待遇と同一の待遇を与える。(ａ)（省略）（ｂ）社会保障（業務災害，職業病，母性，疾病，廃疾，老齢，死亡，失業，家族的責任その他国内法令により社会保障制度の対象とされている給付事由に関する法規）。ただし，次の措置をとることを妨げるものではない。（ⅰ）当該難民が取得した権利又は取得の過程にあった権利の維持に関し適当な措置をとること。（ⅱ）当該難民が居住している当該締約国の国内法令において，公の資金から全額支給される給付の全部又は一部に関し及び通常の年金の受給のために必要な拠出についての条件を満たしていない者に支給される手当に関し，特別の措置を定めること。」と規定している。整備法は，難民問題に対する我が国の国際協力を一層推進するという見地から難民条約に留保を付すことなく加入し，出入国管理令の一部改正のほか，社会保障に関し難民条約に定める内国民待遇を実現することになることに伴い，社会保障に関する内国民待遇を難民に限って措置することが公平の観点から適当でないので，他のすべての外国人に対し国籍条項を撤廃し内国民待遇とした。ところで，国籍条項撤廃に伴う無年金者発生につき，改正法において，旧法制定時に設けられていた無年金者発生防止の経過措置と同様の措置を置かなかった理由に関する政府説明は，国会において，難民条約の加入に伴う内国民待遇を実現するための法改正であって外国人のみを対象とする特別措置を講じない，国民年金法は一般法であるから在日韓国・朝鮮人などについて特別措置を講じることができない，永久にあり得る日本に入国する３５歳を超える外国人について特別措置を講じることは日本人より優遇することになり内外人平等の原則に反する，外国にいて２０歳過ぎに障害を受けて日本に帰国した場合に障害福祉年金の受給権がないこととの均衡から外国人についてのみ何らかの経過措置ということは考えられない，国籍条項撤廃により加入者が増加して経過措置が永久化した場合の弊害を考慮する必要がある，経過措置の対象を限定するかしないか，限定するとするとその区分をどうするか等の検討が必要となる，年金会計が保険会計であって国庫補助が３分の１あることから保険数理上生じる負担と給付の整合性を無視し得ない等であり，担当行政庁から，拠出年金に関し，「難民条約に定める内国民待遇を実現するために必要な限度の措置を講じる観点から国籍条項を撤廃したものであり，新たに適用対象となる外国人に対して老齢年金等の受給資格の短縮等の特例措置は一切講じられていない」旨，福祉年金に関し，国籍条項を撤廃することにより，「被保険者の資格取得後に発生した障害，夫等の死亡にかかる保険事故に対しては，それぞれ障害福祉年金，母子（準母子）福祉年金の支給対象となり，また，２０歳前に障害となった者に支給される障害福祉年金については，難民条約関係整備法の施行日以降に２０歳に達する者が支給対象となる」旨，「老齢福祉年金については，経過的制度であり，本年４月以降は補完的老齢福祉年金を除き日本人であっても新たに受給権を取得する者が生じないものであり国籍条項を撤廃しても外国人に支給されることはない」旨，各知事に通知された。
上記事実によれば，国籍条項撤廃に伴う無年金者発生防止の必要性につき，被控訴人国において検討がされたところ，その検討結果の合理性の存否，程度に関し種々の意見があり得るが，昭和６０年改正法で老齢年金につきとられた国籍条項があったため加入できなかった期間を合算対象期間として被保険者期間に算入するとの特例措置は，障害福祉年金と異なる制度において異なる対応をした問題であり，正に政策選択の問題であって，平等原則違反の問題でなく，国民年金法の対象を拡大する際に無年金者につき経過措置を設けた別紙経過的特例措置の「２　小笠原・沖縄復帰など特例措置」の(1)ないし(4)などの例は，日本国民又は日本国民であった者に関する特殊事情，その他例外的特別事情を考慮した結果であると考えられ，以上によれば，上記につき外国人に関し特例措置を講じないことは，我が国の国際及び国内政治上での政治的責任の問題であって，憲法上，法律上，それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるを得ない場合に該当するとはいえず，憲法１４条に違反しない（昀高裁判所平成元年３月２日第一小法廷判決参照）。そして，前記及び上記同様の理由でＡ規約２条，Ｂ規約２６条違反の主張も認められない。したがって，整備法及び昭和６０年改正法につき憲法，国際人権規約違反は認められない。
(5)　立法不作為について
引用にかかる原判決説示のとおりであって，控訴人らの当審主張は独自の見解であり，採用できない。(6)　在日韓国・朝鮮人障害者の置かれた過酷な状況について
ページ(8)
上記主張事実には甲Ｅ第１ないし８号証，甲Ｆ第１ないし５４号証が沿うが，同主張事実が本件請求を理由あらしめる要件事実として構成されていない以上，それだけでは本件請求を認めさせるに足りない。３　控訴人らの被控訴人らに対する各請求はいずれも理由がなく，これらを棄却した原判決は相当であって，本件各控訴はいずれも理由がないから，これらを棄却すべきである。よって，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１２民事部
裁判長裁判官　　　　若　　　林　　　　　　　諒
裁判官　　　　三　　　木　　　昌　　　之
裁判官　　　　細　　　島　　　秀　　　勝
ページ(9)


平成１２年(ﾈ)第２６４５号　各損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２年(ﾜ)第５６７８号，同第１４２０３号，平成９年(ﾜ)第１１６５３号，同第２０７５５号）
平成１４年６月１３日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　　　　　キッセイ薬品工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　青　柳　昤　子
同　　　　　　　　　　　　林　　　いづみ
被控訴人　　　　　　　　　　白鳥製薬株式会社
（以下「被控訴人白鳥」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　久保田　　　穣
同　　　　　　　　　　　　増　井　和　夫
訴訟復代理人弁護士　　　　橋　口　尚　幸
被控訴人　　　　　　　　　　三恵薬品株式会社
（以下「被控訴人三恵」という。）
被控訴人　　　　　　　　　　進化製薬株式会社
（以下「被控訴人進化」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士　床　井　　　茂
同　　　　　　　　　　　　古　川　健　三
被控訴人兼被控訴人菱山製薬販売株式会社訴訟承継人
菱山製薬株式会社
（以下「被控訴人兼承継人菱山」という。ただし，被控訴人と訴訟承継人の立場を明瞭に分ける場合に，それぞれ「被控訴人菱山」，「承継人菱山」ということもある。）
被控訴人　　　　　　株式会社ニプロ
（以下「被控訴人ニプロ」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士　小　松　陽一郎
同　　　　　　　　　　　　近　藤　惠　嗣
同　　　　　　　　　　　　小　野　昌　延
被控訴人　　　　　　　　　　ソルベイ製薬株式会社
（以下「被控訴人ソルベイ」という。）
被控訴人　　　　　　　　科研製薬株式会社
（以下「被控訴人科研」という。）
被控訴人　　　　　　　　　　扶桑薬品工業株式会社
（以下「被控訴人扶桑」という。）
上記３名訴訟代理人弁護士　大　下　　　信
主文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人三恵，被控訴人白鳥及び被控訴人進化は，控訴人に対し，連帯して金２億８３６６万円及びこれに対する平成５年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人三恵，被控訴人白鳥，被控訴人ソルベイ及び被控訴人科研は，控訴人に対し，連帯して金３億４７２８万円及びこれに対する平成５年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被控訴人三恵，被控訴人白鳥及び被控訴人ソルベイは，控訴人に対し，連帯して金１億６３６８万円及びこれに対する平成５年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被控訴人三恵，被控訴人白鳥及び被控訴人扶桑は，控訴人に対し，連帯して金４億５９１８万円及びこれに対する平成５年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　被控訴人三恵，被控訴人白鳥，被控訴人ニプロ及び被控訴人兼承継人菱山は，控訴人に対し，連帯して金２億８０４７万円及びこれに対する平成５年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７　控訴人に対し，被控訴人三恵及び被控訴人白鳥及び被控訴人進化は，連帯して金９２４万円，被控訴人三恵，被控訴人白鳥，被控訴人ソルベイ及び被控訴人科研は，連帯して金１１３２万円，被控訴人三恵，被控訴人白鳥及び被控訴人ソルベイは，連帯して金５３２万円，被控訴人三恵，被控訴人白鳥及び被控訴人扶桑は，連帯して金１４９８万円，被控訴人三恵，被控訴人白鳥，被控訴人ニプロ及び被控訴人兼承継人菱山は，連帯して金９１４万円を，それぞれ支払え。８　控訴人のその余の請求を棄却する。
９　訴訟費用は第１，第２審とも全部被控訴人らの負担とする。10　この判決は，第２項ないし第７項に限り，仮に執行することができる。事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)選択的請求その１
(ｱ)主文第１項ないし第６項及び第９項，第１０項と同旨(ｲ)被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，金５０００万円を支払え。
(2)選択的請求その２
(ｱ)原判決を取り消す。
(ｲ)被控訴人三恵及び被控訴人白鳥は，控訴人に対し，連帯して金７億２０００万円及びこれに対する平成５年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(ｳ)被控訴人三恵及び被控訴人進化は，控訴人に対し，連帯して金１億０３５４万７２６４円及びこれに対する平成５年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


(ｴ)被控訴人ソルベイ及び被控訴人科研は，控訴人に対し，連帯して金１億８２５３万０５３０円及び内金１億５７９１万２２８５円に対する平成４年４月１日から，内金２４６１万８２４５円に対する平成５年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(ｵ)被控訴人ソルベイは，控訴人に対し，金６９５３万８７２２円及びこれに対する平成５年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(ｶ)被控訴人扶桑は，控訴人に対し，金２億３５７２万７８３９円及びこれに対する平成５年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(ｷ)被控訴人兼承継人菱山及び被控訴人ニプロは，控訴人に対し，連帯して金２億２２９４万９９４６円及びこれに対する平成５年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(ｸ)被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して金５０００万円を支払え。
２　被控訴人ら
(1)本件控訴をいずれも棄却する。
(2)当審における控訴人の新請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
本件は，新規物質である「新規芳香族カルボン酸アミド誘導体の製造方法」に係る特許権（原判決のいう「本件特許権」。本判決においても，同様にいう。）を有していた控訴人が，本件特許権の目的物質の一つであるトラニラストを製造販売し若しくはトラニラストを使用した製剤を製造し，これを販売した被控訴人らに対し，特許法１０４条の生産方法の推定規定の適用を前提として，本件特許権侵害に基づく損害の賠償を求めている事案である。被控訴人らは，当審において，原審において主張していたトラニラストの製造方法の主張を撤回し，これとは反応条件等が異なるトラニラストの製造方法を新たに主張立証しようとしたため，時機に後れた防御方法として却下されるべきかどうかが，主たる争点となった。なお，菱山製薬販売株式会社（以下「旧菱山販売」という。）は，平成１２年１０月１３日，被控訴人菱山に吸収合併され，被控訴人菱山がこれを承継した。
第３　当事者の主張
当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」欄記載のとおりであるから，これを引用する（本判決においても，「本件発明方法」，「トラニラスト」，「被告主張方法」，「被告製剤」，「三恵特許」との語を，原判決の用法に従って，用いる。）。
１　控訴人の当審における主張の要点
(1)時機に後れた防御方法の却下の申出
被控訴人らは，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法として，原審以来主張してきた別紙目録(1)記載の被告主張方法を，当審において撤回し，別紙目録(2)記載の製造方法（以下「被控訴人主張方法」という。）を新たに主張するとともに，被控訴人主張方法を立証するものとして，被控訴人白鳥において，製造記録その他の書証を丁第１０７号証ないし第２８２号証（以下「本件第２製造記録等」といい，その製造記録（丁第１０７ないし第１４４号証）を「本件第２製造記録」という。）としてその提出の申出を行い，被控訴人兼承継人菱山及び被控訴人ニプロにおいて，上記丁号証と同一の書証を丙第３０ないし第２０５号証として，その提出の申出を行い，その余の被控訴人らにおいて上記各証拠を証拠として援用するとの申出をしている。しかし，被控訴人らのこのような防御方法の提出は，いずれも，時機に後れた防御方法として，民事訴訟法１５７条１項に基づき，却下されるべきである。
(ｱ)時機に後れた防御方法の提出
(a)被控訴人ニプロ及び旧菱山販売（承継人菱山）を除く被控訴人らにつ
いて
被控訴人白鳥，並びに，被控訴人三恵，被控訴人進化，被控訴人ソルベイ，被控訴人科研，被控訴人扶桑及び被控訴人菱山ら６名（以下「被控訴人ら６名」という。）は，平成２年１１月２１日付け被告ら準備書面及び被控訴人科研の原審の答弁書をもって，被控訴人白鳥のトラニラスト製造方法として，被告主張方法を主張し，その後，上記被控訴人らは，全員，被告主張方法を１１年にわたり，原審及び控訴審を通じて，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法である，と主張し続け，その立証として，乙第５，第６，第８，第１０，第３５ないし第４０，第２１９ないし第２８２号証（各枝番を含む。）を，被控訴人白鳥の真実の製造記録（以下「本件製造記録」という。）であるとして，提出してきたものである。被控訴人白鳥及び被控訴人ら６名の訴訟代理人弁護士は，平成２年の提訴時から平成１０年５月ころまで，床井茂弁護士（以下「床井代理人」という。）であり，床井代理人と上記被控訴人らのその当時の補佐人山田文雄弁理士，山田洋資弁理士（以下両名を「山田ら補佐人」という。）が，一貫してこの主張，立証活動をなしてきたものである。なお，床井代理人と山田ら補佐人は，平成１０年５月ころには，被控訴人白鳥及び被控訴人ら６名中４名の訴訟代理人，補佐人を辞任し，その後は，被控訴人三恵及び被控訴人進化のみの訴訟代理人，補佐人として，活動している。被控訴人白鳥は，原審において準備手続期日を合計５１回，口頭弁論期日を１３回経て，控訴審においても口頭弁論期日を３回経た後，平成２年５月に提訴されてから約１１年を経過した時点において，被控訴人白鳥の平成１３年３月２２日付け準備書面によって，従前の被告主張方法の主張を撤回し，新たに被控訴人主張方法を主張し，また，本件第２製造記録等の書証（丁第１０７ないし第２７７号証）の提出の申出をした。被控訴人ら６名は，その後の期日で，被控訴人白鳥の上記主張及び証拠を援用した。なお，被控訴人白鳥は，その後の期日で，同趣旨の書証として，丁第２７８ないし第２８２号証の書証の提出を申し出ており，被控訴人ら６名はこれも援用している。


このような被控訴人白鳥及び被控訴人ら６名の従前の被告主張方法の撤回，及び，被控訴人主張方法の主張，及び，本件第２製造記録等の証拠としての提出行為ないし援用行為は，時機に後れた防御方法であることが明らかである。(b)被控訴人ニプロ及び旧菱山販売（承継人菱山）について被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，平成９年６月及び１０月にそれぞれ提訴されてからも，平成１１年９月２２日までの２年前後の期間，本件特許権侵害について主張立証する機会を与えられていた。被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，原審において，平成９年９月２６日付けの被控訴人（被告）ニプロの準備書面と，平成１０年５月１３日付けの旧菱山販売の準備書面において，それぞれ被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法が被告主張方法である，と主張し，その後，被控訴人白鳥が書証として提出していた本件製造記録を明示的に援用し，平成１１年９月２２日の第１３回口頭弁論期日においては，被控訴人白鳥が本件製造記録の一部として提出した丁第３１号証及び丁第８９ないし第９２号証が，時機に後れたものとして却下された場合に備えて，自己の書証として，丙第２１ないし第２５号証として提出した。
被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，両名が平成２年６月に侵害行為を開始してから１１年後に，また，平成９年に提訴されてから４年後に，平成１３年６月７日付け準備書面において，被控訴人白鳥の製造方法につき，被告主張方法の主張を撤回し，被控訴人主張方法を主張し，その後，本件製造記録が虚偽のものであったとして，丙第３０ないし第２０５号証（本件第２製造記録等）の提出を申し出ている。被控訴人ニプロ及び旧菱山販売のこの防御行為は，原審において，被控訴人ニプロについて準備手続期日を１６回，旧菱山販売について準備手続期日を合計１３回，口頭弁論期日を各１回，控訴審において４回の口頭弁論期日を経た後になされたものである。被控訴人ニプロ及び旧菱山販売によるこの防御方法の提出が，時機に後れた防御方法の提出であることは，明らかである。
(ｲ)故意又は重過失について
(a)被控訴人白鳥の故意
被控訴人白鳥は，自ら実施していない虚偽の製造方法である被告主張方法を主張し続け，虚偽の製造方法を記載した本件製造記録を証拠として裁判所に提出し，控訴審において，本件製造記録の原本のコピー汚れ等により，本件製造記録が捏造（ねつぞう）されたものであることが控訴人によって明らかにされてから，被控訴人主張方法を主張し，本件第２製造記録等の証拠の提出行為をしたのであるから，故意により，時機に後れた防御方法を提出したものであることは明らかである。
(b)被控訴人ら６名の故意又は重大な過失
①　被控訴人ら６名は，本件発明方法の目的物質であるトラニラストを使用して被告製剤を製造販売するものであるから，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法が本件特許権を侵害するものであるかどうかを調査確認する義務を負っており（特許法１０３条），また，訴訟当事者としても，被控訴人白鳥が現実にその工場で使用していた製造方法を調査確認した上で，これを主張すべき義務も負っていた（民事訴訟法２条，民事訴訟規則８５条，旧民事訴訟規則４条）。しかし，被控訴人ら６名は，被控訴人白鳥の実際の製造方法について，全く調査していないにもかかわらず，平成２年１１月に，被控訴人白鳥の製造方法が被告主張方法であると主張し，その後約１１年間同主張を維持し続け，今日に至って，被告主張方法の主張を撤回し，被控訴人主張方法を主張している。被控訴人ら６名のこのような新たな防御方法の提出が，少なくとも重大な過失により，時機に後れて提出されたものであることは明らかである。
②　民事訴訟法１５７条１項の「故意又は重過失」は，本人又は訴訟代理人のいずれかにあればよいと解すべきである。平成２年に提訴された当初から平成１０年５月まで，被控訴人ら６名及び被控訴人白鳥の訴訟代理人であった床井代理人は，当審における被控訴人白鳥の主張によれば，被控訴人白鳥に対し，製造記録を書き換えて本件製造記録を作出することを指示していたものであり，これによれば，被控訴人白鳥が被告主張方法を実施していないことを知りながら，故意に，その主張を継続し，捏造された本件製造記録を証拠として提出してきたものである。
③　仮に，床井代理人に故意がないとしても，弁護士は，法律事務処理の専門家として，自ら訴訟において主張すべき事実や証拠についての調査義務を負うべきである。床井代理人は，原審において，平成２年１１月２１日付け被告ら準備書面等で，被控訴人白鳥が採用していた製造方法が被告主張方法であると主張し，平成２年から平成７年までの間に，本件製造記録を書証として提出してきたものである。床井代理人は，この間，被控訴人白鳥の工場において日々作成された製造記録等の原本を調査確認すれば，本件製造記録が捏造されたものであることを容易に知り得たのである。したがって，床井代理人が，故意又は重大な過失により，被控訴人白鳥の製造方法として被告主張方法を主張し，本件製造記録を書証として提出したものであることは，明らかである。
(c)被控訴人ニプロ及び旧菱山販売（承継人菱山）の重大な過失①被控訴人ニプロは，被控訴人菱山に５０％出資している親会社であり，旧菱山販売には１００％出資していた関係にある。被控訴人ニプロ及び旧菱山販売と被控訴人菱山（以下この三社を「被控訴人ニプログループ」という。）は，三者謀議の上，被控訴人菱山が，被控訴人三恵からトラニラストを継続的に購入し，トラニラスト製剤であるチタルミン錠を製造して，これを，極めて低廉な価格で親会社である被控訴人ニプロに販売し，被控訴人ニプロも旧菱山販売に極めて低廉な価格で販売し，旧菱山販売のみが，第三者に対し一般的な価格で販売して，チタルミン錠の販売による主たる利益を得るとの販売価格体系を形成していた。被控訴人ニプロも旧菱山販売も，被控訴人菱山と，このような密接な関係を有していたのであるから，被控訴人菱山が平成２年５月に本件訴訟を提起されたときから，あるいは，平成２年６月に，チタルミン錠の製造販売を開始した当初から，被控訴人菱山と同様に，本件特許権を侵害するかどうかの事実を調査すべき義務があったのである。


しかし，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，このような調査を一切行わなかった。被控訴人ニプロ及び旧菱山販売（承継人菱山）が，今になって，被告主張方法の主張を撤回し，被控訴人主張方法を主張し，本件第２製造記録を書証として提出しようとすることは，故意に匹敵する重大な過失によって，時機に後れて防御方法を提出する行為であることが，明らかである。②小松代理人は，その受任時から，法律事務処理の専門家である弁護士として，自ら事実や証拠について調査すべき義務を負っていた。しかし，小松代理人は，被控訴人白鳥の工場において実施されていたトラニラストの製造方法の検分も，本件製造記録の原本の検討もしておらず，また，トラニラストの収率の追試実験も指示していない。そのため，小松代理人は，提訴から５年を経過した時点で，被控訴人白鳥の主張変更を受けて，トラニラスト製造方法であるとしていた被告主張方法の主張を撤回し，被控訴人主張方法を主張しようとしているものであり，重大な過失により，時機に後れた防御方法を提出しようとしているものであることが，明らかである。
(ｳ)訴訟完結の遅延
裁判所が被告主張方法の撤回と被控訴人主張方法の主張，及び，本件第２製造記録等の新証拠の提出を認めなかった場合は，本件訴訟は速やかに終結することができる。これを認めた場合は，控訴人は，被控訴人らが主張する被控訴人主
張方法について，
①　その追試方法を検討し，
②　それを追試して製造方法としての実施可能性及び再現性を確認し，③　工場における実際の製造方法として，各操作方法の実現性を作業記
録等と比較検討し，
④　収量・収率，医薬品としての品質規格の適否等          の分析を
行い，
⑤　確認された収量・収率に基づいて，被控訴人白鳥が既に提出している使用原料量やトラニラスト製造量との整合性の確認を行い，⑥　全ロットの全製造量と，全製造期間とについて，被控訴人白鳥が既に提出している各製剤メーカーに対し譲渡した数量との整合性の確認調査を行う，必要がある。
控訴人は，これらの追試実験，分析，調査，検討を新たに行う必要があるため，侵害かどうかを審理するために，更に５年の期間が必要になる。また，これまでの１１年間の時間と費用と労力をかけて行った，控訴人の被告主張方法についての立証活動が無駄になる。
(2)特許法１０４条の推定覆滅事由について
(ｱ)被告主張方法及び本件製造記録並びに被控訴人主張方法について被控訴人らは，原審において主張してきた被告主張方法が，被控訴人白鳥が実際に実施してきた製造方法ではないこと，及び，本件製造記録が，被控訴人白鳥が現実にその工場において実施してトラニラストを製造していた方法を日々記録した「現実の製造記録」ではないことを，控訴審において認めている。被控訴人らは，その上で，被告主張方法の主張を撤回し，被控訴人白鳥が実施してきた製造方法は，被控訴人主張方法である，と主張している。しかし，被控訴人らのこの主張が時機に後れた防御方法であり，却下されるべきものであることは，上記のとおりである。
したがって，被控訴人らは，被告主張方法によっても，被控訴人主張方法によっても，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法を主張立証することはできず，本件においては，特許法１０４条の推定が覆滅されることはあり得ない。(ｲ)被控訴人らは，被告製剤については，ＨＰＬＣ分析の結果，本件発明方法により製造された物とは異なる不純物が発見されているのであるから，特許法１０４条の規定による推定は覆滅されている，と主張する。しかし，ある物質のＨＰＬＣ分析のみからでは，当該物質の「製造方法」は判明しないのであり，ＨＰＬＣ分析によって，被告製剤に含有されるトラニラスト原末が被告主張方法によって製造されたとの事実を本証として立証することはできない。
被控訴人らが提示したＨＰＬＣパターンは，本件特許権の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の実施例１及び３として記載された原料物質を使用した合成反応中の，被控訴人らが恣意（しい）的に設定した特定の条件下において反応させた場合についての，限定されたＨＰＬＣパターンにすぎず，被控訴人らは，本件発明方法のＨＰＬＣパターン，すなわち本件発明方法の技術的範囲に属する極めて多数の製造方法のすべてが示すＨＰＬＣパターンを立証していないのである。したがって，ＨＰＬＣ分析によっては，被告製剤が本件発明方法で製造されたものではない，ということを本証として立証することは不可能である。被控訴人らが主張する被控訴人主張方法及び本件第２製造記録が時機に後れた防御方法として却下されれば，上記のとおり，そもそもＨＰＬＣ分析の結果を論じる必要性自体が失われることになる。
したがって，いずれの点からしても，ＨＰＬＣ分析では，特許法１０４条の推定を覆滅することはできない。
(ｳ)被控訴人白鳥が被控訴人主張方法について医薬品の製造承認を受けていること自体から，被控訴人白鳥の製造方法が被告主張方法であるとの事実を証明することは到底できない。これにより，特許法１０４条の推定を覆滅することはできない。
(3)被控訴人ニプログループの過失について
被控訴人ニプログループは，無過失の主張をする。しかし，同グループについて，特許法１０３条の過失の推定を覆すべき事情がないことは明白である。
(4)共同不法行為について
(ｱ)被控訴人白鳥が，被控訴人三恵の委託により，遅くとも昭和６３年１０月から本件特許権の存続期間満了日である平成５年１月１８日までトラニラスト原末を製造し，これを被控訴人三恵に譲渡し，被控訴人三恵がこれを被控訴人ら中の製剤メーカーらに譲渡した行為については，トラニラスト製剤の製造に必要なトラニラスト原末の全量を継続的に納入した関係があり，被控訴人白鳥と被控訴人三恵の間には，客観的な行為の関連共同性がある。
(ｲ)被控訴人進化が，被控訴人三恵・被控訴人白鳥から(ｱ)記載のトラニラスト原末を仕入れ，これを使用して遅くとも平成２年４月から上記満了日までトラニラスト製剤であるシンベリナカプセルを製造し，これを被控訴人三恵又は第三者に譲渡した行為については，トラニラスト製剤の製造に必要なトラニラスト原末の全量を継続的に納入した関係があり，被控訴人三恵・被控訴人白鳥と被控訴人進化の間には，客観的な行為の関連共同性がある。


(ｳ)被控訴人ソルベイが，被控訴人三恵・被控訴人白鳥から(ｱ)記載のトラニラスト原末を仕入れ，これを使用して遅くとも平成２年４月から上記満了日までトラニラスト製剤であるベセラールカプセル，ベセラールドライシロップを製造し，これを被控訴人科研又は第三者に譲渡した行為，並びに，被控訴人科研が，上記のようにして仕入れたベセラールカプセル，ベセラールドライシロップを第三者に譲渡した行為については，トラニラスト製剤の製造に必要なトラニラスト原末の全量を継続的に納入した関係があり，被控訴人三恵・被控訴人白鳥と被控訴人ソルベイ・被控訴人科研との間には，客観的な行為の関連共同性がある。(ｴ)被控訴人扶桑が，被控訴人三恵・被控訴人白鳥から(ｱ)記載のトラニラスト原末を仕入れ，これを使用して遅くとも平成２年４月から上記満了日までトラニラスト製剤であるバリアックカプセル，バリアック細粒，バリアックドライシロップを製造し，これを譲渡した行為ついては，トラニラスト製剤の製造に必要なトラニラスト原末の全量を継続的に納入した関係があり，被控訴人三恵・被控訴人白鳥と被控訴人扶桑との間には，客観的な行為の関連共同性がある。(ｵ)被控訴人菱山が，被控訴人三恵・被控訴人白鳥から(ｱ)記載のトラニラスト原末を仕入れ，これを使用して遅くとも平成２年６月から上記満了日までトラニラスト製剤たるチタルミン錠を製造し，これを被控訴人ニプロに譲渡し，被控訴人ニプロが上記のようにして仕入れたチタルミン錠を旧菱山販売に譲渡し，旧菱山販売が上記のようにして仕入れたチタルミン錠を第三者に譲渡した行為については，トラニラスト製剤の製造に必要なトラニラスト原末の全量を継続的に納入した関係があり，被控訴人三恵・被控訴人白鳥と被控訴人ニプログループとの間には，客観的な行為の関連共同性がある。
(ｶ)被控訴人白鳥及び被控訴人三恵が，昭和６３年９月に，被控訴人扶桑との間に締結した契約では，控訴人との間で本件特許権の侵害訴訟が生じることまでもが想定された上で，その訴訟の処理は被控訴人三恵及び被控訴人白鳥の責任と負担において遂行すること，また，本件特許権侵害訴訟で生じた判決又は裁判上の和解により確定した損害賠償金については，トラニラスト原末から生じた純利益に比例してこれを分担することまでもが定められているのであり，被控訴人白鳥・被控訴人三恵の原末メーカーと本件被控訴人ら中の製剤メーカーとのほかの契約からみても，三社は運命共同体ともいうべき密接な関連共同関係にあった。(ｷ)以上のいずれの点からしても，被控訴人三恵・被控訴人白鳥と被控訴人ら中の各製剤メーカーらとの間のみならず，被控訴人ソルベイと被控訴人科研との間，並びに，被控訴人ニプログループとの間にも，客観的関連共同性が認められる。
(5)損害について
(ｱ)特許法第１０２条１項に基づく逸失利益相当損害の主張（選択的主張）(a)被控訴人らによるトラニラスト製剤の譲渡数量被控訴人らによるトラニラスト製剤の譲渡数量の実数は，本件特許権存続期間内に譲渡された数量に限ってみても，トラニラスト（原末）換算で少なくとも総計約９８３９㎏を下回るものではないと合理的に推認されるものである。しかし,本件訴訟は，提訴後既に１０年以上を経過しているため，控訴人は，当審における損害審理をできるだけ早期に終了させるために，被控訴人らによるトラニラスト製剤の譲渡数量については，あえて，被控訴人らが自認した限度でのトラニラスト製剤の製造数量を「譲渡数量」として採用して主張する。なお，控訴人が，本件特許権存続期間内に製造された数量をもって「譲渡数量」と主張するのは，本件特許権の存続期間内に製造されたトラニラスト製剤は侵害品であり，特許権存続期間後に譲渡された場合であっても，当該譲渡によって失った控訴人のトラニラスト製剤であるリザベンの市場機会の喪失は，期間内の侵害行為と相当因果関係にある損害といえるからである。
被控訴人らが自認するトラニラスト製剤の製造数量は次のとおりである。
①　被控訴人進化は，遅くとも平成２年４月から平成５年１月１８日（本件特許権の存続期間満了日である。）までにトラニラスト製剤であるシンベリナを７１９万カプセル製造し，被控訴人三恵又は第三者に販売した。②　被控訴人ソルベイは，遅くとも平成２年４月から平成５年１月１８日までにトラニラスト製剤であるベセラールカプセルを６３６万０６００カプセル，ベセラールドライシロップを２４０万４８６０ｇ製造し，被控訴人科研に譲渡し，被控訴人科研はこれを第三者に譲渡した。
③　被控訴人ソルベイは，遅くとも平成２年４月から平成５年１月１８日までにトラニラスト製剤であるベセラールカプセルを２９７万２７４０カプセル，ベセラールドライシロップを１１５万８１４０ｇ製造し，第三者に譲渡した。④　被控訴人扶桑は，遅くとも平成２年４月から平成５年１月１８日までにトラニラスト製剤であるバリアックカプセル８６０万２８００カプセル，バリアック細粒１２９万３６００ｇ，バリアックドライシロップ１７１万９８４０ｇを製造し，第三者に譲渡した。
⑤　被控訴人菱山は，遅くとも平成２年６月から平成５年１月１８日までにトラニラスト製剤であるチタルミン錠を７１０万９０００カプセル製造して，被控訴人ニプロに譲渡し，被控訴人ニプロはこれを旧菱山販売に譲渡し，旧菱山販売はこれを第三者に譲渡した。
(b)控訴人のトラニラスト製剤リザベンの単位数量当たりの利益額控訴人は，昭和５７年から今日に至るまでトラニラスト製剤リザベンを製造し販売しており，被控訴人らによるトラニラスト製剤の製造・譲渡行為がなければ同数量のリザベンを販売することができたものである。リザベンの平成２年から平成５年までの平均利益額は，リザベン（カプセル）は１カプセル当たり７３．５４円，リザベン（細粒）は１ｇ当たり７３．３８円，リザベン（ドライシロップ）は１ｇあたり７４．７０円である。
(c)控訴人の実施の能力
控訴人のトラニラスト製剤リザベンのトラニラスト原末の製造を控訴人から受託していた郡山化成株式会社の製造能力は月間約１３００㎏（年間約１６トン）であり，同じく控訴人からトラニラスト原末の製造を受託していた和光純薬株式会社の製造能力は月間約１３００㎏（年間約１６トン）であり，控訴人のこれらの下請製造会社によるトラニラスト原末の製造能力は年間約３２トンに及んでいる。平成２年から平成５年の間，控訴人には，被控訴人らによる譲渡数量分について実施の能力が優に存在した。


(d)したがって，控訴人が被控訴人三恵及び被控訴人白鳥並びにその余の各被控訴人らに対し請求することができる特許法１０２条１項による損害額は，前記製造量に前記控訴人の単位数量当たりの利益額を乗じた額として算出され，その額は別表(1)「１０２条１項損害一覧表」の「損害額（円）」欄に記載したとおりである。被控訴人らの行為は，前記(4)のとおり，共同不法行為に当たるので，控訴人は，別表(1)記載の各被控訴人らに対し，一部請求として，別表(1)の「控訴審一部請求額（円）」の欄記載の各金額及び不法行為の後の日から民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯しての支払を求める。
(ｲ)特許法１０２条２項に基づく逸失利益相当損害の主張（選択的主張）(a)被控訴人白鳥及び被控訴人三恵が共同不法行為であるトラニラスト原
末の製造販売行為によって得た利益
被控訴人白鳥は，被控訴人三恵からの独占的製造委託を受けて，遅くとも昭和６３年１０月から平成５年１月１８日までに，少なくともトラニラスト原末１０トンを製造し，これを被控訴人三恵に販売し，被控訴人三恵はこれを各製剤メーカーらに販売した。
被控訴人三恵のトラニラスト原末販売単価は，１㎏当たり１４万５０００円であり，少なくとも売上高は１４億５０００万円である。その利益額は１２億円を下回るものではない。
被控訴人白鳥と被控訴人三恵の行為は，上記のとおり共同不法行為に当たるので，控訴人は，被控訴人白鳥及び被控訴人三恵に対し，上記金額の一部請求として，連帯して，７億２０００万円の支払を求める。
(b)被控訴人製剤メーカーらが得た利益
控訴人は，被控訴人製剤メーカーらに対しては，被告製剤の製造販売によって得た利益相当額を損害賠償として請求するものである。控訴人は，トラニラスト製剤の，「製造量」，「販売単価」，「製造原価」については，被控訴人らが自認した限度での数値あるいは乙号証に記載された数値を採用して主張することとする。
以上述べたところに基づき，被控訴人製剤メーカーらの得た利益の額を算出すると，別表(2)「１０２条２項損害一覧表」の「損害額」欄記載のとおりとなる。
被控訴人三恵と被控訴人進化，被控訴人ソルベイと被控訴人科研，被控訴人菱山と被控訴人ニプロ及び旧菱山販売の各行為は，上記のとおり共同不法行為に当たるので，控訴人は，別表(2)記載の被控訴人らに対し，上記「損害額」の欄記載の各損害額の一部請求として，別表(2)の「一部請求額」の欄記載の各金額及び不法行為の後の日から民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯しての支払を求める。
(ｳ)特許法１０２条３項に基づく逸失利益相当損害の主張（予備的主張）(a)被控訴人ら製剤メーカーらによるトラニラスト製剤の製造数量は，特許法１０２条１項に基づく主張に関して前記(ｱ)(a)に述べたとおりである。
(b)実施料相当額
控訴人は，原審においては，本件特許権についての「実施に対し通常受けるべき金銭の額」（旧２項）として，控訴人は通常の実施料相当額として薬価の２０％を相当とするとの主張を行った。
トラニラストは，控訴人の永年にわたる研究と多額の資金を投入した新規開発物質であって，控訴人の最有力商品であり，資金の早期回収を図るためにも，リザベンによって最大限の利益を確保する必要があった。したがって，本件特許権の存続期間中は，控訴人自らのみが実施するものとしていて，他者にライセンスを与える方針は全く有していなかった。
このような状況下において侵害者から得る「実施に対し受けるべき金銭の額」とは，控訴人が失ったトラニラスト製剤の独占的地位に見合うべきものであり，その額は少なくとも薬価の４０％を下回るものではない。被控訴人らの行為は，前記(4)のとおり，共同不法行為に当たる。したがって，控訴人は，別表(3)の「１０２条３項損害一覧表」記載の被控訴人らに対し，別表(3)の「損害額」欄記載の損害額の一部請求として，同表「一部請求額」の欄記載の各金額及び不法行為の後の日から民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯しての支払を求める。
(ｴ)弁護士費用相当額の損害
控訴人は，被控訴人らの本件特許侵害行為のために本件訴訟の提起及び本件控訴の提起を余儀なくされたものであり，控訴人が控訴人訴訟代理人らに支払を約した弁護士費用相当額の損害を被（こうむ）った。本件事案の性質，内容，複雑さ，被控訴人が多数であること，そして特に，原審判決（１０３頁～１１４頁）においても指摘されているとおり，「本件は，被告らの主張，立証が極めて長くかかった事件であ」り，「被告らの訴訟活動は，以下のとおり，証拠提出の順序，時期及び方法のいずれの点においても，公正さを欠き，信義誠実に著しく反する」ものであったため，平成２年の提訴以来，異常なほど長期間にわたる訴訟係属を余儀なくされたものであること等にかんがみれば，被控訴人らによる本件侵害行為の差止請求（被控訴人らによる不当な訴訟遅延行為がなければ平成５年１月１８日の期間満了前の差止めが期待できた。）及び損害賠償請求のために要した弁護士費用のうち，少なくとも５０００万円は，控訴審における弁護士報酬金として，本件特許権侵害行為と相当因果関係のある損害に当たるというべきである。
控訴人は，被控訴人らに対し，弁護士費用相当損害に係る賠償として，上記金額を連帯して支払うよう求める。
(ｵ)時機に後れた攻撃方法について
被控訴人らは，控訴人の特許法１０２条１項に基づく主張が時機に後れた攻撃方法である，と主張している。しかし，現行特許法１０２条１項が施行されたのは平成１１年１月１日である。原審は，平成１１年９月に口頭弁論を終結し，控訴人は，控訴審の第１回期日で特許法１０２条１項の主張をしているのであるから，何ら時機に後れたものではない。
(ｶ)消滅時効について
控訴人は，損害賠償請求対象期間における被控訴人らによる本件不法行為事実については，原審における平成５年１月１４日付け原告第６準備書面，平成５年１１月１６日付け訴え変更申立書，平成５年１２月６日付け訴え変更申立書によって，不法行為による消滅時効が成立する前に損害賠償請求を行っている。控訴審における特許法１０２条１項に基づく請求は，同一の不法行為事実についての逸失利益の損害額について，単に計算の仕方として別のものを採用したにすぎない。上記の時効の中断がこれにも及ぶのは当然である。
２　被控訴人らの当審における反論の要点


(1)被控訴人らは，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法について，従前から，本件製造記録に基づいて，別紙目録(1)記載の被告主張方法である，と主張してきた。しかし，本件製造記録が本物の製造記録ではないことが判明したため，本物の製造記録である本件第２製造記録に基づいて，被控訴人のトラニラストの製造方法を，別紙目録(2)記載の被控訴人主張方法のとおりに修正する。また，被控訴人白鳥は，被控訴人主張方法の立証のために，丁第１０７ないし第２８２号証（本件第２製造記録等）を提出し，その余の被控訴人らは，この丁号証を援用する。なお，被控訴人兼承継人菱山並びに被控訴人ニプロは，上記丁号証と同一の書証を丙第３０ないし第２０５号証として提出する。
(2)時機に後れた防御方法の提出について
(ｱ)時機に後れた新しい防御方法かどうかについて(a)被控訴人主張方法は，被告主張方法と反応温度，塩酸の入れ方，洗浄方法等が異なるだけであり，原料として３，４－ジメトキシ桂皮酸及び無水イサト酸を使用していることに変わりはなく，被告主張方法と異なる製造方法であるということはできず，新たな防御方法であるとはいえない。(b)「時機に後れた防御方法」とは，訴訟の具体的な進行状況からみて，それ以前に提出することが期待できる客観的状況があったのに，これを提出しなかったことをいう。被控訴人白鳥を除く被控訴人らは，被控訴人白鳥の内部の事情に関与する機会はなく，本件製造記録の作成経過などを知ることは不可能であった。したがって，被控訴人白鳥を除く被控訴人らにとって，被告主張方法から被控訴人主張方法への主張の修正及び本件第２製造記録の証拠としての提出などの行為は，時機に後れたものとはいえない。
(ｲ)故意又は重大な過失について
(a)被控訴人ら６名について
被控訴人ら６名は，被控訴人三恵から，被告主張方法でトラニラストを製造することは十分に可能であること，被控訴人白鳥が，被控訴人三恵が有する三恵特許の製造方法で製造承認を受けた上でトラニラストを製造しているとの説明を受けていたことから，これを信頼していたものである。被控訴人ら６名及びその訴訟代理人が，それ以上に被控訴人白鳥の工場に行って実際の実施方法を検分し，本件製造記録等を調査をする義務はない。被控訴人白鳥がそのような企業秘密に属する事柄について，調査に応じることもあり得ないのであるから，被控訴人ら６名が，事前に被控訴人主張方法及び本件第２製造記録等を証拠として提出することは極めて困難である。被控訴人ら６名について，上記防御方法の提出が時機に後れていたとしても，重大な過失はない。
被控訴人白鳥及び被控訴人ら６名の訴訟代理人が平成１０年まで共通の訴訟代理人（床井代理人）により，訴訟活動をしていたとしても，被控訴人菱山，被控訴人ソルベイ，被控訴人科研及び被控訴人扶桑と，被控訴人白鳥及び被控訴人三恵とは，製剤メーカーと原末メーカー若しくは原末の販売者であり，敗訴した場合には製剤メーカーが原末メーカーに責任を追及するなど，互いに利益相反する立場にある。この点からすれば，被控訴人白鳥及び被控訴人三恵の代理人であった床井代理人が，被控訴人菱山，被控訴人ソルベイ，被控訴人科研及び被控訴人扶桑に対し，本件製造記録が改変されたものであることを告げることを期待することはできなかった。このように，訴訟代理人が事実を本人に告げずに訴訟行為を継続した場合に，その不利益を本人に帰属させることは，民事訴訟における真実の重みを著しく軽視するものであって，妥当ではなく，信義則上も許容されないものである。したがって，被控訴人菱山，被控訴人ソルベイ，被控訴人科研及び被控訴人扶桑については，控訴審において，被控訴人白鳥の製造方法について新たに被控訴人主張方法を主張し，本件第２製造記録等の書証を提出することについて，故意又は重大な過失はない。
(b)被控訴人ニプロ及び旧菱山販売（承継人菱山）について被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，平成９年に提訴される前は，本件訴訟の存在を知らなかった。被控訴人ニプロ及び旧菱山販売が平成９年に提訴されたときは，原審においては，平成２年に提訴された被控訴人白鳥及び被控訴人ら６名について，侵害かどうかについての審理が終了し，損害についての審理がなされていた。被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，原審において，自ら販売したチタルミン錠について不純物分析を行い，本件発明方法によっては生成されないイサト酸無水物が含有されることを確認し，また，被告主張方法について実施可能かどうかを実験により確認した上で，被告主張方法を援用したものである。被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，そもそも被控訴人白鳥とは直接の取引関係にはなく，被控訴人白鳥と直接折衝し，自ら被控訴人白鳥の工場検分や製造記録の閲覧をすることができる立場にはなかった。
したがって，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売が，被控訴人白鳥の訴訟代理人の調査を信頼し，本件製造記録について疑いを持たずに被告主張方法を援用し，控訴審において，その主張を被控訴人主張方法に修正し，丙第３０ないし第２０５号証の本件第２製造記録等を提出したとしても，そのことについて重大な過失はない。
被控訴人ニプロが被控訴人菱山に資本参加していたとしても，親会社である被控訴人ニプロが，子会社である被控訴人菱山が被告となっている訴訟に，子会社と同じレベルで関与し，調査を尽くす義務はない。共同訴訟人の過失は，別々に考慮されるべきであり，丙第３０ないし第２０５号証の本件第２製造記録等は，第３者である被控訴人白鳥の支配領域にあった証拠であるから，被控訴人ニプロと旧菱山販売の重大な過失の認定には慎重な配慮が必要である。
(ｳ)訴訟の完結の遅延について
被控訴人らが，被告主張方法を被控訴人主張方法に修正し，本件第２製造記録等を新たに証拠として提出しても，控訴人としては，せいぜい追試等をするのに数日間を要するだけであり，訴訟の完結は遅延しない。(ｴ)本件第２製造記録提出経過についての被控訴人白鳥の反論(被控訴人白鳥
のみの主張）
(a)被控訴人白鳥が真実の製造記録である本件第２製造記録を提出しなかった理由は，次のとおりである。


①　被控訴人白鳥が実施していた製造方法によると，反応の途中で，2-(3',4'-ｼﾞﾒﾄｷｼｽﾁﾘﾙ)-3･1-ﾍﾞﾝｿﾞｵｷｻｼﾞﾝｰ4-ｵﾝ（以下「Ｎ６」という。）が最大で５％くらい副生する。被控訴人白鳥の当初の訴訟代理人であった床井代理人と山田ら補佐人は，これが控訴人が有する別の特許権を侵害すると判断したため，被控訴人白鳥に対し，反応温度及び塩酸添加の態様を変更するように指示した。しかし，被控訴人白鳥は，指示された方法では，実際上の操作が煩わしかったので，これに従わず，従来どおりの製法でトラニラストを製造した。また，被控訴人白鳥は，薬事法上の製造承認の前から，トラニラストの製造を開始していたため，本件製造記録においては，その作業日を製造承認日以降に修正した。②　被控訴人白鳥は，平成３年の１月と３月に，床井代理人及び山田ら補佐人と打合せの上，その指示の下に，反応温度と塩酸添加態様と製造日時の点を書き直し，記録の形式を簡単にしたものを本件製造記録として，３ロット分，裁判所に提出した。被控訴人白鳥は，平成４年にも，床井代理人及び山田ら補佐人と打合せの上，その指示の下に，本件製造記録を３ロット分，裁判所に提出し，平成７年にも，同様に本件製造記録を大量に裁判所に提出した。(b)床井代理人は，被控訴人三恵の取締役である。被控訴人三恵は，被控訴人白鳥が本件製造記録を上記のような態様で提出したことを知っていたはずである。
(3)特許法１０４条の推定覆滅事由について
(ｱ)特許法１０４条の規定による推定が働くのは，新規な物質と同じ物は，同じ方法で製造されているとの蓋然（がいぜん）性があるためである。しかし，本件においては，被控訴人白鳥がトラニラストを製造していた時期には，その製造方法は既に幾つもあったのであるから，この規定による推定が生じる根拠がそもそもなくなっていた。したがって，本件については，１０４条の規定による推定は働かない。
(ｲ)特許法１０４条の推定を覆滅するためには，被控訴人白鳥により製造されたトラニラストが，本件発明方法によって製造されたものではないことを主張立証すれば足りる。覆滅の方法に制限があるわけではない。そして，被告製剤については，ＨＰＬＣ分析の結果，本件発明方法により製造された物とは異なる不純物が発見されているのであるから，特許法１０４条の規定による推定は覆滅されている。
(ｳ)本件について，特許法１０４条の規定による推定が働くとしても，被控訴人白鳥が提出した本件第２製造記録及び被控訴人主張方法の主原料である３，４－ジメトキシ桂皮酸と無水イサト酸の購入証明書，被控訴人主張方法の収率が６０数％であるのに対し，本件発明方法による収率が約３０％であること，被控訴人白鳥は，被控訴人主張方法について，医薬品の製造承認を受けており，製造承認を受けていない方法で実施することはあり得ないことからすれば，被控訴人白鳥が，被控訴人主張方法を実施してトラニラストを製造していることは既に明らかであり，特許法１０４条の推定は覆滅されている。
(4)被控訴人ニプロ，被控訴人菱山及び旧菱山販売（承継人菱山）（以下「被控訴人ニプログループ」という。）の無過失について
特許法１０３条は，特許権侵害行為があった場合には，その侵害行為について過失があったものと推定している。無過失の抗弁が成立するためには，一般には，①特許権の存在を知らなかったことに相当の理由のあること，あるいは，②技術的範囲に属さないと信じることに相当の理由のあること，のいずれかが主張立証されなければならない，とされている。しかし，無過失の抗弁は，このような場合に限定されると解すべきではなく，自己の行為が特許権を侵害していないと信じるについて相当の理由がある場合一般を含むと解すべきである。被控訴人ニプログループは，トラニラスト製剤の製造販売の流れの中では川下に位置していたため，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法が本件特許権を侵害しているかどうかを調査する手段は限られており，被控訴人ニプログループが原審において実際に行った不純物解析・収率解析・反応機構解析により侵害の有無を判断するしか方法はなかったものである。そして，被控訴人ニプログループが，このような科学的解析をした結果，非侵害との科学的事実が確認されたのであるから，被控訴人白鳥の本件製造記録に作為があって，後日の訴訟において科学的事実を主張することが禁じられ，科学的事実と異なる訴訟上の真実が認定されることについては，予見可能性も結果回避可能性もなかったのである。したがって，被控訴人ニプログループは，無過失である。
被控訴人菱山は，原審において，床井代理人を訴訟代理人に委任していたものの，床井代理人の専門家としての非侵害との積極的な言辞を信じるほかにない立場にあったのであり，床井代理人が本件製造記録に作為があったことを被控訴人菱山に告げることを期待することもできなかったのであるから，上記のとおり，無過失であることに変わりはない。
(5)共同不法行為について
共同不法行為が成立するためには，①各人の行為がそれぞれ独立して不法行為の要件を具備していること，②各人の行為が客観的に関連し共同していること，が必要である。本件については，①の要件がないことは，既に述べたとおりである。②の要件については，被控訴人らの行為は，時，場所，相手方等を異にする別個独立の行為であるから，これを全体的に１個の共同行為とみることはできない。被控訴人白鳥を除く被控訴人らは，特許権侵害行為を知ることも疑うことも不可能な立場にあったのであるから，被控訴人らの各行為には，１個の共同行為と観念し得る結びつきはない。②の要件もない。
被控訴人白鳥は，被控訴人三恵から，被控訴人三恵が開発した三恵特許による製造方法に基づくトラニラスト原末製造の注文を受け，製造した原末を被控訴人三恵に納入したにすぎない。被控訴人三恵を除く他の被控訴人らも，独自の判断で，被控訴人三恵からトラニラスト原末を購入し，トラニラスト製剤を製造販売したものであり，共同不法行為は成立しない。
(6)損害について
(ｱ)特許法１０２条１項の主張について
(a)時機に後れた攻撃方法