(一)　しかしながら，会則８条の預託金の据置期間の延長に関する定めは，ゴルフクラブ会員にとって預託金返還請求権という会員の基本的な権利に重大な変更を加えるものであるのに，前記のとおり本件ゴルフクラブが控訴人から独立した社団としての実体を有せず，会則の改正につき会員らに議事に参加し，議決権を行使する機会が保障されていないこと，更に会則では「理事長は控訴人が委嘱した理事の中から選任する。」，また「副理事長，並にその他の役員は理事長が理事の中から選任する。」（17条，18条）と定められていることからすれば，理事会の決議は控訴人の意向に沿ってなされる可能性が高いこと等に照らせば，上記定めは入会契約において合意された預託金返還に関する約定を契約当事者の一方的な意向により無限定に変更することを許容するのも同然の規定であるというほかはなく，民法１３４条の趣旨に照らし，その効力を認めることはできないものというべきであり，もとよりこの理は被控訴人らが会則を承認して入会したからといって異なるものではない。従って，会員の個別的な同意がない限り，会員に対しては据置期間の延長の効力を主張することは出来ないというべきである。(二)　また，乙５，11，12，18によれば，本件決議が，アンケート方式或いは個別訪問により，本件クラブの会員総数８３６名中少なくとも５３７名（約６４．２パーセント）の会員の同意を得てなされたことが認められるが，預託金会員制ゴルフクラブの会員は，ゴルフ場経営会社に対する債権者の地位にあり，会員の意思，権利が会社の経営に反映されるものではないから会員と会社ないし会社の下で会社に代わってゴルフ場の運営管理を行っているに過ぎないゴルフクラブとが，団体的性格を有するものとみることはできず，会社ないしゴルフクラブが会員全体の利益を考慮し，会員相互間の利害の調整を図るために，預託金返還請求権の据置期間の延長等の団体的措置をとる権限を有するとはいえないから，上記同意のあることのみをもって，本件決議がこれに同意しない会員に対しても効力を有する根拠とすることはできない。
二　控訴人は，本件クラブの会員が支払った入会保証金はゴルフ場建設資金に支出されたため，被控訴人らの返還請求を許すと本件クラブは倒産状態に陥り，他の会員との関係で不公平となるが，据置期間を延長することにより１０年間返還が猶予されれば，控訴人は，含み資産を活用して，１０年後に確実に入会保証金を全額返還することができる旨主張する。
預託金返還請求が殺到する事態に対して，本件ゴルフ場でのプレーを望む他の会員のプレー権を堅持しつつ，預託金返還請求権を保全するために，緊急措置的に預託金返還請求権の据置期間延長を講じる必要があるとの控訴人の主張も理解できないわけではない。しかし，このような据置期間の延長がこれに反対する会員との関係でも効力を有するためには，少なくとも以下の要件を満たすことが必要と解される。
①　据置期間延長の手続が，ゴルフ場経営会社の意向のみならず，会員の意向をも十分に反映するための手続的保障があるほか，少なくとも会員の過半数の同意
があること
②　延長据置期間の定立により，ゴルフ場経営会社の健全な運営が確保されると共に，その期間経過後に預託金返還が可能となることを示す合理的な財政計画が
示されること
③　延長期間が不相当に長期に亘らないこと
④　据置期間延長による会員の不利益に対し，相当の代償措置が講じられることそこで，本件について上記要件を充足するかを調べるに，証拠（乙５，７，11，12）によれば，控訴人は，預託金返還請求権の据置期間を１０年間延長することについて平成１０年３月８日から本件ゴルフクラブの会員に対してアンケート方式により意向を聴取し，同年１２月１日から面談の機会を持つようにし，その結果平成１２年１月１４日までに，８３６名の会員中少なくとも５３７名の会員の同意を得たこと，据置期間延長に伴う既存会員への代償措置として，ファミリー会員の登録権ないしゴルフ会員権の分割制度を提案していること，以上の事実が認められるものの，理事会によって決議された延長期間は１０年と長期に亘るものであるところ，その間の財政計画は，平成１４年１月から同２２年１２月までに新たに６４８口の会員権を販売し，販売代金を積み立てることによって保証金返還資金を確保するというものである（乙11）が，計画通りの販売実績を挙げることができる根拠や，平成２１年以降に本件ゴルフクラブの会員権が１８００万円以上で販売できるとする根拠は何ら示されていないことからすれば，到底将来の預託金返還のための合理的な財政計画が示されているとは認められず，前記要件②，③を満たすものとは認め難いというほかなく，したがって，本件理事会決議の有効性を認めることはできない。
第四　結論
以上によれば，被控訴人らの本件請求は理由があるから認容すべきであり，これと同旨の原判決は相当である。よって本件控訴をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第４民事部
裁判長裁判官　　武　　田　　多喜子
裁判官　　松　　本　　　　　久
裁判官　　小　　林　　秀　　和


平成１３年(ワ)第７１５３号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年８月２８日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告       　株式会社テクノリウム
訴訟代理人弁護士     　　松　田　政　行
同　　　　　　　     　　早稲田　祐美子
同　　　　　　　     　　齋　藤　浩　貴
同　　　　　　　     　　谷　田　哲　哉
同　　　　　　　     　　山　元　裕　子
同　　　　　　　     　　松　葉　栄　治
同　　　　　　　     　　早　川　篤　志
同　　　　　　　     　　糸　井　千　晴
同　　　　　　　     　　吉　羽　真一郎
被　　　　　　告       　富士電機イー・アイ・シー株式会社
訴訟代理人弁護士       　中　村　　　稔
同　　　　　　　       　熊　倉　禎　男
同　　　　　　　       　辻　居　幸　一
同　　　　　　　       　渡　辺　　　光
補佐人弁理士　     　　　合　田　　　潔
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，別紙物件目録記載の放電管用インバーター回路を輸入し，製造し，販売し，販売の申し出をしてはならない。
２　被告は，その占有する上記放電管用インバーター回路を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，金３４５０万円及び内金７５０万円に対する平成１３年４月６日から，内金２７００万円に対する平成１４年１月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が被告に対し，別紙物件目録記載の放電管用インバーター回路（以下「被告製品」という。）を輸入するなどの被告の行為が原告の有する特許権を侵害するとして，輸入等の差止め等と損害賠償の支払を求めた事案である。１前提となる事実（当事者間に争いがない。）
(1)　原告の有する専用実施権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）につき専用実施権を有している。
(ア)　発明の名称　　　放電管用インバーター回路
(イ)　出願日          平成５年８月３０日(ウ)　登録日          平成１０年１月９日(エ)　特許番号        第２７３３８１７号(オ)　特許請求の範囲　別紙「特許公報」写しの請求項１欄記載のとおり（以下同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）
(2)　本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである。
Ａ　連続した一本の棒状コアと，
Ｂ　一次巻線と，二次巻線とを有し，
Ｃ１　該一次巻線と二次巻線は該棒状コアのまわりに，該コアに沿って隣接
して並置された関係に巻回され，
Ｃ２　その結果，該二次巻線は該一次巻線と磁気的に密結合した該一次巻線近傍の密結合部分と該一次巻線と磁気的に疎結合した該一次巻線から離れた疎結合
部分とを有する，
Ｄ　漏洩磁束型の昇圧トランスの
Ｅ１　疎結合部分より生じる誘導性出力と
Ｅ２　二次側回路に生じる寄生容量と
Ｅ３　の間で構成する共振回路の一部としたことを特徴とするＦ　放電管用インバーター回路。
(3)　被告の行為
被告は，業として，被告製品を輸入し，販売している。
２争点及び当事者の主張
(1)被告製品の構成
（原告の主張）
被告製品の構成は，別紙物件目録記載のとおりである（なお，争いのある部分に下線を付した。被告の認否欄の記載についても同じである。）。
（被告の認否）
ア　別紙物件目録の「被告製品の構成」の説明文３，５は，以下のとおりであり，同説明中６，１０のすべて及び７の下線部分は否認する。３　C25,C26,C16,C9はデカップリングコンデンサであり，直流と交流を分離するためのものであり，バンドパスフィルター回路における下限の周波数帯域を決定する。
５　T1は昇圧トランス（周波数６５ｋＨｚで結合係数約０．９６２）であり，PW1はその一次巻線であり，SW1はその二次巻線である。イ　別紙物件目録第１図は，別紙被告主張第１図のとおりである。被告主張第１図は，被告製品の部分だけを図示したものである（なお，被告が構成の説明を認める範囲では，別紙物件目録の第１図と，被告主張第１図とでは，被告製品の回路構成の記載，記号等は同一である）。
別紙物件目録のその余の記載は認める。
(2)　本件発明の構成要件と被告製品の構成との対比
ア　構成要件Ａの充足性
（原告の主張）


構成要件Ａの「連続した一本の」とは，ＥＩ型のコアやＥＥ型のコアのように一次巻線と二次巻線とのコアの間が分かれていないという意味と解すべきである。
これに対して，被告製品は，連続した一本の棒状の形態を有する中心コア２を有するから，構成要件Ａを充足する。
確かに，被告製品においては，中心コア２にロ字状の外部コア３を接合させているが，この外部コア３を接合することによっても昇圧トランスT1の磁束は閉塞磁束性とはならず，依然として極端な漏洩磁束性を有したままであり，被告製品の外部コア３は単なる付加物にすぎないのであるから，被告製品は構成要件Ａを充足する。
（被告の反論）
被告製品は，以下のとおり，本件発明の構成要件Ａを充足しない。
(ア)　解釈
構成要件Ａにいう「連続した一本の棒状コア」とは，文言どおり，一本の細長い棒状のコアを指すと解すべきである。
本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には，以下のとおりの記載がある。
ａ　「また，従来の放電管用インバーター回路ではコアにＥＩ型或いはＥＥ型の形状を採用しているが，該コア形状ではコアの体積がそのインバーター回路全体に占める割合が大きく，その回路の小型化の障害となっている。しかし，閉塞磁束型のトランス構造を採用する限り，昇圧トランスの小型化には限界がある。そこで，コア形状と磁気回路を見直すことによって昇圧トランスの小型化を実現する必要がある。」（本件明細書４欄１７～２４行）
ｂ　「漏洩磁束型トランスはトランス自体に電流制限効果があり，その出力は誘導性となるためにチョークコイルと同様の効果があるが，これをさらに進めてコア材を棒状とし，昇圧トランスの形状を棒状の漏洩磁束型トランスとすることにより極端な漏洩磁束効果を持たせると，・・・」（本件明細書４欄４５行～末行）「図４及び図５は昇圧トランス１を極端な漏洩磁束型とした場合の外形を示しており，昇圧トランス１は円柱状の形状としてある。その他，角柱状などに形成することもできる。」（本件明細書５欄５０行～６欄３行）「この場合，放電開始電圧１０００Ｖ，定常放電電圧３００Ｖ，電力２Ｗの冷陰極管用インバーター回路を設計においては，昇圧トランス１の形状は直径４.８mm，長さ３５mmとなり，従来のＥＥ型或いはＥＩ型のコアの昇圧トランスを用いた同仕様のインバーター回路に比べて非常に小型なものとなる。」（本件明細書６欄１８行～２３行）ｃ　「また，昇圧トランスの組立は，巻線後ボビンに丸棒状コア１１を挿入するだけなので量産上も有利な形状となる。」（本件明細書６欄２３行～２５行）
上記ａないしｃの記載から明らかなとおり，「連続した一本の棒状コア」は，「漏洩磁束型の昇圧トランス」（構成要件Ｄ）を形成するために必須であって，昇圧トランスの小型化，量産化にとっても有用なものであり，棒状のコアに他の形状の外部コアを組みあわせたものを含まないと解すべきである。
(イ)　対比
被告製品のコアは，棒状の中心コア２とロ字状の外部コア３からなるものであり，棒状のコアのみからなるものではなく，構成要件Ａを充足しない。原告は，被告製品のロ字状の外部コア３は単なる付加物にすぎないと主張する。しかし，乙６号証の実測結果によれば，被告製品において，ロ字状の外部コア３を取りはずした場合の中心コア２の結合係数は，周波数（６５ｋＨｚ）で，０.４３７であるのに対して，外部コア３を取り付けた場合の結合係数は，０.９６２であって，外部コア３により２倍以上結合係数を上昇させているのであり，このことからも外部コア３が単なる付加物でないことは明らかである。
イ　構成要件Ｃ２の充足性
（原告の主張）
被告製品においては，二次巻線は一次巻線と磁気的に密結合した一次巻線近傍の密結合部分と，一次巻線と磁気的に疎結合した一次巻線から離れた疎結合部分とを有するから，構成要件Ｃ２を充足する。
なお，被告製品の二次巻線における密結合部分は，中心コアに沿った一次巻線の近傍にある二次巻線であり，疎結合部分は中心コアに沿って一次巻線から離れた部分にある二次巻線である。
（被告の反論）
被告製品の昇圧トランスの二次巻線においては，「密結合部分」と「疎結合部分」という区別はなく，被告製品は構成要件Ｃ２を充足しない。
ウ　構成要件Ｄの充足性
（原告の主張）
被告製品のトランスは，漏洩磁束型の昇圧トランスであるから，構成要件Ｄを充足する。
確かに，本件発明の漏洩磁束型の昇圧トランスは，極端な漏洩磁束型であるが，漏洩磁束型のトランスが，一次巻線と二次巻線の結合係数は０.５に満たないものに限定されると解すべき根拠はない。
（被告の反論）
構成要件Ｄは，極端な漏洩磁束型の昇圧トランスを意味し，漏洩する磁束が漏洩しない磁束よりも大きく，一次巻線と二次巻線の結合係数は０.５に満たないものに限られると解すべきである。
これに対し，被告製品は，一次巻線と二次巻線の結合係数は０.９６２という高い値であり，被告製品のトランスは，結合係数の高い閉塞磁束型である。したがって，構成要件Ｄを充足しない。
エ　構成要件Ｅ１ないしＥ３の充足性
（原告の主張）
被告製品を液晶パネル（別紙物件目録第１図のLCD　PANEL。以下記号は別紙物件目録第１図記載のものを指す。）に接合し，液晶ノート型パーソナルコンピュータの通常使用の明るさまでこの液晶パネルバックライトに内蔵されている冷陰極管(DT1)を点灯させると，被告製品は漏洩磁束型の昇圧トランス(T1)となり，当該漏洩磁束型昇圧トランス(T1)の疎結合部分より生じる誘導性出力（Le1）と二次側回路に生じる寄生容量（Cw1，CS1）との間で構成する共振回路の一部となる。したがって，本件発明の構成要件Ｅ１ないＥ３を充足する。
（被告の反論）
(ア)　構成要件Ｅ１について


構成要件Ｅ１にいう「疎結合部分より生じる誘導性出力」とは，要件Ｃ２に規定された「二次巻線の疎結合部分」より生じる誘導性出力（正確にいえば，これは「出力」ではなく，「負荷」である。）であり，「二次巻線の密結合部分」より生じる誘導性出力又は昇圧トランスの全体もしくは二次巻線の全体より生じる誘導性出力ではない。
そして，原告の主張によっても，本件発明の構成要件Ｅ１にいう「疎結合部分より生じる誘導性出力」との対比において，被告製品の二次巻線のどの部分から漏洩する磁束を対象としているかも明らかではないから，被告製品はＥ１の構成要件を充足しない。
(イ)　構成要件Ｅ２について
構成要件Ｅ２にいう「二次側回路に生じる寄生容量」とは，二次巻線間に発生する巻線間寄生容量と放電管の周辺に生じる寄生容量を指す。本件明細書の発明の詳細な説明の記載から明らかなとおり，本件発明においては，従来有害とされていた寄生容量を逆に活用し，構成要件Ｅ１の「疎結合部分より生じる誘導性出力」とで構成要件Ｅ３の「直列共振回路」を動作させるものである。これに対して，被告製品においては，「二次側回路に生じる寄生容量」を利用していない。すなわち，本件明細書の発明の詳細な説明においては，「昇圧トランス２１の二次側寄生容量２３，蛍光管２４の周辺に生じる寄生容量２５は通常数ＰＦ程度の値を有する。」（本件明細書３欄２８行～３１行）と記載されているとおり，二次側回路に生じる寄生容量はわずかなものであり，かつ，変動しやすいので，被告製品においては，１５ｐＦという高い容量を有するコンデンサＣ１２を備えることにより寄生容量の影響を極力排除しており，コンデンサＣ１２の存在からみても，被告製品において「二次側回路に生じる寄生容量」を利用していないことは明らかである。
(ウ)　構成要件Ｅ３について
構成要件Ｅ３にいう「共振回路」とは，「直列共振回路」（本件明細書５欄１５行など。）であり，この回路は，直列共振周波数で動作させ，「放電管に高い放電電圧を給電する」ことにより「電流波形が正弦波に近くな」るものである（本件明細書４欄４１ないし４４行，５欄１２ないし２１行，同３０ないし３６行，同４３ないし４７行，６欄１３ないし１７行，同３４ないし４０行）。そして，「直列共振回路」とは，共振周波数により，回路を流れる電流及びコンデンサの両端電圧を最大化する回路である（乙２）。本件明細書の発明の詳細な説明によれば，本件発明において「直列共振回路」を形成するのは，極端な漏洩磁束型の昇圧トランスの昇圧作用の不十分さを補強して，高い放電電圧を放電管に給電するためであり，この「直列共振回路」を動作させるために二次側回路に生じる寄生容量が必須の構成要素とされている。
これに対して，被告製品においては，電圧，電流を最大化する直列共振回路は存在しない。被告製品の昇圧トランスは，結合係数が高いので，このような回路により電圧を上げる必要はない。
(2)　間接侵害
（原告の主張）
被告製品を液晶パネルに接合して通常のノート型パーソナルコンピュータの使用に耐える明るさに当該液晶パネルのバックライトを点灯させた場合，本件発明の構成要件すべてを充足する。
被告製品は，液晶ノート型パーソナルコンピュータ専用の放電管用インバーター回路であるから必ず液晶パネルに接続してバックライトを点灯させるものである。
（被告の主張）
否認する。
(3)　損害額
（原告の主張）
ア　輸入数量
平成１３年１月２０日から平成１３年４月５日までに被告が輸入し譲渡した被告製品は，合計７５，０００台は下らない。
さらに，被告は，平成１３年４月６日から平成１３年１２月３１日まで被告製品を輸入しており，追加された輸入数は，合計２７０，０００台は下らない。
イ　実施料相当額
原告は，本件特許発明の輸入実施許諾料として１台につき１００円としている。
したがって，平成１３年４月５日までの原告の実施料相当の損害額は，７５，０００台×１００円＝７，５００，０００円を下らない。さらに，平成１３年４月６日から平成１３年１２月３１日までの原告の実施料相当の損害金は，２７０，０００台×１００円＝２７，０００，０００円を下らない。
ウ　したがって，原告は被告に対し，合計３４，５００，０００円の損害賠償及びこれらに対する遅延損害金を請求する。
（被告の反論）
争う。
第３争点に対する判断
１　被告製品の構成要件Ａの充足性について
(1)　構成要件Ａの解釈
本件発明の構成要件Ａにおける「連続した一本の棒状コア」とは，連続した一本の棒状コアのみからなるものを意味し，棒状のコアの周辺等に磁路を形成するコアを設けたものを含まないと解すべきである。
その理由は，以下のとおりである。
ア　本件明細書の記載
本件明細書の「特許請求の範囲」欄には，「連続した一本の棒状コア（略）を有し」と記載され，「昇圧トランス」に「一本の棒状コア」を組みあわせの構成の一つとして含んでいれば足りるのか，「棒状コア」のみを構成とするものでなければならないかは，その記載からは直ちに明かであるとはいえない。そこで，本件明細書のその他の部分の記載を参照する。
(ア)　発明が解決しようとする課題の欄に，「また，従来の放電管用インバーター回路ではコアにＥＩ型或いはＥＥ型の形状を採用しているが，該コア形状ではコアの体積がそのインバーター回路全体に占める割合が大きく，その回路の小型化の障害となっている。しかし，閉塞磁束型のトランス構造を採用する限り，昇圧トランスの小型化には限界がある。そこで，コア形状と磁気回路を見直すことによって昇圧トランスの小型化を実現する必要がある。」と記載されている（本件明細書４欄１７ないし２４行）。
(イ)　作用の欄には，「漏洩磁束型トランスはトランス自体に電流制限効果があり，その出力は誘導性となるためにチョークコイルと同様の効果があるが，これをさらに進めてコア材を棒状とし，昇圧トランスの形状を棒状の漏洩磁束型トランスとすることにより極端な漏洩磁束効果を持たせると，一次巻線近傍の二次巻線は漏洩磁束トランスとしての効果を有し」と記載されている（本件明細書４欄４５行ないし５欄１行目）。


(ウ)　（なお，実施例の欄には，「昇圧トランス１を極端な漏洩磁束型とした場合の外形を示しており，昇圧トランス１は円柱状の形状としてある。その他，角柱状などに形成することもできる。丸棒状コア１１の一方の終端に昇圧トランス１のベース巻線１２を巻き，隣接して一次巻線であるコレクター巻線１３を巻く。さらに，その隣に巻く二次巻線１４は，一次巻線の近傍１５より巻き始め」と（本件明細書５欄５０行ないし６欄６行），「昇圧トランス１の形状は直径４．８ｍｍ，長さ３５ｍｍとなり，従来のＥＥ型或いはＥＩ型のコアの昇圧トランスを用いた同仕様のインバーター回路に比べて非常に小型なものとなる。また，昇圧トランスの組立は，巻線後ボビンに丸棒状コア１１を挿入するだけなので量産上も有利な形状となる。」と（本件明細書６欄２０ないし２５行目），それぞれ記載されている。）
(エ)　以上の記載に照らすならば，本件発明における「昇圧トランス」は，「連続した一本の棒状コア」に巻線を施し，磁路の両端を解放したものであって，その中心コアの周囲に磁路を形成するコア部を備えたものを含まないものを指し，このような構成によって，昇圧トランスは，極端な漏洩磁束型になり，非常に小型化することができたと解するのが素直である。そうすると，「連続した一本の棒状コア」とは，連続した一本の棒状コアのみからなるものを意味し，棒状のコアの周辺等に磁路を形成するコアを設けたものを含まないと解すべきである。
イ　出願経過
また，本件発明の出願経過を参酌すると以下のとおりである。すなわち，証拠（乙３ないし５，１０ないし１５）によれば，本件特許権出願の経緯につき，以下の事実が認められる（なお，以下の記載のうち，出願及び補正の経緯については争いがない。）。
(ア)　出願当初明細書における「特許請求の範囲」は，「放電管用インバーター回路の二次側回路を高周波の給電回路とし，二次側回路に生ずる寄生容量を誘導性バラスト或は漏洩磁束型トランスの誘導性出力との間で構成する共振回路の一部としたことを特徴とする放電管用インバーター回路。」と記載され，「連続した一本の棒状コア」部分は記載されていなかった。
(イ)　平成８年６月４日，拒絶理由通知が発せられ，同通知により，審査官から，二次側回路の寄生容量や，トランスのリーケージインダクタンスを共振回路の一部とする共振形インバータは周知であり，このような周知の共振形インバータを放電管の点灯に使用することは，広く行なわれている旨を指摘された。(ウ)　これに対して，出願人（原告代表者）は，特許請求の範囲（請求項１）を「放電管用インバーター回路の二次側回路を高周波の給電回路とし，昇圧トランスを棒状の漏洩磁束型とし，二次側回路に生ずる寄生容量を漏洩磁束型トランスの誘導性出力との間で構成する共振回路の一部としたことを特徴とする放電管用インバーター回路。」とし，「トランスを棒状の漏洩磁束型とし」との記載を加える補正を行った。さらに，出願人は，上記手続補正と同時に提出した意見書において，「漏洩磁束型トランスはトランス自体に電流制限効果があり，その出力は誘導性となるためにチョークコイルと同様の効果があるが，これをさらに進めてコア材を棒状とし，昇圧トランスの形状を棒状の漏洩磁束型トランスとすることにより極端な漏洩磁束効果を持たせると，一次巻線近傍の二次巻線は漏洩磁束トランスとしての効果を有し，同時に一次巻線から遠端の二次巻線はチョークコイルとしての効果を有する」旨を述べた。
(エ)　平成９年７月１５日，拒絶理由通知が発せられ，同通知により，審査官から，漏洩磁束型のトランスを用いて，寄生容量を考慮した公知技術（米国特許第４６９８７４１号，乙１５）の存在を指摘された。上記米国特許第４６９８７４１号は，気体放電装置用の高効率高圧電源に関する発明であり，その特許明細書には，「コア材料は，通常，何年もテレビのフライバック回路に使用されている種類のフェライトである。」「このコアは好ましくは，合計で約０．１インチから０．２インチの１つまたは複数の空気ギャップを組み込み，それにより負荷が大きくなる（抵抗が小さくなる）際に端子出力電圧を低下させる働きをする漏れインダクタンスを形成する。」との各記載がある。
(オ)　これに対し，出願人は，同年９月２日，明細書の特許請求の範囲（請求項１）を，「第２　事案の概要，１　前提となる事実」(1)(オ)のとおりに補正した。
(カ)　出願経過及び公知技術に照らすならば，本件発明の構成要件Ａの「連続した一本の棒状コア」は，中心コアの周辺に磁路を形成するコアを設けたものを排除することは明らかである。
ウ　小括
以上のとおり，①明細書のその他の記載に照らすと，昇圧トランスは，一本の棒状のコア（中心コア）に巻線を施し，中心コアの磁路の両端を開放したトランスであって，中心コアの周囲に磁路を形成するコアを備えないことにより，昇圧トランスを極端な漏洩磁束型とするとともに，トランスを小型化することを可能にしたものを指すと解するのが相当であること，②出願経過及び公知技術に照らすと，本件発明の構成要件Ａの「連続した一本の棒状コア」の意義について，中心コアの周辺に磁路を形成するコアを設けたものを排除すると解すべきことが明らかである。
そうすると，構成要件Ａにいう「連続した一本の棒状コア」とは，昇圧トランスが連続した一本の棒状コアのみで構成されているものを意味すると解すべきである。
(2)　被告製品との対比
ア　対比についての判断
被告製品におけるトランスは，一本の棒状の形態を有する中心コア２の周囲に，ロ字状の外部コア３が存在し，この外部コア３は，中心コア２に接合されている（争いがない）。
そうすると，被告製品においては，昇圧トランスが連続した一本の棒状コアのみで構成されたものではなく，棒状の中心コア２の周囲に外部コア３を有するものであるから，構成要件Ａを充足しない。
イ　原告の主張について
原告は，被告製品における外部コア３は，中心コア２に対して付加的なものにすぎないから，被告製品の中心コアは，構成要件Ａの「連続した一本の棒状コア」に当たると主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり採用できない。すなわち，証拠（乙６，１６，１７）によれば，以下の事実が認められる。


主文
１　１審原告及び１審被告らの本件各控訴をいずれも棄却する。２　１審原告の控訴にかかる控訴費用は１審原告の，１審被告らの控訴にかかる控訴費用は１審被告らの各負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　１審原告の控訴について
(1)　原判決中１審原告敗訴部分を取り消す。
(2)　１審被告らは，１審原告に対し，原審認容部分の外，各自，金６９７１万４４６２円及びこれに対する平成１０年１０月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　１審被告らの控訴について
(1)　原判決中１審被告ら敗訴部分を取り消す。
(2)　１審原告の請求を棄却する。
第２　事実関係
１　本件は，交通事故による損害賠償請求の事案であるが，１審原告は，１審被告ら各自に対し，原審では金９５５７万８６７４円及びこれに対する不法行為の日である平成１０年１０月８日から民法所定年５分の割合による遅延損害金を請求し，うち５８３万６２０５円及びこれに対する上記遅延損害金について認容されたが，当審において，一部損害額を増額して主張する一方，自賠責保険からの支払金の充当を認め，請求を７５５５万０６６７円及びこれに対する遅延損害金に減縮した結果，原審認容額を除く請求金額は上記第１の１(2)記載のとおりとなった。２　基礎的事実関係及び当事者の主張は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の第二及び第三記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決２頁１０行目の「当事者間に争いがなく」を「当事者間に争いがないか，または，後掲証拠によって容易に認められ」に改める。(2)　同３頁２行目の「左大腿骨骨折等」を「左大腿骨・脛骨開放骨折，腹腔内臓器損傷，血気胸，脳挫傷の疑い（甲４２）」に改める。
(3)　同３頁１０行目から同２３行目までを次のように改める。
「１　本件事故の態様
１審被告Ａ運転の普通乗用自動車（１審被告車）は，時速７０㎞を超える速度で本件県道北進車線を北進し，大きく西にカーブしている本件事故現場の三叉路交差点（本件交差点）を直進通過する際に，本件県道の二重になっている中央線の間の部分内（以下「中央線内」という。）に侵入し，本件県道南進車線を南進してきて本件交差点を右折，西進しようとして本件交差点中央の中央線内において，一旦停止して１審被告車の通過を待っていた亡Ｂ運転の原動機付自転車（本件バイク）に，衝突直前に気付いてあわてて急ブレーキを踏みハンドルを左転把したものの，制動が発効する間もなく，別紙図面Ⅰのとおり１審被告車の前部中央付近が本件バイクの前部に衝突したものである。
２　１審被告らの責任原因
(1)　１審被告Ａは，１審被告車の運行供用者であるが，前方を注視し，本件バイクとの安全を確認しながら，適正な速度で，適切なハンドル操作を行って進行するべき義務があったのに，これを怠り，上記速度で，本件バイクを衝突直前まで見落としたまま，かつ，中央線内に侵入して本件バイクに１審被告車を衝突させた過失により本件事故を惹起したものであり，自賠法３条及び民法７０９条に基づき，本件事故による後記損害を賠償すべき責任がある。」
(4)　同４頁３行目を次のように改める。
「(2)　逸失利益　　　　　金６９５５万５７６７円」(5)　同４頁１１行目から同１９行目までを次のように改める。「　したがって，亡Ｂの死亡による逸失利益の算定に当たっては，上記経歴に鑑み，その基礎収入として，大卒男女労働者の全年齢平均賃金５７０万３０５０円（平成１０年賃金センサス）を採用すべきである。
よって，亡Ｂの逸失利益は次のとおり６９５５万５７６７円となる。５７０万３０５０円×（１－０．３）×１７．４２３２
＝６９５５万５７６７円
(3)　葬儀費用　　　　　　金３００万円
亡Ｂの葬儀費用，墓石代その他葬儀関係費用４２５万円のうち，本件事故と相当因果関係のある損害は合計３００万円を下らない。」(6)　同５頁３行目の「精神的苦痛に対する慰謝料は」を「精神的苦痛に対する慰謝料は亡Ｂ分及び１審原告固有の分を合わせて」に改める。(7)　同５頁５行目を次に改める。
「(5)　弁護士費用　　　　　金３００万円」
第３　当裁判所の判断
１　証拠等によって明らかに認められる事実
前記第２（原判決「事実及び理由」第二の１）記載の事実関係のほか，甲４ないし７，甲８の１及び２，甲１１，甲１３，甲１５，甲１６，甲３５ないし４１，甲４４，甲５０，甲５１，甲５３，甲５６の１及び２，甲５７，甲７７，甲７８，甲８０，乙１ないし３，乙４の１ないし５，乙５，乙１１の１，２，証人Ｃの証言，１審被告Ａ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
(1)　本件事故現場付近の道路状況は，本件県道が南北に通じ，車道中央線として本件交差点を貫いて二重の白線が引かれ，歩車道の区別のほか，車道幅員約１４ｍで，片側２車線（各車線の幅員約３．５ｍ）に区分され，舗装されており，本件事故現場付近において，本件県道から西に伸びる幅員約６．４ｍの舗装道路（歩車道の区別のない道路）と交差し，三叉路交差点（本件交差点）を形成しているなど，以下の点を除き原判決別紙「事故現場見取図」（以下「見取図」という。）記載のとおりである（乙４の１，弁論の全趣旨）。①　見取図記載の①ないし③，<イ>ないし<ニ>の各地点は，いずれも北方に１ｍずれて記載されており，本来の記載すべき位置は同図よりも１ｍ（図面上は０．４㎝）南方である。ただし，相互の距離関係は同図の「関係距離」に記載のとおりである。（乙１１の１）


なお，同図記載の各地点の持つ意味については後に認定するとおりである。②　二重の中央線の幅は，必ずしも判然としないが，内径ではおおよそ見取図記載のとおり０．５ｍほど，白線を含めた外径ではおおよそ０．８ｍほどである（甲３５のＡ－９，甲３６のＢ－６等）。
③　本件交差点の北側約１０ｍの地点より北側の中央線内には，一定間隔で金属様の突起物（チャッターバー）が設置されている。他方，これより南側から本件交差点の南側約１０ｍの範囲にはチャッターバーは設置されていない。(2)　本件県道は，南方約２８０ｍの信号交差点（ａ交差点）からは登り勾配５．１％とかなり急な上り坂となっているが，本件交差点手前では同２．８％とやや緩やかになっており，また，本件交差点の２０ｍほど南側からごく緩やかに左（西）にカーブしはじめており，仮にその中央寄り車線（片側２車線のうち左から２番目の通行帯）を中央線に沿わずに正確に直進したとすると，本件交差点の中央付近で１審被告車の一部が対向車線にはみ出す可能性がある（甲８の２の図１，乙４の１の写真１，甲３５のＡ－１６ないし１８，甲３７，甲５７，甲７１，甲８０）。１審被告車側からの見通しは，本件交差点の南方手前約７８ｍの地点から，本件交差点の北方約７ｍの地点に立った人間を視認することができる（乙４の３ないし５，甲３７）。
本件事故当時，本件交差点付近には街路灯はなく，夜間は，見取図表示のコンビニＪ店の照明及びその北向いの煙草店の照明があるだけで，かなり暗い場所であった。
(3)　本件県道は最高速度が時速５０㎞に制限されている。本件県道は，自動車の交通量がかなり多く，本件事故前後の時間帯も同様であったが，本件事故発生時はたまたま交通量が少なく，１審被告車はａ交差点で先頭車として信号待ちをしており，先行及び後続の車両はない状況で本件交差点に差し掛かった。また，本件事故当時，本件県道の路面は乾燥していた。（乙４の１，乙５，１審Ａ，証人Ｃ及び弁論の全趣旨）(4)　本件バイクには，本件事故により次のような損傷が生じた。①フロントフォーク及び前部フレームが大きく後退して破損し，かつ，右に少し湾曲している。曲損しているフロントフォークのベアリング部（ハンドルシャフトとの接続部分と横軸部分との接点）は，その左右に位置し横軸に溶接されたハンドルの動きを制限する二枚の羽根状の部分の間の羽根のない部分から大きくめくれ上がるようにして曲がっているが，ハンドルシャフトとの接続部分全体は横軸部分に対しやや左に傾いている（甲３８のＤ８及び９，甲５０のＨ８ないし１０，甲５１のＩ１及び２，甲８の２の確認写真１）。またフロントフォークの左右内側にタイヤとの接触による払拭痕がある。②ハンドルシャフトが折損し，前面カウル及び前照灯が破損し，③ステップ前部が屈曲，破損し，④左側面カバーが破損し，さらに，⑤前輪タイヤ左側サイドウォ－ル部に，突起物で引っかいたと見られる約７㎝の切れ跡痕が生じている。他方，⑥同バイクの右側面部は，衝突後に路面に転倒した際に生じたとしても矛盾のない前輪右側ホイールの擦過痕，右ステップ部の側面の擦過痕，マフラー底部の擦過痕，右ブレーキ先端部の擦過痕及び折損が認められたほか，同部及び後面部には顕著な変形・損傷は存在しない。（乙１１の２，甲５１，甲３８）
(5)　本件事故当時亡Ｂが履いていたシューズの裏側のうち，左足の甲の外側とかかとの内側に黒色の付着物があるが，他には目に付く痕跡はない（甲１１，４１）。
本件事故当時亡Ｂが着ていたパンツには左足部に多数の鉤裂きがあり，臀部に大きな穴があいているが，右足部はほとんど損傷がない。上衣には目に付く損傷はどこにもない。同ヘルメットには右上部から右側頭部にかけて擦過痕がある。（甲４１）
(6)　１審被告車には，本件事故により，①ボンネット（エンジンフード）の先端部には車両の左端から約３分の１の位置を中心に幅約３０センチ位の凹損及びその下部のフロントグリルに連続するような凹損，②上記ボンネットの凹損部の左半分と重なる形で左前照灯の上部にかけて数箇所の擦過痕，③ボンネット上部には車両の左端から約７分の１の位置を中心に凹損，④フロントバンパー左部に数箇所の車両による接触痕，⑤ナンバープレート部の歪み，が生じた。上記①の凹損部には，同②の重なる部分を除き明らかな車両による擦過痕等は認められない。（乙１，甲４０，乙１１の２）
(7)　本件事故前，１審被告Ａは，１審被告車を運転して，本件交差点の南方約２８０ｍのａ交差点で右折して本件県道に入り，本件県道の北進車線の中央寄り車線を北進してきた。他方，亡Ｂ運転の本件バイクは，本件交差点を右折すべく本件県道を南進してきた。１審被告Ａは，衝突直前に本件バイクと衝突する危険を感じ，急制動するとともに左にハンドルを切ったが間に合わず，双方の前部が衝突した。（乙４の１，乙５，１審被告Ａ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨）２　本件事故後の転倒・停止位置，遺留物の位置について
(1)　転倒・停止位置について
本件事故当日の午後７時２０分から５５分までの間に，１審被告Ａの指示により司法警察員が本件事故現場の実況見分を行い，確認したところでは，本件事故直後に亡Ｂが倒れていた位置（以下「亡Ｂの転倒位置」ともいう。）は見取図の<ハ>地点，同じく本件バイクが倒れていた位置（以下「本件バイクの転倒位置」ともいう。）は<ニ>地点であり，また，同じく１審被告車が停止した位置（以下「１審被告車の停止位置」という。）は③地点であった（ただし，前記１(1)のとおり見取図には北方に１ｍずれて記載された。）。


これに対し，１審原告から本件事故の調査・鑑定を依頼されたDは，交通事故調査鑑定書（甲１５。以下，甲８の１，２及び甲１１，甲１５，甲１６などの同人の見解を「D意見」ということがある。）において，上記実況見分の調書（乙４の１），その他の写真，道路台帳図等を基に検討し，亡Ｂ及び本件バイクの転倒位置は原判決別紙「道路台帳図」にＡ，Ｂと表示した地点であり，本件交差点の北端（ただし，同図に基点線と表示した位置）からの距離は，それぞれ３０ｍ，５４ｍである旨述べている。しかし，Dが本件バイクの転倒位置を割り出す根拠とした乙４の１の６枚目の写真は，７，８枚目の写真と対比して明らかなように本来の転倒位置から移動させられており，その前提が誤っている。また，亡Ｂの転倒位置も，それを割り出す根拠とした血痕の範囲はかなり広範囲に及んでおり，どこが当初の転倒位置であるか判然としない（甲３５のＡー３３，３４）。したがって，この点においてもD意見は採用できない。さらに，Dは，１審被告車の停止位置についても，乙４の１の３，４枚目の写真から割り出して見取図とは異なると指摘している（甲１５）が，１審被告Ａは，事故後に停車した後，交通の妨げにならないように路肩に移動させたと述べている（乙５）ところ，上記写真は明らかにタイヤが右側を向いていること，路面のオイル痕も左前方から進行してきて車体を路肩に平行にして停車させたことを示していること（甲３５のＡー３５，３６）から，本来の停止位置から路肩に沿わせて移動させた後の位置での写真であることが窺えるので，１審被告Ａの上記供述のとおりであると認められ，D意見はこの点でも採用できない。
他方，１審被告Ａは，見取図①において，同<イ>の位置に本件バイクを発見したことは，一貫して述べているが，その他の点については，見取図の地点を指示していないと述べたり，実際の位置についての供述も変遷し，ないしはあいまいであるから，同供述は上記一貫する限度では信用できるが，その他の点については直ちに採用できない。
結局，亡Ｂの転倒位置及び１審被告車の停止位置を証拠上明らかにすることは困難であるが，本件バイクの転倒位置については，乙４の１の上記写真等，１審被告Ａ本人尋問の結果から警察官が直接確認していると認められるから，見取図記載<ニ>（ただし，北方に１ｍずれて記載された。）のとおりの位置であると認められる。
(2)　見取図記載の路面痕跡について
路面痕跡についても上記(1)と同様に警察官が直接確認していると解されるから，このとおりの位置に存在していたものと認められる。そこで，これが，１審被告車のスリップ痕であるか，本件バイクが転倒したことによる擦過痕であるかについて判断する。
本件事故の翌日には，見取図記載の路面痕跡付近の路上にスリップ痕や顕著な擦過痕は認められなかった（甲５の⑩，甲３５のＡー３７及び４４，甲４４）こと，１審被告車はＡＢＳ搭載車でありスリップ痕が生じる可能性は少ないこと，同痕跡の表記が一定の幅をもった範囲で細かく切れ切れになされており，これが１審被告車のスリップ痕であるとすれば異常な形状であり，バイクが転倒したことによる擦過痕と理解するのが自然であることから，本件バイクが転倒したことによる擦過痕と認めるのが相当である（甲４，甲５，甲１６，甲５５，乙４の１，乙１１の１及び弁論の全趣旨）。
(3)　ガラス片又はプラスチック片の存否及び位置について本件事故の翌日早朝から本件事故現場を検分した亡Ｂの父Eらは，本件交差点のすぐ北側から北方の中央線内付近に白色の細かいガラス片様のものがあるのを確認したとして，Eが１審原告の原審における訴訟代理人（以下「原審代理人」という。）にそのことを文書で指摘し，また，Cも口頭でガラス片があることを原審代理人に告げたことが認められる（甲４５及び６７の２の２枚目，甲６０，１審原告本人尋問の結果）。
しかしながら，仮に，上記検分の際に同行しEとともに破片の状況を確認したというＦが指示するとおり，破片が認められた範囲が中央線内の北進車線に近接する範囲及び北進車線内の中央線に近接する範囲であり，その他の南進車線内などには認められなかった（甲６０）とすると，むしろ本件バイクの前照灯が１審被告車に衝突した位置は中央線を北進車線上に超えていたと理解されやすく，現に，「事故の私的見解」と題する書面（甲６７の２）の２枚目によれば，Eは本件バイクが僅かに中央線を超えて車体全体を右斜め前方に向けた状態で停車している時に衝突したとしているようにも読みとれるのであって，上記の位置にガラス片様のものがあることは必ずしも１審原告主張のように本件の衝突地点が中央線内であることを裏付けるものとはいいきれない。ちなみに，原審代理人は上記書面を受け取るなどしながら本件訴訟においてこれを提出等しなかった。また，上記翌朝の破片の位置は，車両が通行可能な範囲にあったものは，事故後の車両の通行に伴って事故直後の位置から移動し，または，散逸した後の状態である可能性があるので（甲５９のCの指示位置と，甲６０のＦの指示位置とは，かなり違っている。），これをもってただちに事故状況を判断する資料とはできない。
なお，上記Ｃの指示するガラス片の位置（甲７２）については，同人は明確な意図を持って事故現場の状況を確認したわけではなく，しかも，上記のとおり破片は移動散逸する可能性があったにもかかわらず，一定期間にわたってそのまま見られた旨述べていることから，いつどの範囲に存したかの記憶が正確なものであったかどうか疑わしく，少なくとも本件事故の翌朝の状況としては採用しがたい。
３　本件衝突時における本件バイクと１審被告車の姿勢，衝突部位
(1)　判断


上記事実関係，特に上記１(4)ないし(6)の事実によれば，本件バイクの１審被告車が衝突したことによる直接の損傷は主に前部及び左側面にあり，右側面の損傷は路面との接触によるものと認められ，１審被告車の損傷は前部左側に集中していること，１審被告車の上記(6)②の擦過痕は，その位置・形状及び双方の車両の車高など（甲８の１，２，乙１２の２の鑑定資料チ）から本件バイクの前部計器付近が衝突したものと認められること，同④の傷は本件バイクの前部もしくは左側面が衝突したと認められること，本件バイクのフロントフォーク及び前部フレームの変形はその形状・程度から最初の衝突の際に生じたものと認められ，これが右に少し湾曲するなどしていること，その前輪タイヤの左側の擦過痕もその際に印象されたものと認められること，同①及び③の凹損部は，その位置・状況等から，いずれも亡Ｂの身体が衝突することにより生じたものであり（ただし，①のうち同②と重なる範囲では本件バイクの車体がまず衝突した。），亡Ｂの身体は，まず同①の部分に衝突し，その後③の部分に衝突したと認められること，亡Ｂは左下半身を中心に受傷し，着衣の損傷もこれに相応するものであること，１審被告車の底部のうち同①の凹損部の左側から左前照灯付近の下に損傷があると認められること（甲８の２の確認写真９，１０）に，前記１(7)の本件事故直前の両車の動きなども考え併せると，１審被告車は，１審被告車から見て，本件バイクがほぼ対向するもののやや左向き斜めの姿勢で，その前部が１審被告車の前部の上記(6)①の凹損部の左半分から左前照灯付近にまず衝突し，そのとき亡Ｂの左下半身が同①の凹損部に衝突し，その後，亡Ｂの体は１審被告車のボンネット上に跳ね上げられて，亡Ｂから見て右斜め前方の③の部分に衝突して跳ね飛ばされ，本件バイクは，最初の衝突に続いて後部が時計回りに回転して，１審被告車の前部左側から中央部に本件バイクの左側面部が衝突したものであると認めるのが相当である（甲８の１の２ないし４頁，甲１１の９頁，乙２，乙３，乙１１の２の６，７頁，乙１２の１の２２頁）。そして，このように本件バイクが右向き斜めの態勢で衝突したため，引き続いて左側面が衝突したと見るのが自然である。なお，１審原告は，本件バイクと１審被告車の衝突部位や衝突時における方向に関し，いずれも上記認定に沿う内容を含むD意見，鑑識結果報告書（乙１１の２），Gの鑑定書（乙２，乙３。以下これらを含む同人の見解を「G意見」ということがある。），Hの鑑定書（乙１２の１。以下これらを含む同人の見解を「Ｈ意見」ということがある。）を非難しているが，D意見と鑑識結果報告書は本件バイク及びシューズを実際に見分しており，D意見は現場も子細に検討しているし，G・H意見は主な損傷状況と力学的な観点から判断されているのであって，上記内容に関する検討に別段不十分な点があるものとはいえない。これに対し，１審原告は，双方の車両の損傷状況などを根拠に両車が角度なく正対する形で衝突したと主張するが，以下のとおり採用できない。
(2)　１審原告の主張の内容
(ｱ)　１審原告の衝突態様についての最終的な主張は，別紙図面ⅠないしⅤのようなものである。
(ｲ)　まず，衝突時の姿勢及びその後の経過について，本件バイクは車体をやや右に傾け，ごくわずかにハンドルを右に切っていた可能性はあるものの，車体本体は１審被告車と正対する形で第１次的にほとんど真正面から大きな衝撃を受け，その後第２次的に左斜め前方から衝撃を受けてそのような入力角度の損傷も生じたものと断定できるとし，さらに具体的には，最初の衝突により一瞬本件バイクが１審被告車のバンパーにやや潜り込む形で引きずられ，このとき本件バイクは１審被告車と正対しつつ車体をやや右に傾けていたため，右底部が路面と接触して損傷が生じ，さらに同衝突時に本件バイクがごくわずかにハンドルを右に切っていた可能性があることと，１審被告車のハンドルが左に切られたことにより進路が左に変わり始めていたであろうことが相互に作用しあって，本件バイク前部がつぶされた状態のままかつ右に車体を傾けて立ったままで本件バイクの車体左側が１審被告車のフロントバンパーに近づき，その過程で本件バイクの前輪及びフロントフォークが第２次衝撃を受けたというものである。（準備書面２の２９，３０頁）(ｳ)　次に，第１次衝突の際の１審被告車の衝突部位について，１審被告車の前部中央やや左の損傷とこれが本件バイクのＴ字ハンドル縦軸部やフロントフォークの金属部品によることを根拠にこの部分（１審被告車の前部中央やや左）であると主張する。
(3)　１審原告の主張の検討
(ｱ)　上記(2)(イ)の主張について
このうち，本件バイクが１審被告車と正対しつつ車体をやや右に傾けていたとする点は，まず，右底部の損傷は前記１(4)⑥のとおり本件バイクが右に転倒した際に損傷したと解して矛盾はないから，本件バイクが衝突時に正対している車体をやや右に傾けていたという根拠にはならない。また，１審原告は亡Ｂが反対車線からの対向車の動向を見るために身を乗り出した結果，車体が右に傾いたものであると説明するが（甲５１の８頁），そもそも本件バイクから身を乗り出さなければ対向車線上の見通しが不良であるというような道路状況であるとは認めがたい（甲８０の①の写真。なお，本件事故当時は同写真中央の中央分離帯は存在しなかった。）。さらに，第１次衝突から第２次衝突までの間に１審被告車のハンドルが左に切られたことにより進路が左に変わり始めていたであろうとする部分は的確な裏付けがあるわけではない。次に，大きな損傷は第１次衝突により生じるものと考えられるところ，１審原告は，本件バイクが車体をやや右に傾けて停止していたことを前提とするから，左足はともかく右足はしっかりと地面に付けていたはずであり，しかも，ハンドルをやや右に切っていたことを前提としながら前記１(6)②の損傷は本件バイクの右ハンドルのグリップ及びブレーキレバーによって生じた上，別紙図面Ⅱのとおり角度なく正対したままフロントフォークを含む前部が押しつぶされ，Ｔ字ハンドルが切断されたとするのであるから，亡Ｂの右下半身にも左下半身と同等以上の損傷があってしかるべきであるが，衣類にすらさしたる損傷がないのはいかにも不自然である。


また，１審原告は１審被告Ａが正面衝突であったと述べていることを指摘するが，上記(1)のとおりの衝突状況であったとしても双方の前部が衝突する正面衝突であることにかわりがなく，また，いわゆる左ハンドル車である１審被告車の運転席の正面に衝突した点からいって運転者の印象としてはまさに正面衝突と感じるであろうし，また，１審被告Ａは，事故直後から図面を用いた説明では本件バイクがその左前方から斜めに進行してきて衝突してきたと説明していることが窺える（乙４の１，乙９の確認書）。
そして，１審原告は，衝突時に正対していたことの根拠として，フロントフォークのベアリング部が真後ろを中心として曲がっていると指摘するが，正確に羽根と羽根の中央を中心として曲がっているとまでは断定できないし，前記(4)①のとおり，ハンドルシャフトとの接続部分全体は横軸部分に対しやや左に傾いており，左側斜め前方から衝撃を受けたことを窺わせる。その他，１審原告は，ハンドル下部のボルト・ナット部分やその他の部分の状況等から事故態様について種々指摘するが，このような微妙な損傷の形状から事故態様を詳細に認定することは困難である。
さらに，その後の衝突経過が別紙図面ⅡないしⅤのとおりであるとも主張するが，本件バイクが１審被告車中央やや左寄りの位置にこれと正対した姿勢でした第１次衝突の際にフロントフォークを含む前部が押しつぶされ，Ｔ字ハンドルが切断された（別紙図面Ⅱ）とすると，１審被告車の左前照灯の上部のボンネット及びその下のバンパー等に損傷を与える機会が十分でない。しかも，第１次衝突から第２次衝突への回転時には本件バイクのハンドルと前輪車軸との間のフロントフォークが支点となり，この際にこのフロントフォーク付近の左側がより大きく損傷されたことを前提にしながら，この部分の１審被告車との接触位置はほぼ中央（別紙図面Ⅱ）から左前照灯付近まで（別紙図面Ⅴ）大きく移動したとする理由が明らかではない。その上，１審原告の主張によれば，本件バイクは衝突時に停止していたもので，かつこの間に１審被告車は直進から左へ方向転換していたというのであるから，本件バイクが１審被告車からみて右にずれることはあっても，逆に左にずれていくのは余りに不自然である。また，本件バイクの左後部の損傷がいつどのようにして生じたかも明確ではない。
(ｲ)　上記(2)(ウ)の主張について
第１次衝突の際の１審被告車の衝突部位について，１審被告車の前部中央やや左の損傷は上部と下部がずれているところ，１審原告は上記(ア)のとおり衝突時に本件バイクの車体が１審被告車と正対しつつ右に傾いていたからであると説明するが，前記(ア)のとおり本件バイクの車体が１審被告車の前部中央やや左の位置に１審被告車と正対しつつ右に傾いた状態で衝突したとは解しがたい。その他，上記損傷が１審原告主張（上記(2)(ウ)）のような本件バイクの金属部によるものと認めるに足りる証拠はない。なお，１審原告は，当審において当初，上部の傷は本件バイクの左ハンドルの握り及びブレーキレバーによるものと主張したものを（控訴理由書１９頁）上記のように主張を訂正したものである。
(ｳ)　なお，付言するに，１審原告は，衝突態様に関する主張を，当審において原審から大きく変更しているが，以下のとおり当審においてすら，細かな接触か所の変更は別としても，次のとおり相当程度変更している。すなわち，１審原告は，当初，控訴理由書においては，本件バイクは約１０度ほどの角度で左斜め前方から１審被告車に衝突されたこと，本件バイクは衝突後すぐに，右を下にして倒され，１審被告車の前部バンパーと路面の間に挟まれて引きずられたこと，その際，本件バイクの前輪が１審被告車の右前輪によって押されたこと，見取図の路面痕跡はこのときに生じたことを主張した。しかし，１審原告は，その後，これを変更して，前記最終的な主張とほぼ同様に（ただし，後記衝突位置に関する部分を除く。），まず正面から衝突し，次いで本件バイクのハンドルが右に切られていたため（このときは１審被告車のハンドルが本件バイク側から見て右に切れ始めていた可能性もありこれが原因かもしれない。）時計回りに旋回して跳ね飛ばされ，このときにフロントフォークとパイプフレームに対し左方向からの力が掛かったと主張し，１審被告車のどの部分が衝突したかについても別紙図面ⅠないしⅢの各２のとおりに主張している（準備書面１の６，７，１２，１６頁）。そして，これと最終的主張を比較しても，別紙図面ⅠないしⅢと別紙図面ⅠないしⅢの各２を対比して明らかなように衝突位置は大きく異なっている。もちろん，１審原告は本件事故を体験したわけではないから，審理の過程において主張が変わることにやむを得ない点もあると考えられるが，控訴審においてもこのように大きく変遷することはその基本的な主張について根拠の不足が窺われる。
４　本件衝突時の本件バイクの挙動
(1)　判断


上記３のとおり亡Ｂの左下半身が前記１(6)①の凹損部に衝突し，その後，亡Ｂの体は１審被告車のボンネット上に跳ね上げられて，本件バイク側からみて右斜め前方の③の部分に衝突したところ，このように最初の衝突位置に対し第２次衝突の位置が右にずれるということは，本件バイクに１審被告車の進行方向と交差して右に移動する力が加わったためであり，すなわち，本件バイクは右方向に移動中であったと認められる（乙２の２７頁，乙１２の１の２２頁，乙１３の５頁）。また，同②の傷が横に長くのびていることや，前記３のとおり本件バイクが右斜め前を向いた姿勢であったことも上記認定に沿うものである。これに対し，１審原告は，種々反論するが以下のとおり採用できない。まず，乙２の５頁のダミーの写真を引用して，衝突されたものがその進行方向と逆に移動することもあると指摘する（準備書面２の４８頁キ）が，その実験条件及び結果は特定できず，かえって，同６頁に衝突した後の乗員は衝突前の進行方向にまっすぐ移動することが分かると記載していることと整合しないことになるから，上記ダミーの写真が１審原告指摘のような内容のものとは判断できない。次に，亡Ｂの体が１審被告車のボンネットに跳ね上げられ本件バイク側から見て右斜め前方に移動したのは，別紙図面Ⅱの状態で１審被告車が北北西（本件バイク側から見て右）に進路を変えたことにより，本件バイクの後部が左に振られ本件バイク及び亡Ｂに時計回り方向の力が加えられたからであるとも指摘する（準備書面２の４７頁カ）が，まず，亡Ｂの体は最も衝撃の大きい第１次衝突によりボンネット上に跳ね上げられたと解されるし，また，そうでないとしても，１審原告の主張にかかる別紙図面ⅠないしⅤの本件バイクの座席の位置を見ると本件バイク側から見て左斜め前方かまたはせいぜいまっすぐ前方に移動する力が働いたとしても，それをこえて右方向にまで移動する力が加わるとは考えにくい。また，１審原告が主張するようにこの間に１審被告車が北北西（本件バイク側から見て右）に進路を変更しつつあったとすれば，本件バイクと１審被告車との位置関係は同バイクが１審被告車の右側（同バイク側から見てより左方向）に移動すると考えられる。
また，１審被告車の運動エネルギーの方が圧倒的に大きいから本件バイクの運動エネルギーによって同バイク上の者が西（本件バイク側から見て右方向）に移動することはあり得ないとも指摘する（準備書面２の４０頁イ）が，以下に述べるとおり，本件事故においてこの現象が上記運動エネルギーの作用以外の作用等により生じたものと解するのは困難であり，現に，亡Ｂの体が衝突により右方向の角度を持って移動した以上，上記運動エネルギーが作用した結果であると解するのが相当である。すなわち，１審原告は，着衣などが引っ掛かる可能性をも指摘するところ，そのためにそれまでの運動方向への移動が妨げられることはあっても，別の方向に移動するとは解されない。さらに，亡Ｂが右方向をのぞき込んでいた可能性を指摘するが，前記３の(3)(ア)のとおり採用できない。
(2)　１審原告の主張の検討
１審原告は，シューズの底の黒色の付着物が本件衝突の際にアスファルトが付着したものであることを前提として本件バイクが停止中であったと主張する。また，１審原告は，日常亡Ｂが履いていた他のシューズの裏側には本件事故当時亡Ｂが履いていたシューズの裏側のような痕跡がないこと（甲５３）などから本件事故の際にアスファルトが付着したことを裏付けようとする。しかし，事故により靴底が路面に強く擦過されたとしても，靴底が路面により削られて擦過痕が残るだけで，逆に路面が削られてアスファルトが付着するとは考えにくい（乙１１の２，なお，甲７９も靴底に擦過痕が残った事例である。）のであって，本件事故発生時の季節・時間帯からしても，亡Ｂが履いていたデッキシューズの靴底の形状や材質がゴム状のものであること（甲４１）からも一層そのようにいえる。結局，左足シューズの裏側の付着物が，本件事故時に生じたものと認めるに足りる証拠はないから，上記付着物もただちに本件衝突時に本件バイクが停止していたことの根拠とはならない。ちなみに，仮に１審原告主張のとおり本件衝突の際にアスファルトが付着したとしても，前記１(5)の痕跡の位置・状況から推測する（甲７９）と，かえって，写真撮影報告書（甲５１）の８枚目の写真のように両足をしっかり接地したものではなく，左足のみを軽く路面に接触させていた程度である可能性が強く窺えるから，いずれにせよ１審原告の主張を裏付けるものではない。
(3)　D意見について
他方，Dは，「上記１(4)⑥の本件バイク前輪に生じた切れ跡痕は，その位置・形状からして，フロントフォークに付置されたケーブルガイドの突起物が本件衝突時の衝撃でタイヤに接着し，かつ，タイヤが後進回転したために生じたものである。これは，本件バイクが停止しているところを１審被告車に衝突され，後ろに押されたことを示している。」旨述べている（甲８の１）。しかしながら，G意見（乙３）が述べるとおり，上記切れ跡痕は，本件バイクの前輪に後進回転運動が生じたことを示すものではあるけれども，このような後進回転運動は，バイクが停止状態で前方から自動車に衝突された場合だけでなく，斜め進行状態で前方から自動車に衝突された場合にも生じるから，上記切れ跡痕の存在は，ただちに本件衝突時に本件バイクが停止していたことの根拠とはならない。
５　本件衝突地点について
(1)　まず，衝突地点が本件県道の中央線内か北進車線内かは別として，本件バイクは本件交差点を右折しようとしていたのであるから，本件交差点内の中央ないしはそれよりも北寄りに位置すると考えるのが相当である。これに対し，実況見分調書（乙４の５）及び調査報告書（乙６）に記載されているＩの説明中，上記判示に抵触する部分は，その説明している同人の進行距離・時間と１審被告車の速度・進行状況等に照らすと，同人のいう衝突は本件交差点から数十ｍ北で発生したこととなり，不合理であって採用しがたい。また，１審被告Ａの指示や供述（乙４の１，乙５，本人尋問の結果）も前記２(1)のとおり採用しない。(2)　衝突地点が本件県道の中央線内か北進車線内かについて
(ｱ)　判断


本件バイクは衝突後転倒したまま滑走して移動しており，その際に仮に回転していたとしてもその重心を中心に一直線の動きをするから，本件バイクの停止位置と路面上の擦過痕とを結んだ線の延長線上に衝突地点がある可能性が極めて高い（乙１１の２の８頁）。そこで，見取図記載の<ニ>と路面上の擦過痕とを結んだ線の延長線が中央線の中央と交差する地点を見ると本件交差点を南方に大幅に超えた位置になる（乙１１の２）。なお，１審原告は，鑑識結果報告書（乙１１の２）が添付図３の斜線の幅内に衝突地点があるとして矛盾がない旨記載している点を捉え，車線の範囲内に衝突部位を含む１審被告車の一部が掛かっていれば足りるとした上，１審被告車の左側部分が同斜線の東寄りを走行した場合を考え，かつ，後記(イ)の点から添付図３に修正を加えると，衝突地点は本件交差点内の中央線内になり得る旨指摘するが，上記のとおり本件バイクの停止位置と路面上の擦過痕とを結んだ線の延長線上に衝突地点がある可能性が極めて高いというべきであり，また，斜線部分が誤差を考慮したものであるとすれば，擦過痕の直近は誤差が小さく距離が離れるほど大きくなると考えられるのに，そのようには記載されていないことも考慮すると，斜線は１審被告車両の存在範囲を示すと解される。また，同見取図記載<ニ>の地点が１ｍずれて記載されていることなどの点から，見取図に距離が記載されることにより位置の特定されている路面上の擦過痕をもとに検討しておくに，路肩から中央線の中心までの距離は，路肩０．５ｍに，前記１(1)のとおり片側２車線７ｍと中央線の幅０．８ｍの２分の１の０．４ｍを加えた約７．９ｍであるから，擦過痕の延長線が中央線の中央と交差する地点は，（路肩から中央線の中心までの距離７．９ｍ－擦過痕の南端の路肩からの距離４．８ｍ）×（擦過痕の両端から路肩に対し垂線を降ろしたその垂線間の幅４．６ｍ÷擦過痕の両端から路肩に対し降ろした垂線の長さの差０．５ｍ）＝２８．５２ｍとなり，やはり本件交差点をかなり超えた地点になる（乙４の１）。他方，本件県道北進車線の中央寄り車線上で衝突したとすれば，上記(1)の衝突地点と矛盾はない。
さらに，１審被告車の衝突部位は左前部であるから，仮に中央線内で衝突したとすると，１審被告車は二重の中央線を超えた上でさらに車体の相当部分が反対車線に入り込んでいたことになる。しかしながら，１審被告車両は直前に南方約２８０ｍの信号交差点（ａ交差点）を右折しており，また，同交差点から本件交差点付近までかなり急な上り坂となっており，車道中央線として二重の白線が引かれている。また，１審被告Ａが被害者発見位置と指示した見取図<イ>点からはａ交差点まで見通し可能である（乙４の１，３）。さらに，１審被告Ａは本件県道を通勤に使用していた（１審被告Ａ本人）から，道路状況はよく承知しているはずである。なお，このときはたまたま通行車両がなかったが，通常は通行量の多い時間帯であるから，いつ対向車が進行してくるかも知れない状況である。以上の点にかんがみると１審被告Ａが大きく運転を誤る要因は見出し難い。
してみると，本件衝突は，本件事故のしばらく前から１審被告車が進行していた車線上，すなわち，本件県道北進車線の中央寄り車線上で発生したものと認めるのが相当である。
これに対し，１審原告は種々主張するので，以下順次検討する。(ｲ)　１審原告は，鑑識結果報告書（乙１１の２）の添付図３は，訂正前の実況見分調書（乙４の１）の図面（図面上全地点が１ｍ北にずれており，実際は１ｍ南に存する。）を使用しており，また道路がカーブしていることを無視しており不正確であると指摘する。まず，道路がカーブしていることは確かに影響はするが，その程度は現在の道路図により算出すると，直線距離１００ｍに対しカーブの最大高さは１．２ｍと，１ｍにつき１．２㎝程度の誤差であり（乙１３），これを考慮しても衝突位置は本件交差点を南方に越えている（甲５８）。なお，見取図をもとに作成された上記添付図３の斜線を，現況の道路図に移記し，さらに写真撮影報告書（甲８０）をもとに当時の中央線を赤線で記入した図面（甲８１）は正確性に疑問があり採用できない。また，全地点が１ｍ南にずれている点も見取図上では０．４㎝の差であり，上記添付図３の斜線の範囲にほとんど影響がない上，上記(ア)のとおり路面上の擦過痕をもとに算出しても同様の結果である。
また，１審原告は，第１次衝突後に１審被告車が左にハンドルを切った（ないしそれによる方向転換が生じ始めた）ことにより第２次衝突がおこり左前方に飛ばされたことを前提に，鑑識結果報告書（乙１１の２）の添付図３はこの第２次衝突の位置を反映しているだけで，第１次衝突位置は反映していないとも主張する（準備書面２の４７頁オ，カ，５０頁イ）が，その主張の前提を採用しがたいほか，第１次衝突後に１審被告車が一定距離直進したとすると，第１次衝突の位置は第２次衝突の位置よりさらに南方になり，かえって本件衝突位置は本件交差点よりも南方にずれるから，いずれにせよ採用できない。(ｳ)　さらに，１審原告は，１審被告車が自己の走行車線からはみ出して進行した可能性について，現在の道路図からこれを直進すれば本件交差点内ではみ出すことになると指摘する。しかし，本件交差点付近程度の緩やかなカーブは，運転者としては道なりに進行するだけで直進するのと大差のないハンドル操作であり，後記認定程度の速度でこれを誤って自己の走行車線から大きくはみだす可能性は特段の事情がない以上考えにくい。そして，写真撮影報告書（甲８０）によれば，本件事故当時の中央線は，現在の中央分離帯の位置よりも，本件交差点の南側では西寄りであり，北側では東寄りであるから，よりはみ出しにくい状況であったともいえる。
(ｴ)　１審原告は，本件バイクの前輪タイヤの接地面に付着している白色塗料様のものは，中央線の白色ラインのものが衝突時に路面にすりつけられて付着したものであるから，そこで衝突したと指摘する。
しかし，本件バイクの前輪タイヤには白色塗料様のものが付着した部分のほかにも，接地面を含む位置に顕著な擦過痕が存在する部分があること，白色塗料様のものの付着した部分には擦過痕のようなものはなくきれいな状態であり，また，白色塗料様のものは時間の経過によりかなり薄くなってきていること（甲３８のＤ－３９ないし４１）から，むしろ本件バイクがブレーキをかけながら中央線を超えた際などに付着した可能性がある（乙１３）。


６　１審被告車の速度について
(1)　亡Ｂの転倒位置及び１審被告車の停止位置は正確に特定することができないし，また，１審被告車の制動を開始した位置もそれに関する１審被告Ａの供述等をただちに採用できず，明らかでないから，主に衝突後の本件バイクの動きを参考に判断するのが相当である。
(2)　そこで，まず，本件バイクの滑走距離である路面上の擦過痕の開始位置と本件バイクの停止位置との距離から推計すると，同距離は見取図から正確に計測すると約３７．３ｍ（乙１２の１の１７頁），これに重力加速度９．８ｍ／ＳＳ，バイクの転倒滑走による摩擦係数については，本件と同様乾燥したアスファルトでは０．３５ないし０．５を採用するのが相当である（乙２の１８頁。Ｈ意見が採用する乙１２の２の資料２はサンプル数が２例と少なく，Ｈ意見以外はいずれも採用している同数値が相当である。）として計算する（速度の二乗＝２×０．３５ないし０．５×９．８×３７．３）と，秒速１６ｍ（時速５７．５㎞）ないし１９，１２ｍ（時速６８．８㎞）となる。また，Ｈ意見（乙１２の１の１７頁）は，本件交差点のすぐ南側の勾配が上り勾配０．０２８（乙４の２）であることから，これを採用して計算しており，同様に計算すると，秒速１６．６２ｍ（時速５９．８㎞）ないし１９，６５ｍ（時速７０．７㎞）となる。なお，Ｈ意見は，摩擦係数について０．３ないし０．４を採用しているため，秒速１５．４９ｍ（時速５５．７㎞）ないし１７，６９ｍ（時速６３．７㎞）としている。なお，鑑識結果報告書（乙１１の２）は上記と同様の計算方法で滑走距離を約３７ｍとして算出し，時速５７．３ないし６８．５㎞とほぼ同様の結果を示している。他方，これに対し，D鑑定（甲１５の１４頁）とG鑑定（乙２の２０頁）は，計算方法は同様であるものの，前者は本件バイクの停止位置が不正確である上，衝突直後に本件バイクが転倒滑走したことを前提として速度を計算しているため，後者は滑走距離が短く，いずれも採用できない。
(3)　次に，本件バイクの飛翔距離，すなわち本件バイクの落下地点である路面上の擦過痕の開始位置と衝突地点との距離から計算するに，同距離は衝突地点を本件交差点の北端として少なくとも１３．６ｍ，中央とすれば１６．８ｍである。そして，同擦過痕は，翌朝には観察されなかったことや上記距離関係からするとガウジ痕とは認められないから，本件衝突から本件バイクが路面に転倒する間での時間は約０．９秒と推定できる（乙１１の２の１５頁）。そうすると，衝突時の１審被告車の時速に直すと，約５４．４㎞ないし６７．２㎞と算出される。(4)　そこで検討するに，上記(2)及び(3)はいずれも衝突地点から擦過痕の開始位置までの移動に要するエネルギーや本件バイクと衝突したことによる影響を考慮していないことから実際にはこれを超える速度であったと認められること，同(2)につき，甲３５，３６によると本件の現場の路面はかなりひび割れが生じるなど荒れた状態であることから摩擦係数は上限に近い数値を採用するのが相当であること，同(3)につき，本件バイクが本件交差点を現に右折進行中であったことを考慮すると，衝突位置は交差点中央付近と解されること，１審被告Ａは通勤時には制限速度を若干上回る速度で運転していたことを自認しているところ（１審被告Ａ本人３，８頁），本件交差点は，ａ交差点からの急な登りが緩やかになる箇所であり（乙４の２，甲３８），速度を超過しやすい状況にあること，後記のとおり１審被告Ａは衝突直前に本件バイクを発見したため（１審被告Ａ本人５頁），衝突時には制動が発効していない状況であったことなどの事情を総合すると，１審被告車は本件事故直前はおおよそ時速７０㎞程度の速度で進行していたものと認定するのが相当である。
他方，１審被告Ａは，陳述書（乙５）及び本人尋問で，時速５５㎞程度で進行していたと述べるが，その根拠は日常通勤時にその程度であったからというにすぎず（１審被告Ａ本人３，８頁），当時の速度について明確な回答を回避しているとも理解できるところであり，採用できない。
７　本件バイクの飛び出しの有無，１審被告車の制動の有無，本件事故の態様，本件バイクの前照灯点灯と右折合図の有無，並びに，１審被告Ａの過失及び１審被告Ａと亡Ｂとの過失割合については，次のとおり補正する他は，原判決の「事実及び理由」第四の一７ないし１０，同二記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決１２頁９行目の「被告Ａ本人は」の前に「１審被告Ａは，本件交差点の数十ｍ手前にきたとき，本件交差点の北側辺りあるいは本件交差点内中央手前の中央線付近をゆっくり走っているか，または停車していた本件バイクを確認し，本件交差点を右折しようとしているものと判断したところ（乙４の１，乙５，１審被告Ａ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨），」を加える。(2)　同１２頁１９行目の「約２ｍ」を「少なくとも約１．５ｍ」に，２０行目の「２ｍ」を「約１．５ｍ」にそれぞれ改める。
(3)　同２１行目の「時速七十数㎞（秒速約２０ｍ）」を「時速約７０㎞（秒速約１９．４ｍ）」に改める。
(4)　同１３頁９行目の「時速約７０㎞を超える速度で」を「時速約７０㎞で」に改める。(5)　同１４頁１行目の「ほぼ同旨の記載があるけれども」の次に「，事故直後には本件バイクの前照灯を視認した旨述べていながら，その後訂正していること（乙９の３頁）」を加える。
(6)　同１４頁１０及び１１行目の「制限最高速度を２０㎞以上超過して進行し」を「制限最高速度を約２０㎞超過して進行し」に改める。
８　亡Ｂ及び１審原告の損害，１審原告の相続，過失相殺，損害の填補及び弁護士費用については，原判決の「事実及び理由」第四の三ないし七記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　結論
以上のとおりであるから，１審原告の本訴請求は，１審被告らに対し，各自５８３万６２０５円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余は理由がなく棄却すべきところ，これと同旨の原判決は相当であり，本件各控訴はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第２部


平成１７年（行ケ）第１００４７号　審決取消請求事件（平成１７年１０月１７日口頭弁論終結）
判決
原告　   　        ソニー株式会社
代表者代表執行役
訴訟代理人弁護士   熊倉    禎男
同                 田　中　伸一郎同                 渡辺      　光同                 高石    秀樹
同　　　　弁理士   小川    信夫
同　　　　　       市　川　さつき
被告　　　比(並のうち,上の｢、、｣が無い文字)迪股(偏は｢イ｣,つ
くりは｢分｣という文字)有限公司
（日本における登記上の名称　深(偏は｢土｣,つくりは｢川｣という文字)市ビーワイディー実業有限会社）
日本における代表者
訴訟代理人弁護士   城山    康文
同                 関　山　和華子
同　　　　弁理士   津国      　肇
同                 束　田　幸四郎同                 伊藤      　温
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００４－３５１４７号事件について平成１７年１月２５日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いがない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，発明の名称を「非水電解液二次電池」とする特許第２６４６６５７号〔昭和６３年５月２３日出願（以下「本件出願」という。），平成９年５月９日設定登録。以下「本件特許」という。〕の特許権者である。(2)本件特許に対しては，平成１０年２月２０日の特許異議の申立てを始めとして３件の特許異議の申立てがされ，原告は，同異議申立事件の審理中である平成１２年４月１３日に本件特許の出願の願書に添付した明細書（甲４８の１）の訂正請求（甲４８の２）を行った。特許庁は，同異議申立事件について，同年６月６日，上記訂正を認め，本件特許を維持する旨の決定をした。(3)　被告は，平成１６年３月１９日，原告を被請求人として，本件特許を無効とすることを求めて特許無効審判の請求をした。
特許庁は，上記請求を無効２００４－３５１４７号事件として審理した上，平成１７年１月２５日，「特許第２６４６６５７号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は同年２月４日に原告に送達された。
２　上記１(2)の訂正後の明細書（甲４８の１，２。以下，「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本件発明」という。）の要旨
【請求項１】　有機焼成体よりなる負極と，ＬｉｘＭＯ２（ＭはＣｏ又はＮｉの少なくとも１種を表し，０．０５≦ｘ≦１．１０である。）を含んだ正極と，電解液とが容器内に収納されてなり，上記電解液量を調整することで容器内に容量１ＡＨ当たり０．４ｃｃ以上の空隙が設けられてなることを特徴とする非水電解液二次電池。
３　審決の理由
(1)　審決の理由は，別添審決謄本写し記載のとおりであり，その要旨は，本件発明は，特開昭６２－５５８７５号公報（甲１，以下「甲１刊行物」という。）及びDavidLinden主編「HANDBOOKOF   BATTERIESANDFUEL   CELLS」McGraw-HillBookCompany・１９８４年〔昭和５９年〕（甲４，以下「甲４刊行物」という。）に記載された発明（以下，甲１刊行物に記載された発明を「甲１発明」と，甲４刊行物に記載された発明を「甲４発明」という。）及び特開昭６３－１１４０５６号公報（甲３６，以下「甲３６刊行物」という。）の記載事項，並びに①非水電解液二次電池においては，発生ガスの蓄積により徐々に内圧が上昇し，究極的には，電池容器の破裂や安全弁の作動により電池寿命が終焉となる，②空隙を大きくすることにより，安全弁の作動ないし電池容器の破裂までにより多くのガスを収容，蓄積でき，そのガスが充放電に伴い発生し，容器内で消費されず順次蓄積される場合においても，充放電期間を長期化できるという周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである，というものである。
(2)　なお，審決が認定した，本件発明と甲１発明との一致点及び相違点は，それぞれ次のとおりである。
ア　一致点（審決謄本２５頁最終段落～２６頁第１段落）「有機焼成体よりなる負極と，ＬｉＣｏＯ２を含んだ正極と，電解液とが容器内に収納されてなる非水電解液二次電池。」である点
イ　相違点（同２６頁第２段落）
「本件発明では，『電解液量を調整することで容器内に容量１ＡＨ当たり０．４ｃｃ以上の空隙が設けられてなる』のに対し，甲１発明では，そのような空隙を設けることについて規定されていない点。」
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，甲１刊行物の開示内容についての認定を誤る（取消事由１）とともに，非水電解液二次電池において電池容器内の空隙を所定以上の大きさにすることの容易想到性の判断を誤り（取消事由２），その結果，相違点に係る本件発明の構成の容易想到性の判断を誤ったものであり，その誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（甲１刊行物の開示内容についての認定の誤り）審決は，「甲１発明の封口された・・・非水電解液二次電池は，負極材外周面と負極缶内面との間に第１図に示された符号の付されていない『空白部分』であって電解液が存在しない空間，すなわち，『空隙』が存在する」（審決謄本２７頁第３段落）と認定しているが，誤りである。甲１刊行物は，電池容器内に「空隙」を設けることなど一切開示するものではない。


(1)　そもそも，甲１刊行物は，発明の名称を「二次電池」とする発明の特許出願に係る公開特許公報であるところ，その第１図は同特許出願の願書に添付した図面であり，出願に係る発明を説明する単なる模式図にすぎないものである。それは，実際の状況を記述するものではなく，このような願書に添付した図面においては，実際には何らかの構成要素が存在するとしても，当該発明の説明に必要がなければ描出されないことが多々あるのである。したがって，その図面に何ら描出がされていないとしても，それをもって何らの構成要素も存在しないなどということはできないから，甲１刊行物の第１図における何ら符号の付していない部分（審決のいう「空白部分」）について，それが空隙を示すなどということはできない。上記の点を措くとしても，甲１発明の非水電解液二次電池におて，電池容器内に空隙が生じることのないことは，原告会社の従業員A作成の陳述書（甲３８，甲６８，以下，一括して「甲６８陳述書」という。）及びB作成の「ご連絡（Ⅱ）」と題する書面（甲７１，以下「甲７１陳述書」という。）からも明らかであるほか，甲１発明の発明者の一人である上記のBは，その作成した「ご連絡」と題する書面（甲６４，以下「甲６４陳述書」という。）において，甲１刊行物の第１図の「空白部分」について「空隙を意図して描いたものではなく，この部分には電解液が入っているつもりで同図を作成致しました。」と明確に説明している。(2)   のみならず，以下に述べるとおり，甲１刊行物の他の部分の記載及び甲１発明の出願時における技術常識から考えて，甲１発明に係る非水電解液二次電池の電池容器内に「空隙」が存在することなどあり得ない。ア　甲１刊行物の発明の詳細な説明には，「本発明の電池の一例を第１図に基づいて説明する。図において，(１)は正極缶（正極集電体），(２)は集電用金属製ネット，(３)は正極材，(４)は非水電解液を含有したセパレーター，(５)はガスケット，(６)は負極材，(７)は集電用金属製ネット，(８)は負極缶（負極集電体）である。次に具体的に電池の作製法を説明する。正極缶(１)の底面に集電用金属製ネット(２)を置き，その上に正極材（成型体）(３)を圧着する。次に正極材(３)上に非水電解液を含有したセパレーター(４)を載置した後，Ｌ字状のガスケット(５)を正極缶(１)の壁面に沿って挿入する。次いで負極材(６)を負極缶(８)に集電用金属製ネット(７)を介在させて密着させた後，セパレーター(４)上に載置し正極缶(１)の開口部を内方へ折曲し封口する。」（４頁左下欄５行目～下から２行目）と記載されている。
イ　甲１刊行物の上記アの記載から明らかなように，甲１刊行物の第１図は，すべての実施例を説明する図面とされているところ（４頁左下欄５行目～１０行目），同刊行物の実施例１の説明においては，「非水電解液を注入し，ガスケットを挿入した。」と記述されている（４頁右下欄１１行目～１２行目）。そうすると，同刊行物の実施例３の説明においては，実施例１のような「非水電解液を注入し，」という記述は存在しないが，文言上やはり非水電解液が注入されていると解さざるを得ない。ちなみに，セパレーターに非水電解液を含有させるだけで，電池容器内に電解液を注入しないリチウムイオン二次電池は，充放電サイクルを繰り返すことができず，電池として機能しない。このことは，原告会社作成の実験報告書５（甲５５，以下「甲５５実験報告書」という。），株式会社P作成の結果報告書（甲６６，以下「甲６６実験報告書」という。）により確認されており，甲６４陳述書，教授・C作成の陳述書（甲６５，甲７２，以下，それぞれ「甲６５陳述書」，「甲７２陳述書」という。）及び甲７１陳述書においても指摘されている。ウ　甲１発明の特許出願時及び本件出願時の当業者の間では，リチウムイオン二次電池の場合，電池容器内を電解液で満たすことが技術常識とされていたものである。
(ア)　本件出願時以前においては，リチウムイオン二次電池においては，その性能を最大限にするという観点から，電池容器内にできるだけ多くの電解液が存在することが望ましいと認識されていた。
また，リチウムイオン二次電池は，電池を小型化，かつ，高容量化する目的で開発が進められた経緯から，当業者は，同二次電池においては，電池容器に最大限の電池内容物（正／負極板，セパレータ，電解液等）を詰め込むことを念頭に置いていた。そして，同二次電池は充放電の繰り返しにより電解液が分解されて減少した場合や，電解液が正負極板に沁み込んだ場合等であっても，また，電池が傾いた状態で保持されている場合や，逆さまの状態で保持されている場合であっても，常に，正／負極板全体が電解液に完全に浸されていることが要求されると認識していた。実際に，本件出願時における数少ない当業者である原告所属の研究員も，本件出願時以前は，リチウムイオン二次電池の試作に際しても，従来技術であるコイン型リチウムメタル一次電池と同様に，電解液を容器内一杯に注入することを当然の前提としていた。
(イ)　一次か二次かを問わず，リチウム電池においては，リチウムイオン
(Ｌｉ
+)を利用して充放電を行うものであるが，リチウムは水分と反応しやすく，その反応生成物は充放電を阻害するため，電池内への水分進入をできる限り抑える必要がある。したがって，リチウム電池においては，水系の電解液（Ｈ２Ｏを含む電解液）を用いることができない。また，非水系の電解液を使用したとしても，電池容器内に水分が侵入すると電解液中の水分とリチウムが反応するため，電池容器内の非水電解液が水分と接触しないようにする必要がある。特に，リチウムイオン二次電池についていえば，リチウムが電解液中の水分(Ｈ２Ｏ)と接触すると，化学反応を起こして充放電反応に寄与しない化合物に変化して容量劣化や内部インピーダンス上昇，サイクル劣化の原因となること，また，リチウムイオン電池において電解質塩として通常使用されているLiPF６が水分と反応するとフッ化水素酸（ＨＦ）が遊離するところ，このフッ化水素酸はリチウムや正極活物質と反応して容量劣化やサイクル劣化の原因となることから，電池容器内の非水電解液が水分と接触することを防止する必要性は更に高いといえる。このため，原告の工場においては，リチウムイオン二次電池の組立工程を，通
常（露点温度１２℃，絶対湿度１０．８ｇ/ｍ
）の１３５０分の１という，極端に


乾燥させたドライルーム（露点温度マイナス６０℃，絶対湿度０．００８ｇ/ｍ）において行っている。この点は，従来の「水系」電池においては，電池容器内に(水蒸気を含んだ)空気が存在することを防止する理由も必要性もないことと対極的であり，電池特性に関する技術常識が大きく転換されたものである。(ウ)　上記のとおり，リチウムイオン二次電池においては，正／負極板，セパレータ等の内容物が入れられた電池容器を電解液で充満させることが，本件出願時の技術常識であったのである。
(エ)　本件出願後にされた各特許出願の明細書においても，リチウムイオン二次電池において，電解液を容器内一杯に注入することが記載されている。ａ　特許第３５１８９４５号公報（平成８年出願，甲５９，以下「甲５９刊行物」という。）
同刊行物には，リチウムイオン二次電池を含む「非水電解液を有するコイン型電池」を対象とする「コイン型電池の洗浄方法」に関する発明が記載され，その明細書の段落【０００３】には，「従来技術」として，以下の記載がある。
「非水電解液を使用する場合は，電気伝導度が低いため，電池中に電解液を十分に入れる必要がある。また，非水電解液系は水溶液系と違って，クリーピング特性がなく，電解液で封口部が濡れていても進行性を示さないため，電解液を過剰に注液させて電池組立を実施している。そのため，電池封口時に電解液が溢れ出てしまっている。これによって，電池組立後に電池外周面に付着した電解液中のリチウム塩の影響により錆が発生し，電池機能を低下させるほか，電解液に含まれているリチウム塩が結晶化し，負極端子平面部，正極端子平面部等に析出したり，不揮発溶媒による汚染等で電池外観の鮮麗さを失ってしまうことがある。そのため洗浄を行いこれらの発生を防いでいた。」
ｂ　特開２００３－１６８４８０号公報（平成１３年出願，甲５８，以下「甲５８刊行物」という。）
同刊行物には，リチウムイオン二次電池を含む「リチウム二次電池」を作製する手順の説明として，「・・・最後に，電池Ａの周囲にこぼれて付着した電解液を蒸留水で洗浄し，水分をふき取り，乾燥した。」（段落【００３４】）と記載されている。
上記記載は，リチウムイオン電池とリチウムメタル電池との区別なく，甲５９刊行物に「従来技術」として記載された電池容器内への電解液の注入方法が技術常識であったことを示すものである。
ｃ　特開平１－２９４３５６号公報（甲６２，以下「甲６２刊行物」という。）の第１図の「電解液３」及び特開平１－２８６２６２号公報（甲６３，以下「甲６３刊行物」という。）の第１図の「電解液５」は，リチウム二次電池において，電池容器内を電解液で充満させることを明確に示している。(3)　審決は，「密閉型の電池では，温度変化や電池反応に伴い，容器内の電解液や電極材料等が膨張したり，ガスが発生したりして，容器内圧が高くなり，液漏れや容器の破裂が発生する恐れがあるので，そのような膨張や発生ガスを収容し液漏れや容器の破裂を防止するなどのために，電池容器内に空隙を設けることは，本件特許の出願前において通常のことである。」（審決謄本２６頁最終段落～２７頁第１段落），「このような事情は，・・・電解液が非水系である非水電解液二次電池においても当てはまると云える。」（同２７頁第２段落）とし，そのことを，甲１刊行物の第１図の「空白部分」を「空隙」と認定する根拠としているが，その判断が誤りであることは，上記(1)及び(2)で述べたことから明らかである。なお，審決は，上記判断を裏付ける資料として各種刊行物を引用しているが，いずれも適切を欠く。すなわち，①特開昭５８－１２１５６３号公報（甲３２，以下「甲３２刊行物」という。）には，特殊な電解液を８５℃～１００℃という高温条件下で使用する場合の膨張による電池の膨れを防止するために，電池内に「特定容積の空間」を設けたリチウムメタル一次電池が開示されている（１頁右欄４行目～１１行目）が，同刊行物には，ガスの発生への対応ということについては一切言及がない。②「電池及び蓄電池」共立出版株式会社・昭和２８年１２月１日発行（甲４９，以下「甲４９刊行物」という。）は，「電槽内の空所に溜った酸水素混合ガスに引火」する事態を回避するために，酸水素混合ガスを脱気する「防爆構造」が必要であることを説明する文献であり，そもそも密閉型ではなくするという技術的思想を開示するものである。③｢電池ハンドブック｣株式会社電気書院・昭和５０年４月１５日発行（甲５０，以下「甲５０刊行物」という。）は，一次電池であるマンガン乾電池であり，電池容器内に電解液を多量に存在させる必要がないから，空隙を設けるという技術的思想を開示するものではない。④「新訂版新しい電池」東京電機大学出版局・昭和５３年１１月２０日発行（甲５３，以下「甲５３刊行物」という。），特開昭６１－２９４７５５号公報（甲５１，以下「甲５１刊行物」という。）及び特開昭６１－２９４７７２号公報（甲５２，以下「甲５２刊行物」という。）は，ニッケル－カドミウム電池に関するものであるが，この系の電池においては，過充電時に正極から酸素（Ｏ２）が発生するものの，発生した酸素（Ｏ２）は即時に負極で吸収され，また，本件発明に係る非水系リチウムイオン電池と異なり，安全弁作動後も電池は寿命を失わないものであり，非水系リチウムイオン電池とは全く異なる。⑤特開昭５８－１１１２６５号公報（甲３１，以下「甲３１刊行物」という。）の第５図は，何ら実用のものではなく，「充放電試験用のセル」の縦断面図にすぎず，したがって，ガスの蓄積というような課題は存在しない。⑥特開昭６１－３９４６４号公報（甲３３，以下「甲３３刊行物」という。）に記載された発明は，電池容器内に混入した水分と非水電解液が反応してガスが発生するという問題を解決するために，電池容器内に乾燥剤を入れるという，本件発明とは異なる解決方法を開示するものである。したがって，これらの刊行物は，上記(1)及び(2)で説明した状況において，非水電解液二次電池において電池容器内に空隙を設けるという，相違点に係る本件発明の構成について，何ら示唆を与えるものではない。
２　取消事由２（非水電解液二次電池において電池容器内の空隙を所定以上の大きさにすることの容易想到性の判断の誤り）


審決は，甲４刊行物及び周知事項によれば，「甲１発明の非水電解液二次電池において，安全弁の作動乃至電池容器の破裂までの電池寿命を永くするために，電池容器内の『空隙』を所定以上の大きさとすることは，当業者が容易に想到し得ることと云うべきである。」（審決謄本３１頁下から第２段落）と判断しているが，誤りである。
(1)　上記判断は，甲１刊行物に，電池容器内に「空隙」を設けることが開示されていることを前提とするものであるが，その前提が存在しないことは上記１で述べたとおりである。
(2)　また，上記判断の前提として，審決は，甲１発明に係る非水電解液二次電池においては，「発生ガスの蓄積により徐々に内圧が上昇」（審決謄本３１頁下から第２段落）するとした上で，「空隙を大きくすることにより，安全弁の作動乃至電池容器の破裂までにより多くのガスを収容，蓄積でき，充放電時間を長期化できることも当業者に周知のことである」（同段落）と認定しているが，誤りである。すなわち，リチウムイオン二次電池の性能を最大限にするという観点から，電池容器内には，できるだけ多くの電解液が存在することが望ましいのである。そのような中で，水系電池のようにガスの再吸収あるいは大気中への放出という形での解決が不能な非水系リチウムイオン電池において，空隙の大きさを電気容量との関係で所定のものとして提示することは当業者が容易に行い得ることではない。この点については，上記１で主張したとおり，本件出願時には，リチウムイオン二次電池の電気容器内に空隙を設けるという技術的思想自体存在しなかったのであるから，当然であるが，一次電池，あるいはニッケル－カドミウム電池等の他の二次電池において，空隙の大きさを電気容量との関係で所定のものとして提示している例が見られないことからも明らかである。
(3)　審決の上記判断は，本件発明の構成の内容を分析しただけで，何ら本件出願時の当業者の技術水準からの検討を経てないものであり，失当である。
第４　被告の反論
１　取消事由１（甲１刊行物の開示内容についての認定の誤り）について甲１刊行物の開示内容について，「甲１発明の封口された・・・非水電解液二次電池は，負極材外周面と負極缶内面との間に第１図に示された符号の付されていない『空白部分』であって電解液が存在しない空間，すなわち，『空隙』が存在する」（審決謄本２７頁第３段落）とした審決の認定判断に誤りはない。(1)　電池の安全性に関する本件出願時の技術常識についてア　審決が，甲１発明に係る非水電解液二次電池には，「第１図に示された符号の付されていない『空白部分』であって電解液が存在しない空間，すなわち『空隙』が存在する」（審決謄本２７頁第３段落）と認定したのは，電池の安全性に関する本件出願時の技術常識及び公知技術（甲３２刊行物，甲５３刊行物，甲４９刊行物，甲５０刊行物，甲５１刊行物，甲５２刊行物，甲３１刊行物及び甲３３刊行物）を参酌したからにほかならない。
イ　そもそも，電池は，消費者耐久製品であるがゆえに，通常使用時の充電末期（過充電時）や消費者が犯すおそれのある電気的・物理的な誤使用における放出ガス及び漏液に対する安全性の確保は，一次電池，二次電池を問わず最も重要な課題である。ましてや，有毒・可燃性物質である有機溶媒系の電解液（非水電解液）を使用する電池においては，安全性の確保はとりわけ重要である（甲４刊行物，１１－２０頁）。当業者は，通常使用時の充電末期（過充電時）や誤使用時の安全性を常に念頭において電池を設計し，製造しており，このことは，甲４刊行物の頒布時に実用化されていなかった非水電解液二次電池においても例外ではない。ウ　原告も，審決の「密閉型の電池では，温度変化や電池反応に伴い，容器内の電解液や電極材料等が膨張したり，ガスが発生したりして，容器内圧が高くなり，液漏れや容器の破裂が発生する恐れがあるので，そのような膨張や発生ガスを収容し，液漏れや容器の破裂を防止するなどのために，電池容器内に空隙を設けることは，本件特許の出願前において通常のことである・・・このような事情は，密閉型の電池であれば，電池の種類，電解液の種類等によって変わらず，電解液が水系であるニッケル－カドミウム二次電池，鉛蓄電池，乾電池等だけでなく，電解液が非水系である非水電解液二次電池においても当てはまると云える」（審決謄本２６頁最終段落～同２７頁第２段落）との認定そのものは決して否認していない。すなわち，原告は，飽くまでも，リチウムイオン二次電池の電池容器内を電解液で満たすことが技術常識であったと主張するのみであり，リチウムイオン二次電池に先立ち，開発，実用化されていた各種の密閉型一次，二次電池において，電解液が水系であるか非水系であるかにかかわらず，ガス発生等による破裂を防ぐために電池容器内に空隙を設けるのが通常の技術常識であったこと自体については，原告は認めていたものである。
しかし，当業者であれば，リチウムイオン二次電池に先立ち開発，実用化されていた各種の密閉型一次，二次電池における技術常識は，リチウムイオン二次電池にも同様に該当するものと考えるはずである。したがって，リチウムイオン二次電池の実用化に際して当業者の認識を変える格別の事情がなければ，リチウムイオン二次電池の実用化に際しても，ガス発生等による破裂を防ぐために電池容器内に空隙を設けるということは，依然として当業者の技術常識であるはずである。仮に，原告が主張するように，リチウムイオン二次電池には，それまでの各種の密閉型一次，二次電池における技術常識は適用されず，リチウムイオン二次電池の場合に限っては，容器内に「空隙」を設けずに，容器一杯に電解液を満たすことが必須であるということが当業者の技術常識であったというのであれば，そのことが甲１刊行物やその他の当時のリチウムイオン二次電池に関する特許公報又はその他の技術文献に記載されていなければならないはずである。ところが，甲１刊行物の頒布当時のリチウムイオン二次電池に関する技術文献にはこのような記載は全く存在しない。そのような記載があるのは，本件訴訟のために用意された甲６４陳述書及び甲６５陳述書等の陳述書類のみである。


また，リチウムイオン二次電池の製造に際して電解液を電池容器内に満たしたとする理由として，甲６４陳述書や甲６５陳述書等が述べる点も，ただ「セパレータに電解液を含浸させるのみでは電解液が不足して，電池として機能しない」（甲６４陳述書）とか，「長時間にわたり使用されるこの種の電池において，電解液量が不足して電池が機能しなくなることが無いようにするため」（甲６５陳述書）といったものであり，すべての二次電池に共通の要請を述べるにすぎず，リチウムイオン二次電池に特有の理由を述べるものではない。したがって，リチウムイオン二次電池にも，それに先立ち開発，実用化されていた各種の密閉型一次，二次電池における技術常識が該当すると当業者が考えることを阻害する理由や原因は何ら存在せず，当業者間には，リチウムイオン二次電池についても，ガス発生等による破裂を防ぐために電池容器内に空隙を設けるという技術常識が該当するとの認識があったのである。エ　非水電解液二次電池を含む電池分野の著名な研究者であるD教授は，その作成の意見書（乙４の１）において，電池容器内に「空隙」を設けることが電池の安全設計の基本であり，リチウムイオン二次電池についても先行するニッケル－カドミウム電池等の一次，二次電池と同じく当業者の技術常識であることを明らかにしている。
(2)　当業者における空隙の図示の手法と特許明細書における図面の意義についてア　審決が正しく認定し，原告も認めているように，リチウムイオン二次電池に先立ち実用化されていたニッケル－カドミウム電池においては，電池容器内に空隙を設けることが必須とされていた。そこで，ニッケル－カドミウム電池に関する図面において，このような空隙がどのように図示されているかを見てみる。甲４刊行物の１８．１及び２図は，円筒形及びボタン形の密閉型ニッケル－カドミウム電池の構成図である。ここには，正極，陰極，カバー及びガスケット等が図示されているとともに，「空白部分」が描かれている。ここには，電解液が存在しない空間，すなわち，「空隙」が存在することが必須なのであるが，「空隙」を図示する場合に単に「空白部分」として描くのが当業者の手法であることが明らかである。同様に，充電時に発生するガス対策として，電池容器内に空隙部を備え，空隙部に安全弁を内蔵した甲５１刊行物に記載のボタン形ニッケル－カドミウム二次電池に係る発明は，構成要素としての「空隙部」を同刊行物の第１図中の符号のついていない「空白部分」で示している。甲５２刊行物記載の発明においても，同様である（甲５２の第１図）。
そして，これら甲４刊行物，甲５１刊行物及び甲５２刊行物等における「空隙」を示すことに争いのない図面中の「空白部分」と甲１刊行物の第１図に描かれた「空白部分」とを比較すれば，そこに何らの相違も見いだすことはできない。また，甲１刊行物の発明の詳細な説明にも，リチウムイオン二次電池に限っては「空白部分」に「空隙」が存在しないことを示唆するような記載は一切存在しない。
したがって，甲１刊行物の第１図に描かれた「空白部分」についても，それまでの技術常識と当業者の描写手法に従い，「空隙」が存在するものと当業者は理解することは明らかである。
イ　ちなみに，図面中の「空白部分」が「空隙」以外の構成要素，例えば電解液であることを示す場合は，原告が引用する，本件出願後に頒布された刊行物である甲６３刊行物の第１図の「電解液５」のように図示することができる。それにもかかわらず，電解液を使用する電池において，図面中に特定の構成要素であることを明記することなく「空白部分」を存在させる場合は，その「空白部分」は電解液が充満されているのではなく，構成要素としての「空隙」であると解することが素直な解釈である。
(3)　甲６４陳述書は，客観性のある資料とはいえず，信用できないことについてア　甲１発明の発明者の一人であるBは，甲６４陳述書において，自らの特許出願に係る数多くの発明の明細書にある「電解液を含有したセパレータ（又は吸液材）を載置」という記載が通常有する意味を否定し，甲１刊行物の実施例３の電池には，何ら記載されていない注液工程が存在すると述べているが，その根拠については，何ら合理的な説明がない。
(ア)甲１刊行物の発明の詳細な説明では，ボタン形二次電池において，第１図に基づく電池の作製法及び実施例３の電池の作製法として，「正極材上に非水電解液を含有した（ガラス繊維からなる）セパレーターを載置」（４頁左下欄１１行目～１９行目及び５頁右上欄７行目～１６行目）している。一方，実施例１の電池では，「前記成型体（正極）上にポリプロピレン製セパレーターを載置した後，・・・非水電解液を注入し」（４頁右下欄３行目～下から２行目）と記載されている。もっとも，後者においても，電解液をどの程度の量，すなわち，容器一杯にするまで注入したのか否かは明記されていない。


(イ)ところが，甲６４陳述書には，「同公報中の実施例３においても，電池の内部一杯に電解液を注入しました。」と，甲１刊行物の実施例３の電池の作製法とは異なる方法によった旨が記載されている。すなわち，甲１刊行物では，電解液を注入する作業が必要な場合には，実施例１のように，「非水電解液を注入する」と明記されているのであり，このような記載のない実施例３においては，「非水電解液を注入する」ことが別途行われることはないものと理解される。そして，甲１刊行物の実施例３の記載において電解液に言及する「非水電解液を含有したガラス繊維からなるセパレーター」なる記載が，何ゆえに「電池の内部一杯に電解液を注入する」(甲６４陳述書)ことになるのか，甲６４陳述書には何も説明がない。Bは，本件出願前に，甲１発明のほかにも，有機物焼成体負極材料を用いる非水電解液二次電池を数多く発明している。これらの発明に係る公開特許公報〔特開昭６０－１０９１８２号公報（乙５），特開昭６０－１１２２６４号公報（乙６），特開昭６０－２３５３７２号公報（乙７），特開昭６１－２７７１５７号公報（乙８），特開昭６３－２２４７号公報（甲２）〕の図面に記載されたボタン形電池には，すべて電池容器内に「空白部分」が存在し，かつ，乙５の刊行物を除き，共通して「正極活物質（成型体）上に有機電解液を含有した（ガラス繊維マットよりなる）セパレーターを載置」しているのみであって（乙６の刊行物の４頁右下欄７行目～８行目，乙７の刊行物の５頁右下欄１０行目～１３行目，乙８の刊行物の５頁左下欄５行目～８行目，甲２の刊行物の４頁右上欄２行目～５行目），その工程後に電解液を注液する旨の記載は一切ない。このように，甲１刊行物のみならず，Bのほとんどの出願について注液の記載が一切されていないということは，甲１刊行物において注液の記載を単に失念したり，省略したということではなく，電解液を含浸させたセパレータの載置後には注液の工程は行われていなかったと解するほうが明らかに合理的である。
(ウ)甲１刊行物の実施例３（実施例１でも同様）の電池の作製方法に従えば，空白部分に非水電解液が満つるように注入することは，以下のとおり，物理的に不可能である。したがって，甲６４陳述書の，「また，同発明（注，甲１発明）を含め当社の開発実験の際には，電解液を電池の内部一杯に満たして実験を行っておりました。」との記載は，甲１刊行物の実施例３の電池の作製方法と，明らかな矛盾があり，到底信用できるものではない。
実施例３では，まず，「ステンレス製正極缶の底面にニッケル製ネットを置き，・・・正極材２４０ｍｇを圧着した。」（５頁右上欄８行目～１１行目）とされる。ここで，第１図の説明（４頁左下欄５行目～１０行目）によれば，正極缶は第１図の１で示される部分（上面が開口した短円筒形状の缶）であり，ここに２で示されるネットを置き，３で示される正極材をその上から圧着するのである。そして，「非水電解液を含有した・・・セパレーターを載置し，ガスケットを挿入した」（５頁右上欄１４行目～１６行目）とされる。セパレータは，第１図の４で示されるものであり，ガスケットは５で示されるものである。この段階でも，正極缶１とガスケット５とは，いずれも内側にかしめられていない。ここに，仮に，甲６４陳述書に記載されているように，電解液を正極缶内一杯に注ぐと，別紙１の図１のようになるはずである。そして，そのあとで，負極材（第１図の６）をネット（第１図の７）を介して密着させた負極缶（第１図の８）をセパレータ上に載置する（５頁右上欄１７行目～同左下欄２行目）。これを，仮に，可能な限り空隙を排除する方法で載置しようとすると，負極缶を斜めに傾けた状態で正極缶内に満たされた電解液に浸していくことになろう。しかしながら，その場合でも，別紙１の図２のように，必ず空隙が生じてしまうのであり，空隙を一切排除することは構造上不可能である。
イ　甲６４陳述書には，電解液を容器一杯に注入して容器を封口したと記載されているが，Bは，電解液が容器一杯に満たされていたことを確認していない。(ア)　甲１刊行物の第１図の「空白部分」に電解液を一杯に注入して電池を組み立てたと仮定しても，電解液が容器一杯に満たされていたことにはならず，Bは，電解液が容器一杯に満たされていたことを確認していない。(イ)　甲５５刊行物には，「組立てた電池は，電解液が電極に充分に染込むよう，組立て後４８時間・・・，７２時間・・・放置した」（３頁）と記載され，また，特開昭５９－１７８８６６号公報（甲２１，以下「甲２１刊行物」という。）にも，「電解液は電池外装缶内の空気との置換や電極及びセパレータとのなじみを経て発電要素の上部より下部へと浸潤する。」（２頁１行目～３行目）こと及び「電解液（６）を注液し液面が降下するとさらに注液する・・・電解液の発電要素への浸潤を確かめながら少量ずつ注液を行なう」（４頁４行目～７行目）ことが記載されており，電解液は電極やセパレータの発電要素に吸収されることは公知である。
したがって，甲１発明の有機物焼成体負極を使用し，電解液を注入して製造した実施例２の電池において，甲６４陳述書に記載されているように，電解液を容器一杯にして電池缶を封口して組み立て，組み立て直後は容器一杯に電解液が充填されていたと仮定しても，時間の経過とともに，電解液は電極等の発電要素に吸収され，電池容器内に空隙を生じさせることになる。電池容器内に空隙を生じさせないようにするならば，「電解液が電極に充分に染込むように，組み立て後４８時間，７２時間放置した」後に，電解液の液面が下がった容器内に再度電解液を注入する必要があるが，甲１刊行物や甲６４陳述書には，そのような記載は一切ない。


ウ　甲１発明のリチウム含有有機物焼成体負極は，繰り返し充放電により電解液を分解してガスを発生させることが周知であるところ，甲６４陳述書には，電池容器内に「空隙」が存在しないことによる電池容器の膨張・破裂のおそれと良好な充放電特性との相反する事象の合理的な説明がない。(ア)　甲１発明は，正極に遷移金属のカルコゲン化合物，負極にリチウム含有有機物焼成体，電解液にプロピレンカーボネート等の非水電解液を使用する（特許請求の範囲の請求項１）。有機物焼成体は，合成ポリマー，コークス，ピッチ等の有機物を加熱，熱処理したものであり（甲１刊行物の２頁右上欄１５行目～３頁左下欄１０行目），本件発明の負極の有機焼成体と同一である。また，甲１発明では，正極の導電材としてアセチレンブラック（カーボン材料）を使用している。
(イ)　非水電解液として使用されるプロピレンカーボネートは，黒鉛やカーボンブラック等の有機物焼成体電極上での電極反応により分解してガスが発生することが周知である（甲１０ないし１４）。加えて，正極のカルコゲン化合物に導電材として混合されるカーボン材料も，電解液を分解してガスを発生させる（甲３４，３５）。したがって，甲１発明のボタン形非水電解液二次電池は，充放電サイクル中に電解液が分解してガスが繰り返し発生することが容易に予測できる。(ウ)　それにもかかわらず，甲１発明の非水電解液二次電池は，５００サイクルの繰り返し充放電を行っても良好な充放電特性を得ている。このサイクル数は，本件発明の非水電解液二次電池において，ガス発生による弁の変形の有無を判断した１０サイクルの実に５０倍に当たる。すなわち，本件発明の非水電解液二次電池では，空隙容量が足りない場合にはわずか１０サイクルの繰り返し充放電で安全弁が変形してしまっているのに対し，甲１発明では，５００サイクルもの繰り返し充放電を行っても良好であることが確認されているのである。そして，５００サイクルもの繰り返し充放電で良好な特性が得られたことは，この間に，ガス発生による電池の膨れ・破裂が生じていないことを意味する。したがって，甲１発明の非水電解液二次電池には「空隙」が存在しており，電解液は容器一杯に満たされていなかったことが強く推認される。エ　以上のとおり，甲６４陳述書は，客観性のある資料とはいえず，信用できない。
(4)本件出願時，電池容器内を電解液で満たすことが技術常識であったとの原
告の主張について
ア　リチウムイオン二次電池に対する小型化，高容量化は，他の電池の開発と同様に，あくまでも電池の安全性の確保が前提となる。リチウムイオン二次電池の性能を向上させるアプローチは，最適な電極材料（活物質），電解液の電池材料の開発が第一である。この場合は，二次電池の性能に影響を与えるかもしれない他の要因は一定にするのが研究開発の常である。甲１発明を始めとする引用発明は，ほぼすべてが電池材料の開発発明であり，そこでは，電池材料の優劣を明らかにするために，電解液をセパレータに含有していても十分なのである。
電池材料が一定の下では，電解液の多い方が性能が向上することは定性的には理解できるが，原告は，電解液を電池容器一杯に充填することが技術常識であることを立証していない。電解液が多いことと，電池容器内に空隙を一切設けないこととは，同義ではない。ましてや，密閉容器の安全性を軽視してまで，「常に，正/負極板全体が電解液に完全に浸っていることが要求されていた」ことを示す刊行物は存在しない。
むしろ，リチウムメタル二次電池の発明に関する特開昭６０－６５４７９号公報（乙１９，以下「乙１９刊行物」という。）には，電解液量が多い方が電池性能（正極利用率）を向上させるが，正極活物質量との関係で容器内に所定量以上の電解液が存在すれば，正極利用率は確保できることが示されている（１頁右下欄６行目～２頁左下欄５行目及び第１表）。すなわち，所定の大きさのボタン形二次電池に電解液を１００～２０μ?の範囲で注入したとき，正極活物質量の少ない電池では，４０μ?の電解液注入（電池Ｈ）でも性能が良いことが示されている。ここで，乙１９刊行物には，電解液を１００μ?注入した電池も，電池容器内一杯に電解液を注入したとの記載はなく，電解液を８０～２０μ?の範囲で注入した電池には，当然に「空隙」が存在している。
したがって，原告が客観的な証拠を示すことなく，本件出願時，非水電解液二次電池においては，「常に，正/負極板全体が電解液に完全に浸っていることが要求されていた」ということは，乙１９刊行物の記載に照らしても誤りである。イ　原告は，電池容器内の非水電解液がリチウムと反応する水分と接触しないようにする必要性からも，電池容器内を非水電解液で満たすことが技術常識とされていた旨主張する。
しかしながら，特開昭６０－１０９１７７号公報（甲６９，以下「甲６９刊行物」という。）には，従来技術として，「これらの発電要素を用いて電池を組む時には水分を含まない乾燥空気中か又は不活性ガス雰囲気中で行なう」（１頁右下欄下から４行目～下から２行目）と記載されており，乾燥空気中又は不活性ガス雰囲気中で電池の組立作業を行うことが本件出願前には既に当然の技術常識となっていたことを示している。このように，電池容器内の非水電解液がリチウムと反応する水分と接触しないようにするためには，甲６９刊行物に記載の上記方法で対処されていたものである。甲６９刊行物は，電池容器内を電解液で一杯に満たすことや，電池組立の際に電解液を溢れ出させて空気を押し出すことまでを対策として講じる必要があることを言及するものではない。乾燥空気中又は不活性ガス雰囲気中で電池の組立作業を行えば，電池容器内に空隙が残存したところで，そこに水分が入り込む余地はないから，原告の主張するような問題は何ら発生しない。ウ　甲５８刊行物，甲５９刊行物，甲６２刊行物及び甲６３刊行物について(ア)　原告は，「電解液を容器一杯に注入することは，本件特許出願後ではあるが，下記の各特許出願の明細書に記載されている。」として，上記各刊行物を挙げている。
しかし，これらの刊行物は，原告が認めるように，本件出願後に頒布されたものであるから，これらの刊行物を，本件発明の新規性，進歩性を判断するに際して，先行の技術的思想ないし本件出願時の技術水準を立証する証拠方法とすることはできない。
(イ)　のみならず，上記各刊行物は，「電解液を容器一杯に注入する」という技術的思想を開示するものではない。


ａ　甲５８刊行物においては，電解液を過剰に注液させて電池封口時に電解液を溢れ出させると記載され，甲５９刊行物においては，電解液が電池の周囲にこぼれて付着していると記載されている。しかし，このことが直ちに，電池容器内に電解液が充満していることを示すものということはできない。電池封口時に電解液が容器一杯に満たされているとしても，電池組立後の時間経過とともに，電解液は電極材料やセパレータに吸収され，吸収された電解液量の分だけ「空隙」が生じることは，上記(3)イ(イ)で述べたとおりである。また，甲５８刊行物に記載の電池の構造と組立て加工の手順に従えば，電池容器内に空隙ができることを排除することは不可能である。すなわち，甲５８刊行物においては，組立時点では，図１の天地が逆転しており，「正極缶１０に，アルミニウムスペーサ７，正極層２を上向きにして正極電極を配し，セパレータ５，負極層を下向きにして負極電極を配し，最後に銅スペーサ６の順に配置した後，電解液・・・を注液した。」（段落【００３４】）とされる。したがって，電解液をいかに多量に注液しようとも，正極電池缶１０の壁面以上に電解液を注入することは不可能である。そこで，図１をよく見ると，正極電池缶１０の壁面は，セパレータの辺りまでしか到達していない。そうすると，その後に「負極缶９を被せた後，負極缶９と正極缶１０とをガスケット８を介して機械的にカシメ」（上記段落）たとすれば，別紙２の図（甲５８刊行物の図１の天地を逆転させた図）のように，正極電池缶１０の壁面より上部の空隙部分には電解液が満たされるはずがなく，当該部分は必ず空隙として残るはずである。
ｂ甲６２刊行物及び甲６３刊行物には，電池容器内が電解液で充満している図面が示されているが，これらの図面で重要なことは，電解液が充満している場合にはその旨が明示され，空白部分で示されているのではないということである。
一方，電池容器内に「空白部分」を有し，明細書の記載から，この「空白部分」は「空隙」であると認められる多数の先行技術（甲１等）が存在することは，上記(3)ア(イ)に述べたとおりである。
(5)　刊行物１の図面の開示内容と相違点に係る本件発明の構成の容易想到性二次電池の電池容器内に空隙が存在することは本件出願時の当業者の技術常識であったから，仮に，甲１刊行物の第１図の空白部分が空隙を示すものといえないとしても，相違点に係る本件発明の構成を当業者が容易に想到し得るものであるとした審決の結論に影響を及ぼすものではない。
ア　密閉型電池において空隙を設けることが技術常識であって，それをリチウムイオン二次電池に適用することに何ら困難は存在しないことは，上記１(1)に述べたとおりである。
イ　また，甲１刊行物の第１図に示されているのは，ボタン形のリチウムイオン二次電池であるものの，甲１発明は，リチウムイオン二次電池の電池容器の形状を何ら限定するものではない。一次電池であるか二次電池であるかを問わず，電池容器の形状として，ボタン形と円筒形のものとが含まれることは，当業者のみならず世間一般の常識であるから，リチウムイオン二次電池の形状として，ボタン形のものと円筒形のものとが可能であることも，本件出願時の当業者の技術常識であったというべきである。
そして，円筒形の電池においては，以下のとおり，ボタン形の電池にも増して，電池容器内に空隙が存在することは様々な文献から明らかな技術常識である。
(ア)　甲５１刊行物には，「特に，二次電池化する時に考慮しなければならないことは，充電時に発生するガス対策である。筒形電池は電池系内に余裕空間を十分とっており・・・前述の問題はない。」（１頁右下欄１２行目～１５行目）と記載され，また，甲５２刊行物には，「円筒型電池では，電池内の余裕空間が比較的大きく，ガスの収容能力が大きい。」（１頁右下欄１４行目～１５行目）と記載されている。甲５１刊行物及び甲５２刊行物において，実施例として挙げられているのは密閉型ニッケル－カドミウム電池であるが，特許請求の範囲においては対象をニッケル－カドミウム電池に限定しておらず，上記各刊行物記載の発明は，すべての密閉電池に適用可能なものとして開示されたものであることは明らかである。
(イ)　円筒形の非水電解液二次電池の一般的な形状は，実開昭６３－７５９４５号公報（甲８），特開昭６３－１１９１７１号公報（甲９），特開昭６１－２９６６５２号公報（乙２２）や特開昭６０－２５３１５７号公報（乙２３）の各第１図に示されている。
上記各文献を一見すれば，「円筒型電池では，電池内の余裕空間が比較的大きく，ガスの収容能力が大きい。」ことは明らかである。そして，上記各文献には，当然のことながら，電池容器内を電解液で一杯に満たすという記載はない。むしろ，大容量である円筒形電池の安全性に対する基本的な技術常識及び二次電池の性能評価の指標として重量エネルギー密度が重視されることからすれば，電解液は電池性能に貢献するのに必要十分な限りに限定し，電池性能に貢献しない余剰な電解液を電池容器内に充満させることは避けたはずである。また，甲２１刊行物は，電解液を渦巻型のセパレータに均一に含浸させるための発明であるが，電池容器内のすべてを電解液で満たすのであれば，このような工夫は不要なのであり，セパレータへの均一な電解液の含浸が必要となるのは，余剰な電解液が電池容器内に充満しているわけではないからである。
(ウ)　甲６４陳述書及び甲６５陳述書の各作成者も，円筒形のリチウムイオン二次電池については，電池容器に電解液を充満させていたとは述べていない。ウ　したがって，甲１発明の空白部分に空隙が存在すると断定することが仮に容易ではないとしても，甲１発明と技術常識との組合せにより本件発明の進歩性が認められないことは明らかである。
２取消事由２（非水電解液二次電池において電池容器内の空隙を所定以上の大きさとすることの容易想到性の判断の誤り）について
「甲１発明の非水電解液二次電池において，安全弁の作動乃至電池容器の破裂までの電池寿命を永くするために，電池容器内の『空隙』を所定以上の大きさとすることは，当業者が容易に想到し得ること」（審決謄本３１頁下から第２段落）とした審決の判断に，誤りはない。
(1)　上記１で述べたとおり，甲１刊行物の第１図の電池断面図における符号のついていない「空白部分」は「空隙」を示していると認められるから，原告の取消事由２(1)の主張は，失当である。


(2)　原告は，水系電池のようにガスの再吸収あるいは大気中への放出という形での解決が不能な非水系リチウムイオン電池において，空隙の大きさを電気容量との関係で所定のものとして提示することは当業者が容易に行い得ることではないと主張する。
しかし，「水系電池のようにガスの再吸収あるいは大気中への放出という形での解決」は，電池容器内に「空隙」を設けることにより，リチウムイオン二次電池においても可能である。
水系のニッケル－カドミウム二次電池では，通常は，容器内の内圧が約１５
kg/cm
に達するとガスを電池外に放出する安全弁を使用する〔「電池ハンドブック」株式会社電気書院・昭和５０年４月１５日発行（乙２１）〕。一方，充電末期に発生する酸素ガスにより，容器内の内圧は「空隙」の大きさにも依存するが，内
部ガス圧は７kg/cm
程度にまで達し（乙２），同様のアルカリ二次電池であるニッ
ケル・水素電池ではガス内圧が１０kg/cm
を超える圧力にまで達している（乙
３）。すなわち，水系二次電池に設けられている「空隙」は，正極で発生したガスを負極で吸収させる「通路」としての機能に加え，審決で認定されているように，「正極で発生し，負極で消費されるまでの一時的な期間ではあるが，安全弁が作動する前段階において，充電に伴い発生するガス（酸素）を『空隙』に収容，蓄積すること，すなわち，二次電池における『空隙』が，安全弁の作動前において，充放電に伴い発生するガスを収容，蓄積する機能を持つ」（審決謄本３０頁第１段落）ものである。しかも，水系二次電池で１回の充電により発生するガスの内圧上昇は，安全弁の耐圧基準の５０％～７０％にも達するほど大きい。そうすると，蓄積されるガス圧が一時的か累積的かの相違はあるものの，安全弁の作動する前段階において，水系二次電池における１回の充電で発生したガスによるガス圧を収容する「空隙」の機能と，本件発明の非水電解液二次電池における繰り返し充放電で累積的に発生したガスによる累積的なガス圧を収容する「空隙」の機能との間に，何ら差異はない。
(3)　原告は，空隙の大きさを電気容量との関係で所定のものとして提示することは当業者が容易に行い得ることではないと主張する。しかし，充放電に伴って発生するガスの量は電極材料や電解液の種類によって異なるところ，本件発明において空隙の大きさの下限値を示す「０．４ｃｃ」は，実施例で使用した条件の下で得られた実験結果に基づく数値である。そうすると，「本件発明における『０．４ｃｃ』は，特定の条件で実験をした結果から，０．４ｃｃ以上としておけば，他の条件でもある程度安定的な結果が得られるであろうという推定に基づいて出された数値と認められる。したがって，その数値自体には臨界的な意義はないから，『空隙』の大きさを『容量１ＡＨ当たり０．４ｃｃ以上』とすることは，電池容器内の『空隙』を所定以上の大きさとする際に，当業者ならば実験により簡単に導き出すことができる程度のものと云える。」（審決謄本３１頁最終段落～３２頁第１段落）とした審決の認定判断に誤りはない。
また，そもそも，原告は，上記「０．４ｃｃ」の数値の臨界的意義については，本件審判の段階でも本件訴訟でも，具体的な主張を一切行っていないのであるから，空隙の大きさを電気容量との関係で所定のものとして提示することは当業者が容易に行い得ることではないとの原告の上記主張は，何らの具体的な主張や証拠に基づくものでもなく，それ自体失当である。
第５　当裁判所の判断
１取消事由１（甲１刊行物の開示内容についての認定の誤り）について原告は，審決は，「甲１発明の封口された・・・非水電解液二次電池は，負極材外周面と負極缶内面との間に第１図に示された符号の付されていない『空白部分』であって電解液が存在しない空間，すなわち，『空隙』が存在する」（審決謄本２７頁第３段落）と認定しているが，誤りであり，甲１刊行物は，電池容器内に「空隙」を設けることなど一切開示するものではないと主張するので，以下検討する。
(1)　甲１発明と甲１刊行物の第１図について
ア　甲１刊行物には，以下の記載がある。
(ア)　「１．遷移金属のカルコゲン化合物からなる正極材と；リチウム金属を含む物質からなる負極材と；（ａ）プロピレンカーボネート・・・，（ｂ）ｔｅｒｔ－ブチルメチルエーテル・・・ならびに（ｃ）リチウム塩からなる非水電解液とから構成されることを特徴とする二次電池。
２．負極材がリチウム含有有機物焼成体である特許請求の範囲第１項記載の電池。」（特許請求の範囲第１，２項）
(イ)　「従来，リチウム金属を含む物質を負極材として用いる二次電池としてＬｉＣｌＯ４／プロピレンカーボネートにニトロメタン，ＳＯ２等の添加剤を加えたもの・・・等を非水電解液として用いたものがある。・・・しかしながらこれらは充放電サイクルが短いというリチウム二次電池の問題点を充分解決していない。・・・本発明者らは充放電サイクルを向上させた二次電池を得ることを目的として・・・本発明（注，甲１発明）に至った。」（１頁左下欄下から２行目～右下欄１５行目）
(ウ)　「遷移金属のカルコゲン化合物の具体例としてはＴｉＯ２，・・・ＬｉＣｏＯ２・・・などの酸化物；・・・があげられる。」（４頁右上欄１４行目～１８行目）
(エ)　「本発明における負極材においてリチウム金属を含む物質としては・・・リチウム含有有機物焼成体があげられる。」（２頁右上欄８行目～１２行目）
(オ)　「リチウム含有有機物焼成体において有機物としては合成ポリマー，天然高分子化合物，石炭，コークスおよびピッチがあげられる。・・・有機物焼成体を製造する方法としては，通常，有機物を不活性ガスたとえば窒素ガス雰囲気下で加熱，熱処理する方法があげられる。加熱温度は通常３００℃以上，好ましくは５００～１５００℃，加熱時間は・・・この焼成体は多孔質（好ましくは密度１．８ｇ／ｃｍ3
以下）で高い電導性・・・を示す。」（２頁右上欄１５行目～３頁
左下欄末行）


(カ)　「本発明の電池の一例を第１図に基づいて説明する。図において（１）は正極缶（正極集電体），（２）は集電用金属製ネット，（３）は正極材，（４）は非水電解液を含有したセパレーター，（５）はガスケット，（６）は負極材，（７）は集電用金属製ネット，（８）は負極缶（負極集電体）である。」（４頁左下欄５行目～１０行目）
(キ)　「次に具体的に電池の作製法を説明する。正極缶（１）の底面に集電用金属製ネット（２）を置き，その上に正極材（成型体）（３）を圧着する。次に正極材（３）上に非水電解液を含有したセパレーター（４）を載置した後，Ｌ字状のガスケット（５）を正極缶（１）の壁面に沿って挿入する。次いで負極材（６）を負極缶（８）に集電用金属製ネット（７）を介在させて密着させた後，セパレーター（４）上に載置し正極缶（１）の開口部を内方へ折曲し封口する。」
（４頁左下欄１１行目～１９行目）
(ク)　「実施例１　二酸化マンガン，アセチレンブラックおよびポリエチレン粉末を混合して加圧成型して作製した正極材１８０ｍｇをステンレス製正極缶の底面に置いたニッケル製ネット上に圧着した。次に前記成型体上にポリプロピレン製セパレーターを載置した後，プロピレンカーボネート７５容積％とｔｅｒｔ－ブチルメチルエーテル２５容積％の混合溶媒に１モル／?の濃度で過塩素酸リチウムを溶解させた非水電解液を注入し，ガスケットを挿入した。その後リチウム箔８ｍｇを密着させたステンレス製負極缶をセパレーター上に載置し，正極缶の開口端部分を内方へ折曲し封口部分をガラスハーメチックシールして電池を作製した。」
（４頁右下欄３行目～１６行目）
(ケ)　「実施例２　ポリ（１－クロロ－２－フエニルアセチレン）の粉末４３ｇを電気炉に設けられた石英管中に入れ，窒素ガスを石英管中に通じながら室温から５００℃まで２時間で昇温し，・・・次に５００℃から８００℃まで９０分間で昇温し８００℃で３時間焼成した。その後・・・冷却を行ない・・・ポリ（１－クロロ－２－フエニルアセチレン）焼成体・・・を得た。この焼成体２ｇとポリエチレン粉末０．２ｇとを混合してよく混練した後金型に入れて，４００ｋｇ／ｃ
ｍ2
Ｇの圧力下で厚み１ｍｍの成型体を得，直径１６ｍｍの円板上（注，「円板状」の誤記と認める。）に切り出した。・・・この成型体を・・・正極とし，リチウム箔を負極とし実施例１と同じ非水電解液が入ったガラス製容器内に両極を入れ密封した。次に・・・通電し，その結果・・・リチウムが（注，「リチウムを」の誤記と認める。）含有したポリ（１－クロロ－２－フエニルアセチレン）焼成体の成型体を得た。実施例１においてリチウム箔の代わりに上記リチウムを含有した成型体を用い，それ以外は同様に操作して電池を作製した。・・・充放電サイクル試験を実施したところ５００サイクルまでは可逆性良好な充放電特性が得られた。」（４頁右下欄末行～５頁右上欄６行目）
(コ)　「実施例３　ステンレス製正極缶の底面にニッケル製ネットを置き，その上に五酸化バナジウムにアセチレンブラックおよびテフロンを添加し，混練，成型した正極材２４０ｍｇを圧着した。次に正極材上にプロピレンカーボネート８５容積％とｔｅｒｔ－ブチルメチルエーテル１５容積％の混合溶媒に１モル／?の濃度で過塩素酸リチウムを溶解させた非水電解液を含有したガラス繊維マツトよりなるセパレーターを載置し，ガスケットを挿入した。次いで，実施例２と同様に作製したポリ（１－クロロ－２－フエニルアセチレン）焼成体１００ｍｇに金属リチウム箔８ｍｇをはり合わせ，ステンレス製負極缶にニッケル製ネットを介在させて密着させた後，セパレーター上に載置し，正極缶の開口部を内方へ折曲し封口した。・・・充放電サイクル試験を実施したところ５００サイクルまでは可逆性良好な充放電特性が得られた。」（５頁右上欄７行目～左下欄５行目）(サ)　第１図には，全周に鍔のある帽子状で，内部に負極材（６）が設けられた負極缶（８）の鍔部を正極缶内の断面Ｌ字状のガスケット（５）の水平部分上に載置し，正極缶（１）の開口部の折曲に伴い，断面Ｌ字状のガスケット（５）の垂直部分を負極缶（８）の鍔部上面に圧接させて封口したボタン形電池の断面図が図示されている。
イ　甲１刊行物の上記アの記載によれば，同刊行物には，「有機焼成体よりなる負極と，ＬｉＣｏＯ２を含んだ正極と，電解液とが容器内に収納されてなる非水電解二次電池」という発明が記載されていることが認められる（このことは原告の自認するところである。）。そして，甲１刊行物の第１図のボタン型電池断面図を見ると，非水電解液を含有したセパレータ４の上下に，負極材６と正極材３が各々斜線で図示されている。そして，下側の正極材３は，ガスケット５で区画される空間幅一杯に描画されているのに対し，負極材６は，負極缶８で区画される空間のやや内側に引かれた垂直線の内側に限って描画されていることが見て取れ，負極缶８の垂直壁の内側に方形の「空白部分」が存在することが認められる。(2)　電池容器内に空隙を設けることと本件出願時の当業者の技術常識についてア　非水電解液二次電池以外の密閉電池に関する各刊行物には，以下の記載がある。
(ア)　甲４９刊行物
ペースト式鉛蓄電池で据置用電池の目的に使用されるものに関し，「密閉型据置蓄電池は，電槽内の空所に溜った酸水素混合ガスに引火すると，爆発して電槽を破壊する懼れがあるので，電槽に防爆構造を施さねばならない。」（７７頁下から１０行目～下から８行目）と記載されている。
(イ)　甲５０刊行物


マンガン乾電池の素電池である円筒形素電池に関し，「ＵＭ－１形の，金属封口式の内部構造を第２・４７図に示す。この図に示すように中央に正極としての炭素棒があり，・・・この炭素正極の周囲に，二酸化マンガンと電導性の炭素粉末・・・および塩化アンモニウム粉末とこれらを電解液・・・で練り固めて成形した正極の減極剤，いわゆる合剤（ｍｉｘ）が密着されており，この正極部分と容器を兼ねた負極亜鉛缶との間に塩化アンモニウムと塩化亜鉛を主成分とする電解液を通常コーンスターチと小麦粉とでゼリー化されたペーストが存在する。合剤の上部は放電によるガスの発生でペーストや合剤が膨張した場合の余地として空気室があり，その上部は素電池内部の水分の逸散を防ぐためにピッチのような封口剤を流し込む。」（２－６６頁２行目～１７行目）と記載されている。
(ウ)　甲５３刊行物
密閉型ニッケル－カドミウム蓄電池に関し，従来蓄電池においては充電末期に正極より酸素，負極より水素が発生するため完全に密閉することができないという欠点があったこと，そのため密閉化に当たってはガスを発生させないようにするか，又は，発生したガスを消費させる必要があるとの認識に基づき，そのための方法が考えられ，試みられてきたこと，１９３８年，A.E.Langeらは，過充電中，正極で発生した酸素をカドミウム負極において消費させることができることを発明し，その後１９４８年，G.Neumanらは一つの具体策として，正極活物質量に対する負極活物質量の比を従来の開放形のそれより大きくし，かつ電極が露出する程度に電解液を少なくし，また，ガス透過性のセパレータを用いることを提案したこと，現在密閉化において問題となるガス消費方法には種々の考え方があり，大別すると，①負極における酸素消費反応を主体とするものと，②補助電極におけるガス消費反応を主体とするものに分けられることなどが記載されている（２４６頁１３行目～末行）。
(エ)　甲３２刊行物
ａ　「塩化チオニル，塩化スルフリル，塩化ホスホリルなどのオキシハロゲン化物を電解液の溶媒および正極活物質とし，アルカリ金属を負極活物質とする無機電解質電池において，電池内に電解液の１０～３０容量％に相当する空間を設けたことを特徴とする無機電解質電池。」（特許請求の範囲）ｂ　「従来構造の電池はそのような高温下（注，８５～１００℃という高温下）で使用すると電池容器にふくれが生じ，場合によっては電池容器と金属蓋との溶接部分が剥れて破裂するということすら生じる。本発明者らはそのような電池のふくれの原因の究明とそれに対する防止対策を見出すべく種々研究を重ねた結果，そのような高温下での電池のふくれは電解液の膨脹によって引き起こされること，そして電池内に電解液の１０～３０容量％に相当する空間を設けるときは，高温下での使用においてもふくれが生じず，かつ電池性能の低下がない無機電解質電池が得られることを見出し，本発明を完成するにいたった。」（１頁右欄１２行目～２頁左上欄４行目）
ｃ　「第２図に示すように，従来電池と同程度の体積比率〔（空間／電解液）×１００〕を持つ電池Ａ，Ｂではふくれが見られるが，電解液に対する空間の体積比率を１０％に増加させた電池Ｃではふくれがほとんど認められず，さらに体積比率を増加させた電池Ｄ，Ｅ，Ｆではふくれがまったく認められなかった。」
（３頁左上欄８行目～１４行目）
ｄ　第２図には，電解液に対する空間の体積比率が電池Ａの５％から電池Ｃの１０％へ増加するにつれて，電池のふくれが直線的に減少すること，空間の体積比率が１０％を超える電池Ｄ～Ｆは，電池のふくれがほとんど０であること，が示されている。（２頁第１表，３頁第２図）
(オ)　甲５１刊行物
ボタン型（密閉型）ニッケル－カドミウム電池に関し，「第１図は本発明の実施例におけるボタン型のニッケル－カドミウム電池・・・の断面図である。図中１は正極ケース，２は負極封口板，３，４は正負極の活物質であり，正極には水酸化ニッケル，負極にカドミウムと水酸化カドミウムとの混合体が用いられそれぞれ１と２に密着されている。・・・５はセパレータで正，負極間に介在し，その中心に通気孔としての孔ｅを備えている。・・・又，正，負極のドーナツ部の空隙の大きさは，セパレータの孔よりも大きくしなければならない。・・・７は安全弁であり，正負極側いずれかに空隙部内に位置し，１，２のいずれかに固定して内圧が一定になるように維持する。この時，作動圧力は５～１５㎏／ｃｍ2
になる様
に設計されている。５㎏／ｃｍ2
以下ではボタン電池の様に小さな電池では，電池内
の余裕空間が小さく，少しのガス量ですぐ内圧が上昇するため，ガス消失反応が進行する前に安全弁が作動する。」（２頁左下欄下から６行目～３頁左上欄４行目）と記載されている。
(カ)　甲５２刊行物
ボタン型（密閉型）ニッケル－カドミウム電池に関し，「第１図は，本発明の実施例におけるボタン型のニッケル－カドミウム電池の断面図であって，図中１は正極ケース，２は負極封口板，３，４は正負極の活物質で，正極は水酸化ニッケル，負極はカドミウムと水酸化カドミウムとの混合体からなり・・・５は正，負極を隔離するセパレータであって，正，負極間に介在し，かつその中心に通気のための孔があけられている。・・・セパレータの孔に対応した正，負極の空隙部の大きさはセパレータの孔よりも大きくする必要がある。・・・ｅは正極物質の空隙部内に位置した気相反応触媒であって・・・過充電を行なった時の内圧挙動を第２図に示す。従来の電池［Ａ］では直線的に内圧が上昇する。これは，電池系内の余裕空間が小さいため，少量のガスでもって内圧が上昇するからであり，スムーズなガス吸収が行なわれていないためである。・・・本発明の構成［Ｃ］では，具備した気相反応触媒ｅによって負極から発生した水素ガスが正極から発生した酸素と反応して水に還元されるため内部圧力の上昇は大幅に抑制される。」（２頁左下欄９行目～３頁左上欄１４行目）と記載されている。
イ　非水電解液二次電池に関する各刊行物には，以下の記載がある。
(ア)　甲３１刊行物
ａ　「リチウム塩を溶解した有機溶媒を電解液とし，負極材料として，リチウム－水銀合金を用いることを特徴とする有機電解液二次電池。」（特許請求の範囲）


ｂ　「正極材料は，リチウムとの反応に対してすぐれた可逆性をもつといわれているバナジン酸銅（Ｃｕ２Ｖ２Ｏ７）を活物質として用いた。」（２頁右下欄１４行目～１６行目）
ｃ　「本発明の負極材料について急速充放電に対する依存性を検討するために第５図に示すようなセルを構成した。セル構成は，負極材料（リチウムアマルガムまたはリチウム金属単体）１６，２枚で・・・セパレータ１７をはさみ，負極材料の外側にニッケル線リード１８を溶接したニッケルネット１９をそれぞれ圧着し，さらにその外側から，フッ素樹脂製の板２０で固定したもので，これをガラスセル２１中の・・・プロピレンカーボネート電解液２２に浸漬し，シリコーンゴム栓２３で密封したものである。・・・１０ｍＡ定電流充放電では，リチウム金属単体の場合，試験直後から充電されている側でガス発生がみられたが，リチウムアマルガムの場合，数サイクル充放電を繰り返した後にはじめて充電側のガス発生がみられた。」（４頁左上欄１４行目～左下欄２行目）
ｄ　第５図には，２枚の負極材料１６でセパレータ１７をはさみ，ガラスセル２１中のプロピレンカーボネート電解液２２に浸漬し，シリコーンゴム栓２３で密封して構成した負極材料についての充放電試験用のセルの縦断面図が示されている。（６頁第５図）
(イ)　甲３３刊行物
ａ　「軽金属からなる負極と，導電性高分子からなる正極と，有機電解質を溶媒に溶かした（注，「有機電解質を溶媒に溶かした」は，「電解質を有機溶媒に溶かした」の誤記と認める。）有機電解液とを備えた二次電池であって，この二次電池内に，前記有機電解液と接触する状態で乾燥剤が挿入されていることを特徴とする有機電解液二次電池。」（特許請求の範囲第１項）ｂ　「電池に水分が混入すると，電池作動時にガスを発生したり，電極の劣化を促進する等不具合の原因となる。・・・本発明は・・・電池製作時に空気中の水分が電池内に混入したとしても，その水分が電池に悪影響を及ぼさない状態とすることにある。」（１頁右下欄８行目～２頁左上欄１行目）ｃ　第１図には，第１実施例の有機電解液二次電池の断面図が，第２図には，第２実施例の有機電解液二次電池の断面図が示されており，これらの図示によれば，電池容器内には空隙を残して溶解液が充填されていることは明らかである。
ウ　本件出願前に頒布された，以上の刊行物の記載に基づいて，非水電解液二次電池の電気容器内に空隙を設けることが，本件出願時の当業者の技術常識であったかどうかについて検討する。
(ア)　上記アの各刊行物の記載によれば，密閉型電池，例えば，ペースト式鉛蓄電池（甲４９刊行物），マンガン乾電池（甲５０刊行物），塩化チオニルなどのオキシハロゲン化物を電解液の溶媒及び正極活物質とし，アルカリ金属を負極活物質とする無機電解質電池（甲３２刊行物），密閉型ニッケル－カドミウム蓄電池（甲５１刊行物，甲５２刊行物，甲５３刊行物）においては，温度変化や電池容器内の化学反応により，容器内の電解液や電極材が膨張し，あるいは，ガスが発生して，容器内の内圧が上昇し，液漏れや容器の破裂が発生するおそれがあること，そのような膨張やガス発生による液漏れや容器の破裂を防ぐために，電池容器内に空隙を設けることは，本件出願時の当業者の技術常識であったと認められる。(イ)　一方，甲３１刊行物には，２枚の負極材料１６でセパレータ１７をはさみ，ガラスセル２１中のプロピレンカーボネート電解液２２，すなわち，非水電解液に浸漬し，シリコーンゴム栓２３で密封して構成した負極材料について，充放電試験を行うためのセルが開示され，充電側でガスが発生することが記載されており，そのセルの縦断面図である第５図の図示によれば，ガラスセル２１内にはプロピレンカーボネート電解液２２が「空隙」を残して充填されていることが示されている。また，甲３３刊行物には，軽金属からなる負極と，導電性高分子からなる正極と，電解質を有機溶媒に溶かした有機電解液，すなわち，非水電解液とを備えた二次電池が開示され，その実施例を示す第１図，第２図の図示によれば，電池容器内には空隙を残して非水電解液が充填されていることが認められる。(ウ)消費者耐久製品である電池の安全性の確保は，当業者にとって重要な課題であり，当業者は，通常使用時の充電末期（過充電時）や誤使用時の安全性を常に念頭において電池を設計し，製造していることは公知の事実であり，有毒・可燃性物質である有機溶媒系の電解液を使用する非水二次電池においては，安全性の確保の要請がとりわけ重要な課題である（甲４刊行物，１１－２０頁）ところ，非水電解液二次電池に関して充放電に伴うガスが発生しないなどの特段の事情は認められないし，甲３１刊行物及び甲３３刊行物の上記記載に照らしても，非水電解液二次電池の分野にも上記(ア)で説示した技術常識が当てはまるものであったと認めるのが相当である。
(3)　そこで，甲１刊行物の第１図の空白部分についてみると，同図は，特許出願に係る発明を説明する単なる模式図にすぎないから，このような図面において何ら描出がされていないとしても，それをもって，直ちに，何らの構成要素も存在しないと断定することはできないが，空隙が存在することが必須とされるボタン型（密閉型）ニッケル－カドミウム電池に関する発明の公開特許公報である甲５１刊行物や甲５２刊行物において，空隙部は願書に添付した図面において「空白部分」で示されており，本件出願時において，特許出願の願書に添付した図面において空隙を図示する場合に，これを「空白部分」として描くことは一般的な手法であったと認められる。


そして，甲１刊行物の上記(1)アの(ク)ないし(コ)の記載によれば，甲１発明の実施例１及び２においては，正極材（成型体）の上にセパレータを載置した後に非水電解液を注入するとされているものの，電池容器内部に一杯になるように注入することについては言及がなく，また，実施例３においては，正極材（成型体）の上に非水電解液を含有したガラス繊維マットよりなるセパレータを載置するものとされ，非水電解液を注入する過程については一切言及がないことが認められる。そして，電解液を電池容器内に一杯に満たさなければ，電池容器内に空隙が残ることは明らかである。また，甲１刊行物の上記記載によれば，実施例１及び２において，電池の組立ては，正極材の上にセパレータを載置した後，非水電解液を正極缶内に注入し，その後に負極材をセパレータ上に載置するという手順で行われることになるが，その場合，非水電解液を正極缶内に一杯になるように注入し，負極材を空隙をできる限り排除する方法で載置しようとしても，鍔付き帽子状の負極缶の構造から，帽子状内部の上辺に残留した空気の逃げ道がなく，別紙１の図２のように，その分だけ空隙が生じることは避けられない。仮に，甲１刊行物記載の実施例３において電解液を一杯に注入するものとしても，そのことに変わりはない。
さらに，甲２１刊行物には，「電解液は電池外装缶内の空気との置換や電極及びセパレータとのなじみを経て発電要素の上部より下部へと浸潤する。」（２頁１行目～３行目）及び「電解液（６）を注液し液面が降下するとさらに注液する・・・電解液の発電要素への浸潤を確かめながら少量ずつ注液を行なう」（４頁４行目～７行目）と記載されており，これらの記載によれば，電池容器内に注入される電解液は，その一部が電極やセパレータの発電要素に吸収されるものと認められる。電池容器内に空隙を生じさせないようにするならば，少なくとも，電解液が電極に十分に染込むように，組立て後相当時間放置した後に，電解液の液面が下がった容器内に再度電解液を注入する必要があるが，甲１刊行物にはその点に関して言及した記載はない。
上記説示した点に加え，上記(2)ウ(ア)及び(ウ)の技術常識を併せ考えれば，甲１刊行物の第１図に図示された，上記(1)イの負極缶８の垂直壁の内側の「空白部分」は，少なくともその一部に，密閉型の非水電解液二次電池の電池容器内に電解液が充填されない空隙が存在することを開示するものと認めるのが相当である。
原告は，甲１発明の非水電解液二次電池においては，電池容器内に空隙が生じることはない旨主張し，これを裏付ける証拠として，甲６８陳述書及び甲７１陳述書を提出するが，これら各陳述書に引用された非水電解液二次電池の容器の形態は，甲１刊行物の第１図が図示する電池容器の形態と異なるものであることが，一見して明らかであり，したがって，これらの陳述書は，原告の上記主張を裏付けるものとはいうことができない。
なお，審決は，上記「空白部分」の全体を空隙を示すものと判断しているように解される。しかしながら，そのように断定する根拠はなく，この点に関する審決の判断は，上記説示に抵触する限度で誤りといわざるを得ないが，その誤りが，相違点に係る本件発明の構成の容易想到性の判断に影響を及ぼすものでないことは，後記に説示するところから明らかというべきである。(4)原告は，甲１発明の発明者の一人であるBは，甲６４陳述書において，甲１刊行物の第１図の「空白部分」について，「空隙を意図して描いたものではなく，この部分には電解液が入っているつもりで同図を作成致しました。」と明確に説明している旨主張する。
甲６４陳述書の上記内容は，実施例１ないし３のいずれにおいても，電池容器内に一杯になるように電解液を注入したことを前提とするものであるが，甲１発明の実施例１及び２においては，正極材（成型体）の上にセパレータを載置した後に非水電解液を注入するとされているものの，電池容器内部に一杯になるように注入するとの言及はなく，また，実施例３においては，正極材（成型体）の上に非水電解液を含有したガラス繊維マットよりなるセパレータを載置するものとされ，非水電解液を注入する過程については一切言及されていないことは，上記(3)で認定したとおりである。そうすると，甲６４陳述書の記載内容は，甲１刊行物記載の甲１発明の実施例１及び２の作製法とは必ずしも一致しないものであり，また，同実施例３の作製法とは矛盾するものである。
また，甲６４陳述書には，電解液を電池容器一杯に注入した旨記載されているが，上記(3)で説示したとおり，甲１刊行物記載の実施例の作製法により，同刊行物に記載の作製条件以外の要素を考慮しなければ，電池容器内に空隙を排除することは物理的に困難であると考えられるところ，その物理的困難性を克服する手段について，同陳述書は何ら言及するところがない。
さらに，電池容器内に注入される電解液は，その一部が電極やセパレータの発電要素に吸収されるから，電池容器内に空隙を生じさせないようにするならば，少なくとも，電解液が電極に十分に染込むように，組立て後相当時間放置した後に，電解液の液面が下がった容器内に再度電解液を注入する必要があることは，上記(3)に説示したとおりであるが，甲６４陳述書には，その点の言及は一切ない。上記したところから明らかなとおり，甲１刊行物記載の実施例において，電解液を一杯に注入して電池を組み立てたとしても，最終的に，電池容器内が電解液で満たされ，空隙がない状態になっているとは必ずしもいえないところ，甲６４陳述書には，電池の組立て後に電池容器内が電解液で満たされ，空隙が存在しないことを確認したことについては何ら言及がない。したがって，甲６４の陳述書は，原告の上記主張を裏付けるものとはいえないし，甲７１陳述書についても同様である。


また，甲６５陳述書には，「コイン型（注，ボタン形）リチウム電池を製造する場合は，開発当初から，東芝電池株式会社出願にかかる特許第３５１８９４５号の段落【０００３】（注，甲５９刊行物の特許公報の段落【０００３】）記載のとおり，電解液を溢れるほど過剰に注液して電池組立を行っており，空隙を設けるという認識はありませんでした。このように電解液を電池内に満たしたのは，長期間にわたり使用されるこの種の電池において，電解液量が不足して電池が機能しなくなることが無いようにするためでした。」と記載されている。しかしながら，電解液を溢れるほど過剰に注液して電池の組立てを行うことと，電池容器内に空隙ができないようにすることとが同義でないことは，上記(3)に説示したところから明らかである。ところが，同陳述書には，製造に係る電池に空隙がないことを確認する作業を行っていたことについては何ら言及していない。したがって，甲６５陳述書は，原告の上記主張を裏付けるものとはいえない。同趣旨の甲７２陳述書の記載も，同様の理由により，採用することができない。
(5)　原告は，セパレータに非水電解液を含有させるだけで，電池容器内に電解液を注入しないリチウムイオン二次電池は，充放電サイクルを繰り返すことができず，電池として機能しないとし，このことを裏付ける証拠として，甲５５実験報告書及び甲６６実験報告書を提出している。
しかしながら，これらの実験報告書に記載された実験に用いられた正極活物質，負極活物質，セパレータ，電解液の溶媒，電解質などの発電要素，放充電条件が，甲１刊行物記載の実施例３の電池とは異なっており，特に，実施例３では，電解液を含有させるセパレータとしてガラス繊維マットが用いられているのに，甲５５実験報告書の実験では，ポリプロピレン製微多孔膜が，甲６６実験報告書の実験では，不織布と微多孔膜を重ねたものが用いられており，これらの実験結果をもって，実施例３の電池の性能を再現するものということはできない。のみならず，一般に，電池は，正極材と負極材の間において電解液に代表される電解質を介してイオンの移動を行い，外部に電流を取り出すものであるから，正極材と負極材を分離するセパレータのみに含有させた電解液量がわずかであれば，正極材，負極材にまで電解液が十分に含浸せず，電池として機能しないことは，当然に予測されるところである。そうであれば，甲１刊行物記載の実施例３について，電解液を注入しなくとも，電池として機能するか否かを実験するに当たっては，セパレータのみでなく，正極材と負極材にも十分電解液を含浸させるようにして実験するのが相当であり，そうすれば，上記各実験とは異なった結果が得られたものと予測できる。
したがって，甲５５実験報告書及び甲６６実験報告書をもって，原告の上記主張を裏付けるものということはできないし，甲６４陳述書，甲６５陳述書，甲７１陳述書及び甲７２陳述書の記載も，同様に，原告の上記主張を裏付けるものとはいえない。
(6)　原告は，甲１刊行物の頒布時及び本件出願時の当業者は，リチウムイオン二次電池の電池容器内を電解液で満たすことが技術常識であった旨主張する。確かに，本件出願後に頒布された甲５９刊行物には，リチウムイオン二次電池を含む「非水電解液を有するコイン型電池」を対象とする「コイン型電池の洗浄方法」に関する発明に関して，上記(4)の甲６５陳述書中においても指摘されているとおり，「従来技術」として，「非水電解液を使用する場合は，電気伝導度が低いため，電池中に電解液を十分に入れる必要がある。」（段落【０００３】）との記載があり，この記載は，リチウム二次電池を含む「非水電解液を有するコイン型電池」において，電池材料が一定の条件にある下では，非水電解液の多い方が性能が向上するものであることを示している。しかしながら，電解液が多いほど電池の性能が向上するからといって，製造工程やコストの面，あるいは電池の安全性について配慮することなく，電池容器内に電解液を一杯に満たさなければならないということにはならないはずであり，本件出願時において，当業者の間にそのような技術常識が存在したことを示す証拠はない。
むしろ，特開昭６０－６５４７９号公報（乙１９刊行物）には，リチウム二次電池（遷移金属カルコゲン化合物を正極活物質，リチウム又はリチウム合金を負極活物質とする。）の発明に関し，電解液量が多い方が電池性能（正極利用率，充放電サイクル特性）は向上するが，正極活物質量との関係で，リチウム二次電池の電池容器内に所定量以上の電解液が存在すれば，良好な正極利用率，充放電サイクル特性が確保できること，すなわち，所定の大きさのボタン型二次電池の電池容器に電解液を１００μ?～２０μ?の範囲で注入すると，正極活物質量の少ない電池では，４０μ?の電解液を注入すれば，良好な電池性能が得られることが開示されている。同公報の開示内容に従えば，良好な電池性能を得るために必要な所定量以上の電解液量という一定の幅の範囲内において，電解液量を少なくすれば，電池容器内に空隙が生じることは明らかであり，その空隙の大きさは，電池の安全性と効率性の調和を図った構造設計，電池の組立ての工程いかんによって相違してくるものと考えられる。
原告は，非水電解液二次電池においては，電池容器内の非水電解液がリチウムと反応しやすい水分と接触しないようにする必要性があるという理由からも，電池容器内を非水電解液で満たすことが技術常識とされていた旨主張する。しかしながら，甲６９刊行物には，有機電解液電池の製造法に関する発明が開示され，「電池系としては通常，正極にフッ化炭素・・・や，二酸化マンガン等の金属酸化物が用いられ，負極にはリチウム，電解液には高誘電率で・・・粘度が高い炭酸プロピレンと，低誘電率で粘度が低い１，２－ジメトキシエタン等の混合溶媒にホウフッ化リチウム，過塩酸リチウム等を溶質として溶解して用いられる。これらの発電要素を用いて電池を組む時には水分を含まない乾燥空気中か又は不活性ガス雰囲気中で行なう」（１頁右下欄８行目～下から２行目）と記載されているのであって，本件出願時，電池容器内の非水電解液がリチウムと反応しやすい水分と接触しないようにするために，通常は，同刊行物に記載の方法が採用されていたものと認められ，原告も，そのことを一部自認している。同刊行物には，電池容器内を電解液で一杯にすることについての言及はなく，甲１刊行物にもその点の言及がないことは既に説示したとおりであるから，原告のこの点に関する主張は，採用することができない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(7)　以上のとおり，甲１刊行物には，非水電解液二次電池において，負極材外周面と負極缶内面との間に空隙が存在することが開示されているとした審決の認定に誤りはなく，原告の取消事由１は理由がない。


２　取消事由２（非水電解液二次電池において電池容器内の空隙を所定以上の大きさにすることの容易想到性の判断の誤り）について
(1)甲１刊行物には，非水電解液二次電池において，負極材外周面と負極缶内面との間に第１図に示された符号の付されていない「空白部分」の少なくとも一部に「空隙」が存在することが開示されていると解すべきことは，前記１で説示したとおりである。
そこで，甲１刊行物の上記開示内容に接した当業者において，相違点に係る本件発明の構成である「容量１ＡＨ当たり０．４ｃｃ以上の空隙」を設けることを容易に想到し得るか否かについて，以下検討する。
(2)　本件発明に係る非水電解液二次電池において，相違点に係る本件発明の構成である「容量１ＡＨ当たり０．４ｃｃ以上の空隙」を設けたことの技術的意義ア　本件明細書（甲４８の１，２）には，以下のとおり記載されている。(ア)「このような課題を解決するために有機物焼成体を，電極の電極材料を用いることが提案され，また正極活物質としては，高い放電電位を有するＬｉを含む化合物であるＬｉｘＣｏＯ２（ｘ＝０．０５～１．１０）を用いることが提案されている。しかしながら，このような有機物焼成体を負極の電極材料に用い，ＬｉｘＣｏＯ２（ｘ＝０．０５～１．１０）を用いると，充放電中にガスが発生し，このガスの発生による内圧の上昇によって電解液の漏出や電池の破損の原因となり，実用上不都合を生じている。」（甲４８の１の２頁左欄３１行目～４０行目）
(イ)　「本発明は上述のような非水電解液二次電池の充放電の繰り返しにより発生するガスを原因とした電解液の漏出及び電池の破損等を防止し，長期間充放電を繰り返すことができる信頼性の高い非水電解液二次電池を提供することを目
的として提案された」（同頁４１行目～４５行目）
(ウ)　「本発明は，上記目的を達成するために，有機焼成体よりなる負極と，ＬｉｘＭＯ２・・・を含んだ正極と，電解液とが容器内に収納されてなり，上記電解液量を調整することで容器内に容量１ＡＨ当たり０．４ｃｃ以上の空隙が設けられてなることを特徴とするものである。」（上記第２の１(2)の訂正後の同頁左欄下から４行目～右欄２行目）
(エ)　「該空隙の位置は限定されるものではない。上記空隙は，充放電により発生するガスの量により決定されることから，少なくとも該ガスの量と同量のガスを収容し得る広さの空隙であることが必要であるが，逆にこの空隙を余り広く設けると該電池の容量が低下することから，上限は該電池に必要な容量となるように適宜設定すれば良い。」（同３頁左欄９行目～１５行目）(オ)　「本発明に係る非水電解液二次電池によれば，充放電の繰り返しによりガスが発生した場合でも，当該ガスは容器内に設けられた空隙に収容され，電池内部の気圧が当該電池内に収納された電解液が外部に漏出たり変形したりする程上昇することがない。」（同頁左欄２９行目～３３行目）(カ)　「本発明に係る非水電解液二次電池によれば，・・・該電池が変形したり，また該電池内部に充填した電解液が外部に漏れ出ることを防止することができるので，長期間充放電を繰り返し使用することができる信頼性の高い非水電解液二次電池を提供することができる。」（５頁右欄下から１４行目～下から９行目）
イ　本件明細書の上記記載によれば，本件発明に係る非水電解液二次電池における上記空隙は，充放電の繰り返しにより発生するガスを収容，蓄積し，電池容器の内圧の上昇を緩和することにより，電池が変形したり，電池容器内に収容された電解液が外部に漏出したりすることを防止し，長期間充放電を繰り返すことができるという作用効果を奏するものであるということができる。そして，本件明細書（甲４８の１，２）の実施例の記載（４頁右欄下から１０行目～末行，５頁表１）によれば，「容量１ＡＨ当たり０．４ｃｃ以上」という値は，各種実施例において，１０サイクル後及び１０サイクル（終了）後６０日保存後の弁の状態の変化がないか少ないものにおける空隙の値の最小値から導き出されていることが認められ，０．４ｃｃという数値に臨界的意義があるものとは認められない。
(3)　そこで，本件出願時において，甲１発明に係るボタン型非水電解液二次電池おいてガスの発生があるか否か，それに起因する安全上の問題を当業者が予測し得たか否かについて検討する。
甲１刊行物の上記１(1)アの記載によれば，甲１発明は，正極に遷移金属のカルコゲン化合物，負極にリチウム含有有機物焼成体，電解液にプロピレンカーボネート等の非水電解液を使用するものであり，有機物焼成体は，合成ポリマー，コークス，ピッチ等の有機物を加熱，熱処理したものである。また，甲１発明では，正極の導電材としてアセチレンブラック（カーボン材料）を使用している。有機物焼成体を製造する場合の加熱温度は通常３００℃以上，好ましくは５００℃～１５００℃とされており，高い熱処理温度で製造されることが技術常識である黒鉛などは好ましくはないとされているものの，排除されているわけではない。そして，証拠（甲１０ないし甲１４）によれば，甲１発明において非水電解液として使用されるプロピレンカーボネートは，黒鉛やカーボンブラック等の有機物焼成体電極上での電極反応により分解してガスを発生させること，そのことは，本件出願時，当業者に周知であったことが認められ，また，証拠（甲３４，甲３５）によれば，正極のカルコゲン化合物に導電材として混合されるカーボン材料も，電解液を分解してガスを発生させるものであること，そのことも，同様に，本件出願時，当業者に周知であったことが認められる。
また，甲３６刊行物には，水素／炭素（Ｈ／Ｃ）の原子比が０．１５未満，波長５１４５Åのアルゴンイオンレーザー光を用いたラマンスペクトル分析に
おけるＧ（１５８０±１００ｃｍｰ1
の波長域におけるスペクトル強度の積分値／１３
６０±１００ｃｍｰ1


の波長域におけるスペクトル強度の積分値）値が２．５未満，Ｘ線広角回析法（００２）面の面間隔（d００２）が３．３７Å以上，Ｃ軸方向の結晶子の大きさ（Ｌｃ）が１５０Å以下である炭素質物を担持体とし，活物質がリチウム又はリチウムを主体とするアルカリ金属である負極体を具備した非水溶媒二次電池の発明が開示され，同電池において，炭素質物のこれらパラメータのいずれもが，とりわけＨ／Ｃ及びｄ００２，Ｌｃのいずれもが，特定範囲から逸脱している場合は，負極体における充放電時の過電圧が大きくなり，その結果，負極体からガスが発生して電池の安全性が著しく損われること，このようなパラメータを逸脱する炭素質物は，有機高分子化合物等の熱処理温度が高すぎ，炭素質状態から黒鉛に転化してＧ値が大きくなってしまったものであること（特許請求の範囲，３頁左上欄１行目～左下欄４行目）が記載されており，この記載からすれば，上記ガスは，充放電時の過電圧による非水電解液の分解に基づくものであり，電池容器内で消費されずにガス状態のまま順次蓄積され，究極的には，電池の安全性を損なう可能性があるものということができる。
上記周知事実及び甲３６刊行物の示唆するところからすると，甲１発明に係るボタン型非水電解液二次電池において，充放電中に電解液が分解してガスが繰り返し発生し，それがそのまま蓄積されて，密閉型の電池容器内の内圧の上昇を招いて，その安全性を損なうおそれがあることは，本件出願時において，当業者において容易に予測し得ることということができる。
(4)　次に，ガスの発生に起因する安全上の問題を解決するための本件出願時の技術状況についてみると，密閉型電池，例えば，ペースト式鉛蓄電池（甲４９刊行物），マンガン乾電池（甲５０刊行物），塩化チオニルなどのオキシハロゲン化物を電解液の溶媒及び正極活物質とし，アルカリ金属を負極活物質とする無機電解質電池（甲３２刊行物），密閉型ニッケル－カドミウム蓄電池（甲５１刊行物，甲５２刊行物，甲５３刊行物）においては，温度変化や電池容器内の化学反応により，容器内の電解液や電極材が膨張し，あるいは，ガスが発生して，容器内の内圧が上昇し，液漏れや容器の破裂が発生するおそれがあること，そのような膨張やガス発生による液漏れや容器の破裂を防ぐために，電池容器内に空隙を設けることが，本件出願時の当業者の技術常識であったこと，その技術常識は非水電解液二次電池にも当てはまることは，上記１(2)ウに説示したとおりである。そして，密閉型の電池において，空隙が小さければ，電池容器内の構成物質の膨張や少量のガス発生ですぐに内圧が上昇し，安全弁が作動したり，電池容器が破裂したりする結果となることは，当業者に自明のことであるし，甲５１刊行物及び甲５２刊行物の記載から，当業者に周知の事項であったと認められる。一方，発生するガスの量についてみると，電池は，化学反応によって電力を生じるものであるから，電力量と化学反応量とは比例関係にあることは自明であり，化学反応に随伴して発生するガスの量もまた，電力量に比例するであろうことも容易に予測される。そうした場合に，電力量は，その単位がＷＨ（ワット時）であり，電力（Ｗ）＝電圧（Ｖ）×電流（Ａ）の関係があることは，一般的な常識であるから，ガス発生量は，電圧（Ｖ）×電流（Ａ）×時間（Ｈ）に比例した量となるが，リチウムイオン電池の場合，Ｖ（電圧）がほぼ定数であることは公知であり，したがって，電池ごとのガス発生量はＡ×Ｈに比例したものになることが明らかである。
(5)　以上の検討結果によれば，甲１発明に係る非水電解液二次電池において，充放電中にガスが発生し，それが蓄積して，電池容器内の内圧を上昇させ，電池の安全性を損なうおそれがあることを当業者が容易に予測できることは，上記(3)のとおりであるから，当業者であれば，甲１刊行物の第１図の符号を付さない空白部分には，少なくとも一部に空隙が存在するとの同刊行物の開示内容と上記(4)の技術常識からして，上記安全上の問題の解決のため，電池容器内に空隙を所定の大きさ以上にすること，具体的には実施態様に応じて必要な空隙の最小値をＡＨ当たりの値として設定することは容易に想到し得たものと認められる。なお，本件特許請求の範囲の請求項１の記載中の「容量１ＡＨ当たり０．４ｃｃ」という数値が臨界的意義を有しないことは，上記(2)で認定したとおりである。したがって，相違点に係る本件発明の構成の容易想到性を肯定した審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由２は理由がない。３　以上の次第で，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官   　篠   原勝    美
裁判官　　　青栁      　馨
裁判官      宍戸      　充


主　　　文
１（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人の請求を棄却する。
２　本件附帯控訴を棄却する。
３　被控訴人は，控訴人に対し，１８万５７４３円及びこれに対する平成６年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　本件訴訟の総費用及び３項に関する裁判の費用は，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文と同旨
２　被控訴人
（１）　本件控訴を棄却する。
（２）　附帯控訴として
①　原判決主文第２項を次のとおり変更する。
②　控訴人は，被控訴人に対し，４６万６８０３円及びうち８万３３１２円に対する平成３年１０月９日から，うち９万０２１２円に対する平成６年３月３０日から，うち７万４４５９円に対する平成７年１１月２１日から，うち２１万８８２０円（当審における請求の拡張）に対する平成１３年８月１４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）　訴訟の総費用は控訴人の負担とする。
（４）　仮執行の宣言。
第２　事案の概要
１　控訴人の職員であり，通信産業労働組合（通信労組）の組合員である被控訴人は，控訴人の行う保全科ディジタル交換機応用班の訓練（本件訓練）に参加していたが，その訓練日の１日につき，年次有給休暇（年休）の請求（本件請求）をしたところ，控訴人が時季変更権を行使した（本件時季変更権の行使）にもかかわらず，そのまま訓練を欠席した。そこで，控訴人は，被控訴人に対し，無断欠勤を理由として，譴責処分（本件譴責処分）を行い，職能賃金の定期昇給額の４分の２を減じ，さらに一日分の賃金を削減した。本件は，被控訴人が，本件時季変更権の行使は違法であると主張して，本件譴責処分の無効の確認を求めるとともに，削減にかかる賃金等の支払を求めた事案である。
（１）　原審は，被控訴人の請求を全部認容した。
（２）　控訴人が控訴するとともに，民事訴訟法２６０条２項の申立てをし，被控訴人は，附帯控訴に基づき，原審口頭弁論終結後の定期昇給額の減少に伴う損害について請求を拡張し，差戻前の当審は，控訴人の控訴を棄却し，被控訴人の附帯控訴を認容した。
（３）　控訴人の上告に基づき，上告審は，差戻前の当審判決を全部破棄して，本件を当裁判所に差し戻した。
２　前提事実（争いのない事実等）
（１）　当事者
①　控訴人は，昭和６０年４月１日，日本電信電話公
社（電電公社）の一切の権利及び義務を承継して設立された，国内電気通信事業を主たる業務とする株式会社である。
②　被控訴人は，昭和３９年４月１日，電電公社に雇用され，平成元年当時，控訴人の立川ネットワークセンタにおいて，電話交換機の保守を担当する交換課（交換課）に勤務し，工事主任として，電話交換機保守の業務に従事していた。なお，交換課は，当時，共通線信号処理装置にかかる業務も担当していた。また，被控訴人は，当時通信労組に所属していた。
（２）　本件訓練
①　控訴人は，平成元年１１月当時，アナログ交換機に代わるものとして，ディジタル交換機を導入し，さらに電話の通話線とは別の共通線を利用することによって，サービスの多様化を図ろうとしていた。立川ネットワークセンタにおいても，平成元年度において，アナログ交換機のユニット数は４台（いずれも通話回線用）であるのに，ディジタル交換機ユニット数は８台（うち通話回線用は４台）となっていた。
このような状況下で，控訴人は，ディジタル交換機の保守技術者の養成と能力向上を図るため，同年１１月１日から同月２９日まで，控訴人の設置する中央電気通信学園（中央学園）において本件訓練を実施した。
②　本件訓練の目的は，「ディジタル交換機の故障解析及び異常時の回復措置に必要な高度な知識，技能を取得する」というものであった。また，本件訓練は，ディジタル交換機のうち通話用のＤ６０交換機及びＤ７０交換機についての訓練であったが，同交換機の保守の際に共通線信号装置の処理を要することなどから，共通線についての理解も不可欠であった。このような観点から，平成元年度の訓練より共通線に関する講義時間が３時限から６時限に増やされた。③　控訴人においては，集合訓練は職場の代表として参加する（所属する職場に訓練で学んだ技術等を持ち帰り，職場内で活用する）という意味合いを持っていた。また，平成元年度の保全科ディジタル交換機応用班の訓練１５コース（昀終的には１２ないし１３コース）の受講者の枠は，立川ネットワークセンタには本件訓練のみの１コース１名分しか割り当てられなかった。
④　このような状況の下で被控訴人は，交換課課長Ｐ１（Ｐ１課長）の命令により，本件訓練に参加した。
（甲９，乙１３，２７，９５，証人Ｐ２，同Ｐ３，同Ｐ４）
（３）　年休の申請
①　被控訴人は，控訴人に対し，平成元年１１月２１
日の訓練につき組合休暇願を提出したが，控訴人の立川ネットワークセンタ所長Ｐ２（Ｐ２所長）は，同月２０日，本件訓練中は組合休暇を認めることはできない旨の回答をした。そこで，被控訴人は，同日，翌２１日の年次有給休暇を請求したが，控訴人は，休暇は認められないと回答して，時季変更権を行使した。②　平成元年１１月２１日の訓練は，「共通線信号処理」の講義が予定されていたが，被控訴人は，同日の訓練を欠席した。
（４）　本件譴責処分等の存在
控訴人は，平成元年１２月１９日，被控訴人に対し，同年１１月２１日の本件訓練に欠席したことが無断欠席であるとして，社員就業規則（乙７８，就業規則）６９条３号（上長の命令に服さないとき）及び１３号（職場規律に違反する行為のあったとき）に当たることを理由に本件譴責処分を行い，同処分に基づき，職能賃金の定期昇給の４分の２の減給（就業規則８４条）を行うとともに，無断欠勤として１日分の賃金カット（就業規則７８条）を行った。同減給額及びカット額の内訳及び合計額は別紙のとおりである。
（５）　控訴人の金員支払


控訴人は，被控訴人に対し，仮執行宣言付き原判決言渡しの翌日である平成６年９月１日，原判決主文第２項に基づく金員の仮払として元本１７万３５２４円及びこれに対する遅延損害金１万２２１９円の合計１８万５７４３円を支払った。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　本件時季変更権の行使の適法性
①　時季変更権行使の要件の有無
ア　控訴人の主張
（ア）　被控訴人は，国家公務員及び地方公務員の例を挙げて，研修中の年休取得について，労働者の年休権の保障と研修目的の達成との調整が必要になると主張する。しかしながら，被控訴人の挙げる国家公務員及び地方公務員の例においても，研修は，当該受講を命じられた職員の能力啓発にその本旨を置くものであり，他の職員による代替の余地はないとされ，あるいは，研修の期間中にこれを休むということは全く予定されていないとされており，そもそも研修中の年休取得は予定されていないのである。そして，予めカリキュラムにおいて一定期間の休暇取得を想定しているような特殊な場合を除き，一般には，既に組まれたカリキュラムの一部でも欠席すれば，その分の研修目的が達成されないことは，自明の理であるから，研修中の年休取得と研修目的の達成との調整を図ることは不可能である。
控訴人は，集合訓
練への社員の参加を決するに当たり，あらかじめ社員に訓練中休まざるを得ない正当な事由があると認めるときは，当初から社員を訓練に参加させないこととして，休暇取得の必要性と研修目的の達成との事前調整をすることがある。これを本件についていえば，平成元年１０月中旬に交換課課長が被控訴人に対し本件訓練への派遣について打診したところ，被控訴人は，特段の事情の申出もせずにこれを受諾した。しかし，被控訴人は，内心においては，本件訓練のカリキュラムを見た上で，同年１１月９日の電話番号案内有料化反対のための要請行動に参加するか，訓練に参加するかを決める心積もりであったというのであり，事実，被控訴人は，その恣意的な判断に基づき，同日のカリキュラムは重要であるからとして訓練に参加したが，同月２１日のカリキュラムは重要でないからとして，同日の訓練を欠席した。
被控訴人の右のような考え方は，訓練参加者が当日のカリキュラムは重要でないと判断すれば自由に年休を取得することができるということにほかならず，研修目的の達成のために使用者が時季変更権を行使する余地を認めないというに等しいものである。
（イ）　本件訓練においては，特段の事情のない限り，訓練参加者が訓練を一部でも欠席することは，予定された知識，技能の修得に不足を生じさせ，訓練の目的を十全に達成することができない結果を招くものというべきである。したがって，控訴人の本件時季変更権の行使は適法である。そして以下に述べるとおり，そのような特段の事情はない。
ａ　被控訴人が本件訓練までに行ってきた日常保守運用業務での経験，工事試験及び付帯試験への関与，教科書による自習，本件訓練を概ね普通以上の評価をもって終了したことは，いずれも特段の事情には当たらない。
ｂ　被控訴人が予め有していた知識，技能について
（ａ）　被控訴人の日常保守運用業務と本件訓練
ⅰ　被控訴人が立川ネットワークセンタで行っていた保守運用業務の範囲は，当該市外交換機とそれにつながる市外交換機及び発信側の市内交換機までの回線の保守であり，市内交換機及び通話回線のうち市内交換機から個々の電話機につながる加入者回線は保守すべき範囲に含まれていない。
しかるに，本件訓練は，市内交換機であるＤ７０形自動交換機についての訓練であって，被控訴人が従事してきた市外交換機を対象としたものではないのである。
なお立川ネ
ットワークセンタに導入されたＤ７０形自動交換機は，特別仕様のため，市外交換機と市内交換機との機能を有していたが，市外交換機として導入され，加入者回線を直接収用していなかったため，被控訴人は同機を市内交換機として保守運用することはなかった。
ⅱ　共通線信号方式においては，共通線信号回線から送出される信号（共通線信号）をどのように扱うかについて，その約束事を，レベル１ないし４に機能的に分類している。ところで，レベル１ないし３は，サービスの種類に関係なく，市内交換機から共通線信号回線により結ばれるⅤ－ＳＴＰ交換機（共通線交換機）との間，またⅤ－ＳＴＰ交換機から市外交換機の間において適用される約束事である（Ⅴ－ＳＴＰ交換機では，レベル１ないし３までが適用され，レベル４は適用されない。）。そして，レベル４は，市内交換機及び市外交換機において適用される約束事であるが，市外交換機ではレベル４において規定される約束事のうち，発信源情報や接続先情報というレベル４の一部の約束事しか適用されない。したがって，市外交換機の保守運用業務しか従事していない被控訴人は，レベル４の約束事の一部しか知り得なかったのである。レベル４に規定されるほとんどの約束事は，市内交換機に適用されるものである。
なお，レベル４は，電話用呼処理（電話網），自動車電話（移動通信網），ファクシミリ（ファクシミリ通信網）等各種サービスの種類に応じてそれぞれ約束事が異なっている。したがって，被控訴人がファクシミリを扱った経験があるからといって，レベル４の全体が分かるものではないし，Ⅴ－ＳＴＰ交換機のＡユニットの保守業務に従事し，Ⅴ－ＳＴＰ交換機のＢユニットでは工事試験や付帯試験に従事したとしても，レベル４の約束事について分かることにはならないのである。ⅲ　ところで，被控訴人が欠席した訓練は，「概要」「電話用呼処理（レベル４）」「信号処理（１）共通線信号関連ソフトウェア」の講義（本件講義）である。このうち，「概要」では「信号データリンク（レベル１）」，「信号リンク制御（レベル２）」，「信号網機能（レベル３）」について行う講義であり，ここまでが基礎知識として学習する内容である。これに対して「電話用呼処理（レベル４）」では，レベル４の内容を学ぶものであるが，この部分についてはプログラム
トレースを行うことから，応用訓練と位置付けられて
いる。また「電話用呼処理」と「信号処理」の講義は，講義中に３，４人のグループで，それぞれプログラムトレースを行うことが予定されており，このプログラムトレースを行うことによって，プログラムがどのような処理をしているかを見つけだし，トラブルが発生した場合にどのような処理を行えばよいのか，迅速かつ的確に行うことができるようにする訓練であって，日常業務では経験できないものである上，グループでの討議を通じての自己啓発の機会ともなる訓練である。ⅳ　このように，被控訴人は，日常運用業務では，本件訓練で予定していた市内交換機を扱ったことはなく，また本件講義で予定されていたレベル４の約束事についてはその一部しか知らなかったのであるから，業務を通じてその知識や技能を修得していたとは到底いえない。


（ｂ）　被控訴人が受講してきた訓練について
被控訴人が本件訓練以前に受けてきた各種訓練は，本件訓練とその目的・内容を異にしており，これらの訓練を受けたことをもって「特段の事情」ということはできない。
ⅰ　中央学園における技術科ディジタル交換機（Ｄ７０形）班の訓練について（Ｄ７０形訓練）
被控訴人は，昭和５８年８月から９月にかけて，Ｄ７０形訓練を受けた。しかし，その当時は，ディジタル交換機のうち市内交換機の普及率は０．１１パーセント，市外交換機のそれは０．６０パーセントであって，実際に共通線信号方式は採用されていなかった時代であったから，同訓練において，同方式の実際の保守運用について取り上げることはなかった。なお，Ｄ７０形交換機は，共通線信号方式の機能は有していることから，訓練において同方式についての簡単な説明はあったかも知れないが，本件訓練の目的や本件講義の時間数に照らすと，その内容や水準は全く異なるものというべきである。
ⅱ　中央学園における保全科ファクシミリ通信網班訓練について（ファクシミリ訓練）
被控訴人は，昭和６０年３月から４月にかけて，ファクシミリ訓練を受けた。しかし，本件講義で予定されていたものは「電話用呼処理（レベル４）」であり，ファクシミリの講義を受けたことは直ちに「電話用呼処理」についての講義を受けたことにはならない。しかもファクシミリ訓練では，プログラムトレースを行っていないことに照らすと，同訓練は，基礎段階の訓練にすぎないものであり，応用段階
のそれである本件訓練とは水準を異にす
るのであって，ファクシミリ訓練を受けたことをもって本件訓練で修得を予定していた知識，技能を有していたとはいえない。
ⅲ　東京学園における保全科Ｄ１０形自動交換機応用班訓練について（Ｄ１０形訓練）
被控訴人は，昭和６２年１２月にＤ１０形訓練を受けた。しかし，同訓練において，被控訴人が受講した共通線信号方式に関する講義は２，３時間にすぎず，かつプログラムトレースもしていないのであるから，同訓練によって，本件訓練で修得を予定していた知識，技能を有していたとはいえない。
イ　被控訴人の主張
研修中の年休取得と時季変更権の行使の関係については，年休取得は労働者の当然の権利であるが，研修中の場合，年休取得によって研修目的が達成されないことになってはならないので，年休権の保障と研修目的の達成との調整が必要となる。このことは，国家公務員及び地方公務員の場合も，研修中の年休取得が予定されていること，そして，時季変更権の行使が許されるかどうかは，研修計画全体から見て，これを阻害すると認められるかどうかによること，すなわち，研修目的の達成との調整にあることが認められる。
研修中の年休取得についての上記のような考え方は，民間企業においては，より一層当てはまる。結局，研修中の年休取得が「事業の正常な運営を妨げる場合」とは，明らかに研修目的が達成されない場合と解すべきである。そして，被控訴人は，本件訓練を欠席しても支障のないレベルの知識，技能を修得していたのであるから，欠席によって研修目的が達成されないとはいえない。したがって，本件時季変更権の行使は違法である。
（ア）　本件講義について
本件講義は，本件訓練全体において，もともと中心として位置づけられていない共通線訓練のうちの，しかも基本的な部分であり，講義形式による訓練である。さらに，平成元年度の訓練の受講対象者は，共通線の基礎訓練すら受けていないレベルであった。したがって，１１月２１日に予定されていた本件講義は，基礎的内容について，しかも教科書をこなすことで精一杯であり，２２日にも２１日に行う予定の電話用呼処理についての講義がなされているのである。またそこで予定されているプログラムトレースについても，講義を受けなければ修得できない内容のものではなく，受講生の間での協議に任せてしまう程度のものであって，その位置づけは低いといわざるを得ない。
（イ）　過去の研修実績について
被控訴人は，以下のことから，本件講義の内容を事前に理解修得していた。
ａ　Ｄ７０形訓練
立川ネットワークセンタでは，昭和５８年ころ，市外中継局として，市外回線のディジタル化すなわち共通線使用に向けて，市外通話用に特別仕様が加えられたＤ７０形ディジタル交換機（特仕）の導入準備が進められていた。この導入に備えて，被控訴人は，Ｄ７０形訓練に参加した。その際，授業に用いられた教科書が「ディジタル交換機〔参考Ⅱ〕共通線信号方式」（甲１３８）であり，これに沿って授業が進められた。また，この訓練には，立川ネットワークセンタの交換課から，被控訴人も含めて４人も参加していることからして，保守運用者にも十分に役立つものであり，導入予定のＤ７０形ディジタル交換機（特仕）の保守運用に役立つものと位置づけられていたことは明らかである。
ｂ　ファクシミリ訓練
ファクシミリサービスでは共通線信号方式が採用されていたため，教科書には，共通線信号方式に関する項目があり，この項目に対応して授業が行われ，教官によるプログラムの説明があった。なお，その際使用された教科書「ファクシミリ通信システム」〔Ⅱ〕（甲１３６の２）に出てくるプログラムには，本件訓練の演習問題に出されているものもあった。
ｃ　Ｄ１０形交換機Ｆユニットへのファクシミリ通信機能の追加導入に際しての職
場訓練
立川ネットワークセンタには，昭和６２年ころ，既に設置されていたＤ１０形交換機Ｆユニットにファクシミリサービス機能が追加導入された。職場でファクシミリサービス機能の勉強会が訓練として行われた。この勉強会の中では，共通線信号方式も重要なテーマであり，数日間にわたって，学園教育で使用された教科書や資料が配付され，これに従って勉強会が行われた。
ｄ　Ｄ１０形訓練
被控訴人は，昭和６２年１２月東京学園でＤ１０形アナログ交換機ＤＥＸ応用班訓練を受講した。この訓練は２２日間の訓練であるが，そのうち，共通線信号方式について，教科書（Ｄ１０形自動交換機〔参考Ⅳ〕，甲１３７）を使用して，２ないし３時限の授業があった。また，被控訴人はこの訓練においてプログラムトレースの訓練を受けた。
ｅ　配布された図書の独習
被控訴人は，昭和６２年ころ，控訴人から，「やさしい共通線信号方式」という本（甲１４１）の配布を受け，これを独習していた。
ｆ　本件講義


は，その内容において上記ａないしｅの訓練と共通しており，しかも被控訴人はこれを独習していたのである。そして，控訴人が本件訓練において配布した教科書（甲１３５）の内容は，そのほとんどが過去の訓練で配布された教科書と重複しているのであるから，過去の訓練や教科書によって知識や技能を修得していた被控訴人は，本件講義を欠席しても支障のない知識・技能を有していたといえる。（ウ）　被控訴人の保守業務と知識・経験の蓄積についてａ　立川ネットワークセンタでは，平成元年当時，交換機９台のうち，６台がディジタル交換機であったし（甲１４６の１，２，乙１），共通線信号方式を使用したファクシミリサービスは昭和６０年３月から，同じくクレジット通話サービスは昭和６１年７月時点でそれぞれ導入されていた。また共通線専用交換機（ＳＴＰ）も導入されていた。したがって，立川ネットワークセンタでは，本件訓練当時，交換機のディジタル化が定着し，共通線信号方式の導入もかなり行われていたのである。
ｂ　被控訴人は，立川ネットワークセンタの工事主任として，保守運用業務に携わってきたのであり，電話用呼処理に関する共通線信号の内容である発信源情報，接続先情報（いずれもレベル４）についても，当然の知識として有していた。そして，被控訴人は，平成元年６月から８月までの間，現場責任者として，Ⅴ－ＳＴＰ交換機のＢユニットの付帯試験に携わり，同業務を確実に遂行するとともに，知識をも深めたのである。また，被控訴人は，付帯試験に引き続き，共通線信号方式の仕組みを応用して行うⅤ－ＳＴＰ交換機のＢユニットの切り替え作業を本件訓練の直前まで行っていたのである。
（エ）　被控訴人は，上記のとおり十分な知識と技術を有していたからこそ，本件講義後の訓練にも参加した上，本件訓練を終了しているのである。
②　本件時季変更権の行使の手続的適法性
ア　被控訴人の主張
本件時季変更権の行使は，控訴人の就業規則に定められた者によってされていないから，違法である。すなわち，本件においては，Ｐ２所長が被控訴人に対して時季変更権を行使しているところ，時季変更権は中央学園の訓練部長が有しているのであるから，時季変更権は適法に行使されたとはいえない。仮に，中央学園の訓練部長が有していないとしても，時季変更権を行使すべきか否かの判断は，学園にお
いてすべきであり，これをしていない本
件時季変更権の行使は違法である。
イ　控訴人の主張
控訴人においては，就業規則３９条において，社員からの年休申請に対する時季変更権は「所属長」が行使することとされているが，当該「所属長」とは，「直属上長」とされている。そして，直属の上長が不在等のときは直近の，さらに直近の上長不在のときはその上長が行使すべきこととされている。ところで，本件では，被控訴人の直属の上長はＰ１課長であるが，先にＰ２所長に対して組合休暇の申請があり，これを同所長が不承認としたところ，被控訴人から年休の申請がされたものの，Ｐ１交換課長はその場に居合わせなかったことから，その上長であるＰ２所長が時季変更権を行使したのであって，何ら違法ではない。
③　本件時季変更権の行使と不当労働行為の成否
ア　被控訴人の主張
被控訴人は，平成元年１１月当時，通信労組の中央執行委員及び東京支部書記長であったが，通信労組が加盟する全国労働組合総連合（全労連）の結成大会に出席するために，本件請求をしたのである。
控訴人は，以下のとおり，通信労組を不当に差別し，通信労組の組合員である控訴人に対しても差別的取扱いを行ってきており，本件時季変更権の行使は，これらの差別行為の一環で，被控訴人が通信労組の代表として全労連の結成大会に参加することを妨害するためにしたもので不当労働行為である。
（ア）　組合休暇の申請日
被控訴人は，組合休暇の申請日を平成元年１１月１７日から同月１６日に訂正することにより，控訴人の不当労働行為意思を根拠付けようと主張し，供述する。しかしながら，被控訴人は，原審において，Ｐ１課長に対して組合休暇を申請したのは同月１７日であると供述し，また，その陳述書（甲１２）にも，そのように記載しているのであり，これを当審において改める被控訴人の上記主張及び供述は，事実に反する。
（イ）　通信労組に対する差別
ａ　通信労組は，控訴人の電電公社時代には，民営化反対闘争を全国で繰り広げ，控訴人発足後は，１０４有料化反対闘争やダイヤルＱ２適正化運動等を行ってきた。
ところで，使用者は，同一企業内に複数の労働組合が併存する場合には，すべての組合に対し，中立的な態度を保持するとともに，その団結権を平等に承認，尊重すべきである。しかるに，控訴人は，控訴人民営化以降の合理化政策を共に推進してきた控訴人内の他組合である全国電気通信労働組合（全電通）に対しては便宜を図る一方で，通信労組に対しては，全国的な規模でこれを嫌悪，敵視してきた。例えば，組合事務所ないし組合掲示板の貸与，団体交渉における制限の有無，労働協約や交渉記録書の取扱い，災害故障時等の連絡系統図の記載等につき，通信労組を不当に差別してきた。そのほか，通信労組組合員に対しても，親睦会や旅行会からの排除，共同安全検討会からの排除，任用差別，退職の強要，立て看板の破損，ビラ配布へのいやがらせ等を行って，個別的に差別的取扱いをしている。
ｂ　通信労組は，全国での通信労組に対する差別事例を集め，差別黒書（甲１２０）としてまとめているが，これによれば，控訴人が通信労組に対して全国的規模で系統的に差別していることが明らかである。
通信労組に対する差別の具体例としては，控訴人側が通信労組浜松分会の新入組合員に対し会社をやめてもらうと発言したこと，平成６年３月，控訴人労務担当者が通信労組が設置した国民春闘立て看板を深夜破壊したこと，平成７年７月初め，控訴人は，連絡系統図（甲１１７）に全電通多摩ＮＷＣ分会の連絡先のみを記載し，通信労組立川分会の連絡先を記載せず，通信労組から通信労組立川分会の連絡先を記載するように申入れを受けるや，通信労組立川分会の連絡先を記載しないために全電通多摩ＮＷＣ分会の連絡先の記載を削除したこと，被控訴人らが通信労組のビラを配布している際，控訴人管理職らがビラをごみ箱に捨てるよう無言の圧力をかけていたこと等が挙げられる。
（ウ）　被控訴人に対する差別的取扱い


ａ　被控訴人は，昭和３９年に控訴人の前身である電電公社に雇用された後，全電通に加入し，全電通組合員として，主に全電通の民主的運営を求める運動や，電電公社の民営化反対運動を中心に活動してきたが，昭和６２年に全電通組合役員の選挙の立候補を断念して，通信労組に加入した。その後，被控訴人は，主に１０４番号案内有料化反対運動や通信労組の組織拡大等に取り組んできた。ｂ　次の事情は，控訴人が，被控訴人の組合活動を嫌悪し，あるいは通信労組の組合員であることを理由に差別的取扱いを行ってきたことを示すものである。（ａ）　控訴人には，先任順に高位の職に就く先任権制度があるが，控訴人は，被控訴人と同期の者がほとんど課長等になっているにもかかわらず，被控訴人のみを工事主任に据え置いたままである。
（ｂ）　控訴人は，昭和
６２年当時，他の社員に多くの上級の訓練を受けさせたていたにもかかわらず，被控訴人には，一般ディジタル基礎班の訓練しか受けさせていなかった。（ｃ）　控訴人は，昭和６３年には，夜間宿直者に対し，被控訴人には電話での相談をしないように周知徹底を行い，平成元年２月１日の料金改定に伴う深夜及び早朝作業に際しては，他の課からわざわざ要員を配置した上で，被控訴人を同作業から除外した。
（ｄ）　控訴人は，学園で行う訓練の際，通信労組の拡大を防ぐために，被控訴人の入寮を認めない措置を採った。
（ｅ）　控訴人は，被控訴人の周囲の社員を被控訴人から遠ざけ，業務においては設計，積算の仕事をさせず，また昇格のためのスキル判定を受けさせないようにした。
（エ）　本件時季変更権の行使の差別性
ａ　控訴人は，通信労組の組合員としての被控訴人の諸活動を認識していたところ，平成元年１０月下旬ころ，突然，本件訓練の参加者をＰ１５職員から被控訴人に変更した。この変更は，従前，被控訴人が訓練受講を強く希望し続けていたにもかかわらず，受講がかなわなかったことや，Ｐ１５職員から被控訴人への変更に合理的な理由がないことからすれば，被控訴人の全労連結成大会参加を妨害するためにされたものである。
ｂ　被控訴人の年休請求は，組合休暇申請が認められない旨の通知がされた後にされたものであって，控訴人は，被控訴人が前記大会に参加するために年休を取得することを認識していたし，そもそも，控訴人においては，訓練中でも年休を認めてきた実態が存するのであることからしても，本件時季変更権の行使は被控訴人の前記大会参加を妨害するためにされたものである。
（オ）　組合休暇の申請日について
被控訴人は，従前，組合休暇の申請日を平成元年１１月１７日であると主張してきたが，これは，同年１２月１１日に，組合休暇の申請日を同年１１月１６日であると記載した「１９８９年１１月２１日の年休申請について」と題する書面（甲１１６）を立川ネットワークセンタ所長に提出した後，同所長から組合休暇の申請日を同月１６日から同月１７日に訂正するよう執拗に求められ，錯誤に陥って，組合休暇の申請日を同日と勘違いしたためである。
被控訴人は，平成元年１１月１６日（木曜日）に中央学園から立川ネットワークセンタの交換課課長に電話をして，同月２１日に組合休暇を取る旨口頭で申請した。これに対し，交
換課課長は，訓練中の組合休暇の申請であることを何ら問題とせず，同月１８日（土曜日）に事務手続を取るように指示した。また，被控訴人は，同月１７日（金曜日），中央学園の担任教官に同月３日に組合休暇を取る旨を伝えたが，担任教官は，職場に連絡するように指示した。このように，交換課課長も担任教官も，被控訴人が同月１２日に組合休暇を取ることを何ら問題視していなかったのである。しかるに，後日，立川ネットワークセンタ所長が組合休暇を認めないとし，さらに，年休請求に対して時季変更権を行使したのは，通信労組員であることを理由とした被控訴人に対する差別的取扱いにほかならない。
イ　控訴人の主張
（ア）　通信労組ないし組合員に対する差別について
ａ　通信労組と全電通とは，その組織人員に格段の差があり，したがって，その交渉力にも，大きな差があることから，交渉の結果において，組合事務所の貸与等に差が生じているのであって，差別していることにはならない。また，親睦会等は社員の任意団体であって，その運営に控訴人は関与していない。さらに，被控訴人は控訴人に任用差別があると主張するが，そのような事実はない。ｂ　被控訴人は，差別黒書（甲１２０）によれば，控訴人の通信労組に対する差別は，全国的規模で系統的に行われていることが明らかである，あるいは，多摩ネットワークセンタの災害・故障時等の連絡系統図（甲１１７。以下「連絡系統図」という。）に全電通の分会の連絡先を記載し，通信労組の分会の連絡先を記載しなかったこと及びその後通信労組からの通信労組の分会の連絡先をも記載するようにとの申入れを受けて全電通の分会の連絡先を連絡系統図から削除し，通信労組の分会の連絡先を記載しなかったことを通信労組に対する差別であると主張する。しかしながら，差別黒書は，およそ裏付けのない一方的な主張を記載したにすぎないものであり，また，連絡系統図の記載の問題は，本件の被控訴人に対する時季変更権の行使があってから約５年８か月後のことであって，本件とは無関係の事柄である。
（イ）　被控訴人に対する差別について
ａ　控訴人には被控訴人の主張にかかる先任権なる制度はないし，そもそも被控訴人が通信労組に加入したのは，昭和６２年であるから，昇進遅滞と通信労組の組合員であることに何の関係もない。むしろ，被控訴人は，平成３年３月の付帯試験の
責任者でありながら，他の
者に業務完了報告書を提出してもらっているなどの事実があることからすると，被控訴人が昇進しないことには合理的な理由がある。
ｂ　被控訴人は，控訴人が被控訴人に対し，昇格と関係するスキル判定を受けさせなかったことをもって差別であると主張するが，スキル判定と昇格とは関係がなく，しかも，被控訴人が受けられないのは，判定を受ける前提としての研修を受けられる出勤状態になかったからである。
ｃ　被控訴人は，訓練受講回数が他の職員に比較して少ないと主張するがそのような事実はない。そして，夜間障害時の連絡系統は別に定められており，これに従って処理されているのであるから，被控訴人を除外したことにもならない。なお，平成元年２月の料金改定作業は，毎年交代で担当しているものであって，被控訴人を除外したものではない。


ｄ　被控訴人は，控訴人が被控訴人に設計・積算の仕事をさせようとせず，差別したと主張するが，設計・積算の業務は被控訴人の所属する交換係の業務ではないのであるから，これを被控訴人に分担させないことは当然である。ｅ　被控訴人は，控訴人が被控訴人の周囲の社員を被控訴人から遠ざけようと画策していた主張するが，そのような事実はない。
（ウ）　時季変更権行使の差別について
ａ　控訴人においては，病気などの人道上の理由があれば，訓練中の年休であっても，時季変更権の行使を例外的に差し控えているが，原則としては訓練中に年休は取得できないのであり，したがって，訓練中に年休を申請する事例そのものが極端に少ないのである。このことからすると，控訴人においては，訓練中に年休は取得できないことが周知徹底されてきているといえるのである。そして本件において，本件請求につき，その取得理由に人道上の理由等が見つからないことから，時季変更権を行使しただけのことであり，何ら不当労働行為には当たらない。ｂ　また，控訴人は，被控訴人の行った具体的な組合活動を認識していないし，訓練期間中でない通信労組組合員については，すべて全労連結成大会に出席しているのであるから，被控訴人が通信労組組合員であることを理由に，本件時季変更権の行使をしたということはできない。
④　本件時季変更権の行使と権利濫用の有無
ア　被控訴人の主張
控訴人は，原則として，訓練中の年休申請をそのまま認めてきたのであり，時季変更権の行使は極めて抑制的であって，訓練目的達成の観点から極めて例外的にのみ行使されていたにすぎなかった。しかるに，控訴人は，本件の場合，通信労組に対する敵視と被控訴人に対する差別から，被控訴人がたまたま訓練中であることを奇貨として，時季変更権を行使したものであるから，権利の濫用である。
イ　控訴人の主張
控訴人においては，訓練中に年休は取得できないのが原則であり，訓練中に年休は取得できないことが周知徹底されてきているといえるのである。そして，本件においては，本件請求に際し，その取得理由に人道上の理由等が見つからないことから，時季変更権を行使しただけのことであり，何ら権利の濫用とはいえない。
（２）　本件譴責処分の手続及び内容の適法性
①　被控訴人の主張
ア　本件譴責処分の手続
（ア）　控訴人は，懲戒事由の存否，特に時季変更権の行使については厳格な要件が必要であることからして，慎重な検討をしなければならないところ，杜撰な審査に基づいて，懲戒事由を認め懲戒権を行使したもので，違法である。（イ）ａ　懲戒規程（乙６８）３条によれば，懲戒権者は，社長及び同規程５条の規定により懲戒権の委任を受けた者であり，同規程５条１項によれば，事業本部長は，譴責処分をする権限の委任を受けているところ，本件譴責処分をしたのは，ネットワーク支社長である。控訴人は，譴責処分をする権限が事業本部長からネットワーク支社長に再委任されている（同規程５条２項）と主張するが，上記再委任の手続がとられた事実が認められる証拠はなく，本件譴責処分は，手続上の要件を満たしていない。
ｂ　学園訓練中に訓練生が非違行為をしたときは，学園の長が非違行為の調査及び処分の上申をすることとされているにもかかわらず，本件では，中央学園長ではなく，立川ネットワークセンタ所長が被控訴人の調査及び処分の上申をしたが，これは，中央学園側を差し置いて，立川ネットワークセンタ所長が本件譴責処分を強行したということができるものである。かえって，中央学園長はもちろん担当のＰ３教官も，被控訴人が年休を取得することを問題にしていなかったのである。
イ　訓練中の年休取得事例
控訴人は，訓練中の年休取得は，人道上の理由のある場合にのみ認めていると主張するが，訓練中に年休の請求があっても，ほとんどの場合，その理由を聞くことなく，年休取得を認めているのが実態であり，時季変更権を行使する場合は，年休
取得を認めると訓練終了又
は卒業と認められなくなる場合である。このように，訓練中の年休請求が相当数あるにもかかわらず，それらの請求者に対し，時季変更権が行使されたり，それに従わないことを理由に懲戒処分をうけた事例を被控訴人は聞いていない。したがって，被控訴人に対する本件譴責処分は不公平である。
過去の年休取得事例の社員名，訓練の期間，場所及び名称，年休取得期間並びに年休取得事由は，次のとおりである。
（ア）　Ｐ５　昭和３７年７月中旬から３月間　東京学園
Ｃ４１・Ｃ５１クロスバー交換機の保守作業の訓練
１日間　登山
（イ）　Ｐ６　昭和５２年１２月ころ　駒場学園
保全課電子交換機概要班の訓練
１日間　ゴルフ
（ウ）　Ｐ７　昭和６３年４月７日から同月１４日まで
東京研修センターディジタル交換機基礎Ａコース訓練
１日間　引っ越しの手伝
（エ）　Ｐ８　平成５年１２月７日から同月１０日まで
ＣＵＳＴＯＭ一般実習者研修４日コースの訓練
１日間　ゴルフ
（オ）　Ｐ９　昭和５８年８月中旬から同年１１月上旬まで
広島電機通信学園　保全補修科市内電話機械班の訓練
２日間
（カ）　Ｐ１０　昭和５９年ころ　広島電気通信学園
保全課電力班訓練
（キ）　Ｐ１１　平成３年８月２７日から同年９月１３日まで中央研修センター　共通線上級１・ＳＴＰコースの訓練
（ク）　Ｐ１２　昭和４５年９月　駒場学園
Ｃ４００クロスバー交換機班１か月コースの訓練
２時間　組合の選挙活動
（ケ）　Ｐ１３　昭和５９年４月から同年５月にかけての約３週間
中央学園　ディジタル交換機設計班の集合訓練
２日間　風邪
②　控訴人の主張
ア　本件譴責処分の経緯


（ア）　控訴人における懲戒の種類には，懲戒解雇，諭旨解雇，出勤停止，減給，譴責がある（就業規則７０条，懲戒規程４条）ところ，非違行為に対して，公平妥当な処分を決定するため，「懲戒規程の運用について（基準）」６条関係１７項は，懲戒処分の量定は，故意か過失か，既遂か未遂か，手段又は行為の態様，結果，動機，非違者の年令，在職年数，責任の程度，その他量定に必要な事項を総合的に判断し，公平に決定しなければならないと定めている。（イ）　控訴人においては，懲戒処分を行うに当たっては，懲戒審査会を開催し，その答申を受けて懲戒権者が懲戒処分を実施することとされているが，懲戒処分の量定については，各事項について懲戒審査会において総合的に判断されるととも
に，その際，過去の同様の処
分事例等を参考にし，全社的に公平な量定が実施されるように配慮し，懲戒権の恣意的運用の防止を図っている。
（ウ）　被控訴人の無断欠勤は懲戒処分の対象となることから，Ｐ２所長は，懲戒規程６条に従い中央ネットワーク支社に上申した。ところで，中央学園における訓練中は，原則として，中央学園の長が所属長になり得るが，本件の場合，被控訴人は無断欠勤をする前から被控訴人の原局である立川ネットワークセンタにおいて，組合休暇の申請及び年休の請求をめぐるやりとりをしており，しかも，立川ネットワークセンタにおいて事前に無断欠勤は懲戒処分の対象になると警告を発していたこともあるなど，中央学園よりも立川ネットワークセンタが被控訴人の無断欠勤に至る経緯を把握していたことから，Ｐ２所長が事案を調査して処分調書を作成し，上申したものである。
（エ）　上申を受けた中央ネットワーク支社は，無断欠勤が１日であっても，業務命令違反等積極的に職場規律を乱すものであれば，減給とされることがあるが，減給については中央ネットワーク支社長に懲戒権がないことから，さらにネットワーク事業本部に上申した。
（オ）　上申を受けたネットワーク事業本部は，平成元年１２月１１日，懲戒審査会を開催し，本件の無断欠勤を譴責処分相当（減給処分不相当）と判断し，本件の無断欠勤に対する懲戒処分の量定を中央ネットワーク支社に差し戻した。（カ）　差戻しを受けた中央ネットワーク支社の懲戒審査会は，審査の結果本件無断欠勤は，上司の厳重な注意に反してなされたものであり，被控訴人から始末書が提出されていないなど加重要素があるものの，欠勤日数が１日であり，被控訴人の日常の勤務態度に特段の問題が見られないなど軽減要素あることを斟酌し，以下に記載の過去の無断欠勤に対する懲戒処分例との平等取扱いの観点等を総合的に勘案し，譴責処分を相当と判断した。したがって，本件譴責処分の手続に就業規則違反はなく，適法になされたというべく，本件譴責処分も相当なものというべきであって，他の者と比較して不公平な処分ということもできない。
イ　過去の無断欠勤に対する懲戒処分例
過去の無断欠勤に対する懲戒処分例の処分発令日，処分量定及び非違の概要は次のとおりであり，これと比較しても，本件譴責処分は相当である。
（ア）　昭和５３年６月２０日　戒告
訓練中，１日の年休請求があったが，時季変更権を行使し，出勤を命じたにもかかわらず，これを無視し，１日の無断欠勤をした（始末書未提出）。
（イ）　昭和６１年１２月１日　減給
訓練中，辞職願（会社未承認）を提出し，その直後から６日間と２時間４０分にわたり無断欠勤をした。なお，事後抑うつ状態と診断され，入院治療を受けた。
（ウ）　昭和６２年１月２３日　減給
訓練中，出勤日に飲酒して３時間４５分の無断欠勤をした。なお，本人はアルコール依存症の病歴があり，以前にも３日間無断欠勤をし，再三にわたり厳重な注意を受けており，勤務態度も不良であった。
（エ）　昭和６２年１０月１２日　減給
訓練中，理由もなく４日間無断欠勤した。なお，事後，抑うつ状態と診断され，入院治療を受けた。
（オ）　昭和６３年３月１日　譴責
訓練中，出勤日自宅を出たまま理由もなく１日の無断欠勤をした。（３）　定期昇給減額措置及び賃金削減の正当性（控訴人）①　控訴人においては，懲戒処分の有無にかかわりなく，無断欠勤した社員は，就業規則８４条及び社員給与規則（乙６９）３２条により，職能賃金の定期昇給額が減額される。したがって，本件譴責処分の当不当にかかわらず，被控訴人の無断欠勤についてなされた職能賃金の定期昇給の４分の２の減給は正当である。②　本件時季変更権の行使が適法である以上，被控訴人の年休取得は認められず，被控訴人が欠勤した日は不就労といわざるを得ない。したがって，社員給与規則１３条により１日分の賃金が削減される。
第３　当裁判所の判断
１　本件譴責処分の経緯
本件譴責処分の経緯は，次のとおり訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」第三の一記載のとおりであるからこれを引用する。
（１）　原判決１４枚目裏５行目の「保証」を「保障」に改める。（２）　同１６枚目表７行目の「決定し」から８行目末尾までを，「決定した。これを受けて，被控訴人は，同月１６日午前中に中央学園から立川ネットワークセンタのＰ１課長に電話をし，同月２１日に組合休暇を取らせてもらいたい旨申し出たところ，Ｐ１課長は，同月１８日に組合休暇の申請の事務手続を取るように指示した。そこで，被控訴人は，同月１６日夜に開催された通信労組東京支部執行委員会において，同月２１日に組合休暇を取ることにしたので全労連結成大会に参加することを報告した。次いで，被控訴人は，同月１７日，中央学園の本件訓練の担当教
官であるＰ３教官に対し，同月
２１日に組合休暇を取る旨を報告したところ，Ｐ３教官は，原局に連絡するように指示するとともに，中央学園においては組合休暇の取得につき別段の処理はないと答えた（甲１２，８２の９，１１５の２，１１６，１２１，被控訴人供述，被控訴人（当審第１回）。）」に改め，同裏８行目の「原告は，」の次に「同月２０日」を加える。
（３）　同１７枚目裏６行目の「言われた」を「告げた」に，同９行目の冒頭から同１１行目の末尾までを次のとおりそれぞれ改める。


「になった。被控訴人は，同日の訓練は欠席したものの，本件訓練は終了したものとされ，本件訓練中の各科目の成績は，おおむね普通以上であった。その後，被控訴人は，Ｐ２所長の求めにより，同年１２月１１日，通信労組とも相談の上，『１９８９年１１月２１日の年休申請について』と題する書面を控訴人に提出した。被控訴人は，同書面において，当初，組合休暇を申請した日を同年１２月１６日と記載していたが，提出の際にＰ２所長から同月１７日の記憶違いではないかと指摘されて，よく確認しないまま，言われたとおりに組合休暇を申請した日を同日と訂正した（甲７，１２，２１，９２の１～３，１１５の２，１１６，乙３１，証人Ｐ３，被控訴人供述（原審，当審））。」
２　争点についての判断
（１）　本件譴責処分の無効確認の利益について
被控訴人が，本件譴責処分の無効を確認するにつき法律上の利益を有することは，原判決の「事実及び理由」第三の二１に説示のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決１９枚目表６行目の「被告」を「控訴人の」と改める。）。
（２）　時季変更権行使の要件の有無について
①　事実関係
ア　本件訓練の目的と背景について
証拠（甲９，乙１，１３，２１，２９，証人Ｐ３，同Ｐ２）によれば次の事実が認められる。
（ア）　電話交換機にはアナログ交換機とディジタル交換機とがあるが，本件訓練の実施された平成元年当時，控訴人においては，電話の通話線ですべてを賄うアナログ交換機に代わるものとして，音質が良く，情報を大量に送ることができ，通話線以外の共通線を利用することでサービスの多様化を図ることのできるディジタル交換機の導入を積極的に進めていた。例えば，立川ネットワークセンタにおいては，平成元年度において，アナログ交換機ユニット数は４台（いずれも通話回線用）であるのに対し，ディジタル交換機ユニット数
は８台（うち通話回線用は４台）となっていた。
（イ）　このように，控訴人としても，また立川ネットワークセンタとしても，ディジタル交換機の保守技術者の養成と能力向上の必要があった中で，本件訓練が実施されたものであり，その訓練目的は「ディジタル交換機の故障解析及び異常時の回復措置に必要な高度な知識・技能を修得する」というものであった。また，本件訓練は，ディジタル交換機のうち，通話用のＤ６０形交換機及びＤ７０形交換機の訓練であったが，交換機の保守の際に共通線信号装置の処理も入ること等を含め，共通線についての理解も不可欠であった。
（ウ）　以上のような観点から，被控訴人の参加した平成元年度から，共通線に関する講義時間が３時限から６時限に増やされていた。
イ　訓練者の選出について
証拠（乙５の１，２，１４，２１，２８，６４，６６，証人Ｐ２，同Ｐ３）によれば，次の事実が認められる。
（ア）　控訴人においては，例えば，平成元年度の職員総数２６万６０００人のうち，９つの研修センタにおける各集合研修に参加した人員は６万２２７０人であり（中央学園だけでみると１万３５１３人），すべての職員が集合研修を受けることができるわけではなく，また，訓練設備や教官体制等の制約もあるので，集合研修ないし訓練は，参加者個人の知識，技能の向上とともに，職場の代表として参加する（所属する職場に訓練で学んだ技術等を持ち帰り，職場内で活用する。）という意味合いを持っていた。
（イ）　本件訓練における立川ネットワークセンタでの参加者の選出状況をみると，まず，平成元年度の保全科ディジタル交換機応用班（１５コース）の受講者の枠は昭和６３年度末ころに決まったが，立川ネットワークセンタには，平成元年１１月１日から同月２９日までの１コースのうちの１名分の枠しか割り当てられなかった。
（ウ）　立川ネットワークセンタにおいて交換機関係を担当する部署は，交換課及び第２回線サービス課であり，当初は第２回線サービス課のＰ１５職員を参加させる予定になっていたが，同年１０月末にＰ１５職員が人事異動により交換課に来ることになったため，従前から自己申告表等で保全科ディジタル応用班訓練の受講を希望していた交換課所属の被控訴人を参加させることにした。
ウ　本件訓練について
証拠（甲９，１２，４２，１４６の１，２，乙２１，２８，３１，９３，９５，９８，証人Ｐ４
，被控訴人（原審，当審第２回），弁論の全趣旨）によれば，以下の事実が認められる
（ア）　本件講義の内容
ａ　本件訓練では，共通線の理解を深めるため，共通線信号処理６時限，共通線の利用例２時限，故障解析２時限，異常時の措置方法２時限の講義が，予定されていた。
なお，「共通線信号処理」は，それまで基礎レベルの講義３時限であったが，前記アのとおり６時限とし，応用レベルの訓練をも実施することとされた。ｂ　共通線信号処理に関する訓練の内容は以下のとおりである。ⅰ　概要（９５分。１時限）
概要，信号網，信号の構成，信号処理について講義を行い，訓練生の知識を確認し，あるいは記憶を喚起させ，知識レベルを共有化する。なお，共通線信号回線により送出される信号（共通線信号）をどのように扱うのかについてその約束事を機能的に分類したものを「共通線信号方式における信号機能」といい，これはレベル１から４に分類されるところ，概要で取り上げられた講義は，いずれもレベル１ないし３に関するものである。ⅱ　電話用呼処理（１９０分。２，３時限）
共通線信号方式の特徴，通話接続処理，ＣＳＢＷＴ制御，通話路導通試験，通話回線の両方向運用，閉塞・閉塞解除シーケンス，微分信号対策等について講義を行い，さらに演習（共通線信号のモニタ）を行う。これらに関する約束事はレベル４に当たる。なおレベル４に含まれる約束事には，着信電話番号，発信側電話番号，付加ダイヤル情報，無鳴動着信識別表示等がある。
ⅲ　信号処理（共通線信号関連ソフトウェア。９５分。４時限）共通線信号サブシステム，機能ブロック，トランザクション，トランク制御，共通線信号装置の制御（ＣＳＣ）について講義を行い，さらに演習（両方向トランク制御）を行う。
ⅳ　送信処理（９５分。５時限）
ⅴ　受信処理（９５分。６時限）
ｃ　被控訴人が欠席した平成元年１１月２１日には，上記ⅰないしⅲの１時限から４時限までが予定されていた。
（イ）　被控訴人の欠席した講義


被控訴人は平成元年１１月２１日の訓練を欠席し，「概要」「電話用呼処理」「信号処理」の訓練を受けなかった。
なお，被控訴人は同月２２日の訓練は「電話用呼処理」から始められたと供述するが，予定された「概要」の時間が９５分にすぎないことに照らすと，２１日の訓練が「概要」のみで終わったものとは到底思われず，同供述は信用することができ
ない
（ウ）　被控訴人の担当業務
ａ　被控訴人は，電電公社に入社以来，交換機の保守運用業務に従事してきたのであるが，立川ネットワークセンタでは，通話回線のうち，市外交換機及び市外網（市外交換機とそれにつながる市外交換機及び発信側の市内交換機までの範囲）の保守運用業務を行ってきたのであって，市内交換機及び市内網（市内交換機から個々の電話機につながる加入者回線までの範囲）の保守運用業務には従事したことがなかった。
なお，立川ネットワークセンタに導入されたＧユニットであるＤ７０形ディジタル交換機は特別仕様であり，市内交換機及び市外交換機の各機能を有していたが，市外交換機として使用され，被控訴人は市外交換機としての保守運用を行っていた。
ｂ　被控訴人は，本件訓練まで市外交換機や共通線交換機（Ⅴ－ＳＴＰ交換機）の保守運用業務に従事していたのであるが，市外交換機ではレベル４の約束事のうち，発信源情報や接続先情報といったレベル４の約束事の一部しか適用されず，また，Ⅴ－ＳＴＰ交換機についてはレベル４は適用されない。なお，レベル４は，電話用呼処理（電話網），自動車電話（移動体網），ファクシミリ（ファクシミリ網）等の各種サービスに応じた約束事（処理）となっており，ファクシミリを扱った経験があるからといって，当然に電話用呼処理のレベル４が理解されることにはならない。
ｃ　被控訴人は，平成元年６月から８月までの間，現場責任者として，Ｖ－ＳＴＰ交換機のＢユニットの付帯試験に携わり，さらに本件訓練の直前まで，Ｖ－ＳＴＰ交換機のＢユニットの切り替え作業にも従事していた。これらの作業には共通線信号方式の理解が必要であるが，その内容はレベル１ないし３の範囲である。
（エ）　被控訴人の過去の研修等
ａ　Ｄ７０形訓練
被控訴人は，昭和５８年８月から９月にかけて，Ｄ７０形訓練を受けた。同訓練は，交換機の設置工事をするためのものであり，しかも，その当時は，共通線の工事はなかったので，同訓練では共通線信号方式の紹介程度の訓練に止まるものであった。
ｂ　ファクシミリ訓練
被控訴人は，昭和６０年３月から４月にかけて，ファクシミリ訓練を受け，共通線信号方式についての講義を受けた。しかし，プログラムトレースによる訓練は行われなかった。
ｃ　保全科Ｄ１０形訓練
被控訴人は，昭和６２年１２月にＤ１０形訓練を受けた。しかし，同訓練において，被控訴人が受講した共通線信号方式に関する講義は２，３時間にすぎなかった。
ｄ　勉強会
被控訴人は，Ｄ７０形交換機が職場に導入される際の勉強会において，共通線信号方式の勉強をした。
エ　訓練中の年休取得について
証拠（甲１００～１０４，１０８，１０９，１１４，１２１，１２２，１２４，１３４，乙８９，証人Ｐ５，同Ｐ６，同Ｐ７，証人Ｐ１４，証人Ｐ１３，被控訴人本人（当審））によれば，控訴人におけるこれまでの訓練中の年休取得の主な事例の社員名，訓練の期間，場所及び名称，年休取得期間並びに年休取得理由は，後記（ア）ないし（サ）のとおりであること，及び（ク）のＰ１３の年休取得例をみると，同人は，風邪のため２日間年休を取り，体調が回復しないことから３日目も年休を取ろうとしたところ，担任教官から２日間を超えて年休を取ると卒業できなくなると言われて，風邪を押して訓練に参加したことが認められる。これによれば，控訴人においても，訓練中の年休取得は，控訴人主張の人道上の理由に限られ，それ以外の理由ではおよそ認めないというものではなく，訓練の期間にもよるが，おおむね１日間程度の年休の請求であれば，年休取得により訓練の目的が達成されなくなるとは判断されず，時季変更権が行使されることなく，請求どおり年休が付与されていたことが認められる。
（ア）　Ｐ５　昭和３７年７月中旬から３か月間　東京学園
Ｃ４１・Ｃ５１クロスバー交換機の保守作業の訓練
１日間　登山
（イ）　Ｐ１２　昭和４２年８月２９日から同年１０月２６日まで
駒場学園　クロスバーＣ４００形班の訓練
２時間　組合の選挙活動
（ウ）　Ｐ１７　昭和５１年ころ　鴫野局訓練センタ
ＰＣＭ２４Ｂ訓練３日間コース
２日間　風邪
（エ）　Ｐ６　昭和５２年１２月ころ　駒場学園
保全課電子交換機概要班の訓練
１日間　ゴルフ
（オ）　Ｐ１８　昭和５５年　鈴鹿学園
無線主任班１か月訓練
１日間　親族の葬儀
（カ）　Ｐ９　昭和５８年８月中旬から同年２月上旬まで
広島電気通信学園　保全補修科市内電話機械班の訓練
２日間　所用
（キ）　Ｐ１０　昭和５９年ころ　広島電気通信学園
保全課電力班の訓練
１日間　頭痛
（ク）　Ｐ１３　昭和５９年４月から同年５月にかけての約３週間
中央学園　ディジタル交換機設計班の集合訓練
２日間　風邪
（ケ）　Ｐ７　昭和６３年４月７日から同月１４日まで
東京研修センターディジタル交換機基礎Ａコー
ス訓練
１日間　引っ越しの手伝
（コ）　Ｐ１１　平成３年８月２７日から同年９月１３日まで
中央研修センタ　共通線上級１・ＳＴＰコースの訓練
１日間　所用
（サ）　Ｐ８　平成５年１２月７日から同月１０日まで


ＣＵＳＴＯＭ一般実習者研修営業４日コースの訓練
１日間　ゴルフ
②　以上の事実に基づいて検討する。
ア　急速な技術革新を遂げつつある電気通信の分野の事業を営む控訴人にとって，その職員に対し，普段から技術革新に即応した高度の知識を習得させ，その技能の向上を図ることは，控訴人の事業の遂行上不可欠であるから，そのための具体的な方法として，当該職員の勤務する職場内において，又は中央学園のような研修専門機関において実施する研修・訓練等（以下，これらを総称して「訓練」という。）は，控訴人の事業の遂行上必要な業務であるということができる。したがって，控訴人の各事業場が所属職員を訓練に参加させることは，当該事業場における業務であるということができ，また，訓練への参加は，職場の代表者として取得した知識，技能を職場に持ち帰ることをも目的とするが，直接的には参加を指名された当該職員の知識及び技能の増進，向上を目的とするものであるから，当該職員が自ら訓練に参加することに意義があり，訓練への参加の一部を他の職員をもって代替することは，訓練の趣旨に反することになるので許されず，その意味において，訓練への参加は，非代替的な業務であるということができる。したがって，年休取得により非代替的業務である訓練の一部を欠いたとしても，当該訓練の目的及び内容，欠席した訓練の内容とこれを補う手段の有無，当該職員の知識及び技能の程度等によっては，他の手段によって欠席した訓練の内容を補い，当該訓練の所期の目的を達成することのできるなど特段の事情がない限り，時季変更権を行使することが許されるものと解するのが相当である。イ　これを本件についてみると，前記事実関係によれば，本件訓練は，控訴人の事業遂行に必要なディジタル交換機の保守技術者の養成と能力向上を図るため，各職場の代表を参加させて，１か月に満たない比較的短期間に集中的に高度な知識，技能を修得させ，これを所属の職場に持ち帰らせることによって，各職場全体の業務の改善，向上に資することを目的として行われたものということができる。被控訴人は，本件訓練において修得することが不可欠とされ，そのため従前の講義時間が２倍に増やされていた共通線に関する講義６時限のうち昀初の４時限が行われる日について年休を請求したのであるから，当日の講義を欠席することは，本件訓練において予定された知識，技能の修得に不足を生じさせるおそれが高いものといわなければならない。しかも，被控訴人は，交換課の平成元年度における唯一の代表として，保全科ディジタル交換機応用班の訓練に参加していたのであるから，被控訴人の上記修得不足は，ひいては，交換課全体の業務の改善，向上に悪影響を及ぼすことにつながるものということができる。ウ（ア）　被控訴人は，前記講義には教科書があること（したがって，自習によって欠席した講義について知識を補うことができること），被控訴人の所属していた職場である交換課は共通線信号処理装置にかかわる業務を担当していたことなどを根拠に，被控訴人の努力により欠席した４時限の講義内容を補うことが十分可能であるなどとして，上記欠席が本件訓練の目的達成を困難にするとはいえないと主張している。
しかしながら，通常は，教科書が配布され，教科書に基づいて自習することがあるとしても，自習することによって，４時限の講義によるものと同程度の知識，技能の修得が可能であるとは解されず（参加者に教科書等に基づく自習による場合よりも高い程度の知識，技能を修得させるために，本件訓練のような形態の研修が行われるものというべきである。），６時限の講義のうち昀初の４時限を欠席した者が，残る２時限の講義を受講することによって不足を補うことも困難であると推認される。のみならず，そもそも，被控訴人が自習をすることは，被控訴人自身の意思に懸かっており，控訴人は，時季変更権を行使するか否かを決定するに際して，自習がされることを前提とすることはできないから，自習がされない場合における事業の運営への影響を考慮することが許されるものというべきである。（イ）　被控訴人は，入社以来本件訓練まで，市外交換機の保守運用の業務を行い，その中で，共通線信号方式の知識を得てきたこと，本件訓練までに受講した訓練において，共通線信号方式の訓練を受け，交換機の導入に伴い職場の勉強会で，共通線信号方式について学んだことがあること，したがって，共通線信号方式について，ある程度の知識を有していたことは認められるが，他方，本件訓練では，被
控訴人がこれま
での保守運用業務において使用していない市内用交換機を用いて訓練していること，被控訴人が欠席した本件講義の大半は，被控訴人が日常の保守運用業務において一部しか扱っていないレベル４にかかわる約束事について，電話用呼処理全般を対象として扱ったものであること，本件講義では，プログラムトレースが行われ，応用班としてより高度な訓練内容となっていたことが認められる（なお，被控訴人は，Ｄ１０形訓練において，共通線信号処理についてある程度訓練を受けたことが認められるが，その時間数からして，本件訓練と同等には評価できない。）のであって，これら訓練の対象とされた交換機の種類，訓練の内容，程度に照らすと，前記の事実から，被控訴人の知識，技能が，本件講義を欠席しても予定された知識，技能の修得に不足を生じさせないものであったとまで認めることはできない。（ウ）　また，被控訴人が本件訓練をおおむね普通以上の評価をもって終了したことも，時季変更権行使の時点では控訴人の予見し得ない事情にすぎない上，講義において予定されていた知識，技能の修得に不足を生じなかったことを直ちに裏付けるに足りる事情ということもできない。
また，被控訴人が本件訓練において，普通以上の成績を修めて訓練を終了したとしても，そのことから，被控訴人が本件講義の全体を理解していたことを示すものとはいえず，被控訴人において，本件講義を欠席しても，なお不足を生じさせない程度に知識，技能を有していたものと認めることはできず，他にこの事実を認めるに足りる証拠はない。
（エ）　集合訓練中の年休取得の事例や年休の取扱いに関する被控訴人主張の事実も，本件における年休の取得が本件訓練の目的達成を困難にすると判断することを妨げるものとはいえない。
エ　したがって，控訴人において，本件における年休の取得が本件訓練の目的達成を困難にすると判断したことは相当であり，この点に違法はないというべきである。
（３）　本件時季変更権の行使の手続的違法について
被控訴人は，本件において，Ｐ２所長が被控訴人に対して時季変更権を行使しているところ，時季変更権は中央学園の訓練部長が有しているのであるから，時季変更権の行使は就業規則に違反して違法であると主張する。①　証拠（甲９１，１０２，１０３，１１３，乙７９，９１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　就業規則３９