しかし、仮に原告によるソフトウェアのプログラムの使用が使用許諾の範囲を逸脱していたとした場合、それは、使用許諾契約に違反する余地があるとしても、その故に、原告の作成した作品の著作権が原告に帰属することが否定されるとする根拠はないし、原告による著作権の主張が当然に許されなくなるとする根拠もない。また、著作権の支分権の中には使用権は含まれていないから、プログラムの著作物の使用は、著作権法１１３条２項に該当する場合以外は著作権侵害とはならないところ、本件では、原告によるソフトウェアのプログラムの使用が同項に該当することを認めるに足りる証拠はなく、さらに、それ以外に、原告によるソフトウェアのプログラムの使用がそのプログラムの複製権等の著作権を侵害することを認めるに足りる証拠もないから、原告がエイリアス・ウェーブフロント社の有する著作権を侵害したとは認められない。したがって、被告の上記主張は、いずれも採用することができない。
ｅ　以上によれば、原告作品①ないし③の著作権が原告ではなく被告に帰属すること、又は原告が著作権を主張することができないことの根拠として被告の主張するところは、いずれも採用することができない。(3)ア(ア)　請求原因(3)（複製）ア（原告作品の複製）(ア)のうち、被告が、平成１０年１１月ごろ、原告作品①、②の画像を被告のテレビコマーシャルに使用したこと、(イ)のうち、被告が、平成１０年１１月ごろ、原告作品①ないし③の画像を静止画として被告のパンフレット及びホームページに使用したことは、当事者間に争いがない。
(イ)　著作物の複製とは、既存の著作物に依拠し、その著作物の創作性を基礎付ける特徴的部分を再現することにより、一般人をしてその内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製することである。
前記(2)イ(イ)ａのとおり、原告作品①は、ロボットの形状を作成し、ロボットの表面の質感や火花の出方を、原告が条件を設定して作成した点に創作性が認められるところ、乙第１号証、第５号証及び弁論の全趣旨によれば、被告のテレビコマーシャル、被告のパンフレット及びホームページには、原告作品①のロボットの形状、ロボットの表面の質感や火花の出方など、原告作品①の創作性を基礎付ける特徴的部分が再現されており、一般人をして原告作品①の内容及び形式を覚知させるに足りるものが再製されていると認められるから、被告のテレビコマーシャル、被告のパンフレット及びホームページには、原告作品①が複製されているものと認められる。
前記(2)イ(イ)ｂのとおり、原告作品②は、海面とヘリコプターを組み合わせたこと、ヘリコプターの燃料タンク部分を削除してその形状を補正したこと、ヘリコプターの着色、質感、爆発の時の煙の量や流れ方の様子、海面の質感を、原告が条件を設定して作成したことなどの点に創作性が認められるところ、乙第１号証、第５号証及び弁論の全趣旨によれば、被告のテレビコマーシャル、被告のパンフレット及びホームページには、海面とヘリコプターの組合せ、燃料タンク部分を削除して補正されたヘリコプターの形状、ヘリコプターの着色、質感、爆発の時の煙の量、煙の流れ方の様子、海面の質感など、原告作品②の創作性を基礎付ける特徴的部分が再現されており、一般人をして原告作品②の内容及び形式を覚知させるに足りるものが再製されていると認められるから、被告のテレビコマーシャル、被告のパンフレット及びホームページには、原告作品②が複製されているものと認められる。
前記(2)イ(イ)ｃのとおり、原告作品③は、原告が、写真に撮影されていない部分の図面を作成するなどして戦闘機の形状を作成し、質感、光の当たる様子を、原告が条件を設定して作成したことなどの点に創作性が認められるところ、乙第１号証及び弁論の全趣旨によれば、被告のパンフレット及びホームページには、戦闘機の形状、質感、光の当たる様子など、原告作品③の創作性を基礎付ける特徴的部分が再現されており、一般人をして原告作品③の内容及び形式を覚知させるに足りるものが再製されていると認められるから、被告のパンフレット及びホームページには、原告作品③が複製されているものと認められる。イ　被告は、原告作品①、②の画像のテレビコマーシャルにおける使用は、わずか数秒間、一画面で同時に放映された四つの学生の作品の一つとして使用されたものであって、映画の著作物としての創作的な表現部分を直接感得できるような態様での使用とはいえないと主張し、また、原告作品①ないし③の静止画としての被告のパンフレットへの使用は、一こま当たりのサイズが５センチメートル四方であるから、三次元のＣＧとしての美的要素を直接感得することができる程度には再現されていないと主張する。乙第５号証によれば、原告作品①、②の画像のテレビコマーシャルにおける使用は、数秒間であり、一画面で同時に放映された四つの学生の作品の一つとして使用されたものであることが認められ、乙第１号証及び弁論の全趣旨によれば、原告作品①ないし③の静止画としての被告のパンフレットへの使用は、一こま当たりのサイズが５センチメートル四方であることが認められる。しかし、再製の態様がそのようなものであり、原告作品①ないし③のすべてがそのまま再製されていないとしても、前記アの認定のとおり、原告作品①ないし③の創作性を基礎付ける特徴的部分が再現されており、一般人をしてそれらの作品の内容及び形式を覚知させるに足りるものが再製されていると認められるから、それらの作品の複製を認めることは妨げられないものというべきである。２　抗弁(1)（原告の同意）について検討する。
(1)　抗弁(1)ア（包括的同意）の事実のうち、被告専門学校が、学生の作成した作品をパンフレットやテレビコマーシャルに使用していたこと、「NishizawaForum　2000」の応募登録用紙に、提出された作品の著作権を被告に帰属させることが記載されていたことは、当事者間に争いがない。
上記当事者間に争いのない事実と乙第２、第３号証、第７号証及び被告代表者Ａ本人尋問の結果を合わせ考えても、被告専門学校の学生が、実習設備を用いて作成した作品が同校のパンフレットやテレビコマーシャルに使用されることを包括的に同意していたことは、認めることができず、他にそのような事実を認めるに足りる証拠はない。
(2)　抗弁(1)イ（個別の同意）(ア)の事実のうち、被告のパンフレットに掲載された原告作品①の横に、原告の顔写真とコメントが掲載されていること、平成９年１２月１８日ごろ、被告の学校紹介ビデオを作成した際、コンピュータを操作して原告作品②を編集する原告のインタビューシーンが収録されたこと、その際、撮り直しなどがあったことは、当事者間に争いがない。


抗弁(1)イ(イ)の事実のうち、平成１０年１１月１０日ごろ、被告理事長B、被告専門学校学校長Ａが、被告専門学校において原告と面談したこと、被告が原告を非常勤講師として採用することとしたことは、当事者間に争いがない。(3)ア　前記(2)記載の当事者間に争いのない事実と乙第１号証、第４ないし第６号証、原告本人尋問の結果（後記の信用することができない部分を除く。）、被告代表者B、同Ａ各本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められる。(ア)　被告専門学校のパンフレットに同校の学生の作品を掲載することは、原告が同校に入学する前から行われていた。
(イ)　原告作品①ないし③は、被告専門学校のパンフレットに、同校で撮影された原告の顔写真と共に掲載されていた。
(ウ)　原告が学生として在籍中の平成９年１２月１８日ごろ、被告専門学校の学校紹介ビデオが作成され、原告が、原告作品②の作成過程で演算式をコンピュータに入力して物理計算を行っている途中でインビューを受け、そのとき行っている作業の説明や、入学希望者へのメッセージを述べる場面が収録された。その際、原告の背後のディスプレイに原告作品②のヘリコプターのワイヤーフレームが分解するシーンが表示されているのも撮影された。この撮影に当たっては、複数回にわたって撮り直しが行われたが、原告は終始協力的であった。(エ)　原告は、平成１０年３月に被告専門学校を卒業し、いったん就職したが、短期間で辞め、新たな就職先を探していた。被告専門学校の講師らは、原告が就職先を探していることを知り、原告が在学中に作成した作品が評価されていたことから、同校において広報の制作や実習の補助などをさせるために雇用するよう、被告代表者らに推薦した。
(オ)　被告代表者Bは、平成１０年１１月１２日ごろ、被告専門学校において原告と面接し、被告専門学校のパンフレットに使用された原告作品①ないし③などが評価されていることを伝え、それらの作品をその後も継続的に広報等に使用させてもらう旨述べるとともに、広報に使用する作品の制作を補助すること、実習の補助をすることなどを業務の内容として非常勤で採用することを申し入れた。原告は好意的に応対し、採用の申入れを承諾し、同被告代表者は、勤務時間などの詳細を後日書類で知らせる旨述べた。被告専門学校の職員は、学科試験と面接を経て採用されることもあったが、原告は、被告専門学校の卒業生であり、在学中の作品が評価されていたことから、学科試験を免除され、面接の結果のみにより採用された。(カ)　被告は、原告に対し、平成１０年１１月１４日ごろ、広報用の２次元媒体及びＣＧの作成、並びにマルチメディア実習などを行う非常勤助手として採用することと、勤務時間、賃金額などを記載した書面を送付した。(キ)　原告作品①、②を掲載したテレビコマーシャルは、原告が被告専門学校に雇用された後放映された。
(ク)　原告は、被告専門学校において、広報用のロゴや恐竜のＣＧを作成し、実習の補助をするなどした。
(ケ)　原告が被告専門学校に在職する間に、原告が実習の補助をすることについて、学生から被告専門学校に対して苦情があり、被告は、一部の学生が同校を退学した理由が、学生の原告に対する不満にあったと認識するに至った。そして、そのようなことから、被告は、原告の雇用を継続することは適当でないと判断し、原告に対して退職するよう申し入れ、原告は、平成１３年３月３１日付けで被告を退職した。原告は、退職時の被告の対応等に不満を抱き、退職後も被告専門学校を訪れることがあった。
以上の事実が認められる。
イ　原告は、平成１０年１２月ごろ、被告の学校紹介ビデオに原告作品②が使用されていること、及び原告作品①、②がテレビコマーシャルに使用されていることについて、被告専門学校の講師、教務部長に対して抗議し又は苦情を述べた旨主張し、甲第１号証、原告本人尋問の結果中には、それに沿う陳述もある。しかし、前記ア(ウ)の認定のとおり、原告作品②の作成過程で収録された学校紹介ビデオの作成に当たって、原告は終始協力的であったものであり、また、原告本人も、そのような抗議、苦情の申入れをした後も、原告が、被告専門学校において、広報用のロゴや恐竜のＣＧを作成していた旨供述している。さらに、これらの抗議又は苦情の申入れについて、甲第１号証には、申入れの時期、相手方、具体的な状況は記述されておらず、原告本人尋問の結果中においても、申入れの時期、申入れを行った際の具体的な状況や被告側の反応についての供述は、曖昧なものにとどまっている。これらの事情並びに乙第６号証及び被告代表者B本人尋問の結果に照らして、原告が、被告専門学校の講師、教務部長に対して上記のような抗議をし又は苦情を述べた旨の甲第１号証、原告本人尋問の結果中の陳述は信用することができず、原告の上記主張は、採用することができない。


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
被告が，平成１５年７月７日付けで原告の平成１４年分所得税についてした更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし，いずれも分離長期譲渡所得金額を４８５万５０１３円として計算した額を超える部分）を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，その所有に係る一団の不動産（土地及びその上の建物）を第三者に譲渡した際の売却代金につき，①売却不動産のすべてが居住用財産に該当するとして，租税特別措置法（平成１６年３月３１日法律第１４号による改正前のもの。以下「措置法」という）３５条１項所定の特別控除を行うとともに，。②必要経費として一部の建物（温室）の取得費用を計上することにより，分離長期譲渡所得金額を０円として平成１４年分所得税の確定申告を行ったところ，被告から，①’上記温室は居住用財産ではなく，これに当たるのは売却不動産全体の３３．２パーセントにすぎないこと，②’上記温室は元々原告の所有に属し，取得費用は計上できないことを理由に，前掲の更正処分（以下「本件更正処分」という）及び過少申告加算税賦課決定処分（以下，これらを併せて「本件更正。処分等」という）を受けたため，原告がそれらの取消しを求めた抗告訴訟であ。る。
なお，原告は，本訴係属後，②の主張を撤回するとともに，売却不動産のうち居住用財産の占める割合を８９．５８パ－セント（分離長期譲渡所得金額４８５万５０１３円）とする主張に改め，取消請求の対象をこれを前提として計算した額を超える範囲に減縮した。
１前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
()当事者（甲１３，１４）1
原告の父Ａ（以下「Ａ」という）は，かねてＢの名称で個人としての園。芸業を営んでいたところ，昭和３６年１０月１７日，これを法人成りして花き園芸業等を目的とする合資会社Ｂ（以下「Ｂ」という）を設立した。。原告は，昭和６０年ころ，Ｂの無限責任社員に就任し，以後，同社を経営している。
()不動産の譲渡（甲３の１ないし９，１３，乙１，８，原告本人）2Ａは，昭和５９年ころ，別紙不動産目録１ないし８記載の各土地（以下，個別には「４４６－１７５の土地」のように地番で表記し，これらを「本件土地」と総称する）を取得し，その後，その上に同目録９ないし１３記載。の各建物（以下，個別には同目録９記載の建物を「本件住宅，同目録１０」記載の建物を「本件車庫・倉庫，同目録１１記載の建物を「本件倉庫，」」同目録１２記載の建物を「本件温室（北，同目録１３記載の建物を「本）」件温室（南」といい，２つの温室を併せて「本件温室，本件温室以外の）」各建物を併せて「本件住宅等，これらの建物すべてを「本件建物」と総称」し，さらに，本件土地と本件建物を併せて「本件不動産」という）を建築。した（なお，本件温室については，原告が建築したことをうかがわせる証拠もないではないが，いずれにしても結論に影響しない。。）原告は，昭和６１年１１月２９日，相続により本件不動産の所有権を取得し，本件住宅等を居住の用に供する一方，本件温室をＢに賃貸していた（もっとも，平成１２年１０月以降の賃料は支払われていない）が，平成１４。年３月６日，株式会社Ｃに対し，本件不動産を売買代金総額１億４５１２万０５００円で売り渡した（ただし，所有権移転・物件引渡し時期は同年１１月２６日。以下「本件譲渡」という。。）
()原告による確定申告（乙２，３）3
原告は，平成１５年３月１７日，被告あてに，分離課税に係る長期譲渡所得の収入金額を１億４５１２万０５００円，同所得金額を０円として，別表「」，。１の   確定申告額欄記載のとおり平成１４年分所得税の確定申告をした原告が上記確定申告の際に提出した譲渡所得計算書には，①売却代金総額１億４５１２万０５００円，②土地の取得費５４３４万６０７０円，③建物の取得費２６２５万円（温室）及び２５００万円（自宅購入，④土地の造）成費２５００万円，⑤譲渡費用５１８万５６７０円，⑥収入金額から必要経費を差し引いた金額９３３万８７６０円，⑦特別控除額３０００万円，⑧所得金額０円，⑨特例適用条文措３５条と記載されている。
()被告による課税処分（甲２）4
，，「，被告は平成１５年７月７日付けで取得費の一部に誤りがあったため及び譲渡資産の一部について租税特別措置法第３５条の適用が非該当となったため」との理由で，別表１の「被告主張額」欄記載のとおり，原告の平。成１４年分所得税につき本件更正処分等を行った。
()本訴提起に至る経緯（甲１，乙１１）5
原告は，平成１５年９月１日，被告に対し，本件更正処分等について異議を申し立てたが，被告は，同年１１月２７日，これを棄却するとの決定をした。さらに，原告は，同年１２月２５日，国税不服審判所長に対し，審査請求を申し立てたが，同所長は，平成１６年１２月１日，これを棄却するとの裁決をした。以上の経緯は，別表２記載のとおりである。原告は，平成１７年２月９日，当庁に対し，本訴を提起した。
()関係法令等の抜粋6
ア所得税法
（譲渡所得）
３３条
１項譲渡所得とは，資産の譲渡（建物又は構築物の所有を目的とする地上権又は賃借権の設定その他契約により他人に土地を長期間使用させる行為で政令で定めるものを含む。以下この条において同じ）に。よる所得をいう。
（中略）
３項譲渡所得の金額は，次の各号に掲げる所得につき，それぞれその年中の当該所得に係る総収入金額から当該所得の基因となつた資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用の額の合計額を控除し，その残額の合計額（当該各号のうちいずれかの号に掲げる所得に係る総収入金額が当該所得の基因となつた資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用の額の合計額に満たない場合には，その不足額に相当する金額を他の号に掲げる所得に係る残額から控除した金額。以下この条において「譲渡益」という）から譲渡所得の特別控除額を控除した。金額とする。


１号資産の譲渡（前項の規定に該当するものを除く。次号において同じ）でその資産の取得の日以後５年以内にされたものによる所。得（政令で定めるものを除く）。
２号資産の譲渡による所得で前号に掲げる所得以外のもの４項前項に規定する譲渡所得の特別控除額は，５０万円（譲渡益が５０万円に満たない場合には，当該譲渡益）とする。
（以下略）
イ措置法
（長期譲渡所得の課税の特則）
３１条
１項個人が，その有する土地若しくは土地の上に存する権利（以下第３２条までにおいて「土地等」という）又は建物及びその附属設備。（「」。），若しくは構築物   以下第３２条までにおいて建物等という   でその年１月１日において所有期間が５年を超えるものの譲渡（略）をした場合には，当該譲渡による譲渡所得については，同法第２２条及，，び第８９条並びに第１６５条の規定にかかわらず他の所得と区分しその年中の当該譲渡に係る譲渡所得の金額（略）から長期譲渡所得の特別控除額を控除した金額（略）に対し，次の各号に掲げる場合の区分に応じ当該各号に定める金額に相当する所得税を課する。１号課税長期譲渡所得金額が４０００万円以下である場合当該課
税長期譲渡所得金額の１００分の２０に相当する金額
２号課税長期譲渡所得金額が４０００万円を超える場合次に掲げ
る金額の合計額
イ８００万円
ロ当該課税長期譲渡所得金額から４０００万円を控除した金額の
１００分の２５に相当する金額
２項個人が，平成１０年１月１日から平成１５年１２月３１日までの間に，その有する土地等又は建物等でその年１月１日において所有期間が５年を超えるものの譲渡をした場合には，当該譲渡による譲渡所得については，前項の規定により当該譲渡に係る課税長期譲渡所得金額に対し課する所得税の額は，同項各号の規定にかかわらず，当該課税長期譲渡所得金額の１００分の２０に相当する額とする。３項前２項に規定する所有期間とは，当該個人がその譲渡をした土地等又は建物等をその取得（建設を含む）をした日の翌日から引き続。き所有していた期間として政令で定める期間をいう。
４項第１項に規定する長期譲渡所得の特別控除額は，１００万円（長期譲渡所得の金額が１００万円に満たない場合には，当該長期譲渡所得の金額）とする。
（以下略）
（居住用財産を譲渡した場合の長期譲渡所得の課税の特例）
３１条の３
１項個人が，その有する土地等又は建物等でその年１月１日において第３１条第３項に規定する所有期間が１０年を超えるもののうち居住用財産に該当するものの譲渡（略）をした場合（当該個人がその年の前年又は前々年において既にこの項の規定の適用を受けている場合を除く）には，当該譲渡による譲渡所得については，第３１条第１項。（同条第２項の規定により適用される場合を含む）の規定により当。該譲渡に係る課税長期譲渡所得金額に対し課する所得税の額は，同条第１項各号及び同条第２項の規定にかかわらず，次の各号に掲げる場合の区分に応じ当該各号に定める金額に相当する額とする。１号課税長期譲渡所得金額が６０００万円以下である場合当該課
税長期譲渡所得金額の１００分の１０に相当する金額
２号課税長期譲渡所得金額が６０００万円を超える場合次に掲げ
る金額の合計額
イ６００万円
ロ当該課税長期譲渡所得金額から６０００万円を控除した金額の
１００分の１５に相当する金額
（以下略）
（居住用財産の譲渡所得の特別控除）
３５条
１項個人が，その居住の用に供している家屋で政令で定めるものの譲渡（当該個人の配偶者その他の当該個人と政令で定める特別の関係がある者に対してするもの及び所得税法第５８条の規定又は第３３条から第３３条の４まで，第３７条，第３７条の４，第３７条の７若しくは第３７条の９の２の規定の適用を受けるものを除く。以下この条において同じ）若しくは当該家屋とともにするその敷地の用に供され。ている土地若しくは当該土地の上に存する権利の譲渡（譲渡所得の基因となる不動産等の貸付けを含む。以下この条において同じ）をし。た場合又は災害により滅失した当該家屋の敷地の用に供されていた土地若しくは当該土地の上に存する権利の譲渡若しくは当該家屋で当該個人の居住の用に供されなくなつたものの譲渡若しくは当該家屋で当該個人の居住の用に供されなくなつたものとともにするその敷地の用に供されている土地若しくは当該土地の上に存する権利の譲渡を，これらの家屋が当該個人の居住の用に供されなくなつた日から同日以後３年を経過する日の属する年の１２月３１日までの間にした場合には，当該個人がその年の前年又は前々年において既にこの項又は第３６条の２，第３６条の５，第３６条の６若しくは第４１条の５の規定の適用を受けている場合を除き，これらの全部の資産の譲渡に対する第３１条又は第３２条の規定の適用については，次に定めるところによる。
１号第３１条第１項に規定する長期譲渡所得の特別控除額は，同条第４項の規定にかかわらず，３０００万円（次号の規定により読み替えられた第３２条第１項の規定の適用を受ける場合には，同項の規定により控除される金額を控除した金額）と当該資産の譲渡に係る長期譲渡所得の金額とのいずれか低い金額とする。
２号第３２条第１項第１号中「短期譲渡所得の金額」とあるのは，「短期譲渡所得の金額から３０００万円（短期譲渡所得の金額のうち第３５条第１項の規定に該当する資産の譲渡に係る部分の金額が３０００万円に満たない場合には，当該資産の譲渡に係る部分の金額）を控除した金額」とする。
２項前項の規定は，その適用を受けようとする者の同項に規定する資産の譲渡をした日の属する年分の確定申告書に，同項の規定の適用を，，受けようとする旨及び同項の規定に該当する事情の記載がありかつ当該譲渡による譲渡所得の金額の計算に関する明細書その他財務省令で定める書類の添付がある場合に限り，適用する。
（以下略）
ウ「租税特別措置法（山林所得・譲渡所得関係）の取扱いについて（昭」和４６年８月２６日付直資４－５ほか。ただし，平成１５年１２月１２日付課資３－５ほかによる改正前のもの。以下「措置法通達」という）。
（居住用家屋の範囲）


３１の３－２措置法第３１条の３第２項に規定する「その居住の用に供している家屋とはその者が生活の拠点として利用している家屋   一」，（時的な利用を目的とする家屋を除く）をいい，これに該当するかど。うかは，その者及び配偶者等（社会通念に照らしその者と同居することが通常であると認められる配偶者その他の者をいう。以下この項において同じ）の日常生活の状況，その家屋への入居目的，その家屋。の構造及び設備の状況その他の事情を総合勘案して判定する（以下。略）
（店舗兼住宅等の居住部分の判定）
３１の３－７その居住の用に供している家屋のうちに居住の用以外の用に供されている部分のある家屋に係る措置法令第２０条の３第２項に規定するその居住の用に供している部分及び当該家屋の敷地の用に供されている土地等のうちその居住の用に供している部分は，次により判定するものとする。
()当該家屋のうちその居住の用に供している部分は，次の算式によ1り計算した面積に相当する部分とする。
当該家屋のうち当該家屋のうちＡ
その居住の用に＋その居住の用と   ×
専ら供している居住の用以外の居住の用以外の
部分の床面積Ａ用とに併用されＡ＋用に供されてい
ている部分の床る部分の床面積
面積Ｂ
()当該土地等のうちその居住の用に供している部分は，次の算式に2より計算した面積に相当する部分とする。
当該土地等のう当該土地等のう当該家屋の面積のうちその居住の用＋ちその居住の用   ×ち()の算式により計1
に専ら供していと居住の用以外算した面積
る部分の面積の用とに併用さ
れている部分の当該家屋の床面積
面積
（居住用家屋の敷地の判定）
３１の３－１２譲渡した土地等が措置法第３１条の３第２項に規定する居住の用に供している家屋の「敷地」に該当するかどうかは，社会通念に従い，当該土地等が当該家屋と一体として利用されている土地等であつたかどうかにより判定する。
２本件の争点
本件土地のうち，措置法３５条所定の居住用家屋（本件住宅等）の敷地に当たる部分の割合（以下，土地全体に占める居住用家屋の敷地の割合を「居住割合」という）はどれだけか。。
３争点に関する当事者の主張
()原告の主張1
以下のとおり，本件譲渡当時，本件土地の総面積３３３９．２６平方メートルのうち，本件住宅等の敷地に当たらない部分は，本件温室の底地として利用されている建築面積合計３４７．７６平方メートルのみであり，残りの２９９１．５０平方メートルは，本件住宅等の底地や庭地等として利用されてきたので，本件土地の居住割合は８９．５８パーセントである。
ア本件土地の利用状況
本件土地の居住割合は，社会通念に従い，当該土地が当該家屋と一体として利用されている土地等であったかどうかの基準によって判断されるべきである。
しかるところ，本件土地は，本件住宅を中心とし，本件建物を囲繞する一団の土地であって，本件譲渡以前から，本件土地を構成する各土地の筆境には何ら遮蔽物が存在しておらず，原告は，本件土地を一団の土地として，本件住宅等の敷地（庭地又は通路）として利用してきた。すなわち，本件土地の入口の門扉等の形態（甲５の１・２，本件土地の外周に設け）（），られた外壁及びこれに沿って植栽された樹木の形態甲５の３ないし７（），本件車庫・倉庫と本件住宅との間に塀などの障壁がないこと甲５の８本件住宅と本件温室との間にも塀などの障壁がないこと（甲５の９）などの事情を総合すれば，社会通念上，本件温室の底地以外の本件土地は，居住用家屋である本件住宅等と一体となって利用されていたというべきである。
，。本件譲渡時における各土地の具体的な利用状況は以下のとおりである
(ア)７－２の土地
本件住宅の敷地の門扉及び本件住宅への通路部分として利用されていた。
(イ)４４６－９３９の土地
門から本件住宅に至る通路部分として利用されていた。(ウ)４４６－１７７の土地（平成１４年１０月１日，７－１の土地に合筆されている）。
門から本件住宅西側に向かう通路部分及び本件住宅の庭地として利用されていた。
(エ)７－１の土地
本件住宅の庭地として利用されていた。
(オ)４４６－９５４の土地
本件住宅の東側に向かう通路部分として利用されていた。
(カ)４４６－３８３の土地
門から本件住宅西側に向かう通路部分，本件温室（北）の敷地部分，及び本件住宅の庭地として利用されていた。
(キ)４４６－１７５の土地
本件住宅の底地，本件住宅東側に向かう通路部分及び本件住宅の庭地として利用されていた。
(ク)４４６－１７６の土地（平成１４年１０月１日，４４６－１７５の土地に合筆されている）。
本件住宅の庭地として利用されていた。
(ケ)４４６－９５６の土地
本件住宅の庭地，本件住宅西側に向かう通路部分及び本件温室の底地として利用されていた。
(コ)４４６－９５５の土地
桜や柳を植えて，本件住宅の庭地として利用されていた。(サ)４４６－４０６の土地（平成１４年１０月１日，４４６－３８３の土地に合筆されている）。
本件温室の底地及び本件住宅の庭地として利用されていた。
イ固定資産税の課税状況
，，，，本件土地のうち   ７－１４４６－１７７４４６－４０６の各土地は従来農地として固定資産税を賦課されてきたが，平成１１年度以降，雑種地として課税されることになった。この課税変更は，ａ町が，本件温室の周辺土地は現実に農地ないし鉢物置場として使用されておらず，本件住宅の庭地として利用されていると判断した結果にほかならない。なぜなら，本来なら本件温室のように地面にコンクリートが敷設されていない温室は農業用設備とみなされ，その敷地を含む土地が固定資産税の評価において宅地若しくは宅地並み課税となることなどあり得ないからである。
ウ「建物配置．利用計画図」の書込み
別紙の建物配置．利用計画図（甲４，乙８添付図面。以下「別紙図面」という）の各所に「鉢物植木置場   「不要植木等置場」の記載がある。，」，が，同図面は，平成１４年１０月ころ，本件土地に含まれる一部農地の転用目的で作成されたものであり，同図面に記載されている利用状況は，農地転用が是認されやすいように，あえて一部真実とは異なる記載がなされている。
エ被告の主張に対する反論


被告は，本件土地の居住割合を，単純に本件住宅等の建築面積の本件建物全体の建築面積に占める割合である３３．２パーセントと主張するが，そのような結論は，以下のとおり，著しく社会通念に反し不当である。(ア)本件土地は，本件建物に比べて更地部分が極めて大きく，本件住宅等を囲む一団の土地により構成されている土地であり，本件住宅等と一体として利用されていたにもかかわらず，被告主張のように，建物の建築面積の案分割合によって居住割合を求めることは，極めて形式的であって，当該土地が当該家屋と一体として利用されている土地であったかどうかの基準に真っ向から反する結果となる。
(イ)また，被告は，Ｂが本件温室の底地以外の土地についても事業の用，，。に供していた旨主張するが以下のとおり   かかる事実は認められないａＢは，平成２年ころ，原告から，本件温室（南）の南側及び東側の各土地部分を鉢物置場として借り入れ東側の土地部分には寒冷遮直，（射日光や寒冷から植物を保護するための覆い）を設置した上，鉢物置場として使用していた。上記南側及び東側の各土地部分の合計面積は約３００坪であり，原告は，本件温室の建築面積約１００坪と併せて約４００坪を賃貸していた。この事実は，国土地理院が平成２年５月１５日に撮影した航空写真（甲１２の１）に，本件温室の南側及び東側が鉢物置場として利用されている状況が写っていることからも明白である。
しかし，上記土地部分以外の土地をＢが原告から賃借していた事実はない。
ｂ平成１２年ころに至ると，Ｂの主な業務が花き園芸業から飲食店経営に移行したため，本件温室の敷地以外の土地を鉢物置場として使用する必要性がなくなり，本件温室（南）の南側及び東側の各土地部分は鉢物置場として利用されなくなった。
ｃ本件譲渡の当時（平成１４年３月）も，平成１２年ころと同様であり，本件温室の底地以外の土地部分が鉢物置場等として使用されていた事実はない。
()被告の主張2
本件土地の居住割合は，居住の用に供されていた本件住宅等の合計建築面積１７２．５８平方メートルを，これと居住の用以外の用に供していた本件温室の合計建築面積３４７．７６平方メートルを加えた５２０．３４平方メートルで除した３３．２パーセント（小数点第２位以下を切上げ）と算出するのが合理的であり，したがって，これを前提とする本件更正処分等は適法である。
ア居住用財産の立証責任
措置法３５条１項の居住用財産の譲渡所得の特別控除は，個人が，その居住の用に供している家屋又はその敷地の用に供されている土地等を譲渡する場合には，これに代わる居住用財産を取得するのが通常であるなど，一般の資産の譲渡に比して特殊な事情があり，担税力も高くない例が多いことなどから設けられた特例である。
したがって，かかる特則・例外規定たる非課税要件規定については，租税負担公平の原則から不公平の拡大を防止するため，解釈の狭義性，厳格性が要求されるべきであり，その適用要件の存在は，上記特例の適用を求める原告の側にその立証責任が課せられているというべきである。
イ本件土地の利用状況
原告は，本件温室の底地以外の本件土地が本件住宅等の敷地の用に供されていた旨主張するが，被告所部係官による税務調査開始時においては，本件建物は取り壊され，本件土地も既に造成されており，本件譲渡当時における本件不動産の利用状況を確認することができず，以下のとおり，関係各証拠からもこれを明らかにすることができない。
(ア)原告の主張が変遷していること
原告は，異議申立てや異議調査においては，本件譲渡時，Ｂに対して本件温室の周辺の土地を含む約４００坪を賃貸しており，本件土地の居住割合は５０パーセント位である旨主張しており，原告の上記主張と明らかに異なっている。
また，原告は，一筆ごとの土地の利用状況を抽象的に主張するのみであって，本件土地のどの部分を何に利用していたかを具体的に示すことをしていない。
(イ)Ｂが本件温室の周辺の土地を利用していたこと原告は，異議申立ての調査を担当した被告所部係官に対し，Ｂが本件温室の周辺の土地を鉢植えの植木置場等として利用していた旨供述している。
また，Ｂは，現在，愛知県愛知郡ａ町ｂ番の土地１２５６平方メートル（以下「本件借地」という）を借り受け，同地上に温室を建築して。事業の用に供しているところ，その温室周辺の土地も鉢物等の育成，養生及び保管用地，不要植木等の一時置場，運搬用車両の通路及び駐車スペースとして利用されていることから明らかなとおり，かかるスペースの存在は花き園芸業に不可欠である。
(ウ)平成１２年以降，本件温室の周辺の土地をＢに賃貸しなくなった理
由が不合理であること
原告は，平成１２年ころになると，Ｂの主な業態が変わり，花き園芸業から飲食業に移行したため，本件温室の周辺の土地を使用する必要がなくなったが，名古屋駅のＪＲツインタワーができて，植木管理の仕事，，，。が増え   平成１４年本件借地を賃借し温室を建てたと供述しているしかしながら，ＪＲツインタワーは，平成１１年１２月に完成し，平成１２年３月に全面開業しているところ，原告は，異議調査担当職員に対し，本件温室を利用していることからＪＲ東海の仕事を受注できた旨供述しており，しかも，平成１２年９月期からのＢの確定申告書添付書類の売掛金内訳書には，Ｄ（植木リース事業の元請先であり，平成１３年１２月１３日に「Ｄ」と商号変更）の記載があるから，本件譲渡以前である平成１２年３月ころから，ＢがＪＲツインタワー内の園芸フロアの下請けとして植木リース事業を行っていたことが認められる。このことは，植木リース事業に係る売上高が，平成１１年９月期を基に比較すると，平成１２年９月期は１７０パーセント，平成１３年９月期は２１２パーセントと増加していることからも裏付けられる。したがって，平成１２年以降，本件温室の周辺をＢが利用する必要がなくなったとの原告の供述は不合理である。
(エ)通路がＢの事業に使用されていること
原告本人尋問の結果によれば，本件譲渡時，本件温室の東側にある通路は，専ら本件温室のために使われており，本件土地の入口から本件温室まで延びている通路も，Ｂの事業のために使用されていたと認められる。


(オ)本件温室の底地以外の土地も，Ｂの事業に使用されていること原告本人尋問の結果によれば，本件温室（北）と本件温室（南）の間にあるボイラーを，平成１２年以降もＢが使用していたことが認められるし，本件温室の東側の敷地上，本件車庫・倉庫の西側の敷地上，本件住宅の東側の敷地上，本件温室（北）の北東側の敷地上には，Ｂの事業のための空き鉢，植木等が置かれていることが確認でき，本件温室の敷地以外の場所が，Ｂの事業のためにも使用されていたことが明らかである。
(カ)本件温室の敷地以外の土地が，本件住宅の庭地とは認められないこと原告は，Ｂが平成１２年頃まで使用していた土地は，その後，整地をしたり，草花を植えたり，花壇を造って，庭地として使用してた旨供述するが，そのような事実は確認できない。
，，「」，「」，また   原告は別紙図面の４４６－９５５   山林７－１畑「４４６－４０６」の付近に，桜，柳などを植えていたが，ほとんど手入れが行き届かず，本件車庫・倉庫の南東側等には竹が増殖していた旨供述しており，そのような状況は，写真（甲５の１ないし１１，乙９）からも確認できる。これらは，いずれも雑木林の様で，ほとんど放置されており，本件住宅の庭地として利用されていなかったといえる。
(キ)航空写真からも利用状況が確認できないこと
原告は，平成２年５月撮影の航空写真（甲１２の１）には，本件温室の東側に寒冷遮が認められるのに対し，平成１２年１０月撮影の航空写真（甲１１の１）には，これが認められないことを理由に，平成１２年ころから，本件温室の周辺の土地をＢに賃貸していなかったという原告の主張が裏付けられるかのように供述する。
しかしながら，寒冷遮らしき物が見当たらないからといって，その土地が居住用であることが推認されるわけではなく，その具体的利用状況は確認できない。
原告自身，本件土地上の植木について，どれが原告の物でどれがＢの物か仕分けができない状況である旨供述しており，Ｂとの賃貸借契約書は作成していないことなどを考慮すれば，本件土地利用の実態は，原告とＢがそれぞれ自由に使用していたと思料され，本件土地の具体的利用状況は明らかでない。
ウ固定資産税の課税変更
原告は，愛知県ａ町が，平成１１年度以降，本件土地のうち，７－１，４４６－１７７及び４４６－４０６の各土地の現況地目を，平成１０年度までの農地から雑種地に改めて固定資産税を課税するよう変更したことをもって，同土地が農地ではなく，庭地として利用されていたことを裏付けるものである旨主張する。
しかしながら，固定資産税の賦課期日は，当該年度の初日の属する年の１月１日とされており（地方税法３５９条，固定資産税の課税標準とな）る土地の価格も賦課期日現在における価格で土地課税台帳等に登録された価格である（同法３４９条１項。したがって，評価の基本となる地目の）認定も賦課期日である１月１日現在の利用状況によって行うものである。しかも，地目とは，土地を利用面から分類した名称であり，土地に地目を付する理由も，土地の現況及び利用状況など土地の質的なものを表示するためのものであり，沿革的には地籍上及び課税技術上の必要によるものである。そして，評価基準においては，土地の地目を①田，②畑，③宅地，④鉱泉地，⑤池沼，⑥山林，⑦牧場，⑧原野，⑨雑種地の９地目に区分しており，そのうち，雑種地とは①から⑧までに掲げた土地のいずれにも該当しない土地をいう（不動産登記事務取扱手続準則１１７条。）したがって，雑種地としての課税に変更したことによって，その土地が事業用の土地ではなく，居住用の土地であることが推認されるものではない。
エ実際の利用状況の把握が困難である場合の居住割合措置法通達３１の３－１２によれば，譲渡した土地等が居住の用に供している家屋の敷地に該当するかどうかは，社会通念に従い，当該土地等が当該家屋と一体として利用されている土地等であったかどうかにより判断すると定めているところ，譲渡された土地建物について，実際の利用状況によって居住割合を判断するのが困難である場合には，居住の用に供していた建物と居住の用以外の用に供していた建物の建築面積割合により，それぞれの建物の敷地の面積を算定するのが合理的である。このことは，裁判例においても是認されている（大阪地裁昭和４０年８月３１日判決・税務訴訟資料４１巻９８３頁。）
そうすると，上記のとおり，本件土地の居住割合は，３３．２パーセントとするのが合理的である。
第３当裁判所の判断
１措置法３５条１項所定の居住用財産該当性についての判断の在り方について
()譲渡所得に対する課税制度の概要1
ア所得税法３３条１項は，譲渡所得につき「資産の譲渡（略）による所，得をいう」と定義し，同条３項柱書は，その金額につき「その年中の。，当該所得に係る総収入金額から当該所得の基因となつた資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用の額の合計額を控除し，その残額の合計額（略）から譲渡所得の特別控除額を控除した金額とする」と規定してい。るところ，同条４項は，特別控除額を５０万円（譲渡益が５０万円に満たない場合には，当該譲渡益）と定めている。そして，同法２２条２項は，譲渡所得（及び一時所得）の金額については，その２分の１に相当する金額を他の所得（退職所得及び山林所得を除く）と合算した総所得金額を。もって，所得税の課税標準と定め，これに同法８９条所定の税率を乗じて所得税額を算出することとしている。


他方，措置法３１条１項は，個人が，その有する土地若しくは土地の上に存する権利又は建物及びその附属設備若しくは構築物で，その年１月１日において所有期間が５年を超えるものの譲渡をした場合には，当該譲渡による譲渡所得については，所得税法２２条及び８９条の規定にかかわらず，他の所得と区分し，その年中の当該譲渡に係る譲渡所得の金額から長期譲渡所得の特別控除額を控除した金額に対し，課税長期譲渡所得金額が４０００万円以下である場合には，当該課税長期譲渡所得金額の１００分の２０に相当する金額の，４０００万円を超える場合には，８００万円に当該課税長期譲渡所得金額から４０００万円を控除した金額の１００分の２５に相当する金額を加えた金額の所得税を課する旨定め，同条４項は，１項に規定する長期譲渡所得の特別控除額を１００万円と定めている。さらに，措置法３５条１項は，個人が，その居住の用に供している家屋で政令で定めるものの譲渡若しくは当該家屋とともにするその敷地の用に供されている土地の譲渡をした場合又は災害により滅失した当該家屋の敷地の用に供されていた土地の譲渡を，これらの家屋が当該個人の居住の用に供されなくなった日から同日以後３年を経過する日の属する年の１２月３１日までの間にした場合には，３１条１項に規定する長期譲渡所得の特別控除額は，同条４項の規定にかかわらず，３０００万円と当該資産の譲渡に係る長期譲渡所得の金額とのいずれか低い金額とすると定めている（ただし，３５条２項は，１項を適用するためには，確定申告書に同項の適用を受けようとする旨及び同項の規定に該当する事情の記載があり，かつ，当該譲渡による譲渡所得の金額の計算に関する明細書等の添付がある場合に限られる旨定めている。。）
以上を要約すれば，譲渡所得は総合課税が原則であるものの，土地等の譲渡所得については分離課税制度が採用されるとともに，短期譲渡所得に関する措置法３２条と対比すれば明らかなとおり，長期譲渡所得の場合には，税率及び特別控除の点で納税者に有利な制度が採用されている上，譲渡の対象が居住用財産であった場合には，特別控除額において格段に優遇されているということができる。
イところで，居住用財産の譲渡所得の課税については，かつて，戦後の住宅事情を背景として，住宅建設を促進する見地から，その譲渡の日前後１年以内に買換えを行った場合に課税の特例（取得財産の取得価額が譲渡財産の譲渡価額以上であるときは譲渡がなかったものとし，譲渡財産の譲渡価額が取得財産の取得価額を超えるときはその差額分についてのみ譲渡があったものとして課税するもの）が認められていたが，それでは，譲渡前の住居より高価なものへ買い換えると課税が永遠に延期される一方，低価なものへと買い換えたり，住居を手放したりするような担税力が乏しい生活規模縮小の際には課税されるという常識的に割り切れない面があったため，昭和３６年に特別控除の制度（３５万円）が設けられて，一般的な課税の軽減が図られるようになりその後特別控除額は   １０００万円昭，，，   （和４４年法律第１５号，１７００万円（昭和４８年，３０００万円（昭））和５０年）と順次引き上げられてきた（乙１８，１９）ところ，かかる特別控除の制度は，個人が自ら居住の用に供している家屋及びその敷地等を譲渡するような場合には，これに代わる居住用財産を取得するのが通常であるなど，一般の資産の譲渡に比して特殊な事情があり，担税力も高くない例が多いことを考慮して設けられた特例措置であると解される（昀高裁判所平成元年３月２８日第三小法廷判決・判例時報１３０９号７６頁参照。）
()主張立証責任の所在2
一般に，国民の自由を制限し義務を課する性質を有する処分，すなわち不利益処分とか侵害処分といわれるものの適法要件については，行政庁側にその主張立証責任が存するというべきであるから，かかる処分の典型例である課税処分の根拠となる事実，すなわち，所得の存在及びその金額などの課税要件事実についても，原則として課税庁が主張立証責任を負うと解すべきである（昀高裁判所昭和３８年３月１２日第三小法廷判決・訟月９巻５号６６８頁参照。）
もっとも，課税要件の中には，租税法が一般原則に対して特に恩恵的，政策的に租税を減免するための要件として定めているものがあるところ，これらは課税権の発生障害要件ないし消滅要件としての性格を有すると考えられる上，証拠収集の容易性や当該課税要件を定める規定の立法趣旨等を考慮すると，納税者に立証責任を負担させ，又は課税庁が外形的事実を主張立証した場合には納税者にそれを覆すことについての事実上の負担を求めるのが相当と考えられる。
，，しかるところ措置法３５条の定める居住用財産の譲渡所得の特別控除は上記のとおり，個人が自ら居住の用に供している家屋及びその敷地等を譲渡するような場合には，これに代わる居住用財産を取得するのが通常であるなど，一般の資産の譲渡に比して特殊な事情があり，担税力も高くない事例が多いことを考慮して設けられた特例措置であること，居住用財産であるか否かは，通常，納税者において昀も容易に立証できる事項であること，この適用を受けるためには，確定申告において，居住用財産であることを示す事情の記載等を要求する（措置法３５条２項）など，立法趣旨としては，納税者にその要件充足の事実を明らかにする負担を課そうとしていると考えられることなどを総合すると，上記特別控除を受ける要件としての居住用財産該当性の事実は，納税者の主張立証責任に属すると解するのが相当である。
()居住用財産該当性の判断基準3


ところで，譲渡した土地等が居住用家屋の敷地に該当するかどうかは，前記（措置法通達３１の３－１２）のとおり，その具体的利用状況，土地に関する権利関係，当事者の認識等を総合して，社会通念に従い，当該土地等が当該家屋と一体として利用されている土地等であったかどうかにより判断するのが相当である（当事者双方とも，この点については何ら異論はない。。）もっとも，一団の土地上に，居住用家屋とそれ以外の建物とが混在し，両者の間に塀や障壁等が存在しないため，土地の具体的利用状況が不明確な場合には，上記の判断基準によっても，どの範囲が居住用家屋の敷地でどの範囲がそれ以外の建物の敷地であるかが必ずしも容易に判断し得るとは限らない。このような場合，上記の立証責任の所在に関する一般論を形式的に適用して，当該土地全部（居住用家屋の底地部分を除く）について居住用家屋。の敷地であることの立証が尽くされていないものとして扱い，上記特別控除の適用を全面的に否定する見解も考えられなくもない。しかしながら，上記のような場合であっても，居住用建物の敷地とそれ以外の建物のそれとの割合的数値が算出可能であるならば，そのような割合でもって譲渡所得を分割した上，前者について特別控除を適用するのが措置法３５条の立法趣旨や課税の謙抑性の精神に合致すると考えられるところ，経験則上上記の割合は特段の事情が存しない限り   当該建物の建築面積底，，，   （地面積）の比率に近似すると考えられる。そうすると，被告の主張するとおり，かかる場合には，全建物の建築面積に占める居住用家屋のそれの割合を判定し，この割合を譲渡所得に乗じて算出した金額について，上記特別控除を適用するのが合理的というべきである（ちなみに，措置法通達３１の３－７も，店舗兼住宅について，居住用財産に該当する部分を判定する際に，居住用と店舗用が併用されている部分の床面積に，専ら居住の用及び専ら店舗の用に供されている部分の合計床面積に占める前者の割合を乗じ，これに専ら居住の用に供している部分の床面積を加えて算出することとしているが，これは上記のように，割合的な認定・判断を採用したものとして，合理的といい得る。。）
したがって，納税者は，上記のような一団の土地の具体的利用状況を明らかにすることができないとしても，居住用建物の建築面積さえ立証すれば，上記の割合的判定による特別控除の適用を受けることができる反面，これを超えた範囲についても居住用家屋の敷地であることを主張しようとする場合には，その主張する範囲の土地が居住用建物の敷地として利用されていた具体的事情の立証責任を負担すると解するのが相当である。２居住用家屋の敷地に当たる本件土地の範囲・割合について()本件住宅等が居住の用に供されていた建物であり，本件温室がＢに貸し1付けられていた建物であって，居住以外の用に供せられていたことは，前記前提事実のとおりであるところ，原告は，本件譲渡当時，本件温室の底地を除くその余の本件土地は本件住宅等の敷地として利用されてきた旨主張し，その根拠として，①本件土地は一団の土地として本件住宅等の底地，庭地，通路として利用されてきたこと，②平成１１年度以降，７－１ほか２筆の土地に対する固定資産税が，農地から雑種地に変更されて課税されるようになったこと，③原告は，平成２年ころ，Ｂに対して本件温室の底地約１００坪と同（南）の南側及び東側の土地約３００坪，合計約４００坪を貸していたが，平成１２年ころに至り，Ｂの主な業務が花き園芸業から飲食店経営に移行したため，本件温室の底地以外の土地の使用の必要性が消滅したことなどを挙げる。
これに対し，被告は，本件譲渡時における本件不動産の利用状況は確認できない旨主張し，その根拠として，①原告の主張が変遷していること，②Ｂは本件温室の周辺の土地を利用していたこと，このことは，平成１２年以降も同様であること，③本件温室の底地以外の土地が本件住宅等の庭地等として利用されてきた事実は確認できないこと，かかる事実は航空写真によっても確認できないこと，④固定資産税が雑種地としての課税に変更されたからといって，当該土地が居住用の土地であることが推認されるものではないことなどを挙げる。
()そこで，検討するに，上記争点に関する証拠及びその内容（要旨）は以2下のとおりである。
ア原告作成に係る陳述書（甲１３）及び原告本人尋問の結果上記各証拠には，要旨，①原告は，賃貸借契約書は作成されていないものの，平成２年ころまで，Ｂに対し，本件温室約１００坪のほか，その南側及び東側の土地部分約３００坪を鉢物植木置場として貸していた（上記東側の土地部分には，直射日光や寒さから植木等を護る寒冷遮を設置していた）ことは，航空写真（甲１２の１）からも分かるが，平成１２年に。至ると，Ｂの主な業態が花き園芸業から飲食業に移行したため，鉢物植木置場としての利用がされなくなった（平成９年ころ，寒冷遮は撤去され，その跡地を整地して桜，松，槇などを十数本植えたり，花壇を設置するなどした）ことは，航空写真（甲１１の１）から明らかであること，その。関係もあって，中途からＢからの賃料支払は行われなくなったこと，②本件土地の南側に広がる４４６－９５５の土地は，本件譲渡当時，１０メートルを超える高さの桜や柳の樹木が何本も植えられており，別紙図面に記載されている「石置場」や「枯木鉢」の置場として利用されていたことはなかったこと，③平成１１年度以降，本件土地の北側及び西側に位置する７－１ほか２筆の土地に対する固定資産税が，農地から雑種地に変更されて課税されるようになったが，ａ町の担当者は，その理由として，航空写真で課税の見直しをしているが，本件土地については，庭と畑との境目がないので，住居の庭とみなしたなどと説明したことなどの内容が含まれている。
他方，原告は，本件温室（北）と同（南）の間に設置されていたボイラーは，Ｂが使用してきたこと，本件温室の東側にある南北方向に延びる通路は，１か月に１回程度，温室内で生育した植木の搬出などのための車両の通行用に用いられてきたこと，本件温室のすぐ東側の空き地部分も，Ｂの空き鉢などが置かれていたこと，本件車庫・倉庫の西側空き地や本件住宅の東側空き地にも，Ｂの空き鉢や台車等が置かれていたこと，本件温室（），北の北端から東側方向に移動した付近に位置していた物置の周辺にもＢの植木鉢が置かれていたことなどを自認する供述をしている。
イ原告に対する質問てん末書（乙８）


上記証拠には，本件土地の実際の利用状況で案分すると居住割合は５０パーセント位になること，面積は具体的に計算していないが，農地転用のために作成した別紙図面（建物配置．利用計画図）に居住用として利用していた部分を色塗りしてみると半分ぐらいはあること，同図面は，原告の依頼に基づき，平成１４年１０月，Ｃ市の測量士Ｅが作成したものであるが，これに，不要植木等置場と記載してある場所であっても庭として利用しており，不要植木等置場と記載したのは，農地転用の許可を受けやすくするためであって，実際の利用状況とは異なっていること，Ｂには本件土，，，地のうち４００坪ほど貸していたが内訳は   本件温室の底地が１００坪，，その周辺の土地が３００坪ほどであり本件温室は植木の蘇生施設として周辺の土地は鉢植え置場等として利用されていたこと，賃料は平成１２年９月までは受領していたが，同社の経営が苦しくなり，以後はもらっていないことなどの記載がある。
ウ登記簿謄本（甲３の１ないし９）
上記証拠によれば，Ａは，昭和５９年８月７日ころ，本件住宅を新築したが，その際，本件土地のうち本件住宅の底地部分及び通路部分に当たる４４６－１７６４４６－１７５４４６－９３９及び７－２の各土地   合，，（計面積約２００坪）の地目を山林，田，畑から宅地に変更する手続を取っている事実が認められる。
エ別紙図面（甲４，乙８添付図面）
上記証拠によれば，本件土地は一団をなす略台形の土地であり，そのほぼ中央に本件住宅が，その西側に南北方向に並んだ２棟の本件温室が，本件住宅の北東側に本件車庫・倉庫が，その南側に本件倉庫がそれぞれ存在している事実が認められる。
なお，同図面では，本件土地の北東角に道路への唯一の出入口があり，そこから南方に延びて本件車庫・倉庫や本件倉庫の脇（西側）を通る通路と，いったん南西方向に延びて本件温室（北）の北東角付近に達し，そこから南方に延びて本件温室の脇（東側）を通る通路がそれぞれ記載され，さらに，本件土地の北西部分にあって地目が畑とされている７－１の土地付近が「不要植木等置場」として，同土地の南側に接していて地目が田とされている４４６－１７７の土地及びその南側にあって地目が畑とされている４４６－３８３の土地が「鉢物植木置場，本件温室（北）の底地及」び上記の通路として，本件土地の西側部分に位置して地目が畑とされている４４６－４０６の土地が本件温室の底地及び「鉢物植木置場」として，その東側にあって地目が池沼とされている４４６－９５６の土地が本件温室の底地「鉢物植木置場」及び上記の通路として，それぞれ利用されて，いる旨記載されている。
オ航空写真（甲１０ないし１２の各１）
(ア)平成２年５月１５日撮影の航空写真（甲１２の１）によれば，本件温室（南）の南側（別紙図面で４４６－４０６の土地のうち「鉢物植木置場」と表記されている土地部分）には，植物が規則正しく植えられ，本件温室（南）の東側（別紙図面で４４６－９５６の土地と表記されている土地部分）には，長方形の覆い（寒冷遮）が設置されており，そのすぐ北側には植物が規則正しく植えられ，その余の空き地部分（通路及び本件建物を除く）には，植物がまばらに植えられている様子がうか。がえる。
(イ)平成７年６月６日撮影の航空写真（甲１０の１）によれば，本件温（）（）室   南の東側別紙図面で４４６－９５６と表記されている土地部分にあった長方形の覆いが取り払われ，何らかの植物が生育しており（規則正しく植えられている様子はない，本件温室（南）の南側（別紙。）図面４４６－４０６の土地のうち「鉢物植木置場」と表記されている部分）にも何らかの植物が生育しており，その余の空き地部分（通路及び本件建物を除く）には，ある程度成長した樹木が生育している様子が。うかがえるが，詳細は判然としない。
(ウ)平成１２年１０月５日撮影の航空写真（甲１１の１）によれば，本件温室（北）の北側土地部分及び本件温室（南）の南側土地部分の樹木がより密生している様子がうかがえるが，詳細は判然としない。カ利用状況についての写真（甲５の１ないし１１，乙９）及びこれらにつ
いての原告本人の説明
(ア)本件住宅の玄関は，同住宅の北側にあり，同住宅の南側には，ベランダや開口部の大きい窓がある。
(イ)本件土地の北側から略南方に向かって撮影された写真（甲５の３・４）からは，北側境界線に沿ってコンクリート製の塀が設置され，その内側に背の高い貝塚伊吹が密生している状態が看取できるが，本件温室（北）の北側部分の利用状況の詳細は不明である。
(ウ)本件土地の西側から略東方に向かって撮影された写真（甲５の５ないし７）からは，西側境界線に沿ってコンクリート製の塀が設置され，その内側に背の高い貝塚伊吹と竹藪が密生していることが看取できるが，本件温室（南）の南側部分の利用状況の詳細は不明である。（）(エ)本件土地の北東付近から南方に向かって撮影された写真甲５の８，，には本件車庫・倉庫及び本件住宅及びその周辺の状況が写っているが本件住宅の手前北側には松や槇の木が   本件車庫・倉庫のすぐ裏南（），   （側）に数本の松や紅葉した木がそれぞれ植えられており，また，本件車庫・倉庫の壁際に空き鉢が放置されていることが看取できるが，本件車庫・倉庫の南側及び本件住宅の南東部周辺には竹藪等が密生しているためか，本件倉庫は写っていない。
(オ)本件温室南   の南東角付近から北方に向かって撮影された写真甲（）（５の９）には，本件温室と本件住宅及び本件温室（北）の北東周辺の状況が写っており，本件温室の東側に沿って南北に走る通路が維持されていること，本件温室の東側に沿って空き鉢等が雑然と置かれ，本件温室（北）の北側及び北東に背の高い貝塚伊吹が密生していることが看取できるが，本件温室（北）の北部分及び北東部分の利用状況の詳細は不明である。
(カ)本件住宅の東側から西方に向かって撮影された写真（甲５の１０）には，本件住宅の東側面が写っており，その北東角周辺に松の木が植えられているほか，本件住宅の西北角にも竹が生えていること，周辺には空き鉢が積み上げられ，リヤカーが立てかけられていることが看取できる。


(キ)本件住宅の南西側から略北東方に向かって撮影された写真（甲５の１１）によれば，本件住宅の南西付近には椰子の木が植えられているほか，樹木が本件住宅の近くまで生育している状態が看取できるが，周辺部分が庭として整備されている状況はうかがえない。
(ク)本件温室（南）と本件温室（北）の間の状況を東側から撮影した写真乙９の⑥によれば   南北の本件温室の間にブロック造りの建物ボ（），   （イラー設置用）が存在することが看取できる。
(ケ)本件住宅を北西から撮影した写真（乙９の⑮，⑯）によれば，本件，。住宅の北西部付近に鉢物及び空き鉢が置かれていることが看取できるキＢの確定申告書添付書類（乙１６，１７の１ないし６，乙２２の１ないし４）
上記証拠によれば，Ｂの植木リース事業売上高は，平成９年９月期が４１７４万円（１万円未満切り捨て。以下同じ，平成１０年９月期が３。）６３６万円，平成１１年９月期が２４８１万円，平成１２年９月期が４２３２万円，平成１３年９月期が５２６１万円，平成１４年９月期が４４３０万円となっていることが認められる。
()上記各証拠に基づいて判断するに，本件土地及び本件住宅の元所有者で3あるＡは，本件住宅を新築する際，その底地及び通路部分に相当する約２００坪の土地を山林や畑から宅地に地目変更しており，同人としては，この部分を本件住宅の敷地とする意図があったと推測する余地があるものの，確定するまでには至らない。
また，原告は，無限責任社員を務めるＢのために，本件温室及び本件土地の一部を賃貸していたが，本件温室以外の賃貸土地の範囲については，書面等で明確にされておらず，Ｂによる実際の利用範囲についても，主には，本件温室（南）の南側土地部分と東側土地部分であって（この事実は，原告自身，乙８の作成の際，上記土地部分を居住の用に供されている部分から除外した別紙図面を提出していることから明らかである。なお，原告は，その本人尋問において，かかる利用状況は平成２年ころのものであるかのように弁解するが，乙８の内容からは，そのような趣旨で提出したものでないことが明らかである，その面積は約３００坪であるとされていたが，それ以外。）の場所にも，Ｂの空き鉢等の資材を置いたり，Ｂにおいて利用した木を本件土地の空き地に植えたりしており（このことは，原告自身，その本人尋問において自認している。もっとも，これは庭地として整備したかのように弁解する部分があるが，原告の住所は一貫して名古屋市ｄ区の肩書地にあり，本件住宅において生活したことがないことを認めているので，本件住宅の庭地として整備したことは考え難い，そのため，どの木が原告所有で，どの。）木がＢ所有であるかは不明というほかない。
次に，航空写真によれば，少なくとも，平成１２年１０月当時，既に，本件温室に至る通路及び本件建物の底地部分を除き，樹木が密生していて，放置された状況にあったと認められるが，このことは，平成１４年１０月当時の写真においても同様である。確かに，原告の供述のとおり，寒冷遮は平成９年ころには撤去されており，平成１４年１０月当時の写真からは，本件温室に至る通路部分を除き，竹藪や貝塚伊吹等の背の高い木々に覆われていることが認められる。しかしながら，そもそも，本件のように，広大な土地に住宅が１棟建築されている場合，仮にＢの事業の用に供しなくなったからと，，いって直ちに庭地として利用されていると認められるわけではないところ上記のとおり，原告が設置したと供述する花壇の形跡を認めるに足る証拠はなく，原告が植えたと供述する樹木についても，塀の内側に沿って植えられた貝塚伊吹の存在は認められるが，それ以外は樹木が数本確認できるにすぎない。しかも，少なくとも本件温室に至る通路部分及び空き鉢等が放置されている部分については，Ｂが専ら利用を継続していたことは，原告も自認するところである。
さらに，原告が，本件譲渡の際，地目変更のために測量士に作成させた別紙図面においては，従前，田，畑等の地目で登記されていた土地がいずれも「鉢物植木置場」又は「不要植木等置場」等として利用されている旨記載されているところ，確かに，これが当時の主な利用状況を正確に反映しているとまでは断言できないが，少なくとも，上記各土地の一部が鉢物植木置場等として利用されていたことは事実と合致しており，また，宅地に地目を変更するのであれば，単に庭地として申請すれば足りるはずである（航空写真等に照らせば，地目変更を申請した土地が主に鉢物等置場として利用されてい，，，たとまでは認められないが少なくとも   一部の利用状況には合致しており原告の依頼を受けた測量士が，実際は庭地として利用されていたにもかかわらず，鉢物等置場である旨の虚偽の事実を記載する必要があったとは考えられない）にもかかわらず，そのような記載はないので，その証明力を否定。することは相当でない。
そして，上記認定に係るＢの植木リース事業売上高の経緯に照らすと，平成１２年以降，その事業形態が変化したことにより，本件温室周辺の土地の，，使用の必要性が消滅したとも認めることができないので上記の利用状況は本件譲渡当時まで継続していたと推認せざるを得ない。もっとも，本件土地のうち，７－１，４４６－１７７，４４６－４０６の土地の各土地については，田・畑から雑種地に現況地目が変更されていることが認められる（甲６ないし８。しかしながら，固定資産税における土地）の評価基準は，土地の現況及び利用目的に重点を置いて評価され，宅地とは建物の敷地及びその維持若しくは効用を果たすために必要な土地をいうとされている（不動産登記事務取扱手続準則１７７条ハ）ところ，これは建物の敷地のみに限定されず，建物の風水防に要する樹木の生育地，建物に付随する庭園，通路等のように，宅地に便益を与え，宅地の効用に必要な土地についても宅地に含まれると解されているのに対し，雑種地とは，同評価基準によれば，農地，宅地，鉱泉地，池沼，山林，牧場，原野のいずれにも該当しない土地であると定められていることに照らせば，課税台帳上，上記各土地の現況地目が農地等から雑種地に変更されたからといって，上記各土地が居住用家屋の敷地に当たることの裏付けとなるものとはいえない。以上を総合すれば，本件土地のうち，本件住宅建築の際に地目が変更された約２００坪の土地を超える範囲については，本件住宅等の敷地として利用されていたか否かが不明であるというほかないから，本件建物の建築面積に占める本件住宅等のそれの割合を超える居住割合があると認めることはできない。
３本件更正処分等の適法性について


平成１１年（行ケ）第３８５号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　告　　　      エクセル株式会社
代表者代表取締役　Ａ
訴訟代理人弁理士　Ｂ、Ｃ
被　告　　　      特許庁長官　Ｄ
指定代理人　      Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ
主　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７５０９７号事件について平成１１年１０月７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「中空成形品」とする特許第２７８１３７６号発明（昭和５９年２月１３日に出願した特願昭５９－２２９９３号の分割出願として平成３年３月３０日に出願した特願平３－１３３７９０号の分割出願として平成８年６月１７日に出願。特願平８－１５５７０８号。平成１０年５月１５日設定登録。本件発明）の特許権者であるが、特許異議の申立てがあり、平成１０年異議第７５０９７号事件として審理されたが、平成１１年１０月７日、本件特許を取り消す旨の決定があり、その謄本は同月２７日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
［請求項１］基本的に単層であり且つ樹脂材料からなる中空成形品であって、実質的に第１樹脂材料からなる第１部分と、前記第１部分に境界面を介して接続しており且つ前記第１樹脂材料とは異なる第２樹脂材料から実質的になる第２部分とを有しており、前記境界面に沿って前記第１樹脂材料から前記第２樹脂材料へ徐々に変化していることを特徴とする中空成形品。
［請求項２］請求項１において、前記境界面が成形品の外側及び内側の少なくとも一方に対して実質的に傾斜していることを特徴とする中空成形品。
３　決定の理由の要点
(1)　本件特許の分割の原の原の出願である特願昭５９－２２９９３号は平成６年５月２５日に特許第１８４４２４４号として登録され、その明細書の特許請求の範囲には次のように記載されている。
「１．第１樹脂物質及び前記第１樹脂物質よりも軟質である第２樹脂物質との間で少なくとも１回物質が切り換えられている基本的に単層の円筒状パリソンから同時的且つ一体的に同一の工程によって所望の形状にブロー成形された中空成形品であって、前記中空成形品の中心軸に沿って第１の長さにわたり延在する第１部分がその円周方向全体にわたり実質的に第１樹脂物質から構成されており、且つ前記中心軸に沿っての第２の長さにわたり延在する第２部分がその円周方向全体にわたり実質的に第２樹脂物質から構成されており、前記第２部分は第１境界面を介して前記第１部分に接続されると共に中空成形品の一端における嵌合部を形成しており、更に前記中心軸に沿っての第３の長さにわたり延在する第３部分がその円周方向全体にわたり実質的に第２樹脂物質から構成されており、前記第３部分は第２境界面を介して前記第１部分に接続されると共に実質的に蛇腹部が形成されていることを特徴とする中空成形品。
２．特許請求の範囲第１項において、前記中心軸に沿って第４の長さにわたり延在する第４部分がその円周方向全体にわたり実質的に第１樹脂物質から構成されており、前記第４部分は前記第１樹脂物質と第２樹脂物質との間の第３境界面を介して前記第３部分に接続されており、更に前記中心軸に沿って第５の長さにわたり延在する第５部分がその円周方向全体にわたり実質的に第２樹脂物質から構成されており、前記第４部分は前記第１樹脂物質と第２樹脂物質との間の第４境界面を介して前記第４部分に接続されると共に中空成形品の他端における嵌合部を形成していることを特徴とする中空成形品。
３．特許請求の範囲第１項又は第２項において、前記各境界面が前記中心軸に対して少なくとも部分的に傾斜していることを特徴とする中空成形品。４．特許請求の範囲第１項乃至第３項の内のいずれか１項において、断面がほぼ円筒状であることを特徴とする中空成形品。」
そして、その特許請求の範囲第３項に記載されている中空成形品は、基本的に単層であり、第１樹脂材料からなる第１部分と、第２樹脂材料から成る第２部分とを有し、かつ、第１部分と第２部分の境界面が傾斜していることから、本件請求項１及び２に係る発明に含まれるものである。
そうすると、本件請求項１及び２に係る発明は、上記特願昭５９－２２９９３号（特許第１８４４２４４号）の発明と同一であるから、本件特許は、特許法４４条１項の規定を満たしていない。
したがって、本件特許は、昭和５９年２月１３日に出願した特願昭５９－２２９９３号の分割出願である特願平３－１３３７９０号の分割出願として出願したものとは認められないから、本件特許においては、出願日の遡及は認められず、本件特許の出願日は平成８年６月１７日である。
そして、本件請求項１及び２に係る発明が、本件特許の出願前に頒布された刊行物である特開昭６０－１６８６２５号公報（特願昭５９－２２９９３号の公開公報）に記載されていることは明らかであるから、本件発明は、特許法２９条１項３号に該当し特許を受けることができないものである。
(2)　以上のとおりであるから、本件特許は特許法１１３条１項２号に該当するから、同法１１４条２項の規定により取り消すべきものである。
第３　原告主張の決定取消事由
１　特許第１８４４２４４号発明（原々出願発明）は、本件発明の原々出願に係るものである。決定は、本件発明の特許請求の範囲第１項及び第２項に係る発明が、原々出願発明の特許請求の範囲第３項に記載されている発明と同一であると認定、判断している。
２　しかしながら、原告は、平成１２年７月３１日に、原々出願発明に対して訂正審判を請求し、原々出願発明の特許請求の範囲第３項を削除し、訂正前の第１項、第２項、第４項を、それぞれ、第１項、第２項、第３項とすることについて訂正を請求した。


平成１７年５月２５日判決言渡　同日原本受領　裁判所書記官
平成１６年(ハ)第１６５９６号　取立金請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年４月２０日
判　　　　決
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　　　求
被告は，原告に対し，金１４０万円及びこれに対する平成１６年１１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
別紙「請求の原因」記載のとおり
２　被告の主張
(1)請求棄却申立て
(2)「請求の原因」のうち，Ａ（以下「Ａ」という。）が被告の代表取締役であることは認めるが，その余の事実については，知らないまたは争う。(3)被告のＡに対する役員報酬は，無報酬である。
３　被告の主張に対する原告の反論
(1)被告が提出した被告の確定申告書には，Ａの居住先について虚偽の報告をしており，その信頼性は乏しい。
(2)Ａは，東京都港区白金台にある高級賃貸マンションに居住しているが，借主は同人ではなく被告で，敷金及び賃借料の支払は被告がＡに代わって行っている。この行為は，Ａに対する被告からの現物支給にあたる。(3)Ａは，妻と幼い子ども４人の６人家族であって，妻は働いておらずＡの収入で生活していると思われるが，その生活費は被告からの現物支給もしくは別の目的で支給されていると推量できる。
(4)被告は，Ａに対し，被告が購入した高級車を使用して運転手に送り迎えをさせているが，その費用の一部は通勤交通費等の現物支給にあたる。(5)株式会社Ｂ銀行等を第三債務者とするＡに対する別件の債権差押命令事件の第三債務者の陳述書によれば，Ａには，２１５万円余の銀行預金があり，口座にこのような大金が残っていたということは，被告からＡに対し何らかの名目で金員が支払われていたと推量できる。
(6)Ａが主に仕事をしていたという株式会社Ｃに対する取立訴訟において，同社はＡに対し給与等は一切支払っていないと答弁しており，このことからすれば，Ａの収入源はＡが代表者となっている被告しかいないと推量できる。
４　争点
(1)被差押債権である被告のＡに対する役員報酬が支払われているか。(2)仮に，役員報酬そのものは支払われていないとしても，これに代わる現物支給等も被差押債権に含まれるか。
第３　争点に対する判断
１　被差押債権である被告のＡに対する役員報酬が支払われているか。原告は，平成１６年６月４日，東京地方裁判所において，Ａを債務者，被告を第三債務者とする債権差押命令を得，同命令が被告には同月７日に，Ａには同月１３日にそれぞれ送達され，同人に対する送達後１週間が経過したことにより被差押債権について取立権を取得したとして，被告からＡに支払われる平成１６年６月分から同年１０月分までの役員報酬を被差押債権として本件訴訟を提起したものである。
しかし，乙第１号証（被告の平成１５年１０月１日から同１６年９月３０日までの事業年度分の確定申告書及びこれに添付された決算報告書）によれば，役員報酬手当は零となっており，そうすると，被告からＡに支払われた平成１６年６月分から同年１０月分までの役員報酬手当は零である可能性が高い。原告は，被告が同申告書のＡの住所について，住民票の移動手続をしない虚偽の報告をしていることからも同申告書の信頼性は乏しいと主張しているが，同申告書は確定申告用に税理士によって作成されたものであり，仮にＡの住所が転居前の住所になっていたとしても，そのことで申告内容まで虚偽であるとは言い難い。
２　仮に，役員報酬そのものは支払われていないとしても，これに代わる現物支給等も被差押債権に含まれるか。
原告は，前記のように被告によるマンションの家賃の支払や自動車の貸与等の現物支給も被差押債権に含まれると主張をしている。しかし，原告が前記債権差押事件で差押えたのは，役員報酬及び賞与といったＡの被告に対する「金銭債権」であるから，現物支給が本件の被差押債権に含まれないことは明らかである。また，仮に，Ａが被告に対し，マンションの賃料を自分に代わって借主に支払うよう求める権利や自動車の使用を求める権利を有していたとしても，これらの権利もＡの被告に対する「金銭債権」ではない。
なお，原告は，Ａの生活費として，被告からＡに対し何らかの金員が支払われていると推量できると主張しているが，推量の域を出ていない。３　以上によれば，結局，本件の被差押債権の存在については，これを認めるに足りる証拠はないから，原告の請求には理由がない。
東京簡易裁判所民事第１室
裁　判　官       深　田　英　夫


平成１８年２月８日判決言渡
平成１５年(ワ)第２４１２３号　損害賠償請求事件
判決
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、原告Ａに対し、３９４６万４５２５円及びうち２２１３万２００８円につき平成１２年１２月２３日から支払済みまで、うち９３３万２５１７円については平成１４年１月２２日から支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員を支払え。２　被告は、原告Ｂに対し、１８２３万２２６２円及びうち１３５６万６００４円につき平成１２年１２月２３日から支払済みまで、うち４６６万６２５８円については平成１４年１月２２日から支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員を支払え。３　被告は、原告Ｃに対し、１８２３万２２６２円及びうち１３５６万６００４円につき平成１２年１２月２３日から支払済みまで、うち４６６万６２５８円については平成１４年１月２２日から支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
脊髄小脳変性症（オリーブ橋小脳萎縮症）に罹患し、東京都の在宅難病患者緊急一時入院制度を利用して被告が設置経営する病院に入院していた患者が、肺炎に罹患し、その後、突然呼吸が停止し、蘇生後も低酸素性脳症となって植物状態となり、さらにその約１年後に死亡した。
原告らは、上記患者の相続人であるところ、上記患者が植物状態になり、さらに死亡したのは、病院の医師らが肺炎罹患を防止する義務に違反した過失や、肺炎に対する適切な治療を怠った過失、痰の吸引を怠った過失等によるものであるとして、被告に対し、診療契約上の債務不履行又は不法行為に基づき、損害賠償及び民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
２　前提となる事実（認定の根拠となった証拠等を（）内に示す。直前に示した証拠のページ番号を〔〕内に示す。）
(1)　当事者
ア　原告ら関係
(ア)　原告Ａは、亡Ｄの夫である。原告Ｂ及び同Ｃは、いずれもＤの子である（争いのない事実）。
(イ)　Ｄは、昭和１１年５月１１日生まれの女性であり、次の(2)の入院当時、６４歳であった（甲Ｃ１、乙Ａ１〔１〕）。
イ　被告関係
(ア)　被告は、東京都杉並区甲ａ丁目ｂ番ｃ号において、内科、循環器科、消化器科等２１の診療科目を有するＥ病院（以下「被告病院」という。）を設置経営している（争いのない事実）。
(イ)　Ｆ医師は、本件診療当時、被告病院に勤務していた医師であり、平成１２年１２月２０日から平成１４年１月２２日までＤの担当医として同人の診療に当たっていた（争いのない事実）。
(2)　診療契約（被告病院への入院）
Ｄは、平成１２年１２月２０日、脊髄小脳変性症（オリーブ橋小脳萎縮症）のため、被告病院に入院をした（争いのない事実、乙Ａ１〔１〕）。
(3)　被告病院における診療経過
被告病院における診療経過の概要は、別紙「診療経過一覧表」記載のとおりである（別紙「診療経過一覧表」の「診療経過」欄及び「検査・処置」欄うち、網掛けの部分を除いた部分は当事者に争いがなく、診療経過に関する原告らの主張は「原告らの反論」欄に記載のとおりである。）。
３　争点
(1)　Ｄの肺炎罹患を防止しなかった過失の有無
(2)　Ｄに発症した肺炎について適切な対処を怠った過失の有無(3)　Ｄの人工呼吸器の管理及び心電図のモニタリングを怠った過失の有無(4)　Ｄの痰の吸引を十分に行わなかった過失の有無(5)　被告病院におけるカフ付きカニューレの使用方法の適否(6)　前記(1)ないし(5)の過失とＤの死亡との間の因果関係の有無（判断する必要がなかった争点）
(7)　損害額（判断する必要がなかった争点）
４　争点についての当事者の主張
別紙「主張要約書」記載のとおりである（これは、平成１７年９月７日の本件第２回口頭弁論期日において当事者双方が陳述した主張要約書に字句の修正を加えたものである。）。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
前記第２－２の前提となる事実に加え、証拠及び弁論の全趣旨等によれば、次の事実が認められる（認定の根拠となった証拠等を（）内に示す。直前に示した証拠のページ番号を〔〕内に示す。以下同じ。）。
(1)　Ｄの既往症と入院までの状態
ア　Ｄは、平成２年ころから体調を崩すようになり、平成３年ころ、脊髄小脳変性症（オリーブ橋小脳萎縮症）と診断され、平成７年からは人工呼吸装置を用いることとなった。また、Ｄについては、病状が進行したため、Ｇ大学神経内科において、気管切開をして呼吸が確保された。（甲Ａ１０〔１、２〕、乙Ａ１〔４８〕、証人Ｆ〔３〕）。イ　Ｄは、東京都から、難病医療等助成対象疾患の指定を受けた（甲Ｂ１、弁論の全趣旨）。
ウ　原告らは、普段、２４時間体制でＤの介護を行っていたところ、一定の休息をとるため、難病患者の家族を支援することを目的とする東京都の在宅難病患者緊急一時入院制度（乙Ｂ３）を利用して、Ｄを被告病院に何度も入院させていた（甲Ａ４、Ａ１０〔２〕）。
(2)　被告病院への入院
ア　原告らは、平成１２年１２月１９日、Ｄについて、かかりつけ医であったＨ医師に病状確認を診察してもらったところ、Ｄの病状が安定しており、被告病院へ入院しても問題がないとの診断があった（弁論の全趣旨）。


イ　原告らは、平成１２年１２月２０日、Ｄの介護に当たる原告らの疲労回復を目的として、在宅難病患者緊急一時入院制度を利用し、Ｄを被告病院に第１３回目の入院をさせた。入院の際、Ｆ医師はＤについて２時間ごとに吸引及び体位交換を行うことを決めた。（甲Ａ１０〔３〕、乙Ａ１〔１、２、４８、６２〕）ウ　原告ら家族は、上記入院以前において、Ｄに抗生剤を投与する時は、事前に原告らの同意を得てから投与することを求め、被告病院もその旨を約した（甲Ａ１０〔３〕、証人Ｆ〔６、７〕）。
この点に関し、原告Ａは、要望はしたが許可を取れとは言っていないと供述するが（原告Ａ〔１〕）、他方で自己の経験に照らして抗生物質が非常に危険だという認識の下で被告病院に対して要望したとも述べていること（原告Ａ〔１４、１５〕）に照らすと、むしろ強い口調で被告病院側に申し入れたと認めるべきである。(3)　平成１２年１２月２３日までの診療経過（この項における日付はすべて平成１２年である。）
ア　１２月２１日
(ア)　１０時に気管吸引及び口腔吸引を行ったところ、白色のサラサラ痰が多量に引けた（乙Ａ１〔６２〕）。
(イ)　Ｄは、１２月２１日１５時、ハーバードと呼ばれる被告病院内の入浴施設に入浴した。その際に、白色の粘稠性ないしサラサラの痰が鼻腔や気管切開部分から吸引された。また、同日２０時の吸引の際には、白色の痰が多量に鼻腔、口腔及び気管切開部分から吸引された。その後、同日２２時には、気管吸引及び口腔吸引により白色サラサラ痰が中等量吸引されたほか、Ｄの呼吸数が１分当たり１２回へと上昇していることが確認された。（乙Ａ１〔６３、６４〕）
(ウ)　また、原告Ａは、Ｄの呼吸管理のために自宅で使用している人工呼吸器を被告病院でも使用することを前提として、被告病院の看護師らとの間で、Ｄの看護について次のとおり取決めをした（乙Ａ１〔６３〕、証人Ｆ〔１３、１４〕）。ａ　人工呼吸器の設定についてBPM（人工呼吸器の設定つまみで、分時呼吸回数を設定する（甲Ｂ１９〔１４〕）。）を、[1]朝の回診（６時３０分から７時３０分）の際、本人が覚醒しているときは「４」にする。[2]就寝時（消灯時）には入眠を確認してから、「８」にする。[3]日中の傾眠がちの時は「４」のままでいじらなくてよい。ｂ　吸引はこまめにする（特に気管、サイトチューブ、鼻腔よりしっかりひく）。ｃ　２時間ごとの体位交換をきちんとする。
ｄ　吸引セットは被告病院のものでよい。ただし、口腔・鼻腔用のカテーテルは本人持参のものを使用する。２、３日に１本のペースで交換することでよい。使用後は捨てる。
ｅ　浣腸は（石鹸浣腸）、持参のボトルの下のラインまで石鹸水を入れ、その後上部まで人肌よりやや熱めの微温湯を加え、腹部マッサージを行ってからする。ｆ　経管栄養注入後、白湯を通した後には、おなかにガスがたまってしまうため、空気は入れない。
ｇ　胃管チューブの固定はきちんとたるませて行う（前回入院時につっぱって固定されていないことがあったそうである。）。
ｈ　エアーマット及び本人の身体もベッドの一番上の方まできちんと上げる。ｉ　結膜炎が出やすいため、持参の脱脂綿に眼洗浄液を浸して、両眼周囲を拭いてから点眼する。
イ　１２月２２日（乙Ａ１〔６４〕）
６時には、気管吸引により白色ないし黄色の粘稠痰が、口腔吸引により唾液様痰がそれぞれ多量に吸引された。その際、酸素飽和度は９８％であった。１０時には、気管内・サイドチューブ・口鼻腔から白色ないしやや黄色の痰が中量ないし多量に吸引された。その際、酸素飽和度は９５％であった。Ｆ医師は、Ｄについて、吸引を１時間ごとに行うことを決めた。
１４時には、痰が著明であって、吸引によって白色の粘喀痰が多量に吸引された。
２２時には、Ｄは３８．４度の発熱があり、口唇及び顔面にチアノーゼが確認され、アイコンタクトはとれなかった。その際の酸素飽和度は９５％であり、吸引により多量にかなり汚い痰が吸引された。
ウ　１２月２３日
０時以降、看護師が痰を１時間ごとに吸引したところ、かなり汚いもの（茶色の粘稠痰）が引けた。この際のＤの体温は３８．６度であり、酸素飽和度は９４ないし９５％であった。（乙Ａ１〔６４〕）
５時には、鼻腔より黒茶色のものが流出しており、診療録上、「右鼻腔より黒茶色のもの流出している。嘔吐か？」との記載がある（乙Ａ１〔６５〕）。さらに吸引したところ鼻腔から多量に吸引され、その色に着目して朝の経管栄養を中止した。その後、Ｆ医師が診察したところ、肺ラ音がはっきりしないものの、胸部レントゲンで左肺に浸潤影があったことから、Ｆ医師はＤが肺炎に罹患していると判断し、治療については家族と相談の上で決めることとした。（乙Ａ１〔６５、２０４〕）
１０時には、黒色粒状混入痰が気管鼻腔より吸引された。この際のＤの体温は３６度、酸素飽和度は９０％であって、肺に雑音が軽度に見られた。そこで、Ｆ医師は、Ｄについて吸引を３０分ないし１時間ごとに行うことに決めた。（乙Ａ１〔６５〕）昼には、経管栄養が再開された（乙Ａ１〔２２０〕）。１４時には、Ｄの呼吸が頻回となり、肺に雑音が見られた。他にも、鼻腔及び気管から薄茶色の痰が多量に引け、その痰には黒色の粒が見られた。また、軽度の末梢冷感があった。この際のＤの体温は３７．７度であり、呼吸数は１分当たり２８回であった。
（乙Ａ１〔６６〕）


１５時３０分には、鼻、気管、サイドチューブから黒色粒を含む薄茶色の痰が中等量引けた。Ｆ医師が診察したところ、Ｄの経皮的酸素飽和度は８６ないし９０％であったが、次のとおり採血を試みているうちに９０％台後半へと推移した。もっとも、肺に雑音が見られた。当初の経皮的酸素飽和度が低かったことから、医師が血液ガス検査のための採血を試みたが、Ｄの血管の状態から採血はできなかった。この際、医師は、原告らの家族の同意を得た上で抗生剤を投与しようと考えたが、血液ガス検査のための採血ができないことから、点滴ルートも確保することが困難であると判断し、抗生剤は経胃管投与する予定とした。（乙Ａ１〔６６〕）
１６時２０分に看護師がＤのいる病室を訪室すると、Ｄの顔面にチアノーゼが生じたため、看護師は、Ｆ医師を呼ぶよう依頼したが、Ｄは自発呼吸のない状態となり、吸引したところ、鼻と気管から薄茶色の痰が中等量ないし多量に引けた。その後、Ｆ医師が駆けつけ、Ｄに対して救急蘇生を施行し（この際、Ｆ医師は気切部からアンビューバッグ（空気を人工的に送るバッグ）を用いて肺に空気を入れたが、その際、アンビューバッグを押す時の抵抗は、通常どおりであった（証人Ｆ〔８〕）。）。さらに点滴ルートの確保を３人の医師（Ｆ医師、Ｉ医師、Ｊ医師）が試みたが、成功せず、右手背皮静脈からかろうじて点滴ルートを確保することができた。その後、１７時までの間に嘔吐反射があり、口腔内に嘔吐物の流出が数回見られ、嘔吐物の色は薄茶色ないし茶黒色であった。１７時ころ、原告らが被告病院に到着したため、Ｆ医師は、原告らに対し、Ｄが低酸素脳症になっている可能性が高いと説明した上、抗生剤の使用の同意を得て、抗生剤チエナムの投与を開始した。（乙Ａ１〔４７、６６、６７、６８〕）
なお、そのころ、Ｄに用いていた人工呼吸器を被告病院で使用しているもの（ＣＶ３０００）に改めた（乙Ａ２〔１〕、証人Ｆ〔３０〕）。エ　これ以降、Ｄは、死亡に至るまで植物状態であって、意識が回復することはなかった（証人Ｆ〔２８〕）。
(4)　平成１２年１２月２３日の原告らの行動
原告らは、平成１２年１２月２３日、Ｄが呼吸停止状態になった後に被告病院から連絡を受けて被告病院に駆けつけ、その際、呼吸停止状態になるまでＤが使用していた人工呼吸器をビデオカメラで撮影したほか、その人工呼吸器を原告らの自宅に持ち帰って保管した（甲Ａ５、Ａ１０〔５、６〕、Ａ１１〔３〕、Ａ１４（枝番号を含む。）、乙Ａ１〔６９〕、原告Ｂ〔３〕）。
上記人工呼吸器の蛇腹部分には痰と考えて矛盾しない物が付着しており、かつ、ウォータートラップ部分には白濁した液体が半分以上貯留していた（甲Ａ５、Ａ１４（枝番号を含む。）、証人Ｋ〔７〕）。
(5)　平成１２年１２月２４日以降の診療経過
ア　平成１２年１２月２４日、Ｄについて胸部Ｘ線検査を施行したところ、全体的に胸水があるように見え、しかも右肺が前回のＸ線写真と比べて陰影が濃くなっている模様であるとの所見を得たことから、Ｆ医師は、これを家族に説明した（乙Ａ１〔７０、７１〕）。イ　その後、Ｄに対しては、定期的に胸部Ｘ線検査を実施したほか、腹部エコー検査等を実施し、経過を観察していたところ、平成１３年１月２９日には、同月２３日に撮影した胸部Ｘ線写真や血液検査の結果、喀痰の状態等を検討し、肺炎が治癒したと考えられたことから、Ｆ医師は、Ｄに対する抗生物質の投与を中止して経過を見ることとした（乙Ａ１〔７２ないし９９〕、証人Ｆ〔１１、２５、２６〕）。ウ　平成１３年１２月１９日、Ｄについて肝膿瘍の疑いがあり、敗血症が既に発症しているとの所見がもたれた（乙Ａ１〔１８０〕）。
(6)　Ｄの死亡
Ｄは、平成１４年１月２２日、死亡した（乙Ａ１〔１８９〕）。
(7)　口腔ケア、体位交換及び気管吸引について
ア　上記に関する診療録上の記載
(ア)　口腔ケアに関しては、ケアシート上「Ｍ・Ｃ　×３」との記載がある。その右欄には、各日付に相当する欄がいずれも手書きの線で縦方向に３分割されており、それぞれの枠内に氏名が記載されている欄もあれば、×印が記載されている欄もある（乙Ａ１〔２２０〕）。
(イ)　体位交換に関しては、ケアシート上「体交　２ｈ毎」との記載がある。その右欄には、各日付に相当する欄ごとに２から２４までの１２個の偶数の数字が不動文字で印刷されており、それらの数字が丸で囲まれたり、数字の上を下向きの矢印が重なるように記されている（乙Ａ１〔２２０〕）。
(ウ)　吸引の実施に関しては、実施頻度の決定に関わる記載（乙Ａ１〔６４、６５〕）のほか、ケアシートには「サクション　２ｈ毎（Sp〔裁判所注；喀痰の意〕量で３０－１ｈ毎に！）」と記載された項目があり、その右の欄には上記イと同様に１２個の不動文字で印刷されており、１２月２０日の欄の数字はすべて丸で囲んであるが、「２　４　６　８」及び「10　12」についてはそれぞれ斜線が引かれており、その余については、「14　16」、「1820」、「22　24」について、それぞれ上から下向きの矢印が数字に重ねて記されている。１２月２１日以降については、上記のとおり数字が丸で囲まれ、かつ下向きの矢印が重なるように記されているものや、特定の数字が丸で囲まれ、その下の数字には下向きの矢印が重なるように記されているものがあり、他には氏が記された印が押印されているものもある。（乙Ａ１〔２２０〕）
イ　口腔ケア
上記において認定したところによれば、被告病院の看護師は、Ｄに対し、口腔ケアは１日３回の割合で実施したものと認められる。
ウ　体位交換
上記において認定したところによれば、被告病院の看護師は、少なくとも平成１２年１２月２２日には１４時から２４時まで２時間ごとに、同月２３日には２時から２４時まで２時間ごとに行われたものと認められる。
エ　痰の吸引


上記において認定したところによれば、被告病院の看護師は、Ｄについては、平成１２年１２月２０日の入院当初は２時間に１回、同月２２日１０時以降は１時間に１回、同月２３日１０時以降は３０分ないし１時間に１回の割合で痰の吸引を行い、かつ、体位交換についても２時間おきに行っていたものと認められる。すなわち、診療録（乙Ａ１）上、同月２０日においては、２時間に１回吸引を行う旨の記載があり、かつ、ケアシートにも少なくとも２時間に１回吸引を行った旨の記録が存在するから、Ｄの入院当初から２時間に１回の割合で吸引を行ったものと認められる。次に、同月２２日１０時、１１時、１２時に吸引を施行した旨の記載があるほか、同月２３日０時の記載には「タン１ｈごとに引くが」との記載が、同日５時の記載には「１ｈごとに行う」との記載がそれぞれあることからして、同月２２日１０時以降は、１時間に１回の割合で吸引を行ったものと認められる。
さらに、同日１０時の欄には「３０分～１ｈ毎に行う」との記載（乙Ａ１〔６５〕）が、１２月２３日に記された中間サマリーにも「３０～１ｈ毎に吸引……回路設定のチェックを行い、ジャバラの水抜き等も施行していた」との記載（乙Ａ１〔６８〕）がそれぞれあり、ケアシートにも上記において認定したとおり「３０－１ｈ毎に！」との記載がある（乙Ａ１〔２２０〕）。それ以降の吸引の実施状況について、診療録に明記されているものは同日１４時と１５時３０分の２回のみであるが、１４時には痰が多量に引けたのに対し、１５時３０分には中等量となっていること（乙Ａ１〔６６〕）からすると、この時点までには、少なくともそれ以前よりも頻回に吸引が行われていたものと推認でき、これを左右するに足りる事情は見当たらない。
２　医学的知見
証拠によれば、次の医学的知見が認められる。
(1)　オリーブ橋小脳萎縮症（OPCA）について
オリーブ橋小脳萎縮症（OPCA）とは、脊髄小脳変性症の一病型であって、中年以降に発病する弧発性疾患である。その原因は不明で、薬物使用の効果も限られた神経系の難病である。（甲Ｂ１、乙Ｂ１〔１３９〕、証人Ｆ〔１、２〕）。OPCAの予後については、発症後平均７．５年で死亡し、その標準偏差が２．７、すなわち、発症後７．５年の後２．７年（約１０年後）までの間におよそ８５％の患者が死に至るとの統計結果がある（乙Ｂ１〔１３９〕、証人Ｆ〔２〕）。また、OPCAによる死因については、感染症が一番多いとされ、その次に、病気自体によって呼吸を司る神経が徐々に衰えるため、呼吸困難になって死亡することが多いとされている（証人Ｆ〔２７〕）。
(2)　肺炎について
ア　院内肺炎とは、入院後４８時間以上経過してから発症した肺炎であって、入院時にすでに感染していたものや、市中で感染し、潜伏期間中に入院した例を除いたものをいう。院内肺炎の中でも細菌性肺炎は、口腔、咽頭、上部消化管に定着している細菌を誤嚥する結果生じることが多い。院内肺炎のリスクファクターとしては、次のものがある。（甲Ｂ１２〔４４、４５〕）
●　外科手術（殊に胸腹部の手術）
●　７０歳以上の高齢者
●　乳幼児
●　気管内挿管、人工呼吸管理
●　頭部閉鎖性外傷などによる意識レベルの低下
●　基礎疾患（慢性呼吸器疾患や心疾患、糖尿病、肝硬変など）
●　最近に大量の誤嚥があった患者
●　免疫抑制状態
●　薬物（ステロイド、免疫抑制剤、抗癌剤など）
イ　また、患者が高齢者であることは、肺炎の重症化と死亡の危険因子の１つであるとされている（甲Ｂ１２〔４９〕）。
ウ　肺炎の重症度は、軽症、中等症、重症の３つに分類され、軽症と重症の基準は次のとおりである（甲Ｂ１４〔４〕）。
軽症重症
判定項目８項目中５項目以上を満
たす
８項目中５項目以上を
満たす
①　胸部Ｘ線写真
の陰影の拡がり
１側肺の３分の１未満
１側肺の３分の２以上
②　体温＜３７．５度    ≧３８．６度
③　脈拍＜１００／分    ≧１３０／分
④　呼吸数＜２０／分    ≧３０／分
⑤　脱水見られない    見られる
⑥　白血球＜１万／mm3
≧２万／mm3又は
＜４千／mm3
⑦　CRP＜１０mg/dl   ≧２０mg/dl
⑧　PaO2＜７０Torr
≦６０Torr
SpO2≦９０％
（注）チアノーゼ、意識レベルの低下、ショック状態の症例等は上記とは関係なく重症とする。
エ　肺炎を治療（化学療法）する際には、肺炎の原因となった病原菌に有効な抗菌薬による治療が重要であるが、病原菌の特定及び有効な薬剤の判定には時間がかかることから、まずはじめは推定病原菌に対しての治療（エンピリック治療；empirictherapy）を行い、病原菌が特定され次第、その病原菌の薬剤感受性によって治療薬の変更を検討する（甲Ｂ３）。もっとも、院内肺炎の場合には、当初から広域で強力な抗菌薬を十分量、短期間投与し、かつ施設における抗菌薬の選択をできるだけ偏りのない多様なものとする（甲Ｂ１４〔２７〕）。
(3)　低酸素性脳症
脳への酸素供給が十分でないために起こる脳症の総称である。その病因となる疾患には、次のものがある。（甲Ｂ２）
●　心機能障害によるもの
心筋梗塞、心停止（麻酔合併症を含む。）、体外循環手術後、出血性・外傷性・感
染性ショック
●　肺機能障害によるもの
種々の窒息（溺死、絞扼、誤嚥・異物による気道閉塞）、貧血性無酸素症（一酸化炭素中毒）、シアン中毒、高度の貧血や無酸素血性無酸素症（神経筋疾患）による呼吸
麻痺
(4)　持続的植物状態


持続的植物状態（PVS）とは、覚醒しているが認識する能力がない状態をいい、患者は睡眠・覚醒周期を有し、睡眠から覚醒させることができるが、刺激に応答したり、計画性を持った、あるいは認知機能が必要な行動を何ひとつすることができない。持続的植物状態の原因には種々のものがあるが、その中には、「低酸素－虚血性脳症」が含まれる。（甲Ｂ５〔５０、５１〕）
(5)　細菌性肝膿瘍
胆管や隣接組織の炎症、脈管などから肝臓に細菌などが感染し、肝臓内に膿瘍（膿の塊）を形成した場合をいう（甲Ｂ７、Ｂ８）。その感染経路としては、経胆道性、経門脈性、経肝動脈性胆嚢炎や膵臓炎からの直達性、外傷性などがあるが、細菌感染の原因についてはよく分からないことが多いとされている。他方、赤痢アメーバが原因となった肝膿瘍をアメーバ性肝膿瘍という。（甲Ｂ７、証人Ｆ〔２７〕）。
(6)　気管カニューレの使用方法
気管カニューレの使用方法を説明した書面には、「重要な基本的注意」として、「定期的に分泌物の吸引を行い、患者の気道を確保すること。チューブが閉塞していないか常にチェックし、必要に応じてチューブを交換すること。」との記載がある（乙Ｂ４〔２２〕）。３　争点(1)（Ｄの肺炎罹患を防止しなかった過失の有無）について原告らは、平成１２年１２月２１日の時点において被告病院の医師らがＤに対して口腔ケアの実施や体位の工夫等、嚥下性肺炎の罹患防止のための処置を実施する義務があったにもかかわらず、これを怠り、何ら措置をしなかった過失により、Ｄが嚥下性肺炎に罹患したと主張する。
しかしながら、上記１(7)において認定したとおり、被告病院においては、Ｄに対して口腔ケアや体位交換がされていたものであるから、原告らの主張する注意義務を果たしたものということができるのであって、被告病院に、Ｄの肺炎罹患を防止しなかった過失は認められない。
４　争点(2)（Ｄに発症した肺炎について適切な対処を怠った過失の有無）について
(1)　上記認定事実に対する評価
ア　上記１(3)ウにおいて認定したとおり、平成１２年１２月２３日午前、すなわち、入院から４８時間経過時以降にＤが肺炎に罹患していることが確認されたものであるところ、上記２(2)エにおいて認定したとおり、肺炎を治療する際には、まずはじめにエンピリック治療を行うべきであって、しかも院内肺炎の場合には、当初から広域で強力な抗菌薬を十分量、短期間投与し、かつ施設における抗菌薬の選択をできるだけ偏りのない多様なものとするべきなのである。
イ　しかしながら、上記２(2)ウにおいて認定したとおりの基準のうち、①、②、④及び⑤を満たす所見がＤについては認められないため、Ｄが重症肺炎であるとは認められないし、重症肺炎でなければ直ちに抗生物質の投与をする必要性はないのであるから（証人Ｆ〔６〕）、被告病院が同日午前の時点においてエンピリック治療を始めるべき義務は認められないというべきであるし、上記において認定したとおり、原告らが被告病院に対して抗生物質の使用については緊急の場合を除いては家族の了承を必要とする旨の申入れをし、被告病院もこの申し入れを承諾した経緯があり、同日１７時ころに原告らが被告病院に到着するまで原告らとの連絡は取れなかったのであるから、この点においても被告病院にエンピリック治療を同日午前の時点で始めるべき義務はなかったというべきである。
(2)　原告らの主張に対する判断
この点に関して、原告らは、平成１２年１２月２３日の時点において肺炎の病原菌の特定をするべく血液培養検査や喀痰培養検査等を実施すべき義務が被告病院にあったと主張する。しかし、上記２(2)エにおいて認定したとおり、肺炎の治療においてはまずエンピリック治療がされるべきものであることからすれば、病原菌の特定が必要であるということはできるが、仮に同日培養検査を実施したとしても結果が判明するのは病原菌の特定が同月２５日、薬剤感受性の判明は同月２６日となり、本件における治療経過に何ら影響を及ぼさず、これを同日の時点において実施すべきであるとまでいうことはできないし、同日は祝日で被告病院の態勢からして上記検査が実施できない状態であったから（証人Ｆ〔２９〕）、これらを実施しなかったのもやむを得なかったものと認められ、原告らの主張は採用できない。
５　争点(3)（Ｄの人工呼吸器の管理及び心電図のモニタリングを怠った過失の有無）に
ついて
原告らは、Ｄが院内肺炎を起こす可能性が高く、しかも肺炎が易感染性宿主にとっては致命的な影響を及ぼす重大な呼吸器疾患であることからすれば、人工呼吸器にアラーム機能を備え、心電図をモニタリングすべき義務があったと主張する。しかしながら、人工呼吸器にはアラーム機能が付いていたのであるし（弁論の全趣旨）、単に重大な呼吸器疾患であるとの一事を以て心電図をモニタリングすべきであるとの医学的知見は見当たらず、Ｄに心電計を装着すべき症状があったとも認められないから、原告らの主張は採用できず、被告病院に原告らが主張した注意義務は認められない。
６　争点(4)（Ｄの痰の吸引を十分に行わなかった過失の有無）について
(1)　上記認定事実に対する評価
ア　上記１(3)アないしウにおいて認定したところによれば、Ｄについて気管吸引した際に吸引された痰が次第に粘稠性を増し、かつ色も白色から黄色、黒色へと変化し、量も増加する傾向にあって、さらに上記２(6)において認定したとおり、チューブについては定期的に吸引する必要があることからすれば、被告病院としては、Ｄの痰が粘稠性を増し、量も増加する傾向にあったことに対応して、呼吸確保のためにＤの気管吸引の回数を増加させなければならなかったものと認められる。


イ　他方、上記１(7)において認定したところによれば、被告病院の看護師は、Ｄについては、平成１２年１２月２０日の入院当初は２時間に１回、同月２２日１０時以降は１時間に１回、同月２３日１０時以降は３０分ないし１時間に１回の割合で痰の吸引を行い、かつ、体位交換についても２時間おきに行っていたものと認められる。ウ　以上に照らせば、被告病院には上記アのとおりの注意義務が課せられていたものの、上記イのとおり、Ｄについて気管吸引を頻回に行う必要性を認識し、実際にこれを施行しており、気管吸引を３０分ないし１時間ごとに実施することを決定する前や同日１４時の時点での痰の量について「多量」「かなり」といった表現が用いられているのに対し、Ｄの急変前の最後の吸引となった１５時３０分の時点では、痰の量は中等量に減少しているのであるから、この時点でそれまでより頻回に吸引を実施すべき状況が生じていたとみることはできず、上記決定に従って５０分後の１６時２０分まで吸引を行わなかったことに問題があったとは認め難い。これらに鑑みれば、被告病院として必要な措置を行ったというべきであり、かつ、被告病院が決定した以上に頻回に気管吸引を行うべきことを基礎づける事情は証拠上見当たらないから、被告病院に過失はないというべきである。
(2)　原告らの主張に対する判断
ア　これに対して、原告らは、原告ＡがＤの病室にいた際に看護師が気管吸引をしていなかったと主張及び供述（原告Ａ〔６〕）し、また、Ｄが呼吸停止状態に至るまで使用していた人工呼吸器が汚れていたことが確認されたことを理由に、やはり被告病院の看護師らが気管吸引を怠っていたものと主張する。
しかしながら、原告Ａ自身が５年前だから記憶がないと供述しているほか（原告Ａ〔７〕）、人工呼吸器については、痰が複数回、相当量出れば上記において認定したとおり痰が付着して汚れることがあるというのであり（証人Ｋ〔７〕）、しかもウォータートラップ部分は、人工呼吸器をＤから外してしまった状態において上記認定のとおりの量が貯留していたというのであって（乙Ａ４〔１〕）、人工呼吸器をＤに装着した状態での貯留量ではないのであることに鑑みると、これらのことから看護師らが気管吸引を怠っていたと推認することはできないのであって、原告らの主張は採用できない。イ　なお、原告らのこの点に関する主張は、Ｄに生じた急変の直接的な原因が痰による気道閉塞にあるとの推定を前提としており、この推定が正しいものであった場合にはこのような事態を予見してさらに頻回に吸引を実施すべきではなかったかとの問題が生じないでもない。
しかしながら、上記の推定を直接的に裏付ける証拠はなく、前記１(3)ウにおいて認定したとおり、Ｄの急変を発見した看護師は直ちに吸引を実施し、Ｄの鼻と気管から薄茶色の痰が中等量ないし多量に引けているが、このとき気道が閉塞していたか否か、仮に閉塞していたとしてその原因が気管に生じた痰によるものか否かは明らかでないといわざるを得ない。
もっとも、呼吸停止を生じさせる原因として気道閉塞以外のものが想定できず、かつ気道閉塞を生じさせるものが気管に生じた痰以外に考えられないとの事情が認められれば、上記の推定にも相当の根拠があるといえなくもない。しかし、前記１(3)ウにおいて認定したとおりＤには急変当日の朝に鼻腔から黒茶色のものが流出していたことから、嘔吐したものを誤飲した疑いがあったものということができるところ、急変時にも鼻から中等量ないし多量のものが吸引されていること、急変後１７時までの間に嘔吐反射があり、口腔内への嘔吐物流出が数回見られ、その色も薄茶ないし茶黒色であって、急変時に鼻から吸引された物の色に類似していることなどに照らすと、仮に急変時に気道閉塞が生じていたとしても、その原因は気管内に生じた痰によるものというよりは、むしろ嘔吐物の誤嚥によるものと推認するのが合理的である。したがって、原告らの主張は、その前提を欠くものといわざるを得ない。７　争点(5)（被告病院におけるカフ付きカニューレの使用方法の適否）について原告らは、Ｄが嘔吐しても嘔吐物等が気管内に流入することを防止するため、被告病院にはカフ圧を適切に保つべき義務があるのに、これを怠り、カフ圧を適正に保たなかった過失があると主張する。
しかしながら、カフを用いる際にはカフ内圧を適正に保つ必要があることは認められるものの、他方で「カフへの過剰な空気の注入は気管損傷の原因となる」とされており（乙Ｂ４）、カフと気道とを強く接触させると、接触している部分の気管の粘膜にびらんや潰瘍、壊死が生じかねないため、カフの圧は一定以上には上げないようにしているのであって（証人Ｆ〔１０、１１〕）、被告病院にカフ圧を適正に保たなかった過失があるとは認められない。
この点に関して、原告らは、嘔吐物が気管内に流入したことを仮定し、仮に嘔吐物が気管内に流入したことからしてカフ圧が適切でなかったと主張するものである。しかし、カフは誤飲を防止するために設けられているわけではなく気管カニューレが気管切開口から脱落することを防止し、鼻咽頭を介さず気管カニューレを介して有効な喚気がなされるよう肺の陰圧を保つことを目的としたもので、上記のようにカフに過剰な空気の注入をすることが禁止されていることからすれば、もともとカフのみによっては気管内に誤飲が生ずることを完全に防止することはできないのであるから、嘔吐物の流入という事実のみを以てカフ圧が適切でなかったと推認することはできないのであって、原告らの主張は採用できない。
８　過失の有無についてのまとめ
(1)　以上によれば、原告らの主張する過失はいずれも認められないから、原告らの主張する過失行為と結果（Ｄが植物状態となったこと及びＤが死亡したこと）との間の因果関係の有無（争点(6)）及び損害額（争点(7)）について判断するまでもなく、被告に損害賠償義務が発生しないことは明らかである。


(2)　ところで、本件弁論準備手続の終結までに原告らが主張した過失のうち、Ｄに生じた急変の原因が嘔吐物の誤嚥によることを前提とするものは、争点(5)に関するもののみであったところ、原告らは、平成１７年１０月１２日付の第８準備書面において、仮に吐瀉物による窒息が急変の原因であるとしても、それは当日朝に取りやめた経管栄養を昼に再開したことによるものであるから、被告の責任は免れないと指摘するに至った。しかし、前記１(3)ウにおいて認定したとおり、同日昼間での時点ではＤが嘔吐したか否かは明確ではなかったし、Ｄについては点滴ルートの確保が困難な状況があったことからすると、栄養補給のためと脱水による痰の粘稠化を避けるために経管栄養を再開することはやむを得なかったものと認められる。その上、経管栄養の実施と急変時との時間的関係からして、経管栄養で注入したものが急変時に嘔吐されたか否かは明らかでないといわざるを得ず、いずれにしても経管栄養を再開したことに問題があったとは認め難い。
９　結論
したがって、原告らの請求にはいずれも理由がないから棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官藤　山　雅　行
裁判官金　光　秀　明
裁判官萩　原　孝　基
（別紙）
主張要約書
第１　亡Ｄの肺炎罹患を防止しなかった過失の有無（争点(1)）
（原告らの主張）
１　被告病院は亡Ｄの病状（体動困難）を認識していたのだから、一般病院の入院患者に対する看護・管理義務と比較して、亡Ｄに対してはより高度の必要かつ適切な看護・
管理義務が課せられていたこと
原告らは、本件より前に１０回にわたって在宅難病患者緊急一時入院制度を利用し、亡Ｄを被告病院に入院させていた。すなわち、Ｆ医師らは、Ｄが、脊髄小脳変性症による身体の運動失調により手足を全く動かせず、また、自己の病状が急変した時や緊急時に自分で対処することはもとより、医師や看護師に速やかに自己の病状の変化等を連絡するためにナースコールを押すことさえできない状況であることを認識していた。したがって、被告病院には、亡Ｄに対し、一般病院の入院患者に対する看護・管理義務と比較して、より高度の必要かつ適切な看護・管理義務が課せられていた。２　亡Ｄの肺炎は院内肺炎のうちの嚥下性肺炎であったこと肺炎は罹患した場所により①市中肺炎と②院内肺炎に分類され、亡Ｄはこのうち、「何らかの病気のため入院中に、病気の原因となる微生物が肺の中に侵入して発症する肺炎」である②院内肺炎を発症した。
そして、院内肺炎はさらに③日和見肺炎と④嚥下性肺炎に分類されるが、亡Ｄはこのうち、「無意識に口の中の菌を気管内に飲み込み、肺炎を起こす」④嚥下性肺炎に罹患した。
３　亡Ｄは、平成１２年１２月２１日の入浴後、身体状態を悪化させていたことハーバードへの入浴後に亡Ｄの顔色が悪かったことから、原告Ａが亡Ｄに「気持悪いか」と声をかけると、亡Ｄは目で同意の合図をした。さらに、同日２０時の時点では体温が３５．７度であったものが、２２時の時点では３７．３度まで上昇し、亡Ｄは見た目にもかなり辛そうな様子であった。
４　亡Ｄの肺炎罹患を防止するためにとるべき措置とその懈怠同日の時点で、被告病院医師らが亡Ｄの肺炎罹患を防ぐため、口腔ケアの実施や体位の工夫等の嚥下性肺炎への罹患の防止のための処置を実施していれば、亡Ｄが肺炎を発症するという結果を防止することができたにも関わらず、被告病院医師らはそれらの処置を怠った。
（被告の主張）
１　口腔ケア及び体位交換等の実施
原告らは平成１２年１２月２１日の時点で、口腔ケアの実施や体位の工夫等の処置をしていれば、肺炎発症は防止できたとする。
しかし、この点は原告らの誤認である。口腔ケアも体位の工夫も下記の通り実施している。
まず、口腔ケアについては、ケアシートにＭＣ（口腔ケア）と明記されており（乙Ａ１〔２２０〕）、処置を行っていることは記録上も明らかである。また、体位の工夫というのは、嚥下性肺炎を予防する上体を少し立てた形にすべきであるとの主張と思われるが、これも以下のとおり行っている。看護記録乙Ａ１号証６３頁図面で囲んだ部分の８にベッドアップでズリ下がるため、身体をベッドの上に上げるということにしており、これはベッドアップ、即ち上体を起こすということを行っていることに対しての要望であり、原告らの主張の上体を立てた形にするという体位の工夫は行っていることを示しており、さらに体位交換も２時間ごとに行っている（乙Ａ１〔２２０〕）。
したがって、原告らの主張する義務違反はない。
２　その他義務違反の不存在
具体的にどのような義務があるという主張であるのか不明であり、被告に、亡Ｄの肺炎罹患を防止しなかった過失はない。
第２　亡Ｄに発症した肺炎について、適切な対処を怠った過失の有無（争点(2)）
（原告らの主張）
１　平成１２年１２月２３日の段階での検査義務の懈怠平成１２年１２月２３日午前、胸部レントゲン撮影の結果、亡ＤはＦ医師から「肺炎」と診断された。それにも関わらず、カルテに「治療についてはfamilyと相談の上決める」と記載されていることからも明らかなように、被告病院医師らは亡Ｄに対し一刻を争って治療を実施しようとする様子はなく、漫然と従前の処置を繰り返すのみであった。この時点において、被告病院医師らには、『血液検査』や『喀痰検査』等を実施するなどして、肺炎を引き起こした病原菌の特定を行うべき義務があったにもかかわらず、これらを怠った過失がある。
２　エンピリック治療を実施しなかった過失
(1)　肺炎一般に対するエンピリック治療実施の必要性肺炎を起こした場合、血液検査や喀痰検査を実施し、肺炎を引き起こした病原菌にあった抗菌薬による治療を実施することが重要であるが、病原菌の特定には時間がかかる。このため、推定病原菌に対しての治療（エンピリック治療）の実施が必要となる。


特に、院内肺炎においては、患者は既に遅延を許さない状態にあるため、最初から確実に有効であると思われる抗菌薬を選択し、投与することが要求され、院内肺炎の治療に際しては、当初から広域で強力な抗菌薬を十分量、短期間投与し、かつ、施設における抗菌薬の選択をできるだけ偏りのない多様なものとする必要がある（甲Ｂ１４〔２７〕）。
(2)　亡Ｄに対するエンピリック治療実施の必要性
同日午前に「肺炎」と診断された時点で、亡Ｄは熱が３８．５度あり、はっきりしないながらもラ音が確認され、汚い痰が大量に吸引されていた（乙Ａ１〔６５〕）。また、上記の症状に加え、同日に撮影された胸部Ｘ線写真において、亡Ｄの一側肺の３分の２に陰影の広がりが生じていたのだから（甲Ａ７）、亡Ｄの症状は決して軽視できるものではなかった。つまり、被告病院医師らは、亡Ｄに対し即座にエンピリック治療を実施すべきであった。
また、前日（２２日）２２時の時点で、亡Ｄは「口唇・顔面チアノーゼ及び振戦」が確認されており、熱は３８．４度、呼吸数は３２回／分、さらに、既に人工呼吸器管理を要していたのだから、たとえ胸部Ｘ線写真で肺炎が確認されていなくとも、被告病院医師らはこの時点で「肺炎」を予想し、エンピリック治療を実施すべきであった（乙Ａ１〔６４〕、乙Ｂ１４〔４〕）。
この際、被告病院医師らが亡Ｄに対し直ちにエンピリック治療を実施し、適切な処置を実施していれば、亡Ｄの肺炎の悪化を防ぐことができたはずであるのに、被告病院医師らにはこれらを怠った過失がある。
（被告の主張）
１　平成１２年１２月２３日の段階で血液検査や喀痰検査が必要かどうか肺炎の患者の治療経過を見るのに、白血球数やＣＲＰなどの血液検査結果は役に立つが、明らかに肺炎であることが判明している患者には血液検査結果がどうであれエンピリックに抗生剤を投与するという治療方針に変わりはなく、亡Ｄに対する血液検査が必要不可欠であるとは言えない。
そして、血液検査を行うためには、先ず血管穿刺を行う必要があるが、亡Ｄの血管は非常に細く、血管穿刺が極めて困難であった。そのため、末梢静脈穿刺は不可能であり、一般血液検査の採血は鼠径動脈から行わざるを得なかった。同日１５時３０分に鼠径動脈穿刺を試みたが結局成功せず、血液を採取することができなかった。喀痰培養検査については、同検査が肺炎の起炎菌の検出及び起炎菌の抗生剤感受性（どの抗生剤が効果があるか）を調べることを目的として行うものであるが、検体提出後に、菌の培養、菌の同定、抗生剤感受性検査に２～３日を要してしまうものであり、直ちに結果が出て治療に反映できるものではない。又、喀痰培養検査を行っても、起炎菌が検出されるとは限らず、肺炎のときはエンピリックに抗生剤を投与するという治療方針には何ら変わりがなく、亡Ｄに対する喀痰培養検査が必要不可欠であるといえないことは、血液検査と同様である。
なお、その後肺炎は治癒しており、死亡の主な原因は肝膿瘍であり、肺炎とは関係が無い点指摘する。
２　亡Ｄの肺炎に対し、同日の段階で、緊急に抗生物質を投与する必要はなかったこと
(1)　亡Ｄの肺炎は、当時重症ではなかったこと
亡Ｄは当時重症肺炎と診断される状態ではなく、緊急の抗生物質を投与すべきと判断される状態ではなかった。
重症肺炎と診断される基準は、①ＩＣＵに入室する必要が有る程の呼吸不全を呈している場合、②肺炎を原因とする呼吸不全に対処するために人工呼吸器管理をしなければならない場合、あるいは、動脈血酸素飽和度９０％以上を維持するためにＦｉＯ２３５％以上を要する様な呼吸不全がある場合、③胸部Ｘ線像上の急速な陰影の進行、複数の肺葉にわたる肺炎、肺浸潤影の空洞化がある場合、④低血圧及び／又は重要臓器機能不全を伴う重症敗血症の所見：ショック（収縮期血圧＜９０ｍｍＨｇあるいは拡張期血圧＜６０ｍｍＨｇ）、４時間の血管収縮薬投与の必要、尿量＜２０ｍｌ／ｈあるいは＜８０ｍｌ／４ｈ（他の原因がない場合）、透析を要する急性腎不全がある場合、のいずれかを満たした場合である。
なお、抗生剤の使用は、家族の了承が得られた段階で使用を予定しており、経管で投与する予定も事前に立てていた（乙Ａ１〔６６〕）。(2)　亡Ｄについては、家族から事前の同意無く抗生物質の使用を禁止する申し入れ
があったこと
被告は、亡Ｄの７回目の入院である平成１１年８月２６日から同年９月９日までの入院の際、亡Ｄが尿路感染症を発症したため、抗生物質の投与を行ったところ、家族から、事前の了承無く抗生物質の投与をすることは止めて欲しいとの強い申し入れがあったため、以後、抗生物質の使用については緊急の場合を除いては家族の了承をとらなければならなくなっていた。
本件においても、事前に家族の了承を求めて架電しているが、家族が留守であったため、事前の了承がとれず、抗生物質の投与ができなかったのである。もちろん、亡Ｄが当時重症の肺炎であると判断されれば、緊急の場合として抗生物質の投与を行ったが、そのような場合でなかったことは上記(1)において主張したとおりである。
(3)　亡Ｄに対して、家族と面談の上、抗生剤（チェナム）を投与していること同日１７時に家族が来院した際、直ちに面談を行い、その後亡Ｄに対し、抗生剤チェナムを投与している。
第３　亡Ｄの人工呼吸器の管理及び心電図のモニタリングを怠った過失の有無（争点(3)）
（原告らの主張）
１　亡Ｄについて人工呼吸器の管理（警報アラームを含む）や心電図のモニタリング（警報アラームを含む）を行う必要性
「気管内挿管、人工呼吸器管理」、「基礎疾患」は院内肺炎発症のリスクファクターであることから、亡Ｄは院内肺炎を起こす可能性が極めて高かったといえる（甲Ｂ１２〔４５〕）。また、「高齢」は院内肺炎の重症化と死亡の危険因子の１つであることから、この点からも、亡Ｄは易感染性宿主であった。
肺炎は易感染性宿主にとり致命的な影響を及ぼす重大な呼吸器疾患であり、急激に悪化した場合には死亡するという結果を招くことが容易に想像できる病である。このため、被告病院医師らには、亡Ｄの状態を把握するために人工呼吸器にはアラーム機能を備え、心電図（警報アラームを含め）をモニタリングすべき義務があったことは明らかである。
２　亡Ｄの容態急変への対応の可否


上記モニタリングを亡Ｄに施していれば、被告病院医師らは亡Ｄの急変時に即座に対応することができ、亡Ｄの状態の悪化を防ぐことができた。しかしながら、被告病院医師らがこれらを怠ったため、亡Ｄは、平成１２年１２月２３日１６時２０分にチアノーゼを起こし、呼吸停止状態のためにＱＲＳ波が心電図モニターでほとんど確認できず、自発呼吸がなくなったショック状態で発見された。
つまり、上記モニタリングがされていれば、亡Ｄがこれほどまでに状態を悪化させた状態で発見されることはなかったはずであり、この点につき被告病院医師らの過失が存在することは明らかである。
（被告の主張）
１　亡Ｄにはアラーム付の人工呼吸器を装着していたこと亡Ｄにはアラーム付の人工呼吸器が装着されており、異常が発生した場合、２５秒でアラームが鳴るようセットされていた。
２　亡Ｄには心電図をとるべき症状がなかったこと
亡Ｄには心電図をとるべき症状が無く、装着すべきとの主張には理由がない。第４　亡Ｄの痰の吸引を十分に行わなかった過失の有無（争点(4)）
（原告らの主張）
１　亡Ｄに対する頻回観察及び痰吸引の必要性
亡Ｄは、平成１２年１２月２１日のハーバードへの入浴後から、通常と比べ明らかに多量の痰が確認されていたことから、被告病院看護師らが痰の吸引をきちんと行なわなければ、気管カニューレに痰が蓄積してしまうことは必然的な状態であった。つまり、頻回の亡Ｄの状態の観察及び痰の吸引を行なわなければ、亡Ｄが気管カニューレの管に多量の痰を溜め、痰を詰まらせて呼吸不全を起こして窒息状態に陥り、低酸素脳症を発症するだけの痰を蓄積させる可能性は容易に想像できた。２　亡Ｄに対する観察及び痰の吸引が不十分であったことカルテには、被告病院医師らが同月２３日１０時の時点で、痰の吸引がそれまで２時間ごとであったものを３０分から１時間ごとに実施することを決定したと記載してある。しかしながら、原告Ａが同月２０日の１１時から１３時、同日１６時から２２時、翌２１日の正午頃から２０時に付き添っていた時でさえ、被告病院看護師らが亡Ｄに対し当然行なうべき看護を何ら行なわなかったため、原告Ａ自身が亡Ｄの痰の吸引を行うありさまであったことから、被告病院看護師らが実際に３０分から１時間ごとに亡Ｄの痰の吸引を行っていたとは考えられない。
また、確かに、亡Ｄの状態が落ち着いている際に、被告病院看護師らが痰の吸引を行っていたこともあったが、原告らが改めて亡Ｄの痰の吸引を実施してみると痰が引けるなど、処置として不完全なものだった。
３　亡Ｄの窒息の原因は痰であって、嘔吐ではない
カルテには「右鼻腔より黒茶色のもの流出している。嘔吐か？」との記載が見られるのみで、亡Ｄが低酸素脳症を発症した原因が嘔吐であったと証明する記載は全くない。すなわち、被告の「低酸素脳症の原因は予測できない嘔吐であった」との主張は、あくまで被告の予想に過ぎず、これを明らかにする証拠は何も存在しない。
（被告の主張）
１　被告病院は、亡Ｄに対して十分な観察及び痰の吸引を行っていたこと通常、患者に対する確認及び吸引は２時間おきに行われるところ、亡Ｄに対しては、３０分～１時間毎に痰の吸引を行うこととし、頻回に痰の吸引を行っている。２　気管カニューレに痰が詰まったとは考えられないこと(1)　気管カニューレの直径については、外径が約１１ミリメートルで、内径が約８ミリメートルというものである。
そして、原告らはこの内径を「細い」と言うが、８ミリメートルの内径であれば、人体に対して使用する器具の中では太い部類に属し、決して原告らが主張するように「細い」ものではなく、痰が詰まり窒息を招くような細い内径ではない（甲Ａ８号証で、細いという表現からは、青色の管、或いは緑色の管を見てしまいがちだが、原告が問題としているのは、２枚目の写真で言えば中央に水平に置かれた形となっている灰色の管で、左側に喉に固定する平らなベルト状のプラスティック板が付いている管のことであり、これが気管カニューレの管であることを念のため指摘する。）。(2)　次に、仮に管に痰がカニューレを閉塞される程にこびりついていたとすれば、ネラトンカテーテルによる吸引の際、何らかのひっかかりが必ずあり、吸引を行っている者が必ず異常に気付き記録するが、本件においてはこのような事実は全くない。(3)　さらに、平成１２年１２月２３日の急変の際、Ｆ医師が駆けつけてアンビューバッグによる酸素投与を行っているが、もし閉塞するほどに痰がこびりついているのであれば、空気を送り込む際に強い抵抗があるはずだが、本件では何の抵抗もなくバッグを押すことができており、気管カニューレに痰が詰まっていたとはおよそ考えられないのである。
第５　被告病院における、カフ付き気管カニューレの使用方法の適否（争点(5)）
（原告らの主張）
窒息の可能性が嘔吐であった場合、カフの適正圧が保たれていなかった。すなわち、亡Ｄはカフ付きのカニューレを使用していた。カフ付きのカニューレを使用すると、カフを膨らませることで上気道と下気道を遮断することができることから、下気道に圧をかけて人工呼吸を行なうと、その圧が上気道に漏れることなく有効な換気を行なうことが可能となり、これにより、唾液や食物、吐物等が気道内に流れ込むのを防止することができる。つまり、カフ圧が適正に保たれていれば、「気道内への、唾液・食物・胃の内容物、あるいは血液の流下防止」＝「誤嚥の防止」が可能であった。たとえ被告が主張するように予測できない嘔吐があったのだとしても、本来であればカフによって嘔吐物等の気管への流出が防止できたのであるから、被告病院看護師らがカフの圧力を適正に保っていれば、嘔吐が気管に逆流して気道を閉塞することはなかった。
つまり、亡Ｄが窒息状態に陥り、低酸素脳症を発症することを防ぐことができたはずである。この点につき、被告の過失が存在することは明らかである。
（被告の主張）
１　気管カニューレの装着方法
気管カニューレを装着する際には、器具がはずれないようにするために首の周囲に紐を回し固定するが、その首に回した紐と首の間には、首が紐で絞まることがないように多少遊びを設けておかなければならず、そのため体動で気管カニューレが多少ずれることがある。原告ら主張の、痰が蓄積したことにより気管カニューレが浮き上がってしまうというようなことは、あり得ない想像である。


２　カフ付き気管カニューレによって完全な誤嚥防止はできないことカフ付き気管カニューレによって完全に誤嚥防止ができるわけではない。カフは空気を入れて入れる空気の量を増減させることによってその圧力（カフ圧）を調整するのであるが、気管とカニューレの間に全く隙間をなくす程度にカフ圧をかけると、かえってカフと接触している気管粘膜の壊死・出血や肉芽形成を招来し、最悪のケースではカフによる穿孔を生じさせてしまうことも有り得るので、期間とカニューレの隙間を密閉するほど強い圧をかけることはできない。
したがって、カフの存在によって誤嚥防止ができるわけではない。なお、Ｇ大学病院からの申し送り書によると、カフ付きカニューレを付けた状態であるのもかかわらず、平成９年３月２７日に亡Ｄが誤嚥性肺炎で緊急入院したことがあり、「今回は球麻痺症状が強いことにもかかわらず経口摂取したことが誘因となっており、家族の理解が不十分であることが問題と思われた。退院時には水以外の経口摂取ができないことを強くムンテラし、病気の理解を促した。」との記載がされている。これは、気管切開によってカフ付きカニューレが使用されている状態においても、カフの存在によって必ずしも誤嚥防止ができるわけではないということ、そして、亡Ｄの家族（原告ら）がカフがあることによって完全に誤嚥防止ができると誤解してしまっていることを明らかにした記載なのである。
第６　前記第１ないし第５の過失と亡Ｄの死亡との因果関係の有無（争点(6)）
（原告らの主張）
１　亡Ｄの死因について
(1)　亡Ｄの入院時の平成１２年１２月２０日までの容態亡Ｄは平成３年頃から脊髄小脳変性症を発症し、時とともに進行する病気であるため、その後、手足を動かすことが全くできず、人工呼吸器をつけての生活を余儀なくされていたが、原告Ａらの作成した月間介護予定をもとに、原告らの他、訪問看護師、ケアマネージャーらの協力を得、日常行動全般の看護等を受けて、一定の生活の質（クオリティ・オブ・ライフ）を維持し、病状を安定させていた。そして、入院の前日である平成１２年１２月１９日、東京都の在宅難病患者緊急一時入院制度を利用するにあたり、かかりつけ医であるＨ医師に病状確認の診察を受けたところ、「亡Ｄの病状は安定しており、被告病院への入院は問題ない」との診断を受けたことから、原告らは安心して同病院に亡Ｄを入院させた。(2)　気管カニューレに痰をつまらせたことによる窒息状態の発生とこれによる低酸素脳症から生じた脳障害によって亡Ｄが植物状態に陥ったこと亡Ｄは、平成１２年１２月２１日のハーバードへの入浴後から、通常と比べて明らかに多量の痰が確認されていたことから、被告病院看護師らが痰の吸引をきちんと行なわれなければ、気管カニューレに痰が蓄積してしまうことは必然的な状態であった。それにもかかわらず、被告病院看護師らが頻回に亡Ｄの痰の吸引を実施する等適切な看護を実施しなかったことから、同月２３日１６時２０分に亡Ｄはチアノーゼを起こし、呼吸停止状態のためにＱＲＳ波が心電図モニターでほとんど確認できず、自発呼吸がなくなったショック状態で発見された。
亡Ｄは、被告病院看護師らにより痰の吸引さえ頻繁にされていれば、人工呼吸器の管に痰を溢れさせてしまうほど気管カニューレに大量の痰を溜めることはなく、低酸素脳症に陥り植物状態になることはなかったことから、被告病院にはこれを怠った結果、亡Ｄの低酸素脳症を引き起こした過失が存在することは明らかである。(3)　基礎疾患としての肺炎に上記(2)の植物状態による体力及び抵抗力の低下が加わって亡Ｄが急性呼吸促迫症候群（ＡＲＤＳ）に罹患したこと亡Ｄは、平成１２年１２月２３日に肺炎と診断されていたにも関わらず、被告病院医師及び看護師から適切なタイミングで痰の吸引をしてもらえなかったために、人工呼吸器の管に溢れ出すほど気管カニューレに痰を溜め、人工呼吸器の管に痰を詰まらせたことで呼吸不全を起こし、低酸素脳症により植物状態に陥った。このため、前記肺炎を基礎疾患とし、同日に植物状態に陥ったことによる体力及び抵抗力の弱まりが肺炎という基礎疾患に加味され、同月２６日に急性呼吸急迫症候群（ＡＲＤＳ）に罹患した。(4)　上記(2)ないし(3)の経過を辿らなければ、肝膿瘍によって死亡することはなかった
こと
亡Ｄは、平成１２年１２月２３日に「肺炎」を引き起こし、その後低酸素脳症により植物状態に陥って以降、ＡＲＤＳ、肝障害等様々な病気を併発し、平成１４年１月２２日に肝障害を直接の死因として死亡した。被告病院の呼吸器管理のミスにより植物状態に陥っていなければ、亡Ｄは原告らの介護のもとに病状を安定させ、生命を維持していたのであるから、植物状態に陥ったことと死亡との間に因果関係が存在することは明白である。
なお、ＡＲＤＳに関しては、カルテに「急性呼吸急迫症候群は極めて難治であるとされており、今後再度状態悪化、生命の危機に陥る可能性あり」との記載があり、被告病院医師及び看護師が亡Ｄの生命予後は厳しいと判断していたことは明らかである。また、平成１２年１２月２６日に亡Ｄが「急性呼吸急迫症候群」と診断されてから、平成１４年１月２２日に死亡するまでの間、問題リストとして常に『ＡＲＤＳにて再度の呼吸状態悪化、急変の恐れ』と記載されていることからも、被告病院医師及び看護師が亡Ｄの生命予後は厳しいと判断していたことが分かる。
つまり、亡Ｄは平成１４年１月２２日に「肝膿瘍」を直接の原因として死亡したが、平成１２年１２月２３日に植物状態に陥って以降は常に「急性呼吸急迫症候群」により生命の危機に瀕していたといえ、被告病院医師らが亡Ｄの肺炎に対し適切な処置をしていれば、「肺炎→低酸素脳症による植物状態に伴う、体力及び抵抗力の弱まり→急性呼吸急迫症候群（ＡＲＤＳ）」という経過を辿って、肝膿瘍により死亡するという結果を避けることができた。


２　肺炎に対する治療を平成１２年１２月２３日の段階で開始していれば、肺炎の症状の悪化、とりわけ呼吸状態の悪化を防ぐことができたこと被告病院医師は、同日午前の胸部レントゲン撮影を行った時点で、亡Ｄの左中肺に浸潤影を確認し、「肺炎」と診断していたのだから、直ちに血液検査や喀痰検査を行なう等して、肺炎の病原菌の特定を行なうとともに、病原菌の特定までには時間がかかることから、推定病原菌に対しての治療（エンピリック療法）を行なうべきであったにも関わらず、Ｆ医師はこれらの処置を怠った。
この時点でＦ医師が適切な処置を開始していれば、亡Ｄが人工呼吸器の管に痰を溢れさせるほどに大量の痰を気管カニューレにつまらせ、呼吸不全を起こし窒息状態に陥ることはなかったのだから、この点につき、被告の過失が存在することは明らかである。
３　痰の吸引を十分に行っていれば、窒息状態にはならず、低酸素脳症やそれに引き
続く脳障害も回避できたこと
被告病院看護師らが痰の吸引を頻回に行なっていれば、亡Ｄが人工呼吸器の管に溢れるほどに、気管カニューレの管に痰を溜めることはなかったのであり、管に痰を詰まらせることもなかった。気管カニューレの管に痰を詰まらせなければ、亡Ｄが低酸素脳症に陥ることもなかったのだから、この点につき被告病院看護師らの過失が存在することは明らかである。
４　亡Ｄの容態が急変したとき、より早期に発見していれば、回復不能な低酸素脳症や
それに引き続く脳障害も回避できたこと
肺炎は、亡Ｄのように難病に罹患し、寝たきりで免疫力が低下している患者にとって致死的な影響を及ぼす重大な呼吸器疾患であり、病状が急激に悪化した場合には死亡するという結果を招くことが容易に想像できる。このため、被告病院看護師らは、普段よりもより頻繁に亡Ｄの病状の確認をすることが必要かつ適切な管理・看護であった。それにもかかわらず、亡Ｄの病状の確認が頻繁に行われていなかったために、亡Ｄはチアノーゼを起こし、Ｆ医師が駆けつけた時はすでに呼吸停止状態で心電図モニターでＱＲＳ波がほとんど確認できないという状態で発見された。したがって、頻繁な症状の確認によりもっと早く発見されていれば、回復不能なまで低酸素脳症により脳障害が進行して植物状態に至るという結果を避けることができた。
（被告の主張）
１　亡Ｄの死因について
(1)　オリーブ橋小脳萎縮症（ＯＰＣＡ）とその予後亡Ｄは、脊髄小脳変性症、ことにその中でもオリーブ橋小脳萎縮症（ＯＰＣＡ）に罹患しており、その予後は極めて厳しい状況にあるものであり、従前安定していたということが今後の安定を推測させるなどと到底いえる状態のものではない。原告ら自身も認める様に、ＯＰＣＡは原因不明の難病であり、東京都の難病医療等助成対象疾患の指定を受けている程である。
そして、発症から死亡までの平均が７．５年であり、発症後１０．２年までの間に実に８４．１４％が死亡してしまうという病気なのである（乙Ｂ１号証）。原告ら自身その訴状４頁冒頭に書いているように、亡Ｄについては、平成３年ころに発症しているとされていることからも、平成１２年段階では発症から９年を経過し、統計的にも既に極めて危険な状態にあり、死亡の結果を防止するのがそもそも難しい段階に来ていたといわなければならない。
なお、ＳＤとは正規分布における標準偏差を意味し、ＳＤ２．７とはその中心となる平均生存期間の７．５年を中心として増減２．７年の間に６８．２７％の死亡者が存在することを意味する。また、７．５年＋２．７年である、１０．２年を経過した段階で生存している患者は、わずか１５．８７％しか居ないことを示している（図については被告準備書面(2)　３頁参照）。
(2)　亡Ｄの肺炎と肝膿瘍の発生との関連性がないこと亡Ｄの肺炎は、植物状態に陥った後の時期である平成１３年１月２９日には治癒し、抗生剤投与も中止されて、その後、１年にもわたり状態が安定していたことからも明らかなように、植物状態になったからといって抵抗力が特に低下したということはない。また、亡Ｄは高齢であり、寝たきりという意味では通常の他の同種の患者と同様に抵抗力が低下していたということはあると考えられるが、亡Ｄの疾病は神経系のものであり、それのみで免疫力が低下しているという状況ではない点、注意すべきである。したがって、亡Ｄの肺炎と肝膿瘍の発生との関連性はない。(3)　亡Ｄの死亡は、脊髄小脳変性症という原因不明の難病に起因する不可避的なも
のであること
亡Ｄの直接の死因は、肝膿瘍とそれに伴うショックであり、植物状態と死亡との間に因果関係はなく、植物状態になったから肝膿瘍が生じやすいとの医学的根拠もなく、亡Ｄの死因は被告病院の医療行為が原因ではない。
そして、脊髄小脳変性症という原因不明の難病を原因とする不可避的な死亡が本件の原因であり、被告の医療行為と亡Ｄの死亡との間の相当因果関係はない。２　肺炎の治療と亡Ｄの死亡との間に関連性がないこと亡Ｄの直接の死因は、肝膿瘍とそれに伴うショックであることから、前記のように、亡Ｄの肺炎と肝膿瘍の発生との関連性がない以上、肺炎の治療と亡Ｄの死亡との間に関連性は当然ない。
３　亡Ｄの窒息状態の原因が突発的な嘔吐であること
平成１２年１２月２３日０時に茶色の粘稠痰が引け、同日５時には鼻腔より黒茶色のものが流出しており嘔吐を疑わせる経過が確認されている。その為、被告病院ではその嘔吐の危険を考慮し、同日の朝の経管栄養も中止して対処をしていた。
しかし、チアノーゼを起こした同日１６時２０分頃に予測できない嘔吐が有り、それが気管に逆流し、気道を閉塞し、亡Ｄを窒息状態に陥れたものと被告は考えている。この様な突発的な嘔吐は予測できるものではなく、また、確実な予防方法は残念ながらない。
第７　損害額（争点(7)）
（原告らの主張）
１　後遺障害による損害
(1)　逸失利益
亡Ｄは、平成１２年１２月２３日以降低酸素脳症による植物状態に陥り、その後意識が戻ることもなかった。したがって、平成１４年１月２２日に死亡するまで、後遺障害当級第１級３号（労働省労働基準局長通牒（昭３２．７．２基発第５５１号）別表労働能力喪失率表）に該当するものと考えられる。


平成１６年３月２４日判決言渡
平成１３年（行ウ）第１８３号、同第１９０号、同第１９１号、同第１９２号各障害基礎年
金不支給決定取消等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１月２８日
判　　　　　　決
第１８３号事件原告（以下、単に「原告」という。）
Ａ第１９０号事件原告（以下、単に「原告」という。）
Ｂ第１９１号事件原告（以下、単に「原告」という。）
Ｃ第１９２号事件原告（以下、単に「原告」という。）
被　　　　　　　告　　　　　　社会保険庁長官
被　　　　　　　告　　　　　　　国
主　　　　　　文
１　東京都知事が、平成１０年１２月４日に原告Ａに対してした障害基礎年金を支給しない旨の決定を取り消す。
２　原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄの各処分取消請求をいずれも棄却する。３　被告国は、原告Ｂ、原告Ｃ及び原告Ｄに対し各金５００万円を支払え。４　原告Ａの金員請求、並びに原告Ｂ、原告Ｃ及び原告Ｄのその余の各金員請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用の負担は次のとおりとする。
１）原告Ａに生じた費用の２分の１及び被告国に生じた費用の４分の１を原告Ａの負担とする。
２）原告Ｂに生じた費用の４分の３、被告社会保険庁長官に生じた費用の４分の１、及び被告国に生じた費用の８分の１を原告Ｂの負担とする。３）原告Ｃに生じた費用の４分の３、被告社会保険庁長官に生じた費用の４分の１、及び被告国に生じた費用の８分の１を原告Ｃの負担とする。４）原告Ｄに生じた費用の４分の３、被告社会保険庁長官に生じた費用の４分の１、及び被告国に生じた費用の８分の１を原告Ｄの負担とする。５）原告Ａに生じたその余の費用及び被告社会保険庁長官に生じたその余の費用を被告社会保険庁長官の負担とする。
６）原告Ｂ、原告Ｃ及び原告Ｄにそれぞれ生じたその余の費用及び被告国に生じたその余の費用を被告国の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　第１８３号事件
１）東京都知事が、平成１０年１２月４日に原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）に対してした障害基礎年金を支給しない旨の決定を取り消す。
２）被告国は、原告Ａに対し、金２０００万円を支払え。２　第１９０号事件
１）東京都知事が、平成１０年１２月３日に原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）に対してした障害基礎年金を支給しない旨の決定を取り消す。
２）被告国は、原告Ｂに対し、金２０００万円を支払え。３　第１９１号事件
１）東京都知事が、平成１０年１２月７日に原告Ｃ（以下「原告Ｃ」という。）に対してした障害基礎年金を支給しない旨の決定を取り消す。
２）被告国は、原告Ｃに対し、金２０００万円を支払え。４　第１９２号事件
１）千葉県知事が、平成１０年１１月４日に原告Ｄ（以下「原告Ｄ」という。）に対してした障害基礎年金を支給しない旨の決定を取り消す。
２）被告国は、原告Ｄに対し、金２０００万円を支払え。第２　事案の概要
本件は、大学に在学中に疾病にかかり、又は受傷して障害を負った原告らが障害基礎年金の支給裁定を申請したところ、国民年金に任意加入しておらず、被保険者資格が認められないなどとして同年金を支給しない旨の処分を受けたため、①被告社会保険庁長官に対し、学生には、任意加入をしない限り国民年金の被保険者資格を認めないこととした国民年金法の規定（上記処分当時）は憲法に違反するなどと主張して、上記処分の取消しを求めるとともに、②被告国に対し、被告国は、国民年金に任意加入しなかったため、障害基礎年金の支給を受けられない者が生ずることのないよう適切な立法措置をすべきであったにもかかわらず、長年にわたって学生の被保険者資格に関する適切な立法措置をすることを怠り、その結果、原告らを障害基礎年金を受けられない状況に陥らせた上、無年金者となった原告らに対し、適切な救済措置を講ずることも怠ったものであって、これにより原告らは多大な損害を被ったなどと主張して、国家賠償を求める事案である。
１　法令の定め等
１）現行国民年金法における障害年金制度
(1)現行国民年金法（以下「法」という。）７条１項は、①日本国内に住所を有する２０歳以上６０歳未満の者であって次号及び第３号のいずれにも該当しないもの（１号）、②被用者年金各法の被保険者、組合員又は加入者（２号）、③第２号被保険者の配偶者であって主として第２号被保険者の収入により生計を維持するもの（３号）を国民年金の被保険者とし、日本国内に住所を有する２０歳以上の者は、全員が国民年金法の強制適用の対象者となることを定めている。


(2)国民年金の被保険者は保険料（現在は１か月１万３３００円。法８７条４項）を納付する義務を負い（法８８条１項）、世帯主はその世帯に属する被保険者の保険料につき、配偶者の一方は被保険者である他方の配偶者の保険料につき、それぞれ連帯して納付すべき義務を負うが（同条２項、３項）、一定の事由がある場合には、保険料の納付義務が免除される。本件で問題になっている学生についていえば、当該学生の収入が政令で定める額以下（扶養親族等がいない場合には、前年所得が６８万円以下。法施行令６条の９。）であるときなどには、社会保険庁長官に申請をして保険料の納付義務の免除を受けることができ（法９０条の３第１項１号。ただし、同条に基づく免除を受けた期間は、老齢基礎年金の受給権との関係では、保険料納付済み扱いとはされず、同法９４条による保険料の追納が必要となる。法２６条かっこ書。）、上記の規定によって免除を受けた保険料は、追納することができるものとされている（法９４条１項）。また、当該学生が地方税法に定める障害者（地方税法２３条１項９号、同法施行令７条により、身体障害者福祉法１５条４項の規定により交付を受けた身体障害者手帳に身体上の障害がある者として記載されている者等が含まれる。）である場合において、前年の所得が政令で定める額（法施行令６条の８により１２５万円。）以下であるときには、保険料の免除を受けることができるものとされている（法９０条１項。ただし、この場合には、当該学生の世帯主又は配偶者のいずれかが同項各号のいずれにも該当しないときには、免除を受けることはできない。）。
(3)法３０条は、疾病にかかり、又は負傷し、かつ、その疾病又は負傷及びこれらに起因する疾病（以下「傷病」という。）について初めて医師又は歯科医師の診療を受けた日（以下「初診日」という。）において、下記の要件を満たしている者が、当該初診日から起算して１年６月を経過した日において、その傷病により一定の障害の状態にあるときには、障害基礎年金を支給する旨を定めている（同条１項、２項）。
ア）被保険者であるか（同条１項１号）、被保険者であった者であって、日本国内に住所を有し、かつ、６０歳以上６５歳未満であること（同項２号）。イ）当該初診日の属する月の前々月までに被保険者期間があり、かつ、当該被保険者期間に係る保険料納付済期間と保険料免除期間とを合算した期間が当該被保険者期間の３分の２に満たない場合には該当しないこと。
もっとも、法３０条の４第１項は、疾病にかかり、又は負傷し、その初診日において２０歳未満であった者が、障害認定日以後に２０歳に達したときは２０歳に達した日において、障害認定日が２０歳に達した日後であるときはその障害認定日において、一定の障害の状態にあるときには、障害基礎年金を支給する旨を定めており、２０歳に達する前に疾病にかかり、又は負傷した者については、国民年金に加入していなくても障害基礎年金が支給する旨を定め、同条第２項は、疾病にかかり、又は負傷し、その初診日において２０歳未満であった者（同日において被保険者でなかった者に限る。）が、障害認定日以後に２０歳に達した時は２０歳に達した日後において、障害認定日が２０歳に達した日後であるときはその障害認定日後において、その傷病により、６５歳に達する日の前日までの間に、障害等級に該当する程度の障害の状態に該当するに至ったときは、その者は、その期間内に前項の障害基礎年金の支給を請求することができる旨を定めている。
２）国民年金法の改正経過
(1)国民年金法の制定（昭和３４年法）
国民年金法は、昭和３４年法律第１４１号として成立し（以下「昭和３４年法」という。）、これによって国民年金制度が創設されたが、この当時における被保険者や障害年金に関する定め等は、次のとおりであった（なお、昭和５７年法律第６６号による同法改正前は、「障害」及び「障害認定日」との語句につき、「廃疾」及び「廃疾認定日」との語句が用いられていたが、本判決においては、同改正の前の条文についても「障害」及び「障害認定日」の語句を用いることとする。以下同じ。）。
ア）被保険者
国民年金の被保険者は、２０歳以上６０歳未満の国民であり、これらの者は、法律上当然に国民年金の被保険者となる（強制適用）こととされたが（昭和３４年法７条１項）、例外として、被用者年金各法の被保険者又は組合員やその他の年金の受給権者（同条２項１号ないし５号）、及び、既存の公的年金制度適用者の配偶者（同項６号）、並びに高等学校、大学等の学生で、定時制課程にある者や夜間部の学生を除くもの（同項７号。なお、以下においては、国民年金法の強制適用の対象から除外されていた学生のことを、単に「学生」ということがある。）は、強制適用の対象外とされた。
イ）任意加入制度
国民年金制度の強制適用の対象外とされた者の中でも、被用者年金各法の適用を受けず、また、これらの法律に基づく年金給付（遺族給付を除く。）の受給権者でもない者（学生は、これに含まれる。）については、本人の希望により、都道府県知事の承認を受けて被保険者となることが認められていた（昭和３４年法附則６条１項。以下、これを「任意加入」という。）。
そして、国民年金に任意加入した者は、いつでも任意のときに被保険者資格を喪失することができるが（任意脱退、同法附則６条４項）、任意加入をした者について、保険料負担の免除規定は適用されないものとされていた（同法附則６条６項）。
ウ）保険料の納付義務と保険料の免除
国民年金の被保険者は、保険料を納付する義務を負うが、国民年金の障害年金又は母子福祉年金の受給権者や生活保護法による生活扶助を受けている者等は当然に（同法８９条）、また、所得がない者等は、その申請に基づいて都道府県知事が決定をすることによって（同法９０条）、保険料の免除を受けることができるものとされていた（ただし、その世帯主又は配偶者が保険料を納付することが著しく困難でないときは、免除は認められない。）。
エ）障害年金等の支給
(ｱ)障害年金の支給
初診日において国民年金の被保険者であった者、又はかつて被保険者であった者で初診日において６５歳未満の者が一定の障害の状態にあるときは、一定の保険料拠出をしていたことを条件として、障害年金が支給されるものとされていた（同法３０条）。
(ｲ)障害福祉年金の支給


初診日において国民年金の被保険者であった者、又はかつて被保険者であった者で初診日において６５歳未満の者が一定の障害の状態にあるときにおいて、(ｱ)所定の要件を備えていない場合であっても、一定の要件の下に障害福祉年金が支給されるものとされていた（同法５６条）。
また、疾病にかかり、又は負傷し、その初診日において２０歳未満であった者が、障害認定日以後に２０歳に達したときは２０歳に達した日において、障害認定日が２０歳に達した日後であるときはその障害認定日において１級相当の障害状態にあるときにも、障害福祉年金が支給されることとされていた（同法５７条）。
(2)昭和６０年法律第３４号による改正（以下、改正後の法律を「昭和６０年法」という。）
昭和６０年法律第３４号による法改正は、各種年金制度を統合し、全国民共通の基礎年金制度を創設することを主眼とした改正であるが、本件に関連する部分では、次のような改正が行われた。
ア）被保険者
国民年金の被保険者は、次の各号のいずれかに該当する者とされ、国民年金法の強制適用を受ける被保険者の範囲が拡大された（昭和６０年法７条）。
(ｱ)日本国内に住所を有する２０歳以上６０歳未満の者であって次号及び第３号のいずれにも該当しない者。ただし、次のいずれかに該当する
者を除く（７条１項１号）
ａ）学校教育法４１条に規定する高等学校の生徒、同法５２条に規定する大学の学生その他の生徒又は学生であって政令で定めるもの（同号イ）
ｂ）被用者年金各法に基づく老齢又は退職を支給事由とする年金たる給付であって政令で定めるものを受けることができる者（同号ロ）(ｲ)厚生年金保険の被保険者（７条１項２号）
(ｳ)第２号被保険者（上記(ｲ)記載の者）の配偶者であって主として第２号被保険者の収入により生計を維持するもの（同項３号）なお、昭和６０年法の段階では、上記(ｱ)、ａ）のとおり、学生を国民年金法の強制適用の対象とはしないこととされ、「学生の取扱いについては、学生の保険料負担能力等を考慮して、今後検討が加えられ、必要な措置が講ぜられるもの」とされた（改正法附則４条１項）。そして、学生は、都道府県知事に申し出て、国民年金に任意加入することができるものとされたが（国民年金法附則５条１項）、任意に脱退することができる代わりに保険料の免除を受けることはできないものとされていた点は、昭和３４年法と同様であった（同条４項、１０項）。
イ）障害基礎年金について
従前の障害年金は、「障害基礎年金」と名称が改められ、現行法の３０条とほぼ同様の要件の下に支給されることとなった。
また、従前の障害福祉年金は廃止され、その代わりに、２０歳未満の間にかかった疾病等によって障害の状態となった者に対しても、障害基礎年金を支給する旨の規定（昭和６０年法３０条の４。内容は、現行規定と同様である。）が設けられ、従前障害福祉年金の支給を受けていた者に対しても、障害基礎年金の受給対象となる障害の程度を負っていれば障害基礎年金を支給することとされた（改正法附則２５条）。(3)平成元年法律第８６号による改正（以下、改正後の法律を「平成元年法」という。）
上記改正により、改正前の法７条１項１号のイ、ロが削除され、学生についても国民年金法が強制適用されることとなり、改正法施行の日の前日（平成３年３月３１日）において同号イに該当した者が、施行の日（同年４月１日）において平成元年法７条１項１号に該当するときは、同日に国民年金の被保険者の資格を取得することとされた（改正法附則３条１項）。この結果、学生も保険料納付義務を負うこととなり、所得がない場合等一定の場合には、都道府県知事に申請をして保険料納付義務の免除を受けることができるものとされたが（平成元年法９０条本文）、世帯主又は配偶者にこれを納付するについて著しい困難がないと認められるときは、保険料納付義務は免除されないものとされていた（同条ただし書）ため、結局、学生の親に保険料を納付する能力がある場合には、保険料納付義務を免れることはできなかった。
その後、このような保険料納付義務に関する定めが学生の親に過大な負担を負わせるものとして批判され、平成１２年法律第１８号（以下「平成１２年法」という。）によって現行の法９０条の３が新設され、１）、(2)に記載したような定めがされるに至ったものである。
２　基礎となる事実関係
以下の事実は、当事者間に争いがないか、証拠上容易に認めることができる（証拠によって認めた事実については、認定事実の後に認定の根拠となった証拠をかっこ書する。）。
１）原告Ａについて


(1)原告Ａ（昭和３９年８月２６日生）は、東京学芸大学に在学中の昭和６１年９月６日、バスケットボール部の練習試合中に転倒して意識不明となり、東京都立神経病院に搬送され、検査の結果、脳出血が確認され、救急手術で脳室ドレナージの施行を受け、同月１２日には原因となった脳腫瘍の摘出手術を受けたものの、意識は回復せず、寝たきりの状態となり、同月１９日には、同病院において、転倒を機転として腫瘍内出血及び脳室内出血が発症したものと診断された。原告Ａは、昭和６３年４月ころから、父母らの問いかけに対してわずかながら反応を示すようになり、その後、大小の手術を２０回余りにわたって受け、ある程度の回復がみられたものの、精神機能低下、四肢の麻痺、発声障害、排尿・排泄機能障害等の後遺症が残り、平成元年２月６日には、脳出血による四肢体幹機能障害により身体障害程度等級１級の身体障害者手帳の交付を受けた（甲１の２、甲２４、２５）。(2)原告Ａは、平成１０年１０月８日、東京都知事に対し、障害基礎年金の裁定請求を行ったが、同知事から、同年１２月４日、同原告は受給要件を満たしていないとして、障害基礎年金を支給しない旨の処分（以下「本件不支給処分１」という。）を受けたため、これを不服として、平成１１年２月４日、東京都社会保険審査官に審査請求をしたが、同審査官は、平成１２年１月３１日、審査請求を棄却する裁決をした。原告Ａは、同年２月２９日、社会保険審査会に再審査請求をしたが、同審査会は、平成１３年４月２７日、再審査請求を棄却する裁決をしたため、平成１３年７月５日、本訴を提起した。(3)なお、原告Ａの初診日は昭和６１年９月６日であるから、同原告の障害基礎年金について適用されるべき法律は、昭和６０年法３０条（一部については、昭和６０年法附則２０条、２１条）であり（同法３０条の４の規定についてはここでは触れない。この点は、原告Ｂについても同様である。）、同条によれば、障害基礎年金の支給要件は、次のとおりであった。
ア）当該傷病の初診日において被保険者であること
イ）障害認定日（初診日から起算して１年６月を経過した日又は症状固定日のいずれか早い日）において、その傷病により、同条２項（同法施行令別表）に規定する障害等級に該当する程度の障害の状態にあることウ）初診日の前日において、当該初診日の属する月の前における直近の基準月（１月、４月、７月及び１０月）の前月に被保険者期間があることエ）ウ）の被保険者期間に係る保険料納付済期間と保険料免除期間とを合算した期間が、当該被保険者期間の３分の２以上であること、又は、当該初診日の前日において当該初診日の属する月前における直近の基準月までの１年間のうちに、保険料納付済期間及び保険料免除期間以外の被保険者期間がないこと
２）原告Ｂについて
(1)原告Ｂ（昭和３５年５月２１日生）は、立教大学に在学中の昭和５６年１１月２９日、友人と飲酒中に急に体がしびれて口がきけなくなり、昏倒して敬愛病院に運ばれ、ＣＴ検査の結果橋出血と診断された。同年１２月１６日、帝京大学医学部付属病院に転医し、嚥下障害、右片麻痺などが認められ、小脳から橋部にかけての血管に先天性奇型による出血があるとして、昭和５７年３月までに３回にわたる開頭手術を受け、更にリハビリテーション訓練を受けたが、運動障害、知覚麻痺、言語障害等の後遺症が残り、昭和５８年５月９日には、脳動静脈奇型破裂による四肢体幹機能障害により身体障害等級１級の身体障害者手帳の交付を受けた（甲２の２、甲１９）。(2)原告Ｂは、平成１０年１０月８日、東京都知事に対し、障害基礎年金の裁定請求を行ったが、同知事から、同年１２月３日、同原告は受給要件を満たしていないとして、障害基礎年金を支給しない旨の処分（以下「本件不支給処分２」という。）を受けたため、これを不服として、平成１１年２月４日、東京都社会保険審査官に審査請求をしたが、同審査官は、平成１２年１月３１日、審査請求を棄却する裁決をした。原告Ｂは、同年２月２９日、社会保険審査会に再審査請求をしたが、同審査会は、平成１３年４月２７日、再審査請求を棄却する裁決をしたため、平成１３年７月５日、本訴を提起した。(3)なお、原告Ｂの初診日は昭和５６年１１月２９日であるから、同原告の障害基礎年金の支給について適用されるべき法律は、昭和６０年法による改正前の国民年金法３０条であり（昭和６０年法改正附則２３条）、同条によれば、障害基礎年金の支給要件は、次のとおりであった。
ア）当該傷病の初診日において被保険者であること
イ）障害認定日（初診日から起算して１年６月を経過した日又は症状固定日のいずれか早い日）において、その傷病により、同条２項（同法施行令別表）に規定する障害等級に該当する程度の障害の状態にあることウ）初診日の前日において、次のいずれかに該当すること(ｱ)初診日の属する月の前月までの被保険者期間に係る保険料納付済期間が１５年以上であるか、又はその保険料納付済期間が５年以上であり、かつ、その被保険者期間のうち保険料免除期間を除いたものが３分の２以上を占めること
(ｲ)初診日の属する月前における直近の基準月の前月までの被保険者期間が３年以上であり、かつ、その被保険者期間のうち最近の３年間が保険料納付済期間又は保険料免除期間で満たされていること(ｳ)初診日の属する月前における直近の基準月の前月までの通算年金通則法４条１項各号に掲げる期間を合算した期間が１年以上であり、かつ、同月までの１年間のうちに保険料納付済期間以外の被保険者
期間がないこと
(ｴ)初診日の属する月の前月までの被保険者期間につき、ａ）保険料納付済期間、ｂ）保険料納付済期間と保険料免除期間とを合算した期間、ｃ）保険料免除期間のいずれかが２５年以上あること
３）原告Ｃについて
(1)原告Ｃ（昭和３９年１２月２１日生）は、高千穂商科大学に在学中の昭和６０年１０月４日、普通乗用自動車を運転中、他車と衝突する事故に遭遇して両眼球破裂、眼瞼裂傷の傷害を負い、埼玉医大病院に搬送され、手術を受けたものの視力は回復せず、同年１１月１日、両眼失明を宣告され、昭和６１年３月には、身体障害者等級１級の身体障害者手帳の交付を受けた（甲３の２、甲２０）。


(2)原告Ｃは、平成１０年１０月８日、東京都知事に対し、障害基礎年金の裁定請求を行ったが、同知事から、同年１２月７日、同原告は受給要件を満たしていないとして、障害基礎年金を支給しない旨の処分（以下「本件不支給処分３」という。）を受けたため、これを不服として、平成１１年２月４日、東京都社会保険審査官に審査請求をしたが、同審査官は、平成１２年１月３１日、審査請求を棄却する裁決をした。原告Ｃは、同年２月２９日、社会保険審査会に再審査請求をしたが、同審査会は、平成１３年４月２７日、再審査請求を棄却する裁決をしたため、平成１３年７月５日、本訴を提起した。(3)なお、原告Ｃの初診日は昭和６０年１０月４日であり、症状が治った日は昭和６２年３月３０日（推定）であるから、同原告の障害基礎年金の支給について適用されるべき法律は、昭和６０年法（一部については、昭和６０年法附則２０条、２１条）である。そして、同条が定める障害基礎年金の支給要件は、原告Ａの場合と同一である。
４）原告Ｄについて
(1)原告Ｄ（昭和３４年７月９日生）は、東京大学在学中の昭和６１年８月１１日、登山中に転落して負傷し、昏睡状態のままで同日齋藤記念病院に入院し、急性硬膜下血腫、脳挫傷との診断により開頭手術を受け、その後も、同病院や虎の門病院、帝京大学医学部付属市原病院等で治療を受けたものの、重度の後遺症が残り、虎の門病院の担当医が作成した平成１０年７月３０日付けの診断書（甲４の２、１３頁）によれば、「脳外傷により重度失語症と著明な知的障害にて日常生活動作に強い制限を認める。体幹バランスの不良（常に介助が必要）」という状態であって、労働能力はないものと診断されている（甲４の２、甲２１）。
(2)原告Ｄは、平成１０年１０月８日、千葉県知事に対し、障害基礎年金の裁定請求を行ったが、同知事から、同年１１月４日、同原告は、初診日（昭和６１年８月１１日）に国民年金に加入していないため、受給要件を満たしていないとして、障害基礎年金を支給しない旨の処分（以下「本件不支給処分４」といい、本件不支給処分１ないし４を併せて「本件各不支給処分」という。）を受けたため、これを不服として、同年１２月２８日、千葉県社会保険審査官に審査請求をしたが、同審査官は、平成１１年２月１０日、審査請求を棄却する裁決をした。原告Ｄは、同年４月１６日、社会保険審査会に再審査請求をしたが、同審査会は、平成１３年４月２７日、再審査請求を棄却する裁決をしたため、平成１３年７月５日、本訴を提起した。(3)なお、原告Ｄの初診日は昭和６１年８月１１日であるから、同原告の障害基礎年金の支給について適用されるべき法律は、昭和６０年法（一部については、昭和６０年法附則２０条、２１条）である。そして、同条が定める障害基礎年金の支給要件は、原告Ａの場合と同一である。
５）被告社会保険庁長官について
地方分権の推進を図るための関係法令の整備等に関する法律（平成１１年法律第８７号）により、機関委任事務が廃止されたため、それまで都道府県知事が機関委任事務として行っていた障害基礎年金の裁定に関する事務は被告社会保険庁長官が行うこととなった。これに伴い、被告社会保険庁長官が、本件各不支給処分取消訴訟の被告の地位に立つこととなった。
第３　本件の争点と争点に関する当事者双方の主張
本件の争点は、①原告Ａ及び原告Ｂについて、国民年金法３０条の４の適用が認められるかどうか、②国民年金法が学生をその強制適用の対象としなかった点、又は障害福祉年金または障害基礎年金の支給対象としなかった点において憲法に違反しいるか否か、また、その違憲性を解消するために、国民年金法３０条の４の規定を類推解釈、ないしは拡張解釈して、２０歳を超えた後に疾病ないし傷害によって障害を負った学生に対しても障害基礎年金の受給資格を認めることの可否、③本件各不支給処分は、２０歳以上の学生に対し、国民年金への任意加入制度の存在を知らせず、任意加入をする機会を奪っておきながら、任意加入していないことを理由に年金給付を拒否するものであるから、憲法３１条に違反し、禁反言の原則、信義則にも違反するなどとする原告らの主張の当否、④被告国には、原告らのような学生時代に疾病ないし傷害によって障害を負った者に年金を支給し、支援するための立法措置を怠ったことや無年金者に対して救済措置を講じなかったことなどについて立法不作為の違法があり、国家賠償責任を負うかどうかの４点であり、これらの点に関する当事者双方の主張の概略は次のとおりである。
１　原告Ａ及び原告Ｂの法３０条の４該当性について
１）原告ら
原告Ａ及び原告Ｂは、「疾病にかかり、又は負傷し、その初診日において２０歳未満であった者」に該当するから、現行の国民年金法３０条の４をそのまま前提としたとしても、障害基礎年金の受給資格を有する。その理由は次のとおりである。
(1)原告Ａについて
原告Ａの障害の原因となった脳腫瘍は、中心性神経細胞腫といわれるものであり、その特徴として、①長い成長期と潜伏期を経て最初の劇的な兆候が出現することや、②症状として頭痛や視力の低下が見られることが指摘されている。
ところで、原告Ａは、中学１年生（１２歳）時ころ、「よく頭痛がする。」と訴えており、また、昭和５６年４月１０日実施の視力検査までは、左右の視力が１・０であったものが、昭和５７年５月１３日実施の視力検査では右が０・７、左が０・３へと急激に視力が低下した。これらの頭痛や視力低下は中心性神経細胞腫によるものと考えるのが妥当であり、特に、視力低下については、このような急激な低下の原因がほかに考えられないことや、その約４年後に脳出血が起こっていることなどに照らし、中心性神経細胞腫によるものであることは明らかである。このことは、昭和６１年９月に原告Ａの治療に当たったＥ医師や、その後、原告Ａの症例を検討したＦ医師も指摘しているところである。
そうすると、原告Ａは、遅くとも昭和５７年５月以前（当時１７歳）には中心性神経細胞腫という疾病に罹患していたものであるところ、同年３月、７月、８月に「視力の低下」のため杏林大学病院眼科に受診していたのであるから、その初診日において２０歳未満であったことになり、国民年金法３０条の４に該当することは明らかである。


(2)原告Ｂについて
原告Ｂの障害の原因となった脳出血は、脳動静脈奇型によるものであるところ、同原告の主治医であったＧ医師は、上記奇型は、「橋～小脳の脳動静脈奇型で、先天性である。病変の部位からみて、出血発作（昭和５６年１１月２９日」以前から、眼球運動障害、聴力障害、めまい、耳鳴り、顔面感覚障害などの症状があった可能性が十分ある。」としている（甲２の２、２７頁）。
そして、原告Ｂは、幼児期から小学校３年生ころまで、しばしば大量の鼻血を出し、医師の診療を受けており、この鼻血は、先天性の脳動静脈奇型によるものと考えられるのであるから、鼻血の診療を受けた日が「初診日」に当たるものということができる。
また、国民年金法３０条の４が「初診日」を問題としているのは、疾病の発症時期や負傷時期を客観的に明確にするためであると解されるのであるから、医師の診断を経なくても、これらの時期を明確に判断することができるときには、その時期が「初診日」に当たるものと解すべきである。この観点から考えた場合、原告Ｂの脳動静脈奇型は、先天性のものなのであるから、出生日が初診日に当たり、国民年金法３０条の４に該当するというべきである。
２）被告社会保険庁長官
原告らの主張はいずれも争う。
(1)「初診日」の意義について
「初診日」の定義規定である法３０条１項は、請求人が、「疾病にかかり、又は負傷し」ていることを前提とし、その上で、「その疾病又は負傷及びこれらに起因する疾病について初めて医師又は歯科医師の診療を受けた日」を「初診日」であると定めている。この文言からすれば、「初診日」は、「発病日」とは別個の概念であることが明らかであり、ある日時が「初診日」であると認められるためには、請求人が負傷又は発病した上で、少なくとも、当該傷病に対する診療行為と評価できる行為が、医師又は歯科医師によって行われることを要するものと解すべきである。
また、昭和６０年法律第３４号による改正前の厚生年金保険法４７条１項は、障害厚生年金の受給資格を有する者につき、「被保険者であった間に疾病にかかり、又は負傷した者」という、発病日を基準とした定めを置いていたのに対し、現行厚生年金保険法４７条１項は、受給資格を国民年金の場合と同一にするため、「障害厚生年金は、疾病にかかり、又は負傷し、その疾病又は負傷及びこれに起因する疾病につき初めて医師又は歯科医師の診療を受けた日」を「初診日」とする旨の定めを置いたのであり、このような厚生年金保険法の改正経過からしても、「発病日」と「初診日」は別個の概念として取り扱われていることは明らかであるといわなければならない。そして、以上を前提とすると、原告Ａ及び原告Ｂについて法３０条の４が適用されるものではないことも明らかである。その理由は、次のとおりである。
(2)原告Ａについて
原告Ａが、その主張する時期に眼科医師の診療を受けたのかどうかは定かではないが、仮に診療を受けたことが事実であるとしても、それは視力の低下に対する一般的な診療にとどまり、中心性神経細胞腫に対する診療であったとは考えられない。したがって、眼科医師の診療を受けた日をもって、当該傷病に対する診療行為と評価できる行為が医師又は歯科医師によって行われた日ということはできないから、「初診日」には当たらないものというべきである。
(3)原告Ｂについて
原告Ｂは、「鼻血の診療を受けた日」が「初診日」に当たると主張するが、その時期や治療内容は全く明らかではない上、そもそも、鼻血が脳動静脈奇型によるものであったかどうかも明らかではない。したがって、鼻血の診療を受けた事実の存否自体明らかではない上に、仮にそれが事実であったとしても、その日を「初診日」に当たるということはできない。また、同原告は、先天性疾患については、「初診日」は「出生日」と解すべきであるという趣旨の主張をもしているが、この主張は、初診日と発病日とを同一視する点で誤った主張であることは既に主張したとおりであり、やはり失当というべきである。
２　国民年金法の違憲性と原告らの障害基礎年金受給資格の有無について
１）原告ら
(1)障害者は障害基礎年金の支給を受ける権利を有することについてア）障害者は、その障害ゆえに就労できない者が極めて多く、また、仮に就労できたとしても、健常者と同水準の収入を得ることができる者はほとんどいないといってよい状態にある一方、軽度重度を問わず、介護や日常家事援助の必要、タクシーでの移動、補装具・自助具の使用等、障害ゆえの各種の特別支出が増大する傾向にある。このように、健常者よりも多額の出費を強いられる一方で、十分な収入を得られない障害者に対しては、社会保障としての所得保障が必須になるものというべきである。障害者基本法３条が「すべて障害者は個人の尊厳が重んぜられ、その尊厳にふさわしい処遇が保障される権利を有するものとする。」と定め、同法２０条が「国及び地方公共団体は、障害者生活の安定に資するため、年金、手当等の制度に関し、必要な施策を講じなければならない。」と定めているのも、昭和５０年の国連総会で採択された障害者の権利宣言が「障害者は経済的かつ社会的保障を受け、相応の生活水準を保つ権利を有する。」と定めているのも、上記の趣旨を踏まえたものであり、障害者が所得保障を受ける権利を有することは、国際的な要請を背景として、国内法秩序としても確立されたものであり、憲法２５条もこの権利を認めているものというべきである。
イ）ところで、障害者に対する所得保障の方法としては、生活保護制度の適用という手段も考えられないではない。しかしながら、生活保護は、最低生活の保障という制度目的から、事前に資産、就学の有無、家族構成、収入の有無等に関する厳重な調査を経た後に支給が行われ、支給決定後も、その費用が扶助という支出目的に沿って適切に使用されているかどうかが日常的にチェックされ、支給された金銭を自由に使うことができず、行政が、受給者の生活に直接・間接に干渉するという点に特徴がある。要するに、生活保護制度は、受給者に恥辱感を与え、その尊厳と自立を害する制度であるといわなければならないのであり、上記障害者基本法３条、２０条に定める「個人の尊厳が重んぜられ、その尊厳にふさわしい処遇が保障される」ための「年金、手当等の制度」とも、上記障害者の権利宣言における「経済的かつ社会的保障」にも当たるものとは到底言い難いものといわなければならない。
そのため、障害者に対しては、生活保護ではなく、年金を支給するというのが先進諸国の一般的傾向になっており、わが国においても、年金支給を受けられる障害者の範囲が拡大され、現在においては、すべての国民が、障害基礎年金の支給を受けられる可能性が認められるに至っているのであり、これらのことからすれば、ア）で指摘した障害者が所得保障を受ける権利とは、年金の支給を受ける権利のことを意味するものというべきこととなる。


ウ）ところで、国民年金法は、障害を負った場合に障害基礎年金を受給するための方法として、①国民年金の被保険者資格を認め（保険料の負担能力がない者に対しては、保険料納付義務の免除等を認めることを含む。）、被保険者に対する給付として障害基礎年金を支給するという方法と、②国民年金法３０条の４のように、被保険者資格の有無を問わず、障害基礎年金（昭和３４年法における障害福祉年金も含む。）を支給する（無拠出年金）という方法を定めており、２０歳以上の国民に対しては①の方法が採用され、２０歳未満の国民に対しては②の方法が採用されてきたものといえる。しかしながら、２０歳以上の学生は、昭和３４年法においてはもちろん、被保険者資格の範囲が格段に拡大された昭和６０年法においてさえも国民年金法の強制適用の対象とはされず、平成元年法に至って初めて強制適用されることとなったものである上、国民年金法３０条の４（あるいは、それに相当する規定）の適用を受けることもできず、障害基礎年金の支給を受ける可能性を奪われていた。更に、平成元年法によって学生が国民年金法の強制適用の対象とされた後も、法改正前に障害を負いながら障害基礎年金の支給を受けられないでいた者に対しては、何ら救済措置は講じられなかった。
このような事態を生じさせた国民年金法の規定は、２０歳以上の学生の間の疾病又は負傷によって障害を負った者から所得保障としての年金の支給を受ける権利を奪うものである点において憲法２５条に違反するとともに、これらの者を、何ら合理的な理由がないにもかかわらず他の国民から差別し、年金の支給を受けられないという不利益を与える点において憲法１４条にも違反するものといわざるを得ない。その理由は、次のとおりである。
(2)学生を国民年金法の強制適用の対象外としたことの違憲性ア）第２、１記載のとおり、学生は、昭和３４年法７条２項７号によって国民年金法の強制適用の対象から除外された。その後、昭和６０年法によって国民年金法の強制適用の対象者が拡大され、被用者年金の被保険者の配偶者等にも国民年金法が強制適用されるようになったにもかかわらず、学生のみがその対象から除外され（昭和６０年法７条１項１号イ）、平成元年法になってようやく強制適用の対象とされたのにすぎない。もっとも、平成元年法以前も、学生が国民年金に任意加入をすることができることにはなっていたが、任意加入制度の存在は周知徹底されず、多くの学生が任意加入制度の存在を知らないままであり、原告らもやはり制度の存在を知らなかった。また、任意加入については、保険料の納付義務を免除するなどの制度も設けられておらず、所得のない学生としては、任意加入をするか否かを自ら決定することができず、親の判断に任せるほかない立場に置かれており、学生が保険料納付義務を負ってまで国民年金に任意加入することを期待することもできない状態にあった。さらには、任意加入をしようとしたにもかかわらず、担当者から「その必要はない。」といわれたため、加入しなかった者さえ存在するのである。その結果、任意加入制度は、有名無実の存在であって、学生は、実質的に見れば国民年金の適用から完全に排除されていたのに等しい状態になっていたものであり、このことは、昭和３４年から平成元年までの間に、国民年金に任意加入した学生の割合が、全体のわずか１－２パーセント程度にすぎなかったことからも裏づけられる。そして、このような中で、国民年金に任意加入しないままで疾病にかかり、又は受傷して障害を負いながら、障害基礎年金の支給を受けられない者（以下「学生無年金者」という。）が多数生じることになったのである。
イ）ところで、国民年金制度は、「国民皆保険」の理念の下、できるだけ多くの国民に年金保障を与えることを目的として始められたものなのであるから、すべての国民に被保険者資格を付与するのが本来の姿であるといわなければならない。特に、(1)においても指摘したとおり、障害者については年金の支給を受ける権利が認められるべきなのであるから、学生無年金者のように、障害者でありながら障害基礎年金の支給を受けることができない者が生ずることのないような制度設計を行うべきことは、憲法上の要請でもあったというべきである。
ところが、学生は、国民年金法の強制適用の対象とされず、他の国民と差別的な取扱いを受けてきた。被告らは、このような取扱いがされた理由として、①学生は類型的に稼得活動に従事していないので、保険料納付義務を負わせるのには問題があること、②学生の中には、学校を卒業し、社会に出た後は、被用者年金制度に加入する者が非常に多いこと、③卒業後、他の公的年金に加入すると、多くの場合に保険料が掛け捨てになることを挙げているが、以下に述べるとおり、これらは何ら合理的な理由といえるものではない。
まず、①についてみると、学生は稼得活動に従事していないことが多いことは事実であるが、稼得活動に従事しておらず、収入がない者に対しては、保険料の納付義務を免除するとか、稼得活動に従事していない間は保険料の納付を猶予し、収入が得られるようになった後に保険料の追納を認めるなどの対処をすることは十分に可能であったはずである。現に、昭和３４年法当時から、被保険者資格を認められた者に対しては保険料納付義務の免除制度が設けられており、平成元年法によって学生にも国民年金の被保険者資格が認められた後は、学生についても保険料納付義務の免除が認められるようになり、平成１２年法によって、学生の所得を基準とした保険料納付義務の免除制度や、免除に係る保険料の追納制度が導入されるなどしているのである。これらの事実は、制度設計次第では、学生も強制適用の対象とすることが十分に可能であることを示しているにもかかわらず、平成元年法による改正に至るまで、これらの制度の導入の可否について検討をすることなく、学生を強制適用の対象から除外し続けたことには何ら合理性がないものといわなければならない。
また、②の点についてみると、学生の中には、卒業後、家業を継ぐなどして自営業に従事する者も少なくなかったことは周知の事実であり、学生の大部分が卒業後は被用者保険に加入するという前提事実の認識それ自体に誤りがある。
更に、③の点については、各種の公的年金制度相互の間において被保険者期間の通算制度を導入すれば容易に対処することが可能となるはずのものであり、現に、昭和３４年法制定の僅か２年後には、昭和３６年の通算年金通則法によって、被保険者期間の通算制度が導入されているのである。したがって、この点が、学生を強制適用の対象から除外する根拠になり得るものであるとは到底いい難い。


以上の次第であって、学生を国民年金法の強制適用の対象から除外すべき理由は当初から存在しなかったのであるから、国民年金法のこの点に関する規定は、昭和３４年法の当初から、２０歳以上の学生とその他の国民とを不当に差別するものであって憲法１４条に違反し、また、２０歳以上の学生を、何らの合理的理由もなく国民年金法の強制適用の対象とせず、その結果として、社会保障としての障害保障給付を与えないという点において、憲法２５条に違反していたものである。そして、昭和６０年法において、国民年金の強制適用の対象者の範囲が拡大されたにもかかわらず、学生のみが放置されたことにより、その違憲性は更に顕著なものになったというべきである。
(3)国民年金法の施行時において５０歳を超えていた者との間の差別的な取
扱いについて
なお、昭和３４年法７４条は、拠出制年金制度の施行日である昭和３６年４月１日において５０歳を超える者（以下、「施行日５０歳超者」という。）は、国民年金法の強制適用の対象から除外する旨を定め、同法７５条において国民年金に任意加入をすることができる旨を定めていた。これらの点は学生と同様であったのであるが、任意加入をした場合にも保険料の納付義務の免除制度が適用される点、及び任意加入をしない場合であっても、経過的福祉年金の支給を受けることができるものとされていた点において、学生とは大きく異なった取扱いがされていた。このように、施行日５０歳超者と学生とは、国民年金法の強制適用の対象から除外されているという点は同様であるにもかかわらず、一方は、任意加入した場合には、保険料の免除を受けることが可能であり、また、任意加入をしなくても一定の給付が受けられるにもかかわらず、他方には、そのいずれの救済措置も認められておらず、しかも、このような差別的取扱いがされることには何ら合理的な理由も存しない。そうすると、昭和３４年法のうち、上記の部分は、学生と施行日５０歳超者との間で不合理な差別を定めたものであって、憲法１４条に違反するものというべきである。
(4)２０歳未満の者との間の差別的な取扱いについてア）前示（第２、１、２））のとおり、昭和３４年法においては、疾病にかかり、又は負傷し、その初診日において２０歳未満であった者が、障害認定日以後に２０歳に達したときは２０歳に達した日において、障害認定日が２０歳に達した日後であるときはその障害認定日において１級相当の障害状態にあるときにも、障害福祉年金が支給するものとされており（同法５７条）、昭和６０年法によって障害福祉年金が廃止された後は、障害福祉年金を支給されていた者で、障害基礎年金の受給資格が認められる程度の障害を負っている者に対しては、障害基礎年金が支給されることとなった（改正法附則２５条）。このように、２０歳未満のうちに疾病に罹患し、あるいは負傷したために障害を負った者に対しては、国民年金法の制定当初から、国民年金の被保険者資格がなく、したがって、保険料の納付も全くしていなかったのにもかかわらず、一定の年金が支給されることとされていた。
このような規定が設けられた理由は、「２０歳に到達する前に障害を負った者は、保険事故が起こった時点では被保険者としての資格を有さず、予め保険料を納付して保険事故に備えることができない反面、若年において重度の障害にある場合は、通常その障害が回復することは困難であり、稼得能力を生涯にわたって奪われていると考えられるためである。」とされているが、このような事情は、２０歳を超えた学生についても全く同様に当てはまるのであり、２０歳の前後で差別的な取扱いをすべき理由は何ら見当たらない。
イ）被告らは、２０歳未満の者は、国民年金に加入する余地が全く認められていなかったのであるから、任意加入が可能であった２０歳以上の学生とは状況を異にするとか、国民年金制度の基本的性格は拠出制の保険制度なのであるから、無拠出の年金支給を安易に拡大することはできないなどといった主張をする。しかしながら、学生の任意加入制度は有名無実のものであり、このような制度が存在したかどうかが結論に影響を及ぼすものではないことは(2)において指摘したとおりである。また、障害者に対しては年金の支給を受ける権利が与えられるべきことは(1)で指摘したとおりであり、保険料の納付をしなかった障害者に対しては障害基礎年金が支給されなくてもやむを得ないという被告らの見解は、根本的に誤っているものというべきであるし、現在の国民年金制度自体、法３０条の４に基づく障害基礎年金を初めとした無拠出の保険給付を認めている上、保険料についてその３分の１を国庫の負担とするなど、民間の拠出制保険制度とは大きく性格を異にしているのであって、国民年金制度は拠出制の保険制度であるという前提認識にも誤りがあるものというべきであって、いずれにせよ、到底採用できるものではない。そうすると、法３０条の４の規定は、２０歳以上の学生と、２０歳未満の国民とを不当に差別する点において憲法１４条に違反するとともに、学生無年金者を生じさせるという点において憲法２５条に違反するものというべきである。
(5)国民年金法の憲法に適合した正しい解釈について以上のとおり、国民年金法が学生に被保険者資格を与えなかったことや、法３０条の４が２０歳以上の学生をその適用対象から排除したことなどは、憲法に違反するものというべきであるから、これらの規定を憲法に適合するよう合理的な解釈がされるべきものである。
そこで、原告らは、上記の観点から、法３０条の４の規定を憲法に適合したものとするため、２０歳未満の者だけではなく、２０歳以上の学生が疾病にかかり又は負傷して障害を負った場合も障害基礎年金を支給する旨拡張ないし類推解釈をすべきであると主張する。そして、このような解釈に基づけば、原告らが全員障害基礎年金の受給資格を有することは明らかであり、本件各不支給処分は、いずれも違憲、違法である。
２）被告ら
(1)国民年金制度の変遷について
ア）昭和３４年法とその基本的な考え方
(ｱ)拠出制年金を基本とする国民年金制度
国民年金制度は、昭和３３年６月の社会保障制度審議会答申、同年７月の国民年金委員報告を受け、自民党国民年金実施対策特別委員会による審議、厚生省による国民年金制度要綱第１次案の発表等を経て、昭和３４年２月に国民年金法案が国会に提出され、第３１回国会において同法案が一部修正の上可決され、成立したものである。この国民年金制度の仕組みを検討するに当たっては、拠出制と無拠出制のいずれを基本とするかについて議論が分かれたが、最終的に
は、


①　自ら保険料を納付し、その納付金額に応じて年金を受領するという仕組みをとることによって、老齢のように予測できる事態に対しては、自らの力でできるだけの備えをするという原則を堅持することが、制度の健全な発展にとって不可欠の前提と考えられたこと②　無拠出制を基本とした場合、わが国のように老齢人口の急激な増加が予想される社会においては、将来の国の財政負担が膨大なものとなり、将来の国民に過度の負担を負わせることになりかねず、また、その時々の財政事情に給付が左右され、安定的な運営がで
きないこと
③　無拠出制を基本として上記②の事態を避けようとすれば、年金額などの制度の内容は社会保障の名に値しないほどに不十分なもの
にならざるを得ないこと
などを考慮して、拠出制を基本とするものとされた。もっとも、④　当時の社会状況、すなわち、戦争によって財産を失い、扶養者を亡くした老齢者、障害者及び母子世帯が多数存在するという状況に照らし、生活の資を得る術を失ったこれらの者に年金的保護を及ぼ
す必要性が高いこと
⑤　年金額のうち３分の１は国庫負担とされているところ、保険料の支払能力のない者は、その援助を受けられない結果となり、公平を失
すること
⑥　多数を占めるこれらの者に年金を支給することによって、結果的に
国民年金制度を広く普及させる効果が期待できること
⑦　公的扶助制度のみによると、扶助の水準は最低生活水準とされて
しまうこと
などに照らし、国民年金制度発足時点において、既に高齢や障害などの事故が発生している者、他制度から移行したこと等により加入期間が短いため拠出制の年金の支給要件を満たすことができない者、又は所得能力が低いため、保険料を納めることができない者に対しては、経過的、補完的かつ限定的なものとして、全額租税財源によるが、拠出制年金よりも低額の福祉年金を給付することとされた。この結果、導入されたのが、無拠出制による老齢福祉年金、障害福祉年金及び母子福祉年金である。
(ｲ)拠出期間（年齢区分）
また、国民年金の被保険者は、２０歳以上６０歳未満の国民とされた。この点についても、２５歳以上の国民を被保険者とすべきであると
の意見も提出されていた中で、
①　他の公的年金制度との均衡
②　開始年齢を早めることにより一人当たりの保険料を引き下げること
ができること
③　しかし、余りに開始年齢を早くすると、稼得活動に従事していない
被扶養者に保険料を負担させることになること
④　当時は、大部分の国民がせいぜい高等学校卒業程度で稼得活動に入っており、２５歳からでは遅きに失するとされたことなどから、２０歳以上の国民を被保険者としたものである。
(ｳ)学生の取扱いについて
(ｱ)において記載したとおり、国民年金制度は拠出制年金を基本とす
る制度であるところ、学生については、
①　類型的に稼得活動に従事していないため、保険料納付義務を負
わせることについては問題があると考えられたこと
②　学校を卒業し社会に出た後は、被用者年金制度に加入する者が
非常に多いと考えられたこと
③　学生である間は国民保険の保険料を納付させた場合、当該学生が、卒業後就職して被用者年金制度に加入すると、国民年金の対象者からはずれることになり、保険料が掛け捨てになってしまうことなどの事情が認められたため、高等学校及びこれと同程度以上の学校の学生又は生徒は、国民年金法の強制適用の対象からは除外することとされた。
もっとも、学生であっても、定時制課程にある者、夜間部の学生、通信教育を受けている者等については、既に社会に出て働いている者であるから、被保険者資格を認めることとされ、また、強制適用の対象外である学生についても、任意加入の道を用意することとされた。
イ）昭和６０年法と学生の取扱いについて
(ｱ)昭和６０年法による制度改正
その後、昭和６０年に、各種公的年金制度間の格差の是正や年金の重複給付問題の解消、年金制度の財政基盤の安定化等のため、全国民を一つの年金制度に取り込むという観点から国民年金法の改正が行われ、国民年金の適用を被用者年金制度に加入する者も含めて全国民に拡大し、全制度が被保険者の数に応じて公平に費用を負担することにより、全国民共通の基礎年金を給付し、他の公的年金制度は、原則として基礎年金に上乗せする報酬比例の年金を支給する制度に改めるための法改正が行われた。
また、これに併せて、①法改正前においては、保険料納付期間は２０歳から６０歳までの４０年間とされていたものの、制度発足後未だ４０年を経ていなかったこともあって、年金給付を受けるための受給資格期間は、最短では１０年間からとされ、この期間を超えて保険料を納付した者については、保険料納付期間に一定の金額を乗じた額を給付額とすることによって年金額を増やすこととされ、その標準的な年金額は２５年間納付の場合を基準としていたところ、保険料納付期間が長期化するに伴い、将来の年金水準が高額化することにより、現役世代の賃金水準と均衡を失してしまうおそれが生じたことから、改正法施行日（昭和６１年４月１日）において６０歳未満の者については、生年月日別の単価や乗率を１５年ないし２０年の経過期間をかけて徐々に低減させていくことにより年金水準を適正化するための改正や、②女性独自の年金権を確立するため、被扶養配偶者についても国民年金法の強制適用の対象とするための改正等も行われた。
(ｲ)昭和６０年法が学生を国民年金法の強制適用の対象としなかった理由上記の制度改正によって、国民年金法の強制適用の対象者の範囲が大幅に広げられることとなったものの、学生については、依然として強制適用の対象外とされたままであったが、その理由は次のとおりであった。
すなわち、
①　定型的に稼得活動に従事せず、また、被扶養配偶者のように被用者年金制度を通じて保険料負担を行うとみることもできないような学生に対し、保険料納付義務を強制することが制度上許されるかどうかについては疑問が存した上、仮に被保険者資格を認めて保険料納付義務を課した場合には、結局、親が保険料を負担することとなり、既に学費を初めとして相当の負担をしている親の負担がさらに増大することとなり、これについて国民の合意が得られるのかも疑
問であったこと
②　かといって、学生に被保険者資格を認めた上で、保険料納付義務を免除した場合には、就職し、したがって、保険料納付義務を負っている同年代の者との間に不平等を生じさせるのではないかとの批判
が存在したこと


③　学生についても、任意加入をする道は開かれていたことなどから、昭和６０年法においては、学生を強制適用の対象に含めるには至らなかったものである。もっとも、年金水準を適正化するための改正が行われた結果、将来的には、保険料納付期間が４０年に達しないと標準的な年金額の支給を受けられなくなるため、任意加入をしない限り、学生の間の被保険者資格を認めないという制度をそのままにしておいて良いかどうかについて改めて検討をする必要が生じたことや、学生無年金者の問題が指摘され出していたことなどから、改正法の附則４条１項に検討規定が設けられ、次期改正において、学生の被保険者資格の問題について改めて検討することとされたものである。
ウ）平成元年法による改正とその後の改正
その後、昭和６３年１１月に提出された年金審議会の意見（国民年金・厚生年金保険制度改正に関する意見）、これを受けて平成元年２月に諮問された厚生省の改正案（国民年金制度及び厚生年金制度改正案要綱）、これに対する年金審議会の答申のいずれにおいても、２０歳以上の学生に国民年金の被保険者資格を認めるべきであるが、その際、親の保険料負担が過大とならないよう適切な配慮をすべきであるとの結論が出されたため、平成元年法において、平成３年４月から、２０歳以上の学生も国民年金法の強制適用の対象とする旨が定められた。そして、学生の保険料納付義務の免除に関しては、親元の所得を考慮して、申請により免除を行う制度が導入されることとなった（平成元年法９０条１項５号）。
しかしながら、その後、上記の制度は、通常は無収入と想定される学生について、保険料の拠出を求める結果、親に保険料拠出を頼る事態を招いており、親に過大な負担を強いる結果になっているなどの指摘がされたため、平成１２年の法改正によって、学生本人の所得を基準とし、保険料の納付を猶予する制度（平成１２年法２６条かっこ書、同法９０条の３、同法９４条）が導入されるに至ったものである。
(2)障害者の障害基礎年金を受ける権利に関する主張について原告らは、障害者は、憲法２５条等によって障害基礎年金を受ける権利が保障されているという趣旨の主張をする。しかしながら、憲法２５条は、その文言上、障害者に障害基礎年金を受ける権利を保障しているわけではなく、その他にも、障害者に障害基礎年金を受ける権利を保障していると解するに足りるだけの実定法上の根拠があるわけではないのであるから、原告らの主張は失当である。むしろ、憲法２５条の規定の趣旨に答えて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は、立法府の広い裁量にゆだねられており、それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるを得ないような場合を除き、裁判所が審査判断するのに適しない事柄であるといわなければならない（最高裁判所大法廷昭和２３年９月２９日判決、刑集２巻１０号１２３５頁）。そして、障害者に対する所得保障措置は、生活保護も含めた様々なものがあり得るのであって、年金の支給のみが憲法２５条に適合する所得保障措置であるということは到底できないのであるから、この点においても原告らの主張は失当であるといわざるを得ない。(3)学生を国民年金法の強制適用の対象から除外した理由について平成元年法に至るまで学生を国民年金法の強制適用の対象から除外していた理由は、(1)のア）、イ）に記載したとおりであって、①類型的に稼得活動に従事していないため、保険料納付義務を負わせることについては問題があると考えられたこと、②学校を卒業し社会に出た後は、被用者年金制度に加入する者が非常に多いと考えられたこと、③学生である間は国民保険の保険料を納付させた場合、当該学生が、卒業後就職して被用者年金制度に加入すると、国民年金の対象者からはずれることになり、保険料が掛け捨てになってしまうことなどを考慮したものであって、合理的な理由に基づくものである。しかも、学生は、国民年金に任意加入をすることもできたのであるから、国民年金制度による保障から完全に排除されていたわけでもない。
なお、原告らは、上記③の点について、「国民年金と被用者年金との間の被保険者期間の通算制度を導入すれば容易に解決し得た問題であり、現に、昭和３６年の通算年金通則法によって解決されている。」という趣旨の主張をするが、その主張は失当である。すなわち、被保険者期間の通算を行うためには、それぞれ異なる各種年金制度相互間の調整が必要であり、通算制度の設計は、原告らが主張するほどに容易なものではなく、通算年金通則法もこの点を完全に解決していたわけではない。完全な通算調整は、基礎年金制度が導入された昭和６０年法によって初めて実現したのである。このことからしても、上記③の点が、容易に解決できるような性質のものではなかったことは明らかである。
これらの点を考慮すれば、学生を国民年金法の強制適用の対象から除外した規定が憲法２５条、１４条に違反するものではないことは明らかである。
(4)施行日５０歳超者との差別的取扱いに関する主張について原告らの主張はすべて争う。
(5)法３０条の４の合理性について
まず、昭和３４年法が、国民年金の被保険者を２０歳以上の国民としたのは、(1)、ア）、(ｲ)において主張したとおり、各種の事情を考慮した上で、２０歳を就労年齢の開始時とし、その年齢以上の者は、就労が可能なのであるから、原則的には、保険料の納付義務を課することとしても問題はないものと考えられたことによるものである。したがって、国民年金法の強制適用の対象者を２０歳以上か、それ未満かによって区別したことには合理的な根拠があるものというべきである。


そして、法３０条の４は、国民年金の被保険者資格を有する者が２０歳以上の国民とされたため、国民年金に加入したくても加入することのできない２０歳未満の者に対し、補完的に障害年金を給付するとしたものであって、任意加入が可能であり、かつ、そうであるのに加入しなかった者とは、およそ利益状況を異にする。また、稼得能力の減損に対する保障をその中心とする国民年金制度において、２０歳に達しながら、あえて稼得活動に従事することなく自ら学生であることを選択した者（いわゆるエリート）に対し、障害年金給付を行わないことが、それ自体法の趣旨に反するとか、不合理であるということはできない。したがって、同条が、２０歳未満の者のみを対象としたことにも合理的な根拠があるものというべきである。(6)法３０条の４の拡張ないし類推適用の主張について法３０条の４は、２０歳未満のうちに疾病又は負傷により障害を負った者に対して障害基礎年金を支給する旨を定めた規定であるから、これを２０歳以上の学生に適用することは、その文言に明らかに反し、到底許されるものではない。原告らは、法３０条の４は憲法に違反するから合憲拡張解釈をすべきであるという趣旨の主張をするが、仮に同条が違憲無効であるというのであれば、２０歳未満のうちに疾病又は負傷により障害を負った者に対しても障害基礎年金を支給することができなくなるだけであって、２０歳以上の学生が疾病又は負傷により障害を負った場合に障害基礎年金を支給すべきであるとの結論が導き出されるものではない。原告らの主張は、結局、裁判所に新たな立法措置を求めるものにほかならず、採用することができないものであることは明らかである。
３　憲法３１条、禁反言、信義則違反の有無について
１）原告ら
ア）１、１）において主張したとおり、国民年金制度は、国民皆保険の理念の下、すべての国民に国民年金の被保険者資格が与えられるのが本来の姿である上、法３０条の４のような特例規定が存在しない限り、国民年金の被保険者資格が認められないということは、疾病又は負傷によって障害を負ったとしても障害基礎年金の受給資格が認められないということを意味する。したがって、２０歳以上の学生について、任意加入をしない限り、国民年金の被保険者資格を認めないという制度を導入することは、任意加入をしない学生を国民年金制度の対象から排除し、障害を負った場合でも障害基礎年金の受給資格を与えないという制裁を課すことになるのであるから、被告らとしては、そのような制度を導入するのであれば、憲法３１条に照らし、その前提として十分な告知手続を採るべき義務、すなわち、２０歳以上の学生は、国民年金の被保険者資格を与えられておらず、被保険者資格を得るためには任意加入をする必要があることを周知徹底すべき義務があるものといわなければならない。
また、任意加入の必要があることを周知徹底しないまま放置し、その結果、任意加入制度の存在を知らなかったために、その手続を行わなかった２０歳以上の学生が、疾病又は負傷によって障害を負った場合に、任意加入をしていなかったことを理由に、障害基礎年金の支給を拒絶することは、信義則、禁反言に違反するものともいわなければならない。イ）被告らは、２０歳以上の学生は国民年金法の強制適用の対象から除外されており、被保険者資格を得るためには任意加入が必要であることを周知徹底することを怠り、その結果、ほとんどの学生が、そのような制度の存在を知らなかったため、任意加入手続を行わなかった。原告らも同様に、任意加入制度の存在を知らないまま、その手続を行わなかったところ、疾病又は負傷によって障害を負うに至ってしまったものである。したがって、このような原告らに対し、任意加入手続を行わなかったことを理由に障害基礎年金の支給を拒絶することは憲法３１条、信義則、禁反言に違反するものであり、この点においても、本件各処分は違憲、違法というべきである。
２）被告ら
原告らの主張はすべて争う。
原告らは、任意加入をしなかった者に対して障害基礎年金の支給を拒否することが制裁に当たるとの理解の下に、憲法３１条の適用や、周知徹底義務（信義則、禁反言違反の主張を含む。）の主張をしているものと考えられるが、社会保障給付は、受益的な行為である上、任意加入をしなかった者が障害基礎年金の給付を受けられないことも、国民年金制度に加入していない以上、その適用を受けられないという当然の結果にすぎず、何ら制裁的要素を含むものではない。したがって、原告らの主張は、その前提を欠き、それ自体失当というべきである（なお、原告らが、憲法３１条は受益的行為についても適用されるべきであると主張するのであれば、その主張は、同条の文言に明らかに反するものであって、やはり失当といわざるを得ない。）。また、法律は公布されればそれによって当然効力を生じるのであって、そこで定められた制度について周知徹底手続を必要とするものではないのであるから、被告らが任意加入制度について周知徹底義務を負うとか、それに違反しながら障害基礎年金の支給を拒絶することが信義則、禁反言に違反するという余地はなく、原告らの主張は、この点においても失当である。以上のとおり、原告らの主張は、その前提を欠くものというべきであるが、その点を措くとしても、被告らは、平成元年法による改正が行われる前までの間、地方公共団体等が作成したパンフレット等の配布や、テレビ、ラジオ放送等によって、２０歳以上の学生には当然には国民年金の被保険者資格が認められないことを指摘し、任意加入を勧める広報活動を積極的に進めており、原告らに関しても、２０歳当時の住所地の都県や市区が作成したパンフレットに任意加入制度を紹介する記事が登載され、それが各戸に配布されるなどしていたのであるから、任意加入制度の存在を知ることは十分に可能であったというべきである。原告らは、「任意加入制度が周知徹底されていなかったことは、学生の任意加入率が極めて低かったことからも裏づけられる。」という趣旨の主張をしているが、任意加入率の低さは、任意加入制度が知られていなかったことによるものではなく、将来の保険事故に備えるということに対する学生の認識が低いことによるものである。このことは、保険料の納付の猶予制度等が整備された現行法下においてさえも、保険料を納付し、あるいは納付の猶予申請等を行う学生は、全体の４割、５割に達しないということからも裏づけられるものである。したがって、被告らが周知徹底義務に違反したという主張も当を得ないものというほかはない。
４　国家賠償請求について
１）原告ら
(1)原告らは、障害を負ったことが明らかになった当時既に２０歳を超えていたが、学生であり、かつ国民年金に任意加入をしていなかったため、障害基礎年金を受給できず、親からの全面的な援助を受けるなどしてようやく生活しているいるが、親が高齢になっている現在においては、親亡き後の生活に大きな不安を抱かざるを得ない状況におかれている。しかしながら、障害者にとって障害基礎年金は極めて重要なもので、「健康で文化的な最低限度の生活」を営むために絶対不可欠なものであることは、１、１）、(1)に指摘したとおりなのであり、それにもかかわらず、生活のための命綱ともいうべき障害基礎年金の支給を受けられない原告らの状態は、「健康で文化的な最低限度の生活」の保障をも得られない非人間的なものであるといっても過言ではない。


原告らがこのような状況におかれているのは、昭和３４年法が制定された際、２０歳以上の学生を国民年金法の強制適用の対象から除外し（任意加入の道は残されているが、任意加入制度は全くといってよいほど周知されていなかったことも既に指摘したとおりである。）、しかも、障害を負った場合について何らの救済規定も設けられなかったためである。そして、その後、学生無年金者の発生等によって制度の欠陥が明白になったにもかかわらず、平成元年法による制度改正に至るまで、学生には国民年金の被保険者資格が認められず、また、平成元年法を成立させる際にも既に生じていた学生無年金者については何ら救済措置が講じられなかった。国民年金法は、憲法２５条に基づいて国民の生存権保障のために「国民皆年金」の理念に基づいて制定されたものであり、すべての国民が、同法によって被保険者資格を与えられ、あるいは救済規定に基づいて年金の支給を受ける権利を保障されるべきなのであるから、このような事態は、明らかに憲法１４条、２５条に違反するものといわなければならないところ、このような事態を生じさせたことについて国会には立法の不作為、内閣には法案不提出の不作為の違法があり、そのことについて故意、過失も存するものというべきであるから、被告国は、国家賠償責任を免れない。
この点を更に具体的に説明すると次のとおりである。
ア）昭和３４年法制定に関する国家賠償責任
既に主張したとおり、学生を国民年金法の強制適用の対象から除外することに合理的な理由はなく、そのまま放置していれば、原告らのような学生無年金者が生じることになることは当然に予想されたものであり、このことは昭和３４年法案を提出した内閣や、その審議を行った国会（以下、これらをまとめて「国」ということがある。）としても当然に予想すべき事柄であった。
したがって、国としては、そのような事態を防止するため、学生も国民年金法の強制適用の対象とした上で、保険料の納付義務を免除する道を開いておくか、２０歳未満の者の場合と同様に、国民年金の被保険者資格がなくとも、障害を負った場合には障害福祉年金を支給するか、いずれかの立法措置を行うべき義務があったのに、そのいずれの措置も怠ったのであり、これは国家賠償法上も違法であって、故意、過失も認められるものというべきである。
イ）昭和５１年ころまでに救済措置を講じなかった立法不作為についての国家賠償責任
仮に昭和３４年法を立法したことには違法が認められないとしても、その後、学生の任意加入者がほとんどいない一方、任意加入をしないまま障害を負い、その結果、障害年金の支給を受けられない者が実際に現れるようになり、制度の欠陥が明らかとなった。そして、遅くとも昭和５１年ころまでには、全国脊髄損傷者連合会等が、厚生省（当時。以下、同じ。）等に対し、このような欠陥の存在や、障害年金の支給を受けられない者の生活がいかに悲惨なものであるかを訴え、救済措置を求める活動を始めており、国としても、上記のような事情を十分に認識し得る状況になっていたものである。
したがって、国としては、遅くとも昭和５１年ころまでには、国民年金法を改正し、ア）に記載したような規定を設ける義務があったのに、これを怠ったものであり、これは国家賠償法上も違法であって、故意、過失も認められるものというべきである。
ウ）昭和６０年の法改正に際して救済措置を講じなかった立法不作為についての国家賠償責任
仮にイ）の主張が認められないとしても、全国脊髄損傷者連合会等は、その後も、厚生省や国会議員等に対して救済措置を求める活動を継続して行い、①無年金者を生じさせるような国民年金制度の改善、②過去の無年金者に対しても、遡及して救済措置を講ずること、③そのために、老齢年金について特例納付の制度が設けられたのと同様に、障害者についても特例納付の制度を設けること等を訴えた。そして、それを踏まえ、国会においても無年金者問題の解決を訴える質問がされるなどし、救済措置の必要性はますます明らかとなっていた。そして、昭和６０年法案提出の前提となった国民年金審議会においても、委員から、学生無年金者の救済の必要性等についての意見が出され、その答申においても、「将来の学生の適用のあり方を検討すべきである。」という趣旨の意見が出されていたのであるから、国としては、無年金者問題の解決に真剣に取り組み、そのための法改正を行うべき義務があったというべきである。具体的には、今後無年金者を生じさせないために、ア）記載のような規定を設けるとともに、既に生じていた無年金者を救済するため、保険料を遡って納付させる代わりに障害基礎年金を支給するなどといった遡及的な救済措置を講ずる義務があったものである（なお、後者に関していえば、老齢年金の関係では、昭和４５年７月１日から昭和４７年６月３０日まで、昭和４９年１月１日から昭和５１年１２月３１日まで、昭和５３年７月１日から昭和５５年６月３０日までの各２年間３回にわたって、過去の滞納期間の保険料を納付させて、所定の拠出要件を満たすよう特例措置が講じられているのであるから、障害年金についてこのような特例措置を講ずることができない理由はなかったものというべきである。）。ところが、国は、昭和６０年法において国民年金制度に大改革を加え、強制適用の対象者も大幅に拡大する立法措置を講じたにもかかわらず、上記のような団体の訴えや、国民年金審議会委員の意見等を完全に無視し、学生についてのみ何らの救済措置をも講じなかったものであって、このような立法不作為は違法であり、故意、過失も認められるものというべきである。
エ）平成元年法において、遡及的な救済措置を講じなかった立法不作為についての国家賠償責任
仮にウ）の主張が認められないとしても、国は、平成元年法においてようやく学生を国民年金法の強制適用の対象に含めることとしながら、それまでに生じていた無年金者については、何らの救済措置をも講じることをしなかった。
しかしながら、既に指摘した点に照らしてみれば、国としては、保険料の特例納付制度を設けるなどして、過去の無年金者に対しても救済措置を講ずべき義務があったものというべきであり、これを怠った立法不作為は違法であり、故意、過失も認められるものというべきである。(2)以上の点につき、被告国は、国会の立法や立法不作為が違法といえるためには、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず、国会があえて当該立法を行うといった極めて例外的な場合に限られるところ、本件においては、そのような事情は認められず、また、国会の立法不作為が認められない以上、内閣の法案不提出の不作為も認められないという趣旨の主張をする。


しかしながら、本件は、①生存権という憲法の保障する基本的人権の中でも人間存在の根元であり、人権享有の前提となる重大な権利の侵害が問題となっており、しかも、その侵害が法の下の平等という憲法の定める基本的理念に反する形で行われている事案であって、②その権利侵害が制度の狭間で生じたことであって、侵害を受けている者（学生無年金者）の数は国民全体の中で極めて少数であり、このような者が多数決原理に基づく議会制民主主義による政治過程の中で自らの救済を図っていくことはほとんど不可能であり、司法救済の必要性が高い事案である。このように日本国憲法秩序の根幹的価値にかかわる基本的人権の侵害が一方で行われており、他方でその救済の高度の必要性が認められる場合には、憲法の一義的な文言に違反しているかどうかにこだわることなく国家賠償法による救済が認められるべきであるから、被告国の主張は失当である。また、本件においては、憲法２５条に基づいて国民皆年金の理念の下、すべての国民に国民年金法に基づく年金給付が認められるべきであることは既に主張したとおりであり、このことからすれば、学生無年金者を生じさせる立法は、憲法の一義的な文言に違反するものというべきであるから、この点においても被告国の主張は失当というべきである。
さらに、被告国は、内閣の法案提出の違法を立法の不作為の違法とは別個に観念する余地はないという趣旨の主張もしているが、実際に内閣提出に係る法案が多数を占めている実情、特に国民年金法のような制度に関する法改正は、従前からもっぱら内閣主導で準備されてきているという実績にかんがみると、国会とは別に内閣の法案不提出の責任を問う必要が高いものというべきであるから、この点に関する被告国の主張も失当である。(3)以上のとおり、被告国は原告らに対して国家賠償責任を負うところ、原告らは、障害基礎年金の給付を受けることができず、「健康で文化的な最低限の生活」さえも保障されないという非人間的な状況にさらされ続けてきたばかりではなく、現在では国民年金の強制適用の対象者となったため、国民年金の保険料納付義務を負わされるに至っている。そして、後者の点は、障害年金の受給者は当然に保険料の納付義務を免除されること（法８９条１項１号）とは著しく異なる、差別的取扱いというべきである上、障害年金の支給さえ受けられず、経済的に困窮している原告らに対し、保険料の納付義務を負わせるという追い打ちともいうべき非情で苛酷な措置といわなければならない。
これらによって原告らが受けた精神的打撃には計り知れないものがあり、それを慰謝するための慰謝料の額は２０００万円を下回らない。
２）被告国
原告らの主張はすべて争う。
(1)立法不作為の違法に関する主張について
国会議員の立法行為（立法不作為を含む。）が国家賠償法１条１項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって、当該立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきであり、仮に当該立法の内容が憲法の規定に違反する廉があるとしても、その故に国会議員の立法行為が直ちに違法の評価を受けるものではない。そして、国会議員は、立法に関しては、原則として、国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり、個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであって、国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというがごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、国家賠償法１条１項の規定の適用上、違法の評価を受けないものというべきである（最高裁判所第一小法廷昭和６０年１１月２１日判決、民集３９巻７号１５１２頁）。
この観点から考えた場合、障害者に対して障害基礎年金を支給すべきことが憲法２５条の文言上一義的に明確であるとはいい難いこと、かえって、学生を国民年金法の強制適用の対象外としたことや、法３０条の４が２０歳未満のうちに疾病に罹患し、又は負傷したため障害を負った者についてのみ、国民年金の被保険者資格の有無にかかわりなく障害基礎年金を給付することとしたことには合理的な理由があることは既に主張したとおりであり、原告らの主張は失当である。また、過去に生じていた無年金者に対し、救済措置を講ずべきであるかどうか、講ずべきであるとして、どのような救済措置を講ずべきであるかについても、様々な見解があり得るところであり、国民年金法の遡及適用を認めるべきことが憲法２５条の文言上一義的に明確であるとは到底いい難いのであるから、この点に関する原告らの主張も失当である。
なお、原告らは、障害基礎年金の支給を受けられないことに加え、保険料納付義務を負わされていることを問題視し、保険料納付義務が当然に免除されている障害基礎年金受給者と比べ、差別的な取扱いをされているという趣旨の主張をしている。しかしながら、障害基礎年金受給者が保険料納付義務を免除されているのは、障害基礎年金を受けている者の場合、障害が回復することはほとんど期待できず、一生障害基礎年金を受給することが予想されるところ、障害基礎年金受給者が、それに加えて老齢基礎年金を受給することはできないため（法２０条）、将来受給できる可能性が低い老齢基礎年金のために保険料を納付させることは相当ではないものと考えられたことによるものであり、障害基礎年金の支給を受けていない者とは利益状況が異なることは明らかである。また、原告らに収入がない場合には、法９０条に基づいて保険料納付義務の免除を受けることも可能なのであるから、原告らが非情で苛酷な措置を受けているとの主張は失当である。(2)内閣の法案不提出の違法に関する主張について最高裁判所第二小法廷昭和６２年６月２６日判決（判例時報１２６２号１００頁）は、立法不作為と内閣の法案不提出の違法が主張された事案において、「立法について固有の権限を有する国会ないし国会議員の前記立法不作為につき、国家賠償法１条１項の適用上違法性を肯定することができないこと前記のとおりである以上、国会に対して法律案の提出権を有するにとどまる内閣の前記法律案不提出についても、同条項の適用上違法性を観念する余地のないことは当然というべきである」と判示しており、この判示に照らしてみれば、立法の不作為とは別個に内閣の法律案提出行為自体の違法性を観念する余地はないものというべきである。
第４　争点に対する判断（その１）－原告Ａ及び原告Ｂの法３０条の４該当性について
（争点①）
原告Ａ及び原告Ｂは、「同原告らは、法３０条の４に基づき、障害基礎年金の支給が認められるべきである。」と主張するところ、この主張が認められるならば、憲法違反の主張について判断するまでもなく、本件不支給処分１、２は取り消されるべきこととなるので、まずこの点について判断する。
１　原告Ａについて


基礎となる事実等において認定した事実及び証拠（甲１の２、甲１８の１－４、甲５６）によれば、原告Ａは、２２歳の時に脳腫瘍によって障害を負ったものであるが、同原告の脳腫瘍は中心性神経細胞腫といわれるものであったこと、原告Ａの生育歴を振り返ると、高校３年（１７歳）時の昭和５７年５月の定期健康診断において、視力がそれまでの両眼１・０から、右眼０・７、左眼０・３と急激に低下したため、同年７月、８月に杏林大学病院眼科を受診していること（甲１８の２）、その後、２０歳時の昭和６０年１月には、成人を祝う祝宴で飲酒した翌日から極度の頭痛等の症状が発生したため医師の診察を受け、くも膜下出血を疑われたことがあったこと（もっとも、この際には、症状が改善したことなどもあって、最終的にはくも膜下出血ではなく、急性アルコール中毒であると診断されている。）が認められる。
そして、証拠（甲１８の４、甲５６）によれば、中心性神経細胞腫は、脳の中心部に発生し、極めてゆっくりと大きくなり、発生から症状発現までに長期間を要する点に特徴があり、また、その初発症状としては、水頭症による頭痛や視神経の圧迫による視力低下が多いこと、ＢＵｄＲを用いた星状膠細胞系腫瘍の成長解析データによれば、腫瘍の体積が２倍になるのには、理論上１１５日を要するものとされており、これを前提として原告Ａの中心性神経細胞腫の成長過程を逆算すると、高校３年時における同細胞腫の大きさは、長径が２・１ｍｍ以上、垂直方向の大きさは１・７ｍｍ以上であったと推定され、その大きさや発生部位に照らしてみれば、同細胞腫が視神経を圧迫し、視力低下をもたらした可能性が高いこと、昭和６０年１月の極度の頭痛等は、回顧的に見れば、明らかに同細胞腫に基因するものであったといえることが認められる。なお、被告らの主張中には、高校３年時の視力低下は、中心性神経細胞腫とは関係のない一般的な視力低下にすぎなかったという趣旨に受け取れる部分も存するが、上記のような中心性神経細胞腫の成長過程の分析結果や、視力低下が急激に起こっていること、その後の症状経過等に照らしてみれば、原告Ａの視力の低下は、中心性神経細胞腫によるものであったと認めるのが合理的とするのが専門医であるＥ医師（甲１８の４）や、Ｆ医師（甲５６）の見解であるし、この認定を覆すに足りる証拠は存しない。
ところで、法３０条の４所定の「初診日」とは、疾病又は負傷及びこれらに基因する疾病について初めて医師又は歯科医師の診療を受けた日を意味するところ（法３０条１項）、上記の認定事実によれば、原告Ａは、２０歳未満である高校３年時に、中心性神経細胞腫（疾病）に基因する視力低下（疾病）について初めて医師（杏林大学病院眼科医）の診療を受け、その後、２０歳に達した日より後になって、中心性神経細胞腫による障害等級に該当する程度の障害を負うにいたったものということができるから、同原告は、法３０条の４所定の要件に該当するものというべきである。
これに対し、被告らは、高校３年時の診療は、単なる視力低下に対するものであって、中心性神経細胞腫に対する診療ではないから、「初診日」には当たらないという趣旨の主張をするが、疾病（中心性神経細胞腫）に基因する疾病（視力低下）に対する診療行為が行われている以上、その原因となっている疾病（中心性神経細胞腫）が確定されていなくとも、その診療行為の日を「初診日」と解することに、条文の文言上の妨げはないものというべきである。実質的にみても、「初診日」の要件が要求されているのは、医師の診療行為という客観的な事実によって疾病の存在を確認しようとするところにあると解されるところ、たとえ当該診療行為当時、原因となっている疾病（本件でいえば中心性神経細胞腫）の診断がされていなくとも、診療行為が行われた事実及びその診療内容と、その後に明らかになった事情を併せれば、当該診療行為当時に原因となっている疾病が発生していたことが客観的に明らかになっていると認められるのであれば、上記の趣旨は満たされるものというべきである。これに対し、被告らのような解釈によれば、当該診療行為当時、原因となっている疾病が客観的には発生しており、資料上も疾病の発生を裏づけることができるにもかかわらず、診療に当たった医師が正確な診断を行ったかどうかで当該診療行為の日が「初診日」に当たるかどうかが左右されることとなり、そのような結論は妥当とはいい難い。したがって、被告らの主張は失当であり、採用することはできない。以上によれば、原告Ａは、法３０条の４の要件に該当するものというべきであるから、その余の点について判断するまでもなく、同原告の本訴請求中本件不支給処分１の取消しを求める部分は理由があり、認容されるべきものである。
２　原告Ｂについて
基礎となる事実等において認定したとおり、原告Ｂは、脳動静脈奇型破裂による四肢体幹機能障害により身体障害等級１級の障害を負ったものであるところ、証拠（甲１９、原告Ｂ本人）によれば、同原告は、幼稚園に入る前の４歳ころから大量の鼻血を出すことがあり、週に１回以上耳鼻咽喉科医の診療を受けていたもので、このような状態が小学校５年生になるころまで続いていたことが認められる。同原告は、上記の受診をもって法３０条の４第１項所定の「初診日」に当たると主張するのであるが、正確な受診日や診療内容は全く明らかではないのみならず、脳動静脈奇型と鼻血との間に何らかの関係があるのかどうかも定かではないといわざるを得ないから（甲第２号証の２、２７頁によれば、脳出血の発症後原告Ｂの診療を行ったＧ医師は、「脳出血の発生に先立って眼球運動障害、聴力障害、めまい、耳鳴り、顔面感覚障害などの症状があった可能性がある。」という趣旨の所見を述べていることが認められるものの、同医師の見解を前提としたとしても、原告Ｂの脳動静脈奇型と鼻血との間に関係があることを認めるには足りず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。）、上記主張を採用することはできない。
また、原告Ｂは、「国民年金法３０条の４が初診日を問題としているのは、疾病の発症時期や負傷時期を客観的に明確にするためであると解されるのであるから、医師の診断を経なくても、これらの時期を明確に判断することができるときには、その時期が初診日に当たるものと解すべきであるところ、原告Ｂの脳動静脈奇型は、先天性のものであって、出生時から存していたことが明らかなのであるから、出生日が初診日に当たると解すべきである。」という趣旨の主張をする。しかしながら、「初診日」という概念は、医師が診療を行ったことを前提とするものであることは明らかであり、そうである以上、症状の発症時期が客観的に明らかであれば、医師の診療がなくともその時期が「初診日」に当たるとするのは、法解釈の限界を超えた主張であるというほかはない。したがって、上記主張も失当といわざるを得ない。


そうすると、原告Ｂのケースが法３０条の４に当たるというのは困難であるというほかはない。
第５　争点に対する判断（その２）－争点②ないし④（原告らの憲法違反ないし立法不作為の主張）について
１　国民年金法の制定とその改正経過等について
第２、１に認定した事実に証拠（甲２３、３２－４３、４６－５２、５９－６９、７１－８１、乙６－１５、２５－３０、３３、３４、３６、３７（ただし、いずれも枝番を含む。）、及び証人Ｈ、同Ｉの各証言）を併せ、国民年金法が制定されてから今日に至るまでの改正経過やそのための検討作業の経過等を、学生の被保険者資格や障害年金制度を中心に振り返ってみると、次の事実を認めることができる。
１）国民年金法の立案
我が国においては、昭和２０年代から戦後の人口の老齢化と家族制度の崩壊といった現象に対応するため、年金制度の必要性が指摘され、昭和２５年の社会保障制度審議会の勧告においても、全国民に対する拠出制の年金保険制度の樹立が望ましいと述べつつも、その実現には経済の回復を待たなければならないとしていた。その後、経済状態もようやく回復傾向を示したことなどから、昭和３２年５月には、内閣総理大臣が同審議会に対し、「国民年金制度に関する基本方策いかん」との諮問を発したため、同審議会では、国民年金特別委員会を設けて検討に着手し、昭和３３年６月１４日、「国民年金制度に関する基本方策について」と題する答申をした。これを受けて、大蔵省が「国民年金制度に関する社会保障制度審議会の答申の問題点」と題する意見を発表し、厚生省においても立案作業を進め、同年９月２４日には厚生省の国民年金制度要綱第一次案が発表された。さらに、自由民主党国民年金実施対策特別委員会も、厚生省の意見を聴きながら検討をし、同年１２月２０日、国民年金制度要綱を発表し、これらを基に、政府は、国民年金法案を作成し、昭和３４年２月４日、国会に提出した。国会においては、援護年金との語句が福祉年金と修正されたほかは、政府原案のまま可決された。以上の検討過程においては、検討の発端が人口の老齢化と家族制度の崩壊への対応にあったことから、老齢年金制度が検討の中心となり、被保険者資格や保険料の額等も、老齢年金のみならず障害年金及び母子年金等を通じた一体のものとして立案されているものの、主として適切な額の老齢年金を確保することを念頭において立案されているものである。また、本件で問題となっている学生の取扱いについては、これに当然には被保険者資格を与えないこととしたのは自由民主党の要綱以降であり、任意加入していない限り障害福祉年金の支給対象とならないこととしたのは、明示的には政府原案以降であって、それ以前の厚生省の要綱第一次案においては「２２歳になるまでに障害になったため拠出制の障害年金を受けられなかったとき」無拠出障害年金を支給するとされ（乙８、１０７頁）、自由民主党の要綱においても「保険料拠出の能力又は期間がなかったため（中略）に拠出制の障害年金を受けることができない者」に無拠出の障害年金を支給することとされていた。
国会審議においては、学生を任意加入とすること自体についての反対意見もあったが、その意見も本件で問題となっているような事態を具体的に指摘して表明されたものではなかった。
２）国民年金法の制定（昭和３４年法）
国民年金法は、昭和３４年法律第１４１号として成立し（以下「昭和３４年法」という。）、これによって国民年金制度が創設されたが、この当時における国民年金制度の基本的性格や、被保険者や障害年金に関する定め等は、次のとおりであった。
(1)拠出制を基本とする制度
国民年金法案の検討過程においては、制度の基本を拠出制のものとするか無拠出制のものとするかという点についても議論があったが、最終的には、拠出制の制度とすることとされた。その理由は、立法担当者の説明によ
れば、
ア）老齢のように誰でもいつかは到達するに違いない事態についてはもちろんのこと、身体障害又は一家の働き手である夫の死亡という事態に対しても、予め若くて健康である間に、自らの力でできるだけの備えをすることは、生活態度として当然であり、自己責任の原則を基本とすべきであると考えられたこと、
イ）無拠出制を基本とした場合、膨大な財政支出を必要とすることになるため、特に、我が国のように老齢人口が将来急激に増加していく国においては、将来の国民に過重な負担を負わせる結果となるし、これを避けるために年金額を抑えようとすれば、極めて少額の年金を支給できるにすぎなくなること、
ウ）無拠出制を基本とした場合には、その収入がその時々の財政及び経済の諸事情の影響を受けやすく、場合によっては突発的な財政需要激増のために年金の額をにわかに引き下げなければならない事態も起こりかねず、これでは年金制度の本質的要請である安定性と確実性が損なわれること、
という点にあった。もっとも、国民年金制度導入の理由は、将来における人口の老齢化に備えようとすることと共に、現在の老齢者、身体障害者及び母子に年金的保護を及ぼす必要があると考えられたことにもあったことから、上記の者については、財源を一般会計の負担に負う無拠出制の年金制度を設けることとされた（以上につき乙６）。
以上の結果、国民年金制度は、拠出制を基本とする老齢、障害、母子、遺児及び寡婦の５年金と、無拠出制を基本とする老齢、障害及び母子福祉年金によって構成されることとなった。
(2)被保険者
国民年金の被保険者は、２０歳以上６０歳未満の国民であり、これらの者は、法律上当然に国民年金の被保険者となる（強制適用）こととされたが（昭和３４年法７条１項）、次の者は、強制適用の対象外とされた。ア）被用者年金各法の被保険者又は組合員（昭和３４年法７条２項１号）イ）被用者年金等による老齢年金、退職年金又は障害年金の受給権者（同項２号）
ウ）被用者年金等による老齢年金又は退職年金の受給資格期間を満たしている者（同項３号）
エ）被用者年金等による遺族年金の受給権者（同項４号）オ）被用者年金以外の公的年金の受給権者（同項５号）カ）以上に掲げる者の配偶者（同項６号）
キ）学生（同項７号）
ク）拠出制度開始の日である昭和３６年４月１日において５０歳を超えている者（法７４条）
(3)被保険者の範囲についての考え方