主　　　文
１　被申立人が，申立人株式会社確認検査機構アネックスに対し，平成１４年１０月１１日付国近整住整第１５３号をもってなした平成１４年１０月２５日から１か月間確認検査の業務の停止を命ずる旨の処分及び平成１４年１０月１１日付国近整住整第１５５号をもってなした業務改善計画書の提出等の措置を講ずることを命ずる旨の監督命令処分は，本案（当庁平成１４年（行ウ）第１４５号）の第１審判決言渡し後１か月に至るまでその効力を停止する。
２　被申立人が，申立人株式会社京都確認検査機構に対し，平成１４年１０月１１日付国近整住整第１５４号をもってなした平成１４年１０月２５日から１か月間確認検査の業務の停止を命ずる旨の処分及び平成１４年１０月１１日付国近整住整第１５５号をもってなした業務改善計画書の提出等の措置を講ずることを命ずる旨の監督命令処分は，本案（当庁平成１４年（行ウ）第１４５号）の第１審判決言渡し後１か月に至るまでその効力を停止する。
３　申立人らのその余の申立てを却下する。
４　申立費用は被申立人の負担とする。
事実及び理由
第１　申立て及び被申立人の意見
本件申立ての趣旨及び理由は別紙１及び３記載のとおりであり，これに対する被申立人の意見は別紙２及び４記載のとおりである。
第２　当裁判所の判断
１　法令の定め
（１）確認
建築主は，一定の建築物を建築しようとする場合には，当該工事着工前にその建築計画が建築基準関係規定（建築基準法（以下「法」という。）並びにこれに基づく命令及び条例の規定その他建築物の敷地，構造又は建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定で政令で定めるものをいう。）に適合するものであることについて確認の申請書を提出して建築主事の確認を受け，確認済証の交付を受けなければならない（法６条１項）。
もっとも，法７７条の１８から同条の２１までの規定に定めるところにより国土交通大臣又は都道府県知事が指定した者（以下「指定確認検査機関」という。）の確認を受け，国土交通省令で定めるところにより確認済証の交付を受けたときは，当該確認は建築主事の確認と，当該確認済証は建築主事が交付した確認済証とみなされる（法６条の２第１項）。
（２）完了検査
建築主は，建築計画の確認を受けた工事が完了したときは，国土交通省令で定めるところにより，建築主事の検査を申請しなければならない（法７条１項）。建築主事が検査の申請を受理した場合においては，建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の吏員（以下「建築主事等」という。）は，当該工事に係る建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを検査しなければならず（法７条４項），当該建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合していることを認めたときは，国土交通省令で定めるところにより，当該建築物の建築主に対して検査済証を交付しなければならない（法７条５項）。もっとも，指定確認検査機関が，当該工事に係る建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかの検査を引き受けて上記検査を行い，検査をした建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合していることを認めたときは，国土交通省令で定めるところにより，当該建築物の建築主に対して検査済証を交付しなければならないとされ，この場合において，当該検査済証は，建築主事等による検査済証とみなされる（法７条の２第４項，同条第５項）。
（３）確認検査員
指定確認検査機関は，確認検査を行うときは，国土交通省令で定める方法に従い，確認検査員に確認検査を実施させなければならない（法７７条の２４第１項）。確認検査員は，建築基準適合判定資格者検定に合格し，国土交通大臣の登録を受けた者のうちから選任しなければならない（法７７条の２４第２項，法７７条の５８第１項）。
（４）報告，検査等
国土交通大臣等は，確認検査の業務の公正かつ適確な実施を確保するため必要があると認めるときは，その指定にかかる指定確認検査機関に対し確認検査の業務に関し必要な報告を求め，又はその職員に，指定確認検査機関の事務所に立ち入り，確認検査の業務の状況若しくは帳簿，書類その他の物件を検査させ，若しくは関係者に質問させることができる（法７７条の３１）。
（５）監督命令
指定確認検査機関を指定した国土交通大臣又は都道府県知事（以下「国土交通大臣等」という。）は，確認検査の業務の公正かつ適切な実施を確保するため必要があると認めるときは，その指定に係る指定確認検査機関に対し，確認検査の業務に関し監督上必要な命令をすることができる（法７７条の３０）。
（６）業務停止等
国土交通大臣等は，その指定に係る指定確認検査機関が法７７条の２４第１項及び２項の規定に違反した場合等には，その指定を取り消し，又は機関を定めて確認検査の業務の全部若しくは一部の停止を命ずることができる（法７７条の３５第２項１号）。
（７）なお，国土交通大臣の，指定確認検査機関を指定する権限並びにその指定にかかる指定確認検査機関に対し，監督命令を行う権限，検査等を行う権限及び業務停止等を行う権限のうち，その確認検査の業務を１の地方整備局の管轄区域内のみにおいて行う指定確認検査機関に関するものは，当該地方整管轄区域内のみにおいて行う指定確認検査機関に関するものは，当該地方整備局長に委任されている（法９６条の２，建築基準法に基づく指定資格検定機関等に関する省令（平成１１年４月２６日建設省令第１３号。以下「本件省令」という。）８０条）。２　一件記録によれば，以下の事実が一応認められる。
（１）申立人
ア　申立人株式会社京都確認検査機構（以下「申立人京都確認検査機構」という。）は，法に基づく指定確認検査機関としての建築確認及び検査に関する業務等を目的とする株式会社である（疎甲第１号証の１）。
イ　申立人株式会社確認検査機構アネックス（以下「申立人確認検査機構アネックス」という。）は，法に基づく指定確認検査機関としての建築確認及び検査に関する業務等を目的とする株式会社である（疎甲第１号証の２）。
（２）指定確認検査機関の指定
ア　京都府知事は，平成１１年８月１７日付京都府指令１建第５９８号をもって，業務区域を京都市，宇治市，城陽市，向日市，長岡京市，α町及びβ町の全域，指定の期間を平成１１年８月１７日から５年間として，申立人京都確認検査機構を法６条の２第１項及び７条の２第１項に規定する指定確認検査機関に指定した（疎甲第２号証の１）。


被申立人は，平成１４年９月６日付国近整京市建築第１号をもって，業務区域を滋賀県，京都府，大阪府，兵庫県，奈良県及び和歌山県の全域，指定の有効期間を平成１４年９月６日から５年間として，申立人京都確認検査機構を法第６条の２第１項及び７条の２第１項に規定する指定確認検査機関に指定した（疎甲第２号証の２）。
イ　被申立人は，平成１４年２月１日付国近整滋宅地第１号をもって，業務区域を滋賀県，奈良県，京都府及び大阪府の全域，指定の有効期間を平成１４年２月２日から５年間として，申立人確認検査機構アネックスを法第６条の２第１項及び７条の２第１項に規定する指定確認検査機関に指定した（疎甲第２号証の３）。
（３）申立人らの業務占有率
ア　申立人京都確認検査機構の京都市における確認業務の占有率は平成１３年度で６３．３７パーセント，平成１４年４月から９月で６７．８８パーセントであり，完了検査業務の占有率は平成１３年度で６２．８４パーセント，平成１４年４月から９月で６２．４８パーセントである（疎甲２９号証）。イ　申立人確認検査機構アネックスの滋賀県全体における確認業務の占有率は平成１４年度で推定３８．６２パーセント，完了検査業務で推定４９．９５パーセントである（疎甲第３１号証）。
（４）検査及び質疑応答
ア　被申立人が，申立人確認検査機構アネックスに対し，平成１４年９月３０日，法７７条の３１に基づき，検査及び質疑応答を行ったところ，申立人確認検査機構アネックスが平成１４年８月に完了検査を行った１３１件のうち２６件については，確認検査員以外の者のみで実地の検査を行い，その結果により検査済証を交付したこと，少なくとも，平成１４年６月ころから現在に至るまで，毎月の完了検査のうち，かなりの部分を確認検査員以外の者のみによって完了検査を行い，検査済証を交付したことが判明した（疎甲第５号証の２，疎乙第３号証，疎乙第４号証）。
イ　被申立人が，申立人京都確認検査機構に対し，平成１４年９月３０日，法７７条の３１に基づき，検査及び質疑応答を行ったところ，申立人京都確認検査機構が平成１４年３月１８日，同２２日及び同２５日に行った完了検査件１１９件のうち８０件については，確認検査員以外の者のみで実地の検査を行い，その結果により検査済証を交付したこと，少なくとも，平成１３年５月から現在に至るまで，毎月の完了検査のうちかなりの部分が確認検査員以外の者のみによって完了検査を行い，検査済証を交付していたことが判明した（疎甲第５号証の１，疎乙第１号証，疎乙第２号証）。
（５）本件各処分
ア　被申立人は，指定確認検査機関が確認検査を行うときは，国土交通省令で定める方法に従い，確認検査員に確認検査を実施させなければならないにもかかわらず，申立人確認検査機構アネックスは確認検査員以外の者に完了検査を実施させており，これが法７７条の３５第２項第１号に該当するとして，申立人確認検査機構アネックスに対し，平成１４年１０月１１日付国近整住整第１５３号をもって，平成１４年１０月２５日から１か月間確認検査の業務の停止を命ずる旨の処分（以下「本件業務停止処分１」という。）をした。なお，本件業務停止処分１において，この業務の停止の期間中に行えないとされた行為は，次の各号の行為である（疎甲第３号証の１）。
①　確認検査に係る契約を新たに締結する行為
②　既に締結した契約の変更により，確認検査の業務を追加する行為③　業務の停止の期間満了後において前各号の行為を実施するための見積り，交渉
等の行為
イ　被申立人は，申立人確認検査機構アネックスに対し，平成１４年１０月１１日付国近整住整第１５５号をもって，法７７条の３０に基づき，業務改善計画書の提出，業務の実施状況に関する定期的な報告及び確認検査員以外の者に中間検査又は完了検査を実施させた建築物等についての検査の実施を命ずる旨の監督命令処分（以下「本件監督命令処分１」）をなした（疎甲第４号証の１）。ウ　被申立人は，指定確認検査機関が確認検査を行うときは，国土交通省令で定める方法に従い，確認検査員に確認検査を実施させなければならないにもかかわらず，申立人京都確認検査機構は確認検査員以外の者に完了検査を実施させており，これが法７７条の３５第２項第１号に該当するとして，申立人京都確認検査機構に対し，平成１４年１０月１１日付国近整住整第１５４号をもって，平成１４年１０月２５日から１か月間確認検査の業務の停止を命ずる旨の処分（以下「本件業務停止処分２」という。）をした。なお，本件業務停止処分２において，この業務の停止の期間中に行えないとされた行為は，次の各号の行為である（疎甲第３号証の２）。
①　確認検査に係る契約を新たに締結する行為
②　既に締結した契約の変更により，確認検査の業務を追加する行為③　業務の停止の期間満了後において前各号の行為を実施するための見積り，交渉
等の行為
エ　被申立人は，申立人京都確認検査機構に対し，平成１４年１０月１１日付国近整住整第１５５号をもって，法７７条の３０に基づき，業務改善計画書の提出，業務の実施状況に関する定期的な報告及び確認検査員以外の者に中間検査又は完了検査を実施させた建築物等についての検査の実施を命ずる旨の監督命令処分（以下「本件監督命令処分２」といい，本件業務停止処分１及び２並びに本件監督命令処分１及び２を合わせて「本件各処分」という。）をなした（疎甲第４号証の２）。
（６）本案訴訟の提起及び本件申立て
申立人らは，当庁に対し，平成１４年１０月２１日，被申立人を被告として本件各処分の取消しを求める本案訴訟を提起するとともに（当庁平成１４年（行ウ）第１４５号業務停止処分取消請求事件），本件執行停止の申立てをした。
（７）兵庫県における運用状況


兵庫県県土整備部まちづくり局建築指導課長は，その指定にかかる指定確認検査機関に対し，平成１４年２月７日付「兵庫県指定確認検査機関の現地検査員の運用規程について」により，検査業務の増大により，各指定確認検査機関においては確認検査員だけの検査業務に支障をきたしかねない状況となっていることから，当面の措置として，平成１７年３月３１日までの間，一定の条件の下で現地における検査を補助員に行わせることができるとの運用を認める旨通知した（疎甲第１５号証）。
３　回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるか（１）前記２で認定したところによれば，申立人らは指定確認検査機関としての建築確認及び検査に関する業務等を目的とする株式会社であって，申立人京都確認検査機構においては，滋賀県，京都府，大阪府，兵庫県，奈良県及び和歌山県の全域を業務区域として活動し，特に京都市においては確認業務及び完了検査業務ともに高い業務占有率を有しており，申立人確認検査機構アネックスにおいては，滋賀県，奈良県，京都府及び大阪府の全域を業務区域として活動し，特に滋賀県においては確認業務及び完了検査業務ともに高い業務占有率を有している。本件業務停止処分１及び２においては，確認検査に係る契約を新たに締結する行為，既に締結した契約の変更により確認検査の業務を追加する行為及びこれらの行為の準備行為としての見積り，交渉等の行為が禁止されているところ，申立人らが業務停止期間中に新たな確認検査業務を受注することができなければ，その間に他の業者等に奪われてしまう可能性があることは容易に予測しうるところ，仮に，後日，本件業務停止処分１及び２が取り消されたとしても，いったん低下した業務占有率を回復することは，相当な困難を伴うことが予想され，かかる業務上の地位を事後的な金銭賠償で填補することは社会通念上容易でないから，回復困難な損害を避けるための緊急の必要があるものと認めるのが相当である。（２）次に，本件監督命令処分１及び２について検討すると，本件監督処分１及び２は，申立人らに対し，業務改善計画書の提出，業務の実施状況に関する定期的な報告及び確認検査員以外の者に中間検査又は完了検査を実施させた建築物等についての検査の実施を命ずるものであるところ，これらの命令を遵守するためには申立人らの業務態勢を整備し直す必要があり，かつ，従前中間検査又は完了検査を実施した建築物等について再び検査を実施することになれば，通常の業務である他の確認検査業務を遂行することに困難が生じうることは容易に予測し得るところであり，顧客からの新たな確認検査の依頼が来ても上記再検査を実施するために依頼を断らざるを得ないという事態も生じうるものと考えられる。かかる事態が生じれば他の業者等に顧客が奪われてしまう可能性があることは上記（１）の場合と同様であり，本件監督命令処分１及び２についても回復困難な損害を避けるための緊急の必要があるものと認めるのが相当である。
４　「本案に理由がないとみえるとき」に該当するか
申立人らは，完了検査を行うにあたって確認検査員以外の者のみで実地の検査を行わせた上で，建築主に対し検査済証を交付しているところ，法７７条の２５は，指定確認検査機関及びその職員（確認検査員を含む。）並びにこれらの者であった者は，確認検査業務に関して知り得た秘密を漏らし，又は自己の利益のために使用してはならない，指定確認検査機関及びその職員（確認検査員を含む。）で確認検査の業務に従事するものは，刑法その他の罰則の適用については，法令により公務に従事する職員とみなすと定めており，指定確認検査機関が，その職員のうち確認検査員以外の者を確認検査の業務に従事させることができることを前提としていると解されるから，指定確認検査機関がその職員を確認検査業務に従事させること自体は許容しているものと解される。しかしながら，法７７条の２４は，指定確認検査機関は，確認検査を行うときは，国土交通省令で定める方法に従い，確認検査員に実施させなければならないと定めていること，建築主事が検査の申請を受理した場合には，法７条４項が吏員に検査の委任ができることを定めているが，指定確認検査機関が検査の申請を受けた場合には他の者に委任することができる旨定めた規定はないことからすると，確認検査員以外の職員は，単独で確認検査を行うことはできず，確認検査の補助的な業務を行うことができるにすぎないと解するのが相当である。そして，本件省令２３条３号ハは，完了検査の方法について「実地に行うこと」と定めており，実地検査を完了検査の必要不可欠な要素としていることからすると，実地検査が完了検査の単なる補助的な業務であるということはできない。したがって，確認検査員でない職員は，原則として単独で完了検査のための実地検査を単独で行うことはできないと解するのが相当である。もっとも，例外的に確認検査員でない職員が実地検査を行うことができる場合があると解する余地があるかどうかについては慎重に判断すべきものであると考えられ，場合によっては，申立人らの職員が実地検査を行っていたのかどうか，確認検査員と確認検査員以外の者との役割分担，完了検査の実情等につき主張立証を尽くす必要があることも考えられなくはない。
また，申立人らは，本件各処分が，他の団体との公平性に悖る恣意的，不公平な処分であって，本件各処分は裁量権を逸脱した違法な処分であると主張しているところ，検査業務の増大に伴って確認検査員の人数が不足しており，兵庫県では確認検査員以外の者に実地検査を行わせるといった運用がなされているといった事情も一応認められ，これらの事情を考慮すると，本件処分にあたり，被申立人に裁量権の逸脱が認められる余地がないわけではなく，裁量権の逸脱があったかどうかという点についても，国土交通省等及び被申立人の従前の指導，他の都道府県における運用等について総合勘案したうえで慎重に判断すべきものと考えられる。したがって，申立人らの主張が現段階における双方の主張及び疎明資料から本案について理由がないとみえると即断することはできないから，本件申立ては，行政事件訴訟法２５条３項の「本案について理由がないとみえるとき」に該当しない。
５　公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるか
公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとして，申立てを却下するには，執行停止により公共の福祉に及ぼす影響が，申立人の損害を看過するのもやむを得ないほど重大なものでなければならないと解されるところ，本件において申立人らが確認検査員以外の者に実地調査を行わせていたことが法７７条の２４に反するかどうかについては，前記４で説示したとおり本案で慎重に判断されるべきであること，申立人らが行った完了検査の内容自体については具体的に瑕疵があったとの事情もうかがわれないことからすると，本件執行停止が認められることによって公共の福祉に及ぼす影響が申立人の損害を看過するのもやむを得ないほど重大なものであるということはできない。
６　以上の次第で，申立人らの本件申立ては，本案訴訟の第１審判決言渡し後１か月に至るまでの期間に限って理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを却下し，主文のとおり決定する。


平成１１年（行ケ）第２７６号　審決取消請求事件
平成１３年１１月８日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社エムアンドシーシステム訴訟代理人弁護士　　　　沖        信      春      彦同　　　　　　　　　　　　出      縄      正      人同　　　　　　　　　　　　小　　　野　　　　　　　顕訴訟代理人弁理士　　　　　川　　　崎　　　　　　　仁
被　　　　　　告　　　　　富士通株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　水      谷      直      樹訴訟代理人弁理士　　　　　井      桁      貞      一
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５１０３号事件について平成１１年６月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「レシート上への累計ポイント表示システム」として昭和６０年５月２９日にした特許出願（特願昭６０－１１６２４８号。以下「原特許出願」という。）の変更出願として，平成５年５月２１日に，考案の名称を「販売管理装置」とする実用新案の登録願（実願平５－０３１６４５号。以下「変更出願」という。）をしたが，拒絶査定を受けたため，平成７年１１月２日付けで，拒絶査定不服の審判を請求し（平成７年審判第２３８９４号），同年１２月１日に，上記実用新案の明細書につき手続補正（以下「本件補正」といい，その補正書を「本件補正書」という。）をした。特許庁は，上記事件につき審理した結果，平成９年２月６日，「原査定を取り消す。本願の考案は実用新案登録をすべきものとする。」との審決をし，上記実用新案につき，同年５月２日に実用新案の登録（登録第２５４４１９３号。以下「本件実用新案登録」といい，本件実用新案登録に係る考案を「本件考案」という。）がなされた。
被告は，平成１０年６月２日，本件実用新案登録を無効とすることについて審判の請求を行い，特許庁は，これを平成１０年審判第３５１０３号事件として審理した結果，平成１１年６月３０日「登録第２５４４１９３号実用新案の登録を無効とする。」との審決をし，同年８月４日にその謄本を原告に送達した。
２　実用新案登録請求の範囲
「クレジットカードとしても使用可能な規格に準拠しており，顧客を特定するカード番号が記憶された磁気ストライプに，少なくとも累計ポイントを含む情報を書込み記録することができる顧客磁気カードと共に使用され，この顧客磁気カードから，少なくとも累計ポイントおよびカード番号の情報を読み出す情報読み出し機能，通常の計算機能，販売額に応じて今回ポイントを計算する機能，前記今回ポイントを前回までの累計ポイントに加算し，新たな累計ポイントを算出する機能，レシートを発行した店名が記載された発行店名欄と，発行したレシートを特定する番号が記載されたレシート発行番号欄と，レシートが発行された発行時点が記載された発行時点欄と，今回購入した商品の商品名が記載された商品名欄と，前記商品毎の購入額が記載された購入額欄と，前記購入額を合計した合計購入額が記載された合計欄と，預り金額が記載された預り金額欄と，釣銭額が記載された釣銭額欄とを含む購入額明細欄と，前記購入合計額に応じた今回ポイントが記載された今回ポイント欄と，前記今回ポイントを含み今回購入時までの所定期間の購入により発生したポイントを累計した累計ポイント欄とを含むポイント表示欄と，商品の購入の際に利用され，前記情報書込み読み出し機能を利用して読み出した顧客磁気カードの番号が記載されたカード番号欄とを有するレシートを発券する機能，および前記新たに算出された累計ポイントを前記顧客磁気カードに新たに書き込む情報書き込み機能を持つＰＯＳ端末装置と，このＰＯＳ端末装置に接続され，このＰＯＳ端末装置から今回ポイントを含めた新たな累計ポイント等の情報が伝送され，それを記憶する顧客データバンクとを備えていることを特徴とする販売管理装置。」
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本件実用新案登録は，実用新案登録をすべき旨の査定の謄本の送達前にした補正（本件補正）によって補正された，変更出願に添付した明細書又は図面に記載された考案（本件考案）に対してなされたものであり，かつ、本件補正は，原特許出願の願書に添付した明細書又は図面（乙第１号証の１，２。以下「特願当初明細書」という。）の要旨を変更するものと認められるものであるから，平成５年法律第２６号附則４条１項の規定により，なおその効力を有するとされる改正前の実用新案法９条１項の規定により準用される特許法４０条の規定により，本件実用新案登録の出願は，本件補正書を提出した平成７年１２月１日にしたものとみなされ、この結果，特開平４－７０９９３号公報（以下「刊行物１」という。）及び特開昭６１－２７３６６３号公報（以下「刊行物２」という。）は、本件実用新案登録の出願前に頒布された刊行物となり，本件考案は，これらの刊行物に記載された考案に基づいて当業者がきわめて容易に発明をすることができたものであるから，結局，本件実用新案登録は，実用新案法３条２項の規定に違反してなされたものとなる，とした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決の理由中，「Ⅰ．手続の経緯」，「Ⅱ．本件考案」（２頁１行～４頁１２行）は認める。「Ⅲ．本件実用新案登録に係る出願日」（４頁１３行～１７頁１４行）のうち，「１．本件考案の，磁気カードに係る事項」（４頁１４行～５頁３行）は認める。「２．請求人の主張する当初明細書に記載された，磁気カードに関する事項」（５頁４行～１１頁末行」は認める。ただし，特願当初明細書には，同認定に係る記載以外に，当該磁気カードに何らかのクレジットカード等としての機能を併せて持たせること，磁気カードの磁気ストライプに，累計ポイント以外の情報を記録することについての記載がなされている。「３．判断」（１２頁１行～１３頁８行）は争う。「４．被請求人の主張について」（１３頁９行～１７頁８行）のうち，平成１１年４月３０日付意見書の主張及び平成９年１月７日付け回答書の主張があったことは認め，その余は争う。「５．まとめ」（１７頁９行～１８頁３行）は争う。「Ⅳ．引用刊行物に記載された考案」，「Ⅴ．対比」，「Ⅵ．判断」，「Ⅶ．まとめ」（１８頁４行～２７頁８行）は争う。審決は，特願当初明細書の記載事項の認定判断を誤り，本件補正が，出願当初明細書の要旨を変更するものであるとの誤った判断をして出願日の認定を誤り（取消事由１），要旨変更があったか否かの判断において比較すべき対象の選択を誤った（取消事由２）ものであり，これらの誤りがそれぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は，違法なものとして，取り消されるべきである。
１　取消事由１（特願当初明細書の記載事項の認定判断の誤り）審決は，「特願明細書には，（１）当該磁気カードに何らかのクレジットカード等としての機能を併せて持たせること，（２）磁気カードの磁気ストライプに，累計ポイント以外の情報を記録すること，については何ら記載されていない。」（審決書１２頁１３行～１８行）と認定判断したが，誤りである。
(1)　自社カードとクレジットカード
ア　自社カードの記載
特願当初明細書の【発明の技術的背景ならびに問題点】欄には，「近年に至って商品の購入時にあるいは自動車の修理，保険の契約などの具体的商品の移動を伴なわないサービスを受けた際に磁気カードを用いて支払いをすることが多くなっている。そしてデパート，チェーン化小売店，クレジット販売店などでは，自社カードを発行し，この自社カードを通して顧客の固定化あるいは非流動化を図ろうとしている。」（３頁１行～８行）との記載がある。ここでは，明確に，「支払」，「クレジット」及び「自社カード」の文言を使用し，デパート，小売店，あるいはクレジット販売店での消費の際の「自社カードを使用する支払」を想定していることが明らかである。
また，特願当初明細書の【発明の技術分野】欄の「磁気カードを介して」（２頁１５行）との記載，【発明の目的】欄の「今回購入時までにした一定期間の購入額に応じた累計ポイントをも表示できるようなシステムを磁気カードを介して提供することを目的としている」（５頁１８行～６頁１行）との記載，及び，【特許請求の範囲】の「情報記録の可能な磁気カード」（１頁１０行）との記載を併せると，前記クレジットカードを意味する「自社カード」が磁気カードであることを，当然のこととして読み取ることができる。
特願当初明細書のこれらの記載状況の下では，特願当初明細書には，そこでいう「自社カード」がクレジット機能を有するカードであることが示されているものというべきである。
イ　クレジットカードとしての認知
原特許出願の７年前の昭和５３年に発行された刊行物である，財団法人流通システム開発センター作成の「ＰＯＳシステムに関する調査研究報告書（Ⅱ）」（甲第３号証，乙第１４号証の３）には，「一方，近年のクレジットカードの隆盛には目を見張るものがある。小売業においても，オイル・ショック移行の低成長経済時代を迎えて“顧客組織化”の必要性を認識し，“自社カード”の普及・強化に努力するところとなった。」（冒頭の「はじめに」２０行～２３行），「自社カード，他社カードを問わずクレジット・カードによる販売事務処理の問題は基本的な課題であり，自社カード発行上の課題は将来的，販売戦略的な課題である。」（３頁２行～４行）との記載があるほか，「百貨店自社カード」，「月賦百貨店自社カード」，「小売業（自社）カード」，「百貨店等の自社カードの場合」等，「自社カード」の名称が頻繁に使用され（３２頁ないし３６頁），昭和５１年１２月末時点の推計として，三越，大丸，高島屋等の百貨店（デパート）各社が，合計１００万枚に上る「百貨店自社カード」を発行しており（３３頁の表１－８），昭和５３年２月時点の概数として，「月賦百貨店」として分類される丸井，緑屋，丸興の３社においては，合計４１５万枚に上る「月賦百貨店自社カード」を発行していることが明らかにされており，「自社カード」がクレジットカードの一形態であることが示されている。これらの記載からは，既に，原特許出願の７年前である昭和５３年の時点において，多数の百貨店を始めとする小売業において，自社固有のクレジットカードの発行により顧客組織化を図る大規模な試みが既に行われていたという状況があり，このような状況を前提として，小売業の自社固有のクレジットカードが「自社カード」の名称の下に一般に認知されていたという状況が存在したことが明らかである。
原特許出願の時期とほぼ同時期である昭和６０年２月に出版された刊行物である，社団法人日本割賦協会（現在の名称は，社団法人日本クレジット産業協会）作成の「日本クレジットカード百科」（甲第４号証）には，「自社カード」は，クレジットカードの分類として，契約別分類による場合に使用される用語であって，二者間の契約のカードとして紹介され，その典型例として「小売業の自社カード」が挙げられている（３６頁）。


なお，同刊行物には，磁気カードのクレジットカードの規格がＪＩＳあるいはＩＳＯによるものであることが示されている（４８頁）。原告作成の刊行物である「いまなぜ自社カードか」（甲第５号証）には，月刊クレジット産業１９８５年（昭和６０年）２月号中の記事からの引用として，クレジットカードの機能比較として，汎用，多機能カードと自社カードとを取り上げた表が引用されており（２頁左欄の表２），自社カードがクレジットカードの一種別を示すものであることが，原特許出願がなされた昭和６０年の時点において，既に，当業者において，周知であったことが示されている。また，同刊行物には，流通系クレジットカードの発行枚数が，原特許出願に先立つ昭和５８年３月末には１１７０万枚に，原特許出願から１年を経過しない昭和６１年３月末には２１３６万枚に及んでいることが示されており，原特許出願に先立ち，百貨店（月賦百貨店を含む。），スーパーマーケット，専門店チェーン等の小売業による自社固有のクレジットカードが爆発的に普及し，これを前提として，既に昭和５３年の時点で一般に認知されていた「自社カード」の名称がより定着していたことを，推認することができる。
ウ　特願当初明細書の対象としてのクレジットカード
上記のとおり特願当初明細書における発明が磁気カードに関連する発明であること，特願当初明細書の発明の詳細な説明中の従来技術である【発明の技術的背景ならびにその問題点】の欄には「自社カード」としての記載が明確になされていること，特願当初明細書記載当時においても「自社カード」とは少なくともクレジット機能を有する磁気カードのことを指していたことは自明であることから，原特許出願に係る発明が自社カードすなわちクレジットカードを対象としていることは明らかである。
エ　明細書におけるクレジットカードの記載方法
特願当初明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明中には，「クレジットカード」の語は用いられていない。しかし，一般に，特許明細書の発明の詳細な説明中の従来技術の項には，その特許発明に関連する従来の技術のうち，昀も密接に関連するものを開示するべきであるとされており，そこに開示された従来技術の対象物は，その特許発明の対象物であることが明らかである。特願当初明細書において，従来技術である【発明の技術的背景ならびにその問題点】欄に「自社カード」との記載があることは上述のとおりであるから，クレジットカードである自社カードを前提とした磁気カードが特許請求の範囲において記載された磁気カードであることに，疑いを入れる余地はない。
オ　特願当初明細書の特許請求の範囲に記載された「磁気カード」の意義上記【発明の技術的背景ならびにその問題点】欄には，「顧客の固定化あるいは非流動化を図る」具体的手段として，「自社カードを通して」の「顧客ニーズ」の的確な把握，「それに加えて」，「一定額以上の商品を購入した顧客に，値引券，サービス券あるいは景品を提供するといったサービス」及びそのための「累計ポイントのレシートへの表示」が挙げられ，さらに，このような「累計ポイントのレシートへの表示」についての現状の問題点が挙げられている。このような記載から，「自社カード」による「顧客の固定化あるいは非流動化」強化手段としての「累計ポイントのレシートへの表示」に関する従来技術上の問題点こそが，原特許出願に係る発明が解決しようとしている課題であることは明白である。そして，原特許出願に係る発明が，このように「自社カード」における問題を，「磁気カード」を介した新たな累計ポイント表示システムにより解決しようとするものである以上，この発明の対象である「磁気カード」が，「自社カード」すなわち磁気カード方式による（自社固有の）クレジットカードとして使用されることを前提としていることは，【発明の技術的背景ならびにその問題点】欄全体の記載から，当然に読み取ることができる事項というべきである。
(2)　クレジットカードにおける磁気ストライプ
ア　特願当初明細書に「自社カード」との記載があり，これが磁気ストライプ付きのクレジットカードを指すことは前記のとおりである。そして，クレジットカードである以上は，その磁気ストライプ上に，顧客の特定のための顧客番号，すなわち「累計ポイント以外の情報」が記憶されていることは自明であるから，特願当初明細書には，磁気カードの磁気ストライプに，累計ポイント以外の情報が記憶されていることが，既に示されているものというべきである。また，特願当初明細書には，「今回ポイントを含めた新たな累計ポイントを，ＰＯＳおよびコンピュータを介して顧客データバンクに電送して記録する」（２頁１０行～１３行），「磁気カードを紛失しても，前日までの累計ポイントは顧客データバンクに記録されているので，磁気カード再発行時にこの累計ポイントをＰＯＳの書込み機能を用いて磁気カードに記録することができる」（１５頁１行～５行）と記載され，多数の顧客を一括して処理する顧客データバンクにおいて記録されるべき累計ポイントの特定のために，少なくとも電送される当該累計ポイントに対応する顧客の特定が必要なことは，当初から示されている。このような顧客の特定は，磁気カードの磁気ストライプに記憶された顧客番号の読み込みによらざるを得ないのであるから，上記記載から，少なくとも顧客番号は，磁気ストライプ上に記憶されていることは，当然に読み取ることができる。イ　特願当初明細書には，「今回ポイントを含めた新たな累計ポイントをＰＯＳの有する書込み機能によりカードに記録する」（明細書２頁７行～９行）との記載がある。
クレジットカード上の一本の磁気ストライプ上に，顧客番号のような固定情報とポイント情報のような変動情報とが混在するときに，磁気ストライプ上にある両者を同時に読み込みかつ書き込むこと，すなわち顧客番号のような「累計ポイント以外の情報」をも書き込み記録することは，原特許出願当時，当業者にとって自明なことであった。
磁気カードは，前記「日本クレジットカード百科」（甲第４号証）において，「カードに磁気テープを貼付，このストライプを磁化することによって各種のデータをカードに記録する方式」であり，「データの書き換えができる」ことがその特徴であると説明され，磁気ストライプ内の各種情報が書き換えられることが当然であることが示されている（４８頁）。この「各種データ」の中に，情報内容が変更されることを予定しない固定情報と更新あるいは変更されることを予定する変動情報が含まれることは自明である。
また，磁気カードの読取書込装置（リーダーライター）のトップメーカーである松下電器産業株式会社製のリーダーライターの仕様書（甲第８号証）には，「カード書き込みデータは（１）のカード読み取りデータと同じ構成にして下さい。」（７頁）として，磁気カードの磁気ストライプ全体の情報を同時に読み込みかつ書き込むことが明確に記載されている。この記載からも，磁気ストライプ内の情報を書き換える場合には一括して行なうべきであることは，原特許出願当時，当業者にとって自明のことであったということができる。ウ　以上によれば，一本の磁気ストライプ上に固定情報と変動情報とが混在するとき，両者を同時に読み込むこと及び書き込むこと，すなわち，顧客番号のような「累計ポイント以外の情報」をも書き込み記録することは，原特許出願当時，当業者にとって自明なことであったというべきである。エ　被告は，原告の上記主張が，本件考案の出願過程における原告の主張と矛盾すると主張する。


しかしながら，原告は，「書換えが予定されていない固定情報は書き直さずに，書換えが予定されている変動（可変）情報のみを書き直すことは，現実には不可能と考えられていた」ことを前提として，そうであるからこそ，顧客番号のような固定情報と，ポイント情報のような変動情報がクレジットカード上の一本の磁気ストライプ上に混在する場合には，この両者を同時に読み込みかつ書き込むこと，すなわち両者を一緒に書き直すことが，当業者にとって自明であったと主張しているのである。被告の主張は，原告の主張を誤解している。(3)　以上によれば，本件考案における「クレジットカードとしても使用可能な規格に準拠しており，顧客を特定するカード番号が記憶された磁気ストライプに少なくとも累計ポイントを含む情報を書込み記録することができる顧客磁気カード」は，特願当初明細書に記載されていたものであって，この記載を手続補正により明細書に加えることは要旨変更には当たらないというべきである。したがって，本件補正につき，要旨変更を認定して，本件実用新案登録についての出願日が本件補正書の提出日である平成７年１２月１日であるものとした審決の認定は，誤りであり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。２　取消事由２（要旨変更の判断における比較すべき対象の選択の誤り）審決は本件補正書の記載と特願当初明細書の記載とを比較して，本件補正書による要旨変更を認定した点において，要旨変更の認定の対象を誤ったという重大な違法があり，そもそもこの点において，既に取消を免れないものである。出願変更にかかる実用新案出願は，もとの特許出願と全く別個独立のものであるから（東京高裁昭和３７年１２月６日判決，同昭和５５年５月２０日判決），本件考案について平成７年１２月１日付け手続補正書により要旨変更があったか否かについては，実用新案法旧８条１項による出願の変更にかかる実願平５－３１６４５号（乙第５号証）の明細書を比較の対象とすべきである。特願当初明細書の記載事項が問題となるのは，実用新案法旧８条の出願変更に関する規定の適用の有無についてのみであり，特願当初明細書と本件補正書の記載との比較の結果，実用新案法旧９条１項，特許法旧４０条の要旨変更に関する規定の適用が問題とされることはあり得ない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は，正当であり，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（特願当初明細書の記載事項の認定判断の誤り）について(1)　「自社カード」とはクレジットカードのことであるとの主張についてア　原告は，特願当初明細書中に「クレジット」，「自社カード」の文言があることを根拠として，自社カードとは，クレジットカードのことであると主張する。
原告が，特願当初明細書中に「クレジット」の文言があるとして引用するのは，「クレジット販売店」の部分を指していると思われる。しかし，「クレジット販売店」とは，割賦払等の支払形式で物品の販売を行なう小売店のことを指している用語であり，物品販売の際にクレジットカードによる支払を受け付けている小売店を指しているものではない。クレジットカードでの支払に応じている店舗を「クレジット販売店」などと呼ばないことは，原特許出願当時はもとより，現在においても同様である。
したがって，特願当初明細書中に「クレジット」（正確には「クレジット販売店」）の文言があるとしても，この「クレジット」が「クレジットカード」を指しているものではないことは明らかである。
イ　「自社カード」とは，その文言それ自体からすれば，自社が発行するカードという程度の意味を有するものにすぎず，本件との関係でも，企業が自社の顧客に対して発行するカードという程度の意味を有するものにすぎない。原告の主張は，自社カードと呼ばれるカードの中には，信用供与機能，すなわちクレジットカードとしての機能が付与されたカードも存在していることを意味するにすぎないというべきである。
ウ　原告が特願当初明細書に「自社カード」，「クレジット」の文言があるとして引用する部分は，原特許出願時における発明を開示している部分ではなく，従来技術につき述べている部分の一部であり，しかも，その中の導入部分にすぎない。特願当初明細書に発明の前提となる課題及び発明の目的として記載されているのは，今回ポイントを含めた一定期間の購入額に応じた累計ポイントをレシートに表字することを可能とするシステムを実現することであり，そこでは，「自社カード」であるクレジットカードを使用することは何ら前提とされておらず，これを使用したことによる利便性，効果等についても，何らの明示も示唆もされていない。上記引用部分は，原特許出願以前にデパート等で「自社カード」が使用されていたことがあったとの背景事情を説明しているものにすぎず，これにより，原特許出願時における磁気カードがクレジットカードであることが当然に前提とされていたなどということは，到底できない。
エ　特願当初明細書中の発明の開示部分においても，磁気カード中に累計ポイントを記録しておき，新たに買い物を行う際には，この磁気カード中の累計ポイントを更新するとともに，レシート上に今回ポイント，累計ポイント等を印字するレシートを発行するための装置が開示されているのみであり，発明の効果に関しても，磁気カード上に累計ポイントを記録させた場合の効果が開示されているのみであり，磁気カードとしてクレジットカードを使用した場合の特有の効果等は何ら開示されておらず，ここでの磁気カードがクレジットカードであることを当然の前提としていることについては，何らの開示も示唆もされていない。オ　原告が引用する甲第３，第４号証は，いずれもクレジットカードに関する文献であり，この文献中に自社カードの用語が使用されているからといって，すべての自社カードがクレジットカードであることになるものではないことはいうまでもない。自社カードとはクレジットカードにほかならないとの原告の主張には，論理に明らかな飛躍がある。
甲第３号証中には，原告が引用するとおり，「自社カード，他社カードを問わずクレジット・カードによる販売事務処理の問題は基本的な課題であり，自社カード発行上の課題は将来的，販売戦略的な課題である。」（３頁２行～４行）との記載が存在する。しかし，この部分は，自社カード，他社カードを問わず，クレジット・カードによる販売事務処理の問題は，今後の基本的課題である旨が記載されているだけであり，当時，自社カードとは明らかにクレジットカードのことであったなどとは何ら記載されていない。
甲第４号証中には，クレジットカードとして，エンボスカード，磁気カード，ＯＣＲコードの３種類が存在していることが説明されているほか（同号証４８頁），２者間契約のカードとしては小売業の自社カード等が分類されていることが記載されている（同号証３６頁）。しかし，この記載が自社カードといえば当然に磁気カードのクレジットカードのことであることを，裏付けているとはいえない。
甲第５号証は，同号証１頁の表１の内容から明らかなとおり（原特許出願日よりも後である昭和６２年に関する数値が掲載されている），原特許出願後の作成にかかるものであるから，本件においては参考となる資料とはいえない。(2)　磁気カード上の１本の磁気ストライプに固定情報と変動（可変）情報とを
共に記録することは自明であったとの主張について


ア　原告の主張は，原特許出願にかかる発明における磁気カードがクレジットカードであることを当然の前提とするものである。しかし，その前提が失当なことは前記のとおりである。
イ　特願当初明細書中には，磁気カード上で，１本の磁気ストライプ上に書替えを予定しない固定情報及び書替えを予定している変動（可変）情報を共に記録すること，カードを使用するたびごとに，磁気カード上に記録されている固定情報及び変動（可変）情報をすべて書き直していくこと及びその実現方法などについては，何らの開示も示唆もされていない。
原告は，磁気カード上の一本の磁気ストライプに書替えを予定しない固定情報（本発明においては「カード番号」）と書替えを予定している変動（可変）情報（本発明においては「累計ポイント」）を共に記録することは，原特許出願時において自明であったと主張する。
しかしながら，原告は，本件考案の出願過程においては，上記主張と全く逆の開示を行なっていたものである。すなわち，本件考案の実用新案登録公報中には，「前述のように公知例３においては磁気カードに特殊な規格の磁気カードを使用しており，磁気カードの規格が統一されているクレジットカード（ＪＩＳ規格）の磁気ストライプに書き直すことが考慮も示唆もされていないのは，クレジットカードに使用されている磁気カードの磁気内容を書き直す技術が，本願考案出願時も現在も，磁気内容の一部だけを書き直すことができず，磁気内容のすべてを書き直さざるを得ないことから，磁気内容がこわれたらどうするか，間違って他人のカード番号を書き直したらどうするかなど，以後のトラブルが予想されるという問題点があり，現実には不可能と考えられていたためである。」（乙第１６号証・６欄１８行～２９行），「このようにクレジットカードはクレジットの用途に利用されるというのが常識であり，クレジットカードに使用されている規格の磁気カードに現金購入のときにも変動する累計ポイントのような情報を書き込むという考え方そのものがなく，まして１枚の磁気カードをクレジットカード兼ポイントサービス用カードとして使用させ，かつ現金のみのときもポイントサービス用のカードとして使用させようという発想そのものがなかったのである。従って，現金購入のときにも変動する累計購入額の情報を磁気カードに書き込む場合には，この公知例３の技術のように，同一カード上にカード番号が記録されている磁気ストライプとは別に情報の読み込みおよび書き込みに使用する磁気ストライプを持たせた特殊な規格の磁気カードを作成せざるを得なかったのである。」（乙第１６号証・６欄４３行ないし７欄７行）と記載されている。
上記引用のとおり，原告は，本件考案の登録時掲載公報中においては，１枚の磁気カード上で，磁気内容の一部だけを書き直す，すなわち固定情報は書き直さずに，変動（可変）情報のみを書き直すことはもとより，変動（可変）情報と固定情報を共に書き直すことも，現実には不可能と考えられていたことを強調し，本件における上記主張とは全く逆の内容の開示を行なっている。さらに，原告は，特許庁の拒絶査定不服の審判請求書中においても同様の主張をし（乙第１２号証７頁下から７行～８頁末行），特許庁も同主張を前提とした審尋書（乙第１３号証）を発し，原告もこのことを前提とした回答書（乙第１４号証の１）を提出し，本件考案は，磁気カード上で固定情報と変動（可変）情報を共に書き直すことを可能にしたものであることを強調した結果，いったんは登録査定を受けたものである（乙第１５号証）。
上記のとおり，原告が本件においてしている上記主張は，原告自らが出願過程においてなした開示内容に全く反するものであることが明らかである。原告は，本件考案の出願経過において自らした開示に基づかないどころか，これに反する主張を本件で行なっているものであり，その主張が失当であることは明らかである。
２　取消事由２（要旨変更の判断における比較すべき対象の選択の誤り）について原告の主張は争う。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（要旨変更の判断における比較すべき対象の選択の誤り）について原告は，出願変更にかかる実用新案登録出願は，もとの特許出願と全く別個独立のものであるから，本件考案について平成７年１２月１日付け手続補正書により要旨変更があったか否かについては，実用新案法旧８条１項による出願の変更に係る実願平５－３１６４５号（乙第５号証）の明細書を比較の対象とすべきであるとし，審決が特願当初明細書と本件補正書とを比較して，後者による要旨変更を認定したのは要旨変更の認定の対象を誤ったものである旨主張する。しかしながら，実願平５－３１６４５号の出願は，原特許出願とは別個の出願であるといっても，原特許出願の存在を前提に，出願日をこれの出願日に遡及させるべき出願なのであるから，その明細書の記載が特願当初明細書の要旨を変更するものであってはならないことは，いうまでもないことであり，したがって，本件補正が，特願当初明細書の要旨を変更するものであってはならないことも，当然である。
原告の主張は採用することができず，取消事由２は，理由がない。２　取消事由１（特願当初明細書の記載事項の認定判断の誤り）について(1)　原告は，審決が，特願当初明細書には，当該磁気カードに何らかのクレジットカード等としての機能を併せて持たせること，磁気カードの磁気ストライプに，累計ポイント以外の情報を記録することについては，何ら記載されておらず，本件考案の「クレジットカードとしても使用可能な規格に準拠しており，顧客を特定するカード番号が記憶された磁気ストライプに，少なくとも累計ポイントを含む情報を書込み記録することができる顧客磁気カード」が特願当初明細書に記載されていたものとすることはできず，このような磁気カードについての構成が自明の事項であると認めることもできない，としたのは誤りである旨主張する。証拠（甲第３号証，乙第１４号証の１ないし３）によれば，クレジットカードとは，当該カードの保有者が，物品又はサービス等の購買に際して，当該カード発行組織体の会員（メンバー）であることを証明するとともに，後日の代金決済のために，当該取引行為（売買行為）の処理を行うのに必要なデータを得るために利用されるカードであり，その基本的機能は，発行企業体，目的，使用範囲のいかんを問わず，「顧客（会員）に対し，商品やサービスの購入に際して信用を供与すること」にあること，したがって，カードを示すことによって，たとい割引等の特典を得られるにしても，後日の代金決済に利用できるものでなければ，それは，単なる身分証，会員証にすぎず，クレジットカードとはいえないこと，クレジットカードとして用いられる磁気カードの仕様については，遅くとも昭和５４年（１９７９年）には，ＪＩＳにより規格が定められていたこと，同規格によれば，クレジットカードとして用いられる磁気カードは，共通の読取機で読み取ることができるようにするため，国内向けに使用できる磁気ストライプを一本のみ備えるものとされ，この一本の磁気ストライプをカードのどの位置に配置すべきか等が定められていたことが認められる。


上記認定事実によれば，本件考案の実用新案登録請求の範囲に記載された「クレジットカードとしても使用可能な規格に準拠しており，顧客を特定するカード番号が記憶された磁気ストライプに，少なくとも累計ポイントを含む情報を書込み記録することができる顧客磁気カード」とは，商品やサービスの購入に際して，後日の代金決済に使用されるという，クレジットカードとしての機能を有する磁気カードであり，カードの所定の位置に，クレジットカードについて定められた前記ＪＩＳ規格に準拠した一本の磁気ストライプが配置され，この一本の磁気ストライプ上に，少なくとも顧客を特定するカード番号及び累計ポイントを一緒に記録することができる磁気カードを意味するものと解すべきである。(2)　当裁判所は，本件考案の出願経過に鑑みると，原告が，本件訴訟において，特願当初明細書に，累計ポイントを記録する磁気カードがクレジットカードであることが記載されていたものと主張することは，著しく信義に反することであり、許されることではない，というべきであると考える。すなわち，前記認定によれば，仮に，クレジットカードに累計ポイントを記録するとすると，クレジットカードにはＪＩＳ規格により磁気ストライプが一本しかないから，一本の磁気ストライプ上に固定情報である顧客番号等と変動情報である累計ポイントとが混在して記録されることになる。ところが，乙第８号証によれば，原告は，本件考案の出願経過において提出した平成７年４月２４日付け意見書において「引用例１においては磁気カードに特殊な規格の磁気カードを使用しており，磁気カードの規格が統一されているクレジットカード（ＪＩＳ規格）の磁気ストライプに書き直すことが考慮も示唆もされていないのは，クレジットカードに使用されている磁気カードの磁気内容を書き直す技術が，本願考案出願時も現在も，磁気内容の一部だけを書き直すことができず，磁気内容のすべてを書き直さざるを得ないことから，磁気内容がこわれたらどうするか，間違って他人のカード番号を書き直したらどうするかなど，以後のトラブルが予想されるという問題点があり，現実には不可能と考えられていたためである。すなわち，クレジットカードは固定的な情報を登録しておくものであり，本願考案の累計ポイントのように変動する情報をカード番号等が入力されている磁気ストライプと同一の磁気ストライプに登録および変更する媒体としては考えられず，クレジットカードと本願考案の累計ポイントサービス用のカードを１枚の磁気カードで一体化するという考え方自体がなかったためである。このように，クレジットカードは一旦登録されたカード番号等の磁気ストライプの内容を変更し書き込みをすることはできないというのが常識であり，クレジットカードに使用されている規格の磁気カードに情報を書き込むという考え方そのものがなく，まして１枚の磁気カードをクレジットカード兼ポイントサービス用カードとして使用させ，かつ現金のみのときもポイントサービス用のカードとして使用させようという発想そのものがなかったのである。」（乙第８号証１頁下から３行～２頁１６行）と主張していたことが認められる。この主張を前提とすると，原特許出願当時には，クレジットカードに変動情報である累計ポイントを記録することは現実には不可能と考えられていたというのであるから，特願当初明細書にこのようなことが記載されていたというためには，当該構成を採用する旨が明確に記載されていなければならないことになるのは，当然である。ところが，乙第１号証の１，２によれば，むしろ，特願当初明細書に，そのような明確な記載がないことが明らかである。原告は，「書換えが予定されていない固定情報は書き直さずに，書換えが予定されている変動（可変）情報のみを書き直すことは，現実には不可能と考えられていた。」からこそ，顧客番号のような固定情報と，ポイント情報のような変動情報がクレジットカード上の一本のストライプ上に混在する場合には，この両者を同時に読み込みかつ書き込むこと，すなわち両者を一緒に書き直すことは，当業者にとって自明であった旨主張する。しかしながら，原告は，原特許出願当時，固定情報と変動情報とを一緒に書き直すことは，磁気内容を壊したり，顧客番号を間違って書き直したりする危険性があるため，現実には不可能と考えられていて，クレジットカードに使用されている規格の磁気カードに情報を書き込むという考え方そのものがなかったと主張しているのであるから，この主張が正しいことを前提とする限り，このことが，当業者にとって自明であったなどということは，およそあり得ることではない。
以上によれば，原告の上記主張は，出願経過においてした主張内容と明らかに相反するものであり，本件訴訟においてこのような主張をすることは，著しく信義則に反することであり，そもそも許されることではないものというべきである。
(3)　仮に，原告が本件訴訟において，上記主張をすることが許されるとしても，当裁判所は，特願当初明細書には，上記の構成が記載されているとは認められないと考える。その理由は，次のとおりである。
ア　乙第１号証の１，２によれば，特願当初明細書には，次の記載があることが認められる。
【特許請求の範囲】
「下記のステップ（ａ）～（ｅ）を含むことを特徴とする，レシート上に今回購入時の購入額に応じた今回ポイントおよびその今回ポイントを含めて今回購入時までにした累計購入額に応じた累計ポイントを表示するシステム：（ａ）情報記録の可能な磁気カードを，カードに書込まれた情報の読取り機能および新たな情報の書込み機能を有するとともに計算機能を有するＰＯＳ内に挿入し，予じめカードに書込まれている今回購入日の前日までの累計ポイントを読取る。
（ｂ）ＰＯＳに今回の購入額明細を入力し，次いで合計キーを押して今回購入合計額を計算するとともに，その合計額に応じた今回ポイントを計算する。（ｃ）ステップ（ａ）で読取られた今回購入日の前日までの累計ポイントに，ステップ（ｂ）で得られた今回ポイントを加算して，今回ポイントを含めた新たな累計ポイントをＰＯＳにより計算して，この累計ポイントを今回購入時の各商品の購入額およびその合計額ならびに今回ポイントとともにレシート上に表示する。
（ｄ）今回ポイントを含めた新たな累計ポイントを，ＰＯＳの有する書込み機能によりカードに記録する。
（ｅ）今回ポイントを含めた新たな累計ポイントを，ＰＯＳおよびコンピュータを介して顧客データバンクに電送して記録する。」（１頁５行～２頁１２行）
【発明の技術分野】
「本発明は，磁気カードを介して，今回購入時の商品の購入額に応じた今回ポイントおよびその今回ポイントを含めてその当日までの一定期間に購入した商品の購入額に応じた累計ポイントをレシート上に表示するためのシステムに関する。」（２頁１５行～１９行）
【発明の技術的背景ならびに問題点】


「近年に至って商品の購入時にあるいは自動車の修理，保険の契約などの具体的商品の移動を伴なわないサービスを受けた際に磁気カードを用いて支払いをすることが多くなっている。そしてデパート，チェーン化小売店，クレジット販売店などでは，自社カードを発行し，この自社カードを通して顧客の固定化あるいは非流動化を図ろうとしている。自社カードを通して顧客の固定化あるいは非流動化を図るには，もちろん，顧客がどのような商品をいつ購入したかというような顧客情報を収集し，また顧客がどのような商品を欲しているかという顧客ニーズを的確に把握することが重要であるが，それに加えて，一定額以上の商品を購入した顧客に，値引券，サービス券あるいは景品を提供するといったサービスをすることも重要であろうと考えられる。
一定額以上の商品購入をした顧客に，景品を提供したり，サービス券を提供したりするといったサービスは，従来，店頭において，購入額に応じてブルーチップス，グリーンスタンプなどと称される切手状印刷物を直接手渡していた。ところがこのような切手状印刷物をもらった顧客は，いちいちこれを所定のノートなどに貼付して保管しておかねばならず，この操作は極めて煩わしいものと感ずる人が多かった。このため，この切手状印刷物を商品購入額に応じて手渡すというサービスは，顧客の固定化あるいは非流動化には必ずしも充分な効果を示しているとは言えないのが実情である。
したがって，顧客が商品を購入した際に受け取るレシートに，今回購入時の購入額に応じたポイントを表示でき，しかもその今回購入時のポイントを含めて一定期間にした購入額に応じた累計ポイントをも表示でき，この累計ポイントに切手状印刷物と同一の機能を果たさせれば，いちいち切手状印刷物をノートなどに貼付する必要がなく，顧客の固定化あるいは非流動化に役立たせることができると期待される。
ところで，現状では，顧客が商品を購入した際に受け取るレシートに，今回購入時の購入額に応じたポイントを表示する技術は既に開発されているが，今回購入時の購入額に応じた今回ポイントをも含めて今回購入時までの一定期間の購入額に応じた累計ポイントをレシートに表示するシステムは開発されていなかった。したがってもし顧客が商品を購入した際に受け取るレシートに今回ポイントを含めて累計ポイントをも表示しようとすれば，顧客別の台帳などを準備するか，顧客にいちいちそれまでの累計ポイントを表示してもらわなければならず，これでは手間がかかるだけでなく，同一店舗でしか累計ポイントの表示がされたレシートを発行できず，しかもレシートの発行に時間がかかるという問題点があった。」（３頁１行～５頁１３行）
【発明の目的】
「本発明は，上記のような問題点を解決しようとするものであって，顧客が商品を購入した際に受領するレシートに，今回購入時の購入額に応じた今回ポイントを含めて今回購入時までにした一定期間の購入額に応じた累計ポイントをも表示できるようなシステムを磁気カードを介して提供することを目的としている。」
（５頁１５行～６頁１行）
【発明の具体的説明】
「まず初めての顧客には，来店の際に，情報記録の可能な磁気カードを介して商品を購入してもらうように磁気カードを発行する。このようにして顧客にはカードを介して商品の購入をしてもらうようにするが，この顧客がある商品を購入しようとする場合には，レジにおいてまずカードを呈示してもらい，このカードを前述のＰＯＳ１内に挿入する。
このＰＯＳ１ではカードを介してすでに商品を購入した顧客の場合にはこのカードに今回購入時の前日までの累計ポイントが記録されているので，このカードに記録された累計ポイントを読取る。」（９頁１９行～１０頁１１行），「すでにカードに書込まれている前日までの累計ポイントを読取った後に，今回ポイントを前日までの累計ポイントに加算し・・・このようにして今回ポイント８が加算された新たな累計ポイント９を，ＰＯＳ１に備えられた書込み機能を用いて，カードに新たに書込むことによって，記録する。
新たな累計ポイント９は，カードに書込まれるのみではなく，ＰＯＳ１からＣＴＬ３およびコンピュータ２を介して顧客データバンク４に電送されて記録される。」（１１頁９行～１２頁７行）
原告は，特願当初明細書中には，「クレジットカード」の語は用いられていないものの，「発明の詳細な説明」中において，原出願に係る発明における磁気カードは，クレジットカードの機能を有するカードであることが記載されている旨主張する。


原告は，その主張の根拠として，特願当初明細書の【発明の技術的背景ならびにその問題点】欄の「近年に至って商品の購入時にあるいは自動車の修理，保険の契約などの具体的商品の移動を伴なわないサービスを受けた際に磁気カードを用いて支払いをすることが多くなっている。そしてデパート，チェーン化小売店，クレジット販売店などでは，自社カードを発行し，この自社カードを通して顧客の固定化あるいは非流動化を図ろうとしている。」（３頁１行～８行）との記載があることを指摘する。確かに，この部分には，磁気カードが商品購入の際の代金決済の手段として用いられるものであること，すなわちクレジット機能を有するものであることが記載されている。また，甲第３号証（乙１４号証の３も同じ。）によれば，原特許出願の前である昭和５３年に発行された「ＰＯＳシステムに関する調査研究報告書（Ⅱ）には，「近年のクレジット・カードの隆盛には目を見張るものがある。小売業においても，オイル・ショック以降の低成長経済時代を迎えて“顧客組織化”の必要性を認識し，“自社カード”の普及・強化に努力するところとなった。」（「はじめに」２０行～２３行），「自社カード，他社カードを問わずクレジット・カードによる販売事務処理の問題は基本的な課題であり，自社カード発行上の課題は将来的，販売戦略的な課題である。」（３頁２行～４行）との記載があり，「自社カード」の語がクレジットカードの一形態を意味するものとして用いられていることが認められるから，特願明細書中の上記「自社カード」の語は，その前の磁気カードがクレジット機能を有するものである旨の記載と併せて読むならば，クレジットカード機能を有する磁気カードを意味するものと理解することができる。そして，クレジットカードについては，遅くとも昭和５４年には，ＪＩＳ規格が定められていたことは前記認定のとおりであり，同規格は，原特許出願時である昭和６０年には周知であったということができるから，上記記載部分の「磁気カード」及び「自社カード」は，上記ＪＩＳ規格に準拠し，情報記録のための一本の磁気ストライプが配置されたものであることが，当然の前提とされていたと解することができる。さらに，乙第１４号証の２によれば，上記ＪＩＳ規格に関する説明の中で，「この種のクレジットカードは伝票作成事務の便宜のために購買者の氏名・会員番号等をカード面にエンボスしてあるのが普通であるが，そのような事務を省力化し，更に電子計算機システム利用の実を挙げるためにカード面に磁気ストライプを設けて，ここに必要な情報を機械で読めるように記録する方法，すなわち磁気ストライプ付きクレジットカードを使用する方法が採用され始めた。」との記載があることが認められ，同記載によれば，ＪＩＳ規格において，クレジットカードの磁気ストライプ部分に，購買者の氏名，会員番号等が記録されていることは，当然の前提とされているといえるから，特願当初明細書中における，クレジットカードである「自社カード」の磁気ストライプ部分には，当然に，顧客を特定するカード番号が記録されているものと理解することができる。しかしながら，特願当初明細書の上記部分に続く「自社カードを通して顧客の固定化あるいは非流動化を図るには，もちろん，顧客がどのような商品をいつ購入したかというような顧客情報を収集し，また顧客がどのような商品を欲しているかという顧客ニーズを的確に把握することが重要であるが，それに加えて，一定額以上の商品を購入した顧客に，値引券，サービス券あるいは景品を提供するといったサービスをすることも重要であろうと考えられる。」（３頁８行～１６行）との記載からは，顧客に対する上記サービスが，「自社カード」と何らかの形で関連付けて行われるものであることは理解できるものの，それが自社カード自体に技術的に何らかの機能を付与することによって実現されるものなのか，それとも，単に「自社カード」が行使された機会に，自社カードとは別個の手段を用いて実現されるものであるのかは，明らかではない。そして，これに続く部分に記載された従来技術のうち，「店頭において，購入額に応じてブルーチップス，グリーンスタンプなどと称される切手状印刷物を直接手渡す方法」は，自社カードとは別個の手段を用いて実現されるサービスであることは明らかである。また，他の従来技術である，「顧客が商品を購入した際に受け取るレシートに今回購入時の購入額に応じたポイントを表示する技術」についても，それが，自社カードに技術的に何らかの機能を付与することによって行われているものなのか，それとも自社カードとは別個の手段を用いて行われているものなのかは明らかでない。このように，特願当初明細書中の【発明の技術的背景ならびにその問題点】欄においては，冒頭部分のクレジットカードである自社カードと，その後に記載された従来技術との間に必然的な関連性があるものとして記載されているとは認められない。したがって，上記冒頭部分における自社カード，磁気カードの語がクレジットカードを意味すると解することができるからといって，このことから，直ちに，上記従来技術の克服としてなされた原特許出願に係る発明における「累計ポイントを記録する磁気カード」が，クレジットカードである自社カードであることが特願当初明細書に記載されている，と認めることはできないものというべきである。
ウ　前記認定によれば，特願当初明細書の【発明の技術分野】，【発明の目的】及び【発明の具体的説明】の欄には，原特許出願にかかる発明が，顧客が商品を購入した際に受領するレシートに，今回購入時までにした一定期間の購入額に応じた累計ポイントをも表示できるようなシステムを「磁気カードを介して」提供することを目的としていること，この磁気カードには，累計ポイントが記録され，当該累計ポイントを読み取ること，顧客が商品等を購入するたびに今回購入額に応じたポイントを加えて算出された新たな累計ポイントを書き込むことができることが記載されているものと認められる。
一般に，「磁気カード」とは「紙製又はプラスチックのカード上に形成した磁気層によって情報を記憶させて使用する媒体」（広辞苑第４版参照）を意味する語であって，クレジットカードに限られるものではない。また，【発明の技術的背景ならびにその問題点】欄の冒頭部分の「磁気カード」は，クレジットカードを意味すると解されるものの，これと従来技術との関係が必然的なものであることを示す記載はないことから，直ちに原特許出願に係る発明の磁気カードがクレジットカードであるとする根拠とはなりえないことは，前記説示のとおりである。そして，他に，特願当初明細書中には，原特許出願に係る発明の累計ポイントを記録することのできる磁気カードがクレジットカードであることを示す記載を見い出すことはできない。
(4)　上記のとおりであるから，平成７年１２月１日付け手続補正書によって補正された明細書の実用新案登録請求の範囲に記載された「クレジットカードとしても使用可能な規格に準拠しており，顧客を特定するカード番号が記憶された磁気ストライプに，少なくとも累計ポイントを含む情報を書込み記録することができる顧客磁気カード」が特願当初明細書に記載されていたものとすることはできず，上記手続補正書による手続補正は，要旨を変更するものである，とした審決に誤りはない。


主　　　文
１　被告世田谷区長が原告Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４及びＰ５に対して平成１２年１２月２２日までにした各住民票消除処分をいずれも取り消す。２　被告世田谷区は、原告らに対し、それぞれ金５０万円及びこれに対する平成１２年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らの被告世田谷区に対するその余の請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　この判決は、第２項に限り、仮に執行することができる。ただし、被告世田谷区が各原告につき金３０万円の担保を供するときは、当該原告の仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項同旨
２　被告世田谷区は、原告らに対し、それぞれ金１００万円及びこれに対する平成１２年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告区の負担とする。
４　第２項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は、宗教団体アレフ（旧オウム真理教、以下「アレフ」という。）の信者であり、いずれも平成１２年１２月１９日に被告世田谷区長（以下「被告区長」という。）に転入届を提出した原告らが、同月２２日までに被告区長が原告らに対してした各住民票消除処分（以下「本件各処分」という。）につき、同処分は、住民基本台帳法（以下「法」という。）に反し、また、原告らの基本的人権を不当に制限する違法かつ違憲な処分であるとして、原告らのうち、原告Ｐ１、Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４及び同Ｐ５の５名（以下、「原告ら５名」というときは、原告らのうち原告のＰ６を除く前記５名を指す。）に対する各住民票消除処分の取消しを求めるとともに、原告らが本件各処分によって受けた精神的苦痛に対する慰謝料として各１００万円及びこれに対する不法行為日以降の民法所定の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。なお、原告Ｐ６は、平成１３年１２月６日、同人による訴えのうち、同人に対する住民票消除処分取消請求にかかる部分を取り下げた。１　判断の前提となる事実（証拠を掲記しない事実は、当事者間に争いがないか当裁判所に顕箸な事実である。）
（１）　当事者
原告らは、いずれもアレフの信者であり、平成１２年１２月１９日に被告世田谷区（以下「被告区」という。）内である各肩書地にそれぞれ居を定め、居住開始時
において成年に達し、選挙権を
有していた。（居住の事実につき甲２４及び甲３６の１ないし６、年令につき甲３２の１ないし６）
（２）　法規の定め
法は、「市町村（特別区を含む。以下同じ。）において、住民の居住関係の公証、選挙人名簿の登録その他住民に関する事務の処理の基礎とするとともに住民の住所に関する届出等の簡素化を図り、あわせて住民に関する記録の適正な管理を図るため、住民に関する記録を正確かつ統一的に行う住民基本台帳の制度を定め、もって住民の利便を増進するとともに、国及び地方公共団体の行政の合理化に資することを目的」とし（法１条）、市町村長に対し、「常に、住民基本台帳を整備し、住民に関する正確な記録が行われるように努めるとともに、住民に関する記録の管理が適正に行われるように必要な措置を講ずるよう努めなければならない。」（法３条）との一般的な義務を課している。
具体的には、「市町村は、住民基本台帳を備え、その住民につき７条に規定する事項を記録するもの」とされ（法５条）、「市町村長は、個人を単位とする住民票を世帯ごとに編成して、住民基本台帳を作成しなければならない。」（法６条）とされる。
そして、「住民票の記載、消除又は記載の修正は」、「政令で定めるところにより、この法律の規定による届出に基づき、又は職権で行うもの」とされ（法８条）、法施行令は、住民票の記載について、「市町村長は、新たに市町村長の区域内に住所を定めた者その他新たにその市町村長の住民基本台帳に記録されるべき者があるときは、（中略）、その者の住民票を作成しなければならない。」（法施行令７条）と、また、住民票の消除について、「市町村長は、その市町村の住民基本台帳に記録されている者が転出し、又は死亡したときその他その者についてその市町村の住民基本台帳の記録から除くべき事由が存在したときは、その者の住民票（中略）を削除しなければならない。」（法施行令８条）とそれぞれ定めている。法は、記載、消除又は記載の修正の手続について、「市町村長は、法の規定による届出があったときは、当該届出の内容が事実であるかどうかを審査して、第７条から前条までの規定による住民票の記載、消除又は記載の修正を行わなければならない。」とし（法施行令１１条）、また、「市町村長は、法の規定による届出に基づき住民票の記載等をすべき場合において、当該届出がないことを知ったときは、
当該記
載等をすべき事実を確認して職権で、第７条から第１０条までの規定による住民票の記載等をしなければならない。」（法施行令１２条）と定め、具体的な消除の手続として、「市町村長は、住民票を消除する場合には、その事由（中略）及びその事由の生じた年月日（中略）を住民票に記載しなければならない」（法施行令１３条）としている。
また、法は、転入届の提出について、転入（中略）をした者は、転入をした日から１４日以内に、次に掲げる事項を市町村長に届けなければならない（各号省略）とし（法２２条）、届出をする者（中略）は、住所の異動に関する文書で政令に定めるもの（転出証明書、法施行令２３条）を添えて、同項の届出をしなければならないとしている。
（３）　転入届の提出等
ア　原告Ｐ１は、平成１２年１２月１９日午後０時２０分ころ、世田谷区烏山総合支所区民部区民課上北沢出張所を訪れ、住所を「世田谷区βＭ１０１」として被告区長に転入届を提出した。その際、原告Ｐ１は、被告区長に対し、住民票写し１通の交付申請を行い、同写し１通の交付を受け、また、同時に国民健康保険被保険者証の交付を受けた。


イ　原告Ｐ６は、同日同時劾ころ、世田谷区北沢総合支所区民部区民課北沢出張所を訪れ、住所を「世田谷区βＭ２０２」として被告区長に転入届を提出した。その際、原告Ｐ６は、被告区長に対し住民票写し１通の交付申請を行い、同写し１通の交付を受け、また、同時に国民健康保険被保険者証の交付を受けた。ウ　原告Ｐ２は、同日同時刻ころ、世田谷区砧総合支所区民部区民課砧出張所を訪れ、住所を「世田谷区βＭ３０１」として被告区長に対し転入届を提出した。その際、原告Ｐ２は、印鑑登録申請を行い、被告区長から印鑑登録証の交付を受け、また、同時に国民健康保険被保険者証の交付を受けた。
エ　原告Ｐ３は、同日同時刻ころ、世田谷区世田谷総合支所区民部区民課経堂出張所を訪れ、住所を「世田谷区βＭ３０３」として被告区長に転入届を提出した。その際、原告Ｐ３は、被告区長に対し住民票写し１通の交付申請を行い、同写し１通の交付を受けた。また、被告区長は、同日、国民健康保険被保険者証を原告Ｐ３に郵送し、原告Ｐ３は、翌２０日に同証を受領した。
オ　原告Ｐ４は、同日同時刻ころ、世田谷区砧総合支所区民部区民課祖師谷出張所を訪れ、住所を「世田谷区βＭ３０３」として被告区長に転入届を提出した。被告区長は、同日、国民健康保険被保険者証を原告Ｐ４に郵送し、原告Ｐ４は、翌２０日に同証を受領した。
カ　原告Ｐ５は、同日同時刻ころ、世田谷区世田谷総合支所区民部区民課若林出張所を訪れ、住所を「世田谷区βＮ―１０２号」として被告区長に転入届を提出した。その際、原告Ｐ５は、国民健康保険被保険者証の交付を受けた。キ　他にも、原告らと同様いずれもアレフの信者であるＰ７、Ｐ８、Ｐ９、Ｐ１０、Ｐ１１、Ｐ１２、Ｐ１３が、同日、同時刻ころに、世田谷区各支所の区民部区民課の出張所において、住所を世田谷区βＭ１０１、２０２、３０１又は３０３、若しくは、世田谷区βＮ―１０１号、１０３号又は２０５号を住所として転入届を提出した。
（４）　住民票の作成
原告ら６名及び前記（３）キ記載の７名の計１３名（以下「原告ら他１３名」を指す。）の住民票は、同人らの各転入届に基づき、同日それぞれ作成された。
（５）　住民票の破棄及びその通知（乙１）
ア　本件で転入地とされた世田谷区βＭ及びβＮ所在のΑ（以下、あわせて「本件両マンション」という。）は、道路を挟んで向かいに建てられた同１家主の所有にかかる建物であるところ、被告区長は、平成１２年１２月１９日に、本件両マンションヘの転入届が相次いだことから、平成１２年１２月１９日午後３時４５分ころ、本件両マンションの現地調査及び家主からの事情聴取を行うため居住実態調査を行った。
そして、調査の結果、原告らほか１３名がアレフの信者であること、家主がアレフに対して２ＤＫの部屋８室を賃貸したこと、今後も教団との賃貸契約を増やす意向であることが判明したため、本件両マンションが教団施設となる蓋然性が高いと判断し、同月２１日に、助役をはじめとする幹部職員による緊急会議を開催して、被告区長を本部長とする「世田谷区オウム真理教（現アレフ）対策本部」を設置した。同対策本部においては、平成１１年９月９日に策定した「オウム真理教信者からの転入届は拒否すること」を内容とする「オウム真理教に対する基本方針」（乙４）を改めて確認した上で、被告区長が平成１２年１２月２１日、原告らの住民票の調製・記載を無効のものとして取り扱うこととして、住民票を破棄した上、被告区の住民基本台帳の記録から抹消するとともに、本件転入届を不受理と扱うこととし、既に発行された住民票の写し等は回収することとした。
イ　上記決定を
受け、世田谷区世田谷総合支所のＰ１５区民部長らは、翌２２日、原告らの各住所地を訪れ、原告ら各人に宛てた本件転入届を不受理としたこと及び既に交付した住民票写し、印鑑登録証明書、国民健康保険被保険者証は無効であるので返還を求める旨を記載した文書（乙５）を手渡そうとした。
（ア）　Ｐ１５」区民部長がＭ１０１（原告Ｐ１及び訴外Ｐ７の住所地）を訪ねた際、原告Ｐ１らは不在であった。同日午後５時前、原告Ｐ１が世田谷区烏山総合支所区民部区民課上北沢出張所を訪れ、住民票写し１通の交付を請求したため、その際、区の職員が、同人に対し、住民票を不受理とした旨告げ、国民健康保険被保険者証と、既に交付した住民票の写しを返還するように求めた。同月２５日、原告Ｐ１が区職員の指示により区のＰ１４地域問題調整課長に架電した際にも、世田谷区総合支所地域行政担当部地域窓口調整担当課長が、原告Ｐ１に対し、本件転入届を不受理として扱った旨を告げ、同日、原告Ｐ１に対し、本件転入届を不受理とする旨を記載した文書を書留郵便により郵送した。（甲３６の１、乙６）（イ）　Ｐ１５区民部長がＭ２０２（原告Ｐ６及び訴外Ｐ８の住所地）を訪ねた際には、訴外Ｐ８がこれに対応した。同人に対し、同人及び原告Ｐ６の本件転入届を不受理としたこと及び既に交付した住民票の写し及び国民健康保険被保険者証は無効であるので返還を求める旨を口頭で伝え、その旨を記載した文書を交付しようとしたが、訴外Ｐ８は、同文書の受領を拒否した。そこで同月２５日、原告Ｐ６に対し、本件転入届を不受理とする旨を記載した文書を書留郵便により郵送した。（甲３６の２、乙６）
（ウ）　Ｐ１５区民部長がＭ３０１（原告Ｐ２及び訴外Ｐ９の住所地）を訪ねた際、原告Ｐ２らは不在であった。同月２５日、地域窓口調整担当課長は、原告Ｐ２が被告区役所に架電してきた際、同人に対し、本件転入届を不受理としたことを告げた上、同日、同人に対し本件転入届を不受理とする旨を記載した文書を書留郵便により郵送した。（甲３６の３、乙６）


（エ）　Ｐ１５区民部長がＭ３０３（原告Ｐ３、原告Ｐ４及び訴外Ｐ１０の住所地）を訪ねた際、原告Ｐ３が対応したため、同人に対し、前記３名の本件転入届を不受理としたこと及び既に交付した国民健康保険被保険者証は無効であるので返還を求める旨を口頭で述べた上で、その旨を記載した文書を交付しようとしたが、同人は同文書の受領を拒否した。そこで、同月２５日、同人に対し、本件転入届を不受理とする旨を記載した文書を書留郵便により郵送した。（甲３６の４、５、乙６）
（オ）　Ｐ１５区民部長がΑ１０２号（原告Ｐ５の住所地）を訪ねた際、原告Ｐ５は不在であったため、地域窓口調整担当課長は、同月２５日、原告Ｐ５が被告区役所に架電してきた際、同人に対し、本件転入届を不受理としたことを告げた上、同日、同人に対し本件転入届を不受理とする旨を記載した文書を書留郵便により郵送した。（甲３６の６、乙６）
２　争点
原告ら５名の住民票消除処分取消請求に対し、被告区長は、原告らの転入届はそもそも受理がされていないものであり、受理を前提とした消除処分は存在しない旨主張し、本件訴えの却下を求めるとともに、仮に消除処分が存在するとしても、同処分は適法である旨を主張して、原告ら５名の請求を棄却することを求める。また、被告区は、原告らの国家賠償請求に対し、消除処分が適法である以上、損害賠償義務を負わない旨主張し、これを争う。
したがって、本件の争点は、①消除処分の存否、②消除処分が存在した場合の同処分の適法性、③原告らの損害賠償請求権の存否である。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点①（消除処分の存否）
ア　被告区長
被告区長は、前記１（４）のとおり、原告らが平成１２年１２月１９日にした転入届に基づいて、いったん原告らほか１３名の住民票を調製・記載したが、その後の調査により、原告らほか１３名がいずれもアレフの信者であり、転入先である本件両マンションがアレフの教団施設となる蓋然性が高いと判断したことから、同月２１日に前記１（５）のとおり、原告らの本件転入届を不受理とすることを決定し、各原告に対して当該転居届を不受理とする旨を通知したものである。したがって、被告区長の措置は、原告らがした各転入届に対する不受理とそれに関連した事実上の住民票破棄等の行為であって、法８条、法施行令８条の規定に基づく住民票の消除処分は存しない。
イ　原告ら
被告区長は、原告らの転入届に基づき、住民票を調製・記載し、原告らに対し、住民票写しや国民健康保険被保険者証等を交付しているのであるから、平成１２年１２月１９日の段階で、原告らの住民票がいったん作成されたことは明らかであり、そもそも転居届を不受理としたとの主張は失当である。そして、いったん作成された住民票を破棄し、住民基本台帳の記録から抹消する措置は、法８条、法施行令８条の消除処分にほかならない。
（２）　争点②（本件各消除処分の適法性）
ア　被告区長
（ア）　転入届に対する被告区長の実質的審査権
地方自治法は、地方公共団体が住民の福祉の増進を図ることを基本として、地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を広く担うものとし（地方自治法１条の２第１項）、その役割の中には、平成１１年法律第８７号による改正前の堀方自治法２条３項１号に例示されていたように、地方公共の秩序を維持し、住民及び滞在者の安全、健康及び福祉を保持することも当然含まれる。地域の秩序維持や治安確保を行い、犯罪による危険から住民の生命・身体・財産の安全といった基本的人権を守ることこそが、国家・地方公共団体にまず求められる基本的な責務であり、被告区長においても、被告区を代表し、その事務を管理・執行する立場にあることからすれば、被告区民の生命・身体・財産の安全等の基本的人権を保持すべき義務を負っているところである。
そして、住民基本台帳が住民の居住関係の公証と選挙人名簿の登録と同時に、住民に関する各種行政事務処理の基礎としても用いられるものであり、住民登録及び住民基本台帳は、単に形式的に住所の登録と公証だけでなく、実質的に当該地方公共団体の住民として、各種の行政サービスを受けるべき立場を付与する事実上の効果を有するものであって、転入届を受理して住民票を調製して住民基本台帳に記録したものについて、当該地方公共団体の住民として受け入れることを意味するものであることにかんがみれば、法は、単に正確な記録の保持といった、形式的・表面的な要請のみならず、公共の福祉や地方自治の本旨の観点から、実質的に解釈適用がされるべきである。
このことからすると、被告区長は、法に基づく転入届に対しては、単に届出内容が事実に合致しているか否か等の形式的要件を具備しているかを審査する形式的審査権のみならず、実質的審査権をも有するのであって、当該住民が地域の秩序を破壊し、住民の生命や身体の安全を害するような危険性が高度に認められるか否かについても必要な審査判断を行うことができるものと解すべきである。
（イ）　本件各処分の適法性
ａ　教団の危険牲
原告らは、いずれもアレフの構成員であるところ、アレフは、平成１２年１月３
１日付け公
安審査委員会決定のとおり、Ｐ１６ことＰ１７を教祖・創始者とするオウム真理教の教義を広め、これを実現することを目的とし、同人が主宰し、同人及び同教義に徒う者によって構成される団体である。すなわち、アレフは、過去において松本サリン事件、地下鉄サリン事件をはじめとする無差別大量殺人事件を引き起こしたオウム真理教とその実質を同じくする団体なのである。
そして、オウム真理教の引き起こした前記事件は、世界の犯罪史上類のない無差別大量殺人行為が団体の活動として行われたものであり、いったん発生すれば、多数の生命身体に極めて甚大な被害をもたらすものであって、平穏な市民生活にとって重大な脅威となる上、事前防止が困難で反復性が強いという特性を有するものであり、同様の凶悪犯罪が再発すれば、取り返しのつかない事態が生じるところであるが、上記のとおりアレフはオウム真理教とその実質を同じくする団体であり、信者らは閉鎖的な集団生活を行っている上、現在においてもＰ１７が教団の活動に強い影響力を有していることにかんがみれば、教団が現時点においても団体として無差別大量殺人行為に及ぶ可能性を否定することは到底できないものといわなければならない。現在、アレフが無差別大量殺人行為を行った団体の規制に関する法律の規定に基づく観察処分に付されていることも、アレフの危険性を基礎付けるものといえる。
ｂ　処分の適法性


法の本来の趣旨からすれば、客観的居住の事実と当人の主観的な意思に基づいて、その住所に住民登録をすべきことは明らかである。しかし、公共の福祉の観点から地方公共団体の一員として受け入れ難い者あるいは団体の構成員についてまで当然に住民登録をしなければならないとするのは背理である。とりわけ、公共の福祉にとって計り知れない悪影響や不安を及ぼす教団の構成員が集団的に転入してくる事態に対して、これを受け入れ、住民登録せざるを得ないとすることは、それらの者の定住化を容認することを意味し、その後のさらなる大量転入や同地の拠点化を促進することとなり、これが公共の福祉に反する結果となることは明らかである。しかも、他に教団の大量転入を阻止する有効な手だてが整備されていない現状においては、被告区長が住民登録を拒否することは教団構成員の集団転入と拠点化を防ぐ唯一の手段であって、住民の安全と安寧秩序を守
るべき責務を負う地方公共団体の
唯一なし得る手だてなのである。
したがって、被告区長がした本件消除処分には違法性はなく、処分は当然に適法である。
また、前記のアレフの危険性を前提に考慮すれば、原告らが通常の方法で転入届を行い、原告らが教団信者であること、アレフの構成員が両マンションヘ集団転入していること、転入先であるα１階が教団の道場とされ、当地が教団の拠点となっていること等を被告区長が事前に把握していたならば、被告区長は、転入届を直ちに受理することなく、上記の各事実について調査・検討し、その上で受理の当否を決めるため、受理についての実質的審査権を行使するはずであった。しかし、原告らほか１３名は、平成１２年１２月１９日、全員が昼休み中で職員の人数が手薄な時間帯である午後０時２０分ころに、一部の者たちを除いて異なる出張所において、一斉に転入届をしており、極めて恣意的に、計画的に、集団転入の事実が露見しないように転入届の提出を行い、被告区長の実質的審査権の行使を免れた。これにより、原告らは、被告区長による住民票の調製をすべきか否かの判断を経ずして住民票を調製させたのであり、このような場合に被告区長が原告らの住民票を法施行令８条所定の「住民基本台帳の記録から除くべき事由が生じたとき」に準じて消除したとしても、違法とはいえないと解すべきである。
イ　原告ら
（ア）　転入届に対する被告区長の実質的審査権
法の規定によれば、市町村長は、当該市町村の区域内に居住の事実を有する者から転入の届出がされた場合には、これを受理して住民粟に記載して調整し、住民基本台帳に記録すべき義務を負っており、居住の実態があるにもかかわらずこれを拒否したり、消除したりすることは、住民基本台帳に記載される住民に関する記録の正確性を損なうものである。
また、地方自治法１０条１項は、「住民」の意義について、「市町村の区域内に住所を有する者は、当該市町村及びこれを包含する都道府県の住民とする。」と定め、法４条は住民の住所に関する法令の規定は地方自治法１０条１項に規定する住民の住所と異なる意義の住所を定めるものと解釈してはならないとし、住民であることに住所を有すること以外の要件を付加していないものであるから、転入届を受けた市町村長が、転入届に係る住民の居住の有無以外の事実を審査して、転入届の受理の可否を審査したり、転入届を受理し作成された住民基本台帳の抹消を認めることは、地方自治法１０条１項の「住民」の意義に新たな要件を加えるものであって、許されない。
以上によれば、転入届につき、地方公共団体の長に、届出の内容が事実であるかどうかということ（法施行令１１条）以外の事項に関する審査権や住民登録を拒否し得る裁量権は認められていないというべきである。
（イ）　住民票の消除が認められる場合
法施行令１１条、８条は、住民票の記載を消除し得る場合について定めているが、「その他その者についてその市町村の住民基本台帳の記録から除くべき事由」がある場合とは、当該佳民の国籍の喪失、皇族の身分の取得といった他に具体的に列挙された事由に準じるべき事由に限定されるべきものであって、前記のとおり、原告らが属する宗教団体の危険性という届出の内容と無関係の事実が上記の事由に該当するとは考えられないし、届出の態様が消除の理由となるとは認められない。
（ウ）　本件各処分の違法性
以上のとおり、被告区長には転入届の受理に関する実質的審査権は付与されていないから、それを前提に住民票の消除を適法なものということはできないし、また、原告らにつき、法施行令８条記載の住民票の消除の事由が生じたとはいえないから、原告らの住民票の消除を行った被告区長の処分はその適法性に根拠を欠くものであり、明らかに違法であるといえる。
（エ）　本件各処分の違憲性
本件各処分によって、原告らは、憲法により保障された生存権、参政権、職業選択の自由、財産権、営業の自由及び人身の自由などを侵害されている。すなわち、住民票の記載を削除することは居住移転の自由を侵害していることにほかならず、住民登録制度が選挙人名簿と連動していることによれば、住民票の記載の消除は選挙権を侵害することとなる。また、住民登録を消除することによって、国民健康保険の利用が不可能となるのであるから、生存権が侵害されたといえるし、本件各処分が原告らがアレフの信者であることを理由としていることにかんがえてみれば、原告らは、本件各処分により思想信条の自由、信教の自由を侵害されたこととなり、本件各処分は法の下の平等にも反することとなる。
（オ）　教団アレフの安全性
平成１２年２月４日にアレフが発足した後は、Ｐ１８が正式に代表となり、Ｐ１７は教祖でも教団の代表者でもなく、教団の運営や信者の指導には関与できないも
のとされ、教団の組
織形態、教義もオウム真理教当時とは変遷していて、オウム真理教当時に危険性を指摘された予言に対する信仰もなくなっていて、アレフをオウム真理教と同一視することは妥当ではない。
現に、教団は、オウム真理教が犯した犯罪の被害者、各自治体、国に対して謝罪を行い、平成１１年以降現在に至るまで事件被害者等への賠償等を行っているし、公安調査庁の立ち入り検査を定期的に受けているが、観察処分以上の処分を受けておらず、警察の捜索差押等も行われているが、無差別大量殺人をはじめとする犯罪に及ぶ危険性を示すものは押収されてはいない。日本弁護士連合会は、平成１３年１月に、信者の転入届不受理問題について教団が行った人権救済申立てに対し、自治体に不受理方針を撤回するよう勧告し、その報告書の中で、現在の時点において、オウム真理教信者によって地域住民に対してその生命、身体、健康等につき「明白かつ現在の実質的危険が存在する」とまで認めるには至らないと認定している。
また、教団は、地域問題緊急対策室を設置し各地で融和を求める活動をしており、多くの地域で住民の不安と不信の解消をするように努力をし、その成果を上げている。


以上によれば、アレフは、被告らが指摘するような危険性を保持しているとは認められず、危険性を理由に実質的審査権を行使し、住民票を消除した被告区長の処分は前提を欠くものといわざるを得ない。
（３）　争点③（原告らの損害賠償請求権の存否）
ア　原告ら
（ア）　違法性
本件は、被告区長が、その公権力の行使に関し、前記（２）イ主張の違法な処分を行ったことにより、原告らに損害を与えたものであり、被告区は国家賠償法１条により、損害を賠償する義務を負うものである。
（イ）　故意・過失
被告区長が本件各処分の違法性を認識することは容易であるといえ、被告区長には故意・過失が存したことは明らかである。
被告区は、転入届に対して実質的な審査権を行使できるという考えは、本案前の執行停止事件の抗告審における高裁決定により認められたものであり、相当な根拠があるとしているが、実務上抗告審決定が取ったような見解に立つ文献もないし、住民票の記載の消除をして適法とされた裁判例もなく、居住の事実があり居住の意思も認められるものについては転入届に従って、住民票を調製するという取扱いのみがされていたのであるから、被告区の主張は失当である。
（ウ）
損害
法に基づく届出は、国民健康保険法において、同法に基づく届出とみなすものとされ（同法９条１０項）、また、住民票の記載は、選挙、国民健康保険、国民年金等住民の重要な権利に関する行政上の事務処理の基礎となるものであり、その記録がされないことによってさまざまな基本的人権が侵害されることとなる。また、印鑑登録証明書やパスポートの取得ができず、様々な公共施設の利用が受けられなくなるなど、諸々の行政サービスを受けることができなくなるのであり、日常生活上著しい不便を被ることとなる。
原告らは、本件各処分により、上記の権利の侵害や不便を被ったものであり、また、いずれの市町村の住民基本台帳にも住民票の記載が存しない極めて不安定底地位に置かれたこととなり、その精神的苦痛は甚大であって、その慰謝料は各原告につき１００万円を下らない。
被告区は、本件各処分の執行停止決定後の被告区長の措置により具体的な権利行使は阻害されていない旨を主張しているが、同措置がされるまでの期間、国民健康保険の被保険者資格が剥奪されていたことは事実であるし、具体的な権利行使が阻害されていないとしても、そのおそれが生じたことにより精神的苦痛は当然発生している。また、アレフという宗教団体に所属していることを理由に不利益取扱いを受けていることにより、思想信条の自由、信教の自由を侵害されたことは明らかである。
イ　被告区
（ア）　違法性
上記（２）ア（イ）ａの教団の危険性や教団構成員が大量に転入し、転入先が教団の本拠地とされる可能性が著しく高く、全国各地の住民が教団に対し立ち退きを求め、教団と対立していた当時の状況にかんがみれば、被告区長が、転入届を不受理とし、又は、住民票の記載を消除する処分をしても、公共の福祉の観点から必要最小限度の対応策を採ったものといえ、当然に許容されるところであって、違法な処分とはいえない。
また、仮に、法に定められた義務に違反するとしても、被告区長の措置は、いわば緊急避難としてなされた実質的違法牲を有しないものと評価でき、仮に消除処分が存在し、これが法の規定に反するとしても、被告区長の行為には違法性はない。
（イ）　故意・過失
無差別大量殺人を行い、危険な団体として国家が認定するような教団が出現し、その構成員が集団転入するという事態は、法律が明文をもって予定するところでは
なく、住民基本台帳制度に
よる措置の是非が問題となった裁判例も見当たらない。このような中で、被告区長がやむを得ず職権消除の措置を採ったとしても、それには相当な根拠が認められ、現に、執行停止事件の抗告審においては是認されたものであるから、仮に被告区長の採った措置が違法な公権力の行使に当たるとしても、被告区長には故意はもとより過失はない。
（ウ）　損害
世田谷区選挙管理委員会は、平成１３年６月１４日の最高裁決定による執行停止決定の確定後、本件各処分の効果が生じていないものとして、同日付けをもって、平成１２年１２月１９日に原告らが転入届を行い、同日から３ヵ月経過した時点をもって選挙人名簿に登録する旨の措置を遡及して行った。そして、平成１３年６月１４日は東京都議会議員選挙の告示日の前日に当たったため、被告区長及び世田谷区選挙管理委員会は、上記の措置を直ちに講じた上で、念のため、翌１５日午前原告ら全員に対し、その旨を通知した。
したがって、原告らが侵害されたと主張する権利のうち、住民基本台帳に記載することを要件とする選挙権については何ら支障なく行使し得たものであり、損害は生じていない。
また、原告らが主張するその余の権利についても、その多くは住民基本台帳の記載を要件とする権利ではなく、原告らが権利行使を阻まれたとする事実は全くないから、この点に関する損害はない。
精神的な損害をいう部分についても、結局のところ、原告らの採った不当ともいうべき手段により転入届をしたことに起因するものであるから、損害はない。
第３争点に対する判断
１　争点①（消除処分の存否）
本件においては、前記第２記載のとおり、各原告が形式上不備がない転入届を、本来の提出先である被告区長あてに提出し、被告区の担当職員がこの届出を受け取った上、被告区長の名の下にいずれの原告についても住民票を作成し、原告ら全員に国民健康保険被保険者証を、原告Ｐ１、同Ｐ６及び同Ｐ３に対し住民票の写しを、原告Ｐ２に対し印鑑登録証をそれぞれ交付している事実は当事者間に争いはない。これらの事実からすると、原告らにより適式な届出がされ、それに基づいて被告区長が住民票を作成し、その住民票の記載に沿って被告区が手続を行っているといえるから、原告らの転入屈は既に受理されていたとみるべきである。被告区長は、このようにしていったん作成した原告らの住民票を破棄し、無効と
して取り扱っ
ており、この一連の措置について、住民票の消除処分ではなく、転入届の不受理とそれに伴う事実上の住民票破棄行為であって、消除処分が存在しない旨を主張する。


しかし、上記のとおり、転入届がいったん受理されたことは明らかで、受理という行為の性質上、それを遡及的に無効とし得るものではないから、本件の措置が転入届の不受理であるとの被告らの主張は採用し得ない。そして、このように適式にされた転入届に基づいて作成された住民票を破棄し、住民票が存在しないものとして取り扱うことは、たとえ法令に定められた住民票消除の手続に則ったものでないとしても、いったん適式に作成された住民票を消除したものというべきであって、法的には破棄行為の時点において、住民票消除処分がされたものと認めるのが相当である。
２　争点②（消除処分の違法性）
（１）　住民票の消除が認められる場合
法施行令８条は、前記第２、１（２）のとおり、その市町村の住民基本台帳に記録されている者が転出をし、又は死亡したときその他その者についてその市町村の住民基本台帳の記録から除くべき事由が生じたときに住民票の消除をしなければならないとしている。
前記第２、１（２）記載のとおり、市町村長が正確な記録を義務付けられている１方、住民基本台帳や住民票が住民の重要な権利を保障する根拠とされていることにかんがみれば、法施行令８条にいう「その他その者についてその市町村の住民基本台帳の記録から除くべき事由」とは、転出、死亡等と同様、住民基本台帳の記載が当該住民の居住実態を正確に反映していない場合に限られると解すべきであり、居住の実態以外の理由によって消除を行うことは許されず、当該住民が現に居住している以上、市町村長は、法令上明文で許された事由がない限り、その住民票を消除することは認められないというべきである。
（２）　被告らの主張について
被告らは、アレフの危険性を縷々主張した上、それを前提にした場合、被告区長が、受理の当否につき実質的審査権を行使するはずであったのに、原告らが不当な態様で一斉に届出をしたため、実質的審査権を行使しえなかったとして、この事実が法施行令８条の消除事由に該当する旨の主張をする。しかしながら、法は、上記第２、１（２）のとおり、市町村長に対し住民基本台帳を整備し正確な記録を行うよう義務付けており、市町村長は、住民票の記載等に際しては、法の規定による届出があったときは、当該届出の内容が事実であるか否かを審査して、記載等を行うとされ、他の事項に関する審査は法令上要求も許容もされていない。そして、転入届の記載内容は、氏名、住所、転入した年月日、従前の住所等法２２条１項各号に挙げられた事実であるから、市町村長は、これらの届出事項の内容が事実か否かの審査権は有するものの、それ以外の点を審査し、転入届の受理・不受理を決することは許されず、市町村長には、被告らのいう実質的審査権は与えられていないとみるべきである。
被告らは、地方公共団体に住民の基本的人権を守る責務が課されていることを根拠に実質的審査権を有する旨主張する。しかし、選挙人名簿の登録が住民基本台帳の記録により行われ（法１５条）、市町村に住所を有することが当該市町村が行う国民健康保険の被保険者となることの要件とされ（国民健康保険法５条）、転入届が国民年金被保険者の住所の変更に関する事項の届出とみなされる（国民年金法１２条３項）など、転入届が受理され、それに基づいて住民票が作成され、住民基本台帳に記録がされることは、住民としての基本的な権利を保障するための重要な手続であるから、特定の者の転入届を不受理とし、これらの権利に制限を加えるためには、法律上明らかな根拠が必要であると考えられるにもかかわらず、被告らの主張するように他の住民の基本的人権を守るために特定の住民の転入届を不受理とすることについては、これを許容する法令上の具体的な根拠は見当たらず、かえって、法施行令が「当該届出の内容が事実であるかどうか」を審査して、住民票の記載等をすべき旨明言していることに照らすと、被告らの主張するような実質的審査権を肯定すべき法的根拠はないといわざるを得ない。
そうすると、被告らの主張は、その前提を欠くものといわざるを得ないし、原告らの各転入届の提出の態様は、前記第２、１（２）記載の届出の手続を定める法規に何ら違反するものではなく、それを理由に転入届を不受理としたり、住民票の記載を消除したりすることは許されないものである、したがって、被告らの指摘するアレフの危険性の存否について判断するまでもなく、その主張は失当というほかない。
（３）　結論
よって、本件各処分は、法施行令８条の消除の要件が存しないにもかかわらずされた違法なものであり、原告ら５名に対する住民票消除処分は、いずれも取り消されるべきものである。
３　争点③（損害賠償請求権の存否）
（１）　違法性
本件各処分が法及び法施行令の要件を欠く違法なものであることは上記のとおりである。
この点に関し、被告区は、当時、全国各地においてアレフの構成員の転入を防止するための活動がされていたことや、転入を防止するための唯一の手段であり緊急避難的なものといえることを主張するが、他の自治体が同様の活動を行っていたからといって、本件各処分の違法性がないということには全くならないし、証拠（甲１０）によれば、他の自治体においては、転居を求めるとしても他の様々の方法を模索しているところもあり、周辺住民がアレフの構成員と交流を図りながら、共存を目指すための活動をしている自治体があることも認められ、本件各処分のような違法な手段が教団への唯一の対処方法であるというのは、到底採用し得ない見解である。また、原告らが被告区内に居住すること自体が不法行為を構成するものでもないし、その居住によって、被告区又はその住民に急迫の危難が及ぶと認めるに足りる証拠はないから、緊急避難との主張もその前提を欠くものといわざるを得ない。
（２）故意・過失
本件各処分が法及び法施行令の文言に反することは容易に認識可能なところであるから、被告区長には、違法な本件各処分を行うにつき、少なくとも過失があったというべきである。
この点につき被告区は、過去の裁判例等で本件類似の消除処分を違法とした例はなく、現に執行停止申立事件の抗告審においては違法性に関する被告らの主張が認められていることをもって、消除処分も一つの見解として成り立っているとし、被告区長に過失はない旨の主張をするが、上記のとおり、法及び法施行令の明文上、市町村長が転入届の受理・住民票の消除に当たり実質的な審査権を有するものではないことは明らかなのであるから、実質的審査権の行使による転入届の不受理や住民票の消除処分を積極的に違法とする裁判例がなかったとしても、当然のことであって、それまでの実務の運用上、実質的審査権に基づき住民票の記載が消除された例はなく、また、実質的審査権の行使を適法とした裁判例がないこと、抗告審決定も特別抗告審において憲法違反ではなく法令違反を理由に取り消されており、このことは抗告審決定の示した法解釈が相当に特異なものであったことを裏付けている
ことなどにかんがえてみ


平成１６年（行ケ）第８４号　審決取消請求事件（平成１６年９月１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　　　　江原省吾
同　　　　　　　　　　　　　　田中秀佳
同　　　　　　　　　　　　　　白石吉之
同　　　　　　　　　　　　　　城村邦彦
同　　　　　　　　　　　　　　熊野剛
同　　　　　　　　　　　　　　山根広昭
被　　　　　　告　　　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　　　井上哲男
同　　　　　　　　　　　　　　橋本康重
同　　　　　　　　　　　　　　原慧
同　　　　　　　　　　　　　　大野克人
同　　　　　　　　　　　　　　立川功
同　　　　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－８４４５号事件について平成１６年１月２７日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成６年８月１１日，発明の名称を「電磁調理器用食器」とする特許出願（特願平６－１８９３９９号，以下「本件特許出願」という。平成５年８月１２日にした実願平５－５０８３０号，同月３０日にした実願平５－５３８１４号，同年１２月３０日にした特願平５－３５５１９３号，平成６年３月８日にした特願平６－７３７１９号及び同月１８日にした特願平６－８５２０１号に基づく優先権主張）をしたが，平成１４年４月９日に拒絶の査定を受けたので，同年５月１３日，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を不服２００２－８４４５号事件として審理した上，平成１６年１月２７日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年２月５日，原告に送達された。
２　願書に添付した明細書（平成１４年６月１２日付け手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲【請求項１】記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨
陶磁器，石材，ガラス，合成樹脂などのカーボンを除く非金属で作られた食器の外側底面に，カーボンからなる発熱体を耐熱性を有する接着剤を用いて接着したことを特徴とする電磁調理器用食器。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である特開昭６２－１３６７８８号公報（甲７，以下「引用文献」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本願発明と引用発明との相違点についての判断を誤ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（相違点についての判断の誤り）
(1)審決は，本願発明と引用発明との一致点として，「陶磁器，石材，ガラス，合成樹脂などのカーボンを除く非金属で作られた食器の外側底面に，発熱体を耐熱性を有する接着剤を用いて接着したことを特徴とする電磁調理器用食器」（審決謄本３頁第１段落）である点を，相違点として，「発熱体として，本願発明では，カーボンからなる発熱体を使用しているのに対して，引用文献には，ステンレススチール４３０，あるいは，その他の電磁誘導の磁力により発熱する磁性体を用いる旨記載されているのみで，カーボンからなる発熱体を使用することについては記載されていない点」（同第２段落）を認定した上，相違点について，「電磁調理用容器の発熱体，あるいは，電磁調理器用の発熱体として，炭素材料を用いることは，従来周知の技術手段である（例えば，特開平３－３４２８８号公報〔注，甲８，以下「甲８公報」という。〕，実願昭６０－６１０７５号（実開昭６１－１７８２８９号）のマイクロフィルム〔注，甲９，以下「甲９マイクロフィルム」という。〕，実願昭６２－５１５９４号（実開昭６３－１５９２９５号）のマイクロフィルム〔注，甲１０，以下「甲１０マイクロフィルム」という。〕参照）から，引用文献に記載された発明において，発熱体として炭素材料，すなわちカーボンを用いて，本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。そして，本願発明が奏する作用効果は，引用文献に記載された発明及び周知技術から当業者が予測し得る程度のものであって格別のものではない」（同第３段落～第４段落）と判断した。


(2)引用文献（甲７）には，特開昭５９－１８１４８４号公報（甲１５，以下「甲１５公報」という
）に係る電磁誘導加熱容器が従来技術として記載されているが，甲１５公報記載のものは，アルミニウム，アルミ合金等の非磁性体より成る容器本体の外面と強磁性素材より成る発熱板とを，間にろう材を介在させて加熱することによって，全面密着状態でろう接合したものである
しかしながら，上記の構成では，容器本体が金属とは異質の材料，例えば，セラミックス，ガラス等の非金属材料から成る場合は適用できないこと，ろう付け部分の前処理に手間を要すること，また，ろう接合を実施するために高温加熱の設備が必要になることから，引用文献においては，容器本体を構成する材料の種類にかかわりなく実施できるという汎用性があり，製造工程が簡易化され，しかも，実施に当たり高温加熱の設備を必要としない電磁誘導調理容器とその製造方法を提供することを，解決すべき技術的課題としたものである（２頁左上欄第１段落～最終段落）
上記のような引用文献の記載内容からみると，引用文献には，電磁誘導調理容器の構成として，容器本体と磁性体から成る発熱板とを従来のろう接合に代えて耐熱性無機接着剤で接着すること，これにより容器本体の材料に汎用性を持たせることが開示されているにとどまり，発熱板に磁性体以外のものを用いることは，開示も示唆もされていない
また，引用文献には，表１（３頁）に，所定の熱硬化条件下で硬化した耐熱性無機接着剤（アロンセラミックＣ，Ｄ，Ｅ）の各種材質に対する引張り接着強さと圧縮剪断接着強さの試験成績（２頁右下欄最終段落）が示され，表１の被着材質の項目に石英ガラス，アルミナ等の非磁性体と共に，カーボンも挙げられているにもかかわらず，発熱体の材質をあえて「磁性体」に限定していることを考慮すると，発熱板の材質としてカーボンを用いることは全く想定しておらず，むしろ放棄しているというべきである
したがって，発熱体として「カーボン」が本願発明前周知であったとしても，これを引用文献に適用することはできないというべきである
あらゆる物質は物理学的に厳密な意味では「磁性体」と呼ばれることがあることは，被告の主張するとおりである
しかしながら，引用文献（甲７）では，「熱伝導性の非磁性体からなる容器本体」（特許請求の範囲），「電磁誘導の磁力により発熱する磁性体」（同）と記載しており，「磁性体」と「非磁性体」という用語を相対立させて区別して使用しているから，被告の主張を引用文献に当てはめると，引用文献において「磁性体」と「非磁性体」という用語を使用していることがそもそも無意味になる
また，一般に，工学の分野において，鉄，コバルト，ニッケルのような強磁性体を単に「磁性体」と称し，アルミニウムやカーボンのような物質を「非磁性体」と称することはごく普通に行われていることであり，顕著な事実である
例えば，特開平５－８７５８７号公報（甲１１，以下「甲１１公報」という
）の段落【００１６】，特開平５－１５９２９０号公報（甲１２，以下「甲１２公報」という
）の段落【００１８】，実開平５－８３９３０号のＣＤ－ＲＯＭ（甲１３，以下「甲１３ＣＤ－ＲＯＭ」という
）の段落【０００４】及び特開平６―１４３０７６号公報（甲１４，以下「甲１４公報」という
）の段落【０００１】には，カーボンが「非磁性体」であることが記載され，また，甲１０マイクロフィルムには，「鉄，鉄合金，ステンレス等により板状に形成した磁性体」と「カーボン系発熱材」とが区別して記載されている（実用新案登録請求の範囲等）
引用文献において「磁性体」と「非磁性体」という用語を区別して使用していること，これらの用語に対する当業者の一般的な認識，特にカーボンが「非磁性体」と一般に称されていることを考慮すると，引用文献の「磁性体」には，「非磁性体」と一般に称されているカーボンが含まれないことは明らかである
(3)審決が従来周知の技術として挙げた甲８公報は，本件特許出願の願書に添付した図面（甲２参照）の【図１９】に従来技術として図示されたものと同様に，カーボンから成る発熱体を電磁調理器用食器の底部に気密に埋め込むことを開示したものであり，カーボンを気密に埋め込むことは，焼成時におけるカーボンの酸化による消失を抑制するために不可欠な構造である
引用文献（甲７）と甲８公報に接した当業者は，食器の底部に埋め込むことが不可欠と認識し，甲８公報の非磁性体であるカーボン発熱体を，食器の外側底面に接着し，引用文献の磁性体から成る発熱体に適用することを試みる合理的理由は全くない
また，甲９マイクロフィルム記載の面発熱体３は，ポリテトラフルオロエチレンを基材とするものであって，接着には適さないものであり，仮に，面発熱体３を引用文献の発熱体に適用すると，面発熱体３のはく離が不可避的に起こり，電磁誘導調理容器として使用に耐えないものとなるから，この面発熱体３を引用文献の発熱体に適用することには阻害事由がある
さらに，甲１０マイクロフィルム記載のカーボン系発熱材は，磁性体と組み合せることにより発熱体を構成するものであり，また，鍋等の側ではなく，電磁調理器の側に設けられるものであるから，これを引用文献の食器の外側底面に接着される磁性体から成る発熱体に適用することを試みる合理的理由は全くない
(4)土鍋等の非金属製食器の外側底面にステンレス鋼や鉄等の磁性体金属板から成る発熱体を接着した電磁調理器用食器は，例えば，引用文献に記載されているように，本件特許出願前に種々提案されていたが，実用化されているものは見当たらない
その最も大きな理由は，発熱時の温度分布が不均一であるために生じる磁性体金属板の熱ひずみによる接着部のはく離が生じやすいことにある
磁性体金属板の接着部のはく離は，アルミニウムの溶射や銀の転写等による導電性金属層と比較しても格段に生じやすいが，これは次の理由による
すなわち，磁性体金属板は，電気伝導度がアルミニウムや銀等に比べてかなり低く，発熱体として用いるためには，その肉厚を導電性金属層に比較して大きくする必要があり（肉厚が小さいと，電気抵抗が大きくなりすぎて渦電流が流れなくなり，発熱しなくなる
），しかも，熱伝導度はアルミニウム等に比べてかなり低いため，熱ひずみにより変形を起こす力が大きく（この力は，肉厚が大きいほど大きくなる
），接着剤による接着力では抑えきれず，部分的にはく離を起こす
一方，磁性体金属板のはく離部分も，はく離していない部分と同様に発熱し，はく離部分の熱は食器の側に直接移行できないため，はく離部分に熱が蓄積され，磁性体金属板の温度むらがますます大きくなる結果，はく離部分が拡大し，ついには使用不能に陥る


審決の上記一致点の認定及び相違点の認定は認めるが，相違点についての判断は誤りである。
一般に，カーボンは熱によるひずみが小さく，また，鉄，銅などの金属に比べて熱膨張率が半分以下と小さく，石英ガラスと同程度の熱膨張率を示す一方，熱伝導性，電気伝導性は金属と同様の値を示す（熱伝導度はステンレス鋼や高炭素鋼の２倍以上である。）。本願発明は，上記の特性を有するカーボンから成る発熱体を，陶磁器等の非金属で作られた食器の外側底面に耐熱性を有する接着剤を用いて接着したものであり，このような構成を採用したことにより，①カーボンから成る発熱体は，熱によるひずみが小さく，また，陶磁器等の非金属で作られた食器とほとんど熱膨張差がないため，加熱時の熱膨張差に起因する発熱体のはく離や食器のひび割れの問題が解消できる，②カーボンから成る発熱体を耐熱性接着剤を介して食器の外側底面に密着した状態にすることができ，これにより発熱体で発熱した熱を食器に効率良く伝え，内容物を効率良く加熱調理することができる，③カーボンから成る発熱体はステンレス鋼等と比較して熱伝導性が良いので，発熱時の熱が局部にこもらず，均一に分散され易い。そのため，本願発明の電磁調理器用食器は，加熱調理時の部分的な焦げ付きが生じにくく，食器内での動きが緩慢な食材，例えば，餅，うどん，雑炊，おでん，シチューなどの煮込み料理にも使用することができ，また，金属から成る発熱体は熱むらがあると，熱ひずみが大きくなり，発熱体のはく離が一層生じやすくなるが，カーボンから成る発熱体は熱むらが生じにくく，熱によるひずみが小さいので，発熱体がはく離する心配がない，④カーボンから成る発熱体を食器の外側底面に接着する構成であるので，カーボンを埋め込んで焼成した従来構成に比べて，焼成時の熱収縮差による土鍋のひび割れや，焼成時の熱によるカーボンの変性又は焼損といった製造上のトラブルがなく，製造が容易である，⑤発熱体のはく離や食器のひび割れがなく，耐久性に優れている，という顕著な作用効果を奏するものである。これに対し，引用文献（甲７）に記載されているような電磁誘導調理容器は，本件特許出願当時において，そもそも実用化のレベルにも達していなかったものであり，また，発熱体のはく離や食器のひび割れに関する本願発明の技術課題及び効果は，引用文献，審決引用の周知技術に係る文献のいずれにも，開示も示唆もされていなかったのであるから，本願発明の上記作用効果を当業者が予測し得ることはあり得ない。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)原告は，引用文献（甲７）記載のものは，発熱体として，カーボンのような非磁性体から成る発熱体を用いることは全く想定されていないと主張する。しかし，昭和５５年４月５日コロナ社発行の「磁性体材料」７頁～１１頁（乙１，以下「乙１文献」という。）７頁最終段落の記載によれば，あらゆる物質は「磁性体」と呼ばれるのであり，「カーボン」を「非磁性体」と限定的に解釈して，引用文献記載のものは「カーボン」の使用を想定していないとした原告の主張は失当である。
また，カーボンは強磁性体ではないが，引用文献にいう「磁性体」が「強磁性体」を指すものであるとしても，引用文献には，電磁誘導の磁力により発熱するという性質以外の「強磁性体」としての性質を積極的に利用する記載，あるいは非「強磁性体」の利用を積極的に否定する記載はないし，引用文献記載の発熱体は，電磁誘導の磁力により発熱すればその目的を達成するのであるから，あえて発熱体の材料を強磁性体に限定する根拠はない。そして，引用文献は，電磁誘導の磁力により発熱する典型的材料として「磁性体」を挙げているが，発熱体の電磁誘導の磁力により発熱するという作用に照らせば，当該「磁性体」とした点は例示とみるべきであり，引用文献の記載から，当業者であれば，電磁誘導の磁力により発熱するという作用を奏する各種の材料を想定できるというべきである。(2)甲８公報の「黒鉛板またはステンレス鋼板は高周波磁界中に置かれると効率良く発熱を生じ，調理器自体が発熱しない場合でも加熱し得る」（１頁右下欄最終段落）との記載，甲９マイクロフィルムの「フレーム内に設けられマグネットおよび加熱コイルに通電して得られる渦巻磁場により容器の底面ないし側面に埋装された面状部材におけるカーボン粉末が発熱し，容器内に収容された被調理物を加熱調理する」（明細書２頁最終段落～３頁第１段落）との記載及び甲１０マイクロフィルムの「磁性体（１０）の上にカーボン系発熱材（１２）を取り付けた構造をしているので，多くの磁力線を集める能力を持つ磁性体（１０）に集められた磁力線により，磁性体（１０）に隣接して配置された発熱能力の大きいカーボン系発熱材（１２）が，効率よく発熱させられるのである」（明細書５頁最終段落～６頁第１段落）との記載からすれば，いずれの文献にも，電磁誘導の磁力により発熱する発熱体の材料としてカーボンを採用したものの開示があり，上記各文献の記載から，電磁誘導の磁力により発熱する材料としてカーボンが本件特許出願前周知であったと認定できる。なお，甲９マイクロフィルムについての原告の主張は，ポリテトラフルオロエチレンを基材としたカーボン系発熱材は，接着固定が困難であることをいうだけであって，すべてのカーボン系発熱材について，接着固定が困難であるわけでも，接着固定することに阻害要因があるわけでもない。(3)原告が本願発明の効果として主張する①～④の効果は，いずれもカーボンそのものの特性（金属に比べて熱によるひずみが小さい，熱膨張率が小さい，熱伝導性・電気伝導性は金属と同様というような特性。なお，このような物理的特性はよく知られている。）に基づく効果であり，カーボンから成る発熱体を採用したことによる付随的効果にすぎないから，これらの効果は，引用文献記載の「種類を問わない発熱体の材料」として，周知のカーボンを採用したことにより付随的に生じる効果にすぎない。⑤の効果は，実質的に①の効果の繰り返しにすぎず，発熱体の材料として周知のカーボンを採用したことによる付随的な効果である。したがって，上記効果は，いずれもカーボンの特性に関して知見のある当業者が容易に予測できる程度のものにすぎない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)原告は，引用文献（甲７）の「磁性体」には，「非磁性体」と一般に称されているカーボンが含まれないことは明らかであって，引用文献には，発熱板に磁性体以外のものを用いることは，開示も示唆もされていないのであり，発熱板の材質としてカーボンを用いることは放棄しているというべきであるから，発熱体として「カーボン」が本願発明前周知であったとしても，これを引用文献に適用することはできないというべきであると主張し，これに対し，被告は，あらゆる物質は「磁性体」と呼ばれるのであり，「カーボン」を「非磁性体」と限定的に解釈して，引用文献記載のものは「カーボン」の使用を想定していないとした原告の主張は失当であると主張するので，まず，引用文献の「磁性体」の用語の意義について検討する。
あらゆる物質は物理学的に厳密な意味では「磁性体」と呼ばれることがあることは，原告の自認するところであり，乙１文献によれば，すべての物質は，その磁気的性質によって，強磁性体，準強磁性体，常磁性体及び反磁性体に分類されることが認められる。他方，原告主張のとおり，甲１１公報の段落【００１６】，甲１２公報の段落【００１８】，甲１３ＣＤ－ＲＯＭの段落【０００４】及び甲１４公報の段落【０００１】には，カーボンが「非磁性体」であるとして記載され，また，甲１０マイクロフィルムは，「鉄，鉄合金，ステンレス等により板状に形成した磁性体」と「カーボン系発熱材」とが区別して記載され（実用新案登録請求の範囲等），これらの記載によれば，工業技術の分野においては，鉄のような強磁性体を単に「磁性体」と称し，アルミニウムやカーボンのような物質を「非磁性体」と称することも認められる。そこで，引用文献における「磁性体」の用語についてみると，「熱伝導性の非磁性体からなる容器本体」（特許請求の範囲の第１項），「電磁誘導の磁力により発熱する磁性体」（同第２項）と記載し，「磁性体」と「非磁性体」という用語を区別して使用していることが認められるから，引用文献においては，「磁性体」の用語は，鉄のような強磁性体を意味し，それ以外のカーボンのような物質は「非磁性体」と称しているものと理解するのが相当である。(2)進んで，引用文献（甲７）の開示する技術的事項について検討すると，引用文献には，「本発明（注，引用発明）は，容器本体を構成する材料の種類に関わりなく実施できるという汎用性があり，製造工程が簡易化され，しかも実施にあたり高温加熱の設備を必要としない電磁誘導調理容器とその製造方法を提供することを，その解決すべき技術的課題とする」（２頁左上欄最終段落），「無機接着剤を選択するにあたっては，被着材の線膨張率に近い線膨張率を示すものを使用することが望ましい」（３頁右下欄第１段落），「上記の発熱体４は，ステンレススチール４３０製のものを用いているが，これに限定されず，電磁誘導の磁力により発熱する磁性体であれば，材料の種類を問わない」（４頁左上欄第３段落），「上記の無機接着剤５としては，前記した線膨張率を考慮して，アロンセラミックＣを用いている。ただし，前記した熱硬化型の耐熱性無機接着剤のカテゴリーに含まれるものであれば，他種のものを用いても構わない」（同第４段落）との記載がある。上記記載によれば，引用文献においては，電磁誘導調理器の容器材料の種類にかかわりのない発熱体の固定手法として，熱硬化型の耐熱性無機接着剤を使用すること，使用する耐熱性の接着剤を選択するに当たっては，被着材の線膨張率を考慮すべきであることが開示されている。そして，その使用する発熱体として，実施例には，ステンレススチール４３０製のものを用いることが記載され，特許請求の範囲には，「電磁誘導の磁力により発熱する磁性体」との特定がされているが，発熱板の材質としてカーボンを用いることの開示はない。しかしながら，この点は，審決が本願発明と引用発明との相違点として認定しているところであるところ，引用文献には，電磁誘導の磁力により発熱するという性質以外の強磁性体としての性質を積極的に利用する記載，あるいは非磁性体の利用を積極的に否定する記載はなく，引用文献記載の発熱体は，電磁誘導の磁力により発熱すればその目的を達成することができるのであるから，発熱体の材料を強磁性体に限定しなければならない合理的な理由は存在しない。そうすると，引用文献は，電磁誘導の磁力により発熱する典型的材料として磁性体を挙げているが，発熱体の電磁誘導の磁力により発熱するという作用に照らせば，発熱体の材料を強磁性体に限定しなければならない合理的な理由は存在しないのであるから，原告の主張するように，発熱板の材質としてカーボンを用いることを放棄しているものということはできず，引用文献の記載から，当業者は，電磁誘導の磁力により発熱するという作用を奏する各種の材料を選択できるというべきである。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。(3)また，原告は，審決が従来周知の技術として挙げた甲８公報記載のカーボンは，カーボンを気密に埋め込むことが，焼成時におけるカーボンの酸化による消失を抑制するために不可欠な構造であるから，引用文献の磁性体から成る発熱体に代えて適用することを試みる合理的理由は全くなく，甲９マイクロフィルム記載の面発熱体３は，ポリテトラフルオロエチレンを基材とするものであり，接着には適さないものであるから，この面発熱体３を引用文献の発熱体に代えて適用することには阻害事由があり，また，甲１０マイクロフィルム記載のカーボン系発熱材は，磁性体と組み合せることにより発熱体を構成するものであり，電磁調理器の側に設けられるものであるから，これを引用文献の発熱体に代えて適用することを試みる合理的理由は全くないと主張する。


平成一二年(ネ)第二一四七号　特許権侵害差止請求控訴事件（平成一二年九月五日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成一〇年(ワ)第一一四五三号）
判　　　　決
控訴人（被告）　　　　　フルタ電機株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　高　　　橋　　　譲　　　二
補佐人弁理士　　　　　　【Ｂ】
被控訴人（原告）　　　　株式会社親和製作所
代表者代表取締役　　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁護士　　　　松　　　本　　　直　　　樹
補佐人弁理士　　　　　　【Ｄ】
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴人の求めた裁判
「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。」との判決。
第二　事案の概要
一　被控訴人（原告）は生海苔の異物分離除去装置に係る本件特許権（発明の名称・生海苔の異物分離除去装置。特許第二六六二五三八号）を有しているが、控訴人（被告）の製造販売する海苔異物除去機（被告製品）が本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成要件を文言上充足するか、又はこれと均等であることを理由にその製造販売行為の差止め及び廃棄を求めた。原判決は、被告製品の構成は、本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成要件Ｂ「この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし」のうち、「環状枠板部の内周縁内に第一回転板を」「クリアランスを介して内嵌めし」という構成と異なっているが、被告製品は、本件特許発明と均等と認められるものと判断し、被控訴人の請求を認容した。
二　事案の概要は、原判決の事実及び理由中の「第二　事案の概要」の「一　争いのない事実」及び「二　争点及びこれに関する当事者の主張」の項に示されているとおりである。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、被告製品は、本件特許発明１及び本件特許発明２と均等のものであり、控訴人の被告製品の製造販売行為は本件特許権を侵害するものであると判断するものである。その理由は、控訴理由に即して以下に判断する以外は、原判決の事実及び理由中の「第三　争点に対する判断」の項に示されているとおりである。
一　控訴理由における主張（要点）
１　構成要件該当性について
本件特許発明の構成要件Ｂの「クリアランス」は第一回転板と環状枠板部との間の隙間であるが、回転板は高速で回転する結果、この回転に伴って渦とは別にクリアランスの延長方向である垂直方向に直線的な水流が発生する。これに対し、被告製品のような隙間の場合は、斜め下方に向かって直線的な水流が発生する。そもそも、本件特許発明が目的とするのは、渦を形成して遠心力により比重の大きい異物は底隅部に集積させる点にあるから、回転板の回転によって海苔より比重の大きい異物を底隅部に集積させるような水の流れを形成する必要があり、このような水の流れを形成する構造でなければ、本件特許発明の技術的範囲に属しない。しかるに、被告製品では隙間が斜め下方に向けて形成されているため、回転板の回転により、隙間出口より底板及びタンク底隅部に直接向かう強い水流が発生し、この水流はタンク底隅部の水を上方及びタンク中心部へと逆に送り出す働きをする。この結果、被告製品では、タンク全体として水、海苔、異物が完全に混濁した状態で撹拌されていることになり、本件特許発明の目的である比重の大きい異物が底隅部に集積するということはおよそあり得ない。被告製品のこのような隙間は、比重の大きい異物は底隅部に集積させるような水の流れを妨げるので、本件特許発明の「クリアランス」には該当しない。
被告製品では、水と海苔と異物が完全に混濁しており、遠心力による渦の形成が妨げられている。この結果は、被告製品の環状枠板部と回転板との位置関係ないし構造もあずかったものであるから（回転板の外周縁部に垂直方向に段差があるため、強い水流が発生してタンクの外壁に衝突し、水の表面部で中心方向への逆向きの水流が発生する。）、被告製品は、本件特許発明の構成要件Ｂの「略面一の状態」も充足するものではない。
２　均等論の適用について
本件特許発明の中核をなす特徴的部分とは、「比重の大きい異物は底隅部に集積させる作用効果を発揮する」構成である。
被告製品では、前記のとおり、本件特許発明におけるクリアランスのように隙間が鉛直方向（垂直上方向）ではなく、斜め下方（タンクの底隅部の方向）に向いており、また環状枠板部と回転板が「略面一の状態」ではないため、タンクの底隅部から上方及び中心へ向けて水流が逆流し、遠心力による渦の形成が妨げられ、水と海苔と異物が完全に混濁した状態になるので、比重の大きい異物が底隅部に集積するということもなく、本件特許発明とは異なる作用効果を奏する。したがって、本件特許発明と被告製品とは作用効果において全く異なっており、また、その原因が本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成中の被告製品と異なる部分にあることは明らかであって、それが本質的部分であるというべきであるから、均等と認めるべき要件に欠ける。
３　本件特許権の無効
本件特許発明の特許請求の範囲は、その内容が発明の属する技術分野における通常の知識を有する者が実施することができるようには記載されておらず、特許法三六条四項又は六項に違反してされた特許であり無効事由が存する。控訴人は、平成一二年七月二七日、右の事由を理由にして本件特許に関し無効審判を請求し、現在特許庁において審理中である。
二　控訴理由に対する判断


１　控訴理由のうち１及び２の主張は、被告製品では、回転板の回転により、隙間出口より底板及びタンク底隅部に直接向かう強い水流が発生し、この水流はタンク底隅部の水を上方及びタンク中心部へと逆に送り出す働きをするものであり、また、回転板の外周縁部に垂直方向に段差があるため、強い水流が発生してタンクの外壁に衝突し、水の表面部で中心方向への逆向きの水流が発生するのであって、その結果、タンク全体として水、海苔、異物が完全に混濁した状態で撹拌されていることになり、本件特許発明のように回転板により形成される渦の遠心力により比重の大きい異物が底隅部に集積するということはおよそあり得ないとの事実主張を前提にするものであり、控訴人は、この事実を証明するために乙二三の一ないし四、乙二四ないし二七を提出する。
２　これら乙号各証は、いずれも「原藻中の異物分散状態確認試験」と題する実験報告書であり、被告製品（回転板が一個のダストールＦＤ‐３８０Ｃ及び回転板が二個のダストールＦＤ‐３８０Ｓ）に海水（比重一・〇三）、原藻（海苔、比重一・〇二）及び異物を混入して種々の条件の下で回転、撹拌した場合に、異物がタンク内でどのように分散しているかについて、撹拌されている混入液流を半径方向に内側、中間、外側と、上下方向に上層部、中間部、底部と区分した九つの位置で、原藻及び異物をポンプ吸引又は金網で採取し、異物の分散状態を確認した実験の報告書である。そのうち乙二三の一ないし四は、異物として原藻と比重のほぼ等しいヒメハマトビムシ（通称・エビ）や海草の茎、木屑等を混入した実験報告書であり、乙二四ないし二七は、異物として原藻より比重の大きいポアセタール樹脂成型用チップ（比重一・三三）及び貝殻（比重二・六一）を混入した実験報告書である。
これら乙号各証によれば、これらの実験が誠実に行われたものであることは推認することができるが（ただし、これら乙号各証においては、異物の平均個数及び平均比率の算出方法に誤りがある。本件口頭弁論終結後に提出された前田持作成平成一二年九月六日付け報告書参照）、他方、実験結果の評価に当たっては、撹拌中の混合液流における前記九つの位置は現実には必ずしも截然と区分することが容易でない場合があり得ることや、原藻と異物とを採取するためにポンプや金網を入れることによる撹拌中の混合液流に乱れが生じ得ることなども考慮すべきものである。そして、右乙号各証によれば、これら実験の諸条件が異物の種類（比重）、回転数（速い、標準、遅い、ゆっくり）、液位（多い、標準、少ない）、採取方法（ポンプ吸引、金網）等多様であるため、実験結果を一律に評価し難い面はあるものの、全体的な傾向としては、採取された異物の数は、内側が零であるか又は極端に少なく、それに対し外側が最も多いという結果になっている例がほとんどであると認められ、上下の位置においては、採取された異物の数が上層部、中間部、底部によりあまり変わらないか、上層部の方が多いという例もあるが、底部が最も多い比率となっている例が多数みられる。もっとも、前記九つの位置のうち、外側底部における異物の数が最も多いとは限られない結果となっていることも認められる。３　これらの実験結果のうち、液位（水位）、回転数とも標準とする条件（試験番号№５）の下における数例について具体的にみると、以下のような結果となっている。
乙二三の一の実験（ＦＤ‐３８０Ｃ、回転板一個、原藻と比重のほぼ等しい異物、ポンプ吸引）では、異物の数の比率（％）は、①内側〇、中間一三・三、外側八六・七、②上層部三三・三、中間部二六・七、底部四〇・〇、③最多位置は外側上層部の三三・三で、外側底部は二六・七である。
乙二三の四の実験（ＦＤ‐３８０Ｓ、回転板二個、原藻と比重のほぼ等しい異物、金網採取）では、異物の数の比率（％）は、①内側二〇・〇、中間二二・〇、外側五八・〇、②上層部二〇・〇、中間部八・〇、底部七二・〇、③最多位置は外側底部の三四・〇である。
乙二六の実験（ＦＤ‐３８０Ｃ、回転板一個、比重の大きい異物、金網採取）では、異物の数の比率（％）は、①内側〇、中間一八・七、外側八一・三、②上層部三三・六、中間部三二・一、底部三四・三、③最多位置は外側上層部の三三・六で、外側底部は一五・七である。
乙二七の実験（ＦＤ‐３８０Ｓ、回転板二個、比重の大きい異物、金網採取）では、異物の数の比率（％）は、①内側九・九、中間三七・七、外側五二・三、②上層部三九・一、中間部一九・九、底部四一・一、③最多位置は外側上層部の二〇・五で、外側底部は一一・九である。


主　　　文
一　原告らの被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、及び同Ｆに対する訴えをいずれも却下する。
二　原告らの被告Ｇ、同Ｈ及び同Ｉに対する請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告Ｇ、同Ａ、同Ｈ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｉ及び同Ｆは、連帯して、高知県に対し、金五五四万八一〇〇円を支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の申立て
（一）　原告らの被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｉ及び同Ｆに対する訴えはいずれも却下する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
２　本案の答弁
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　原告ら
原告らは、いずれも高知県の住民である。
（二）　被告ら
（１）　被告Ｇは、平成八年一二月五日当時、高知県健康福祉部部長の職にあった者で、高知県事務処理規則四条別表第一によって、金五〇〇万円以上の報償費に係る支出負担行為の決裁権限を有していた者である。
（２）　被告Ｈは、平成八年一二月五日当時、高知県健康福祉部保険課課長の職にあった者で、高知県事務処理規則四条別表第一によって、支出命令の決裁権限を有していた者である。
（３）　同Ａは、高知県健康福祉部副部長として、同Ｈは同部保険課課長として高知県事務処理規則一四条によって報償費に係る支出負担行為の代決権限を有していた者である。
（４）　同Ｂは同部保険課主幹として、同Ｃは同部保険課課長補佐として、同Ｄは同部保険課副主幹として、同Ｅは同部保険課会計係長として、同Ｆは同部保険課主事として、それぞれ高知県会計規則四三条（支出負担行為の決議）の定めにより、本件報償費の支出負担行為及び支出命令の決議に当たり、決裁権者である被告Ｇ及び被告Ｈを直接補助する職員であった者である。
（５）　同Ｉは同部保険課国保業務班長の職にあった者で、地方自治法施行令一六一条及び高知県会計規則五五条により資金前渡職員に指名され、地方自治法二四三条の二第一項二号の「支出又は支払」行為の権限を有していた者である。
２　公金の支出
（一）　被告らは、平成八年一二月三日ころ、県行政への協力の謝金として、高知
県健康福祉部保険課及び国民年金課（社会保険事
務所を含む。）に所属する地方事務官一七二名に対し、合計五五四万八一〇〇円の報償費（以下「本件報償費」という。）を支給することを決定し、次の（一）から（三）の方法で支給した（以下「本件支出」という。）。（１）　支給時期　平成八年一二月五日
（２）　支給の方法　資金前渡により各所属単位に個人ごとに現金で支給する。
（３）　資金前渡職員　保険課国保業務班長　Ｉ
（二）　本件支出について、被告Ｇは支出負担行為を、被告Ｈは支出命令を専決し、被告Ｉは支出命令者である被告Ｈから本件報償費の交付を受け、各地方事務官に支払をなした。
（三）　また、被告Ａは、支出負担行為の代決権者として、被告Ｂ、被告Ｃ、被告Ｄ、被告Ｅ及び被告Ｆは、右１（二）（４）の地位に基づいて、本件支出に関する決裁に加わった。
３　本件支出の違法性
（一）　報償費の意義
報償費とは、歳出予算の執行科目である節の区分のうち、地方自治法施行規則一五条二項別記に定める予算科目の（節）報償費から支出される経費である。これは、一般的に、役務の提供や施設の利用などによって受けた利益に関する謝礼又は奨励的意味の強い経費である。
（二）　地方事務官に対する報償費の支給の違法性
次に述べるとおり、本件支出は、報償費に当たらないにもかかわらず、報償費として支給されたものであって、違法である。
（１）　反対給付性の不存在
地方事務官は、都道府県知事の機関委任事務とされている事務のうち政令で定める事務に従事する国家公務員である（地方自治法附則八条）。右２の県行政への協力とは、国民健康保健法、老人保険法に関する業務を指すものであるが、これらの業務も社会保険行政に携わる地方事務官の職務の範囲内であるから、報償費の目的とする謝礼、奨励の対象たり得ない。したがって、地方事務官は、本来の業務を行っているのであって、報償費の支給対象にはならない。
（２）　支給先の不均衡
社会保険行政に携わる地方事務官（地方自治法施行規程（以下「規程」という。）六九条二号の事務に従事する地方事務官。以下「社会保険地方事務官」という。）に対しては、報償費として本件支出が支給される一方、労働行政に携わる地方事務官（以下「労働地方事務官」という。）に対しては報償費が支給されていない。すなわち、労働地方事務官は、規程六九条三号によって、職業安定法、雇用保
険法、労働保険の保険料の徴収等に関する
法律及び労働保険特別会計法の施行に関する事務を指定される一方で、右規程事務以外に、障害者の雇用の促進に関する法律、高齢者等の雇用の安定等に関する法律、労働者派遣法、地域雇用開発等促進法など多くの規程外事務を担当し、社会保険地方事務官に優るとも劣らない役割を高知県政のために果たしているのに、報償費は支出されていない。このことは、本件支出が本来、報償費に当たらないことを示すものである。
（３）　支給の態様


本件支出は、一六八名に対し、一名当たり金三万二七〇〇円という均等額で支給し、残り四名に対し、中途人事移動を理由に一万三六二五円から二万一八〇〇円という金額を一律に支給している。報償費は、本来、役務の提供や施設の利用などによって受けた利益に対する代償であって、本件支出のように役務の内容を問うことなく、年単位で、支給金額及び支給時期が一律なものは、報償費としての反対給付性が不明確で、むしろ給与の一部的な性格を有している。（４）　平成九年一月二〇日付け自治省財務課長名文書自治省財務課長が各都道府県総務部長に宛てた「平成九年一月二〇日付け自治省財務課長名文書」には、「地方事務官に対して報償費等の一律支給を行っている地方公共団体にあっては、それが給与費の一部とみなされる限り、違法支出のおそれが強いのでその支給を廃止されたい。」と記載されている。高知県がこの文書を受けて報償費の支出を廃止したのは合法的な裏付けがないからである。
４　被告らの責任
被告らは、本件支出が報償費として支出すべきでないことを知りながら、故意又は重大な過失によって、報償費として支給したのであって、本件支出は、地方自治法二三二条の三、二三二条の四に違反する。被告らは、高知県に対し、右違法な支出によって、金五五四万八一〇〇円の損害を与えたものであるから、右損害を賠償する責任がある。
５　監査請求
原告らは、平成九年五月二日、高知県監査委員に対し、地方自治法二四二条第一項に基づく監査請求を行ったところ、右監査委員は、原告らに対し、監査請求を棄却する旨の監査結果を示し、その旨を原告らに通知した。
６　まとめ
よって、原告らは、当該職員である被告ら各自に対し、地方自治法二四二条の二第一項前段に基づき、被告らが高知県に対し、連帯して損害賠償金五五四万八一〇〇円を支払うことを求める。
二　被告らの本案前の申立ての理由
１　地方自治
法二四二条の二第一項四号所定の「当該職員」とは、「当該訴訟において適否が問題とされている財務会計行為上の行為を行う権限を法令上本来的に有する者及びその者から権限の委任を受けるなどして右権原を有するに至った者を広く意味し、その反面、およそ右のような権限を有する地位ないし職にある者と認められないものはこれに該当せず、そのような者を被告とする訴えは、住民訴訟の類型に該当しない不適法な訴えである。」とされる。
ところで、地方自治法一五三条一項は、普通地方公共団体の長がその事務の一部について吏員に対し委任できる旨定めているが、高知県においては、権限の分配に関して、高知県事務処理規則を設けている。同規則四条によれば、金五〇〇万円以上の報償費に係る支出負担行為の専決権者は部局長であり、支出命令権者の専決権者は課室長である。
したがって、本件支出に係る支出負担行為については、当時、健康福祉部長の職にあった被告Ｇが、その支出命令については、当時から健康福祉部保険課長の職にあった被告Ｈが専決権を有する者であり、その余の被告らは、右の支出負担行為、支出命令を行う権限を有する地位ないし職にはなかったものである。また、地方自治法二四三条の二第一項後段は、予算執行委員の賠償責任の要件、範囲等を定めるが、ここにいう職員とは、右高知県事務処理規則の規定により決裁権者に代わって意思決定をする職務を行う者、すなわち、代決権者をいう（高知県会計規則一六条）。そして、代決権者とは、決裁権者が不在の時に決裁を代決できる者（高知県事務処理規則一四条）をいうところ、本件報償費に係る支出負担行為、支出命令は、常時決裁することのできる専決権者が決裁しているので、代決権者による代決は行われていないから、代決権者が右賠償責任を負うことはない。いずれにしても、被告Ｇ及び被告Ｈを除いたその余の被告らは、「当該職員」に該当せず、これらの被告らに対する原告らの訴えは、被告適格を欠いた不適法な訴えというべきである。
２　また、確かに被告Ｉは、本件報償費の関係で資金前渡職員に指名されている。しかしながら、「資金前渡」とは、特定の経費について出納長が普通地方公共団体の職員に概括的に経費の金額を交付して現金支払をさせる支出制度であり（地方自治法二三二条の五第二項）、「資金前渡職員」とは、支出命令により右の職務を
行う者として指名され
た者をいい、地方自治法施行令一六一条は、交付を受けた経費を保管し正当な債権者に支払う場合、あるいは、保管して支払うにとどまらず、交付を受けた経費の目的に従って債務を負担し、その債務の支払を行う場合等、資金前渡がなされる場合が規定されて、地方自治法二四三条の二第一項後段の予算執行委員とは異なり、同条項前段において故意又は重大な過失によりその保管に係る現金、有価証券、物品等を亡失し、又は損傷したときは、これによって生じた損害を賠償しなければならないと定められており、本件においては、支出の権限を有しない。三　被告らの本案前の申立ての理由に対する原告らの反論被告らは、地方公務員法三二条によって、「その職務を遂行するに当たって、法令、条例、地方公共団体の規則及び地方公共団体の定める規定に従」うと定められている者である。また、同法三三条は、信用失墜行為の禁止を定め、職員が全体の奉仕者たるにふさわしくない行為により、公務に対する住民の信頼を裏切らないように信用を保つ義務を定めている。しかし、本件支出は、予算の目的に反し、多くの県民の厳しい批判を受けており、地方公務員としての本務を逸脱し、行政への住民の不信を増幅しており、責任は重大である。


ところで、被告らは、支出負担行為及び支出命令の作成並びに公金支出を現に共同で行った者である。また、資金前渡職員は、法令等に違反しないかなどの支出上の原則を確認する義務がある者である。これらの事務は、高知県の規定する様式に従い、それぞれの立場の職員の判断を経て初めて実施できるもので、決裁権者や支出命令権者が最終的責任を負うとしても、当該支出行為の各段階で被告らが職務上与えられた立場で、違法又は不当な公金支出を検査すべき責任があり、被告らの行為により決裁権者に誤った判断をさせたものである。また、上司の命令であるとしても、憲法一五条の「すべて公務員は全体の奉仕者であって一部の奉仕者ではない」との立場を自覚し、県民全体の奉仕者であることを自負するならば、違法な行為に手を貸さない判断が必要である。被告らの行為は、「高知県会計規則の施行について」の規定第三に示された、支出負担行為の内容が法令に違反していないか、予算の規定に違反していないか、予算の各科目及び事項別の目的に従っているか、予算が効率的に使用されているかなどを調査確認する義務を果たしていない。また、さらに、報償費に関する留意事項とされている、謝金の支出額は適正か、記念品等を贈呈する理由は妥当か等にも何ら留意を行った形跡がなく、公務員としての義務を果たしていない。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因１（当事者）は認める。
２　請求原因２（公金の支出）の事実は認める。
３　請求原因３（本件支出の違法性）
（一）　同（一）は認める。
（二）　同（二）のうち、地方事務官は、都道府県知事の機関委任事務とされている事務のうち政令で定める事務に従事する国家公務員であること、社会保険地方事務官に対しては、報償費として本件支出が支給され、労働地方事務官に対しては報償費が支給されていないこと、本件支出は、一六八名に対し、一名当たり金三万二七〇〇円という均等額で支給し、残り四名は、中途人事異動を理由に一万三六二五円から二万一八〇〇円という金額を一律に支給していること、自治省財務課長が各都道府県総務部長に宛てた「平成九年一月二〇日付け自治省財務課長名文書」に、「地方事務官に対して報償費等の一律支給を行っている地方公共団体にあっては、それが給与費の一部とみなされる限り、違法支出のおそれが強いのでその支給を廃止されたい。」と記載されていることは認め、その余は争う。４　請求原因４（被告らの責任）は争う。
５　請求原因５（監査請求）は認める。
五　被告らの主張
１　地方事務官制度
（一）　地方事務官とは、都道府県知事の機関委任事務とされている事務のうち、政令で定める事務に従事する国家公務員たる職員の官名である。地方公共団体の事務を処理している職員は、原則として、当該地方公共団体の職員であるべきであるが、戦前の地方自治制度の上では、都道府県が国の出先機関としての性格を併せ持っていたことから、ここで処理していた事務の全部を一挙に都道府県へ移管することが簡単に行える状況になく、国の各省庁との調整を図る意味から、地方自治法制定の際、まず、機関委任事務制度が創設され、更にそれでも調整困難な事務については、当該機関委任事務に従事する職員の身分についても、当分の間、国の職員とするといういわゆる地方事務官制度が設けられ、現在に至っているものである（地方自治法附則八条）。
（二）　地方事務官が従事する事務は、国が都道府県知事に委任して処理させている事務の中で、特に全国統一的に処理する必要性が高いと考えられる事務であり、具体的には政令で定めることとされている（地方自治法附則八条）。法制定当初は、相当多数にわたっていたが、逐次整理されて、現在、残っているのは、次の二つの事務である（規程六九条二号、三号）。
（１）　健康保険法、厚生年金保険法、船員保険法、厚生保険特別会計法及び船員保険特別会計法並びに国民年金法及び国民年金特別会計法の施行に関する事務（児童手当法の規定による拠出金の徴収に係る事務を含む。）（２）　職業安定法、雇用保険法、労働保険の保険料の徴収等に関する法律及び労働保険特別会計法の施行に関する事務（雇用保険法施行令一条二号に掲げる事務を除く。）
（三）　地方事務官の定員は、規程六九条二号、三号の事務ごとにそれぞれ政令をもって定められている（規程七〇条一項、二項）。そして、これらの定数を都道府県ごとにどう配置するかについては、都道府県知事の意見を聴いて主務大臣が定めるものとされている（規程七〇条三項）。
（四）　地方事務官に対する指揮監督権は、任用、昇任、懲戒等の身分上に関するものにつき、人事権を有する国の各省庁等の長が、出張命令、超過勤務命令、職務執行に係る業務命令等の職務上のものにつき、当該事務の処理権限を有する都道府県知事が有することとされ（規程七一条ないし七三条）、通常表裏一体となっている二つの指揮監督権限が二つに分断されるという変則的な形となっている。（五）　また、社会保険に関する事務の一部を行わせるために、必要な地に社会保険事務所を置くことができるものとされ、その位置、名称、所管区域及び事務取扱の範囲は、予め都道府県知事の意見を聴いて、厚生大臣が定むべきものとされており、また、社会保険事務所の長は、地方事務官をもって充てるものとされている（規程七三条）。
（六）　高知県において、社会保険地方事務官の人数は、平成八年一二月時点で一七一名であり、本庁の保険課、国民年金課並びに高知東社会保険事務所、高知西社会保険事務所、南国社会保険事務所、幡多社会保険事務所に配属されている。
２　報償費の反対給付性
報償費の支出は、役務の提供や施設の利用などによって受けた利益に対する反対給付であることが明確であれば、違法となるものではない。そして、反対給付的性格が明らかな場合はもとより、奨励的な色彩が強い場合にも、執行機関には、一定の限度でその裁量に基づいてこれを支出することが認められる。
しか
し、奨励的意味合いが強くなる反面、反対給付的性格が薄れていくものについては、報償費支出の正当性の判断は曖昧で安易に流れやすいから、支出決定に際しては、十分な検討が必要であるし、市民感情等諸般の状況などにも慎重な配慮をしなければならない。
３　社会保険地方事務官の職務における反対給付性


（一）　地方事務官の職責の範囲は、規程六九条に限定されているが、地方事務官は、常時、規程六九条所定の事務に従事している関係もあり、専門的知識を有する。とりわけ、規程六九条二号の事務は、複雑かつ微細であり、社会保険、医療事務関係の専門的知識の修得がなければ、これを遂行処理することが不可能である。ところで、老人保険法、生活保護法、国民健康保険法、農業者年金基金法に関する事務は、前述のように規程六九条二号の事務と同じく、都道府県知事に委任された事務であるが、内容的に規程六九条二号の事務と同様でありながら、社会保険地方事務官が処理する事務とはされていない。しかしながら、右事務の遂行処理についても、社会保険、医療事務関係の専門的知識を要するのであって、転属が頻繁にある地方公務員が容易に遂行処理しうる事務ではなく、したがって、社会保険地方事務官の協力が必要不可欠となる。このことは、高知県に特有のことではなく、四七都道府県に共通しているものである。
（二）　右の事情から、高知県は、社会保険地方事務官に次の事項について協力を求めている。
（１）　老人保険法、生活保護法、国民健康保険法等社会保険法の改正関係並びに医療事務、診療報酬関係についての、高知県関係各課、その他の市町村及び医療機
関等からの質疑に対し、調査、回答する事務
（２）　診療報酬審査委員会における審査事務
国民健康保険法八七条は、国民健康保険団体連合会に診療報酬請求書の審査を行うことを目的とする診療報酬審査委員会の設置を定める。高知県においても、高知県国民健康保険団体連合会内に診療報酬審査委員会が設置され、月一回の割合で診療報酬請求書の総合審査を実施しているが、社会保険地方事務官二名が常時出席し、右総合審査に係る疑義について助言、指導を行っている。
（３）　老人保険法、国民健康保険法上の指導事務
地方自治法一四八条第二項別表三の一九、五三、老人保険法二七条、国民健康保険法四六条（健康保険法四三条の七の準用）は、都道府県知事の保険医療機関等、
保険医、保
険薬剤師等に対する医療、診療報酬等に係る指導を規定するが、右事務は、社会保険地方事務官の協力を得て実施されている。右指導は、医療費の適正化を目的とするものであり、指導形態として、集団指導、集団的個別指導、個別指導の三形態がある。右三形態を併せた、高知県における平成八年度の指導実績として、医科指導は延べ人数七八名、歯科指導は延べ人数二四名、薬局指導は延べ人数八名の社会保険地方事務官の指導により行われた。
（４）　（３）の集団的個別指導及び個別指導の実施に際しての指導対象保険医療機関等の選定に至るまでの調査に係る事務も、社会保険地方事務官二名により行われている。
（５）　生活保護法上の指導事務
地方自治法一四八条第二項別表三の四三、生活保護法五三条は、都道府県知事の指定医療機関の診療内容、診療報酬に関する審査権を規定するが、右審査権に基づく指導が、社会保険地方事務官の協力を得て実施されている。高知県における平成八年度の指導実績として、延べ人数二〇名の社会保険地方事務官の指導協力を得た。
（６）　老人保険法、生活保護法、国民健康保険法上の監査事務地方自治法一四八条第二項別表三の一九、四三、五三、老人保険法三一条、四四条、生活保護法五四条、国民健康保険法四六条（健康保険法四三条の一〇の準用）、一一四条は、都道府県知事の保険医療機関、指定医療機関、保険薬局、保険医、保険薬剤師等に対する診療内容、診療報酬に係る指導、監査を規定するが、右監査は、社会保険地方事務官の協力を得て実施されている。右監査は、医療費の適正並びに是正を目的とするものである。
高知県においては、平成七年四月二六日Ｋ病院、同年八月二五日Ｔ病院、平成八年一月三一日Ｔ病院に対して監査の実施が開始され、長期にわたる調査の末、Ｋ病院については平成九年三月三一日に、Ｔ病院については同年二月二〇日に、Ｔ病院については同年三月二五日に、老人保険法、生活保護法、国民健康保険法に係る診療報酬の返還金が確定された。なお、右返還金は、合計約一〇億円に上っている。現在は、五病院に対して老人保険法、生活保護法、国民健康保険法に係る診療報酬についての返還の実施を検討しているところ、平成八年度はその準備に充てられている。右監査の準備、調査においては、多数の社会保険地方事務官の協力が必要となる。
（７）　会計検査院実施の検査事務
老人保険法、生活保
護法、国民健康保険法に係る支払診療報酬に対して会計検査院の検査が実施された場合も、社会保険地方事務官の協力が必要となる。高知県においては、平成八年七月二日から同月五日にかけて七市、六施設、五病院に対して検査が実施されたが、右検査においては延べ人数一五名の社会保険地方事務官の実施協力を得た。
（８）　農業者年金基金法上の指導、監査事務
地方自治法一四八条第二項別表三の六三の三、農業者年金基金法九三条、同施行令二〇条は、都道府県知事の農業者年金基金より業務の委託を受けた市町村、農業協同組合に対する業務の内容に係る指導、監査を規定するが、右指導、監査は、社会保険地方事務官の協力を得て実施されている。高知県における平成八年度の指導実績として、延べ人数一六名の社会保険地方事務官の指導協力を得た。
（９）　福祉担当の地方公務員等に対する研修
高知県は、右研修の講師として、社会保険地方事務官を派遣しているが、平成八年度の実績として、延べ人数九名の社会保険地方事務官が講師の任に着いた。
（１０）　高知県立総合看護専門学校における講習
高知県は、右学校に社会保険地方事務官一名を非常勤講師として派遣しているが、平成八年度は、平成九年一月一〇日から二月七日までの間、五回（一回九〇分）の講義が行われた。
（１１）　国民健康保険の被保険者資格の得喪に関する事務国民健康保険法四条二項は、都道府県は国民健康保険事業の運営が健全に行われるように必要な指導をしなければならない旨定める。
被保険者資格の得喪は重要な指導項目である。しかしながら、市町村保険者にとって、国民健康保険の被保険者資格の得喪に関する事務は大量であり、調査が困難なものである。ところで、右資格の得喪は、健康保険、船員保険の被保険者の資格の得喪と表裏の関係にある。そこで、市町村保険者は、社会保険地方事務官に対し、右資格の得喪に関する情報の提供を求め、積極的協力を得ている。ちなみに、平成八年度の右情報数は、五万四〇五八件に達しており、右資格得喪事務の大幅な軽減が図られている。
４　地方事務官の職務の範囲


地方事務官は、国家公務員である以上、国家公務員法の適用対象であり、同法一〇五条は、「職員は、職員としては法律、命令、規則又は指令による職務を担当する以外の義務を負わない。」と定める（なお、ここに「指令」とは、人事院指令等をいう。同法一六条参照。
）。右法条の趣旨は、旧官吏制度下における官吏がいわゆる忠実無定量の勤務を課せられていたことに鑑み、その身分的従属関係を否定し、法令に基づいて職員の勤務関係が成立することを規定したものであって、地方事務官の職務の範囲は、地方自治法附則八条、政令である地方自治法施行規程六九条に法定されている。国家公務員は、労働者でありながら争議行為が禁止されていること（国家公務員法九八条）に伴い、その労働条件についてはこれを法定するとする勤務条件法定主義の原則が採用されており、同法一〇五条も、この原則の重要な内容をなすのであって、職務範囲以外の事項についても地方事務官の職務であるとする原告らの主張は、同条に反する。
５　社会保険地方事務官と労働地方事務官との差異
社会保険地方事務官と労働地方事務官は、次の点において異なっている。すなわち、社会保険地方事務官は、本庁主管課（高知県の場合、保険課、国民年金課）並びに各社会保険事務所に配属された職員全員が地方事務官として知事の指揮監督を受ける国家公務員であるのに対し、労働地方事務官は、本庁主管課（高知県の場合、職業安定課、雇用保険課）に配属された職員だけが知事の指揮監督を受ける国家公務員である。職業安定所の職員は、知事の指揮監督を受けない国家公務員であって、地方事務官ではなく「労働事務官」と言われている。高知県において、現在本庁主管課に配属されている労働地方事務官は三〇余名であり、五つの職業安定所（高知市、中村市、安芸市、須崎市、αに各所在）に配属されている労働事務官数は一〇〇余名である。
したがって、社会保険地方事務官と労働地方事務官の対比は、右の意味における三〇余名の労働地方事務官について議論されなければならない。
６　支給態様の合理性
規定外事務については、社会保険地方事務官全体から組織的協力を受けているという認識に基づき、報償費として社会保険地方事務官全員に支給したものである。また、その際、どのような態様で支給するかは裁量の問題である。被告Ｉが前渡を受けた時点において、既に本件報償費の支払先は確定しており、この場合の同被告の職務は、右前渡資金を善良な管理者として保管し、支払を完了し、その支払を証する書類を添えて支払命令者に精算報告を行うことであって、その余の職務を負担するものではない。被告Ｉは、本件報償費を亡失、損傷すること
はなく、前
渡を受けた目的に従い支払を完了しているので、被告Ｉの右支払には何ら違法性がない。
７　平成九年一月二〇日付け自治省財務課長名文書について地方事務官に対する報償費の支出を将来に向けて廃止したのは、平成九年一月二〇日付け自治省財務課長名文書を受けたものではない。
８　被告らの故意、重過失について
仮に、本件報償費の支給が適法でないとしても、被告らに故意、重過失に基づく責任を問うことができないと考える。以下詳論する。
（一）（１）　現在、日本の政治における最大課題は行政改革であると言われているが、地方事務官問題は、戦後間もないころから各内閣が行政改革を取り上げるたびに、主要な問題点として論議され続けられてきたものである。昭和二三年の「臨時行政機構改革審議会」以来、数多くの審議会、調査会において、地方事務官制度の廃止やこれに関連する諸制度の改革が唱えられ、また、政府関係省庁においても熱心に協議が行われ、その結果として閣議決定がなされ、大臣覚書が作成された。更に、国会においても質疑が行われ、廃止等を求める決議も数回行われている。それにもかかわらず、運輸省関係等の地方事務官制度は廃止されたものの、厚生省関係、労働省関係のそれは依然存続している。
（２）　そもそも、地方事務官制度は、戦前の府県体制から戦後の都府県体制への移行過程において暫定的制度として生じたものである。戦前の府県制度によれば、府県は地方公共団体としての性格のほかに、国の地方行政区画としての性格を併有しており、国の地方機関としての機能を果たすため、知事をはじめ、府県職員の枢要な部分が地方官官制により定められる国家公務員であった。それが、新憲法に設けられた地方自治の規定及びこれに基づく地方自治法の制定により、都道府県は、完全な地方公共団体として位置付けられ、知事は、官選から公選に、その他の職員は、たとえ知事が国の機関として管理執行する事務（機関委任事務）に従事する場合であっても全て地方公務員（知事が人事権の全てを握り、給与は当該都道府県から支給される職員）とされたのである。この措置は、都道府県を完全自治体とするに伴ういわば当然の措置であったが、この措置の唯一の例外が地方事務官制度であった。したがって、地方事務官制度は地方自治の発展成長につれて将来廃止されることを前提として誕生した暫定的な制度であった。
（３）　また、地方
事務官の身分が国家公務員であることには変わりなく、都道府県知事が業務命令等職務上の指揮監督権を有するものの、各省庁の長が任命権者となって人事権全般を行使し（国家公務員法五五条）、地方事務官が従事している事務に必要とされる経費については、全額国の予算に計上されるという異例の制度にもなっている。（４）　現行の地方事務官制度は、暫定的、異例のものであり、このことについては、地方公共団体はもとより、厚生省、労働省関係者も含め大体において異論がない。
しかし、その廃止問題については、従前より様々な意見、見解が対立している。地方事務官を所管する二省は、その事務の性格から、「これらの事務は、本来国が責任をもって全国的に統一して実施されるべき性質のもの、又は統一して実施することが国民サービス、効率性から言っても望ましいものである。」とする。他方、地方公共団体関係者は、「これらの事務はいずれも住民の生活に密接な関係のある事務であり、できる限り地方公共団体に委ねるべきものである。」とする。その結果、当然のことながら「これらの事務は国がその責任により直轄で処理すべきものであり、地方事務官は国家公務員とし、その処理のため各地に国の出先機関を設けるべきである。」との主張と、「地方事務官は地方公務員とする。」との主張が対立する。


地方事務官を国家公務員とすべしとする主張の一つに「その従事している事務は専門的知識を必要とする性格のものであり、地方公務員とすれば、人事異動が県全体の中で行われることになるため、必要な知識を有する人材の計画的な養成の確保が困難となり、サービスの低下を招くことになる。」とするものがあり、これに対し、「専門的知識の収得は研修等により対応することが十分に可能であり、人材の養成も広い立場からの方が計画的に行いうる。そして他部局との人事交流により、新しいアイデアなどを取り入れることができ、むしろサービスの向上につながることが考えられる。また、専門知識の収得や、計画的な人材の養成は、都道府県の他の部局においてもその必要性は変わりなく、現状はそのような要請に十分に対応してきている。」とする反論がある。
また、実際の問題として、その身分をいずれに定めることが当該関係者である職員の意識、職員の利益となるかという観点からも議論が為されている。すなわち、
待遇面、人事異動面などを総合して考え
れば、地方事務官は、地方公務員となるか、国家公務員となるか、いずれがメリットがあり、いずれを望んでいるか、ということである。この点については、職員の実態調査等実証的研究があまり明らかにされておらず、わずかに職員団体等の意見が開陳されているにすぎない。自治労は地方公務員化を、全労働及び全厚生は国家公務員化をというように色分けされている。
（５）　そして、平成七年七月三日に発足した地方分権推進委員会は、平成八年一二月二〇日、第一次として機関委任事務の廃止の勧告を、平成九年七月八日、第二次として機関委任事務廃止後の事務区分の整理の勧告を出し、そして、同年九月二日、第三次として、地方事務官制度は廃止し、地方自治法施行規程六九条二号に規定する事務に従事する職員は厚生事務官とするとの勧告及び地方事務官が現在従事することとされている事務は国の直接執行事務とするとの勧告を出した。右勧告が実施された場合、地方事務官は地方公共団体の庁舎外で就労するようになること、その担当事務が明確に国の事務になることなどから、これまで地方事務官も関わってきた老人保険法、国民健康保険法等における事務は、大量かつ専門性を有するにもかかわらず、地方公共団体の職員だけで処理する必要が生じている。（二）　右に述べたとおり、地方事務官制度は、戦後の地方自治制度の中の特殊な制度であり、各地方公共団体は、いわばその「ねじれ」を内包しながら今日に至っているものである。地方事務官制度問題は早急に解決されるべき事柄ではある。しかし、各地方公共団体は、これまで長年にわたって地方事務官の専門知識の協力を得ながら老人保険法、国民健康保険法等における事務を処理してきており、問題は複雑である。
保険行政に携わる地方事務官に対する報償費の支給は、その職務の範囲外である老人保険法、国民健康保険法等における大量な事務処理並びにその専門性に対して行われてきたものであるが、（一）に述べた地方事務官制度の歴史の中で生じたものであり、右の「ねじれ」を一部是正するものである。これらの報償費の支給は、高知県に限ったものではなく、全国的に、また、恒常的に行われてきたものであり、本来は、国家において解決されるべき性格を有する。
（三）　これらの地方事務官制度の歴史を背景に、
（１）　自治省は、昭和五五年当時「各都道府県が地方事務官である国家公務員に
支給する手
当等については、当該都道府県行政に協力したことによる報償的性格のものであり、給与法に定める給与とは見なされない」との趣旨の見解を示していること（２）　右見解が各都道府県におけるその後の報償費支出の根拠ともなっていたこと（３）　平成八年度当時は殆どの都道府県で地方事務官に対して報償費の支出がなされており、現在でもその支給をしている都道府県が存在していること（４）　本件報償費は平成八年度の高知県の予算に措置済みのものであり、高知県
議会の議決承認も受けていること
（５）　その支出も予算の目的に従い、高知県会計規則に則って適正に執行された
ものであること
（６）　報償費の対象は、これまでにも述べているように地方事務官の職務の範囲外にある高知県の事務についての処理であり、その処理には地方事務官の専門的知
識が必要不可欠であること
等から、被告らに個人的責任を問うことはいささか合理性を欠くものである。（四）　社会保険地方事務官に対する報償費は、昭和四六年、高知県職員互助会を通じて地方事務官を対象とした福利厚生事業に支出されたことに端を発し、平成五年から報償費として支給されているものである。平成五年に報償費として支給するにあたっては、他県の実情調査を行い、支給要領を策定した。被告Ｈは、他の都道府県のほとんどにおいて地方事務官に対する報償費等の支給がなされていたこと、その支給について自治省も給与の一部でない限り適法であるとの見解を有していたこと、実際にも社会保険地方事務官が職務外において高知県の保険行政に対し多大な協力をしていること、右協力がなくなると高知県の保険行政が混乱に陥ること、高知県においては「知事の指揮監督下にある国費職員に対する報償費支給要領」も定められていたこと等の理由により、本件支出について支出命令を決裁したものであり、被告Ｇも右事情に基づき、支出負担行為を決裁したものである。
したがって、被告ら個人に故意又は重過失に基づく法的責任を問うことはできないというべきである。
六　被告らの主張に対する原告らの反論
１　社会保険地方事務官の職務における反対給付性
（一）　被告らが主張する各種の事務は、地方事務官の執務時間内に行われており、その時間に対しては、国家公務員として職責に応じた給与や手当が支給されており、報償費支給の対象とすること自体不当である。
（二）　具体的な規定外事務について
（１）　老人保険法、生活保護法、国民健康保健法等社会保険法の改正関係並びに医療事務、診療報酬関係についての、高知県関係各課、その他の市町村及び医療機
関等からの質疑に対し、調査、回答する事務
社会保険関連法規の改定や報酬支払事務等に対する他課や市町村への調査回答などという事務は、本来、保険課の本務に付随して当然行われるべきことで、公務員として通常の業務であり、県庁各課では同様な県民サービスや相互の連携は常識であり、何ら特別な役務の提供ではない。逆に、これら相互連絡や市町村、医療機関との意思疎通により、地方事務官としての本来の事務がより正確に行えるのである。
また、給与、手当の支給を受けている勤務時間内に行われており、別途、報償費を支給する根拠など発生しない。
（２）　診療報酬審査委員会における審査事務


国民健康保険の診療報酬請求書の審査に係わることも、保険課の事務に国民健康保険に関することが定められていることからして特別なことではない。仮に特別な処遇を必要とするなら、社会保険地方事務官に診療報酬審査委員会への出席を求めた高知県国民健康保険団体連合会において考慮すべきことであり、県の公金から報償費として支出することは論外である。
（３）　老人保険法、国民健康保険法上の指導事務
被告らは、平成八年度の指導実績として、延べ人数合計一一〇名の社会保険地方事務官の指導を主張するが、実際には保険課職員名簿登載の地方事務官二一名のうち、四名が指導事務を行ったのみである。
しかも、国民健康保険関係については、地方事務官ではない県職員が担当し、医療等専門分野では、非常勤の医師が指導を担当している。さらに、実際の指導、監査等は、対象医療機関を少数抽出し、各施設に数件の診療報酬請求明細書を提出させて行い、カルテ等と記録の照合を行いながら実施するが、被告らの主張する規定外事務の老人保険に関するものは一、二件あるだけであり、他の健康保険法関係書類と抱合せで行っているだけである。また、診療報酬改定に際して、指導事務に参加した四名の社会保険地方事務官が医師会主催の講習会に参加しているが、本来は、医師会において謝礼等を考慮すべきことであり、県の公金から報償費として支出すべきものではない。（４）　五３（二）（４）の集団的個別指導及び個別指導の実施に際しての指導対
象保健医療機関等の選定に至るまでの調査
に係る事務も、五３（二）（３）で述べた事務に付随する程度にすぎない。
（５）　生活保護法上の指導事務
被告らは、平成八年度の指導実績として、延べ人数二〇名の社会保険地方事務官の指導協力を得たと主張するが、実際は四名の地方事務官が五３（二）（３）の医科指導と同日、同じ場所に行っているだけである。
（６）　老人保険法、生活保護法、国民健康保健法上の監査事務健康保険法上の業務の一環として、療養担当規則違反事件等を内包したものであり、福祉指導課や高齢者福祉課など健康福祉部と連帯した事務であり、特別な役務提供として社会保険地方事務官だけに報償費を支出する根拠となりえない。
（７）　会計検査院実施の検査事務
会計検査院の検査事務への協力も、実質四名の社会保険地方事務官が参加したにすぎない。
（８）　農業者年金基金法上の指導、監査事務
被告らは、平成八年度の指導実績として延べ人数一六名の社会保険地方事務官の指導協力を挙げるが、実質的には四名の社会保険地方事務官が年一回ないし四回参加したのみであり、その事務内容も、国民年金課の守備範囲の延長であり、勤務時間内に給与を受けつつ行ったのであり、旅費、日当も支払われており、この程度のことをもって報償費の根拠にすることは法的にも社会通念的にも認められるものではない。また、国民年金課の一九名の社会保険地方事務官のうち五名しか参加していないのであり、全員一律に支給されている報償費とは関連性がない。
（９）　福祉担当の地方公務員等に対する研修
被告らは、平成八年度の実績として延べ人数九名の社会保険地方事務官の講師派遣を主張するが、実際に講師の任に着いたのは六名であり、いずれにしろ、報償費の一律支給の根拠とはなりえない。
また、講師派遣は、本来、主催団体が講師謝金として考慮すべきものであり、社会保険地方事務官が、特別な貢献を県政や県民に行ったとすれば、県が設けた職員表彰規定に基づき表彰するか、あるいは一件ごとに講師料等で処理すべきである。
（１０）　高知県立総合看護専門学校における講習
非常勤講師としての取扱いであり、他の非常勤講師と同様の取扱いをすべきある。一名のみの講師派遣であり、全社会保険地方事務官に報償費を一律支給する根拠にはなりえない。
（１１）　国民健康保険の被保険者資格の得喪に関する事務国民健康保険の被保険者資格の得喪に関する事務は、社会保険地方事務官の本務である健康保険等の事務と表裏の関係にあり、各保険者間の情報交換は、社会保険地方事務官の本務を全うするために欠かすことのできないものである。
２　地方事務官の職務の範囲
被告らは、老人保険法、生活保護法、国民健康保険法、農業者年金基金法に関する事務は、社会保険地方事務官が処理する事務ではないと主張するが、これらの事務はいずれも事務官の本務とする健康保険法に準じて定められており、各法の事務処理の整合性を確保するためにも、社会保険地方事務官の指導、点検は欠くことができず、本務と表裏一体をなすものである。すなわち、これらの事務は、社会保険地方事務官の本来の業務を果たすために必要なものであり、地方事務官は日常業務において地方公共団体の職員との間で、二人三脚的協力があって初めて相互の事務が円滑に進むのである。逆に、県等の職員が本務以外に地方事務官の事務の支援をする場合も存在するのであり、これら勤務時間内の相互支援の作業を報償費の対象とすることはできない。
３　被告らの故意又は重過失について
（一）　被告らは、地方事務官制度について、暫定的かつ異例のものであるとして行政改革の課題と関連させてその問題点を羅列しているが、この制度の歴史的経緯や課題から直接的に本件支出を合理化することはできない。むしろ特殊事情を根拠とするなら、労働地方事務官へも支出すべきことになり、所属組合の違いにより区別されていることを説明できないであろう。地方分権推進委員会の勧告による業務分担の課題も専門性を有する職員の養成のことであり、本件支出とは関係はない。（二）　被告らは地方事務官の専門的知識の協力を強調し、そのため報償費の支出を正当化しようとしているが、これもまた事実の裏付けのない主張である。なぜなら、本件においては、何ら専門性を有しない事務職員を含めて全員に一定期間を対象に一律の金額を支出しているのである。また、専門性を必要とする職務で協力した職員は実際に数名である。
（三）　被告らは、自治省の昭和五五年当時の見解を引用しているが、その文面においても「都道府県行政に協力したことによる」とされているが、本件支出は、県行政への協力はごく少数の地方事務官の行為しか説明されておらず、全員一律支給の根拠にはならない。
地方事務官に対して報償費名目の支出が何のチェックもなく行われたため、実態
として給与に当たる


として自治省が平成九年一月二〇日付けで違法性を指摘し、その廃止を求めている。他県において支給されている事例があるとしても、それは事実上の給与として扱ってきたため、労使交渉の対象となり、解決が遅れているだけである。被告らは、本件支出は、予算の目的に従い、会計規則に則って適正に執行されたものであると主張しているが、会計規則等の法規では、報償費支出においては役務の提供で受けた利益に対する反対給付であることが明確な場合にのみ認められているのであって、組織的強力なる根拠なき概念を幾ら論じても本件支出が違法であることは免れ得ない。
また、被告らは、適法でないとしても、被告らに故意又は重過失に基づく責任はないと主張しているが、会計規則でも示されている原則を逸脱した法規無視の事務や税金をお手盛り的に浪費することを繰り返していたことは法治社会の基本的ルールに対する違反であり、県民の信託に対する背任であって、被告らの行為を軽過失として責任を回避する姿勢こそ行政に対する不信を増幅する以外の何ものでもなく、主権者としての住民の存在を忘れた保身的論理であり、このような姿勢そのものが官の腐敗そのものであり、自治体の行政法規と公金の管理を内部から崩壊させるこのような行為を法の名の下に許容されることを求める被告らの責任は二重、三重に追及されなくてはならない。
理　　　由
一　請求原因１、同２（一）及び（二）、同３（一）、同３（二）のうち、地方事務官が都道府県知事の機関委任事務とされている事務のうち政令で定める事務に従事する国家公務員であること、社会保険地方事務官に対して報償費として本件支出がされているが、労働地方事務官に対しては報償費が支給されていないこと、地方事務官一六八名に対しては一名当たり三万二七〇〇円という均等額で支給し、残り四名に対しては中途人事異動を理由に一万三六二五円から二万一八〇〇円を一律に支給したこと、自治省財務課長が各都道府県総務部長に宛てた「平成九年一月二〇日付け自治省財務課長名文書」に「地方事務官に対して報償費等の一律支給を行っている地方公共団体にあっては、それが給与費の一部とみなされる限り、違法支出のおそれが強いのでその支給を廃止されたい。」と記載されていること、及び同５の事実については、当事者間に争いがない。
二　本案前の主張について
１　本件訴えは、地方自治法
二四二条の二第一項四号前段の当該職員に対する損害賠償請求として提起されたものと解されるところ、右当該職員とは、当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者を広く意味し、その反面およそ右のような権限を有する地位ないし職にあると認められない者はこれに該当しないと解するのが相当である（最高裁昭和六二年四月一〇日判決、民集四一巻三号二三九頁）。
２　ところで、本件訴訟において適否が問題とされている財務会計行為は、請求原因によれば、被告らのうち被告Ｉ以外の者については本件支出に係る支出負担行為及び支出命令であり、被告Ｉについては右支出負担行為に係る支出行為である。高知県事務処理規則四条別表第一１２（１８）ク（乙一号証）によれば、五〇〇万円以上の報償費に係る支出負担行為の専決権者は、部局長とされているところ、一の争いのない事実によれば、本件支出の当時健康福祉部長の職にあったのは被告Ｇであるから、本件支出に係る支出負担行為につき専決権限を有していたのは、被告Ｇということになる。また、同規則四条別表第一１２（４）によれば、支出命令の専決権者は、課室長とされているところ、一の争いのない事実によれば、本件支出の当時健康福祉部保険課課長の職にあったのは被告Ｈであるから、本件支出に係る支出命令につき専決権限を有していたのは、被告Ｈということになる。そして、その余の被告らが支出負担行為又は支出命令を専決する権限を有していたと認めるに足る証拠はない。
この点、同規則一条九号、一四条によれば、副部長は部局長の第一順位代決権者、課室長は部局長の第二順位代決権者、課室長補佐は課室長の第一順位代決権者とされているところ、一の争いのない事実に照らし、健康福祉部副部長の職にあった被告Ａは被告Ｇの第一順位代決権者、同部保険課長の職にあった被告Ｈは被告Ｇの第二順位の代決権者、被告Ｃは被告Ｈの第二順位代決権者ということになるが、代決権者は、本来の決裁権者（及び先順位の代決権者）が不在の場合に、これに代わって決裁することのできる権限を有するにすぎないのであるから、本来の決済権者が職務を行える状況にある場合にまで代決の対象となる専決事務を執り行う権限
を有しているわけではないというべきと
ころ、右のとおり、本件支出に係る支出負担行為及び支出命令については、その本来の専決権者である被告Ｇ及び被告Ｈが決済を行っているのであるから、右被告Ａ、代決権者としての被告Ｈ又は被告Ｃがその決済権限を有していたということはできないというのが相当である。
また、原告らは、被告Ｇ、被告Ｈ及び被告Ｉを除く被告らが本件報償費の支出負担行為及び支出命令の決議について決裁印を押捺して決済に加わったことなどを指摘するが、これら被告らの決裁行為自体は、その所属する部課の部課員として、事務適正を図るための行為と観念すべきものであって、本来長に専属するものとされている予算執行に関する事務の権限の行使として行われるべき財務会計上の行為とはその性質を異にするというべきであるから、住民訴訟制度が法二四二条一項所定の違法な財務会計上の行為又は怠る事実を予防又は是正しもって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものと解されることからすると、これらの決済行為をもって財務会計上の行為を行う権限を有していたということはできない。３　また、一の争いのない事実によれば、被告Ｉは本件支出について資金前渡職員に指名されていたというのであるから、被告Ｉは、本件支出に係る支出行為につき権限を有していたということができる。


これに対し、被告Ｉは、本件報償費の支払先が確定していたこと、予算執行委員と異なっていることなどを指摘し、本件支出の権限を有しないと主張する。ところで、「資金前渡職員」とは、支出命令者により右の職務を行う者として指名された者をいい、「資金前渡」とは、地方自治法二三二条の五第二項に定められた支出方法の特例のひとつであり、特定の経費（地方自治法施行令一六二条）について出納長又は収入役が普通地方公共団体の職員に概括的に経費の金額を交付して現金支払をさせる支出制度であり、交付を受けた経費の目的に従って債務を負担し、その債務の支払を行う場合もあれば、交付を受けた経費を保管し正当な債権者に支払う場合もある（同法施行例一六一条）が、支出命令により支払先が確定しているときは後者の場合に当たり、このような場合であっても、当該資金前渡職員の支払行為は、財務的処理を直接の目的とする財務会計上の財産管理行為に他ならず、資金前渡職員は、財務会計上の権限を有しているというのが相当である。
４　したがって、被告Ｇ、同Ｈ
及び同Ｉは、それぞれ、本件支出に係る支出負担行為の専決権限、支出命令の専決権限、支出権限を有するものと認められるが、その余の被告らは、本件支出について支出負担行為、支出命令又は支出を行う権限を有しないから、本件訴えのうち、これらの被告らを被告とする訴えは、法により特に出訴が認められた住民訴訟の類型に該当しない不適法な訴えである。
三　請求原因３（本件支出の違法性）について
１　一の争いのない事実及び証拠（甲一号証ないし四号証、六号証、一一号証の一及び二、一三号証の一ないし三、一五号証の一ないし六、一六号証の一ないし三、一七号証の一ないし九、一八ないし二〇号証の各一及び二、二一号証の一ないし四、二二号証の一ないし三、二三号証ないし二六号証、二七号証の一及び二、二八号証の一ないし三、二九号証の一及び二、三〇号証ないし三二号証、三四号証の一ないし五、三六号証の一ないし四、三七号証、三八号証の二及び三、三九号証の一ないし四、四〇号証の一及び二、四一号証の一及び二、四五号証、乙一号証、三号証ないし九号証、証人Ｊ、被告Ｈ本人）並びに弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　地方事務官とは、都道府県知事の機関委任事務とされている事務のうち、政令で定める事務に従事する国家公務員であって、地方自治法附則八条に定めがあり、規程六九条二号にはその職務の一つとして社会保険等に関する事務が挙げられている。
地方事務官に対する指揮監督権は、任用、昇任、懲戒等の身分上に関するものにつき、人事権を有する国の各省庁等の長が、出張命令、超過勤務命令、職務執行に係る業務命令等の職務上のものにつき、当該事務の処理権限を有する都道府県知事が、それぞれ有している（規程七一条ないし七三条）。高知県においても、社会保険地方事務官が配置され、その人数は、平成八年一二月時点で、一七一名であり、高知県庁本庁の保険課及び国民年金課（その職員のほとんどが地方事務官であるが、国民健康保険に関する事務も扱うこととされている。）、高知東社会保険事務所、高知西社会保険事務所、南国社会保険事務所、幡多社会保険事務所に配属されていた。
（二）　社会保険地方事務官の職務については、右地方自治法附則八条、規程六九条二号により、健康保険法、厚生年金保険法、船員保険法、厚生保険特別会計法及
び船員保険特別会計法並びに国民年金法及び国民年
金特別会計法の施行に関する事務（児童手当法の規定による拠出金の徴収に係る事務を含む。）と規定されている。
しかし、社会保険地方事務官は右の職務に従事するのみではなく、老人保健法、生活保護法、国民健康保険法、農業者年金基本法に関する事務にも従事しており、その具体的内容は次のとおりである。
（１）　老人保健法、生活保護法、国民健康保険法等社会保険法の改正関係及び医療事務、診療報酬関係についての高知県関係各課、その他の市町村及び医療機関等
からの質疑に対し、調査、回答する事務
（２）　診療報酬審査委員会における審査事務
高知県国民健康保険団体連合会が診療報酬の内容についてチェックを行う際に、地方事務官が、疑義に回答する事務を行った。
（３）　老人保健法、国民健康保険法上の指導事務
病院に対して、その診療報酬の請求について疑義があった場合、厚生省の指導大綱に基づき、地方事務官が、集団指導、集団的個別指導、個別指導の方法で、指導を行った。
保健課に配置された二一名の地方事務官のうち、主としてＵ、Ｌ、Ｍ、Ｎが右事務にあたった。
（４）　右集団的個別指導及び個別指導の実施に際しての指導対象保険医療機関等
の選定に至るまでの調査に係る事務
地方事務官が、診療報酬につき指導すべき対象医療機関を選定する事務を行った。
（５）　生活保護法上の指導事務
保健課に配置された二一名の地方事務官のうち、主としてＵ、Ｌ、Ｍ、Ｎが右事務にあたった。
（６）　老人保健法、生活保護法、国務健康保険法上の監督事務診療報酬請求に関し不正の疑いが濃厚な医療機関に対し、地方事務官が、監査を行った。
（７）　会計検査院実施の検査事務
（８）　農業者年金基金法上の指導、監査事務
国民年金課に配置された二〇名の地方事務官のうち、主としてＯ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓの五名が右事務にあたった。
（９）　福祉担当の地方公務員等に対する研修
福祉事務所の職員に対する研修を社会保険地方事務官が行った。
（１０）　高知県立総合看護専門学校における講習
平成九年一月一〇日、保健課に配置された地方事務官Ｖが、右の事務にあたった。
（１１）　国民健康保険の被保険者資格の得喪に関する事務なお、これらの事務は、そのほとんどが、本来の職務時間中に、県からの依頼により行われたものであり、必ずしも地方事務官らが本来の職務との違いを明確に意
識し、本来の職務と区別して行っていたと


いうわけではなく、また、社会保険地方事務官全員が同じように行ったものではなく、社会保険地方事務官それぞれの専門、配属、地位、知識の質・量等によりその関与の態様・程度は千差万別である。また、これらの事務は、社会保険地方事務官の専門知識なくしては、円滑に遂行ができないような状況にあった。（三）　高知県は、昭和四六年から総務部福利厚生課の予算から職員互助会へ補助金を支出し、職員互助会から職員団体を通じて社会保険地方事務官に金銭が支給されてきた。
しかし、平成四年、高知県内部において右の支出方法が問題となり、このため、平成五年度から、社会保険地方事務官に対し、県の行政に対する協力費として、報償費が支給されるようになった。高知県は、平成五年に社会保険地方事務官に対する報償費の支給を始めるに当たり、各都道府県の地方事務官に対する報償費の支給の実態を調査し、自治省の適法であるとの見解を確認した上、これらを前提に、「知事の指揮監督下にある国費職員に対する報償費支給要領」を定め、以後、平成八年度に至るまで、報償費の支給を続けた。
平成五年度に支給を始めた当時、報償費は、年額三万円であったが、その後、高知県の非常勤委員等の特別職の改定時期にあわせてその改定率に準じて見直すこととし、平成六年度には、三万二〇〇〇円、平成八年度には、二・一パーセント増の三万二七〇〇円が予算化された。
（四）　平成八年度においても、平成八年一二月三日、保険課及び国民年金課（社会保険事務所を含む。）に所属する地方事務官は、いずれも知事の指揮監督のもとに県民生活に密接な関係を有する社会保険及び国民年金業務に従事し、県の社会福祉行政と一体になって県民福祉向上のため多大な貢献をしたとして、県行政への協力に対する謝金として支給することを理由に、右報償費の平成八年度分として、地方事務官一七二名に対し、報償費として合計五五四万八一〇〇円（一六八名に対し一名当たり三万二七〇〇円、残る四名に対し中途人事異動を理由に一万三六二五円から二万一八〇〇円）を支給する支出負担行為を被告Ｇが専決し、支出命令について被告Ｈが専決した。
本件支出については、被告Ｉが資金前渡職員に指名され、同月五日、被告Ｉから各地方事務官にそれぞれ報償費が支払われた。
２　右認定事実に基づいて、本件支出負担行為の違法性について検討する。
（一）　報償費とは、歳出予算
の執行科目である節の区分のうち、地方自治法施行規則一五条二項別記に定める予算科目の（節）報償費から支出される経費であって、さらにその内容によって、報償金、賞賜金及び買上金に分類される。
このうち、報償金は、役務の提供等に対する対価である。賞賜金は、人名救助者に対する謝礼などがこれに該当し、買上金は有害な動物等を買い上げることによって一定の目的を達成するための奨励的経費である。（甲五号証、八号証。）このように、報償費は、役務の提供や施設の利用などによって受けた利益に対する謝礼又は報償的意味の経費である。報償費は、受けた利益の反対給付であるが、奨励的な性格を帯びることもあり、その支出の正当性については、反対給付といえるようなものであるかどうかはもちろん、反対給付をすべき場合であるかどうか、社会通念上相当な範囲内にあるか、支出態様が社会的に相当かなど諸般の事情を考慮して判断されるべきである。
（二）　本件支出に関し、被告らは、地方事務官が不可欠であることを強調し、社会保険地方事務官が職務の範囲を超えて組織的に県政に協力することに対する反対給付である旨主張し、原告らはこれに対し、社会保険地方事務官の職務に対し報償費を支給するものであり、違法である旨主張する。
国家公務員法一〇五条によれば、職員は、法律、命令、規則又は指令による職務を相当する以外の義務を負わないところ、右三１（二）に述べたように、社会保険地方事務官の職務は地方自治法附則八条、規程六九条二号に規定されており、高知県における地方事務官が右地方自治法附則八条以外に職務を担当すべき命令等を受けている旨の主張及び立証はない。そして、右条項が、職員が法令により職員に割り当てられた職務以外の職務については、勤務義務を負わない旨を示して、職員として遂行する義務のある職務の範囲を明確にすることを目的とすることに鑑みれば、高知県において社会保険地方事務官が行っている老人保健法、生活保護法、国民健康保険法、農業者年金保険法に関する事務は、地方事務官の職務であるということはできない。
したがって、これらの事務に対する謝礼として、地方事務官に対し、奨励的意味合いの強い報償費を支給すること自体は十分ありうるものである。（三）　しかし、地方事務官の県政への協力とはいっても、個々の地方事務官の県
政への協力の程度は、前記認定のとおり、質・量と


もに千差万別であり、到底これらを一律に取り扱うことのできるようなものではないというべきところ、本件支出は、地方事務官一名あたり原則として一律に三万二七〇〇円を支給したというものであり、各地方事務官の県政に対する協力との反対給付性は極めて希薄であり、社会保険地方事務官という地位にある者全員にその協力の程度を問うことなく、一律の金額を支給したと言わざるを得ず、社会保険地方事務官の組織全体としての協力に対する謝礼であるとか、支出方法の裁量の範囲内であるなどと強調したところで、十分な説明となるものではない。また、前記認定事実によれば、社会保険地方事務官の取り扱った職務外の事務は、社会保険地方事務官の有する保険の専門的知識が必要とされる種類の事務であって、そのほとんどが、職務上の指揮監督権を有する県（知事）から協力を要請されるまま、本来の職務時間中に行われてきたものであり、必ずしも地方事務官らが本来の職務と異なる事務であることを明確に認識し、本来の職務と区別して行ってきたわけではないことなどからすると、少なくとも、高知県の社会保険地方事務官は、法律上の義務こそ負わないものの、これらの事務に不可欠な担い手として、当然のこととして予定され、本来の職務と渾然一体として取り扱っていたというほかない。さらに、高知県においては、昭和四六年から総務部福利厚生課の予算から職員互助会、職員団体を経由して社会保険地方事務官に金銭が支給されていたところ、支出方法に問題があるとの指摘により、右の金銭支給が平成四年度で取止められ、これに代わって、平成五年度から、社会保険地方事務官に対して報償費が支払われるようになり、本件支出もその一環として支出されたものであることなどをも併せ考慮すれば、地方事務官が国家公務員であって、高知県から給与を支給される立場にはないことを考慮したとしても、結局のところ、法令によらずして社会保険地方事務官の給与に実質的な上乗せをしたと見られても仕方のないものであり、少なくとも、正当な報償費の支給と評価できるものではなく、このような本件支出に係る支出負担行為を決した被告Ｇの専決行為は違法というのが相当である。３　右支出負担行為を前提に、被告Ｈは本件支出につき支出命令を専決で決裁し、資金前渡職員である被告Ｉは、右支出命令に基づき本件支出につき支払を行ったも
のであるところ、これらの財
務会計行為は、右支出負担行為によって県が負担した債務を履行するために債権者に対して支払をするものであり、支出負担行為等の前提行為が不存在であるとか、これに重大かつ明白な瑕疵があり、当然に無効となるような場合でない限り、それを前提として公金を支出しなければならないのであって、このような場合に至らない以上、支出負担行為に基づいて負担した義務の履行としてされた財務会計行為自体は違法とはならないというべきである。この点、地方自治法二三二条の四第二項によれば、支出に際し、支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと等を確認しなければならないものとされている（「高知県会計規則の施行について」にも同様の規定がある。）が、ここで法令違反とは、抽象的にあらゆる法令違反をいうのではなく、前述のような重大かつ明白な瑕疵があり、当然無効となるような事態を意味すると解するのが相当である。
前述のとおり、本件支出に係る債務負担行為は違法というべきではあるが、前記認定事実によれば、本件支出は、社会保険地方事務官の県政への協力に対する謝礼という名目で支出されたものであるところ、現実に社会保険地方事務官には報償費支給の対象となり得るような県政への協力行為が存し、支出態様如何によってはこれに対する報償費支出の余地が十分あったということができるから、その支出負担行為の瑕疵は、それほど重大なものとまでいうことはできず、また、一目瞭然に無効と評価しうるほどの明白なものということもできないのであるから、これを前提としてされた被告Ｈの支出命令、更にこれに基づいてされた被告Ｉの支払は、いずれも財務会計行為として違法ということはできない。
四　請求原因四（故意、重過失）について
１　被告Ｇの本件支出に係る支出負担行為は、右三３のとおり、違法なものである。
２　しかし、前記認定事実によれば、高知県においては、平成五年度から、社会保険地方事務官の県政への協力に対する謝礼として報償費が支払われてきたところ、右報償費の支払を始めるに際しては、各都道府県における支給の実態を調査し、このような報償費の支払は適法であるとの自治省見解を確認し、支給要領を作成した上、これに従って報償費の支払が行われ、被告Ｇも、このような報償費支払の一環として、支給要領に従って既に議会の決議により予算化されていた本件支出に係る
支出負担行為の決済を行ったも
のであり、他方で、高知県においては、現実に、社会保険地方事務官らに報償費支払の対象となり得るような県政への協力行為が存し、これに対して報償費を支払うこと自体は十分に理由があったといわざるを得ないのであるから、これらの諸事情の下においては、被告Ｇが本件支出が正当な報償費の支払でないとの認識を持っていた又は容易に持ち得たということはできず、他にこれを認めるに足る証拠もなく、被告Ｇに故意又は重過失があったということはできない。３　前掲各証拠等によれば、平成八年度の報償費を支給した頃から、公務員に対する種々の批判があり、高知県は報償費の扱いについて検討した結果、平成八年度の報償費を支給した直後に、平成九年度からの報償費の支給の廃止を決定し、その後、自治省の財政局財政課長名で各都道府県総務部長にあて、報償費の支給については、給与費の一部と見なされる限り、違法支出のおそれが強いので支給を廃止されたいとの文書が出されたこと、高知県においては労働地方事務官に対しては報償費が支給されていないことが認められるが、２の各事情の下においては、これらによっても本件支出の当時、高知県における地方事務官に対する報償費の支出が違法であるとの認識を容易に持つことができたとは認められない。４　被告Ｇは地方自治法二四三条の二第一項一号の職員に該当するから、重過失がない以上、高知県に対し損害賠償責任を負うことはない。
第三　結論
以上のとおりであるから、本件訴えのうち、被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｆに対する訴えはいずれも不適法であるので却下することとし、同Ｇ、同Ｈ及び同Ｉに対する請求はいずれも理由がないので棄却することとし、主文のとおり判決する。
高知地方裁判所民事部
裁判長裁判官　水口雅資
裁判官　北川和郎
裁判官　真鍋麻子


平成１４年（行ケ）第３３０号　審決取消請求事件
平成１６年１月２０日判決言渡，平成１５年１２月１６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　株式会社ジェイエスピー
訴訟代理人弁理士　　池浦敏明，川島利和
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　谷口浩行，森田ひとみ，林栄二，一色由美子，大橋信彦
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２０００－２０７２５号事件について平成１４年５月９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願発明の特許出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたが，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
なお，本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。審決の記載のうち，誤記であることが明らかな部分は，訂正した上で引用した。また，「ブレーカ」との表記は，書証等を引用する場合を含め，「ブレーカー」との表記に統一した。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本願発明
出願人：株式会社ジェイエスピー（原告）
発明の名称：「無架橋ポリプロピレン系樹脂発泡シート」
出願番号：特願平９－１７８９１３号
出願日：平成９年６月１９日
手続補正：平成１２年１０月１２日
(1-2)　本件手続
拒絶査定日：平成１２年１１月１６日
審判請求日：平成１２年１２月２８日（不服２０００－２０７２５号）
手続補正：平成１３年１月２９日
審決日：平成１４年５月９日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１４年６月３日（原告に対し）
(2)　本願発明の要旨（甲４。請求項２は省略。以下「本願発明」という。）【請求項１】厚み３ｍｍ以上１０ｍｍ未満，密度０．０２５ｇ／ｃｍ3以上０．０６ｇ／ｃｍ3未満，平均気泡径０．５～１．２ｍｍの無架橋ポリプロピレン系樹脂発泡シートであり，気泡形状が下記（１），（２）式を満足することを特徴とする無架橋ポリプロピレン系樹脂発泡シート。
０．６５＜Ａ／Ｂ＜１．２０　　　…（１）
０．６５＜Ａ／Ｃ＜１．２０　　　…（２）
〔但し，式中Ａ，Ｂ，Ｃのそれぞれは，発泡シートの厚み方向，押出方向（ＭＤ方向），幅方向（ＴＤ方向）における気泡径の平均値である。〕
(3)　審決の理由の要旨
(3-1)　審決が「判断」として示した主な内容
出願当初明細書の段落【0004】，【0007】～【0010】の記載を考慮すると，厚み
３ｍｍ以上１０ｍｍ未満，密度０．０２５ｇ／ｃｍ
3以上０．０６ｇ／ｃｍ3未満，平
均気泡系０．５～１．２ｍｍであり，気泡形状が
０．６５＜Ａ／Ｂ＜１．２０，　０．６５＜Ａ／Ｃ＜１．２０（注：Ａ，Ｂ，Ｃは上記(2)参照）を満足する無架橋ポリプロピレン系樹脂発泡シートまたは発泡シートの幅方向（ＴＤ方向）に沿って厚みを測定したときに，幅方向（ＴＤ方向）にわたって一方の片側端部から他方の片側端部へ１００ｍｍの間隔で区画されるそれぞれの範囲内での最大厚み（Ｔｍ）と最小厚み（Ｔｌ）との比（Ｔｌ／Ｔｍ）が０．７５以上である無架橋ポリプロピレン系樹脂発泡シートを得るた
めには，
(ⅰ)特定の押出条件を採用すること，
(ⅱ)特定の構造のダイスを採用すること，
(ⅲ)押出機先端に取り付けた環状ダイスをオイル温調で正確に温度コントロールすること，が必要と認められる。
しかしながら，発明の詳細な説明中には，前記事項に関する（ⅰ）特定の押出条件，（ⅱ）特定の構造のダイス，（ⅲ）オイル温調の正確な温度については何ら記載されていない。
また，段落【0060】によれば，特定の構造のダイスとは，例えば，樹脂が環状ダイスのシャフトを支持する二次ブレーカーを通過するときに樹脂の流れを大きく遮らない形状の二次ブレーカーを用いてダイスを構成するとともに，ダイス内部がリップ先端で急圧縮となり，ダイス内部の圧力が８０ｋｇ／ｃｍ2未満となるような構造としたものである，との記載はされているが，具体的に「樹脂が環状ダイスのシャフトを支持する二次ブレーカーを通過するときに樹脂の流れを大きく遮らない形状の二次ブレーカー」がどのような構造のものであるかも何ら記載がないし，「ダイス内部がリップ先端で急圧縮となり」とはどういう状態のものであるのかも具体的に示されていない。さらに，「ダイス内部の圧力が８０ｋｇ／ｃｍ2未満となるような」とは，どの程度を示すのか具体的な例が何ら示されていない。実施例１～６において，「ダイス部内の圧力を８０ｋｇ／ｃｍ2以下とし（但し，実施例６のみは二次ブレーカーとして樹脂の流れが柱状の部分で遮られてしまう形状のものを使用した。）」と記載されているのみであるから，この記載をもって具体的な数値が示されているとすることはできない。（８０ｋｇ／ｃｍ2以下とは，０ｋｇ／ｃｍ2のものまでを示すことを考慮すると，単に８０ｋｇ／ｃｍ2以下とし，


との記載では実施例としての特定の数値が具体的に示されているとはいえない。）また，段落【0072】において，「比較例１，２ではダイス部のオイル温調は行なわなかった」と記載され，比較例において，ダイス部のオイル温調が正確に行われないと，本件発明のものが得られないことが示されており，前記したとおり，押出機先端に取り付けた環状ダイスをオイル温調で正確に温度コントロールすることが必要と認められるが，段落【0070】の記載によれば，「ダイス部にはオイル温調機を設けて上記溶融混練物の温度を１４０～１６０℃の範囲内の特定温度に正確にコントロールした」と記載されているのみで，正確にコントロールした数値（特定温度）に関しての具体例は何ら記載がない。
さらに，段落【0074】の記載によれば，ダイスのリップクリアランス及び押し出された円柱状発泡体の引取速度を調整した以外は，比較例１，２と同様の操作を行ったが，コルゲートが激しく発泡シートを得ることができなかったと記載され，「ダイスのリップクリアランス及び押し出された円柱状発泡体の引取速度の調整」が重要な要素であるといえるが，それらについて，本願発明の発泡シートを得るための具体的な数値について何ら記載がされていない。
そうすると，本願明細書には，本願発明である「厚み３ｍｍ以上１０ｍｍ未満，
密度０．０２５ｇ／ｃｍ
3以上０．０６／ｃｍ
3未満，平均気泡系０．０５～１．２
ｍｍの無架橋ポリプロピレン系樹脂発泡シートであり，気泡形状が下記（１），（２）式を満足することを特徴とする無架橋ポリプロピレン系樹脂発泡シート。
０．６５＜Ａ／Ｂ＜１．２０　　　・・・（１）
０．６５＜Ａ／Ｃ＜１．２０　　　・・・（２）
〔但し，式中Ａ，Ｂ，Ｃのそれぞれは，発泡シートの厚み方向，押出方向（ＭＤ方向），幅方向（ＴＤ方向）における気泡系の平均値である。〕」を得るための記載が，当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されている，ということはできない。
(3-2)　審判請求人（原告）の主張に対する審決の排斥理由審判請求人（原告）は，当審の本件審判事件に対する審尋の回答書において，「実施例１において，（イ）『特定の押出条件』とは，下記（ロ）の構成によるダイス内部の圧力が５０ｋｇ／ｃｍ２となり，樹脂が流動する際の剪断発熱を抑制する条件であり，（ロ）『特定構造のダイス』とは，開口面積７０ｃｍ
2の多孔型の二
次ブレーカーを用い，リップ角度が４０度の急圧縮構造であると共にダイス内の樹脂流路間隔が８ｍｍのダイスであり，（ハ）『オイル温調の正確な温度』とは，１５５℃である。」旨述べるとともに，（イ）については段落【0060】の記載に基づくものであり，（ロ）については段落【0060】の記載に基づくものであると記載し，かかる記載と平成１３年４月１１日提出の甲第２号証の記載等の技術常識に基づく試行錯誤により，当業者であれば容易に実施できることである，旨述べている。また，（ハ）については段落【0059】の記載に基づくものである旨述べている。
しかしながら，本件明細書には，前記「『特定の押出条件』が（ロ）の構成によるダイス内部の圧力が５０ｋｇ／ｃｍ2となり，樹脂が流動する際の剪断発熱を抑制する条件である」こと，「『特定構造のダイス』が，開口面積７０ｃｍ2の多孔型の二次ブレーカーを用い，リップ角度が４０度の急圧縮構造であると共にダイス内の樹脂流路間隔が８ｍｍのダイス」であること，「『オイル温調の正確な温度』が，１５５℃である」ことについては，これらの具体的な数値の記載は一切されているものではないし，これらの数値が本願明細書の記載から導きだせるとうい具体的な根拠もない。さらに，これらの数値を採ることが，本願請求項１の発明において周知の技術というものでもない。そうすると，前記回答書における前記説明が本願明細書の記載に基づいてなされているということはできない。
(3-3)　審決の結論
本願は，特許法３６条４項に規定する要件を満たしていないので，拒絶すべきものである。
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
審決は，本件明細書の記載内容を誤認し，特許法３６条４項に規定する要件を満たしていないと誤って判断したものであるから，取り消されるべきである。すなわち，審決は，本願発明がその目的とする無架橋ポリプロピレン系樹脂発泡シートの特定の気泡形状，すなわち，気泡形状を０．６５＜Ａ／Ｂ＜１．２０及び０．６５＜Ａ／Ｂ＜１．２０とするための要件である(ⅰ)特定の押出条件，(ⅱ)特定構造のダイス，(ⅲ)オイル温調の正確な温度について，本件明細書の発明の詳細な説明中には何ら記載されていないと判断し，さらに，「ダイスのリップクリアランス及び押し出された円柱状発泡体の引取速度の調整」についても，「重要な要素であるといえるが，それらについて，本願発明の発泡シートを得るための具体的な数値について何ら記載がされていない。」と判断しているが，誤っている。その理由は，以下のとおりである。


(1)　「(ⅰ)特定の押出条件」及び「(ⅲ)オイル温調の正確な温度」について(1-1)　本件明細書（甲２）の段落【0059】には，「特定の押出条件とは，例えば押出機先端に取り付けた環状ダイスをオイル温調で正確に温度コントロールし，樹脂の温度を結晶化が起きない限界温度まで下げ，高い粘度を保持したまま環状ダイスを通過させるというものである」という記載が存在する。したがって，この段落【0059】には，本願発明の発泡シートの気泡形状が前記の要件を満足するものとなるための「特定の押出条件」としては，使用する樹脂に応じて該樹脂の結晶化が起きない限界温度となるように環状ダイスの温度を正確に下げ，かつ，該限界温度に正確な温度コントロールで維持することにより溶融樹脂を高い粘度を保持したまま環状ダイスを通過させる，という技術手段を採用すれば，製造できることが開示されている。そして，該限界温度は，押出発泡工程において使用する樹脂，発泡剤及び発泡剤量に応じて特定され，当業者が知ることができるものであり，また，樹脂溶融物を冷却すれば，冷却温度が低くなれば低くなるほど，溶融樹脂の粘度が高くなることは，技術常識であるし，ダイス内から押出された樹脂がダイス外で発泡する場合，ゴム風船が膨らむように球状の気泡が形成されるが，形成された気泡は，樹脂の粘度が低い場合には，水飴の形が崩れるように自重あるいは外力により形状が変化してしまい扁平な形状となってしまうので，押出発泡工程における段落【0059】の記載に基づいて使用する発泡剤を含有する溶融樹脂を，結晶化が開始する温度を目途に結晶化は起こさないで，かつ，Ａ／Ｂ及びＡ／Ｃの要件を満足する溶融粘度が得られる温度まで冷却することは，当業者が行い得ることである。しかも，本件明細書には，段落【0059】の記載だけでなく，「特定の押出条件」である環状ダイスの冷却温度の具体的な温度が記載され，かつ，使用する樹脂，発泡剤及び発泡剤量も具体的に記載されている。
すなわち，実施例として段落【0070】に，「実施例１～６　基材樹脂，発泡剤及び気泡調整剤を押出機内で溶融混練した後，押出機の先端に取り付ける二次ブレーカー形状を樹脂の流れを大きく遮らない形状とし，ダイス形状としてダイス内部の樹脂流路がリップ先端で急に狭くなった形状のものを選択してダイス部内の圧力を８０ｋｇ／ｃｍ2以下とし（ただし，実施例６のみは二次ブレーカーとして樹脂の流れが柱状の部分で遮られてしまう形状のものを使用した。），上記溶融混練物を環状リップよりマンドレル上に表１に示す吐出量で押出発泡して円筒状の発泡体を得た。次いで，この円筒状発泡体をそのままマンドレル上を通過させ，これをシート状に切り開いて発泡シートを得た。このとき，ダイス部にはオイル温調機を設けて上記溶融混練物の温度を１４０～１６０℃の範囲内の特定温度に正確にコントロールした。」という記載が存在する。この記載における「１４０～１６０℃の範囲内の特定温度」が「特定の押出条件」の冷却温度に相当する記載である。また，使用する樹脂及び発泡剤については，段落【0071】に具体的に記載され，また，発泡剤量についても段落【0075】に具体的に記載されており，前述したとおり，使用する樹脂，発泡剤及び発泡剤量が定まれば，押出発泡工程において結晶化が起こらない限界温度は定まる。
審決は，前記の記載について，「段落【0070】の記載によれば，『ダイス部にはオイル温調機を設けて上記溶融混練物の温度を１４０～１６０℃の範囲内の特定温度にコントロールした』と記載されているのみで，正確にコントロールした数値（特定温度）に関しての具体例は何ら記載がない。」と判断しているが，この判断は誤っている。
すなわち，前記の記載は，実施例１～６のものにおいては，そこで結晶化温度１２６℃の基材樹脂（発泡剤等が含有されていない樹脂）に対して，溶融混練物の温度を１４０～１６０℃の範囲内における任意の特定温度を採用すればよいことを示したものであるから，実施例１～６で採用する特定温度については記載があるし，さらに，上述のような各段落に記載された技術的知見に基づいて，本願発明の構成要件Ａ／Ｂ及びＡ／Ｃを満足するように「１４０～１６０℃」の範囲内から特定温度を選定することは，当業者にとって何らの困難性もない。したがって，本件明細書には特定温度条件については，当業者が本願発明の発泡シートを製造するために必要な記載はあるし，また審決の判断するように１４０～１６０℃の範囲内の特定温度が具体的に記載されていないからといって，そこで採用する特定温度条件が当業者にとって不明であるとか，あるいは設定することが困難なものではない。
本願発明の目的物を製造する方法における特定の押出条件については，本件明細書の段落【0059】の「樹脂の温度を結晶化が起きない限界温度まで下げ，高い粘度を保持したまま環状ダイスを通過させる」という記載を前提に，実施例１～６の記載をみるに，該実施例に記載のポリプロピレン樹脂の結晶化温度と１４０～１６０℃の範囲内という記載を参照して，ポリプロピレン樹脂の溶融混練物を連続して徐々に冷却して行けば，当業者にとってその特定温度は容易に設定できるのであり，点に相当する特定温度が示されていないからといって，その実施にあたって，当業者にとって過度の試行錯誤を強いるというものではない。したがって，特定温度の直接的な記載がなくても本件明細書の実施例１～６に記載の発明は，当業者が容易に実施をすることができる。すなわち，押出発泡法によるポリプロピレン樹脂発泡シートの製造工程において，高温のポリプロピレン樹脂の溶融混練物に対して，押出機下流側の冷却部での冷却を強めて行き，連続して徐々に該溶融混練物の温度を下げることにより，ダイスのリップから押し出される溶融混練物は発泡を開始し，さらに該溶融混練物の温度を下げて行き，目視により発泡シートの発泡状態を観察し，結晶化物が発生する直前の温度条件を突き止め，その温度条件を維持する操作条件で発泡を続けるという操作を行うものである。したがって，結晶化物の発生が確認された直前の温度（結晶化物の発生が確認された温度よりも高く結晶化物が発生しない最低温度）が特定温度に相当するが，前記のような操作を行えば，実施例１～６の記載において，特定温度は容易に求めることができる。
(1-2)　本願発明の発泡シートを製造するために必要なオイル温調の正確な温度が本件明細書に記載されていることは，以上に記載したとおりである。したがって，「(ⅲ)オイル温調の正確な温度」について何ら記載がないとした審決の判断は，誤りである。


審決は，「(ⅰ)特定の押出し条件を採用すること，」とは別に「(ⅲ)環状ダイスをオイル温調で正確に温度コントロールすること，が必要と認められる。」と判断している。しかし，本件明細書の段落【0059】の「特定の押出条件とは，例えば押出機先端に取り付けた環状ダイスをオイル温調で正確に温度コントロールし，（中略）高い粘度を保持したまま環状ダイスを通過させるというものである。」という記載から明らかなように，本件明細書において，オイル温調は，特定の押出条件のうち，樹脂を高い粘度を保持したまま環状ダイスを通過させるための例示手段として記載されているものであって，本願発明の無架橋ポリプロピレン系樹脂発泡シートを得るための必須要件の一つがオイル温調に限定されるものではない。確かに，オイル温調は，連続的に数十時間に及ぶ長期間にわたる無架橋ポリプロピレン系樹脂発泡シートの製造においても，正確なダイス温度コントロールが可能な優れた環状ダイスの温調手段であり，本願発明の目的物を得ることができる。しかし，本願発明の目的物を得るためには，本件明細書の段落【0059】の「樹脂の温度を（中略）高い粘度を保持したまま環状ダイスを通過させるというものである。」という記載，及び段落【0070】の「ダイス部にはオイル温調機を設けて上記溶融混練物の温度を１４０～１６０℃の範囲内の特定温度に正確にコントロールした。」という記載から明らかなように，発泡性の溶融樹脂混練物の温度を正確にコントロールして高い粘度を保持したまま環状ダイスを通過させればよく，そのために採用し得る温調手段は，環状ダイスを正確に温度コントロールするための温調手段であれば，オイル温調に限られるものではない。したがって，環状ダイスをオイル温調で正確に温度コントロールすることが本願発明の目的物を得るための必須要件の一つだとする審決のこの点の判断も誤っている。
(2)　「(ⅱ)特定構造のダイス」について
(2-1)　本件明細書の段落【0060】には，「特定の構造のダイスとは，例えば，樹脂が環状ダイスのシャフトを支持する二次ブレーカーを通過するときに樹脂の流れを大きく遮らない形状の二次ブレーカーを用いてダイスを構成するとともに，ダイス内部がリップ先端で急圧縮となり，ダイス内部の圧力が８０ｋｇ／ｃｍ2未満となるような構造としたものである。」との記載があり，また，段落【0070】には，「押出機の先端に取り付ける二次ブレーカー形状を樹脂の流れを大きく遮らない形状とし，ダイス形状としてダイス内部の樹脂流路がリップ先端で急に狭くなった形状のもの」という記載が存在し，これら記載により，本願発明が発泡シートを得るために必要な「特定構造のダイス」を十分に開示していると，当業者は容易に理解できる。
すなわち，「樹脂が環状ダイスのシャフトを支持する二次ブレーカーを通過するときに樹脂の流れを大きく遮らない形状の二次ブレーカーを用いてダイスを構成する」という記載において，環状ダイスのシャフトを支持する二次ブレーカーを有する押出機は，例えば，甲７の９５頁３７図に記載のような構成のものであることは，当業者にとって自明あるいは周知のことである。前記のような二次ブレーカーを有する押出機において，「樹脂の流れを大きく遮らない形状の二次ブレーカー」も，例えば，甲７の９５頁３８図，９８頁４３図に記載されているように，本出願前に周知のものである。したがって，二次ブレーカーとして，既知の二次ブレーカーを採用すればよいことは，当業者にとって容易に理解できることである。また，本件明細書の段落【0060】の「ダイス内部がリップ先端で急圧縮となり，ダイス内部の圧力が８０ｋｇ／ｃｍ2未満となるような構造としたものである。」という記載における「ダイス内部がリップ先端で急圧縮となり」という構造は，本件明細書の実施例１～６の記載における「ダイス形状としてダイス内部の樹脂流路がリップ先端で急に狭くなった形状のものを選択して」という記載から，ダイス内部の樹脂流路がリップ先端で急に狭くなった形状の構造のものであることは，当業者にとって十分に理解できる。
したがって，審決の「具体的に『樹脂が環状ダイスのシャフトを支持する二次ブレーカーを通過するときに樹脂の流れを大きく遮らない形状の二次ブレーカー』がどのような構造のものであるかも何ら記載がないし，『ダイス内部がリップ先端で急圧縮となり』とはどういう状態のものであるのかも具体的に示されていない」という判断は誤っている。
(2-2)　審決は，「『ダイス内部の圧力が８０ｋｇ／ｃｍ
2未満となるような』と
は，どの程度を示すのか具体的な例が何ら示されていない。」と判断している。しかし，審決の摘示する記載自体から明らかなように，本願発明においては，Ａ／Ｂ及びＡ／Ｃの要件を満足する発泡シートを得るためには，ダイス内部の圧力として，８０ｋｇ／ｃｍ2未満の低い圧力を採用すればよいことを記載しており，目的とする発泡シートを製造するためにどのような圧力を採用すればよいかは，ダイス
内部の圧力が８０ｋｇ／ｃｍ
2未満という要件を満足する範囲で，他の要件，例えばダイスのリップクリアランスなどを考慮して適宜決定できるものである。したがって，前記のような判断を本件明細書の記載不備の根拠としたことは誤っている。
また，ダイス内部の圧力を８０ｋｇ／ｃｍ2未満の圧力に調節するためには，ダイス内部の圧力を調節するための慣用の技術手段，例えば，ダイスとして，その内部の樹脂流路の容積が大きいものを採用すればよいことも，当業者にとって自明のことである。さらに，本件明細書段落【0072】の「ダイス内部の樹脂流路の全体が狭い形状の従来のダイス」という記載からも，圧力調節手段として樹脂流路の容積が大きいものを採用すればよいことは，当業者にとって十分に理解することができる。
(2-3)　審決は，「８０ｋｇ／ｃｍ
2以下とは，０ｋｇ／ｃｍ2のものまでを示すこ
とを考慮すると，単に８０ｋｇ／ｃｍ
2以下とし，との記載では実施例としての特定
の数値が具体的に示されているとはいえない」と判断している。しかし，実施例の記載において特定の数値が具体的に示されていなくても，８０ｋｇ／ｃｍ2以下という記載に基づいて，実施例１～６が実施可能なことは上述のとおりであるが，本願発明の発泡シートを製造するに当たり採用する押出発泡法においては，使用する樹脂は加圧加熱下に溶融混練された状態にあり，加圧下にあること，さらには押出発泡法においては，上述のようにダイス内の圧力とダイス外に押出された際の圧力差によって発泡するものであることは，押出発泡法における極めて基礎的な技術常識である。よって，「８０ｋｇ／ｃｍ
2以下」という記載に接した