主　　　　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴人の当審での予備的請求に基づき
(1)　被控訴人Ｂ１及び被控訴人Ｂ２は，控訴人に対し，それぞれ金５９５７円ずつ及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被控訴人Ｃは，控訴人に対し，金２万６９４０円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被控訴人Ｄは，控訴人に対し，金１万４５０６円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　被控訴人Ｅは，控訴人に対し，金１万７６１４円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　控訴人の当審でのその余の予備的請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用の負担について
(1)　原審での訴訟費用は控訴人の負担とする。
(2)　当審での訴訟費用はこれを１０分して，その７を控訴人の負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。
４　この判決は，主文２項(1)ないし(4)に限り，仮に執行することができる。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)　本件控訴（主位的請求）に基づき
ア　原判決を取り消す。
イ　被控訴人Ｂ１及び被控訴人Ｂ２（以下「被控訴人Ｂ両名」という。）は，控訴人に対し，６万４０００円を支払え。
ウ　被控訴人Ｃは，控訴人に対し，６万２３５０円を支払え。エ　被控訴人Ｄは，控訴人に対し，６万２３５０円を支払え。オ　被控訴人Ｅは，控訴人に対し，４万４８００円を支払え。
(2)　当審で追加した予備的請求に基づき
ア　被控訴人Ｂ両名は，控訴人に対し，それぞれ７７６７円ずつ及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。イ　被控訴人Ｃは，控訴人に対し，３万５１２０円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。ウ　被控訴人Ｄは，控訴人に対し，１万８９１１円及び及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。エ　被控訴人Ｅは，控訴人に対し，２万２９６３円及び及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　被控訴人ら
(1)　本件控訴及び控訴人の当審での予備的請求をいずれも棄却する。(2)当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
第２　主位的請求に関する当事者の主張
１　控訴人（請求原因）
(1)　控訴人（自治会）の設立等
控訴人は，兵庫県多可郡ｅ町ｆ山ｇ番所在の通称「Ａ別荘地」の第１分譲地（以下「本件別荘地」という。）内の土地所有者を会員として，平成１０年２月２２日に設立された自治会であり，いわゆる権利能力なき社団としての実態を備えている団体である。
(2)　本件規約の定め
控訴人の自治会規約（以下「本件規約」という。）には，本件別荘地内の土地所有者の共有地及び共有施設を維持管理するために要する費用（会費）として，１区画当たり，本件別荘地内に土地のみを所有する者は年額２万８０００円を，土地及び建物を所有する者は年額４万円をそれぞれ控訴人に支払う旨の定めがある。
(３)被控訴人らの会員性
ア　被控訴人らは，控訴人の会員である。すなわち，被控訴人らは，いずれも，本件別荘地内の土地を所有する者であり，平成１０年２月２２日に開催された控訴人の設立臨時総会に出席した。
イ被控訴人Ｄ及び被控訴人Ｃについて
上記２名については，次の事実からも，控訴人の会員であることが明らかである。
(ア)　被控訴人Ｃ及び被控訴人Ｄの父ｂは，平成１０年６月７日に開催された控訴人の第１回通常総会にも出席した。
(イ)ｂは，平成９年ころから，控訴人の設立準備に役員（副代表）として積極的にかかわっていた。
ウ　仮に，被控訴人らが控訴人への入会手続を経ていないとしても，被控訴人らは，被控訴人らが本件別荘地内で所有する共有地及び共有施設について，控訴人による維持管理によって恩恵を受けているのであるから，控訴人の会員に準じた地位にあり，信義則に照らし，本件規約に基づく会費支払義務を負うというべきである。
(４)未払会費等の存在
平成１０年１０月分から平成１２年３月分までの被控訴人らの未払会費及びこれに対する年５分の割合による遅延損害金は，以下のとおりである。
ア　被控訴人Ｂ両名
未払会費６万円　遅延損害金４０００円合計６万４０００円
イ　被控訴人Ｃ
未払会費５万８５００円　遅延損害金３８５０円合計６万２３５０円
ウ　被控訴人Ｄ
未払会費５万８５００円　遅延損害金３８５０円合計６万２３５０円
エ　　被控訴人Ｅ
未払会費４万２０００円　遅延損害金２８００円合計４万４８００円
(５)結    論
よって，控訴人は，被控訴人らに対し，本件規約に基づき，上記各未払会費及び各遅延損害金の支払を求める。
２　被控訴人ら（請求原因に対する認否）
(1)　請求原因のうち，控訴人が，いわゆる権利能力なき社団としての実態を備えている団体であることは争わないが，その余は否認ないし争う。(2)　被控訴人らが控訴人の会員となったことはなく，会員でない被控訴人らが本件規約に基づく会費支払義務を負う理由はない。
第３　予備的請求に関する当事者の主張
１　控訴人（請求原因）


(1)被控訴人らの土地所有及び持分
被控訴人らは，本件別荘地内の土地を所有している。また，本件別荘地内には土地所有者全員の共有地（以下「共有地」という。）及び共有施設（以下「共有施設」という。）があり，被控訴人らは，これらを以下の各持分割合で共有している。
ア　被控訴人Ｂ両名　各３６７６分の２３ずつ
イ　被控訴人Ｃ　１８３８分の５２
ウ　被控訴人Ｄ　１８３８分の２８
エ　被控訴人Ｅ　１８３８分の３４
(2)　被控訴人らにも受益がある支出額
控訴人は，本件別荘地内の管理等を行ってきた。被控訴人らは，本件別荘地内の土地所有者であり，共有地及び共有施設の共有者であるから，控訴人の管理行為等によって恩恵を受けており，被控訴人らの共有地及び共有施設の各持分に応じて受益がある。
控訴人が，平成１０年１０月１日から平成１２年３月３１日までの間に，管理等により支出した管理等の費用（被控訴人らにも受益がある支出額）は，次のとおり合計１２４万１３８８円である。
ア給水ポンプ等管理費用　９０万円
控訴人は，ｄ電器（以下「ｄ」という。）に対し，平成１０年６月３０日ころ，報酬月額５万円で共有施設のうちの給水ポンプ及び防犯灯の保守点検等を委託し，平成１０年１０月分から平成１２年３月分の報酬として，合計９０万円を支払った。
イ電気代　１４万８６３６円
前記給水ポンプ及び防犯灯の電気代である。
ウ通信費　５万０２２０円
控訴人は，会員に対し，定時総会の案内書等や議事録，「Ａニュース」（自治会報）を郵送している。これらの郵便物は，本件別荘地の土地所有者全員の利益のために発信されているものであり，その費用については，被控訴人らも応分の負担をすべきである。
エ事務用品費　１３０２円
上記郵送の際の封筒代であり，ウと同様，被控訴人らも負担すべきである。
オ除草費等　１０万６６３０円
控訴人は，定期的に，本件別荘地内の除草作業及び側溝等のヘドロや土砂の除去作業を業者に依頼している。
カ井戸蓋製作費　３万円
共有施設である上水用井戸に小石や泥が投入されたため，控訴人は，その対策として，新しい井戸蓋の製作とその設置を注文した。
キ　水質検査費　４６００円
前記上水用井戸の水質を検査した際の費用である。
(3)　被控訴人らの利得金額
上記被控訴人らにも受益がある支出額合計１２４万１３８８円に，被控訴人らの各持分割合（前記(1)のアないしエのとおり）を乗じて算出した被控訴人らの利得金額は，次のとおりである。
ア　被控訴人Ｂ両名　　　各７７６７円ずつ
イ　被控訴人Ｃ　　　　　３万５１２０円
ウ　被控訴人Ｄ　　　　１万８９１１円
エ　被控訴人Ｅ　　　　　２万２９６３円
(4)　結論
よって，控訴人は，被控訴人らに対し，不当利得に基づき，前記(3)のアないしエ記載の利得金，及びこれらに対する受益後の日である平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による各遅延損害金の支払を求める。
２　被控訴人ら（請求原因に対する認否及び抗弁）
(1)　認　否
ア　請求原因(1)（被控訴人らの土地所有及び持分）は認める。イ　請求原因(2)（被控訴人らにも受益がある支出額）について
(ア)　同ア（給水ポンプ等管理費用）について
従前，本件別荘地の管理人であったｃは，共有施設の保守管理のほか本件別荘地内の見回りや除草作業も行っていたが，ｄの業務内容は共有施設の保守管理のみであり，月額５万円の報酬は高額に過ぎる。
(イ)　同イ（電気代）について
被控訴人らにも受益のある支出であることは認める。
(ウ)　同ウ及びエ（通信費及び事務用品費）についてこれらは，いずれも控訴人自治会内の私的な費用であるから，被控訴人らに受益はない。
(エ)　同オ（除草費等）について
被控訴人らの所有地は除草の対象から除外されているから，被控訴人らに受益はない。
(オ)　同カ（井戸蓋製作費）について
井戸蓋設置の必要は認められず，被控訴人らに受益はない。
(カ)　同キ（水質検査費）について
被控訴人らにも受益のある支出であることは認める。
ウ　請求原因(3)（被控訴人らの利得金額）は争う。
(2)　抗弁（請求原因(2)の認定額からの控除）
次の金額（ｃからの引継金等）は，請求原因(2)（被控訴人らにも受益がある支出額）の認定額から控除されるべきである。
ア管理費の引継ぎ
控訴人は，平成１０年２月ころ，ｃから，次のとおり，同人が本件別荘地の各所有者から支払を受けていた管理費（既収管理費）の残金及び未収管理費債権合計７５万９５８０円を引き継ぎ，その後，同未収管理費債権のうち相当額を回収した。
(ア)　　既収管理費残金　３４万９５８０円
(イ)　引継ぎ当時の未収管理費債権　４１万円
イ敷地料の引継ぎ
控訴人は，ｃが関西電力から支払を受けた共有地の敷地料（平成１０年２月１日から平成１２年３月３１日までの分）１０万７０３０円を，ｃから引き継いだ。
３　控訴人（抗弁に対する認否及び再抗弁）
(1)認　否
ア　抗弁アの管理費の引継ぎ（ただし，未収管理費債権については，控訴人が現実に回収した分），抗弁イの敷地料の引継ぎについて，請求原因(2)（被控訴人らにも受益がある支出額）の認定額から控除すること自体については，争わない。イ　未収管理費債権のうち控訴人が現実に回収したのは合計３２万円である。


(2)　再抗弁（抗弁の認定額からの控除）
控訴人は，平成１０年２月１日から同年９月３０日までの間に，別途本件別荘地内の管理等の費用を支出しており，同費用は，被控訴人らに受益があるから，抗弁（請求原因(2)の認定額からの控除）の認定額から控除されるべきである。同費用の具体的な内容は，以下のとおりである。
ア　平成１０年２月１日から同年３月３１日まで　合計１２万９６５３円
(ア)　電気代　１万０５７１円
(イ)　通信費　２万３５７０円
(ウ)　広告費　１万５０００円
(エ)　事務用品代　３万８８０４円
(オ)　会議室代　３万９０４１円
(カ)　雑費　２６６７円
イ　平成１０年４月１日から同年９月３０日まで　合計６４万５７３２円
(ア)　管理費　２０万円
(イ)　電気代　４万３８４６円
(ウ)　通信費　１万９３６０円
(エ)　事務用品代　４３５１円
(オ)　定時総会会場使用料，茶菓子代　６９８８円
(カ)　井戸まわりフェンス設置代　３１万２３８８円
(キ)　ポンプ移設工事代　３万７８００円
(ク)　看板製作費　２万１０００円
４　被控訴人ら（再抗弁に対する認否）
(1)　再抗弁ア(ア)（電気代）及び同イ(イ)（電気代）が被控訴人らにも受益のある支出であることは認めるが，その余は被控訴人らに受益がない。(2)　控訴人が再抗弁で主張する項目のうち，被控訴人らに受益がある支出については，抗弁記載の金額から控除すること自体については，争わない。
理由
第１　証拠関係
以下，原審において提出された書証については，次のとおり摘示する。１　原審平成１２年(ハ)第８５号事件の甲号証を甲Ａ，乙号証を乙Ａとする。２　同第８６号事件の甲号証を甲Ｂ，乙号証を乙Ｂとする。３　同第８７号事件の甲号証を甲Ｃ，乙号証を乙Ｃとする。４　同第９０号事件の甲号証を甲Ｄ，乙号証を乙Ｄとする。５　書証番号の前にアルファベットを付していないものについては，原審全事件の当該番号の書証を摘示したものとする。
第２　主位的請求について
１　前提事実
証拠（甲１・２，６ないし１０）及び弁論の全趣旨によれば，請求原因(1)（控訴人〔自治会〕の設立）及び同(2)（本件規約の定め）が認められる。
２　請求原因(3)（被控訴人らの会員性）の検討
(1)　事実の認定
前記１の前提事実に，証拠（甲Ａ１５，甲Ａ２８，甲Ａ３４，甲Ａ４０，甲Ａ４１の１ないし４，乙Ａ６，乙Ａ１７，乙Ｂ１０，乙Ｃ１７，乙Ｄ１６，原審における控訴人代表者本人ａ，当審における証人ａ，証人ｂ）によれば，次の各事実が認められる。
ア　本件別荘地においては，当初，ｃが管理人となり，各土地所有者から管理報酬として土地１区画当たり年額５万円の支払を受けて本件別荘地内の管理行為等を行っていた。
しかし，平成９年ころから，ｃの管理行為等に不満を抱いた土地所有者らの間で，ｃとの管理委託関係を解消し，土地所有者で本件別荘地を共同管理をすることを目的とする自治会を設立することが計画された。自治会の設立準備のため，「自治会設立準備委員会」が組織され，被控訴人Ｄの父ｂは，同委員会の副代表者に選任されてこれに加わっていた。
イ　自治会設立準備委員会の構成員らは，本件別荘地の全土地所有者に対して招集の通知を送付した上，平成１０年２月２２日，自治会設立臨時総会（以下「設立総会」という。）を開催し，同総会における賛成多数によって，控訴人（自治会）が設立された。
なお，ｃは，設立総会の場で，平成１０年１月末日限りで，本件別荘地の全土地所有者との関係で管理人を辞任する旨の意思を表明した。ウ　被控訴人らは，上記通知を受けて設立総会に出席した（被控訴人Ｄについてはｂが代理出席した。）が，ｃが管理人を辞任することや，自治会を設立することに反対の意思を有していたことから，設立総会における議決にはいずれも賛成しなかった。
エ平成１２年６月４日改正前の本件規約では，控訴人に入会しようとする者は，入会申込書を提出しなければならない旨規定されているが（同規約第７条・甲１），被控訴人らは，いずれも控訴人に同入会申込書を提出していない。オ控訴人は，平成１０年６月７日，第１回通常総会（以下「第１回総会」という。）を開催し，同総会には，ｂ及び被控訴人Ｃが出席した。
(2)　検　討
ア　当裁判所の判断
上記(1)の認定によれば，被控訴人らは，設立総会には出席したものの，控訴人の設立趣旨には反対の意思を有していたため，設立総会において，議決にはいずれも賛成しなかった上，入会のために必要な手続であった入会申込書の提出もしなかったのであるから，被控訴人らが同日控訴人に入会したとは認められず，その他，被控訴人らが控訴人（自治会）に入会の意思を表明したことを認めるに足りる証拠はない。
よって，被控訴人らが控訴人に入会したとは認められない。
イ　上記判断に反する控訴人主張の検討


(ア)　控訴人は，被控訴人Ｄ及び被控訴人Ｃについては，父ｂないし被控訴人Ｃ本人が第１回総会にも出席したこと，被控訴人Ｄについては，控訴人設立前から，ｂが控訴人の自治会設立準備委員会に役員として参加していたことを理由に，上記２名は控訴人の会員であったことが明らかである旨主張する。(イ)　しかし，証拠（甲Ａ３４，甲Ｃ１７，証人ｂ）によれば，ｂは，控訴人の設立準備の経過の中で，ｃへの対応等に関して，他の役員らとの間で意見が対立していたこと，前記認定のとおり，設立総会当日においては，ｂも，他の被控訴人らと同様に，総会の議決には賛成しなかったことが認められ，これらの事実からすれば，ｂは，控訴人の設立準備にはかかわっていたものの，遅くとも設立総会時には，控訴人の設立趣旨に反対の意思を有し，控訴人関係者に対しても，控訴人に入会しない旨の意思を明示ないし黙示に表明していたというべきである。(ウ)　また，証拠（乙Ｃ８，証人ｂ）によれば，ｂ及び被控訴人Ｃが第１回総会に出席したのは，控訴人に入会する意思がないにもかかわらず，総会の通知が送付されてきたので，改めて控訴人に入会する意思がないことを伝えることが目的であったこと，総会の場においても，ｂが控訴人（自治会）には入会しない旨の発言をしていることが認められ，これらの事実からすると，同人らが控訴人の会員であることを前提として第１回総会に出席したものとは評価することができない。(エ)　以上によれば，被控訴人Ｄ及び被控訴人Ｃについては，第１回総会への出席や自治会設立準備への関与の事実が認められるとしても，これらの事情は前記アの判断を左右するものではなく，控訴人の前記(ア)の主張は採用できない。
ウ　まとめ
そうすると，被控訴人らは，控訴人の会員であったとは認められないから，本件規約に基づく会費の支払義務を負う余地はない。
３　小　括
以上によれば，控訴人の主位的請求は理由がない。
第３　予備的請求について
１前提事実
(1)　請求原因(1)（被控訴人らの土地所有及び持分）は，当事者間に争いがない。
(2)　そして，証拠（甲８）及び弁論の全趣旨によると，本件別荘地内の土地所有者らが本件別荘地内に所有する土地の面積は，同所有者らが共有地及び共有施設上に有する持分割合とほぼ比例する関係にあることが認められる。２　請求原因(2)（被控訴人らにも受益がある支出額）の検討
(1)同ア（ポンプ等管理費用）について
ア　証拠（甲Ａ１６の１ないし１８，甲Ａ２８，当審における証人ａ）によれば，控訴人は，ｄに対し，平成１０年６月３０日ころ，報酬月額５万円で共有施設である給水ポンプ及び防犯灯等の保守点検を委託したこと（以下「本件管理契約」という。），控訴人は，ｄに対し，平成１０年１０月分から平成１２年３月分の報酬として，合計９０万円を支払ったことが認められる。これらの保守点検は，共有施設に関するものであり，給水ポンプは，２４時間稼働し，これによって本件別荘地内の各戸に給水されており，各戸の浄化槽の排水としても使用されていること（弁論の全趣旨）からすれば，これらの施設に関する管理業務は，本件別荘地の全土地所有者の利益となる性質のものということができる。
したがって，本件管理契約に基づく費用は，被控訴人らにも受益があるというべきである。
イ　これに対し，控訴人らは，その管理業務の内容に照らして，本件管理契約の報酬額は高額に過ぎると主張する。
しかし，控訴人がｄに対して支払っている報酬額は，前記のとおり月額５万円（年額６０万円）であるところ，従前，土地所有者らがｃに対して支払っていた管理報酬の年額合計は，１８０万円ないし２００万円であり（甲Ａ２８，当審における証人ａ），ｃが共有施設の管理のほか本件別荘地内の見回り等を行っていたことを考慮しても，ｄに対する報酬額は，ｃに対する報酬と比較して格段に低額であるといえる。
また，管理業務の内容等についてみても，ｄは，本件管理契約に基づき，週１回の定期点検を行っているほか，本件別荘地の利用者から個別に依頼を受けた場合などには，その都度本件別荘地に赴いてポンプ等を点検して対応するなど，本件管理契約に基づく業務を適正に履行していることが認められ（甲Ａ１７の１ないし３，甲Ａ２８，３５，当審における証人ａ），ｄが電気等に関する資格を有していること（当審における証人ａ）をも考え併せると，ｄの管理業務の内容や質が，上記報酬額との関係において特に問題があるともいえない。以上に照らすと，ｄに対する報酬額は，その管理業務の内容やｃに対する管理報酬との比較に照らして，特に高額であるとはいえず，相当な金額であると認められるから，被控訴人らの上記主張は採用できない。よって，ｄに対して支払った管理報酬の合計９０万円全額について，被控訴人らに受益のある費用であると認められる。
(2)同イ（電気代）について
証拠（甲Ａ１８の１ないし７，当審における証人ａ）によれば，上記電気代１４万８６３６円は，給水ポンプの稼働及び防犯灯の点灯によって生じた電気代であり，いずれも本件別荘地の全土地所有者にとって利益となる性質のものであるから，被控訴人らに受益のある費用と認められる。
(3)同ウ及びエ（通信費及び事務用品費）について証拠（甲Ａ１９の１ないし１２，甲Ａ２０の１・２，甲Ａ２８，当審における証人ａ）によれば，上記費用は，いずれも自治会内部の会計報告や総会開催に関する費用であって，控訴人の自治会運営上生じたものにすぎず，控訴人の会員以外の者にとって直接の利益となる費用とはいえない。
よって，上記費用については被控訴人らに受益がないというべきである。
(4)同オ（除草費等）について


証拠（甲Ａ２５，甲Ａ２６の１ないし８・１１ないし１４，当審における証人ａ）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，定期的に，業者に委託して除草作業及び側溝等のヘドロ・土砂の除去作業を行ったこと，平成１０年１０月から平成１２年３月までの間に行った上記作業の費用は１０万６６３０円であること，除草作業が行われた箇所は，別紙図面の緑色部分であり，青斜線部分の被控訴人らの個人所有地は除草の対象から除外されていること，側溝等のヘドロ・土砂の除去作業が行われた箇所は，別紙図面の桃色部分及び<×>印部分であることが認められる。そこで検討するに，上記除草作業の範囲には，控訴人会員の個人所有地が相当の割合で含まれており，被控訴人らの個人所有地は除草の対象から除外されていることからすれば，控訴人会員の個人所有地についてなされた部分については被控訴人らに受益があるとするのは相当でなく，被控訴人らの受益は，共有施設の周辺においてなされた除草範囲の限度で認められるとするのが相当である。他方，側溝等のヘドロ・土砂の除去作業については，共有施設に関してなされたものであるから，被控訴人らにも受益のあるものと認められる。
以上を総合すると，上記除草費等１０万６６３０円のうち被控訴人らに受益があると認められる金額は，２万円の限度であるとするのが相当である。
(5)同カ（井戸蓋製作費）について
上記井戸蓋は，共有施設である上水用井戸の中に雨水が混入したり小石や泥等が投入されることを防止し，井戸水の安全を確保する目的で製作されたものであるから（甲Ａ２６の１１・１２・１４，甲Ａ２８，当審における証人ａ），その費用３万円（甲Ａ２２）は，その性質上，被控訴人らにも受益があると認められる。
(6)同キ（水質検査費）について
上記費用４６００円も，前記(5)と同様，井戸水の安全確保の目的で支出した費用であるから（甲Ａ２３の１・２，甲Ａ２８，当審における証人ａ），被控訴人らに受益があると認められる。
(7)まとめ
以上の被控訴人らにも受益がある支出額を合計すると，１１０万３２３６円となる。
なお，被控訴人Ｅは，本件別荘地内の所有地上に建物を建築していないが，本件別荘地内の土地所有者であり，共有地及び共有施設の共有者であって，他の所有者と同様に本件別荘地内の施設を利用できる地位を有しているのであるから，他の被控訴人らと同様に受益があると認められる。３　抗弁（請求原因(2)の認定額からの控除），再抗弁（抗弁の認定額からの控除），請求原因(3)（被控訴人らの利得金額）の検討
(1)　被控訴人及び控訴人の各主張について
ア　被控訴人らの利得金額（請求原因(3)）の算定について，当事者双方は，次のとおり主張する。
(ア)　被控訴人らは，控訴人がｃからの引継金等について，請求原因(2)（被控訴人らにも受益がある支出額）の認定額から控除すべきであると主張する
（抗弁）
(イ)　他方，控訴人は，ｃからの引継金等を控除の対象とすること自体は争わないが，本件不当利得返還請求の対象項目以外にも被控訴人らのために別途支出した費用が存するから，これを抗弁の認定額から控除すべきであると主張する（再抗弁）。
(ウ)　そして，被控訴人らも，被控訴人らに受益がある支出について，抗弁の認定額から控除すること自体は争わない。
イ　そこで検討するに，当事者双方の主張は，いずれも本件不当利得とは別個の項目についての実質的な精算を主張するものであるが，本件不当利得返還請求が，本件別荘地内の土地所有者間における共益費用の精算という実質を有していることにかんがみ，当事者が主張する項目のうち両者間において公平の観点から精算を行うのが相当と認められるものについては，当事者双方が主張する方法に従い，これを被控訴人らの利得金額の算定において考慮するのが相当である。ウ　そこで，以下，当事者双方が主張する項目のうち，精算の対象とするのが相当な範囲をそれぞれ検討する。
(2)　抗弁（請求原因(2)の認定額からの控除）についてア　控訴人が，平成１０年２月ころ，ｃから，本件別荘地の土地所有者らから支払を受けた管理費の残金３４万９５８０円及び未収管理費債権４１万円（いずれも平成９年１０月から平成１０年９月までの分）を引き継ぎ，さらにその後，ｃが関西電力から支払を受けていた敷地料１０万７０３０円（平成１０年２月から平成１２年３月までの分）を引き継いだことは，当事者間に争いがない。イ　これらの引継金等は，いずれも本件別荘地の全土地所有者の利益のために使用すべきものであるから，被控訴人らの利得額の算定に当たり，精算の対象とするのが相当である。
ただし，未収管理費債権については，控訴人が現実に回収した限度で精算の対象とするのが相当であるところ，控訴人は，同未収管理費債権のうち３２万円については，既に回収したことを認めており，控訴人が３２万円を越えて回収していることを認めるに足りる的確な証拠がない。そこで，未収管理費債権については，既に回収済みの３２万円の限度で清算の対象と認める。ウ　以上の事実を基に，精算の対象となる金額を計算すると，次の項目を合計した金額である７７万６６１０円となる。それゆえ，この金額が，請求原因(2)（被控訴人らにも受益がある支出額）の認定額からの控除額である。
(ア)既収管理費残金　３４万９５８０円
(イ)未収管理費債権のうち控訴人が既に回収した金額　３２万円
(ウ)関西電力からの敷地料　１０万７０３０円
(3)　再抗弁（抗弁の認定額からの控除）について
ア　抗弁の認定額からの控除が認められる分
控訴人が主張する費用のうち，次の項目（合計６２万５６０５円）は，共有地及び共有施設の管理等に関するものであり，被控訴人らに受益があると認められるから（甲Ａ３５，以下に掲記の各証拠，弁論の全趣旨），精算の対象とするのが相当である。


平成１２年（行ケ）第３４４号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年２月１３日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　財団法人日本美容医学研究会訴訟代理人弁理士　　　　網　　　野　　　　　　　誠同　　　　　　　　　　　　網　　　野　　　友　　　康同　　　　　　　　　　　　初　　　瀬　　　俊　　　哉
被　　　　　　告　　　　　日本美容医学研究会
訴訟代理人弁理士　　　　　宇　　　海　　　晴　　　海
主　　　　　　　　　　文
特許庁が平成９年審判第７９１５号事件について平成１２年８月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表による商品区分第１類の「化学品，薬剤，医療補助品」を指定商品として，別紙審決書の理由の写し末尾記載の構成から成る，登録第２６３７６６６号の商標（昭和５２年３月１０日登録出願，昭和５５年３月４日出願公告，平成６年３月３１日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告（いわゆる権利能力なき社団である。）から，本件商標について，登録無効審判の請求があり，特許庁は，これを平成９年審判第７９１５号事件として審理した結果，平成１２年８月２日に「登録第２６３７６６６号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は同月２１日に原告に送達された。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり，本件商標は，被告の名称である「日本美容医学研究会」と同一の文字を含むものであるから，商標法４条１項８号に該当すると認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件商標につき，被告の名称と同一の文字を含んでいても，商標法４条１項８号該当性を否定すべき理由があるにもかかわらず，この理由を十分に考慮することなく，本件商標が商標法４条１項８号に該当するとの誤った判断をしたものであり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　商標法４条１項８号の他人の名称等は，悪意ないし不正競争の目的により採
択されたものでないことを要することについて


(1)　商標法４条１項８号は，他人の名称又はその名称の著名な略称を含む商標は，その登録を受けることができない旨規定している。同号の文理上は，他人の名称又は著名なその略称を含むものである場合には，その他人は，承諾を与えない限り，制限なくその登録を排除することができるようにみえる。しかし，同号の趣旨は，自己の氏名，名称等が他人によりその商品又は役務の商標として使用され，それによって，一般人により，その氏名，名称等とそれが使用されている商品又は役務との間に何らかの関係があるかのように認識され，そのためにその氏名，名称を有する者がこれを不快とし，その人格権を毀損されたものであると認識するであろうことが，社会通念上客観的に明らかであると認められるような場合において，人格権保護の建前から，事前にこのような者の承諾を得させようとすることにある。このような立法趣旨に照らすと，ある商標に使用された名称を悪意ないし不正競争の目的で採択した者のように，当該商標の登録を認めても，人格権を毀損されたとの認識が生ずる余地のない者については，当該商標の登録を排除することは認められないと解するのが相当である。商標法４条１項８号の規定の文理上は，他人の名称等が悪意ないし不正競争の目的により採択されたものでないことは，適用の要件とはなっていない。しかしながら，このことは，上記解釈を妨げるものではない。商標法４条１項１０号により，周知商標と抵触する商標であることを理由に他人の商標の登録を排除するためには，周知商標主は善意でなければならず，悪意の場合には同号により他人による周知商標の登録を排除することができないとするのが判例学説であり，同号の文理上は周知商標主の善意は要件とされていないにもかかわらず，このように解釈すべき根拠として，商標法３２条が挙げられている。これと同様に，商標法４条１項８号の規定により，自己の名称であることを理由に他人の商標の登録を排除するためにも，自己の名称であることを主張する者は善意でなければならず，その根拠としては商標法２６条２項を挙げることができる。同法２６条１項１号には，自己の名称等が，その承諾なく他人により商標として登録されても，自己の名称等が普通に用いられる方法で表示される限りにおいては，商標権の効力はこれには及ばない旨が定められている。しかし，同条２項には，商標権の設定登録があった後，不正競争の目的で，すなわち悪意により自己の名称等を使用した場合においては，登録商標の商標権の効力は，登録商標と同一の自己の名称に及ぶ旨が定められている。したがって，そのような場合においては，自己の名称と同一の商標がその承諾なく登録されたとしても，その登録商標が自己の名称を含むものであることを理由にその登録を排除することができないことは，同条項の趣旨及び目的に照らし明らかというべきである。以上のとおり，商標法２６条１項１号及び同条２項の規定の合理的な解釈に照らし，他人の名称等が悪意ないし不正競争の目的により採択されたものでないことが同法４条１項８号の適用の要件となっていると解するのが相当である。(2)　原告は，昭和２４年５月に，医学的裏付けによる美容医学である総合的美容医学を確立しようとの目的の下に設立された財団法人である。原告が設立された当時においては，婦人の美容を医学的角度から研究してその要請に応えようという発想の組織はどこにも存在しなかったため，原告の活動は全国的に評判となり，「大はやりの美容整形美人創造」といった見出しで新聞記事等にも紹介され，原告の名称は，Ａ医学博士の名前とともに，全国的に知られるようになった。日興製薬株式会社は，昭和３４年１１月８日付け施行の定款により，「医薬部外品クロロフィルム化粧料の適切なる使用法及び正しい取扱いを調査研究し，これを広く普及し以て日本美容文化の向上に資することを目的とする団体（権利能力なき社団）として，原告の名称のうち法人の種類を示す「財団法人」の部分を除いた名称と同一名称である「日本美容医学研究会」の名で，被告を結成した。原告の名称が全国的に知れわたった昭和３４年ころにおいて，婦人の美容に関係のある薬品を製造し，その使用方法を調査研究し，日本美容文化の向上に資する意図を有していた日興製薬株式会社ないし被告が，原告の名称を知らないはずはない。被告は，原告の存在とその名称を知っていながら，原告の名声にあやかろうとする意図の下に，原告の名称から「財団法人」の文字を除いたのと同一の名称を採択したのである。このようにして，同名称を採択した被告は，これにつき日興製薬株式会社を権利者として，昭和３７年に商標登録をしたものの，この登録は，原告が行った登録無効審判の請求に基づき，これを無効とする審決，これに対する審決取消訴訟を経て，その無効が確定したという経緯がある。上記訴訟において，東京高等裁判所昭和５２年１２月２２日判決は，「日本美容医学研究会」が原告の略称として一般人に広く認識されていることを認めている。
このような経緯からすれば，被告は，悪意ないし不正競争の目的をもって，原告の略称である「日本美容医学研究会」を，被告の名称として採択したものということができるから，原告は，被告の名称を含む本件商標の登録を受けるにつき，被告の承諾を必要としないものと解すべきである。２　商標法４条１項８号の適用につき，法人格のない社団の名称については，「著名な略称」の問題として，「著名性」を要件とすべきことについて(1)　仮に法人格のない社団の名称について著名性を要件としないとすると，「日本美容医学研究会」の文字は，法人格のない被告にとっては，これのみがその名称であるから，本件商標を商標法４条１項８号に該当するとするためには，これに被告の名称が含まれていることを主張するのみで足りる。これに対し，「日本美容医学研究会」の文字は原告にとってはその名称ではなくて略称であるから，被告がこれを登録した場合においては，同号に該当するとするためには，これが，原告の略称として「著名」であることを立証しなければならないことになる。しかし，同じ文字について法人格のある原告に対しては著名性を必要とするとし，法人格のない被告についてはそれが含まれていれば著名性がなくてもよいとするのは，整合性を欠くものといわざるを得ない。


また，法人格のない社団については，法人の種類を，その名称中に表示しなければならないというような規制がないから，濫用される危険性がある。したがって，商標法４条１項８号の適用につき，法人格のない社団の名称については，著名性を必要とするものと解すべきである。(2)　上記のとおり，商標法４条１項８号の規定により，法人格のない社団である被告の名称が含まれるとの理由により原告の登録商標を無効とするためには，被告の名称である「日本美容医学研究会」が被告を指称するものとして，一般人に広く認識されていることを要する。しかし，前記のとおり，「日本美容医学研究会」といえば，一般人には原告を指すものと理解されているものであり，被告の名称として著名であることは何ら立証されていない。したがって，本件商標中に，法人格のない社団である被告の「著名でない」名称が含まれていても，商標法４条１項８号の適用はなく，本件商標の登録につき被告の承諾を要しないというべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定，判断は正当であり，審決に原告主張の違法はない。
１　原告の主張１について
(1)　商標法４条１項８号は，「他人の肖像又は他人の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号，芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を含む商標」について，商標登録を受けることができないと規定しており，他人がその氏名，名称を悪意ないし不正競争の目的により採択したものでないことは要件としていないから，被告が「日本美容医学研究会」の名称を使用して現に存在している以上，その名称を含む本件商標は，同号に該当する，とした審決の判断は正当である。(2)　仮に，「他人がその氏名，名称を悪意ないし不正競争の目的により採択したものでないこと」が要件となっているとしても，被告は，昭和３４年に自己の名称を「日本美容医学研究会」とする際に，原告の存在と名称については，全く知らなかったものであるから，自己の名称を「悪意により採択」したなどどいうことはあり得ない。
原告は，東京高等裁判所昭和５２年１２月２２日の判決は，「日本美容医学研究会」が，原告の略称として一般人に広く認識されていることを認めたものである旨主張する。しかしながら，上記判決は，「日本美容医学研究会」は「財団法人日本美容医学研究会」の略称ではなく，それ自体名称であるから，著名性は必要がないとの原告主張を認めたものであって，「日本美容医学研究会」が原告の名称の略称として，一般人に広く認識されていると判断したものではない。
２　原告の主張２について
商標法４条１項８号は，他人の肖像・氏名・名称と雅号・芸名・筆名・略称とを明確に区別して，前者には著名性を要件とせず，後者については著名性を要件としていることが明らかである。したがって，同号の適用について，被告の名称が著名であることは必要でなく，本件商標が被告の名称である「日本美容医学研究会」を含む商標である以上，原告は，本件商標の登録について，被告の承諾を得る必要がある。
第５　当裁判所の判断
１　商標法４条１項８号は，他人の肖像又は他人の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号，芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を含む商標については，その他人の承諾を得ない限り，商標登録を受けることができない旨定めている。いわゆる権利能力なき社団も，同号の「他人」に含まれると解すべきであるから，いわゆる権利能力なき社団，すなわち，商標法７７条２項により準用される特許法６条にいう，「法人でない社団であって，代表者又は管理人の定めがあるもの」に該当する被告が，商標法４条１項８号にいう「他人」に当たることは，明らかである。
本件商標（財団法人日本美容医学研究会）は，他人である被告の名称である「日本美容医学研究会」を含む商標であるから，文理上は，商標法４条１項８号に当たることになる。
２　原告は，商標法２６条の規定を根拠に，同法４条１項８号の他人の名称等は，悪意ないし不正競争の目的により採択されたものでないことを要すると解釈すべきであるとし，この解釈を前提に，被告は，悪意ないし不正競争の目的をもって，原告の略称である「日本美容医学研究会」を，被告の名称として採択したものであるということができるから，本件商標については同法４条１項８号の適用はないと主張する。
証拠（甲第１号証の１，２，第２号証の２ないし６，第２１号証，第２３号証）によれば，原告は，昭和２４年５月３１日に「基礎医学と人体美学に立脚して美容医学を確立するためこれに関する科学の綜合研究を行い美容と医学の進歩発達を図る」ことを目的として設立された財団法人であること，昭和２６年１１月２７日の日本経済新聞に掲載された「大はやり美容外科」の見出しの記事中に，「財団法人日本美容医学研究会が東京で発会式を挙げたがこれは美容整形医学が中心となり，内科，産婦人科、ヒフ科，眼科，歯科などの各分科が，美人の創造に協力するという専門権威者の総合研究会で」との記載があること，昭和３０年３月１日発行の雑誌「財界」に掲載された「新興行師物語　美容医学界の風雲児　Ａ」と題する４頁余りの文章中に「財団法人日本美容医学研究会を設立」，「財団法人日本美容医学研究会の基礎基金百万円を作る」との記載があること，昭和３０年７月５日発行の週刊誌に掲載された「美男と美女製造時代」と題する座談会の記事の末尾に小さな文字で，美容全般についての問い合わせ先として「日本美容医学研究会」名が記載されていること，昭和３１年２月４日の読売新聞には「Ｂ夫妻来日」の見出しの記事中に「空港には日本美容医学研究所Ａ氏らが出迎えた。」との記載があること，同月９日の読売新聞には，「日本の整形は繊細だ・・・講演するＢ博士」の見出しの記事中に「日本医師会，日本美容医学研究会主催，読売新聞社後援の講演会で」との記載があること，同年２月２４日発行の週刊誌に掲載された「最近のアメリカ美容医学」という記事中に，「Ｂ博士は空路東京を訪れ，去る９日，日本橋三越ホールの財団法人日本美容医学研究会主催，読売新聞社後援の講演会に臨み」との記載があること，昭和３４年５月２日の名古屋タイムズの「美のメッカ　十仁病院」等の見出しの記事中に「財団法人日本美容医学研究会が創立されたのは終戦後間もなくのころだった。・・・十仁病院はいよいよ日本美容医学研究会と緊密な関係を持ちつつ，先進国欧米に劣らぬ実績をあげ」との記載があること，がそれぞれ認められる。


また，証拠（乙第４号証）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，日興製薬株式会社により，昭和３４年１１月８日施行の定款により「専門医師の指導と関与のもとに，医薬部外品クロロフイル化粧料の適切なる使用法及び正しい取り扱いを調査・研究し，これを広く普及し，以て日本美容文化の向上に資すること」を目的として結成された権利能力なき社団であることが認められる。上記認定によれば，被告は，美容に関する活動を目的として結成されたものであることから，その結成当時，上記新聞や雑誌の記事あるいはそれ以外の情報源を通じて原告の名称を知り，これを自己の名称として採用した可能性は高いものと認められる。しかしながら，不正競争の目的があるというためには，単に原告の名称を知っていたというだけでは足りず，原告の信用を利用して不当な利益を得る目的がなければならないというべきである。上記認定の事実によれば，原告は，昭和２４年の設立後，被告が結成された昭和３４年までの間に，雑誌や新聞記事等に，「財団法人日本美容医学研究会」「日本美容医学研究会」「日本美容医学研究所」の名前で数回紹介されていることは認められるものの、この事実によって，これらの名称が，被告が結成された昭和３４年当時において，それを使用することが原告の信用を利用して利益を得ることにつながるほどにまで，原告を表すものとして，知られていたとまでは認めることができず，他にも，これを認めるに足りる証拠はない。したがって，被告がその名称を採択した際に，原告の信用を利用して不当な利益を得る目的を有していたとまでは認めることができない。したがって，商標法４条１項８号の解釈についての原告の解釈が正当であるとしても，それを本件に適用することはできず，審決が，被告の名称採択が原告の著名性のただ乗りであると認めることができないとしている以上，上記解釈を採用しなかった審決の結論に影響を及ぼすところはないというべきである。原告の主張は採用することができない。
３　原告は，商標法４条１項８号の適用につき，権利能力なき社団の名称については，著名性を必要とするものと解釈すべきである旨主張する。法人の名称については，たとえば，商法，有限会社法に基づき設立されるもののように，法律上，その種類に従い，名称中に法人の種類を示す文字を用いることを要するものとされているものが多数存在する（商法１７条，有限会社法３条等）。また，たとえば，公益法人のように，法律上は，その名称中に法人の種類を示す文字を用いることは要件とされていないもの（民法３７条，４６条参照）についても，本来，法人の種類を示す文字を用いることが好ましいことから（法人登記規則５条参照），現実には，原告のようにその名称中に財団法人等の法人の種類を示す文字を用いている例が多いことは，当裁判所に顕著な事実である。これに対し，権利能力なき社団は，権利能力なき社団であることの必然的な結果として，法人の名称（法人の種類を示す文字を含む名称）から，法人の種類を示す文字の部分を除いたものに相当する名称を採用することになり，また，その名称の選択について法的な規制を受けないから，名称の選択は自由に行い得る。そうすると，その名称中に法人の種類を示す文字を用いた法人については，その名称から法人の種類を示す文字を除いたものは略称となるから（最高裁第２小法廷昭和５７年１１月１２日判決参照），商標法４条１項８号に基づき，他人がその略称を商標登録するのを阻止するためには，その名称から法人の種類を示す文字を除いたものが著名であることを主張，立証しなければならないことになる。これに対し、その性質上，常に法人の名称からその種類を示す文字を除いたものに相当するものを自己の名称として採用することになる権利能力なき社団については，その名称を単に商標法４条１項８号の「名称」に当たるとすると，同条項に基づき，上記法人の名称を商標登録することを阻止するためには、単に法人の名称に，自己の名称が含まれていることを主張，立証すれば足り，それが著名であることの主張，立証を要しないことになる。しかしながら，このような解釈は，法の定める手続に従って法人格を取得した法人を，法の定める手続をとらなかった権利能力なき社団よりも著しく不利に扱うことになり，看過することのできない不均衡を生じさせるものであるうえ，このような取扱いを認めると，商標法４条１項８号を利用して，法人の名称の商標登録を阻止するために権利能力なき社団が濫用的に用いられる危険も大きくなる。
したがって，権利能力なき社団の名称については，法人との均衡上，その名称は，商標法４条１項８号の略称に準ずるものとして，同条項に基づきその名称を含む商標の登録を阻止するためには，著名性を要するものと解すべきである。以上述べたところによれば，審決には，被告の名称の著名性について，何ら審理，判断することなく，結論を導いた違法があり，この違法が審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は，取り消されるべきである。第６　よって，原告の本訴請求は理由があるから，これを認容することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　   　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　阿　　　部　　　正　　　幸
裁判官山田知司は，転勤のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　山　　　下　　　和　　　明


平成１５年（行ケ）第１５３号　審決取消請求事件
平成１５年１１月２５日判決言渡、平成１５年１１月１１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　株式会社三共
訴訟代理人弁理士　　米田昭
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　瀬津太朗、二宮千久、高橋泰史、大橋信彦、林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が不服２００２－８５７４号事件について平成１５年３月３日にした審決を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成４年１０月２日、名称を「スロットマシン」とする発明につき特許出願（特願平４－２６５１７１号）をしたが、拒絶査定を受けたので、平成１４年５月１５日、審判の請求をした。特許庁は、これを不服２００２－８５７４号事件として審理し、平成１５年３月３日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をした（平成１５年３月１８日審決謄本送達）。
２　本願発明の要旨
本願発明は、平成１４年６月１４日付けの手続補正書（甲５）により補正された特許請求の範囲に記載されたとおりものである（以下、下記請求項１の発明を「本願発明」という。請求項２ないし４の記載は省略）。
【請求項１】　複数種類の識別情報を可変表示可能な可変表示装置を有し、該可変表示装置の１回の可変停止により１ゲームが終了し、該可変停止時の表示結果が予め定められた特定の識別情報となったときに所定の遊技価値が付与可能となるスロ
ットマシンであって、
通常ゲームよりも高確率で入賞が発生するビッグボーナスの最後のゲームにおいて前記可変表示装置が可変停止したときに次のゲームができない状態にする処理手
段と、
該処理手段により次のゲームができない状態となってから所定時間が経過したときに自動的に前記次のゲームができない状態を解除する自動解除手段と、手動操作により前記次のゲームができない状態を解除する手動解除手段と、前記自動解除手段による解除と前記手動解除手段による解除とのうちいずれか一
方を選択する解除態様選択手段と、
前記解除態様選択手段の状態に応じて、前記自動解除手段による解除と前記手動解除手段による解除とのうちいずれか一方の解除態様を設定する設定手段とを含
み、
該設定手段は、前記解除態様選択手段の状態に応じて前記解除態様の設定を変更する処理を前記スロットマシンの電源が投入されたときにのみ行なうことを特徴とする、スロットマシン。
３　審決の理由
審決は、別紙審決書のとおり、本願発明は、刊行物１（実願平２－８３４９２号（実開平４－４０６８６号）のマイクロフィルム、甲６）に記載された発明と周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないと判断した。
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　取消事由１（発明の目的についての審理不尽等）
刊行物１記載の発明は、従来手作業で行っていた打止解除作業を機械化、自動化することを目的としているのに対し、本願発明は、打止めに関する種々の異なった営業方針に対応できる汎用性の高いスロットマシンを提供することを目的とするものであり、両発明の目的は著しく異なる。
本願発明の目的は、従来手作業で行っていた打止解除作業を単に機械化、自動化することを目指した刊行物１記載の発明に接した当業者が容易に想起し得る程度のものとはいい難く、極めて斬新な商品コンセプトに裏打ちされた特異なものである。　審決は、本願発明の創作容易性を判断するに当たり、両発明の目的の異同について一切認定判断していない審理不尽、判断遺脱の違法がある。２　取消事由２（本願発明と刊行物１記載の発明との一致点の認定の誤り）本願発明の「自動解除手段」と「手動解除手段」とは、単に２つのものが無関係に具備されているのではなく、自動解除手段による解除と手動解除手段による解除とのうちいずれか一方を選択する「解除態様選択手段」と、解除態様選択手段の状態に応じて自動解除手段による解除と手動解除手段による解除とのうちいずれか一方の「解除態様を設定する設定手段」とによって、相互に有機的に関連づけられている。本願発明の「自動解除手段」、「手動解除手段」、「解除態様選択手段及び解除態様を設定する設定手段」は、一体不可分の発明の構成として把握されるべきものである。
審決は、本願発明の一体不可分の「自動解除手段」、「手動解除手段」、「解除態様選択手段及び解除態様を設定する設定手段」を、個々の要素に分解して本願発明と刊行物１記載の発明の一致点を認定した誤りがある。上記各手段を不可分一体のものとして本願発明の要旨を正しく認定すれば、本願発明と刊行物１記載の発明とは、「複数種類の識別情報を可変表示可能な可変表示装置を有し、該可変表示装置の1回の可変停止により１ゲームが終了し、該可変停止時の表示結果が予め定められた特定の識別情報となったときに所定の遊技価値が付与可能となるスロットマシンであって、ある決まった状態になったときに次のゲームができない状態にする処理手段と、該処理手段により次のゲームができない状態となってから次のゲームができない状態を解除する解除手段を含むスロットマシン」である点で一致するにすぎない。
審決が、一致点について、「複数種類の識別情報を可変表示可能な可変表示装置を有し、該可変表示装置の1回の可変停止により1ゲームが終了し、該可変停止時の表示結果が予め定められた特定の識別情報となったときに所定の遊技価値が付与可能となるスロットマシンであって、ある決まった状態になったときに次のゲームができない状態にする処理手段と、該処理手段により次のゲームができない状態となってから所定時間が経過したときに自動的に前記次のゲームができない状態を解除する自動解除手段を含む、スロットマシン。」と認定したことは誤りである。
３　取消事由３（相違点の認定の誤り）
審決が本願発明と刊行物１記載の発明とを対比して相違点（Ａ）及び相違点（Ｄ）を認定したことは正しいが、相違点（Ｂ）及び相違点（Ｃ）を分解して認定したことは誤りである。


これらの点に関する両者の相違点は、刊行物１記載の発明においては次のゲームができない状態を解除する手段が「自動解除手段」のみであるのに対し、本願発明は、「自動解除手段」と「手動解除手段」と、「解除態様選択手段」及び「解除態様を設定する設定手段」とを具備している点にある。
４　取消事由４（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は、本願発明と刊行物１記載の発明の構成上の差異を相違点（Ｂ）と相違点（Ｃ）に分解した上で、相違点に係る構成について創作容易性を判断しているが、上記３で述べたとおり相違点を（Ｂ）、（Ｃ）に分けて認定したことが誤りであるから、これを前提とする相違点についての判断も、当然、誤りである。(2)　審決は、相違点（Ａ）について、刊行物２（特開平３－１４３４６８号公報。甲７）及び刊行物３（特開平１－３０３１８１号公報。甲８）を例示して、「スロットマシンにおいて、通常ゲームよりも高確率で入賞が発生するビッグボーナスが終了したときに次のゲームができない状態にする処理手段を設けることは周知」であるから、刊行物１記載の発明において上記周知技術に基づいて相違点（Ａ）の構成とすることは当業者が容易になし得る程度のことである、と判断したが、その理由となった周知技術の認定が誤りであるから、相違点（Ａ）が容易であるとした判断も誤りである。
すなわち、刊行物２及び刊行物３には、ボーナスゲーム終了時にそのパチスロ機械に付属されているリセットスイッチを自動的に操作処理し、次のゲームを速やかに行えるようにした装置と、通常ゲームよりも高確率で入賞が発生するビッグボーナスゲームをプレイ可能な遊技機が、それぞれ示されているものの、スロットマシンにおいて、通常ゲームよりも高確率で入賞が発生するビッグボーナスが終了したときに次のゲームができない状態にする処理手段を設けることは示されていない。(3)　審決は、相違点(Ｂ）について、「スロットマシンにおいて、「手動操作により次のゲームができない状態を解除する手動解除手段」を設けることは周知であるから(例えば、刊行物１の従来例の記載、刊行物２がある。)、刊行物１に記載された発明において、上記周知技術を施して自動解除手段だけでなく手動解除手段も設ける構成とすることは単なる設計的事項程度のことにすぎない。」と判断しているが、誤りである。
刊行物１の記載を検討すると、①刊行物１記載の発明は、従来のスロットマシンの打止装置の手動解除装置を自動化するために、外周に数種類の標章を表示した複数個のリールと、手動により前記各リールを個々独立に停止させるストップ装置と、前記全リール停止時の有効標章の組合せに対応する検出信号を受信してメダルの払い戻しをする装置と、打止装置とを備えた従来のスロットマシンの基本的構成に、新たに打止装置にリセット信号を発信するリセット信号発生回路を付加したものであること、②新たに付加された打止装置にリセット信号を発信するリセット信号発生回路を刊行物１記載の発明から除去すると、従来のスロットマシンに逆戻りしてしまうこと、③刊行物１記載の発明は、その課題からして、従来のスロットマシンに逆戻りすることはあり得ないこと、したがって、④刊行物１記載の発明と従来技術とは、互いに二律背反の関係にあり、両立し得ないことが理解できる。そうすると、刊行物１に接した当業者が、スロットマシンの打止装置の解除装置を構成するに際しては、自動で解除可能な刊行物１記載の発明を選択するか、手動で解除可能な従来技術を選択するか、二者択一を迫られるものであって、両者を共存させることは不可能である。
したがって、仮に刊行物１に記載された従来技術が周知であったとしても、刊行物１記載の発明に周知技術を施して自動解除手段だけでなく手動解除手段も設ける構成とすることは、「単なる設計的事項程度」ではなく、この点の審決の判断は誤りである。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（発明の目的についての審理不尽等）について原告の主張する本願発明の目的とは、打止めに関する種々の異なった営業方針に対応できる汎用性の高いスロットマシンを提供する、というものであるところ、この目的のために本願発明に採用されている構成は、スロットマシンに「自動解除手段」と「手動解除手段」と双方を備えさせるとともに、両者の解除態様のいずれかを選択して解除態様を設定する「解除態様選択手段と解除態様を設定する設定手段」を設けるというものであると認められる。これは、結局、スロットマシンにおいて打止解除を手動で行うか自動化するかという、刊行物１にも記載されている事項に関連することにすぎず、原告主張の本願発明の目的は、刊行物１に記載された発明との構成の相違について検討判断をすることよって評価し尽くせないほどの特異なものとはいえない。換言すれば、原告主張の取消事由１は、詰まるところ、相違点についての判断の当否の問題に解消されるというべきである。したがって、審決が本願発明と刊行物１記載の発明との目的の異同について明示的な判断をしていないとしても、そのことを理由として、結論に影響を及ぼすべき審理不尽、判断遺脱等の違法があったということはできない。
取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（一致点の認定の誤り）について
(1)　本願発明の「自動解除手段」、「手動解除手段」、「解除態様選択手段及び解除態様を設定する設定手段」が相互に関連しているとしても、それらの相互に関連した要素（構成）を分けて理解し、個々の要素ごとに従来技術との対比検討を行うことは、合理的なものとして通常採用されている対比の手法であるから、審決における対比の手法自体に誤りがあるということはできない。原告の主張する個々の要素の相互関連性ないし一体不可分性は、相違点についての判断に当たって考慮すれば足りるものである。
(2)　本願発明と刊行物１記載の発明とを対比すると、①本願発明は、請求項１に記載されるとおり、「該処理手段により次のゲームができない状態となってから所定時間が経過したときに自動的に前記次のゲームができない状態を解除する自動解除手段」を構成要素として含むスロットマシンであり、②刊行物１記載の発明は、原告も認めるとおり、「打止装置２７がロックされてから所定時間が経過するとリセット信号発生回路９に指令を発することにより打止装置２７のロックを解除し、スロットマシンで遊技ができるようにする払い出しメダル集積回路８とを含むスロットマシン」、すなわち、打止めの自動解除手段を構成要素として含むスロットマシンであるから、両発明は、「処理手段により次のゲームができない状態となってから所定時間が経過したときに自動的に前記次のゲームができない状態を解除する自動解除手段を含む、スロットマシン」である点を含め、審決が認定したとおりの一致点で一致すると認められる。
したがって、審決における両発明の一致点の認定に誤りはない。取消事由２は理由がない。
３　取消事由３（相違点の認定の誤り）について


原告は、審決は本願発明の「自動解除手段」、「手動解除手段」及び「解除態様選択手段及び解除態様を設定する設定手段」を一体のものとして刊行物１記載の発明と対比することなく、相違点を（Ｂ）と（Ｃ）とに分解して認定したことが誤りであると主張する。
しかし、審決は、刊行物１記載の発明には本願発明と同様の「自動解除手段」があるが、「手動解除手段」及び「解除態様選択手段及び解除態様を設定する設定手段」を含まない構成であるので、「自動解除手段」については一致点として認定し、「手動解除手段」と「解除態様選択手段及び解除態様を設定する設定手段」については、それぞれ相違点（Ｂ）及び相違点（Ｃ）として認定判断をしており、相違点を（Ｂ）と（Ｃ）とに分けて判断したことによって判断の帰結に差異が生じるとは認められない。相違点の認定の誤りをいう原告の主張も、審決で認定された相違点（Ｂ）及び（Ｃ）以外の相違点があることをいうものではない。以上によれば、審決のした相違点の認定が誤りであるということはできない。取消事由３は理由がない。
４　取消事由４（相違点についての判断の誤り）について(1)　審決が本願発明と刊行物１記載の発明の構成の差異を相違点（Ｂ）と相違点（Ｃ）とに分けて認定したことに誤りがないことは前示のとおりである。したがって、分けて認定したことが誤りであるとして相違点の判断の誤りをいう原告の主張は、採用することができない。
(2)　原告は、審決が相違点（Ａ）についての判断において前提とした周知技術の認定が誤りであると主張する。
ア　審決が周知技術に関して挙げた刊行物３（特開平１－３０３１８１号公報。甲８）には、次の記載が認められる（下線は判決による付加）。ａ「次に、本発明の実施例を図面に基づいて詳細に説明する。なお、本実施例では遊技機の一例であるスロットマシン10について説明するが、」（３頁右上欄）
ｂ「なお、本実施例では打止の制御については触れなかったが、遊技機の差数（取込んだ点数と付与した点数の差）が所定値に達したことや持点が所定値に達したことあるいはビックボーナスゲームが終了したこと等に基づいて打止とするようにしてもよい。」（１９頁左下欄）
ｃ「さらに、前記特別状態として、ビックボーナスゲームやボーナスゲーム等のように、通常の状態よりも得点が加算されやすい遊技状態を取り上げて説明し
たが、」（１９頁左下欄）
上記ａないしｃの各記載及び第１図ないし第５Ｆ図によれば、刊行物３には、「スロットマシンにおいて、通常の状態よりも得点が加算されやすいビッグボーナスゲームが終了したことに基づいて打止とすること」が記載されていると認められる。
イ　審決が周知技術に関して挙げた刊行物２（特開平３－１４３４６８号公報。甲７）には、次の記載が認められる。
ａ「本発明は、上記のような問題点を解決し、パチスロ機械を閉じたままの状態で、遠隔地のカウンター内に音声及びシグナルランプにて、ボーナス開始・ボーナス終了時を知らせ、スイッチにて各々のパチスロ機械に対して、自動的にリセットを行うことを目的としている。」（１頁右下欄）
ｂ「ボーナスゲームが終了するとＬＥＤランプ⑮が点滅から点灯に変わる。又、ボイス発生部③によって「予定終了しました。」というメッセージが聞こえ、カウンター内の従業員に知らせる。次にリセットチャンネル部のオープンリセットスイッチ⑭を手動にて、押下してリセットに作業を行う。そうすることによって、再度パチスロ機⑫が作動し、御客様が再ゲームすることが可能となる。」（２頁左上欄～右上欄）
ボーナスゲームが通常ゲームよりも高確率で入賞が発生することは、刊行物３にも記載されているように一般的に知られていることであり、リセットを行うことにより再ゲームが可能ということは、リセットするまで次のゲームができないことを意味するものであるから、刊行物２には、「パチスロ機械（スロットマシン）において、通常ゲームよりも高確率で入賞が発生するボーナスゲームが終了したときに次のゲームができない状態にする処理手段を設けること。」が記載されていると認められる。
ウ　上記ア、イで認定した刊行物２及び３の開示内容に照らせば、「スロットマシンにおいて、通常ゲームよりも高確率で入賞が発生するビッグボーナスゲームが終了したときに次のゲームができない状態にする処理手段を設けること」は周知の技術的事項と明らかに認められる。
したがって、周知技術の認定に誤りがあることを理由に審決の相違点（Ａ）についての判断は誤りであるとする原告の主張は、採用することができない。(3)　原告は、審決における相違点（Ｂ）の判断について、刊行物１記載の発明に基づいてスロットマシンの打止装置の解除装置を構成しようとする当業者は、刊行物１記載の発明の自動解除を選択するか、手動解除の従来技術を選択するかの二者択一を迫られるものであって、両者を共存させることは不可能であるから、刊行物１記載の発明に審決のいう周知技術を適用して自動解除手段だけでなく手動解除手段も設ける構成とすることは単なる設計事項ではない、と主張する。ア　刊行物１には、「打止装置２７がロックされてから所定時間が経過するとリセット信号発生回路９に指令を発することにより打止装置２７のロックを解除し、スロットマシンで遊技ができるようにする払い出しメダル集積回路とを含むスロットマシン。」（審決書第４頁第１５～１８行）、すなわち、自動解除手段を設けたスロットマシンの発明が記載されており、このことは原告も認めるところである。　また、スロットマシンにおいて、「手動操作により次のゲームができない状態を解除する手動解除手段」を設けることは、刊行物１における従来技術の記載及び刊行物２の前記(2)イｂの記載に示されているように、周知であると認められる。イ　そして、スロットマシンなどの遊技機において、自動手段と手動手段の両方を設けるとともに、自動手段による操作と手動手段による操作のうちいずれか一方を選択する選択手段を設け、上記選択手段の状態に応じて自動手段と手動手段のいずれか一方の操作が有効となるようにすることも、本願出願前に発行された文献の次の記載に照らせば、周知であると認められる。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役４月に処する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人高橋金次郎作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，検察官小西俊雄作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
訴訟手続の法令違反の控訴趣意について
論旨は，原審第１回公判調書には，検察官の論告が「本日付け論告要旨記載のとおり」と記載され，その末尾に検察官作成の論告要旨が編てつされているところ，上記論告要旨は，原審で取り調べた証拠に現れていない事実を内容とし，かつ，被告人名と思われる箇所に「Ａ」と記載されているので，検察官が裁判所に提出する書面を間違えたか，あるいは，裁判所書記官が他事件の書面を誤って記録に編てつした可能性があるが，公判期日における訴訟手続で公判調書に記載されたものは，公判調書のみによってこれを証明することができる（刑訴法５２条）のであるから，検察官は，前記公判調書末尾に編てつされた別人に対する論告要旨に基づいて，被告人に対する論告をしたものと認めざるを得ず，したがって，原審の訴訟手続には判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反がある，というのである。
よって，記録を調査するのに，原審第１回公判調書には，被告人Ｂに対する道路交通法違反被告事件の訴訟手続に関し，検察官の意見として「本日付け論告要旨記載のとおり」と記載された上，末尾に平成１３年５月１１日付け「論告要旨」と題する書面が編てつされて公判調書に引用されているところ，上記書面には，「道路交通法違反」の記載に続いて被告人Ｂとは異なる「Ａ」の氏名が記載されているほか，「記」以下の内容も，取り調べられた証拠とは明らかに齟齬する記載がされていることが認められる。
公判調書に引用されてその一部とされた書面にも，公判調書本体とともに刑訴法５２条所定の公判調書の排他的証明力が認められるが，本件検察官の意見（論告）部分の記載には，公判調書本体と引用された書面の間に互いに上記のとおりの矛盾が生じていることが明らかであって，矛盾したそれぞれの記載部分に対して排他的証明力を与えるには値しないというべきであるから，公判調書に誤記があるときや記載がないときと同様に，本件論告手続の存否及び適否について，他の証拠による証明が許されると解するのが相当である。
そこで，さらに本件論告手続の存否及び適否について考察するのに，当審で取り調べた神戸地方検察庁社支部検察官事務取扱副検事作成の裁判状況等報告書，大阪高等検察庁検事作成の電話聴取書及び神戸地方裁判所社支部長作成の「平成１３年１０月１０日付け照会書について（回答）」と題する書面並びに被告人の当審公判廷における供述などによると，原審第１回公判期日に出席した検察官（以下，「原審検察官」という。）は，あらかじめ，神戸地方検察庁社支部備え付けパソコンのワープロソフトで被告人Ｂに対する論告要旨を作成してその内容をプリンターで印刷し，論告要旨原本となるべき書面１通及びその写し３通を作成し，原本となるべき書面１通の原審検察官記名欄の右側余白部分に職印を押印し，写し３通のうちの１通を「検察票」の末尾に編てつして自らの手持ち資料として残して，原審第１回公判期日において，上記原本１通と写し１通を原審裁判所に，また，被告人に弁護人が付いていなかったため，残りの写し１通を被告人にそれぞれ交付した上で，これら書面に基づき本件論告を実施したこと，上記電話聴取書に添付された論告要旨写しの書面は，前記「検察票」に編てつされた当初の論告要旨写しをさらにコピーしたもの，上記裁判状況等報告書に添付された論告要旨の写しの書面は，原審検察官において，前記パソコンのハードディスクに保存されていたファイルを利用して印刷したものであって，それらの内容は，いずれも「論告要旨」の表題の下に，「道路交通法違反　Ｂ」との記載があるほか，「記」以下の具体的内容も原審で取り調べた証拠に沿う記載がなされていて互いに合致したものとなっているところ，原審検察官により原審第１回公判期日において実施された本件論告及び原審第１回公判調書末尾に編てつされるべきであった本件論告要旨原本は，いずれも上記各書面と同一内容のものであったと推認されること，しかるに，原審第１回公判調書末尾にこれらの内容とは異なる論告要旨が編てつされるに至ったのは，担当書記官が，同調書作成に際して，所属係に公判をした年月日が同一で時刻が３０分早く指定されて係属中の「Ａ」に対する同じ罪名の事件で提出されていた論告要旨を，被告人Ｂに対するそれと取り違えて同調書末尾に編てつしたためであること，なお，原審第１回公判期日において，原審検察官から原審裁判所に交付されたもののうち，被告人Ｂに対する上記論告要旨原本は紛失してしまっているが，その写し１通は原審裁判所に保存されており，また，「検察票」に編てつされた写し１通も検察庁に保管されていること，以上の事実が認められ，これらによれば，原審第１回公判調書作成に際して論告要旨原本の取り違えによる編てつ間違いがあったものの，原審における本件論告自体は適法に実施されたことが明らかであるから，原審の訴訟手続に判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があるとはいえない。
論旨は理由がない。
量刑不当の控訴趣意について
論旨は，被告人を懲役５月の実刑に処した原判決の量刑は重すぎて不当である，というのである。


主　　　　　　　　　　文
１　原告が日本国籍を有することを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は、外国人女性を母とし、日本人男性を父として本邦で出生した原告（平成９年××月××日生まれの男児）が、出生後父親から認知を受けたことを理由に法務大臣宛に国籍取得届を提出したところ、原告が国籍取得の条件を備えているものとは認められないとの通知を受けたことから、被告に対し日本国籍を有することの確認を求めた事案である。なお、原告の母親（××国籍）は、原告の出生当時本邦における在留資格を有していなかったことから、原告及び原告の母親に対して退去強制手続が行われ、本件訴訟に併合して、出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく両者の異議の申出は理由がない旨の法務大臣裁決及び東京入国管理局主任審査官の両者に対する退去強制令書発付処分の適法
性がそれぞれ争われていたが（当庁平成１４年(行
ウ)第４０４号、同４１１号事件）、平成１６年１２月２８日、両者に期間１年間の在留資格が付与されたことから、両事件については、平成１７年１月１８日、取下げによって終了した。
１　法令の定め
(1)　憲法１０条は、日本国民たる要件は、法律でこれを定めるとしている。
(2)　国籍法（以下「法」という。）２条は、子は、出生の時に父又は母が日本国民であるとき（１号）、出生前に死亡した父が死亡の時に日本国民であったとき（２号）、日本で生まれた場合において、父母がともに知れないとき、又は国籍を有しないとき（３号）に日本国籍を取得することを定めている。
(3)　法３条１項は、父母の婚姻及びその認知により嫡出子たる身分を取得した子で二十歳未満のもの（日本国民であった者を除く。）は、認知をした父又は母が子の出生の時に日本国民であった場合において、その父又は母が現に日本国民であるとき、又はその死亡の時に日本国民であったときは、法務大臣に届け出ることによって、日本の国籍を取得することができる旨を定めている。
同条２項は、前項の規定による届出をした者は、その届出の時に日本の国籍を取得することを定めている。
(4)　法４条は、日本国民でない者は、帰化によって、日本の国籍を取得することができること（１項）、帰化をするには、法務大臣の許可を得なければならないこと（２項）を定めている。
(5)　法５条１項は、法務大臣が帰化を許可することができる条件について、引き続き５年以上日本に住所を有すること（１号）、２０歳以上で本国法によって能力を有すること（２号）、素行が善良であること（３号）、自己又は生計を一にする配偶者その他の親族の資産又は技能によって生計を営むことができること（４号）、国籍を有せず、又は日本の国籍の取得によってその国籍を失うべきこと（５号）、日本国憲法施行の日以後において、日本国憲法又はその下に成立した政府を暴力で破壊することを企て、若しくは主張し、又はこれを企て、若しくは主張する政党その他の団体を結成し、若しくはこれに加入したことがないこと（６号）と定めている。
(6)　法８条は、日本国民の子（養子を除く。）で日本に住所を有するもの（１号）については、法５条１項１号、２号及び４号の条件を備えないときでも、帰化を許可することができることを定めている。
(7)　国籍法改正の経緯
明治３２年制定の旧国籍法は、国籍の生来的取得（出生時点における国籍取得）と伝来的取得（出生後の事後的な国籍取得）を峻別することなく、当時の家制度を前提として、身分行為によって日本国籍を取得することを広く認めており、日本人の妻、入夫または養子となった外国人に日本国籍の取得を認めていたほか、日本人に認知された子についても日本国籍の取得を認めていた。
現行憲法下において昭和２５年に制定された国籍法（昭和２５年法律第１４７号）は、国籍取得原因を出生による場合と帰化申請による場合の２つに限定し、旧国籍法における身分行為による国籍取得は、家制度に由来し、憲法の個人の尊厳と両性の本質的平等に反するとして廃止されることとなった。しかしながら、昭和２５年の国籍法は、父系血統優先主義を採用していたことから、日本人を母とし、外国人を父とする非嫡出子は原則として日本国籍を取得することができないこととされていた。また、国籍取得原因を出生による取得と帰化申請による取得に限定した結果、現行法と同様、父を日本人とする非嫡出子であっても、出生時点において父と法律上の親子関係が生じていない者は日本国籍を取得することができない扱いとなった。
昭和５９年に改正された現行国籍法（昭和５９年法律第４５号）は、改正前の国籍法が採用していた父系血統優先主義を見直し、父母両系血統主義を採用したことから、母を日本人とする非嫡出子については、出生と同時に日本国籍を与えられることとなった（法２条１号）。また、国籍取得原因として、出生、帰化のほかに新たに届出による国籍取得（伝来的取得）の制度（法３条１項）を設けたが、父を日本人とし、生後認知を受けた非嫡出子が届出によって日本国籍を伝来的に取得することができるのは、父母が婚姻したことにより嫡出子の身分を取得した場合（以下「準正子」という。）に限定されている。
２　前提事実
(1)　原告は、平成９年××月××日に本邦で出生した男児である（乙２の５）。
(2)　原告の母××・××（以下「Ａ」という。）は、昭和３９年（１９６４年）××月××日生まれの××国籍を有する女性であり（甲１）、平成３年１月２１日、興行の滞在資格（３か月）を付与されて本邦に初回入国をし（なお、このとき使用したパスポートには、氏名は正式名の××ではなく××と記載され、生年月日は１９６８年××月××日と記載されていた。）、同年４月１６日に在留期間更新許可（３か月）を受けた上で、在留期限内の同年７月２１日、××に帰国した（乙１）。Ａは、平成４年３月１８日、興行の在留資格（３か月間）の付与を受けて再び本邦に入国し（なお、このとき使用したパスポートには正しい氏名及び生年月日が記載されていた。）、同年６月８日、３か月の
在留期間更新許可（在留期限は平成４年９月１８日ま
で）を受けたが、それ以後は在留期間の更新許可を受けることなく本邦に在留している（乙１）。


Ａは、平成７年１０月頃から原告の父××（以下「Ｂ」という。）と交際を始め、平成９年××月××日、Ｂの子である原告を出産した。
(3)　Ｂは、昭和３１年××月××日生まれの日本国籍を有する男性であり（甲３、乙２の２）、昭和××年に婚姻した妻との間に娘が１人いる。
Ｂは、原告出生後の平成１１年１０月２９日、原告を認知した（乙２の９）。
(4)　原告の親権者であるＡは、平成１５年２月４日、原告がＢから認知を受けたことを理由に、××地方法務局××支局において、法務大臣宛に原告の国籍取得届（以下「本件届出」という。）を提出したところ（甲１２、乙２１）、同月１４日、××地方法務局長から、「平成１５年２月４日付け国籍法第３条第１項の届出は、国籍取得の条件を備えているものとは認められないので、通知します。」との通知を受けた（甲１３）。
(5)　原告は、平成１５年２月２７日、本件訴訟を提起した。(6)　なお、Ａは、本件訴訟提起後、再びＢとの子を懐胎し（出産予定日平成１７年６月１９日）、Ｂは、平成１６年１２月１６日、同胎児について胎児認知をした（甲２６、２７）。
３　原告の主張
(1)　主張の骨子
認知を受けた非嫡出子について、父母の婚姻があったときに限り日本国籍の取得を認める法３条１項の規定は、憲法１４条１項に違反し、違憲無効である。
(2)　平成１４年昀高裁判決の位置付け
ア）平成１４年１１月２２日昀高裁第二小法廷判決（判例時報１８０８号５５頁。以下「平成１４年昀高裁判決」という。）は、国籍の浮動性防止の観点から、出生時点において国籍を確定させるため、認知の遡及効を否定する判断をしたものである。
平成１４年昀高裁判決は、国籍要件を法律で定めることを規定した憲法１０条は、日本国籍の得喪に関する要件をどのように定めるかを法律に委ねる趣旨であると解されること、また、国籍の得喪要件に関する法律の定めによって生じる区別が、憲法１４条１項に違反するかどうかは、その区別が合理的な根拠に基づくものということができるかどうかによって判断すべきことを判示している。
イ）被告は、平成１４年昀高裁判決を引用して、国籍取得の要件をどのように定めるかについては、その性質上広範な立法裁量が認められている旨主張し、嫡出子（準正子）と非嫡出子との取扱いの差異は、その立法理由に合理的な根拠があり、かつ、その区別が立法理由との関連で著しく不合理なものでなく、いまだ立法府に与えられた合理的な裁量判断の限界を超えていないと認められる限り、合理的理由のない差別とはいえず、憲法１４条に違反するものとはいえないと主張するが、平成１４年昀高裁判決はその原審判決とは異なり国籍取得要件について立法府の広範な裁量を認める判示を意識的に避けており、被告の主張は同判決の趣旨を曲解するものである。
ウ）また、被告は、平成１４年昀高裁判決が、生後認知の場合に法２条１号によって国籍を取得することを否定したことで、非嫡出子に対する差別を許容したかのように主張するが、同判決は、国籍の浮動性防止を重視して認知の遡及効を否定したものにすぎず、非嫡出子に対する差別を容認したものではない。
エ）平成１４年昀高裁判決は、国籍の生来的取得である法２条１号についての解釈のあり方を示した判決であり、法廷意見は国籍の伝来的取得である法３条１項の合憲性については何ら述べていない。そして、同判決の補足意見では、３人の裁判官が国籍の伝来的取得要件において非嫡出子を差別した法３条１項の合憲性について強い疑問を表明しているところであり、国籍の伝来的取得の場面では、平成１４年昀高裁判決が重視した国籍の浮動性防止の要請は無関係であるから、国籍の伝来的取得の場面において準正子と非嫡出子を差別することは平成１４年昀高裁判決の許容するところではない。(3)　法３条１項の不合理性
ア）平成１４年昀高裁判決の補足意見においても述べられているとおり、国籍の取得は、基本的人権の保障を受ける上で重大な意味を持つものであって、本来、日本人を親として生まれてきた子供は、等しく日本国籍を持つことを期待しているものというべきであるから、その期待はできる限り満たされるべきである。
イ）胎児認知と生後認知との差別の不合理性
法２条１号は、子が胎児認知された場合には、両親の婚姻がなくとも日本国籍を取得することを認めている。
また、昀高裁第二小法廷平成９年１０月１７日判決（民集５１巻９号３９２５頁）は、外国人母の非嫡出子が日本人父から認知されていなくても、非嫡出子が戸籍の記載上母の夫の嫡出子と推定されるため日本人である父による胎児認知の届出が受理されない場合であって、右推定がされなければ父により胎児認知がされたであろうと認めるべき特段の事情があるときは、胎児認知がされた場合に準じて、国籍法２条１号の適用を認め、子は生来的に日本国籍を取得すると解するのが相当であり、特段の事情が存するというためには、母の夫と子との間の親子関係の不存在を確定するための法的手続が子の出生後遅滞なくとられた上、不存在が確定されて認知の届出を適法にすることができるようにな
った後速やかに認知の届出がされることを要する
としている。
上記は国籍の生来的取得の場面であり、本件で問題となる伝来的取得の場面とは異なるが、同様に父親による認知を受けているにもかかわらず、胎児認知の場合は、法２条１号によって国籍を取得することができるのにもかかわらず、生後認知の場合に別異の取扱いする合理性はない。むしろ、一般に、胎児認知は、父母が内縁関係を解消するか、または父の死亡が予想されるというように、生後認知が困難になるケースで行われることが多く、胎児認知の方が親子の結合関係が密接であるとはいえないことが多い。
ウ）父子関係と母子関係との差別の不合理性
日本人母の子であれば、両親の婚姻がなくても、法２条１号によって出生によって日本国籍を取得する。


被告は、母子関係は密接な結合関係を生じるのが通常であるのに対し、非嫡出子と父との関係は、生活上の共同一体性を欠くことも少なくなく、通常、母子関係に比して、実質的な結合関係が希薄であると主張し、民法上、非嫡出子が、原則として母の氏を称し（民法７９０条２項）、母の親権に服するものとされている（民法８１９条４項）ことを指摘する。
しかし、外国人母の非嫡出子であっても、日本人父の胎児認知を受けた場合には、日本国籍を取得することになるが、胎児認知と生後認知とのいずれであるかによって親族法上の取扱いが異なることはない。例えば、民法８１９条４項は、認知を受けた子に対する親権は、父母の協議で父を親権者と定めたときに限り、父がこれを行うこととされているが、この点は胎児認知でも生後認知でも異ならない。また、外国人母には日本の氏の規定は適用されない。
このように、民法上の氏や、親権の違いによって、母子関係と父子関係との取扱いの差異を説明することはできない。平成１４年昀高裁判決の補足意見においても指摘されているとおり、父子関係と母子関係の実質に一般的に差異があるとしても、それは多分に従来の家庭において父親と母親の果たしてきた役割によるものであって、本来的なものとみ得るかどうかは疑問であり、むしろ、今日、家庭における父親と母親の役割も変わりつつある中で、そのことは国籍取得の要件に差異を設ける合理的な根拠とはなり得ないのである。
エ）準正子と非嫡出子差別の不合理性
被告は、法３条が日本国籍付与に際して父母の婚姻を要求した趣旨は、日本国民たる親の婚姻により準正された子は、実質的に日本国民の家族に包摂されることによって日本社会と密接な結合関係を生じることにあると主張している。
しかし、婚姻はあくまで両親の問題であり、子が婚姻家族に属しているということはその親子関係を通じて我が国との密接な関係の存在をうかがわせる大きな要素といえるかもしれないが、今日、国際化が進み、価値観が多様化して家族の生活の態様も一様ではなく、それに応じて親と子供との関係も様々な変容を受けているのであり、婚姻という外形を採ったかどうかということによってその緊密さを判断することはかならずしも現実には符合しないから、親が婚姻しているかどうかによってその子が国籍を取得することができるかどうかに差異を設けることに格別の合理性を見いだすことは困難である。
しかも、法は、父母が婚姻関係にない場合でも、母が日本人であれば、その子は常に日本国籍を取得することを容認している（法２条１号）のであるから、基本的態度として、国籍取得の要件において父母の婚姻を重要視しているものではない。また、胎児認知を受ければ、法２条１号によって非嫡出子であっても一律に日本国籍を取得するのであるから、そこでは親子の実質的結合関係は全く考慮されていない。さらに、準正子の場合でも、父母が婚姻届を提出した事実があれば足り、父母が同居していなくても、またその後に父母が離婚した場合でも日本国籍を失うことはないのであるから、法は子が日本人の家族に包摂されることを重視しているわけではない。
今日では、嫡出子と非嫡出子とで異なる取扱いをすることに対する疑問が様々な形で高まっているのであって、両親がその後婚姻したか否かという自らの力によって決することのできないことによって差を設けるべきではない。
また、我が国のように国籍の取得において血統主義を採る場合、一定の年齢に達するまでは、所定の手続の下に認知による伝来的な国籍取得を認めることによる実際上の不都合が大きいとは考えられず、これを認める立法例も少なくない。なお、国籍取得はできる限り確定的に決定されることが望ましいという浮動性防止の要請は、国籍取得の効果を過去に遡らせない法３条においては問題とならない。
オ）仮装認知
被告は、仮装認知のおそれを指摘するが、仮装認知のおそれを強調することは、任意認知の制度そのものを否定することになりかねない。
また、実際には、法３条１項による国籍取得届をする場合は、およそ仮装認知をすることができないほどに厳しい審査を受けるのであり、仮装認知にもとづき国籍取得届出をしようとする者などいない。
カ）簡易帰化
被告は、非嫡出子については、簡易帰化（法８条）が代替的な国籍取得手段として定められているとするが、帰化は法務大臣の許可を要件としており、法８条の帰化条件は法務大臣が帰化を許可するための昀低条件を定めているものにすぎない。
そして、帰化の許可処分は、法務大臣の自由裁量行為であるので、帰化申請者が帰化の条件を満たしていても法務大臣は帰化を許可する義務を負うものではない。法務大臣の処分に不服がある場合も、法３条１項の場合は申請者側でその要件を満たしていることを立証すれば足りるのに対し、帰化の場合は、広範な裁量を前提とした法務大臣の判断に裁量権の逸脱、濫用があったといえることまで主張立証しなければならず、両者の性質の違いは顕著である。
また、すべての外国人は帰化を申請することができるのであるから、もし帰化による国籍取得が代替的な救済手段になるというのであれば、国籍取得要件がいかに不当であったとしても、これを争う余地はなくなることとなり、不合理であることは明らかである。
キ)法３条１項の違憲性
以上の点からすれば、法３条１項が準正を非嫡出子の国籍取得の要件とした部分は、日本人を父とする非嫡出子に限って、その両親が出生後婚姻しない限り、帰化手続によらなければ日本国籍を取得することができないという点で、非嫡出子の一部に対する差別をもたらすこととなるから、このような差別はその立法目的に照らし、十分な合理性を持つということは困難であって、憲法１４条１項に違反する。
(4)　原告の国籍取得
法３条１項が違憲無効とされた場合、血統主義を基本原理とする法の趣旨に照らせば、同項の「父母の婚姻及びその認知により嫡出子たる身分を取得した子」という部分を、「父から認知された子」とすることが憲法に適合する唯一の正当な国籍取得要件である。そうすると、原告は、本件届出によって、届出の時である平成１５年２月４日に日本国籍を取得したことが明らかである。
(5)　届出要件の無効
上記に加えて、法３条１項が、国籍取得の要件として届出を要求したことは無効である。そうすると、原告は、平成１１年１０月２９日、Ｂから認知を受けたことにより、法３条１項に基づき、認知の時点で日本国籍を取得した。
(6)　認知の遡及効
また、法２条１号の解釈において、認知に遡及効が認められるべきであるから、原告は、平成１１年１０月２９日、Ｂから認知を受けたことにより、法２条１号に基づき、平成９年××月××日、出生の時にさかのぼって日本国籍を取得した。
４　被告の主張


(1)　国籍取得要件が立法裁量に委ねられていること国籍は、国家の構成員たる資格であり、個人は、国籍を有することによって所属する国家の統治権に服し、当該国家に対する権利義務を有することになる。我が国においては、日本国籍を有する者が日本国民とされ、日本国民には、出入国及び在留の自由や日本領土内における居住の自由、参政権が保障されるなど、日本国民と外国人とでは、その法的地位に種々の差異が存する。国籍は、国家の対人主権の範囲を画する主権の不可欠の構成要素であるから、国際法上、国籍の得喪に関する立法は、当該国家が自由に決定し得るものとされている。国籍取得の要件は、その国の歴史的沿革、伝統、経済社会体制、社会情勢及び国際情勢等様々な要因を考慮して政策的に定められるものであり、時代の要請に応じて異なるものである。
憲法１０条は、国籍取得の要件をいかに定めるかについて法律に委ねているところ、国籍は、国家の対人主権の範囲を画するものであるから、国籍取得の要件は、当該国家の歴史的沿革、伝統、経済社会体制、社会情勢、さらには国際情勢等様々な要因を考慮して政策的に定められるべきものであり、その性質上広範な立法裁量が認められていると解される。法３条１項における嫡出子（準正子）と非嫡出子との取扱いの差異は、その立法理由に合理的な根拠があり、かつ、その区別が立法理由との関連で著しく不合理なものでなく、いまだ立法府に与えられた合理的な裁量判断の限界を超えていないと認められる限り、合理的理由のない差別とはいえず、憲法１４条１項に反するものということはできない。
(2)　法３条１項における区別の合理性
法３条１項は、「父母の婚姻及びその認知」により日本国民の嫡出子たる身分を取得した子について、届出による日本国籍の取得を認めており、認知のみならず、父母の婚姻をも国籍取得の要件としている。届出による国籍取得の制度は、血統主義の補完措置として、昭和５９年の法改正により新設されたものであるが、法は、血統という単なる生物学的要素を絶対視することなく、親子関係により我が国と密接な結合関係が認められる場合に国籍を付与するとの基本的政策に基づき、準正を要件とした。すなわち、日本国民である父の準正子は、父母の婚姻によって嫡出子たる身分を取得したことにより、通常は、日本国民の家族に包摂されて日本社会の構成員となり、我が国との密接な結合関係を
有することが明らかとなったものであるから、その
者の意思により簡易に日本国籍を付与するのが適当である。これに対し、単に父から認知を受けたにすぎない非嫡出子は、父との生活上の共同一体性を欠くことも少なくなく、必ずしも日本人父と子の実質的結合関係が生ずるとはいえないから、いまだ我が国との密接な結合関係を有することが明らかであるとはいい難く、届出による国籍取得を認めるのは妥当でないと考えられる。これは、民法が家族関係を巡る我が国の伝統、社会事情、国民の意識等を考慮して法律婚を尊重するという趣旨に基づき、非嫡出子と嫡出子との取扱いを異にしている(民法７９０条２項、８１９条４項、９００条４号ただし書)ことと軌を一にするものである。
また、認知のみによる国籍取得を認めると子に日本国籍を得させることのみを目的とする仮装認知が多発するおそれがあることにも留意されなければならない。
そうすると、法３条１項の婚姻要件は、立法政策上合理的な根拠があり、かつ、簡易帰化(法８条)による国籍取得が可能であることを併せ考えると、立法理由との関連で著しく不合理なものでなく、いまだ立法府に与えられた合理的な裁量判断の限界を超えていないと認められ、憲法１４条１項に反するものではない。
(3)　原告の主張に対する反論
ア）立法趣旨が異なること
生後認知の場合と、母が日本人である場合及び胎児認知を受けた場合を比較する原告の主張は、立法趣旨の異なる規定を同列に論ずるもので、そもそも失当である。
すなわち、法２条１号は日本国籍の生来的な取得についていわゆる父母両系血統主義を採用したものであるが、単なる人間の生物学的出自を示す血統を絶対視するものではなく、子の出生時に日本人の父又は母と法律上の親子関係があることをもって我が国と密接な関係があるとして国籍を付与しようとするものである(平成１４年昀高裁判決)。また、法２条１号は、生来的な国籍取得に関する規定であり、この規定の目的は、血統主義を採用する現行法上、出生の時点で日本国民との法律上の結合関係を有することが確定している者に、出生による日本国籍を取得させようとするものであるのに対し、法３条１項は、伝来的国籍取得に関する規定であり、この規定の目的は、出生により日本国籍を取
得しない者について、血統上日本国民の子であっ
て、日本国民の準正子となった場合に、届出による日本国籍の取得という簡易な方法で当該子に日本国籍を取得し得ることを認めたものである。つまり、法２条１号と法３条１項は、子の日本国籍の取得に関して、その前提を異にするものであり、法２条１号で婚姻を国籍取得の要件としていないことを理由として、法３条１項においても婚姻を要件とすることは違憲であるとする主張は、両規定の立法目的の違いを看過するものであり、失当である。
イ）母が日本人である場合との差異について
現行法上、母が日本国籍を有する場合に子が日本国籍を有するのは、父母両系血統主義を採用し、また、我が国の民法上、母子関係は分娩により当然に生ずると解されていることによるものである。また、実質的にも、母子関係は密接な結合関係を生ずるのが通常であるのに対し、非嫡出子と父との関係は、生活上の共同一体性を欠くことも少なくなく、通常、母子関係に比して、実質的な結合関係が希薄であり、それ故民法上も、非嫡出子は、原則として母の氏を称し(民法７９０条２項)、母の親権に服するものとされているのであるから(同法８１９条４項)、父子関係と母子関係との間に差を設けることには合理性がある。
ウ）胎児認知との差異について
父が胎児認知をする場合には、出生時の父子関係によって生来的に日本国籍を取得するのであって、血統主義を採用する以上、出生により親の国籍を取得するのは論理的帰結であるから、出生後の認知とは比較の前提が異なるものである。
また、実質的にも、胎児認知をする場合と出生後に認知する場合とでは、親子の結合関係の度合いも異なる。現行法は、このような親子の結合関係の度合いを考慮し、非嫡出子の国籍取得の取扱いに区分を設けたものであり、立法政策上合理性を有する。


原告は、一般に、胎児認知は、父母が内縁関係を解消するか、または父が死亡しそうであるというように、生後認知が困難になるケースで行われると主張するが、胎児認知が行われる動機はさまざまであると推測され、原告が主張するように生後認知が困難になるケースで行われることが一般的であるとは考え難いし、そのように断ずる根拠もない。したがって、生後認知の場合の方が胎児認知の場合よりも親子の結合関係が密接であるとする原告の主張は、何ら根拠がなく、失当である。
エ）婚姻要件の合理性について
原告は、今日、国際化、価値観の多様化により家族の生活態様や親子関係も変容を受けており、婚姻という外形は必ずしも親子関係の緊密さの指標にはならないから、父母の婚姻を国籍取得の要件とすることに格別の合理性を見いだすことはできないと主張する。しかしながら、現代杜会における家族形態の多様化や国民の意識の変容等家族関係を巡る杜会情勢の変化にかんがみても、なお、我が国において法律婚を基調とする家族観は失われてはいないと考えられるのであり、非嫡出子が、父母の婚姻により日本国民の家族関係に包摂され、日本社会の構成員となることによって、我が国との密接な結合関係が生じた場合に日本国籍を付与するとする立場から、父母の婚姻を要件とした法３条１項の
規定は、著しく不合理なものとまで断ずることは
できないというべきであり、いまだ立法の合理的な裁量判断を逸脱したものとはいえない。これは、嫡出子と非嫡出子の相続分の差異(民法９００条４号ただし書)について、民法が法律婚主義を採用した結果であるとして、同条項は憲法１４条１項に反しない旨の判決がされていることからも、裏付けられている。
オ）仮装認知のおそれについて
原告は、法３条１項による国籍取得届をする場合は、およそ仮装認知などできない程に厳しい審査を受けるとし、厳格な審査がなされる状況において、仮装認知にもとづき国籍取得届をしようとする者などいないと主張する。しかし、戸籍上既に認知が成立している戸籍の提出がされた場合、特段の疑義が生じない限り、認知の成立について事実関係を調査するまでのことはなされていないから、仮装認知のおそれは十分に存する。
(4)　認知の時点で国籍取得が認められるとの主張について原告は、法務大臣への届出を要件とすることは無効であると主張する。法３条１項による国籍取得は、法務大臣へ届け出ることが要件の一つとされているが、その趣旨は、認知という父の一方的な身分行為によって当然に日本国籍の取得を認めることとすると、これまで外国人として生活してきた子の意思に反する結果となることもあることから、子の意思を尊重する趣旨から、子の法務大臣に対する意思表示(届出)によって日本国籍の取得を認めるとしたものである。
また、外国の方式により認知・婚姻が行われ、準正が生じた場合には、我が国でそれらを十分に把握し得ないことから、日本国籍取得の有無が不明確になるおそれもある。したがって、法３条１項が届出を要件としていることについては、十分合理的な理由がある。(5)　出生時に国籍取得が認められるとの主張について原告は、血統主義の根拠となっている法律上の親子関係は、生後認知の場合でも成立しており、しかも認知の準拠法である日本法上、その効力は出生の時点にさかのぼるのであるから、法２条１号により生来的国籍を取得するのが論理的帰結となるはずであると主張する。しかしながら、昀高裁判所平成９年１０月１７日第二小法廷判決(民集５１巻９号３９２５頁)は、「法３条の規定に照らせば、同法においては認知の遡及効は認められていないと解すべきであるから、出生後に認知されたというだけでは、子の出生の時に父との間に法律上の親子関係が存在していたということはできず、認知された子が同法２条１号に当然に該当するということにはならない。」としているから、法２条１号にお
いて認知に遡及効が認められないことは明確に否定
されている。
第３　当裁判所の判断
１　国籍法と憲法１４条
憲法１０条は、「日本国民たる要件は、法律でこれを定める。」と規定している。これは、国籍は国家の構成員の資格であり、元来、何人が自国の国籍を有する国民であるかを決定することは、国家の固有の権限に属するものであり、国籍の得喪に関する要件をどのように定めるかは、それぞれの国の歴史的事情、伝統、環境等の要因によって左右されるところが大きいところから、日本国籍の得喪をどのように定めるかを法律に委ねる趣旨であると解される。このようにして定められた国籍の得喪に関する法律要件における区別が、憲法１４条１項に違反するかどうかは、その区別が合理的な根拠に基づくものということができるかどうかによって判断すべきものである。なぜなら、憲法１４条１項は、法
の下の平等を定めているが、絶対的平等を保障
したものではなく、合理的理由のない差別を禁止する趣旨のものであって、法的取扱いにおける区別が合理的な根拠に基づくものである限り、何らこの規定に違反するものではないからである（平成１４年昀高裁判決）。
２　現行国籍法における外国人父又は母の非嫡出子の取扱い
(1)　母が日本人の場合
我が国の民法上、母子関係は出生と同時に成立すると解されていることから、母が日本人の非嫡出子の場合、法２条１号によって出生と同時に日本国籍を取得することになる。
(2)　父が日本人で胎児認知を受けた場合
父が日本人である非嫡出子で、胎児認知（民法７８３条１項）を受けた場合、出生時において法律上の親子関係が成立していることになるから、法２条１号によって出生と同時に日本国籍を取得することになる。
(3)　父が日本人で生後認知を受けた場合
民法上、認知の効力は出生時に遡ることとされているが（民法７８４条）、法２条１号の解釈においては、国籍の浮動性防止の観点から、認知に遡及効はないと解されている（昀高裁判所平成９年１０月１７日第二小法廷判決(民集５１巻９号３９２５頁)、平成１４年昀高裁判決）。その結果、生後認知を受けた日本人父の子は、出生時点において日本人父と法律上の親子関係が存在していないことから法２条１号は適用されず、法２条１号によって出生時点で日本国籍を取得することはない。


また、法３条１項は、父母の婚姻及びその認知により嫡出子たる身分を取得した子で二十歳未満のもの（日本国民であったものを除く。）は、認知をした父又は母が子の出生の時に日本国民であった場合において、その父又は母が現に日本国民であるとき、又はその死亡の時に日本国民であったときは、法務大臣に届け出ることによって、日本の国籍を取得することができることを定めているから、日本人を父とし、生後認知を受けた非嫡出子が後に父母の婚姻によって準正子となった場合には、届出によって日本国籍を取得することになるが、それ以外の場合には、帰化を申請することによってしか日本国籍を取得することができないことになる。
なお、日本国民の子で日本に住所を有する外国人（日本人を父とする生後認知を受けた非嫡出子も含まれる。）は、法８条により、一般の外国人に適用される法５条の帰化要件よりも緩和された要件によって、帰化申請を行うことができる。
３　法３条１項の立法趣旨
(1)　現行国籍法の基本的思想
現行法における血統主義の意義について、現行法（昭和５９年改正法）の法案審議において、立法担当者は、以下のように説明している（昭和５９年４月２３日衆議院法務委員会。「改正国籍法・戸籍法の解説」法務省民事局内法務研究会編３０５頁以下）。
（天野（等）委員）「国籍法・戸籍法の改正案についてお尋ねいたします。
昀初に国籍法につきまして、これは国民の範囲を定めるという基本的な法律でもございますので、国籍法の基本原則であります血統主義、なぜこの血統主義を今度の国籍法の改正でもおとりになったのか、その点について大臣からの御意見を伺いたいと思います。」（住国務大臣）「一つは、沿革的なものがあると思います。原則としては血統主義に生地主義と二つございますが、まあ大体世界の原則がどういうことで取り上げるかということを考えてみますと、前世紀から今世紀にかけましてアメリカ大陸のようにどんどん移住した国あるいはオーストラリアのようなところ、これは大体生地主義ということでございまして、その他の旧大陸と申しますか、そういったところは伝統的に大体血統主義を採用しておる。日本も旧国籍法以来血統主義、しかも父系をとっておった。こういうような従来の血統主義を引き継ぎ、そしてまた昀近の国際化の状態あるいは特に国連の婦人差別撤廃条約の批准を目前に控えて、それとの調整、こういうことからして従来のいきさつ
も考え、血統主義を今度の改正法においても取
り入れた。そして父母両系にした。こういうようなことだと思います。」
（天野（等）委員）「現行の国籍法（注：昭和５９年改正前の国籍法）、それから帝国憲法時代の旧国籍法、いずれも血統主義をとっておりましたし、今回の改正法も血統主義をとっておるということは、今大臣のお話にもありましたように、日本の国民感情といいますか、そういうものが血統主義、日本人の父、今回の改正で母でございますけれども、日本人の子供は日本人だという考え方が一般的な国民感情ではなかろうか、あるいはそういうのが法感情なんではないか、その辺で私も血統主義を基本的にとられたということはわかるのでございます。その上で、実は大臣の趣旨説明等にもございますけれども、昀近の渉外婚姻の増加ということがこの改正の一つの動機、そういうふうに述べられているように思うのですけれども、この渉外婚姻の増加というのが今度の改正でどういうふうにこの法案の中で考えられているのか。どうも私は、渉外婚姻が増加し、いわゆる血統主義が乱れてくる、これに対してむしろこれを純血にしていこうという考えもあるんじやないかというような感じがいたすのでございますが、その点についてちょっといかがでございましょうか。」
（枇杷田政府委員）「血統主義の中には純粋な血統主義、要するに父母両方とも自国民であることを要件にするという考え方も十分にあり得ると思います。ただ、現在はかなり渉外婚姻がふえておりますけれども、かつてはそれほど多くはなかったので、それを父系血統主義ということでやりましても、おおむね純血といいますか父母両方が日本人の子供は日本人という結果になることが多かったわけでございます。しかし、今度父母両系主義をとります場合には、もちろん純血といいますか父母がともに日本国民であるということからは外れる日本国民がかなり出てくることになりますけれども、どちらを選ぶのがいいかということになりますと、過去におきましても若干でも父親だけが日本人というケ
ースもあったわけでございますし、それからま
た、国際結婚をいたしました方々にとっての生活実態から考えますと、そういう場合に常に日本国籍を与えないというようなことが現実に妥当するかどうかということを考えますと、子供の福祉の面ということからいたしましても、それから母親の子供に対する感情ということからいたしましてもそれは適当ではないんじやなかろうかというような考え方ができようかと思います。
そういう意味で、両性平等の立場から考えた場合に、純粋の血統主義ではなくてどちらかの血統を引いている場合には日本国民とするという方が妥当でもあるし、または現在の国民感情としてもその方が受け入れられる要素ではないかというところから、純血血統主義ではなくて片親血統主義でいい、しかも、それがどちらの血統を引くものでもいいということにいたしたわけでございます。」
これらの審議内容からすると、現行法は、父又は母が日本人である子は日本国民であるとする扱いが我が国の国民感情に合致していることを前提に、血統主義の中でも、父母ともに日本人であることを要する純血主義ではなく、両性平等の観点から、父か母のどちらかが日本人であれば足りるとする考え方を基調としているということができ、そのことは、法２条１号において、父又は母が日本人であることを出生時点での日本国籍取得要件としていることからも裏付けることができる。
(2)　法３条１項制定の理由
法３条１項は、昭和５９年の法改正によって新設された規定であるが、立法担当者は、国会審議において、準正子について伝来的国籍取得を認めた理由、また、認知を受けた子すべてに国籍取得を認めることなく、準正子に限った理由について次のように説明している（昭和５９年４月３日、同月１７日衆議院法務委員会、前掲３１２頁以下。乙２５の１の１８頁。乙２５の３の２頁。）。
（中村（巌）委員）
「今度は、違う問題ですけれども、父母のいわゆる準正、それから認知、これによりまして今度は国籍を取得することができるようになるわけでありますけれども、こういう制度を新設されました理由というのはどういうことでございましょう。」
（枇杷田政府委員）「先ほど来申し上げておりますように、新法におきましても血統主義をとっているわけでございます。しかしながら、その血統主義をあらわします第二条の第一号で「父又は母が」というふうに書いてございますが、これは法律上の父母ということになるわけでございます。ところが、世間では、往々にいたしまして子供が生まれてから婚姻届を出す、それで認知をするとか、そういうふうなケースが少なくないわけでございまして、実際上は、後になって婚姻をした夫婦の間の子供なんだけれども、出生のときに婚姻届が出ていなかったというようなこともあるわけでございます。実質的には、血統主義という面から申しますと、そういう方にとっても日本国籍を与えるという道があってもいいのではないか。要するに血統主義の


補完措置と申しますか、そういうふうなことがしかるべきだろうということで、準正による場合に、本人の日本国籍を取得するという意思表示があればそれで日本国籍を与えるという制度を設けた次第でございます。」
（中村（巌）委員）「現行の国籍法ではそういう身分行為によっては国籍を取得しないんだというふうにされておったわけで、そこのところは、現行法ができるときにはやはり考え方が違ったということになるのでしょうか。」
（枇杷田政府委員）「現行法でも身分行為によって国籍を取得するという道は設けておりません。今度の法律案でも、身分行為によって日本国籍を直にといいますか、直ちに取得するということではなくて、いわばそういう準正というものがあれば、国籍取得の意思表示が加わることによって国籍を与えようということで、身分行為そのものに国籍取得のいわば契機を与えるというものではないわけでございます。しかし、実質的には、そういう身分行為によって父又は母を日本国民とする子供であるという実質には変わりはないという点に着目をいたしまして、血統主義の面からいっても、そういう条件がある場合に御本人が日本国籍を取得したいというのであれば日本国籍を取得する方が妥当ではないかという観点に立ったものでございます。」
（神崎委員）「次に準正についてお尋ねします。
改正法は、準正によりまして日本国民の嫡出子たる身分を取得した外国人たる子につきまして一定の要件のもとに届け出による国籍取得の制度を新設したわけでございます。これはそれについては大変評価されるわけでございます。
しかしながら、提案理由説明によりますと、改正法は父母両系血統主義を採用すると明言しているのであります。血統主義という観点からいたしますと、日本国民から認知された子も、準正によって日本国民の嫡出子としての身分を取得した者も同じ親子に異ならないわけであります。それにもかかわらず、認知の場合を改正において除外した理由は一体どういう点にあるのかという点であります。確かに、嫡出子と嫡出でない子との間に、我が国の身分法上、親権、氏、相続の関係で異なった取扱いをしているとか、外国の立法例では、認知によって国籍を取得するという国よりも、準正の場合に限っている国が多い、こういうこともいわれているようでありますので、これらの点も考慮したものとは
思われるのでありますけれども、この点に関する
法務当局の見解をお伺いしたいと思います。」
（枇杷田政府委員）「単純な血統ということになりますと、おっしゃったとおり認知もひとつの血統を示すものでございます。しかしながら、血統主義と申しましても単に血がつながっていさえすればというふうなことではなくて、やはり血統がつながっていることが、一つは日本の国に対する帰属関係が濃いということを明確ならしめる一つの重要な要素としてとらえられていることだろうと思います。そういう面から考えますと、認知というだけでは、これは母親が日本人（外国人の誤りと思われる。）である場合でありますから、生活実態といたしますと嫡出子の場合とはかなり違うのではないか、民法におきましても嫡出子と非嫡出子とではいろいろな扱いが違います。その扱いの違う根拠は、
認知した者とその子との間には生活の一体化がま
ずないであろうということが一つの前提となっていると思います。そういうことからいたしますと、なるほど片親の血はつながっておったにしても、当然に日本の国と結びつきが強いという意味で国籍が取得されるというふうにすることが適当ではないだろう。これが準正になりますと、そこでは両親の間に婚姻関係があるわけで、生活の一体化というものが出てまいりますから、そういう場合は意思表示によって日本の国籍を取得させてもいいだろうけれども、認知だけではそうはいかないのではないか、そういう考えから現在のような案にしておるわけでございます。」
以上の審議内容からすると、法３条１項の基本的思想は、国籍法が基調とする血統主義を前提としつつ、出生時に日本人父と法律上の親子関係を有していなかったことから（日本人母の場合は出生と同時に法律上の親子関係が成立するため、常に法２条１号が適用される結果、法３条１項が適用される余地はない。）、法２条１号によっては日本国籍を付与されなかった日本人の実子について、届出によって補完的に日本国籍を認めようとしたものであるが、ただ、血統主義の観点だけからみれば同じ日本人の実子であっても、父親から認知を受けたにすぎない子の場合は父親と生活上の一体性を欠くことが通常であり、親子関係が希薄であることから、我が国との結びつきも強いとはいえないという理
由で国籍付与の対象から除外したものであると理
解することができる。そこで、準正子と非嫡出子についてそのような区別をすることの合理性について検討する。
４　法３条１項の区別の合理性と同項の効力について
(1)　はじめに
法３条１項は、出生後に認知を受けた非嫡出子であって、父母の婚姻によって嫡出子としての身分を取得した準正子についてのみ、届出によって日本国籍を取得させることを定めた規定であるから、同じく出生後に認知を受けた非嫡出子であっても、父母が婚姻に至らない者との間で、日本国籍を取得させるかどうかについて区別を生じさせる規定であるといえる。
そして、このような区別が憲法１４条１項に違反するかどうかは、その区別が合理的な根拠に基づくものであるかどうかによって判断すべきものである（平成１４年昀高裁判決）。
なお、原告は、出生後に認知を受けた非嫡出子は、法２条１号によって国籍取得が認められている非嫡出子、すなわち、日本国民を母とする非嫡出子や、胎児認知を受けた非嫡出子との間でも区別が生じているところ、この区別も合理性がない区別であって憲法１４条１項に違反するという趣旨の主張をしている。しかしながら、法２条１号は、国籍の浮動性防止の観点から、その出生時点において日本国民との間に法律上の親子関係が生じている者について日本国籍を与えることを定めた規定であるところ、この規定自体に合理性が認められることは平成１４年昀高裁判決が判示しているところである。そうすると、出生時において日本国民との間に法律上の親子関係が生じている者と、出生後に、認
知によって日本国民との間に法律上の親子関係が
生じた者とでは、類型的な違いがあるものといわざるを得ないのであるから、その間に国籍取得の可否について違いが生じたとしても、それを合理性のない区別であると断ずることはできないものといわざるを得ない。したがって、この点に関する原告の主張は失当というべきである。
(2)　区別の合理性の検討


被告は、準正子と準正子ではない非嫡出子との間に生じた区別の合理性を裏付ける事情として、①前者は、日本国民である父と共同生活を送っている者が多いと想定され、したがって我が国との結びつきが強いといえるのに対し、後者については、必ずしもそのような関係があるとはいえないこと、②準正子ではない非嫡出子にも国籍取得を認めた場合には、国籍取得のための仮装認知が横行するおそれがあること、③嫡出子と非嫡出子とで区別した取扱いをすることは民法等においても認められており、そのような区別は、我が国の伝統、社会事情、国民意識等を反映した結果なのであるから、合理的な根拠を有することを主張するほか、④準正子ではない非嫡出子には法３条１項に基づく国籍取得が認め
られないとしても、帰化制度を利用すること
によって国籍取得が可能であるから、不当な結論がもたらされるわけではないという趣旨の主張をする。
ア）しかしながら、②の点についていうと、そもそも準正子ではない非嫡出子に国籍取得を認めたからといって仮装認知が横行するおそれがあるというような社会的事実が認められるかどうかについては疑問が存するものというべきである。のみならず、被告が①において主張している、法３条１項が定める国籍の伝来的取得の場面においては、認知によって日本国民との法律上の親子関係が成立することから直ちに国籍取得が認められるわけではなく、当該非嫡出子と我が国との間に一定の結びつきがあることが要求されているところ、このような要件を要求すること自体には合理的な理由があり、したがって、準正子ではない非嫡出子に国籍取得を認める場合であっても、我が国との間に一定の結びつきがあることをその要件とすることは十分に考え
られることをも考慮すると（この点については、後に改めて検討する。）、実質のない仮装認知が直ちに国籍取得という結果をもたらすともいえないのであるから、この点からしても、被告の主張には理由がないものといわざるを得ない。
また、③の点についてみると、たしかに民法は、７９０条、８１９条、９００条等において、子の氏、親権者、相続分等について嫡出子と非嫡出子とで異なる取扱いをする旨の定めを置いているが、他方、扶養義務の存否等（８７７条）等については、両者の区別を設けていない。そうすると、民法においても、嫡出子と非嫡出子とは、あらゆる局面において区別した取扱いがされているわけではないし、また、この両者を、あらゆる局面において区別した取扱いをするのが我が国の国民感情や社会通念に合致するなどということも到底できないところであるから、結局、それぞれの局面に応じて、嫡出子と非嫡出子とで区別した取扱いをすることに合理的な理由が存するのかどうかを検討していくほかはないものというべきである。そして、被告が
指摘する民法７９０条、８１９条、９００条等の局面と、国籍取得の局面とでは、事情が異なることは明らかなのであるから、民法の上記各規定上、嫡出子と非嫡出子とで異なる取扱いがされているからといって、国籍取得についても同様の結論になるべきであるということはできず、その合理性は独自の観点から検討するほかはないものというべきであり、被告の主張を採用することはできない。
更に、④の点についていうと、法３条１項に基づく国籍の伝来的取得の場合と、帰化とでは、その要件が異なるのみならず、法３条１項の場合には、その要件が満たされれば当然に国籍取得が認められるのに対し、帰化が認められるかどうかは、その要件が満たされているとしても、昀終的には法務大臣の裁量判断に委ねられている点において決定的な違いがあり、これを法３条１項の規定の代替手段として位置付けることは到底困難であるといわざるを得ない。
そうすると、被告の主張のうち、②ないし④の点は、区別の合理性を基礎付ける事由にはなり得ないものというべきであるから、結局、問題は、①の点によって区別の合理性を基礎付けることができるかどうかという点に帰着することとなる。
イ）被告の①の主張の当否について検討する。
前述のとおり、法２条１号は、出生時において、日本国民との間に法律上の親子関係が成立している子については、当然に国籍を与える旨を定めた規定であるが、これは、血統主義の観点から、出生時において日本国民との間に法律上の親子関係が成立している子については、その身分関係自体によって、我が国との間に、日本国民としての資格を与えるのにふさわしい結びつきが存在するものとして国籍取得を認めたものであると解することができる。これに対し、法３条による国籍の伝来的取得制度の対象となる子の場合には、その出生時においては我が国の国籍取得が認められなかったため、そのほとんどの者が外国籍を取得し、その結果、外国との間に一定の結びつきが生じていることも当然に考え
られるのであるから、この点において、出生
時に日本国民の子であった者とは事情を異にするものといわざるを得ない。したがって、法の基本思想である血統主義の観点を考慮しても、出生後に日本国民との間に法律上の親子関係が生じたというだけで当然に日本国籍を取得させなければならない理由はないものと考えられる。そこで、国籍の伝来的取得については、日本国民との間に法律上の親子関係が生じたことに加え、我が国との間に一定の結びつきが存することを要求したのが法３条１項の規定であり、更に、その子自身の意思を尊重するために、国籍取得の届出がされることを要求したのが同条２項の規定であると解することができるところ（この点は、本訴において被告が主張し、また、立法者が説明していたところでもある。）、上記の点に照らしてみれば、このように国籍の伝来的取得のために、我が国との間に一定の結びつきが存することを要求することそれ自体には、合理的な理由があるものというべきである。そして、法３条１項は、子の出生後に父母が婚姻をした場合には、父母とその子との間に共同生活が
成立するのが通常であるところ、日本国民と
の間に共同生活が成立しているという点に着眼すれば、我が国との間に国籍取得を認めるに足りる結びつきが生じているものと認めるのに足りるという観点から、準正子に国籍取得を認める旨を規定したものであるが（前述の立法者による趣旨説明参照。）、我が国との間に国籍取得を認めるに足りる結びつきが存するかどうかは、何らかの指標に基づいて定めざるを得ないところであるし、その指標として、日本国民である親と、その認知を受けた子を含む家族関係が成立し、共同生活が成立している点を捉えることそれ自体にも一応の合理性を認めることができるものというべきである。


しかしながら、このような家族関係や共同生活は、父母の間に法律上の婚姻関係が成立した場合にのみ営まれるものではなく、いわゆる内縁関係として、父母が事実上の婚姻関係を成立させ、認知した非嫡出子とともに家族としての共同生活を営む事例が少なくないことは公知の事実であるといえるところ（立法担当者も、このような関係があり得ることは十分に認識していることは、その説明内容に照らしてみても明らかである。）、日本国民の認知を受けた非嫡出子が、我が国との間で国籍取得を認めるに足りる結びつきを有しているかどうかという観点から考えた場合には、その父母が法律上の婚姻関係を成立させているかどうかによって、その取扱いを異にするだけの合理的な理由があるものと認めることは困難であるといわざるを得ない。す
なわち、父母が法律上の婚姻関係を成立させている場合とそうではない場合とで、家族としての共同生活の実態が類型的に異なると認めるに足りる事情が存するものとはいい難いし、価値観が多様化している今日の社会においては、父母が法律上の婚姻関係を成立させている家族こそが正常な家族であって、そうではない内縁関係は、家族としての正常な共同生活を営んでいるとの評価には値しないといわなければ我が国の社会通念や国民感情等に反するなどということも困難であるといわざるを得ない。そうすると、日本国民を親の一人とする家族の一員となっている非嫡出子として、我が国との結びつきの点においては異ならない状況にあるにもかかわらず、その父母の間に法律上の婚姻関係が成立している
場合には国籍取得が認められるのに、法律上の婚
姻関係が成立していない場合にはそれが認められないというのは、我が国との結びつきに着眼するという国籍法３条１項本来の趣旨から逸脱し、また、それ自体としても合理的な区別の根拠とはなり得ない事情によって、国籍取得の有無についての区別を生じさせるものであって、そこには何らの合理性も認めることができないものというべきである。なお、以上のような非嫡出子と我が国との結びつきという観点から考える限り、父母の間に成立した内縁関係が、いわゆる重婚的内縁関係であるかどうかという点は、家族としての共同生活の存否やその内容に直接関係する事柄ではない以上、重要な要素とはいい難いものであるし、父母間の内縁関係成立の経緯という非嫡出子本人には帰責事由のない事情に
よって国籍取得の可否に違いが生じることに合理的
な理由があるともいい難いことからすると、父母の間に内縁関係の成立が認められる非嫡出子のうち、父母の内縁関係が重婚的内縁関係である者について、以上と結論を異にすべき理由があるとはいえないものというべきである。
以上の次第で、法３条１項は、準正子と、父母が法律上の婚姻関係を成立させてはいないが、内縁関係（重婚的なものも含む。）にある非嫡出子との間で、国籍取得の可否について合理的な理由のない区別を生じさせている点において憲法１４条１項に違反するものというべきである（なお、準正子ではない非嫡出子の中には、その父母の間に事実上の婚姻関係が成立しているとまではいえないけれども、日本国民である親との間に一定の交流が認められる者や、日本に居住しているがゆえに我が国との結びつきが認められる者等、様々な者が存在することが考えられ、これらの者との間で憲法１４条１項違反の問題が生じないのかという点も、さらに問題にならないではない。しかしながら、法３条１項は、父母と非嫡出子との間に家族としての共同
生活が成立しているという点に着目して我が国との結びつきを肯定した規定であり、そのこと自体には一応の合理性が認められることは前示のとおりである以上、このような家族としての共同生活の成立が認められない非嫡出子との間には類型的な差異が生じているものといわざるを得ないのであるから、これらの非嫡出子との間に生じている区別を不合理なものであって憲法１４条１項に違反すると断ずるだけの根拠はないものといわざるを得ない。伝来的国籍取得を認める要件については様々な考え方があり得るところであり、父母の間に法律上又は事実上の婚姻関係が成立していない場合であっても、一定の要件の下に国籍取得を認めることは考えられないではないけれども、これは立法論の問題であって
憲法論の問題とはいえないものといわざるを得な
い。）。
(3)　憲法違反とその効果
以上のとおり、法３条１項は、父母が法律上の婚姻関係を成立させた子と、内縁関係にとどまる子との間に不合理な区別を生じさせている点において憲法１４条１項に違反するということになると、そのことによって法３条１項の規定やその解釈にどのような影響が生じるかが次の問題となるが、この点については、次のように考えるべきである。すなわち、法３条１項は、「父母の婚姻及びその認知により嫡出子たる身分を取得した子」について、一定の要件の下に国籍取得を認めているのであるが、このうち、「父母の婚姻」という文言については、今日においては、内縁関係も、法律上の婚姻関係と同様あるいはこれに準ずる関係として捉えられ、様々な場面において法律上の婚姻関係と同様あるいはこれに準ずる保護を与えられていることを考慮すると、合憲的解釈という観点から、法律上の婚姻関係に限定されず、内縁関係も含む趣旨であると解することは不可能ではないと解される。これに対し、「嫡出子」という文言は、あくまでも父母の間に法律上の婚姻関係が成立していることを当然の前提とした文言であると解せざるを得ないか
ら、法３条１項は、子が「嫡出子」としての身分
を取得した場合にのみ国籍取得を認める旨の定めをしている点において一部無効であると解するほかはない（別の言い方をすると、「嫡出子」という文言のうち、「嫡出」の部分は一部無効となるということである。）。
そうすると、一部無効とされた後の法３条１項の規定は、父母の婚姻（内縁関係を含む）及びその認知により嫡出子又は非嫡出子たる身分を取得した子について、一定の要件の下に国籍取得を認めた規定と理解すべきこととなるから、このような要件に該当する子については、国籍取得が認められるべきこととなる。
５　原告の国籍取得の可否について
以上の観点から本件事案について検討するに、証拠（甲１０、２１、２２、２３、２６、２７、取下げ前の原告Ａ本人）によれば、以下の事実が認められる。
すなわち、原告は、出生後現在まで我が国に継続して居住し、父親であるＢと完全な同居生活を送っているわけではないものの、出生以後、ＢがＡに対して交付する生活費によってＡとともにＢの子として扶養されていること、週末等定期的にＢがＡ宅に宿泊し、Ａ、原告と共に外出するなど家族としての交流を密にしていること、Ｂは原告の通う幼稚園等の行事にも原告の父親として積極的に参加し、対外的にも原告の父親としての役割を果たしていること、また、本件届出後の事情ではあるが、Ａは、再びＢとの間の子を懐胎し、Ｂから胎児認知を受けていること（平成１７年６月１９日出産予定）が認められる。


主　　　　　　　　　　文
１　原判決中被控訴人株式会社新潮社，同Ａ及び同Ｂに対する請求に係る部分を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人株式会社新潮社，同Ａ及び同Ｂは，控訴人に対し，連帯して，３００万円及びこれに対する平成１５年１１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　控訴人の被控訴人株式会社新潮社，同Ａ及び同Ｂに対するその余の請求をいずれも棄却する。
２　控訴人が当審において拡張した請求及び被控訴人Ｃに対する本件控訴をいずれも棄却する。
３(1)　控訴人と被控訴人株式会社新潮社，同Ａ及び同Ｂとの間で生じた訴訟費用（当審において拡張した請求について生じた分を除く。）は，第１，２審を通じて，これを２０分し，その１を被控訴人株式会社新潮社，同Ａ及び同Ｂの負担とし，その余を控訴人の負担とする。
(2)　控訴人が当審において拡張した請求について生じた費用及び被控訴人Ｃに対する本件控訴費用は，控訴人の負担とする。
４　この判決の第１項(1)は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴人の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，１億円及びこれに対する平成１５年１１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被控訴人らは，控訴人に対し，各朝刊日本経済新聞１２面下部広告欄，朝日新聞４面下部広告欄，毎日新聞４面下部広告欄，読売新聞６面下部広告欄，産経新聞６面下部広告欄，東京新聞３面下部広告欄，スポーツ報知２面下部広告欄，スポーツニッポン２面下部広告欄，サンケイスポーツ２面下部広告欄，東京スポーツ１面下部広告欄，北海道新聞１０面下部広告欄，東奥日報３面下部広告欄，河北新報７面下部広告欄，福島民友３面下部広告欄，新潟日報９面下部広告欄，北国新聞８面下部広告欄，信濃毎日新聞４面下部広告欄，静岡新聞３面下部広告欄，中日新聞５面下部広告欄，京都新聞９面下部広告欄，神戸新聞３面下部広告欄，山陽新聞９面下部広告欄，中国新聞４面下部広告欄，愛媛新聞１９面下部広告欄，四国新聞４面下部広告欄，大分合同新聞９面下部広告欄，熊本日日新聞２面下部広告欄，西日本新聞６面下部広告欄，南日本新聞３面下部広告欄に，別紙目録１記載の謝罪広告を同目録２記載の形式で各１回掲載せよ。
(4)　被控訴人らは，控訴人に対し，ＪＲ中央線，ＪＲ山手線，ＪＲ京浜東北線，東京メトロ銀座線，東京メトロ丸ノ内線，小田急線，京成電鉄，大阪地下鉄，名古屋地下鉄，札幌地下鉄，福岡地下鉄電車内の中づり広告に，別紙目録３記載の謝罪広告を同目録４記載の形式で各１回掲載せよ。
２　当審において拡張した請求の趣旨
被控訴人らは，控訴人に対し，株式会社新潮社が発行する週刊誌「週刊新潮」に，別紙目録５記載の謝罪広告を同目録６記載の形式で１回掲載し，同誌目次頁には，謝罪広告が掲載されている頁の案内を縦１６センチメートル，横２．５センチメートルの紙面の大きさ，案内が掲載し得る範囲で最大限の活字の大きさで標記せよ。
第２　事案の概要
１　本件は，衆議院議員である控訴人が，被控訴人株式会社新潮社（以下「被控訴人会社」という。）の発行する週刊誌「週刊新潮」平成１５年１１月２７日号（以下「本件雑誌」という。）に掲載された原判決別紙２記載の記事（以下「本件記事」という。）と本件記事に関する新聞広告及び電車中づり広告の見出しの記載によって名誉を毀損されたと主張して，不法行為に基づき，被控訴人会社，本件雑誌の編集長である被控訴人Ａ，本件記事を執筆した被控訴人Ｂ及び被控訴人会社の記者である被控訴人Ｃに対し，損害賠償及び謝罪広告の掲載を求める事案である。２　原判決は，①本件記事については，控訴人の社会的評価を低下させるものではあるが，衆議院議員である控訴人の政治資金及び政治的言動に関する事実を摘示するものであるから，本件記事の発表行為は，公共の利害に関する事実に係り，専ら公益を図る目的に出たものと認めることができるとした上，これが真実であるとの証明がされているとはいえないものの，被控訴人らには，本件記事の掲載内容を真実であると信じたことについて相当な理由があると認められるから，本件記事の発表行為について被控訴人らの不法行為責任は成立しないと判断し，また，②本件記事に関する新聞広告及び電車中づり広告の見出しの記載についても，控訴人に対する不法行為を構成するとはいえないと判断して，控訴人の請求をいずれも棄却した。３　控訴人は，これを不服として控訴を申し立てるとともに，当審において，上記第１の２の謝罪広告請求を追加して請求している。
４　前提事実及び争点（争点についての当事者双方の主張を含む。）は，次のとおり訂正するほかは，原判決「事実及び理由」欄「第２　事案の概要」の１及び２（原判決３頁９行目から１４頁３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決８頁９行目の「違法性が阻却される事由」を「違法性が阻却される事由又は故意もしくは過失が阻却される事由」に改める。
(2)　原判決１３頁２６行目の「前記第１の２（１）及び（２）に記載された内容の謝罪広告」を「前記第１の１(3)及び(4)並びに２に記載された内容の謝罪広告」に改める。
第３　当裁判所の判断


１　争点①（本件記事が控訴人の社会的評価を低下させる表現といえるか）について原判決「事実及び理由」欄「第３　争点に対する判断」の１（原判決１４頁５行目から１７頁１４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。２　争点②（違法性阻却事由又は故意もしくは過失の阻却事由の存否）について(1)　前記前提事実に加え，証拠（甲１，甲２の１ないし７，甲３ないし１９，甲２３，甲２６の１，２，乙１ないし８，乙９の１ないし３，乙１１ないし１４，乙１５号証の１ないし４，乙１６ないし２５，乙２６の１ないし９，乙２７，乙２８の１，２，乙２９，３０，控訴人，被控訴人Ｂ，被控訴人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，本件の当事者等，控訴人とＤ及びぱちんこ業界との関係，控訴人と被控訴人Ｂとの関係，控訴人とＥとの関係並びに「Ｊ会」及び自民党第１７区支部における政治資金収支報告書の記載について，原判決１７頁２２行目から１８頁２２行目まで及び２３頁１１行目から２５頁２１行目までに記載の事実を認めることができる。
(2)　民事上の不法行為たる名誉毀損については，その行為が公共の利害に関する事実に係り専ら公益を図る目的に出た場合には，摘示された事実がその重要な部分について真実であることが証明されたときは，同行為の違法性が阻却され，不法行為は成立しないものと解するのが相当であり，また，同事実が証明されなくても，その行為者においてその事実を真実であると信ずるについて相当の理由があるときには，その行為者には故意又は過失がなく，結局，不法行為が成立しないものと解するのが相当である（最高裁昭和３７年(オ)第８１５号同４１年６月２３日第一小法廷判決・民集２０巻５号１１１８頁，最高裁昭和５６年(オ)第２５号同５８年１０月２０日第一小法廷判決・裁判集民事１４０号１７７頁，平成６年(オ)第９７８号同９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁参照）。
(3)　本件記事は，衆議院議員である控訴人の政治資金及び政治的言動に関する事実を摘示するものであるから，本件記事の発表行為は，公共の利害に関する事実といえる。
そして，民主的政治制度を採用する我が国においては，公職にある者，とりわけ国民の選挙により選出される議員等の能力，資質及び人格的廉潔性等を明らかにし，公職者としての適格性を国民が議論・検討しうることが，民主的政治制度を維持する前提として不可欠であること，本件記事の内容，被控訴人らが出版に携わる者としての地位に加えて，被控訴人らが，控訴人に対し，個人的な悪意等を抱いて本件記事を執筆・掲載した事実は認められないことから，本件記事の発表行為は，専ら公益を図る目的であると認めることができる。
(4)　そこで，以下，本件記事のうち，前記１で認定・説示した控訴人の社会的評価を低下させる事実摘示部分が真実であるかどうか，真実でなかったとしても，それが真実であると信ずるについて相当の理由があったかどうかについて検討することとする。ア　まず，本件記事群１（本件記事１ないし３）及び２（本件記事４ないし７）のうち，平成１２年（２０００年）春の第４２回総選挙の際，Ｄが，ぱちんこ業者（日本国籍を有しないものを含む。）から４０００万円の政治献金を集め，４０００万円の政治献金を控訴人に渡し，また，第４２回総選挙後の同年７月１７日，星ヶ岡で開かれた本件会合に出席し，ぱちんこ業者に政治資金の拠出等による選挙協力に対し謝辞を述べ，さらに，約２５０万円ほどの金員が控訴人の下に渡ったとの事実摘示部分が真実であったかどうか，又は，真実であると信ずるについて相当の理由があったかどうかについて検討する。
(ア)　証拠（乙１ないし８，乙９の１ないし３，被控訴人Ｂ，被控訴人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ａ　被控訴人Ｂは，従前から，控訴人に関する取材活動を行っていたが，道路公団民営化推進委員会の取材が一段落した平成１５年４月ころ，控訴人に関する取材を再開し，控訴人に関する取材を続けた後，同年６月ころ，旧知であった被控訴人Ｃに連絡をし，控訴人に関する取材記事を被控訴人会社の発行する週刊新潮に掲載することが可能かどうか検討してほしい旨告げた。被控訴人Ｃは，上記事項につき，被控訴人Ａの判断を仰いだところ，被控訴人Ａから週刊新潮に被控訴人Ｂの記載した記事を掲載することには問題がない旨の回答を得たことから，被控訴人Ｂに対し，被控訴人Ｂの執筆する控訴人に関する記事を週刊新潮に掲載することが可能である旨の回答を告げた。上記回答を受けた被控訴人Ｂは，控訴人に関する記事のための取材を継続し，被控訴人Ｃは，被控訴人Ｂの取材及び記事掲載に関するサポートを行うことにした。
ｂ　被控訴人Ｂは，平成１５年６月ないし７月ころ，取材の過程で，Ｄが会長を務めていた同友会の名簿（乙５）を関係者から入手した。同友会のメンバーの中には，日本国籍を有しないものが複数存在していた。
ｃ　被控訴人Ｂは，一般客を装って，星ヶ岡に電話をかけ，星ヶ岡における料理のコースの種類，料理の値段，個室の有無及び通常の顧客が支払う金額等の情報を聴取した。
ｄ　被控訴人Ｃは，平成１５年８月ころ，総務省に赴き，平成１１年から同１３年の「Ｊ会」の政治資金収支報告書を確認したが，４０００万円に関する記載は存在しなかった。また，被控訴人Ｃは，同じころ，東京都庁に赴き，控訴人が支部長を務める「自由民主党東京都第１７選挙区支部」の収支報告書を確認したが，４０００万円に関する記載は存在しなかった。
ｅ　被控訴人Ｃは，被控訴人Ｂからの指示によって，平成１５年１１月上旬ころ，被控訴人Ｂが取材の過程で入手した前記名簿（乙５）に掲載されている同友会のメンバーのうち，これまでの取材過程から資金提供又は本件会合に出席した業者として名称を把握している業者及び無関係なぱちんこ業者を加えた約３０社に対して，第４２回総選挙の際に，控訴人に対し資金提供をしたか否かの問い合わせをファックス又は電話で行った。


(イ)　また，本件記事には，控訴人とＤとの関係に関する記載として，控訴人とＤとの交流関係は，控訴人が警察官僚時代にぱちんこカード導入に尽力したことから始まったこと，控訴人が初当選を果たした平成８年（１９９６年）の衆議院議員総選挙の際からＤが控訴人を支持していたこと，Ｄが開催していた「アジア経済フォーラム」という勉強会に控訴人が多数回参加していた旨の記載が存在するところ，控訴人の供述によれば，控訴人とＤの関係については，前記２(1)記載の事実を認めることができるから，本件記事の上記記載内容とおおむね符合しているといえる。(ウ)　上記(ア)及び(イ)の事実によれば，本件記事群１及び２の外形的事実については，かなりの部分について相当程度の裏付けがあることが認められる。(エ)　次に，本件記事群１及び２の事実摘示部分のうち，Ｄが，ぱちんこ業者（日本国籍を有しないものを含む。）から４０００万円の政治献金を集めた事実，Ｄが，当該現金を控訴人に渡した事実及び本件会合の後，約２５０万円が控訴人に渡ったとの名誉毀損の核心部分となる諸事実については，次のとおり，被控訴人Ｂ及び同Ｃ作成の各陳述書（乙第１，第２号証）の記載並びに被控訴人Ｂ及び同Ｃの供述（以下「被控訴人Ｂ及び同Ｃの供述等」という。）にこれに沿ったものがある。ａ　被控訴人Ｂは，控訴人に関する取材の過程で，３名のぱちんこ業者から，当該３名のぱちんこ業者が，平成１２年に行われた第４２回総選挙の際，Ｄに対し，現金を渡したとの情報を入手し，そして，数名のぱちんこ業者から，Ｄは，第４２回総選挙の際，ぱちんこ業者十数社から各自２００ないし３００万円，合計で約４０００万円の資金を集め，控訴人に対し，当該現金を渡したが，控訴人が，当該政治献金を控訴人の政治資金収支報告書に記載していないという趣旨の情報を入手した。ｂ　また，被控訴人Ｂは，少なくとも本件会合に参加したという３名のぱちんこ業者から第４２回総選挙終了後の平成１２年７月１７日午後５時ころ，控訴人と資金提供を行ったぱちんこ業者約１５名が，星ヶ岡に集まったという情報を入手した。ｃ　さらに，被控訴人Ｂは，平成１４年ころ，同友会は分裂したが，同友会から離れた一部のぱちんこ業者等に対して，Ｄと親戚関係にある株式会社グリフィンのＦが，第４２回総選挙の際に控訴人のために提供した資金を返還するとの連絡を行い，実際，一部のぱちんこ業者には拠出した金員が返還されているという情報を入手した。ｄ　被控訴人Ｂは，本件会合について，①本件会合が行われた個室は，玄関から入って左側の方のフロントを抜けた場所にあること，②本件会合の際，使用されたテーブルは，丸いテーブルであり，当日は，当該テーブル２つがくっつけて並べられていたこと，③テーブルの上座に控訴人が座り，その隣にＤが着席したこと，④入り口の方に同友会の事務局員であるＧが座っており，会費を集めて，２０万円の領収書を発行していたことの情報を得た。
ｅ　被控訴人Ｃが，上記のとおり，ファックス又は電話を行った約３０社のうち，約１５社から回答があり，そのほとんどは，上記事実の存在を否定するもの，ないしは「記憶にない。」という趣旨の回答であったが，１社からは，電話で資金提供及び本件会合に出席したことがあるとの回答を得たため，この者に対する取材を行ったところ，被控訴人Ｂが聴取した前記ａ記載の内容に符合する証言が得られた。(オ)　しかしながら，被被控訴人Ｂ及び同Ｃの供述等は，上記のとおり，その内容が詳細であることに加えて，具体的かつ迫真性に満ちたものであって，相当程度の情報源からの取材に基づくものであることを窺わせるものであるといえるものの，それが真実であることについては，その具体的な情報の入手先は一切明らかにされておらず，したがって，控訴人からの反証の機会も与えられていない状況にあり，結局，これを裏付けるに足りる証拠は提出されていない。
したがって，名誉毀損の核心部分となる諸事実については，真実であるとの証明があるとはいえない。
(カ)　次に相当性の有無についてみるに，被控訴人Ｂ及び同Ｃの供述等は，上記のとおり，その具体的な情報の入手先が一切明らかにされていないから，裁判所に提出された他の証拠によって相当性の有無を判断せざるを得ないところ，同被控訴人らがどのような取材によって，本件記事群１及び２の事実摘示部分を真実であると判断したのかも明らかにされておらず，結局，その判断過程が合理的根拠に基づいていたことを裏付けるに足りる証拠はないから，上記事実が真実であると信ずるについて相当の理由があったものと認めることはできないといわざるを得ない。(キ)　ところで，被控訴人らが，取材源を具体的に明らかにしないのは，報道機関として取材源秘匿の要請があることによるものであり，そのこと自体は民事訴訟においても尊重されるべきである。しかしながら，そのことは取材源についての釈明や証言の拒絶等が許容されるという範囲にとどまらざるを得ないのであつて，取材側が主張，立証すべき事実について，相手方当事者の不利益において，上記主張，立証の程度を緩和し，取材内容等について何ら明らかにすることなく，真実性や真実であると信じたことの相当性についての立証責任を免れ得るとすることは，控訴人の反証の機会を奪うに等しく許されないといわざるを得ない。
また，被控訴人らは，当審において，上記名誉毀損の核心部分となる諸事実を立証する目的で，星ヶ岡での本件会合に出席した者に対する調査嘱託の申立てをしたが，調査嘱託が証拠調べの方法として認められる根拠は，証拠方法として規律される必要のない程度の公正さを有する者で，その報告作成過程においても過誤のないことを期待される者について，証人尋問に代えて簡易迅速な証拠調べを行おうとすることにあるものであるところ，上記調査嘱託事項は，当事者の反対尋問権が保障されるべき内容のものであり，かつ，その調査対象は，報告者が主観を交えるおそれのない客観的な事項であって，手元にある資料から容易に結果の得られるものに限られるべきであるところ，上記調査嘱託事項は，これにも該当しないものであるから，当裁判所は，これを却下した次第である。


(ク)　なお，証拠（乙１ないし８，控訴人，被控訴人Ｂ，被控訴人Ｃ）によれば，被控訴人Ｂ及び同Ｃは，本件記事を掲載する前に本件の一方の当事者であるＤに対し，取材を試みたが，何らの回答を得ることができなかったこと，また，控訴人に対しても取材を試みているが，控訴人は，被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃの取材要請を拒絶していたことが認められるが，このことだけで，他の裏付けなしに，上記記事が真実であることや相当性があることが根拠づけられるということもできない。イ　次に，本件記事群４（本件記事１１及び１２）について，Ｄが，区議や都議に対して現金を供与するといった違法・不適切な選挙活動を行った結果，控訴人が平成８年の衆議院議員選挙に初当選したとの事実摘示部分が真実であったかどうか，又は，真実であると信ずるについて相当の理由があったかどうかについて検討する。(ア)　本件記事群４の事実摘示部分のうち，上記２(1)のとおり，控訴人とＤとが親密な関係にあり，特に，平成８年の衆議院議員選挙の際，Ｄから，控訴人に対し，選挙協力の申出があった事実が認められるほか，名誉毀損の核心部分となる諸事実については，被控訴人Ｂ及び同Ｃは，上記ア(エ)に記載したものとともに，Ｄの秘書が，控訴人の選挙を応援するための資金として，区議に１０万円，都議に１００万円を渡したという情報を現職の葛飾区議及び都議，元職の都議及び区議の４名から入手した旨の被控訴人Ｂ及び同Ｃの供述等にこれに沿った記載等がある。(イ)　しかしながら，上記被控訴人Ｂ及び同Ｃの供述等は，それが真実であることについて，その具体的な情報の入手先は一切明らかにされておらず，したがって，控訴人からの反証の機会も与えられていない状況にあり，結局，これを裏付けるに足りる証拠は提出されていないものであって，他に上記名誉毀損の核心部分となる諸事実が真実であることを裏付ける証拠は提出されていないから，これが真実であるとの証明があるとはいえない。
(ウ)　また，被被控訴人Ｂ及び同Ｃの供述等は，上記のとおり，その具体的な情報の入手先が一切明らかにされていないから，裁判所に提出された他の証拠によって相当性の有無を判断せざるを得ないところ，同被控訴人らがどのような取材によって，本件記事群４の名誉毀損の核心部分となる諸事実を真実であると判断したのかも明らかにされておらず，結局，その判断過程が合理的根拠に基づいていたことを裏付けるに足りる証拠はないから，上記事実が真実であると信ずるについて相当の理由があったものと認めることはできないといわざるを得ない。
ウ　さらに，本件記事１３について，控訴人が，Ｅに対し，偽りごとを述べて，自らの選挙区に連れていった結果，Ｅから激怒されたとの事実摘示部分が真実であったかどうか，又は，真実であると信ずるについて相当の理由があったかどうかについて検討する。
(ア)　本件記事１３の事実摘示部分のうち，外形的事実については，かなりの部分について相当程度の裏付けがあることが認められるものの，名誉毀損の核心部分となる諸事実については，被控訴人Ｂ及び同Ｃは，上記ア(エ)に記載したものとともに，被控訴人Ｂにおいて，控訴人が，Ｅに対し，Ｅの母親の知人が葛飾区にいると告げて，Ｅを自らの選挙区である葛飾区に連れて行き，Ｅが，控訴人の言動に不信感を抱き，控訴人に会いたくない旨の発言を行ったとの情報を，「北朝鮮に拉致された日本人を早期に救出するために行動する議員連盟」（いわゆる新拉致議連）所属の国会議員と「北朝鮮に拉致された日本人を救出するための全国協議会」（いわゆる救う会）の関係者の２名から入手した旨の被控訴人Ｂの供述等にこれに沿った記載等がある。(イ)　しかしながら，上記被控訴人Ｂ及び同Ｃの供述等は，それが真実であることについて，その具体的な情報の入手先は一切明らかにされておらず，したがって，控訴人からの反証の機会も与えられていない状況にあり，結局，これを裏付けるに足りる証拠は提出されていないものであって，他に上記名誉毀損の核心部分となる諸事実が真実であることを裏付ける証拠は提出されていないから，これが真実であるとの証明があるとはいえない。
(ウ)　また，被被控訴人Ｂ及び同Ｃの供述等は，上記のとおり，その具体的な情報の入手先が一切明らかにされていないから，裁判所に提出された他の証拠によって相当性の有無を判断せざるを得ないところ，同被控訴人らがどのような取材によって，本件記事１３の名誉毀損の核心部分となる諸事実を真実であると判断したのかも明らかにされておらず，結局，その判断過程が合理的根拠に基づいていたことを裏付けるに足りる証拠はないから，上記事実が真実であると信ずるについて相当の理由があったものと認めることはできないといわざるを得ない。
(エ)　なお，Ｅ作成のものと思われる手紙（乙３１の１）及びＨ作成の「拉致議員連盟の先生方へ」と題する書面（乙３２）には，Ｅが控訴人の地元の柴又に招待された際には，母親の知人ではなく，母親の友人の妹がいたにすぎなかったこと，Ｅがマスコミの取材等で嫌な思いをした旨の記載があるが，Ｅが控訴人に対して激怒したとの事実までは窺われず，また，上記新拉致議連所属の国会議員からの情報の裏付けも示されていないのであるから，上記判断を左右するものとはいえない。
エ　被控訴人らの責任について
以上によれば，被控訴人Ｂは，週刊新潮に掲載することを前提に本件記事を執筆し，被控訴人会社の発行した週刊新潮で本件記事を発表した行為について，民法第７０９条に基づき，控訴人に対する不法行為責任があることが認められる。また，被控訴人Ａは，上記のとおり，「週刊新潮」の編集責任者兼発行人たる編集長であり，被控訴人Ｂに対し，その執筆する控訴人に関する取材記事を週刊新潮に掲載することには問題がない旨の回答を被控訴人Ｃを通じて与えたことを始め，週刊新潮の編集長として本件記事に目を通し，必要な指示を与える立場にあり，本件記事にも目を通しているものと認められ，本件記事の掲載された雑誌の発行に実質的に関わったものであるから，被控訴人Ａについても，民法第７０９条に基づき，不法行為責任がある。
さらに，被控訴人会社については，書籍及び雑誌の出版等を業とする会社であり，週刊誌「週刊新潮」を発行しているところ，上記のとおり，被控訴人Ａにおいて，本件記事の掲載された本件雑誌を発行し，被控訴人会社の事業の執行について控訴人に損害を加えたものであるから，被控訴人会社は，民法第７１５条第１項による使用者責任を負う。
そして，被控訴人Ｂ，同Ａ及び被控訴人会社は，共同不法行為者としての責任がある。


ただし，被控訴人Ｃについては，被控訴人会社の週刊新潮の記者として，被控訴人Ｂの取材及び記事掲載に関するサポートを行い，本件記事の取材に関わるなどして本件記事の掲載に関与したことが認められるが，本件全証拠によるも，具体的な本件記事の内容及び発表に実質的な決定権をもって関わったと認めるに足りないから，不法行為責任を負うものとはいえない。
３　争点③（本件中づり広告及び本件新聞広告が控訴人の社会的評価を低下させる表現といえるかどうか）について
(1)　一般に雑誌に関する中づり広告及び新聞広告は，雑誌に掲載された記事の内容を簡略かつ端的に表示したものであり，中づり広告及び新聞広告に記載された見出しの表記は，記事本文を広く大衆に閲読してもらうため，広告閲覧者の興味・関心を引くように省略，誇張及び脚色される傾向にあることが一般人に十分理解されているといえるものの，本件においては，前記２で説示したとおり，本件記事の掲載自体が，控訴人に対する不法行為を構成するものであるところ，本件中づり広告には，「パチンコ業者から『Ｉ』代議士に渡った『４０００万円』　拉致問題で名を売る一方で，朝鮮系業者からも『裏献金』を受け取っていたトンデモ政治家の仮面を剥ぐ！」などと，青地に白抜きされた文字によって，大きく記載されていること，また，本件新聞広告にも，同様の内容が記載されていることに照らすと，これらを一般通常人が眺めれば，控訴人が「裏献金」という不正な金員を秘密裏に受領していた「トンデモナイ政治家」であるという印象を抱かせるものといえるから，本件中づり広告及び本件新聞広告の掲載は，控訴人の社会的評価を低下させるものと認められる。
(2)　そして，本件中づり広告及び本件新聞広告の掲載は，前記２(3)で説示した本件記事の発表行為と同様に，公共の利害に関する事実について，専ら公益を図る目的であると認めることができるものの，その摘示した事実につき，真実であるとの証明があるとはいえず，かつ，真実であると信ずるについて相当の理由があったものと認めるに足りないことは，上記２(4)で説示したとおりである。(3)　証拠（乙１ないし８，被控訴人Ｂ，被控訴人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，本件中づり広告及び本件新聞広告は，本件記事の内容をもとに編集部で作成されること，その内容については，執筆者である被控訴人Ｂに対しても最終的に確認を取っていることが認められるから，被控訴人Ａは，本件中づり広告及び本件新聞広告を作成した「週刊新潮」の編集責任者兼発行人たる編集長として，また，被控訴人Ｂは，本件記事の執筆者であるとともに，本件中づり広告及び本件新聞広告の内容について最終的に確認し，承認を与えたものとして，さらに，被控訴人会社は，その被用者である被控訴人Ａが被控訴人会社の事業の執行について控訴人に損害を加えたものとして，共同不法行為が成立するものというべきである。
４　争点④（損害賠償額）について
控訴人は，被控訴人会社，同Ａ及び同Ｂらの名誉毀損行為によって，精神的損害を被っているところ，控訴人が現職の衆議院議員であること，本件記事，本件中づり広告及び本件新聞広告の内容に加え，本件においては謝罪文の掲載までは命じないこと等を総合考慮すると，本件名誉毀損により控訴人が受けた精神的損害を慰謝するには３００万円をもって相当と認める。
５　争点⑤（謝罪広告の適否）について
控訴人は，損害賠償のほか，名誉回復処分としての謝罪広告を請求している（民法７２３条）。
しかしながら，控訴人が本件記事，本件中づり広告及び本件新聞広告によって被った社会的評価の低下の程度，上記金額の損害賠償を認容していることに加え，本件記事の内容は，控訴人が謝罪広告の内容として求めているように，ほとんどが事実無根かつねつ造であるとまで認められるものではなく，前記のとおり，相当程度の情報源からの取材に基づくものであることは窺われるものの，その具体的な情報の入手先は一切明らかにされていないことから，摘示さた事実が真実であること及びそう信ずるについて相当の理由があることについて，これを裏付けるに足りないというものにすぎないこと，控訴人は，被控訴人Ｂ及び同Ｃから，取材の申込みを受けながら，その取材要請を拒絶して本件記事に対する釈明を何らしようとしていなかったこと，また，本件中づり広告及び本件新聞広告については，一定程度の事実摘示がされてはいるものの，その内容は抽象的なものにとどまるものである上，元々中づり広告及び新聞広告については，前記のとおり，記事本文を広く大衆に閲読してもらうため，広告閲覧者の興味・関心を引くように省略，誇張及び脚色される傾向にあることは一般人に十分理解されているといえるものであること等の事実を考慮すると，控訴人の被った損害を回復するためには，慰謝料の支払をもってすれば足り，謝罪広告の掲載を命ずるまでの必要はないものというべきである。
６　結論
以上の次第で，控訴人の本件請求は，被控訴人会社，同Ａ及び同Ｂに対し，連帯して，３００万円及びこれに対する不法行為の後で本件訴えを提起した日である平成１５年１１月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余はいずれも理由がない。よって，控訴人の当審において拡張した請求及び被控訴人Ｃに対する本件控訴は理由がないから，これを棄却し，控訴人の被控訴人会社，同Ａ及び同Ｂに対する本件控訴は一部理由があり，これと異なる原判決は相当でないから，原判決を上記判断と抵触する限度で変更し，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２１民事部


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは、東京都八王子市に対し、各自金七三六九万八二六〇円及びこれに対する被控訴人日新電機株式会社及び被控訴人株式会社安川電機は平成八年九月一三日から、その余の被控訴人八名は同月一二日から、各支払済みまで、年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人らの負担とする。
４　仮執行の宣言
二　被控訴人ら
主文同旨。
第二　事案の概要
当事者間で争いのない事実等、争点、争点に関する当事者双方の主張など事案の概要は、次のとおり付加訂正するほかは、原判決の「事実及び理由」中「第二　事案の概要」欄記載のとおりであるから、これを引用する。以下被控訴人日本下水道事業団は「被控訴人事業団」といい、その余の被控訴人らの名称は「株式会社」を省略する。
一　原判決の訂正
１　原判決二一頁六行目の「第二号証」の次に「、乙Ｊ第三、第一五号証、弁論の全趣旨」を加える。
２　同二二頁一〇行目の「ものとすると」を「ものとする旨、また、被控訴人事業団は工事が完成したときは費用の精算を行い、精算の結果生じた納入済額と精算額との差額は、市に還付する旨」と改める。
３　同二三頁一一行目冒頭から二四頁四行目末尾までを次のように改める。「（三）　東京都八王子市（以下「市」という。）の費用支払市は、被控訴人事業団に対し、平成五年六月二二日付け八王子市公共下水道根幹的施設の建設工事委託に関する協定（以下「本件協定」という。）及び同年一〇月六日付け本件協定の一部を変更する協定（以下「本件変更協定」という。）に基づき右九億四五〇〇万円を以下のとおり支払った。
平成五年一〇月五日　一憶一〇四四万九六〇〇円
同年一一月五日　　　　　九一九六万五四〇〇円
同年一二月六日　　　　　九八五七万一〇〇〇円
平成六年三月三一日　六億四四〇一万四〇〇〇円
（四）　被控訴人事業団の被控訴人三菱電機に対する支払被控訴人事業団は原判決別紙被告事業団発注工事目録記載の工事（以下「本件発注工事」という。）の請負契約（以下「本件請負契約」という。）に基づき、被控訴人三菱電機に対し、平成六年一月二八日九八五七万円、同年六月一七日二億四一
九四万八〇〇〇円の計三億四
〇五一万八〇〇〇円を支払った。
（五）　本件発注工事に係る年度完了精算報告
原判決別紙委託下水道施設建設工事目録記載の工事（以下「本件委託工事」という。）が平成六年三月二四日までに完成し、被控訴人事業団は、同日、市に対して、引き渡した。
そして、被控訴人事業団は、同月三一日、市長に対し、本件発注工事の工事費が三億四〇五一万八〇〇〇円であり、本件委託工事の他の工事と合わせて支出した工事費と管理費の合計額が九億四五〇〇万円であり、納入済額と精算額の差額はゼロになる旨の年度完了報告に伴う精算報告をした。」
４　同二六頁七行目の「入札談合につき、」の次に「公正取引委員会（以下「公取委」という。）は、」を加える。
５　同六七頁五行目の「二四二条一項」を「二四二条二項」に改める。二　控訴人
らの当審における主張
１　控訴人らが平成八年六月一一日市監査委員に対してした住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）について、地方自治法（以下「法」という。）二四二条二項の適用はなく、右適用を肯定した原判決の判断は誤りである。（一）　本件においては、市の長又は職員に職務違反行為はなく、財務会計行為の違法はないのであるから、本件監査請求について、法二四二条二項の適用はない。（１）　住民監査請求は、地方公共団体の長、職員等の非違行為を中心とする職務違反行為を是正するために住民に付与された請求権に基づくものであるので、長、職員等に職務違反行為がなければ、住民はこれを行使することは許されないし、法二四二条一項の違法な財務会計上の行為があったというためには、職員に職務違反のあったことが必要である。
（２）　本件の場合、被控訴人らのした談合は長期間秘密裏に行われてきたものであり、市の担当職員は、予定価格の範囲内での落札や契約であれば、談合の成立に加担しているか、信憑性のある談合情報を無視したなど特段の事情がない限り、談合をしたか否かの調査義務があるとすることはできず、これを見抜けなかった場合に職務違反があるとはいえないのであるから、財務会計上の違法行為が存在しない。
（３）　市の長と職員に法二条一三項、地方財政法四条一項の「最小費用、最大効果の原則」違反はない。
最小費用、最大効果の判断は、第一次的には予算執行権限を有する職員の裁量に委ねられ、当該支出が事務の目的、効果との均衡を著しく欠き、右裁量を逸脱する
ものと
認めるときに初めて違法となると解すべきである。したがって、長や職員の加担しない相手方の不法行為によって不当な支出が強いられた場合には、特別の事情がない限り右原則の適用はなく、本件において、長と職員の違法な行為は存在しない。（二）　最高裁判所昭和六二年二月二〇日第二小法廷判決・民集四一巻一号一二二頁（以下「六二年最判」という。）は、本件監査請求について、法二四二条二項を適用する根拠とはならない。


（１）　六二年最判は、違法な財務会計行為（当該行為とそこから発生する実体法上の請求権が表裏の関係にあるとき、「財産の管理を怠る事実」として、住民監査請求を提起しても、当該行為に対する住民監査請求と同様に、監査請求期間については、法二四二条二項の適用があるとするものである。（２）　控訴人らは、被控訴人らが、談合の上市と本件協定を締結し、不当に高い請負代金を受領した不法行為を主張するものであり、財務会計上の違法を主張するものではない。しかも、市の長及び職員には、職務違反がなく、財務会計上の違法はないのであるから、控訴人らの主張する請求権と財務会計上の違法行為が表裏の関係にはなく、本件は、六二年最判の射程距離外である。（３）　控訴人らは、被控訴人らの談合から請負代金の受領までを全体として不法行為として構成しているところ、市の損害の源をたどれば市と被控訴人事業団との間の本件協定であり、それゆえに、市と被控訴人事業団との間で締結された本件協定によって発生した損害の填補を求めていることになる。しかし、このような請求について、法二四二条二項の適用を認める原判決の判断は、損害の発生と当該行為との間に条件的因果関係さえあれば、そこから発生する請求権全てについて、同項の期間制限を適用するものであり、六二年最判の採るところではない。２　本件監査請求に法二四二条二項が適用されるとしても、同項所定の期間は、被控訴人九社及びその各担当者並びに被控訴人事業団の元工務部次長が刑事訴追された平成七年六月一五日以降から起算されるべきである。（一）　最高裁平成九年一月二八日第三小法廷判決・民集五一巻一号二八七頁（以下「平成九年最判」という。）は、地方自治体の財政の腐敗防止を図り住民全体の利益を確保する見地から住民に認められた住民監査制度の趣旨と、地方自治体における違法不当な行為について長期間監査請求及び住民訴訟の対象となり得ることが法的安定性の観点から好ましくないとして設けられた監査請求期間制限の趣旨との調和を図る観点から判示されたものであるので、法二四二条二項所定の期間の起算点を形式論理的に解するべきではなく、右起算点は、実体上の請求権が発生し、かつ、現実に請求が可能となった時から起算すべき旨を判示したものである。
（二）　本件の場合、被控訴人らの談合が秘密裏に行われ、これが公になったのは、被控訴人ら及びその各担当者らが平成七年六月一五日刑事訴追され、翌一六日にこれが報道されたことによる。
したがって、市が、被控訴人らに対し、現実に損害賠償請求をすることが可能となった時期は、どんなに早くても同月一五日以降である。３　本件監査請求に法二四二条二項が適用されるとしても、同項ただし書所定の「正当な理由」（以下「「正当な理由」」という。）があるので、本件監査請求は適法である。
（一）　最高裁判所昭和六三年四月二二日第二小法廷判決・裁判集民事一五四号五七頁（以下「昭和六三年最判」という。）は、本件と事案を異にし、本件の先例とはならない。
昭和六三年最判は、町長が予算外収入の金員で行った予算外支出の違法性が問題とされた事案であり、町長の行った行為が住民はもちろん町議会も知ることなく行われた事例についての判断であるのに対し、本件は、自治体の長でも職員でもない第三者の談合に基づき本件協疋が締結されたもので、自治体側が秘密裏に行ったものでない点で、事案を異にする。
また、右最判は、住民が当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたか否かで「正当な理由」の有無を判断すべき旨を判示するところ、右相当な期間か否かは、当該事例毎に判断すべきであり、本件監査請求が被控訴人九社等が刑事訴追された時から一一か月余、課徴金納付命令がされた時から約一一か月後になされたことのみを理由とし、監査請求制度の現状や本件事案においてどの程度の期間内に監査請求をすべきであったかという事情を考慮することなく、「正当な理由」の存在を否定した原判決の判断は、右最判の趣旨を誤解し、法令の解釈を誤ったものである。
（二）　原判決のように、「怠る事実」に係る監査請求について法二四二条二項の期間制限規定の適用を肯定し、その起算点を本件協定の締結時と解する見解を採るのであれば、せめて「正当な理由」の有無の解釈は、住民監査請求制度及び住民訴訟制度の趣旨を生かすべく、柔軟な解釈を採る必要があり、このような解釈こそ、昭和六三年最判や平成九年最判の求めるところである。そして、現在の住民監査請求制度の実態は、十分な調査をせずに行った監査請求は、ほとんど全て却下ないし棄却され（実際には、十分な調査を経て監査請求を行っても同様の状況である。）、しかもその却下ないし棄却から三〇日以内に住民訴訟を提起しなければならない。
したがって、原判決の判示するように、当該行為の違法がわかれば、数ヵ月以内に監査請求をしなければ「正当な理由」が認められないと解すると、当該行為の違法等の立証のため十分な準備ができないまま急いで監査請求をすれば、住民訴訟において、右「正当な理由」の存在が認められても、当該行為の違法等を立証できず、逆に、十分な準備を経て監査請求した場合には、当該行為の違法等を立証できても、「正当な理由」が認められないとされ、結局、住民訴訟制度は全く機能しないことになる。
（三）　本件監査請求には「正当な理由」がある。
本件は、自由競争が行われた場合に比較して、談合によって工事代金が不当に高額となったため、市の受けた損害の賠償を談合企業に対し請求すべき事案であるが、市は、まず、本件発注工事が談合に基づき受注されたことを認識しなければ、損害賠償請求を行うことは不可能であり、談合の事実の立証方法を把握し、損害立証のめどが立たなければ、損害賠償請求を行うことが実際上不可能ないし著しく困難である。
そして、被控訴人事業団の発注する下水道関係の電気設備工事に関して談合疑惑の報道がなされたとはいえ、本件発注工事は、起訴対象にも課徴金納付命令の対象にもなっていない。そのうえ、本件協定について議決した市議会の議事録や市民に配布された「市議会だより」の記載によっても、被控訴人事業団の契約した業者名や契約金額は判明しないし、本件発注工事に関する市から被控訴人事業団への具体的な委託内容や被控訴人事業団の受注企業への具体的発注内容は、入手できなかった。


このような点にかんがみれば、本件では、談合疑惑の発覚後、談合企業が談合事実を認めるか、談合企業が談合の事実を認めたものととらえられても仕方のない状況が生じた後でなければ、住民監査請求に実効性はない。したがって、本件監査請求は、談合企業が談合事実を認めたものととらえられても仕方がないといえる時、すなわち、被控訴人らが公取委の課徴金納付命令に応じて課徴金を納付した時（いつ納付したか不明であるので、納付期限である平成七年九月一三日）から相当な期間内に行えば、「正当な理由」の存在が認められるべきである。
そして、本件監査請求は、右の時点から、約九か月が経過したにすぎない平成八年六月一一日になされているので、「正当な理由」があるというべきである。４　被控訴人九社の主張及び同事業団の主張は争う。
三　控訴人らの当審における主張に対する被控訴人らの認否反論１　控訴人らの主張は争う。
控訴人らの本件各訴えが不適法であるとした原判決の判断は正当であり、控訴人らの主張は、いずれも独自の見解に立って原判決を非難するものにすぎず、失当である。
２　（被控訴人事業団を除く被控訴人九社（以下「被控訴人九社」という。）の本案前の主張）
本件各訴えは、適法な住民監査請求を経ていない不適法な訴えである。（一）　控訴人らは、被控訴人らの談合という不法行為により不当に高額に形成された請負代金額相当額の損害を市が受けた旨主張し、市の右損害賠償請求を代位行使するものである。
しかし、右談合行為から直ちに市に損害が発生するものではなく、市の損害は、受注会社の被控訴人事業団に対する右代金額が談合に基づいて不当に高額に形成されたにもかかわらず、市がこの価額を前提として不当に高額に決定された委託費用支払債務を被控訴人事業団に対して負担する財務会計行為が行われて初めて発生するものである。
そして、このような不当に高額な委託費用の支出は、法二条一三項、地方財政法四条一項に違反するので、右支出についての支出負担行為も違法であることが明らかである。
したがって、控訴人らの代位行使する損害賠償請求権は、右支出についての支出負担行為である本件協定の違法により発生した損害の填補を求める請求であり、財務会計行為が違法であることに基づいて発生する請求であることが明らかである。六二年最判によれば、本件監査請求について、法二四二条二項が適用されるべきことが明らかである。
控訴人らは、市の長及び職員は、談合の事実を知らなかった以上、職務違反がなく、財務会計行為に違法がない旨主張するが、前記のように本件協定が、客観的に法二条一三項、地方財政法四条一項に違反する以上、これが違法であることは明ら
かであり、法を遵守
すべき職員等に職務違反がないということもできない。（二）　法二四二条二項は、「当該行為のあった日又は終わった日」から監査請求期間を起算すべき旨を定めるもので、住民が現実に監査請求を行うことができる日から起算すべき旨を定めるものでないことが明らかであり、平成九年最判もこれと異なる判示をするものではない。
平成九年最判のいう「請求権を行使できない場合」とは、請求権者の知不知のような主観的事情ではなく、請求権を行使するにつき法律上の障害又はこれと同視し得るような客観的障害のある場合である。そして、現実に住民監査請求をできたか否かの点は、「正当な理由」の存否の判断で考慮されるべき事由である。（三）　本件監査請求について「正当な理由」が認められないことが明らかである。
住民監査請求は、地方自治体における財政に関する監督是正の端緒を与える制度にすぎず、住民は、これを行うについて、対象事実を立証する厳密な証拠の提出は不要であり、損害賠償請求訴訟等と同程度の準備を必要とするものではない。しかも、本件監査請求は、その内谷に照らせば、控訴人らが平成七年七月までに知り得た事実のみに基づいて行うことが十分に可能であり、本件監査請求が平成八年六月一一日になってようやくなされたのは、控訴人らが本件監査請求が法二四二条一項所定の「怠る事実」に係る監査請求であるので、同条二項所定の期間制限の適用はないという誤った見解を採っていたためにすぎない。
のみならず、本件発注工事は、継続工事で、随意契約によるものであるから、競争入札の対象となり得ず、右工事が談合の対象であるか否かの調査のため、時間がかかったことはあり得ない。
３　（被控訴人事業団の本案に関する主張）
市は被控訴人事業団に対し損害賠償請求権を有さず、市が右請求権の行使をしないことに違法がないので、控訴人らの請求は理由がない。（一）　市は法に基づき被控訴人事業団との間で本件協定を締結し、同被控訴人に対し適法に本件協定所定の金額（同事業団が工事施工に要する費用）を支払ったのであるから、本件協定の締結及びこれに基づく支払に違法はなく、市が損害を受けていないのであるから、控訴人らの請求は理由がなく、市が控訴人らの主張する損害賠償請求権を行使しないことが違法とはいえない。
すなわち、市と被控訴人事業団間の本件協定と同被控訴人と被控訴人三菱電機と
の間の本件
請負契約とは別個独立の契約であり被控訴人事業団は、自己の責任と権限において、その内規に基づき本件請負契約を締結したもので、控訴人らが主張するように、本件協定に基づく義務の履行として、本件請負契約を締結したものではない。そして、控訴人らの主張する談合は、被控訴人事業団と被控訴人九社との間で生じた事由であるので、右談合に係る契約の発注者でない市に損害を与えたとする控訴人らの主張は、失当である。
（二）　控訴人らは、被控訴人らの談合の結果、市の被控訴人事業団に対する適正価格による工事遂行を求める権利を侵害された旨主張するが、本件協定による価格は市の建築予定額に基づくものであるので、市が右権利を侵害されたことはない。なお、本件発注工事は、既設の八王子市北野下水処理場電気設備工事の継続工事であり、既設工事の請負人が被控訴人三菱電機であるので、被控訴人事業団の責任と権限において、被控訴人三菱電機からのみ見積書を提出させ、随意契約を締結したものである。
第三　当裁判所の判断
一　当審も控訴人らの本件各訴えは、適法な監査請求を経ていない不適法な訴えであるので却下すべきものと判断するが、その理由は、次のとおり付加訂正するほかは、原判決「事実及び理由」中の「第三　争点に対する判断」欄記載のとおりであるので、これを引用する。
（原判決の訂正）
１　原判決一〇〇頁七行目冒頭から一〇二頁一一行目末尾までを次のように改める。


「１　住民監査請求がなされた場合、監査委員は、監査請求人の主張する違法事由や措置内容に拘束されることなく、監査請求人によって特定された財務会計上の行為又は怠る事実により市の受けた損害を補填するために必要と考えられる措置を講ずべきことを勧告することを要する。
したがって、監査請求人が特定の財務会計上の行為の違法を主張していない場合であっても、監査請求人が怠る事実として監査の対象とする事実により市の被った損害が財務会計上の違法な行為により発生したものと認められるときは、監査委員は、右違法な財務会計上の行為についてもこれによって市が被った損害を補填するために必要な措置を講ずべきことを勧告することを要するのであり、右違法な財務会計上の行為についても監査請求の対象とされているものというべきである。本件監査請求は、談合がなければ自由競争により適正に形成されたであろう請負
代金額と談合により不
当に高く形成された請負代金額との間に差額（以下「本件差額」という。）があったとして、本件差額に相当する金額について、市は、談合により本来支払うべき金額を超える費用の支払義務を負担し、支出を余儀なくされた損害を被ったとしてその補填をするため必要な措置を講じることを求めるものである。そして、市が右損害を受けたというためには、本件差額に相当する費用の支払義務を被控訴人事業団に対して負担し、これを支出する財務会計上の行為のあることが不可欠であるところ、本件差額に相当する費用について支出がされたとすれば、右支出は、本件委託工事の目的を達成するため必要かつ最小の限度であるべき「事務を処理するために必要な経費」（法二三二条一項、二条一三項、地方財政法四条一項）を超える違法なものというべきであるので、住民は、右支出についての支出負担行為（法二三二条の三）または支出行為（法二三二条の四）の予防是正を求めて住民監査請求を行うことができるというべきであり、本件監査請求は、右違法な財務会計上の行為をもその対象としているものというべきである。そうすると、本件監査請求においてその不行使が財産管理を怠る事実に当たるとされる損害賠償請求は、右違法な支出の原因たる支出負担行為及び支出行為の違法により市が被った損害を補填するために行使することが必要とされる請求権であり、右財務会計上の行為が違法であることに基づいて発生する実体法上の請求権であるというべきである。
したがって、控訴人らが、本件監査請求において、右財務会計上の行為の違法を主張して右違法な行為により市の受けた損害の補填のため必要な措置の勧告を請求するという構成によらず、右財務会計上の行為の違法により、市の受けた損害を補填するための損害賠償請求権の行使を怠ったことについて必要な措置の勧告を請求するという構成を採ったとしても、本件監査請求について、法二四二条二項が適用され、その監査請求期間は、右財務会計上の行為を基準として判断されるべきである。
控訴人らは、被控訴人らのした談合は長期間秘密裏に行われてきたものであり、市の担当職員は、予定価格の範囲内での落札や契約であれば、談合の成立に加担しているか、信憑性のある談合情報を無視したなど特段の事情がない限り、談合の有無の調査義務はないし、これを見抜けなかったとしても職務違反はなく、また、最小費用、最大効果の原則は、財務会計職員の裁量の逸脱があった場合に初めて違法となるのであるから、財務会計上の行為に違法があったとはいえない旨主張する。しかし、住民監査請求制度が個々の会計職員の責任を追及することを目的とするものではなく、地方公共団体の財政の適正を確保し、ひいては、住民全体の利益を擁護するためのものであることからすれば、法二四二条一項にいう財務会計上の行為の違法は、当該財務会計上の行為を行う職員の故意、過失等主観的要素に左右されることなく、客観的に判断されるべきである。そして、「事務を処理するために必要な経費」（法二三二条一項、二条一三項、地方財政法四条一項）を超える支出について、これが違法であることは明らかであり、また、右支出に係る支出負担行為及び支出行為を行う職員にこのような支出を行う裁量権がないことも明らかであって、この理は、右支出について支出負担行為又は支出行為を行う職員が右事実を認識していなかったり、認識していないことに過失がなかったとしても異なるところはないのであるから、控訴人らの右主張は採用できない。」２　同一〇三頁六行目及び一〇五頁六行目の各「本件協疋」を「本件協定及び本件変更協定」と改める。
３　同一〇三頁一一行目の「できず」から同一〇四頁二行目の「主張するものでもないから、」までを「できないのであるから（最高裁判所昭和六二年五月一九日第三小法廷判決・民集四一巻四号六八七頁）、」と改める。４　同一〇七頁一行目末尾の次に行を改めて次のように加える。「もっとも、前判示のように、本件協定の締結当時、未だ本件請負契約は締結されていなかったことになる。
しかし、前判示のように、本件協定には、賃金又は物価の変動等により当初の金額では建設工事を完成することが困難であると認められるときは協議により金額又は工事の委託対象若しくは内容を変更するとの条項があること及び業務方法書（甲第九号証）六条に照らせば、本件協定は、本件請負工事に要した費用を最終的には市に負担させる旨を約定するものと認められ、本件協定に基づく費用額を増額する本件変更協定は、本件請負契約締結の直前になされており、本件請負契約で予定された代金額を前提に増額されたものと認められるのであるから、控訴人らの主張する本件差額に相当する違法な支出は、本件協定と本件変更協定を支出負担行為とす
るものであり、右各協定
が本件請負契約締結前になされたものであるとしても、違法な財務会計上の行為に当たらないと解することはできない。
また、本件監査請求における控訴人らの主張によれば被控訴人九社は、被控訴人事業団発注の電気設備工事について、平成二年以来、九社会と称する談合組織を結成し、平成四年度、五年度について、当該年度の工事全部について年度当初に被控訴人事業団から工事件名と発注予定額の呈示を受けて、会合（ドラフト会議）を開き、右工事全部について、発注予定者を一括決定していたというのであるから、右主張の事実関係を前提とすれば、本件協定が締結された時点において、既に談合の結果、本件発注を受注する者が定まっており、その請負代金額の決定について、適正な競争の結果より低額な適正な価格が形成される可能性は失われており、本件協定及び本件変更協定は、このような状況の下で締結され、市の本件差額相当額の違法な支出の支出負担行為になったことになる。
したがって、控訴人ら主張の右事実関係によれば、右各協定は、違法な財務会計上の行為というべきことになる。


平成１４年（行ケ）第３１０号　審決取消請求事件
平成１５年６月５日判決言渡、平成１５年５月２２日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　株式会社村田製作所
訴訟代理人弁理士　　小谷悦司、大月伸介
被　　　告　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　長島孝志、川名幹夫、小林信雄、高橋泰史、林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が訂正２００２－３９０４１号事件について平成１４年５月１６日にした審決を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成６年９月２８日、名称を「複合高周波部品」とする発明について特許出願し、平成１２年２月１０日に特許第３０３１１７８号として設定登録を受けた（本件特許）。本件特許に対して異議の申立てがされ（異議２０００－７３８１１号事件）、原告は、平成１３年３月１９日、訂正請求をしたが、特許庁は、平成１３年４月２４日、「訂正を認める。特許第３０３１１７８号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定をした。
原告は、上記決定の取消訴訟を提起し（東京高等裁判所平成１３年（行ケ）第２６３号）、その係属中の平成１４年２月８日に、本件特許について訂正の審判を請求した。特許庁は、この請求を訂正２００２－３９０４１号事件として審理し、平成１４年５月１６日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をした（平成１４年５月２８日原告に審決謄本送達）。
本件は、上記訂正審判の審決に対する審決取消訴訟である。
２　特許請求の範囲
(1)　訂正審判請求に係る訂正明細書の特許請求の範囲（請求項１の発明を「訂正発明」という。下線は訂正による付加部分）【請求項１】　高周波デバイス、第１の伝送線路およびコンデンサからなる高周波スイッチ部品と、第２の伝送線路およびコンデンサからなるフィルタ部品とで構成され、前記高周波スイッチ部品、前記フィルタ部品、アンテナ、送信回路および受信回路を接続する信号ラインを備える複合高周波部品であって、前記高周波スイッチ部品は、誘電体セラミックグリーンシートを積層し、焼成することによって、複数の誘電体層を積層してなる多層基板の外面に前記高周波デバイスを搭載し、前記多層基板に前記第１の伝送線路、前記コンデンサおよび前記信
号ラインを内蔵することにより形成され、
前記フィルタ部品は、前記多層基板に前記第２の伝送線路、コンデンサおよび前
記信号ラインを内蔵することにより形成され、
さらに前記高周波スイッチ部品と前記フィルタ部品とを接続する前記信号ラインが前記多層基板に内蔵されていることを特徴とする、複合高周波部品【請求項２】　前記高周波デバイスとしてダイオードを用い、また前記伝送線路としてストリップラインを用いたことを特徴とする、請求項１に記載の複合高周波部品。
【請求項３】　前記フィルタ部品としてローパスフィルタ部品を用いたことを特徴とする、請求項１または請求項２のいずれかに記載の複合高周波部品。
(2)　訂正前（異議の決定時）の特許請求の範囲
【請求項１】　高周波デバイス、第１の伝送線路およびコンデンサからなる高周波スイッチ部品と、第２の伝送線路およびコンデンサからなるフィルタ部品とで構成され、前記高周波スイッチ部品、前記フィルタ部品、アンテナ、送信回路および受信回路を接続する信号ラインを備える複合高周波部品であって、前記高周波スイッチ部品は、誘電体セラミックグリーンシートを積層し、焼成することによって、複数の誘電体層を積層してなる多層基板の外面に前記高周波デバイスを搭載し、前記多層基板に前記第１の伝送線路、前記コンデンサおよび前記信
号ラインを内蔵することにより形成され、
前記フィルタ部品は、前記多層基板に前記第２の伝送線路、コンデンサおよび前記信号ラインを内蔵することにより形成されたことを特徴とする、複合高周波部品【請求項２】及び【請求項３】（上記(1)の請求項２及び３と同文）
３　審決の理由の要点
(1)　審決は、訂正発明は、引用例１（特開平６－２０４９１２号公報、甲３）、引用例２（特開平６－１９７０４０号公報、甲４）、引用例３（特開平４－３０１９０１号公報、甲５）、引用例４（特開平４－３５５９０２号公報、甲６）及び引用例５（特開昭６１－１４７５９７号公報、甲７）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることのできないものであり、本件訂正は、平成６年法による改正前の特許法１２６条３項の規定に適合しないから、訂正を認めることはできない、と判断した。
(2)　審決の理由の要旨は、以下のとおりである（適宜ア、イ等の符号を付した。）。
３．対比
訂正発明と、引用例１記載の発明とを対比すると、引用例１記載の発明における「高周波スイッチ」、「導体層」、「フィルタ」、「複数の基板（ガラス又はセラミック基板）」は、それぞれ、訂正発明における「高周波スイッチ部品」、「第２の伝送線路」、「フィルタ部品」、「複数の誘電体層」に対応する構成であるか
ら、両者は、
高周波スイッチ部品と、第２の伝送線路およびコンデンサからなるフィルタ部品とで構成され、前記高周波スイッチ部品、前記フィルタ部品、アンテナ、送信回路および受信回路を接続する信号ラインを備える複合高周波部品であって、前記フィルタ部品は、複数の誘電体層を積層してなる多層基板に前記第２の伝送経路、コンデンサおよび前記信号ラインを内蔵することにより形成された複合高周
波部品
である点で一致し、次の点が相違する。


相違点（１）：　「高周波スイッチ部品」が、訂正発明においては、高周波デバイス、第１の伝送線路およびコンデンサからなり、かつ、複数の誘電体層を積層してなる多層基板の外面に前記高周波デバイスを搭載し、前記多層基板に前記第１の伝送線路、前記コンデンサおよび信号ラインを内蔵することにより形成されるものであるのに対し、引用例１記載の発明においては、単に「高周波スイッチ」というにとどまる点。
相違点（２）：　「多層基板」が、訂正発明においては、誘電体セラミックグリーンシートを積層し、焼成することによって、複数の誘電体層を積層してなるものであるのに対し、引用例１記載の発明においては、単に、複数の基板（ガラス基板又はセラミック基板）を積層してなるものである点。
相違点（３）：　訂正発明においては、「高周波スイッチ部品とフィルタ部品とを接続する信号ラインが多層基板に内蔵されている」のに対し、引用例１記載の発明においては、高周波スイッチとフィルタとを接続する信号ラインを多層基板に内蔵するとはされていない点。
４．当審の判断
上記相違点について検討する。
［相違点（１）について］
ア　引用例１記載の発明において、「高周波スイッチ」を、高周波デバイス、第１の伝送線路およびコンデンサからなるもので構成し、前記高周波デバイスを、複数の誘電体層を積層してなる多層基板の外面に搭載し、かつ、前記第１の伝送線路およびコンデンサを前記多層基板に内蔵されるようなものとすることは、引用例２に記載された高周波スイッチに関する技術を転用することにより、当業者が適宜に設計できる事項にすぎないものと認められ、また、前記多層基板に高周波スイッチの信号ラインを内蔵させるようにすることも、引用例１記載の発明において、フィルタ部品の信号ラインを多層基板に内蔵されることと同様に、当業者が適宜に設計できる事項にすぎないものと認められる。
イ　さらに、引用例３には、分布定数回路で構成される整合回路を含むフィルタとＲＦブロックとを積層形成してモジュール化することにより、フィルタとＲＦブロック回路との間には、従来用いられていた別部品の整合回路が不要になることが記載されており、この記載によれば、フィルタとフィルタ以外の回路部品という２つの回路部品を積層形成してモジュール化する場合、フィルタに分布定数回路で構成される整合回路を含ませるという設計を施すことにより、前記２つの回路部品間には整合回路を設けなくてもインピーダンスマッチングが図れるという技術思想が記載されているということができる。
ウ　してみれば、「高周波スイッチ部品」と「フィルタ部品」という２つの回路部品を積層形成してモジュール化する場合、適宜の設計を施すことにより、前記２つの回路部品間には整合回路を設けなくてもインピーダンスマッチングが図れるという作用効果も、当業者が容易に予測することができる程度のことと認められる。
［相違点（２）について］
ア　多層基板回路技術において、誘電体セラミックグリーンシートを積層し、焼成することによって、複数の誘電体層を積層した多層基板を形成するようにすることは、引用例４、５等に記載されているような技術にすぎない。イ　そして、フィルタ部品の構成要素を多層基板に内蔵することは引用例１に記載され、高周波スイッチ部品のダイオード以外の構成要素を多層基板に内蔵することは引用例２に記載されているのであるから、その両部品を、誘電体セラミックグリーンシートを積層し、焼成することによって複数の誘電体層を積層してなる多層基板に内蔵させることに格別の困難性はない。
よって、相違点（２）が格別なこととは認められない。
［相違点（３）について］
ア　引用例４の記載Ａ（引用略）によれば、「・・・高周波フィルタや、高周波フィルタの段間回路等の高周波回路」とあり、また、記載Ｂ（引用略）によれば、「本発明の高周波回路に包含される高周波フィルタや、誘電体フィルタの共振器間の厚膜段間回路等」とあることからすると、引用例４は、必ずしも「高周波フィルタ」のみを対象とするものではなく、「高周波フィルタ」を包含する「高周波回路」を対象とするものであると解され、その点を踏まえて引用例４の記載Ｄ（引用略）の「多層回路基板に実装した高周波フィルタは、単体素子としても利用できるが、他の部品と一緒に実装基板内への内蔵も可能である。」との記載を見れば、引用例４は、多層回路基板内に高周波フィルタと高周波フィルタ以外の高周波回路部品とを一緒に内蔵することを示唆しているものと解される。イ　そして、引用例５の記載Ｃによれば、高周波回路において、多層基板の回路配線パターン同士をスルーホールに充填された導体を介して電気的に接続することは、公知技術であるということができる。
ウ　ここで、多層基板の回路配線パターンを、例えば、「高周波フィルタ」なら「高周波フィルタ」という一種類の回路構成のみに限るという必然性は何もなく、別種類の回路配線パターン同士をスルーホールに充填された導体を介して電気的に接続しても、何ら差し支えないものと解される。
エ　そして、フィルタ部品の構成要素を多層基板に内蔵することは引用例１に記載され、高周波スイッチ部品のダイオード以外の構成要素を多層基板に内蔵することは引用例２に記載されているのであるから、高周波フィルタ以外の高周波回路部品として高周波スイッチ部品を想定することも、当業者にとって格別に困難なことであったとは認められない。
オ　よって、これらの事項を参酌すれば、多層基板に高周波フィルタに係る回路構成と高周波フィルタ以外の高周波回路部品として高周波スイッチに係る回路構成を一緒に内蔵させ、両者を多層基板に内蔵される信号ラインで接続するようにすることは、当業者が適宜に設計できる事項にすぎないものと認められる。カ　そして、訂正発明の構成によってもたらされる効果も、引用例１～５に記載の発明から当業者ならば容易に予測することができる程度のものであって、格別のものとはいえない。
キ　なお、請求人（原告）は、意見書において、商業的成功の事実によっても、訂正発明の進歩性は認められるべきである旨の主張をもしているが、出願時点で公知の引用例に基づいて容易に発明をすることができたものであるといわざるを得ない発明については、いくら商業的成功の事実があったとしても、特許を受けることができないということは、いうまでもないことである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、訂正発明と引用例１記載の発明との相違点（１）ないし（３）についての判断を誤り、訂正発明の進歩性を否定したものであるから、取り消されるべきである。
１　相違点（１）についての判断の誤り


(1)　審決の判断中、［相違点（１）について］のアは認めるが、イ及びウは争う。　(2)　審決は、「相違点（１）について」のイ及びウで、引用例３に関し、「フィルタとフィルタ以外の回路部品という２つの回路部品を積層形成してモジュール化する場合、フィルタに分布定数回路で構成される整合回路を含ませるという設計を施すことにより、前記２つの回路部品間には整合回路を設けなくてもインピーダンスマッチングが図れるという技術思想が引用例３に記載されているということができる。してみれば、「高周波スイッチ部品」と「フィルタ部品」という２つの回路部品を積層形成してモジュール化する場合、適宜の設計を施すことにより、前記２つの回路部品間には整合回路を設けなくてもインピーダンスマッチングを図れるという作用効果も、当業者が容易に予測することができる程度のことと認められる。」と判断しているが、上記判断は、訂正発明の効果と引用例３記載の発明の効果との差異を無視したもので、誤りである。
すなわち、引用例３では、分布定数回路により整合回路とフィルタパターンとが別個独立に形成されるのであり（甲５の２頁右欄６行～１４行）、整合回路を設けなくてもインピーダンスマッチングが図れるという訂正発明の技術思想は開示も示唆もされていない。引用例３に開示されたモジュール化の効果は、従来用いられていた別部品の整合回路が不要になるというものにすぎない。これに対し、訂正発明は、高周波スイッチ部品の回路とフィルタ部品の回路とを１つの回路として、多層基板中で複合して同時設計し、高周波スイッチ部品の回路とフィルタ部品の回路のインピーダンスマッチングを施した設計を行うことができるようにしたものである。これにより、訂正発明は、高周波スイッチ部品の回路とフィルタ部品の回路とを１つの回路として、多層基板中で複合して同時設計することにより、両回路のインピーダンスマッチングを施した設計を行うことができるので、整合回路をいかなる形においても付加する必要がなくなり、回路的に簡略化されるという訂正発明特有の効果を奏する。このような作用効果は、当業者が容易に予測できる程度のものとはいえない。
２　相違点（２）についての判断の誤り
審決が指摘する引用例４、５には、機能の異なる２つの機能部品を１つの複合高周波部品として形成するための実現手段として、誘電体セラミックシートを積層し、焼成して複数の誘電体層を積層した多層基板を形成することについては、開示も示唆もない。
これに対し、訂正発明は、高周波スイッチ部品とフィルタ部品のような機能の異なる２つの機能部品を一つの複合高周波部品として形成するための最も効果的な実現手段として、誘電体セラミックシートを積層し、焼成して多層基板を形成するという技術を用いるものである。これによって、訂正発明は、高周波スイッチ部品回路とフィルタ部品回路を１つの回路として複合して同時設計し、インピーダンスマッチングを施した設計をすることができるという相乗的な効果を奏する。相違点（２）は、訂正発明の他の構成と有機的に結びついて訂正発明の効果を達成するものであるから、相違点（２）が格別なこととは認められないという審決の判断は、誤りである。
３　相違点（３）についての判断の誤り
(1)　審決は、［相違点（３）について］のアで、「引用例４は、多層回路基板に高周波フィルタと高周波フィルタ以外の高周波回路部品とを一緒に内蔵することを示唆しているものと解される。」とし、同エで、「高周波フィルタ以外の高周波回路部品として高周波スイッチ部品を想定することも、当業者にとって格別に困難なことであったとは認められない。」と判断しているが、誤りである。引用例４の頒布時の技術常識を参酌すれば、引用例４が対象とする「高周波回路」は、インダクタンス素子や容量素子から構成される「高周波フィルタ」に類する回路であって、「高周波スイッチ」を含むものではないから、引用例４に高周波フィルタ以外の高周波部品として、「高周波スイッチ」を一緒に内蔵させることが示唆されているということはできない。したがって、一緒に内蔵させる高周波回路部品として「高周波スイッチ部品」を想定することが困難ではないとの判断は誤りである。
(2)　審決の［相違点（３）について］のイ、ウの判断も誤りである。引用例４、５には、個別に作成されたインダクタンス素子や容量素子を多層基板の内部に組み込む構成が開示又は示唆されているのみであり、訂正発明のように、「高周波フィルタ」や「高周波スイッチ」といった別種類の機能部品の回路配線パターン同士をスルーホールに充填された導体を介して電気的に接続することは、何ら開示されていない。
また、引用例１では、２つの部品を接続する信号ラインは多層基板の側面に形成されており、引用例２には、機能の異なる２部品を複合した複合高周波部品及び両部品を接続する信号ラインについての記載はなく、引用例３では、フィルタとＲＦブロックとを接続する信号ラインについては何ら記載されていない。これらのことに示されるように、回路素子に関する引用例４、５の記載からインダクタンス素子や容量素子等の回路素子間を多層基板内のスルーホールに充填された導体を介して電気的に接続することは当業者が適宜設計できる事項にすぎないとしても、異なる機能部品間を接続する場合には、各機能部品の構成や回路を個別に設計し、機能部品間を接続する信号ラインを多層基板の外側に形成することが訂正発明の出願時の技術常識であった。
訂正発明のように「高周波フィルタ」と「高周波スイッチ」といった別種類の機能部品を多層基板に内蔵される信号ラインで接続することは、この技術常識に反するから、当業者が適宜に設計し得る事項ではあり得ない。(3)　したがって、「多層基板に高周波フィルタに係る回路構成と・・・高周波スイッチに係る回路構成を一緒に内蔵させ、両者を多層基板に内蔵される信号ラインで接続するようにすることは、当業者が適宜設計できる事項にすぎない」との審決の判断（「相違点（３）について」のオ）は、誤りである。
４　訂正発明の効果についての誤認
審決は、訂正発明の効果は引用例１ないし５に記載の発明から当業者が予測することのできる程度のものであると判断したが、訂正発明の前述した特有の効果を看過しているから、誤りである。
５　まとめ
以上のとおり、相違点（１）ないし（３）についての審決の判断は誤りであって、訂正発明には進歩性がある。訂正発明の進歩性の判断には、訂正発明が商業的成功を収めているという事実が参酌されるべきである。
第４　当裁判所の判断
本件では、訂正発明と引用例１記載の発明との一致点及び相違点についての審決の認定に争いはないから、これを前提として、以下、訂正発明の進歩性について判断する。
１　相違点（１）について


(1)　①刊行物１（甲３）には、複合高周波部品に関して、審決が刊行物１記載の発明と訂正発明との一致点として認定したとおりの構成が記載されており、②刊行物２（甲４）には、「高周波スイッチ」を、高周波デバイス（ダイオード）、第１の伝送線（ストリップライン）及びコンデンサからなるもので構成し、その高周波デバイス（ダイオード）を複数の誘電体層を積層してなる多層基板の外面に搭載し、高周波デバイス（ダイオード）以外の高周波スイッチの構成要素（インダクタ、コンデンサ及び抵抗等）を多層基板に内蔵させることが開示されている。上記①及び②によれば、引用例１記載の発明において、「高周波スイッチ」を、高周波デバイス、第１の伝送線及びコンデンサからなるもので構成し、その高周波デバイス（ダイオード）を複数の誘電体層を積層してなる多層基板の外面に搭載し、高周波デバイス（ダイオード）以外の高周波スイッチの構成要素（インダクタ、コンデンサ及び抵抗等）を多層基板に内蔵させる構成とすることは、引用例２に記載された高周波スイッチに関する技術を適用することにより、当業者が容易になし得たことと認められる。
また、引用例１記載の発明に引用例２に記載の高周波スイッチに関する技術を適用する際に、多層基板に高周波スイッチの信号ラインを内蔵させるようにすることは、当業者が適宜設計し得る事項にすぎない。
したがって、相違点（１）に係る訂正発明の構成は、引用例１記載の発明及び引用例２に記載された技術に基づいて、当業者が容易に想到することができたというべきである。審決における「相違点（１）について」のアの説示は、相違点（１）に係る訂正発明の構成を当業者が適宜設計し得る事項と判断しているもので、その判断に誤りはない。
(2)　原告は、審決の上記アの説示に示される判断は争わないとしつつ、「高周波スイッチ部品とフィルタ部品とを、・・・１つの多層基板に形成することにより、・・・全体の寸法を小さくすることができる。また、高周波スイッチ部品の回路とフィルタ部品の回路のインピーダンスマッチングを施した設計を行うことができるため、インピーダンスマッチング用回路を新たに付加する必要がなくな（る）」（訂正明細書【００２５】）等の訂正発明の作用効果は、訂正発明に特有のものであって、当業者が容易に予測し得るものではないと主張する。しかしながら、相違点（１）に係る訂正発明の構成自体に想到することが容易であることは上記(1)のとおりであり、その構成による作用効果が当業者の予想外のものであると認めるべき根拠は、本件全証拠によっても見いだすことができない。(3)　念のため、審決の「相違点（１）について」の説示に関して、原告が争う引用例３（甲５）について検討すると、同引用例には、「本発明による高周波モジュールによれば、フィルタとＲＦブロック回路とを容易にモジュール化することができるとともに、モジュールとして設計することができるため、ＲＦ回路ブロックの影響を受けることがない。」（甲５の２頁右欄４９行～左欄３行）、「フィルタとＲＦ回路ブロックの整合を取るための回路が不要になり、製品の著しい小型化が実現できる。」（同３頁左欄３行～５行）と記載され、分布常数回路で構成される整合回路を含む「フィルタ」と「ＲＦ回路ブロック」とを積層化してモジュール化することにより、フィルタとＲＦブロック回路との間に別部品の整合回路が不要となり、製品の小型化が実現できるという事項が記載されている。引用例３に開示された上記事項に照らしても、相違点（１）の構成に係る効果が予想外のものであるとの原告主張は理由がないというべきである。(4)　以上のとおりであるから、相違点（１）に関する審決の判断に誤りはない。
２　相違点（２）について
(1)　引用例４（特開平４－３５５９０２号公報、甲６）及び引用例５（特開昭６１ー１４７５９７号公報、甲７）によれば、誘電体セラミックグリーンシートを積層し、焼成することによって、複数の誘電体層を積層した多層基板を形成する技術（グリーンシート法）は、本件特許出願時における周知技術と認められる。グリーンシート法の周知性自体は、原告も争っていない。
以上のようなグリーンシート法の周知性にかんがみれば、フィルタ部品の構成要素と高周波スイッチ部品のダイオードを除く構成要素とを、「誘電体セラミックグリーンシートを積層し、焼成することによって複数の誘電体層を積層してなる多層基板」に内蔵させることは、当業者が容易になし得たことというべきである。(2)　原告は、訂正発明は、「機能の異なる２つの機能部品を１つの高周波部品として形成する」ための手段として誘電体セラミックグリーンシートの積層、焼成による多層基板の形成技術（グリーンシート法）を採用したことにより、相乗効果を奏するものであるから、相違点（２）が格別のことではないとした審決の判断は誤りである旨主張する。しかし、訂正明細書の記載を検討しても、原告の主張するインピーダンスマッチングの不要化や高周波部品の小型化等の効果が、「複数の基板を積層してなる」多層基板（引用発明１）を形成する技術として、周知のグリーンシート法を採用したことによる相乗効果であると認めることはできず、他に、原告主張の相乗効果が奏されると認めるべき根拠も証拠上存在しない。この点に関する原告の主張は、採用することができない。
(3)　以上のとおりであるから、相違点（２）についての審決の判断に誤りはない。
３　相違点（３）について
(1)　相違点（３）に係る構成（高周波スイッチとフィルタとを接続する信号ラインを多層基板に内蔵させる点）を当業者が適宜に設計し得る事項であるとした審決の判断（「相違点（３）について」のオ）は、①多層基板に、「高周波フィルタ」に係る回路構成と「高周波スイッチ」に係る回路構成とを一緒に内蔵させること、及び②両者を多層基板に内蔵される信号ラインで接続することは、いずれも当業者が適宜に設計し得る事項である、という２つの内容に分けて理解することができる。審決は、上記①の点に関し、引用例４は、多層基板に高周波フィルタと高周波フィルタ以外の高周波部品とを一緒に内蔵することを示唆していることを挙げた上（同ア）、「高周波フィルタ以外の高周波部品」として「高周波スイッチ部品」を想定することは当業者にとって容易であるとの理由を挙げ、上記②の点に関し、判断の理由として、「高周波回路において多層基板の回路配線パターン同士をスルーホールに充填された導体を介して電気的に接続することは公知技術である」こと等（同イ、ウ）を挙げている。
審決の上記判断に対する原告の主張は、細部にわたるが、要約すれば、(i)　上記①の点に関して、審決が判断の理由付けとして用いた引用例４の技術内容
を争い、


(ii）同②の点に関して、機能の異なる２つの部品（高周波フィルタと高周波スイッチ）の回路配線パターンを多層基板に「内蔵された信号ラインで接続すること」は、審決が依拠した各引用例には開示されていないから、この点は適宜設計事項ではない、というものである。
以下、原告の上記主張について、項を改めて判断する。(2)　多層基板に高周波フィルタと高周波スイッチ（基板表面に搭載したダイオードを除く。）を一緒に内蔵させることについて
引用例４（甲６）には、「高周波回路」（発明の名称）に関して、グリーンシート法により形成した多層回路基板に、高周波フィルタの回路構成を内蔵させることによって「高周波フィルタを実装」したものが開示されており（甲６の図２ないし図５）、図２ないし図５に示される構成例の変形に関して、「多層回路基板に実装した高周波フィルタは、単体素子としても利用できるが、他の部品と一緒に実装基板への内蔵も可能である。」（７頁左欄４４行～４６行）と記載されている。審決は、上記記載を根拠に、「引用例４は、多層基板に高周波フィルタと高周波フィルタ以外の高周波部品とを一緒に内蔵することを示唆している」と認定したものである。
原告は、引用例４の発明が対象とする「高周波回路」は、「高周波フィルタ」であって、「高周波スイッチ」を含むものではないから、引用例４が「高周波フィルタ」以外の高周波部品として「高周波スイッチ」を一緒に多層基板に内蔵することを示唆しているとすることはできないと主張する。しかし、上記記載において、「多層回路基板に実装した高周波フィルタ」の単体素子としての利用が言及されていることにかんがみれば、そこでいう「他の部品」が「高周波フィルタ」部品以外の「高周波部品」であることは明らかである。その「高周波部品」が「高周波スイッチ部品」であってはならない理由は、引用例４のどこにも見いだすことができない。
しかも、引用例１には、フィルタ部品の構成要素を多層基板に内蔵すること、引用例２には高周波スイッチ部品の構成要素（ただし、ダイオードを除く。）を多層基板に内蔵することが、それぞれ記載されているのであるから、引用例４の上記記載にいう「他の部品」として「高周波スイッチ部品」を想定し、高周波フィルタの回路構成と高周波スイッチの回路構成を多層基板に一緒に内蔵させることは、当業者が難なく想到し得たことというべきである。
(3)　高周波フィルタと高周波スイッチの各回路を多層基板に内蔵される信号ライ
ンで接続することについて
ア　引用例５（甲７）の２頁左下欄１９行～３頁左上欄３行の記載、就中、「各シート上の導体パターンが他のシート上の導体パターンとスルーホールに充填された導体を介して電気的に接続される。」との記載によれば、審決が認定したとおり、「高周波回路において、多層基板の回路配線パターン同士をスルーホールに充填された導体に接続することは公知技術」であると認められる。このスルーホールによる接続という公知技術において、スルーホール等により多層基板の内部で接続される回路配線パターンが、同じ部品（例えば「高周波スイッチ」）の回路配線パターンでなければならない理由は見いだせないから、多層基板に内蔵された高周波フィルタに係る回路構成と高周波フィルタに係る回路構成とを、多層基板に内蔵される信号ラインで接続することは、上記公知技術に基づいて、当業者が容易になし得たことというべきである。
イ　原告は、訂正発明は、「高周波フィルタ」や「高周波スイッチ」といった機能部品の間の接続を多層基板内部で行うものであると主張するが、原告のいう機能部品の間の接続とは、高周波スイッチ部品の内部配線とフィルタ部品の内部配線とを多層基板の内部に形成されたビアーホール等の接続手段で接続することによって、結果的に、高周波スイッチ部品と高周波フィルタ部品とが多層基板の内部で接続されるということにほかならないから、上記公知技術と軌を一にするものである。
なお、原告は、引用例４、５には、インダクタンス素子や容量素子といった回路素子を多層基板内部で接続する構成しか示されておらず、機能部品間を多層基板内部で接続する構成の示唆はないと主張する。しかし、訂正発明で「高周波スイッチ部品」と「フィルタ部品」とを接続するといっても、具体的には「高周波スイッチ部品」を構成する回路素子と「フィルタ部品」を構成する回路素子を接続するのであるから、機能部品間の接続であるか回路素子間の接続であるかは、単に表現上の相違にすぎず、そこに技術的な観点からする実質的な相違が存在するとはいえない。
原告は、また、異なる機能部品間を接続する場合には、各機能部品の構成や回路を個別に設計し、機能部品間を接続する信号ラインを多層基板の外側に形成することが技術常識であったと主張するが、原告提出の証拠を検討しても、そのようなことが技術常識であったと認めることはできない。
(4)　以上のとおりであるから、相違点（３）についての審決の判断に誤りはない。
４　訂正発明の効果等
原告は、訂正発明は、高周波スイッチ部品回路とフィルタ部品回路を１つの回路として複合して同時設計し、インピーダンスマッチングを施した設計をすることができるので、インピーダンスマッチング用の整合回路が不要となり、回路が簡略化され、部品を小型化することができる等の特有の効果を奏すると主張するが、これらの効果は、引用例１ないし５から予測される程度の効果であるにすぎず、何ら格別のものとは認められない。
５　結論
以上のとおり、訂正発明と引用例１記載の発明の相違点（１）ないし（３）について審決がした判断に誤りはない。したがって、訂正発明は、引用例１記載の発明及び引用例２ないし５に記載された事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものであって、特許法２９条２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。原告の主張する訂正発明の商業的成功も、上記判断を左右するものではない。
原告主張の審決取消事由はいずれも理由がないから、原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　古　　城　　春　　実
裁判官　　　田　　中　　昌　　利


【主文】被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中１６０日をその刑に算入する。
押収してある牛刀１丁を没収する。
【理由】
（犯行に至る経緯）
被告人は，中華人民共和国ａ省で出生し，中学校（日本の高等学校）を卒業後，土木作業員などのアルバイトをしていたが，父親や友人から勧められて，本邦で日本語の勉強をして日本で仕事に就こうと決意し，就学資格を取得して平成１２年６月８日来日し，埼玉県ｂ市にあるｃ学園で日本語の勉強をする傍ら，夜間はアルバイトをする生活を送っていた。一方，被害者も，被告人と同じ中華人民共和国ａ省の出身で，同年５月２９日就学資格を得て来日し，ｃ学園で日本語を学ぶ傍ら，アルバイトをして生活していた。
ｃ学園には被告人や被害者のほかにも多数の中国人就学生が在学していたが，就学生らは，アパートの家賃の負担を少しでも軽減するために，数名でアパートを借りて共同生活をするのが例になっており，被告人も，数回転居した後，ｂ市内にあるアパートｄで，中国人就学生のＡらとともに生活し，被害者も，同市内のアパートｅで，中国人就学生Ｂ及びＣとともに生活をしていた。被告人と被害者は，同郷の出身で，同じころに来日してｃ学園でも同じクラスになったことから知り合いとなり，一時期同じアパートで共同生活したことがあったが，性格的に合わないことなどから特に親しい付き合いをしていなかったところ，平成１３年７月１７日，ｃ学園で行われた日本語の試験の昀中に，被害者が被告人に教科書を貸してほしいと言って，カンニングの手助けをしてくれるよう頼んだのに対し，被告人がこれを断ったことから，被害者が被告人に暴言を吐くなどして殴り合いのけんかとなり，駆け付けた教師らの仲裁によってその場はいったん収まったものの，被告人は，被害者の理不尽な要求を断ったのに，同人から殴られるなどしたことから同人に対して憤まんの念を抱き，同居していた同級生に対して「あした行ったら，もう１回やっつける」などと口走ったりしていた。しかし，被告人は，来日したのは日本で勉強するためであると思い直し，被害者とのけんかを水に流そうと考えて，その後，被害者に対して仲直りすることを申し入れたものの，被害者に拒絶され，更にその後，被告人の携帯電話に被害者から挑発するような電子メールが送られてきたことから，被害者が先のけんかを根に持っていることが分かったが，自分の気持ちを抑えて，被害者とトラブルを起こすまいと考えていた。被害者との間でこうしたトラブルがあった後の同年１１月２７日，被告人は，ｃ学園で授業を受けて帰宅し，同居していたＡとともに，翌日被告人の住むアパートに引っ越してくる就学生Ｄの荷物を運び入れるなどし，同人らと夕食をともにした後，午後１１時過ぎに，Ａがアルバイトに出掛け，Ｄもいったん帰宅したことから，翌月に迫った日本語の能力検定試験の受験勉強をし，翌２８日午前１時３０分ころ，床に就いた。
一方，被害者は，同月２７日午後９時３０分ころから，同居していた就学生らと飲酒し，その後，他の就学生２名を電話で誘って，翌２８日午前零時３０分ころから，東武東上線ｂ駅近くの居酒屋で飲酒を重ねていたが，被害者は，後輩の就学生であるＥや被告人をかねてから嫌っていたことを話題にし，酒の勢いから，「Ｅを殴りに行こう」などと言って，一緒に飲酒していた就学生に持ち掛けるとともに，Ｅの次には被告人を殴りたいなどと言い出し，これに同調した就学生２名とともに同日午前２時３０分ころ，同店を出て，Ｅ方に向かった。そして，被害者らは，Ｅ方で同人を殴るなどし，さらに，同人をタクシーに乗せて付近の公園に移動してそこでも同人に暴行を振るうなどしてけがを負わせ，その後，同人を連れて被害者の居住するアパートに向かったが，途中で，被害者は「別のところに行くから」「もう一人いるから」などと一緒にいた就学生に告げて，一人で被告人の居住するアパートに向かった。
同日午前４時過ぎころ，被告人方アパートに着いた被害者は，施錠されていないドアから居室内に入り，台所から牛刀を持ち出すと就寝していた被告人を起こし，右手に持った牛刀を被告人に突き付けながら，「お前は俺をばかにしているのか」などと言って，抵抗できないでいる被告人の顔面を左手で数回殴打した上，被告人に外に出るように命じ，包丁を突き付けながら，被告人に着替えをさせ，「今日はお前を殺さないではおかないぞ」などと言い，被告人をアパート前の路上に連れ出し，被告人に牛刀を突き付けて，「土下座をしろ」などと申し向けた。一方，被告人は，尊敬できる相手でもない被害者から「土下座しろ」などと侮辱的な言葉を吐かれたため，大いに屈辱を感ずるとともに，被害者がカンニングをしようとしたことが原因で同人とけんかになって同人から殴られたことや，その後も同人が被告人を挑発してけんかを仕掛けようとしてきたこと，その上，就寝中にアパートに押し掛けられ，牛刀を突き付けられて殴られるなどしたことから，同人に対する憤怒の念を募らせ，反撃の機会をうかがっていたが，被害者が近付いて来た機に乗じ，牛刀を持っている被害者の右手首を両手でつかんでねじり上げ，牛刀をたたき落とすと，被害者と素手で殴り合いをし，被害者の股間を蹴り上げ，その顔面を殴打したところ，被害者は地面に倒れた。その後も，被告人は，横たわった被害者の顔面や腹部を何度も蹴り付けたり，踏み付けたりし，動かなくなった被害者に対し「早くここから消えろ」と言って怒鳴りつけた。ところが，これに対し，被害者は「あとで学校でみてろ」などと，学校で仕返しをするかのような捨てぜりふを吐くとともに，腰を浮かして右手を伸ばし，被告人からたたき落とされた牛刀を拾おうとしたので，こうした被害者の言動に被告人は激高し，とっさに被害者に対する殺意を抱き，先に牛刀を拾い上げると，身体を丸めて，両手を首の前にして攻撃を避けようとして横たわっている被害者に立ち向かっていった。
（罪となるべき事実）
被告人は，以上のような経緯で被害者（当時２３歳）を殺害しようと決意し，平成１３年１１月２８日午前４時３０分ころ，埼玉県ｂ市（番地略）アパートｄ先路上において，同人に対し，所携の刃体の長さ約２０．３センチメートルの牛刀で同人の左側頸部等を数回突き刺し，よって，そのころ，同所において，同人を左側頸部刺創に基づく左総頸動脈切断により失血死させて殺害したものである。
（法令の適用）


平成１４年（ワ）第１５４３２号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１月３１日
判        決
原　　　　　　　告　　　ブージー・アンド・ホークス・ミュージ
ック・パブリッシャーズ・リミテッド
同訴訟代理人弁護士　　　桑　野　雄一郎
被　　　　　　　告　　　日独楽友協会
主        文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金８８万０６１５円及びこれに対する平成１４年６月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　原告は，音楽の著作物について，著作者である作曲家若しくはその相続人又はその他の著作権者から著作権の譲渡を受け，音楽出版社として著作権の管理を行っているイギリス法人である。
被告は，平成３年に結成され，メンバーである演奏家及び指揮者による演奏会，指揮者及び指導者の養成，演奏指導などを行っている権利能力なき社団である。
(2)　被告は，平成１４年６月２９日，東京都渋谷区（以下略）所在の新国立劇場中劇場において，ドイツの作曲家であるリヒャルト・シュトラウス（１９４９年死亡）が作曲した音楽の著作物である歌劇「ナクソス島のアリアドネ」（以下「本件楽曲」という。）を上演した（以下「本公演」という。）。被告は，本公演に際し，原告から著作権の使用許諾を得なかった。
２　本件は，本件楽曲の著作権を有すると主張する原告が，被告に対し，本件楽曲の上演権及びパート譜の複製権に基づき損害賠償を求めた事案である。
第３　争点及びこれに関する当事者の主張
１　争点
(1)　本件楽曲の著作権の保護期間は満了しているか。
(2)　損害の発生及び額
２　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告の主張）
リヒャルト・シュトラウスは，１９１２年２月２９日，本件楽曲の著作権をドイツ法人であるアドルフ・フュルストナー社に譲渡した。同社の経営者であったＡは，１９３５年１０月２４日，ナチスの支配下で，同社をＢに委譲し，本件楽曲を含むリヒャルト・シュトラウスの作曲した楽曲の著作権について，ドイツ帝国領土内については引き続き同社が，その他の地域についてはＡが有することとした。その後，Ａは，グレート・ブリテン及び北部アイルランド連合王国（以下「連合王国」という。）に亡命し，連合王国においてフュルストナー・リミテッドを設立し，同社が本件楽曲の著作権を管理・行使することとなった。原告は，１９４３年４月２９日，フュルストナー・リミテッドを買収し，これに伴い，本件楽曲に関する著作権を含む同社の有していた著作権のすべてを取得した。リヒャルト・シュトラウスは，１９４９年に死亡し，すでに死後５０年が経過しているが，本件楽曲の著作権は，１９４１年１２月７日の時点で，フュルストナー・リミテッドが有しており，同社は，日本国との平和条約２５条の連合国である連合王国の法律に基づいて設立されたから，連合国及び連合国民の著作権の特例に関する法律２条２項の「連合国民」に該当する。したがって，本件楽曲の著作権については，同法４条１項により，日本国内においては３７９４日間保護期間が延長されるため，著作権の保護期間は満了していない。
（被告の主張）
リヒャルト・シュトラウスとアドルフ・フュルストナー社の契約書（甲１０）の内容からすれば，アドルフ・フュルストナー社はあくまでリヒャルト・シュトラウスの代理人として，本件楽曲の出版権と上演権の管理を委託され，それを行使する立場にあるだけであって，本件楽曲の著作権を譲渡されたものではない。したがって，本件楽曲の著作権は，ドイツ人であるリヒャルト・シュトラウスが有しており，戦時加算の対象にはならない。
また，文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約パリ改正条約３条ないし１１条の規定により，本件楽曲の著作権は，リヒャルト・シュトラウスの死後５０年の経過によって消滅している。
(2)　争点(2)について
（原告の主張）
原告の損害は，以下のとおり，合計８８万０６１５円である。
ア　上演権侵害による損害
原告は，本件楽曲の上演を許諾する際には，許諾料として入場料収入の７％を受領している。
新国立劇場中劇場の座席数は，プロセミアム形式の場合が１０３８席，オープン形式の場合が１０１０席である。本公演が座席数の少ないオープン形式で行われたと仮定すれば，座席数は車椅子席８席を含む１０１０席である。本公演のチケットは，Ｓ席８０００円，Ａ席６０００円，Ｂ席４０００円，学生券２０００円及び車椅子席２０００円である。
車椅子席２０００円×８枚＝１万６０００円に，車椅子席以外のチケット代金の平均である５０００円×車椅子席を除いた座席数１００２席＝５０１万円を加えると，本公演の入場料収入は，５０２万６０００円と想定される。したがって，入場料収入５０２万６０００円の７％に相当する額である３５万１８２０円が原告の損害である。
イ　複製権侵害による損害
被告は，本来であれば，原告が日本国内でのパート譜の管理を委託した日本ショット株式会社からパート譜のレンタルを受け，レンタル料を支払うべきであったのに，これを行わなかったから，当該レンタル料が被告の受けた利益であり，原告の受けた損害と推定される。
日本ショット株式会社において，演奏時間が１４０分である本件楽曲のパート譜をプロである被告に対して演奏会用にレンタルをする際のレンタル料は２２万８７９５円（消費税込み）である。
ウ　弁護士費用
本件訴訟のための弁護士費用は，着手金１０万円及び成功報酬２０万円の合計３０万円を下ることはない。
（被告の主張）
ア　本公演の入場券販売の総数は，Ｓ席１２６枚，Ａ席１８７枚，Ｂ席１７９枚，学生席７枚，合計２８６万円であり，それに７％を乗じた額は２０万２０００円である。
イ　複製権侵害による損害と弁護士費用については争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１について


(1)　日本国との平和条約１５条Ｃ項で，日本国が，連合国及びその国民の著作物に関して第二次世界大戦中の著作権を承認し，その戦時加算義務を認めたことを受けて，連合国及び連合国民の著作権の特例に関する法律４条１項は，昭和１６年１２月７日の時点で連合国及び連合国民が有していた著作権については，昭和１６年１２月８日から日本国と当該連合国との間に日本国との平和条約が効力を生じる日の前日までの期間を保護期間に加算する旨定めている。これは，文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約パリ改正条約２０条で規定された，同条約が許与する権利よりも広い権利を著作者に与える同盟国相互間の特別の取極めである。この戦時加算が認められるためには，昭和１６年（１９４１年）１２月７日の時点において，連合国又は連合国民が著作権者でなければならず，単に連合国又は連合国民が著作権の管理を委託されていたに過ぎない場合は含まれないものと解される。なぜならば，日本国との平和条約１５条Ｃ項が「連合国及びその国民の著作物」を保護するものとしており，連合国及び連合国民の著作権の特例に関する法律４条１項は，昭和１６年１２月７日の時点で連合国及び連合国民が「有していた」著作権について保護するものとしていることからすると，文言上，昭和１６年１２月７日の時点において，連合国又は連合国民が著作権者でなければならないことは明らかであるうえ，この戦時加算は，戦時中に日本国内で連合国又は連合国民が有していた著作権が実質的に保護されなかったことから定められたものであるところ，連合国又は連合国民以外の者が著作権者であった場合には，他に単に著作権の管理を委託されたに過ぎない者がいたとしても，戦時中に日本国内において著作権を行使することが可能であったのであるから，戦時加算を認める理由がないからである。
(2)　そこで，まず，本件楽曲について，昭和１６年（１９４１年）１２月７日の時点において，連合国民が著作権者であったかどうかについて検討する。ア　リヒャルト・シュトラウスとアドルフ・フュルストナー社の１９１２年２月２９日付けの契約書（甲１０）には，次のような記載がある。第１条　シュトラウス氏は，さらに，アドルフ・フュルストナー社に対し，「ナクソス島のアリアドネ」及び「町人貴族」用に作曲される音楽の，独占的かつ無制限の複製・頒布を委ねる。
第７条　この作品の上演権は，音楽の面からも，台本の面からも全面的に，なおかつ，あらゆる国々，あらゆる言語において，シュトラウス氏が留保する。
第８条　シュトラウス氏は，前記作品の販売と上演権の管理を，作品全体かその一部かにかかわらず，それが法的保護を受ける期間において，また本契約９条で別段の定めがない限り，アドルフ・フュルストナー社に対し，「bertrgt」する。これに基づき，アドルフ・フュルストナー社は，シュトラウス氏の名前で劇場と上演権につき交渉し，上演権に関する諸契約を締結し，上演権の対価をシュトラウス氏に代わって取り立てなければならない。シュトラウス氏は，このために，アドルフ・フュルストナー社に対し，特別の代理権を与える。シュトラウス氏又は彼の相続人は，全体及び一部について，また，場合によってはその都度，上演権を譲渡し，また管理する権利を留保されている。しかし，同人らは，上演権を管理する権利の全部であれ一部であれ，他の音楽出版社又は第三者に譲渡することはできない。
イ　第８条に記載されている「bertragen」という語は，ドイツ語では，「譲渡する」という意味と「委任する」という意味がある（甲１４）。しかし，上記のとおり，同契約書において，リヒャルト・シュトラウスは上演権を自分に留保していること（７条），リヒャルト・シュトラウスは，アドルフ・フュルストナー社に対して，リヒャルト・シュトラウスの名前で上演権に関する契約を締結する権限を与えているが，アドルフ・フュルストナー社は，上演権の対価をリヒャルト・シュトラウスに代わって取り立てなければならないとされており，リヒャルト・シュトラウスは，このために，アドルフ・フュルストナー社に代理権を与えるとしていること（８条），リヒャルト・シュトラウスに上演権の譲渡権及び管理権が留保されていること（８条）からすると，「bertragen」という語は，「譲渡する」ではなく「委任する」という意味に理解するのが相当である。なぜならば，上演権がアドルフ・フュルストナー社に譲渡されたのであれば，アドルフ・フュルストナー社は，当然に自ら上演権に関する契約を締結できるはずであって，上演権の対価をリヒャルト・シュトラウスに「代わって」取り立てたり，リヒャルト・シュトラウスから「代理権」を与えられたりすることはないはずであるし，リヒャルト・シュトラウスが自己に上演権（上演権の譲渡権及び管理権）を留保しているということもないはずであるから，このような契約は，譲渡契約ではなく管理委託契約というほかないからである。
ウ　また，アドルフ・フュルストナー社の経営者であったＡが，ナチス支配下で，同社をＢに委譲し，リヒャルト・シュトラウスがアドルフ・フュルストナー社に委ねた諸権利について，ドイツ帝国領土内については引き続き同社が，その他の地域についてはＡが有することについて，リヒャルト・シュトラウスは，Ａに対し，１９３５年１０月３１日付けで了承する書面を送付している（甲１１）。この書面には，「同社（アドルフ・フュルストナー社）は，ドイツ帝国領土において，貴殿がこれまで経営者として私に対して負ってきた義務を全て引き継ぎ，他方，世界のその他の地域に関する権利については貴殿が依然として私の契約相手のままであるということです。」「私は，貴殿が，貴殿に留保されている権利を国内外の会社に（資本参加の際に）譲渡することについては，貴殿が少なくとも５０％の割合でその会社から利益配分を受けるとの条件で同意します。」との記載がある。以上の事実からすると，リヒャルト・シュトラウスとアドルフ・フュルストナー社との本件楽曲に関するものを含む契約関係のうち，ドイツ帝国領土外に関する契約関係については，１９３５年に，リヒャルト・シュトラウスの同意を得て，リヒャルト・シュトラウスとＡとの契約関係に移転したこと，Ａは，リヒャルト・シュトラウスから，Ａが少なくとも５０％の割合で利益配分を受けるのでなければ同人が有する権利を譲渡することができないとの条件を付されたこと，以上のとおり認められる。