「多極型モジュラジャック」は，モジュラプラグと電気的接続を行うとともに，外部電線とも接続を行う電気器具である。「カバー」は，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に取着できる形状に形成され，取付枠に結合する枠取付手段を備えており，「モジュラインサート」と結合できるものである。「結合手段」は，「モジュラインサート」と「カバー」とを結合させることができるものである。してみると，「多極型モジュラジャック」を構成する「モジュラインサート」と「カバー」と「結合手段」のうち，「カバー」と「結合手段」は，直接信号の伝送に関係するものでないことから，まず，第１に，本件発明１，２の「モジュラインサート」は，「多極型モジュラジャック」の構成要素のうち，モジュラプラグと外部電線とを電気的に接続し，情報信号を伝送する機能を有する構造体であるということができる。
また，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」は，「ボディ１０」を設けないで，「ボディ１０」と「カバー２０」との結合手段を用いることなく，「モジュラインサート」を「結合手段」により「カバー」に結合させるものである。してみれば，第２に，本件発明１，２の「モジュラインサート」は，他の部材（ボディ１０）の助けを借りることなく，単独でモジュラプラグと外部電線とを電気的に接続させる機能を有する独立した構造体であるということができる。さらに，第３に，本件発明１，２の「モジュラインサート」は，他の部材の助けを借りなくても，不可分な一体として，モジュラプラグと外部電線との電気的接続を行う，一つの独立した構造体であるということができる。
ｄしかるに，審決は，「モジュラインサート」の以上のような技術的意義や作用効果を考慮することなく，「モジュラインサート」は「モジュラプラグが着脱自在に挿入され，挿入されたモジュラプラグを外部電線と電気的に接続する部材」と認定しており，誤っている。
(イ)「基台」につき
ａ審決は，刊行物１発明の「ボディ１１」自体が，接触ピン２２を備えたジャック本体２と端子板２３が設けられる対象物であるから，本件発明１，２の「基台」に相当すると認定している（６頁２５行～２７行）。
ｂ本件発明１，２の「基台」は，モジュラプラグの接触子に接触する多数の「接触ばね」と，外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の「端子片」との双方が設けられるものである。したがって，これらの「接触ばね」と「端子片」とがばらばらに設けられるものではなく，一体的に設けられるものである。ｃ刊行物１発明において，モジュラプラグの接触子に接触する「接触ピン２２」と，外部電線と電気的に接続する「端子板２３」と「端子ねじ２５」からなる「ねじ端子」とを一体化した構造のものを作製しようとすると，樹脂成形された「ボディ１１」内部に後加工で「接触ピン２２」を設けることが考えられる。しかし，それは，極めて困難であり，「ボディ１１」内部に後加工で多数の「接触ピン２２」を設置する際に，多数の接触ピン間の距離を正確に保って設置することができず，電気的な接触が正しく行われないおそれがある。したがって，刊行物１発明において，上記のように「接触ピン２２」と「ねじ端子」とを一体化した構造のものを作製することには阻害要因がある。
また，刊行物１発明において，端子は「ねじ端子」であり，「ねじ端子」は，その構造上広い設置スペースが必要となるので，「ジャック本体２」に設けることができず，広い設置スペースを確保するため，「カバー１２」の大きさに対応した「ボディ１１」が必要不可欠となる。したがって，刊行物１発明においては，「ボディ１１」を用いることなく，「ジャック本体２」に「ねじ端子」を設け，「カバー１２」と結合することにも阻害要因がある。
ｄこのように，刊行物１発明では，「接触ピン２２」と「ねじ端子」とを一体化した構造のものを作製することはできず，本件発明１，２の「基台」に相当するものはないから，刊行物１発明の「ボディ１１」自体が本件発明１，２の「基台」に相当するとの審決の認定は誤りである。刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１，２の「ボディ１０」に相当するものである。
(ウ)「端子片」につき
ａ審決は，刊行物１発明の「端子板２３」は，本件発明１，２の「端子片」と，端子部材である点で共通すると認定している（６頁２７行～２９行）。
ｂ本件発明１，２の「端子片」は，外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する「片」であり，単独で外部電線と機械的かつ電気的に接続を行うことができるものである。ところが，刊行物１発明の「端子板２３」は，「端子ねじ２５」と共に使用してはじめて外部電線と接続を行うことが可能になるものであり，単独では外部電線と接続を行うことができないから，本件発明１，２の「端子片」には相当しない。本件発明１，２の「端子片」と対比されるべきものは，刊行物１発明の「端子板２３」と「端子ねじ２５」とを組み合わせた「ねじ端子」である。
ｃまた，本件発明１，２の「端子片」とは，「片」であるところ，「片」の国語的な意義は「ひときれ，きれはし」であるから，小型の端子であると理解される。本件発明１，２においては，このような「端子片」を使用したからこそ，「多極型モジュラジャック」の小型化が達成できたのである。
ｄ審決は，以上のような点を考慮することなく，端子部材という明確でない上位概念を用いて，刊行物１発明の「端子板２３」は本件発明１，２の「端子片」と共通すると認定した誤りがある。
(エ)「ユニット化」につき
ａ審決は，本件発明１，２の「ユニット化」について，一般的な用語の意味，発明の詳細な説明の記載から，「部品を組み立てて１つの構成単位とすること」と認定している（６頁２９行～３３行）。ｂ本件発明１，２の「ユニット化」の意義は，特許請求の範囲の記載からは一義的に明らかではないから，明細書及び図面の記載に基づき，作用効果や当業者の認識を参酌して解釈されなければならない。本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」が，前記のとおり「情報ジャック」であることを考慮すると，「モジュラインサート」として「ユニット化」することは，多数の「接触ばね」と多数の「端子片」を一体的に「基台」に設けて，別の部材の助けを借りずに，単独でモジュラプラグと機械的かつ電気的な接続を行うとともに，外部電線と機械的かつ電気的な接続を行い，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に結合する枠取付手段を備えたカバーに結合手段により結合されるものであるということができる。


また，「ユニット化」の用語の意味，本件特許明細書の「発明の詳細な説明」の記載及び図面からすれば，モジュラインサートそのものが独立作動できなければならないが，刊行物１発明の「ボディ１１」，「接触ピン２２」，「端子板２３」は，組立途中の部品体にすぎないものであり，それだけで独立作動させるような思想は全く読みとれない。
ｃ審決は，以上のような点を考慮することなく，本件発明１，２の「ユニット化」を「部品を組み立てて１つの構成単位とすること」と認定し，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」が，本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に相当すると認定した誤りがある。エ取消事由３（本件発明１，２の「結合手段」に関する一致点の認定の誤り）
審決は，刊行物１発明の「ボディ１１の左右両側面には嵌合孔１４が設けられ，カバー１２の両側縁には結合脚片１５が延設され，カバー１２の結合脚片１５をボディ１１の嵌合孔１４に挿入することにより，ボディ１１とカバー１２とを一体に結合した」ことが，モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けたことであると認定している（６頁下から２行～７頁３行）。
しかし，前記のとおり，刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に相当しないから，そのことを前提とする上記認定は誤りである。
オ取消事由４（相違点１に関する進歩性判断の誤り）審決は，「端子部材を，刊行物１発明の『端子ねじ２５が螺着され，外部電線が接続される端子板２３』に代えて，本件特許発明１，２の『外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する端子片』とすることは，刊行物２発明から当業者が容易に想到し得たことである」との判断をしている（８頁下から１４行～９頁９行）が，この判断は，次のとおり誤りである。
(ア)「多極型モジュラジャック」が大きくなれば，多数の外部電線を容易に接続できるようになるが，壁面等に容易に取付けでき，かつ，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に取着できるものでなくなる。これに対し，「多極型モジュラジャック」を小型化すれば，多数の外部電線との結線を行う作業が難しくなる。本件発明１，２は，このように相反する結線容易性と多極型モジュラジャックの小型化という課題を一挙に解決したものである。本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」が取り付けられる取付枠の単位寸法は，横が３２．４mm，縦が２３mmと非常に小さく設定されている。本件発明１，２は，このような小さな取付枠に設置できる，結線作業の容易な「多極型モジュラジャック」を提供するものである。
刊行物２発明の「円筒状の自己起立式金属端子」は，「円筒」という形状であるため，各端子が相当のスペースを占める。したがって，そのままでは，本件発明１，２のような，多数の外部電線を容易に接続することができる小型の多極型モジュラジャックを形成することは不可能である。
また，刊行物１発明の「ねじ端子」の代わりに刊行物２発明の「円筒状の自己起立式金属端子」を適用するとすると，「円筒状の自己起立式金属端子」は，「ねじ端子」を取り外した面上に起立して取り付けられることになり，スリットの延びる方向と外部電線の取出方向とが同じ方向になる。スリットの延びる方向と同じ方向に外部電線を取り出した場合，外部電線に何らかの外力が加わると，わずかな力でも外部電線がスリットから非常に外れやすくなるため，当業者は，このような構成は採用しない。また，何らかの工夫を行って，「円筒状の自己起立式金属端子」を「ねじ端子」が取り付けられていた面に垂直に取り付けた構成とすると，今度は，ナットドライバー等の標準的な工具を用いて外部電線を圧接スリットへ取り付けることができなくなってしまう。このことからも，当業者が，刊行物１発明の「ねじ端子」の代わりに刊行物２発明の「円筒状の自己起立式金属端子」を適用することはあり得ない。審決の上記判断は，以上のような点を考慮することなく，当業者が刊行物２発明から本件発明１，２を容易に想到し得たとの判断をしている誤りがある。
(イ)さらに，審決の上記判断は，「電話ジャック」が対象である刊行物１発明と，「情報ジャック」が対象である本件発明１，２との違いについて全く考慮していない点にも誤りがある。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
(1)取消事由総論に対し
本件審決は，原告のいう後知恵に基づいて引用例を検討したものではなく，引用例を組み合わせることの動機付け（技術分野の関連性）があることを前提としたうえで無効の判断を行ったものであることは明らかであるから，本件審決の判断は，我が国の審査基準はもとより，国際的な進歩性の基準にも反するものでない。
なお，原告は米国や欧州の審査基準を挙げて反論しているが，米国や欧州でどのような審査基準が採用されているかということと，本件審決が我が国における進歩性判断に関して適正であったかどうかということには直接の関係はないことから，原告の主張は失当である。
また，原告は，本件発明１，２について多くのライセンス契約が締結されており，本件発明１，２は商業的に成功を収めていることは明らかであるところ，このように商業的成功を収めているという事実は本件発明１，２に進歩性が認められるべき間接事実として重視されるべきであると主張する。しかしながら，商業的成功を収めるかどうかは，商品の宣伝・広告の方法，価格，商品の態様，機能など各種要素と関連するのであり，発明に進歩性があることが直ちに商業的成功を収めることに結びつくものではない。なお，原告は，商業的成功例の存在が進歩性に影響を与えた例として，東京高判昭和３７年９月１８日を挙げているが，同判例は，進歩性を認める理由の一つとして，同業者が当該考案にかかる装置を賞揚している事実や当業者がその構造のものを出願前に実施していたということがないという事実を指摘しているにすぎず，ライセンス契約を締結していたこと等の商業的成功を収めていたという事実が発明の進歩性を検討するに当たり考慮されるべきであるなどとは一言も述べていない。
(2)取消事由１に対し
ア本件特許請求の範囲「請求項１，２」には，「多極型モジュラジャック」について，原告が主張するような「接触ばねの本数」，「送信対象信号」，「周波数帯域」，「通信速度」，「クロストーク」に関する限定は，一切ない。したがって，このような限定に基づいて，「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」との相違点を述べる原告の主張は，合理的な根拠がない。


本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」という用語からは，「極」が「多」であること，すなわち，２極以上あるいは３極以上を有するタイプのモジュラジャックであるという以上の概念は生じようがない。刊行物１の「電話ジャック」は，６本の接触ピンを有するから，この「電話ジャック」が本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」の概念に含まれることについて疑義が生ずる余地はない。
したがって，刊行物１発明の「電話ジャック」は，本件発明１，２における「多極型モジュラジャック」に相当する。
イ原告の主張に対する個別的な反論は，次のとおりである。(ア)「電話ジャック」として使用されているジャックが高速デジタル情報通信においても使用されるなどしており，その使用目的による相違は本質的なものでない。
(イ)モジュラのピン数（端子数）や結線数により，あるジャックが「多極型モジュラジャック」であるとか「電話ジャック」であるとかと分類して定義することはできない。例えば，３ＭＨｚ以上の比較的低速の信号を伝送するコネクタの規格であるＩＥＣ６０３－７（１９９０年４月版）（乙２）の１６頁のFigure３ａには，８本のコンタクトを有するジャックの正面図が記載されている。また，被告の製品である６極のモジュラジャックと８極のモジュラジャックとは，極数が異なることによる横幅の寸法が異なる以外は，その構造，寸法等がほとんど同様であり，同様の設計思想に基づいている（乙３）。これらのことから，極数による区別は本質的なものではないことが分かる。
(ウ)「電話ジャック」の周波数帯域が３００Ｈｚ～３．４ｋＨｚであるのは，音声を伝送する場合であり，もっと広い範囲の周波数の信号を伝送することが可能であるし（甲１６），通信速度についても，２８．８ｋｂｐｓ～５６ｋｂｐｓであるのは，モデムを使用してデータを転送する場合であって，ＡＤＳＬ回線を使用してデータを転送する場合には数十Ｍｂｐｓの通信速度になる。一方，「多極型モジュラジャック」であっても，音声を伝送する場合は，周波数帯域が３００Ｈｚ～３．４ｋＨｚとなることがある。したがって，原告が主張する周波数や通信速度に関する相違点も，本質的な相違点というべきものではない。(エ)クロストーク（漏話）の発生防止という課題は，本件特許明細書のどこにも記載されていないのであり，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」の課題とは全く関係ないものである。本件発明１，２の課題は，結線作業の時間の短縮化，組立て作業の容易化，規格化された取付枠に取付可能にすることなどであり，クロストークの発生防止とは全く関係ない。
ウ「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」には，以下に述べるとおり，名称，構造等において共通するところが多く，この点からも，「電話ジャック」が「多極型モジュラジャック」に相当することが裏付けられる。
①「電話ジャック」は「（電話用）モジュラジャック」と称されることが一般的である。
②「多極型モジュラジャック」も「電話ジャック」も，同じ「ＲＪ（RegisteredJack）」を付した名称を有する。③「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」とは，最大極数（最大端子数）が異なるので，幅は異なることは当然であるが，ジャックの嵌合口の縦寸法は，ほぼ同じである。
④「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」とは，コンタクト間のピッチがほぼ同じである。
⑤「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」とは，コンタクトの形状がほぼ同じである。
エよって，審決が，刊行物１発明の「電話ジャック」は本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」に相当すると認定したことに誤りはない。
(3)取消事由２に対し
ア「モジュラインサート」につき
「モジュラインサート」とは，本件特許請求の範囲「請求項１，２」に記載されているとおり，「モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片とを基台に設けてユニット化した」ものである。したがって，上記「特許請求の範囲」の記載と「発明の詳細な説明」の記載を併せて参酌すれば，「モジュラインサート」とは，着脱自在に挿入されるモジュラプラグの接触子に接触する接触ばねと，当該モジュラプラグと外部電線とを電気的に接続する圧接スリットを有する端子片が設けられた部材であることは当業者にとって明らかであるから，「モジュラプラグが着脱自在に挿入され，挿入されたモジュラプラグを外部電線と電気的に接続する部材」と解すべきことは明らかであり，その旨の審決の認定に誤りはない。
イ「基台」につき
(ア)本件発明１，２の「基台」は，「モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片とを基台に設けて」という特許請求の範囲の記載からすれば，「接触ばね」と「端子片」とが設けられていればよく，それらが一体的に設けられているか，別体として設けられているかについての限定はない。
また，本件特許明細書（甲２）には，本件発明１，２の実施例として，「基台３２は，図４に示すように，…内側台３０ａと，…外側台３０ｂとを結合して形成される」（２頁４欄１３行～１７行）との記載がある。この記載からしても，本件発明１，２の「基台」は，別体としてそれぞれ設けられている部材を結合したものを含む。
(イ)刊行物１発明における「ボディ１１」には，「接触ばね」に相当する「接触ピン２２」を備えた「ジャック本体２」と「端子片」に相当する「端子板２３」が設けられており，これらは，製造当初から一体的ではないが，共に「ボディ１１」に設けられていることは明らかである。したがって，刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１，２の「基台」に相当するものであり，その旨の審決の認定に誤りはない。
ウ「端子片」につき
本件特許明細書（甲２）には，「端子片」について，単独で外部電線と機械的かつ電気的に接続を行うことができるものに限定する記載は全くないから，本件発明１，２の「端子片」を，単独で外部電線と機械的かつ電気的に接続を行うことができるものと解する原告の主張は，理由がない。また，「片」の国語的な意義が「ひときれ，きれはし」であるとしても，「ひときれ，きれはし」と「小型」とは必ずしも結びつくものではないし，その他本件特許明細書のどこにも，「端子片」を「小型の端子」に限定する記載はないから，本件発明１，２の「端子片」は「小型の端子」であるとする原告の主張は理由がない。


刊行物１発明の「端子板２３」は，外部電線が接続される部材であることが明らかであるから，端子部材である点で，本件発明１，２の「端子片」と共通するということができ，その旨の審決の認定に誤りはない。
エ「ユニット化」につき
「ユニット化したモジュラインサート」に関する原告の解釈に理由がないことは，すでに述べたところから明らかである。
オよって，審決が，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」は，本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に相当すると認定したことに誤りはない。
(4)取消事由３に対し
本件発明１，２における「結合手段」は，本件特許請求の範囲に記載されているとおり，「モジュラインサートとカバーとの間を結合する」ものであるところ，上記のとおり，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」は，本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に相当するのであるから，刊行物１発明において「カバー１２の結合脚片１５をボディ１１の嵌合孔１４に挿入することにより，ボディ１１とカバー１２とを一体に結合した」ことが，本件発明１，２において，モジュラインサートとカバーとの間を結合する「結合手段」を設けたことに相当することは明らかである。
(5)取消事由４に対し
ア本件発明１，２の主要な技術課題，目的は，原告の主張するような小型化ではなく，結線の容易化，組立の簡易化などであることは，本件特許明細書の記載から明らかである。
イ刊行物２発明の「円筒状の自己起立式金属端子」が相当のスペースを占めるのであれば，小型化すればよいだけであり，当業者にとって，刊行物１発明における「端子板２３」を刊行物２発明における「円筒状の自己起立式金属端子」と置換することを阻害するような要因であるとはいえない。乙３においては，円筒状の自己起立式金属端子を有する８極のモジュラジャックの幅を３２．４ｍｍ未満の小さな寸法に設定している。ウ上記(2)で述べたとおり，「電話ジャック」と「多極型モジュラジャック」とは本質的に相違するものではない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２本件発明１，２の意味
(1)本件特許明細書（甲２）には，特許請求の範囲として，前記第３の１(2)のとおりの記載があるほか，「発明の詳細な説明」として，次のような記載がある。
ア従来の技術
「従来より，接触ばねを８本以上有した多極型モジュラジャックが提供されている。この種の多極型モジュラジャックでは，外部電線を接続する端子として，ねじとともに進退する押さえ板と端子板との間に電線を挟持する形式のものや，端子板に近付く向きのばね力を有した鎖錠ばねと端子板との間に電線を挟持する形式のものが提供されている。」（段落【０００２】）
イ発明が解決しようとする課題
「上記構成の端子は，被覆電線を接続する際に，絶縁被覆の一部を除去して内部導体を露出させる作業が必要であって，とくに多極型のモジュラジャックでは結線数が多いから，結線作業に時間がかかるという問題がある。また，端子数が多い場合には従来の端子では組立作業がかなりの手間になる上に，従来の多極型モジュラジャックは壁面等に取り付けることが容易にできなかった。」（段落【０００３】）
「本発明は上記問題点の解決を目的とするものであり，壁面等に容易に取付けできるようにした多極型モジュラジャックを提供しようとするものである。」（段落【０００４】）
ウ課題を解決するための手段
「請求項１の発明では，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片とを基台に設けてユニット化したモジュラインサートと，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に取着できる形状に形成するとともに，該取付枠に結合する枠取付手段を備えたカバーと，を有し，モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けたことを特徴とする。」
（段落【０００５】）
「請求項２の発明では，請求項１において，枠取付手段は，カバーの両側縁に突設された結合爪片，または，カバーの両側面に設けられた結合孔である。」（段落【０００６】）
エ発明の実施の形態
「本発明のモジュラジャックは，図２に示すように，ケース１内に，モジュラインサート２と扉３とを収納して形成される。ケース１は，ＪＩＳ規格や日本配線器具工業会規格において，スイッチボックスを用いて取付面に埋め込んだ形で取り付けられる配線器具用に規格化されている大角形３個用の取付枠に最大３個まで取り付けることができる寸法に合成樹脂により形成される。すなわち，規格化されている取付枠に取着できる配線器具の単位寸法と同等の取付寸法を有している。また，ケース１は，前面が開口するボディ１０と，ボディ１０の前面に結合されるカバー２０とにより形成される。すなわち，ボディ１０の両側縁に突設されたフランジ１１に設けた組立孔１２（図１４，図１５，図１６参照）に，カバー２０の両側部からボディ１０に向かって突設された組立脚２１を挿通し，組立脚２１の先端部に設けたフック２２を組立孔１２の周縁に係止することにより，図３に示すように，ボディ１０とカバー２０とが結合されるのである。」
（段落【０００７】）
「ボディ１０は，図１６および図１７に示すように，フランジ１１よりも後部では，図２の上半分のみが後方に突出してボディ本体１３となり，ボディ本体１３の下面とボディ１０の下半分の後面とには，両面により形成される角部に跨がるように開口部１４が形成される。カバー２０は，図９および図１１に示すように，前面の中央部に突台２３を有し，突台２３の両側面にはそれぞれ結合孔２４が穿設され（図９および図１３参照），また，カバー２０の両側縁には各一対の結合爪片２５が突設される。結合孔２４および結合爪片２５は，上述した取付枠に結合されるのであって，結合孔２４は金属製の取付枠に対応し，結合爪片２５は合成樹脂製の取付枠に対応するように寸法が設定されている。図８に示すように，突台２３の中央部にはモジュラプラグを挿入するプラグ挿入口２６が開口する。」
（段落【０００８】）


「プラグ挿入口２６より挿入されるモジュラプラグは，モジュラインサート２に結合される。モジュラインサート２は，ジャック本体３０と中枠４０とを結合して形成される。ジャック本体３０は，ばね材料よりなる互いに独立した８個の導電部材３１（図４参照）を合成樹脂の基台３２によって保持して形成される。各導電部材は，細幅の線状であって一端部に広幅の端子片３３（図１参照）を有する形状に板金を打ち抜いて形成される。基台３２は，図４に示すように，各導電部材を互いに電気的に接触させないように保持する溝が形成された内側台３０ａと，内側台３０ａの両側面と上面の一部とを覆う略コ形の外側台３０ｂとを結合して形成される。内側台３０ａの上面と両側面とには上記溝が形成され，内側台３０ａと外側台３０ｂとの間に導電部材が配設されるようになっている。また，内側台３０ａの前面にはばね保持台（図示せず）が突設され，ばね保持台の上面には突出方向に沿って上記溝が形成されている。各導電部材の一端部はばね保持台の先端で折曲され，折曲部よりも先端側がモジュラプラグの接触子に対して弾接する接触ばね（図示せず）となるのである。接触ばねは，ばね保持台の先端からばね保持台の基部側に向かうように折曲されており，ばね保持台の基部側ほどばね保持台との距離が大きくなるように傾斜して配置される。」（段落【０００９】）
「一方，端子片３３は，内側台３０ａの側面と外側台３０ｂの両脚片との間に配置される。端子片３３は，図１に示すように，被覆電線を圧入したときに絶縁被覆を破って内部導体を接触させる圧接スリット３３ａを備える。圧接スリット３３ａは，端子片３３の先端縁（図２における下縁）に臨んで開放されており，被覆電線を圧接スリット３３ａに対して下方から圧入することによって被覆電線と端子片３３との電気的接続が容易に行えるようになっている。すなわち，端子片３３は，圧接端子を構成しているのである。基台３２の下面には，図５に示すように，端子片３３を挟んで端子片３３の厚み方向に走る電線案内溝３４が形成される。電線案内溝３４は，基台３２の下面および側面に開放されており，端子片３３の圧接スリット３３ａを通るように形成される。また，圧接スリット３３ａよりはやや広幅に形成されている。したがって，被覆電線を電線案内溝３４により案内して圧接スリット３３ａに導入することができて，結線作業が一層容易になるのである。」（段落【００１０】）
「基台３２の両側面において，隣接する電線案内溝３４の間の要所には，係合突起３５が突設される。この係合突起３５には電線止め５０が係合する。電線止め５０は，図２および図４に示すように，基台３２の両側面に沿って配置される一対の脚片５１を基台３２の下面に沿って配置される基片５２により連結した略コ形に形成され，基片５２には電線案内溝３４に挿入される止め片５３が突設される。止め片５３には端子片３３を跨ぐように切欠溝５４が形成され，端子片３３の厚み方向の両側において，圧接スリット３３ａよりも深い位置まで止め片５３を挿入できるようになっている。ここに，１個の電線止め５０は，４個の端子片３３に対応するように，４枚の止め片５３を備えている。図４に示すように，両脚片５１の内側面には係合突起３５に係合する係合凹所５５が形成されており，基台３２に電線止め５０を装着したときに，係合突起３５と係合凹所５５とが係合することによって，電線止め５０の基台３２からの脱落が防止されるようになっている。すなわち，圧接スリット３３ａに圧入された被覆電線を止め片５３によって押さえた状態で電線止め５０が基台３２に結合されるから，被覆電線の圧接スリット３３ａからの抜け止めが確実になされるのである。電線止め５０を基台３２から外すには，脚片５１と基台３２との間にマイナスドライバの先端部等を挿入してこじればよい。」（段落【００１１】）
「上述のように導電部材３１を基台３２に取り付けて構成されたジャック本体３０の前面には中枠４０が結合される。すなわち，基台３２の上面前端部に突設した結合突起３７に中枠４０の後端部に形成された結合孔４１が係合して，ジャック本体３０と中枠４０とが結合されるのである。中枠４０は，前面にガイド孔４２が開口し，ガイド孔４２よりも上部には後面からばね保持台が挿入される。また，中枠４０の後端部には，ガイド孔４２の後端となる位置に各接触ばねの先端部を分離するように櫛歯状に形成された分離体が形成される。中枠４０の両側面には取付突起４３が形成される。取付突起４３は，後方に向かって突出量が大きくなり，後端が中枠４０の側面に直交するように略三角形状に形成される。カバー２０の内側面には，プラグ挿入口２６の両側に左右一対の取付リブ２７（図９，図１０，図１２参照）が突設され，両取付リブ２７にはそれぞれ取付孔２８が穿孔されているのであって，各取付孔２８に取付突起４３が係合することによって，カバー２０に中枠４０が結合されるのである。すなわち，中枠４０にはジャック本体３０が結合されているから，カバー２０に対して中枠４０とジャック本体３０とが結合されることになる。」（段落【００１２】）


「以上の構成を有するモジュラジャックは次のようにして組み立てられる。まず，ジャック本体３０を中枠４０に結合した後，カバー２０に扉４を入れた状態で中枠４０を結合する。最後に，ボディ１０をカバー２０に結合すれば，ボディ１０の開口部１４からジャック本体３０の下部において電線案内溝３４を設けた部位が露出するのである。また，ボディ１０の下面には，図７のように，各端子片３３がどの位置の接触ばねに対応するのかを示す表示プレート１５が貼着され，端子片３３との対応関係がわかりやすくなるようにしてある。ここにおいて，ジャック本体３０と中枠４０，中枠４０とカバー２０，ボディ１０とカバー２０とは，それぞれが係合用の孔と係合用の突起との係合関係によって結合されるのであって，しかも，いずれも前後方向の力を加えれば結合されるので，組立が短時間で行えるのである。また，上述したように，ボディ１０は結合されていなくとも，ジャック本体３０や中枠４０をカバー２０に結合することができるが，ボディ１０によってジャック本体３０の上部を保持していることによって，ジャック本体３０ががたつくのを防止することができる。…」（段落【００１４】）
「上述のように形成されたモジュラジャックは，図１８に示すように，ＪＩＳ規格や日本配線器具工業会規格においてスイッチやコンセントの規格である大角形３個用として規格化された取付枠７０に結合される。すなわち，上述したように，ケース１は一般の配線器具の単位寸法と同じ取付寸法に形成されているから，取付枠７０に最大３個まで取り付けることができる。取付枠７０は，開口窓７１を囲む両側片７２ａ,７２ｂに，それぞれケース１の側縁に突設された結合爪片２５が係合する保持孔７３ａ,７３ｂを有し，一方の側片７２ａには側片７２ａとの距離を変えるように撓むことができる操作片７４が形成される。取付枠７０にケース１を取り付けるときには，取付枠７０の後方からケース１を取付枠７０に押し付けるようにすれば，操作片７４が撓んでケース１を取付枠７０に嵌着でき，このとき，突台２３が開口窓７１から突出する。一方，取付枠７０からケース１を外すには，操作片７４をドライバ等でこじればよい。開口窓７１を囲み側片７２ａ,７２ｂに直交する連結片７５ａ,７５ｂには，スイッチボックスに取付枠７０を結合するためのボックスねじを挿入する長孔７６や取付枠７０の前面を覆う化粧プレート８０を取り付けるプレートねじ７８が螺合するねじ孔７７などが設けられる。図示した取付枠は合成樹脂製の取付枠７０であるが，金属製の取付枠の場合には，結合孔２４を用いて取付枠に結合すればよい。化粧プレート８０には，ケース１の突台２３を露出させる窓孔８１と，プレートねじ７８を挿通する挿通孔８２とが穿孔される。」（段落【００１５】）
「以上のような本実施形態によれば，ケース１の後部に露出して外部電線との接続部となる端子片３３に，被覆電線４を圧入したときに絶縁被覆を破って被覆電線４の内部導体を端子片３３に電気的に接続する圧接スリット３３ａを設けているので，外部電線との接続部を圧接端子とすることができるのであって，外部電線として被覆電線４を用いて圧接スリット３３ａに圧入するだけで外部電線との結線が行えることになり，結果的に結線作業が容易になって結線作業に要する時間が大幅に短縮されるのである。また，ケース１が，スイッチボックスを用いる配線器具用に規格化された取付枠７０に取着できる単位寸法の形状に形成されているので，スイッチボックスを用いて取り付ける埋込型のスイッチやコンセントに用いる配線器具用の規格化された取付枠７０に３個まで取り付けることができるのである。その結果，従来より提供されている取付枠７０や化粧プレート８０を用いて壁面等に取り付けることができるようになり，取付用に新たな部材を設計する必要がないのであり，しかも，他の配線器具とともに一つの取付枠７０に取り付けて使い勝手を向上させることができるのである。また，モジュラインサート２の基台３２に端子片３３の厚み方向に走り圧接スリット３３ａを通る電線案内溝３４を設け，電線案内溝３４に挿入される止め片５３を有した電線止め５０を基台３２に対して着脱自在に結合しているので，圧接スリット３３ａに圧入された被覆電線４を電線止め５０の止め片５３によって押さえることができるのであって，被覆電線４が端子片３３から不用意に脱落するのを確実に防止できるのである。」（段落【００１６】）
「また，多数の接触ばねと多数の端子片３３とを絶縁材料よりなる基台３２に保持してモジュラインサート２をユニット化しているので，従来のモジュラジャックのようにケース内に多数の端子部材等を組み付けて内部結線したりするなどの手間のかかる組立作業が削減でき，壁面等に取り付けるタイプの多極型モジュラジャックを容易に実現できる。また，端子片自体を小型に形成出来るので，端子片が多数になってもモジュラインサートを小型に形成でき，その結果，多極型モジュラジャックを，配線器具用に規格化された取付枠に取着するタイプの大きさに容易に形成できる。」
（段落【００１７】）
オ発明の効果
「本発明の請求項１または請求項２の構成によれば，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片とを基台に設けてユニット化したモジュラインサートを，配線器具用に規格化された取付枠に取着出来るカバーと組み合わせることにより，配線器具用に規格化された取付枠に取着するタイプの多極型モジュラジャックを容易に実現できる。その結果，圧接スリットを有する多数の端子片を設けて構成した多極型モジュラジャックを従来より提供されている取付枠等の部材を用いて壁面等に容易に取り付けることができる。また，端子片自体を小型に形成出来るので，端子片が多数になってもモジュラインサートを小型に形成でき，その結果，多極型モジュラジャックを，配線器具用に規格化された取付枠に取着するタイプの大きさに容易に形成できる。」（段落【００１８】）
「また，モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けたことにより，ボディがカバーに結合されている場合は勿論，ボディがカバーに結合されていなくても，配線器具用に規格化された取付枠に取着するタイプの多極型モジュラジャックを実現できる。」（段落【００１９】）(2)上記(1)の記載からすると，本件発明１，２は，結線作業時間が短く，壁面等に容易に取り付けることができ，小型に形成できる多極型モジュラジャックに関する発明であると認められる。


そこで，以上の認定に基づき，原告主張の各取消事由について検討する。３取消事由総論（知的財産保護の国際性及び本件発明１，２の商業的成功の観点からみた本件審決の進歩性判断の不当性）について
(1)原告は，米国や欧州の例に基づき，進歩性の判断に際しては，事後分析アプローチは危険であるので，後知恵なしに（予断を抱かずに）引用例を検討すべきであり，また，引用例の組み合わせには示唆や動機付けが必要である等と主張する。
しかしながら，原告のいう進歩性とは，特許法２９条２項にいう「特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をすることができた」かどうかに関する当てはめの解釈問題であり，その際には，諸外国の進歩性に関する判断基準を十分に参考とすべきことは当然であるが，本件においては，後記の取消事由１～４に対する判断記載のとおり，本件発明１，２について進歩性を認めることができないのであるから，原告の前記主張は当を得ないことに帰する。
(2)また原告は，本件発明１，２については，原告自らが実施しているのみならず，多くのライセンス契約が締結されていて，商業的成功を収めているから，そのことも考慮されるべきであると主張する。
しかしながら，製品の販売において商業的成功を収めるかどうかは，発明の内容のほか，製品の内容や価格，宣伝広告の方法などに左右されるところが大きいし，また，ライセンス契約を締結するかどうかについても，発明の内容のほか，対価の額，製品の内容や価格，両会社の置かれた状況などに左右されるものと考えられるから，商業的成功を収めているからといって，必ずしも発明に進歩性があるということはできず，その有無の判断は，引用例との対比により，厳密になされるべきものである。そして，本件発明１，２は，後記のとおり，引用例たる刊行物１～３との対比により，進歩性が認められないのであるから，原告の前記主張も当を得ないことに帰する。４取消事由１（本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」に関する一致点の認定の誤り）について
(1)本件発明１，２にいう「多極型モジュラジャック」の意義につきア甲２１（マグローヒル科学技術用語大辞典第３版１８３６頁）には，「モジュール（module）」について，「配線した回路素子をひとまとめにした回路部品。規格化した寸法でつくってあり，規格化したプラグイン端子またははんだ付け可能な端子を持っている。」と記載されており，また，甲２２（電気電子用語大事典第１版１３７９頁～１３８０頁）には，「モジュール（module）」について，「複数の機能部品を含んだプラグインアイテムであって，互換性のあるもの。モジュールの接続に使用する接続具をモジュラジャック（modularjack）という。」と，「モジュラ（modular）」について，「あるシステムが標準化され，互換性を有するサブシステムまたはユニットの集合体として構成されるようになっているその性質のこと」と各記載されていることが認められる。これらの記載からすると，「多極型モジュラジャック」は，「多くの極と規格化したプラグイン端子を有する複数の機能部品をひとまとめにした接続具」を意味するものと認められる。
イ原告は，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」について，①対象とする信号はデジタル信号であること，②ピン数（端子数）が８本以上であり，結線数が８本以上であること，③「周波数帯域」が～１６ＭＨｚ（カテゴリ３），１００ＭＨｚ（カテゴリ５）と極めて高周波の帯域であって，「通信速度」が１０Ｍｂｐｓ（カテゴリ３），１００Ｍｂｐｓ（カテゴリ５）と高速であること，④信号伝送の「クロストーク」（漏話）が極めて大きな問題となることといった特徴を有すると主張する。しかし，本件特許請求の範囲「請求項１，２」はもとより，前記２で認定した本件特許明細書の「発明の詳細な説明」にも，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」が上記①～④の特徴を有するものに限定される旨の記載はないから，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」が上記①～④の特徴を有するものに限定されるとは認められない。殊に，「クロストーク」については，本件特許明細書には，その点に関する記載は全くないから，本件発明１，２が「クロストーク」に関する課題を解決したものであるとは認められない。
なお，前記２で認定したとおり，本件特許明細書の「発明の詳細な説明」の「従来の技術」には，「従来より，接触ばねを８本以上有した多極型モジュラジャックが提供されている。」との記載（段落【０００２】）があり，また，「発明の実施の形態」に記載されている多極型モジュラジャックは，ピン数（端子数）が８本のものである（段落【０００９】並びに図１，図２及び図５）が，上記の「従来の技術」は，本件特許出願前に行われていた技術について記載したものにすぎず，また，「発明の実施の形態」の記載も，１実施例の記載にすぎないから，これらから，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」はピン数（端子数）が８本以上のものに限られると解することはできない。
(2)刊行物１発明の「電話ジャック」が本件発明１，２の「多極型モジュラ
ジャック」に相当するかどうかにつき
ア刊行物１（甲６）には，次の記載がある。
(ア)特許請求の範囲
「電話線に接続されたプラグに結合可能であって，複数の配線器具を保持する既製の取付枠への取付寸法を配線器具と等しくして成る電話ジャ
ック」
(イ)発明の詳細な説明
「第１図中１は合成樹脂のような絶縁性材料で形成されたケーシングであって，第３図に示すようにボディ１１と，ボディ１１に結合されるカバー１２とから構成される。」（２頁左上欄１０行～１３行）「ボディ１１の後面には前方に凹没した凹溝１８が上下方向に走る形に形成され，凹溝１８の左右両側には端子部２１が形成される。第７図に示すように，各端子部２１はボディ１１内に配設されたジャック本体２の各接触ピン２２に接続された端子板２３をそれぞれ３枚ずつ有し，各端子板２３間はそれぞれボディ１１に一体に設けられた仕切板２４により隔絶されている。各端子板２３にはそれぞれ端子ねじ２５が螺着されている。上記凹溝１８の底面には，第８図に示すように，塩化ビニルのような絶縁性材料で形成された絶縁板１９が嵌着されており，絶縁板１９には各端子板２３に対応して緑，赤，黄，黒，青，白の６色に対応するアルファベット文字Ｇ，Ｒ，Ｙ，ＢＬＫ，ＢＬ，Ｗによって各端子板２３に接続する電線の色表示２６がなされる」（２頁右上欄９行～左下欄４行）


「ジャック本体２は第１０図に示すように，弾性を有した線状の接触ピン２２が多数設けられたものであって，後述するプラグ３を挿入することにより，各接触ピン２２がプラグ３側の対応する各接触子３１と接触して互いに電気的に接続されるようになっている。」（２頁左下欄９行～１４行）
「カバー１２には第４図および第９図に示すように，ボディ１１に設けたジャック本体２に対応する位置で前方に開放された挿入口２８が形成されている。また，カバー１２の左右両側面にはそれぞれ後述する取付枠６に連結される上下一対の連結突起５３が一体に突設され，また連結突起５３よりも前方においてカバー１２の左右側面には連結孔５７が形成されている。挿入口２８は略矩形状で，かつ下辺に切欠部２９が形成された形状となっている。この挿入口２８を通してケーシング１内にプラグ３が挿入される。」（２頁左下欄１５行～右下欄５行）イ以上のアの記載からすると，刊行物１発明の「電話ジャック」は，電話線に接続されたプラグが結合可能な「規格化したプラグイン端子を有する複数の機能部品をひとまとめにした接続具」であると認められる。また，以上のアの記載並びに刊行物１（甲６）の第７図及び第８図からすると，刊行物１発明の「電話ジャック」は，ピン数（端子数）が６本であると認められる。本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」の「多極」は，上記のとおり「多くの極」という意味を有するのみであって，それ以上に本数等に限定はないから，ピン数（端子数）が６本である刊行物１発明の「電話ジャック」も，「多極」であるということができる。そうすると，刊行物１発明の「電話ジャック」は，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」に相当するものということができるのであり，その旨の審決の認定に誤りがあるということはできない。(3)したがって，取消事由１は理由がない。
５取消事由２（本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に関する一致点の認定の誤り）について
(1)「モジュラインサート」につき
ア本件特許請求の範囲「請求項１，２」によると，本件発明１，２の「モジュラインサート」は，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線と電気的に接続する多数の端子片を基台に設けてユニット化したものであって，結合手段によりカバーと結合されるものであると認められる。
イ原告は，本件発明１，２の「モジュラインサート」は，第１に，「多極型モジュラジャック」の構成要素のうち，モジュラプラグと外部電線とを電気的に接続し，情報信号を伝送する機能を有する構造体であるということができると主張する。本件発明１，２の「モジュラインサート」が，上記アのようなものであることからすると，本件発明１，２の「モジュラインサート」は，ここで原告が主張するようなものであるということができる。
また，原告は，本件発明１，２は，「モジュラインサート」を「結合手段」により「カバー」に結合させるものであるから，本件発明１，２の「モジュラインサート」は，第２に，他の部材（ボディ１０）の助けを借りることなく，単独でモジュラプラグと外部電線とを電気的に接続させる機能を有する独立した構造体であるということができると主張する。上記のとおり，本件発明１，２において，「モジュラインサート」は「結合手段」により「カバー」と結合されているが，他の部材のことは，本件特許請求の範囲「請求項１，２」には記載されていないから，本件特許請求の範囲「請求項１，２」の記載から，本件発明１，２は，モジュラプラグと外部電線とを，他の部材（ボディ１０）の助けを借りることなく，電気的に接続させる機能を有するものであるということはできない。また，前記２認定の本件特許明細書の「発明の詳細な説明」にも，その旨の記載はない。したがって，原告のこの主張は採用することができない。さらに，原告は，本件発明１，２の「モジュラインサート」は，第３に，他の部材の助けを借りなくても，不可分な一体として，モジュラプラグと外部電線との電気的接続を行う，一つの独立した構造体であるということができると主張する。しかし，本件特許請求の範囲「請求項１，２」には，その旨の記載はなく，前記２認定の本件特許明細書の「発明の詳細な説明」にも，その旨の記載はないから，原告のこの主張も採用することができない。
(2)「基台」につき
ア本件特許請求の範囲「請求項１，２」によると，本件発明１，２の「基台」は，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線と電気的に接続する多数の端子片が設けられているものであると認められる。
イ原告は，本件発明１，２の「基台」について，「接触ばね」と「端子片」とがばらばらに設けられるものではなく，一体的に設けられるものであると主張する。しかし，本件特許請求の範囲「請求項１，２」はもとより，前記２認定の本件特許明細書の「発明の詳細な説明」にも，「接触ばね」と「端子片」とが一体的に設けられなければならない旨の記載はないから，原告のこの主張は採用することができない。
また，原告は，刊行物１発明において「接触ピン２２」と「ねじ端子」とを一体化した構造のものを作製することには阻害要因があるとも主張するが，本件発明１，２について「接触ばね」と「端子片」とが一体的に設けられなければならないとの主張が上記のとおり採用できない以上，上記の阻害要因に関する主張は本件発明１，２との関係では意味のない主張というほかない。
ウ前記４(2)ア(イ)で認定した刊行物１（甲６）の「発明の詳細な説明」の記載（２頁左上欄１０行～１３行，右上欄９行～左下欄４行，２頁左下欄９行～１４行，２頁左下欄１５行～右下欄５行）並びに第７図及び第８図によると，刊行物１発明においては，①ボディ１１に，ジャック本体２と端子板２３が設けられていること，②ジャック本体２に，プラグの接触子に接触する多数の接触ピン２２が設けられていること，③端子板２３は，左右に３枚ずつ合計６枚設けられ，ジャック本体２の各接触ピン２２と接続されていること，④端子板２３には外部電線が電気的に接続されることが認められる。
そうすると，刊行物１発明の「ボディ１１」には，プラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線と電気的に接続する多数の端子板が設けられているということができるところ，刊行物１発明の端子板と本件発明１，２の「端子片」が端子部材として共通することは，次の(3)記載のとおりであるから，刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１，２の「基台」に相当するものと認められ，その旨の審決の認定に誤りはない。
(3)「端子片」につき


ア本件特許請求の範囲「請求項１，２」によると，本件発明１，２の「端子片」は，外部電線と電気的に接続されるものであると認められる。イ原告は，本件発明１，２の「端子片」について，単独で外部電線と機械的かつ電気的に接続を行うことができるものでなければならないと主張する。また，原告は，本件発明１，２の「端子片」について，「片」の国語的な意義は「ひときれ，きれはし」であるから，小型の端子であると理解されると主張する。
本件特許請求の範囲「請求項１，２」によると，本件発明１，２の「端子片」は，「外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する」ものであるが，本件特許請求の範囲「請求項１，２」には，その外部電線との接続の態様について，単独で接続するものでなければならないとの限定はなく，前記２認定の本件特許明細書の「発明の詳細な説明」にも，その旨の記載はない。したがって，本件発明１，２の「端子片」について，単独で外部電線と機械的かつ電気的に接続を行うことができるものでなければならないとは認められない。また，甲２３（広辞苑第４版２３１７頁）によれば，「片」には，「ひときれ，きれはし」という意味があることが認められるが，それのみで当然に小型のものでなければならないということはできない上，本件特許請求の範囲「請求項１，２」には，本件発明１，２の「端子片」の大きさを限定する記載はない。もっとも，前記２のとおり，本件発明１，２は，小型に形成できる多極型モジュラジャックに関する発明であって，本件特許明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」には，端子片自体が小型であることによって多極型モジュラジャックが小型に形成できるとの記載（段落【００１７】【００１８】）があるが，刊行物１発明の「端子ねじ２５が螺着され，外部電線が接続される端子板２３」に代えて，刊行物２発明の「外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片」を用いた「電話ジャック」が「小型の端子片を用いた小型の多極型モジュラジャック」ということができることは，後記７のとおりである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウなお，刊行物１発明の「端子板２３」は，外部電線と電気的に接続されるものである点において，端子部材として，本件発明１，２の「端子片」と共通するものであり，その旨の審決の認定に誤りはない。
(4)「ユニット化」につき
ア甲２４（マグローヒル科学技術用語大辞典第３版１８６５頁及び１０８８頁）によると，「ユニット」は「単位」と同義で，「独立作動が可能な組立品または装置」という意味であり，甲２５（電気電子用語大辞典第１版１４０８頁）によると，「ユニット」は「独立の動作をすることができるデバイスまたはアセンブリ」という意味であるから，「ユニット化」は，「独立の動作をすることができるように組み立てること」を意味するものと認められる。
そして，本件発明１，２の「モジュラインサート」が，前記(1)のとおり，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線と電気的に接続する多数の端子片を基台に設けたものであって，結合手段によりカバーと結合されるものであることからすると，本件発明１，２において，「ユニット化したモジュラインサート」とは，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線と電気的に接続する多数の端子片を基台に設けて，独立の動作をすることができるように組み立てたものであって，結合手段によりカバーと結合されるものを意味すると解される。
イ原告は，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」が，「情報ジャック」であることを考慮すると，「モジュラインサート」として「ユニット化」することは，多数の「接触ばね」と多数の「端子片」を一体的に「基台」に設けて，別の部材の助けを借りずに，単独でモジュラプラグと機械的かつ電気的な接続を行うとともに，外部電線と機械的かつ電気的な接続を行い，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に結合する枠取付手段を備えたカバーに結合手段により結合されるものであるということができると主張する。
しかし，原告のこの主張は，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」が「情報ジャック」であるという前提が前記４のとおり採用できないし，また，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」が「多数の『接触ばね』と多数の『端子片』を一体的に『基台』に設けて，別の部材の助けを借りずに，単独でモジュラプラグと機械的かつ電気的な接続を行う」というものでないことも，前記(1)～(3)のとおりであるから，採用することができない。
(5)以上を総合すると，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」は，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線と電気的に接続する多数の端子部材とを基台に設けたものであって，モジュラプラグと外部電線とを電気的に接続し，情報信号を伝送するという独立した動作をすることができるように組み立てられたものであると認められる。
そして，刊行物１（甲６）の「発明の詳細な説明」における「ボディ１１は，前面（第３図中紙背側）が開放された箱状に形成され，ボディ１１の左右両側面にはそれぞれ結合突起１３が突設される。結合突起１３の中央部には嵌合孔１４が前後に貫通して設けられる。一方，カバー１２の両側縁にはそれぞれ後方に向かって結合脚片１５が延設され，各結合脚片１５の先端部にはそれぞれ左右方向における外側に向かって突出する嵌合突起１６が突設される。嵌合突起１６の外側面は後方から前方に向かって次第に外側に傾斜する傾斜面１７を形成している。しかして，第４図ないし第６図に示すように，カバー１２の結合脚片１５をボディ１１の嵌合孔１４に挿入することにより，嵌合突起１６の前面が嵌合孔１４に係止されボディ１１とカバー１２とが一体に結合される。」（２頁左上欄１３行～右上欄８行）との記載及び第３図～第６図からすると，刊行物１発明においては，ボディ１１の左右両側面に嵌合孔１４が設けられ，カバー１２の両側縁に結合脚片１５が延設され，カバー１２の結合脚片１５をボディ１１の嵌合孔１４に挿入することにより，ボディ１１とカバー１２とが一体に結合されることが認められるから，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」は，結合手段によりカバーと結合されているものである。


したがって，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」は，本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に相当するものと認められる。よって，その旨の審決の認定に誤りはなく，取消事由２は理由がない。６取消事由３（本件発明１，２の「結合手段」に関する一致点の認定の誤り）
について
原告は，刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に相当しないから，刊行物１発明の「ボディ１１の左右両側面には嵌合孔１４が設けられ，カバー１２の両側縁には結合脚片１５が延設され，カバー１２の結合脚片１５をボディ１１の嵌合孔１４に挿入することにより，ボディ１１とカバー１２とを一体に結合した」ことが，モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けたことである旨の審決の認定は誤りであると主張する。
しかし，前記５のとおり，刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に相当するから，審決の認定に誤りはなく，取消事由３は理由がない。
７取消事由４（相違点１に関する進歩性判断の誤り）について(1)刊行物２（甲７）には，次の記載があることが認められる（訳文は，原告提出の訳文による。）。
ア「本発明は，国内電話配線システムのための電話コネクタおよび，新規または既存の電話配線に標準工具で組立てられるアウトレットジャックであり，種々の器具構成に適応可能なジャックに関する。」（１頁７行～９行）
イ「図８および図９は，自立形の打抜き形成された金属端子６を例示している。最初に，端子は金属平板から打抜かれる。プレートの一部が円筒形の中空バレル部３６に形成され，縦シーム３８がワイヤ受入れスロットを画成し，その中に１本以上の絶縁ワイヤがそれらの長さの横方向で強制的に挿入される。シーム３８は，バレル部３６の自由端４２に通じている拡大フレア型進入路４０を備える。シーム３８には，バレル形状部分を第１の対の弾性顎４６Ａおよび４６Ｂと第２の対の弾性顎４８Ａおよび４８Ｂとに分割する横スロット４４が横切っている。…実際では，絶縁ワイヤ（図示せず）の自由端がバレル部３６の内側に進入路４０に沿って置かれる。…工具はその後，バレル部３６に沿って軸方向に下方に動かされ，それにより工具はワイヤを，それが顎４６Ａと４６Ｂとの間に位置するまで，スロット３８に沿ってその長さの軸方向に進入路４０内に押し込む。顎は，ワイヤの何らかの絶縁体を薄く切断し，絶縁体を薄く切断することによって露出したワイヤの導線部分の両側と把持するように係合する。必要に応じて，第２のワイヤが，スロット３８に沿って第２のワイヤを押し込むために…類似の形で端子部分３６に電気的に終端される。挿入された第２のワイヤは第１の挿入されたワイヤを押し，第１の挿入されたワイヤが導線把持顎４８Ａおよび４８Ｂ間に位置するまで，スロット３８Ａに沿ってそれをさらに押し込む。第２のワイヤは絶縁体を薄く切断した顎４６Ａと４６Ｂとの間に留まり，絶縁体を薄く切断することによって露出される導線の両側と把持するように係合することになる。」（４頁下から３行～５頁１９行）
ウ「図３は，絶縁ワイヤ５３が対応する自立形端子部分６のスロット３８において電気的に終端されている完成した配線モジュール１を例示している。」（６頁３行～４行）
(2)以上の刊行物２の記載及び刊行物２の図３，８及び９によると，刊行物２発明は，「電話ジャック」に関する発明であり，外部電線をジャックに接続する部分には，多数の円筒形の自立形金属端子６があり，この金属端子６の縦シーム（スロット）３８に外部電線を挿入することにより，電話線の絶縁体が切断され，露出した導線部分が，縦シーム（スロット）３８の両側の顎４６Ａ，４６Ｂ又は４８Ａ，４８Ｂによって把持されるという構成になっていることが認められる。
そうすると，刊行物２発明には，「外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片」が開示されているということができる。そして，刊行物２発明が，刊行物１発明と同じ「電話ジャック」の発明であり，刊行物２発明の上記「端子片」は，刊行物１発明の「端子ねじ２５が螺着され，外部電線が接続される端子板２３」と同じ技術的意義を有するものと解されることからすると，刊行物１発明の「端子ねじ２５が螺着され，外部電線が接続される端子板２３」に代えて，刊行物２発明の上記「端子片」を用いることは，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が容易に想到することができたものと認められる。(3)この点につき原告は，刊行物２発明の「円筒状の自己起立式金属端子」は，「円筒」という形状であるため，各端子が相当のスペースを占めるから，そのままでは，本件発明１，２のような，多数の外部電線を容易に接続することができる小型の多極型モジュラジャックを形成することは不可能であると主張する。
しかし，本件特許請求の範囲「請求項１，２」には，「外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片」の大きさについて限定する記載はない。また，前記２のとおり，本件発明１，２は，小型に形成できる多極型モジュラジャックに関する発明であって，本件特許明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」には，端子片自体が小型であることによって多極型モジュラジャックが小型に形成できるとの記載がある（段落【００１７】【００１８】）が，そこにいう「小型に形成できる」の意義については，「配線器具用に規格化された取付枠に取着するタイプの大きさに容易に形成できる」との記載（段落【００１７】【００１８】）があるだけである。そして，円筒形の自立形金属端子６であっても，その高さや径の大きさなどを適宜調節して，小さいものとすることができるのであるから，このような円筒形の自立形金属端子６を用いた「電話ジャック」についても，一般的な意味で「小型の端子片を用いた小型の多極型モジュラジャック」ということができる上，甲２６及び乙３によると，円筒形の自立形金属端子６を用いた「電話ジャック」であっても，ＪＩＳで定められている大角形連用配線器具の取付枠（横が３２．４mm，縦が２３mm）に取り付けることができると認められる。したがって，円筒形の自立形金属端子６を用いた「電話ジャック」は，「小型の端子片を用いた小型の多極型モジュラジャック」ということができるものと解される。
よって，原告の上記主張は採用することができない。


◆H17.9.14松山地方裁判所　平成16年（ワ）第369号　建物収去土地明渡等請求事件
事件番号    ：平成16年（ワ）第369号
事件名      ：建物収去土地明渡等請求事件
裁判年月日　：H17.9.14
裁判所名    ：松山地方裁判所
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，別紙物件目録記載７の建物部分を収去して同目録記載３及び５の各土地を明渡せ。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　主文第１項同旨
２　被告は，原告に対し，平成１６年７月９日から前項の明渡済みまで月８万円の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，被告が，別紙物件目録記載６の建物を所有して原告所有に係る同目録記載３の土地を占有するとともに，原告所有に係る同目録記載５の土地を駐車場として使用し占有しているとして，原告が，被告に対し，所有権に基づき，同目録記載７の建物部分の収去と同目録記載３及び５の各土地の明渡しを，不法行為に基づき，不法行為の後である平成１６年７月９日から上記両土地の明渡済みまでの賃料相当損害金の支払をそれぞれ求めている事案である。
１　前提事実（争いのない事実）
(1)　当事者
被告は，Ａの夫であった者であり，原告は，Ａの母である。
(2)　原告所有地の分筆譲渡
原告は，別紙物件目録記載１の土地（分筆前の松山市ａｂ丁目ｃ番ｄ。以下「分筆前ｃ番ｄ」という。）を所有していたところ，平成２年２月１９日に分筆前ｃ番ｄを同目録記載２ないし４の各土地に分筆した上（以下，同目録記載２の土地を「ｃ番ｄ」と，同目録記載３の土地を「ｃ番ｅ」と，同目録記載４の土地を「ｃ番ｆ」という。），ｃ番ｆを被告の父であるＢに１４００万円で売却し，同年６月１４日付けで同月１１日売買を原因とするＢへの所有権移転登記がされた。
(3)　原告と被告との間の使用貸借契約
原告は，被告との間で，ｃ番ｅを宅地として，ｃ番ｄのうち別紙物件目録記載５の土地を駐車場としてそれぞれ無償で使用させることを約し（以下，この使用貸借契約を「本件使用貸借契約」といい，ｃ番ｅと同目録記載５の土地を併せて「本件使用借地」という。），これに基づき，被告に対し，本件使用借地を引き渡した。被告は，平成２年１２月１７日，ｃ番ｅ及びｆを敷地として同目録記載６の建物（以下「本件建物」という。）を建築してｃ番ｅを使用するとともに，同目録記載５の土地を駐車場として利用している。
(4)　原告の解約の意思表示
原告は，被告に対し，平成１６年７月８日到達の訴状によって，原告と被告との間の信頼関係が破壊されたことを理由に本件使用貸借契約を解約する旨の意思表示をした。
２　争点
(1)　原告は，原告と被告との間の信頼関係が破壊されたことにより本件使用貸借契約を解約することができるか（争点１）。
（原告の主張）
ア　原告は，次女であるＡとその子らの幸せを願って被告との間で本件使用貸借契約を締結し，被告に本件使用借地を無償で使用させていた。イ　しかるに，被告は，不貞行為をはたらいた上，Ａらに対して暴言や暴行を繰り返して家庭を崩壊させ，Ａにおいて提起した離婚等請求訴訟においても全面的に事実を否定して争い，上記訴訟で命じられた慰謝料の支払をしなかったばかりか，強制執行を免れるため，本件建物についてＢを権利者とする所有権移転仮登記を行い，２人の子を抱えて生活に困窮しているＡに上記仮登記の抹消登記手続等請求訴訟の提起を余儀なくさせた。
ウ　上記のような被告の行為によって，原告と被告との間の信頼関係は完全に破壊されたから，原告は，民法５９７条２項ただし書の類推適用により，本件使用貸借契約を解約することができるというべきである。
（被告の主張）
ア　本件使用貸借契約は，単に親子間の信頼関係のみに基づくものではなく，原告からの申出によりＢがｃ番ｆを購入した際の条件とされていたものである。イ　被告が不貞行為をはたらいたことはない上，Ａは，被告が勤務先の保険会社の破綻によって心身共に疲弊していたときにも，被告に対する配慮に欠け，被告に協力しなかったのであり，このようなＡの行動も家庭崩壊の一因である。また，慰謝料の支払が遅延したのは，被告の資力不足によるものであるし，本件建物につきされたＢを権利者とする所有権移転仮登記についても，Ｂの被告に対する貸金債権を確保する等のために行われたものであり，強制執行を免れるために架空の債権を装ったものではない。
(2)　原告の本件請求が信義則に反し権利を濫用するものとして許されないか（争点２）。
（被告の主張）
ア　被告らは，被告の家族とＢ夫婦とが同居するための建物の敷地となる宅地を探していたところ，原告から分筆前ｃ番ｄを購入するよう求められたことから，原告に対し，４０坪の敷地が必要である旨を告げた。すると，原告は，Ｂに対し，分筆前ｃ番ｄのうち４０坪分を１４００万円で購入してくれれば，同程度の面積の土地を無償で使用させることを申し出た。そこで，被告らは，原告の申出を承諾し，Ｂがｃ番ｆを購入するとともに，本件使用貸借契約を締結するに至ったのである。このように本件使用貸借契約は，単に親子間の信頼関係のみに基づくものではなく，原告からの申出に基づいてＢがｃ番ｆを購入する際の条件として原告から提示されたものである。


イ　原告は，その肩書住所地に居宅兼店舗を所有して菓子等販売店を経営しており，ｃ番ｄは現在まで農地として利用されていることからすれば，原告には，ｃ番ｄ及びｅを宅地として使用する予定はなく，本件使用借地を使用する必要はない。
ウ　前記のとおり，被告とＡとの婚姻関係の破綻については，Ａにも責任があり，原告側にも本件使用貸借契約の解約事由を招来した原因がある。エ　本件建物の建築費は約２１３１万円であり，本件建物のうち別紙物件目録記載７の部分を収去することになると，被告に多大な損害が生ずることになる。オ　被告は，平成１０年から平成１１年にかけて勤務先の保険会社が破綻したため，収入が減少しており，年金生活者であるＢからの経済的援助も期待することができないから，本件建物に居住して生活する必要がある。また，被告は，本件建物を事務所として保険代理店業を営んでいるから，本件建物を事務所として使用する必要があるとともに，顧客に対する信用を維持するためにも本件建物に居住する必要がある。
カ　以上の事情を総合すると，原告の本件請求は，信義則に反し権利を濫用するものであって，許されない。
（原告の主張）
ア　上記アの事実は，否認ないし争う。前記のとおり，本件使用貸借契約は，原告が次女であるＡとその子らの幸せを願って被告との間で締結したものである。
イ　上記イの事実のうち，原告がその肩書住所地に居宅兼店舗を所有して菓子等販売店を経営していることは認め，原告にｃ番ｄ及びｅを宅地として使用する予定がなく，本件使用借地を使用する必要がないことは否認ないし争う。ウ　上記ウの事実は，否認ないし争う。被告とＡとの婚姻関係の破綻は，被告の不貞行為，暴行及び暴言によるものである。
エ　上記エ及びオの事実は，不知又は否認若しくは争う。
(3)　本件使用借地の相当賃料額（争点３）
（原告の主張）
本件使用借地の相当賃料額は，月額８万円を下らない。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
前提事実に証拠（略）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)　当事者等
原告は，被告の妻であったＡの母であり，原告肩書住所地の店舗兼居宅で菓子等販売店を経営している。被告は，昭和５８年４月１１日，原告の次女であるＡと婚姻し，両者の間には長男Ｃ及び次男Ｄ（以下，Ｃと併せて「Ｃら」という。）が生まれた。
(2)　本件使用貸借契約成立の経緯等
ア　被告とＡは，婚姻後，当時の愛媛県温泉郡ｇ町（現東温市）に居住していたところ，昭和６３年ころから，被告の父であるＢが中心となり，Ｂ夫婦との同居を予定した被告らの居宅の敷地となる土地を探していたが，適当な物件が見つからなかった。そこで，原告は，Ａを通じて，Ｂに対し，自己の所有する分筆前ｃ番ｄの一部を被告らの居宅の敷地として提供してもよい旨を伝えた。イ　Ｂは，原告からの提案を受け，分筆前ｃ番ｄ上に被告らの居宅を建築することとし，原告に対し，居宅の敷地として分筆前ｃ番ｄのうちの４０坪分の土地が必要である旨を告げた。原告は，Ｂに譲渡する４０坪分の土地を具体的に決定するに当たり，将来的には自らも分筆前ｃ番ｄ上に居宅を建築する予定ではあったが，Ａらの便宜を優先し，分筆前ｃ番ｄのうち，道路への出入口に近い別紙土地図面１の青色部分をＢに譲渡することとし，併せて別紙土地図面１の赤色部分も被告らの居宅の敷地として無償で使用させることとした。しかし，原告が，上記の意向をＢに伝えたところ，Ｂから，建築予定の建物を建てるためには別紙土地図面１の青色部分及び赤色部分の範囲の土地では東西の長さが足りない旨を告げられた。そこで，原告は，やむなく，別紙土地図面２の青色部分（ｃ番ｆ）をＢに譲渡することとし，これに併せて別紙土地図面２の赤色部分（ｃ番ｅ）を建築予定の建物の敷地として，別紙物件目録記載５の土地を駐車場としてそれぞれ無償で使用させることとした（本件使用貸借契約の成立）。
(3)　原告・Ａと被告・Ｂの関係等
ア　被告は，婚姻当初からＡやＣらに対し，しばしば暴力を振ったり，暴言を吐いたりしていた。また，被告は，婚姻当初から度々女性と電話で話をし，勤務先と自宅とが離れていることを理由として外泊することが多かった。そして，被告は，平成３年春ころ，Ａに対して，交際していた女性と別れる旨を述べ，さらに，平成１２年には，原告に対し，婚姻当初，交際していた女性が存在し，その女性のために多額の金員を費消した旨を告げた。


イ　Ａは，平成１２年１１月２３日の深夜，飲酒して帰宅した被告が自宅の音響機器の音量を上げるのを制止しようとした際に被告から暴行を受け，さらに，Ａに対する暴行を止めようとしたＣも被告から暴行を受けた。そこで，Ａは，同月２４日，Ｃらとともに原告の家に身を寄せ，以後，被告と別居するようになった。しかし，原告の店舗兼居宅は，住居として利用可能な部屋が３部屋のみでいずれも狭かったため，原告に加え，Ａと当時１５歳のＣと１３歳のＤが生活するには極めて不十分であり，原告が夜中まで１階店舗部分で過ごすことを余儀なくされるなど様々な不便を強いられた。そのため，Ａは，平成１４年１月，Ｄが高校受験を控えていたこともあり，マンションを賃借して転居した。ウ　被告とＡらとの別居後，被告がＡらの生活費やＣらの学費等を負担しなかったため，Ａは，原告から経済的援助を受けて生活するほかなく，その額は，平成１３年１月から平成１５年１月までで約３３４万円，同年２月から平成１６年１０月までで約２４７万円に上った。そのため，原告は，被告とＡらとの別居後，被告に対し，Ａらの生活費等を負担するよう求めたが，その際，被告は，原告に対し，収入がないから払えないなどと言ったほか，本件建物を出て行ったＣらに対して生活費等を支払う必要はないなどと述べた。エ　原告及びＡは，被告とＡらとの別居後，被告の求めに応じてＣらとともに本件建物を訪れることがあったが，その際，被告は，Ａ及びＣらをぶっ殺すなどと発言し，さらに，原告がＣらのことをどのように考えているのかを尋ねた際には，交際中の女性がいるので子供はまた作るなどと発言したこともあった。オ　Ａは，平成１４年１月１７日，被告を相手方として離婚等請求訴訟を提起し，平成１５年１月２８日，上記訴訟において，Ａと被告とを離婚し，被告が，Ａに対して２００万円の慰謝料の支払を，Ｃらに対してそれぞれ月額７５００円の養育費の支払を命ずる旨の判決がされ，この判決は控訴されることなく同年２月に確定した。
この離婚等請求訴訟において，被告は，Ａが第三者と共謀して被告の住民票を取得した上，被告名義を冒用して消費者金融から借入れをしたなどと主張したが，被告主張の借入れに係る申込書の筆跡がＡのものとは認め難く，被告提出の筆跡に関する検査結果報告書も採用することができないとして，被告の上記主張は認められなかった。
カ　上記離婚等請求訴訟の確定判決にもかかわらず，被告が平成１５年５月までＣらに対する養育費の支払をせず，慰謝料２００万円の支払もしなかったため，Ａは，本件建物に対して強制執行すべく，その登記を確認したところ，本件建物につき平成１４年１０月２９日付けでＢを権利者とする所有権移転仮登記がされていた。そこで，Ａは，平成１５年７月４日，被告及びＢに対し，上記仮登記の抹消登記手続等請求訴訟を提起し，平成１６年４月１６日，上記訴訟において，上記仮登記の抹消登記手続を命ずる旨の判決がされ，これは，控訴されることなく確定した。その後，被告は，同年５月６日，慰謝料２００万円とこれに対する遅延損害金を併せた合計２１２万１２７４円を支払った。キ　本件訴訟においても，Ｂは，前記離婚等請求訴訟で被告が主張した被告名義での借入れがＡによって被告名義を冒用して行われた旨の陳述書を作成して，証人尋問において，同趣旨の証言をし，被告も，当事者尋問において，Ａが被告名義を冒用して行ったものと考えている旨供述している。２　争点１（原告は，原告と被告との間の信頼関係が破壊されたことにより本件使用貸借契約を解約することができるか。）について
前記認定の本件使用貸借契約の経緯等に証拠（略）及び弁論の全趣旨を総合すれば，原告は，Ａらと被告らとの間の円満な婚姻ないし家族関係が維持・継続されることを前提として，専ら親族間の情誼に基づき，ｃ番ｅを本件建物の敷地として，別紙物件目録記載５の土地を駐車場としてそれぞれ無償で使用させることを了承したことが認められる。しかるに，前記認定の本件訴訟に至るまでの経緯等に照らすと，Ａらと被告らとの婚姻ないし家族関係は既に破綻しており，これを基礎とする原告と被告との信頼関係も完全に破壊されているといわざるを得ない。そうすると，本件使用貸借契約の前提となっていたＡらないし原告と被告らとの婚姻ないし家族関係が既に破壊されている以上，原告は，民法５９７条２項ただし書の類推適用により本件使用貸借契約を解約することができるというべきである。そして，原告が，被告に対し，本件使用貸借契約を解約する旨の意思表示をしたことは前提事実のとおりである。
３　争点２（原告の本件請求が信義則に反し権利を濫用するものとして許されないか。）について
(1)　被告は，原告の本件請求が信義則に反し権利を濫用するものであると主張する。
(2)　確かに，被告は，現在本件建物に居住し，自らの保険代理店業務の事務所としても使用していること（略），上記業務による被告の収入はさほど多くないこと（略），本件建物の建築費が約２１３１万円であること（略）からすると，本件建物のうち，ｃ番ｅ上の部分を収去するときは，被告に少なからぬ不利益が生ずることは否定することができない。


平成１４年（行ケ）第２５９号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月２２日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　日本ビシエイ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　大熊考一
同　　　　　　　　　　　木内光春
被　　　　　　告　　　　アルファ・エレクトロニクス株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　山田文雄
同　　　　　　　　　　　山田洋資
主　　　　　　　文
１　特許庁が無効２００１－３５０８３号事件について平成１４年４月１１日にした審決中「本件審判の請求は，成り立たない。」との部分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「金属箔抵抗器」とする特許第１６２３７２０号の特許（昭和６１年５月６日出願（以下「本件出願」という。同出願に係る願書に添付された明細書及び図面を併せて，「訂正前明細書」という。甲第１５号証は，公告時のその内容を示す特許公報である。），平成３年１１月１８日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は１である。なお，登録後，後記本件訂正により，請求項の訂正及びこれに伴う発明の詳細な説明の記載の訂正がなされている。）の特許権者である。
原告は，平成１３年２月２８日，本件特許を無効にすることについて，審判を請求した。特許庁は，これを無効２００１－３５０８３号事件として審理した。被告は，審理の過程で，平成１３年６月１８日，請求項の文言の訂正を含む，訂正前明細書の訂正（以下「本件訂正」という。本件訂正の内容は，甲第１６号証（訂正請求書）記載のとおりである。以下，これによる訂正後のものを，「訂正明細書」という。）を請求した。特許庁は，審理の結果，平成１４年４月１１日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年４月２２日，その謄本を原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲（別紙１，２参照）
「一側面に金属箔抵抗体が貼着された絶縁性基板を樹脂で外装した金属箔抵抗
器において，
一端部が前記外装樹脂内で前記絶縁性基板の他側面にその一辺のほぼ全長に亘る幅で密着しこの一辺に直交する方向に伸びて他端部が前記外装樹脂外へ延出した複数の板状外部接続端子と，前記金属箔抵抗体をこれら外部接続端子に前記外装樹脂内で接続するリード線とを備えることを特徴とする金属箔抵抗器。」（判決注・下線部が本件訂正請求による付加訂正部分である。）
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，本件訂正を認めた上で，訂正明細書の特許請求の範囲によって特定される発明（以下「本件発明」という。）は，「BULLETINR-700bVISHAY   V53&M53/55   SERIESBULKMETALTMVALUEENGINEERED   PRECISIONRESISTORS」（審判手続の甲第１号証・本訴甲第１号証，以下，これを「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。），並びに特開昭５９－２００４４８号公報（審判手続の甲第２号証・本訴甲第２号証，以下，これを「甲２公報」という。）に記載された発明（以下「甲２発明」という。），「BULLETINR-800AAnnouncing   Vishay'snew"Super-S"precisionresistor   -ModelS102C」（審判手続の甲第３号証・本訴甲第３号証，以下，これを「甲３文献」という。）に記載された発明（以下「甲３発明」という。），特開昭６０－８６８４９号公報（審判手続の甲第４号証・本訴甲第４号証，以下，これを「甲４公報」という。）に記載された発明，特開昭６０－１６０６３９号公報（審判手続の甲第５号証・本訴甲第５号証，以下，これを「甲５公報」という。）に記載された発明，特開昭６０－８１８７７号公報（審判手続の甲第６号証・本訴甲第６号証，以下，これを「甲６公報」という。）に記載された発明，実願昭４７－１４３１７号（実開昭４８－９０１４７号公報）のマイクロフィルム（審判手続の甲第７号証・本訴甲第７号証，以下，これを「甲７公報」という。）に記載された発明（以下「甲７発明」という。），特開昭５９－６１１５４号公報（審判手続の甲第８号証・本訴甲第８号証，以下，これを「甲８公報」という。）に記載された発明及び特開昭５９－２０８７５６号公報（審判手続の甲第９号証・本訴甲第９号証，以下，これを「甲９公報」という。）に記載された発明に基づき，「BULLETINR-700dVISHAY   V53&M53/55   SERIESBULKMETAL
VALUE
ENGINEEREDPRECISIONRESISTORS」（審判手続の甲第１０号証・本訴甲第１０号証，以下，これを「甲１０文献」という。）及び米国特許第３７１８８８３号明細書（審判甲第１１号証・本訴甲第１１号証，以下「甲１１明細書」という。）を参酌しても，当業者が容易に発明することができたとは認められない，というものである。
４　審決が認定した，引用例１の開示内容，本件発明と引用発明１との一致点・
相違点
(1)引用例１の開示内容（別紙３参照）


「甲第１号証（判決注・引用例１）における第３頁上段中央及び右欄には，「VSERIES」との表題の下に，以下に示す形状と構成（DESIGNANDCOSTRUCTION（判決注・CONSTRUCTIONの誤記と認める。）からなるものが記載乃至開示されている。
(a)防湿用のエポキシ樹脂コーティング（Moisture-proofepoxycoating）
(b)シリコーンゴムの封止材（SiliconeRubber   encapsulation）(c)エッチング処理により形成されたバルクメタル（Etchedbulk   metal）(d)接合されたフレキシブル細線（Flexiblewelded   ribbonleads）(e)セラミック基板（Ceramicsubstrate）(f)すずめっき銅リード（Tinnedcopper   leads）また，甲第１号証の第２頁第２段左欄第８行～第１０行（第２パラグラフ冒頭）には，甲第１号証の抵抗器の製造の際に，半導体と同様の技術を適用できる旨が，次のように記載されている。
半導体製造の際のプロセス技術と同様のバッチハンドリング技術を用いることによって，均一な品質を確保している（Batchhandling,similar   tot   heprocessusedin   semi-conductormanufacture,ensures   uniformquality）。」
（甲第１２号証１７頁２８行目～１８頁９行目）
(2)本件発明と引用発明１との一致点
「一側面に金属箔抵抗体が貼着された絶縁性基板を樹脂で外装した金属箔抵抗器において，一端部が前記外装樹脂内で前記絶縁性基板の他側面に密着し他端部が前記外装樹脂外へ延出した複数の外部接続端子と，前記金属箔抵抗体をこれら外部接続端子に前記外装樹脂内で接続するリード線とを備えることを特徴とする金属箔抵抗器である点」（甲第１２号証２０頁３１行目～３５行目）
(3)本件発明と引用発明１の相違点
「甲第１号証（判決注・引用例１）に記載された発明は，外部接続端子が本件発明のように「板状」ではなく，また，外部接続端子の一端部が外装樹脂内で絶縁性基板の他側面に密着する幅が「その一辺のほぼ全長に亘る幅で」あり，かつ「この一辺に直交する方向に伸びて」いるという本件発明の構成を具備するものではな」い点（甲第１２号証２０頁３６行目～２１頁１行目）（以下，「外部接続端子が本発明のように「板状」ではなく」との点を「相違点１」といい，その余の相違点を「相違点２」という。）
第３　原告の主張の要点
審決は，相違点２についての判断を誤っているなど，違法であり，取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明の進歩性の判断の誤り）
(1)審決は，引用例１並びに甲２公報，甲３文献，甲４公報ないし甲９公報，甲１０文献及び甲１１明細書に，外部接続端子が絶縁性基板の一辺のほぼ全長にわたる幅で貼着され，その一辺に対して直交する方向に延びている，との構成（相違点２に係る構成）は開示も示唆もされていない，としている。しかし，この判断は誤っている。
(2)相違点２に係る構成，すなわち，外部接続端子が，絶縁性基板の一辺のほぼ全長にわたる幅で貼着され，その一辺に対して直交する方向に延びているという構成は，甲７公報に開示されている。
ア　甲７公報の第１図及び第２図には，モールド樹脂の一辺の幅よりも，わずかに小さい幅を有する端子２，５が開示されている（別紙４参照）。甲７発明の端子２，５において，幅の広いものが要求されることについては，甲７公報の「この欠点即ち端子からの熱伝導を避けることは，端子を細くすることで或る程度小さくすることはできるが，細くしたときは電子部品製造中端子上への部品素子の装着，接触が不安定不完全となり易く，また電子部品を印刷配線基板上へ装着するときの位置合せがしにくくなり，且つ基板上へ装着した後での端子強度が不足するなど別の欠点が生じた。」（甲第７号証３頁１１行目～１８行目）との記載から明らかである。
他方，絶縁性基板は，モールド樹脂の内部に封止される部材であるから，必然的に，モールド樹脂よりも小さい幅を有することは当然である（甲第１号証ないし第４号証，第１０号証及び第１１号証）。
したがって，甲７発明において，金属箔抵抗体を貼着した絶縁性基板を樹脂モールドで封止した場合，その端子２，５は，絶縁性基板の一辺の全長に亘る幅で貼着されるのに十分な幅を有している。
イ　端子２，５が，絶縁性基板の一辺に対して直交する方向に延びていることは，甲７公報の第１図ないし第３図に開示されている。ウ　被告は，甲７発明は，固体電解コンデンサに関するものであり，本件発明のチップ抵抗器とは異なる，と主張する。しかし，甲７発明は，チップ状の電子部品に関する発明であり，固体電解コンデンサに限定されていない。本件発明と同一の技術分野に属するチップ抵抗器（絶縁基板上に抵抗素子が形成され，この抵抗素子と外部の部品とを電気的に接続するための複数の電極（外部接続端子）が形成されているもの）に関して，外部接続端子が絶縁性基板の一辺のほぼ全長に亘る幅で密着され，かつ，この一辺に直交する方向に延びている構成は，甲第２３ないし第３０号証にも開示されている。(3)外部接続端子を介して放熱すること，部材の接触面積が大きくなれば熱伝導が向上することは，いずれも，電子部品に関する技術分野において，よく知られた自明の技術である（甲第２号証，甲第６号証）。
例えば，甲２公報には，
「かかる集積回路において，直流電力，あるいはパルス電力を印加した場合，内部発熱の熱放散径路としては半導体素子が発熱後熱が金属板を通り，金属板と外部リード線が対向する部分の封止樹脂を通り，外部引出しリード線を介し熱放散される部分と，外部引出しリード線を介さずに外部引出しリード線と対向していない封止樹脂より外部へ熱放散される部分がある。しかしながら封止樹脂は金属板，外部引出しリード線に比べ熱伝導が悪い為，前者が支配的である。」（甲第２号証１頁右欄６行目～１５行目），


「本発明による半導体装置は，金属板の半導体素子と反対の面に熱伝導の良い絶縁体基板を接着し，各々の外部引出しリード線の先端を絶縁体基板に接着させる。かかる構成により封止樹脂を通さずに外部へ熱放散を行うことができ，過渡熱抵抗を小さくすることが可能となる。・・・かかる集積回路において，直流電力，あるいはパルス電力を印加した場合，熱放散径路は，金属板３３，熱伝導の良好な絶縁体基板６６，外部引出しリード線４４となり封止樹脂１１を通さずに熱を逃がすことができ，過渡熱，抵抗，さらには熱抵抗を小さくすることができる半導体装置が得られる。」（甲第２号証２頁左欄３行目～右欄５行目，第４図）として，外部接続端子を介して熱放散効果を高めることが開示されている。甲第６号証，第２９号証及び第３０号証も，このことを開示している。本件審判と併合審判された無効２００１－３５０９６号事件の審決も，「接触面積が大きくなれば熱伝導が向上することは，当該技術分野において良く知られた技術的なに（判決注・原文ママ）自明な事項であり」（甲第１４号証３０頁２１行目～２３行目），と説示しており，接触面積が大きいほど熱伝導が高くなることが，昭和６１年５月６日当時（上記無効審判事件における特許第１６５８６２０号の出願日でもある。），すなわち，本件出願当時，当業者の技術常識であったことは明らかである。
以上の技術常識によれば，放熱効果を高めるために，引用発明２の端子２，５の幅を，絶縁性基板の一辺の全長にわたる幅で貼着することは，当業者が容易に想到できることである。あえて端子２，５の幅を，それより狭くすることは，むしろ不合理な設計というべきである。
(4)引用発明１と，甲２公報等記載の周知技術とを組み合わせることは容易であり，本件発明は，これらの発明を組み合わせることにより，当業者が容易に想到できたものである。
(5)顕著な作用効果の存在についての認定の誤り
ア　被告は，審判手続において，「本件発明ではリードを板状として絶縁基板にできるだけ広い面積で接触するように貼り付け，熱をこの板状のリードを通して外へ導くという着想を得たものである。」（甲第１２号証１７頁８行目～１０行目），と主張した。
イ　しかし、このような作用効果は，訂正前明細書にも，訂正明細書にも全く記載されていない新規な事項であり，そもそも審判手続において考慮すべきものではない。
しかも，この作用効果は，外部接続端子が板状であり，絶縁性基板にできるだけ広い面積で貼着されているということに基づくものと解される。そして，そのような構成及びこれにより放熱が効果的に行われることは，甲２公報に開示されている（甲第２号証２頁左欄１９行目～右欄５行目，第３図，第４図）（別紙５参照）。
したがって，上記作用効果は，当業者が当然に予想できるものであって，顕著なものとはいえない。
２　取消事由２（本件発明に係る特許請求の範囲の文言の不明確性）「絶縁性基板の一辺のほぼ全長」という語は，不明確であいまいなものである。どの程度の幅が，「ほぼ」といえるのか，「ほぼ全長」である場合とそうでない場合とにおいて，作用効果に相違があるか否かについて，訂正明細書には記載がなく，審決も明らかにしていない。
訂正前明細書の第１図及び第２図には，絶縁性基板の一辺と，板状外部接続端子との幅とが一致しているもののみが開示されている。板状外部端子の幅が，絶縁性基板の一辺より狭いものや，広いものは開示されていない。したがって，「ほぼ全長」とは，板状外部端子の幅が，絶縁性基板の一辺と一致する場合のみを意味すると解するべきである。しかし，「ほぼ」というあいまいな表現が含まれているため，本件発明の内容があいまいになってしまうのである。
３　以上のとおり，本件発明は，進歩性（特許法２９条２項）を欠くか，特許請求の範囲の文言が明確でない（同法３６条６項２号）から，無効とされるべきである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（本件発明の進歩性の判断の誤り）に対して(1)引用例１，甲３文献及び甲１０文献は，現実に頒布されたものか否か不明であり，「刊行物」とはいえない。
「printed」という語は，単に，印刷された，ということを意味するにすぎず，当該印刷物が頒布されたことまで表すものではない。政府機関や出版会社の印刷物であれば，現実に頒布された蓋然性も高いといえるものの，単なる民間の一企業である原告の親会社の印刷物が，印刷された以上当然に頒布もされている，と認めることはできない。(2)審決は，「甲第１号証（判決注・引用例１）の第３頁上段中央欄の図面に記載された，絶縁性基板にエッチングにより施されているバルクメタルすなわち抵抗体が「金属箔抵抗体」であることは，当業者にとって明らかである。」とする。
（甲第１２号証２０頁９行目～１１行目）
と説示している。
しかし，「bulkmetal」は，直訳すると，大きなかさばった金属，という意味である。しかも，「ＴＭ」という表示があることから，VISHAY社の商標であると理解される。これを，金属箔抵抗体であると解する理由が不明である。引用例１に記載された「isappliedto   aspecialceramic   substrate」の「applied」は，貼り付けるという意味であるとは限らず，適用する，という意味も有する。同じく，「Itisset   onthesubstrate」は，バルクメタルは基板に施される，という程度の意味である。貼り付ける，という意味に限定して解する理由
はない
(3)甲７公報は，固体電解コンデンサ，具体的には焼結型固体タンタルコンデンサに関する発明を，実施例として開示するものである。この種のコンデンサは，タンタル焼結体の一端からタンタル線（陽極）を進入させ，焼結体の他端側の端面及びその外周をメッキして陰極にする，という構造のものである。それには，本件発明における絶縁性基板はない。また，焼結体から外に延びる陽極は線状であるから，絶縁性基板の一辺のほぼ全長に亘る幅で貼着された複数の板状外部端子も備えていない。なお，甲第１７ないし第２２号証も，同じく固体電解コンデンサに関するものであって，本件発明の構成を開示するものではない。


(4)甲第２３ないし第３０号証に開示されているチップ抵抗器も，本件発明の進歩性を判断するにおいて，何ら参考になるものではない。すなわち，甲第２３ないし第３０号証の電極は，本件発明の外部接続端子とは異なり，基板の表面（端面，裏面を含む）に形成され，基板によって支持されているもので，電極だけが，基板から分離して突出しているものではないし，その形成方法も本件発明とは異なるのであって，甲第２３ないし第３０号証において，電極が基板の一辺のほぼ全長に亘る幅であるからといって，本件発明の容易推考性を根拠付けるための周知技術とすることはできない。また，それらの電極は，基板の端部を包むように基板に密着するものであるから，基板の一辺に直交する方向に延びることは不可能である。
(5)板状の外部接続端子と，絶縁性基板との接触面積を増やす方法は，前者を，後者の一辺の全長に近い幅で貼着するものだけではなく，外部接続端子を絶縁性基板の長さ方向に長くするものもある。例えば，引用発明１と甲２発明とを組み合わせると，外部接続端子の幅が，絶縁性基板の一辺の半分程度にしかならないものに想到するものである（別紙６参照）。
甲７公報には，外部接続端子を，絶縁性基板の一辺の幅にほぼ等しい幅で貼着することは記載されていない。
引用例１，甲２公報，甲３文献，甲４公報ないし甲６公報，甲８公報及び甲９公報にも，そのような構成は記載も示唆もされていない（外部接続端子が，その貼着される絶縁性基板の一辺に直交する方向にのびている構成についても，同様である。）。
引用発明１から，本件発明に想到するためには，板状の外部接続端子を用いることと，この外部接続端子の幅を拡大する，という２つの変更を経る必要がある。それらは，いずれも困難であり，これら２つを一度にすることには，なおさら困難が伴う。
(6)顕著な作用効果の存在の認定の誤りに対して
ア　本件発明は，本件訂正により付加された構成により，より高い放熱効果が得られ，精度が一層向上する。これは，格別の効果である。イ　本件発明のチップ抵抗器は，抵抗温度係数が数ｐｐｍ／℃程度の，極めて高い精度の抵抗器に関するものである。この精度を保つためには，厳しい温度管理が必要となってくる。
このことは，訂正前明細書の「この種の抵抗器では，基板の線膨張係数と抵抗体の抵抗温度係数とを適合させることにより，抵抗値の温度に対する変動を抑制し，高精度な抵抗器を得ることができる。すなわち温度上昇に伴なう抵抗体の抵抗値の変化を，基板の線膨張を利用して抵抗体に応力を加えることにより相殺し，抵抗温度係数を小さくするものである。」（甲第１５号証１頁１欄２２行目～２欄４行目。なお，訂正明細書にも同一の記載がある。）との記載にあらわれている。
このような技術思想は，引用例１には開示されていない。２　取消事由２（本件発明に係る特許請求の範囲（請求項の文言）の不明確性）
に対して
原告は，審判において，特許請求の範囲の文言の不明確性の主張をしていないから，訴訟において，新たにこの主張をすることは許されない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明の進歩性の判断の誤り）について(1)引用例１，甲３文献及び甲１０文献の頒布の有無についてア　引用例１，甲３文献及び甲１０文献の作成時期は，次のとおりであると認められる（甲第１，第３，第１０号証）。
(ｱ)甲１０文献は，VishayIntertechnology,   inc（以下「Vishay社」という。）のVISHAYRESISTIVESYSTEMS   GROUP（以下「Vishayシステム」という。）の作成した印刷物であると認められる。
甲１０文献の１枚目の末尾には，「１９７５　Vishay　AllRightsReserved   PrintedinU.S.A.」との記載がある。この記載から，甲１０文献は，１９７５年（昭和５０年）に印刷されたものと認められる。同じく，Vishayシステムが作成したと認められる甲３文献にも，その２枚目の末尾に，「Copyright1977Vishay   ResistiveSystemsGroup.   Allrightsreserved.Printedin   U.S.A.」と記載されており，１９７７年（昭和５２年）に印刷されたものと認められる。
(ｲ)甲１０文献の４枚目の末尾には，「10M10/75   AN　　PrintedinU.S.A.」との記載がある。この記載のうち「７５」は，前記のとおり，甲１０文献が１９７５年に印刷されたと認められること，「AN」には，「intheyear」の意味があること（研究社　リーダーズ英和辞典初版）から，１９７５年を意味するものと認められる。
そうすると，引用例１の４枚目の末尾の「5M11/74AN　　Printed   inU.S.A」との記載も，１９７４年（昭和４９年）に印刷されたことを意味するものと認めることができる。
イ　頒布の有無について
(ｱ)引用例１，甲３文献及び甲１０文献には，それぞれその一枚目の右上部に「BULLETIN」の語が，同枚目の末尾には，Vishayシステムの住所と電話番号等が記載されている（甲第１，第３，第１０号証）。「BULLETIN」とは，「公報，会報，小新聞」という意味である（前記辞典）。
(ｲ)引用例１，甲３文献及び甲１０文献は，その表題などから見て，例えば開発に関する文書のように，限られた特定の範囲において配布され，閲覧される性質のものではなく，また，Vishayシステムの連絡先が明記され，その製品の特徴を強調する内容となっていることからすると，社外，例えば顧客等に向けて頒布されることを予定して印刷されたものであると認めることができる。そうすると，これらの文書は，特段の事情が認められない限り，その取引先等に頒布されたと推認するのが相当であり，本件においては，それらの頒布の事実を否定すべき特段の事情は認められない。
(ｳ)以上のとおりであるから，引用例１，甲３文献及び甲１０文献は，その印刷後間もない時期，遅くとも本件出願時まで（おおよそ９年ないし１２年の期間がある。）には，頒布されていたと認めることができる。(2)引用発明１のバルクメタル（EtchedBulk   Metal）が，金属箔抵抗体である
か否かについて
ア　被告は，引用例１の「EtchedBulkMetal」は，本件発明の「金属箔抵抗体」ではない，と主張する。
イ　訂正明細書によれば、本件発明の金属箔抵抗体は，次のようなものと説明されている（甲第１６号証）。


(ｱ)「アルミナやガラス等の絶縁性基板に，ニッケル，クロームなどを含む金属箔抵抗体を粘着し，この金属箔抵抗体にフォトエッチングなどにより抵抗パターンを形成し，リード線をこの抵抗体に接続した後，全体を樹脂で外装した金属箔抵抗器・・・」（訂正明細書１頁１７行目～２０行目）(ｲ)「１２は金属箔抵抗体であり，ニッケル，クローム，銅，アルミニウム等を含む合金を圧延して箔に仕上げ，さらに真空中（約１０－６Torr）で熱処理し
て圧延に伴なう加工ひずみを除去し所望の抵抗温度特性を得ている。」（訂正明細書２頁１８行目～２１行目）
以上の記載からは，本件発明における金属箔抵抗体は，ニッケル，クロームなどの合金からなる箔であり，絶縁性基板に貼着され，フォトエッチングなどにより抵抗パターンが形成されて抵抗チップとなり，リード線が接続されるものであると認められる。
ウ　引用例１に開示されている「EtchedBulkMetal」とは，次のようなものと説明されている。
(ｱ)「その特性が知られ，制御可能な専有の「バルクメタル」は，特別なセラミック基板に貼り付けられる。その抵抗パターンは，ビシェイ社によって開発された超精密技術に基づくフォトエッチングによって形成される。（AproprietaryBULKMETALof   knownandcontrollable   propertiesisapplied   toaspecialceramicsubstrate.A   resistivepatternis   thenphotoetchedby   anultra-finetechniquedevelopedby   Vishay.）。」（引用例１の２枚目上段左欄３行目～８行目・「外国文献（甲第１，３，１０及び１１号証）翻訳文（抄訳）」と題する書面（以下「訳文」という。）１頁７行目～９行目）
(ｲ)「バルクメタル（登録商標）としては，その電気的，機械的，温度的特性を得るために特別な合金が選択される。」（同２枚目上段中欄１行目～３行目・訳文１頁１１行目～１２行目）
(ｳ)「バルクメタルは，特別の専有の過程によって，基板に取り付けられる。この過程においてビシェイ社の抵抗体に生じる冶金学的変化は，巻線を巻く過程，蒸着過程といった他の種類の精密抵抗器の製造過程におけるものとは異なっている。ビシェイ社の抵抗器の合金は，その製造過程において，引っ張り，巻き付け，加工硬化やストレスを受けることがないため，抵抗体は本来の外形的，物理的，電気的特性を維持している。（Itisset   onthesubstrate・・・characteristics.）。」（同２枚目上段中欄３行目～右欄３行目・訳文１頁１２行目～１８行目）
(ｴ)引用例１の３枚目の上段には，「VSERIES」の製品の図があり，そのうちの中央図には，「EtchedBulkMetal」が，「Ceramic   substrate」（セラミックの基板）に取りつけられ，この「EtchedBulkMetal」に「Flexible   weldedribbonleads」（柔軟性のあるリード線）が溶接され，このリード線が「Tinnedcopperleads」（錫メッキをされた銅線）に接続されている図が示されている（訳文２頁２行目～１４行目）。
エ　以上からは，引用発明１にいう「EtchedBulkMetal」も，合金からなる箔であり（フォトエッチングにより抵抗パターンが作成されることと，前記引用例１の３枚目上段中央の図から，この「EtchedBulkMetal」は，箔といえるほど薄いものと認められる。），フォトエッチングにより抵抗パターンが形成されて抵抗チップとなり，絶縁性基板に貼着され，リード線が接続されるものであると認められる。
したがって，「bulk」，「metal」という語の辞書的な意味がどうであれ，引用発明１の「EtchedBulkMetal」が，本件発明の金属箔抵抗体に該当することは明らかである（被告は，上記引用例１の記載中「isappliedto」は適用するとの意味であり，「Itisset   onthesubstrate」は，基板に施す，との意味であると主張するが、仮にそのように翻訳したとしても，「EtchedBulkMetal」が，本件発明の金属箔抵抗体に該当するとの結論が左右されるものではない。）。
(3)相違点１についての判断について
ア　甲７公報には，次のとおりの記載がある。
「本考案は合成樹脂被膜モールドされたチツプ状電子部品の電極引出用端子の改良に関するものである。
混成集積回路等の印刷回路基板に直接取付けるコンデンサ，抵抗等の電子部品は一般に第１図に示す如くフエイスボンデングに適するようにリード線端子に代つて板状端子２が用いられている。
この板状端子２は平板状で一般に部品の相対する二面から引出され第１図に示す如く端子２の先端即ち基板等との接続部３が本体底面に近接するように鍵状に曲げ加工されている。」（甲第７号証１頁１３行目～２頁５行目）「・・・この欠点即ち端子（判決注・板状端子２）からの熱伝導を避けることは端子を細くすることで或る程度小さくすることはできるが，細くしたときは電子部品製造中端子上への部品素子の装着，接触が不安定不完全となり易く，また電子部品を印刷配線基板上へ装着するときの位置合せがしにくくなり，且つ基板上へ装着した後での端子強度が不足するなど別の欠点が生じた。」（甲第７号証３頁１１行目～１８行目）
イ　以上のとおり，チップ状電子部品において，外部接続端子が，ある程度幅のある板状であり，それらが同部品の相対する二面から引出され，同端子の先端が本体底面に近接するように鍵状（Ｌ字状）に折り曲げられている構成は，周知なものであり，しかも，この構成は，チップ状電子部品を，プリント基板等に，安定して確実に接続することを容易にする，という効果を発揮するものと理解される。したがって，この周知技術を，同じチップ状の電子部品である引用発明１に適用して，外部接続端子を板状にすることは，この外部接続端子の外部突出端を，本体底面に近接するように鍵状に折り曲げて，チップ状電子部品をプリント基板等に安定して確実に取り付けるための前提となる構成（本件発明の構成要件になっていないものである。）として，当業者が容易に推考できるものである，と認められる。


ウ　甲７発明が，チップ状電子部品に係るものであり，チップ状抵抗器を含むとしても，そこに具体例として開示されているのは，固体電解コンデンサに関するものであり，被告が指摘するとおり，本件発明の金属箔抵抗体を貼着した絶縁性基板を有するチップ状電子部品について，具体的に記載されているものではない。しかし，甲７発明から抽出し，引用発明１に適用するのは，外部接続端子を板状にすること（及びそれを前提として，部品の相対する二面から引出され，同端子の先端が本体底面に近接するように鍵状（Ｌ字状）に折り曲げること），である。そして，甲７発明のこの部分の構成は，それ自体意味を持つものであり，それだけを独立して認識し，抽出することに何ら困難はなく，さらに，チップ抵抗器である引用発明１にとっても好ましい性質（基板への安定した取付）を備えさせるものなのである。
エ　引用発明１において，その棒状の外部接続端子を板状にすることが，困難なものであるとは認められない。かえって，引用発明１と同じ構造の抵抗器である甲３発明では，この外部接続端子は「NEWUNITCONSTRUCTION   ("PADDLELEADS")（幅広のリード）」となっていることからは，引用発明１の外部接続端子を，板状とすることが可能である，と認められるのである（甲第３号証）。オ　チップ状電子部品の相対する二面から外部接続端子が引出される構成についても，引用発明１がそれを採用することを阻害する事由の存在は見当たらない。このことは，引用発明１と同じ構造のチップ状抵抗器を開示する甲１１明細書で，その第６図ＡないしＤにおいて，外部接続端子が相対する方向から引き出される構成が開示されていることから，明らかである（甲第１１号証）（別紙７，８参照）。
(4)相違点２についての判断について
ア　審決は，外部接続端子の一端部が外装樹脂内で絶縁性基板の他側面に密着する幅がその一辺のほぼ全長に亘る幅であり，かつこの一辺に直交する方向に延びている，という構成が，審判手続で提出された甲第１ないし第１１号証（本訴甲第１ないし第１１号証）のいずれにも記載も開示もされていない，とした上で，「甲第１号証に記載されたものに甲第２号証～甲第９号証に記載されたものを組み合わせても，甲第１号証に記載された発明において外部接続端子を板状とすることは導出されるとしても，外部接続端子の一端部が外装樹脂内で絶縁性基板の他側面に密着する幅が「その一辺のほぼ全長に亘る幅で」あり，かつ「この一辺に直交する方向に伸びて」いるという本件発明の構成を導くことはできない。」
（甲第１２号証２１頁２６行目～３１行目）
として，相違点２に係る構成の容易推考性を否定している。イ　甲７公報には，「この欠点即ち端子（判決注・板状端子２）からの熱伝導を避けることは，端子を細くすることで或る程度小さくすることはできる」（甲第７号証３頁１１行目～１３行目），との記載があり，板状端子の幅と熱伝導との関連が示され，板状端子の幅を広いものにすれば，これを介する熱伝導が高くなることが開示されているといえる。
ウ　甲３発明は，引用発明１と同じ構造のチップ抵抗器（ただし，前記のとおり，幅広（PADDLE）の外部接続端子を採用している。）であり，甲３文献は，甲３発明の特徴として，「ビシェイ社は，その有名なＳ１０２の改良型を進歩させてきました。このＳ１０２は，世界で最も精密な抵抗器として，工業及び軍事の全体に亘って，長く知られております。」（甲第３号証１枚目左欄本文１行目～３行目・訳文３頁１０行目～１２行目），「長期的な安定－Ｓ１０２Ｃ抵抗器の顕著な特徴は，ビシェイのバルクメタルの技術を基礎としています。特別な合金から成る固体層は，その電気的特性，機械的特性及び熱応力特性の組み合わせに応じて選択されます。そして，不要な冶金学的又は構造的変化を導かない独特の工程によって，注意深くセラミックの基板に貼り合わされます。その後，「幅広のリード」が，抵抗器チップに溶接されます。セラミック基板と，より一層放熱効率に優れた特性を持つリード部材との組み合わせが，Ｓ１０２Ｃ（抵抗器）の優れた耐湿性及び耐高温放置特性と，負荷寿命耐性の向上の大きな要因となっています。」（甲第３号証１枚目左欄本文７行目～１８行目・訳文３頁１６行目～２３行目），と述べている。
すなわち，幅広のリードを用いることにより，より効率的な熱放散ができ，耐熱性が高まる，としている。
エ　甲２公報には，「本発明による半導体装置は，金属板の半導体素子と反対の面に熱伝導の良い絶縁性基板を接着し，各々の外部引出しリード線の先端を絶縁体基板に装着させる。かかる構成により封止樹脂を通さずに外部へ熱放散を行うことができ，過渡熱抵抗を小さくすることが可能となる。」（甲第２号証２頁目左欄３行目～８行目）（別紙５参照），と記載されている。オ　上記の甲２公報，甲３文献及び甲７公報からは，熱伝導の良い絶縁性基板に貼着されたリード（引用発明１の「Tinnedcopperlead」，本件発明の外部接続端子に該当）が，熱放散効果を上げ得ること，この熱放散効果は，リードの幅が広いほど高くなることが，本件出願当時周知の技術であり，かつ，そのような熱放散効果は，引用発明１と同構造で，棒状のリードの代わりに幅広のリードを採用する甲３発明において，好ましい性質（高い耐熱性、負荷寿命特性）をもたらすと考えられていたこと，を認めることができる。
引用発明１において，板状の外部接続端子を採用し，かつ，チップ抵抗器の相対する二面から，それぞれ端子を引き出す構成とすることを，当業者が容易に推考できることは，前記のとおりである。そして，当業者であれば，そのような構成を採用する場合，なるべく広い面積で絶縁性基板に接合させるため，板状の外部接続端子の幅を絶縁性基板の一辺のほぼ全長にわたる幅とすることは，熱放散が最も高くなる基本的な態様の一つとして，容易に推考できる，設計的な事項である，というべきである（それ以上幅を広くしても，接触面積を増やすという観点からは無意味であり，むしろ，部品の小型化という観点からは有害となるといえる。）。そして，その場合，外部接続端子が，絶縁性基板の一辺に直交する方向に延びている構成となることは，ごく自然なことである。カ　被告は，引用発明１と甲２発明とを組み合せると，別紙６のような構成が想到されるにすぎない，と主張する。しかし，外部接続端子を，チップ抵抗器の相対する二面から引き出す構成を採用する以上，必ずしも別紙６の（Ｃ）のような引出し方を採用する必然性は全くない。


主文
１　被告らは，連帯して，原告Ａに対して，２６８５万円及びこれに対する平成１０年７月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告Ａのその余の請求及び原告Ｂの請求を棄却する。３　訴訟費用は，原告Ａと被告らとの間では，これを５分し，その２を被告らの負担とし，原告Ａがその余を負担することとし，原告Ｂと被告らとの間では各自の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告Ａに対し，各自６６８６万２５８０円及びこれに対する平成１０年７月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告Ｂに対し，各自２００万円及びこれに対する平成１０年７月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，膵頭部癌等に対する手術後，胆管閉塞に対し減黄のため胆汁のドレナージ処置を受けた患者が，ドレナージの不全による胆汁漏出によって胆汁性腹膜炎を発症したためショック死したとして，患者の遺族である原告らが，主治医及びその使用者である病院の経営法人に対し，民法７０９条及び７１５条に基づき，損害賠償及び遅延損害金の支払を求める事案である。
【争いのない事実（当事者に異議のなかった主張整理案に基づく。）】（以下，医学用語等につき，適宜【】内に略語を，［］内に用語の意味を付記することがある。）
１　当事者等
(1)平成１０年７月２０日に死亡したＥは，昭和３年７月２日生まれ（死亡当時７０歳）の男性であり，生前は内科の開業医であった。
(2)原告Ａ，Ｆ，原告Ｂは，それぞれＥの妻，長男，二男である。(3)被告財団法人日本生命済生会（以下「被告法人」という。）は，社会福祉厚生事業を営むこと等を目的とし，附属日生病院（以下「日生病院」という。）を経営する法人である。
(4)被告Ｄは，被告法人に勤務する外科医であり，Ｅの主治医であった者である。２　診療の経過（以下，日付は，特に記載のない限りいずれも平成１０年である。）
(1)入院，検査及び診断
ア　Ｅは，６月上旬から上腹部に圧迫感があり，黄疸が出たことから，同月１０日，日生病院内科外来を受診し，同月１１日，黄疸，急性肝炎，胆管炎の疑いにより，精密検査のため，日生病院に入院した。
イ　同月１２日に腹部ＣＴ検査が，同月１５日に腹部超音波検査が施行され，肝内胆管の軽度拡張及び中部胆管に狭窄像が認められた。
ウ　同月１６日，胃内視鏡検査が施行されたが，内視鏡的逆行性胆管膵肝造影【ＥＲＣＰ】は，アカラシアなどのためファイバースコープが届かなかったため施行できず，直視鏡検査により幽門前部が狭窄しているとの所見が得られた。エ　同月１７日，経皮経肝胆道造影及びドレナージ（以下「ＰＴＣＤ」ということがある。）が施行され，中部胆管に２センチメートルにわたる狭窄が認められた。オ　同月１８日，胃透視の実施により，食道の著明な拡張と残渣の貯留が認められた。
カ　同月２２日，ＰＴＣＤ再造影と生検により，腺癌の疑い（グループⅣ）と診断された。
キ　同月２５日，血管造影を行ったところ，右肝動脈が上腸間膜動脈から分岐し，膵後前動脈に血管浸潤像と閉塞が認められ，胃十二指腸動脈と上前膵動脈，胃大網動脈分岐部に血管浸潤像が認められた。このため，血管浸潤を伴う胆管癌の疑いと診断した。
ク　同月３０日，ダイナミックＣＴ検査の実施により，膵頭部に約３センチメートルの腫瘍陰影が認められ，胆管癌よりは進行膵頭部癌が疑われた。
(2)患者及び家族への説明
Ｄは，６月２７日，Ｆ及びＢに対し，胆管癌の疑いがある旨説明した。Ｆ及びＢは，Ｄに対し，Ｅ及びＡにはＥが癌であることを告知をしないよう依頼し，Ｄはこれを了承した。
Ｄは，７月３日に開腹手術を実施することとし，同月２日，Ｅ及びＡに対し，癌の告知はせずに術前説明を行った。また，これとは別に，Ｆに対し，膵頭部癌の疑いがあるとして，胆管膵頭十二指腸切除術等の手術を行うことなどを説明した。
(3)開腹手術（７月３日）
ア　Ｄら日生病院の担当医師らは，７月３日午前９時ころから午後２時３０分ころまで，Ｅの開腹手術を行った（以下「本件手術」という。）。開腹すると，少量の腹水を認めたので，これを採取して細胞診に提出したところ，癌性腹膜炎と診断された。
Ｄらは，膵頭部に存在した腫瘤が周辺組織を巻き込んで横行結腸と一塊となっていたため，腫瘤の切除を断念し，アカラシアの手術及び幽門狭窄に対するバイパス手術（食道粘膜外筋層切除，胃底部縫着術，胃空腸吻合術）のみを施行して閉腹した。また，胆管閉塞に対しては，後日ステントを留置する方針とした。
イ　術後説明
Ｄは，同日午後３時ころ，手術室の前で待機していたＥの親族らに手術の結果を説明した。また，同日午後５時ころ，Ｆ及びＢに対し，予後の見通し等について説明した。
(4)手術後の経過
ア　術直後の経過
Ｅは，術直後は感染の兆候も縫合不全もなく経過したが，時折頻脈発作が見られ，これに対する薬剤投与がなされた。
イ　ステント留置の試み（７月１５日）
日生病院の放射線科の医師は，７月１５日，ステント留置を試みたが，ステントの挿入はできず，再度のＰＴＣＤチューブ［経皮経肝胆道造影用チューブのこと。カテーテルということもある。］の挿入もできなかった。このため，ＰＴＣＤチューブを肝内の肝表面近傍まで挿入した位置に留置してドレナージ［排出することをいう。］を行うこととして処置を終えた。


この日，Ｅは右側腹部痛を訴え，Ｄは，これに対して２度にわたりボルタレン坐薬［鎮痛及び解熱作用がある。］を処方した。
ウ　７月１６日の経過
ＰＴＣＤチューブからの排液量は，７月１６日には約２００ミリリットルであり，透き通った胆汁が排出されていた。また，黄褐色の排便が見られた。Ｅは右側腹部痛を訴え，ボルタレン坐薬が処方された。発熱はなかった。Ｄは，腹部ＣＴ検査を行うことにした。
エ　７月１７日の経過
ＰＴＣＤチューブからの排液量は，７月１７日以降激減し，同日には２０ミリリットルの排液があっただけであった。Ｅの腹部痛は続いており，ボルタレン坐薬が処方された。また，同日，腹部ＣＴ検査が実施された。
オ　７月１８日の経過
７月１８日の生化学検査では，総ビリルビン値は３．８であった。また，炎症の検査値であるＣＲＰ値は３７．８まで上昇していた。この日のＰＴＣＤチューブからの排液量は，５ミリリットルであった。
カ　腹腔ドレナージの施行（７月１９日）
７月１９日の夕方ころから，ＥのＰＴＣＤチューブからの排液の性状が，胆汁から黄色腹水に変化し，腹部が膨満して腹水の貯留を疑わせた。Ｄは，同日午後８時ころにＥを診察し，ＰＴＣＤチューブの脱落により漏出した胆汁が腹腔に拡がって胆汁性腹膜炎を起こしたものと判断し，ドレナージを行う必要があると考えて，Ａ，Ｆ及びＢに対し，病状等の説明を行った。
Ｄは，同日午後１０時３０分ころ，ＰＴＣＤ挿入部からペンローズドレーン２本を挿入してドレナージを施行し，２００ミリリットルの排液を確認した。(5)ショックから死亡に至るまでの経過（７月２０日）７月２０日午前５時の時点では，Ｅには呼吸困難もなく，酸素飽和度は９８パーセントで正常値であった。
ところが，Ｅの容態は同日午前６時２０分ころに急変し，酸素飽和度は７０パーセントに低下し，呼吸困難となり，血圧は低下し，末梢に冷感が見られ，チアノーゼが発現した。
Ｅの急変を知らされたＤは，同日午前７時３０分ころに日生病院に到着し，同日午前８時３０分ころから，バルーン留置，動脈ライン確保，中心静脈ルート作成等の処置を行い，昇圧剤，タンパク製剤等の投与を行った。同日午前１１時１０分ころ，気管内挿管が行われ，その際，気管内に黒褐色の不消化物残渣が多量に認められた。
Ｅは，同日午前１１時１５分ころ，心停止，呼吸停止となり，心臓マッサージ等の蘇生術にも反応せず，同日午前１１時３０分ころ，死亡が確認された。
【争点】
１　Ｅの死亡原因（胆汁性腹膜炎によるショック死であるか否か）２　Ｄの治療上の過失の有無（ドレーンチューブの管理の適否，胆汁性腹膜炎の診断及びこれに対する処置の適否）
３　Ｄの説明義務等違反の有無（癌の不告知，術式変更についての説明，病状説明に関する義務違背の有無）
４　損害及び損害額の算定
【当事者の主張】
１　争点１（Ｅの死亡原因）について
（原告らの主張）
Ｅの死亡は，７月１５日のステント留置術が不適切で，このころから胆汁が漏出していたにもかかわらず，後記のＤの過失によりこれが放置されたため，胆汁性腹膜炎となり，ショックを合併して重篤化したことが原因である。
（被告らの主張）
(1)Ｅは，横臥のまま食事をすることが多く，拡張した食道内に食物が留まっていたものと考えられるところ，死亡直前の気管内挿管時に食道内に黒褐色の不消化物残渣が多量に認められたことからすると，７月２０日午前６時２０分ころ生じたショックは，このころ生じた誤嚥が原因となったと考えられる。とすれば，Ｅの直接の死因は，誤嚥によるショックである。
(2)この点，原告らは，胆汁性腹膜炎によるショックが直接の死因であると主張する。
しかし，①本件においては，白血球の増多が見られず，発熱，呼吸障害はなく，血圧は安定し，脈圧（収縮期血圧と拡張期血圧との差）も小さく，敗血性ショックを疑わせる臨床症状はない。また，②同日の尿比重の上昇も，７月１７日に施行したＣＴ検査の際に使用した造影剤の影響と考えられ，循環血液量の相当の減少は認められない。さらに，③血清電解質異常の点でも，急性汎発性腹膜炎の臨床症状は，電解質（Ｎａ，Ｃｌ，Ｋ）の喪失が見られるとされているが，７月１８日の生化学検査では，Ｎａ，Ｃｌは低下しているものの，Ｋは上昇しており，必ずしも急性汎発性腹膜炎を示唆するものではない。加えて，④腹膜炎ではハイパーダイナミックショックをとるとされているが，本件ではこのようなプロセスを経ていない。以上
によれば，Ｅの死亡
原因が胆汁性腹膜炎によるショックであるとは考えられない。
２　争点２（Ｄの治療上の過失の有無）について
（原告らの主張）
(1)胆汁性腹膜炎に対しては，緊急に腹腔内の清浄化とショック防止のための治療を行う必要があり，仮に限局性と判断される場合でも，早期に治療を開始すべきことに変わりはない。
Ｅの血液検査の結果や腹部痛の状況，７月１７日以降のＰＴＣＤチューブからの排液量の減少，同日の腹部ＣＴ写真に見られる胆汁貯留の状態からすると，Ｄは，遅くとも７月１７日までには，チューブ脱落による胆汁漏出と，これによる汎発性胆汁性腹膜炎への移行の危険性を認識し，①ドレーンチューブの再装着，腹腔内ドレナージ等の胆汁性腹膜炎の原因除去のための処置，及び②輸液内容の改善，ショック防止薬の投与等のショック防止のための処置を開始すべきであった。(2)しかるに，Ｄは７月１９日午後８時ころに患者を診察するまで，Ｅの病状の悪化にも気づかず，上記の処置をいずれも怠った。
（被告らの主張）


(1)７月１５日のＰＴＣＤ造影結果によれば，同日までＰＴＣＤチューブは先端が胆管内にあり，側孔も肝内にとどまっており，胆汁は腹腔内に漏出しておらず，７月１５日以前は胆汁性腹膜炎を発症していないからＤがＰＴＣＤチューブの再挿入等を検討しなかったとしても過失はない。
(2)また，Ｄは，７月１７日の腹部ＣＴ写真等を検討し，ＣＴの所見からは腹膜の癒着により横隔膜下から肝表面に限局されたスペースがあり，炎症が腹腔内に拡がらない可能性が高いと考えられたこと，黄褐色の排便があり胆汁は十二指腸に流れているものと考えられたことから，腹膜炎は限局性に留まると判断した。胆汁性腹膜炎が発生した場合でも，腹膜が癒着して腹腔内のスペースが限局されており，胆汁の十二指腸への流出に障害がなく，胆汁のドレナージも行われていれば，汎発性腹膜炎に移行する可能性は低い。限局性腹膜炎に対しては，保存的治療が原則であり，必ずしも緊急処置は要しない。
したがって，Ｄの措置に過失はない。
(3)原告らが主張する処置のうち，チューブの再装着については，７月１５日にステント留置の試みが奏功せず，また，ＤがＥに再度ＰＴＣＤチューブ穿刺が必要であると説明したが，Ｅの理解が得られないため施行せず，肝内の肝表面近傍で留置した。その上で，同月２２日にＰＴＣＤチューブ再挿入を実施するために予約をしたものである。７月１７日時点では十分な肝内胆管の拡張がないため，医学的に不可能であった。
(4)また，ショック防止措置については，７月１８日に輸液内容を変更・補正して，タンパク製剤【ＰＰＦ】を同日朝の点滴分から追加して投与した。また，患者は，７月１９日までの段階では，悪寒，発熱，頻脈などもなく，血圧も安定していたし，同日夕方には食物を経口摂取しており，翌朝のショックは予見できなかった。
(5)以上により，被告医師が外科的処置をとらずにドレナージを続行したことに誤りはなく，また，ショック予防のために可能な処置は尽くされていた。
３　争点３（Ｄの説明義務等違反の有無）について
（原告らの主張）
(1)Ｄは，７月２日，Ｆに対する術前説明の際，予定どおりに胆管膵等十二指腸切除，胃部分切除，胃食道空腸吻合術の手術を行うが，膵頭部癌の疑いがあり，全摘不能な場合もあり得ると述べ，術中に術式を変更する場合には手術室前で家族の了解を得たいので待機して欲しいと要請した。
したがって，Ｄは，術式を変更する場合には術中に家族の了解を得る義務を負っていた。
ところが，Ｄは，７月３日の手術時，Ａ，ＢらＥの親族がＤの指示に従い手術室前にて待機していたにもかかわらず，術中にその了解を得ないまま，膵頭部の腫瘤の切除を断念して術式を変更して手術を行った。
(2)また，Ｄは，６月２７日，Ｆ及びＢに対する説明の際，Ｅ及びＡに対しては癌の告知をしないことを約束したにもかかわらず，Ｄは，手術直後の午後３時ころ，手術室前で，待機していたＡらに対して，癌ができていたが予後を考えて摘出しなかったと説明し，Ａに癌の告知をしてしまった。
(3)さらに，Ｄは，主治医として，Ｅの病状を正確に把握し，家族に適切な説明をすべき義務を負っていた。
しかし，Ｄは，７月１９日夜に胆汁性腹膜炎に対する処置を行う際，Ａに対しては緊急開腹手術が必要であると告げたが，他方でＦに対しては手術ではなくチューブの入替えを行うと説明するなど，態度が一貫せず，また，出張先にいたＢに対し，全身状態には問題ないとの楽観的な見通しを告げるなど，Ｄの家族に対する説明は極めて不適切であった。
（被告らの主張）
Ｄは，術前の説明において，術中の判断で術式を変更することがありうるとは説明したが，その場合に術中に家族の了解を得ると約束したことはない。また，Ｄは，手術直後の親族に対する説明では，黄疸の原因はできものであり，切除は困難であったと説明したが，Ａが同席していたため，癌性腹膜炎での予後不良であるとの説明はしなかった。
さらに，７月１９日夜には，Ａに対して病状・処置を説明しようとしたところ，Ｆ及びＢに説明してもらいたいとの希望であったので，両名の来院を依頼したが，Ｂは，非協力的な態度であり，帰阪に消極的であった。Ｂは，Ｄに対してＥの全身状態について質問したことはなく，Ｄが「大丈夫です。」などと答えたという事実もない。
４　争点４（損害及び損害額の算定）について
（原告らの主張）
(1)Ｅの損害
ア　Ｅの余命
Ｅは，当時７０歳の男性であり，平均余命は１３．５０年である。また，Ｅが，ＳｔａｇｅⅣｂの膵臓癌であっとしても，余命は１５か月あったと考えられる。
イ　逸失利益　２７３６万２５８０円
Ｅの平成９年度の年収は，診療報酬が２２８８万１４７９円，産業医や校医としての給与収入が５８５万７５６５円であり，診療報酬の３割に相当する経費を差し引いても，Ｅの年間の収入は２１００万円を下らない。また，本件による死亡がなければ，Ｅは少なくとも２年間は従来どおりの収入を維持できた。したがって，2100万円　×　(1-0.3)　×　1.8614　＝　2736万2580円
生活費控除　　ﾎﾌﾏﾝ２年
が，Ｅの逸失利益である。
ウ　慰謝料　　２５００万円
Ｅは，Ｄの医療過誤がなければ，開業医，産業医，校医として，薬剤師である妻Ａら家族とともに悠々自適の生活を送ることができた。また，Ｄは，本件手術に先立ち，開腹後膵臓癌の摘出する否かＥの親族の判断を求めると説明したにもかかわらず，Ｅの親族の了解を得ないまま切断を断念しており，Ｅの自己決定権が侵害されたものと評価できる。


これにより，Ｅが受けた精神的苦痛を慰藉するには２５００万円が相当である。エ　上記イ及びウの損害に基づく損害賠償請求権は，Ａが相続した。
(2)　原告らの損害
ア　慰謝料
(ア)Ａにつき　　　　　　　　　６００万円
Ａは，夫ＥをＤの医療過誤により失い，Ａに対しては，Ｅが癌であるとしても，癌であることを告知しないようＢとＦからＤに伝えていたにもかかわらず，本件手術終了後，Ｄは，Ａに対し，Ｅが癌であることを告知した。これにより，Ａが受けた精神的苦痛を慰藉するには６００万円が相当である。
(イ)Ｂにつき　　　　　２００万円
Ｂは，父ＥをＤの医療過誤により失い，また，Ｄの病状診断の誤りにより，Ｅの臨終に立ち会えなかった。
これにより，Ｂが受けた精神的苦痛を慰藉するには２００万円が相当である。
イ　葬儀費用（Ａの損害）　　　　　２００万円
ウ　弁護士費用（Ａの損害）　６５０万円
(3)以上により，原告らは，Ｄに対して不法行為に基づき，被告法人に対して使用者責任に基づき，Ａにおいて６６８６万２５８０円，Ｂにおいて２００万円の損害賠償金及びこれらに対する不法行為の昀終日の翌日である平成１０年７月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第３　当裁判所の判断
（証拠につき，証人及び原告ら本人の調書については，口頭弁論期日の回数及び供述者によって略記し，鑑定人川原田嘉文作成の鑑定書は，平成１３年８月２９日付けのものを「鑑定書」，平成１４年２月２６日付けのものを「回答書」として引用する。）
１　事実経過
証拠（乙４，乙２７，第２回・第４回被告Ｄ本人のほか各摘示事実末尾の証拠による）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(1)Ｅの診療経過入院，検査及び診断
ア　Ｅは，６月１０日，日生病院内科外来を受診し，同月１１日，黄疸，急性肝炎，胆管炎の疑いにより，精密検査のため，日生病院第３内科に入院した（乙２７・１頁）。
日生病院は，同日からＥの精密検査を順次行い，その結果，Ｅにつき閉塞性黄疸であると診断した（第２回被告Ｄ本人・２頁）。
閉塞性黄疸とは，胆汁が生成される肝臓から十二指腸に至る肝外の胆管のいずれかの場所において閉塞が起こり，胆汁が排泄されずに血管へ逆流することで，血管中に総ビリルビン【ＴＢＩＬ】，直接ビリルビン【ＤＢＩＬ】等の胆汁成分が上昇することにより生じる黄疸のことをいう。閉塞性黄疸が生じる基礎疾患の多くは，癌，結石である（第２回被告Ｄ本人・２頁）。
イ　そこで，日生病院では，閉塞性黄疸の基礎疾患の診断及び減黄［血中の胆汁性分の減少］を目的として，６月１７日，ＰＴＣＤを施行した。これは，肝臓内の胆管に針【ＰＴＢＤ針】を患者の皮膚を通して穿刺してＰＴＣＤチューブを胆管に挿入することにより，胆管付近を造影をして診断をつけるとともに，ＰＴＣＤチューブから胆汁のドレナージ［排出］を行う術法である（甲５，甲６，乙４・８１頁，乙２８，第２回被告Ｄ本人・２頁ないし５頁）。このとき挿入されたＰＴＣＤチューブは，７．２フレンチ【７．２Ｆ】のものであり，上部胆管【Ｂｓ】，中部胆管【Ｂｍ】を越えて，下部胆管【Ｂｉ】まで達していた（乙４・１０頁，８１頁，第２回被告Ｄ本人・４頁）。
同日以降，７月２日に至るまで，ＰＴＣＤチューブを通して，一日平均約４００ミリリットルの胆汁がドレナージされていた。なお，ＰＴＣＤチューブからの胆汁の排液量は，一日平均５００ミリ前後のドレナージが平均とされ，日生病院の看護計画でも１日５００ミリリットルが目標とされていた（鑑定書・６頁，乙４・８９頁ないし９３頁，１２９頁，第２回被告Ｄ本人・５頁，第４回被告Ｄ本人・１７頁ないし１９頁）。
ウ　日生病院は，Ｅについて手術が必要であると判断し，６月１８日，Ｅを外科との共観とし，ＤがＥの主治医となった。また，同月３０日には，Ｅの病室を内科病棟から外科病棟へ転棟した（第２回被告Ｄ本人・２頁・５頁）。エ　６月２２日，より鮮明な造影を得るため，ＰＴＣＤを再造影するとともに（乙１０，乙２９），生検【バイオプシー】を実施したところ，胆管癌の疑い（グループⅣ）と診断された。
なお，癌の診断のための区分として，グループⅠから同Ⅴまでが定められており，グループⅤが癌の診断，グループⅣが癌の疑いを意味している（乙４・９１頁，第２回被告Ｄ本人・６頁ないし９頁）。
そして，同月２５日に実施した血管造影の結果により，膵臓に繋がる動脈【ＰＳＰＤＡ】に浸潤を伴う胆管癌が疑われた。
このとき，ＰＴＣＤチューブを７．２フレンチのものから１０フレンチのものに入れ替えた。この際も，ＰＴＣＤチューブは，中部胆管を越えて下部胆管まで達していた。
（以上，乙１０，乙２７・２頁，乙２９，第２回被告Ｄ本人・６頁，第４回被告Ｄ本人・１１頁）
オ　しかし，６月３０日にダイナミックＣＴ検査を実施したところ，胆管癌よりは門脈浸潤を伴った進行膵頭部癌が疑われた（乙４・８５頁，第２回被告Ｄ本人・５頁，９頁ないし１０頁）。
(2)本件手術の実施


ア　上記診断結果を基に，Ｄらは，膵頭十二指腸切除及びアカラシアの根治手術を行うこととし，７月３日午前９時ころから午後２時３０分ころまで，本件手術を行った（乙４・３１頁，第２回被告Ｄ本人・１０頁）。膵頭部の腫瘍は，門脈（ＰＶ３）浸潤が見られ，上腸管膜静脈【ＳＭＶ】を巻き込んでおり，また，術中に採取した腹水の細胞診で癌が発見され，ＳｔａｇｅⅣｂの癌であった。このため，Ｄは，膵頭癌の切除を断念した（鑑定書・６頁，回答書４頁，乙４・１４頁ないし１６頁，第２回被告Ｄ本人・１１頁ないし１３頁，３９頁ないし４１頁）。なお，日本膵臓学会は，癌の治療方針の選択，予後判定などのため，膵癌取扱い規約により癌のＳｔａｇｅ分類を定めており，進行度に応じてＳｔａｇｅⅠ，Ⅱ，Ⅲ，Ⅳａ，Ⅳｂに分類されている（甲１４）。
イ　Ｄは，膵癌の切除を断念したため，アカラシアの手術と幽門狭窄に対するバイパス手術のみを行い，胆管閉塞に対しては，後日ステントを留置することとした（乙２７・２頁，第２回被告Ｄ本人・１４頁）。ステントの留置とは，ＰＴＣＤチューブを用いて胆汁を排出することに代えて，ステントというコイル様の形状記憶金属の筒を入れて内瘻化する［胆管の内腔を維持して胆汁を胆管より排出することを可能とすることをいう。］術法のことである（甲６，第２回被告Ｄ本人・７頁，１４頁）。
(3)手術後の経過
ア　術直後の経過
７月３日以降，ＰＴＣＤチューブからのドレナージは，平均で約２００ミリリットルと減少した（乙４・９３頁ないし９９頁）。また，血液検査，生化学検査を行ったところ，白血球数［【ＷＢＣ】。正常値は５．０－８．５。単位は１０３／μｌ。］，Ｃ反応性タンパク［【ＣＲＰ】。炎症の有無を示す。正常値は０．００－０．４０。単位はｍｇ／ｌ。］，総ビリルビン［【Ｔ－Ｂｉｌ】。正常値は０．３－１．０。単位はｍｇ／ｄｌ。］の検査値は以下のとおりであった（以下，単位はいずれも省略する）。
７月３日　７月４日　７月６日　７月１０日　７月１４日ＷＢＣ　　　22．73　　12．61　　9．98　　　11．53　　13．85ＣＲＰ　　　1．54　　14．48　18．96　　   　5.72    　28．53Ｔ－ｂｉｌ   1．7　    1.7      1.6         1.6        2.9
（乙４・３６頁，３７頁，３９頁，４０頁）
イ　７月１１日，手術時に挿入したドレーン及び経鼻チューブを抜去した。この際抜去したドレーンについて細菌検査を行ったところ，汎発性腹膜炎の起炎菌となるエンテロコッカスフェカーリス［腸中菌の一種］が（＋）と検出され，菌の存在が疑われた（甲２・３７７頁，乙４・７５頁，乙６・２１３頁）。
ウ　ステント留置の試み
日生病院の放射線科の医師は，７月１５日，ステントを留置するため，まず造影を行った（乙１５，乙３０，第２回被告Ｄ本人・１５頁）。このときの造影写真で，６月２２日には下部胆管まで刺さっていたＰＴＣＤチューブが，上部胆管から肝門部胆管【Ｂｐ】の付近まで抜けており，肝外で屈曲していた。同医師は，ガイドワイヤーをＰＴＣＤチューブを通じて上部胆管，下部胆管胆管【Ｂｉ】から十二指腸まで挿入し，一度ＰＴＣＤチューブを抜去した。そして，ガイドワイヤーに沿ってステント留置を試みたが，屈曲のためステントの挿入はできなかった。このため，再度，ＰＴＣＤチューブを挿入することを試みたが，屈曲が強いため挿入できなかった。
放射線科の医師は，Ｄに相談の上，Ｅに対して再穿刺の必要性を説明したが，Ｅの了承が得られなかったため，ＰＴＣＤチューブを肝内胆管に到達させることができないまま，肝内の肝表面近傍まで挿入した位置に留置し，その状態でドレナージを行うこととして処置を終えた。
７月１５日には，Ｅは右側腹部痛を訴え，ボルタレン坐薬が二度処方された。（以上，乙４・１１０頁，１５７頁，乙１０，乙１５，乙２７・２頁，乙２９，乙３０，第２回被告Ｄ本人・１４頁ないし１９頁，同調書末尾添付図面）。
(4)７月１６日以降の経過
ア　７月１６日の経過
ＰＴＣＤチューブからの排液量は，７月１６日に約２０５ミリリットルであり，透き通った胆汁が排出されていた。また，黄褐色の排便が見られた。Ｅは右側腹部痛を訴えたので，ボルタレン坐薬が午前１１時２０分と午後１０時の２回処方された。しかし，発熱は見られなかった。
Ｄは，膵臓癌の肥大等を考慮して，７月１７日に腹部ＣＴ検査を行うことにした。このころから，尿量は，１日当り１０００ミリリットル近くあった状態から，減少し，１６日は３００ミリリットル＋α，１７日は２３５ミリリットル＋α，１８日は４００ミリリットルと減少しており，尿比重も，１５日は１．００３，１６日は１．００４であったものが，１７日は，１．０５７，１８日は１．０３８と増加していた（いずれも７月）。
（以上，乙４・１９頁，９７頁から９８頁，乙２７・２頁から３頁，第２回被告Ｄ本人・１９頁ないし２１頁）。
イ　７月１７日の経過


日生病院では，上腹部ＣＴ検査を実施した。この際のＣＴ検査の画像では，肝前面に胆汁の貯留が確認できる。
同日のＰＴＣＤチューブからの排液は２０ミリリットルのみであった。Ｅは，午後２時ころに右腹部痛を訴え，午後２時５０分ころボルタレン坐薬が処方された。また，Ｅは，午後１０時ころ再び右側腹部痛を訴え，ボルタレン坐薬が処方された。
しかし，Ｅは，午後１１時４５分ころ，今まで痛みのなかった左下腹部から左腰にかけての痛みを訴え，苦痛様を頻貌したため，午後１１時５５分ころ，当直医が診断し，左下腹部圧痛，左腰痛が認められたので，午後１２時ころ，ボルタレン坐薬が処方された。
（以上，鑑定書・５頁，回答書・５頁，乙４・９７頁・１５７頁，１５８頁，乙１６ないし乙１９，乙２７・３頁，第２回被告Ｄ本人・２６頁）。
ウ　７月１８日の経過
日生病院は，血液検査，生化学検査を行ったが，いずれも７月１４日の検査結果と比較して悪化傾向にあった。（なお，白血球数は，増加すれば感染の悪化を示すが，著減した場合には重篤な感染が疑われる（回答書・８頁，甲２・３７６頁））。
７月１４日　　　７月１８日
ＷＢＣ            １３．８５      　　２．８ＣＲＰ            ２８．５３        ３７．７８
Ｔ－ｂｉｌ　　　　　２．９　　　　　　３．８
また，Ｎａ，Ｃｌが減少し，Ｋが上昇する電解質異常を起こすとともに，血中尿素窒素【ＢＵＮ】値も上昇していた。
さらに，ＰＴＣＤチューブからの排液量は，５ミリリットルと著減していた。Ｄは，７月１７日のＣＴ検査の画像を検討し，限局性ながら胆汁性腹膜炎を発症していると診断した。
Ｅは，午前中から午後にかけては腹痛を訴えなかったが，午後１０時４０分に左下腹部痛を訴え，ボルタレン坐薬が処方された。
（以上，乙４・３６頁から４１頁，９７頁，１５８頁，乙２７・３頁，第２回被告Ｄ本人・２６頁から２７頁）
エ　腹腔ドレナージの施行（７月１９日）
７月１９日の夕方ころから，ＥのＰＴＣＤチューブからの排液の性状が，胆汁から黄色腹水に変化し，腹部が膨満して腹水の貯留を疑わせた。また，ＰＴＣＤチューブ挿入部で漿液性で黄土色膿様の汚染が認められた。Ｄは，午後８時ころにＥを診察し，ＰＴＣＤチューブの脱落により漏出した胆汁が腹腔に拡がって汎発性腹膜炎を起こしたものと判断した。
このため，Ｄは，開腹手術を行う必要があると考えて，Ａに対しその旨の説明を行うとともに，副院長ともＥに対してとる措置を相談をしたが，Ｅの予後等を考慮し，Ｅの開腹手術を行わないこととし，ペンローズドレーンによるドレナージを行うこととした。このころ，Ｄは，Ｆ，Ｂそれぞれに対して，Ｅの開腹手術を行わず，ドレーンによるドレナージによって対処する旨を説明した。Ｄは，同日午後１０時３０分ころ，正中創を切開し，ＰＴＣＤ挿入部からペンローズドレーン２本を挿入した。この時，ペンローズドレナージからは，２００ミリリットルの排液を確認された。
（以上，乙４・２０頁，１５９頁，乙２７・３頁から４頁，乙２０，乙２１，第３回証人Ｆ・６頁，第３回原告Ｂ本人・７頁ないし９頁，第２回被告Ｄ本人・２６頁ないし３０頁，第４回被告Ｄ本人・２４頁ないし３７頁）。(5)ショックから死亡に至るまでの経過（７月２０日）７月２０日午前３時ころ，日生病院看護婦がＥを訪室したところ，Ｅに不可解な発言が見られ，幻覚があった。また，午前５時ころ，Ｅは呼吸困難もなく，酸素飽和度は９８パーセントで正常値であったが，灰色便があった。ところが，Ｅの容態は午前６時２０分ころに急変し，酸素飽和度は７０パーセントに低下し，呼吸困難となり，血圧は低下し，末梢に冷感が見られ，チアノーゼが発現した。
Ｄは，Ｅの急変を知らされ，午前７時３０分ころに日生病院に到着し，Ｅを診断したところ，呼吸が困難で，血圧が低下しており，ショック状態となっていた。このため，Ｅを処置室に移し，午前８時３０分ころから，バルーン留置，動脈ライン確保，中心静脈ルート作成等の処置を行い，昇圧剤，タンパク製剤等の投与を行った。
午前１１時１０分ころ，気管内挿管が行われ，その際，気管内に黒褐色の不消化物残渣が多量に認められた。
Ｅは，午前１１時１５分ころ，心停止，呼吸停止となり，心臓マッサージ等の蘇生術にも反応せず，午前１１時３０分ころ，死亡が確認された。（以上，乙４・２２頁，１６０頁から１６１頁，乙２７・４頁から５頁，第２回被告Ｄ本人・３０頁ないし３２頁，第４回被告Ｄ本人・３３頁ないし４０頁）
２　争点１（Ｅの死亡原因）について
(1)汎発性腹膜炎発症時期について
ア　医学的知見
文献［新外科学大系２５巻Ａ（乙６・1991年発行），今日の治療方針　1993年版（甲４），今日の診断方針（甲１・1992年発行）］及び鑑定書，回答書によれば，汎発性腹膜炎については以下のとおり認められる。
(ア)原因
腹膜炎の原因としては，臓器の疾病の外，医原性のものがあり，ＰＴＳＤチューブの抜去も医原性の原因の一つに挙げられる。
(イ)臨床所見
顔貌は発症とともに苦悶状を呈し，進行とともにやや和らぐ。初発時，反射的な嘔吐が見られることがあるが，炎症が進むと嘔吐が見られるようになる。


また，発症初期には発熱は見られないが，進行とともに発熱が見られる。老人，体力低下状態にある患者では，発熱は見られないこともあり，あっても軽度である。病初は，呼吸が浅く，頻回となる。病勢が進むと呼吸障害が起こる。循環機能については，激痛による神経性ショックが見られ，放置すれば細菌性ショックといった症状となる。
血液所見としては，白血球の増多は必発の所見である。敗血症に進行すれば白血球の増多は著明となる。
電解質の喪失が見られ，腸液貯留が進むと多量のカリウム喪失が進行する。(ウ)なお，限局性腹膜炎は，汎発性腹膜炎と症状等が共通しているが，限局性腹膜炎は，疼痛部が限局し，自発痛，圧痛ともに弱い点で汎発性腹膜炎と異なっている。
イ　争いのない事実，前記認定事実によれば，Ｅの状況について以下のとおり認められる。
７月３日以降，胆汁が十分に排出されなくなっていた（したがって，そのころＰＴＣＤチューブが逸脱していたものと推認できる。）ところ，同月１５日にＰＴＣＤチューブを再挿入できず肝外で留めたため，同月１７日にはＰＴＣＤからほとんど排出されなくなっていた。また，７月３日以降，総ビリルビン値は正常値を上回っており，同月１４日，同月１８日と著しく増加していた。そして，同月１９日には，黄土色膿様の胆汁がドレナージされている。
Ｅは，同月１５日，腹痛を訴えて二度ボルタレン坐薬を投薬され，同月１６日には二度右側腹部痛を訴えてボルタレン坐薬を処方され，同月１７日にも，二度右腹痛を訴えて午後２時５０分と午後１０時にボルタレン坐薬を処方された。さらに，同日，Ｅは，左下腹部痛を訴え，苦痛様頻貌し，左下腹部圧痛，左腰痛が見られたので，当直医により午後１２時ころ，ボルタレン坐薬が再度処方された。このように同月１７日には痛みは腹部全体に拡がっていたが，同月１８日は痛みは自制できる範囲に治まるようになった。
白血球数，Ｃ反応性タンパクは，同月１４日に増加に転じ，同月１８日には白血球が著減し，重篤な感染状態となっていた。
同月１６日から同月１８日にかけて，尿量が減少しており，同日には尿比重，血中尿素窒素が上昇していて，循環血液量の相当の減少があった。また，７月１７日のＣＴ検査結果では肝前面に胆汁が貯留している。発熱は確認されていないが，原告は７０歳と高齢であり，解熱作用あるボルタレン坐薬が同月１６日から頻回に処方されているため，発熱があったかどうか判然としない。
ウ　以上を総合すると，７月３日以降，胆汁のドレナージが不全となっていたところ，同月１６日ころには胆汁がほとんど体外にドレナージされていないこと，同月１４日には，Ｅの症状が悪化しており，同月１７日には，胆汁の貯留が確認でき，同月１８日の夜には腹部全体に腹痛が拡がり，圧痛もあったのであり，炎症が重篤化していたものとうかがわれるから，少なくとも同日１５日には胆汁性腹膜炎が発症し，同月１７日夜ころには，汎発性腹膜炎が発症したものと認められる（鑑定書・３頁，回答書・２頁参照）。
エ　被告らは，白血球の増多が見られないと主張するが，７月１４日には白血球は増多しており，同月１８日の白血球数の著減（正常値を下回っている）については，重篤な状態のもとで著減したものと評価できるから，上記認定に反するものでない。また，発熱がないという点についても，上記判示のとおり，高齢者には発熱が見られないことがあるとされている上，解熱作用あるボルタレン坐薬が投与されていたのであるから，前記認定に反するものでない。血圧が安定し，脈圧も小さくないとしても，前記認定を覆すに足りるものではない。さらに，尿比重の上昇について，被告らは造影剤の影響を指摘するが，上記認定のとおり，輸液が十分になされている中で尿量が減少しており，被告らの指摘は当を得ない。
被告らは，電解質のカリウムは上昇していたと主張し，汎発性腹膜炎でカリウムが減少するとされている（乙４）ことと矛盾すると主張するが，他の文献（甲１，甲４）にはこのような記載がなく，実際電解質異常は生じていること，高カリウム状態は，胆汁性腹膜炎が重症化した場合に見られるものであること（回答書・９頁）からして，被告らの主張は採用できない。
加えて，被告らは，腹膜炎でハイパーダイナミックが必見であると主張しているが，後記医学的知見によれば，重篤化した場合ハイパーダイナミックをとらないというものであるから，上記認定を覆すに足りるものではない。オ　したがって，Ｅは，７月１５日に胆汁性腹膜炎を発症し，同月１７日の夜には汎発性腹膜炎となっていたものと認めることができる。
(2)Ｅの死亡原因について
ア　前記認定のとおり，Ｅは，７月２０日午前６時２０分ころに，酸素飽和度は７０パーセントに低下し，呼吸困難となり，血圧は低下し，末梢に冷感が見られ，チアノーゼが発現したことが認められるから，Ｅは，敗血性ショックによりハイポダイナミックショックを生じて同日死亡したものと認められる（鑑定書・２頁，回答書・１０頁参照）。
イ　医学的知見
文献［ショック患者における対応（甲２・1989年10月），新外科学大系５巻（乙３・1990年）］及び鑑定書，回答書によれば以下のとおり認めることができる。(ア)ショックは，①循環血液量減少性ショック，②心減性ショック，③細菌性ショック，④神経原性ショック，⑤アナフィラキーショックに分類される（甲２・３７１頁）。
(イ)細菌性ショックでは，ハイパーダイナミックショックが多いものの，ハイポボヘミア［循環血液量が減少した状態］・心筋の疲労下ではより重篤なハイポダイナミックショックとなる（甲２・３７３頁，回答書・１０頁・同添付資料３）。(ウ)ハイパーダイナミックショックは，感染症で昀も特徴的とされる循環動態の異常で，発熱，末梢血管の拡張である（乙３）。
(エ)ハイポダイナミックショックでは，冷感，チアノーゼ，皮膚蒼白の症状が見られる（回答書添付資料・３・９５６頁）。
(オ)汎発性腹膜炎が進行すると敗血性ショックに至り，死亡することもある（鑑定書，甲３）。
ウ　Ｅのショックの原因


前記判示のとおり，Ｅは，７月１５日には胆汁性腹膜炎，７月１７日には汎発性胆汁性腹膜炎を発症していたものであり，Ｅのショック症状は，ハイポダイナミックショックによるものであるところ，７月１８日には感染症が重篤化していたこと，循環血液量が減少していたことが認められるから，Ｅのショック死の原因は，７月１７日に発症していた汎発性胆汁性腹膜炎であると認められる（鑑定書３頁，回答書参照）。
エ　被告らの主張について
被告らは，７月２０日にＥがショックとなったのは，誤嚥によるものであると主張する。
確かに，証拠（乙４，第２回・第４回被告Ｄ本人）によれば，Ｅは同月２０日午前３時ころに少量の嘔吐をしたこと，同月２０日午前１１時ころの気管挿入をした際食道内に残渣があったこと，呼吸を確保するために食道から１．５リットルの吸引をしたこと，Ｅはアカラシアの手術を受けており誤嚥の危険があったことが認められ，誤嚥があったことは確かであるが，一方，証拠（乙４，第３回原告Ａ本人）によれば，Ｅは，７月１６日，同月１７日と絶食しており，１９日も一度しか食事ができていない状態で，同月２０日まで嘔吐を繰り返したということではないと認められるから，同日午前６時３０分ころに，Ｅが気道閉塞を起こす程度の誤嚥をしたとまでは認め難い（鑑定書・３頁参照）。
加えて，上記(1)の汎発性腹膜炎の医学的知見によれば，汎発性腹膜炎でも嘔吐が起きるのであるとされているから，嘔吐と汎発性腹膜炎が認められることは矛盾する
ものでない
以上の事情を総合して判断すれば，Ｅのショックが，誤嚥によるものであるとは認めることができない。
(3)したがって，Ｅの死因は，汎発性腹膜炎によるショック死であると認めることができる。
３　争点２（Ｄの治療上の過失について）
(1)Ｄの地位
前記認定事実によれば，Ｄは，６月３０日からＥの主治医となっていたものであり，７月３日の本件手術で執刀をした外科医である。また，ＰＴＣＤチューブの挿入は，７月３日の手術の術前処置としたものであって，その後のＰＴＣＤチューブからのドレナージについても，術後管理として行われていた。さらに，Ｅは，６月３０日以降，外科病棟に入院をしていたものである。
したがって，Ｄは，Ｅの主治医として，Ｅの症状を診察するとともに，日生病院において，他の医師や看護師らを監督してＥの術後管理をし，適正な治療行為を選択すべき地位にあったものである。
(2)Ｄの治療上の過失
経皮経肝的にドレナージをしている場合には，ＰＴＣＤチューブの逸脱による胆汁性腹膜炎発症の危険性は，当該術法を記した文献に必見の記載であり（甲３の１，甲３の２，甲５，甲６，乙６），日生病院の看護計画でも，繰り返し記載されいる（乙４・１２０頁［内科］，１２８頁［外科］）。
しかるに，Ｄは，前記判示のとおり，Ｅが７月３日の手術以降，ドレナージ量が減少し，同月１４日には，血液検査結果が悪化しており，同月１５日にはステント留置が失敗してＰＴＣＤチューブを肝外に留置してドレナージができておらず，同月１８日には重篤な感染状態であるとの検査結果を得ていたものである。したがって，Ｄは，同月３日以降にＰＴＣＤチューブからの胆汁のドレナージ量が十分となるような措置をとるべき注意義務があり，また，同月１５日以降については，感染症を軽減するための治療をすべき注意義務があったというべきである。にもかかわらず，Ｄは，７月３日以降にＰＴＣＤチューブからのドレナージ量が十分でないことについて，同月１５日にステント留置するまで何ら治療行為を行っていない。また，Ｄは，同月１８日に生化学検査，血液検査の結果を踏まえて輸液の変更などの措置をとっていたものの，同月１８日にはまだ限局性の胆汁性腹膜炎と認識して感染症の対策はとらず，同月１５日以降の胆汁性腹膜炎に対して抗生物資の投与，外科的術法の実施などの必要な措置を講じていないものである。前記判示のとおり，Ｅは，同月１５日までは胆汁性腹膜炎を発症していないのと認められるから，同月１５日以前にドレナージ量が５００ミリリットルとなるように管理をすれば，細菌感染を防ぐことができたものであり，相当高度の蓋然性をもって救命することができたものと推認できる。また，前記判示のとおり，同月１８日に至るまでは，胆汁性腹膜炎は未だ限局的であったと認められるので，同月１５日以降の腹膜炎発症については，早期であれば抗生物質の投与等による感染対策をとることで，また，１８日以前であれば，感染源となった胆汁のドレナージをすることでその後の腹膜炎の増悪を防止できるから，高度の蓋然性をもって救命することが可能であったと推認できるものである（鑑定書・６頁，回答書・１４頁，甲１・６７２頁，甲３・７
６１頁，乙６・２２４頁から２２５頁）。
しかし，Ｄは，いずれの措置もとらず，その結果，Ｅは，７月１５日には胆汁性腹膜炎を，同月１７日は汎発性胆汁性腹膜炎を発症して，同月２０日にショック死したものである。
したがって，Ｄは，上記注意義務違反によりＥを死亡させたものであると認めることができる。
(3)被告らの主張について


ア　被告らは，７月１５日までは，ＰＴＣＤチューブは先端が胆管にあり，側孔も肝内にあったので，胆汁が腹腔内漏出することなく，十分にドレナージもできており，７月１５日に胆汁性腹膜炎を発症していなかったと主張する。しかし，前記認定のとおり，７月３日以降ドレナージ量は半減し，また，同月１７日以降，ほとんどドレナージされなくなっていたこと，証拠（乙２８）によれば，逸脱したＰＴＣＤチューブからドレナージされることもあると記載されているに過ぎず，本来は胆管内に挿入されていてなければならないものであることが認められる。したがって，被告主張のＰＴＣＤチューブの先端が胆管にあり，側孔が肝内にあったとしても，７月１５日以前にＰＴＣＤチューブは逸脱をして，ドレナージが十分になされなくなったとともに，胆汁が腹腔内に漏出していたこと，及び，７月１５日には胆汁性腹膜炎を発症していたことを認めることができるから，７月３日以降のＰＴＣＤチューブの管理にＤの過失がなかったものとは認めることができない。
イ次に，被告らは，７月１７日のＣＴ検査の結果，腹膜が癒着して腹腔内のスペースが限局され限局性腹膜炎にとどまるとＤは診断したものであるから，Ｄに過失はないと主張する。また，被告らは，７月１７日の時点では，十分な肝内胆管の拡張がないため医学的にＰＴＣＤチューブの再装着は不可能であったと主張する。しかし，前記判示のとおり，７月１７日の深夜には腹痛は下腹部全体に拡がっていたこと，７月１８日の血液検査の結果では，白血球数が正常値よりも低下する著減を示すなど症状の悪化を示していたのであるから，７月１７日のＣＴ造影において，限局した胆汁性腹膜炎であると読影できるとしても，他の臨床所見，検査結果を踏まえて総合的に見れば，７月１８日には汎発性腹膜炎を発症していたことを認識することができたものであり，Ｄの過失が否定されるものではない。また，前記判示のとおり，７月３日の手術以降，ＰＴＣＤチューブからのドレナージ量は半減していたのであるから，Ｄは，７月３日以降同月１５日に至るまでにＰＴＣＤチューブの再装着をすべきであり，７月１７日の時点のことを問題とする被告の主張には理由がない（なお，証拠（乙４）によれば，Ｄ医師は，７月１６日のカルテに「ＣＴみてＰＴＣ－ｒｅｄｏ【再試行】来週ａｓｋ【依頼】」との記載をしており（乙４・１９頁），ＤがＰＴＣＤチューブの再挿入を行わなかったのは，ＣＴの造影写真による診断をした結果であるかは疑問がある。）ウ　また，被告らは，Ｄが７月１５日，Ｅにステント留置後のＰＴＣＤチューブ再挿入を申し入れをしたのに，Ｅから拒否されたもので，同月１９日には再挿入のための手術を予約しており，Ｄに過失はないと主張する。しかし，前記判示によれば，Ｄは，同月１５日ステント留置が失敗した後も再挿入したＰＴＣＤチューブからのドレナージができると判断していたものである。このように，Ｄは，ＰＴＣＤチューブが抜けたことによる感染の危険性があって，場合によって死に至るとの認識を欠いたまま，Ｅに対してステント留置失敗後のＰＴＣＤチューブの再挿入の同意をするように説明したものにすぎない。したがって，Ｅとしては，ＰＴＣＤチューブの再挿入をしないと，胆汁性腹膜炎を起こして死亡する危険性があることを認識せず，また，認識する可能性もなかったものである。
そうだとすれば，Ｅは，胆汁性腹膜炎を発症する危険を知ってＰＴＣＤチューブの再挿入を拒否したものでないから，Ｄとしては，Ｅに対して，ＰＴＣＤ再挿入を７月１５日にしなければ，胆汁性腹膜炎を発症して，場合により死亡する危険があるなどの事情を説明してＥから同意を得られるように求めるべきであって，Ｄが不十分な認識のままでＰＴＣＤチューブの再挿入の必要性を説明し，Ｅがこれを承諾しなかったとしても，Ｄは術後管理に関する注意義務を免れるものではないと解される。
エ　さらに，被告らは，７月１８日に輸液の変更等の措置をとっており，Ｅがショックとなったのは突然の出来事であって，予見できなかったと主張する。しかし，Ｄの措置は，汎発性腹膜炎を前提とした措置でないことは前記判示のとおりであり，Ｅがショックになったことを予見できなかった点についても，汎発性腹膜炎を発症したことを的確に診断しておれば，上記医学的知見によれば，十分にショックになることも予見できたものである。
オ　以上のとおり，被告らの主張はいずれも採用できない。(4)したがって，Ｄは，前記(2)の注意義務に違反してＥの死亡の結果を生じさせたものであるから，Ｅに対して不法行為に基づく損害賠償責任を負うものである。
４　争点３（Ｄの説明義務違反）について
(1)Ｄの説明内容について
証拠（第３回・第４回証人Ｆ，同原告Ａ本人，同Ｂ本人，第２回・第４回被告Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実を認めることができる。
ア　７月３日の術前説明について
６月２７日，Ｂは，Ｄに対して，Ｅ及びＡに癌であることを告知をしないように依頼し，Ｄは，本来日生病院では告知をしていると説明をした上で，Ｂの依頼を承諾した。
Ｄは，７月２日，Ｅ，Ａに対し，癌であることは言わないで手術をすることの説明をした。Ｄは，その後，Ｆに対して，根治手術を目指して膵臓癌手術をすること，切除することを目指すが，予後のことを考えて切除しないことがあること，根治手術ができない場合あるいは根治手術から危険が生じることがあることを説明し，万が一のことを考えて手術中に原告らも待機して欲しいと言った。これを聞いて，Ｆは，Ｄが癌の切除をするかどうかの判断を原告らに委ねたものと理解し，Ｂに，切除しない場合には承諾を求めるとＤが言っていると伝言した。７月３日，Ｆは，午前９時にＥが手術室に入室したのを見届けて，午前１０時には病院を出て，午後１時に自宅に一度帰宅した。


イ　７月３日の術後説明について
Ｄは，手術を終えて手術室を出たところ，手術室前に，Ｂがいたので，手術内容を説明しようとしたところ，Ａもおり，Ｂとともに説明を受けにきた。このため，Ｄは，原告らに対し，膵臓に悪いものができていて，これを取らなかったというように説明をし，癌であるとは言わなかった（第２回被告Ｄ本人・１４頁，第４回Ｂ・４頁）。
ウ　７月１９日のＢに対する説明
７月１９日ころ，Ａは，ＤからＥの開腹手術が必要であるかも知れないと説明されたので，午後９時ころ，Ｂに連絡をした。Ｂは，午後９時３０ころ，Ｄに連絡をしたところ，Ｄから，ＰＴＣＤチューブが抜けたが開腹はしないで様子を見ると説明した（第３回原告Ｂ本人５頁ないし９頁）。
(2)Ｄの説明義務違反について
ア　原告らは，Ｄが手術中に根治手術をしない場合には，原告ら家族の承諾を得ると説明したがこれに反したと主張する。
しかし，Ｄは，膵臓癌の切除をするか否かの判断が必要となるのは，開腹後の状況に鑑み，切除が技術的に可能であっても，医師として切除しない方がＥの予後のためにはかえってよいと診断できる場合であると考えていたというのであり（第４回被告Ｄ本人・９頁ないし１３頁），それ自体としては妥当な見解というべきである。とすれば，そのような状況下における切除をしないことの判断は，執刀医であるＤこそが行うべき事柄であって，原告ら家族の要請もないのに，あえてＤの方から，原告らに対し，切除をしないことの承諾を求めるために，手術室の前で待機するよう要請するというのはたいへん不自然なことである。以上からすると，Ｄが，癌の摘出手術を家族の承諾を得てから行うと説明したとの証人Ｆの証言は採用できず，この点に関する原告らの主張も認められない。イ　また，原告らは，ＤにＡに対してＥが癌であることを告知しないように依頼していたにもかかわらず，７月３日の手術後，Ｅが癌であることを告知したと主張する。
しかし，前記認定事実のとおり，Ｄは，Ａがいる前では，癌であるとは言わずに「悪いものができている」として癌であることを告げない配慮をして説明しているものであるから，ＤがＡに癌であることを告知したものとは認められない。もっとも，「悪いものができているが，取らなかった。」といえば，一般人でも癌を疑うことができるであろうことは容易に予想できるとも言い得る。しかしながら，手術直後にＢに伴ってＤの説明を聞きに来たＡに対し，Ｄが，Ａのみを排除して手術内容を説明することはきわめて不自然であり，その場面で事実に反した説明をすることも困難と言うべきである。Ｂらにおいて，手術後においてもＡにＥが癌であることを悟られないことを強く望むのであれば，むしろ，医師であるＢにおいてこそＡ
をその場に立ち会わせ
ないよう配慮すべき事柄であったはずである。そもそも，Ａは，自分自身が薬剤師である上，開業医であるＥの手伝いをしていた者であるから（甲７），Ａに対して癌であることを悟られないように配慮することには自ずから限界がある。以上を総合すれば，Ｄの手術直後の発言をもって，Ａに対して癌を告知しないようにする義務に反したものとは認めることはできない。
ウ　さらに，原告らは，７月１９日，Ｂに対して，Ｅが重篤であることを説明すべきであったのにもかかわらず，説明しなかったと主張している。上記認定事実のとおり，Ｄは，７月１９日にＢに対して，Ｅの状態が汎発性腹膜炎で先行きについて良くないことの説明をしておらず，また，当日の対処方針も当初の開腹手術からチューブによるドレナージに変更し，これに応じて説明内容も一貫しなかったことがうかがわれるものであり，Ｅの病状説明として不十分であったと認めることができる。
したがって，Ｄは，Ｂに対して，Ｅの病状を説明すべき義務があったのに十分に説明しなかったものであると認めることができる。
５　争点４（損害及び損害額）について
(1)上述のとおり，Ｄは，ＥのＰＴＣＤによる胆汁の排出の管理を怠ったこと等により，同月２０日にＥが死亡するに至らせた過失及び病状説明の義務違反があり，かかるＤの過失ないし義務違反に基づく損害があれば，Ｄとその使用者である被告法人は連帯してそれを賠償すべき責任を負う。
ここで，前記認定事実のとおり，Ｅは，７月３日の手術時点において，ＳｔａｇｅⅣｂの膵臓癌であり，摘出手術ができなかったものである。このような場合，証拠（鑑定書，回答書，乙２６）によれば余命期間は昀高でも１５か月であり，約４割の人が２月以内に，２割近くの人が４か月以内に，約２割の人が６月以内に，残りの人の多くが１０か月以内にその命を終えることを強いられているものである（回答書・添付資料２，乙２６）。
したがって，上記認定事実を総合して，Ｅの平均余命は５か月である算出するのが相当であり，これに従い，以下，原告Ｅの損害を算定することとする。(2)そこで，以下，Ｅの損害について順次検討する。ア　逸失利益                                　８２１万円原告らは，Ｅの年収は少なくとも２１００万円であり，２年間は従来どおり収入を維持できたと主張する。


主　　　　　　　　　文
１　原決定を取り消す。
２　広島地方裁判所平成１５年(ワ)第１５９９号国家賠償請求事件について，抗告人らに対し，訴訟上の救助を付与する。
理　　　　　　　　　由
第１　抗告の趣旨及び理由
抗告人らが求めた抗告の趣旨は，主文同旨であり，その抗告の理由は，別紙２「抗告状」に記載のとおりであり，また，これに対する相手方の反論は，別紙３「意見書」に記載のとおりである。
それぞれの主張の要旨は次のとおりである。
１　抗告の理由の要旨
(1)　抗告人らの資力を判断するにつき，同居親族の収入を合わせて考慮することは不当である。
ア　訴訟救助の制度が設けられた趣旨は，憲法３２条の裁判を受ける権利を実質的に担保することにあり，その運用に当たっては，当事者が訴訟救助を受けられないことにより，結果的に，同条が保障する「司法の拒絶」となることがないように配慮すべきである。夫婦その他の同居親族においては，事実上経済的な生活基盤を共通にすることが少なくないとしても，訴訟提起及びその遂行に要する費用は，民法７３０条，７５２条及び７６０条などに規定されている親族間の扶助ないし扶養義務の対象ではない。訴訟救助の判断において，申立人以外の同居の親族の資力を勘案することは，結局，訴訟の提起及びその遂行の可否を，申立人らの配偶者や同居の親族の意向という本人の意図の及ばない事情に依拠させることになるが，これは，先に見た「司法拒絶の禁止」の趣旨に照らし，不当である。
イ　抗告人Ａは，わずかな年金以外には収入はなく，同居する長女夫婦の援助を受けて生活しているが，同夫婦らも経済的に裕福ではなく，訴訟費用や必要経費の支弁まで求めることはできない。
抗告人Ｂは，子であるＣ夫婦及びその子であるＤ夫婦及びその子ども２人らとともに居住しているが，同抗告人にはわずかな年金収入があるほか，Ｃ夫婦及びＤ夫婦に収入があるものの，食事を採る場所も別にするなど互いに生計を別にしており，住民票上及び外国人登録票上も世帯は別となっている。また，Ｃ夫婦には住宅ローンの支払がある上，中国に留学している娘のＥへの仕送りもあり，生活は苦しく，同抗告人の訴訟費用等の負担はできない状況にある。したがって，抗告人らがいずれも「訴訟の準備及び追行に必要な資力がない者又はその支払により生活に著しい支障を生ずる者」に当たることは明らかである。
(2)　本件の特殊事情を考慮すれば，訴訟費用が多額にのぼることは当然予想され，抗告人らがこれを負担できないことは明らかである。ア　抗告人らは，１９４５年ころ，旧「満州国」に取り残され，様々な困難を乗り越えてようやく日本に永住帰国したものの，貧困な受入れ体制の下で厳しい日常生活を余儀なくされている。
イ　本件訴訟は，調査費等の当事者負担費用，通訳人関係費用，支援組織の活動費用（現状ではボランティアによっている。）等に多額の費用を要するものである。しかし，抗告人らは，帰国するに際して相当の費用を負担している上，貯蓄もない。既に高齢となっており，抗告人らの収入は年金以外にはなく，他に将来にわたる安定した収入も望めない。頼るべき子どもらも言語や偏見の問題から就労にも困難が伴い，経済的に余裕があるわけではない。
２　相手方の反論の要旨
(1)　訴訟救助のいわゆる資力要件の判断基準については，申立人及びこれと生計を同じくする家族を単位として判断し，また，訴訟費用の負担が，通常の生活を営む上で著しい支障を生じるか否かを，収入及び支出を考慮して検討するのが相当である。もし当該申立人及びこれと生計を同じくする家族の具体的な収入及び支出について疎明が尽くされていない場合には，申立人が居住する地域において通常必要とする生活費等が参照されるべきであって，訴えを提起するに当たって差し当たり必要とされる手数料程度の訴訟費用については，少なくとも，申立人及び同居家族の実収入がその居住地に対応する地域における家計調査年報の平均世帯の実支出を相当程度下回ることが資力要件判断の基準とすべきであるところ，同居家族の収入を合わせ考慮すれば，抗告人らが前記資力要件を満たさないことは明らかである。
(2)　すなわち，抗告人Ａは，妻と長女夫婦及びその子の５人世帯であるところ，平成１４年中の同夫婦の給与収入は合計７６４万９６５６円であるから，広島市における５人世帯の年間平均実支出相当額５９５万０６９６円を大幅に上回っており，同抗告人が資力要件を満たすとは認められないことが明らかである。また，抗告人Ｂは，子であるＣ夫婦並びに孫であるＤ夫婦及びその子らと同居しており，７人世帯であるが，同世帯の平成１４年中の収入は，同抗告人のものを含めて合計１０４７万７１３６円であり，中国地方における７人世帯の年間平均実支出相当額６５５万７５４８円を上回っており，同抗告人が資力要件を満たさないことも明らかである。
(3)　抗告人らの主張は合理性を欠き，失当である。ア　裁判費用等の負担は，訴訟制度を利用する国民に課せられた公的義務であるが，訴訟救助制度は，その例外として，経済的困窮者の裁判を受ける権利を実質的に保障するため，一定の要件の下に裁判費用等の支払を一時猶予しようとするものであって，訴訟救助を付与すべきかどうかの判断については，このような公的義務と裁判を受ける権利の保障との調和の観点から，適正，妥当に行われなければならない。
イ　資力要件を判断するに当たっては，訴訟救助申立人及びこれと生計を同じくする家庭を単位として判断するのが合理的であって，訴訟救助制度とその趣旨を同じくする財団法人法律扶助協会による法律扶助の付与審査においても同様の基準を用いている。すなわち，訴訟救助は，訴訟費用等を支払うことによって，その生活に著しい支障を生ずる者に対してその支払を猶予する制度であるから，申立人が現実に生活している生活水準を基準として判断せざるを得ず，よって，世帯全体を含めて検討すべきであって申立人の所得のみを基準に判断すべきではない。
ウ　抗告人らは，本案訴訟の特殊性を強調して訴訟費用等が多額にわたると主張するが，予想される争点を勘案すると，科学的専門的な調査・立証を要するものではなく，むしろ，抽象的な法的判断を求めている部分があるから，当然に多額の訴訟費用等の支出が予定されているわけではなく，抗告人らの訴訟費用等の負担額はさほど大きなものではないともいえる。
第２　当裁判所の判断
当裁判所は，抗告人らに対し，訴訟上の救助を付与すべきであると判断する。その理由は，次のとおりである。


１　訴訟上の救助は，訴訟の準備及び追行に必要な費用（以下「訴訟費用等」という。）を支払う能力がない者等に対し，裁判費用，執行官の手数料及びその職務の執行に要する費用，裁判所が付添いを命じた弁護士の報酬及び費用の支払をそれぞれ猶予し，訴訟費用の担保を免除するものであるが（民訴法８３条１項），これを付与する要件として，①無資力者であること（訴訟費用等を支払う資力がない者又はその支払により生活に著しい支障を生ずる者であること。以下「資力要件」ともいう。），及び②勝訴の見込みがないとはいえないこと，の２つが規定されている（同法８２条１項）。そして，前記①の資力要件の有無を判断するに当たっては，申立人の収入と予想される訴訟費用等の額とを比較関連させるなどして考察すべきであるところ，本件における本案訴訟である広島地方裁判所平成１５年(ワ)第１５９９号国家賠償請求事件（以下「本案訴訟」という。）は，昭和２０年８月８日の旧ソビエト連邦参戦通告時に，中国東北部（旧満州）に居住していた日本人の子どもで，ソ連軍の侵攻と日本の敗戦に伴う混乱と不安定な情勢の中で，肉親が死亡したり，離ればなれとなったこと等の事情により日本に引き揚げることができず，中国に残留せざるを得なかった者ら（いわゆる残留孤児）が，日本国に対し，残留孤児の存在を知りながら，早期の帰国実現を怠ったのみならず，永住帰国後に当然行うべき種々の自立支援の措置をも怠ったとして，国家賠償法に基づき，損害賠償を求めているものであり，既に，残留孤児となってから長期間が経過していることから証拠収集にもかなりの労力を要することが予想され，また，残留孤児本人や関係者などに日本語が不自由な者もいることから，訴訟の提起や維持につき必須と思われる事情聴取などにも通訳が必要となる等の事情により，本案訴訟の訴訟費用等は相当の額に及ぶものであることが容易に推測されるところである。よって，本件における資力要件の有無を判断するに当たっては，以上の点にも留意し，慎重に検討すべきである。２　一件記録によれば，抗告人Ａ（昭和１４年５月生まれ。６５歳）は，妻（６０歳），長女及びその夫並びに孫と同居して生計を共にしていること，同抗告人夫婦の収入を除いた同家族全体の収入は年間７６４万余円であるが，抗告人Ａの収入としては月額３万１０００円（年額３７万２０００円）ほどの年金しかなく，妻の収入（２か月で３万８０００円で年額２２万８０００円）を併せても年額６０万円程度にすぎないこと，したがって，抗告人Ａの同居家族全体の収入は長女夫婦によるものがその大半を占めていると認められること，また，抗告人Ｂ（６８歳）は，子及びその妻並びに孫及びその妻らと同居して生計を共にしていること（なお，同抗告人は，当審に至って，子及び孫らとは生計を共にしてはいない旨主張するに至っているが，同居の事実等からすると，生計も共にしていると推認するのが相当であり，当審に至って提出された同主張に係る疎明資料はたやすく採用できない。），同抗告人の収入を含む同家族全体の収入は年額１０５９万余円であるが，同抗告人自身の収入としては，年額１０２万余円の年金程度しかなく（なお，平成１４年度における同抗告人の収入としては，外に給与収入１５６万余円があるが，同抗告人は同年に退職しているから，今後同趣旨の収入を得る見込みはないと考え，同給与収入分は同抗告人の収入に加えないこととした。もっとも，同収入を加えたとしても，後記のとおり，同抗告人自身の収入のみを基準として判断すると，資力要件を具備することが認められる。），したがって，同抗告人の同居家族全体の収入は同抗告人の子及び孫らの収入がその大半を占めていると認められること，以上の事実が認められる。ところで，本件においては，抗告人らが前記②の要件（民訴法８２条１項ただし書）を満たすことについては特に争いはない（一件記録上も同要件の具備されることが認められる。）。また，前記①の要件（資力要件）については，抗告人らそれぞれの収入のみを基準として判断するときは，後述するように，いずれもこれを具備することが認められるが，生計を共にし同居する家族全員の収入を加えて判断するときは，抗告人らのいずれについても同要件を具備しないことが認められる（この点についての認定判断は，概ね原決定〔民訴法３３３条に基づく再度の考案後の決定〕が判示するとおりである。）。したがって，本件における実質的な争点は，抗告人らが資力要件を満たす（訴訟費用等を負担する資力がない）かどうかを判断するに当たって，抗告人らと生計を同じくする同居家族全体の収入を合算して考慮すべき（この考え方は，相手方の主張に沿ったものである。以下，便宜上「合算説」ともいう。）か，それとも抗告人ら自身のそれぞれの収入のみを考慮するにとどめるべき（この考え方は，抗告人らの主張に沿ったものである。以下，便宜上「単独説」ともいう。）か，という点に帰する。
３　そこで検討するに，訴訟救助制度は，法律扶助制度と同様に，訴訟費用を負担する能力のない者にもできるだけ裁判を受ける機会を与えようとするものであることはいうまでもないところであるが，その本質的性格については，平等な手続の下で裁判を受ける権利を保障した憲法３２条や同１４条，更には市民的及び政治的権利に関する国際人権規約（いわゆる国際人権Ｂ規約）１４条１項の理念を実現する手段として理解し，その趣旨に沿うように解釈・運用されるべきであって，裁判を受ける権利を単なる「司法拒絶の禁止」，すなわち，「裁判所という法の下の平等の確保を保障する機構を利用することを形式的に保障したに止まるもの」と理解し，無資力者の裁判を受ける機会の保障に資する訴訟上の救助制度と憲法との直接的関連を否定して，これを貧困者に対する国家の恩恵的制度としてのみとらえるのは相当ではないというべきである。４　以上の点を踏まえて検討すると，資力要件の有無を判断するに当たっては，生計を共にして同居する家族については，単に同居等していることだけから当然にそれらの家族の収入を申立人の収入に合算するというのは相当ではなく，少なくとも，本来申立人から独立して生計を営むことのできる者がたまたま何らかの事情により生計を共にするなどして同居している場合（本件における抗告人らとその家族との同居等がそのような場合であることは，一件記録から認められる。）における当該同居人の収入は，これを申立人の収入として合算すべきものではないと考えるのが相当である。


すなわち，合算説（相手方の主張）に従うと，訴訟救助申立人単独では資力がない（資力要件を満たす）が同居家族全体では資力がある（資力要件を満たさない）とされる場合には，申立人の訴訟提起に係る訴訟救助の申立ては認容されないことになるのであるから，申立人単独で訴訟を提起しようとすれば，訴訟費用等については，結局，申立人以外の他の同居者（同居家族の者で申立人より収入の多い者等）が負担せざるを得ないこととなってしまい，自らに収入の乏しい者は，生計を同じくする同居家族の同意がないと訴訟そのものの提起ができないことになりかねないのであって，これは，国民の裁判を受ける権利を侵害する結果ともなり得ることであり，先に見た訴訟救助制度の趣旨にもそぐわないものというべきである。更に敷衍すると，合算説によれば，ある程度の資力のある者は，子どもなど他の親族の世話にならずに同居しないで生活することも可能であり，その場合には同居親族がいないことから訴訟救助の資力要件を判断するについてもその固有の収入のみについてされる結果，訴訟救助を受けることができる場合も生じ得るが，生計を分けて生活することすらできない低収入の者は，子どもなどと同居せざるを得ない結果，かえって救助が受けられない事態が生じるということも避けられないのであって，合算説に合理的根拠を見い出し難い所以というべきである。
５　相手方は，「現実に，生計を同じくする家族がある場合については，一方で家族に収入がなければ，抗告人の実支出として当該家族に要する食事や生活費等が考慮されなければならないのは当然であるし，他方で，税制度上の優遇措置を受ける等の利益もあり，また，当該家族に収入があれば，食費，光熱費，住居費などの実支出は，家族全員の収入によって賄われているのであるから，生計を同じくする家族を単位として資力要件を判断するという基準は，極めて合理的である。」と主張する。
しかしながら，相手方の前記主張は，申立人と生計を同一にする者とはいっても本来独立して生計を営む者ではないいわゆる核家族（夫婦と未成年の子が中心の家族）等を対象としての合算を主張する限度においては，当然なことであり，ことさら異を唱えるに足りる主張とはいえない。問題は，生計を同一にして同居しているとはいえ，当該申立人からは本来独立して生計を営むことのできる者（例えば，成人した子であって独立した生計を営むことのできる収入のある者等）が，何らかの事情によってたまたま当該申立人と生計を同一にして同居している場合（前記のとおり，本件抗告人らの場合が正にその例である。）において，当該申立人以外の同居人等に関する資力をも申立人自身のそれと合算した上で資力要件の有無を判断するのが相当であるかどうか，ということにあるのであって，相手方主張に係る点に異論がないからといって，合算説に合理的根拠が認められるということにならないことは当然である。
なお，相手方は，民法７３０条，７５２条及び７６０条等の親族間における扶助義務ないし扶養義務を根拠として合算説を理由付けようとするかの如くではあるが，民法上の扶助義務ないし扶養義務を負う親族は必ずしも被扶養者と同居しているわけではないから，民法上の扶養義務等を根拠とするのであれば，訴訟救助の付与要件である資力要件を判断するに当たって考慮する親族の範囲を申立人と同居している者に限るとすることは論理的でないというべきである上，個人的な裁判のための費用は，一般に親族間の身分関係維持のための結合ないし共助に直接奉仕するものではないから，例えば夫婦間における協力，扶助義務，又は婚姻費用負担義務，親族間の扶養義務等の履行としてその負担ないし立替えを要求することはできないものであると解される（とりわけ，本案訴訟は，前記のとおり，相当多額の訴訟費用等が必要となることは容易に推測されるところであって，抗告人Ｂも，これらを家族に負担させることはできず，仮に，本件訴訟救助が付与されないときは，本案訴訟をあきらめざるを得ない旨述べているところである〔弁護士藤井裕作成の電話録取書〕）。
さらに，相手方は，訴訟上の救助制度とその趣旨を同じくする財団法人法律扶助協会における扶助付与審査要件との均衡を主張する。確かに，一件記録によれば，(ア)同協会における審査基準として，①資力要件，②勝訴の見込みがないとはいえないこと，③法律扶助の趣旨に適すること，が定められていること，(イ)これらの要件を満たした者につき，民事裁判等の手続における代理人の報酬等の立替えがされること，(ウ)これらの要件のうち，①及び②については，ほぼ訴訟上の救助制度におけるものと同様の趣旨のものであると解されること，等の各事実が認められる。
しかしながら，一件記録によるも同協会における資力要件に係る審査基準において法律扶助申込者に加えてこれと同居するすべての親族の収入を勘案しているかどうかについては必ずしも明確ではなく，むしろ，原則として申込者及びその配偶者の収入についてのみ考慮していることがうかがわれる。のみならず，同協会による法律扶助制度は，近年になり民事法律扶助法（平成１２年４月２８日法律第５５号）が制定・施行され，その扶助内容もそれ以前のものと比較すると相当程度改善されたことは認められるものの，同様の制度を持つ欧米及び近隣の各国と比較した場合，その資金的基盤が果たして十分なものかどうかについては，必ずしも評価が一致するものではなく，議論の別れるところである（裁判所に顕著な事実）。同協会による扶助審査基準の設定ないし運用においては，資金的基盤に大きく影響を受けるものであり，それと連動していること（すなわち，資金的基盤が強固であれば，資力要件は緩やかなものとなり，逼迫すれば厳しいものとなること）は容易に推察されるところであって，現時点におけるわが国における法律扶助事業の資金的基盤は必ずしも潤沢とはいえないのであるから，憲法上の裁判を受ける権利を実質的に保障しようとする訴訟救助制度の付与要件の解釈に当たり，前記のような背景を持つ同協会の審査基準と同様に解さなければならない論理的必然性はないというべきである。
６　前記のとおり，本件において，抗告人らの子や孫らは，抗告人らと生計を共にして同居しているとはいえ，本来，抗告人らと独立して生計を営むことのできるのに何らかの事情によってたまたま同居等しているという場合であるから，少なくともこのような場合については，訴訟救助の申立てに関する資力要件の有無の判断は，抗告人ら個人の収入のみに基づいて行われるべきであるということができる。


主　　　　　　　　　文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が，平成１３年５月９日豊明市告示第３８号をもって豊明市道沓掛北１７７号（路線番号１２７４）についてした市道区域変更処分が無効であることを確認する。
第２　事案の概要
本件は，被告が前掲の市道区域変更処分をしたのに対し，その処分に係る道路に接していた土地を競売によって取得した原告が，同処分は実体的，手続的要件を欠く無効なものであると主張して，その確認を求めた抗告訴訟である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実等）
(1)　別紙物件目録２記載の各土地（地目は境内地）は，宗教法人であるａの所有地であり（甲３の１，２），従前，別紙図面１のとおり，被告によってその全体が豊明市道沓掛北１７７号（路線番号１２７４。以下「本件市道」という。）に指定されていた。
本件市道は，ａの神社施設に通じる参拝用道路として使用されており（甲１），その中央部分はアスファルト舗装がなされ，両側には桜並木が植えられている（乙１の１ないし８，２の１ないし４）。
(2)　被告は，平成１３年５月９日豊明市告示第３８号をもって，本件市道の区域をアスファルト舗装に合わせる変更処分を行い（以下「本件処分」という。），その結果，本件市道の形態は，別紙図面２のとおり，その大部分において幅員が狭まることとなった。
(3)　別紙物件目録１記載の各土地（以下「本件土地」という。）は，従前は本件市道に接していたが，本件処分によって本件市道の幅員が狭まったことから，その間に，市道の区域から外されたａの所有に係る土地が介在することとなった。(4)　名古屋地方裁判所は，平成１１年５月２１日，ｂ信用金庫の申立てにより，本件土地につき競売開始決定をなした。原告は，平成１３年１１月１２日，本件土地を競落し，代金を納付してその所有権を取得した（甲２の１，２）。
２　本件の争点及び争点についての当事者の主張
(1)　本案前の争点その１－処分性の有無
（原告の主張）
処分性に関する判例の見解は，国民の権利救済に欠ける結果を生じさせる場合があるので，近時の行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）の改正論議において処分性を拡大する方向で検討されているが，判例の見解に従ったとしても，本件処分は行訴法３条にいう処分に該当する。
すなわち，道路の区域とは，道路を構成する敷地の幅及び長さによって示される平面的区域であって，これにより道路法が適用される土地の範囲が画されることとなる。したがって，道路区域の変更処分による道路の範囲の変更に伴って私権に対する制限の範囲も変更されるから，その処分は，直接国民の権利義務を形成し，その範囲を確定する性質を有するというべきであり，本件処分は上記処分に該当する。
（被告の主張）
行訴法３条にいう処分とは，公権力の主体たる国又は地方公共団体が行う行為のうち，これによって直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうところ，本件処分は，従来の道路区域の一部につき，その制限を解除するものにすぎない上，道路廃止処分と異なって，処分後も一般公衆は従前と同様に利用できるから，国民の権利義務に影響するものとはいえない。
(2)　本案前の争点その２－原告適格の有無
（原告の主張）
原告適格についても，近時の行訴法の改正論議においては，これを拡大する方向で検討されているが，その点はさておくとしても，法３６条にいう「法律上の利益を有する者」とは，判例も示すように，「当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をい」い，「当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，かかる利益も上記の法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟・無効確認訴訟における原告適格を有す
る」というべきである（
いわゆる法律上保護された利益説）。
しかして，原告は，本件市道に接していた本件土地の所有者であり，以下のとおり，本件処分によって，単に反射的利益にとどまらない個別具体的に保護された権利・利益を奪われているから，処分により権利が侵害又は必然的に侵害されるおそれのある者として，本件訴えにつき原告適格を有するといわねばならない。ア　給排水工事，ガス管埋設工事，雨水排水工事（側溝開設工事）等に関する不利益本件処分前のように本件土地が本件市道に接しておれば，原告は，所有者であるａの同意を得なくとも，その管理者である被告の承認を受けて，給排水工事，ガス管埋設工事，雨水排水工事（側溝開設工事）等の工事を行うことが可能であり（あるいは，被告によって工事を行ってもらえる。），かつ，この工事の承認は，一定の基準を満たすことによって当然に得られるものであった。これは，道路法の適用対象とされた土地については，その所有者の私権が制限を受け（道路法４条），道路管理者がその管理を行うとされていることによるものである。しかるに，本件処分により，本件土地と本件市道との間にａ所有の土地が介在することになったため，原告が本件土地について上記工事を行うためにはａの同意が必要となり，その結果，住宅を建て替えることが著しく困難となった。
イ　車両乗入れに関する不利益
本件処分前は，本件土地が本件市道に接していたため，原告は，本件土地のどの場所に駐車場を設置して本件市道に乗り入れるかを自由に決定することができた。ところが，本件処分により，本件土地と本件市道との間にａ所有の土地が介在することになったため，原告は，ａの同意がなければ本件市道に車両を乗り入れることができなくなった。現に，ａは，本件土地の南側４メートルの範囲でしか車両の通行を認めない旨明言している。現代において，所有地に自由に車両を乗り入れることができないことが，著しい権利の制限に当たることはいうまでもない。
ウ　道路管理がなされないことによる不利益


本件処分前は，被告が道路管理者として本件市道の両側に存在する桜並木に対して管理権を有していたところ，本件処分によって，その敷地部分が被告による管理の対象から外されたことから，桜の木の管理が不十分となり，その枝が本件土地に大きく侵入したり，多数の落葉が本件土地上の建物の上に落下するなどの弊害が生じている。
エ　建替え，売却に関する不利益
被告は，本件処分によって本件市道から外された土地についても建築基準法４２条１項３号の既存道路として扱われる旨主張するが，同号は，基準時当時自然発生的に形成され，道路法の適用されない私道を対象とし，かつ現に道路法上の道路部分だけで幅員４メートル以上ある道を同法上の道路として扱う趣旨であるところ，本件処分によって，本件市道がこの要件を充足しなくなったことにより，本件土地が同法４３条規定の接道義務を満たしていないと評価される可能性が高くなったといえるから，本件土地における建物の新築及び増築が著しく困難となり，かつ本件土地を売却することにも著しい支障が生じているというべきである。
（被告の主張）
処分の無効確認の訴えは，当該処分の無効確認を求めるにつき法律上の利益を有する者でなければ提起することができない（法３６条）ところ，道路の使用によって享受する利益は，一般公衆に権利としてその使用権が与えられていないことや，その使用が法律上保護されているものでないことに照らすと，いわゆる反射的利益にすぎないというべきであるから，例えば，当該道路によって個別的具体的な利益を受けていて，その廃止処分によって生活に著しい支障が生じるというような特段の事情を有する者でない限り，当該処分の無効確認を求めるにつき法律上の利益を有する者には当たらず，無効確認処分の原告適格を有しないというべきである。しかして，原告は，本件処分時には本件土地の所有者ですらなく，本件処分後に，それが有効であることを前提として行われた競売手続によって本件道路を競落したものにすぎないから，そもそも当該道路によって個別具体的な利益を受けていたものでない上，以下のとおり，本件処分によって，その生活に著しい支障が生じるという特段の事情を有する者でもない。
ア　給排水工事，ガス管埋設工事，雨水排水工事（側溝開設工事）等に関する不利
益について
原告は，本件処分によって，上記工事を行うためにａの承諾を得ることが必要となった旨主張するが，本件市道はもともとａの所有地であるから，本件処分前といえども，上記工事を行うためにはａの同意が必要であることに変わりはない。むしろ，本件処分前においては，所有者であるａと管理者である被告の両者の承諾が必要であったところ，本件処分によって，被告の承諾が不要となったにすぎない。
イ　車両乗入れに関する不利益について
もともと，本件市道の両側には，ａ所有に係る桜並木が存在し，これを除去しなければ，原告が主張するような本件土地への自由な出入りは不可能であったものである。そして，本件処分前も現在も，桜並木の間に３か所の出入口が設置され，通常の出入りには全く支障がなかった。原告は，それにもかかわらず，本件土地を２分割して分譲するとの計画の下に，新たに２か所の出入口と駐車場を設置すべく，桜並木を除去することをａに申し入れたところ，これを拒否されたにすぎない。
ウ　道路管理がなされないことによる不利益について
桜並木はａの所有物であり，本件処分前であっても，被告の管理権が及ばないものであった。したがって，その枝が本件土地上に張り出しているとしても，相隣関係の規定等に従って，原告とａとの間で解決すべき問題にすぎない。
エ　建替え，売却に関する不利益について
本件処分によって市道の範囲から外れたａ所有の土地も，建築基準法４２条１項３号の既存道路として扱われるから，本件土地は同法４３条の接道義務を満たしている。したがって，原告が建替えを行うについて著しい支障はない。そもそも，原告は，これらの事情を承知の上で本件土地を取得したものであるから，その生活に著しい支障が生ずることはあり得ない。
また，本件処分は，本件土地の売却に何らの規制を及ぼすものではなく，仮に本件処分前と比較して売却代金が高価に設定できないとしても，原告は，そのような評価の下に行われた競売手続において本件土地を競落したのであるから，かかる結果を甘受すべきは当然である。
(3)　本案の争点その１－道路区域変更上の実体的要件具備の有無
（原告の主張）
道路区域の変更は，行政庁の自由な裁量によってなされるものではなく，原則として，「道路を構成する敷地の幅及び長さなど平面的区域に変更が生じる場合又は生じたとき」に行われるべきものであるところ，本件では，本件市道の平面的区域に何らの変更が生じておらず，また本件市道を一般の交通の用に供する必要がなくなったわけでもないにもかかわらず，「本件土地にて不動産開発を計画している業者が来て迷惑である。従来は本件道路を使用してもらってかまわないと考えていたが，今後は市の方で対応して欲しい。」とのａの一方的な申入れを受けて道路の区域変更がなされたものである。よって，本件処分は，その実体的要件を欠くものとして，明白かつ重大な違法事由が存し，無効である。
（被告の主張）
道路区域の変更処分は行政庁の裁量的行為であって，道路の平面的区域に物理的・客観的な現況の変化が生じた場合のみに許されるものではなく，諸般の事情を考慮の上，行政上の判断によって行うことができる。このことは，道路区域変更処分を定めた道路法１８条１項に，その実体的要件が定められていないことからも明らかである。
(4)　本案の争点その２－道路区域変更上の手続的要件具備の有無
（原告の主張）
本件処分に際しては，あらかじめ市議会の議決を経なければならないところ（道路法１０条３項，８条１項，２項），被告は，本件処分に当たり豊明市議会の議決を経ておらず，道路区域変更の手続的要件を欠いており，違法である。また，道路区域の変更処分は，これに接している土地の所有者はもちろんのこと，これを利用している関係人等の権利に多大な影響を与えるため，道路管理者は，明確な基準を設け，これに従って運用するとともに，当該関係人の意見聴取等の機会を設けるのが通常である。ところが，本件処分は，被告が道路認定をする際の基準である「幅員４メートル以上であること」を満たさないものである上，隣地所有者や関係者との協議を行い又はその同意を得るなどの手続を踏むことなく，ａからの一方的な申入れを受けてなされたものである。
さらに，本件処分は，道路区域とそれ以外の部分とを分筆することなくなされており，変更後の道路区域の範囲は不明確というほかない。このように，本件処分は，手続上の違法も著しいので，無効というべきである。
（被告の主張）


本件処分は，道路法１８条１項に基づくものであり，市議会の議決を要しない。また，道路管理者がこれに関する基準を設けていたとしても，内部的なものにすぎず，法的規範性を有するものではない。
第３　当裁判所の判断
１　処分性の有無について
本件処分が抗告訴訟の対象となるか否かについて判断するに，行訴法３条２項は，処分の取消しの訴えの対象を「処分」すなわち「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」と規定し，同条４項はこれを無効確認の訴えの対象としても規定しているところ，ここでいう「公権力の行使」とは，公権力の主体たる国又は地方公共団体が行う行為のうち，優越的な意思の発動として，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているものを指すと解される（昀高裁判所昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，同裁判所昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）。ところで，道路法上の道路においては，その敷地，支壁その他の物件について私権を行使することが許されず（同法４条），その管理権は道路管理者に属する（１３条，１５ないし１７条）こととなって，所有権を有する者であっても，これを占用するについては道路管理者の許可を要し（３２条），道路の効用を害する行為は禁止され（４３条），道路管理者の判断によって通行を禁止又は制限されることがある（４６条）などの規制を受けることが定められている。そして，これらの規制の及ぶ具体的範囲は，一般には，路線指定又は路線認定若しくはその変更の処分（いわば道路の縦の範囲を定める処分）と，道路区域の決定処分（いわば道路の横の範囲を定める処分）の両者によって定められる（１８条１項）から，本件処分のよう
な道路区域変更処分
は，上記の具体的範囲を変更するものである。したがって，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定するとの性質を有することが明らかであるから，処分性を肯定するのが相当である。
この点につき，被告は，本件処分は，従来の道路区域の一部につき，その制限を解除するものにすぎない上，処分後も一般公衆は従前と同様に利用できるから，国民の権利義務に影響するものとはいえない旨主張するが，前記処分性を有するか否かは，当該処分の一般的，客観的性格を定型的に把握して判断すべきものであり，具体的事例において有利な法的効果をもたらすからといって，処分性を否定すべきものではないから，上記主張を採用することはできない。
２　原告適格の有無について
(1)　行訴法３６条は，無効確認の訴えを提起するのは，これを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に限って認められる旨規定している。ところで，本件処分のように，ある行政処分によって，不特定多数者に影響を及ぼすことが考えられる場合に，これらの者が上記の法律上の利益を有する者に当たるか否かの判断は，その処分の根拠となった行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むか否かにかかっていると解すべきであり，かつ当該行政法規が，不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは，当該行政法規の趣旨・目的，当
該行政法規が当該処
分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して決すべきものである（昀高裁判所昭和５３年３月１４日第三小法廷判決・民集３２巻２号２１１頁，同裁判所昭和５７年９月９日第一小法廷判決・民集３６巻９号１６７９頁，同裁判所平成元年２月１７日第二小法廷判決・民集４３巻２号５６頁，同裁判所平成４年９月２２日第三小法廷判決・民集４６巻６号５７１頁等参照）。(2)　しかるところ，道路のような公共用物は，一般に管理者がこれを公共の用に供していることの反射的利益として，一般公衆においてこれを利用する自由を享有するにすぎないと考えられるところ，現に，本件処分の根拠法令である道路法１条は，「この法律は，道路網の整備を図るため，・・・に関する事項を定め，もって交通の発達に寄与し，公共の福祉を増進することを目的とする。」と規定し，同法の主たる目的が，道路網の整備を図ることによって，交通の発達に寄与するという一般的公益の実現にあることを宣言していると考えられる。また，本件処分の直接の根拠条文である同法１８条１項は，「・・・道路を管理する者は，・・・遅滞なく，道路の区域を決定して，・・・これを公示し，かつ，これを表示した図面を・・・一般の縦覧に供しなければならない。道路の区域を変更した場合においても，同様とする。」と規定し，道路法所定の他の処分と同様，公示や一般の縦覧という手続を要求している。これは，道路は不特定多数者が利用し得るものであり，道路を対象とする処分によって，これらの者に影響を与えることがあり得るため，その内容を公に明らかにしようとする趣旨によるものと考えられるが，同法には，それ以外に，近隣居住者や利用者に対する意見聴取や，その同意を要件とするといったような，不特定多数者の利益に直接配慮する趣旨の規定は何ら存しない。
もっとも，同法９６条２項は，「道路管理者が・・・した処分に不服がある者」は，不服審査の申立てができる旨規定し，特にこれをなし得る資格を限定する表現は採られていないが，これらの制度が「簡易迅速な手続による国民の権利利益の救済を図るとともに，行政の適正な運営を確保することを目的とする（行政不服審査法１条１項参照）」以上，上記不服審査の申立てをなし得る者は，当該処分につき原告適格を有する者に限られるのは当然である。道路法９６条２項は，同条１項所定の処分以外の処分に限って審査請求と異議申立てができること，審査請求の相手方は，都道府県がした処分については国土交通大臣，市町村がした処分については都道府県知事であることを明らかにしたにすぎないと解されるので，これをもっ
て，処分に不服がある者
すべてが原告適格を有すると解する根拠とすることはできない。そうすると，上記の各規定は，道路の敷地所有者のように道路の区域変更処分によって直接その権利・利益に影響を受けることが明らかな者であればともかく，単なる道路の利用者等の不特定多数者の原告適格を基礎づけるものではないというべきである。


主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人が平成１５年４月１６日付け１５文第２１号で行った宗教法人「天理教豊文分教会」の規則変更認証処分を取り消す。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文第１項と同旨
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，控訴人の被包括宗教法人であった天理教豊文分教会が，被包括関係を廃止し，その後名称を「天理教豊文教会」とする旨を含む規則変更の認証申請(以下「本件認証申請」という｡）をし，被控訴人がこれを認証する処分（以下「本件処分」という｡)をしたところ，控訴人が，①上記「天理教豊文教会」という名称の一部に控訴人の名称を用いることを認めることとなる上記規則変更は，控訴人の人格権を侵害し，また，不正競争防止法２条１項１号，２号に違反するものであるから，宗教法人法２８条１項１号が規定する「その変更しようとする事項がこの法律その他の法令の規定に適合」しているとの要件が具備されていないこと，また，②上記規則変更は，天理教豊文分教会の法人規則（以下「旧規則」ともいう。）２８
条が規則変更に際
し要求している「天理教甲府大教会代表役員の同意」を得ていないから，宗教法人法２８条１項２号が規定する「その変更の手続が第２６条の規定に従ってなされていること」という規則変更認証の要件が具備されていないことから，これらを看過してなされた本件処分は違法であると主張して，その取消しを求める事案である。原審は，控訴人の上記①，②の主張を排斥し，控訴人の請求を棄却したところ，控訴人がこれを不服として控訴した。
２　基礎となる事実
本件における判断の基礎となる事実は，原判決５頁９行目の「所轄庁は，」の次に「認証の申請を受理した場合においては，」と加えるほか，原判決事実及び理由の「第２　事案の概要」欄の２項に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
本件の争点及びこれに対する当事者の主張は，次項に控訴人の当審における補足的主張を付加するほか，原判決事実及び理由の「第３　争点」欄及び「第４争点に対する当事者の主張」欄に各記載のとおりであるから，これを引用する。
４　控訴人の当審における補足的主張
(1)　原判決は，宗教法人の規則変更に係る所轄庁の審査義務の範囲は，受理した規則及び添付書類に基づく形式的審査の範囲にとどまるとし，所轄庁たる被控訴人には人格権侵害又は不正競争防止法違反を基礎づける事実につき審査すべき義務はないと判示するが，所轄庁たる被控訴人の審査権限は，「審査資料」の範囲については形式的審査主義が妥当するといえるものの，「審査の対象」については実質的審査主義が妥当するものであるから，上記原判決の判断は誤っている。そして，本件認証申請については，①天理教の名称の著名性は公知の事実であること，②本件認証申請に係る規則変更後の法人名称が「天理教豊文教会」であることは申請書類上明らかであること，③「天理教」と「天理教豊文教会」の名称が類似していることは，名称自体の比較から明らかであること，④被控訴人が所轄する宗教法人数は平成１４年１２月３１日現在で４４２２法人であるところ，うち「天理教」の名称を冠する宗教法人数は２３７法人（被控訴人所轄宗教法人の約５．４パーセント）に上り，その全てが控訴人の被包括法人であって，被控訴人所轄の宗教法人のなかに控訴人と無関係でありながら天理教の名称を使用する例のないことを，被控訴人は当然把握していたこと，等の事実があることを考慮すると，
本件は，被控訴人に
おいて，本件認証申請に係る規則の内容が法令（特に不正競争防止法）に違反する疑いが濃いことを当然に認識すべき事案である。
しかして，被控訴人においては，宗教法人法２７条に基づき提出された書類について，その証明している事実の存否に理由がある疑いを持つ場合には，その疑いを解明するための調査を行う，との審査基準を設定していたのであるから，上記①ないし④の事情を踏まえれば，本件認証申請については，上記「疑いを解明するための調査」を行う必要があるところ，本件においては，本件処分に先立ち，控訴人から被控訴人に対し，本件認証申請に係る変更後の規則における法人の名称に「天理教」と類似の表示が使用されている場合は人格権侵害及び不正競争防止法違反があるから，規則変更を認証できない旨の決定をしてほしいという趣旨の申し入れを，詳細な理由を付した申入書（甲２３）を提出して行っているという事情がある。
そうすると，本件認証申請に係る規則の内容が宗教法人法２８条１項１号の要件を具備していないことは明らかであり，被控訴人としては，天理教豊文教会の「天理教」の名称使用を控訴人が許諾する余地がないことは控訴人提出の申入書によって知悉しており，それゆえ，本件認証申請に係る規則の内容が同法２８条１項１号の要件を備えていないとの判断をすることは容易であった。したがって，本件処分は，同法２８条１項１号の要件を具備していない規則の変更を認証したものであり，違法である。
(2)　原判決は，本件処分前の天理教豊文分教会の法人規則（旧規則）２８条が要求する規則変更の際の天理教甲府大教会代表役員の同意について，宗教法人法２６条１項後段の趣旨から，本件認証申請については不要である旨判示するが，宗教法人法２６条１項後段の規定は，それぞれの信教の自由が衝突し教義上の利害が鋭く対立する被包括宗教法人と包括宗教法人との間を調整する規定として厳格に解すべきであり，みだりに拡張解釈ないし類推解釈することは許されないのであり，天理教甲府大教会が控訴人とは別個の法人格を有する宗教法人であり，その代表役員の同意は控訴人の下部行政機関の同意と同視することはできないこと等からすれば，原判決の安易な判断は，それ自体，宗教上の結社の自由（憲法２０条１項）を
侵害するものとして，
違憲の誹りを免れない不当なものである。
第３　当裁判所の判断
１　被控訴人(所轄庁)の審査義務の範囲について


宗教法人法２８条１項は，規則の変更の認証申請を受理した場合は，同法１４条１項の規定に準じ当該規則の変更に関する決定をしなければならない旨を規定するが，そもそも宗教法人の設立に関して同法１４条１項のような規定が設けられたのは，宗教法人が法人格を取得するにあたり，所轄庁が審査に名を借り，宗教団体の宗教活動又は宗教上の結社の自由に干渉したり，これを侵害するなどのことがあってはならないためであって，同法１３条によって認証申請書及び規則その他同条各号所定の書類を添付することが求められていることにかんがみれば，所轄庁としては，受理した規則及びその添付書類の記載によって，当該申請に係る事案が同法１４条１項各号所定の要件を具備しているかどうかについての審査をすれば足り
ると解するのが相当
である。
このことは，同法１４条１項の規定に準じるとされている規則の変更の認証の場合も同様であり，当該申請に係る事案が同法２８条１項各号所定の要件を具備しているかどうかを，受理した規則及び添付書類の記載によって審査すれば足りると解すべきである。もちろん，所轄庁の審査は，宗教法人として組織上の要件等を具備しているか否かの観点から審査するものであるから，これらの添付書類が証明しようとする事実の真実の存在を肯首させるに足りる適切な文書でなければならないのは当然のことであって，仮に証明しようとする事実が虚偽であることを所轄庁が知っていた場合や証明しようとする事実の存在に所轄庁が理由ある疑いを持つ場合には，単に形式的に証明文言の記載のある文書が調っているだけでは足りないと
いうべきであり，所
轄庁としては，当該申請に係る事案が同法２８条１項各号に掲げる要件を備えているかどうかを判断するのに必要な限度で，添付書類の記載内容を超えて実質的な審査をすることは可能ではあるが，そのような特別な事情がない限り，所轄庁には，受理した規則及びその添付書類の記載以外の事項までも審査する義務まではないというべきである。
そして，同法２８条１項は，規則の変更の認証の要件の一つとして，その変更しようとしている事項が宗教法人法その他の法令の規定に適合していること（１号）を挙げているが，その趣旨は，設立に当たって同法１４条１項２号の要件の具備の審査を経て規則の認証を受けながら，設立後に規則を変更することにより，法人格を付与する宗教団体としては適切でない程度に不備で法令に違反するような規則をもつ宗教法人が出現するのを排除することにあると解される。したがって，全ての法令について法令違反の疑いがあるというだけで，同法２８条１項１号所定の要件を具備していないとして，その規則の変更の認証を拒否することは，所轄庁が審査に名を借り，宗教団体の宗教活動又は宗教上の結社の自由に干渉したり，これ
を侵害するという事
態を招くおそれがあり，制度の趣旨に反することになるし，また，そのために当該規則の法適合性を全ての法令について厳格に審査しなければならないとすることも，所轄庁にあらゆる法令の調査や解釈を要求するものであり，不可能を強いるものであるから，法令適合性の審査の対象となる法令には自ずと限界があってしかるべきである。
２　争点１（宗教法人法２８条１項１号の要件該当性）について控訴人は，天理教豊文分教会が控訴人との被包括関係廃止後もその名称の一部に控訴人の名称を使用することは，控訴人の人格権を侵害し，不正競争防止法２条１項１号，２号に違反する違法なものであり，その違法性は本件認証申請に係る申請書類等から明らかであるから，本件処分は，宗教法人法２８条１項１号の要件を備えない規則の変更を認証したものとして違法である旨主張する。しかし，不正競争防止法２条１項１号及び２号所定の不正競争は，対等な営業者間の競争が存在することを前提として，その中の不公正な競争のあり方を規制することを目的としているところ，本件のような，宗教法人法２６条１項後段所定の宗教法人が被包括関係を廃止しようとする場合に，規則の変更についての同法２８条１項１号所定の要件の審査において，不正競争防止法２条１項１号，２号該当を理由に規則の変更の認証をしないことは，被包括関係を廃止しようとする宗教法人と包括宗教法人団体との間の対等な競争関係の成立を許さない結果を生ずるのであって，対等な営業者間の競争が存在することを前提とする不正競争防止法が予定した以上の効果を生ずることになり適切でない。規則の変更の効果が生じた後に，
控訴人が現に行ってい
るように，営業者間の（例えば，包括宗教団体と被包括関係を廃止した宗教法人との間の）不正競争防止法に基づく訴訟で争えば足りるものと解される。また，宗教団体の名称と同一あるいは類似する名称を他の団体，とりわけ宗教団体に使用されない利益（自然人でない控訴人が本件において人格権と主張するのは要するにこのような利益を指すものと解される。）は法的に保護される場合があるものではあるけれども，宗教団体の名称は教義，宗教上の理念，信条を端的に表現するものとして，それらと深くかかわるものであり，とりわけ，本件のような宗教法人法２６条１項後段所定の宗教法人が被包括関係を廃止しようとする場合に，宗教法人の規則の変更についての同法２８条１項１号所定の要件の具備の審査に当たって，上記の意味での宗教団体がその名称について有する利益を考慮し，被包括関係の廃止を含む規則の審査の認証をしないことは，信教の自由，信教に関す
る結社の自由に及ぼす影
響が大であることにかんがみ，他の宗教団体がその名称について有する利益の侵害が明白である場合に限り，法令の規定に適合しているとはいえないものと解するのが相当である。
確かに，本件認証申請に係る規則の変更は，控訴人との被包括関係廃止後の名称を「天理教豊文教会」とするもので，その名称の一部に控訴人の名称が使用されているものではある。しかしながら，このような名称使用が明白に法令に適合しないということはできない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　そうすると，控訴人と天理教豊文分教会の間において，民事的に同一又は類似の名称の使用による控訴人の利益の侵害又は不正競争防止法違反の問題が争われる余地があるとしても，本件認証申請は宗教法人法２８条１項１号の要件を具備しているものといわざるを得ない。
したがって，上記控訴人の主張は理由がない。


３　争点２（宗教法人法２８条１項２号の要件該当性）について控訴人は，本件認証申請は，本件処分前の天理教豊文分教会の法人規則（旧規則）２８条により要求されている「天理教甲府大教会代表役員の同意」を得ることなくなされたものであるから，本件処分は，宗教法人法２８条１項２号に定める「その変更の手続が第２６条の規定に従ってなされていること」という要件を具備しない規則の変更を認証したものであり，違法である旨主張する。ところで，宗教法人法２６条１項は，前段において，宗教法人は，規則を変更しようとするときは，規則で定めるところによりその変更のための手続をし，その規則の変更について所轄庁の認証を受けなければならないとし，後段において，宗教法人が被包括関係の廃止をしようとするときは，当該関係の廃止に係る規則の変更に関し，当該宗教法人の規則中に当該宗教法人を包括する宗教団体が一定の権限を有する旨の定めがある場合でも，その権限に関する規則の規定によることを要しないと定めている。上記後段は，被包括関係の廃止は，信教の自由の原則に内在する宗教団体結成の自由及びその活動の自由に関わる事柄であることから，これに関する当該宗教法人の意思を包括宗教団体が拘束すべきではないという趣旨に基づくものである。
そして，前記引用に係る原判決「基礎となる事実」(４)のとおり，天理教甲府大教会は，控訴人の被包括宗教法人であるから，いわば控訴人の構成員として控訴人の規範に拘束される関係にあり，実際に，天理教甲府大教会の規則（甲２２）中に，控訴人の教規及び規則中，天理教甲府大教会に関係がある事項に関する規定は同教会についてもその効力を有すると定めるとともに（同規則３２条），また，その代表役員は，控訴人の教規及び規程により同教会の教会長に就任した者をあてるとし（同規則７条１項），代表役員が辞任しようとするときは，控訴人の代表役員の承認を得なければならない（同条２項）として，天理教甲府大教会の代表役員の任免にも控訴人の関与が認められることや，その規則の変更，合併及び解散をし
ようとするときにも控
訴人の代表役員の承認を得なければならないと定めていること（同規則２９条，３０条）からすれば，天理教甲府大教会が控訴人と別個の法人格を有する宗教法人であるとしても，控訴人の意思によって極めて強い影響を受ける団体であることは明らかである。
そうすると，前記のような宗教法人法２６条１項後段の趣旨からすれば，規則の変更に天理教甲府大教会の同意を必要とする旧規則２８条が，同法２６条１項後段所定の「当該宗教法人を包括する宗教団体が一定の権限を有する旨の定め」に該当することは明らかである。
控訴人は，同法２６条１項後段の規定は，それぞれの信教の自由が衝突し教義上の利害が鋭く対立する被包括宗教法人と包括宗教法人との間を調整する規定として厳格に解すべきであり，みだりに拡張解釈ないし類推解釈することは許されない旨主張するが，同規定をそのように解するべきであることは当然であるものの，それは同規定が宗教法人が被包括関係の廃止をしようとするときの当該関係の廃止に係る規則の変更に関する認証の場合に限定して適用されるべきで，それ以外の場合に拡張解釈ないし類推解釈することは許されないという趣旨でそのように解すべきである。しかしながら，当該規則が同法２６条１項後段所定の「当該宗教法人を包括する宗教団体が一定の権限を有する旨の定め」に該当するか否かの判断は，同
規定の拡張解釈ないし
類推解釈の問題ではなく，同規定そのものの解釈・適用の問題であるから，控訴人の主張は本件の場合に当てはまるものではなく，本件の場合，前記認定の事実に照らせば，旧規則２８条が同法２６条１項後段にいう「一定の権限を有する旨の定め」であることはことは明らかである。
したがって，本件認証申請には同法２６条１項後段が適用され，旧規則２８条の規定によることを要しないから，天理教甲府大教会の代表役員の同意は不要であり，本件認証申請が２８条１項２号の要件を具備するものであることは明らかであって，その不備をいう上記控訴人の主張は理由がない。４　以上によれば，前記引用に係る原判決「基礎となる事実」のとおり，天理教豊文分教会は，本件認証申請がなされた平成１５年１月１６日の２か月以上前の日である平成１３年７月３日に控訴人との被包括関係を廃止する旨の公告をし，同時に，控訴人に対し同事項を通知し（宗教法人法２８条２項，２６条２項，３項参照），また，本件認証申請にあたり，上記各公告，通知をしたことを証する書類等の必要書類を添付したのであり（同法２７条参照），宗教法人法所定の要件が充足されていると認められるから，これに基づき行われた本件処分は適法である。５　よって，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１４民事部
裁判長裁判官　　　　　西　　　田　　　美　　　昭
裁判官　　      高　　　野　　　　　　　伸
裁判官　　　　　小　　　池　　　喜　　　彦


平成１７年２月２２日
平成１５年（わ）第２５１０号等　殺人，死体損壊，有印私文書偽造，同行使，公
正証書原本不実記載，同行使，窃盗被告事件
主文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中３４０日をその刑に算入する。
千葉地方検察庁で保管中の金槌１丁及び未成年者の婚姻に関する同意書１通の偽造部分を没収する。
理由
（犯行に至る経緯等）
第１　被告人と被害者との関係等
１　被告人は，Ａ（以下「被害者」ともいう）が中学生であったころに同女と顔見知りとなり，その後，平成１５年１月ころ，被告人の友人であったＢが同女と交際することになったことから，同女と行動を共にすることが多くなった。被告人と被害者は，同年６月中旬から同年７月下旬までの間，千葉市ａ区ｂｃ丁目所在の市営住宅の一室において，それぞれの交際相手を含めた４名で同居生活を送り，その後，同居生活が解消してからも，交遊を続けていた。２　被告人は，共通の友人であったＢらを介し，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦと知り合った（以下，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦを併せて「共犯者４名」ともいう。）。平成１５年９月ころ，共犯者４名は，共通の友人であったＧのアパート（以下「本件アパート」という。）を溜まり場としており，被告人も，本件アパートに毎日のように出入りしていた。
第２　殺人に至る経緯等
１　被告人は，平成１５年６月１１日，千葉地方裁判所において，詐欺罪・窃盗罪により懲役２年・４年間保護観察付き執行猶予の判決の宣告を受け，釈放された。被告人は，当時，消費者金融に対する多額の借金を抱えており，新規借入れが困難であったため，当時の甲姓を偽装結婚により別姓に変えて新たな借入れをしようと考え，謝礼金１０万円の支払い名下に後記（罪となるべき事実）第３で判示するとおり，同居していた被害者の承諾を得て，同年７月１０日，千葉市ａ区役所ｄ市民センターに被害者との婚姻届を提出し，直ちに消費者金融から新たな借入れをするなどし，そこから５万円程度を被害者に支払った。
しかし，その後間もなく，被告人は，被害者から，偽装結婚の謝礼金の残額を支払うよう繰り返し求められるようになり，同年８月下旬，これを支払わなければ，場合によっては偽装結婚の事実を警察に通報するかもしれない旨告げられ，同年９月に入ると，謝礼金の支払いとともに戸籍を元に戻すよう強く求められるようになった。このため，被告人は，被害者が警察に通報すれば，執行猶予が取り消され，服役しなければならなくなるかもしれないと危惧し，同月中旬ないし同月下旬，口封じのために被害者を殺害しようと決意した。
２　被告人は，被害者殺害の確実性を考え，Ｃ及びＤを仲間に引き込むこととした。そこで，被告人は，Ｃ及びＤが同年８月に老女に対する木刀を使用した強盗致傷事件（以下「本件強盗致傷」という。）を敢行し，後日被告人から，新聞等でこの老女が死亡した旨報道されていたと教えられ，そのとおりの結果が発生したと思い込んでいたことから，これを利用することを考え，同年９月２８日夜，本件アパートにおいて，Ｃ及びＤに対し，被害者が本件強盗致傷の犯人はＣ及びＤであるなどと言い触らしている旨述べて，両名に被害者に対する憤怒の念を焚き付けて煽った上，被害者の殺害を持ち掛けたところ，案の定，Ｃ及びＤは，これを聞き，被害者に立腹するとともに，口封じのために被告人とともに被害者を殺害しようと決意し，これを承諾した。
被告人は，まず，Ｃ及びＤがバイクに二人乗りして背後から被害者を襲うことを考え，Ｃ及びＤに対し，バイクを盗むよう指示したが，適当なバイクを確保できなかった。このため，被告人は，計画を変更し，同市ａ区ｅｆ番地ｇ所在のＨ墓園駐車場（以下「本件墓園駐車場」ともいう。）に被害者を呼び出した上，被害者を殺害することを考え（以下「本件計画」という。），同月２９日夜以降，順次，Ｄ及びＣに対してその旨伝えた。
３　被告人は，電話で被害者と会う約束を取り付けると，同月３０日午後１１時ころ，本件アパートにおいて，Ｃ及びＤに対し，本件計画の決行を告げ，その際，Ｅにも，本件計画に参加するよう持ち掛けた。Ｃからも本件強盗致傷の口封じのために本件計画を決行すると告げられたＥは，Ｃ及びＤが警察に検挙され，楽しい時間を共有していた仲間との関係が失われることを危惧し，被告人らとともに被害者を殺害することを決意し，これを承諾した。
Ｆは，その際，Ｃから本件強盗致傷の口封じのために被害者を襲うので一緒に来るよう持ち掛けられ，これを承諾した。
４　被告人は，同年１０月１日午前１時１６分ころ，本件アパートにおいて，電話で被害者の仕事が同日午前２時ころに終わるのを確認するなどした上，共犯者４名に対し，本件アパート前に駐車中の普通乗用自動車マークⅡ（以下「マークⅡ」という。）内に移動するよう指示した。
被告人は，マークⅡ内において，共犯者４名に対し，本件計画の実行手順として，共犯者４名が先に本件墓園駐車場に行って待機すること，被告人がマークⅡで被害者を本件墓園駐車場に連れ出し，口実を作って被害者を降車させ，トランク内を覗かせること，まずＥが被害者の背後から近付き，被害者を引き倒すこと，その後全員で被害者を殴ったり蹴ったりすること等を説明した。その際，Ｃは，「俺はこれを使うんだ。」と言い，刃渡り約１２．１センチメートルのサバイバルナイフを被告人らに見せ，Ｆは，この時点で，被告人らが被害者を本気で殺すつもりなのかも知れないと思う一方，被告人らから本件計画について具体的に聞いてしまった以上，自分だけこの計画から抜ける訳にはいかないなどと考え，自分も一緒になってやるしかないと決意した。
被告人らは，その後間もなく本件アパートを出発し，本件計画に従い，被告人はマークⅡで被害者が勤務するパブ方面へ，共犯者４名はＣ運転の普通乗用自動車ニッサンセドリックで本件墓園駐車場方面へ，それぞれ向かい，共犯者４名は，本件墓園駐車場に到着して待機し，被告人らの到着を待った。５　被告人は，同日午前２時２０分ころ，同市ａ区ｈの路上において，仕事を終えた被害者及びその雇主らをマークⅡに乗車させ，同日午前２時３０分ころ，雇主らをＪＲｉ駅付近で降車させた後，同日午前３時過ぎころ，本件墓園駐車場に到着した。