イ　１審原告は，平成１１年分確定申告及び平成１２年分確定申告について，課税庁の過去の取扱いに基づいて一時所得としての申告をしているわけではなく，それとは無関係に，自らの独自の判断に基づいて本件権利行使利益を一時所得として申告しているのであるから，課税庁が過去にストック・オプションに係る権利行使利益を一時所得として取り扱っていたことを重視することはできない。東京国税局課税第一部長の「回答事例による所得税質疑応答集」平成６年版までは，一時所得に該当すると記載されていたが，同平成８年版では，所得区分に関する記載がなくなり，同平成１０年版（乙１１号証の⑨）からは，給与所得に該当する旨記載されるに至っているが，１審原告の平成１１年分確定申告書及び平成１２年分確定申告書の提出はそれ以降のものである。１審原告に対して一時所得と指導した平成８年分については，過少申告加算税を賦課していないので，平成１１年分及び平成１２年分の所得税に係る加算税である本件各賦課決定処分の「正当な理由」に判断において考慮すべきものではない。
ウ　もともと一時所得とする課税実務の取扱い自体，直接定めた法令や通達によるものではなかったし，また，明文の規定を設けて取扱いを明示しなかったからといって，給与所得としての取扱いを明らかにしたにもかかわらず，国税通則法６５条４項の「正当な理由」を認めて過少申告加算税を賦課しないとすれば，適正な期限内申告の実現を図るという過少申告加算税の趣旨を全うすることができない。課税庁とは異なる租税法規の解釈に基づく申告であっても，「一応の根拠」がある限り，国税通則法６５条４項の「正当な理由」が認められるというのでは，納税者が課税庁と異なる法解釈に基づいて申告をしてきた場合，課税庁は，当該法解釈の「一応の根拠」の有無に応じて，過少申告加算税を賦課すべきか否かを判断しなければならないことになるが，それは課税庁に不可能を強いるものである。１審原告の行った一時所得としての申告が租税法規の解釈を誤ったものであり，かつ，平成１１年分確定申告及び平成１２年分確定申告について，１審原告は，一時所得としての申告は誤りで，給与所得としての申告が正しいということを十分に認識できる状況にあった。
納税申告の主要な内容である課税標準等及び税額等は，国税に関する法律により既に客観的な存在として定まっているのであって，納税申告はこれを確定させるものであり，所得区分の解釈も課税標準等及び税額等に直接影響を及ぼすものであることからすると，納税者には，正しい税法の解釈に基づいて算出された税額の申告が期待されているのであり，一時所得としての確定申告が所得税法における所得区分に関する解釈が異なるというに止まるものではない。
エ　１審原告は，平成１１年分及び平成１２年分の所得税について，ストック・オプションの権利行使利益に関する所得区分が一時所得か給与所得か見解の対立がある中で，課税庁が本件権利行使利益を給与所得として取り扱うことを十分知りつつ，それでもなお，本件権利行使利益は一時所得であるとの誤った見解に固執して申告している。１審原告は，平成１１年分確定申告及び平成１２年分確定申告時点において，課税庁の取扱いが明らかでなかったために独自の判断に基づいて申告せざるを得なかったものでも，また，当時申告時の課税庁の取扱いや指導に基づいて申告したが，その後課税庁の取扱いが変更されたというものでもない。
すなわち，平成１１年１１月から行った平成８年分ないし平成１０年分各更正処分に係る調査の際，調査担当者が本件ストック・オプションの付与状況等の具体的事実につ基づき，１審原告に対し，本件権利行使利益の所得区分は給与所得であるとの課税庁の見解を明確に伝えたが，１審原告は当該年分の修正申告書を提出する意思はないとのことであったので，平成１２年３月１３日付けで当該各年度の更正処分を行った。さらに，平成１２年分確定申告以前においては，平成８年分ないし平成１０年分各更正処分に係る異議申立てに対する平成１２年６月２９日付け異議決定において，本件権利行使利益が給与所得に該当する旨を明示し，また，平成１２年７月５日付けで本件権利行使利益の所得区分を給与所得とする平成１１年分更正処分を行っている。このように平成１２年３月１４日の平成１１年分確定申告書の提出及び平成１３年３月１３日の平成１２年分確定申告書の提出以前において，１審原告は本件権利行使利益の所得区分が給与所得に該当することを十分認識しており，また，１審原告も，上記各処分などにより，本件権利行使利益について，その所得区分が給与所得であるとの課税庁の見解を１審原告に明確に示している。オ　そうすると，１審原告は，課税庁が本件権利行使利益について給与所得であるとの取扱いを行っていることを熟知しながら，あえて課税庁の取扱いと異なり，本件権利行使利益を一時所得とする自己の見解に従って，平成１１年分確定申告及び平成１２年分確定申告を行ったというべきである。したがって，１審原告が，平成１１年分確定申告及び平成１２年分確定申告の際に，本件権利行使利益を給与所得として申告しなかったことが真にやむを得ない理由によるものであり，１審原告に過少申告加算税を課すことが不当若しくは酷になる場合であるとはいえず，国税通則法６５条４項の「正当な理由」があるとは認められない。
(2)　本件各加算税賦課決定処分について
１審被告は，１審原告が平成１１年分及び平成１２年分の各更正処分により新たに納付すべきこととなった税額を基礎として，国税通則法６５条１項，２項の規定に基づいて算出した金額の過少申告加算税を賦課決定したものであり，本件各加算税賦課決定処分はいずれも適法である。」17　同頁１９行目冒頭から同２０行目末尾までを，以下のとおり改める。「(1)　国税通則法６５条４項の「正当な理由」について上記のとおり１審被告がなした本件各更正処分は信義則に違反する課税処分であるから，国税通則法６５条４項所定の「正当な理由」があるのは当然である。そして，課税庁は，少なくとも約１５年もの長きにわたり，多くの事案で，本件権利行使利益を一時所得として扱ってきたこと，海外親会社から子会社の従業員等に付与されたストック・オプションの課税に関しては明文規定が存在しないこと，これまでのストック・オプションの行使利益を給与所得とした裁判例はなかったことから，１審原告には国税通則法６５条４項の「正当な理由」に該当する事情がある。
(2)　本件各加算税賦課決定処分について
本件各加算税賦課決定処分は，上記のとおり違法な平成１１年分及び平成１２年分の各更正処分に基づいてされたものであるから，違法である。」
第７　当裁判所の判断


１審第１・第２事件のうち，１審原告の平成８年分から平成１２年までの所得税に係る各更正処分の取消請求はいずれも棄却し，１審第２事件のうち平成１２年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定処分の取消請求を認容すべきであり，１審第１事件のうち平成１１年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定処分については，過少申告加算税額１２万９０００円を超える部分が不当であるので，その限度でこれを取消すべきものと判断する。その理由は，以下のとおり付加・補正するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第７　当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。１　原判決３５頁９行目「一時所得」の次に「又は譲渡所得」を加える。２　同頁１２行目「一時所得」の次に「又は譲渡所得」を加える。３　同頁２１行目冒頭から同２４行目末尾までを削る。４　同３６頁１５行目「（同法２８条１項），」の次に「譲渡所得とは，「資産の譲渡（建物又は構築物の所有を目的とする地上権又は賃借権の設定その他契約により他人に土地を長期間使用させる行為で政令で定めるものを含む。以下この条において同じ。）による所得」と規定している（同法３３条１項）。」を加える。５　同頁２３行目「一時所得」の次に「又は譲渡所得」を加える。６　同５０頁２５行目の次に行を改めて，以下のとおり加える。
「(6)　課税対象及び課税時期について
ア　１審原告は，所得税法では権利確定主義が採用されているが，本件ストック・オプション自体は，その行使に制約があるとしても，付与時点において法律上１審原告の権利として所有が確定しており，また権利行使が可能の時点では，１審原告がその利得を自由に管理支配できるので経済的価値があるから，本件ストック・オプションは付与された時点で所得税法３６条１項所定の「金銭以外の物又は権利」に該当し，更に同条２項によれば，１審原告が日本コンパック社から交付された本件ストック・オプションは，その権利の取得時における価額が所得となると主張する。
しかし，所得税金額につき規定した所得税法３６条１項は，「その年分の各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額又は総収入金額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，その年において収入すべき金額（金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもって収入する場合には，その金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額）とする。」と定め，「収入した金額による」としていないことからすると，同法は，現実の収入がなくとも，その原因たる権利が確定的に発生した場合には，その時点で所得の実現があったものとして，課税所得を計算するという，権利確定主義を採用しているものと解される。そして，何らかの経済的利得が所得税法２８条１項所定の給与所得に当たるというためには，当該経済的利得が同法にいう「所得」，すなわち担税力を増加させる経済的利得に該当することが必要である。ところが，ストック・オプションは，自社株式を一定の期間内にあらかじめ定められた権利行使価格で取得することができる権利であるから，株式の売買の一方の予約又はこれに類似する法律関係から発生した予約完結権であり，それ自体は，株式の引渡しを請求できる権利ではなく，株式譲渡契約を成立させることができる権利にすぎないのであり，付与会社から被付与者にこれが付与された後は継続的勤務を条件とするものであって，原則として譲渡が禁止され，換価可能性もないものである。したがって，このように換価可能性がないストック・オプションを付与されただけでは，いまだ納税資金は確保されておらず，納税が容易になったともいえないから，ストック・オプション自体が所得税の担税力を増加させる経済的利益たる「所得」に該当しその付与時に現実の収入があったとみることはできないし，その付与時に現実の収入の原因となる権利を被付与者が取得したということもできない。イ　もっとも，１審原告は，ストック・オプション付与契約により被付与者が付与会社から与えられたのは，将来の一定時点以降，自由に権利行使して株式を取得することができるという権利（オプション権）であって，仮に親会社から付与されたストック・オプションが給与所得に該当するという見解を肯定したとしても，その権利は，付与時の価格により評価すべきものであり，また，課税実務上ストック・オプションの権利行使前において相続が開始した場合の相続税について，相続時における株価と権利行使価格との差額をもってストック・オプションの価格と評価されていることや，擬似ストック・オプションのうち，いわゆる成功報酬型ワラントについて，ワラントの付与時の課税が採用されていることからすれば，ストック・オプション自体も経済的な価値を有するものとして課税の対象となると主張する。
しかし，相続人が被相続人の有していた権利行使可能なストック・オプションという権利を相続した場合，相続時における株価と権利行使価格との差額について相続税を課税する扱いであるが（財産評価基本通達１９３－２），相続税は相続によって取得した財産に対して課税するものであり，所得税は実現した所得（価値の増加）に対して課税するものであるから，両者は課税対象を異にしているというべきである。したがって，相続税法上ストック・オプションが課税対象とされたからといって，所得税法上も課税対象とされなければならないものではない。
また，擬似ストックオプション（会社が，分離型の新株引受権付社債（平成１３年法律第１２８号による改正前の商法３４１条ノ８第２項５号）を発行した後，新株引受権と社債を分離して，市場から新株引受権証券（ワラント。同法３４１条ノ３）を買い戻して従業員等に支給するものである。）は，従業員等が，その新株引受権証券を取得した時点で，当該新株引受権の価額相当部分について給与所得として課税されるが，擬似ストックオプションに利用されるワラント自体は，有価証券上の権利として，本来的に譲渡性があり，市場における経済的価値を有するため，担税力の点において，証券の発行がなく譲渡の余地がないストック・オプションとは異なることが明らかである。
ウ　そうすると，ストック・オプションについては，権利行使利益が現実収入として課税対象となるべきところ，その権利行使利益は権利行使時にその価額が確定するので，課税時期は権利行使時である。したがって，ストック・オプションについては，所得税法の解釈上，権利行使時より前の時点での所得税課税はできないというべきである。
(7)　譲渡所得及び一時所得に該当しないことについてア　１審原告は，本件権利行使利益は，含み益，すなわちキャピタルゲインとしての性質を有する所得であり，オプションの行使の制限が解除された後は，たとえその譲渡が禁止されていたとしてもストック・オプションは「資産」と解する余地があり，また，一般的に譲渡所得の「譲渡」の概念が広くとらえられているから，ストック・オプションの権利行使利益に対して譲渡所得として課税することができると主張する。しかし，本件権利行使利益は，上記のとおりストック・オプションによる権利を行使して付与会社から取得した株式につき，その時価と権利行使価格との差額に相当する経済的利益であるから，これが譲渡所得に当たらないことは明らかである。
イ　上記のように，本件権利行使利益は，給与所得と解され，したがって，一時所得に該当すると解することはできない。」


７　同５２頁２行目の次に行を改めて，以下のとおり加える。「　もっとも，１審原告は，仮にストック・オプションの権利行使利益の所得区分の解釈の変更が，法律の解釈を適正なものに変更するものであったとしても，約１５年間もの長きにわたり課税庁が一時所得として指導してきたことにかんがみると，法律の解釈を課税庁が恣意的に変更することになるので，これは租税法律主義に違反すると主張する。
しかし，後記４(2)認定のとおり国税庁及び各課税庁は，ストック・オプションの権利行使利益について，昭和６０年ころ以降一時所得に該当するものとして取り扱ってきたものの，平成１０年分の所得税法の確定申告期以降は，これを給与所得として課税するとの統一的処理をするに至っているが，ストック・オプションの権利行使利益に対する課税は所得税法に基づくものであって，上記解釈の変更は実質的に新たな立法をするものではないから，租税法律主義に違反するものではないというべきである。」８　同頁１７行目から１８行目にかけて「乙１１，１４号証」を「乙１１号証の①ないし⑨，１４号証，４７号証，４８号証，５２号証ないし５６号証」に改める。
９　同５４頁１４行目の次に行を改めて，以下のとおり加える。「　また，そもそも，付与会社のストック・オプションに係る権利行使利益の発生の有無及びその多寡は，当該会社の業績，一般的な経済状況，株式市場などの諸要因による株価の変動に左右され，必ず利益を得られることが保証されているわけではなく，また，その被付与者は権利行使を義務づけられないものの，当該権利行使には期間制限もあることに照らすと，権利行使利益が一時所得でなく給与所得として課税されるのであれば，権利行使しなかったであろうという関係に立つものではないというべきであるから，１審原告の主張は，その前提を欠いており，理由がない。
しかも，１審原告は，上記認定のとおり，平成１１年９月ころ，緑税務署の税務職員から，本件権利行使利益の所得区分は給与所得であるとの連絡を受けたのであるから，平成１１年分及び平成１２年分確定申告書の提出以前において，課税庁が本件権利行使利益の所得区分は給与所得であるとの見解に立つことを認識していたにもかかわらず，本件ストック・オプションの本件権利行使利益を一時所得として平成１１年分及び平成１２年分の所得税の確定申告を行ったものである。したがって，少なくとも平成１１年分及び平成１２年分所得税の各確定申告については，１審原告の主張する「公的見解の表示」がないことは明らかである。さらに，１審原告は，予備的主張として，最高裁昭和６２年判決の信義則適用のための考慮事項に該当する事実がないとしても，信義則の法理を適用すべき特別の事情があると主張するが，これを裏付ける具体的な事情を認めるに足りる証拠はないから，これを採用することはできない。」10　同５６頁２２行目「ところである。」の次に「そして，平成１１年９月ころ，１審原告は，緑税務署の税務職員から本件権利行使利益の所得区分は給与所得であるとの連絡を受けたが，本件権利行使利益の所得区分につき課税庁がこのように解釈を変更するについて，１審原告が具体的に合理的な説明を受けたと認めうる証拠はなく，更に課税庁側も上記ストック・オプションの権利行使利益の所得区分の運用の変更を規則，通達等により明示することを怠っていたものである。」を加える。11　同５７頁１７行目冒頭から同５８頁１４行目末尾までを，以下のとおり改める。「(4)　そうすると，平成１１年分の所得税に係る賦課すべき過少申告加算税は，同年分の更正処分により新たに納付すべき税額（原判決別紙課税根拠表のとおり更正処分に係る納付すべき税額１億０９９７万９３００円から確定申告に係る納付すべき税額５６０７万４７００円を控除した額）から，１審原告が一時所得として申告した権利行使利益額（１審原告は，所得税法３４条３項，６９条１項及び２２条２項２号の規定を適用した後の一時所得の額として，１億６１１１万４６２９円を申告したものであるところ，同法６９条１項によって一時所得の金額から控除した額は，不動産所得に係る損失額４３８４万９７６５円から給与所得の金額１４万０２００円及び雑所得の金額４３８万５１７６円を控除した３９３２万４３８９円と認められ，これを前提に，１審原告が申告の際に基礎とした権利行使利益額は，上記各規定適用前の３億６２１９万３８４７円と算出される。）を給与所得として計算した場合に新たに納付すべき税額（同計算に係る納付すべき税額１億０８６８万３１００円（計算過程は本判決別表のとおり）から確定申告に係る納付すべき税額５６０７万４７００円を控除した額）を控除し，控除後の額である１２０万９０００円（国税通則法１１８条３項適用後のもの）に１００分の１０を乗じ，１２万９０００円と算出される（同法６５条１項，４項，同法施行令２７条）。
また，平成１２年分の所得税については，同年分の更正処分の計算の基礎となった権利行使利益額の全額が一時所得として申告されているから，過少申告加算税を賦課することはできない。したがって，１審被告が１審原告に対してした，平成１１年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定処分のうち過少申告加算税額１２万９０００円を超える部分及び平成１２年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定処分は，いずれも違法である。」
第８　結論
よって，１審被告の控訴に基づき，１審第１事件について，原判決主文第１項及び第３項を本判決主文第１項のとおり変更し，１審審被告のその余の控訴及び１審原告の控訴をいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担について行訴法７条，民訴法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２４民事部
裁判長裁判官　　　大　喜　多　　　啓　　　光
裁判官　　　河　　　野　　　清　　　孝
裁判官水谷正俊は，差し支えにつき署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　大　喜　多　　　啓　　　光


主　　　　　文
１　被告は原告に対し，金２４４４万８２４３円及びこれに対する平成１１年１０月２日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを４分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。４　この判決は第１項に限り仮に執行することができる。
事　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
被告は原告に対し，金１億１１５３万０６８９円及びこれに対する平成１１年１０月２日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。
第１項につき仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求の原因
(１)　事故の発生
原告は，平成１１年１０月２日午前１時ころ，鹿児島市立Ａ高等学校（以下「Ａ」という。）硬式野球部グラウンド向かいにある雨天練習場横の高さ約２メートル，幅約５メートルの鉄棒（以下「本件鉄棒」という。）をジャンプしてつかみ，逆上がりに移行しようとして足を上げた。そのとき本件鉄棒の金属製の支柱が折れて本件鉄棒が倒れ，原告はそれに引っ張られるように地面に落下し，雨天練習場脇に置かれた金属板やコンクリート床等で頭を強打した（以下，この事故を「本件事故」という。）。
(２)　原告は本件事故の結果，頸髄損傷，第２頸椎歯突起骨折等の傷害を負い，第２頸神経以下の完全麻痺を呈していると診断された。その後，回復して若干の仕事もできるようになったが，四肢不全麻痺，上肢脱力，可動域制限及び手指の巧緻運動障害などがあり，自動車損害賠償保障法施行令第２条の後遺障害別等級表第５級２号に該当する後遺障害がある。
(３)　被告の責任
本件鉄棒は被告が管理する公の営造物である。本件鉄棒の金属製支柱は根本部分が老朽化していたため，原告が飛び乗って逆上がりに移行しようとしただけで支柱から折れたのであるから，本件鉄棒は鉄棒として通常有すべき安全性を客観的に欠いていた。本件鉄棒は，客観的には鉄棒と見えるものであるから，本件鉄棒が鉄棒として通常有すべき安全性を客観的に欠いている本件で，被告は国家賠償法２条１項の責任を免れない。
なお，公の営造物の設置，管理の瑕疵を考える場合には本来の利用者を対象にしてのみ安全性を確保すればよいものではない。本件鉄棒は，公道のすぐそばに位置して公道からも見える。本件鉄棒の敷地付近は住宅街で，その公道を車や人がよく通行した。公道から本件鉄棒がある敷地に入る通路は本件鉄棒のすぐそばにあり，公道と敷地の間には門塀やチェーン，立ち入り禁止の表示もなく部外者が入り，つい本件鉄棒を使用してしまいかねない地理的状況にあった。また，現実に同校硬式野球部関係者以外の者（部外者）が本件鉄棒がある敷地に入ることも多かったし，本件鉄棒を利用することもあった。その出入りを見た同校関係者からも侵入者に対して敷地に出入りしないようにとの注意がされることもなかった。また，敷地の近くに住んでいたＡの柔道部等の生徒が本件鉄棒でトレーニングをしていたこともあった。したがって部外者によって本件鉄棒が使用されるかもしれないことは容易に予想された。そして本件鉄棒の前方床はコンクリート敷きになっており，本件のような鉄棒からの落下事故が起きた場合，重大な事故になる可能性が高かった。被告は本件鉄棒の危険性を認識して，平成１１年７月以降，老朽化のため本件鉄棒を使用していなかった。被告は，危険性を認識していたのであるから広く関係者に利用状況を確認して，部外者が鉄棒を使用する可能性があることも考え，部外者にも分かるように使用禁止の警告をしたり，公道と本件鉄棒がある敷地との出入口に門塀を設置して同敷地への部外者の進入を防ぐべきであったのにそれをしなかった。
(４)　損害
ア　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１６７万０４６０円本件事故による傷害等のため原告が支払ったＢ病院での治療費３４万４３６０円，Ｃ病院での治療費４７万９８０５円，Ｄ病院での治療費８３万９９９５円，ステ
ッキ代６３００円の合計
イ　付添看護費                                  　９４万９５００円原告は，Ｂ病院（２６日間）及びＣ病院（７２日間）に入院していた期間中付添看護が必要であったほか，Ｄ病院での２０５日の入院治療のうち週１回の割合で計２９日の付添看護が必要であった。これら合計１２７日についての１日あたり６５００円の近親者の付添看護費及びＤ病院を退院した平成１２年７月３１日以降，症状固定日である平成１２年９月３０日までの６２日についての１日あたり２０００円の自宅における近親者の付添看護費の合計６５００円×１２７＋２０００円×６２＝９４万９５００円ウ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４５万４５００円入院合計３０３日につき１日あたり１５００円の入院雑費
１５００円×３０３＝４５万４５００円
エ　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３６０万円原告は本件事故前少なくとも月額３０万円程度の収入を得ていた。平成１１年１０月から症状が固定した平成１２年９月末までの１年間（１２か月間）の休業損害額は３６０万円を下らない。
３０万円×１２＝３６０万円


オ　逸失利益                               　７７７０万６２２９円原告はその努力と友人の援助から若干の仕事もできるようになったが，日常生活に多大な不便を感じている。原告の後遺障害は前記後遺障害別等級表第５級２号に該当し，原告は症状固定日である平成１２年９月３０日には２４歳であったので，その後の４３年間の就労可能年数（ライプニッツ係数１７．５４５９）にわたり，労働能力を７９パーセント喪失したものとして，賃金センサス平成１２年度第１巻第１表の男子労働者学歴計の５６０万６０００円を基礎として逸失利益が計算される。
５６０万６０００円×０．７９×１７．５４５９
＝７７７０万６２２９円
カ　慰謝料                                            １７１５万円入院１０か月，通院２か月に対応する入通院慰謝料である３１５万円と前記後遺障害別等級表第５級に対応する後遺障害慰謝料である１４００万円の合計キ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０００万円(５)　よって，原告は被告に対し，国家賠償法２条１項に基づき，金１億１１５３万０６８９円及びこれに対する本件事故日である平成１１年１０月２日から支払済みに至るまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
２　請求の原因に対する認否
(１)　請求原因第１項のうち，本件事故発生の時刻，事故発生の態様は不知。その余は認める。
(２)　請求原因第２項のうち，原告が本件事故の結果，頸髄損傷，第２頸椎歯突起骨折等の傷害を負い，第２頸神経以下の完全麻痺を呈していると診断されたことは認め，現在の原告の後遺障害が前記後遺障害別等級表第５級２号に該当することは否認する。原告は現に介護なしに生活でき，一人で電車通勤が可能で，仕事に従事しており，その後遺障害は，神経系統の機能又は精神に障害を残し，服することができる労務が相当な程度に制限されるものとして前記後遺障害別等級表第９級１０号に相当する。
(３)　請求原因第３項のうち，本件鉄棒が公の営造物であることは否認する。本件鉄棒は，Ａ硬式野球部の施設で直接に公の目的に供用されていたものではなく，公の営造物ではない。
本件鉄棒の根本部分が老朽化していたこと，本件鉄棒がある敷地と公道との間に門塀やチェーンなどがなかったこと，雨天練習場横がコンクリート敷きになっていること，平成１１年７月以降，老朽化のため本件鉄棒を使用していなかったこと，本件鉄棒に使用禁止の警告の表示などがなかったことは認める。本件鉄棒の設置，管理に瑕疵があったことは否認する。本件鉄棒はＡ硬式野球部の専用敷地内にあり，同部員の専用施設であり同部員以外の者に使用されることは予定されていなかった。また，同敷地内にＡの校長の許可を得ることなく立ち入り，かつその施設を利用することは許されない。したがって，被告には不特定多数の者に対して本件鉄棒の使用禁止を告知すべき義務はない。被告は，同部員に対しては平成１１年７月以降，老朽化のため本件鉄棒の使用を禁止しており，本件鉄棒は同部員らの物干しとしてしか利用されておらず，本件鉄棒の設置，管理に瑕疵はなかった。また，本件鉄棒がある敷地に練習の見学目的で出入りする者が野球練習施設に触れることはほとんどなく，仮にあったとしてもその場で注意等が可能である。原告は人の全くいない深夜に無断で侵入しているので練習見学者と同様のレベルで論ずることはできない。
本件は十分な判断力がある大人の事故であり，原告は本来立ち入りが禁止されている場所に無断で立ち入っており，自己の違法行為を十分に認識し得た。(４)　請求原因第４項のうち，原告が症状固定日に２４歳であったことを認め，その余はいずれも不知又は争う。
３　抗弁
(１)　過失相殺
原告は深夜に部外者の立ち入りが禁止されている場所に無断侵入した上で本件事故を惹起している。原告は十分な判断能力がある大人でありその違法性を十分に認識し得た。また，本件鉄棒はＡ硬式野球部員以外の者の使用が禁止されていたし，本来的な意味での鉄棒としての使用も禁止されていた。これらのことから原告には過失があり，本件事故惹起についての原告の帰責性は極めて大きいと言える。損害の公平な分担の観点からして，過失相殺の法理の適用ないし類推適用が認められるべきである。
４　抗弁に対する認否及び原告の主張
(１)　争う。
原告には過失はない。原告は，Ａ在籍中，部外者が本件鉄棒の設置された敷地に自由に出入りして，トイレを使ったり，鉄棒にぶら下がったりしていたのを見ていた。平成１１年１０月，原告がＡ硬式野球部のグラウンドを訪ねたところ，昔と同様，本件鉄棒がある敷地の出入り口には何らの遮蔽物もなく自由に出入りできる状況であったので，原告が同校在学中に野球部OＢがよくしていたように，本件敷地に立ち入り，懐かしさもあり本件鉄棒にぶら下がっただけである。
理　　　　　　由
１　本件鉄棒の設置及び管理について，当事者間に争いのない事実に甲１４，１５，１６，１８ないし２７，乙１ないし７，９，１５（枝番があるものは各枝番を含む。），証人Ｅ，原告本人及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。(１)　Ａには鹿児島市坂元町に，主に同校の硬式野球部が使用する施設がある。同施設がある敷地は，一般人が通行する道路をはさんで，主に，野球のグラウンドがある敷地（以下「野球グラウンド敷地」という。）と屋根付きの雨天練習場等がある敷地（以下「雨天練習場敷地」という。）からなっている。これらの敷地は，Ａの校舎等がある敷地とは別であり，本件事故当時，同グラウンドや雨天練習場敷地の施設は同校の硬式野球部員の練習のために使用されていた。
本件鉄棒は，雨天練習場敷地にある高さ約２メートル幅約５メートルの金属製の鉄棒であり，主たる支柱が両端と中央の合計３本あり，各支柱に細い補助的な支柱がついている。
雨天練習場敷地には，本件鉄棒の他に雨天練習場や便所，更衣室，部室などの施設がある。


(２)　野球グラウンド敷地はフェンスで囲まれており，「お願い　無断で野球場の使用を禁止します　Ａ高等学校長」と記載された看板がフェンスに取り付けられている。雨天練習場敷地は道路より位置的に少し低く，道路から同敷地内の施設に行くためには，道路から分岐した長さ数メートルの下り坂の道（以下「本件導入路」という。）を通る。雨天練習場敷地の出入り口は本件導入路だけである。一般人が通行する道路はアスファルト舗装されているのに対して，本件導入路はコンクリートで舗装されている。本件導入路と道路との間には本件事故以前は門扉やチェーンなどの外部からの進入を妨げる施設は設けられておらず，また部外者の立ち入りを禁止する旨の看板などはなかった。本件事故後，本件導入路の入り口付近に金属製の扉が設置された。
本件鉄棒は，雨天練習場と道路にはさまれた場所に位置し，道路から下に見る形で見ることができる。道路から本件鉄棒に行くには，雨天練習場敷地の出入り口である本件導入路を下まで行き，左に曲がって雨天練習場横に少し行くこととなる。(３)　Ａでは，その体育施設使用規程により，グラウンドなどの同校の体育施設を外部の者が利用することは原則的に禁止され，利用を希望する者は，利用許可申請を出した上で学校長の許可を得る必要がある。平成１１年には鹿児島市中学校体育連盟から同市中学校野球競技大会で野球場を利用したいとの申請があったためこれを許可したことがあった。この際，利用期間中事故が発生した場合には利用者側が責任をとること，利用許可施設以外は使用しないことを条件に利用が許可されている。
(４)　しかし，前記のとおり，雨天練習場敷地の出入り口には門扉など特に障壁となる物もなく道路から雨天練習場敷地に出入りすることが可能であった。現にＡの硬式野球部員やその指導者以外の者も，雨天練習場敷地内に立ち入り，雨天練習場での練習を見学したり，同敷地内のトイレを利用したりしていた。同校関係者も練習や練習試合などの際，その父兄などが同敷地内のトイレを利用していることに気付いていた。同トイレの利用は，練習風景を見学する部員の父兄や練習試合の際の関係者が多かったとは推測されるが，そのような雨天練習場敷地内への立ち入りについて，同校関係者が同敷地への立ち入りの目的を問うたり，立ち入りをとがめたりしたことはなく，また，硬式野球部関係者と第三者とを分けて取り扱っていたことも認められない。本件事故当時の同校硬式野球部長だった証人Ｅ（以下「Ｅ」という。）も，硬式野球部員に対して，安全性の点から子供の立ち入りについて注意するように指示していたことが伺える。
(５)　本件鉄棒は，原告が硬式野球部に在籍していた平成４年から７年ころには部員の筋力トレーニングのため使用されていた。当時，硬式野球部員は鉄棒にぶら下がって，懸垂をし，腹筋等を使って逆上がりに移行するというトレーニングをしていた。
(６)　Ａでは学校施設の点検を毎月行っており，平成１１年当時はＥが本件鉄棒を含む硬式野球部の施設の安全点検を行っていた。本件鉄棒は平成１１年６月１１日の点検で土台がぐらつくなどの異常が発見された。同年７月１２日の点検では本件鉄棒の支柱が地面に接する付近で腐食が進み，ぐらつきがあるので，安全上の問題から硬式野球部員の使用を禁止することとし，そのころ，同部員に対して本件鉄棒の禁止が伝えられた。また，同年９月１３日の点検の際には使用禁止の注意喚起の意味を込めて，本件鉄棒の支柱と近辺の電柱とを白いひもや黄色い縄跳びの縄で結んだ。しかし同年９月終わりころには，それらのひもなどはいずれもなくなり，本件事故当時も特に使用禁止の旨を示す表示などは何もなかった。２　本件事故の状況等について，甲３，１５，１６，２８（枝番のあるものは各枝番を含む。），原告本人及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。原告は，昭和５１年５月１０日生まれの本件事故当時２３歳の男性であり，Ａの卒業生で，同校在学中は同校硬式野球部に在籍していた。原告は，平成７年，同校を卒業後に東京の専門学校に入り，その後，東京でモデルなどの仕事をするようになり，本件事故当時もモデル，俳優などの仕事をしていた。
平成１１年１０月，原告は，当時交際していたＦ（以下「Ｆ」という。）とともに鹿児島市に来て，同月１日，Ｆとともに原告の母親宅を訪ねた。その夜，原告は，自ら運転する車に同じく母親宅に来ていた兄弟やＦらを乗せて原告の母親宅を出て，兄弟を送った後，ＦとともにＡの野球部グラウンドに向かった。
原告は，同月２日午前１時ころ，野球部グラウンド前の路上に車を停車して，懐かしさから，雨天練習場敷地に入り，同敷地の部室の方などを見た後，本件鉄棒で逆上がりをすることとした。当時，本件鉄棒の辺りは街灯などの光のため，鉄棒が見えるくらいには明るかった。
原告は，雨天練習場の建物の方を向いて，高校生のときと同様に，鉄棒の真下からジャンプして鉄棒をつかみ，そのまま逆上がりに移行しようと足を上げた。原告がそれ以外に本件鉄棒に異常な力を加えたりしたことは認められない。原告が本件鉄棒につかまって足を上げたところ，本件鉄棒の金属製支柱が地面と接する辺りですべて折れ，本件鉄棒は雨天練習場側に倒れ，原告も本件鉄棒に引っ張られる形で雨天練習場の横にあるコンクリート床に落下し，その際，雨天練習場の壁面付近にあった鉄板に頭頂部をぶつけたりした。
原告は本件事故後直ちにＢ病院に搬送され，頸髄損傷と診断され，同病院に入院した。
３　被告の責任について
(１)　前記によれば，本件鉄棒は市立高校であるＡが管理していた運動施設であり公の営造物といえる。被告は本件鉄棒がＡの硬式野球部員のみの使用を想定していて公の営造物ではないと言うが，利用の対象者が限定されていることによって直ちに公の営造物でなくなるものではない。
(２)　本件事故は，原告が本件鉄棒で逆上がりをしようとして，鉄棒につかまり足を上げたところ本件鉄棒の支柱が折れ，倒壊したため発生したものである。原告が上記以外に特別な力を本件鉄棒に加えたとは認められず，前記１(６)の事実も考慮すると，本件鉄棒の倒壊の原因は本件鉄棒の支柱が地面で接する付近で腐食していたことと考えられる。原告の本件鉄棒の使用方法に照らすと，本件鉄棒は，構造的には鉄棒として通常有すべき安全性を欠いていたと認めることができる。なお，被告は本件鉄棒が物干しとして利用されていたとも主張するが，本件鉄棒は客観的形状からも運動用具としての鉄棒であり，またそのようなものとして被告も安全点検をしている。


(３)　国家賠償法２条１項にいう営造物の設置，管理の瑕疵とは，当該営造物が通常有すべき安全性を欠く状態をいうと解されるが，この安全性の有無を判断するに際しては，単に営造物の構造だけでなく，その用法，場所的環境，利用状況等諸般の事情を総合的に考慮するのが相当である。
この点，被告は，本件鉄棒を使用するＡの硬式野球部員に対してはその使用を禁止しており，本件鉄棒がある敷地に第三者が進入し本件鉄棒を利用することは予測できないので，被告の設置，管理に瑕疵はなかったと主張する。しかし，前記１の認定のとおり，本件鉄棒がある雨天練習場敷地には，出入り口に門扉等もなく一般人が通行する道路から入ることができ，部外者の立ち入りを禁止する旨の表示などもなかったこと，本件鉄棒は一般人が通行する道路からも見える位置にあったこと，同敷地には現実に見学者も含む第三者が入ることもあり，それに対してＡの関係者が注意をしたり特段の立入禁止措置をとったりしたことはなかったことなどの諸事情がある。これらによれば，被告は，Ａの硬式野球部員以外の者が，雨天練習場敷地内に立ち入り，本件鉄棒を使用する可能性を予測，予見することができたとするのが相当である。そして，本件では，前記１のとおり，本件事故当時本件鉄棒には使用禁止の旨の表示などは何もされていなかった。このような諸事情を考慮すると，被告には本件鉄棒の設置，管理について瑕疵があったとするのが相当である。
したがって，被告には国家賠償法２条１項によって原告に生じた損害を賠償する責任がある。
４　被告の負担割合について
本件鉄棒があるのはＡの敷地であることは客観的にも明らかで，同校の卒業生である原告もそのことを知っていた。また，本件鉄棒は同校の運動施設であり，そのことも原告は知っていた。
確かに雨天練習場敷地や本件鉄棒の管理状況について前記１(２)及び(４)の各事実が認められ，それらは損害の公平な分担の見地においても考慮される。しかしそれらの各事実によって，直ちに，公園ではなく学校敷地である雨天練習場敷地が時間を問わず第三者が自由に立ち入ることができる場所になるとか，学校施設である本件鉄棒が卒業生も利用することができる施設となるものではない。本件において，学校施設である雨天練習場敷地内のトイレについて，硬式野球部の練習等の際に関係者が利用することは事実上認められていたともいえるところ，原告は本件鉄棒についても硬式野球部員以外の同校生徒や卒業生が利用していたことがあったと主張する。しかし，その利用頻度や本件事故直前の利用状況を別としても，Ａ硬式野球部員以外の者が同校関係者の許可のもとに本件鉄棒を利用していたことを認めるに足りる証拠はない。そのような状況で，本件事故当時Ａに在籍していない原告が，同校の敷地に立ち入った上，運動施設である高さ２メートルの本件鉄棒を利用して，本件事故が発生した。本件事故当時の原告の年齢など本件に現れた諸事情を考慮すると，原告の損害のうち被告が負担するのは損害の公平な分担の見地から相当の程度にとどまるとするのが相当である。
被告については，雨天練習場敷地の出入り口に門扉を設置していなかったなど前記１(２)及び(４)の諸事実が認められるが，他方，雨天練習場敷地はＡの敷地として，一般人が通行する道路等からは敷地として明確に区別でき，本件鉄棒の利用者として想定されていた同校硬式野球部員に対しては本件鉄棒の使用禁止の旨を伝えている。また本件鉄棒の高さから幼児がこれを使用することは想定しにくい。そこでそれらの事情を総合し，損害の公平な分担をはかる過失相殺の法理により，被告が負担するのは原告に生じた損害のうちの３割とするのが相当とする。
５　損害について
(１)　甲３ないし７，１５，乙１１ないし１４（枝番のあるものは各枝番を含む。），原告本人によれば以下の事実が認められる。
本件事故により原告は直ちにＢ病院に搬送され，頸髄損傷と診断された。事故直後は自発呼吸もできず人工呼吸器を装着し，首から下の体を自分では動かせない状態であった。Ｂ病院には事故が発生した平成１１年１０月２日から同月２７日まで入院し，同月２７日，手術目的でＣ病院に転院し，同病院に入院した。同年１１月４日には，同病院で第２頸椎歯突起骨折に対する骨接合の手術を行い，手術が成功しその後原告は人工呼吸器もとることができた。C病院には平成１２年１月７日まで入院し，同月７日，リハビリテーションの目的でＤ病院に転院し，同病院に入院した。同病院においては頸髄損傷，第２頸椎歯突起骨折のほか神経因性膀胱直腸障害などと診断され，移動は車椅子（他人の介助を要する。）によっていたが，その後，杖を使用して自力で歩けるようになり，同年７月３０日には同病院を退院した。その後，同病院やＧ整形外科クリニックに通いリハビリテーションを続けている。その間，平成１２年５月１７日，Ｄ病院において，障害名を頸髄損傷による四肢不全麻痺（第２頸椎歯突起骨折），総合所見として「１本杖歩行で約１００m可能，右握力５kg左握力２５kg，右上肢筋力低下，巧緻運動障害強い，頸部以下運動知覚障害あり，日常生活ほぼ可能だが食事はスプーン使用，排便後処理など半介助を要する頸部可動域制限＋」などと診断され，推定の症状固定日は同年９月３０日とされた。同年６月には頸髄損傷による体幹機能障害（３級），右上肢機能障害（３級）として，東京都により身体障害者福祉法別表の２級相当の障害があるとされた。同年８月３１日には，前記病院において，障害内容として四肢不全麻痺，他覚所見として，「杖使用にて歩行可能，握力右６キログラム，左２８キログラム，手指巧緻運動障害があり」などとされ，その他神経因性の軽度の膀胱直腸障害，頸椎部の運動障害及び上下肢の関節機能障害が存在し，労働能力は平均人の４分の１程度であるとされた。
現在，原告は東京で一人で生活し，生活には他人の介助を要さない。杖を使わず自力で歩行でき，電車に乗ることも不可能ではなく，自動車の運転もしている。しかし左半身には麻痺はないがしびれや感覚障害が残り，右半身は上肢，下肢ともに運動障害が残り，天候などによっては右下肢が硬直し，歩行に他人の助けを借りることもある。また長距離の歩行は困難である。自動車の運転も主に左手足を使用している。原告は右利きであるが，現在は右手で書くと字形が崩れるため左手で文字を書いたりするなど日常生活も主に左手を使用している。便意についても十全でない。


原告は，現在，知人の洋服関係の仕事の企画や経理などをして収入を得ている。(２)　治療関係費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１６６万５６２０円甲８ないし１１（枝番のあるものは各枝番を含む。）によれば，平成１１年１０月２日から症状固定日とされる平成１２年９月３０日までの治療費として，Ｂ病院，Ｃ病院及びＤ病院において計１６５万９３２０円が必要であったこと及び下肢の麻痺のためにステッキ代として６３００円が必要であったことが認められる。(３)　付添看護費                             　　　　　６０万４０００円甲３，１５，乙１１，１２の１，原告本人によれば，原告はＢ病院入院期間中及びＣ病院に入院していた期間のうち平成１１年１２月２０日までは介護が必要な状態で，原告の家族がその介護をしていたことが認められ，それら計８０日について１日あたり６０００円の付添看護費を認める。甲１５及び弁論の全趣旨によれば，Ｄ病院においては病院による完全介護であったこと，Ｄ病院退院後も上下肢の障害などから他人の介助が必要であったことが認められることから，Ｄ病院退院後の平成１２年７月３１日から症状固定日とされる同年９月３０日までの６２日間，自宅等において近親者の介助を得ていたとして１日あたり２０００円の付添費を認める。６０００円×８０＋２０００円×６２＝６０万４０００円(４)　入院雑費                           　　　　　　　３９万３９００円前記(１)のとおり，原告の入院期間は計３０３日間であり，１日あたり１３００円の入院雑費を認める。
１３００円×３０３＝３９万３９００円
(５)　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４０４万４３９６円甲１２，１３，１５，原告本人によれば，本件事故以前，原告はモデル等の仕事により株式会社Ｈから出演料を得ており，平成１０年には計３２７万６５３８円の収入があり，平成１１年には本件事故にあう９月までの就業により３０３万３３００円の収入があったことが認められる。そこで，平成１１年の１月から９月までの平均月収額３３万７０３３円を基礎として，本件事故後，症状固定日とされる平成１２年９月末までの１２か月間の休業損害を認める。
３３万７０３３円×１２＝４０４万４３９６円
(６)　入通院慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２８７万円前記(１)の入通院期間を考慮し，これに対応する慰謝料として，２８７万円が相当であると認める。
(７)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５５０８万２８９６円前記(１)のとおり，原告については右上下肢について運動障害を残し，その程度もかなり重い。そしてその他の障害も考慮し，原告は症状固定日とされる平成１２年９月末日から就労可能年数である４３年にわたり，労働能力を５６パーセント喪失したものと認める。また前記(３)の原告の本件事故前の収入状況に鑑み，逸失利益の算定にあたっては，平成１２年度賃金センサス第１巻第１表の男子労働者学歴計である５６０万６０００円を基礎とする。
５６０万６０００円×１７．５４５９（４３年に相当するライプニッツ係数）
×０．５６＝５５０８万２８９６円
(８)　後遺障害慰謝料                                          ９５０万円前記(１)のとおり，原告は，現在一人で日常生活が可能ではあるが，右上下肢の運動障害を中心とするかなり程度の高い後遺障害が残った。原告は俳優になるという目標に向かい仕事が順調であったところこの障害のためその夢が絶たれたことの無念さなどを述べる。その他，本件に現れた諸事情を考慮し，後遺障害についての慰謝料として９５０万円が相当と認める。
(９)　前記(２)から(８)までの損害計７４１６万０８１２円のうち，前記４のとおり被告はその３割にあたる２２２４万８２４３円について責任を負うのが相当である。
(１０)　弁護士費用
本件事案の内容等に鑑み，弁護士費用として２２０万円が相当と認める。６　以上によれば，原告の請求は被告に対し２４４４万８２４３円及びこれに対する平成１１年１０月２日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員の支払を請求する限度で理由があるのでこれを認容し，その余の請求はこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成１４年９月３０日）
鹿児島地方裁判所民事第２部
裁判官　　　　　　柴　田　義　明


平成１４年(行ケ)第４７０号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年７月２日
判　　　　決
原　　　　　　　告　　　フレセニウス　アーゲー
同訴訟代理人弁護士　　　荒　井　鐘　司
同　　　　　弁理士　　　河　野　尚　孝
同　　　　　　　　　　　嶋　崎　英一郎
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　太田信一郎
同指定代理人　　　　　　門　前　浩　一
同　　　　　　　　　　　田　中　秀　夫
同　　　　　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１－７１２０３号事件について平成１４年４月２３日にした異議の決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は、後記本件各発明の特許権者である原告が、特許庁から、特許取消しの決定を受けたので、同決定の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は、平成２年１０月３日、ドイツ国への出願に基づくパリ条約による優先権（優先日平成１年１０月３日）を主張して、名称を「体外循環全血液からＬＤＬおよび内毒素のような生物巨大分子を除去するための吸着剤」とする発明につき、特許出願をし（特願平２－２６６１４４号、以下「本願」という。）、平成１２年８月１８日、特許権の設定の登録を受けた（特許第３１００９７４号）が、異議申立人Ａから、平成１３年４月２０日、特許異議の申立てがなされた。特許庁は、同異議申立てを異議２００１－７１２０３号事件として審理した上、平成１４年４月２３日、「特許第３１００９７４号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年５月２０日、原告に送達された。
(2)　本願の請求項１及び同２記載の発明（以下「本件発明１」及び「本件発明２」といい、両者を併せて「本件各発明」という。）の要旨は、本件決定に記載された以下のとおりである。
【請求項１】粒径範囲が５０～２５０μｍであり、除去限界が少なくとも５×１０６ダルトンであるアクリル酸および／またはメタクリル酸のエステルあるいは（メタ）アクリルアミドのホモ－、コ－またはターポリマーで形成された実質的に球形の非凝集性多孔性担体物質に、スペーサーを介して有機リガンドを共有結合してなることを特徴とする全血液から生物巨大分子を除去するための吸着剤。【請求項２】スペーサーが、二重結合を含まないことを特徴とする請求項１に記載の吸着剤。
(3)　本件決定は、別添異議の決定書写し記載のとおり、本件各発明が、刊行物１（甲４、特開昭５９－１０２４３６号公報、以下「引用例１」という。）及び刊行物２（甲５、「ゲル濾過用充填剤ＴＳＫ－ＧＥＬ　トヨパール」東洋曹達工業株式会社　１９８２年発行　１～５頁、以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下、それぞれ「引用発明１」及び「引用発明２」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとしたものである。
２　原告の主張の決定取消事由の要点
本件決定は、本件発明１の認定を誤った結果、本件発明１と引用発明１との一致点の認定を誤り（取消事由１）、本件発明１と引用発明１との相違点に関する判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
(1)　一致点の認定誤り（取消事由１）について
ア　本件決定が、本件発明１と引用発明１について、「両者は、粒径範囲が５０～１００μｍであり」（甲２第５頁２～３行）として、両発明で用いられる担体物質の粒径が一致するとしたことは、本件発明１の本質を正しく把握しないものであって、誤りである。
イ　すなわち、本件各発明に係る願書に添付した明細書（甲１、以下「本件明細書」という。）には、従来技術として、「しかしながら、意外にも、一見、全血液に対して使用できると見られる５０μｍを超える粒径を有する、共有結合スペーサーおよびそれに共有結合したリガンド、例えばポリカルボン酸、例えばポリアクリル酸またはポリミキシンＢを有する前記した担体物質は、例えば少なくとも５×１０６ダルトン（リボ蛋白で測定）の除去限界を要するＬＤＬや内毒素の分離を目的として用いられた場合には、全く望ましくない血小板の凝集が起こることから、このような生物巨大分子の除去の為には適さないということが判明したのである。」と記載されるように、本件発明１は、粒径が５０～１００μｍのものでは、血小板の凝集が起こり、全血液から生物巨大分子を除去するには不十分な効果しか得られないという独自の知見に基づいて発明されたものであるから、粒径範囲が５０～１００μｍのものは除かれている。
つまり、明細書中で従来技術として記載されているものを、そのまま包含するように特許請求の範囲を規定することは、常識的に考えても不自然であり、そのような特許請求の範囲の規定で特許査定されることはあり得ないというべきである。したがって、特許請求の範囲は、明細書に開示されている従来技術が含まれないように解釈されるべきものといえる。


そして、本件発明１は、同じ「ＴｏｙｏｐｅａｒｌＲ　」（トヨパール）でも、引用発明２に示されるような、粒子径等級が「Ｓ，Ｆ，Ｃ」（２０～１００μｍ）ではなく、「ＳＣ」（スーパー粗粒）のもの、すなわち、本件明細書の従来の技術で確認された粒子条件である「５０μｍより小さな粒子を含まず、１００μｍよりも大きな粒子を含む」粒子グループのものを用いることによって、実現されたものである。
ウ　以上のとおり、本件発明１と引用発明１との一致点から、粒径範囲が５０～１００μｍであるものは除かれ、この点において両者は相違することとなる。
(2)　相違点の判断誤り（取消事由２）について
ア　本件決定は、本件発明１の担体物質が実質的に球形で非凝集性であるのに対し引用発明１ではこの点の特定がないとの相違点（当事者間に争いがない。）の判断において、「担体物質の粒径が特定されていることからみて、常識的には刊行物１に記載された発明における担体物質の形状は粒状であると認められる。そして、一般に、粒状なる形状は球形に近い形状であるといえる。さらに、刊行物２には、高分子たんぱくのゲル濾過用分離剤の形状が球状で非凝集性であることが記載されている。これらのことから、刊行物１に記載された発明において、担体物質の形状を刊行物２に記載の実質的に球形の非凝集性のものとすることは、当業者が容易に想到し得たことであると認められる。」（甲２第５頁１１～２０行）と判断したことは誤りである。
イ　確かに、引用発明１の実施例１で用いるとされた「ＴｏｙｏｐｅａｒｌＲ（トヨパール）」（ＨＷ５５・ＨＷ６０・ＨＷ６５・ＨＷ７５）は、粒径５０～１００μｍとされ、粒径が特定されているから、担体物質の形状は粒状であると常識的にはいえる。しかし、「近い」という曖昧な概念を用いて、一般に、粒状なる形状は球形に近い形状であるといえるというとき、あたかもほとんど球形であるかのような曲解を招きかねない危険性が生ずる。
一般に、色々な技術分野で粉粒体を用いるとき、粒径を特定することはよくあるが、粉粒体の形状は常に球形に近い形状であるとは限らず、角を有するもの等、不定形の粉粒体が用いられている。
本件明細書に、「担体物質として市販のＴｏｙｏｐｅａｒｌＲ７６　ＳＣ
（「Ｔｏｙｏｐｅａｒｌ
Ｒ７５　ＳＣ」の誤記である。）を用いており、これは球状でない点が上記の製品とは異なっている。更に、同じ粒径で不整状態（第４ａ図参照）の場合（粒子凝集の結果として）も示した。」と記載されているように、ＴｏｙｏｐｅａｒｌＲ（トヨパール）にも、形状が非球形で凝集性のものもある。本件決定の認定は、引用発明１の実施例１で用いるとされた「ＴｏｙｏｐｅａｒｌＲ（トヨパール）」（ＨＷ５５・ＨＷ６０・ＨＷ６５・ＨＷ７５）に関しては妥当するが、それ以外のトヨパールに関しては、妥当するか否か検討し直す必要があり、正当なものとはいえない。
ウ　また、本件決定が、「この担体物質の形状を実質的に球形の非凝集性のものとしたことにより当業者が予測し得ない格別顕著な効果が奏されたものと認められない。」（甲２第５頁２１～２３行）と判断したことも誤りである。エ　すなわち、引用発明１は、本件発明１が新たに独自に知見した、「担体物質の粒径・形状・性質（凝集性であるか非凝集性であるか）によっては、全く望ましくない血小板の凝集が起こる」現象に気づいておらず、したがって、それらの現象が起こらないような、ないし現象の出現する程度を軽減することができるような、担体物質としては何があるのか、どのような条件を満たすものが好ましいのかに関して、検討もなされていないし示唆もされていない。引用発明２についても同様である。
本件発明１は、このように各引用発明に示唆されていない「生物巨大分子を除去するに際して血小板の凝集を起こらないような、ないし現象の出現する程度を軽減することができるような、担体物質を選定する」という課題を追求し、完成したものであるから、新規性・進歩性を有している。
３　被告の反論の要点
本件決定の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
ア　本件明細書の請求項１には、多孔性担体物質の形状に関して、「粒径範囲が５０～２５０μｍであり、・・・実質的に球形の非凝集性多孔性担体物質」と記載されており、この記載は「実質的に球形」とあるように、物質の個々の粒状の形状を特定するものであり、この物質の個々の粒径が５０～２５０μｍの範囲内にあることが一義的に明確に理解できる。また、吸着剤として担体物質である粒子を複数個用いる場合であっても、上記記載が明確に理解できる以上、全ての粒子が５０～２５０μｍの範囲内にあると理解すべきであるから、本件決定の認定に誤りはない。
イ　原告は、引用発明１における「トヨパール」が、いずれも、粒径５０～１００μｍとされており、本件発明１において”適さない”として従来例に示されるそのものであるから、粒径範囲が５０～１００μｍのものは本件発明１から除かれると主張し、これらの主張を前提として、本件発明１と引用発明１が、粒径範囲において相違する旨主張する。
しかし、前提となる原告の主張は、特許請求の範囲の記載に基づかないもので、失当である。引用発明１におけるトヨパールは、「粒径５０～１００μｍ」の範囲の粒径を有する粒子の混合物であるため、個々の粒子が当然に粒径５０μｍ～２５０μｍという条件を満たすことは明らかであり、本件決定が、本件発明１と引用発明１の担体物質粒子（トヨパール）が粒径範囲において一致するとしたことに誤りはない。
(2)　取消事由２について


ア　原告は、トヨパールにも形状が非球形で凝集性であるものが存在することを根拠に、本件決定の認定が曲解である旨主張するが、物体の大きさを規定する際に、長方形や長円形の物体であれば、普通は長径及び短径の２つのサイズで規定されることを考慮すると、引用発明１の担体物質のような、粒状であってただ１つの径で規定されているものは、完全な球といえないまでも長径と短径の差が小さく「球に近い形状」といえる。
したがって、本件決定の認定に誤りはない。
イ　原告は、本件各発明の技術的課題である血小板の凝集という現象が起らない、ないし起る程度を軽減するということについて、各引用発明に記載がない旨主張する。
確かに、各引用発明において、そのような課題は認識されていないが、引用例２には「トヨパールは、写真（図３）のように球状をしています。」と記載され、特定のグレードのもののみが球形であるとはされていないこと、また、代表的なものを写真として掲載するのが通常であることからすると、写真（図３）に示されたＦグレードのみならず、他のグレード、例えば、粒径５０～１００μｍであるＣグレードのものであっても、球状でかつ非凝集性の担体物質が概ね多くを占めていることが推察される。そして、引用例２には、トヨパールが、「酵素等の高分子たんぱくの分離に使用することが比較的多く、好評を博しています。」と記載されているから、引用発明１において、その担体物質として、引用発明２に記載されているような球状で非凝集性のものを使用することは、当業者が普通に着想することである。
したがって、各引用発明に上記の課題の認識がないとしても、本件発明１における進歩性が肯定されるわけではない。
第３　当裁判所の判断
１　一致点の認定誤り（取消事由１）について
原告は、本件発明１について、粒径が５０～１００μｍのものでは、血小板の凝集が起こり、全血液から生物巨大分子を除去するには不十分な効果しか得られないという独自の知見に基づいて発明されたものであるから、粒径範囲が５０～１００μｍのものは除かれている旨主張し、本件決定が、この点において引用発明１と一致すると認定したことが誤りであると主張する。
しかし、本件発明１の特許請求の範囲には、「粒径範囲が５０～２５０μｍであり」と一義的かつ明確に記載されており、原告の主張は、この自ら出願した発明の特許請求の範囲の記載を否定するものであって、明らかに失当である（なお、本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌しても、原告の上記主張を採用すべき特段の事情の存在も認められない。）から、その余の点について検討するまでもなく、到底これを採用することはできない。
したがって、本件発明１と引用発明１との一致点の認定に誤りがあるとする原告の主張も、これを採用する余地はない。
２　相違点の判断誤り（取消事由２）について
(1)　引用発明１の実施例１で用いられるトヨパール（ＨＷ５５，ＨＷ６０，ＨＷ６５，ＨＷ７５）が、いずれも粒径が５０～１００μｍであり、球形で非凝集性のものであることは、当事者間に争いがない。
原告は、市販のトヨパールには、形状が非球形で凝集性のものもあるから、本件決定が、引用発明１における担体物質の形状が粒状で球形に近い形状であると認定したことが誤りであると主張する。
しかし、上記のとおり、引用発明１において、担体物質として形状が球形で非凝集性のものを用いることが開示されていることは、当事者間に争いがないのであるから、市販の該製品にこれとは異なる形状・性質のものがあるからといって、引用発明１についての上記認定が誤りとなるものでないことは明らかであり、原告の主張は、それ自体失当なものといわなければならない。したがって、引用発明１において、担体物質の形状を引用発明２に開示されるような実質的に球形の非凝集性のものとすることは、当業者が容易に想到し得たことであると認められる。
(2)　原告は、本件各発明の「生物巨大分子を除去するに際して血小板の凝集を起こらないような、ないし現象の出現する程度を軽減することができるような、担体物質を選定する」という技術課題が、各引用発明に開示されておらず、この点で本件発明１が新規性・進歩性を有していると主張する。確かに、各引用発明には、血小板の凝集の防止又は軽減というような技術課題が明示されてはいないものの、引用発明１が、血液中から生物巨大分子であるリポ蛋白、特に低密度リポ蛋白を除去する吸着剤であることは、当事者間に争いがなく、引用発明１をこの本来の用途に用いれば、原告主張のような効果を奏するものと推認されるところである。
したがって、前示のとおり、各引用発明から、本件発明１の構成が容易に想到されるものである以上、原告主張のような技術課題が明示されていないことをもって本件発明１の進歩性を裏付けることはできないから、原告の主張を採用することはできない。
(3)　また、本件発明２と引用発明１の相違点は、本件発明１と引用発明１の相違点と同様である（原告はこの点を明らかに争わない。）から、本件発明２も、当業者が各引用発明から容易に想到し得たものであると認められる。そうすると、本件各発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものとなり、これと同旨の本件決定に誤りはなく、その他本件決定にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
３　結論
よって、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　北　　山　　元　　章
裁判官　　青　　柳　　　　　馨
裁判官　　清　　水　　　　　節


平成１５年（行ケ）第２９５号　審決取消請求事件（平成１７年２月２４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　大弘産業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　菅原正倫
同　　　　　　　　　　　高野俊彦
被　　　　　　告　　　　有限会社美杉
訴訟代理人弁理士　　　　松原等
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００１－３５５２０号事件について平成１５年５月２３日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「分割金型の製造方法」（後記訂正により「靴底成形の分割金型の製造方法」と訂正）とする特許第２６９６１２５号発明（平成７年６月２８日出願，平成９年９月１９日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１３年１２月２日，本件特許について無効審判を請求し，無効２００１－３５５２０号事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成１４年２月２６日，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の訂正等を求める訂正請求をした。特許庁は，平成１５年５月２３日，「訂正を認める。特許第２６９６１２５号の請求項１～８に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同年６月４日，原告に送達された。
２　願書に添付した明細書（上記訂正後のもの，以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲に記載された発明の要旨（以下の各項の発明を「本件発明１」～「本件発明８」という。）
【請求項１】靴底成形のために形成されるべき金型空間に対応する形状を有するモデル本体と，そのモデル本体の表面から突出して形成され，該表面を少なくとも２以上の部分に分割する分割突出部とを備えた，ウレタンゴム又はシリコンゴムから成形される型モデルを作製する型モデル作製工程と，前記モデル本体及び前記分割突出部の全体を一体の金属層で被覆する被覆
工程と，
前記分割突出部を，前記金属層とともにその突出方向と交差する向きに切断することにより，前記モデル本体の表面を覆う金属層を２以上の部分に分割して，その金属層の内側空間を型空間とした分割金型を得る分割工程と，を含むことを特徴とする靴底成形の分割金型の製造方法。
【請求項２】前記型モデル作製工程は，
前記モデル本体に対応する形状のモデル予備体の表面を，第一の注型材料により予め２以上の部分に分割して型取りすることにより，型合わせ状態において前記モデル予備体に対応する形状のキャビティ部が形成される分割予備成形型を得
る予備成形型作製工程と，
その分割予備成形型を，その合わせ面において前記キャビティ部に連通する隙間を，該合わせ面にスペーサを配置することにより形成した状態で型合わせす
る型合わせ工程と，
その型合わせされた分割予備成形型の前記キャビティ部と，前記合わせ面に形成された隙間とに対し，第二の注型材料としてウレタンゴム又はシリコンゴムを注型することにより，前記キャビティ部に注型された部分が前記モデル本体とされ，前記隙間に注型された部分が前記分割突出部とされた前記型モデルを得る型モ
デル注型工程と，
を含む請求項１記載の靴底成形の分割金型の製造方法。【請求項３】前記型合わせ工程において前記隙間は，前記合わせ面にスペーサを配置することにより形成されるとともに，そのスペーサは柔軟部材により形成され，前記分割予備成形型の各部の間で圧縮されることにより，それら各部同士を前記隙間においてシールするものとされている請求項２に記載の靴底成形の分割金型の製造方法。
【請求項４】前記スペーサは柔軟弾性材料により形成され，前記分割予備成形型の各部の間で圧縮されることにより，それら各部同士を前記隙間においてシールするものとされ，さらにそのスペーサより剛性の高い材質により構成される補助スペーサにより，該柔軟材料から形成される前記スペーサの変形量を規定し，前記合わせ面の間に所定の高さが作られる請求項３記載の靴底成形の分割金型の製造方法。
【請求項５】靴底形成のために形成されるべき金型空間に対応する形状を有するモデル本体と，そのモデル本体の表面から突出して形成され，該表面を少なくとも２以上の部分に分割する分割突出部とを備えた型モデルを作製する型モデル作製
工程と，
前記モデル本体及び前記分割突出部の全面を一体の金属層で被覆する被覆
工程と，
前記分割突出部を，前記金属層とともにその突出方向と交差する向きに切断することにより，前記モデル本体の表面を覆う金属層を２以上の部分に分割して，その金属層の内側空間を型空間とした分割金型を得る分割工程と，
を含み，
前記型モデル作製工程は，
前記モデル本体に対応する形状のモデル予備体の表面を，第一の注型材料により予め２以上の部分に分割して型取りすることにより，型合わせ状態において前記モデル予備体に対応する形状のキャビティ部が形成される分割予備成形型を得
る予備形成型作製工程と，
その分割予備成形型の合わせ面に対応する形状の板部材を予め作製しておき，その合わせ面にその板部材を，内縁側が前記キャビティ部内に突出した状態で挟み込んで，前記分割予備成形型を型合わせする型合わせ工程と，その型合わせされた分割予備成形型の前記キャビティ部に対し，第二の注型材料としてウレタンゴム又はシリコンゴムを注型して固化させることにより，前記キャビティ部に注型された前記第二の注型材料部分が前記モデル本体とされ，これと一体化された前記板部材が前記分割突出部とされた前記型モデルを得る型モデ
ル注型工程と，


を含むことを特徴とする靴底成形の分割金型の製造方法。【請求項６】前記第一の注型材料はシリコンゴムであり，前記第二の注型材料はウレタンゴムである請求項２ないし５のいずれかに記載の靴底成形の分割金型の製造方法。
【請求項７】靴底を成形するために形成されるべき金型空間に対応する形状を有するモデル本体と，そのモデル本体の表面から突出して形成され，該表面を少なくとも２以上の部分に分割する分割突出部とを備えた型モデルを作製する型モデル
作製工程と，
前記モデル本体及び前記分割突出部の全面を一体の金属層で被覆する被覆
工程と，
前記分割突出部を，前記金属層とともにその突出方向と交差する向きに切断することにより，前記モデル本体の表面を覆う金属層を２以上の部分に分割して，その金属層の内側空間を型空間とした分割金型を得る分割工程と，
を含み，
前記型モデル作製工程において，前記型モデル本体に相当する部分と，前記分割突出部に相当する部分とが予め別体に形成され，前記モデル本体に相当する部分に該分割突出部に相当する部分を接着してこれらを一体化することにより，前記型モデルが作製されることを特徴とする靴底成形の分割金型の製造方法。
【請求項８】前記被覆工程は，
前記型モデルの全面に導電性被膜を形成する導電性被膜形成工程と，その導電性被膜が形成された型モデルを陰極側とし，該型モデルの両側に配置されたＮｉ電極部を陽極側として該型モデルの全面にＮｉメッキを施すことにより，前記金属層をＮｉメッキ層として得るＮｉメッキ工程と，を含む請求項１ないし７のいずれかに記載の靴底成形の分割金型の製造方法。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件発明１ないし８についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件発明１～８の容易想到性の判断を誤った（取消事由１～８）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明１の容易想到性の判断の誤り）(1)　審決は，本件発明１と米国特許第３７２３５８５号明細書（審判甲１・本訴甲１１，以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用例１発明」という。）とを対比し，両者は，「(ｲ)分割金型の用途について，本件請求項１に係る発明（注，本件発明１）は，靴底成形に限定しているのに対し，甲第１号証の発明（注，引用例１発明）は，分割金型の用途をプラスチック製品成形としているものの，靴底成形については明記していない点（相違点１），(ﾛ)型モデルに用いる材料について，本件請求項１に係る発明は，ウレタンゴム又はシリコンゴムに限定しているのに対して，甲第１号証の発明は，型モデルに当たる模型２２について『模型２２は，木，石こう，または金属のような，どのような適当な材料によっても形成されることができる』（摘示記載ａ－１参照）としているものの，ウレタンゴム又はシリコンゴムについては明記していない点（相違点２）で相違している」（審決謄本１５頁下から第３段落）とした上，相違点１につき，「甲第１号証（注，引用例１）のプラスチック製品成型の分割金型について，その用途を，甲第１０号証（注，米国特許第３８４６５３３号明細書，本訴甲２０，以下「引用例１０」という。）により周知の靴底成形用の分割金型とすることは，当業者が困難なく容易になし得たことと認められる」（同１６頁第２段落）と，相違点２につき，「甲第１号証の発明（注，引用例１発明）を周知の靴底成形の分割金型の製造に適用する際に，・・・型割り枠（プレート）付き模型２２の材料として，甲第１０号証（注，引用例１０）により示唆されている弾性材であるゴム材料に基づいて，モデル体形成のゴム材料として周知のウレタンゴム又はシリコンゴムを用いることは，当業者が容易になし得たことにすぎない」（同頁第４段落）として，本件発明１は，引用例１，１０及び周知事項に基づいて容易に想到し得たと判断した。しかしながら，審決は，(2)に述べるとおり，本件発明１とは技術分野及び技術内容が全く異なる，ボートの成形に係る引用例１と，単に靴底の成形型の製造技術という点で共通性があるにすぎない引用例１０とを組み合わせることによって本件発明１が容易に想到し得たとする誤った判断をしたものである。(2)　引用例１発明は，ボートの成形にかかわるものであり，本件発明１とは技術分野及び技術内容が全く異なる。引用例１発明は，靴底成形のような小型製品を全く想定していない上，本件発明１の型モデルに相当する型割り枠（プレート）付き模型２２に使用することのできる材料も，引用例１（甲１１）の「模型２２は，木，石こう，または金属のような，どのような適当な材料によっても形成される」（２欄最終段落，訳文２頁最終段落。以下，原文の「plaster」の訳語は「石こう」に統一する。）との記載に示されるように，「木，石こう，または金属」のような硬い材料に限られる。
他方，引用例１０（甲２０）に記載されたものは，分割金型の製造にかかわるものではなく，靴底の片側（下側）を板１８を使って作製するといういう技術（Fig.２参照）にすぎず，本件発明１のように全体を包み込んだ金属層の分割突出部を切断して分割型を作るという思想は，引用例１０には存在しない。このように，引用例１は，大型製品のための，硬い材料で形成された模型を作る技術を開示するのみであり，他方，引用例１０は，靴底の片側の電鋳型を作製することを示すのみであって，両者とも，本件発明１のような型モデルの全体を金属で被覆し，分割突出部を切断して分割型を製造する技術とは全く異なるから，引用例１発明と引用例１０に記載された事項を有機的に結合することは不可能である。仮に，両者を組み合わせても，靴底成形のための，分割突出部を備えたウレタンゴム又はシリコンゴムから形成される型モデルの全体を金属層で被覆し，その分割突出部を切断して靴底成形の分割金型を得るという本件発明１の技術思想には到達し得ない。


２　取消事由２（本件発明２の容易想到性の判断の誤り）(1)　審決は，本件発明２は，本件発明１における「型モデル作製工程」について限定したものであり，「この『型モデル作製工程』により作製される，モデル本体と分割突出部を有する型モデルは，型技術からみれば，鋳造におけるマッチプレートに相当するものである」（審決謄本１７頁第２段落）とした上，「マッチプレートの一種である甲第１号証（注，引用例１）の型割り枠付き模型２２の作製において，甲第２号証（注，昭和５３年６月１５日丸善（改訂３版第２刷）発行「鋳物便覧」１５４８～１５５４頁，本訴甲１２，以下「引用例２」という。）のマッチプレートの作製方法を参酌することは，当業者が容易になし得たこと」（同）であり，その際，モデル体用の注型材料として周知の材料であるウレタンゴム又はシリコンゴムを用いることも，当業者が容易にし得たことである（同１８頁第２段落～第３段落）として，本件発明２は，引用例１，２，１０及び周知事項に基づいて，当業者が容易に想到し得たものと判断した（同頁第４段落）。(2)　しかしながら，審決の上記判断は，①マッチプレートは鋳造技術に属し，本件発明１の靴底成形とは異なる分野であって，当業者の共通性はなく，転用容易性は認められないこと，②そもそも金属のマッチプレートを金属層で被覆して後で分割するという発想はあり得ないこと，③したがって，マッチプレートの分割のために分割突出部を形成してそこを分断するという発想も当然あり得ないこと，④マッチプレートの板状部分（見切り板部）は上下の型部分を保持する支持本体そのものであり，この見切り板部が本体から突出させた分割突出部に相当するとは到底いえないこと，⑤マッチプレートを鋳造する枠は，引用例２の図２３・３９に「製作するマッチプレートの寸法を決定する鋼製の金わく」との説明が付されているとおり，本件発明１のスペーサとは到底いえないことを誤認・看過し，本件発明２における「型モデル」がマッチプレートに相当するとの誤った認識に基づいて，本件発明２が容易想到であるとする判断をしたものであるから，誤りである。３　取消事由３（本件発明３の容易想到性の判断の誤り）(1)　審決は，本件発明３は，本件発明２の型合わせ工程において，「前記隙間は，前記合わせ面にスペーサを配置することにより形成されるとともに，そのスペーサは柔軟部材により形成され，前記分割予備成形型の各部の間で圧縮されることにより，それら各部同士を前記隙間においてシールするものとされている」ことを限定したものであるとした上，「注型材料としてのアルミニウム（Ａｌ）合金に代え，モデル体用の注型材料として周知の材料であるウレタンゴム又はシリコンゴムを用いることが可能であるから，これに伴い，スペーサの材料も，『鋼製』から周知の柔軟な材料（成形型において，柔軟な材料により形成されたスペーサは甲第６号証〔注，特開昭６３－２８３９１０号公報，本訴甲１６，以下「引用例６」という。〕，甲第７号証〔注，特開平２－１９８８０８号公報，本訴甲１７，以下「引用例７」という。〕等により周知であると認められる。）に変更し，『鋼製の金わく』を『柔軟部材』に変更することも当業者が容易になし得た程度の材料選定である」とした（以上，審決謄本１９頁第１，２段落）。
(2)　しかし，審決が，モデル体用の注型材料としてウレタンゴム又はシリコンゴムを用いることを「容易になし得た程度の材料選定である」とした点は誤りである。
まず，引用例２に記載された「鋼製の金わく」は，本件発明３のスペーサに相当するものではないから，「鋼製の金わく」を「柔軟部材」に変更するという点についての審決がした上記判断は，その前提において誤っている。また，引用例２において，キャビティに高温の溶融金属を鋳込むとき，「鋼製の金わく」をウレタンゴムやシリコンゴムに置き換えれば，柔軟材料は簡単に溶融してしまうから，マッチプレートの鋳込みができず，Ａｌ合金の溶湯の注入もできないから，マッチプレートの寸法決定が困難となることは明らかである。なお，審決は，成形型において，柔軟な材料により形成されたスペーサは引用例６，７等により周知であるとするが，引用例６は浴槽の成形を，引用例７は情報記憶媒体用の基板の成形を，それぞれ示すにすぎないから，引用例２のマッチプレートの技術に引用例６，７の発明を組み合わせることはできない。したがって，本件発明３を容易想到とした審決の判断は，誤りである。４　取消事由４（本件発明４の容易想到性の判断の誤り）(1)　審決は，本件発明４は，本件発明３の型合わせにおける隙間を形成するスペーサについて，「そのスペーサは柔軟部材により形成され，前記分割予備成形型の各部の間で圧縮されることにより，それら各部同士を前記隙間においてシールするものとされ，さらに，そのスペーサより剛性の高い材質により構成される補助スペーサにより，該柔軟材料から形成される前記スペーサの変形量を規定し，前記合わせ面の間に所定の高さが作られる」ことを限定したものであるとした上，スペーサの材料に「柔軟部材」を選定することは，当業者が容易になし得た程度の材料選定である以上，型技術において，スペーサに過度の圧力が加わらないように規制用の制御部材を併用することは，引用例６，７等により周知のことにすぎないから，柔軟部材のスペーサに加えて，柔軟材料より剛性の高い材質により形成されたスペーサを併用することは，当業者が容易に推考し得たことであり，本件発明４は，引用例１，２及び１０並びに周知事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができた旨判断した（審決謄本１９頁「（４）本件請求項４に係る発明について」の項）。
(2)　しかしながら，上記３で述べたとおり，引用例６，７は，浴槽や情報記憶媒体用基板の成形にすぎず，切断を予定する分割突出部を，柔軟なスペーサとこれより剛性の高いスペーサを用いて成形することは，引用例１，２，１０はもとより，引用例６，７にも示唆されていない。そして，上記２のとおり，引用例２におけるマッチプレートと，引用例１及び１０を組み合わせることが困難である以上，本件発明４は，引用例１，２，１０及び周知事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものではない。


５　取消事由５（本件発明５の容易想到性の判断の誤り）(1)　審決は，本件発明５は，実質的には，本件発明１において型モデル作製工程を限定したものであり，「分割突出物となる予め作製された板部材をキャビティ部内に突出した状態で挟み込み，キャビティ内にウレタンゴム又はシリコンゴムを注型して型モデル本体と板部材を一体化して成形した型モデル作製工程に特徴があるものである」（審決謄本２０頁第１段落）とした上，引用例１の型割り枠付き模型は，「型技術からみれば，マッチプレートの一種に相当する・・・から，その作製にあたり，甲第３号証（注，実公昭３９－１０３１６号公報，本訴甲１３，以下「引用例３」という。）及び甲第４号証（注，特公昭４８－３２０５２号公報，本訴甲１４，以下「引用例４」という。）に記載されているような，型モデルの作製法（・・・）によること，また，モデル体用の注型材料として，周知の材料であると認められる，ウレタンゴム又はシリコンゴムを用いることは，当業者が容易になし得たことにすぎない」（同頁下から第２段落）として，本件発明５は，引用例１，３，４，１０及び周知事項に基づいて，当業者が容易に想到し得たものであると判断した。
(2)　しかしながら，砂型の上型，下型を見切るマッチプレートと，分割突出部を有してこれを一体に金属被覆し，さらに，ここを切断することにより分割成形型を得る型技術とは異質のものであるから，引用例１の型割り枠付き模型が「マッチプレートの一種に相当する」との前提に立ってされた審決の上記判断は，誤りである。また，審決は，引用例３，４に型モデルの作製方法が記載されているとするが，引用例３，４は単にマッチプレートの製法を示すのみであり，マッチプレートの板部が，本件発明５の金属被覆が予定される分割突出部に相当すると考えること自体が誤りである。
６　取消事由６（本件発明６の容易想到性の判断の誤り）(1)　審決は，本件発明６は，型モデル作製工程のおける第一の注型材料及び第二の注型材料を，それぞれシリコンゴム，ウレタンゴムと限定したものであるとした上，昭和４６年７月１５日工業調査会発行「プラスチック技術全書　１７　シリコーン樹脂」１２０～１２９頁（審判甲８・本訴甲１８，以下「引用例８」という。）を引用して，第１の注型材料としてシリコンゴム，第２の注型材料としてウレタンゴムを採用することは当業者であれば容易であるとし，本件発明６は，引用例１～４，８～１０に記載された発明及び周知事項に基づいて，当業者が容易に想到し得たと判断した（審決謄本２１頁「（６）本件請求項６に係る発明について」の項）。
(2)　しかし，本件発明６は，審決がいうような一般的な技術ではなく，本件発明２～５を更に限定したものであり，上記２～５で述べたとおり，本件発明２～５が当業者の容易に想到し得るものではない以上，本件発明６も，当業者が容易に想到し得るものではなく，本件発明６を容易想到とした審決の判断は誤りである。７　取消事由７（本件発明７の容易想到性の判断の誤り）(1)　審決は，本件発明７は，実質的には，本件発明１において，型モデル作製工程を限定したものであり，「型モデル本体に相当する部分と分割突出部とに相当する部分とが予め別体に形成され，両者を接着してこれらを一体化する型モデル作製工程に特徴がある」（審決謄本２１頁第５段落）とした上，「甲第１号証（注，引用例１）には，型割り枠付き模型の作製に関して，『所望の成形品と同一形状のマスターを作製し，該マスターを型割り線に沿って切断し，切断された２つの部品を型割り枠の働きをするパネルの対峙面に接着して模型２２を作製してもよい』・・・とされているから，予め形成されたマスター（模型）の本体部分と，予め形成された型割り枠の働きをするパネルとを接着して一体化することは，当業者が困難なく容易になし得たこと」（同頁下から第３段落）であって，本件発明７は，引用例１，１０に記載された発明に基づいて，当業者が容易に想到し得たものであると判断した。
(2)　しかしながら，本件発明７における，分割予備成形型の合わせ面に板部材を，内縁側がキャビティ部内に突出した状態で挟み込み，この板部材をウレタンゴム又はシリコンゴムと一体化して，この部分を分割突出部とした型モデルとする構成は，パネルの対峙面に二つの部品を接着するものではなく，あくまでも板部材とウレタンゴム又はシリコンゴムとをゴムの注型により一体化させるものであり，引用例１にはそうした記載も示唆もない。したがって，本件発明７が引用例１，１０に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得たとする審決の判断は誤りである。
８　取消事由８（本件発明８の容易想到性の判断の誤り）審決は，本件発明８は，引用例１，１０及び周知事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものであると判断した（審決謄本２１頁～２２頁「（８）本件請求項８に係る説明について」の項）。しかしながら，本件発明８は，電鋳の手法として一般的なＮｉメッキの工法を規定したものではなく，本件発明１ないし７のいずれかの構成を前提として，更に限定を加えたものであり，上記１～７で述べたとおり，本件発明１～７が当業者の容易に想到し得るものでない以上，本件発明８も，当業者が容易に想到し得るものではなく，本件発明８を容易想到とした審決の判断は誤りである。
第４　被告の反論


審決の判断に誤りはなく，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について本件発明１と引用例１発明とは，ともに金型製造の技術分野に係るものである上，審決における両発明の一致点の認定（審決謄本１５頁第３段落）のとおり，技術内容が基本的に共通している。また，引用例１発明は，小型製品の成形技術を大型製品の成形に適するように改良した技術であるから，小型製品の成形に適用し得ることを当然の前提としている。さらに，引用例１発明において，模型材料が「硬い材料」に限定されると解すべき理由はない。一方，引用例１０に記載されたものは，審決の認定（審決謄本１３頁「ｊ　甲第１０号証」の項）のとおりの内容であって，靴底の成形型の製造技術であるという点に加えて，プレート付き模型を用いること及びその模型に電鋳して分割金型の一方を形成することについても，本件発明１と共通性を有するから，引用例１発明と引用例１０発明とを組み合わせることには，十分な動機付けがあり，かつ，組み合わせることに何ら障害はない。そうすると，引用例１発明と引用例１０発明とを組み合わせれば，引用例１発明の分割金型の用途を靴底成形用とすることは，当業者が容易に想到し得たことであり，また，引用例１０の「プロトタイプ１０は柔軟で弾性のあるプラスチック材で作られることが多く」（訳文１頁第１段落）との記載に基づいて，引用例１発明の型モデル（模型）の材料として，柔軟で弾性のあるプラスチック材料として周知のウレタンゴム又はシリコンゴムを用いることも，当業者が容易に想到し得たことというべきである。
２　取消事由２（本件発明２の容易想到性の判断の誤り）について原告が審決の判断の誤りとして主張する点は，いずれも失当である。引用例１発明の型割り枠つき模型２２は，型技術から見れば，マッチプレートに相当するものであるから，その作製について，引用例２のマッチプレートの作製方法を参照することは，当業者が容易にし得たことである。そして，引用例１発明において，引用例２のマッチプレートの作製方法を採用した上，引用例１の型割り枠（プレート）付き模型の形成材料として，モデル体用の注型材料として周知のウレタンゴム又はシリコンゴムを用いることも，当業者が容易にし得たことであるというべきである。
３　取消事由３（本件発明３の容易想到性の判断の誤り）について原告は，「鋼製の金わく」を「柔軟材料」に変更すると，高温のアルミニウム（Ａｌ）合金が鋳込まれたときに柔軟部材は溶融してしまうから，「鋼製の金わく」を柔軟材料に変更することが当業者が容易になし得た材料変更であるとした審決の判断は誤りであると主張するが，審決は，引用例２において注型材料をアルミニウム（Ａｌ）合金のままで，スペーサ材料のみを鋼製から柔軟材料に変更することの容易性を述べているわけではなく，注型材料としてアルミニウム（Ａｌ）合金に代えて周知のウレタンゴムを用いることに伴い，スペーサ材料も鋼製からスペーサ材料として周知の柔軟材料に変更することの容易性を判断しているものであるから，原告の主張は，審決を正解しないものであって，失当である。また，引用例６，７は，いずれも成形に関する型技術を開示するものであって，そこに開示された周知事項をマッチプレートを作製する際のスペーサに用いることは，当業者が容易にし得ることである。
４　取消事由４（本件発明４の容易想到性の判断の誤り）について引用例６，７には，型の周縁間に柔軟なスペーサとこれより剛性の高いスペーサを配置することが記載されているから，これら周知事項を引用例１において切断を予定する分割突出部を有するマッチプレートの作製時に用いることは，当業者が容易に想到し得ることである。
５　取消事由５（本件発明５の容易想到性の判断の誤り）について引用例１の型割り枠付き模型２２が，型技術からみればマッチプレートに相当することは，明らかであり，引用例１ではその型割り枠を一体に金属被覆し，切断して分割成形型を得ている。このような型割り枠付き模型２２の作製に当たり，引用例３，４のマッチプレートの作製方法を参照することは容易である。また，マッチプレートの板部は，本件発明５の金属被覆が予定される分割突出物に相当するとした点についても，審決に誤りはない。
６　取消事由６（本件発明６の容易想到性の判断の誤り）について本件発明２～５は，上記２～５のとおり，いずれも当業者が容易に想到し得たものであるから，原告の主張は，前提を欠くものであって，理由がない。７　取消事由７（本件発明７の容易想到性の判断の誤り）について原告の主張する，分割予備成形型の合わせ面に板部材を，内縁側がキャビティ部内に突出した状態で挟み込み，この板部材をウレタンゴム又はシリコンゴムと一体化して，この部分を分割突出部とした型モデルとする構成は，本件明細書の特許請求の範囲の請求項７に記載されていないから，原告の主張は失当である。８　取消事由８（本件発明８の容易想到性の判断の誤り）について上記のとおり，本件発明１～７はいずれも当業者が容易に想到し得たものであるから，原告の主張は，前提を欠くものであって，理由がない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について(1)　引用例１発明が，審決において本件発明１との一致点として認定（審決謄本１５頁第３段落）されたとおりの分割金型の製造方法に係るものであることについては，当事者間に争いがなく，引用例１（甲１１）に具体的に開示されたものがボートの成形に用いる金型であっても，「METHODOFELECTROFORMED   MOLDS」（電鋳金型成形方法）という発明の名称に示されるとおり，引用例１発明の技術分野が金型の製造方法に係るものであることは明らかというべきである。そして，引用例１の【一般的なバックグラウンド】の項の「・・・石膏や電鋳金型などの比較的薄くこわれやすい型は，常温でポリウレタンフォームを成形するのには適しているが，高圧射出成形に際しては，高圧高温に耐えうるより強固な型が必要であった。このような金型を作製するにはコストが高くつき，特に数オンス以上の重さの成形品を製造するのは難しかった。従来の高圧射出成形は２キログラム以上の重さがある大きな製品の製造には適さなかった」（訳文１頁）との記載によれば，引用例１発明は，元々小型製品に用いられていた電鋳金型を改良して，大型製品にも適用できるようにすることを課題としているものであるから，その技術を小型製品にも適用し得ることは，引用例１発明における当然の前提であるということができる。そうすると，引用例１発明に係る分割金型について，その用途を，例えば引用例１０のように，プラスチック製品成形の分割金型の用途として周知の靴底成形用とすることは，当業者が容易に想到し得たことというべきである。そこで，引用例１発明を，靴底成形の分割金型の製造に適用することを考えた場合，引用例１には，本件発明１の型モデルに相当する模型２２について，「模型２２は，木，石こう，または金属のような，どのような適当な材料によっても形成される」（訳文２頁最終段落）と記載されているから，「適当な材料」であれば，どのような材料でも，型モデルの作製に使用し得ることが示唆されているということができる。一方，引用例１０（甲２０）には，電鋳する靴底のプロトタイプ１０（本件発明の型モデルにおけるモデル本体に相当）について，「プロトタイプ１０は柔軟で弾性のあるプラスチック材で作られることが多く」（訳文１頁第１段落）と記載され，型モデルの材料として「柔軟で弾性のあるプラスチック材」が示唆されているから，「柔軟で弾性のあるプラスチック材」であり，モデル体形成用の材料としても周知（例えば，引用例８の，ウレタンゴム又はシリコンゴムを，引用例１発明における型モデルの材料として用いることは，当業者が容易に想到し得たことというべきであり，これと同旨の審決の判断に誤りはない。(2)　これに対し，原告は，本件発明１とは技術分野及び技術内容が全く異なるボートの成形に係る引用例１と，単に靴底の成形型の製造技術という点で共通性があるにすぎない引用例１０とを組み合わせることによって，本件発明１が容易に想到し得たとする審決の判断は誤りであると主張する。
しかしながら，引用例１発明が金型の技術分野に属することは，上記(1)のとおりであり，本件発明１も，金型で成形される製品を「靴底」に限定してはいるが，靴底成形の分割金型の製造方法という金型の製造方法であることに変わりはない。また，引用例１０（甲２０）も，審決が指摘するとおり，「靴底のプロトタイプ１０を柔軟で弾性のあるプラスチック材で作り，これに面プレート１８を固定してフランジ２４をプロトタイプ１０の表面から突出させ，プロトタイプ１０の下面とフランジ２４の下面とに電鋳して分割金型の一方である殻３０を形成する方法」（審決謄本１５頁最終段落～１６頁第１段落）という，金型の製造技術に関するものである。そうすると，本件発明１と，引用例１及び引用例１０は，いずれも「金型の製造」という点で，技術分野が共通するものであり，しかも，引用例１０は，靴底成形用の金型に係り，プレート付き模型（面プレートを固定してフランジを形成したプロトタイプ）を用いて，これに電鋳により分割金型の一方を形成することにおいても共通性を有するものであるから，引用例１と引用例１０を組み合わせることには十分な動機付けがあるというべきであり，これを阻害する事由があるとは認められない。
また，原告は，引用例１（甲１１）の「模型２２は，木，石こう，または金属のような，どのような適当な材料によっても形成される」との記載において，例示された「木，石こう，金属」は，いずれも硬いものばかりであるから，「適当な材料」とは，「硬い」材料に限定されると主張する。しかし，引用例１の上記記載は，ボート等の大きな型を念頭に置いて「木，石こう，金属」を例示したものであると解することが相当であり，小型の型についてまで，材料を「硬い」ものに限定する趣旨であるとは解することができない。そうであれば，引用例１において，型モデル（模型）の材料として，周知のウレタンゴム又はシリコンゴムを用いるとの点に想到することを阻害する事情はないというべきである。(3)　以上のとおり，本件発明１は引用例１，１０及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（本件発明２の容易想到性の判断の誤り）について(1)　原告は，審決が，本件発明１における「型モデル作製工程」を限定した本件発明２の構成（審決謄本１７頁第１段落の「前記モデル本体・・・型モデル注型工程」との摘示部分参照）について，引用例２のマッチプレートの作製方法を参酌し，かつ，「第二の注型材料」としてウレタンゴム又はシリコンゴムを用いることは，当業者が容易に想到し得たことである旨判断したのに対し，①マッチプレートは鋳造技術に属し，本件発明１の靴底成形とは異なる分野であって，当業者の共通性はなく，転用容易性は認められないこと，②金属のマッチプレートを金属層で被覆して後で分割するという発想はあり得ないこと，③したがって，マッチプレートの分割のために分割突出部を形成してそこを分断するという発想も当然あり得ないこと，④マッチプレートの板状部分（見切り板部）は上下の型部分を保持する支持本体そのものであり，この見切り板部が本体から突出させた分割突出部に相当するとは到底いえないこと，⑤マッチプレートを鋳造する枠は，「製作するマッチプレートの寸法を決定する鋼製の金わく」であることなどを挙げて，審決の上記判断は誤りであると主張する。


(2)　しかしながら，マッチプレートとは，引用例４（甲１４）に，「マッチプレートは例えばアルミニュームのような軽量でかつ頑丈な平板の両側の合致する位置に，見切り面で切断した模型を平板の厚みだけの間隔を以てはりつけた形状をなし，かつ鋳わくとの相対位置を定める手段を設けてなるものである」（１欄下から第２段落）と記載されているとおり，プレート（平板）付きの模型であるから，引用例１発明の型割り枠付き模型２２は，マッチプレートの一種であるということができ，その作製において，引用例２に記載されたマッチプレートの作製方法を参酌することは，当業者が容易にし得たことと認められる。そして，引用例２に「第二の注型材料」として記載されたものはアルミニウム（Ａｌ）合金であるが，モデル体用の注型材料としてウレタンゴム又はシリコンゴムが周知であることは，上記１(1)のとおりであるから，引用例１発明において，型割り枠付き模型２２の作製に引用例２に記載されたマッチプレートの作製方法を参酌し，さらに，モデル体用の注型材料としてウレタンゴム又はシリコンゴムを採用して，本件発明２の構成に至ることは，当業者が容易にし得たことであるというべきである。なお，原告が上記(1)で①～⑤として主張する点について補足すると，まず，①の点については，本件発明２が「靴底成形の」という限定を伴っていても，依然として「分割金型の製造方法」に係る発明であることは前示のとおりであるから，この点に関する原告の主張は，採用できない。②及び③の点については，引用例１に，型割り枠付き模型２２を金属層で被覆した後，分割突出部を切断して，分割金型を得ることが記載されているから，これらの点が引用例２に記載されていないことは，上記容易想到性の判断を何ら左右するものではない。④の点については，マッチプレートの見切り板部も，模型本体の表面から突出し，該表面を少なくとも２以上の部分に分割するものであり，一方，本件発明２におけるモデル本体から突出させた分割突出部もその両面側に形成される二つの分割金型の見切りとして機能するものであるから，マッチプレートの見切り板と本件発明２の分割突出部とは実質的に同等のものというべきである。⑤の点については，引用例２（甲１２）に，図２３・３９として，上型と下型を合わせ面においてキャビティに連通する隙間を形成した状態で型合わせをすることが示されており，その隙間は，「製作するマッチプレートの寸法を決定する鋼製の金わく」を合わせ面に配置することにより形成しているから，「鋼製の金わく」が上型と下型との間の間隔を定める「スペーサ」として機能していることは自明のことというべきである。したがって，原告の①～⑤の主張は，いずれも失当であって，上記の判断を左右するものではない。(3)　以上のとおり，原告の取消事由２の主張は理由がない。３　取消事由３（本件発明３の容易想到性の判断の誤り）について(1)　審決は，引用例２のマッチプレートの作製方法には，シール機能を備えた「鋼製の金わく」のスペーサしか示されていないが，注型材料としてのアルミニウム（Ａｌ）合金に代え，モデル体用の注型材料として周知の材料であるウレタンゴム又はシリコンゴムを用いることが可能であるから，これに伴い，スペーサの材料も，「鋼製」から周知の柔軟な材料に変更し，「鋼製の金わく」を「柔軟部材」に変更することも当業者が「容易になし得た程度の材料選定」であると判断しているところ，モデル体用の注型材料としてウレタンゴム又はシリコンゴムを用いることを当業者が容易に想到することは前示のとおりであり，その際に，注型材料に合わせてスペーサの材料を「柔軟部材」とすることも，当業者が容易にし得る程度の材料変更であるというべきであって，審決の上記判断に誤りは認められない。(2)　これに対し，原告は，引用例２に記載された「鋼製の金わく」は，本件発明３のスペーサに相当するものではないと主張するが，この主張を採用できないことは，上記２(2)のとおりである。
また，原告は，「鋼製の金わく」を「柔軟部材」に変更すると，高温のアルミニウム（Ａｌ）合金が鋳込まれたときに柔軟な材料は溶融してしまうから，審決が「容易になし得た程度の材料選定」と判断した点は誤りであると主張するが，審決は，「スペーサ」だけを柔軟な材料に変更するとしているのではなく，モデル用の注型材料をアルミニウム（Ａｌ）合金からモデル用の注型材料として周知のウレタンゴム又はシリコンゴムに変更するとともに，「鋼製の金わく」の材料を，スペーサ材料として周知の柔軟な材料に変更し，「構成の金わく」を「柔軟部材」に変更することの容易性を判断しているのであるから，原告の主張は，審決を正解しないものであって，失当というほかない。
さらに，原告は，引用例６は浴槽の成形を，引用例７は情報記憶媒体用基板の成形をそれぞれ示すにすぎないから，引用例２のマッチプレートの技術に引用例６，７の発明を組み合わせることはできないと主張する。しかし，引用例６は，浴槽の形成に関して，型技術として，下型１と上型３との端部周縁にわたってゴムパッキンのような弾性材８を配置する技術を開示しており，また，引用例７は，情報記憶媒体用基板の成形に関して，型技術として，基板１と鏡面型２との間の内周部に変形可能で密着性に優れた材料からなるスペーサ３を配置する技術を開示しているのであり，当業者である型技術者にとって，これらに示された周知の「柔軟な材料により形成されたスペーサ」を引用例２のマッチプレートを作製する際のスペーサに用いることは容易に想到し得ることというべきである。(3)　以上のとおり，原告の取消事由３の主張は理由がない。４　取消事由４（本件発明４の容易想到性の判断の誤り）について(1)　原告は，切断を予定する分割突出部を，柔軟部材のスペーサとこれより剛性の高い材料により構成される補助スペーサを用いて成形することは，いずれの引用例にも記載や示唆がないから，当業者が容易に想到し得たことではないと主張する。
(2)　しかしながら，スペーサに柔軟部材を使用することが当業者が容易にし得た程度の材料選定であることは，上記３判示のとおりである上，型技術においてスペーサに過度の圧力が加わらないように規制用の制御部材を併用することは，周知技術（例えば，引用例６，７には，周縁間に柔軟なスペーサとこれより剛性の高いスペーサとを配置することが示されている。）と認められるから，柔軟部材のスペーサに加えて，柔軟材料部材より剛性の高い材料により形成されたスペーサを併用することは，当業者が容易に想到し得たことというべきであって，この点に関する審決の判断に誤りはない。


主　　　　文
１　原告らの被告Ａに対する本件訴えのうち，松本市に対し２８４８万円及びこれに対する平成１４年２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める部分を却下する。２　原告ら共同訴訟参加人の被告Ａに対する本件訴えのうち，松本市に対し９４９４万円及びこれに対する平成１４年８月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める部分を却下する。
３　原告ら及び原告ら共同訴訟参加人のその余の請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は原告ら及び原告ら共同訴訟参加人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら及び原告ら共同訴訟参加人
(1)　被告松本市長は，松本市民会館の建設に関する一切の金銭の支出をしてはならない。(2)　被告Ａは，松本市に対して，４億１１８２万９０００円及びこれに対する平成１４年２月８日（原告共同訴訟参加人の訴えは同年８月３０日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　(2)につき仮執行宣言
２　被告ら
(1)　被告松本市長
原告ら及び原告ら共同訴訟参加人の請求を棄却する。
(2)　被告Ａ
ア　本案前の答弁
主文１項及び２項同旨
イ　本案に関する答弁
アを除いた原告ら及び原告ら共同訴訟参加人のその余の請求を棄却する。
第２　事案の概要
１　本件事案の要旨
本件は，松本市民である原告ら及び原告ら共同訴訟参加人が，松本市民会館の建設は，①建設計画の進め方に手続的な違法がある，②規模，機能の面で不要な施設である上，根拠のない財政見通しの上に計画したもので，著しく目的・効果の均衡を欠く建設事業費を支出することになり，地方自治法２条１４項，財政法９条２項，地方財政法２条，３条２項，４条，４条の２の規定の趣旨に反し違法である，③環境を破壊するもので違法である，④立地条件に欠陥があり違法であるから，松本市長である被告Ａは松本市に対し松本市民会館建設のために支出した４億１１８２万９０００円の損害賠償義務を負うと主張して，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下，単に「地方自治法」という。）２４２条の２第１項４号前段に基づきこれを支払うよう求めるとともに，被告松本市長に対し同項１号に基づき松本市民会館建設の為の支出差止を求める事案である。これに対し被告らは，松本市民会館の建設に手続的な違法はなく，必要な施設を的確な財政見通しに基づいて建設するもので被告松本市長に与えられた裁量権の範囲内の行為であって違法ではない，環境面に関する原告ら及び原告ら共同訴訟参加人の主張は失当である，立地条件に問題はないと主張し，被告Ａはこれに加え，既支出額の一部について，適法な監査請求を経ていない，松本市に損害は発生していない，被告Ａに過失はないと主張してこれを争う。したがって，本件の争点は，①原告ら及び原告ら共同訴訟参加人の本件訴えは全て適法な監査請求を経由したものであるか否か，②松本市民会館の建設に関し，建設費の支出を違法とするような手続面，財政面，環境面，立地条件面の違法があるか否か，③松本市に損害が発生しているか否か，④被告Ａに過失があるか否かである。
２　前提事実（証拠を掲記した事実以外は当事者間に争いがないか，当裁判所に顕著であるか，弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)　被告Ａは，松本市長の職にある。
(2)　松本市は，松本市市民会館の老朽化に伴い，これを解体の上新しく現地に市民会館の建設を計画した（以下従前の松本市市民会館を「旧市民会館」，新たに建設が計画された市民会館を「新市民会館」ということがある。また，新市民会館建設計画を「本件計画」という。）
(3)　本件計画の概要（乙１）
ア　敷地面積　８９９５．７６平方メートル
イ　構　　造　地上７階建地下２階建
ウ　延床面積　１万７６７３．７平方メートル
エ　客　　席　主ホール　７９２席～１８００席（６段階に可変）
小ホール　２４０席
オ　総事業費　約１４５億円
(4)　旧市民会館，長野県松本文化会館その他
ア　旧市民会館は，昭和３４年９月に開館し，１３２０席余りの規模を持つホールとして，集会，演劇，音楽，舞踊等多目的に利用されてきた（乙２）。
イ　松本市には，市民会館とは別に，以下の施設概要の長野県松本文化会館が存在する（甲３）。
所在地：同市大字水汲６９番２
敷地面積：２万０９０２平方メートル
延建築面積：１万６４９７平方メートル
規模：地上５階地下１階建
客席：２０００席（大ホール固定席）
駐車場：普通車６６０台，大型車３０台
ウ　松本市には，従前座席数１６８４席の社会文化会館があったが，平成１１年９月３０日に廃止された。
(5)　本件計画の手続について
ア　松本市は，松本市市民会館改築検討懇話会を設置し，同懇話会は，平成１０年９月４日に第１回が開催され，その後平成１１年１月までに合計５回開催され，同月２６日付で松本市長に対し報告書を提出した（乙３，乙１１p5,6）。
イ　平成１２年３月１日，松本市議会に市民会館建設特別委員会が設置された。ウ　同年５月１５日，市民会館建設特別委員会が開催され，新市民会館の基本構想が協議された（乙１１p6）。


基本構想案は，①改築の目的として国際的な文化交流都市づくり及び文化と産業を両輪とした都市づくりに対応する具体的施策，演劇・オペラ等舞台芸術創造発表施設，コンベンション対応施設とし，②施設の基本的な性格として高度で多様な芸術文化の要望に十分応えられる施設機能を充実させると共に大会や各種集会が開催できるなどの多面性を備える象徴的な施設とし，③施設の構成と機能としては，大ホールの客席数１８００席程度，可変方式で中規模ホール機能，小ホールの客席数２００席ないし４００席程度とされた。エ　同年６月１９日，市民会館建設特別委員会において，上記基本構想案が了承され，その基本構想案の了承について，議員協議会に報告された（乙１１p6）。オ　松本市は，上記基本構想について，同年７月３日から同月２３日にかけて合計３回にわたり，地元住民を対象とした説明会を開催した。
カ　同年８月２４日に開催された市民会館建設特別委員会において，前記(3)本件計画の概要に記載されたものとほぼ同旨の内容の「松本市市民会館改築基本計画」（乙５。以下「基本計画」という。）が了承された。
キ　同年９月２１日，基本計画に基づく事務費，設計委託料等を含む補正予算案が松本市議会において可決された。
ク　同年１１月１５日付松本市役所発行の広報「まつもと」（以下「広報「まつもと」」という。）において，新市民会館の概要について説明がされた（乙１８の１ないし３）。ケ　平成１３年２月２６日，新市民会館建設に関わる予算案が松本市議会において可決承認された。
コ　同年４月６日に開催された市民会館建設特別委員会において基本設計案が了承された（乙１１p7）。
サ　同月１５日，広報「まつもと」に基本設計図面等が掲載された（乙２０）。シ　同年１０月５日に開催された市民会館建設特別委員会において，実施設計案が了承され，同時に財政見通しについて松本市は新市民会館の人件費について１億円程度，維持管理費２億６千万円程度，事業費は新市民会館市民研究会等で今後検討するとの管理運営費の概算（乙７）を同委員会に示し，了承された。
ス　同年１０月１５日，広報「まつもと」に実施設計図面等が掲載された（乙２１の１ないし３）。セ　同年１１月７日に開催された議員協議会において実施設計案が了承され，同日，松本市から平成１２年度決算及び同１３年度決算見込みベースで試算した「財政見通しについて」（乙６）が報告された。
ソ　同月２８日，新市民会館の建設工事が着工された。タ　平成１４年３月１２日時点において，松本市民のうち，６万０５１８名が新市民会館建設反対の署名をした。
チ　平成１４年３月１４日，松本市議会は定例会において，新市民会館建設工事費用を含む平成１３年度２月補正予算案及び平成１４年度当初予算案を賛成多数で可決した。
(6)　松本市の財政試算
ア　松本市は，平成１２年８月２４日開催の松本市議会市民会館建設特別委員会において，市税収の伸びを経済成長率プラス１．７５パーセントとして試算した財政見通しを公表した。イ　その後松本市は，平成１３年１１月７日付で，松本市議会議員協議会に提出した文書において，下記(ア)の見通しを前提として，下記(イ)ないし(エ)のとおり市税収の見通しの試算を行った（乙６）。
(ア)　国の経済成長率の見通し（国の「今後の経済財政運営及び経済社会の構造改革に関する基本方針」における経済見通しに基づく）
平成１３年度～１５年度　　　０パーセント
平成１６年度以降　　　　２．０パーセント
(イ)　個人市民税
平成１４年度～１６年度　　　０パーセント
平成１７年度以降　　　　　　２パーセントの増加
(ウ)　法人市民税
平成１４年度～１５年度　　　０パーセント
平成１６年度以降　　　　　　１パーセントの増加
平成１７年度以降　　　　　　２パーセントの増加
(エ)　固定資産税
土地については負担調整による伸びを３パーセント，家屋は新増築により伸びを３．５パ
ーセントと試算
(7)　新市民会館建設事業費の財源（乙１２p2）
新市民会館建設事業費約１４５億円の主たる財源は，起債（市債）分が約１１９億円，その余が市税等の一般財源である。
(8)　公金の支出
被告Ａは，新市民会館建設につき，株式会社伊東豊雄建築設計事務所に対し，設計委託料として，平成１２年１２月２５日に２８４８万円，平成１３年４月２０日に６６４６万円，同年１１月１２日に１億９９５６万４０００円を，株式会社四門に対し，工事損害調査として，同年１０月１５日に１７３２万５０００円を，新市民会館建設の共同企業体（竹中・戸田・松本土建・ノグチ）に対し，請負工事費として，平成１４年１月２１日に１億円の合計４億１１８２万９０００円の費用を支出した（以下上記公金の支出を併せて「本件公金支出」という。また，株式会社伊東豊雄建築設計事務所に対し支出された設計委託料の支出を「本件設計委託料支出」という。）。
(9)　不服申立の経緯及び本件訴えの提起
原告らは，平成１４年２月７日，松本市監査委員に対して本件訴えにおける請求と同旨の住民監査請求を行った（以下「原告ら監査請求」という。）。原告ら監査請求を受けた同監査委員は，同年４月４日，本件公金支出のうち，平成１２年１２月２５日支出分２８４８万円の本件設計委託料支出について原告ら監査請求を却下し，その余について原告ら監査請求を棄却した。原告らは，平成１４年４月３０日，当庁に本件訴え（平成１４年(行ウ)第５号）を提起した。原告ら共同訴訟参加人は，平成１４年８月２９日，松本市監査委員に対し，本件訴えにおける請求と概ね同旨の住民監査請求を行った（以下「原告ら共同訴訟参加人監査請求」という。）。同請求を受けた同監査委員は，同年９月３０日，平成１２年１２月２５日支出分２８４８万円及び平成１３年４月２０日支出分６６４６万円の本件設計委託料支出についてこれを却下し，その余について棄却した（丙１）。


原告ら共同訴訟参加人は，平成１４年１０月２８日，当庁に訴訟（平成１４年(行ウ)第１７号）を提起し，本件訴えに共同訴訟参加したものと扱われた。
３　争点に関する各当事者の主張
(1)　本案前の争点（適法な監査請求の経由の有無）に関する主張
ア　被告Ａの本案前の答弁の理由
(ア)　松本市は，本件設計委託料支出のうち，２８４８万円を平成１２年１２月２５日に支出した。原告らの被告Ａに対する訴えのうち，上記支払いに関する部分は，監査請求期間を経過してから監査請求をしているから，適法な監査請求を経由しておらず，不適法である。(イ)　本件公金の支出は，秘密裡になされたものではない（乙１８の２）。また，仮に地方自治法２４２条２項にいう正当理由がある場合であっても，監査請求期間の起算点は原告らが現実に知ったときではなく，知ることができたときであって，当該時点は広報「まつもと」が松本市民に配布された平成１２年１１月である。
(ウ)　松本市は，本件設計委託料支出のうち，６６４６万円を平成１３年４月２０日に支出した。原告共同訴訟参加人の被告Ａに対する訴えのうち，平成１２年１２月２５日支出分と平成１３年４月２０日支出分の合計額である９４９４万円の支払いに関する部分は，監査請求期間を経過してから監査請求をしているから，適法な監査請求を経由しておらず，不適法である。イ　本案前の答弁に対する原告ら及び原告ら共同訴訟参加人の反論(ア)　原告らの本件請求は，不法行為を原因とする代位請求であり，地方自治法２４２条１項前段に規定された違法不当な公金の支出（財務会計行為）に基づくものであって，同項前段の「怠る事実」ではない。本件公金支出は作為行為であって不作為行為ではないから，監査請求期間の制限を受けない。仮に期間制限を受けるとしても，本件公金支出を原告らが知ったのは平成１３年１２月に入ってからのことであり，同条２項ただし書にいう正当理由がある。また，原告らが知ることができた時期は原告らが知った時期とほぼ同時期であり，かつ，この時期から１年間は監査請求をすることができると解すべきである。(イ)　被告Ａは，平成１２年１１月をもって原告らが本件公金支出を知ることができたと主張するが，本件公金支出は平成１２年１２月２５日であるから，論理的に成り立たない主張である。
(2)　本案の争点に関する主張
ア　原告ら及び原告ら共同訴訟参加人（以下，両者を併せて単に「原告ら」ということがある。）
(ア)　本件計画の手続的違法
本件計画は，事前に基本設計等の具体的な内容等を市民に十分に情報提供することなく実質上秘密裡に進められてきており，また，多くの市民の建設反対の意思を無視して進められたもので，適正手続に反し，手続的な瑕疵があるから違法である。被告らは説明会を実施した旨主張するが，説明会は大半が松本市の改築計画に賛同する町会役員が占め，改築計画を問い質す市民に対して一部町会役員が怒号で応酬するもので，場所も市全体に及んでいないから，恣意的なもので民意を反映するものではない（甲８０，８９，１１９）。
(イ)　本件計画の財政的違法
新市民会館はオペラハウスそのものである。松本市には，既にオペラ等の上演が可能な長野県松本文化会館があり，過去においてオペラの上演もされてきた実績がある。長野県松本文化会館でのオペラの上演回数は年間２ないし３回程度に過ぎない。また，長野県松本文化会館には大ホールと中ホールがあり，新市民会館にも規模，機能の面においてほとんど同じ大（中）ホールがあるから，新市民会館を建設する必要は全くない。松本市は約１８６０億円の財政赤字を抱えており，今後一段と経済状況の悪化が予想されるところ，松本市は市税収入の伸びを経済成長率プラス１．７５パーセントとして試算し，これを基に本件計画を立てた。しかし，同試算は厳格なものではなく，税収の伸びも到底期待できず，財源として見込まれている地方交付税も，現在，国の財政難を理由にその削減と見直しが検討されている状況にある。また，本件計画による市債１２３億円の他，市立美術館，中央西土地区画整理分等の借金を加算すると，２４９６億円に達する。被告らが根拠とする財政見通しは，過去３度も見直しを迫られたことから明らかなように，全く根拠がない。
新市民会館の建設に伴い，新たに駐車場の確保が必要となり，この費用を加えると，総事業費は１４５億円ではなく，おそらく２００億円を数十億円超えることになる。その他，地方交付税に関する被告の主張にも誤りがある。このように，本件計画は財源確保の見通しのない杜撰なもので，今後市財政を危うくする違法がある。さらに，新市民会館には，同規模の他の施設と比較して，少なくとも年間１０億円以上の巨額の維持管理運営費用が必要とされる等，松本市財政の負担を増大させることは必至であるのに，今後の維持管理運営費用について何ら的確な検討がされていない違法がある。
新市民会館建設事業費を支出することは，社会通念に照らして著しく目的，効果の均衡を欠くもので違法である。
以上のとおり，被告らの新市民会館建設に伴う公金の支出は，地方自治法２条１４項，財政法９条２項，地方財政法２条，３条２項，４条，４条の２の規定の趣旨，精神に反し，違法不当である。
(ウ)　環境破壊の違法
新市民会館の建設は，周辺の景観を悪化させ，松本市という山岳都市のイメージを著しく損ねる等，優れた景観を有する観光資源を破壊する。また，水辺を含む緑地公園が破壊され，市民の憩いの場が奪われる等，日照妨害・風害・電波障害・交通渋滞等の害悪をもたらし，地下水の枯渇，樹木・水辺の消滅，生物の生態系の破壊等従前の良好な環境を破壊し住民に害悪を及ぼすものである。したがって，本件計画は違法である。
(エ)　立地条件の違法
新市民会館は，建物内での火災発生の場合の避難場所がなく，敷地一杯に建てられるため，周辺通路には余裕もないため，災害発生の際の避難場所を市民から奪うばかりか，周辺には駐車場が全くなく，交通渋滞や人が溢れて交通事故が発生する危険性がある等，立地条件として欠陥がある。
(オ)　結論


被告らの新市民会館建設に伴う公金の支出は，以上のとおり，違法不当なものであるから，原告らは，被告松本市長に対し，新市民会館建設に関する一切の公金支出の差止めを，被告Ａに対し，既支出の４億１１８２万９０００円及びこれに対する支払済みまで年５分の割合による遅延損害金（遅延損害金の起算日は，原告らの訴えについては原告ら監査請求の翌日である平成１４年２月８日，原告ら共同訴訟参加人の訴えについては原告ら共同訴訟参加人監査請求の翌日である同年８月３０日。）を松本市に支払うよう求める。
イ　被告ら
(ア)　手続面について
被告らは，新市民会館を民主的な手続を踏まえて着実かつ公正に進めてきたもので，違法性はない。
(イ)　財政面について
原告らの挙げる諸法規は，財政運営上の抽象的な指針を定めたものであるから，違法性判断の基準とはならない。
新市民会館は，多面的な利用を目的とするオペラの上演も可能な施設であって，オペラ専用に特化した施設と運営形態を備えた劇場であるオペラハウスではない。新市民会館は，以下のとおり松本市にとって必要な施設である。
①平成１１年９月３０日に廃止した社会文化会館の収容座席数程度の規模・機能を新市民会館において確保する必要があること，②１８００席規模が，市民の大多数の要望であること，③新市民会館の立地と長野県松本文化会館の立地は異なり，新市民会館は松本市街地の活性化の役割も担うこと，④旧市民会館以下の収容人員や特定の使用目的に限定した機能に特化すべきでないこと，⑤松本市は類似都市と比較して多人数を収容できる大規模施設が少ないとの指摘に応える必要があること（乙３３），⑥長野県松本文化会館については利用者から使い勝手が悪いとの不満が多いこと（乙２５），⑦松本市の持つ自然や地理的な優位性を生かした全国的・全県的な大会や各種集会ができる必要があること等から，長野県松本文化会館とは別に，新市民会館の建設が必要である。松本市の全会計市債残高は，平成１２年度末で約１８００億円である。松本市がした市税収の見通しの試算は，歳入見通しを厳しく算定しており，現実を踏まえた的確なものである。
新市民会館建設事業費のうち，市債分は，地域総合整備事業債によるもので，同制度は平成１３年度をもって廃止となったが，平成１３年度までに着手した事業については従前どおりの財政措置がとられる。地域総合整備事業債は，毎年の元利償還金の約４４パーセントが地方交付税に算入される。したがって，地方交付税の削減と見直しにより松本市の財政が悪化する旨の原告らの主張は誤りである。
さらに，新市民会館の維持管理費用は，年間約３億６０００万円程度である（乙７）。周辺にある公共ホールの実績と比較して検討すると，事業費も年間９０００万円を上回ることはないと考えられ，合計でも４億５０００万円程度であるから，原告らの主張する１０億円以上との金額は明らかに過大である。
松本市の平成１３年度及び同１４年度の一般会計当初予算額は，約７２０億円で，特別会計，企業会計を合わせると総額約１３００億円の規模である。したがって，新市民会館建設事業費のうち，松本市が支出する１１９億円について裁量権の逸脱はない。
(ウ)　環境破壊について
原告らの環境が破壊されるとの主張は具体性に乏しい上，旧市民会館敷地内に存在した樹木等については保存，移植，植戻し等の処置を講じる予定であり（乙１１p4），良好な環境を維持することにも配慮している。
また，新市民会館は，行政法規における規制基準上何らの違反はないから，これらの点により被告松本市長の裁量権が制約を受けることはない。また，原告らの主張する危害は，それらが発生する蓋然性はなく，それらの危害により侵害されるとする諸利益も反射的利益に留まるものに過ぎず，その権利性が認められず，仮に権利性を有するとしても，その制約は，受忍限度内に留まるもので，違法ではない。
(エ)　立地条件について
新市民会館と隣接地との間には，敷地境界線との間が昀も狭い箇所で東側で約９．３メートル，南側で約１０．４メートル，西側で約３．９メートル（深志神社の建物との間には約１２メートル）の空間があり，北側には幅約２３．１メートルの県道があり，十分な余裕がある（乙１３）。
施設からの避難動線は，メインエントランス，サブエントランス，大ホール楽屋口の３方向に確保され，大ホールの搬出入口も開放するため５方向に避難することが可能である。また，新市民会館付近には，市有地に７５ないし１２５台分の駐車スペースが，近接する松本市美術館に８０台分の駐車スペースが，隣接する山源有料駐車場には２００台分の駐車スペースがあり，他施設との供用とはいえ，昀大で４０５台ほどの駐車スペースが確保されている。また，周辺市街地の立体駐車場の利用も可能である（乙１１p3）。さらに，新市民会館はＪＲ松本駅から約８００メートルと距離的に近いことから，公共交通機関の利用を主たる交通アクセス手段としており，また大規模な催し等の場合はシャトルバスやパークアンドバスライド方式の導入を検討しているので，何ら問題はない（乙１１p3）。
ウ　被告Ａ
(ア)　損害について
原告らは新市民会館について中規模ホールの建設により代替すべきである旨主張するが，中規模ホール建設に当たっても必要となる金額については損害には含め得ないところ，原告らはこれを主張していない。本件公金支出により松本市は反対給付を得ているから，松本市に損害は発生していない。
(イ)　過失について
被告Ａは，松本市議会の市民会館建設特別委員会において基本計画が了承された平成１２年８月２４日当時，あるいは，設計契約が締結された同年１１月２８日，工事損害調査委託契約が締結された平成１３年５月２９日，松本市議会が議決して請負契約の効力が生じた平成１３年１１月１９日のいずれの時点においても，平成１０年６月の財政見通し（乙１５）あるいは平成１２年８月２４日の財政見通し（乙３８）を前提として，何ら無理のない財政計画に基づいて立案，建設がされているから，過失がない。
第３　当裁判所の判断
１　本案前の答弁について


(1)　普通地方公共団体の住民が当該普通地方公共団体の長の財務会計上の行為を違法，不当であるとしてその是正措置を求める監査請求をした場合において，当該監査請求が，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過してされたものであるときは，地方自治法２４２条２項本文により，同項ただし書の「正当な理由」がない限り不適法である。作為行為の場合は，監査請求期間の制限を受けないとの原告らの主張は，独自の見解に過ぎず，失当である。(2)　また，同項ただし書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである（昀高裁判所昭和６３年４月２２日第二小法廷判決・裁判集民事１５４号５７頁，昀高裁判所平成１４年９月１２日第一小法廷判決・民集５６巻７号１４８１頁）。
(3)　原告ら監査請求について
これを本件についてみるに，原告ら監査請求は，地方自治法２４２条１項にいう「違法若しくは不当な公金の支出」があるとしてされたものであるところ（甲２），前提事実(8)記載のとおり２８４８万円分についての本件設計委託料支出日は平成１２年１２月２５日で，原告ら監査請求は平成１４年２月７日にされているから，この支出分についての原告ら監査請求は地方自治法２４２条２項本文に規定する監査請求期間を徒過している。また，平成１２年１１月１５日付の「広報まつもと」には，「今後の日程」として「㈱伊東豊雄建築設計事務所に委託し，設計を進めます。」と記載されており（乙１８の１・２），平成１３年４月１５日付の「広報まつもと」には，「エスキースコンペ（構想提案方式）の結果，選定された伊東豊雄建築設計事務所の構想提案書に基づき，（中略）この度，新市民会館（現地改築）の基本設計ができました」（乙２０）と記載されている。上記両広報を合わせて読めば，遅くとも平成１３年４月１５日には，株式会社伊東豊雄建築設計事務所が委託された設計を終えていることが明らかであるから，普通地方公共団体の住民が相当の注意力を持って調査したときに客観的にみて，遅くとも平成１３年４月１５日には，監査請求をするに足りる程度には本件設計委託料支出がされていることを知ることができたと認められる。したがって，平成１４年２月７日にされた原告ら監査請求は，相当な期間内にしたものとは認められないから，本件設計委託料支出のうち２８４８万円分については，前記「正当な理由」を認めることができず，不適法である。
したがって，原告らの本件訴えのうち，２８４８万円分の本件設計委託料支出に関する部分は適法な監査請求を経ずに提起されたものであるから，不適法である。
(4)　原告ら共同訴訟参加人監査請求について
原告ら共同訴訟参加人監査請求は，原告ら監査請求とほぼ同旨のものであるところ，前提事実(8)記載のとおり６６４６万円分についての本件設計委託料支出日は平成１３年４月２０日で，原告ら共同訴訟参加人監査請求は平成１４年８月２９日にされているから，前記(3)記載の２８４８万円分及び上記６６４６万円分の合計９４９４万円分についての原告ら共同訴訟参加人監査請求は地方自治法２４２条２項本文に規定する監査請求期間を徒過している。また，「正当な理由」を認めることができないことは原告ら監査請求と同様である。したがって，原告ら共同訴訟参加人監査請求のうち，９４９４万円分の本件設計委託料支出に関する部分は，適法な監査請求を経ずに提起されたものであって不適法である。
２　本件計画の手続的違法の主張についての判断
普通地方公共団体の長が市民会館等の施設の建設に関し，具体的な法規に定められた手続を行わず，これに違反する場合には，当該施設建設のための支出行為も違法となる場合があるものということができる。
原告らは本件計画に適正手続き無視の手続的違法があるとして縷々主張するが，その主張の根拠として挙げる各事実が，具体的法規において普通公共団体の長に義務づけられた手続要件に違反する旨の具体的な主張はない。したがって，この点に関する原告らの主張は失当である。
３　財政面についての判断
(1)　市民会館等の施設の建設に関して，いかなる規模及び機能を有したものを，どのように建設すべきかを明確に規定・規律する法規はなく，普通地方公共団体の長には，その建設について広範な裁量権が認められる。また，地方公共団体はその財政の健全な運営に努め（地方財政法２条１項），当該年度のみならず翌年度以降における財政の状況をも考慮して，その健全な運営をそこなうことがないようにしなければならない（同法４条の２）が，財政運営において健全な運営を図るためにいかなる手段を採用するか，支出の優先順位をどのようにするかについては当該地方公共団体の裁量に委ねられていると解すべきである。上記各法条を含め，原告らが違法事由の根拠として主張する地方自治法及び地方財政法の各規定は，いずれも地方公共団体がその事務を処理するに当たって準拠すべき一般的，抽象的な指針を定めた規定であって，これらの規定がただちに地方公共団体が市民会館等の施設を建設するについての事務処理の適否の判断基準となる具体的な法規範としての性質を有するものと解することはできないが，①その手続や判断の内容に何人の目から見ても明らかな過誤や不合理があることが認められるような特段の事情があり，これらの事情があることによって，上記財政運営手段ないし支出優先順位について地方公共団体の長の判断内容にも何人の目から見ても明らかな過誤や不合理があると認められる場合，②全く必要性のない施設を建設する場合や，必要性の著しく乏しい施設を適正な建築費用よりも著しく高額な費用で建設する場合等，社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであると認められる場合には，上記各規定の趣旨に著しく反する行為であり，地方公共団体の長に与えられた当該裁量権を逸脱したものとして違法の評価を受けるものと解すべきである。(2)　本件について上記裁量権の逸脱が認められるか否かを検討する。
ア　上記②の観点からの検討
(ア)　前提事実記載のとおり，新市民会館は，旧市民会館を建替えるものであって，建替え自体の必要性は当事者間に争いがないから，新市民会館が全く必要性のない施設であるとは認められない。


主文
１被告は原告に対し５５６７万７８９２円及びこれに対する平成１５年４月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを７分し，その６を原告の負担としその余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は原告に対し３億７５８７万４５１６円及び平成１５年４月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，産業廃棄物処理業等を目的とする会社である原告が，有限会社Ａ１との間で産業廃棄物たる「汚泥」の運搬を委託した際に，その旨の契約書面を作成しなかったことを理由として被告の代表者市長が行った，原告に対する１０日間の事業停止処分及び許可証の返納の指導は，改良土である土砂を産業廃棄物たる「汚泥」と誤認するなどしてなされたもので違法であるとして，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，前記事業停止処分等によって被った損害の賠償を求めた（附帯請求は，不法行為の日の後である平成１５年４月７日〔訴状送達の日〕から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求である）事案である。。
１前提となる事実等（以下の事実のうち，証拠によって認定した事実については，かっこ内に当該証拠を掲記する。その余の事実については当事者間に争いがない）。
()当事者1
ア原告は，昭和５７年に設立された会社であり，建築物解体工事，土木工，，，事建築産業廃棄物収集運搬・処分   土砂・砕石・砂の加工処理及び販売（）。，産業廃棄物の再生加工及び販売等を業とする法人である甲１原告は解体工事及び土木工事を行う中で発生した廃棄物について，廃棄物処理業も併せて行うようになったが，営業の中心は解体・土木工事である。，，原告は平成２年１０月にＢ市ａに産業廃棄物最終処分場を設置した後平成４年１２月にＢ市ｂに産業廃棄物中間処理場（以下「ｂ事業場」という）を設置した（甲１。。）
イＢ市環境事業局業務部産業廃棄物対策課（平成１３年４月１日付け機構改革により，現在はＢ市環境局環境保全部産業廃棄物対策課である。以下「産廃課」という）は，産業廃棄物（廃棄物の処理及び清掃に関する法。律〔以下「廃棄物処理法」という〕２条４項）の処理等に関する事務を。地方自治法２条１０項に定める法定受託事務として執行するために設置された被告の組織である。
Ｃ１は，平成１２年４月，産廃課の総括的責任者である産廃課課長に就任し，産業廃棄物処理業者の監視・指導・処分，産廃処理の許可・届出，産業廃棄物排出事業者の指導等，産廃行政に関する全ての事務に関する総括的な責任を負う者である。
()事業停止処分等に至る経緯2
アＣ１ら産廃課職員６名は，平成１２年８月２４日，原告のｂ事業場に対し，廃棄物処理法１９条に基づく立入検査を行った。
，（「」   。），ｂ事業場には汚泥の天日乾燥・混練固化施設以下   ピットという破砕施設などの産業廃棄物中間処理施設に加え，ピットで乾燥固化されたものを原材料として改良土を製造するための施設（改良土プラント）が設置されていた（甲４３，６５。原告は，同施設において，改良土完成品）（以下「本件係争物」という）を製造していた。。
同日，Ｃ１は，原告ｂ事業場のＤ１工場長に対して，建設汚泥・がれき類の中間処理状況（処理受託状況，処理後物の委託・販売状況等）について書面で報告するよう指示した。
イ平成１２年９月１１日午後，当時の原告代表者Ｄ２と原告役員（当時営業課長）Ｄ３は，Ｅ市議会議員と共にＢ市役所を訪れ，産廃処理実績報告を提出した（甲４３。）
ウ被告職員は，平成１２年９月１１日午後１時２５分，セメント固化された汚泥様のもの（本件係争物）を積載した訴外株式会社Ａ２所有の１０ト，（「」ンダンプがｂ事業場から出て   Ｂ市ｃ字ｄｅ番ｆの土地以下本件土地という）に入り，前記積載物を降ろすのを現認した（甲４３。。）同月１４日，産廃課のＣ２，Ｃ３は，再び原告に対する調査を実施したところ，同日午後３時５５分，セメント固化された汚泥様のものを堆積したＡ２所有の１０トンダンプがｂ事業場から出て，午後４時２０分，本件土地に入り前記積載物を降ろすのを現認した（甲６３。そこで，Ｃ２ら）は，ダンプアウトされた汚泥様のものの一部を採取した。エ平成１２年９月２１日，Ｆ１運転手は，ｂ事業場でＡ２所有の１０トンダンプに積み込んだ本件係争物を，Ａ２代表取締役Ｆ２個人の所有地（Ｂ市ｃｇ番）の重機置場の造成工事現場に運搬した。産廃課職員は，同日，前記土地につき立入調査を行い，Ｆ１に対し積載物は何か，誰の指示でどこから運搬してきたのか，積載物を何に使用するのかとの質問をし，ダンプトラックから降ろした本件係争物の一部を採取した。オ平成１２年９月２１日，Ｃ１は，Ｄ２を産廃課に呼んだが，Ｄ２は出張中のため，Ｄ３が産廃課を訪れ，事情聴取に応じた（証人Ｃ１。）カＣ１は，平成１２年９月２１日にＤ２から事情を聴けなかったため，翌２２日付け書面において，Ｄ２に対しＢ市役所への来庁を求めた。同月２６日，Ｄ２とＤ３がＢ市役所を訪れた（甲６５。産廃課側は，Ｃ４課長）補佐，Ｃ２，Ｃ３，Ｃ５の４名で応対した。
キ被告は，平成１２年１０月１７日付けで，原告に対し，以下のとおり，予定している不利益処分，不利益処分の事実となる原因等を記載した弁明の機会付与通知書を送付した（甲４５。）
(ア)予定している不利益処分の内容及び根拠となる法令の条項
（予定している不利益処分の内容）
①産業廃棄物収集運搬業及び産業廃棄物処分業の事業の全部停止１
０日間
②特別管理産業廃棄物収集運搬業の事業の全部停止１０日間
（根拠となる法令の条項）
①廃棄物の処理及び清掃に関する法律第１４条の３第１号


②廃棄物の処理及び清掃に関する法律第１４条の６
(イ)不利益処分の原因となる事実
平成１２年６月上旬から同年９月２１日までの間，産業廃棄物である汚泥（セメント等により固化したもの）の収集運搬を，Ａ２と実質的に，。同一法人であるＡ１に委託する際書面による委託契約を行わなかった
(ウ)弁明の機会の付与の方式
弁明書の提出
(エ)弁明書の提出期限
平成１２年１０月３０日
クＧ弁護士らは，平成１２年１０月３０日，原告の代理人として弁明書を提出し（甲２２，本件係争物が改良土であり，有償売却されていること）を主張するとともに，被告が本件係争物を汚泥と判断した根拠についての争点を明らかにして欲しい旨を求めた（甲２２。）
ケ被告は，上記弁明書を受けて，平成１２年１１月１７日付けで，以下の内容を記載した弁明の機会の付与通知書（補充）をＧ弁護士宛てに送付した（甲４６の１。）
(ア)不利益処分の原因となる事実の補充部分（産業廃棄物である汚泥と認定した理由）
以下の事実等を総合的に勘案した結果，本件係争物は「廃棄物（不要物」に該当する。）
①本件係争物は，造成地への搬入直後も泥状を呈し，天日乾燥しなければ，埋め立てることができないことなどから中間処理が不完全であること。
②本件係争物は，中間処理過程においてセメント等を添加している上，中間処理後の粒状も均一ではなく，岡山県やＢ市における「改良土」の基準にも該当しないこと。
③排出者工事請負業者   は汚泥をセメント固化等したのち建（）   ，，「設汚泥（産業廃棄物」として排出し，原告に処理委託している。）④セメント固化後に排出の建設汚泥については通常   同業者は改，，「良土として製造できない」等との理由から全量，管理型最終処分場に処理委託している。
⑤セメント固化後に排出された建設汚泥を「改良土」に製造・販売している業者は，Ｂ市内においてはほかに見当たらない。⑥リサイクルを推進しているＢ市でさえ，セメント添加による「改良土」は，業者から一切購入していない。
⑦同業者に比べ，改良土（本件係争物）の売買価格がかなり安価である。
⑧原告における改良土（本件係争物）の販売先は，平成１２年５月下旬以降Ａ１のみである。
(イ)補充部分についての弁明の機会の付与の方式
弁明書の提出
(ウ)弁明書提出期限
平成１２年１２月１１日
コＧ弁護士らは，平成１２年１２月４日，Ｂ市役所を訪れ，被告に対し，処分の前提となる事実及び改良土の基準の詳細を示すべきである旨指摘した。これに対し，Ｃ１は，上記２つの弁明の機会付与通知書で述べたとおりである旨回答した（甲６５。）
，，，その後Ｇ弁護士らは   被告に対し同月５日付けで証拠開示書を提出し上記通知書記載の調査事実があると認定する根拠となった証拠の開示を求めるとともに（甲５０，同月１４日，弁明の機会付与と証拠開示の請求）書を送付した（甲５１の，。しかし，被告は，これらの請求に対する12）回答は必要ないと判断し，回答しなかった。
()被告による事業停止処分等3
被告市長は，行政手続法に基づく弁明の機会付与の手続を経由した上，平成１２年１２月１９日付けで原告に対し下記の処分等（以下「本件処分等」という）を行った。。
アＢ市指令産廃第５４４号
産業廃棄物処理業の許可に係る事業全部について平成１３年１月１０日
から同月１９日まで１０日間の事業停止処分
（根拠）
原告が，Ａ１に対し運搬・搬入を委託した本件係争物は産業廃棄物たる汚泥であるから，Ａ１との間でその運搬の委託契約を締結するにあたっては，契約書面を作成する義務がある（廃棄物処理法１２条４項及び同法施行令６条の２第３項。それにもかかわらず，契約書面を作成し）ていないことから，原告に対し廃棄物処理法１４条の３第１号，１４条の６に基づいて上記処分をした。
イＢ市指令産廃第５４６号
産業廃棄物収集運搬業・産業廃棄物処理業・特別管理産業廃棄物収集運
搬業に係る各許可証の返納
（根拠）
上記ア記載の処分がなされたことに伴い，Ｂ市廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行規則（平成６年Ｂ市規則８２号）１５条２項５号，同細則２１条２項５号に基づいて上記指導をした。
()本件処分等に関する行政訴訟4
原告は，本件処分等は汚泥を再生処理した有用物たる本件係争物を産業廃，，棄物たる汚泥と誤認してなされたものであり違法かつ無効であると主張し岡山地方裁判所に対し，その取消等を求める訴訟（同裁判所平成１２年（行ウ）第２４号事件）及び執行停止申立て（同裁判所平成１２年（行ク）第６号事件）を提起したが，後者については平成１３年１月９日付けで却下の決定を，前者については平成１４年１０月１日に請求棄却の判決をそれぞれ受けた。原告らは前記棄却判決を不服として広島高等裁判所岡山支部に控訴を提起した（同支部平成１４年（行コ）第１６号事件。）広島高等裁判所岡山支部は，平成１６年７月２２日，原判決を変更し，前記アの事業停止処分（以下「本件行政処分」という）を取り消す旨の判決。をし，同判決は確定した（甲１５０の，。12）
２争点
()本件行政処分は，被告職員ら（Ｃ１，Ｃ２，Ｃ４，Ｃ３ら）の故意・過失1による違法なものといえるか否か。
（原告の主張）
ア本件行政処分の違法性について
(ア)原告のｂ事業場から本件土地に運搬された本件係争物は「廃棄物」に該当しない。
原告に対する本件行政処分は，廃棄物処理法１２条４項及び同法施行令６条の２第３項に基づき，産業廃棄物の運搬の委託契約をＡ１との間で締結するに際し，契約書作成義務に違反したと認定して，産業廃棄物の排出者としての責任を問うたものである。
そうすると本件行政処分は，ｂ事業場から本件土地内に運搬された本件係争物が，その時点で廃棄物処理法上の「廃棄物」に該当することを前提，，としてなされたものであるからもし本件係争物が廃棄物でないとすればその一事をもって本件行政処分は違法である。
ａ廃棄物処理法における「廃棄物」の意義


最高裁平成１１年３月１０日第二小法廷決定（刑集５３巻３号３３９頁）によれば，廃棄物とは，他人に有償で譲渡することができないために事業者にとって不要になったものをいい，これに該当するか否かは，その物の性状，排出の状況，通常の取扱い形態，取引価値の有無及び事業者の意思等を総合的に勘案して決するのが相当であると判示する。同判決は「他人に有償で譲渡することができないために事業者にと，って不要になったもの」を廃棄物としているが，ここに「有償で譲渡することができない」とは，そのものの性質上客観的に見て有償譲渡ができない場合を意味するのであって有償譲渡されなかったものでも有，，「償譲渡することができる」物に該当する場合はあり得る。したがって，廃棄物にあたるか否かは，被告側が主張するように，それが現実に「有償譲渡されたかどうかではなくその物の性状等を考慮し   他人に有」，，   「償譲渡することができない」物に該当するか否かで決せられる。そして，廃棄物に該当するか否かは「その物の性状，排出の状況，，通常の取扱い形態，取引価値の有無及び事業者の意思等を総合的に勘案して」決せられるものであるから，その物が一連の取引・処理過程を経由する場合には，各段階，各時点ごとに判断されなければならない。本件では，排出－運搬－処理を経た後の，販売の段階において廃棄物であるか否かが問題となっているのであり，排出の段階で廃棄物であった汚泥が，再生処理後には有用物たる改良土になったものである。
ｂ本件係争物の客観的性状
本件係争物は，原告が建設汚泥を原料の一部として製造した改良土であることは，以下の事実より明らかである。
()本件係争物が，Ｈ１から排出された段階の建設汚泥とは質的に全くa異なっており，適切な改良が行われたものであることは，本件係争物検体の鑑定結果（カルシウム含有量試験）により明らかである（甲１３８ないし１４２。）
()本件係争物の外観は，ダンプアウトされた直後の状態で，こんもbりと山盛りになっており，周辺に水は垂れておらず，流動性は認められない（甲５６，６１。専門家の意見書（甲５７ないし５９）にお）いても，ダンプアウトされた土が約４５°の安息角（礫粉体等をゆるく積み上げた斜面が安定に保ち得る最大の傾斜角）をもって堆積して，。いることから本件係争物は泥状ではないとの意見が述べられている()本件係争物には有害物質は含まれておらず（甲４７の   ，，改c12）良土について一般的に求められている安全性を備えている（甲４９の，。12）
()本件係争物の含水比試験，粒度試験，突固めによる土の締め固めd試験，土の室内ＣＢＲ試験については，いずれも，改良土について一般的に求められる品質を備えている。
すなわち，平成１２年１２月１２日，原告が製造した本件係争物の改良土としての品質は，室内ＣＢＲ試験値２０．５％（甲４９の）1であり，Ｂ市水道局が求める１２％という基準（甲１１の）を大き2く上回っている。
また，平成１３年２月１３日に採取した検体については，ｂ事業場で製造した改良土のＣＢＲ値１６．５％，コーン指数９０７４ｋＮ／㎡，本件土地から採取した本件係争物検体のＣＢＲ値１３．４％，Aコーン指数４０３９ｋＮ／㎡であり，第２種改良土としての品質を十分に備えた極めて良質の改良土である。
()本件係争物を使用して造成された現場は，適切な工法により造成及eび覆土が行われ，現在でも法面が美しく保たれており，崩壊等のおそれは一切ない。造成図面の適切さ及び造成工事の適切さは，Ｂ市環境整備課が確認済みである（甲３６。）
ｃ本件係争物の取引価値及び事業者の意思
()Ａ２は，原告から，建設汚泥を原料として製造した本件係争物を，a平成１１年８月から購入を開始した。原告のＡ２に対する本件係争物の販売価格は，当初２００円／トンで，平成１２年５月からは３５０円／トンである（甲１７。）
本件係争物は，Ａ２が原告から継続的に購入していたものであり，ｈ郡ｉ町及びＢ市ｊで既に使用された実績を踏まえて，本件土地で使用する目的で売買されたものである。
()上記のとおり，本件係争物は，売買当事者間で有償売却され，買主bの関連会社であるＡ１によって造成工事のために使用された。この造成工事は，Ｆ２が所有する土地を，Ａ１が重機及び資材置場とするために行われたものである。この造成工事を行うにあたり，Ｆ２は，Ｂ市開発局に適切な届出を行っている（甲３６。）
()原告は，本件係争物を，Ａ２以外にもＡ３，Ａ４，Ａ５等にも販売cしており，豊富な販売実績を有するだけでなく，Ｂ市各地で使用されている（甲１５，２３ないし２６。したがって，本件係争物の取引）価値は，多くの購入業者によって証明されている。
()以上により，原告及びＡ１は，本件係争物を，取引価値がある有価d物として認識していたことは明らかである。
ｅ以上を総合すれば，本件係争物は，原告のｂ事業場において，建設汚，泥を建設リサイクル指針に従って改良した結果製造された改良土でありｂ事業場から本件土地へ搬出する時点で有用物となっていることは明らかである。
(イ)被告の本件処分等は，行政手続法３０条により準用される同法１５条及び行政手続法１４条に違反する。
ａ被告は，不利益処分の原因となる事案として当時調査し，把握していた事実を漏れなく原告に通知し，弁明立証を求めるべき義務があったにもかかわらず，一部の事実しか通知しておらず，その他の多くの重要な事実について弁明を経由することなしに本件処分等を行った。また，弁明の機会を無視して，１２月末の，執行停止等の訴訟準備が極めて困難な時期に，一方的に行政処分を行った。これは，不利益処分の原因となる事実の通知を定める行政手続法３０条により準用される１５条に違反する。
ｂまた，原告に対しては「理由」として不利益処分の根拠条文と原告，がこれに該当する旨が抽象的に記載されているだけで「その原因たる，事実」は全く記載されていないといってよい。さらに，処分の原因となった具体的事実と，違反するとされた法規へのあてはめやその論理的プロセスの説明を全く欠いている。これでは，処分の慎重，合理性を担保し，相手方の防御権を保障するという行政手続法１４条の趣旨に反していることが明らかである。
(ウ)採証上の違法


廃棄物処理法が定める行政機関の立入調査はあくまでも任意調査である。しかし，本件において，被告の産廃課職員らは，原告に無断で施錠してある本件土地に何回も立ち入り，本件係争物もトラックで運んできたＡ２のＦ１を取り囲んで質問調査した上，本件係争物を採取して持ち帰ったものである。この調査権の行使は実力行使というべきものであり，廃棄物処理法が定める罰則の適用により刑事責任の追及に用いられ得ることからいって，令状主義に反し，違法である。
イ本件行政処分が，被告職員ら（Ｃ１，Ｃ２，Ｃ４，Ｃ３ら）の故意・過失
に基づくものであること
(ア)Ｃ１らは，本件係争物が改良土としての品質を備えており有価物であることを確信していたにもかかわらず本件行政処分を行ったものであって，違法な行政処分を故意に行ったものである。
Ｃ１らは，平成１２年９月１２日の立入調査の時点では，セメント固化後に排出した建設汚泥を原料としているという理由で，本件係争物が改良土ではないと誤解していたが，その後，岡山県職員のＩ１から正しい情報を得て，本件係争物が改良土としての品質を備えている有価物であることを確信していた。Ｃ１らが最後まで本件係争物の物理的試験を拒否し，一度も産廃課において協議，検討しなかったのは，物理的試験を行えば，本件行政処分が不可能になることを知っていたからにほかならない。(イ)ａ仮にＣ１らに故意がなかったとしても，Ｃ１らは，建設汚泥とはどのような性状のものであるか，改良土は建設汚泥とはどのような点で異なるのかについて調査，検討することなく，また土質検査を行わず，セメント固化後排出の建設汚泥は改良土にならず販売できないという同業者の意見に引きずられて，何らの合理的根拠，客観的証拠なく，あるいは誤った根拠に基づいて本件係争物を廃棄物であると誤信し，本件行政処分を行った。
改良土であるか汚泥であるかを客観的かつ公正に判断するには，土質調査を実施し，旧厚生省の指針及び旧建設省の建設汚泥リサイクル指針の双方に照らし，改良土として必要とされている強度が不足していることを示す合理的根拠，客観的証拠が必要不可欠といえ，合理的根拠，客観的証拠に基づかずに本件行政処分を行ったＣ１らには少なくとも過失がある。
ｂＣ１らが，本件係争物の廃棄物該当性を判断するために必要不可欠である土質検査を故意に行わず，合理的根拠，客観的証拠に基づかず，あるいは誤った根拠に基づいて本件行政処分を行ったことは，以下の事実より明らかである。
()Ｃ１らは，建設汚泥とはどのような性状のものであるか，改良土aは建設汚泥とはどのような点で異なるのかについて調査，検討することなく本件行政処分を行った。また，Ｃ１らは，本件係争物が改良土の品質を満たしているか否かも検討する必要がないと考えていた。()Ｃ１らは，Ｈ１でセメントが添加されたということは廃棄物該当b性を判断する根拠にならないことを知っていた。また，Ｃ１らは原告の現場でセメントが添加されたかどうかを確認していない。それにもかかわらず，Ｃ１らは，本件係争物が廃棄物に該当すると判断した理由（本件処分の理由）につき，本件係争物にセメントが添加されていることを挙げている（甲４６の。1）
()被告は，本件係争物が廃棄物に該当すると判断するにあたり，Ｃc。，１らが平成１２年９月２１日に歩行実験を行ったと主張するしかし歩行実験というのは報告書で書かれているほど大げさなものではなく，足を踏み入れて体験するという程度で，意識的に行われたものではないことをＣ２は認めており（甲７７，平成１２年９月２１日の）詳細な立入調査報告書にも歩行実験の記載，写真等の証拠は一切残っていない（甲６１。よって，被告は歩行実験を行うことなく本件処）分を行ったものである。
()旧厚生省の建設廃棄物処理指針（以下「建設廃棄物処理指針」とdいう）には「泥状の状態とは，標準仕様ダンプトラックに山積み。，ができず，またその上を人が歩けない状態」をいうと記載されているところ，Ｃ２，Ｃ４らは，本件係争物は明らかにダンプトラックに山積みして，山道を２０分以上運搬されていることを現場で確認しており（甲６１，Ｃ１も写真で確認して熟知していた。）()Ｃ１は，少なくとも本件行政処分以前に建設廃棄物処理指針（甲e），（）   。，，５５   を知り岡山県意見甲１３２   を知っていたまたＣ１は本件行政処分直前に，建設汚泥と土砂との識別方法について，報告を受けていた。よって，Ｃ１は，本件行政処分時までに建設汚泥と土砂の区別は強度試験（コーン指数）によって決定されることを認識していたことは明らかである。
それにもかかわらず，Ｃ１は，平成１２年９月２１日の立入調査にあたり，本件係争物の検体を採取するように産廃課の職員に指示したが，検体の検査項目については，溶出検査（有害性を判断するもの）。，とｐＨを予定していると産廃課の職員に述べたのみであるすなわちＣ１は，本件係争物が泥状であるか，改良土として利用できる品質があるかどうかについては関心がなく，産廃課全員がこれについて調査する必要があることを認識していなかった。Ｃ１は，本件行政処分に至るまで，本件係争物について物理的な調査をすることを一度も指示せず，その必要性について産廃課で検討していない（甲１５１。）()弁明の機会付与通知（甲４６の   ）には「同業者に比べ，改良土f1，（本件係争物）の売買価格がかなり安価である」と記載されていることから，被告が本件行政処分をする上で重要な要素と捉えていたのは本件係争物の価格であったといえる。しかし，廃棄物か否かを同業者の価格と比較して高いか安いかによって決めるのは明らかに誤っている。これは，聞き取り調査を行った同業者の価格を維持し，公正な営業活動を妨害するための行為につながるものであり，行政処分を不正競争のために利用する行為である。
（被告の主張）
ア本件行政処分の違法性について
(ア)原告のｂ事業場から本件土地に運搬された本件係争物は「廃棄物」に
該当しないとの主張について
ａ廃棄物の意義


廃棄物とは，ごみ，粗大ごみ，燃え殻，汚泥，ふん尿，廃油，廃酸，廃アルカリ，動物の死体その他の汚物又は不要物であって，固形状又は液状のものをいい（廃棄物処理法２条１項，産業廃棄物とは，事業活動に伴）って生じた廃棄物のうち，燃え殻，汚泥，廃油，廃酸，廃アルカリ，廃プラスチック類その他政令で定める廃棄物をいう（同法２条４項１号。）「廃棄物」とは「占有者が自ら利用し（他人に有償で売却できる性状，の物を占有者が使用することをいい，他人に有償売却できない物を排出者が使用することは，含まない，又は他人に有償で売却できないため，。）不要になったものである（同旨最高裁第二小法廷決定平成１１年３月１０日刑集第５３巻３号３３９頁，昭和４６年１０月２５日付け「廃棄物の処理及び清掃に関する法律の運用に伴う留意事項について」と題する厚生省環境整備課長通知参照。乙９・１頁。このうち，有償での売却とは，占）有者が引取者に物を渡し，占有者が引取者より実質的に売却代金を受け取ることをいうものであって，形式的，脱法的なものは含まない（平成１１年３月２３日付け「建設工事等から生ずる廃棄物の適正処理について」と「」題する厚生省産業廃棄物対策室長通知に添付された建設廃棄物処理指針乙１０・４頁。そして，廃棄物に該当するか否かは，その物の性状，排）出の状況，通常の取引の形態，取引価値の有無及び事業者の意思等を総合的に勘案して決すべきものである（前掲最高裁決定。）ｂ本件係争物は，被告職員が調査した，平成１２年９月１４日及び２１日。，の時点で泥状の状態にあったことが歩行実験により明らかであるよって本件係争物は，本件処分等において，そもそも建設省建設汚泥リサイクル指針に定める第３種又は第４種相当の改良土の土質基準に定める強度に達しない状態で原告のｂ事業場から排出されたものであり，有価物に再生されたものでないことは明らかである。
ｃ仮に，本件係争物が第３種又は第４種改良土であるとしても，本件係争物の有価物性は否定せざるを得ない。
(イ)被告の本件処分等は，行政手続法３０条により準用される同法１５条
及び行政手続法１４条に違反するとの主張に対して
ａ被告の弁明の機会の付与の各通知（甲４５，４６の）には，行政決1定の理由を相手方に知らせることにより行政上の不服申立てや訴訟を行う上での便宜を与えるという理由付記制度の趣旨に添うべく，根拠となる条文はもとより，処分要件に該当する原因となる事実を具体的に記載しており，原告らの主張するような違法はない。さらに，原告は，弁明の機会の付与通知に対する弁明書や本件行政処分の通知に対する訴状では，本件係争物が産業廃棄物たる汚泥か否かという点が最大の争点であることを十分認識し，本件係争物が有価物であると主張して本件係争物が産業廃棄物であるとする被告の主張に反論を展開しているが，このことは前記趣旨を十分ふまえた通知がなされた結果に他ならない。
(ウ)採証上の違法について
廃棄物処理法１９条１項に基づく立入調査は，あらかじめ相手方に対して通知すること及び相手方の同意を得ることを要件としないのであって，相手方が明確に立入を拒否している場合はともかく，そのようなことのない本件において，立入調査を違法とする理由はない。
イ本件行政処分が，被告職員ら（Ｃ１，Ｃ２，Ｃ４，Ｃ３ら）の故意・過失
に基づくものであるとの主張に対して
(ア)汚泥と判断した行為について
Ｃ４らは，建設廃棄物処理指針に従い「その上を歩けない」ことを確認するために，平成１２年９月２１日午後２時３０分ころ，歩行実験を行ったところ，２３歩踏み入れただけでくるぶしあたりまで沈み，歩行がで,きなかったため，本件係争物が汚泥であると判断したものである。先行訴訟の控訴審判決は「なお，本件指針によれば，土質を示すコー，ン指数も汚泥かどうかを判断する基準の一つとされているところ「コー」ン指数についての検査が行われていない（当事者間に争いがない）ため，本件の場合，コーン指数の点から本件係争物の性状を判断することはできない」としているが，これは，土質を示すコーン指数による検査が汚泥。であるか否かを判断する基準の一つであることを示すにとどまり，絶対的に必要な検査であると判示している訳ではない。汚泥の認定では「標準，仕様ダンプトラックに山積みができず」又は「その上を人が歩けない」ことが明白である場合についてまで，土質検査が必要とされているわけではないから，歩行実験をもって本件係争物を汚泥と判断した職員の行為に注意義務違反はない。
(イ)有価物に再生されていないと判断した行為について被告は，本件係争物を，平成１１年３月１０日の最高裁決定の考えに基づき，その性状，排出の状況，通常の取扱形態，取引価値の有無，事業者の意思等を総合的に勘案した上で，有価物には再生されていないと判断したものである。


その判断の根拠は，歩行実験により本件係争物が泥状であると認定したことに加え，①本件係争物は造成地への搬入直後も泥状を呈し，天日乾燥しなければ埋め立てることもできない等から中間処理が不十分であるこ，，，と②本件係争物は   中間処理過程においてセメント等を添加している上中間処理後の粒状が均一ではなく，岡山県やＢ市における「改良土」の基準にも該当しないこと，③排出者（工事請負業者）は，汚泥をセメント固化等したのち「建設汚泥（産業廃棄物」として排出し，原告に処理委，）託しているが，セメント固化後に排出の建設汚泥については，通常，同業者は「改良土として製造できない」等の理由から，全量，管理型最終処分場に処理委託していること④セメント固化後に排出された建設汚泥を改，「良土」に製造・販売している業者は，Ｂ市内においては他に見当たらないこと，⑤リサイクルを推進しているＢ市でさえ，セメント添加による「改良土」は業者から一切購入していないこと，⑥同業者に比べ，改良土（本），「」   ，件係争物の売買価格が極めて安価であること⑦   改良土の販売先は平成１２年５月以降はＡ１のみであること，⑧本件係争物のｐＨが高いこと，⑨本件土地に穴を掘って汚泥を埋め立てて，これを隠すために覆土していること，⑩原告の支払った代金が高すぎるので，運送代により事実上本件係争物を引き取らせていたのではないかと疑われたこと，⑪Ｆ２が残土処分地として届け出た区域の一部はＤ２所有地を含んでいるので，両者の結託が疑われたこと，⑫本件土地の排出水に係る配水施設をＤ２が管理していることから，Ｆ２とＤ２の結託が疑われたこと，⑬本件土地の法面に原告の通路が開設されたことから，両者の結託関係が疑われたこと，⑭原告は企業共同体に対し，その排出汚泥を原料として製造する改良土の使途は道路の中央分離帯であると説明しているので，本件土地に原告が運搬したものは改良土ではないとの疑念が生じたこと，・本件係争物は，共同事業体から搬入した汚泥をピットに入れ，改良土として製造する前の汚泥のままで本件土地に搬入されたことがＦ１の発言から明らかになったこと，⑯改良土を製造するためには，原料となる汚泥の数倍量の建設残土が必要とされるのに，ｂ事業場には相当量の残土がなかったことから，原告のｂ事業場で改良土を製造していたとの主張は疑わしかったこと，⑰原告が受託した汚泥のうち，３割は処理できないとｂ事業場のＤ１が発言していたにもかかわらず，事業団に委託した量が少なすぎるから，原告は受託した汚泥を全て改良土として製造していたのではないと考えられたこと等である。
被告職員は，これら多くの調査結果や事実に基づいて本件係争物は未だ有価物に再生されていないと判断したのであって，その判断に注意義務違反はない。
(ウ)原告は，被告職員が，同業者の意見に引きずられて本件係争物を廃棄物であると誤信し，本件行政処分を行ったと主張する。しかし，被告は，平成１２年９月２１日の聞取調査において，Ａ１の実質的代表者であるＦ２から「柔らかい物であり，地盤面に直接置くと流れる。しかし，穴を掘って入れておけば何日か経つと乾燥し，使える状態になる」との陳述を得ており（甲６１，この陳述があったからこそ，本件）係争物が汚泥であるとの疑いを強めたのであって，同業者の意見に引きずられたものではない。
(エ)同業者と比較し，本件係争物の価格は極めて安価であること原告は，販売価格が安いことをもって廃棄物であると主張すること自体異常であると主張する。
有価物たる改良土について販売実績を有する訴外Ｊ１株式会社及び訴外Ｊ２有限会社は，改良土を１０トンあたり１万円から１万４０００円までの範囲で公共団体のみに販売している（乙３３，３４。一方，原告の改）良土販売価格は５００円／m3で，これは岡山県が規定している改良土の購入価格基準２８００円／m3（甲２７の２，Ｂ市が規定している改良土の）購入価格基準２０００円／m3（乙３０の２）を大きく下回る販売価格であり，この価格で常時売却していたとすればそれが採算ベースに乗っていたと考えることはできないことから，そのこと自体極めて異例であるといえる。
()損害額2
（原告の主張）
ア損害額全般について
(ア)被告の代表者市長が原告に対してなした本件行政処分及びこれに伴う産業廃棄物収集運搬業・産業廃棄物処理業・特別管理産業廃棄物収集運搬業に係る各許可証の返納は，本件係争物が廃棄物であるとの誤った前提に基づいてなされたものであって，被告公務員の故意又は少なくとも過失による違法な行為である。
したがって，被告は，国家賠償法１条１項に基づき，原告に対し上記違法行為により原告が被った損害を賠償すべき責任を負う。(イ)被告は，原告の平成８年度から同１５年度の売上高の推移からは，原告の業績が必ずしも右肩上がりであったとはいえず，平成１３年度の売上高の減少は通常の取引の範囲内であると主張する。
しかし，原告は，本件行政処分当時，Ｂ市発注の下水道工事の建設汚泥処理，旧建設省発注の共同溝工事の建設汚泥処理，株式会社Ｋ１ｋ工場解体工事の受注見込みにより，順調に業績を伸ばしつつあり，売上高は増加傾向にあった。そして，ＩＳＯ１４０００の取得（法律の遵守，リサイ）クルプラントの開発･販売，リサイクル資材販売（リサイクル社会に対応する会社方針）等により，さらなる急成長が予想された時期に，ちょうど本件行政処分が行われた。このため，平成１２年度第４四半期と平成１３年度，売上高の成長は急激に失速した。
平成１４年度，平成１５年度の売上高（ただし，原告は未だ改良土の製造を再開していないから，本件行政処分がなかった場合と比してその業績は低い）は，代表者を中心とした全社員の懸命な経営努力により異常期。を脱し，正常化したものである。
平成１１年度から平成１３年度の３期の売上高を単純に比較して推移が「いずれも１１億円前後で推移しており「減少しているが，これは通常」の取引の範囲内と認められ」との被告の主張（被告準備書面()１６頁上3から１１行目）は，それがちょうど成長期にあった民間企業のダイナミックな経営状況の推移であることを看過した主張であることが明白である。
イ個別的損害について
(ア)本件行政処分当時，原告が既に受注していた工事契約が注文者によって破棄され，又は原告がその仕事を他の業者に委託せざるを得なくなった
ことによる損害１億０４６０万６６２７円


ａ被告の行った本件行政処分により，原告は既に受注していた解体工事後の運搬・処分（これらの仕事は，平成１３年１月１０日から同月１９日までの間に原告自身が行うはずであった）を他社に委託せざるを得なくなり，本来であれば発生しないはずの委託費用が発生するという損害が生じた。その委託額の合計は１２３万０６００円である（甲８５の各号。）
なお，仮に原告が他社に委託せずに自社で解体工事運搬及び破砕等の処分を行っていた場合これらの作業に携わる従業員は原告の正社員常，（勤）である。また，作業に用いるトラック等は原告所有の車両とチャーターする車両との両方があり得るが，上記の期間は年始めで，まだ仕事量が多くはないため，他にチャーターしなくとも，原告の車両のみで処理できる量であった。上記期間中，これらの人員や車両は遊休状態におかれた。つまり，車両減価償却費はもちろんのこと，正社員の給与もいわゆる固定費用であって，運搬・処分を行うと否とに関わらず上記期間中も変わりなく発生していたのである。
したがって，これらの費用に関しては，他社に委託したことにより原告がその支出を免れた関係にはない以上，損害額の認定にあたり委託費用から差し引くのは誤りであり，結局受注金額１２３万０６００円の全額が原告が被った損害となる。
ｂまた，平成１３年１月１０日から同月１９日までの間に原告自身が行うはずであった受注済みの解体工事を「処分を受けた会社に工事を依，頼する訳にはいかないから，他社に委託して欲しい」との元請会社の意向に従い，他社に委託せざるを得なかった。これら解体工事の委託費用は２４９万９０００円である（甲８６のないし。14）そして，上記同様の理由から，他社への委託金額２４９万９０００a円の全額が原告が被った損害となる。
，，ｃさらに本件行政処分及びこれに伴う許可証返納を知った受注先から「処分を受けた会社に工事を依頼する訳にはいかない」との理由で，既に受注していた解体工事の契約を破棄された。その受注額の合計は４億０３５０万８１１０円である（甲８７ないし甲９７。なお内訳については甲１０７参照。原告の解体工事の平均的な利益率は２５％以上で。）あることから（甲９８，少なくとも上記受注額に２５％を乗じた１億）００８７万７０２７円が原告が被った損害となる。
(イ)汚泥引受量の減少による損失１億０４７９万３２６５円被告の平成１２年１０月の立入調査及び本件行政処分により，原告の業界における信用が著しく傷つけられ，取引量そのものが大きく減少した。このため，現実に引き受けた汚泥の量を前提としてリサイクル処理し得なかったことによる損失（後述(ウ)）のみならず，本来であれば引き受けたはずの汚泥量と現実に引き受けた汚泥量との差が生じたことにより汚泥処理収入が減少しており，これに利益率を乗じた額が原告の得べかりし利益となる。
得べかりし利益を算定する前提として，以下（）処分前年度の汚泥引a受収入（）処分年度の立入調査前の汚泥引受収入   （）被告の立入調査，，bcから本件行政処分までの汚泥引受収入（）本件行政処分後（影響拡大，   d後）の汚泥引受収入に分けて比較する。
()平成１１年度の汚泥引受収入a
１億５１１９万５１９６円（１か月平均１２５９万９６００円。甲９９の，甲１００）1
()平成１２年３月から同年９月までの汚泥引受収入b（。，７７２６万１６６０円１か月平均１１０３万７３８０円   甲９９の2甲１００）
()平成１２年１０月（立入調査）から平成１３年１月（本件行政処分）c
までの汚泥引受収入
２０４３万３２２４円（１か月平均５１０万８３０６円。甲９９の，3甲１００）
()平成１３年２月から平成１４年１０月までの汚泥引受収入d１億４５８１万７５６１円（１か月平均６９４万３６９３円。甲９９の，甲１００）4
月平均受入収入の推移を見れば，本件立入調査前の（（）と比してab），調査後の（（）における受入収入が激減しており，被告の立入調査及cd），びこれに続く本件行政処分により原告の信用が傷つけられ，取引先から敬遠されるなどして取引量が減少し，原告の汚泥引受収入が減少したことは明らかである。
よって，これら汚泥引受収入の減少額，具体的には平成１１年２月から平成１２年９月までの１か月の平均汚泥引受収入との平均：   １（（）（）   （ab）（）億５１１９万５１９６円＋７７２６万１６６０円÷   １２か月＋７か月＝１２０２万４０４５円）と（）及び（）の平成１３年２月以降の１かcd月の平均汚泥引受収入との差にそれぞれの対象月数（）は４か月（   ）cd，は２１か月）を乗じた額（）２７６６万２９５６円（   ）１億０６６８（，cd万７３８４円，合計１億３４３５万０３４０円）が汚泥受入収入の減少である。
上記減少額に汚泥引受利益率０．７８（甲１０１の１）を乗じた１億０４７９万３２６５円が汚泥引受量の収入による原告の損害となる。(ウ)中間処理後汚泥及び残土をリサイクル処理できず，最終処分場に委託せざるを得なかったこと等による損害額６３６８万４６２４円（なお，上記(イ)が，汚泥の引受量そのものの減少による損害であるのに対し，本項は現実に引き受けた汚泥に関し，リサイクル処理を行うことができなかったことにより生じた損害を問題としている。）ａリサイクル処理した改良土を販売できなかったことによる逸失利益と
しての得べかりし利益２２７４万円
原告は，本件行政処分に伴う産業廃棄物収集運搬業・産業廃棄物処理業・特別管理産業廃棄物収集運搬業に係る各許可証の返納により，中間処理後汚泥をリサイクル処理し，第３種，第４種改良土として売却することが不可能となり，最終処分を他社に委託せざるを得なくなった。仮に，原告がリサイクル処理していれば改良土は１m3あたり５００円で販売できたのであるから（甲１０１の各号，現実に受け入れた汚泥）を基準に計算しただけでも販売し得た改良土の体積４万５４８０㎥１，（５１６車×６m3最終処分場に運搬した中間処理後汚泥の量に   ５中［］，   ［間処理後汚泥にその４倍の量の残土を混ぜ合わせてリサイクル処理することから，改良土の体積は中間処理後汚泥の５倍となる］を乗じたもの）に１m3あたりの販売利益５００円を乗じた２２７４万円が販売収。益の減少となる。


ｂ汚泥をリサイクル処理せず，最終処分場へ処理委託したことにより新
たに発生した損害８０４７万３３４４円
原告は，リサイクル処理できなかった中間処理後汚泥を処分するために，最終処分を他社に委託せざるを得なくなったため，中間処理後汚泥及び残土の委託及び運搬につきそれぞれ７４７１万８７１４円（甲１０２の各号）及び５７５万４６３０円（甲１０３の各号，合計８０４７）万３３４４円を支出した。
ｃリサイクル処理していれば発生していたはずの追加経費
３９５２万８７２０円
（リサイクル処理していれば発生したであろう追加経費は，リサイクル。，，処理しなかったことにより原告が支出を免れた費用であるよって   ａｂの合計額から差し引いた額が，本件行政処分により原告に発生した損害となる）。
改良土１m3あたり追加経費は約８６８円であることから（甲１０１の。なお，機械の減価償却費はいわゆる固定費であり，リサイクル処理2したか否かに関わらず発生するから，仮にリサイクル処理していた場合に発生する追加経費にはあたらない，これを改良土４万５５４０m3。）分に換算すると３９５２万８７２０円となる。
ｄしたがって，中間処理後汚泥及び残土をリサイクル処理せず，最終処分場へ処理委託することにより発生した損害は，ａ＋ｂ－ｃ＝６３６８万４６２４円である。
(エ)アスファルトがら受入量の減少による損害４００万円被告産廃課が被告水道局に対して本件処分等に関する通知を行った結，，，，果   平成１２年１２月２７日被告水道局は市内の各水道業者に対して原告との取引をやめるように通告した（甲１０４。このため，原告の水）道業者からのアスファルトがら受入はなくなった。甲２４４は，原告のアスファルトがら受入量の推移を示しており，うち赤文字の会社は水道設備業者を示している。平成１３年度初めの本件処分等以降，水道設備事業者からの受入がなくなったことは一目瞭然である。
上記により原告が被った損害額は，アスファルトがらの月平均受入収入約２０万円（甲１０５の各号）に平成１３年１月から平成１４年８月までの月数である２０か月を乗じた４００万円である。
(オ)慰謝料６５００万円
以下の合計である。
ａ被告の本件処分等及びその新聞発表に伴う無形の損害３０００万円
()世間や取引先からの信頼の喪失a
後述のとおり，ＩＳＯ９００２，１４００１を取得しようと努力していた原告は，同業他社の中でもとりわけ一層クリーンな企業イメージを重視し，これに向けて積極的な努力を重ねてきた進取の気性に富んだ企業である。それにもかかわらず，被告の本件処分等及びその新聞発表により，原告は，疑わしい企業であるとのいわれなきレッテルを貼られ，社会から偏見の目で見られるようになったのみならず，地道な努力によりこれまで良好な取引関係を築いてきた取引先からも不信感を抱かれ，長い時間をかけて築いてきた信頼関係を一瞬にして失ったものであり，その損失は計り知れない。
()ＲＣＣへの移行b
民間の実情に明るい金融機関は，本件行政処分により原告の経営が悪化することを早々に予測し，係数上問題のない原告に対する債権をＲＣＣに移管させた（甲１２９。）
ＲＣＣに移行されて倒産する会社は非常に多いため，ＲＣＣに移っ。た会社に対する信用評価が一般に極めて低いことは顕著な事実であるそして，原告は，本件行政処分により借入金をＲＣＣに移され，その結果リース会社からリスクの高い会社であるとの評価を受け，通常の利率よりもはるかに高利率のリース料を支払わされることになった。このことは，甲１３０において，ＲＣＣ時代の契約ＮＯ．１ないし３と一般金融機関復活後の契約ＮＯ．４とのリース契約利率の違いを見れば明らかである。その損害は少なくとも６０１万５７４１円を下らない。
()また，平成１３年４月２６日，被告より公共工事指名停止処分とすcることにつき原告に電話連絡がありＤ２   Ｄ３Ａ２の従業員Ｆ，   ，，，（３）が調達課のＬ課長外４名と面談をした。その際，被告と訴訟をするということは，喧嘩を売っているのと同じことだから，そんな業者を指名する訳にはいかないとの理由で，公共工事の指名を停止する旨告げられた。
指名停止は，本件行政処分から必然的に派生したものではないが，少なくとも，被告自身は，本件行政処分につき訴訟が提起されたことを理由として指名を停止することを決めているから，指名の対象から外されることによる信用の低下という無形損害は，本件行政処分により発生したものであることが明らかである。
被告の本件行政処分によって原告が被った名誉毀損・信用毀損による損害は，少なく見積もっても３０００万円を下らない。ｂ被告水道局及び下水道局の改良土使用承認願の保留による無形の損害
２０００万円
被告水道局及び下水道局は，被告産廃課からの申入れにより，改良土使用承認願の承認を保留している。
原告は，いち早く建設汚泥による改良土の開発に取り組み，県内では同業他社に先駆けて汚泥から第３種，第４種改良土を生産する技術を開発した。原告は，被告水道局及び下水道局の改良土承認を受け，順調に改良土販売を開始しようとした矢先に，改良土使用承認願の承認を保留されたため，原告の経営にとって最も重要な時期にみすみす上昇気流に乗ることができずに失速し，しかも以後改良土の販売機会を喪失し続けている。
かかる原告の無形損害は甚大であり，少なく見積もっても２０００万円は下らない。
ｃ岡山県に不信感を抱かれたことによる無形の損害２００万円原告は，平成１２年６月後半に岡山県土木管理課から第２種改良土販売の承認を受けたことから，同年内には，県内の水道局及び下水道局に対する第２種改良土の販売を開始する予定でいた。しかしながら，本件行政処分が行われたことから，改良土の製造・販売を開始することが事実上不可能となった。


さらに，岡山県土木管理課は，平成１３年８月７日になってから原告を「話があるから」と言って呼び出した。原告の取締役であるＤ３が同課に出向くと，同課のＩ２室長及びＩ１氏が「疑いをもたれている業者の改良土を認定しているのはおかしいという声があるから，認定を取り消したい」旨述べた。Ｄ３が「今は裁判をしている状況ですから（そ，もそも）改良土は作ってないです。改良土を作っていないのに，何を見てそんな判断ができるというのですか。当社は，この裁判で改良土の基準をはっきり決めてもらうために裁判をしているのに，そんな一方的な声で認定を取り消されることは納得ができません」等と反論し，その日はそこで話が終わった。
原告はこのように，原告の改良土を承認した岡山県からも不当な不信感を抱かれ，承認を受けた第２種改良土の販売すら禁止される状況に陥ったのである。
岡山県から不信感を抱かれ，かつ第２種改良土の販売を開始することができなかった原告の無形損害は，少なくとも２００万円を下らない。ｄ人員削減，設備縮小に関する無形の損害５００万円原告は，本件処分等により経営危機に陥った上，改良土製造の休止及び汚泥処理に対する各顧客からの不信感によりバキューム運搬車両が遊，，，休状態となってしまったことから平成１３年３月に   平成５年式１台平成６年式１台，平成７年式１台の計３台のバキューム運搬車両を計１（）。，４００万円で手放さざるを得なかった甲２４５ないし２４９また本件処分等の取消訴訟が一審で敗訴した後は，原告には汚泥処理を依頼しないほうが無難だとの風評が立ち，バキューム運搬車両の稼動がほとんどなくなり，下水道管内の清掃作業を行う洗浄車も稼動できなくなったことから，平成１６年３月及び６月，遊休状態となったバキューム車（，）。両２台と洗浄車１台を手放さざるを得なくなった甲２５０   ２５１原告は，今後改良土製造を再開しようとすれば，バキューム車両を購入しなければならず，同等の車両を購入するために，新品であれば１台２３８５万円（甲２５２，つまり５台で約１億１９２５万円，平成７）年式（つまり１０年落ち）の中古でも１台約８９２万５０００円（甲２５３，つまり５台で４４６２万５０００円以上の支出をしなければな）らない状態におかれている。
さらに，ＩＳＯの取得や改良土の開発に熱心に従事してきた従業員の中には，原告の企業としての将来が危ぶまれる状況の中，生活に不安を感じ，あるいは周囲から疑いの目で見られるという屈辱に耐えかねて退社する者が出た。全従業員５３名中５名の貴重な人材の喪失は原告にとって大きな痛手である。
このように，原告は経営規模を急激に縮小せざるを得ず，その無形の損害は少なくとも５００万円を下らない。
ｅＩＳＯ取得の中断による無形の損害２００万円
前述のとおり，ＩＳＯ１４００１とは，企業・団体等の環境管理等に関する国際規格である（甲１０６の，甲１０６の。12）ＩＳＯを取得するためには，第三者認定機関によりその認定を受ける必要がある上，毎年の監査及び３年ごとの更新が要求されていることか，，らＩＳＯの取得は著しく困難でありＩＳＯ取得企業は国内のみならず国際的にもレベルの高い信頼のおける企業として扱われる（甲１０６の。3）
原告は，環境に配慮したシステムに自信を持っていたことから，より厳格な環境マネジメント体制を確立することを目指し，社会的にもより一層評価される企業になるためにＩＳＯ１４００１の取得を目指すことを決意し，平成１２年６月１０日，岡山県倉敷市所在のＩＳＯ取得専門コンサルティング会社であるＭの面談を受けた。
その結果，ＩＳＯ１４００１及びＩＳＯ９００２（品質管理に係る国際規格）の取得を目指すことが確認された。具体的には，産業廃棄物に関しては，その処理の流れ，法律を遵守した処理方法等が明確であることから，まず産業廃棄物のリサイクル処理を行うｂ事業場につき平成１５年のＩＳＯ１４００１取得を目標とすること，そのために平成１３年の年明けから監査体制の確立等に着手すること，平成１２年をその準備期間とすること等が取り決められた（なお，ＩＳＯの取得には１～数年の準備を要するのが通常である。また，解体工事の業務に関してＩ。）ＳＯ９００２の取得を視野に入れて品質管理の徹底をはかることが確認された。原告は，社内にＩＳＯ取得専従班を設置して，以前にも増して品質管理や生産体制の改善に力を注いだ。
その矢先，被告の本件処分等がなされたため，原告のＩＳＯ取得は完全に凍結し，今後の取得のめどがたたない状態となった。前述したようなＩＳＯの取得基準の厳しさからすれば，被告の本件処分等が存在する限り，ＩＳＯの取得は不可能である。
被告の本件処分等によりＩＳＯの取得準備が中断，凍結されたことによる原告の無形の損害は大きく，少なくとも２００万円は下らない。ｆ代表取締役らの心臓病発症等による無形の損害５００万円ＩＳＯを取得し，企業としての飛躍を目指していたＤ２は，本件処分等の不当さへの憤懣と屈辱に耐えかね，平成１４年７月に心臓病と診断されて入院した。
また，原告の取締役であるＤ４（Ｄ２の妻）は，原告のグループ会社全体の総務及び経理を統括していたところ，本件行政処分及びこれに伴う許可証返納により精神的苦痛を受けて体調を崩し，平成１３年２月２３日に原告の取締役を辞任した。同人は，平成１４年６月にガンの手術を行い４０日間入院した。
，，，，このように   原告は被告の本件処分等により代表取締役らの病気体調不良等の事態に見舞われた。会社の危機的状況下における取締役の不在による原告の無形の損害は大きく，少なくとも１００万円は下らない。
ｇその他の無形の損害１００万円
本件処分等により，原告の周囲の会社や人々，原告の従業員及びその家族らに多大な迷惑をかけたことなど，上記に列挙した以外にも原告は多大な無形損害を被っており，その額は１００万円を下らない。
(カ)弁護士費用の一部３３７９万円
（被告の主張）
ア損害額全般について


原告は，原告の業績が右肩上がりであったとし，平成１０年度から平成１５年度までの現実の売上高の推移と，本件行政処分の影響のない正常期であるとする平成１０年度から平成１１年度までの売上高の伸び率が継続したと仮定した平成１２年度以降の売上高の予測数値を比較して，平成１３年度の売上高が異常に落ち込んでいると主張する。
しかし，平成８年度から平成１５年度までの現実の売上高を比較すれば，売上高は以下のとおりであり，いずれも１１億円前後で推移している（乙２８の各号，乙５９の各号，甲２４３の各号。）
平成８年度１１億２３９１万６０００円
平成９年度１０億１０９１万８０００円
平成１０年度１０億０３８３万７０００円
平成１１年度１１億０９７０万３０００円
平成１２年度１１億５８９０万８０００円
平成１３年度１０億８２１３万４０００円
平成１４年度１６億１７４０万３０００円
平成１５年度１６億３６７３万１０００円
さらに，平成９年度の売上高は，前年度比１億１２９９万８０００円の減少，平成１０年度の売上高は，前年度比７０８万１０００円の減少で，２年度連続で売上高が減少しており，必ずしも原告の業績が右肩上がりとはいえず，原告の平成１３年度の売上高の減少は，通常の取引の範囲内なのであって，本件行政処分により原告主張のような多額の損害が生じた訳ではない。
イ個別具体的損害について
(ア)本件行政処分当時，原告が既に受注していた工事契約が注文者によって破棄され，又は原告がその仕事を他の業者に委託せざるを得なくなった
ことによる損害について
原告主張の既に受注していた工事契約が注文者によって破棄されたことを示す証拠は，Ｋ２株式会社から原告宛の文書（甲９４）のみである。その他の契約の解除に関しては請求書見積書   振込受付書領収書等甲，，，   ，（８５ないし９３の各号，９５ないし９７の各号）が書証として提出されているが，これらのみでは本件行政処分が原因で契約を解除されたものであることや，契約解除に伴い当該事業を他社に委託したことを裏付けることはできない。
(イ)汚泥引受量の減少による損失について
本件行政処分後においても，多数の企業が原告と取引を継続しており，そればかりか，新たに，数社程度新規の取引先が増えているのであるから（甲９９の各号，原告の業界における信用が著しく傷つけられたという）主張は信用し難い。
また，立入調査は原告のみならず他の汚泥処理業者に対しても行っているが，原告以外の業者から原告の主張と同様の抗議や苦情を受けた事実は一切ない。よって，立入調査は汚泥受入量減少の原因にはならない。(ウ)中間処理後汚泥及び残土をリサイクル処理できず，最終処分場に委託
せざるを得なかったこと等による損害額について
本件行政処分は，原告が産業廃棄物である汚泥の収集運搬を委託するに際して，収集運搬業者であるＡ１と委託契約をしなかったことに基づく事業停止処分であり，事業停止処分後に汚泥を適正に処理した改良土の製造を制限するものではない。
つまり，本件係争物に関してのみ事業停止処分を行ったのであるから，最終処分場へ委託したことは，被告の代表者市長の指示・命令ではなく，あくまでも原告の判断に基づくものであって，本件行政処分とは無関係である。
(エ)アスファルトがら受入量の減少による損害についてａアスファルトがらの取引はもともと不定期的な性格のものであり，平成１３年度以降の取引が平成１２年度以前に比較して少なくなったからといって，本件処分等が原因であるとはいえない。
（），原告作成のアスファルトがら受入量を示す書面甲２４４   によると平成１０年度及び平成１１年度に５００トンを超えるアスファルトがらの取引先であったＮ１株式会社及びＮ２株式会社は，平成１２年度において，本件処分等がなされた１２月まで全く取引がない。他方，株式会社Ｎ３のように本件処分等後にも取引をしている水道設備事業者も存在する。
ｂまた，原告は甲１０５の各号の書証をもとに，本件行政処分によりアスファルトがらの受入が減少したと主張するが，これらの書証は本件行政処分より１年以上も前の，平成１１年３月から平成１１年１２月までの間に取引があったことを示すに止まり，本件行政処分後に取引がなくなったことを示すものではないから，これをもって原告の主張する損害があるとすることはできない。
(オ)慰謝料について
ａ被告Ｂ市の本件処分等及びその新聞発表に伴う無形の損害について世間や取引先からの信頼の喪失については，これを裏付ける証拠はない。
ＲＣＣへの移行については，平成１３年８月２７日付けでＲＣＣが原告に対して発した「Ｂ市ｃ土地の根抵当権の一部解除について」と題する文書（甲２０１）には，Ｄ２が「Ｂ市ｃの土地２筆については，昨年６月Ｆ２氏に売買した。同時にＯ１信用金庫に対し担保解除の申出を行，，ったが譲渡をひかえＯ１信用金庫では担保解除の検討ができないのでＲＣＣへ譲渡後交渉して欲しいと言われた」のでＲＣＣへ相談に来た旨の記載がある。この内容からすると，平成１２年６月の時点で原告に対する債権がＯ１信用金庫からＲＣＣへ譲渡されることが決まっていた事実を示すものであり，原告の本件処分等が原因で原告の借入金がＲＣＣに譲渡されたという主張は理由がない。
ｂ被告水道局及び下水道局の改良土使用承認願の保留による無形の損害
について
本件係争物は，被告水道局及び下水道局の改良土基準を本件行政処分時，現時点のいずれにおいても満たしていないことから，同水道局及び（，下水道局が本件係争物を購入しないことは明らかであり乙３０の各号乙３１，何ら損害はない。）
，（，また原告の使用承認願の対象であった改良土は本件係争物   第３種第４種）である（訴状７８頁，１７頁，甲２２。本件係争物が使用承）認願の対象物であれば，そもそも被告水道局及び下水道局の仕様書外であり承認されないことは明らかであるから（被告準備書面()，承認3   ）されることを前提とする原告の主張には理由がない。
ｃ岡山県に不信感を抱かれたことによる無形の損害について岡山県に不信感を抱かれたとしても，実際に改良土の認定を取り消された事実はないのであるから，損害があるとはいえない。
ｄ人員削減，設備縮小に関する無形の損害について


バキューム運搬車両を売却した原因が本件処分等にあるのか明らかではない。仮に本件処分等が原因でバキューム運搬車両を売却したとしても，なぜそれが損害となるか不明である（因果関係がない。。）また，一般的に考えて，１０日間の業務停止処分を受けたからといってそれを悲観するなどして退職する社員がいるとは考えられず，原告社員の退職と，本件処分等との間に因果関係があるとは考えられない。
ｅＩＳＯ取得の中断による無形の損害について
原告は，過去に，強アルカリの排水を川に流出させ，魚を斃死させたｌ汚染事件を起こし（乙３の各号，加えて，Ｂ市ｃの本件土地に隣接）する土地へ原告代表者が改良土の利用を装い，産業廃棄物（汚泥）の不法投棄を行った（乙４の。さらに，Ｂ市ａのがれき類安定型最終処1）分場において遅くとも平成１１年７月以降，無許可で許容量を超過して埋め立てるという廃棄物処理法違反を犯しており（乙６３の各号。埋立量は許可容量の２倍以上に達しており，違法性は極めて高い，今で。）もこの違法状態は改善されず，継続している。
ＩＳＯの取得は，原告も主張するとおり，環境に関連する諸法令を遵守することが大前提であることから，本件処分等が行われなくとも，原告のＩＳＯ取得は不可能若しくは困難であったことが明らかである。また，本件行政処分の取消しは既に裁判で確定しており，今後ＩＳＯ，。，取得に向けた手続において本件行政処分が影響することはない   また処分時，原告は社内にＩＳＯ取得専従班を設置していた程度の段階であり，処分を受けたことは，取得手続を原告の判断から一時的に中断した一要因に過ぎない。
第３争点についての判断
１争点()について1
()前提となる事実のとおり，本件行政処分については，広島高等裁判所岡1山支部において，取消しを認める判決がなされて，同判決は確定しており，その既判力により，本件訴訟において，本件行政処分が違法であることを争うことはできない。
そこで，被告が違法な行政処分をしたことについて，すなわち，本件係争物を産業廃棄物たる汚泥と判断したことについて，被告職員，とりわけ産廃課課長であるＣ１の故意・過失が認められるか否かについて検討する。()証拠（甲３）によれば，本件係争物は，産業廃棄物である建設汚泥を原2料として，天日乾燥固化などの処理をしたものであることが認められる。ところで，廃棄物とは，占有者が自ら利用し，又は他人に有償で売却することができないために不要となったものをいい，これらに該当するか否かは占有者の意思，その性状等を総合的に勘案して定めるべきものと解される。また，廃棄物処理法は，同法２条４項１号において「産業廃棄物』とは，，『事業活動に伴って生じた廃棄物のうち，燃え殻，汚泥，廃油，廃酸，廃アルカリ，廃プラスチック類その他政令で定める廃棄物をいう」と定義してい。る。そして，同法施行令２条は，上記政令で定める廃棄物について，紙くず等１２種類のものを規定するほか，１３号において「燃え殻，汚泥，廃油，廃酸，廃アルカリ，廃プラスチック類又は前各号に掲げる産業廃棄物を処分するために処理したものであって，これらの産業廃棄物に該当しないもの」。，，と規定している以上によれば   ある産業廃棄物を再利用のために処理をし他人に有償で売却することができる状態となった場合には，当該産業廃棄物は，その産業廃棄物該当性を失うものと解される。したがって，ある産業廃棄物に何らかの処理がなされても，いまだ他人に有償で売却することができる状態に至っていない場合には，その産業廃棄物該当性は失われないこととなる。
そして，証拠（甲１５０の）によれば，本件行政処分の取消訴訟におい1て，広島高等裁判所岡山支部は，本件係争物は，再利用のために処理され，他人に有償で売却できる物であるとして，これを産業廃棄物と判断してなした本件行政処分を違法であると判断したことが認められるから，結局のところ，Ｃ１において，本件係争物がいまだ他人に有償で売却することができる状態に至っていないと判断したことに，故意・過失が認められるか否かを検討することとなる。
()本件係争物を汚泥であると判断したことについて3証拠（甲８４，１１７，１５１，２３３，乙５２，５８，証人Ｃ１）によると，Ｃ１は，汚泥の判断基準について，建設廃棄物処理指針（甲５５）にある「標準仕様ダンプトラックに山積みができず，また，その上を人が歩，けない状態」か否かであると考えていたこと，コーン指数については同指針により汚泥の判断基準になることは知っていたが，汚泥を判断するについての絶対的な要件ではなく，見て，触れるという日常的な観察で泥状と判断できればよいと考えていたこと，本件係争物は，本件土地への搬入時点で泥状を呈しており，本件土地に人工的に掘った穴で天日乾燥して固めた後でなければ埋め立てることができないほどの流動性を有しており，平成１２年９月２１日，歩行実験を行ったＣ４が，くるぶしのあたりまで埋まり，歩行困難な状態であったため，歩行実験をやめたと報告したことなどから，Ｃ１は，本件係争物が産業廃棄物である汚泥であると判断したことが認められる。ところで，建設汚泥リサイクル指針（甲６，１４）には「建設汚泥は厚，生省の指針によれば，掘削物を標準ダンプトラックに山積みできず，またそ，，の上を人が歩けない状態のものをいいこの状態を土の強度の指標で示せば。」。，コーン指数がおおむね２００ｋＮ／㎡以下であるとの記載がある   また第２種から第４種処理土の品質区分は，原則としてコーン指数を指標として判断し，コーン指数が８００ｋＮ／㎡以上のものを第２種改良土，４００ｋＮ／㎡以上のものを第３種改良土，２００ｋＮ／㎡以上のものを第４種改良土といい，その品質判定のための試験は，締め固めた土のコーン指数試験を試験項目として行うことを標準とするとされている旨の記載がある。また，建設廃棄物処理指針（甲５５）には，掘削工事に伴って排出されるもののうち，含水率が高く粒子が微細な泥状のものを建設汚泥として扱う旨，泥状の状態とは，標準仕様ダンプトラックに山積みができず，また，その上を人が歩けない状態をいい，コーン指数がおおむね２００ｋＮ／㎡以下又は一軸圧縮強度がおおむね５０ｋＮ／㎡以下である旨の記載がある。よって，建設汚泥か否かの判断基準としては，標準ダンプトラックに山積みできる状態か，その上を人が歩けるか，コーン指数がおおむね２００ｋＮ／㎡であるか，含水率が高く粒子が微細か，一般圧縮強度がおおむね５０ｋＮ／㎡以下であるかなどが挙げられる。


，，，そして産廃課職員は   平成１２年９月１４日及び２１日の立入検査の際本件係争物を採取したが，これらについて，コーン指数についての検査が行われていない（当事者間に争いがない）ため，本件の場合，コーン指数の点から本件係争物の性状を判断することはできない。また，証拠（甲５６の各写真，５７ないし５９，６２，１１７，２３３，乙１７，証人Ｃ１）によれば，同月２１日に本件土地へダンプアウトされた直後の本件係争物は，約４，，５°の安息角をもって堆積しておりダンプトラックの荷台は濡れておらず土の付着もないこと，本件係争物は明らかに流動性があったとはいえなかったこと，同日の立入調査を行ったＣ４は，本件係争物につき「見た目は，水分を多量に含んだべちゃべちゃの典型的な汚泥と呼べるようなものでもなかった」と判断したこと，泥状を呈さない良質の土砂であっても，緩く堆積している状態でその上を歩くと足が沈むことがあることが認められる。以上によれば，Ｃ１は，本件係争物が産業廃棄物であると判断するにあたり，本件係争物は，明らかな流動性をもっていた訳ではなく，外観のみから明白に「汚泥」であると判断できる客観的形状ではなかったといえること，報告書（甲６１）によると，被処分者である原告は，本件係争物を「改良土」，，，である   と主張していたことが認められること原告はＧ弁護士を通じて被告が本件係争物が汚泥にあたると判断した根拠について２度にわたり説明，「」，を求めていたのであるから   本件係争物が汚泥であると認定するにつき慎重に行うべきであったにもかかわらず，採取した本件係争物についてコーン指数についての検査もせずに，本件行政処分に踏み切ったものであって，Ｃ１には，この点において，過失があったといわざるを得ない。()本件係争物が有価物でないと判断したことについて4被告は，本件係争物のＡ２への販売価格は，同業者に比べ，非常に安価であって，採算ベースに乗っていなかったので，本件係争物が有価物でないと判断したと主張する。
，（，，，，，，しかしながら   証拠甲１７ないし２２４３   ６１６３７１   ８１８３，１１４）によると，原告は，Ｈ１・Ｈ２・Ｈ３共同企業体から汚泥の処理を委託され，その委託代金として，ダンプ１台あたり１万８０００円を受領しており，石灰代，人件費等の製造費用を差し引いても，１０トンあたり３５００円で販売すると，１あたり約１０００円程度の利益を得るこm3とができること，原告は，建設汚泥を材料とした改良土について，ほかにも販売実績を有していることが認められるから，被告（Ｃ１）が，本件係争物のＡ２への販売価格が同業者に比べ安価であることをもって，本件係争物が有価物でないと判断したことにも過失があるというべきである。()以上より，本件行政処分につき，被告職員Ｃ１の過失が認められる。5
２争点()について2
()本件行政処分当時，原告が既に受注していた工事契約が注文者によって1破棄され，又は原告がその仕事を他の業者に委託せざるを得なくなったこと
による損害について
ア受注していた解体工事後の廃棄物運搬・処分を他社に委託せざるを得な
くなったことによる損害について
(ア)かっこ内に掲記した証拠によると，平成１３年１月１０日から同月１９日までに，原告が受注していた解体工事後の廃棄物運搬・処分を他社に委託した際の委託料は合計１１８万６５００円（税込み）であり，その内訳は以下のとおりである。
解体工事運搬費合計６５万４０００円（税抜き）
Ｐ１１０万円
（甲８５の及び，甲１０７，２６１）12
有限会社Ｐ２６万円
（甲８５の及び，甲１０７，２６１）34
株式会社Ｐ３４９万４０００円
（甲８５の及び，甲１０７，２６１）56
解体工事処分費合計４７万６０００円（税抜き）
有限会社Ｐ４２万２０００円
（甲８５の及び，甲１０７，２６１）78
株式会社Ｐ５６万４０００円
（甲８５の及び，甲１０７，２６１）10   11
有限会社Ｐ６３９万００００円
（甲８５の及び，甲１０７，２６１）12   13
(イ)原告は，委託費用合計の全額が原告の損害であると主張するが，原告が廃棄物運搬・処分を行ったとしてもその費用がかかっていたはずであるから，その分は差し引くべきである。そうであるならば，原告の損害は，他社への委託料全額ではなく，原告が自社で処理した場合にかかる費用を差し引いた額になるところ，その額が不明であるので，少なくとも他社への委託料の合計の３割程度を原告の損害と認めるのが相当である。
(ウ)よって，本件行政処分により，平成１３年１月１０日から同月１９日までに原告が行うはずであった解体工事の廃棄物の運搬を他社に委託せざるを得なくなったことから生じた損害は，委託額合計の３割である３５万５９５０円である。
イ平成１３年１月１０日から同月１９日までの間に原告自身が行うはずであった受注済みの解体工事を「処分を受けた会社に工事を依頼する訳に，はいかないから他社に委託せざるを得なくなったこと」による損害について(ア)かっこ内に掲記した証拠によると，平成１３年１月１０日から同月１９日までに，原告が受注していた解体工事を他社に委託した際の委託料は合計２４９万９０００円（税込み）であり，その内訳は以下のとおりである。
解体工事下請依頼費用合計２３８万円（税抜き）
Ｐ７６０万円（税抜き）
（甲８６の及び，１０７，２６１）12
株式会社Ｐ８１７８万円（税抜き）
（甲８６の及び，１０７，２６１）34
(イ)原告は，委託費用合計の全額が原告の損害であると主張するが，原告が解体工事を行ったとしてもその費用がかかっていたはずであるから，その分は差し引くべきである。そうであるならば，原告の損害は，他社への委託料全額ではなく，原告が自社で処理した場合にかかる費用を差し引いた額になるところ，その額が不明であるので，少なくとも他社への委託料の合計の３割程度を原告の損害と認めるのが相当である。(ウ)よって，本件行政処分により，平成１３年１月１０日から同月１９日までに原告が行うはずであった解体工事を他社に委託せざるを得なくなったことから生じた損害は，委託額合計の３割である７４万９７００円である。


ウ本件行政処分及びこれに伴う許可証返納を知った受注先から「処分を受けた会社に工事を依頼する訳にはいかない」との理由で，既に受注していた解体工事の契約を破棄されたことによる損害について(ア)かっこ内に掲記した証拠によると，原告との間で契約が成立していた会社からの受注予定金額の合計は３４３０万２１４５円であり，その内訳は以下のとおりである。
Ｋ３株式会社
５６４万９０００円（税込み）＝６４万０５００円（甲８７の各号）＋１１６万５５００円（甲８８の及び）＋３８４万３００56
０円（甲８９の及び）56
Ｋ４株式会社
２１４万５６３３円（税込み）＝｛７７万７５００円（甲９０の各号＋６９万８４６０円甲９１の各号   ＋５６万７５００円甲）（）（９２の各号｝×１．０５（消費税分））
Ｋ２株式会社
２３６万２５００円（税込み）＝２２５万（甲９４）×１．０５
（消費税分）
株式会社Ｋ５
２００万０８８０円（税込み）＝１９０万５６００円（甲９３の１，２）×１．０５（消費税分）
有限会社Ｋ６
1９２８万３６３８円税込み＝８８４万１５６０円   甲９６の（）（及び）×１．０５（消費税分）2
株式会社Ｋ７
１２８６万０４９４円（税込み）＝１２２４万８０９０円（甲９７のないし）×１．０５（消費税分）13
(イ)そして，証拠（甲９４）によると，Ｋ２株式会社から原告に対する発注取消しの書面には「平成１２年１２月２１日付け発表の廃棄物処，理法違反による業務停止に伴い，下記の工事については業務停止期間に，。」，該当する為発注を取り消しますと記載されていることが認められ本件行政処分が原因で原告への発注が取り消されたことが認められる。また，Ｋ２株式会社以外の会社について，証拠によると，Ｋ３株式会社，Ｋ４株式会社については，原告と年間の工事契約及び産業廃棄物委託契約を締結していたこと（甲２５８，２５９，原告は，両社から，）本件行政処分を受けたことでメーカーとして悪い風評が起こるという理由で受注していた解体工事を断られたこと（甲２６１）が認められる。有限会社Ｋ６，株式会社Ｋ５については，原告の元請として工事を受注するため原告が見積もりをし，原告が施工することが決まっていたが，本件行政処分を受けたことにより世間の風評が起こるために断られたこと（甲２６１）が認められる。株式会社Ｋ７については，原告が解体工事を受注し，平成１２年９月中旬に施工が決まっていたが，発注者（公共工事）に対して工事施工計画書を作成することが必要であり，書類記載の会社名に行政処分を受けた業者名は出せないとの理由で断られたこと（甲２６１）が認められる。
被告は，Ｋ２株式会社以外の会社については，解除の原因が本件行政処分である旨が記載された書面は存在せず，本件行政処分が原因で契約を解除されたことが裏付けられていない旨主張するが，全ての会社が解除原因を書面で通知する慣習があるとはいえないことから被告の主張は採用できない。
(ウ)さらに，原告は，株式会社Ｋ１との契約につき，契約寸前であったが本件行政処分が行われたために契約できなくなり，見積書記載の損害が原告に生じた旨主張する。しかし，既に契約が決まっていた場合と異なり，契約締結以前の段階では当事者には契約締結の自由があり，契約が締結・履行されるか否かも，契約金額も未確定であるから，株式会社Ｋ１との契約がどの程度進んでいたかを裏付ける証拠がない本件においては，本件行政処分がなされたことと，原告主張の損害との因果関係を認めることはできない。
(エ)甲９８の見積・実行予算対比書によると，原告の粗利率はおおむね３０％を超えており，最低でも２５％である。よって，原告の解体工事の平均的な利益率は少なくとも２５％であると認められる。よって，上記の受注予定金額３４３０万２１４５円に２５％を乗じた８５７万５５３６円が原告の損害額となる。
()汚泥引受量の減少による損失について2
証拠（甲９９の各号，甲１００）によると，原告の汚泥引受収入の推移は以下のとおりと認められる。
平成１１年３月１２４７万４９１５円
４月１６８３万９２１８円
５月１３４８万０４２５円
６月５６７万３３０７円
７月５８７万００２６円
８月１１５５万７０７０円
９月１３６２万８３７２円
１０月１６１１万２４１０円
１１月２１４９万３０１６円
１２月１２１１万５５８０円
平成１２年１月７２２万３３７７円
２月１４６９万７４８０円
３月１２５８万９８６５円
４月１３５４万３４３０円
５月５９６万４７４５円
６月８４４万０００５円
７月１２９２万６５５０円
８月１６６１万１１８０円
９月７１８万５８８５円
１０月５６２万７３７０円
１１月６４７万６９２５円
１２月５１８万１３８６円
平成１３年１月３１４万７５４３円
２月８７２万２９２０円
３月１１５４万７７９５円
４月６５１万１８９０円
５月１９１万８８４５円
６月４６７万０２７０円
７月６７８万６６７５円
８月８８２万７５８５円
９月５１４万４２６５円
１０月２５８万６６７５円
１１月５９８万７４１５円
１２月７４６万８９６５円


原告は，立入調査及び本件行政処分が原因で原告の汚泥引受額が減少したと主張する。しかし，立入調査があったというだけで原告の社会的信用を低，。下させる事情があったといえるかは疑問がありこれを裏付ける証拠もない，，，また上記認定事実によると   立入調査があった平成１２年１０月以前にも平成１１年６，７月のように，汚泥引受額が２か月続けて５００万円台という月もあったこと，また，平成１２年度は１，５，６月と９月以降は汚泥引受額がいずれも１０００万円以下であったこと，他方，本件行政処分後の平成１３年３月には，汚泥引受額は１０００万円を超えていることを併せ考慮すると，本件行政処分以降急激に引受額の減少があったという事情は認められない本件においては，引受額の減少が本件行政処分に起因するものかは明らかではない。よって，立入調査及び本件行政処分と原告の汚泥引受額の減少との因果関係を認めるに足りる証拠はないといわざるを得ない。()中間処理後汚泥及び残土をリサイクル処理できず，最終処分場に委託せ3
ざるを得なかったこと等による損害額について
ア原告は本来であれば中間処理後汚泥及び残土をリサイクル処理し得たにもかかわらず，本件行政処分によりこれが不可能になっている。よって，中間処理後汚泥及び残土を処分するために最終処分場を他社に委託せざる，。を得なくなったことは本件行政処分から生じた損害であると認められる証拠（甲１０３の各号，甲１０７，２６１）によると，原告が中間処理後汚泥を他社に委託せざるを得なくなったことにより生じた処分委託費用及び運搬費の合計は７４７１万８７１６円（税込み）であり，その内訳は別紙１の表のとおりである。また，原告が残土を他社に委託せざるを得なくなったことにより生じた処分委託費用及び運搬費の合計は５７５万４６（），。   ，３０円税込みであり   その内訳は別紙２の表のとおりであるそしてこれらの合計は８０４７万３３４６円となる。
イもっとも，原告は，自社でリサイクル処理をした場合にかかるはずであった費用については支出を免れたといえることから，原告の損害額は上記金額から原告がリサイクル処理をした場合にかかる費用を差し引いた額である。
証拠（甲１０１の）によると，改良土１m3あたりにかかる追加経費は2８６８円であることが認められる。そして，証拠（甲１０３の各号，甲１０７）によると，最終処分場に運搬した中間処理後汚泥の量は９０９６m3（甲１０３各号の品名「建設汚泥」で示された車両合計１５１６台［別紙１参照］×６m3）であることが認められ，中間処理後汚泥のリサイクル処理には，中間処理後汚泥にその４倍の量の残土を混ぜ合わせてリサイクル処理を行うとすると，中間処理後汚泥をリサイクル処理した場合に生じる改良土の体積は，９０９６の５倍である４万５４８０m3となる。したがって，原告がリサイクル処理をした場合にかかる費用は，４万５４８０m3に８６８円を乗じた３９４７万６６４０円となる。ウなお，原告は，原告が最終処分場に運搬した中間処理後汚泥を全部リサイクル処理した上販売できたと仮定し，リサイクル処理した改良土を販売できなかったことにより生じた逸失利益としての得べかりし利益を損害として請求している。しかし，証拠（甲１５，乙２３の各号）によると，本件係争物の平成９年度の販売金額合計は２７２万５０００円，平成１０年度の販売金額合計は１３２万５０００円，平成１１年度の販売金額合計は，，１２０万円平成１２年度の販売金額合計は７０万８０００円であること同業他社においては，改良土の販売先は全て上下水道（埋め戻し材）や道路（路体，路床盛土）等の公共工事だけであり，民間には改良土の販売をしたことがないこと，同業他社においては，平成１２年７月中旬頃まで１万４０００円／１０トン（運搬費除く）であった改良土の販売価格が，売れ行きが悪くなり，同月中旬以降は１万円／１０トン（運搬費除く）となったことが認められる。上記認定事実によると，改良土の販売先は公共工事が主であり，民間の販売先を確保することは容易とはいえず，また，平成１２年度頃から改良土の売れ行きが下がる傾向にあったと認められる。かかる事情を考慮すると，原告が最終処分場に運搬した中間処理後汚泥を全部リサイクル処理して販売できた可能性は必ずしも高いとはいえず，原告にかかる逸失利益が生じると認めるに足りる証拠はない。，，，エ以上により   原告が中間処理後汚泥及び残土をリサイクル処理できず最終処分場に委託せざるを得なかったこと等による損害は，原告が中間処理後汚泥及び残土を他社に委託せざるを得なくなったことにより生じた委託費用及び運搬費８０４７万３３４６円から，原告がリサイクル処理をした場合にかかる費用３９４７万６６４０円を差し引いた４０９９万６７０６円である。
()アスファルトがら受入量の減少による損害について4証拠（甲２４４）によると，原告の平成１０年度から１５年度のアスファルトがら受入量の推移は以下のとおりである。
平成１０年度２０３３．２０ｔ
平成１１年度１５２８．００ｔ
平成１２年度７６４．３０ｔ
平成１３年度２９６．２５ｔ
平成１４年度４９３．５０ｔ
平成１５年度５１３．００ｔ
上記推移をみると，確かに，本件行政処分の営業停止期間を含む平成１３年度の受入量は減少しているものの，本件行政処分以前である平成１０年度から平成１２年度にかけて大幅な減少が続いていたことに鑑みると，平成１３年度の引受量の減少と，本件行政処分との因果関係を認めるに足りる証拠はない。したがって，アスファルトがら受入量の減少による損害を認めることはできない。
()慰謝料について5
原告はいわゆる自然人ではなく法人であるところ，法人自体には，原則として精神的苦痛を考えることはできないから，精神的苦痛を慰謝するための慰謝料請求権はないと解すべきである。もっとも，原告の本件慰謝料請求の中には，いわゆる精神的苦痛以外の無形の損害賠償請求が含まれていると解することができ，また，法人にも，名誉その他の人格的諸利益があるから，法人が第三者の不法行為により損害を被った場合には，それが金銭的評価の可能なものである限り，その賠償を求め得るものと解すべきである（最高裁判所昭和３９年１月２８日判決・民集１８巻１号１３６頁参照。かかる。）観点から，以下，原告に無形の損害が認められるかを検討する。ア被告の本件処分等及びその新聞発表に伴う無形の損害について
(ア)世間や取引先からの信頼の喪失について
証拠（甲１２９，乙２８の各号）によると，原告の平成１２年から１４年の営業成績は以下のとおりであると認められる（ただし，単位：千円。）


売上高経常利益当期利益   減価償却額キャッシュフロー１２年２月期１，１０９，７０３２，９２７   １，０４１７５，６１０７６，６５１１３年２月期１，１５８，９０８９５，２９５   １，１１８７１，０１１７２，１２９１４年２月期１，０８２，１３４４，３５７   １，０７３５５，１９１５６，２６４上記認定事実によると，本件行政処分があった平成１３年１月前後で原告の売上高が大幅に変動した事実は認められない。
原告は，本件行政処分により，世間から疑わしい企業であるとのレッテルを貼られ，取引先の信用も失った旨主張する。しかし，原告が具体的にどのような不利益を受けて，金銭的に評価し得るいかなる程度の無形的損害を被ったかについては主張立証がなく，原告は抽象的に不信感を抱かれたことにより損害が生じた旨主張するにとどまる。したがって，無形の損害を認めることはできない。
(イ)ＲＣＣへの移行について
証拠（甲１２９）によると，Ｏ２信用金庫の原告への債権がＲＣＣに譲渡されたこと，その原因につき，原告が本件行政処分を受けた旨の報道発表により，原告の将来性に対する不安が顕在したことが挙げられることが認められる。
もっとも，原告に対する債権をＲＣＣに譲渡するか否かは，Ｏ２信用金庫の経営判断によって決定されるものであるから，かかる経営判断の結果生じる損害については被告にとって予測不可能であるというほかなく，被告に帰責するのは相当でない。
よって，本件行政処分と原告の主張する損害についての因果関係を認めることはできない。
(ウ)公共工事の指名停止について
公共工事の指名停止については，本件行政処分から必然的に派生するものではないことは，原告も認めるところである。すなわち，正当な権利行使である訴訟提起を理由に公共工事の指名停止をしたというのであれば，そのこと自体が不法行為にあたり得ることは各別，本件行政処分から派生した損害ということはできず，因果関係は認められない。イ被告水道局及び下水道局の改良土使用承認願の保留による無形の損害に
ついて
原告は，本件行政処分が原因で，被告水道局及び下水道局から使用承認願を留保され，損害が生じたと主張する。しかし，被告水道局及び下水道局が，使用承認願の要件を満たしているにもかかわらず承認しなかったというのであれば，それは，被告水道局及び下水道局の対応の妥当性が問題となるのであって，本件行政処分から直接生じた損害とはいえない。したがって，原告主張の損害と本件行政処分との因果関係は認められない。ウ岡山県に不信感を抱かれたことによる無形の損害について原告は岡山県に不信感を抱かれたことにより損害を受けたと主張するが，改良土の認定を実際に取り消された事実がないことから，原告が具体的にどのような不利益を受けて，金銭的に評価し得るいかなる程度の無形の損害を被ったかについては主張立証がなく，結局のところ原告は抽象的に不信感を抱かれたことにより損害が生じた旨主張するにとどまる。よって，上記損害を認めることはできない。
エ人員削減，設備縮小に関する無形の損害について
原告は，本件行政処分により，経営不振に陥り，顧客から不信感を抱かれたため，原告所有のバキューム運搬車両が遊休状態となり，売却せざるを得なかった旨主張する。しかし，一件記録によっても，原告の売上量が本件行政処分以前と比較して減少し，経営不振に陥ったことを認めるに足りる証拠はない。また，従業員５名の退職が本件行政処分が原因であることを認めるに足る証拠もない。よって，人員削減，設備縮小について無形の損害があると認めることはできない。
オＩＳＯ取得の中断による無形の損害について
原告は，ＩＳＯが企業・団体等の環境管理等に関する国際規格であり，ＩＳＯを取得した企業は国内のみならず国際的にも信頼される企業として扱われること，ＩＳＯ取得のための要件は厳格であり取得が困難であること等を主張し，本件行政処分によってその取得が中断したことにより損害。，，を受けたと主張するしかし   原告が具体的にどのような不利益を受けて金銭的に評価し得るいかなる程度の無形の損害を被ったかについては主張立証がなく，原告は抽象的な損害を主張するにとどまる。また，証拠（乙３の各号，乙４の各号）によると，原告は平成８年，１１年の２度にわたり産業廃棄物の不正処理を行っていたことが認められ，原告主張のとおりＩＳＯ取得の要件が厳格であるとすると，本件行政処分と原告のＩＳＯ取得が中断されたこととの因果関係は必ずしも明らかではない。したがって，無形の損害を認めることはできない。
カ代表取締役らの心臓病発症等による無形の損害について仮に，代表取締役らが本件行政処分を苦にして心臓病等を発症したとしても，その精神的苦痛等が当該代表取締役個人の精神的損害となることは考えられるものの，これが直ちに原告会社の損害につながるものとは認められず，原告主張の損害は認められない。
キその他の無形の損害について
原告は，本件行政処分により，原告の周囲の人々に迷惑をかけた等多大な損害を被った旨主張する。しかし，原告が具体的にどのような不利益を受けて，金銭的に評価し得るいかなる程度の無形の損害を被ったかについては主張立証がなく，原告は抽象的に不信感を抱かれたことにより損害が生じた旨主張するにとどまる。したがって，無形の損害を認めることはできない。
()弁護士費用6
本件訴訟の審理経過，認容額等の諸般の事情を考慮すると，原告が損害として請求し得る弁護士費用は，５００万円が相当である。
()まとめ7
以上により，原告の損害は，上記()ないし()の合計である５５６７万７16８９２円である。
３以上によれば，原告らの本訴請求は，被告に対し，５５６７万７８９２円及びこれに対する本件訴状送達の日である平成１５年４月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度でこれを認容し，その余の請求は棄却することとし，訴訟費用の負担について民訴法６１条，６４条本文を適用して，主文のとおり判決する。仮執行宣言の申立てについてはその必要がないものと認め，これを却下する。
岡山地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官広永   伸行
裁判官   松岡洋美
裁判官政岡克俊は転補のため，署名押印できない。
裁判長裁判官広永   伸行


主文
１第１事件に係る訴えのうち，平成１４年６月１２日に支出された補助金１９７万０５００円の交付に係る部分を却下する。
２被告は，Ａに対し，１４６２万６４５１円及び別紙１，２の「損害額」欄記載の金額に対する「支払日」欄記載の各支払日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
３被告は，久喜市吉羽土地区画整理組合に対し，１４６２万６４５１円及び別紙１，２の「損害額」欄記載の金額に対する「支払日」欄記載の各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
４第１事件原告ら及び第２事件原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は第１事件及び第２事件を通じてこれを５分し，その２を被告の，その余を原告らの負担とし，参加によって生じた費用は両事件を通じてこれを５分し，その２を被告補助参加人らの，その余を原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１第１事件
被告は，久喜市吉羽土地区画整理組合及びＡに対し，それぞれ１８６０万６５３８円（平成１４年６月から平成１５年５月までの派遣職員らの給与等計１４６６万５５３８円と平成１４年度補助金３９４万１０００円の合計）及び別紙１の「支給額」欄記載の金額に対する各支払日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
２第２事件
被告は，久喜市吉羽土地区画整理組合及びＡに対し，それぞれ１８５２万８３７５円（平成１５年６月から平成１６年３月までの派遣職員らの給与等計１４５８万７３７５円と平成１５年度補助金３９４万１０００円の合計）及び別紙２の「支給額」欄記載の金額に対する各支払日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，久喜市の住民である原告ら（特にことわりがない限り，両事件原告ら及び第２事件原告Ｂを併せて「原告ら」と表記する。）が，①久喜市が市の職員を久喜市吉羽土地区画整理組合に派遣し，市の職員に対して給料及び職員手当を支出したこと（以下「本件給与支出」という。）は，地方公務員法３５条，地方自治法２０４条の２，公益法人等への一般職の地方公務員の派遣等に関する法律（平成１２年法律第５０号。平成１４年４月１日施行。以下「公益法人等派遣法」という。）２条，６条等に反し違法である，②市が上記組合に対して交付した補助金の支出（以下「本件補助金支出」という。）は，地方自治法２３２条の２に定める「公益上必要がある場合」に当たらないから違法であるなどとし，それらの違法行為の結果，久喜市に本件給与支出及び本件補助金支出相当額の損害が生じたと主張して，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対し，上記組合に不当利得の返還の請求を，当時市長として本件給与支出及び本件補助金支出に関わったＡに損害賠償の請求をするようそれぞれ求めた事案である。
なお，平成１４年６月から平成１５年５月までの間の派遣職員に対する給与及び平成１４年度の補助金の各支出を対象としている事件が第１事件で，平成１５年６月から平成１６年３月までの間の派遣職員に対する給与及び平成１５年度の補助金の各支出を対象としている事件が第２事件である。両事件ともに上記組合及びＡが被告に補助参加している。
２基本的事実関係(当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨によって
容易に認定できる事実)
(1)当事者等
ア原告らは，いずれも埼玉県久喜市に居住する住民である。イＡは，本件当時，久喜市長の職にある者である。
ウ久喜市吉羽土地区画整理組合（以下「本件組合」又は「参加人組合」という。）は，久喜市吉羽地区の土地区画整理事業（以下「本件土地区画整理事業」という。）を施行するために昭和４９年６月２５日に設立された法人である。
(2)市職員による組合の業務
Ｃは，久喜市建設部都市整備課長補佐兼区画整理第１係長であったが，平成１１年４月１日から平成１６年３月３１日まで本件組合の事務所で執務し，Ｄは，久喜市建設部都市整備課区画整理第１係の主査であったが，平成１２年１０月１日から平成１６年３月３１日まで本件組合の事務所で執務した（以下「本件事務従事」ということがある。）。
Ｃ及びＤ（以下，併せて「本件職員」ということがある。）の本件組合事務所での執務について，公益法人等派遣法に基づく条例の制定や職務専念義務免除の手続等の措置は採られていない。
Ｃ及びＤは，平成１６年４月１日以降は，久喜市役所本庁庁舎内において執務するようになった。
(3)久喜市による給与の支出
久喜市は，Ｃに対し，平成１４年６月から平成１５年５月までの間，別紙１計算書(1)の「支給額」欄記載とおり総額８０４万７２４４円，平成１５年６月から平成１６年３月までの間，別紙２計算書(1)の「支給額」欄記載のとおり総額７９１万８５９９円の給与を支出した。
久喜市は，Ｄに対し，平成１４年６月から平成１５年５月までの間，別紙１計算書(2)の「支給額」欄記載のとおり総額６６１万８２９４円，平成１５年６月から平成１６年３月までの間，別紙２計算書(2)の「支給額」欄記載のとおり総額６６６万８７７６円の給与を支出した。
(4)久喜市による補助金の交付
ア平成１４年分補助金交付
(ア)本件組合は，平成１４年４月３０日，久喜市長に対し，以下の内容で補助金の申請を行った（甲１４）。
交付申請額３９４万１０００円
補助事業等の目的土地区画整理事業の施行を促進し，健全な市街
地の造成と組合事業の円滑な運営を図るため
補助事業等の内容本件組合職員の人件費としての補助
事業完了予定年月日平成１５年３月３１日
(イ)久喜市長は，上記申請に係る補助金を交付することを決定し，平成１４年５月１６日付けで，本件組合に対し，補助金として３９４万１０００円を概算払で交付する旨通知した。