他方，刊行物２（甲５）には，「本発明（注，刊行物２発明）でいう中空糸には特に制限は無いが，対薬品性，耐熱性で優れているフッ素系樹脂，オレフィン系樹脂，イミド系樹脂，アクリロニトリル系樹脂，アミド系樹脂，エステル系樹脂などの樹脂系，あるいはアルミナ，ジルコニアなどのセラミック系，ガラス系，炭素系などの中空糸が好ましい。・・・本発明で中空糸束の端部を固定するために用いる樹脂は，中空糸の転移点よりも低い融点を持つ樹脂であればすべてよく，フッ素系樹脂，オレフィン系樹脂，イミド系樹脂，アクリロニトリル系樹脂，アミド系樹脂，エステル系樹脂などが好ましい」（２頁左上欄～右上欄）と記載されている。そうすると，刊行物２においては，中空糸に用いる樹脂として，フッ素系樹脂，オレフィン系樹脂等，６種類の有機高分子樹脂群のほか，無機系の樹脂群等多数のものが挙げられており，中空糸端部を固定するために用いる封止剤として，フッ素系樹脂，オレフィン系樹脂等６種類の有機高分子樹脂群が挙げられているから，このような中空糸及び封止剤に用いる樹脂の組合せは，極めて多数に上り，たまたま，二つの実施例がいずれも中空糸及び封止剤の双方に同じフッ素系の樹脂を選択する組合せを採用しているからといって，刊行物２が中空糸及び封止剤の双方に同一系統の樹脂を選択して組み合わせるべきことまでを開示しているということはできない。
(2)　刊行物１と刊行物２の組合せ
刊行物１（甲４）に「本発明（注，刊行物１発明）の中空糸型濾過モジュールは・・・中空糸とスリーブあるいは中空糸とスリーブの間で該中空糸と同一素材のシール部材を介して液密的に熱融着されて開口端部を形成している事を特徴とする。更には，スリーブと外筒・外筒部の胴体とキャップ部を各々相互にあるいは各部材の間に該部材と同一素材よりなるシール部材を介して液密的に熱融着されている事を特徴とする」（決定謄本３頁(2)(イ)）との事項が開示されていることは，当事者間に争いがない。そうすると，刊行物１は，中空糸と封止剤とが液密的に熱融着し得ない樹脂の組合せは，刊行物１発明に当たらないものとして排除していることになるから，刊行物１に接した当業者にとって，両者が熱融着しないことが周知であるポリエチレンとポリプロピレンの組合せに想到することは，刊行物１自身によって阻害されるというべきである。
刊行物２（甲５）においては，上記のとおり，中空糸及び封止剤の双方の素材としてオレフィン系樹脂を選択する組合せが開示されている。しかしながら，上記のとおり，刊行物２において，中空糸及び封止剤に用いる樹脂の組合せは極めて多数に上るから，単に中空糸及び封止剤の双方にオレフィン系樹脂を選択する組合せが記載されているからといって，ポリエチレンとポリプロピレンの組合せに容易に想到し得ないことに加え，刊行物１（甲４）は，上記のとおり，当業者にとって，中空糸及び封止剤が液密的に熱融着し得ない樹脂の組合せに想到することを阻害しているから，この点でも，中空糸にポリプロピレンを採用し，封止剤にポリエチレンを採用するという本件発明の構成は，当業者にとって，容易に想到し得るものということはできない。
(3)　アンカー効果
原告は，「アンカー効果」という用語を，「流動性の良好な封止剤が中空糸膜相互間の間隙及び中空糸表面の孔に進入し，くさびのように封止剤自身を中空糸膜上において固定する効果」と定義した上（準備書面(1)１４～１５頁），アンカー効果によって，熱融着しないポリプロピレンとポリエチレンを本件発明において採用することが可能になると主張する。そして，発明の名称を「中空糸膜モジュールの製造方法」とする特開昭６１－９７００５号公報（乙２）の［従来の技術］欄には，「中空糸膜として多孔質膜を使用した中空糸膜モジュールの場合には，固定部材の原料樹脂が多孔質中空糸膜の膜壁の細孔内へも侵入して固化するため，中空糸膜と固定部材とは物理的に嵌合した状態で固着され，その間で剥離が生じることは殆どなかった」（２頁左上欄）と記載されていることから，熱融着しないポリプロピレンとポリエチレンが固定されるのは，アンカー効果によるものであると認められる。そうすると，アンカー効果によって中空糸と封止剤が固着するためには，中空糸膜の孔の中に液状となった封止剤が侵入することが必要であり，中空糸膜に形成された孔径と，封止の際に侵入する封止剤の粘度とを特定の数値に制御することが必要となるから，被告が主張するように，中空糸膜におけるアンカー効果が中空糸分離膜では当然に発生する固着現象であるということはできない。これに対し，刊行物２発明（甲５）においては「本発明（注，刊行物２発明）で中空糸束の端部を固定するために用いる樹脂は，中空糸の転移点よりも低い融点を持つ樹脂であればよく，フッ素系樹脂・・・イミド系樹脂・・・などが好ましい。中空糸の転移点とは，オレフィン系樹脂製中空糸のように軟化点がある場合にはその軟化点を，フッ素系樹脂製中空糸のように軟化点がない場合にはその融点を，イミド系樹脂・・・のように融点がない場合にはその分解温度を意味する。その温度差は５℃以上あれば中空糸が固定端部以外で融着したり，変形したり，その多孔構造が変化したり，分解することなく融着固定できる」（２頁左上欄～右上欄）と記載されている。そうすると，刊行物２は，封止剤と中空糸膜の端部が融着固定することについては，発明の実施に必要な要件として記載しているけれども，封止剤が軟化点を持ち溶融時において粘度が低いという，アンカー効果を奏するための条件を要求しているわけではない。したがって，刊行物２発明は，熱融着しない中空糸と封止剤をアンカー効果によって固着するという技術的思想については，何ら開示していないというべきである。
(4)　被告の主張について
ア　被告は，刊行物２（甲５）の比較例（３頁右下欄）に，中空糸及び封止剤の双方に使用する樹脂がテトラフルオロエチレン－パーフルオロアルキルビニルエーテル共重合体である例が示されており，この場合には，固定端部以外で中空糸の融着，変形が生じて使い物にならなくなったと記載されていることから，中空糸と封止剤の素材を同一とする場合に問題点があり，接着に使用する樹脂の融点を中空糸の転移点よりも低く設定する必要性が見いだされたと主張する。しかしながら，確かに，上記比較例の記載から，中空糸及び封止剤の双方の素材を同一とする場合に問題点があり，接着に使用する樹脂の融点を中空糸の転移点よりも低く設定する必要性が見いだされたことは認められるものの，このことは，中空糸及び封止剤の素材を選択するに際し熱融着しないものを採用することの阻害要因を解消するものではないから，上記必要性が見いだされたことは，本件発明が当業者にとって容易に想到し得ないものとする上記判断を左右するものではない。


主       　文
１　甲事件原告らの甲事件主位的請求，乙事件原告らの乙事件主位的請求及び丙事件原告らの丙事件請求をいずれも棄却する。
２　甲事件原告らの甲事件予備的請求及び乙事件原告らの乙事件予備的請求に係る訴えをいずれも却下する。
３　訴訟費用は甲事件原告ら及び乙事件原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件及び乙事件
(1)主位的請求
全事件被告（以下「被告」という。）が「大東市立保育所条例の一部を改正する条例」（平成１４年大東市条例第２３号。以下「本件改正条例」という。）の制定によってした大東市立上三箇保育所（以下「本件保育所」という。）の廃止処分（以下「本件廃止処分」という。）を取り消す。
(2)予備的請求
ア　本件改正条例が無効であることを確認する。
イ　被告は，甲事件原告ら及び乙事件原告ら（以下「原告ら」という。）に対し，本件改正条例に基づく一切の準備行為及び本件保育所における保育の実施の解除処分をしてはならず，平成１５年４月１日以降も原告らの監護する別紙児童目録記載の各児童（以下「本件各児童」という。）につき本件保育所において保育の実施をしなければならない。
２　丙事件
被告は，丙事件原告らに対し，それぞれ５０万円及びこれに対する平成１５年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，大東市に居住し，その監護する本件各児童を本件保育所に入所させ本件保育所において保育を受けてきた原告らが，被告が本件改正条例により本件保育所を廃止したため原告らの権利を侵害したとして，①　甲乙事件各主位的請求として，本件改正条例の制定による本件廃止処分の取消しを，②　甲乙事件各予備的請求として，本件改正条例の無効確認（予備的請求(1)）並びに無名抗告訴訟としての本件改正条例に基づく準備行為及び本件保育所における保育の実施の解除の禁止（予防的不作為訴訟）と本件保育所における保育の実施（義務付け訴訟）（予備的請求(2)）を求めるとともに，③　甲事件原告らの一部である丙事件原告らが，本件廃止処分等が公法上の契約義務違反及び国家賠償法上の違法行為に該当するとし
て，被告に対し，それ
ぞれ慰謝料等５０万円及び遅延損害金の支払を求めている事案である。１　児童福祉法（以下「法」という。）の定め
(1)平成９年改正
法３５条３項は，市町村は，厚生労働省令（旧厚生省令）の定めるところにより，あらかじめ，同省令で定める事項を都道府県知事に届け出て，児童福祉施設を設置することができる旨規定しているところ，平成９年法律第７４号による改正（以下「平成９年改正」という。）前の法２４条は，市町村は，政令で定める基準に従い条例で定める保護者の労働又は疾病等の事由により，その監護すべき乳児，幼児又は法３９条２項に規定する児童の保育に欠けるところがあると認めるときは，それらの児童を保育所に入所させて保育する措置を採らなければならない旨規定していた。
平成９年改正は，近年の少子化の進行，夫婦共働き家庭の一般化，家庭や地域の子育て機能の低下，児童虐待の増加など児童や家庭を取り巻く環境が大きく変化している中，保育需要の多様化や児童をめぐる問題の複雑・多様化に適切に対応し，子育てしやすい環境の整備を図るとともに次代を担う児童の健全な成長と自立を支援するため，児童家庭福祉制度を再構築する趣旨で行われた。そして，この平成９年改正の中で，児童保育施策等の見直しとして，保育所について，市町村の措置による入所の仕組みを保育所に関する情報の提供に基づき保護者が保育所を選択する仕組みに改めることとされた。
平成９年改正後の法２４条１項は，市町村は，保護者の労働又は疾病その他の政令で定める基準に従い条例で定める事由により，その監護すべき乳児，幼児又は法３９条２項に規定する児童の保育に欠けるところがある場合において，保護者から申込みがあったときは，それらの児童を保育所において保育しなければならない旨規定し，法２４条２項は，同条１項に規定する児童について保育所における保育を行うこと（以下「保育の実施」という。）を希望する保護者は，厚生省令（現厚生労働省令）の定めるところにより，入所を希望する保育所その他同省令の定める事項を記載した申込書を市町村に提出しなければならない旨規定し，同条３項は，市町村は，一の保育所について，当該保育所への入所を希望する旨を記載し
た前項の申込書に係る児
童のすべてが入所する場合には当該保育所における適切な保育の実施が困難となることその他のやむを得ない事由がある場合においては，当該保育所に入所する児童を公正な方法で選考することができる旨規定する。さらに，同条５項は，市町村は，同条１項に規定する児童の保護者の保育所の選択及び保育所の適正な運営の確保に資するため，同省令の定めるところにより，その区域内における保育所の設置者，設備及び運営の状況その他の同省令の定める事項に関し情報の提供を行わなければならない旨規定している。
(2)保育の実施の解除
また，保育の実施を解除する場合においては，市町村長は，あらかじめ，当該保育の実施に係る児童の保護者に対し，当該保育の実施の解除の理由について説明するとともに，その意見を聴かなければならない旨規定されているところ（法３３条の４），平成９年改正前においても，措置の解除について，同様の規定がされていた。
２　前提事実（争いのない事実及び証拠（書証番号は特記しない限り枝番を含む。）により容易に認められる事実）
(1)被告は，法３５条３項の規定に基づき，大東市立保育所条例（昭和３７年大東市条例第３号）を制定し，昭和４５年６月から，大東市α１３番１３号に本件保育所を設置して，本件保育所において保育に欠ける児童の保育を実施していた。(2)原告らは，大東市に居住し，その監護する本件各児童について，大東市長から委任を受けた大東市福祉事務所長から本件保育所への入所承諾等の決定を受け，別紙「児童目録」入所年月日欄記載の各日に，本件各児童を本件保育所に入所させていた。


(3)被告においては，公立保育所の民営化を選挙公約とした現大東市長が選挙で当選し，平成１３年３月，大東市行財政改革大綱（平成１３年度～平成１５年度）が策定され，簡素で効率的な行財政システムの再構築を目指すこととされた（乙３）。保育所の運営についても，平成１３年５月，大東市保育所運営のあり方検討会が設置されて検討され（甲１６の２），同年１１月，平成１５年度実施を目標として本件保育所を第１順位とする保育所の民営化方針が打ち出された（甲１６の３，乙４）。
(4)その後，平成１４年２月まで，計５回保護者説明会が行われ，児童福祉審議会での意見のとりまとめが行われたが，従来，保育所保護者会，保育関係者から選出されていた同審議会委員は解任され，委員として同審議会に参加することはなかった（甲１６の５）。同年４月１日，保育所の運営主体を選考するための大東市立保育所民営化に伴う保育所運営者選考委員会が設置され，保育所運営の条件等が策定され，移管先として社会福祉法人寝屋川福祉会（以下「寝屋川福祉会」という。）が適当である旨の報告がされた（甲１６の８）。原告らは，同年５月２８日，１万８０００人余の署名を集め，保育所民営化の是非を問うための住民投票条例制定の直接請求をしたが，大東市議会は，同年６月１９日，これを否決した。(5)大東市長は，同年９月，大東市議会に本件改正条例案を提出し，本件改正条例は，同月２６日に同議会で可決され，同月３０日に公布された。本件改正条例は，大東市立保育所条例別表の中から大東市立上三箇保育所の項を削るいう内容であり，平成１５年４月１日から施行され，同日午前零時をもって本件保育所を廃止するものである。
(6)被告は，平成１４年１０月１日，寝屋川福祉会との間で，障害児保育及び地域活動事業を含めて保育内容を継続する内容の保育所運営の条件等を確認した覚書を作成し（乙６），１０年間の指定期間中保育所の運営用途に供することとしてこれに違反した場合は買戻す買戻特約付きで本件保育所の土地建物及び付属設備等を寝屋川福祉会に移転する売買契約（以下「本件売買契約」という。）を締結した（乙７）。さらに，同年１２月６日，被告と寝屋川福祉会との間で，保育所の運営について遵守事項を定めた確認書が作成された（乙８）。被告は，平成１５年２月１８日，大阪府知事に対し，本件保育所の廃止を届け出て（乙１４），寝屋川福祉会は，同日，大阪府知事に対し，本件保育所所在地で上三箇保育園（以下「新保育園」という。）の設置
認可を申請した（乙１５）。同年４月１日，本件保育所が廃止されるとともに，寝屋川福祉会は，本件保育所所在地に認可を受けて新保育園を設置して運営しており，被告は，新保育園に委託して児童らの保育を実施している。(7)被告は，平成１４年１２月１６日，新保育園での保育を希望する児童については新保育園に入所して保育を実施し，希望しない児童については他の保育所へ入所できるようにする予定で，本件保育所の０歳児から４歳児の保護者らに，平成１５年４月１日以降において新保育園への入所を希望するか他の保育所への転所を希望するか選択するように保育所変更申請書の提出を求めた（乙１０）。原告らは，本訴を提起するとともに本件廃止処分の執行停止等を求めていたところ（平成１４年（行ク）第５１号），照会者９９人中３人を除き，無条件又は上記執行停止の裁判に敗訴することを停止条件として新保育園への入園を希望した（乙１１，１２）。上記執行停止申立事件については，同年３月２６日，申立てを却下する決定
がされ，原告らの即時抗
告も棄却された。その結果，本件保育所は同年４月１日に廃止され，本件各児童は同日以降新保育園で保育を受けている。
３　争点
本件の争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおりである。
(1)本案前の争点
ア　本件廃止処分の取消請求（甲乙事件各主位的請求）訴訟の適法性
（被告）
条例制定行為は，一般的な法規範を定める立法行為であって処分性がなく，本件保育所の廃止処分を観念する余地はない。したがって，本件改正条例の制定を前提として本件廃止処分の取消しを求める甲乙事件各主位的請求に係る訴えは，抗告訴訟の対象となる行政処分を欠いた不適法なものである。原告らは，平成９年改正により，原告らが特定の保育所で保育を受ける権利を有するとして本件廃止処分の取消しを求めているが，平成９年改正は，保護者の希望を配慮することを規定したが，保護者に希望する特定の保育所での保育の実施を受ける権利を認めたものではない。平成９年改正により，保育所の利用は従前の措置方式から保護者と行政との契約方式に変わったが，この法律関係は，市町村の行政目的実現のために締結される公法上の附合契約によって規律され，保護者は，契約に関し内容や給付方法について修正や変更ができず，市町村が定めた内容について諾否の選択が残されているにすぎないと解される。したがって，保護者には，選択した特定の保育所で保育を受ける権利は存在しない。また，保育の実施の解除とは，保育所において保育している児童に対して今後保育所における保育を行わないとする場合を意味し，保育所の廃止は保育の実施の解除に当たらない（保育所の設置主体の変更の際には保育の実施解除手続をする必要はない。）。
（原告ら）
一般に，条例は，その内容が抽象的・一般的で，住民に対し，直接権利を制限し，義務を課すものではなく，条例に基づく行政処分が行われて現実の効果が生じるのであるが，条例そのものによって直ちに個人の権利義務に具体的影響を及ぼす場合には，処分性を認めることができる。
平成９年改正は，入所申込み手続きを規定し，保護者の入所選択権を制度上保障したものである。保護者の入所選択権は，入所後においては保護者の意に反して転園させられないという権利を保障するものであり，入所申込者の保育を受ける権利は，就学前まで選択した特定の保育所で保育を受ける権利となった。原告らは，大東市福祉事務所長から本件各児童について就学前まで本件保育所に入所させる旨の承諾の通知を受けており，就学前まで本件保育所で保育の実施を求める権利がある。本件改正条例は，行政庁の具体的処分を待たずに原告らの保育を受ける権利（入所選択権，意に反して転園させられない権利）を違法に侵害するものである。１人を意に添わない保育所に移し替えれば違法であるのに，在園児全員を移し
替えれば違法でなくな


るというのは合理的理由がなく，脱法行為の発想である。また，本件改正条例による本件保育所の廃止により原告らは本件保育所において保育の実施を受けられなくなるのであるから，本件改正条例による本件保育所の廃止は保育の実施の解除に該当する。
イ　本件改正条例の無効確認請求（甲乙事件各予備的請求(1)）訴訟の適法性
（被告）
ア記載のように，本件改正条例の制定をもって抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるものということはできないから，本件改正条例の無効確認請求（甲乙事件各予備的請求(1)）訴訟は不適法な訴えである。また，無効確認訴訟の「損害を受けるおそれ」，「法律上の利益を有する者」，「現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができない」等の要件を充足していない。
（原告ら）
本件においては，本件改正条例が少なくとも形式的には存在し，本件改正条例の施行日までにこれを前提とする準備行為がされて，原告らに対し，本件保育所での保育の実施を解除する具体的処分がされる可能性がある。本件改正条例の施行日前に原告らが取消訴訟を提起して本件改正条例の効力を争うことができないとすれば，原告らが後にされる具体的な保育の実施の解除処分を待ってその取消しを得ても，その段階では本件保育所は存在せず，原告らの保育所に入所する利益を回復しようという目的を達成することはできない。したがって，本件においては，被告に対し，本件改正条例の無効確認を求める訴えが提起できるというべきである。
ウ　予防的不作為及び義務付け訴訟（甲乙事件各予備的請求(2)）の適法性
（被告）
一般的に，行政に対し，予防的不作為や公権力の行使等給付を求めることは許されていない。原告らの上記訴えは，無名抗告訴訟の要件を充足していない。
（原告ら）
現行の行政事件訴訟法は，抗告訴訟として，取消訴訟をはじめ４種類の訴訟形式を法定しているが，国民の権利救済の必要を満たすためにこれ以外の訴訟形式が要求される場合には，法定外の訴訟形式を排斥する趣旨ではない。一般に司法権が行政権の第一次判断である行政処分の事後審査にとどまるべきであるとしても，事後的関与では権利救済の実効を期し得ない場合，たとえば回復し難い重大な権利侵害の危険が差し迫っており，他に救済の手段のないような場合にまで事後救済の原則にこだわり，国民の権利救済の要請を無視するのは妥当でない。侵害を受ける権利の性質及びその侵害の程度，不利益処分の確実性及びその内容又は性質等に照らし，処分を受けてからこれに関する訴訟の中で事後的に義務の存否を争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがある等，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合には，無名抗告訴訟の１つとして事前に違法な侵害を禁止する訴え等を認めるべきである（昀高裁昭和４７年１１月３０日判
決，民集２６巻９号１７４６頁）。
本件改正条例は，平成１５年４月１日午前零時をもって本件保育所を廃止するものであり，被告は，本件保育所の廃止に向けた準備行為を進めており，原告らに対しても，本件保育所での保育の実施を解除して，他の保育所において保育を実施する処分がされることは確実である。そして，本件改正条例の施行日が到来すれば，本件各児童が入所している本件保育所が廃止されることは確実である。その場合，本件各児童には入所すべき保育所がなくなり，原告らが選択した本件保育所での保育を受ける権利が侵害されることになるばかりか，本件各児童について文字通り保育に欠ける事態となり，事後的な損害賠償等では回復し難い重大な損害を被ることは明らかである。本件改正条例の制定の取消等を求めることができないと
すれば，被告の違法な
侵害を事前に予防するため他に救済の手段がないことも明らかである。したがって，本件では事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情があるといえるから，無名抗告訴訟の１つとして事前に被告の違法な侵害を禁止し，被告に一定の処分を命じる義務付け訴訟が認められるべきである。
(2)本件廃止処分の適法性
ア　本件保育所廃止の適法性
（被告）
公立保育所の設置及び廃止は，地方自治法２４４条の２第１項に基づき条例で定められるものであり，具体的廃止行為は，地方公共団体の長の権限とされ，地方公共団体が行財政改革の実施等の一定の行政目的を実現するため，条例によって公立保育所を廃止する場合があることを許容している。また，保護者と市町村との間の一種の附合契約による公法上の契約関係は，事情の変更があった場合には合理的な範囲で市町村に契約条件を変更する権能も認められる。本件改正条例は，次のとおり，行財政改革の一環として制定され，また，保育内容に何ら変更はなく，合理的理由があるもので違法な点はない。
(ｱ)経費削減効果
国庫支出金支出事務事業において地方公共団体が現実に支出した額が国庫支出金交付の基準となった補助金額を上回る超過負担額について，平成１０年度の被告の場合，超過負担額が問題となる６事業全体のうち保育所の運営経費が９７．５パーセントを占めており，保育所民営化の必要性は明らかである。本件保育所の民営化の前後である平成１４年度と平成１５年度を比較すれば，超過負担金について４８１６万３８３６円の財政削減効果が認められ，園児１人当たりでは２万６２５８円の削減効果がある。運営経費の観点からも，民営化効果額に入所児童数の増加と職員採用抑制効果を考慮して算定すると，本件保育所の民営化による経済効果として１億４９００万円余りの削減効果が認められる。
(ｲ)保育内容
被告は，寝屋川福祉会との間で２１項目の遵守事項を定め，保育内容についても「保育計画（指導）の手引き」や「日常生活の留意事項」を作成し，寝屋川福祉会からこれに沿った保育を実施する確約を受けている。加えて，本件売買契約において，平成１５年４月１日以降も被告が寝屋川福祉会に対し指導，助言，監督することを定めており，保育の内容に全く変更がないことは明白である。例えば，延長保育については，午後８時まで実施される。保育士の配置も国の基準を充足したもので，新保育園は本件保育所と同じく１歳児４人に対して１人の保育士を配置する。


被告は，寝屋川福祉会との間で３か月の引継期間を設け，平成１４年１２月２６日から平成１５年３月１１日までの間に計７回，本件保育所及び新保育園の保育士双方が出席して引継ぎ委員会を実施し，新保育園の園長及び保育士計４名が，同年１月に８回，同年２月に１２回，同年３月は毎日，昀終の２週間は各クラス担任も加わり本件保育所の保育に参加して，本件保育所での保育の実情の把握及び新保育園への引継ぎに万全を期してきた。また，本件保育所の元所長を，同年４月は週に３回，５月以降は週に２回程度新保育園に派遣し，本件保育所が行ってきた保育内容や行事の実施方法の継承について適切な指導，助言を行っている。児童と保育士の関係が重要であることは否定しないが，児童は大人と比較して順応性，柔軟性に富んでおり，新しい保育士に替わり新たな見方で保育することが児童の潜在的可能性を引き出すことにつながるという考え方もある。障害児保育に携わる保育士の異動自体できないとすれば，人事異動を前提とする地方公務員法の予定するところではなく，原告らの主張は失当である。寝屋川福祉会は，障害児を過去に受け入れ保育した経験があり，新保育園における保育のために，大東市立保育所で障害児保育の経験のある保育士４名，療育センターで障害児教育の経験がある保育士１名を雇用して配置している。加配対象児あるいは要配慮児童に対する保育については，障害児保育年間計画を作成し，引継ぎ委員会で引継ぎを行
い，新保育園の保育士
は，発達相談員，家庭児童相談員を交え，対象児童の発達状況，保育の配慮，保護者へのアプローチの方法等を本件保育所の保育士と共に伝授，指導してもらい，４月からの新体制での保育に臨み，小集団に関する年間計画や年間目標を作成し，本件保育所で実践していた障害児保育の継続に支障がないように努めている。新保育園では，職員相互間での情報交換のみならず，必要に応じて保護者を交えて発達検査や相談を行っており，保育内容の継続性を維持するため万全の対応を採っている。
（原告ら）
法２４条１項は，市町村に保育所での保育の実施義務を課しており，この義務に基づいて地方自治法２４４条１項により公の施設として設置されるのが公立保育所である。保育所は，法の下で制約を受け，法の規定に沿って設置，整備，運営，廃止が決定されるのは当然のことである。法３５条６項，児童福祉法施行規則３８条１項２号は，保育所の入所者がいる時点でも廃止される場合があることを前提とする廃止手続を定めているが，保護者の入所選択権を侵害しない形での保育所の廃止はあり得るのであって，市町村の広範な裁量によって自由に保育所を廃止することを認めたものではない。保護者の入所選択権は，憲法２５条，２６条に根拠を有し，具体的権利として確立されたものであり，その侵害に対する違憲審査基
準は，単なる合理性の
基準では足りず，より厳格な基準として必要昀小限度のものであることが必要である。本件改正条例は，次のとおり，財政的負担の軽減について合理的関連性が認められず，原告らの入所選択権を侵害し，裁量権の範囲を著しく逸脱したものであって違法，違憲である。
(ｱ)経費削減効果
財政上の理由があるにせよ，被告が設置した全公立保育所を廃止することの一環として本件保育所を廃止することは，法２４条による市町村の保育の実施義務に反し，違法である。公立保育所と民間保育園の保育内容の違いを無視して財政コストのみを理由に本件保育所を廃止することは許されない。被告の平成１３年度の決算は，平成１２年度に比して投資的経費が１年間で１３億７８００万円も増加しており，税収が落ち込む中で膨大な公共事業の投資経費に予算をつぎ込む一方，公立保育所の廃止，民営化を性急に進めようとしているのであって，公共事業のつけを子供たちに押しつけようとするものである。
公立保育所の市の超過負担の大部分は，経験豊かな保育士が多い公立保育所と経験の少ない保育士が多い民間保育園との人件費の格差である。この格差は，公立保育所の廃止によって当然なくなるものではない。被告において，ここ数年内に保育士が大幅に退職する見込みはなく，民営化しても直接的な財政効果はほとんどない。逆に国や大阪府の補助金（負担金）は，公立保育所の入所児童数に伴って減少するから，公立保育所の超過負担金は逆に増える可能性がある。被告において職員採用を抑制することは従前から行われており，人件費は着実に減少してきている。保育所を民営化しなくても，非常勤保育士の採用等で対応していくことは十分可能であり，短期的にはその方が財政的効果は大きい。性急に保育所を廃止する財政的根拠はない。
また，新設の民間園は，これまで公立保育所が行ってきた特別保育事業を引き継ぐことになっているから，事業に対する被告の委託費も増えることになる。補助金の計算の基礎となる経費である保育単価は，公立より民間の方が高くなっていることから，民間園が増えることにより被告の義務負担金も増えるはずで，被告の超過負担が増えるという結果になる。
被告の平成１４年度の決算と平成１５年度の予算を比較すれば，保育所運営経費は全体として２億０２４１円もの歳出増となっている。これに対し，歳入は大きな変動はなく，超過負担は解消されるどころか逆に増える結果となっている。仮に民営化しなかった場合でも，平成１５年度の保育所運営経費は約１２００万円が増えるだけであり，一方，民営化することにより本件保育所の土地建物の売却で約９０００万円の損失を出している。被告の財政削減額の主張は，保育所運営経費のみを比較し他部門での経費増加を考慮せず，また，人件費の抑制等本来民営化による効果とは考えられないものまで含まれるなど，極めて不正確なものである。
(ｲ)保育内容
前記のとおり，本件改正条例による本件廃止処分は，原告らの本件各児童について就学まで本件保育所での保育の実施を受ける権利を違法に侵害するものである。保育は，法１条ないし３条に規定された理念や児童の権利に関する条約３条１項に照らし，当該児童が心身ともに健やかに育成されなければならないものであるところ，本件改正条例による本件保育所の廃止は，次のとおり，原告らに重大な不利益を課すものである。現実に，新保育園となって，経験年数が短い保育士が多数となり，保育士の目が届いていない結果，児童の怪我が多い状況が生じ，登園を嫌がる児童も少なくなく，児童が保育士の知らないうちに自宅に戻り，５歳児クラスで混乱，学級崩壊が生じ，児童の布団を戸外のロッカーに収納するなど保育
水準の低下が露呈して
いる。
ａ　保育の一貫性，継続性及び保育士との信頼関係


児童の発達における環境の影響は決定的なものであるところ，本件保育所では，保育士との信頼関係の醸成を重視した実践がされていた。原告らの多くが民間園との比較の中で経験豊富な保育士のアドバイスを求めて本件保育所の選択をしてきた。本件保育所の廃止は，本件各児童から信頼していた保育士すべてを奪うものであり，また，十分な引継ぎもされず，児童の人的環境の構築に取り返しのつかない重大な支障を与えることになる。３か月の期間でそれまで長年にわたって築かれてきた児童や保護者との間の信頼関係を引き継ぐことなど不可能である。
ｂ　きめ細やかな保育
本件保育所では，児童の年齢，発達，アレルギー等の具体的状況に対応したきめ細やかな保育が実施されていた。本件保育所の廃止により，これらのきめ細やかな対応は新保育園に引き継ぐことはできない。延長保育においても単に保育時間が延長されるだけでなく，保護者のおかれた社会的状況に対する理解や経験に基づく実施が必要であり，延長保育の実績のない保育所での延長保育は児童にとっても保護者にとっても重大な変化である。また，新保育園は寝屋川福祉会が運営主体となる以上，保育内容について被告が監督できる権限は限定され，どのような保育を実施していくかは新保育園に委ねられることになる。
ｃ　障害児保育
本件保育所では，障害児保育について，体制，基準，小集団保育，年間計画，専門機関との連携，言語指導，進路相談等においてきめ細やかで充実した保育を実施し，保護者から高い信頼を得て，その評判を前提に入所した児童も多い。寝屋川福祉会は，障害児を受け入れた経験すらないのであり，新保育園への移管はこれら保護者の信頼を奪うものである。障害児の場合，「人を求めてやまない心」が形成されにくく，そこに教育的手だてが必要とされる。まず「大好きな保育士」という存在を作ることが不可欠であり，その形成に特別の配慮が必要である。また，子供の発達の理解と実践経験に裏付けられた保育が非常に重要である。「大好きな保育士」の存在の急な代替は不可能である。本件保育所の廃止は，保育士の
総入替を意味するのであ
って，障害児の発達課題の獲得がますます困難となり，その遅れは取り返しのつかないこともあり得る。本件保育所の廃止は，障害児に重大な影響と損害を与えるものである。
イ　説明義務違反等
(ｱ)保育実施解除手続違反
（原告ら）
前記のとおり，本件保育所の廃止により原告らは本件保育所において保育の実施を受けられなくなり，少なくとも原告らが他の保育所で保育を受ける希望を出さない限り転園させることはできず，待機児童となって保育の実施を解除されることになる。児童を心身ともに健やかに成長させるためには保育の安定性及び継続性が不可欠であることからも，保育所を廃止し民営化する場合には，保育の特殊性を考慮した特別な手続が必要で，まさに法３３条の４が予定する場面にほかならない。原告らは，法３３条の４に定める保育の実施の解除の理由の説明を受けておらず，意見も聴取されておらず，本件廃止処分は違法である。
（被告）
前記のとおり，本件保育所の廃止は保育の実施解除に当たらず，その手続をする必要はない。市町村からの一方的な保育契約の変更は可能であり，この場合，他の保育所での保育を拒絶することは，保護者の保育サービスの受領拒否である。
(ｲ)行政手続法違反
（原告ら）
本件保育所の廃止処分は，行政手続法２条４項に規定する不利益処分に該当するもので，同法１３条，１５条以下に定める告知聴聞の手続を採る必要があるところ，かかる手続は採られていない。
（被告）
原告らが本件保育所で保育を受ける権利は，あくまで本件保育所の存続を前提に保護者と被告との間で締結された利用契約に基づくものであり，本件保育所の廃止によって原告らの権利は何ら制限されておらず，不利益処分には該当しない。
(3)被告の損害賠償責任
ア　公法上の契約義務違反
（丙事件原告ら）
前記のとおり，本件改正条例は，原告らの入所選択権を侵害し，享受していた保育の継続を求める権利を侵害するもので，意見聴取手続に違反し，憲法にも違反する違法なものである。仮に，就学時までの本件保育所での保育の実施が契約内容となっていないとしても，そのような保護者の期待，信頼は法的保護に値する。これは，公法上の契約である保育所利用契約の義務違反であって，被告の債務不履行により，丙事件原告らは，保育士との別れによる精神的苦痛，新保育園で生じた様々な混乱及び問題による精神的苦痛，入所選択権侵害による精神的苦痛並びに手続違反による精神的苦痛を受け，慰謝料は１人当たり５０万円，合計２０５０万円を下回らない。これに弁護士費用として２０５万円を加算した合計２２５５万
円のうち，丙事件原告
らは，被告に対し，一部請求として丙事件原告らに各５０万円及びこれに対する請求の追加的併合申立書（請求の拡張申立）送達日である平成１５年９月４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告）
本件改正条例が適法なことは前記のとおりであり，丙事件原告らの損害は争う。
イ　国賠請求
（丙事件原告ら）
被告の上記各行為は，法に違反する違法行為であり，丙事件原告らは，被告に対し，国家賠償法１条に基づき上記同額の損害賠償を求める。
（被告）
本件改正条例が適法なことは前記のとおりであり，丙事件原告らの損害は争う。
第３　争点に対する判断
１　本案前の争点について
(1)本件廃止処分の取消請求（甲乙事件各主位的請求）訴訟の適法性についてア　条例の制定は，通常は，一般的，抽象的な規範を定立する立法作用の性質を有するものであり，原則として，個人の具体的権利義務に直接の法的効果を及ぼすものではないから，抗告訴訟の対象となる処分には当たらないものと解される。しかしながら，他に行政庁の具体的処分を経ることなく，当該条例自体によって，その適用を受ける特定の個人の具体的な権利義務に直接影響を及ぼすような例外的な場合には，当該条例の制定行為は行政処分に該当するとして，その取消請求が許されると解するのが相当である。


イ　保育に欠ける児童に対する保育について規定する法２４条は，平成９年改正前の市町村の措置による入所の仕組みから，同改正により，保育所に関する情報の提供に基づき保護者が保育所を選択し，市町村と保護者との間で，保護者が選択した保育所における保育を実施することを内容とする利用契約（公法上の契約）を締結する仕組みに変更されたものと解される。そして，保護者による保育所の選択権を認めた同改正の趣旨にかんがみれば，上記利用契約の内容とされた保護者が選択した保育所で保育を受ける権利は，利用契約の存続期間中において保護されるべきものと解されるから，保護者は，利用契約の存続期間中，当該保育所が存続しているにもかかわらず，その意に反して他の保育所への転園を強要されることな
く，当該保育所において
保育を受ける権利を有するものと解するのが相当である。そして，同改正後においては，上記利用契約は，原則として，当該保育に欠ける児童の就学までをその契約期間とするものと解するのが相当である。
したがって，原告らは，被告との間で締結した各利用契約に基づき，本件保育所が存続する限り，本件各児童について，就学するまでの期間中，本件保育所において保育を受ける権利を有するものと解するのが相当である。ウ　一方，本件保育所は，地方自治法２４４条１項にいう住民の福祉を増進する目的をもってその利用に供するための施設（公の施設）であって，条例に基づき，大東市内に居住する児童を保護し，その健全な育成を図るために地方公共団体たる被告が設置するものである。この点，同法２４４条の２第１項は，地方公共団体は，法律又はこれに基づく政令に特別の定めがあるものを除くほか，公の施設の設置及びその管理に関する事項は，条例でこれを定めなければならない旨規定し，また，第２項は，地方公共団体は，条例で定める重要な公の施設のうち条例で定める特に重要なものについて，これを廃止する場合には，議会において出席議員の３分の２以上の者の同意を得なければならない旨規定している。さらに，同法１４９
条７号は，公の施設を
設置し，管理し，及び廃止することを，地方公共団体の長の担任事務の１つとしている。
上記によれば，地方公共団体ないしその長は，当該地方公共団体が現に行い，あるいはこれから行おうとする様々な施策の内容や，当該地方公共団体の置かれた財政状況，その他当該地方公共団体を取り巻く様々な要因を総合的に勘案し，公の施設を設置し，管理し，あるいは廃止することができるものと解すべきであって，公の施設の設置，管理及び廃止については，地方公共団体ないしその長の裁量的判断にゆだねられていると解するのが相当である。したがって，公の施設である本件保育所を廃止するか否かは，被告の裁量にゆだねられた事項というべきであって，そうであれば，平成９年改正後の法において，保育に欠ける児童の保護者と市町村との間で締結された保護者の選択した保育所において保育を実施することを内容とする利用契約は，あくまでも当該保育所が存続することを前提とするものであり，市町村がその有する裁量により当該保育所を廃止することがあり得ることは，当該保育所の公の施設としての性格からくる制約として当該利用契約において前提とされているものと解するのが相当である。法３５条６項及び児童福祉法施行規則３８条１項２号は，保育所等の児童福祉施設が入所者がいる時点でも廃止される場合があることを前提とする廃止手続を定
めているが，これも上記
解釈を裏付けるものである。
エ　しかしながら，上記地方公共団体ないしその長の上記裁量権も全くの自由裁量ということはできず，その裁量権の行使に逸脱ないし濫用が存した場合には違法となるものと解される。原告らは，上記のとおり，本件保育所が存続する限り本件保育所において保育の実施を受ける権利を有しており，これに伴って，通常は，児童が就学に至るまでの間継続して本件保育所における保育の実施がされることを期待してしかるべき法的地位を有しているものということができるのであって，本件保育所の廃止は原告らの権利ないし法的地位に対して直接具体的な影響を与えるものと認めることができ，被告が裁量権を逸脱・濫用して本件保育所を廃止した場合には，原告らは上記権利ないし法的地位を侵害されたものとしてこれを争
うことができるというべき
である。そして，本件改正条例は，他に行政庁の具体的処分を待つことなく施行日をもって本件保育所を廃止し，上記原告らの権利ないし法的地位に直接具体的な影響を与えるものであり，本件改正条例の制定行為自体をもって行政処分に当たるものと解するのが相当である。
したがって，本件改正条例の制定をもって行政処分（本件廃止処分）に当たるとして，その取消しを求める原告らの甲乙事件各主位的請求訴訟は，抗告訴訟として適法なものと解される。
(2)本件改正条例の無効確認請求（甲乙事件各予備的請求(1)）及び予防的不作為請求等（同予備的請求(2)）訴訟の適法性について原告らは，本件改正条例の施行前に本件訴訟を提起し，本件改正条例の施行日前に取消訴訟を提起して本件改正条例の効力を争うことができない場合を念頭に，予備的請求として，本件改正条例の無効確認請求（同予備的請求(1)）及び予防的不作為等請求訴訟（同予備的請求(2)）をも提起している。しかしながら，本件改正条例の制定が行政処分（本件廃止処分）に当たるとしてその取消しを求める取消訴訟を提起することができると解すべきことは(1)記載のとおりであり，本件においても，現に上記訴訟が提起されていて，これにより原告らの権利救済が図られ得る以上，これとは別に，本件改正条例の無効確認を求める訴えの利益を認めることはできない。また，原告らの同予備的請求(2)に係る予防的不作為請求及び義務付け訴訟についても，同様に，上記取消訴訟を提起できるものと解される上，原告ら自身がこれらの訴訟を上記のような意味で予備的請求と位置づけている以上，取消訴訟とは別に，無名抗告訴訟としてこれらの訴訟を提起することを許容する必要はない。なお，予防的不作為請求訴訟については，平成１
５年４月１日に本件保
育所の廃止処分の効果が発生している以上，訴えの利益が失われたというべきである。
したがって，原告らの甲乙事件各予備的請求に係る訴えは，いずれも不適法なものとして却下を免れない。
２　本件廃止処分の適法性について
(1)本件保育所廃止の適法性について
ア　審査基準について
前記のとおり，本件廃止処分は，被告の有する裁量権の逸脱又は濫用がある場合には違法になると解される。そこで，以下，本件廃止処分の目的，その目的を達成する方法としての本件廃止処分の合理性，本件廃止処分が原告らの上記権利利益に与える影響等を踏まえて，裁量権の逸脱・濫用の有無を判断していくこととする。


原告らは，入所選択権が憲法２５条，２６条を具体化した権利であり，本件廃止処分が原告らの既に取得した権利を奪うものである以上，違憲審査基準としては，厳格に，原告らの権利に対する侵害が必要昀小限度のものであることを要する旨主張する。
しかし，原告らに認められる権利は，前記のとおり，本件保育所が存続する限り本件保育所において保育の実施を受ける権利であって，公の施設である保育所の廃止があり得るという制約を前提としたものであり，また，そもそも，社会権は，法により具体化された権利であっても社会情勢，財政等の制約を受けるものであり，立法裁量の結果定められる具体的権利の内容も多面的要素から評価されるものであって，一概に影響が必要昀小限か否かの判断ができるものではなく，公の施設の廃止等に関する地方公共団体等の裁量権を原告らの主張するほど厳格に規律・制約するものとまでいうことはできない。上記原告らの主張を採用することはできない。
イ　経費削減効果について
(ｱ)前記のとおり，被告では，平成１３年３月，大東市行財政改革大綱（平成１３年度～平成１５年度）が策定され，簡素で効率的な行財政システムの再構築を目指すこととされ，保育所の運営についても，平成１３年５月，大東市保育所のあり方検討会が設置されて検討され，同年１１月，平成１５年度実施を目標として本件保育所を第１順位とする保育所の民営化方針が打ち出され，本件保育所の廃止，民営化を検討したものであるところ，証拠（乙２０，２１）によれば，被告の平成１０年度の国庫支出金支出事務事業の超過負担額（国庫支出金支出事務事業において地方公共団体が現実に支出した額が国庫支出金交付の基準となった補助金額を上回る額）のうち，保育所の運営経費が９７．５パーセントを占めていること
が認められ，超過負担額
削減のため公立保育所の民営化を図る被告の目的は正当なものと認められる。さらに，証拠（乙３７，３８）によれば，本件保育所の民営化の前後である被告の平成１４年度決算と平成１５年度決算見込みを比較すると，平成１４年度の本件保育所の運営経費に比較して平成１５年度の新保育園への支出総額は１億３０００万円余の削減となっていること，保育所全体の運営経費は４０００万円余の削減となっており，同運営経費の超過負担金について４８００万円余の削減となっていること，平成１５年度の特殊要因を除けば更に大きい経費削減効果があったことが認められ，本件保育所の廃止，民営化に経費削減効果があることを認めることができる。
(ｲ)原告らは，上記被告主張の経費削減効果には，保育士の採用抑制等本件保育所廃止，民営化とは無関係な削減効果が含まれている旨主張しており，被告による削減効果の検討には上記の点についての考慮がされていないことが認められるが，原告らの主張によっても１２００万円の運営経費の削減効果が認められるところで，本件保育所の廃止，民営化に経費削減効果があることを否定することはできない。また，原告らは，民営化することにより本件保育所の土地建物の売却で約９０００万円の損失を出している旨主張するが，上記損失のあること及びこれが本件保育所廃止，民営化によるものであることを認めるに足りる証拠はない。さらに，原告らは，職員の配置替えによる他部門での経費増を考慮していない旨主張す
るが，配置替えにより異
動先部門の職員の確保が不要となったことを考慮すれば，経費削減効果があることを否定することはできない。その他，上記経費削減効果があることの認定を覆すに足りる証拠はない。
ウ　保育内容について
(ｱ)証拠（甲１３，１６，１８ないし２４，２６，２７，３１ないし３６，３８ないし６６，６８ないし１０９，１１２ないし１１７，１２０，１２２ないし１２９，証人Ａ，原告Ｂ本人，同Ｃ本人）によれば，①　被告は，本件保育所の民営化方針やその実施方法の決定に当たって，重大な利害関係を有する本件保育所入所児童の保護者らの意見を聴取する機会を持つことなく，新保育園の保育内容や引継ぎの実施方法等についても保護者らに方針を説明するのみで，積極的に保護者らの希望，意見等を聴取しこれを取り入れたことを認めるべき証拠はないこと，②　本件保育所の廃止，民営化により，本件保育所の保育士が全員交替したこと，③　児童の発達における人的環境の影響は大きいものであり，児童の保育に当たっ
ては，保育士と児童及び
保護者との信頼関係が重要であるところ，３か月の引継期間で数名の保育士が保育に参加しただけでは，上記のような信頼関係を構築することは難しいこと，④　特に障害児保育においては，保育士との人間関係が極めて重要であり，障害児保育の実践のためには子供の発達の理解と実践に裏付けられた経験が重要であり，３か月の引継ぎでは信頼関係の構築や従前と同じ水準の障害児教育の実践は困難であること，⑤　新保育園での保育士は，本件保育所に比べて経験年数の少ない保育士が多いこと，⑥　平成１５年４月１日以降，新保育園において登園を嫌がる児童が存在したこと，⑦　児童に怪我が多く発生し，その発生状況について保育士が認識できていない事態があったり，児童が保育士の知らないうちに自宅に戻るなど，児童の
安全に重大な危険が
生じかねない状況もあったこと，⑧　５歳児クラスにおいて，保育士の話に集中せず，各自がバラバラの行動をとる混乱状態が生じたこと，⑨　児童の布団を戸外の収納庫に収納することになり，保護者らがこれに大きな反発をしたことなどの事実を認めることができる。
上記によれば，被告における本件保育所の廃止，民営化手続は性急との印象を拭い去ることはできず，引継ぎの期間・内容にも必ずしも万全とはいえない点があるのであって，本件各児童を本件保育所に預け保育を受けてきた原告らにおいて，極めて一方的な本件保育所の廃止と感じ，本件各児童の保護者として不安と不満の念を抱いたことにもやむを得ない面があるといわざるを得ず，これら原告の不安と不満が新保育園での信頼関係の構築に悪影響を及ぼした面があることも否定することはできない。


(ｲ)しかしながら，原告らは，希望すれば本件各児童について本件保育所と同じ所在地にある新保育園で保育を受けることが可能であったところ，証拠（乙６ないし８，１６，１７，２２ないし２４，２８ないし３４）によれば，被告は，本件保育所の廃止，民間保育園への移管に当たり，①　本件保育所を第１順位とする保育所の民営化方針が打ち出された後，平成１４年２月まで計５回保護者説明会を実施したこと，②　大東市立保育所民営化に伴う保育所運営者選考委員会を設置し，保育所運営の条件等を策定して寝屋川福祉会が移管先として適当であるとしてこれを選定したこと，③　寝屋川福祉会との間で２１項目の遵守事項を定め，保育内容についても「保育計画（指導）の手引き」や「日常生活の留意事項」を作成
し，これに沿った保育を
実施する確約を寝屋川福祉会から受けていたこと，④　本件売買契約において，平成１５年４月１日以降も被告が寝屋川福祉会に対し指導，助言，監督することを定めていたこと，⑤　新保育園における保育士の配置は国の基準を充足したもので，１歳児については本件保育所と同じく４人に対して１人の保育士を配置していること，⑥　新保育園の保育士は，本件保育所の保育士と比較して経験年数が少ないとはいえ，一定程度の経験を有している者も多いこと，⑦　寝屋川福祉会との間で３か月の引継期間を設け，平成１４年１２月２６日から平成１５年３月１１日までの間に計７回，本件保育所及び新保育園の保育士双方が出席して引継ぎ委員会を実施し，新保育園の園長及び保育士計４名が，同年１月に８回，同年２月に１２回，同
年３月は毎日，昀終
の２週間は各クラス担任も加わり本件保育所の保育に参加したこと，⑧　平成１５年４月以降，本件保育所の元所長を，同年４月は週に３回，５月以降は週に２回程度新保育園に派遣し，保育内容や行事の実施方法の継承について指導，助言を行ってきたこと，⑨　障害児保育について，寝屋川福祉会には障害児を過去に受け入れ保育した経験があること，⑩　寝屋川福祉会は，新保育園における保育のために，大東市立保育所で障害児保育の経験のある保育士４名，療育センターで障害児教育の経験がある保育士１名を雇用して配置していること，⑪加配（保育士を加配すべき）対象児又は要配慮児童に対する保育について，障害児保育年間計画を作成し，引継ぎ委員会で引継ぎを行い，新保育園の保育士が，発達相談員，家庭児童相談員
を交え，対象児童
の発達状況，保育の配慮，保護者へのアプローチの方法等を本件保育所の保育士と共に伝授，指導してもらっていること，⑫新保育園では，小集団に関する年間計画や年間目標を作成し，障害児保育を実践していること，⑬　当初混乱が見られた新保育園での児童の生活も，日時が経過するにつれ落ち着きが見られるようになっていることなどの事実を認めることができる。
上記によれば，被告は，本件保育所の廃止，民営化に当たり，適当と認められる移管先を選定し，必要な引継ぎ等を行っており，新保育園での保育内容についても，当初から本件保育所と全く同様の保育を行うことは難しいとしても，一応の水準を備えた保育が期待できたというべきである。前記の新保育園における児童の安全等に影響を与えかねない出来事についても，保育の基本的事項に関する問題であって，寝屋川福祉会の従前の経験に照らせば，本件保育所の廃止，民営化に伴って必然的に生ずべき問題として当然に予想できたものとはいい難く，本件廃止処分の判断時点で，本件保育所廃止，民営化に伴い必然的に生ずる事態として当然考慮すべきであったとまではいえない。新保育園で実施される保育内容は，従前
本件保育所で実施され
ていた内容と当然異なる点が生じるものではあるが，保育士の変更やそれに伴う保育内容の変更自体は本件保育所が存続していてもあり得ることであるし，また，本件保育所の廃止，民営化に合理性が認められる以上，一定程度の保育内容の変更も原告らの受忍すべき範囲内のものというべきであり，これを超えて原告らの前記権利を実質的に侵害する程度に内容の変更があったということはできない。
エ　本件保育所廃止の適法性について
以上によれば，本件廃止処分は，経費削減のため理由があるものであり，原告らは，本件各児童について新保育園での保育の実施を受けることができた以上，本件保育所の廃止，民営化には合理性があると認められ，本件廃止処分に裁量権の逸脱，濫用があるとまでは認められず，これを違法ということはできない。
(2)説明義務違反等について
ア　保育実施解除手続違反について
原告らは，被告による本件保育所の廃止は，法３３条の４にいう保育の実施の解除に当たる旨主張する。
しかし，法２４条２項は，「前項に規定する児童について保育所における保育を行うこと（以下「保育の実施」という。）」と規定しており，また，法３３条の４は，「都道府県知事，市町村長（省略）は，次の各号に掲げる措置又は保育の実施等を解除する場合には，あらかじめ，当該各号に定める者に対し，当該措置又は保育の実施等の解除の理由について説明するとともに，その意見を聴かなければならない。」とし，その３号で「母子保護の実施及び保育の実施　当該母子保護の実施又は保育の実施に係る児童の保護者」と規定している。上記規定によれば，法は，平成９年改正後においても，保護者が選択した特定の保育所において保育を実施することをもって「保育の実施」とするものではなく，「保育所における
保育を行うこと」をもっ
て「保育の実施」と定義付けているのであり，法３３条の４にいう保育の実施の解除も，保育に欠けることの要件等を欠くことを理由として，市町村が保育所における保育を行うことを解除する場合をいうものと解するのが相当である。前記のとおり，被告は，本件各児童について新保育園又は他の保育所において保育を実施する予定であったのであり，保育所における保育を行うことを解除する予定はなかったのであって，本件保育所の廃止，民営化は，保育の実施の解除には当たらないと解すべきである。


平成１５年(ワ)第１０６７８号　商標権侵害差止請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年３月１日
判　　　　　　決
原　　　告　　　　　　　　株式会社チャペルクラブ
訴訟代理人弁護士　　　　　吉田大地
補佐人弁理士           　清水久義
被　　　告　　　　　　　　有限会社中部産業
訴訟代理人弁護士　　　　　會田恒司
訴訟代理人弁理士　　　　　高橋康夫
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は、別紙営業目録記載の営業につき、その名称中に「ＯＬＩＶＥ　Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」との標章を使用してはならない。
第２　事案の概要
本件は、別紙営業目録記載の営業につき、被告がその名称中に「ＯＬＩＶＥＣｈｒｉｓｔｍａｓ」という標章を使用する行為が原告の有する商標権を侵害するとして、原告が被告に対し、商標法３６条１項に基づき上記使用の差止めを請求した事案である。
（争いのない事実等）
１　原告は、次の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件登録商標」という。）を有している。
登録番号　　第４２５３０２０号
出願日　平成７年７月４日（商願平７－６７８５４号）
登録日　平成１１年３月１９日
指定役務　　第４２類　宿泊施設の提供
登録商標　　別紙登録商標目録記載のとおり
２　被告は、別紙営業目録２記載の場所でレジャーホテル（ラブホテル）を営業している。
３　被告は、上記２の営業につき、「ＯＬＩＶＥ　Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」という標章（以下「被告標章」という。）を使用している（甲７の1～8、甲８の2、甲２０の1～6。なお、前掲証拠上認められる実際の使用態様においては、被告標章における「ｉ」の「・」は図案化した「☆」が用いられているが、実質的には上記表記と同一であるから、本判決ではすべて「ｉ」と表記する。）。
（争点）
１　本件登録商標と被告標章との類否
２　本件商標登録の明白な無効理由の存否
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（本件登録商標と被告標章との類否）について
（原告の主張）
(1)　本件登録商標は「クリスマス」というカタカナの文字を横書きにして成るものであるのに対し、被告標章は「ＯＬＩＶＥ」と「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」の文字を上下二段に横書きして成るものであるから、両者は、称呼及び観念において類似する。
(2)　すなわち、被告標章から生じる称呼は「オリーブクリスマス」、「オリーブ」の称呼のほか、「クリスマス」という称呼を生じさせる可能性を含むものであるから、本件登録商標から生じる唯一の自然的称呼である「クリスマス」と類似する。また、本件登録商標である「クリスマス」も、被告標章の一部を構成する「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」も、いずれもキリスト降誕祭を意味する語として解釈されるから、両者の観念も類似する。
(3)　被告標章における「ＯＬＩＶＥ」と「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」との各文字は、上下２段に分離して表されたものであり、その表示態様において「ＯＬＩＶＥ」と「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」との相互結合力は乏しい。また、それぞれ固有の意味を有する語であり、個々の意味の相互間に一体的なつながり関係もないから、両者が分離して認識される蓋然性が高い。被告標章の実際の使用態様に照らしても、被告は、元々「ホテルオリーブ」という名称により旅館営業の許可を取得したにもかかわらず、「ＯＬＩＶＥ　Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」という被告標章の使用開始と同時に、その営業するホテルの外観に「サンタクロース」、「雪」及び「キャンドル」等を配置して、「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」や「クリスマス」の観念を顧客に認識させようとしている。したがって、需要者には「クリスマス」をイメージコンセプトとした施設による、「クリスマス」なる宿泊施設の意味に感得される可能性があり、ひいては役務出所機能が「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」の部分に求められる可能性がきわめて高い。
(4)　被告は、「クリスマス」には識別力がない旨主張するが、「クリスマスケーキ」や「クリスマス料理」等のクリスマスと直接関係する商品や役務について用いられる場合は格別、クリスマスとは何ら関係しない「宿泊施設の提供」に関する限り、「クリスマス」の標章に識別力があることは明らかである。
（被告の主張）


(1)　被告のホテル営業に使用される標章としては、「ＯＬＩＶＥ」又は「おり～ぶ」が中心として用いられており、「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」の文字は全く使用されていない（被告の案内メニューでは「ＯＬｉｖｅ」、被告の広告用立看板では「おり～ぶ」のみ）か、又は、「ＯＬＩＶＥ」の文字よりも小さく付記的に「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」の文字が表示されているにすぎない。すなわち、被告が使用している商標は「ＯＬＩＶＥ」又は「オリーブ」であって、ホテル業界で一般に使用されている「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」の部分は、それが併記されている場合であっても識別標識として使用されるものではない。原告のチェーン展開に係るという店舗名も「チャペルクリスマス」又は「ＣＨＡＰＥＬ　ＣＨＲＩＳＴＭＡＳ」であって、単なる「クリスマス」又は「ＣＨＲＩＳＴＭＡＳ」の表示のみから成る商標は一切使用されておらず、雑誌等でも「チャペル系」として取り上げられるにとどまり、「クリスマス系」としては認識されていない。
(2)　被告の使用する標章に「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」の文字が含まれている場合においても、被告の使用する標章の要部は「ＯＬＩＶＥ」又は「オリーブ」である。
「クリスマス」又は「ＣＨＲＩＳＴＭＡＳ」の表示は、ホテル業界において一般的に用いられているものであるから、被告標章が単に「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」と認識されることはない。また、被告標章では「オリーブ」又は「オリーブクリスマス」という称呼が生じ、単に「クリスマス」という称呼は生じない。(3)　「クリスマス」に識別力がない以上、被告標章においてキリスト降誕祭の観念が生じる余地もないから、両者の観念も相違する。２　争点２（本件商標登録の明白な無効理由の存否）について
（被告の主張）
本件登録商標である「クリスマス」は、例えば「クリスマスご宿泊プラン」、「クリスマスストーリー」、「家族のクリスマス」というように、ホテル等の宿泊施設の提供の役務において特別の時期や態様を示すものとして普通に用いられる方法で表示したものにすぎず、また、何人かの業務に係る役務であることを認識することもできない。したがって、本件商標登録には商標法３条１項３号及び６号所定の事由があり、同法４６条１項１号により無効とされるべきことは明らかである。このような無効理由が存在することが明らかな本件商標権に基づく請求は、権利の濫用として許されない。
（原告の主張）
被告の主張は争う。本件登録商標は、その指定役務を「宿泊施設の提供」のみに限定することにより、識別力を有し、商標登録されるに至ったものであるから、本件商標登録には何ら無効理由は存しない。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　争点１（本件登録商標と被告標章との類否）について判断する。
(1)　本件登録商標について
ア　本件登録商標は、カタカナ文字の「クリスマス」をゴシック体又はこれに類する字体で大きく横書きして成るものである。各文字の大きさは相互にほぼ同一である。本件登録商標には、特別な図案化が施されているわけではなく、それのみでは、極めて簡単で、ありふれた記載である。
イ　本件登録商標は、「クリスマス」という一般的によく知られた平易な単語であり、「クリスマス」という称呼のみが生じる。
ウ　また、本件登録商標は、「クリスマス」そのもの、すなわち「キリスト降誕祭」の観念、ないしこれに起源を有し、現在我が国において広く社会や家庭で祝われる風習としての「クリスマス」の観念が生じる。
(2)　被告標章について
ア　被告標章は、「ＯＬＩＶＥ　Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」であり、アルファベット（ローマ字）の大文字を横書きして成る「ＯＬＩＶＥ」の文字と、頭文字のみをアルファベット大文字、その後に続く文字をアルファベット小文字として横書きして成る「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」の文字とが結合して成る標章であるところ、証拠（甲７の1～8、甲８の2、甲２０の1～6）によれば、被告がその営業するホテル・旅館営業（ラブホテル）の看板等で実際に使用している被告標章の態様は、「ＯＬＩＶＥ」の部分と「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」の部分を上下２段とし、「ＯＬＩＶＥ」の文字の方が「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」の文字よりも明らかに大きな文字で記載されていることが認められる（なお、被告標章の一部には、上段が頭文字以外を小文字で記載した「Ｏｌｉｖｅ」の文字で表記されているものもある。乙１５の10）。イ被告標章における「ＯＬＩＶＥ」と「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」とは、相互に関連性がなく、結合した全体としても何らかの特定の意味を有する言葉ではなく、上記の２つの言葉を組み合わせた造語にすぎないから、「オリーブクリスマス」という称呼が生じるといえるが、全体としては特別の観念を生じないと解される。


また、「ＯＬＩＶＥ」と「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」とは意味の上で関連性がなく、結合力は弱いものであるから、需要者は、被告標章のうち「ＯＬＩＶＥ」の部分に着目することもあると解される。ことに、上記のとおり、被告標章の実際の使用態様においては、上段の「ＯＬＩＶＥ」の文字が下段の「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」の文字より明らかに大きく、より目立つようになっていることに加え、証拠（乙１５の1～7、9及び10）によれば、被告によるホテル営業においては、その案内メニューに「Ｏｌｉｖｅ」のみを表示したりその広告用立看板に「おり～ぶ物語」と表示したりしていることが認められることからすれば、被告標章のうち「ＯＬＩＶＥ」の部分は、需要者の注意を惹く要部であると認められる。一方、被告標章のうちの「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」の方は、我が国の英語教育の現状を前提にすると、ただちに「クリスマス」と認識されるものというべきであるから、上記(1)で述べたのと同じく、「キリスト降誕祭」ないし「クリスマス」の観念を生じる語であり、それ自体が、一定時期に限ればホテル営業（宿泊、パーティ、イベント、食事等）に関係の深いものであるということができる。実際、証拠（乙９の1～57）によれば、クリスマスの時期の宿泊施設の提供に関し、「クリスマスプラン」とか「クリスマス宿泊プラン」等という形で、広く「クリスマス」という表示が用いられていることが認められる。クリスマスシーズンのラブホテルを一般的に紹介した雑誌（乙１８）でも、「Ｘｍａｓラブホ」や「クリスマスあこがれＲＯＯＭランキング」という共通項目が設定されており、各ホテルを識別するものとして「クリスマス」は使用されていない。また、上記のような被告の実際の被告標章の使用態様においても、「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」の文字は「ＯＬＩＶＥ」の文字より明らかに小さく目立たないものである。原告は、被告がその営業するホテルの外観に「サンタクロース」、「雪」及び「キャンドル」等を配置して、「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」や「クリスマス」の観念を顧客に認識させようとしていると主張するところ、証拠（乙９の1～57）によれば、被告の営業するホテルの外観には「サンタクロース」、「雪」及び「キャンドル」等が配置されていることが認められるが、これも一般に広く使用される「クリスマス」に通常付随するものにすぎないものと認められる。他方、原告は、本件商標権の通常使用権設定契約により全国８店舗で「チャペルクリスマス」の名称を付したホテルチェーンを行っていることが認められるが（甲８の1、弁論の全趣旨）、ラブホテルを分類して紹介した雑誌記事（甲１９の9、乙１４）によれば、同ホテルチェーンは「チャペル系」に分類されており、「クリスマス系」なる種類のものとは認識されていないことが認められる。これらの事実によれば、ホテル営業に関して「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」や「クリスマス」の文字を含む結合商標が用いられている場合には、「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」や「クリスマス」の文字部分は、特別な図案化が施されているような場合は別として、一般に識別力が弱いものというべきであり、被告標章のうちの「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」の部分についても、特に識別力があるような態様のものではないから、商標の類比を判断するに当たって、この部分を分離して捉えることは相当でない。原告は、被告標章の一部を構成する「Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ」につきキリスト降誕祭を観念できる旨を主張するが、以上の説示に照らして採用することができない。
ウ　したがって、被告標章は、全体として、「オリーブクリスマス」との称呼を生じるほか、「ＯＬＩＶＥ」の部分から「オリーブ」の称呼と植物の「オリーブ」の観念（「ＯＬＩＶＥ」は、もくせい科の常緑小高木を指称する英語であるが、地中海沿岸の重要果樹で、その果肉がオリーブ油となるものとして、我が国でも広く知られ、日本語でも「オリーブ」として一般化していることは、公知の事実である。）を生じるといえる。
(3)　両者の類否の検討
以上に基づき、本件登録商標と被告標章の類比を検討すると、本件登録商標では「クリスマス」の称呼及び「キリスト降誕祭」ないし「クリスマス」の観念を生じるのに対し、被告標章では「オリーブクリスマス」及び「オリーブ」との称呼並びに「オリーブ」の観念が生じる。そして、「オリーブ」という称呼及び観念は、本件登録商標と類似する点は全くない。これに対し、「オリーブクリスマス」という称呼の場合であれば、「クリスマス」という部分に着目して本件登録商標との類似点があるともいえるが、上記(2)で判示したとおり、被告標章につき「クリスマス」の部分を分離して「クリスマス」の称呼が生じるものとはいえないから、「オリーブクリスマス」のうち「オリーブ」と切り離した「クリスマス」のみを捉えて、両者の称呼が類似するとはいえない。なお、片仮名で表記された本件登録商標とローマ字で表記された被告標章の外観が相違することは、いうまでもない。そうすると、被告標章は、外観、称呼及び観念のいずれの点でも本件登録商標と異なり、本件登録商標に類似しているとはいえない。したがって、原告には、本件商標権に基づき、被告標章の使用を差し止める権利はない。
２　結論
以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求は理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　小　松　一　雄
裁判官        守　山　修　生
裁判官田中秀幸は転補につき署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　小　松　一　雄
営　業　目　録
１　　営業の種類　　ホテル・旅館営業
２　　場所　　　三重県度会郡
３　　名称　　　ＯＬＩＶＥ　Ｃｈｒｉｓｔｍａｓ
登　録　商　標　目　録


平成１４年（ネ）第５０７７号　特許権譲渡対価請求控訴事件平成１５年８月２６日判決言渡，平成１５年５月２７日口頭弁論終結
原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第７１９６号
判　　　　決
控訴人（原告）　   Ａ
訴訟代理人弁護士　内藤   義三，大見     宏，三木浩太郎
被控訴人（被告）　ファイザー製薬株式会社
訴訟代理人弁護士　中島   和雄
補佐人弁理士　     松居祥   二，室伏良   信
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
控訴人は、７０００万円及びこれに対する付帯請求を全部棄却した原判決に対して一部控訴をし，原判決中の「被控訴人は，控訴人に対し，３０００万円及びこれに対する平成１３年４月２０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」との請求棄却部分についての取消しとその部分の請求を認容する旨の判決，並びに仮執行宣言を求めた。
第２　事案の概要及び当事者の主張
１　控訴人は，被控訴人が有する本件発明（特許番号・第２５７６９２７号「細粒核」）について，被控訴人の従業員として在籍当時共同して発明した職務発明であると主張し，被控訴人に対しその特許を受ける権利の譲渡の対価を求めたが，原判決は，控訴人をもって共同発明者とは認められないとして請求を棄却した。原審では７０００万円の請求と付帯請求であったが，３０００万円の請求と付帯請求にとどめる旨の一部控訴があった。
２　事案の概要及び当事者の主張は，原判決事実及び理由欄の「第２　事案の概要」及び「第３　当事者の主張」に示されているとおりである。ただし，原判決１４頁１２行目の「残金のうちの７０００万円を，本訴において請求する。」とある部分を，「残金のうちの７０００万円中３０００万円を控訴審において請求する。」に改める。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は，当審における控訴人の主張及び当審において提出された書証に照らし，次に付加するほか，原判決事実及び理由中欄の「第４　当裁判所の判断」に示されているとおりである。
１　原判決１８頁７行目から１７行目までを次のとおり改める。「　　(5)平成２年８月９日，Ｃ（被控訴人従業員，控訴人と共に本件共同発明者として願書に記載されている一人）は，深江工業株式会社（神戸市所在）に出張し，同社に設置された高速撹拌造粒機を用いて，細粒核の製造実験を行った。Ｃは，深江工業の専門技術者であるＤと事前に実験の条件設定について協議した上で，実験を実施した。この実験においては，主薬を３０（重量）％，賦形剤である結晶セルロース（アビセル）を６９％，結合剤であるＨＰＣを１％の割合で混合したものに水を加え，アジテーターの回転速度を３００～４００ｒｐｍとし，チョッパーの回転速度を２０００～３６００ｒｐｍとするなどの条件設定をした上，高速撹拌造粒機を用いて撹拌する造粒方法が採用されているが，このうち，結晶セルロース（アビセル）を６９％用いること，アジテーター及びチョッパーの回転速度を上記のように設定することは，高速撹拌造粒機使用の専門家であるＤの助言を参考にして，Ｃが発案したところによるものであった（Ｃ証人尋問調書（原審）１８～２２頁，５１頁，７２頁，甲１４（当審で提出のＤの陳述書），乙１８の１（当審で提出のＣの陳述書））。」
２　原判決２２頁８行目から２３頁２行目までを次のとおり改める。「　　(2)そうすると，本件発明において技術的に重要な要素は，「本発明において，結晶セルロースは，‥‥‥６０重量％以上用いることが特に好ましい。」（本件明細書段落【００１２】）という点，すなわち，「結晶セルロースの含有量が６０重量％以上であることを特徴とする」（特許請求の範囲【請求項２】）という点にあるというべきである。しかるに，この点は，控訴人が着想したものではない（控訴人自身も，本人尋問（原審）において，結晶セルロース（アビセル）を多量に使用する点はＣから提案（サジェスチョン）があったこと，結晶セルロースが多いと細粒収率が劇的に向上するという報告をＣから受けていたことを述べている〔控訴人本人尋問調書（原審）５９頁〕。）。賦形剤として，このように多量の結晶セルロースを用いるという着想は，深江工業での実験において，賦形剤である結晶セルロース（アビセル）を，６９重量％という従来例に比して格段に多量に処方した場合に，真球度の高い細粒核を高収率で造粒できたことによって，想起されたものと認められるが，前記認定のとおり，同実験において，結晶セルロース（アビセル）を６９％用いたこと，アジテーター及びチョッパーの回転速度を前記認定のように設定し，その結果を得たのは，いずれも深江工業の専門技術者であるＤが述べたところを参考にして実験を実施したＣの発案に基づくものであった。これらの事情に照らせば，上記の要素において重要な本件発明の技術的な寄与者はＣであって，Ｃが現実に本件発明の創作に携わったものと認めることができる。他方において，控訴人が共同発明者の一人として関与したと認めることはできない。　」
３　控訴人の当審における主たる主張は，真球度の高い細粒核を苦味マスキングのための効率的なコーティング方法の用途に用いることを着想したのは控訴人である，との主張事実に基づく。しかしながら，この点は原審でも主張され，この主張は原判決でも念頭に置いて判断しているところである（原判決８頁２２行目～９頁１行目で原告の主張として摘示されている。）。


【主文】　被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする
【理由】
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１５年３月２７日午前１時４１分ころ，埼玉県ａ市ｂ（番地等略）付近道路において，運転開始前に飲んだ酒の酔いの影響により，前方注視及び運転操作が困難な状態で，普通乗用自動車を走行させ，もって，アルコールの影響により正常な運転が困難な状態で自車を走行させたことにより，同日午前１時４５分ころ，同市ｃ（番地等略）先の信号機により交通整理の行われている交差点をｄ市方面からｅ市方面に向かい時速約６０ないし７０キロメートルで進行し，同交差点手前の停止線から約１０メートル手前の地点で，折から左方道路から信号表示に従い進行してきたＡ（当時３０歳）運転の普通乗用自動車を認めるとともに，同交差点の対面信号機が赤色の灯火信号を表示していたのをようやく認め，急制動の措置を講じたが間に合わず，同交差点内に進入し，同車右側面部に自車前部を衝突させ，その衝撃により，Ａ運転車両を左前方に滑走させて同車後部を同交差点南西角のブロック塀に衝突させ，よって，同人に環椎脱臼骨折等の傷害を負わせ，同日午前３時ころ，ａ市ｆ（番地等略）所在のａ市立医療センターにおいて，同人を上記傷害に基づく高位頚髄損傷により死亡させるとともに，同人運転車両の同乗者Ｂ（当時２６歳）に全治不明の急性硬膜下血腫，脳挫傷，外傷性くも膜下出血，右肺挫傷等の傷
害を負わせた，
第２　判示第１記載のとおり，同日午前１時４５分ころ，ａ市ｃ（番地等略）先道路上において，前記Ａ及びＢに傷害を負わせる交通事故を起こしたのに，直ちに車両の運転を停止して両名を救護する等必要な措置を講ぜず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかったものである。
（証拠の標目後のなお書き）
なお，弁護人は，公訴事実第２の事実中，救護義務違反の点を争い，被告人は，被害者の救護を要するほどの事故ではなかったと認識していたと主張する。しかしながら，そのような認識は運転者である被告人の独自の判断に過ぎない上，関係証拠により認められる本件事故の状況，すなわち，被告人運転車両と被害者運転車両の衝突の態様，これによって生じた双方の車両の損傷状況，被害者２名の負傷の程度及び被告人自身の負傷の状況等に徴すると，衝突の際には相当の衝撃があったことが明らかであるところ，被告人も，捜査段階において，自分の感じた衝撃や衝突音の大きさから相手が無傷であるとは到底思えず，少なくとも骨折くらいのけがはしただろうと直感的に考えたと供述し，公判廷においても，これほどの重大な死傷の結果が生じたとは思わなかったと弁解しながらも，被害者らに相応の傷害を負わせたことは分かった旨事故の認識を認める旨の供述をしているから，被告人の飲酒による酩酊の程度を考慮してみても，事故の認識に関する被告人の上記供述は十分に信用できる。したがって，弁護人の主張は理由がない。また，弁護人は，被告人は，いったん現場を離れたものの，すぐに現場に戻ろうとしているから，救護義務違反罪は成立しないとも主張する。しかし，被告人は，本件事故後，直ちに，衝突によりほとんど走行できない状態の車両を運転して現場を離れ，少なくとも５００メートル近く走行した事実が認められるから，その後，事故現場に引き返そうとしたという事情があったとしても，これが救護義務違反罪の成立を左右するとはいえない。したがって，この点の弁護人の主張も理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，危険運転致死の点は刑法２０８条の２第１項前段（致死の場合）に，危険運転致傷の点は同法２０８条の２第１項前段（致傷の場合）に，判示第２の所為のうち，救護義務違反の点は道路交通法１１７条，７２条１項前段に，報告義務違反の点は同法１１９条１項１０号，７２条１項後段にそれぞれ該当するところ，判示第１及び第２の各所為はいずれも１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，それぞれ刑法５４条１項前段，１０条により，判示第１については１罪として重い危険運転致死罪の刑で，判示第２については１罪として重い救護義務違反罪の刑で処断することとし，判示第２の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役７年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１２０日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，１８６３万６８０６円及び内１８５３万８４０６円に対する平成１３年８月２５日から，内９万８４００円に対する同年９月２６日から各支払済みまで年４．５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，軽油引取税の特別徴収義務者として徳島県徳島財務事務所長（以下「事務所長」という。）に対して納入申告をした原告が，事務所長により受けた更正処分について，特約業者及び元売業者以外の者が輸入した軽油に係る適用法条の誤り，二重課税並びに実質課税の原則違反という重大かつ明白な違法があるから，上記更正処分は無効であると主張し，被告に対して，不当利得に基づく返還請求として，上記更正処分に基づき納入した誤納金及び還付加算金の支払を求めた事案である。
１　関連法令
(1)　平成１３年法律第８号による改正前の地方税法（以下「法」という。）
ア　意義
軽油引取税は，道路に関する費用に充てるため（及び指定市に対し道路に関する費用に充てるための財源を交付するため）に，道府県が課す目的税である（法７００条）。
イ　納税義務者
軽油引取税は，特約業者（元売業者との間に締結された販売契約に基づいて当該元売業者から継続的に軽油の供給を受け，これを販売することを業とする者で，法７００条の６の４第１項の規定により道府県知事の指定を受けている者。法７００条の２第１項３号）又は元売業者（軽油を製造することを業とする者，軽油を輸入することを業とする者又は軽油を販売することを業とする者で，法７００条の６の２第１項の規定により総務大臣の指定を受けている者。法７００条の２第１項２号）からの軽油の引取り（特約業者の元売業者からの引取り及び元売業者の他の元売業者からの引取りを除く。）で当該引取りに係る軽油の現実の納入を伴うものに対し，その数量を課税標準として，当該軽油の納入地所在の道府県において，その引取りを行う者に課する（法７００条の３第１項）。
ウ　輸入軽油に係るみなし課税
軽油引取税は，法７００条の３に規定する場合のほか，特約業者及び元売業者以外の者が軽油の輸入をして，当該輸入に係る軽油を他の者に譲渡する場合における当該軽油の譲渡に対し，当該譲渡を前記イの軽油の引取りと，当該譲渡をする者を前記イの引取りを行う者とみなし，その数量を課税標準として，当該譲渡をする者の当該譲渡について直接関係を有する事務所又は事業所所在の道府県において，それぞれ当該譲渡をする者に課する（法７００条の４第１項５号）。
エ　課税免除
道府県は，既に軽油引取税を課された軽油（以下「課税済軽油」という。）に係る引取りに対しては，後記カ(ウ)による道府県知事の承認があった場合に限り，軽油引取税を課さない（法７００条の５第２号）。
オ　徴収方法
軽油引取税の徴収については，特別徴収の方法によらなければならない（法７００条の１０本文）。ただし，前記ウの場合における徴収は，申告納付の方法による（同条ただし書）。
カ　特別徴収の手続
(ア)　軽油引取税を特別徴収によって徴収しようとする場合においては，元売業者又は特約業者その他徴収の便宜を有する者を当該道府県の条例によって特別徴収義務者として指定し，これに徴収させなければならない（法７００条の１１第１項）。(イ)　軽油引取税の特別徴収義務者は，毎月末日までに，総務省令で定める様式によって，前月の初日から末日までの間において徴収すべき軽油引取税に係る課税標準たる数量及び税額並びに前記エの引取りに係る課税済軽油の数量その他必要な事項を記載した納入申告書を，当該特別徴収義務者からの引取りに係る軽油の納入地所在の道府県ごとにその道府県知事に提出し，及びその納入金を当該道府県に納入する義務を負う（法７００条の１１第２項）。
(ウ)　前記(イ)の場合，前記エの引取りに係る課税済軽油の数量については，総務省令（法施行規則１８条の１１）で定めるところにより，後記キの登録特別徴収義務者は，当該数量を証するに足りる書面を添付して当該道府県知事の承認を受けなければならない（法７００条の１１第４項）。当該道府県知事の承認を受けようとする登録特別徴収義務者は，当該登録特別徴収義務者からの引取りに係る課税済軽油の納入地所在の道府県ごとに，以下の書類を前記(イ)の納入申告書に添付して，当該道府県知事に提出しなければならない（法施行規則１８条の１１本文第２号）。
提出書類　　　次に掲げる事項が記載された書類
ａ　当該軽油の数量
ｂ　先に軽油引取税を課された状況
ｃ　軽油引取税を課された後の当該軽油の流通の状況
キ　登録特別徴収義務者
(ア)　軽油引取税の特別徴収義務者は，その事務所又は事業所所在地の道府県知事及び当該特別徴収義務者からの引取りに係る軽油の納入地の道府県知事に，当該道府県の条例で定めるところにより，特別徴収義務者としての登録を申請しなければならない（法７００条の１１の３第１項）。
(イ)　道府県知事は，前記(ア)の登録の申請を受理した場合には，当該特別徴収義務者を当該道府県に係る登録特別徴収義務者として登録する（法７００条の１１の３第２項）。
ク　申告納付の手続
特約業者及び元売業者以外の者が軽油の輸入をして，当該輸入に係る軽油を他の者に譲渡する場合においては，当該者は，毎月末日までに，前月の初日から末日までの間における当該譲渡に係る軽油引取税の課税標準量，税額その他必要な事項を記載した申告書を当該者の当該譲渡について直接関係を有する事務所又は事務所所在地の道府県知事に提出し，これによって申告した税額を当該道府県に納付しなければならない（法７００条の１４第１項５号）。


(2)　平成１３年法律第８号による改正後の地方税法（以下「新法」という。）元売業者及び特約業者以外の者が行う軽油の輸入を「引取り」，当該輸入をする者を「引取りを行う者」とみなして課税するものとし（新法７００条の４第１項６号），元売業者及び特約業者以外の者が軽油を輸入しようとする場合，輸入の時（通関許可時）までに軽油引取税を申告しなければならなくなった（新法７００条の１４第１項７号）。なお，新法は，平成１３年４月１日に施行され，上記規定は，同年６月１日以降に輸入される軽油について適用される（平成１３年法律第８号附則１条，１２条）。
２　争いのない事実等（認定事実については，文末に証拠を掲記する。）(1)　原告は，法７００条の６の４第１項による兵庫県知事の指定を受けた特約業者（法７００条の２第１項３号）であり，法７００条の１１の３，徳島県税条例７３条１項により特別徴収義務者として登録されている者である。
(2)　原告は，徳島県知事の権限を委任されている事務所長に対し，平成１３年５月及び同年６月に被告の区域内の業者に対して販売して現実に納入した軽油について，以下のとおり，各課税済軽油量の輸入軽油（以下「本件輸入軽油」という。）がいずれも課税済軽油（法７００条の５第２号）であるとし，当該軽油に係る課税免除の申請（以下「本件各免除申請」という。）を含む軽油引取税の申告をした（以下「本件各申告」という。）。
ア　平成１３年５月行為分（甲１，７）
課税済軽油量　３７万９５２０．４６０リットル（欠減量控除後のもの）
課税標準量　４９万５２１４．８３０リットル
軽油引取税額　１５８９万６３９６円
イ　平成１３年６月行為分（甲２）
課税済軽油量　１９万８０００．０００リットル
課税標準量　５９万４２０９．８８０リットル
軽油引取税額　１９０７万４１３７円
(3)　事務所長は，本件輸入軽油を課税済軽油（法７００条の５第２号）であると認めず，本件各免除申請に対して不承認処分をした上，原告に対し，平成１３年８月９日，本件各申告について，以下のような更正処分をした（以下「本件各更正処分」という。）。
ア　平成１３年５月行為分（甲１）
課税標準量　　　８７万４７３５．２９０リットル
税　　　額　　　２８０７万９００２円
（不足額）
課税標準量　　　３７万９５２０．４６０リットル
税　　　額　　　１２１８万２６０６円
納　期　限　　　平成１３年８月２７日
イ　平成１３年６月行為分（甲２）
課税標準量　　　７９万２２０９．８８０リットル
税　　　額　　　２５４２万９９３７円
（不足額）
課税標準量　　　１９万８０００．０００リットル
税　　　額　　　６３５万５８００円
納　期　限　　　平成１３年８月２７日
(4)　原告は，被告に対し，平成１３年８月２４日，本件各更正処分による不足税額合計１８５３万８４０６円を，同年９月２５日，同延滞金として合計９万８４００円をそれぞれ納入した。
３　争点
本件輸入軽油に係る軽油引取税を原告に対して課税することを前提とする本件各更正処分が無効であるか否か。
【原告の主張】
(1)　適用法条の誤り
ア　法７００条の４第１項５号は，元売業者及び特約業者以外の者が輸入した軽油については，輸入業者による輸入軽油の譲渡自体を課税客体としている。輸入業者が軽油引取税の申告（法７００条の１４）をしない場合や，輸入業者が支払能力のないダミー会社に申告させて，実際には軽油引取税を納付しない場合等，輸入業者に対する軽油引取税の賦課・徴収が事実上困難な事案においても，関税等に関する書類の供覧（法７００条の２９の２）や徴税吏員の質問検査権（法７００条の８）等を駆使して，真実の輸入業者に対して賦課決定（法７００条の３０）をすべきである。軽油引取税の課税庁が，当該輸入業者に対する調査等を尽くすことなく，賦課決定を放棄する一方で，輸入軽油の流通過程にたまたま介在した特別徴収義務者に対して課税をするというように恣意的に法を適用することは租税法律主義に反し，許されない。輸入軽油を引き取った特別徴収義務者は，輸入軽油が輸入の月と同一月内に転々流通した場合には輸入業者と軽油引取税の申告期限が同一となるので，課税済証明書等の書類を提出することは不可能であり，また，輸入業者等の軽油引取税の申告納付の実情を調査する権限や能力がなく，輸入業者等が発行する証明書を信用するほかないから，上記のような恣意的な法の適用が許されるとすれば，特別徴収義務者が不測の損害を被る事態となることは明らかであり，法がこのような事態を容認しているはずはない。輸入軽油については，法７００条の４第１項５号の適用がある限り，法７００条の３の適用の余地はないと解すべきである。
法７００条の５は，課税済軽油であると承認された軽油については軽油引取税を課さないということに意味があり，その承認がされない場合においていかなる者に課税をすべきであるかについては，法の合理的解釈によって納税義務者とされる者に課税をすべきであるとの意味を有するにとどまり，必ず当該課税免除の申請をした特別徴収義務者に対して課税をしなければならないとするものではない。


イ　事務所長は，本件各免除申請について行った調査により，本件輸入軽油が特約業者及び元売業者以外の輸入業者が輸入したものであることに加えて，本件輸入軽油の流通経路のすべてを把握していたのであるから，法７００条の４第１項５号の適用があり，法７００条の３第１項の適用が排除される場合に当たるものとして，本件各更正処分を行うべきではなかった。それにもかかわらず，本件輸入軽油が既に課税がされた軽油ではないことのみをもって行われた本件各更正処分には，事務所長が軽油引取税の課税に関する適用法条を誤るという課税要件の根幹についての過誤がある。
(2)　二重課税
軽油の輸入業者が軽油引取税の申告をせず，課税庁も当該輸入業者に対して軽油引取税の賦課決定（法７００条の４第１項５号，法７００条の３０）を懈怠している場合において，流通した未課税の輸入軽油を引き取った特約業者（特別徴収義務者）がたまたま出現すると，同一の輸入軽油について上記輸入業者と特約業者に対して重複して軽油引取税が課税され得るという二重課税となる可能性のある事態が不可避的に生じることになる。二重課税という重大な違法を不可避的に招来しかねないような法の解釈適用は租税法律主義に反するものであり，このような法の解釈適用を前提とする本件各更正処分は，重大かつ明白な違法のあるものとして無効であることは明らかである。
(3)　実質課税原則違反
ア　本件各更正処分は，原告がＭＭＳ高砂油槽所有限会社（以下「高砂油槽所」という。）から本件輸入軽油を引き取ったことを前提としてされたものである。しかしながら，高砂油槽所は，特約業者である株式会社丸井商会（以下「丸井商会」という。）のダミー会社であり，少なくとも本件輸入軽油の取引に関する限り，丸井商会と経済的に一体であるから，原告が本件輸入軽油を購入した実質的相手方は丸井商会である。原告は，丸井商会との間で，本件輸入軽油の取引についての商談を進めてきたものの，その契約成立後の引取りの段階において，丸井商会から子会社である高砂油槽所を介在させたいとの申出があり，本件輸入軽油の取引が「丸井商会→高砂油槽所→原告」の流れになるものと認識して，これを承諾し，本件輸入軽油を引き取ってみると，実際には，丸井商会は，本件輸入軽油の取引の当事者から抜けていたのである。イ　事務所長は，原告が本件輸入軽油を購入した実質的相手方である丸井商会に対し，本件輸入軽油に係る軽油引取税を課すべきである。原告は，事務所長に対し，本件輸入軽油に係る前記取引の経過を説明し，丸井商会に対する調査をするように申し出たのであるから，事務所長は，本件輸入軽油に係る軽油引取税の納税義務者が原告であるか，又は丸井商会であるかを確定するため，原告の上記申出に応じて，誠実に上記調査を実施する義務を負い，しかも，上記調査が容易であるにもかかわらず，原告の上記申出を黙殺して，上記調査を怠った結果，課税要件の根幹である納税義務者を誤認して本件各更正処分をしたのである。
(4)　以上によれば，本件各更正処分は，適用法条を誤り，二重課税を招来しかねない誤った法の解釈適用をし，実質課税の原則に違反するものであるから，重大かつ明白な違法のあるものとして無効である。
【被告の主張】
(1)　適用法条の誤りについて
法７００条の４第１項５号は，法７００条の３を排除するような例外規定ではなく，法７００条の３を補充する規定であることは明らかである。法７００条の５第２号によれば，課税済軽油であることについて知事の承認がある場合に限り，軽油引取税の課税の免除がされるから，法７００条の５第２号により軽油引取税の課税の免除がされる場合でなければ，法７００条の３により，軽油引取税の課税がされるのは当然である。特別徴収義務者は，課税済軽油であることを確認して軽油を引き取ればよいのであるから，何ら不測の損害を被ることはない。
特別徴収義務者である原告は，本件輸入軽油が課税済軽油であることの立証責任を負う。事務所長は，本件輸入軽油については課税済軽油であると認めることができなかったので，本件各免除申請をいずれも不承認とし，これを前提として本件各更正処分をしたにすぎない。しかも，本件輸入軽油の輸入業者については徳島県内に事務所又は事業所が存在しないから，事務所長は，本件輸入軽油の輸入業者に対する課税権を有しない。本件各更正処分は，何ら適用法条を誤ったものではない。
(2)　二重課税について
法７００条の５第２号は，軽油の流通過程において軽油引取税の納税義務者が複数存在する場合があることを前提として二重課税を防止するために，課税済軽油であることについて知事の承認があった場合に限り，当該軽油について軽油引取税の課税免除をすることにしている。常時大量の軽油を扱っている特約業者は，軽油の流通の実体や軽油引取税の課税の仕組みを最もよく知り得るのであり，輸入軽油が課税済みであるか，未課税であるかについて確認した上，また，仕入先の信頼度に応じて取引をするのが通常であるから，現実には二重課税の結果を生じることはない。事務所長は，本件各免除申請については課税済軽油であると認めることができなかったので，これを不承認としたにすぎず，本件各更正処分の結果として二重課税は生じていない。
(3)　実質課税原則違反について
ア　原告が本件輸入軽油を購入した実質的相手方は丸井商会ではない。イ　仮に，原告が本件輸入軽油を購入した実質的相手方は丸井商会であったとしても，本件各更正処分は，法７００条の３第１項により，販売業者が特約業者である原告から徳島県内において現実の納入を伴って引き取った軽油について，特別徴収義務者である原告に対してされたものであるから，適法である。
(4)　以上によれば，本件各更正処分は適法である。そもそも行政処分が無効となるためには，行政処分に重大かつ明白な瑕疵が存在しなければならず，明白な瑕疵があるというためには，行政処分の成立の当初から行政庁の誤りであることが外形上客観的に明白である場合でなければならず，その判断は当該誤りが一見看取し得るものであるかどうかで決すべきであり，客観的に明白であるというためには，処分関係人の知・不知とは無関係に何人の判断によってもほぼ同一の結論に達し得る程度に明らかでなければならない。原告の主張する各事由は，いずれも本件各更正処分の無効事由とならないことは明らかである。
第３　争点についての判断


本件輸入軽油の輸入時期については明らかではないものの，原告は，本件輸入軽油がすべて平成１３年６月１日より前に輸入されたものであることを前提として前記主張をしているものと解されるので，以下，これを前提に説示する。
１　適用法条の誤りについて
(1)　法は，特約業者又は元売業者からの軽油の引取り（特約業者の元売業者からの引取り及び元売業者の他の元売業者からの引取りを除く。）で当該引取りに係る軽油の現実の納入を伴うものに対し，当該引取りを行う者に軽油引取税を課するのを原則とした上（法７００条の３第１項），元売業者，特約業者等を特別徴収義務者として指定し，これらの者に軽油引取税の徴収，納入をさせるものとしている（法７００条の１０本文，法７００条の１１第１項）。法は，軽油引取税を道府県の道路財源とする目的税とし，各道府県で販売，消費される軽油の量に応じて分配することとした一方で，軽油を製造した元売業者から特約業者，特約業者から販売業者，販売業者から消費者という軽油の通常の流通過程にかんがみ，軽油引取税の安定した徴収を確保するため，上記のような課税，徴収の仕組みを原則とする制度を採用したものということができる。
さらに，法は，軽油取引には特約業者が介在しないものなど，上記の徴収方法では，徴収できない取引もあり得ることから，一定の取引類型等について，軽油の譲渡行為等を上記軽油引取税の課税対象である引取りとみなして課税することにし（法７００条の４），軽油引取税について課税の公平を図っているものということができ，特約業者や元売業者以外の者が軽油を輸入し，これを譲渡する取引についても，当該譲渡行為を上記軽油引取税の課税対象である引取りとみなして課税している（同条１項５号）。このような課税制度を前提とすると，特約業者及び元売業者以外の者が輸入した軽油が特約業者を介して販売業者等に引き取られた場合，特約業者間を流通した輸入軽油が販売業者等に引き取られた場合（特約業者の他の特約業者からの引取りは，法の規定上，課税客体から排除されていない。）などには，同一の軽油について重ねて課税が行われる事態が想定され得る。このような事態を回避するための手段として，課税の根拠法条や課税客体間の優先順位をあらかじめ定めておくことも考えられるものの，法はこのような手段をとらず（優先順位については何ら規定が設けられていない。），先に行われた課税に優先権を認め，課税済軽油であることの道府県知事の承認があったものについて，以後の引取りに対する課税が免除されるという制度を採用しているのである（法７００条の５第２号）。以上によれば，法７００条の４が法７００条の３第１項に優先して適用されるべきであるということはできず，課税庁は，法７００条の３第１項の適用の際に課税済軽油（法７００条の５第２号）であるか否かを判断すれば足り，さらに進んで法７００条の４第１項５号の要件の充足の有無，すなわち，当該軽油が特約業者及び元売業者以外の者が輸入したものかどうかについてまで調査しなければならないものではないというべきである。前記争いのない事実等によれば，本件輸入軽油は，特約業者である原告が被告の区域内の業者に対して販売して現実に納入した軽油である上，事務所長は，当該軽油を課税済軽油（法７００条の５第２号）であると認めず，原告に対し，本件各免除申請を不承認とした上で，法７００条の３第１項を適用して本件各更正処分をしたものであるから，本件各更正処分は，何ら適用法条を誤ったものではない。
(2)　これに対し，原告は，法７００条の４第１項５号の適用がある場合は輸入業者に対して課税をすべきであり，流通過程にたまたま介在した特別徴収義務者に対して課税をすることは恣意的な法の適用であって租税法律主義に反するものである，輸入軽油が輸入の月と同一月内に転々流通した場合には，先に軽油引取税を課された状況が記載された書面を添付するのは不可能であり，また，輸入軽油が課税済軽油であることについては，特別徴収義務者には調査する権限や能力もなく，輸入業者の発行する証明書を信用するしかないのが実情であるから，上記のような課税は，特別徴収義務者に不測の損害を被らせるものである，と主張する。
しかしながら，前記(1)に説示したとおり，本件各更正処分は法の規定に従って行われたものであり，租税法律主義に反するものではない。また，特別徴収義務者が課税済軽油に係る引取りについて課税免除の承認を受ける際には，当該軽油の数量，先に軽油引取税が課された状況及び軽油引取税が課された後の当該軽油の流通状況が記載された書面を提出しなければならないこと（法７００条の１１第４項，同法施行規則１８条の１１第２号）からすれば，特別徴収義務者が軽油の引取りをする際には，上記の各状況を確認することが当然に要請されているというべきである。特別徴収義務者は，課税済軽油であることを確認することができない軽油については，現実には課税が行われていない場合があり得ることを容易に認識し得るのであり，このような危険が存在することを前提として軽油を引き取るか，引取りを拒否するかなどについての自由を有しているのであるから，特別徴収義務者が課税済軽油であることを確認することができないにもかかわらず，あえて引き取った軽油が未課税であったことにより損害を被ったとしても，これを不測の損害であるということはできない。原告の上記主張は，採用することができない。
２　二重課税について
(1)　原告は，課税庁が軽油の輸入業者に対する軽油引取税の賦課決定（法７００条の４第１項５号，法７００条の３０）を懈怠している場合に，流通した未課税の輸入軽油を引き取った特約業者（特別徴収義務者）がたまたま出現すると，同一の輸入軽油について二重課税という重大な違法を不可避的に招来しかねないことになるような法の解釈適用は，租税法律主義に反し，このような法の解釈適用を前提とする本件各更正処分は違法であると主張する。


主　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，原判決別紙物件目録１記載の各土地について，福岡法務局久留米支局平成９年４月１８日受付第７９７０号の所有権移転登記の各抹消登記手続をせよ。
(3)　被控訴人は，久留米市高良内財産区に対し，原判決別紙物件目録１記載の各土地を明け渡せ。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第２　事案の概要
事案の概要は，原判決１頁１７行目の「別紙物件目録」を「原判決別紙物件目録」（以下，原判決中に「別紙物件目録」とあるは，すべて「原判決別紙物件目録」と改める。）と，同１８行目の「地方自治法２４２条の２第１項４号」を「平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法２４２条の２第１項４号（以下，同法を引用する場合は，上記改正前のものとする。）と，同２頁５行目の「その代表者は」を「その平成９年３月２４日当時の代表者は」と，同８行目の「その財産管理者は」を「その平成９年３月２４日当時の財産管理者は」とそれぞれ改め，同１１行目の「条例（」の次に「昭和３９年３月１７日久留米市条例第１号。」を加え，原判決３頁１４行目の「被告助役Ａ」を「当時の被告の助役であるＡ」と，原判決５頁２行目の「反対決議」を「反対である旨の決議（以下「反対決議」という。）」と，原判決１７頁９行目の「されるのであある」を「されるのである」と，原判決１８頁９行目から１０行目にかけての「本件交換契約契約」を「本件交換契約」とそれぞれ改めるほかは，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
[当審における当事者の主張]
控訴人ら及び被控訴人（以下，本件事案の事実関係の説示等においては「久留米市」と，その余の場合は「被控訴人」と表記する。）は，当審において，前記２の争点における主張に付加，補足して，次のとおり主張した。(1)　本件財産区の総意等に基づくことなく締結された本件交換契約は無効であるか。
（控訴人らの主張）
ア　本件財産区の入会地としての歴史的経緯と本件交換契約の効力について江戸時代においては，本件財産区所有地を含む当時の高良内村（部落）の山林原野（以下「本件土地」という。）は，柴などの採集のために周辺の多数村落が関係する共同入会山であり，明治１１年３月１日には，村持惣代Ｂら３名名義で地券が交付されたもので，これは本件土地が町村制施行前の生活共同体としての高良内村（以下「旧高良内村」という。）の村民の総有として認められたことの証左である。その後，本件土地の登記名義は，明治２２年の町村制施行後の福岡県三井郡高良内村（以下「高良内村」という。）を経て，本件財産区となっているが，本件土地は，前記のとおり，旧高良内村が有していた入会地であったという歴史的経緯を有するものである。
昭和２６年６月，高良内村が久留米市と合併する際，本件財産区が設置されたが，これは，久留米市との合併に高良内村が反対していたことから，本件土地を久留米市長において自由に処分することができないようにする目的で，財産区を設置し，財産区が保有する財産についてはその管理処分を久留米市に委ねず，自らの手中においてコントロールするものとして財産区固有の意思決定機関である財産区議会を置いたのであり，久留米市もこのような経緯や本件土地が旧高良内村の村民の総有たる財産であることは認識していたものである。したがって，本件財産区は，入会地としての歴史的経緯を有する本件土地を保有し，財産区総会や議会において，その保有する山林等の財産について管理，処分するという権利主体たる地位を保障されているのであり，本件財産区が保有する財産の管理，処分等は，本件財産区の総意に基づき決せられるべきものであるところ，その総意を決する機関として，本件財産区議会が設置されたというべきである。そして，本件においては，原審においても主張したとおり，本件財産区議会は，本件財産区所有地に被控訴人が計画する本件処分場の設置，建設をすることに反対する旨の決議をしており，本件財産区所有地等を被控訴人に譲渡ないし交換により提供すること（以下，まとめて「譲渡等」という。）についても反対していたところ（反対決議の存在）である。このように本件財産区の総意は，本件財産区所有地等の譲渡等に反対の意思を示していたにもかかわらず，Ｃ市長は，本件交換契約を締結したのであるから，本件交換契約は，本件財産区が設置された前記のような経緯，すなわち，高良内村が久留米市と合併するに当たって，本件財産区所有地等の管理及び処分を，財産区固有の意思決定機関によって決することとして，本件財産区議会が設置されたこと，本件土地が入会地としての歴史的経緯を有することを無視するものであり，本件交換契約は，本件財産区の総意に反するものとして，無効である。
イ　本件財産区の総意による反対決議に反した本件交換契約の効力について財産区は，市町村等から独立してその所有する財産又は公の施設の管理及び処分を行う権能を有する特別地方公共団体であり，法が，財産区に独立した権利主体性を保障していることに照らしても，財産区の管理者は，その財産の管理に関する事務を遂行するに当たっては，財産区のためにするべきであり，財産区の利益を害する行為を行うことは許されないところである。そして，市町村等と財産区の利害が対立する場合には，財産区の利益が害されることを防止するために，財産区議会を設置することができるとされている（法２９５条）から，財産区議会が設置されている場合には，前示利害が対立する場合にあっては，財産区の管理者の決定によるべきでなく，財産区議会が決定権を有するというべきである。したがって，財産区の管理者は，その権限を無制限に行使することが許容されていると解することはできず，民法６４４条を類推適用して，財産区に対して善良なる管理者としての責任と注意義務をもってかかる権限を行使しなければならないという制約を負っているというべきである。そして，前記説示のとおり，財産区議会が設置されている場合には，財産区議会の議決に従うことが上記善管注意義務の内容となり，上記議決に反する権限の行使が許されないことはいうまでもない。


この点，被控訴人も，法２９５条の趣旨について，「財産区の事務が複雑であるため又は極めて一部局のため，あるいは財産区と市町村等の利害が相反する等の場合で，市町村等の議会が財産区の事務を議決することは適当ではなく，財産区固有の意思決定機関を設ける必要があると認めるときは，・・・財産区の議会を設けて，これを財産区の議決機関とすることができるとしたもの」としており，高良内村と久留米市との合併に際して，本件財産区について，財産区固有の意思決定機関を設置する必要があるとして，財産区議会が設置されたことを認識している。したがって，本件財産区の管理者である久留米市長が本件財産区の利益を害する行為をする場合に，本件財産区議会が本件財産区の管理者の行為に反対である旨の意思を表明し，これを阻止することができないとすれば，法が，財産区制度及び財産区議会の設置を定めた趣旨に反することになる。本件財産区議会は，本件処分場を建設することに反対し，被控訴人への本件財産区所有地等の譲渡等について反対していた（反対決議の存在）のであるから，Ｃ市長が本件財産区議会の意思に反して本件交換契約を締結することは，本件財産区の管理者としての前記義務に反し，許されるものではなく，本件交換契約は，本件財産区議会の反対決議に反するものとして無効なものである。
（被控訴人の主張）
ア　本件財産区所有地等は，高良内村の所有に属し，高良内村が植林し，撫育して管理してきたものであり，本件財産区設置後は，本件財産区の所有に承継され，本件財産区が植林し，撫育して管理してきたもので，その間，地元住民が本件財産区所有地内で柴などの採集行為をするなど入会稼ぎをしてきた事実は存しない。また，地元住民が何らかの採集行為をしていたとしても，入会権者の団体が存し，入会慣行が存在していたか不明であるし，現在，本件財産区所有地等において，地元住民による入会稼ぎがないことは明らかであるから，本件財産区所有地等の利用方法について，財産区住民の総意に基づいて決定されるべきものであるとはいえない。イ　財産区議会の権限は，財産区に関し，市町村の議会で議決すべき事項を議決すること（法２９５条）であり，控訴人らが主張する，平成７年１２月２５日の財産区議会における「高良内町杉谷地区ごみ埋立地建設反対決議」は，財産区議会の権限に属することとされている事項ではなく，ごみ埋立地の建設という久留米市の議会が議決すべき事項ないし環境問題についての決議であって，法的効力を有しない。また，その後にされた本件財産区の全員協議会における決議は，正式な財産区議会の決議ではないから，これをもって本件財産区議会が反対決議をしたものと評価することはできない。
控訴人らの主張によると，時々の財産区議会の決議で，法令や本件条例で定められた管理者である久留米市長と本件財産区議会の権限分配の基準が左右され，一般取扱準則を定めた本件条例の効力が変動して，法的安定性を害することになる。
(2)　本件条例は，法２９５条及び本件財産区議会設置条例に抵触するか。
（控訴人らの主張）
被控訴人は，本件条例に従って本件交換契約を締結したとするが，本件条例は，法２９５条の趣旨を潜脱し，財産区議会設置条例に抵触するものであるから，無効である。すなわち，本件財産区が保有する本件財産区所有地等は，前記のとおり，入会地としての歴史的経緯を有しており，住民の自治により先祖から受け継いできた財産として守られてきたところである。久留米市も，高良内村が承継した本件財産区所有地等に対する自治を保障するとして，高良内村との合併を推進したところであるから，本件財産区所有地等については，このような歴史的経緯を踏まえて，住民の利益が保障されるべきである。加えて，財産区議会設置条例は，財産区の財産と自治を守るためにその条例制定権が都道府県知事に専属的に付与されているのであるから，本件財産区の財産を巡って，その財産区と利害が対立し，住民が処分，譲渡等を強く反対する中で，本件財産区の意思に反しても，財産区の管理者に対して，本件財産区所有地等の財産を処分する権限を付与することを是認する本件条例は，法によって設置された財産区議会の権限を縮小するもので，法等が予想しないところであるから，法等の趣旨に照らしても，無効であるといわざるを得ない。さらに，被控訴人は，本件条例は本件財産区議会が議決して成立した条例であるとするが，そもそも財産区には，条例を制定する権限が付与されておらず，本件財産区は独自に条例を制定することができないのであるから，本件条例は，元々本件財産区の条例として制定されたものではないというべきである。したがって，本件財産区が，本件財産区所有地等の処分に反対する場合には，他の自治体の条例である本件条例に拘束されることはなく，原則にかえって，財産区議会の議決によるべきである。殊に，本件財産区においては，前記のとおり，本件財産区が設置された経緯等に照らしても，本件財産区が保有する財産については，本件財産区の利益が保障されるべきことは明らかである。
仮に，本件財産区議会が本件条例を制定したとしても，次のとおり，本件条例は，本件財産区議会設置条例に抵触するものである。すなわち，福岡県知事は，本件財産区が入会地としての歴史的経緯を有することから，このような本件財産区の財産と自治を守るために，本件財産区を置くとともに，本件財産区議会を設置したのであるから，本件財産区が保有する財産について，本件財産区と地方公共団体である久留米市との利害が対立するような場合においても，本件財産区の管理者に対して，無条件でその財産を処分することができる権限を付与するとする本件条例は，本件財産区議会設置条例の予定するところでなく，同条例に反するものとして，無効である。
（被控訴人の主張）
財産区に財産区議会が設置された場合は，当該財産区が保有する財産の管理及び処分については，財産区議会の議決によるところ，本件においては，本件財産区には本件財産区議会が設置され，本件財産区議会の議決を経て，本件財産区が保有する財産等の管理及び処分に関する条例（本件条例）が制定され，本件財産区区有財産の管理及び処分については，本件条例の定めるところによるとされたのであるから，本件条例は，法の定める手続に従って設置された本件財産区議会によって議決された条例としての効力を有するというべきである。したがって，本件条例が，法の趣旨を潜脱し，本件財産区議会設置条例に抵触するとする控訴人らの主張は，いずれも理由がない。(3)　本件交換契約は，本件条例３条の定めに反し，無効か。ア　本件財産区議会は，本件財産区所有地等の処分について，反対する旨の決議をしたか。
（控訴人らの主張）


本件財産区は，平成７年１２月２５日に開催された高良内財産区議会定例会において，本件財産区所有地に本件処分場を建設することに反対する旨の決議（以下「平成７年の決議」という。）をしており，また，その後も，久留米市が提案するごみ処分場建設に関する計画についても，本件財産区の全員協議会等で反対する旨の決議をしていたのである。また，平成９年３月２５日に開催される本件財産区議会定例会においては，本件財産区所有地等を譲渡又は交換等によって処分することを反対する旨の決議案を提出する予定であった。本件財産区の全員協議会は，本件財産区議会議員が出席して開催されるものであるから，前記全員協議会における決議は，本件財産区議会における決議と同様の効力を有すると解すべきである。
（被控訴人の主張）
本件交換契約は，本件条例に基づいて締結されたものであり，本件財産区議会の議決を経ることなく締結することができるところであり，本件において，本件財産区議会は，本件交換契約に至るまで，本件財産区所有地等の処分等について，何らかの決議をしたことはない。控訴人らが主張する本件財産区の全員協議会における決議は，本件財産区議会の議決ではない。
イ　本件交換契約は，本件条例３条に定める「公共性」を有しているか。
（被控訴人の主張）
(ア)　被控訴人は，本件交換契約により本件処分場事業用地の約６割を占める本件財産区所有地を取得し，直ちに保安林解除等の手続のため福岡県と協議を開始し，平成１０年６月１２日に保安林解除申請に伴う事前相談申出書を福岡県知事に提出したところ，事前相談の段階である同年１０月に，林野庁から，事業実現の可能性が見込まれず，今の段階での保安林解除は難しい旨の意向が福岡県を通じて示されたものであり，控訴人らが主張するような，本件処分場建設の公共性が保安林を守る公益性よりも上回るためには，本件処分場の建設用地として本件財産区所有地のほかには適地がないこと，つまり代替性がないことが必要であるのに，本件財産区所有地はこの要件を欠くため保安林解除が困難とされたというものではない。被控訴人としては，今後，事業実現の可能性が見込まれれば，保安林指定の解除がされるものと考えている。保安林指定解除の要件は，指定理由の消滅及び公益上の理由があることとされており（森林法２６条１項，２項），後者である公益上の理由による場合は，森林を保安林として存続させ，森林の保全的機能を十分に発揮させるという公益上の必要性と，他の公益目的に供することの必要性とを比較衡量して，保安林の指定を解除するかどうかを判断することになるから，保安林指定目的に優先する公益上の理由があれば，指定は解除されうるものであり，上記公益上の理由があることは，後記(イ)ないし(キ)で主張するとおりである。また，本件財産区所有地の山林が保安林に指定されたのは，土砂流出防備目的であるから，上記目的の達成に支障がないような代替施設設置等の措置が講じられれば，当該保安林としての目的は達成されるのである。したがって，本件財産区所有地に本件処分場を建設することが，直ちに，保安林の公益性及び公共性を否定し侵害するものであるとはいえない。
(イ)　市町村は，当該市町村の区域内の一般廃棄物の処理を行う責任があるところ（廃棄物処理法６条１項，６条の２第１項），一般廃棄物の処理は，当該市町村の自地域内処理が原則であり，長期的なごみ処理体制を構築し，安定的昀終処分を行うための埋立地は，清掃行政に不可欠な基幹的公用施設であるから，本件処分場建設は，以下のとおり，公共の必要性を有するものであり，その用地取得のための本件交換契約は，本件条例３条１項に定める「公共性」の要件を具備するものである。(ウ)　久留米市は，久留米市高良内町内野地区に一般廃棄物の昀終処分場（以下「内野処分場」という。）を有し，昭和４７年からごみ焼却場から出る焼却灰及び不燃ごみ等を埋め立ててきた。内野処分場の当初の使用期間は昭和５７年３月３１日までであったが，久留米市は，使用期限の更新を重ね，平成８年３月３１日まで使用期限の延長を図ってきたところ，平成８年の時点で，今後，リサイクルの推進による一般廃棄物の減少を考慮したとしても，内野処分場は，平成１１年前半には満杯になると予測されていた。
(エ)　久留米市は，後記(オ)ないし(キ)のとおり，内野処分場に代わる新処分場の建設事業を進めていたから，内野処分場を平成８年４月１日から新処分場の供用開始予定まで継続して使用できるよう関係地元地区等と交渉したが，同意が得られず，同日以降は，事実上，内野処分場への埋立てを続けていたものの，埋立容量の物理的限界を迎えたため，平成１２年３月３１日をもって閉鎖し，埋立てを終了することになった。そこで，久留米市は，安定的なごみ処理を継続するため，内野処分場の閉鎖に引き続き，平成１２年４月には新処分場の供用を開始することがどうしても必要であった。


(オ)　久留米市は，昭和６０年ころから新処分場建設事業に取り組み，市内唯一の山間部である耳納山地の南側斜面に所在する本件財産区内の杉谷地区を，地形や交通等の立地条件に照らし適地であるとして，新処分場建設用地に選定し，平成３年に新処分場建設の基本計画を策定して環境影響調査（いわゆる環境アセスメント）を実施し，平成５，６年ころ，今後３期計画で，５０年分，予想埋立容量を２００万立方メートルとする建設計画（以下「旧計画」という。）を立案し，第１期計画（１５年分，埋立容量５０万立方メートル）について実施設計を行った。(カ)　しかしながら，地元住民らの反対が強いことから，その後，久留米市は，Ｃ市長のもと，新処分場建設予定地の選定を原点に戻って再検討することとし，平成７年７月に，建設用地選定等のごみ処理問題について，ごみ問題協議会を設置して協議を重ね，同年１１月に，同協議会から久留米市に対し，内野処分場の限界が迫っており，市民生活の危機打開のため，市が立地を選定し早急に新処分場を建設すること及び処分場の使用期間は１か所１５年に限り，市内に順次整備をしていくことの提言がされた。これを受けて久留米市は，平成８年２月に，旧計画の設置規模を大幅に縮小し，埋立期間１５年，埋立面積約３．１ヘクタール，埋立容量約４６．８万立方メートルとすること，建設予定地については，内野処分場の容量限界が迫っている時間的制約の下で，実施設計を完了している前記杉谷地区が昀適であるとして，同地区を再度建設用地に選定することを内容とする建設計画（以下「新計画」という。）を発表した。その後，同年１１月に，新計画により本件処分場を建設するため厚生省（当時。以下同じ。）に対し，補助事業申請にあたる平成９年度廃棄物処理施設整備計画書の提出を行った。
(キ)　久留米市は，ごみ減量・リサイクル政策として，事業系ごみ手数料値上げ等を行ってきたが，平成９年度から，粗大ごみ戸別単品有料収集，事業系ごみ有料指定袋制度の導入を行い，平成１０年からはごみの１７種分別収集を実施したことなどにより，平成１０年度の可燃ごみ及び不燃ごみ処理量が平成４年度の７８パーセントに減少し，リサイクル率も１９パーセントに達した。そこで，久留米市は，将来のごみ量推計の見直しを行った結果，１７種分別収集の実施，中間処理施設整備方針の確定及び事業系不燃ごみ受入れの先送りにより，さらにごみ減量，埋立量減容が見込まれることから，平成１１年８月に，新計画の設置規模を大幅に縮小し，埋立面積１．７ヘクタール，埋立容量２０．６万立方メートルとする本件処分場建設計画（以下「見直し計画」という。）を発表した。その後，同年１０月に，見直し計画に係る平成１２年度廃棄物処理施設整備計画書を厚生省に提出したが，その際，再度ごみ量の推計を行い，埋立容量を２０．４万立方メートルに縮小修正した。(ク)　久留米市は，見直し計画の実施設計において，本件処分場施設の安全性確保に昀大限の配慮をすることとし，貯留構造物には，地質調査の結果，下流側に重力式コンクリート擁壁，谷部に逆Ｔ型コンクリート擁壁を建設し，埋立地底部は，より充実した複合遮水構造とし，多重構造シート，不透水性改良地盤，コンクリート版を施すこととしたほか，埋立物の安全性の向上のため，焼却灰から重金属が溶け出さないようにするための灰固形化施設を建設し，安全監視体制も充実することとし，地元住民を中心とする監視機関を発足させた。
(ケ)　久留米市は，新計画におけるごみ量推計を，将来の人口予測，排出抑制及び集団回収等によるごみ減量効果，自家処理等の見込み，他の市町村からの搬入，又は他の市町村への排出等を勘案し，ごみの種類ごとに行い，過去５年以上の実績を基礎として算定する等の，厚生省の通知に示された指針に従い，過去１０年間の実績値を使用して行った。
（控訴人らの主張）
本件条例３条１項には，「区有財産は，本財産区，国または地方公共団体において公用または公共用に供する必要がある場合には，これを他の同一種類の財産と交換することができる。ただし，価格の差額が，その高価なものの価額の６分の１をこえるときは，この限りでない。」と定められているところ，本件交換契約は，以下の(ア)及び(イ)のとおり，上記条項に定める「公共性」に関する要件を具備するものではないから，同条項の適用がなく，本件財産区議会の議決を要するところ，これを欠くため無効である。
(ア)　本件財産区所有地等の保安林としての公共性について財産区の管理者は，財産区が保有する財産または公の施設の管理及び処分または廃止については，その住民の福祉を増進するとともに財産区の所在する市町村等との一体性を損なわないように務めなければならないところ，本件財産区所有地等の一部は，保安林の指定を受けており，未だその指定が解除されていない状況にある。そうすると，本件財産区所有地等は，単に本件財産区のためだけでなく，久留米市民を始め，周辺住民の公益のために存在しているのである。したがって，Ｃ市長は，久留米市長の立場としても，財産区の管理者の立場としても，このような保安林を住民のために保全するべき義務を負っていることは明らかである。保安林を破壊して，本件処分場を建設することは，保安林の公益性及び公共性を否定し，侵害するものであり，財産区の管理者としての前記義務に反することとなる。本件財産区議会は，平成７年１２月２５日，本件財産区所有地に本件処分場を建設することについて，高良川の水源汚染及びその周辺環境を破壊するおそれのある行為であり，広大なる保安林の伐採による水源の枯渇と土砂崩壊と土砂流出による自然環境を破壊するおそれのある行為であるとして，本件処分場の建設に反対する旨の決議（平成７年の決議）をした。
したがって，本件処分場の設置が必要であるというだけで，保安林としての本件財産区所有地について，これを本件処分場設置を目的として被控訴人に譲渡等することは，久留米市のいう公益性のみを求めるもので，財産区が市町村等とは独立した主体性を有することを考慮しないところであるし，本件財産区所有地等の保安林としての公益性を害するものである。財産区管理者としてのＣ市長は，保安林としての本件財産区所有地等の公益性を検討することなく，本件財産区所有地等につき本件交換契約を締結したのである。しかも，本件においては，本件財産区所有地等の保安林部分について，保安林指定が解除されるという見通しも，担保もない状況にある。すなわち，保安林指定解除に関する権限を有する林野庁がこれに応じなければならず，本件処分場建設計画は正に無謀なバクチであり，保安林指定解除を前提とする賭けであるといわなければならない。


したがって，本件交換契約は，本件財産区所有地等の保安林としての公共性の検討をすることなく締結されたものとして，無効である。(イ)　本件財産区所有地に本件処分場を建設する他には適切十分な代替地
が存在しないのかについて
本件交換契約の直近である平成８年２月に発表された新計画は，以下の①ないし③のとおり，設置時期，設置規模及び設置場所のいずれについても，本件財産区所有地に本件処分場を設置すべき必要性を認められないから，同計画による本件処分場建設用地取得のための本件交換契約は，本件条例３条１項に定める「公共性」の要件に該当しておらず，その締結については，財産区議会の議決を経る必要があった。しかし，本件交換契約は，財産区議会の議決を経ていないから，無効である。
①　設置時期については，平成１２年３月に内野処分場の埋立てが終了し，これに代わる新処分場の供用開始がされていない現状において，久留米市内にごみが溢れる事態には陥っていない。これは，久留米市が排出する不燃ごみ及び焼却灰について，自地域内処理をせず，熊本県菊池市内の民間廃棄物処理場に持ち出して，埋め立て処分しているからであるが，ごみの自地域内処理は，地方自治体の清掃行政の原則であるというにすぎず，環境省は，むしろ，ごみ処理の大型化，広域化の方針を進めているのであり，自地域内処理の原則も絶対なものではない。そうすると，平成８年２月の時点において，ごみを他地域持出しにより暫定的に処分することにより対処することも考慮の上，慎重に建設用地の選択をすることが可能であったというべきであるから，平成１２年４月までに内野処分場に代わる新処分場の供用を開始することが不可避であったとは言えない。
②　設置規模については，新計画に沿って作成された平成９年度廃棄物処理施設整備計画書において，久留米市は，今後１５年間に排出されるごみ量を推計し，本件処分場の施設規模を，埋立面積３．２ヘクタール，埋立容量５０万立方メートルとした。しかし，上記推計は，本件財産区有地において本件処分場の建設を推し進めるため，故意に，ごみの資源化量を少なめに，処分量を多めに算定したものである。また，久留米市は，ごみ減量対策を実施すれば，ごみ量が減少することは予想されるにもかかわらず，ごみ処分場建設計画を優先して立案し，ごみ減量対策の実施を故意又は重過失により，後回しにしていたものである。
このことは，平成１１年８月の見直し計画に沿って作成された平成１２年度廃棄物処理施設整備計画書において，本件処分場の規模が埋立面積１．７ヘクタール，埋立容量２０万立方メートルに大幅に縮小されたことからも明らかである。
③　設置場所については，上記設置時期及び設置規模の検討を踏まえると，埋立容量２０万立方メートルの処分場であれば，平地でも十分建設可能であり，水源地であり保安林を有する本件財産区有地を避け，水質等環境に対する悪影響を少なくできる，筑後川大堰よりも下流の地盤がしっかりした用地を選択した上，建設に当たり，環境影響調査から着手することも十分可能であった。
(4)　本件交換契約には，民法１０８条が類推適用されるべきであり，双方代理として無権代理になるか。
（控訴人らの主張）
ア　本件財産区所有地は，もともと入会山であり，生活共同体としての旧高良内村（部落）の総有であったが，町村制施行後に高良内村の村有林とされていたところ，久留米市と高良内村が合併する際に，高良内村が保有する財産については，財産区を置いて，その住民の意思に基づいて，管理及び処分をすることとし，本件財産区議会を設置したのであるから，本件財産区と久留米市との間には，本件財産区が設置された当初から本件財産区が保有する財産の管理及び処分等については，利害の対立が存したのであり，本件においては，前記主張のとおり，本件財産区は，平成７年の決議によって，本件財産区所有地に本件処分場を建設することについては絶対に反対するとしており，その後，本件財産区の全員協議会において，本件財産区所有地を本件処分場建設のために久留米市に譲渡等をすることについて反対していたところである。したがって，本件財産区所有地を本件処分場の建設用地として処分することについては，本件財産区と久留米市との間には，利害の対立があったというべきであり，本件交換契約は，民法１０８条に反する契約として無効である。
イ　原判決は，本件財産区と久留米市との間に，以上のような具体的な利害の対立関係があるのに，対立する一方である久留米市が主張する「本件財産区と久留米市との一体性」，「本件処分場建設に関する久留米市の公共性」に関する理論だけを採用して，控訴人らの主張については何らの判断を示していない。
（被控訴人の主張）
ア　国と地方公共団体，地方公共団体相互間の法律関係においては，法律による行政の原理が適用されるのであり，民法の類推適用がされる余地はないものである。すなわち，民法の類推適用が問題となるのは，国又は公共団体と私人との間の法律関係について，私人の法律関係の安定性や信頼保護，当事者間の衡平の観点から，利益衡量上私人を保護すべき要求がある場合であって，行政主体間においては，上記のような要求はないから類推適用もないというべきである。
イ　仮に，民法１０８条の類推適用の余地があるとしても，本件交換契約においては，本件財産区をＣ市長が代表し，久留米市をＡ助役が代表して締結されており，双方の代表者が異なるから，双方代理の場合には該当しない。また，Ａ助役は，久留米市長であるＣ市長から，法１５３条１項に基づき，久留米市の財産処分権限の一部の委任を受けたものであり，委任を受けた事務については，受任者が専ら自己の責任において処理するものであって，委任をしたＣ市長は自らこれを処理する権限を失うとされているから，Ｃ市長がＡ助役に対し，一般的指揮監督権を有していても，これを通じて，Ｃ市長と実質的に同一人物が被控訴人の代表者として行為するという関係は生じない。
ウ　仮に，民法１０８条の類推適用の余地があるとしても，本件交換契約は，本件条例３条に基づいて行われたものであり，その場合は，改めて本件財産区議会の個々の議決を要しない趣旨であるから，本件交換契約が本件条例３条に定める要件に合致する限り，本件財産区議会が管理者の財産処分に対する事前の包括的同意を付与しているものと解することができる。このように本件条例３条は，「国または公共団体が，公用または公共の用に供する」という要件を定めて，公共団体である久留米市と本件財産区との間で，区有財産の処分行為があることを前提とする一方で，上記要件を満たす限り，双方代理行為について本件財産区議会の事前の同意を与えているのである。


(5)　本件交換契約は，民法５７条の適用又は類推適用により，利益相反行為として，無権代理に該当するか。
（控訴人らの主張）
本件においては，高良内村と久留米市が合併するに当たって，既に，本件財産区と久留米市との間には，利害の対立が存したのであり，しかも，本件財産区所有地は，保安林としての指定を受けているのであるから，保安林としての公益性を保有しており，これをごみ処分場の建設用地とすることは，高良川の水源及びその周辺環境の破壊，広大な保安林の伐採による水源の枯渇，土砂の流出という自然破壊を招くおそれがあるとして本件財産区所有地における本件処分場の建設に強く反対していたところであり，このような本件財産区所有地を処分することについては，久留米市と本件財産区との利害は，相反していたのであるから，Ｃ市長が，本件財産区のこのような意思に反して，対立関係にある久留米市との間で，本件交換契約を締結したことは，利益相反行為として無権代理に該当する。
（被控訴人の主張）
ア　本件交換契約について，民法５７条の適用ないし類推適用の余地がないことは前記主張のとおりである。
イ民法５７条の利益相反とは，本件においては，管理者の持つ利益と本件財産区の持つ利益が相容れない場合をいうが，控訴人らは，相反する関係にある管理者の利益と本件財産区の利益の具体的内容を主張していない。いずれにしろ，Ｃ市長は，本件交換契約につき，個人的利害を有するものでないから，本件財産区との間に利益相反関係は存在しない。(6)　本件財産区の管理者であるＣ市長が，久留米市との間で締結した本件交換契約は，本件財産区が保有する財産の管理及び処分権限を濫用するものであり，無効であるか。
（控訴人らの主張）
本件財産区は，平成９年２月５日，本件財産区議会の全員協議会において，本件財産区所有地等の久留米市への譲渡を反対する旨の決議を行うとともに，譲渡に応じなかった場合に，久留米市所有の他の土地と交換することも反対する旨の決議を行った。しかるに，Ｃ市長は，同年３月２５日に本件財産区議会定例会の開催が予定されており，同定例会において，「高良内村杉谷地区ごみ処分場建設反対に関する決議」を行うことが予定されていること，本件交換契約が本件財産区の意思に反するものであることを知りながら，前記決議を潜脱するために，前記定例会が開催される前日にあえて本件交換契約を締結したのであるから，Ｃ市長には，その権限を濫用した違法がある。
（被控訴人の主張）
ア　地方公共団体の長は，統一的で円滑かつ迅速な行政を推進する責務があるところ，法は，その独断的執行に対して一定の統制を及ぼすために，財産の交換，贈与，無償貸付け等を行う場合に「条例又は議会の議決」を要するとしたものである（法２３７条２項，９６条１項）。以上は，本件財産区における財産処分についても同様であり（法２９４条１項，２３７条２項，９６条１項），本件条例によって財産処分等に関する一般的取扱準則を定めた場合には，管理者の権限で財産の処分等を行えるが，本件条例の規定がない場合には，長は議会の議決を得て財産の処分等を行うこととなる。
イ　久留米市は，本件処分場用地の取得について，昀初から売買のみを予定していたわけではなく，予定を変更したものでもない。平成８年１２月２５日に，本件財産区議会の議員各位に本件財産区所有地等の所有権を譲渡することについて打診したところ，平成９年２月２５日の本件財産区の全員協議会において，上記譲渡には協力できないとの立場を明確にされたため，この時点において，売買による久留米市への所有権移転は不可能に近いと判断したものである。そして，交換という用地取得方法は，本件財産区の基本財産を維持したいという本件財産区住民の要望に合致するともに，将来的にも，本件財産区の安定的な運営管理に資するもので，財産区住民の福祉にも役立つものと判断したものである。
ウ　本件条例上，本件財産区所有地等を譲渡する方法は，売買，交換，譲与等があり，それぞれの要件が定められているところ，どの方法を採用するかは管理者の権限に属しており，売買を優先的に選択しなければならないとする規定はない。したがって，管理者であるＣ市長が本件条例３条に規定する交換の方法により，本件財産区所有地等を譲渡したことは，何ら潜脱目的によるものではなく，管理者の権限の濫用にも該当しない。
第３当裁判所の判断
１(1)　原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の「２　争点」に摘示の争点(1)についての同判決の判断部分は，後記「２　当審における当事者の主張について」の(1)のとおり補足するほかは，原判決「第３　当裁判所の判断」の１に記載のとおりであるから，これを引用する。(2)　原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の「２　争点」に摘示の争点(2)についての同判決の判断部分（同２１頁４行目から同２７頁４行目まで）を次のとおり改める。
「２　争点(2)（本件交換契約が本件条例３条１項ただし書に違反し，又は土地の評価が違法であることにより無効であるか）について(1)ア　本件条例３条１項ただし書が，交換の対象となる財産の価格の差額がその高価なものの価額の６分の１を超えないことを要件としている趣旨は，財産区議会の議決を要しない交換契約を，区有財産と価格的に同等性のある財産との交換の場合に制限することにあると解されるから，交換の対象となる財産の価額を算定するについては，当該財産の市場価格を基準としつつ，その余の具体的事情をも考慮した上で，共通の基準により算出された客観的に公正と認められる価格によって判断されるべきである。
イ　これを本件について見るに，まず立木については，証拠（甲２９，乙６４，６５，７０ないし７６，原審証人Ｄ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


(ア)　被控訴人が公共用地の取得の際の用地買収又は土地収用における損失補償額等を算定する際に使用する，福岡県土木部発行の「測量・調査・設計業務委託共通仕様書」と題する書面（乙６５）には，立木の調査方法が記載されている立竹木調査積算要領（以下「本件調査要領」という。）が添付されているところ，被控訴人は，コンサルティング会社に依頼して，本件財産区所有地上及び被控訴人所有地上の立木について，本件調査要領に従い，平成６年に，立木の種類，立木本数，胸高直径等につき毎木調査をし，更に，平成８年に，平成６年に調査した立木の約１割（倒木を除く。）を調査して，胸高直径の伸びの平均値を算出した。(イ)　そして，上記コンサルティング会社は，上記調査を基にして，用対連が定め，被控訴人等用対連の会員が公共用地の取得の際の用地買収又は土地収用における損失補償額等を算定する際に使用する，本件標準書所定の評価方法に従い，上記立木の価格を算定した。そして，本件標準書が示す立木評価の方法とは，原判決別紙「立木評価の考え方について」記載のとおりの内容である。
(ウ)　上記算定の結果，本件財産区所有地上の立木の合計価格は１４８３万２４００円，被告所有地上の立木の合計価格は２４４１万１７００円とされた。
ウ　次に，土地については，証拠（甲２９，乙６６ないし６９，７９，８０）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)　被控訴人が公共用地を取得するにあたっては，損失補償基準及び損失補償基準細則に準拠しているが，これによると，土地の評価は事務処理要領により行われるとされ，事務処理要領では，林地の評価を林地価格比準表に従って算定すべきとしている。上記事務処理要領及び林地価格比準表によると，林地の価格は，①まず林地地域の地域区分を確定し，②次に，基準となる地（基準地）を選定してその価格を求め，③その基準地の価格に，地域要因の格差率を乗じ，④さらに，個別要因の格差率（<ア>交通・接近条件（交通及び林産物搬出の便否），<イ>自然的条件（積雪等の気象，標高・傾斜等の地勢及び土壌の状態），<ウ>宅地化条件（宅地化等の影響の程度），<エ>行政的条件（行政的規制の程度），<オ>その他）を乗じることとされている。そして，被控訴人は，不動産鑑定士に依頼して，被控訴人所有地及び本件財産区所有地の評価を，上記事務処理要領及び林地価格比準表に従って，①被控訴人所有地及び本件財産区所有地をいずれも都市近郊林地地域と認定し，②基準地として，被控訴人所有地及び本件財産区所有地内に，低丘陵地で用材林及び雑木等が生育している土地をそれぞれ１か所ずつ選定し，③取引事例比較法により上記各基準地と同一需給圏内の類似地域に所在するそれぞれ３土地の取引事例を抽出し，上記各３土地がいずれも選定された基準地とは同一地域外にあることから，専ら地域的要因の格差率を乗じて，基準地の価格を算定し，それをもとにして，更に不動産鑑定士の意見等を踏まえて補正をした上で，被控訴人所有地及び本件財産区所有地の価格を算定した。
(イ)　上記算定の結果，本件財産区所有地の価格は５１３１万９４６０円，被控訴人所有地の価格は３９４７万８０６０円とされた。
エ　以上によれば，本件財産区所有地等及び被控訴人所有地等の価格は，被控訴人が公共用地を取得する際の用地買収価格や，土地収容における損失補償額を算定する際に使用されている評価方法に従い，その市場価格を基準としつつ，具体的事情をも考慮し，不動産鑑定士等の意見を踏まえた上で算出されたもので，客観的に公正であり，その評価の手法も合理性があると認められる。そして，本件財産区所有地等の価格は，上記本件財産区所有地上の立木の合計価格１４８３万２４００円と本件財産区所有地の価格５１３１万９４６０円との合計６６１５万１８６０円，被控訴人所有地等の価格は，上記被控訴人所有地上の立木の合計価格２４４１万１７００円と上記被控訴人所有地の価格３９４７万８０６０円との合計６３８８万９７６０円であるから，その価格の差額（２２６万２１００円）が，その高価なものの価額の６分の１（本件財産区所有地等の価額の６分の１である１１０２万５３１０円）をこえるときには当たらないので，本件交換契約は，本件条例３条１項ただし書の場合には該当しない。


(2)ア　これに対し，控訴人らは，被控訴人が本件交換契約時にその価格を算出していた被控訴人所有地の立木合計８８９０本のうち，現在でもその価値を有している生木は５６７７本，すなわち，約６３．８６パーセントしか存在しないところ，被控訴人は，上記立木の価格を２４４１万１７００円と見積もっているが，実際はこれに上記約６３．８６パーセントを乗じた約１５５８万９３１２円の価値しかないことになり，他方，控訴人らが本件財産区所有地において生木数の立入調査をした結果によると，本件財産区所有地の生木の残存率は９０．８２パーセントないし９７．８５パーセントであるから，被控訴人が見積もった上記立木の価格１４８３万２４００円に上記割合を乗じた１３４７万０７８６円ないし１４５１万３５０３円の価値が残存していることになるので，被控訴人所有地等の価格は，土地の価格３９４７万８７６０円を合計しても５５０６万８０７２円しかないことになるのに対し，本件財産区所有地等の価格は６４７９万０２４６円ないし６５８３万２９６３円として残存していることになるところ，被控訴人所有地と，本件財産区所有地における，上記のような生木の残存率の相異は，土地の評価においても反映させるべきであるから，その場合は被控訴人所有地等の価格と本件財産区所有地等の価格の差額が，本件財産区所有地等の価額の６分の１を超えることになるのは明らかであり，本件交換契約は，本件条例３条１項ただし書の場合に該当し，財産区議会の議決を経ることが必要となるところ，これを経ていないのであるから無効となる旨主張する。そして，証拠（甲４３ないし４５，７６）中には，控訴人らが本件財産区所有地等及び被控訴人所有地等について調査を行った結果，被控訴人所有地上の立木のうち，３８６４本が立ち枯れ又は倒木しており，生木は５６７７本である旨の記載があり，他方，本件財産区所有地上の立木のうち，杉の生木数は２３７３本であり，桧の生木数は２６２３本であり，これを被控訴人の調査結果である，杉の立木数２２１８本，桧の立木数２８８８本（乙７０）と比較すると，桧についての残存率は９０．８２パーセントであり，杉及び桧の平均残存率は９７．８５パーセントであるとの記載がある。しかし，上記控訴人らの調査は，上記証拠によれば，被控訴人所有地上の立木については平成１１年２月１６日に開始され，本件財産区所有地上の立木については平成１４年１２月５日に開始されたものであり，本件交換契約の約２年ないし４年後にされたものであるところ，本件条例３条１項ただし書の適用の有無は，本件交換契約時において判断されるべきであって，控訴人らの主張は時点の異なるものを比較するものであって，失当である。イ(ア)　次に，控訴人らは，被控訴人は，被控訴人所有地上の立木につき，平成６年に調査を行い，次に平成８年にその１割程度を再調査して，再調査した立木が平成６年に比べてどの程度成長しているかを胸高直径から算出し，その平均値を被控訴人所有地上の立木全体の成長率として，上記立木全体の価格の評価をしたが，被控訴人の上記評価方法は，平成８年の時点で倒木し，又は立ち枯れとなって無価値となっている立木についても一律に成長したものと評価している点で誤りである旨主張する。
この点，上記控訴人らの調査結果があるほか，証拠（乙６３）によれば，被控訴人の調査結果によっても，上記平成６年の調査時において，被控訴人所有地の一部の木のうち，倒木は合計２７本，立ち枯れは合計４０本であったのに対し，平成１１年８月の調査時においては，倒木が合計１３５本，立ち枯れが７８本となっていることが認められるが，そもそも平成８年の調査時点で倒木及び立ち枯れがどの程度あったかは明らかでないし，仮に平成８年に倒木又は立ち枯れとなっている立木が存在したとしても，被控訴人は，被控訴人所有地上の立木及び本件財産区所有地上の立木の双方について，平成８年に上記方法によって立木全体の価格を評価したものであるから，価格の差額の程度を把握するについて，上記評価方法を不当なものということはできない。(イ)　また，控訴人らは，被控訴人の，被控訴人所有地の立木についての評価方法は，立木の胸高直径のみを考慮しているが，同じ胸高直径でも，育成年数により年輪の幅が密であったり粗かったりし，それによって立木の価格も異なり，また，立木の高さも当然その価格に影響するのであるから，被控訴人の上記方法は不当である旨主張するが，これについても，被控訴人は，被控訴人所有地上の立木及び本件財産区所有地上の立木の双方について，同様の方法により評価をしたのであるから，上記評価方法も不当なものということはできない。
(ウ)　さらに，控訴人らは，被控訴人は，被控訴人所有地等及び本件財産区所有地等の評価において，基準地を被控訴人所有地及び本件財産区所有地内に各１か所ずつ選定しているが，このように基準地を２か所設けることは不合理であるし，立木の搬出費用について全く考慮されていない点も不当である旨主張し，これに沿う証拠（甲４６，４７，５４，７７）もあるが，基準地は，本件財産区所有地及び被控訴人所有地の価格を算定する基準となるものであるから，それぞれの土地から代表的な土地を１か所ずつ選定したことは何ら不合理なものではないし，立木の搬出費用については，証拠（乙６６ないし６９）によれば，被控訴人の本件財産区所有地及び被控訴人所有地の価格算定において，個別的要因の格差率の交通・接近条件として考慮されていることが認められる。
(エ)　そうすると，上記(ア)から(ウ)までの控訴人らの主張は，そもそも本件財産区所有地等及び被控訴人所有地等の価格評価の不当性が直ちに本件交換契約の無効に結びつくものとは解されないことに加え，これをもって，被控訴人が採用した評価方法が客観的に公正さを欠くものということはできないし，本件交換契約は，本件財産区所有地等と被控訴人所有地等の価格の差額が，その高価なものの価額の６分の１をこえるときには当たらないとの認定を覆すものではなく，ほかにこの認定を覆すに足りる証拠はない。」


(3)　原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の「２　争点」に摘示の争点(3)についての同判決の判断部分である同２７頁５行目から同２８頁１６行目までを削除する（なお，同争点に対する判断は，後記「２　当審における当事者の主張について」の(4)に記載のとおりである。）。(4)　原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の「２　争点」に摘示の争点(4)ないし(6)についての同判決の判断部分は，原判決「第３　当裁判所の判断」の４ないし６に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　当審における当事者の主張について
(1)　本件財産区の総意等に基づくことなく締結された本件交換契約の効力につ
いて
ア　本件財産区の入会地としての歴史的経緯と本件交換契約の効力について証拠（甲５ないし９，１０の１ないし３，２４，２８の１ないし３，４９，５０，５６ないし５８，６０，６６，乙９，１００，１０２ないし１０５，１２１，当審における被控訴人代表者）によると，以下の事実が認められる。
(ア)　旧高良内村（部落）は，江戸時代から，広大な山林原野を有する山村であり，高良川の両岸や，本件財産区所有地が位置する耳納山地の尾根より南側などには，旧高良内村（部落）の住民のみならず，周辺の多数村落の住民が関係する共同入会山が設けられ，住民各自が共同入会山に入り，燃料となる柴のほか，緑肥ないし牛馬の飼料となる草などを採集して生活の糧としていた。
(イ)　明治２２年に町村制が施行される以前である明治１１年３月１日には，旧高良内村の村持惣代３名の名義で地券が交付され，上記共同入会山は「高良内村持ち」とされたが，その後も，関係諸村は，旧高良内村と秣柴条約を結んで入会を続けていたところ，町村制施行後の明治２４年ころから，当時の高良内村村長らが村の基本財産造成のため植林を提唱したことから，広大な地域に松や杉を植えるようになり，明治４０年ころから大正初期にかけて，高良内村が苗木等を調達し，村民が労務を提供するなどして，盛んに杉や桧の植林を行い，村有林を増やしていった。他方，燃料や肥料の製造方法が発達したため，燃料や肥料として柴や草を用いることが次第に少なくなり，従前の柴や草を採集していた原野の入会状況は，衰退していった。
(ウ)　高良内村は，昭和２６年６月，久留米市と合併したが，その際本件財産区が設置され，福岡県知事は，同年８月，法２９５条に基づいて，本件財産区に議会を置く旨の久留米市高良内財産区議会設置条例（昭和２６年久留米市条例第６１号）案を久留米市議会に提出し，同市議会の議決を経て，同条例は，同年９月１日に公布され，同条例に基づいて，高良内財産区議会が設置された。その後，久留米市高良内財産区区有財産の管理および処分に関する条例（昭和３２年久留米市条例第３号）が制定され，本件財産区区有財産の管理及び処分については，法令または他の条例に特別の定めがある場合を除くほか，上記条例の定めるところによるとされた。その後，前記昭和３２年久留米市条例第３号は，昭和３９年久留米市条例第１号（本件条例）により廃止された。(エ)　ところで，本件財産区所有地は，前記合併当時，樹齢７０年ないし８０年の高額で取り引きされる立木を多数保有管理しており，これらを伐採，売却して収入を上げ，財産区の潤沢な財政を維持していたが，昭和４０年以降，次第に国産木材の需要が落ち込み，林業の採算性が悪化する傾向にあり，本件財産区においても，平成２年ころから売却して利益を確保できる樹齢の立木が大変少なくなっており，立木の撫育等の山林の管理も外部委託によっており，このままでは管理費用の調達にも不足を生じかねない状況に至っている。
上記認定のとおり，本件財産区所有地は，耳納山地の南側斜面に位置しているもので，江戸時代には，共同入会山としての実態を備えており，明治２２年の町村制施行後は，高良内村の村有地とされ，高良内村の管理のもとで，盛んに植林が行われ，入会原野は杉，桧，松等の立木を保有する山林に変貌し，その反面，柴や草を採集していた地元住民の入会稼ぎの実態は次第に失われていったが，久留米市との合併までは，高良内村に存する「高良内村持ち」の山林として，村民による管理，利用が行われていたこと，久留米市との前示合併に際して，法の定めるところに従い久留米市高良内財産区議会設置条例が制定されて，本件財産区に議会が置かれたこと，また，本件財産区区有財産の管理及び処分に関しては，久留米市高良内財産区区有財産の管理および処分に関する条例（本件条例）の定めるところによることが定められたことが認められる。そうすると，本件財産区については，共同入会山としての歴史的な経緯が存したことが認められないわけではないが，久留米市との合併に当たって，本件財産区は，法の定める財産区として設置され，法の定めるところによって財産区議会が設置されたのであるから，本件財産区が保有する財産についても，法によって定められた条例等に従って管理及び処分が行われるというべきである。また，本件財産区設置後は，本件財産区所有地等の財産区の財産は，実際も，法や本件条例に従い，本件財産区議会の議決を経るなどして，その管理及び処分が行われており，立木の売却代金による収益と，山林の管理費用等の支出を中心とする，その収支もすべて本件財産区の会計により管理されていることが認められる。また，本件財産区が設置された当時においては，すでに，本件財産区所有地に対する入会の実態は，前記認定のとおり，使用収益の慣行の存在の点においても，入会山の管理処分を統制する団体の存在の点においても衰退していたのであるから，本件財産区が設置され，法に従って，その管理又は処分がされるに至った後においても，本件財産区が入会地としての歴史的経緯を有するとして，本件財産区区有財産の管理及び処分は本件財産区の総意によって決せられるべきであるとする控訴人らの主張は採用することができないし，本件財産区所有地等が入会地としての歴史的経緯を有することを前提とする控訴人らのその余の主張も，いずれも理由がなく，採用できない。


イ　本件財産区の総意による反対決議に反した本件交換契約の効力について財産区議会は，財産区に関し，その所在する市町村等の議会の議決すべき事項を議決することができるところ（法２９５条），財産区について，その財産等の管理及び処分又は廃止については，地方公共団体の財産の管理及び処分又は廃止に関する規定によるとされており（法２９４条１項），同条により法２３７条２項によることとなり，財産区の財産は，条例又は議会の議決による場合でなければ，交換等をすることができないところ，本件財産区区有財産の管理及び処分については，本件条例の定めるところによるとされており，本件条例２条には，予定価格７００万円以上の不動産の売払いについては，法９６条１項７号（本件条例制定当時）の規定により議会の議決に付さなければならない旨が，本件条例３条１項には，「区有財産は，本財産区，国または公共団体において公用または公共用に供する必要がある場合には，これを他の同一種類の財産と交換することができる。」旨がそれぞれ定められている。したがって，本件条例は，管理者に対して，本件財産区議会の議決に付することなく，一定の要件の下に区有財産を他の同一種類の財産と交換する権限を付与したものである。このように，本件条例は，本件財産区が保有する財産の管理及び処分について定める。本件においては，本件交換契約は，本件財産区議会の議決を経て制定された本件条例の定めるところに従って締結されたのであるから，本件財産区議会が控訴人らが主張するような決議をしたとしても，これによって，本件条例の効力が左右されるものではない。(2)本件条例は，法２９５条及び本件財産区議会設置条例に抵触するか本件条例の効力について，控訴人らは，本件条例は，福岡県知事が法２９５条に基づいて設定した久留米市高良内財産区議会設置条例によって付与された財産区議会の権限を縮小し，管理者に一定の権限を付与するものであるから，法２９５条の趣旨を潜脱するものとして，法的効力を有しないし，仮に，本件条例が法的効力を有するとしても，特別地方公共団体である財産区には条例制定権が認められていないのであり，本件条例は，もともと本件財産区の条例ではないから，財産区議会が反対決議を行えば，原則に戻って財産区議会の議決なくしては区有財産の交換ができないこととなると解するべきである旨主張するので，検討する。法２９５条は，財産区の財産等に関し必要があると認めるときは，都道府県知事は，議会の議決を経て当該市町村等の条例を設定し，財産区の議会又は総会を設けて，財産区に関し市町村等の議会が議決すべき事項を議決させることができる旨を定め，本件財産区については，福岡県知事は，同条の定めるところに従って，「久留米市高良内財産区議会設置条例」を設定し，同条例に基づいて本件財産区議会が設置され，同議会の議決を経て本件条例が制定された。そうすると，本件条例は，久留米市の条例として制定されたものであり，本件財産区が保有する財産等については，本件財産区議会において久留米市の議会が議決すべき事項について議決することができ，その反面，久留米市の議会は，本件財産区の財産等に関しては，議決することができなくなると解される（法２９５条）。本件においては，前記説示のとおり，久留米市高良内財産区議会設置条例によって設置された本件財産区議会の議決を経て，本件財産区に関して本件条例が制定され，本件財産区所有地等の管理及び処分等については，本件条例によることが定められたのである。本件条例は，本件財産区議会の議決を経るなどして，適正の手続に従って制定されたのであり，その内容も，前示のとおり，本件財産区の財産等の管理及び処分に関するもので，これが福岡県知事の権限を逸脱し，前記権限に反するものとして制定されたと認めることはできないし，本件条例が法２９５条の趣旨を潜脱すると認めることもできない。また，控訴人らは，本件条例は，久留米市高良内財産区議会設置条例によって本件財産区議会に付与された権限を縮小するものであるから，無効であると主張する。しかしながら，本件条例は，本件財産区議会が，本件財産区の財産等の管理及び処分に関する条例を制定するとして，その内容を審議した上，これを可として議決したのであるから，控訴人らが主張する前示事由をもって，本件条例の効力を否定することはできないといわざるを得ない。従って，この点に関する控訴人らの主張は，採用しない。
さらに，控訴人らは，財産区には，条例制定権が認められていないし，本件において，本件財産区所有地等について，入会地としての歴史的経緯が存したことから，福岡県知事も，このような財産区の財産と自治を守るために本件財産区議会を設置したのであり，久留米市も，高良内村と久留米市との合併に当たっては，高良内村が承継した本件財産区所有地等に対する自治を保障するとしたのであるから，本件財産区が保有する財産について，本件財産区と地方公共団体との利害が激しく対立するような場合にまで，管理者に本件財産区が保有する財産の処分権限を付与するとする本件条例は，本件財産区議会の権限を縮小するものであり，久留米市高良内財産区議会設置条例に反するものであると主張する。久留米市高良内財産区議会設置条例が制定されたことにより，本件財産区に関し久留米市が議決すべき事項については，本件財産区議会において議決することができるのであり，これに基づいて本件条例が制定され，本件交換契約は，本件条例の定めに基づいて締結されたところである。控訴人らの主張するところは，本件財産区は，久留米市が計画する本件処分場の設置を前提とする本件財産区所有地等の譲渡等に反対する旨の意思を表明しているにもかかわらず，このような財産区の意思に反して，本件条例に基づいて本件交換契約が締結されたことから，本件条例が，前示財産区設置条例に反するというものであり，前記説示のとおり，本件財産区は，本件財産区に関する事項については，本件財産区議会において議決することができるのであり，本件条例の改廃等も本件財産区議会の議決によるところであるから，その限りにおいて本件財産区の意思は，本件財産区議会により決し得るところである（なお，本件条例については，実際，本件財産区議会の平成１１年３月３１日の議決により，改正されるとともに，本件条例３条は，廃止されるに至っている（乙８３））。したがって，控訴人らの前記主張は，理由がない。


なお，本件条例は，上記のとおり，本件財産区の管理者である久留米市長に本件財産区の財産に関する管理及び処分に関する権限を付与し，本件条例３条に定める要件を具備する場合には，本件財産区議会の議決を経ることなく本件財産区の財産等を他の同一の財産と交換することもできると定めたのであるから，本件において，本件財産区が本件処分場の建設及び本件処分場建設のために本件財産区の財産等を処分すること等に反対しているとしても，かかる事由をもって，本件条例が上記財産区議会設置条例に抵触すると解することは困難であり，本件財産区が本件条例に拘束されることは不当であるとする控訴人らの主張は，採用できない。(3)　本件交換契約は，本件条例３条の定めに反し，無効かについてア　控訴人らは，本件財産区議会において，本件財産区所有財産等の処分等に反対する旨の決議をしたと主張するので，以下検討する。証拠（甲１８及び１９の各１，２，２０，２３，２９ないし３１，３５ないし３７，３８の１，２，４８ないし５０，５４，乙２４，２５，５４）によると，本件財産区議会は，Ｃ市長のもと，平成７年７月に設置されたごみ問題協議会の協議を通じて，久留米市が内野処分場に代わる新処分場用地として，本件財産区内の杉谷地区も選択肢の一つであるとの見解を有していることが判明したことから，平成７年１２月２５日に開催された同年度第３回高良内財産区議会定例会において，「１　高良川の水源汚染及びその周辺環境を破壊するおそれのある行為，２　広大なる保安林の伐採による水源の枯渇と土砂崩壊と土砂流出による自然環境を破壊するおそれのある行為，すなわち，杉谷地区のごみ埋立地建設については絶対反対するものである。」旨決議したこと（平成７年の決議），その後，久留米市は，平成８年２月に上記杉谷地区を新処分場建設予定地として，旧計画の規模を大幅に縮小した新計画を発表し，同月，高良内町の７町内会の各町内会長により構成する高良内町運営委員会において新計画について説明したところ，同委員会は新計画に反対する意思を表明したこと，これを受けて，本件財産区も，同年９月に全員協議会を開催し，新計画に反対である旨を決議したこと，他方，久留米市は，同年７月から本件処分場用地周辺地域の住民や市民に対する説明会を６０回以上に亘って実施したほか，市政広報や上記周辺地域住民に対するビラの配布等により，本件処分場の構造や埋立物の安全性を向上させること，地域振興政策及びごみ減量施策の推進をはかることなどについて訴え，同年９月末に公聴会を開催して理解を求めたこと，そこで久留米市は，同年１２月２５日，本件財産区の全員協議会の場において，本件処分場建設の事業区域として，財産区有地につき，埋立地部分については譲渡（買収）により，緩衝緑地部分については借地により取得したいとの提案をしたこと，Ｃ市長は，その後，平成９年１月２３日，本件条例に基づき，本件財産区の議決を経ずに，久留米市との間で，本件財産区所有地につき，本件処分場建設の測量のための一時借地契約を締結し，久留米市は，これを受けて同月２４日から測量を開始したこと，本件財産区は，同年２月５日，全員協議会において，平成８年１２月の前記提案に対し，譲渡，借地のいずれについても反対である旨及び本件財産区が久留米市に対する譲渡に応じなかった場合に，久留米市が本件財産区議会に相談せずに，他の土地と交換することで用地取得を図ることについても反対である旨の決議をし，あわせて，本件財産区が新計画に反対の意見を表明しているのに上記一時借地契約をしたＣ市長に対し，本件財産区管理者としての不信任を決議したこと，本件財産区議会の定例会が同年３月２５日に予定されており，その議事日程に，発議第１号議案として，高良内町杉谷地区ごみ埋立地建設反対に関する決議を行うことが予定されていたところ，本件交換契約は，その前日である同月２４日に締結されたこと，本件財産区議会は，上記定例会において，新計画にかかる本件財産区所有地における本件処分場建設に反対する旨の決議をしたことが認められる。
以上のとおり，本件財産区議会は，平成７年の決議により，本件財産区所有地に本件処分場を建設することに反対である旨の意思を明示していることが認められるところ，平成７年の決議は，ごみ問題協議会における新処分場の建設用地選定に関する協議内容を通じ，久留米市が本件財産区所有地を新処分場用地として選択し，本件財産区所有地である杉谷地区について用地取得を図ることの立案がされることを踏まえてなされたものであり，平成７年の決議には，本件処分場建設に反対するのみならず，その手段として，久留米市が本件財産区所有地を本件処分場の用地として取得することに対する反対の意思も含まれていると解されないではないが，上記決議は，久留米市が本件財産区所有地に本件処分場を建設する旨の新計画を発表する以前に行われたものであり，久留米市は，上記決議後，従前の旧計画の内容を大幅に縮小するとともに，本件処分場建設については，その構造及び埋立物の安全性を向上させることや地域振興策等を推進させること等を内容とする新計画を提示して，周辺地域の住民等に対する説明会の開催や市政広報等の配布を通じて，上記建設方針や政策等の周知に力を注ぎ理解を求めた経過が存するのみならず，本件財産区も，平成７年の決議後も，ごみ問題協議会等を通じて，上記新計画に関する説明を受け，ごみ処分場の設置等について，久留米市との間で協議を重ねていたものであるし，平成７年の決議を受けて，本件財産区の財産の管理及び処分等を定める本件条例の改正や本件条例に基づく処分等に関して格別の協議をした等という経緯は存しないところである。そうすると，平成７年の決議がされたことをもって，直ちに本件条例に定める処分等に関して議会の議決がされたと認めることは，困難である。


また，上記認定のとおり，本件財産区の全員協議会の決議により，その後も，本件財産区所有地に本件処分場を建設することにつき反対の意思が表明されており，平成９年２月２５日に開催された全員協議会においては，本件処分場の建設用地として，久留米市に本件財産区所有地を譲渡すること及び本件財産区議会に相談することなく交換することについて，反対する旨の決議をしているが，本件財産区における全員協議会は，久留米市高良内財産区議会設置条例に基づいて設置された機関ではないし，法あるいは条例等により本件財産区議会が議決する事項等について，本件財産区議会とは別に議決する権限が付与されているとか，本件財産区の全員協議会が決議したとする上記各決議について，本件財産区議会から議決するに必要な権限等が負託されたという経緯も存しないから，本件財産区の全員協議会が行った上記各決議は，これを本件財産区議会の議決と同視することはできない。
したがって，本件財産区が本件財産区所有地の処分に関し反対決議を行ったことを前提とする控訴人らの前記主張は，理由がない。
イ　本件交換契約の「公共性」について
(ア)　控訴人らは，Ｃ市長は，平成７年の決議のとおり，本件処分場建設は，保安林としての本件財産区所有地等の公益的機能と自然環境を破壊する行為であるとして反対の意思を表明している本件財産区の管理者としても，久留米市の代表者としても，上記保安林を住民のため保全するべき義務を負っているのであり，本件財産区所有地等を破壊して，本件財産区所有地等に，久留米市のため，ごみ処分場を建設する必要性は乏しく，また，前記ごみ処分場は，本件財産区所有地等以外の地に建設することも可能なのであるから，保安林を破壊して本件処分場を建設するとする本件交換契約を締結することは，本件条例３条の定める「公共性」に欠けるものであると主張するので，検討する。
本件条例３条１項は，本件財産区所有の財産は，本件財産区，国または公共団体において，公用または公共用に供する必要がある場合に，これを同一種類の財産と交換できる旨を定め，管理者が，財産区議会の議決を経ることなく，本件財産区所有の財産を交換することを認めている。
証拠（甲１５の１，２，１６，１８の１，２，１９，３２，７１，７３の１，２００３，２００４，２００６，乙９ないし１３，１５ないし２０，２６，２７，２９，８９ないし９１，１２１，当審における被控訴人代表者）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。①　市町村は，当該市町村の区域内の一般廃棄物の処理を行う責任があるところ，一般廃棄物の処理は，当該市町村の自地域内処理が原則とされており，一般廃棄物の処理を長期的，安定的に行うためには，その基幹的公用施設である昀終処分場を整備することが必要である。②　久留米市は，一般廃棄物の昀終処分場として，内野処分場を有し，昭和４７年からごみ焼却場から出る焼却灰及び不燃ごみ等を埋め立ててきたが，平成８年の時点で，今後，リサイクルの推進による一般廃棄物の減少を考慮したとしても，内野処分場は，平成１１年前半には満杯になると予測されていた。
③　久留米市は，昭和６０年ころから新処分場建設事業に取り組み，市内で唯一の山間部である耳納山地の南側斜面に所在する本件財産区所有地内の杉谷地区を，地形や交通等の立地条件に照らし適地であるとして，新処分場建設用地に選定し，平成３年に新処分場建設の基本計画を策定して環境影響調査（いわゆる環境アセスメント）を実施し，平成５，６年ころ，今後３期計画で，５０年分，予想埋立容量を２００万立方メートルとする旧計画とを立案し，第１期計画（１５年分，埋立容量５０万立方メートル）について実施設計を行った。これに対し，平成２年ころから高良内町の住民らによる建設反対運動が起きた。
久留米市は，上記のとおり，内野処分場に代わる新処分場の建設事業を進めていたが，平成８年の時点で未だ新処分場の建設着手にさえ至っていなかったため，内野処分場の使用期間は平成８年３月３１日で満了していたものの，同日以降も，事実上，内野処分場への埋立てを続けていた。しかし，埋立容量の物理的限界を迎えたため，平成１２年３月３１日をもって内野処分場を閉鎖し，埋立てを終了することになった。そこで，久留米市は，自地域内処理の原則に沿って，安定的なごみ処理を継続するため，内野処分場の閉鎖に引き続き，平成１２年４月までには新処分場の供用を開始することがどうしても必要であるとの方針で，新処分場建設事業を進めていた。
④　このような状況で，久留米市は，平成７年１月の久留米市長選挙により就任したＣ市長のもと，新処分場建設予定地の選定を原点に戻って再検討することとし，同年７月に，建設用地選定等のごみ処理問題について，市民及び市民団体の参加による，ごみ問題協議会を設置して協議を重ね，同年１１月に，同協議会から久留米市に対し，内野処分場の埋立の限界が迫っており，市民生活の危機打開のため，市が立地を選定し早急に新処分場を建設すること及び処分場の使用期間は，厚生省の示した指針に沿って，１か所１５年に限り，市内に順次整備をしていくことの提言がされた。これを受けて久留米市は，平成８年２月に，旧計画の設置規模を大幅に縮小し，埋立期間１５年，埋立面積約３．１ヘクタール，埋立容量約４６．８万立方メートルとすること，建設予定地については，市内全域から６か所の候補地を選んで調査分析をした上，内野処分場の容量限界が迫っている時間的制約の下で，実施設計を完了している前記杉谷地区が昀適であるとして，同地区を再度建設用地に選定する内容の新計画を発表した。その後，同年１１月に，新計画により本件処分場を建設するため厚生省に対し，補助事業申請にあたる平成９年度廃棄物処理施設整備計画書を提出した。


⑤　久留米市は，ごみ減量・リサイクル政策として，家庭ごみ有料指定袋制度の導入，古布の回収，事業系ごみ手数料値上げ等を行ってきたが，平成９年度から，粗大ごみ戸別単品有料収集，事業系ごみ有料指定袋制度の導入を行い，平成１０年からはごみの１７種分別収集を実施したことなどにより，平成１０年度の可燃ごみ及び不燃ごみ処理量が平成４年度の７８パーセントに減少し，リサイクル率も１９パーセントに達した。そこで，久留米市は，将来のごみ量推計の見直しを行った結果，１７種分別収集の実施，中間処理施設整備方針の確定及び事業系不燃ごみ受入れの先送りにより，さらにごみ減量，埋立量減容が見込まれることから，平成１１年８月に，新計画の設置規模を大幅に縮小し，埋立面積１．７ヘクタール，埋立容量２０．６万立方メートルとする見直し計画を発表した。その後，同年１０月に，見直し計画に係る平成１２年度廃棄物処理施設整備計画書を厚生省に提出したが，その際，再度ごみ量の推計を行い，埋立容量を２０．４万立方メートルに縮小修正した。
⑥　久留米市は，平成１２年７月に，見直し計画の実施設計を完了したが，同実施設計においては，本件処分場施設の安全性確保に昀大限の配慮をすることとし，貯留構造物は，地質調査の結果，下流側に重力式コンクリート擁壁，谷分に逆Ｔ型コンクリート擁壁を建設し，埋立地底部は，より充実した複合遮水構造とし，多重構造シート，不透水性改良地盤（厚さ５０センチメートル），コンクリート版（厚さ５０センチメートル）を施すこととしたほか，埋立物の安全性の向上のため，焼却灰から重金属が溶け出さないようにするための灰固形化施設を建設し，安全監視体制も充実することとし，地元住民を中心とする監視機関を発足させた。
⑦　久留米市は，新計画におけるごみ量推計を，将来の人口予測，排出抑制及び集団回収等によるごみ減量効果，自家処理等の見込み，他の市町村からの搬入，又は他の市町村への排出等を勘案し，ごみの種類ごとに行い，過去５年以上の実績を基礎として算定する等，厚生省の通知に示された指針に従い，過去１０年間の実績値を使用して行った。
そこで，検討するに，廃棄物処理法６条１項，６条の２第１項は，市町村は，当該市町村の区域内の一般廃棄物の処理に関する計画を定め，同計画に従って，その区域内における一般廃棄物を生活環境の保全上支障が生じないうちに収集し，これを運搬し，及び処分しなければならないと規定していることに照らすと，久留米市は，一般廃棄物について，原則として自地域内において，長期的，安定的に処理するごみ処理体制を構築すべき責任を負っているところ，上記認定事実によると，平成８年の時点で，今後，リサイクルの推進による一般廃棄物の減少を考慮したとしても，内野処分場は平成１１年前半には満杯になることが予測されており，さらに平成１２年３月には内野処分場を閉鎖することとなったため，ごみ処理行政に空白を生じさせないためには，新たな一般廃棄物の昀終処分場を早急に確保し，平成１２年４月には供用を開始する差し迫った状況にあったこと，一般廃棄物について自地域内処理が原則であるとされていたことに照らし，久留米市内において，昀終処分場を確保するべく用地選定をすべきところ，本件財産区所有地は，山間部に位置し，約５０万立方メートルの埋立容量を確保できるなど立地条件が昀適であり，旧計画において建設用地とされ，実施設計がされていた経緯から，他の候補地と異なり，時間的にも平成１２年４月から埋立てを開始しうる用地であると判断されたこと，新計画に沿った廃棄物処理施設整備計画書を厚生省に提出したことが認められる。そして，久留米市は，本件処分場建設用地として，本件財産区所有地を選定するに当たっては，本件財産区所有地とともに，他の地をも，その候補地として検討した結果，上記のような理由から，本件財産区所有地に本件処分場を建設するとの結論に至ったのであり，このような久留米市の検討の経緯等に照らすと，本件財産区所有地に本件処分場を建設することが相当であるとした久留米市の判断は，相当であり，その裁量を著しく逸脱しているとは認められないし，その判断の手法等にも格別に不合理であると認める事由も存しない。
したがって，久留米市が，本件処分場の建設用地として，本件財産区所有地を選定したことは相当である。
ところで，控訴人らは，本件処分場の建設地としては，筑後川大堰よりも下流の地盤がしっかりした地についても，環境影響調査等を行って，検討し，選択すべきであるとするが，控訴人らの前記主張も具体的な候補地を指摘して主張するものでないし，上記の地について，本件処分場の建設用地として適切であり，円滑かつ迅速な建設が実現するという保証があるとは認められないこと，久留米市は，本件処分場建設用地として本件財産区所有地の他の候補地についても，比較，検討した上で，本件財産区所有地が本件処分場建設用地として適切であると判断し，選定するに至ったものであること，本件処分場建設に関する久留米市の前示のとおりの必要性及び緊急性等の諸事情にかんがみると，本件処分場を建設するについては，本件財産区所有地の他に適切な代替地が存する等とする控訴人らの主張は，採用できない。また，久留米市は，前示のような規模と安全性を具備するものとして本件処分場を建設するとしており，前記安全性については，相応の科学的知見に基づいた建設計画であり，これが直ちに著しい危険性を有する不適切なものであるとは認め難いし，控訴人らの主張するところによっても，本件財産区所有地を本件処分場の建設予定地として取得することの必要性及び公共性が左右されるものではない。
そうすると，久留米市が本件処分場を建設用地として取得すること
は，公共性が存
．するものと認められるし，本件財産区所有地については，本件条例３条に定める「公用または公共用に供する必要」がある場合に該当すると認められる。


(イ)　また，控訴人らは，本件財産区所有地は，保安林に指定されており，保安林の指定解除がされていないし，前記指定解除の見通しもないのであるから，このような状況で，本件財産区所有地に本件処分場を建設するという計画は，保安林の指定解除を前提とする賭けであり，財産区管理者であるＣ市長が，本件処分場を建設するという公共性が存するとして，久留米市との間で，本件財産区所有地に関する本件交換契約を締結することは，保安林としての本件財産区所有地の公共性を検討しないもので，公共性を欠くものといわざるを得ないと主張する。しかしながら，本件処分場建設の計画は，前示のとおり，久留米市にとって，緊急性のある計画であり，その実現の必要性が存するところであり，本件処分場を本件財産区所有地に建設するとしたことは，相当で，これを違法とする事由が認め難いところである。前記保安林の指定解除については，現時点においては，本件処分場の用地の確保が未だ不明確であること等から，事業実現の確実性が見込まれないとして，現段階での保安林指定の解除は困難であることから，その指定解除の手続が未だ了されていないというに止まり，保安林としての指定解除に関する申請が，森林法に定める保安林の指定解除に関する要件を具備していないとして，棄却され，これが確定したという経緯は存しないのであるから，本件財産区所有地について，保安林の指定がされており，現在，その指定解除がされていないとしても，久留米市が，本件財産区所有地に本件処分場を建設するとする計画に従って，本件財産区と久留米市との間で，本件財産区所有地について本件交換契約を締結することが，直ちに本件条例３条に定める「公共性」に反すると解することはできない。加えて，本件において，本件財産区所有地に関する保安林指定解除がされなければ，久留米市が，本件処分場建設のために必要な建設用地を取得することができないとする特段の事由も存しない。
以上のとおりであるから，本件交換契約について，本件条例３条に定める「公共性」がないことを前提とする控訴人らの主張はいずれも理由がない。
なお，控訴人らは，本件財産区議会において，上記「公共性」に関する判断がされるべきであると主張するが，本件財産区の管理者は，公共団体等において公用または公共用に供する必要がある場合については，財産区議会の議決を経ることなく，区有財産を同一種類の財産と交換することができるのであるから，本件において，本件交換契約の締結前に，その締結の要否及びその可否等について本件財産区議会の議決を要すると解することは困難であるし，本件財産区所有地に本件処分場を建設することについて，公共性があることは，前記説示のとおりであるから，控訴人らの前記主張も採用できない。
(ウ)　上記のとおりであるから，本件交換契約は公共性等を欠くとする控訴人らの前記主張は，いずれも理由がない。
(4)　本件交換契約が，民法１０８条の類推適用により，双方代理として無権代
理になるかについて
控訴人らは，本件財産区は，久留米市と合併するに当たって，本件財産区が保有する本件財産区所有地は，入会地としての歴史的経緯が存し，高良内村の村有林であったことから，これを本件財産区の総意で管理及び処分することとして，本件財産区を置き，本件財産区議会を設置したのであり，本件財産区は，本件処分場の建設に反対しており，そのために本件財産区所有地を処分することにも強く反対していたのであるから，本件財産区所有地の処分を巡っては，本件財産区と久留米市との間には，利害の対立がある。したがって，本件財産区所有地等の処分等については，上記のような歴史的経緯をも踏まえるべきであるところ，Ｃ市長は，本件財産区の総意に反して，本件処分場の建設用地として本件財産区所有地を久留米市に譲渡するべく本件交換契約を締結することとしたのであるから，本件交換契約は，民法１０８条に抵触すると主張する。
福岡県知事は，高良内村が本件財産区所有地等を財産として保有していたことから，法に基づいて本件財産区を置き，法の定めに従って本件財産区議会が設置されたこと，本件財産区議会は，本件財産区所有地に本件処分場を建設することについては絶対反対する旨の平成７年の決議をしたこと，また，平成９年２月２５日に開催された全員協議会においても，本件財産区所有地の譲渡に反対する旨の決議をしたことは，前記認定のとおりである。控訴人らは，久留米市との合併の当初から，久留米市と本件財産区との間には，利害の対立が存したところであり，本件財産区所有地等の管理及び処分については，本件財産区の総意によるべきであるなどとするが，本件財産区が，法によって置かれ，法の定めるところに従って本件財産区議会が設置され，本件財産区議会の議決を経て，久留米市高良内財産区区有財産の管理および処分に関する条例（本件条例）が制定されたのであるから，本件財産区所有地等が入会地としての歴史的経緯を有し，また久留米市との合併に際して控訴人らが主張するような事由が存したとしても，本件財産区有地等の管理及び処分は，専ら本件条例の定めるところによることとなったというべきである。したがって，本件財産区所有地等の歴史的経緯等を前提とする控訴人らの主張は，採用することはできない。
ところで，本件においては，平成７年の決議及び本件財産区の全員協議会における決議等が存することは，前記のとおりである。このうち，平成７年の決議は，本件財産区議会においてなされた決議であるが，これが本件条例に定める本件財産区の財産等の管理及び処分等に関してなされた議決であると認め難いことは，前記説示のとおりであるし，本件財産区の全員協議会の決議が，本件財産区議会の議決として認められないことも，前記説示のとおりである。そうすると，本件財産区の管理者であるＣ市長は，本件財産区議会の議決を経て制定された本件条例の定めるところによって，本件財産区所有地等の管理及び処分を行うこととなり，Ｃ市長は，本件条例の定めるところに従って本件交換契約を締結したのであるから，本件交換契約が，直ちに民法１０８条に反する契約であると解することは困難である。すなわち，本件財産区については，本件交換契約締結当時，固有の意思決定機関である財産区議会が設置されており，その場合，管理者が区有財産について交換契約を締結するには，条例または財産区議会の議決によることが必要であるところ（法２９４条１項，２３７条２項，９６条１項），本件交換契約は，本件条例３条に基づいて行われているから，同条例所定の要件に該当する限り，財産区議会の議決がされたと同様に財産区固有の意思が本件交換契約に反映されているというべきである。
(5)　本件交換契約は，民法５７条の適用又は類推適用により，利益相反行為と
して無権代理に該当するかについて


控訴人らは，本件においては，本件財産区と久留米市と間には，合併当時から利害の対立が存したのであり，しかも，本件財産区は，本件財産区所有地は保安林としての公益性を保有しているとして，本件財産区所有地をごみ処分場の建設用地とすることについて強く反対していたところであり，このように，本件財産区所有地を処分することについては，久留米市と本件財産区との利害は，相反していたのであるから，Ｃ市長が，久留米市との間で締結した本件交換契約は，利益相反行為として，無権代理に該当すると主張する。しかしながら，控訴人らが主張するところは，要するに，本件財産区が，本件財産区所有地に本件処分場を建設することについて反対しているにもかかわらず，本件財産区所有地を本件処分場建設用地として処分等をするとする本件交換契約を締結することが，利益相反行為に該当するというのであるから，本件財産区の管理者であるＣ市長の利益と本件財産区の利益が相反するというものではないし，また，前記説示のとおり，本件交換契約は，本件条例の定めるところにより締結されたのであり，本件財産区議会が，本件財産区所有地の処分等に関して格別の議決をしていないところであることに照らしても，本件財産区と久留米市の本件財産区所有地の交換契約の締結について，これが本件財産区の意思に反するものであり，両者の間に利益相反が存するとして，民法５７条に関する規定が類推されると解することはできない。
(6)　本件交換契約がＣ市長の権限濫用行為として無効であるといえるかについて前記説示したとおり，本件においては，Ｃ市長が自己又は第三者の利益を図るために本件交換契約を締結したという利害対立の問題はないから，本件交換契約が民法９３条但書の規定の類推適用により無効となることはない。また，前記認定のとおり，本件交換契約は，被控訴人の一般廃棄物昀終処理場建設用地取得のため締結されたもので，公共の必要性が認められる契約であり，公序良俗に反するということもない。
控訴人らは，Ｃ市長が，本件財産区議会が平成９年２月５日の全員協議会において，本件財産区所有地等の被控訴人への譲渡に反対する旨の決議を行うとともに，譲渡に応じなかった場合に，被控訴人所有の他の土地と交換することも反対する旨の決議を行い，さらに同年３月２５日に開催予定の本件財産区議会において「高良内村杉谷地区ごみ処分場建設反対に関する決議」を行うことが予定されていることを知りながら，その前日である同月２４日に本件交換契約を締結したもので，本件交換契約が，本件財産区の意思に反するものであることを知りながら，前記決議を潜脱するためにあえて本件交換契約を締結したのであるから，Ｃ市長には，その権限を濫用した違法があると主張するところ，本件交換契約に至る経緯について，証拠（甲１６，２０，３３ないし３７，３８の１，２，６９，乙５０ないし５３，９２ないし９４，１１３ないし１２１，当審における被控訴人代表者）によると，次のとおり認められる。
(ア)　久留米市は，平成８年１１月，厚生省に対し，新計画による平成９年度産業廃棄物処理施設整備計画書を提出したが，同計画書においては，本件処分場を平成１２年４月までに供用開始することを目指して，平成８年度中に建設用地を取得し，平成９年度には建設工事に着手することを予定していた。他方，本件財産区所有地に本件処分場を建設するについては，地元住民らの反対運動があり，前記認定のとおり，本件財産区議会も，平成７年の決議により，本件処分場の建設に反対する意思を表明している状況であったことから，久留米市は，上記計画書で予定する用地取得，工事着工を実現するため，本件財産区所有地周辺住民をはじめ，市民全体に新計画の概要を説明して理解を求め，同年１２月２５日には，本件財産区の全員協議会において，Ｃ市長が新計画の概要を説明し，好ましい解決策として，自然環境保護のため，本件処分場の事業区域周辺一帯を環境保全林とし本件財産区区有財産を保持しつつ環境保全を図るとともに開発区域周辺に緩衝緑地を設けること，本件財産区から譲渡により取得する建設用地を開発区域中の約６ヘクタールに限定すること等を説明し，本件財産区所有地の譲渡及び賃借について提案したが，本件財産区の回答は，平成９年２月５日に開催される全員協議会まで持ち越されることとなった。(イ)　久留米市は，平成８年度中に本件処分場建設用地を取得するためには，上記回答を待たずに，用地取得の準備のために本件財産区所有地等の測量調査及び立木調査に着手する必要があったことから，その立入りのため，本件財産区有地につき，本件財産区との間で，借地期間を平成８年度末までとする一時借地契約を締結することとし，本件財産区管理者であるＣ市長も，これに応じ，平成９年１月２３日，本件条例５条の定めるところに従い，本件財産区議会の議決を経ることなく，久留米市との間で，上記借地契約を締結した。
(ウ)　久留米市が，上記調査等に着手したところ，本件処分場建設に反対する地元住民らは，久留米市職員が上記調査のため本件財産区所有地に立ち入ることなどを実力で妨害するに至ったため，久留米市は，福岡地方裁判所久留米支部に対し，通行妨害禁止，立入禁止等の仮処分を申請し（同支部平成９年(ヨ)第４号，同第１３号，同第２２号），いずれも仮処分命令を得たことから，地元住民らの妨害行為は，同年３月１１日以降にようやくなくなった。そこで久留米市は，同日以降，連日，上記調査等を実施し，同月２１日にこれを完了した。


(エ)　Ｃ市長は，前記のとおり，平成８年１２月２５日開催の本件財産区の全員協議会において，好ましい解決策を提案したが，本件財産区議会議員らの承諾を得ることができなかったことから，本件処分場建設用地として本件財産区所有地等を取得する方法としては，本件財産区議会の議決を経て，譲渡を受けること（買収）が昀良であるとしつつも，これが困難な場合には，平成８年度中に用地取得を完了するために，上記譲渡以外の方法によることも検討することとし，Ｃ市長が，平成８年１２月２日開催の久留米市議会定例会で，譲渡以外の方法として，本件条例に基づき，財産区議会の議決を経ることなく行う交換，借地等の方法があること等を答弁するなどした。そして，本件財産区は，平成９年２月５日，全員協議会を開催し，本件財産区所有地の譲渡及び久留米市が本件財産区議会との協議を経ることなく本件財産区所有地と他の土地とを交換することについても反対する旨の決議をするとともに，本件財産区の管理者であるＣ市長が本件財産区の反対決議にもかかわらず前記一時借地契約を締結したとして，Ｃ市長に対する不信任決議を行った。Ｃ市長は，本件財産区のこのような対応から，久留米市が本件財産区議会の議決を経て本件財産区所有地等の譲渡を受けることは困難であるし，本件財産区の管理，運営が財政的に逼迫していること，本件財産区は，本件財産区の存続と区有財産の保持，本件処分場用地周辺の自然環境維持などに関する強い意向があることを考慮すると，本件財産区所有地等と一体性のある周辺地区の久留米市所有地等と本件財産区所有地等を交換することにより，区有財産の質的転換がなく，久留米市が相応の財政的負担をすることにより本件財産区の財政上も有利であることから，本件財産区所有地等と一体性のある周辺地区の久留米市所有地等と本件財産区所有地等を交換することとした。以上認定した事実によれば，久留米市は，本件処分場建設用地として本件財産区所有地を取得する方法として，本件財産区議会の議決を経て譲渡を受けることが昀も望ましいとして，本件財産区議会議員等や地元住民に対し，理解を求めたが，本件処分場を平成１２年４月までに供用開始するためには，平成８年度中に本件処分場建設用地を取得する必要があるという状況において，本件財産区議会の議決を経て譲渡を受ける方法により，本件財産区所有地を取得することが困難になったことから，本件交換契約によることとしたもので，譲渡以外の方法について，久留米市においても平成８年１２月当時から念頭におき，市議会等にも説明していたものであること，交換の方法によることについては，本件財産区の財産の保持，周辺の自然環境の維持についても考慮できると判断されたこと，久留米市は，交換の方法により本件財産区所有地を取得することとし，用地取得のために必要な測量調査等の準備作業に着手したが，本件処分場建設に反対する地元住民らによる妨害行為を受けたため，本件財産区所有地への立入りができずに作業が遅れ，同年３月２１日にようやく上記調査等を完了したこと，その後の同月２４日に，本件交換契約を締結したが，同日は，本件財産区議会が本件処分場建設及び本件財産区所有地等の移転について反対決議を予定している平成９年３月２５日の定例会の前日であったことが認められる。そうであるとすれば，久留米市は，本件財産区所有地を本件処分場の建設用地としたが，本件財産区の全員協議会の反対が強く，本件財産区議会の議決による譲渡の方法によっては本件財産区所有地を取得することが困難な状況となったことから，久留米市及び本件財産区の管理者であるＣ市長は，本件条例の定める交換によってこれを取得することを考慮することとし，平成８年１２月に開催された久留米市議会定例会においてもその旨を言及し，その後，平成９年２月５日に開催された本件財産区の全員協議会において，本件財産区所有地の譲渡等に反対する決議及びＣ市長に対する不信任決議がされたことから，本件条例によって交換することとにより本件財産区所有地を取得することとし，同月２１日本件財産区所有地に対する測量調査等がようやく終了したのを受けて，本件交換契約を締結するに至ったのであるから，本件処分場の建設及びその建設用地の確保が緊急の課題であった久留米市において，本件財産区所有地を交換によって取得するとしたことが，不合理であると認めることはできないし，本件財産区の管理者であるＣ市長は，前記説示のとおり，本件条例の定めるところに従って本件交換契約を締結したのであり，本件財産区の管理者であるＣ市長が，本件財産区議会が，同月２５日に開催される定例会において，本件処分場建設及び本件財産区所有地の移転について反対決議をする予定であることを知っていたとしても，本件交換契約に至る前記経緯等にかんがみると，前記Ｃ市長が本件財産区議会定例会が開催される前日に本件交換契約を締結したことが，不合理であり，その権限を濫用し，裁量を著しく逸脱する不相当なものであったと認めることもできない。また，本件条例によると，本件財産区が有する財産等の処分については，本件条例により，売買，交換及び譲与等が定められているが，どの方法によって処分するかの判断は，管理者の権限に属しているのであって，本件において，財産区議会の議決を経て本件財産区所有地等を売買することが原則であるということはできないし，上記認定のような事情に照らすと，Ｃ市長が，本件財産区所有財産を譲渡によることなく交換によることを選択したことが，権限を濫用する等その裁量を著しく逸脱するものでないことも，前記説示のとおりである。
第４　結語
よって，控訴人らの控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第４民事部
裁判長裁判官　　　星　　　野　　　雅　　　紀
裁判官　　　近　　　下　　　秀　　　明
裁判官　　　野　　　島　　　香　　　苗


平成１２年（行ケ）第４３８号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年５月１６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ノートン　ベタイリグングスゲゼルシャ
フト　ミットベシュレンクテル　ハフツング
（異議決定上の表示）    ノートン　ゲゼルシャフト　ミットベシ
ュレンクテル　ハフツング
訴訟代理人弁護士　　　上　　　谷　　　　　　　清
同　　　　　　　　　　宇　　　井　　　正　　　一
同　　　　弁理士　　　永　　　坂　　　友　　　康
同復代理人弁護士　　　笹　　　本　　　　　　　摂
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川    耕造指定代理人　　　      石　　　井　　　良　　　夫同                    小　　　林　　　　　　　明
同　　　　　　　　　　森　　　田　　　ひ　と　み
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７１３７５号事件について平成１２年６月１３日にした決定を取り消す。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「耐火性物質および該物質の製造方法」とする特許第２６５５６９９号発明（昭和６３年１０月５日出願、１９８７年１１月２３日及び同年１２月１７日優先権主張・ドイツ連邦共和国、平成９年５月３０日設定登録）の特許権者である。
(2)　平成１０年３月２３日、本件特許につき特許異議の申立てがされ、この申立ては、平成１０年異議第７１３７５号事件として特許庁に係属し、特許庁は、上記事件につき審理した結果、平成１２年６月１３日、「特許第２６５５６９９号の請求項１ないし５、９ないし１１、１６ないし１９に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年７月２２日、原告に送達された。
(3)　原告は、平成１２年１１月１６日、本件決定の取消しを求める本件訴えを提起した後、同年１２月１１日、本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載の訂正（以下「本件訂正」という。）をする訂正審判の請求をし、訂正２０００－３９１５２号事件として特許庁に係属した。特許庁は、同年３月２８日、本件訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし、その謄本は、同年４月１１日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前のもの（以下、【請求項１】～【請求項１９】に係る発明を、それぞれ「本件発明１」～「本件発明１９」という。）【請求項１】63～82重量パーセントのSiＣ、15～27重量パーセントのSi３Ｎ４および３～10重量パーセントの無機酸化物からなる耐火性物質。【請求項２】SiＣの量が67～72重量パーセントであることを特徴とする、請求項１記載の耐火性物質。
【請求項３】Si３Ｎ４の量が23～25重量パーセントであることを特徴とする、請求項１記載の耐火性物質。
【請求項４】Si３Ｎ４の量が23～25重量パーセントであることを特徴とする、請求項２記載の耐火性物質。
【請求項５】無機酸化物の量が５～８重量パーセントであることを特徴とする、請求項１記載の耐火性物質。
【請求項６】無機酸化物が酸化鉄、酸化アルミニウムおよび酸化ナトリウムであることを特徴とする、請求項１記載の耐火性物質。【請求項７】無機酸化物が酸化鉄、酸化アルミニウムおよび酸化ナトリウムであることを特徴とする、請求項５記載の耐火性物質。【請求項８】完全にあるいは一部、酸化鉄を酸化亜鉛に、酸化アルミニウムを酸化チタンおよび酸化ジルコニウムの少なくとも１種に、そして酸化ナトリウムを酸化カルシウム、カリウムおよびマグネシウムの少なくとも１種に置換することを特徴とする、請求項１記載の耐火性物質。
【請求項９】請求項１記載の耐火性物質の製造方法であって、ａ）63～82重量パーセントの炭化珪素粉末、10～36重量パーセントの珪素粉末および10重量パーセントまでの、最大300μｍの粒度を有する無機酸化物、を安定な懸濁液に混合し、
ｂ）成形し、
ｃ）乾燥し、そして
ｄ）窒素大気中で1380～1450℃で燃焼する、ことを特徴とする方法。【請求項１０】70～80重量パーセントの炭化珪素粉末、15～22重量パーセントの珪素粉末および８重量パーセントまでの無機酸化物粉末を混合することを特徴とする、請求項９記載の方法。
【請求項１１】17～20重量パーセントの珪素粉末および５重量パーセントの無機酸化物を用いることを特徴とする、請求項９記載の方法。【請求項１２】酸化鉄、酸化アルミニウムおよび酸化ナトリウムを酸化物として用いることを特徴とする、請求項９記載の方法。
【請求項１３】２重量パーセントまでの酸化鉄、１～６重量パーセントの酸化アルミニウムおよび0.4重量パーセントまでの酸化ナトリウムを用いることを特徴とする、請求項１２記載の方法。


【請求項１４】0.5～1.5重量パーセントの酸化鉄および0.1重量パーセントまでの酸化ナトリウムを用いることを特徴とする、請求項１３記載の方法。【請求項１５】完全にあるいは一部、酸化鉄を酸化亜鉛に、酸化アルミニウムを酸化チタンおよび酸化ジルコニウムの少なくとも１種に、酸化ナトリウムを酸化カルシウム、酸化カリウム、および酸化マグネシウムの少なくとも１種に置換することを特徴とする、請求項１２記載の方法。
【請求項１６】用いる粉末の粒度が0.1～150μｍであることを特徴とする、請求項１０記載の方法。
【請求項１７】可塑剤を有機結合剤として用いることを特徴とする、請求項１０記載の方法。
【請求項１８】脂肪、ワセリン、ポリビニルアルコールおよびトリステアリンの少なくとも１種を可塑剤として用いることを特徴とする、請求項１７記載の方法。
【請求項１９】燃焼温度が1420℃であることを特徴とする、請求項１０記載の方法。
(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分には下線を付す。）【請求項１】63～82重量パーセントのSiＣ、15～27重量パーセントのSi３Ｎ４および３～10重量パーセントの、酸化鉄及び酸化アルミニウムである無機酸化物からなる耐火性物質。
【請求項２】無機酸化物の量が５～８重量パーセントであることを特徴とする、請求項１記載の耐火性物質。
【請求項３】無機酸化物が酸化鉄、酸化アルミニウムおよび酸化ナトリウムであることを特徴とする、請求項１記載の耐火性物質。【請求項４】無機酸化物が酸化鉄、酸化アルミニウムおよび酸化ナトリウムであることを特徴とする、請求項２記載の耐火性物質。【請求項５】完全にあるいは一部、酸化鉄を酸化亜鉛に、酸化アルミニウムを酸化チタンおよび酸化ジルコニウムの少なくとも１種に、そして酸化ナトリウムを酸化カルシウム、カリウムおよびマグネシウムの少なくとも１種に置換することを特徴とする、請求項３記載の耐火性物質。
【請求項６】請求項１記載の耐火性物質の製造方法であって、ａ）63～82重量パーセントの炭化珪素粉末、10～36重量パーセントの珪素粉末および10重量パーセントまでの、最大300μｍの粒度を有する、酸化鉄及び酸化アルミニウムである無機酸化物、を安定な懸濁液に混合し、ｂ）成形し、
ｃ）乾燥し、そして
ｄ）窒素大気中で1380～1450℃で焼結すること、を特徴とする方法。【請求項７】70～80重量パーセントの炭化珪素粉末、15～22重量パーセントの珪素粉末および８重量パーセントまでの無機酸化物粉末を混合することを特徴とする、請求項６記載の方法。
【請求項８】酸化鉄、酸化アルミニウムおよび酸化ナトリウムを酸化物として用いることを特徴とする、請求項６記載の方法。
【請求項９】２重量パーセントまでの酸化鉄、１～６重量パーセントの酸化アルミニウムおよび0.4重量パーセントまでの酸化ナトリウムを用いることを特徴とする、請求項８記載の方法。
【請求項１０】0.5～1.5重量パーセントの酸化鉄および0.1重量パーセントまでの酸化ナトリウムを用いることを特徴とする、請求項９記載の方法。【請求項１１】完全にあるいは一部、酸化鉄を酸化亜鉛に、酸化アルミニウムを酸化チタンおよび酸化ジルコニウムの少なくとも１種に、酸化ナトリウムを酸化カルシウム、酸化カリウム、および酸化マグネシウムの少なくとも１種に置換することを特徴とする、請求項８記載の方法。
３　本件決定の理由の要旨
本件決定は、本件発明の要旨を本件訂正前の本件明細書の特許請求の範囲記載のものとした上、本件発明１～５は、いずれも本件特許出願前に刊行された、セラミックデータブック編集委員会編「セラミックデータブック１９８２」（昭和５７年３月工業製品技術協会発行）２６６～２７１頁、山下景久編「セラミックデータブック'76」（昭和５１年１１月工業製品技術協会発行）２５０～２５１頁、特公昭４５－１００７０号公報（以下「刊行物３」という。）、特開昭６０－１６６２６５号公報及び西独国特許出願公開第3,343,577号明細書（１９８４年公開、以下「刊行物５」という。）に記載された発明であり、本件発明９～１１は、いずれも刊行物３、５に記載された発明であるから、特許法２９条１項により、また、本件発明１６～１９は、いずれも刊行物３、５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項により、それぞれ特許を受けることができないものであって、これら発明に係る本件特許は、拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであり、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の決定取消事由
本件決定が、本件発明の要旨を本件訂正前の本件明細書の特許請求の範囲記載のとおりと認定した点は、訂正審決の確定により特許請求の範囲の記載が上記のとおり訂正されたため、誤りに帰したことになるから、本件決定は、本件発明の要旨の認定を誤った違法があり、取り消されるべきである。
第４　被告の主張
訂正審決により本件明細書の特許請求の範囲の記載が上記のとおり訂正されたことは認める。
第５　当裁判所の判断
訂正審決により本件明細書の特許請求の範囲の記載が上記のとおり訂正されたことは当事者間に争いがなく、本件訂正によって、本件明細書の特許請求の範囲は減縮されたことが明らかである。
そうすると、本件決定が本件発明の要旨を本件訂正前の本件明細書の特許請求の範囲記載のとおりと認定したことは、結果的に本件発明の要旨の認定を誤ったこととなり、この誤りが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、本件決定は取消しを免れない。
よって、原告の請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用は、原告の申立て等本件訴訟の経過にかんがみ、原告に負担させることとして、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　石　　原　　直　　樹
裁判官　　　長　　沢　　幸　　男


平成１６年（行ケ）第１５６号　特許取消決定取消請求事件
平成１７年２月１０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　中央発條株式会社
訴訟代理人弁理士　大川宏，進藤素子，東口倫昭
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　上原徹，井出英一郎，岡田孝博，西川惠雄
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００３－７１５９８号事件について，平成１６年３月４日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件特許を取消しとした決定の取消しを求める事件である。
１　手続の経緯
(1)　原告は，発明の名称を「シートベルト巻取装置用Ｓ字ぜんまいばねの製造方法」とする特許第３３６０１８１号（平成３年１月３１日出願，平成１４年１０月１８日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。(2)　本件特許について，平成１５年６月２３日，特許異議の申立てがされ（異議２００３－７１５９８号事件として係属），特許庁は，平成１６年３月４日，「特許３３６０１８１号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，同月１９日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲の記載
「ピアノ線または硬鋼線を減面率６０％～９０％に冷間圧延して引張強さを２２
０ｋｇｆ/ｍｍ
２～２８０ｋｇｆ/ｍｍ
２にした帯材を巻き指数５０～７０で一次巻き
した後逆方向に二次巻きすることを特徴とするシートベルト巻取装置用Ｓ字ぜんまいばねの製造方法。」
３　決定の理由の要点
決定の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件発明は，刊行物１ないし３（それぞれ，異議甲１ないし３，そして本訴甲１ないし３に対応する。）に記載の発明及び事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，したがって，本件発明についての特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものである，というのである。
(1)　引用刊行物記載の発明，事項
(1-1)　通知した取消しの理由に引用された刊行物１（特公平２－５６９７４号公報［異議申立人の提示した異議甲１（本訴甲１）］）には，次の事項が記載されている。
ア　「ぜんまいばねを製造する従来例を第１図に基づき説明する。ステンレス鋼，はがね鋼等の鋼材を用いて例えば０．１３ｍｍ厚に冷間圧延加工された薄板を，スリツトと成し，緑摺り（ラウンド加工）し，このような素材工程を経た鋼帯１を第１図に示す送りローラ２及びガイド部材３を通して曲げ部材４に送り，当該部材に鋼帯１を当接して曲げ成形する。・・・次いで・・・第２図に示す如き態様でばねを支持ドラム５からセツテイング用ドラム６に巻き付けてプリセツテイングを行う。このプリセツテイングは曲げ成型後のばねを逆巻きにし，その径を例えば曲げ成形時φ１２～１３からφ１４～１６に広げる工程である。」（１欄１５行～２欄１１行）
イ　「自動車のシートベルトの巻取装置に使用される巻取ばねについては，第３図に示す出力ドラム８の出力軸に設けたリール（図示せず）を引くと矢標方向に出力ドラムが回転してそこにぜんまいばねが巻回され，リールをはなすと再び支持ドラム７に巻き戻されるようになっている。」（２欄２２行～３欄６行）ウ　「そこで，本発明者らはこの従来例によるぜんまいばねについての残留応力を測定したところ，第２図に示すセツテイング時のばね使用時の引張側残留応力
（発生応力）は＋２０～３０ｋｇｆ/ｍｍ
２程度であり，又，支持ドラムセツトによ
る発生応力は約３０ｋｇｆ/ｍｍ
２，疲労テスト時の発生応力は約１７０ｋｇｆ/ｍｍ
２であり，合せてばね表面の発生応力は約２２０～２３０ｋｇｆ/ｍｍ
２程度にもなる
ことが判った。」（３欄１１～１８行）
エ　「第２表は厚さ０．１３ｍｍ×幅１４ｍｍのステンレス鋼帯についてφ９の
バネを後方張力２２ｋｇｆ/ｍｍ
２，半径０．７および０．８ｍｍダイスを用いて一
次成形し，次いでφ１５に２次成形したぜんまいばねの残留応力を測定した結果を示すが，この本発明実施例の場合，使用時引張り側残留応力（Ｘ）は８０ｋｇ/ｍｍ２以上の圧縮残留応力を示している。」（６欄２７～３３行）以上の摘記事項からみて，刊行物１には次の発明（以下「刊行物１記載の発明」という。）が記載されている。
「ステンレス鋼，はがね鋼の鋼材を冷間圧延加工した鋼帯を，曲げ成形した後逆巻きするシートベルト巻取装置用ぜんまいばねの製造方法。」(1-2)　同じく取消しの理由に引用された刊行物２（特公昭６２－１０７２１号公報［異議申立人の提示した異議甲２（本訴甲２）］）には，次の事項が記載されている。
ア　「円形断面を有するばね用硬鋼線を熱処理を施すこと無く，板幅の板厚に対する比Ｒ＝板幅／板厚が，約１０以上となるように冷間圧延をして長方形断面形状
とし，引張り強さ１６５ｋｇ/ｍｍ
２以上の帯状に形成したことを特徴とするうず巻
ばね用材料。」（１欄２～７行）


イ　「本発明によって，出発材料としてＪＩＳ　Ｇ　３５０６による硬鋼線材ＳＷＲＨ　７７Ｂから作られたＪＩＳ　Ｇ　３５２１による硬鋼線ＳＷＢの直径２．７ｍｍを採用した場合に，その化学成分（％）及び引張り強さの規格値並びに実績値の１例と，冷間圧延後の引張り強さの実績値の１例を示すと表２のとおりである。」（４欄１８～２４行）
ウ　硬鋼線材の引張り強さの実績値が，冷間圧延前で１６０ｋｇ/ｍｍ
２であり，
冷間圧延後で２４１ｋｇ/ｍｍ
２であること。（２頁表２）
エ　「・・・冷間圧延によって引張り強さを向上させた硬鋼線・・・」（２頁最終行～５欄第１行）
(1-3)　同じく取消しの理由に引用された刊行物３（特開昭５０－４４９７１号公報，本訴甲３）には，次の事項が記載されている。
ア　「まず，ステンレス鋼に７０％～８５％の高い圧延率を加え，・・・ステンレス鋼帯に裁断し，巻き線機によってうず巻き状に巻き込み・・・のち，巻き線機によって逆方向に巻き込む。しかして，ステンレス鋼帯は，側面エス字状にして互に反する巻き方向ａおよびｂを持つゼンマイＡを形成する（第３図）。」（１頁右下欄１１行～２頁左上欄４行）
イ　「本発明は，・・・自動車の安全ベルトのゼンマイとして用いれば，乗員をして緩かな弾力性，柔軟性をもたらしめることが可能である。」（２頁右上欄１５～１８行）
(2)　対比
そこで，本件発明と刊行物１記載の発明とを対比すると，後者の「ステンレス鋼，はがね鋼の鋼材を冷間圧延加工した鋼帯」は，前者の「ピアノ線または硬鋼線を減面率６０％～９０％に冷間圧延して引張強さを２２０ｋｇｆ/ｍｍ
２～２８０ｋ
ｇｆ/ｍｍ
２にした帯材」に，鋼材を冷間圧延した帯材である限りにおいて一致する。そして，後者の「曲げ成形」はその技術的意義からみて前者の「一次巻き」に，同様に「逆巻き」は「二次巻き」に相当するから，両者は，次の一致点，相違点を有する。
一致点
鋼材を冷間圧延した帯材を一次巻きした後逆方向に二次巻きするシートベルト巻取装置用ぜんまいばねの製造方法。
相違点（１）
本件発明は，鋼材が「ピアノ線または硬鋼線」であり，このピアノ線または硬鋼線を「減面率６０％～９０％に冷間圧延して引張強さを２２０ｋｇｆ/ｍｍ
２～２８
０ｋｇｆ/ｍｍ
２にした帯材」として「巻き指数５０～７０で一次巻き」するのに対し，刊行物１記載の発明は，鋼材がステンレス鋼，はがね鋼であり，冷間圧延する際の減面率及び冷間圧延後の引張強さ，帯材を一次巻きする際の巻き指数について不明である点。
相違点（２）
本件発明は，ぜんまいばねが「Ｓ字ぜんまいばね」であるのに対し，刊行物１記載の発明は，当該構成を具備していない点。
(3)　判断
上記相違点について検討する。
相違点（１）について
刊行物２には，硬鋼線から冷間圧延して帯状に形成した材料によりうず巻ばねを製造することが記載されている（上記摘記事項(1-2)ア）。刊行物２に記載される「ばね」は「うず巻ばね」であるが，「ぜんまいばね」は「うず巻ばね」のひとつの形態であることからすれば，刊行物２に記載の硬鋼線を刊行物１記載の発明に適用することを特に妨げるような阻害要因は存在せず，刊行物１記載の発明において鋼帯の材料を，刊行物２に記載の硬鋼線とし，これをぜんまいばねとすることに格別困難な点は見出せない。
また，刊行物１には，「疲労テスト時の発生応力は約１７０ｋｇｆ/ｍｍ
２であ
り，合せてばね表面の発生応力は約２２０～２３０ｋｇｆ/ｍｍ
２程度にもなること
が判った。」（上記摘記事項(1-1)ウ）と記載されていることからみて，シートベルト巻取装置用ぜんまいばねには，上記ばね表面の発生応力に耐えうる程度の引張強さが必要とされることは当業者が当然に考慮するところである。そして，刊行物２には，硬鋼線から冷間圧延により，引張強さを２４１ｋｇ/ｍｍ
２とした帯材により
うず巻ばねを製造することが記載されていること（上記摘記事項(1-2)イ及びウ），引張強さは，単位断面積にかかる荷重に係る物理量であって，その材料の厚みには直接的には関係しない物理量であることからすれば，シートベルト巻取装置用ぜん
まいばねとして，２２０ｋｇｆ/ｍｍ
２～２８０ｋｇｆ/ｍｍ
２に含まれる数値の引張
強さの帯材を用いることは格別のものとはいえず，この引張強さを得るために冷間圧延の減面率を６０％～９０％に含まれる数値とすることは，材料の特性に応じて当業者が容易に成し得るものである。
（なお，刊行物２においては，引張強さの単位として「ｋｇ/ｍｍ２」が用いられ
ているが，これは単位断面積あたりにかかる荷重を重量として表記したものであり，荷重を力として表記した本件発明あるいは刊行物１に記載の発明に用いられる
単位「ｋｇｆ/ｍｍ
２」と実質的に異なるものではない。）
また，本件発明において，一次巻きの巻き指数を５０～７０としているのは，所望の巻き戻しトルクを得るためであるが（本件特許明細書段落【０００５】），所望の巻き戻しトルクを得るための巻き指数をどの程度とするかはばね材料の特性に応じて適宜選択される値にすぎない。そして，刊行物１の上記摘記事項(1-1)エによれば，一次成形の際に，厚さ０．１３ｍｍの鋼帯をφ９としており，この場合の巻き指数は略６９となるように，本件発明における巻き指数の値も特別なものではない。
相違点（２）について


刊行物３には，圧延により加工された鋼帯をうず巻き状に巻き込み，のち，逆方向に巻き込むことによりエス字状にゼンマイを形成すること，同ゼンマイを自動車の安全ベルトのゼンマイとして用いることが記載されている。刊行物３記載の「エス字状」は「Ｓ字」と同義であり，「自動車の安全ベルトのゼンマイ」は「シートベルト巻取装置用ぜんまい」にほかならない。そして，刊行物１記載の発明と刊行物３記載のぜんまいとは，圧延加工された鋼帯を用い，同鋼帯より形成されたぜんまいばねをシートベルト巻取装置に用いる点で共通の技術であることからすれば，刊行物１記載の発明において，ぜんまいばねを「Ｓ字ぜんまいばね」とすることは当業者が容易に想到することができたものである。
そして，本件発明の作用効果は，刊行物１ないし３に記載の発明及び記載の事項から当業者が予測可能なものであって，格別のものではない。したがって，本件発明は，刊行物１ないし３に記載の発明及び事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(4)　決定のむすび
以上のとおりであるから，本件発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
したがって，本件発明についての特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものと認める。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の決定取消事由
決定は，本件発明と刊行物１記載の発明との一致点の認定を誤り（取消事由１），本件発明と刊行物１発明との相違点（１）の判断を誤り（取消事由２），本件発明の顕著な作用効果を看過し（取消事由３），その結果，本件発明の特許を取り消したものであって，これらの誤りが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，決定は違法なものとして取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（一致点の認定の誤り）
決定は，本件発明と刊行物１記載の発明との一致点を「鋼材を冷間圧延した帯材を一次巻きした後逆方向に二次巻きするシートベルト巻取装置用ぜんまいばねの製造方法。」と認定したが，誤りである。
ア　本件発明は，ピアノ線又は硬鋼線を冷間圧延して帯材としているのであって，帯材の母材は，断面が円形のピアノ線又は硬鋼線の「線材」である。これに対し，刊行物１記載の発明は，ステンレス鋼，はがね鋼等の鋼材を冷間圧延して鋼帯としているのであって，鋼帯の母材である鋼材は，ステンレス鋼，はがね鋼等の「板材」である。したがって，本件発明の「ピアノ線または硬鋼線」は，その材質及び形状において，刊行物１記載の発明の「鋼材」とは異なるから，本件発明と刊行物１記載の発明とが，鋼材を冷間圧延した帯材である限りにおいて一致するというわけではない。
イ　また，刊行物１は，ぜんまいばねの使用形態の一例として，シートベルトの巻取装置を挙げているにすぎないから，刊行物１のぜんまいばねの製造方法は，シートベルト巻取装置用ぜんまいばねの製造方法ではない。ウ　したがって，決定は，本件発明と刊行物１記載の発明との一致点の認定を誤り，ひいては相違点を看過したものである。
(2)　取消事由２（相違点（１）の判断の誤り）
ア　うず巻きばねの製造用材料として，硬鋼線から冷間圧延して帯状に形成した
材料を用いることが想到容易であるとした判断の誤り
決定は，「刊行物２には，硬鋼線から冷間圧延して帯状に形成した材料によりうず巻ばねを製造することが記載されている・・・。刊行物２に記載される「ばね」は「うず巻ばね」であるが，「ぜんまいばね」は「うず巻ばね」の一つの形態であることからすれば，刊行物２に記載の硬鋼線を刊行物１記載の発明に適用することを特に妨げるような阻害要因は存在せず，刊行物１記載の発明において鋼帯の材料を，刊行物２に記載の硬鋼線とし，これをぜんまいばねとすることに格別困難な点は見出せない。」と判断したが，誤りである。
(ｱ)　「ぜんまいばね」と「うず巻きばね」の異同について甲６（ばね技術研究会編「第３版ばね」丸善昭和５７年１２月２０日発行）によれば，「渦巻ばね」は，「非接触形渦巻ばね」，「接触形渦巻ばね（ぜんまい）」，「定荷重渦巻ばね」に分類されるところ（「３．６渦巻ばね」の項），刊行物１の「ぜんまいばね」は，刊行物１に記載されている製造方法等に照らすと，「接触形渦巻ばね」に分類され，刊行物２の「うず巻ばね」は，技術常識及び刊行物２における「スタータ用うず巻きばねを作製し」（５欄１，２行）等との記載に照らすと，「非接触形渦巻ばね」に分類される。また，甲７（日本工業標準調査会審議「ばね用語JISB   0103-1996」日本規格協会発行）によれば，「渦巻ばね」，「ぜんまい」，「ひげぜんまい」，「定荷重ぜんまい」が分類されているところ，刊行物１の「ぜんまいばね」は，「定荷重ぜんまい」に分類され，刊行物２の「うず巻ばね」は，「渦巻ばね」に分類される。
したがって，分類の仕方は色々あるが，刊行物１の「ぜんまいばね」と刊行物２の「うず巻ばね」とは，明確に区別されるものであり，刊行物１の「ぜんまいばね」が，刊行物２の「うず巻ばね」の一つの形態であるとはいえない。(ｲ)　「うず巻きばね」技術の「ぜんまいばね」への適用について刊行物１の「ぜんまいばね」は，(ｱ)のとおり，刊行物２の「うず巻ばね」の一つの形態であるとはいえず，また，刊行物１の「ぜんまいばね」と刊行物２の「うず巻ばね」とでは，構造の相違により用途が異なるため，各々のばね材に要求される寸法精度，特性等が異なる。そして，刊行物１に記載された鋼帯は，板状の鋼材を冷間圧延した後，所定幅に切断し，縁摺りしたスリット材であって，その材料は，板状の鋼材であるところ，材料（母材）が変われば，ぜんまいばね材を製造するための工程や条件が変わるのは当然であるから，刊行物１に記載された鋼帯の材料を，刊行物２に記載の硬鋼線（線材）に変更したとしても，ぜんまいばね材を製造することはできない。なお，従来，ぜんまいばねは，刊行物１に記載されたような「ばね用鋼帯」から作られているが（甲５（ばね技術研究会編「第３版ばね」丸善平成２年１０月１５日第３刷発行）「５．５．９渦巻ばね　ａ．接触形渦巻ばね」の項），これは，硬鋼線等の線材を圧延し，所望の寸法及び引張強さのぜんまいばね材とすることが，高レベルの技術を必要として，極めて難しく，「ばね用鋼帯」に代わるぜんまいばね材を，例えば，硬鋼線等の線材から通常の圧延によって製造することはできないとされていたからである。


イ　引張強さ，冷間圧延の減面率の数値限定を想到容易であるとした判断の誤り決定は，「刊行物１には，「疲労テスト時の発生応力は約１７０ｋｇｆ/ｍｍ２であり，合せてばね表面の発生応力は約２２０～２３０ｋｇｆ/ｍｍ
２程度にもなる
ことが判った。」・・・と記載されていることからみて，シートベルト巻取装置用ぜんまいばねには，上記ばね表面の発生応力に耐えうる程度の引張強さが必要とされることは当業者が当然に考慮するところである。そして，刊行物２には，硬鋼線
から冷間圧延により，引張強さを２４１ｋｇ/ｍｍ
２とした帯材によりうず巻ばねを
製造することが記載されていること・・・，引張強さは，単位断面積にかかる荷重に係る物理量であって，その材料の厚みには直接的には関係しない物理量であることからすれば，シートベルト巻取装置用ぜんまいばねとして，２２０ｋｇｆｍｍ
２～
２８０ｋｇｆ/ｍｍ
２に含まれる数値の引張強さの帯材を用いることは格別のものとはいえず，この引張強さを得るために冷間圧延の減面率を６０％～９０％に含まれる数値とすることは，材料の特性に応じて当業者が容易に成し得るものである。」と判断したが，誤りである。
(ｱ)　引張強さについて
刊行物１には，単に，従来の「鋼帯」から製造されるぜんまいばねに発生する応
力値が「２２０～２３０ｋｇｆ/ｍｍ
２」と示されているにすぎず，この応力値とシ
ートベルト巻取装置におけるぜんまいばねとの関係については，何ら記載されていないから，シートベルト巻取装置用ぜんまいばねに，上記のようなばね表面の発生応力に耐え得る程度の引張強さが必要とされることについて，当業者が当然に考慮するところであるとはいえない。
また，刊行物２には，引張強さ２４１ｋｇｆ/ｍｍ
２のうず巻ばね用材料が記載さ
れているだけであるし，うず巻ばね用材料は，ア(ｲ)のとおり，ぜんまいばね材としてそのまま適用できるものではないから，シートベルト巻取装置用ぜんまいばねの「帯材」として，刊行物２記載のうず巻ばね用材料を用いること自体，容易に想起されるものではない。さらに，「２２０ｋｇｆ/ｍｍ
２～２８０ｋｇｆ/ｍｍ
２に含ま
れる数値の引張強さの帯材を用いる」ことは，引張強さの範囲をこのような範囲に規定する根拠は何もなく，当業者が容易に想到できるものではない。
(ｲ)　減面率について
刊行物２には，硬鋼線を冷間圧延し，引張強さ２４１ｋｇｆ/ｍｍ
２のうず巻ばね
用材料を得たことが記載されているが，これは，板厚０．７ｍｍのうず巻ばね用材料の一実施例にすぎない。また，刊行物２には，減面率についての記載はないが，この実施例における減面率を計算すると，１４．４％となる。これに対し，本件発明は，シートベルト巻取装置用としてトルク定数の小さなＳ字ぜんまいばねを得るために，「ピアノ線または硬銅線を減面率６０％～９０％に
冷間圧延して引張強さを２２０ｋｇｆ/ｍｍ
２～２８０ｋｇｆ/ｍｍ
２にした帯材」を
用いる。が，その板厚は，明細書（甲４）段落【０００８】に記載されているように，０．１９ｍｍ程度と極めて薄い（刊行物１にも，「０．１３ｍｍ×幅１４ｍｍのステンレス鋼帯」（６欄２７，２８行）と記載されているように，ぜんまいばね材には極めて薄い板厚が要求される。）。
このように，本件発明の帯材と刊行物２記載のうず巻ばね材料とでは，用途の違いから，圧延条件（減面率）が異なり，かつ，要求される板厚や引張強さが異なるから，刊行物２の記載からは，本件発明のＳ字ぜんまいばね用の帯材における減面率，引張強さの範囲が導き出せるものではなく，上記引張強さの帯材を得るために，減面率を６０％～９０％とすることは，当業者が容易になし得るものではない。
ウ　巻き指数の値が格別のものではないとした判断の誤り決定は，「本件発明において，一次巻きの巻き指数を５０～７０としているのは，所望の巻き戻しトルクを得るためであるが（・・・），所望の巻き戻しトルクを得るための巻き指数をどの程度とするかはばね材料の特性に応じて適宜選択される値にすぎない。そして，刊行物１・・・によれば，一次成形の際に，厚さ０．１３ｍｍの鋼帯をφ９としており，この場合の巻き指数は略６９となるように，本件発明における巻き指数の値も特別なものではない。」と判断したが誤りである。(ｱ)　刊行物１に記載されたような従来の鋼帯からぜんまいばねを製造する場合，鋼帯の引張強さが小さいため，一次巻き指数は１５０程度であった。これに対し，本件発明は，ピアノ線又は硬鋼線から冷間圧延された所定の「帯材」を使用し，かつ，一次巻き指数を５０ないし７０とすることで，所望のトルク特性をもつＳ字ぜんまいばねを実現させたものであって，この一次巻き指数は，Ｓ字ぜんまいばねのトルク特性，へたり性能，耐久性が満足のゆくレベルとなるよう，「帯材」を用いた幾多の実験を重ねて規定されたものであり，適宜選択した値ではない。(ｲ)　また，刊行物１の実施例では，ステンレス鋼帯に後方から張力を負荷した状態で，ダイスでしごきながら一次成形しているのに対し，本件発明は，押し加工法で一次巻きを行っているのであって，一次巻きの成形法が異なる。刊行物１は，上記のような特殊な成形により，たまたま一次巻き指数が略６９になっているにすぎないから，ぜんまいばね材に加え，一次巻きの成形法も異なる刊行物１の実施例から計算される巻き指数で，本件発明の一次巻き指数を論じることはできない。エ　以上のとおり，決定は，本件発明と刊行物１記載の発明との相違点（１）の判断を誤ったものである。
(3)　取消事由３（本件発明の顕著な作用効果の看過）決定は，「本件発明の作用効果は，刊行物１ないし３に記載の発明及び記載の事項から当業者が予測可能なものであって，格別のものではない。」と認定判断したが，誤りである。