ケ　Ｌ学長は，平成１１年１２月１７日，原告の本件１発言に関する責任を審査するため，自身を委員長とし，被告Ｄ，被告Ｅ，Ｍ教授及びＮ教授を委員とする「Ｇ教授の教員としての適格性審査委員会」を組織した。これは，教授会で設置が決められたものでないからＣ大学教授会規程８条に基づく専門委員会ではなく，学長が任意に設置した諮問機関である。
審査委員会は，同日午後３時３０分，会合を開き，原告は「本学教員として不適切な人物と判断せざるを得ず，辞職してもらうのが相当」との結論に達した。そこで，被告Ｄは，同日，原告の本件１発言に関する責任について審議するため，同月２２日に臨時教授会を招集した（乙イ１５）。
コ(ｱ)　第９３回（臨時）教授会は，平成１１年１２月２２日午後１時から会合を開き，海外旅行のために欠席した被告Ｄに代わり被告Ｅが議事を進行した。Ｌ学長は，会の冒頭で次のとおり発言し，本件１発言から当日までの経過を説明した。
「　本学は，現在，廃校の危機に直面していると言っても過言ではない状況にあるが，その原因となったのは原告の本件１発言にある。
学問の自由，思想・言論の自由は当然であり，academicfreedomは大学の生命である。したがって，これをあげつらうつもりはないが，どのような自由であれ自由と責任は表裏一体である。原告の三重県人権センター及び人権・同和問題に関する発言は，慎重さを欠き配慮の足らないものであり，そのことに伴う結果責任は原告自身が果たさねばならない。
本件１発言について，平成１１年１１月２９日に原告と１時間程度話し合い，慎重にその言い分を聴取すると同時に，発言がもたらす結果責任を自覚し，その社会的責任を負ってもらわねばならない旨伝えた。
しかし，原告は，それは学長の思い過ごし，杞憂であり，何らの問題も起こらないと断言して意に介さなかった。
その後，三重県人権センター及び同和問題関連の反応も出てきたため，同年１２月８日に再度原告とこの問題について話し合った。その際，原告に対して，「自発的に辞めてほしい。本学としては，７０余名の教職員を路頭に迷わすことはできない。」旨を伝え，諄々と説得した。
しかしながら，依然として原告は，「本学にとって不利な事態は起こらない。私は学長に失望した。」との発言を繰り返した。「私の歴史観を裁こうとしているのか。」との原告の発言に対し，「政治思想を俎上に乗せて裁こうとするのでは断じてない。あくまでも貴君の発言が惹起した社会的効果を問題にし，大学経営に及ぼす深刻な悪影響を問うている。」旨説得した。しかし，結局，物別れに終わった。同月１７日，理事長の了解を得た上で審査委員会を，学長，学部長，学生部長，Ｍ教授及びＮ教授の５名により発足させ，２時間にわたって本件に関して慎重に審査した。
その結果，原告は本学の教員として不適切な人物と判断せざるを得ず，辞職してもらうのが適当との結論に達した。
また，これと並行して，本学服務関係規程に照らして調査を行った。就業規則第４条（任命権者），第１５条（降任・解雇），第４２条（懲戒）について逐条詳細に検討した。
今回のような人権センター及び同和問題に関する発言について，ある特定の団体が，過去においてどういう行動を取るに至ったかについての調査も行い，このことで学生募集に支障を来すこともあり得ると判断せざるを得なかった。他方，同月３日，１３日の両日，学部長，学務局長，入試広報室長，学務部長及び学生部長の５名により，非公式に原告との話合いを持った。三重県人権センターに関する発言については，責任を取ってもらいたいと説得したが，原告は「杞憂にすぎない。」との返答で，問題の重大性の自覚がなく，責任を取る姿勢は全く見られなかった。
この結果，５名の判断も「辞職していただくのが唯一の道である。」との意見に一致した。」
次いで，審査委員会の委員であるＮ教授が「私大は現在，微妙な立場に置かれており，大学が生き残るための努力をすることは構成員ひとりひとりの責任である。従って，発言には配慮が要り個人の独善的な考え方は許されない。今回の行動は，大学に対して迷惑を掛ける軽率なものである。」と同じくＭ教授が「三重県立人権センターについてのＧ教授の発言内容は，事実と異なる荒っぽい判断に基づくものと判定せざるを得ない。人権センターの内容は部落問題一辺倒ではない。歴史観などについて，授業で自説を述べるのは構わないが，それを学生に押し付けるべきではなく，立場によりいろいろな考え方や多様な価値判断が生じることを教えることが重要である。」と発言し，その後，出席者において意見が交わされた。結局，教授会では，審査委員会の「原告は本学教員として不適格であり，辞職を求める。」との結論を承認することが議決された（甲２，３２）。(ｲ)　被告Ｅ，Ｍ教授及びＮ教授は，平成１１年１２月２２日午後３時ころから，原告に対して，審査委員会及び臨時教授会の経過を説明し，教授会の上記決議を口頭で伝えた。その際，被告Ｅは，原告に対して，「教授会の決議は，原告に辞職を求めるというものであって，免職や懲戒免職へ向けた手続の第１段階ではない。」と説明した（甲２０）。
(ｳ)　Ｌ学長は，同日付けで，Ｕ被告Ａ理事長（当時）に対し，本件１発言から当日までの経過を報告し，原告の処分につき協議及び指示を求めた（乙ロ７）。サ　原告は，平成１２年１月１１日，被告Ａ本部に呼び出され，Ｑ常務理事，Ｏ鈴鹿事務局長らから弁明の機会が与えられた。
その際，Ｑは，原告に対して，本件１発言を行った経緯やそれがＣ大学に及ぼす影響のほか，①原告が講義の中で本件１発言と同趣旨の発言をしたことがあるか，②それによって留学生が講義をボイコットしたということがあるか，③東条英機に関する映画「プライド」を観た学生に加点したことがあるか，④原告の著書を購入しないと単位を与えないということがあるか，⑤卒業アルバムで原告とゼミ生が異様に写っているのはどういう趣旨かなどを尋ねた。
これに対して，原告は，①，③については認め，②，④については否定し，⑤については学生がおもしろい卒業アルバムにしようとして工夫したことによるものであると答えた。
昀後に，Ｑは，原告に対して，補足して弁明したい点があれば，その点を記載した文書を，同月１３日午後５時ころまでに，Ｕ理事長へファックスで提出するように伝えた（甲４４，乙イ１６）。


シ　原告は，平成１２年１月１３日，本件１発言によって生じた問題が解決することを期待して，「現在，本学園が遭遇している環境を考えますと，配慮が足りなかったように思います。深く反省しております。今後，皆様のご指摘，ご指導を謙虚に拝聴し，慎重に身を処したいと存じます。」などと反省の意思を記した文書を，Ｕ理事長に提出した（甲４２）。
ス(ｱ)　原告は，平成１２年１月１７日午後１時から，理事長室においてＵ理事長，Ｑ常務理事と面談した。
その際，Ｕ理事長は，原告に対して，「本件１発言はＣ大学，短期大学部，Ｖ高校の志望者の減少や定員割れを招くもので，被告Ａの経営にとって問題である。」と言い，Ｑ常務理事は，「本日理事会が開かれ，そこで処分が決まる。そうすると原告には傷が付くから，これを避けるために，会って話をしている。」と言って，暗に辞任を求めた。
これに対して，原告は，「本件１発言は，同和問題に関するものではない。三重県人権センターの展示内容について，同和問題以外の人権問題に関する展示が少なく，歴史観も中立的でないので，いろいろな視点からバランスよく展示してほしいと言っただけである。処分については，２，３日待ってほしい。」と答えた（甲３５）。
(ｲ)　原告は，同日午後２時４０分から，理事長室においてＵ理事長，Ｑ常務理事と面談し，その後，理事会において，本件戒告処分（甲１２）及び「Ｃ大学教授の職を解き学園本部付事務職員を命ずる」との辞令（甲１３）を受けた。しかし，原告は，本件戒告処分に基づく始末書の提出を拒否した（甲４１）。セ　被告Ａは，平成１２年１月２０日，学園本部付事務職員に配置換えになったとして，同月２５日に法人本部事務局に赴任するように命じた（甲１４）。ソ(ｱ)　原告は，代理人を通じて，平成１２年１月２３日，被告Ａに対し，上記ス(ｲ)につき抗議する文書を送付した（甲１５）。
(ｲ)　被告Ａは，代理人を通じて，平成１２年２月３日，原告に対し，本件戒告処分の理由を説明するとともに，教授職を解く降格処分をした事実はないこと，兼務辞令は後日送付することなどを記載した文書を送付した（甲５）。タ　被告Ａは，平成１２年２月１４日付けで，原告に対して，「教授職と本部事務職員の兼務を命ずる」との辞令を発するとともに（甲１６），担当職務等について本件業務命令を行った（甲１１）。
チ　第９８回教授会は，平成１２年３月８日に開催され，平成１１年１２月２２日付け決定事項が次のとおりであることが確認された（甲１０）。「１）本学において，Ｇ氏には授業等の一切の教育活動をさせない。２）Ｇ氏の教授会及び委員会等への出席はさせない。」ツ(ｱ)　平成１２年３月２２日，Ｃ大学に，Ｐの率いる街宣車が数台来て，街宣活動を行い，Ｌ学長及び事務局長の辞任や原告に対する本件戒告処分及び本件業務命令の撤回を求めた（乙イ１７の１ないし３）。
その後，この街宣活動は，三重県庁にある三重県教育委員会に対しても行われた。(ｲ)　平成１２年３月２３日には，前日のＰに対する被告Ａの対応が失礼なものであるとして，その謝罪と責任者の処罰を求める糾弾状がＣ大学に届けられた（乙イ１３）。
テ　被告Ａは，平成１２年３月３０日，原告に対し，上記スの辞令は無効であること，上記タの辞令につき本部事務職員との兼務を命ずる辞令は同月９日に撤回されたこと，したがって，平成１１年１０月１日以降原告は教授職にあることを記載した文書を送付した（甲１７）。
(2)　以上の認定事実を基に，本件業務命令(2)及び本件戒告処分の効力について検討する。
ア　そもそもＣ大学では，教授に対する業務命令権限や懲戒権限は，昀終的にはこれを設置する被告Ａ理事長に留保されている（Ａ就業規則４条，１５条，１６条，４２条，４３条）。しかし，大学の運営に関しては，憲法２３条で保障された学問の自由，大学の自治の観点から，学長の諮問機関として置かれた教授会が重要事項を審議することとされており（Ｃ大学学則１０条，１３条，Ｃ大学教授会規程２条，５条），その審議結果を踏まえた学長の意見を理事長に伝え，理事長はこれを十分に尊重して業務命令や懲戒を行うことが当然のこととして了解されている（争いのない事実等(1)，乙イ１，５，９，被告Ａ代表者Ｏ）。そして，①教授会は，平成１１年１２月２２日，審査委員会の「原告は本学教員として不適格であり，辞職を求める。」との結論を承認することを議決し，②Ｌ学長は，同日付けで，Ｕ理事長に対し，原告に対する処分を求め，③Ｕ理事長は，平成１２年１月１７日に本件戒告処分を，同年２月１４日に本件業務命令(2)を行い，④教授会は，同年３月８日，平成１１年１２月２２日付け議決は本件業務命令(2)の趣旨であることを確認した（もっとも，上記①の教授会決議は原告に辞職を求めるというものであって，本件業務命令(2)の趣旨であるとは解されないが，事後的に上記④の教授会で本件業務命令(2)を追認したものであると理解できる。）。
イ　本件戒告処分について


(ｱ)　上記(1)の認定事実によれば，審査委員会，平成１１年１２月２２日付け教授会及び同日付けＬ学長のＵ理事長にあてた文書で，原告が本学教員として不適格とされた根拠は，本件１発言が同和問題に関するもので，Ｃ大学等の定員割れを招くほど影響の大きいものであるというものであったと認められる。しかし，被告Ａ本部で平成１２年１月１１日に行われた弁明の機会では，本件１発言に関する事柄のほか，①原告が講義の中で本件１発言と同趣旨の発言をしたことがあるか，②それによって留学生が講義をボイコットしたことがあるか，③東条英機に関する映画「プライド」を観た学生に加点したことがあるか，④原告の著書を購入しないと単位を与えないことがあるか，⑤卒業アルバムで原告とゼミ生が異様に写っているのはどういう趣旨かなどについても質疑がなされた。そして，戒告書（甲１２）には，①本件１発言，②これまでの講義方法等（東条英機に関する映画の鑑賞を強要するかのような指導等），③公的機関である三重県人権センターに対する誹謗ともとられかねない発言が懲戒事由として記載されている（なお，③は①を重複して記載したものと解される。）。そして，被告Ａ代理人の作成した平成１２年２月３日付け回答書にも①ないし③の記載があり，②の具体的内容として「アジア人留学生に対する言動等」が補充されている。以上からすると，Ｕ理事長は，主たる理由は本件１発言であるが，東条英機に関する映画「プライド」を観た学生に加点したこと及びアジア人留学生に対する配慮の足りない言動も加味し，本件戒告処分を行ったと認められる。この点，被告Ａは，上記以外にも，①原告が担当する演習卒業論文に関して，Ｃ大学の承認を得ずに，学生全員に単位取得の条件として海外研修を義務付けていたこと，②卒業写真にふんどし姿の学生を掲載せしめ，神聖であるべき大学の研究室の品位を害し，もって大学の品位を害したこと，③授業において「おまえら目を覚ませ。」と言って，戦艦大和の砲声を聞かせたり，靖国神社のビデオを見せ，涙を流すほど感情的な授業が多く，理性と知性にほど遠い，大学の授業とは異質の授業をしたこと，④教科書の購入を学生に要求しながら，教科書を使用しなかったこと等の懲戒事由を挙げている。
しかし，これらの懲戒事由は，本件戒告処分から約１年８か月後である平成１３年９月２０日の第２回口頭弁論期日に追加されたものであって，本件戒告処分当時これらは懲戒事由とされていなかったのであるから，これらをもって，本件戒告処分の懲戒事由となし得ないというべきである。
(ｲ)ａ　そこで，上記(ｱ)の懲戒事由の有無について検討するに，原告が東条英機に関する映画「プライド」を観た学生に加点したことについては，原告自身認めているところであるが，東京裁判史観とは異なる別の観点からの見方もあり得るということを考えさせるというもので，一定の批判能力を備えた大学生に対する課外授業の一環として，実施することが許されないものではないし，強制したものではなく，実際にも１割程度の学生しか観に行っておらず，加点も出席率の低い学生を救済する程度にすぎなかった（甲３７，原告本人）というのであるから，懲戒事由とはなり得ない。
ｂ　「アジア人留学生に対する配慮の足りない言動」については，いつのいかなる言動であるかが明らかにされていない上，これを裏付ける的確な証拠は存在しないから，懲戒事由とはなり得ない。
ｃ　本件１発言の趣旨については，原告が三重県の「公の施設」（地方自治法２４４条）である「三重県人権センター」を調査し，自らの歴史についての知見から，三重県人権センターの人権の展示内容がバランスを欠くなどとして，その運営姿勢に対する疑問を呈したものと理解できる。
ところで，学問の自由は，私立大学においても原則として保障されなければならないものであって，私立大学の教授は，当該大学の設置者・外的管理者に対する関係において，研究教育の自由を保障されるべきものである。そして，その研究成果の発表の自由も，大学の設置目的に反するとか，他人の名誉やプライバシーなどを侵害するなどの特段の事情のない限り十分に尊重されなければならない。Ｃ大学組織規程第６条２項の「教授は，学生を教授し，その研究を指導し，及び研究に従事する。」との規定は，かかる趣旨を当然に含むものと解される。しかるに，本件１発言は，学者や専門家に向けたものではなく，一般市民の読む地域紙に掲載されたものではあるが，上記の発言の趣旨からして，研究成果の発表とみる余地があるものであるから，大学の設置目的に反するとか，他人の名誉やプライバシーなどを侵害するなどの特段の事情のない本件においては，被告Ａ理事長としては，教授である原告の本件１発言につき十分に尊重すべきものであって，本件１発言自体を懲戒事由とすることはできないというべきである。この点，被告Ａは，本件１発言中「人権センターといってもほとんどが部落問題で占められている。あとの二割ほどが反日，自虐史ですね。どういう子どもや日本人を育てようとしているのかと疑問を感じるような施設です。」「このセンターで真面目に勉強する子どもがいたら，将来が本当に心配になります。このような施設を公費で建設したこと自体疑問ですね。」との部分は，同和問題をないがしろにするもので，人権を軽視するものである旨を主張するが，同部分は，その前後の文脈からして，①三重県人権センターが部落問題に関する展示がほとんどであるので，他の人権問題に関する展示も増やすべきである，②日本の第２次世界大戦当時の中国や韓国，台湾などに対する植民地政策について様々な視点からバランス良く展示すべきであるとの趣旨に理解できる。そして，三重タイムズの読者など一般人において本件１発言が同和問題を軽視する意図でなされたものでないことを理解することは十分に可能であったと認められる。
また，そもそも，上記(1)の認定事実からすれば，Ｕ理事長は，本件１発言中の「人権センターといってもほとんどが部落問題で占められている。あとの二割ほどが反日，自虐史ですね。どういう子どもや日本人を育てようとしているのかと疑問を感じるような施設です。このセンターで真面目に勉強する子どもがいたら，将来が本当に心配になります。このような施設を公費で建設したこと自体疑問ですね。」の部分や三重県人権センターの運営を批判する部分を問題として，同和問題の関係者が大学に押しかけてきて，その結果としてＣ大学等の定員割れを招くなどの事態が生ずることを恐れ，本件戒告処分を行ったものであって，本件１発言の内容自体が同和問題を軽視する意図でなされたものであるか否かにつき関心がなかったものと認められる。
そうとすると，被告Ａの同主張は採用できない。


また，被告Ａは，原告が本件１発言を「Ｃ大学教授」の肩書きで行ったことを問題とするが，ある大学教授の発言が当該大学全体の見解を意味するものでないことは社会通念上明らかであり，被告Ａの指摘は採用できない。(ｳ)　したがって，本件戒告処分は，懲戒事由がなく，無効というべきである。ウ　本件業務命令(2)のうち「教授会への出席をしてはならない。」との部分について教授会出席禁止の業務命令は，教授会において後に追認されたものであるが，審査委員会及び教授会において本件発言以外の原告の行動が問題とされていない（上記(1)エないしコ，チ）から，原告の本件１発言が専らの理由であったと認められる。
ところで，上記２(2)アで説示のとおり，教授会の出席は学問研究を行う権利と密接な関係を有し，労働契約上の法的保護に値するものというべきものであるから，教授を教授会に出席させないとの決定は，当該教授に重大な懲戒事由があるとか，当該教授が教授会に出席することにより教授会の運営に支障を生ずるなどの正当な理由のない限りは，教授会は，かかる決定をなし得ず，かかる正当な理由がないのになされた決定は無効というべきである。そして，その教授会の決定に沿う業務命令も当然に無効であると解される。
しかるに，上記イの認定・判断からすると，教授である原告に重大な懲戒事由があるとか，原告が教授会に出席することにより教授会の運営に支障を生ずるなどの正当な理由はないと認められるから，本件業務命令(2)のうち「教授会への出席をしてはならない。」との部分は無効というべきである。
この点，被告Ａは，「原告を教授会に出席させないと決定したのは，教授会である。被告Ａがこの決定に反し，原告を教授会に出席させることは大学の自治，学問の自由を侵害するものである。」と主張する。
しかし，原告の学問研究を行う権利及びこれと密接な関係のある教授会の出席にかかる利益は正当に保護されるべきであるから，被告Ａの同主張は採用できない。エ　本件業務命令(2)のうち「その他の教育諸活動をしてはならない。」との部分に
ついて
教授は，「学生を教授し，その研究を指導・・・する。」ものであり（Ｃ大学組織規程６条２号），原告は大学教授として，その法的利益を有するものであるから，教授会や被告Ａ理事長が，原告に対し，正当な理由なく，教育諸活動を禁止することはできないものと解される。
しかるに，上記イの認定・判断からすると，原告が本件１発言をしたこともって，正当な理由であるとは認められないから，「その他の教育諸活動をしてはならない。」との教授会の決定及びその教授会の決定に沿う業務命令は無効というべきである。
４　争点(4)（被告Ｄ及び被告Ｅの責任）について
(1)　上記３(1)の認定事実によれば，①被告Ｄ及び被告Ｅは，原告の本件１，２発言の趣旨はともかくとして，本件１発言中の「人権センターといってもほとんどが部落問題で占められている。あとの二割ほどが反日，自虐史ですね。どういう子どもや日本人を育てようとしているのかと疑問に感じるような施設です。このセンターで真面目に勉強する子どもがいたら，将来が本当に心配になります。このような施設を公費で建設したこと自体疑問ですね。」の部分や本件１，２発言中の三重県人権センターの運営を批判する部分を問題として，同和問題の関係者が大学に押しかけてきて，その結果としてＣ大学等の定員割れを招くなどの事態が生ずることを恐れ，平成１１年１２月１７日に開催された審査委員会のメンバーとして，原告につき「本学教員として不適格であり，辞職を求める事が望ましい。」との結論を出したこと，②被告Ｅは，平成１１年１２月２２日に開催された第９３回（臨時）教授会で，議長として議事を進行したこと，③同教授会で原告の本件１発言などが審議され，審査委員会の結論を承認する決議がされたこと，④被告Ｄは，平成１２年３月８日に開催された第９８回教授会で，議長として議事を進行し，被告Ｅはこれに出席したこと，⑤同教授会で「本学において，Ｇ氏には授業等一切の教育活動をさせない。」，「Ｇ氏の教授会及び委員会等への出席はさせない。」という２点を，「平成１１年１２月２２日開催教授会の決定事項に基づく確認である」ことを全員一致で確認したことが認められる。
ところで，上記３(2)イ(ｲ)ｃで説示のとおり，本件１発言は，学者や専門家に向けたものではなく，一般市民の読む地域紙に掲載されたものではあるが，その発言の趣旨からして，研究成果の発表とみる余地があるものであるから，その発言が大学の設置目的に反するとか，他人の名誉やプライバシーなどを侵害するなどの特段の事情のない本件においては，教授会構成員としても，教授である原告の本件１発言につき，その学問的な評価は別論として，十分に尊重すべきものであって，教授会構成員が教授会としてその発言をもって「本学教員として不適格であって辞職を求める。」とか，「本学において，Ｇ氏には授業等一切の教育活動をさせない。Ｇ氏の教授会及び委員会等への出席はさせない。」との決議をすることは違法というほかない。
特に，被告Ｄ及び被告Ｅは，同和問題の関係者が本件１，２発言により被告Ａに押しかけてくることを恐れて，審査委員会のメンバーとして審査委員会の結論を出したほか，被告Ｄにおいては平成１２年３月８日に開催された第９８回教授会での決議に賛同し，被告Ｅにおいては平成１１年１２月２２日に開催された第９３回（臨時）教授会決議及び平成１２年３月８日に開催された第９８回教授会決議に賛同したものと認められ，被告Ｄ及び被告Ｅのこれらの言動は原告に対する不法行為に該当するというべきである。
(2)　証拠（甲４５，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，教授会で上記の各決議がされたことにより，原告はその名誉を毀損されたほか，上記の各決議，Ｌ学長の意見を踏まえた被告Ａ理事長の本件業務命令(2)により，原告は，従来からの研究室の使用を禁止され，教授会への出席もできなくなり，平成１２年４月からは原告が担当してきた講座も削除されて講義を担当することを妨げられたことが認められる。
これらにより，原告が被った精神的苦痛を慰謝するには２００万円をもってするのが相当である。
なお，原告は，委員会への出席もできなくなったことも慰謝料の事由である旨主張するが，原告が上記各教授会決議前にどのような委員会に所属していたかも明らかではなく，この点については，慰謝料の事由であるとは認められない。
５　結論


主　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，穂高町に対して，１億１７００万円を支払え。
第２　事案の概要
１　本件事案の要旨
本件は，原告らが，穂高町によるＡ記念館の建設は，地方自治法・地方財政法に反し違法であると主張して，既支出の建設事業費につき，同町予算の支出責任者である被告に対し，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，穂高町への損害賠償を求める事案である。
２　前提事実（証拠を掲記した事実以外は当事者間に争いがないか，当裁判所に顕著であるか，弁論の全趣旨により認められる事実である）
(1)　原告らはいずれも穂高町町民である。
(2)　被告は，Ａ記念館建設事業に関わる工事費等事業費を町予算から支出する権限と責任を有している穂高町長の地位にある。
(3)　Ａ記念館の概要
①　Ａ記念館は，漆工芸家Ａの漆工芸を展示すること等を目的とする記念館である。②　穂高町長は，平成１１年１月１８日，（仮称）Ａ記念館建設検討委員会の設置要綱を定め（甲１３），同年５月，同委員会委員が委嘱され，同委員会は，同年８月５日から平成１３年１月１６日まで，８回開催された。
③　Ａ記念館の建設事業費は，当初土地を５０９１平方メートル買収し，これを含めた事業用地７１９１平方メートルに７３５平方メートルの建物を建築することを前提に７億４５００万円と想定されていた（甲２５の２，２６の３，乙１）。
④　平成１２年３月，Ａの生家の土地を贈与される見込みになった結果，買収土地面積が縮小され，建物面積も縮小したことにより，Ａ記念館検討委員会は，同年４月１７日付で，事業用地面積６４００平方メートル，建物建築面積６６５平方メートル，事業費を６億４１００万円に減額する旨答申した。
⑤　Ａ記念館検討委員会は，穂高町長に対し，平成１２年５月２６日付基本計画において，Ａ記念館の年間収支概要として，収入額８６５万円，支出額３１０５万円，穂高町の一般財源からの支出予定額２２４０万円とし，建物建築面積については上記同様６６５平方メートルとする旨答申した（甲６の１ないし３，２９）。
⑥　平成１２年６月，穂高町は基本計画を策定した。
⑦　平成１２年９月５日，Ａ記念館の設計者が株式会社プランツアソシエイツ（以下「プランツアソシエイツ」という。）に決定された。
⑧　プランツアソシエイツは，同年１１月１０日，基本計画より建築面積を約１７０平方メートル増加させた基本設計案を立案した。
⑨　同月２９日，Ａ記念館検討委員会は，プランツアソシエイツの担当者の出席・説明を受けて，上記基本設計案を検討し，同案を了解した（乙２の１）。⑩　穂高町は，平成１２年１１月３０日，議会全員協議会に上記基本設計案を提出し，建物建築面積の変更を前提に，当初の事業費６億４１００万円を７億５８００万円に増額することを前提とする予算案の承認を求めた。
⑪　平成１３年１月１７日，Ａ記念館検討委員会は，上記基本設計案について，適切な管理と受益者負担を考慮した設定を求めること等を内容とする意見書を穂高町長に提出した（乙２の３）。⑫　穂高町議会は，平成１３年３月，上記予算案を承認する議決をした。⑬　Ａ記念館の建設事業費７億５８００万円の内，起債額が５億９７４０万円であり，起債額の約５０パーセントが返済時点において国からの地方交付税でまかなわれることとされている結果，穂高町の負担は約３億円である。その他，事業積立金からの繰り入れが約１億５９００万円であり，町財政の一般財源からの繰り入れは１６０万円である（乙１）。⑭　平成１４年１２月２０日，Ａ記念館の建物工事が完了した。⑮　被告は，穂高町長の立場において，Ａ記念館の建設費事業費として，平成１５年４月２８日までに，７億５６４９万３０００円を支払い，Ａ記念館建設事業に関する全ての予算の執行を終えた。
(4)　原告らは，平成１３年８月６日，穂高町監査委員に対し，監査請求を行い，同監査委員会は，同年１０月３日付で，原告らに対し，監査請求を棄却した。(5)　原告らは，同月２２日，本件訴えを当裁判所に提起した。
３　各当事者の主張
(1)　原告ら
ア　最小経費最大効果原則・合理的最小経費原則・健全財政原則について被告はＡ記念館建設の計画策定にあたって，建設の場所・建設の規模・管理運営費・入館者数・アクセス道路建設の要否について，様々なケースの比較検討を行い，地方自治法２条１４項，２３２条，地方財政法３条１項，４条の２に各規定されている最小経費最大効果原則，合理的最小経費原則，健全財政原則（以下「最小経費最大効果原則等」という。）の要請を満たすものであるかを検討すべき義務を負う。


イ　Ａ記念館検討委員会の答申と最小経費最大効果原則等について被告は，最小経費最大効果原則等の観点から検討されたＡ記念館検討委員会の平成１２年４月１７日付・同年５月２６日付答申に従わず，自ら従前提案していた事業規模をも超えた。Ａ記念館建設検討委員会の上記答申からプランツアソシエイツ立案の基本設計案において増加された施設規模の差１７２平方メートル，建設事業費の差額１億１７００万円は，メディアフォーラム（ビデオとパソコンの検索の部屋）と展望室を増設したことによる。平成１２年５月２６日付基本計画においては，展示室３において情報検索装置やビデオなどの映像装置を配置することとなっている（甲２９）から，メディアフォーラムを増設する必要はなかった。仮に，有料設備である上記展示室３とは別に，無料設備としてのパソコン検索やビデオなどの映像装置配置が必要であるとしても，財政事情を理由に施設規模を縮小した上記答申の趣旨に沿ってされなければならない。また，無料ゾーンとなっているＡ生家に空室がある実体に照らせば，生家の活用によって十分に目的が達成できるから，メディアフォーラム増設のために１億１７００万円もの支出を増加させる必要はない。
展望室は，施設利用者が自由に上がれるものではなく，周囲の建物等に遮られて展望が全く得られないもので，不要な設備である。
ウ　Ａ記念館の建設場所と最小経費最大効果原則等について被告は，平成１１年７月から一貫して，Ａ記念館建設予定地をＡの生家の隣地を予定しており，全く最小経費最大効果原則等に則した検討をしなかった。
エ　アクセス道路と最小経費最大効果原則等について
被告は，平成１２年４月２７日付広報において，Ａ記念館は交通アクセスが容易であるとしながら，道路用地の買収及び道路工事費用の必要性については触れておらず，議会においても既存道路を用いてアクセスする旨説明しているが，新たにＡ記念館のためのアクセス道路を建設するものである。このため，地方交付税措置が見込まれるものとしても，アクセス道路の建設費１億２８７０万円の負担が強いられる。
オ　Ａ記念館の維持管理運営費について
Ａ記念館建設後の維持管理運営費は毎年最低２４３５万円の赤字が見込まれている。
カ　原告らの主張のまとめ
上記のとおり，被告は，Ａ記念館検討委員会の平成１２年４月１７日付・同年５月２６日付答申に反し，建設場所，アクセス道路，維持管理運営費の観点から，前記ア記載の義務にしたがった検討を全くせず，その結果，Ａ記念館事業費を１億１７００万円も増加させ，アクセス道路の建設費１億２８７０万円を含め穂高町に５億８９７０万円の負担を強い，Ａ記念館建設後の維持管理運営費は毎年最低２４３５万円の赤字が見込まれている。したがって，本件事業計画に基づく支出行為は，地方自治法２条１４項，２３２条，地方財政法３条１項，４条の２の各規定に違反する違法なものである。被告は，故意又は過失により，上記のような違法な支出をし，穂高町に１億１７００万円の損害を与えたのであるから，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，穂高町に対してこれを賠償する義務を負うものである。
(2)　被告
ア　Ａ記念館検討委員会の答申について
最終的にＡ記念館の建築面積が８３７．７２平方メートルとなり，建築事業費が７億５８００万円となったのは，Ａの工芸品の展示館に穂高町民の利用の場を付加したことによるものである。原告らの主張は，建物の利用目的とは無関係に単純に建築面積と建築事業費を比較するものに過ぎない。
また，原告らは平成１２年５月２６日付の答申を最終のものとしているが，被告は，Ａ記念館検討委員会の答申にしたがって策定された基本計画を，同委員会の了承を得て変更し，かつ議会の議決をも得ているのであって，原告らの主張は根拠がない。
イ　Ａ記念館の建設場所について
Ａ記念館の建設場所については，Ａ記念館検討委員会が設置される以前から議論がされていたが，他候補地の取得が困難であったこと，土地の価格が高いこと，Ａが同人の作品を穂高町に寄贈するに当たって生家の隣接地を希望していたこと，同人の生家隣接地に建設することが，既にＡの工芸品を数多く展示している豊田市美術館との関係で意味があると判断されたことから，第一候補地をＡの生家隣接地としたものであって，さらに，平成１１年１０月１０日，Ａの兄から２１００平方メートルの土地の寄贈を受けたこと，第４回Ａ記念館検討委員会においてＡの親族から生家と土蔵２棟を含む１４２７平方メートルの土地の寄贈がなされることとなった結果，建設場所が確定的となったもので，最も適した土地である。
ウ　アクセス道路について
原告の主張するアクセス道路の建設目的は，Ａ記念館建設のためのみならず，高速道路のインターチェンジから工場団地への進入道路が狭く不十分である不都合を解消するためでもある。
エ　Ａ記念館の維持管理運営費について
Ａは穂高町出身であって漆芸の第一人者であり，その第一級の漆工芸品などを展示すること，穂高町民をはじめ多くの人々がＡの優れた工芸品に接することにより文化を享受することを目的とするもので，Ａ記念館は，同記念館からの収入から利益を得て収支のバランスを取ることをもともと想定していない。
第３　当裁判所の判断
１　原告の援用する地方自治法，地方財政法の各規定は，いずれも地方公共団体がその事務を処理するに当たって準拠すべき一般的，抽象的な原則を定めた規定に過ぎず，これらの規定が直ちに地方公共団体が文化施設等を建設するについての事務処理の適否の判断基準となる具体的な法規範としての性質を有するものと解することは困難であって，地方公共団体が文化施設建設計画を決定するに当たって，建設地の選定及び施設の規模等は，当該地方公共団体の合理的な裁量判断に委ねられているものというほかなく，その判断につき裁量権の逸脱若しくは濫用に当たる特段の事情がある場合を除き，違法であるとされることはないものというべきである。そして，全く必要性のない施設等を建設する場合や，必要性の著しく乏しい施設等を適正な建築費用よりも著しく高額な費用で建設する場合等，社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合には，上記各法条の趣旨に著しく反する行為として，地方公共団体の長が与えられた当該裁量権を逸脱したものとして違法の評価を受けると解すべきである。
２　本件Ａ記念館建設事業について上記事情の有無を以下検討する。
(1)　Ａ記念館検討委員会の答申について


主　　　　文
１　被告が，原告に対し，平成１３年１０月１９日付け宮城県（大産）指令第５１９号によってした，不許可処分を取り消す。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告のした平成１３年１０月１９日付け農業振興地域の整備に関する法律（以下「農振法」という。）１５条の１５第４項の規定に基づく開発不許可処分の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告は，別紙第１及び第２物件目録記載の土地に，産業廃棄物最終処分場（以下「本件施設」という。）を設置する計画をしている株式会社である。
（甲２）
イ　被告は，普通地方公共団体たる宮城県の知事である。
（争いのない事実）
(2)　本件不許可処分
ア　原告は，被告に対し，平成１３年５月２９日付けで，別紙第１及び第２物件目録記載の土地について，農振法１５条の１５第１項の規定に基づき，本件施設に係る開発（以下「本件開発行為」という。）の許可申請を行った（以下「本件申請」という。）。
イ　別紙第１物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）は，昭和４７年３月２８日付け宮城県告示により農業振興地域の指定を受け，昭和４９年３月２２日付けで，被告は，白石市が策定した農業振興地域の整備計画を認可した。ウ　白石市長は，農振法１５条の１５第３項に基づき，被告に対し，平成１３年７月６日付け白農第１２５６号をもって本件申請は農振法１５条の１５第４項１号に該当する旨の意見書を提出した。
エ(ｱ)　被告は，原告に対し，平成１３年１０月１９日付け宮城県（大産）指令第５１９号によって，本件土地について，農振法１５条の１５第４項１号に基づき，本件申請に対し不許可処分（以下「本件不許可処分」という。）をした。(ｲ)　本件不許可処分の理由は，「本件開発行為が本件土地を相当長期にわたり農用地等以外の用途に利用する計画であり，白石市が定める農業振興地域整備計画の達成に支障を及ぼす恐れがあるため，農振法１５条の１５第４項１号に該当する。」というものであった。
（(2)全体につき，争いのない事実）
２　争点
(1)　本件不許可処分は，行政手続法５条及び同法８条に違反するか。
（原告の主張）
ア　本件不許可処分は，行政手続法５条に規定する審査基準を全く定めないままに行われたものであるから，明らかに同条に違反しており，違法であるから取消されるべきである。
イ　本件不許可処分は「開発行為は，申請地を相当長期にわたり農用地等以外の用途に利用する計画であり，白石市が定める農業振興地域整備計画の達成に支障を及ぼす恐れがある」との理由に基づくものであるが，拒否処分をなすにあたって提示すべき理由は，いかなる事実関係についていかなる審査基準を適用して当該処分を行ったかを申請者においてその記載自体から了知しうる程度に記載することを要するのであって，審査基準の公表が義務付けられていたにもかかわらず，被告が審査基準を一切公にしていない本件においては，行政手続法８条１項が要求する程度内容の処分理由の提示があったとは到底いうことができない。
（被告の主張）
ア　被告が審査基準を定めていないことは認める。
被告が審査基準を別途定めないのは，農振法１５条の１５第４項各号に定める審査基準によって，十分判断が可能であるからである。
つまり，農業以外の目的で行う開発行為のほとんどは，農振法１５条の１５第４項１号に該当し不許可となり，さらに，同項１号に該当しない場合であっても，同項２号及び同項３号のいずれかに該当すれば不許可と判断されることになる。実際問題としては同項２号及び同項３号は，主として，農業目的での開発行為についての許否の審査基準となるものである。
したがって，農業以外の土地利用を目的とした開発許可申請については，農業振興地域整備計画の達成について支障があるかどうか，すなわち市町村整備計画と申請内容とを照らし合わせ，申請された開発行為が市町村の計画実施を阻害するかどうかについて開発期間や位置関係を確認すれば判断可能であるため，別途審査基準を定めることを要しない。
仮に，別途審査基準を定めようとした場合，例えば，市町村整備計画の実施時期については，地元地権者との調整がまとまったものから順次予算化され整備が実施されることが一般的なため一律に「３年以内に完了する開発行為は許可する」等の一定の数値及び期間的な審査基準を定めることは現実的に困難であり，結局のところ事例ごとに法に照らして判断せざるを得ない。
イ　行政手続法８条１項に違反するとの主張は争う。
(2)　本件土地にされた農用地区域の指定は，無効か。
（原告の主張）
ア　本件において，昭和５９年，平成５年及び平成９年にそれぞれ指定された農用地区域の具体的な位置・範囲は，いずれも農業振興地域整備計画書別紙附図に示されるように「林班番号２０４番い，２０６番い～ほ」の土地の一部である。よって，附図を参照することによって初めて，農用地区域の指定の具体的な範囲が確定できるといわなければならない。
イ　農用地区域の指定は，土地所有者の権利義務に大きな影響を及ぼす行為なので，明確に表示されなければならず，その表示方法は登記簿上の地番，平面図及び附図の３者併用方式によるのが原則である。
森林等については，農用地区域の設定の作業が極めて困難となる場合に限り，例外として林班番号で表示することが可能であるにすぎない。よって，本件土地においては，地番，平面図及び附図の併用方式によるべきであるところ，白石市の農用地区域の指定は，林班番号及び附図のみによって指定しており，無効である。
ウ　昭和５９年，平成５年，平成９年の農用地区域の指定範囲の表示は，林班番号によるものと附図によるものとの間に，本件土地周辺において，形状，位置，面積とも著しい差異が認められる。
よって，上記３回の指定は，その範囲が不明瞭又は不特定の行為として，重大かつ明白な瑕疵があり，無効である。


エ　農用地区域の変更が可能なのは，農業振興地域整備基本方針の変更若しくは農業振興地域の区域の変更があった場合に限られる（農振法１３条１項）。ここに「農業振興地域の区域の変更に伴う農用地の変更」とは，農業振興地域の区域の変更によって，従来農用地に指定されていた土地が農業振興地域の区域外となったり，又は新たに農業振興地域に加えられた区域に農用地区域指定を行う必要が生じた場合を指す。
本件の場合，昭和５９年の農用地区域指定対象地には本件土地は含まれていなかった。その後，昭和５９年から平成５年までに農業振興地域整備基本方針の変更は行われておらず，本件土地周辺について農業振興地域の区域変更も行われていない。
平成５年における附図による農用地区域の変更は，農用地区域の法定の変更要件を満たしておらず，無効である。
その後も昭和５９年の農用地区域指定が依然有効であるから，本件土地は農用地区域指定の範囲に含まれていない。
したがって，本件土地は現在も農用地に該当しないから，開発許可も要しない。オ　農用地は，農振法８条２項１号に基づき，今後，おおむね１０年以上の期間にわたって，農業上の利用を確保する目的をもって指定されるところ，農林水産省のガイドラインと都市計画法及び建築基準法の一部改正についての昭和５６年８月５日付け建設省都計発第１０９号建設事務次官通達などによれば，農用地区域を定めるに当たっては，地域の農業者の意見を十分に聴き，市町村はあらかじめ地区計画の対象地のすべての地権者とよく話し合って原案を作成すべきこととされる。しかし，本件では，単に役場の掲示板に公示されただけで上記手続は取られておらず，地権者は１人として相談すら受けていないことからみても，本件土地に対する農用地区域指定は，手続上違法である。
（被告の主張）
ア　「林班番号２０４番い，２０６番い～ほ」と示された土地のすべての範囲が，農用地区域である。
イ　農振法施行規則４条は，農振法による農用地区域の指定に用いる表示方法として「①大字，字，小字及び地番，②一定の地物，施設，工作物又はこれらからの距離及び方向，③平面図等」を定めているところ，平面図等の「等」には「他の法律に基づき指定されている地域地区（たとえば都市計画法の市街化区域，国立公園，国定公園の特別保護地区など）」や，「公的な帳簿等によりその位置が明示されている地区・施設（たとえば林班番号）」が含まれる。農用地区域の表示は，上記方法のいずれを用いても，組み合わせてもよい。
よって，本件土地は，表示方法の一つである林班番号を用いて農用地区域指定がされており，これのみで特定性を有する。
ウ　原告は，林班番号による表示と附図による表示とが著しく異なっており，本件土地に係る農用地区域指定の効力は無いと主張する。しかし，附図と林班番号による表示が異なっていても，農振法施行規則４条には附図を併用すべき規定はなく，林班番号を用いた農用地区域指定自体に影響を与えない。農林水産省の農業振興地域制度に関するガイドラインは，農用地利用計画を表示する際に平面図を用いる場合，平面図は，おおむね５００分の１ないし２５００分の１程度の縮尺とすべきとし，附図を用いる場合は，農用地区域及び用途区分された土地の区域のおおよその範囲を明らかにした図面（１万分の１ないし５万分の１）を添付することとするとしており，附図は，おおよその範囲を示す計画書添附図面に過ぎない。
「１番地の１の一部」のように文章表現だけでは農用地区域を特定できない場合は，具体的な区域を示すために平面図を用いて農用地区域を指定する必要があり，そのために，縮尺が５００分の１から２５００分の１という高精度な図面を用いることとされているが，平面図による指定方法はあくまで農用地区域の表示手段の一つであり，指定の必須要件ではない。
本件土地に係る農用地区域は林班番号で特定できるため，平面図を用いる必要はない。
昭和５９年及び平成５年に作成した附図は，着色範囲が小さいものの，少なくともその地域に農用地区域の指定があることは表示されており，詳細な指定状況については，農業振興地域整備計画書に定める区域指定内容と照らし合わせれば正確に把握可能であるから，重大かつ明白な瑕疵には当たらない。エ　市町村が定める農業振興地域整備計画については，おおむね数年ごとに計画内容の見直し作業が行われ，計画変更の必要があれば整備計画と附図等の添付資料を修正変更し，公告縦覧等の法定手続を経て，過去の計画書と置き換えて利用されるものである。
オ　平成９年に変更決定された現行の整備計画は，公告縦覧及び異議申立ての機会を地権者等に設けた結果，異議申立て等が無く，農振法で定める農協，土地改良区，農業委員会からの意見照会も行い広く意見を求めた上で，決定公告されたから，法的に有効な整備計画である。
昭和４９年の計画書は昭和５９年の計画書により，昭和５９年の計画書は平成５年の計画書により，平成５年の計画書は平成９年に整備計画が変更決定されたことにより，それぞれ置き換えられてその効力を失った。
したがって，本件不許可処分の当否は，あくまで現在法的に有効な計画である平成９年の計画をもって判断するべきである。
原告は，白石市が平成５年に整備計画を見直したのは本件施設の設置を阻止するためであると主張するが，そもそも本件許可の対象となるのは平成９年に変更された白石農業振興地域整備計画のみであるから，平成５年以前の整備計画に関して争うことは本件訴訟においては意味が無い。
(3)　本件開発行為は，農振法１５条の１５第４項１号に該当するか。
（被告の主張）
ア　農業振興地域は，今後相当長期（おおむね１０年以上）にわたり総合的に農業振興を図るべき地域としての観点から指定を行うものである（農振法３条の２各号，農用地等の確保に関する基本指針第２）。


イ　本件土地が含まれるα地区は，現況森林及び原野等の地域について，地場産品である葛の団地化に積極的に取り組んで行くと共に，畜産振興（肉用牛）の一環として草地としての整備等も行っていく意向のある地区である。ウ　原告は，本件土地は近い将来埋め立てが終了した後は，必要な盛土を行って農用地に転用することが予定されており，当該開発行為に係る土地を農用地等として利用することが困難となる場合には当たらない旨主張する。しかし，本件申請書によると，本件施設設置計画は，工事期間を２年，営業期間を１０年，水質管理期間を５年とし，少なくとも工事開始から水質管理等が終了するまでの１７年間については，本件土地の利用が固定化されることは明らかである。また，同申請書においては施設管理終了後の建築物及び工作物等の撤去計画が示されておらず，排水の水質管理及び発生ガスの状況等から跡地利用の時期を決定する旨記載されていることから，計画期間の１７年を超える可能性がある。白石市の農業振興地域整備計画は，おおむね１０年以上を見越した長期計画であるところ，計画策定から１０年目になる平成１９年を目標に整備計画の実施が予定されており，本件許可申請は平成１３年に行われ，１７年間を要する計画として書類提出されているから，仮に平成１３年に着手した場合，平成３０年までは本件土地を農用地として利用することができないものと見込まれる。エ　よって，本件開発行為は，農振法１５条の１５第４項１号に該当し，不許可が相当である。
（原告の主張）
原告は，本件施設設置計画に関して，平成４年から被告及び白石市と相談した。当初の見込みでは，平成６年中に事前協議を終了し，平成７年に測量，地質検査，用地買収，実施設計を行って年末に許可申請を行い，平成８年中にすべての工事を完了し，平成９年初めから廃棄物の買入，処理事業を開始し，平成１６年末に事業を完了（埋立て完了）の予定であった。すなわち，被告及び白石市の妨害がなければ平成１６年には，廃棄物の処理・埋立及び盛土を終了し，本件土地を農用地等として利用することができたはずである。
しかるに，被告及び白石市による法を無視した引延ばし及び他の法律による開発不許可のため，原告が現在まで施設を設置することができないでいる。原告は，廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）の許可申請を改めて行う予定であるが，被告の妨害やサボタージュがない限り，短期間で許可が下りるはずであり，その後８年で事業は完了する予定である。被告は，開発期間が１７年以上にわたると主張するが，廃棄物処理法所定の手続が１０年も遅れたのは，ほかならぬ被告及び白石市の責任であり，この責任を原告に転嫁するのは本末転倒である。
(4)　本件不許可処分は，行政権を濫用して行われたものであるか。
（原告の主張）
本件不許可処分は本件施設の設置を阻止するために農振法に藉口してなされたものであり，行政権限の濫用（行政事件訴訟法３０条）として違法である。ア　原告は，宮城県白石市に本件施設を設置することを計画し，そのため，平成３年に宮城県庁及び白石市役所の各関係部課に赴いて相談したところ，許可申請に先立ち「宮城県産業廃棄物処理施設の設置及び維持管理に関する指導要綱」に定める被告及び白石市長との事前協議の手続を行うよう指導されたので，平成４年以降，被告及び白石市に対し事前協議を求めてきたが，地元住民や白石市の反対などから，被告らは，これを拒否し続けてきた。
そこで，原告は，平成７年に事前協議をあきらめ，同年１０月１６日，被告に対し，廃棄物処理法（平成９年法律８５号による改正前のもの。）に基づき本件施設の設置許可申請を行ったが，被告より申請書を返戻された。原告は，被告を相手方として，同年１１月７日，上記許可申請の受理拒否の取消しの訴え及び予備的に不作為の違法確認請求を仙台地方裁判所に提起し，平成１０年１月２７日，予備的請求認容の判決が言い渡され，被告が控訴したが，平成１１年３月２４日，仙台高等裁判所で控訴棄却の判決が下され，被告の敗訴が確定した。
イ　その後，被告は，本件施設の設置許可申請書を受理したが，原告に対し，補正を指示した。原告は，平成１３年４月２５日，補正を終了したが，被告は，同年１０月２２日付けで，上記申請に対し，不許可処分をした。また，原告は，農振法１５条の１５第１項の規定に基づき，平成１３年５月２９日付けで，白石市長を経由して本件申請を行ったが，白石市長は，被告に対し，本件申請は，農振法１５条の１５第４項１号に該当する旨の意見書を提出し，被告は，本件不許可処分を行った。
さらに，原告は，森林法１０条の２第１項に基づき，平成１３年４月２５日付けで，本件施設に係る林地開発許可申請を行ったところ，被告は上記申請に対し，同年１０月２３日付け宮城県（自保）指令第５１号により，不許可処分をしたため，原告はこれを不服として，同年１２月１９日付けで，被告に対し，異議申立てをしたが，平成１４年６月５日付けで異議を棄却する旨の決定があった。ウ　白石市の農業振興地域整備計画において，農用地区域の指定対象は林班番号及び附図の両者によって表示されている。
昭和５９年の白石農業振興地域整備計画書の附図によれば，本件土地は農用地区域として指定されていなかった。平成５年，平成９年の各計画書の附図において農用地区域指定は昭和５９年の約５倍の面積となり，本件土地の約５分の１を含む範囲に拡大された。
このように，白石市が，平成５年に本件土地を農用地区域に指定したのは，対象地を当該指定用途に供するためではなく，本件申請を被告に拒否してもらうためであった。本件土地の農用地区域指定に際しては，本件土地の地権者の同意は得られていない。
エ　広報しろいしによれば，α地区で昭和５５年以降久しく絶えていた葛の栽培を復活させる動きが出たのは平成７年であるが，昭和５９年の農業振興地域整備計画のα地区の欄には，圃場整備，果樹，樹園地造成，畜産が挙げられているに過ぎず，平成５年の整備計画でも，水田，樹園地（りんご，もも），畜産が主要作目であり，葛は，平成９年の整備計画に突如として現れた。そば，木炭，きのこに至っては，すべての計画において言及されていない。
以上からすれば，葛を栽培する計画は，本件土地に原告が本件施設を計画していることが明らかになった後に，これを阻止しようとする苦肉の口実として，にわかに決められたものである。


葛栽培の対象地は，β地区の耕作放棄地２０アールを含む２５アールであるが，白石市は，将来的には葛栽培地の面積を３ヘクタールまで拡大したいとする。しかし，β地区には，他にも休耕地があり（広報しろいしには「遊休農地の拡大が危惧される」，（葛の栽培は）「増加している遊休農地の活用」と記載されている。），本件土地に類する山林も他にあるにもかかわらず，被告は，葛栽培が再開されたβ地区から遠く離れている本件土地を農用地区域とした合理的理由を何ら示していない。
そもそも，葛の根はかなり根深く，本件土地のような岩質地の山奥の斜面には適さない作物である。被告は，葛が自生する多年草であるとした上，葛の栽培方法が未だ研究段階で実用品としての葛栽培に成功していないことを認めている。根茎の大きな葛の栽培は，特に白石市のような雪の多い寒冷地では極めて難しく，いまだ誰も成功していない。葛粉の製造は，根を叩いてすりつぶし，何回も水でさらすなど，多大な時間と労力を要する。また，自生物であっても，その収穫まで少なくとも５年を要するものであり，将来，寒冷地における葛の栽培方法が実用化されるとしても，それには長期間を要する。
このように，栽培方法を開発する方法の見当もなく，白石のような葛生育に不向きな寒冷地で葛製品の製造が採算の合う事業なのか不明な段階で，特定の私有山林を一方的に葛栽培用地とし，他の用途に使用することを禁ずる農用地区域の指定は，極めて不合理であり，正当な公共上の必要なく私有財産に強度の制限を加えるもので，憲法２９条に違反する。
オ　以上からすれば，本件不許可処分は本件施設の建設を阻止しようという根拠法と無関係な動機に基づいて，行政権を濫用してなされたものである。
（被告の主張）
ア　昭和５９年の白石農業振興地域整備計画において，本件土地は，「林班番号２０４番い，２０６番い～ほ」の土地として，既に農用地区域に指定されており，現在に至るまで変更はない。
イ　白石市は，葛自生の北限ではないし，白石市α地区は，江戸時代中期から，山の斜面に自生する葛を採取して葛粉を生産してきた歴史があり，現在においても葛が採取され，商品として販売されており，葛生産に問題がない地域である。白石市は，αの葛粉の復活を目指して，白石市α地区の農家で構成された「α地区寒葛生産組合」の活動を平成７年度から補助事業により支援するなど計画を推進している。
そして，平成９年の整備計画において，本件土地を含むα地区は，地場産品である葛の団地化に積極的に取り組んでいくと共に畜産振興（肉用牛）の一環として草地としての整備等も行っていく意向のある地区として計画策定されている。ウ　農用地区域指定は，白石市の権限であり，被告（県）の権限に関する本件訴訟においては，特に重要な争点ではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（行政手続法５条及び８条違反の有無）について
ア　行政手続法５条違反の有無について
(ｱ)　本件不許可処分は，本件申請が農振法１５条の１５第４項１号に該当するという理由によるものであること，被告が同号の審査基準を定めておらず，これを公にもしていないことは，当事者間に争いがない。
よって，本件不許可処分は，行政手続法５条１項及び同条３項に違反するものというべきである。
(ｲ)　被告は，農振法１５条の１５第４項１号該当性は，審査基準を定めなくても判断が可能であるため，同号の審査基準を定めていないことは行政手続法５条に違反しないと主張する。
確かに，法令の定めが十分に具体的であれば，法令が自ら定めたものに加えて基準を作る必要はない。しかしながら，農振法１５条の１５第４項１号は，「当該開発行為により当該開発行為に係る土地を農用地等として利用することが困難となるため，農業振興地域整備計画の達成に支障を及ぼすおそれがあること」と規定されているところ，この規定は，申請の許可要件を判断するに当たって，行政庁の裁量を認めた規定であると解され，具体的な審査基準を定めなくとも同号に該当するかの判断が十分に可能な程度に具体的であるとはいえず，被告は，行政手続法５条に基づき，具体的審査基準を設定し，公にする義務があるというべきである。(ｳ)　被告は，農業以外の目的で行う開発行為のほとんどが農振法１５条の１５第４項１号に該当し不許可となり，さらに，同号に該当しない場合であっても，同項２号及び同項３号のいずれかに該当すれば不許可と判断される，したがって，農業以外の土地利用を目的とした開発許可申請については，農業振興地域整備計画の達成について支障があるかどうか，すなわち，市町村整備計画と申請内容とを照らし合わせ，申請された開発行為が市町村の計画実施を阻害するかどうかについて開発期間や位置関係を確認すれば判断可能であるため，別途審査基準を要しないと主張する。しかしながら，農業以外の目的で行う開発行為のほとんどが同項１号に該当するということは申請者にとって農振法の規定上十分具体的に明らかということは
できず，市町村の
計画実施を阻害するかどうかについての判断要素として開発期間や位置関係を確認するということも農振法の規定上明らかではない。これらを審査基準としているのであれば，被告はこれらを審査基準として設定し公にする義務があったというべきである。
また，被告は，農振法１５条の１５第４項１号の規定を数値等で具体化することは困難であるなどと主張するが，審査基準を定めることにより，行政庁の判断過程を透明化し，申請者の予測可能性を担保し，不公正な取扱いがされることを防止するというのが行政手続法５条が設けられた趣旨であると解されることからすれば，少なくとも，審査に際し考慮されることが予定される事項や方針は，審査基準の内容として掲げるべきであった。農林水産省は，農業振興地域制度に関するガイドラインを定めており（甲５，１５。平成１２年４月１日１２構改Ｃ第２６１号，農林水産省構造改善局長通知），その中で農振法１５条の１５第４項各号該当性の審査に当たって留意するべき事項を定めていることからすれば，これを参考にしながら
被告における農振法
１５条の１５第４項の審査基準を設定し，公にすることは容易であったというべきである。
イ　行政手続法８条違反の有無について


主　　　　　文
１　原判決中，被控訴人Ａ及び同Ｂに対する請求に係る部分を次のとおり変更する。(1)　被控訴人Ａ及び同Ｂは，Ｃ株式会社に対し，各自１億８０００万円及びこれに対する平成１１年３月２０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。(2)　控訴人の被控訴人Ａ及び同Ｂに対するその余の請求を棄却する。２　控訴人のその余の控訴を棄却する。
３　控訴人と被控訴人Ａ及び同Ｂとの間に生じた訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを１０分し，その９を控訴人の負担とし，その余を被控訴人Ａ及び同Ｂの負担とし，その余の控訴費用は，控訴人の負担とする。
４　この判決の１項の(1)は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，被控訴人らに対する請求に係る部分を取り消す。２　被控訴人Ｄは，Ｃ株式会社に対し，９０億３９５７万円及びこれに対する平成１１年３月２１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。３　被控訴人Ａは，Ｃ株式会社に対し，８６億５９５７万円及びこれに対する平成１１年３月２０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。４　被控訴人Ｅは，Ｃ株式会社に対し，６３億６８３０万円及びこれに対する平成１１年３月２０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。５　被控訴人Ｂは，Ｃ株式会社に対し，８３億２９５７万円及びこれに対する平成１１年３月２０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。６　被控訴人Ｆは，Ｃ株式会社に対し，７９億６９５７万円及びこれに対する平成１１年３月２０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
７　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，Ｇ株式会社（平成１１年４月１日にＨ株式会社と合併してＣ株式会社となった。以下「Ｇ」という。）が，昭和６２年１２月ころから平成７年９月ころまでの間に，Ｉに対し，業者間転売取引（以下「業転取引」という。）による石油製品の取引価格の上乗せあるいはサイト差取引により，総額６３億円以上の資金を違法かつ不当に供与し，この資金につき必要経費として違法な所得隠しの税務申告をして，平成２年３月期から平成９年３月期までの所得につき重加算税を含め約２７億６０００万円を追徴課税されたと主張して，Ｇの株主である控訴人が，取締役であった被控訴人らに対し，取締役の任務違反による損害賠償として，業転取引を利用した価格上乗せによる損害約４５億円，サイト差取引に関連して生じた損害約１８億円，追徴課税による損害約２７億６０００万円につき，各被控訴人の取締役在任期間の行為と因果関係のある損害に相当する請求額及びこれに対する訴状送達の翌日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金を連帯してＧに支払うよう求めた株主代表訴訟である。なお，控訴人は，原審において，被控訴人５名のほか４２名の取締役であった者も被告とし，同様の請求をしていた。原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，被控訴人５名についてのみ控訴した。（他の４２名についての棄却判決は確定した。）
２　前提となる事実関係，争点及び当事者の主張は，次のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第１の３，第２，第３記載のとおりであるからこれを引用する。（ただし，被控訴人５名を除く原審被告４２名に対する請求に係る部分を除く。）(1)　原判決７頁１３行目から１８行目までを「これとは別に，Ｇは，業転取引の決済期の差（サイト差）を利用してＩに資金を滞留させて金融の利益を与えていた。平成７年８月末，Ｉは代金決済ができず，Ｉと直接又はＪ株式会社を介して取引をしていたＫの有していた売掛代金債権２３億７８９５万９０００円（うちＩに対する売掛代金債権額１７億７１７８万６４９４円）が回収不能となった。（甲２）」に改める。
(2)　原判決７頁の末尾に改行して次のとおり加える。「　控訴人は，平成１１年２月２４日，本訴を提起した。Ｉは，上記サイト差取引におけるＫとの取引が詐欺罪を構成するものとして起訴されたが，平成１０年１０月１３日，この詐欺被告事件について無罪（ただし，所得税法違反等他の被告事件については有罪）判決を受けた。（甲１）
Ｇは，Ｋから，前記売掛代金債権２３億７８９５万９０００円について保証債務の履行を求める訴訟（東京地方裁判所平成８年（ワ）第１２８４３号）を提起され，平成１１年１２月２０日，敗訴判決（甲２）を受け，控訴審においてＫとの間で和解金２１億４１０６万３１００円を支払う旨の和解をし，平成１３年１月３１日，これをＫに支払った。また，Ｇは，Ｉに対し，平成４年１月以降の報酬増額分につき損害賠償請求訴訟（東京地方裁判所平成９年（ワ）第２４３７４号）を提起したが，平成１２年３月８日，敗訴判決（甲３０）を受けた。」
(3)　原判決２５頁１８行目の次に改行して「Ｌを平成６年５月以後もＩへの報酬支払いの担当者にとどめておいたのは，本件報酬支払いがＰＱ違反に関連することであり，その事案の性質上特定の担当者に委ねざるを得ず，事情を知ったうえで複雑な報酬支払いを実行できる人材としてはＬが適任であったからである。当時，Ｌは社内で優秀な社員としての評価を受けており，Ｌが被控訴人らの指示を無視することは予測できなかった。」を加える。
第３　当裁判所の判断
１　事実関係
証拠（甲１～３０，乙イ１～８，乙ハ１）及び弁論の全趣旨によって認定できる事実は，次のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第４記載のとおりであるから，これを引用する。


(1)　原判決３１頁１５行目の「Ｇの負担で，Ｍの下に，３０日間，販売代金相当の資金を滞留させる」を「Ｍの下に，３０日間，その間の金利をＧの負担で，販売代金相当の資金を滞留させる」に改める。
(2)　原判決３２頁１３行目から１４行目までを「（このサイト差取引を利用したＩへの金融利益の供与を開始するに当たって，Ｌが上司の了解を得たことを認めるに足りる証拠はない。）」に改める。
(3)　原判決３４頁１２行目の「Ｌが」から１３行目までを「（この新たなサイト差取引による金融利益をＩに供与するに当たってＬが事前に上司の了解を得たことを認めるに足りる証拠はない。）」に，１７行目の「求められた」を「求めた」に改める。(4)　原判決３５頁１８行目の次に改行して「Ｌは，Ｉに対する報酬増額が上司の意向に反しているとの認識はなかったため，平成６年５月に被控訴人ＢからＩに対する報酬増額について叱責を受け驚いたが，それ以後は被控訴人Ｂや同ＡからＩに対する利益供与の件で質問があればいつでもこれに応じるつもりでいた。しかし，被控訴人Ａ及び同Ｂは，平成６年５月にＩに対する報酬の減額をＬに指示した後，平成７年８月末までの間に，それまでＧがＩに供与していた利益について，利益供与の方法や供与した利益の総額を知ろうとせず，これについてＬに説明を求めることもなかった。」を加える。(5)　原判決３６頁５行目の「また」の前に「このうちサイト差取引経費（金利負担分及び取引当事者手数料）総額は５億８０００万円であり，そのうち平成６年下期から平成７年上期までの間のサイト差取引経費は１億８０００万円であった。」を加える。(6)　原判決３６頁５行目の「また」から１０行目までを削除し，１９行目の次に改行して「また，Ｇは，サイト差取引によって発生したＫのＩ及びＪに対する売掛代金債権２３億７８９５万９０００円（うちＩに対する債権１７億７１７８万６４９４円，Ｊに対する債権６億０７１７万２５０６円）について，Ｋから保証債務履行請求訴訟（東京地方裁判所平成８年（ワ）第１２８４３号）を提起され，平成１１年１２月２０日，敗訴判決（甲２）を受け，控訴審においてＫとの間で和解金２１億４１０６万３１００円を支払う旨の和解をし，平成１３年１月３１日，これをＫに支払った。」を加える。
２　被控訴人らの責任に関する判断
(1)　Ｉに対する月額２０００万円の報酬支払に関する責任について当裁判所も，Ｉに対して月額２０００万円合計５億円の報酬を支払った点及びこの５億円を支払った後も月額２０００万円の範囲で報酬の支払いを継続した点について，被控訴人らの行為に法令違反，善管注意義務違反，忠実義務違反はないものと判断する。その理由は，原判決の「事実及び理由」の第５の１記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)　報酬増額に関する責任について
当裁判所も，被控訴人らが報酬増額の事実を知ったのは平成６年５月であり，これを知った後の報酬減額に関する被控訴人らの行為に法令違反，義務違反はなく，また，平成６年５月以前のＬによる報酬増額について被控訴人らに善管注意義務違反があったとまではいえないものと判断する。その理由は，原判決の「事実及び理由」の第５の２記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決３９頁下から９行目に「なお，前述のとおり，Ｇは，Ｉに対し，平成４年１月以降の報酬増額分である２３億円余について，詐欺による不法行為に基づく損害賠償又は不当利得返還の請求訴訟を提起したが，東京地方裁判所は，平成１２年３月８日，いずれの請求も棄却する判決を言渡した。これに対してＧは控訴しなかったため，同判決は確定した。これにより，ＧはＩに対して増額分の報酬について損害賠償及び不当利得返還の各請求権を有しないことが確定した。」を加える。
(3)　サイト差取引に関する責任について
ア　平成６年５月以前のサイト差取引に関する責任について前記のとおり，被控訴人らが，Ｌによる報酬増額の事実が発覚した平成６年５月より前に，サイト差取引によってＩに金融利益が供与されている事実を知っていたことを認めるに足りる証拠はない。
そして，平成６年５月以前のＬによるサイト差取引に基づくＩへの利益供与について被控訴人らに善管注意義務違反があったか否かについては，平成６年５月以前のＬによる報酬増額について被控訴人らに善管注意義務違反があるとはいえないのと同様の理由により，善管注意義務違反があるとは認められないというべきである。イ　平成６年６月以降平成７年８月末までのサイト差取引に関する責任について
(ア)　被控訴人Ａ及び同Ｂの責任について
被控訴人Ａ（平成６年６月以降代表取締役社長）及び同Ｂ（平成６年６月以降代表取締役副社長）は，Ｉに対する報酬の支払をＬに命じたものであり，Ｌによる報酬の支払を直接監督する立場にあったものであるが，報酬増額の事実が発覚した平成６年５月の段階で，Ｉに対する報酬を月額２０００万円に減額するようＬに指示したものの，その後平成７年８月末までの間に，それまでのＬによるＩに対する利益供与の実態がどういうものであったかを知ろうとせず，利益供与の方法や供与された利益の総額についてＬに説明を求めたことはなかった。


判決　平成１５年１月１４日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第２６９９号貸金
等請求事件
主　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告らは，原告に対し，連帯して金６３１万０３５６円及び内金６３０万円に対する平成１２年１１月１日から支払済みまで年２１．９パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因
(1)　原告は，平成１２年１０月２８日，被告Ａに対し，６３０万円を下記約定で貸し付けた（以下「本件貸付契約」という。）。
①　利息及び損害金　　各年２９．２パーセント（年３６５日の日割計算）
②　弁済方法　　　　　弁済期日に一括返済
③　弁済期日　　　　　平成１２年１０月３１日
(2)　被告Ｂは，同日，前項の被告Ａの原告に対する債務を連帯保証した（以下「本件連帯保証契約」という。）。
(3)　よって，原告は，被告らに対し，貸付元金６３０万円と貸付日の平成１２年１０月２８日から弁済期日（同月末日）まで利息制限法の制限内の年１５パーセントの割合による利息金１万０３５６円の合計６３１万０３５６円及び元金６３０万円に対する平成１２年１１月１日から支払済みまで利息制限法の制限内の年２１．９パーセントの割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)の事実は否認する。
被告Ａは，本件貸付契約につき，原告が用意した三文判を使用してその借用証書（甲１。以下「本件借用証書」という。）に署名捺印したが，原告から貸金を受領していない。したがって，本件貸付契約は成立していない。また，仮に，金員の受領があったと認められるとしても，被告Ａは，本件貸付契約について原告と一切面談したことはない。すなわち，本件貸付契約について被告Ａが交渉した相手方は，原告の夫Ｃ及びＣと前妻との間の長男Ｄであって，原告とは何らの交渉をしていない。したがって，この点からも原告と被告Ａとの間には本件貸付契約の成立はない。
(2)　同(2)の事実は否認する。被告Ｂの署名捺印のある連帯保証契約書（甲２。以下「本件連帯保証契約書」という。）は，原告が，被告Ｂに連帯保証する意思がなかったのに，被告Ｂ名の三文判を用意したうえ，被告Ｂに署名させ，その末尾に前記三文判を押捺させたものである。したがって，被告Ｂは，被告Ａの債務を保証する意思で署名捺印したものではないから，本件連帯保証契約は成立していない。
３　抗弁
(1)　信義則違反による無効
原告は，被告両名に本件貸付金返済の資力がないことが明らかであったにもかかわらず，被告Ａの本件貸付金の使途，同被告の資産，返済能力等につき調査を一切せず，また，被告Ｂに対しては，何の説明もせずに，同被告が神戸市役所に勤務する地方公務員であることを知るや，いきなり本件借用証書及び本件連帯保証契約書に署名捺印させたものであり，「貸金業者は，資金需要者である顧客又は保証人となろうとする者の資力又は信用，借入の状況，返済計画等について調査し，その者の返済能力を超えると認められる貸付けの契約をしてはならない。」旨を定める貸金業の規制等に関する法律（以下「貸金業法」という。）１３条の規定に違反することが明らかであるところ，その違反の程度が著しいことにも照らせば，本件貸付契約及び本件連帯保証契約は信義則に反するものとして無効である。
(2)　強行法規違反による無効（民法９１条）
本件貸付契約について被告Ａが交渉した相手方は，原告の夫Ｃ及びＣと前妻との間の長男Ｄであって，原告とは何らの交渉をしていないところ，これは，原告が貸金業法１２条に違反して，他人に貸金業を営ませていたものにほかならない。また，前記のとおり，本件貸付契約及び本件連帯保証契約は，貸金業法１３条に違反するほか，原告は，被告両名に対し，貸金業法１７条所定の書面を交付せず，また，同法１９条所定の帳簿を備えていないものであり，本件貸付契約及び本件連帯保証契約は強行法規違反（民法９１条）として無効であることが明らかである。
(3)　強迫による本件連帯保証契約の取消
被告Ｂは，平成１２年１０月２８日，何ら事情の分からないまま，原告事務所に赴き，同事務所において原告の事務員らから，高圧的かつ矢継ぎ早に，荒々しい口調で，職業，勤務年数，自動車運転免許証の有無等を詰問され，自動車運転免許証の提示を強要された後，本件連帯保証契約書の連帯保証人欄に自己の住所と氏名を自署するよう執拗に要求されたため，甚だしい恐怖の余り前後の事情もわからないまま，自己の意思に反して自署したところ，原告事務所にあった有り合わせの被告Ｂ名の印鑑を押捺するよう求められて押捺したものであり，被告Ｂの連帯保証の意思表示は，強迫による意思表示として取り消すことができるものである。そこで，被告Ｂは，平成１４年１月１５日午後１時３０分の本件第７回口頭弁論期日において，被告Ｂのした本件連帯保証契約を取り消す旨の意思表示をした。
４　抗弁に対する認否
被告ら主張の抗弁事実は，すべて否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因(1)の事実について
(1)　被告Ａは，本件借用証書である甲１に署名捺印したことは認めるものの，金員の交付を受けていないとして，本件貸付契約の成立を争うところ，証拠（甲１，２，６～９，１０の１～１７，１１の１・２，１２の１・２，乙２，３，５，２１，２４，４０，４１，７４，証人Ｃ，同Ｅ〔第１，２回〕，被告Ａ本人〔第１，２回〕，株式会社Ｆに対する調査嘱託）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。


ア　被告Ａは，実父Ｇが経営する株式会社Ｈの取締役に就任していたものであるが，賭け事に手を出し，株式会社Ｈの下請等をしていた株式会社Ｆの代表取締役Ｅから借金をするなどしていた。
なお，被告Ａは，平成１２年９月２６日付をもって，株式会社Ｈの取締役を辞任した。
イ　被告Ａは，Ｅから，平成１２年１０月中旬ころより，株式会社Ｆが工事した工事代金６３０万円につき株式会社Ｈから支払いがないので，株式会社Ｈに代わってこれを支払うよう強く求められた。これに対し，被告Ａは，月末になれば株式会社Ｈに入金があるので支払いができるはずであると言ってこれを逃れようとしたが，Ｅからは，話をつけてあるので，Ｉ株式会社で金員を借用して支払うよう指示され，同社の代表取締役で原告の夫であるＣからは，同月２８日に保証人２人を連れて兵庫県加古川市所在のＩ株式会社の事務所に来るように指示された。ウ　被告Ａは，これまでのＥとの関係から，上記Ｅの指示を拒否できず，同月２８日午後０時前ころ，友人でＪ市役所に勤務する被告Ｂを同道してＩ株式会社の事務所に赴いた。そして，被告両名は，同事務所で，Ｃに指示されるまま，原告から６３０万円を請求原因(1)に記載のとおりの約定で借り入れる旨の甲１の本件借用証書及びこれを連帯保証する旨の甲２の本件連帯保証契約書に各署名するとともに，両名とも印鑑を持参していなかったことから，同事務所であてがわれた三文判を用いてその各名下に押捺した。
エ　その後，被告両名は，Ｃから，Ｅが来るので，それまで待つように指示され，近くの喫茶店で昼食を済ませ，その後は，被告Ｂの自動車の中でＥの来るのを待っていたところ，午後２時ころＥがやって来たので，被告ＡはＩ株式会社の事務所に戻り，被告Ｂはそのまま自動車に残った。
オ　被告ＡがＩ株式会社の事務所に戻った後，同事務所で行われた被告Ａ，Ｃ及びＥとの間のやり取りに関しては，次のとおり，被告Ａが述べるところ（乙４１，被告Ａ本人〔第１，２回〕）とＣ及びＥが述べるところ（証人Ｃ，同Ｅ〔第１，２回〕）とではまったく食い違っている。
すなわち，被告Ａによれば，被告Ａは，Ｃに対し，６３０万円の金員の交付を求めたが，Ｃからは「６３０万円は直接Ｅに渡しておく。」と言われ，そこで，被告Ａは，Ｅに対し領収書の交付を求めたが，Ｅはこれに応じず，追い払われるようにして原告事務所を出ざるを得なかったもので，現金の交付を受けられなかったことはもとより，現金を目にすることもなかったというものであり，これに対し，Ｃ及びＥの述べるところによれば，まず，Ｃが被告Ａに現金で６３０万円を手渡し，これを被告Ａが受領して金額を確認した後，被告ＡがＥに手渡したというものである。
(2)　以上の事実によれば，甲１の本件借用証書は，いまだ金員の交付がなされていない状況下で，これが作成されたものであり，したがって，甲１中に「本日この金員を受領しました。」との記載はあるものの，これをもって直ちに金員の交付があったことの裏付けとすることはできず，結局のところ，本件において金員の交付があったか否かは，被告Ａの述べるところとＣ及びＥ両名の述べるところのどちらが信用できるかにかかっていると言わざるを得ない。そこで検討するに，Ｃが，甲１，２の借用証書等に署名捺印を終えた被告両名に対し，Ｅが来るまで待つように指示したのは，Ｅが来るのを待って金員の交付を行うためであったと考えるのが自然であるようにも思われる。しかし，金員の交付がなされたことについては，Ｃ及びＥ両名の供述以外にはこれを裏付けるに足りる証拠がない（原告が本件貸付に関する貸付帳簿〔写〕の抜粋として提出する甲３も，金員の交付があったことまで裏付けるものとは認めがたい。）うえ，現実に６３０万円の交付がＣ及びＥの述べるとおりになされたのであれば，株式会社Ｆないしその代表者であるＥから被告Ａないし株式会社Ｈに対し，６３０万円を受領した旨の領収書が作成されていてもおかしくないのに，その作成はなされていないこと，また，株式会社Ｆとしては，領収書は作成せずとも，株式会社Ｈから支払を受けるべき工事代金につき代払いを受けたのであるから，少なくともこれに即した経理処理を行って然るべきであるのに，株式会社Ｆに対する調査嘱託の結果によれば，株式会社Ｆは，現在においても，上記６３０万円はいまだ未入金であるとの処理しかしておらず，被告Ａの代払いにより代金を受領済みであるとの経理処理を行っていないこと，また，そもそも，当時，賭け事に手を出し，借金に負われ，他の高利金融業者を回ってもなかなか金員を借り入れることができない状況にあった被告Ａに対し（被告Ａ本人〔第１回〕），同被告が連帯保証人として同道してきた被告ＢがＪ市役所に勤務している者であったとはいえ，その保証だけで他に何らの担保を取ることなしに６３０万円もの金員を貸し付けること自体，通常では考えにくいことにも照らすと，借用証書等の作成はあるにしても，これが実際に実行されたものかどうか，すなわち，金員の交付が現実にあったものかは疑問であり，これがあったと一致して供述する証人Ｃ及び同Ｅの各証言の信用性には疑問があると言わざるを得ない。そして，上記認定事実からも明らかなとおり，ＣとＥとは密接な関係にあったと思われることからすれば，Ｅの意を受けたＣにおいて，当初から金員交付の予定なしに，工事代金の代払い資金としての借入名目で，被告ら両名に対し６３０万円の本件借用証書及び本件連帯保証契約書に署名捺印させたものであった疑いもないではない。
そうとすれば，ＥがＩ株式会社の事務所に来てからの同事務所での被告Ａ，Ｃ及びＥの間でのやり取りに関しても，被告Ａが述べるようなやり取りであった可能性も十分あり得るところである。


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第２　事案の概要
１　本件は，平成９年９月９日に死亡したａに係る相続税に関し，平成１１年７月９日，子である被控訴人及びｂが，アメリカ在住のｂがａから送金を受けた金員を相続税の課税価格に算入して申告したのは誤りであった旨更正の請求をしたところ，控訴人が平成１１年８月２７日，更正をすべき理由がない旨の通知処分（以下「本件通知処分」という。）をしたため，被控訴人においてこれの取消しを求める事案である。
２　前提事実（争いがない事実以外は各項末尾掲記の証拠により認定した。）（１）　被控訴人（昭和２３年１月２８日生）及びｂ（昭和２９年９月２５日生）はａ（大正６年１月１３日生）の子である。
（２）　ａは，平成８年１２月３日，遺言公正証書（乙１，以下「当初遺言」という。）を作成した。その内容の概略は，ａが所有する不動産，預金，有価証券の全部を被控訴人に，現金及び上記不動産，預金，有価証券以外の財産を被控訴人とｂ（同公正証書には「ｃ」と表記）に各２分の１ずつ相続させ，その結果ｂの相続する財産が相続財産全体の４分の１を下回る場合には，その不足額を被控訴人が支払うことというものであり，当該遺言執行者として本件被控訴人訴訟代理人が指定された。
（３）　ａはｂに対し，平成９年２月４日，北海道拓殖銀行国分寺支店（現在は中央三井信託銀行国分寺支店，以下「北海道拓殖銀行」という。）から１０００万円をアメリカ合衆国の「ＷＡＣＨＯＶＩＡ　ＢＡＮＫ　ＯＦ　ＧＥＯＲＧＩＡ　ＥＡＳＴ　ＭＡＲＩＥＴＴＡ　ＢＲＡＮＣＨ（以下「ワコービア銀行」という。）」の
ｂ名義の預金口座に電信送金した
（４）　ａはｂに対し，平成９年２月５日，第一勧業銀行国分寺支店（現在はみずほ銀行国分寺支店，以下「第一勧業銀行」という。）から，送金日を同月７日として，１０１７万５２７５円をワコービア銀行のｂ名義の預金口座に電信送金した（前項の送金とを併せて，以下「本件各送金」という。）。（５）　ｂは，昭和６１年３月１９日アメリカ合衆国の国籍を取得したため日本国籍を喪失した。ｂは，昭和６１年以前から現在に至るまで日本国内に住所を有したことはなく，ａから本件各送金を受けた当時アメリカ合衆国ジョージア州に居住していた。
（６）　ａは，平成８年１月から平成９年９月９日までの間に，次のとおり北海道拓殖銀行（アないしキ，ケ）及び第一勧業銀行（ク）からワコービア銀行のｂ名義の預金口座に電信送金した（ただし，ウについては被控訴人名義で送金）。（乙２の①ないし⑧，３）
ア　平成８年　５月３０日　宿泊料として５４万６２５０円イ　平成８年　６月２７日　旅行費として５５万２２５０円ウ　平成８年　７月１７日　仕送りとして１１万０３５０円エ　平成８年１０月２３日　生活費として１１万３４００円オ　平成８年１１月１９日　仕送りとして１１万２４５０円カ　平成８年１２月２４日　仕送りとして１１万５３５０円キ　平成９年　１月２１日　仕送りとして１１万９１５０円ク　平成９年　２月１８日　仕送りとして７５万３０００円ケ　平成９年　８月１５日　仕送りとして７１万２２００円（７）　ａは，平成９年２月５日に遺言（一部取消・変更）公正証書（以下「変更遺言」という。乙４）を作成した。
変更遺言には，「第参条（付記）　この遺言の変更は，すでに長女ｃには生計の資本として，相当額の生前贈与をなしたこと，その他諸般の事情を考慮してなすものであるから，ｃもこの内容に異議をとなえることなく，この遺言に従うことを強く希望する。」と記載されていた。
（８）　ａは，平成９年９月９日死亡した。同人の相続人はその子である被控訴人及びｂであった。
（９）　被控訴人及びｂは，平成１０年７月７日共同で控訴人に対し相続税の申告書を提出した（以下「本件申告」という。）。同人らは，本件申告において，本件各送金に係る金員を被相続人からの贈与により取得したとして相続税法１９条の規定により相続税の課税価格に加算して申告した。
（１０）　被控訴人及びｂは，平成１１年７月９日控訴人に対し，本件各送金に係る金員を相続税の課税価格に加算して申告したことは誤りであったとして更正の請求をしたが，控訴人は平成１１年８月２７日，更正すべき理由がない旨の通知処分をした。
（１１）　被控訴人及びｂは平成１１年１０月２７日，控訴人に対して異議申立てをしたが，控訴人は，平成１２年３月２日，被控訴人に対しては異議申立てを棄却し，ｂに対しては納税管理人の代理権の証明がないとして異議申立てを却下した。（１２）　被控訴人は，平成１２年３月３１日東京国税不服審判所長に対し審査請求をしたが，東京国税不服審判所長は，平成１３年５月２９日審査請求を棄却する旨の裁決をした。
３　争点


相続又は遺贈により財産を取得した者が当該相続開始前３年以内に当該相続に係る被相続人から贈与により財産を取得したことがある場合，その者が日本に住所を有しないときは，日本国内にある財産を取得した場合にのみ当該贈与により取得した財産の価額を相続税の課税価格に加算することができるとされていることから，本件でｂが日本国内にある財産を取得したといえるかどうかが争点である。
（１）　控訴人の主張
ア　相続税法１９条１項は，相続又は遺贈により財産を取得した者が当該相続の開始前３年以内に当該相続に係る被相続人から贈与により財産を取得したことがある場合においては，その者については，当該贈与により取得した財産（２１条の２第１項から第３項まで，２１条の３及び２１条の４の規定により当該取得の日の属する年分の贈与税の課税価格計算の基礎に算入されるもの（特定贈与財産を除く。）に限る。）の価額を相続税の課税価格に加算した価額を相続税の課税価格とみなして算出した金額をもって，その納付すべき相続税額とする旨規定している。相続税法２１条の２第１項は，「贈与に因り財産を取得した者がその年中における贈与に因る財産の取得について第１条の２第１号の規定に該当する者である場合においては，その者については，その年中において贈与に因り取得した財産の価額の合計額をもって，贈与税の課税価格とする。」と規定し，同条２項は，「贈与に因り財産を取得した者がその年中における贈与に因る財産の取得について第１条の２第２号の規定に該当する者である場合においては，その者については，その年中において贈与に因り取得した財産でこの法律の施行地内にあるものの価額の合計額をもって，贈与税の課税価格とする。」と規定しているところ，「相続税法１条の２第１号の規定に該当する者」とは，贈与により財産を取得した個人で当該財産を取得した時において国内に住所を有する者であり，「相続税法１条の２第２号の規定に該当する者」とは，贈与により国内にある財産を取得した個人で当該財産を取得した時において国内に住所を有しない者（以下「制限納税義務者」という。）とされている。相続税法１０条は，財産の所在について，動産若しくは不動産又は不動産の上に存する権利についてはその所在により判定し（同条１項１号），その財産の所在の判定は当該財産を相続，遺贈又は贈与に因り取得した時の現況によると規定している（同条４項）。
イ　ｂの取得した財産は，ａが日本国内に有していた現金であり，贈与契約成立時において日本国内に所在した財産として相続税の課税価格に加算すべきものである。すなわち，本件各送金に係る金員（以下「本件金員」という。）は平成９年２月４日及び同月５日にｂに対する海外電信送金の依頼がされた。そして，前記変更遺言（乙４）は同月５日の作成に係るもので「この遺言の変更は，すでに長女ｃには生計の資本として，相当額の生前贈与をなした」との記載があり，当初遺言が作成された平成９年２月５日に至るまでの間に本件金員以外に亡ａからｂに対して「相当額の生前贈与」がされた形跡が特段見受けられないことからすると，変更遺言にいう「相当額の生前贈与」とは本件金員を指すものというべきである。そうすると，ａとｂとの間における本件金員の贈与契約は現金の贈与契約であり，変更遺言がされた平成９年２月５日以前に成立していたものであって，亡ａは上記贈与契約に基づいて同人が日本国内で所持していた邦貨を外貨と交換し，北海道拓殖銀行又は第一勧業銀行から外国為替による電信送金によってｂに送金したものと認められる。
ところで，相続税法上財産の所在の判定は，贈与により取得した時の現況によるとされているところ，「贈与により取得した時」とは民法の贈与契約の規定により贈与契約成立の時と解すべきところ，本件贈与契約成立の時は平成９年２月５日以前と思料され，その当時の本件金員の現況は日本国内にある現金である。ウ　したがって，ｂが贈与により取得した財産は日本国内に所在する財産であり，相続税法の施行地に所在する財産ということになる。ｂが取得したのは預金払戻請求権ではなく本件金員であり，これを贈与により取得した時は贈与契約成立の時で，電信送金はその履行の問題にすぎないのであるから，電信送金の法的性質いかんによって「財産を取得した時」の解釈が変わるものではない。書面によらない贈与であっても贈与契約である以上財産を取得するのはあくまでも契約時であって，その後履行が終了すればもはや取消しができなくなるというにすぎない。書面によらない贈与の課税時期については，通達（相続税基本通達１・１の２共ー７）では，その履行の時とされているが，これは納税者の担税力を考慮して履行が完了した時を課税時期として取り扱っているもので，財産の所在の判定にまで用いられるべきものではない。
（２）　被控訴人の主張
ア　本件各送金は，外国為替による電信送金の方法によるものであるところ，電信送金においては，送金依頼人と電信送金契約を締結した送金取組銀行（仕向銀行）は支払銀行に対して指図を行うが，支払銀行はこれに応じて直ちに受取人に支払をするものではなく，当該指図が真正であること，支払資金の決済が確実であること等を確認し，受取人に支払う場合又は支払銀行における受取人の預金口座に入金する場合のいずれにおいても，支払の停止などがないか，支払を請求した受取人は正当な受取人であるかなどを確認した後に支払に応じ又は口座への入金手続を行う。したがって，受取人が電信送金に係る金員を取得するのは，支払銀行における受取人の預金口座に入金する場合は当該入金手続の完了時であり，そうでない場合は受取人が支払銀行に支払を請求し実際に支払がされた時である。そして，電信送金は送金された金員が受取人に支払われ，又は支払銀行の受取人名義の預金口座に入金されるまでは，送金人は仕向銀行を通じて支払銀行に対し支払を停止するよう指示できるとされていることからすると，贈与の履行が電信送金によりされた場合の履行の終了は，支払銀行が受取人の預金口座に金員を入金したとき又は支払銀行から受取人に金員が支払われたときである。以上からすると，ｂが本件各送金により取得した財産は支払銀行に対する預金払戻請求権であり本邦に所在する財産ではないから，相続税の課税価格に加算されるべきではない。


控訴人は，ｂは贈与契約成立時に本邦に所在する現金を取得した旨主張する。しかし，ａとｂとの間に，本件各送金とは別に贈与契約が締結されたことはなく，本件における贈与はいわゆる現実贈与であり，ａがその意思により一方的にｂに送金したものである。したがって，本件各送金が現実に行われる前に本邦に所在するａ所有の現金を取得したとみる余地はない。また，仮に本件各送金前にａとｂとの間で贈与契約がされていたとしても，金銭の所有権は原則として占有の移転に従って移転するものであり，現実の占有を有しないｂが本邦に所在する現金を取得することはできないし，ａも北海道拓殖銀行又は第一勧業銀行に対して預金払戻請求権を有していたにすぎず，当該預金に相当する現金を所有していたわけではない。したがって，控訴人の主張は失当である。
第３　証拠関係
証拠関係は，本件記録中の証拠関係目録記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　当裁判所の判断
１　前提事実（５）記載のとおり，ｂはａから本件各送金を受けた平成９年２月当時アメリカ合衆国ジョージア州に居住し，相続税法の施行地である本邦に住所を有していなかった。したがって，ａからの贈与によって得た財産が，取得した時点において本邦に所在するものであった場合に限り，ｂは相続税法１条の２に定める納税義務を負う。
２　控訴人は，ｂがａからの贈与によって取得した財産はａが本邦において所有していた現金である旨主張している。ところで，一定の金額を表示してされる金銭の贈与は，贈与者の所持する現金について所有権を観念しその所有権を受贈者に移転するというものではなく，その特定の金額に相当する経済的価値を金銭をもって受贈者に取得させることをその本体とするものである。そして，贈与は契約であるから意思表示により成立し，贈与者の上記内容の意思表示とこれに対する受贈者の受諾の意思表示がされて意思表示の合致をみればここに贈与契約は成立し，受贈者は贈与者に対しその契約に基づき特定の金額に相当する経済的価値を金銭によって取得し得べき請求権を取得することになる。金銭の贈与の多くの場合，契約の成立とともに現金が交付されて履行が完了し請求権の残る余地はないが，隔地者間の場合，金額が高額の場合等，請求権が発生しているが履行は終わっていないという場合もある。本件では，ｂは本邦に居住していなかったため現金が直接同人に交付されることはなく，外国為替による海外電信送金がされたのである。したがって，同人が贈与により本邦に所在する財産を取得したといえるのは，本件各送金の前すなわちこれに先だってａとｂとの間で本件各送金の額に相当する金銭に関し贈与契約が成立した場合，換言すれば本件各送金手続が執られたのはその履行のためであると認められる場合でなければならない。
３　そこで，本件各送金に先だってａとｂとの間で本件各送金の原資に当たる邦貨による金額に相当する金銭につき贈与契約が成立し，その履行のために本件各送金手続が執られたのかどうかについて検討する。
ａとｂとの間において本件各送金に先だって贈与契約が成立していたか否かの立証責任についてみると，更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分の取消訴訟にあっては，申告により確定した税額等を納税者に有利に変更することを求めるのであるから，納税者において，確定した申告書の記載が真実と異なることにつき立証責任を負うものと解するのが相当である。被控訴人は，ａとｂとの間に特段の贈与契約が締結された事実はなくａが一方的にｂに本件各送金をしたにすぎない旨主張するに止まり，本件各送金についてのａの意思，送金を受けたｂの意思その他贈与の成立時期等（仮に本件各送金がａからの一方的な送金であったとしても，ｂが受領を拒否したとの事実が窺われない本件においては贈与契約が存在すること自体は否定できない。）について何ら具体的な立証をしていない（ｂを証人として申請する考えはないかとの裁判所からの問いに対して被控訴人は申請しないと答えている（当審第１回弁論）。）。
そして本件証拠に照らしても上記主張の点が立証されているとはいえず，かえって事前に贈与契約が成立したとみるべき事実関係が認められる。すなわち，ｂがアメリカ合衆国で生活しているとはいえ，親子の間であればこそ連絡を取るのは簡単で，電話でひとこと送金の趣旨と金額を伝えれば足りること，本件各送金は１０００万円及び１０１７万５２７５円と高額であり，相続に関連する重要な問題であるから事前に何の説明もなしにいきなり送金されるということは考えにくいこと，平成９年２月５日作成の変更遺言（乙４）には「この遺言の変更は，すでに長女ｃには生計の資本として，相当額の生前贈与をなした」との記載があり，変更遺言が作成された平成９年２月５日に至るまでの間に本件各送金に係る金員以外にａからｂに対して「相当額の生前贈与」がされた形跡が特段見受けられず（送金状況は前提事実（６）記載のとおりであり，宿泊料，旅行費，生活費，仕送りであり，これらも贈与とみる余地はあるとしても，遺言を変更する契機となるほど高額なものではなく「相当額の生前贈与」というには当たらない。），変更遺言にいう「相当額の生前贈与」とは本件各送金に係る金員の贈与を指すものとみることができること等からすると，本件各送金に先だってａからｂに対し電話その他の方法により本件各送金をすることを連絡するとともに贈与であることの説明をしたとみるのが自然であり，一方，ｂにおいて異存のあろうはずもなく謝意を表したことも十分あり得るところである。したがって，両者間に各送金額の金銭について贈与契約が成立したと考えるのが合理的である。
なお，この辺りの事情についてはｂを尋問すれば直ちに明らかになると考えられるのであるが，被控訴人は前記のとおり同人の証人申請をしようとせず，陳述書も提出しない。
４　そうすると，本件各送金に先だってａとｂとの間で，本件各送金の原資に当たる邦貨による金額に相当する金銭につき贈与契約が成立し，その履行のために本件各送金手続が執られたとみることができ，ｂは贈与契約締結時にａが日本国内に有していた金銭の贈与を受けたものということができる。もっとも，この贈与は書面によるものではないから，贈与者は履行が終わるまでは贈与を取り消すことができその間受贈者の権利は不確定であるとの見地から，履行が終わった時に受贈者の権利は確定し，その時点をもって課税すべきであるとの立場もあり得る。租税実務上書面によらない贈与についてはその課税時期を履行の時としている。


平成１６年（行ケ）第１２１号　特許取消決定取消請求事件
平成１６年１０月１４日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　アクゾノーベル株式会社原　　　　　　　　告　　　　三菱エンジニアリング　プラスチックス
株式会社
両名訴訟代理人弁理士　　　　津　國　　肇
両名訴訟復代理人弁理士　　　束　田　幸四郎
同　　　　伊　藤　佐保子
被　　　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川　洋
指定代理人　　　　　　　　　平　塚　政　宏
同　　　　松　井　佳　章
同　　　　一　色　由美子
同　　　　涌　井　幸　一
同　　　　宮　下　正　之
主　　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)特許庁が異議２００２－７３１４２号事件について平成１６年２月５日にした決定中，「特許第３２９８６７５号の請求項１に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「ポリアルキレンテレフタレート系難燃性樹脂組成物」とする特許第３２９８６７５号の特許（平成４年１１月１７日特許出願（以下「本件出願」という。），平成１４年４月１９日設定登録，以下「本件特許」という。請求項の数は１である。）の特許権者である。
本件特許に対して特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを異議２００２－７３１４２号事件として審理した。原告らは，この審理の過程で，平成１５年６月３日付けで，本件出願に係る願書に添付された明細書の訂正を請求した（以下，この訂正を「本件訂正」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１６年２月５日に「訂正を認める。特許第３２９８６７５号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年２月２５日にその謄本を原告らに送達した。
２　本件訂正による訂正後の特許請求の範囲
「【請求項１】下記の成分（Ａ)，(Ｂ)，(Ｃ）及び（Ｄ）からなり，ＵＬ－９４規格に定める手法に基づき，１／３２インチ（０．７９４ｍｍ）の厚みでＶ－０レベルを達成する，ポリアルキレンテレフタレート系難燃性樹脂組成物。（Ａ）ポリアルキレンテレフタレート　　　　　　　　１００重量部（Ｂ）繊維状の強化充填剤　　　　　　　　　　３０～２５０重量部（Ｃ）メラミン・シアヌル酸付加物　　　　　　　　５～５０重量部
（Ｄ）式（Ｉ）
【化１】
（式中，Ｒ０はイソプロピリデン基，メチレン基，カルボニル基又はスルホン基を表し，Ｒ１～Ｒ９及びＲ'１～Ｒ'９はそれぞれ水素原子又はアルキル基を表す）で示されるリン系難燃剤　　　　　　　　　　　　　５～５０重量部」（以下「本件発明」という。）
３　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，本件出願前に頒布された刊行物である特開平３－２８１６５２号公報（以下，決定と同様に「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び特公昭５１－１９８５８号公報（以下，決定と同様に「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができない，とするものである。
決定が上記結論を導くに当たり，本件発明と引用発明１との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「下記の成分（Ａ)，(Ｂ)，(Ｃ)及び(Ｄ)からなる，ポリアルキレンテレフタレート系難燃性樹脂組成物。
（Ａ）ポリアルキレンテレフタレート　　　　　　　１００重量部（Ｂ）繊維状の強化充填剤　　　　　　　　　３０～２５０重量部（Ｃ）メラミン・シアヌル酸付加物　　　　　　　５～５０重量部（Ｄ）リン系難燃剤　　　　　　　　　　　　　　５～５０重量部」
相違点
「相違点１：本件発明の（Ｄ）成分のリン系難燃剤が式（Ｉ）で表されるものであるのに対し，刊行物１にはそれについての記載がなく，リン系難燃剤の好ましいものとしてトリフェニルホスフェートなど，幾つかのホスフェートやホスホネートが例示されている点。


相違点２：本件発明の組成物が「ＵＬ－９４規格に定める手法に基づき，１／３２インチ（０．７９４ｍｍ）の厚みでＶ－０レベルを達成する」のに対し，刊行物１記載の発明では，ＵＬ－９４規格に定める手法に基づき，１／３２インチ（０．７９４ｍｍ）の厚みでテストしたことは記載されているが，Ｖ－０が達成されたことは記載されていない点。」（以下，「相違点１」，「相違点２」という。）
第３　原告ら主張の取消事由の要点
決定は，相違点１及び２についての判断をいずれも誤ったものであり（取消事由１及び２），これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
決定は，相違点１について，次のとおり判断した。
「刊行物２には，ポリエチレンテレフタレートに・・・（化学式省略）を難燃剤として添加することが記載されており（ヘ．及びヲ．の記載），この化合物は，本件発明の式（Ｉ）においてＲ１～Ｒ９及びＲ'１～Ｒ'９がすべて水素であり，Ｒ０がイソプロピリデンである場合に相当するものである。したがって，刊行物２には（Ａ）成分のポリエチレンテレフタレートに難燃剤として本件発明の（Ｄ）成分を添加することが記載されているといえる。そして，このような同一分子中にリン原子を２個有し，しかも熱安定性に優れた芳香環を有するリン化合物が，ポリアルキレンテレフタレートに対する難燃剤として難燃性に優れると同時に耐熱性及び耐候性などの実用性能を満足させることが刊行物２に記載されており（チ．の記載），それが，難燃度の指標である最低酸素指数で２５．５もの高い値を示し，火源を取り去ると直ちに消火したことも実施例に記載されている（ヲ．の記載）。他方，該刊行物２においては，従来品であるトリフェニルフォスフェートを使用したものは比較例として記載され，消極的評価がなされているのである（ル．の記載）。
このように，刊行物２には，従来品たるトリフェニルホスフェートに比し，同一分子中にリン原子を２個有し，しかも熱安定性に優れた芳香環を有するリン化合物・・・（化学式省略）がポリアルキレンテレフタレートの難燃剤としてより好ましい旨が記載されているのであるから，かかる知見に基づき，刊行物１記載の発明において，（Ｄ）成分としてのリン系難燃剤として，刊行物２に記載の，同一分子中にリン原子を２個有し，しかも熱安定性に優れた芳香環を有するリン系難燃剤である・・・（化学式省略）を使用しようとすることは，両刊行物に接した当業者が容易に想到し得ることであり，また，そうすることに十分な動機付けがあるというべきである。
したがって，相違点１は当業者が容易に想到し得ることである。」（決定書６頁末段～８頁１段）
しかし，決定のこの判断は誤りである。
(1)引用発明１は，次に述べるとおり，引用発明２のリン系難燃剤を排除している。
刊行物１には，「（Ｄ）成分としてのリン系難燃剤としては，炭素数１～１２，好ましくは１～８の直鎖又は分岐した脂肪族基，芳香族基，脂環式基を有するアルコール又はフェノールのホスフェート化合物，ホスホネート化合物であり，好ましくは，トリフェニルホスフェート・・・である」(甲４号証３頁右上欄下から３行～左下欄６行。下線付加）と記載されている。前半の記載は「であり」と断定されていることから，刊行物１におけるリン系難燃剤の定義であり，引用発明１におけるリン系難燃剤は，この定義のものに限定されている。他方，引用発明２のリン系難燃剤はビスフェノールＡ部分の炭素数が１５であるから，上記定義の「炭素数１～１２」を満たすことはなく，刊行物１の上記定義において排除されているリン系難燃剤である。また，引用発明２のリン系難燃剤は，リン原子（Ｐ）が２個のものであるのに対し，刊行物１では，好ましい例（Ｖ－２を達成する）としてはリン原子１個のものが限定的に挙げられており，リン原子１個のホスフェート，ホスホネートのみが想定されていると考えられ，両者はこの点でも相違する。なお，刊行物１の出願時には，明細書中の用語を特定の意味で使用する場合，その意味を明細書中に定義して使用することが認められていた（特許庁編「工業所有権法令集４８版」発明協会，平成４年６月３０日発行，１９６，２７６～２７８頁（甲１５号証），特許法施行規則２４条，様式２９備考８）ものの，その定義にあたり，特定の意味のものを選択する理由，それに伴う作用効果あるいは定義外のものが排除される理由，定義外のものについての比較例を明細書に記載することまで要求されていた訳ではない。したがって，刊行物１中に，刊行物１に記載された特定のリン系化合物を選択する理由等の記載がないことをもって，当該部分の記載を単なる例示であるとすることはできない。
(2)引用発明２は，強化系のポリエステル組成物を対象とした難燃化の技術ではない。
引用発明２は，繊維用のポリエステル組成物に関する技術である。プラスチック材料には，強度を向上させるために，繊維状の強化充填剤が配合されることがあるものの，繊維には，繊維状の強化充填剤は一般に配合されず，刊行物２にも繊維状の強化充填剤についての記載が全くない。このように，引用発明２は，非強化系のポリエステル組成物の難燃化を専ら意図するものであり，引用発明１のような強化系のポリエステル組成物の難燃化を示唆するものではなく，むしろ強化系のポリエステル組成物をその対象から排除するものであるから，引用発明１に引用発明２を適用することは困難である。


すなわち，強化系ポリアルキレンテレフタレートにおいては，繊維状の強化充填材がロウソクの芯の役割を果たし，その周りを液状化したポリアルキレンテレフタレートが覆って，より揮発性の高い雰囲気を作り上げているため，燃えやすく，難燃化しにくくなっている（「高分子材料の難燃化技術」技術情報協会，１９９３年５月１２日発行，３４８～３５１頁（甲９号証），甲１０号証の実験成績証明書（以下「甲１０証明書」という。），西沢仁監修「難燃材料活用便覧」テクノネット，２００２年５月２５日発行，１７７～１７８頁（甲１１号証））ことに照らせば，非強化系ポリアルキレンテレフタレートに使用される刊行物２記載の特定のリン系難燃剤（以下「ＢＰＡ－ＢＰＰ」という。）が，直ちに強化系ポリアルキレンテレフタレートに有効であるということもできない。このように，強化系ポリアルキレンテレフタレートの難燃化は，非強化系のものよりも困難であり，本件発明はこの困難な課題を解決したものである。(3)引用発明１に引用発明２を組み合わせる動機付けが全く存在しない。刊行物２には，ＢＰＡ－ＢＰＰが記載されており，これが，従来の非ハロゲン系難燃剤よりも，耐熱性や耐候性に優れることは示されているものの，難燃性能に優れていることは示されていない。むしろ，引用発明２（刊行物２の実施例２）に示されているＢＰＡ－ＢＰＰの最低酸素指数（限界酸素指数と同義；特許庁ホームページ技術分野別特許マップ「機能性繊維加工」表４．３－１（以下「甲１３文献」という。）は２５．５に止まり，この値は，本件明細書で従来技術として引用している特公昭６０－３３８５０号公報（以下「甲１２公報」という。）の実施例に示される限界酸素指数と同等の値であることからすれば，従来の非ハロゲン系難燃剤の難燃性能を示すものでしかない。防炎基準の繊維製品の安全性の目安となるのは，限界酸素指数２６以上であり（日本繊維製品消費科学会編「新版繊維製品消費科学ハンドブック」光生館，１９８８年１０月１０日発行，１０６頁（甲１７号証）），「難燃性がある繊維」あるいは「難燃性繊維」と称されるのも限界酸素指数２６以上からである（上野和義他共著「繊維のおはなし」日本規格協会，１９９８年６月２９日発行，１７５～１７７頁（甲１８号証），日本化学会編「第６版　化学便覧　応用化学編II」丸善，平成１５年１月３０日発行，１０７０～１０７１頁（甲１９号証））。
また，刊行物２には，刊行物１の実施例で使用されているトリフェニルホスフェート（以下「ＴＰＰ」という。）を配合した例が比較例として挙げられ，ＢＰＡ－ＢＰＰを配合した実施例と比較されており，前者では，耐光試験で黄変が認められ，繊維の融着があったことが記載されているものの，難燃性能に差異があることは記載されていない。刊行物２には，ＴＰＰについても「比較的燃え難かった」との評価が記載されているのであり，数値的な裏付けもないまま，ＢＰＡ－ＢＰＰが難燃性能の点でＴＰＰよりも優れているとすることはできない。引用発明１（刊行物１の実施例）では，ＴＰＰを使用した強化系ポリアルキレンテレフタレートの難燃性レベルとして１／３２インチＶ－２が記載されているにすぎないから，非ハロゲン系難燃剤では到達し得ないとされていた１／３２インチＶ－０という最高度の難燃性レベルを達成しようというときに，当業者であれば，ＴＰＰに代えて，ＴＰＰやその他の非ハロゲン系難燃剤よりも難燃性能の点で優れているとはいえないＢＰＡ－ＢＰＰを使用しようとはしない。加えて，刊行物２において，ＢＰＡ－ＢＰＰは単独で使用されており，本件発明の「（Ｃ）メラミン・シアヌル酸付加物」と組み合わせることは記載も示唆もされていない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
決定は，相違点２について，次のとおり判断した。
「本件発明において「ＵＬ－９４規格に定める手法に基づき，１／３２インチ（０．７９４ｍｍ）の厚みでＶ－０レベルを達成する」ために（Ａ）～（Ｄ）成分（本件特許請求の範囲）を所定量配合した以外には特に何らかの工夫がなされた形跡は本件明細書には見出せない。
そして，かかる構成を採用することは，刊行物１及び刊行物２に接した当業者が容易に想到し得ることであることは上記したとおりであるから，結局この相違点（２）についても，上記構成を採用することにより得られる難燃化処理の結果を記載したにすぎないものといわざるを得ず，これを格別のものということはできない。」（決定書８頁２段）
しかし，決定のこの判断は誤りである。
(1)刊行物１に開示されているＴＰＰを使用した強化系ポリアルキレンテレフタレートの難燃性レベルは，１／３２インチＶ－２にすぎず，また，刊行物２におけるＢＰＡ－ＢＰＰを配合した実施例については，具体的なＵＬ－９４規格の難燃性レベルすら開示されておらず，従来よりも難燃性に優れるということもできない。１／３２インチＶ－０は，最高度の難燃性レベルであり，１／３２インチＶ－２とは大きな隔たりがある（日本電子機械工業会編「燃焼試験読本　電気製品安全試験における主な燃焼試験の調査（第二版）」１９９４年７月，１４６～１５１頁（甲６号証），「Revisionpagesfor   StandardforTests   forFlammabilityofPlasticMaterialsfor   PartsinDevices   andAppliances」UnderwritersLaboratoriesInc.,１９９２年８月１９日，１３～１７頁（甲２９号証））。電気・電子製品や部品の用途，使用対象によって，Ｖ－２でも許容されるものもあるが，Ｖ－０でなければならないものもあるのである（東レリサーチセンター調査研究部門編「難燃化技術の現状と応用展開」東レリサーチセンター，１９９８年１０月２０日発行，２８～３０頁（甲７号証），日本合成樹脂技術協会「情報処理機器の主要安全規格におけるプラスチックへの要求事項」１９９７年２月，５０～５９頁（甲８号証））。


本件明細書の比較例３は，（Ｃ）メラミン・シアヌル酸付加物とＴＰＰとを組み合わせた例で，刊行物１の実施例２に相当し，まさに従来技術として位置づけられるものであるが，フレーミング合計秒が４７秒であり，有炎滴下物による綿着火が生じ，１／３２インチＶ－２である。これに対し，本件発明の（Ｃ）メラミン・シアヌル酸付加物と（Ｄ）ＢＰＡ－ＢＰＰとを組み合わせた実施例２及び４の難燃性は，それぞれフレーミング合計秒が２０秒と１７秒と，比較例３の半分以下に短縮されており，かつ，有炎滴下物による綿着火がなく，１／３２インチＶ－０である。
本件出願時には，強化系ポリアルキレンテレフタレートにおけるＶ－０の難燃性レベルは，ハロゲン系難燃剤のみで達成可能であり，非ハロゲン系難燃剤は到底及ばないとされており，非ハロゲン系難燃剤である，本件発明の請求項１記載の（Ｃ）メラミン・シアヌル酸付加物と（Ｄ）リン系難燃剤とを組み合わせても，到底１／３２インチＶ－０が得られるとは考えられていなかった。本件発明は，本件出願時の技術水準から予測することができないものである。(2)甲１０証明書の実験例３及び７は，（Ｄ）ＢＰＡ－ＢＰＰ及び（Ｃ）メラミン・シアヌル酸付加物をそれぞれ単独で配合した例であるが，いずれも有炎滴下物による綿着火が生じ，１／３２インチＶ－２であるのに対し，本件発明の実施例１では，（Ｃ）メラミン・シアヌル酸付加物と（Ｄ）ＢＰＡ－ＢＰＰとを組み合わせることにより，同量で，綿着火がなく，１／３２インチＶ－０が達成されている。これは，（Ｃ）メラミン・シアヌル酸付加物と（Ｄ）ＢＰＡ－ＢＰＰとを組み合わせることによる相乗効果が発揮されていることの証左であり，このような相乗効果が予測可能であるとする根拠は存在しない。
(3)被告は，当業者であれば，融着性の改善された刊行物２記載のリン系難燃剤を用いることによって，溶融滴下物を生じず，結果としてＶ－０レベルが達成されることは容易に予測できたことである，と主張する。しかし，刊行物２記載の比較例２の「融着がひどかった」との評価はどのような試験による結果か，具体的に記載されておらず，刊行物２には「融着性」と燃焼や燃焼時の有炎滴下物の着火性との関係は何ら示されていない。そもそも融着とは，融けて着くことを意味し，刊行物２においては，繊維の表面が融けて，複数の繊維同士がくっつくことを指すことからすれば，繊維同士の融着は，ＵＬ－９４規格の難燃性評価の基準の一つである有炎滴下物の発生とは何ら関係がない。
第４　被告の反論の骨子
決定の認定判断はいずれも正当であって，決定を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)原告らが指摘する，刊行物１の３頁右上欄下から３行ないし左下欄６行の記載は，（Ｄ）成分として用いられる有機リン系化合物を単に例示するものと解釈するのが自然であり，それ以外の化合物を排除するものではない。なぜなら，刊行物１にはこの部分に記載された有機リン系化合物以外の化合物を排除する旨の記載はないし，仮に，この部分の記載が（Ｄ）成分の定義であるならば，有機リン系化合物のうち特定のものに限定する定義である以上，その特定のものを選択する理由，それに伴う作用効果あるいは定義外の有機リン系化合物が排除される理由，定義外の有機リン系化合物に係る比較例等の記載が当然伴うはずであるのに，刊行物１にはそのような記載は全くないからである。また，刊行物１には，「ポリアルキレンテレフタレート樹脂に，メラミン・シアヌル酸付加物とリン系難燃剤を配合することにより，ハロゲン系難燃剤を使用せずに，相乗効果によりすぐれた難燃性を付与することが可能となり，本発明に到達した。」（甲４号証２頁左上欄１３～１７行）及び，「本発明の組成と配合量からなる組成物は，メラミン・シアヌル酸付加物又はリン系難燃剤をそれぞれ単独で用いた組成物と比べて優れた難燃性を示す。」（同４頁左下欄２～５行）と記載されていることからすれば，引用発明１の（Ｄ）成分はリン系難燃剤としてリン化合物一般，少なくとも有機リン系化合物一般が認識されていると解すべきである。(2)引用発明２は，有機リン系化合物による難燃剤の改良という点において，引用発明１と技術的観点が共通するものであり，非強化系の難燃化と強化系の難燃化とが互いに排除し合う関係にあるというような知見も何ら示されていない。したがって，刊行物２において繊維用途が記載されているとしても，非強化系の難燃化のみを専ら意図するとまでいうことはできず，技術的観点の共通する引用発明１と引用発明２とが，互いに排除し合う関係にあるということはない。(3)刊行物２の実施例２における最低酸素指数と，甲１２公報の実施例に示される限界酸素指数（ＬＯＩ）とが同等の値であるとしても，両者は使用した樹脂，難燃剤及びその配合量において異なるから，難燃剤を構成する化合物の難燃性能について直接比較することはできない。また，甲１３文献の表４．３－１のうち「ＬＯＩ値」の説明欄の記載から，最低酸素指数が２１を超える場合には，所定の難燃性を有することが確認できるから，刊行物２の実施例２における最低酸素指数「２５．５」が難燃性能に優れていない，ということはない。刊行物２の比較例２には，リン系難燃剤としてＴＰＰ（刊行物１の実施例におけるトリフェニルリン酸に相当する。）を用いた場合に「比較的燃え難かった」と記載されているが，これは，直前の比較例１の後半において，有機リン系化合物の基本構造としては実施例相当のものを過大量用いた場合に「高度の難燃性を示した」と記載されるのとは区別されており，難燃性の点で実施例に劣位する評価を受けていることが明らかである。よって，数値的な記載がなくとも，刊行物２には難燃性に関して比較例と実施例との間に有意な差異が示されているのであって，引用発明２のリン系難燃剤（具体的には刊行物２の実施例２の有機リン系化合物）を，引用発明１のトリフェニルリン酸に代えて使用する動機付けは十分に存在する。
引用発明１において，（Ｄ）成分として引用発明２のリン系難燃剤を用いることにより（Ｃ）成分との組合せが達成されることは明らかであり，刊行物２に（Ｃ）成分との組合せが記載されていないことは，引用発明１と引用発明２とを組み合わせる動機付けを左右するものではない。


２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)本件発明が１／３２インチ（0.794mm）の試料においてＶ－０レベルの難燃性を有するのは，本件明細書の記載によれば，特定の（Ａ），（Ｂ），（Ｃ）ないし（Ｄ）各成分を所定量配合することによるものであり，このような配合が，引用発明１及び引用発明２に接した当業者において容易に想到できるものであることは上記のとおりである。してみると，本件発明における難燃性の効果は，前記配合条件を満たすことにより当然奏せられる効果を確認したものにすぎず，当業者が十分予測できる範囲内のものである。
(2)刊行物２には，特定の有機リン系化合物が，優れた難燃性及び耐熱性を有する旨を示す一方，トリフェニルフォスヘートを用いた比較例２では融着がひどかった旨が記載されている。したがって，引用発明２は，難燃性と同時に融着性の問題も改善するものである。引用発明２において融着性が改善されるということは，当然，溶融が起こらないのであるから，溶融滴下物も存在しないことを意味する。一方，Ｖ－０レベルの要求事項(4)（有炎滴下物により脱脂綿が着火しないこと，甲６号証）は，試料からの有炎滴下物が存在しないか，又は滴下しても着火しないかのいずれかを指すものと解されるから，当業者であれば，融着性の改善された刊行物２記載のリン系難燃剤を用いることによって，溶融滴下物を生じず，結果としてＶ－０レベルが達成されることは容易に予測できたことである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)原告らは，引用発明１におけるリン系難燃剤は，刊行物１の３頁右上欄下から３行ないし左下欄６行に記載された定義のものに限定されているのに対し，引用発明２のリン系難燃剤は，上記定義を満たしておらず，刊行物１において排除されているリン系難燃剤である，と主張する。
刊行物１には，次の事項が記載されている（甲４号証）。ａ．「下記成分を配合したことを特徴とするポリアルキレンテレフタレート
系難燃性樹脂組成物
（Ａ）ポリアルキレンテレフタレート樹脂１００重量部に対し，
（Ｂ）充填材３０～２５０重量部，
（Ｃ）メラミン・シアヌル酸付加物５～５０重量部，及び（Ｄ）リン系難燃剤５～５０重量部」（特許請求の範囲）ｂ．「ポリアルキレンテレフタレート樹脂に，メラミン・シアヌル酸付加物とリン系難燃剤を配合することにより，ハロゲン系難燃剤を使用せずに，相乗効果によりすぐれた難燃性を付与することが可能となり，本発明に到達した。」（２頁左上欄１３～１７行）
ｃ．「（Ｄ）成分としてのリン系難燃剤としては，炭素数１～１２，好ましくは１～８の直鎖又は分岐した脂肪族基，芳香族基，脂環式基を有するアルコール又はフェノールのホスフェート化合物，ホスホネート化合物であり，好ましくは，トリフェニルホスフェート，トリクレジルホスフェート，クレジルジフェニルホスフェート，オクチルジフェニルホスフェート，ジアルキルヒドロキシメチルホスホネートである。」（３頁右上欄１８行～左下欄６行）
ｄ．（Ｃ）成分としてＭＣＡ（メラミン・シアヌル酸付加物），（Ｄ）成分としてＴＰＰ（トリフェニルリン酸）を使用した試料（実施例），及び，上記（Ｃ）成分，（Ｄ）成分のいずれかを使用した試料（比較例）についての難燃性ＵＬ－９４の結果が，前者は１／３２インチＶ－２であり，後者はＨＢであること（４頁表）。
ｅ．「上記試験結果から明らかなように，本発明の組成と配合量からなる組成物は，メラミン・シアヌル酸付加物又はリン系難燃剤をそれぞれ単独で用いた組成物と比べて優れた難燃性を示す。」（４頁左下欄２～５行）上記ａ．の記載から，刊行物１の特許請求の範囲には，（Ｄ）成分として，特段の限定の付されていない「リン系難燃剤」が記載されていることが認められ，上記ｂ．の記載から，引用発明１は，（Ａ）成分に，（Ｃ）成分と（Ｄ）成分を配合することにより，ハロゲン系難燃剤を使用せずに，（Ｃ）成分と（Ｄ）成分の相乗効果により優れた難燃性を付与できることを見出したものであることが認められ，上記ｄ．及びｅ．の記載から，（Ｃ）成分としてのＭＣＡ（メラミン・シアヌル酸付加物）及び（Ｄ）成分としてのＴＰＰ（トリフェニルホスフェート）を使用した試料（実施例）と，上記（Ｃ）成分，（Ｄ）成分のいずれかを単独で使用した試料（比較例）との試験結果の対比によって，引用発明１の効果，すなわち，（Ｃ）成分と，特段の限定の付されていない「リン系難燃剤」である（Ｄ）成分とを併用したことにより生じる優れた難燃性の効果を記載したものと理解することができる。
このような刊行物１の記載からすれば，上記ｃ．の記載は，引用発明１において（Ｄ）成分として使用される具体的な化合物を例示したものであると解するのが相当であり，上記ｃ．の記載中に「であり」という表現が用いられているというだけで，（Ｄ）成分を定義したものであると解することはできないし，刊行物１が，（Ｄ）成分として，具体的に記載された化合物を使用した場合のみを所期の効果が得られるものと位置づけ，それ以外の化合物を排除するという趣旨で記載されていると理解すべき理由も見当たらない。
したがって，刊行物１におけるリン系難燃剤が，上記ｃ．に記載されたものに限定され，刊行物２におけるリン系難燃剤を排除するものであるとの原告らの主張は，採用することができない。
(2)原告らは，引用発明２は繊維用のポリエステル組成物に関する技術であり，一般に繊維には繊維状の強化充填剤は配合されないことからすれば，引用発明２は，引用発明１のような強化系のポリエステル組成物の難燃化を示唆するものではなく，むしろ強化系のポリエステル組成物をその対象から排除するものである，と主張する。
刊行物２には，次の事項が記載されている（甲５号証）。ａ．「ポリエチレンテレフタレートを主体とするポリエステルに，一般式
(Ｒ
１Ｏ)２ＰＯＲ３ＯＰ(ＯＲ
２)２
∥　　　　∥
Ｘ　　　　Ｘ
（式中，Ｒ
１，Ｒ２は同一又は異なる１価の芳香族基，Ｒ
３は２価の芳香族


基，Ｘは酸素又は硫黄を示す）で表わされる化合物をリン含量で0.2～3.5wt％となるように配合してなるポリエステル組成物。」（特許請求の範囲）ｂ．「本発明は優れた難燃性の付与されたポリエステル組成物に関する。従来ポリエチレンテレフタレートを主体とするポリエステルは繊維又はフイルム成型材料として有用な性質を有しており工業的に広く使用されている。しかるにポリエステルは本質的に可燃性のポリマーであり，かかる欠点のため，その用途が制限されている。したがつて，ポリエステルが本来有する優れた物理的，化学的性質を損うことなくポリエステルに難燃性を付与することが出来れば，産業資材，インテリヤ及び衣料等の用途に広く用いられるだけでなく防災的見地からも，まことに望ましいところである。」（２欄２～１６行）
ｃ．「近年繊維製品の難燃化について種々検討が進められており，ポリエステルについても織物或いは編物などの段階で難燃性を付与する所謂後加工によるもの一部実用化されている。しかしながら，この方法では一般に処理が煩雑であること，洗濯等の処理に対し耐久性の乏しいこと，十分な難燃性を得るために難燃化剤を多量に使用すると風合を著しく損うこと，またさらには難燃化剤が使用中人体に好ましくない影響を与えるおそれがあるなど種々の欠点を有している。したがつて，このような後加工による難燃化の有する欠点を改善するためにはポリマー或いは原糸形成までの任意の段階で難燃性を付与することが好ましい。」（２欄１７～３０行）
ｄ．種々のリン化合物を配合した難燃性ポリエステル組成物を紡糸，延伸したものについての実施例及び比較例（９欄１２行～１４欄末行）上記ａ．より，刊行物２の特許請求の範囲には，特定の構造のリン化合物を配合してなる，用途限定の付されていないポリエステル組成物の発明が記載されていると認められる。そして，上記ｂ．より，刊行物２は，繊維のみならずフィルム成型材料，産業資材，インテリヤの用途に用いることをも念頭においた，難燃性ポリエステル組成物について記載したものであると認められるから，上記ｃ．及びｄ．の記載における難燃性繊維は，難燃性ポリエステル組成物の具体的な用途の一つとして記載されたにすぎないと解するのが相当である。繊維には繊維系の強化剤を添加することが一般的には行われないとしても，プラスチック材料に繊維系の強化剤を添加することがあることは原告らも認めるところであるから，刊行物２が，繊維のみならず，フィルム成型材料等，繊維系強化剤が添加される用途をも念頭においた技術を開示している以上，引用発明２は繊維用のポリエステル組成物に関する技術であって強化系の難燃化を排除するものであるという原告らの主張は，採用することができない。(3)上記(1)で検討したように，引用発明１は，（Ｃ）メラミン・シアヌル酸付加物及び（Ｄ）リン系難燃剤を配合したポリアルキレンテレフタレート系難燃性樹脂組成物に関するものであり，上記(2)で検討したように，引用発明２は，特定の構造のリン化合物を配合した難燃性ポリエステル組成物に関するものである。引用発明１におけるポリアルキレンテレフタレートは，ポリエステルの一種であり，引用発明２の特定の構造のリン化合物は，難燃性を付与するものである以上，リン系難燃剤にほかならないから，引用発明１と引用発明２とは，リン系難燃剤を配合したポリエステル組成物であるという点で，共通の技術であるということができる。このような技術の共通性に鑑みれば，引用発明１のポリアルキレンテレフタレート系難燃性樹脂組成物における（Ｄ）リン系難燃剤として，引用発明２の特定の構造のリン化合物，例えば，刊行物２の実施例２に記載されたOO
OC
CH3
CH3
OO
POOOP（ＢＰＡ－ＢＰＰ）を適用することは，当業者が容易に想到することである。
原告らは，刊行物２には，その実施例２で使用されている特定のリン系難燃剤（ＢＰＡ－ＢＰＰ）が，従来の非ハロゲン系難燃剤よりも難燃性能に優れていることについて記載されていないなどとして，引用発明１と引用発明２とを組み合わせる動機付けが全く存在しない，と主張する。
しかしながら，上記のとおり，引用発明１と引用発明２とは，リン系難燃剤を配合したポリエステル組成物であるという点で，共通の技術であるということができ，この点が両引用発明を組み合わせる動機付けとなるというべきである。引用発明２のリン系難燃剤が従来のものよりも難燃性において優れていることが知られていなければ，引用発明１のリン系難燃剤として引用発明２のリン系難燃剤を適用することができないということにはならないから，原告らの主張はそもそも理由がない。また，次の取消事由２(1)で述べるように，刊行物２には，ＢＰＡ－ＢＰＰが従来の非ハロゲン系難燃剤よりも難燃性の点で優れていることが示されていると理解することができるのであるから，原告らの主張はこの点からも理由がない。(4)以上に検討したところによれば，「相違点１は当業者が容易に想到し得ることである」とした決定の前記判断に，誤りはない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)原告らは，本件発明の請求項１記載の（Ｃ）メラミン・シアヌル酸付加物と（Ｄ）リン系難燃剤とを組み合わせても，１／３２インチＶ－０という最高度の難燃性レベルが得られることは，本件出願時の技術水準から予測することができないものであった，と主張する。


本件明細書（甲２号証，３号証の２）の実施例２の成分組成と比較例３の成分組成とは，前者では（Ｄ）リン系難燃剤としてＢＰＡ－ＢＰＰを用いているのに対し，後者では（Ｄ）リン系難燃剤としてＴＰＰを用いている点で異なるだけである。しかし，そのＵＬ－９４試験結果を対比すると，実施例２では，１／３２インチＶ－０が達成されているのに対し，比較例３では，１／３２インチＶ－２であることが記載されている。また，本件明細書の実施例１，２，３，５の各成分組成と刊行物１（甲４号証）記載の実施例１，２，３，４（なお，刊行物１の実施例２は本件明細書の比較例３と同じ）の各成分組成とは，それぞれ，前者では（Ｄ）リン系難燃剤としてＢＰＡ－ＢＰＰを用いているのに対し，後者では（Ｄ）リン系難燃剤としてＴＰＰを用いている点で異なるだけである。しかし，そのＵＬ－９４試験結果を対比すると，本件明細書の実施例１，２，３，５においては１／３２インチＶ－０が達成されているのに対し，刊行物１の実施例１，２，３，４においては１／３２インチＶ－２であることが認められる。これらのことから，本件発明は，（Ｃ）メラミン・シアヌル酸付加物に組み合わせる（Ｄ）リン系難燃剤として特定のリン系難燃剤を使用したことにより，１／３２インチＶ－０が達成されたものであると理解することができる。
また，甲２９号証（訳文３頁）によれば，ＵＬ－９４におけるＶ－０とＶ－２は，それぞれ，以下の条件を満たす難燃性レベルを意味するものであると認められる。
─────────────────────────────────────基準の条件94V-0    　94V-1　94V-2各試料の残炎時間t1又はt2                  　    ≦10秒≦30秒≦30秒
すべての処理による各組の残炎時間の合計
（５枚の試料のt1+t2）                     　　≦50秒≦250秒   ≦250秒第２回接炎後の各試料の残炎時間と残燼時間(t2+t3)≦30秒≦60秒    ≦60秒各試料の保持クランプまでの残炎又は残燼          なし    なし     なし発炎物質又は滴下物による指示用の綿の着火        なし    なし     あり─────────────────────────────────────ところで，刊行物２の実施例２には，「この化合物（判決注・ＢＰＡ－ＢＰＰ）２０部（リン含量1.8wt％）と乾燥ポリエチレンテレフタレート８０部とを混合し，常法により紡糸，延伸した。得られた繊維を紐状にしてマッチで点火したところ着火しても火源を取去ると直ちに消火した。」（甲５号証１１欄３７～４１行）と記載され，比較例２には，「実施例１のリン化合物の代りにトリフエニルフオスヘート（判決注・ＴＰＰ）を２０部（リン含量1.9wt％）使用したところ，得られた繊維は，比較的燃え難かつた」（同１１欄９～１２行）と記載されている。なお，比較例２で引用されている実施例１は，別のリン化合物１５部をポリエチレンテレフタレート８０部と混合し，常法により紡糸，延伸して得られた繊維を紐状にしてマッチで点火したところ，着火しても火源を取去ると直ちに消火したというものである（同９欄２７～３５行）。
このように，ポリエチレンテレフタレートに配合した場合の難燃性について，ＴＰＰ（トリフェニルフォスヘート）は「比較的燃え難かった」という性質を示すのに対し，ＢＰＡ－ＢＰＰは「着火しても火源を取去ると直ちに消火した」という性質を示すことが記載されているのであるから，ＢＰＡ－ＢＰＰはＴＰＰに比べ，火のついている時間が短く，難燃性の点で優れているという傾向のあることが理解できる。なお，原告らの主張するように，強化系ポリアルキレンテレフタレートの難燃化が非強化系のものに比べて困難であるとしても，ポリエステル組成物における難燃剤として，ＢＰＡ－ＢＰＰがＴＰＰに比べ，火のついている時間が短く難燃性の点で優れるという傾向が，強化系であるか否かによって異なると認めるに足る証拠はない。
また，刊行物１記載の実施例においては，得られた組成物について，ＵＬ－９４に基づく１／３２インチでの難燃性レベルが確認されているのであるから，刊行物１に記載されたリン系難燃剤として，刊行物２の実施例２に記載されたＢＰＡ－ＢＰＰを適用するに際して，同様にＵＬ－９４に基づく１／３２インチでの難燃性レベルを確認することは，当業者が当然に行うことである。そうすると，引用発明１のＴＰＰに代えて，「着火しても火源を取去ると直ちに消火した」という難燃性に優れた性質を示すＢＰＡ－ＢＰＰを使用すれば，ＴＰＰを使用した場合に比べて，残炎時間が短く，発炎滴下物も発生しないであろうこと，すなわち，ＵＬ－９４における上記各条件が改善されることは優に予想できることであるから，引用発明１のリン系難燃剤として引用発明２（刊行物２の実施例２）のＢＰＡ－ＢＰＰを適用すると，ＵＬ－９４に基づき１／３２インチでＶ－０が達成されることは，当業者の予想を超えるものであるとまではいえない。(2)原告らは，甲１０証明書における，（Ｃ)メラミン・シアヌル酸付加物及び（Ｄ）ＢＰＡ－ＢＰＰをそれぞれ単独で使用した実験例と，これらを併用した本件明細書の実施例１とを対比し，（Ｃ）メラミン・シアヌル酸付加物及び（Ｄ）ＢＰＡ－ＢＰＰを組み合わせることにより，予想し得ない相乗効果が得られている，と主張する。


平成八年(ワ)第七三五六号実用新案権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成一一年一一月一六日
判　　        決
原　　　　　　　告        株式会社荏原電産
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士   　   平山正剛
同　　　　　　　　　　　　卜部忠史
同　　　　　　            福島昭宏
右訴訟復代理人弁護士　　　鈴木健二
右補佐人弁理士　　　　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　　株式会社アルメックス
右代表者代表取締役　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　      中村智廣
同　　　　　　　　　　　　三原研自
右補佐人弁理士　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
主　　        文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙物件目録記載の「エッチング液溶解硫酸銅の回収装置」を製造、販売してはならない。
二　被告は、原告に対し、金一億円及びこれに対する平成八年六月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、エッチング液移送循環装置に関する実用新案権を有する原告が、被告による別紙物件目録記載の「プリント基板銅メッキラインに使用されている治具剥離硫酸銅回収システム」（以下「イ号物件」という。）の製造販売が、右実用新案権を侵害しているとして、被告に対し、イ号物件の製造販売の差止め及び損害賠償を求めている事案である。
一　争いのない事実
１　原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、第１項記載の考案を「本件考案」という。）を有している。
名　　称　　エッチング液移送循環装置
出願日　　昭和六二年七月一日
出願番号　　実願昭六二─一〇〇〇二四
公告日　　平成三年一一月二八日
公告番号　　実公平三─五四一四〇
登録番号　　第一九三〇二一二号
実用新案登録請求の範囲第１項
「エッチング液に溶解した銅を冷却晶析法により硫酸銅結晶として回収した後このエッチング液を再使用するためにエッチング槽と硫酸銅回収装置とを循環経路にて連結した装置において、前記循環経路中の前記硫酸銅回収装置から前記エッチング槽への返送経路中に前記硫酸銅回収装置の近傍に設置され加熱手段及び攪拌手段を備えた中間槽を介在せしめ、この中間槽から前記エッチング槽に至る部分の返送経路に保温手段を付設したことを特徴とするエッチング液移送循環装置。」
２　本件考案は、エッチング液移送循環装置に係り、その構成要件は次のように分説することができる（以下「構成要件Ａ」などという。）。Ａ　エッチング液に溶解した銅を冷却晶析法により硫酸銅結晶として回収した後このエッチング液を再使用するためにエッチング槽と硫酸銅回収装置とを循環経路にて連結した装置である。
Ｂ　前記循環経路中の前記硫酸銅回収装置から前記エッチング槽への返送経路中に前記硫酸銅回収装置の近傍に設置され加熱手段及び攪拌手段を備えた中間槽を介在せしめている。
Ｃ　この中間槽から前記エッチング槽に至る部分の返送経路に保温手段を付設している。
３　被告は、イ号物件を製造販売している。
４　イ号物件は、「プリント基板銅メッキラインに使用されている治具」に析出した銅をエッチング液により溶解し、このエッチング液に溶解した硫酸銅を硫酸銅結晶として回収するプリント基板銅メッキラインに使用されている治具剥離硫酸銅回収装置に係り、その構成は次のように分説することができる（以下「構成①」などという。）。
①　プリント基板銅メッキライン治具に析出した銅をエッチング液で溶解する治具剥離槽11'を有する。
②　上記エッチング液に溶解した銅を冷却晶析法により硫酸銅結晶として晶析する結晶缶1'を有する。
③　上記結晶缶1'に析出された硫酸銅結晶を回収する遠心分離機1a'と、フレコンバック1c'と、濾液槽15'とを有する。
④　エッチング液を再使用するために治具剥離槽11'と結晶缶1'、遠心分離機1a'、及び濾液槽15'とを循環経路で連結している。⑤　上記結晶缶1'及び遠心分離機1a'の近傍に設置された濾液槽15'は、加熱手段たるスチームヒーターからなる加熱器19'及び温度センサ20'、攪拌手段たる攪拌機21'及び液面計22'を備えると共に、エッチング液調整手段である硫酸銅の補給液貯槽23'と、過酸化水素の補給液貯槽25'と安定剤の補給液貯槽27'とが、それぞれポンプ24'、26'、28'を介して接続されている。⑥　上記濾液槽15'から上記治具剥離槽11'に至る部分の返送経路たる返送配管18'には保温手段たる保温ジャケット18'が付設されている。５　被告は、昭和六一年二月ころ、新潟凸版印刷株式会社（以下「凸版印刷」という。）から銅剥離回収装置（以下「別件装置」という。）の製造・設置の引合いを受け、当時銅剥離回収装置に係る技術を有していた原告と共同で、別件装置の仕様を検討した。
被告は、原告から、遅くとも同年五月初めまでに、原告が当時既に実施していた硫酸銅回収装置のフロー図面を受け取り、そのフロー図面をそのまま添付して、別件装置の仕様書（以下「本件仕様書」という。）を、昭和六一年五月七日付けで作成し、同月一五日、凸版印刷に対して渡した。


６　別件装置は、本件考案の実施例と同一であり、本件仕様書には、本件考案の全ての構成要件が記載されている。
二　争点
１　イ号物件が本件考案の技術的範囲に属するといえるかどうか
（原告の主張）
(一)　イ号物件の「銅をエッチング液で溶解する治具剥離槽11'」、「結晶缶1'と遠心分離機1a'」及び「濾液槽15'」は、それぞれ本件考案の「エッチング槽」、「硫酸銅回収装置」及び「中間槽」に該当する。イ号物件の「濾液槽15'」及び「フレコンバック1c'」のうち、前者は右のとおり「中間槽」に該当するものであり、後者は回収した硫酸銅結晶の入れ物に過ぎないから、構成上特別の意味を持つものではなく、いずれも硫酸銅回収装置を構成するものではない。
(二)　右(一)を前提とすると、イ号物件の構成①ないし④は、次のとおり、本件考案の構成要件Ａを充足する。
「エッチング液に溶解した銅を冷却晶析法により硫酸銅結晶として回収した（構成②）後、このエッチング液を再使用するために（構成④）、エッチング槽（構成①）と硫酸銅回収装置（構成②及び③）とを循環経路にて連結した（構成④）装置である。」
(三)　右(一)のとおり、イ号物件の「濾液槽15'」は本件考案の「中間槽」に該当するから、イ号物件の構成⑤は、本件考案の構成要件Ｂを充足する。(四)　右(一)を前提とすると、イ号物件の構成⑥は、本件考案の構成要件Ｃを充足する。
(五)　以上のとおり、イ号物件の構成は、本件考案の構成要件をいずれも充足するから、イ号物件は本件考案の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(一)　本件考案の構成要件Ａは、本件考案の前提条件たる公知技術であるところ、エッチング液に溶解した銅を回収した後に再使用するための装置として、実公昭六二─一五二三九号に記載された装置が知られていた。この装置は、「エッチング槽と硫酸銅回収装置とを循環経路で連結し、エッチング液を移送循環する装置」であるが、遠心分離機、濾液槽及びフレコンバックは含まれていない。これに対して、イ号物件においては、硫酸銅結晶を回収するために不可欠な要素として、遠心分離機、濾液槽及びフレコンバックが含まれており、これらが硫酸銅回収装置を構成している。
したがって、イ号物件は本件考案の構成要件Ａを充足しない。(二)　本件考案においては、タンク１で過酸化水素、硫酸等を補給するから、再使用可能なエッチング液が返送される経路中に中間槽が設けられており、中間槽は、攪拌手段と加熱手段を有するのみである。
これに対して、イ号物件の濾液槽は、遠心分離機によって結晶と液体とに振り分けられた液体を回収し、エッチング液として再使用可能な状態にするために、過酸化水素、硫酸等を補給する役目を果たしているから、本件考案の中間漕とは、構造的にも機能的にも異なっている。
また、イ号物件における再使用可能なエッチング液の返送経路は、濾液槽の送出口から治具剥離槽までの間であるから、イ号物件の濾液槽は、再使用可能なエッチング液の返送経路にはない。
したがって、イ号物件の濾液槽は、本件考案の中間漕に該当せず、イ号物件は本件考案の構成要件Ｂを充足しない。
(三)　イ号物件においては、濾液槽から治具剥離槽に至る部分の返送経路に保温手段が設けられている。
しかし、右(二)のとおり、濾液槽は中間槽に該当せず、治具剥離槽は治具表面のメッキ層を除去するための剥離槽であって、「プリント配線基板などの電気回路の基板エッチング処理」を行うエッチング槽ではないから、イ号物件は本件考案の構成要件Ｃを充足しない。
(四)　以上のようにイ号物件の構成は、いずれも本件考案の構成要件を充足しないから、イ号物件は本件考案の技術的範囲に属するものではない。２　エッチング液の製造販売が本件実用新案権の侵害に当たるかどうか
（原告の主張）
被告は、イ号物件の銅剥離用のエッチング液として、過酸化水素、硫酸、安定剤等を混合した「ＰＴＨ─９００Ｍプロセス」及び安定剤「ＰＴＨ─９００Ｍ（Ｒ）」を、製造販売している。これらは、イ号物件に専用の薬剤で、他の物件に使用されるものではない。
右のエッチング液は、イ号物件を構成する要素であるから、その製造販売は、本件実用新案権の直接侵害となる。
仮に、直接侵害にならないとしても、右のエッチング液は、本件考案に係る物品の製造にのみ使用する物に当たるから、右エッチング液の製造販売は本件実用新案権の間接侵害となる。
（被告の主張）
被告が製造販売しているのは、硫酸や過酸化水素水ではなく、安定剤（ＰＴＨ─９００Ｍ）であり、安定剤は過酸化水素水の安定を目的とするものであるから、硫酸銅回収機能のない単なる治具剥離工程にも使用可能である。被告は、現在のメッキプラントの大多数である硫酸銅回収機能のない治具剥離工程用に、右安定剤を販売している。
安定剤は、イ号物件とは全く別のものであり、これをイ号物件の構成要素と考えることはできない。
したがって、右安定剤の製造販売が、本件実用新案権の直接侵害及び間接侵害となることはない。
３　権利濫用の抗弁
（被告の主張）
(一)　前記争いのない事実５及び６のとおり、本件仕様書が凸版印刷に渡されたことによって、本件考案は、出願前に公知になった。また、原告は、本件実用新案登録の出願前に、本件考案の実施例と同一の硫酸銅回収装置を製造販売していた。
(二)　したがって、本件実用新案登録は、無効とされるべきものであり、そのような実用新案権を行使することは権利の濫用である。
（原告の主張）
(一)　原告は、被告に対して、原告の硫酸銅剥離回収装置の技術を開示するに際して、原被告間で被告の秘密保持義務を定めた契約書を取り交わしている。また、別件装置はプリント回路基板製造工場のメッキプラント内という、技術的秘密性の保持が高度に要求され、かつ薬品等の危険性を伴う場所に設置される設備である。
したがって、本件仕様書が被告から凸版印刷に渡されたからといって、本件考案が、出願前に公知になったということはできない。(二)　原告が、本件実用新案登録の出願前に、本件考案の実施例と同一の硫酸銅回収装置を製造販売していた事実はない。
(三)　したがって、被告の権利濫用の抗弁は認められない。
４　損害
（原告の主張）


(一)　ファナック株式会社（以下「ファナック」という。）及び凸版印刷に
対するプラントの販売
(1)　被告は、ファナック及び凸版印刷に対し、イ号物件を含むメッキプラントを納入しており（納期はそれぞれ平成二年八月及び同四年三月）、その販売価格は次のとおりである。
ファナック　　　　　四億四三七〇万円
凸版印刷　　　　　　五億七〇〇〇万円
(2)　右プラント受注による被告の利益は、それぞれ次のとおりであるところ、第一次的には、これが、被告によるイ号物件の製造販売による利益である。
ファナック　　　一億一五四八万八〇〇〇円
凸版印刷　　　　一億二四七〇万二〇〇〇円
(3)　仮に、右(2)の金額全体を被告によるイ号物件の製造販売による利益と考えることができないとしても、次の金額（七七八万五〇〇〇円及び一五〇九万四〇〇〇円）が、被告によるイ号物件の製造販売による利益である。ア　右プラント及びイ号物件それぞれの原価は、次のとおりである。ファナック　　プラント全体　　　三億二八二一万二〇〇〇円
イ号物件　　　　　　　二二一二万五〇〇〇円
凸版印刷　　　プラント全体　　　四億四五二九万八〇〇〇円
イ号物件　　　　　　　五三九〇万二〇〇〇円
イ　右プラントの受注販売による利益から、原価を基準に、イ号物件の利益を算定すると次のようになる。
ファナック　一億一五四八万八〇〇〇円÷三億二八二一万二〇〇〇
円×二二一二万五〇〇〇円≒七七八万五〇〇〇円
凸版印刷　　一億二四七〇万二〇〇〇円÷四億四五二九万八〇〇〇
円×五三九〇万二〇〇〇円＝一五〇九万四〇〇〇円
(二)　イ号物件単体の販売
被告は、秋田日本電気株式会社（以下「秋田日本電気」という。）に対し、平成四年五月、イ号物件を納入しており、その販売価格及び原価からすると、右のイ号物件販売による利益は、次のとおり、一三九六万七六五〇円である。七八八〇万八〇〇〇円（販売価格）－六四八四万〇三五〇円（原価）＝
一三九六万七六五〇円
(三)　日本シイエムケイ株式会社に対するプラントの販売被告は、日本シイエムケイ株式会社（以下「シイエムケイ」という。）に対し、平成六年三月、イ号物件を含むメッキプラントを納入しているところ、右プラント全体の受注販売の収支は赤字となっている。しかし、イ号物件による利益は、単体の販売である右(二)の原価と利益の関係に比例すると考えられるから、シイエムケイへのイ号物件の販売による利益は、次のとおり、八六七万二〇〇〇円である。
一三九六万七六五〇円（右(二)による利益）÷六四八四万〇三五〇円（右(二)の原価）×四〇二六万円（シイエムケイのプラント中のイ号物件原価）
＝八六七万二〇〇〇円
(四)　エッチング液
(1)　右(一)ないし(三)において、被告によって納入されたイ号物件の処理能力及び設置時期からすると、必要なエッチング液の量及び価格（単価一二〇〇円／リットル）は次のとおりである。
納入先　　　　　　　使用量　　　　　　　　　　価格ファナック　　　五六四九〇リットル　　　六七七八万八〇〇〇円秋田日本電気　　　　　　○リットル　　　　　　　　　　　〇円凸版印刷　　　　八九一八〇リットル　一億〇七〇一万六〇〇〇円シイエムケイ　　二四〇〇〇リットル　　　　　　　二八八〇万円
合計二億〇三六〇万四〇〇〇円
(2)　被告のエッチング液製造販売による利益は、販売価格の五〇パーセントであると考えられるから、エッチング液の製造販売による被告の利益は、次のとおり、一億〇一八〇万二〇〇〇円である。
二億〇三六〇万四〇〇〇円×○．五＝一億〇一八〇万二〇〇〇円(五)　以上のとおり、被告によるイ号物件の製造販売による利益は少なくとも一億四七三二万〇六五〇円であり、これが本件実用新案権の侵害により原告が被った損害であるが、原告は、本訴において、右のうち一億円を請求する。
（被告の主張）
被告が、ファナック、凸版印刷及びシイエムケイにイ号物件を含むメッキプラントを販売したこと並びに秋田日本電気にイ号物件を販売したこと、これらの販売価格並びにプラント及びイ号物件の原価が、原告主張のとおりであることは認めるが、原告のその他の主張は争う。
イ号物件とプラントは独立した製品で不可分のものではないから、プラントの販売価格に基づいてイ号物件の製造販売による利益を算定することはできない。
原告主張の利益は粗利益であって、販売費及び一般管理費を控除した純利益が、被告の利益であるから、より低額となる。
イ号物件における本件考案の寄与率は一割程度である。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　証拠（甲一、五）によると、以下の事実が認められる。(一)　本件実用新案登録の出願明細書（以下「本件明細書」という。）には、それぞれ次の項目に、次のとおりの記載がある（甲一。括弧内に本判決末尾に添付の別紙実用新案公報中の位置を記載する。）。
(1)　産業上の利用分野
「本考案は、プリント配線基板などの電気回路基板のエッチング処理において、エッチング液中に溶け込んだ銅を冷却晶析法によって硫酸銅結晶として回収した後、このエッチング液を再使用するためのエッチング液移送循環装置に関するものである。」（一欄二五行目から二欄四行目）
(2)　従来の技術


「エッチング液中の銅を残留過酸化水素水を分解することなく回収するには、このエッチング液を約２０℃以下に冷却する冷却晶析法によって硫酸銅結晶として回収することが好ましく、またその後の液を銅濃度の低いエッチング液として再使用し易くするためには、例えば実公昭６２─１５２３９号公報に示されるような、エッチング槽と硫酸銅回収装置とを循環経路で連結し、エッチング液を移送循環する装置が利用されていた。」（二欄一五行目から二三行目）
(3)　作用
「本考案では、硫酸銅回収装置で余剰分の銅が回収され、エッチング槽へ返送されるエッチング液は、硫酸銅回収装置から流出して直ぐに中間槽に流入して均一に加熱され、この中間槽からエッチング槽に至る返送経路中では外気温の低下にも関係なく液温が保持され、液中に結晶の生成をみることなくエッチング槽へ返送することができ・・・」（三欄二三行目から二九行目）
(4)　実施例
「本考案の一実施例を図面を参照しながら説明すれば、１は硫酸銅回収装置のタンクで、・・・」（三欄三五行目から三六行目）「11はエッチング槽で、このエッチング槽11とタンク1間は、エッチング槽11からポンプ12によってタンク1の内筒2内に至るエッチング液が流れる移送配管13と、タンク1からエッチング槽11に至る返送経路とで循環経路が形成されており、この返送経路はタンク1の上部の液の溢流口14とタンク1の近傍に設置された中間槽15とを連結する溢流管16と、中間槽15と、中間層15とエッチング槽11とを連結するポンプ17を持った返送配管18とで構成されている。」（四欄二行目から一二行目）「しかして、エッチング槽11で使用され、余剰分の銅が溶け込んだ使用済みのエッチング液は、ポンプ12により移送配管13を経てタンク1に移送され、冷却機5から冷却ジャケット6に送給される冷却媒体によって冷却されると、液中に溶解している銅は硫酸銅結晶として晶析しタンク1の底部に沈降する。沈降した硫酸銅結晶は、硫酸銅出口7からスクリューコンベア9により運ばれて排出口10から系外へ排出される。
一方、余剰分の銅が硫酸銅として回収された後の液は、過酸化水素、硫酸等が補給されて溢流口14から溢流し、溢流管16を経て直ちに中間槽15へ導かれる。」（四欄二七行目から三九行目）
(5)　考案の効果
「以上述べたように本考案によれば、溶け込んだ余剰分の銅を硫酸銅結晶として回収して循環再使用するに際し、返送経路で生じ勝ちの外気温による液温低下等による結晶の生成を防止し、ポンプによる液の強制移送を円滑たらしめ、エッチング処理を効率的、経済的たらしめ、生産性を向上させることができるものである。」（五欄一六行目から六欄四行目）
(二)　右(一)(2)で従来の技術とされている実公昭六二─一五二三九号公報には「エッチング液における硫酸銅回収装置」として、攪拌手段、冷却装置、溶液流出口及び硫酸銅結晶出口を備えた密閉タンク並びに硫酸銅結晶出口に接続された、スクリューコンベア及びその駆動装置を備えた導出筒部によって構成される硫酸銅回収装置が開示されている。
２　前記第二（事案の概要）一（争いのない事実）（以下「前記争いのない事実」という。）１、２及び右１で認定した事実に基づいて本件考案の構成要件を解釈すると、次のようにいうことができる。
(一)　エッチング槽
本件考案の実用新案登録請求の範囲中に「エッチング槽」を限定する記載は存在しないから、「エッチング槽」の用途には限定がなく、本件考案の「エッチング槽」は、「エッチング液により銅をエッチングし、硫酸銅として溶解する槽」を意味するものと認められる。
本件明細書には、右１(一)(1)の記載が存するが、そうであるからといって、実用新案登録請求の範囲に何ら限定のない「エッチング槽」を「プリント配線基板などの電気回路の基板エッチング処理」を行うものに限定して解釈することはできない。
(二)　硫酸銅回収装置
本件考案の実用新案登録請求の範囲中には、「硫酸銅回収装置」について、その構造等を限定する記載は存在しないから、本件考案の「硫酸銅回収装置」は、「銅の溶解したエッチング液から、硫酸銅結晶を分離除去して回収する装置」を意味し、これを特定の構造のものに限定して解することはできない。本件明細書には、右１(一)(2)、(二)のとおり、従来技術として実公昭六二─一五二三九号公報の装置が記載されており、また、右１(一)(4)のとおり実施例の記載が存するが、本件考案の「硫酸銅回収装置」を、これらの従来技術や実施例のもののみに限定して解することはできない。
硫酸銅結晶を分離除去した後に収容するドラム缶等の容器が「硫酸銅回収装置」に含まれるかどうかは、本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載のみでは一義的に明確でないが、右実施例においては、硫酸銅結晶をスクリューコンベアによって運んで排出口から排出した後は、「系外」であるとされているから、硫酸銅結晶を分離除去した後に収容するドラム缶等の容器は、本件考案の「硫酸銅回収装置」には含まれないと解される。
(三)　返送経路
本件考案における「返送経路」は、硫酸銅回収装置からエッチング槽に至る硫酸銅結晶を析出した後のエッチング液の経路のことであり、右「返送経路」は硫酸銅回収装置に含まれないということができる。
右１(一)(4)のとおり本件明細書に記載されている実施例においては、過酸化水素水、硫酸等は、硫酸銅回収装置であるタンク１で補給され、補給後の液が返送経路を通ってエッチング槽に送られるから、「返送経路」全体にわたって、再使用可能なエッチング液が送られることになる。しかし、本件考案の実用新案登録請求の範囲中には、「返送経路」全体にわたって、再使用可能なエッチング液が送られなければならないと解すべき記載はないから、右のような実施例の記載があるからといって、本件考案の「返送経路」は、その全体にわたって、再使用可能なエッチング液が送られなければならないと解することはできない。
(四)　中間槽
本件考案における「中間槽」は、硫酸銅回収装置からエッチング槽に至る返送経路中の硫酸銅回収装置の近傍に存し、加熱手段及び攪拌手段を備えたものであって、右「中間槽」は硫酸銅回収装置に含まれないということができる。また、「中間槽」を、本件明細書の実施例記載のものに限定して解する理由はない。
３　本件考案とイ号物件との対比(一)
(一)　前記争いのない事実３、４によると、イ号物件の構成①の治具剥離槽11'は、その中にプリント基板銅メッキライン用の治具を浸漬し、該治具に析出している銅をエッチング液により溶解して硫酸銅液にするものであるから、右治具剥離槽は本件考案の「エッチング槽」に該当する。


(二)　前記争いのない事実３、４によると、イ号物件の構成②の結晶缶1'は、エッチング液に溶解した銅を冷却晶析法により硫酸銅結晶として晶析するものであるから、右結晶缶は、本件考案の「硫酸銅回収装置」の構成要素となる。(三)　前記争いのない事実３、４によると、イ号物件の構成③の遠心分離機1a'は、硫酸銅結晶とエッチング液とを分離するものであるから、右(二)の結晶缶1'とともに、本件考案の「硫酸銅回収装置」を構成する。(四)　証拠（甲三）及び前記争いのない事実３、４によると、イ号物件の構成③のフレコンバック1c'は、ドラム缶と代替可能なものであり、遠心分離された硫酸銅結晶とエッチング液のうち、硫酸銅結晶を収容するためのものであると認められる。
そうすると、フレコンバック1c'は、硫酸銅結晶を分離除去した後に収容する容器であるから、本件考案の「硫酸銅回収装置」には含まれないと解される。(五)　前記争いのない事実３、４によると、イ号物件の濾液槽15'は、遠心分離された硫酸銅結晶とエッチング液のうち、エッチング液を回収するものである。硫酸銅結晶は、遠心分離器1a'から回収されていて、濾液槽15'が硫酸銅結晶の回収に関与することはない。
したがって、濾液槽15'は本件考案にいう「硫酸銅回収装置」を構成するものではない。
４　本件考案とイ号物件との対比(二)
(一)　右２及び３によると、イ号物件は、次のとおり、本件考案の構成要件Ａを充足する。
「エッチング液に溶解した銅を冷却晶析法により硫酸銅結晶として回収した（構成②）後、このエッチング液を再使用するために（構成④）、エッチング槽（構成①）と硫酸銅回収装置（構成②及び③の遠心分離器）とを循環経路にて連結した（構成④）装置である。」
(二)　前記争いのない事実３、４及び右３によると、濾液槽15'は、右(一)の循環経路中の「硫酸銅回収装置」を構成する結晶缶1'及び遠心分離機1a'から「エッチング槽」たる治具剥離槽11'に至る経路中に、右結晶缶及び遠心分離機の近傍に設置され、加熱手段及び攪拌手段を備えていると認められる。右２(三)のとおり、本件考案における「返送経路」は、硫酸銅回収装置からエッチング槽に至る硫酸銅結晶を析出した後のエッチング液の経路のことであり、「返送経路」全体にわたって、再使用可能なエッチング液が送られなければならないと解することはできないから、イ号物件における、循環経路中の「硫酸銅回収装置」を構成する結晶缶1'及び遠心分離機1a'から「エッチング槽」たる治具剥離槽11'に至る経路は、本件考案における「返送経路」に当たるものと認められる。そうすると、イ号物件の濾液槽15'は、構成要件Ｂの「中間槽」に該当し、イ号物件は、本件考案の構成要件Ｂを充足する。
(三)　前記争いのない事実３、４及び右(二)によると、「中間槽」たる濾液槽15'から「エッチング槽」たる治具剥離槽11'に至る部分の「返送経路」に当たる返送配管18'には、保温手段が付設されているから、イ号物件は、本件考案の構成要件Ｃを充足する。
(四)　前記争いのない事実３、４によると、イ号物件は、エッチング液移送循環装置であると認められる。
５　右４のとおり、イ号物件の各構成は、本件考案の構成要件の全てを充足するから、イ号物件は、本件考案の技術的範囲に属すると認められる。
二　争点２について
１　証拠（甲三）によると、被告のパンフレットには、「ＰＴＨ─９００Ｍプロセス」という治具剥離剤が記載されていることが認められるが、それが、過酸化水素、硫酸、安定剤等を混合したものかどうかは、右証拠によるも明らかではなく、その他、「ＰＴＨ─９００Ｍプロセス」がどのようなものであるかを認めるに足りる証拠はない。そして、他に、被告が、過酸化水素、硫酸、安定剤等を混合したエッチング液を製造販売していることを認めるに足りる証拠はない。証拠（甲三、一〇）と弁論の全趣旨によると、被告は、「ＰＴＨ─９００Ｍ（Ｒ）」、「ＰＴＨ─９００Ｍ（ＭＵ）」という名称の安定剤を製造販売しているものと認められる。
２　前記争いのない事実１、２及び右一１で認定した事実に弁論の全趣旨を総合すると、本件考案は、エッチング液移送循環装置に関する考案であること、本件考案に係る装置を運転するに際して、過酸化水素、硫酸、安定剤等を混合したものをエッチング液として用いること、以上の事実が認められる。右事実によると、本件考案に係る物品は、装置であって、安定剤は、右装置に用いられるものであるものの、装置そのものではないから、それを製造販売する行為が、本件考案の実施に当たるということはできない。したがって、イ号物件に用いる安定剤を製造販売する行為が、本件実用新案権の直接侵害となることはない。
３　弁論の全趣旨によると、硫酸銅回収装置をラインの一部として含まないメッキプラントが多く存するものと認められるところ、イ号物件に用いることができる安定剤を、イ号物件の硫酸銅回収装置をラインの一部として含まないメッキプラントにおいて使用することができないことを認めるに足りる証拠はないから、右安定剤は、イ号物件にのみ使用されるものとは認められない。また、右安定剤は、イ号物件を運転するに際して使用されるものであって、装置であるイ号物件の「製造」に使用する物とは認められない。したがって、イ号物件に用いる安定剤を製造販売する行為が、本件実用新案権の間接侵害となることもない。
三　争点３について
１　前記争いのない事実５及び６のとおり、被告が昭和六一年五月一五日に凸版印刷に対して渡した本件仕様書には、本件考案の構成要件全てを充足する別件装置の構成が記載されていたものである。


平成１７年（行ケ）第１０３８９号　審決取消請求事件平成１７年１１月８日判決言渡，平成１７年１０月１３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　興和株式会社
訴訟代理人弁理士　有賀三幸，高野登志雄，中嶋俊夫，村田正樹，山本博人，大
野詩木
被　告　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　横尾俊一，森田ひとみ，柳和子，青木博文
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００２－３８３０号事件について平成１７年１月２４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消しを求める事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，平成１０年１２月１日，発明の名称を「解熱鎮痛消炎剤」とする特許出願をした。
(2)　原告は，平成１４年１月３０日付けの拒絶査定を受けたので，同年３月６日，拒絶査定に対する審判を請求した（不服２００２－３８３０号事件として係属）。
(3)　特許庁は，平成１７年１月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年２月８日，その謄本を原告に送達した。２　請求項１記載の発明の要旨（平成１３年１０月１９日付け手続補正書による補正後のもの）
「エテンザミド及びトラネキサム酸を含有する解熱鎮痛消炎剤」
３　審決の理由の要旨
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，請求項１記載の発明（以下「本願発明」という。）はその出願前に頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
(1)　引用例の記載事項
ア　特開平９－２８６７２６号公報（本訴甲１，以下「引用例１」という。）(ｱ-1)　「トラネキサム酸は抗プラスミン作用が知られており止血，抗アレルギー，抗炎症剤として用いられている。」（段落【０００２】）(ｱ-2)　「さらにトラネキサム酸を他の有効成分と同時に配合した液剤は安定性の点で問題があり処方化が困難であると言われ，解熱鎮痛消炎剤を併用した製剤としては錠剤の開発にとどまっている。」（段落【０００３】）(ｱ-3)　「本発明者らはトラネキサム酸配合のシロップ製剤あるいはトラネキサム酸と他の有効成分，例えば解熱鎮痛消炎剤，抗ヒスタミン剤，抗アレルギー剤等とを含有する経口液剤にクエン酸等の可食性酸あるいはその塩を添加することにより，製剤化した場合でもトラネキサム酸の安定性を長期に亙り維持向上できることを見い出し，さらに検討を重ねた結果，本発明を完成するに至った。」（段落【０００４】）
(ｱ-4)　「本発明で配合される解熱鎮痛消炎剤としては，例えばアセトアミノフェン，フェナセチン，メフェナム酸，アスピリン，エテンザミド，．．．．．．イブプロフェン，ケトプロフェン，．．．．．．サリチルアミド等が挙げられ，これらの中から一種以上が選択され，一般処方で用いられる量が配合される。」（段落【０００６】）
(ｱ-5)　トラネキサム酸及びアセトアミノフェンを含む液剤の実施例（実施例２～４）
イ　特開平９－４８７２８号公報（本訴甲２，以下「引用例２」という。）(ｲ-1)　「イブプロフェンとトラネキサム酸を含む解熱鎮痛剤」（請求項１）(ｲ-2)　「．．．．．．イブプロフェンと共にトラネキサム酸を配合することにより，イブプロフェンの副作用を軽減しつつ，消炎効果解熱鎮痛効果を向上させることができることを見出し，本発明を完成するに至った。」（段落【０００４】）(ｲ-3)　「．．．．．．イブプロフェンの胃粘膜障害が両群で大幅に緩和された原因はトラネキサム酸の添加にあると推測された。」（段落【００２５】）
(2)　対比判断
引用例１には，抗プラスミン作用が知られ，止血，抗アレルギー，抗炎症剤として用いられているトラネキサム酸と，解熱鎮痛消炎成分を含有した錠剤や液剤の製剤について記載されている。
本願発明と引用例１記載の発明とを比較すると，両者は解熱鎮痛消炎成分及びトラネキサム酸を含有する解熱鎮痛消炎剤である点において一致するが，解熱鎮痛消炎成分が前者ではエテンザミドであるのに対し，後者では特に限定されていない（実施例としてアセトアミノフェンが記載されている）点において相違する。以下，相違点について検討する。
引用例１には，摘示事項(ｱ-4)のとおり，トラネキサム酸を含む液剤に配合される解熱鎮痛消炎成分として，アセトアミノフェン以外にフェナセチン，アスピリン，エテンザミド，イブプロフェン等（これらはいずれも解熱鎮痛消炎剤として汎用の薬剤である）多数の薬剤が列挙されており，これらの中から一種以上選択されると記載されている。
したがって，トラネキサム酸は実施例のアセトアミノフェンに限らず，例示されたいずれの成分とも配合できることが教示されている。また，引用例２には，上記引用例１に例示されたイブプロフェンとトラネキサム酸を含む解熱鎮痛剤が具体的に記載され，この配合によりトラネキサム酸がイブプロフェンの副作用を軽減し，消炎効果解熱鎮痛効果を向上させることが実験的に確認されている。
してみれば，アセトアミノフェンやイブプロフェン以外の引用例１に記載されている他の解熱鎮痛消炎成分についても，消炎効果，解熱鎮痛効果を期待してトラネキサム酸との配合を試みることは当業者が容易に想到しうる範囲のことである。なかでも，エテンザミドは解熱鎮痛作用が強く胃障害が比較的少ないことがよく知られている成分であるから（必要であれば，廣川書店「医薬品化学　第４版」昭和６２年４月５日発行の５３頁（本訴乙４）等参照），特にエテンザミドを選択する点についても格別な困難はない。


本願発明の成分の組み合わせの効果について，本願明細書には，「本発明の解熱鎮痛消炎剤は，解熱鎮痛消炎効果が高く，副作用が少ないので，風邪などの疾患に起因する発熱，頭痛，各種炎症の抑制を目的とする医薬として有用である。」（段落【００１９】）ことが挙げられているが，解熱鎮痛消炎剤，トラネキサム酸は上述の通り発熱や関節痛，咽頭痛など風邪に伴う諸症状の緩和に有効であることは周知である。そして，引用例２にはトラネキサム酸とイブプロフェンと併用により消炎効果解熱鎮痛効果の向上，イブプロフェンの副作用である胃粘膜障害の緩和も報告されていること，エテンザミドにしても比較的胃障害の副作用は少ないとはいえ，かかる副作用の存在は否定できないものであることを考慮すれば，当業者であれば，エテンザミドとトラネキサム酸の配合によって同様の消炎効果解熱鎮痛効果の向上，副作用の緩和効果を予測ないし期待するのは当然であって，上記の効果も当業者が予測できる範囲のものである。
なお，請求人は，エテンザミドとトラネキサム酸との抗炎症効果の増強作用は相乗的であって予測し得ない旨主張しているが，エテンザミドもトラネキサム酸も共に消炎作用を有するのであるから，両者の併用によって通常相加的あるいは相乗的効果が得られることは当業者が容易に予測しうることであり，本願発明では，上記の組み合わせで得られる消炎作用の程度を実験的に示したにすぎない。したがって，本願発明はその出願前に頒布された刊行物である引用例１及び２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(3)　審決のむすび
以上のとおりであるから，本願発明は特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と引用例１記載の発明との相違点についての判断を誤ったものであり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
(1)　引用例１記載の発明の認定の誤り
審決は，引用例１（甲１）に列挙された，エテンザミドを含むアセトアミノフェン等の解熱鎮痛消炎成分について，「トラネキサム酸は実施例のアセトアミノフェンに限らず，例示されたいずれの成分とも配合できることが教示されている。」と認定した。
ア　引用例１記載の発明は，経口液剤の提供を課題としているところ，引用例１には，「本発明の経口液剤は慣用の手段を用いて調製することができ，その方法は特に制限されるものではないが，通常，各成分と精製水等の溶剤の一部とを混合溶解し，残りの溶剤を加えて液量を調整する。」（段落【００１０】），実施例１ないし１０のすべてについて，「精製水の一部に上記各成分を室温で溶解し，水酸化ナトリウムでｐＨを・・・に調整した後，全量を・・・ｍｌとなるように調製した。」との記載があることから明らかなように，引用例１記載の発明の経口液剤は，水を主溶剤とする溶媒中に薬効成分が溶解してなるものである。仮に引用例１記載の発明の経口液剤がシロップ剤を包含するものであるとしても，当業者であれば，薬効成分そのものは溶媒中に溶解していると理解するものであって，引用例１記載の発明の経口液剤が水に溶けにくい成分を含むと認識することはない。
イ　「第十三改正日本薬局方」（甲６）にあるように，エテンザミドが「水にほとんど溶けない」こと，その１ｇを溶かすに要する水の量が「１００００mL以上」であることは，当業者の技術常識であるところ，昭和４５年９月３０日付け薬発第８４２号厚生省薬務局長通知「かぜ薬の製造（輸入）承認基準について」（昭和６２年４月１日付け薬発第３１６号による改正後のもの，甲７）によれば，１回に服用できるかぜ薬に配合できるエテンザミドの量は２５０ないし５００mgであるから，エテンザミド２５０mgを溶解した経口水溶液剤は２５００mL以上となってしまい，到底１回で服用できる量ではない。
また，「第十三改正日本薬局方」（甲６）にあるように，エテンザミドは「エタノール又はアセトンにやや溶けやす」いものであり，引用例１には，「また本発明では・・・可溶化剤，・・・等を，一般の経口液剤に配合される量で一種以上選択し添加してもよい。」（段落【０００８】）との記載があるが，エタノールは解熱鎮痛消炎剤と同時に服用することを避けるべきであり，また，アセトンは急性毒性物質に分類されるものであるから，いずれも，解熱鎮痛消炎剤含有の経口液剤の可溶化剤として使用することはできない。
ウ　したがって，引用例１記載の発明において，解熱鎮痛消炎成分として水にほとんど溶けないエテンザミドを選定しようとする発想は生じ得ないものであり，少なくとも，引用例１には，トラネキサム酸をエテンザミドと配合できることは教示されていないから，審決の認定は誤りである。
(2)　引用例２記載の発明の認定の誤り
審決は，「引用例２には，上記引用例１に例示されたイブプロフェンとトラネキサム酸を含む解熱鎮痛剤が具体的に記載され，この配合により・・・，消炎効果解熱鎮痛効果を向上させることが実験的に確認されている。」と認定した。ア　引用例２（甲２）の図１（ラットカラゲニン足蹠浮腫に対する薬剤の作用の説明図）によれば，イブプロフェン単独の試料Ａとトラネキサム酸を添加した試料Ｂとの間には明確な差がなく，むしろ，イブプロフェンにトラネキサム酸を添加しても消炎効果増強作用がないことを実験的に示している。また，引用例２に記載された試験のうち，鎮痛作用試験は，用いた動物数の記載がなく，また，統計学的な検定結果の記載もないから，イブプロフェンにトラネキサム酸を添加すると鎮痛効果が向上したとの試験結果は，薬理学的にも統計学的にも不十分であって，およそ信頼できるものではない。
イ　したがって，イブプロフェンとトラネキサム酸との併用による効果が確認されているのは胃粘膜障害作用の軽減だけであるから，審決の認定は誤りである。
(3)　本願発明における格別顕著な効果の看過


審決は，「本願発明の成分の組み合わせの効果について，・・・解熱鎮痛消炎剤，トラネキサム酸は上述の通り発熱や関節痛，咽頭痛など風邪に伴う諸症状の緩和に有効であることは周知である。そして，引用例２にはトラネキサム酸とイブプロフェンと併用により消炎効果解熱鎮痛効果の向上，イブプロフェンの副作用である胃粘膜障害の緩和も報告されていること，エテンザミドにしても比較的胃障害の副作用は少ないとはいえ，かかる副作用の存在は否定できないものであることを考慮すれば，当業者であれば，エテンザミドとトラネキサム酸の配合によって同様の消炎効果解熱鎮痛効果の向上，副作用の緩和効果を予測ないし期待するのは当然であって，上記の効果も当業者が予測できる範囲のものである。」と判断した。ア　エテンザミドとトラネキサム酸との併用投与した場合に得られる抗炎症効果の増強作用は，相乗的なものであって，格別顕著であり，このことは，明細書の段落【００１５】，【００１６】の記載によって裏付けられている。イ　そして，エテンザミドはサリチル酸系抗炎症剤であるが，サリチル酸系抗炎症剤としては，アスピリン，サリチル酸ナトリウム及びサリチルアミドがよく知られているので，これらの薬剤とトラネキサム酸とを併用した場合の抗炎症効果を試験したところ，試験成績証明書（甲１２）にあるように，いずれの場合にも，併用による抗炎症効果の増強作用は認められなかった。また，ブラジキニン－プラスミン足浮腫モデルを用いて，引用例１に記載されたアセトアミノフェンとトラネキサム酸とを併用した場合の抗炎症効果を試験したところ，試験成績証明書（甲１３）にあるように，併用による抗炎症効果の増強作用は認められなかった。ウ　本願発明のエテンザミドとトラネキサム酸との併用による抗炎症効果の相乗的増強作用は，引用例１に記載されたアセトアミノフェンや他のサリチル酸系抗炎症剤とトラネキサム酸との併用によっては全く得られないものであって，エテンザミドとトラネキサム酸との併用によって得られる格別な効果であり，したがって，当業者がこのような効果を予測することができなかったことは，明らかであるから，審決の判断は誤りである。
２　被告の反論
本願発明と引用例１記載の発明との相違点についての審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由は，理由がない。
(1)　引用例１記載の発明の認定の誤りに対して
ア　引用例１には，「さらにトラネキサム酸を他の有効成分と同時に配合した液剤は安定性の点で問題があり処方化が困難であると言われ，解熱鎮痛消炎剤を併用した製剤としては錠剤の開発にとどまっている。一方，即効性や服用のし易さ等の点から複合処方の液剤あるいはシロップ剤の開発が強く要望されている。」（段落【０００３】），「本発明者らはトラネキサム酸配合のシロップ製剤あるいはトラネキサム酸と他の有効成分，例えば解熱鎮痛消炎剤，抗ヒスタミン剤，抗アレルギー剤等とを含有する経口液剤にクエン酸等の可食性酸あるいはその塩を添加することにより，製剤化した場合でもトラネキサム酸の安定性を長期に亙り維持向上できることを見い出し，さらに検討を重ねた結果，本発明を完成するに至った。」（段落【０００４】）との記載があるから，引用例１記載の発明の経口液剤は，シロップ剤を包含するものである。さらに，引用例１には，「ビタミンＥ等の脂溶性成分を含む場合には，適当な前述の界面活性剤，可溶化剤，乳化剤，懸濁剤を選択し，一般に使用される適量添加することにより可溶化，乳化，懸濁し配合することができる。」（段落【００１０】）との記載があるところ，脂溶性成分は水に溶けにくいものであるから，引用例１記載の発明の経口液剤は，水に溶けにくい成分を含むのである。
イ　また，特公平５－１６４０５号公報（乙２）に「本発明者等は，さらに，上述の欠点を解消した長期間安定な水性懸濁組成物を開発するため，鋭意研究を重ねた結果，懸濁化剤として結晶性セルロースゲルおよびカルボキシメチルセルロースナトリウム（ＣＭＣ－Ｎａ）から成る複合体（・・・）を用いることにより，エテンザミドおよびカンゾウエキスの均一分散性，経時的な沈降およびケーキングの防止に優れた安定な水性懸濁組成物が得られることを見出した。」（２頁左欄１８行ないし右欄５行）との記載があるように，エテンザミドのシロップ剤を製造することは可能である。
ウ　そして，トラネキサム酸と解熱鎮痛消炎剤との併用が治療効果を向上させるという認識が広くあったから，引用例１の「本発明で配合される解熱鎮痛消炎剤としては，例えばアセトアミノフェン，フェナセチン，メフェナム酸，アスピリン，エテンザミド，・・・イブプロフェン，ケトプロフェン，・・・サリチルアミド等が挙げられ，これらの中から一種以上が選択され，一般処方で用いられる量が配合される。」（段落【０００６】）との記載は，トラネキサム酸製剤への配合成分としてすぐに応用可能な解熱鎮痛消炎剤の成分についての有用な情報として当業者に理解される。したがって，審決が「トラネキサム酸は実施例のアセトアミノフェンに限らず，例示されたいずれの成分とも配合できることが教示されている。」と認定したことに誤りはない。
(2)　引用例２記載の発明の認定の誤りに対して
ア　引用例２の表１（カラゲニン足蹠浮腫抑制作用）によれば，カラニゲン投与の４時間後の浮腫率において，トラネキサム酸を添加した試料Ｂの４８．４％は，トラネキサム酸とカフェインの両方を加えた試料Ｃの３５．３％ではないにしても，イブプロフェン単独の試料Ａの５２．８％に比べて増強効果があることは明らかである。
また，引用例２に記載された試験のうち，鎮痛作用試験は，定量的な比較を行うには不十分であるとしても，効果の有無という定性的な評価は可能であり，例えば，３０分後の平均でみると，トラネキサム酸を添加した試料Ｂの７１．４％は，イブプロフェン単独の試料Ａの３３．３％に比べて効果があると評価することができる。
イ　したがって，審決が，「この配合により・・・，消炎効果解熱鎮痛効果を向上させることが実験的に確認されている。」と認定したことに誤りはない。(3)　本願発明における格別顕著な効果の看過に対してア　トラネキサム酸と解熱鎮痛剤との併用が有効であることは，本件出願前に臨床分野において既に知られており，引用例１及び２にあるように，アセトアミノフェン，イブプロフェンにおいても有効であることが報告されているから，同じく汎用の解熱鎮痛剤の一つであるエテンザミドとの併用による協力作用は，当業者が同様に期待する効果である。そうであるから，実際の実験によって期待に沿う効果が得られたとしても，それは当業者の予測の範囲内であり，顕著なものと評価することはできない。


イ　そして，試験成績証明書（甲１２，１３）にあるように，原告が実施した試験において，トラネキサム酸との併用による抗炎症効果の増強作用が認められなかったとしても，このような知見は本件出願前に知られていたものではないから，サリチル酸系抗炎症剤とトラネキサム酸との併用を阻害する理由とはならないし，エテンザミドとトラネキサム酸との併用によって得られる効果が顕著であるとする事情にもならない。
ウ　したがって，審決の判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　引用例１記載の発明の認定の誤りについて
(1)　引用例１記載の発明について
ア　引用例１（甲１）には，次の記載がある。
「【特許請求の範囲】
【請求項１】（１）トラネキサム酸，（２）甘味剤及び（３）可食性酸またはその塩を含有してなる経口液剤。
・・・
【請求項６】さらに解熱鎮痛消炎剤，抗ヒスタミン剤または／および抗アレルギー剤を含有してなる請求項１記載の経口液剤。
・・・
【請求項８】かぜ薬経口液剤である請求項１記載の経口液剤。【請求項９】鎮咳去痰経口液剤である請求項６記載の経口液剤。【請求項１０】解熱鎮痛消炎経口液剤である請求項６記載の経口液剤。」
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明はトラネキサム酸配合のかぜ薬あるいは咳止め薬の安定な経口液剤に関する。」
「【０００２】
【従来の技術】トラネキサム酸は抗プラスミン作用が知られており止血，抗アレルギー，抗炎症剤として用いられている。・・・」
「【０００３】
【発明が解決しようとする課題】・・・さらにトラネキサム酸を他の有効成分と同時に配合した液剤は安定性の点で問題があり処方化が困難であると言われ，解熱鎮痛消炎剤を併用した製剤としては錠剤の開発にとどまっている。一方，即効性や服用のし易さ等の点から複合処方の液剤あるいはシロップ剤の開発が強く要望されている。」
「【０００４】
【発明の課題を解決するための手段】本発明者らはトラネキサム酸配合のシロップ製剤あるいはトラネキサム酸と他の有効成分，例えば解熱鎮痛消炎剤，抗ヒスタミン剤，抗アレルギー剤等とを含有する経口液剤にクエン酸等の可食性酸あるいはその塩を添加することにより，製剤化した場合でもトラネキサム酸の安定性を長期に亙り維持向上できることを見い出し，さらに検討を重ねた結果，本発明を完成するに至った。・・・」
「【０００６】本発明で配合される解熱鎮痛消炎剤としては，例えばアセトアミノフェン，フェナセチン，メフェナム酸，アスピリン，エテンザミド，サリチル酸コリン，サリチル酸ナトリウム，アンチピリン，フェニルブタゾン，スルピリン，ジクロフェナクナトリウム，アルミノプロフェン，イブプロフェン，・・・等が挙げられ，これらの中から一種以上が選択され，一般処方で用いられる量が配合される。・・・」
「【００１０】・・・なお，ビタミンＥ等の脂溶性成分を含む場合には，適当な・・・懸濁剤を選択し，一般に使用される適量添加することにより可溶化，乳化，懸濁し配合することができる。・・・｣
イ　以上の記載によれば，引用例１には，引用例１記載の発明として，解熱鎮痛消炎成分及びトラネキサム酸を含有する解熱鎮痛消炎剤が記載されているところ，その解熱鎮痛消炎剤は，有効成分を懸濁化したシロップ剤を包含するものであると認められる。
ウ　原告は，引用例１記載の発明の経口液剤は，引用例１の段落【００１６】の記載から明らかなように，水を主溶剤とする溶媒中に薬効成分が溶解してなるものであり，仮にこれがシロップ剤を包含するものであるとしても，当業者であれば，薬効成分そのものは溶媒中に溶解していると理解するものであって，引用例１記載の発明の経口液剤が水に溶けにくい成分を含むと認識することはないと主張する。しかし，引用例１の段落【００１０】は，「本発明の経口液剤は慣用の手段を用いて調製することができ，その方法は特に制限されるものではない」とした上，「通常，各成分と精製水等の溶剤の一部とを混合溶解し，残りの溶剤を加えて液量を調整する。なお，ビタミンＥ等の脂溶性成分を含む場合には，適当な・・・懸濁剤を選択し，一般に使用される適量添加することにより可溶化，乳化，懸濁し配合することができる。」としているから，上記の「通常，各成分と精製水等の溶剤の一部とを混合溶解し，・・・」との記載や実施例についての「精製水の一部に上記各成分を室温で溶解し，・・・」との記載があるとしても，当業者において，薬効成分が溶解していないものが排除されていると理解するとは考え難く，したがって，引用例１記載の発明の経口液剤が水に溶けにくい成分をも含むと認識するということができる。原告の上記主張は，採用の限りでない。(2)　そして，「薬理と治療」第１８巻２号（平成２年２月）中の「二重盲検法による扁桃炎・咽喉頭炎に対するＫ－ＡＴの臨床評価」と題する論文（乙３）には，「扁桃炎・咽喉頭炎などによるのどの疼痛，腫脹，発赤などの炎症症状に対し，解熱鎮痛作用を有するアセトアミノフェンと，鎮痛作用はないが抗炎症作用を有する抗プラスミン剤トラネキサム酸を併用することは，その相互作用により治療効果がさらに向上するものと考えられる。」（５２１頁右欄末行ないし５２２頁左欄６行），「炎症とプラスミンの関係が明らかにされ，特に扁桃および咽喉頭の炎症時には・・・プラスミン活性を高め，炎症症状をさらに悪化させるとされている。このプラスミンに拮抗するものとして開発された抗プラスミン剤トラネキサム酸は現在では耳鼻咽喉科領域の炎症症状に対して抗生物質，消炎鎮痛剤と併用されることが多い。」（５３３頁左欄下１２ないし４行）との記載がある。以上の記載によれば，本願発明の特許出願当時，解熱鎮痛消炎剤とトラネキサム酸とを併用することは，少くとも拮抗作用ではなく，協力作用が得られる組合せであって，解熱鎮痛消炎剤とトラネキサム酸とを併用することの効果が相加的であるのか相乗的であるのかはともかくとして，治療効果を向上させる配合として考えられていたということができる。


(3)　また，廣川書店刊行の「第十三改正日本薬局方解説書　１９９６」（乙１）には，「シロップ剤は，白糖の溶液又は白糖，そのほかの糖類若しくは甘味剤を含む医薬品を比較的濃稠な溶液又は懸濁液などとした液状の内用剤である。」（Ａ－１０５頁），「最近では不溶性，難溶性医薬品の液剤化のみでなく，特に不快な味を有する医薬品を難溶性誘導体として味を隠蔽する目的，又は医薬品の安定化，効力の持続化を目的として，医薬品微粒子を均一に分散，懸濁した懸濁シロップ剤も多く使用される。」（Ａ－１０６頁）との記載があり，また，特公平５－１６４０５号公報（乙２）には，「エテンザミドは水難溶性であるため，錠剤，カプセル剤等の固形製剤には既に配合されているが，液剤に配合することは，極めて困難である。一般に患者が小児または老人である場合は，錠剤，カプセル剤，またはその他の固形製剤を服用するのが困難であるため，エテンザミドを配合した服用し易い，長期間安定な液剤が望まれている。」（１頁１欄２１行ないし２欄５行），「本発明は，・・・水難溶性の解熱鎮痛成分エテンザミドと，エテンザミドの薬効を強化しかつエテンザミドの有する副作用をさらに緩和し得るカンゾウエキスとを配合した服用し易い安定な水性懸濁組成物を提供することを目的とする。」（３欄１１ないし１６行），「本発明者等は，さらに，上述の欠点を解消した長期間安定な水性懸濁組成物を開発するため，鋭意研究を重ねた結果，懸濁化剤として結晶性セルロースゲルおよびカルボキシメチルセルロースナトリウム（ＣＭＣ－Ｎａ）から成る複合体（・・・）を用いることにより，エテンザミドおよびカンゾウエキスの均一分散性，経時的な沈降およびケーキングの防止に優れた安定な水性懸濁組成物が得られることを見出した。」（３欄１８行ないし４欄５行），「以上述べたように本発明の水性懸濁組成物によれば，解熱鎮痛効果の優れているエテンザミドと幅広い薬理作用を有すると共に配合薬として広く薬用に供されているカンゾウエキスを配合したので，各成分の薬理作用を強化することができると共に副作用をさらに緩和することができ，また水性懸濁液状なので服用し易く，・・・極めて有用である。」（６頁１２欄５ないし１６行）との記載がある。以上の記載によれば，不溶性，難溶性の薬剤をシロップ剤とすること自体は本願発明が属する分野における慣用手段であり，本願発明の特許出願当時，水難溶性のエテンザミドについて，懸濁化剤として結晶性セルロースゲル及びカルボキシメチルセルロースナトリウム（ＣＭＣ－Ｎａ）からなる複合体を用いた水性懸濁組成物があることが知られていたことが認められる。なお，上記水性懸濁組成物は，引用例１の段落【００１０】に「本発明の経口液剤は慣用の手段を用いて調製することができ，その方法は特に制限されるものではない」と記載された範囲内の一つの具体的手段であるということができる。
(4)　以上によれば，引用例１，特にその中の段落【０００６】の記載（上記第２の３(1)ア(ｱ-4)のとおり）に接した当業者は，審決が説示するように，「トラネキサム酸は実施例のアセトアミノフェンに限らず，例示されたいずれの成分とも配合できることが教示されている。」と認識し，かつ，引用例１に例示された解熱鎮痛消炎剤の一つであるエテンザミドについて，シロップ剤としてトラネキサム酸と配合され得ることが示唆されていると認識すると認められる。したがって，審決が「トラネキサム酸は実施例のアセトアミノフェンに限らず，例示されたいずれの成分とも配合できることが教示されている。」と認定したことに誤りはない。
２　引用例２記載の発明の認定の誤りについて
(1)　引用例２（甲２）には，次の記載がある。
「【０００３】
【発明が解決しようとする課題】一方，イブプロフェンには胃粘膜障害作用なども知られており，解熱鎮痛効果の改良と共に，この様な副作用の緩和を行なうことが強く要望されている。本発明は前記従来技術の課題に鑑みなされたものであり，その目的はイブプロフェンによる胃粘膜障害作用などの副作用を緩和させつつ，その消炎効果ならびに解熱鎮痛効果を向上させた解熱鎮痛剤を提供することにある。
【０００４】
【課題を解決するための手段】前記目的を達成するために本発明者らが鋭意検討を行なった結果，イブプロフェンと共にトラネキサム酸を配合することにより，イブプロフェンの副作用を軽減しつつ，消炎効果解熱鎮痛効果を向上させることができることを見出し，本発明を完成するに至った。・・・」
「【００１２】
【実施例】以下，本発明の実施例をより詳細に説明する。・・・
【００１３】［効果試験］
被験試料
試料Ａ：イブプロフェンのみ
試料Ｂ：イブプロフェン＋トラネキサム酸＝（１５：１４）試料Ｃ：イブプロフェン＋トラネキサム酸＋カフェイン＝（１５：１４：７．５）
・・・
【００１６】＜抗炎症試験＞ラットカラゲニン足蹠浮腫に対する作用体重１９０ｇ前後のウィスター系雄性ラットに被験薬３０ｍｇ／５ｍｌ／ｋｇを経口投与した後，直ちに０．１％カラゲニン液０．１mlを左後足蹠皮下に投与した。２時間後より１時間おきに左後足の容積をPlethysmometer（UgoBasil）を用いて測定し，起炎前の足容積より浮腫率を算出した。・・・
【００１７】
【表１】
カラゲニン足蹠浮腫抑制作用
────────────────────────────────────群　　　　投与量　　Ｎ　　　　　　浮腫率（％）（平均）(mg/Kg)　　　───────────────────────
２ｈｒ　　　３ｈｒ　　　４ｈｒ　　　５ｈｒ


────────────────────────────────────ｺﾝﾄﾛｰﾙ　　　　－　　　9　　　64.2　　　　68.0　　　　57.2　　　　56.2試料Ａ　　　30.0　　   8　　　48.4　　　　57.3　　　　52.8　　　　50.2試料Ｂ　　　58.0　　   8　　　48.8　　　　53.4　　　　48.4　　　　46.7試料Ｃ　　　73.0　　   8　　　38.2　　　　37.4　　　　35.3　　　　32.7────────────────────────────────────
【００１８】
イブプロフェン単独（試料Ａ）ではいずれの測定ポイントにおいても浮腫をほとんど抑制しなかった。トラネキサム酸の添加（試料Ｂ）により抑制傾向が現れた。さらにトラネキサム酸とカフェインの両方を加えた試料Ｃは非常に強力な抑制作用を示し，全ての測定ポイントにおいてコントロール群に対する有意差が検出された。３時間目以降はイブプロフェン単独投与群に対しても有意な差が認められた。【００１９】＜鎮痛作用試験＞ラット酢酸Ｗｒｉｔｈｉｎｇに対する作用前夜より絶食した体重１７０ｇ前後のウィスター系雄性ラットに被験薬６ｍｇ／５ｍｌ／ｋｇを経口投与した後，酢酸を１％含む生理食塩液１mlを腹腔内に投与し，１０分経過後よりＷｒｉｔｈｉｎｇ回数を１０分間計測した。コントロール群の平均値の１／２以下のＷｒｉｔｈｉｎｇ回数を示したラットを有効ラットとし，有効率を計算した。
・・・
【００２１】
【表２】
鎮痛作用（ラット酢酸Ｗｒｉｔｈｉｎｇ）
Ｗｒｉｔｈｉｎｇ回数，平均（有効率）
────────────────────────────────────群　　　投与量　　試料の経口投与から酢酸の腹腔投与までの時間(分）(mg/kg)　　　１５　　　　　３０　　　　　１２０────────────────────────────────────ｺﾝﾄﾛｰﾙ　　　－　　44.6(0%)　　　54.7(0%)　　　44.8(12.5%)試料Ａ　　6.0　　34.3(25.0%)   　36.3(33.3%)　　33.9(28.6%)試料Ｂ　　11.6　　24.0(37.5%)　22.9(71.4%)　　24.1(62.5%)試料Ｃ　　14.6　　14.2(77.8%)　17.6(66.7%)　　15.6(75.0%)────────────────────────────────────【００２２】
試料Ａでは，いずれの測定ポイントでも有効率２５－３３％と非常に作用が弱く，コントロール群との間に有意差は認められなかった。試料Ｂは投与１５分～３０分にかけて有意な抑制作用を示した。試料Ｃでは投与直後（１５分後）より有効率６７～７８％と非常に強力な鎮痛作用を示し，しかも，投与１２０分後までの同程度の効果が持続した。試料Ｃは全測定ポイントにおいてコントロール群との間に有意な差が検出され，１５－３０分では試料Ａとの間にも有意差がみられた。試料Ｂと試料Ｃの間に有意な差が検出されなかったことから，酢酸Ｗｒｉｔｈｉｎｇ抑制作用に関してはトラネキサム酸の寄与が大きいと思われた。【００２３】＜胃粘膜障害作用試験＞２０時間前より絶食した体重１９０ｇ前後のドンリュー系雄性ラットに被験薬６０ｍｇ／５ｍｌ／ｋｇを経口投与した後，１４時間後にラットを殺して胃を摘出した。１％ホルマリンで半固定した後，胃粘膜障害の有無を観察し，潰瘍が生じていた場合は，その長径を測定して合計を求め，潰瘍係数とした。・・・
【００２４】
【表３】


────────────────────────────────────群　　　投与量（mg/kg）　潰瘍を生じたラット数　　　　潰瘍係数（mm）────────────────────────────────────試料Ａ　　　　６０．０　　　　　１０／１０　　　　　４５．０±６．１４試料Ｂ　　　１１６．０　　　　　１０／１０　　　　　２３．６±４．８１試料Ｃ　　　１４６．０　　　　　１０／１１　　　　　１４．６±５．９３────────────────────────────────────【００２５】試料Ａ群では長径が２－９mmに達する潰瘍が一面に生じており，潰瘍係数の平均は４５mmであった。試料Ｂでは２４mmと約１／２に，試料Ｃでは１５mmと潰瘍係数が１／３以下に大幅に減少していた。試料ＢとＣでは差は小さく有意差も検出されなかったため，イブプロフェンの胃粘膜障害が両群で大幅に緩和された原因はトラネキサム酸の添加にあると推測された。」(2)　以上の記載によれば，引用例２において，イブプロフェンに対するトラネキサム酸の併用効果が検討され，抗炎症作用については，「イブプロフェン単独（試料Ａ）ではいずれの測定ポイントにおいても浮腫をほとんど抑制しなかった。」のに対し，「トラネキサム酸の添加（試料Ｂ）により抑制傾向が現れた。」と評され，鎮痛作用については，「試料Ｂは投与１５分～３０分にかけて有意な抑制作用を示した。」，「酢酸Ｗｒｉｔｈｉｎｇ抑制作用に関してはトラネキサム酸の寄与が大きいと思われた。」と評され，胃粘膜障害作用については，「イブプロフェンの胃粘膜障害が・・・大幅に緩和された原因はトラネキサム酸の添加にあると推測された。」と評されているのであるから，本件発明の特許出願当時，引用例１に例示された解熱鎮痛消炎剤の一つであるイブプロフェンについて，トラネキサム酸との併用による抗炎症効果，鎮痛効果及び副作用緩和効果を確認するための試験が実施され，イブプロフェンとトラネキサム酸との配合により，トラネキサム酸がイブプロフェンの副作用を軽減し，消炎効果解熱鎮痛効果を向上させることが実験的に確認されていたということができる。
(3)　原告は，抗炎症作用については，イブプロフェン単独の試料Ａとトラネキサム酸を添加した試料Ｂとの間に明確な差がなく，むしろ，イブプロフェンにトラネキサム酸を添加しても，消炎効果増強作用がないことを実験的に示しており，また，鎮痛作用については，用いた動物数の記載がなく，統計学的な検定結果の記載もないから，イブプロフェンにトラネキサム酸を添加すると，鎮痛効果が向上したとの試験結果は，薬理学的にも統計学的にも不十分であって，およそ信頼できるものではないと主張する。
しかし，上記(2)のとおり，引用例２において，抗炎症作用については，「イブプロフェン単独（試料Ａ）ではいずれの測定ポイントにおいても浮腫をほとんど抑制しなかった。」のに対し，「トラネキサム酸の添加（試料Ｂ）により抑制傾向が現れた。」と評され，鎮痛作用については，「試料Ｂは投与１５分～３０分にかけて有意な抑制作用を示した。」，酢酸Ｗｒｉｔｈｉｎｇ抑制作用に関してはトラネキサム酸の寄与が大きいと思われた。」と評されているところ，引用例２にこれと矛盾し，トラネキサム酸との併用による効果を否定するような記載はなく，むしろ，抗炎症作用及び鎮痛作用においても，有意な効果が得られることが示唆されているというべきである。原告の上記主張は，採用することができない。(4)　したがって，審決が「引用例２には，上記引用例１に例示されたイブプロフェンとトラネキサム酸を含む解熱鎮痛剤が具体的に記載され，この配合により・・・，消炎効果解熱鎮痛効果を向上させることが実験的に確認されている。」と認定したことに誤りはない。
３　本願発明における格別顕著な効果の看過について
(1)　本願明細書（甲４）には，次の記載がある。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は解熱鎮痛消炎効果に優れるとともに副作用の少ない解熱鎮痛消炎剤に関する。
【０００２】
【従来の技術及び発明が解決しようとする課題】風邪等の疾患に起因する発熱，頭痛，各種炎症を抑制するため，解熱鎮痛消炎剤として，アセトアミノフェンに代表されるアニリン系薬剤，アスピリンに代表されるサリチル酸系薬剤，イブプロフェンに代表されるフェニルプロピオン酸系薬剤等を配合したものが市販されている。しかしながら，これらの解熱鎮痛消炎剤の多くは，高い解熱鎮痛炎症効果を得る目的で投与量を増加させると胃粘膜損傷等の副作用を生じるという問題がある。このため，副作用を生じることなく高い解熱鎮痛消炎効果を得ることのできる薬剤が望まれている。
【０００３】
【課題を解決するための手段】斯かる実状に鑑み，本発明者は鋭意研究を行った結果，サリチル酸系抗炎症剤とトラネキサム酸を併用すれば，サリチル酸系抗炎症剤の解熱・鎮痛・消炎作用が増強され，胃粘膜損傷等の副作用が生じないことを見出し，本発明を完成するに至った。
【０００４】すなわち，本発明はサリチル酸系抗炎症剤及びトラネキサム酸を含有する解熱鎮痛消炎剤を提供するものである。
【０００５】
【発明の実施の形態】本発明に用いられるサリチル酸系抗炎症剤としては特に制限されないが，アスピリン，エテンザミド，サリチル酸メチル，サリチル酸ナトリウム，サリチル酸アミド，アスピリンアルミニウム等が好ましく，エテンザミドが特に好ましい。
【０００６】また，サリチル酸系抗炎症剤とトラネキサム酸の好ましい配合比は，重量比で２０：１～１：１０であり，より好ましい配合比は，１０：１～１：５である。
【０００７】本発明の解熱鎮痛消炎剤には，必要に応じて例えば鎮咳去痰剤，抗ヒスタミン剤，ビタミンＢ１，ビタミンＢ２，ビタミンＣ，サリチル酸系抗炎症剤以外の解熱鎮痛消炎剤，気管支拡張剤，カフェイン類，制酸剤，生薬及び漢方薬等を配合する事が出来る。」


平成１４年（行ケ）第２３９号　特許無効審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１月１５日
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　株式会社オーナーばり
訴訟代理人弁護士　　　　藤　田　邦　彦
訴訟代理人弁理士　　　　福　田　　　進
同　　　　　　　　　　　藤　田　典　彦
被　　　告　　　　　　　株式会社がまかつ
訴訟代理人弁護士　　　　碩　　　省　三
同　　　　　　　　　　　植　村　公　彦
訴訟代理人弁理士　　　　古　川　泰　通
同　　　　　　　　　　　河　宮　　　治
同　　　　　　　　　　　山　田　卓　二
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が無効２００１－３５２４９号審判事件について平成１４年４月２日にした審決中「特許第２５８４７２１号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「ルアー用トリプルフック」とする特許（特許第２５８４７２１号，平成６年６月１３日出願（以下「本件出願」という。），平成８年１１月１２日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は１である。甲第１号証は，本件出願に係る願書に添付された明細書及び図面（以下，併せて「本件明細書」という。）の登録時点における内容を開示した特許公報である。なお，後記本件訂正により，「トリプルフック」とあるのは，１頁１欄１１行目，１５行目，２頁３欄４７行目及び４８行目のものを除き，「ルアー用トリプルフック」に訂正された。その他，誤字の訂正等を行うものを除けば，本件訂正は，要するに，発明の対象を「ルアー用」のトリプルフックに限定する，というものであって，それ以外に実質的な変更はなされていない。）の特許権者である。被告は，平成１３年６月７日，本件特許を無効にすることについて審判を請求した。特許庁は，これを，無効２００１－３５２４９号審判事件として審理した。原告は，この審理の過程において，本件明細書の訂正を請求した（以下，この訂正を「本件訂正」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１４年４月２日，「訂正を認める。特許第２５８４７２１号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下単に「審決」という。）をし，その謄本を，平成１４年４月１２日，原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲
(1)本件訂正前
「放射方向の等間隔に先曲げ部を外方に向けて配列した三本の釣針１，２，３をその軸部１ａ，２ａ，３ａで固定して一体化し，一体化した軸部の基端に接続環４を形成するトリプルフックにおいて，軸部の基端に形成する接続環４を三本の釣針の先曲げ部１ｂ，２ｂ，３ｂのうちの一本の釣針１の先曲げ方向Ｘと一致する方向に形成したことを特徴とするトリプルフック」
(2)本件訂正後
「放射方向の等間隔に先曲げ部を外方に向けて配列した三本の釣針１，２，３をその軸部１ａ，２ａ，３ａで固定して一体化し，一体化した軸部の基端に接続環４を形成するルアー用トリプルフックにおいて，軸部の基端に形成する接続環４を三本の釣針の先曲げ部１ｂ，２ｂ，３ｂのうちの一本の釣針１の先曲げ方向Ｘと一致する方向に形成したことを特徴とするルアー用トリプルフック」（判決注・下線部が付加訂正部分である。）。
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書記載のとおりである。要するに，本件発明は，本件出願前に公然知られた発明（播磨内陸生活文化総合センター，西脇市郷土資料館館長Ａ作成の「展示履歴について（回答）」と題する書面（審判甲第１号証・本訴乙第１号証，以下「乙１文書」という。）に添付された写真の被写体である釣針）（以下「引用発明」という。）と実質的に同一であり，特許法２９条１項１号に該当する，とするものである。
４　審決が認定した，引用発明の内容，本件発明と引用発明との一致点・相違点
(1)引用発明
「放射方向の等間隔に先曲げ部を外方に向けて配列した三本の釣針をその軸部で固定して一体化し，一体化した軸部の基端に接続環を形成する３本錨型の掛け針において，軸部の基端に形成する接続環を三本の釣針の先曲げ部のうちの一本の釣針の先曲げ方向Ｘとほぼ一致する方向に形成した３本錨型の掛け針」（審決書５頁２６行目～３０行目）
(2)本件発明と引用発明との一致点
「放射方向の等間隔に先曲げ部を外方に向けて配列した三本の釣針をその軸部で固定して一体化し，一体化した軸部の基端に接続環を形成する３本錨型の釣り針において，軸部の基端に形成する接続環を三本の釣針の先曲げ部のうちの一本の釣針の先曲げ方向Ｘと同方向に形成した３本錨型の釣り針」（審決書６頁１０行目～１３行目）。
(3)本件発明と引用発明との相違点


「(1)軸部の基端に形成する接続環を三本の釣針の先曲げ部のうちの一本の釣針の先曲げ方向Ｘと同方向に形成するに当たって，本件発明は軸部の基端に形成する接続環を三本の釣針の先曲げ部のうちの一本の釣針１の先曲げ方向Ｘと一致する方向に形成したものであるのに対して，甲第１号証の発明（判決注・引用発明）は軸部の基端に形成する接続環を三本の釣針の先曲げ部のうちの一本の釣針１の先曲げ方向Ｘとほぼ一致する方向ではあるが５度程度ずれて形成したものである点」
（審決書６頁１５行目～２１行目）
「(2)３本錨型の釣り針が，本件発明がルアー用トリプルフックであるのに対して，甲第１号証の発明（判決注・引用発明）は３本錨型の掛け針である点」
（審決書６頁２２行目～２３行目）
（以下，「相違点１」，「相違点２」という。）
第３　原告の主張の要点
審決は，いずれも，発明の同一性についての判断において重要な意義を有する，以下の各点についての判断を誤ったものであり，これらの誤りは，それぞれ，本件発明と引用発明とは実質的に同一である，との結論に影響するものであるから，違法として，取り消されるべきである。
１　技術的思想の違いについて
(1)引用発明は，「ボラ掛け針」である。
ボラ掛け針も，本件発明におけるのと同じく，３本の針を軸部でまとめている。しかし，これは，魚を引っ掛けるためのものである。また，ルアーに直接取り付けるものではなく，釣り糸に直接取り付けるものである。したがって，ルアーに取り付けた場合のバランスを考慮する必要はない。
すなわち，ボラ掛け針には，ルアーに使用したときのバランスを考慮して，これをよくするために，接続環の方向と３本針のうち一本の先曲げ方向とを同じにする，という，本件発明にみられる技術思想は全くない。(2)他方，本件発明は，ルアー用のトリプルフックである（本件訂正によりそのように限定されている。）。そして，本件発明は，ルアーに接続されたときのバランスを考慮するものである。
本件発明と引用発明とは，このように技術的思想が全く異なるから，実質的に同一であるとすることはできない。
(3)被告は，本件発明は，ルアー本体の腹部に設けた固定環に，スプリットリングを介して装着された場合に限って，その作用効果を発揮することができるにすぎないにもかかわらず，そのような限定は特許請求の範囲に記載されていない，と主張する。
そもそも，本件発明は，「ルアー用トリプルフック」であって，ルアー本体に関するものではない。取付方法について，特許請求の範囲に記載する必要はない。取付方法は，発明の詳細な説明中に記載されている。しかも，ルアーに釣り針を取り付ける際に，スプリットリングを用いるのは，ごく一般的な方法である。これにより，トリプルフックをルアー本体に着脱自在に装着することができるのである（甲第４号証の１ないし４）。
本件発明は，ごく一般的なルアー本体への針の取付方法を採用することを前提に，その作用効果を発揮することができる，としている。本件明細書の記載に，欠けるところはない。
(4)原告は，本件発明の実施品に係るルアー用トリプルフックにつき，強度等で優れているため，掛け針的に使用することができることは認めるものである。しかし，強度等で優れたルアー用トリプルフックを掛け針的に使用することができるということは，掛け針をルアー用トリプルフックとして使用することができること，あるいは掛け針とルアー用トリプルフックとが互換性のある同一のものであることまでを意味するものではない。原告は，そのようなことまで認めてはいない。原告が，本件発明の実施品を掛け針としても使用している，ということにより意味するのは，ボラ掛け針として使用している，ということではない。エサ（いわし等）の尾ひれの後方にルアー用トリプルフックを刺し，このエサに魚が食い付いた場合，このルアー用トリプルフックは掛け針として機能する，ということである（甲第５号証）。
ボラ掛け針は，ギャング釣り（掛け釣り）のための，純然たる掛け針であるから，上記使用の態様とは異なる。
(5)ルアーとは，英語の「誘惑する」，「おびきよせる」を語源とする擬餌針のことである。ルアー釣りでは，あくまで擬餌針を魚に食わせ，口に針を掛ける。ギャング釣りとは釣り方も大きく異なる。
２　構成の違いについて
(1)審決は，「本件発明において「軸部の基端に形成する接続環を三本の釣針の先曲げ部のうちの一本の釣針１の先曲げ方向Ｘと一致する方向に形成した」といっても，上でも述べたように図１１や図１２のような従来のトリプルフックに対向するものとして上記のように規定したものであり，どの程度の精度をもって一致させるかについて規定しているものでもないし，またこの種のトリプルフックは精密部品ではないのであるから，本件発明が５度程度の角度誤差も許容しない発明であるとすることはできない。」，とする（審決書６頁２６行目～３２行目）。(2)しかし，本件発明に係るルアー用トリプルフックの需要者は，精密部品と同程度の精密さを求めている。これは，本件発明の実施品が商業的に成功していることから明らかである。
本件発明は，正確なバランスを得るために，技術的精密さを追求している。５度も角度差があったのでは，接続環の方向と釣針１の先曲げ方向がほぼ同じであるということはできない。
したがって，構成の点からみても，本件発明と引用発明（ボラ掛け針）とを，実質的に同一であるとすることはできない。
(3)被告は，水中におけるルアー本体の動き，スプリットリングの遊び等のため，ルアー用トリプルフックは，５度を大きく超える範囲で揺れるため，５度程度の角度差は問題にならない，と主張する。
被告が主張するような大きい揺れが生じ得ることは認める。しかし，接続環と針の先曲げ部のそれぞれの方向が厳密に一致するとすれば，この揺れは，バランスが取られる位置を中心として発生し，そのため，より正確なコントロールが可能となる。５度も角度差があっては，バランスが悪くなり，結果的に魚の食い付きが悪くなることは明らかである。
(4)被告は，一般的な釣針の製造方法では，５度程度の誤差は避けられない，と主張する。しかし，原告は，改良した独自の製造方法を用いて，本件発明の実施品を製造している。この方法によれば，５度程度もの誤差なく製造することが十分に可能である。
原告は，審判手続において，一般的な製造方法を用いて，本件発明の実施品を製造している，などとは主張していない。逆に，本件発明の実施品の製造方法と，一般的な釣針のそれとが異なることを挙げて，後者を用いると思われる引用発明では，一定程度以上の角度差が生じることが避けられないことを述べているのである。
(5)引用発明と同種のボラ掛け針では，接続環と針の先曲げ部の角度差は，平均すると７度以上もある（甲第６号証）。


そもそも，ボラの掛け釣りは，撒き餌等によりおびき寄せられたボラを，それらの下方に垂らしておいたボラ掛け針を素早く引っ張り上げ，もってボラ掛け針でボラを引っ掛けて釣り上げるものである。ボラ掛け針には，本件発明において考慮されている，ルアーの操作性・安定性を考慮することがそもそもなく，したがって，その接続環と針の先曲げ部の方向を一致させる必要がないのである。このことからも，本件発明と引用発明が別個のものであることは明らかである。
３　判断手法の誤りについて
(1)新規性の判断は，問題とされる発明と一つの引用発明との，１対１の対比でなされるべきものである。
しかし，審決は，引用発明のほか，実開平３－１８７５８号公報，実開平５－３７０６７号公報などを引用し，これらから周知技術を認定する手法を採用している。これは，進歩性判断の手法である。
特許無効審判においては，理由の補充が認められていない。新規性欠如のみが争点となっているときに，進歩性についての判断をすることは許されない（特許法１３１条２項但し書）。
(2)仮に，進歩性を問題とするとしても，前記のとおり，引用発明には，ルアーに取り付けて針のバランスをとるという技術的課題はなく，また，構成上の差異がある（前記５度の角度差）。
引用例から，容易に着想できるものではない。
４　その他
原告は，ルアーフックにおいて昀も重要な製品強度の課題を，３本の釣針を特殊な溶接技術により一体化することで解決し（従来は２本の針を一体化），そのうえで，接続環（スプリットリング）に対応した左右対称の形にした。このような技術革新によって達成されたものを，ボラ掛け針と同一視することはできない。
第４　被告の反論の要点
１　原告の主張１（技術的思想の違い）に対して
(1)原告は，本件発明の技術思想は引用発明にはない，と主張する。しかし，そもそも，原告がいうところの技術思想の実現，すなわち，課題の解決は，本件発明の構成によってはなし得ない。
(2)原告のいう本件発明の技術課題は，本件明細書によれば，「【０００３】【発明が解決しようとする課題】従来のトリプルフックでは，・・・ルアー本体が水中で引っ張られたときに釣針にかかる水の抵抗が左右均等でないためルアーの動きが一定しないとともに，水の抵抗によってトリプルフックが後方に回動されたときにトリプルフックを形成する三本の釣針のうちの一本がルアー本体に衝突し，トリプルフックとルアー本体が離れがちで一体的な擬餌の形態をなしにくい」（本件明細書・甲第１号証２頁３欄３行目～１４行目）
ということであり，これが，本件構成により，
「【０００６】【作用】図３に示すように，ルアー本体６の固定環７とトリプルフックの接続環４とにスプリットリング８を介在させてルアー本体６にトリプルフックを装着する。このとき，接続環４の方向と一致する先曲げ部がルアー本体６の前方に位置するように配置しておく。この状態で使用し，ルアー本体６が釣り糸９によって前方に引っ張られると，水の抵抗（流れ）によってトリプルフックは矢印で示すように後方へ回動する。すると，トリプルフックは図４に示すように接続環４が上下方向に向き，一本の釣針１の先曲げ部１ｂが上下方向を，他の二本の釣針の先曲げ部２ｂ，３ｂが左右対象（判決注・「対称」の誤記と認める。）に斜め上方へ向き，ルアー本体６を抱き込むように位置することになる。したがって，トリプルフックに作用する水の抵抗はルアー本体のバランスを崩すことなく，かつルアー本体６とトリプルフックが自然に接近する。これにより，例えばルアー本体が魚の形状であると，トリプルフックがその胸鰭や尾鰭の場所にあたかもルアーの一部であるかの態様で位置することになる。」（本件公報２頁３欄４０行目～４欄８行目）（上記２箇所の引用部分につき，前記のとおり，【０００６】の３番目のものと４番目のものを除き，「トリプルフック」を「ルアー用トリプルフック」と読み替える。以下，本件明細書の引用部分について同じ。）。ということにより解決される，とする。
(3)このような作用効果は，本件発明のトリプルフックを，ルアー本体の腹部に，一定の方向に向けて設けた固定環に，スプリットリングを介して装着した場合に限って，実現されるものである。すなわち，上記作用効果が実現されるのは，数あるルアーの中でも，「プラグ」タイプの中の，更に一部のものにおいてにすぎない（乙第４号証，第６号証～第１８号証）。しかし，本件発明は，ルアー用トリプルフック自体をその対象とするものであり，それのルアー本体への取り付け方については何ら限定していない。本件発明の構成それ自体では，その目的とする課題解決を達成することができない。
原告は，本件発明はルアー用トリプルフックに関するものであり，ルアー本体に関するものではないから，上記のようなことを特許請求の範囲に記載する必要はない，とする。しかし，本件発明の作用効果を上記のようなものとする以上，これを発揮するための構成として，記載されて当然である。(4)本件発明に，ルアー使用時のバランスをとるという技術的思想を見いだすことができない以上，本件発明をルアー用に限定したことに，格別の技術的意義はない。他方，ルアー用のトリプルフックが掛け針として機能する場合もある（原告もこれを認めている。）。
したがって，本件発明が引用発明と実質的に同一であるとする審決の判断に誤りはない。
(5)特許法３９条１項の立法趣旨が，重複特許の排除にあることに照らせば，２個の発明が別の発明であるとするためには，両発明の異なることが客観的に識別され得るものでなければならない。発明の構成が全面的に一致し，または両発明に広狭の差があるだけで部分的に抵触する場合，構成の面から客観的に両発明を別個のものと認識することはできないのであるから，両発明は同一発明である。他方，発明の目的は，発明者の主観的な意図である。作用効果は，本来客観的なものであるものの，明細書には，発明者が認識したもの，又は目的との関係で必要と考えられた作用効果だけが記載されているにすぎないから，これまた主観的なものである。このような，主観的な発明の目的，作用効果を基準として，発明の同一性を論ずることは適切でない（東京高裁昭和４８年１月２３日判決）。本件発明と引用発明とは，その構成が全く同じである（５度の角度差が重要でないことについては，後記２のとおりである。）。原告が，いかに，ルアー使用時のバランスを向上させるという目的・課題や作用効果の違いを強調しても，構成が同一である以上，本件発明と引用発明は同一である，といわざるを得ない。
欧州特許庁も，先行文献において，当該特許発明でクレームの対象となっている特定の使用についての指示がなくても，その使用に適している同等の物品が開示されていれば，その特定の使用のための物のクレームの新規性はない，との見
解を示している（乙第２５号証）
２　原告の主張２（構成の違い）に対して


(1)原告は，引用発明には，接続環の方向と３本の釣針のうちの一つの先曲げ方向との間に５度の角度差があることをもって，本件発明と引用発明とは，構成上も実質的に同一であるとすることはできない，と主張する。(2)本件発明のトリプルフックを，本件明細書３頁の図３に示されているように，ルアー本体の腹部に固定された固定環と，この固定環に掛けられたスプリットリングとを介して，ルアー本体に装着した場合，そのように連結された固定環とスプリットリング，またスプリットリングと接続環との間にはそれぞれ遊びがあるため，トリプルフックはその軸部を中心として５度をはるかに超える角度範囲でルアー本体に対して回転し得る。実際に，単純にルアーが水中で釣り糸に引っ張られた状態でも，このような回転は起こる。この回転に比べれば，５度程度の角度差は問題にならない。
(3)ルアーフィッシングとは，小魚や小動物の形に似せた，金属又はプラスチック製の擬似餌を用いる釣り方である。魚がルアーに引っかかるのは，ルアーを餌と間違えて食いつくため，あるいは不可解な動きをする相手に攻撃をしかけるためである，といわれている。
そのため，ルアーフィッシングでは，釣り竿を前後左右に，ときには大きくときには小さく動かしたり，リールの回転を調整してルアーを引いたり止めたりして，本物の魚（餌）であると思わせるような動きをルアーに与える。このようなルアーの動きにおいて，トリプルフックは一定の位置にとどまることなく，ルアーに対して回転したり左右に振れたりする。
この動きも，上記５度の範囲をはるかに超えるものである。このようなルアーフィッシングの実態を考慮すると，本件発明の構成要件中の「軸部の基端に形成する接続環４を三本の釣針の先曲げ部１ｂ，２ｂ，３ｂのうちの一本の釣針１の先曲げ方向Ｘと一致する方向に形成した」の「一致した」を，５度程度の角度差すら許容しないほどの精密さを要求しているものとすることはできない。
(4)そもそも，本件発明は，どの程度の精度をもって，接続環と釣針の先曲げ部の各方向を一致させるかについて何ら規定していない。原告は，５度の角度差が大きなものである，とするが，それが，例えば，２度や３度の角度差と峻別できるとしても，実際には，何らかの測定装置をもって観察しないと認識できない程度のものにすぎない。
原告が特許庁に提出した第２回審判事件答弁書（乙第２号証）で挙げられている釣針の一般的製造方法は，「作業者は釣針の先曲げ部を手で持ち，軸部の基端部分を固定部材と中心軸の間に差し込み，回転アームを回転させることによって接続環を形成している」（３頁９行目～１１行目）というものである。この方法では，接続環の方向と先曲げ部の方向を厳密に一致させることはむずかしく，５度程度の角度差はほとんど不可避的に生じ得る。５度程度の角度差がある引用発明も，上記各方向を一致させる意図で製造されたものと認めることができるというべきである。
(5)以上のとおりであるから，本件発明と引用発明が実質的に同一である，とした審決の判断は正当である。
３　原告の主張３（判断手法の誤り），４（その他）に対して(1)原告は，審決が，乙１文書，実開平３－１８７５８号公報，実開平５－３７０６７７号公報により，周知技術を認定している判断手法は，新規性についての判断のものではなく，進歩性についての判断のためのものである，と主張する。(2)審決は，実開平５－３７０６７号公報と，「海と川のシカケと釣り方　釣りの新百科」（毎日新聞釣友会編　金園社。乙第３号証。以下「乙３文献」という。）とから，３本の錨型の釣り針をルアー用トリプルフックとして用いることが周知であることを認定し，これと，ルアー用トリプルフックが掛け針として機能すること（当事者に争いのない事実）とを併せて，引用発明が掛け針であることと，本件発明がルアー用トリプルフックであることに，実質的な違いがあるとはいえない，と認定したものである。
(3)原告は，３本の釣針を特殊な溶接技術で一体化したことを強調する。しかし，このようなことは，本件発明の構成とは全く関係がない。
第５　当裁判所の判断
１　引用発明の理解について
(1)引用発明がボラの掛け釣り用の掛け針であることは，当事者間に争いがなく，また，乙第１号証（乙１文書）により認めることができる。(2)ボラの掛け釣りとは，以下のようなものである，と認めることができる。
ア　乙３文献（乙第３号証）
「ボラのギャング釣り（判決注・「ギャング釣り」と「掛け釣り」とがほぼ同義であることは，弁論の全趣旨で明らかである。）・・・シカケ　サオは三メートル前後のものでリールは使わない。道糸は八号か一〇号，赤と黄色のビニールバケの下に八号の糸でイカリバリを結ぶ。オモリはナツメの引き通し一五号がよい。
釣り方　一人で四本，五本とサオを出す。サオかけに固定し，舟に立ち上がって片足ずつ交互に体重をかけてユサユサと舟をゆすっていると誘われた魚群が集る。水深四メートルぐらいのところでタナは底から三〇センチほど。コツッとかグイッとかいろいろのアタリがくるが，一気にサオを立て，道糸を手に取ってたぐり寄せる。」（乙第３号証６０８頁下段１７行目～６０９頁下段６行目）イ　「実戦的フィッシング－海・川釣魚図鑑・仕掛け集　ダイワカラー釣魚
図鑑」（乙第２２号証）
「エサは砂泥中の有機物や小生物，ノリなどを泥と一緒に吸い込む。･･･冬期に海岸近くに群れているボラを見ていると，体を下に向けて盛んにエサを食べている。しかし，この頃は，脂瞼が発達してエサを見つけにくいのと，砂泥中の小生物やノリを食べているため，めったなことではエサを食べない。関西ではイカダのカカリ釣りによる釣り方が盛んで，２～３kgもある大型が釣られている。」（１６０頁右欄８行目～２０行目）
「掛け釣りは魚が見えないときには，サオ先に全神経を集中して，アタリ（何かが触れた感じ）があったら瞬間的にアワセる。ハリ掛かりしたらイトを絶対にゆるめないで一気にとり込む。
ゴム製のギジエや高知式では，小きざみに仕掛けを上下し魚を誘う。」（１６１頁右欄「釣り方」の題名の枠内１０行目～１５行目）１６２頁には，ボラの掛け釣りの「ギジバリの仕掛け」として，ヨリモドシの下に，ナツメオモリとそれを包むように略短冊状の赤と黄色のゴムを多数取り付け，さらにその下に，ワイヤーを介して三つ又のイカリバリを取り付けた仕掛けが図示されている。