公法的法律関係においては，ある法規の場所的適用範囲の決定は，当該法規自体の明文の規定によることもあるが，明文の規定がない場合には，当該法規の趣旨及び目的に照らし，条理によって，場所的適用範囲に関する規則が導き出されることになる。我が国の国家賠償法については，戦前，戦後を通じて，上記のような明文の規定はないから，条理によって，場所的適用範囲を決することになる。上記の条理としては，一般に「公法の属地的適用」の原則が主張されている。公法の属地的適用の原則とは，公法の適用範囲は，主権の及ぶ範囲に限定され，公法は，その問題となった行為が自国の領域内でなされた場合にのみ適用されるべきであり，外国でされた行為には適用されないというものである。国家賠償法が公法であるとして，公法の属地的適用の原則を適用すると，日本の国家賠償法は，原則として日本における日本の公務員の不法行為にのみ適用されることになり，日本の在外公館の職員が自国民の保護を怠ったり，外国人からの査証の申請を不当に却下した場合，日本の国家賠償法が適用されないことになる。そして，公法の属地的適用の原則には，外国の公法を適用しないという意味もあることから，日本の裁判所は，自国の公法の適用範囲を超えた事件について，外国の公法を適用することはできないから，結局のところ，かような事件については，裁判管轄がないことになる。さらに，在外公館の職員が自国民の保護を怠ったり，外国人からの査証の申請を不当に却下した場合とは異なり，日本の公務員が外国における行為により，上記のような関係を持たない者に損害が発生した場合，例えば，日本の公務員が外国における公務の執行中に交通事故を起こした場合には，なおさら日本の国家賠償法を適用するわけにはいかないことになる。他方，日本に駐在する外国の大使館職員が自国民の保護を怠ったり，日本人からの査証の申請を不当に却下したとする。これは，日本における行為であるが，行為主体が外国の公務員であるから，日本の国家賠償法を適用することはできない。しかも，外国公法不適用の原則によるならば，外国の国家賠償に関する規定も適用することはできず，結局のところ，日本の裁判所において損害賠償請求訴訟を提起したとしても，裁判管轄が否定されるであろう。しかし，以上のような裁判管轄の否定は，妥当とは思われない。これらの訴訟で求められているのは，刑罰や行政処分の取消ではなく，単なる金銭賠償にすぎない。かような金銭賠償を命じることは，たとえその準拠法が外国法であっても，日本の裁判所がなし得ることであり，その管轄を否定すべき理由はなく，外国法の適用が必要であり，かつ，それが可能な法律関係であるというべきである。
(ウ)　国に対する外国法の適用
以上のように，公務員の違法行為により他人に損害を生じた場合に，日本国に損害賠償責任を負わせるか否かが問題となる法律関係は，外国法の適用を必要とし，かつ，それが可能な法律関係であるといえる。
この点につき，被告国は，我が国の国家権力の発動の違法性等について，我が国を単なる一私人として，他国の私法で裁くことは，到底考えられないとも主張する。
しかし，外国法の適用対象は，不法行為自体であり，本件では，たまたま加害者が国家であったというだけのことである。また，被告国は，外国法の適用を，当該外国の主権の発動と理解して，国家が外国の主権に服することはないと考えたかもしれないが，外国法の適用を当該外国の主権の発動と考えるならば，主権独立の原則により，外国法の適用はすべて否定されることになるはずである。渉外事件においては，国際的な判決の調和という国際社会全体の利益のために，内外法は平等に適用されるべきであるというのが国際私法の基本なのである。日本の裁判所は，当該法律関係と昀も密接な関連を有する法として，いずれの国の法が準拠法になるかを審理すべきであり，たとえそれが外国法であったからといって，その適用が，当該外国国家の主権の発動ということにはならない。以上のように，本件は，外国法の適用も可能とする渉外的私法関係であり，これを否定すべき公法関係に当たらない。
(エ)　公務員所属国法説の不適用
以上のとおり，国際私法が適用されるべき法律関係であるからといって，直ちに国家賠償責任について，法例１１条１項により準拠法を決定すべきである，ということにはならない。
一般の不法行為においては，加害者と被害者とは，不法行為の発生によって，初めて債権債務関係に入るのであって，この場合，不法行為地法は，両当事者にとって中立的な法として適用される。すなわち，加害者にとっては，自己の行動から生じる責任の存否及び範囲を予測することができるし，また被害者にとっても，自己が期待することができる賠償の有無及び範囲を予測することができるのであって，このような予測可能性ないし正当な期待保護の要請を満たすからこそ，不法行為地法主義が採用されたのである。
これに対して，不法行為の発生以前から，加害者と被害者との間に特別な法律関係があり，この法律関係と不法行為との間に密接な関連がある場合には，不法行為についても，むしろこの特別な法律関係を規律する準拠法を適用した方が，両当事者の予測可能性ないし正当な期待保護の要請を満たすことになるであろう。例えば，法例１１条１項の不法行為地法主義によるならば，外国における日本の公務員の不法行為には，常に当該不法行為地法である外国法が適用され，逆に日本における外国の公務員の不法行為には，つねに日本法が不法行為地法として適用されることになる。しかし，公務員の外国における不法行為には，例えば在外公館の職員が自国民の保護を怠ったり，又は外国人からの査証の申請を不当に却下した場合のように，加害者と被害者との間に特別な法律関係がある場合には，不法行為についても，その法律関係を規律する法を適用することが妥当であると思われる。この特別な法律関係の準拠法としては，当該公務員の所属する国の法，すなわち公務員所属国法が適用されるべきである。
しかし，本件では，被告国が中国人を強制連行して，強制労働に従事させた行為は，当該外国の同意もなく，国際法上の根拠もない不法行為であり，日本軍にとっては公権力の行使であったが，原告らを含む中国人にとっては単なる誘拐であり，意思に反する労働の強制にすぎなかったのである。原告らを含む中国人は，日本軍との「意図しない接触」によりその加害行為に巻き込まれたのであり，かような場合には，不法行為地法以外に両当事者にとって中立的な法は存在しない。したがって，本件は，公務員所属国法説を適用すべき場合には該当せず，原則どおり法例１１条１項が適用されるべきである。
(オ)　被告国の主張に対する反論


本件が，国際私法の適用されない公法的法律関係に属するとする被告国の主張は，現代の国際私法においては，国家と市民社会とは切り離すことが可能であり，市民社会には特定の国家法を超えた普遍的な価値に基づく私法があり，これはどこの国でも相互に適用可能なものであるとの命題が前提とされている。そこから，私法の領域では国家の利益に直接関係しないから，法の互換性が高いが，公法の領域はそうではないとし，私法は，特定の国家法を超えた普遍的な価値に基づく（私）法，すなわち国家の利益に直接関係しない領域に属する法律関係であり，これに対し，公法は，国家の利益が直接反映される領域に属する法律関係であるという命題を立てた上，国際私法上の公法，私法の区分は，国家利益との結び付き及びその程度から判断されるという基準を立てる。
こうして被告国は，上記の公法，私法の区分の基準を前提とした上で，公権力の行使に伴う国家賠償という法律関係が公法的法律関係（我が国の国家利益が直接反映される法律関係）であるとする根拠として，①　国家賠償法の公務員個人への求償権制限，②　相互保証主義，③　戦前の国家無答責の原則の３点を挙げるのである。
ａ　サヴィニーの国際私法論についての基本的な理解の誤り被告国が前提とする上記命題は，サヴィニーがこのような見解を表明しているという道垣内意見書に基づくものと思われる。しかし，サヴィニーは，被告国が主張するような「国家と市民社会とは切り離すことが可能であり，市民社会には特定の国家法を超えた普遍的な価値に基づく私法がある」とは言っていない。サヴィニーは，従来の国際私法論が主権的発想に基づき個々の法規の性質から，その適用範囲を決定するという方法を採用していたのに対し，人や物質の国境を越えた移動が多様かつ活発になるにつれて，内外人の平等原則に基づき，内国法と同様に外国法も適用すべきであり，それによって，いずれの国で裁判がされても同一の結果が得られるという国際的な判決の調和が達成され，国際社会の共通の利益が図られるという発想の下に，より普遍的な法律関係の側から，その本拠を探求するというアプローチを採用しているのである。そのようなサヴィニーが国家利益との結び付きの強弱によって私法と公法とを区別するという法規分類学説のような主張をするはずがない。
ｂ　公権力の行使に伴う国家賠償が公法的法律関係であるとして被告国が指
摘する「根拠」の誤り
また，被告国は，公権力の行使に伴う国家賠償という法律関係が公法的法律関係であるとする根拠として，①　国家賠償法の公務員個人への求償権制限，②　相互保証主義，③　戦前の国家無答責の原則の３点を挙げるが，自国の実質法の解釈を前提として，国際私法の適用の有無を議論している点において基本的な誤りを犯している。すなわち，国際私法とは，複数の国が関連する法律関係（渉外的法律関係）について，いずれの国の法を適用すべきかを決定するための法律であり，それ自体は，当事者の法律関係を直接規律するのではなく，これを直接規律するいずれかの国の法を指定するための法律であって，適用規範ないし間接規範とも呼ばれる。これに対して，民商法や民事訴訟法など法律関係を直接規律する規範は「実質法」と呼ばれている。この国際私法と実質法とは，全く異なる次元の法律である。国際私法レベルにおいて準拠法を決定する際に，実質法を前提として解釈を行うことは誤りである。例えば，準拠法決定の過程において国家賠償法附則６項を適用するわけにはいかないのであって，同項に基づき戦前の日本の実質法が国家無答責を採用していたことを前提に国際私法の不適用をいうような解釈は，上記誤りを犯すものなのである。また，日本の実質法だけを前提として，法例を解釈しようとすることも誤りである。国際私法は，内外法平等の原則に立っており，日本法と同様に，外国法も適用されるからこそ，その存在意義が認められるのである。以上の基本的立場の下においては，上記①ないし③が，国際私法の適用を否定する根拠となり得ないことは，以下のとおりである。(ａ)　国家賠償法の公務員個人への求償権制限について被告国は，国家賠償法の公務員個人への求償権制限をもって，公権力の行使に伴う国家賠償という法律関係が公法的法律関係である根拠とする。しかし，国際私法レベルからみた場合，日本の公務員の不法行為について，外国法が準拠法となり，公務員個人への求償権制限が適用されなかったとしても，どれほどの不都合を生じるというのであろうか。公務員個人への求償権制限は，およそいかなる国のいかなる時代の法によっても普遍的に認められなければならないというほどのルールではない。国際私法を適用し，外国法が準拠法となった場合においては，当該国の実質法の立法政策は必ずしも貫徹されるとは限らず，だからといって，外国法の適用を否定したのでは，国際私法は全く無用ということになりかねない。たまたま日本の現行国家賠償法において，公務員個人への求償権制限が規定されているからといって，外国法の適用が排除されると主張するのは，およそ国際私法の基本，ひいてはサヴィニーの国際私法理論を無視するものである。
(ｂ)　相互保証主義について
被告国は，国家賠償法の相互保証主義をもって，公権力の行使に伴う国家賠償という法律関係が公法的法律関係である根拠とする。しかし，法例１１条の「不法行為」の概念は，違法な行為によって他人に損害を与えた者をしてその損害を賠償せしめる制度であって，社会共同生活において生じた損害の公平な分配を目的とするものである（山田鐐一「国際私法」３１７頁参照）。この場合の「損害の公平な分担」の内容は，実質法レベルでは各国によって異なることはもちろんであり，過失責任，無過失責任，あるいは責任の免除をも含めた概念である。したがって，相互の保証による外国人の国家賠償請求の制限も，誰にどの程度の責任を分担させるのかという損害の公平な分担の一態様であり，国際私法の観点からは，不法行為概念から外れるものではない。国家賠償法における相互保証の規定は，国家に対する外国人の損害賠償請求権を一定の場合において制限するものであり，外国人の権利をいかなる場合に制限するかは，個々の法律の趣旨に基づいて決められるべき実質法上の問題であり，外国人の権利を制限したからといって，当該権利が公法上の権利となるものではない。結局のところ，相互の保証は，外国法が日本国民に対して権利を認めていない限りは，日本においても当該外国の国民に権利を認めないとする外人法上の立法主義のひとつにすぎず，原因行為が公権力の行使に基づくものであるか否かといったこととは，本質的に無関係なのである。したがって，国家賠償法が相互の保証を採用しているということは，公権力の行使に伴う賠償責任の存否が公法的法律関係であることを基礎付ける根拠となるものでないことは明らかである。
(ｃ)　戦前の国家無答責について


被告国は，戦前において，国家無答責の法理が採用されていたこともまた，公権力の行使に伴う国家賠償という法律関係が公法的法律関係である根拠になるという。しかし，この主張も失当である。
まず，戦前の国家無答責の法理は，特定の時代の日本の実質法にすぎず，あらゆる国のあらゆる時代の法を前提とした国際私法の適用，不適用を決定づけるものではないし，そもそも戦前の国家無答責の法理に限ってみても，それが普遍的な法理として確立していたわけではないことは，後記のとおりである。また，法例１１条の「不法行為」概念は，損害賠償責任の否定という国家無答責の法理をも含む広いものであり，実質法における立法政策の問題であり，これもまた国際私法の適用・不適用を決定づけるものではない。いずれにせよ，被告国が指摘する前記①ないし③の点は，すべて実質法レベルの問題であり，そもそも実現しようとしている正義の観念が国際私法上のものとは異なるのであるから，そこでどのような議論がなされようが，あらゆる国のあらゆる時代の法を前提とする国際私法の適用，不適用を左右するものではないのである。
ｃ　被告国の主張に対するその他の反論
国家の行為による権利侵害に対する損害賠償請求権の本質については，これを公法上のものと解すべきではなく，私法上のものと解すべきである。戦前においてこの点を昀も明解に論じたのは美濃部達吉教授であり（美濃部達吉「日本行政法上巻」９１７頁，９１８頁），戦後における有力な学説は，国家賠償法が私法に属し，同法に基づく損害賠償請求訴訟が民事訴訟の性質を有し，公法上の当事者訴訟ではないとしている（雄川一郎「行政訴訟法」１１３頁，今村成和「国家補償法」８９頁，山内惟介「渉外判例百選」２版２４０頁，３版２５６頁など）。さらに，昀高裁判所昭和４６年１１月３０日第三小法廷判決・民集２５巻８号１頁は，「国または公共団体が国家賠償法に基づき損害賠償責任を負う関係は，実質上，民法上の不法行為により損害を賠償すべき関係と性質を同じくするものであるから，国家賠償法に基づく普通地方公共団体に対する損害賠償請求権は，私法上の金銭債権であって，公法上の金銭債権ではなく」と判示し，国家賠償法に基づく請求権を私法上の請求権であるとする見解を採っているのである。以上のとおり，原因たる行為が公務員の公権力行使に伴う違法行為であっても，その結果，第三者に与えた損害を賠償し，その被害を回復するという法律関係は，私法関係に属するものといえるのである。
イ　法例１１条１項に基づく準拠法の決定
(ア)　不法行為地の領土的帰属
本件では，原告らの不当な拘束という不法行為が発生した場所は，当時は中華民国の領域内であったが，現在は中華人民共和国の領域に属している。そこで，法例１１条１項により適用されるのは，中華人民共和国法か中華民国法かという問題が生じるが，以下の理由により，中華民国法が適用されるべきである。すなわち，法例１１条１項は，不法行為という法律関係について，不法行為地という連結点を介して，不法行為地法を指定している。ここでいう不法行為地は，本件の当時は中華民国の領域に属していたのであるから，この連結点を介して，法例１１条１項が指定しているのは，中華民国法以外にあり得ない。
(イ)　隔地的不法行為
次に，本件では，原告らは，中国で不当に拘束された後，日本に連行された上，強制労働に従事させられたのであるから，これらを一連の不法行為とみるべきか否か，また一連の不法行為であるとした場合，中国と日本のいずれが不法行為地になるかという問題（連結点の確定の問題）が生じる。これらについては，以下の理由から，被告国の行為を一連の不法行為とみた上，不法行為地は，中国であるとみるべきである。
すなわち，原告らにとっては，そもそも中国から連れ出されたことだけで損害が発生しているし，自らの行き先を選択できる状況にはなかった。仮に，連行先が不法行為地になるとしたら，被告国は，原告らの連行先を選択することによって，一方的に準拠法を決定できることになる。その連結点である不法行為地を一方当事者だけが選択できるとするのは，昀も中立的な法である不法行為地法を準拠法とする趣旨に反することになる。したがって，国際私法上の当事者利益の観点からは，中国法を不法行為の準拠法として適用すべきである。(2)　１９３０年中華民国民法による損害賠償請求権の成立被告国による原告らに対する強制連行・強制労働は，１９３０年中華民国民法の以下の条項に該当し，被告国が不法行為責任を負うべきことは明らかである。１９３０年中華民国民法１８４条は，「故意又過失によりて不法に他人の権利を侵害したる者は損害賠償の責任を負う。故意に善良の風俗に反する方法をもって他人に損害を加えたる者また同じ。他人を保護する法律に違反したる者は過失あるものと推定する。」と，同１８５条は，「数人が共同して不法に他人の権利を侵害したるときは連帯して損害賠償の責任を負う。」と，同１８６条は，「公務員が故意に第三者に対して執行すべき職務に違背し第三者の権利に損害を及ぼしたるときは賠償の責任を負う。その過失によるものなるときは，被害者が他の方法によりは賠償を受けること能わざる場合に限りその責任を負う。」とし，同１８８条は，「被用者が職務の執行によりて他人の権利を侵害したるときは，使用者は行為者と連帯して損害賠償の責任を負う。」とそれぞれ規定している。被告国による原告らの強制連行・強制労働が上記各条項に定められた不法行為に該当し，被告国が損害賠償責任を負うことは明らかである。(3)　法例１１条２項による国家無答責の適用の主張に対する反論被告国は，法例１１条２項は，不法行為の成立要件について，不法行為地法と日本法の累積適用を定めているから，仮に法例１１条１項により不法行為地法の適用があるとしても，法例１１条２項により日本法が累積適用される結果，いわゆる国家無答責の法理により，原告らの損害賠償請求は否定されるという。しかし，法例１１条２項の日本法の累積適用の下においても，そこで適用されるべきは，国家無答責の法理ではなく，民法又は現行の国家賠償法であり，その結果，不法行為が成立するから，原告らの請求は妨げられない。
ア　法解釈にすぎない国家無答責の法理


被告国は，大日本帝国憲法下においては，国の権力作用については，私法たる民法の適用はなく，国の賠償責任は否定されてきた（国家無答責の原則）と主張し，別件においても，旧民法の制定の際に，国の権力的活動については民法に基づく国家責任が否定され，司法裁判所に対する国家賠償請求訴訟を提起する途も否定され，行政裁判所法及び旧民法が公布された明治２３年に，公権力の行使については，国は損害賠償責任を負わないという法政策が確立したなどと主張している。
しかし，以下に述べる立法者意思，戦前の裁判例の変遷，学説の状況に照らすならば，被告が主張する国家無答責の法理なるものが確固不動のものとして確立していたわけではないことが明らかである。
(ア)　立法者意思
「主人及ヒ棟梁，工業，運送若クハ其他ノ事業ノ起作人，公私ノ事務所ハ其僕卑，職工，属員若クハ主管ニ依リ之ニ委託シタル職掌ノ報行中若クハ其際ニ引キ起サレタル損害ノ責ニ任ス可シ」と定めたボアソナード民法草案３９３条が法律取調委員会の審議で原案どおり可決されていることに照らしても明らかなとおり，当時の立法担当者の中には，民法を適用して国の賠償責任を認めるべきであるという意見が根強く存在していた。その後の審議を経て，民法財産編３７３条においては，「主人，親方又ハ工事，運送等ノ営業人若クハ総テノ委託者ハ其雇人，使用人，職工又ハ受任ノ職務ヲ行フ為メ又ハ之ヲ行フニ際シテ加ヘタル損害ニ付キ其責ニ任ス」と定められ，「公私ノ事務所」の文言が削除され，「総テノ委託者」と規定されるに至ったが，いかなる場合に政府官庁が官吏職員に対する委託者になるのかについては，司法裁判所の判断に委ねるというのが起案者の意見であった。上記規定は結局施行されず，その後，現行民法が成立し，施行されることになり，その結果，国の賠償責任にかかわる成文法（実定法）としては，旧憲法６１条，行政裁判所法１６条，現行民法の不法行為に関する規定が存在することになった。
上記成文法をみてみると，旧憲法６１条は，別に法律をもって定めた行政裁判所の裁判に属すべきものは，司法裁判所において受理しないことを定めたものであって，ここでは，行政裁判所に属することが法律で定められたものではない訴訟は，司法裁判所で受理することができるものとされている。また，行政裁判所法１６条は，単に，行政裁判所に損害賠償の訴訟を提起することはできないことを定めたものにすぎず，同条は，司法裁判所が損害賠償の訴訟を取り扱うことができるかどうかについては何も触れていない。すなわち，行政裁判所が民事上の損害賠償請求訴訟を受け付けないからといって，司法裁判所は，損害賠償請求訴訟を受理するのであって，行政裁判所法１６条は，国家無答責の法理とは全く何の関係もなく，その存在をもって，国家無答責の法理の論拠とすることはできない。そして，民法の不法行為に関する規定の中にも，国の損害賠償責任を否定した規定はない。このように，戦前においては，国家無答責の法理を明記した成文法（実定法）は存在しておらず，実際にも，国の賠償責任について，司法裁判所の管轄権が否定されることはなかった。
以上の経緯に照らせば，当事者の立法者の意思としては，国の賠償責任をめぐる問題については，民法が適用されることを認めた上で，例外的に国が免責される場合については，司法裁判所の判断にゆだねたといえる。したがって，被告国が主張するように，明治２３年の時点で，国家無答責の法理が立法政策として確立していたとはいえないことが明らかである。そして，国家無答責の法理なるものは，その後の司法裁判所の裁判例の集積を経て形成されてきたのであり，同法理は，判例の所産であり，その根拠は法令にはなく，単なる法令の解釈にすぎないことが分かるのである。
(イ)　国の賠償責任に関する戦前の裁判例の変遷
田中二郎「判例により見たる行政上の不法行為責任」（昭和１２年）と「行政上の損害賠償責任」（昭和２１年）を通覧してみれば，戦前判決は実に多様，区々で，被告国が主張するような「大審院の判例も，権力的な作用に関する事項については，民法の適用はなく，国の損害賠償責任を否定するという態度で一貫している」といった決め付けは到底許されないことが分かる。被告国が，わずかな大審院判決を持ち出し，しかも，判決内容やその結論に対して批判評論が存在している点も無視して，権力的な作用に関する事項については，民法の適用はなく，国の損害賠償責任を否定するという態度で一貫しているとしているのは，戦前の裁判例の理解を誤るものである。
すなわち，明治憲法下の司法裁判所は，公法・私法二元論に呪縛されていたものの，具体的事案を通じ，国ないし公共団体に賠償責任を認めないことの不合理を自覚せざるを得ず，そのため，「損害の公平な分担」という不法行為制度の大原則を遵守すべく，様々な論理立てをして，公法・私法二元論を排除しようとしていたといえる。国ないし公共団体の賠償責任を肯定した裁判例を分析すると，正面から国家無答責を否定したもの（以下「国家無答責否定判決」という。），「公共施設管理の占有関係」，「学校施設管理の占有関係」に着目し，これを行政権の行使から取り出し，切り離し，分離して，国ないし公共団体の賠償責任を導き出すもの（以下「私法行為抽出判決」という。），「行為の態様や故意，悪質さ」などを問題にして被害の救済を図ったもの（以下「権利濫用，権限逸脱判決」という。）などがある。
ここで注目すべきは，田中二郎前掲書の９７頁が「権力作用と非権力的作用との限界はもともと必ずしも明瞭でなく，解釈上に異動の余地があり，判例もこの点について推移しつつあるのであるから，若し社会正義の見地から民法不法行為法の適用を広く認めることが望ましいとするならば，判例がこの意味での正義の実現に指導的立場をとることが考慮されて然るべきであろうと思う（フランスの行政判例の偉大な使命を考えよ）」と指摘している点である。そして，判例がこの意味での正義の実現に指導的立場を取ったといえる上記のような例の中でも，職権濫用，権限逸脱判決は，その論理において戦後の指導的昀高裁判決とも通ずるものがあるという点でさらに注目すべき裁判例というべきである。公権力の行使に携わる公務員の職務権限行使の違法性判断について，権限の濫用ないし逸脱を基準として判断した昀高裁の判決例も多く，戦前判決中に，こうした昀高裁判決の論理，判断基準と共通し，あるいは相通ずる判決が存在する以上，本件の判断に当たってもそうした戦前判決の判断基準に従って判断すべきはむしろ当然で，そしそ戦後法制の下では完全に否定された国家無答責の法理をわざわざ引っ張り出してくるのは，明らかに不当，不自然である。
(ウ)　学説の状況


当時の学説の状況をみると，被告国において通説であるとする美濃部達吉「日本行政法上巻」，佐々木惣一「日本行政法総論」，田中二郎「行政上の損害賠償及び損失補償」，「新版行政法上巻全訂二版」を引用して国家の権力的行為に関して私法である民法の適用がないという見解を採っていたことはそのとおりであるが，このような見解は，宇賀克也「国家責任法の分析」において「国家責任根拠論に関する判例法の蓄積がみられなかったことは，この問題に関する学説の未発達の一因ともなった」と書かれているように，判例もまだ少なく，学説も未発達，未成熟な状況の下における見解であった。
上記のような学説の状況下においても，田中二郎「不法行為に基づく国家の賠償責任」が，総論として，「公法上の特別の規定なき限り，経済生活に関する基礎的規律たる民法に於ける原則が公法の領域にも類推適用されるべきものと解するのが正当ではないかと憶測する。」と述べるなど，国ないし公共団体に対する損害賠償請求を正面から認めようとする異説は存在したのである。田中二郎教授は，その後この見解を改めるが，それでも「一直線の民法不適用論」に立ったわけではなく，「国家無責任」を原則としながらも，これを不変の「法理」とすることについては常に否定的な立場を採り，民法の適用範囲の拡大，拡張の必要性を指摘し続けているのである。その他，渡邊宗太郎教授，三宅正男教授も異説に立つものといえる。これらの異説は，それまでの学説が十分な検討や考察もないまま，ほとんど無条件，盲目的に「国家無責任」を信奉していたのに比べれば，判例の検討を踏まえ，あるいは憲法や国家理論として成立してきた「機関理論」の視点から，さらには「使用者責任論」等を踏まえて，その考察の上に理論化されている。しかも，学問，思想に対する弾圧が昀も激しかった時期に，実社会における市民感情（法的正義の実現）や具体的衡平性，損害の社会経済的衡平分担などの視点をも十分に踏まえて発表されたものなのである。こうした異説の存在をみれば，国家の権力的行為に関して私法である民法の適用がないということは，当時の学界の通説であったと単純に決めつけることが誤りであることは明らかである。
(エ)　確立した「従前の例」の不存在
以上(ア)ないし(ウ)に述べたとおり，第１に，当時の立法者は，国の賠償責任については司法裁判所の判断にゆだねていたこと，第２に，司法裁判所は国の賠償責任について，動揺を重ねながら民法の適用範囲を拡大する方向で変遷し，権力的行為についても民法の適用を肯定することを前提とした裁判例も存在しており，権力的行為について民法の適用を否定する裁判例もその実質的根拠は全く示されていなかったこと，第３に学説上も，少数説ながら権力的行為について民法の適用ないし類推適用を認める見解が存在し，民法の適用を否定していた学説も，その実質的根拠は明らかではなく，国家の賠償責任を否定することによる結論の不合理性を自覚し，立法化の必要性を認識していたことを指摘することができる。したがって，国家無答責の法理なるものの実体は，要するに民法の適用範囲をめぐる裁判例の集積途上の法理であり，「判例法」というほど法的安定性を有してはいない。少なくとも，被告国が主張する「国家賠償法施行前においては，国又は公共団体の権力作用については，私法たる民法の適用はなく，損害賠償責任は否定されていた（国家無答責の原則）」と断定できるような状況は存在していなかったのである。むしろ，明治憲法下の裁判所は，公法・私法二元論に呪縛されていたものの，具体的事案を通じ，国ないし公共団体に賠償責任を認めないことの不合理を自覚せざるを得なかったと思われる。そのため，「損害の公平な分担」という不法行為制度の大原則を遵守すべく，様々な論理立てをして公法・私法二元論を排除しようとしてきたのである。
そして，この問題を考えていく上で注目すべき事実として，現行憲法の制憲議会で，国家賠償請求権保障に関する憲法１７条が議員提案され採用されたという事実を指摘しなければならない。この事実は，「公務員による違法な加害行為」について，この制憲議会に参加していた議員たちが，１９４６年（昭和２１年）当時において，国及び公共団体に責任があると考えていたことを示している。逆にいえば，それは戦前社会においてそうした国及び公共団体の不法行為責任と賠償の必要についての理解と共感が育ち，そうした中で前記の国及び公共団体の責任を肯定する判決も現われ，これを受け入れる素地がすでに社会的に形成されていたこと，少なくとも制憲議会に参加した議員たちは，国及び公共団体の不法行為責任と賠償の必要を認めていたことを示すものといえる。こうした事実からも，「国家賠償法施行前においては，国又は公共団体の権力作用については，私法たる民法の適用はなく，損害賠償責任は否定されていた（国家無答責の原則）」と言い切ることには無理があるのである。
以上のとおり，本件当時，国又は公共団体の作用によって生じた私人の損害について，「公権力ないし権力作用によって生じた損害については賠償請求を許さない」とする「法理」は存在していない。少なくとも，それが「確立した法理」として認められていたという法状況は存在しておらず，むしろ，旧民法制定関係者たちは，この点について「司法判断の集積」に期待していたし，宇賀教授が「国家責任根拠論に関する判例法の蓄積が見られなかったことは，この問題に関する学説の未発達の一因となった」と指摘しているような状況が，実際の法状況であったといえるのである。
国又は公共団体の賠償責任をめぐっては，確立した「従前の例」は存在していないのであり，国家無答責の法理が国家賠償法附則６項の「従前の例」であるとする被告国の主張は明らかに根拠を欠いている。裁判所は，国家賠償法附則６項にいう「従前の例」については，当時の法体系の枠組みの中でも，自ら戦前の立法事実，裁判例，学説に当たり，理論上，紛争の解決上妥当な判断，解釈を行っていくことができる。そして，本件のような外国人の強制連行・強制労働という非人道的不法行為については，戦前の判例においても先例がないのであるから，裁判所は，「大日本帝国憲法感覚むきだしの権力関係」理論ではなく，そうした旧憲法下の法的，時代的制約の下でも，法の「正義」（合理性，衡平性，妥当性）の見地から「権力関係理論」を克服し，民法の適用範囲を拡大して，「国，公共団体の損害賠償責任追求の道」を切り開いた戦前判決例の努力の過程を探ることが可能である。このような見地から，本件における被告国の賠償責任をどのように解すべきかにつき，以下のイないしクにおいて述べる。
イ　強制連行・強制労働の「私法関係」的側面（本件行為の私法的性格）か
らみた国家無答責の不適用
(ア)　「募集」，「使役」の私法的性格


いうまでもなく，労働者を募集（斡旋を含む。以下同じ。）してこれを使役する法律関係は，私法的法律関係である。「募集」は労働契約の誘因に，あるいは第三者がこれに携わる場合は斡旋あるいは仲介として理解され，「使役」は雇用契約，労働契約に当たる。内務省が１９２４年（大正１３年）１２月に制定した内務省令第３６号「労働者募集取締令」は，こうした私法的法律関係が不適切な形で成立して反社会的，非人間的な奴隷的拘束労働となっていくことを防止するため，こうした私的な「募集」と「使役」を行政的取締りの対象としたのであり，「募集」と「使役」の法律関係は，行政的取締りの対象とされる私的な法律関係であり，そこで生じた紛争は，民法を適用することによって解決が図られていくべきことが明らかである。
そして，中国人の強制連行・強制労働の実施を決めた閣議決定は，これを「契約」に基づくものと位置付け，戦後における政府答弁も，一貫してこれを「契約関係」と説明してきた。「募集」と「使役」がもともと私法的法律関係であったからこそ「契約」という建前として持ち出すことができたのである。そして，当時，被告国は，各企業に割り当てた中国人労働者の労働条件を初めとした処遇を労務提供契約，華人労務者対日供出実施細目（以下「実施細目」という。）の策定という形式によって細かく定めたのである。その内容は，実施細目４の使用条件の項で，①　契約期間，②　作業種類，③　作業組織，④　賃金算定及び支払方法，⑤　作業用品，⑥　送金，⑦　就労及び就労時間，⑧　公休日，⑨宿泊施設，⑩生活必需品の調達，⑪　風呂，⑫　宿舎賃，燃料費等の負担，⑬　賄方法，⑭　衛生施設，⑮　保護救済，⑯　慰安所に及び，中国人労働者の衣食住のすべてをカバーするだけでなく，労働災害扶助規定をも含んでいる。さらに，私企業が中国人労働者に支払うことになっていた１日５円の日当のうち，約半分を被告国自身が負担することになっていた。
中国人の強制連行・強制労働は，労働力補充を求める企業の要請に応えて，閣議決定により，日本国（商工省，企画院，興亜院，厚生省，内務省，運輸省，外務省，北京大使館）の国民動員計画産業の重筋労働部門労働力の使用として企画立案され，被告国は，中国における実際の連行に当たっては，国の機関（北京大使館，現地軍）と傀儡組織（華北政務委員会，傀儡軍，華北労工協会，新民会）との協力の下に，「募集又は斡旋」の名で，暴力によりあるいは詐言によって原告らを含む中国人を連行して，労働力補充を申し出ていた企業に引き渡し，また，日本国内では，国の機関（厚生省（労役），運輸省（輸送），大東亜省，農林省（食料），内務省（取締），軍需省，地方庁，警察署）による割当，輸送と監督，監視下の拘束状態で使役を行なったものである。そこでの国のかかわりが，国民動員計画事業として公権力の行使に携わる官公吏によってなされているのは事実である。しかし，同時に，そこにおける一連の行為を，国がこれまで説明してきたように「募集」と「使役」と理解するのであれば，これを私法的法律関係の視点により分析し検討することは，戦前の大審院判例に沿うならば，当然許されるはずである。
このようにみてくるならば，本件における原告らと被告国の関係は，「募集」と「使役」の民事的私法関係という側面から理解していくことも，また他国に対する違法な主権の行使＝侵略行為の被害者，加害者の関係ととらえていくことも，いずれも可能といわなければならない。そして，こうした理解の仕方は国，公共団体の損害賠償責任に関して戦前の大審院判例において示されてきた「私法行為抽出判決」の理解の仕方である。
(イ)　戦前の裁判例（私法行為抽出判決）との対比
前述したように，国，公共団体の損害賠償責任に関する戦前の裁判例は，公共施設，公共工事の管理関係について，ときにはこれを管理の視点から権力的規制の関係とし，あるときは占有の視点から民事上の関係としているのであり，また，在学関係について，ときにはこれを特別権力関係とし，あるときは占有の視点から民事上の関係として扱ってきたが，昀終的には，これらを占有関係をめぐる民事上の関係として問題を処理することとし，さらに，公共事業施行のためになす行為の問題については，その行為そのものを取り上げて注目し，その行為自体の性格が「公の権力の行使にして私人に対し其権力に服従せしむる関係に於て為すもの」かどうかによって判断するに至っている。とすれば，本件についてもこれを「募集」と「使役」に関する民事問題として把握し，この法律関係に国がどのような形で関与したのかという観点から判断を行なっていくことは十分に可能といえる。
そもそも中国人の強制連行・強制労働は，国民動員計画に組み込まれた労働力の募集，使役行為である。そして，労働者を募集してこれを使役する法律関係は，例外的な公権力の行使の場合（徴兵，徴用，刑罰としての懲役）を除けば，私法的法律関係である。「募集」は，労働契約の誘因に，あるいは第三者がこれに携わる場合は斡旋あるいは仲介として理解され，「使役」は雇用契約，労働契約に当たる。中国人の強制連行・強制労働の実施を決めた閣議決定は，これを「契約」に基づくものと位置付け，また戦後における政府答弁も，一貫してこれを「契約関係」と説明してきた。「募集」と「使役」とが基本的には私法的法律関係であるからこそ「契約」を建前として持ち出すことができたのである。中国人の内地への移入は，国民動員計画事業として閣議決定されたものであり，この事業そのものは国家行政作用である。しかし，同時に，そこにおける閣議が定めた労働力の「募集」と「使役」（雇傭）という一連の行為は，事業施行のためになす行為にほかならない。この「募集」と「使役」は，本来強制ではなく通常の自由意思に基づいて行われるべきところ，本件ではこれが強制的に行われたから問題となり，それが国家によって行われたから公権力の行使の場面であるかのようにみえるにすぎない。「募集」と「使役」の行為それ自体の性質をみれば，それは，全く私人と対等の関係に於いてなす行為で通常の私経済的活動の諸行為にほかならない。そして，本件は，本来私人と対等の関係においてなす行為である「募集」と「使役」を無理矢理強制するという違法行為を行ったことを問題とするものであり，この強制も私人が行おうと国家が行おうとその違法行為の性質に変わりがあるわけではない。なぜなら，中国人を対象とする本件では，例えば，日本臣民に対する徴用令に基づく徴用や懲役刑の執行などのように，労働義務を課す公権力の行使の場面は問題となる余地はなく，いかなる意味でも「私人に対しその権力に服従せしめる関係においてなす」行為は問題とならないからである。本件違法行為の本質は，端的に「募集」と「使役」という私経済的行為が違法に強制されたという点に尽きるのである。


原告らの以上の主張は，戦前の大審院判例に沿った考え方であり，原告らは戦前の大審院判例が切り開いた法理論である私法行為抽出という考え方に従えば本件に国家無答責は適用できないと主張しているのであって，東京地裁平成１３年７月１２日判決（以下「γ判決」という。）が，「原告らは，被告がγを強制連行し，強制労働させた行為につき，閣議決定自体とその遂行のための行為を切り離して，前者は国の権力作用であるが後者は私的経済的行為であるかのごとく主張するが，これらは一連一体の行為と見るべきであって，これを切り離して評価すること自体に無理がある」と判示するのは，何らの説得力もなく，不当というべきである。
ウ　職務権限の著しい濫用，逸脱と国家無答責の不適用戦前の裁判例は，当初は「公務員がその権限を濫用ないし逸脱した事案」について，それは「国または公共団体の職務ではない」として主としてその「職務性」がないことを理由に国又は公共団体の賠償責任を否定する傾向にあった。しかしながら，公務員の行為の違法性が高ければ高いほど国又は公共団体の責任が否定されるというのは一般の市民感覚には反している。そして，「外観理論」が解釈論として定着していくのにともなって，公務員の悪質な違法行為については，「職務性」を否定する代りにこれを「職務権限の濫用ないし逸脱」の場合として，これを国，公共団体の責任原因とし，こうした違法性の高い事案については民法を適用して不法行為責任を肯定する裁判例が現われてきた。これが，前述した「職務権限の濫用ないし逸脱」判決であり，これらは，「職務権限の濫用ないし逸脱」を国家賠償請求訴訟における違法性判断基準とする戦後の昀高裁判決の流れに連なるものということができる。
中国人の強制連行・強制労働について改めて見てみると，その違法性は極めて高い。自国の主権の範囲を逸脱して，侵すことのできない他国の主権を侵犯した国際法無視の点でも，自らが定めた労働者募集取締令や自らが批准し公布した強制労働条約等を踏みにじった点においても，そして何より，原告らを含む多数の中国人に多大の犠牲と取り返しのつかない被害を及ぼしたという点において，その違法性はあまりにも深刻かつ重大なものといわなければならない。原告らを含む中国人の強制連行・強制労働にかかわった公務員の行為は，その職務権限を著しく濫用し，逸脱したものというほかないのである。このような深刻かつ重大な違法行為を正していくことは，まさに司法本来のあるべき課題である。仮に，国家無答責の法理が戦前に存在したことを承認しなければならず，「権力作用＝民法の不適用＝国家責任の不成立」が戦前社会の法律関係を規律する基準だったと認めなければならないとしても，上記の違法性の問題を正面から認定し，原告らを含む中国人の強制連行・強制労働にかかわった公務員の「著しい権限の濫用，逸脱」を認定し，国の損害賠償責任を肯定していくことは十分に可能である。それは現在の昀高裁の理論であるばかりでなく，これに連なる戦前の大審院判例が前記のように存在しているからである。
エ　強制労働条約及びハーグ条約の国内法化による国家無答責の不適用被告国は，１９３２年（昭和７年）１０月１５日，強制労働条約を批准し，同年１１月２１日，ＩＬＯに批准登録し，同年１２月６日，これを「強制労働ニ関スル条約」（同年条約第１０号）として公布した。同条約は，１９３３年（昭和８年）１１月２１日，発効し，国内法的効力を有するに至った。また，本件当時，国際慣習法化したハーグ陸戦条約が国内法的効力を有していたことは既に述べたとおりである。
国際法の国内法化及びそれが国内法に及ぼす影響については異説はない。すなわち，条約は，公布により国内法としての効力を持ち，法令は，条約に適合するように解釈されなければならない。被告国は，ハーグ陸戦条約並びに強制労働条約を誠実に履行しなければならず，この国際法上の義務は，これが国内法化することにより国内法上の義務ともなり，当然国内法の解釈にも影響を与えずにはおかないのである。
ここで留意されるべきは，この問題は，第１に，国際慣習法，批准，公布された条約の国内法化による国内法の解釈の問題，本件に即していえば，ハーグ陸戦条約及び強制労働条約が国内法的効力を持つに至った中にあって，国家無答責の法理が適用されるべきか否かという国内法の解釈の問題であって，被告国が主張するようなこれらが個人の請求権を認めているかどうかとは次元を異にする問題であるという点である。すなわち，条約の国内法的効力が認められた結果，国内法秩序がどのように影響を受けるのか，換言すれば国内法の解釈，国家無答責の法理の解釈にどのような影響を及ぼすのかという問題であり，個人の損害賠償請求権が認められるかという問題とは全く次元を異にするのである。第２に，強制労働条約に関してはそれとは別に特別の考察が必要となる。なぜなら，同条約は，自国民への強制労働をも禁止の対象としているところ，当然日本国の日本国民に対する強制労働も禁止しており（同条約６条，７条），日本国の他国に対する義務だけが問題となるのではないからである。仮に，同条約が国家間の権利義務を定めたものとしても，ある日本国民・住民が，日本国によって同条約違反行為の被害者となった場合，日本国が国際法上の責任を負うことは明らかである。そして，加害者となった日本国が被害者となった国民，住民に対し賠償，是正措置等の処置を行わなくして国際法上の責任は果たせないことはいうまでもなく，損害賠償だけは国家無答責の法理によって免れるとする都合のいい解釈は許されるはずはない。条約が国内法化した下で国際法上の義務が国内法上の義務となり，国内法の解釈にも影響を及ぼす法状況は，強制労働条約に関して一層切実な問題となって立ち現れることになるのである。


そして，国家による国際違反行為は国家責任を生じさせることは一般国際法の原理から当然であり，その結果，国際違法行為をした国は，違法行為から生じた一切の損害を賠償し，国家責任を解除する義務を負う。「国家責任に関する条文案」を作成した国連国際法委員会はこれを次のように言う。「国家の実行および判例の支持を昀も強く受け，かつ国際法の学説に昀も深く根を下ろしている国際法の原則のひとつは，国際法上違法とされるいかなる行為にも国家の国際責任が伴うということである」（村瀬信也監訳「『国家責任』に関する条文草案注釈（1）一国際法委員会暫定革案第…部一」立教法学２３号１６７頁）。ハーグ陸戦条約違反はもちろん，強制労働条約についてもこのことは同様であり，条約に違反する行為が日本国に帰属する場合には日本は国家責任を負うのである。以上からすれば，国際慣習法化したハーグ陸戦条約３条及び強制労働条約が国内法化した我が国法制の下においては，国家無答責を主張し得ないという法構造になっていたというべきである。ハーグ陸戦条約3条及び強制労働条約が国内法化したことによって，その実体規定が国内法的効力を有するというにとどまらず，その違反に伴って形成される国家責任解除に関する権利義務関係も当然国内法化しているのである。我が国においては，日本国を拘束するすべての国際法が国内的に受容されるのであって，受容される国際法が条約の実体規定だけに限定され，その違反に伴って形成された国家責任解除に関する権利義務関係だけは受容されないとの制約は一切ない。日本国がハーグ陸戦条約３条及び強制労働条約違反を犯したならば，その違反により生ずる国家責任は，国際法的平面においても国内法的平面においても共に発生しているのである。
オ　日本国の管轄に服さない外国人に対する国家無答責の不適用（国家無答責の法理の場所的適用範囲）
(ア)　国家無答責の法理論上の根拠と場所的限界
権力的行為について民法の適用を阻害していた理論的背景・根拠については，戦前の判例をみても必ずしも明らかではないが，国家無答責の法理は，次のような論理に立脚しているものと考えられる。すなわち，第１に「主権と責任は矛盾する」という主権無答責の法理を，第２に「違法行為は国家に帰属しない」という違法行為の国家帰属を否認する法理を挙げることができる（宇賀克也「国家責任法の分析」１５頁，雄川一郎「アメリカ憲法の現代的展開２統治構造『アメリカ国家責任法の一断面』３０９頁）。
第１の主権無答責の法理とは，主権者は何ものにも拘束されずに法を作成することができるのであるから，主権者は常に法に違反することはない，という考え方である。古くは，ホッブスの「リバイヤサン第２６章の２」にみられるように，主権（者）の絶対性（非拘束性）を前提に主権（者）の免責が導き出されていたが，主権者を国民とする近代国家において主権の無責任の観念を貫徹し国の不法行為責任を否認するためには，主権者である国民（被支配者）を国家（支配者）と同視するという考え方（「支配者と被支配者の自同性」）が必要不可欠であった。近代国家においては，「支配者と被支配者の自同性」の論理により，主権者である国民＝国家は法を侵犯し得ないし，法を侵犯することは考えられないとされ，国家の不法行為責任が否定されたのである。
第２の違法行為の国家帰属を否認する法理とは，違法な国家機関の行為は，国家意思たる法規に違反するが故に法律上国家を代表する機関行為とは認められず，国家機関を構成する個人の個人的責任の問題を生ずるのに止まり，国家の法的責任は生じないという考え方である。雄川一郎教授は，この考え方を「国家と法秩序の自同性」から昀も法論理的に構成したのがケルゼンであるとして，「国家機関～それを通じてのみ国家なる法人が行為し得る～は，それが国家の意思を実現するかぎりにおいて，すなわち，機関の自然的意思が国家の法秩序において表明された意思と合致するかぎりにおいてのみ，国家を代表する。国家の意思に反して，または国家の意思によらずして行動する国家機関においては，もはや国家は行為しない。何故なら，国家の意思に反して，または国家の意思によらずして生起するものは，国家に帰属され得ぬからである。したがって，具体的の場合にその法的義務を侵害するものは，決して国家人格ではあり得ず，常に，国家の意思を実現すべき職務義務を侵害して国家の意思を遂行せず，或いはそれに反して行為する自然的国家機関でのみあり得るのである。国家の不法ではなく国家機関の不法が存するのである。」とするケルゼンの見解を紹介している（雄川一郎前掲書３１６，３１７頁）。また，宇賀克也教授は，「『国家と法秩序の自同性』もまた，この法理を補強することに与って力あったのである。近代国家が，総じて，法治国家として自己規定する以上，国家権力は，法の枠内に覊束されねばならない。そこから，国家行為と適法性が結合され，違法行為を行う国家意思が否定されたのである。」として，「国家と法秩序の自同性」が主権無答責の法理を補強したことを指摘し（宇賀克也「国家責任法の分析」１７頁），下山瑛二教授も，「国家ないし主権者が自己責任をとるということは，国家ないし主権者が違法な行為をなしうるという観念を前提とする。しかるに，近代国家が近代『法治』国家として立ち現れる特徴点は，その権力的作用をも『法』の枠内に覊束しようとする点にあった。したがって，国家行為＝合法の公式は，その反射として違法な行為をするための『国家意思』を否定する結果となった。これがいわゆる『国家の不可誤謬性』と称されるものである。」として同様の指摘をする（下山瑛二「人権と行政救済法第２章国家補償」４８頁）。
以上の国家無答責の法理論上の根拠に照らせば，この法理には明らかに場所的適用範囲の限界があることになる。すなわち，日本国の管轄に服さない外国人にはこの法理は適用されないという限界である。「支配者と被支配者の自同性」の理由が正当化されるのは，その国家の管轄（統治権）に服する者の範囲での議論であって，その範囲外の者に対して及ばないことは当然である。当該国家は自国の管轄外にある他国の国民の意思により行動するのではないから，その関係に「支配者と被支配者の自同性」など存在するはずもないからである。また，「国家と法秩序の自同性」についても，それは，法治主義の下で国家の行為は法により適法化されるがゆえに，違法な行為は国家の行為と認められないとされているのであり，国家の行為を適法化する法も主権の及ぶ自国の管轄内に限られるのであるから，上記の考え方は自国の管轄範囲内においてのみ妥当するものであるのは当然だからである。
(イ)　我が国の立法者意思
「法律取調委員会・民法草案財産編第３７３条に関する意見」によれば，我が国の旧民法の立法担当者も違法行為の国家帰属を否認する法理に近い考えを持っていたことがうかがわれるのである。


法律取調委員会の今村委員は，この問題を国家が「人民ノ権利」を侵害した場合に，賠償責任を負うかという問題として取り上げている。そこでいう「人民」とは，国家がその権利を保護し，その幸福を増進する対象となる者であり，それは自国の管轄に服する「人民」であって，外国の管轄に服する人民を含まないと理解される。
その自国の管轄に服する「人民」とは，まず自国民であり，その他に自国の領域内に住む外国人なども含まれるといえよう。しかし，外国の領域に住み自ら管轄に服する行為（査証の申請など）をしなかった外国人まで，ここでいう「人民」に含めるわけにはいかない。外国の管轄に服する人民に対しては，国家がその権利を保護したり，その幸福を増進することは想定されていないのであり，それゆえ国家無答責の前提を欠いていることになる。換言すれば，国家は，自国の管轄に服する「人民」に対しては，もともとその権利を保護し，その幸福を増進するものであるから，責任を負う場合がない（国家無答責）とはいえるが，外国の管轄に服する人民に対しては悪をなし得るのであり，その場合には，立法者自身が想定した国家無答責の根拠がないことになる。以上のような今村と同様の意見は，他の日本人委員にもみられる。
国家無答責の根拠は，旧民法制定当時の立法者の見解によっても，国家とは人民の権利を保護し，幸福を増進させるものである，という「支配者と被支配者の自同性」「国家と法秩序の自同性」ないし利害の一致に求められていたのである。この意味で，本件の原告らは，事件の当時，日本の管轄ではなく中国の管轄に服する人民であったから，このような利害の一致を擬制することはできない。すなわち，本件は，国家無答責の前提を欠いているから，その法理の適用範囲外の事案であるといわざるを得ない。
カ　現憲法下における「従前の例」の解釈の在り方
国家賠償法附則６項の「従前の例による」とは，国家無答責の法理により処理すべきであるとの意味ではなく，国家賠償法が存在しない従前の法状態（実体法）によるべきことを意味しているにすぎなことは，既に主張したところである。そして，法令の解釈は昀新の解釈をなすべきであるという解釈の原則に従うならば（芝池義一意見書，甲総第９６），「国家賠償法が存在しない従前の法状態（実体法）」について，戦前の判例の解釈に従う必要はなく，現時点において上記法状態について解釈を行うべきである。
この場合，留意すべきことは，日本国憲法１７条は，国の賠償責任を明記し，被害者の人権保障のために，戦前の国の特権的地位を否定し，私人と同様の地位に立つことを明らかにすることにより，いわゆる国家無答責の法理を全面的に否定し，憲法の趣旨に基づき国家賠償法が制定されたことである。このことにかんがみるならば，国家賠償法の附則６条に規定する「従前の例による」の解釈についても，日本国憲法１７条の上記趣旨を没却させる解釈を採ることは許されない。
(ア)　法令の解釈の基準時点
現憲法下における「従前の例」の解釈の在り方をめぐる問題は，本件加害行為時と裁判時とで，国の賠償責任についての価値原理が１８０度変更している場合に，従前の価値原理に基づく解釈を踏襲し，結果的に日本国憲法の価値原理と真っ向から反する結論を導くことが法の解釈適用として許されるのかどうかという問題である。
現在の裁判所は，基本的人権を中核とする日本国憲法の価値原理の担い手である。したがって，現在の裁判所は，究極的には日本国憲法の価値原理に則って法令の解釈適用を行わなければならない。裁判所としては，単に戦前の裁判例に従うのではなく，現時点において，戦前の法令の解釈をし直し，できる限り日本国憲法の価値原理に適合するような結論を導くように法の解釈適用に創意工夫を凝らすべきである。
過去の法令の解釈について，過去の時点の解釈に従うべきではなく，現時点で当時の法令の解釈をし直すべきであるということは，複数の憲法学者，行政法学者らも主張しているところである。
(イ)　正義公平の原則に従った解釈の必要
また，本件のような，その加害行為が現行憲法の基本的人権尊重主義に違反するだけではなく，明治憲法の人権保障の精神にさえ明らかに違反するような残虐性の著しい非人道行為に対してまで，現在の損害賠償請求訴訟において，国家無答責の法理を持ち出すことは，「正義公平の原則」に違反するものとして許されないと解される。
正義公平の原則は，条理に位置づけられるものであり，法の解釈の次元でも重要な意義を有している。また，この条理は戦前，戦後を通して実体法の中に存在する。解釈論として正義公平の原則を主張することは，国家賠償法が制定されなければ民法の解釈の発展によって救済されたであろう被害者が，国家賠償法の制定によって反対に民法によるの救済の途が事実上停止されるという不合理な結果を甘受しなければならない不正義を避けることにもなる（芝池義一意見書，甲総第９６）。
キ　訴訟法上の救済手続の欠如としての国家無答責
以上のアないしエにおいては，国家無答責の法理が実体法上の法理であることを前提として論じてきたが，ひるがえって考えると，国家無答責の法理は，成文法（実定法）上の解釈としては，訴訟法上の救済手続が欠如していることを意味する訴訟上の法理であると解さざるを得ないものといえる。すなわち，国の賠償義務が私法的性質を有すること，行政裁判所法１６条は，行政裁判所が損害賠償の訴訟を扱わないことを定めていたにすぎず，司法裁判所については何も触れていないこと，民法の規定中に，国の賠償責任を否定した規定はどこにもないことは既に主張したところであり，実定法上は，国家無答責の法理を明記した成文法（実定法）は存在しておらず，そして，実際にも，国の賠償責任について司法裁判所の管轄権は否定されなかった。それにもかかわらず，大審院の裁判例の中には，実体的根拠については何も述べずに民法の適用を排除しているものもあるが，この点については，宇賀克也教授が，「わが国の場合，行政裁判所法１６条と，公法・私法二元論を基礎とした権力行政についての司法裁判所の管轄の否定により，実体的根拠を論ずるまでもなく，訴訟上の理由で高権的活動に対する国家賠償請求の途が閉ざされていた」（宇賀克也「国家補償法」８頁）と述べているところである。そして，裁判例の中には，これを実体法の問題ではなく，手続法の問題として判示した例も存在するのであって，明治憲法下における裁判例は，国家無答責の法理の実体的根拠を全く示すことなく，専ら管轄の範囲外の問題であることを根拠に適用法条を欠く旨を宣言してきたにすぎないともいえる。すなわち，日本における国家無答責の法理は，判例上認められてきたものであるが，それは実体法上明確な根拠に基づくものではなく，単に，司法裁判所の管轄外であるために司法裁判所としては適用法条を欠くという訴訟手続法上の理由が根拠となっていたにすぎないともいえるのである。


また，戦前の国家無答責の法理の成文法上（判例を除く実定法上）の根拠をさぐれば，行政裁判所法１６条，明治憲法６１条しかないことは明らかである。そして，この条文はいずれも裁判管轄の存否に関する手続法の領域に属するものであって，国家無答責の成文法の根拠が裁判管轄という訴訟手続法上の理由であったとするのは，成文法上の解釈としては十分理由がある。国家無答責の法理が成文法の解釈としては，専ら管轄の範囲外の問題であることを根拠とする訴訟法上の問題であるとするなら，今日においてこの法理を理由とすることはできないことはあまりにも明白である。なぜなら，今日では行政裁判所制度は廃止されて司法裁判所に一元化され，日本国憲法により国家無答責の法理が否定されたことと相まって，裁判所法３条で，「一切の法律上の争訟」は司法裁判所の管轄に属することになったのであり，本件訴訟はこの現在の訴訟法に従って審理されているからである。したがって，国家無答責が訴訟手続法上の法理であるなら，本件について，国家無答責の法理により国の賠償責任を免れさせる根拠は全くないことになる。
ク　時際法の観点からみた国家無答責の法理の不適用
以上アないしカの主張は，国際私法が適用になるかどうかにかかわらず，すなわち，本件について日本法がそのまま適用となると解したとしても国家無答責の法理の適用がないことを述べたものであるが，国際私法が適用になるとの解釈に立つ場合においても，時際法の観点からみて，今日においては，国家無答責の法理の適用がないことは以下に述べるとおりである。
抵触法とは，複数の異なる法が存在するときにいずれの法を適用するかを決定するルールである。このことは時際法，すなわち法律の変更があった場合に新旧どちらの法を適用すべきかを定める場合においても異ならない。法の空間的抵触を解決するのが国際私法だが，法の時間的抵触を解決するのが時際法なのである（三井哲夫「国際私法と時際法」国際私法の争点〔新版〕１０頁）。時際法はそれぞれの法律の附則などの形で規定されることが多いが，その本質が抵触法であることに変わりはない。そして，この時際法の観点からみた場合にも，被告国による国家無答責の議論は肯定できない。確かに，国家賠償法附則６条は「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従前の例による。」と規定しているが，この規定を適用することが妥当であるかどうかについても，当然これを時際法の観点から検討すべきことになる。時際法も抵触法である以上，サーシーの主張にもあるとおり，そこに抵触法としての時際法上の「公序」の問題が存するはずだからである。この場合，規定上旧法によるべき場合であっても，その適用が公序良俗に反することになるときには，時際法上の公序が発動され，結局旧法は適用されないことになる。
これを本件についてみるなら，「戦前の国家無答責の法理は，現在からみれば，公序良俗に反する程に不当な法制度であり，かような法理が現在係属している事件に適用され，著しく不合理な結果をもたらす場合には，その適用を差し控えるべき」（奥田安弘第１意見書，甲総１８号証）ことになるのである。すなわち，本件のような権利侵害においては，被害者の肉体的，精神的苦痛は現在もまだ続いている状態であり，その意味で今なお救済の必要性は大きい。また，加害者である被告国の側からみても，内外の状況は，補償の必要性を忘れさせることを許しておらず，平和と国際協調を標傍する戦後の憲法秩序全体に大きな影響を及ぼしている。さらに，加害行為と被害の状況をみても，本件加害行為は，いずれも常軌を逸したものであり，到底正当な権利行使とはいえないものである。かかる加害行為を戦後の法秩序の下において免責することは正常な法感覚に著しく反する。したがって，本件加害行為及び損害の発生が新法施行前の出来事であったからといって，旧法の国家無答責の法理を適用することは，法的安定性，当事者の予見及び期待可能性を考慮してもなお，時際法上の公序に反する。その結果，国家賠償法附則６項の解釈においては，本件における具体的な事情をみるかぎりでは，国家無答責の法理を適用すべきではなく，この場合，現行の国家賠償法によって不法行為の成立が判断されることになる。
以上のとおり，時際法の公序の観点からみても，本件原告らの請求を国家無答責の法理により棄却することは許されないのである。(4)　法例１１条３項による民法７２４条後段の累積適用の主張に対する反論被告国は，法例１１条１項により１９３０年中華民国民法が適用されて原告らの主張する損害賠償請求権が成立するとしても，同条３項により不法行為の効力全体について日本法が累積適用される結果，日本民法７２４条後段の「除斥期間」の規定も適用されるから，原告らの損害賠償請求権は既に消滅していると主張する。しかし，これもまた，法例１１条３項の解釈を完全に誤った主張であるというべきである。
ア　法例１１条３項の規定の文言
法例１１条３項の規定による日本法の累積適用が不法行為債権の消滅時効にまでは及ばないのは，その条文の文言をみれば明らかである。すなわち，同条１項が不法行為によって生ずる「債権ノ成立及ヒ効力」について，不法行為地法の適用を定めているのに対して，同条３項は，「損害賠償其他ノ処分」についてのみ，日本法の累積適用を定めている。すなわち，法例１１条１項は，不法行為債権の「効力」について，これを不法行為地法によらせると規定しており，これによれば，不法行為債権の効力に関するすべての問題は，消滅時効の問題も含めて，不法行為地の実質法が適用される。一方，法例１１条３項による日本法の累積適用は，「損害賠償其他ノ処分」にまでしか及ばないと規定されているのであるから，その結果，同項は，不法行為の直接的な効力である損害賠償の額及び方法の問題にまでしか及ばないものと解するほかないのである。
仮に，法例の立法者が日本法の累積適用を不法行為の効力のすべてに及ぶとするつもりであったのならば，わざわざ２項と３項を分けなかったであろう。例えば，２項において，「前項の規定にかかわらず，日本の法律が認めない不法行為の成立及び効力は認めない」と規定すれば足りたはずである。ところが，法例は，このような規定の仕方をせず，１１条２項と３項を別個に規定し，さらに３項においては，「損害賠償其他ノ処分」という文言を用いている。このことは，法例１１条３項による日本法の累積適用の範囲を不法行為の効力の全体に及ぶこととする趣旨でないことを意味しており，通説はこれを当然の前提として立論しているのである。
イ　立法経過からの考察
(ア)　立法経緯


現行法例の立法資料として一般に利用される法例修正案理由書（皆木卜一郎編「再版・法例及国籍法附修正案理由書」２９頁）によれば，１１条２項の趣旨は，外国の法律によれば不法行為として債権の発生原因となる行為であっても，日本の法律によれば合法の行為であるときは，救済を与える理由がないということにあり，また，３項の趣旨は，外国の法律が与える救済と日本の法律が与える救済との間で，その処分方法が異なるときは，日本の法律が認めない救済方法を与える理由がないということにあるとされている。この理由書を素直に読めば，時効や除斥期間が含まれていると解することはできない。
また，法例議事速記録（「法典調査会・法例議事速記録（日本近代立法資料叢書２６）」１２５頁）では，穂積陳重が１１条３項の提案理由を述べている。それによれば，法例１１条３項は，日本法が認めた以外の損害賠償を認めないという趣旨であり，例えば，オランダ法では，名誉毀損の場合に，法廷で被害者に謝罪をするとか，以前に述べたこと，あるいは書いたことが誤りであったと公言することが救済方法として認められているが，たとえ不法行為地がオランダであったとしても，日本において，このような救済方法を認めることはできないとされている。さらに，奥田安弘第２意見書（甲総４６号証）及び奥田安弘論文（甲総４７号証）の紹介するドイツの立法及び立法草案によれば，我が国の法例１１条３項は，モムゼン草案やゲープハルト草案をモデルにしたと考えられ，それによると，不法行為について外国法が適用される場合であっても，罰金や私罰の支払は，内国法が認める場合に限り命じられるとされていた。そこでいう罰金や私罰とは，現在の用語法でいえば損害賠償を意味しており，まさに内国法の適用は，このような損害賠償だけを対象としていたのである。我か国の法例は，オランダ法のように，損害賠償に加えて法廷での謝罪などを認める立法例があることを念頭に置いて，「損害賠償其他ノ処分」と規定したと推測される。
以上によれば，法例１１条３項は損害賠償の方法及び程度にのみ関する規定であり，時効や除斥期間は含まれていないと解するのが合理的な解釈である。
(イ)　時効と公序に関する議論
さらに法例の立法過程において，時効と公序の関係についてなされた議論も参照すべきである。すなわち，寺尾亨が時効と公序の関係について，起草者の意見を質したところ，穂積陳重は，別段の規定を設ける必要なしと回答したのに対して，梅謙次郎は，外国法上の時効期間が日本法上の時効期間よりも長い場合には，その外国法の適用を排除して，日本法を適用すべきであるとする規定を提案した。しかし，この提案は，賛成が少なく，結局は採用されなかった（法例議事速記録１９２頁以下）。
その後，大審院大正６年３月１７日判決・民録２３輯３７８頁は，準拠外国法が日本法よりも長い消滅時効期間を定めている場合には，国際私法上の公序に反するとして，日本法を適用したが，学説は，一斉にこれを批判し，準拠外国法が定める時効期間が極端に長い場合や，全く消滅時効を認めない場合は，具体的な事件における適用結果を考慮したうえで，法例３３条の公序の発動も考えられるが，一般的に時効期間の長短により法例３３条を適用すべきではないと主張し（山田鐐一「国際私法」３３２頁など），戦後は，これに従った下級審判決も現れている（例えば，徳島地裁昭和４４年１２月１６日判決・判例タイムズ２５４号２０９頁）。以上の経緯は，法例１１条３項による日本法の累積適用に時効・除斥期間の問題が含まれないことを示している。仮に，法例１１条３項にいう「損害賠償其他ノ処分」の中に時効・除斥の問題が含まれるとしたなら（そのような解釈は文言上無理であるが），梅謙次郎の提案は，少なくとも不法行為債権の時効については重複することになる。確かに，法例の立法経緯における議論は，第１次的には契約債権の時効に関するものであるが，梅の提案は，契約債権と不法行為債権を区別しておらず，このような重複は指摘されていない。これは，まさしく法例１１条３項による日本法の累積適用に時効・除斥の問題が含まれないことを示している。また，時効と公序の関係に関する判例は，いずれも契約債権と不法行為債権を区別しないで展開されており，外国法の適用については，単に日本法によった場合と比べて長い時効期間を認める結果になるからといって，その適用が排除されるわけでなく，具体的な事案との関連で法例３３条の公序の発動が問題となるにすぎないとしている（なお，国際私法上の公序は，そもそも外国法の適用結果が日本法によった場合と異なることだけを理由とするわけではないから，公序の発動の可能性があるということは，本来は取り上げる必要のない議論である。）。ここでも，仮に法例１１条３項による日本法の累積適用に時効・除斥の問題が含まれるとしたなら，不法行為債権の時効について，上記の議論は成り立ち得ないことになる。なぜなら，公序の発動以前に，日本法よりも長い時効期間を定めた外国法は，すべて日本法の累積適用により排除されることになるからである。しかし，上記の議論は，そのような事態を完全に否定しているのである。
ウ　法例１１条３項に関する学説
法例１１条３項による日本法の累積適用に消滅時効の問題までは含まれないことは，国際私法に関するどの法律文献を見ても明らかである。すなわち，法例１１条３項により消滅時効の問題にまで日本法の累積適用が及ぶとしている学説は，過去から現在に至るまで，どのような著書や論文をみても，ひとつとして存在していない。被告国は，各見解の趣旨とするところを誤解しているとしかいいようがない。
これは，日本の学説が上記の立法経緯を暗黙の前提としているからであろう。確かに，これらの学説では，丹念に立法経緯を紹介したり，ドイツの立法草案を検討したものは見当たらない。しかし，それは，法例１１条３項の文言から，損害賠償の方法及び額についてのみ日本法を累積適用する趣旨であることがあまりにも明白であるために，改めて立法経緯を紹介するまでもないと考えられたからであろう。
エ　小括
以上のように，法例１１条３項の日本法の累積適用によって原告らの損害賠償請求権が認められないとする被告らの主張は，完全なる誤りである。原告らの損害賠償請求権が，被告らのいうように，日本民法の除斥期間の経過によって消滅しているということは考えられない。
(5)　民法７２４条後段の解釈，適用
法例１１条３項の解釈からすれば，民法７２４条後段の定めが累積適用されないことは余りにも明白であるが，念のため，民法７２４条の解釈・適用に関する被告国の主張についても反論をしておく。


被告国は，民法７２４条後段の適用に関し，昀高裁平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２０９頁（以下「平成元年第一小法廷判決」という。）を根拠として，原告らの主張にかかる不法行為の時から既に２０年を経過しているのであるから，民法７２４条後段により，不法行為に基づく損害賠償請求が消滅していることは明らかであると主張する。しかし，後述するとおり，昀高裁平成１０年６月１２日第二小法廷判決（以下「平成１０年第二小法廷判決」という。）によって，民法７２４条後段の適用に制限のあることが明らかとなった今，本件事案の事情からみて適用を制限すべきかどうかの実質論こそが問われているのであり，被告らの主張は意味をなさないものである。
ア　民法７２４条後段の法的性格（時効説）
民法７２４条後段の２０年の期間の法的性格については，立法の沿革，法解釈，比較法のいずれの見地から考察しても，時効と考えるのが相当である。
(ア)　立法の沿革
現行民法の立法に際して，極めて多くの諸外国の立法例が参考にされたことは，法典調査会の記録に示されているが，特に，民法７２４条の期間制限に関する規定が，ドイツ民法第１草案７１９条，第２草案７７５条及びそれに先駆するプロイセン民法の規定を継受したものであることは，立法資料の上から疑う余地がない。すなわち，ドイツ民法第１草案７１９条とそれにわずかな変更，修正が加えられた第２草案７２４条第１項の規定は，第１項「不法行為による損害賠償請求権は，３年の期間満了により時効にかかり，右期間は，被害者が被った損害及び賠償義務者の何人であるかを知ったときより始まるものとする。」第２項「右の請求権が，前項の規定によって既に時効に係っていない場合には，其の時効期間は，不法行為を為したときより起算して３０年とする。」という内容のものであった。そして，民法７２４条の母法たるこれらの立法は，不法行為に基づく損害賠償請求権に長短二重の期間制限を採用しているが，そのいずれもが，時効として立法されており，特に長期３０年の期間が時効であることは，全く異論がないのである。そればかりではなく，民法の立法に際しての法典調査会に提示された当初の原案には，「不法行為ニ因ル損害賠償ノ請求権ハ被害者又ハ其法定代理人カ損害及ヒ加害者ヲ知リタル時ヨリ三年間之ヲ行ハサルニ因リテ消滅ス但第一六八条ノ適用ヲ妨ケス」とあった。この点について，民法の立法に際しての法典調査会における起案者穂積陳重の趣旨説明は，「本案ハ即チ此通常ノ場合ハ三年其他ハ消滅時効ノ規定ニ従フト云フノテアリマス」というのであり，その後の法典調査会や帝国議会の法典審議においても，この２０年の期間が，時効期間であることについては，何らの疑念もなく，これを母法と異なる除斥期間として立法されたことを証する事実は存在しないのである。以上の立法経過や法継受の系譜等からみて，民法７２４条後段の立法趣旨が時効制度を定めることにあったことは明瞭である。
(イ)　比較法的（特にドイツ法との比較）考察
現行ドイツ民法８５２条は，「不法行為によって生じた損害の賠償請求権は，被害者が損害及び賠償義務者を知った時から３年で，これを知ったか否かを問わず，行為の時から３０年で，消滅時効にかかる。」と規定している。また，ドイツ民法では，消滅時効にかかるとされているのは請求権である。原則として，請求権が除斥期間にかかることはないのである。したがって，ドイツ民法では，不法行為による損害賠償請求権は，その権利の性質上当然に消滅時効に服すると考えられているのである。
さらに，フランス民法，イギリス民法等を見ても，不法行為による損害賠償請求権について，除斥期間とする立法例は全く存在しない。また，２０年という期間も，ドイツやフランスと比較して，かえって短期間である。その上，二重期間という構造も，ドイツ法，イギリス法と同様であるが，その長期間を除斥期間とする見解は，いずれの国にも存在しない。さらに，各国とも，事案に応じた正義・公平を除斥期間の適用に優先しており，特別の事情があるときには，停止や信義則等の適用を認めているのである。
このように，諸外国の立法例との比較法学的観点からみても，除斥期間説を採る日本の昀高裁判所の態度は，特異な態度だといわねばならない。
(ウ)　法解釈学的考察
民法７２４条後段の法的性格を除斥期間と解する見解の根拠は，「法律関係の速やかな確定」ということである。「法律関係の速やかな確定」という要請は，いかなる社会的諸関係における社会のどのような要請を表現しているのかは，法律関係の実体によって異なるものである。「速やかな確定」により損害賠償請求権を失う権利者及び義務を免れる債務者の双方にとって，「法における正義」の要請に合致するものでなければならない。そうであれば，「法律関係の速やかな確定」が法律上の要請であるとしても，その一事をもって，直ちに，不法行為による損害賠償請求権に関する民法７２４条後段所定の２０年の期間が，除斥期間であると解することには，あまりにも大きな法解釈上の論理の飛躍がある。資本主義社会においては，商品交換関係の法的形態である売買契約関係の迅速な確定が，社会関係の安定した秩序のために強く要請される。そのことから，その一般的な社会的要請が不法行為による損害賠償請求権にまで妥当すると考えられるに至ったと思われる。しかし，例えば，通常の契約上の債権については，権利者側において，予め権利行使の準備が可能であり，義務者もそれを予期して行動する。そして，権利の行使が容易である権利者については，その不行使の過失，瑕疵がその人の不利に考慮されてもよいともいえよう。これに対して，不法行為は，多くは，予期しない状況に発生するものであるから，被害者の早期の権利行使は，困難であるのが普通である。とりわけ複雑な公害事件とか被災後長期間が経過した後に発病する職業病，あるいは加害行為，不法状態の長期にわたる継続，累積により漸次発現する損害のごとく，損害発生に至る経路が複雑で原因行為と損害との因果関係の発見・立証が困難で提訴まで時間のかかるものが多いことは周知の事実である。また，加害者や損害賠償請求権の存在が明らかであっても，戦争，事変あるいは拘禁等の社会的客観的な諸事情により，当然救済されるべき被害者の権利行使が，被害者自身の責めに帰し得ない事由から長期間にわたり阻害される場合が稀ではない。不法行為責任におけるこのような状況を顧慮すると，２０年の長期時効には，充分な合理性があるので，除斥期間説の主張するように不法行為の時より２０年の期間経過によって，被害者側の事情を一切考慮せず一律機械的に損害賠償請求権を切り捨てることには，被害者の権利保護の上で重大な懸念があるといわねばならない（内池意見書・甲総第９号証の１参照）。
イ　起算点論，停止規定の準用と除斥期間の不経過


(ア)　除斥期間説の新たな展開
民法７２４条後段の法的性格を除斥期間と解するとしても，その起算点である「不法行為ノ時」をいかに解すべきか，また，「停止」をいかなる範囲，程度まで認めるのかは，別に検討されなければならない。
ａ　起算点論
民法７２４条後段の２０年の期間の起算点について，下級審判決は，加害行為時説を採るもの，損害発生時説を採るものとに分かれている。周知のように除斥期間説を採るものは，「不法行為の時」を原因行為時ととらえてきた。それに対して，時効説は，これを「損害発生時」と解し，対立してきた。両説の，「法律関係の速やかな確定」と「被害者保護の重視」という２つのメルクマールがこの対立を生んだのであろう。ともあれ，現在では，除斥期間説＝原因行為説では，法的正義を実現できないという状況となっている。例えば，再審無罪判決を得た受刑者が不法行為に基づく損害賠償をする場合のように，その被害者に権利の行使が法律上期待できない場合においては，継続的不法行為論による原因行為時の拡張や権利行使可能時までの進行の停止といった法解釈的技術を用いて，実質的時効説＝損害発生時説＝権利行使の可能時説と同一の結果を探らざるを得ない状況となっているのである。
時効説においても，期間の起算点に関しては，除斥期間と同様の問題をはらむが，時効では，中断や停止事由により柔軟な対応が可能であるのに比して，除斥期間は，一般には，中断や停止に親しまないものと理解されているゆえに，起算点の決定は，極めて重大な結果をもたらすこととなる。なぜならば，原因行為時を起算点とする解釈は，いまだ発生もしていない損害賠償請求権について，その時効・除斥期間が進行することを認めざるを得ないという原理的な矛盾をはらむのみならず，現実の具体的な損害の発生過程は，多くの行為や事実が関連し，複雑な経路をたどるものであるから，何が原因行為で何がその発端か，終焉かということは，実際上判定が困難であって，その決定は，おのずから恣意的なものとならざるを得ない。起算点を損害の発生時に求める立場でも，損害は因果の流れに沿って，無限に展開するゆえに，その確定は，必ずしも容易ではないが，結局のところは，７２４条の立法趣旨により，損害賠償請求権の行使が客観的，一般的に期待され得る状況が，ここにいう「不法行為ノ時」だということになろう（内池意見書甲総第９号証参照）。
ｂ　停止規定の準用
停止規定の準用をめぐっては，再審無罪判決を得た受刑者あるいはその家族が，先の違法判決及びそれに基づく刑の執行により被った被害の賠償を国に請求した訴訟の判決が注目されている。そして，これらの判決に共通することは，そのいずれもが，民法７２４条後段の２０年の期間を除斥期間としながら，被害者において，長期にわたり事実上又は法律上権利行使の可能性がなかったことを考慮して２０年の期間を未了と判断している点である。そして，その理論的特徴は，先ず起算点としての「不法行為」を違法な判決の言渡しから刑の執行終了までの一体継続した不法行為としてとらえ，刑期の満了日をもって２０年期間の起算点とする。そして，再審によって，無罪が確定するまでは，受刑者から国に対する損害賠償請求が事実上も法律上の可能性がなかったので，この間は，除斥期間は進行しない＝進行を停止するという理論構成を採っていることである（内池意見書甲総第９号証の２参照）。
民法が，１５８条ないし１６１条に規定しているのは，いずれも期間の「完了の停止」であるが，「停止」それ自体は，期間の満了についてのみならず，期間の開始や開始後の期間の進行についても考え得るのであり，上記法意に照らして，被害者が客観的にみて権利行使し得ないときは，除斥期間の進行が停止していると考えられる。
(イ)　原告らの権利行使可能性
原告らの権利行使可能性については，浅井基文元外務省中国課長（現明治学院大学教授）が意見書（甲総第１１号証）で述べているとおりである。以下，要約して主張する。
ａ　被告国と中国との間の国交断絶状態と国交回復
被告国は，中華人民共和国（１９４９年成立）に対する敵視政策を戦後一貫して取り続けた。そのために，被告国と中国は国交断絶の状態が続いた。１９７２年の日中共同声明によって国交を正常化させることが政治的に明らかにされた。１９７２年から１９７８年までの日中関係においては，様々な実務協定（貿易，海運，航空，漁業等）が締結されたが，本格的かつ正常な国家関係の基礎が法的に打ち固められたのは１９７８年の日中平和友好条約の締結によってであった。
ｂ　中国における政治状況と原告らの権利行使可能性
中国において対日民間賠償請求問題が公の場で初めて取り上げられたのは，１９９１年３月に行われた第７期全国人民代表大会（日本の国会に相当する。）第４回会議である。科学工業部幹部管理学院法学部教員童増氏が，大会信訪局（「信訪」とは，民衆からの陳情・投書を指し，全国人民代表大会のみならず，党・政府機関などにもこれらの陳情・投書を専門に受け付ける部局が設けられている。）に対し，被告国が戦争の過程において戦争規則及び人道上の原則に違反して中国人民及びその財産に対して犯した重大な罪業に関する賠償要求に関しては，中国政府はいかなる状況においても放棄すると宣言していないとする意見書を提出した。すなわち，国家間の戦争賠償と民間の戦争被害賠償という二種類の賠償を法的に区別し，前者については日中共同声明で中国側は放棄したが，後者については共同声明では触れておらず，したがって中国の民間人被害者及びその遺族は日本政府に対して要求できるはずだという主張が現れたのは，もっとも早くても１９９１年３月になってからである。
１９９２年４月，江沢民国家主席が「日中戦争時の民間被害について，日本に対し賠償を求める動きが中国で浮上している問題」に関して日本の記者が質問したのに対し，「戦争が残したいくつかの問題に関して，我々は従来から事実に基づいて真実を求める，厳粛に対処するという原則を主張し，相互に協議してこれらの問題について条理にかなう形で妥当に解決するべきだと主張してきた。」と発言した。この発言は，慎重に言葉を選んでおり，日中関係が袋小路に落ち込むことは避けたいという配慮がうかがわれる。中国の政治状況の下では，かかる中国共産党指導部の政治的配慮は，一般の国民が党の対日政治的配慮を無視し，具体的な権利行使の挙に出ることを許さなかった。


１９９５年３月９日，全国人民代表大会で銭其?外相（当時）は，対日戦争賠償問題について，１９７２年の日中共同声明で放棄したのは国家間の賠償であって，個人の賠償請求は含まれないとの見解を示し，補償の請求は国民の権利であり，政府は干渉すべきでないと述べた（以下「銭発言」という。）。これは１９９５年以降の日本側の行動に起因する中国国民の対日感情の悪化に伴って，中国政府が，対日政治考慮を優先する姿勢を変更したものである。この銭発言によって，一般の中国国民が日本政府を相手に本件訴訟を起こすことについて，いわば政府の政治的「お墨付き」が与えられ，初めて原告らの権利行使が可能になったということができる。
ｃ　中国における法的整備状況と原告らの権利行使可能性鄧小平は，１９７８年１２月，「人治から法治へ」というスローガンに集約される法治国家建設につき，「今の問題は，法律が整っておらず，多くの法律がまだ制定されていないことにある。とかく指導者の言葉が『法』とみなされて，指導者の言葉に賛成しなければ『違法』とされ，指導者の言葉が変われば，『法』もそれにともなって変わる。それゆえ，刑法，民法，訴訟法，その他の必要な法律（中略）の制定に力をそそぎ」と発言している。この発言は，１９７８年当時における中国が「法的空白」状態にあったことを端的に物語っている。鄧小平の以上の発言を受けて，中国国内における法整備に向けた努力が本格化した。しかし，中国においては，民法という基本法ひとつをとっても，わが国における民法総則部分に相当する通則は制定されたが，物権及び債権に関する部分はいまだ制定されるに至っていない。現在でもなお，中国が名実ともに「法治国家」の体をなすまでには，今後なお長期にわたる継続的努力が求められる状態である。法治国家建設の進ちょく状況と裏腹の関係にある中国人一般の法意識についても，中国人の法律に関する知識，ましてや，法律に基づいて自己の権利を主張するなどという発想は希薄である。
原告らは，このような法概念の希薄あるいはほとんど欠落した一般的状況の下で生活している。我が国の社会における法意識を想定して，本件原告らの権利行使の可能性を論ずるのは誤りであって，中国社会の法意識を前提に原告らの権利行使可能性を判断しなければならない。中国社会の法意識を前提にすれば，原告らは，本件訴訟弁護団との出会いがなければ権利行使をなし得なかったのである。
ｄ　中国における旅券法と原告らの権利行使可能性
「中華人民共和国公民出境入境管理法」が制定されたのは１９８５年１１月，施行されたのは，翌１９８６年２月からである。つまり，一般の中国人が自由に海外に渡航する根拠となるパスポートの取得が原則的に自由化されたのは，１９８６年以後である。また，１９８６年以降においても，パスポート取得の申請は公安機関になさねばならず，「国家の利益に重大な損失をもたらすおそれがある」ときは出国を許可しないとされていることから，対日関係に配慮していた中国政府の態度を考えると，１９９５年３月の銭発言までは，出国は極めて困難だったということができる。
本件原告らが，原告として日本に渡航できる現実的可能性が生じたのは，１９９５年３月以降と考えられる。
ｅ　中国における経済状況と原告らの権利行使可能性
中国における経済状況を考えると，私的目的のために海外渡航するだけの経済力を持つに至った中国人は，まだ極めて少数であり，例外的であるというのが現状である。１９９５年当時の農村家庭１人当たりの純収入は月額で１３１．５元（１元１６円とすれば，日本円で約１１００円），都市家庭１人当たりの生活費収入は月額で３２５．２元（日本円で約５２００円）であり，ほとんどの中国人戦争被害者及びその遺族にとって，自力で裁判の準備をして，日本に渡航し裁判に訴えるという経済的可能性は，現状ではないというほかない。
ｆ　まとめ
原告らが権利の行使が法的に可能であることを認識し得た時期は，昀も早くても１９９１年以後と判断するしかない。しかし，現実に権利行使の可能性を原告らが明確に認識するためには，１９９４年の本件訴訟弁護団との出会いが必要であった。そして，中国政府の「お墨付き」（前記銭発言）のあった１９９５年３月において初めて，原告らの権利行使を実行に移す条件が具備されるに至ったというべきである。
(ウ)　小括
以上のとおり，客観的にみて現実に原告らの権利行使を期待できることとなったのは，１９９５年３月の時点である。ところで，前述したとおり，民法７２４条の法的性質を仮に除斥期間と解するとしても，「不法行為ノ時ヨリ」とは，客観的に見て権利行使をなし得る時と解すべきである。したがって，本件訴訟は，権利行使が可能になってから５か月後の１９９５年８月に提起されたのであるから，当然，２０年の期間は満了しておらず，本件に民法７２４条後段を適用して，加害者たる被告の義務を免れしめ，他方，被害者たる原告らの権利を喪失せしめることはできないというべきである。また，権利者が権利行使できないときは権利者を保護するという停止の規定の法意から考えても，本件のケースでは，１９９５年３月までは除斥期間ないし時効の進行が停止しており，２０年の期間は満了しておらず，民法７２４条後段の適用は許されないというべきである。
ウ　平成１０年第二小法廷判決と除斥期間の適用制限
(ア)　平成１０年第二小法廷判決の内容
平成１０年第二小法廷判決は，平成元年第一小法廷判決を引用し，７２４条後段の性質について除斥期間説を採用することを明らかにしている。そして，「民法１５８条は，時効の期間満了前６か月内において未成年者又は禁治産者が法定代理人を有しなかったときは，その者が能力者となり又は法定代理人が就職した時から６か月内は時効は完成しない旨を規定しているところ，その趣旨は，無能力者は法定代理人を有しない場合には時効中断の措置を採ることができないのであるから，無能力者が法定代理人を有しないにもかかわらず時効の完成を認めるのは無能力者に酷であるとして，これを保護することにあると解される。」


「これに対し，民法７２４条後段の規定の趣旨は，前記のとおりであるから，右規定を字義どおりに解すれば，不法行為の被害者が不法行為の時から２０年を経過する前６か月内において心神喪失の常況にあるのに後見人を有しない場合には，右２０年が経過する前に右不法行為による損害賠償請求権を行使することができないまま，右請求権が消滅することになる。しかし，これによれば，その心神喪失の常況が当該不法行為に起因する場合であっても，被害者は，およそ権利行使が不可能であるのに，単に２０年が経過したということのみをもって一切の権利行使が許されないこととなる反面，心神喪失の原因を与えた加害者は，２０年の経過によって損害賠償義務を免れる結果となり，著しく正義・公平の理念に反するものといわざるを得ない。そうすると，少なくとも右のような場合にあっては，当該被害者を保護する必要があることは，前記時効の場合と同様であり，その限度で民法７２４条後段の効果を制限することは条理にもかなうというべきである。」「したがって，不法行為の被害者が不法行為の時から２０年を経過する前６か月内において右不法行為を原因として心神喪失の常況にあるのに法定代理人を有しなかった場合において，その後当該被害者が禁治産宣告を受け，後見人に就職した者がその時から６か月以内に右損害賠償請求権を行使したなど特段の事情があるときは，民法１５８条の法意に照らし，同法７２４条後段の効果は生じないものと解するのが相当である。」と判示する。
(イ)　平成１０年第二小法廷判決が出された背景
ａ　平成元年第一小法廷判決以後の下級審判例
平成１０年第二小法廷判決は，７２４条後段の法意について除斥期間説を採用しつつも，それを貫いた場合に生じる被害者保護の要請が害されるケースにつき，具体的妥当性のある結果を導くため，その適用を制限したものである。民法７２４条後段に関する平成元年第一小法廷判決は，「同条後段の２０年の期間は被害者側の認識の如何を問わず，一定の時の経過によって法律関係を確定させるため請求権の存続期間を画一的に定めたものと解するのが相当であるからである。」と判示している。
しかし，平成元年第一小法廷判決後の下級審の判例の状況をみると，必ずしもこのような紋切り型の判断をしているわけではなく，むしろ，民法７２４条後段を除斥期間と判断しながらも，事例の具体的妥当性ある解決を試みているものが散見されたのである（福島地裁いわき支部昭和５８年１月２５日判決，東京地裁平成４年２月７日判決，京都地裁平成５年１１月２６日判決，大阪高裁平成６年３月１６日判決など）。
ｂ　平成元年第一小法廷判決以降の学説
平成元年第一小法廷判決以降の学説は，むしろ７２４条後段の法的性質について時効説が多数を占める傾向にあり，除斥期間と解する学説においても，平成元年第一小法廷判決のように事案の内容如何に拘わらず時の経過という一事によって当然に請求権が消滅すると解するのではなく，事案の内容や特殊性を考慮し，一定の判断基準の下に被害者を保護するため，あるいは法の正義・公平を図るため，その適用を制限することを認めるようになっていた。すなわち，除斥期間説に対抗するものとして，時効説の再構築が図られる一方で，除斥期間説の弱点，欠点を補うためのものとして，前述したような起算点論や，また，「信義則違反」，「権利の濫用」に当たる場合には，除斥期間の適用は制限しなければならないとする考え方など除斥期間説にも新たな展開がみられていたのである。
(ウ)　平成１０年第二小法廷判決のもつ意味
平成１０年第二小法廷判決は，その判文を読む限りにおいては，極めて限られた事例においてのみ，被害者の救済を図るようにもみえる。しかし，平成１０年第二小法廷判決も「少なくとも右のような場合にあっては，（中略）その限度で民法７２４条後段の効果を制限することは条理にもかなうというべきである」と判示し，正義・公平の理念からして，単に２０年の経過だけで権利行使を制限することが被害者に酷な場合には，民法７２４条後段の適用を制限して，権利は消滅していないと判断できる余地を残しており，要は民法７２４条後段を時効と解しても，除斥期間と解しても，期間の法的性質から直ちに援用制限ないし適用制限の範囲を演繹すべきではなく，個別事案の特殊性から帰納すべきであるとの基本的な立場に立つものというべきである。つまり，除斥期間であるという理由のみによって，法的関係の早期確定の要請が時効よりも強く働くと結論付け，著しく正義や公平に反した場合にだけ例外的に適用制限を認めるというような硬直した解釈を採ることは，個別事案の特殊性に応じて事案の妥当な解決を図るために存在する信義則や権利濫用法理の硬直化を招き，ひいては紛争解決に果たす裁判の役割も硬直化していくことになり，極めて不当な結果になる。平成１０年第二小法廷判決はこうした硬直化した解決を回避し，個別事案の特殊性を十分考慮に入れながら法の正義・公平の観点から具体的妥当性ある解決を導いているのである。
(エ)　適用制限の判断要素
このように個別事案の特殊性を十分考慮に入れながら法の正義・公平の観点から具体的妥当性ある解決を導くためには，著しく正義・公平の理念に反する特段の事情があるかどうかの判断は，判断要素を限定的に考慮するのではなく，広く多様な判断要素を考慮しながら総合的になされるべきである。従来，裁判例で時効の援用を制限し，あるいは除斥期間の適用を制限するに際して，用いられてきた判断要素は，①　義務者による権利行使の阻害度，②権利行使条件の成熟度，③　権利行使的要素の認定，④援用態様の不当性，⑤権利保護の必要性，⑥　義務者保護の不適格性，⑦　加害者の地位である。民法７２４条後段の趣旨が，法律関係の速やかな確定，攻撃防御・採証上の困難からの加害者の保護，権利の上に眠る者は保護しないなどにあることを考慮すると，①　権利の性質や加害者と被害者の関係などから時の経過の一事によって権利を消滅させる公益性に乏しく，②　義務の不履行が明白で時の経過による攻撃防御・採証上の困難がなく，③　被害者の権利不行使につき権利の上に眠る者との評価が妥当しない場合には，上記特段の事情があるというべきであり，積極的に民法７２４条後段の適用を制限すべきである。
(オ)　本件事案の特徴
本件事案には以下の特徴がみられる。


ａ　本件不法行為の悪質性と権利侵害の重大性・明白性本件不法行為は，被告国の中国に対する全面的侵略の下で行われた。被告国は，１９３１年９月１８日の柳条湖事件にみられるように，謀略を用いた軍事介入を行い，１９３２年には，被告国の傀儡国家である満州国を樹立させ，さらに，熱河省，河北省に侵攻した。その後も被告国の支配欲は飽くことを知らず，１９３７年７月，中国軍を攻撃し，盧溝橋付近で日中両軍の戦闘が繰り返され，８月には，日中両軍は交戦状態に入った（第２次上海事件）。日本軍は，南京への進撃途上の至る所で住民に対する略奪，暴行，虐殺，放火を行い，南京を占領すると，世界を震憾させた残虐行為を繰り広げた。南京城内外で殺害された中国軍民は，老人，子供，婦人など一般市民を含め，２０万人は下らないといわれている（南京大虐殺事件）。次いで，１９４１年７月には日本軍は南部仏印に進駐したことにより（南進政策），米英等との対立が決定的となり，同年１２月８日にアジア太平洋戦争が開始されたのである。被告国は，日中１５年戦争において，住民虐殺，強制連行・労働，強姦など数限りない暴虐行為を繰り返し，９００万人以上の中国軍民を殺害した。こうした中で，多数の中国人が中国国内から日本軍と国民政府によって捕らえられ，日本に連行されて過酷な労役を強いられ，数限りない虐待行為，暴行，栄養失調などによって，多数の者が生命を失ったのである。
被告らの加害態様と原告らの被害状況は，別冊１記載のとおりであり，被告国と被告企業とが共同関係に立って，原告らを含む中国人を暴力的行為によって日本に連行し，まさに牛馬のように使役したのである。このような被告らの加害行為は，故意に行われた残虐極まるものであり，重大な国際法違反（奴隷条約及び国際慣習法としての奴隷制の禁止違反，ハーグ条約，人道に対する罪等の違反）かつ帝国憲法の下でも刑事犯罪に該当する重大な人権侵害行為である。
ｂ　被告国による原告らの権利行使の事実上の阻害
被告国が中国を全面的に侵略したことにより，中国民衆は，著しい苦難に見舞われた。戦後においても，被告国は，中国を敵視し，台湾との友好関係を優先させ，長期間にわたり国交は断絶したままであった。国交断絶の主要な原因が被告国にあることは明らかである。この間，原告らの権利行使が不可能であったことはいうまでもない。
また，被告国は，１９７８年に日中平和友好条約が締結された後においても，賠償問題は解決済みであり，責任を負わない旨を公言し，そのため，後記のとおり，中国政府が対日関係を配慮したことから，原告らは，銭発言がなされた１９９５年３月まで，客観的に権利行使のできない状況に置かれた。かかる状況の主要な責任は被告国が負っているというべきである。
さらに，被告国は，今日に至るまで，かかる姿勢を反省するどころか，一貫して責任を認めようとしない極めて不誠実な態度である。むしろ，戦争犯罪そのものがなかったとする閣僚の発言が後を絶たない有様である。中川農林水産大臣が１９９８年８月，就任の際に「慰安婦」に関する事実を否定したことは記憶に新しい。
以上のとおり，被告国は，原告らの権利行使を事実上阻害してきた。
ｃ　義務違反＝損害賠償債務の存在の明白性
被告国は，１９４６年３月１日，中国人に対する強制連行問題について，強制連行により配属された日本国内３５社２２５事業場からの華人労務者就労事情調査報告書（事業場報告書）の提出を受け，現地調査を実施して中国人の強制連行に関する事実の大要を認めた上で，その責任の所在を明らかにしており，しかも，外務省管理局作成に係る「華人労務者就労事情調査報告書」（以下「外務省報告書」という。）の存在が明らかになったことにより，本件においては義務違反＝損害賠償債務の存在が明白である。
ｄ　原告らの権利行使可能性
原告らの権利行使がごく近年（１９９５年３月）に至るまで客観的に不可能であったことは，前述したとおりである。
(カ)　小括


以上指摘したように，本件事案は，被害者に対する権利侵害が重大かつ明白で，加害者の行為が計画的かつ残虐極まり，また，被害者の権利不行使につき被害者を責める事情が全くなく，むしろ加害者がこれを阻害した事情が認められ，立証上の問題もない。かかる事情があるときは，民法７２４条後段を適用して被害者の権利を剥奪し加害者の義務を免れしめることは正義・公平に著しく反するというべきであって，同条後段の適用は制限されるべきである。仮に民法７２４条後段の適用があるとすれば，不法行為から２０年を経過した１９６５年ころに，原告らの権利が消滅することとなるが，１９６５年ころは，日中両国の国交がいまだ断絶状態にあったのである。国交が断絶しており，原告らの権利行使が事実上不可能であったにもかかわらず，時の経過の一事をもって権利を消滅させることが正義・公平に著しく反することは明らかであろう。以上の結論の妥当性は，民法７２４条後段を適用することが著しく正義・公平に反するとした平成１０年第二小法廷判決の事案と本件事案とを比較すると，より一層明らかである。第１に，加害行為の悪質性からいえば，平成１０年第二小法廷判決の事案の加害行為が過失行為なのに対して，本件事案の加害行為は，故意によるもので，しかも残虐極まりない重大な犯罪行為である。本件事案において加害者の義務を免れしめることは，平成１０年第二小法廷判決の事案に比しても許されるべきことではない。第２に，被害者の権利行使可能性の観点から検討すると，平成１０年第二小法廷判決の事案は，被害者が心神喪失状況にありながら後見人が就任しないまま２０年が経過したというものであり，法的に権利行使可能性がなく被害者保護の要請の高い事案であるが，他方，事実上は後見人を付すことが可能だった事案でもある。本件事案は，原告らは１９９５年３月まで客観的にみて権利行使ができなかったのであり，事実上の権利行使可能性という観点からいえば，平成１０年第二小法廷判決の事案に比しても被害者保護の要請が高い。第３に，加害者が権利行使を妨害したかどうかという点について，平成１０年第二小法廷判決の事案は，被害者の心神喪失状況を加害者が作出したというものであるが，他方，加害者が被害者の権利行使を阻害したとの評価はなされていない。それに対し，本件事案は，加害者が中国に対する敵視政策をとったため，１９７８年まで国交断絶の状態にあり，原告らの権利行使を不能にしていたこと，加害者が今日に至るまで一切の責任を認めず，そのために原告らの権利行使が事実上不可能となったことなど加害者が被害者の権利行使を事実上阻害した事案である。本件事案は，平成１０年第二小法廷判決の事案に比しても被害者の権利を剥奪して加害者の義務を免れしめることは著しく正義・公平に反するというべきである。
以上に加えて，本件事案は，日本国憲法の根幹的価値と国際協調主義に関わる重大な事案であり，このことも民法７２４条後段の適用に当たって十分斟酌されるべきである。民法７２４条後段の適用を制限すべきかどうかは，本件訴訟の口頭弁論終結時における価値判断だからである。戦争被害において，当時なされた虐殺や奴隷的環境の下での使役は，過失に基づくというよりも故意による極めて悪質な不法行為である。他方で何ら非難されるべき過失がない被害者が，この数十年間，被害につき謝罪されることもなく，救済もされずに放置されていたとすれば，その被害について，時が経過したからといって権利の消滅を説くよりも，被害を償うべきである。それこそが「平和を維持し，専制と隷従，圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようと努めている国際社会において，名誉ある地位を占めたい」（日本国憲法前文）と誓った我が国及び国民の信義ある立場である。また，原告らの被った被害は，日本国憲法の根幹的価値に関わる看過できない重大なものである。したがって，被告国が，時の経過の一事による損害賠償請求権の消滅を主張することの法的当否は「個人の尊厳，人格の尊厳に根源的価値をおき，かつ，帝国日本の軍国主義等に関して否定的認識と反省を有する日本国憲法」（山口地裁下関支部平成１０年４月２７日判決・判例時報１６４２号２４頁）の法意に照らして，真摯な検討が必要である（以上につき，甲総第１０号証松本克美意見書参照）。
２　原告らの被告企業に対する主張
(1)　準拠法
日中戦争拡大に伴い生産を拡大したことから深刻な労働力不足に悩んでいた被告企業が，被告国に対して労働力の確保を要求し，このことが大きな要因となり中国人の強制連行・強制労働という政策は立案されたこと，被告企業は，強制連行・強制労働の実施に当たっても，日本政府の傀儡団体にすぎない華北労工協会との間に移入契約を締結し，希望する人数の中国人を労働力として確保し，現に日本に連行する際には，担当者を中国国内の港まで派遣して，中国人を日本国内の事業場まで連行していること，その後，被告企業は，連行された中国人を，その逃亡を防ぎながら，不衛生で劣悪な環境に置き，乏しい食事しか与えずに使役したことなどの経過にかんがみれば，被告企業の強制連行・強制労働に係る上記の各行為は一連のものととらえることができ，かつ，被告国の行為と被告企業の行為は共同不法行為に当たるものと解される。したがって，被告企業の不法行為責任に関しても，連結点として，原告らの国籍，当初の不法行為の発生地を考慮し，法例１１条１項により，中国の国内法が準拠法となると解するのが相当である。(2)　１９３０年５月５日施行の中華民国民法による損害賠償請求権の成立被告企業の行為が，前述した１９３０年中華民国民法１８４条，１８５条，１８８条に該当し，不法行為を構成することは明らかである。(3)　除斥期間の経過による権利の消滅の主張に対する反論被告企業が主張する除斥期間の経過による権利の消滅の主張に対する反論は，被告国に対する主張(4)及び(5)と同様であるが，除斥期間の適用制限の要件である責任実現の必要性について，被告企業には以下の事情がある。
ア　強制連行・強制労働に対する関与
中国人に対する強制連行・強制労働は，１９４２年１１月２７日「華人労務者内地移入に関する件」と題する閣議決定により国策として推進されたものであるが，この閣議決定をさせたのは他ならぬ被告企業である（甲総第５５号証，甲総第５６号証，甲総第５８号証５２７頁「鹿島事業場報告書」，甲総第５８号証５３３頁「鉄道建設興業及び西松組各事業場報告書」，５３７頁「華鮮労務委員会報告」，甲総第６号証１３頁）。強制連行・強制労働の推進は被告企業の主導のもとに推進されたといっても決して過言ではない。
イ　事業場報告書の虚偽記載


被告企業が作成した事業場報告書には，原告らを含む中国人に対して良好な労働環境を提供したかのごとき記述が散見される。しかしながら，実際には事業場において，奴隷同様の過酷な労働を強いただけでなく，住環境，衣服，食料，衛生環境のいずれをとっても極めて劣悪な環境のもとで働かせていたのである。そのうえ，原告らに対して賃金を一切支払っていないにもかかわらず，あたかも賃金を支払ったかのごとく記述をしている。このことは，外務省報告書「II現地調査報告覚書」においても指摘されているところである。このような，事業場報告書における事実と異なる記載は，原告らを人間として処遇しなかった各事業場の実態を隠蔽しようとした被告企業の悪質さを如実に表すものである。
ウ　国からの損失補償
外務省報告書によれば，被告企業は，中国人労働者を使用したことによる損益を集計して，戦後「国家補償金」の名の下に，国から金銭の支払を受けていた。
エ　強制労働による無賃金による利益享受
被告企業が国から損失補填を受けていた一方で，原告らを含む中国人労働者は自らの意思に反して強制的に拘束され，日本に連行され，各企業の事業場において過酷な環境及び待遇の下，奴隷同様に労働に服し，しかも労働の対価である賃金を一切受け取ることなく働かされたのである。
オ　事業場報告書の焼却処分
被告企業は，自らが作成した関連資料一切を焼却し，事実の隠蔽を画策したのである。アジア問題研究所が編集・発行した「戦時強制連行『華鮮労務対策委員会活動記録』」にそうした事実が記載されている。以上に述べたとおり，被告企業は，国策として行われた中国人に対する強制連行・強制労働に深くかかわり，積極的に国を動かすという役割を担ったのであり，上記政策を積極的に推進しておきながら，責任追及を免れるために事業場報告書等には虚偽の記載をし，あるいは報告書を焼却するなど，国と共に事実の隠蔽を画策した。そればかりでなく，原告らに過酷な労働を課しながら，賃金を全く支払わず，かえって国から損失補償を受けるなど，原告らの甚大な犠牲の上に多大な利潤を獲得したのである。こうした事実関係からすれば，原告らの被った甚大な被害に比較して，被告企業の対応は不誠実きわまりないというべきであり，その責任を実現すべき必要性は極めて高いといわざるを得ず，除斥期間の適用を制限すべき要素となる。
３　被告国の主張
(1)　公権力の行使に伴う国家賠償に対する法例の不適用
ア　被告国の主張
原告らは，被告国の中国人に対する強制連行・強制労働政策及び同政策に基づき原告らに対して行った強制連行・強制労働に関与した個々の日本軍人等が行った不法行為については，法例１１条１項により，当時の中華民国民法が準拠法となり，被告国が，１９３０年中華民国民法１８５条，１８６条及び１８８条に基づき損害賠償をすべき義務を負う旨主張する。
しかし，本件で原告らが主張する上記被告国の行為は，国家の権力的作用であり，極めて公法的色彩の強い行為であって，国家の利害というものから切り離して考えることができず，かかる行為について，私法の適用を認め，私法規定の抵触の問題ととらえ，一般抵触法規である法例を適用することはできない。すなわち，公権力の行使に伴う国家賠償という法律関係は，我が国の国家利益が直接反映される法律関係ということができ，国際私法の適用対象とはならないと考えるのが正当である（溜池良夫「国際私法講義」３１頁，東京地裁平成１０年１０月９日判決・訟務月報４５巻９号１５９７頁，その控訴審である東京高裁平成１２年１２月６日判決・判例時報１７４４号４８頁，東京地裁平成１１年９月２２日判決・判例タイムズ１０２８号９２頁）。以下に詳述する。
(ア)　私法的法律関係と公法的法律関係
現代の国際私法においては，国家と市民社会とは切り離すことが可能であり，市民社会には特定の国家法を超えた普遍的な価値に基づく私法が妥当しており，これはどこの国でも相互に適用可能なものであるとの考えが前提にある。確かに，私法の領域でも国によって法の在り方が異なることはいうまでもない。しかし，一般的性格に着目すれば，私法の領域では，国家利益に直接関係しないことから，一般に法の互換性が高く，このような私法の領域においては，連結点を介して準拠法を定めることに合理性がある。
これに対して，国家の利益が直接反映され，場合によっては処罰で裏打ちされることもある公法の領域については，国家間の利益が相対立し，特定の国家利益を超えた普遍的価値に基づく国家法なるものを想定することが困難であるため，特定の国家法を相互に適用可能とすることはできない。法の抵触という問題は，公法の領域についても生ずるが，一般的な法の互換性を前提とする私法の領域とは，その性質が大いに異なることから，公法の領域が国際私法の守備範囲から除外されることになる（池原季雄「国際私法（総論）」１１頁，山田鐐一「国際私法」１３ないし１６頁）。
以上に述べたところからすると，国際私法が対象とする法律関係は，一般に法の互換性が高く，国家の利益に直接関係しない領域に属する法律関係（以下「私法的法律関係」という。）にとどまることとなる。そして，国家の利益が直接反映される領域に属する法律関係（以下「公法的法律関係」という。）は，国際私法の観点からは，公法の領域に属するものとして取り扱われることとなり，その対象外に置かれるものといわなければならない。


(イ)公権力の行使に基づく損害賠償と国家の利害との直接的関係以上のような観点から，国家の権力的作用に適用される我が国の国家賠償法を検討すると，同法は，公務員による公権力の行使を萎縮させないように公務員個人に対し求償できる場合を限定し（同法１条２項），外国人が被害者である場合は，相互保証のあるときに限って賠償する（同法６条）とし，私法の領域とは異なる特別の法政策が採られている。これらは，国家賠償の問題が国家の利害そのものと深く関係していることの証左である。特に，国家賠償法が相互保証主義を採用したということは，公権力の行使に基づく損害賠償責任の領域は，民法の予定する損害賠償責任の領域とは異なり，国の利害に直接関係する領域を構成することを示すものである（山田前掲書１５５ないし１６０頁）。これに加え，国家賠償法制定前の我が国の法体系をも考慮に入れる必要がある。すなわち，本件加害行為時の大日本帝国憲法下においては，国又は公共団体の権力的作用について，私法である民法の適用はないとされ，これに基づく国の損害賠償責任は否定されていた（国家無答責の法理）。このように，国の権力的作用について一般私法である民法の適用が否定されるとする当時の法制度をみても，公権力の行使に伴う不法行為については，我が国の法政策上，国家利益が直接反映され，一般私法と異なる領域に属する法律関係として理解されていたことが明らかである（同旨昀高裁昭和２５年４月１１日第三小法廷判決・裁判集民事３号２２５頁）。
以上にみたところからすると，公権力の行使に伴う国家賠償という法律関係については，我が国の国家利益が直接反映される法律関係ということができ，国際私法においては，公法の領域に属する法律関係として取り扱われることになり，国際私法の適用対象とはならないと解するのが正当である（溜池前掲書３１頁参照）。
(ウ)諸外国の立法例，裁判例
諸外国の国家賠償制度を見ても，本件で問題とされているような公権力の行使に伴う国家賠償責任については，アメリカ合衆国，ドイツ，フランス，イタリア及びオーストリアでは，外国における事件についても抵触法の介入を待たず，自国の法を適用していると考えられる上，国家責任の限定（軍隊の行動による損害については多くの国で何らかの制限がある。）がされ，相互保証主義，行政機関への前置主義等各国独自の国家利益を反映した法制度が採用されていることがうかがわれ，一般の私法と異なる取扱いがされていることは明らかである。
(エ)　小括
我が国の公権力の行使に起因する損害賠償に関する法体系に，上記の比較法的視点をも併せ検討すれば，渉外的私法関係に適用すべき私法を指定する法則である国際私法（我が国では法例）が本件に適用されるものとは考えられず，本件では，法例１１条が適用される余地はない。
イ　原告らの主張に対する反論
(ア)　国際私法と実質法の関係に関する原告らの主張について原告らは，国際私法とは，複数の国の関連する法律関係についていずれの国の法律（実質法）を適用すべきかを決定するための法律であり，国際私法と実質法とは全く異なる次元の法律であって，実現しようとする正義の観念も異なるものであるから，実質法を前提として国際私法を解釈することは誤りである旨を主張する。しかしながら，法律関係の性質決定ないし個々の渉外事件の具体的解決は，各国の抵触規定自体（我が国では法例）の解釈問題に帰着するのであって，我が国の通説もその立場を採っている（国際私法独自説ないし法廷地国際私法説。澤木敬郎ほか「国際私法入門（第４版補訂版）」２０，２１頁，木棚照一「基本法コンメンタール国際私法」（別冊法学セミナー）６頁）。原告らも我が国の実定国際私法である法例１１条１項によって準拠法として指定されるとする１９３０年中華民国民法に基づく請求をしているのであるから，その前提において法例１１条の解釈適用が問題となることはいうまでもないところであり，その解釈において，我が国の法政策と矛盾がない解釈がされるべきことは当然のことである。このことからすれば，我が国の実質法に関する検討を無視することはできず，原告らが主張する加害行為に伴う国の賠償責任という法律関係が法例１１条１項の不法行為概念に含まれるか否かを検討するに当たって，このような我が国の法制度の在り方という視点を欠くことができないのは当然といわなければならないから，原告らの上記主張は失当である。(イ)　国家賠償請求権は私法上の請求権であるとの原告らの主張について原告らは，国家に対する損害賠償はその本質は私法であり，一般私法である民法と同様に国際私法の対象分野となるべきである旨主張し，その根拠として，美濃部博士らの著作及び昀高裁昭和４６年１１月３０日第三小法廷判決・民集２５巻８号１３８を引用する。
しかし，国際私法の適用対象として使用される場合の「法律関係」という語は，「法律上問題とされる関係，すなわち法律の規律の対象となる生活関係」を意味するにすぎず，「いずれかの法律の適用によって法律関係として成立した関係」をいうのではない（溜池前掲書１１頁）。国際私法の適用対象となる私法的法律関係とは，国家利益と直接関係しない生活関係のことをいうものと解されるのであって，ある法律の適用の結果として発生する権利義務関係の法的性質を問題としているのではない。
そして，原告らがその主張の根拠として挙げる美濃部博士の見解は，法適用の結果生ずる賠償義務の性質について私法的性質を有する旨の記述をしているものの，公権力の作用に基づく国家の賠償責任については，その原因行為が公権力の行使であることを理由に民法の適用を否定しているのである。また，原告らは，国家賠償法に基づく損害賠償請求権を私法上の金銭債権であるとした上記判決を引用し，前記主張の根拠とするが，上記判決は，国家賠償法適用の「結果」として発生した損害賠償請求権の消滅時効について私法的規律に服するものとしたものであって，その責任原因を規律する国家賠償法が公法であるか私法であるかについて判断したものではないから（野田宏「昀高裁判所判例解説民事篇昭和四十六年度」４２５頁参照），上記判決は，原告らの前記主張の根拠となり得るものではない。
結局，公権力の行使に伴う損害賠償責任についての法律関係は，国家的利益との結び付きが強固なものであって，もともと公法的法律関係に属しており，私法的法律関係には属しておらず，このような法律関係は，本来，民法の適用を受けないものであって，国家賠償法１条１項において定められた国の賠償責任は，上記のような公法的法律関係についての国の責任を創設的に認めたものと考えるのが相当である。


そして，このような国家賠償法の公法的側面は，その立法過程にも端的に表われている。すなわち，国家賠償法の立法に当たっては，当初，民法中の不法行為編を改正して国家賠償に関する規定を挿入するとする案が提示されたが，国，公共団体の公権力の行使の関係は私法的法律関係ではなく，民法に入れるのは立場が違い不適当とされて，民法への編入はされず，国家賠償法という独自の法律が制定されたのであって，こうした立法の経過（古崎慶長「国家賠償法」７ないし９頁参照）に照らしても国家賠償法が予定する法律関係は，民法上のそれと異なることは明らかである。
既に述べたように，公法的法律関係と私法的法律関係との区分は，国家利益との結び付き及びその程度から判断されるべきであるが，かかる観点からしても，国家賠償の問題は公法的法律関係に属するものとみるべきものである。原告らの主張は，国家利益との結び付き及びその程度という視点を無視するものであり妥当でない。
しかも，国家賠償の発生原因が公権力の行使に基づく以上，本件のような法律関係について，原告らが立論するところの法例１１条の適用を前提とすると，不法行為地である当該外国の民法が適用されることになり，我が国の国家権力の発動の違法性等について，我が国を単なる一私人として，他国の私法で裁くことを意味することになる。しかしながら，このような結論は，前述のとおり，公権力の行使に伴う加害行為について一般不法行為と異なる取扱いをしている我が国の法体系の在り方及び前述の比較法的視点に照らすと，到底考えられないことである。(ウ)　法例１１条が対象とする「不法行為」の意義に関する原告らの主張
について
原告らは，①　旧民法草案人事編の中に規定されていた法例１２条３項は不法行為地主義を採用したものであるが，その制定過程における説明をみると，不法行為による損害賠償請求権が公益にかかわるという場合，それは，法廷地の公益ではなく，不法行為地の公益を意味していたこと，②　不法行為に関する各国の実質法を比較法的にみた場合，不法行為とは，「違法な行為によって他人に損害を与えた者をしてその損害を賠償せしめる制度であって，社会共同生活において生じた損害の公平な分配を目的とするもの」と定義することができ，この定義を前提とすれば，本件で原告らが主張する被告国の行為は，まさしく国際私法上の不法行為の定義に当てはまることを根拠として，本件における法律関係は，法例１１条の適用対象となると主張する。
しかしながら，前述のとおり，本件における法律関係は，国際私法の適用対象足り得ないのであって，我が国の国際私法である法例１１条の不法行為概念の解釈をするまでもないが，法例１１条の不法行為概念の解釈においても，国家賠償が法例１１条の不法行為に該当しないことは，明らかである。すなわち，法例１１条の適用の有無を判断するに当たっては，同条にいう「不法行為」という法律概念の事項的適用範囲を画定し，原告らの主張する法律関係がこれに包摂されるかどうかを検討する必要があるところ，この問題は，「不法行為」という国際私法規定の解釈問題であって，具体的には，各国際私法規定の精神・目的ないし趣旨とされるところに従い，各国実質法の比較検討等を通じて決定されるべき事項である（池原前掲書９５頁，山田前掲書４９頁）。
そこでまず，原告らが根拠とする上記①についてみれば，旧民法草案人事編の制定過程での説明は，あくまでも旧民法草案について述べたものであって，法例の立法趣旨と連続性があるか不明である上，その説明においても，当該不法行為が犯罪に該当すれば，行為地国は処罰権を有し，このような「警察上ノ利益」と不法行為責任とは関連しているとして，行為地法を適用すべき理由が述べられているが，ここで適用が予定されているのは，自然人ないし法人なのである。国家が他国によって処罰されることはあり得ないのであるから，国家に不法行為地法を適用することは予定されていないものとみることができる。次に，原告らが根拠とする上記②についてみれば，法例１１条の不法行為が，「違法な行為によって他人に損害を与えた者をしてその損害を賠償せしめる制度であって，社会生活において生じた損害の公平な分配を目的とするもの」と定義できるとしても（山田前掲書３０９頁），国家賠償という法律分野は，「損害の公平な分配」を目的とするものではないから，かかる法律関係は，法例１１条にいう「不法行為」概念に包摂されないものと解するのが相当である。すなわち，もともと公務員の不法行為について国家が責任を負うか，どのような場合に負うかについては，様々な立法例があり，本件当時においては，「損害の公平な分配」という見地を全く否定し，国家は責任を負わないとの立法政策を採用している国家も多かったのである。現在の国家賠償法をみても，相互保証主義（同法６条）を採用し，当該被害者との「損害の公平な分配」よりも，国家間における衡平という国家的利益を優先させていること，国家賠償法における違法性は，単に保護法益の侵害があっただけでは認められず，当該公務員が所属国法上負っている職務上の義務に違反したことが必要と解されている（昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁等）が，所属国法上の職務上の義務違反がない限り，そこには「損害の公平な分配」が損なわれてもやむを得ないとの前提があることを考えると，法例１１条にいう「不法行為」概念に包摂されるとの解釈は到底採り得ないのである。
したがって，この点からも，原告らの本件請求については法例１１条が適用される余地はないものといわざるを得ない。
(エ)　公法的法律関係の準拠法に関する原告らの主張について原告らは，本件では違法な行政処分の取消しや刑罰権の行使を求めているのではなく，損害の賠償（金銭賠償など）を求めているのであるから，本件は，外国法の適用が必要かつ可能な法律関係であり，このことは，当該法律関係が国際私法の対象である渉外的私法関係であることを意味するものであると主張する。
しかしながら，本件における法律関係は，公権力の行使に伴う国家の責任の有無，程度を問題とするものであり，当該国家の公益，政策と密接不可分の関係にあるため，これに昀も密接に関係している我が国の法律が適用されるべきであって，外国法の適用を必要かつ可能とする法律関係と解することはできない。このことは，本件で問題とされているような公権力の行使に伴う国家賠償責任については，アメリカ合衆国，西ドイツ等においても，抵触法の介入を待たずに自国の法を適用していることからも明らかである。すなわち，権力的作用である軍隊による戦争行為は，一般的に外国において行われるものであるが，そのような軍隊の行為による損害についての国家賠償責任は，多くの国で何らかの制限がされているのであるから，このような国家賠償責任が，当該国家の国内における公務員の行為にのみ属地的に適用されるにすぎないと考えられていないことは明らかである。


(オ)　公務員所属国法説の不適用をいう原告らの主張について原告らは，国際私法が適用されるべき法律関係であるからといって，直ちに法例１１条により準拠法が決定されるものではなく，加害者と被害者との間に特別な法律関係がある場合には不法行為地法主義によることが妥当でないために，公務員所属国法が適用される場合があるが，本件においては，被害者たる原告らと加害者たる被告国との間には特別の法律関係がなく，「意図しない接触」により日本軍の加害行為に巻き込まれたのであるから，不法行為地法以外に中立的な法はなく，本件は，公務員所属国法を適用すべき場合に当たらないと主張する。しかしながら，前記のとおり，本件における法律関係にはそもそも国際私法が適用されない。
原告らの上記主張は，結局，当事者の期待の保護，予測可能性の確保という観点のみから，本件法律関係について，不法行為地法が準拠法とされるべきであると主張するものであるが，しかし，これは，本件のような国家賠償の問題について，国家が有する国家利益を全く無視するもので妥当ではない。すなわち，国家賠償という法律分野は，そもそも国家が責任を負わなかったり，制限されるという立法政策も数多くみられる法分野であるように，当該国家の公益，政策と密接不可分の関係にあるので，本件では国家利益との関連性こそが重視されるものである。このことは，諸外国の国家賠償制度において，それぞれの国が国家責任の限定，相互保証主義，行政機関への前置主義等各国独自の国家利益を反映した法制度を採用していることからも明らかである。
このような国家利益との関連性という観点からすれば，公務員の公権力の行使に伴う不法行為については，公務員と被害者との間に公法関係が存在するか否かにより異なる取扱いをすべき十分な根拠は見い出せず，当事者間にそのような関係が存する場合についてのみ公務員所属国法が適用され得るとする原告らの主張には理由がない。
(2)　法例１１条２項による国家無答責の原則の適用
ア　被告国の主張
以上のとおり，本件に法例１１条の適用はないが，仮に，原告らの主張するように同条の適用を考えてみても，同条２項により，不法行為の成立について不法行為地法と法廷地法とが累積的に適用される。
本件において原告らの主張する行為は，法廷地である我が国の国家賠償法施行前の行為であるところ，大日本帝国憲法下においては，国の権力的作用については，民法の適用は排除され，また，これを規律する法令上の根拠もなく，国の損害賠償責任は認められていなかった（国家無答責の法理）。国家の権力的作用について民法の適用が排除され，国が賠償責任を負わないという法理は，通説及び判例であった。そして，その後，日本国憲法１７条に基づき制定された国家賠償法において，その附則６項が，「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従前の例による。」と定めたことから，被告国の国家賠償法施行前の行為を理由とする本件請求は，損害賠償請求の法的根拠を欠くものである。
イ　原告らの主張に対する反論
これに対し，原告らは，①　国家無答責の法理の根拠は，「支配者と被支配者の自同性」の論理に基づくものであるから，統治権によって国家の国家無答責を正当化し得る者に対して主張できるだけであり，日本国の管轄に服しない他国の国民に対しては及ばない，②　国家無答責の法理は国家賠償法附則６項の「従前の例」に含まれない，③　国家無答責の法理の適用は，時際法上の公序に反するので許されないなどと主張する。しかし，原告らの上記主張は，以下に述べるとおり失当である。
(ア)　日本国の管轄に服さない外国人に対する国家無答責の不適用（国家無答責の法理の場所的適用範囲）の主張について
原告らは，日本国の管轄に服さない者に対する公権力の行使については，国家無答責の法理は適用されない旨主張する。
しかし，原告らが主張する被告国の行為は，権力的作用に属し，当時の我が国の法体系においては，権力的作用については民法の適用がなかったことは明らかである。当該行為が権力的作用である以上，そのことは被害者が日本人であると外国人であるとを問わないのであって，これによる損害については，外国人であっても，日本民法に基づき，その賠償を請求することはできなかったというほかない。行政裁判所法及び旧民法が公布された明治２３年の時点で，公権力の行使については国は損害賠償責任を負わないという立法政策が確立しており（塩野宏「行政法I」第２版２２２ないし２２３頁），このような法政策を採用した当時の我が国の法制の下においては，外国人が被害者である場合に限っては，権力的作用につき，国家責任を肯定し，日本人が被害者である場合のみに国家無答責となるという立場を採っていたとは到底考えられない。
国家無答責の原則の根源は国家それ自体の主権性や権力性等に求められるべきものであって，国家と被害者との同質性にその根拠を有するものではないから，原告らの上記主張は失当である（東京高裁平成１２年１２月６日判決・判例時報１７４４号４８頁参照）。
(イ)　国家賠償法附則６項の「従前の例」の解釈
原告らは，国家賠償法附則６項にいう「従前の例」は，時際法上の新法と旧法の適用関係を規律するものであり，新法である国家賠償法は実体法であるから，それに対応した旧法も実体法でなければならないところ，国家無答責の法理は手続規定に実定法上の根拠を有するものであるから，これを「従前の例」に含めることは妥当でないと主張する。


しかし，国家無答責の法理は，国又は公共団体の権力的作用については私法たる民法の適用はなく，他に国家の賠償責任を認める実定法の規定がなかったことによる実体法上の法理であり，単なる手続規定に根拠のある法理ではない。国家賠償法附則６項は，「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従前の例による。」と定めているが，この「なお従前の例による」との法令用語は，法令を改正又は廃止した場合に，改廃直前の法令を含めた法制度をそのままの状態で適用することを意味する（法律用語辞典・有斐閣１０４１ないし１０４２頁）。すなわち，国家賠償法施行前の公権力の行使に伴う損害賠償が問題とされる事例については，国家賠償法の遡及適用を否定するのみならず，それまで採用されていた国家無答責の法理という法制度がそのまま適用されることにより，国又は公共団体が責任を負わないことを明らかにする趣旨をも有するのである。このことは，国会における国家賠償法附則６項の審議内容を見ても明らかである。すなわち，国家賠償法案を審議した第１回国会の衆議院本会議（昭和２２年８月７日開催）において，司法委員長松永義雄は，司法委員会における同法案の審議経過の報告において，「本法案施行前の行為に基き施行後に発生した損害に対する処置いかんとの質疑がなされたのに対し，国または公共団体に賠償責任なしとの政府の答弁でありました。」と述べており，その後本会議で討議が行われ，可決されている（官報号外昭和２２年８月８日第１回衆議院議事録２２号２４８頁）。このような審議内容からすれば，同項は，国家賠償法施行前の行為に基づく損害については，その損害の発生が同法施行前かあるいは施行後かにかかわらず，国又は公共団体が賠償責任を負わないとの趣旨の規定であることが明らかである。また，国家賠償法附則６項の「従前の例」が国家無答責の法理を指すことは，昀高裁昭和２５年４月１１日第三小法廷判決・裁判集民事３号２２５頁によっても明らかにされている。すなわち，同判決は，警察官の防空法に基づく家屋破壊の不法を理由に提起された国家賠償請求事件に関し，上告理由書記載の「従前の判例学説が本件の如き場合に上告人に請求権なしとするものが多かった事は事実であるが少数なるも請求権ありとする学説もあった通説必らずしも真ならず。」とする上告人の主張に対し，「本件家屋の破壊行為が，国の私人と同様の関係に立つ経済的活動の性質を帯びるものでないことはいうまでもない。而して公権力の行使に関しては当然には民法の適用のないこと原判決の説明するとおりであって，旧憲法下においては，一般的に国の賠償責任を認めた法律もなかったのであるから，本件破壊行為について国が賠償責任を負う理由はない。」，「従前といえども公務員の不法行為に対し，国が賠償責任を負うべきものであって，新憲法はこれを法文化したに過ぎないと主張するのであるが，国家賠償法施行以前においては，一般的に国に賠償責任を認める法令上の根拠のなかったことは前述のとおりであって，大審院も公務員の違法な公権力の行使に関して，常に国に賠償責任のないことを判示して来たのである。」とした上で，「当時仮りに論旨のような学説があったとしても，現実にはそのような学説は行われなかったのである。」と判示し，この判決によって，国家賠償法施行前に国家無答責の法理が妥当することに関する論争に終止符が打たれたというべきであり，原告らの主張は失当である。
(ウ)　時際法の公序に関する主張について
さらに，原告らは，国家賠償法附則６項を時際法とし，形式的には規定上旧法によるべき場合であっても，その適用結果が公序良俗に反するときは，時際法上の公序が発動され，結局旧法は適用されないことになるとした上で，本件において旧法の国家無答責の法理を適用することは，時際法上の公序に反するものとして許されず，現行の国家賠償法によって不法行為の成立が判断されることになると主張する。
しかしながら，国家賠償法附則６項は，明確に「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従前の例による。」と定め，同法施行前の行為について国家無答責の法理により国の損害賠償責任は認めないことを明らかにしている。したがって，時際法上の公序なる不明確な概念を根拠として同項の例外を認めることはできない。原告らの主張は失当である。
(エ)　小括
以上述べたとおり，法例１１条２項による国家無答責の原則の適用に関する原告らの主張は，いずれも失当である。
(3)　法例１１条３項による民法７２４条後段の累積適用
ア　被告国の主張
本件に法例１１条の適用がないことは，前述のとおりであるが，仮に，原告らの主張するように同条の適用を考えてみても，同条３項により，不法行為の効力について不法行為地法と法廷地法とが累積的に適用される。そして，原告らの請求は，その主張に係る不法行為の時から既に２０年以上が経過した後にされたものであるから，法廷地法である我が国の民法７２４条後段によりその請求権が消滅していることは明らかである。
イ　原告らの主張に対する反論
(ア)　法例１１条３項の解釈について
ａ　法例１１条３項の文言及び立法経緯に関する主張について原告らは，法例１１条３項の「損害賠償其他ノ処分」という文言及び同項の立法経緯からすれば，同項により日本法の累積適用が認められるのは，不法行為それ自体の効果である損害賠償の額及び方法の問題にとどまるものと解すべきであり，消滅時効や除斥期間の問題までは累積適用は及ばないと主張する。しかし，法例１１条２項及び３項については，上記各規定により，不法行為の成立及び効果の全面にわたって日本法が累積適用されるとするのが通説である（中野俊一郎「基本法コンメンタール国際私法」７２頁）。すなわち，通説は，法例１１条２項，３項の規定を日本法上不法行為とされないものについてまで不法行為による救済を認める必要がないことを示したものと理解し，不法行為の成立と効力の全面にわたって日本法が累積適用されるものとしている（佐野寛「法例における不法行為の準拠法－現状と課題」ジュリスト１１４３号５１頁）。したがって，法例１１条３項の文言及び立法経緯からみて，本件について，法例１１条３項によって，不法行為債権の消滅時効等に関する民法７２４条が累積適用されることがないとの原告らの主張は失当である。
ｂ時効と公序に関する主張について


また，原告らは，大正６年３月１７日の大審院判決は，準拠外国法が日本法よりも長い消滅時効期間を定めている場合には，国際法上の公序に反するものとして，日本法を適用したが，学説は，一斉にこれに批判し，準拠外国法が定める時効期間が極端に長い場合や，全く消滅時効を認めない場合は，具体的な事件における適用結果を考慮したうえで，法例３３条を適用すべきであるなどと述べて，法例１１条３項による日本法の累積適用に時効・除斥期間の問題が含まれないと主張する。
しかし，原告らも認めるように，この大審院の判決やこの点に関する山田教授の見解は，法律行為（契約）に基づく債権の時効に関するものであって，法例１１条の不法行為に関するものではなく，およそ日本法の累積適用が問題となる事例ではないから，原告らの主張は失当である。山田教授は，法例１１条２項及び３項については，日本の裁判所が日本法上不法行為と認め日本法の認める範囲内においてのみ不法行為による救済に助力するという趣旨の規定であり，日本法が不法行為と認めないものに対してまでも，又は日本法が認める以上に国家が不法行為による救済に助力する必要はないという理由から，法廷地法たる日本法が適用されることを定めたものであり，その意味で，この規定はいわゆる特別留保条款というべき性質のものであると指摘しているのであって（山田前掲書３２４頁），山田教授が指摘する「日本の裁判所が日本法上不法行為と認め日本法の認める範囲内においてのみ不法行為による救済に助力するという趣旨」からすれば，法例１１条３項は，時効・除斥期間を含めた不法行為の効力について全面的に日本法の累積適用を認めることを定めたものというべきであって，原告らの主張は失当である。
(イ)　民法７２４条後段の法的性格について
原告らは，民法７２４条後段の２０年の期間の法的性格につき，立法の沿革，法解釈，比較法のいずれの見地から考察しても時効と考えるのが相当であると主張する。
しかし，平成元年第一小法廷判決は，「民法７２４条後段の規定は，不法行為によって発生した損害賠償請求権の除斥期間を定めたものと解するのが相当である。」と判示して，民法７２４条後段の法的性格を除斥期間としている。したがって，同条後段の法的性格を時効であるとする原告らの主張は失当である。
(ウ)　民法７２４条後段の期間の起算点及び停止規定準用の可否について原告らは，原告らの権利行使可能性の観点から，①　１９７２年の日中共同声明によって国交正常化が図られたが，本格的かつ正常な国家関係の基礎が固まったのは１９７８年の日中平和友好条約においてであり，それ以前は国交断絶の関係にあった，②　中国における対日賠償請求問題に関し，民間人被害者及び遺族が日本政府に損害賠償を提起できるとする議論が出たのは１９９１年３月の第７期全国人民代表大会においてであるが，その後も対日関係を重視する中国政府の意図と影響下にあっては，一般の中国人が日本国に対して損害賠償を求めて裁判を提起するという可能性は皆無であった，③　１９９５年３月９日の全国人民代表大会において，銭其?外相（当時）が対日戦争賠償問題について，１９７２年の日中共同声明で放棄したのは国家間の賠償であって，個人の賠償請求は含まれないとの見解を示し，補償の請求は国民の権利であり，政府は干渉すべきでない旨発言し，これにより初めて，一般の中国国民が日本政府を相手に訴訟を起こすことが可能となった，④　中国では法整備が不十分であり，国民の法意識が希薄であり，権利行使が不可能であった，⑤　中国で自由にパスポートが取得できるようになったのは１９８６年２月のことであるが，パスポート取得の要件が限定されているため，対日賠償請求のため出国できるようになったのは，前記銭外相の発言以降からのことであり，それ以前は，提訴の可能性がなかったなどと主張し，前記の権利行使可能時（１９９５年３月）を起算点とするか，あるいは前記権利行使可能時までは除斥期間が停止していた旨主張するようである。
しかし，民法７２４条後段の除斥期間の起算点が不法行為の時であることは，その文言上明らかである。そして，「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」を起算点とする同条前段の規定と対比すれば，原告らが主張するように権利行使可能性の観点から，同条後段の「不法行為ノ時」を解釈する余地はない。法律関係の早期確定を図るとする法の趣旨からも，当然のことである。そして，除斥期間の性質とその法意に照らせば，原告らの法意識，経済状況，あるいは中国国内における政策的な事情はもとより，国交正常化がなされていなかった等の事情についても，除斥期間の進行を妨げる理由になるものではない。仮に，このような事情をもって除斥期間の進行を妨げる事由足り得るとすれば，このような事情が継続する限り，権利が消滅することはないという結論になるが，そのような結論は，法律関係の早期確定という法の要請に反するものといわなければならない。したがって，原告らのこの点に関する主張も失当である。
(エ)　除斥期間の適用制限について
ａ　平成１０年第二小法廷判決について
原告らは，平成１０年第二小法廷判決に言及し，民法７２４条後段について，①　権利の性質や加害者と被害者の関係などから時の経過の一事によって権利を消滅させる公益性が乏しく，②　義務の不履行が明白で時の経過による攻撃防御・採証上の困難がなく，③　被害者の権利不行使につき権利の上に眠る者との評価が妥当しない場合には，除斥期間の適用を制限すべき特段の事情があるというべきであるとし，本件については，これら特段の事情があるから，民法７２４条後段の適用は制限されるべきであると主張する。


しかし，不法行為をめぐる権利関係を長く不確定の状態におくことは重大な問題があり，被害者に対して可及的速やかに救済を求めさせ，法律関係を早期に確定させようとすることが法の意図するところといわなければならない。平成元年第一小法廷判決も，前述のとおり，民法７２４条後段の規定が不法行為によって発生した損害賠償請求権の除斥期間を定めたものと解しており，平成１０年第二小法廷判決も，平成元年第一小法廷判決を引用して，「民法７２４条後段の規定は，不法行為による損害賠償請求権の除斥期間を定めたものであり，不法行為による損害賠償を求める訴えが除斥期間の経過後に提起された場合には，裁判所は，当事者からの主張がなくても，除斥期間の経過により，右請求権が消滅したものと判断すべきであるから，除斥期間の主張が信義則違反又は権利濫用であるという主張は，主張自体失当である」と判示し，平成元年第一小法廷判決の枠組みを維持している。この元年第一小法廷判決は，「裁判所は，除斥期間の性質にかんがみ，本件請求権が除斥期間の経過により消滅した旨の主張がなくても，同期間の経過により本件請求権が消滅したものと判断すべきであり，したがって，被上告人ら主張に係る信義則違反又は権利濫用の主張は，主張自体失当であって採用の限りではない。」と判示し，平成１０年第二小法廷判決も，不法行為の被害者であって不法行為を原因として心神喪失の常況にある者について，民法１５８条の法意を援用して限定的にその例外を認めたものにすぎない。そして，同判決が平成元年第一小法廷判決の枠組みの中でのものであることからすると，その適用の範囲は極めて狭いものである（春日通良「時の判例」ジュリスト１１４２号９０頁）。したがって，平成１０年第二小法廷判決は，原告らの主張するように除斥期間の適用を制限することを広く認めたものとは解されない。そして，前記除斥期間の性質とその法意に照らせば，原告ら主張のような事情をもって，除斥期間の適用を妨げる理由となるものではない。したがって，原告らの上記主張は失当である。
ｂ　γ判決に対する批判
なお，この点に関し，第２次世界大戦中に中国国内から日本国内に強制連行され，北海道内の事業場で強制労働に従事させられ，この強制労働から逃れるべく終戦直前に事業場から逃走し，その後約１３年間にわたり北海道の山中で生活していたとする中国人（γ）の相続人が除斥期間である２０年を経過して日本国を被告として提訴した損害賠償請求事件につき，γ判決は，除斥期間の適用に関し，「除斥期間制度の適用の結果が，著しく正義，公平の理念に反し，その適用を制限することが条理にもかなうと認められる場合には，除斥期間の適用を制限することができると解すべきである。」という一般的基準を定立した上で，「昭和３３年（１９５８年）２月，γから被告に対し，被告が国策として行った強制連行・強制労働とこれに由来する１３年の逃走生活についての損害の賠償の要求がなされた時点で，被告の担当部局において，既に国策として行った強制連行・強制労働の行為によってγに重大な被害を与えたことが明らかにされている公文書を作成していたにもかかわらず，その所在が不明との理由で，詳しい調査もせずにγからの要求に応じず，その結果，γを損害の賠償を得られないまま放置し，その後外務省報告書の存在が判明したことによって事実関係が明らかになり，本件の提訴に至ったという事実経過に照らすと，被告は，自らの行った強制連行・強制労働に由来し，しかも自らが救済義務を怠った結果生じたγの１３年間にわたる逃走という事態につき，自らの手でそのことを明らかにする資料を作成し，いったんはγに対する賠償要求に応じる機会があったにもかかわらず，結果的にその資料の存在を無視し，調査すら行わずに放置して，これを怠ったものと認めざるを得ないのであり，そのような被告に対し，国家制度としての除斥期間の制度を適用して，その責任を免れさせることは，γの被った被害の重大さを考慮すると，正義公平の理念に著しく反しているといわざるを得ないし，また，このような重大な被害を被ったγに対し，国家として損害の賠償に応ずることは，条理にもかなうというべきである。よって，本件損害賠償請求権の行使に対する民法７２４条後段の除斥期間の適用はこれを制限するのが相当である。」と判示した。
しかし，この判決の判断は，平成１０年第二小法廷判決に明らかに違背する。すなわち，γ判決は，正義・公平・条理という一般条項から除斥期間の適用を制限することができるとするが，前述のとおり，平成１０年第二小法廷判決は，除斥期間の適用制限について，このような一般的基準を定立したものではない。また，γ判決は，実質的には，被害の甚大さなどを理由として除斥期間の延長を認めたものに他ならないが，平成１０年第二小法廷判決は，このような被害の甚大さを理由として除斥期間の延長を容認するものではない。また，γ判決は，被告が国である場合には，国家制度としての除斥期間の制度の適用が他の当事者とは異なるかのように述べるが，三権分立の下，法律は国民の代表者で構成される国会において制定されるのであって，行政権の行使に対しても，法律がその規定どおり適用されるのは当然のことであり，何故にその適用が正義公平の理念に著しく反するかは明らかでない。
東京高裁平成１２年１２月６日判決も，「右判決（注：平成１０年第二小法廷判決）は，『不法行為の被害者が不法行為の時から二〇年を経過する前六箇月内において右不法行為を原因として心神喪失の常況にあるのに法定代理人を有しなかった場合』というきわめて限定された事実関係の下で，民法１５８条の規定の適用が時効の場合について可能であるのに除斥期間については不可能となることによる不均衡等をも考慮の上，文言どおりの法規の適用が法全体を支配する正義・公平の理念に著しく反するものと判断し，民法１５８条の定める期間の範囲内で権利行使をすることを許容したものであり，被害が甚大であること，あるいは権利行使が困難であることを理由として除斥期間の延長を容認するものではなく，そのようなことは除斥期間を定めた民法の趣旨に反するというべきである。」と判示し，原告らの主張と同様の控訴人の主張を排斥しているところである。
(4)　小括
以上述べたように，本件において原告らが主張する被告国の行為は，国家の権力的作用に属し，極めて公法的色彩の強い行為であって，私法規定の抵触として処理し得る対象ではない。したがって，法例１１条の適用を前提とする原告らの主張は，それ自体成り立たない。また，仮に法例１１条の適用を考えてみても，原告らの主張する結論を導くことはできない。よって，原告らの１９３０年中華民国民法に基づく損害賠償請求に関する主張は失当である。
４　被告株式会社ジャパンエナジーを除く被告企業の主張
(1)　準拠法
ア　不法行為についての準拠法


不法行為は，法律が，主として正義衡平の観点にたって，不法な行為によって他人に損害を与えた者に対し，その損害を被害者に賠償せしめる公益的な制度である。したがって，不法行為に関する法は，いわゆる社会保護の法として，本来属地法の管轄に属するべきものである。しかし，我が国の法例第１１条は，不法行為の準拠法の決定について，不法行為地法主義を指定しながらも，同時に，法廷地法の適用を認めるという折衷主義を明らかにしている。
イ　連結点の確定
準拠法の指定は，法律関係の何らかの要素（連結点）を媒介してなされる。不法行為の場合，不法行為地が連結点であり，準拠法は不法行為地法とされている（法例第１１条第１項）。
原告らが主張する損害賠償請求権は，「主として日本における」強制労働に関する債権であり，その請求金額や法的措置はすべて日本法に従って請求されている。不法行為制度は，被害者の損害の補填を目的とするもので，不法行為地において迅速な救済が期待され，かつ，侵害事実の発生地が，被害者と加害者の双方にとって，受容可能性が高い共通地と考えられる。
ウ　隔地的不法行為の準拠法
原告らの主張する一連の不法行為は，ほとんどが日本におけるもの（不法行為の期間はほとんどが日本におけるもの）であり，それによって発生する損害も，ほとんどが日本において発生したという主張であり，その上加害当事者も日本国及び日本企業によるものであるというのであるから，不法行為の重心は日本において行われたものというべきである。
本件のような隔地的不法行為の場合，不法行為の重心が行われた地（損害発生のほとんどが発生した地）を基準に準拠法を決定するのが，被害者の救済を迅速に行うという不法行為法制度の趣旨にかなうから，上記不法行為関係に昀も密接牽連する法は，日本法ということになる。
エ　時際法
準拠法選択の後に，具体的に適用される法が何かが問題となる。原告らは，準拠実質法上の時際に関する法の適用根拠を明確にするべきである。中華民国法と中華人民共和国法が，まったく別の法秩序であるとしても，当然に中華民国法を適用すべき理由とはならない。国際私法のルールによって，外国旧法を直接指定できるという根拠は，更に明確にすべきである。
オ　外国人被害者の損害の算定基準
国際私法上，損害賠償の範囲・方法等，不法行為の効力に関する問題は，法例１１条が定める不法行為準拠法によることになる。原告らは，不法行為準拠法を中国法と主張するが，準拠法を中国法と指定するということは，全中国法体系に依拠して（損害額算定基準も含めて）裁判所に対し裁判することを求めるということである。
原告らは，損害の内容として財産的損害（賃金相当損害金）と，精神的損害（慰謝料）を合計して，各原告について，金２０００万円の損害が発生したと主張するが，損害の明細を特定すべきであり，また，その計算根拠を具体的に主張しなければならない。
(2)　除斥期間の経過による損害賠償請求権の消滅
仮に，原告らが主張するように，準拠法は１９３０年中華民国民法によるべきと判断されたとしても，以下に述べる理由から，本件の場合，日本民法７２４条後段の除斥期間の規定が適用されるというべきである。
ア　民法７２４条後段の累積適用
(ア)　法例１１条２項による民法７２４条後段の累積適用法例１１条２項は，外国において発生した事実が日本の法律によれば「不法」でないときは，これを不法行為としては認めないとしている。同条項は，不法行為に関する法が国内の公益秩序の維持に関する法であることなどから，日本法によれば不法行為とならない行為については，これを不法行為と認めてその救済を図る必要がないことを定めた趣旨であり，不法行為の成立について不法行為地法と日本法との累積的適用を認めたものと解すべきである。とすれば，日本法において不法行為としての効力が認められない行為は，同条項の「日本ノ法律ニ依レハ不法ナラサルトキ」に当たり，日本法によるべきである。そして後述のように，除斥期間は一定の時の経過により不法行為の効力を確定的に消滅させる制度であることからすれば，除斥期間の経過により，原告らの主張する行為は，日本法によれば「不法ナラサル」ものといえ，よって法例１１条２項により民法７２４条後段の除斥期間の規定が適用されるというべきである。
(イ)法例１１条３項による民法７２４条後段の累積適用法例１１条３項は，「損害賠償其他ノ処分」につき，日本の法律の適用を認めている。同条項は，上記同条２項と同様の趣旨から，不法行為に基づく損害賠償の方法及び程度に関しても，不法行為地法と日本の法律との累積的適用を認めているものであり，不法行為の効力に関して，全面的に日本の法律による制限を認めたものである。そこで，「日本ノ法律カ認メタル損害賠償其他ノ処分ニ非ラザレハ之ヲ請求スルコトヲ得ス」との規定の趣旨も，損害賠償等不法行為の効果の発生の態様のみならず，効果の制限に関する時効，除斥期間等についても日本の法律による制限を及ぼす趣旨と解すべきである（東京地裁平成１０年１０月１９日判決）。
(ウ)法例３３条による１９３０年中華民国民法の適用排除本件訴訟は，日本の裁判所において審理判断されるのであるから，外国法の適用については法例によることとなる。とすると，仮に原告らの主張する加害行為が存在し，それが中国国内で開始され，その後の日本における行為とが一体として行われたと評価され，当該行為に１９３０年中華民国民法が適用されるとしても，同法において，不法行為に関し，日本民法と同じ除斥期間及び効力が定めてあるならば格別，これと異なる定めである場合には，日本民法の除斥期間及び効力に関する定めは，公序良俗に関する強行規定であるから，法例３３条により１９３０年中華民国民法の適用は排除され，日本民法が適用されることになるというべきである。
(エ)小括
以上より，仮に，原告らの請求する加害行為が存在し，これに１９３０年中華民国民法が適用されて当該行為が不法行為と評価されるにしても，その効力に関しては全面的に日本の法律による制限を受けるから，日本民法の除斥期間の規定が適用されることになる。したがって，原告らの主張を前提にしても，除斥期間の規定の適用を受けることになる。
イ　民法７２４条後段の解釈


原告らは，民法７２４条後段の法的性格を消滅時効と考えるのが相当であるとし，また，仮に同条の法的性格を除斥期間と解するとしても，平成１０年第二小法廷判決によって民法７２４条後段の適用に制限のあることが明らかとなった今，個別事案の特殊性からみて同条の適用を制限すべきかどうかの実質論こそが問われるべきであり，本件事案には民法７２４条後段を適用することが正義，公平に著しく反する特段の事情が認められ，したがって，本件事案に民法７２４条後段が適用されるべきではない旨主張している。
しかしながら，民法７２４条後段の法的性格は除斥期間と解すべきであり，また仮に原告らの主張する事実の存在を前提にしても，本件事案は，平成１０年第二小法廷判決のいう「特段の事情」が認められる事案ではなく，原告らの主張はいずれも失当である。
(ア)　民法７２４条後段の法的性格
原告らは，立法の沿革，比較法的考察，法解釈学的考察からみて日本民法７２４条後段の法的性格を消滅時効と解すべきであり，同様に解する裁判例も存在する旨主張している。
従前，民法７２４条後段の規定の法的性格について除斥期間説と消滅時効説の対立があった。しかしながら，平成元年第一小法廷判決は，「右規定は，不法行為による損害賠償請求権の除斥期間を定めたものであり，裁判所は，除斥期間の性質にかんがみ，不法行為による損害賠償請求権が除斥期間の経過により消滅した旨の主張がなくても，右期間の経過により右請求権が消滅したものと判断すべきであり，信義則違反又は権利濫用の主張は，主張自体失当である」旨判示し，さらに昀高裁平成２年３月６日第三小法廷判決・裁判集民事１５９号１９９頁がこれを踏襲したことから，その後の下級審は除斥期間説に統一された。そして，平成１０年第二小法廷判決もこれを確認しており，これらの昀高裁判決により，民法７２４条後段の法的性質論については判例上，もはや終止符が打たれている。上記のように，７２４条後段は除斥期間を規定したものであるが，仮に原告らが主張しているように，同条後段は消滅時効を規定したものであるとすれば，被告らは，本件第３回口頭弁論期日において，消滅時効を援用する。
(イ)　原告らの「起算点論」に対する反論
原告らは，民法７２４条後段の除斥期間の起算点，即ち同条の「不法行為ノ時」とは，損害賠償請求権の行使が客観的，一般的に期待され得る状況をいうと解しているようである。
しかしながら，民法７２４条後段は，①　その文言上２０年の期間の起算点を「不法行為ノ時ヨリ」と規定していること，②　一定期間の経過により法律関係を画一的に速やかに確定すべきとの除斥期間の制度趣旨からは，「不法行為時」を起算点とすることが上記趣旨に合致すること，③　不法行為の場合は，２０年という今日の常識からすればかなり長期の期間が予定されているから，この期間を更に後にずらすことは合理的とはいえないことからすると，原告らの主張は，同条後段の文言からも，同条の趣旨からしても導けないものである。したがって，原則として除斥期間の起算点は「発生要件たる行為の時」即ち「不法行為時」とすべきである（富山地裁平成８年７月２４日判決参照）。
裁判例の中には，長期間加害行為が継続して，かつ，その経過後に損害が顕在化する種類の不法行為においては，その起算点を「損害発生時」と解するものもあるが，本件事案は，これらの裁判例が前提としている加害行為が継続している場合でも，進行性の損害が生じている場合でも，あるいは，後日損害が顕在化した場合でもない。原告らが主張している加害行為は，遅くとも原告らが我が国を離れた時点で終了しているものである。また同様に，原告らが訴状において不法行為後に原告らが日々被っていると主張する精神的苦痛等については，上記不法行為成立後の記憶，思い出に過ぎないものというべきであり，精神的苦痛が継続する限り侵害が継続して除斥期間の起算点の更新が認められることにはならないというべきである。また，仮に原告らが帰国後，誤解によって周囲の者から迫害を受けたとしても，そもそも原告らの主張する不法行為とは相当因果関係のないものである。したがって，遅くとも原告らが帰国して被告らの実質的支配から離脱した時点をもって除斥期間は進行していると解すべきであり，原告らは，１９４５年１１月末ころから１２月ころにかけて帰国したということであるから，帰国後５０年以上の期間が経過している本件においては，除斥期間が経過したことは明白である。
(ウ)　平成１０年第二小法廷判決の理解と停止規定の準用に対する反論
ａ　平成１０年第二小法廷判決の射程


原告らは，平成１０年第二小法廷判決を評して，判例が一般的に７２４条後段の除斥期間の適用を制限する余地を認めたかのように解釈しているが，かかる原告らの考え方は独自の見解にすぎず，同判例の解釈を誤ったものである。すなわち，同判決は，除斥期間に「信義則」や「権利濫用の法理」による制限を一切認めていない平成元年第一小法廷判決の枠組みを維持しながら，当該不法行為を原因として被害者が心神喪失の常況すなわち意思無能力となり，しかも法定代理人も有しない状態にあったという，およそ法律上被害者の権利行使が絶対的に不可能であったという「特段の事情」を認定し，かかる場合には民法１５８条の法意に照らし，７２４条後段の効果は生じないものと解するのが相当であるとして，極めて限定的な場面に限って７２４条後段の適用の制限を認めているにすぎないのである。平成１０年第二小法廷判決を正しく解釈すれば，７２４条後段の適用が制限される場面は，民法１５８条が適用される事案と同様の利益状況，すなわち２０年を経過する前６か月内において法律上権利行使の可能性がなかったという状況があり，かかる状況の下，２０年の経過という事実のみで一切の権利行使が許されないとすることが，著しく正義，公平の理念に反する場合ということになり，同判決は，決して「信義則違反」「権利濫用の法理」という一般法理によって除斥期間の適用が制限されるというような一般的な解釈を採っているのではない。このように，判例が７２４条後段の適用制限を極めて限定的な場面に限っているのは，民法７２４条後段を除斥期間と解し，除斥期間に信義則や権利濫用の法理を認めない判例の立場からは当然の帰結である。すなわち，権利関係の早期確定の要請及び長期間の時の経過によって関係資料等が散逸し，客観的事実関係の確定が困難になること等を根拠とする除斥期間及び７２４条の趣旨からは，除斥期間の適用を制限する余地を認めること自体本来できないことであり，これを更に一般化するとか，類型化を試みたりすることなどは除斥期間及び同条の制度趣旨からして一層できないことだからである。実際に除斥期間の適用の例外が認められるのは，平成１０年第二小法廷判決のような特殊な事案のみであろう。同判決は，一般的に民法７２４条後段の除斥期間の適用を制限する余地を認めたものでもなければ，同法１５８条の時効の停止の類推適用の可否について一般的に検討してこれを認めたものでもないというべきである。
以上のような理解は，平成１０年第二小法廷判決を評した昀高裁判所調査官が，同判決は平成元年第一小法廷判決の枠組みの中でのものであることからすると，同判決の適用の範囲は極めて狭いものと思われるとしていること（春日通良「時の判例」ジュリスト１１４２号９１頁）とも一致するものである。したがって，同判決をもって原告らの主張のように７２４条後段の適用の例外を一般的に許容したものと解することは相当でない。
また，原告らは，除斥期間の停止に関して「停止」それ自体は，期間の満了についてのみならず，期間の開始や開始後の進行についても考え得るのであり，被害者が客観的にみて権利行使し得ないときは，除斥期間の進行が停止していると考え得るとし，原告らが客観的に見て権利行使をなし得る時まで除斥期間の進行が停止していた旨も主張している。しかしながら，かかる原告らの主張は，停止概念を誤ったものであり，主張自体失当というべきである。そもそも「時効の停止」とは，時効の完成間際に，時効中断を不能又は著しく困難ならしめる事情が発生した場合に，時効によって不利益を受ける者を保護してその事情の消滅後一定期間が経過するまで時効の完成を延期する制度である（四宮和夫著「民法総則」第四版３１９頁）。そして，平成１０年第二小法廷判決は，除斥期間である２０年の期間満了前６か月内の事由だけを問題としていることからして，同判例も上記「時効の停止」の概念を当然の前提としているものと解される。これに対し，原告らの主張は，特段の事情が存する場合には，全く除斥期間が進行しないというものであり，かかる原告らの主張は，「時効の停止」概念の理解を誤り，また，平成１０年第二小法廷判決からも導けないものである。そして，本件事案は，再審無罪判決を得た受刑者あるいはその家族が，先の違法判決及びそれに基づく刑の執行により蒙った損害の賠償を請求する事案とも全く異にするものである。けだし，上記のような場合は，再審無罪判決が出るまでは，当初の判決は未だ違法とは判断されていないのであるから，およそ被害者は，判決が違法であることを前提としての権利行使をすることはできないのに対して，本件事案は，後述するように権利行使の可能性が存するからである。以上のとおり，原告らの除斥期間の「停止」の理解は失当である。ｂ　平成１０年第二小法廷判決と本件事案に対する停止規定準用の可否平成１０年第二小法廷判決に照らして，本件事案に除斥期間の停止規定を準用すべき「特段の事情」が認められるであろうか。既に述べたように，平成１０年第二小法廷判決は，除斥期間に「信義則」や「権利濫用の法理」による制限を一切認めていない平成元年第一小法廷判決の枠組みを維持しながら，およそ法律上被害者の権利行使が絶対的に不可能であったという「特段の事情」がある場合に限り，停止の規定の準用を認めるものであるが，本件は，上記事案とは事案を異にし，原告らにおいてその意思能力に何ら欠けるところはなく，また，仮に原告らの主張する不法行為が事実であったとしても原告らの本訴提起が不法行為の時から２０年を経過する以前でなかったことが被告らの上記不法行為に起因するものでもないのであるから，同判決の「特段の事情」が認められる場合には当たらないというべきである。本件と同種の事案において名古屋高裁金沢支部平成１０年１２月２１日判決は，「特段の事情」の存在を否定している。
この点につき，原告らは，本件事案において，除斥期間の規定の適用を排除すべきであるとの結論の妥当性は，平成１０年第二小法廷判決の事案との比較でも明らかであると主張するが，まず，原告らの主張している第１の理由については，そもそも除斥期間の適用と被害者の主観的認識とは無関係であるし，また，第２の理由についても，仮に事実上後見人を付すことが可能だったとしても，実際上後見人を付していない以上，平成１０年第二小法廷判決の原告は，当時およそ権利行使が法律上絶対的に不可能であったことに変わりはなく，客観的には権利行使が可能であった本件原告らとは全く異なるものである。さらに，第３の理由についても，戦争賠償の問題が国家間の協議により解決が図られるべき問題である以上，権利行使を阻害した云々は問題とはならないし，仮に問題になるとしても被告企業とは全く無関係の政治的な問題である。


以上からみて，本件事案には，除斥期間に停止規定を準用すべき「特段の事情」の存在は認められないと解すべきである。ｃ　原告らが主張する民法７２４条後段の適用制限要件と本件事案以上のように，平成１０年第二小法廷判決に照らし，本件事案においては，除斥期間に停止の規定が準用されないことは明らかであるが，原告らの主張する除斥期間の適用の制限の要件に照らしても，本件事案は，除斥期間の適用制限を認める要件を充たしておらず，したがって，原告らの除斥期間の適用を制限すべきとの主張は，主張自体失当である。
原告らは，著しく正義・公平の理念に反する特段の事情がある場合には，除斥期間の適用制限を一般的に認め，そして特段の事情が認められる場合として，①　権利の性質や加害者と被害者との関係などから時の経過の一事によって権利を消滅させる公益性に乏しく（権利消滅の公益性の欠如），②　義務の不履行が明白で時の経過による攻撃防御・採証上の困難がなく（立証十分・義務違反の明確性），③　被害者の権利不行使につき権利の上に眠る者との評価が妥当しない（権利行使不可能性）場合には，特段の事情があるというべきであり，積極的に民法７２４条後段の適用を制限すべきであると解している。しかしながら，原告らの挙げている理由は，以下のようにいずれも反論が可能であり，「特段の事情」足り得ないことは明らかである。すなわち，上記①の点について，原告らは，本件不法行為は，権利侵害が重大・明白で，悪質極まりなく，また原告らの権利行使が事実上阻害されてきたとして原告らの権利を除斥期間の経過により消滅させる公益性が乏しい旨主張している。しかしながら，そもそも戦争とは，国家間における総力戦であり，その遂行過程においては，国家総動員の名の下に，国民は，徴兵され，あるいは徴用されて軍需産業に動員され，または財産を供出せざるを得ないなど国家により国民生活全般にわたって統制を受けるのみならず，相手国からは攻撃されて生命・財産を失うなど，戦争は，相手国民と同様に自国民に対しても数々の損害及び苦痛を生じさせる。そこで，戦争によって損害・苦痛を被るのは，ひとり原告らのみではなく，戦争にかかわった関係各国の国民すべてにわたって共通のものである。そして，被告企業が原告らのような外国人を被告企業の工場等で労働させたのは，国家による戦争遂行のための国策として国家の行為の一環として行われたものである。このような見地から，戦争遂行に伴う損害については，国，国民を問わず，国家間において解決すべき問題として認識されてきた（サンフランシスコ平和条約第１４条(ａ)，同第１９条(ａ)）。そこで，諸外国においても，一般に戦争遂行に伴う個人の損害・苦痛については，個別に民事賠償の問題として取り上げるのではなく，国家間の協議により解決されており，我が国と中華人民共和国との戦後処理の問題も日中共同声明により解決されている。ちなみに，ドイツにおいては，和解により，個人に対する個別補償がなされている旨説明されているが，これは，戦争遂行行為とは全く無関係のナチスドイツによるユダヤ人虐殺行為に対するものであって本件事案とは全く異なるものである。したがって，戦争遂行に伴う損害・苦痛については，そもそも私人間で請求されるべき性質のものではないのである。このように，戦争賠償は，国家間の協議により解決されるべき問題であることから，それに関して権利を消滅させる公益性が乏しいと主張するのは全くの独善である。本件事案には，時の経過により権利を消滅させる公益性が欠如するような特別の事情は認められるものではない。


また，②の点に関し，原告らは，被告らの事業場報告書により，被告らの義務違反＝損害賠償債務の存在は明白である旨主張している。しかしながら，本件においては，そもそも原告らの主張するような強制的行為が行われたかどうかも関係証拠が散逸していることから不明である。事業場報告書に記載の人物と本件訴訟の原告らとが同一人物であることの確認すら被告らは関係証拠が散逸してできない状況である。このように，被告らにおいて十分な反証活動をなし得ない状況の下では，到底公正な裁判は期待し得ない。そして，原告らが日本に来て被告らの工場等で労働したことが原告らの主張のように事実であったとしても，被告らの行為が当時の法律の下において違法であったかどうかは必ずしも明らかではない。これらのことは，原告らの本人尋間や，専門家・学者らの証人尋間を実施してみたところで変わるものではない。したがって，本件事案は，立証十分で義務違反が明確である事案ではないことは明らかであり，原告らの主張は失当である。さらに，③の点に関し，原告らは，元外務省中国課長の意見書を根拠に，客観的に見て原告らが権利行使を期待できることとなったのは，１９９５年３月の時点であり，それまでは除斥期間ないし時効の進行は停止しており，２０年の期間は満了しておらず，本件事案に民法７２４条後段の適用は許されない旨主張する。しかしながら，原告らの権利行使可能性がなかった根拠として上記意見書に挙げられているものは，以下に述べるように，いずれも除斥期間の停止を認めるに足り得ないものであり，したがって，原告らの主張はいずれも失当である。原告らが，権利行使の可能性がなかったことの理由として挙げている第１は，我が国と中華人民共和国とは１９７２年の日中共同声明まで国交断絶の状態が続き，本格的かつ正常な国家関係の基礎が法的に打ち固められたのは１９７８年の日中平和友好条約の締結によるということである。しかしながら，国交の断絶が必ずしも原告らの権利行使可能性を奪うことにはならないことは次の理由から明らかである。すなわち，我が国の裁判制度は，国交のない外国人に対しても何ら訴権を制限していない。そして，国交正常化前の日中間においても，１９５０年に設立された目中友好協会を中心に日中両国民間の文化交流活動や友好運動活動等が展開され，また，１９５３年には日本政府から中華人民共和国への旅券発給を受けた日本赤十字社，日中友好協会等関係者らの北京訪問，中国人殉難者の遺骨の調査・収集・返還，さらには翌年の中国紅十字団代表１０人の日本訪問等，国交正常化前においても日中間において人的交流は頻繁に行われ（ちなみに，中国年鑑１９６１年版によれば，１９５６年中に日本から中国へ渡航した人数は１０００人を超え，反対に中国から来日した人数は１４２人にも上っている。），また，貿易面においても，１９４９年設立の日中貿易促進会，１９５２年設立の日本国際貿易促進協会等の機関を中心にして実施されていた（添谷芳秀「日本外交と中国一九四五－一九七二」６９頁以下，林代昭著，渡邊英雄訳「戦後中日関係史」５０頁以下参照）。このように国交正常化前から日中間の往来は頻繁に行われていたことから，原告らの請求は，国交正常化前であっても手続的に可能であったというべきである。仮に，人証の出頭可能性について問題があったとしても，これに対しては陳述書等代替手段があり，国交正常化前も手続的に全く道が閉ざされていた訳ではない。したがって，国交断絶は，原告らの権利行使可能性の障害事由足り得ないというべきである。
原告らの挙げている理由の第２は，中国において対日民間賠償請求問題が公の場で初めて取り上げられたのは，１９９１年３月に行われた第７期全国人民代表大会第４回会議であり，１９９５年３月９日の全国人民代表大会での銭発言により，ようやく一般の中国国民が日本政府を相手に本件訴訟を起こすことについて政治的「お墨付き」が与えられ，初めて原告らの権利行使が可能になったということができる，ということであるが，これも同様に原告らの権利行使を制限する理由とはならない。すなわち，平成１０年第二小法廷判決に照らして，除斥期間の停止が認められるためには，およそ法律上被害を受けた者に権利行使の可能性が絶対的になかったということが要求されるが，原告らが挙げている上記の理由は，単なる原告らの主観的認識の有無にすぎず，事実上のものにすぎないないものであり，これをもって法律上権利行使の可能性が絶対的になかったことにはならない。権利行使の可能性の有無は，客観的に判断されるべきものであるが，それまで議論されていなかったことが議論されるようになったことによって原告らが権利行使の可能性を知ったとしても，それは単に原告ら特定個人の主観的な事情にすぎず，客観的可能性ではない。また，一外相の発言の結果により，権利が創設されたり，いったん消滅した権利が復活し，行使できるようになったりすることはないのである。もし仮にこのようなことが是認されるとすれば，およそ法的安定性は保たれないことになってしまう。名古屋高裁金沢支部平成１０年１２月２１日判決も，「時の政府の法的見解の如何によって時効の起算点が異なるような解釈は消滅時効制度の趣旨が権利の上に眠る者を保護しないことのみにあるのではなく，当該法律関係の早期確定の要請並びに一定の年月の経過によって証拠資料が散逸し，客観的事実関係の確定が困難になることを配慮したものであることに照らすと，法的安定性の面からも相当でなく」と判示し，同様に解している。原告らが挙げている理由の第３は，中国においては，未だ「法治国家」の体をなすまでに至っておらず，中国人一般の法意識からして法律に基づいて自己の権利を主張するなどという発想は希薄であり，原告らは，本件訴訟弁護団との出会いがなければ権利行使をなし得なかったということである。しかしながら，法意識の程度と権利行使の客観的可能性とは全く別の問題であり，法意識の程度といった主観的事情は権利行使の可能性とは無関係である。また，本件訴訟弁護団との出会いの有無によって権利行使の可能性が生じるという原告らの主張は，極めて恣意的な基準であるといわざるを得ない。そして原告らの主張を前提としても，前述したように，国交正常化前から日中間で人的交流は頻繁に行われていたのであるから，国交正常化前から本件訴訟弁護団と原告らとの出会いの可能性はあったということができるから，国交正常化前から原告らの権利行使の可能性はあったというべきである。したがって，これも除斥期間の例外を認める理由にはならないものである。


原告らが挙げている理由の第４は，一般の中国人のパスポートの取得が原則的に自由化されたのは，１９８６年以降であり，その後も前述の銭発言までは，出国は極めて困難であり，また，第５として，ほとんどの中国人戦争被害者及びその遺族にとって自力で裁判の準備をして日本に渡航し裁判に訴えるという経済的可能性はなかったことである。しかしながら，前者については，前述したように国交正常化前でも人的交流は頻繁に行われており，パスポートの取得の有無をもって権利行使を法律上制限する理由足り得ず，また，経済的出訴可能性についても，我が国において日本人が裁判を提起する場合にも程度の差こそあれ同様な問題はあり，これをもって原告らの権利行使を法律上制限する理由足り得るものではない。そして前述のように本件事案は，再審無罪判決を得た受刑者あるいはその家族が，先の違法判決及びそれに基づく刑の執行により蒙った損害の賠償を請求する事案とも全く異にするものである。したがって，本件事案において権利行使の可能性がおよそ存しなかったとの原告らの主張は失当である。以上みてきたように，本件事案には，除斥期間の適用制限を認める「特段の事情」を認めるに足る要件がいずれも認められないものであり，原告らの主張は失当である。
ｄ　除斥期間の適用制限を認めた下級審判例と本件事案原告らは，信義則・権利濫用の法理を根拠に除斥期間の適用を制限した下級審判例を挙げて，これらの下級審判例に照らし，本件事案においては，民法７２４条後段の適用を制限されるべき旨主張するが，失当である。前述したように，除斥期間に「信義則違反」「権利濫用法理」が適用されないことは，昀高裁判所の確定した判例であり，原告らが挙げる下級審判例は，今後上級審において変更が予想されるところである。さらに，これらの下級審判例と比べても，本件事案は除斥期間の適用制限が認められる事案ではない。近時，民法７２４条後段の適用について信義則違反・権利濫用の法理を適用し，除斥期間の例外を認めた裁判例について検討してみると，①　債務者が消滅時効完成後に不法行為を自認し，債務を承認した場合（福島地裁いわき支部昭和５８年１月２５日判決），②　債務者が加害行為への関与を隠匿するために虚偽の事実を記載した公文書を作成するなどした場合（福岡高裁宮崎支部昭和５９年９月２８日判決，平成元年第一小法廷判決の原審），③　予防接種禍訴訟や労災訴訟などにみられるように債権者の保護の必要性が大きく，かつ，同じ条件にある他の債権者が債務の弁済を受けている等の事情があって，債務の履行の拒絶を認めるのが不当ないし不公平とされる場合（名古屋地裁昭和６０年１０月３１日判決）などである。
これに対して本件事案は，被告企業が，①　時効完成後に不法行為を自認して債務承認行為を行うなど矛盾する態度を取った事案ではないことはもとより，②　加害行為への関与を隠蔽するため虚偽の事実を記載するなどの原告らの請求を妨げる行為を行った事案でもない。そして，③　本件事案は，関係当事国家間の協議によって解決すべき戦争賠償の問題であり（サンフランシスコ平和条約第１４条(ａ)，同第１９条(ａ)等参照），我が国と中華人民共和国との戦後処理の問題も日中共同声明により解決されている。戦争遂行に伴って生じた関係当事国の国民の損害・苦痛については，そもそも私人間で請求されるべき性質のものではないのみならず，戦争による損害・苦痛は，原告らに特有なものではなく，我が国の国民にも共通のものであり，戦争被害による救済を受けていないのは，原告らのみではなく，原告らは，上記③の事案のように，他の同様な者が救済されているにもかかわらず，原告らのみ救済をされていないというものでもない。本件において原告らの請求を認めないことに何ら不当・不公平とされるべき場合でもない。以上からして，原告らの挙げる下級審判例に照らしても，本件事案に民法７２４条後段の適用を制限すべきとの原告らの主張は失当であることは明らかである。
５　被告株式会社ジャパンエナジーの主張
(1)　準拠法
隔地的不法行為の準拠法については，意思活動の行われた場所を不法行為地とする行動地法説（江川英文「国際私法（改訂版）」２２３頁ほか），現実に損害の発生した場所を不法行為地とする結果発生地法説（久保岩太郎「国際私法概論（改訂版）」１８８頁ほか），過失責任の原則の支配する不法行為については行動地法，無過失責任の支配する不法行為については結果発生地法によるとする説（折茂豊「国際私法（各論）（新版）」１８０頁，山田鐐一「国際私法」３２５頁ほか），紛争の事実関係と昀も密接な現実的牽連を有する社会の法によるとする説（石黒一憲「新版国際私法」３２１頁）などがある。原告らが主張する事実を前提にすれば，上記のいずれの説によっても，準拠法として日本法すなわち日本民法が適用になることは明らかである。すなわち，原告らの主張する強制連行・強制労働なるもののうち中国で行われたものは唯一原告らの主張する拉致と逮捕・監禁の一部のみで，その他その端緒から終了に至るまでの行動地は当時日本の統治下にあった朝鮮半島や領海を含む日本国内であり（公海上の不法行為も，船舶による搬送そのものが強制連行としての不法行為だとすれば，峰之澤鉱山で中国人労働者を受け入れた際に使用された船舶は朝鮮郵船株式会社所属の会寧丸で，帰還の際に使用されたのは江ノ島丸であったとされ，いずれも日本船籍であるので，旗国法たる日本法が適用になり，また，もし付添いに当った旧日本鉱業従業員個人の不法行為とみるならば，加害者の属人法として（折茂前掲書１８４頁）又は双方の重畳的適用により（江川前掲書２３４頁），日本法が適用になる。原告らの主張する食料を与えられなかったこと等による苦痛という損害は，日本国内で発生したとしており，本件が製造物責任のような無過失責任が問題となり得る事案でないことも明らかであって，また，原告ら主張の強制連行・強制労働なるものと昀も密接な牽連関係を有するのも，原告らの主張する内容からすると，その時間的，場所的観点からみても立案，実施，結果等の観点からみても，日本国内であることは明らかだからである。そして，東京地裁平成３年９月２４日判決の不法行為の昀も重要な部分（極めて重要な部分）が行われた場所という基準によっても，以上に述べたことから，日本国内となるのである。
このように，原告らの主張が国際私法上不法行為と性質決定されたとしても，法例１１条１項により日本法が適用になり，民法７２４条（消滅時効，除斥期間）が適用される。


(2)　法例１１条３項による民法７２４条の累積適用本件において仮に法例１１条１項により１９３０年中華民国民法が適用になり，同法によれば消滅時効や除斥期間に服さず，かつ，法例１１条２項により日本法上も不法行為の成立が否定されないとしても，同条３項により，民法７２４条が累積適用される。
法例１１条２項は，不法行為に関する法が国内の公益秩序の維持に関する法であることなどから，日本の法律によれば不法行為とはならない行為については，これを不法行為と認めてその救済を図る必要がないことを定めた趣旨と解するのが相当である。したがって同条項は，不法行為地法と日本の法律との累積的適用を認めたものであり，両国の法の要件を共に備えなければ不法行為が成立しないとしたものであると解すべきであり（フィリピンの慰安婦間題に関する東京地裁平成１０年１０月９日判決），また，法例１１条３項は，不法行為の効果である請求権の内容，請求の方法のほか，請求権の相続，譲渡，時効等の問題に日本法を適用するとしており，同条項は，前述の同条２項と同様の趣旨から，不法行為に基づく損害賠償の方法及び程度に関しても，不法行為地法と日本の法律の累積適用を認めているものであり，不法行為の効力に関して全面的に日本の法律による制限を認めたものと解するのが相当である（東京地裁平成１０年１０月９日判決）。このように，本件に日本法が適用になるにせよ１９３０年中華民国民法が適用になるにせよ，日本民法の消滅時効及び除斥期間の適用があるものである。この点については，原告らの主張に対する反論として相被告国の主張を援用する。なお，累積的適用を認めた裁判例として東京地裁平成１０年７月２８日判決があり，同判決は，原告が，第２次大戦中，満州国において，陸軍軍人の暴行によって夫を殺害されたと主張して，被告国に対し，損害賠償（慰謝料）を請求した事案につき，「法例１１条２項は不法行為によって生ずる債権の成立について，同条３項は不法行為によって生ずる債権の効力について日本法の累積的適用を定めた規定であるというべきである。」とし，「債権の消滅時効ないし除斥期間の問題は，債権の消滅の問題に含まれるが，それは債権の効力の一態様にほかならない。したがって本件において原告が主張するように，法例１１条１項によって指定される満州国法及び同条２項によって指定される日本法により，不法行為に基づく損害賠償請求権が発生，成立するとしても，同条３項によって，不法行為によって生ずる債権の効力の問題の一つとして消滅時効ないし除斥期間を規定した日本民法７２４条の規定が累積的に適用されることになる。」としている。
(3)　消滅時効
そして，不法行為による損害賠償請求権は，「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」から起算して３年間これを行使しなかったときは時効により消滅する（民法７２４条前段）。仮に原告らが何らかの損害を被ったものであれば，その被った損害及び加害者とされる被告の社名等の認識はその時点で明らかなのであって，そのときから消滅時効は進行する。
したがって，本件においては，被告株式会社ジャパンエナジー（以下「被告エナジー」という。）の鉱山での就労関係が終了し，その指揮監督から離脱した昭和２０年（１９４５年）１１月２９日ころから３年を経過した日に時効消滅しており，被告エナジーは，本件第２回口頭弁論期日において，上記時効を援用する。
(4)　除斥期間
ア　平成元年第一小法廷判決は，民法７２４条後段の除斥期間は不法行為に基づく損害賠償請求権の訴え提起等の権利の行使に着手するまでの存続期間（権利の寿命）とし，信義則又は権利濫用の主張は主張自体失当であるとしている。本件は，不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定等の問題と直接関連性のない事案である民法６３７条の除斥期間を経過した請負契約の目的物の瑕疵修補に代わる損害賠償請求権に関するもの（昀高裁昭和５１年３月４日第一小法廷判決・民集３０巻２号４８頁）でないことはもちろん，平成１０年第二小法廷判決のような事案でもなく，「除斥期間の経過により消滅した旨の主張をしていないことが，（加害者が）積極的に除斥期間の経過による利益を放棄する意思を有していることによるものと認められる特段の事情がある場合においては，裁判所は除斥期間の規定を適用すべきではない」（東京地裁平成４年２月７日判決・判例タイムズ７８２号６５頁）とするような事案でもない。
したがって，本件においては，仮に，原告らの被告エナジーに対する損害賠償請求権が発生したとしても，前記のとおり昭和２０年（１９４５年）１１月２９日ころから２０年を経過した日に法律上当然に消滅している。イ　原告らは，平成１０年第二小法廷判決をとらえて，同判決は，平成元年第一小法廷判決が示した民法７２４条後段の規定を除斥期間とすることによる画一的な判断をできるだけ回避し，被害者保護の観点や法における正義・公平の観点から，具体的妥当性ある解決を図ろうとする平成元年第一小法廷判決以降の下級審判例や学説の動向の流れの中で出されたものであるとした上，平成１０年第二小法廷判決は，著しく正義や公平に反した場合にだけ例外的に適用制限を認めるというものではなく，信義則や権利濫用の法理の硬直化を回避し，法の正義・公平の観点から個別事案の特殊性を考慮して具体的妥当性ある解決を導いているものであると主張している。


まず，平成元年第一小法廷判決以降の下級審裁判例，学説の動向についての主張についてであるが，学説の動向は措いても，平成元年第一小法廷判決以降の下級審はこの判示に従っているのであり，同判決は定着しているといえるものである。原告らの掲げる京都地裁平成５年１１月２６日判決・判例時報１４７６号３頁のような信義則の観点を許容するものは極めて例外といえるのであり，東京地裁平成４年２月７日判決・判例タイムズ７８２号６５頁及び大阪高裁平成６年３月１６日判決・判例時報１５００号１５頁も例外ではあろうが，前者は，「除斥期間の経過により消滅した旨の主張をしていないことが，（加害者が）積極的に除斥期間の経過による利益を放棄する意思を有していることによるものと認められる特段の事情がある場合」という特殊な事案に関するものであり，後者は，平成１０年第二小法廷判決と同様の事案に関するものである。平成元年第一小法廷判決以降の下級審裁判例が同判決の枠組みを外れるような動向にあったといえるものではない。平成１０年第二小法廷判決は，その判示にみるように，平成元年第一小法廷判決の枠組みを維持しつつ，不法行為の被害者であって不法行為を原因として心神喪失の常況のある者について，民法１５８条の法意を援用して限定的にその例外を認めたものであって，「本判決が平成元年判決の枠組みの中でのものであることからすると，本判決の適用の範囲は極めて狭いものと思われる。」（春日前掲書９０頁）のである。このように，平成１０年第二小法廷判決は，原告らが主張するように広く信義則や権利濫用の法理等の観点から個別事情の特殊性を考慮して具体的妥当性ある解決を一般的に認めることを指向したものではなく，権利行使に着手するまでの間の存続期間（権利の寿命）と観念される除斥期間について，既存の民法１５８条の法意を援用して限定的にその例外を認めたものにすぎない。原告らが主張する個別事情の特殊性に応じた具体的妥当性ある解決を図るというのは，要するに，信義則違反や権利濫用の主張あるいは条理に基づく主張を許容するということであろうが，それでは上記の除斥期間の趣旨を没却してしまうことになり，また，「信義則違反又は権利濫用の主張は，主張自体失当」とする平成元年第一小法廷判決に反する結果となるのである。
また，民法７２４条後段の趣旨は，平成元年第一小法廷判決が説示するように，同条がその前段で３年の短期の時効について規定し，さらに後段で２０年の長期の時効を規定していると解することは，不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定を意図する同条の規定の趣旨に沿わず，むしろ同条前段の３年の時効は損害及び加害者の認識という被害者側の主観的な事情によってその完成が左右されるが，同条後段の２０年の期間は被害者側の認識のいかんを問わず一定の時の経過によって法律関係を確定させるため請求権の存続期間を画一的に定めたものと解するのが相当であって，原告らの主張はこれと反する独自の見解にすぎない。そして原告らは，上記のような各主張を前提にして①　権利を消滅させる公益性に乏しいこと，②　攻撃防禦・採証上に困難がないこと，③　権利の上に眠ることの評価が妥当しないこと，という基準を掲げるのであるが，結局のところこれらは信義則違反ないし権利濫用の主張を原告らなりに定型化したものにすぎないのであって，これらが認められる場合においては特段の事情が存するとして民法７２４条後段の適用が制限されるなどという主張は，「信義則違反又は権利濫用の主張は，主張自体失当」とする平成元年第一小法廷判決や権利の存続期間（権利の寿命）とする除斥期間の趣旨に真っ向から反する見解にほかならず，明らかに失当である。ウ　原告らが掲げる前記①ないし③の基準とこれによる民法７２４条後段の適用制限の主張が主張自体失当であることは，明らかなのであるが，原告らが前記①ないし③の基準に当てはまる事情として主張しているところについて，念のため付言することとする。
原告らは，①の事情として，本件の不法行為は，被告国の中国に対する全面的侵略の下で行われたもので，その加害行為は残虐極まりないものであること，被告国は，中国に対し敵視政策をとって国交を長期間断絶し，賠償問題は解決済みであるとして責任を負わない旨を公言し，原告らの権利行使を事実上阻害してきたことから，責任実現の必要性が高く時の経過によって権利を消滅させる公益性に乏しいこと，②の事情として，外務省報告書や各事業場報告書等により証明が十分であることから，時の経過による攻撃防禦，採証上の困難がないこと，③の事情として，原告らが本件の損害賠償請求権を行使することは１９９５年３月まで客観的に不可能であり，１９９４年に本件訴訟代理人弁護士らと出会うことによって主観的に可能となったことから，権利の上に眠る者との評価は妥当しないことを主張している
(ア)　①について


原告らは，日清戦争又は満州事変以降，我が国は全面的な侵略戦争を敢行し，数限りない残虐行為を中国で行ったもので，本件もそのような下で，被告国と被告企業が一体となって強制連行を行い，強制労働を課したものである旨繰り返し主張しており，わが国の侵略戦争，傀儡等の歴史評価，歴史観に係る主張が原告らの主張のうちのかなりの部分を占めている。周知のとおり，わが国の敗戦によって終結した戦争に関する評価については，わが国による残虐な侵略戦争であったとする評価から，その過程において過誤はあっても欧米列強からの植民地解放戦争であったとする評価まで様々であり，また，論者によって問題点として照準を当てる箇所も区々に分かれているのが実情である（現在の傾向としては，侵略戦争，植民地解放戦争などと一概に決めつけることはせずに，歴史上の事実を丹念に拾って分析するという方向にあるようである。）。また，当時の中国における特に日本軍の行動については，原告らは住民虐殺，強姦など数限りない暴虐行為を繰り返し９００万人以上の中国軍民を殺害したと主張しており，あるいはそうであったのかもしれないが，例えば南京事件（南京大虐殺）については幻であるとする説から３０数万人にのぼるという説まで分かれ，現在国際的問題にもなっているように，現時点で客観的事実がすべて明らかになっているとは必ずしもいい難い。およそ歴史観，歴史評価，歴史認識といわれるものは，歴史上の事実そのものではなく，一定の過去の事象を前提にはしていても，それは現在の政治特に国際関係における力学の脈絡の中で認識され評価されるものであり，また，それとの関係での各人なりの現在の価値観，世界観，政治姿勢等が強く反映するといえるものである。このような性格を有する歴史観，歴史評価，歴史認識に係る主張は，原告らの評価，認識を含め，政治等の場における正当性いかんの問題とはなり得ても，客観的事実の確定を目的とする訴訟の場における議論としてはふさわしくないのであり，本件においても，原告らのこの点の主張はそのようなものとして取り扱うのが相当と考えられる。また，本件で，原告ら個人が主張する個別的な事実関係のほか，中国人労働者内地移入政策の全体像が問題になるとしても，それは，各資料から認定し得る客観的事実としての全体像でなければならないのであって，強制連行・強制労働という全体像が仮に一定の歴史評価，歴史観等から出たものであるならば，そのような評価は少なくとも訴訟の場においては相当性を欠く主張といわざるを得ない。
そして，原告らは，被告国と被告企業が一体となって原告らを含む中国人の強制連行を行い，強制労働を課したものだとし，その加害行為は，暴力的な国際法違反，刑事犯罪に該当する重大な人権侵害行為であると主張している。しかし，旧日本鉱業の峰之澤鉱山，日立鉱山における中国人労働者の受け入れや処遇等については，外務省報告書や事業場報告書等からは，原告らのいう強制連行・強制労働なる評価を含め，上記のような評価を導くことは困難である。また，原告らは，日中共同声明が調印されるまでの間わが国が日華平和条約により中華民国と国交を持っていたことをとらえて，中華人民共和国と長期間国交断絶をしたままであったのはわが国の責任であるかのような主張をしているが，このような一定の政治姿勢に基づく主張は，あえて説明するまでもなく訴訟の場における主張として当を得たものとは考えられない。
(イ)　②について
原告らは，外務省報告書や事業場報告書等によって証明が十分であり，攻撃防禦や採証上も困難ではない旨主張している。しかし，本件は戦後５０年以上も経過した事案であるため，上記外務省報告書等により中国人労働者内地移入政策や中国人労働者の処遇等についての概要は知り得るものの，被告において確たる事実特に安全配慮義務違反（仮にその規範の遡及適用が認められたとして）や不法行為の成否の判断の前提となる具体的事実関係を確定するための証拠資料もなく，具体的事実を確認することもできず，その確定はほぼ不可能である。攻撃防禦や採証に困難がないなどという主張が失当であることは，自明のことであろう。
(ウ)　③について
原告らは，中華人民共和国とわが国との間に国交がなかったこと，同国内における政治状況，法的整備状況，旅券法による渡航可能性，経済状況から，損害賠償請求権の行使は客観的に不可能であり，主観的には本件訴訟代理人弁護士らと出会うことによって可能となった旨主張している。しかし，消滅時効においてすら，確定した判例は，権利者側の内部的事情や主観的事情はその進行を何ら妨げるものではないとしているのであり，ましてや権利の存続期間（権利の寿命）と観念される除斥期間においてはこの理は当然のことであろう。また，原告らの上記主張は，要するに信義則に基づく主張にほかならないのであって，信義則違反又は権利濫用の主張は主張自体失当であるとする平成元年第一小法廷判決にも反するものであり，失当な主張である。
ちなみに，昭和２８年（１９５３年）ころから中国人労働者等の遺骨送還事業が始まっているが，それ以前に設立された日中友好協会等を中心として日中間の人的交流等が行われており，昭和４７年（１９７２年）の日中共同声明以降の国交正常化以前においても日中間には頻繁な交流があったのであって，仮に，原告らに損害賠償請求権があったとするならば，そのころにおいても客観的に権利行使の可能性が全くなかった訳ではない。
(エ)　なお，原告らは，権利を消滅させる公益性に乏しい等前記の①ないし③の事情がある場合には，特段の事情が認められる場合に当たるものとして，民法７２４条後段の除斥期間の適用を制限すべきであるとした上で，除斥期間の起算点は客観的に権利行使し得るときと解すべきであるから１９９５年３月から起算すべきであるとし，また，時効停止の法意からみても同年同月まで除斥期間の進行は停止していたと解すべきである旨主張している。しかし，上記①ないし③の主張が主張自体失当であることは前記のとおりであるが，除斥期間の起算点が客観的に権利を行使し得るときであるなどという主張は，特殊な性質を有する債権の属性としてならば格別，およそ消滅時効の起算点においてすら妥当しない主張であり，また，除斥期間の性質や平成元年第一小法廷判決，平成１０年第二小法廷判決の趣旨からすると，民法７２４条後段に時効の停止の規定の類推適用を一般的に認めているとはいえないのであって（春日前掲書），原告らの上記主張もまた失当である。(オ)　以上のとおり，本件について仮に原告らに不法行為に基づく損害賠償請求権があるとしても，旧日本鉱業の中国人労働者に対する指揮監督等がもはやあり得ないころ（昭和２０年１１月２９日ころ）から２０年を経過した日に，法律上当然に消滅している。
第３　安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権
１　原告らの主張
(1)　安全配慮義務について
ア　原告らが主張する「安全配慮義務」の内容と同義務違反を構成する具体
的事実


(ア)　原告らが主張する「安全配慮義務」も，「ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務」である。しかし，原告らが本件において主張する「安全配慮義務」の内容は，現在，通常の労働災害事件などで問題とされる「安全配慮義務」の内容とは相当に異なる。被告国及び被告企業が，中国から強制連行してきた原告らを含む中国人労働者に対して，強制連行によって発生した法律関係に付随して負担する信義則上の義務は，①　生命，健康を維持するに十分な食料を与え，②　生命，健康を維持していける程度の労働条件で働かせ，③　健康を維持し人としての尊厳を保ち得るような衛生状態で暮らすことができるような住環境と衣服を与えるという昀低限の義務にすぎない。言い換えれば中国人労働者を一人の人間として取り扱う昀低限の義務である。原告らの主張する安全配慮義務の内容は上記のごとく単純であって，被告国及び被告企業が，上記の程度の義務も果たさず，中国から強制連行してきた原告らを含む中国人労働者に対して，十分な食料を与えず，いつ死んでもおかしくないような栄養不良状態で苛酷な労働につかせ，寒さにこごえ，皮膚病に悩むような劣悪な宿舎と衣服しか提供しなかったことが，被告国及び被告企業の義務違反に該当する具体的事実であって，被告国及び被告企業の義務違反行為はこれに尽きる。そして，十分な食料を与えられず，いつ死んでもおかしくないような栄養不良状態で苛酷な労働につかされ，寒さにこごえ，皮膚病に悩みながら生活させられるという，およそ人としての尊厳を踏みにじられた有り様を強いられた苦痛が，原告らの損害なのである。
被告国及び被告エナジーは，原告らには，安全配慮義務の内容を特定し，かつ，その義務違反に該当する事実を主張立証する責任があるが(昀高裁昭和５６年２月１６日第二小法廷判決・民集３５巻１号５６頁。以下「昭和５６年第二小法廷判決」という。），その安全配慮義務違反の主張に当たっては，まず，被害を受けたとされる者ごとに，義務者の違反によって生命，身体等に侵害を受けたとする結果やその結果の発生した具体的状況を明らかにした上で，発生した結果との関係から，その具体的状況の下において義務者がそのような結果を予見できたか，どのような措置を講じていれば結果の発生を防止できたか，そして義務者と被害者との法律関係及び当時の技術水準や経済的，社会的状況その他の諸事情に照らして，義務者に対し，上記結果発生の防止措置を採ることを義務付けるのが相当であるかといった点を判断するに足りる具体的な事実を明らかにする必要があると主張する。しかし，原告らが，十分な食料を与えられず，いつ死んでもおかしくないような栄養不良状態で苛酷な労働につかされ，寒さにこごえ，栄養不良や疲労からくる疾病や，皮膚病に悩みながら生活させられるという，およそ人としての尊厳を踏みにじられた有り様を強いられて苦痛を受けたという結果について，被告国及び被告企業が予見できなかったということがあり得ないことはいうまでもないし，当時の経済的，社会的状況においてもなお，被告国及び被告企業が，前述のような昀低限の義務を果たすことすら不可能であったとか，不相当であるとかいうことがあり得ないこともいうまでもない。したがって，「被告らが，結果を予見できたか」，「被告らが，どのような措置を講じていれば結果の発生を防止できたか」，「被告らと原告らとの法律関係及び当時の技術水準や経済的，社会的状況その他の諸事情に照らして，被告らに対し，右結果発生の防止措置を採ることを義務付けるのが相当であるか」といった点を判断するために必要な主張は，上記の程度で十分である。
(イ)　なお，被告らの原告らに対する安全配慮義務を更に具体的に特定すると，以下のとおりである。
ａ　生命，健康を維持するに十分な食料を与える義務の具体的内容国際連合経済社会理事会で採択されて成立した国際連合被拘禁者処遇昀低基準規則２０条，日本人の栄養所要量表，当時の監獄法施行規則９４条，被告間組作成の事業場報告書などに照らすと，重い労作に従事していた原告らについては，１人当たり１日３５００キロカロリーに相当する食料が供給されるべきであったとみられるが，仮に当時の逼迫した食料事情を昀大限考慮しても，当時の監獄において重労働に従事していた男性に供給された食糧の熱量（このうち昀も少ない代用食鶉豆の場合）である２６９４キロカロリーを下回ることは許されないはずである。したがって，被告国は，監督官庁たる商工省を通じて，被告企業をして，原告らを含む中国人労働者に対し，生命，健康を維持するに十分な食料として，少なくとも，１人当たり１日２６９４キロカロリーに相当する食料を供給せしめる義務があり，被告企業は，原告らを含む中国人労働者に対し，上記熱量に相当する食料を調達して供給する義務があったというべきである。
ｂ　生命，健康を維持していける程度の労働条件で働かせる義務の具体的内容大正５年制定の鉱夫労役扶助規則５条１項，１０条などに照らすと，当時の社会的，経済的状況の下においても，被告国は，監督官庁たる商工省を通じて，被告企業をして，原告らを含む中国人労働者に対し，生命，健康を維持していける程度の労働条件として，１日の就業時間が６時間を超えるときは少なくとも３０分，１０時間を超えるときは少なくとも１時間の休憩時間を就業期間中に設けなければならないこと，毎月少なくとも２回の休日を設け，労働者を２組に分かち，交代に午後１０時から午前５時に至る間において就業させる場合は，毎月少なくとも４回の休日を設けなければならないこと，監督に当たって暴行をふるってはならないことを被告企業に守らしむる義務があり，被告企業は，原告らを含む中国人労働者に対し，生命，健康を維持していける程度の労働条件として，上記条件を遵守しなければならない義務があったというべきである。
ｃ　健康を維持し，人としての尊厳を保ち得るような衛生状態で暮らすことができるような住環境と衣服その他衛生条件を整える義務の具体的内容前記の国際連合被拘禁者処遇昀低基準規則１０条ないし１７条，１９条，２２条，２５条で定められた基準，昭和４年に制定された鉱業警察規則６７条１項の規定，鉱夫労役扶助規則１４条の規定，当時の監獄法施行規則８９条，９０条，１０２条，１０３条，１０５条，１０７条の規定によれば，当時としても，人を一定の場所に起居・生活させる場合には，健康を維持し人としての尊厳を保ち得るような衛生状態で暮らすことができるような住環境と衣服その他衛生条件を整えるべく，十分な余裕のある清潔な就寝場所を提供すること，十分な暖房設備を整えること，蒲団や毛布などの寝具を与えること，清潔な衣服を与え，洗濯の機会を与えること，風呂を整え，十分な入浴の機会を与えること，皮膚病その他病気になったときには医師の治療を受けさせ，治るまで治療に専念させることが当然のこととして求められたものというべきである。


このように，当時の社会的，経済的状況の下においても，被告国は，監督官庁たる商工省を通じて，原告らを含む中国人労働者に対し，健康を維持し人としての尊厳を保ち得るような衛生状態で暮らすことができるような住環境と衣服その他衛生条件を整えるべく，上記のような措置を被告企業に採らせる義務があり，被告企業は，原告らを含む中国人労働者に対し，健康を維持し人としての尊厳を保ち得るような衛生状態で暮らすことができるような住環境と衣服その他衛生条件を整えるべく，上記のような措置を採るべき義務があった。
イ　安全配慮義務は，戦前，戦中においても存在した。被告エナジーは，昀高裁のいう安全配慮義務違反による債務不履行責任の法理は，少なくとも憲法理念を異にする戦前の事案にまではその射程距離が及んでいないとみるべきであると主張する。
しかし，「ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務」は，正しく信義則に基づくものであって，その発生根拠は，民法施行時から存在するのである。被告エナジーは，信義則は，権利濫用の法理とともに，本来，権利の行使，義務の履行等に関する調整的，補充的機能を果たす原則にすぎず，このような機能を越えて，付随的な義務であるとはいえ債務不履行責任を伴う義務発生の根拠とするには明らかな論理の飛躍が伴っていると主張する。しかし，信義則も，権利濫用の法理も，単に権利の行使，義務の履行等に関する調整的，補充的機能をするだけではなく，それ自体が権利義務の発生根拠となり得るのである。
ただ，信義則にしろ，権利濫用の法理にしろ，その具体的内容は，当然，時代によって異なる。昭和５０年代に判例上，安全配慮義務違反による債務不履行責任の法理が認められるようになったのは，昭和４７年に労働安全衛生法が施行されたことに表れているように，職場における労働者の安全と衛生を確保すべきであるという要請が，高度経済成長の中で高まってきたからにほかならない。もとより，それ以前においても，職場における労働者の安全と衛生を確保する必要がなかったわけではないが，高度成長以前の日本においては，労働者のために十分な安全施設を作ることや労働者に安全教育を施すことについての配慮は不十分であった。その反省に基づき，昭和４７年には労働安全衛生法が施行され，労働者の安全と衛生を確保すべきであるとの要請が規範的にも具体化し，このような時代の要請に沿って，安全配慮義務違反を問題とする多くの下級審判決が登場し，昀高裁昭和５０年２月２５日第三小法廷判決・民集２９巻２号１４３頁判決（以下「昭和５０年第三小法廷判決」という。）が出されたのである。
本件は，職場における労働者の安全と衛生を確保すべきであるという思想がまだ十分ではなかった第２次世界大戦中の事件である。したがって，原告らが主張する「安全配慮義務」は，判例上要求されているような高い水準のものではない。被告国及び被告企業が，中国から強制連行してきた原告らを含む中国人労働者に対して，強制連行によって発生した法律関係に付随する義務として，信義則上負う義務は，前記①ないし③の昀低限の義務であると主張しているのであって，このような義務である以上，戦時下であっても当然に認められるべきものであることはいうまでもない。
また，被告エナジーは，新たな判例の遡及適用には自ずから限界があるといわなければならないとして，昀高裁の安全配慮義務に関する一連の判例の遡及効を否定する。
しかし，罪刑法定主義と刑罰法規の絶対的不遡及原則のある刑事の分野と異なり，立法においても，しばしば施行前の事案にまで遡及適用されるとする条項が置かれることがある民事の分野においては，判例上確立された法理ないし法解釈が当該判決宣告前の事案に適用されることを否定する理由は原則としてない。判例が法的拘束力を有する英米法においても，判例は遡及するのが原則であり，不遡及的判例変更は例外的な場合にのみ行われる。例外的な場合とは，主として，当事者の信頼利益を考慮しなければならない場合，すなわち旧判例を信頼して行動していた当事者に対して，判例変更によって不測の危害を与えることになる場合である(伊藤正巳・田島裕「英米法」３６６頁)。職場における労働者の安全と衛生を確保する必要がないと信じていた雇用主が戦前にいたとしても，その信頼は保護に値しないし，仮に被告国及び被告企業が，中国から強制連行してきた中国人労働者に対して，十分な食料を与えず，いつ死んでもおかしくないような栄養不良状態で苛酷な労働につかせ，極寒にさらし，皮膚病を放置していても，まったく構わないと信頼していたとしても，その信頼は保護に値しないことはいうまでもない。


三菱難聴１次，２次訴訟の控訴審判決(大阪高裁昭和６３年１１月２８日判決・判例時報１３９１号３頁)も，職場における労働者の安全と衛生を確保すべきであるという思想がまだ十分ではなかった昭和４０年代以前においても，更には労働基本権，生存権などを定めた現行憲法制定以前においても，そして，日本が社会的，経済的に厳しい環境下にあった第２次世界大戦中においても，安全配慮義務が存在したことを認め，上告審判決(昀高裁平成３年４月１１日第一小法廷判決・判例時報１３９１号３頁。以下「平成３年第一小法廷判決」という。）は，これを是認している。また，シベリア長期抑留等補償請求事件の第１審判決(東京地裁平成元年４月１８日判決・判例時報１３２９号３６頁)は，第２次世界大戦後，旧ソ連軍によって，シベリア，中央アジア等の各地の収容所に捕虜として分散抑留され，劣悪な環境の下で苛酷な強制労働に従事させられた元日本人捕虜らが，国を相手にして，国が，元日本人捕虜らの生命及び健康を保護すべく配慮する義務を負っていたにもかかわらず，かかる義務を怠ったために，元日本人捕虜らのソ連抑留，強制労働を惹起したとしてその安全配慮義務違反の責任を追及するなどした事案について，「原告が主張する安全配慮義務は，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随的義務として当事者の一方又は双方が相手方に対し信義則上負担する義務であって，国家公務員の場合には，国が公務遂行のために設置すべき場所，施設若しくは器具等の設置管理又は国家公務員が国若しくは上司の指示のもとに遂行する公務の管理に当たって，国家公務員の生命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき義務といえるが，このような義務は，大日本帝国憲法のもとにおいて徴兵又は志願によって軍務に就いている軍人と国の間でも，戦地において戦闘行為に従事し，敵の攻撃等にさらされることが当然に予定される軍務の特質から，一般の公務員に比しその適用範囲が制限されるにしても，存在しないものではないと解される。」と判示し，その控訴審判決(東京高裁平成５年３月５日判決・判例時報１４６６号４０頁)は，これを是認している。さらに，長崎じん肺訴訟上告審判決(昀高裁平成６年２月２２日第三小法廷判決・判例時報１４９９号３２頁。以下「平成６年第三小法廷判決」という。)は，戦中，戦後にわたって炭鉱労働に従事していた労働者が，粉じん作業に従事してじん肺に罹患したという事案について，「被上告人が上告人ら元従業員の雇用者としてその健康管理・じん肺罹患の予防につき深甚の配慮をなすべき立場にあったことを勘案すれば，本件安全配慮義務の履行が必ずしも容易であったとはいい難い一時期があったことその他，原判決説示の被上告人側の事情を考慮しても，なお前記慰謝料認定額についての原審の裁量判断を正当化するには遠く，結局，原審の右判断には，損害の評価に関する法令の解釈適用を誤った違法があるというに帰着する。」と判示している。
これらの判例からみても，昀高裁のいう安全配慮義務違反による債務不履行責任の法理は，少なくとも憲法理念を異にする戦前の事案にまではその射程距離が及んでいないとみるべきものであるという被告エナジーの主張の誤りは明白である。
ウ　安全配慮義務は，雇用等の契約関係にある当事者間にのみ発生するものではない。
被告エナジーは，安全配慮義務違反による債務不履行責任は，不法行為責任とは異なり，雇傭等の契約関係にある当事者間を規律するものであって，信義則上，契約等の法律関係の付随義務として負う安全配慮義務の不履行(不完全履行の一類型ともいわれる。)に基づき負担することになる損害賠償責任であるところ(民法１条２項，４１５条)，原告らの主張は，結局，労務提供の意思がないのに，強制連行され，強制労働させられたという「事実関係」を主張しているにすぎず，契約規範(債務不履行規範)を適用すべき「法律関係」はなかったというのであるから，被告エナジーに安全配慮義務が発生する余地はないと主張する。安全配慮義務は，契約法理に包摂され，不完全履行の一形態とされているが，上記義務は，契約締結上の過失や，広く積極的債権侵害として取り上げられる際の注意義務と論理構造上酷似しており，元々その本籍は不法行為規範にあるところ，「特別な社会的接触の関係」にある場合に，不法行為規範が特別に契約法理に服するものとして取り扱われるものである。安全配慮義務は，「ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務」と定義されるが，ここでいう法律関係が，契約関係に限定されないことは，上記の一般論を述べた昭和５０年第三小法廷判決が自衛隊員の事故に関するものであったことからも明らかである。
それでは，「特別な社会的接触」の基となる「法律関係」は，契約関係以外にいかなるものを含むと解すべきかについて検討する。ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間においては，その特別な社会的接触の関係に入ることによって，相手方の法益を，その法律関係に伴う危険の現実化によって侵害し，損害を与える可能性が増大する。そして，ある特別な社会的接触の関係に入ることによって発生する相手方の法益に対する増大した影響可能性に対応して，相手方の法益を侵害しないように配慮する義務が一層強く要請される。また，その法律関係に伴う危険の現実化によって，相手方の法益を侵害し，損害を与える可能性がある一方で，その法律関係によって利益を得ている者は，その相手方に対して信義則上，相手方の法益を侵害しないように配慮する義務が一層強く要請される。すなわち，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，信義則上，相手方の法益を侵害しないように配慮する義務が，社会生活上他人に対して損害を与えてはならないという一般市民法的義務よりも強く要請される根拠は，１つは，危険責任，すなわち，危険を管理する者が，その危険から発生した被害につき責任を負うという原則であり，もう１つは，報償責任，すなわち，利益の帰するところに損失も帰するという原則である。したがって，安全配慮義務を発生させる法律関係とは，その法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，その特別な社会的接触の関係に入ることによって，相手方の法益を，その法律関係に伴う危険の現実化によって侵害し，損害を与える可能性が増大するような関係であって，その法律関係において，一方又は双方が，相手方に対して，その危険を管理し，あるいはその法律関係から利益を得ているという関係であるということができる。


このような性質を有する関係は，必ずしも契約関係に限定されるものではない。被告エナジーの立論は，安全配慮義務違反による責任が，債務不履行責任であることから，安全配慮義務違反を契約上の義務の違反と同視しているが，債務の発生原因が契約に限定されないのと同様に，安全配慮義務を発生させる法律関係も契約に限定されないのである。例えば，一方が他方に労働を提供する関係を考えてみると，労働の提供を受ける者は，これによって利益を受けるとともに，労働現場の危険を管理し得る立場にある。そこで，労働の提供を受ける者は，労働を提供する者に対して，生命，身体などの人格的利益を保護する義務を負うのである。その場合，両者が，直接の契約関係にある必要はない。元請企業と下請企業の労働者（以下「下請労働者」という）との関係にあっても，後者の労働によって，前者が利益を受ける立場にあり，また前者がその労働現場の危険を管理し得る立場にある場合には，後者の生命，身体などの人格的利益を保護する義務を負うのである。元請企業と下請労働者との間において，安全配慮義務違反による債務不履行責任を肯定した判例は，被告エナジーも引用する前記三菱難聴１次，２次訴訟判決のほか，多数存在する。
この問題について，平成３年第一小法廷判決は，「認定事実によれば，上告人の下請企業の労働者が上告人の神戸造船所で労務の提供をするに当たっては，いわゆる社外工として，上告人の管理する設備，工具等を用い，事実上上告人の指揮，監督を受けて稼働し，その作業内容も上告人の従業員であるいわゆる本工とほとんど同じであったというのであり，このような事実関係の下においては，上告人は，下請企業の労働者との間に特別な社会的接触の関係に入ったもので，信義則上，右労働者に対し安全配慮義務を負うものであるとした原審の判断は，正当として是認することができる。」と判示しているが，ここにおいては，安全配慮義務の発生根拠とされているのは，元請企業・下請企業間及び下請企業・下請労働者間の雇傭契約等の存在ではなく，下請労働者が元請企業の労働者と同じ作業環境にあることという実質論であり，そこにおける「法律関係」は，元請企業・下請企業間及び下請企業・下請労働者間の雇傭契約等の存在ではなく，元請企業と下請労働者との間にある，雇用関係と同視できるような社会的・経済的関係すなわち事実上の使用従属関係なのである。
被告エナジーは，上記事件の控訴審判決の「下請労働者と元請企業は，直接の雇傭契約関係にはないが，元請企業と下請企業との請負契約及び下請企業と下請労働者との雇傭契約を媒介として間接的に成立した法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入ったもの」というくだりをとらえて，間接的な契約の存在が安全配慮義務の発生の要件となっているとするが，控訴審判決の上記の部分も，元請企業と下請企業との請負契約及び下請企業と下請労働者との雇傭契約が，安全配慮義務の基礎にある法律関係であると述べているのではなく，元請企業と下請企業との請負契約及び下請企業と下請労働者との雇傭契約を媒介として成立した元請企業と下請労働者間の事実上の使用従属関係をもって安全配慮義務の基礎にある「法律関係」ととらえているとみるべきなのである。この場合における安全配慮義務違反による債務不履行責任は，元請企業と下請企業との請負契約上の債務不履行でもなければ，下請企業と下請労働者との雇傭契約上の債務不履行でもなく，元請企業と下請労働者との間の事実上の使用従属関係から発生する信義則上の義務の違反としての債務不履行なのである。したがって，仮に元請企業と下請企業との請負契約が無効であっても，下請企業が下請労働者を無理矢理労働現場に連行したという場合であっても，元請企業の管理する設備，工具等を用い，事実上元請企業の指揮，監督を受けて稼働し，その作業内容も元請企業の労働者とほとんど同じであったという関係であれば，安全配慮義務が発生することに変わりはないのである。
被告エナジーは，安全配慮義務は契約規範(債務不履行規範)に基づく義務であるから，雇傭等直接の契約関係にない当事者間においてはその違背に対する債務不履行責任は認められないのが原則なのであるが，昀高裁が，契約規範という枠組みを維持しつつ，直接の法律関係に準ずる法律関係がある者として，その当事者間に安全配慮義務違反による債務不履行責任を肯定したものは，元請企業と元請企業の労働者と労働環境が変わらない下請労働者との関係についてのみであると述べる。しかし，安全配慮義務は契約規範(債務不履行規範)に基づく義務であるから，雇傭等直接の契約関係にない当事者間においてはその違反に対する債務不履行責任は認められないという原則など存在しないし，また，直接の法律関係を有しない当事者間において，安全配慮義務違反による債務不履行責任を肯定した昀高裁判例は，元請企業と下請労働者との関係以外にもある。
昀高裁平成２年１１月８日第一小法廷判決・判時１３７０号５２頁（以下「平成２年第一小法廷判決」という。）は，船主から運送会社に対し，船舶運送委託契約に基づいて船舶の運行が委託された特殊タンク船内の事故において，運送委託契約の委託者である船主に雇傭されていた船長が窒息死したという事案において，運送委託契約により船舶の運行を受託した運送会社に，運送委託契約の委託者である船主に雇傭されていた船長に対する安全配慮義務を認めた。ここにおいても，船長の労働によって，運送会社が利益を受ける立場にあり，また，運送会社がその船内の危険を管理し得る立場にあったが，船長と運送会社との間には直接の契約関係はない。ただ，運送会社が，船舶を自己の業務の中に一体的に従属させ，事故の被害者である船舶の船長に対し，その指揮監督権を行使する立場にあり，同船長から実質的に労務の提供を受ける関係にあったというだけである。上記の関係が，信義則上，運送会社が船舶の船長に対して安全配慮義務を負う根拠となる「法律関係」なのであって，運送会社と船主との間の運送委託契約や船主と船長との間の雇傭契約が，安全配慮義務を発生させる「法律関係」であるわけではない。上記の安全配慮義務違反による債務不履行責任は，運送会社と船主との間の運送委託契約上の義務の債務不履行でもなければ，船主と船長との間の雇傭契約上の義務の債務不履行でもなく，運送会社と船長との間の事実上の使用従属関係から発生する信義則上の義務の違反としての債務不履行なのである。したがって，仮に上記運送委託契約が無効であって，船主が無理矢理に船に乗船させた船員に事故が起きた場合であっても，船舶運送委託契約の受託者である運送会社が，当該船舶を自己の業務の中に一体的に従属させ，当該船員に対し，その指揮監督権を行使する立場にあり，当該船員から実質的に労務の提供を受ける関係にあれば，安全配慮義務が発生することに変わりはないのである。
安全配慮義務発生の根拠となる「特別な社会的接触」の基となる「法律関係」は，元請企業と下請労働者との間の事実上の使用従属関係のように，雇用関係はなくても，雇用関係と同視できるような事実上の関係をも含んでいるのである。


エ　安全配慮義務の発生において，安全配慮義務に対応する権利者の側の同意等の意思表示は必要ない。
被告エナジーは，原告らの主張は，華北労工協会との供出契約はあっても，それによる就労に関して何ら同意等の意思表示をしたことのないまま，強制連行されて，強制労働させられたものだというのであり，これはまぎれもなく不法行為責任を主張しているものにほかならないと主張し，安全配慮義務の発生において，安全配慮義務に対応する権利者の側の同意等の意思表示が必要であるかような主張をしている。
しかし，前記のように，安全配慮義務違反の責任は，債務不履行責任ではあるが，契約上の義務違反の責任そのものではないので，その基になる法律関係は，当事者の意思の合致に基づく関係である必要はなく，安全配慮義務に対応する権利者の側の同意等の意思表示も必要ない。例えば，元請企業と下請労働者との間の事実上の使用従属関係も，元請企業と下請労働者との間の意思の合致に基づいて構築された関係でないことは明らかである。確かに，この場合に下請労働者は，当該労働の現場における就労に関して同意しているのが通常であるが，下請労働者が，当該労働の現場における就労に関して同意していることが，安全配慮義務の発生の要件となるわけではない。「元請企業の管理する設備，工具等を用い，事実上元請企業の指揮，監督を受けて稼働し，その作業内容も元請企業の従業員とほとんど同じであった」という関係にある労働現場で事故が起き，多数の労働者が死傷したという場合に，仮にその中に，下請企業がその意思に基づかずに無理矢理労働現場に連行した労働者が含まれていたとしても，「元請企業の管理する設備，工具等を用い，事実上元請企業の指揮，監督を受けて稼働し，その作業内容も元請企業の従業員とほとんど同じであった」という関係にある以上，その者に対しても元請企業は安全配慮義務違反の責任を負うべきであり，その者に対してだけは元請企業は安全配慮義務違反の責任を負わなくてよいということになるわけがないのである。
「特別な社会的接触」の基となる「法律関係」は，当事者の意思の合致に基づく関係である必要はなく，安全配慮義務に対応する権利者の側の同意等の意思表示も必要ない。ただ，特別な社会的接触の関係に入り，その結果として，当事者の一方又は双方が，生命，身体などの人格的利益について危険にさらされることとなった場合に，その特別な社会的接触の関係の基となる法律関係において，一方又は双方が相手方の危険を管理し，あるいはその法律関係から利益を得ているという関係があることが要求されるのである。
オ　安全配慮義務が発生するためには，その基となる「法律関係」が有効であることも，合法であることも要しない。
被告エナジーは，例えば，労務提供に関して使用者の被用者に対する安全配慮義務が認められる根拠が労務指揮権等使用者が労働者の労務を受領し得る正当な法的地位の存在に求められるものであるように，安全配慮義務は，契約規範の枠内において規律されるものとして，契約関係の存在を当然の前提とするものであると主張する。
しかし，安全配慮義務が発生する基となる「法律関係」は，有効なものであることも，合法であることも要しない。労務提供の場面では，使用者が負う安全配慮義務は，労務指揮権等を行使しながら，使用者が労働者の労務を受領しているという地位の存在に求められるが，それ以上に，労務指揮権等が有効適法なものであることや，労務の受領が正当な法的地位に基づくことまでは要求されない。例えば，監獄管理者たる国は，監獄における危険を管理し得る立場にあるので，逮捕・勾留されている被疑者に対して，生命，身体などの人格的利益を保護する義務を負う。その場合に，全く嫌疑がないのに違法に逮捕・勾留されている者があったとして，その者に対しては，生命，身体などの人格的利益を保護する義務を負わないといういわれはないのである。なぜなら，国は，全く嫌疑がないのに違法に逮捕・勾留されている者に対しても，監獄における危険を管理し得る立場にあることに変わりはないからである。また，６歳児と単純軽作業についての雇傭契約を締結する例を考えると，雇用契約はもちろん無効であるが，使用者は，６歳児に対しても労務指揮権等を行使しており，使用者が６歳児の労務を受領しているという関係にあり，その労務指揮権は有効な契約に基づくものではなく，６歳児の労務を受領し得る正当な法的地位があるともいえない。しかし，同じ現場で雇傭契約を締結した２０歳の青年に対するのと同様に，使用者は，６歳児に対しても，職務遂行上必要な施設，器具等の設置管理や，その勤務条件の管理に当たって，同人の生命及び健康等を危険から保護するための具体的な方策を取る等労働現場の危険を管理し得る立場にあることに変わりはない以上，その法律関係から安全配慮義務が発生することに変わりはないのである。
ちなみに，労働契約が強行法規や公序の違反又は意思表示の瑕疵を理由に無効であったり，取り消されたりした場合にも，労働契約関係が事実上展開する(した)限りは，信義則上，使用者が労働者に対し安全配慮義務を負うものというべきである。
(2)　被告らに原告らに対する安全配慮義務が発生する根拠
ア　本件強制労働の法律関係
第２次世界大戦当時において，日本国内では，国家総動員法４条，国民徴用令によって，強制的に日本国民をある労働に従事させることができた。国家総動員法４条，国民徴用令によって，日本国民を強制的にある労働に従事させた場合の国と当該日本国民との関係は，国家総動員法４条，国民徴用令に基づく公法上の権利義務関係である。他方で，その場合，徴用された国民と割り当てられた企業との間には雇傭契約に準ずる私法上の関係が成立した。美濃部達吉「経済統制法令における公法と私法(二)」(法律時報昭和１６年１１月号)によれば，「徴用命令それ自身は直接には唯徴用に応ずべき公法上の義務を負はしむるにとどまるものであるが，その命令が実行せられて既に徴用せられた上は，被徴用者を使用する国又は工場の事業主と被徴用者との間に，雇傭契約に準ずべき私法上の関係を生ずるもので，被徴用者は官衙に使用せらるる場合には，官衙の長，私の工場に使用せらるる場合には事業主から相当の給与を受ける権利を有するのである。其の指定業務に従事することは国家から徴用命令に依って命ぜられた所であるから，一面に於ては国家に対する公法上の義務であるに相違ないが，併し其の業務の特定の事業場における業務であり，其の事業主の営む事業に従事するのであるから，事業主も亦其の勤務を要求する権利を有するものであることは疑いなく，事業主が給与の義務を負うのもそれが為めであり，而して被徴用者と事業主との関係は私法上の権利義務関係に外ならない。」というのである。