千葉支店が行った当日他券過振は、Ｆに支払われた金員が支払銀行の株式会社Ｒの預金口座に入金され、前日に持ち込まれた株式会社Ｒ振出しの過振小切手の決済に使われ、これが連日繰り返されていたというものであって、株式会社Ｒには過振を解消（過振出金による金員以外の金員で、過振小切手を決済すること）できる見込みもなく、昀終的な金額が４８億４０００万円にも達していたことも併せると、極めて違法性の高い不正な出金というほかない。そして、株式会社Ｒは、以上のような連続過振が行われた事実からみると、たまたま過振小切手の振出人であったというのではなく、当日他券過振が行われることを目的として連日小切手を振り出していたことは明らかである。しかも、株式会社Ｒは、過振出金された金員を受け取り、Ｆとともに、その金銭を株式仕手戦の資金として使用していたというのであって、これらの事情からみると、株式会社Ｒは、Ｆとともに過振事故の当事者であり、加害者であるというべきである。したがって、株式会社Ｒは、拓銀に対して、既に発生していた過振出金相当額４８億４０００万円の損害賠償責任を負う立場であって、およそ拓銀から融資を受けるべき者ではなかったといわなければならない。
千葉支店の過振事故の経過は、被告らに説明されていたのであるから、被告らにおいても、株式会社Ｒが融資を受けるべき立場にないことの認識があったことは疑いないところである。したがって、被告らは、本来融資をすべきでない相手に追加融資の決定をしたという評価を免れない。
(イ)次に、本件追加融資による２０億円の資金使途及びこの点に関する被告らの認識についてみると、一連のエスビー株に関する経緯（(１)ウ）、その後のＦ及びＧによる融資申入れの事実、その際のＦの言動（(１)エ）等に照らせば、本件投融資会議の時点において、被告らは、いずれも、Ｆ及びＧがエスビー株の買占めを行うなどの仕手戦に関与している人物であるとの認識を持っていたと認めることができる。この点については、職務上、被告らの中でも比較的関与の度合いが低いと考えられる被告Ｂにおいて、当時、エスビー株がＦや株式会社Ｒに買い占められ、それを買い戻すための代金を融資するという説明の中で、Ｆや株式会社Ｒの名前を聞いたなどと主張している点からも明らかである。
また、千葉支店における当日他券過振の連続によってＦらに流れた資金の関係についてみても、過振を受ける際に、ＦがＨに対し、ケーヨー株の買増し資金が必要であることや、ケーヨー側と株式引渡しの交渉を行っていること等を述べており（(１)オ）、これについて、Ｉ支店長も、過振事故を知った際にＨからその旨聞いたこと（(１)カ）、Ｉが過振事故を本部に報告した際、過振による資金がケーヨー株の仕手戦に使われていた旨Ｌ次長らに説明したこと（(１)キ）、平成２年２月２２日に被告ＡがＧと面談した際、Ｇがケーヨー株問題の決着見込み時期について述べていたこと（(１)ク）、本件投融資会議の席上、被告Ａがこうしたケーヨー株に関する点について説明していたこと（(１)シ）などの事実が認められるのであって、これらに照らせば、過振による資金がＦ及びＧらによってケーヨー株の仕手戦に利用されるなどしていたことや、被告らが、いずれもこうした事実関係を十分認識していたことが明らかといえる。
以上を前提にすると、本件追加融資に係る金員の少なくとも一部は仕手戦絡みの資金（株取引の証拠金）として利用される可能性が高かったこと、そして、被告らは、本件追加融資を決定する際、本件追加融資に係る金員が仕手戦絡みの資金として利用される可能性があることを認識していたと認めるのが相当である。本件追加融資が行われた当時あるいはその直後にこの問題に関与したＬ次長やＰ千葉支店長（平成２年３月にＩの後任として就任した。）が、本件追加融資は仕手戦の収束資金として利用されたと評価し、あるいは述べていること（甲６２、証人Ｌ等）からも、この点を裏付けることができる。融資した資金が活用され、これによって返済資金が取得される見込みがないのであれば、融資してはならないことはいうまでもない。仕手戦絡みの資金のような返済資金が取得されるかどうか不確かな資金には、融資をするのは相当でないことは明らかである。それにもかかわらず、被告らは本件追加融資を決定するに当たって、そもそも２０億円が具体的に何に使われるのか、２０億円が真に必要であるのかを十分に調査、検討することなく、仕手戦絡みの資金に一部が使用される可能性があることを認識しながら、Ｇから要請されるままに、追加融資をすることを決定したものであり、この点からみても、その決定にはおよそ合理性はないというべきである。
なお、被告らは、本人尋問において、そうした仕手戦絡みの資金として利用される認識がなかったとか、あくまで運転資金、財テク資金であるとか、そもそも資金使途は問わないものであるなどと供述している。被告らあるいは拓銀が、資金使途のトレースまで踏み込まなかったこと、確定的に融資金全額が仕手戦絡みの資金として利用されるとするだけの認識がなかったことは、そのとおりであろうが、だからといって、既に見たとおり、仕手戦集団とも目される人物らによる関与の下、巨額の過振事故による出金がケーヨー株の仕手戦等に利用されていたと考えられる客観的状況がある中で、更に２０億円もの資金を融資するに当たり、融資金の一部が仕手戦絡みの資金として利用される可能性を全く考慮しなかったとは到底考えられないのであって、被告らの上記供述内容は信用することができない。
(ウ)次いで、融資先である株式会社Ｒの経営状態及びこの点に関する被告らの認識についてみると、本件投融資会議の時点において、株式会社Ｒは、４８億４０００万円の過振小切手の決済資金がないことはもとより、更に資金繰上げ、３億円以上の資金が不足する状態であるほか、平成２年２月のうちに２０億円が必要な状態であったというのである。現に、同会議の場において、株式会社Ｒが翌月に倒産する事態が十分あり得る旨の説明もされていたというのであるから、株式会社Ｒには、本来の営業による売上げの中から２０億円を返済していく能力は全くなく、むしろ、近々倒産するかもしれないという状態であったことが認められる。被告らにおいても、本件追加融資をするに当たり、株式会社Ｒが近々倒産するかもしれないほど経営状態が悪化しているという共通認識を有していたものと認めることができる。本来の営業によっては返済能力がなく、経営状態が悪化し、近々倒産することも予想されるような相手に融資することを決定したことも、およそ、不合理というほかない。


この点、被告らは、本件追加融資に係る２０億円を補って余りある担保物件を徴求するための手段として融資決定に踏み切ったという趣旨のことをそろって供述している。そうした融資決定の判断の是非については、ひとまずおくとしても、株式会社Ｒの経営状態等に関する上記の客観的事情を踏まえて、こうした被告らの供述内容を勘案する限り、被告らにおいても、本件追加融資に係る２０億円の回収の方策としては、Ｇが事業を継続しその売上げから返済をするというようなことは不可能であり、融資の際に取得する担保物件の換価による回収という方法しか念頭に置いていなかったことが窺われる。現に、被告Ａはその旨供述しているし、これ以外の他の現実的な回収方策、例えば事業収益等からの回収といった考え方を基礎にして本件追加融資が決定されたものでないことは、当時の株式会社Ｒの客観的な経営状態や、(イ)で認定したところの融資金の使途等に関する被告らの認識によっても明らかである。
イ　以上、ア(ア)ないし(ウ)のとおり、株式会社Ｒは過振事故により４８億円余の不正な支出による巨額損失を拓銀に与えた会社であり、追加融資金の一部は再び仕手戦に利用される可能性が高く、かつ、本来の営業による返済能力はなく、倒産も予想されるというのであるから、このような会社に新たに融資をするようなことは、通常ではあり得ないことである。融資をすることが許容されるだけの特別の事情がない限り、こうした相手に対して新たに２０億円もの巨額の資金をいわば追い貸しすることは許されない。このような事情のある相手に対して融資をすることは、著しく不当、不合理であるといわざるを得ない。
これに対して、被告らは、概ね、次のような主張をしている。過振事故の処理としては、①株式会社Ｒに対する融資をせずに、直ちに株式会社Ｒを倒産させる方策と、②同社からの担保物件の徴求という形で既存の４８億円余の回収に向けた方策、とが考えられた。このうち、株式会社Ｒを倒産させる方策を選ぶと、４８億円余の債権に担保を取得することができず、株式会社Ｒの倒産によって拓銀の関連会社の債権を含めて約１００億円の債権の回収が困難になる上、拓銀の信用にダメージを受ける。これに対し、担保を徴収することで債権の回収が可能であるならば、融資をした方が好ましい。株式会社Ｒは、２０億円の追加融資を担保提供のいわば引換条件として要請してきたが、実際上も徴求し得る物件の担保評価が２０億円を補って余りあることから、本件追加融資に踏み切った。
そこで、被告らのこの主張を踏まえながら、本件追加融資を決定した判断は不当、不合理ではなかったかどうかについて、以下のウないしカにおいて、さらに検討する。
ウ　まず、東京業務本部に千葉支店の過振事故が報告された後、被告Ａらがその処理を進め、被告らが本件投融資会議で協議をした各場面において、被告らの上記主張のような判断の枠組み、すなわち、株式会社Ｒを倒産させるか、それとも担保を取得して回収を図るか、どちらを選択するかの検討が十分に行われたかどうかは、はなはだ疑問である。すなわち、過振事故が被告Ａらに報告された直後から、被告Ａらは株式会社Ｒから担保の提供を受けようとしていたのであり（(１)キ、ク）、株式会社Ｒを倒産させる方策を選択することが検討された様子は認められない。Ｇが２０億円の追加融資を要請してきた後も、このような拓銀の基本的方針に変化があったことは窺えない。被告ＡやＩ支店長らの対応（(１)コ、サ）、本件投融資会議での審議、意見の内容（(１)シ）からみる限り、追加融資の要請に対しては、当初は、担保の提供を受けた上で４８億４０００万円の融資にとどめ、追加融資には応じないという姿勢であったところ、その後、Ｇから拓銀が融資をしないのであれば他の金融機関に担保を提供して２０億円の融資を受けることにすると告げられると、担保を他の金融機関に取られ、拓銀は４８億４０００万円の保全ができなくなるのではないかと考え、株式会社Ｒに対して担保を提供しないのならば融資をせずに倒産させる方策を選ぶことを申し入れるなどをすることもないまま（平成２年２月２５日の時点においては、拓銀は担保権設定のための権利証等を預かっていたのであるから、株式会社Ｒに対しては、有利な立場にあったはずである。）、追加融資の要請に応じたという経過であったと認められる。
このように、被告らは、株式会社Ｒに対する融資を行わずに直ちに同社を倒産させるという方策については、全く考慮をしなかったわけではないとしても、これを十分に検討した形跡は窺われない。むしろ、４８億４０００万円の融資をして、株式会社Ｒを不渡りにさせないことを前提にし、その上で、追加融資の要請があったため、この対応について苦慮していたと推認することができる。４８億４０００万円を融資することを前提にしている限り、株式会社Ｒから追加融資を担保権設定の条件として求められると、拓銀としては、担保提供を受けないで４８億４０００万円の融資だけを行うことは何らの意味がないから、株式会社Ｒが追加融資の要請を断念しない限り、担保取得のために追加融資に応じるほかないことになる。現に、株式会社Ｒは追加融資を強く要請したため、被告らは、本件追加融資の決定をせざるを得なかったと認めることができる。
仮に、拓銀が４８億４０００万円の融資をしないことに決定すれば、約５０億円もの金員を直ちに融資する金融機関等が他に存在するとは考えられないから、株式会社Ｒは平成２年２月２６日午後には不渡りを出して倒産することは確実である。したがって、拓銀が株式会社Ｒに対して融資を行わないのであれば、他の金融機関が担保を取得して２０億円を融資することなどあり得るはずはない。本件投融資会議では、他の金融機関に担保を取られることを懸念していたのであり（甲１０の１）、この点からも、被告らは、４８億４０００万円の融資をすることは既に半ば決まっているものとして、議論を進めていたことが窺える。このように、株式会社Ｒを倒産させるという方策を十分に検討しなかったのは、被告らが４８億４０００万円の債権を回収することを第一に考えていたことのほか、株式会社Ｒが不渡りを出し拓銀の信用が失われるのを避けたいということを特に重視していたことによると推測される（このような考え方に正当性、合理性があるかどうかは、後述する。）。エ　そこで次に、被告らが過振事故による４８億４０００万円の損害の回復を考え、債権を回収するために本件追加融資をしたことが、不当、不合理ではなかったかどうかを検討する。


この点を検討するには、本件追加融資をすることによって取得することができる担保物件（東京都江東区ｂの土地等の不動産）について、客観的にみて、担保物件の換価による回収見込額が融資金額を確実に上回っていたのかどうか、担保価値が融資額を上回っていると考えた被告らの判断が適正だったかどうかを、考察する必要がある。以下、これらの点について、(１)で認定した事実等を前提にして、検討を加える。(ア)まず、担保物件の客観的価値をみることにする。本件追加融資が行われた当時の担保物件の評価をしたものとして、Ｊ鑑定士の鑑定がある。これによれば、１２物件の総額は約１５５億円であり、先順位の担保（約１００億円）を控除した時価ベースの担保余力は、約５５億円ということになる（(１)シ、甲３９の２からも、Ｊの鑑定によれば、評価は約１５０億円程度と推測される。）。Ｊの鑑定は、不動産鑑定士による評価ということで、一定の客観性は認められるけれども、前記(１)クの指示にあるとおり、この評価は、地上げ物件を含めすべて更地評価が行われていることのほか、株式会社Ｒが倒産も予想される会社であり、倒産した場合には担保価値が下がる可能性があること、そのため物件は早急に換価する必要があること等が反映されていないため、現実に回収することができる価値という観点からみると、高額になっている面を否定できない。事実、本件投融資会議が行われた時点でも、Ｌは担保物件の時価ベースによる担保余力を、当初は、２４億５０００万円と考えていたことは前記（(１)ソ）のとおりである。
拓銀東京融資部では、平成２年３月以降、随時、担保明細を作成しているところ（甲１２の１、７３ないし７５、乙ロ１４）、平成２年３月中に作成された担保明細（乙ロ１４。千葉県習志野市ｃｄ丁目の物件など計５７物件の評価に関するもの。）では、時価評価から先順位担保権を控除した金額が約５１億円とされている。しかし、その後、同年６月２２日付けの担保明細表（甲７５）によれば、時価ベース担保余力は約３５億円になっている。さらに、同年７月１６日の段階で、投融資会議資料として作成された担保明細（甲１２の２。千葉県習志野市ｃｄ丁目の物件など計４２物件の評価に関するもの。ただし、平成元年の時点で既に担保権設定済みの物件（被担保債権額２億５０００万円）を含んでいる。）を見ると、一部回収済分の１億１８００万円を含め、今後の回収見込額（時価評価から先順位担保権及び経費を控除した金額として表記されている。）が１５億５８００万円から１９億５８００万円（前述の２億５０００万円を同表の総額から除いた金額である。）にとどまると評価している。
もとより、各物件ごとの担保評価の手法というのは、原告及び被告らがそれぞれ主張していることからも明らかなように、必ずしも一つの方法（例えば、拓銀内部の授信管理の規程など）に限られるものではなく、要は、評価の具体的な目的等に照らして合理性を有するものかどうかという点が重要であると考えられるところ、こと本件においては、上記のとおり、同じ東京融資部の評価において、平成２年３月から同年７月までの極く短期間のうちに、大幅な下方修正を余儀なくされている事実が明らかに認められる。この間に、経済情勢が激変したり、法的規制が大幅に改められたりしたという事情によって不動産の価格が大幅に下落した事情は認められない。そうだとすると、東京融資部が平成２年７月に行った評価（甲１２の２）というのが、実際に一部回収に入った時点におけるものであり、単なる数字の操作にとどまらず、現実的な回収見込に関する諸事情を踏まえた上での評価であり、昀も客観性があると考えられる。
以上により、拓銀が株式会社Ｒから取得した担保物件によって現実に回収することができる金額としては、確実な評価という点からいえば、２０億円を前後するような評価の幅であったと認めるのが相当である。そうすると、本件追加融資が決定された時点において、担保物件の客観的価値が本件追加融資の金額２０億円を確実に上回っていたということはできない。すなわち、株式会社Ｒより徴求予定の担保物件の換価による回収見込額が２０億円を下回る危険性というのが、当時の客観的な状況として当初より内在していたと推認するのが合理的かつ妥当である。担保物件の客観的な評価の点から考える限り、過振事故による損失の回復、すなわち４８億４０００万円の回収をするという目的のために本件追加融資をすることには、合理性がなかったというべきである。
(イ)次に、本件追加融資を直接に担当した被告Ａの担保についての認識、判断について検討する。
被告Ａは、(１)シのとおり、本件投融資会議において、株式会社Ｒから徴求する担保物件の評価について、時価評価は１５５億円ないし２００億円であり、先順位担保権約１００億円を控除しても５５億円から１００億円は残り、時価余力は３０億円から７０億円であると口頭で述べ、担保物件によって融資する金員の回収は十分に可能であると説明して、本件追加融資の決定に導いたということができる。しかし、被告Ａのこのような説明は、十分な客観性に裏付けられたものとはいい難い。すなわち、本件投融資会議の時点において、株式会社Ｒから徴求する担保物件の評価に関する客観的な資料はいまだ作成されず、担保物件の評価に関する資料としては、Ｊ鑑定士からの口頭による報告と、Ｌによる担保評価作業（ただし、本件投融資会議が開かれた平成２年２月２６日には、完成していなかった。）があったにすぎない。
しかも、Ｊの評価に関しては、被告Ａは、地上げ途中の物件についても更地価格での評価を依頼し、一旦口頭による報告があった後には評価のアップを申し入れ、Ｌに対しても、担保余力の見込額を高額に書き改めさせる（(１)ソ）ようなことを行っている。これらの事実によれば、被告Ａは、株式会社Ｒから徴求する担保物件の客観的に正当な評価、資料を集めて、融資すべきかどうかを適正に判断しようというのではなく、昀初から融資をすることを前提に、融資予定額に見合う評価が得られるように行動していることが窺える。もとより、被告Ａとしては、株式会社Ｒから徴求する担保物件は、少なくとも４８億４０００万円程度はあり、本件追加融資分である２０億円を超えるかどうかを検討するまでもないと考えていたのかも知れないが、そうだとしても、このように考える根拠は乏しく、杜撰でかつ楽観的な見方にすぎるというべきである。


本件追加融資が、本来融資をすべき相手ではない株式会社Ｒに対するものであり、既に発生している損害を回復するためであっても、これが許されるのは、融資をすることによって確実に債権の回収ができる場合に限られると解すべきことは前記のとおりであるから、被告Ａが担保物件について、客観的な裏付けのある評価、資料を得るまでもなく当然に融資額に見合うだけの価値があると考えていたとすれば、その判断は不合理であったというほかない。
なお、被告Ａは、(１)サ、ソに記載したＬ及びＪに対する働きかけの事実を否定する供述をしているが、Ｌ証言及びＪ供述（甲９６）の内容は、ともに具体的かつ詳細で迫真性に富んでいる上、相互によく合致しており、被告Ａ供述に比して、その信用性は高いと認められる。
(ウ)進んで、本件投融資会議に参加したその他の被告について、担保に関する認識、判断等を検討する。
被告Ａを除く他の被告らは、本件投融資会議において、被告Ａから、口頭で担保物件の評価について説明を受け、本件追加融資をすることを決定したものである。とくに、被告Ｂは、本件投融資会議において、ほとんど初めて過振事故から追加融資を要請されるまでの経過の説明を受けたものである。
被告Ａの説明は、前記のとおり、Ｊ鑑定士の評価が１５５億円であったなど、一見すると客観的資料に基づくかのようであるが、現実は、客観的資料に裏付けされたものではなく、むしろ、杜撰かつ不合理なものである。株式会社Ｒによる評価は２００億円である等、およそ客観的に信頼できない評価による説明をしたりしている。実際、本件投融資会議において、担保物件の評価に関して、鑑定書等の客観的な資料は一切配付されていない。
被告Ｅは、遅くとも平成２年２月２２日から過振事故の報告を受けている。同被告は拓銀の本州地区における業務の統括者であり、株式会社Ｒに対する融資に関しても、同日から関わりを持ち、逐次報告を受けていたと推認される。被告Ｃ及び被告Ｄは、頭取あるいは副頭取として、同月２３日には事故報告会において過振事故の報告を受ける等、この問題については、十分に説明を受け、関わっていたことが認められる。被告Ｂは、前記のとおり、本件投融資会議で過振事故から追加融資の強い要請までの説明を聞いたものであるが、その説明によって株式会社Ｒが巨額の過振事故を発生させた当事者であること、株式会社Ｒに融資することには問題があること等は、無理なく理解できたはずである。
株式会社Ｒに対して２０億円も追加融資をすることが通常はあり得ないことであり、異例中の異例の融資であるのだから、融資の決定、とりわけ、追加融資をする目的である担保の取得に関しては、十分な検討と慎重な判断が求められる。被告Ａを除く被告らにおいても、このことは当然に理解していたはずである。それにもかかわらず、被告Ａの口頭説明だけから、時価ベースが５５億円あるということを説明どおり信じた（被告Ｃ本人、被告Ｂ陳述書（乙ハ４）等）というのであれば、その判断は十分な検討、議論をした上での決定とは考えられず、余りに楽観的な判断というべきである。このような判断は、合理性を欠くというほかない。
なお、被告Ｂは、陳述書（乙ハ４）において、本件投融資会議においては、担保物件からの回収見込が２０億円以上かどうかという点に議論のポイントが集中したと供述している。しかし、前記ウのとおり、本件投融資会議において、株式会社Ｒに対して一切融資をしない場合と追加融資をする場合について、それぞれの適否、合理性について十分な検討、協議がされたかどうかは疑問が残るところである。担保による回収見込みが２０億円以上かどうかという点が真に議論されたかどうかも疑わしい。むしろ、被告Ａの意図、説明のポイントは、本件手形貸付けに本件追加融資を含めた６８億４０００万円の全額ないし大部分の金額の回収が見込めるかどうかにあったと推測される。もっとも被告Ａの担保物件の評価の説明が、６８億４０００万円の全額ないし大部分の回収が可能であるという前提に立つ説明に偏り、客観的な資料に裏付けされていなかったことは前記のとおりである。なお、その後の実際の回収という観点からみても、被告らによれば、平成２年３月中には株式会社Ｒが倒産することも視野に入れながら、本件追加融資の期限である同年３月中に回収活動を進めることを考えていたなどといいながら、関係証拠によっても、現実にこの間に回収を進めた形跡は、全く窺われない。とりわけ、被告Ｃは、直ちに回収に入らなかった点について、単に、事情は分かりませんなどと述べるばかりである。被告Ｂがいうように、本件投融資会議において、まさに担保物件から２０億円以上の回収が可能かどうかという点がポイントとなり、しかも、株式会社Ｒが近々倒産する可能性がある中で現実的な回収を図ることが焦点になっていたのだとすると、この被告Ｃの供述内容や現実に回収活動を進めた形跡が窺われない事実をこうした文脈の中に位置付けて理解することは、到底不可能である。むしろ、以上の諸事情に照らせば、実際には、被告らにおいて、昀も重要である回収可能見込みに関する現実的な検討を十分に尽くさなかったことが浮き彫りになっているというべきである。上記被告Ｃ供述のみならず、本件追加融資の期限のしばらく後においても回収が一向に進捗していない事実、東京融資部の平成２年７月作成の物件評価（甲１２の２）の作成時点で、現実の回収見込額について、早くも大幅な下方修正を余儀なくされている事実、こうした流れに沿う形で実際の回収額が極く低額にとどまっている事実なども、上記検討の不十分性を裏付けるものといえる。
(エ)なお、被告らは、本件追加融資の決定が、限られた時間内における判断であり、担保の評価に関する資料が必ずしも十分でなかったとしても、緊急の判断としては適正であったと主張する。
しかし、たとえ緊急とはいえ、常識的に考えても巨額の追貸しによって損害を更に拡大させる危険性がある以上、当該部分、すなわち、回収見込額が融資金額を確実に上回るのかどうかという点について、当時の株式会社Ｒの経営状態や現実の回収場面において予測される諸々の問題点等を視野に入れながら、慎重に検討する必要性があったことはいうまでもない。まして、融資の相手である株式会社Ｒは不正な出金の当事者であって、本来融資をすべき相手ではないのであるから、時間的な制約があったということで、その判断に合理性に欠けるところがなかったといい得るものではない。


(オ)以上、(ア)ないし(エ)に記載した諸事情に照らせば、被告らが本件追加融資を決定するに当たり、客観的かつ合理的な事情に基づき、担保物件の換価による回収見込額が融資金額を確実に上回る旨の判断を適正に下していたとは到底認めることができないというべきである。もとより、そうした場合であっても、結果的に融資金額を１円でも超える回収を図ることができれば、損害は生じず、過振による損害の一部が回収されたことになるわけであるが、それは単なる結果論であり、判断の不十分さに内在する危険性が現実化しなかったというだけのことにすぎない。被告Ｃ及び被告Ｄは、２０億円の追加融資を超えた利益が１円でもあれば、目的は達成されたといい得ると主張しているが、融資を決定する段階では厳密な回収額はわからないのであるから、回収見込額が１円であるというような場面は想定できないし、そのような見込みのもとに融資をすることに合理性があるともいえない。回収見込額が有るかないかの境界線上であるという場合には、融資をすべきでないというのが正当である。
オ　被告らは、株式会社Ｒを直ちに倒産させた場合は、関連会社の債権回収も困難になるから、このことをも考慮して、本件追加融資をしたという主張もしている。
しかし、株式会社Ｒを倒産させる方策について、そもそも十分な検討がされなかったことは、前記ウのとおりである。関連会社の債権には不動産の担保が設定されているところ（甲１０の３、２６の４）、株式会社Ｒは近々倒産も予想されていたのだから（(１)シ）、本件追加融資も倒産の先送りでしかなく、本件追加融資をすれば関連会社の債権回収が確実になると期待することはできないはずである。証拠によっても、本件投融資会議等の場で、関連会社を含めた債権回収を確実にするためには本件追加融資をすべきであるといった議論がされたかどうかは、疑問である。
カ　被告らは、株式会社Ｒが不渡りを出すと拓銀に対する信用が失われるから、これを避けるために株式会社Ｒを倒産させることを選択せず、本件追加融資をすることにしたとも主張する。
しかし、株式会社Ｒとの関係では、平成２年２月２６日の時点では、すでに巨額の過振事故という不正出金による損失が発生している。拓銀が自ら起こしてしまった不正な行為を開示しないでおくことは、拓銀の信用が失われることを回避するのではなく、不祥事を隠蔽して、拓銀の出資者である株主や取引先、預金者等に正しい情報を提供せず、正確な判断をすることを妨げているにすぎない。したがって、被告らは、信用が失われることによる損失を避ける目的のためには本件追加融資をする以外になかったと考えていたとしても、このような目的は本件追加融資を正当化するものではあり得ない。
この点に関連して、被告らは過振事故を直ちに大蔵省に報告していることをもって隠蔽する意図はなかったと主張する。しかし、被告らは、信用が失われることによる損失を避けるためということで、拓銀の出資者である株主や取引先、顧客である預金者等には、過振事故の事実を開示する意思がなかったことは明らかである。
キ　以上によれば、本件追加融資に関して、本来は融資をすべき相手ではない株式会社Ｒに対して、とくに融資をすることが許容される合理性、特別の事情があったと認めることはできない。その当時の被告らの置かれた状況、得ていた情報等を前提とした上で、不当、不合理な点があるか、裁量の逸脱はあるかという観点から考慮したとしても、本件追加融資を決定した被告らの判断には、善管注意義務違反又は忠実義務違反があったと認めるのが相当である。
そして、第２の１（前提事実）(10)によれば、本件追加融資が行われた結果、拓銀に対し、現に回収が困難となっている貸付残高相当額１２億６８１６万４６７１円の損害を発生させたものと認めることができる。
したがって、被告らは、拓銀に対し、連帯して同額の損害賠償責任を負うべきであるから、被告らに対して上記損害の内金１０億円の連帯支払を求める原告の請求は、理由がある（ただし、遅延損害金の始期については、主文１項記載のとおり、監査役による追認の意思表示が被告らに到達した日の翌日と認めるのが相当である。）。
ク　なお、被告らは、現実の回収額が約７億円余にとどまったのは、不動産価格の暴落という予測できない事情によるものであるとか、拓銀の競売申立が遅れたことによるとか、拓銀の回収態勢が弱体化したことによるなどとして、被告らが当該損害について責任を負うべきものではない旨主張している。しかしながら、関係証拠によっても、拓銀において特に回収を怠った事実等は何ら見当たらないし、却って、既に見たとおり、被告ら自身が直ちに回収行為に着手しなかったばかりか、作業当初より回収に難航を極めていた事情等が窺われることなどからすると、上記損害が被告らの行為に起因するとの認定が揺るぎようのないことは明らかであり、この点に関する被告らの主張は、理由がない。ケ　また、被告Ｅ及び被告Ａは、投融資会議は、単なる頭取の諮問機関にすぎず、合議体でも決議機関でもないのであるから、同被告らが本件追加融資の決定について責任を負う余地はないといった主張をしている。この点、拓銀の内部規程（甲３の１の通牒）においては、一定の取締役（頭取、副頭取、担当本部長）をもって同会議の構成員とした上、担当本部長の権限を越える案件につき、担当本部長の付議、構成員の協議を経て、頭取の決定に至る旨の手続規定が設けられている。こうした規程に照らして、本件追加融資の決定に至る具体的な議論の状況等をみても、構成員である被告らの協議によって本件追加融資が決定されたことが、実質的に見て明らかといえる。こうした結論は、被告Ｃ供述によっても裏付けられている。よって、この点に関する同被告らの主張は、理由がない。
とりわけ、被告Ａは、本件投融資会議において、自ら昀も事情を良く知る担当本部長として案件を付議した上、一連の背景事情を含めた案件説明までしているのであるし、被告Ｅにしても、本州地区の統括業務等に従事する副頭取としての立場で同会議に参加していることが明らかであるから、こうした実態に照らしても、同被告らの上記主張は、全く認める余地がないというべきである。
４　結論
以上のとおり、原告の請求は、主文１項の限度で理由があるから、主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　中　西　　　茂
裁判官　　佐　伯　恒　治
裁判官　　別　所　卓　郎


平成１６年（行ケ）第５４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１２月２１日
判決
原　　　　　　　告　　　日水製薬株式会社
同訴訟代理人弁理士      光来出良彦
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人　　　      福島浩司
同                      一色由美子同                      涌井幸一同                      鐘尾みや子同                      宮下正之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１―１１０２１号事件について平成１５年１２月１０日にした審決を取り消す。
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，特許庁に対し，平成９年３月１０日，発明の名称を「分析方法，キット及び装置」とする発明につき特許出願（平成９年特許願第７２６４９号。以下「本願」という。）を行ったところ，特許庁は，平成１３年５月１８日に拒絶査定をした。
そこで，原告は，同年６月２８日，拒絶査定不服審判の請求をした（不服２００１―１１０２１号）ところ，特許庁は，平成１５年１２月１０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）を行い，その謄本は，平成１６年１月１３日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲
平成１５年４月１日付け手続補正書により補正された後の本願に係る明細書（甲５，８，９。以下「本願明細書」という。）の「特許請求の範囲」の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本願発明」という。）。「【請求項１】　液体試料中に存在する２種類以上の分析物の量を測定あるい
は有無を検定する分析方法であって，
（１）第一配位子にマーカーが結合されてなる２種類以上のマーカー標識化配位子を含み，且つ第二配位子に分析物の種類に応じて予め決定された塩基配列を有する核酸である結合子が結合されてなる２種類以上の結合子標識化配位子を含む
試薬と，
２種類以上の分析物を含む液体試料を接触させて，特定の種類の分析物，該分析物に対して特異的に結合する特定の種類のマーカー標識化配位子，及び該分析物に対して特異的に結合する特定の種類の結合子標識化配位子からなる特定の種
類の複合体を２種類以上形成させること，
（２）形成された２種類以上の複合体を，シート状の展開要素中に毛管現象
により展開させること，
（３）前記複合体中の結合子に対して相補的な塩基配列を有する核酸からなる抗結合子が種類毎に独立して前記展開要素上に固定されてなる検出ゾーンにおいて，前記結合子と前記抗結合子間の相補的結合により分析物の種類毎に前記複合体
を捕獲して各々独立した帯を形成させること，
（４）前記検出ゾーンで形成された帯に含まれるマーカーを測定又は検定す
ることを含むこと，
からなる分析方法。」
３　本件審決の理由の要旨
本件審決は，次のとおり，本願発明は，国際公開第９４／２７１５０号パンフレット（甲２。以下「刊行物１」という。），特開平８―９４６１８号公報（甲３。以下「刊行物２」という。）及び特表平５―５０６０９５号公報（甲４。以下「刊行物３」という。）に記載された発明並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
(1)　本願発明と刊行物１記載の発明との対比
（一致点）
「液体試料中に存在する２種類以上の分析物の量を測定あるいは有無を検定
する分析方法であって，
第一配位子にマーカーが結合されてなる２種類以上のマーカー標識化配位子を含み，且つ第二配位子に分析物の種類に応じて予め決定された塩基配列を有する核酸である結合子が結合されてなる２種類以上の結合子標識化配位子を含む試薬
と，
２種類以上の分析物を含む液体試料を接触させて，特定の種類の分析物，該分析物に対して特異的に結合する特定の種類のマーカー標識化配位子，及び該分析物に対して特異的に結合する特定の種類の結合子標識化配位子からなる特定の種
類の複合体を２種類以上形成させること，
前記複合体中の結合子に対して相補的な塩基配列を有する核酸からなる抗結合子が種類毎に独立した固相において，前記結合子と前記抗結合子間の相補的結合により分析物の種類毎に前記複合体を捕獲させること，前記固相に捕獲された前記複合体に含まれるマーカーを測定又は検定する
ことを含むこと，
からなる分析方法。」
（相違点）
本願発明では，形成された２種類以上の複合体を，シート状の展開要素中に毛管現象により展開させ，抗結合子が種類毎に独立した前記展開要素上に固定されてなる検出ゾーンにおいて，前記結合体を捕獲して各々独立した帯を形成させ，前記検出ゾーンで形成された帯に含まれるマーカーを測定又は検定するものであるのに対し，刊行物１には，抗結合子が種類毎に独立して固定される固相として，ポリスチレンビーズを使用することは記載されているが，形成された２種類以上の複合体をシート状の展開要素中に毛管現象により展開させ，抗結合子が種類毎に独立した前記展開要素上に固定されてなる検出ゾーンにおいて捕獲し，各々独立した帯を形成させ，前記検出ゾーンで形成された帯に含まれるマーカーを測定又は検定することは記載されていない点。
(2)　相違点についての検討


従来，試験管の中でのビーズ状の固相や容器内壁などの固相を用いて行われていた抗原抗体反応を利用した免疫学的分析法に代えて，シート状の展開要素中に免疫複合体を毛管現象により展開し，展開要素上に該免疫複合体を捕捉する成分を固定した検出ゾーンにおいて展開し移動してくる免疫複合体を捕獲して捕獲帯を形成し，該捕獲帯に含まれる免疫複合体中のマーカーを測定又は検定する，試験管や容器等を使用せずに抗原抗体反応を行わせる方法は，本願明細書の従来技術についての段落【０００４】～【０００９】の記載や刊行物２にも見られるように，「イムノクロマト法」，「イムノクロマトグラフ法」などと呼ばれ，免疫学的分析法の分野においては簡易性など種々の利点のある方法として周知の方法である。そして，刊行物３には，免疫複合体をその中に毛管現象により展開し，その上の検出ゾーンに捕獲するシート状の展開要素において，検出ゾーンで反応生成物を捕獲しかつ集めることができる帯として局在化された捕獲成分が該展開要素上に固定化されてなるものを使用し，標識抗体－抗原（分析物）－捕獲可能種結合抗体からなるサンドイッチ状の免疫複合体を毛管現象により展開し，捕獲成分により該サンドイッチ状の免疫複合体を捕獲し，検出ゾーンで形成された帯に含まれた標識，すなわちマーカーを測定することも記載されているし，２種類以上の分析物を測定しようとするイムノクロマト法において，展開し移動してくる免疫複合体を２種類以上の分析物の種類毎に各々独立して捕獲するようにして，分析物の種類毎にマーカーを含む免疫複合体の各々独立した捕獲された帯を形成させることも，刊行物２に記載されている。
そうすると，従来の抗原抗体反応を利用した免疫複合体の固相への捕獲に比べて極めて短時間とすることができ，非特異的な結合の低減化等が図れる，核酸の相補的結合を免疫複合体の固相への捕獲に利用し試験管内でのビーズなどの固相を用いて行う刊行物１記載の免疫学的分析法についても，イムノクロマト法を採用して，（１）第一配位子にマーカーが結合されてなる２種類以上のマーカー標識化配位子を含み，且つ第二配位子に分析物の種類に応じて予め決定された塩基配列を有する核酸である結合子が結合されてなる２種類以上の結合子標識化配位子を含む試薬と，２種類以上の分析物を含む液体試料を接触させて，特定の種類の分析物，該分析物に対して特異的に結合する特定の種類のマーカー標識化配位子，及び該分析物に対して特異的に結合する特定の種類の結合子標識化配位子からなる特定の種類の複合体を２種類以上形成させ，（２）形成された２種類以上の複合体を，シート状の展開要素中に毛管現象により展開させ，（３）前記複合体中の結合子に対して相補的な塩基配列を有する核酸からなる抗結合子が種類毎に独立して前記展開要素上に固定されてなる検出ゾーンにおいて，前記結合子と前記抗結合子間の相補的結合により分析物の種類毎に前記複合体を捕獲して各々独立した帯を形成させ，（４）前記検出ゾーンで形成された帯に含まれるマーカーを測定又は検定するように，分析方法を変更するようなことは，当業者が容易に想到できる事項である。
そして，核酸の相補的結合を利用したことによる高感度化等の効果は，刊行物１に記載された発明から予測できる範囲内の効果に過ぎない。
(3)　むすび
したがって，本願発明は，刊行物１～３に記載された発明及び周知事実に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，本願発明と刊行物１記載の発明との相違点を看過し（取消事由１），また，相違点についての判断を誤った（取消事由２）結果，本願発明についての進歩性の判断を誤ったものであり，その誤りは本件審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の看過）
本願発明は，抗結合子が種類毎に独立して固相上に固定されてなる１個の固相を用いるものであるのに対し，刊行物１記載の発明は，１つの固相に１種類の抗結合子が結合し，且つ，種類の異なった各固相が個別に独立して存在している複数の固相を用いるものであるところ，本件審決は，本願発明と刊行物１記載の発明との上記相違点を看過したものである。
(1)　本願発明に係る請求項には，「（３）前記複合体中の結合子に対して相補的な塩基配列を有する核酸からなる抗結合子が種類毎に独立して前記展開要素上に固定されてなる検出ゾーンにおいて，前記結合子と前記抗結合子間の相補的結合により分析物の種類毎に前記複合体を捕獲して各々独立した帯を形成させること，」との記載があり，また，本願の図２（甲５）には，本願発明の分析方法に用いられる分析装置を例示した図面として，一つの展開要素（固相）に３種類の抗結合子が種類毎に独立して固定されてなる分析装置が示されている。これらの記載によれば，本願発明の分析方法に用いる固相は，抗結合子が種類毎に独立して前記展開要素上に固定されたものであり，展開要素（固相）は一つである。(2)　一方，刊行物１の特許請求の範囲のうち，分析方法に関する唯一の独立請求項である請求項１１は，次のとおりである。なお，下線部中の「請求項２記載の固相（Ｃ）」とは，「固相（Ｃ）：前記物質群（Ａ）のヌクレオチドに対して，それぞれ相補的に結合できる塩基配列を有するヌクレオチドが水不溶性担体に結合されている固相－ヌクレオチド結合体。」である。
「１１．（１）前記請求項２記載の物質群（Ａ），前記請求項２記載の物質群（Ｂ），および被測定物質として１種類以上の免疫学的配位子を含んでいると疑われる被検試料を一の反応容器内で反応させ，各々の免疫学的配位子の種類に応じた，（免疫学的抗配位子－ヌクレオチド結合体）－免疫学的配位子－標識物導入体
からなる複合体を反応溶液中に形成し，
（２）各々独立して存在している前記請求項２記載の固相（Ｃ）に対し，前記（免疫学的抗配位子－ヌクレオチド結合体）－免疫学的配位子－標識物導入体からなる一種類以上の複合体を含んでいると思われる反応溶液を接触させることにより，互いの相補的な塩基配列有するヌクレオチド部分において結合した（固相－ヌクレオチド結合体）－（免疫学的抗配位子－ヌクレオチド結合体）－免疫学的配位
子－標識物導入体からなる複合体を形成し，次いで，


（３）前記（２）で形成された複合体に含まれる標識物を検出または定量することにより一種類以上の免疫学的配位子を同時に分析する方法。」また，刊行物１には，第３図の固相について，「第３図は，本発明の一種類以上の抗原の分析試薬と組み合わせて使用されるヌクレオチドが結合した固相の１例を示し，第３図（ａ）はヌクレオチドＯＮ１に相補的な塩基配列を有するヌクレオチド（ＯＮ）が結合された固相（抗原Ａ用固相），第３図（ｂ）はヌクレオチドＯＮ２に相補的な塩基配列を有するヌクレオチド（ＯＮ）が結合された固相（抗原Ｂ用固相），第３図（ｃ）はヌクレオチドＯＮ３に相補的な塩基配列を有するヌクレオチド（ＯＮ）が結合された固相（抗原Ｃ用固相）をそれぞれ示す。これらの種類の異なる各固相は個別に独立して存在している。これらの各固相は，第２図に示される一種類以上の抗原の分析試薬と組み合されて使用され，これらは本発明の分析キットの１例を構成している。」（１０頁４～１４行）との記載がある。これらの記載によれば，刊行物１の分析方法に用いられる固相は，１つの固相に１種類の抗結合子が結合し，且つ種類の異なった各固相が個別に独立して存在しているものである。
(3)　このように，本願発明は，抗結合子が種類毎に独立して固相上に固定されてなる１個の固相を用いるものであるのに対し，刊行物１記載の発明は，１つの固相に１種類の抗結合子が結合し，且つ，種類の異なった各固相が個別に独立して存在している複数の固相を用いるものである。しかるに，本件審決は，本願発明と刊行物１記載の発明との上記相違点を看過したものである。すなわち，本件審決は，「抗結合子が種類毎に独立した固相」を一致点と認定するが，上記認定では，抗結合子と固相との関係が何ら特定されていない。そして，本件審決は，相違点として，「本願発明では，形成された２種類以上の複合体を，シート状の展開要素中に毛管現象により展開させ，抗結合子が種類毎に独立した前記展開要素上に固定されてなる検出ゾーンにおいて，前記結合体を捕獲して各々独立した帯を形成させ，」と認定しているが，上記のとおり，本願発明の分析方法に用いる展開要素は，「抗結合子が種類毎に独立して前記展開要素上に固定されてなる」ものであり，展開要素（固相）は一つであって，本件審決が認定するような「種類毎に独立した展開要素」を用いるものではない。また，本件審決は，相違点として，「刊行物１には，抗結合子が種類毎に独立して固定される固相として，ポリスチレンビーズを使用することは記載されているが，」と認定しているが，上記のとおり，刊行物１の分析方法に用いられる固相は，１つの固相に１種類の抗結合子が結合し，且つ種類の異なった各固相が個別に独立して存在するものであって，本件審決が認定するような，「抗結合子が種類毎に独立して固定される固相（１個）」を用いるものではない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
本件審決は，本願発明の前記相違点に係る構成は，当業者が容易に想到できる事項である旨判断したが，誤りである。
(1)　イムノクロマト法について
本件審決は，相違点の判断の前提として，「従来，試験管の中でのビーズ状の固相や容器内壁などの固相を用いて行われていた抗原抗体反応を利用した免疫学的分析法に代えて，シート状の展開要素中に免疫複合体を毛管現象により展開し，展開要素上に該免疫複合体を捕捉する成分を固定した検出ゾーンにおいて展開し移動してくる免疫複合体を捕獲して捕獲帯を形成し，該捕獲帯に含まれる免疫複合体中のマーカーを測定又は検定する，試験管や容器等を使用せずに抗原抗体反応を行わせる方法は，本願明細書の従来技術についての段落【０００４】～【０００９】の記載や刊行物２にも見られるように，「イムノクロマト法」や「イムノクロマトグラフ法」などと呼ばれ，免疫学的分析法の分野においては簡易性など種々の利点のある方法として周知の方法である。」と認定する。しかしながら，本願明細書の従来技術についての段落【０００４】～【０００９】の記載や刊行物２には，試験管の中でのビーズ状の固相や容器内壁などの固相を用いて行われていた抗原抗体反応を利用した免疫学的分析法については何も開示されていないし，ましてや，該免疫学的分析法に代えて，イムノクロマト法ないしイムノクロマトグラフ法（以下，単に「イムノクロマト法」という。）を行わせる方法が周知であることも何も開示されていないから，上記認定は誤りである。
(2)　容易想到性の論理付けについて
本件審決は，本願発明の具体的な構成要件のどの部分が刊行物１～３のどの部分に該当し，刊行物１～３の該当部分がどのような必然性でもってどのように結びつく結果，本願発明が当業者に容易に導きだせるかについて，具体的に説明しておらず，相違点に係る構成の容易想到性について十分な論理付けが示されていない。
(3)　本願発明の作用効果について
原告は，本願についての平成１５年１月１６日付け拒絶理由通知書に対して提出した平成１５年３月１４日付け意見書において，本願発明ではイムノクロマト法における検出ゾーンに固定される抗結合子として核酸を用いることにより，抗結合子として抗原又は抗体を検出ゾーンに固定するよりも極めて安定であり，また，核酸の塩基配列の相補的な一致率を変化させて検出感度をコントロールできるという，本願発明の顕著な作用効果を主張したが，本件審決は，本願発明の作用効果について何も言及しておらず，その顕著な作用効果を看過したものである。
第４　被告の反論の要点
本件審決の判断に誤りはなく，原告の主張する本件審決の取消事由には理由がない。
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)　まず，本願発明に係る請求項１には，原告の主張する「展開要素が１つであること」が記載されていないから，原告の主張は，特許請求の範囲に基づかない主張であって，その前提において誤っている。
(2)　仮に，本願発明が原告の主張するようなものであるとしても，その点は，本件審決が認定した相違点に含まれているから，結局，本件審決の一致点及び相違点の認定に誤りはない。
ア　本願発明においては，展開要素上には，相互間に「抗結合子」の存在していないゾーン部分を挟み複数独立した状態で存在する「検出ゾーン」に固定（結合）されて，「前記複合体中の結合子に対して相補的な塩基配列を有する核酸」からなる抗結合子が種類毎に独立して存在している。


一方，刊行物１記載の発明では，分析物の種類毎に複合体を捕獲するための，「前記複合体中の結合子に対して相補的な塩基配列を有する核酸」であるオリゴヌクレオチド（ＯＮ）からなる抗結合子が固定されている「固相」は，例えば実施例１～２におけるポリスチレンビーズの形で，分析物の種類毎に個別に独立して存在しているものであるから，該固相に結合されて存在する抗結合子も分析物の種類毎に独立して存在している。
そうであるから，本願発明の固相である展開要素上に検出ゾーンで結合された抗結合子も，刊行物１記載のポリスチレンビーズを一例とする固相に結合された抗結合子も，固相において“分析物の種類毎に独立した”状態にあるという上位概念では共通している。本件審決は，一致点の項において，「抗結合子が分析物の種類毎に独立した状態で存在する固相において」という趣旨で，「抗結合子が種類毎に独立した固相において」と認定したものである。したがって，原告の主張する一致点認定の誤りはない。
イ　そして，本件審決は，本願発明における展開要素と刊行物１記載の発明における固相についての上記一致点に収まらない点を，相違点として認定している。また，抗結合子と検出ゾーンないしポリスチレンボール固相との固定関係についても，相違点として認定している。したがって，原告の主張する相違点の看過はない。
なお，相違点のうち，「本願発明では，形成された２種類以上の複合体を，シート状の展開要素中に毛管現象により展開させ，抗結合子が種類毎に独立した前記展開要素上に固定されてなる検出ゾーンにおいて，前記結合体を捕獲して各々独立した帯を形成させ，」の下線部分「独立した」は，「独立して」の単なる誤記にすぎない。
また，相違点のうち，「刊行物１には，抗結合子が種類毎に独立して固定される固相として，ポリスチレンビーズを使用することは記載されているが，」の下線部分の記載は，抗結合子が種類毎に独立して固相に固定されていることを示しているだけであり，その固相の数を１個に限定することは何ら記載されていない。原告の主張は，該記載を「固相を１個」と誤って解釈するものにすぎない。むしろ，該記載が複数の固相を示すことは，本件審決の認定した一致点及び相違点全体の記載をみれば明らかである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について
(1)　イムノクロマト法について
イムノアッセイ（免疫測定法）のうちのサンドイッチ法において，２つの抗原抗体反応，及び固相に結合したもの（bound)と液体試料中の分析物以外の様々な成分や未結合の標識抗体などを含む上清である結合しなかったもの（free)との分離（いわゆるＢ／Ｆ分離）等の複数段階のイムノアッセイのための操作工程は，容器内で行われることが，通常のことであった。
しかるに，イムノアッセイにおける抗原抗体反応やＢ／Ｆ分離を，上記のように容器内で行うのではなく，分離に基づく分析法であるクロマトグラフィーにおいて使用されているような，シート状展開要素を用いて行う発明も，１９８５年前後には種々出現してきた（乙６）。
このようなシート状展開要素を用いたサンドイッチ法に基づくイムノアッセイは，「イムノクロマト法」，「イムノクロマトグラフ法」等と称され，乙６の他にも本願出願前に多数出願されて，イムノアッセイの分野において，周知の技術となっている（乙７～９）。
また，イムノクロマト法において，同時に２種以上の抗原あるいは抗体等の分析物を定量あるいは検出することも，本願出願前に周知であった（刊行物２，乙６～８）。
本件審決のイムノクロマト法についての認定は，上記のような本願出願前の技術水準を踏まえたものであり，誤りはない。
(2)　容易想到性の論理付けについて
本願発明と刊行物１記載の発明との関係は，要するに，サンドイッチ状の複合体の固相への捕獲が，イムノクロマト法に見られるシート状の展開要素を使用する方法によるものであるか，容器を使用した免疫分析法であるかの違いである。分析方法における簡便性や迅速性，高感度性などは，一般的に常に求められる技術的課題であるところ，シート状展開要素を用いるイムノクロマト法は，容器を用いて行われる分析方法に比較して，簡便で迅速的であることが当業者に広く知られている方法である。
そして，本件審決は，イムノクロマト法にも，展開要素上の検出ゾーンで捕獲後の複合体の状態が，標識抗体－抗原（分析物）－検出ゾーン固定化抗体からなる基本的なサンドイッチ状の３者複合体である場合だけでなく，展開し移動してくる標識抗体－抗原（分析物）－捕獲可能種結合抗体からなるサンドイッチ状の３者複合体を検出ゾーンに固定化された捕獲成分により捕獲した，標識抗体－抗原（分析物）－捕獲可能種結合抗体－検出ゾーン固定化捕獲成分からなる４者複合体である場合もあること（刊行物３），及び２以上の分析物のイムノクロマト法による分析をあたかも新規な事項であるかのように本願明細書に記載しているので，それも本願出願前に公知の事項であること（刊行物２）を示し，刊行物１記載の発明のサンドイッチ状の複合体の固相への捕捉が分析物の種類毎に別個の容器内で行われる方法を，イムノクロマト法に見られるシート状の展開要素を使用する方法に変更するに際して，刊行物１記載の発明の核酸の相補性を利用して固相で捕獲された複合体の状態が４者複合体であること，及び２以上の分析物を測定することが，固相への複合体捕捉をイムノクロマト法化する際の阻害要因になるものでないことを明らかにした上で，刊行物１記載の発明を本願発明のように変更することは，当業者が容易に想到できる事項であると判断したもので，同判断に誤りはない。
(3)　本願発明の作用効果について


刊行物１には，免疫複合体－標識物導入体を含む混合物を固相と核酸結合させる時間は，従来の抗原抗体反応を利用した場合に比べて極めて短時間とすることができることが記載されている。シート状の展開要素上の検出ゾーンで展開し移動してくる複合体を捕獲する際には，固相との結合に必要な反応がより短時間である方が，確実に安定して捕獲を行えることは，容易に予測できる事項である。また，試薬として用いる抗体は，マウスなどの動物体内で作成しなければならないところ，どのような抗体が作成されるかは偶然によるものであって，その抗原と結合する能力について，予め人間が意図的に設計できるものではないし，他の抗原と結合する交差（交叉）反応性を示すものもある（乙１０，１１）。一方，核酸は，本願出願前，ＤＮＡ合成機を用いて自動的に合成されるなどして，試薬としての様々な塩基配列や長さの核酸の入手が確立しているものである（乙１２）。しかも，核酸の相補性を利用したハイブリダイゼーションによる核酸同士の結合のし易さは，設計プログラムさえ存在し，人為的にコントロールできる（乙１２，１３）。そして，核酸の相補性を利用したハイブリダイゼーションによる核酸同士の結合は，当業者であれば，当然に生化学の基礎的な常識として認識している事項である。
したがって，複合体中の結合子と展開要素上の検出ゾーンに固定された抗結合子との核酸同士の結合能を調整することにより，高感度化を図ったり，逆に検出感度を低く調整することが可能であることは，刊行物１に記載された核酸の相補性を利用して複合体を固相に捕獲すること自体から，当業者であれば，予測できる範囲内の事項である。
よって，本件審決には，原告主張の顕著な作用効果の看過はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について
原告は，「本願発明は，抗結合子が種類毎に独立して固相上に固定されてなる１個の固相を用いるものであるのに対し，刊行物１記載の発明は，１つの固相に１種類の抗結合子が結合し，且つ，種類の異なった各固相が個別に独立して存在している複数の固相を用いるものであるところ，本件審決は，本願発明と刊行物１記載の発明との上記相違点を看過したものである。」旨主張する。(1)　本願発明に係る請求項をみると，展開要素に関しては，「（２）…複合体を，シート状の展開要素中に毛管現象により展開させること，」，「（３）…抗結合子が種類毎に独立して前記展開要素上に固定されてなる検出ゾーンにおいて，前記結合子と前記抗結合子間の相補的結合により分析物の種類毎に前記複合体を捕獲して各々独立した帯を形成させること，」という記載があるのみであり，展開要素の数についての記載はない。
実際，ヌクレオチドＯＮ１’，ＯＮ２’，ＯＮ３’の３種類の抗結合子を展開要素上に固定する場合を考察するに，本願明細書の図２に示されるように，１つの展開要素上に間隔を隔ててこれら３つを配置することと同様に，ＯＮ１’とＯＮ２’の間，及びＯＮ２’とＯＮ３’の間の展開要素を除去して，該除去した部分に分析物を含む液体試料の通路を配置したもの（つまり，展開要素を３つに分割したもの）も，本願発明に係る請求項記載の構成をすべて満たしていると解することができる。
換言すれば，本願発明においては，抗結合子が固相上に固定されている検出ゾーン毎に，抗結合子が種類毎に独立して存在していれば良いのであって，各検出ゾーンが１つの展開要素上に固定されていることは何ら規定されていないのである。
したがって，本願発明における「展開要素」（固相）の数が１つである旨の原告の上記主張は，請求項の記載に基づかないものであって，理由がない。（なお，仮に，原告の主張するように，本願発明における「展開要素」（固相）の数が１つであり，この点が本願発明と刊行物１記載の発明の相違点となるとしても，展開要素を２つ以上に分割するか１つにするかは，当業者が必要に応じて適宜行うことができる設計事項というべきであるから，このことは，本件審決の結論を何ら左右するものではない。）
(2)　一致点の認定について
原告は，本件審決が認定した「抗結合子が種類毎に独立した固相」という一致点では，抗結合子と固相との関係が何ら特定されていない旨主張する。しかしながら，本件審決は，相違点として，後記(3)ウのとおり認定しており，本願発明及び刊行物１記載の発明における抗結合子と固相との詳細な関係は，相違点として認定されているから，同関係が一致点として認定されていなくても，何ら問題はない。


なお，刊行物１には，固相に関して，「本発明で使用される固相には，例えば，ポリスチレンが好適に使用される」（９頁６～７行），「第３図は，本発明の一種類以上の抗原の分析試薬と組み合わせて使用されるヌクレオチドが結合した固相の１例を示し，第３図（ａ）はヌクレオチドＯＮ１に相補的な塩基配列を有するヌクレオチド（ＯＮ）が結合された固相（抗原Ａ用固相），第３図（ｂ）はヌクレオチドＯＮ２に相補的な塩基配列を有するヌクレオチド（ＯＮ）が結合された固相（抗原Ｂ用固相），第３図（ｃ）はヌクレオチドＯＮ３に相補的な塩基配列を有するヌクレオチド（ＯＮ）が結合された固相（抗原Ｃ用固相）をそれぞれ示す。これらの種類の異なる各固相は個別に独立して存在している。これらの各固相は，第２図に示される一種類以上の抗原の分析試薬と組み合されて使用され，これらは本発明の分析キットの１例を構成している。」（１０頁４～１４行），「これらのオリゴヌクレオチドをそれぞれアミノ基が導入されたポリスチレンビーズにグルタルアルデヒドを用いて共有結合させた後，…保存した。（以下，ヌクレオチドペア１（＋）を結合させたものを固相Ａ，ヌクレオチドペア２（＋）を結合させたものを固相Ｂ，ヌクレオチドペア３（＋）を結合させたものを固相Ｃとする。）」（１６頁１３～２０行）との記載がある。これらの記載によれば，刊行物１記載の発明では，本願発明の抗結合子に相当するヌクレオチドが固定されたポリスチレンビーズ（固相）からなる検出ゾーンは，ヌクレオチドの種類毎に独立して存在していること，すなわち，刊行物１記載の発明が，「抗結合子が種類毎に独立して固相に固定されてなる検出ゾーン」を有するものであることが明らかである。そうすると，本願発明も，刊行物１記載の発明も，「抗結合子が種類毎に独立して固相に固定されてなる検出ゾーン」を有する点で一致すると認められる。本件審決の認定した一致点のうち，「前記複合体中の結合子に対して相補的な配列を有する核酸からなる抗結合子が種類毎に独立した固相において，前記結合子と前記抗結合子間の相補的結合により分析物の種類毎に前記複合体を捕獲させること，」の部分は，そのうちの下線部がやや不正確な表現ではあるものの，上記の趣旨を述べるものと理解することができるから，本件審決の上記認定に誤りはない。そして，本件審決の認定した一致点のうちその余の部分については，当事者間に争いがないから，結局，本件審決の一致点の認定は相当である。
(3)　相違点の認定について
ア　原告は，本願発明の展開要素（固相）は一つであるから，本件審決の認定した相違点における「本願発明では，形成された２種類以上の複合体を，シート状の展開要素中に毛管現象により展開させ，抗結合子が種類毎に独立した前記展開要素上に固定されてなる検出ゾーンにおいて，前記結合体を捕獲して各々独立した帯を形成させ，」の下線部は誤りである旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，本願発明における「展開要素」（固相）の数が１つであるという点は，請求項の記載に基づかないものであるから，原告の上記主張は，その前提を欠き，理由がない。
なお，本願発明に係る請求項のうち，上記認定に対応する部分は，「（２）形成された２種類以上の複合体を，シート状の展開要素中に毛管現象により展開させること，（３）前記複合体中の結合子に対して相補的な塩基配列を有する核酸からなる抗結合子が種類毎に独立して前記展開要素上に固定されてなる検出ゾーンにおいて，前記結合子と前記抗結合子間の相補的結合により分析物の種類毎に前記複合体を捕獲して各々独立した帯を形成させること，」というものであるから，上記認定された相違点の下線部のうち「独立した」の部分が「独立して」の単なる誤記であることは明らかである。このことは，本件審決の「相違点についての検討」の項の「そうすると，…刊行物１記載の免疫学的分析法についても，イムノクロマト法を採用して，…（２）形成された２種類以上の複合体を，シート状の展開要素中に毛管現象により展開させ，（３）前記複合体中の結合子に対して相補的な塩基配列を有する核酸からなる抗結合子が種類毎に独立して前記展開要素上に固定されてなる検出ゾーンにおいて，前記結合子と前記抗結合子間の相補的結合により分析物の種類毎に前記複合体を捕獲して各々独立した帯を形成させ（る）…ように，分析方法を変更するようなことは，当業者が容易に想到できる事項である。」の下線部において，本願発明に係る請求項と同一の記載がされていることからも明らかである。
イ　また，原告は，刊行物１記載の発明は，「抗結合子が種類毎に独立して固定されている固相（１個）」を用いるものでないから，本件審決の認定した相違点における「刊行物１には，抗結合子が種類毎に独立して固定される固相として，ポリスチレンビーズを使用することは記載されているが，」の下線部は誤りである旨主張する。
しかしながら，本件審決の認定した上記相違点では，刊行物１の固相が１個であるとの限定は何ら記載されていないから，原告の上記主張は，本件審決を正解しないものであり，理由がない。なお，上記下線部が，より正確には，「抗結合子が種類毎に独立して固相に固定されてなる検出ゾーン」との趣旨と理解されることは，前記のとおりである。
ウ　そして，本件審決の認定した相違点は，次のとおりであって，本願発明の構成のうち，一致点として認定された部分以外は，すべて相違点として挙げられているから，本件審決の相違点の認定は相当であり，相違点の看過はない。「本願発明では，形成された２種類以上の複合体を，シート状の展開要素中に毛管現象により展開させ，抗結合子が種類毎に独立した（「独立して」の誤記と認める。）前記展開要素上に固定されてなる検出ゾーンにおいて，前記結合体を捕獲して各々独立した帯を形成させ，前記検出ゾーンで形成された帯に含まれるマーカーを測定又は検定するものであるのに対し，刊行物１には，抗結合子が種類毎に独立して固定される固相として，ポリスチレンビーズを使用することは記載されているが，形成された２種類以上の複合体をシート状の展開要素中に毛管現象により展開させ，抗結合子が種類毎に独立した（「独立して」の誤記と認める。）前記展開要素上に固定されてなる検出ゾーンにおいて捕獲し，各々独立した帯を形成させ，前記検出ゾーンで形成された帯に含まれるマーカーを測定又は検定することは記載されていない点。」
(4)　以上のとおり，原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について
(1)　イムノクロマト法について


原告は，「本願明細書の従来技術についての段落【０００４】～【０００９】の記載や刊行物２には，試験管の中でのビーズ状の固相や容器内壁などの固相を用いて行われていた抗原抗体反応を利用した免疫学的分析法については何も開示されていないし，ましてや，該免疫学的分析法に代えて，イムノクロマト法を行わせる方法が周知であることも何も開示されていないから，本件審決のイムノクロマト法についての認定は誤りである。」旨主張する。
ア(ア)　本願明細書には，次の記載がある。
「【０００４】近年，こうした問題を解決できるように，免疫反応とクロマトグラフィーを組み合わせた方法（以下，イムノクロマト法と略記する。）が開発された。従来のイムノクロマト法の標準的な原理を次に説明する。【０００５】従来のイムノクロマト法に使用される分析装置は，ニトロセルロース膜などの多孔質性でシート状の展開要素の一端に，分析物を含む液体試料を適用するための適用ゾーンが設けられ，他方端に展開要素を毛管現象により移動してきた液体を受入れるための吸水ゾーンが設けられ，それらの間で適用ゾーンに近い側にマーカー標識化免疫物質が含まれている封入ゾーンが配置され，適用ゾーンに遠い側に，分析物と標識化物からなる複合体を結合するための免疫物質が固定された検出ゾーンが配置されたものである。
【０００６】このような分析装置を用いた分析方法は，まず測定すべき分析物を含む液体試料が，適用ゾーンに適用されると，液体試料は毛管現象により，マーカー標識化免疫物質が含まれる封入ゾーンに移動する。該封入ゾーンにおいて，マーカー標識化免疫物質と分析物が免疫学的親和性により結合し，マーカー標識化免疫複合体が形成される。該マーカー標識化免疫複合体は，毛管現象及び／又は拡散により，展開要素を展開移動して検出ゾーンに達し，該検出ゾーンに固定化されている免疫物質によって捕獲される。該検出ゾーンで捕獲されたマーカー標識化免疫複合体中のマーカーについて測定あるいは検出することによって，液体試料中に含まれている分析物の量の測定あるいはその存在を検定することができる。【０００７】この方法は，免疫化学的活性物質の測定検出のひとつである酵素免疫測定法などに比べ，測定途中で洗浄操作が不要で，また目視により検定が可能であるのでマーカーを検出するための測定装置も特に必須ではなく，さらに分析装置に含まれる試薬が乾燥状態で保たれるために室温で長期保存が可能という点に特徴を有する。このような従来のイムノクロマト法によれば，医師が採取した検体を直ちに医師自身が検査することができるので，患者の臨床的な症状と免疫学的な検査結果を総合して医師が短時間で診断をくだすことができ，そのため，治療のタイミングを逸してしまうことは少なくなるという利点がある。【０００８】イムノクロマト法に関してはいくつかの特許が公開されている。例えば，特公平７－１３６４０号公報に記載のイムノクロマト法は，…。【０００９】また，特許第２５０４９２３号明細書に記載のイムノクロマト法は，…。」
(イ)　また，刊行物２には次の記載がある。
「【０００８】…本法の検出手段として用いるイムノクロマトグラフィーは，クロマトグラフィーの体系からみると，まさしくアフィニティークロマトグラフィーに包括されるべきものであって，…。
【０００９】すなわち，あらかじめ支持体上に固相化した抗原もしくは抗体が存在し，支持体の下端に着色した標識微粒子が水などの溶媒を媒体として支持体のもつ毛細管現象の作用で順次拡散・移動し，その際，免疫的に形成せしめた複合体－着色標識粒子によって，先の抗原もしくは抗体を固相化しておいた位置にその複合体－微粒子が到達し，その場所で特異的に抗原－抗体反応を生じ，着色シグナルとして目視的に観察することができるものである。【００１０】以上のようなアフィニティークロマトグラフィーの原理に基づいて，本法をさらに発展せしめ鋭意研究を重ねた結果，以下，本発明の完成に至った。…」
(ウ)　さらに，特開昭６１－１４５４５９号公報（乙６），特開平５－５７４３号公報（乙７），特開平６－１６０３８８号公報（乙８），特開平４－２９９２６２号公報（乙９）にも，同様に，本願発明の展開要素に相当する「シート状試験エレメント」，「多孔性担体」及び「乾燥多孔質免疫クロマトグラフィーキャリア材料からなるストリップ若しくはシート」等を用いたイムノクロマト法について記載されている。
(エ)　これらの記載によれば，シート状の展開要素中に免疫複合体を毛（細）管現象により展開し，展開要素上に該免疫複合体を捕獲して捕獲帯を形成し，該捕獲帯に含まれる免疫複合体中のマーカーを測定又は検定するイムノクロマト法が，本願出願前に周知であったことが明らかである。イ(ア)　そして，イムノアッセイ（免疫測定法）とは，生体に侵入する細菌等　の異物（抗原）に対して，生体が防御機構のひとつとして有している，抗体による免疫反応（すなわち抗原－抗体反応）が，抗原に特異的であるという点に着目し，微量の分析物の測定に利用されているものであることは，技術常識であるところ，「酵素免疫測定法　第２版」（昭和５７年株式会社医学書院発行）（乙３）には，酵素を利用したイムノアッセイについて，図１（３２～３３頁）に第１抗体固定法による抗原測定が，また，図７（４２頁）にサンドイッチ法による抗原測定がそれぞれ図示されており，これらの図面によれば，表面に抗体を固定した支持体は，容器底面に配置され，これらの測定が容器内で行われることが認められる。また，図１に関する説明には，「図１＠①に示すように予め抗体を支持体に結合させ，固相の状態（固相化抗体）にしておく。この際の支持体としては，図のようにチューブそのものを使う場合もあり，また，容易に取り出せる球形や，板状の固体を使う場合もある。…」（３１頁６～９行）との記載があり，支持体として球形（ボール状）のものやチューブそのもの（試験管状容器内壁）等を使用することも認められる。
(イ)　また，特開昭６１－１４５４５９号公報（昭和６０年１２月１３日出願）（乙６）には，次の記載がある。
「診断方法において，特定の化合物を同定および測定することができるようになったため，医薬の投与，生理活性化合物またはその二次生産物および感染症の診断のモニターが可能となっている。この点に関し，免疫検定法…は特に重要である。…
従来の試験は高感度で特異的ではあるが，それらは試験に長時間（大抵の場合数時間あるいは数日間も）要しまた多くの試験段階例えば免疫反応，洗浄段階および酵素反応などを要するため便利な応用形態を呈していない。前述の長い試験時間は救急診断法に用いるのにはふさわしくない。本発明に記載されているような一体化された乾燥化学試験エレメントは試験実施を簡素化しまた試験時間を短縮する。


固相検出を用いる不均質免疫検定法の免疫反応，作用の遂行および「結合相－遊離相（bound－free）」分離のためのすべての成分が一体化されているシート状試験エレメントは，これまで全く記載されていない。」（３頁右上欄１１行～右下欄２行）
(ウ)　これらの記載によれば，乙３出版時である昭和５７年ころには，イムノアッセイにおいて，抗体を固定した支持体として容器内壁そのものや球形のもの等が使用されていたが，多くの試験段階や試験時間を要するなどという問題点を解決するため，乙６出願時である昭和６０年ころからイムノクロマト法が開発されてきたことが認められる。
ウ　上記ア，イ認定の事実によれば，本件審決が，上記のような従来技術の流れを前提として，「従来，試験管の中でのビーズ状の固相や容器内壁などの固相を用いて行われていた抗原抗体反応を利用した免疫学的分析法に代えて，シート状の展開要素中に免疫複合体を毛管現象により展開し，展開要素上に該免疫複合体を捕獲して捕獲帯を形成し，該捕獲帯に含まれる免疫複合体中のマーカーを測定又は検定する，試験管や容器等を使用せずに抗原抗体反応を行わせる方法は，本願明細書の従来技術についての段落【０００４】～【０００９】の記載や刊行物２にも見られるように，「イムノクロマト法」，「イムノクロマトグラフ法」などと呼ばれ，免疫学的分析法の分野においては簡易性など種々の利点のある方法として周知の方法である。」と認定したことに誤りはなく，原告の上記主張は理由がない。
(2)　容易想到性の論理付けについて
原告は，本件審決が相違点に係る構成についての容易想到性について十分な論理付けを示していない旨主張する。
本件審決の認定した相違点につき明白な誤記があるものの，その認定が相当であることは，前記１(3)ウのとおりである。そして，上記相違点は，要するに，本願発明は，イムノアッセイの中でも，シート状の展開要素中に免疫複合体を毛（細）管現象により展開し，展開要素上に該免疫複合体を捕獲して捕獲帯を形成し，該捕獲帯に含まれる免疫複合体中のマーカーを測定又は検定するイムノクロマト法を用いるものであるのに対し，刊行物１記載の発明は，イムノアッセイではあるものの，イムノクロマト法を用いず，抗結合子が種類毎に独立して固相に固定されてなる検出ゾーンとして，ポリスチレンビーズ（球形）を用いるものであるということである。
しかるに，上記(1)のとおり，従前は，イムノアッセイにおいて，抗体を固定した支持体として球形のもの等が使用されていたが，多くの試験段階や試験時間を要するなどという問題点を解決するため，昭和６０年ころからイムノクロマト法が開発され，本願出願時までにイムノクロマト法が周知になっていたものである。そうであれば，刊行物１記載の発明のポリスチレンビーズ（球形）を用いる方法に，周知のイムノクロマト法を適用して，本願発明の構成とすることは，当業者であれば，容易に想到することができた事項というべきである。したがって，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
（なお，本件審決は，さらに，刊行物２，３を引用して，イムノクロマト法においても，「検出ゾーンで捕獲後の複合体の状態が，標識抗体－抗原（分析物）－捕獲可能種結合抗体－検出ゾーン固定化捕獲成分からなる４者複合体であること」や「２つ以上の分析物を種類毎に分析すること」が公知であった旨説示する。しかしながら，これらの事項は，既に刊行物１に記載されている。換言すれば，これらの事項は，一致点として認定されており，その一致点認定が相当であることは，前記１(2)のとおりである。したがって，刊行物２，３の上記記載事項を引用するまでもなく，本願発明の構成の容易想到性は明らかというべきである。）
(3)　本願発明の作用効果について
原告は，本願発明ではイムノクロマトグラフ法における検出ゾーンに固定される抗結合子として核酸を用いることにより，抗結合子として抗原又は抗体を検出ゾーンに固定するよりも極めて安定であり，また，核酸の塩基配列の相補的な一致率を変化させて検出感度をコントロールできるという顕著な作用効果を奏するところ，本件審決は，この顕著な作用効果を看過した旨主張する。しかしながら，本願発明の上記効果は，抗結合子として結合子と相補的な核酸を利用することにより奏されるものであるところ，既に，刊行物１に，イムノアッセイ法において，抗結合子として結合子と相補的な核酸を利用することは記載されている。換言すれば，本件審決は，一致点として，「前記複合体中の結合子に対して相補的な塩基配列を有する核酸からなる抗結合子が種類毎に独立した固相において，前記結合子と前記抗結合子間の相補的結合により分析物の種類毎に前記複合体を捕獲させること，」を認定しており，その下線部の認定が相当であることは，前記１(2)のとおりである。したがって，本願発明の上記効果も，刊行物１から当業者が予測可能なものというべきであり，これと同旨の本件審決の認定に誤りはない。
(4)　以上のとおり，原告の取消事由２の主張も理由がない。
３　結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に本件審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官   　　　北　　山　　元　　章
裁判官　　　　　青　　柳　　　　　馨
裁判官　　      沖　　中　　康　　人


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
原告が平成一二年四月二〇日付けで被告に対してした別表１記載の土地にかかる平成一二年度分の固定資産税の固定資産課税台帳の登録価格に関する審査の申出について、被告が平成一二年五月三〇日付けでした審査申出を棄却する旨の決定を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告が共有持分を有する新潟県加茂市所在の土地について平成一二年度の固定資産課税台帳に登録された価格に関し、原告が被告に審査の申出をしたが、被告がこれを棄却する決定をしたことから、その取消しを求めた事案である。一　争いのない事実等（以下の事実は、末尾に証拠を掲記したもの以外は、いずれも当事者間に争いがないか、当事者が明らかに争わない事実である。）１　原告は、平成一二年一月一日の時点において、新潟県加茂市内に所在する別表１記載の各土地（以下「本件土地」という。）の共有持分を有していた。２　加茂市長は、本件土地について、平成一二年度の固定資産課税台帳に登録すべき価格（以下「本件登録価格」という。）を別表１の決定額欄記載のとおり決定し、右台帳に登録した（以下「本件決定額」という。）（乙二）。３　原告は、平成一二年四月二〇日付けで、被告に対し、本件決定額について審査の申出をした。
４　被告は、平成一二年五月三〇日付けで、右３の審査申出を棄却する旨の決定をし（以下「本件審査決定」という。）、右決定書謄本は同日原告に送達された。
二　争点及びこれに関する当事者の主張
１　本件審査決定手続の適法性ないし違法性
（原告の主張）
（一）　本件審査決定の決定書には被告委員長の記名押印がなされているのみで署名がなされていないが、被告委員長が押印することは不可能であり、当該押印はいつどこで誰がなしたものであるか不明であること、被告委員長の印は被告事務局が保管しており、庁舎外の本人は押印できないことからすれば、本件審査決定の決定書は被告委員以外の者が作成した無効なものというべきであり、違法である。（二）　本件審査決定は審議を経ずになされたものというべきであり、違法である。
（三）　本件審査決定は、原告が主張し、争点とした事項について何ら判断しておらず、違法である。
（四）　原告が、平成一二年四月一二日、加茂市において、平成一二年度固定資産課税台帳の縦覧を求めたところ、加茂市税務課職員は、原告所有の資産の評価のみを記載した名寄帳の写しの交付又は写しの閲覧しか許さなかった。しかし、納税義務者の関係者には固定資産課税台帳を縦覧する権利があり、縦覧の対象は納税者個人の資産に限られず、台帳記載の全資産である。また、台帳における決定価格は市長の裁量処分であるから、守秘すべき事項でもなく、むしろ公開して、不公平な処分のないことを確認させるべき事項であり、それゆえに地方税法は縦覧させるべきとの規定を設けているのである。したがって、所定の縦覧手続を経ていない以上、本件決定額は、審査決定において取り消されるべきものであった。しかるに、本件審査決定は、右の点について何ら判断していないものであり、違法である。
（被告の主張）
（一）　固定資産評価委員会作成の決定書において作成を証するのは委員長の記名捺印で足り、署名捺印を要する根拠はない。また、被告の担当事務局が決定書作成の事務の補助はしているが、部外の者は一切関与していない。本件決定の決定書は被告によって適法に作成されたものである。
（二）　被告は、平成一二年五月一七日及び同月二六日、審理を行い、委員全員一致で本件審査決定を決議しているものであり、適法である。（三）　加茂市税務課職員は、原告が固定資産課税台帳の縦覧を求めたので、土地課税台帳のうち原告が共有持分を有する土地以外の部分を紙で覆って原告が共有持分を有する土地部分のみの縦覧を許容しようとしたが、原告はいつものごとく、台帳全体の縦覧ができなければ縦覧しないと言って縦覧せず、土地課税台帳の記載と同一事項を記載した個人別所有物件をまとめて記載した土地・家屋・償却資産名寄帳の写しの交付を求めたので、加茂市はその写しを交付した。なお、地方税法四一五条一項に定める固定資産課税台帳を縦覧に付さなければならない関係者とは、納税義務者となるべき者又はその代理人等納税義務者本人に準ずる者に限られると判断されている（最高裁判所昭和六二年七月一七日第三小法廷判決・判例時報一二六二号九三頁）。
２　本件決定額の適法性ないし違法性
（原告の主張）
本件決定額の決定に際しては、更地価格を前提として評価がなされている。しかし、他の法には定義が定められているが、地方税法、固定資産税評価基準に課税対象を土地の更地価格とする規定はない。そして、そもそも、固定資産税における課税対象（課税標準）は、土地の収益性を評価するものであって、所有権の対価ではない。したがって、採用すべき不動産鑑定価格とは、借地権又は地上権の価格、すなわち、更地価格の二分の一が相当である。よって、これを上回る本件決定額は、本件登録価格として過大であって違法である。
（被告の主張）
固定資産にかかる土地の評価は、地方税法三八八条一項により自治大臣の告示する固定資産評価基準を参考にして地方税法に則って評価すべきものとされている。本件土地は右により適正に評価されたものであり、これに基づく本件決定額は適法である。なお、固定資産評価基準の土地の評価の通則として定めているところから、評価は更地を前提としており、土地に科された権利の制限や土地上の土地以外の物件の存否は評価の上で考慮されていない。また、右評価基準は、当分の間、地価公示価格及び鑑定評価価格の七割を目処として評定するものとするとしていると
ころである
第三　争点に対する判断
一　争点１（本件審査決定手続の適法性ないし違法性）について証拠（乙一、四の１ないし５）及び弁論の全趣旨によれば、本件審査決定手続は適法に行われたことが認められる。


原告は、本件審査決定が、原告が審査申出の理由の一つとした地方税法所定の縦覧手続を経ていないことについて、何ら判断していないのは違法である旨主張する。しかしながら、地方税法四三二条一項によれば、納税者が固定資産評価審査委員会に審査の申出ができる事項は、納税者の納付すべき当該年度の固定資産課税台帳に登録された価格についての事項に限られるのであるから、被告が原告の縦覧手続を経ていない旨の申出理由について判断しなかったことに何ら違法な点は存しない。
また、原告が本件審査決定手続が違法である旨主張するその他の事由も、いずれも根拠がないものである。したがって、本件審査決定手続が違法であるとの原告の主張はいずれも理由がない。
二　争点２（本件決定額の適法性ないし違法性）について
１　本件土地の固定資産評価方法
証拠（乙四の１ないし５）及び弁論の全趣旨によれば、加茂市長は、本件土地について、固定資産評価基準（乙三）に則り、市街地宅地法によって、次の方法で評価を行ったことが認められ、これに反する証拠はない。
（一）　地目の認定から路線価の敷設に至るまで
（１）　別表１番号１ないし８の土地（以下「本件土地（一）」という。）について
ア　現況地目を雑種地と認定し、雑種地の売買実例価額がないことから、宅地比準評価とした。
イ　用途区分を周辺の宅地の利用状況から中小工場地区と区分した。ウ　本件土地（一）は、正面と側方に路線のある一画地であることから、正面路線及び側方路線にそれぞれ沿接する地域を状況類似地域として区分した。工　本件土地（一）の正面路線価については、正面路線の状況類似地区内に位置する加茂市α加茂地域消防署前付近の宅地（地積一〇二八平方メートル、間口二三・五メートル、奥行四六・〇メートル）を標準宅地に選定し、当該標準宅地の適正な時価を鑑定評価価格（一平方メートル当たり七万三〇〇〇円）の七割の一平方メートル当たり五万一一〇〇円と評定し、当該状況類似地区の主要な街路（路線番号四〇〇六〇一）の路線価を付設した。
また、本件土地（一）の側方路線価については、側方路線の状況類似地区内に位置する加茂市αパチンコニューアサヒ付近の宅地（地積五二七平方メートル、間口二五・五メートル、奥行二〇・六メートル）を標準宅地に選定し、当該標準宅地の適正な時価を鑑定評価価格（一平方メートル当たり五万三八〇〇円）の七割の一平方メートル当たり三万七六〇〇円と評定し、当該状況類似地区の主要な街路（路線番号四〇〇三〇二）の路線価を付設した。
なお、固定資産評価基準第一章第一二節二において、価格調査基準日（平成一一年一月一日）以後も地価が下落している地域においては、平成一一年度県地価調査の結果を活用することにより、価格調査基準日から平成一一年七月一日までの半年間の地価の変動率を把握し、評価額の修正を行うこととされたが、加茂市においては、県地価調査基準地点のうち価格が下落したのは、商業地域（加茂市β二―八の地点）だけであることから、本件土地（一）にかかる状況類似地区内の標準宅地は時点修正を行わなかった。
（２）　別表１番号９の土地（以下「本件土地（二）」という。）についてア　現況地目を雑種地と認定し、雑種地の売買実例価額がないことから、宅地比準評価とした。
イ　本件土地（一）の側方路線に沿接する地域を状況類似地域として区分した。ウ　本件土地（二）の正面路線（路線番号四〇〇三一九）は本件土地（一）の側方路線と同じ状況類似地区内にあるその他の街路であり、主要な街路（路線番号四〇〇三〇二）の一平方メートル当たりの標準鑑定
価格の平成一二年分と平成九年分の変動を基に、一平方メートル当たり一万九一〇〇円の路線価を付設した。右街路と主要な街路との価格差は、主要な街路の街路条件が幅員一六メートルで両側に歩道のある幹線市道、行政的条件として都市計画法の用途は準工業地域に指定されているのに比し、右街路は幅員六メートル、歩道はなく、幹線市道でもない等街路条件が劣ること、主要幹線までの距離があること、都市計画法の用途も無指定の部分があること等、交通・接近条件や行政的条件が劣ることにより付けた。
（二）　各筆の評価
固定資産評価基準別表第３画地計算法に基づき、土地の利用状況等から、別表２及び３のとおり、本件土地をア画地及びイ画地に区分した上、別表２のとおり、それぞれの画地の一平方メートル当たりの評点数を算定し、これに別表３のとおり地積を乗じて本件決定額を算出した。
２　右評価に対する判断
本件土地の固定資産評価は、右で認定した方法により行われたものであり、これは固定資産評価基準に則り行われたものであることは前記のとおりであるが、市町村長は地方税法四〇三条一項により固定資産評価基準に従って評価することが義務づけられていること、本件土地固定資産評価の具体的方法についても、前記認定の事実関係からすれば格別不合理な点は認められないことからすると、本件土地の固定資産評価は適法に行われたものであり、本件決定額は適法であるというべきである。
３　原告の主張に対する判断
原告は、土地の固定資産評価においては、更地価格を前提とすべきではなく、借地権または地上権の価格を採用すべきであり、その価格は更地価格の二分の一が相当である旨主張する。確かに、借地権や地上権等の土地の利用権を制限する権利が設定されている土地は、これらの権利が設定されていない土地に比較して利用価値が劣り、通常の売買においても低い価格で取り引きされるのが通例である。しかしながら、固定資産税は固定資産そのものの有する価値に着目し、その固定資産を所有することに担税力を見いだして、その価格に応じて一定税率をもつて課税するいわゆる物税であって、その価値が所有者に実質的にどれだけ帰属するかを問わないものであるから、借地権や地上権等が設定されている土地であっても、固定資産評価に当たっては、これらの権利の目的となっていないもの、すなわち更地として評
価するのが相当であると解すべ
きであり、自治大臣が地方税法三八八条一項に基づいて定める固定資産評価基準が、その第１章第１節三において「地上権、借地権等が設定されている土地については、これらの権利が設定されていない土地として評価するものとする。」と規定している（乙三）のも同様の趣旨に基づくものである。したがって、固定資産評価基準に則り、更地価格を前提として評価した本件決定額は適法であり、原告の右主張は理由がない。
第四　結論
以上のとおり、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
新潟地方裁判所第一民事部


平成１２年(行ケ)第４６３号　審決取消請求事件
平成１５年４月８日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告櫻護謨株式会社
訴訟代理人弁理士鈴     江    武    彦同　　　　　　　　　　河    井    将    次同　　　　　　　　　　坪    井　        淳
被　　　　　　告帝國纎維株式会社
訴訟代理人弁理士小     川    信    一同　　　　　　　　斎     下    和    彦
主文
１　特許庁が平成１１年審判第３５６９３号事件について平成１２年１０月１３日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，考案の名称を「保形ホース」とする実用新案登録第２５１３１５６号（平成３年２月２２日出願（以下「本件出願」という。），平成８年７月９日設定登録（以下「本件登録」という。），以下「本件登録実用新案」といい，その考案そのものを「本件考案」という。請求項の数は１である。）の実用新案権者である。
原告は，平成１１年１１月２５日，本件登録を無効にすることにつき審判を請求し，特許庁は，これを，平成１１年審判第３５６９３号事件として審理したた。被告は，この審理の過程で，願書に添付された明細書（以下，願書に添付された図面と併せて「本件明細書」という。）の訂正の請求をした。特許庁は，平成１２年１０月１３日に「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を平成１２年１１月８日に原告に送達した。
２　実用新案登録請求の範囲（訂正後のもの）
「剛性を有するモノフィラメント製緯糸を用いて製織されたジャケットの内面に内張層をライニングすることにより構成される保形ホースにおいて，上記ジャケットとして綾織物を用い，該綾織物において複数本のモノフィラメント製緯糸の間を経糸が橋架けした綾目がジャケットの内面になるように構成した保形ホース。」
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件考案は，実願昭６３－９０６６号（実開平１－１１３６８５号）のマイクロフィルム（甲第３号証，審判甲第１号証の１，以下，「引用例」という。）に比較例２として記載されている考案（以下「引用考案１」という。単に，「比較例２」ということもある。）であるとすることも，引用例の実用新案登録請求の範囲に記載された考案（以下「引用考案２」という。）であるとすることもできず，これらの考案並びに「織物組織　改訂版」（実教出版株式会社　昭和４４年２月２５日発行・甲第４号証，審判甲第２号証）及び「消防機器便覧」（東京消防機器研究会消防機器便覧編集局　昭和５１年５月１４日発行・甲第１７号証，審判甲第３号証）に記載された考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案することができたものであるとすることもできない，として，原告主張の無効事由をすべて排斥するものである。審決が上記結論を導くに当たり認定した本件考案と引用考案１及び同２との一致点・相違点は，次のとおりである。
引用考案１
（一致点）
「緯糸を用いて製織されたジャケットの内面に内張層をライニングすることにより構成される保形ホースにおいて，上記ジャケットとして綾織物を用い，該綾織物において複数本のモノフィラメント製緯糸の間を経糸が橋架けした綾目を有する保形ホース」（審決書７頁６行目～９行目））である点（相違点）
「本件の請求項１に係る考案（判決注・本件考案）は，緯糸に剛性を有するモノフィラメント製緯糸を用いて綾織物とし，該綾織物において複数本の緯糸の間を経糸が橋架けした綾目がジャケットの内面になるように構成してしている（判決注・原文ママ）のに対し，甲第１号証（判決注・甲第１号証の１の誤記と認める。）に記載された考案１（判決注・引用考案１）は，緯糸に剛性を有するモノフィラメント糸と，ポリエステル長繊維糸を３本撚合わせた糸状（判決注・「糸条」の誤記と認める。）とを用いて綾織物としている点，また該綾織物のいずれの面がジャケットの内面になっているのか明らかでない点。」（審決書７頁１１行目～１７行目）
引用考案２
「甲第１号証の１に記載された考案２（判決注・引用考案２）は，緯糸として，種類，直径の異なる表緯糸と裏緯糸を使用することを必須の要件とし，表緯糸と裏緯糸を交互に配置し，表緯糸と経糸とでよこ斜紋織組織（判決注・斜文織組織の誤記と認める。）で表組織を形成し，裏緯糸と経糸とでたて斜紋織組織（判決注・斜文織組織の誤記と認める。）を形成してホースのジャケットとしたものであり，本件の請求項１に係る考案の１種類の緯糸である剛性を有するモノフィラメント製緯糸を用いて綾織物形成したホースのジャケットとは，その織物構造が相違している。すなわち，甲第１号証に記載された考案２は，その第１図に示されるように，直径の大きい表緯糸を表側に，直径の小さい裏緯糸を表緯糸とはずらした裏側に配置し，経糸は，表側では，直径の小さい裏緯糸，直径の大きい表緯糸，直径の小さい裏緯糸の間を橋架けし，裏側では，直径の大きい表緯糸，直径の小さい裏緯糸，直径の大きい表緯糸の間を橋架けするような綾目となっており，本件の請求項１に係る考案のように，複数本の剛性を有するモノフィラメント製緯糸の間を経糸が橋掛けした綾目とは，相違する」（審決書８頁３４行目～９頁８行目）
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，引用考案１の認定の誤り，その結果，同考案と本件考案との間の一致点・相違点の認定を誤って，両考案間に実質的相違点があると認定し（取消事由１），仮にそうでないとしても，両考案の相違点についての認定判断を誤った（取消事由２）。これらは，それぞれ，審決の結論に影響することが明らかであるから，審決は，違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（引用考案１の認定の誤りに基づく相違点の誤認）
(1)織物組織について
ア　審決は，引用考案１を，「直径約１．４mmのナイロンブリッスルと，１５００ｄのポリエステル長繊維糸を３本撚合わせた糸状（判決注・糸条の誤記と認める。）とを使用したよこ糸を用いて織成されたジャケットの内面に合成樹脂製のライニングを形成したホースにおいて，ジャケットとして１／２斜紋織組織（判決注・斜文織組織の誤記と認める。）を用いたホース」（審決書５頁１６行目～２０行目）と認定した上，本件考案の織物組織と引用考案１の織物組織とは，よこ糸の構成が相違し，織物組織を異にすると認定している。
イ　引用考案１は，引用例の実施例，比較例１を参酌すれば，「よこ糸として直径約１．４ｍｍのナイロンブリッスルと，１５００ｄのポリエステル長繊維糸を３本撚合わせた糸条を一つにしたものをよこ糸として使用し，１／２斜文織の筒状ジャケットで，その内面に合成樹脂がライニングされた保形ホース」と解されるものである。ナイロンブリッスルとポリエステル長繊維糸を一体として打ち込んでおり，交互にあるいは別々のところに打ち込んでいるのではない。すなわち，引用例では，実施例１及び実施例２について，表よこ糸及び裏よこ糸を交互打込みすることが明示されており，比較例１についても，「よこ糸として，直径約１．４ｍｍのナイロンブリッスルと，１５００ｄのポリエステル長繊維糸を３本撚合せた糸条とを使用し，ナイロンブリッスルとポリエステル長繊維糸とを同時に１０ｃｍ間に３８本打込んだ。」（１１頁１行目～５行目）と記載されている。引用例のこのような記載状況の下で，比較例２（引用考案１）だけが特段の理由もなく，よこ糸の打込み本数，打込み方法を特定していないとみることは極めて不自然であるから，比較例２に関する，「よこ糸として，比較例１と同様の糸条を使用し」（１１頁１２行目～１３行目）との記載は，比較例１のよこ糸の打込み方法まで引用したものと解すべきである。比較例２も同時打込みであって，交互打込みでないことは明らかである。
もっとも，この点は，審決も，「比較例１及び比較例２の記載からみて，ナイロンブリッスルと，ポリエステル長繊維糸を３本撚合わせた糸状とを１つのよこ糸としてたて糸に打ち込むものといえる」（審決書６頁３７行目～３９行目）と認めているところである。
ウ　このように，引用考案１においても，モノフィラメントとポリエステル長繊維糸を同時に打ち込んでいるから，同考案の織物組織は，本件考案の織物組織と異なるものではない。
「織物組織」とは，「繊維」（東京電機大学出版局　１９８８年１２月２０日発行・甲第６号証，以下「甲６文献」という。），「一般織物試験方法　ＪＩＳ　Ｌ　１０９６－１９７９」（昭和５４年３月１日制定　日本規格協会発行・甲第５号証，以下「甲５文献」という。）から明らかなように，織物のたて糸とよこ糸との上下浮沈の交錯状態をいうものである。引用例が挙げる比較例２の織物組織は１／２綾織組織，本件考案の織物組織はよこ糸の間をたて糸が橋架けした綾目を有する１／２綾織組織であって，両者において，織物組織は同じである。審決は，引用考案１は，本件考案と相違して，綾織物のよこ糸に，種類の異なる剛性を有するモノフィラメント糸とポリエステル長繊維糸を３本撚合わせた糸条とを用いているから，織物組織を異にしているとするが，織物組織は織物のたて糸とよこ糸の上下浮沈の交錯状態をいうものであるから，よこ糸の種類の相違によって織物組織が相違するということはあり得ない。審決は，織物組織について，繊維学の基本を誤って判断したものであり，審決の認定は明らかに誤りである。
エ　被告は，乙第５号証を提出して，本件考案の綾織物と引用考案１の織物組織が相違するとした審決の判断は正当であるとしている。しかし，甲５文献「６．試験方法　６．１組織」及び甲６文献「５・２・２の織物組織の表示」の記載から明らかなように，織物の組織図は，たて糸とよこ糸の組合わせ状態を示すための図であって，織物を構成するたて糸とよこ糸の組合わせ状態を示すものである。乙第５号証の２枚目上段の図面に示す織物の組織図を，甲５文献及び甲第６文献に従って示すと，乙第５号証２枚目の下段の図にはならず，同号証の１枚目下段の図になるものである。
したがって，本件考案の綾織物は，引用考案１の綾織物と，織物組織が同一である。
(2)「橋架け綾目」がホースの内面になることについてア　審決は，引用考案１について，引用例には，「複数本の緯糸の間を経糸が橋架けした綾目を保形ホースのジャケットの内面側になるように構成した点は何ら記載されていない。」としている。
しかし，引用例には，比較例２（引用考案１）において，「このたて糸とよこ糸とを１／２斜文織組織により筒状に織成してジャケットとし，その内面に０．４ｍｍの合成樹脂のライニングを形成した」（１１頁１３行目～１６行目）と明確に記載されている。筒状のホースジャケットで，内面といえば，ホースの内側，すなわち表面の反対側の裏側を指すことは当業者の常識である。また，１／２斜文織は，よこ糸が表の面に多く現れ，その裏側は，たて糸が多く現れるものである。引用考案１は，この１／２斜文織の裏側，すなわち，たて糸が多く現れている側，換言すると「緯糸の間を経糸が橋架けした綾目」の側にライニングを形成したものであるから，ホースの内面になるのがジャケットのどちらの側であるかにおいて，本件考案と異なるところはないことが明らかである。イ　このことは，引用例の実施例１及び実施例２の記載を参酌することにより，より明らかである。


実施例１には，「たて糸として，２０番手のポリエステル紡績糸を６本寄合わせた糸条を２本引揃え，これを１５２本使用した。また，表よこ糸として，直径約１．４ｍｍのナイロンブリッスルを使用し，裏よこ糸として１５００ｄのポリエステル長繊維糸を３本撚合せた糸条を使用した。この表よこ糸及び裏よこ糸を交互にそれぞれ１０ｃｍ間に３８本打込んだ。前記たて糸と，表よこ糸及び裏よこ糸とを，図面に示す横二重織組織（表組織１／２斜文織組織，裏組織２／１斜文織組織）により，筒状に織成してジャケットとし，そのジャケットの内面に厚さ０．４ｍｍの合成樹脂のライニングを形成して，ホースを得た。」（甲第３号証９頁１３行目～１０頁６行目）と記載され，この状態は，第１図として図示されている。これらの記載及び図示によれば，実施例１のジャケットでは，合成樹脂のライニングが行われている「裏よこ糸」の側を「裏」とし，その反対側の「表よこ糸」側を「表」といっていることが明らかである。表組織は「１／２斜文織組織」であることも，１０頁１行目ないし３行目の「図面に示す横二重織組織（表組織１／２斜文織組織，裏組織２／１斜文織組織）」から明らかである。実施例２についても同様である。以上のように，引用例の実施例１，実施例２においては，織物の裏面を「ジャケットの内面」として，これに合成樹脂のライニングが行われていることが明らかである。
これを前提にしてみるときは，比較例２（引用考案１）でいうライニングを形成する「その内面」とは，１／２綾織物の裏面のことであることがより明らかとなるのである。
ウ　そもそも，ジャケットのいずれの面が内面となっているか不明では，保形ホースそのものが特定できない。１／２綾織組織のライニング側を綾目とする保形ホースと，反対に非綾目側をライニングした保形ホースは，その内面の蛇腹形状が大きく異なって，その圧力損失も大きく相違することは当然である。引用例では，比較例２（引用考案１）の保形ホースを得て，その圧力損失試験，最小曲げ半径試験をして，その値を求めているのであるから，前提として，どの面にライニングしているかを決めていることは明らかである。
審決がいうように，比較例２（引用考案１）が，綾織物のいずれの面がジャケットの内面になっているか明らかでない，などということはあり得ない。エ　被告は，乙１号証（消防機器便覧，東京消防機器研究会／東京法令出版株式会社，昭和５９年７月１５日発行　第４０５２頁。以下「乙１文献」という。）を挙げて，ホースを綾織にする場合，「たて糸が表２：裏１」とすることが常識であるといっている。しかし，これは「ゴム引きホース」についてのことであって，本件考案の保形ホースに適用されるものではない。ゴム引きホースから，保形ホースが除外されていることは，自治省令（甲第１５号証：消防用ホースの技術上の規格を定める省令（平成１２年９月１４日改正自治省令第４４号））から明らかである。本件出願時（平成３年２月２２日），昭和６２年３月改正自治省令第７号（甲第１８号証）には，保形ホースに関する規定は存在しなかったが，保形ホースそのものは，自治省令第３４条（基準の特例）によって型式承認されていた（甲第９号証の１：型式試験申請書（昭和６３年１１月９日，申請者，櫻護謨株式会社），第９号証の２：型式承認について（自治大臣坂野重信，消防許第８３号，平成元年３月１０日）参照）ため，既に製造されて市場で広く販売されていた（甲第９号証の３：消防・防災機器総合カタログ（桜ホース株式会社））。このように，本件出願当時，自治省令第２条で規定されている消防用ゴム引きホースには，保形ホースが含まれていなかったことが明らかであるとはいえ，保形ホースそのものは，特例承認製品とされ，既に製造されて市場で広く販売されていたのであり，その後，保形ホースの普及に伴って，保形ホースが特例承認製品から外され，一般の「消防用保形ホース」として自治省令第２条に規定されるようになり，消防用ゴム引きホースは，消防用保形ホースを除く，と規定されたのである。(3)引用考案１がよこ糸同時打込みの１／２斜文織のものであることは，引用例の試験結果を示す表，甲第１６号証（試験成績書・社団法人日本船舶品質管理協会船舶艤装品研究所，平成１３年７月３０日発行），甲第２３号証（試験成績書・ＳＲ－ＤＬ－Ｄ０２０７０，櫻護謨株式会社，平成１４年４月１１日発行）及び甲第２７号証（試験成績書・社団法人日本船舶品質管理協会，船舶艤装品研究所，平成１４年５月１７日発行）に示された，織物組織と圧力損失との関係からも明らかである。
審決は，引用考案１の認定を誤り，その結果，本件考案と引用考案１との一致点・相違点の認定において，一致点とすべきものを相違点とする誤りを犯している。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)審決は，本件考案と引用考案１とを対比して，「本件の請求項１に係る考案（判決注・本件考案）は，緯糸に剛性を有するモノフィラメント製緯糸を用いて綾織物とし，該綾織物において複数本の緯糸の間を経糸が橋架けした綾目がジャケットの内面になるように構成しているのに対し，甲第１号証（判決注・甲第１号証の１の誤記と認める。）に記載された考案１（判決注・引用考案１）は，緯糸に剛性を有するモノフィラメント糸と，ポリエステル長繊維糸を３本撚合わせた糸状（判決注・「糸条」の誤記と認める。）とを用いて綾織物としている点，また該綾織物のいずれの面がジャケットの内面になっているのか明らかでない点」（甲第１号証７頁１１行目～１７行目）で相違するとした上，これらの点につき，「甲第１号証の１（判決注・引用例）に記載された考案１（判決注・引用考案１）は，保形ホースのジャケットを織成する綾織物の緯糸として，種類の異なる，剛性を有するモノフィラメント糸とポリエステル長繊維糸を３本撚合わせた糸状（判決注・糸条の誤記と認める。）とを用いることを必須の要件としており，甲第１号証（判決注・甲第１号証の１の誤記と認める。）に記載された考案１の緯糸を剛性を有するモノフィラメント糸のみで構成することについては，甲第１号証の１に何ら記載がなく，また，それを示唆するものもない」（審決書８頁５行目～１０行目）として，これを前提に，本件考案の進歩性を肯定している。しかし，審決のこの認定判断は誤りである。
(2)「複数本の緯糸の間を経糸が橋架けした綾目を保形ホースのジャケットの内面側にする」ことが，引用例に記載されていることは，１で述べたとおりである。


(3)「緯糸を剛性を有するモノフィラメントのみで構成すること」は，当業者がきわめて容易に推考し得ることであった。
保形ホースにおいて，よこ糸を，剛性を有するモノフィラメント糸のみで構成することは，引用例に，先行技術（甲第２６号証：特開昭５９－１０６７８７号公報）として開示されている。したがって，よこ糸を剛性を有するモノフィラメント糸のみで構成することは，引用例に記載され，少なくとも示唆されていることは明らかであり，これにつき記載も示唆もされていないとした審決の判断が誤っていることは明らかである。
さらに，よこ糸をモノフィラメント糸のみで構成した保形ホースは，本件出願当時既に市場に出回っていたから（甲第９号証の１ないし３），保形ホースにおいてよこ糸を剛性を有するモノフィラメント糸のみで構成することは，本件出願時既に当業者にとって技術常識であった。
(4)審決は，本件考案は，上記した構成により，引用例の記載事項からは予測することができない作用効果，即ち「ホース内面に蛇腹形状が発生しないようにする」（本件明細書【００１４】），「放水時の水圧の損失が小さく，例えば消火の際の加圧送水装置などの負荷が小さい。」（本件明細書【００３４】）などを有しているとしている。しかし，引用考案１の保形ホースにあっても，ホース内面に蛇腹形状が現れないために，作用効果において実質的に本件考案と同一である。(5)被告は，引用考案１は，本件考案と目的，構成，効果が相違すると主張しているが，その主張は，引用考案１を引用考案２の実施例１及び実施例２（二重織組織）と対比しているものであり，理由がないことが明らかである。(6)以上のとおりであるから，引用例に接した当業者が，本件考案の構成に想到することは，きわめて容易であるというべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（引用考案１の認定の誤りに基づく相違点の誤認）に対して(1)引用例には，比較例２につき，「たて糸として，２０番手のポリエステル紡績糸を６本撚合せた糸条を２本引揃えて１５１本使用した。またよこ糸として，比較例１と同様の糸条を使用し，このたて糸とよこ糸とを１／２斜文織組織により筒状に織成してジャケットとし，その内面に０．４mmの合成樹脂のライニングを形成した。」（１１頁１０行目～１６行目）とだけ記載されており，比較例１のよこ糸としては，「直径約１．４mmのナイロンブリッスルと，１５００ｄのポリエステル長繊維糸を３本撚合せた糸条とを使用し」と記載されているだけである。結局，引用考案１は次の構成から成るものである。
「たて糸として，２０番手のポリエステル紡績糸を６本撚合わせた糸条を２本引揃えて１５１本使用した。またよこ糸として，直径約１．４mmのナイロンブリッスルと，１５００ｄのポリエステル長繊維糸を３本撚合わせた糸条とを使用し，このたて糸とよこ糸とを１／２斜文織組織により筒状に織成してジャケットとし，その内面に０．４mmの合成樹脂のライニングを形成した。」この引用考案１の構成を，本件考案との関係で示すと，ア　使用よこ糸はナイロンブリッスルとポリエステル長繊維糸の２種の繊維からなる。
イ　経糸の橋架け綾目がジャケットの内面に位置することに関しては，引用例に一切記載がなく，その点の構成がどのようになっているかは不明である。という２点において相違するものということになる。
(2)織物組織の相違について
ア　上記のとおり，本件考案で使用するよこ糸が，モノフィラメントだけからなるのに対して，引用考案１は，ナイロンブリッスルとポリエステル長繊維糸の２種類の繊維を使用しているから，両者は明らかに使用するよこ糸が相違する。のみならず，引用考案１は，２種類のよこ糸を交互に打ち込んでおり，織物組織においても異なるものである。
イ　原告は，引用考案１のよこ糸も実質的に１種類のフィラメントから構成されているとし，同考案が使用している２種類のよこ糸は同時に打ち込むことによって実質的に１本から成るとの主張をしている。
しかし，引用考案１について記述している引用例の第２頁～第３頁の「従来技術」の説明では，従来のこの種のホースについて，次のように明記している。
「従来の技術
従来この種のホースとしては，特公昭５１－３８０８７号公報に記載されたものが知られている。このものは，天然又は合成繊維のたて糸に，針金又は剛直な線状体と天然又は合成繊維の糸条とをよこ糸として交互に織込んで，筒状に織成してジャケットとなし，当該ジャケットの内面又は内外両面にゴム又は合成繊維よりなる気密性のライニングを形成したものであって，軽く且つ柔軟で，リールに巻回したまま通水することのできる優れたホースである。
考案が解決しようとする問題点
しかしながらこの種のホースにおいては，ジャケットのよこ糸として針金又は合成樹脂の剛直な線状体と合成繊維糸とを交互に織込んでいるため，内面の凹凸が激しく，圧力損失が大きいという問題があった。」ウ　引用例の上記記載は，従来の方法では，剛直な線状体（例えばナイロンブリッスル）と合成繊維（例えばポリエステル長繊維糸）とをよこ糸として使用する場合は，これらを交互に織り込んでいること，この方法では，交互織込みのためにホースの内面の凹凸が激しく，圧力損失が大きくなることを明言するものである。引用考案１も，同じ従来技術であり，しかも同じよこ糸を使用しているから，２種のよこ糸（ナイロンブリッスルとポリエステル長繊維糸から成る。）を，上記の「従来技術」として記載されているよこ糸と同じく交互に織り込んだもの，と解釈するのが当然である。同時打込みと解する余地は全くない。このように，引用考案１が，２種のよこ糸を使用し，かつ，それらを交互に打ち込んで別々の２種の緯糸として使用したものである以上，同考案と本件考案とは，使用するよこ糸が明らかに相違し，かつ，織物の組織も異なる，という以外にないのである。


エ　仮に，引用考案１において，２種のよこ糸を同時に打ち込んでいるとしても，やはり，同考案の織物の組織は，本件考案のそれと異なる。上記のように理解された引用考案１のホースに相当するホースについての検甲第４号証の断面写真（乙第４号証）をみると，ほぼ円形状の大きい断面を呈しているのがナイロンブリッスルであり，そのナイロンブリッスルの一部外周面に接するように配置され，無視できない大きさの変形体が，ポリエステル長繊維糸を示している。そのポリエステル長繊維糸の変形体の厚みは，実測では約０．６mm～０．９mmに分布していて，ナイロンブリッスルの直径（１．４mm）の約０．４～０．６倍という無視できない大きさになっている。これらの写真を見て明らかなのは，いずれの断面写真も，ほぼ円形状の大きいナイロンブリッスルの周面に添って無視できない大きさのポリエステル長繊維糸の変形体が接しており，しかもこれらの二つの糸条は，それぞれが独立の糸条形態を維持して並んでいることである。ナイロンブリッスルとポリエステル長繊維糸という異質の二つの材料が互いに対等に存在していることは明白である。すなわち，ナイロッブリッスルだけのものに比べて，よこ糸そのものが別異の二種類の糸条体が並んでいるという異なった外観を呈しているのである。
「繊維工学［Ⅳ］布の製造・性能及び物性」（社団法人　日本繊維機械学会　昭和６３年１２月２０日発行，甲第８号証）が，織物組織は「経糸と緯糸の組合わせ」であるというのであるから，「経糸と緯糸の組合せ」という構成のうちの一つの要素を構成する緯糸が上述のごとく明らかに相違すれば，当然に緯糸を要件の一つとする織物は，組織として相違することになることが明らかである。審決が両者の織物組織が相違するとした判断は正当である。オ　原告は，審決が引用考案１の綾織物は，本件考案のそれと緯糸の構成が相違し，両者の綾織物は織物の組織を異にする，と判断した点は誤りであると主張する。
しかし，両者の綾織物の組織が異なるとする審決の判断が正当であることは，乙第５号証を見ても明らかである。乙第５号証には，本件考案についての織物表面図と織物組織図を示し，さらに引用考案１のよこ糸（ナイロンブリッスルとポリエステル長繊維糸）を同時に打ち込んだと仮定した場合の織物表面図と織物組織図を示している。両者の綾織物の組織が相違することは一目瞭然である。(3)「橋架け綾目が内面」とならないことについて本件考案は，「ホースのジャケットとして使用する綾織物において，複数本のモノフィラメント製緯糸の間を経糸が橋架けした綾目がジャケットの内面になるように構成した」ことによって，ホースの内面に蛇腹形状が現れないようにし，放水時の水圧損失を小さくした点を，特徴の一つとしている。他方，引用考案１は，「橋架け綾目が内面」の構成については全く配慮していない。引用例には，引用考案１につき，「筒状に織成したジャケットの内面にライニングを形成する」との記載があるだけであって，そこでは，ジャケットのどちらの面を内面としたかということについては一切言及されていないのである。そうである以上，引用考案１は，本件考案の構成のうちの「橋架け綾目が内面」という構成の具備をも欠くというべきであるから，この点においても本件考案と明らかに相違するということができる。
乙１文献の第４０５２頁には，「ホースにふつう使用されている綾織り（１０．２７図）の組織では，たて糸が表２：裏１の割合で現れるようになっていて，・・・」と記載されており，ホースのジャケットを綾織り組織とした場合は本件考案とは逆の構成を採用すると明記している。このような文献に，「橋架け綾目は外面」として使用するとはっきりと記述している以上，引用考案１における「ジャケットのどちらの面を内面とするか」について明らかにされていない場合においては，当然のことながら，従来知られている方法を採用するものと解するのが自然である。したがって，引用考案１は「橋架け綾目が外面」という構成を採用するものというべきであり，結局，本件考案の「橋架け綾目が内面」という要件を欠いているということができる。
この点を一致点としなかった審決の判断に，何ら誤りはない。
(4)効果の対比
本件考案の〔考案の効果〕の項には，
「本考案の保形ホースは，ホースの内面に蛇腹形状が現れないため，放水時の水圧の損失が小さく，例えば消火の際の加圧送水装置などの負荷が小さい。」
（甲第２号証の２　６頁９行目～１０行目）
と明記され，放水時の水圧の損失を小さくすることが，その効果とされている。
これに対し，引用考案１は，引用例において，単に，引用考案２（実施例１及び同２）が圧力損失を小さくするという効果を奏することを強調するために，比較対象となる従来技術の例として示されたものにすぎず，その目的・効果について積極的な記載はない。しかし，引用考案１は，引用考案２（実施例１及び同２）に比べて圧力損失が大きいことが引用例の１２頁の表で示されているから，明らかに圧力損失が大きいという効果を奏し，本件考案とは全く相違する効果を奏する考案であるということができる。
効果の点においても引用考案１は本件考案と明らかに相違する。
(5)本件考案と引用考案１との総合対比
以上のとおり，本件考案と引用考案１との相違点の認定に関し，審決に何ら誤りはない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）に対して原告は，本件考案は，少なくとも引用考案１から当業者がきわめて容易に考案することができるものである，と主張している。
本件考案が引用考案１に基づいて当業者がきわめて容易に考案することができたものであると主張するためには，まず，引用例のどこかに本件考案を創出しようとするための動機づけとなる記載がなければならない。引用例の記載事項中に本件考案を創出しようとする動機づけとなる事項の記載，又は動機づけを誘引する何らかの客観的な記載がなければ，本件考案を創出しようとする動機自体が生じ得ない。そして，その動機自体がないときには，本件考案がきわめて容易に創出されるはずはないのである。
引用例中の引用考案１に関する記載を見ても，前述のとおり，どこにも本件考案を創出するための動機づけとなるべき記載はない。このように，本件考案の進歩性を論ずる場合の第一歩として求められる動機づけとなるものが，引用例の記載中にないのであるから，もともと，本件考案がきわめて容易に創出し得たものであるか否かをそれ以上に検討する余地はないというべきである。しかも，本件考案が，前記のとおり，引用考案１とはその構成において明らかに相違し，効果の点でも明らかに相違するものである以上，本件考案が当業者によってきわめて容易に考案をすることができたとする論理構成を構築することは，全く不可能であるというほかない。
第５　当裁判所の判断
１　本件考案の概要等
(1)本件考案の概要は次のとおりである。
（実用新案登録請求の範囲）


「【請求項１】剛性を有するモノフィラメント製緯糸を用いて製織されたジャケットの内面に内張層をライニングすることにより構成される保形ホースにおいて，上記ジャケットとして綾織物を用い，該綾織物において複数本のモノフィラメント製緯糸の間を経糸が橋架けした綾目がジャケットの内面になるように構成したことを特徴とする保形ホース。」（甲第２号証の２　１頁４行目～８行目）
（考案の解決しようとする課題）
「【０００９】
本考案は，内張層を厚くしたり多層構造にすることなしに，保形ホース内面の蛇腹形状の発生を抑制することにより，放水時の水圧の損失を防止し，消防用ホースとしての消化能力の向上を図ろうとするものである。」（甲第２号証の２２頁１１行目～１４行目）
（課題を解決するための手段）
「【００１１】
上記本考案の保形ホースは，ジャケットの組織を，従来広く用いられている，経糸と緯糸が１本ずつ交互に上下に交差している平織組織に代えて，経糸と緯糸がおのおの３本以上からなり，経糸の浮きが１本ないし複数本ずつ斜めにずれており，織物の表面に斜めのうねり状の線（綾目）がある綾織組織とするものである。
【００１２】
従来の消防用ホースのなかには，ジャケットとして，綾織物を用いたものがある。しかし，これはあくまでホースの柔軟性を発現するために用いられ，綾織物の綾目がホース外面になるようにしたものである。
【００１３】
これに対して，本考案の保形ホースは，綾織物の綾目がジャケットの内面になるように構成し，ジャケットの内面に内張層をライニングするものである。【００１４】このように構成することにより，断面が円形で，その径が比較的大きく，しかも剛性を有するモノフィラメント製緯糸の複数本の間を，経糸により橋掛けし，この上に，内張層をライニングすることにより，ホースの内面に蛇腹形状が発生しないようにするものである。」（甲第２号証の２　２頁１７行目～３頁１０行目）
(2)本件考案が以上のようなものであることからすれば，本件考案の重要な構
成は，
ア　ジャケットとして綾織物を用いること，
イ　剛性を有するモノフィラメント製よこ糸を用いていること，ウ　上記綾織物において複数本のモノフィラメント製緯糸（よこ糸）の間を経糸（たて糸）が橋架けした綾目がジャケットの内面になるように構成しているこ
と，
というべきである。
２　引用考案１の内容
原告は，審決は，引用考案１の認定を誤り，その結果，本件考案と引用考案１との一致点・相違点の認定を誤ったものであると主張する。まず，引用考案１がどのようなものであるかについて検討する。
(1)引用例には，比較例２（引用考案１）に関して，次のような記載がある。
「実施例
本考案の実施例として，次の構成により内径２８ｍｍのホースを製作した。
実施例１
たて糸として，２０番手のポリエステル紡績糸を６本寄り合わせた糸条を２本引揃え，これを１５２本使用した。
また表よこ糸として，直径約１．４ｍｍのナイロンブリッスルを使用し，裏よこ糸として１５００ｄのポリエステル長繊維糸を３本撚合せた糸条を使用した。この表よこ糸及び裏よこ糸を交互にそれぞれ１０ｃｍ間に３８本打込んだ。前記たて糸と，表よこ糸及び裏よこ糸とを，図面に示す横二重織組織（表組織１／２斜文織組織，裏組織２／１斜文織組織）により，筒状に織成してジャケットとし，そのジャケットの内面に厚さ０．４ｍｍの合成樹脂のライニングを形成して，ホースを得た。
実施例２
たて糸及び表よこ糸としては，前記実施例１におけると同様の糸を使用し，裏よこ糸として直径約０．８ｍｍのナイロンブリッスルを使用した。そしてたて糸に対して表よこ糸及び裏よこ糸を交互にそれぞれ１０ｃｍ間に３８本打込み，図面に示す横二重織組織（表組織１／２斜文織組織，裏組織２／１斜文織組織）により，筒状に織成してジャケットとし，そのジャケットの内面に厚さ０．４ｍｍの合成樹脂のライニングを形成して，ホースを得た。
比較例１
たて糸として２０番手のポリエステル紡績糸を６本撚合わせた糸条を２本引揃えて１５２本使用した。またよこ糸として，直径約１．４ｍｍのナイロンブリッスルと，１５００ｄのポリエステル長繊維糸を３本撚合せた糸条とを使用し，ナイロンブリッスルとポリエステル長繊維糸とを同時に１０ｃｍ間に３８本打込んだ。
前記たて糸とよこ糸とを平織組織により筒状に織成してジャケットとし，その内面に０．４ｍｍの合成樹脂のライニングを形成した。
比較例２
たて糸として，２０番手のポリエステル紡績糸を６本撚合せた糸条を２本引揃えて１５１本使用した。またよこ糸として，比較例１と同様の糸条を使用し，このたて糸とよこ糸とを１／２斜文織組織により筒状に織成してジャケットとし，その内面に０．４ｍｍの合成樹脂のライニングを形成した。
性能試験
以上の実施例及び比較例のホースについて，次の性能試験を行った。
圧力損失試験
長さ１０ｍのホースの一端に内径１０ｍｍの放水ノズルを取付け，他端から２００ｌ／ｍｉｎの水を送水したときの，送水側と吐水側との圧力差を測定した。
最小曲げ半径
長さ約１ｍのホースを，手で折曲げてループを作り，キンクを起こす限界の曲げ半径を測定した。
試験結果
以上の試験の結果は，次頁の表に示す通りであった。
圧力損失（ｋｇ／ｃｍ２）曲げ半径（ｍｍ）
実施例１１．１　８０
実施例２１．１１２０
比較例１２．１４００
比較例２１．９３８０
（甲第３号証９頁９行目～１２頁１７行目）
上記のとおり，引用例においては，実施例１及び実施例２は横二重織組織（表組織１／２斜文織組織，裏組織２／１斜文織組織）であり，これに対して，比較例はいずれも一重組織であって，比較例１が平織組織，比較例２が１／２斜文織組織であるとされており，実施例及び比較例のホースについて，性能試験を行ったところ，圧力損失は，実施例１及び実施例２が小さく，次に比較例２が小さく，最も大きいのが比較例１であったことが示されている。
(2)よこ糸の打込み方法について


引用考案１におけるよこ糸の打込み方法について原・被告間に争いがある。しかしながら，審決は，この点について，「甲第１号証の１（判決注・引用例）に記載された考案１（判決注・引用考案１）の「１／２斜文織組織」が，「綾織物」を構成していることは，甲第２号証の記載からみても，当業者にとって明らかなことである。また，甲第１号証の１の「１／２斜文織組織」は，甲第１号証の１に記載された比較例１及び比較例２の記載からみて，ナイロンブリッスルと，ポリエステル長繊維糸を３本撚合わせた糸状（判決注・糸条の誤記と認める。）とを１つのよこ糸としてたて糸に打ち込むものといえるから，その織物の一方の面は，２つのよこ糸の間をたて糸が橋架けした綾目となっていることは，甲第１号証の１に従来技術として例示され，また，請求人により提出された参考文献１（特公昭５１－３８０８７号公報）（判決注・甲第１４号証を指す。）の記載を参酌するまでもなく，当業者にとって明らかなことである（なお，この点についての被請求人の主張は認められない）。」（審決書６頁３４行目～７頁５行目）と認定し，これを前提に論を進めて結論に至っているものであるから，審決の認定判断の誤りを理由にその取消しが求められている本訴において，この点についての被告の主張を採用する余地はないと解するのが相当である。
念のために，この点について検討してみると，以下のとおりである。ア　上記のとおり，比較例１には，よこ糸について「直径約１．４ｍｍのナイロンブリッスルと，１５００ｄのポリエステル長繊維を３本撚合せた糸条とを使用し，」と記載され，打ち込み方法について「ナイロンブリッスルとポリエステル長繊維糸とを同時に１０ｃｍ間に３８本打ち込んだ」と記載されている。これに対し，比較例２に関しては，よこ糸について，「比較例１と同様の糸条を使用し」とのみ記載され，それ以上の説明はないから，文言上，比較例２に関しては，打ち込み方法についての記載はないと解する余地もある。しかし，実施例１，実施例２及び比較例１に関しては打ち込み方法の記載があって，これらが特定されていることからは，比較例２のみ打ち込み方法の特定がないのは不自然である。のみならず，そもそも，実際に製品を製作して性能試験をする以上，比較例２のみ打込み方法が特定されていないなどということは本来あり得ないことというべきである。比較例２において，打ち込み方法が特定されていないと解すべきではない。そこで，どのような打ち込み方法が記載されていると解すべきであるか検討する。引用例では，そこで出願対象とされている考案（引用考案２）の作用として，「ジャケット１の表よこ糸３と裏よこ糸４とが交互に配置され，且つこれらとたて糸５とがよこ二重織組織で織成されているため，裏よこ糸４が表よこ糸３よりも比較的裏寄りに位置することとなり，しかもこの裏よこ糸４は柔軟な合成繊維糸又は細い針金若しくは合成樹脂の線状体よりなるので，当該裏よこ糸４が表よこ糸３の裏面よりの隙間を埋めるような状態となる。
・・・したがって，ジャケットの裏面は極めて平坦となり・・・」（７頁１３行目～８頁１３行目）と述べ，その作用効果を生み出す要素の一部として，二種類のよこ糸を採用し，これを交互に配置すること，かつよこ二重織組織を採用することを挙げている。そして，これと対比する比較例１として，２種類のよこ糸を用いる点は共通しつつ，「異なるよこ糸を同時に打ち込む」，「平織組織」のものを挙げている。そうすると，比較例２としても，２種類のよこ糸を用いることを共通点としつつ，よこ糸の打込み方法と織組織を引用考案２と異にするもの，すなわち，「異なるよこ糸を同時に打ち込む」，「１／２斜文織」のものを採用していると解すべきである。
イ　被告は，引用例の第２頁～第３頁の「従来技術」の説明では，従来のこの種のホースについて，従来剛直な線状体（例えばナイロンブリッスル）と合成繊維（例えばポリエステル長繊維糸）とをよこ糸として使用する場合は交互に織り込むと明記し，交互織込みのためにホースの内面の凹凸が激しく，圧力損失が大きくなると明言しているところから，引用考案１も同じ従来技術であり，しかも同じよこ糸を使用しているから，引用考案１は２種のよこ糸を交互に織込んだものと解釈するのが当然であり，同時打込みと解する余地は全くない，と主張している。しかし，引用例の中に，従来技術の一つとして，交互打込みのものが開示されていることは，引用考案１が交互打込みのものであることを当然に基礎付けるものではない。引用例の実施例以下の記載で，上記「従来技術」により製造された保形ホースを，同号証の考案との比較対象とするべきことは，何ら記載されていないのである。
引用例で従来技術として挙げられているのは，特公昭５１－３８０８７号公報であり，この特許公報（甲第１４号証）で実施例として挙げられているのは，２種のよこ糸を交互に打ち込んだ平織組織と，同時に打ち込んだ（厳密には，合成繊維等のよこ糸を打ち込み，再度同一箇所に針金を打ち込む）２／１斜文織組織である。これによると，「交互打込み」という語は，「別々の」場所に２種のよこ糸を打ち込むことのみを意味するものとはされていないことになる。２種のよこ糸を「別々の」場所に打つ交互打込みのみが，引用例の成立当時，保形ホースの従来技術であったとは，必ずしも認められないのである。(3)ジャケットのいずれの面がホースの内面になるかについてア　比較例２（引用考案１）についての引用例の「たて糸とよこ糸とを１／２斜文織組織により筒状に織成してジャケットとし，その内面に０．４ｍｍの合成樹脂のライニングを形成した」との記載は，引用例の，実施例１についての「前記たて糸と，表よこ糸及び裏よこ糸とを，図面に示す横二重織組織（表組織１／２斜文織組織，裏組織２／１斜文織組織）により，筒状に織成してジャケットとし，そのジャケットの内面に厚さ０．４ｍｍの合成樹脂のライニングを形成して，ホースを得た」との記載と第１図とを参酌すれば，同考案は，１／２斜文織組織の裏面にライニングを形成したものであることを示すことが，明らかである。すなわち，横二重織組織である実施例においては，１／２斜文織組織を「表組織」としてこれを基準としつつ，その裏側（すなわち，たて糸が２本のよこ糸の上に浮かび，１本のよこ糸の下に沈むことを繰り返す面）をホースの内面として，それにライニングを施す，としているものであるから，比較例２についての記載も，１／２斜文織を基準として，その裏側をホースの内面とし，それにライニングを施したもの，と解するのが合理的な読み方というべきである。
イ　これに対して被告は，乙１文献（「改訂新版　消防機器便覧」）を挙げて，比較例２（引用考案１）のように「ジャケットのどちらの面を内面とするか」について記載がない場合には，従来知られている，「橋架け綾目は外面」を採用するものと解するのが自然である，と主張している。


同文献（昭和５９年７月１５日発行）は，「日本のホース規格では，合成ゴム以外の各種合成樹脂を内張り材に用いたものも，「ゴム引きホース」と言う呼称になっている。」（４０５１頁右欄２４行目～２６行目）として，「ゴム引きホース」が何を指すかについて，公的な規格により決めることを前提としつつ，「現在日本で使用されているホースとしては，全合繊ジャケット（特にポリエステル繊維）のゴム引きホースが圧倒的に多い。・・・ホースにふつう使用されている綾織（１０．２７図）の組織では，たて糸が表２：裏１の割合で現われるようにな
つていて・・・」
と述べている。これらの記載から，乙１文献は，公的規格におけるゴム引きホースの一般的な構造について述べたものと解すべきである。他方，本件出願日（平成３年２月２２日）の約１年後に改正された自治
省令では，その２条で，
「一　消防用ホース　消防用ゴム引きホース，消防用麻ホース，消防用濡れホース及び消防用保形ホースをいう。
二　消防用ゴム引きホース　ジャケットにゴム又は合成樹脂の内張りを施した消防用ホース（消防用濡れホース及び消防用保形ホースを除く。）・・・五　消防用保形ホース　ホースの断面が常時円形に保たれる消防用ホースをいう。」
としており，明確に，消防用ゴム引きホースの中には，消防用ゴム保形ホースは含まれないとしている。
消防用保形ホースを定義した上記自治省令は，確かに本件出願後のものである。しかし，昭和６２年３月改正の自治省令では，そもそも消防用保形ホースそのものが，自治省令の中に規定されていなかった。
したがって，少なくとも，消防用保形ホースが，消防用ゴム引きホースの中に含まれると，一般に理解されていたと理解することについては，大きな疑問が残るのである。
（甲第１５号証，第１８号証，乙第２号証）
ウ　もっとも，甲第２０号証中の「消防用ホースの特例基準（案）」（６２．１２．０５　消火装置課）には，「（適用範囲）第１　この技術上の規格は，消防用ゴム引きホースのうち，ループ状に巻き取るものであり，かつ巻き取り状態で円形状の通水断面積を保持するものに適用する。」との記載があり，また甲第２１号証の「基準の特例承認について」（消防許第４０号　昭和６３年２月３日　自治大臣）には，「第１条　この基準は，消防用ゴム引きホースのうち，消防法施行令第１１条第３項第２号に規定する２号消火栓又は第１２条第２項第８号に規定する補助散水栓のホースリール式に用いられる消防用ホースで，円筒形状等のホース収納装置に巻き取って収納するものであり，かつ，収納状態でジャケットにより円形状の通水断面積を保持する呼称２５のもの（以下「ジャケット保形ホース」という。）に適用する。」との記載があり，これらは，消防用保形ホースが，消防用ゴム引きホースの中に含まれる，と考えられていたことを裏付ける余地のあるものである。
しかし，これらは，消防用ホースの特例基準の案及び承認された特例基準であるにすぎず，しかも，前記認定のとおり，結局，自治省令では，消防用保形ホースは，消防用ゴム引きホースの中に含まれないとされているのである。また，このような特例基準が定められたこと自体，消防用保形ホースが，従来からあった消防用ゴム引きホースとは異なる構造を有するものと理解されていた証左でもある。
甲第２０号証及び同第２１号証の上記記載をもってしても，消防用保形ホースが，消防用ゴム引きホースと構造等が同じになるとの理解が一般的であったと認めることはできないのである。
エ　以上のとおりであるから，乙１文献に示されている「ゴム引きホースにおいて橋架け綾目は外面とする」ことが常識であったとしても，この常識を保形ホースに適用し，その結果，引用例の記載についての　前記自然な解釈を覆すに足りるほど，「保形ホース」が「ゴム引きホース」に含まれるとの理解が一般的であったと認めることはできない。
この点に関する被告の反論は，採用することができない。(4)以上のとおりであるから，引用考案１は，「たて糸として，２０番手のポリエステル紡績糸を６本撚合せた糸条を２本引揃えて１５１本使用し，よこ糸として直径約１．４ｍｍのナイロンブリッスルと，１５００ｄのポリエステル長繊維糸を３本撚合わせた糸条とを使用し，ナイロンブリッスルとポリエステル長繊維糸とを同時に１０ｃｍ間に３８本打ち込んで，たて糸とよこ糸とを１／２斜文織組織により筒状に織成してジャケットとし，その裏面を内面とし，これに０．４ｍｍの合成樹脂のライニングを形成した保形ホース」であるものと認められる。
３　一致点・相違点の認定について
審決は，本件考案と引用考案１とを対比して，「本件の請求項１に係る考案（判決注・本件考案）は，緯糸に剛性を有するモノフィラメント製緯糸を用いて綾織物とし，該綾織物において複数本の緯糸の間を経糸が橋架けした綾目がジャケットの内面になるように構成しているのに対し，甲第１号証（判決注・甲第１号証の１の誤記と認める。）に記載された考案１（判決注・引用考案１）は，緯糸に剛性を有するモノフィラメント糸と，ポリエステル長繊維糸を３本撚合わせた糸状とを用いて綾織物としている点，また該綾織物のいずれの面がジャケットの内面になっているのか明らかでない点」（甲第１号証７頁１１行目～１７行目）で相違するとしている。


引用考案１が，１／２斜文織組織により筒状に織成したジャケットの内面に合成樹脂のライニングを形成した保形ホースであり，１／２斜文織組織の裏面が内面となっていることは，前記認定のとおりであるから，「綾織物のいずれの面がジャケットの内面になっているのか明らかでない」との認定は誤っており，「綾織物において複数本の緯糸の間を経糸が橋架けした綾目がジャケットの内面になるように構成している」点は相違点ではなく一致点である。審決の上記認定のうち，この点に関する部分は，引用考案１の認定を誤ったことに基づく誤りである。原告は，審決が，本件考案の織物組織と引用考案１の織物組織とは，よこ糸の構成が相違し，織物組織を異にすると認定している点について，本件考案の織物組織は，引用考案１の織物組織と相違するものではないから誤りであると主張している。しかし，審決は，本件考案と引用考案１とでは，「緯糸の構成が相違しており，両者の綾織物は織物の組織を異にする」（審決書８頁１１行目～１２行目）と認定しているものであり，前記「織物組織を異にする」との認定は，単に緯糸が相違することを意味しているにすぎないものと解するのが相当である。したがって，この点について，審決に誤りがあるということはできない。４　相違点についての認定判断（進歩性の判断）の適否について(1)原告は，審決が，相違点についての認定判断において，引用考案１の綾織物のよこ糸を剛性を有するモノフィラメントのみで構成したものとすることは，引用例に記載も示唆もないとしているのは，誤りである，と主張している。審決は「甲第１号証の１（判決注・引用例）に記載された考案１（判決注・引用考案１）は，保形ホースのジャケットを織成する綾織物の緯糸として，種類の異なる，剛性を有するモノフィラメント糸とポリエステル長繊維糸を３本撚合わせた糸状（判決注・糸条の誤記と認める。）とを用いることを必須の要件としており，甲第１号証（判決注・甲第１号証の１の誤記と認める。）に記載された考案１の緯糸を剛性を有するモノフィラメント糸のみで構成することについては，甲第１号証の１に何ら記載がなく，また，それを示唆するものもない」（審決書８頁５行目～１０行目）と判断している。
(2)引用例の比較例１及び比較例２（引用考案１）において，よこ糸として，直径約１．４ｍｍのナイロンブリッスルと，１５００ｄのポリエステル長繊維を３本撚合せた糸条を用いているのは，実施例１において，表よこ糸として直径約１．４ｍｍのナイロンブリッスルを使用し，裏よこ糸として１５００ｄのポリエステル長繊維糸を３本撚合せた糸条を使用して横二重織組織とした保形ホースが製作されていることから，これに対する比較例として，同じよこ糸を用いた，一重組織の平織組織，１／２斜文織組織の保形ホースを製作して，性能を比較する試験を行うためであると考えることができ，２種類のよこ糸を用いることが，一般的であったからであるとは必ずしも認められない。
むしろ，保形ホースにおいて，よこ糸を剛性を有するモノフィラメント糸のみで構成することは，引用例に先行技術として挙げられている甲第２６号証（特開昭５９－１０６７８７号公報）に開示されており，これに，甲第９号証の１ないし３（昭和６３年１１月９日付型式申請書，平成元年３月１０日付「型式承認について」と題する書面，平成元年８月１８日発行「消防・防災機器総合カタログ」）を加えることにより，本件出願前に周知であったと認められるから，引用考案１のよこ糸を，剛性を有するモノフィラメント糸のみで構成することは，当業者にとってきわめて容易に想到できる事項であったものと解することができる。(3)被告は，検甲第４号証のホース（引用考案１のホースに相当する。）の断面写真を乙第４号証として提出し，ポリエステル長繊維糸の変形体の厚みは，実測では約０．６mm～０．９mmに分布していて，ナイロンブリッスルの直径（１．４mm）の約０．４～０．６倍という無視できない大きさになっており，異質の二つの材料が互いに対等に存在していることが明らかであるから，ナイロンブリッスル単独のものとは別異のものである，と主張している。
しかし，引用考案１において，よこ糸としてナイロンブリッスルとポリエステル長繊維を３本撚合せた糸条を用いると，ナイロンブリッスル単独のものとは別異のものになるとしても，そのことが，引用考案１のよこ糸を，従来周知である，剛性を有するモノフィラメント糸のみの構成とすることを妨げる要因となるとは認められない。被告の主張は採用できない。


主　　　文
１　被申立人が申立人に対し平成１２年１２月２１日付けでした住民票消除処分は、本案事件の判決確定までその効力を停止する。
２　申立費用は被申立人の負担とする。
理　　　由
第１　本件申立ての概要並びに趣旨及び理由
宗教団体アレフの信者である申立人が、平成１２年１２月１９日、被申立人に対し、世田谷区北沢総合支所区民部区民課新代田出張所を経由して転入届を提出したところ、被申立人は、同日、申立人の住民票を調製、記録した。しかし、被申立人は、同月２１日になって、当該住民票の調製、記録を破棄した上で、世田谷区の住民基本台帳の記録から、申立人の記録を抹消した。
そこで、申立人は、上記の住民票の調製、記録の破棄は、住民票の消除処分を行ったものであるとした上で、申立人は現に届出住所地に転入しているから、住民票の消除処分は、住民基本台帳法に違反するものであり、さらには憲法２２条１項、２０条１項及び１４条１項に違反し、生存権、参政権、職業選択の自由、財産権、営業の自由及び人身の自由といった憲法上の基本的人権を侵害するものであるから、違法であるとして、消除処分の取消しを求める訴えを本案として提起するとともに、本案事件の判決確定までのその効力の停止を求めているものである。
第２　当裁判所の判断
１　本件記録によれば、以下の事実が一応認められる。（１）　申立人は、宗教団体アレフの信者である。（疎甲２）（２）　申立人を含む宗教団体アレフの信者１３名が、平成１２年１２月１９日、それぞれ、世田谷区内の１２の出張所において、世田谷区α又は世田谷区βに転入したとして、被申立人に対し、転入届を提出した。
申立人は、そのうち、世田谷区北沢総合支所区民部区民課新代田出張所において、世田谷区αに同日転入したとして、被申立人に対し、転入届を提出したものである。（疎甲２、疎乙１）
（３）　被申立人は、上記の各転入届に基づき、同日、各人の住民票を調製、記録した（以下「本件調製行為等」という。）。
なお、世田谷区においては、住民票は、個人を単位として磁気記録媒体をもって調製し、住民基本台帳を作成することとされている（世田谷区住民基本台帳事務取扱規程２条２項）。（疎乙１）
（４）　被申立人は、同月２１日、申立人の住民票の調製、記録は無効であったとして、申立人の住民票を破棄した上で、世田谷区の住民基本台帳から抹消した（以下「本件抹消等」という。）。（疎乙１）（５）　申立人は、平成１３年１月１５日付けで、東京都知事に対し、本件抹消等が消除処分に当たるとして、審査請求をした。（疎甲３）
２　本件申立ての適否について
（１）　本件抹消等の法的効果について
ア　申立人は、本案事件において、本件抹消等は、住民票消除処分に当たると主張して、その取消しを求め、併せてその効力の停止を求めているところ、被申立人は、世田谷区においては、オウム真理教の信者が、多数、組織的に、特定の住所に転入する場合、同教団の施設（本部ないし支部）が開設される蓋然性が高いことから、その転入は拒否するとの意思が確立し、そのような行政指針を世田谷区職員に周知し、職務命令として示達していたところ、本件調製行為等は、上記の世田谷区の行政指針、被申立人の明確な意思に反して行われたものとして、錯誤又は事務処理上の過誤に基づくものであって、無効であるから、本件抹消等は、住民基本台帳法８条による消除又は同法施行令１０条若しくは同施行令１２条３項による消除に当たらず、このような法の規定を根拠としない住民票の破棄等を取り消したり、効力の停止をしても、その効果として、申立人の住民票等が回復されることはないから、本件申立てにおいて申立人がその効力停止を求める法律上の利益は存しないと主張する。
イ　ところで、市町村長（特別区の区長を含む。以下同じ。）が、住民基本台帳法７条に基づき、住民票に同条各号に規定する事項を記載（磁気ディスク又はこれに準ずる方法により一定の事項を確実に記録しておくことができる物をもって調製する住民票にあっては、「記録」。以下同じ。）する行為は、元来、公の権威をもって住民の居住関係に関する事項を証明し、それに公の証拠力を与えるいわゆる公証行為であり、それ自体によって新たに国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定する法的効果を有するものではないが、同法１５条１項は、選挙人名簿の登録は住民基本台帳に記録されている者で選挙権を有するものについて行うと規定し、公職選挙法２１条１項も、選挙人名簿の登録は住民票が作成された日から引き続き３箇月以上当該市町村（特別区を含む。以下同じ。）の住民基本台帳に記録されている者について行うと規定しており、これらの規定によれば、その者は選挙人名簿に
登録されない限り原則として投票をするこ
とができない（同法４２条１項）のであるから、住民票を新たに調製し、これに特定の住民の氏名等を記載する行為、あるいは、既に調製された住民票を全部消除する行為は、その者が当該市町村の選挙人名簿に登録されるか否かを左右する法的効果を有するものであるということができる。したがって、住民票を新たに調製し、記載する行為及び住民票を全部消除する行為は、行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（以下「行政処分」という。）に当たると解すべきである。
ウ　そして、行政処分については、処分要件を充足しない瑕疵があり、その瑕疵が重大かつ明白であるという場合は格別、行政庁の事前の方針と異なる処分をしたことのみをもって当該処分が無効となると解することは、行政処分の安定性を著しく損なうこととなり、ひいては、国民の利益を害する結果となること、行政行為についてはいわゆる私的自治の原則が妥当するものでもないことからすると、本件調製行為等が被申立人の事前の方針と異なることを理由として、当該処分が無効となるとする被申立人の主張は採用できない。
したがって、本件調製行為等は、住民基本台帳法に基づく調製、記録処分として、有効に存するものというべきである。
エ　そうすると、本件調製行為等の後になされた本件抹消等は、すでに有効になされた住民票の調製、記録という処分の効力を事後的に消滅させるためになされたものと認めるほかなく、住民基本台帳法８条に基づく職権による消除と解すべきであるから、その取消し及び効力の停止を求めることには法律上の利益があることは明らかである。


オ　そこで、以下、本件抹消等が、住民基本台帳法８条に基づく消除処分としてなされたものであることを前提にさらに検討を進めることとする（以下、本件抹消等を「本件消除処分」という。）。
（２）　「処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる著しい損害を避けるため
の緊急の必要があるとき」に当たるか否か
ア　住民基本台帳法３２条によれば、同法の規定により市町村長がした処分の取消しの訴えは、当該処分についての審査請求の裁決を経た後でなければ提起することができないとされているから、裁決を経ることなく提起された消除処分の取消しの訴えは原則として不適法となるところ（行政事件訴訟法８条１項ただし書）、申立
人は、①本件消除処分が取り消されなければ、平成１
３年６月に実施予定の東京都議会議員選挙及び同年７月に実施される参議院議員選挙において、選挙権を行使することができないこと、②国民健康保険被保険者資格を喪失し、保険医療を受けることができず、医療を受けることを躊躇し、予期せぬ健康の悪化等に見舞われるおそれがあること、③印鑑登録証の交付が受けられず、住民票の写しが交付されないために就職等に支障を生じ、公共施設を利用できないなどの権利を侵害されていることから、本件消除処分により生ずる著しい損害を避けるための緊急の必要があり（行政事件訴訟法８条２項２号）、したがって、裁決を経ることなく提起された本件本案事件に係る訴えは適法であると主張する。これに対し、被申立人は、申立人はいまだ選挙人名簿に登録されていないうえ、直ちに住民票が回復されなければ参政権が侵害されるという事情は認められないなどとして、著しい損害は生じないと主張する。
イ　そこで、検討するに、公職選挙法によれば、選挙人名簿又は在外選挙人名簿に登録されていない者は、投票することができないところ（同法４２条１項本文）、選挙人名簿の登録は、当該市町村の区域内に住所を有する年齢満２０年以上の日本国民（同法１１条１項若しくは２５２条又は政治資金規正法２８条の規定により選挙権を有しない者を除く。）で、その者に係る当該市町村の住民票が作成された日（他の市町村から当該市町村の区域内に住所を移した者で住民基本台帳法２２条の規定により届出をしたものについては、当該届出をした日）から引き続き３箇月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されている者について行われることとされている（公職選挙法２１条１項）。
選挙人名簿の登録は、市町村の選挙管理委員会が、毎年３月、６月、９月及び１２月に、原則として、登録月の１日現在により、当該市町村の選挙人名簿に登録される資格を有する者を当該登録月の２日に選挙人名簿に登録して行い（同法１９条２項、２２条）、また、選挙を行う場合についても、市町村の選挙管理委員会は、当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会（衆議院比例代表選出議員又は参議院比例代表選出議員の選挙については、中央選挙管理会）が定めるところにより、当該市町村の選挙人名簿に登録される資格を有する者を選挙人名簿に登録する（同法１９条２項、２２条２項）。
参議院議員の通常選挙及び地方公共団体の議会の議員の任期満了による一般選挙は、原則として、議員の任期が終わる日の前３０日以内に行われる（同法３２条、３３条）。
そうすると、平成１３年７月２２日に参議院議員の半数の任期及び東京都議会議員の任期が満了することは公知の事実であるところ、これに伴い、その前３０日以内には、参議院議員選挙及び東京都議会議員選挙が行われることになり、その場合には、選挙を行うことに伴う選挙人名簿の登録がされることになるが、その選挙人名簿の登録の際には、引き続き３箇月以上住民基本台帳に記録されていることが必要となるのであるから、申立人が、上記の参議院議員選挙及び東京都議会議員選挙において投票をするためには、遅くとも平成１３年の４月までには、住民基本台帳への登録をされる必要があることになる（ちなみに、本件記録を検討しても、申立人が、公職選挙法１１条１項若しくは２５２条又は政治資金規正法２８条の規定により選挙権を有しないことを窺わせる事情は認められない。）。そして、選挙権は、国民の最も重要な基本的権利の一つであるところ、本件消除処分に対する審査請求に対する裁決がなされるまでには、通常、一定の期間を要することからすれば、審査請求に対する判断を待った上で、訴えを提起していたのでは、その権利救済が間に合わなくなるおそれが強いというべきであり、選挙権の行使の点だけをみても、現段階において、本件消除処分により生ずる著しい損害を避けるための緊急の必要性があるものと認めるのが相当である。
ウ　したがって、申立人は、行政事件訴訟法８条２項２号により、審査請求に対する裁決を経ることなく本件消除処分の取消しの訴えを提起することが許されるものというべきである。
３　本件申立ての当否について
（１）　「回復困難な損害を避けるための緊急の必要性がある」といえるか否か前記２（２）に記載したところからすれば、本件について、「回復困難な損害を避けるための緊急の必要性がある」といえることは明らかである。（２）　「本案について理由がないとみえるとき」に当たる否かア　被申立人は、①地方公共秩序を維持し、住民及び滞在者の安全、健康及び福祉を保持することを目的として、やむなく、本件消除処分を行ったものであるから、本件消除処分に違法はない、②市町村長がなすべき審査義務を尽くしていないという重大な瑕疵があるから、このような瑕疵のある行為を是正するため、住民票を直ちに消除したことは、住民基本台帳法施行令８条に規定する「その他その者についてその市町村の住民基本台帳から除くべき事由」に該当することなどから、本件消除処分は適法であり、「本案について理由がないとみえるとき」に当たると主張する。
イ　①の主張について


（ア）ａ　住民基本台帳制度は、市町村において、住民の居住関係の公証、選挙人名簿の登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とするとともに住民の住所に関する届出等の簡素化を図り、併せて住民に関する記録の適正な管理を図るため、設けられた制度であって、住民の利便を増進するとともに、国及び地方公共団体の行政の合理化に資することを目的とするものである（住民基本台帳法１条）。そして、市町村長は、常に住民基本台帳を整備し、住民に関する正確な記録が行われるように努めるとともに、住民に関する記録の管理が適正に行われるように必要な措置を講ずるように努めなければならず（同法３条１項）、その住民につき、同法７条に規定された氏名、出生の年月日、男女の別等の事項を記録する住民票を世帯ごとに編成して、住民基本台帳を作成する義務を負い（同法５条、６条１項）、住民票の記載、消除又は記載の修正は、政令で定めるところにより、住民基本台帳法の規定による届出に基づき、又は職権で行う（同法８条）こととされている。
他方、出生以外の事由で新たに市町村の区域内に住所を定めて転入をした者は、転入をした日から１４日以内に、氏名、住所、転入をした年月日等を市町村長に届け出ることが義務付けられており（同法２２条１項）、正当な理由がなく、これに違反した場合には、５万円以下の過料に処せられることとされている（同法５１条２項）。
ｂ　また、住民基本台帳法施行令は、住民基本台帳法８条の規定を受けて、消除すべき事由とその場合の手続等について、次のとおり規定している。市町村長は、その市町村の住民基本台帳に記録されている者が転出し、又は死亡したときその他その者についてその市町村の住民基本台帳の記録から除くべき事由が生じたときは、その者の住民票を消除しなければならず（同施行令８条）、また、転居をし、又はその市町村の区域内においてその属する世帯を変更した者がある場合において、必要があるときは、その者の住民票を作成し、又はその属することとなった世帯の住民票にその者に関する記載をするとともに、その者の住民票を消除しなければならない（同施行令１０条）。市町村長は、住民基本台帳法に基づく届出があったときは、当該届出の内容が事実であるかどうかを審査して消除を行わなければならない（同施行令１１条）。住民基本台帳法に基づき消除をすべき場合において、当該届出がないことを知ったとき、同施行令１２条２項各号に規定する一定のとき、及び住民基本台帳に脱漏若しくは誤載があり、又は住民票に誤記若しくは記載漏れがあることを知ったときには、職権で、これを行わなければならない（同施行令１２条１項ないし３項）。市町村長は、住民票を消除する場合には、その事由及びその事由の生じた年月日をその住民票に記載しなければならない（同施行令１３条１項）。（イ）　上記の各法令から明らかなとおり、新たに市町村の区域内に住所を定めて転入をした者について、市町村長が住民票を調製し、これに記載をする行為は、あくまで住民が新たに市町村の区域内に住所を定めたという事実が存在する場合に、その居住関係の公証、選挙人名簿への登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とし、併せて住民に関する記録の適正な管理を図るという目的から行われるものであって、これらの住民票の調製等を通して、当該人の市町村内への居住を許容する、あるいは許容しないという法的効果が生ずるものでないことは明らかである。そうすると、住民基本台帳に記録されるべきか否かは、当該住民の住所が当該市町村の区域内にあるかどうかという事実、及び、住民基本台帳に登録して管理すべき者かどうかのみを基準として判断されるべきものと解すべきであり、市町村長には、当該住民が新たに市町村の区域内に住所を定めたという事実が存在するにもかかわらず、被申立人の主張するような理由によって、住民票の調製、記載を拒否したり、消除等を行うべき権限が与えられていると解すべき根拠は存しないというべきである。
そして、住民票を全部消除すべき事由として、住民基本台帳法施行令８条に明示的に規定された当該住民の転出又は死亡という事由のほかに、同条に規定する「その他その者についてその市町村の住民基本台帳から除くべき事由」に当たるのは、これらに準ずべき事由、つまり、転入の事実がないこと、国籍の喪失、皇族の身分取得等の客観的事実に基づくものに限られると解すべきである。
（ウ）　したがって、多数の地域住民が、宗教団体
アレフの信者の転入に対して、不安感を抱いていることは、本件疎明資料から窺われるところではあるが、前記のとおりの住民基本台帳制度の目的及びその効果からすれば、かかる事由をもって、住民票を全部消除すべき事由と解することはできないから、被甲立人の前記主張は理由がない。
ウ　②の主張について
被申立人の主張するところは、結局のところ、実質的審査権を行使することが要請される場合であるにもかかわらず、これを行使しなかったことが、住民基本台帳法施行令８条に規定する「その他その者についてその市町村の住民基本台帳の記録から除くべき事由が生じたとき」に当たると主張するものと解されるが、前記のとおり、上記の要件は、当該住民の転出又は死亡という事由に準ずべき、転入の事実がないこと、国籍の喪失、皇族の身分取得といった事由をいうものと解すべきであり、市町村長が登録時において実質的審査権の行使を懈怠したとの事由は、これに該当しないものと解される。
すなわち、実質的審査権は、住民基本台帳に登録するか否かを決定する前提として行使されるべきものであり、いったん、届出に基づいて登録すべきものと判断して住民基本台帳に登録したにもかかわらず、後日、実際に転入の事実がないという場合には、その事実を確認した上で、これに基づいて消除することも可能であるから、単に市町村長自らが実質的審査権の行使を怠ったとの理由だけから、すでに調製された住民票を消除することを許すことは、国民の権利を著しく軽視するものというべきである。ちなみに、申立人が届出の住所に転入した事実は、本件記録によれば、一応認められるところであり（疎甲９ないし同１４）、これを覆すに足る疎明も見当たらない。
したがって、被申立人の主張は採用することができない。４　よって、申立人の本件申立ては、理由があるからこれを認容し、主文のとおり決定する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　市村陽典
裁判官　阪本勝
裁判官　村松秀樹


主　　　　文
被告人を懲役２年２か月に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
訴訟費用中，証人Ｈに支給した分のうち２分の１を被告人の負担とする。
理　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，指定暴力団五代目Ａ組Ｂ会Ｃ組若頭補佐であるが，以前Ｃ組組長Ｄが神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号（不動産登記簿上の所在，同市同区ｂ町ｃ丁目ｄ番地のｅ，２３，２５）所在のｆ階のパチンコ店『Ｅ』（有限会社Ｆ経営）の当時の店長Ｇに対して暗にみかじめ料の要求をしたがこれを断られたことに報復しよう等と企て，同組組員Ｈ，同人の弟分であるＩ及び分離前の相被告人Ｃ組若頭Ｊと共謀のうえ，平成１１年８月１３日午前５時１５分ころ，上記Ｉが普通貨物自動車を運転し，上記パチンコ店『Ｅ』付近路上から同車を同店に向けて後退させて同車荷台後部を同店南側シャッターに２回衝突させ，同シャッター及び同店ガラスドア等を破壊し（損害額１４１５万円相当），もって，同店が入居している，Ｋ株式会社（代表取締役Ｌ）所有の前記建造物を損壊した。
（証拠）
（括弧内の検で始まる番号は証拠等関係カードにおける検察官請求証拠の番号を示す。）
省略
（補足説明）
弁護人は，被告人は判示犯行（以下「本件犯行」ともいう。）の実行行為をしていないことはもちろん，被告人には本件犯行につき判示Ｈ，同Ｉ及び分離前の相被告人Ｊとの間に共謀もしていないとして無罪を主張し，被告人も，捜査段階から公判段階当初まで本件犯行を争い，第３回公判期日において基本的に公訴事実を認める旨陳述したがその後第６回公判期日で再び否認するに至っている。そこで，当裁判所が公訴事実同様の事実を認定した理由を簡略に示す〔括弧内の検で始まる番号は，証拠等関係カードにおける検察官請求証拠をその番号で示したもの（検１１８ないし１２１については採用部分）である。〕。
第１　前提事実
１　証拠によれば，以下の各事実が容易に認められるといえ，これらの事実については被告人も特に争っていない。
(一)　被告人は，平成８年８月ころ，神戸市ａ区ｆ町ｇ丁目ｈ番ｉ号に事務所がある暴力団Ｃ組の構成員となり，本件犯行当時はその若頭補佐であった（被告人の公判供述，検６６ないし６８）。
Ｃ組は，本件犯行当時，組長をＤとして約１５名から構成され，前述のとおり被告人がその若頭補佐であったほか，Ｊが若頭，Ｈがその若中（役職のない構成員）であった。Ｃ組の上部団体は暴力団Ｂ会であり，被告人は平成１１年７月はじめころＢ会の直参扱い若中（準構成員の模様である。）となった。一方，被告人は，Ｃ組の傘下組織として，鹿児島市内に自己が組長をする暴力団Ｍ会の事務所を置いてもいる〔第１３回公判調書と一体となる被告人の供述調書３２ページ（以下，「被告人第１３回３２ページ」と略称。以下証人を含む他の者についても同様。），検３２，６６ないし６８等〕。
Ｃ組では，月１回定例会があるほか，事務所当番があり，鹿児島市内に住居がある被告人も定例会に出席したりひと月に１回程度事務所当番をしたりはしていた。なお，被告人は，これとは別に，Ｍ会の構成員１名を常時Ｃ組の当番員として派遣していた（被告人第１３回１８ページ，第２４回３６，３７ページ，Ｊ第７回７ページ，検６６等）。
また，被告人は，本件犯行があった当時，鹿児島市内にクラブ等３軒の飲食店を所有し，相当の利益をあげており，同業者間で被告人の店舗が昀も稼ぐ存在であった（被告人第２４回２６ページ，検６５等）。
(二)　判示のパチンコ店『Ｅ』は，平成９年１２月１７日，判示場所において営業を開始したパチンコ店である（検２２，２４，２７，２８等）。ＥはＣ組事務所とは徒歩で１ないし３分の近距離にある（Ｈ第８回５５ページ，Ｎ第１２回９ページ，１１ページ，検２）。
Ｄは，Ｅからみかじめ料が得られると期待していたが，Ｅから連絡がないとして，平成１０年１月初め，息子でＣ組若中（構成員）のＯに連絡をとらせて判示Ｇと会い，同人に対し暗にみかじめ料の要求をしたが，Ｇはこれを断り，以後Ｅ側がＣ組ないしＤにみかじめ料を支払うことはなかった（検２３，２４，２８，２９，３２）。
(三)　被告人は，本件犯行当時も鹿児島市内に住んでいたが，Ｃ組の事務所当番をするため，本件犯行の前日ないし前々日（検７０）にＣ組事務所に来ており，本件犯行の前日から当日の早朝にかけ，Ｊ及びＨ（以下「Ｊら２名」という。）等の者と飲食をともにした（被告人第１３回８ないし１２ページ等。どこに行ったかについては争いがある。）。
(四)　被告人は，本件犯行当日の午後，Ｈに５万円を手渡した（被告人第１３回２３ないし２４ページ，Ｈ第３回３０ページ，Ｊ第６回３７ページ等）。また，被告人は，本件犯行の約１か月半後である平成１１年９月２７日，Ｊの妻の郵便貯金口座に１２万５０００円を振り込み，Ｊは，当日，これを引き出した。ついで，Ｊは，同日，前記妻の口座に１５万円を入金し，これをＨの前記口座に送金した（被告人第１３回２７ページ，Ｈ第３回３５ないし４２ページ，Ｊ第７回３ページ。検４６，４７，４９。）。
さらに，Ｈの前記口座には，同月３０日，Ｏから１０万円が振り込まれた（Ｈ第３回４２，４３ページ，検４６，４７，４９）。(五)　Ｈは，平成１１年９月３０日ころ，当時住んでいたマンションから転出した（Ｈ第３回４５ページ，検５０）。


２　次に，関係証拠によれば，Ｅに判示普通貨物自動車（２トントラック，以下「本件トラック」という。）を衝突させたのはＨの子分ないし弟分格というべきＩであり，これは直接的には判示犯行現場（以下「本件現場」という。）でＨに命じられてのものであることが認められる。この点，Ｉは本件犯行を否定しているが，本件トラックからＨとＩの指掌紋が検出されていること（検１４），Ｉが本件トラックをレンタカー店で借りた事実及びそのとき及びその後レンタカー会社担当者から連絡を受けた際のＩの言動（検３３，３６），ＨとＩの関係（Ｈ第２回８ないし１０ページ，２５ないし３５ページ，検６３等），目撃者の供述内容（検１６ないし２０，５１）等に加え，Ｈの供述内容にも照らすと，Ｉが本件犯行についての実行犯であることには疑う余地がない。
なお，本件では，被告人はＪら２名とともにいわゆる共謀共同正犯としての責任を追及されているところ，ＩはＨの弟分であって，被告人やＪが直接本件犯行をＩと共謀した事実は認められず，また，Ｈは本件犯行当時Ｉとともに本件現場にいたものの，Ｊは当時同現場には来ておらず，被告人についても，途中で同現場付近に来たかについて大きな争いがあるものの，Ｈとともに同現場に赴いた等の事実が認められるわけではない。しかし，Ｊら２名と被告人との間に本件犯行についての共謀があり，その後ＨとＩの間に同様の共謀が成立すれば，ＩとＪ及び被告人の間にはいわゆる順次共謀が認められることとなるから，Ｊや被告人がＩと直接共謀していなくても犯罪の成否には影響がない。
第２　そこで，以下，本件の中心的争点である，Ｊら２名と被告人との共謀を中心に検討を進める。
１　はじめに
(一)　Ｈは，被告人との共謀を裏付けるようなこととして，①本件犯行前日（から当日早朝）にＪと被告人との３名でいきつけの飲食店『Ｐ』等で飲酒した際本件についての共謀をしたというべき事実があった旨，②ＨはＩに命じて２度Ｅに本件トラックを衝突させているところ，被告人が２度目の衝突（犯行）の前に本件現場付近に来て本件トラックを再度Ｅに衝突させるような指示を手振りで行ったこと，③犯行後被告人が本件犯行の報酬をくれたこと，等の事実があった旨の供述をしている。
これに対し，被告人は，前述のとおり，いったん本件犯行を基本的に自白した時期もあるが，現在Ｊら２名との共謀を否定し，①については，本件犯行前日Ｊら２名等の者と飲酒したことはあるが，自分は『Ｐ』には行っていないとし，②については，ＨとＩが本件犯行をした当時同所に行ったりそこでＨが供述するような指示をしてもいないとし，③については，Ｈの本件犯行後同人に金銭を渡したりしたことはあるがこれは本件犯行の報酬ではないと供述している。Ｊは，被告人同様，公判段階初期まで本件犯行を否認した後，第３回公判期日において基本的に本件を自白するに至り，さらに同人はその後も自白を維持したが，被告人との共謀についてはその後もある程度否定的供述をし，①『Ｐ』に被告人が来たことはＨ供述のとおりであるがそこではＨが言うような本件犯行の共謀はなかったとし，②③についてはほぼ被告人と同様の供述をしている。(二)　当裁判所は，このうち，②の本件現場での被告人の指示についてのＨの供述には十分な信用性が認められず，被告人が本件犯行当時本件現場に赴いたことの立証はないと考えた。しかし，それでも，①の『Ｐ』での共謀及び③の報酬支払についてのＨの供述には信用性があり，同人の供述等関係証拠からは，これらの点についてはおおむねＨの供述のような事実が認められ，これら認定事実等からは被告人が本件犯行前に同犯行について資金面で協力する旨の了解をしていた事実が認定され，この事実や資金協力の重要性に加え，被告人の地位等にかんがみ，被告人については単なる幇助犯ではなく共謀共同正犯が成立すると判断した。
２　Ｈ供述の概要（一貫している供述を中心とする）
(1)　Ｈは，平成１１年７月ころ，Ｄ，Ｊ，Ｏと共に鹿児島市にいるＭ会幹部に会いに行ったが，その帰りの車内でＪから「Ｅのできが悪いんや。」などと聞いた（Ｈ第２回４８ないし５４ページ）。
(2)　Ｈは，同年８月はじめころ，Ｊと共に姫路方面に行ったが，その際，Ｊに，自分（Ｈ）が近く無免許運転で服役しなければならないかもしれない旨述べた。すると，Ｊは，「どうせ行くんやったら組のことでいかんかい。」「Ｅのできが悪いから，トラックで突っ込め」等と言った（Ｈ第２回５７ページ，第６回５ページ。なお，Ｈは当時実際に無免許運転罪で服役する可能性が強かった。Ｈ第２回５９ページ，検１０２）。
(3)　Ｈは，本件犯行の３日前の平成１１年８月１０日ころ，Ｃ組事務所で，Ｊから，「Ｅにヤカラ（嫌がらせ）を言うてこい。」などと言われたが，Ｅに行くふりをしたものの何もしなかった（Ｈ第２回６５ないし６７ページ）。(4)　その後，本件犯行までの間，ＨはＪの家に行き，その際Ｊの母から家を改造するので荷物を運んで欲しいと引っ越しの手伝いを依頼されたことがあった。また，Ｈは，このころ，レンタカー会社から自動車（車種キューブ，以下「キューブ」という。）を借りた。
(5)　Ｈは，同月１２日昼頃，Ｊからの電話で同人から「トラックを借りてくれ。」と言われ，金がないと言ったところＣ組事務所に来いと言われた（Ｈ第２回７４ページ）。


そこで，Ｈは同組事務所に行ったが，そこにはＪと一緒に被告人もいた。Ｈが「レンタカー代を下さい。」等と言うと，Ｊは被告人に「出しとってくれ。」と言い，被告人はＨに「なんぼいるの。」と尋ね，Ｈが３万円というと「高いのう。」と言いながらも３万円をＨに渡した（Ｈ第２回７７ページ）。さらに，Ｈは，その際，被告人から，「今晩一緒に飲みに行く。『Ｐ』に予約を入れている。７時か８時までにトラックを持って事務所に来い。」等と命じれられた（Ｈ第２回８２ページ）。
Ｈは，遅くともこのころまでに，Ｊが単に引っ越しのためでなくＥに突っ込ませるトラックを借りさせるのではないかと感じ取った（Ｈ第２回８３ページ）。
(6)　Ｈは，その後Ｉとレンタカーを見に行き，Ｉに本件トラックを借りさせた（Ｈ第２回８４ないし８６ページ）。
(7)　Ｈは，その夜，Ｃ組事務所近くに本件トラックを停めてＣ組事務所に行き，本件トラックのキー（鍵）をＪに渡した（Ｈ第２回９１ないし９４ページ）。その後，Ｈは，Ｊ及び被告人と『Ｐ』に行き，カウンターに，Ｊと被告人に挟まれ真ん中に座るように腰掛けた。Ｊは，『Ｐ』で，Ｈに，「服役中も金を出してやる。」「毎月１５万で，自分（Ｊ）から５万，Ｑ（被告人）から５万，事務所から５万を出す。」旨話した。Ｈは，ＪがＥにトラックで突っ込めばその後金を払うという趣旨を述べていると感じ取った。なお，被告人は『Ｐ』では特段発言しなかった。Ｈは，その後，Ｊや被告人と２，３軒のスナックに行き，この間，Ｏや他の暴力団員とも会った。この間，Ｈは，Ｊに対し，自分が本件トラックでＥに突っ込む旨述べた（Ｈ第２回９４ないし１０６ページ，検１１９）(8)　Ｈはその後Ｊや被告人とともにＣ組事務所近くまで戻ったが，Ｊに本件トラックの鍵を渡すように言ったところＪが「もうええ。」等と返事をしたので，真意を試されていると思いＪに「もういいですからキー貸してください。」等と言ってＪから本件トラックの鍵を受け取り，被告人やＪと別れた（Ｈ第２回１１３ないし１１６ページ）。
(9)　Ｈは，その後，本件トラックのところに行き，あらかじめ呼んでいたＩと合流した。Ｈは，その上で，本件犯行を決行することとし，Ｉと朝食をとった後Ｃ組事務所に電話し，電話に出た相手方に「今から行きます。」と本件犯行を決行する旨伝え，これに対し相手方は「分かりました。」と答えた。この相手方は被告人と思う（Ｈ第２回１１７ないし１２１ページ，第１３回１ないし５ページ，なお検１１９）。
Ｈは，その後Ｉとともに判示日時ころ本件犯行に及んだが，その際，Ｈは，まず，Ｉに本件トラックを運転させた上，これをＥの南側シャッター部分にバックで１回衝突させ，本件トラックをそのままにして，Ｉとともに，別に用意して来ていたキューブに乗車していったん逃走した。
しかし，その後Ｈが本件現場の様子をみようとキューブに乗ってＥ南側付近に戻ったところ，被告人がＥ南東角付近に立ってＥの方を指さしもう一度本件トラックを同シャッターに衝突させるよう指示するしぐさをした。Ｈはこれを見て自分でも前記シャッターのへこみが少ないと感じたので，Ｉに指示してもう一度本件トラックをバックで前記シャッターに衝突させ，Ｉと二人でキューブに乗って逃走した。その際，自分もＩも被告人と会話してはいない（なお，Ｉから被告人のことを尋ねられたこともなかった。Ｈ第３回１６ないし２２ページ，６５ページ，第８回１，２ページ，４１ページ，５７ないし５９ページ）。(10)　その後，Ｈは，Ｃ組事務所に電話し，電話に出た者に「今行ってきました。兄貴に連絡しといてくれ。」などと告げ，電話の相手から「頭が警察に連絡しとけとのことです。」とＪの指示を伝え聞いたので，兵庫県ａ警察署に自損事故を起こした旨連絡した（Ｈ第３回４７ないし４９ページ）。(11)　Ｈは，その後本件犯行当日夕方，本件犯行の謝礼の一部をもらうためＪと待ち合わせをしてＣ組事務所付近の喫茶店前に行ったところ，被告人が来て５万円をくれた上「後のことは心配しないように。」などと言った（Ｈ第３回３１ないし３３ページ）。
(12)　Ｈは，同年９月１８日ころ，Ｊの家で，Ｊに対し本件犯行の報酬を要求しようと考えたが，直接報酬を要求することはできないので，家賃を滞納している等と言って暗に報酬を要求した。すると，Ｊは，直ちに被告人に電話し，Ｈに金を渡すように言ってくれた（Ｈ第３回３８ないし４２ページ）。その後，Ｈの貯金口座に，Ｊの妻名義で１５万円の入金があった（Ｈ第３回３５ないし３７ページ，４２ページ。）。そこで，Ｈは被告人に礼の電話をした（検１１９）。
(13)　Ｈは平成１１年１１月ころ本件についての取り調べを受け，その際は事故である旨話した。その後Ｈは前記無免許運転により服役したが，服役中である平成１２年４月初めころ本件での取り調べを受け，当初は事故と述べたがその後自白した（Ｈ第８回４ないし７ページ）。
３　本件現場に被告人が来たかについて
(一)　Ｈ供述の概要等
ＨはＩに命じて２度Ｅに本件トラックを衝突させており，その間が約５分であったことは目撃者の供述等から明らかであるところ，Ｈは，被告人が２度目の衝突（犯行）の前に犯行現場付近に来て本件トラックを再度Ｅに衝突させるような指示を手振りで行った（以下「被告人の指示」等ともいう。）と供述し，これは捜査官から被告人が現場にいたことを目撃した者がいると言われたことをきっかけに，単に本件現場に被告人がいたことだけでなく再突入の指示があったことまで思い出した旨述べている（Ｈ第８回９ページ以下）。
(二)　検討
(1)　被告人の指示を窺わせる事情等（なお，この点は，後述する事前共謀への参加，事後の報酬支払の点におけるＨの供述の信用性判断にも関連するので，ある程度詳細に述べることとした。）


ア　まず，Ｈにおいて，被告人が現場に来て指示したという内容の虚偽を述べる積極的理由は，Ｈが自己あるいはＪの刑事責任を軽減するか，被告人に対する恨みを晴らす等の理由程度しか考えられない。しかし，被告人に責任を転嫁するつもりであれば，後述する『Ｐ』での共謀などについてもより被告人の関与を強調する供述をなしうるはずであり，そもそもＨ自身も述べるように（Ｈ第８回９ページ，１３ページ等），本件の経緯からみて（後記６も参照）Ｈが被告人に対して強い恨みを持つとは考え難い。
さらに，Ｊは，Ｃ組事務所２階にいたときにＨから同人が本件犯行を行った旨（明示的にか黙示的にかはともかく）連絡を受け，事務所１階にいた者に『Ｈが事故したらしい』『ちょっと行って，見てきてくれ』等と言った旨（Ｊ第４回５５ページ，第６回３３，３４ページ）及びその際事務所１階に被告人がいた旨（Ｊ第４回５６ないし５８ページ，第６回３４，３５ページ）供述するが，まず，Ｃ組若頭であるＪが一度見てこいと指示したとすれば同組の誰かが本件現場に行った可能性が生じ，一方，Ｈにおいて，被告人以外の者が本件現場に来たのにこれが被告人であると虚偽を述べる理由はさらにない（なお，『事故したらしいから見てこい』というだけでＥに行けという指示と分かるのは，ＨがＥへの報復ないし示威行動をすることがＣ組組員の中で知れ渡っていたか，Ｊにおいてこれを予想できる人物に対し特に本件現場に行くことを指示したかのどちらかであろうが，後者とすれば，後述のようにＪからＥに嫌がらせをするよう命じられたことがあり，本件犯行前日Ｈらと行動を共にしていた被告人に対する指示という可能性はさらに高くなる。そして，Ｊのこの供述はＨのそれとさほど食い違っていない。）。イ　弁護人は，Ｈが捜査官の誤導により被告人が現場に来たかのような虚偽の供述をした可能性が高いとするが，まず一般論の部分は採用し難い。ⅰ　第１に，弁護人は，捜査側は被告人が資金面で関与していると思われたのでＨを執拗に追及し，同人の迎合を得て本件現場での指示をはじめとする被告人の関与を肯定する供述を引き出したように主張する。しかし，Ｈや本件の捜査をした警察官Ｎの供述等によれば，Ｈが被告人の関与を供述しだしたのは平成１２年４月１０日ころのことであり（Ｈ第８回５４ページ，Ｎ第１０回１１，１２ページ），本件現場での被告人の指示を供述したのは同月２１日ころのことである（Ｎ第１１回３０ないし３４ページ））。ところが，証拠（検４７添付の郵便局の捜査照会回答書は同年５月１９日付けであるし，それをさらに報告書化した検４７は同年６月７日付けである。）によれば，捜査側が被告人からＪないしＨへの金銭の流れを捜査していたのはこれより後である同年５，６月のことと認められる（なお，この段階で捜査側がＣ組内で被告人のみが多額の収入を得ている等，被告人が関与している以上被告人以外に資金協力をする者がないと考えたであろうことを裏付けるような事情もない。）。とすれば，捜査側は，Ｈが被告人の関与を供述した後にこれを裏付ける資料として被告人からＪらへの金銭の流れを発見でき，そのためＨの前記平成１２年４月１０日ないし２１日ころ以降の供述が裏付けられたと考えるのが自然である。いずれにせよ，捜査側には弁護人の主張するＨへの執拗な追及の前提がなかったこととなる。
なお，そうすると，Ｈの公判供述中，捜査官の追及を受けた結果被告人の指示を思い出したという部分（例えばＨ第８回４５ないし４９ページ）も信用できないこととなる。
ⅱ　次に，Ｈの立場を考えると，被告人という関与者を増やせばそれだけ自己の責任が軽減されるような立場であるかのようにも考えられる。しかし，Ｈは，既に，自分の親分ないし兄貴分でＣ組若頭であるＪから本件犯行をそそのかされたように供述しているのであり，これに加えて被告人が関与していたことを供述してもその責任がさらに大きく軽減されるとは考えられない立場にある。そうすると，Ｈには後に虚偽であると発覚するおそれのあることを述べる動機は生じ難いと言うべきである。
加えて，逆に，本件犯行への被告人の関与が明らかになれば，本件犯行がＣ組全体の組織的犯行という色彩の強いものと思われやすくなり，そのような組織的犯行の事案では関与者の責任は組織とは関係の乏しい犯行に比べ相当程度重くなるといえる。とすれば，Ｈは被告人の関与を供述することによってかえって自己に不利な結果を招きかねないのであるから，安易に捜査官に迎合するとは思われない。なお，捜査官がＨに対し具体的な利益誘導をしたことを窺わせる証拠もない。
ⅲ　さらに，Ｎら捜査官の立場を考えると，Ｈが犯行前日にⅱでみたような立場のＪとも飲酒していた疑いが生じた段階や犯行に使用した本件トラックに関しＪの不自然な関与が疑われた段階（平成１１年１１月５日ころ。Ｎ第１０回３ページ，第１１回７ページ等）では，本件がＨが供述するような事故ではなく，Ｃ組上層部の者が関与した建造物損壊事案であるという疑いをもってこれを裏付ける証拠がないか検討していたであろうし，犯行の全貌を明らかにする必要は当然あったとしても，あえてＪの格下である被告人の関与をことさら重要視するとまでは思えない。とすれば，捜査官側が虚偽を述べてまでＨに被告人の関与を供述させる必要性は高くないと思われる。特に，犯行直後被告人がＥのシャッターの下から内部を覗いていたのを目撃した者がいる（Ｈ第３回７９ページ）等と具体的に虚構を述べて追及すれば，Ｈが被告人が来ていないと知っているならば，逆にＨからその者の名を教えろ等といわれたり，Ｈに弁護人が付された場合弁護人から捜査方法の問題を追及される恐れも十分にある。このような危険な取り調べをすることに匹敵する利点（メリット）が捜査官にあったとも考えられない。ⅳ　一方，捜査官はそのころ目撃者がいたことを察知していたから，自己の関与を否定するＨに目撃者がいることを前提とした追及をしていたことは容易に予想される（Ｎ第１０回８，９ページによれば，Ｎは平成１１年１２月ころには目撃供述を得ており，また平成１２年４月１１日にＨを取り調べ，事故を主張するＨに対し他の証拠をつきつけて追及している。）。


ⅴ　しかも，捜査官の追及があったとするＨの公判供述もそれ自体あいまいで不合理な点を多く含むものである。たとえば，Ｈは，被告人の写真を示されてその関与を追及されたという（Ｈ第３回８０ないし８２ページ）が，これは被告人の顔を知っているＨに対する追及の仕方としていかにも不自然である。そして，Ｈの立場を考えると，同人は金銭面ではむしろ被告人に恩義を感じる立場にあったというべきであるから，被告人の面前ではたとえ真実であっても被告人に不利なことを話しづらいことは明らかであり，被告人（やＪ）より先に被告人（やＪ）の関与を供述してしまった理由として，自分（Ｈ）の本件犯行についての捜査官からの追及方法を被告人の関与に関する追及等にすり替え，捜査官に誘導されて思い出したと公判廷で虚偽の弁解をしてしまう動機は十分である。ⅵ　なお，弁護人は，この点，Ｈが別件の無免許運転罪で刑を受けた後刑務所から出所するとき（平成１２年６月１２日。Ｎ第１１回３ページ）に逮捕されたため精神的に動揺しており，これがＨの供述に影響していると主張する。しかし，Ｈはその刑での受刑中，平成１２年４月から本件について取り調べを受け，その後本件を自白しＪや被告人の関与を供述してもいたのであり（Ｈ第８回５，６ページ，３８ページ等），本件犯行の重大性や関与者から考えれば，暴力団員であるＨが通常これについて出所後身柄を拘束されずに捜査を受けると予想するとは考え難い。そうすると，出所時に逮捕されたことによるＨの動揺はさほど大きくなかったと考えられる。
ウ　さらに，弁護人は，Ｈの供述（特に捜査段階のそれ）にはいくつか不合理な点があると主張するが，その主張の多くは採用できない。ⅰ　まず，弁護人は，Ｈが被告人の前記指示を取り調べ開始から１か月後になってようやく思い出したことが不自然であるとする。しかし，Ｈが前記被告人の指示を供述し始めたのは取り調べ開始後１０日程度後の平成１２年４月２１日ころのことであると認められる（Ｈ第８回５４ページ，Ｎ第１０回１１ページ）上，Ｈが単に被告人の指示を隠していたにすぎないとすると，取り調べ開始からある程度の期間経過後に供述することにも不自然はない上，Ｈとしては，本件犯行につき被告人の関与が否定されれば，Ｃ組内部では自分とＪのみが本件犯行に関与したこととなってかえってＣ組内での立場上都合がよいともいえる（Ｈが同組内での手柄を狙っていたことは疑いがない。）し，関与を疑われたくないであろう被告人にも黙っていたことにより恩を売れることとなる。
ⅱ　次に，弁護人は，Ｈが本件現場で被告人と会っていながら声をかけたり被告人を逃走用の自動車に乗せていないことが不合理であるとする。しかし，被告人が本件現場に来ていれば通行人などを装うことが当然であり，Ｈが被告人と不用意に接触行動をとれば，被告人が関係者であることが目撃者などに発覚してしまうのであって，Ｈのこの供述には不合理はない。
ⅲ　また，弁護人は，Ｈにおいて被告人が本件現場に来ていたと言いながらその被告人をよく見ていないとするのが不自然であるとする。しかし，Ｈのこの供述が不自然であると考えたとしても，これも，弁護人主張のように被告人が本件現場に来ていたという点の信用性を減殺するともいえようが，逆にＨが被告人をよく見ていないと言う点が虚偽であるといえるのであって，弁護人の主張は一面的である。そして，この点も，ⅱ同様，そもそも，通行人等を装うであろう被告人の関与が発覚しないようにするためには，Ｈは被告人が本件現場に来たことを知ってもこれを注視することはないであろうから，結局弁護人の主張は採用できない。ⅳ　弁護人は，Ｈが本件現場で被告人から指示を受けながらＩとの間で被告人のことを話さなかったことが不自然であるとし，また，被告人は，本件現場にＩの知らない自分（被告人）がいたらＩは本件犯行に及ばないはずであるとする（被告人第３回２２ページ）。
しかし，この点も，ＩがＣ組に行ったことがあり（Ｈ第２回２９ぺージ），したがってまたＨがＣ組組員であることやその事務所がＥ付近にあることも知っていたと認められるから，Ｈと被告人の様子を少しみれば，Ｉにもおおよそのことは分かるはずであって，さほど不自然な供述とはいえない。なお，Ｈの前記供述が信用できないとしても，これはＨの供述中被告人の指示があったという部分に信用性がないことのみに結びつくものではなく，ＨがＩに被告人のことを話していないという部分が虚偽であるという可能性も十分ある。すなわち，Ｉは，本件犯行後行方知れずとなり，その後警察に出頭したものである（Ｎ第１０回２ページ）が，その後のＩの供述は，裏付けがあって免れ得ないというべき，本件トラックをレンタカー業者から借りたこと以外では本件犯行への関与を否定するもので，Ｈの当初の虚偽供述とほぼ同一である。このことからすれば，ＨとＩとの間に，Ｉが本件に関与していないとすることを含んだ口裏合わせがなされた可能性が高く，ＨにおいてＩは何も知らないと言い続けることにも一定の理由がある。
そうすると，弁護人の主張や被告人の指摘も直ちに採用できない。ⅴ　さらに，弁護人は，本件犯行後ＨがＣ組事務所に寄りつかなくなったことが不自然であるとする。しかし，暴力団関係者がその組織に関した犯行の実行役を担った場合，その後しばらく身を隠して同一組織の者との直接的接触を断ったり暴力団事務所に（さほど）寄りつかなくなることは特に珍しいことではない。本件の場合も同様であり，本件犯行は早晩Ｅの関係者にはＣ組関係者の報復ないし示威行動であると感じられるであろう事件であり，そうすると捜査官がＣ組に注目するであろうから，ＨがＣ組事務所にあまり来なくなったのは不自然ではない。さらに，この間Ｈが思っていた報酬が得られなかったことなどからさらにＣ組から離れることにも不合理はない。
(2)　それでも被告人が本件現場に来たことを認定しない理由
ア　被告人の平素の行動との矛盾


しかし，被告人は，本件犯行前，ＪからＥに嫌がらせをしてくるよう言われ，自分は仕事をしているから目立つことはしたくない等と理由を言ってこれを直ちに断っている。そして，被告人は，現に金銭面でＣ組に貢献しており，実際の行動をしなくてもよい存在であって，Ｊから被告人は金だけの者である旨批判されるほどであるから（被告人第２４回７，８ページ），実際にもＣ組内で外部から分かる行動をとってはいなかったと認められる。このような被告人が，目撃される危険をおかして本件現場に行くにはそれなりの理由が必要と考えられるが，前述（(1)ア）したＪの命令以外にはその理由となるほどのものはない。特に，Ｈが供述するように被告人が金銭面でＨやＪの本件犯行に協力するならさらに見届け人まですることはありえないという被告人の弁解（被告人第１３回４３ページ）にも一定の合理性がある（ただし，このことからは被告人が資金協力をしていたことを肯定しやすくなるともいえる。）。イ　次に，本件犯行を目撃した者の中には，Ｈを見ていながら，本件トラック付近には不審な者はいなかったと供述する者があり（検１９），同人がどの範囲で本件現場の周囲を見たのかは不明であるが，同人の供述を前提とする限り，ＨとＩ以外本件現場に誰もいなかった可能性を考えないわけにはいかない。ウ　さらに，被告人が本件犯行の見届け役をしたとすると，Ｈが本件犯行後Ｃ組事務所に電話して本件犯行の報告をしたことが不合理に思われる。ⅰ　この点，ＨはＪの配下であるから，たとえ被告人が本件犯行を見届けていたとしてもＪには報告しなければならないようにも思われる（Ｊが供述するように，ＨがＪを指定して電話をかけてきたとすればなおさらである。(1)ア参照。）。しかし，単なる若中（構成員）が見届けに来たのではなく，Ｃ組若頭補佐という被告人が来ているのに自分（Ｈ）もＪに報告するというのは，暴力団の論理に従えば被告人の対面（めんつ）を潰す行為とも考えられなくはない。とすると，Ｈの前記電話の不合理は解消しないともいえる。
ⅱ　なお，この点については，ＨがＣ組事務所に電話報告したのが第１回目の衝突後第２回目の前であるとすればなんら不自然はない。Ｈの連絡後被告人が本件現場に行った際には１回目の衝突でさほどＥに被害が出ていない状態であったところＨが本件トラックで戻ってきたので被告人がＨに再度衝突するよう指示したと言う事実経過を考えると極めて自然でもある。
しかし，Ｈは２回目の衝突後にＣ組に電話をしたとしているので，このような推論は証拠上とり難い。
エ　そして，(1)イ，ウでみたように，Ｈの供述に対する弁護人の疑問のうち多くがさほど不合理なものではないとしても，Ｈの公判供述に変遷や質問者への迎合を疑われるような点があることは完全には否定できず，これはＨの質問者の問いに対する理解不足に起因すると思われるものもあるが，公判廷でのＨの供述に信用できない点がある以上捜査段階のそれに対する信用性判断もまた慎重であるべきである。
オ　ポリグラフ検査について
これらの点については，結局，本件現場での指示を否定する被告人の弁解が虚偽であると断定できないということに帰する。そこで，本件現場での指示について被告人が認識を有していた可能性があるとするポリグラフ鑑定書（検１０９）についてみる。
まず，本件ポリグラフ鑑定書は，検査者であるＲの供述内容（これに使用された器具の性能や検査方法についての点を含む。）等に照らし，本件との関連性も十分であり，刑事訴訟法３２１条４項により証拠能力を有するというべきである。
しかし，本件では，被告人が同鑑定書に記載のポリグラフ検査を受ける前に，Ｈにおいて被告人がいたと供述している位置（Ｅ南東側の交差点角。以下「角部分」という。）を捜査官が被告人に示して追及を行った可能性があり（被告人第１３回１０ないし１３ページ，２５，２６ページ），これは前記ポリグラフ検査の前提とされてはいなかったことである。そうすると同検査の結果から被告人が本件現場に来ていないという被告人の弁解を虚偽であると排斥できない。この点，捜査官Ｓは，被告人に対し，Ｅの『前付近』にいて，そこから指示したのではないかと被告人を追及はしたが，角部分にいたのではないかという取り調べをしてはいないとする（Ｓ８ページ等）。しかし，Ｓは，被告人とＨの供述の矛盾点のうち，本件現場での被告人の位置ないし指示地点以外の点についてはＨの供述を被告人に直接話した上で被告人を追及したとしながら，指示の場所のみについてはこれをしなかったというのであるが（同２９，３０ページ），その理由について結局明確な返答を避けている（同）。しかも，Ｓは，『前』というのは自分の口癖であるからそのとおりの取り調べをしたという。しかし，それではもし被告人がＨに犯行を指示した場所がまさにＥの『前』というべき場所であった場合に取り調べに窮してしまうのであり，そもそも被疑者がいた位置という，時として重要な点になるべき点について口癖で取り調べを行うというのが極めていい加減で到底信用できない。そして，Ｓは，被告人がポリグラフ検査を受けることを前提とした取り調べはしていない（同３１ページ）というのである。そうすると，結局，Ｓの供述によっては，被告人が本件現場のどこに来て指示したかという点についてポリグラフ検査前にＨの供述内容を知っていた可能性が否定できない（この点，前記Ｒは，被告人は本件指示をした場所についての情報を与えられていると訴えてはいないとする（Ｒ５８ページ）が，仮にそうだとしても，被告人においてポリグラフ検査を軽視していれば検査者には取り調べ状況のすべてを訴えないことがあり得るから，前記可能性が否定できないという結論に影響はない。なお，弁護人は，ポリグラフ検査を犯罪事実認定の直接証拠として用いてはならないとするが，この点の当否はともかく，本件では被告人の弁解の信用性の判断にこれを用いたのであって，仮にポリグラフ検査の結果被告人の弁解が虚偽であるとされてしまった結果，他の証拠から犯罪事実が認定されたとしても，これはポリグラフによって犯罪事実を直接認定したとはいえないと考えるが，本件では弁護人のこの主張はこれ以上検討の要がない。）。
(3)　(2)の諸点を考えると，(1)で検討したことを前提としても，なお，被告人が本件犯行当時本件現場に赴いてＨの供述するような指示をしたと断定するには疑問が残り，Ｈの供述の信用性もその範囲で認めがたいと考えた。
４　『Ｐ』等での共謀
(一)　Ｊら２名の共謀とその内容
(1)　『Ｐ』に至るまでのＪとＨの共謀


ア　まず，Ｊが供述する，Ｅのできが悪いということがＣ組内で話題になっていたこと（Ｊ第６回８，９ページ）は，前記Ｈ供述（２(1)）とも符合し，他に証拠上特に疑問を差し挟むべき事情もないので事実と認められる。次に，Ｈは，平成１１年８月初めに，ＪからトラックでＥに突っ込め等と言われ，さらに本件犯行３日前である同月１０日ころにはＥに嫌がらせ（ヤカラ）をしてくるよう言われたと供述している（２(2)(3)）。この点Ｊはこれらを否定し（Ｊ第６回４ページ，１０，１１ページ），さらに，これらの点についてはＨだけが極めて積極的で自分はＨがそのようなことをしたいのであればすればいいという態度であったように供述する（Ｊ第６回４ページ）。しかし，Ｊのその際の供述は，Ｈが無免許運転罪で服役することが分かっていたので，どうせ服役するのであれば本件犯行のようなことをするのがいいんじゃないかという話になっていた旨（Ｊ第６回３ページ），トラックで突っ込もうかなという話はあり，そのトラックはＨが準備することとなっていた旨（同１５ないし１７パージ）などというものであって，本件犯行のような重大な犯罪についての会話として極めてあいまいである。さらに，Ｈが本件犯行のようなことをすればその直属の親分ないし兄貴分であるＪも重い責任を問われかねないから，ＨがしたいのであればすればいいなどというＪの供述は不自然である。そして，被告人もその前後ころＪから同様のことを言われており（被告人第１３回４ページ，第２４回６４ページ，Ｈ第８回３２ページ），Ｊら２名の関係からすればＪが被告人にＥに対する嫌がらせを指示していながらＨにこれを命じないとは考えられないこと，前述（３(1)）のように，Ｈの供述には弁護人の指摘するほどの問題はなく，Ｊからの嫌がらせなどの指示の点については基本的に一貫しており，この点についてＨが虚偽を述べる理由は，公判廷の供述にＪの面前では話しにくいと考えられる点以外ないというべきこと等に照らすと，ＪがＨにトラックで突っ込めとか嫌がらせをしてこいと言ったこともまた認められる。
イ　そして，前記Ｈの供述（２(4)ないし(7)）とＪの供述（Ｊ第４回３７ページ等）をはじめとする関係証拠によれば，Ｊが，アでみたような状況下で，本件犯行前日である平成１１年８月１２日昼ころＨに電話をかけてトラックを借りるよう指示し，Ｈがこれに応じてレンタカー業者から本件トラックを借り，その後Ｊの指示に従ってこれをＣ組近くに搬送したことが認められる〔なお，Ｊは，本件トラックはＨが独自に用意してきたように供述を変遷させている（Ｊ第６回１７ページ，１９ページ，２２ページ）が，あいまいであって信用できない〕。Ｈは，本件トラックを借りる時点ではいまだこれをＥに突っ込ませるとは確定的には考えておらず，それ以前から話題になっていたＪの家の引っ越しに本件トラックを使うと考えていたとか，だからレンタカーについても当初４トントラックを借りようと思ったがこれではＪ方近くの路地に入らないので当時レンタカー業者から出払っていた２トントラックが帰ってくるのを待って本件トラックを借りたが，その後本件トラックをＣ組事務所に持ってくるよう指示されたため本件トラックでＥに突っ込むのではないかと考えるようになったと供述している（Ｈ第２回７４ないし８３ページ）。
しかし，この点，イで認定したところに加え，Ｊが本件犯行日である平成１１年８月１３日前の同月１０日ころから子供が入院したため妻と共にこれに付き添うなどしていた（同４６ページ，Ｊ第７回６，７ページ，検９１）こと，Ｊやその妻が，この日本件トラックを借りたというＨとの間で引っ越しの具体的手順などを話した形跡が全くないこと（検４８参照）等からすると，Ｊが本件犯行前日に本件トラックを引っ越しのため使用しようと考えてＨにトラックを借りるよう指示したというのは疑わしい。一方，レンタカー業者従業員の供述によれば，確かにＨは当初４トントラックを借りようとしているが，その後より小さいトラックでよい等という話になった際本件トラックは同業者車庫にあった（検３３）もので，トラックの帰りを待っていたというＨの供述は信用できない。さらに，Ｈはその際前記従業員に引っ越しの内容を告げた上すぐに本件トラックを返すような話もしているが（同），Ｈがこの発言通り直ちに引っ越しがなされると考えるべき事情がない上，もしＨがすぐ引っ越しがなされるとしか思っていなかったとすれば，Ｈも，Ｊやその妻に引っ越しの要領を聞くなどしているはずであるが，前述のとおりそのような形跡もない。そして，ＪがＨに引っ越しの予定がないのにこれがあるように偽ってトラックを借りさせる動機もない。
なお，Ｊら２名は，自分たちの間で，本件トラックを突っ込むような犯行をするべき相手がＥ以外にあったということを窺わせるような供述を全くしておらず，そのような証拠もない。
これらのこととＨの捜査段階の供述（検１１８等）を併せ考慮すると，Ｊは，Ｈにトラックを借りるよう電話で指示した時点で本件犯行を企図していたもので，ＨもＪの電話を受けた際にはその企図を察していた（Ｊら２名が本件トラックをＪ方の引っ越しのため借りたとしているのは後日事故である等の弁解をするためである）と考えるのがむしろ相当であるが，少なくとも，これら関係証拠によれば，ＪがＨに対しＣ組事務所近くに本件トラックを運ぶよう指示し，Ｈがこれに応じた段階では，ＪとＨとの間に本件トラックを使ってＥに突っ込むという本件犯行の概略についての共謀が成立したと認められる。この点，Ｈは，公判廷でこれを否定するかのような供述もしているが，Ｈのこの公判供述は一貫しないあいまいなものであってさほど信用できないといえ，本項で検討したところに照らすと，前記のとおり認めるのが相当であり，Ｈの公判供述はこの認定を左右しない。
(2)　『Ｐ』等での共謀とその内容


Ｈは，『Ｐ』で，Ｊから，服役してもＣ組から金を出してやる旨言われ，その金額として，Ｊから５万円，被告人から５万円，Ｃ組から５万円の合計１５万円を出すと言われ，Ｈはこれを聞いてＥに本件トラックに突っ込めばＨの服役後月額１５万円を支払ってやるという趣旨と考え，『Ｐ』ないしその後に行った店で，やります等と言って本件犯行を実行する旨発言をした旨供述している（Ｈ第２回９９ないし１０７ページ，検１１９）。これはほぼ一貫した供述であり，また，ＨがＣ組とは無関係の事件で服役するのに同組やさらに被告人までがＨの生活費を拠出するというのは不自然である（後記５(2)アⅲ参照）から，Ｊの発言はＨが同組のために何らかの行動をすることが前提となる発言であって，これまで述べてきた当時の状況下では，その行動とは本件犯行のようなものを意味すると考えるほかない。
これに対し，Ｊは，『Ｐ』では具体的な言葉は出していない旨供述している（Ｊ第６回５２ページ）。しかし，Ｈの前記供述は，本件現場での指示に関する部分についてと異なり，前記のとおりＨが自白当初から一貫して述べていることがらであり，特に不合理な点もない。また，３(二)(1)イ，ウで検討したとおり，Ｈの供述にはもともと弁護人が指摘するほど信用できない不合理な点が多いということもなく，確かに，結論として本件現場での被告人の指示についての認定ができなかった以上その限度でＨの供述には信用性がないこととなるが，これはＨの他の供述部分の信用性をさほど減殺しない。一方，Ｊは，同時に，本件犯行以外の点で金の話をした（同第４回４０ページ）とした上でＨが本件犯行をするので組で面倒を見るという意識はあった（同４１ページ），さらには「それはわしらで考えてする」とは言った，その「ら」とは被告人である（Ｊ第６回１２，１３ページ）などと，あいまいで，実際にはＨの供述を裏付けるような供述をしている（Ｊ第４回２３ページ，３９，４０ページ。第６回３ページ等も参照）。そして，Ｈに本件トラックをＣ組事務所近くまで持ってこさせた上同人を同事務所に来させ，その後Ｈを『Ｐ』等に誘って報酬の話をしながら本件犯行を指示したという，Ｈの供述するＪの行動は極めて合理的なものとなる。したがって，ＪとＨが本件前日に『Ｐ』等で飲酒したこと，その際のＪの発言内容はＨの供述通りであったと認められ，この間両名が本件についての昀終的な共謀をしていると認められる。
(二)　被告人が『Ｐ』にいたか
Ｊら２名の供述等関係証拠によれば，その際Ｃ組関係者では被告人のみが『Ｐ』でＪとＨに同席していたことが認められる。
この点，被告人は本件前日Ｊらと飲酒したことは認めるものの『Ｐ』に行ったことを否定するが，被告人の関与を否定し，後記（(三)(4)）のとおり被告人をかばう供述もしていると認められるＪ自身が被告人の『Ｐ』での同席を認めていること（Ｊ第４回３９ページ，第６回２２ページ，５２ページ）や飲酒をしていた時間，『Ｐ』等へ行く方法としてＪら２名と被告人の述べるところの対比などからみても，被告人の前記供述は信用できない。
また，この点に関し，Ｈは『Ｐ』での３名の席順が，Ｊと被告人でＨを挟むようなものであったと供述している（Ｈ第２回９８ページ等）が，弁護人はこれが不合理であるとするところ，Ｊも供述する（Ｊ第６回５０ページ）とおり，これは３名のＣ組での地位から考えると通常では不合理と思われる。しかし，ＪとＨが本件犯行について共謀する場面であればこのような席順も不合理ではなく，また，これが壮行会であったとさほど強調していないＨがこの点についてあえて虚偽の供述をするほどの動機も見当たらない。さらに，Ｊは，この日は懇親のためあえてＨと被告人を『Ｐ』に連れて行った等と（Ｊ第７回１２ページ，検９７），平素の場合と異なる状況があったことを認める供述をしている上，一般論でしかＨの供述を否定していない。
そうすると，弁護人の主張は採用できず，被告人が『Ｐ』でＪとＨに同席し，その際Ｈが供述するような席順であったことが優に認められる。
(三)　被告人の共謀
(1)　まず，被告人が平成１１年６，７月ころＪからＥに嫌がらせをしてこいと言われたことは被告人自身認めるところである（前掲被告人第１３回４ページ，第２４回６４ページ）上，Ｅのできが悪いということはＣ組内で話題になっており，Ｃ組には常時被告人の配下の者がいたのであるから（前記第１の１(一)，検６６），被告人において本件犯行前Ｅへの対応がＣ組内で問題になっているのを知っていたことが認められる。
(2)　『Ｐ』での共謀についての被告人の関与については，Ｈ自身が被告人は『Ｐ』では積極的発言をしていないと供述している。しかし，被告人はＪら２名と３名で『Ｐ』に行って(二)で認定したような配置で並んで座っていたのであり，Ｊら２名の会話を聞いていないはずがない。
なお，被告人は，その後に行ったと認められるスナック等で他の者がしていた会話について，自分は鹿児島市内で経営していたスナック等の内装との比較などが気になって他の者の会話は聞いていないとするが，これはそれ自体会話の全部を聞いていない理由として不十分である上，『Ｐ』はスナックやクラブではないから被告人がその内装等に気を取られることもない。そして，Ｊは被告人の兄貴分，またＨはＪの子分であるから，同人にＪが犯行を促す説得をしているのに被告人が口出しをするとも考え難いから，『Ｐ』で被告人がさほど話していないとしても全く不自然ではない。


(3)　そして，被告人はＣ組の者でこの日ただ一人Ｊら２名に同行して『Ｐ』に行き，その後も同人らと行動を共にしているのであり，その直後と言ってよい時に本件犯行が行われたことに照らすと，被告人がＪら２名の間で前記のようなＨ供述のごとき会話がなされた『Ｐ』に行き，その後行動を共にしていた事実は，被告人とＪら２名の間に本件共謀があったことを推認させる重要な間接事実である。なお，被告人は，『Ｐ』等でことさら発言をしていない模様であるが，Ｊの発言を知りつつ特に異論を差し挟まなかったことは，被告人がＪの発言内容を理解し，これに同意していることをＨに示すこととなるから，被告人が共謀成立の過程でＨに対し特に発言をしていないとしても，共謀認定の妨げにはならない。(4)　ところで，この点に関し，弁護人は，Ｊは被告人をかばってはいないからその公判供述が信用できる旨主張する。しかし，例えば，Ｊは，被告人自身がＪからＥに嫌がらせ（ヤカラ）をいってこいと言われた旨述べているのに，被告人にＥのことを言ったことはないとしたり（Ｊ第６回９ページ），Ｅのできが悪いらしいぞ等と言ったことはあるがそのような会話が自分と被告人ないしＣ組事務所内であった時には被告人は自分は（商売関係があるので）そういう話には寄りたくない旨言っていたということは明言する（同１４ページ，Ｊ第４回６ページ，４８ページ）など，被告人をかばうあいまいな供述態度が見られる。また，ＪはＨに対してもＥへいやがらせをするようには言っていないと供述したり，前述のように自分自信の本件犯行への関与をはじめ本件犯行全体についても極めてあいまいな供述をしており，その中で関係者をかばう態度も明らかである。なお，そのように弁護人が主張するＪが，被告人がＪら２名の共謀をうすうす分かっていたと思うと供述している点（Ｊ第４回６７ページ）も被告人の共謀を裏付ける事情である。
５　金銭の支払と被告人のこれへの関与
(一)(1)　レンタカー代
検察官は，被告人が簡単にこれを支払っている点からみて被告人の共謀が裏付けられるとする。確かに，ＪがＨに本件トラックの手配を指示する電話をする際に，被告人に対しても本件犯行について話している等とすればこの点は理解しやすい。しかし，これが共謀の裏付けとなるというには証拠が足りない。
(2)　本件犯行当日の５万円
ア　報酬性
ⅰ　Ｈが本件犯行後その日の夕方にＪに対して金銭の交付を求め，Ｊがこれに応じてこれを被告人から出させ，被告人がＪの指示にしたがってＣ組事務所外でＨに会い，５万円を手渡していることはこの３名が一致して供述するところである（Ｊ第６回３６ページ等）。
ⅱ　これが報酬であるかについて，まず，弁護人は，報酬であればもっと高額であるはずであるとし，被告人もこれに沿う供述をする。しかし，まず，ＪがＨに対して約束した報酬は，Ｈが服役を開始した後月額１５万円を支払う等という，同人が服役中妻子の生活保障を得るための条件であり，Ｈはこの条件で本件犯行を請け負っている。そうすると，金額の面から前記５万円を報酬でないとすることはできない。また，弁護人や被告人の主張を前提としても，Ｈが本件犯行を行ったことは事実であるから，これに対する報酬が支払われなければならないはずである。
ⅲ　また，弁護人は，Ｈが報酬として前記５万円を請求せず，家賃が足りないと言ってＪに金銭的援助を求めた結果払われたものであるから，報酬ではないとし，Ｊは，「組事で行こうが，個人ごとで行こうが，フォローするのが当たり前」であると，弁護人の主張を裏付けるような供述をしている（Ｊ第６回１１ないし１２ページ）。
しかし，家賃であれば本来Ｊや被告人が支払う必要はない。また，Ｊは，自分自身は本件で逮捕された後Ｃ組から差し入れもない等前記供述と矛盾する供述をしている（Ｊ第６回４０ぺージ）。
さらに，報酬をどのように使うかは本来これを受け取る者の自由であり（Ｊもこれを認める供述をしている。Ｊ第４回４３ページ。），どのように使用する金銭を報酬というかは一義的，普遍的に定まるものではない。そして，前述のとおり，本件犯行に対する報酬は本来Ｈの服役中に支払われるものであるが，Ｈの生活保障をするという趣旨で払われるのであるから，Ｈとしては，この時期に家賃が足りないとＪに言えば，『Ｐ』での約束の延長のように，本件犯行を実行した者に対する報酬としてその支払いが受けられると考えても不自然でなく，Ｊも，Ｈのそのような意図を了解したからこそ，５万円を支払うことを承知し，被告人にその負担を求め，さらには他にＣ組構成員がいるはずであるのにあえて被告人にＨへの交付を指示したと推認される。
ⅳ　このほか，前記５万円が報酬ではないというＪや被告人の供述（後記イⅰ掲記の部分など）は，あいまいであったり，不合理なものであり，採用できない（ただし，ポリグラフ検査の結果については，質問に弁護人主張のとおりの問題があって採用できない。）。
そうすると，前記５万円は報酬の趣旨でＨに渡された金銭であると認められる。
イ　被告人の認識


ⅰ　被告人は，前記５万円をＨに払う時点までに本件犯行を知っていたと認められる。この点，被告人は否定的な供述もしている（被告人第２４回５１ないし５２ページ等）が，これはあいまいなものである上（被告人第３回２７ページ），被告人が本件犯行当時ないしその前後にＣ組事務所にいたこと，Ｈが本件犯行後Ｃ組に犯行を報告する電話をしていることやＪの供述内容等に照らしこれは明らかである。また，被告人はＪに言われて前記５万円をＣ組事務所外でＨに渡しているが，ＨがＣ組事務所の外で，Ｊ以外の者から前記５万円を受け取る理由は，前述のとおり，Ｈが本件犯行を実行したためＣ組事務所に近寄ったり直ちに共謀が疑われる（直属の親分格の）Ｊと接触しない方がよいという判断があった以外には考えられず，この点被告人が直接Ｈに手渡した理由についてＪや被告人が供述するところ（Ｊ第６回３７ページ，被告人第１３回２３ページ等）は，被告人とＨの仲が相当悪いというＪの供述（Ｊの第６回公判調書５３ページ）と矛盾する等，不自然，不合理である上，被告人がこの５万円の授受時期や趣旨について虚偽の供述をしていたこと（被告人第１３回１６ページ，２０ないし２４ページ，検７０）に照らし容易に信用できない。
ⅱ　さらに，被告人の供述（被告人第１３回２３ページ等）どおり，Ｊが被告人に対し，Ｈに対する５万円の趣旨につきＨが支払うべき家賃の不足分であると説明していたとしても，アⅲでみたとおり，ＪはＨの無心の趣旨を報酬の性質を有する金銭の要求であると理解し，その負担を被告人に求めたと認められ，これまで検討したところによれば，被告人もＪと同様の理解をしたからこそ前記５万円を支払うことを了解し，これをＪが求めるままＣ組事務所の外に出てＨに交付したと推認できる。
この点，確かに，被告人は，それまでもＪにある程度金銭の融通をしている。しかし，被告人の供述によっても，個人的な融通は少額であり，（Ｃ）組のための支出が中心であったという（被告人第１３回２８ページ）のであるから，被告人がＪに融通したことがあった点も前記推認を左右しない。ⅲ　そうすると，被告人は前記５万円が本件犯行の報酬であることを知っていたと認めるのが相当である。
(3)　平成１１年９月２７日の１２万５０００円の送金この点についてのＨの供述も一貫していて合理性があり，信用でき，Ｈが前述のようにＪから送金を受けた後被告人に礼の電話をしていることも認定できる。そうすると，これについても，(2)の５万円と同様，報酬性があると認められ（なお，ポリグラフ検査の結果については，(2)同様質問に弁護人主張のとおりの問題があって採用できない。），同様の理由で，被告人はこれを認識して送金をしたと認められる。
なお，この点に関し，Ｈは，被告人に礼の電話をした際被告人が３０万円送金したと話した旨供述するところ，これは客観的事実と齟齬している。これがＨや被告人の記憶違いなどではないとすると，Ｈの虚構である可能性はある（捜査側にはそのような客観的に検証できる事実をねつ造するメリットがない）。しかし，Ｈがこの点につき虚偽を述べていたとしても，これはＪに不利な情状を加えるものであるとは考えられるものの，被告人を陥れようとすると構築すべき動機が生じる虚偽とはいえず，被告人の認識に関する前記認定を左右しない（なお，Ｈがこの点につき虚偽を述べているとすると，一般論とすれば他の点でも虚偽を述べている可能性を疑うべきこととなるが，この点は他と独立している上，この点の虚偽はこれを踏まえても他の点での検討結果を左右する程度ではないと判断する。）。(二)　そうすると，(一)(2)でみた５万円の交付と同(3)でみた１２万５０００円の送金は本件犯行に対する報酬の趣旨で被告人からＨないしＪに交付，送金されたことが認められ，一方，本件犯行後初めて被告人がその報酬をＨに渡す理由が生じたことを窺わせる証拠はない。そうすると，これらの金銭交付等は被告人とＪら２名との間に本件犯行の共謀があったことを推認させる重要な事実である。
６　被告人の動機について
弁護人は，被告人には本件に関与する動機がないとするので検討する。(一)　被告人は，Ｃ組内ではＪの弟分にあたるが，飲食店を経営するなど実際に資金的余裕があり，Ｃ組に対する資金面での貢献も大きい状況であったところ，Ｊは，本件の前に，みかじめ料の請求に応じないＥに対するいやがらせを被告人に命じたが，その際資金的協力しかしないことを非難するような発言をし（被告人第１３回３６ページ），被告人は商売をしているからとの理由でこれを拒絶した（Ｊ第４回５ページ，被告人第１３回１，２ページ等）。
一方，ＪとＨは，前述のとおり，平成１１年７月ころから，Ｈが本件のような犯行（自動車でＥ店舗を損壊すること）をする旨の話をしているが，それにはＨが本件当時別件の無免許運転事件のため服役することになっていたことが一因となっており，Ｈには服役中の家族の生活費やＨ自身の引っ越し等のため金銭が必要であって，それは服役期間が増えればそれだけ高額になるべきものであった。そして，ＨはＪの直接の子分であるのに，Ｊ自身は当時さほど金銭的な余裕がなかった。さらに，本件のような犯行を行うにはそれなりの報酬が支払われてしかるべきであることは，共謀を昀も強く否定する被告人においても自認するところである（被告人第１３回４２ページ）。
(二)　そして，被告人はＪから金銭の出捐だけで地位を得たと言われているのであり，Ｍ会の者も被告人の指示等なくしては動かないというのである（被告人第１３回２１ページ）から，自分が金銭の出資をも断ればさらにＪからなにがしかの文句を言われかねない立場であった。
このような客観的というべき状況を前提とすれば，Ｊが他人に対しＨに本件犯行を行わせるについて資金面での協力を要請する必要があったこと及びその他人としては被告人以外なかったこと，また被告人もＪらＣ組のための金銭的協力については（金額にもよるであろうが）基本的にはこれを拒む意志がなく，また犯罪（的）行為を直接行うこと以外はこれを拒む理由が（特にＪとの関係では）見いだせない立場にあったことが合理的に推認される。


(三)　なお，弁護人は，本件犯行についてのＪら２名の動機を考えると，これは両名が被告人を排除して行ったものであると主張する。しかし，そうだとすれば，Ｊら２名が平素鹿児島市内に居住する被告人が事務所当番で来ていた時期に本件犯行に出るのは偶然というには不自然であり，また，Ｊら２名が被告人の同席する場所で本件犯行に関する会話をするはずもないと考えられる。なお，Ｊら２名が本件トラックのキー（鍵）を取り合うようになった際被告人がこれに関与しなかった等という点についても，被告人は本件犯行の実行に直接関与せず，Ｊらが実行するのであれば資金面で協力するというのみであり，実行犯はＨであって，同人はＪの子分であるということを前提とすると，Ｊら２名が本件犯行実行計画を二人の計画として話をする面があるのはさほど不自然ではなく，また，Ｊら２名はある程度酔っていたのであるからなおさらである。むしろ，Ｊら２名が，原因が被告人に理解できない状況下で被告人の供述するようなけんかをしはじめたのであれば，被告人としてもこれを放っておくのは不自然であり，被告人は，Ｊら２名のこのときの争いが本件犯行に関するものと分かったからこそしばらく静観していたと考えるのが自然である。
(四)　そうすると，被告人には，Ｊから頼まれれば，資金協力の面では本件犯行のような行動に参加すべき動機ないし理由が生じると認められる。なお，弁護人は，この点に関連し，被告人が本件後逮捕されてその営業打撃を受けた点を指摘するが，これは事後のことであり，本件犯行当時被告人がＪの要請に応じるかの判断をする際の材料にはならない。
７　結論
(1)　４でみた事前共謀を裏付ける事実に加え，５でみた事後の報酬支払いに関する被告人の関与，６で検討したように被告人に動機があることに照らすと，被告人の関与内容に関するＨの供述は本件現場での被告人の指示の点を除き検察官主張のとおり基本的な部分では合理性があり，したがって信用性も高いというべきである（Ｈの供述で信用できない点のうち，被告人の指示以外の部分は，基本的に被告人やＪの面前で行われた公判供述で(1)イⅴでみたような弁解と考えられるか，本件トラックの準備の点等本件犯行が計画的でなかったことを捜査側に印象づけようとした弁解と考えられ，さらに被告人の指示に関する捜査段階での供述も，これまで検討したところに照らすと，被告人の関与を実際より強調してしまったと考えるのが自然であり，４ないし６でみた点とは独立しており，前記の点についてＨの供述に信用できない部分があることによって被告人の本件犯行への関与そのものを認定するのが不十分となることはない。）。
(2)　また，被告人やＪがＨと『Ｐ』等で行動を共にした後別れるまでにＨが準備していたのが本件トラックだけであること，その段階では本件犯行等の実行役はＨのみであると認識，了解されていたことになること，当時Ｅ以外にＨが報復行動等をする対象は考えられず，一方本件以前に考えられていたＥに対する報復行動等は嫌がらせ程度であったこと，本件犯行のような行動が暴力団の行う報復行動等として特に珍しいものではないこと，ＪがＨにした報酬約束の内容，程度等からすれば，これら状況下でＨが本件トラックを使って行う行動としては，Ｅに対する本件犯行のようなものが典型的と考えられるから，被告人は，Ｈが本件犯行のような態様の行動をするであろうことを認識しつつ，Ｊら２名の共謀に加わったものと認められ，一方本件現場での被告人の指示が認められないことからすれば，本件証拠からはこれ以上の認定はできないものの，この程度の共謀であっても，これを本件犯行についての共謀と認定する妨げにはならないというべきである。(3)　したがって，被告人とＪら２名間には，遅くとも，本件犯行前に『Ｐ』等で飲酒した後Ｃ組事務所付近でＨが被告人及びＪと別れるまでには本件犯行についての共謀が成立し，本件犯行はこの共謀のもと敢行された（本件犯行時にはこのような共謀が存在していた）と認めるのが相当である。これまで検討してきた以外の弁護人主張の点は，いずれもさほど大きい問題点ではないか，反対の解釈が十分可能であって，これまでの認定に影響しない。
なお，本件犯行の共犯者３名共通の動機についてみると，前提事実によれば，Ｊら２名の本件犯行動機が金銭をせしめることができなかったことに対する報復（みせしめ）ないし示威行動であったことは優に認められ，被告人もこれを承知で本件に加担したことも疑う余地がない。
第３　以上のように考え，Ｈの供述を始めとする前掲各証拠から本件犯罪事実を認定した。
（累犯前科）
１　事実
(一)　平成１０年３月４日福岡高等裁判所Ｉ支部宣告暴行，傷害，暴力行為等処罰に関する法律違反罪により懲役１年４月
(二)　平成１０年１１月２０日刑執行終了
２　前科調書により認定
（法令の適用）
１　罰条　　　　　　　　　　　刑法６０条，２６０条前段２　再犯加重　　　　　　　　　刑法５６条１項，５７条
３　未決勾留日数の算入　　　　刑法２１条
４　訴訟費用の負担　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項本文
（量刑の理由）
１　不利な事情
(一)　暴力団特有の反社会的動機に基づいた犯行である。動機には全く酌量の余地がない。
(二)　犯行態様も暴力団特有の，粗暴かつ危険なものであった。地域社会に与えた影響も大きく，暴力団に対する恐怖感や不安を増大した点も特に非難されるべきである。
(三)　被害総額は１４１５万円と高額であり，直接的な金銭的被害を受けたパチンコ店への被害弁償はなされていない。同店関係者の被害感情は当然ながら厳しい。
(四)　被告人は，本件でも，後述する点を考慮しても，共犯者（Ｊ）が実行を担当させようとした者（Ｈ）に本件犯行の決意をさせてこれを犯行に駆り立てた際資金協力という重要な応援行為（共同正犯にあたることは前述のとおり）を果たしている。なお，ＪはＨに対して「もうええ」等と犯行を中止するように発言しているが，これは，その前後の言動からして犯行を思いとどまらせるための真摯な発言ではなかったと認められる。


主　　　　        　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，４１９万２５７０円及びこれに対する平成１３年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，被告に雇用されていて退職した原告が，被告に対し，退職金４３２万６２００円及び特別退職金４８９万７７７０円の合計９２２万３９７０円から原告が既に退職金として受領している５０３万１４００円を控除した４１９万２５７０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年２月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案であり，被告は，原告に適用される退職金規定により計算した退職金は支払済みであるとして争っている。
２　争いのない事実
(1)　被告は，土木一式工事，建築一式工事を業務目的とする株式会社であり，原告は，平成２年１月５日，年俸制の給与で被告に雇用された。(2)　被告の就業規則５０条は，「従業員の退職金に関する事項は，別に定める退職金規定による。」と規定しており，原告入社当時の退職金規定は，昭和４９年７月１日改正の「退職金支給規定」（以下「旧退職金規定」という。）であった。(3)旧退職金規定３条は，退職金の計算方法について，「1.退職金は，退職又は解雇された当時の基礎額に，別表１に定める支給乗率を乗じて算出する。2.前１項でいう基礎額とは，月給社員の場合は基本給とする。但し，給与が年俸制で定められている者の基礎額は別に定める。」と規定していた。
(4)　旧退職金規定を受けた「年俸制従業員の退職金算定基礎額に関する内規」（以下「旧内規」という。）は，年俸者の退職金基礎額について，「年俸総額÷１８×０．８」とすると定めていた。
(5)　旧退職金規定８条は，特別退職金の支給について，「1.第５条第(1)項：甲欄適用の事由により退職する者に対しては，第３条により算出した退職金のほか，特別退職金を支給する。2.特別退職金は，退職当時における基礎額（略）に別表２に定める支給乗率を乗じて算出した額とする。」と規定していた。(6)　原告は，平成１２年５月９日，満６３歳の定年により，在職１０年４か月で，被告を退職した。
(7)　原告は，被告から，５０３万１４００円を退職金として既に受領している。
３　争点
(1)新退職金規定及び新内規の適用の有無
ア　被告の主張
(ア)　被告は，平成３年１０月１日，就業規則の定年条項について，従前の「第２４条（定年）　従業員の定年は満５８歳とし，定年に達した日の翌日から従業員としての身分を失う。但し，本人が希望した場合は定年後，改めて嘱託として雇用することができる。」との規定を「第１９条（定年）　従業員の定年は満６０歳とし，定年に達した日の翌日から従業員としての身分を失う。但し定年後改めて嘱託として再雇用することがある。」と改正した。
また，同改正に伴い，旧退職金規定の改正も行い，「第１２条（定年延長に伴う退職金の取扱い）　1.平成３年１０月１日付定年が５８歳から６０歳に延長することに伴い，退職金は５８歳時の基礎額，並びに勤続年数にて計算し，退職日まで据置くものとする。2.措置に対する利率は年利５．５％で計算する。3.満５８歳以上で自己都合退職するときは定年扱いとする。」との規定を追加し，同時に，旧内規を改正し，年俸者の退職金基礎額の算定について，「（基本給＋資格給）×年倍率÷（１２ヶ月＋５ヶ月）×０．９」の算式によることとした（以下「新内規」という。）が，同改正の算式による金額が，平成３年９月３０日現在の算定基礎額より下回る場合は，その額を保障するとした。
そして，以上の改正について，従業員の意見を聴取し，従業員代表Ａ（当時被告の全従業員が加入している工友会の会長職にあった者）による改正に異議のない旨の意見書を添付して改正された就業規則を労働基準監督署に届け出，また，改正内容については，各部門長で構成された「事業本部会議」と各職場長で構成された「職場連絡協議会」の席上で内容説明とともに関係書面が交付され，各職場ごとに口頭伝達若しくは書面の写しを配布して，周知がなされた。なお，原告は，前記改正当時，開発部長であり，「事業本部会議」と「職場連絡協議会」のメンバーとして，両方若しくは一方の会議において，改正内容につき書面の交付と説明を受け，承知している。
(イ)　平成３年１０月１日の旧退職金規定の改正は，５８歳から６０歳への定年延長に伴うものであり，退職金の計算に当たり５８歳時の基礎額並びに勤続年数で計算することは，定年６０歳までの２年間につき考慮しないことになり，一見不利益であるが，５８歳から２年間延長して在籍できる利益と比較すると，総体的に従業員にとって利益である。しかも，定年延長を拒否し，従来の５８歳定年で退職を希望する従業員については，「満５８歳以上で自己都合退職するときは定年扱いとする」としており，従業員にとって従前の利益は何ら損なわれていない。また，内規による年俸社員の基礎額算定方式を変更したが，この変更は，従前の算定方式が，基本給，資格給のほか，役職給と資格手当，通勤手当等の諸手当も含んだ年俸総額
を基にしたもので，