イ　また，免疫不全患者が軽症といえども食道カンジタ症を併発した場合には，予後不良の侵襲型肺真菌症を発症する危険性があることから，早期に侵襲型肺真菌症等の深在性真菌症に対する予防的治療を行うのが，一般的医学知見である。
Ｍ医師は，慢性型・全大腸型潰瘍性大腸炎に長期間罹患してステロイド投薬治療を受け，免疫機能が低下して易感染状態にあるＡについて，食道カンジダ症を併発し，口腔内カンジダ症も疑われたことから，上記知見及び自己の過去の自験例に基づき，深在性真菌症，特に予後不良の重篤な肺真菌症の予防が急務であると判断した。したがって，Ａの食道カンジダ症の治療につき経過観察でよいとの診断はできない。
ファンギゾンは他の薬剤に比べて耐菌性が生じにくい最も信用性の高い抗真菌剤であり，その吸入療法は，予防的治療として広く用いられている。原告ら主張のアゾール系抗真菌剤は，吸入による局所投与が認められておらず，ファンギゾンの吸入療法より優先順位の高い治療方法ではない。したがって，原告ら主張の他のより安全な治療方法というものはない。よって，Ｍ医師には原告ら主張の経過観察等を含む他の治療方法を説明する義務はない。
(2)　監視（立会）措置義務の不存在について（争点１(2)）ア　前記(1)アのとおり，ファンギゾン吸入療法は，危険性のない日常治療行為であり，ファンギゾン投与後にＡに生じた心停止は，予見不可能である。したがって，被告病院において，Ａへのファンギゾン吸入に際し，医師の立ち会いや吸入中に常に看護師が付き添う措置を講じる義務はない。イ　被告病院においては，平成１１年４月１５日以後，医師及び看護師向けの約束処方として，看護師がマニュアルに従って吸入液を作製し，これを投与する方法がとられている。同マニュアルには，処方内容，投与量，投与方法などが定められ，被告病院は，看護師に対し，日常看護業務として，上記約束処方の教育指導を行っている。
Ａへのファンギゾン吸入療法も上記約束処方に従って施行された。Ｏ看護師は，Ａに対し，吸入方法を説明し，Ａが特に変わった様子もなく吸入を始めて，１分間吸入を続けていたことから，Ａから質問のあった１日の吸入回数を確認するために，一旦ナースステーションに戻ったが，病室を離れていた時間は１分ないし２分にすぎない。ファンギゾン吸入療法の安全性，吸入開始前後のＡの様子からして，Ｏ看護師が，上記１分ないし２分の間にＡに異常事態が発症することを予見するのは不可能である。
(3)　救命措置の完備について（争点１(3)）
被告病院は，各病棟のナースステーションに救命蘇生機器や薬剤を準備した救命カートを常備し，緊急事態発生時の対応システムを定めて，訓練，指導を行って，救命措置を講じている。Ａへのファンギゾン吸入療法の施行時も，上記救命措置がとられており，看護師及び医師らは，適切な蘇生措置を講じている。したがって，被告病院には救命措置義務違反はない。２　原告ら主張の損害との因果関係の不存在について（争点２）(1)　前記１(1)のとおり，ファンギゾン吸入療法については，患者自身が治療方法を選択するか否かを判断するための，その治療方法の危険性や重篤な副作用が生じる可能性に関する情報が存在しないことから，Ａの自己決定権を論じる前提を欠く。
(2)　Ａに生じた症状は，心原性心停止の可能性が高いが，病理解剖を拒絶されたため，心原性心停止の原因の特定は困難であり，臨床的にはファンギゾン投与とＡに生じた心停止との因果関係は不明である。
３　損害及び損害額について（争点３）
(1)　いずれも否認する。
(2)　原告らは，平成１３年３月２８日付けで医薬品副作用被害救済・研究振興調査機構による遺族一時金・葬祭料支給決定を受け，同年４月２７日付けで給付金７４２万２８００円を受給しており，同給付金は損益相殺の対象となる。
第３　当裁判所の判断
Ⅰ　前記第２のⅠ認定の事実，括弧内に掲記の証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
１　平成１１年７月２日入院後のＡの診療経過等
(1)　Ａは，平成１１年７月２日（以下特に断らない限り，日時は平成１１年７月のものを示す。），潰瘍性大腸炎（再燃）との診断を受けて，被告病院の３Ｂ病棟３５９号室に入院した。Ｐ医師は，Ａを診察し，臨床的には下痢，顕血便の症状を呈する中等症の潰瘍性大腸炎と診断した。また，内視鏡所見は，直腸から肝弯曲部付近まで，びらん潰瘍を伴う易出血性の浮腫状粘膜が認められ，重症の潰瘍性大腸炎と診断された。
Ｐ医師は，Ａに対し，絶食の上，中心静脈栄養による栄養管理を行って腸管の安静を図り，症状が強いことからプレドニン６０㎎／日の静脈注射と抗生物質の併用投与を行うこととし，Ａは，同日から，上記の投薬治療等を受けた。Ａは，３日，主に消化器及び血液疾患患者の入院病棟である８Ａ病棟の８０９号室に移った。
(2)　Ａへのプレドニン投与量は，２日から８日までは６０㎎／日，９日から１５日までは４０㎎／日，１６日以後は３０㎎／日であった。
Ｐ医師は，Ａの症状が改善され，経過良好であったことから，１４日，１６日以後のプレドニン投与を３０㎎／日の経口投与とし，経過がよければ１９日以後は経口食にすることとした。
(3)　１５日，Ｍ医師は，Ａが大量のプレドニン投与を受けていることから副作用として胃潰瘍の発症が考えられたので，Ａに対し，上部消化管内視鏡検査を実施することを告げた。
(4)　１６日，Ｍ医師の指示を受けたＰ医師及びＱ医師は，Ａに対し，上部消化管内視鏡検査を行ったところ，Ａの食道に散在性の白苔があり，軽度の食道カンジタ症の所見が認められた。
上記内視鏡所見の報告を受けたＭ医師は，病室でＡを診察し，Ａの舌に白色苔を認め，絶食中の影響も多少あるが，Ａが大量のプレドニン投与を受け，中心静脈栄養挿入中で，易感染状態であることから，肺真菌症等の深在性真菌症を発症するおそれがあると判断して，翌１７日からファンギゾン吸入を行うこととし，Ｐがカルテの医師指示表にファンギゾン吸入を記入して，看護師に指示した。


Ｍ医師は，ファンギゾン吸入療法は，後記３(2)のとおり，被告病院において薬の副作用や危険性について医師が患者に説明する必要がない約束処方とされていたことから，Ａに対してファンギゾンの吸入を行うことやその副作用及び危険性について説明していない。
(5)ア　１７日午前８時１５分（以下，(5)及び(6)の各時間は１７日のものを示す。），被告病院看護局主任として８Ａ病棟に勤務するＲ看護師は，上記(4)の指示表を確認して，注射用ファンギゾン１バイアル（５０㎎）を注射用蒸留水３０-で溶解し，５-（１回分の吸入液）を別々の注射器に分割して，各注射器にＡ氏，７／１７～７／１９と記入して冷蔵庫に保管した。午前９時４５分，Ｏ看護師は，Ａへのファンギゾン吸入を施行するために，吸入液５-が入った上記注射器とコンプレッサータイプの吸入器を８０９号室に持参したが，吸入器が作動しなかったため，一旦退室して，午前９時５５分ころ，超音波式ネブライザを８０９号室に搬入した。
Ｏ看護師は，Ａとの会話から，Ａがファンギゾン吸入療法を初めて受ける患者であることが判明したため，Ａに対し，座ったままで，マウスピースをくわえて普通に呼吸すること，１０分くらいかかり霧が出なくなったら外すようにと吸入方法を説明し，上記ネブライザの風量を中，霧化量を２，タイマーを１０分（吸入１回分）にセットした。Ａは，笑顔で活気もあり，特に症状に変化はなく，Ｏ看護師の上記説明をよく理解し，Ｏ看護師に対し，１日の吸入回数を質問した。Ａは，ベットの上に座って，マウスピースをくわえて吸入を始め，Ｏ看護師は，約１分間，Ａの吸入状況を観察し，特に変わった様子がなかったため，１日の吸入回数を確認するためにナースステーションに戻り，午前１０時ころ，再び，８０９号室を訪れた。
イ　Ｏ看護師は，入室後，Ａがベット上で座位の状態から後ろに倒れ，眼球を上転させ，手は拳上のまま大きくふるえ，あえぎようの呼吸状態になっているのを発見し，ナースコールで応援を依頼し，Ａの義歯が外れかかっていたのでこれを除去した。Ａは，全身に軽度のチアノーゼが認められ，口から泡状の唾液を流し，脈拍は，橈骨動脈で微弱ながら触知できる状態であった。なお，皮膚の発赤や皮疹は認められなかった。
午前１０時１分，Ｏ看護師は，ナースコールで駆けつけたＳ看護師とともに，Ａに対し，タオルを肩枕にして気道確保，心臓マッサージを行った。Ａは，１分間に１回ないし３回のあえぎ様の呼吸があったが，すぐに停止し，舌根が沈下し，顔面は暗紫色になっていた。脈拍は，橈骨動脈及び内頸動脈で触知できない状態であった。
Ｔ看護師は，緊急カートを８０９号室に搬入し，Ｒ看護師は，内科系当直医のＵ医師への緊急連絡を行い，午前１０時２分，外科系の当直医のＶ医師とともに８０９号室に駆けつけた。Ｖ医師は，Ａに対し，アンビューバックで強制換気，酸素吸入を行い，午前１０時４分，気管内挿管を行い，心電図モニターを装着した。
看護師らは，午前１０時５分，Ｍ医師及び原告Ｂに電話して，Ａの急変を伝えた。
午前１０時８分，Ｕ医師が入室し，ボスミンの静脈注射や気管内投与を行い，心臓マッサージ，カウンターショック（電気除細動）を実施したが，心電図は心室細動，瞳孔は右が４ミリ，左が５ミリで対光反射はなく，自発呼吸もない状態であった。
午前１０時２０分には，集中治療室の当直医の応援を受け，カウンターショックが続けられ，ボスミン，カルチコール，キシロカインの静脈注射を行ったが，心電図は心室細動から平坦のまま回復せず，自発呼吸や対光反射の反応はなく，午前１０時５５分，瞳孔が左右８ミリに急激に散大した。Ｍ医師は，看護師からの連絡を受けて午前１１時３分，８０９号室に入室し，心臓マッサージ，アンビューバックが続けられたが，Ａは，全く反応を示さなかった。午後０時６分，Ａの瞳孔は，右９ミリ，左８ミリに散大し，Ｍ医師により，心電図平坦，呼吸停止，心停止が確認された。
(6)　Ａは，ファンギゾン吸入により，心原性（薬剤性）ショック（急激かつ著しい心臓のポンプ機能の低下による高度の末梢循環不全をきたした状態。以下ファンギゾン吸入後に生じたＡの上記(5)イの症状を「本件ショック症状」という。）に陥り，呼吸停止，心停止に至り，同日午後０時６分に死亡した。（以上につき，甲１，４，７，８，１１〔認定に反する部分は除く。〕，１５，１６，甲１９の２・３・５，２２，乙１，３ないし２３，２７ないし２９，３２，３４，６４，６７〔認定に反する部分は除く。〕，６８，７０，証人Ｍ〔認定に反する部分は除く。〕なお，Ａの心原性心停止の原因を特定不明とする被告の主張及び甲１１，乙６７，証人Ｍは，上記のＡが本件ショック症状に至った経緯並びに甲１６，甲１９の５に照らして採用できない。また，ファンギゾンは一般にアナフィラキシーショックの原因物質とされる抗菌薬とされておらず，Ａにはアナフィラキシーショックの初発症状とされる皮膚の紅斑，皮疹等の症状（乙６１）が認められなかったことに照らせば，本件ショック症状はアナフィラキシーショックによるものではなく，この点に反する原告らの主張は採用できない。）
２　ファンギゾンの副作用等について
(1)　ファンギゾンの添付文書（甲１３，以下単に「添付文書」という。）には，注射用剤としての使用上の注意について，一般的な注意として，毒性が非常に強いため深在性の重篤な疾患にのみ適用すること，禁忌として，本剤の成分に対し過敏症の既往歴のある患者には投与しないこと，重大な副作用として，心停止，心不全，不整脈があらわれることがあるので，観察を十分に行い，このような症状があらわれた場合には投与を中止する等適切な処置を行うこと等が記載されている。
(2)　ファンギゾンの血中濃度と副作用の関係
ア　ファンギゾンによる心停止等の全身疾患の副作用の発現及び程度は，ファンギゾンの血中濃度が指標となり，高濃度を示す場合にはより重篤な副作用が発現する危険性がある。


イ　米国感染誌（乙６０，平成６年発行）には，侵襲性肺アルペルギルス症の予防治療としてファンギゾン吸入療法の有用性を評価するための前向き無作為抽出試験を行い，１６８検体（患者１５名）の血清中のファンギゾン濃度を測定したところ，１５０件（８９％）のファンギゾン濃度は，測定限界以下であり，１８検体（１１％）のそれは，０．１㎎／-から０．２㎎／-であったとの報告が存する。
日胸疾会誌（乙６６，平成７年発行）には，ファンギゾン５０㎎を蒸留水１００-で溶解して，１日４回（４０㎎／日）ないし３回（３０㎎／日）吸入した患者が悪心を出現させたため，吸入開始から２１日後にファンギゾンの血中濃度を測定したところ，血中濃度は，０．０７㎎／-ないし０．０９㎎／-であったとの報告が存する。
他方，静脈注射の場合の血中濃度については，添付文書（甲１３）には，ファンギゾン０．５㎎／㎏／日を連続投与した場合の平均最高血漿中濃度は０．５㎎／-ないし２㎎／-であるとの記載が，添付文書の解説書（乙２４）には，ファンギゾン１㎎／㎏／日ないし１．７㎎／㎏／日を２４時間ないし４８時間間隔で投与した２９症例の血中濃度は，最小０．３㎎／-，最大６㎎／-であると記載が，各存する。
（以上につき，甲１３，乙２４，６０，６６，６７，７１，７２，証人Ｍ）
(3)　ファンギゾン吸入療法に関する症例報告等
ア　日胸「肺アスペルギルス症に対する臨床的研究」（乙４９，昭和４６年発行）には，肺アスペルギルス症に対して，ファンギゾンの静注療法を行ったが，重篤な副作用により直ちに中止せざるを得なかった経験から気管内吸入療法とナイスタチン内服の併用治療を行い，完全治癒の状態まで導くことは極めて困難であったが，副作用はなかったとの報告がされている。イ　新薬と臨床「続発性肺アスペルギルス症（肺結核に続発した）の薬物療法成績について」（乙４６，昭和４７年発行）には，ファンギゾンは深在性真菌症に対する最強の化学療法であるが，特に静注に際しては種々の副作用がみられ，ファンギゾン静注を遂行できないことも多いとして，続発性肺アルペルギルス症２３例のうち６例にファンギゾンの吸入を，１１例に吸入と内服を併用を，６例に内服のみの３つの治療を行った結果，吸入の場合の有効率として６６％で，副作用として肝機能，腎機能，血液像及び尿所見に異常はなかった旨の症例報告が存する。
ウ　日胸疾会誌（乙５７，昭和５２年発行）には，肺アスペルギルスに対するファンギゾン吸入療法が奏功し，特に副作用もなく治癒傾向の所見が得られた
旨の，
同会誌「アムホテリシンＢの吸入療法が有効であったアレルギー性気管支肺カンジダ症の１例」（乙５８，平成４年発行）には，アレルギー性気管支肺カンジダ症に対するファンギゾン吸入療法が有効であり，ファンギゾン吸入療法は，局所投与である故に全身投与の場合と比較すると安全性が高いと
考えられる旨の，
各症例報告が存する。
エ　呼吸「アンテホリシンＢの単独吸入療法が有効であったアレルギー性気管支肺アスペルギルス症の１例」（乙５６，平成４年発行）には，アレルギー性気管支肺アスペルギルス症に対し，ファンギゾン吸入療法を試みたところ，改善がみられ，これまでのところ喘息発作の誘発等の副作用もみられていないとの症例報告が存する。
オ　米国臨床腫瘍学誌「ファンギゾン副作用報告　吸入に特徴的な副作用」（乙５５，平成５年発行）には，ファンギゾン吸入に特徴的な副作用として，白血病による化学療法あるいは骨髄移植の経験がある患者２９名（１８歳から６１歳）に対し，５日から２１日間ファンギゾン吸入療法を施行した結果，患者全員につき，咳及び後味の悪さが，２０名の患者（６９％）につき，１０分以内の持続性の嘔気と治療の終わりに咳を伴う嘔吐が，５名の患者（１７％）につき，治療の終わりに喘鳴が，マスクでファンギゾンを投与していた患者１名（３％）につき，再発性鼻血出血が，それぞれ認められたが，治療に関連して呼吸困難，腎不全，硬直を生じた患者はなかったとの報告が存する。
カ　米国感染誌「肺アスぺルギルス症予防のためのアムフォテリシンＢエアロゾル使用」（乙６０，平成６年発行）には，侵襲型肺アスペルギルス症の予防方法として，ファンギゾンによる予防法が開発され，全身への薬剤吸収がほとんどない吸入療法は患者への負担が少ない投与方法であるとの報告が存する。
キ　昭和６２年からファンギゾンの輸入販売を行っているＷ製薬株式会社は，薬事法に基づくファンギゾン吸入による重篤な副作用に関する厚生労働省に対する症例報告については，平成１３年９月１２日時点で，平成６年２月の腎移植後に肺ノカルジア症を合併したリポイド肺炎を起こした症例及びＡの本件ショック症状の２例であると報告する。（乙４３）３　ファンギゾン吸入療法の適応及び被告病院での取扱い等
(1)　ファンギゾンの適応等
ファンギゾンは，カンジダ等の真菌による肺真菌症等の深在性真菌症や表在性真菌症のうち他の抗生物質が無効又は耐性若しくは副作用の著しい場合に適応する抗生物質であり，用法としては，静脈内注射，胸膜内注入，吸入，気管内注入，点眼などが標準的な使用方法とされる。添付文書には，吸入の場合には，１バイアル（５０㎎）を注射用蒸留水１０-ないし２０-で溶解し，１回２．５-ないし５-を１日２回ないし５回吸入し，１か月ないし２か月継続して行うこととされている。
ファンギゾン吸入療法は，局所作用を目的とした肺真菌症等の深在性真菌症の予防のための有用な治療方法として，臨床医療の現場において広く用いられている。
(2)　被告病院でのファンギゾン吸入療法の取扱い
ア　被告病院の８Ａ病棟においては，平成１１年４月１５日ころから，ファンギゾン吸入療法につき，医師の指示を受けて，看護師が「ファンギゾン吸入液の溶解方法」（乙２６）と題するマニュアルに従って，吸入液を作製して，患者に投与するといういわゆる約束処方というシステムが取り決められていた（以下ファンギゾン吸入療法についての上記システムを「本件約束処方」という。）。


上記マニュアルは，被告病院の内科医長Ｘ医師が，被告病院で勤務を始めた平成２年４月以後，白血病，悪性リンパ腫，ステロイド大量投与中の自己免疫性疾患の患者に行っていたファンギゾン吸入療法の施行内容に従って，その吸入液の溶解方法，使用手順を統一化するために作成したものであり，以下のとおりの内容である。
注射用ファンギゾン１バイアル（５０㎎）を注射用蒸留水３０-で溶解する。吸入液を１回５-づつ，１日２回（朝・夕）使用し，３日間で使い切る。残った吸入液は，注射液に入れたまま冷蔵庫で保存する。
注射器には，患者名，部屋番号，作成日時，ファンギゾン吸入液であることを明記する。何らかの理由で作成日時から３日以上経過しているものについては，たとえ残があっても廃棄処分する。必ず患者個人別に作成し，他の患者と共有しない。
なお，１回５-の吸入時間は１０分間である。
イ　被告病院におけるいわゆる約束処方とは，使用頻度が高く，特に副作用等の注意すべき点がない安全な投薬治療について，予め，医師により投薬方法がマニュアルで看護師に指示され，医師から個々の患者への投薬を指示された場合には，看護師がマニュアルに従って投薬治療を行うというシステムである。約束処方とされた治療行為については，その安全性の観点から，患者に対する説明は行われず，投薬に際し，医師の立ち会いや投薬中看護師が常時監視するという態勢はとられていない。
ウ　Ａへの吸入療法を施行した当時，被告病院の８Ａ病棟では，１日平均４名ないし５名，多いときには１日８名ないし７名が本件約束処方に従って，ファンギゾン吸入療法を受けていた。
（以上につき，甲２０，乙２４ないし２６，６９ないし７２，証人Ｍ，原告Ｅ本人）
Ⅱ　争点に対する判断
１　Ｍ医師の説明義務違反の有無について（争点１(1)）(1)　Ｍ医師は，Ａの食道カンジダ症を認め，肺真菌症等の深在性真菌症への進展を予防するために，Ａへのファンギゾン吸入療法の施行を判断し，Ａは，ファンギゾン吸入により，本件ショック症状を出現させて，心原性（薬剤性）ショックに陥り，呼吸停止，心停止に至り死亡したことは前記Ⅰ１(3)ないし(6)認定のとおりであり，Ｍ医師がＡへの上記吸入療法の施行を判断するのに先だって，Ａに対し，ファンギゾン吸入により心停止等の重篤な副作用が発現する可能性及び深在性真菌症に対する予防的治療を行わず経過観察という方法等が存在することを説明しなかったことは当事者間に争いがない。ア　原告らは，Ｍ医師が，Ａに対し，ファンギゾン吸入により心停止等の重篤な副作用が発現する可能性があることを説明しなかったことが医師としての説明義務に違反すると主張するので，以下判断する。
(ア)　一般に，診療にあたる医師は，患者の人生に重大な転機をもたらす可能性がある治療行為等について，当該患者の自己決定権を確保するために，当該治療行為の内容を説明する義務があると解されるところ，前記Ⅰ２(1)のとおり，ファンギゾンについては，毒性が非常に強いこと，心停止等の重大な副作用があらわれることがある等の使用上の注意が添付文書に記載されていることに照らせば，Ｍ医師は，Ａへのファンギゾン吸入に際して，Ａに対し，ファンギゾンが心停止等の重大な副作用を発現する可能性のある強い毒性を有する薬剤であることを説明する義務を負っていたと認められる。
(イ)　そこで，Ｍ医師が上記(ア)の説明を行わなかったことについて，医師としての説明義務に違反するか否かを以下検討する。前記Ⅰ２(2)及び(3)によれば，Ｍ医師がＡに対してファンギゾン吸入療法を施行したころまでの間には，①医学雑誌等において，<ア>心停止等の副作用の発現の指標となるファンギゾンの血中濃度は，吸入の場合，最大で０．２㎎／-，最小で測定限界以下とされ，静脈注射の場合のそれに比べて相当程度低い，<イ>ファンギゾン吸入による副作用は，特にない，あるいは，咳や後味の悪さ，嘔気・嘔吐，喘鳴，再発性鼻血出血が出現したが，呼吸困難等はない，<ウ>ファンギゾン吸入療法は局所投与である故に全身投与の場合と比較すると安全性が高く患者への負担が少ないと考えられるとの各報告等がなされており，他方②ファンギゾン輸入販売業者の厚生労働省に対するファンギゾン吸入による重大な副作用に関する症例報告中に心停止等の本件ショック症状に類する症例報告がなされたことは窺えないことが認められる。
また，Ｘ医師は，被告病院の内科副医長として被告病院に勤務した平成２年４月以後，少なくとも３０症例以上の患者にファンギゾン吸入療法を施行したが，咳や苦み以外の副作用は経験していない旨を，Ｍ医師は，Ｙ大学附属病院に研修医として勤務した平成４年から６年までとＺ総合病院に勤務した平成７年の間に合計約１５症例の患者にファンギゾン吸入療法を施行したが，いずれも副作用は出現しなかった旨を，それぞれ報告していることが認められる。（乙６７，７１，証人Ｍ）そして，前記Ⅰ３(1)及び証拠（乙６７，７１，証人Ｍ）によれば，Ｍ医師がＡに対しファンギゾン吸入療法を行った当時，ファンギゾン吸入療法は，局所作用を目的とした肺真菌症等の深在性真菌症の発症を予防するための有用な治療方法であり，静脈注射による投与の場合と比べて心停止等の重大な副作用が発現する可能性が少ない治療方法であって安全性が高いものであるとの認識が臨床医療の現場において広くなされており，Ｍ医師も同じ認識を有していたことが認められる。


かかる臨床医療の現場における認識は，上記で説示の吸入療法に関する症例報告等の臨床医療上の根拠に沿うものと認められる上に，これに反する症例報告や医学的知見等が窺えないこと（弁論の全趣旨），さらに，Ａは，平成６年１０月１３日の初診時に，アレルギー体質ではない旨を，平成１１年７月２日の入院時に，薬品アレルギー，食品アレルギー，その他のアレルギーはなく，家族にもアレルギー既往歴はない旨を，それぞれ申告し，その他，Ａにファンギゾンに係わるアレルギー既往歴，薬物過敏症を窺う事情が認められないこと（甲１１，乙１，２），以上の各事実を併せ考えれば，Ａに対してファンギゾン吸入療法の施行を判断した当時，Ｍ医師において，ファンギゾン吸入療法が心停止等の重大な副作用が発現する可能性がある危険な治療行為であることを認識せず，本件約束処方に基づく治療行為であるとの認識の下に，Ａに対しファンギゾン吸入療法がもたらす副作用等について説明しなかったことをもって，医師としての説明義務に違反したものと評価することはできない。イ　原告らは，Ｍ医師が，Ａに対し，深在性真菌症に対する予防的治療を行わず経過観察という方法やより安全な他の薬剤による治療方法が存在することを説明しなかったことが医師としての説明義務に違反すると主張するので，以下判断する。
(ア)　証拠（乙３７，３９，４１，証人Ｍ）によれば，食道カンジダ症は，無症状でも基礎疾患があり全身性の免疫能の低下がある場合には，治療の適応であり，特に，免疫能の低下を来す疾患患者は，免疫不全と関連して，生命の予後とも関係のある肺真菌症等の深在性真菌症に進展する可能性が否定できないとされている。
そして，前記第２のⅠ３及び第３のⅠ１(1)，(2)認定のＡの潰瘍性大腸炎の診療経過によれば，Ａは，平成６年１１月２日に免疫異常が関与し自己免疫疾患とされる潰瘍性大腸炎（乙３５）との診断を受け，以後回復，再燃を繰り返し，平成７年１１月２０日以後，断続的に細胞性免疫を抑制するプレドニン投与を受けており，食道カンジダ症を発症した当時は，平成１１年７月２日の入院時から同月８日までに６０㎎／日，同月９日から１５日までに４０㎎／日，１６日以後に３０㎎／日のプレドニン投与をそれぞれ受け，中心静脈栄養による全身管理が行われた易感染状態にあったことが認められ，上記に説示したところの食道カンジダ症の治療適応等に鑑みれば，Ａは，生命の予後に関係する肺真菌症等の深在性真菌症に進展する可能性が高く，治療適応の状態であったというべきである。また，前記Ⅰ３(1)のとおり，Ａが食道カンジダ症を発症した当時，ファンギゾン吸入療法は，局所作用を目的とした肺真菌症等の深在性真菌症の発症を予防するための有用な治療方法とされており，Ａに対し，ファンギゾン吸入療法より安全かつ適切な他の薬剤による治療方法が存在することを認める的確な証拠はない（甲２０は，局所作用を目的とする治療方法において，トリアゾール系抗真菌剤フルコナゾールがファンギゾンより安全で，優先されるべき薬剤であることを示すものではなく，上記のとおりのＡの症状やその見通し等に照らせば，甲２０をもって，上記フルコナゾールが，Ａの症状に適する安全な薬剤であると認めることはできない。）。
以上のとおり，Ａに対する深在性真菌症の予防を目的とする治療について，原告ら主張の経過観察という処置やより安全かつ適切な薬剤による治療方法が存在することが認められないから，この点を前提とする原告らの主張は採用できない。
(2)　原告らの主張に対する補足説明
ア　原告らは，ファンギゾンの血中濃度について，静脈注射と吸入との間に決定的な差異はないと主張する。
しかしながら，静脈注射という全身投与と吸入という局所投与との投与方法の違いや，前記Ⅰ２(2)認定の吸入の場合と静脈注射の場合とのファンギゾンの血中濃度値を比較すれば，高分子量であるファンギゾンの吸入による投与と静脈注射によるそれとの間の血中濃度には，心停止等の副作用の有無及び発現頻度において，軽視できない差異があるといわざるを得ず，原告らの主張は採用できない。
イ　また，原告らはファンギゾンの投与によるアナフィラキシーショックの可能性を説明すべきであると主張するが，特に，ファンギゾンがアナフィラキシーショックの原因物質であるという一般的知見を示す的確な証拠はなく，この点についての原告らの主張は採用できない。
２　監視措置義務違反について（争点１(2)）
(1)　前記Ⅰ１(4)，(5)ア，３(2)によれば，Ｍ医師は，本件約束処方に基づき，Ａへのファンギゾン吸入を指示し，Ｒ看護師が本件約束処方所定のマニュアルに基づいて，Ａへのファンギゾン吸入液を作製して，Ｏ看護師が吸入療法を施行したものと認められるところ，Ａへの吸入療法の施行に際し，被告病院が，医師を立ち会わせ，常時，看護師を付き添わせて監視するという措置を講じなかったことは当事者間に争いがない。
(2)　原告らは，この点につき，被告病院の監視（立会）措置義務違反を主張するので，以下判断する。
ア　前記１(1)ア(ア)で説示したとおり，ファンギゾンは心停止等の重大な副作用が発現する可能性がある毒性の強い薬剤とされ，特に，Ａに対するはじめての投与であり（前記Ⅰ１(5)ア），Ａのファンギゾンに対する反応も不明な状態であったといえること，１回の吸入時間は１０分であることに照らせば，被告病院は，Ａに対するファンギゾン吸入療法の施行に際して，投与中に重大な副作用等が発現した場合に適切な措置を講じることができるように，少なくとも，第１回目の投与においては，医師あるいは看護師がＡの吸入状況を監視し得る態勢を講じるのが相当であったということができる。イ　そこで，被告病院が上記監視態勢を講じなかったことが，医療機関としての注意義務に違反するか否かを以下検討する。


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａは，原告に対し，別紙１記載の謝罪文を交付せよ。２　被告Ｂは，原告に対し，別紙２記載の謝罪文を交付せよ。３　被告東京都は，原告に対し，金１８万１３６６円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，立川市立α中学校（以下「α中」という。）の教諭である原告が，平成１０年４月１日から同１４年３月３１日までの間同校長であった被告Ａ及び同年４月１日から同校長となった被告Ｂの違法な職務命令によって，同１３年９月５日から同１５年１０月２７日までの間，別紙３超過勤務一覧表「原告の主張」欄記載のとおり超過勤務を強いられた（以下「本件超過勤務」という。）と主張して，被告Ａ及び同Ｂに対し別紙１及び２記載のとおりの謝罪文交付を求め，また，被告東京都に対し超過勤務手当１８万１３６６円の支払を求めた事案である。１　争いのない事実等（証拠により認定した事実は，当該証拠を文末の括弧内に記載した。）
（１）　当事者
ア　原告
（ア）　原告は，昭和５７年４月１日，東京都清瀬市公立学校教諭に任命され，清瀬市立β中学校，調布市立γ中学校，同市立δ中学校，福生市立ε中学校で勤務した後，平成１０年４月１日からα中で勤務している。
（イ）　原告の職務内容
原告は，α中において生徒に対し理科を教えていたが，同校における平成１３年度から同１５年度までの間の職務内容は，以下のとおりであった（乙１ないし３）。
ａ　平成１３年度　３年３組担任
校務分掌等　教務（教育課程全般）
ｂ　平成１４年度　１年３組及び４組各副担任
校務分掌等　図書視聴覚，行事委員会（主に儀式行事担当），校内研修推進委員会委員，放送委員会指導担当
ｃ　平成１５年度　２年４組副担任
校務分掌等　図書視聴覚，校内研修推進委員会委員，放送委員会指導担当（ウ）　原告の給与・手当等は，市町村立学校職員給与負担法（昭和２３年法律第１３５号）１条により被告東京都が負担している。また，原告の給与・勤務時間その他の勤務条件には，地方教育行政の組織及び運営に関する法律（昭和３１年法律第１６２号，以下「地方教育行政法」という。）４２条により被告東京都の条例が適用される。
イ　被告等
（ア）　被告Ａは，平成１０年４月１日から同１４年３月３１日までの間，α中の校長であった。（イ）　被告Ｂは，平成１４年４月１日から，α中の校長である。（ウ）　α中の平成１３年度及び同１４年度の教頭はＣ（以下「Ｃ前教頭」という。）であり，同１５年度以降の教頭はＤ（以下「Ｄ教頭」という。）である（乙１ないし３）。
（２）　α中の勤務形態
α中の教育職員の勤務形態は，出勤時刻が午前８時１５分，退勤時刻が午後５時，休憩時間が午後４時から午後４時４５分までの間，休息時間が午前１０時３５分から午前１０時４５分までの間，午前１１時３５分から午前１１時４０分までの間，午後１時から午後１時１５分までの間と定められている。なお，休息時間は自由利用ができず勤務時間に含まれている。
（３）　被告東京都の教育職員の超過勤務，教職調整額の支給等に関する条例の定めア　学校職員の給与に関する条例（昭和３１年東京都条例第６８号，以下「給与条例」という。）
（超過勤務手当）
第１７条　学校職員の勤務時間，休日，休暇に関する条例（平成７年東京都条例第４５号）第３条，第４条第１項及び第２項並びに第６条に規定する正規の勤務時間を超えて同条例第１１条の規定により勤務することを命ぜられた職員には，正規の勤務時間を超えて勤務した全時間に対して，勤務１時間につき第２０条に規定する勤務１時間当たりの給料等の額に正規の勤務時間を超えて勤務した勤務の区分に応じてそれぞれ１００分の１２５から１００分の１５０までの範囲内の割合（その勤務が午後１０時から翌日の午前５時までの間である場合は，その割合に１００分の２５を加算した割合）を乗じて得た額の合計額を超過勤務手当として支給する。（２ないし４項省略）
（勤務１時間当たりの給料等の額の算出）
第２０条　第１６条第１項，第１７条第１項及び第３項並びに前２条に規定する勤務１時間当たりの給料等の額は，給料の月額及び人事委員会の承認を得て教育委員会規則で定める手当の月額のそれぞれに１２を乗じて得た額を，人事委員会の承認を得て教育委員会規則で定める年間の勤務時間でそれぞれ除して得た額とする。イ　義務教育諸学校等の教育職員の給与等に関する特別措置に関する条例（昭和４７年東京都条例第１２号，以下「給特条例」という。）（義務教育諸学校等の教育職員の教職調整額の支給等）第３条　義務教育諸学校等の教育職員のうちその属する職務の級がこれらの給料表の１級又は２級（平成１４年東京都条例第１８３号（平成１５年４月１日施行）による改正後は，「１級，２級又は特２級」）である者には，その者の給料月額の１００分の４に相当する額の教職調整額を支給する。２項　前項の教職調整額の支給に関し必要な事項は，東京都人事委員会の承認を得て東京都教育委員会規則で定める。３項　義務教育諸学校等の教育職員については，給与条例第１７条及び第１８条（注，休日給に関する規定）の規定は適用しない。
（義務教育諸学校等の教育職員の超過勤務及び休日勤務）第５条　義務教育諸学校等の教育職員については，原則として，超過勤務及び休日勤務はさせないものとする。２項　義務教育諸学校等の教育職員に対し超過勤務及び休日勤務をさせる場合は，次に掲げる業務に従事する場合で，臨時又は緊急にやむを得ない必要があるときに限るものとする。
１　生徒の実習に関する業務
２　学校行事に関する業務
３　教職員会議に関する業務


４　非常災害等やむを得ない場合に必要な業務
（４）　原告は，平成１５年２月６日付けで東京都人事委員会に対し，①被告Ａ及び同Ｂは学校運営に当たり労働基準法３２条，３４条を遵守すること，②被告Ａ及び同Ｂは労働基準法３２条，３４条に違反した事実を認め速やかに法的処罰を受けること，③東京都教育委員会は原告に対し，同１３年９月から同１４年１２月までに原告が行った休憩時間内及び勤務時間外の労働に対する賃金（合計１４万４２８９円）を支払うこと，④東京都教育委員会は労働基準法３２条，３４条が遵守されるよう被告Ａ及び同Ｂを指導すること，⑤東京都教育委員会は各学校において労働基準法３２
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条，３４条が遵守されるよう具体的な措置を講ずることを要求する措置要求を行った。これに対し，東京都人事委員会は，平成１５年９月２日付けで，前記①の要求のうち被告Ａに係る部分及び前記②ないし⑤の要求を却下し，前記①の要求のうち被告Ｂに係る部分を棄却する旨の判定をした。（乙４，５）
２　争点，当事者の申立て及び主張
（１）　原告は，本件超過勤務をしたか（争点１）。
【原告】
原告は，別紙３超過勤務一覧表「原告の主張」欄記載のとおり本件超過勤務をした。
【被告東京都】
被告東京都の認否，反論は，別紙３超過勤務一覧表「被告東京都の認否，反論」欄記載のとおりである。（２）　原告が本件超過勤務をしたと認められる場合，被告東京都は原告に対し超過勤務手当の支払義務があるか（争点２）。
【原告】
ア　原告の使用者である被告東京都は，原告に対し，本件超過勤務について，労働基準法３７条に基づいて超過勤務手当の支払義務がある。
本件超過勤務についての手当額は，別紙４記載のとおり合計１８万１３６６円である。
イ　被告東京都の主張に対して
（ア）　被告東京都の教育職員について，給特条例５条２項に該当しない場合に超過勤務，休日勤務をさせ，その対価として超過勤務手当を支払うことは制度上予定されておらず，同条例３条１項の教職調整額が超過勤務手当に相当すると解することはできない。給特条例３条３項は，被告東京都の教育職員について同条例５条１項により超過勤務，休日勤務が原則として禁止されていることから，超過勤務手当に関する給与条例１７条，休日給に関する同条例１８条の適用が除外されることを注意的に規定したものにすぎない。実質的にみても，割増率を２５パーセントとすれば１日当たり１５分強の超過勤務手当分にすぎない教職調整額を支払うことによって，労働者の生活保障のための昀低基準である労働基準法３７条を排除してしまうことは，憲法２５条に違反するというべきである。
（イ）　被告Ａないし同Ｂは，原告に対し，以下のとおり，職員会議，学年会，三者面談等において黙示の職務命令を出して超過勤務を強制し，α中では超過勤務が常態化していた。なお，α中に勤務する教育職員は，生徒や保護者に対する対応を常に要求されるため，本来の勤務時間を休憩時間に振り替えることは事実上不可能であるし，被告Ａないし同Ｂは，職員会議等が午後４時を経過した場合に，原告に対し，具体的に休憩時間の振替を指示したことはない。
ａ　職員会議について
職員会議は，生徒指導，行事をはじめ学校内の重要課題を議論するため，校長が主催する会議であり，教育職員はこれに出席することが義務づけられている。α中における職員会議は，通常午後３時前後に開始して午後４時までに終了する予定で開催されるが，重要課題が多い場合には午後４時を過ぎることがしばしばあった。職員会議が休憩時間に掛かったからといって勝手に中座すれば任務懈怠として懲戒処分の対象と成り得るのである。そうだとすると，α中における職員会議は，被告Ａないし同Ｂによって会議続行の黙示の職務命令が出されていたということができる。
ｂ　学年会について
学年会は，授業進行や生徒指導の在り方など学年毎の課題を議論するため，各学年の担任，副担任が集まり，通常週に１度，必要があれば適宜開催される会議である。α中における学年会は，通常午後３時前後に開始して午後４時までに終了する予定で開催されるが，重要課題が多い場合には午後４時を過ぎることがしばしばあった。校長が期待，要求するような生徒指導を行うためには，各学年の担任，副担任が意思統一をするために学年会を開催する必要があり，学年会は自主的に開かれる会議ではない。学年会は，校長が主催したり直接これに出席するわけではないが，学校行事として予定され，校長も内容を積極的に把握しているのであり，被告Ａないし同Ｂから原告に対し学年会に必ず出席するように黙示の職務命令が出されていたといえる。
ｃ　三者面談について
三者面談は，教育職員，保護者，生徒の面談による個別指導である。α中における三者面談は，短期間に学級全員について行うため午後４時から午後４時４５分までの休憩時間及び午後５時以降に予定を組まざるを得ないこと及び予定時間を超えることも多いことから，必然的に超過勤務とならざるを得ない。原告は，職員会議で決定された三者面談を期間内に実施しなければならず，このため被告Ａないし同Ｂから，原告に対し，休憩時間を削り，退勤時刻を超えてでも三者面談を実施せよとの黙示の職務命令が出されていたといえる。
ｄ　保護者会について
保護者会も校長の管理下で行われており，被告Ａないし同Ｂから原告に対し黙示の職務命令が出されている。平成１４年１０月３０日開催の臨時保護者会は，学級崩壊に対する対策のため開催されたものであり，できるだけ多くの保護者に参加を求めるため午後７時から開催された。したがって，前記臨時保護者会は，被告Ａないし同Ｂから原告に対しこれに出席せよとの黙示の職務命令が出されていたといえる。
ｅ　校内研修会について
校内研修会は，学校が主催し，教育職員の資質向上のために行われるものであり，原告は事実上これに出席することを義務づけられている。したがって，被告Ａないし同Ｂから原告に対し校内研修会に出席せよとの黙示の職務命令が出されていたといえる。
ｆ　登校指導について
登校指導は，校長の下にある生活指導委員会の発案で例年２回行われており，学年会で具体的な担当者が決められる。原告は，他の教育職員の負担を増やさないため事実上登校指導への参加を強制されていた。したがって，被告Ａないし同Ｂから原告に対し登校指導に参加せよとの黙示の職務命令が出されていたといえる。


ｇ　その他
本件超過勤務のうち前記ａないしｆ以外の業務についても，被告Ａないし同Ｂから原告に対し黙示の職務命令が出されていたといえる。
【被告東京都】
ア　被告東京都が，原告に対し，本件超過勤務に対し，手当を支給しなければならないとする法文上の根拠規定は存在しない。
公立の義務教育諸学校の教育職員については，その勤務態様の特殊性から，労働基準法３７条に定める時間外，休日及び深夜の割増賃金の支払等に関する規定の適用が排除されている（平成１５年法律第１１７号による改正前の国立及び公立の義務教育諸学校等の教育職員の給与等に関する特別措置法（昭和４６年法律第７７号，以下「給特法」という。）１０条）が，他方で国立の義務教育諸学校の教育職員の給与に関する事項を基準として教職調整額の支給その他の措置を講じなければならないとされ（同法８条），俸給月額の１００分の４に相当する額の教職調整額が支給される（同法３条）こととされている。
これらの規定を踏まえて，被告東京都では給特条例を制定し，東京都内の義務教育諸学校等に勤務する教育職員に係る超過勤務手当及び休日給について定める給与条例１７条，１８条を排除した（給特条例３条３項）上で，同職員に対
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し給料月額の１００分の４に相当する額の教職調整額を支給することとしている（給特条例３条１項）。これらの規定からすれば，被告東京都は，教育職員である原告に対し，超過勤務手当を支給することができない。なお，校長は，教育職員に対し給特条例５条に基づき超過勤務を命じた場合であっても代休日の指定等の措置を行っている。
イ　仮に，給特条例５条２項に規定する限定的に列挙された事項を超えて職務命令が発せられ，教育職員がこれに従事したような場合には，超過勤務が命ぜられるに至った経緯，従事した職務の内容，勤務の実情等に照らして，それが当該教育職員の自由意思を極めて強く拘束するような形態でなされ，しかもそのような勤務が常態化しているなど，かかる超過勤務等の実情を放置することが同条例５条２項において超過勤務を命じ得る場合を限定列挙して制限を加えた趣旨にもとるような事情が認められるときには，労働基準法３７条ないし給与条例１７条の適用は排除されないものと解する余地がないではない。しかし，本件超過勤務の勤務内容は，以下述べるとおり，被告Ａないし同Ｂが，原告に対し，その自由意思を強く拘束するような形態でなされたものではなく，専ら原告の自主的な判断に基づいて行われたものであるし，また，そのような勤務がα中において常態化していたともいえない。したがって，本件超過勤務に対しては，労働基準法３７条ないし給与条例１７条が排除され，その結果，原告は，被告東京都に対し，超過勤務手当の請求をすることができないというべきである。
（ア）　職員会議について
ａ　α中における職員会議は，原則として，月１，２回，水曜日の午後２時４０分から午後４時までの間に行われていた。原告の主張によっても，α中の職員会議の終了時間が午後４時を経過したのは，平成１３年度が全２７回中３回，同１４年度が全２８回中７回，同１５年度（同年４月から１０月までの間）が全８回中１回であり，このうちその日のうちに休憩時間の振替取得が不可能となる午後４時１５分を経過したのは，同１３年度が２回，同１４年度が５回，同１５年度が１回にすぎなかった。したがって，α中の職員会議が休憩時間内にかかって行われることが常態化していたとはいえない。
ｂ　被告Ａは，平成１３年度において，職員会議が午後４時を過ぎる場合には，昀長４時１５分まで延長することについて出席者に確認し，出席者が午後４時４５分以降に休憩時間を振り替えられるように配慮していた。被告Ｂは，平成１４年度において，年度当初の職員会議において，原告を含む教育職員に対し，職員会議が午後４時に終了しなかった場合は適宜休憩時間を午後４時４５分以降に振替取得することを説明した。また，Ｃ前教頭は，平成１４年度において，前記被告Ｂの指示を踏まえ，職員会議が午後４時を過ぎた場合，原則として出席者に対し，休憩時間の振替取得について指示するよう務めていた。さらに，Ｄ教頭は，平成１５年度（同年４月から１０月までの間）において，同年７月２日実施の職員会議を除き，被告Ｂの指示に従って職員会議が午後４時を過ぎた場合，出席者に対し休憩時間を午後４時４５分以降に振替取得するように指示していた。
ｃ　被告Ａ及び同Ｂは，職員会議を授業が５時限（午後２時１０分）で終了する水曜日の午後に設定し，会議の進行上やむを得ず午後４時を過ぎてしまうような場合には出席者の意見を聴くようにしていたが，その際，原告を含む出席者から異議等が出されたことはない。
（イ）　学年会について
α中における学年会が，被告Ａないし同Ｂによる超過勤務命令により正規の勤務時間を過ぎて行われたことはない。学年会は，通常，休憩開始時刻である午後４時終了を目途に実施されているが，学年主任を中心として各学年毎に教育職員が主体的に運営しているものであり，校長はその会議運営について教育職員の裁量に委ねており，特にその報告も求めていない。会議の運営上出席者が必要に応じて午後４時を過ぎるまで会議を延長したとしても，それは被告Ａないし同Ｂの指示によるものではない。むしろ，被告Ａ及び同Ｂは，事前に職員会議や運営委員会等で学年会等について正規の勤務時間内に効率的に行うように指示していた。なお，被告Ａないし同Ｂは，これまで原告ら教育職員から，学年会が休憩時間にかかって延長されたことにつき抗議等を受けたことはない。さらに，α中における学年会は，概ね午後４時終了を目途に学年主任を中心に能率的に行われており，超過勤務が常態化していたとはいえない。
（ウ）　三者面談について
被告Ａないし同Ｂは，原告に対し，三者面談を行うに当たり超過勤務を強制しておらず，三者面談における超過勤務が常態化していたこともない。
すなわち，α中における三者面談は，校長が予め職員会議で担任教諭に確認の上，毎年，１１月及び１２月に各５日間の日程で実施されているところ，原告が平成１３年度に受け持った３５名程度の生徒数であれば，１日当たり７名程度と面談すればよい。また，α中では，三者面談期間中は午後の授業を中止して三者面談を行えるように配慮しており，日程調整も原則として午後４時に終了するように各クラスの担任教諭の裁量に任されていたのであって，期間設定に無理はなかった。なお，被告Ａ及び同Ｂは，これまで原告から三者面談の期間設定等について抗議等を受けたことはない。


（エ）　保護者会について
α中における保護者会は，通常，午後の授業を中止し，あるいは授業が５時限（午後２時１０分）で終了する日の午後２時から午後４時までの間に開催され，概ね１時間から１時間３０分で終了しており，原則として勤務時間内に行われていた。また，α中における保護者会は，主として学年主任等が学級運営に関して保護者の理解を求めることを目的として実施するものであり，校長は通常これに出席せず，実施した内容を校長及び教頭に対し報告する義務はなかった。そもそも，α中における保護者会は，実施回数が年に数回程度であり，仮に勤務時間外に開催されたとしても，それは教育職員による自主的な判断によるものであって，被告Ａないし同Ｂが原告に対し保護者会に関して超過勤務を強制したことはないし，超過勤務が常態化していたともいえない。
（オ）　校内研修会について
α中における校内研修会は，休憩開始時刻である午後４時までに概ね終了していた。仮に，校内研修会が当初の予定時間を超過することがあったとしても，それは教育職員の自主的な判断に基づくものである。被告Ａないし同Ｂは，校内研修会における超過勤務を強制しておらず，超過勤務が常態化していたともいえない。
（カ）　校務分掌部会について
被告Ａないし同Ｂは，原告に対し，校務分掌部会に関し超過勤務を強制したことはない。また，本件超過勤務中，教務部会が休憩時間に食い込んだのは２回だけであり，超過勤務が常態化していたとはいえない。
（キ）　登下校指導，校内見回りについて
α中における登下校指導，校内見回りは，生活指導部若しくは各学年担任教諭等の呼びかけで教育職員が自主的に行っており，被告Ａないし同Ｂが教育職員に対し超過勤務命令を出して強制的に行ったものではない。また，これらの指導は，常日頃行われているものではなく，これらの指導に関し超過勤務が常態化していたとはいえない。
（ク）　その他
ａ　備品点検について
α中における平成１４年６月２６日の備品点検は，例年夏季休業中に立川市教育委員会が実施している備品点検の準備作業として行われたものである。当該備品点検は，午後４時までの予定で実施されたのであって，実施計画自体に無理はなかった。仮に原告が勤務時間外に当該備品点検作業を行ったとしても，それは自主自発性に基づくものであって，被告Ｂが原告に対し超過勤務を命じたものではない。
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ｂ　運動会係分担業務について
原告は，平成１３年９月２２日実施の運動会において会場設営係を担当していた。仮に原告が当該運動会終了後の休憩時間に後片付けを行ったとしても，それは飽くまで原告の自主的な判断に基づくものであり，被告Ａが原告に対し超過勤務を命じたことはない。また，原告は，当該運動会開催日の昼休みに，予め休憩を取得することもできた。
ｃ　私立ζ高等学校への出張について
原告は，平成１３年１０月１６日，私立ζ高等学校に中学校対象の入試説明会のため出張した。原告は，事前に同校の説明会が午後４時から開催されることを知っていたのであるから，予め休憩を振替取得した上で同校に出張することができた。したがって，被告Ａは，原告に対し，私立ζ高等学校の入試説明会に関し，超過勤務を強制したということはできない。
ｄ　その他の校務分掌業務について
原告は，前記以外の校務分掌業務についても，飽くまで自己の自主的な判断に基づいて勤務したものである。被告Ａないし同Ｂは，原告に対し，前記以外の校務分掌事務について，超過勤務を強制したことはない。（３）　原告は，被告Ａ及び同Ｂに対し，謝罪文の交付を求めることができるか（争点３）。
ア　本案前の申立て
【被告Ｂ】
原告がα中の校長である被告Ｂに対し謝罪文の交付を求めることは，公務員の個人責任を追及するものにほかならず，このような訴えは国家賠償法の趣旨に照らして許されない。したがって，原告の被告Ｂに対する訴えは不適法であって却下を免れない。
【原告】
被告Ｂの前記申立ては争う。
イ　本案の主張
【原告】
（ア）　公務の執行に違法がある場合，当該公務の違法性が重大であり，かつ当該公務員がその違法性を認識している場合には，公務員の個人責任が認められるべきである。この点，被告Ａ及び同Ｂは，東京都の教育職員には給特条例５条２項に定めるほか超過勤務を命ずることができないにもかかわらず，前記（２）【原告】で主張したとおり原告に対し職員会議，学年会，三者面談等について黙示の職務命令を出して超過勤務を強制し，原告の休憩時間を確保するような手当をしなかった。前記被告Ａ及び同Ｂの職務命令は極めて違法性が強く，同人らは給特条例５条２項を熟知しており違法性の認識も十分ある。したがって，原告に違法な職務命令を出した被告Ａ及び同Ｂは，原告に対し，個人責任を負うべきである。
（イ）　教育職員が休憩時間を奪われることは人間としての尊厳を取り戻すための時間を奪われるに等しく金銭賠償だけでは原状回復として不十分であること，将来の違法な超過勤務を根絶するため違法な超過勤務を命じた校長に対し厳しい責任追及がされてしかるべきであることから，原告は被告Ａ及び同Ｂに対し，民法７２３条を準用して謝罪文の交付を求めることができる。
【被告Ａ及び同Ｂ】
（ア）　国家賠償法の趣旨に照らし，被告Ａ及び同Ｂは，公務員個人としての責任を負わない。被告Ａ及び同Ｂが，原告に対し，違法な職務命令を出したとの原告の主張は否認する。（イ）　民法は不法行為に対する救済方法として金銭賠償を原則としている（民法７２２条，４１７条）ところ，名誉権の侵害については，その法益の特殊性からして，金銭賠償のみでは被害者の被った損害の填補として不十分な場合が少なくないこと，金銭賠償以外の適当な処分によって損害を填補することが適当な場合がありうることから金銭賠償の原則に対する例外を定めたものである。そうだとすると，民法７２３条の準用は，名誉権とその性質を共通にする名誉・信用等の人格権の侵害の場合にとどまるのが相当であるところ，原告の被告Ａ及び同Ｂに対する請求は，準用の範囲を超えており，失当である。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件超過勤務の有無）について


証拠（甲６ないし９，１４，乙６の３，７，９ないし１６，１９ないし２１，２３，２４，２７，２８，３０，３１，３３，３９，４７，４９，５１ないし５３，５５，５８ないし６０，６３，６５，６６，６８，７１，７２，７５ないし７７，７９ないし８１，８３，８４，８６，８９，９０ないし９２，同７の１ないし４，６ないし９，１２，同８の５ないし１１，１３ないし２５，２８，原告【１，２０頁】）及び弁論の全趣旨によれば，原告は別紙３超過勤務一覧表「原告の主張」欄記載のとおり本件超過勤務を行ったものと認めるのが相当であり（ただし，平成１４年９月２５日の勤務内容は校内研修会であり（乙６の５８，同８の１６，原告【１２頁】），同１５年７月２日の職員会議には被告Ｂは出席していない（乙６の９０，同１７，被告Ｂ【１頁】）），当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
２　争点２（超過勤務手当支払義務の存否）について
（１）　前記１で判示したとおり，原告は本件超過勤務をしたことが認められるところ，原告は，給与，手当等の支給を負担する被告東京都（前記争いのない事実等（１）ア（ウ））に対し，労働基準法３７条に基づいて超過勤務手当を請求している。原告は前記のとおり請求の根拠法条として労働基準法３７条だけを挙げているが，①被告東京都においては，地方自治法２０４条，２０４条の２，地方公務員法２４条６項，２５条１項，地方教育行政法４２条で定める条例主義にのっとり，教育職員の超過勤務手当について給与条例１７条で定めていることから，教育職員である原告が被告東京都から実際に超過勤務手当の支給を受けるためには同条によるべきと解されること，②給与条例１７条は労働基準法３７条を受けて制定された規定であることに照らすと，原告の被告東京都に対する本件超過勤務手当請求は，労働基準法３７条のみならず給与条例１７条に基づく請求と理解するのが相当であり，以上のとおり善解して，原告の請求が認められるのか否かについて検討することにする。
（２）　給特法１０条は公立の義務教育諸学校等の教育職員について労働基準法３７条の適用を除外し，また，給特条例３条３項も東京都の義務教育諸学校等の教育職員（管理職手当を受ける者を除く。以下単に「教育職員」という。）について給与条例１７条（超過勤務手当に関する規定）の適用を除外している。そうだとすると，給特法１０条，給特条例３条３項の規定があるにもかかわらず，被告東京都の教育職員に労働基準法３７条ないしは給与条例１７条に基づく超過勤務手当請求権が認められるか否かが問題となる。給特法は，国公立の義務教育諸学校等の教育職員について，超過勤務手当を支給すべきか否かという問題を立法的に解決するため制定されたもので，公立の義務教育諸学校等の教育職員については，労働基準法３７条の適用を除外し（給特法１０条），他方で国立の義務教育諸学校の教育職員の給与に関する事項を基準として教職調整額の支給その他の措置を講ずべき旨定める（同法８条）とともに，超過勤務をさせる場合を条例（給特条例）で定める場合に限定している（同法１１条）。また，給特条例は，給特法が昭和４７年１月１日から施行されたのに伴い，東京都の義務教育諸学校等の教育職員の給与その他の勤務条件について特例を定めるために制定されたものであるところ（乙１３参照），教育職員について給与条例１７条（超過勤務手当に関する規定）の適用を除外し（給特条例３条３項），他方で給料月額の１００分の４に相当する額の教職調整額を支給する旨定める（同条例３条１項）とともに，教育職員については原則として超過勤務及び休日勤務はさせないものとし，超過勤務及び休日勤務をさせる場合を限定している（同条例５条）。
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給特法及び給特条例の前記各規定を制定した所以は，教育職員の職務，勤務内容は一般の職員とは異なる特殊性を有しており，その特殊性に応じた給与体系を定める必要があったからである。すなわち，教育職員の職務は，児童生徒との間の直接の人格的接触を通じて，児童生徒の人格の発展と完成を図るものであり，創意工夫によりどこまでも広がる可能性をもっており，本来的に教育職員の自発性，創造性に期待する面が大きいという特徴がある。また，教育職員の職務内容は，①勤務時間中の授業活動のように教育職員の本来の職務であることが明らかなものと，自宅でのテスト等の採点，教材の検討・準備などといったそれ自体職務の遂行であることは明らかであるが時間管理が困難なものとが混在していること，②職員会議，各種委員会，研修会への出席等の本来の職務に付随する業務といえるもの，クラブ活動の指導，登下校指導などのように本来の職務か否か必ずしも明らかでないもの，ＰＴＡ活動，生徒や父母からの相談等広義では教育活動といえるものの直ちに業務ないし職務行為とは言い難いものまで，その職務内容は千差万別で多様であるという特徴を有している。そして，教育職員の職務遂行は，前記職務内容の多様性に対応して，原則として校長等の職務命令により義務としてなされるものから教育職員の自主的な意思によることが望まれるものまで様々である。さらに，教育職員の勤務形態も夏季休業のように長期の学校外における研修期間が存在するなど一般職員に比べて特殊な面を有している。給特法及び給特条例の前記各規定は，これら教育職員の職務の特殊性に鑑み，教育職員の勤務のすべてについて一般の職員と同様な勤務時間管理を行うことは適当ではないとの趣旨から，義務教育諸学校等の教育職員等について，その職務と勤務の特殊性を勤務時間の内外を問わずに一体的，包括的に評価することとし，新たに教職調整額を支給する代わりに，超過勤務手当制度は適用しないこととしたものであり，他方，超過勤務手当を支給する必要がないとすると，無制限に超過勤務が命ぜられるおそれがあることから，これを防止するため超過勤務を命ずることができる場合を限定したものと解するのが相当である。


このような給特法，給特条例の各規定の制定趣旨に照らすと，教育職員については，正規の勤務時間を超えて勤務した場合であっても，原則として超過勤務手当は支給されないと解するのが相当である。しかし，当該超過勤務が命ぜられるに至った経緯，従事した職務の内容，勤務の実情に照らして，それが当該教育職員の自由意思を極めて強く拘束するような形態でなされ，しかもそのような勤務状態が常態化しているなど，そのような超過勤務の実情を放置すると給特条例５条２項が超過勤務を命じ得る場合を限定して制限を加えた趣旨を没却するような事情が認められる場合には，もはや給与条例１７条ないしは労働基準法３７条の適用を排除すべき理由がなくなることになると解するのが相当である。換言すれば，超過勤務が教育職員の自由意思を極めて強く拘束するような形態でなされ，しかもそのような勤務状態が常態化している等の状況が認められる場合には，例外的に給与条例１７条ないしは労働基準法３７条の適用が排除されず，超過勤務をした教育職員は，労働基準法３７条ないしは給与条例１７条に基づき，被告東京都に対し，超過勤務手当等を請求することができるものと解するのが相当である。以下，このような観点から，本件超過勤務が原告の自由意思を強く拘束するような形態でなされ，しかもそのような勤務状態が常態化していたか否かについて，業務内容毎に検討することにする。
（３）ア　職員会議について
（ア）　証拠（乙１６，１７，原告【１１ないし１４頁】，被告Ａ【１ないし４，９，１０頁】，同Ｂ【１ないし３，８，９頁】）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ａ　本件超過勤務中，職員会議に関するものは，平成１３年度（同年９月５日以降，以下同じ。）が３回（全１７回中），同１４年度が６回（全２７回中），同１５年度（同年１０月２７日まで，以下同じ。）が１回（全７回中）の合計１０回である。
ｂ　職員会議は，校長の職務の円滑な執行に資するため設置されるもので，校長が主催し，校長の補助機関として事前に用意された議題に関する討論を行ったり，職員同士が報告や連絡等を行うことによって，相互の意思疎通を図ることを目的に実施される（学校教育法施行規則（昭和２２年文部省令第１１号）５５条，２３条の２参照）。α中における職員会議は，原則として，月１，２回，授業が５時限（午後２時１０分）で終了する水曜日の午後２時４０分から午後４時までの間の予定で，校長，教頭を含む全教育職員等が出席して行われていた。また，α中においては，校長及び教頭を除く教育職員が輪番で職員会議の司会をし，会議内容を記録していた。なお，平成１４年９月１３日に開催された職員会議（別紙３超過勤務一覧表番号５９）は，生活指導に関する情報交換のため，生活指導部の職員の提案により参加可能な職員を臨時に招集して開催された会議であり，通常の職員会議とは異なり自主的に開催された会議であった。
ｃ　被告Ａは，α中の教育職員に対し，年度当初の職員会議やその後の職員会議において，職員会議に限らず職務によって午後４時から４時４５分までの間に休憩が取れない場合には，適宜振り替えて休憩を取るように指示していた。また，被告Ｂも，α中の教育職員に対し，年度当初の職員会議において，同様の指示をしていた。ｄ　被告Ａ及び同Ｂは，職員会議が午後４時で終了するように計画を立て，司会の職員に対しても進行の指示をしていたが，進行上やむを得ず午後４時を経過する場合であっても，自ら続行を命じたことはなかった。また，職員会議に参加した職員から，被告Ａないし同Ｂに対し，職員会議が午後４時以降まで続行されたことについて異議等が出されたことはなかった。
ｅ　平成１４年１２月４日に開催された職員会議（別紙３超過勤務一覧表番号７３）の司会は原告であったが，原告は午後４時を経過して会議を続行する際，何ら異議を述べなかった。（イ）　前記（ア）で認定した事実を前提に，以下，原告が職員会議に関して自由意思を強く拘束されるような形態で超過勤務をさせられ，そのような勤務が常態化していたといえるか否かについて検討する。職員会議は校長が主催し，原則として校長，教頭を含む全教育職員が参加して，議題等について職員相互の意思疎通を図ることを目的として開催される会議であり，α中においては教育職員が司会を輪番で行っていたとはいうものの，議事進行について校長が適宜指示を出していたというのであるから，原告の一存で午後４時以降休憩に入ることは困難であったということができる。しかしながら，原告が問題とするα中における平成１３年度から同１５年度までの職員会議は，原則として午後４時までに終了するように計画が立てられており，実際午後４時以降も会議が続行したのは５１回中１０回と全体の約２割にすぎない。また，被告Ａないし同Ｂが自ら明示的に午後４時以降の職員会議続行を命じたことはないこと，同人らは進行上やむを得ず午後４時を経過する場合であっても適宜休憩の振替をするよう教育職員に指示していたこと，教育職員から会議続行について異議等が出されたことはなく，原告も自ら司会を行ったときでさえ午後４時を経過して会議を続行することについて何ら異議等を述べなかったことなどの事情に照らすと，原告が職員会議に関して自由意思を強く拘束されるような形態で超過勤務をさせられ，そのような勤務が常態化していたとまでいうことはできず，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
イ　学年会について
（ア）　証拠（乙１６，１７，被告Ａ【１，１１，１２頁】，同Ｂ【１，４，１１，１２頁】）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　本件超過勤務中，学年会に関するものは平成１３年度が２０回，同１４年度が２４回，同１５年度が１１回（同年３月１８日，同月１９日実施の次年度の生徒のクラス分け作業を含む。）の合計５５回である。ｂ　α中における学年会は，各学年毎に学年主任が中心となって同学年の学級を担当する教育職員が連絡，調整等を行う目的で開催する会議である。学年会は，通常週１回，授業が５時限（午後２時１０分）で終了する日（平成１３年度，同１５年度は月曜日，同１４年度は金曜日。ただし，校内研修会実施日に当たる場合は他の曜日とする。なお，この他に学年主任等が必要に応じて適宜開催する場合がある。）に，午後４時終了を目途に開催されていた。学年会には
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校長は出席しないが，運営委員会において学年主任から校長に対し必要事項が報告されていた。なお，被告Ｂは，学年主任に対し，学年会を計画的に進行し，午後４時までに終えるように指示していた。ｃ　被告Ａ及び同Ｂは，教育職員から，学年会が休憩時間に掛かって延長されることについて抗議を受けたことはなかった。
（イ）　前記（ア）で認定した事実を前提に，以下，原告が学年会に関して自由意思を強く拘束されるような形態で超過勤務をさせられ，そのような勤務が常態化していたといえるか否かについて検討する。α中における学年会は，教育職員が学年毎に連絡及び調整を行う目的で開催する会議であり，校長自らが出席したり他の教育職員に対し明示的に出席を命令することはなかったが，各学年において担任ないし副担任をする以上は出席が当然に予定されていたということができる。しかしながら，α中における学年会は，各学年主任に議事進行が任されており，校長は運営委員会において必要事項について事後的な報告を受けるにすぎなかったというのであるから，参加者である他の教育職員も議事進行について意見を述べることは比較的容易であったものと推認することができ，午後４時以降続行するか否かや退勤時刻後に行うか否かは参加した教育職員の自主的な判断により行われていたものと評価するのが相当である。また，α中における学年会は度々午後４時以降続行されていたが，被告Ａないし同Ｂは，原告を含む教育職員からこれについて抗議等を受けたことはなく，このような学年会の実態を認識し，それを容認していたとまでは認めることは困難である。これらの事情に照らしてみると，本件超過勤務のうち学年会が約半数を占めており，度々午後４時を経過して続行されていたものということはできるものの，それは参加者の自主自発的な意思によるものというべきであって，原告が学年会に関して自由意思を強く拘束されるような形態で超過勤務をさせられ，そのような勤務が常態化していたとまでいうことはできず，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
ウ　三者面談について
（ア）　証拠（甲６，乙１６，被告Ａ【１，７，８，１２ないし１５頁】）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　本件超過勤務中，三者面談に関するものは１０回である。原告は，三者面談を実施した日は，概ね休憩時間の全部を面談に充てていた（別紙３超過勤務一覧表番号１３ないし１６，２２ないし２５，３９，４０）。ｂ　α中における三者面談は，原則として，校長が予め職員会議で担任教諭に確認の上で設定した期間（例年１１月及び１２月の各５日間）の午後２時から午後４時までの間，進路指導や学習・生活指導を行うため担任，保護者及び生徒の三者により実施されていた。α中における三者面談の具体的な実施日時，面談時間，順番等は，保護者の希望を踏まえて各クラス担任が裁量により調整しており，保護者の都合等によっては，退勤時刻後や期間外の日時に行われることもあった。
ｃ　原告が平成１３年度に担当した３年３組の生徒数は３４名であった。（イ）　前記（ア）で認定した事実を前提に，以下，原告が三者面談に関して自由意思を強く拘束されるような形態で超過勤務をさせられ，そのような勤務が常態化していたといえるか否かについて検討する。α中における三者面談は，原則として校長が定めた期間内に行うものとされていたが，実施予定期間内での時間の割り振りは各教育職員の裁量に任されていたこと，実施予定期間外に行うことも許されていたこと，時間の割り振り次第では午後４時から午後４時４５分までの間に休憩を取ることも可能であったといえることなどに照らすと，原告が概ね休憩時間の全部を面談に充てていたことは原告の自主自発的判断によるものというべきであって，原告が三者面談に関して自由意思を強く拘束されるような形態で超過勤務をさせられ，そのような勤務が常態化していたとまでいうことはできず，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
エ　保護者会について
（ア）　証拠（甲８，乙１６，１７，被告Ａ【１，４，１５，１６頁】，同Ｂ【１，６，７，１４ないし１６頁】）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　本件超過勤務中，保護者会に関するものは６回である。ｂ　α中における保護者会は，学校から保護者に対する進路説明，学年・学級運営に関する連絡及び保護者からの意見聴取等を行うため，年に２，３回開催されていた。α中における保護者会は，通常，午後の授業を中止し，あるいは授業が５時限（午後２時１０分）で終了する日の午後２時から午後４時までの間に行われていた。α中における保護者会は，予め年間計画において予定されていたが，この他に教育職員が必要に応じてＰＴＡ委員と相談の上自主的に開催することもあった。臨時に開催される保護者会では，保護者の出席確保のため，退勤時刻後に開催される場合もあった。ｃ　平成１４年１０月１１日に開催された１年３組保護者会（別紙３超過勤務一覧表番号６７）は，原告が理科の実験実習等において授業運営に支障が生じており，保護者の理解を求める必要があるとして，原告の呼びかけにより学年主任等と相談の上実施した臨時の学級保護者会であった。ｄ　平成１４年１０月３０日に開催された保護者会（別紙３超過勤務一覧表番号６８）は，前記ｃの保護者会で話し合われた内容について学年全体の保護者の理解を求める必要があるとして，１学年の担任とＰＴＡ委員とが相談の上開催した保護者会である。
ｅ　平成１５年２月１４日に開催された１年３組保護者との話合い（別紙３超過勤務一覧表番号８９），同年３月５日開催の１年２組保護者との話合い（別紙３超過勤務一覧表番号９２）は，いずれも理科の授業等の運営に支障が生じており保護者の理解を求めたいとの原告の希望により，１学年担当職員内で相談の上実施された保護者会（学級懇談会）である。


（イ）　前記（ア）で認定した事実を前提に，以下，原告が保護者会に関して自由意思を強く拘束されるような形態で超過勤務をさせられ，そのような勤務が常態化していたといえるか否かについて検討する。α中における保護者会は，予め年間計画において予定されたものと教育職員とＰＴＡ委員らが相談の上，臨時に開催されたものがある。臨時に開催された保護者会は，授業運営についての支障に対処する目的などで開催され，多数の保護者の出席を確保する必要がある場合には，やむを得ず退勤時刻後に開催される場合もあった。臨時に開催される保護者会は，校長の命令により開催されるものではなく，むしろ現場の教育職員，ＰＴＡ委員らの提案により開催されるものである。本件超過勤務中，年間計画において予定されていた保護者会は，平成１３年１０月３０日開催の保護者会（別紙３超過勤務一覧表番号１１）だけであり，他は授業運営に支障が生じていたことから，主に原告の提案に基づいて開催されたものであって，その際多数の保護者の出席を確保する必要があったため勤務時間外に行われたものといえるから，これらをもって原告が保護者会に関して自由意思を強く拘束されるような形態で超過勤務をさせられ，そのような勤務が常態化していたとまでいうことはできず，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
オ　校内研修会について
（ア）　証拠（乙２，１６，１７，被告Ａ【１，８頁】，同Ｂ【１，５，６，１６ないし１８頁】）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　本件超過勤務中，校内研修会に関するものは６回（後述する学校全体で行うものが４回，各教科別に行われるもの（原告は理科部会）が２回）である。
ｂ　α中における校内研修会は，教育職員の指導力の向上，教育活動全体の質的向上を目指し，相互に研鑽を積むことを目的として，後述する校務分掌部会の１つである校内研修推進委員会が計画を立てて実施されている（なお，原告は，平成１４年度校内研修推進委員会委員であった。）。α中における校内研修会は，通常，職員会議や校務分掌部会などのない水曜日（授業が５時限で終了する日）の午後２時４０分から午後４時までの間に実施されており，学校全体
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で行うものと，各教科別に行われるものがあった。学校全体で行う校内研修会には，原則として校長及び教頭を含む教育職員全員が出席していたが，各教科別に行われる校内研修会には，校長及び教頭は出席せず，少人数（本件超過勤務における理科部会は３人）で行われていた。
ｃ　被告Ａは，学校全体で行う校内研修会が午後４時に終了しそうにない場合には，区切りのよいところで終わるように指示していた。
ｄ　平成１４年９月２５日に開催された校内研修会（別紙３超過勤務一覧表番号６３）は，他校の教諭を講師として招いて行われたが，原告の講師に対する質問が長引くなどしたため，終了時刻が午後４時を過ぎた。（イ）　前記（ア）で認定した事実を前提に，以下，原告が校内研修会に関して自由意思を強く拘束されるような形態で超過勤務をさせられ，そのような勤務が常態化していたといえるか否かについて検討する。α中における校内研修会は，校内研修推進委員会が計画を立てて実施される教育職員の研鑽であり，実施内容等については教育職員による自主性が尊重されている。校内研修会は午後４時までには終了するよう計画が立てられ，実際，学校全体で行う校内研修会は，外部講師を招いて実施されたとき以外休憩時間の振替が可能な５ないし１０分間程度超過したにすぎない。また，原告が所属していた理科部会は，少人数で行われていたのであるから，原告が議事進行について意見を述べることは容易であったものと推認することができ，休憩時間に掛かってなお続行するか否かを含めて参加者の自主的な判断に任せられていたということができる。これらの事情に照らすと，原告が校内研修会に関して自由意思を強く拘束されるような形態で超過勤務をさせられ，そのような勤務が常態化していたとまでいうことはできず，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
カ　校務分掌部会，委員会について
（ア）証拠（乙１ないし３，１６，被告Ａ【１，１７，１８頁】）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　本件超過勤務中，教務部会に関するものは１回，校内研修推進委員会に関するものは２回である。ｂ　α中には，校長の下，教務，生活指導，進路指導，保健給食，事務用務などの校務を分担する校務分掌部会，体育行事，文化行事，儀式，校内研修などの各種行事を執り行う委員会があり，各教育職員がこれに所属していた。教育職員は，校務分掌部毎に意思疎通を図るため部会を開いていた。委員会は，それぞれ担当する行事毎に打合せを行っていた。校務分掌部会，委員会共に少人数で行われている（教務部会７人，校内研修推進委員会３ないし４人）。委員会には教頭が出席する場合があった。
（イ）　前記（ア）で認定した事実を前提に，以下，原告が校務分掌部会，委員会に関して自由意思を強く拘束されるような形態で超過勤務をさせられ，そのような勤務が常態化していたといえるか否かについて検討する。α中における校務分掌部会及び委員会は，校長の下，校務を分担し各種行事を執り行うものであるが，それぞれの任務を果たしたり，構成員間の意思疎通を図るための会議，打合せについては比較的少人数で行われており，原告が議事進行について意見を述べることは容易であったものと推認することができ，休憩時間に掛かってなお続行するか否かを含めて参加者の自主的な判断により行われていたものということができる。実際，校務分掌部会ないし委員会が休憩時間に掛かって行われたのは３回にすぎない。これらの事情に照らすと，原告が校務分掌部会ないし委員会に関して自由意思を強く拘束されるような形態で超過勤務をさせられ，そのような勤務が常態化していたとまでいうことはできず，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
キ　登下校指導について
（ア）　証拠（甲７，乙１７，被告Ｂ【１，４，１２ないし１４頁】）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


ａ　本件超過勤務中，登下校指導に関するものは１回だけである。ｂ　α中における登下校指導は，校務分掌部会の１つである生徒指導部主導で，一定の期間，教育職員の勤務時間外（登校指導は午前８時から午後８時３０分までの間）に，場合によっては保護者らとも協力して実施されていた。校長は登下校指導について事前に報告を受けるが，教育職員に対し登下校指導に参加するように命令することはなく，各教育職員は生徒指導部主導の下，自主自発的に登下校指導に参加していた。（イ）　前記（ア）認定の事実によれば，原告は，生徒指導部主導の下，自主自発的に登下校指導に参加したものであり，登下校指導に関して自由意思を強く拘束されるような形態で超過勤務をさせられ，そのような勤務が常態化していたとまでいうことはできず，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
ク　その他
前記１で認定した事実によれば，原告は前記アないしキで判示した職務のほかに，①保護者を交えた生徒指導（別紙３超過勤務一覧表番号１），②運動会に関する打合せ（別紙３超過勤務一覧表番号２），③運動会後の後片づけ（別紙３超過勤務一覧表番号５），④入試関係に関する事務（別紙３超過勤務一覧表番号７，３１，４６），⑤総合学習の準備（別紙３超過勤務一覧表番号３６，４３），⑥校外での不審者への対応（別紙３超過勤務一覧表番号４９），⑦備品点検（別紙３超過勤務一覧表番号５４），⑧音楽鑑賞教室への出席（別紙３超過勤務一覧表番号６５），⑨教室内でのいたずらに対する対応（別紙３超過勤務一覧表番号８２，８３，８６），⑩合唱コンクール後の下校指導（別紙３超過勤務一覧表番号９３）により休憩時間ないし退勤時刻後に勤務をしたものと認められる。しかしながら，証拠（乙１６，１７，被告Ａ【１，５ないし７頁】，同Ｂ【１，４，５，７頁】）及び弁論の全趣旨によれば，これらの勤務はいずれも原告の自主自発的な判断に基づき勤務時間外に行われたもの（②，④（別紙３超過勤務一覧表番号４６），⑤（別紙３超過勤務一覧表番号４３），⑦）か，又は主に外部的な要因により臨時的に勤務時間外に行わざるを得なかったもの（①，③，④（別紙３超過勤務一覧表番号４６を除く。），⑤（別紙３超過勤務一覧表番号３６），⑥，⑧，⑨，⑩）であり，休憩時間の振替が可能であった場合もあるなど，いずれも原告が自由意思を強く拘束されるような形態で超過勤務をさせられ，そのような勤務が常態化していたとまでいうことはできず，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
（４）　小括
以上検討したところによれば，原告は度々超過勤務を行っており，その中には学校側の工夫次第で勤務時間中に行えたと考えられるものもなくはないが，個々具体的な事情に照らしてみれば，いずれも原告が自由意思を強く拘束するような形態で超過勤務をさせられ，そのような勤務が常態化していたとまでいうことはできない。そうすると，給与条例１７条ないしは労働基準法３７条の適用が排除されないといった例外的事情の認められない本件超過勤務にあっては，原則に従い，給特法１０条，給特条例３条３項の規定どおり，被告東京都は，本件超過勤務について，原告に対し，超過勤務手当を支払う義務はないというべきである。
３　争点３　（謝罪文交付の成否）について
（１）　被告Ｂの本案前の申立てについて
被告Ｂは，原告が被告Ｂに対し個人責任を追及することは国家賠償法の趣旨に照らして許されないと主張して，被告Ｂに対する訴えを却下するとの判決を求めている。しかしながら，前記被告Ｂの申立ての理由は，請求権の存否に関するものであって，かかる理由によって訴えが不適法になることはなく，被告Ｂの本案前の申立ては，その余の点を判断するまでもなく理由がない。
（２）　本案について
原告は，公務の執行に違法がある場合，当該公務の違法性が重大であり，かつ当該公務員がその違法性を認識してい
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る場合には，公務員の個人責任が認められるべきであると主張する。この点，原告の主張は，被告Ａ及び同Ｂが原告に対し違法な職務命令を出したことを前提とするものであるが，かかる職務命令は公務員がその職務を行うについてした公権力の行使に当たるから，仮にそれが認められるとしても国家賠償法１条１項が適用され，公共団体である東京都がその賠償の責に任ずるのであって，公務員個人はその責を負わないものと解するのが相当である（昀二小判昭和５３年１０月２０日・民集３２巻７号１３６７頁参照）。なぜなら，①国家賠償法は国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員がその職務を行うについて違法に他人に損害を加えたときは，国又は公共団体がその公務員に故意，過失のいずれがあるかを問わずこれを賠償する責に任ずるものとしながら（同法１条１項），公務員の個人責任については，当該公務員に故意又は重大な過失があったとき，国又は公共団体はその公務員に対し求償権を有する旨規定するのみで（同法１条２項），その公務員個人の他人に対する損害賠償責任について何ら規定していないこと，②公務員個人は責任を負わないと解しても被害者の救済に欠けることはなく，加害者個人に対する制裁は別途懲戒，刑事処分等によって図られるべきであるからである。したがって，前記原告の主張は理由がなく，採用することができない。
のみならず，被告Ａ及び同Ｂは，原告に対し，本件超過勤務に関して明示の職務命令を出したことはなく（争いがない。），また，前記２で判示したとおり，被告Ａ及び同Ｂが給特法ないし給特条例に反して原告に超過勤務を強制したことも認められない本件にあっては，本件超過勤務について被告Ａ及び同Ｂの違法は認められない。以上によれば，原告の被告Ａ及び同Ｂに対する謝罪文の交付請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
４　結論
以上から明らかなとおり，原告の請求はいずれも理由がないのでこれを棄却することにする。
東京地方裁判所民事第３６部
裁判長裁判官　難波孝一
裁判官　三浦隆志
裁判官　知野明
（別紙１）
謝罪文
○○年○○月○○日
Ｅ殿
私，Ａは，立川市立α中学校校長に在職時，貴殿に対して，違法な超勤命令を出すなど労働基準法に違反する行為を数々行い，貴殿に多大な迷惑をおかけ致しました。ここに深く謝罪し，謝罪の証として本書を交付します。


主　　　文
一　原告の「被告が原告に対し平成七年一一月一〇日付け及び同年一二月二七日付けでした別紙物件目録一記載の土地についての特別土地取得税の納税義務を免除できない旨の決定を取り消す。」との訴えをいずれも却下する。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が原告に対し平成七年一一月一〇日付け及び同年一二月二七日付けでした別紙物件目録一記載の土地についての特別土地取得税の納税義務を免除できない旨の決定を取り消す。
二　被告が原告に対し平成八年一〇月一六日付けでした右土地についての特別土地保有税の納税義務を免除できない旨の決定を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告のした別紙物件目録一記載の土地（以下「本件土地」という。）の取得に係る特別土地保有税の納税義務免除の申請に対し、被告が平成七年一一月一〇日付け及び同年一二月二七日付けで地方税法（以下「法」という。）六〇三条の二に規定する要件に該当しないから免除できない旨の決定（以下「本件土地取得に係る保有税免除不承認決定」という。）をし、また、原告のした本件土地の所有に係る特別土地保有税の納税義務免除の申請に対し、被告が平成八年一〇月一六日付けで右と同様の理由により免除できない旨の決定（以下「本件土地所有に係る保有税免除不承認決定」という。）をしたことについて、原告が、右各不承認決定（以下、合わせて「本件各不承認決定」という。）には、法六〇三条の二の解釈適用を誤った違法があるなどとして、その取消しを求めたものである。一　争いのない事実等（証拠の記載のない事実は争いがないものであり、証拠の記載のある事実は当該証拠により認定したものである。）及び法令の定め
１　特別土地保有税の制度
（一）　特別土地保有税は、土地の取得又は所有に対し、当該土地所在の市町村が、当該土地の取得者又は保有者に対し課す制度である（法五八五条一項。以下、土地の取得に係るものを「取得に係る保有税」と、土地の所有に係るものを「所有に係る保有税」という。）。
この特別土地保有税については、申告納付の方式が採られ、右各保有税につき、次に掲げる区分に応じ、納税申告書を市町村長に提出するとともに、その申告した税額を当該市町村に納付しなければならない（法五九九条一項）。
（１）　取得に係る保有税
イ　一月一日前一年以内に基準面積以上の土地を取得した者に係る土地の取得に対
して課する特別土地保有税　その年の二月末日
ロ　七月一日前一年以内に基準面積以上の土地を取得した者に係る土地の取得に対
して課する特別土地保有税　その年の八月三一日
（２）　所有に係る保有税
一月一日において基準面積以上の土地を所有する者に係る土地に対して課する特
別土地保有税　その年の五月三一日
（二）　右にいう「基準面積」は、法五九五条各号に定められているが、法附則三一条の四は、その特例として、三大都市圏の特定市について、基準面積を一〇〇〇平方メートルとしている。
２　特別土地保有税の納税義務免除の制度
（一）建物、構築物又は特定施設のうち恒久的な利用に供するものとして定められた一定の基準に適合するものの用に供する土地で、当該土地利用が当該市町村に係る土地利用基本計画等の土地利用に関する計画に照らし、当該土地を含む周辺の地域における計画的な土地利用に適合するものであることについて市町村長が特別土地保有税審議会の議を経て認定した場合には、当該土地に係る特別土地保有税の徴収金に係る納税義務は免除される（法六〇三条の二）。（二）この納税義務の免除制度の適用を受けようとする者は、原則として法五九九条一項の納期限までに、当該市町村長に対し、その旨の申請をしなければならない（法六〇三条の二第二項本文）。
３　原告の本件土地取得等
原告は、平成六年一一月二二日、本件土地（合計二四二六平方メートル）及び地上の別紙物件目録二記載の建物（以下「本件建物」という。）を取得し、本件土地につき平成七年三月三一日売買を原因として同日所有権移転登記を了し、そこに鉄骨等の資材を置いている。（甲四の一から四、甲七）
４　本件土地取得に係る保有税免除不承認決定
（一）　右のとおり、原告は、平成七年七月一日前一年以内に基準面積を超える本件土地を取得したため、右取得に係る保有税を同年八月三一日までに申告納付すべき義務があったところ、被告に対し、同年一一月二日付けで納税義務免除の申請をした。これに対し、被告は、同年一一月一〇日付けで免除できない旨の決定（本件土地取得に係る保有税免除不承認決定）をし、右通知はそのころ原告に到達した。（二）原告は、被告に対し、平成七年一二月一五日、再度、（一）の保有税の納税
義務の免除申請をしたが、被告は、同月二七日付けで
免除できない旨の決定をし、右通知はそのころ原告に到達した。（三）　原告は、（一）（二）の不承認決定に対し、それぞれの通知を受けた日の翌日から六〇日以内に異議の申立てをしなかった。
５　本件土地所有に係る保有税免除不承認決定
（一）　原告は、平成八年一月一日時点で本件土地を所有していたため、本件土地所有に係る保有税を同年五月三一日までに申告納付すべき義務があったところ、被告に対し、同年九月一二日付けで納税義務免除の申請をした。被告は、右免除申請に対し、平成八年一〇月一六日付けで、免除認定申請書を不受理とする通知（乙六の二。本件土地所有に係る保有税免除不承認決定）をし、右通知はそのころ原告に到達した。
（二）　原告は、右の免除不承認決定に対し、その通知を受けた日の翌日から六〇日以内に異議の申立てをしなかった。
二　本件の争点と双方の主張
本件の争点は、原告が本件各不承認決定について異議申立てを経ずに本訴を提起したことが、法一九条の一二に違反し、不適法か（争点１）、仮に右の点が適法であるとした場合、本件各不承認決定は違法か、具体的には、本件土地には法六〇三条の二第一項の特別土地保有税の納税義務免除の適用はあるか（争点２）、である。
これらについての双方の主張は以下のとおりである。
１　争点１（本件訴えの適否）について


（一）　被告の主張
（１）　本件各不承認決定の取消しの訴えは、異議申立てに対する決定を経なければ提起することができないものとされている（法一九条の一二）ところ、前記のとおり、原告は、本件各不承認決定のいずれについても、被告からその通知を受けた日の翌日から六〇日以内に異議申立てをしなかった。したがって、本件訴えは、異議申立てに対する決定を経ていないので、不適法な訴えであり、却下を免れない。（２）　この点に関する原告の後記主張は、否認ないし争う。すなわち、本件各不承認決定も不服申立ての対象となるのである。また、本件各不承認決定について不服申立てができる旨を教示しなかったとしても、右本件各不承認決定の効力を左右するものではない。
（３）　なお、原告は、後記のとおり、本件土地所有に係る保有税について被告が更正決定をし、原告がこれに不服申立てをしたので、本件土地所有に係る保有税免除不承認決定の取消しを求める本訴は異議申立ての前置を経ているかのように主張する。
しかし、もともと右の更正
決定は無用のものであったから、原告の右主張は前提において失当である。すなわち、原告は、平成八年度の本件土地所有に係る保有税について、平成八年九月一二日付けで申告書を提出したが、これに記載されていた課税標準及び税額に誤りはなかった。したがって、原告の右納税義務は、右申告書の提出により確定した。ところが、原告が右申告書と同時に右保有税についての免除申請書を提出し、それに伴い申告書の納付すべき税額欄に零と記載していたため、被告は、これが更正決定の対象になると誤解し、右の更正決定をした。被告のした更正決定は無用のものであったわけである。
（二）　原告の主張
原告は、本件各不承認決定に対して異議申立手続を経ていないが、本訴の提起は不適法とはいえない。その理由は以下のとおりである。（１）　本件土地取得に係る保有税免除不承認決定の取消しと不服申立てについて不服申立前置は法一九条に規定する処分の取消しの訴えを提起する場合に要請される（法一九条の一二）ところ、法一九条一号は、「更正若しくは決定又は賦課決定」を挙げており、本件各不承認決定はいずれも右にいう更正若しくは決定又は賦課決定に当たらない。また、被告は、本件各不承認決定に際し、不服申立てができること等を原告に教示しなかったから、右決定は不服申立てのできる処分に当たらない。
仮に右のようにいえないとしても、原告は、被告から、異議申立期間の猶予を得た。すなわち、原告は、本件土地取得に係る保有税の申告期限後である平成七年九月二七日、綾瀬市課税課に赴いたところ、担当者から、期限を過ぎても構わないから申告してほしいと言われた。そこで、原告は、同年一一月二日納付すべき税額欄を空欄とした申告書を提出しようとしたところ、被告担当者から、納付すべき税額欄に数字を入れるよう指摘された。原告は当然免除になるはずであると考え、右欄には零と記入して申告し、同時に免除申請書も提出した。このような経緯にかんがみれば、被告は、原告に対し、不服申立期間を猶予したものといえる。（２）　本件土地所有に係る保有税免除不承認決定の取消しと不服申立てについて原告の被告に対する平成八年九月一二日付けの所有に係る保有税の申告書及びその免除申請に対し、被告は、同年一〇月三〇日付けで更正決定をし、右決定に不服がある場合は、その通知を受け取った日の翌日から起算して六〇日以内に市長に対して不服申立てをすることができることを教示した。これに対し、原告は、右不服申立期間内である平成八年一二月二八日不服申立てをした。被告は、右不服申立てに対し、平成九年三月一三日付けでこれを棄却したので、原告は、平成九年六月一三日本訴を提起した。したがって、本件土地所有に係る保有税免除不承認決定の取消しの訴えの提起は、異議申立てを経ないことについて正当な理由がある。
２　争点２（本件各不承認決定の適否）について
（一）　被告の主張
本件各不承認決定はいずれも適法である。その理由は以下のとおりである。
（１）　法に定める免除の要件
法六〇三条の二第一項は、土地所有者等（所有者又は取得者）が所有する土地につき、市町村長が特別土地保有税に係る地方団体の徴収金に係る納税義務を免除することのできる認定基準を定めている。これを本件に関していうと、イ　当該土地の利用が当該市町村に係る土地利用基本計画等に照らし当該土地を含む周辺の地域における計画的な土地利用に適合するものであることについて市町村
長が認定したこと（同条一項本文）、
ロ　特定施設（建物などの工作物及びそれらと一体的に利用されている土地により構成されているものに限る。）で、その整備状況、利用状況等が恒久的な利用に供される特定施設に係る基準として政令で定める基準に適合するものの用に供する土地であること（同条一項二号）、が必要である。
（２）　政令の内容
右にいう「政令で定める基準」について、法施行令五四条の四七第二項は、イ　その整備状況が同一又は類似の用途に供される施設について通常必要とされる整備の水準と同程度の水準に達しているものであること、ロ　その利用が相当の期間にわたると認められること、ハ　その効用を維持するため通常必要とされる管理が行われると認められること、と定めている。
（３）　特則としての法附則の内容
また、法附則三一条の四の二（特別土地保有税の課税の特例）は、法六〇三条の二第一項二号にいう「ものの用に供する土地」について、イ　保有に係る保有税については「昭和六一年一月一日以後取得した土地で、資材置場等の土地自体の利用を主たる目的とする特定施設のうち建物等を伴わないもの
とし政令で定めるものの用に供する土地を除く」と、
ロ　取得に係る保有税については「資材置場等の土地自体の利用を主たる目的とす
る特定施設のうち建物等を伴わないも
のとして政令で定めるものの用に供する土地を除く」と、定めている。
（４）　特則としての法施行令附則の内容
そして、法施行令附則一六条の二の四は、「法附則三一条の四の二第一項又は第二項の規定により読み替えられた法第六〇三条の二第一項第二号に規定する資材置場等の土地自体の利用を主たる目的とする特定施設のうち建物等を伴わないものとして政令で定めるものは、当該特定施設のうち、次に掲げる建物等及びこれらと一体的に利用されている土地により構成されているもの以外のものとする」として、同条一号に「建築基準法第七条第三項に規定する検査済証を交付された建物又は構築物」と定めている。


（５）　本件における適用結果
綾瀬市は法附則三一条の四の二にいう「特定市」に当たるから、同市内に所在する本件土地を資材置場として利用する場合について、特別土地保有税の免除を受けるには、建築基準法七条三項に規定する検査済証が交付された建物又は構築物と一体的に利用されている土地であることが必要となる。
ところが、本件建物については、右にいう検査済証が交付されておらず、保有税免除の基準に合致しないから、納税義務を免除できないとした本件各不承認決定は適法である。
（二）　原告の主張
被告の主張は争う。本件建物は三〇年間にわたり釣り堀用の事務所として利用されてきた。原告は、このような本件土地を、鉄骨等の資材置場としてふさわしい土地にするため、取得し、これを整備し、本件建物を改良しようと考えている。このような土地利用を考えている場合、保有税免除の基準に合致する。この点について、被告は、本件建物に建築基準法上の検査済証が交付されていないことを理由に、免除基準に該当しないと主張するが、法六〇三条の二第一項、法施行令五四条の四七第二項は、土地上の建物について、右のような検査済証の交付を要求していない。免除の可否は、被告主張のような形式的な基準によるのではなく、投機目的か有効利用目的かの基準によるべきである。したがって、被告のした本件各不承認決定は違法である。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（本件各訴えの適否）について
１　本件土地取得に係る二度目の保有税免除不承認決定の取消しの訴えの適否
（一）　問題の所在
原告は、本件土地取得に係る保有税免除不承認決定について平成七年一一月一〇日付けのものと同年一二月二七日付けのものとの二個の処分があるとして、その両者の取消しを求めている。申請が二つあるから応答もそれぞれ行われたものとうかがわれるが、原告の本件土地の取得という同一の課税の発生原因事実に関する保有税についての免除の許否であるから、本来は一個の処分で済むはずのものである。そこで、後の決定の処分性、その取消しの適否等を検討するために、このような少なくとも外形的に二個の決定がされた経緯をみることとする。
（二）　経緯
前記争いのない事実及び証拠（甲一三から一八、乙一五、証人Ａの証言）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（１）　綾瀬市総務部課課税課土地係職員（以下「本件担当職員」という。）は、原告が平成七年三月三一日付けで本件土地を取得した旨が記載された登記済通知書を法務局の出張所から交付された。この場合の取得に係る保有税の申告期限が同年八月三一日となる（法五九五条一項三号）ところ、申告がないので、本件担当職員は、原告に申告方を促す書面を送付した。
申告期限後の同年九月ないし一〇月ころ、原告の代理人の税理士から、電話で、特別土地保有税の申告と納税義務免除申請の方法等についての問い合わせがされた。その後、原告から、被告に対し、同年一一月二日付けで、特別土地保有税の申告書（甲一五　）、免除認定申請書（甲一六）及び「保有税免除願」と題する書面（甲一四　）が提出された。
（２）　右の申請を受けて、本件担当職員は、原告に対し、保有税の免除を受けるためには本件建物について検査済証書の写しが必要であり検査済証を紛失したときは、神奈川県行政センター建築指導二課で台帳を調べ、建築確認と検査済みであることを証明する「照合済証」の交付を受けることができることなどを指導した。（３）　しかし、原告から、右の検査済証等が提出されなかったため、被告は、平成七年一一月一〇日付けの「平成七年度特別土地保有税の納付について（通知）」と題する書面（甲一七）で、「本件土地は法六〇三条の二、第一項一号、二号に規定する免除土地に該当せず、特別土地保有税を免除することはできない旨を通知します。つきましては、税額七五七万七四〇〇円と延滞金一三万七九〇〇円の合計七七一万五三〇〇円を納付されるようお願いします。」旨を記載した書面を送付し、そのころ右書面は原告に送達された。
（４）　ところが、原告は、平成七年一二月一五日付けの「代理人弁護士加賀美清七」名の「保有税免除申請書」と題する文書（甲一八）を被告に送付した。この申請書は、（１）記載の免除等に比べると、内容が詳細に記載されていた。そこで、本件担当職員は、念のため、本件建物について検査済証が交付された事実があるかどうかを確認するため、当時大和市にあった神奈川県行政センター内の建築指導二課に赴き、建築確認処理簿を閲覧したところ、本件建物について検査済証が交付された事実がないことが判明した。
そこで、被告は、「原告代理人弁護士加賀美清七殿」として、同月二七日付けの「特別土地保有税の免除申請について」と題し、本件土地については法六〇三条の二第一項二号に規定する土地の恒久性の要件を満たしておらず、保有税免除の認定することはできない旨を記載した書面を送付し、そのころ右書面は原告代理人に送達された。
（三）　二個の通知の趣旨及び後続の通知の取消しの訴えの適否右の事実からすると、原告はまず平成七年一一月二日に保有税の納税義務免除の申請をしているのであり、これに対し、被告は、同月一〇日付けの書面で具体的な理由を付してこれが認められない旨を通知しているのであるから、この一〇日付けの通知は、不承認決定というべきである。
そして、一度処分がされると、処分にはいわゆる公定力があるから、その処分について撤回あるいは取消しがされない限り、その処分は有効に存在するものである。したがって、原告代理人名でされた重ねての免除の申請については、被告は、本来であれば、既に同月一〇日付けで不承認をしている旨を連絡すれば足りたというべきである。しかし、同年一二月二七日付けで被告により原告代理人あてにされた通知は、その趣旨からすると、前にした不承認決定を確認したものでなく、内容的には同一ながら別の機会にされた申請に応じて別の機会に別個にされた処分と見ざるを得ない。このように本来は不必要な通知ではあるが、それが現実に行われた上、それを当然無効と扱うべき特段の事情も見当たらない。そして、この処分を争って取り消したい原告の立場からすると、当初の同年一一月一〇日付けの免除不承認決定を取り消すだけでは、なお同年一二月二七日付けの免除不承認決定が有効に残存するという懸念を抱かれるのであるから、この同年一二月二七日付けの処分の取消しの訴えは、処分でないものの取消しを求めるから不適法ということはできな
いし、同年一一月
一〇日付けの免除不承認決定があることの一事で訴えの利益がないということもできないと解する。


２　取得に係る保有税免除不承認決定（平成七年一一月一〇日付け及び同年一二月二七日付けの両処分）の取消しの訴えと不服申立前置との関係
（一）　不服申立前置の要請
標記の取得に係る保有税免除不承認決定（二個の処分）は、法一九条一号に定める「更正若しくは決定（第五号に掲げるものを除く。）又は賦課決定」に該当する。そうすると、その取消しの訴えは、不服申立手続を経た後でなければ提起することはできない。法一九条の一二が、「第十九条に規定する処分の取消の訴えは、当該処分についての異議申立ては又は審査請求に対する決定又は裁決を経た後でなければ、提起することができない。」と定めているからである。ところが、標記の取得に係る保有税免除不承認決定（二個の処分）について、原告が異議申立てをしていないことは当事者間に争いがないから、右の取消しを求める本件訴えは、異議申立てに対する決定を経ずに提起されたものであり、不適法であるから、却下を免れない。
（二）　後続の申立てと異議申立てとの関係
もっとも、前記認定のとおり、原告は、平成七年一一月一〇日付けでされた免除不承認決定がされた後六〇日以内に当たる同年一二月一八日に再度被告に対し、免除認定申請をしているから、これが当初の不承認決定に対する異議申立てに当たらないかが一応問題となる。しかし、後にされた免除認定申請は、原告の代理人である弁護士がしたもので、申請の趣旨として、保有税の納税義務の免除を求めることが明確に記載され、しかも、前に保有税免除不承認決定を受け、これについて不服である旨の記載は全くないのであるから、これをもって異議申立てと解することはできない。
（三）　教示との関係
原告は、本件土地取得に係る保有税免除不承認決定に際し、被告が不服申立てができること等を原告に教示しなかったから、原告がこれを経ていないことについて、正当な理由があると主張する。確かに、右書面には、不服申立てをすることができる旨並びに不服申立てをすべき行政庁及び不服申立てをすることができる期間についての記載がなかった（甲一七、甲一九）。
しかし、行政庁が不服申立てを要しないと誤った教示をしたというわけでもなく、不服申立期間等について教示しなかったからというだけで、異議申立てを経由
しないこ
とについて、正当な理由があるとすることはできない。また、原告は、被告から、異議申立期間の猶予を得たと主張するが、これを認めるに足りる証拠はないし、期間経過後に異議申立てをしたわけでもない。
（四）　まとめ
したがって、原告の本件土地取得に係る保有税免除不承認決定（二個の処分）の取消しを求める訴えは、いずれも不適法であり、却下を免れない。３　本件土地所有に係る保有税免除不承認決定取消しの訴えの適否
（一）　不服申立ての不存在と経緯
本件土地所有に係る保有税免除不承認決定についても、原告は不服申立てをしていない。そこで、この所有に係る保有税免除不承認決定の取消しの訴えが不適法かが問題となる。この点につき、原告は、不服申立てを経ないことにつき正当の理由があると主張するので、経緯を検討する。
前記争いのない事実及び証拠（甲二〇から二三、甲二四の一・二、乙六の一・二、乙一一、乙一二の一・二、乙一三から一五、証人Ａの証言）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（１）　本件担当職員は、平成八年五月一日、本件土地について、平成八年度の土地所有に係る保有税の申告納付期限（五月三一日）が近づいてきたので、原告に対し、「特別土地保有税の申告について」と題する文書を送付した。原告は、右の申告期限までには申告書を提出しなかったが、同年九月一二日に右申告書（乙一一）と免除認定申請書（甲二一）を被告に送付した。この申告書は、課税標準額を二億五二八二万円、税額を三四一万二五〇〇円と記載し、納付すべき税額について、納税義務免除の認定が受けられるものと仮定して、これを零円と記載していた。
（２）　本件担当職員は、右の課税標準額及び税額に誤りはないと判断したが、納付すべき税額を零円と記載していたため、「税額が調査したところと異なる」（法六〇六条）と考え、原告に対し、平成八年一〇月一六日、「平成八年度特別土地保有税免除認定申請書の不受理及び修正申告書の提出について（通知）」と題する同日付け書面（乙六の二）を送付し、原告の提出した免除認定申請書を返戻した。（３）　しかし、原告から修正申告書の提出がなかったため、被告は、「平成八年度特別土地保有税申告書の更正について（通知）」と題する平成八年一〇月三〇日付けの書面（甲二二）に、課税標準額を二億五二八二万円、算出税額及び納付税額
を共に三四一万二五〇〇円
と記載し、法六〇六条二項の規定により課税標準及び税額を更正する旨記載して、そのころ右書面を原告に送付した。なお、右書面には、「この更正に不服がある場合は、この通知書を受け取った日の翌日から六〇日以内に市長に対して不服の申し立てをすることができます。」との記載がされていた。（４）　その後、被告は、原告から、平成九年一月六日、「更正決定に対する不服申立書」と題する平成八年一二月二八日付けの書面を受理した。本件担当職員は、この書面が更正決定の通知の翌日から六〇日以内にされた異議の申立てであると判断し、平成九年二月二四日、綾瀬市特別土地保有税審議会に対し、免除申請についての求意見の手続を取ることにした。その結果、同年三月五日付けで、同審議会から、免除することは不相当であるとの答申がされた。そこで、被告は、同月一三日付けで、原告に対し、原告から平成八年一二月二八日付けで提出された平成八年度特別土地保有税の更正決定に対する不服申立てを棄却する旨の決定をし、そのころ右書面を原告に通知した。
（５）　原告は、平成九年六月一三日、横浜地方裁判所に、右の棄却決定等の取消しを求める訴えを提起し、後にこの訴えは、本件各不承認決定の取消しを求める訴えに訂正された。
以上のとおり認められる。
（二）　本件土地所有に係る保有税についての免除拒否処分の存在と更正処分の不
存在


前記認定の事実によれば、原告は、本件土地所有に係る保有税の免除申請を行い、併せて納付すべき税額を零円とする保有税について申告書を提出しているところ、申告書には課税標準額及び税額その他の自治省令で定める事項を記載することが必要である（法五九九条一項）から、課税標準額及び算出税額が記載されかつ被告の計算と一致し、納付すべき税額だけが異なるもののその記載のある右の申告書の提出は有効な申告ということができる。そして、被告のした更正は、課税標準額及び算出税額とも原告の申告と一致し、専ら納付税額が零円（原告の申告）か、三四一万二〇〇〇円（甲二二の更正通知）かの点で異なるものである。そして、原告は申告と同時に本件土地所有に係る保有税の免除申請（甲二一）をしているところ、被告は更正に先立ち原告からの免除申請を不受理として申請書を返戻している（乙六の二）から、納付税額の違いは、免除を受けられるとの前提により零円とし
た原告とこれを受けられないとして算
出税額と同額であるとした被告との立場の相違によるということができる。そうすると、所有に係る保有税の免除申請書を不受理として返戻した被告の行為は、免除申請を実質的に否定した処分であり、更正は、申告の是認と免除拒否の結果とを通知した趣旨のものであって本来の意味での更正ではないと解するのが相当である。
（三）　不服申立ての存否と正当な理由の有無
そして、本件においては、被告が誤解を与える「更正」の通知を不服申立ての教示を伴う形で行い、かつ、不服申立ての教示を必要とする所有に係る保有税の免除申請を拒否する旨の処分を明示的にしないで申請書を返戻し、もとよりこれについて処分である旨の告知も不服申立てができる旨の教示もしなかったものである。そのことが影響したため、原告は、本件土地所有に係る保有税免除不承認決定に対してではなく．「更正」の通知に対して不服申立てをしたわけである。そうすると、本来、原告としては、被告から免除認定の申請を不受理とする旨の通知を受けた段階で、これを免除申請に対する拒否処分と解して、行政不服審査法に基づき異議申立てをすべきであったといえるが、右のような事情下で、そのような行動を原告に求めるのは多分に無理を強いる感があり、酷というべきである。むしろ、原告は「更正」、についての教示に従い不服申立てをした結果、免除認定申請の不受理を争う機会を逸したものというべきであるから、原告には、免除拒否についての異議申立てを経ずにその取消しの本訴を提起したことに、行政事件訴訟法八条二項三号にいう正当な理由があるというべきである。したがって、この点の被告の主張は理由がない。
二　争点２　（本件土地所有に係る免除不承認決定の適否）について
１　対象
一のとおりであるから、進んで本件土地所有に係る免除不承認決定が内容的に違法かどうかの本案の検討を行う。
２　所有に係る保有税の免除に関する規定の趣旨
（一）　所有に係る保有税について納税義務の免除を受けるためには、資材置場として利用されている本件土地に即していうと、次の二つの要件に適合するものであることについて、市町村長の認定を受ける必要がある（法六〇三条の二第一項）。（１）　当該土地が工場施設、競技場施設その他の施設（建物、構築物その他の工作物及びこれらと一体的に利用されている土地により構成されているものに限る。）で、その整備状況、利用状況
等が恒久的な利用に供される特定施設に係る一定の基準に適合するものの用に供する土地であること（同項二号。いわゆる恒久性の要件）（２）　当該土地の利用が国土利用計画法に規定する土地利用基本計画、都市計画その他の土地利用に関する計画に照らし、当該土地を含む周辺の地域における計画的な土地利用に適合すること（同項本文。いわゆる土地利用計画適合性の要件）。（二）　この（一）（１）にいう「特定施設」とは、規定にあるとおり、建物、構築物その他の工作物及びこれらと一体的に利用されている土地により構成されているものをいうのであり、単なる物をいうのではなく、また、単なる場所的な意味のスペ―スをいうものではなく、当該土地に常置されている建物、構築物その他の工作物及びこれらと一体的に利用されている土地によって構成され、積極的に特定の効用を果たしている物的施設の総合体をいう。規定にある工場施設、競技場施設は例示であり（乙三の一）、駐車場、資材置場等が対象となると解される。この免除の制度は、昭和五三年に導入されたもので、恒久的な施設等の用に供する土地に係る保有税について納税義務の免除を認める趣旨のものである（乙三の一）。
３　三大都市圏における免除制度についての特例
（一）　特例の内容
平成三年度の税制改正により、時限的に納税義務の免除の対象を一部縮減する旨の改正が行われ、法附則三一条の四の二が設けられたが、これは、地価高騰が著しく土地問題の深刻な三大都市圏の特定市を対象に、土地自体の利用を主たる目的とする一定の特定施設の用に供する土地を保有税の納税義務の免除の対象としないこととする特例を設けたものである（乙三の二）。
すなわち、本件に即していうと、保有税の免除に関する前記の恒久性の要件に関する法六〇三条の三第一項二号にいう「ものの用に供する土地」について、「昭和六一年一月一日以後取得した土地で、資材置場等の土地自体の利用を主たる目的とする特定施設のうち建物等を伴わないものとして政令で定めるものの用に供する土地を除く」とされた。そして、右規定を受けた法施行令附則一六条の二の四は、「法附則三一条の四の二第一項又は第二項の規定により読み替えられた法第六〇三条の二第一項第二号に規定する駐車場、資材置場その他の土地自体の利用を主たる目的とする特定施設のうち建物又は構築物を伴わないものとして政令で定めるものは、当該特定施設のうち、次に掲げる建物等及びこれと一体的に利用されている土地により構成されているもの以外のものとする」として、同条一号に「建築基準法第七条第三項に規定する検査済証を交付された建物又は構築物」と定めた。これにより、三大都市圏の特定市の区域内に所在する土地で、駐車場、資材置場等として利用されている土地は、建築基準法七条三項に規定する検査済証を交付された建物又は構築物を伴っていなければ、免除制度の適用を受けることができないとされた。綾瀬市は、右にいう「三大都市圏の特定市」に当たる（法附則三一条の四）。
（二）　特例の趣旨


平成１８年１２月１１日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１５年（ワ）第１７４８７号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成１８年９月４日
判決
主文
１被告Ａ及び同Ｂは，各自，原告Ｃに対し金１１０万円，同Ｄ及び同Ｅに対し各金５５万円並びにこれらに対する平成１５年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告らの被告Ａ及び同Ｂに対するその余の請求並びに同Ｆに対する請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを２０分し，その１を被告Ａ及び同Ｂの連帯負担とし，その余は原告らの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは，各自，原告Ｃに対し５６２１万８１９４円，同Ｄ及び同Ｅに対し各２８１０万９０９７円並びにこれらに対する平成１５年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告Ａの開設する病院において左総頸動脈の高度狭窄に対する治療として経皮的血管形成術（ＰＴＡ・ステント留置術）を受けたところ，ステント留置後にインナーシャフトがステントに引っかかって抜けなくなるという異常事態が生じ，最終的には内膜剥離術を受けた患者が，術後７日目に，これらの手術による侵襲ないし負担に起因する多臓器不全で死亡したことについて，患者の夫あるいは子である原告らが，担当医師であるその余の被告らに，①頸動脈の狭窄に対する治療法としての経皮的血管形成術が未承認，未確立であって生命に対する危険を伴うことなどを説明しなかった説明義務違反，②前拡張が不十分なままステントを留置したなどの手技上の過失があるなどと主張して，被告らに対し，不法行為（被告Ａについては使用者責任）に基づいて，死亡による損害金及びこれに対する患者の死亡日からの民法所定の割合による遅延損害金の連帯支払を求めている事案である。
１前提事実（証拠原因により認定した事実については，かっこ書で当該証拠原因を掲記する。その余の事実は当事者間に争いがない）。
（１）当事者等
（，。）ア原告ＣはＧ   昭和１４年○○月○○日生平成１５年３月１８日死亡の夫であり，原告Ｄ及び同ＥはＧと原告Ｃとの間の子である。イ被告Ａは，新潟県長岡市内において「Ｈ病院」という名称の病院（以下「被告病院」という）を開設している。。
被告Ｂ及び被告Ｆは，いずれも平成１５年３月当時に被告病院の脳神経外科に勤務していた医師である。
医師であるＩ（以下「Ｉ医師」という）は，平成１５年３月当時，Ｊ。大学脳研究所脳神経外科に勤務し，日本脳神経血管内治療学会が認定した認定指導医（脳血管内治療の専門家をめざす医師を指導する十分な実力があると同学会から認定された医師）であった。
（２）Ｇが被告病院において手術を受けるに至った経緯（乙Ａ１，２，弁論の全趣旨）
アＧは，昭和５４年３月ころから，被告病院内科を受診し，心肥大，高血圧症等の診断を受けて，利尿剤と降圧剤の投与を受けるなどしていた。また，Ｇは，平成元年８月，頚部から後頭部にかけての痛みを訴えて被，，，告病院脳神経外科を受診し高血圧症   後縦靱帯骨化症との診断を受けて以後，外来通院で鎮痛剤投与等の治療と経過観察を受けており，平成８年１１月には，ＭＲＡ検査により左総頸動脈の高度狭窄を来していると診断されていた。
さらに，Ｇは，平成１１年１月，被告病院において心エコー検査等を受けて大動脈弁閉鎖不全，僧帽弁閉鎖不全と診断され，以後，循環器内科にも通院して治療と経過観察を受けていた。
そして，Ｇは，平成１４年ころになると，後縦靱帯骨化症の影響で手のしびれ，両上肢の脱力及び両手指の筋肉の萎縮が認められるようになったため，被告病院医師から手術の必要性があると診断されていた。他方，Ｇは，同年１２月１１日，急性うっ血性心不全を発症して被告病院循環器内科に入院し，平成１５年２月６日にいったん退院したが，既往の大動脈弁閉鎖不全が増悪していたことから，人工心肺を用いての弁置換術を要すると診断された。
被告病院脳神経外科におけるＧの主治医は被告Ｂであった。イ上記のとおり，Ｇについては，平成１５年２月時点において，後縦靱帯骨化症，大動脈弁閉鎖不全の既往があり，そのいずれについても外科的手術を要する状態にあった上，高血圧症を合併しており，また，大動脈弁閉鎖不全の治療として弁置換術を実施するに際しては体外循環を併用した手，，術となることから各手術の周術期における脳梗塞の発症を予防するため左総頸動脈に認められていた高度狭窄（血管の約９０パーセントに狭窄が生じており，同疾患だけでも重篤な状態にあった）についても併せて治。療を行う必要が生じていた。
そのため，被告病院の内科，胸部外科，脳神経外科の各医師らにおいてＧの治療方針を検討した結果，まず左総頸動脈の狭窄部について拡張術を行い，血管の拡張を得た後に大動脈弁閉鎖不全の治療として弁置換術を実施し，その術後経過を踏まえて後縦靱帯骨化症の治療として頚椎の後弓切除術を実施するのが相当であるということになり，同年１月下旬ころ，Ｇに対して上記の旨が説明された。
ウその後，被告病院脳神経外科とＪ大学医学部付属病院の脳外科血管内外科グループ医師との間でＧの左総頸動脈狭窄の拡張方法について検討がされ，その結果，左総頸動脈の狭窄部位にカテーテルを通しバルーンで狭窄部位を拡張した後にステントを留置するという経皮的血管形成術（ＰＴＡ・ステント留置術「ＣＡＳ」ともいう。以下「ＣＡＳ」という）を。。選択することになり，ＣＡＳに熟達していたＩ医師が執刀医として手術に参加することになった。
なお，ＣＡＳの意義及び具体的手技の内容は，後記（６）のとおりである。


エそこで，Ｇは，平成１５年３月１０日（以下，同年の日付については年を省略する，ＣＡＳを受けるために被告病院脳神経外科に入院し，同。）月１１日，被告病院においてＣＡＳを受けた（以下，同日にＧに対して行われたＣＡＳを「本件ＣＡＳ」という。。）
（３）本件ＣＡＳの概要及びＧの死亡に至る経緯等（乙Ａ１，２，証人Ｉ，被告Ｆ，弁論の全趣旨）
ア３月１１日の本件ＣＡＳ
午後１時５５分に血管撮影室に入室し，全身麻酔の施行後，午後２時３（，「」   。）０分からＩ医師及び被告Ｆ以下この両名を併せて   Ｉ医師らというの執刀により本件ＣＡＳが開始された。
Ｉ医師らは，全身麻酔下で，右大腿動脈を穿刺してガイディングシースカテーテルを挿入し，内頸動脈にバルーン付きガイドワイヤーを留置し，ＩＶＵＳ（血管内超音波撮影装置）で狭窄部位やその周辺の血管内径，血管壁の性状を観察しながら，バルーン（膨張時直径３㎜，長さ４０㎜）を用いて血管の前拡張を行った後，ステントを留置した。そして，ステント留置後にステントデリバリーシステム（ステントを狭窄部位に運搬し留置するための器具のインナーシャフト以下   単にイ）（，   「ンナーシャフト」という）を抜去しようとしたところ，ステント部分に。引っかかって抜けなくなるという事態が生じた。
そこで，インナーシャフトを抜去するために左大腿動脈を穿刺してＰＴＡ用バルーンカテーテルや冠動脈用バルーンカテーテルを挿入し，狭窄部の後拡張を試みたが，奏功しなかったため，頸動脈内膜剥離術に術式を変更することになり，午後７時２５分ころ，手術場に移動した上，全身麻酔下で，左総頸動脈と左内頸動脈についてはテープにより，左外頸動脈にはクリップを掛けて血流を遮断した上で，左総頸動脈の狭窄部位を切開し，ステントとこれに引っかかっていたインナーシャフトを取り出すとともに，狭窄部の内膜を剥離して狭窄を解除し，同月１２日午前零時ころに手術を終了して，そのままＧはＩＣＵに搬送された（以下，同日にＧに対して行われた内膜剥離術を「本件内膜剥離術」という。。）イＧは，３月１２日，本件内膜剥離術の際に血流遮断のためにテープを掛けた位置にフラップ状の狭窄が認められ，その後，出血傾向が亢進し，同月１３日には一時最高血圧が６０㎜Ｈｇに低下して，同月１５日には急性腎不全，播種性血管内凝固症候群（ＤＩＣ）を発症し，種々の治療が実施されたものの，そのまま多臓器不全の状態に陥って，同月１８日午前７時３５分に死亡が確認された。
（４）被告病院におけるＧの診療経過は，上記（２（３）のほか，別紙），「診療経過一覧表」記載のとおりである。
（５）Ｇの死亡原因
Ｇの直接死因は多臓器不全であるが，これは，本件ＣＡＳ及びこれに引き続く本件内膜剥離術による侵襲ないし負担によってもたらされたものである。
（６）ＣＡＳの意義及びその手技等（甲Ｂ７，乙Ａ６，Ｂ９，証人Ｉ，弁論の全趣旨）
ア本件ＣＡＳの術式であるＰＴＡ・ステント留置術は，狭窄した血管にバルーンの付いたカテーテルを挿入し，バルーンを膨らませて狭窄部を拡張（ＰＴＡ術）した上で，再狭窄を防止するために金属製のステント（再狭窄が起こらないよう血管壁を内側から支える円筒形の網状構造物）を留置するというものであり，ＰＴＡ・ステント留置術のうち頸動脈狭窄部の血管拡張を目的として実施される場合の術式については，特に「ＣＡＳ（CarotidArterialStent   」と称されることがある。）頸動脈の血管の狭窄を解除する術式としては，ＣＡＳのほかに，外科的に血管を切開して狭窄部の内膜を剥離，除去して内腔を拡張する内膜剥離術（以下「ＣＥＡ（CarotidEndarterectomy）ということがある）が」。ある。ＣＡＳは，カテーテル操作で経皮的に施行されることから，内膜剥離術に比して，低侵襲であり，また全身麻酔を要せず部分麻酔でも行えること等が利点であるとされている。
イＣＡＳは，平成１５年当時はもとより，現時点においても，保険診療の対象となっていない，いわゆる未承認の術式であり，また，平成１５年策定の「５学会合同脳卒中ガイドライン」においても，頸動脈高度狭窄に対する手術の方式としては，内膜剥離術が「行うことが推奨される（症候」性についてはグレードＡ，無症候性についてはグレードＢ）とされているのに対し，ＣＡＳは「行うことを考慮してもよいが，十分な科学的根拠はない（グレードＣ１」とされているなど，医療水準としても未確立の状）態にあった。
ウＣＡＳを実施する際の具体的手技としては，バルーンによる狭窄部位の拡張を前提とするところ，この拡張手技には，ステント留置前に行う拡張（以下「前拡張」という）と，ステントを留置してステントデリバリー。システムのインナーシャフトを抜去した後に，ステントを血管壁に押しつけ，前拡張（及びステントの自己復元力を利用した拡張）で拡張が不十分な部位を正常血管径まで拡張するための拡張（以下「後拡張」という）。がある。
前拡張については，①ステントデリバリーシステムが狭窄部位を通過できるようにするためであるとする考え方（以下「①の考え方」という）。と，②これに加えて，後拡張を省いて時間を短縮し，またインナーシャフトの抜去時に先端がステントに引っかかる事故を防止するためでもあるとする考え方（以下「②の考え方」という）がある。前拡張について①の。考え方を採る者はステントデリバリーシステムが狭窄部位を通過できるだけの拡張を得られればよいとし，②の考え方を採る者は正常血管径まで拡張を行うべきとする。
エ本件ＣＡＳにおいて使用されたステントは，ジョンソン・エンド・ジョンソン社製のステント（商品名「スマーターフォーティ）であり，ナイ」チノール（ニッケルとチタンの形状記憶合金）製の自己拡張型ステントである。
２原告らの主張
（１）説明義務違反


ア被告Ｂは，本件ＣＡＳの実施に際し，ＣＡＳが，未承認・未確立の術式であって，カテーテル操作等に伴い生命に危険が生ずる合併症をもたらす危険を有していたのであるから，Ｇ及びその家族である原告らに対し，以下の諸事項につき事前に説明をすべき注意義務があった。
①左総頸動脈の狭窄に対する治療の必要性
②ＣＡＳが未承認・未確立の治療法であり，通常は内膜剥離術が推奨さ
れていること
③ＣＡＳを選択した理由（特に，ＣＡＳのメリットには内膜剥離術とは異なり全身麻酔の必要がないことが挙げられるが，本件であえて全身麻酔下でのＣＡＳを選択した理由）
④被告病院におけるＣＡＳの治療実績や合併症発症率⑤ＣＡＳの具体的内容及び危険性，特に，場合によっては生命に危険を及ぼすこと及びインナーシャフトがステントに引っかかってとれなくな
る危険があること
⑥ＣＡＳ以外に選択可能な他の治療法
⑦手術を依頼する外部施設の医師の氏名・資格・実績イしかるに，被告Ｂは，本件ＣＡＳ前に，Ｇ及び原告らに対し「検査の，延長ないし実験台のような簡単な手術で何の問題もない」といった説明をしただけで，上記①ないし⑦の事項の説明を全くしなかった。
（２）手技上の過失
ア前拡張が不十分なままステントを留置した過失
（ア）ＣＡＳを実施するに際しては，ステントデリバリーシステムが狭窄部を通過するスペースを確保するとともに，ステントの自己復元力を用いた血管狭窄部の拡張効の確保，後拡張，デブリ回収，プロテクトバルーンによる内頚動脈の遮断時間の短縮，インナーシャフトの安全な回収（ステントにインナーシャフトが引っかかるなどして抜去不能となることの防止）等を図るため，正常血管径と同じ大きさまで前拡張を行う必要がある（本件ＣＡＳ当時においては，前記前提事実（６）ウにいう①の考え方ではなく，②の考え方を採用すべきであった。狭窄部位。）に屈曲病変がある場合には，なおさらである。
したがって，ＣＡＳを実施する医師は，前拡張を行うに際して，十分な拡張効が得られているか否かを確認し，これが得られていない場合には，より内径の大きなバルーンに変更して拡張術を再施行するか，ステント留置を中止する注意義務がある。
（イ）しかるに，Ｉ医師らは，上記注意義務を怠り，Ｇには屈曲病変もあったにもかかわらず，血管造影ないしＩＶＵＳ等の手段によって狭窄部位の前拡張の程度を正確に確認することなく，せいぜい約３㎜ないし正常血管内腔の約３０パーセント程度以下しか前拡張を行わずに，無理矢理ステントを留置して，インナーシャフトをステントに引っかけて抜去不能の状態に陥らせた。
この点，被告らは，Ｉ医師らにおいてインナーシャフトが抜去不能となることにつき予見可能性はなかったと主張するが，Ｉ医師は，ＣＡＳの専門医であり，本件と同様の事故報告等についても把握しておくべきであったから，インナーシャフトが抜去不能になることについて予見可能性がなかったとはいえない。なお，被告Ｆは，３月１４日付けの病状説明書（甲Ａ第１号証の９）に「ミス」という記載をするなど，上記の注意義務違反があったことを自認した。
イ内膜剥離術実施の遅れ
Ｉ医師らは，本件ＣＡＳの実施中にインナーシャフトがステントに引っかかって抜去不能となったのであるから，直ちに，ＣＡＳの手技続行を中止して，ステント及びインナーシャフトを取り出すために内膜剥離術に移行すべき注意義務があった。
しかるに，Ｉ医師らは，上記注意義務を怠って，左大腿動脈からレスキューカテーテルを挿入して後拡張及びインナーシャフトの抜去を試みるなどＣＡＳの手技を続行し直ちに内膜剥離術に移行することをしなかっ，，た。
ウ内膜剥離術における血管縫合の不備
Ｉ医師らは，本件内膜剥離術の実施に際して，適切に切開部位の縫合を行うべき注意義務があった。
しかるに，Ｉ医師らは，切開した血管を縫合するに際し，針と持針器との角度を鋭角にするなど不合理な運針動作を行い，また，器械を用いた結紮の際にも左手側の糸を早く引っ張って縫合糸を持針器にからみつかせるなどして，血管縫合に長時間を要し，かつ，その縫合の不十分さにより出血を生じさせて，上記注意義務に違反した。
この点，被告らは，上記の血管縫合は困難で時間を要したところ，これは切開部位の血管壁が硬化している状態にあったためであると主張するが，血管縫合時点では内膜剥離術の実施により硬化した部分は除去されて，。，，   ，いるのであるから上記主張は失当であるなお   被告Ｂは３月１４日原告らに対し，血管壁の縫合手技に不手際があったことを自認した。
（３）因果関係
ア上記（２）の手技上の過失とＧの死亡との因果関係（ア）Ｇは，本件内膜剥離術における血管縫合が不全であったために，当該縫合部位からの出血が生じて，失血性ショックに陥り，これに基づく多臓器不全により死亡した。
したがって，上記縫合不全をもたらした上記（２）ウの過失と死亡との間には因果関係がある。
また，上記（２）アの過失がなければ，本件内膜剥離術を実施する必要はなく，これを実施しなければ上記のような縫合不全に起因する死亡はなかったといえるから，上記（２）アの過失と死亡との間には因果関係がある。
（），イ仮に多臓器不全が失血性ショックに基づくものではないとしても以下のとおりである。
Ｇは，本件ＣＡＳ及びこれに引き続いて行われた本件内膜剥離術による過度の侵襲ないし負担（長時間の血流遮断等）により，多臓器不全を起こして，これにより死亡した。
上記（２）のアないしウの各過失がなければ，上記のような過度の侵襲ないし負担による多臓器不全は生じず，これにより死亡することはなかった。
したがって，上記（２）のアないしウの各過失と死亡との間には因果関係がある。
イ上記（１）の説明義務違反とＧの死亡との因果関係Ｇは，上記（１）アの各事項について適切な説明を受けていれば，本件ＣＡＳを受けることはなかった。そして，前記前提事実（５）によれば，本件ＣＡＳを受けなければ死亡することはなかったことが明らかである。少なくとも，上記（１）の説明義務違反によりＧの自己決定権が侵害された。
（４）損害


ア治療費１２万５８４３円
ただし，３月１０日から同月１８日までの治療費合計
イ入院付添費５万８５００円
３月１０日から同月１８日までの９日間，１日当たり６５００円
ウ入院雑費１万３５００円
３月１０日から同月１８日までの９日間，１日当たり１５００円
エ文書費１万０５００円
オ逸失利益（家事従事者としての逸失利益）２１８５万３８１５円Ｇは，死亡時６３歳の女性であり，主婦として家事労働に従事していたことから，平均余命の２分の１である７５歳まで就労可能であったとの前提で同人の逸失利益を算出すると，その計算は次のとおりとなる。基礎年収３５２万２４００円（平成１５年賃金センサス・女子労働者全年齢平均賃金）×（１－生活費控除率０．３）×８．８６３２（就労可能年数１２年に対応するライプニッツ係数）
カ逸失利益（年金受給分の逸失利益）２８９３万９３９０円Ｇは，年額２９９万６１００円の年金を受給しており，平均余命である２４年間，同年金受給が可能であったとの前提で同人の逸失利益を算出すると，その計算は次のとおりとなる。
２９９万６１００円×１－生活費控除率０３   ×１３７９８６平（．   ）．（均余命２４年間に対応するライプニッツ係数）
キ死亡慰謝料５０００万円
ク葬儀費用１４３万４８４０円
ケ弁護士費用１０００万円
コ上記アないしケの合計額は１億１２４３万６３８８円であるが，Ｇの被，，告らに対する同額の損害賠償請求権についてＧの死亡による相続により法定相続分に従って，原告Ｃが５６２１万８１９４円を，その余の原告らが各２８１０万９０９７円をそれぞれ取得した。
３被告らの主張
（１）説明義務違反について
ア被告Ｂは，Ｇに対し，その病状や手術の内容について必要な説明を随時行った。上記２（１）アの①ないし⑦については，以下のとおりである。なお，同被告は，Ｇに対し「検査の延長ないし実験台のような簡単な手，術で何の問題もない」などという説明はしていない。
①被告Ｂは，Ｇが大動脈弁閉鎖不全のため入院中の平成１３年１月２７日，弁置換術の際に頸動脈の狭窄のため脳梗塞を合併する危険があり，これらの手術の前に頸動脈狭窄に対する手術を行っておく必要があることを説明した。
②ＣＡＳが未承認・未確立の治療法であるとの点は説明していない。しかし，ＣＡＳは，本件当時，既に多くの症例を重ね，良好な成績が得られており，無作為対象抽出試験も実施されていて，その結果が待たれている段階にあったのであり，未承認の術式であったとはいっても，当時確立していた内膜剥離術に匹敵する程度に確立した術式であった（いわば承認・確立の一歩手前であった。したがって，この点につ。）いて説明すべき義務はない。
③被告Ｂは，１月２７日，Ｇに対し，ＣＡＳでは内膜剥離術と異なり頚部に傷が付かないことを説明した。これに対し，Ｇは，頚部に傷が付くのは嫌であるとして，むしろＣＡＳの施行を積極的に希望した。④被告病院におけるＣＡＳの治療実績や合併症発症率については説明していないが，このような事項については，本件ＣＡＳ当時まだ世間の病院一般として説明するという機運ではなく，説明義務はない。⑤被告Ｂは，１月２７日，Ｇに対し，本件ＣＡＳの内容について，病状説明票を用い，図を交えて具体的に説明し，２月２１日にも，病状説明書を用いて手術内容及び危険性について説明した。
また，被告Ｂは，３月１０日，原告Ｄに対しても，病状説明書を用いて，手術内容及び危険性について説明した。
なお，ＣＡＳの具体的な合併症の危険性については，当時まだ世間の病院一般として説明するという機運ではなく，また，本件のようにインナーシャフトがステントに引っかかる危険性については，極めてまれであり，いずれも説明の対象にはならない。
⑥上記⑤の時点での説明の際，総頸動脈の狭窄に対する手術方法としてＣＡＳのほかに内膜剥離術による方法もあることを説明した。⑦Ｊ大学医学部の血管グループの専門家医師が執刀医となることについてはＧに説明していた。具体的な氏名については，Ｇや原告らからの求めがない以上は説明すべき義務がない。
（２）手技上の過失について
ア前拡張の点について
ＣＡＳにおける前拡張は，ステントデリバリーシステム（ステント留置用機材）が狭窄部位を通過するスペースを確保するために行われるものであり，そのスペース（３㎜程度）が確保されていれば足りる。本件ＣＡＳにおいても，前拡張に使用したバルーンカテーテルの膨らみ具合により，少なくとも３㎜径までの拡張が得られたことは確認しているし，現にデリバリーシステムは狭窄部位を通過していたのであるから，前拡張の程度に不十分な点はない。なお，Ｇに屈曲病変はなかった。，，，この点原告らは   拡張径を血管造影で確認すべきであると主張するが前拡張時にはバルーンカテーテルが遠位内頸動脈を閉塞しているため，これを解除しなければ造影剤は流れないのであって，そもそも血管造影はできない（ただし，バルーンに薄い造影剤を入れて膨らませるので，透視下でバルーンの拡張は確認できる。また，ＩＶＵＳについても，上記の。）とおりカテーテル操作の過程で遠位内頸動脈は閉塞していることから，短時間に手技を終了させる必要があるため，ＩＶＵＳによる検索は通常行わない。もとより，前記のとおり前拡張が十分に実施されたことは確認されていたのであるから，原告ら主張のような方法での確認は必要がない。本件ＣＡＳでインナーシャフトがステントに引っかかって抜去不能となったことは事実であるが，これは，前拡張が不十分であったために生じたものではなく，Ｇが高安病に罹患しており，同疾患の影響で狭窄部の血管壁が予想を超えて硬く，ステントの自己復元力による拡張が十分にされなかったためであって，このような事態はＩ医師においても予見不可能であった。
イ内膜剥離術の実施の遅れについて


インナーシャフトがステントに引っかかった場合であっても，後拡張を試みることで抜去できる可能性もあったから，その試みをせずにより強い身体的侵襲を伴う内膜剥離術に移行することは相当でない。Ｉ医師らは，上記のトラブルの復旧のため「短め太め」のバルーンで後拡張を行ったものであって，結果的にインナーシャフトが抜去できずに内膜剥離術に移行せざるを得なくなったものの，上記の復旧操作を行ったこと自体が不適切であったということはできない。
ウ内膜剥離術における血管縫合について
Ｇの血管は，高安病の影響で血管壁が硬くなっており，縫合針も刺さらないような状況であった。そのため，針に力が入るように持針器との角度を鋭角にするなどし，また，縫合にも時間がかかったのであって，縫合手技自体に不備はなく，縫合不全により出血が生じたということもない。なお，原告らは，内膜剥離術の施行によって血管の硬化した部分は縫合時には取り除かれていると主張するが，高安病に罹患している場合は，血管の外膜及び中膜が炎症性に硬化するので，内膜剥離術によっても血管縫合手技が容易になるものではない。
（３）因果関係について
アＧは，本件の術後の貧血に，術前からの高度な心肥大を伴う大動脈弁閉鎖不全による左心予備能の低下が関与して３月１３日の左心不全ショッ，（ク）を発症し，これによる臓器虚血が，更にその後の菌血症，膿瘍を伴う両肺気管支肺炎も関与して招来された両心不全が多臓器不全を助長して死亡するに至ったものである。
イ説明義務違反について
前記のとおりＣＡＳは本件当時においてほぼ確立していた手技であったし，Ｇは，本件ＣＡＳ後に予定されていた後縦靱帯骨化症の手術で首に長い傷跡がつくことが避けられず，それに加えて内膜剥離術によって首にもう一本の長い傷がつくことを嫌ってＣＡＳを選択したのであるし，また，Ｉ医師も数少ない血管内治療の認定指導医でありＣＡＳの専門家であったのであるから，仮に被告Ｂが原告ら主張の説明をしたとしても，ＧがＣＡＳを選択したであろうことに変わりはない。
よって被告Ｂにおいて上記１   のとおり説明をしていない事項があっ，（）たとしても，そのことから直ちにＧの死亡結果が回避できたものではないし，Ｇの自己決定権を侵害したともいえない。
（４）損害について
いずれも否認し，又は争う。
第３当裁判所の判断
１Ｇの死因等について
鑑定の結果及び弁論の全趣旨によれば，少なくとも事後的客観的に見ると，Ｇには大動脈及び左右総頸動脈，腕頭動脈にかけて高安病（高安動脈炎）による病変が分布していて，そのため当該血管の外膜には極めて高度な線維化があり，この線維化が中膜，特に外膜側中膜に不規則に及んでいたし，内膜は軽度ないし中程度の動脈硬化性変化を来していたことが認められる。また，前記前提事実（２）ないし（５）に鑑定の結果を併せると，Ｇの死因は急性両心不全に続発した多臓器不全であること，その多臓器不全の発生は死亡５日前（３月１３日）に発生した左心不全（ショック）による臓器虚血によるものであって，さらに，その後の菌血症，膿瘍を伴う両肺気管支肺炎も関与して招来された両心不全がこの多臓器不全を助長したこと，上記ショックの原因については，必ずしも明確ではないが，ショック発生時に認められていた貧血に高度な心肥大を伴う大動脈弁閉鎖不全による左心予備能の低下が関与した可能性があることが認められる。
２「前拡張が不十分なままステントを留置した過失」について（１）ＣＡＳにおける前拡張の目的及びその程度について，（）ＣＡＳにおける前拡張の目的及びその程度については前記前提事実   ６ウのとおり２通りの考え方（①の考え方と②の考え方）があるところ，原告らは，本件ＣＡＳ実施の際には，①の考え方ではなく②の考え方に従って前拡張の段階で正常血管径まで拡張を行うべきであった旨主張し，原告らのいわゆる協力医であるＫ医師日本脳神経外科学会専門医も   その意見書甲（），   （Ｂ第７号証。以下「Ｋ意見書」という）において「   ひかえめな前拡張か。，「らしっかりした前拡張へ」とスタンダードなＣＡＳが進化した」などと上記主張に沿う意見を述べている。
しかしながら，下記の諸点に照らすと，ＣＡＳにおける前拡張につき，本件ＣＡＳが行われた平成１５年３月当時において，②の考え方に従って正常血管径まで拡張を行うべきとする知見が確立していたとは認められず，かえって，下記の諸点に証拠（下記の文献２，３，証人Ｉ）を併せると，上記当時においては，前拡張につき，②の考え方に従って正常血管径まで拡張を行うという手法を実践していた医師も少なからず存在したが，①の考え方と②の考え方を比べた場合のメリット，デメリットについての議論やエビデン，，スが十分でなく②の考え方の方が優れているとされていたわけでもなくて依然として①の考え方の方が標準的であったことが認められる。①Ｋ意見書が②の考え方を正当とする根拠として挙げる同意見書添付の文献３（以下，同意見書添付の文献については単に「文献１」などと表記するの頸部頸動脈狭窄症に対するステント留置術   という章のうち留。）「」   「置方法」の項（以下「本項」という）中には，確かに「前拡張からプ。，ロテクションを行い十分正常血管径まで拡張し，内腔の洗浄（従来のＰＴＡによる方法と同じ）およびステント留置を行い，拡張が十分ならそれで手技を終了し，不十分な場合は再度プロテクション下に後拡張を行うという手技に変更した」などとする記述がある。。
しかし，本項は「１．標準的方法「２．以前の方法   「３．内頸動，」，」，脈ステント(Ｌ大の手技：NaviBalloon®type-M「４．ECAとのdouble）」，」「．」   ，protection(Ｍ大の手技)及び５   器材という小項目から成るところ上記記述がされているのは「３．内頸動脈ステント(Ｌ大の手技：NaviBalloon®type-M」の項であり「１．標準的方法」の項では，前拡張につ），きステントデリバリーに必要な最小限の開通を得ればよい   とか拡，「，」   「張はゆっくり・長く・控えめに行うのが原則」などとされているのであって，上記記述は，このような標準的方法を前提とした上でＬ大における新しい方法を述べるものであると解される。
しかも，文献３が発行されたのは，本件ＣＡＳ実施から約１年半が経過した平成１６年９月のことである。


②本件ＣＡＳ実施の約３か月前の平成１４年１２月にその第１版第１刷が発行された（第１版第２刷は本件ＣＡＳ実施後の平成１６年５月に発行された）文献２には，前拡張につき「ｓｔｅｎｔ留置用機材が通るスペー。，スを確保するため前拡張を行う「径は３㎜で十分」などとして，①の。」，考え方に沿う記述がされている。
③なおＫ医師は   日本脳神経外科学会専門医ではあるがＫ意見書最，，   ，（「新の手術手引書と目される文献３によると」とか「実際の手術でもこれくらいの鮮明度でモニターを見ながら進めるのかどうかわからないが」などの記載がある）自体から，自らは血管内治療，特にＣＡＳを行っている。わけではないことが窺われる。
（２）本件ＣＡＳにおける前拡張について
ア前記前提事実（３）アに証拠（証人Ｉ，被告Ｆ）を併せると，本件ＣＡＳにおいては，前拡張が行われた後にステントが頸動脈狭窄部に到達したのであって，ステントデリバリーシステムは現に狭窄部を通過したことが認められる。
したがって，①の考え方に従う限り，本件ＣＡＳにおける前拡張は，その目的を達したものということができるから，原則として，不十分であったということはできない。
イこの点，証拠（甲Ａ４の６の１，証人Ｉ，被告Ｆ）によれば，本件ＣＡＳにおいてステントを留置した際，ステントは完全には開ききらずに漏斗状にくびれた形をしていたことが認められるが，①の考え方に従って，前拡張を行い，拡張が不十分な場合に後拡張を予定する以上，ステントが完全に開ききらないことはむしろ通常であると考えられるのであって，この点をもって前拡張が不十分であったということはできない。また，本件ＣＡＳにおいて，頸動脈の狭窄部位周辺が特別に屈曲するなど，特に通常より余裕を持った前拡張を行うべき事情があったと認めるに足りる的確な証拠はない（なお，Ｉ医師らにおいて，本件ＣＡＳ前に，Ｇが高安病に罹患していることを知り得たとか，これを知るべきであったと認めるに足りるような事情ないし証拠は見当たらない。。）さらに，証拠（甲Ｂ７，証人Ｉ）によれば，本件ＣＡＳ当時，ＣＡＳに関し，インナーシャフトがステントに引っかかることがあると報告されていたことは認められるが，それが抜けなくなることについて報告があったと認めるに足りる証拠はなく（文献３にはそのような記載があるが，前記のとおり文献３の発行時期は本件ＣＡＳの後である，本件ＣＡＳ実施。）に際し，Ｉ医師らにおいて，インナーシャフトがステントに引っかかって抜けなくなるという事態を予見し得たとか，予見すべきであったと認めるに足りる事情ないし証拠は見当たらない。
ウ以上のとおりであるところ，上記（１）によれば，本件ＣＡＳにおいて①の考え方に従って前拡張を行うことが医療水準に適合しないとは認められないから，結局，本件ＣＡＳにおいて行われた前拡張が不十分なものであったということはできない。
しかして「前拡張が不十分なままステントを留置した過失」をいう原，告らの主張は，いずれも前拡張が不十分であったことを前提とするものであるから，理由がない。
なお原告Ｄ本人は事後に被告Ｆがインナーシャフトがステントに引っ，，かかったことについて「ミス」と認めたと供述し，その裏付けとして，３月１４日の病状説明書（甲Ａ第１号証の９（乙Ａ第２号証の１３６丁））に「ミス」という記載があってこれが丸で囲まれていることを挙げる。しかし，上記病状説明書には「ミス」と並べて「合併症」という記載もあって，これが二重丸で囲まれているのであり，このことに照らして，上記供述は採用することができない。
３「内膜剥離術実施の遅れ」について
（１）前記前提事実（３）アのとおり，Ｉ医師らは，インナーシャフトがステントに引っかかって抜去不能となった後も，直ちに内膜剥離術に移行することなく，インナーシャフトを抜去すべく左大腿動脈からバルーンカテーテルを挿入し後拡張を試みるなど血管内治療の試みを続けたが，インナーシャフトの抜去には至らなかった。
（２）この点について，原告らは，直ちに内膜剥離術に移行すべきであった旨主張する。
しかしながら，本件ＣＡＳ当時において，本件のようにインナーシャフトの抜去不能という事態が生じたとき，後拡張等の血管内治療によって抜去をしようとするのではなく直ちに内膜剥離術に移行すべきとする知見が存在したと認めるに足りる証拠はなく，証拠（証人Ｉ，被告Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，本件において，Ｉ医師らは，後拡張を行って矢尻が取り出せる可能性があると考え，そうすれば内膜剥離術に移行するよりも侵襲が少ないからよいと考えたことが認められるところ，そのような考え方の下に直ちに内膜剥離術に移行しなかったことが不適切であるとする知見も見当たらない。なお，Ｋ意見書には「血管内手術に拘泥しないで，もっと早く（ステン，トとインナーシャフトを取り出すための）ＣＥＡを行った方が良かったのでは」とか「左大腿動脈からのレスキューカテーテル挿入はかえって傷を深くしたのではないか」などという記述があるが，これは，結果論としては正しい側面があるとしても，本件ＣＡＳ当時における知見に基づくものではないことが明らかである。
したがって「内膜剥離術実施の遅れ（過失）をいう原告らの主張も理，」由がない。
４「内膜剥離術における血管縫合の不備」について
（１）証拠（甲Ａ５，６の１の１ないし３６，Ｂ７，証人Ｉ，被告Ｆ）によ，，，，れば   Ｉ医師らは本件内膜剥離術において頸動脈の切開や縫合に難渋し通常の場合に比して長時間を要したことが認められる。しかし，上記１の事実によれば，Ｇの頸動脈は外膜及び中膜において高度な線維化を来していたというのであるから，上記のように縫合に難渋して長時間を要したとしても，このことをもってＩ医師らの血管（頸動脈）縫合の手技が医療水準に満たないものであったということはできず，他に，本件内膜剥離術における血管縫合の手技に当時の医療水準に満たない不適切な点があったと認めるに足りる事情ないし証拠は見当たらない（縫合が不十分であったために出血が生じたとも認めるに足りないことは，下記（２）のとおりである。。）
したがって「内膜剥離術における血管縫合の不備（過失）をいう原告，」らの主張も理由がない。


（２）また，Ｇにつき，本件内膜剥離術における血管縫合の縫合部位からの出血に起因して多臓器不全に至ったとの事実を認めるに足りる的確な証拠もない。
なお，鑑定人Ｎ（Ｏ大学大学院医学研究院病理病態学分野教授）作成の改訂鑑定報告書では，①本件ＣＡＳ及び本件内膜剥離術が行われたＧの総頸動脈分岐部について，周囲出血が認められたとするものの，縫合不全が認められたとはしていないし，②多臓器不全を助長したとされるショックに関与した病態として貧血を挙げており，この貧血の原因として，左大腿動脈穿刺部からの出血の可能性を挙げるが，内膜剥離術の血管縫合部の出血には全く言及していないのであって，これらによれば，同報告書は当該部位の縫合不全について否定的であると考えられる。
また原告Ｄ本人は３月１４日付の病状説明書   甲Ａ第１号証の１０乙，，（   （Ａ第２号証の１３９丁表）の「血圧低下の原因はヘパリンを使っていて）首左股関節部ステントを入れる時のトラブル時   バルーンを入れる為にもう一方をさし血管を縫合しておいた。そこからもれた（血がもれた」）との記載を指摘して，被告Ｂが本件内膜剥離術の際の血管縫合の不備による出血を認めた旨の供述をするが，当該記載は「左股関節部「バルーンを，」入れるためもう一方をさし」との記載から，予定外の後拡張のため左大腿動脈を穿刺した部位のことを述べていることは明らかであって（Ｋ意見書も，「左大腿動脈からのレスキューカテーテル挿入はかえって傷を深くしたのではないか」という意見を述べる際に上記記載を引用している，上記供述。）は採用することができない。
５「説明義務違反」について
（１）証拠（乙Ａ１，２，原告Ｄ，被告Ｂ，同Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
本件ＣＡＳを実施するに当たり，Ｇに対する事前説明を担当したのは主治医の被告Ｂであった。
被告Ｂは，本件ＣＡＳを実施するに当たり，事前にＧに対して次の事項を説明した（②ないし④については，原告Ｄ立会の上で説明した。。）①頸動脈狭窄に対する治療には，ＣＡＳのほかに内膜剥離術という方法も
あること
②Ｇは，大動脈弁閉鎖不全のため心臓の手術を受ける必要があり，その際に体外循環を使用することから，これによる脳梗塞を防止するために頸動
脈の狭窄部を拡張する手術を受ける必要があること
③ＣＡＳには，合併症として脳梗塞を起こす危険性があり，最悪の場合死
に至る危険があること
④ＣＡＳは部分麻酔で行われるのが通常であるが，Ｇの場合，２月４日に部分麻酔下で血管撮影を受けた際，不穏となり鎮静剤を投与されて撮影を完了したということがあったため，全身麻酔下で行うが，それゆえに全身
麻酔に伴う危険があること
（２）上記（１）の認定について
上記（１）④について，原告Ｄ本人は，本件ＣＡＳについては全身麻酔は危険だから部分麻酔で行う旨の説明を受けたと供述する。しかし，３月１０日付病状説明書（乙Ａ第２号証１３１丁表）に「全麻，が危険である。１００％ＯＫの手技でない」との記載があって，その次の行に字下げして「循内，心臓外科～ＯＫ」との記載があることからすれば，全身麻酔を行うことについて循環器内科と心臓外科が了承した旨の説明が行われたと推認される（原告Ｄ本人は，後者の記載について，本件ＣＡＳの後に心臓の手術を行うことについての了承である旨説明を受けたと供述するが，前者の記載の次の行に字下げしてそのような麻酔と関係の薄い事項の記載があるということは不合理であって，採用できない。。）（３）他方，下記の事項について被告ＢがＧに説明していないことについては，当事者間に争いがない。
①ＣＡＳは未承認・未確立の治療法であり，通常は内膜剥離術が推奨され
ていること
②被告病院におけるＣＡＳの治療実績や合併症発症率③インナーシャフトがステントに引っかかって抜去できなくなる危険があ
ること
④手術を依頼する外部の医師の氏名・資格・実績
（４）上記（３）のうち③及び④の事項に関する説明義務違反の主張は，以下のとおり理由がない。
ア上記（３）のうち③について
文献２には，ＣＡＳの合併症として，血管壁の障害・血管の閉塞・出血等の指摘はあるが，インナーシャフトがステントに引っかかって抜けなくなるという合併症については記載がないこと，また，前記のとおり，この合併症について記載のある文献３は本件ＣＡＳ後の発行であること，これらの事実に証拠（証人Ｉ，被告Ｆ）を併せると，本件ＣＡＳ当時，ＣＡＳの際にインナーシャフトがステントに引っかかるという事例については報告があったが，これが抜けなくなるという事例の報告はなかったことが認められるのであり，他に，本件ＣＡＳ当時，Ｉ医師らにおいて，ＣＡＳの際にインナーシャフトがステントに引っかかって抜けなくなるという事態を予見することができたと認めるに足りる事情ないし証拠は見当たらない。
したがって，上記③のような事項について説明すべき義務があったということはできない。
イ上記（３）のうち④について
本件ＣＡＳに関与した外部医師はＩ医師であるところ，Ｉ医師は，前記のとおり，日本脳神経血管内治療学会が認定した指導医であって，血管内治療の専門家である。そして，証拠（被告Ｂ，同Ｆ）によれば，被告病院には，Ｉ医師ほどに血管内治療の知識と経験がある医師はいなかったことが認められる。さらに，本件全証拠を検討してみても，Ｇにおいて被告病院の医師の執刀によるのでなければＣＡＳを受けないというような事情があったとは窺われない。
そうすると，この事項についてＧ及び原告らが説明を受けていたとしても，そのことによってＧが本件ＣＡＳを受けなかったということはおよそ考え難く，この事項について説明すべき義務があったということはできない。


（５）上記（３）のうち①，②の事項に関する説明がなかったことについてア証拠（甲Ｂ７，証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば，本件では，前記のとおり未承認・未確立のＣＡＳのみならず，承認され確立されていた内膜剥離術の適応もあったことが認められるから，Ｇには，ＣＡＳと内膜剥離術のうちいずれの治療法（術式）を受けるかを自ら選択し決定することのできる権利ないし法的利益（いわゆる自己決定権）があったといえる。したがって，本件でＧに対する事前説明を担当した主治医の被告Ｂとしては，自らがより適切であると考えるＣＡＳを推奨することは当然としても，その際には，Ｇに対し，ＣＡＳと内膜剥離術のいずれを選択するかにつき熟慮の上で判断することができるような仕方でそれぞれの治療法（術式）の違いや利害得失を分かりやすく説明すべき義務があったというべきである。
そして，ある治療法が未承認・未確立であるという点は，当該治療法に未だ知られていない危険性（合併症等）や改善の余地がある可能性があることを意味するのであって，このことは，患者が当該治療法と他の承認・確立の治療法のいずれを選択するかに際して重要な意義を有するから，本件においても，被告Ｂは，Ｇに対し，内膜剥離術が承認・確立の治療法であるのに対しＣＡＳは未承認・未確立の治療法であることをも説明すべき義務があったというべきである。
しかるに，本件において，被告Ｂが，Ｇに対し，内膜剥離術が承認・確立の治療法であるのに対してＣＡＳは未承認・未確立の治療法であることを説明しなかったことは，上記のとおりである。
したがって，本件において被告Ｂは上記説明義務に違反したものといわざるを得ない。
イこの点につき，被告らは，本件当時，ＣＡＳは内膜剥離術に取って代わろうとする承認・確立一歩手前の状況であったなどとして，この点の説明義務はなかったと主張する。
しかしながら，ＣＡＳが現在なお未承認・未確立であること（弁論の全趣旨によって認める）はさて措き，承認・確立一歩手前であったという。のであれば，被告Ｂとしては，むしろ，そのことを正確に説明してＧが安心して治療を受けられるようにすべきであったのであり，これを説明しなくてよいとすることはできない。
なお，本件で起こったインナーシャフトがステントに引っかかって抜けないという合併症は，前記のとおり被告病院医師やＩ医師には予見できなかったものであるが，現在では文献３などに報告がある合併症であって，まさに未知の合併症の危険が現実化したものであるといえる。ウ以上のとおりの説明義務違反があるが，前記前提事実に証拠（甲Ｂ７，乙Ａ６，７，証人Ｉ）及び弁論の全趣旨を併せると，大動脈閉鎖不全等の合併症があり心予備能の低下が認められる本件においては，当時の医療水準からは，ＣＡＳに比して内膜剥離術の方がより安全であり，又はより良好な結果を得られるというべき事情はなく，むしろ，ＣＡＳの適応であったということが認められるから，Ｇにおいては，ＣＡＳが未承認・未確立であるという説明を受けていたとしても，侵襲ないし負担が少なく，また頚部に傷がつかないという利点を有するＣＡＳを選択していた可能性は十分にあるというべきであって，少なくとも，Ｇにおいて上記説明を受けていればＣＡＳを選択しなかったと認めるに足りる証拠はない。したがって，上記説明義務違反と死亡との間に因果関係があると認めることはできない。
もっとも，上記説明義務違反によって上記アのようなＧの自己決定権が侵害されたことは明らかであるから，被告Ｂ及びその使用者である被告Ａは，不法行為に基づいて，上記自己決定権の侵害によりＧに生じた損害を賠償すべき責任があるというべきである。他方，上記（１）の事実に証拠（乙Ａ１，２）及び弁論の全趣旨を併せると，本件においてＧに対する事前説明を担当したのは被告Ｂであって，これに被告Ｆは関与していないと認められるから，被告Ｆは上記のような損害賠償責任を負わない。しかして，Ｇが上記自己決定権の侵害により精神的苦痛を受けたであろうことは容易に推認され，この苦痛に対する慰謝料は，本件に顕れた諸般の事情を総合考慮して，２００万円をもって相当と認める。また，本件における弁護士費用損害金は２０万円をもって相当と認める。上記損害賠償請求権については，Ｇの死亡による相続により，法定相続分に従って，原告Ｃが１１０万円を，原告Ｄ及び原告Ｅが各５５万円をそれぞれ取得したことになる。
６以上の次第で，本訴請求については，被告Ａ及び被告Ｂに対し，原告Ｃが１１０万円，原告Ｄ及び原告Ｅが各５５万円並びにこれらに対する不法行為後の日である平成１５年３月１８日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金，。の連帯支払を求める限度で理由がありその余は理由がないというべきであるよって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１４部
貝阿彌誠裁判長裁判官
片野正樹裁判官
西田祥平裁判官


主　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を無期懲役に処する。
原審における未決勾留日数中３３０日を
その刑に算入する。
理　　　　　由
１　本件各控訴の趣意は，検察官佐渡賢一及び弁護人村上和夫作成名義の各控訴趣意書にそれぞれ記載のとおりであるから，これらを引用する。２　検察官の論旨は，要するに，本件は，被告人及び共犯者２名が，金品強取の目的で，白昼堂々と都心部の金融会社に押し入った上，何ら落ち度のない高齢の被害者両名に容赦ない苛烈な暴行を加えて多額の金品を強取し，そのうちの１名を死亡させたという重大な結果を発生させた大胆不敵かつ凶悪極まりない犯行とその後に被告人が別の共犯者３名とともに敢行した住居侵入，窃盗の犯行であること，被告人は，強盗致死事犯の主犯であり，住居侵入，窃盗事犯も態様が悪質であること等にかんがみれば，被告人に対し無期懲役刑を科すべきであるにもかかわらず，原判決は，量刑事情を誤認し，あるいはその評価を誤り，酌量減軽をした上，被告人を懲役１５年に処しているが，この原判決の量刑は著しく軽きに失して不当であるというのであり，弁護人の論旨は，要するに，被告人の反省の態度等にかんがみれば，原判決の上記量刑は重過ぎて不当であるというのである。
３　そこで，原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討することとする。
本件は，被告人が，Ａ及びＢと共謀の上，金品を強取しようと企て，平成１１年１２月１４日午前９時５５分ころ，東京都新宿区内のビル２階所在の金融業を営む株式会社Ｃ事務所において，同社代表取締役Ｄ（当時６９歳）及び同社営業部長Ｅ（当時５８歳）の両名に対し，所携のけん銃様の物を突き付け，両手を後ろ手にして手錠を掛けた上，布製粘着テープで両手首及び両足首を緊縛し，口腔内にビニール袋入りおしぼりを押し込み，さらに，口元に布製粘着テープを巻き付けるなどの暴行を加え，両名の反抗を抑圧し，現金約１６１万７６００円，預金通帳１通，約束手形４０通（額面合計７８８８万４９１７円），小切手３２通（金額合計５１６９万６０００円）及び財布ほか１点（時価合計約２５００円相当）を強取し，上記暴行により，翌１５日午前４時２１分，同区内の大学病院で，Ｄを窒息による脳機能障害により死亡するに至らせ（原判示第１の事実），Ｆ，Ｇ及びＨと共謀の上，平成１２年４月２回にわたって，金品窃取の目的で，同中野区内及び江東区内の２か所のマンション居室の玄関の鍵をいずれもピッキング用具で解錠して侵入した上，現金約４９万９０１０円及び腕時計合計４個ほか約９１点（時価合計約４０７万３５００円相当）を窃取し（同第２，第３の事実），さらに原判示第３の犯行後，金品窃取の目的で，Ｆ，Ｇ及びＨと共謀の上，マンション出入口扉の隙間に紙片を差し込み，オートロックドアの自動開閉センサーを作動させるなどして施錠を解除して，同区内のマンション内に侵入した（同第４の事実）という事案である。
(一)　量刑上最も考慮を要する強盗致死事案についてみると，被告人らは，まずＤに対し，次いで銀行から営業資金を取り出して戻って来たＥに対し，いずれも，原判決認定のような暴行を加えてその反抗を完全に制圧している。その暴行態様はし烈を極めるものであるが，とりわけ，口腔内にビニール袋入りおしぼりを押し込んだ上口元に布製粘着テープを幾重にも巻き付ける行為は，Ｄが，事件後まもなくの同日午前１０時２０分ころ，警察官が現場に臨場した際，脈もなく，問いかけに応答することもなく，顔色も青白かったという事実に徴しても，短時間に人を窒息死させる危険性が高いものであることは明らかである。このことは，当審取調べ済みの鑑定書（当審検察官請求証拠番号第１号）によりＤの死因が窒息による脳機能障害と認められ，その原因は気道内異物の存在ないし鼻口部閉塞と推定されていることからも優に認定できる。また，ＥもＤと同じ行為をされたのであり，そのままではＥに対しても窒息死させる危険性が高かったということができる。しかるに，被告人らは，被害者両名を死に至らす危険性など意に介さず，制圧及び金品の奪取に専念していたのであって，そのような被告人らの態度は，被害者らの生命を一顧だにしないものとして厳しい非難に値する。
被告人らは，犯行に必要な道具や凶器をそろえ，直前にサングラスをかけるなどして変装した上で被害事務所に押し入り，短時間のうちに手際よく被害者両名を制圧し金品奪取に至っている犯行状況にかんがみると，それぞれの役割分担を含め事前に十分な打ち合わせを行っていると認められるのであって，本件は周到に準備された計画的な犯行である。
本件犯行により，Ｄの生命が失われたのであり，その結果は極めて重大である。もとよりＤには何の落ち度もないのであって，被告人らによって，手及び足を緊縛されて身動きできず，目も粘着テープで塞がれ何も見えず，ビニール袋入りおしぼりを口腔内に押し込まれその上から幾重にも粘着テープを巻き付けられた状態下におけるＤの恐怖と苦痛の大きさは筆舌に尽くしがたい。長年連れ添ったＤの内縁の妻や遺族の悲嘆は大きく，今なお被告人らに対する峻厳な被害感情を露わにしているのも至極当然である。また，Ｅが被った肉体的，精神的苦痛も甚大であったと認められる。いうまでもなく財産的被害も大きい。にもかかわらず，被告人らは被害回復及び遺族やＥに対する慰謝の措置を何ら講じていない。


主　　　文
１　被告が原告に対して平成１３年９月１３日付けでした原告の同日付け別紙自動車目録記載の自動車に関する自動車新規登録申請に対する不受理処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対して自動車の新規登録申請をしたところ，被告が同申請を不受理とする処分をしたことから，原告がその取消しを求めた抗告訴訟である。１　前提事実（争いのない事実，当裁判所に顕著な事実及び証拠により容易に認定可能な事実）
（１）　当事者
ア　原告は，エムケイタクシーの名称で，京都市域交通圏において一般乗用旅客自動車運送事業を営む会社である。
イ　被告は，道路運送車両法（以下「車両法」という。）１０５条１項，２項及び同法施行令８条１項１号，同条２項３号によって国土交通大臣（旧運輸大臣，以下同じ。）から中部運輸局長に委任された自動車の登録に関する権限について，さらに権限の再委任を受けている者である。
（２）　無償旅客自動車運送事業の届出
原告は，平成１３年５月１０日，中部運輸局長（道路運送法（以下「運送法」という。）８８条２項及び同法施行令１条２項によって国土交通大臣から無償旅客自動車運送事業に関する所定の権限の委任を受けた者）に対し，予定する事業区域を名古屋交通圏とし，経営期間を同月２１日から平成１４年５月２０日までとする無償旅客自動車運送事業経営届出書（甲５。以下「本件届出書」という。）を提出した（以下「本件届出」という。）。本件届出書には，運送法施行規則３４条１項所定の事項が漏れなく記載されており，同条２項所定の書類が添付されていた。
（３）　本件届出書の不受理
中部運輸局長は，平成１３年５月１７日，本件届出に係る事業（以下「本件事業」という。）は運送法４４条１項所定の無償旅客自動車運送事業に該当しないとの理由で，本件届出書及びその添付書類を原告に返付した。
（４）　本件届出書の不受理の取消訴訟
これに対して，原告は，本件届出を不受理とした行為の取消しを求めて，平成１３年５月２５日，当裁判所に対して提訴した（当庁平成１３年（行ウ）２６号）。これに対して，当裁判所は，同年８月２９日，本件届出は，本件届出書が中部運輸局の事務所に提出された時点で効力が生じており，中部運輸局長が原告に本件届出
書を返付した行為は
，事実上の行為にすぎず，取消訴訟の対象となる処分その他公権力の行使に当たる行為に該当しないから，原告の上記訴えは不適法であるとして，同訴えを却下するとの判決をし（甲６），同判決は同年９月１３日に確定した。
（５）　自動車の新規登録申請
上記判決を受けて，原告は，平成１３年９月１３日，被告に対し，車両法７条，自動車登録令、（以下「登録令」という。）１４条ないし１６条に基づき，別紙自動車目録記載の自動車（以下「本件自動車」という。）について，所定の事項が漏れなく記載された自動車新規登録申請書（甲１。以下「本件申請書」という。）に所定の書類（甲２，３，５ないし１２）を添付し，かつ本件自動車の提示に代えて自動車予備検査証（甲４）を提出して自動車の新規登録申請（以下「本件申請」という。）を行った。なお，原告は，本件申請と同時に自動車予備検査証を提出して，自動車検査証の交付申請を行っている（車両法７条４項，７１条４項）。
（６）　本件申請の不受理処分
被告は，平成１３年９月１３日，本件事業は無料で行うタクシー事業であって，法の容認しないものであり，運送法に定める無償旅客自動車運送事業には当たらないので，登録令２１条１項２号に規定する「登録の申請をした事項が登録をすべきものでないとき。」に該当するとの理由で，本件申請を受理しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。
２　争点及び争点に関する当事者の主張
本件処分の適法性。すなわち，本件申請に不受理事由が存在するか。
（被告の主張）
登録令２１条１項２号は，自動車の登録申請が，「登録の申請をした事項が登録をすべきものでないとき。」に該当するときは，当該申請を受理してはならないと規定しているところ，原告の本件申請は，以下の理由により同号の事由に該当することから，これを受理しなかったものであり，本件処分は適法である。（１）　原告は，平成１２年１２月１４日，中部運輸局長に対し，名古屋地区における一般乗用旅客自動車運送事業（ハイヤー及びジャンボタクシー）の免許申請を行った（以下「別件申請」という。）が，同局長は，原告が免許基準の法令遵守要件を満たしていないことから，平成１３年４月２７日に同申請を却下した。その後，原告は，同年５月７日，ハイヤー及びジャンボタクシーの旅客を相手とする無償旅客自動車運送事業の届出に及んだものの，タクシーの事業内容そのものを無償旅客自動車運送事業として行うべく，上記届出を取り下げ，改めて本件届出を行ったものである。
原告は，このように，有償で一般乗用旅客自動車運送事業を営むことを希望していたが，別件申請が却下されたことから，無償事業が届出制であることを奇貨として，本件届出書を提出したものであり，本件届出によって原告が予定している事業は，無料のタクシー事業であるから，本件届出は一般乗用旅客自動車運送事業を免許制とした運送法の趣旨を潜脱する目的の下になされた違法なものであり，無償旅客自動車運送事業の届出としての効力は認められない。（２）　法律上，タクシーとは，運送法３条１号ハに規定する一般乗用旅客自動車運送事業を経営する者がその事業に供する自動車（ハイヤーを除く。）をいうと規定されており（タクシー業務適正化臨時措置法（以下「臨時措置法」という。）２条１項），タクシー事業とは，タクシーを使用して行う一般乗用旅客自動車運送事業をいう（臨時措置法２条３項）とされているところ，上記の一般乗用旅客自動車運送事業を経営しようとする者は，国土交通大臣の免許を受け（運送法４条１項），旅客の運賃その他運輸に関する料金を定め，国土交通大臣の認可を受けなければならない（同９条１項）。このことから，タクシー事業は有料で行う事業であることが当然に予定されているものであり，無料のタクシー事業というのは，法律上認められないものである。


（３）　また，運送法４４条１項が予定する無償旅客自動車運送事業は，その対象として特定の旅客を想定したものであって，不特定多数の旅客を想定したものではなく，需要者と事業者本来の事業との間に特殊な関係が存する旅館やゴルフ場が行う送迎バスのような事業形態に限定されるというべきである。原告が本件届出により実施しようとする事業は，需要者との間に上記のような特別な関係を伴わないもので，運送法４４条１項が予定する無償旅客自動車運送事業には該当しないというべきである。
（４）　仮に，原告が行おうとする事業がタクシー事業ではなく，原告の主張する無償旅客自動車運送事業に含まれるものであるとするならば，無料のタクシー事業は不特定多数の旅客を対象とする点で一般旅客自動車運送事業とその事業形態が何ら差異がないにもかかわらず，一般旅客自動車運送事業について種々の規制をして
いる法の趣旨が潜脱されることとなり，
安全な旅客の運送と適正なサービスの確保の点において，重大な問題がある。また，無料タクシーという法の予定しない違法な事業形態が行われた場合には，旅客による無料タクシーの奪い合いが容易に想定されるだけでなく，タクシー事業として参入する前宣伝と称して無料タクシーを運行させる事業を開始し，既存の一般旅客自動車運送事業者を駆逐した後にタクシー事業に参入することとして，市場の独占をする手段として用いられる可能性があり，特に保有するタクシーの台数が少ない中小のタクシー事業者の経営を脅かす可能性が相当程度ある。この点，運送法４４条２項又は同条３項で準用する同法４３条７項の事後的規制によってそうした事態を防止することができるとの考え方もあり得るが，無償旅客自動車運送事業には自動車事故報告規則（昭和２６年運輸省令第１０４号）に基づく「自動車事故報告書」についてのみ報告義務が課されているにすぎず，被告による監督が十分に及ばないために，経営基盤の弱いタクシー事業への影響が回復不可能なものになることが容易に予想される。さらに本件届出書によると，原告は，通常料金１５００円から２０００円に相当する区間に対して無料運行を行うとしているが，利用者の運送の要求が上記料金の距離以上の場合にあっては，利用者の運送の要求を満たすことができず，利用者は移動途中で下車せざるを得なくなる状況が生じ，不本意な場所で下車を余儀なくされた利用者との間でトラブルに発展する可能性が非常に高い。
（原告の主張）
（１）　被告が不受理の理由として主張する，本件事業が無償旅客自動車運送事業に当たらないといった事由は，そもそも登録令２１条１項２号の事由に該当しない。
（２）　仮にそうでないとしても，以下の理由により，本件事業が無償旅客自動車運送事業に該当しないことを理由とした本件処分が違法であることは明らかである。
本件申請に先立ってなされた本件届出は，平成１３年５月１０日に本件届出書が中部運輸局長の事務所に提出されたことにより，無償旅客自動車運送事業の届出として効力を生じている。
被告は，本件事業が運送法４４条１項所定の無償旅客自動車運送事業に該当しないと主張するが，①被告が無償旅客自動車運送事業の典型例として挙げる旅館等の送迎バスに係る無償運送事業は，その役務の提供が結果として他の事業（宿泊業や飲食業等）に何らかの良好な影響をもた
らすとの経営判断の下になされるものであるから，動機，目的の点では本件事業と何ら異ならず，当該運送事業以外の事業の収益によって当該運送事業に必要な経費を捻出するものである点でも両者に相違はないこと，②無償旅客自動車運送事業の定義規定である運送法３条３号は，事業の内容につき被告主張のような限定は全く加えていないこと，③運送法４０条１号や４３条７項の規定が４４条３項によって無償旅客自動車運送事業に準用されていることからすると，むしろ，運送法は，一般旅客自動車運送事業の経営を困難なものとさせるような形態の旅客自動車運送事業についても，それが無償でなされるものである限り，一応無償旅客自動車運送事業に該当するものとして届出により事業を行うことを許容し，例外的に，当該事業の経営によって運送法４３条７項所定のおそれがあると認められるような場合等に限って，事業の実施方法の変更を命じたり，これに違反した事業者に対して事業の停止等を命ずる権限を国土交通大臣に与えたものであると解すべきであることからすると，無償旅客自動車運送事業が一定の類型のものに限定される旨の被告の主張は誤りである。
第３　当裁判所の判断
１　被告は，原告が予定している本件事業は，無料で行うタクシー事業であって，法の容認しないものであり，運送法に定める無償旅客自動車運送事業には当たらないので，本件申請は登録令２１条１項２号に規定する「登録の申請をした事項が登録をすべきものではないとき。」に該当すると主張するところ，原告は，被告主張の事由はそもそも登録令２１条１項２号に該当しないと主張するので，まずこの点について判断する。
自動車登録申請の不受理事由を定める登録令２１条１項各号のうち，２号の「登録の申請をした事項」とは，本件で問題となっている新規登録においては，車両法９条の規定する「（同法）第７条第１項第１号から第５号までに掲げる事項」，「新規登録の年月日」及び「自動車登録番号」を指すと解される。このような形式的記載事項であって，登録すべき事項か否かが容易に判明することを考慮して，上記事由は法律事項とされず，政令である登録令に委ねられたものと解される。このことは，登録令２１条１項各号で定める他の不受理事由が，いずれも外形的，形式的事由であって，陸運支局長が容易に判断し得るものと考えられること（それ故に，「申請が次に掲げる場合に
該当するとき」に不受理とされる。），これに対し，車両法８条の定める新規登録拒絶事由は実質的審査を要する事項を含むこと（なお，これについても，登録令２１条２項に基づき陸運支局長が不受理とすることができるが，そのためには，車両法８条の規定によって「登録すべきものでないと認めるとき」が必要となる。）からも裏付けられる。なお，新規登録申請書には，自動車登録規則５条１項に掲げる事項を記載することとなっており，同申請書の様式及び記載方法について規定した自動車の登録及び検査に関する申請書等の様式等を定める省令（以下「様式令」という。）第２条に基づき定められた申請書（本件の場合，同条１項４号の第２号様式）には，当該申請に係る自動車の用途として，自家用，事業用等の別を記載することとなっているが，用途として事業用と記載する際にその事業の種類を記載することは要求されていない（様式令３条１号の第１０号様式による新規登録に係る登録事項等通知書も同様である。）。


そうすると，被告は，そもそも不受理事由に該当しない事由を理由として本件申請を不受理としたものであり，それだけで本件処分は違法なものとして取消しを免れない。
２　なお，念のために，被告主張に係る事由が他の申請不受理事由に該当し得るかについて判断するに，登録令２１条１項５号は，新規登録申請は車両法７１条４項の交付の申請と同時にしなければならないことを定めた同法７条４項の規定に違反する場合を不受理事由としているところ，同法７１条４項の交付申請については，車両法施行規則４３条，３６条２項１号によって，「一般旅客自動車運送事業の免許若しくは許可」を受けたことを証する書面等の提示が必要とされている。前記のとおり，本件申請に際し，原告は無償旅客自動車運送事業の届出書（甲５）を添付しているから，被告が主張するように，仮に原告の予定している本件事業が無償旅客自動車運送事業ではなく，一般旅客自動車運送事業に該当するのであれば，本件申請に際して提示すべき書面を欠いていたと解する余地がある（被告は，本件申請が法の規定する形式的要件を満たしていることを自認しているが，上記の点については留保していると解されなくもない。）。
しかしながら，以下のとおり，本件事業は運送法上の無償旅客自動車運送事業に当たり，本件申請が前記不受理事由に該当しないことは明らかというべきである。
（１）　まず，原告は，前提事実（２）のとおり，運送法４４条１項に基づき，運輸省（現国土交通省，以下同じ。）令の定めるところによって，その旨を中部運輸局長に届け出ているところ，被告は，本件届出の効力について，原告は当初から法の認めていない無料のタクシー事業を行うことを目的として無償事業の届出をなしたものであるから，運送法４４条１項の届出としては無効であると主張する。しかしながら，運送法上，当該届出につき実質的な審査がなされることを前提とした規定は存在せず，また，運送法施行規則は，３４条等で上記届出に関する具体的方式を定めているが，その内容としては届出書に記載すべき事項及び添付を要する書面について規定するのみであって，届出を受理するか否かについて一定の審査が行われ，当該審査の結果として受理又は不受理が決定され，そのことによって届出による法律効果が発生する旨の条項又はこれを前提とした条項は存しないし，運送法施行令にもそのような規定はない。このように，運送法，同法施行令及び運送法施行規則が，いずれも運送法４４条１項の届出の効力の発生要件について別段の定めを置いておらず，行政手続法３７条が，形式上の要件に適合した届出が当該届出の提出先とされている機関の事務所に到達したときは，当該届出をすべき手続上の義務が履行されたものとする旨定めていることからすると，運送法４４条１項に基づく届出は，運送法施行規則３４条の定める形式上の要件に適合するものである限り，行政手続法３７条所定の時期，すなわち，提出先機関の事務所への到達時に効力を生ずると解すべきところ，本件においては，本件届出が運送法施行規則３４条の定める形式上の要件に適合するものであることは当事者間に争いがないから，原告による本件届出は，本件届出書が中部運輸局長の事務所に提出された平成１３年５月１０日に無償旅客自動車運送事業の届出としてその効力を生じたものと解される。
（２）　次に被告は，原告が予定している本件事業は無料のタクシー事業であり，タクシー事業が有償であることを前提とする運送法等の規定に反するものであって，法律上認められないものであると主張する。しかしながら，以下に述べるとおり，かかる主張は採用することができない。
ア　運送法は，２条３項で「他人の需要に応じ，自動車を使用して旅客を運送する
事業」を旅客自動車運送事業と規定
し，３条で同事業を一般旅客自動車運送事業（１号），特定旅客自動車運送事業（２号）及び無償旅客自動車運送事業（３号）の３種類に大別し，さらに１号を一般乗合旅客自動車運送事業（イ），一般貸切旅客自動車運送事業（ロ）及び一般乗用旅客自動車運送事業（ハ）に細分している。
そして，３号の無償旅客自動車運送事業は，「無償で旅客を運送する旅客自動車運送事業」とされているところ，１号の一般旅客自動車運送事業は，２号及び３号以外の旅客自動車運送事業を指すと定義されているから，１号は，無償でない事業，すなわち有償による事業を指すことはいうまでもない。このことは，１号ハの一般乗用旅客自動車運送事業（１個の契約により乗車定員１０人以下の自動車を貸し切って旅客を運送する一般旅客自動車運送事業）については，免許制が採用されており（運送法４条），旅客の運賃その他運輸に関する料金を定め，国土交通大臣の認可を受けなければならず（同９条），運賃及び料金に関する規定（同１０条，１１条）が置かれているなどの有償事業であることを前提とする規定が整備されていることからも明白である。
そして，有償か無償かは，当該旅客運送という役務の提供に対し，その利益を受ける者が対価の支払義務を負うか否かによって定まることは，法律解釈を云々するまでもなく，日本語の用語例として当然である。そうすると，原告が予定している本件事業は，対価の徴収を前提としないものであるから，運送法３条３号の無償旅客自動車運送事業に当たるというべきである。
イ　この点，被告は，原告が予定している本件事業は「無料タクシー」事業であるとの前提に立って，有償であるタクシー事業に関する法の規制を潜脱するものであるから，このような事業は法律上認められないと主張するところ，なるほど，証拠（乙２ないし７，１３）によれば，原告あるいはマスメディアが本件事業を「無料タクシー」と呼称している事実が認められる。
しかしながら，臨時措置法２条１項は，「タクシー」とは運送法３条１号ハの一般乗用旅客自動車運送事業を経営する者がその当該事業に供する自動車をいうと定義し，同条３項は，「タクシー事業」とはその「タクシー」を使用して行う一般乗用旅客自動車運送事業をいうと定義している。そうすると，本件自動車が法律上の「タクシー」に該当せず，また，原告が予定している本件事業が法律上の「タクシー事業」に該当しないことは明らかであり，被告の主張は，出発点となる認識に誤りがあり，それを前提として立論するという循環論法に陥っているといわざるを得ない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，被控訴人設立時から平成１２年５月３１日に至るまでの間定められていた被控訴人の規約ないし規約に相当する文書を開示せよ。
３(1)　被控訴人は，控訴人に対し，昭和５３年ないし平成１１年までの財産目録を閲覧及び謄写させよ。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，昭和５３年９月２２日以降平成１２年４月３０日までの間の現金出納帳及び普通預金出納帳を閲覧及び謄写させよ。４　被控訴人は，控訴人に対し，被控訴人が名古屋国税局の税務調査を受け，平成１０年４月１５日ころまでに約２００億円の申告漏れを指摘され，約６０億円の贈与税の追徴課税を納付したこと，及び平成９年ないし平成１１年分につき申告納付した贈与税に関し，原判決添付別紙説明要求事項目録記載の事項に回答せよ。
５　被控訴人は，控訴人に対し，昭和５３年分ないし平成１１年分（平成５年分は除く。）の実質生活費支出額（参画者１か月１人当たりの平均値）を開示せよ。
６　訴訟費用は１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，権利能力なき社団である被控訴人の構成員である控訴人が，被控訴人に対し，共益権としての閲覧謄写請求権，説明要求権，情報開示請求権を有しているとして，文書や情報の開示，閲覧謄写，説明を求めたところ，原審が控訴人の請求をいずれも棄却したことから，控訴人から控訴のあった事案である。
１　争いのない事実等
原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「１」に摘示のとおりであるから，これを引用する。
２　争点及び当事者の主張
原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「２」及び「３」に摘示のとおりであるから，これを引用する。
３　当審における補足的主張
（控訴人の主張）
被控訴人とその構成員との間には，法律行為の委任及び事実行為の準委任の関係が存在するものというべきであるから，民法６４３条から６５６条までの規定が本件につき適用もしくは類推適用されるべきことは当然である。そうであれば，被控訴人には，受任者として善良なる管理者の注意義務（民法６４４条）があり，委任者の請求があるときは，いつでも委任事務処理の情況報告をすべき義務（民法６４５条）があるというべきである。権利能力なき社団において，構成員からの説明請求権や情報開示請求権につき，当該権利能力なき社団の運営原則としての明文の定めがないとしても，また，従来の運営過程において，構成員によって上記権利が行使されたことがなかったとしても，それらによって委任の規定に基づく委任者の権利の発生・存在までが否定されることにはならない。被控訴人においては，特定の複数の人物らが幹部として長年にわたり支配しているものであり，構成員に対する財産管理，処分行為についての報告義務・情報開示義務等を否定することは，機関の秘密運営権を認めることに帰着するが，機関にこのような秘密運営権を認めることは公序良俗に違反する。
また，参画予定者が参画申込書，出資明細申込書，誓約書にサインをしたからといって，構成員権としての共益権・自益権を放棄したことにはならない。従来からの「研鑽方式」や「運営の原則」が被控訴人において運用されていたとしても，騙されて錯誤により参画した者が本件権利を行使した場合，従来の慣行を根拠として情報開示請求権等を抑止制圧することはできない。自己の置かれた地位，状況を知りたいという基本的人権の権利行使を制限する契約は，憲法違反ないし公序良俗違反であって無効である。
（被控訴人の主張）
被控訴人は，「ヤマギシズム生活実顕地調正機関本庁」を代表機関とする権利能力なき社団である。被控訴人には成文の規約や会則といったものは存在しないが，ヤマギシズム理念に基づく「運営の方式」や「運営の原則」が発足当初から存在し，現在もそれらに則して被控訴人としての意思決定がされ，運営されている。被控訴人と構成員との間には，民法６３４条の委任契約が存在しないことは明らかであるから，民法６４５条が適用されることはない。
被控訴人は，ヤマギシズム生活を実践する人々の集合体であり，同時に，ヤマギシズム生活を行うための社会的仕組みを備えた共同生活体である。被控訴人では，構成員となることを「参画」といい，構成員のことを「参画者」と呼んでいる。このような共同生活体を構成する目的は「無所有共用一体の理想社会の実現」である。そのためには，みんなとともに社会を経営・運営していこうとする精神に沿った機構，所有しなくても誰もが必要に応じて必要なものを自由に使えるような物的基盤，さまざまな意見を互いに腹蔵なく話し合ってどれが真実だろうかと探求し合っていける仲間がなければヤマギシズム生活は成り立たないから，ヤマギシズム生活を実践するための社会的仕組みが必要となる。このような社会的仕組み（機構）として調正機関という生活共同体が構成されたのである。
参画契約は，「われ，ひとと共に繁栄せん」という会旨にそって「一体理念」，「無所有理念」，「無我執理念」を現実のものとして実践しようとする者が，ヤマギシズム生活（無所有共用の一体生活）の実践・顕現を目的とする団体である被控訴人の構成員の一員として加入することを目的とする契約であり，出資と出資に伴う権利放棄は参画契約の構成要素となっている。出資の目的は，無所有と無我執の理念を現実化する目的，被控訴人の財産的基礎を形成する目的，参画者同士の完全対等性をもたらすという目的である。参画者は，出資明細申込書によって出資をし，そのうえで，誓約書によって出資者としての権利主張，返還要求をしない旨誓約することとしているのであり，この「誓約」は出資に伴い発生する可能性のある一切の権利の放棄であることは明らかである。控訴人が，参画申込書，出資明細申込書，誓約書にサインをしたことは，控訴人主張の構成員権の権利放棄を意味するものである。
第３　当裁判所の判断
１　甲第２号証，第５号証の１ないし３，第８号証，第１５号証，第１７号証，第２０号証，第２３ないし第２６号証，第３２号証の１，２，第３４号証，第３８号証，乙第１，第２号証，第１３ないし第１８号証及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。


(1)　被控訴人は，ヤマギシズム社会を実践する人々を構成員とする権利能力なき社団であり，全国３９か所，海外７か所に「ヤマギシズム社会実顕地」と呼ばれる施設（以下「実顕地」という。）を有している。ヤマギシズムとは，昭和２８年にＡが提唱した理想社会の思想であり，ヤマギシズムの目的とするところは，現在及び将来にわたるすべての人々が人間らしく生きられ，戦争も諍いもなく，物の欠乏や心の貧しさで苦しむ人もいない幸福な社会を実現することにあるとされ，そのためには「無所有共用一体社会」を実現することが必要であると説かれている。すなわち，幸福な社会を実現するためには，すべての存在・自他が時間的・空間的につながっていて一体であると認識し，それを前提として行動することが必要であるが，所有の観念は，物が必要な人によって合理的に使用されることを阻み，物の争奪を理由とした紛争の原因となって自他が一体となることを妨げ，また，自分の持っている観念への執着である我執も，人間同士が互いに仲良く生活することを妨げているとして，この所有の観念と我執をなくすこと，すなわち，「無所有」と「無我執」こそが一体の理念を実現するために必要であると説き，「無所有」及び「無我執」を実践しようというものである。(2)　被控訴人においては，被控訴人の一員として新たに加入することを「参画」と呼んでおり，被控訴人に参画するためには，被控訴人の開催する７泊８日のヤマギシズム特別講習研鑽会（以下「特講」という。）を受講し，更に，ヤマギシズム研鑽学校（以下「研鑽学校」という。）に１５日間入校する必要がある。
これらを経たうえ参画を希望する者に対しては，参画説明会が行われる。参画説明会においては，全参画者を代表する「参画受付世話係」が参画希望者に対して，ヤマギシズム生活の目的，被控訴人に参画する意味，参画するための資格等について説明を行う。参画説明会における「参画」についての説明は次のような内容である。
ア　被控訴人に参画する目的は，「最も正しくヤマギシズム生活をする」ことであり，それには「私意尊重公意行」の生き方ができることが絶対的な資格要件であること。
イ　ヤマギシズム生活とは，「自然と人為，すなわち天・地・人の調和をはかり，豊富な物資と，健康と，親愛の情に充つる，安定した，快適な生活を，人類に齎すこと」とのヤマギシ会趣旨に即した，無所有，共用・一体の生活であること。
ウ　したがって，参画とは，既に被控訴人に参画している人々に加わって，被控訴人の一員となり，無所有・共用・一体の生活を実践するということ，したがって，自分で左右できる有形・無形の財産を「放す」必要のあること。
上記のような説明がされた後，「参画受付世話係」が参画希望者に質問をしたり，逆に参画希望者から質問を受けたりして，互いの理解度をはかり，参画説明会終了時点で，改めて参画希望者の一人一人に参画の意思があるかを確認する。特講や研鑽学校を終了して参画を希望していても，被控訴人から見て，参画希望が本人の一時的な気分の高揚によるもので熟慮が足りないと判断されたり，ヤマギシズムの理解度が足りないと判断される場合には，参画を認められないこともある。(3)　参画を認められた者は，その全財産を「出資」と称して被控訴人に引き渡し，実顕地に身を寄せて参画者となる。被控訴人は，この「出資」をヤマギシズムの基本理念である「無所有」実践の一つであるととらえている。参画希望者が，被控訴人に対して出資し参画するためには，ヤマギシズム社会豊里実顕地内の被控訴人の本庁事務所において，被控訴人に対し，参画申込書，出資明細申込書及び誓約書を提出し，被控訴人に参画することを申し込む必要がある。上記の参画申込書，出資明細申込書及び誓約書には，次のとおりの記載がある。
ア　参画申込書
「私及び私の家族は，最も正しいヤマギシズム生活を希望致しますので，ヤマギシズム生活実顕地調正機関に参画申込み致します。」
イ　出資明細申込書
「私は終生ヤマギシズム生活を希望致しますので，下記の通りいっさいの人財・雑財を出資いたします。」
ウ　誓約書
「私は，此の度，最も正しくヤマギシズム生活を営むため，本調正機関に参画致します。ついては，左記物件，有形，無形材及び権益の一切を，権利書，証書，添附の上，ヤマギシズム生活実頭地調正機関に無条件委任致します。
本財　身・命・知・能・力・技・実験資料の一切
雑財　田畑・山林・家・屋敷・不動産の一切
現金・預金・借入金・有価証券・及び権益・位階・役職・職権等の一切しかる上は，権利主張・返還要求等，一切申しません。以後，私は調正機関の公意により行動し，物財は如何様に使用されても結構です。調正機関の指定する研鑽学校へは何時でも無期限入学致します。」(4)　被控訴人においては，物事の決定の方法として多数決原理ではなく「研鑽方式」（決めつけをもたないで徹底的に検討し，全員の一致点を見出してそれを一応の結論と措定してそれを実行し，さらに実行の結果を判断材料にしつつ検討と実行を繰り返し，その繰返しの中で真理を検討しようとする方法）を採用し，ヤマギシズムに適合した「運営の原則」（その中には「世話係制」，「自動解任制」等がある。）に則り，６か月毎に選任される複数の世話係が，世話係間の研鑽により担当事務を処理することとなっている。研鑽による一致点を「公意」といい，生活上のあらゆる事柄が「公意」によって決定され実行されるが，ただ，すべてのことについて全員が検討を加えるために話し合うというのは現実的に不可能であり，合理的でもないので，全員が所属している「仲良し班」において，「仲良し班世話係」を選び，「仲良し班世話係」の研鑽会において，「調正世話係」を選び，「調正世話係」が複数人の「各部門世話係」を選ぶ。そして，その世話係間の研鑽会において，その部門に関わることを「公意」として決める。そして，このような「研鑽方式」に適合した「運営の原則」として，次のようなものがある。
ア　無階級，長なし
ヤマギシズム生活においては，人と人はすべて横のつながりであり，上下の関係がない。しかも自律生活である。したがって，命令する人もそれに従う人もいない。
イ　機会均等
ヤマギシズム社会では，生まれや育ちや年齢によって居住地が固定したり制限されることがなく，また，どのような係役にも就く機会が誰にもある。
ウ　専門分業
生活に必要な役割や各種の「世話係」は，みなで分担して分業体制で行う。
エ　１役３人制
世話係の選出に当たっては，１人で何役ももつのでなく，１役３人以上を基本としている。これは，独断や独走を回避する仕組みである。
オ　自動解任


本庁の「世話係」や単位実顕地の「世話係」はもちろん，どの役割に就いている人も，その「任期」はすべて６か月であり，毎年６月と１２月には，例外なく，「自動的」に解任される。
カ　代表制，世話係制，委し合い
専門分業になっている係役に就いている者（すべての参画者一人一人）は，参画者みなの「代表」であって，６か月だけ，その役割を委されているにすぎず，すべての参画者の「代表」として，その「公意」によって行動する。「世話係」にしても，６か月間だけ，委された部門や事項についての世話をするという立場であり，みなの意思を汲み取って「公意」に反映させ，「公意」を執行する役割にすぎない。
キ　権利なし，義務なし
ヤマギシズム社会は，「われ，ひとと共に繁栄せん」の会旨に主体的・自律的に沿って生活することによって成り立つ社会であり，そこでは，他に対して作為又は不作為を求める権利は不要であり，その反面としての義務もない。
ク　報償なし，罪罰なし
自分の身体，生命，能力，知識，経験のどれを取っても，何一つ自分だけで生み出し，維持しているものはないのであり，ヤマギシズム社会には報償も罪罰もない。
ケ　報酬なし，分配なし
ヤマギシズム社会は無所有社会であるから報酬はなく，また，一体社会であるから分配もない。
コ　規則なし，監視なし
規則や監視とは，間違いを表面的に押さえようとする方法であるところ，ヤマギシズム社会では，もし間違いがあれば，その原因を探究して取り除くという方式をとっており，規則や監視によって行動を制限するのでなく，あくまで一人一人が自律的に行動して成り立つ社会を目指している。
サ　対立なし，一体運営
研鑽は，各人がもてる知識や経験を出し合って，何がその時点・状況から最良であるかを検討する場であるところ，多種多様な意見からよりよい結論を出すためには，各人の心の中に対立意識や対立感情のないことが肝心であり，そのためにも，一人一人が自らの我執を取り除いていくことが大切になる。また，特定の部門の「世話係」や係役の担当する役割はもともと一つのことをみなで手分けして分業で行っているのであるから，他の部門すべてに関わりがあり，独立した部門は一つもないという意識に立ち，部門の公意といえども，全体からみれば私意である場合もあり，自分の部門や自分の係役を他に優先させないで，他と同列にみて，全体を運営していこうとするのが一体運営である。シ　自発的・自覚・納得・無妥協・任意・自律・反省・自由意思・服従なし被控訴人においては，参画者各自が「調正」機能を有していることにより，指揮命令系統や規則や罰則がなくても，円満に運営されていく仕組みであり，個人のあり方として，自発的・自覚・納得・無妥協・任意・自律・反省・自由意思・服従なしの諸原則がある。
２　被控訴人は，上記のとおりの団体であるところ，被控訴人の採用している基本理念等は一般社会において多くの人々が有している価値観や通常みられる行動原理等とはさまざまな点において異なるものと考えられるが，少なくとも，被控訴人の目的に賛同してその構成員となった者が，構成員同士の間で実践する限りにおいては，国民の基本的人権を保障した日本国憲法下においても公序良俗に違反するということまではできない。そこで，以上を前提に，控訴人主張の権利が認めれるかどうか検討する。
(1)　規約ないし規約に相当する文書の開示請求（控訴の趣旨２）について被控訴人は，被控訴人には成文の規約は存在しないと主張しているうえ，本件全証拠によっても，控訴人の主張するような規約ないしこれに相当する文書が存在することを認めるには足りない。
この点，控訴人は，被控訴人がヤマギシズム生活中央調正機関と称されていた当時，「性格」，「参画者資格」，「運営と機構」を文章化しており，これが規約としての役割を果たしていたと主張するところ，これにそう書面として甲第１号証があり，控訴人は，甲第１号証を研鑽学校の部外秘と言われるような部屋にあったものを見つけてとっておいたと供述する。しかし，これが被控訴人において作成された規約であることを認めるに足りる的確な証拠はなく，また，これがその後改訂されて被控訴人内に存在することを認めるに足りる証拠もない。のみならず，前記認定のとおり，被控訴人においては，各種の理念や原則が定められており，これらは，特講や研鑽学校等を通じて被控訴人の構成員に周知されているうえ，個々の構成員が日々実践に努めているものと認められるから，被控訴人において成文の規約ないしこれに相当する文書が存在しなかったとしても格別の不都合があるとも考えられず，これが存在しないことは不自然とはいえない。よって，その余の点について検討するまでもなく，控訴人の請求は認められない。
なお，被控訴人は，本件訴えのうち，控訴の趣旨２に係る部分の却下を求めるが，同訴えが不適法とはいえないことは，原判決９頁２３行目の「なお，」から２６行目末尾までに判示のとおりであるから，これを引用する。(2)　財産目録の閲覧及び謄写請求（控訴の趣旨３(1)）について被控訴人は，被控訴人には財産目録は存在しないと主張しているうえ，本件全証拠によっても，控訴人の主張するような財産目録が存在することを認めるには足りない。控訴人は，被控訴人に財産目録があると考えていると供述するが，実際にその存在を見たり聞いたりしたことがあるというものではないから，これをもって被控訴人に財産目録があると認めることはできない。
また，控訴人は，財産目録は民法５１条に法定されているものであり，権利能力なき社団として法律上認められるためにも，存在していない場合には過去に遡ってこれを作成すべきであると主張する。しかし，同条に違反した場合の理事等に対する罰則が定められている（民法８４条２号）ことからいって，主務官庁の許可（同法３４条）等の何らの法的手続を要することなく成立する権利能力なき社団には，民法５１条を適用ないし準用すべき基礎が欠けるものというべきであるから，控訴人の上記主張は採用できない。更に，控訴人は，被控訴人とその構成員との間には，法律行為の委任及び事実行為の準委任の関係が存在するとも主張するが，この主張が採用できないことは後記のとおりであり，仮に，被控訴人とその構成員との間に上記関係が存在するとしても，そのことから当然に被控訴人が構成員に対して財産目録を作成してその閲覧及び謄写に供する義務があるということはできない。そのほかに，被控訴人において財産目録を作成すべきものとする法的根拠は見当たらない。
よって，控訴人の請求は認められない。


(3)　現金出納帳及び普通預金出納帳の閲覧及び謄写請求（控訴の趣旨３(2)），原判決添付別紙説明要求事項目録記載の事項についての回答請求（控訴の趣旨４），実質生活費支出額の開示請求（控訴の趣旨５）についてある団体において控訴人の主張する上記のような権利が個々の構成員に認められるかどうかは，本来，法令や当該団体の規約等の定めに従って決せられるべきものであるが，被控訴人は権利能力なき社団であって，これを規律する格別の法令は存在しないうえ，被控訴人に規約が存在するとは認められないことは前記(1)に認定のとおりであるから，結局，これらの権利が認められるかどうかは，被控訴人の採用している基本原理等がそれらの権利を認める趣旨であるかどうかによって判断するほかない。ところで，例えば，株式会社，有限会社においては，構成員に会計帳簿等の閲覧請求権が認められている（商法２９３条の６，有限会社法４４条の２第１項）ところ，これらの権利は，団体の構成員がその所属する団体の財産状況，業務執行の内容等を知ることを可能にする権利であり，控訴人の主張する権利もこれと同様の性質を持つものであると解される。しかし，上記の会計帳簿の閲覧請求権は，その性質上閲覧それ自体が終局の目的となる権利ではなく，構成員が役員に対し，業務執行を是正したり責任を追及する場合にその手段となるものであるところ，株式会社及び有限会社においては，株主や社員が役員に対し，直接に業務執行を是正したり，責任を追及する権利が認められている（商法２６７条，２７２条等）ことから，一定の要件のもとで株主や社員に会計帳簿の閲覧請求権を認める必要があるのに対し，個々の構成員が代表者等に対し業務執行を是正し，責任を追及すること等が予定されていない団体においては，会計帳簿の閲覧請求権を認める前提を欠くものと解される。また，実質的にみても，株式会社及び有限会社においては，株主又は社員に閲覧請求権があることを前提に，あらかじめ法定の会計帳簿を作成することを義務づけているが，そのような会計帳簿の作成を法律上義務づけられていない団体，ことに法人格を有しない団体においては，閲覧請求があってもこれに対応できないのが通常であり，これを認めれば混乱が生じることは避けられず，その正常な活動の妨げともなり相当でないというべきである。これを被控訴人についてみるに，被控訴人は「無所有」及び「無我執」を実践する団体であり，その「運営の原則」，特に「無階級」，「権利なし，義務なし」，「規則なし，監視なし」，「対立なし」などの原則に照らせば，被控訴人においては，一定の構成員が個人の権利として他の構成員の責任を追及するということは予定されておらず，被控訴人の財産の状況や業務執行の状況の開示を求めるということもまた想定されていないといわざるをえない。そうすると，被控訴人においては，控訴人の主張するような権利を個々の構成員には認めない趣旨であると解するほかない。控訴人は，被控訴人とその構成員との間には，法律行為の委任及び事実行為の準委任の関係が存在するものというべきであるから，民法６４３条から６５６条までの規定が適用もしくは類推適用され，被控訴人には，受任者として善良なる管理者の注意義務（民法６４４条）があり，委任者の請求があるときは，いつでも委任事務処理の情況報告をすべき義務（民法６４５条）があると主張するが，既に認定した被控訴人における基本原理や「運営の原則」等に照らせば，被控訴人とその構成員との間に委任又は準委任の契約当事者としての関係はないものといわざるをえず，控訴人の上記主張は採用できない。
また，控訴人は，従来からの「研鑽方式」や「運営の原則」が被控訴人において運用されていたとしても，騙されて錯誤により参画した者が控訴人の主張するような権利を行使した場合，従来の慣行を根拠として情報開示請求権等を抑止制圧することはできないと主張し，会計帳簿，財産目録，規約などを見たり知ったりする権利があると思って参画契約を締結したと供述するが，甲第５号証の１ないし３，第８号証，第３５号証，乙第２１号証及び控訴人本人尋問の結果によれば，控訴人は，被控訴人の構成員となるにあたり，特講及び研鑽学校を経て，参画申込書，出資明細申込書，誓約書を作成提出して被控訴人に参画しており，参画前には特別講習研鑽会世話係を，参画後は特講事務局を担当した経験もあることが認められ，これらによれば，控訴人は，参画の意味を十分理解したうえ被控訴人の構成員となり，被控訴人における「運営の原則」等も熟知しているものと認められるから，控訴人が被控訴人の構成員となるにあたりなんらかの錯誤があったものとは認めがたい。のみならず，仮に，控訴人において被控訴人の構成員となるについて何らかの錯誤があったとしても，もともと被控訴人の構成員には控訴人の主張するような権利は認められていないことは既に述べたとおりであり，控訴人に上記錯誤があったからといって，そのことによって，本来被控訴人の構成員が被控訴人に対して有していない権利を控訴人が行使しうるようになるものとは到底解することができず，控訴人の上記主張も採用できない。
よって，控訴人の各請求は認められない。
３　結　語
以上の次第で，控訴人の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却した原判決は正当であり，本件控訴は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部
裁判長裁判官　　　小　　　川　　　克　　　介
裁判官　　　鬼　　　頭　　　清　　　貴
裁判官　　　濱　　　口　　　　　　　浩


主　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役１年に処する。
この裁判確定の日から３年間刑の執行を猶予する。
原審及び当審における訴訟費用は被告人に負担させる。
理　　　　　　由
１　本件控訴の趣意は，検察官足立敏彦作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，弁護人萱垣建作成の答弁書に，それぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，要するに，原判決は，被告人が犯人であると断定することには合理的な疑いが残り，結局，本件公訴事実については犯罪の証明がないとして無罪を言い渡したが，被告人が犯人であることは明らかであるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
２　そこで記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。原判決が認定説示するとおり，関係証拠によれば，被害者が，公訴事実のようなわいせつ被害に遭ったこと自体は明白であって，本件の争点は，専ら被害者に対して本件わいせつ行為に及んだ犯人が被告人であるか否かである。
この点について，原判決は，「被害者が被告人の上着の一部ないし身体の一部を掴んだ状況からみて，その直前まで被害者と密着していた犯人と被告人とを取り違える可能性は少なく，その他被害者が犯人を特定した事情，被害者と被告人の位置関係からみて，被告人が犯人である疑いは強い。」としながらも，①被害者の背後右側に被害者に接着して人がいた可能性があり，したがって，被告人以外に犯行をなし得る者がいた可能性があること，②ＪＲ甲駅到着後，被害者が犯人をつかまえようとした際，被害者の背後の乗客が移動した可能性も否定できないから，被害者が犯人以外の者をつかんだ可能性がおよそあり得ないという状況ではないこと，③被害者は，犯人の顔を確認していないこと，④被告人の自白について，「虚偽の自白供述をする可能性は想定できないものでもない。」こと等を指摘して，結局のところ，「被害者の供述と被告人の自白供述を併せて検討しても，犯人を被告人と断定することにはなお合理的な疑いを残すといわざるを得ない。」という。３　そこで，原判決が指摘するこれらの点について検討する。
(1)　被告人以外に犯人がいた可能性について
原判決は，被害者の左後ろに被告人が，右斜め後ろにアタッシュケースを両手で持った男性（以下，「アタッシュケースの男」という。）がいたことを前提に，被告人とアタッシュケースの男との間にも被害者に接着して人がいた可能性があり，したがって，被告人以外に犯行をなし得る者が存在しなかったわけではないという（上記①）。原判決がこのようにいう根拠は，被害者自身が原審公判廷において，アタッシュケースの男と被告人との間に人がいたかもしれないと述べたことにあるとみられる。そこで先ず，被害者が原審公判廷において，このような供述をするに至った経緯をみると，被害者の体とアタッシュケースの男の体とは接着していなかったが，二人の間にはすき間はなかった旨被害者が述べた点に関して，原審裁判官が，「そうすると，その間に誰か人がいたんでしょうか。」と質問したのに答える形で述べられたものであることが明らかである。ところで，当日，被害者は，混雑する列車の中で，教科書や筆記用具の入った青色ビニール製バッグ（横約３８センチメートル，縦約２７センチメートル，巾約１３.５センチメートル，手提げ用の紐を合わせた全体の高さ約４７センチメートル）を右肩から下げていたのであるから，被害者とアタッシュケースの男とは接着してはいないものの，そこに人が立つことが可能なほどのすき間はない状態であったと認められる。そうだとすると，「くっついてはいないが，すき間はなかった。」旨述べた被害者の供述自体は，必ずしも不合理なものではないというべきである。この点について，被害者は，当審公判廷において，原審裁判官の質問に答えているうちに，結果として，自分とアタッシュケースの男との間に人がいた旨述べてしまったものであって，自分の認識とは異なる旨明確に述べている。これを踏まえて検討すると，被害者は，自分がアタッシュケースの男と接着していなかったとすると，身動きもできないような本件当時の列車内の混雑状態からすれば，自分とアタッシュケースの男との間に他の乗客がいたためにすき間がなかった可能性もあり得ると考え，原審裁判官からの質問に対し，つじつまを合わせようとした結果，これを肯定する趣旨の供述をするに至ったものと理解される。
一方，被告人自身も，原審公判廷において，被害者の右横にアタッシュケースの男がいたが，その男が持っていたアタッシュケースが被告人の両膝に当たり，嫌な思いをした旨述べているのであって，被告人のこの供述に照らしても，被告人とアタッシュケースの男との間，更には被害者とアタッシュケースの男との間には人はいなかったことが明らかである。そうすると，原審公判廷における被害者の上記供述部分は，自らの認識を述べたものではなく，原審裁判官の質問に触発された不確かな推測を述べたものであって，信用性がなく，採用できないというべきである。このような被害者の原審における上記供述部分に基づき，被告人以外に犯人が存在した可能性があるとした原判決の判断は，その前提を欠くという他なく，これをもって被告人を犯人と認定することに合理的な疑いをいれる余地があるということはできない。
(2)　被害者が犯人以外の者をつかまえた可能性について原判決は，ＪＲ甲駅でドアが開いた直後ころ，被害者が犯人をつかまえようとした際，被害者の背後にいた乗客が移動する可能性もあったから，被害者が犯人以外の者の体をつかんだ可能性も否定できないという（上記②）。確かに，被害者はその下半身を触った犯人の手そのものをつかんだわけではないし，被害者が犯人の方に向きを変える間に後ろの人が移動することも全くあり得ないわけではない。
しかしながら，ＪＲ甲駅到着ころの列車内は，身動きが困難なほど混雑しており，列車のドアが開いて下車するに際し，乗客は押し出されるようにして順次車外に出る他ない状態であったというのであるから，被害者と犯人との相互の位置関係が大きく変わることはないし，仮に変化があったとしても，その程度はおのずと限られるというべきである。しかも本件では，犯人は直前まで被害者の体に自分の体を密着させていたのであるから，被害者が体を回転させて背後の犯人の体をつかもうとした際に，犯人以外の者の体をつかむ余地はなかったというべきである。したがって，被害者が犯人以外の者をつかんだ可能性があり得ないわけではないとした原判決の判断は，首肯できないというべきである。
(3)　犯人の特定について


原判決は，被害者は犯人の顔を確認していないとして，この点を被告人を犯人と断定できない事情のひとつとして指摘している（上記③）。確かに，被害者は，一貫して犯人の顔までは確認していない旨述べている。しかしながら，これまでみてきたように，本件全証拠を子細に検討しても，本件当時における被害者との位置関係などから，被告人の他には犯人である可能性のある人物の存在は認められないこと，本件被害者が被害を受けた直前直後には，犯人は被害者に体を密着させた状態でその背後におり，被害者はその犯人の体をつかんでいることや，被害者は，犯人がうす茶色のスーツを着用していたことを確認しており，被告人も当時うす茶色のスーツを着ていたことが明らかであること等を総合すれば，被害者が犯人の顔を確認していないことは，被告人と犯人との同一性に合理的な疑いを抱かせるに足りるものではないというべきである。
(4)　被告人の捜査段階での自白の信用性について
被告人は，捜査段階で，一旦は犯人であることを認める供述をしていたのであるが，その自白について，原判決は，任意性を疑わせるような事情はないとしながらも，当日予定されていたコンピューターのセミナーに出席できないことへの不安を感じた被告人が，「自らの否認供述を信用してもらえる可能性と自白供述をした場合の利益，不利益を考量し，迷惑防止条例違反の限度で虚偽の自白供述をする可能性は想定できないものでもない。」とし，さらには，被告人と被害者との位置関係について，被害者は一貫して，犯人は自分の左後ろに立っていたと述べているのに対して，被告人は被害者の右後ろに立っていたと述べることから，捜査段階での被告人の自白には全面的に依拠できず，被告人が犯人であると断定するには合理的な疑いが残る，という（上記④）。
しかしながら，関係証拠を総合すると，被告人は，取調べ当初は否認していたものの，取調べ開始から約３時間後には犯人であることを認めるに至ったこと，犯行状況の再現についても捜査官からの指示などを受けることなく自ら行っていること，この間，逮捕，勾留などの身柄拘束は受けていないこと，取調べ前に，痴漢に間違えられている旨被告人から連絡を受けていた上司が，取調べ後に警察署に身柄引受に来た際にも，被告人は犯人であると認めたことについてなんら上司に報告や相談をしていないこと，それから約２か月後に行われた検察庁での取調べの際にも，当初は犯人であることを争っていなかったことが認められる。そして，これらの各事実にかんがみると，虚偽の自白をした理由として被告人が述べるところは，いずれも根拠がいかにも薄弱であるといわざるを得ない。
また，被害者は，一貫して，犯人は被害者の背後左側辺りにいた旨述べているのに対し，被告人は，被害者の背後右側にいたと述べており，被害者の供述と被告人の供述との間には，被害者と被告人の位置関係に関してくい違いがみられる。しかし，既に検討したとおり，被害者の位置関係等からしても，本件の犯人である可能性のある人物は，被告人以外にはいなかったことが証拠上明らかであるから，被害者の供述と被告人の供述内容とに上記のようなくい違いがあったとしても，そのくい違いは重要なものとはいえず，この点もまた被告人の自白の信用性を左右する余地はないというべきである。
以上のとおり，犯人であることを認める被告人の捜査段階での自白も十分に信用できる。
４　そうすると，原判決が，被告人を犯人と断定するには合理的な疑いが残るとして指摘する各事情は，いずれも被告人が犯人であると推認することに合理的な疑いを差し挟むものとはいえず，さらに弁護人がるる指摘するところにかんがみつつ検討しても，被害者の供述をはじめ，被告人の捜査段階における自白など関係各証拠によると，被告人が犯人であることが明らかであって，犯罪の証明は十分というべきである。そうすると，犯罪の証明がないとして被告人に無罪を言い渡した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるといわねばならない。論旨は理由がある。よって，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により更に判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１２年５月２４日午前７時３７分ころから同日午前７時４２分ころまでの間，ＪＲ乙駅とＪＲ甲駅間を走行中のＪＲ丙駅発ＪＲ丁駅行快速列車車両内において，Ａ（当時１７歳）に対し，強いてわいせつ行為をしようとして，そのスカートの上からでん部を撫で，さらに，スカート内に手を差し入れてパンティの上からでん部を撫でた上，パンティ内に手指を差し入れて陰部をもてあそぼうとしたが，同女に右手をつかまれたため，陰部に触ることができず，その目的を遂げなかった。
（証拠の標目）
（法令の適用）
被告人の所為は刑法１７９条，１７６条前段に該当するところ，所定刑期の範囲内で被告人を懲役１年に処し，同法２５条１項を適用して，この裁判確定の日から３年間刑の執行を猶予し，原審及び当審における訴訟費用は，刑訴法１８１条１項本文を適用して被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，満員の電車内でのいわゆる痴漢行為の事案であるが，満員のため思うように身動きがとれない当時高校生であった被害者のでん部を触るなどした上，さらには陰部にまで手を延ばそうとしたものであって，その犯行は執ようで悪質といわなければならない。被害者の受けた屈辱感や精神的苦痛は大きく，慰謝の措置がとられていないこともあって，その被害感情には厳しいものがある。こうした事情からすると，被告人の刑事責任は軽視できない。もっとも，強制わいせつ行為は未遂に終わっていること，被告人に前科，前歴はなく，会社員として真面目に稼働してきたものであること，妻子がいることなど被告人のために酌むべき事情も認められるので，これら事情をも総合考慮して，今回に限り刑の執行を猶予することとする。
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年７月２４日
名古屋高等裁判所刑事第２部
裁判長裁判官　　　川　　　原　　　　　　　誠
裁判官　　　村　　　田　　　健　　　二
裁判官　　　堀　　　内　　　　　　　満


平成１７年７月２５日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官平成１６年（ワ）第８２７６号　商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年６月１０日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社シンコー
原　　　　　　告　　　　　大晃機械工業株式会社
原　　　　　　告　　　　　株式会社帝国機械製作所
原　　　　　　告　　　　　株式会社石井工作所
原　　　　　　告　　　　　兵神機械工業株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士　　松　　　本　　　　　　　司同　　　　　　　　　　　　田　　　上　　　洋　　　平
被　　　　　　告　　　　　株式会社松栄
訴訟代理人弁護士　　　　　阪　　　口　　　春　　　男同　　　　　　　　　　　　今　　　川　　　　　　　忠同　　　　　　　　　　　　岩　　　井　　　　　　　泉同　　　　　　　　　　　　原　　　戸　　　稲　　　男同　　　　　　　　　　　　阪　　　口　　　祐　　　康同　　　　　　　　　　　　豊　　　浦　　　伸　　　隆同　　　　　　　　　　　　西　　　山　　　宏　　　昭同　　　　　　　　　　　　山　　　岸　　　正　　　和同　　　　　　　　　　　　嵩　　　原　　　安　三　郎同　　　　　　　　　　　　寺　　　田　　　明　日　香同　　　　　　　　　　　　木　　　村　　　智　　　彦同　　　　　　　　　　　　白　　　木　　　裕　　　一同　　　　　　　　　　　　中　　　澤　　　　　　　構補佐人弁理士　　　　　　　尾　　　関　　　　　　　弘
主　　　　　　　　　文
１　原告株式会社シンコーに対し、
(1)　被告は、別紙物件目録記載の物件又はその包装に、別紙標章目録１記載の標章を付してはならない。
(2)　被告は、別紙標章目録１記載の標章を付した別紙物件目録記載の物件又はその包装を、譲渡し、もしくは譲渡のために展示しもしくは所持してはならない。(3)　被告は、その取引書類に別紙標章目録１記載の標章を付して展示し、又は頒布してはならない。
(4)　被告は、その占有にかかる、別紙標章目録１記載の標章を付した別紙物件目録記載の物件及びその包装並びに取引書類をそれぞれ廃棄せよ。(5)　被告は、３３３万円及びこれに対する平成１６年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告大晃機械工業株式会社に対し、
(1)　被告は、別紙物件目録記載の物件又はその包装に、別紙標章目録２記載の標章を付してはならない。
(2)　被告は、別紙標章目録２記載の標章を付した別紙物件目録記載の物件又はその包装を、譲渡し、もしくは譲渡のために展示しもしくは所持してはならない。(3)　被告は、その取引書類に別紙標章目録２記載の標章を付して展示し、又は頒布してはならない。
(4)　被告は、その占有にかかる、別紙標章目録２記載の標章を付した別紙物件目録記載の物件及びその包装並びに取引書類をそれぞれ廃棄せよ。(5)　被告は、１３７万円及びこれに対する平成１６年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告株式会社帝国機械製作所に対し、


(1)　被告は、別紙物件目録記載の物件又はその包装に、別紙標章目録３記載の標章を付してはならない。
(2)　被告は、別紙標章目録３記載の標章を付した別紙物件目録記載の物件又はその包装を、譲渡し、もしくは譲渡のために展示しもしくは所持してはならない。(3)　被告は、その取引書類に別紙標章目録３記載の標章を付して展示し、又は頒布してはならない。
(4)　被告は、その占有にかかる、別紙標章目録３記載の標章を付した別紙物件目録記載の物件及びその包装並びに取引書類をそれぞれ廃棄せよ。(5)　被告は、４１万円及びこれに対する平成１６年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告株式会社石井工作所に対し、
(1)　被告は、別紙物件目録記載の物件又はその包装に、別紙標章目録４記載の標章を付してはならない。
(2)　被告は、別紙標章目録４記載の標章を付した別紙物件目録記載の物件又はその包装を、譲渡し、もしくは譲渡のために展示しもしくは所持してはならない。(3)　被告は、その取引書類に別紙標章目録４記載の標章を付して展示し、又は頒布してはならない。
(4)　被告は、その占有にかかる、別紙標章目録４記載の標章を付した別紙物件目録記載の物件及びその包装並びに取引書類をそれぞれ廃棄せよ。(5)　被告は、２２万円及びこれに対する平成１６年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　原告兵神機械工業株式会社に対し、
(1)　被告は、別紙物件目録記載の物件又はその包装に、別紙標章目録５記載の標章を付してはならない。
(2)　被告は、別紙標章目録５記載の標章を付した別紙物件目録記載の物件又はその包装を、譲渡し、もしくは譲渡のために展示しもしくは所持してはならない。(3)　被告は、その取引書類に別紙標章目録５記載の標章を付して展示し、又は頒布してはならない。
(4)　被告は、その占有にかかる、別紙標章目録５記載の標章を付した別紙物件目録記載の物件及びその包装並びに取引書類をそれぞれ廃棄せよ。(5)　被告は、１３１万円及びこれに対する平成１６年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　訴訟費用は被告の負担とする。
７　この判決は、第１項ないし第５項の各(4)を除き、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨。なお、原告らは、損害賠償金に対する遅延損害金を訴状送達の日の翌日から請求しているところ、訴状送達の日の翌日は平成１６年８月５日である。
第２　事案の概要
本件は、原告らがそれぞれ商標権を有している登録商標について、被告が、これらと同一の標章を商標として使用しており、これは原告らの商標権の侵害にあたると主張して、その使用行為の差止め等及び損害賠償を請求した事案である。１　前提となる事実（いずれも争いがない。）
(1)ア　原告株式会社シンコー（以下「原告シンコー」という。）は、別紙登録商標目録１記載の商標（以下「本件商標１」という。）の登録商標権者である。イ　原告大晃機械工業株式会社（以下「原告大晃機械」という。）は、別紙登録商標目録２記載の商標（以下「本件商標２」という。）の登録商標権者である。
ウ　原告株式会社帝国機械製作所（以下「原告帝国機械」という。）は、別紙登録商標目録３記載の商標（以下「本件商標３」という。）の登録商標権者である。
エ　原告株式会社石井工作所（以下「原告石井工作所」という。）は、別紙登録商標目録４記載の商標（以下「本件商標４」という。）の登録商標権者である。
オ　原告兵神機械工業株式会社（以下「原告兵神機械」という。）は、別紙登録商標目録５記載の商標（以下「本件商標５」という。また、本件商標１ないし５をまとめて以下「本件各商標」という。）の登録商標権者である。(2)　被告は、別紙標章目録１ないし５記載の各標章（それぞれ以下「被告標章１」ないし「被告標章５」といい、これらをまとめて「被告各標章」という。）を、別紙物件目録記載の物件の包装に付し、これを譲渡し、また、納品書又は請求明細書に付して使用している。
２　争点及び当事者の主張
(1)　被告による被告各標章の使用は、商標としての使用にあたるか
〔原告らの主張〕
被告による被告各標章の使用は、被告が製造販売する部品の名称としての使用であって、商標としての使用そのものである。
被告は、被告各標章の使用がポンプの型式を示すものであると主張するが、型式としての使用が商標としての使用にあたらないとする理由はない。しかも、被告による被告各標章の使用態様は、被告製品が使用されるべきポンプが当該型式の機種であることを示すための表記であるとはいえない。被告が援用する東京地方裁判所平成１６年６月２３日判決における標章の使用態様は、「ブラザー用」、「Forbrother」との表記をし、対応表を記載するなどしており、被告による被告各標章の使用態様とは異なる。
〔被告の主張〕
本件各商標は、製品の出所を表示するものではなく、ポンプの規格（型式）を表示するものである。
一般にも、異なるメーカーが、アルファベット２文字ないし３文字からなる同一の組合せを、それぞれが製造するポンプの型式として使用していることに照らせば、同様にアルファベット３文字ないし４文字の組合せからなる本件各商標についても、自他商品を識別する標識ないし出所を表示する標識として使用されておらず、原告らもそのように使用していないことが明らかである。被告も、被告各標章を、被告が製造販売する部品が用いられるべきポンプの規格（型式）を示すものとして、すなわち、部品の用途を示すものとして使用しているのであって、部品の出所を表示するものとして使用しているものではない。ファクシミリ用インクリボンの製造販売に際し、「ブラザー用」等と表示する行為について、そのインクリボンが使用できるファクシミリの機種を示すための表記であり、自他識別機能ないし出所表示機能を有する態様で使用する行為、すなわち商標としての使用行為ではないとされている（東京地方裁判所平成１６年６月２３日判決）ところ、被告による被告各標章の使用態様も、これと異なるものではない。