Ｅは，原審証人として，被控訴人の損が嵩んでいたので，Ｅが冷却期間を置くよう提案し，昭和６３年６月から１２月まで及び平成元年５月１７日からＥが異動となる同年７月までは，被控訴人口座での取引は中断されていた旨証言するところ，被控訴人は，これらの期間中，被控訴人口座においては取引を実施していないが，他の口座においては（前者の期間にはＡ口座において，後者の期間にはＡ口座及びＤ口座において），それぞれ取引がなされていることが認められる。しかし，前者の期間中，昭和６３年７月，８月及び１１月には，全く取引がなされておらず，同年９月の取引回数は１回だけであり，少なくとも，昭和６３年７月から１１月ころまでの間の取引は，Ｅ担当期間中の他の期間に比較し，取引は低調であったことが認められるから，上記取引があることをもって，一時取引を勧誘しなかった期間があったとのＥの証言自体が虚偽であるときめつけることはできない。
オ　その他
各担当者供述等には，その他，特に不自然，不合理な点は見いだせない。
（６）本件一任約束について
以上の(4)，(5)を総合すれば，本件一任約束の成立に関する被控訴人供述等はにわかに信用することができないといわざるをえない。ちなみに，被控訴人供述等は，本件一任約束が成立したことによって，昭和６３年２月に約３０００万円ものまとまった資金を預けたというのであるが，別紙取引経過表№１３ないし№１８のとおり，この約３０００万円の資金のうち２５００万円以上は，２年以上は売却（換金）しえない投資信託の購入に充てられているのであって，本件一任約束の成立を前提とすれば，資金の６分の５以上をいきなり２年以上も固定してしまうという控訴人の運用態度はほとんど合理的な説明が不能であるというべきである。他に，本件一任約束の成立を認めるに足りる証拠はない。他方，本件取引が被控訴人の指示に基づくものである旨の各担当者等供述には，たとえ，一部取引について具体的な指示が不明確なものが含まれていたと疑う余地が残されているとしても，本件取引が被控訴人の個別の指示に基づいて行われたとの根幹において，その信用性を疑わせるものではないということができる。
したがって，本件一任約束の成立は認めることができず，本件取引は被控訴人の個別的指示に基づくものとみることができるのであって，本件取引が違法な一任取引である旨の被控訴人の主張は採用することができない。
（７）ワラント取引についての説明義務違反について
被控訴人は，前記のとおり，被控訴人は，ワラント取引の適格性を欠き，かつ，ワラント取引については，証券会社には厳格な説明義務が課されるが，控訴人は，ワラント取引を勧誘する際に，被控訴人に対し，ワラント取引に関する説明を全くしていない旨主張する。
しかし，上記被控訴人の主張は，本件一任約束の成立を前提とするものであるところ，被控訴人供述等が信用できず，本件一任約束の成立が認められないことは，前記判示のとおりである。しかも，証拠（乙３，１２，４０，４１の１～３，４２，４５，４９，原審証人Ｅ，同Ｇ）によれば，Ｅ及びＧは，ワラント取引にあたっても，被控訴人に対し，その危険性等について必要な説明をし，ワラント取引の性格，特徴等を解説したパンフレットを交付したことが認められる。また，前記前提事実のとおり，被控訴人は，Ｏ証券においても証券取引の経験を有し，初めてワラントを購入した昭和６３年１２月までには，控訴人においても既に１年近い証券取引の経験を有していたことが認められるから，被控訴人がワラント取引に適合しないということもできない。そして，前記のとおり，本件一任約束の成立は認められず，被控訴人は，本件取引の具体的内容について認識していたものと認められるところ，別紙取引経過表のとおり，被控訴人の購入したワラントは，平成元年３月ころからすでに損失が出ており，平成６年９月２０日には，権利行使期限切れになったものもあったのに，被控訴人が，このような結果が予想外であるとして控訴人に苦情を言った形跡はないから，このことからも，被控訴人は，ワラント取引の性格，特徴について認識していたものと推認することができる。
（８）手数料稼ぎの回転売買及び過当取引について
別紙取引経過表によれば，本件取引においては，昭和６２年１１月２４日から平成７年１１月１３日までの約８年間に合計５７２回の頻繁な取引が行われていること，売ったその日に購入する乗換えや，利益が僅かしか出ていない段階で売却したり，少しでも損失が生じると売却したりする取引が相当回数存在することが認められる。しかし，前記のとおり，本件取引は，いずれも被控訴人の指示にしたがったものと認められる上，前記のとおり，被控訴人には，Ｏ証券における取引において，外務員の指示にしたがって売買したところ，手数料が嵩んで損をし，証券会社の手数料稼ぎになっていると感じて，取引を終了したとの経験があったことからすると，前記の取引が，被控訴人の利益に反する控訴人の担当者の強い勧めによるものであったとすれば，本件取引期間中に，被控訴人が控訴人に対しても同様の疑念を抱いて直ぐに控訴人との取引を終了したはずであり，そうでなくても，被控訴人の苦情申入れにより，以後このような取引は止んだはずであり，被控訴人が，損失を出しつつも，約８年間もの間取引を継続したというのは，上記のような疑念を抱く事情がなかったからであると推認することができる。そして，原審証人Ｅは，被控訴人は利益確定を急ぐ傾向があって前記のような取引が生じたものであって，控訴人担当者側がこのような取引を勧めたものでないと証言するのであって，担当者側が手数料稼ぎ等の不当な目的でこのような取引を勧めたことを認めるに足りる証拠もない。よって，本件取引が，もっぱら控訴人の手数料稼ぎを目的として，被控訴人に過当な取引をなさしめた違法な取引であるとの被控訴人の主張は採用することができない。
２　争点(2)（平成３年３月２８日の２０００万円の出金）について（１）控訴人は，平成３年３月２８日に被控訴人口座から出金された金２０００万円については，同月１５日応募の投資信託（ダイナミックシフト９１―３）の応募代金２０００万円の支払に充てられたものである旨主張するところ，証拠（乙１８，３０，５０～５２，５３の１～３，７９，８０の１～３，８７，原審証人Ｇ，当審証人Ｉ）によれば，次の事実が認められる。


ア　Ｇは，平成３年３月ころ，被控訴人から，親戚から預かっている２０００万円を別にしたい旨の申出を受けたことから，ステップを換金して２０００万円を調達し，その資金で投資信託に応募することを提案したところ，被控訴人の了解を得た。そこで，Ｇは，同月８日ころ，被控訴人に，ステップの定期引出申込書（乙５０）に署名押印してもらったが，応募した投資信託の受渡日である同月１９日の前日になって，ステップの換金が毎月２８日にしかできず，投資信託の購入に間に合わないことが分かったため，被控訴人に相談したが，被控訴人は，当初の提案どおりの処理をして欲しいとの意向であった。
イ　そこで，Ｇは自分の知識不足により顧客に不利益を与えかねない事態に狼狽し，控訴人甲支店の当時の支店長に相談した。当時，控訴人の役席（管理職）は全員，控訴人と同じ住友系の住友銀行甲支店の勧誘に応じ，同銀行との間で，控訴人会社の管理職であるという信用を担保に，１０００万円までなら，カードを呈示するだけで無担保で即日融資して貰えるカードローン口座を開設していたところ，控訴人支店長は，これらの役席に上記カードローンを利用して住友銀行から金を借りてもらい，これを被控訴人に貸して投資信託を購入し，その後，ステップが換金されたらすぐに，その金を上記役席に返済するという方法を提案した。そこで，Ｇはこの方法を被控訴人に提案したところ，被控訴人は，これを承諾し，出金伝票（金銭支払請求書，乙３０）に２０００万円と記入し，署名捺印した。ウ　当時，控訴人甲支店の役席であったＩ，Ｊ，Ｋの３名は，支店長からの依頼を受け，同月１９日，それぞれのカードローンにより，Ｉは１０００万円，Ｊは８００万円，Ｋは２００万円を，住友銀行から借入れ，これを同支店長に渡した。Ｇは，同支店長から合計２０００万円を受け取り，被控訴人の口座に入金し，被控訴人は，これにより，投資信託（ダイナミックシフト９１－３，取引経過表№２７１）の応募代金２０００万円を支払った。その後，同月２８日にステップの２０００万円が換金され，被控訴人の口座に入金されたので，Ｇは，予め被控訴人から受領していた前記出金伝票を使用してこの２０００万円を出金し，これを同支店長に渡し，同支店長は，同年４月１日にこの２０００万円及び利息合計８万円余りをＩら３名に，それぞれ返済した。
（２）確かに，当時営業課次長であり，証券会社の営業に長年携わっていたＧが，パンフレットや定期引出申込書にも明記されているにもかかわらず，ステップの換金が毎月２８日にしかできないことに気づかず，一時的とはいえ，控訴人の役席個人が銀行から大金を借り入れて，被控訴人に貸し，支店長がこの銀行借入についての利息８万円余りを支払う（乙５１，当審証人Ｉ）というような事態は，異例であるということができる。しかしながら，ステップは，昭和６３年から募集が開始された金融商品であって，Ｇが，募集開始から３年以内の換金方法である定期引出手続をとったのは，本件が初めてであったこと（乙７９，原審証人Ｇ）からすると，Ｇがこのようなミスをすることもありえないとはいえない。また，控訴人の正規の取扱いとしては，このように応募しながら入金が間に合わないときは，約定自体を取り消して次回（翌月）廻しにすることとなっていたところ（原審証人Ｇ），もっぱら，Ｇの初歩的ミスにより，ステップの換金が投資信託の購入に間に合わなかったのであるから，被控訴人があくまでも投資信託の購入を希望している以上，Ｇや控訴人の支店長が，被控訴人の希望に応じるために無理をすることもありえることであるし，前記のとおり，丁度そのころ，控訴人の役席らは，住友銀行との付き合い上，前記カードローン口座を開設していて，２０００万円を調達できる確かな見込みがあり，他方，ステップの換金手続は済んでいるので，被控訴人から出金伝票を受け取っておけば，Ｉらに対して確実に返済できる状況であったことからすれば，上記のような取扱いが行われたのも，納得できるというべきである。
なお，被控訴人は，上記認定に沿う控訴人の入出金経緯の説明に対し，被控訴人の説明要求後，長期間経過後に初めてなされたものであるとして疑問を呈するが，Ｇの供述等によれば，控訴人担当者の記憶がうすれていたりして，内部調査に手間どったことが認められるのであって，そうであれば，この説明の遅れの点は，上記認定を左右するものではない。
（３）他方，被控訴人は，前記(1)の事実を否認し，被控訴人は，平成３年３月２８日に出金された２０００万円を受け取ったことはない旨主張し，被控訴人本人の原審及び当審における各供述並びに同人作成の陳述書（甲１，５）は，同主張に沿うものである。しかし，被控訴人は，前記投資信託の応募代金として平成３年３月１９日に入金された２０００万円の出所について，全く主張立証することができないところ，２０００万円もの大金について，その出所について全く記憶がないというのは極めて不自然であるし，被控訴人は，自ら，出金伝票に２０００万円という金額を記載し，かつ，署名捺印したことは認めているのであって，前掲各証拠に照らしても，被控訴人の上記供述等は採用することができない。（４）以上によれば，平成３年３月２８日に被控訴人口座から出金された２０００万円については，前記(1)認定の経緯により，被控訴人の応募した投資信託の購入資金となったことが認められ，これが控訴人により横領されたとの被控訴人の主張は，理由がない。
３　結論
よって，その余の事実について判断するまでもなく，被控訴人の請求はいずれも理由がないから棄却すべきであり，これと異なる原判決を主文のとおり変更する。
福岡高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　　小　　　林　　　克　　　已
裁判官        内　　　藤　　　正　　　之
裁判官　　　　白　　　石　　　史　　　子
別紙取引経過表は省略


判決　平成１４年２月２２日判決言渡　平成１３年(ワ)第１９７３号　帳簿閲覧請
求事件
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，別紙目録記載の帳簿及び書類を閲覧させよ。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
株式会社である被告の発行済株式総数の１００分の３以上の株式を有する株主であると主張する原告が，商法２９３条の６に基づき被告の帳簿等の閲覧を請求
した事案
１　前提事実
(1)　被告は，昭和３７年７月２８日に設立した株式会社であって，設立以降，株券を発行したことはなかった（設立日については甲１）。(2)　訴外Ａは，平成１１年１１月１日，被告の発行済株式のうち半分を有していた。
(3)　Ａは，訴外セクト株式会社（以下，「セクト」という。）に対し，平成１１年１１月１日，Ａの有する被告株式すべてを譲渡した。(4)　Ａは，平成１３年２月６日，被告に対し，上記譲渡を通知した（甲２の１，２）。
(5)　原告は，平成１３年３月２日頃，被告に対し，セクトが，平成１２年７月１日，原告に対し，セクトの有する被告株式すべてを原告に譲渡したことを証するセクト名義の証書を同封して，その譲受を通知した（甲４，乙３）。なお，セクトは，その旨，被告に通知していない。
(6)　原告は，被告に対し，平成１３年６月１３日，以下の理由を記載した内容証明郵便をもって，別紙目録記載の帳簿及び書類（以下，「本件帳簿等」という。）を含む過去５年分の株主総会議事録並びに会計の帳簿及び書類につき閲覧・謄写を求めた（甲３の１，２）。
理由　被告代表取締役Ｂによる会社経営に公私混同・放漫経営の疑いがあること。
２　争点
(1)　平成１１年１１月１日の被告の発行済株式数及びＡの有した株式数
（原告の主張）
被告の発行済株式数は２万株で，Ａの有した株式数は１万株である。
（被告の主張）
被告の発行済株式数は１万６０００株で，Ａの有した株式数は８０００株である。
(2)　セクトの原告に対する被告株式の譲渡の有無
（原告の主張）
セクトは，平成１２年７月１日，原告に対し，被告株式１万株を譲り渡した。
（被告の主張）
不知
(3)　上記譲渡の被告への対抗の可否
（原告の主張）
ア　被告は，設立以来，今日に至るまで株券を発行しておらず，株券不所持を理由として，株式譲渡や株主名簿の名簿の名義書換を拒むことは許されない。また，原告は，平成１３年３月２日付け通知によって，被告に対して，上記の方法で株式譲受を通知しており，この通知には当然名義書換を求める趣旨を含むものであって，原告が正当な譲受人であることは明らかであり，そのことは被告も当然に認識しうる。
したがって，被告が名義書換未了を理由として，原告の帳簿閲覧を拒むことは信義則上許されない。
イ　仮に，上記主張が認められないとしても，被告は，原告が実質上の株主であることを知っていたのであって，しかも，原告が名義書換請求をしたとしても，被告がこれを拒絶したであろうことは明らかである。何故ならば，被告は，かって，Ａの名義書換請求に対し，何らの通知も返答もなく名義書換を拒んだからである。
ウ　被告は，株式とは株主の地位で，単なる債権とは異なり，その譲渡性が強く保障され，本来は株券が発行されることによって債権譲渡とは全く異なる株券の交付によって譲渡ができ，株券の占有者は適法の所持人と推定する旨定めているのであり（商法２０５条），ここでは譲渡人からの通知や何らの意思表明も必要とはされていない。
株券を発行していないのは，被告の責任であり，株券を発行していないことを理由にその株式譲渡に特別な規制を加えることが許されるべきではない。
（被告の主張）
株式も債権であり，株券を発行していない会社においては株式譲渡を対抗するには債権譲渡の通知等が必要と解すべきである。したがって，その通知等がない以上，原告は，その譲受を被告に対抗できない。
第３　当裁判所の判断
１　平成１１年１１月１日の被告の発行済株式数及びＡの有した株式数甲１，乙１によると，被告の発行済株式数は，平成１１年１１月１日当時，１万６０００株であって，Ａは，当時，８０００株を有していたとの事実が認められる。なお，甲１によると，額面株式１株の金額が５００円で，平成７年９月３０日に資本の額が１０００万円に増額されたと認められるが，増資は，準備金等の資本組入等によってもすることができるから，その増資の事実から株式総数が２万株となったと認めることはできない。
２　セクトの原告に対する被告株式の譲渡の有無
甲４，乙３によると，セクトは，平成１２年７月１日，原告に対し，被告株式８０００株を譲り渡したと認められる。
３　上記譲渡の被告への対抗の可否
(1)　商法２０４条２項は，株券発行前の株式譲渡につき株式会社に対して効力を生じない旨規定するが，これは，会社が株券を遅滞なく発行することを前提としており，この前提の下，円滑かつ正確な株券発行事務が行われるようにするため，会社に対する関係において株券発行前における株式譲渡の効力を否定する趣旨である。そうすると，会社が遅滞なく株券を発行するという前提を欠くような場合についてまで，会社との関係で株式譲渡の効力を否定することは許されない。したがって，会社がこのような趣旨に反して株券の発行を不当に遅滞し，信義則に照らしても株式譲渡の効力を否定すべきではないと認められる場合には，会社は，株式譲渡の効力を否定できず，譲受人を株主として取り扱わなければならないと解するのが相当である。


平成１６年１月２１日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１５年（ワ）第６４号　従業員地位確認等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年９月２４日
主　　　文
１　原告らが，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
２　被告は，原告Ｘ１に対し，１８万０５５０円及びこれに対する平成１５年１月１日から支払済みまで年６分の割合による金員並びに平成１５年１月から本案判決確定まで毎月末日限り３１万２４７５円を支払え。
３　被告は，原告Ｘ２に対し，平成１４年１２月から本案判決確定まで毎月末日限り３６万９３０３円を支払え。
４　被告は，原告Ｘ３に対し，１６万６９９３円及びこれに対する平成１５年１月１日から支払済みまで年６分の割合による金員並びに平成１５年１月から本案判決確定まで毎月末日限り３５万８８９３円を支払え。
５　訴訟費用は被告の負担とする。
６　この判決は，第２ないし４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文のとおり
第２　事案の概要
本件は，被告を懲戒解雇された原告らが，同解雇が無効であって依然として労働契約上の地位にあることを主張して，労働契約に基づき，その権利を有する地位にあることの確認と未払賃金等の支払を求めた事案である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)　当事者
ア　原告ら
原告Ｘ１は，平成１１年１０月１９日に，原告Ｘ２は，平成９年２月中旬ころに，原告Ｘ３は，平成７年３月２４日に，それぞれ被告と労働契約を締結し，ごみ収集車の運転業務等に従事していた。
イ　被告
被告は，一般廃棄物や産業廃棄物の収集，運搬及び処分業等を目的とする株式会社である。
被告は，おおむね事務職４名，従業員３６名の従業員構成であった（乙１）。
(2)　被告とＺ間の業務委託契約等（甲３９，乙１，弁論の全趣旨）被告は，従前よりＺからごみ収集の委託を受けていた３つの会社が平成５年に合併して設立されたものであり，同市内の家庭ごみを収集する唯一の会社である。同社は，上記委託に基づくＺの家庭ごみ収集のほか，事業所と個別に契約して事業ごみの収集の業務も行っている。
同委託契約は，毎年４月１日から翌年３月３１日までの１年間であって年度ごとに契約されることとなっていた。この業務委託契約に基づく委託料は平成１４年度で約４億５５９６万円（ただし，消費税等を含む）であり，被告の総売上の約８割を同委託料が占めていた。
被告は，収集したごみをＺの清掃リレーセンター（以下「リレーセンター」という。）に搬入して処理しているが，その際，家庭ごみは無料で搬入できるが，事業ごみは１０キロ当たり５０円の処理料を支払って搬入することとなっていた。
(3)　被告の業務に関する新聞記事
平成１４年１１月１２日，「営業廃棄物を不正搬入」との見出しで，ｚの廃棄物収集運搬業者が，処理手数料が有料である営業廃棄物を一般家庭廃棄物に混入し，同市に支払うべきごみ処理手数料を免れていたとの趣旨の記事がａ新聞に掲載され，以後，同紙において連日この件についての記事の掲載が続いた（甲８の１ないし７）。
更に，平成１４年１２月１１日には，Ｚのごみ収集会社が，事業系ごみを不正搬入した疑いがもたれている旨の記事が，ｂ新聞，ｃ新聞，ｄ新聞の各紙にも掲載された（甲８の８ないし１１）。
(4)　原告らの議会傍聴及び記者会見等
原告らは，平成１４年１２月７日，同月９日に有給休暇を取る旨を届け出たが，その際，原告Ｘ１はその理由を「私用」，同Ｘ２は「急用」としてその届けを提出した（乙５の１，２）（原告Ｘ３は，書面による届出をしなかった。）。同月９日，原告らは，Ｚ議会における議事を傍聴し，その後，Ｚ議会議長及び同副議長らと３０分程度面談した。
翌１０日午後２時ころ，原告らは，Ｚ役所記者クラブ室において記者会見を開いた。
(5)　被告による原告らの解雇の意思表示（甲４～６，乙３８～４０の各１・２）


ア　被告は，平成１４年１２月１１日，「平成１４年１２月９日午前１０時より開催された１２月定例Ｚ議会会議場により当社社員でありながら、会社の許可を得ず又、会社の有給休暇申請において虚偽の理由を添付し、会社を有給欠席し、元社員Ａ、他と共闘し、会議場に置いて会社の運営方針に対する営業妨害とも取られる言動で罵倒し、会社の取引先である市並びに最高運営機関である市議会に対し多大なるご迷惑をおかけし、ひいては、当社の信用並びに権威を失墜させた」との理由を記載した懲戒解雇通知書と題する書面を原告らに直接交付し，原告らを即時懲戒解雇とする意思表示をした（以下「本件懲戒解雇」という。）。イ　被告は，原告らに対し，予備的に，平成１５年２月１１日，同月１２日付けの解雇通知書を送付し，次のような事情があることから，平成１５年３月１５日をもって普通解雇するとの意思表示をした（以下「本件普通解雇」という。）。(ｱ)原告Ｘ１については，①平成１４年１０月１日，無断で他の組合員を先導して職場放棄をした件，②同年１０月１５日，不正なゴミ収集行為を行い，その行為がビデオに撮影されたものを新聞社に持ち込み，事実を歪曲して当社の信用を毀損した件，③同年１２月９日，元社員Ａ（以下「Ａ」という。）とともにＺ議会本会議場で非礼な発言をし，当社の信用を毀損した件，④同年１２月１０日，記者会見を行い，虚偽の事実を陳述し，当社の信用を毀損するとともに，当社がゴミ収集の委託事業を受けているＺ及び同市長をみだりに批判した件，⑤その他の各事情により，就業規則２８条の(4)及び(6)並びに６条の(2)，(4)及び(6)を適用(ｲ)　原告Ｘ２及び同Ｘ３については，①同年１２月９日，元社員ＡとともにＺ議会本会議場で非礼な発言をし，当社の信用を毀損した件，②同年１２月１０日，記者会見を行い，虚偽の事実を陳述し，当社の信用を毀損するとともに，当社がゴミ収集の委託事業を受けているＺ及び同市長をみだりに批判した件，③その他の各事情により，就業規則２８条の(4)及び(6)並びに６条の(2)，(4)及び(6)を適用
(6)　原告らの平均賃金等
原告Ｘ１，同Ｘ２及び同Ｘ３の平成１４年９月から同年１１月までの３か月間の平均賃金は，それぞれ３１万２４７５円，３６万９３０３円，３５万８８９３円である。
被告は，従業員に対し，毎月末日に，前月２６日から当月２５日までの１か月間の給料を支払っている。
被告は，平成１４年１２月２０日，同年１１月２６日から同年１２月１１日までの勤務分の賃金として，原告Ｘ１に対し１３万１９２５円，同Ｘ３に対して１９万１９００円を支払った（甲２１～２４，弁論の全趣旨）。
(7)　被告の就業規則（甲９）
被告の就業規則には，次の規定がある。
ア　第６条（服務規定）
「従業員は，次の事項を守らなければならない。
(1)，(3)，(5)及び(7)ないし(12)　略(2)　業務上の権限を超えて，独断的な事はしないこと(4)　会社に不利益となる事項を他にもらさないこと(6)　従業員として品位を傷つけるような行為をしないこと　　　　　　」
イ　第２８条（予告解雇）
「従業員が次の各号の１に該当するときは３０日前に予告するか，あるいは３０日分の平均賃金を支給して解雇する。但し，予告日数は１日について平均賃金を支払った場合，その日数だけ短縮することができる。
(1)ないし(3)及び(5)　略
(4)　服務規定に反する行為があったとき
(6)　その他，前各号に準ずる程度の理由があるとき　　　　　　　　　」
ウ　２９条（即時解雇）
「次の各号の１に該当するときは，あらかじめ所轄労働基準監督署長の認定を受けたうえ予告なしに解雇する。
(1)　略
(2)　第３７条の懲戒解雇事由に該当するとき。　　　　　　　　　　　」
エ　３５条（懲戒の種類）
「懲戒の種類は，次のとおりとする。
(1)ないし(3)　略
(4)　懲戒解雇
予告期間を設けないで即時解雇する。但し、労働基準監督署長の認定を受けないときは平均賃金の３０日分を支給する。　　　　　　　　」
オ　第３７条（懲戒解雇）
「次の各号の１に該当する場合は懲戒解雇に処する。但し，情状によっては諭旨退職にとどめることがある。
(1)　前条各号の行為がくり返された場合，または情状が特に重い場合。(2)　上長に反抗し，又は暴行脅迫を加え，命令に従わなかったとき。(3)　正当な理由がなく２週間以上無断欠勤し，出勤の督促に応じないとき。
(4)　故意又は，重大な過失によって，会社に重大な損害を与えたとき。(5)　業務に関し不正不当に金品を受け，又はその他の利益を受けたとき。(6)　会社に無断で在籍のまま他に雇用されたとき。(7)　故意に業務の能率を阻害し，または業務の遂行を妨げたとき(8)　会社の信用を著しく傷つけたとき。
(9)　刑事上の犯罪をおかしたとき。
(10)　その他，前各号に準ずる不都合があったとき。」
(8)　Ｚによる調停申立て
Ｚは，被告に対し，平成１５年７月１６日，事業ごみのＺへの搬入について過去１０年間に約１万２０００トンの手数料の未払があったとして，奈良簡易裁判所にその未払手数料相当の損害賠償等として約３９２５万円の支払を求める調停を申し立てた（甲３８の１～３）。
２　争点
(1)　本件懲戒解雇が有効かどうか
(2)　本件普通解雇が有効かどうか
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件懲戒解雇が有効かどうか）について
（被告の主張）


ア　本件解雇に至る事情
(ｱ)　被告は，Ａを雇用していたが，同人が保険金詐欺事件により逮捕，起訴されたことにより，同人を平成１４年９月１０日限り解雇した。ところが，同人はこの解雇に不満をもち，被告の業務運営上の過誤を探し出して不正を告発するかのような形をとって被告とＺ間の業務委託契約を解消させ，別の収集業者を参入させようとして，家庭ごみに事業ごみを混載している状況をビデオに収録しａ新聞等にビデオ及び関係書類を配布して被告に対する攻撃をはじめた。
(ｲ)　被告は，従前より事業ごみと家庭ごみを混入することのないよう従業員に指示してきたが，原告らは，この指示を記載した書面に確認のサインをすることを拒否するなどして抵抗していた。
原告Ｘ１は，上記のビデオの撮影の対象となったごみ収集作業の担当であったのであり，Ａと共謀して，故意に事業ごみの混入場面を演出してビデオを作成させ，いかにも会社ぐるみで不正を行っているかのように新聞社に伝え，前提事実(3)記載の一連の新聞記事を掲載せしめた。
その後も，原告らは，Ａとともにごみ混入問題で被告が不正を行っているかのように喧伝し続けたり，上記のようなビデオを第三者を通じてＺに持ち込み被告が会社ぐるみで不正を行っているかのように事実を歪曲して主張し，Ｚに被告との業務委託関係の見直しを求めるようになった。
このため，被告は，業務態勢の見直しと混入防止体制の強化，Ｚに対する混入問題に対する説明などの対応に負われることとなった。(ｳ)　前提事実(4)記載のとおり原告らはＺ議会本会議を傍聴したが，その際原告らは，Ａと意を通じており，当日の本会議でごみ問題が取り上げられなかったことから，本会議の終了が宣言された後議員全員が議場に残っていた状況で「市長逃げるのか，ごみ問題を取り上げないのか，市長逃げるな」と野次を飛ばした者と行動を共にし，市長，議会及び議員に対し極めて非礼な行為に及んだ。市長や多くの議員は発言が被告の社員らによってされたことがわかっており，被告にとってはその信用を著しく傷つけられるものであった。
Ｚ議会議長は，上記に対し原告ら及びＡらを議長室に呼び，原告らに議場での野次を注意しようとした。この際原告らは，他の廃棄物処理業者を議長室に同行しており，この業者は，原告ら及びＡの企図した，被告とＺ間の業務委託契約解消の後にＺから業務委託を受けようとする者であった。すなわち，原告らは，被告の利益を犠牲にして他の業者の利益のために行動したものであって，被告に対する重大な背信行為であった。
(ｴ)　前提事実(4)記載の平成１４年１２月１０日の記者会見において，原告らとＡは，ごみ混入問題で自分たちの思い通りに動かないことから，会社が不正を指示しているとの虚偽の事実を主張して市や市長を批判する記者会見を行った。この会見において，Ａらは，「被告に事業系ごみと家庭系ごみを一緒に集めるようあらかじめ設定されたルートがあり，収集車に混載した後，すべてを家庭系ごみとしてセンターに運搬するよう指示を受けていた」と，虚偽の事実を報告した。
なお，１２月１３日は，原告らとＡはＺ役所を訪れ，生活環境部長に調査の徹底を求めている。
イ　本件懲戒解雇理由
上記のとおり，原告らは，Ａと共に被告に対して中傷や攻撃などの一連の非違行為をしたが，前提事実(5)ア記載の懲戒解雇に該当する事由としては，①原告らが，それまでごみ混入問題に関し被告とＺ間のごみ収集委託契約を解消させる意図のもとに，事実を歪曲して被告会社を中傷し信用毀損をしてきたＡと共謀し，Ｚ議会本会議場で，市長や市議会議員に非礼行為をして，被告の信用を著しく毀損し，被告とＺ間の業務委託契約の継続を不可能とさせるおそれを生じさせた，②原告らは，上記本会議場での傍聴の翌日，Ａとともに記者会見を行い，事実を歪曲して被告を中傷してその信用を著しく毀損し，被告とＺ間の業務委託契約の継続を不可能とさせるおそれを生じさせたという２点である。
なお，懲戒解雇事由については通知書に記載した事実だけでなく，使用者が懲戒当時に認識していた事実も懲戒の理由としえるのであるから，上記②の事由も本件懲戒解雇事由として主張できる。
ウ　懲戒の手続について
被告らは，本件懲戒解雇の手続において原告らに弁明の機会を付与していないが，被告の就業規則上は，弁明の機会を与えなければならない旨の定めはない上，原告らの行為はその内容及び態様において部外者と共同してした信用毀損，業務妨害行為であり，極めて悪質であり，弁明の機会を与えることが無意味であり，被告に回復し難い損害を与えるような行為で放置し得なかったもので，企業秩序違反の程度が著しいことから，弁明の機会の付与のないことによって本件懲戒解雇の効力がさまたげられることはない。
なお，原告らは，社内でごみ混入問題について全く改善努力を行わなかったもので，同人らの行為は，正当な内部告発にも当たらない。
（原告らの主張）
ア　原告らの議場及び記者会見における言動等について(ｱ)　前提事実(3)記載の新聞記事が掲載されてから，被告従業員は被告がどのような対応をとるのか，疑問や不安を抱く日々であったが，会社からは何の説明もないどころか，当時の被告代表者はこれを従業員に責任転嫁する言動に終始した。
このような状況下で，原告Ｘ１は，被告から情報が得られないことから，Ｚ議会を傍聴して，被告のことがどのように議論されているかを知りたいと考え，Ｚ役所に市議会開催日を確認して傍聴に赴いた。
この際は，平日の勤務日であったことから，原告らは有給休暇を取得していた。なお傍聴者にはＡのほか原告らの見知らぬ者もいた。(ｲ)　市議会では，傍聴者には判然としない方法で議事が進行し３０分ほどで終了したので，原告らにはごみ問題が審議されていたのかすらわからなかった。上記のような状況から，Ａにおいて，傍聴席からまだ議長席にとどまっていた議長に対して「議長，今日はごみの問題ないんですか」と問いかけていた。
議長は，傍聴人らを議長室に招いたので，原告らは議長から何か話を聞けると考え，Ａとともに傍聴席を出て議長室に向かった。議長室では，原告らの見知らぬ者の発言により一時穏やかでなくなったときもあったが，その者が議長に陳謝したことにより以後終始和やかな雰囲気で会話が続いた。この際は，主にＡが議長と話をし，原告Ｘ１は議長に対し「Ｙの社員なんですけれども，大丈夫なんですか」と尋ねたくらいで，他の原告２名は全く発言しなかった。
会談は３０分程度で何事もなく終了した。


(ｳ)　平成１４年１２月１０日，原告らは午後２時に市役所の記者クラブに集合した。集まったのは原告らのほか被告従業員Ｂ，Ｃ，Ｇ及び被告の元従業員のＡとＨであった。
記者会見においては，主としてＡが発言し，原告Ｘ１は緊張していたこともあってあまり発言せず，被告がリレーセンターにおいて使用する一般カードと営業カードについて記者の質問が出たときに両者の違いを説明したくらいである。原告Ｘ３は，前日に議員が示したＺの調査データの問題点を指摘し，原告Ｘ２は何ら発言しなかった。
そして，後記のとおり，全般的には原告らを含む記者会見で発言した者の摘示した，混入の問題が被告の営業体制に起因するものであるとの事情は真実であって，被告主張のような事実を歪曲し，会社の信用を傷つけるようなものではなかった。
イ　被告の主張する背景事情等に対する反論
(ｱ)　ごみの混入問題は被告の営業体制に起因するものである。すなわち，被告の作成したごみ収集車のタイムスケジュール自体が，事業ごみを収集した後，それをいったんリレーセンターに持ち込むことなく家庭ごみの収集を続け，収集車が満杯になってからリレーセンターに家庭ごみとして持ち込むことを前提として組まれていた。
決して従業員らの横着や住民などにより混入問題が生じたものではない。
(ｲ)　また，被告は，混入のあることを承知していながら，不正な利益をあげ，また収集についての経費増加を回避するまで，前提事実(3)記載の報道のあるまで混入を防止する方策を実行することがなかった。
ウ　解雇理由に対する反論
上記のとおり，原告らは平成１４年１２月９日の市議会本会議を静かに傍聴していたのであり，市議会会議場において被告の営業妨害となるような言動をとった事実はなく，したがってＺ及びＺ議会に多大の迷惑をかけた事実はない。議場において「市長逃げるな」等と発言した者はいたが，原告らと全く関係のない者であった。
また，原告らは被告の通常の手続に従って有給休暇の届出をしており，労働基準法上の有給休暇請求権を行使したにすぎないから，これを非違行為とされることはない。
なお，原告らは，被告が経営危機に陥れば，自らの生活に直結することを強く自覚しており，被告に代わってＺからの業務委託契約を受けようとする第三者とは一切関わりを持っていない。
また，解雇通知書に記載のない事情を後から追加することも許されないというべきである。
エ　解雇手続の違法
被告の就業規則においては，即時解雇を行うには労働基準監督署長の認定が必要とされているが，被告はこの手続を履践していない。また，不利益処分を課す場合には被処分者に弁明の機会を与えることが不可欠であり，これを欠く場合には原則としてそのことのみによって無効となるべきである。そして本件の場合には，その懲戒解雇事由に照らし原告らのＺ議会における行動等の確認は不可欠であって到底弁明の機会の付与を不要とするほどの明白な非違行為があったものとはいえないから，手続的要件をも欠き，無効である。(2)　争点(2)（本件普通解雇が有効かどうか）について
（被告の主張（予備的抗弁））
ア　仮に懲戒解雇が無効とされたとしても，原告Ｘ１らの争点(1)（被告の主張）に記載の原告らの行為は，被告の就業規則上の服務規定（業務上の権限を超えて独断的な事はしないこと，会社に不利益となる事項を他にもらさないこと，従業員として品位を傷つけるような行為をしないこと）に違反し，普通解雇の理由に該当する。
イ　原告Ｘ１についての普通解雇理由（追加）
(ｱ)　被告においては，従業員のうち２０名が連帯労組（Ｉ）のＹ分会に加入し，原告Ｘ１は，分会の副分会長をしていた。
平成１４年１０月１日，被告は，同日付けで作業員２名を雇い入れたところ，原告Ｘ１がこれに不満をもち，組合の決議等と無関係に組合員１９名を先導して同日午前６時３０分から６時５０分まで２０分間職場放棄をした。被告が作業員を雇い入れた理由は，作業員の安全と効率を高めるためと，特殊作業車の運転者がいなかったことからであるが，原告Ｘ１はこれに反発してその属する組合の了解なく職場の組合員にストライキを指示し，違法なストライキを実施した。この行為は業務上の権限を超えた独断的な行為に当たる。
(ｲ)　原告Ｘ１は，同年１０月１５日，不正なごみ収集行為を行い，その行為を第三者にビデオに撮影させ，そのビデオを市等にもちこんだ，これも事実を歪曲して被告の信用を毀損するもので，服務規定に違反する非違行為である。
（原告らの主張）
ア　被告が争点(1)（被告の主張）において主張する事実関係はいずれも存在しない以上，解雇権の濫用として無効である。
イ　原告Ｘ１に関する解雇理由に対する反論
被告の主張は事実に反する。
平成１４年１０月１日に原告Ｘ１が出勤したときにはすでに派遣社員のことで他の従業員が騒然となり，その混乱が収束するのに２０分を要したにすぎない。その後被告経営陣は謝罪した。
そもそも当該事実を懲戒相当と考えていたのであれば，紛争となる以前において懲戒処分にすべきものであった。
第３　争点に対する判断
１(1)　証拠（甲１～３，２５～２９，３４の１・２，３５，３７の１～３，３８の１～３，３９，４０，５０，５１の１～７，５２，乙２の１～３，８，１２の１・２，１４の１～３１，２４，２９，３０，３３，３５，４５，４６の１～２０，４７，Ｅ証人，Ｂ証人，Ｄ証人，原告Ｘ１，同Ｘ３）及び弁論の全趣旨によると，まず，被告のごみ収集態勢等につき，次の事実を認めることができる。ア　被告の収集業務の標準的な処理（平成１４年１１月１３日までのもの）は，収集担当の従業員が１班１０名の３班に編成され，ごみ収集車には１台に２名が乗車しており，各班の２名（合計６名）は，朝６時から事業ごみ収集のみの業務を行い，残りの８名（合計２４名）が朝６時３０分に被告会社を出発して，最初に事業ごみを収集してリレーセンターに搬入した後，一般家庭ごみの収集につくというものであった。
リレーセンターに持ち込む際には，市より交付されている事業ごみ及び家庭ごみそれぞれの計量カード（乙１２の１・２）を持ち込むごみの区分に応じて提出して計量する。各車はそれぞれ一般，営業双方の計量カードを持っており，それらの使用は各従業員に委ねられていた。


なお，リレーセンターから遠方になる地域においては，収集車２台で収集することが認められていた。
イ　被告は，上記ア記載の業務態勢については，配車表とルート表にして委託元である市に提出していたが，Ｚとの業務委託契約等に基づいて作成されるべき帳簿や作業日報は作成されていなかった。
ウ　被告は，平成１４年６月３０日，「一般収集前の営業収集に関し，営業カード使用を徹底してください」との指示及び盆休み中の業務態勢を記載した業務連絡を発し，各従業員に回覧した。
上記業務連絡において，「営業カード使用を徹底してください」との文言は赤字で記載されていた。同文書の配布後，少なくとも原告Ｘ３の属する班は，営業カードの誤用はなくなった。
エ　平成１４年１０月ころには，被告の環境営業部長において，一般収集と営業収集を完全に分離する企画も出されたが，直ちに実行されることはなかった。前提事実(3)の新聞報道がされた後の平成１４年１１月１４日，被告は業務態勢を刷新し，従業員を新たに６名雇用し，事業ごみの収集車と家庭ごみの収集車を峻別し色分けないしステッカー等により明示する，それぞれに計量カードを一枚だけ交付する，従業員教育を徹底することなどの改善を行った。オ　平成１４年１０月１５日の原告Ｘ１と被告従業員Ｆがしたごみ収集の様子が，何者かによってビデオに撮影されたが，これらによると，上記両名は，事業ごみの収集をした後，リレーセンターに向かうことなく住宅地において家庭ごみを収集していた。
上記Ｆは，この日の収集について，一回目にリレーセンターに搬入する際，誤って一般カードを使用してしまったと後に報告したが，当日のみこのような誤った手順による収集をしたものではなかった。
カ　平成１４年１２月中に，被告はＺ市長あてに調査報告書を提出した。その中で被告は，社員全員にアンケート調査をした上，会社として不正混入の指示又はカードの不正使用の指示をしたことはなかったが，搬入システムの操作において計量カードの取り違え，事業ごみの混載などの事実が判明したとの結果を報告していた。
キ　前提事実(8)記載の調停について，Ｚの主張は，過去１０年間の未払手数料を約３９００万円と計算したもので，年間の推計未払金額は約３９０万円と計算された。一方被告の事業ごみの収集の年間売上金額は約１億円であった。ク　リレーセンターの平成１４年７月から９月までの集計によると，被告の事業ごみの収集ののべ回数は，被告の配車表等によって想定される搬入回数を数台程度下回る日が大部分であった。
(2)　上記の事実関係によると，平成１４年１１月１３日までは，被告において，(1)のア記載の標準的な手順とは異なり，事業ごみの収集の後リレーセンターに持ち込むことなく家庭ごみの収集をして，その後家庭ごみとしてリレーセンターに持ち込むことが多々あったことが明らかである。
この点，原告らは，上記収集の実態は会社の指示によるものであるとするのに対し，被告は，混入を会社が指示していたことは一切なく，従業員の不心得やごみを出す者の間違い等により混入が発生していた限度でこれがあったにすぎないと主張する。
確かに，本件の全証拠によっても，被告が，ごみの収集において具体的に事業ごみと家庭ごみを混載し，家庭ごみとしてリレーセンターに搬入して事業ごみの代金を免れるような指示していたと認めるには足りない。この点に関する原告らの供述は客観的な裏付けがなく被告のＺに対する報告に反するし，また，会社が組織だってこれを実施し，不正な利益を上げていたとすれば，経験則上もより大規模な不正利得になると考えられるが，被告の事業ごみの収集による売上げが年間約１億円あるのに対し，Ｚの裁判上の主張によっても混入による損害は年間で約３９０万円程度の規模にとどまることから，混入による不正な利益の取得が会社の明示の指示によるとまで推認することはできない。
もっとも，前記(1)に認定した事実関係によると，混入はほぼ毎日のように，しかも数台にわたって行われており，単なる従業員の偶発的なミスの蓄積とは考え難い上，被告は，平成１４年６月３０日に文書で指示したほかは，何ら具体的な方策を実行せず，かえって，混入がなかったことを裏付ける業務日報等の書類を作成していなかったことが認められるのであり，これら事実からすると，被告は，混入の問題を認識しつつ有効な対処をとらず，したがって結果的にこれを黙認していたものとして，市に支払うべき事業ごみの料金を正当な理由なく免れたととられてもやむを得ないものというべきである。
２　次に，原告らの議会ないし記者会見における行動等について，証拠（甲１～３，８の８～１１，１３，１４，２５～２８，乙１５，２０の１・２，Ｂ証人，原告Ｘ１，同Ｘ３）及び弁論の全趣旨によると次の事実を認めることができる。(1)　平成１４年１２月９日，原告らは，本件の混入の問題が，市においてどのように受け止められているかを知るべく，いずれも事前に有給休暇の申請を書面又は口頭で届け出た上，Ａらと落ち合ってＺ議会を傍聴したが，当日の議会で本件の混入の問題は議題とはなっていなかった。
当日の議事終了の直後，傍聴席から，「市長，逃げるのか」「ごみ問題はどうなっているんや」「市長，逃げるな」との大声を発する者があった。(2)　Ｚ議会議長は，原告らを含む傍聴人らに対し，議長室に来るようによびかけ，傍聴人全員が議長室の控え室に赴いた。控え室でまずＡが議長室に入り，数分後，原告らを含む傍聴人らが議長室に入室して議長と会談した。傍聴人らの中に，議長に対し金を受け取っているのではないかと申し向ける者があって一時不穏となる場面もあった。
原告Ｘ１は，自らが被告従業員であることを明らかにして議長に対して会社が大丈夫なのかと質問し，原告Ｘ３及び同Ｘ２は何ら発言しなかった。その後，議長は，原告らに対し他の議員とも会談することを示唆し，原告らは他の議員とも面談するなどしていたなかで，当該議員からａ新聞以外の記者も交えて記者会見をして，正直に話すことを勧められ，原告らは記者会見を開くことを決意した。


(3)　同月１０日，Ａ及び被告の元従業員Ｈ，原告ら，被告従業員のＢ，Ｃ，Ｇが列席してＺ役所記者クラブにおいて記者会見を行った。この会見では，主としてＡが説明を担当し，ビデオ等と思われる資料も持参し，市役所や警察がこの混入問題を取り上げてくれない，と発言していた。原告Ｘ１は，Ａをサポートする形で発言し，原告Ｘ３は，市の調査についての問題点を指摘した。原告Ｘ２は，発言しなかった。(4)　前提事実(4)記載の記者会見の翌日，記者会見に基づく記事がａ新聞，ｄ新聞，ｂ新聞，ｃ新聞に掲載されたが，うち幾つかの記事は，被告から混入や混入の事実の口止めの指示があったとの趣旨が記載されていた。３　争点(1)（本件懲戒解雇が有効かどうか）について上記事実関係を前提に，原告らの①平成１４年１２月９日における議会での市議会及び市に対する非礼な言動及び②同月１０日の記者会見における虚偽の事実の伝達を問題とする本件懲戒解雇の理由について検討する（なお，上記②は，本件の具体的事実関係にてらすと，解雇理由書に記載の事情といずれもごみの不正混入が問題となっているという点で，密接に関連する事情として審理の対象とすることが可能であり，またこのように解しても一事不再理類似の効果も拡大するのであって，しかも労働者の弁明の機会を与えるという観点からしても一律に労働者に不利ということもないから，被告の主張する懲戒解雇理由を審理対象とすることも許されるものと解する。原告らの解雇理由が理由書に記載された事情に厳密に限定されるとの主張は採用しない。）。
(1)　まず，１２月９日の議会閉会直後の発言の趣旨は，市長が本件のごみ混載の問題を放置して逃げているというものであり，ごみ混載の問題を提起する趣旨としても，市長に対する侮辱的な趣旨を含む上，方法も傍聴席から大声を発するという態様であって非礼なものといわざるをえないものであるところ，原告らは，その発言自体をしたものではないにせよ，それらの者とその後も行動を共にして議長室を訪れ，自ら被告従業員であることを明らかにしているのであって，その一連の行動を総合的にみると，現職の被告の従業員としてはいささか軽率，不適当なものであったといわざるをえない（なお，原告らは当日の議会に混乱がなかったとの事情を主張し，その旨の書証（甲１４）を提出するが，同書証は，議長が当日の議事に混乱がなかったことを証するにとどまるのであるから，非礼がなかったことにはならない。）。
しかし，原告らの議会傍聴の目的は，混入問題の新聞報道があった後，被告からこの問題どのように対処するかの情報が得にくいなかで，Ｚの対応の状況を知ることにあったものであるから，いわば偶然の結果というべき市長ないし市に対する非礼の責任を原告らに負わせるのは酷というべきである（後記のとおり，原告らに被告とＺの関係を悪化させようという意図があったとは認められない。）。(2)　次に記者会見における原告らの言動によると，主としてＡが，被告が本件混入を指示したとか，本件混入について口止めした等，上記１に認定した事実関係よりも被告の不正を誇張して記者に伝達したことがうかがわれる。しかし，これも，発言主体はＡであって原告らではなく，原告ら自身は，不正を正すべきは正すという目的で記者会見に列席したにとどまるのであって積極的に上記の誇張に荷担したとまではいえないし，摘示した事実関係の主要な部分である混入及び不正の利益については上記認定のとおり事実の伝達といわざるをえない。他にこの記者会見に列席した被告従業員が懲戒に付されていないこともあわせ考えると，上記事情が直ちに懲戒解雇事由や非違行為に当たるとまでは言い切れない。
(3)　そうすると，原告らの上記(1)，(2)の各行為は，いずれもいささか軽率な面があったものの，もとは混入を回避すべき体制を作ってこなかった被告にも責任の一端があるというべきであり，この点をさしおいて，原告らのみが不利益を被ることは不均衡，不合理というほかはなく，また前提事実(3)の新聞報道以来，結果的には被告の営業実態が是正，改善されたという面も否定できないのであるから，これを総合的にみても，解雇に処すべき非違行為があったとまではいうことができない。
なお，被告の主張する，原告らが被告とＺ間の業務委託契約を解消させようとする第三者と結託して上記行動に出たとの事情は，Ａが退職時に暴力団関係者になるしかないとほのめかした事情や，Ａの被告従業員に対する貸付金の回収を原告Ｘ１が代行していた事実などの被告主張の事実関係を考慮しても，なお漠然とした被告なりの疑いにとどまり，採用の限りでない。
また，被告は，原告らの上記各行為が被告が前記１(1)エ記載の改善を実施した後のことであることや，原告らから被告に対し混載についての改善の申入れなどがなく，いきなりマスコミに訴えたことなどから，不正を正すという原告ら主張の目的に疑義を挟むけれども，被告において対策を講じた後であっても，従前の混載の問題としては依然として会社の対応等が残っていたなかでの原告らの記者会見は，真相の解明や市民に対する説明という点で一定の役割を果たした点は否めないというべきである。
以上を総合すると，原告らに非違行為は認められず，また上記軽率な行為の点を服務規定違反ととらえるとしても，その程度や原告らの行為による効果等を勘案すると，解雇に上記①，②の各行為があったことを理由とする本件懲戒解雇は，懲戒権の濫用というべきであって無効であり，これと同旨の理由による本件普通解雇も少なくとも解雇権の濫用として無効とすべきである。４　争点(2)（本件普通解雇が有効かどうか）について争点(2)のうち，原告らの議会傍聴及び記者会見の行為を問責する普通解雇の有効性については，上記に説示したとおりであってこれをもって服務規定違反の非違行為とすることはできず，これを理由とする本件普通解雇も少なくとも解雇権の濫用として無効とすべきである。
また，被告は，原告Ｘ１について平成１４年１０月１日に違法なストライキを実施したこと及び平成１４年１０月１５日に会社の指示に反したごみ収集を行い，これを意を通じた第三者にビデオ撮影させたとの理由でも本件普通解雇をしたのでこの点につき検討する。
(1)　違法なストライキの点について
本件全証拠によっても当該ストライキの実施自体の立証も不十分である上，仮に違法なストライキであったとしても，その後本件懲戒解雇に至るまで何らの処分もしなかったのであるから，本訴において上記解雇理由を主張することは，信義則上も疑義があるといわざるを得ない。
(2)　１０月１５日のビデオ撮影について


平成１６年（行ケ）第３８８号　特許取消決定取消請求事件（平成１７年３月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社デンソー
原　　　　　　告　　　　　東京電力株式会社
原　　　　　　告　　　　　財団法人電力中央研究所
３名訴訟代理人弁理士　　　碓氷裕彦
同　　　　　　　　　　　　加藤大登
同　　　　　　　　　　　　伊藤高順
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　      井上哲男
同         　       　    橋本康重
同　　　　　　　　　　　　岡田孝博
同　　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００３－７２４６８号事件について平成１６年７月１６日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，名称を「ヒートポンプ式給湯器」とする特許第３３９３６０１号発明（平成１１年９月９日特許出願〔以下「本件出願」という。〕，平成１５年１月３１日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。請求項１ないし５，７に係る本件特許について特許異議の申立てがされ，異議２００３－７２４６８号事件として特許庁に係属し，原告らは，平成１６年５月６日，訂正請求をした。特許庁は，同事件を審理した結果，同年７月１６日，「訂正を認める。特許第３３９３６０１号の請求項１ないし５，７に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同年８月４日，原告らに送達された。２　本件出願の願書に添付した明細書（上記訂正後のもの，以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１～５，７に記載された発明（以下「本件発明１」～「本件発明５」，「本件発明７」という。）の要旨【請求項１】ＣＯ２を冷媒として臨界圧力以上まで加圧させるヒートポンプサイクルを用いて給湯用の液体を加熱し，その加熱された液体を貯湯槽に蓄えるヒー
トポンプ式給湯器であって，
前記冷媒と，前記冷媒と対向するように流れる前記液体とを熱交換させる給
湯用熱交換器と，
前記液体を加熱する際に掛かる給湯負荷に応じて，前記貯湯槽に蓄えられる
液体の貯湯温度を可変する貯湯温度可変手段と，
前記貯湯温度可変手段を制御する制御装置とを備え，
この貯湯温度可変手段は，前記ヒートポンプサイクルの高圧圧力，及び前記ヒートポンプサイクルと前記貯湯槽との間で循環する液体の流量を制御することで
前記貯湯温度を可変するものであって，
前記制御装置は，前記ヒートポンプサイクルの高圧圧力が給湯用の液体が予め設定した目標貯湯温度を得るために必要な冷媒温度に対応する圧力となるように，前記ヒートポンプサイクルに備えられる膨脹弁の開度を制御し，給湯用の前記液体の流量を制御することを特徴とするヒートポンプ式給湯器。【請求項２】前記貯湯温度可変手段は，季節によって貯湯温度を可変し，夏季の場合は冬季より貯湯温度を低くすることを特徴とする請求項１に記載したヒートポンプ式給湯器。
【請求項３】前記貯湯温度可変手段は，外気温度によって貯湯温度を可変し，外気温度が高い程，貯湯温度を低くすることを特徴とする請求項１に記載したヒートポンプ式給湯器。
【請求項４】前記貯湯温度可変手段は，前記ヒートポンプ式給湯器に供給される液体の温度によって貯湯温度を可変し，前記液体の温度が高い程，貯湯温度を低くすることを特徴とする請求項１に記載したヒートポンプ式給湯器。【請求項５】前記貯湯温度可変手段は，最近において略毎日連続して使用した場合の実績によって貯湯温度を可変し，実績負荷が高い程，貯湯温度を高くすることを特徴とする請求項１に記載したヒートポンプ式給湯器。【請求項７】前記貯湯温度可変手段は，６０～１００℃の範囲で貯湯温度を可変することを特徴とする請求項１～６に記載した何れかのヒートポンプ式給湯器。
３　決定の理由


決定は，別添異議決定謄本写し記載のとおり，取消理由通知において周知例として掲げた特開平１１－１９３９５８号公報（甲５，以下「引用例１」という。），特開平９－１２６５４７号公報（甲１２，以下「引用例８」という。），特開昭６０－２５０号公報（甲７，以下「引用例３」という。）には，いずれにも，「ヒートポンプサイクルを用いて給湯用の液体を加熱し，その加熱された液体を貯湯槽に蓄えるヒートポンプ式給湯器であって，冷媒と，冷媒と対向するように流れる液体とを熱交換させる給湯用熱交換器と，液体を加熱する際に掛かる給湯負荷に応じて，貯湯槽に蓄えられる液体の貯湯温度を可変する貯湯温度可変手段と，貯湯温度可変手段を制御する制御装置とを備えたヒートポンプ式給湯器」の発明が記載されているから，上記発明は本件特許出願前に周知の発明（以下，これを「周知発明」という。）であると認定した上，本件発明１と周知発明とを対比し，本件発明１と周知発明との相違点に係る構成は，特公平７－１８６０２号公報（甲１１，以下「引用例７」という。）及び周知の技術に基づいて当業者が容易に想到し得たものであるから，本件発明１は，引用例７及び周知の技術から当業者が容易に発明することができたものと判断し，また，本件発明２～５，７についても，本件発明２は，同じく引用例７及び周知の技術に基づいて，本件発明３，４は，特開昭５７－１１７７４１号公報（甲１０，以下「引用例６」という。），引用例７及び周知の技術に基づいて，本件発明５は，特開平６－３１７３５３号公報（甲８，以下「引用例４」という。），引用例７及び周知の技術に基づいて，本件発明７は，特許第２５４８９６２号公報（甲６，以下「引用例２」という。），引用例４，６，７及び周知の技術に基づいて，いずれも当業者が容易に発明をすることができたものと判断した。
第３　原告ら主張の決定取消事由
決定は，引用例１，３，８の記載に基づいて周知発明を認定したが，その周知発明の認定は誤りであり（取消事由１），また，周知発明と本件発明１との相違点についての判断を誤って本件発明１を容易想到とし（取消事由２），本件発明２～５，７の容易想到性についても判断を誤った（取消事由３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（周知発明に関する認定の誤り）
(1)決定は，引用例１，３，８に基づいて，「ヒートポンプサイクルを用いて給湯用の液体を加熱し，その加熱された液体を貯湯槽に蓄えるヒートポンプ式給湯器であって，冷媒と，冷媒と対向するように流れる液体とを熱交換させる給湯用熱交換器と，液体を加熱する際に掛かる給湯負荷に応じて，貯湯槽に蓄えられる液体の貯湯温度を可変する貯湯温度可変手段と，貯湯温度可変手段を制御する制御装置とを備えたヒートポンプ式給湯器」（決定謄本７頁下から第３段落）を周知発明として認定し，これとの対比によって本件発明１を容易想到と判断したが，それぞれ別の目的の下に別個に発明された引用例１，３，８の発明を総称した「周知発明」なるものを容易想到性の判断の基礎とした点で，適切ではない。(2)　決定における周知発明の認定は，ヒートポンプ式給湯器であれば，冷媒と水とを対向させる熱交換器を用いるのが当然であるかのごとく扱っている点，及び別々の発明で異なる目的の下に異なる構成を採用しているにもかかわらず，ヒートポンプ式給湯器であれば，給湯負荷に応じて給湯槽に蓄えられる液体の温度を可変にする手段を用いるのが当然であるかのごとくに扱っている点で誤りである。例えば，引用例３（甲７）には，第２図に，従来技術として，冷媒と湯（冷媒と対向するように流れる流体）とを熱交換させる給湯用熱交換器が記載されているが，引用例３の発明においては，この熱交換器は必須の構成要件とされておらず，この熱交換器に関して，冷媒の流れ及び温水の流れが説明されているものでもない。また，引用例３の発明は，給湯負荷に応じて積極的に湯の沸き上げ温度を調節するものではないから，貯湯温度を可変とする手段を有しておらず，ましてや，冷媒の高圧圧力及び冷却流体の流量を制御することで湯温を調整することは記載されていない。
２　取消事由２（相違点Ｂの判断の誤り）
決定は，本件発明１と周知発明との相違点Ｂとして，「本件発明１は，『貯湯温度可変手段は，前記ヒートポンプサイクルの高圧圧力，及び前記ヒートポンプサイクルと前記貯湯槽との間で循環する液体の流量を制御することで前記貯湯温度を可変するものであって，前記制御装置は，前記ヒートポンプサイクルの高圧圧力が給湯用の液体が予め設定した目標貯湯温度を得るために必要な冷媒温度に対応する圧力となるように，前記ヒートポンプサイクルに備えられる膨張弁の開度を制御し，給湯用の前記液体の流量を制御する』ものであるのに対し，周知発明は，貯湯温度可変手段及び制御装置が，そのような制御を行っていない点」（決定謄本９頁下から第２段落）を認定した上，相違点Ｂについて，「ＣＯ２を冷媒として臨界圧力以上まで加圧させるヒートポンプサイクルにおいて，ヒートポンプサイクルの能力調整のために，ヒートポンプサイクルの高サイド圧力（高圧圧力）及び冷却流体の流量を制御する点は上記引用例７・・・に記載されており，引用例７記載のものも周知発明同様ヒートポンプの制御に関するものであるとともに，周知発明のものにおいても高圧圧力及び冷却流体の流量を制御すれば冷却流体の温度を制御でき，結果として貯湯温度を制御できるものと認められるから，周知発明において貯湯温度の制御を行うに際して，引用例７記載の制御手法を採用して本件発明１（注，「本願発明」とあるのは誤記と認める。）のごとくすることに困難性は認められない」（同１０頁第２段落）と判断したが，誤りである。(1)　引用例７（甲１１）に，｢ＣＯ２を冷媒として臨界圧力以上まで加圧させるヒートポンプサイクルにおいて，ヒートポンプサイクルの高サイド圧力（高圧圧力）及び冷却流体の流量を制御する点｣が記載されていることは決定の認定するとおりであるが，引用例７において，冷媒の高圧圧力及び冷却流体の流量を制御することによって調整しようとする対象は，その発明の詳細な説明中に，「超臨界サイクル装置の能力調整は，蒸発器流入口，すなわち第５図の点『ｄ』における冷媒の状態を変動させることにより達成される。冷媒の単位質量流量当たりの冷却能力，すなわち，所定の冷却能力は，状態『ｄ』および状態『ｅ』間のエンタルピ差に対応する。このエンタルピ差は，第５図において，エンタルピ・圧力線図の水平長さとして示されている」（４頁右欄第２段落）と記載されているとおり，「蒸発器における冷却能力」であって，引用例１，３，８の給湯器におけるような「熱交換器における加熱能力」ではない。


ある所定の冷却能力を得るための冷媒の出口側温度と冷媒の高圧圧力との組合わせは，冷媒の出口側温度に応じて複数組存在し，これらの組合わせにおいて，得られる装置能力（第５図の点「ｄ」と点「ｅ」の間のエンタルピ差）は同一であっても，冷媒の出口側温度に応じて，熱交換器側のエンタルピ差（第５図の点「ａ」と点「ｂ」の間のエンタルピ差）である加熱能力は異なっているから，引用例７のヒートポンプサイクルにおいて，蒸発器側の装置能力（冷却能力）を調整することは，熱交換器側の装置能力（加熱能力）も一義的に調整されることを意味しない。引用例７において，冷媒の高圧圧力を変化させた場合に，状態「ｂ」がどのように変化するのか，さらに熱交換された後の冷却流体の温度がどのように変化するかなど，冷媒の高圧圧力を調整した結果，熱交換器１１における装置能力（加熱能力）がどのように制御されるか，若しくは制御されないのかは全く不明である。(2)　さらに，「周知発明において貯湯温度の制御を行うに際して，引用例７記載の制御手法を採用して本件発明１のごとくすること」は，以下の理由により，当業者が容易に想到することではない。
ア　決定が周知発明の認定の基礎とした引用例１，３，８のいずれにも，「高圧圧力及び冷却流体の流量を制御すれば冷却流体の温度を制御できる」ことに関する記載は見当たらず，湯温の制御を行うに当たって，水の循環量及び冷媒の高圧圧力という複数の要因の制御を組み合わせるという技術的思想は記載されていない。イ　引用例７は，上記(1)のとおり，冷房装置の冷却能力（低圧側熱交換器，すなわち，蒸発器における熱交換能力）を制御する目的で高圧圧力及び冷却流体の流量を制御しているものであるところ，ヒートポンプサイクルの制御方法において，何の目的でどこを制御するのかは，冷房装置の場合と給湯装置の場合とで，おのずと異なるから，引用例７のヒートポンプサイクルの制御方法は，給湯装置の温度制御に係る引用例１，３，８のヒートポンプサイクルに応用できるものではない。引用例７に記載されたヒートポンプサイクルの制御方法を引用例１，３，８の給湯装置に適用しても，その熱交換器における加熱能力を制御することが可能であるとは限らない。
ウ　引用例１，３，８に記載されたものは，臨界圧以上まで加圧しない通常のヒートポンプサイクルであるが，このような通常のヒートポンプサイクルの場合，サイクル効率（以下，「ＣＯＰ」ということがある。）は，冷媒の高圧圧力の変動による影響を大きく受けず，また，冷媒の高圧圧力を変動させずに給湯用の流体の流量を変動させた場合も，ＣＯＰは給湯用の流体の変動による影響を大きく受けないから，給湯用の流体の温度を制御するに当たって，冷媒の高圧圧力及び水（冷却流体）の流量の両方を制御する必要性は低い。周知発明とされた給湯装置において，冷媒の高圧圧力及び水（冷却流体）の両者を制御することによって水（冷却流体）の温度を制御し得ることは，自明ではない。
エ　臨界圧以上まで加圧されるヒートポンプサイクルでは，給湯用の流体の温度と冷媒の温度との温度差が小さく，冷媒の高圧圧力の変動によって温度効率が影響を受けるため，本件発明１は，冷媒の高圧圧力のみならず，給湯用の液体の流量も制御することによって貯湯温度を可変させるようにしており，これにより，どの目標貯湯温度においてもＣＯＰの良い領域でヒートポンプサイクルを運転することが可能となるという顕著な効果を奏する。これに対し，引用例１，３，８のような臨界圧まで加圧されない通常のヒートポンプサイクルでは，給湯用の流体の温度と冷媒の温度との温度差が大きいため，冷媒の高圧圧力が多少変動しても，温度効率にはさほど影響を及ぼさない。
被告は，本件発明１の上記効果は，当業者の予測の範囲内のことにすぎないと主張するが，この点に関して被告の指摘する引用例２（甲６）及び「第３４回日本伝熱シンポジウム講演論文集（平成９年５月）『ＣＯ２を冷媒とする給湯用ヒートポンプサイクルの特徴について』５０５，５０６頁」（乙１，以下「乙１文献」という。）には，ヒートポンプサイクルにおいて冷媒を臨界圧以上に加圧することによって，冷媒を臨界圧まで加圧しない場合に比べてＣＯＰを向上させることができる点については記載されているが，本件発明１の特徴の一つである，冷媒の高圧圧力，及び給湯用の液体の流量の双方を制御することによって貯湯温度を可変制御する点については開示がなく，冷媒を臨界圧以上まで加圧する給湯機において，いかにＣＯＰの良い領域で運転させるのかといった点についても示唆されていない。
３　取消事由３（本件発明２～５，７の容易想到性の判断の誤り）以上のとおり，本件発明１は，公知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから，特許を受けることができる発明であり，本件発明１に従属する本件発明２～５，７も，特許を受けることができる発明であり，本件発明２～５，７の容易想到性を肯定した決定の判断は誤りである。
第４　被告の反論
決定の認定判断に誤りはなく，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（周知発明に関する認定の誤り）について(1)　本件においては，公知技術が複数存在し，それぞれの文献から摘示し得る事項が同一であったので，あえて個々の文献との対比を行うことなく，それらの文献に共通して記載された技術的思想を抽出して，「周知発明」として認定したものである。この認定は，特許法２９条１項１号又は３号の規定に適合するものであって，何ら違法性はない。
(2)　原告らは，周知発明の認定に関して，引用例３の発明は，冷媒と湯とを熱交換させる熱交換器を必須要件としておらず，また，この熱交換器に関して冷媒の流れ及び温水の流れは説明されていないし，貯湯温度を可変とする手段も記載されていないなどと主張する。しかし，決定は，引用例３の図２及びその説明に記載された従来例に基づいて周知発明を認定しており，引用例３に決定が周知発明として認定した事項が示されていることは，当業者には自明のことであるから，原告らの上記主張は失当である。
２　取消事由２（相違点Ｂの判断の誤り）について


(1)　周知発明において貯湯温度の制御を行うに際して，引用例７に記載された，「ヒートポンプサイクルの高圧圧力及び冷却流体の流量を制御する」手法を採用して，本件発明１の構成を得ることは，当業者が容易に想到し得たことである。原告らは，引用例１，３，８には，「高圧圧力及び冷却流体の流量を制御すれば冷却流体の温度を制御でき，結果として貯湯温度を制御できる」ことに関する記載は見当たらないと主張する。しかしながら，周知発明及びその認定の根拠となった引用例１，３，８記載の各発明は，すべてヒートポンプ式給湯器であって，冷媒を加圧し，熱交換器において給水を加熱することにより，冷媒が冷却（凝縮）するヒートポンプサイクルを利用したものである。そうすると，圧縮機により冷媒の高圧側，すなわち，熱交換器に流入する側の圧力を調整することにより，冷媒の高圧側の温度を制御できることは自明であるから，これを適宜調節することにより，熱交換器を流れる水（冷却流体）の温度を調節できること，また，この水（冷却流体）の流量を調節することによっても，その温度を制御できることは，当業者の技術常識ともいうべき自明な事項にすぎない。「高圧圧力および冷却流体の流量を制御すれば冷却流体の温度を制御できる」という点は，上記のとおり，明示の記載がなくても当業者の技術常識に照らして自明の事項であるから，決定が，「周知発明のものにおいても高圧圧力及び冷却流体の流量を制御すれば冷却流体の温度を制御でき，結果として貯湯温度を制御できる」（決定謄本１０頁第２段落）と判断したことに誤りはないし，「周知発明において貯湯温度の制御を行うに際して，引用例７記載の制御方法を採用して本件発明１のごとくすることに困難性は認められない」（同）と判断したことにも誤りはない。
(2)　引用例７（甲１１）が開示する技術内容についての原告らの主張は，失当である。
引用例７は，冷凍機や冷房装置のように物を冷やす目的の装置と，暖房装置や温水装置のように物を加熱する目的の装置の両者に利用可能な蒸気圧縮サイクルの運転方法及びその装置を開示している。通常の（臨界圧未満の）蒸気圧縮サイクルであれ，超臨界圧の蒸気圧縮サイクルであれ，蒸気圧縮サイクルが理論的に加熱・冷却の両者に利用可能であることは，技術常識である。引用例７には，「装置能力の調整は，点『ｃ』における温度をほぼ一定の状態として，高サイドにおける圧力を変動することにより達成される」（４頁右欄下から第３段落）と記載されており，この記載によれば，引用例７の第５図に示すように，高圧側の圧力を変動することにより，圧縮機の出口側の状態がａ’，ａ，ａ’’と変動し，熱交換器１１の出口側の状態がｂ’，ｂ，ｂ’’と変動する等，サイクルの軌跡が変動することにより，装置能力の調整が行われることが記載されているのであり，ここでは，高圧側の圧力を変動することにより，熱交換器１１の入口側（圧縮機の出口側）と出口側の状態が変動することが実質的に開示されているのである。そして，引用例７では，「向流型熱交換器１２はこの装置の機能を達成するために絶対に必要というものではない」（４頁左欄第４段落）のであるから，当該向流型熱交換器１２を省略すれば，点「ｃ」と点「ｂ」は一致し，点「ｂ」の変動は点「ｃ」の変動を意味することになるのであり，引用例７において，高圧側の圧力を変動することによりヒートポンプとしての装置能力を調整できることは，当業者に自明の事項である。
原告らが主張する本件発明１の効果は，引用例２（甲６）及び乙１文献から明らかなとおり，当業者の予測の範囲内のことにすぎない。３　取消事由３（本件発明２～５，７の容易想到性の判断の誤り）について原告らの取消事由３の主張は争う。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（周知発明に関する認定の誤り）について(1)　原告らは，決定が，それぞれ目的も構成も異なる引用例１，３，８の発明を総称した「周知発明」を容易想到性の判断の基礎としたことは適切でないと主張する。しかしながら，決定の，「これらの各引用例（注，引用例１，３，８）にはいずれにも，次の発明（注，周知発明）が記載されているものと認められる」（決定謄本７頁第５段落）との説示によれば，決定は，各引用例に記載された異なる発明を寄せ集めたものを「周知発明」として認定したわけではなく，引用例１，３，８のそれぞれに「周知発明」が記載されていると認定した上で，この「周知発明」に基づいて容易想到性を判断していることが明らかであるから，その判断手法に原告らが主張するような不適切な点があるということはできない。(2)　そこで，進んで，決定が周知発明として認定した，「ヒートポンプサイクルを用いて給湯用の液体を加熱し，その加熱された液体を貯湯槽に蓄えるヒートポンプ式給湯器であって，冷媒と，冷媒と対向するように流れる液体とを熱交換させる貯湯用交換器と，液体を加熱する際に掛かる給湯負荷に応じて，貯湯槽に蓄えられる液体の貯湯温度を可変する貯湯温度可変手段と，貯湯温度可変手段を制御する制御装置とを備えたヒートポンプ式給湯器」の発明を，上記各引用例の記載から認め得るか否かを，本件出願時（平成１１年９月９日）の技術水準に基づいて検討する。


ア　平成８年８月８日に日本国内において頒布された「ヒートポンプ」の発明に関する引用例２（甲６）には，「向流形熱交換器」との記載があり（例えば，２頁右欄下から第２段落），平成７年３月６日に日本国内において頒布された「超臨界蒸気圧縮サイクルの運転方法およびその装置」に関する引用例７（甲１１）には，「向流型熱交換器」との記載があり（例えば，４頁左欄第２段落），平成９年５月に頒布された「ＣＯ２を冷媒とする給湯用ヒートポンプサイクル」に関する乙１文献には，「給湯のような加熱温度幅が大きい場合，熱交換を対向流にする」（「２．検討対象のサイクル」の項）との記載があるから，これらの記載によれば，本件出願当時，当該技術分野において，「冷媒と，前記冷媒と対向するように流れる液体とを熱交換させる給湯用熱交換器」は周知であったと認められる。イ　引用例３（甲７）には，ヒートポンプ給湯機について，(ｱ)「従来，ヒートポンプの凝縮熱で貯湯槽内の水を昇温するヒートポンプ給湯機のヒートポンプの運転制御は，・・・又は第２図に示すごとく貯湯槽６内の水を循環ポンプ８により凝縮器２’へ強制循環する方式では循環水温の検知センサ７’の信号によりヒートポンプをオン－オフさせる方式等がある」（１頁左下欄最終段落～右下欄第１段落），(ｲ）「上記実施例（注，図面第３～第５図）では凝縮器を貯湯槽下部へ埋設した例で説明したが，第２図に示すごとき強制循環式の構成にし，水温検知センサの設置を周囲外気温度に影響される取付け構成とすることにより同様の効果が得られることは明白である」（３頁左下欄第２段落），(ｳ)「発明の効果　この発明によれば圧縮機，凝縮器，絞り機構，蒸発器からなるヒートポンプの凝縮熱で貯湯槽内の水を昇温するヒートポンプ給湯機において，ヒートポンプの高圧圧力検知センサと貯湯槽内水温検知センサとを有し，高圧圧力検知によりヒートポンプ運転を停止し，貯湯槽内水温検知によりヒートポンプの再運転を行うごとく制御することにより，ヒートポンプ運転停止時高圧圧力で規制するため，冬場給湯負荷の多い時に高温で沸上り，夏場給湯負荷の少ない時には比較的低温で沸上るため，夏冬の沸上設定湯温の調節が不要となる」（同欄最終段落）と記載され，第２図として，圧縮機，凝縮器２’，蒸発器４，貯湯槽６等を備えた従来のヒートポンプ式給湯器の構成図が示されている。第２図のものは，第３図の符号を参照すると，ヒートポンプ給湯機において，圧縮機で圧縮されて高温となった冷媒が凝縮器２’へ図面上方から流入し図面下方から流出するのに対して，貯湯槽６の水は，凝縮器２’へ図面下方から流入し図面上方から流出するとともに，水は凝縮器２’内で冷媒により加熱された後，貯湯槽６に蓄えられる構造のものであると認められる。上記（ｱ)～(ｳ)の記載及び第２，第３図によれば，引用例３には，冷媒と，冷媒と対向するように流れる流体とを熱交換させる給湯用熱交換器が開示されていると認められ，また，引用例３に記載されたヒートポンプ給湯機において，冬場の給湯負荷の多いときに高温で沸上げ，夏場の給湯負荷の少ない時には比較的低温で沸上げることは，「液体を加熱する際に掛かる給湯負荷に応じて，貯湯槽に蓄えられる液体の貯湯温度を可変する」ことに相当するから，引用例３に記載されたヒートポンプ給湯機が，「液体を加熱する際に掛かる給湯負荷に応じて，貯湯槽に蓄えられる液体の貯湯温度を可変する貯湯温度可変手段と，貯湯温度可変手段を制御する制御装置とを備え」ていることも明らかである。そうすると，当業者は，引用例３の記載から，格別の思考を要することなく，決定の認定した「周知発明」，すなわち，「ヒートポンプサイクルを用いて給湯用の液体を加熱し，その加熱された液体を貯湯槽に蓄えるヒートポンプ式給湯器であって，冷媒と，冷媒と対向するように流れる液体とを熱交換させる給湯用熱交換器と，液体を加熱する際に掛かる給湯負荷に応じて，貯湯槽に蓄えられる液体の貯湯温度を可変する貯湯温度可変手段と，貯湯温度可変手段を制御する制御装置とを備えたヒートポンプ式給湯器」を理解するというべきであるから，引用例３には，上記「周知発明」が記載されているということができる。これに反する原告らの主張は，採用することができない。


ウ　引用例８（甲１２）には，図２のヒートポンプ給湯機の回路図について，(ｱ)「本発明の第２の実施の形態を図２を用いて説明する。図２において，第１の実施の形態と同じ構成，動作するものについては，同一符号とし，説明を省略する。１８は湯量検知手段であり，前記貯湯槽５に複数設けられ，貯湯槽内の湯の温度を検出して信号を発する。１９は制御器であり，前記湯量検知手段１８の信号に基づき，前記湯温設定手段１５の温度設定をおこなう」（段落【００４３】），(ｲ)「つぎに，上記構成において動作を説明する。沸き上げ運転の開始直前に前記制御器１９は前記貯湯槽５内に設けた複数の前記湯量検知手段１８の残湯量を検出信号から湯温設定手段１５の設定温度を設定する。すなわち，前日の残湯量より多い場合には，前記湯温設定手段１５の温度設定を低くする。逆に，残湯量が少ない場合には，温度設定を高くする。制御器１９による湯温設定手段１５の設定温度の制御は当初の湯温設定手段１５で設定されている温度を変更することにより行う（例えば，６５℃の温度設定を５０℃に変更する）場合や，湯量検出手段１８により検知された湯量に基づいて自動的に湯温設定手段１５の設定温度を決定する場合でもよい。そして，沸き上げ運転を開始し，前記温度検知器１４の信号が前記湯温設定手段１５の信号と一致するように前記回転数制御器１６が前記循環ポンプ１２の回転数を制御して設定温度に沸き上げる。そして，前記ミキシングバルブ１７で適温に下げて端末機器へ送る。従って，残湯温度と沸き上げ温度が異なっても端末での出湯温度は安定しているため，使用された給湯熱量に応じて，湯温設定を自動的におこなうことができる」（段落【００４４】）と記載されている。これらの記載によると，引用例８の図２には，ヒートポンプ式給湯器において，圧縮機１から吐出された高温高圧のガスが凝縮器２へ図面上方から流入し図面下方から流出するのに対して，貯湯槽５の水は，水熱交換器１３へ図面下方から流入し図面上方から流出すると共に，水は水熱交換器１３内で凝縮器２を流れる高温高圧のガスにより加熱された後，貯湯槽５に蓄えられることが記載されていると認められる。そして，上記のように高温高圧のガスと水が流れて，水がガスにより加熱される態様は引用例３と同様であるから，給湯用熱交換器について上記アの周知技術を当然認識している当業者は，引用例８の熱交換器についての記載から，冷媒と，冷媒と対向するように流れる流体とを熱交換させる給湯用熱交換器を認識，理解するということができる。
さらに，引用例８記載のヒートポンプ式給湯器において，前日の残湯量より多い場合には，湯温設定手段１５の温度設定を低くし，逆に，残湯量が少ない場合には，温度設定を高くすることは，「液体を加熱する際に掛かる給湯負荷に応じて，貯湯槽に蓄えられる液体の貯湯温度を可変する」ことに相当するから，ヒートポンプ給湯機が，「液体を加熱する際に掛かる給湯負荷に応じて，貯湯槽に蓄えられる液体の貯湯温度を可変する貯湯温度可変手段と，貯湯温度可変手段を制御する制御装置とを備え」ていることは明らかである。
そうすると，当業者は，引用例８の記載から，格別の思考を要することなく，決定の認定した「周知発明」を理解するということができるから，引用例８には，上記「周知発明」が記載されている。
エ　以上のとおり，引用例３，８には，決定が「周知発明」と認定した発明が記載されているということができるから，決定が容易想到性の判断の基礎とした「周知発明」の認定に誤りがあるということはできない。原告らは，決定が，周知発明の名の下に，ヒートポンプ式給湯器であれば，冷媒と水とを対向させる熱交換器を用いるのが当然であるかのように扱っている点，及び別々の発明で異なる目的の下で異なる構成を採用しているにもかかわらず，ヒートポンプ式給湯器であれば，給湯負荷に応じて給湯槽に蓄えられる液体の温度を可変にする手段を用いるのが当然であるかのごとく扱っている点で誤りであると主張するが，本件出願時の技術水準に照らして各引用例を個別に検討したときに，少なくとも引用例３，８から決定の認定にかかる「周知発明」を認め得ることは，上記判示のとおりであるから，原告らの主張は採用することができない。（3)　以上のとおり，原告らの取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（相違点Ｂの判断の誤り）について
原告らは，相違点Ｂについて，決定が「周知発明において貯湯温度の制御を行うに際して，引用例７記載の制御手法を採用して本件発明１のごとくすることに困難性は認められない」（決定謄本１０頁第２段落）と判断した点は誤りであると主張する。
(1)　引用例７記載の制御手法について
原告らは，まず，引用例７について，「ＣＯ２を冷媒として臨界圧力以上まで加圧させるヒートポンプサイクルにおいて，ヒートポンプサイクルの高サイド圧力（高圧圧力）及び冷却流体の流量を制御する」点が記載されていることは認めつつ，引用例７が高圧圧力及び冷却流体の流量を制御することによって調節しているのは，蒸発器における冷却能力であり，熱交換器における加熱能力を調整し得ることまでは記載されていない旨主張する。
ア　引用例７（甲１１）は，「超臨界蒸気圧縮サイクルの運転方法およびその装置」の発明に係るものであって，次の記載が認められる。(ｱ)　「この発明は，閉回路において，高サイドにおいては超臨界条件下で作動される冷媒を利用する・・・ヒートポンプのような蒸気圧縮サイクルの運転方法およびその装置に関し，特に，その種の装置の能力を調整及び制御する方法に関するものである。」（２頁左欄「発明の分野」の項）
(ｲ)　「発明の概要　この発明の前述及び他の目的は，装置の冷凍及び加熱能力を制御するにあたり，超臨界状態における熱力学的特性が利用されるようにした・・・方法を提供することにより達成される。・・・」（３頁左欄最終段落～右欄第１段落）
(ｳ)　「第４図はこの発明の第３実施例により構成された超臨界蒸気圧縮サイクル装置の概略図である。・・・第５図は異なる運転条件における・・・第４図の超臨界蒸気圧縮サイクル装置における圧力及びエンタルピの関係を示すグラフである。」（３頁右欄第７段落～第８段落）
(ｴ)　「この発明の高サイドにおいては超臨界圧力である蒸気圧縮サイクル装置は，臨界温度が熱流入口温度と熱流出口の平均温度との間にある冷媒，及び冷媒が循環される作動流体閉回路とを包含する。適切な作動流体は，たとえば，・・・２酸化炭素（ＣＯ２），・・・とすることができる。」（３頁右欄最終段落～４頁左欄第２段落）


(ｵ)　「冷媒は圧縮機１０において適切な超臨界圧力まで圧縮され，圧縮機流出口２０は，第５図において状態『ａ』として示される。冷媒は熱交換器１１を通って循環され，そこで状態『ｂ』まで冷却されて，熱を適切な冷却材，たとえば・・・水に放出する。所望により，冷媒は，状態『ｄ』まで絞り操作される前に，向流型熱交換器１２において状態『ｃ』まで，さらに冷却されても良い。絞り弁１３での圧力低下により，第３図に状態『ｄ』として示されるように，ガス／液体の２相混合体が形成される。冷媒は蒸発器１４において，液相の蒸発により熱を吸収する。蒸発器流出口における状態『ｅ』から冷媒の蒸気は，向流型熱交換器１２において，圧縮機流入口１９に流入する前に，状態『ｆ』まで加熱されても良く，圧縮機流入口１９の流入によりサイクルが完成される。」（４頁左欄最終段落～右欄第１段落）
(ｶ)　「超臨界サイクル装置の能力調整は，蒸発器流入口，すなわち第５図の点『ｄ』における冷媒の状態を変動させることにより達成される。冷媒の単位質量流量当たりの冷却能力，すなわち，所定の冷却能力は，状態『ｄ』および状態『ｅ』間のエンタルピ差に対応する。このエンタルピ差は，第５図において，エンタルピ・圧力線図の水平長さとして示されている。」（４頁右欄第２段落）(ｷ)「臨界点付近での等温線のカーブは，第５図に示されるように，圧力によるエンタルピの変動をもたらす。図は基準サイクル（ａ－ｂ－ｃ－ｄ－ｅ－ｆ），高サイド圧力が低下されたことによる低能力のサイクル（ａ′－ｂ′－ｃ′－ｄ′－ｅ－ｆ），及び高サイドにおける高圧による高能力のサイクル（ａ″－ｂ″－ｃ″－ｄ″－ｅ－ｆ）を示している。」（４頁右欄下から第３段落）(ｸ)　「向流型熱交換器１２はこの装置の機能を達成するために絶対に必要であるというものではないが，その効率，特に能力増大要件に対する応答速度を改善する。」（４頁左欄第４段落）
(ｹ)　「これまで説明した実施例により組立てられた超臨界蒸気圧縮サイクル装置は，色々な分野において適用される。・・・なお，参考として述べるならば，高サイド圧力を主として一定に保持すると共に，絞り操作（状態「ｃ」）する前の冷媒温度を，・・・水の循環速度を変動させることによって調整することにより，超臨界サイクル装置の能力の調整が可能であることも明らかであろう。冷却流体，すなわち・・・水の流量を低減することにより，絞り操作前の温度は増大し，能力は低下する。冷却流体の流量が増大すると，絞り操作前の温度が低下し，したがって装置の能力が増大する。圧力及び温度制御を組合せることも可能である。」
（５頁右欄第５段落～第６段落）
イ　上記アの記載（ｱ)～(ｵ)によれば，引用例７には，ＣＯ２を冷媒として臨界圧力以上まで加圧させるヒートポンプサイクルにおいて，冷媒を熱交換器１１に循環させ，そこで冷媒により水を加熱する加熱能力を制御することについても記載されていると認められ，さらに，記載(ｶ)を考慮すると，単位質量流量当たりの冷媒は，蒸発器１４において状態「ｄ」から状態「ｅ」に移行する際には，第５図のエンタルピ・圧力線図における状態「ｄ」と状態「ｅ」との間の水平長さとして示されるエンタルピ差に対応する熱を吸収し，また，熱交換器１１において状態「ａ」から状態「ｂ」に移行する際には，熱を水に放出することが分かる。また，単位質量流量当たりの冷媒が熱交換器において水に放出する熱量は，第５図のエンタルピ・圧力線図における状態「ａ」と状態「ｂ」との間の水平長さとして示されるエンタルピ差であり，記載（ｷ）を参照しつつ，第５図を検討すると，ヒートポンプサイクルにおいて，高圧圧力が①高い場合，②基準の場合，③低い場合のそれぞれについて，冷媒が状態「ａ」から状態「ｂ」に移行する，すなわち，熱交換器１１において冷却される際の放熱量は，①＞②＞③であることが理解される。そして，冷媒の放熱量は，熱交換器１１において水を加熱する加熱量であり，単位質量流量当たりの冷媒が熱交換器１１で水を加熱する加熱量を調整すれば，加熱される水（湯）の温度が調節できることは明らかであるから，引用例７には，ＣＯ２を冷媒として臨界圧力以上まで加圧させるヒートポンプサイクルにおいて，ヒートポンプサイクルの高圧圧力を制御することにより，熱交換器１１で加熱される水（湯）の温度を調節できることが示されているということができる。さらに，刊行物７の記載(ｹ)からは，熱交換器に循環させる水の流量を調整することにより，熱交換器１１により加熱される水（湯）の温度を調整できること，さらには，ヒートポンプサイクルにおいて加熱能力を調整するに当たり，高圧圧力を制御することに加えて，熱交換器１１に循環させる水の流量を制御することを組み合わせることができることが理解される。すなわち，記載(ｹ)において，「絞り操作（状態「ｃ」）する前の冷媒」は，熱交換器１１から流出した状態「ｂ」であるから，「絞り操作（状態「ｃ」）する前の冷媒温度を，・・・水の循環速度を変動させることによって調整すること」は，熱交換器１１を循環する水の循環速度，すなわち流量を変化させることにより，熱交換器１１から流出する冷媒の温度を調整することを意味しており，これは，熱交換器１１を循環する水の側から見れば，熱交換器１１で加熱される水（湯）の温度を調整することにほかならない。したがって，引用例７には，ヒートポンプサイクルの高サイド圧力（高圧圧力）及び熱交換器に循環させる水の流量を制御して，熱交換器で加熱される水（湯）の温度を調整することが記載されているというべきである。これに反する原告らの主張は，採用することができない。
(2)　相違点Ｂに係る構成の容易想到性について
引用例７記載の制御方法についての上記認定を前提として，相違点Ｂに係る構成の容易想到性を検討する。
ア　貯湯温度を可変することができるヒートポンプ式給湯器においては，あらかじめ「目標貯湯温度」を設定することは自明の課題である。また，ＣＯ２を冷媒として臨界圧力以上まで加圧し，熱交換器に循環させて水を加熱するヒートポンプサイクルにおいて，ヒートポンプサイクルの高圧圧力及び熱交換器に循環させる水の流量を制御して，熱交換器で加熱される水（湯）の温度を調整することが引用例７に記載されていることは，上記(1)判示のとおりである。


そうすると，「周知発明」に係るヒートポンプ式給湯器において，あらかじめ設定した目標貯湯温度を得るに当たり，ヒートポンプ式給湯器の熱交換器で加熱される水（湯）の温度を調整することに係る引用例７記載の上記技術事項を採用して，「周知発明」の「制御装置」が「ヒートポンプサイクルの高圧圧力が給湯用の液体が予め設定した目標貯湯温度を得るために必要な冷媒温度に対応する圧力となるように制御し，給湯用の前記液体の流量を制御する」ようにすることは，当業者が容易に想到し得ることというべきである。そして，ヒートポンプサイクルの高圧圧力を制御する際に膨張弁の開度を制御することは当業者が必要に応じて成し得る設計事項にすぎない。
イ　これに対し，原告らは，「周知発明」に引用例７記載の発明を適用して，相違点Ｂに係る本件発明１の構成とすることは，想到困難である旨主張し，その理由として，①引用例１，３，８のいずれにも，湯温の制御に当たって，冷媒の高圧圧力と水の循環量の二つを制御するという技術的思想は記載されていないこと，②何の目的でどこを制御するのかは，冷房装置の場合と給湯装置の場合とでおのずと異なるから，冷房装置の冷房能力（蒸発器の熱交換能力）を制御する目的で水（冷却材）の流量を可変する引用例７のヒートポンプサイクルの制御方法は，給湯装置の温度制御に応用できないこと，③周知発明（引用例１，３，８）に示されるような臨界圧以上まで加圧しない通常のヒートポンプサイクルは，ＣＯＰが冷媒の高圧圧力や給湯用の流体の変動による影響を大きく受けないから，給湯用の流体の温度を制御するために冷媒の高圧圧力及び水（冷却流体）の流量の両者を制御する必要性は低いことを挙げる。
しかしながら，原告ら主張の上記①の点については，引用例７に水の循環量及び冷媒の高圧圧力を制御することによって湯温を制御するということが示されているのであるから，「目標貯湯温度」をあらかじめ設定するという自明の課題があるときに，周知発明に引用例７に記載された湯温制御の手法を採用することは，当業者が容易に想到し得ることというべきである。②の点については，上記(1)判示のとおり，引用例７には，冷房能力のみならず，加熱能力を制御することも記載されているというべきであるから，原告らの主張は失当である。③の点については，仮に「周知発明」に係る通常のヒートポンプサイクルにおいて，湯温の制御に冷媒の高圧圧力及び水の流量の両者を制御する必要性は低いとしても，そのことをもっては，「周知発明」に引用例７に記載された上記技術事項を採用することが想到困難であるとはいえない。なお，引用例１（甲５）には，「ヒートポンプ式給湯器」に関し，「ポンプ２３を制御して湯温を調整する場合は，湯温が設定温度より低い時は，加熱用熱交換器１２に供給される水量を少なくし，湯温が設定温度より高いときは，加熱用熱交換器１２に供給される水量を多くする」（【００３７】），「さらに，圧縮機１１を制御して湯温を調整する場合は，湯温が設定温度より低い時は，圧縮機１１の回転数を大くし，湯温が設定温度より高い時は，圧縮機１１の回転数を小さくするようにする」（【００３８】）と記載されているから，ヒートポンプ式給湯器において，そのヒートポンプサイクルの高圧圧力や水の流量を変更すれば，湯温を可変できることは明らかであり，このことからしても，湯温の制御のために冷媒の高圧圧力及び水の流量の両者を制御することが想到困難であるとはいえない。
ウ　原告らは，また，本件発明１の作用効果の顕著性を主張する。しかしながら，ＣＯ２を冷媒として臨界圧力以上まで加圧させるヒートポンプ式の給湯器について，引用例２（甲６）には，「第２図と第４図からこの条件下での成績係数ＣＯＰを求めてみると，二酸化炭素の場合がＣＯＰ＝４．４，フロン－１２の場合がＣＯＰ＝３．７であり，従来型のフロン－１２に比べ，成績係数が約２割よくなる」（３頁左欄第３段落），「本発明に係るヒートポンプによれば，二酸化炭素の超臨界圧状態を有効に利用することにより，従来使われてきたフロン－１２の場合よりも成績係数の高いヒートポンプを提供できるという優れた効果を有する」（３頁右欄第４段落）と記載され，乙１文献には，「結果を表２に示す。各季節ともＣＯ２ではＲ２２に対し１５％以上高い成績係数が得られている。ＣＯ２では，除熱とともに温度が低下し，一方，水も加熱されて温度が上昇していくため，熱交換時の温度差によるエントロピロスが少ないサイクルが実現でき，高い効率が得られるものと考えられる」（「３．各季節条件での成績係数」の項）と記載されており，ＣＯ２を冷媒として臨界圧力以上まで加圧させるヒートポンプサイクルを用いるヒートポンプ式給湯器が，臨界圧まで加圧されない通常のヒートポンプサイクルを用いたヒートポンプ式給湯器よりも，成績係数（ＣＯＰ）が高いことは，本件出願当時周知であったと認められる。そうすると，原告らが本件発明１の効果として主張する，「本件発明１の臨界圧以上まで加圧されるヒートポンプサイクルでは，給湯用の流体の温度と冷媒の温度との温度差が小さく，冷媒の高圧圧力の変動によって温度効率が影響を受けるため，冷媒の高圧圧力のみならず，給湯用の液体の流量も制御することによって貯湯温度を可変させるようにしている本件発明は，これにより，どの目標貯湯温度においてもＣＯＰの良い領域でヒートポンプサイクルを運転することが可能となるという効果を奏することができる」という点は，当業者が「周知発明」，引用例７及び周知の技術から当然予測し得る範囲内のものというべきであるから，本件発明１の容易想到性に関する上記アの判断を左右するものではない。
(3)　以上によれば，相違点Ｂについて，「周知発明において貯湯温度の制御を行うに際して，引用例７記載の制御手法を採用して本件発明１のごとくすることに困難性は認められない」（決定謄本１０頁第２段落）とした決定の判断に誤りはない。
３　取消事由３（本件発明２～５，７の容易想到性の判断の誤り）について上記２のとおり，本件発明１は，周知発明，引用例７及び周知技術から当業者が容易に想到し得たものというべきであるから，本件発明１が想到非容易であることを前提として，本件発明１に従属する本件発明２～５，７の想到困難性を主張する原告らの取消事由の主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。４　以上のとおり，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告らの請求は理由がないから棄却することととし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部


判決　　平成１３年１０月２４日　　神戸地方裁判所尼崎支部　　平成１３年(わ)第８４号，第２５２号，第３０６号，第４７８号　　建造物侵入，現住建造物等放
火，住居侵入被告事件
主              文
被告人を懲役１６年に処する。
未決勾留日数中１６０日をその刑に算入する。
神戸地方検察庁尼崎支部で保管中のライター１個（平成１３年領第９７号の１）を没収する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，運送会社に勤務していた平成８年１２月ころから，大阪市内で知人女性と同棲していたが，平成９年５月ころ，理由も告げずに同女が出て行ったため精神的に落ち込み，就労意欲を喪失して無為徒食の生活を続ける中，借金を重ね，同年１２月，転職して再び稼働し始めたものの，平成１１年４月ころから，勤務先が倒産するとの不安を感じ，気持ちの晴れない日々を送っていたところ，酒に酔った勢いで判示第１の放火を敢行した際，共同住宅が激しく燃え周囲が騒然とするのを見て，心の憂さが晴れるのを感じ，以後その快感が忘れられず連続して放火するようになり，判示第２ないし第４の放火に及んだ。
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１１年１２月１５日午前１時４５分ころ，兵庫県尼崎市ａ町ｂ丁目ｃ番地所在の木造・軽量鉄骨造セメント瓦スレート葺２階建共同住宅（床面積合計約９００．９４平方メートル）に放火しようと企て，Ａほか２６名が現に住居に使用し，現に同人ら２１名がいる同共同住宅の南側無施錠の玄関から同共同住宅内に侵入し，同共同住宅北側部分の通称「Ｂ荘」内１階階段下に積み重ねられていたダンボール箱等に被されていたビニールシートに，所携のライター（神戸地方検察庁尼崎支部平成１３年領第９７号の１）で点火して火を放ち，その火を同階段等を経て，Ａらの居住部分等に燃え移らせ，よって，同共同住宅のうち約３９８．０４平
方メートルを焼損し，
第２　平成１２年７月９日午前３時ころ，同市ａ町ｄ丁目ｅ番地所在の木造瓦葺２階建９戸１棟の店舗兼住宅（床面積合計約４８２．３４平方メートル）に放火しようと企て，Ｃほか３名が現に住居に使用し，現に同人ら４名がいる同店舗兼住宅のＤ方１階部分に保管中の可燃物に，所携の同ライターで点火して火を放ち，その火をＤ方を経て，Ｃらの居住部分等に燃え移らせ，よって，同店舗兼住宅を全焼さ
せ，これを焼損し，
第３　平成１３年１月１２日午後１１時４７分ころ，同市ｆ町ｇ丁目ｈ番地所在の木造スレート葺２階建１棟５軒長屋（床面積合計約３８４．３６平方メートル）に放火しようと企て，Ｅほか２名が現に住居に使用し，現に同人ら３名がいる同長屋のＦが看守する東端から２軒目倉庫内に，腰高窓の木製格子を外し，無施錠のその窓から侵入し，板間に積み上げられていたダンボール箱に，所携の同ライターで点火して火を放ち，その火を同室の柱，天井板等を経て，Ｅらの居住部分等に燃え移らせ，よって，同長屋のうち約１９８．７４平方メートルを焼損し，第４　同月１３日午前３時２０分ころ，同市ｉ町ｊ丁目ｋ番地所在の木造瓦葺２階建事務所併用住宅（床面積合計約２３３．３９平方メートル）及び木造瓦葺平家建住宅（床面積合計約５１．９５平方メートル）に放火しようと企て，Ｇが現に住居に使用し，現にいる同平家建住宅の敷地内に，南側フェンスを外して侵入し，Ｈほか１名が現に住居に使用し，現に同人ら２名がいる同事務所併用住宅の南側壁面と同壁面に立て掛けてあった板の間に，所携の新聞紙をねじ込み，所携の同ライターで同新聞紙に点火して火を放ち，その火を同壁面等を経て，Ｈら及びＧの居住部分等に燃え移らせ，よって，同事務所併用住宅のうち約１６１．２２平方メートル及
び同平家建住宅全部を焼損し
たものである。
（証拠の標目）
（省略）
（法令の適用）
１　該当法条
(1)　判示第１，第４の各所為のうち
ア　住居侵入の点につき
刑法１３０条前段
イ　現住建造物等放火の点につき
刑法１０８条
(2)　判示第２の所為につき
刑法１０８条
(3)　判示第３の所為のうち
ア　建造物侵入の点につき
刑法１３０条前段
イ　現住建造物等放火の点につき
刑法１０８条
２　科刑上一罪の処理
(1)　判示第１，第４の各所為につき
刑法５４条１項後段，１０条（住居侵入と現住建造物等放火との間には手段結果の関係があるので，１罪として重い現住建造物等放火の罪の刑で処断する）
(2)　判示第３の所為につき
刑法５４条１項後段，１０条（建造物侵入と現住建造物等放火との間には手段結果の関係があるので，１罪として重い現住建造物等放火の罪の刑で処断する）３　刑種の選択（判示第１ないし第４の各現住建造物等放火の罪について）
有期懲役刑
４　併合罪の処理　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の最も重い判示第１の現住建造物等放火の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をする）
５　未決勾留日数の算入　刑法２１条
６　没収   　           刑法１９条１項２号，２項本文（ライター１個［神戸地方検察庁尼崎支部平成１３年領第９７号の１］は判示第１の現住建造物等放火の用に供した物で，被告人以外の者に属しないから，これを没収する）７　訴訟費用の処理　　　刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）


平成１４年９月２７日判決
平成１３年(行ウ)第２３号　事業所税更正等決定取消請求事件
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が平成１３年４月１２日付けでした原告の事業所税の更正及び過少申告加算金の決定のうち、本税として納付すべき税額１９５８万２２００円を超える部分を取り消す。
二　被告が平成１３年６月１１日付けでした原告の事業所税の更正及び過少申告加算金の決定のうち、本税として納付すべき税額１５８８万５７１７円を超える部分をいずれも取り消す。
第二　事案の概要
本件は、家庭用雑貨等を販売する原告が、京都市ａ区内に店舗を新築し、被告に対し、新増設に係る事業所税の申告をし、更に他の店舗の事業とともに事業に係る事業所税を申告したところ、いずれについても、被告が更正及び過少申告加算金の決定をしたので、これらの各更正等は、新築した前記店舗の課税標準となる新増設事業所床面積及び事業所床面積の算定に当たって、非課税とされるべき危険物庫、ごみ置場及び店舗内の避難通路を課税対象としたもので違法であると主張し、被告に対し、前記の各更正及び過少申告加算金の決定の取消しを求めた事案である。一　当事者間に争いがない事実、甲１ないし１４（枝番を含む。）、乙１ないし２１（枝番を含む。）（以上の証拠を以下「本件各証拠」という。）、及び弁論の全趣旨によって認められる事実、それに法令及び条例の定めは、次のとおりである。１　原告は、「ホームセンター・コーナン」の商号のもとに家庭用雑貨等を販売している会社であり、平成１２年１１月ころ、京都市ａ区ｂ町ｃ番地に家庭用雑貨等販売店「ホームセンター・コーナンｄ店」（以下「本件事業所」という。）を新築し、平成１３年２月３日、新増設に係る事業所税の申告を行い、非課税に係る事業所床面積に誤りがあったとして、同年３月９日、その修正申告をし、同年４月３日、新増設に係る事業所税の更正請求を行った。
また、原告は、平成１３年６月６日、本件事業所及び他の各店舗における平成１２年３月１日から平成１３年２月２８日までの事業に係る事業所税の申告をした。２　ところが、被告は、原告に対し、平成１３年４月１２日、前記の新増設に係る事業所税について、別表(1)の更正及び過少申告加算金の決定を行い（以下「本件第１処分」という。）、同年６月１１日、前記の事業に係る事業所税について、別表(2)の更正及び過少申告加算金の決定（以下「本件第２処分」といい、本件第１処分と合わせて「本件各処分」という。）をした。
３　被告は、本件各処分において、本件事業所に設置された危険物庫（以下「本件危険物庫」という。）の床面積２３．４０平方メートル及びごみ置場（以下「本件ごみ置場」という。）の床面積５．６０平方メートルを本件事業所の新増設事業所床面積及び事業所床面積に加え、また、本件事業所の別紙図面２のピンク色部分、青色部分及び黄色部分のみ（以下「被告主張部分」という。）を非課税部分と認め、以上を前提に税額及び過少申告加算金を算出した。
４　原告は、本件第１処分について平成１３年５月３０日、本件第２処分について同年６月２６日、被告に対して異議申立てをし、被告は本件第１処分について同年７月３日、本件第２処分について同月２３日、異議申立てをいずれも棄却する決定をした。
５　法令及び条例の定め
(1)　地方税法（以下「法」という。）においては、事業所用家屋の新築若しくは増築に対し、新増設に係る事業所税が、事業所等において行う事業について事業に係る事業所税がそれぞれ課せられるものとされている（法７０１条の３０，７０１条の３１、７０１条の３２）。そして、新増設に係る事業所税の課税標準は、新増設事業所の床面積とされ（法７０１条の４０第３項）、新増設事業所床面積とは、新築又は増築に係る事業所用家屋の床面積として政令で定める床面積であり、その新築又は増築とは、法３４１条３号の家屋の床面積を増加することであるとされている（法７０１条の３１第１項６号）。事業に係る事業所税は、資産割額及び従業者割額の合算額によって課すものとされ（法７０１条の３２第１項）、資産割とは、事業所床面積を課税標準として課する事業所税で（法７０１条の３１第１項２号）、従業者割とは、従業者給与総額を課税標準として課する事業所税である（同項３号）とされている。そして、事業所床面積とは、事業所用家屋の床面積として政令で定める床面積とされている（同項４号）。


(2)　次に、法は、事業所税の非課税措置の１つとして、百貨店、旅館その他の消防法１７条１項に規定する防火対象物で多数の者が出入りするものとして政令で定める防火対象物においては、①　それに設置される同項に規定される消防用設備等（政令で定める消防の用に供する設備、消防用水及び消火活動上必要な施設）で政令で定めるもの（消防用設備等、以下「法定消防用設備」という。）、並びに、②　それに設置される建築基準法３５条に規定する避難施設（廊下、階段、出入口その他の避難施設）その他の政令で定める防災に関する施設又は設備のうち政令で定める部分（防災用設備等、以下「法定防災用設備」という。）については、その事業所床面積に対しては資産割を課することができず、また、その新築又は増築に係る部分の新増設事業所床面積に対しては、新増設に係る事業所税を課することができないとしている（法７０１条の３４第４項）。そして、地方税法施行令（昭和２５年７月３１日政令第２４５号、以下「令」という。）５６条の４３第３項５号イ及び同条の４３第４項は、法定防災用設備の１つとして、①指定都市等の条例の規定に基づき設置する避難通路で、スプリンクラー設備（消防法施行令１２条に定める技術上の基準に従い、又は当該技術上の基準の例により設置されたものに限る。）の有効範囲内に設置するものの全部を、同条の４３第３項５号ロ、同条の４３第４項は、②　前記①の避難通路以外の避難通路その他防災に関する施設又は設備で総務省令で定めるものの２分の１の面積に対応する部分、をそれぞれ挙げている。更に、地方税法施行規則２４条の９は、上記②の総務省令で定める防災に関する施設又は設備について、(ⅰ)　条例の規定に基づき設置する喫煙所、（ⅱ）（ⅰ）のほか、条例又は消防組織法１３条１項に規定する消防長ら（そのほか、同法１４条１項に規定する消防署長、建築基準法２条３６号に規定する特定行政庁）の命令に基づき設置する施設又は設備で、火災又は地震等の災害による被害を予防し、又は軽減するために有効に管理されていると指定都市等の長が認めるもの、を挙げている。(3)　京都市においては、京都市火災予防条例（昭和２３年１０月１日条例第９６号、昭和３７年３月１日条例第３３号、以下「本件条例」という。）が制定されており、本件条例５０条は、百貨店、マーケットその他の物品販売業を営む店舗及び展示場（以下「百貨店等」という。）の階のうち、売場又は展示場の床面積が３０００平方メートル以上のものにあっては、売場又は展示場に屋外に通ずる避難口又は階段に直通する有効幅員２メートル以上の主要避難通路を１以上、及び、この主要避難通路に通じる有効幅員１．２メートル以上の補助避難通路を各保有しなければならないとしている（同条１項、２項、２４条１項２号）。そして、上記の主要避難通路は、他の部分と明確に区分することができるように表示しなければならないとされている（同条３項）。また、百貨店等の売場又は展示部分等その他の火災が発生した場合に多数の人命に危険を生ずるおそれのある防火対象物においては、避難上必要な措置として、人目にふれやすい場所に避難経路図を掲示するとともに、入場者、利用者等に対し、避難口、避難階段、避難器具の設置場所、災害発生時の通報、避難方法等について周知させること、とされ（本件条例５４条１号、２４条１項２号参照）、避難通路については、これを避難上有効に管理しなければならないこととされ、避難の妨害となる設備を設け、又は物件を放置しないこと、その床面は、避難に際し、つまずき、滑り等を生じないように常に維持すること、その付近には、危険物、可燃性のガス等を収納し、又は充てんした容器を置かないこと等と規定されている（本件条例５２条）。そして、消防法施行令別表第１に掲げる防火対象物をその用途に使用しようとする者は、使用開始の日の７日前までに、その旨を所轄消防署長に届け出なければならない、とされている（本件条例５５条）。
(4)　消防法施行令２６条１項１号、同項２号及び同項４号は、百貨店等について、避難口誘導灯、通路誘導灯及び誘導標識を設置すべき旨を定め、同条２項１号は、避難口誘導灯は、避難口である旨を表示した緑色の灯火とし、防火対象物の避難口に、避難上有効なものとなるよう設ける旨、同項２号は、通路誘導灯は、避難の方向を明示した緑色の灯火とし、防火対象物又はその部分の廊下、階段、通路その他避難上の設備がある場所に、避難上有効なものとなるように設けるが、階段に設けるものにあっては、避難の方向を明示したものとすることを要しない旨、同項５号は、誘導標識は、避難口である旨又は避難の方向を明示した緑色の標識とし、多数の者の目に触れやすい箇所に、避難上有効なものとなるように設ける旨それぞれ定め、同条３項は、百貨店等に避難口誘導灯又は通路誘導灯を同条２項に定める技術上の基準に従い、又は当該技術上の基準の例により設置したときは、同条１項の規定にかかわらず、これらの誘導灯の有効範囲内の部分について誘導標識を設置しないことができる旨定めている。６　本件事業所は、前記の法７０１条の３４第４項所定の、百貨店、旅館その他の消防法１７条１項に規定する対象物で多数の者が出入りするものとして政令で定める防火対象物に該当するとともに、消防法施行令別表第１の防火対象物に該当する。７　本件事業所の１階平面図は、別紙図面１，２（ただし、陳列棚のレイアウトが若干異なる。）のとおりであり、その出入口付近には「１階避難経路図」と表示されたプレートが設置されており、そのプレート上の図面には、「非常の際には矢印の方向に避難して下さい。」と表示されて、平面図上に、別紙図面２の黒色の太い直線及び矢印で表示されたものと同様の避難経路が赤い直線で表示されている（甲１３、乙５の１）。
８　本件事業所１階の各出入口には、避難口誘導灯が設置され、別紙図面２のピンク色、青色及び黄色で表示された通路部分には、それらの通路部分に沿って、２１箇所に通路誘導灯（両面灯及び片面灯のもの）が設置されている（乙５の１の防火対象物棟別概要の添付図面）。


９　原告は、京都市ａ消防署長に対し、平成１２年１１月２４日、本件条例５５条に基づき、本件事業所について、防火対象物の使用届出書を提出した。その際、原告は、同消防署長との間で、本件事業所１階の本件条例５０条１項の規定による主要避難通路及び補助避難通路は、別紙図面２のピンク色、青色及び黄色の部分と、更に網掛け部分及びバックヤードと記載された部分であることが確認され、それが表示された図面にａ消防署の印章が押印され、同使用届出書に添付された。10　その後、原告は、本件事業所の陳列棚を１部移動し、別紙図面１のようになった。
三　争点
１　本件危険物庫及び本件ごみ置場は、法３４１条３号の「家屋」に該当し、その床面積は、本件事業所について新増設事業所床面積や事業所床面積に算入されるのか否か（争点１）。
（原告の主張）
本件危険物庫及び本件ごみ置場は、いずれも本件事業所の店舗から離れてブロックを囲いとして積んで作られたものにすぎず、特に、本件ごみ置場は、その前面が開放されており、いずれも、法３４１条３号の「家屋」には該当しない。原告は、平成１３年１月１３日、「家屋」ではなく「消却資産」の１つとして、ａ区長に固定資産の申告をした（甲６）。
（被告の主張）
本件危険物庫及び本件ごみ置場は、いずれも、屋根及び周壁がいずれも半永久的な資材で構成されており、少なくとも三方に周壁があり、土地に定着した建造物であることから、法３４１条３号の固定資産税の課税客体となる家屋であることは明らかである。
原告は、これらを、当初、消却資産として申告したことがあったが、その後、原告も申告内容を変更しており、ａ区長においても、平成１３年度の家屋補充課税台帳にこれを登録しており、平成１３年度の消却資産課税台帳には登録していない（乙６の２）。
２　原告申告に係る避難通路部分のうち非課税となるのはどの部分か（争点２）。
（原告の主張）
(1)　本件条例５０条所定の有効幅員等の要件を充足する避難通路は、すべて、主要避難通路及び補助避難通路として、法７０１条の３４第４項の法定防災用設備に該当することは、法、令及び本件条例の規定上明らかである。(2)　本件事業所内の本件条例５０条所定の要件を充足する主要避難通路及び補助避難通路は、別紙図面１のピンク色部分及び黄緑色部分のすべてであり、その面積は、３，３９９．９３平方メートルである。
(3)　被告の主張は、法令に何ら規定のない判断基準を自ら設定して事業所床面積の非課税部分の範囲を制限するものである。
（被告の主張）
(1)　法が、法定防災用設備を非課税として扱うこととした理由は、不特定多数の者が出入りする建築物について、火災時に一般公衆の安全を確保する上で必要不可欠なものとして条例で設置し、保有することが義務づけられているものについては、事業所の事業目的とする用途の使用がその場所については制限されることから、その部分には事業所税を課税するのは相当でないというところにある。(2)　このような観点及び本件条例の各規定からすると、法定防災用設備に該当する避難通路というためには、本件条例５０条１項及び２項所定の有効幅員の要件を充たすだけでなく、更に、消防法施行令２６条２項の技術上の基準に基づき設置される通路誘導灯により導かれる通路であるか、本件条例５４条１号の規定に基づき掲示された避難経路図に示されている避難通路であるか、又は、売場の各部分から２方向への避難を確保するために必要とされる通路等火災時に来客者の安全を確保するために必要な通路であるか、少なくとも、そのいずれかの要件を満たすものでなければならず、その範囲に限られるというべきである。(3)　本件事業所のうち、上記の各要件を充たす法定防災用設備の部分は、別紙図面２の被告主張部分に限られ、その面積の合計は１，５５０．３９平方メートルである。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　法３４１条３号は、家屋を住家、店舗、工場（発電所及び変電所を含む。）、倉庫その他の建物であると定めているが、同号の家屋とは、不動産取引の対象たり得るものであることを要すると解するべきであるから、民法、不動産登記法の建物とその意義を同じくするものと解するのが相当である。そして当該物件が、不動産登記法の建物に該当するか否かの判断は、不動産登記事務取扱手続準則１３６条１項が、建物とは、屋根及び周壁又はこれに類するものを有し、土地に定着した建造物であって、その目的とする用途に供し得る状態にあるものをいう旨定めていることから、同項の規定を参考にしつつ、社会通念により決するのが相当である。２　本件各証拠によれば、本件危険物庫及び本件ごみ置場は、いずれも金属板葺きの屋根を有し、前面を除く三方はブロック積みの周壁を有し、前面は一部がブロック積みの壁であり、本件危険物庫の前面の出入口部分には金属製の扉が設置され、本件ごみ置場の前面の出入口部分には網状の扉が設置されていること、いずれもアスファルトで土地に定着し、その用途に供し得る状態にあること、以上が認められる（甲７，乙４）。
３　前記２の認定事実によれば、本件危険物庫及び本件ごみ置場は、屋根及び周壁又はこれに類するものを有し、土地に定着した建造物であって、その目的とする用途に供し得る状態にあるものであると認められ、社会通念上、建物に当たると認められる。
したがって、本件危険物庫及び本件ごみ置場は、法３４１条３号に規定する家屋であると認められ、それぞれの床面積はいずれも事業に係る事業所税及び新増設に係る事業所税の課税標準に算入されるものというべきである。
二　争点２について
１　確かに、令５６条の４３第３項５号イは、条例の規定に基づき設置する避難通路で、スプリンクラー設備の有効範囲内に設置するものは、法７０１条の３４第４項の法定防災用設備に該当するとしており、京都市においては、本件条例５０条において主要避難通路及び補助避難通路の有効幅員の要件が定められており、そのほかに法定防災用設備についてこれを限定する明文の規定は存在しない。したがって、本件条例５０条所定の主要避難通路及び補助避難通路は、法定防災用設備に当たり、事業所床面積には算入されないものと解される。被告の主張が、上記の主要避難通路及び補助避難通路であっても、法定防災用設備に当たらないものがある、との趣旨であれば、その主張は、失当である。


２　しかしながら、本件事業所について、原告が主張する非課税部分をすべて本件条例５０条所定の主要避難通路又は補助避難通路と解することはできない。その理由は、以下のとおりである。
本件条例５０条１項及び２項は、あくまで「避難通路」と規定しており、避難通路の定義規定は置いていないが、所定の有効幅員を充たす通路をすべて主要避難通路又は補助避難通路としているのではないと解される。むしろ、同条では、主要避難通路は、避難口及び階段に直通する有効幅員の広い避難通路で、この主要避難通路に通じるものとして補助避難通路の保有が義務づけられ、同条３項では、主要避難通路は、他の部分と明確に区分することができるように表示しなければならないとされている。更に、本件条例の他の規定や京都市の規則や規程によれば、人目に触れやすい場所に避難経路図を掲示することや、入場者、利用者に避難口、避難階段、避難器具の設置場所等について周知させること（本件条例５４条）、避難通路については、その場所に妨害となる物件を放置してはならないなど、その機能が有効に果たせるように管理すること（本件条例５２条）が求められている。そして、消防法施行令別表第１の防火対象物を使用しようとする者は、使用開始日の７日までに、その旨を所轄消防署長に届け出なければならないとされており（本件条例５５条）、消防署長は、使用開始前に検査を行うとともに（京都市火災予防規則１０条３項）、使用開始の後も、その用途及び規模に応じて、６ヶ月から１２ヶ月の間に１回以上、消防署員が立ち入ってその管理状況等の検査を行うことになっている（京都市火災予防規程７条）。これらの各規定によると、本件条例は、多数の顧客や入場者があり得るこのような店舗の売場において、火災その他の災害に際し、顧客や入場者に対し、出入口や階段に通ずる避難するための通路がすぐ判るように明瞭に表示され、しかも、それが避難のための通路として常時有効に機能し得る状態にあることを求めているもので、通路誘導灯の設置がされるなど客観的にそのような状態にある通路のみを特に避難通路として定めているものというべきである。
３　ところで、前記の認定事実及び本件各証拠によれば、本件事業所の陳列棚の配置は、概ね、別紙図面１、２のとおりであって、いわゆるホームセンターの売場の典型的な状態であって、その売場の大部分に多数の商品陳列棚が配置され、それ以外は、大小の通路となっており、顧客は多数の各陳列棚の間の通路を通って、陳列棚の商品を見て、選択してこれを購入するのが通常であると認められる。このような状態からすると、本件事業所の各陳列棚の間の多数の通路の大半は、むしろ、ホームセンターの売場そのものというべきであって、これを火災その他の災害時の避難通路であるというのは、客観的な状況からも、一般的な顧客の意識からも困難というべきである。前記認定事実のとおり、原告自身も、本件事業所の使用開始に当たって、ａ消防署長へ提出し、同署長との間で確認した図面においても、前記の主要避難通路及び補助避難通路は、別紙図面２のバックヤード部分及び網掛け部分を除いては、被告主張部分と概ね同様の部分のみであって、上記のような多数の通路を全て避難通路とはしていなかったのであり、このことは、原告においても、当時は、そのような認識であったことが窺えるのである。４　前記２の観点から、本件事業所について検討すると、本件事業所における法定防災用設備に該当する「条例の規定に基づき設置する避難通路」、すなわち本件条例５０条１項及び２項所定の主要避難通路及び補助避難通路については、まず、前記各項所定の有効幅員等の要件を充たす通路で顧客に出入口への避難通路を表示する通路誘導灯により導かれるもの、及び同要件を充たす通路で本件事業所に掲示された前記避難経路図に図示されているものが、これに該当するというべきである。さらに、有効幅員の要件を充たす通路で、これらの避難通路との関係で、本件事業所の構造上、火災時に顧客の安全を確保するために必要であると客観的に認められる通路部分も上記の避難通路に該当するというべきである。具体的には、火災時には顧客が屋外に避難しようとして建物の外周部分にまず逃げるのが一般的であることからすると、本件事業所の売場の外周部分の通路は、火災時に来客者の安全を確保するために必要であると客観的に認められる（ただし、本件各証拠によれば、外周部分のうち南西部分（別紙図面２の本件事業所正面部分）の前記避難経路図により図示された通路部分より外側部分は、同通路部分を、前記のとおり避難通路として認める以上、火災時に来客者の安全を確保するために必要な通路とは認められない。）。さらに、外周部分の顧客の安全のためには、外周部分から前記の通路誘導灯により導かれる通路又は前記避難経路図に図示されている通路に直線的に接続する通路を確保し、複数の動線を作ることが効果的であるから、前記の通路誘導灯により導かれる通路又は前記避難経路図に図示されている通路を延長し外周部分と交わるところまでの通路部分もまた火災時に来客者の安全を確保するために必要であると客観的に認められる。そうすると、本件各証拠によれば、被告主張部分のみが、上記の避難通路に該当するというべきである。５　原告主張のように本件条例５０条１項及び２項による有効幅員の要件を充たす通路のすべてが法定防災用設備に該当するものとすると、本件事業所では、一定程度恒常的な状態が予定された法定防災用設備の範囲自体が、陳列棚の配置替え次第で変動することにもなり得るのであって、本件条例や消防法令の趣旨と相容れないものとなってしまうものというべきである。
６　なお、原告がａ消防署長と確認した本件事業所内の主要避難通路及び補助避難通路には、被告主張部分のほか、別紙図面２のバックヤード部分及び網掛け部分があるが、前者は、原告が非課税となる主要避難通路や補助避難通路であるとは主張しておらず、後者の網掛け部分については、別紙図面１と陳列棚の配置が一部異なっており、同網掛け部分と同じ箇所は別紙図面１では、北東方向から南西方向へ一直線状の通路になっているとは認められず、いずれにしても、これらを、本件条例上の主要避難通路や補助避難通路と認めることはできない。７　以上のとおり、本件事業所の法定防災用設備に該当する避難通路は、別紙図面２の被告主張部分に限られ、その余の原告主張部分は、その要件を充たすものとは認められないものというべきである。
第四　結論
以上のとおり、本件危険物庫及び本件ごみ置場はいずれも非課税対象とはならず、また、原告主張の避難通路部分のうち被告が非課税とした部分を除いた部分は、非課税対象とはならず、これらを課税対象とした上で被告が行った本件各処分は、いずれも適法であり、原告の請求はいずれも理由がないから、これらを棄却することとし、主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第三民事部
裁判長裁判官　　八　　木　　　　良　一


平成１３年（ネ）第５２８４号　著作権に基づく損害賠償，損害賠償反訴請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年（ワ）第２４９９８号，平成１２年（ワ）第１３９４１号）
平成１４年１０月８日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　　　株式会社櫻桃書房
控訴人　　　　　　　　　　株式会社人類文化社
控訴人ら訴訟代理人弁護士　井　　　上　　　章　　　夫
被控訴人　　　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　島　　　田　　　修　　　一同　　　　　　　　　　　　石　　　井　　　麦　　　生
主　　　　　　　　　　　文
１　原判決中，反訴請求に関する部分を次のとおりに変更する。(1)　被控訴人は，控訴人ら各自に対し，１７８万７５６２円及びこれに対する平成１２年７月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（ただし，上記１７８万７５６２円及びこれに対する平成１２年７月８日から支払済みまで年５分の割合による金員は，被控訴人の支払うべき全体の額である。）。(2)　控訴人らのその余の反訴請求をいずれも棄却する。２　その余の本件控訴をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，１０分し，その８を控訴人らの，その余を被控訴人の負担とする。
４　この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)　被控訴人は，控訴人各自に対し，それぞれ１３０９万８５５０円及びこれに対する平成１２年７月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人
控訴人らの控訴をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
①被控訴人は，控訴人株式会社櫻桃書房（以下「控訴人櫻桃書房」という。）及び控訴人株式会社人類文化社（以下，「控訴人人類文化社」という。２社を合わせて「控訴人ら」ということがある。）が被控訴人との出版契約に基づき出版した「浮世絵春画一千年史」（以下「本件出版物」という。）について，上記出版に当たり，本件出版物に収録する写真（浮世絵春画の写真）のデジタルワーク処理を担当した原審被告Ｂ（以下，「原審被告Ｂ」という。）及び控訴人らによって，被控訴人に無断で，同人が作成した本件出版物のペーパーレイアウト（浮世絵及び解説文の配列について記載したもの。甲第５号証の１～１６。以下「本件ペーパーレイアウト」という。）の内容が改変されたこと，本件出版物の著作者として被控訴人だけでなく原審被告Ｂをも表示されたことにより，著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害された，と主張して，控訴人ら及び原審被告Ｂに対し，損害賠償を求め（本訴請求），②控訴人らは，被控訴人に対し，上記契約に基づく本件出版物の出版に当たり，被控訴人の作業の遅れにより損害が生じたとして，損害賠償金の支払を求め，併せて，本件著作物の出版に当たり控訴人らが費用を支出して作成し，被控訴人が現に所持するフォトＣＤ（以下「本件フォトＣＤ」という。）の作成費用等の支払，本件出版物とは別の企画段階で出版が取りやめとなった書籍について控訴人らが被控訴人に支払った印税の返還などを求めた（反訴請求）。原判決は，被控訴人主張の著作者人格権の侵害を認めて本訴請求を一部認容し，反訴請求を全部棄却した。控訴人らは，これを不服として控訴を提起した（なお，原審被告Ｂは控訴を提起せず，同人との間では，原判決が確定した。）。事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第２　事案の概要」のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人らの主張の要点
（本訴請求関係）
(1)　本件ペーパーレイアウトの著作物性
本件出版物のような美術本においては，文章のみの書籍とは異なり，著作者が作成した編集レイアウトにおいて，作品成立にかかわるすべての表現要素をまとめた編集行為がなされていることによって，初めて，著作者の意図を創作的に表現することが可能となる。


すなわち，本件ペーパーレイアウトのようなペーパーレイアウトに創作性，著作物性が認められるためには，①レイアウト効果の大半を決定づける様式の８要素である，「視覚度（文字に対し，絵的な要素（写真・イラストなどの画像）が起こす視覚的な強さ）」，「図版率（紙面に占める図（写真・イラストなどの画像）と文章との面積比率）」，「文字のジャンプ率（本文の文字の大きさを基準として，昀も大きな見出し文字との大きさの比率）」，「写真（画像）のジャンプ率（昀小面積の写真（画像）を基準とした，昀も大きな写真（画像）との面積比率）」，「グリッド拘束率（レイアウト用紙上のグリッドに対する編集レイアウトの拘束率）」，「版面率（余白量に反比例。余白量の別称）」，「構成の三原型（ページ全体や，一群の文字を組む方法としての３つの基本組型）」，「書体のイメージ（文字の大きさ，書体，文字修飾など）」，②レイアウト編集において形を整え完成させる造形の８原則である，「主役の明示」，「準主役は離す」，「グループ化」，「あいまいは不安」，「流れを整理」，「余白は主役の領地」，「四隅をおさえる」，「版面線の利用」，③造形効果を高める基本テクニックである，「リズム」，「対比」，「アクセント」，「比例」，「バランス」，「融合」などの，作品成立にかかわるすべての表現要素をまとめた編集行為がなされていることが必要である。本件ペーパーレイアウトは，上記の作品成立にかかわるすべての表現要素をまとめた編集行為がなされたとはいえないものであり，作品として体をなしていないから，著作権法にいう著作物，すなわち，著作者の意図を創作的に表現したものには当たらない。したがって，本件ペーパーレイアウトが作成されたにすぎない段階では，被控訴人に著作者人格権を始めとする著作権法上の権利は認められない。
このように，本件ペーパーレイアウトは著作権法にいう著作物ではないにもかかわらず，原判決は，これが著作物であることを前提に，著作者人格権侵害の結論を導いたものであり，その前提において既に誤っている。(2)　本件出版物の編集レイアウトの著作者についてア　本件出版物は，次に述べるとおり，原審被告Ｂがしたデジタルワーク後の浮世絵画像と被控訴人がしたその画像の解説文とがあいまって成立した共同著作物である。
①　本件出版物中の被控訴人が執筆した解説文の著作者本件出版物中，被控訴人が執筆した解説文については，同人が著作者である。
②　本件出版物のレイアウトの素材の一つである，原審被告Ｂのデジタル
ワーク後の浮世絵画像の著作者
春画浮世絵の原画には，著作権は存在せず，被控訴人の所有権も存在しないから，同人が所有する，原画を単に撮影しただけのフィルムに著作権法上の権利が存在することはあり得ず，このフィルムをフォトＣＤ化した際のデジタル画像にも著作権上の権利は存在しない。
浮世絵画像について，コンピュータグラフィックス（ＣＧ）を用いて制作当時の色彩や技巧を余すところなく再現するには，経年変化による損傷や汚れ等を単に除去すればよいというものでなく，浮世絵や仏画分野での造詣による浮世絵特有の色使いや様々な技巧について，日本画家に準じた創作性が不可欠である。このことからすれば，デジタルワーク後の浮世絵画像は，二次著作物であり，その著作者は，原審被告Ｂ及びその費用を負担した控訴人らになるというべきである。
③　本件出版物のレイアウトの著作者
本件ペーパーレイアウトは，原審被告Ｂのデジタルワークでの編集レイアウトを行うことを前提に作成されたものであること，控訴人らも被控訴人もデジタル出版をするのは初めてであること，被控訴人は，本件ペーパーレイアウトを原審被告Ｂに届けてからは，本件出版物の編集作業をほどんど原審被告Ｂに任せきりであったこと，原審被告Ｂのデジタルワーク（浮世絵画像の再現を含む編集レイアウト）の作業量は膨大であったことを総合すると，被控訴人は，本件出版物の編集レイアウトのほとんどを原審被告Ｂのデジタルワークに依拠していたということができる。
イ　上に述べたところによれば，本件出版物は，被控訴人と原審被告Ｂとの共同制作にかかるものであるから，両名の共同著作物であり，かつ，その編集レイアウトの内容の一切は，原審被告Ｂに任されていたというべきである。そうである以上，原審被告Ｂが，本件出版物について，本件ペーパーレイアウトと異なる編集行為を行ったこと，被控訴人と原審被告Ｂとの共同著作物であるとの体裁をとったことは，何ら被控訴人の著作者人格権を侵害するものではない。(3)　本件出版物の編集，色校正（以下「色校」という。）に関する控訴人らの
義務について
ア　被控訴人は，本件出版物の制作に関する控訴人らとの当初の打合せにおいて，デジタル印刷にはほとんどなじみのない控訴人人類文化社の代表者Ｘ（以下「Ｘ」という。）及び担当社員Ｙ（以下「Ｙ」という。）に対し，本件出版物において，印刷用ＣＤＲの制作と色校まではデジタル印刷システムにより被控訴人及び原審被告Ｂが共同で行う旨説明し，「ＡＢブラザーズの著作になる」などと説明して，被控訴人と原審被告Ｂとは一体化した編集プロダクションである，との認識を与えた。
このことは，被控訴人の作成した打合せ書（乙第６号証）の「デジタル印刷」の枠内に，「色補正，編集，印刷用ＣＤＲ制作（６色分解）」，「Ａ３サイズ・色校，６色，カラープリント」，「ＣＤＲ制作，Ａ・Ｂ，共同制作スタッフ」と記載されていることなどからも明らかである。
上記の事実関係の下では，仮に被控訴人が本件ペーパーレイアウトにつき著作者としての権利を有するとしても，そのときには，被控訴人は，単独の著作者として，共同制作スタッフである原審被告Ｂを指揮，監督するなどして，本件出版物の編集と色校を，自らの責任で行う義務を負っており，出版元である控訴人人類文化社は，色校済みの印刷用ＣＤＲの完成後，これを印刷所に持参し，ＣＤＲの指定どおり刷り上がっているかどうかを確認し，印刷・製本を行うだけで，それ以前の編集，色校については，何らの義務も負わない，というべきである。原審被告Ｂが，被控訴人に無断で本件ペーパーレイアウトと異なる編集をしたとしても，そのことにつき控訴人らは何らの責任も負わない，というべきである。被控訴人は，原審被告Ｂに本件出版物の編集を任せきりにし，同人に対する指揮監督を怠っておきながら，その責任を控訴人らに転嫁しているにすぎない。
イ　被控訴人は，控訴人人類文化社の担当社員であるＹが，本件出版物の色校を確認するよう求めたにもかかわらず，これを行わなかった。被控訴人は，これにより，色校を同人に一任したものというべきである。


（反訴請求関係）
(4)　「浮世絵春画名宝撰（仮題）」の出版企画（以下「名宝撰の出版」という。）における前払金の返還請求
原判決は，平成１０年１０月ころ，控訴人らの判断で一方的に名宝撰の出版が中止された，と認定した。しかし，控訴人らは，名宝撰の出版を中止したこともなければ，被控訴人に中止を通告したこともない。同出版が遅延しているのは，被控訴人の作業の遅れによるものである。
被控訴人には同出版の作業を続ける意思がないものと認められるので，同人に対し，同出版の前払金１００万円の返還を求める。(5)　出版契約書（甲第４号証。以下「本件出版契約書」という。）１０条２項
に基づく損害賠償請求
前記のとおり，被控訴人は，「印刷用ＣＤＲ」を原審被告Ｂと共同で制作する責任を有し，単独の著作者としてその指揮・監督を行うべき義務があった。本件出版物の刊行が５か月間遅延したのが，原審被告Ｂの編集作業の遅れに起因するとしても，その責任は，被控訴人にある。
原判決は，本件出版物の頁数，収録口絵点数，刊行予定日の変更について，控訴人らは当初これを渋ったものの，昀終的にはこれを了承した，と認定した。しかし，控訴人らは，被控訴人から本件出版物の増頁の申入れがあった際，同人から，「印刷用ＣＤＲ」の完成が５か月も遅れる旨の説明が全くなかったので，本件出版企画のそれまでの経緯に照らし，遅くとも２か月程度の遅れですむとの判断の下に，被控訴人の申入れを受け入れ，新聞広告による予約募集中などの刊行の準備も，２か月程度の遅れを前提に，それに合わせて行ったものである。被控訴人に，本件出版物の刊行が遅れたことによる費用の増加分につき，本件出版契約書に基づく支払責任があることは，明白である。
(6)　予約募集の新聞広告代に関する損害賠償請求
本件出版物の刊行が遅れたことによる新聞広告等の費用の増加分について，被控訴人に損害賠償の義務があることは，上に述べたことから明らかである。控訴人らが，特に刊行時期が確実でない段階でも本件出版物の広告をしていること，常に一定期間ごとにあらかじめ新聞等の広告スペースを予約していること，広告の都度，適当な同社の出版物の広告でこのスペースを埋めていること，は，新聞広告の費用が増加していないことの根拠にはならない。
(7)　フォトＣＤ化の費用の返還請求
本件フォトＣＤは，本来，フォトＣＤ化の費用を負担した控訴人らの所有に属するものである。
被控訴人は，控訴人らに，本件フォトＣＤを渡さなければ，別に出版を予定している「百花繚乱」の執筆を中止するなどと告げて，本件フォトＣＤを引き渡すよう強要して，その引渡しを受け，これを所持しており，控訴人らからの返還請求に応じないことが明白である。控訴人らは被控訴人に対し，不当利得返還請求権又は損害賠償請求権（不法行為を理由とするもの）に基づき，フォトＣＤ化の費用に当たる１７８万７５６２円の支払を求める。
(8)　原審被告Ｂに支払った立替金の負担
被控訴人は，本件出版物の単独の著作者として，本件出版物の著作に要する費用は被控訴人の負担とするとの本件出版契約書１０条の規定に基づき，控訴人らが原審被告Ｂに支払った２５０万円を負担すべきである。
(9)　慰謝料
控訴人らは，被控訴人から本件出版物の増頁の申入れがあった際，同人から印刷用ＣＤＲの完成が５か月も遅れる旨の説明が全くなかったので，本件出版物の出版企画のそれまでの経緯に照らし遅くとも２か月程度の遅れですむとの判断の下に被控訴人の上記申入れを受け入れ，新聞広告による予約募集等の刊行の準備もこれに合わせて継続したため，上記完成の遅れにより，一般購読者及び大取次等に対し，著しくその信用を失墜し，重大な損失を被ったものであるから，慰謝料請求が認められるべきである。
２　当審における被控訴人らの主張の要点
（本訴請求関係）
(1)　本件ペーパーレイアウトの著作物性について
著作権法１２条１項は，編集著作物の成立要件について，「編集物でその素材の選択又は配列によって創作性を有するものは，著作物として保護する」と規定している。同条項によれば，編集物についての編集著作物としての成立要件は，当該編集物における素材の選択又は配列に創作性が認められるか否かのみであって，それ以外にない。
素材の選択又は配列に創作性が認められるためには，素材の選択又は配列に著作者の精神的活動の成果が現れていることをもって足りる。これを本件ペーパーレイアウトについてみると，被控訴人は，春画浮世絵の分野における自らの学識・造詣を発揮して，同人が保有する膨大な浮世絵コレクションのフィルムの中から美術的価値のあるものを選別し，歴史的順序やデザイン上の観点から配列したものであり，被控訴人の精神活動の成果として創作性がある。
本件ペーパーレイアウトは，単なるスペースの割付けではなく，素材の取捨選択，素材の組合せ，素材が持つ歴史的意味等についての被控訴人の学識，知見，造詣が反映されたものである。このため，本件出版物は，本件ペーパーレイアウトに全面的に依拠して，その出版が計画されたのである。(2)　本件出版物の編集レイアウトの著作者について
ア　デジタルワーク後の浮世絵画像の著作者について
本件出版物においてデジタル処理が採用されたのは，現物である浮世絵を正確かつきれいに（汚れや傷がないように）再現することに意義があったからである。本件におけるデジタル処理においては，むしろ，デジタル処理をする者の創作性は排除されるべきものと想定されていた。実際にも，写真の選定やそのレイアウト（順番，大きさ，配置など）は，被控訴人が指定しており，デジタル処理後の色使いも被控訴人がチェックすることになっていたのであって，そこに原審被告Ｂの創作性が入り込む余地はなかった。同人に期待されていたのは，浮世絵や仏画分野での造詣ではなく，デジタル処理を施す技術であった。本件デジタル処理を施した後の浮世絵画像につき，原審被告Ｂが著作権法上の著作者の地位に立つことは，あり得ない。
イ　デジタル処理のもととなった写真に関する権利について本件においてデジタル処理のもととなった写真は，被控訴人の長年培ってきた知識，経験，技量に基づき，対象物である浮世絵が昀も美しくかつ魅力的に再現されるように配慮されて撮影されたものであるから，被控訴人の著作物に当たるというべきである。
仮に，上記写真に著作物性がなかったとしても，写真自体は被控訴人の所有物であり，被控訴人は，その写真に現れた情報を管理する権原を有する。被控訴人は，本件出版物を作成する限りにおいて，その所有する写真の利用を許したにすぎず，それ以外に「情報」が利用されることまでは許容していなかった。


ウ　被控訴人が，編集レイアウトの内容の一切を，原審被告Ｂに任せたということはない。原審被告Ｂが行ったデジタルワーク及びＣＤＲへの変換は，創作性のない下職としての作業にすぎない。
(3)　本件出版物の編集，色校に関する控訴人らの義務についてア　本件出版物については，以下の工程を経て作業が進められた。
①　フィルムの選別
②　ペーパーレイアウトの作成，解説文の執筆
③　フィルムをデジタル処理してフォトＣＤに変換
④　ペーパーレイアウトにフィルムを貼付
⑤　デジタルワーク
⑥　印刷作業のためＣＤＲに変換
⑦　校正（文字校正，色校正，レイアウト校正）
⑧　印刷して出版
以上のうち，被控訴人が行うのは①，②，④，⑦で，原審被告Ｂが行うのは，⑤，⑥である。被控訴人は，④まで終了したので，解説原稿とペーパーレイアウト（本件ペーパーレイアウト）を控訴人人類文化社の担当社員であるＹに渡した。Ｙは，同ペーパーレイアウトを原審被告Ｂに届けてデジタルワークを依頼し，解説原稿は社内で校閲した上で校正を被控訴人に頼んできた。原審被告Ｂは，デジタルワーク作業を進めてＣＤＲに変換し，これをＹに渡した。Ｙは，ＣＤＲに基づく色校とレイアウト校正を被控訴人に求めるべきであったのに，これを省略して印刷に回し出版してしまった。
このように，控訴人らは，上記８段階中の印刷前の昀後の段階である⑦の校正を省略したものである。
控訴人人類文化社の代表者であるＸ及び担当社員であるＹは，原審被告Ｂが完成した画像とテキスト文を入れて構成したＣＤＲを，市販のプリンターにより印刷してカラーカンプを作成し，これを見た際，カラーカンプが本件ペーパーレイアウトどおりでなく，被控訴人に無断で改変した部分があることを知ったにもかかわらず，出版を急ぐ余り，被控訴人にこのことを告げず，被控訴人の指示どおりできているとの虚偽の事実を伝え，意図的に被控訴人から校正の機会を奪ったのである。
控訴人らは，出版元である控訴人人類文化社は，色校済みの印刷用ＣＤＲの完成後，これを印刷所に持参し，ＣＤＲの指定どおり刷り上がっているかどうかを確認し，印刷・製本を行う義務を負うだけで，それ以前の編集，色校については，何らの義務も負わない，と主張する。しかし，⑦の校正は，著作者である被控訴人が，原画に忠実になされているか，本件ペーパーレイアウトどおりに配列されているかどうか，傷，染みが除去されているかどうかを昀終確認する重要な作業であり，著作者にしかできない代替性がないものである。控訴人人類文化社のＹには，原審被告Ｂが作ったＣＤＲを被控訴人に届けて昀終確認をさせる義務があった。まして，前記のとおり，カラーカンプを見て本件ペーパーレイアウトの内容と異なっていることを認識したのであれば，その差異を被控訴人に伝えて意見を聴取することは，出版社の当然の責務である。
イ　被控訴人が，控訴人人類文化社の担当社員であるＹに対し，たとい黙示的意思表示によるにせよ，色校を一任することは，上記の経過に照らし，あり得ないことが明らかである。
（反訴請求関係）
(4)　名宝撰の出版における前払金の返還請求について控訴人らの主張は争う。名宝撰の出版の企画が控訴人らの都合で中止となったからこそ，本件出版物の制作が可能となったのである。中止になってから本件紛争に至るまでの間，控訴人らから，名宝撰の出版の件はどうなったか，などの問合わせがなされたことも全くない。
(5)　本件出版契約書１０条２項に基づく損害賠償請求について控訴人らの主張は争う。本件出版契約書を締結した平成１１年３月２０日の時点でも，控訴人らから，出版の遅れは控訴人の責任である，といった指摘は全くなされていない。
本件出版契約書は，本体価格を５８００円としていることからも分かるとおり，昀終的に合意した頁数，口絵数などを前提に作成されている。本件出版契約書は，平成１１年３月２０日に何らの留保文言なく作成されているから，それ以前の「修正増減」に関する費用は，同項の対象とならない。仮に同項の対象となったとしても，その費用は「通常の費用」と考えるべきである。本件出版契約書１０条２項は，「修正増減」に関する条項であり，「遅れ」に関する条項ではない。(6)　予約募集の新聞広告代に関する損害賠償請求について控訴人らの主張は争う。出版の時期が平成１１年４月になることは，被控訴人と控訴人らとの間の合意となっていた。同年３月２０日の本件出版契約書作成の時点において，控訴人らから，被控訴人に対し，出版の遅れの責任が追及されたことはなく，一般購読者や取次会社から控訴人らに対し苦情があったとの報告が被控訴人に対しなされたこともなかった。
また，「出版が４月になったこと」と「新聞広告代分が損害となったこと」との因果関係が不明である。実際に新聞広告され，広告としての効果が上がったのであれば，それはそもそも損害ではない。
(7)　フォトＣＤ化の費用の返還請求について
控訴人らの主張は争う。本件出版物の出版のための作業工程の一環として，元の材料をデジタルデータ化（フォトＣＤ化）したものであり，その費用は正に出版のための費用であって，控訴人株式会社櫻桃書房が負担すべきものである（本件出版契約書１０条１項。甲第４号証）。
(8)　原審被告Ｂに支払った立替金の負担について
控訴人らの主張は争う。控訴人らの主張どおりであるとすると，被控訴人は全く利益の上がらない仕事を引き受けたことになってしまう。
(9)　慰謝料について
控訴人らの主張は争う。本件出版物の出版は，当初想定していたスケジュールと比較して後ろにずれ込んだが，その後ろにずれ込んだ新たなスケジュールを前提に，平成１１年３月２０日に本件出版契約書が作成されている。被控訴人は，本件出版契約書どおり義務を履行したのであるから，控訴人らの，被控訴人の仕事の遅れを理由とした請求は根拠を欠いている。
第３　当裁判所の判断
１　本件の事実関係
本件の事実関係は，原判決の事実及び理由のうち，「第３　当裁判所の判断」の「１　本件における事実関係等」欄記載のとおりであるから，これを引用する。
２　本訴請求について


当裁判所も，被控訴人の本訴請求は，控訴人らに対し，連帯して１００万円及びこれに対する平成１１年１１月１２日から支払済みまでの年５分の割合による金員を支払うよう求める限度では理由があると判断する。その理由は，次のとおり付加するほかは，原判決の事実及び理由のうち，「第３　当裁判所の判断」の「２本件著作物の著作物性及び著作者」（ただし，２５頁１５行～１７行の「そこには作業者自身の創作的要素が介在するものではないから，処理された結果としての画像に作業者が著作権を取得するものではない。」との部分を除く。）及び「３本訴請求について」の各欄記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　本件ペーパーレイアウトの著作物性について
控訴人らは，ペーパーレイアウトに創作性，著作物性が認められるためには，作品成立にかかわるすべての表現要素をまとめた編集行為がなされていることが必要であり，具体的には，様式の８要素，造形の８原則，造形効果を高める基本テクニックである「リズム」，「対比」，「アクセント」，「比例」，「バランス」，「融合」などの各要素をまとめた編集行為がなされていることが必要であるのに，本件ペーパーレイアウトは，このような編集行為がなされていないから，創作性，著作物性を認めることはできない，と主張する。著作権法２条１項１号は，「著作物」の定義として「思想又は感情を創作的に表現したものであつて，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう。」と規定するのみである。同法１２条１項は，編集物の著作物性について，「編集物（データベースに該当するものを除く。以下同じ。）でその素材の選択又は配列によって創作性を有するものは，著作物として保護する。」と規定するのみである。
本件ペーパーレイアウトは，被控訴人がその編集方針に従い，同人が世界各地で撮影した膨大な写真の中から，主要なものを選択し，選択した写真とこれについて被控訴人が執筆した解説文を，同人の長年に及ぶ学識，知見に基づいて，時代別に体系的に構成し配列したものであるから，素材である写真及び解説文の選択と配列により被控訴人の思想又は感情を創作的に表現したものであって，学術，美術の範囲に属するものということができ，著作物性を優に認めることができる。レイアウト基礎講座と題するテキスト（乙４６号証の３ないし２７）中には，レイアウトに関し，原告主張の各要素についての記載があることが認められる。しかしながら，上記記載に係る要素は，レイアウトの効果を高めるために考慮すべき要素として記載されているものにすぎず，その要素が一つでも欠ければ，レイアウトとしておよそ成り立たないとされるようなものではなく，上記要素すべてを備えているわけではないからといって，直ちに，著作権法上の著作物性が否定されることになるものではないことは，明らかである。
控訴人らの主張は採用することができない。
(2)　本件出版物の編集レイアウトの著作者について控訴人らは，本件出版物の編集レイアウトは，被控訴人と原審被告Ｂとの共同著作物である，と主張する。
原審被告Ｂのなすべきものとされていたデジタルワーク作業は，原判決の認定するとおり，浮世絵画像から年月の経過による損傷や汚れを除去することにより浮世絵の作成当時における色彩を忠実に復元するというものであるから，専門的な技術及び経験を必要とする作業であり，少なくとも，作業者の技術，経験により出来映えに巧拙の差が生ずるものである。原判決は，上記デジタルワーク作業は，作業者自身の創作的要素が介在するものではないから，処理された結果としての画像につき作業者が著作権法上の著作者としての地位を取得するものではない，との趣旨の判断をした。
弁論の全趣旨によれば，上記デジタルワーク作業において，浮世絵画像の制作当時の色彩や技巧を再現するには，年月の経過による損傷や汚れを単に機械的に除去する技術だけではなく，浮世絵特有の色使いや様々な技巧についての作業者の造詣をも活用することが不可欠であることが認められる。このような作業者の造詣の内容（この中に，作業者の思想や感情が含まれることは，当然である。）によって，デジタルワーク作業の結果に，作業者の個性が表われることは明らかであるから，デジタルワーク後の画像自体には，創作性があり，その限度で著作物性が認められるというべきである。この点において，当裁判所は，原判決とは見解を異にする。
しかしながら，原審被告Ｂにデジタルワーク作業後の画像に対する上記の意味での著作者としての権利があるからといって，そのことから，直ちに，原審被告Ｂに，本件出版物の出版に向けての作業の過程において，被控訴人の単独著作物である本件ペーパーレイアウトの内容を改変する権限があるとすることができるものではないことは，明らかである（このことは，原判決も仮定的に説示するところである。）。そして，このことは，仮に，原審被告Ｂの上記の意味での著作者性に着目して，本件出版物を同人と被控訴人との共同著作物と呼ぶことにしても，変わるところはない。共同著作者の一人であるからといって，共同著作者中の他の者が単独で著作するものとされている部分につき，その内容を改変することが許されるものではないことは，いうまでもないことであるからである。控訴人らは，被控訴人が原審被告Ｂに対し，本件ペーパーレイアウトの内容を改変する権限を与えたと主張する。しかしながら，このような授権の事実を認めるに足りる証拠はない。甲第５号証の１ないし１６によれば，本件ペーパーレイアウトは，被控訴人の手書きのものであり，余白部分の寸法等，厳密に指定されていない部分もあることが認められるから，原審被告Ｂの判断に任されている部分もあるとはいえるものの，それは，いずれも改変にわたらない範囲内でのことにすぎないというべきである。


控訴人らは，被控訴人がデジタルワーク作業を原審被告Ｂに任せきりにしていた，と主張する。しかしながら，デジタルワーク作業をその能力を有する原審被告Ｂのみに任せるのは当然のことであって，そのことから，同人に本件ペーパーレイアウトの内容を改変する権限まで与えたことになるものではないことは明らかである。また，原審被告Ｂの本人尋問の結果により，被控訴人は，原審被告Ｂのデジタルワーク作業の過程において，原審被告Ｂが作業の妨げになると感ずるほどに，電話をかけたり，作業所を訪れたりして，原審被告Ｂに対し作業内容についての指示などをしていることが認められるから，被控訴人が，デジタルワーク作業を原審被告Ｂに任せきりにしていた，との主張は，根拠がないというべきである。上記のとおり，原審被告Ｂは，デジタルワーク後の画像自体について著作者としての地位を有するから，本件出版物において，画像自体についての上記の意味での著作者としての氏名表示権を有することは当然である。しかしながら，本件の事実関係の下においては，本件出版物において，原審被告Ｂの氏名をどのような形で表示するかの権限は，同人の氏名表示権を侵害しない限度で，本件ペーパーレイアウトの著作者である被控訴人が有していたというべきである。甲第５号証の１ないし１６によれば，本件ペーパーレイアウトにおいて，原審被告Ｂの氏名は，本件出版物の１頁目の見開きの右側頁に「全画像調整３Ｄデジタルワーク－Ｂ」とのみ記載することと指定されていたことが認められ，この記載は，原審被告Ｂの，デジタルワーク後の画像自体の著作者としての氏名表示として十分なものであるというべきである。原審被告Ｂが自己の氏名表示権に基づき，自己の氏名を，上記被控訴人の指定に反して，本件出版物の任意の個所に自由な方法によって表示することが許されると解すべき根拠はない。
控訴人らの主張は，いずれも採用することができない。(3)　本件出版物の編集，色校に関する控訴人らの義務について控訴人らは，本件出版物についての出版契約上，控訴人らは，印刷用ＣＤＲに基づき印刷，製本を行うだけで，それ以前の編集，色校については何らの義務も負わないから，原審被告Ｂが被控訴人の意思に反して本件ペーパーレイアウトを改変した内容の印刷用ＣＤＲを作成したとしても，そのことについて，控訴人らには何らの責任もない，と主張する。
しかしながら，前記引用に係る本件の事実関係についての原判決の認定のとおり，本件において，控訴人人類文化社の担当社員であるＹは，原審被告Ｂから報酬の増額要求が入れられなければ仕事を辞めると告げられたことから，同人をなだめるため，被控訴人に無断で，原審被告Ｂにおいて本件出版物のレイアウトを自由にやってよい，一切を任せる旨を告げ，控訴人人類文化社の代表者のＸもこのことを了承したこと，Ｙ及びＸは，原審被告Ｂが作成した印刷用ＣＤＲを市販のプリンターで印刷したカラーカンプを見て，その中に本件ペーパーレイアウトどおりでなく，原審被告Ｂが自分の判断で改変した部分があることを知ったことが認められるのであり，このような事実関係の下では，改変の事実を被控訴人に知らせるべき注意義務があったというべきである。控訴人らは，上記改変の事実を知りながら，故意にその事実を被控訴人に告げないままにしたのであるから，共同不法行為により被控訴人の著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害したものというべきである。
控訴人らは，その主張の根拠として，本件出版物についての出版契約締結に当たり行われた打合せにおいて作成された打合せ書（乙第６号証）の記載を挙げる。上記打合せ書には，本件出版物の制作の工程について，①カラー・リバーサル・フィルム，②フォトＣＤ入力（６４ベース）・スキャンニング，③コンピューター・グラフィック，コンピューター・デジタル・レタッチ（ＤＴＰ），色補正，編集，印刷用ＣＤＲ制作（６色分解），④Ａ３サイズ，色校，６色，カラープリント，⑤刷版（６色オフセット），⑥製本，⑦完成，の順に行うこと，①ないし④は，まとめて「デジタル印刷システム」と呼ぶ工程であること，⑤ないし⑦は，「印刷会社」において行う工程であること，ＣＤＲ制作については，被控訴人及び原審被告Ｂが共同制作スタッフであることが記載されている。しかしながら，上記記載からは，印刷用ＣＤＲの制作を被控訴人及び原審被告Ｂが行い，完成した印刷用ＣＤＲに基づいて印刷を行うといった，大まかなことが把握できるにとどまり，これを根拠に，上記認定の事実関係にかかわらず，控訴人らには，印刷用ＣＤＲの内容に関し，一切責任がない，と解することはできない。控訴人らは，控訴人人類文化社の担当社員であるＹが，被控訴人に対し，本件出版物の色校の確認をするよう求めたにもかかわらず，被控訴人はこれを行わなかったとして，これを前提に，被控訴人は，Ｙに黙示的に色校を一任した，と主張する。乙第３０号証及び証人Ｙの証言中には，Ｙが，被控訴人に対し，静岡県沼津市の印刷工場での本件出版物の印刷に立ち会うよう求めたところ，被控訴人から，Ｙに対し立会のすべては任せる，と告げられた，との部分があるものの，これらの供述及び記載は，被控訴人本人の供述に照らし採用することができない。仮に，被控訴人がＹに対し印刷の立会いを任せたことが認められるとしても，そのことは，控訴人らが，本件ペーパーレイアウトが被控訴人に無断で改変された部分があることを知りながら，これを被控訴人に知らせるべき義務を免除したとまで評価し得るようなものではないことは明らかである。他にも，被控訴人が本件レイアウトの改変があってもこれを不問に付する，という内容の意思表示をしたとの評価を可能とする事実を認めるに足りる証拠はない。
控訴人らの主張は，採用することができない。
３　反訴請求について
当裁判所は，控訴人らの反訴請求は，本件フォトＣＤ作成費用相当額の金員の支払請求についてのみ理由があり，その余は理由がないと判断する。その理由は，次のとおり付加するほかは，原判決の事実及び理由のうち，「第３　当裁判所の判断」の「４　反訴請求について」欄記載のとおり（ただし，「(4)　フォトＣＤ作成の立替金及び被告両会社の被告Ｂへの立替金２５０万円について」のうち，フォトＣＤ作成の立替金に関する部分を除く。）であるから，これを引用する。
(1)　フォトＣＤ化の費用の返還請求について


主文
１　被告が原告に対し平成１０年１２月２５日付けでした原告を難民と認定しない処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、本邦に在留中のエティオピア国籍を有する外国人である原告が、自らに難民となる事由が生じたとして出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）６１条の２第１項に基づく難民の認定の申請をしたところ、被告が同申請は、同条２項所定の期間を経過してされたものであり、かつ、同項ただし書の規定を適用すべき事情も認められないとして、難民の認定をしない旨の処分（以下「本件処分」という。）をしたことから、原告が同条の期間制限は難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）及び難民の地位に関する議定書（以下「難民議定書」といい、難民条約と合わせて「難民条約等」という。）に違反し、また、原告の申請期間の経過は、同条同項ただし書の「やむを得ない事情があるとき」に該
当するものであるから、
いずれにしても同処分は違法であると主張して、その取消しを求めるものである。２　判断の前提となる事実（証拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）・　原告は、昭和４１年９月２４日エティオピアのアジスアベバにおいて出生したエティオピア国籍を有する外国人であり、平成９年１１月１３日、本国内の外務省移民・難民安全局において有効期限を平成１１年１１月１３日までとする原告名義旅券を取得し、同日、本国内の移民局で許可日から１ヶ月間有効とする本国出国許可を取得した（その後、出国許可については、平成９年１２月８日に同日から３０日間有効とする許可延長がされている。）。
・　原告は、同月１８日、在アジスアベバ日本大使館において、我が国の査証を取得し、平成９年１２月１４日、エティオピア・アジスアベバの空港から本国を出国した。
・　原告は、平成９年１２月１５日、タイのバンコクから新東京国際空港に到着し、東京入国管理局成田空港支局入国審査官に、外国人入国記録の渡航目的の欄に「ｂｕｓｉｎｅｓｓ（商用）」、日本滞在予定期間の欄に「５ｄａｙｓ（５日間）」と記載して上陸申請を行い、同入国審査官から法別表第１に規定する在留資格「短期滞在」及び在留期間９０日の許可を受け、本邦に上陸した。・　原告は、平成９年１２月１６日、東京都葛飾区長に対し、居住地を東京都葛飾区ａｂ－ｃ－ｄとして、外国人登録法（以下「外登法」という。）に基づく新規登録申請をした。その後、原告は、平成１０年３月３１日に東京都板橋区長に対し、住居地を東京都板橋区ｅｆ－ｇ－ｈ－ｉとして、平成１０年９月１８日に茨城県猿島郡ｊ町長に対し、居住地を茨城県猿島郡ｊ町大字ｋｌ－ｍとして、平成１０年１２月２２日に東京都港区長に対し、居住地を東京都港区ｎｏ－ｐ－ｑとして、それぞれ外登法に基づく居住地変更登録申請をした。
・　原告は、平成１０年３月１３日、東京入国管理局（以下「東京入管」という。）において、被告に対し、在留期間の更新を申請し、同月２４日、在留期間「９０日」とする在留更新の許可を受けた。原告は、以降３回にわたり在留期間の更新を申請し、それぞれについて更新許可を受けた。同更新許可により、原告の在留期限は平成１１年３月１０日までとなり、さらに在留資格を「定住者」へと変更する許可を受け、現在も在留資格を有し、本邦に在留している。（原告本人）・　原告は、平成１０年３月２４日、東京入管において法６１条の２第１項に基づく難民認定の申請を行い、同年９月３日及び同年１０月１９日の両日、東京入管難民調査官から事情を聴取されるなどの事実の調査を受けた。（乙６）・　被告は、平成１０年１２月２５日、原告からの難民認定申請は、法６１条の２第２項所定の期間を経過してされたものであり、かつ、申請遅延の申立ては、同項ただし書の規定を適用すべき事情とは認められないとして、本件処分を行い、平成１１年１月１３日、原告にこれを告知した。（乙２１）・　原告は、平成１１年１月１９日、本件処分を不服として、被告に対し、同処分に対する法６１条の２の４に基づく異議の申出を行った。（乙２２、２３）・　東京入管難民調査官は、平成１１年２月３日、原告から事情を聴取すべく原告の出頭を求めて事情聴取を行おうとしたところ、原告はこれを拒否した。そのため、東京入管難民調査官は、同年２月１２日、原告に対し、追加資料の提出を促したが、原告から資料の提出はなかった。（乙２４、２５）・　被告は、平成１１年６月３日、原告からの異議の申出については原処分に誤りがない旨裁決し、同日、原告にこれを告知した。（乙２７）
３　争点
本件の争点は、本件処分の適法性（法６１条の２第２項本文の適用の可否及び同項ただし書該当性）である。
４　争点に関する当事者の主張
・　原　告
ア　法６１条の２第２項の国際法規違反
・　我が国は、難民条約等の締約国となったことにより、難民について難民条約等が定める義務を負うものであるところ、難民条約は、締約国が同条約１条に定義する難民に対して様々な便宜を供与する義務を課しており、法７章の２は、かかる国際法上の義務を国内法化したものであるから、我が国は難民条約１条のいう難民に該当するすべての者についてかかる便宜の供与をする義務を負うのであって、法６１条の２第１項の難民の認定は、このような条約上の便宜を含めて、我が国が難民に対して与えることとした各種の保護措置の前提として行われるものである。そうすると、難民条約等に定める難民の定義に厳格に従い、難民条約のいう難民に該当する者が、難民としての庇護を求めた場合に、前記の便宜を与えないとすることは許されないというべきである。


しかし、法６１条の２第２項の規定が存在することにより、難民認定申請が遅れたことにより、難民認定が受けられず、便宜を与えられない場合を定型的に作る結果をもたらすこととなり、前記の難民条約等による義務に違反することとなる。また、同項の規定は、難民条約が定める難民の定義に加えて、「日本に入国後、６０日以内に難民認定をすること」という要件を付加することになるが、このような要件を付加することは難民条約４２条により同条約１条に留保を付けることが認められていないことからして、我が国が難民条約に何らの留保を付けず批准・加入していることと矛盾する。
・　他国の立法例を見ても、難民認定申請をするについて入国後６０日以内にしなければならないという短期間の期間制限を定めている例はないし、あったとしても極めて例外的なものである。また、国連難民高等弁務官事務所の執行委員会は、１９７９年にした「庇護国なき難民の決議」の中で「迫害を受けるおそれを有することに理由が認められる国に、難民が戻ることを余儀なくされたり送還されたりすることになる行為は、確立された『ノン・ルフールマンの原則』に対する重大な違反行為を構成する。」とした上で、「難民として保護を求める人々がその難民申請を一定期間内にしなければならないと定められている場合にも、そのような期間を遵守せず、ないしはその他の形式上の要件を履行していないことを理由とし
て難民申請を審査の対
象から除外してはならない。」としている。これらによれば、短期間の申請期間を定めて、期間内に難民認定申請をしないものについて、難民条約上の難民であっても難民としての庇護を与えないとすることは許されないということが国際慣習として確立したものというべきであるが、法６１条の２第２項の規定は、このような国際慣習にも明らかに反するものである。
・　以上によれば、６０日という極めて短い申請期間の設定と、その例外としての「やむを得ない事情」についての厳格かつ限定的な解釈を行った場合には、法６１条の２の規定が、難民条約等や国際慣習法を含めた国際法規に合致しないこととなり、ひいては憲法９８条２項に違反するものと解すべきである。・　被告は、難民条約等においても、難民認定手続の内容は定められておらず、難民認定手続は締約国の裁量によって定め得るものであると主張するが、法６１条の２第２項による期間制限は、単なる手続の定めでなく、難民の要件に「６０日以内に申請を行った者」との要件を付加するものであるから、単なる手続の問題とはいえないし、期間を経過した場合に一切難民該当性について判断しないという運用は、難民に該当する可能性を有する者につき難民性の判断をしない結果を招くものであるから、難民条約等に違反するものである。イ　「やむを得ない事情」（法６１条の２第２項ただし書）の存在・　仮に法６１条の２第２項の規定が難民条約等に反しないとしても、前記ア記載の難民条約等の趣旨や我が国に課せられた難民条約等上の義務にかんがみれば、同項ただし書の「やむを得ない事情のあるとき」とは、形式的に６０日間を過ぎていても、その徒過の程度、徒過に至った理由、申請者の難民該当性などを総合勘案してその有無が決定されるべきである。そして、その判断が著しく合理性を欠く場合には、裁量の範囲を逸脱するものとして違法性を有するに至るものと解すべきである。
・　これを本件についてみると、原告が本邦に上陸した日は平成９年１２月１５日であり、難民認定申請を行ったのは平成１０年３月２４日であるから、その遅れはわずか４０日ほどにすぎない。
そして、原告は、日本において直ちに難民認定申請をしたいと考えていたものであるが、・自らが難民であることを裏付ける資料を本国の空港から持ち出すことは危険であったため、日本に来たときに何らの書類も手元にはなかった。・日本に到着したときにインフルエンザにかかっており、その後まもなく２週間以上病臥せざるを得なかった。・日本語ができないために情報源を東京にいる外国人に頼らざるを得ず、本人が最初に会ったウガンダ人に自分の状況を説明したが、難民認定申請をすることは日本においては不可能であるとの意見を聞かされた。・オーストラリア大使館に電話連絡して、事情を説明し、庇護を求めたところ、日本政府に対し難民認定申請をする道があることを教えられ、入国管理局の電話番号を教
えられて、はじめて日
本において難民認定申請を行うことができること及び申請する場所を知った。・オーストラリア大使館において教示された東京入国管理局の電話番号に電話したところ、電話の応答者から「難民認定申請をするときは色々資料が必要で、資料がないと難しい。」「在留期間が切れるまでに申請をすればよい。」などと言われたため、その後すぐにエティオピア本国に連絡して資料をそろえ、資料の到着後直ちに難民認定申請をした。
これらの事実によれば、原告が上陸後６０日以内に難民認定申請ができなかったことには相当な理由があるというべきであり、原告が法所定の期間を経過したことには「やむを得ない事情」が存したといえる。
ウ　憲法３１条違反
難民認定手続は、法務大臣によりされる行政手続であるところ、憲法３１条の適正手続保障規定は行政手続に準用されるものであるが、法６１条の２第２項は、短い期間の経過をもって、本人の難民該当性の有無を審査することなく、難民認定を拒絶することにより我が国における庇護の可能性を否定するという結果をもたらすものであって、正当な理由なく難民認定申請を行う機会を奪われないこと、難民認定申請者が準備のために十分な時間を与えられることを保障する憲法３１条に違反するものである。
・　被　告
ア・　難民条約等は、難民の定義及び締約国が取るべき保護措置の概要についての規定を定めてはいるものの、難民の認定手続については何ら定めていないのであるから、難民認定手続を定めるか否か、定めるとした場合にどのように定めるかについては、各締約国の裁量に委ねられていると解すべきである。諸外国においても各国ごとに独自の難民認定制度を定めており、その中には、我が国と同様に申請期間に制限を設けている国や他の要件を定めている国が存するのであり、国家はその国の事情に応じた法律を制定し得るのであるから、難民認定手続をどのように定めるかは締約国の立法政策上の問題である。各締約国において定められた難民認定手続が、難民条約等の規定や趣旨及び各締約国の実情等を勘案し、合理的な制度である限りは、仮に難民認定手続を遵守しなかったために締約国の難民
認定制度による難民と
して認定されない条約上の難民が生じるとしても、そのこと自体から、直ちに難民条約等に違反するとは解し得ない。


・　法６１条の２第２項は、難民条約等の規定や趣旨及び我が国の実情等を考慮した場合、以下のとおり、内容的にも合理性を有するものである。すなわち、難民条約上の難民の定義からすれば、難民に該当する者は、迫害の恐怖から早期に逃れるために速やかに他国の庇護を求めるのが通常であって、我が国の保護を受けるべく難民の認定の申請をするものも速やかにその旨を申し出るべきであって、難民となる事由が生じてから長期間経過後に難民認定の申請がされると、入国当時の事実関係を把握するのが困難となり、難民の認定が適正かつ公正にできなくなるおそれがある。そして、この６０日という期間は我が国の国土面積、交通・通信機関、地方入国管理官署の所在地等の地理的、社会的実情に照らしても十分な期
間と考えられるものである
。また、我が国において法務大臣の難民認定制度が発足した昭和５７年当時には、実際には難民に該当しないにもかかわらず、滞在国において長期間滞在又は就労するために、難民認定申請に及ぶ難民認定申請濫用者が重大な問題となっており、このような濫用者が増加すると行政側の負担が加重となり、適正な難民認定が遅延し、誠実な難民認定申請者にとっても不利益となることから、期間制限を設けて、このような濫用者の申請を可及的に排除する必要があった。加えて、法６１条の２第２項ただし書は、申請期間の例外として、申請期間の経過に「やむを得ない事情」があるときは、期間内にされた申請と同様に難民性の有無を判断することをも合わせ勘案すれば、法６１条の２第２項の規定は、難民条約等の趣旨に照らし、合
理性があると解すべきで
ある。
実質的にみても、我が国の地理的・社会的事情に照らせば、申請者が難民認定申請をすべきか否かについて意思を決定し、入国管理官署に出向いて手続を行うには、６０日という申請期間は十分と考えられるのであるから、速やかに難民であることを主張して保護を求めなかったという事実自体、その者の難民非該当性を物語っているというべきであって、実際上は、難民条約で定める難民に該当しながら、申請期間内に難民認定申請をしないというケースはほとんど考えられないというべきである。
また、我が国においては、条約上の難民であれば、難民不認定処分を受けたものであっても、難民条約上の保護措置による利益をすべて実質的に享受することが可能である。
よって、法６１条の２第２項による期間制限は、難民条約等に違反するものとはいえない。
・　原告は、法６１条の２第２項による期間制限が難民条約等、国際慣習又は国連難民高等弁務官事務所執行委員会の決議に違反する旨主張するが、難民認定手続につき、国際法上一般条約があるわけではなく、他国の立法例からみても、国際慣習が存在しているともいえない。また、国連難民高等弁務官事務所の執行委員会の決議には法的拘束力はないし、同決議はその内容的にも難民条約の解釈を有権的に示したものとまではいえない。また、原告は、法６１条の２第２項は、難民の定義に新たな要件を付すもので、難民条約４２条及び難民議定書７条が難民条約１条の規定に留保を付すことを認めていないことに違反する旨も主張するが、ここでいう留保とは「国が、条約の特定の規定の自国への適用上その法的効果を排除し
又は変更することを意
図して、条約への署名、条約の批准、受諾若しくは承認又は条約への加入の際に単独で行う声明」をいう（条約法に関するウィーン条約２条の１（ｄ））から、難民条約１条の規定について何らの留保がされているとはいえない。イ・　法６１条の２第２項が６０日以内に難民認定申請を行わねばならないと定めている理由は、前記のとおりであるが、そのような趣旨からすれば、同条ただし書の「やむを得ない事情」とは、本邦に上陸した日又は本邦にある間に難民となる事由が生じた場合にあってはその事実を知った日から６０日以内に難民認定の申請をする意思を有していた者が、病気、交通の途絶等の客観的な事情により物理的に入国管理官署に出向くことができなかった場合のほか、本邦において難民認定の申請をするか否かの意思を決定するのが客観的にも困難と認められる特段の事情がある場合をいうものと解すべきである。
・　原告は、法６１条の２第２項所定の６０日の期間を経過した後に難民認定申請をしたものであるところ、原告の主張する理由は、インフルエンザにかかったことを除けば、いずれも交通の途絶等の客観的事情により物理的に入国管理官署に出向くことができなかった場合でなく、本邦において難民認定の申請をするか否かの意思を決定するのが客観的にも困難と認められる特段の事情がある場合とは認められない。
入国時において日本の難民認定制度の存在や６０日の期間制限について知らなかったとしても、入国時の審査の際に庇護を求める旨申し述べれば足り、現に原告は本邦での入国審査の際に別室で長時間にわたり審査を受けており、他にも庇護を求める機会があったというべきである。また、原告の主張によっても、入国後１ヶ月して、オーストラリア大使館に電話をしたとき、日本の難民認定手続について知ったというのであるから、その時点で難民認定申請をし得たはずであるし、法務省入国管理局は、昭和５７年１月から難民認定手続案内を作成して、各地方入国管理局の窓口に備え、必要に応じて頒布するなど、難民認定制度について案内している。難民認定申請手続について知らなかったとしても、外国人が難民認定
申請することについて支
障はない。
さらに、原告は、日本に入国した翌日に日本の公的機関である東京都葛飾区長に対し、外登法に基づく新規登録申請をしているのであり、原告は、英語は自由に読み書き会話することができるのであるから、言葉の問題はそれほど問題になり得るとは考えられないし、原告自身がウガンダ人からの話によっても、日本で難民認定申請できる方法があると信じていたというのであるから、何ら難民認定申請をしなかった理由になるものではない。
東京入国管理局の外国人在留総合インフォメーションセンターでは、難民認定の申請の相談は非常にデリケートなケースであるため、通常難民認定申請を担当する部門を案内する扱いをしているのであって、難民認定手続について相談をしたとしても、申請の期間や申請の方法について誤った回答をするとは考えにくい。
そして、インフルエンザにかかり２週間余病臥せざるを得なかったとしても、２週間余であれば６０日以内に申請できない理由にはなり得ず、さらに２週間余の病臥期間に比して、申請遅延期間は３９日間とより長期に及んでいる。以上によれば、本件申請について法６１条の２第２項ただし書の規定にいう「やむを得ない事情」があったとは認められない。
ウ　憲法３１条違反


難民条約といえども、入国及び在留は、国の主権的権限に基づいて決するという国際法上確立した考えに何ら変更を加えるものではなく、迫害国への送還を禁止するノン・ルフールマン原則は、法務大臣の難民認定を受けるか否かに関わりなく保障されているものであるし、在留の拒否の判断に当たっては、迫害にかかる申立ては十分に検討されているのであるから、かかる見地からみても原告の主張は失当である。また、法は６０日以内の申請を求めているにすぎず、６０日以内の立証を求めているわけではないので、難民認定申請者が準備のために十分な時間を与えられないこともない。
第３　争点に対する判断
１　難民条約は、難民認定手続について何らの定めをおいていないのであるから、締約国は難民認定手続をどのようなものとするかについては一定の裁量を認められていると考えられる。被告の主張はこの限度では正当である。しかし、難民条約の締約国は、同条約上の難民について同条約の定めに従った取扱いをすべき義務を有するのであるから、その前提として難民としての取扱いを求める者が果たして難民か否かを認定するに当たり、一定の要件を満たす者を難民か否かを審査することなく難民とは取り扱わないと定めることは、取りも直さず、我が国においては難民のうち一定の要件を満たす者は難民として取り扱わないと定めているに等しく、そのような定めは、難民認定の手続にとどまらず難民該当性の要件について難民条
約には存在しない要件
を独自に定めたものであって、締約国に認められた裁量権を逸脱するものとして、難民条約に違反するものといわざるを得ない。
このことを前提として、法６１条の２第２項を検討するに、仮に、この規定がたとえ難民であってもその所定の期間内に難民認定申請をしなかった者は我が国において難民として取り扱わないとの効果をもたらすものであるとするならば、同項の定めは、難民条約の要件に加えて所定の期間内に申請をしたことを難民として取り扱うことの要件として定めたものとなり、上記の理由により、難民条約に違反するものとなる。しかし、法の難民認定制度においては、難民の認定には、その者が難民であるとの公定力が生ずるものと解すべきであるが、少なくとも同項違反を理由とする難民不認定処分には、当該申請者が難民ではないことを公定力をもって確定する効果はないと考えられ、例えば、難民条約３３条のノン・ルフールマン原
則を受けた同法５３
条の適用に当たっては、前記の難民不認定処分を受けた者について直ちに難民該当性がないものとはせず、送還先の国が法５３条に規定する領域内の国か否かを審査することとされているのであり、そのほかにも、難民条約が締約国の義務として定めている事項につき、前記難民不認定処分を受けたことのみをもって当該申請者を難民として取り扱わないとしている点は見当たらない（もっとも、難民条約２８条が、締約国は、合法的にその領域内に滞在する難民に対し、国の安全又は公の秩序のためのやむを得ない理由がある場合を除くほか、その領域外への旅行のための旅行証明書を発給するものとするとしている点は、前記難民不認定処分を受けた者には旅行証明書が発給されないものとなると解さざるを得ないことからすると、疑問が生じないでもない
が、この点については、難民認定を受けない難民についても、本邦に在留し、その在留期間の満了の日以前に本邦に再び入国する意図をもって出国しようとするときは、その者の申請に基づき、被告が再入国許可を与えることができ（法２６条１項）、当該許可にかかる外国人が旅券を所持していない場合で国籍を有しないことその他の事由で旅券を取得することができないときは、法務大臣は入国審査官に再入国許可書を交付させるもの（同条２項）とされ、再入国許可書が、当該外国人が再入国許可に基づき本邦に入国する場合に旅券とみなされる（同条７項）との取扱いがされていることに照らすと、難民認定又は同不認定処分を受けたか否かにかかわらず、難民条約の定めに従った取扱いがされていることとなり、結局、この点に
ついても、前記難民不
認定処分がされたことのみをもって当該申請者について我が国が難民条約上の義務を履行していないとはいえないこととなる。）。すなわち、前記難民不認定処分は、当該申請者を難民と認定しないというにとどまり、難民でないと確定する効果を生じさせるものではないのであるから、上記の説示に照らすと、法６１条の２第２項が難民条約に違反するとはいえない。
もっとも、難民の認定を受けた者は、そのことのみをもって我が国においては難民条約等に基づく難民としての取扱いを受け得るのに対し、前記難民不認定処分を受けた者は、難民としての取扱いを受けるために逐一自己が難民であることを主張立証しなければならないのであるから、同じ難民でありながら難民の認定を受けた者に比べて著しく不安定かつ不利益な立場に置かれることは否定できないのであり、このように難民の中に待遇を異にする２種類のグループを設けることは、直ちに難民条約に違反するとまではいえないまでも、難民条約の趣旨に忠実な立法といえるか否かには疑問が生ずるものというほかない。また、難民条約を離れて立法の合理性という観点からみても、難民認定制度は、本来、難民の認定を統一的に行
うことを目指したも
のであるにもかかわらず、上記のように前記難民不認定処分を受けた者については、統一的な難民認定機関の判断を受ける機会がないまま、難民の認定を担当していない他の行政機関においてその難民該当性を審査し判断せざるを得なくなるのであるから、そのような者が大量に発生するならば、わざわざ統一的な難民認定機関を設けたこと自体に疑問が生ずるし、事務の非効率及び判断の不統一など制度の趣旨に反する弊害が多発するのであり、制度自体の合理性に疑問が生ずるというほかない。これらの点からすると、法６１条の２第２項の解釈に当たっては、少なくとも同項ただし書を合理的に解釈することにより、同項違反を理由とする難民不認定処分をし得る場合を限定するのが、難民条約の趣旨及び法が定める難民認定制度の
趣旨に合致すると考え
られる。
このような観点から、法６１条の２第２項ただし書の「やむを得ない事情」の解釈について検討するに、これを被告主張のように「本邦に上陸した日又は本邦にある間に難民となる事由が生じた場合にあってはその事実を知った日から６０日以内に難民認定の申請をする意思を有していた者が、病気、交通の途絶等の客観的な事情により物理的に入国管理官署に出向くことができなかった場合のほか、本邦において難民認定の申請をするか否かの意思を決定するのが客観的にも困難と認められる特段の事情がある場合」と限定的に解することは、必然的に同項違反に基づく難民不認定処分を多発させる点で難民条約の趣旨及び法が定める難民認定制度の趣旨に合致せず、ひいては法の立法目的に反するものと考えられるし、難民の置か
れている状況及び難


民が採るであろうと想定される行動様式に照らすと、難民にとっての「やむを得ない事情」に合致しない解釈といわざるを得ない。すなわち、被告は、難民は本邦に入国後直ちに難民認定申請をして保護を求めるのが通常であり、難民でありながら長期間難民申請をしないことは想定し難いとの前提に立っているが、難民の立場になって考えると、自らが難民であると表明することは、故国との絶縁という重大な結果をもたらすばかりか、それ自体に危険を伴う行為であるから、我が国が信頼するに足りるか否かに不安を抱く場合もあろうし、そうでなくても、我が国に平穏に在留できているならば差し当たり迫害を受ける危険から逃れられているのであるから、そのような状態が続く限りは難民であることを秘匿し、そのような状態が維持
できなくなって初め
て、いわば最後の手段として難民であることを理由に保護を求めるというのも無理からぬものと考えられる。
このことは、次のように、諸外国の立法例や諸外国及び我が国の難民認定の実情からも裏づけられるものである。第１に、諸外国の立法例については、証拠（甲９、１０の１ないし４、１２、１４の１及び２）によると、欧州諸国をはじめ先進国で難民認定申請に期間制限を設けている国はほとんどなく、米国は申請期間を１年間に限定しているものの何らかの在留資格を有していた場合はその資格を喪失した時点から制限期間を起算するとの解釈が採られ（欧州諸国のうち唯一申請期間を制限しているベルギーにおいても、これと同様の定めがある。）、我が国とは異なり、上記のような難民の立場に配慮した取扱いとなっていることが認められる。第２に、諸外国及び我が国の難民認定の実情については、証拠（甲１４の１及び２）によると、ニュー
ジーランドでは入国後相当期間経過後の申請についてもそのことを理由に審査を拒否することはなく、難民認定をした事例も存在することが認められ、ドイツの実情を紹介した文献（川島慶雄「西ドイツにおける難民概念の形成」阪大法学第９６号１頁以下、第９９号１９３頁以下、第１０５号９７頁以下、第１１２号１頁以下）中にも入国後相当期間経過後にされた申請に基づき難民認定がされた事例が紹介されているし（第９９号２１７頁、第１０５号９８頁、１０２頁、第１１２号７頁、１０頁等）、我が国においても、入国後６０日以上経過後にされた申請に基づいて難民認定がされた事例が存在することは、同種事件の審理を通じて当裁判所に顕著な事実であって、特に、この種事案の先例として引用される乙第２８号証の事件の
原告が、同証拠のと
おり、法６１条の２第２項違反を理由に難民不認定処分を受けたものの、その後も我が国に在留しつつ難民認定申請をしたところ、最近、難民の認定を受けたことは広く報道された公知の事実であって、第１回の申請以降、当該原告が我が国に在留し続けていたことやその間の同人の国籍国の状況に照らすと、同人に第１回の難民不認定処分後に初めて難民に該当する事由が生じたとは想定し難いところである。以上によると、法６１条の２第２項ただし書の「やむを得ない事情」についての被告の解釈は到底採用できないものであり、この点については、前記の難民の実情等に照らすと、我が国において平穏に在留している以上は難民認定申請をしないことも難民にとっては定型的に「やむを得ない事情」があるというべきであり、少なくとも適法な在留資格に基づいて在留している間にされた申請については、それが申請権の濫用にわたるなど難民としての保護に値しないと認められる特段の事情がなく、実体審査をするまでもなく難民に該当しないことが明らかな場合でない限りは、申請者の難民認定制度に関する知識の有無や申請を決意した時期等にかかわらず、入国後６０日以内にされなかったことについてやむを得ない事情があった
ものと解するのが相当
であり、このように緩やかに解することが難民条約等はもとより法の立法目的にもかなうものと考えられる。
２　以上を前提として本件申請の経緯を検討するに、証拠（甲１、２、３、乙１ないし７、１９、２０、原告本人）によると、以下の事実が認められる。・　原告は、本国エティオピアにいたころアムハラ部族の団体であるＡＡＰＯ（全アムハラ人民機構）のメンバーであったが、当時の政府は、アムハラ部族を圧迫しＡＡＰＯのメンバーを逮捕投獄することが多く、原告自身も平成９年１１月に２度目の身柄拘束を受けたことから、再度逮捕されることを避けるため、外国に出国しようと考え、ＡＡＰＯのメンバーに１万ドルほどの金を渡して、出国の手続きを行うように頼んだ。原告は、エティオピアにいたころから、一般に難民として保護される制度が存在することを知っており、エティオピアを出国する際、ＡＡＰＯのメンバーから、どこの国に行ったとしても難民認定申請をするようにと言われた。原告は出国前日に電話を受け、翌日出国するので、空港に来るよう言われ、空
港に行ったところ、行
き先が我が国であることを告げられ、空港で出会った者とともに出国することとなったが、この者はＡＡＰＯのメンバーではなく原告の出国理由についても認識がない様子であった。原告は、出国の際から、我が国で庇護を求めるつもりであったが、日本に難民認定制度があるか否かについては知らなかったし、渡航が急きょ決まったことから精神的に不安定な状態のまま我が国に到着した。・　原告は、平成９年１２月１５日に成田空港に到着した際、別室に連れて行かれ、入国警備官から１時間ほど入国の目的等についての質問を受けたが、自らが居住したことのある旧ソビエトでは空港で難民認定申請すると強制退去させられることがあったことや、出国以来同行している者から、我が国で強制退去させられた経験があると聞いたことに加え、精神的に不安定な状態にあったことから、入国審査を通過すること自体に不安を感じ、入国時には難民認定申請をせず、商用で来日したとして、会社名や宿泊先のホテルなど虚偽の事実を述べて入国した。・　原告は、入国後、出国以来同行している者とともに、東京都葛飾区ａのゲストハウスに宿泊し、翌日には葛飾区役所に出向き、外登法に基づく新規登録を行った。その際は、英語での意思疎通を行ったが、その際も、難民としての保護を求めることはしなかった。


・　原告は、入国直後、インフルエンザに罹患し、１０日から１３日間ほど家を出ることができず、その間、在留や難民認定に関する活動は行わなかった。・　原告は、インフルエンザが回復した後、難民認定のことについて、ゲストハウスで一緒になった者に尋ねようとした。ゲストハウスではエティオピア人もいたが、危険を避けるため同国人とは付き合いたくなかったので、ウガンダ人の年長の者に難民認定の制度について尋ねたが、「難民認定申請などはできないし、何もしない方がよい。入管に行けば追放されてしまう。」などと言われた。また、１月に入ってからは、外国人が多く集まるｒに行き、日本に１５年在住するエティオピア人と知り合いになったが、その者からも難民認定申請などはできないと言われた。
・　原告は、１月中旬に外国人向けの広告を載せている雑誌の中で、オーストラリア大使館の電話番号を見つけたため、電話をし、オーストラリアに難民として入国したいと話をしたところ、「日本にいる以上、最初に日本の入国管理局に行くべきだ。行っても捕まることはない。」と言われ、日本の入管の電話番号を教えられた。
・　原告は、その後、東京入管に電話をし、難民の認定について尋ねた。原告は、その回答として「難民認定申請をするには資料が必要である。」「申請はビザが切れるまでに行えばよい。」と言われたと理解した。・　原告は、出国時に空港で難民性を基礎付ける書類を持っていることが自らに不利になると考えていたことから、何らの書類も携えて来なかったため、直ちにエティオピアに電話をし、弟に必要な書類を取りそろえることを依頼した。弟は、自らが投獄されていた証明書、ＡＡＰＯのメンバーであることの証明書を送付し、原告は、その書類の到着の２、３日後である平成１０年３月２４日に東京入管において、難民認定申請を行った。
・　原告については、国連難民高等弁務官事務所が、同人につき関心を示している人物であり、同人に対し助力を要請する旨の証明書を発行しており、同事務所の職員は、原告が日本で定住者の資格を得ているので、国連難民高等弁務官が難民として認定し、第三国への出国の支援をする等の活動はしていないが、「強いケース」であるため、証明書を発行したと述べた。
３　以上の事実及び前記第２、２の事実によれば、原告は、本邦入国後、難民認定の申請をするまでの期間が法６１条の２第２項の定める６０日の期間を経過しているが、同申請は、適法な在留資格に基づいて在留している間にされたものであるから、同申請が申請権の濫用にわたるなど難民としての保護に値しないと認められる特段の事情がなく、実体審査をするまでもなく難民に該当しないことが明らかな場合でない限りは、同申請が上記期間内にされなかったことについて同項ただし書の「やむを得ない事情」があったものと認めるのが相当である。そして、原告は、本邦入国後、インフルエンザにかかり２週間ほど何らの活動をしない期間があったが、その後は一貫して庇護を受けるための活動を行っていて、上記期間の経過はし
たものの、難民認定
申請に至るまで申請のための活動を継続し、準備ができて直ちに申請を行ったものと認められ、申請までの期間が上記期間を超えたことは、当初、インフルエンザにより活動ができなかったこと、我が国の難民認定制度の存在及び内容を知ることができるまでに日数を要したこと、申請に資料の送付が必要であると誤解したことによるが、それらは原告の置かれた状況にかんがみれば、いずれも無理からぬ事情であると認められ、前記の難民としての保護に値しないと認められる特段の事情があるとは認め難いし、実体審理をするまでもなく難民に該当しないことが明らかな場合に該当すると断定できるような事情も見当たらない。４　被告は、入国時の空港、外国人登録時、在留期間更新申請時に庇護を求めなかったこと、入国後長期間にわたり入国管理官署に直接問い合わせをしなかったこと等によれば、当初から難民認定申請の意思がなかったものであり、単に期間を徒過したにすぎない旨の主張をするが、手持ちの資料が何もない状況で難民認定申請を行った場合、送還されてしまう可能性を考えて申請を躊躇することは十分あり得ることであるし、また、一般に外国人にとっては、入国の管理機関と難民の認定機関が同一かどうかも知り得ない上（甲１３号証によれば、現にニュージーランドでは入国管理を行う機関と難民認定の判断機関とは独立の存在であるとされている。）、各行政機関につきそれがどのような役割の機関であるかについて理解する
のは容易でないことに鑑
みれば、入国当初や在留期間更新時、外国人登録時に庇護を求めなかったとしても、そのこと自体から難民認定申請の意思がなかったとまでは認められない。難民である外国人が、取りあえず入国が可能な方法により入国をし庇護については入国後考えようとするのも、上記のとおり無理からぬところであり、特に、原告は、旧ソビエトでの経験や航空機に同乗した者の話により、日本の入国管理官署に対して悪印象を抱いていたのであるから、機会があったのに申請をしなかったことや、入国管理官署に問い合わせをしなかったとの点から、原告に難民認定申請の意思がなかったということはできない。現に、原告は、オーストラリア大使館に電話をしたり、エティオピアの家族に自らが難民であることを基礎付ける資料の送付を依頼し
ており、その到着の直
後に難民認定の申請を行っているのであるから、むしろ、難民認定申請の意思があったとみるべきであり、しかも、何かと不自由な状況の下にもかかわらず、自分なりにはできる限りすみやかに手続を執ったと評価すべきである。また、被告は、原告が東京入管に電話し、資料が必要だと言われたとか、ビザが切れるまでに申請を行えばいいと言われたとしている点について、そのような案内をすることはあり得ず、原告の証言自体が信用し得ないことの根拠にもなると述べる。確かに、被告の主張する案内の運用によれば、入国管理局職員が誤った案内をする可能性は低いと言わざるを得ないが、実際に、原告がどのような質問をし、入国管理局職員がどのような案内をしたかはともかく、原告は、電話の内容から申請について資料が必要であるとの理解をし、直ちに資料の送付を本国に依頼して、それが到着した直後に難民認定申請を行っているものであるし、原告の言語の能力等によれば、そのような理解が誤解であったとしても、そのことにつき、非が
あるとまでいうことは
困難であって、原告は、案内についての自己の理解に沿って難民認定申請に向けた活動をしているといえるので、被告の主張は採用し得ない。
５　結論
以上によれば、本件処分は、法６１条の２第２項ただし書の「やむを得ない事情」があるのに、それが存しないとしてされたものであり、同条の条約違反等の点について判断するまでもなく、違法であるから、これを取り消し、被告において改めて原告の難民該当性について審理判断を行うのが相当である。
第４　結論


平成１１年（行ケ）第１１２号　審決取消請求事件
平成１１年１１月２５日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　タカヤマ金属工業株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　【Ｄ】
被　　　　　　告　　　　特許庁長官【Ｅ】
指定代理人　　　　      【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　　【Ｉ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成７年審判第１０８５３号事件について平成１１年２月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成６年４月２８日に意匠に係る物品を「波形屋根板用ボルト」とする別紙第１記載の意匠（以下「本願意匠」という。）について、平成５年意匠登録願第３１２０９号（平成５年１０月１３日に意匠登録出願）に係る意匠を本意匠として類似意匠の意匠登録出願をしたところ、平成７年３月３１日に拒絶査定を受けたため、同年５月１９日にこれに対する不服の審判を請求した。特許庁は、上記請求を平成７年審判第１０８５３号事件として審理した結果、平成１１年２月２２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年３月２３日、原告にその謄本を送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本願意匠は実開昭５３－６０１６号公報の「屋根板の取付装置」第３図に記載されたボルトの意匠（別紙第２記載の意匠、以下「引用意匠」という。）に類似するものであるから、意匠法３条１項３号に該当すると認定判断した。
第３　原告の審決取消事由の要点
審決の理由のうち、①本願意匠と引用意匠の特定（２頁２行ないし１２行）は認め、②本願意匠と引用意匠との対比における共通点及び差異点の認定（２頁１８行ないし４頁２行）は、共通点(1)、(3)及び(6)並びに差異点〈3〉を争い、その余は認め、③本願意匠と引用意匠の総合評価（４頁３行ないし８行）は争い、④差異点の評価（４頁９行ないし６頁１行）は、差異点〈1〉、〈2〉を認め、同〈3〉は争い、⑤結論（６頁１行ないし１３行）は争う。
審決は、共通点(1)、(3)及び(6)を誤認し（取消事由１(1)ないし(3)）、差異点を看過し（取消事由１(4)）、差異点〈3〉についての評価を誤ったものであって（取消事由２）、その誤りが結論に影響を及ぼしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（共通点の誤認及び差異点の看過）
(1)　取消事由１(1)（共通点(1)の誤認）
審決は、本願意匠と引用意匠との共通点として、「(1)全体が、頭部、かしめ胴部、ネジ切り部、剣先部より形成されたボルト金具であって、」（２頁１８行ないし末行）と認定したが、誤りである。
本願意匠の全体は、別紙第３に示すとおり、下方から上方に向けて頭部１、かしめ胴部２、ネジ切り部３、さらにこのネジ切り部３の上方に無ネジ部としての突状部４を介して尖鋭部５を形成してなるものである。これに対し、引用意匠は、ネジ切り部１３から連続して剣先部１４を形成してなるものであって、無ネジ部としての突状部が全くない。このように、両意匠は全体の構成を異にするものである。
(2)　取消事由１(2)（共通点(3)の誤認）
審決は、本願意匠と引用意匠との共通点として、「(3)短い略円柱体状としたかしめ胴部を形成し、」（３頁１行ないし２行）と認定したが、誤りである。本願意匠のかしめ胴部２は、その上方外周が先細に形成され、しかも、その外径（ｍ）は下方の頭部１の外径（Ｍ）と比較して大きくは異ならず、やや小径に形成されているにすぎない。これに対し、引用意匠のかしめ胴部１２は、同径の略円柱体形状からなり、その外径（ｍ）も頭部の外径（Ｍ）の略２分の１程度にまで小径に形成されている。このように、両意匠のかしめ胴部の形状は異なっている。
(3)　取消事由１(3)（共通点(6)の誤認）
イ　審決は、本願意匠と引用意匠との共通点として、「(6)先端を尖らせた剣先部」（３頁５行ないし６行）と認定したが、誤りである。
本願意匠の尖鋭部５は、その先端を三角形状にとがらせて形成してなる。これに対して、引用意匠の剣先部１４は、その先端が丸みを帯びて形成されており、先端をとがらせたものではない。このように、両意匠の先端の形状は異なっている。ロ　本願意匠の尖鋭部５は、その先端を三角形状にとがらせることにより、波形屋根板の取付時に、屋根板そのものを打ち抜くことを目的としたものである。これに対し、引用意匠の剣先部１４は、先端が丸みを帯びたものであるから、波形屋根板を打ち抜くことができず、屋根板自体に形成した孔にボルトを挿入する際のガイド的な機能を有するものにすぎない。


このように、本願意匠と引用意匠の最先端部分は、打ち抜くか、挿入時のガイドになるかという決定的な違いがあるから、その差異をこの種物品の取扱者が看過するはずはない。
(4)　取消事由１(4)（差異点の看過）
審決は、本願意匠と引用意匠との差異点〈3〉について、「ネジ切り部と先端の尖鋭部の間にやや径をすぼめた短い柱状部を設けたか否かというものであり」（５頁４行ないし６行）としか認定しなかったが、誤りである。審決は、本願意匠がネジ切り部３に同ネジ切り部の外径（Ｌ）より小径（ｌ）で、かつ無ネジ部としての六角柱状の突状部４を立設し、ネジ切り部３の頂面外周縁に突状部４との間で段部（α）を形成してなる点を看過している。
２　取消事由２（差異点〈3〉についての判断の誤り）審決は、差異点〈3〉について、部分的な微差にとどまると判断したが、誤りである。
(1)本願意匠に係る物品の意匠において、引用意匠の全体形状、すなわち、基本的形態は極めてありふれた周知な形態であるのに対し、差異点〈3〉に係る本願意匠の態様は、従来全く存在しなかったものである。
イ　審決は、本願意匠に係る物品であるボルト金具の分野においては、ネジ切り部の上方に径小とした柱体部と円錐状の尖鋭部を形成して剣先部としたものが本願意匠の出願前よりよく知られていると認定し、実開平１－１７１８１５号公報（以下「甲第２号証刊行物」という。）の第２図記載のボルト１５を例示した。しかし、上記ボルトは、その頭部の下に続く太径の筒状部が本願意匠のかしめ胴部に当たり、その下の小径の筒状部がネジ切り部に当たるものである。したがって、上記ボルトは、引用意匠に係るボルト（以下「引用ボルト」という。）と同じく、ネジ切り部から直接尖鋭部を形成した態様のものであって、ネジ切り部の上方に径小とした柱体部と円錐状の尖鋭部を形成して剣先部としたものではない。上記太径の筒状部にネジ溝がないことは、胴部にはネジ溝が記載されていないこと、しかも、ネジ溝の記載が省略されているのなら、一般的には、ネジ溝のネジ谷を表した実線が筒状の輪郭とは別に表示されていなければならないのに、それも記載されていないことによって認められるところである。また、本願意匠に係るボルト（以下「本願ボルト」という。）は、上向きにしてナットを外嵌螺着するものであるのに対し、上記ボルトは、下向きにボルトを螺入して部材を固定するものであって、その用途や機能を異にするから、両者は物品の分野が異なる。
ロ　被告は、ネジ切り部の上方に径小とした柱体部と円錐状の尖鋭部を形成して剣先部としたものが本願意匠の出願前より知られていたことの根拠として、実開昭５８－８５００３号公報（以下「乙第１０号証刊行物」という。）、実開昭５８－８５０１８号公報（以下「乙第１１号証刊行物」という。）及び特開平４－５０６２４３号公報（以下「乙第１２号証刊行物」という。）を挙げる。しかし、上記各刊行物に記載された物品は、いずれも単なるネジであり、本願意匠のように尖鋭部を上向きにしてナットを上方から挿入して下方のネジ切り部で螺着する形態が開示されているものではない。すなわち、これらのネジには、本願意匠の特徴とするナットを戴置するための形態であるネジ切り部の頂面周縁に突状部との間にあいた場所を形成してなる段部が明示されていない。
ハ　被告は、①剣先を有するボルトの物品分野において、剣先部に長短各種の柱体部を設けたものはよく見られるとして、前記各刊行物、実開昭４９－１４３６７３号公報（以下「乙第１３号証刊行物」という。）及び特開昭５６－９３５１０号公報（以下「乙第１４号証刊行物」という。）を挙げ、②当該柱体部を、円柱状、四角柱状、六角柱状、三角柱状とするものも従来から考案されているとして、特開昭５６－１０８１３号公報（以下「乙第１５号証刊行物」という。）、特開昭５６－１０８１４号公報（以下「乙第１６号証刊行物」という。）、特開昭４５－３６１６１号公報（以下「乙第１７号証刊行物」という。）を挙げ、これらが看者の注意力を喚起せしめる重要な要素と評価することができないと主張する。しかし、これらの刊行物に記載されたボルトは、いずれもその尖鋭部が下方を向いており、本願意匠のようにナットを尖鋭部に挿通してネジ切り部でナット締めするものではないことは明らかである。したがって、これらの刊行物に記載されたボルトは、本願意匠とその目的、用途、使用形態が全く異なるから、本願意匠のボルトの先端部分の形状が看者の注意を喚起せしめるか否かの判断の決め手になるものではない。
(2)　本願意匠及び引用意匠に係る物品の取扱者は、一般消費者ではなく、専門的に家屋建築等に従事する建築施工業者である。これら業者は、タイトフレーム（屋根板保持枠材）に本願意匠に係る物品を固定し、次いでこのタイトフレームを梁等の母屋に設置し、その後で波形屋根板を取り付けようとするものである。そうすると、波形屋根板の取付作業を行う際には、本願意匠に係る物品をその尖鋭部が上方に向けて突出した状態で認識するから、その先端部分が最もよく目に入る。また、本願意匠では、波形屋根板を取り付けようとする際、ネジ切り部より小径の六角柱状の突状部がナットの外嵌時にガイドとして機能し、これによってナットの仮締めや本締め作業が正確、容易、迅速になり、また、ナットをネジ切り部の頂面外周縁に突状部との間で段差部が形成されているため、仮締めの際、ナットを段差部に戴置することが可能となり、その結果、ネジ切り部にナットを正確に螺合できるので、取付作業の効率化を図ることができる。以上のように、本願意匠のボルトの先端部分の形状は、特有の形態で斬新なものであるから、看者の注意力を喚起する重要な要素である。
したがって、ボルトの先端部分の形状が、本願意匠と引用意匠の類否判断を左右する重要な部分になると考えるべきである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（共通点の誤認及び差異点の看過）について(1)　取消事由１(1)（共通点(1)の誤認）について審決は、具体的な態様を把握することに先立って、まず、大づかみな骨格ともいうべき態様を把握して、ネジ切り部の上方部分全体を剣先部としたものである。そして、原告のいう無ネジ部としての突状部についても、本願意匠と引用意匠の差異点〈3〉において、剣先部における具体的な差異として認定している。したがって、審決の認定に誤りはない。


(2)　取消事由１(2)（共通点(3)の誤認）についてイ　本願意匠において、かしめ胴部の上方外周が先細に形成されていることは、意匠的な観点からは、単に周縁隅部にごく単純な隅取りをしたという程度のものであって格別に意味がなく、また、かしめ胴部を本願意匠の程度に上方外周を先細にする処理は、既に周知の態様であって格別取り上げるほどの要素ではないから、類否判断にはほとんど影響がない。
ロ　本願意匠と引用意匠のかしめ胴部と頭部とは、ともにタイトフレームに食い込んで共回りを防ぐための回転止め突起爪を頭部外縁とかしめ胴部との間に設ける余地程度に、かしめ胴部の径を狭めた程度である点で共通する印象を与えるものであり、両者の外径比は、厳密な実測値としては差異があるとしても、ともに３分の２前後であって極めて近似するから、あえて差異として挙げるまでもないものである。
(3)　取消事由１(3)（共通点(6)の誤認）についてイ　本願意匠と引用意匠の最先端部位について、その尖鋭部が、厳密に尖らせた先端であるか、やや先丸状に尖らせた先端であるかの差異があるとしても、それは意匠全体としては極めて限られた部位の、その最先端の差異であり、その部位のみを注視すればともかく、全体としてはほとんど目立つものではない。ロ引用意匠の先端尖鋭部も、本願意匠のそれと同様、屋根板を穿孔することが可能なものである。
しかし、本願意匠と引用意匠の先端尖鋭部は、物理的には屋根板を穿孔することが可能なものであるとしても、実際には、ともに屋根板にあらかじめ形成したボルト用挿通孔に容易にボルト先端を挿通するためのガイド機能を果たす程度のものと認識するのが相当である。
したがって、屋根板を穿孔するか否かの違いを根拠とする原告の主張は失当である。
(4)　取消事由１(4)（差異点の看過）について
審決は、差異点〈3〉として、六角柱体部がネジ切り部よりもその外径をやや狭めていることを認定している。そうである以上、六角柱体部とネジ切り部の連続部には、それに応じた段部が現れるのは当然である。審決は上記段部が形成される点を看過したのではなく、重複した認定を避けたにすぎない。２　取消事由２（差異点〈3〉についての判断の誤り）について(1)差異点〈3〉に係る本願意匠の態様は、本願意匠にのみ見られる特有の形態ではない。
イ　甲第２号証刊行物記載のボルトの太径部は、かしめ胴部ではなく、ネジ切り部である。
ボルトの図面表示において、ネジ切りの溝線を具体的に表示せず、省略して表示することはごく普通に行われている手法であるから、上記ボルトについて、図面上ネジ切り部が明確にネジ溝として表現されていないとしても、そのことは、そこにネジ溝が存在しないことを意味するものではない。省略して表示されたにすぎないのである。
甲第２号証刊行物記載のボルトも、折板屋根板用の止めボルトとして使用されるものであり、本願意匠と用途を同じくする物品である。ロ　ネジ切り部の上方に径小とした柱体部と円錐状の尖鋭部を形成して剣先部としたものが本願意匠の出願前より知られていたことの例として、甲第２号証刊行物のほかにも、乙第１０ないし第１２号証各刊行物がある。ハ　剣先を有するボルトの物品分野において、剣先部に長短各種の柱体部を設けたものは、乙第１０ないし第１４号証各刊行物記載のとおりよく見られる。また、当該柱体部を、円柱状、四角柱状、六角柱状、三角柱状とするものも、乙第１５ないし第１７号証各刊行物記載のとおり従来から考案されている。したがって、これらは看者の注意力を喚起せしめる重要な要素とは評価できない。(2)　原告は、本願意匠に係る物品の取扱者が波形屋根板の取付作業を行う際には、本願意匠に係る物品をその尖鋭部が上方に向けて突出した状態で認識するから、その先端部分が最もよく目に入ると主張する。しかし、それは、作業工程中の一過程におけるボルトの見え方のみをとらえたにとどまる。作業工程の全行程を通じて本願意匠に係る物品を認識した場合、先端部分のみが目に付くということはない。また、引用ボルトもまた、とがった先端部を有するから、屋根板のボルト用挿通孔へのガイド機能を果たすとともに、ナット装着時には、ナットをとがった先端部で保持し、いったん戴置する機能を果たす。
原告は、本願ボルトの剣先部の柱体部について、使用時における機能的な利便性を強調する。しかし、本願ボルトの当該部位に機能的な利便性があるとしても、その利便性は引用ボルトも有するのであり、ナットを仮置きするとき、やや深く仮置きできるか浅く仮置きできるかの程度の相違があるとしても、格別に革新的な利便性も作業性、効率性も期待できるものではなく、その形態自体はごく短い柱体部であって、面積的にも小さく目立つものではないから、意匠的な差異としては評価できない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１(1)（共通点(1)の誤認）について審決は、共通点(1)の認定において、本願意匠及び引用意匠のネジ切り部よりも上にあるネジ切りのない部分、すなわち、本願意匠のネジ切り部よりもやや外径（外接円の径）を狭めた六角柱体（原告のいう無ネジ部としての突状部）及びその上部の円錐状突起並びに引用意匠のネジ切り部と同径の円錐状突起をともに「剣先部」と表現したものと認められる。このことは、審決書の記載自体、とりわけ、差異点〈3〉として「剣先部が、本願の意匠は、ネジ切り部よりもやや外径を狭めた六角柱体の上部に円錐状突起を形成したものであるのに対して、引用の意匠は、ネジ切り部と同径の円錐状突起のみである点」（３頁１８行ないし４頁２行）を認定していることから明らかである。
そして、本願意匠及び引用意匠の「剣先部」はいずれも剣先状であるから、これを共通点とした審決の認定に誤りはない。
２　取消事由１(2)（共通点(3)の誤認）について(1)　本願意匠のかしめ胴部は、上方外周がやや先細に形成されているが、引用意匠のかしめ胴部にはそれがないことは明らかである。しかし、本願意匠のかしめ胴部の上方外周がやや先細に形成されている点は、周縁隅部に隅切りがされていると認識される程度のものであり、しかも、一般に物品の角に隅切りをすることはありふれたことである（当裁判所に顕著である。）のみならず、屋根板用ボルトのかしめ胴部においても実開昭５９－１６０７２１号公報（乙第６号証）記載のボルトに見られるとおり知られていたものであるから、この点の相違は些細なものというべきである。
(2)　本願意匠と引用意匠の頭部とかしめ胴部の外径比は、厳密に計測すれば同じではないけれども、ともに３対２前後であるから、視覚的には同程度のものと認められる。


(3)　そうすると、本願意匠と引用意匠のかしめ胴部における以上の相違は、意匠の類否を判断するに当たり、あえてその点を取り上げて評価するほどのものではないと認めることができる。
３　取消事由１(3)（共通点(6)の誤認）について(1)　本願意匠と引用意匠の剣先部の先端は、厳密にいえば、引用意匠のものの方が本願意匠のものよりもやや丸みを帯びていることは原告主張のとおりである。しかし、その差異はわずかなものであるうえ、ごく限られた部位の最先端の箇所の差異であるから、意匠全体としては目立つものということはできない。したがって、上記相違は、意匠の類否を判断するに当たり、あえてその点を取り上げて評価するほどのものとは認められない。
(2)　原告は、この点につき、本願意匠の剣先部が、その先端を三角形状に尖らせることにより波形屋根板を打ち抜くことを目的としたものであるのに対し、引用意匠の剣先部は、屋根板自体に形成した孔にボルトを挿入する際のガイド的な機能を有するものにすぎないという差異があるから、その差異をこの種物品の取扱者が看過するはずはないと主張する。
弁論の全趣旨によれば、普通の場合、本願ボルト及び引用ボルトのいずれにおいても、使用時には、まずタイトフレームにあらかじめ形成されたボルト用挿通孔にかしめ胴部までボルトを挿通し、そのかしめ胴部をかしめる（つぶす）ことによって、頭部とかしめられたかしめ胴部がタイトフレームを挟みつけると同時に回転止め突起爪がタイトフレームに食い込むことにより、ボルトがタイトフレームに上向きに固定されること、そして、その後にボルトに上側から屋根板が固定されることが認められる。
他方、屋根板は、強風や積雪により、あるいは、人間が保守管理のために上に乗ることによりなどで荷重がかかるから、相当な強度を必要とするものであることは明らかである。そうすると、このような強度を有する屋根板を固定する際に、屋根板上面側からボルトの剣先部先端に当接した箇所を殴打して屋根板を打ち抜こうとすると、相当な力を加えることになるのは避けられないから、その殴打の衝撃により、タイトフレームを挟みつけているかしめ箇所が緩んで回転止め突起爪の食い込みが緩み、ボルトが共回りしてナットが十分締め付けられなくなるという結果を招くおそれがある。また、屋根を葺いている現場で屋根板を殴打して孔を穿つというのは、作業効率も悪く、屋根板の面に歪みや傷が生じるおそれもある。さらに、本願ボルトは、剣先部よりもネジ切り部の方が径が太いから、剣先部で屋根板を打ち抜いた場合には、ネジ切り部で屋根板の孔を押し広げることになり、ネジ切り部が破損してナットが締め付けられなくなるおそれもある。以上の事情を考慮すれば、看者は、本願ボルトについて、剣先部の先端で波形屋根板を打ち抜くことを通常の使用方法とするものと認識するとは認められないから、本願意匠の剣先部について、厳密にとがっているかそれとも引用意匠程度にやや丸みを帯びているかについて、特別の着目をするものとは認められない。原告の主張は、採用することができない。
４　取消事由１(4)（差異点の看過）について
審決は、差異点〈3〉として、「剣先部が、本願の意匠は、ネジ切り部よりもやや外径を狭めた六角柱体（判決注・原告のいう無ネジ部としての六角柱状の突状部）の上部に円錐状突起を形成したものである」（３頁１８行ないし４頁１行）ことを認定している。そして、ネジ切り部よりも六角柱体の外径がやや狭められていれば、必然的にネジ切り部の頂面外周縁と六角柱体との間には、両者の外径の差に対応した段部が形成されることは明らかである。そうすると、審決は、原告主張に係る外径の差及び段部の形成を差異点として認識し、これを認定しているというべきであるから、審決に原告主張の差異点の看過はない。５　取消事由２（差異点〈3〉についての判断の誤り）について(1)ネジ切り部の上方に径小とした柱体部と円錐状の尖鋭部を形成して剣先部とし
た形態の存在について
イ　甲第２号証、乙第１０、第１１号証によれば、屋根板用のネジにおいては、ネジ切り部の上方に径小とした柱体部と円錐状の尖鋭部を形成して剣先部としたものは、本願意匠の出願前より周知でありふれたものであったことが認められる。ロ　原告は、甲第２号証刊行物記載のボルトについて、その頭部の下に続く太径の筒状部が本願意匠のかしめ胴部に当たり、その下の小径の筒状部がネジ切り部に当たると主張する。
しかし、甲第２号証によれば、上記ボルトは、連結部１４、１４と水平部８を挟んでボルト締めするボルトであることが認められるから、連結部１４、１４と水平部８に接して図示されている太径の筒状部こそがネジ切り部であるものと解される。これに対し、上記ボルトの小径の筒状部は連結部１４、１４にも水平部８にも接していないように図示されているから、仮にこの小径の筒状部がネジ切り部であるならば、ボルトは連結部１４、１４や水平部８をボルト締めできないことになり、不合理である。また、太径の筒状部がかしめ胴部であるならば、ボルトの先端が下を向いているため、下から力を加えてかしめなければならないことになって、この点においても不合理であるのみならず、これがかしめられた状態は全く図示されていない。したがって、太径の筒状部がかしめ胴部とは考えられない。甲第２号証刊行物には、上記ボルトの太径の筒状部について、ネジ溝もネジ溝のネジ谷を表した実線も記載されていない。しかし、原告がネジ切り部であると主張する小径の筒状部にもまた、ネジ溝もネジ溝のネジ谷を表した実線も記載されていない。ところが、上記ボルトがボルトである以上、ネジ切り部は存在するはずであるから、甲第２号証刊行物の上記ボルトの記載は、ネジ切り部であることを示す記載が省略されているものと解される。したがって、甲第２号証刊行物には、上記ボルトの太径の筒状部について、ネジ溝もネジ溝のネジ谷を表した実線も記載されていないことは、前記認定の妨げとなるものではない。
ハ　また、原告は、本願ボルトは、上向きにしてナットを外嵌螺着するものであるのに対し、甲第２号証刊行物記載のボルトは、下向きにボルトを螺入して部材を固定するものであるから、その用途や機能を異にし、物品の分野が異なると主張する。
しかし、上記ボルトは、本願ボルトと同じく屋根板用ボルトであって、その物品の需要者は、本願ボルトと同じく専門的に建築等に従事する建築施工業者であるものと認められる。そうすると、これら需要者は、屋根板用ボルトとしての甲第２号証刊行物記載のボルトの形態もよく知っているものと解されるから、上記ボルトのような形態に接しても、特段斬新であるとか目新しいと感じることはないものというべきである。


主　　　文
一　１　一審被告チボリ・ジャパン株式会社の控訴に基づき、原判決主文第一項を次のとおり変更する。
（一）　一審被告チボリ・ジャパン株式会社は岡山県に対し、一億七八九二万二六六二円及びこれに対する平成七年一一月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
（二）　一審原告らのその余の請求を棄却する。
２　一審被告チボリ・ジャパン株式会社のその余の控訴を棄却する。二　一審原告らが当審において追加した請求部分について１　一審被告チボリ・ジャパン株式会社は岡山県に対し、右一で支払を命ぜられた金員のほか、八四六〇万三七八八円及びこれに対する平成一一年四月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　一審原告らのその余の請求を棄却する。
三　一審原告らのその余の控訴を棄却する。
四　一審原告らと一審被告チボリ・ジャパン株式会社との間に生じた訴訟費用は第一、二審を通じてこれを七分し、その一を一審原告らの、その余を一審被告チボリ・ジャパン株式会社の各負担とし、一審原告らの一審被告岡山県知事ａ及び一審被告ｂに対する控訴費用は一審原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　平成八年（行コ）第一号事件
１　一審被告チボリ・ジャパン株式会社（以下「一審被告会社」という）の控訴の
趣旨
（一）　原判決中、一審被告会社に関する部分を次のとおり変更する。
（二）　（主位的）
一審原告らの一審被告会社に対する訴えのうち、岡山県に対して金七五三七万一八七〇円及びこれに対する平成七年一〇月一日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払を求める部分を却下し、その余の請求を棄却する。
（予備的）
一審原告らの一審被告会社に対する請求を棄却する。
（三）　訴訟費用は第一、二審とも一審原告らの負担とする。
２　控訴の趣旨に対する一審原告らの答弁
（一）　本件控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は一審被告会社の負担とする。
二　平成八年（行コ）第二号事件
１　一審原告らの控訴の趣旨
（一）　原判決中、一審被告岡山県知事ａ（以下「一審被告知事」という）に関する部分を取り消し、同部分を岡山地方裁判所に差し戻す。（二）　原判決中、一審被告会社に関する部分を次のとおり変更する。「一審被告会社は、岡山県に対し、金二億一七六八万一六四〇円及びこれに対す
る平成七年一〇月一日から支払済みま
で年五分の割合による金員を支払え。」
（三）　一審被告会社は、岡山県に対し、金八四六〇万三七八八円及びこれに対する平成九年四月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（当審において請求を追加）
（四）　原判決中、一審被告ｂに関する部分を取り消す。（五）　一審被告ｂは、岡山県に対し、金二億一七六八万一六四〇円及びこれに対する平成七年一〇月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（六）　訴訟費用は第一、二審とも一審被告らの負担とする。（七）　一審被告会社及び一審被告ｂに対する金銭請求部分につき仮執行宣言
２　控訴の趣旨に対する一審被告らの答弁
（一）　本件控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は一審原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
次の一のとおり訂正し、二のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の訂正
１　原判決四枚目表一〇行目を「一審被告ｂは、平成二年二月以前から平成八年一一月一一日まで岡山県知事の地位にあった。」に改める。２　同四枚目裏九行目の「別表の『派遣期間』欄のとおり」から五枚目表五行目末尾までを次のとおり改める。
「別表の『派遣期間』欄のとおり平成二年二月二〇日から平成九年三月三一日まで一審被告会社に派遣して専らその業務に従事させ、岡山県の職務に従事させなかったのに、右職員に対する給与等の支給として、岡山県の公金から総額三億〇二八八万五四二八円を支出した。
一審被告知事は、平成九年四月一日以降も一審被告会社に対する職員派遣を継続しており、同日以降は派遣職員に対して給与等は支給していないが、今後給与支給を再開する可能性は高い。」
３　同七枚目表五行目から七行目までを次のとおり改める。「岡山県は、前記のとおり、平成二年二月二〇日から平成九年三月三一日までの間に一審被告会社への派遣職員に対する給与等として岡山県の公金から総額三億〇二八八万五四二八円を支出したため、同額の損害又は損失を被った。」４　同八枚目表八行目から九行目にかけての「平成二年二月二〇日から現在まで」を「平成二年二月二〇日以降」に改める。
５　同九枚目表末行の「被告ｂ及び被告会社」から九枚目裏三行目末尾までを次のとおり改める。