平成一一年(ネ)第二八四七号、第三二九三号不正競争行為差止等請求控訴、同附帯控訴事件（原審大阪地方裁判所平成八年(ワ)第八二一五号）
判　　　　　　決
控訴人、附帯被控訴人（一審被告）武蔵ホルト株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　    【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　    　又　市　義　男被控訴人、附帯控訴人（一審原告）株式会社ソフト九九コーポレー
ション
右代表者代表取締役　　　　　　    【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　    松　村　信　夫同　　　　　　　　　　　　　　    和　田　宏　徳
主　　　　　　文
一　一審被告の本件控訴を棄却する。
二　一審原告の本件附帯控訴に基づき原判決を次のとおり変更する。１　一審被告は、自動車補修用スプレー塗料「ホルツアンチラストペイント一八〇ml入り」、「ホルツミニミックススプレー三二〇ml入り」、筆付自動車補修用塗料「カラータッチ」の各商品並びにそれらの広告及び取引書類につき、原判決別紙目録(一)の(1)ないし(13)記載の表示を行い、又はこの表示を付した右商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出若しくは輸入してはならない。
２　一審被告は、前項記載の商品を販売するに当たり、原判決別紙目録(二)の(1)ないし(3)記載の広告又は表示をしてはならない。３　一審被告は、１項記載の各商品につき、同項記載の表示を記載した容器、広告及び取引書類等の表示物件、２項記載の広告又は表示を記載した表示物件をいずれも廃棄せよ。
４　一審被告は、一審原告に対し、金一五〇万円及びこれに対する平成八年八月二〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。５　一審原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用（控訴費用を含む）は、第一、二審を通じ、これを四分し、その一を一審被告の、その余を一審原告の負担とする。
四　この判決は、二４項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　一審原告
１　一審被告の控訴を棄却する。
２　原判決を次のとおり変更する。
(一)　主文二１ないし３項と同旨
(二)　一審被告は、一審原告に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成八年八月二〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。(三)　一審被告は、原判決別紙目録(三)記載の謝罪広告を同目録(四)記載の方法で掲載せよ。
３　訴訟費用（控訴費用を含む。）は、第一、二審とも、一審被告の負担とする。
二　一審被告
１　一審原告の附帯控訴を棄却する。
２　原判決の一審被告敗訴部分を取り消す。
３　一審原告の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用（附帯控訴費用を含む。）は、第一、二審とも、一審原告の負担とする。
（以下、一審原告を「原告」、一審被告を「被告」という。）
第二　事案の概要
一　基礎となる事実（証拠の引用のない事実は、当事者に争いがないか弁論の全趣旨により認められる。）
１　当事者
(一)　原告は、ボディワックス類、クリーナー類、自動車補修用ペイント類、各種自動車専用ケミカル・用品を製造・販売する会社である。(二)　被告は、自動車補修用ペイント類、補修ケミカル類の製造販売を業とする会社である。
２　被告の行為１
(一)　被告は、次のとおり、原判決別紙目録(一)の(1)ないし(9)記載の表示をした（以下「本件表示１」という。）
(1)　平成五年八月ころから、自動車補修用スプレー塗料「ホルツアンチラストペイント一八〇ml入り」の容器本体に、原判決別紙目録(一)(1)ないし(3)の表示をした。
(2)　平成三年三月ころから、筆付自動車補修用塗料「カラータッチ」の容器本体に右目録(一)(3)の表示をした。
(3)　右(1)及び(2)の商品のカタログ（甲１）に右目録(一)(4)及び(5)の表示をした（なお、(4)については正確には「高級ウレタン塗料使用」である。）。(4)　販促紙の「ホルツニュース」（平成七年一〇月発行、平成八年三月発行）において、右目録(一)(6)及び(7)の表示をした（甲２）。(5)　自動車の販売業者、修理業者及び一般ユーザー向け雑誌である「A・MNETWORK」（平成八年四月号）及び「AutoRoute」（平成八年六月号）に掲載した広告において、右目録(一)(8)及び(9)の表示を行った（甲３、４）。(二)　また被告は、平成八年五月ころから前記(一)(1)及び(2)の商品に、平成九年三月ころから「ホルツミニミックススプレー三二〇ml入り」（以下これらを併せて「被告製品」という。）に、右目録(一)の(10)ないし(12)記載の表示をし、その広告において同(13)の表示を行っている（以下「本件表示２」といい、本件表示１と併せて「本件表示」という。）。
３　被告の行為２
被告は、被告製品を販売するに当たり、小売店の店頭に原判決別紙目録(二)の(1)ないし(3)記載のパネル式広告（以下「本件パネル」という。）を設置した。
二　原告の請求
原告は、①本件表示は、被告製品の品質・内容について誤認させる表示であるから、それを表示する行為は不正競争防止法二条一項一二号の不正競争行為に該当する、②本件パネルの広告は、原告の営業上の信用を害する虚偽の表示であるから、その展示は同法二条一項一三号の不正競争行為に該当するとして、被告に対し、同法三条一項に基づき右行為の差止め、同条二項に基づき被告製品等の廃棄、同法四条に基づき被告の行為によって被った損害の賠償及び同法七条に基づき謝罪広告を求めた。


三　争点
１　本件表示における各表示は品質誤認表示に該当するか２　本件パネルにおける表示は原告の営業上の信用を害する虚偽の表示か
２の２（当審で付加された争点）
本件パネルにおける表示は品質誤認表示に該当するか
３　被告が将来本件表示の表示をするおそれがあるか
４　損害額及び謝罪広告の要否
四　原審の判断
原審は、争点１につき、被告製品が微量のウレタンを含有しているに過ぎず、ウレタンによる効果を有しているとは認められないのに、本件表示を行うことは不正競争防止法二条一項一二号の不正競争に当たると判断したが、争点２、３については、本件パネルが虚偽の内容を表示するものとはいえないし、被告が本件表示１を今後使用するとは認められないと判断した。そして、争点４について、被告の不正競争行為により原告の営業上の信用が害されたと認められないとして、謝罪広告を求める理由がないと判断し、損害賠償については、被告が不正競争行為によって得た利益は不明であるとして、被告の行為に基づき原告の要した弁護士費用として一〇〇万円の損害を認めた。
そこで、被告は、自己の敗訴部分について控訴を提起し、原告も、自己の敗訴部分について附帯控訴を提起した。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点に関する当事者の主張は、後記二以下を付加するほか、原判決八頁九行目から一八頁八行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する。
二　当審における原告主張の要旨
１　争点１（品質誤認表示性）について
(一)　本件表示２の品質誤認表示性について（後記被告の主張三１(一)に対する反論）
仮に、被告主張のように「フォーミュラ」が「方式」という意味を含有していても、「ウレタン方式」なる用語には何ら具体的意味内容がなく、被告自身「ウレタンフォーミュラ塗料」と表示された自動車補修用塗料の背面の上段には、異文字で「昀高級の自動車ウレタン補修用塗料です。」と表示しており、被告自身が「ウレタンフォーミュラ」を「ウレタン塗料」と認識している。(二)　品質及びその相違について（後記被告の主張三１(二)に対する反論）(1)　米国材料試験協会規格は、二液性ウレタン塗料だけではなく、一液性ウレタン塗料についても適用されるものである（甲50の１、２）。(2)　原告製品と被告製品の品質上の優劣の問題ではなく、仮に被告製品が原告製品より品質において優れているとしても、それが、本件表示において表示されているように、ウレタンを含有していることによる効果でなければ品質誤認行為となる。
２　争点２（比較広告に関する主張ー本件パネルにおける表示についての主位的主張）について
(一)　不正競争防止法二条一項一三号の「虚偽の事実」については、客観的事実に反することを相当程度立証すれば足りると解すべきであり、原判決が、虚偽の事実を認めなかったことは誤っている。
(二)　本件パネルに記載された事実は、原告製品と被告製品との品質、性能等に関するいわゆる比較広告であり、昀終的な比較評価のみを表示する比較広告においては、広告主体がいかなる方法で比較を行い、いかなる試験結果を得てそのような比較評価に至ったかを第三者が知ることができない。したがって、比較広告をなす者は、比較評価のみならず、比較方法や比較結果について明確にすべきである。公正取引委員会が定めた「比較広告に関する景品表示法上の考え方」（比較広告ガイドライン）も、右のような観点から比較広告が景品表示法上の不当表示に該
当しないための要件として、
①　比較広告で主張する内容が客観的に実証されていること②　実証されている数値や事実を正確かつ適正に引用すること
③　比較の方法が公正であること
の三要件を満たす必要があるとしている。
したがって、右比較評価の前提となる付着性、耐塩水噴霧性、促進耐候性、耐揮発油性、耐酸性において、他社製品より優れているとはいえないにもかかわらず、常に優れているかのごとき評価事実を陳述、流布していることが「虚偽の事実」の陳述、流布に当たる。
３　争点２の２（本件パネルの表示の品質誤認性）について（当審で付加された予備的主張）
本件パネルにおける表示は、次に述べる理由により、不正競争防止法二条一項一二号の不正競争行為（商品の品質誤認行為）にも該当する。(一)　本件パネルの表示の記載をみると、ホルツペイント（被告製品）はウレタン入りであるから、他社のアクリル塗料より、付着性、耐塩水噴霧性、促進耐候性、耐揮発油性、耐酸性等に優れ、その結果バンパー等に塗布してもアクリル塗料より、剥がれにくく光沢があるとの品質上の優位性を主張する内容となっている。
しかし、被告製品には付着性その他右各記載性能において、他のアクリル塗料（スプレー式アクリル塗料）に比べて品質、性能上の優位性はない（甲16、17）。
(二)　また、被告製品中のウレタン樹脂量は多くても一二五〇ＰＰＭ（〇・一二五％）以下と認められ、米国材料試験協会規格等に照らしても、著しく微量であり、かかる程度のウレタン樹脂の含有量であれば、仮に被告商品が原告商品等の他のアクリル塗料と比較して品質が優れているとしても、それが被告製品中にウレタンを含有していることによる効果であるとは認めがたい。(三)　したがって、このような被告製品について、ウレタンが含有されている旨を表示し、前記のごとき品質上の優位性がある旨を表示する本件パネルの表示は、不正競争防止法二条一項一二号に該当する。
４　争点３（被告が同種行為をするおそれ）について
(一)　本件表示１の使用について
被告は、原判決後も、被告製品に「一液性ウレタン塗料」「昀高級の自動車用ウレタン塗料」等の表示を付した商品を販売し、又は販売のため展示し、あるいは被告製品の広告にも表示を使用している。
(二)　ウルトラ・フォーミュラへの表示の変更について（後記被告の主張三３(二)に対する反論）
被告は、本件表示２だけでなく、前記(一)のとおり、本件表示１ですら、これを継続して使用している。したがって、今後も右各表示を継続して使用するおそれがある。
５　争点４（損害）について


原判決は、被告製品の売れ行きは、宣伝や品質のほかに、価格、新色への対応の速さ、色数の多さなどの要因が組み合わさった結果であるとした上で、本件表示によって得た被告の利益額の全体に占める割合の主張、立証がないとして棄却しているが、知的財産権訴訟において、被告の得た利益中の侵害行為による寄与割合を、被侵害者たる原告において主張、立証する必要はないというべきである。一方、被告は、自己の利益中に他の寄与要因（ウレタンの表示以外）の存することの立証をしていないのであるから、右の理由により、原告の損害賠償請求を棄却することはできない。
三　当審における被告主張の要旨
１　争点１（品質誤認表示性）について
(一)　本件表示２の品質誤認表示性について
被告は本件表示２において、「ウレタン・フォーミュラ」という表現を用いているが、「フォーミュラ」とは「公式」または「方式」を意味するものであり、「ウレタン塗料」と同一のものを意味するとはいえない。本件表示２におけるそれ以外の表示は、ごく一般的な表現であり、ウレタンを含有するという認識を生じさせるものではない。(二)　品質の相違について（品質誤認の有無に関連して）(1)　被告製品におけるウレタン含有量について（「ウレタン」という言葉の使用の可否について）
ポリウレタン樹脂塗料についての米国の定義及び日本工業規格（ＪＩＳ）での規格は、いずれも二液性のポリオール型に関するものであって、一液性のラッカー型に適用すべきではなく、一液性のラッカー型塗料においては、その用途分野において求められる特徴がポリイソシアネートによるものであれば、その含有量の多寡にかかわらず、ポリイソシアネートに由来するウレタン結合を有する塗料としてポリウレタン樹脂塗料の名称を使用しても差し支えない（乙19）。被告製品は、アクリル樹脂の一部をウレタンに変性させた一液性ウレタン塗料であり、塗料に含まれるウレタン結合が多いと塗料がゲル化してしまい製品たり得ないものとなってしまう。
(2)　甲16、17の試験対象とされている製品は、いずれもエアゾールタイプのものであり、同一条件下で（したがって、塗料を実際に吹き付ける方法により）比較テストをすべきであるのに、原告製品は、塗料の原液がそのまま資料として使用され、被告製品は、エアゾール缶に穴を開け、液化ガスを蒸発させたものが資料として使用されている。
しかし、エアゾール缶に穴を開け、液化ガスを蒸発させる場合には、多量の気化熱が奪われるため、エアゾール缶の周囲に霜がつくほどに温度が下がり、中身の塗料も急激に温度が低下する。そして、塗料の温度が低下すると、空気中の水分が塗料表面に結露し、かつ塗料の中に入り込み、塗料の性能の劣化を引き起こすこととなる。塗料中に水分が入り込むと、光沢性、密着性、その他種々の性能の劣化をもたらせることになるのである。
被告が、塗料を実際に吹き付ける方法で、原告製品、被告製品、第三者製品の性能実験をしたところ、被告製品が、他の競合製品に比較して、格段に優れた性能を有することが判明した（乙16）。
２　争点２（本件パネルの虚偽表示性）、同２の２（本件パネルの品質誤認表示性）について
原告は、本件パネルの内容は、被告のカーペイントが他社のアクリル塗料より「耐塩水噴霧性、促進耐候性、耐揮発油性、耐酸性等に優れ」という表示内容となっていると主張するが、そのような表示はない。
その他、本件表示における品質誤認表示性に対する反論と同旨である。
３　争点３（被告が同種行為をするおそれ）について
(一)　本件表示１の使用について（前記原告の主張二４(一)に対する反論）原告が、被告の本件表示１の使用の根拠として提出する甲65のカタログは、古いカタログであり、現在のカタログ（乙22）には「ウレタン」という言葉は一切使用されていない。また、甲66についても、被告が平成八年一月ころ作成した文書であり、現在、被告が本件表示１を使用している根拠とはならない。
(二)　「ウルトラフォーミュラ」への表示の変更
被告は、被告製品について、「ウレタン・フォーミュラ」、「ウレタン」という言葉の使用を中止し、新しく「ウルトラ・フォーミュラ」という表示を使用することを決定し、新しいラベル（乙17の１、２）を作成し、在庫品についても新しいラベルを貼りなおして出荷している。
第四　当裁判所の判断
一　争点１（品質誤認性）について
当裁判所も、本件表示をする行為は、いずれも、不正競争防止法二条一項一二号の不正競争行為に該当すると考える。その理由は、次に付加、訂正するほか、原判決一八頁末行から四〇頁八行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する。
１（原判決の訂正等）
(一)　原判決一九頁八行目の「甲１のカタログで」を「被告製品広告用パンフレット（甲１）において」と改める。
(二)　原判決二〇頁三行目の「広告として」を「広告（「ホルツニュース」と題する冊子）において」と改める。
(三)　原判決二〇頁一〇行目の「掲載されている」を「掲載された被告製品の広告中の記載である」と改める。
(四)　原判決二一頁四行目の「甲36によれば」から次行末尾までを「甲34ないし36によれば、『フォーミュラ』という語が『配合』の意味にも使用されていることがあり、ウレタンを配合した塗料という意味を表示するものであることが認められる。」
(五)　原判決二四頁四、五行目の「このウレタン塗料」から八行目末尾までを削る。
(六)　原判決三三頁三、四行目の「少なくとも」を「せいぜい」と改める。(七)　原判決三四頁二行目の「その検体」から四行目末尾までを「被告製品用の原料樹脂と被告製品を同一視することはできず、乙５については、被告製品についての測定が行われたものの、通常の測定方法では測定できず、ＳＩＭ法によって、微量のＨＤＩ成分が含まれると推定されるというに過ぎず、これらの実験結果によって、右の認定事実が左右されるとは考えられない。」と改める。(八)　原判決三六頁一〇行目の「全体の一六・四ないし三三・八」とあるのを「少なくとも全体の一六・四」と改める。
(九)　原判決三七頁一行目の「一・六四ないし三・三八」とあるのを「少なくとも一・六四」と改める。
(一〇)　原判決三八頁一行目の「少なくとも」を「せいぜい」と改める。(一一)　原判決三八頁二行目の「ないし三・三八」を削る。(一二)　原判決三九頁六、七行目の「『画期的』というだけでは」を削る。(一三)　原判決四〇頁七行目の「一〇号」を「一二号」と改める。
２　本件表示２の品質誤認表示性について


被告は、本件表示２中の「フォーミュラ」とは「公式」または「方式」を意味するものであり、「ウレタン塗料」と同一のものを意味するとはいえないと主張する。
仮に、被告主張のように「フォーミュラ」が一般的には「公式」や「方式」という意味を認識させるものであり、「配合」という意味が一般的に知られていないとしても、「ウレタン」という語と「公式」又は「方式」という語を組み合わせることによって、新たな具体的意味を有するとは考えられず、被告自身「ウレタンフォーミュラ塗料」と表示された自動車補修用塗料の背面の上段に、「昀高級の自動車ウレタン補修用塗料です。」と表示していると認められること（弁論の全趣旨）に照らしても、自動車補修用塗料に「ウレタンフォーミュラ」という表示を用いた場合、一般消費者をして、ウレタンを含有した塗料という認識を得させるものと認めることができ、被告もそのことを認識していると解するのが相当である。
３　品質及びその相違について
(一)　被告は、米国材料試験協会規格は、二液性のポリオール型に関するものであって、被告製品のような一般消費者用の一液性のラッカー型に適用する規格ではないと主張し、乙19を提出するが、甲50の１、２に照らすと、右規格について被告主張のような限定が付されているとは認められず、また、一液性ウレタン塗料において、ビヒクル不揮発分あたり10％（重合）以上のウレタンを含むことによって、被告が主張するように、塗料がゲル化してしまい製品たり得なくなることを認めるに足る証拠もない。
よって、被告の主張を採用することはできない。
(二)　なお、乙19には、「ポリオール硬化型ポリウレタン樹脂塗料とラッカー型ポリウレタン樹脂塗料を比べた場合、前者は、硬化剤と主剤とが反応して三次元構造を有する塗膜を形成し、ポリウレタン樹脂塗料たる特徴を十分に備えるが、ラッカー型は硬化乾燥の過程において三次元構造にはならないので、耐候性等において、ポリオール型に劣る傾向がある。したがって、必須成分（ポリイソシアネート）の量的な問題に関しては、本塗料の塗膜性能が必須成分の量の多寡よりも塗膜構造（二次元構造か三次元構造か）の違いが大きく影響するので、特に二次元構造をとるラッカー型においてポリイソシアネート量と塗膜性能との間で明確な関係が見られない限り、規定しても意味がない。」旨の記載がある。しかし、前述したとおり、ウレタン塗料というためには一定量のウレタンが必要であると考えられ、乙19が述べるように、ポリイソシアネート量と塗膜性能との間で明確な関係がないとは言いがたく、仮に、一液性ラッカー型が二液性ポリオール型のものより性能が劣るとしても、ウレタンを含有した塗料と表示するためには、その効果を有することが必要であるところ、ウレタン含有量が極めて微量であるとき、その効果を期待できないことはいうまでもなく、被告製品から検出された程度の極微量のウレタン組成成分（ヘキサメチレンイソシアネート成分）であれば、通常のアクリル塗料以上の性能アップは認められないとの意見（甲23）に照らしても、右乙19に述べられた内容を採用することはできない。(三)　また、被告は、エアゾールタイプの被告製品と原告製品とを同一条件下において、実際に吹き付ける方法によって比較テストをすべきであると主張した上、乙16（試験結果報告書）を提出する。
しかし、仮に、被告製品の方が優れていたとしても、本件表示において表示されているように、それがウレタンを含有していることによる効果とは考えられない以上、本件表示をすることにより、一般消費者に対して、被告製品の品質について、誤認を生じさせているというべきである。
二　争点２（営業誹謗行為）について
１　当裁判所も、本件パネルにおける表示が、原告製品の品質に関して虚偽の内容を表示するものであるとまでは認めることができないと考える。その理由は、原判決四〇頁一〇行目から四四頁一〇行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決四〇頁末行の「ホディー」を「ボディー」と改める。）。
２　原告は、不正競争防止法二条一項一三号の「虚偽の事実」については、客観的事実に反することを相当程度立証すれば足りると解するべきであると主張するが、前記１に引用した原判決に記載されたとおり、客観的事実に反することを相当程度立証するに至っていないというべきである。
また、原告は、比較広告において不当表示とならないための要件を挙げるが、虚偽の事実を表示したと認めることができない以上、少なくとも、不正競争防止法二条一項一三号に該当するといえないというべきである。三　争点２の２（本件パネルの表示の品質誤認性）について甲20及び弁論の全趣旨によると、本件パネルにおいては、「ホルツカーペイントはウレタン入りだからボディーはもちろんバンパーにも昀適！」と記載した横に被告製品の写真を掲載し、その他、「ウレタン塗装（ホルツペイント）とアクリル塗装（他社ペイント）との違いは？」「ホルツカーペイント（ウレタン入）は光沢が良く剥がれにくい。」と記載されていることが認められる。これによると、本件パネルの表示は、被告製品の塗料としてウレタンが含有されていることを意味するものであることが明らかである。そうすると、前記一において引用した原判決に記載されたとおり、本件パネルの表示内容及びウレタン塗料の性質からすれば、被告製品にはプロが使う塗料の成分と同じウレタンが含有されていること、そのために他の一般消費者用の自動車補修用塗料に比べて品質が良いとの認識が生じるが、被告製品のウレタン含有量は極めて低く、ウレタンの含有による効果が得られているとは考えられないことから、右本件パネルを表示する行為は、不正競争防止法二条一項一二号の不正競争に当たり、原告はこれによって営業上の利益を害されるおそれがあるものというべきである。
また、甲20及び弁論の全趣旨によると、被告は、本件パネルを表示していたことが認められ、その後、本件パネルの使用が中止されたと認めるに足る証拠はなく、被告が同種行為をするおそれも否定できない。
四　争点３（被告が同種行為をするおそれ）について
１　本件表示１の使用について
証拠（甲51ないし55）及び弁論の全趣旨によれば、市場では、現在も本件表示１を用いた被告製品が販売されていることが認められる。被告は、被告製品について本件表示１から本件表示２に切り替えたと主張するところ、確かに、新たな製造分については、本件表示１を使用した製品を製造していないことが推測されるものの、被告製品の在庫などは不明であって、本件表示１を用いた製品が回収されたことを認めるに足りる証拠はないから、被告はなお本件表示１の使用を継続するおそれがあるというべきである。
２　本件表示２の使用について
また、本件表示２については、証拠（甲65、67の１、２）及び弁論の全趣旨によれば、被告は現に本件表示２を使用しており、今後も使用するおそれがあると認められる。


平成１６年(ネ)第５１６８号　報償金請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１５年(ワ)第２６３１１号）
口頭弁論終結日　平成１６年１２月１４日
判　　　　　　決
控訴人　         　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　彦　坂　敏　之
被控訴人　            株式会社東芝
同訴訟代理人弁護士　　竹　田　　　稔
同　　　　　　　　　　川　田      篤
同補佐人弁理士        小　栗　久　典
主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　当審で拡張された控訴人の請求を棄却する。
３　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，１億円及びこれに対する平成１６年１０月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(4)　仮執行の宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１控訴人は，被控訴人会社の元従業員であり，被控訴人会社在職中に温水器用ステンレス鋼製缶体の発明（以下「本件特許発明」という。）をした。この発明は，昭和５２年１１月２４日，被控訴人会社により特許出願され，昭和６１年８月２８日，発明者を控訴人，権利者を被控訴人会社として設定登録された（特許第１３３３８９１号。以下，この特許権を「本件特許権」という。）。本件は，控訴人が，特許法３５条３項に基づき，職務発明の相当対価の一部に当たる金員及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた事件である。原判決は，控訴人が上記相当対価の請求権を有するとしても，当該請求権については消滅時効が完成しているとして，控訴人の請求を棄却した。控訴人は，原判決を不服として，本件控訴を提起するとともに，請求を拡張し，上記相当対価の一部請求として１億円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた（なお，原審における請求は５０００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めるというものであった。）。
２　前提となる事実
次のとおり補正，付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」２に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決２頁２１行目の「甲４，５」を「甲４，５，乙１４の１，６」と，同２２行目の「社内規程」を「社内規程である昭和４９年４月１日改正従業員発明考案取扱規程」と改める。
(2)　同４頁６行目から７行目にかけての「当該発明の評価（Ａ区分からＣ区分までの３区分）に従い」を削除し，同８行目の「とされている」の次に「（昭和４９年４月１日改正従業員発明考案取扱規程３条の規定により会社に届出のあった発明等に対する「譲渡補償」については，同規程７条の規定により，当該発明の評価（Ａ区分からＣ区分までの３区分）に従い所定の金額が支払われるものとされていた。）」を加える。
(3)　同４頁２２行目冒頭から同２３行目末尾までを削除し，同２４行目の項記号「ウ」を「イ」と改める。
(4)　同４頁末行の「昭和５３年」を「昭和５２年１２月末ころ」と，同行の「３０００円（甲７）」を「２０００円（弁論の全趣旨）」と改める。
第３　当事者の主張
次に補正，付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第３　当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決６頁２５行目の「５３３５億円」を「４０１４億円」と，同７頁３行目の「昭和５３年」から同７行目末尾までを次のとおり改める。「昭和５３年から（太陽熱温水器について昭和５４年から）平成３年までの期間における製品（電気温水器等）の売上総額は，以下のとおりである。
(ア)　電気温水器      ２９２４億円
(イ)　太陽熱温水器　　１０９０億円
(ウ)　合計　　　　    ４０１４億円」
(2)　同７頁８行目冒頭から同１５行目末尾までを次のとおり改める。「イ　控訴人の受けるべき相当の対価の計算の基礎となる利益(ア)　被控訴人会社の製品販売による純利益　８０３億円被控訴人会社が製品販売により得た純利益は，上記売上総額の２０パーセントを下らないというべきである。したがって，純利益の額は次のとおりとなる。
ａ　電気温水器　　　約５８５億円（１億円未満４捨５入）
ｂ太陽熱温水器      　２１８億円
ｃ合計            　８０３億円
(イ)　特許使用料    　    ５１２億円
ａ　電気温水器　　　　　７９億円
ｂ　太陽熱温水器    　４３３億円
ｃ　合計           　５１２億円
ウ　相当対価の額　　　１８２億円
本件特許発明に関して控訴人が被控訴人会社より受けるべき相当の対価は，上記イ(ア)の製品販売による純利益額８０３億円に控訴人の寄与度１０パーセントを乗じて算出した金額と，上記イ(イ)の特許使用料５１２億円に控訴人の寄与度２０パーセントを乗じて算出した金額との合計額１８２億円（１億円未満切捨て）とするのが相当である。」


(3)　同７頁１６行目の「５０００万円」を「１億円」と，同１８行目の「１０６億７０００万円」を「１８２億円」と，同２３行目の「純利益」から同２５行目の「訴状送達の日の翌日（平成１５年１２月１６日）」までを「純利益の総額８０３億円及び特許使用料の総額５１２億円に対応する相当対価１８２億円のうち１億円及びこれに対する控訴状送達の日の翌日（平成１６年１０月２６日）」と改める。
(4)　同８頁１２行目の「発売日から」を「発売日の」と改める。(5)　同８頁２０行目の「次のとおりである」の次に「（以下，各項目を「構成Ａ」などという。）」を，同９頁７行目から８行目にかけての「次のとおりとなる」の次に「（以下，各項目を「構成ａ」などという。）」を加える。(6)　同１２頁２０行目の「譲渡に伴い，」の次に「平成４年１２月２５日，」を加える。
(7)　同１３頁１２行目の「従業員規程等」を「本件規程等」と，同１８行目の「この点，原告が書証として提出した特別事情補償に関する文書には」を「前記１（被告の反論）(2)イ記載のとおり，被控訴人会社は本件特許権の東芝設備機器への譲渡に伴い，控訴人に対し特別事情補償金を支払っているが，その支払に関し被控訴人会社が控訴人に交付した補償金明細書には」と改める。(8)　同１４頁５行目の「１２月末日」を「１２月末日限り」と，同１５頁６行目の「９月から１２月まで」を「９月分から１２月分まで」と改め，同１８行目の「支払時期は，」の次に「同月分の給与の支払時期である」を加える。(9)同１８頁１４行目の「１９７０年代」から同２１行目末尾までを次のとおり改める。
「本件職務発明が実質的に完成した１９７０年代から１９９０年代にかけて，我が国社会においては，法律として特許法３５条の規定こそ存在したものの，企業における従業員の職務発明について，その貢献度に応じた独立の対価が想定されて従業員が企業に対してその支払を請求できるとは一般に考えられていなかったのであり，給与に上乗せされる若干の手当を給付されれば，それで満足しなけらばならないと考えるのが一般の風潮であった。そのため，控訴人も，被控訴人が補償金として給与に上乗せして支払ったことから，それで満足しなければいけないものと永年思い込んできた。控訴人は，権利（相当対価支払請求権）があるなどとは思いもよらずにいたのであるから，権利の行使が可能であるにもかかわらずそれを行使しないという状況下には永年なかった。」
第４　当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人の本件請求は，当審で拡張された部分を含めて理由がなく，これを棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正，付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第４　当裁判所の判断」１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１９頁１１行目から１２行目にかけての「昭和５３年に譲渡補償として３０００円」を「昭和５２年１２月末ころに譲渡補償として２０００円」と改める。
(2)　同１９頁１７行目の「乙４～１８」を「乙４～２０，２３～２５」と改める。
(3)　同１９頁２０行目の「委員会」の次に「（昭和５０年１２月１６日に同委員会の名称は「電気温水器缶体委員会」と改められた。）」を加える。(4)　同１９頁２２行目の「被告会社は」を「被控訴人会社の一組織である東芝総合研究所が温水器用材料としてアルミナイズド鋼等に代わる材料を検討して行く中で，新日鉄が開発したステンレス鋼（ＹＵＳ－２７Ａ）を含む材料に着目したことを契機として，被控訴人会社は，」と，同末行の「ステンレス鋼缶体用」を「ステンレス鋼製缶体用」と改める。
(5)　同２０頁４行目の「ＹＵＳ１９０」を「新日鉄が開発したＹＵＳ１９０」と改め，同５行目の「研究を行った。」の次に「ＹＵＳ１９０の代表的化学組成は，重量パーセントでＣｒ：１８．９５，Ｍｏ：２．０５，Ｔｉ：０．１５，Ｎｂ：０．２７，Ｓｉ：０．０９，Ｃ＋Ｎ：０．０１７であり，本件特許発明の構成Ｃ，Ｄ，Ｅの要件を充足するものであった。」を加え，同７行目の「もっとも」から同１２行目末尾までを次のとおり改める。
「原告は，昭和５２年９月３０日付けの技術報告書において，「幾何学的形態の相異による腐食性に関し解析した結果，隙間限界深さ２０㎜であることがわかった。」と記載しているものの，上記委員会等の記録や原告提出の報告書に照らしても，原告が，上記委員会等で，隙間の深さ，溶接方法について上記報告以外に積極的に意見を述べ，主導的な立場で電気温水器の研究，設計に従事したことはうかがわれない（甲６，２２ないし２４も，この認定を左右するに足りず，他にこの認定を覆し，控訴人が被控訴人会社において主導的な立場で電気温水器の研究，設計に従事したとの事実を認めるに足りる証拠はない。）。」(6)　同２０頁１８行目の「１５．５mm」の次に「（本件特許発明の構成Ｆの要件を充足する。）」を加える。
(7)　同２０頁末行から同２１頁１行目にかけての「当該発明の評価（Ａ区分からＣ区分までの３区分）に従い」を削除し，同２行目の「とされている」の次に「（昭和４９年４月１日改正従業員発明考案取扱規程３条の規定により会社に届出のあった発明等に対する「譲渡補償」については，同規程６，７条の規定により，当該発明の評価（Ａ区分からＣ区分までの３区分）に従い所定の金額が支払われるものとされていた。）」を加える。
(8)　同２１頁１７行目及び同２２行目の各「規程上」並びに同２２頁１行目の「規程等上」をいずれも「本件規程等上」と改める。
(9)　同２２頁９行目の「昭和６３年１２月２３日」の次に「（昭和６３年１２月２５日は日曜日であるため，同年１２月分の給与は同月２３日に繰り上げて支給された。）」を加える。


平成１２年(ワ)第１４９号ウラン残土撤去土地明渡等請求事件
判　　　　　　決
主　　　　　　文
１　被告は，別紙ウラン残土目録記載１のウラン残土を撤去せよ。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを４分し，その３を原告の，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
(1)被告は，原告に対し，別紙ウラン残土目録記載１ないし３のウラン残土を撤去し，別紙物件目録１記載の土地を明け渡せ。
(2)被告は，原告に対し，１６０万円及びこれに対する平成１２年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求
(1)被告は，原告に対し，別紙ウラン残土目録記載１ないし３のウラン残土を撤去し，別紙物件目録２記載の土地を明け渡せ。
(2)被告は，原告に対し，１６０万円及びこれに対する平成１２年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　前提となる事実（証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがない。）(1)原告は，鳥取県東伯郡ａ町ｂ地区の肩書地に居住している。原告は，平成１０年２月２５日，別紙物件目録１記載の土地（以下「本件第１土地」という。）を，前所有者Ａ（以下「Ａ」という。）から買い受け，所有している（甲１，２２）。
原告は，平成１４年１２月２５日，別紙物件目録２記載の土地（以下「本件第２土地」という。本件第１土地及び本件第２土地を併せて「本件土地」という。）を，前所有者Ｂから買い受け，所有している（甲６０）。
(2)被告は，昭和４２年１０月２日，動力炉・核燃料開発事業団法（昭和４２年法律第７３号。以下「旧法」という。）に基づいて，動力炉・核燃料開発事業団（以下，便宜上「被告」ということがある。）として設立され，平成１０年１０月１日，核燃料サイクル開発機構法（平成１０年法律第６２号。以下「法」という。）の施行に伴い，動力炉・核燃料開発事業団から移行した法人である（法附則２条）。なお，動力炉・核燃料開発事業団は，原子燃料公社法（昭和３１年法律第９４号）に基づき設立された原子燃料開発公社（以下，便宜上「被告」ということがある。）が，旧法の施行により解散し，その権利，義務を承継したものである（旧法附則３条）。被告は，原子力基本法（昭和３０年法律第１８６号）に基づき，平和の目的に限り，高速増殖炉及びこれに必要な核燃料物質の開発並びに核燃料物質の再処理並びに高レベル放射性廃棄物の処理及び処分に関する技術の開発を計画的かつ効率的に行うとともに，これらの成果の普及等を行い，もって原子力の開発及び利用の促進に寄与することを目的として設立され（法１条），この目的を達するために，法２４条に定める業務（核燃料サイクルを技術的に確立するために必要な業務など）を行うほか，旧法２３条１項５号に定める業務（核燃料物質の探鉱，採鉱及び選鉱を行うこと）に関して被告に帰属した義務の履行に必要な業務を行うこととされている（平成１０年法律第６２号による改正後の旧法附則１０条２項）。
(3)ウラン残土堆積の経緯
ア　原子燃料公社（被告）は，昭和３３年，鳥取県東伯郡ａ町大字ｂにおいてウラン鉱床発見の情報を得て，詳細に調査することとし，同年８月１８日，２８名の地権者との間で，ウラン鉱の採鉱などのため地権者の所有する土地を２０年間使用する内容の借地契約を締結し（以下「本件借地契約」という。乙５１），試験採掘を行った。しかし，被告は，昭和３６年にはｂ地区における探鉱を終了し，昭和５３年８月１７日，期間満了により，上記土地を地権者に返還した。その間，被告は，鉱床が存在すると思われる付近において探鉱用の坑道を掘削し，掘削によって生じた捨石を，ｂ地区内の坑口付近に堆積した（以下，ｂ地区内の捨石堆積場を「ｂ捨石堆積場」という。なお，別紙図面１上の１号堆積場，２号堆積場のほか，同図面上の１号かん止堤上部，かん止堤間部にも捨石が堆積されており，上記のｂ捨石堆積場は，これらの部分も含む。）。イ　被告は，その後，中国四国鉱山保安監督部からｂ捨石堆積場の管理強化の指導を受けたため，昭和６３年，被告が，同土地上において，堆積場の防災上必要な柵，標識の設置等及び堆積場を安定化させる工事等を行うため，地権者との間で改めて３年間の土地賃貸借契約を締結し，平成２年と平成５年に更新した（乙４４，弁論の全趣旨）。被告は，平成８年，上記賃貸借契約が満了するため，地権者に契約の更新を申し入れたところ，ｂ区は，契約の更新はできないが引き続き現状のまま被告がｂ捨石堆積場の管理を行うことを認める旨の回答を行い（乙３０），被告は，ｂ捨石堆積場に立入制限区域を設けるなどした。しかし，ｂ区（当時の区長は原告であった。）は，本件訴訟係属中である平成１５年１２月１６日，被告に対し，今後管理のための立入に同意しない旨の通知を行った（甲７２）。
ウ　一方，ｂ区は，平成２年８月３１日，被告との間で，本件ウラン残土の全量を被告の負担において撤去する旨の協定を締結した（以下「本件撤去協定」という。）。被告は，平成５年１１月ころから平成６年３月ころにかけて，本件撤去協定に基づき，捨石の一部を撤去するため，旧貯鉱場（別紙図面参照）に置かれていたウラン鉱石が含まれている捨石約２９０立方メートルを，５５２体のフレコンバッグの袋に詰め，別紙図面４（甲６５）の「保管場」と記載された部分（以下「ｂ捨石保管場」という。）に仮置している（以下，ｂ捨石保管場上にある，フレコンバッグに入れられたウラン鉱石を含む捨石を「本件第１残土」という。）。(4)また，本件第１土地及び本件第２土地の近隣地であるｂ捨石堆積場（別紙図面１の黄色部分及び同赤色部分）にその他の捨石（以下「本件第２残土」という。なお，本件第１残土及び本件第２残土を併せて「本件ウラン残土」という。）が堆積されている。


２　原告の請求（訴訟物）
原告は，被告に対し，
(1)主位的に,
本件第１残土が本件第１土地上に存するとして，本件第１土地所有権に基づく土地返還請求権により，本件第１土地上に存する本件第１残土の撤去と本件第１土
地の明渡と，
本件ウラン残土から放出されるラドン等の放射能の影響により本件第１土地の利用が妨げられているとして，本件第１土地所有権に基づく妨害排除請求権により，本件第１残土（本件第１土地上のものを含む。）及び本件第２残土の撤去を求
め，
(2)予備的に，
本件第１残土が本件第２土地上に存するとして，本件第２土地所有権に基づく土地返還請求権により，本件第２土地上に存する本件第１残土の撤去と本件第２土
地の明渡と，
本件ウラン残土から放出されるラドン等の放射能の影響により本件第２土地の利用が妨げられているとして，本件第２土地所有権に基づく妨害排除請求権により，本件第１残土（本件第２土地上のものを含む。）及び本件第２残土の撤去を求
め，
(3)並びに，
本件ウラン残土から放出されるラドン等の放射能の影響により，健康被害の恐怖に長年の間さらされ続け，甚大な精神的損害を被ったとして，慰謝料等１６０万円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成１２年１２月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３　争点
(1)本件第１残土は，本件第１土地上に存在しているか。(2)本件ウラン残土は，被告の所有か。
(3)本件ウラン残土は本件土地の利用を妨害しているか。(4)原告は，本件撤去協定の履行期もしくは履行条件に拘束されるか。(5)原告の請求は，権利濫用に当たるか。
(6)原告が精神的損害を被ったと認められるか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件第１残土は，本件第１土地上に存在しているか。）について
（原告の主張）
(1)本件第１土地の位置は，別紙図面４記載の赤色実線のとおりであり，本件第１残土は，本件第１土地上に存在している。
別紙図面４記載の赤色実線は，古くから土地境界とされていた，①ｄ番の土地一角に現存する夫婦松，②本件第１土地とｅ番ｆの土地の境界に存在するシデの木，及び③ｇ番ｈの土地とｉ番の土地の境界に存在するアスナロの木の３点を基準点として，本件土地付近を実測して作製した現況図面と，本件土地の公図（甲２）に記載された里道及び本件土地付近の区割りとを重ね合わせて記載したものである。
上記夫婦松がｄ番の土地上に古くから存在し，その管理を同土地の元所有者である山崎毅の家が代々執り行ってきたこと，上記シデの木が本件第１土地とｅ番ｆの土地との境界木であったこと，及び上記アスナロの木がｇ番ｈの土地とｉ番の土地の境界木であったことは，いずれも付近住民にとって周知の事実である（甲１９，２１）。
(2)これに対し，被告は，本件第１土地の位置は，別紙図面４記載の青色破線のとおりであり，本件第１残土は，本件第１土地上に存在していない旨主張する。しかし，別紙図面４記載の青色破線は，被告が図面上の操作のみで作成した恣意的なものであり，信用性がない。被告の主張によれば，上記夫婦松等は，いずれも原告主張の上記ｄ番等の土地上に存在しないことになってしまうが，これは地元住民の認識及び慣習と異なっている。また，被告は，これまでの交渉過程において，本件第１残土が存在する土地が原告の所有地ではないと全く主張しておらず，同土地が原告所有の本件第１土地であることを認めていた。(3)したがって，被告の主張には合理性がない。
（被告の主張）
(1)本件第１土地の位置は，別紙図面４記載の青色破線のとおりであり，本件第１残土は，本件第１土地上に存在していない。
別紙図面４記載の青色破線は，平成３年４月２４日付国有財産境界確定協議書（乙２５の２）添付の実測図（６枚目の図面）に，実測したｂ捨石保管場を投影した図面を作製し，その図面上の国有里道の形状と公図上の国有里道の形状を対比し，公図を按分比例により伸縮するなどして照合して作成したものである。これによれば，本件第１残土は，本件第２土地，ｅ番のｊ及びｋ番の土地上に存在しており，本件第１土地上には存在していない。
(2)これに対し，原告は，上記夫婦松等を基準として，実測した現況道と公図を重ね合わせた図を作製しているが，公図は土地図面としての距離，面積，方位，角度等の定量的な面においては信用性に乏しいことは公知の事実であり，これを実測された現況道と単純に重ね合わせることには意味がなく，上記夫婦松等がｄ番等の土地上に存在することは地元住民にとって周知の事実であると主張しているが，そのような周知の事実は存在せず（乙３４），シデの木及びアスナロの木を境界木として利用するという慣習も存在しない（乙３３，３４）。また，原告の主張によれば，里道は現況道と大きく形状が異なることになる上，谷，沢，尾根を幾重にも越えるなど自然の地形に全くそぐわない形状であったことになり，不自然である（乙３２，３７）。
(3)よって，原告の主張には合理性がない。
２　争点(2)（本件ウラン残土は，被告の所有か。）について
（原告の主張）
(1)本件ウラン残土は被告の所有物である。


(2)本件借地契約において原状を回復しないと予定されていたのは，あくまで形式的な土地の形状変更に関するもののみであって，放射能を有する残土の存置やこれによる放射能汚染についてまで原状回復しないことを定めたものではない。かえって，本件借地契約の６条には「乙（原子燃料公社）は，その事業遂行に伴い，治水，治山，防砂上適切な措置をとるものとする。」とあり，被告は，事業の遂行から発生する実質的な環境や安全に対する侵害を防止ないし除去する責務を負っていたとするのが当事者の合理的意思である。また，原状回復しないという合意が直ちにウラン残土が土地所有者の所有となることと直結するわけではない。被告は，本件ウラン残土は約１０年間紛争なく平穏に土地所有者の所有と占有の下にあったと主張するが，これは，原告らが本件ウラン残土の危険性を知らされず，そのために異議を述べることが不可能であったからにほかならず，平穏に土地所有者の所有と占有の下にあったとは到底いえない。(3)本件ウラン残土は，本件土地等の他の部分から物理的に分離することは可能であり，社会経済上も土地から分離した上で然るべき処理が望まれる性質のものである。とりわけ，本件第１残土は，もともと旧貯鉱場にあった放射能の高いウラン鉱石残土を，被告が平成５年１１月ころから平成６年３月ころにかけて，フレコンバッグに詰め，地区外への搬出まで一時的に仮置きしたものであり，持ち出し可能な状態になっているのであるから，土地に附合したとはいえない。
（被告の主張）
(1)本件借地契約においては，契約書に「返還に当たっては，原状回復なさざるものとする。」と規定されており（本件借地契約３条２号後段），土地の原状回復は行わないことが契約書上明記されていた。本件借地契約が昭和５３年８月１７日に期間満了するに伴い，上記条項に従って，土地の返還とともにウラン残土は土地所有者の所有となり，それによって，本件借地契約に伴う権利義務関係は，所有権等の物権関係を含めて法的には決着した。その後約１０年間，本件ウラン残土は，何らの紛争もなく，平穏に土地所有者の所有と占有の下にあった。(2)仮に，上記条項を考慮しないとしても，本件ウラン残土は，その発生以来，土地との間に附合関係を生じており，土地所有者の所有に属する。(3)したがって，本件ウラン残土は被告の所有物ではないから，被告は，原告に対し自己の所有物ではない本件ウラン残土の撤去義務を負わない。３　争点(3)（本件ウラン残土は本件土地の利用を妨害しているか。）について
（原告の主張）
(1)本件第１残土は，ウラン鉱石置場だった旧貯鉱場に置き去りにしたウラン鉱石を含むウラン残土を袋詰めにしたものであり，特に危険性が高い。本件第１残土の袋表面の放射線量は，Ｃの意見書３の表３「フレコンバッグの表面線量率」（甲６１の１４頁）において，被告の測定データとして示されているとおり，年間換算で最大３６．８ｍSv（ミリシーベルト）である。これは低レベル放射線廃棄物の規制免除線量０．０１ｍSv/y（ミリシーベルト毎年）の３６８０倍，原子力発電所の敷地境界の線量目標値０．０５ｍSv/yの７３６倍，一般公衆の線量限度１ｍSv/yの３６．８倍であるのみならず，管理区域設定の規制値５．２ｍSv/yや放射線従業員の線量限度２０ｍSv/yをもはるかに超える異常値である。
(2)被告の主張に従えば，ｂ地区下１号坑前のラドン濃度は６７０Bq/?（ベクレル毎立方メートル）であるが，これは日本国内の屋外ラドン濃度年平均値６Bq/?，中国地方の年平均値１０Bq/?に比べて桁違いの高濃度である（乙５０参照）。また，被告が一般に公表していない平成８年の被告の測定データによると，下１号坑前で最大６万６３００Bq/?という異常な高濃度を記録しており，法令で問題となる平衡等価ラドン濃度（ラドン壊変生成物濃度）も最大３３９Bq/?となっている。この平衡等価ラドン濃度は，管理区域設定の基準濃度３００Bq/?を上回っている。これは，ｂ捨石堆積場では，場所と時間によって，法令で管理区域を設定する必要があるほどの異常な高濃度のラドンが発生していることを示すものである。(3)このように，被告が，本件土地及びその周辺に本件ウラン残土を放置しており，本件ウラン残土から環境中に放出されるラドン等の放射能による被爆のおそれがあることから，原告は，本件土地周辺に長時間滞在することはできず，本件土地の十分な利用を妨げられている。
（被告の主張）
(1)被告は，ｂ捨石堆積場について，鉱山保安法に基づいて，ａ鉱山保安規定（乙５３）を定め，鉱害を防止するための適切な措置，放射線障害防止措置等を実施している。また，公害の防止はもとより，環境の保全に万全を期す目的で，平成２年７月に，被告は，鳥取県及びａ町との間で，ａ鉱山捨石たい積場周辺環境保全に関する協定書（乙５４の１ないし３）を締結し，環境測定を行っている。ｂ捨石堆積場の敷地境界及び堆積場内の放射能レベルの測定結果は，１号，２号坑捨石堆積場で平均０．２μSv/h（マイクロシーベルト毎時）（平成６年４月ないし５月測定），本件第２残土のある地点で平均約０．２１μSv/h（平成１１年９月２９日測定）であり，ｂ捨石堆積場内には，管理区域の設定が必要となる２．６μSv/h（旧法令では６．２５μSv/h）を超える場所はなく，管理区域を設定する必要がある区域は存在しない。このため，周辺監視区域を設定する義務はないものの，敷地境界の外側で周辺監視区域の外側と同様に年間１ｍSvを担保している。また，環境測定結果から，これまで周辺地区での放射能レベルは自然の変動範囲内である（乙５５）。
(2)ｂ捨石堆積場敷地内のラドン濃度は周辺地区と比較して高いものの，居住区付近で観測されているラドン濃度については周辺地区と同レベルであり，ほぼバックグラウンドに起因するものと考えられる。また，敷地内であっても被爆に直接関係する子孫核種濃度は低いことが推定される。さらに，保守的な仮定の下で実施した拡散評価結果は，放射線の線量を考慮しても，敷地境界の外側で年間１ｍSvを超えない。なお，拡散評価結果では，ｂ捨石堆積場からのラドンに起因するラドン子孫核種濃度について，１立方メートル当たり９ベクレルを年間１ｍSv相当とする平成１３年度の法令改正前の限度に従い評価している。このため，現在の法令では１立方メートル当たり２０Bqを年間１ｍSv相当としていることから，さらに保守的な値となっている。


原告は，ｂ捨石堆積場の放射線量について，地表面における１時間あたりの線量を，１日２４時間３６５日滞在したと仮定して年間線量に換算し，管理区域の設定基準値や放射線業務従事者の線量限度等と比較しているが，管理区域設定基準値等は実効線量を基準としているから，原告の主張は，過大な数値を算定してこれらの基準を超えているとするもので不適切である。また，本件第１残土は立入制限された敷地内にあるから，２４時間３６５日の被曝は現実的でなく，また，周辺監視区域の外側における全身被曝に適用されるべき公衆線量限度や，放射線業務従事者の線量限度との比較は無意味である。
(3)原告の主張は単なる危惧に止まるものであり，本件ウラン残土が健康に影響を与える具体的可能性ないし蓋然性はなく，また，被告は法令等に即して適正な管理を実施している。
４　争点(4)（原告は，撤去協定の履行期もしくは履行条件に拘束されるか。）につ
いて
（被告の主張）
本件撤去協定１１項には，「関係自治体の協力を得て」との文言があり，これは停止条件に該当する。かかる停止条件が付加されているのは，日本国民の原子力に関する特別の国民感情及びこれを受けての関係自治体の対応からして，搬出先の住民を始め関係自治体の協力が得られなければ，本件ウラン残土を撤去することは不可能だからである。原告とｂ区は，別個の人格ではあるが，ｂ区はその社団構成員である地権者の了解及び同意のもとに，地権者の委任を受けて被告との間に本件撤去協定を締結したものであり，地権者はその特定承継人も含めてｂ区の構成員である限り，本件撤去協定の拘束を受ける。本件においては，本件ウラン残土撤去のために必要な岡山県又は鳥取県の協力（すなわち同意）は得られておらず，「関係自治体の協力を得て」との条件は成就していない。したがって，原告は，本件ウラン残土の撤去を請求することはできない。
（原告の主張）
本件撤去協定について，ｂ区が主体となって，本件撤去協定の履行を求める限りにおいては，原告は，ｂ区の一員としてその法的拘束力を受けるのは当然であるが，本件請求は，本件撤去協定に基づくものではなく，また，ｂ区の一員としての訴訟ではないから，原告は本件撤去協定に何ら拘束されるものではない。また，本件撤去協定締結当時，ｂ区及び被告は，遅くともその年の米，梨などの収穫期までに撤去に着手し，その年の内に撤去を完了するという予定であった。ｂ区は，本件撤去協定締結当時，１０年間も関係自治体の協力がないため撤去できないという異常な状態を許容する意思は全く有していなかったものであるから，「関係自治体の協力を得て」という文言は停止条件ではない。５　争点(5)（原告の請求は，権利濫用に当たるか。）について
（被告の主張）
(1)ウラン残土の撤去については，日本国民の原子力に関する特別の国民感情，これを受けての関係自治体の対応からして，搬出先の住民を始め関係自治体の協力（すなわち容認）が不可欠である。搬出先の了解が得られぬまま仮に本請求が認容されると，本件ウラン残土は行き場を失ったまま宙に浮く結果となり，搬出先を巡って高度の政治的混乱が予想される上，被告の周辺地域住民に対する鉱山保安法上の管理責任すら果たせないおそれが生じ，被告のみならず，周辺地域住民，関係自治体等においても有形・無形の甚大な不利益を被ることになる。他方，原告は，本件第１土地が平成２年以降ウラン残土の堆積場として立入制限されている土地であり，また，被告が本件土地の管理を任されていると認識した上，平成１１年に本件土地をＡから購入して本訴を提起した。すなわち，原告は明渡請求をすることのみを動機として本件第１土地を譲り受けており，土地の本来的な使用収益を目的としたものでないことは明らかである。原告は，本件撤去協定締結に当たって，ｂ区の一員として主導的，中心的な役割を果たしていたのであるから，原告は条件成就までの期間はその土地の明渡しを求め得ないこととなっても，著しく予期に反するものではない。また，本訴とは別に，平成１２年１１月７日，原告が所属するｂ区自治会が本件ウラン残土の撤去を求めて提訴しているが，原告がｂ区自治会とは別に本件訴訟を提起したのは，被告に対する害意に基づくものであるとともに，自己の政治的立場を有利にするためであり，原告が不当な図利加害意思を有していることを示している。
本件ウラン残土は，元来自然界に存在していたものであり，かつ人の健康や生活環境に影響を及ぼさないものであって，原告の請求は，わずかな客観的利益を求めて，被告に対して，著しい損失をもたらすものである。被告が無条件に撤去義務を負うことによって被る有形無形の不利益と原告が明渡しによって得る利益とを比較検討すると，本件土地の明渡しを求める原告の本訴請求は，権利行使の社会的妥当性，信義則の観点からして，権利の濫用として到底認容し得ないものである。
(2)原告は，本件審理の経過により，本件第１残土が本件第１土地上に存在しないことが明らかとなったため，本件訴え係属中である平成１４年１２月２５日，本件第２土地を取得し，本件第２土地に関する請求を追加した。かかる主張は自己の所有権に基づく本件第１残土の収去をやみくもに求めようとするものであり，本件第１土地の所有権に基づく請求以上に非難されるべきものである。
（原告の主張）
(1)本件ウラン残土の撤去は，原告を含むｂ地区住民が共通して抱く積年の願いである。他方，被告には本件ウラン残土を本件土地及び周辺土地に残置し続ける何らの権限は存在しないし，被告がｂ地区自治会との間で撤去協定を締結していることも争いのない事実である。本件第１土地の前所有者Ａも，ｂ地区自治会の住民として本件ウラン残土の撤去を長年に渡って被告に要求してきた。Ａの要求は，土地所有者として正当なものであり，被告はＡから本件第１土地及びその周辺土地からの本件ウラン残土の撤去を求められれば拒むことはできず，当然これに応じなければならない法的地位にあった。Ａは，自己が既に高齢に達したことから，今後の本件土地からの本件ウラン残土撤去の実現を原告に委ねる趣旨で，本件土地を原告に譲渡した。
(2)原告の本件請求は，本件ウラン残土の撤去という正当な目的により私利私欲を超越して行ったものであり，不当な図利加害意図は全くない。原告は，ウラン残土を撤去させ，ｂ地区の安全を確保した暁には，本件土地に山小屋を建て山仕事の拠点にしたいと考えており，利用目的を有している。


本件土地及びその周辺地に長年の間本件ウラン残土が放置されてきたことによって，原告を含むｂ地区住民は著しい損害を被ってきたのであり，原告の本件請求が実現すれば，原告のみならず，ｂ地区住民にもたらされる客観的利益は極めて重大である。
(3)前述したように，被告は，元々Ａから撤去を求められればこれに応ずるべき法的立場にあったのであるから，前所有者と同等の請求を譲受人である原告が行ったとしても，そのことによって，原告の得る利益に比較することができない程の著しい損失が新たに被告に生ずることはない。
よって，原告の本件請求は権利濫用に該当しない。
６　争点(6)（原告が精神的損害を被ったと認められるか。）について
（原告の主張）
本件ウラン残土から環境中に放出されるラドン等の放射能は，前記３（原告の主張）のとおりである。原告は，本件ウラン残土から環境中に放出されるラドン等の放射能による健康被害などの恐怖に長年の間さらされ続け，甚大な精神的苦痛を被った。また，原告は本件土地の十分な利用を妨げられ，これによっても多大な精神的苦痛を被った。原告の被った精神的損害は，筆舌に尽くしがたいが，あえてこれを金銭に換算すれば，１００万円を下らない。
なお，原告は，本件訴訟を提起するために弁護士に依頼せざるを得ず，その費用は６０万円が相当である。
（被告の主張）
本件ウラン残土に危険性がないこと及び原告が主張する健康被害の恐怖が科学的に根拠のないものであることは，前記３（被告の主張）のとおりである。また，原告は本件土地の十分な利用を妨げられたなどと主張するが，原告は専ら本件ウラン残土の撤去のみを目的として本件土地を取得したのであるから，かかる主張は理由がない。
第４　当裁判所の判断
１　前提となる事実，証拠（甲１，２，５ないし１９，２２，２３ないし３２，３４，４５，５６ないし６０，６２，６５，７２，７３，乙１ないし２６，２８ないし３１，４４，４６，５１，５３ないし６１，６７ないし７５，８６（各枝番含む。）及び原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)被告は，昭和３３年，鳥取県東伯郡ａ町大字ｂにおいてウラン鉱床発見の情報を得て，詳細に調査することとし，同年８月１８日，２８名の地権者との間で，ウラン鉱の探鉱などのため地権者の所有する土地を２０年間使用する内容の本件借地契約を締結し，試験採掘を行った。しかし，被告は，昭和３６年にはｂ地区における探鉱を終了し，昭和５３年８月１７日，期間満了により，上記土地を地権者に返還した。
その間，被告は，鉱床が存在すると思われる付近において探鉱用の坑道を掘削し，掘削によって生じた捨石を，ｂ捨石堆積場に堆積した。(2)昭和６３年，岡山県の捨石堆積場で高レベルの放射能が検出されたとの新聞報道があり，同年，被告は，中国四国鉱山保安監督部からｂ捨石堆積場の管理強化の指導を受けた。そこで，被告は，昭和６３年，地権者との間で再び土地の賃貸借契約を締結し，立入制限区域を設けるなどしてｂ捨石堆積場の管理を開始した。上記賃貸借契約は，平成２年と平成５年に更新された。(3)一方，被告とｂ区は，平成２年８月３１日，本件ウラン残土に関する撤去協定を締結した。
本件撤去協定は，「被告は，ｂ１号坑及び２号坑のウラン鉱帯に関わる堆積残土を全量撤去する。」，「残土撤去にかかわる費用負担の一切は被告の責任とする。」，「ウラン残土の撤去は，関係自治体の協力を得て，米，梨等の収穫期までに着手し，当協定書を遵守の上，１日も早く完了するものとする。」など１１か条により構成されていた。
もっとも，この時点で本件ウラン残土の搬出先は決定しておらず，有力な候補地であった岡山県の県知事は，平成元年９月２８日，鳥取県で危ないといわれているものを岡山県が受け入れることは考えられないとして，岡山県にウラン残土を持ち込むことを拒否する趣旨の答弁を行っていた。
その後，本件ウラン残土の搬出先は決まっておらず，本件撤去協定にもかかわらず，本件ウラン残土は撤去されないまま，現在に至っている。(4)被告は，平成５年，当時旧貯鉱場に置かれていたウラン残土は，ウラン鉱石が含まれているため，特に放射線レベルが高いとの指摘を受け，同年１０月ころから平成６年３月ころにかけて，本件撤去協定に基づきこれを撤去するため，捨石約２９０立方メートルを，放射線を遮断するため５５２体のフレコンバッグの袋に詰め，ｂ捨石保管場に仮置きした（本件第１残土）。
(5)被告は，平成８年１２月２６日，上記賃貸借契約が満了するため地権者に契約の更新を申し入れたところ，ｂ区が拒否する回答をし，同月２７日以降，ｂ捨石堆積場の一部は，借地権に基づかないものとなった（弁論の全趣旨によると，ｂ捨石堆積場の４分の１については，更新を拒絶され，借地権を喪失したことが窺われる〔平成１６年３月３１日付被告準備書面１１頁〕。）。ｂ区は，平成８年１２月２６日及び平成９年３月２６日，ｂ捨石堆積場の安全管理のため，被告がｂ捨石堆積場へ安全管理のため立入ること及び器材を設置することを認める旨の回答を行った。


(6)原告は，ウラン残土問題に関する著書を執筆するなど，積極的にウラン残土問題の解決に取り組んでいたが，平成１０年２月２５日，前所有者Ａから本件第１土地を買い受けた。その際，原告は，特段の事前交渉などはないまま，当日，猪肉を持ってＡ方を訪れ（なお，Ａの妻を除き家族は不在であった。），Ａ（当時８１歳）に対し，本件第１土地があればウラン残土の撤去を請求することができるから本件第１土地を売却してほしい旨申し入れたところ，Ａはこれに同意し，本件第１土地の売買契約が締結された。なお，Ａもｂ区の住民として，被告に対し本件ウラン残土を撤去してほしいとの意思を有していた。原告は，その日のうちに代金３０万円を用意し，Ａに支払った。その後，Ａの家族が本件第１土地の売却に反対したため，Ａは，本件第１土地所有権の移転登記に応じなかった。そこで，原告は，Ａを被告として，倉吉簡易裁判所に売買契約に基づく土地所有権移転登記手続請求の訴えを提起した（同裁判所平成１０年(ハ)第６７号）。Ａは，意思無能力や権利濫用を主張して争ったが，同裁判所は，平成１１年７月３０日，Ａの主張をいずれも排斥した上，原告の請求を認容する判決を言い渡し，同年８月３０日，本件第１土地の所有権移転登記がされた。
原告は，被告に対し，平成１１年１２月６日，平成１２年７月１３日及び同年８月２３日の３度に渡り，本件第１土地上のウラン残土の撤去を要求する通告書を送付した。
(7)鳥取県東伯郡ａ町のｂ区は，鳥取地方裁判所に，被告を相手として，平成１２年１１月７日，本件撤去協定に基づき本件ウラン残土の撤去を請求する訴えを提起した（同裁判所平成１２年(ワ)第１３３号）。被告は，本件撤去協定には条件が付されており，その条件が未だ成就していない，ｂ区の主張は権利濫用であるなどと主張して争ったが，同裁判所は，平成１４年６月２５日，ｂ区の請求を認容する判決を言い渡した。被告は，広島高等裁判所松江支部に控訴した（同裁判所平成１４年(ネ)第７８号）が，平成１６年２月２７日，同裁判所は控訴を棄却する判決を言い渡した。なお，原告は，上記訴訟の控訴審において，ｂ区に補助参加した。(8)原告は，平成１２年１２月１４日，本件訴えを提起した。(9)原告は，本件訴訟係属中である平成１４年１２月２５日，本件第２土地をＢから買い受け，本件第１土地の所有権に基づく従来の主張に加え，本件第２土地の所有権に基づく本件ウラン残土の撤去請求等を追加した。(10)ｂ区（当時の区長は原告であった。）は，被告に対し，本件訴訟係属中である平成１５年１２月１６日，ｂ捨石堆積場の管理を行うことを認める通知を撤回し，ｂ捨石堆積場への立入を原則として禁止する旨の通知を行った。１　争点(1)（本件第１残土は，本件第１土地上に存在しているか。）について原告は，前記第３の１（原告の主張）のとおり，実測した現況道と公図を，原告主張にかかる夫婦松，シデの木及びアスナロの木を基準として重ね合わせ，本件土地の位置を特定している。かかる手法は，公図が距離，面積，方位，角度等定量的に見て正確であることを前提としているが，公図には測量成果等は全く記されておらず（甲２），経験的にも公図には実測図と重ね合わせるに足るだけの定量的正確性があるとは認められないから，かかる手法に合理性があるとは認められない。また，原告が基準点として主張する夫婦松，シデの木及びアスナロの木も，証拠（乙３２ないし３６）に照らせば，基準点として認めるには疑問がある。実際，原告主張に従えば，現況道と公図の国有里道は，形状の全く異なる道路であることになり，さらに，国有里道は谷，沢，尾根等を越えてしまうなど自然の形状と適合せず，他の道路ともつながらないことになり，余りに不自然である（別紙図面４参照）。この点に関し，原告は，自然災害等により，公図作成時と現在とでは地形が大きく変動したと主張し，原告本人もこれに沿う供述をするが，谷や尾根が変化する程の大きな地形変動があったにもかかわらず夫婦松等の位置は変化していないという主張自体に合理性がなく，上記事実を認めるに足りる証拠もない。以上によれば，本件土地の位置及び形状が別紙図面４記載の赤色実線のとおりであると認めることはできない。
むしろ，被告は，平成３年４月２４日付国有財産境界確定協議書添付の実測図に，実測したｂ捨石保管場を投影した図面を作製し，その図面上の国有里道の形状と公図上の国有里道の形状を対比し，公図を按分比例により伸縮するなどして照合し，本件土地を特定しているところ，上記境界確定協議書添付の実測図は，原告等の立会いの下で作製された図面であり，国有里道の形状を示すものとして信用性が高く（乙４８によれば，現況道とも概ね形状が一致しており，その正確性を裏付けている。），かつ上記境界確定協議書添付の実測図の国有里道に公図の国有里道を対比して照合するという手法にも合理性が認められる（乙２６）。したがって，本件土地の位置及び形状は，別紙図面４記載の青色破線のとおりであり，本件第１残土は，本件第１土地上にはなく，むしろ，本件第２土地，ｅ番のｊ及びｋ番の各土地上に存すると認められる。
よって，本件第１残土が本件第１土地上にあることを前提とする原告の主張は，その余の点につき判断するまでもなく理由がなく，以下，本件第１残土の一部が本件第２土地の一部上にあることを前提として判断する。３　争点(2)（本件ウラン残土は，被告の所有か。）について
(1)本件第２残土について
証拠（甲５６，乙５１）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。


すなわち，本件第２残土は，坑道の掘削過程で生じた土砂等で，ウラン鉱石の含有率が低く有用性のない無価値な土砂等であって，それ自体何らかの経済的価値を有しているものではなく，今日まで独立して取引の対象とされたことはない。また，本件第２残土は，被告が試験採掘を行い，掘削によって生じた捨石であるが，本件借地契約に基づき，坑口付近のｂ捨石堆積場に堆積されたものであって，当時としては，上記堆積は当然のこととして予定されていた。そして，これらのウラン残土（本件第２残土）は，昭和３３年から同３６年までの間にｂ捨石堆積場に堆積，存置された後，現在に至るまで，特段他所に移動されるなど形状が変更されたことはなく，その上には草木が生い茂っており，外形上は当該土地に元々存在した土砂と異なるところはない。
これらの事情に照らせば，本件第２残土は，存置されている土地から独立性を有しておらず，社会経済上当該土地と一体となったというべきであるから，当該土地に附合したと認めるのが相当である。
原告は，本件第２残土は，社会経済上も土地から分離して然るべき処置が望まれる性質のものである旨主張するが，かかる性質は，各地権者との間の合意ないし鉱山保安法等に基づいて適切な処置が行われる必要があることを示すにとどまり，本件第２残土が当該土地所有権者の所有に帰属することを妨げるものとはいえない。
したがって，本件第２残土は当該土地の一部として各土地の地権者の所有に属し，被告の所有に属さないものと認められる。
(2)本件第１残土について
前提となる事実記載のとおり，本件第１残土は，本件第２残土とは異なり，旧貯鉱場に置かれていた鉱石の含まれた捨石であるが，昭和３６年に探鉱を終了した後も，貯鉱場に設置された屋根の下に置かれており（昭和４９年４月１９日撮影の航空写真〔甲５６〕には旧貯鉱場の屋根が認められる。），平成５年１１月ころから平成６年３月ころにかけて，本件撤去協定に基づき捨石の一部を撤去するため，被告がフレコンバッグに詰め，ｂ捨石保管場に仮置きしたものであって，いずれは他所へ移動することを前提としていたものである。また，本件第１残土は，外形上，ｂ捨石保管場の元来の土地とも容易に区別することが可能である（甲１８，乙２６貼付の写真）。かかる事情に照らせば，本件第１残土は，ｂ捨石保管場から独立性を有する動産であって，ｂ捨石保管場と一体となったとはいえないから，ｂ捨石保管場の土地に附合しているとは認められない。
むしろ，本件第１残土は，上記のとおり，平成５年１１月ころから平成６年３月ころにかけて，被告が，自らの責任において撤去することを前提として，捨石をフレコンバッグに詰め，他の残土と分離させ，独立の動産としたものであり，その時点において，本件第１残土の処分は被告に委ねられたと解すべきであるから，遅くとも本件第１残土が他のウラン残土と分離された平成５年１１月ころから平成６年３月ころにおいて，本件第１残土の所有権は，被告が取得したものと認めるのが相当である。
よって，本件第１残土は被告の所有に属する。
４　争点(3)（本件ウラン残土は本件土地の利用を妨害しているか。）について
(1)本件第１残土による本件土地に対する占有
前記２のとおり，本件土地の位置及び形状は別紙図面青色破線記載のとおりであるから，本件第１残土は，本件第１土地上にはなく，その一部は，むしろ，本件第２土地上にあり，被告は本件第２土地の一部を占有し，原告の同土地の利用を妨害していると認められる。
よって，原告は，被告に対し，本件第１土地の所有権に基づく返還請求権として，本件第１残土の撤去と，同土地の明渡しを求めることはできない。一方，原告は，本件第２土地の所有権に基づく返還請求権として，本件第１残土の一部の撤去と，同土地の一部の明渡しを求める請求権を有するが，後記６(2)のとおり，本件第２土地の所有権を理由とする請求権の行使は，権利の濫用に該当し，許されない。
(2)本件第１残土による本件第１土地の利用に対する妨害の有無原告は，本件第１残土による本件第１土地の占有の有無にかかわらず，本件ウラン残土の放射能の影響により本件第１土地の利用を妨げられていると主張し，本件第１土地の所有権に基づく妨害排除請求権として本件第１残土の撤去を求めているので，以下，検討する。
ア　弁論の全趣旨（訴状及び平成１５年７月９日付被告準備書面参照）によれば，本件第１残土から放出される放射線量等は，以下のとおりと認められる。(ｱ)フレコンバッグの表面（平成５年１２月２日ないし平成６年６月８日測定）
平均値　０．８５μSv/h
最大値　３．００μSv/h
最小値　０．２６μSv/h
(ｲ)本件第１残土の存するｂ捨石保管場の地表１メートル（平成１１年９月２９日測定）
平均値　０．２１μSv/h
最大値　０．３５μSv/h
最小値　０．１２μSv/h


(ｳ)ｂ捨石堆積場内の平成１４年度年平均ラドン濃度は，概ね約４０ないし８０Bq/?であるが，下１号坑前において６７０Bq/?であり，他にも２３５Bq/?の地点がある。もっとも，平衡等価ラドン濃度は，約１０Bq/?である。イ　一方，証拠（甲６１，６４，６７，６８，乙５０，６７，６８）及び弁論の全趣旨によれば，鉱山等における放射線の管理に関し，以下の知見が認められる。(ｱ)線量限度とは，放射線防護の立場から，放射線の確率的影響には，しきい値がなく発症の確率と線量は比例するとの仮定の下で，確率的影響の危険を個人及び集団全般が許容できるレベルに制限するために設定された被曝線量の上限をいい，国際放射線防護委員会（ＩＣＲＰ）の勧告に基づいて定められている。(ｲ)一般公衆に対する線量限度は，①外部放射線に係る実効線量が年間１ｍSv，②空気中の放射性物質濃度等が告示で定める値以下（平衡等価ラドン濃度では年間８７６０時間の滞在を仮定して，２０Bq/?），③上記①に対する割合と②に対する割合との和が１以内であることなどであり（平成１３年経済産業省告示第２０５号２条），核原料物質鉱山の鉱業権者は，上記線量限度を超えるおそれがある場合，周辺監視区域を定め，周辺監視区域の境界に柵等を設けることにより，周辺監視区域に業務上立ち入る者以外の者の出入りを制限しなければならない（鉱山保安規則２条３１号，８３６条）。
(ｳ)職業人に対する線量限度は，実効線量で年間５０ｍSv（ただし，５年間で１００ｍSv）である。
(ｴ)鉱業権者等は，外部放射線に係る実効線量が経済産業大臣の定める値を超え又は超えるおそれがある場合は，被曝のおそれのある区域を他の一般区域から隔離するため，管理区域を設けなければならないとされている（鉱山保安規則（平成６年３月２４日号外通商産業省令第１３号）２条３０号）。上記経済産業大臣の定める値は，①外部放射線にかかる実効線量が３か月あたり１．３ｍSv，②    １週間平均の平衡等価ラドン濃度は３００Bq/?，③上記①に対する割合と②に対する割合との和が１以内であることである（平成１３年経済産業省告示第２０５号１条）。
ウ　以上を前提として，本件第１残土が本件第１土地の利用を妨害しているか否かを判断する。
(ｱ)本件第１残土は，本件第１土地上に存在しないため，正確な数値は明らかでないものの，本件第１土地に近接するｂ捨石保管場上に存するのであるから，本件第１土地における実効線量は，ｂ捨石保管場の地表１メートルにおける実効線量と大きく異ならないと考えられる。
そして，本件第１残土表面における実効線量を，同様に１年に換算すると，
平均値　　７．４５ｍSv/y
最大値　２６．２８ｍSv/y
最小値　　２．２８ｍSv/y
である。
また，ｂ捨石保管場の地表１メートルにおける実効線量を１日２４時間１年３６５日
として１年に換算すると，
平均値　１．８４ｍSv/y
最大値　３．０６ｍSv/y
最小値　１．０５ｍSv/y
であり，いずれも，一般公衆に対する線量限度を上回っている。(ｲ)このように，本件第１残土の実効線量は，２４時間３６５日を前提として１年当たりの実効線量に換算すると，最小値においても一般公衆に対する線量限度を上回っており，かつ本件第１残土が関与する平衡等価ラドン濃度も一般公衆に対する線量限度の半分に達しており，本件第１残土を本件第１土地の近接するｂ捨石保管場に存置することにより，本件第１残土の存在する土地だけでなく，これに近接する土地の所有者らは，本件第１残土の放射能の影響により，当該土地の利用を妨げられているというべきである。
(ｳ)被告は，１時間当たりの放射線量を２４時間３６５日として年当たりの放射線量に換算するのは不当である旨主張する。
しかしながら，土地の利用は，所有者が立ち入るだけでなく，植物の栽培，動物の飼育など多様であることを考えると，土地所有者が当該土地に立ち入る時間帯だけに限定して，放射線量を比較することは妥当とは言い難く，１年当たりの実効線量を算出し，これを規制値と比較するのは，所有権侵害の有無を判断する上で意味があるというべきである。
また，本件で問題となっているのは，被告がｂ捨石保管場に存置している本件第１残土が本件土地の利用を妨害しているか否かであって，周辺監視区域に該当するか否かなどを判断するためではない。そして，本件第１残土により，深刻な健康被害がある場合はもちろん，健康に対する一定の影響があり，これによる健康被害を懸念することが無理もない場合は，そのような懸念を抱くことにより長時間の滞在をためらわせることにより，土地の利用を妨げられているというべきである。上述した，本件第１残土からの放射線量や放射線の管理に関する知見によると，本件第１残土の周辺土地に立ち入った場合における，健康に対する影響の具体的な程度は，必ずしも明らかとはいえないが，少なくとも，健康に対する一定の影響を否定することはできず，原告をして，本件第１残土に近接する本件第１土地に長時間滞在することをためらわせるには十分であるといわざるをえない。このことは，前記１のとおり，昭和６３年，岡山県の捨石堆積場で高レベルの放射能が検出されたとの新聞報道があり，ｂ区において，本件ウラン残土の撤去を求める運動が起こり，ｂ区と被告との間で，平成２年８月３１日，本件ウラン残土に関する撤去協定（本件撤去協定）が締結されたが，同協定は，被告自身，ｂ区の住民らの不安を考慮して，締結に至ったものと認めることができること，一方，その後，岡山県の反対に遭い，搬入すらできない状態にあることなどの事情からも，明らかということができる。
(ｴ)もっとも，本件第１残土の存置によって，原告が本件第１土地の利用を妨げられているという事実があることのみをもって，直ちに，その妨害の排除を請求できるわけではなく，本件第１残土の存置の経緯，これを存置する必要性と，本件第１残土を撤去することによって得られる原告の利益を対比する必要があるというべきである。


しかし，本件第１残土は，それ自体何ら有用性のない廃棄物にすぎないのであって，一般公衆に対する線量限度を守ってさえいれば，捨石を隣地に存置するという行為が正当化されるとはいい難く，前記１のとおり，被告自身，本件第１残土については，これを撤去することを予定しているものであり，その存置に対し，何ら積極的な利益，必要性を有しているわけではなく，被告としては，本件第１残土を存置することにより，原告の本件第１土地の利用を違法に妨げているということができる。
エ　よって，原告は，被告に対し，本件第１土地の所有権に基づく妨害排除請求権として本件第１残土の撤去請求権を有する。
(3)本件第１残土による本件第２土地の利用に対する妨害の有無上記(2)と同様の理由によって，本件第１残土がｂ捨石保管場に存置されることにより，本件第２土地の利用を妨害されているということができるが，後記６(2)のとおり，本件第２土地の所有権を理由とする請求権の行使は，権利の濫用に該当し，許されない。
(4)本件第２残土による本件第１土地の利用に対する妨害の有無原告は，本件第２残土の放射能の影響により本件第１土地の利用を妨げられていると主張し，本件第１土地の所有権に基づく妨害排除請求権として本件第２残土の撤去を求めているので，以下，検討する。
ア　弁論の全趣旨（訴状及び平成１５年７月９日付被告準備書面参照）によれば，本件第２残土のうち，１号坑捨石堆積場や２号坑捨石堆積場の地表もしくは地表１メートルにおける実効放射線量を前記(2)ウと同様２４時間３６５日として１年に換算すると，いずれも平均値及び最大値において一般公衆の線量限度を上回っており，本件第２残土も，本件第１残土と同様，本件第１土地の利用を妨害している可能性を否定できない。
イ　しかし，所有権に基づく妨害排除請求権の相手方は，現に妨害を生じさせている事実をその支配内に収めている者をいうところ，本件第２残土は，前記３(1)のとおり，被告が試験採掘をした結果生じた捨石を，本件借地契約に基づいて，ｂ捨石堆積場に堆積したものであり，その後，長期間の経過により，土地と一体となり，独立性を有しておらず，各土地の所有者の所有に属しており，被告の所有に属していない。
そうすると，本件第２残土がｂ捨石堆積場に存置されていることにより，本件第１土地の利用を妨害しているとしても，被告は現に妨害を生じさせている上記事実をその支配内に収めている者とは認められず，原告は，被告に対し，本件第１土地の所有権に基づく妨害排除請求権として本件第２残土の撤去請求権を有しない。よって，本件請求のうち，被告に対し本件第２残土の撤去を請求する部分は，その余の点を判断するまでもなく理由がない。
(5)本件第２残土による本件第２土地の利用に対する妨害の有無上記(4)イと同様，原告は，本件第２残土がｂ捨石堆積場に存置されていることを理由として，被告に対し，本件第２土地の所有権に基づく妨害排除請求権として本件第２残土の撤去請求権を有しない。しかも，後記６(2)のとおり，本件第２土地の所有権を理由とする請求権の行使は，権利の濫用に該当し，許されない。５　争点(4)（原告は，撤去協定の履行期もしくは履行条件に拘束されるか。）につ
いて
前提となる事実のとおり，原告の所属するｂ区と被告は，本件ウラン残土の撤去に関し，本件撤去協定を締結している。しかし，本件撤去協定は，原告とは別個の人格を有するｂ区と被告が，本件ウラン残土の撤去を合意し，かつその時期等を定めたものにすぎず，ｂ区住民である地権者らが，本件ウラン残土の撤去に関する個々の請求権をｂ区に委ねたとか，撤去に関する請求権を放棄したなどの事情を認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告がｂ区の一員として本件撤去協定締結に関与してきたことが，権利濫用を判断する上での一事情になることはあり得るとしても，原告が本件撤去協定に拘束され，本件撤去協定の履行期の到来もしくは履行条件が成就するまで本件ウラン残土の撤去を請求することができないと認めることはできない。しかも，前記１(7)のとおり，ｂ区は被告を相手に，本件撤去協定に基づき，本件ウラン残土の撤去を求める訴えを提起したが，鳥取地方裁判所は，本件撤去協定の履行期は到来しているとして，ｂ区の請求を認容し，控訴審である広島高等裁判所松江支部も同様の判断のもと，被告の控訴を棄却している。したがって，この点に関する被告の主張には理由がない。６　争点(5)（原告の請求は，権利濫用に当たるか。）について
(1)本件第１土地の所有権に基づく請求について
被告は，原告が，被告に対し，本件ウラン残土の撤去請求をすることのみを動機として本件第１土地を譲り受けており，土地の本来的な使用収益を目的としたものでないなどと述べて，原告の請求が権利の濫用であると主張するので，以下，検討する。
ア　原告の本件第１土地の取得目的
(ｱ)前記１によると，原告は，被告がｂ地区においてウラン採鉱を行う以前からｂ地区に居住しており，本件ウラン残土の撤去が問題化した後には，本件ウラン残土の撤去運動に積極的に取組み，ウラン残土等に関する著書を執筆するなどしていたこと，ｂ区と被告は，本件ウラン残土の撤去が問題化した後，その撤去に向けた交渉を継続し，平成２年８月３１日，本件撤去協定を締結したこと，原告は，平成１０年２月２５日，Ａに対し，本件第１土地があればウラン残土の撤去を請求することができるから本件第１土地を売却してほしい旨申し入れて本件第１土地の譲渡を受けたこと，その後，Ａの家族が本件第１土地の売却に反対したため，Ａは本件第１土地所有権の移転登記に応じなかったこと，そこで，原告は，所有権移転登記請求の訴えを提起し，認容判決を受け，所有権移転登記を得たこと，その後，原告は，被告に対し，３度に渡り，本件第１土地上のウラン残土の撤去を要求する通告書を送付したことなどが認められる。
これらの事実によると，原告は，本件第１土地に本件第１残土が存在していると認識した上で（実際の位置関係は，前記２のとおりである。），本件ウラン残土の撤去を請求することを主たる目的として，本件第１土地を取得したものと認められる。この点に関し，原告は，本件第１土地に山小屋を建てる意思を有しており，利用目的がある旨主張し，これに沿う供述をするが，山小屋を建てるために本件第１土地以外にふさわしい土地がなかったなどの事情は認められず，原告の本件第１土地取得の目的についての認定を左右するに至らない。


(ｲ)しかし，甲２３によれば，Ａ自身，本件ウラン残土の撤去を望んでおり，原告が本件ウラン残土の撤去請求を行うために本件第１土地の取得を希望していることを認識した上で，一旦，上記売買契約に一旦応じたことが認められ，原告の主張するように，Ａが本件ウラン残土の撤去を原告に託したという気持ちがあったことを否定できない。その後，Ａは，家族の反対にあって，一時，売買契約の履行に応じなかったことがあったが，そのことをもって，本件第１土地の前所有者であったＡが，上記売買契約締結の時点において，上記の意向を有していたという認定を左右するには至らない。
また，ｂ区の住民の相当数は，ｂ捨石保管場やｂ捨石堆積場の所在する土地やその周辺の土地を所有しているが，前記１に認定した事実経過によると，ｂ区の住民の多くは，本件ウラン残土の撤去を強く希望していること，ｂ区において，被告との交渉を経た後，被告に対し，本件ウラン残土の撤去を求めて提訴するに至ったことが認められ，これらの土地所有者についても，同様，本件ウラン残土の撤去を強く希望していることが認められる。
(ｳ)被告は，本訴とは別に，原告が所属するｂ区が本件ウラン残土の撤去を求めて提訴しているにもかかわらず，原告がｂ区とは別に本件訴訟を提起したのは，被告に対する害意に基づくものであるとともに，自己の政治的立場を有利にするためであり，原告が不当な図利加害意思を有していることを示していると主張する。しかし，原告が，ｂ区の提訴した訴訟とは別に，本件訴訟を提起したのは，本件ウラン残土の撤去をより確実にする意図に基づくものと認めることができるが（原告本人），そのこと自体は，本件第１土地の前所有者であるＡの意向に反するわけでもなく，ｂ区の本件ウラン残土の撤去に向けた取り組みや，交渉経過に照らし，非難されるべきものでもない。少なくとも，被告が，別訴において，請求棄却を求めて争っている以上，別訴が提起されているということを理由に，本訴提起の利益がなく，無駄な訴訟であるかのようにいうことは相当でない。(ｴ)そうすると，原告の本件第１土地の取得の主たる目的が，本件ウラン残土の撤去を求めるための手段とするためであったとしても，それだけで，直ちに，本件第１土地の所有権に基づく請求が権利の濫用であるということはできない。
イ　原告の利益と被告の不利益との対比
そこで，次に，本件ウラン残土（本件第１残土）の撤去を求められることにより，原告の受ける利益と，被告の受ける不利益との対比を検討することとする。(ｱ)前記４に述べたところによると，本件第１土地の所有者としては，近接するｂ捨石保管場から本件第１残土が撤去されることによって得ることのできる利益は大きいといわなくてはならない。
(ｲ)一方，本件請求によって被告が被る不利益を検討するに，本件第１残土は，それ自体何ら有用性がない廃棄物にすぎず，前記１のとおり，被告自身，本件第１残土については，これを撤去することを予定していたものであり，被告において，本件第１残土をｂ捨石保管場に存置することによる積極的な利益，必要性を有しているわけではない。しかも，前記４に述べたとろによると，被告が，前所有者であるＡから原告と同様の請求をされていれば拒絶することはできなかったということができる。しかも，前記１(7)のとおり，ｂ区は被告を相手に，本件撤去協定に基づき，本件ウラン残土の撤去を求める訴えを提起したが，鳥取地方裁判所は，本件撤去協定の履行期は到来しているとして，ｂ区の請求を認容し，控訴審である広島高等裁判所松江支部も同様の判断のもと，被告の控訴を棄却しており，本件請求によって，被告が，特段の不利益を被るとはいえない。被告は，本件第１残土は，どこにでも持ち込める性質のものではなく，受入先が決まらないまま撤去のみが認められると，大きな混乱が生じ，大きな不利益を被る旨主張する。確かに，本件第１残土は，前記==に説示したとおりの放射線を有しているものであるから，受入先の同意を欠いたまま他所へ搬入することは困難であり，今日までの経緯によれば受入先の同意が容易に得られるものではないことも認めることができる。しかしながら，本件第１残土の撤去が法的ないし社会通念上不能であるとまでは認めることはできず，かかる事情は，本来的かつ最終的には，被告がその責任において解決すべき問題といわざるを得ず，土地所有者による負担の上に，本件第１残土の存置を正当化する理由にはなり難い。ウ　以上の事情にかんがみると，本件第１土地の所有権に基づく妨害排除請求として本件第１残土の撤去を請求することが権利の濫用であるとまでは認められない。
(2)本件第２土地の所有権に基づく請求について
前提となる事実のとおり，原告は，本件第２土地を，平成１４年１２月２５日に取得しているが，これは，当裁判所において，本件第１残土が本件第１土地上にあるという原告の主張を前提に，原告被告双方が主張立証を尽くした後のことであり（口頭弁論期日を９回，進行協議期日を１回行った後のことである。），かかる原告の本件第２土地取得が，土地の使用収益を目的とせず，専ら所有権に基づく妨害排除請求を行うことを自己目的としていることは，本件第１土地の場合以上に明らかである。しかも，訴訟係属中，相手方の主張に合わせてあえて土地を取得し，請求の趣旨（予備的請求）を追加することは，前記(1)に説示した諸事情を考慮しても，権利の濫用として許されないというべきである。
７　争点(6)（原告が精神的損害を被ったと認められるか。）について(1)本件ウラン残土から環境中に放出されるラジウムやラドン等の放射能による精神的損害について検討する。
ア　証拠（甲６１）によれば，ｂ地区におけるラジウム－２６６の濃度は，旧貯鉱場において２２００Bq/kg，２号坑捨石堆積場において７７０Bq/kg，堰堤上において３２０Bq/kg，原告が居住するｂ区居住地において１００Bq/kg，同区の水田において５２ないし６５Bq/kgであることが認められ，旧貯鉱場における濃度が最も高く，旧貯鉱場付近から距離が離れるにつれて濃度も低下している。甲６１は，旧貯鉱場や本件ウラン残土から崩れ落ちた残土が沢沿いに汚染を広げ，下流の水田にまで汚染を広げている旨指摘している。


しかしながら，上記の数値においては，自然界におけるバックグラウンドの影響が考慮されておらず，またｂ区は花崗岩地域であり潜在的にウラン濃度が高く，ウラン壊変生成核種であるラジウム濃度も高いことが予想されるところ，他の花崗岩地域の土壌中に３７ないし１１１Bq/kg程度のウラン－２３８がありこれと同程度のラジウムが検出される可能性は十分あるとの指摘（乙５０）を考慮すると，ｂ区居住地のラジウム濃度が他と比較して特段高いとはいえず，他に本件ウラン残土から流出したラジウム等が居住地にまで広がっていることを認めるに足りる証拠はない。
イ　ラドンに関しては，証拠（甲６１）及び弁論の全趣旨（被告平成１５年７月９日付準備書面別表５）によれば，平成１４年度の年平均ラドン濃度は，下１号坑口前において６７０Bq/?，ｂ捨石堆積場内において約４０ないし８０Bq/?（ただし２３５Bq/?の地点もある。）であるが，平衡等価ラドン濃度はいずれも約１０Bq/?であること，平成２年ないし平成１０年のラドン濃度は，下１号坑口において４２ないし２万２０００Bq/?，堰堤上において８９ないし１５００Bq/?，合流点において２７ないし１７０Bq/?，原告宅屋内において２３ないし３９Bq/?であることが認められる。かかる事実によれば，ラドンの多くは下１号坑から発生しているが，堰堤上などｂ捨石堆積場内からも発生している可能性が認められ，これが周囲に向けて拡散している可能性があることが認められる。
もっとも，原告が主に生活の場としていると認められるｂ区梨畑や居住地区の平成１４年平均ラドン濃度は約２０ないし３０Bq/?及び約１０ないし１８Bq/?であり，鳥取県年平均ラドン濃度５．１±１．６ないし２８．１±５．２Bq/?と比較すると特段高濃度とはいえず（乙５０），原告宅屋内ラドン濃度も，屋内平均値１５．４Bq/?よりは高いものの，分布上，通常あり得ないほど高位置にあるものではない。また，ｂ区梨畑や居住地区の平衡等価ラドン濃度はいずれも１０Bq/?未満であり，一般人の線量限度とされる２０Bq/?を下回っている。
ウ　以上の検討によれば，ラジウムやラドンが本件ウラン残土から発生しており，これが周囲に拡散している可能性は認められるが，これが原告の生活環境に影響を及ぼしていると認めるに足りる証拠はなく，また原告の健康等に影響を及ぼしていると認めるに足りる証拠もない。
(2)原告は本件土地の十分な利用を妨げられ，これによって多大な精神的苦痛を被ったとも主張する。
たしかに，前記４のとおり，原告は，本件ウラン残土がｂ捨石保管場やｂ捨石堆積場に存置されていることにより，本件土地の利用を妨げられているということができる。しかし，前記６で検討した，原告の本件土地の取得経緯，特に，原告において，本件ウラン残土の影響を十分に認識していたという事情に照らすと，原告が，本件土地の利用を妨げられていることを理由として，精神的損害を被ったと認めることはできない。
(3)したがって，この点に関する原告の主張には理由がない。８　以上によれば，原告の本訴請求は本件第１残土の撤去を求める限度で理由があるからその限度で認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６４条本文，６１条を適用し，仮執行宣言については，相当でないからこれを付さないこととし，主文のとおり判決する。
鳥取地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　　　山田陽三
裁判官　　　　　山本和人
裁判官　　　　　神原　浩
（別紙）
ウラン残土目録
鳥取県東伯郡ａ町大字ｂ字ｃｌないしｋ番，同ｅ番ｍないしｎ，同ｇ番ｍないしｎ，同ｇ番ｍないしｏ，同ｐないしｉ番及び同字京参りｑ番所在の１　別紙図面１記載の青色部分（保管場）にフレコンバッグに袋詰めされているウラ
ン残土
２　別紙図面１の１号坑口点（イ点）を基準として，別紙放射トラバース成果表，同放射トラバース成果表（オープン）及び同２号堆積場基線測量図面によって定まる表記載の各点を基準にし，別紙図面２及び３記載の黄色部分で表示した部分の深
さ１．２メートルまでのウラン残土
３　別紙図面１記載の１号かん止堤上部及びかん止堤間の赤色部分の範囲で，
地表から旧山地面が現れるまでのウラン残土
（別紙）
物件目録
１　所　在　　東伯郡ａ町大字ｂ字ｃ
地　番　　ｅ番ｒ
地　目　　畑
地　積　　１８５㎡
２　所　在　　東伯郡ａ町大字ｂ字ｃ
地　番　　ｅ番ｍ
地　目　　原野
地　積　　１８５㎡


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
（１）　被告が平成１２年４月１０日付けでした原告を戒告する処分を取り消す。（２）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　答弁
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告が平成１２年４月１０日付けでした原告を戒告する処分（以下「本件懲戒処分」という。）の取消しを求めた事件である。１　事実関係（証拠を引用するほかは，争いがない。）（１）　原告は，埼玉弁護士会に所属する弁護士である。（２）　原告は，Ａの代理人として，平成８年４月９日に，その養子であったＣ（旧姓Ｂ）に対し，「請求通知書」（乙６以下「本件通知書」という。）を送付し，同書面は，同年４月１１日にＣに配達された。（甲５の１，２）本件通知書には，Ｃが，その離縁の届出とＤとの婚姻の届出とを同時にしたために，Ａの戸籍簿にＤの氏名やＣのＤとの婚姻の事実が記載されたことをもって，「戸籍簿を極度に汚濁した」として，Ｃを「不浄者」あるいは「低級劣悪」と非難し，さらに，同人の行為を「非人間的所業」と非難した上，その損害賠償金１０００万円を請求するなどと記載されていた。（乙６）
（３）　Ａは宗教法人β寺の事務長であったが，その住職代務者（平成９年１２月１０日代表役員就任）であるＥは，平成９年９月２日，埼玉弁護士会（懲戒委員会）に対し，本件通知書の内容が弁護士の品位を失う非行に当たるとして，原告に対し懲戒することを求めた（以下「体件懲戒請求」という。）。（乙３）（４）①　埼玉弁護士会の綱紀委員会は，平成９年９月１６日，本件懲戒請求について調査を開始し，原告に対し，同日付けの「懲戒請求事件の調査開始のお知らせ並びに答弁書提出について」と題する書面（乙１１）を送付した。埼玉弁護士会の綱紀委員会は、平成１０年１１月５日，本件懲戒請求について，原告を懲戒に付さないことを相当とする旨議決した。（乙５の２）②　埼玉弁護士会は，上記議決に基き，平成１０年１２月１４日，原告を懲戒に付さないことを相当とする旨決定した（乙５の１以下「本件原決定」という。）。埼玉弁護士会は，平成１１年１月８日，宗教法人β寺代表役員Ｅに対し，本件原決定がされたこと，及び本件原決定については，弁護士法（以下「法」という。）６
１条１項，４
６条２項１号，被告会則９７条の５第１項により，通知を受けた日の翌日から起算して６０日以内に被告に異議を申し出ることができることを通知した。（乙１２，１３）
（５）　Ｅは，法６１条１項に基づき，「宗教法人β寺住職Ｅ」名義で，平成１１年２月２２日，被告に対し，本件原決定の取消しを求める異議を申し出た（同月２４日に受付）。（乙１の１，２）
（６）①　被告は，その懲戒手続規定４９条（異議の申出の方法），５０条（異議申出書の記載事項）により，平成１１年３月３０日，宗教法人β寺住職Ｅ宛に「懲戒異議申出について（ご連絡）」と題する書面を発送し，異議申出書副本２通及び法人の代表者の資格を証する書面を提出するよう補正を促した。（乙９の１，２，２０）
宗教法人β寺代表役員Ｅは，平成１１年４月９日，被告に対し，同宗教法人の登記簿謄本及び異議申出書副本２通を提出した。（甲１の１，乙２）②　被告は，平成１１年４月１５日，その懲戒委員会に対し，本件異議申出の審査を請求した。（乙１５）
③　被告の懲戒委員会は，平成１１年４月２２日に本件異議申出について審査を開始し，同月２４日に原告に対しその旨を通知した。（甲１の２，３）被告の懲戒委員会は，平成１２年４月１０日，『本件通知書は，Ａの「戸籍簿を極度に汚濁した」として，Ｃに対して「不浄者」あるいは「低級劣悪」など不穏当な人格攻撃を加え，更に「非人間的所業」をなした者と非難したうえ，損害賠償１０００万円を請求したものであるが，戸籍制度の趣旨から見ても，法律家としてそのような表現をすることは適切でない上，１０００万円も請求する根拠があるかどうか極めて疑わしく，弁護士が守るべき品位を著しく傷つけたものと言うべきである。』として，本件原決定を取り消し，原告を戒告することを相当とする旨議決した。（乙７）
④　被告は，法６１条２項に基づき，平成１２年４月１０日付けで原告を戒告する処分（本件懲戒処分）をし，同月１３日に原告に対しその旨通知した。
２　争点と当事者の主張
（１）　本件懲戒処分の手続は違法か。
ア　異議申出期間の経過の有無
（原告の主張）
本件懲戒請求者は，平成１１年１月８日に本件原決定の通知を受けているので，被告に対する異議申出期間は，その翌日から起算して６０日以内（被告会則９７条の５第１項）の同年３月９日までである。しかるに，本件懲戒請求者が異議を申し
出たのは同
年４月９日であるから，本件異議の申出は，その申出期間を経過した不適法なものである。
（被告の主張）
本件異議の申出は，平成１１年２月２４日にされているから，異議申出期間を経過していない。
イ　異議申出人の適格の有無
（原告の主張）
本件懲戒請求者は，宗教法人β寺であるのに，本件異議申出人は，宗教法人β寺住職ことＥ個人である（異議申出書のＥの氏名の右側に押捺されている印影はＥの私印である。）。したがって，本件異議申出は，異議申出の適格を有しない者からされたものであって不適法である。
（被告の主張）
本件異議申出書の「住職」という記載は，社会通念上，代表役員の趣旨と解されるから，本件異議申出は，宗教法人β寺からの異議申出と解される。
ウ　除斥期間の経過の有無
（原告の主張）


（ア）　法６４条は，「懲戒の事由があったときから３年を経過したときは，懲戒の手続を開始することができない。」と規定している。しかして，懲戒の手続に付されると，当該弁護士は登録換又は登録取消の請求を制限される（法６３条）から，法６４条にいう「懲戒の手続を開始する」とは，厳格かつ慎重に解釈すべきである。このことと法５８条２項，３項の規定とを併せ考えると，法６４条にいう「懲戒の手続を開始する」とは，所属弁護士会が，その綱紀委員会の調査により当該弁護士を懲戒にすることを相当と認めて，懲戒委員会にその審査を請求したときと解すべきである（いわゆる限定説）。したがって，法６０条により，被告が自ら弁護士を懲戒する場合にも，上記と同様に，被告の懲戒委員会がその審査を開始したときをもって，法６４条にいう「懲戒の手続を開始する」ときと解すべきである。
本件の場合，本件通知書がＣに配達された平成８年４月１１日に懲戒事由が発生しているから，それから３年を経過した平成１１年４月１２日以降は，除斥期間の経過により，懲戒の手続を開始することができない。しかるに，被告の懲戒委員会が審査を開始したのは平成１１年４月２２日である。そうすると，本件懲戒処分は，上記除斥期間を経過した後にされたものであるから，違法である。（イ）　被告の主張（いわゆる非限定説）は，①　所属弁護士会の綱紀委員会は，懲戒委員会の審査の前に，懲戒の相当性を含む懲戒事由の有無を調査する機関であって，懲戒委員会とは別個，独立の機関である（法６５条，７０条）こと，②　懲
戒請求者の異議申
出は，懲戒手続の結果に対してされるものであって，綱紀委員会の調査に対してされるものではない（法６１条１項）ことにかんがみると，失当である。（ウ）　なお，被告は，いわゆる限定説に立ったとしても，被告に異議の申出がされたとき，あるいは遅くとも被告が異議申出人に補正を求めたときをもって，法６４条の「懲戒の手続」が開始されたときとみるべきである旨主張するが，そのように解すべき根拠はない。
（被告の主張）
（ア）　法６４条にいう「懲戒の手続を開始する」とは，所属弁護士会に懲戒が申し立てられ，その綱紀委員会による調査が開始されたときと解すべきである（いわゆる非限定説）。けだし，①　法は，第８章「懲戒」において，所属弁護士会の綱紀委員会による調査と懲戒委員会による審査とを規定し（法５８条２項），両者を区別していないこと，②　綱紀委員会は，「法第５８条第２項の調査その他その置かれた弁護士会の会員の綱紀保持に関する事項をつかさどる」機関であって（法７０条２項），懲戒手続のための機関であること，③　法６１条１項は，懲戒請求者は所属「弁護士会がその弁護士を懲戒しないとき又は相当の期間内に懲戒の手続を終えないときは，（中略）日本弁護士連合会に異議を申し出ることができる。」と規定しているが，同項の異議の申出は，綱紀委員会における調査判定の結果に対してもされること等からすれば，非限定説の解釈が自然である。本件の場合，原告が主張するとおり平成８年４月１１日から除斥期間が進行するとしても，本件懲戒請求が平成９年９月２日にされ同年９月１６日に埼玉弁護士会の綱紀委員会の調査が開始されているから，法６４条に基づく３年の除斥期間は経過していない。
（イ）　仮に原告の主張（いわゆる限定説）に立つとしても，日本弁護士連合会は，法６１条１項の異議の申出があれば，必ず懲戒委員会を開始することになっている（同条２項）から，上記の異議の申出をもって「懲戒の手続」が開始したとみるべきであるし，仮にそうでないとしても，被告が異議申出人に対し補正を求めたときは，被告の懲戒委員会に必ず付議されるから，遅くともその時点で法６４条の「懲戒の手続」が開始されたとみるべきである。
本件の場合，平成１１年２月２４日に上記の異議の申出が受付けられ，同年３月３０日に異議申出人に補正が求められているから，平成８年４月１１日から除斥期
間が進行する
としても，法６４条に基づく３年の除斥期間は経過していない。（２）　本件懲戒処分について懲戒事由があるか。
（原告の主張）
ア　Ｃは，平成８年１月上旬ころ，養親であったＡに対し，その戸籍簿に「Ｆ」姓を残さないために，婚姻の届出より先に離縁の届出をすることを約束した。しかるに，Ｃは，その約束に反して，同時に婚姻の届出と離縁の届出とをしたため，Ａの戸籍簿に「Ｆ」姓が記載された。そして，戸籍簿に自己の意に反した記載がされることを戸籍の汚れと表現することは社会的に承認されている。そうすると，原告が，本件通知書に，Ｃについて，「戸籍簿の汚濁」を作出した者として「不浄者」と記載し，そのような約束違反をしたとして「低級劣悪」，「非人間的所業」と記載したのは，不当な人格攻撃とはいえないし，弁護士である原告にとって社会的に相当な行為の範囲に属する。
イ　原告が本件通知書で１０００万円の損害賠償請求をしたのは，依頼者であるＡの意思に沿ったものであり，仮に，その請求が過大であったとしても，訴訟を提起すれば一部棄却となるだけであるから，弁護士の品位を失うべき非行には当たらない。
ウ　したがって，本件懲戒処分は，懲戒事由を欠いており，取り消されるべきである。
（被告の主張）
ア　弁護士は，名誉を重んじ，信用を維持するとともに，常に品位を高め教養を深めるよう努めなければならない（弁護士倫理５条）。したがって，法５６条１項は，弁護士は，違法行為をしたときに限らず，品位を失うべき非行をしたときも，懲戒を受ける旨を規定している。
原告が，本件通知書において，Ｃの妻の氏名が養親であったＡの戸籍簿に記載された故をもって「戸籍簿の汚濁」と表現したことは，憲法２４条の下における現行戸籍制度の理解として適切ではない。
また，原告が本件通知書にＣが「不浄者」であり，その行為について「低級劣悪」，「非人間的所業」であると記載したのは，弁護士の用いるべき表現として相当な限度を超えており，依頼者のためとはいえ，軽率の誹りを免れない。イ　弁護士がいかなる請求をするかは，法律実務家として慎重な判断を要し，ことに相手方が法律専門家でない場合は十分な配慮が必要である。本件通知書に記載した１０００万円の損害賠償請求は余りにも過大であり，過大請求をしても訴訟前であれば弁護士の品位を失うべき非行には当たらないという原告の主張は失当である。
ウしたがって，本件懲戒処分は，何ら違法とはいえない。


第３　当裁判所の判断
１　争点（１）アについて
前記第２，１の事実によれば，宗教法人β寺の代表役員Ｅは，平成１１年１月８日に本件原決定の通知を受け，同年２月２２日に本件異議の申出をし，同月２４日に受付けられているから，本件異議の申出は，被告会則９７条の５第１項所定の異議申出期間（通知を受けた日の翌日から起算して６０日以内）を経過した後にされたものではない。
原告の争点（１）アの主張は，被告の補正命令に従い，Ｅが異議申出書副本２通を提出した日をもって，本件異議の申出をした日とするものであって，採用することができない。
２　争点（１）イについて
前記第２，１の事実によれば，本件異議の申出は，「宗教法人β寺住職Ｅ」の名義でされているところ，Ｅは，当時，宗教法人β寺の住職であると同時に代表役員であり（乙２），「住職」の表示は「代表役員」の表示の誤記ともいうべきものであるから，本件異議の申出は，本件懲戒請求と同様に宗教法人β寺によりされたと認めるのが相当である。
原告の争点（１）イの主張は，採用することができない。
３　争点（１）ウについて
（１）弁護士に対する懲戒手続の除斥期間について，法６４条は，「懲戒の事由があったときから３年を経過したときは，懲戒の手続を開始することができない。」と規定しているところ，同条にいう「懲戒の手続を開始する」ときとは，所属弁護士会の綱紀委員会が，法５８条２項に基づき，懲戒事由の調査を開始したときと解するのが相当である（いわゆる非限定説）。
その理由は，以下のとおりである。
ア　法は，第８章（懲戒）において，「懲戒は，その弁護士の所属弁護士会が，懲戒委員会の議決に基づいて行う。」（５６条２項。なお，６０条参照），「弁護士会は，所属の弁護士について，懲戒の事由があると思料するとき又は前項の請求（懲戒の請求）があったときは綱紀委員会にその調査をさせなければならない。」（５８条２項），「弁護士会は，綱紀委員会が前項の調査により弁護士を懲戒することを相当と認めたときは，懲戒委員会にその審査を求めなければならない。」（同条３項）とそれぞれ規定している（なお，法第９章参照）。そうすると，法は，弁護士を懲戒するために，所属弁護士会に綱紀委員会及び懲戒委員会を設置させた上，まず綱紀委員会に懲戒事由の調査をさせ，次いで懲戒委員会に審査をさせることにしている，換言すると，所属弁護士会は，綱紀委員会の調査を経た後でなければ，懲戒委員会の審査（議決を含む。）に基づいて，懲戒をすることができないこととしているが，同時に，綱紀委員会も懲戒委員会も同じ弁護士会の内部的な機関であって，綱紀委員会の調査は懲戒委員会の審査の不可欠の前提であり，両委員会がそれぞれの機能を十分に発揮することによってはじめて適正に懲戒制度を運用できるものとしている（ちなみに，法６１条１項にいう「懲戒の手続」に綱紀委員会の調査が含まれることは明白である。）から，綱紀委員会の調査が開始されたときは，法６４条にいう「懲戒の手続」が開始されたものと解すべきである。
なお，法６８条は，「懲戒委員会は，同一の事由について刑事訴訟が係属する間は，懲戒の手続を中止することができる。」と規定しているところ，同条にいう「懲戒の手続」が懲戒委員会の審査を指すことは文理上明白であるが，同条は，懲戒手続のうち懲戒委員会にかかる手続についてのみ規定しているにすぎないから，この規定をもって，上記判断が左右されるものではない。イ　実質的に考えても，限定説のように，法６４条の「懲戒の手続を開始する」ときとは，所属弁護士会が懲戒委員会に審査を請求したとき（被告の懲戒委員会がその審査を開始したとき）と解するならば，懲戒事由のある弁護士に対し懲戒請求がされたにもかかわらず，所属弁護士会の綱紀委員会の調査が進展しなかったために除斥期間を徒過するという不当な事態が生じかねない。確かに，所属弁護士会が相当の期間内に懲戒の手続を終えないときは，懲戒請求者は日本弁護士連合会に対して異議を申し出ることができる（法６１条１項）が，これをもって直ちに上記の不当な事態の発生を防止することはできない。このことは，日本弁護士連合会が自ら懲戒権を行使することができる（法６０条）ことを考慮しても同じである。
ウ　もっとも，上記のような非限定説を採ると，「懲戒の手続に付された弁護士は，その手続が結了するまで登録換又は登録取消の請求をすることができない。」（法６３条）から，たとえ懲戒請求が濫用された場合であっても，その懲戒請求を受けた弁護士は，所属弁護士会の綱紀委員会の調査が開始されたときをもって登録換又は登録取消の請求を制限されるとして，上記のような解釈は不当であるという見解もあろう。
しかし，上記見解は採用することができない。なぜならば，①　そもそも懲戒請求が濫用されるような例外的な場合に，しかも懲戒手続の開始に付随する効果が生ずることをもって，上記の解釈（非限定説）の不当をいうこと自体問題がないではない上，②　そのような例外的な場合には，綱紀委員会の調査（及び懲戒委員会の審査）を迅速にすることによって，当該弁護士を不当な制限からできる限り早期に解放することができるし，③　限定説を採り，綱紀委員会の調査が進展しないときは，除斥期間の徒過により，本来懲戒を受けるべき弁護士が不当に懲戒を免れることもやむを得ないとすることはできないからである。
エ　なお，日本弁護士連合会（被告）は，法６４条の解釈について，昭和３０年及び昭和３５年の理事会決議並びにこれに基づく会長通知によりいわゆる限定説を採用していたところ，平成１１年６月９日付け会長通知（乙１０）により，いわゆる限定説のような解釈では弁護士自治の根幹をなす弁護士懲戒手続の厳正な運用に十全を期し難いとし，当該懲戒事件が所属弁護士会の綱紀委員会の調査手続に付されたときに「懲戒の手続」に付されたこととする非限定説を採用することとした。そして，上記通知も，理由のない懲戒請求を受けた会員の不利益を最小限にするよう綱紀委員会の処理の迅速化を一層図ることが求められる旨指摘している。（２）　本件の場合，平成８年４月１１日に本件通知書が配達され，平成９年９月２日に本件懲戒請求がされて，同年９月１６日に埼玉弁護士会の綱紀委員会の調査が開始されていることは，さきに認定したとおりであるから，同日をもって法６４条にいう「懲戒の手続」が開始されたこととなる。したがって，本件懲戒処分が法６４条の除斥期間が経過したものとして違法であるということはできない。原告の争点（１）ウについての主張は，採用することができない。
４　争点（２）について


平成１２年（ワ）第５７２１号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１０月２１日
主文
１　被告は，原告Ａに対し，４１７４万６４５４円並びに内金３７９４万６４５４円に対する平成１２年３月７日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金３８０万円に対する平成１７年１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂ及び同Ｃに対し，それぞれ，２００８万６４７２円並びに内金１８２８万６４７２円に対する平成１２年３月７日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金１８０万円に対する平成１７年１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを１０分し，その３を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
５　この判決は，１項及び２項につき，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，６４１８万９５１０円並びに内金５９１８万９５１０円に対する平成１２年３月７日（不法行為日）から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金５００万円に対する平成１７年１月２８日（第１審判決言渡し日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂ及び同Ｃに対し，それぞれ，３１４０万８０００円並びに内金２８９０万８０００円に対する平成１２年３月７日（不法行為日）から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金２５０万円に対する平成１７年１月２８日（第１審判決言渡し日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
Ｄは，被告の開設するＥ病院（以下「被告病院」という。）において，閉塞性動脈硬化症に対する治療として経皮的血管形成術（以下「本件手術」という。）を受けたが，その後，出血性ショックにより死亡した。
本件は，Ｄの相続人である原告らが，本件手術に関して被告病院医師に過失があったと主張して，被告に対し，不法行為責任（使用者責任）又は債務不履行責任に基づき，Ｄが死亡したことによる損害及びこれに対する民法所定年５分の割合による遅延損害金の賠償を求めた事案である。なお，原告らが平成１７年１月２８日（第１審判決言渡し日の翌日）から支払済みまでの期間について支払を求める金員は，弁護士費用に対する遅延損害金である。
１　前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，括弧内に摘示する各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
(1)　当事者
ア　原告ら
原告Ａは，Ｄの妻である。
原告Ｂ及び同Ｃは，Ｄと原告Ａの間の子である。
イ　被告
被告は，日本赤十字法に基づく特殊法人である。
(2)　本件手術に至る治療経過
ア　平成１１年６月１１日，Ｄは，左下肢の間欠性跛行の症状を訴えて被告病院心臓血管外科を受診し，閉塞性動脈硬化症による跛行と診断された。イ　平成１１年６月２８日，Ｄは，被告病院心臓血管外科医師Ｆの診察を受けた。Ｆ医師は，Ｄの閉塞性動脈硬化症の重症度を，フォンテイン（Fontaine）分類におけるⅡ度と診断した。
Ｆ医師は，外科的手術治療（血行再建術）の適応もあると考えたが，Ｄの希望もあり，内服薬による治療を行いながら様子を見ることにした。
ウ　平成１１年７月１２日，Ｆ医師は，Ｄに内服薬による副作用がないことを確認した上で，以後の内服薬の処方を，Ｄのかかりつけ病院の医師に依頼した。その後，Ｄは，同年９月１３日，同月２７日及び同年１１月４日にＦ医師の診察を受けた。エ　平成１１年１２月２７日，Ｄは，Ｆ医師の診察を受けた。Ｆ医師は，Ｄの左鼠径部の動脈拍動が消失していることなど，動脈硬化の進行を疑う所見を認めたため，動脈造影検査（デジタル・サブトラクション・アンギオグラフィー（ＤＳＡ）による。乙３号証１４頁）を行うこととした。
オ　平成１２年２月１日（以下，平成１２年については月日のみを記載する。），Ｄは，検査目的で被告病院に入院した。
カ　２月２日，Ｄは，動脈造影検査（以下「本件造影検査」という。）を受けた。Ｆ医師は，本件造影検査の結果，①左総腸骨動脈，右内腸骨動脈及び右浅大腿動脈の閉塞並びに右外腸骨動脈の狭窄を認めたが，②左浅大腿動脈から膝窩動脈は開存していることから，③右外腸骨動脈（又は総大腿動脈）から左大腿動脈へのバイパス手術により，左下肢の跛行症状を改善することができる旨，④同バイパス手術を行うに当たっては，これに先立ち，右外腸骨動脈の狭窄部に対し，経皮的血管形成術を行う必要がある旨診断した（乙１号証１頁）。
Ｆ医師は，同日，Ｄ及び原告Ａに対し，本件造影検査の結果等について，次のとおり説明をした。
(ｱ)　病名
閉塞性動脈硬化症
(ｲ)　症状
動脈硬化により，左腸骨動脈及び右大腿動脈が閉塞し，右腸骨動脈が狭窄している。このため，下肢への血流量が低下し，歩くと足が痛む。
(ｳ)　治療方法
右側の狭くなった部分を風船で拡張し（後述するバルーン血管形成術を指す。），同部にステントを留置する。
その後，右から左へのバイパス手術をする。
(ｴ)　入院期間
５日間
キ　２月１０日，Ｄ及び原告Ａは，Ｄが「右腸骨動脈経皮形成術」を受けることについての同意書（甲３号証）をＦ医師に提出した。


ク　３月６日，Ｄは，翌７日に本件手術を受ける目的で被告病院に入院した（以下，単に「入院」というときには，このときの入院を指す。）。なお，Ｆ医師は，Ｄが入院する前週，本件手術の準備をするために本件造影検査の結果について再度検討したが，バルーン血管形成術のみでは血管の良好な拡張が得られない可能性があり，血管内超音波検査の結果によっては，アテレクトミーを併せて行う必要があると判断していた。
(3)　本件手術経過
３月７日，Ｄは，Ｆ医師の執刀による本件手術を受けた。本件手術の経過は，次のとおりであった（乙２号証（３２及び３３頁），４号証，５号証及び証人Ｆの証言）。
ア　午前１０時過ぎころ，被告病院血管造影室において，検査及び治療が開始された。Ｆ医師は，動脈造影検査，動脈圧測定及び血管内超音波検査を行い，その結果，右外腸骨動脈の狭窄は偏心性で石灰化が強く，アテレクトミーを行う必要があると判断した。イ　午前１１時３０分ころから，１回目のアテレクトミーが行われた。同手術操作中，Ｄに異常は認められず，また，Ｄが異常を訴えることもなかった。ウ　午前１１時５０分ころ，１回目のアテレクトミー終了後，血管内超音波検査が行われた。
同検査の結果，狭窄の残存と内膜の解離様所見が認められた。エ　午後０時１０分ころから，２回目のアテレクトミーが行われた。同手術操作中も，Ｄに異常は認められず，また，Ｄが異常を訴えることもなかった。オ　午後０時２５分ころ，２回目のアテレクトミー終了後，血管内超音波検査が行われた。
同検査の結果，狭窄の残存が認められた。
カ　同検査中，Ｄの血圧が一時的に低下した（収縮期圧７０ｍｍＨｇ程度）。このとき，Ｄの意識は正常であり，頻脈も見られなかった。また，Ｄは，腹部の痛みや気分不快がないか尋ねられたことに対し，何もない旨答えた。
Ｆ医師は，左上肢からの点滴を全開とし，酸素を毎分５リットルの割合で吸入させるとともに，同血圧低下の原因として動脈損傷による出血を疑い，動脈造影検査を行った。同造影検査の結果，右外腸骨動脈の壁に沿って造影剤の残留が認められたが，造影剤の血管外への明らかな流出は認められなかった。また，上記点滴と酸素投与後，間もなく，Ｄの血圧は回復した。
Ｆ医師は，上記造影検査の結果や点滴と酸素投与のみで血圧が回復したことなどから，造影剤の残留は血管壁の解離によるものであって，動脈の損傷はない旨，上記血圧低下は神経反射によるものである旨判断した。
キ　その後，Ｆ医師は，右外腸骨動脈には狭窄が残存しており，バルーンカテーテルによる追加拡張及びステント留置を行うことが必要であったが，①治療開始から２時間が経過していたこと，②Ｄに心疾患の既往があることからすると，上記血圧低下が心疾患によるものである可能性もあり，Ｄにさらに負担をかけることは避けた方がよいと考えたこと，③バルーンカテーテルによる追加拡張は，血管損傷の危険性を増すと考えたことから，治療を終了した。
ク　Ｆ医師は，本件手術終了時に，Ｄに対して治療の概要について説明した。このとき，Ｄの意識は正常で，Ｄが腹部の痛み等の不調を訴えることもなかったが，午後０時４０分ころに右鼠径部から挿入していたシースを抜去した後，同部の圧迫止血に約５０分を要した。
(4)　本件手術後，死亡に至る経過（乙２号証（６，１６，２７，２８，３６，３７，４３及び４４頁），４号証及び証人Ｆの証言）
ア　同日午後２時，Ｄは，病室に帰室した。
帰室時の血圧及び脈拍は正常であり，Ｄが不調を訴えることもなかった。イ　同日午後５時，同９時，翌８日午前０時３０分，同１時３０分に，看護師がＤの病室を訪れた際に，Ｄに異常は認められなかった。
上記午後９時の訪問時には，看護師が右鼠径部の圧迫を除去して安静を解除する処置をした。
ウ　３月８日午前３時，Ｄから腹痛を訴えるナ－スコ－ルがあった。看護師が病室に駆けつけたところ，Ｄはベッド上で転げ回っており，間もなくショック状態となった。看護師は，直ちに蘇生処置を行うとともにＦ医師に連絡した。Ｆ医師が病室へ駆けつけた時点で，看護師がアンビューバッグによる人工呼吸及び心マッサージを行っていたが，既にＤは呼吸停止の状態であった。Ｆ医師は，Ｄに対し，直ちに気管内挿管を行うとともに，循環器内科の当直医及びＩＣＵに応援を求め，蘇生処置を続行した。蘇生開始時にはモニターで自己心拍がみられたが，その後心室細動となったため電気的除細動を行った。急速輸液及び昇圧剤を投与したが，頚動脈及び右鼠径部での脈拍は触れず，間もなく心停止の状態となった。その後，蘇生処置を行いつつＤをＩＣＵへ搬送し，人工呼吸，心マッサージ，昇圧剤の投与及び急速輸液等の蘇生処置を続けたが，Ｄの心拍は全く回復しなかった。Ｄの腹部が徐々に膨満し，動脈出血が疑われたので，止血のため右鼠径部からバルーンカテーテルを挿入し，腸骨動脈内でバルーンを低圧で拡張したところ，心マッサージ時の血圧を６０ｍｍＨｇ程度に上昇させることができた。しかし，心拍は回復せず腹部の膨満は更に進行した。
エ　同日午前４時ころ，原告Ａらは，看護師からＤの容態が急変した旨の電話を受け，同５時過ぎころ被告病院へ駆けつけた。
Ｆ医師は，原告Ａらに対し，２時間以上蘇生処置を続けたが心拍が全く回復せず救命の可能性がないことを説明し，同人らの同意を得た上でＤに対する蘇生処置を中止し，同５時２７分にＤの死亡を確認した。
オ　同日午前９時，原告Ａらの同意を得て，Ｄの病理解剖が行われた。解剖の結果，腹腔内は血腫で充満しており，右総腸骨動脈は大動脈からの分岐部から約５㎝の部分に，その前面に約４㎜の裂孔が認められ，直接死因は右総腸骨動脈穿孔による出血性ショックであると判断された。
Ｆ医師は，上記解剖に立ち会った後，原告Ａらに対し，解剖所見から，Ｄの死亡原因は動脈出血によるショックであり，アテレクトミーにより動脈壁が薄くなったところが破れて出血を起こしたものと考えられる旨説明した。
(5)　本件における医学的知見


ア　閉塞性動脈硬化症に対する血管内治療について（乙６，７号証，８号証の１ないし４，１４号証（「ここまで進んだ血管内治療法」平成１０年），証人Ｆの証言及び鑑定の結果）
(ｱ)　閉塞性動脈硬化症に対する血管内治療法としては，本件当時，バルーン血管形成術，ステント，アテレクトミー等が存在し，これらを単独で行うか，又は併用するのが一般的であった。
(ｲ)　バルーン血管形成術は，バルーンカテーテルのバルーン部を血管の病変部で加圧し，バルーン内圧の物理的な外力によって，狭窄している血管を強制的に拡張させる手技である。
(ｳ)　ステントは，カテーテルを用いて，コイル状，網目状又はジグザグ状の金属製の筒を血管の病変部に留置する手技であり，バルーン血管形成術等では再狭窄をきたしやすい症例において，再狭窄予防のために施行されることもある。(ｴ)　アテレクトミーは，動脈内の硬化性病変を直接削り取る手技である。ａ　本手技の概要は次の様なものである。
まず，ガイドワイヤーを狭窄部を通過させた後，これに沿ってアテレクトミーカテーテルを注意深く挿入する。このカテーテルの先端部には，金属製のハウジング（ｈｏｕｓｉｎｇ）がある。ハウジングの内部には，シリンダー状のカッター及び切除した病変を収納するコレクションチャンバーが内蔵されている。また，その反対側にはバルーンが取り付けられており，バルーンを加圧することにより，病変部にカッターがあたる仕組みとなっている。次に，カッターの開窓部を病変部に向けた状態でバルーンを加圧し，同開窓部に病変部を取り込んだ後，手元のモータードライブユニットによって，カッターを１分間に２０００回転させながらゆっくりと前進させて病変部を切除し，切除した病変部を先端部にあるコレクションチャンバーに収納する。この操作は，カテーテルを少しづつ回転させながら，全方向に対して繰り返し行うことによって，病変部を十分に切除することが可能となる。ｂ　本手技の利点は，血管壁に無理な外力を加えることなく直接病変部を切除することができ，しかも，切除された内腔面は平滑であり，かつ，石灰化病変の切除も可能な点にあり，このため，バルーン血管形成術と対比して内膜解離の頻度が少ないだけでなく，遠隔期の再狭窄予防につながるとされている。
ｃ　もっとも，鑑定の結果によると，本手技は，本件当時は通常の手技として実施されていたが，その後，冠動脈に対する経皮的冠動脈形成術の分野を除き，腎動脈，骨格筋動脈，末梢動脈を対象とする経皮的血管形成術の分野では，手技が煩雑であることや，ステントの普及に伴って，実施率が著しく低下していることがうかがわれる。
イ　合併症等について
(ｱ)　乙１２号証（「脈管学　２００１年Ｖｏｌ．４１．Ｎｏ．１２『閉塞性動脈硬化症に対する血管内治療の合併症とその対策』」）によると，閉塞性動脈硬化症に対するバルーン血管形成術，ステント及びアテレクトミーの合併症の調査結果は，別紙資料のとおりである。なお，同別紙の表２において，「ＰＴＡ」とあるのは，バルーン血管形成術を指す。(ｲ)　アテレクトミーの合併症による死亡例については，乙１５号証（「血管外科　１９９７年第１６巻第１号『アテレクトミーの合併症とその外科治療』」）及び弁論の全趣旨によると，本件当時，国外の調査において，心筋梗塞（０．３％），動脈穿孔による出血死（０．１％）が報告されていたが，国内における死亡例は報告されていなかったことがうかがわれる。
また，鑑定人の調査した経皮的血管形成術の合併症に関する国内外の文献１９編において，バルーン血管形成術の合併症による死亡例（血管穿孔による。）は報告されているが，アテレクトミーの合併症による死亡例の報告はなかった。
２　本件における争点
(1)　アテレクトミーに関する説明義務違反の有無
(2)　アテレクトミーの適応性判断に関する過失の有無
(3)　手技上の過失の有無等
(4)　本件手術後の経過観察義務違反の有無等
(5)　損害
第３　争点及び当事者の主張
１　アテレクトミーに関する説明義務違反の有無
(1)　原告らの主張
ア　アテレクトミーによる狭窄病変の開大機序や合併症の発生機序等は，バルーン血管形成術によるそれとは異なるものであるから，アテレクトミーを追加する場合には，アテレクトミーの合併症等について，患者又は家族に対して十分に説明した上で同意を得るべき義務がある。しかるに，Ｆ医師は，アテレクトミーの合併症等について，Ｄらに説明していない。
イ　Ｆ医師は，入院の前週に本件造影検査結果を再検討してアテレクトミーの併用が必要であると判断したというのであるから，Ｄらに説明する時間的余裕は十分にあった。
(2)　被告の主張
ア　Ｆ医師は，手術の前日である３月６日の夜に，Ｄに対して，アテレクトミーを併用する可能性もあること及びアテレクトミーを併用するか否かは手術当日の血管内超音波検査の所見により最終決定することを説明し，同意を得た。「経皮的血管形成術」とは，バルーン，ステント又はアテレクトミーカテーテルを用いて血管内の狭窄病変部を拡張又は切除し，内腔の拡大を図る手術の総称であり，アテレクトミーを追加することは治療法の大きな変更ではないことから，改めて同意書の提出までは求めなかった。
イ　Ｄは，２月１０日から３月６日までの間，被告病院を受診していないから，Ｆ医師が本件造影検査結果を再検討してからＤが入院するまでの間に，Ｄに対してアテレクトミーについて説明する機会はなかった。治療方法等に大幅な変更がなければ，通常，担当医師が患者又は家族に対して個別に連絡することはない。また，Ｆ医師が実際にアテレクトミーが必要であると最終決定したのは，手術当日の血管内超音波検査の所見を見てからである。
２　アテレクトミーの適応性判断に関する過失の有無
(1)　原告らの主張


甲６号証（「改訂版　目で見る循環器病シリーズ６　心臓カテーテル『カテーテルインターベンション　方向性アテレクトミー（ＤＣＡ）』」）によると，高度の大腿又は腸骨動脈疾患はアテレクトミーの適応から除外されている。Ｄの場合，頚動脈，冠状動脈，大動脈及び下肢動脈の各病変が重症であり，また，全身的に動脈硬化が重症であったから，アテレクトミーの適応のある病変であったか否か重大な疑問がある。
(2)　被告の主張
本件においてアテレクトミーを選択したことに問題はない。原告の引用する甲６号証は，冠動脈に対するアテレクトミーの適応について記載したものであり，本件には当てはまらない。
３　手技上の過失の有無等
(1)　原告らの主張
ア　Ｄが出血性ショックを起こして死亡したのは，Ｆ医師がアテレクトミーにより動脈血管壁を削りすぎたため，薄くなった血管壁がその後の血圧上昇により穿孔（以下「本件穿孔」という。）したことによる。
イ　アテレクトミーにおける動脈壁穿孔の合併症の発症例が比較的少ないことからすれば，本件においては，Ｆ医師の技術上の過失が原因で動脈壁に損傷が生じ，又は動脈壁が薄くなり，そのため，本件穿孔が生じたものと考えざるを得ない。
(2)　被告の主張
ア　本件手術において，Ｆ医師は，マニュアルに従ってアテレクトミーカテーテルの操作を行い，また，Ｘ線透視下でカテーテルの位置及びカッターの動作を確認するなど十分な注意を払っており，その手技に誤りはない。
イ　そして，以下の事情によると，本件穿孔は，血管壁を削りすぎたことによるものとは認められない。
(ｱ)　①病理解剖の結果（乙２号証６頁）によると，本件穿孔は，穿孔部周辺に反応性の細胞浸潤などの生体反応が明らかでないことから，死亡直前に生じた病変と推定されるものであることが認められること，②２回目のアテレクトミー施行後に行われた動脈造影検査等で，動脈の損傷（穿孔）も出血もないことが確認されていること，③本件手術は局所麻酔のみで行われていたから，血管が破れればＤが痛みを感じたはずであるが，本件手術中にＤからは何らの訴えもなかったことなどの事情によると，本件手術中からＤに出血が生じていたとは考え難く，したがって，本件穿孔は，アテレクトミーの施行により直接生じたものとは認められない。
なお，本件手術中にみられたＤの血圧低下は，一時的なものであり，昇圧剤を投与することなく回復しているところ，仮に，出血が生じ，これが継続していたのであれば，昇圧剤を投与等することなく血圧が回復することはないから，同血圧低下をもって，本件手術中からＤが出血していたことを認めることはできない。
(ｲ)　また，病理組織検査の結果（乙２号証１６頁）によると，本件手術におけるアテレクトミーにより切除回収された切除片の組織標本（乙５及び１７号証。以下「本件切除標本」という。）には，外膜組織が含まれていないから，アテレクトミーによる切除深度が深すぎたともいえない。
ウ　なお，本件手術におけるアテレクトミーに伴って発生したと考えられる血管壁の解離が，本件穿孔の原因であった可能性は考え得る。しかし，アテレクトミーでは，適正なサイズのカテーテルを用いてマニュアル通りに操作を行っても解離を起こすことがあり，解離の発生を完全に予防することは不可能である。また，術前に動脈造影検査又は超音波内視鏡検査を行って血管壁の性状を調べても，アテレクトミーにより解離が起こるか否かを正確に予測することは困難である。
４　本件手術後の経過観察義務違反の有無等
(1)　原告らの主張
ア　本件における経過観察義務の内容について
動脈損傷による動脈破裂のおそれがあれば，術後の経過観察を尽くして安静を保つとともに，異常又はそのおそれを早期に察知して対応し，未然に動脈破裂を避けるべきである。
一般的に，動脈を削るというアテレクトミーの施行後において血管破裂が生じることは予見可能である。特に，本件の場合，本件手術中に著しい血圧の低下や内膜の解離が認められたこと，Ｆ医師が動脈損傷のおそれを認識して治療を中止したこと，２時間の治療によりＤが疲労していたこと及び右鼠径部のシース抜去後の止血に長時間を要したことなどの事情があったから，本件手術後には，特に慎重に経過観察を行う必要があった。具体的には，Ｄを集中治療室に入れて頻繁に血圧及び脈拍等を測って経過観察を行うか，病棟に帰室させた場合であっても，できる限り上記に近い経過観察を行うべきであった。
イ　Ｆ医師らの注意義務違反
Ｆ医師は，３月７日午後０時４０分ころにＤの血圧を回復させてから翌８日午前３時にナースコールがあるまでの約１４時間，１度もＤを診ておらず，看護師らに対し，万一の事態に備えた輸血の準備をしておくことなどの特別な指示を与えることなく，経過観察させたにすぎなかった。また，看護師らは，同月７日午後５時及び同９時にＤの血圧及び脈拍を測定しただけであり，その後は，同月８日午前０時３０分及び同１時３０分に見回りをしたのみであり，通常程度の経過観察さえも怠っていた。さらに，Ｆ医師は，Ｄに動脈破裂のおそれがあることをあらかじめ予見し得たのであるから，Ｄに対し緊急にあらゆる手段を尽くして救命を図るべきであったのにこれを怠り，同日午前３時のナースコール後，看護師からの１回目のコールでＤの病室に駆けつけなかった。
(2)　被告の主張
ア　本件における経過観察義務の内容について
(ｱ)　本件手術中のＤの血圧低下の原因について，Ｆ医師は，造影検査で明らかな出血がなかったこと及び昇圧剤を投与することなく血圧が回復したことなどから神経反射によるものと判断した。治療を中止したのは，Ｄの疲労も考慮したためである。(ｲ)　動脈壁の解離は，内膜又は中膜までの範囲に生じるものがほとんどであり，解離を起こした時点で血管外への造影剤の漏れがなければ一般的に急性出血の危険性は少ないものと考えられる。
本件手術においてＤに生じた解離は，血流とは反対方向に生じたものであったから，解離腔の中に血液が流れ込み，解離が拡大，破裂して急性出血を起こす可能性は少ないと考えられる。
(ｳ)　本件手術後，Ｄの意識は正常で，腹部の痛み等の訴えはなく，血圧低下時の徴候である顔面蒼白及び冷汗は消失し，血圧及び脈拍は正常でバイタルサインが安定していた。また，Ｄが病棟へ帰室した３月７日午後２時にも，Ｄから腹痛及び吐き気の訴えはなく，血圧及び脈拍は正常であった。


(ｴ)　アテレクトミーによって出血を起こした報告例は，造影剤の血管外への漏出により施行中に診断されたもののみであり，施行後１３時間以上経過してから出血したとの報告例は見当たらない。
(ｵ)　以上の各事情によると，本件において，本件穿孔の発生を具体的に予見することは不可能であるから，Ｆ医師らは，本件穿孔を具体的に予見した上で，集中治療室において経過観察を行うなど，Ｄに対して特別に慎重な経過観察を行う義務まで負うものではない。
イ　Ｄに対する経過観察について
(ｱ)　被告病院の看護師らは，３月７日午後２時，同５時及び同９時と約３時間おきに経過観察を行い，午後２時及び同９時には血圧及び脈拍を測定している。また，３月８日午前０時３０分及び同１時３０分にも経過観察を行い，その際，Ｄから腹痛及び気分不快の訴えはなかった。以上のように，本件手術後のＤに対する経過観察は十分に行われていた。
なお，経皮的血管形成術後の合併症として出血の可能性があることは看護師にも周知されている。本件の場合，本件手術終了時にはＤの状態は安定しており，病棟への帰室後，Ｄの状態が急変するまでの間も，異常の徴候は何ら認められなかったから，看護師に対し，更なる特別の指示をすることは必要でなく，また，輸血を準備する必要もなかった。
(ｲ)　Ｆ医師は，他の患者の検査及び手術のため，本件手術後，３月８日午前まで手術室にいたのであり，Ｄに異常があれば直ちにポケットベルで連絡を受けることになっていた。なお，看護師からＦ医師への１回目のコールはＤの様子を見に行くとの連絡であり，２回目のコールにおいて緊急事態発生との連絡を受けたため，Ｆ医師はすぐにＤの病室に駆けつけたのである。
５　損害
(1)　原告らの主張
ア　Ｄの損害
(ｱ)　逸失利益　５５６３万２０００円（１００円未満は切捨て）１５４８万円（平成１１年度のＤの給与収入額）×５．１３４（就労可能年数６年に対応する新ホフマン係数による中間利息控除）×０．７（生活費控除３割）
(ｲ)　慰謝料　３０００万円
(ｳ)　Ｄの上記ア及びイの合計８５６３万２０００円の損害賠償請求権のうち，原告Ａは，その２分の１である４２８１万６０００円，原告Ｂ及び同Ｃは，各４分の１である２１４０万８０００円の各損害賠償請求権をそれぞれ相続により取得した。
イ　原告Ａの損害
(ｱ)　慰謝料　　　１５００万円
(ｲ)　葬儀費用　　　１３７万３５１０円
(ｳ)　弁護士費用　　５００万円
ウ　原告Ｂ及び同Ｃの損害
(ｱ)　慰謝料　　　各７５０万円
(ｲ)　弁護士費用　各２５０万円
(2)　被告の主張
原告らの主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　説明義務違反の有無等について
(1)　Ｆ医師は，本件手術前日である３月６日午後８時ないし９時ころ，Ｄの病室を訪れ，Ｄに対し，「削るという方法（アテレクトミー）を追加するかもしれません。」と説明し，Ｄの承諾を得た旨証言している。
この点，前記前提となる事実，乙２号証，証人Ｆの証言及び弁論の全趣旨によると，①被告病院においては，治療に使用するカテーテルを在庫として保存しておらず，治療を行うに先だって，検査画像から動脈の太さ等を判断し，治療に必要となるカテーテルを業者に発注して準備しておく必要があること，また，②Ｆ医師は，Ｄの入院の前週に，本件手術の準備のために本件造影検査結果を検討していること，③Ｄの入院診療録の３月６日欄（乙２号証７頁）に，Ｆ医師が「明日，アテレクトミー予定」と記載していること，④Ｆ医師は，本件当時，できるだけ全例において，手術前日に患者の病室を訪れ，患者の状況を把握するようにしていたことが認められる。これらの事情に照らすと，上記Ｆ医師の証言に不自然な点はなく，他に同証言の信用性に疑いを抱かせる事情もうかがわれないから，同証言に沿う事実を認定できる。
(2)　また，Ｆ医師は，前記前提となる事実で認定したとおり，本件手術について，病変部を風船やステントにより拡張するなどの説明を行った上で，Ｄ及び原告Ａから，「右腸骨動脈経皮形成術」を実施することについての同意書の提出を受けているところ，鑑定の結果及び弁論の全趣旨によると，「経皮的血管形成術」との名称は，バルーン血管形成術や，ステント，アテレクトミー等，カテーテルを用いて血管内の狭窄病変を拡張又は切除し，内腔の拡大を図る手術の総称として使われることのあることがうかがわれる。(3)　上記の事情に，前記前提となる事実(5)イで認定したアテレクトミーとバルーン血管形成術における合併症の内容の類似性や，合併症発症率を合わせ考慮すると，風船等により病変部を拡張するなどの説明をした上で，「右腸骨動脈経皮形成術」を実施することについての同意書の提出を受けている本件においては，削るという方法を追加するかもしれない旨を伝えたことをもって，アテレクトミーについての説明は一応尽くされていると解することができる。


なお，原告らは，アテレクトミーとバルーン血管形成術とでは，合併症の発生機序等が異なるから，アテレクトミーを追加する場合には，アテレクトミーの合併症等について，患者らに十分に説明すべきである旨主張するところ，鑑定人もこれと同旨の指摘をしている。しかし，そもそも治療内容に関する説明が必要とされるのは，治療行為による身体の侵襲等について患者の承諾を得る，又は患者が治療内容を自ら選択，決定する機会を保障するなどの趣旨と考えられるところ，上記の事情に照らすと，本件におけるＦ医師の説明が，アテレクトミーそのものの説明としては必ずしも十分でなかったとしても，これにより，Ｄの本件手術に対する承諾の効力が左右されるということはできないし，Ｄが自己に対する治療内容を選択，決定する機会を不当に侵害されたとまでは認められない。そうすると，上記原告らの主張を採用することはできない。２　アテレクトミーの適応性判断における過失の有無について(1)　証人Ｆの証言，鑑定の結果及び弁論の全趣旨によると，前記前提となる事実で認定したＤの治療経過，本件造影検査及び本件手術中に行われた各検査の結果等に照らして，Ｆ医師が，本件手術手技としてアテレクトミーを選択したことは適切であったことが認められる。
(2)　原告らは，甲６号証の記述を根拠として，Ｄの病状がアテレクトミーの適応のあるものであったのか疑問であると主張する。しかし，証人Ｆの証言及び弁論の全趣旨によると，甲６号証は，冠状動脈に対するアテレクトミーの適応について述べられたものであって，本件のような外腸骨動脈又は総腸骨動脈に対するアテレクトミーについても同様に当てはまるものとは認められないから，上記原告らの主張は採用できない。
３　手技上の過失の有無等について
(1)　Ｄが死亡するに至る経緯について
ア　甲４号証（死亡診断書），乙２（６頁，病理解剖報告書），４号証，証人Ｆの証言，鑑定の結果及び弁論の全趣旨によると，①Ｄの直接死因は，本件穿孔による出血性ショックであること，②同穿孔部は，右総腸骨動脈と右内外腸骨動脈の分岐部付近（右総腸骨動脈側）に位置するところ，同位置は，本件手術においてアテレクトミーを施行した範囲に含まれること，③同穿孔は，長さ約４㎜のもので，死亡直前に生じたものと推定されるものであることが認められる。
イ　乙４号証及び弁論の全趣旨によると，被告病院は，病理解剖や病理組織検査の結果，本件でＤが出血した原因について，アテレクトミーにより薄くなった動脈壁が破れたことによるものと判断し，その旨，書面（乙４号証）により原告Ａに報告したことが認められ，また，前記前提となる事実(4)オのとおり，病理解剖に立ち会ったＦ医師が，原告Ａらに対し，アテレクトミーにより動脈壁が薄くなったところが破れて出血を起こしたと考えられる旨説明していることが認められる。
ウ　これらの事情に，前記前提となる事実で認定した本件手術後の経過，証人Ｆの証言及び鑑定の結果を合わせ考慮すると，Ｄが死亡するに至る経緯については，３月８日午前３時ころ，本件手術におけるアテレクトミーによって薄くなった動脈壁に，体動に伴う血圧の上昇等の何らかの契機により本件穿孔が生じ，その後，同所からの出血による出血性ショックにより死亡したものと推認するのが相当である。エ　なお，本件では，前記前提となる事実で認定したとおり，本件手術中に内膜の解離様所見が認められているところ，被告は，同内膜の解離が本件における出血の原因になった可能性がある旨主張している。しかし，証人Ｆの証言，鑑定の結果及び弁論の全趣旨によると，①上記のとおり，本件穿孔部はアテレクトミー施行範囲内に位置することが認められるところ，上記解離の認められた部位（造影検査において造影剤の残留が認められた部位）は，アテレクトミー施行範囲外であると考えられること，②上記解離の生じた方向は，血流と逆向きであった可能性が高いと考えられるところ，そのような場合に，解離を原因とする穿孔が生じる危険性は低いと考えられることが認められ，その他，本件各証拠によるも，上記解離と本件穿孔又は出血との間に何らかの関係があることをうかがわせる事情は認められない。そうすると，上記解離が本件穿孔又は出血の原因となったと認めることはできない。
(2)　アテレクトミーによる切除深度等について
ア　乙９，１２，１３，２２号証，証人Ｆの証言，鑑定の結果及び弁論の全趣旨によると，次のとおり認めることができる。
(ｱ)　血管壁は，血管内腔から，内膜，中膜及び外膜の３層から成っているところ，動脈硬化の場合，そのうちの内膜が肥厚，硬化して弾力性を失い，血液の流通が悪くなっている。
(ｲ)　アテレクトミーは，内膜病変のみを取り除き，中膜は無傷のまま残す，すなわち中膜が血流の循環因子にさらされずに，かつ内膜に亀裂や断裂を作らずに，血管内腔を拡大するというコンセプトで開発された（乙１３号証（「日本外科学会雑誌１９９６年第９７巻第７号『アテレクトミー』」））。
しかし，アテレクトミーは，手技が複雑であり，シンリダー状のカッターを内臓しているハウジング部分（前記前提となる事実(5)ア(ｴ)ａ）の方向を病変部に正しく向けないと非有意病変部の動脈壁を切除し，血管穿孔の原因となると指摘されており（鑑定書４頁），穿孔の危険性があるので慎重に施行すべきであるとされている（乙９号証（「日本医学放射線学会誌　平成８年第５６巻第９号『閉塞性動脈硬化症に対するアテレクトミーの治療成績』」））。
(ｳ)　Ｆ医師は，アテレクトミーの施行について，病変部のある内膜のみを切除することが理想的であるものの，実際には，中膜の一部まで切除することも多いが，外膜が残っていれば，すぐに破れることはない旨考えており（甲１２号証１３頁，１３号証１９頁。証人Ｆの証人調書５３頁），鑑定人も，アテレクトミーが施行された場合に穿孔が生じるのは，切除が外膜まで及ぶことに起因すると指摘している（鑑定書４頁）。上記の(ｱ)ないし(ｳ)に認定したところによると，アテレクトミーの施行において，その深度をコントロールすることは必ずしも容易なことではなく，これを施行する医師は，ハウジング部分の方向及び切除の深度を慎重に操作すべきであって，殊に外膜まで切除すると穿孔を生じる危険性が高くなるので，切除深度が外膜には及ばないように注意すべきものであると解される。
イ　本件手術における切除深度について検討する。


(ｱ)ａ　被告病院において行われた病理組織検査の結果については，組織学的所見として，「検体では一部に石灰沈着やコレステリン裂隙を伴い，硝子様変性・肥厚を示す内膜組織，および，内膜弾性線維，中膜組織成分を見る。内膜弾性線維では増生，走行の乱れが見られる。炎症細胞浸潤は乏しい。外膜成分ははっきりしない。」とされている（乙２号証１６頁）。
ｂ　ところが，鑑定人は，①本件の組織標本の中に，内膜及び中膜が断裂しているだけでなく，外膜の一部の断裂像が認められること，②Ｇ大阪市立大学大学院病理病態学教授の判断を参考にすると，本件の切除標本から，明確に外膜が含まれていると断定はできないものの，Elasticavan    Gieson染色による切除標本において，赤色成分の多い病変は膠原線維が豊富であることを示しており，これが外膜組織に似ていることなどによると，本件アテレクトミーによる切除は，血管病変の外膜まで及んでいたと考えられる旨指摘する（鑑定書１０頁，鑑定補充書７頁）。
ｃ　被告病院のＨ病理部長は，鑑定人の上記指摘を争い，①アテローム性変化の強い内膜は，しばしばElasticavanGieson   染色によって赤色調の変化をきたすことによると，鑑定人の指摘する部位は，アテローム性変化の強い内膜である可能性が十分考えられること，②通常動脈の中膜には弾性線維が多く存在し，ElasticavanGieson   染色では黒い線として，染色されるところ，本件において，鑑定人の指摘する部位から弾性線維が認められないことによると，切除標本内に外膜成分が採取されている可能性は極めて低いと考えられる旨指摘する（乙２３号証２～３頁）。(ｲ)ａ　上記のとおり，被告病院において行われた病理組織検査の結果においては，検査対象に外膜成分が含まれているかどうか明確でないとされているところ，鑑定人は，本件アテレクトミーによる切除が外膜まで及んでいたと考えられる旨指摘し，Ｈ病理部長は，これを争っている。そこで，この点について検討するに，Ｈ病理部長の上記指摘をみると，上記(ｱ)ｃ①については，アテローム性変化の強い内膜であるとの可能性が考えられる旨をいうにすぎない。また，同②は，本件における剖検組織での当該血管を検討すると，中膜，外膜境界部までアテローム性変化が及んでいないので，同境界部が採取されているのであれば，必ず弾性線維が認められるはずであるとの知見を前提としており（乙２３号証３頁），この点においても，中膜，外膜境界部が同時に採取されているのであれば，との留保を置いているのであって，採取の対象に関する正確な認識を前提とするものでないことが明らかである。また，動脈硬化が高度になると，中膜の一部の組織が破壊，置換され，弾性線維が消失することがあるところ（乙２３号証３頁），本件においては，前記前提となる事実(2)イ，エ及びカのとおり，Ｄの右外腸骨動脈は動脈硬化によって狭窄し，石灰化が強いことからアテレクトミーを行う必要があるものと判断されたことが認められる。そうすると，上記の切除標本の対象とされた部位については動脈硬化が高度化し，中膜，外膜境界部の弾性線維が消失した可能性を否定することができない。上記に検討したところによると，Ｈ病理部長の指摘をもって，前記鑑定人の指摘を排斥することは困難であるといわざるを得ない。
ｂ　そして，本件においては，(ａ)Ｆ医師自身，アテレクトミーを施行した部分と穿孔が生じた部分は場所的に一致すると認識していること（甲１３号証１３頁），(ｂ)前記前提となる事実(3)のとおり，１回目のアテレクトミーの実施後，狭窄の残存が認められたことから，２回目のアテレクトミーが実施されたことによると，２回目の施行の際にはより切除深度を増した可能性が考えられること，(ｃ)上記認定のとおり，内膜の解離が生じたり，中膜の一部が切除されても穿孔を生ずる危険性は高いものではないこと，との事情が存することによれば，鑑定人の指摘するとおり，本件アテレクトミーによる切除深度は，外膜にまで及んでいたものと推認することができる。
なお，被告は，本件手術中からＤに出血があったことを認める足りる事情がないことをもって，本件穿孔が血管壁を削りすぎたことによるものとは認められない旨主張するが，弁論の全趣旨によると，アテレクトミーによる血管壁の切除が外膜まで及んだ場合であっても，このことから，その直後に常に手術を担当した医師が明確に認識し得る程度の出血を生ずるものであるとまでは認められないから，本件手術中に被告病院の医師らが出血のあったことを認識しなかったとしても，上記認定を左右するものでないことは明らかである。
(3)　過失の有無等について
上記に検討したところによると，アテレクトミーを施行する医師は，穿孔が生ずることのないように血管壁の切除を内膜までにとどめることを目標とし，少なくとも外膜まで切除することのないよう慎重に実施する注意義務を負うと解すべきところ，Ｆ医師には，本件手術において，同注意義務に反し，外膜まで切除した過失がある。
(4)　因果関係について
ア　上記認定の事情によると，本件手術において外膜まで切除されたことを原因としてＤに本件穿孔が生じるに至ったものと認めることができるから，Ｆ医師の上記過失とＤが出血性ショックにより死亡したこととの間には，因果関係があるものと解される。イ　ところで，原告らは，被告病院は本件穿孔又は出血について予見することが可能であったところ，本件手術後の経過観察を慎重に行っていれば，Ｄを救命することができたとして，本件において被告病院が執った経過観察方法が不十分であった旨主張し，本件穿孔等について予見することが可能であったとする根拠として，①一般的に，アテレクトミーの施行後においては，血管穿孔が生じ得ると考えられること，②本件の場合，手術中に著しい血圧の低下が認められたこと，③手術中に内膜の解離が認められたこと，④Ｆ医師が動脈損傷のおそれを意識して治療を中止したことや，２時間の治療によりＤが疲労していたこと，右鼠径部のシース抜去後の止血に長時間を要したことなどの事情を挙げる。


しかし，①前記前提となる事実(5)イで認定した合併症発症率や，上記３(2)で認定した事実によると，総腸骨動脈又は外腸骨動脈に対するアテレクトミー施行後の血管穿孔等の危険性は，決して高いものではないことが認められること，②前記前提となる事実，証人Ｆの証言，鑑定の結果及び弁論の全趣旨によると，本件手術中に認められた血圧低下の原因について，Ｆ医師が神経反射によるものと判断したことには相応の理由があると認められること，③前記前提となる事実及び上記３(2)で認定した事実によると，内膜の解離が生じたからといって，直ちに血管穿孔が生じる危険性が高まるものとは認められないこと，④本件各証拠によるも，Ｆ医師が動脈損傷のおそれを意識して治療を中止したことや，患者が疲労していたこと，止血に長時間を要したことなどの事実から，直ちに血管穿孔の危険性が高いと判断できることをうかがわせる事情は認められないことに照らすと，被告病院において，本件穿孔等について予見可能だったと解することはできない。この点，鑑定人も，被告病院において，本件穿孔等を予見することは困難であった旨の意見を述べているところである。
また，上記３(1)で認定したとおり，本件穿孔は３月８日午前３時ころに生じたものと推認されるところ，鑑定の結果及び弁論の全趣旨によると，前記前提となる事実において認定した被告病院による救命措置は適切であったことが認められ，また，仮に被告病院がより慎重な経過観察方法を執っていたとしても，Ｄを救命できなかったことに変わりはないことが認められる。
そうすると，本件手術後に被告病院の執った経過観察方法が適切であればＤを救命することができた旨の原告らの主張は理由がないことが明らかである。
４　損害について
上記３に判示したとおり，Ｆ医師には，本件手術におけるアテレクトミーにおいて血管壁を削りすぎた過失が認められるから，被告は，民法７１５条及び７０９条により，同過失との間に相当因果関の認められる以下の損害について，原告らに賠償すべき責任がある。
(1)　逸失利益
ア　甲８ないし１０号証，原告Ａの本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によると，Ｄが死亡する前年である平成１１年における同人の給与収入額は，１５４８万円であったことが認められる。
イ　甲１１号証の１及び２並びに弁論の全趣旨によると，①本件においては，生活費控除割合については４０％とし，②就労可能年数については，Ｄは死亡当時７２歳であったから，厚生省第１７回生命表による平均余命の２分の１である６年（端数切り上げ）とし，ライプニッツ方式により中間利息を控除する（ライプニッツ係数は５．０７６）のが相当である。
ウ　以上を前提に，Ｄの逸失利益を算定すると，その額は４７１４万５８８８円となる。１５４８００００×（１－０．４）×５．０７６＝４７１４５８８８エ　前記前提となる事実によると，原告らは，相続により，上記Ｄの損害賠償請求権を次のとおり取得したことが認められる。
(ｱ)　原告Ａ（２分の１）　２３５７万２９４４円
(ｲ)　原告Ｂ及び同Ｃ（各４分の１）　各１１７８万６４７２円
(2)　慰謝料
本件諸事情を考慮すると，原告らの慰謝料（相続により取得したＤの慰謝料及び原告ら固有の慰謝料の合計額）は，原告Ａにつき１３００万円，原告Ｂ及び同Ｃにつき各自６５０万円を下るものではない。
(3)　葬儀費用
弁論の全趣旨によると，原告Ａは，Ｄの葬儀費用として，１３７万３５１０円を支出したことが認められ，これは，本件と相当因果関係のある損害として認めるのが相当である。
(4)　弁護士費用
本件諸事情を考慮すると，本件と相当因果関係のある弁護士費用は，原告Ａにつき３８０万円，原告Ｂ及び同Ｃにつき各１８０万円と認めるのが相当である。
(5)　まとめ
以上を合計すると，原告らの損害は，原告Ａにつき４１７４万６４５４円，原告Ｂ及び同Ｃにつき各２００８万６４７２円となる。
また，上記損害に対する遅延損害金については，弁護士費用を除いた残額につき平成１２年３月７日（不法行為日）から，弁護士費用につき平成１７年１月２８日（原告ら主張日）から各支払済みまで，民法所定の年５分の割合で認められる。
第５　結論
以上のとおりであるから，原告らの請求は，①原告Ａの請求につき，４１７４万６４５４円並びに内金３７９４万６４５４円に対する平成１２年３月７日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金３８０万円に対する平成１７年１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で，②原告Ｂ及び同Ｃの請求につき，それぞれ２００８万６４７２円並びに内金１８２８万６４７２円に対する平成１２年３月７日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金１８０万円に対する平成１７年１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余の請求については理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項を，仮執行の宣言について同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第４部
裁判長裁判官　佐久間邦夫
裁判官　樋口英明
裁判官　及川勝広
別紙資料は省略


平成１０年(ﾜ)第１１７４０号　商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年７月６日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告        　有限会社黒雲製作所訴訟代理人弁護士　    　　市東    譲吉
被　　　　　　告　　　　ａ
訴訟代理人弁護士　　　　土    門    　宏
補佐人弁理士　　　　      牛木    理一
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，別紙標章目録１及び２記載の標章を付したギター，この部品及び付属品を輸入し，販売し，又は販売のために展示してはならない。２被告は，その広告，パンフレット，定価表，手紙及び小冊子に別紙標章目録１ないし５記載の標章を使用してはならない。
３被告は，その営業所及び倉庫に存する別紙標章目録１又は２記載の標章を付したギター，その部品及び付属品並びに別紙標章目録１ないし５記載の標章を付した広告，パンフレット，定価表，手紙及び小冊子を廃棄せよ。４被告は，そのウェブページに，別紙標章目録１ないし５記載の標章を使用してはならない。
５被告は，そのウェブページのＵＲＬ及びｅメールアドレスに，別紙標章目録３記載の標章を使用してはならない。
６　被告は，原告に対し，金１億４９００万円及びこれに対する平成１０年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１争いのない事実等
(1)ア原告は，次の商標権（以下，「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
登録番号　　　第１４１９４２７号
出願日        昭和４７年６月２２日
登録日　　　　昭和５５年５月３０日
指定商品及び商品の区分
第２４類　楽器，その他本類に属する商品
登録商標　　　別紙登録商標目録記載のとおり
イ　本件商標権は，昭和４７年６月２２日，Ａによって出願された。本件商標登録出願により生じた権利（以下「本件商標登録出願権」という。）は，昭和５２年６月１６日，ｂから黒沢商事株式会社に移転し，さらに，昭和５２年９月２８日，黒沢商事株式会社から原告に移転した。そして，昭和５５年５月３０日に，本件商標権は登録された。
(2)　被告は，フィルモア楽器という屋号を用い，各種ギター並びにこれらの部品及び付属品の輸入，販売業を営む者であるが，以下の３種類のギター，その部品及び付属品を輸入し，販売し，販売のために展示している（乙１，２３，２５ないし２８，６６ないし７７，乙１００の１ないし６，乙１０７の１ないし１１，乙１０８の１，２，弁論の全趣旨）。
ア　セミー・モズレーがアメリカ合衆国において設立したモズライト社（以下「モズライト社」という。）によって１９６０年代までに製造されたエレキギター（以下，「被告商品Ａ」という。）
イセミー・モズレーがモズライト社倒産後に製造したエレキギター又は同人がモズライト社倒産後にアメリカ合衆国において設立したユニファイド・サウンド・アソシエーション・インコーポレーテッド（以下，「ユニファイド社」という。）が製造したエレキギター（以下，「被告商品Ｂ」という。）ウ　　アメリカ合衆国のスガイ・ミュージカル・インストルメント・インコーポレーテッド（以下，「スガイ社」という。）が製造しているエレキギター（以下，「被告商品Ｃ」といい，被告商品Ａ及びＢと併せて「被告商品」という。）２　本件は，本件商標権を有している原告が，被告に対し，「被告は，別紙標章目録１ないし５の標章（以下「被告標章１」などという。）を付したエレキギター等の輸入販売等をしているところ，これらの標章は，いずれも本件商標と同一又は類似しているから，この輸入販売等は，本件商標権の侵害である。」と主張して，この輸入販売等の差止め並びにこの侵害による損害の賠償及び不当利得の返還を求める事案である。
第３　争点及びこれに関する当事者の主張
１　争点
(1)別紙標章目録記載の各標章が本件商標と類似しているか
(2)被告の行為
(3)　原告の本件商標権に基づく請求が権利濫用に当たるか(1)（本件商標の商標登録に無効事由又は取消し事由が存在することが明らかであるか）(4)原告の本件商標権に基づく請求が権利濫用に当たるか(2)（ベンチャーズーモズライト・インク（以下，「ベンチャーズーモズライト社」という。）が有していた商標権との関係で同請求が権利濫用に当たるか）(5)　本件商標権に基づく被告商品Ａ及びＢ等についての請求の可否
(6)先使用による通常使用権の有無
(7)損害の発生及び額等
２　争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)について
（原告の主張）
被告標章１は，本件商標と同一である。
被告標章２の標章は，「Ｍマーク　ｍｏｓｒｉｔｅ」の部分が本件商標と同一で，かつ，「ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ」の部分は，Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａがアメリカ合衆国の州名にすぎないことからすると，本件商標に類似する。被告標章３は，「ｍｏｓｒｉｔｅ」を横書きしてなるもの，被告標章４は，カタカナ文字であるモズライトを横書きしてなるもの，被告標章５は，「ＭＯＳＲＩＴＥ」を横書きしてなるものであるが，本件商標から生ずる称呼と，これらの標章の称呼は同一であるから，これらの商標はいずれも本件商標に類似する。
（被告の主張）


被告標章２は，発祥産地を表す「ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ」を，明確に標章の一部として表示しているから，需用者が自他商品の出所を混同するほどに本件商標と類似しているとはいえない。
(2)争点(2)について
（原告の主張）
被告は，被告標章１及び２を付したギター，この部品及び付属品を輸入し，販売し，又は販売のために展示している。
被告は，その広告，パンフレット，定価表，手紙及び小冊子に被告標章１ないし５記載の標章を使用している。
被告は，そのウェブページに，被告標章１ないし５を使用している。被告は，そのウェブページのＵＲＬ及びｅメールアドレスに，被告標章３を使用している。
（被告の主張）
被告が被告標章２を使用していることは認めるが，その余の標章の使用については否認する。
(3)　争点(3)について
（被告の主張）
ア商標法４条１項１０号該当性について
本件商標は，セミー・モズレー又は同人が設立した会社が製造するエレキギター（以下，「モズライト・ギター」という。）の標章として，本件商標登録の出願時及び登録時のいずれにおいても，わが国の需用者間に周知著名なものとなっていた被告標章２と類似するから，商標法４条１項１０号の事由が存する。不正競争の目的で登録を受けた商標にあっては，同号について，除斥期間の適用がないところ，原告は，モズライト・ギターの人気に便乗して利益を得ようとしたものであって，このことは，本件商標を使用した原告のエレキギターが，モズライト・ギターとの間で実際に混同を生じていることからも明らかであるから，原告には，不正競争の目的があったというべきである。
イ　商標法４条１項１６号該当性について
モズライト・ギターは，わが国の需用者間に周知著名なものとなっていたから，本件商標は，モズライト・ギターと誤認を生じるおそれがあるものである。したがって，商標法４条１項１６号の事由が存する。
ウ　商標法４条１項１９号該当性について
本件商標は，モズライト・ギターの標章として需要者の間に広く認識されている表示と類似するから，本件商標は，他人の業務に係る商品を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と類似のものであって，原告は，これを不正の目的をもって使用しているから，商標法４条１項１９号の事由が存する。
エ　商標法５１条該当性について
原告は，その製造販売するエレキギターに，本件商標に「ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ」を付した標章を使用することにより，故意に，被告がアメリカ合衆国から輸入販売しているエレキギターと混同させているから，商標法５１条の事由が存する。
オ　商標法５０条該当性について
原告は，本件商標に「ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ」を付した標章を使用しているが，本件商標については，過去１０年以上使用していないから，商標法５０条の事由が存する。
（原告の主張）
ア商標法４条１項１０号該当性について
本件商標登録の出願時や登録時に，被告標章２がセミー・モズレー又は同人が設立した会社の商品を表示するものとしてわが国の需用者間に周知になっていたという事実は存在しない。
また，商標権者に不正競争の目的がない場合には，５年の除斥期間の経過により，同号に該当することを理由とする無効審判請求はできないところ，本件商標の登録前に，ベンチャーズーモズライト社は，日本で有していた「ＭＯＳＲＩＴＥ」等の商標権の更新をしないことによりこれらの商標権を放棄したこと，ベンチャーズーモズライト社は本件商標の登録時に倒産してすでに存在しておらず，「競争」自体がなかったことからすると，本件商標登録時に，原告には不正競争の目的がなかった。
同号は，私益を保護する規定であるから，セミー・モズレー又は同人が設立した会社と関係のない被告が，同号に該当することを主張することはできない。
イ商標法４条１項１６号該当性について
一定の商標が，その指定商品について，その商品の品質が現実に有するものと異なるものであるかのように世人をして誤認させるおそれがあるような場合に，同号に該当するが，本件商標には，そのようなおそれはない。また，本件商標の登録時に，セミー・モズレー又は同人が設立した会社のエレキギターが周知著名であったという事実はない。
ウ　商標法４条１項１９号該当性について
被告の主張を争う。
エ　商標法５１条該当性について
原告の製造販売にかかるエレキギターやパンフレットを見て，被告がアメリカ合衆国から輸入販売しているエレキギターと誤信する者は皆無である。また，原告には，「故意」はない。
(4)争点(4)について
（被告の主張）
ア本件商標登録の出願の際，ベンチャーズーモズライト社が日本において「ＭＯＳＲＩＴＥ」等の商標を登録していたが，本件商標の出願人は，出願の際，上記商標を知っていたか又は知りうべきであった。しかるところ，原告は，このような出願人によって出願された本件商標登録出願権を，大金を支払って買い取ることで承継し，商標登録したものであるから，このような原告による本件商標権の行使は権利濫用に当たる。
イ　原告は，昭和４４年以降，「ｍｏｓｒｉｔｅ」の標章を付したエレキギターを製造販売していたところ，これは，ベンチャーズーモズライト社が当時有していた「ＭＯＳＲＩＴＥ」の商標権を侵害する行為であるから，このように自ら商標権を侵害していた原告が，被告に対し，本件商標権侵害に基づく請求をすることは，権利濫用に当たる。
（原告の主張）
ベンチャーズーモズライト社は，わが国において，「ＭＯＳＲＩＴＥ」等の商標の更新登録手続をせず，これらの商標は，昭和５２年３月２０日，期間満了により消滅したため，本件商標は，昭和５５年５月３０日に登録となったものであり，原告の本件商標の登録過程に何ら問題はない。
(5)争点(5)について
（被告の主張）


ア　被告は，セミー・モズレーから，同人がわが国で有する，本件商標権に対抗できる地位を与えられ，その地位に伴う権限の行使として被告商品Ａ及びＢを輸入販売していたところ，これらの商品の輸入販売は，真正製品の並行輸入と同視できるから，本件商標権の侵害に当たらない。
イ　原告は，被告に対し，平成８年ころ，原告が販売したモズライト・ギターの複製品の販売を許諾していたから，その時期の被告による被告商品の輸入販売について，原告は損害賠償請求権を放棄したものというべきである。ウ　原告は，被告がセミー・モズレーと協力して，被告商品Ａ及びＢを輸入販売していたことを知りながら本件商標権に基づく権利行使をしなかった。また，セミー・モズレーの死後も，６年以上にわたり，被告の被告商品Ａ及びＢの輸入販売に対し，本件商標権に基づく権利行使をしなかった。したがって，これらの商品の輸入販売についての本件商標権に基づく請求権は，権利失効の原則により消滅した。
（原告の主張）
被告商品Ａ及びＢは，本件商標権との関係では，いわゆる真正品の関係ではないが，仮に真正品であったとしても，真正商品を基礎としてこれに加工や改変を加えた商品を販売する行為は，出所表示機能及び品質保証機能等の自他商品識別機能を害するものであり，商標権侵害に当たるところ，被告商品Ａ及びＢは，被告が，モズライト・ギターに，多額の費用をかけて塗装のやり直し，部品の交換等の修繕を行って，新品と同様に使用可能にしたうえで，新たに包装をし直し，保証書等を挿入したものであるから，このような商品の販売は，本件商標権の侵害行為を構成する。
(6)争点(6)について
（被告の主張）
セミー・モズレー及びモズライト社は，本件商標登録の出願前から，わが国において，被告標章２を使用してきたから，同社らが製造したエレキギターを販売する被告は，被告商品Ａ及びＢの輸入販売について，同社らの有する先使用の抗弁をもって，原告に対抗することができる。
（原告の主張）
被告が被告商品の輸入販売を開始したのは，本件商標登録の出願以降である。
また，ベンチャーズーモズライト社は昭和４４年２月に倒産し，わが国におけるそのライセンシーであるファーストマン楽器製造株式会社（以下「ファーストマン社」という。）も昭和４４年７月に倒産したから，わが国において，同社らが，被告標章２を継続して商品に使用していた事実はあり得ない。
(7)争点(7)について
（原告の主張）
ア被告は，被告商品の販売により，少なくとも本件商標の使用料相当額の不当利得を得たものであるが，本件商標の使用料の額は売上額の１０パーセントとするのが相当である。
被告による被告商品の昭和６３年６月１日から平成７年１月７日までの売上額は，合計で１億９６１５万３８４０円であるから，これに１０パーセントを乗じると，１９６０万円（１０万円未満は切捨て）となる。よって，原告は，被告に対し，上記不当利得の返還を請求する。イ　商標法３８条２項にいう「利益」とは，被告による被告商品の売上額からその販売のための変動経費のみを控除した額と考えられるところ，被告が下記のとおり主張する各経費のうち，変動経費に当たるのは，仕入額，修繕費及び荷造り運賃のみである。
被告による平成７年１月８日から平成１２年３月３１日までの被告商品の売上額から，同期間の仕入額，修繕費及び荷造り運賃を差し引いた利益額は，合計で１億２６４１万３７７７円となる。このうち１０万円未満を切り捨てると，１億２６４０万円となる。
よって，原告は，被告に対し，上記金額の損害賠償を請求する。ウ　本件商標権侵害行為と相当因果関係にあり，原告が負担する弁護士費用の額は，５０９万６０００円であるところ，原告は，被告に対し，そのうち損害賠償として３００万円の支払を求める。
（被告の主張）
ア　原告は，被告による被告商品の広告等に便乗して商品を販売していたのであって，これにより，むしろ，原告の売上げは増加していた。したがって，原告の売上げが減少したとしても，それは被告の行為によるものではない。イ　被告は，セミー・モズレー及びユニファイド社と協力して，被告商品Ａ及びＢを輸入販売等してきたが，原告は同人らに商標権侵害を主張できない立場にあったし，また，被告に対しても何ら法的措置を講じなかったから，被告は，被告商品Ａ及びＢの輸入販売を適法と信じていた。
このように，被告には，本件商標権侵害につき故意がないところ，被告には，現存する利益がない。
ウ　わが国のエレキギターの需要者は，被告商品Ａ及びＢと原告の製造しているエレキギターが異なるものとよく認識していたから，被告が被告商品Ａ及びＢを販売したことで，原告に何ら損害は生じていない。
エ　不当利得返還請求権についても３年間の消滅時効の規定が適用されるから，被告はこの時効を援用する。したがって，平成７年１月７日以前の不当利得返還請求権は，時効により消滅した。
オ　被告が被告商品を販売するのに要した経費としては，仕入額，修繕費，荷造り運賃，広告費，給料賃金，モズライトファンクラブ維持費，旅費交通費，地代家賃，車輌関係費，通信費，ＥＭＳ国際郵便料金，消耗品費，接待交際費，水道光熱費，支払利息，事業税，損害保険料があり，これらを被告商品の売上げから差し引くと，利益はマイナスとなるから，被告には被告商品の販売によって利益は生じていない。
カ　本件は，被告に制裁を科さなければならないような悪質な違反行為の事案ではないから，弁護士費用を請求することはできない。
第４当裁判所の判断
１　争点(3)について
(1)　本件商標登録に商標法４条１項１０号が定める事由が存するかどうかについて，まず判断する。
(2)　前記第２の１の事実に証拠（甲６の１，２，甲１４の１，甲３１，乙１ないし３，乙４の１ないし４，乙８，１４，１５，２３，２８，６６ないし７７，８５，８６，乙１００の１ないし６，乙１０１の１ないし５，乙１０２，１０３）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。セミー・モズレーは，昭和２８年ころから，アメリカ合衆国において，エレキギターの製造を始めた。その後，セミー・モズレーは，モズライト社を設立し，被告標章２が付されたエレキギターの製造販売をするようになった。「モズライト」とは，セミー・モズレーと，同人の初期の後援者であるレイ・ボートライトの名前を合体したものである。


わが国では，昭和４０年ころから，ベンチャーズーモズライト社を通じて被告標章２が付されたモズライト・ギターが輸入販売されるようになった。ベンチャーズーモズライト社は，昭和４０年５月８日，「ＭＯＳＲＩＴＥ」，「ＶＥＮＴＵＲＥ－ＭＯＳＲＩＴＥ」等の商標をわが国で出願し，これらの商標は昭和４２年３月２０日に商標登録された。ファーストマン社は，このころから，モズライト社から許諾を得て，「アベンジャーモデル」という「ＭＯＳＲＩＴＥ」の標章を付したエレキギターの製造販売をしていたが，原告は，その生産に，下請けとして関与していた。
人気ロックグループであるザ・ベンチャーズが昭和４０年に来日してモズライト・ギターを使用したこと，寺内タケシ，加山雄三といった人気ミュージシャンがモズライト・ギターを演奏に使用したことなどから，遅くとも，本件商標登録の出願時には，被告標章２は，モズライト・ギターの標章として，エレキギターを取り扱う業者やエレキギターの愛好家の間では，よく知られるようになっていた。モズライト社は，昭和４４年に倒産した。また，ファーストマン社も，同年７月に倒産した。モズライト社は，再建されたが，昭和４８年に再び倒産した。原告は，上記のとおり，ファーストマン社の下請けをしていたが，昭和４３年ころから，モズライト・ギターの複製品である本件商標を付したエレキギターを製造販売するようになった。原告は，その後，被告標章２を付したモズライト・ギターの複製品を製造販売するようになり，現在に至るまで，その製造販売を継続している。
Ａは，昭和４７年６月２２日，本件商標登録の出願をした。ベンチャーズーモズライト社がわが国で有していた「ＭＯＳＲＩＴＥ」等の商標は，昭和５２年３月２０日に，期間満了により消滅し，昭和５４年９月１０日にその登録が抹消された。本件商標登録出願権は，昭和５２年６月１６日に，Ａから黒沢商事株式会社に移転したが，同社からこの権利を買い取るよう求められた原告は，これを４００万円で買い取り，本件商標登録出願権は，同年９月２８日に，黒沢商事株式会社から原告に移転した。本件商標権は，昭和５５年５月３０日に登録された。セミー・モズレーは，上記２度目の倒産後しばらくして，エレキギターの製造を再開し，一時中断した期間はあったものの，継続的にエレキギターの製造販売を続けた。セミー・モズレーは，被告標章２を付したモズライト・ギターを製作し，それらは，モズライト・ギターの人気が高かったわが国にも輸出，販売された。被告は，昭和５１年５月に，フィルモア楽器店を開店し，モズライト・ギターの販売を開始した。
セミー・モズレーが，平成４年，ユニファイド社を設立したことから，被告は，同年５月３０日，同社にモズライト・ギターの４０周年記念モデルの製造を依頼し，被告標章２が付された同モデルを輸入販売した。
同年８月，セミー・モズレーが死亡し，ユニファイド社も，平成６年に倒産したため，被告は，平成８年１１月から，スガイ社が製造したエレキギター（被告商品Ｃ）を輸入し，販売している。
加山雄三や寺内タケシは，モズライト・ギターを使用して演奏活動を続けており，また，日本には，モズライト・ギターの愛好者が多数存在する。モズライト・ギターの中古品は，市場において高い価格で取引されている。被告標章２は，現在に至るまで，モズライト・ギターの標章として，エレキギターを取り扱う業者やエレキギターの愛好家の間で，よく知られている。
(3)　上記(2)で認定した事実によると，被告標章２は，本件商標登録の出願時には，モズライト・ギター（セミー・モズレー又は同人が設立した会社が製造するエレキギター）を表示するものとして，需用者の間に広く認識されており，そのことは，本件商標の登録時においても変わらなかったものと認められる。本件商標は，外周上に小さな突起のある黒塗りの円形内に，白抜きで欧文字の「Ｍ」を表示した図形を配し，その右に「ｍｏｓｒｉｔｅ」の欧文字を横書きにしてなるものである。これに対し，被告標章２は，外周上に小さな突起のある黒塗りの円形内に，白抜きで欧文字の「Ｍ」を表示した図形を配し，その右に「ｍｏｓｒｉｔｅ」を横書きにした部分が，本件商標とほぼ同一である。被告標章２では，この下に欧文字の筆記体で，「ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ」と表記されているが，「ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ」の部分は，「Ｍマーク　ｍｏｓｒｉｔｅ」の下に小さく，欧文字の筆記体で，付加的に記載されているにすぎないし，また，「ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ」の部分は，「カリフォルニア州の」といった観念が生じるから，この部分が特段出所識別機能を有するとはいい難い。これらのことからすると，本件商標は，被告標章２に類似するものと認められる。被告標章２は，楽器であるエレキギターに使用されているところ，本件商標の指定商品は，楽器その他第２４類に属する商品である。以上述べたところからすると，本件商標登録には，商標法４条１項１０号が定める事由が存することが明らかであるというべきである。(4)　商標法４７条は，同法４条１項１０号に違反してされた商標登録であっても，商標権の設定の登録の日から５年を経過した後は，不正競争の目的で商標登録を受けた場合を除き，商標登録の無効審判請求をすることができないと規定するところ，本件商標登録の日である昭和５５年５月３０日から５年以上経過していることから，本件商標登録が不正競争の目的で受けたものかどうかについて検討する。ア　証拠（甲５，９ないし１１，乙５の１，乙６ないし８，乙１０の２，乙１２の１，２，乙１３，５０ないし５２，５８，５９，９７）及び弁論の全趣旨によると，原告による本件商標等の使用について次の事実が認められる。原告は，その製造販売にかかるモズライト・ギターの複製品に，本件商標を付して販売し，広告にも本件商標を付してきた。


主文
一被告(反訴原告)らは、原告(反訴被告)に対し、連帯して金三〇一万八○○○円及びこれに対する平成九年一一月一八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二原告(反訴被告)のその余の請求をいずれも棄却する。三反訴原告(被告)らの請求をいずれも棄却する。
四訴訟費用は、本訴・反訴を通じてこれを六分し、その一を原告(反訴被告)の負担とし、その余を被告(反訴原告)らの負担とする。
五この判決は、一項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一請求
一本訴
被告らは、原告に対し、連帯して金四九一万八○○○円及びこれに対する平成九年一一月一八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二反訴
反訴被告は、反訴原告らに対し、各金三〇〇万円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日(平成一〇年四月三日)から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
(以下、原告(反訴被告)を単に「原告」と、被告(反訴原告)Aと、被告(反訴原告)株式会社Yを「被告会社」という。)
本件は被告会社の従業員であった原告が同社の代表取締役である被告Aから性的嫌が、、らせや強姦未遂の被害を受けた上、不当に解雇されたとして、被告らに対し、損害の賠償を求め(本訴)、他方、原告の本訴提起等が不法行為であるとして、被告らが、原告に対し、損害の賠償を求めている(反訴)事案である。
第三当事者の主張
一本訴
1請求原因
(一)当事者
原告は平成五年一二月一〇日被告会社に入社した被告Aは   被告会社の代表取締役で、。、ある。
(二)被告Aの不法行為
(1)入社以来の性的嫌がらせ
ア原告が被告会社に入社して間もないころから被告Aは   社内に原告と二人きりになる、、と自分の学生時代の卑猥な話等を延々と始めた例えば   被告Aは当時共同トイレ風、。   、、、呂無しの長屋形式のアパートに住んでいて、隣室がデパートの女性従業員であり、休みの日にうめき声が聞こえてきて、若かったら処理に困ったとか、相手がいつも変わっていたとか、鍵穴が古いタイプで覗けたから、夏の暑い日に覗いてみたら、その女性が一人でやっていたとか原告に申し向けまたそのときの女性の様子を被告Aは悶え声を真似ながら、、、全身で実演して原告に見せた。そして、そのような話をしては、原告の反応をじっと窺ってきた。
イまた、従業員のBと原告に聞こえよがしに猥褻な話を始め「鶯谷の近くに立ちん坊が、いっぱい居て国籍もいろいろだ。ブラジル、アルゼンチンもいたけど、相場はいくらだろうかブラジルではいくとき何と叫ぶんだろうねC君知ってるあっちの男は太くて強いんだろうね君、外人の棒って経験あるかい僕も真ん中の棒に自信があるから、フンフン言わせる自信があるんだ「C君、白髪って下の方にも出るの君の下の毛はどんな状態僕見たいな。」、」などと、原告がいくら「仕事をしましょう」と話の腰を折っても再三再四猥褻な話を。。繰り返してきた。
ウまた、Bが不在の時、原告がコピーを取っていると、被告Aはやおら椅子から立ち上がり、さりげなく後ろ手で原告の臀部をなでていったりした。このように被告Aは、必ずBが不在の時をねらって原告に対して性的嫌がらせを繰り返してきた。エまた平成七年の八月上旬ころには   被告Aは自分のデスクの引き出しからポルノビ、、、デオテープを取り出し、社内のビデオにセットして原告に無理強いして当該ポルノを見せた原告は仕事中だから消してください   と何度も頼んだが被告Aはポルノの悶え声。、「。」、をまねた上君もこういう声を出すのもっと激しいのぼかしが入っていて肝心な部分が見、「えない。今度は無修正のものを見つけて来よう。このビデオみたいに三人プレイがしてみたい。君はやったことある今度試してみようよ」などと原告に申し向けた。。オまた同じころ、被告会社の他の社員が隣の居酒屋でアルバイトをしていた中国人女性と社内で性交渉していたのを酔って帰社した被告Aが発見しそれ以降   その目撃した描、、、写をうめき声を上げながら細部にわたって再現し、原告と二人になると昼、夕となく側に付きまとって全身で再現し続けた。これは平成七年いっぱい続いた。カまた、平成八年の一月四日の仕事始めの日には、夕刻五時半ころから新橋の居酒屋「αで原告と被告Aとが新年の初心の話などをしていたところ   徐々に話をそらせ被告」、、   、Aは両方の靴を脱ぎ両足でテーブルの下から向かい側の席の原告の足を包み込みこすっ、、た上「一回だけでいいから浮気をしよう。やらせてくれ。まだ七時前だから間に合う」、   。等と申し向けたので、原告は心底情けなくなって席を立って帰ろうとしたら、追いかけて来て、駅前の交差点でもまだ「やらせてくれ。いいだろう」と。言いつのり、原告は公衆の面前でそのようなことを言われるので、実に不快で恥ずかしく「やめてください」と叫んで駅の改札に逃げ込んだ。、。
(2)強姦未遂


リフォーム代金の未払いのこととかで、平成八年六月ころからヤクザらしき者が、被告会社に来るようになりいつも被告Aは逃げてしまい原告のみが社内に残されていつも一、、人で応対させられていた平成八年九月六日この日は男二人のヤクザらしき者(うち一人。、は訴外D)と女一人(運転手とのことであった)が来て   被告Aは二〇一号室にいた原告の。。、ところへ封筒を持って来てこの封筒の中に確かに四〇万円入っているか君も数えてく、「、れ。Dらに渡すから」と数えさせた。それらの者が帰った後、被告Aは現場監督の者(E)。。と手打ちだといって酒を飲み始めその後Eは帰った午後五時一〇分過ぎころ   原告が時、。、間なので帰宅しようと準備していたところ、隣室に被告Aが入って来た。被告Aは外部へのドアを閉め、部屋の仕切りのドアにも鍵を掛けた。原告が仕切りドアの方へ行こうとしたら、突然後ろから羽交い締めにされた。原告は「やめてください」と言ったが、被告A原。告の胸部を揉み出し抵抗したところ被告Aは原告の右上顎部を殴打し   原告のキュロッ、、、ト・スカート内に手を入れて来たので、原告はしゃがんでくぐり抜け、クーラーのところまで逃げた被告Aはズボンのベルトを緩めジッパーを引き下げながらクーラーのところ。、まで原告を追って来て、今度は正面から原告を抱きすくめた。原告の両腕は自由にならず「止めて、止めてください」ともがいたところ、被告Aは「面接に来たときから・・、、。   、入った日から・・、一度でいいから一発・・」と言いながら唇を近づけてきた。原告は「いやだ!いや!!」と顔を必死に振り続け、もがいて体を揺すったので、被告Aの腕が少し緩み原告は流し台のところに逃げた仕切りのドアの方へ逃げたかったが   被告Aがドアの、。、前に立ち塞がるようにしたので、そちらには逃げられなかったのである。またそこで被告Aに抱きすくめられたので逃げようともがいていると夕刻には珍しく突然電話が鳴った、、被告Aの動きが止まり両腕の力が緩んだので原告はとっさに電話に飛びついて受話器。、   、をつかみ、Bの声だったので、原告は「社長、B君から電話!電話!」と叫んで、受話器を被
告Aに投げつけ、他の荷物はそのままにして、とり
あえず家の鍵だけが入っているハンドバッグをつかみ、仕切りドアの鍵を開けて二〇二号室へ出て、すぐ右側の鉄製の外部へのドアの鍵も開けて外へ飛び出し、新橋駅まで一気に走って逃げることができた。
不当解雇
被告Aは原告に対し平成八年九月二六日到達の書面により   同年一〇月二五日をもっ、、、て解雇する旨の意思表示をしたが、これは不当な解雇である。
(三)被告会社の責任
被告Aの右(二)の各行為は被告会社の業務に従事する過程又はこれに付随する過程で、、行なわれたものである。
(四)損害
(1)前記(二)(1)及び同(2)の各不法行為による損害前記(二)(1)及び同(2)の一連の不法行為により原告は多大の精神的苦痛を被った。その慰謝料は三〇〇万円を下らない。
(2)前記(二)(3)の不法行為による損害
ア原告は、平成九年七月まで再就職できなかった。
イ原告の賃金は月額一九万五〇〇〇円(毎月二五日払い)であったから、解雇されなければ、平成八年一〇月二六日から平成九年七月二五日までの九か月分の賃金として一七五万五〇〇〇円を取得できたはずである。ここから失業保険として得た八三万七〇〇〇円を控除した九一万八〇〇〇円が原告の損害である。
(3)弁護士費用
一○○万円
(五)まとめ
よって原告は被告Aに対しては不法行為による損害賠償請求権に基づき   被告会社に、、、対しては商法二六一条三項、七八条二項、民法四四条一項に基づき、連帯して四九一万八〇〇〇円及びこれに対する被告Aの不法行為の日の後である平成九年一一月一八日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
2請求原因に対する認否
(一)請求原因(一)(当事者)の事実は認める。
(二)請求原因(二)(被告Aの不法行為)について(1)同(1)(入社以来の性的嫌がらせ)の各事実は否認する。(2)同(2)(強姦未遂)の事実は否認する。当日原告はいつもより遅くまで居残っていたがBからの電話を取り次いだ後午後五時半ころ社長   お先に失礼しますといつも通、、、「、   。」りの挨拶をして退社した。
強姦未遂の事実は原告が捏造したものであり、原告が虚偽の事実を捏造した理由は次のとおりである。
ア原告はかねてより被告Aから勤務態度不良について注意されており   平成八年初め以、、降は「追い出されるのではないか」と感じるようになった。そこで、原告は、。、一方で辞めさせられないようにすることを考えながら、他方で転職のシナリオを考えるようになった。
イ平成七年秋ころから、マンション(コーポラスβ)の改修工事を巡って、訴外株式会社Ｚ(以下株式会社Ｚという   )の代表取締役であるFが被告会社に対して不穏な行動を起「」。こすようになり、現場監督であったEを庇ったとして、平成八年六月ころには、Fの依頼を受けたDが被告会社に出入りするようになった原告は転職の可能性を検討していたこと。、もあって、DやFと通じ、被告らの情報を提供するようになった。ウ平成八年九月六日午後、被告Aは、Dの要請に応じて紛争を決着させるべく、被告会社において話し合いを持ちDに金銭を支払って解決したこの件の成り行きを注視していた、。原告はEが起案した告訴状を盗み見して情報が相手方に筒抜けになっていることについ、、て原告を疑っていた被告Aから何の真似だスパイか   首切ってやろうかなどと咎め、「。。   。」られた。
エ被告Aが原告のことをかなり強く疑いだしたことを悟った原告は解雇に対する対策を、具体化しなければならないと考えた。そこで、考えついたのが、本件「強姦未遂」事件のシナリオである。原告は、その後、被告らに解雇させて賠償金を取ることに方針を切り替えている。
(3)同(3)(不当解雇)のうち被告Aが   原告に対し平成八年九月二六日到達の書面によ、、、り、同年一〇月二五日をもって解雇する旨の意思表示をした事実は認め、不当解雇であることは争う。
(三)請求原因(三)(被告会社の責任)の事実は否認する。(四)請求原因(四)(損害)の各事実は否認する。3抗弁(解雇の正当性。請求原因(二)(3)に対し)原告の解雇理由は次のとおりであり、解雇は正当なものである。(一)原告は、コーポラスβ改修工事を巡って、被告会社に対し不当な金銭請求をしていた株式会社ＺのFや、同人から仲介を頼まれたとするDに対し、被告らの経理資料や動静について、不法に情報を提供した。


(二)原告は平成八年九月六日に被告Aから強姦未遂の被害を受けたなどと虚偽の事実を、でっちあげそれをネタにして被告らから金銭を喝取しようと企て同月九日   被告Aに対、、、し、執拗に右不法行為の言質をとろうと迫り、それを口実にして給与の増額を要求し、さらに同月一二日ヤクザが押し掛けてきましたなどと虚偽の事実をでっちあげた上   同、「」、
月一三
日、被告Aにヤクザが来ると思わせて、自らの要求に応じさせようとした。(三)原告は平成八年九月六日に被告Aから強姦未遂の被害を受けたなどと虚偽の事実を、でっちあげた上、それを理由に同月一三日、無期限の有給休暇を要求した。
4抗弁に対する認否
(一)抗弁(一)の事実は否認する。
(二)抗弁(二)の事実は否認する。
(三)抗弁(三)のうち、原告が平成八年九月一三日に明確に日数を特定することなく有給休暇を要求した事実は認め、その余は否認する。
二反訴
1請求原因
(一)原告の不法行為
原告は被告Aから性的嫌がらせや強姦未遂の被害を受けたなどと虚偽の事実をでっちあ、げ、次のような不法行為を行った。
(1)被告らから金銭を喝取しようと企て、平成八年九月九日、被告Aに対し、執拗に強姦、、、「未遂の言質をとろうと迫りそれを口実にして給与の増額を要求し   さらに同月一二日ヤクザが押し掛けてきましたなどと虚偽の事実をでっちあげた上同月一三日   被告Aに」、、ヤクザが来ると思わせて、自らの要求に応じさせようとした。(2)平成八年九月九日から品川労政事務所に対し   強姦未遂等の事実があったと申告し、、て、被告らの名誉を毀損した。
(3)被告らから金銭を喝取しようと企て、Dに依頼して、同人をして、平成八年九月一八日被告会社を訪れさせ、被告Aに対し「三〇〇万、五〇〇万」という金額を挙げて、被告、らを脅迫させた。
(4)本訴を提起し、被告らの名誉を毀損した。
(5)株式会社ＺのFと共謀して、被告らの名誉・信用を毀損して被告らに損害を与えることを企て、平成九年三月一〇日ころから同月一七日ころにかけて、被告らを誹謗中傷する怪文書を被告会社が管理を委託されているマンション等の理事長宛に郵送したり、マンション全戸に配布したりした。
(二)損害
被告らは、右(一)の各行為により、著しく名誉・信用を毀損された。その損害は各自三〇〇万円を下らない。
(三)まとめ
よって、被告らは、原告に対し、不法行為による損害賠償請求権に基づき、各自三〇〇万円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日(平成一〇年四月三日)から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
2請求原因に対する認否
(一)請求原因(一)(原告の不法行為)のうち同(2)の平成八年九月九日から品川労政事務、
所に対し強姦未遂等の事実があったと申告した
事実は認めその余は否認する原告が被告Aから実際に性的嫌がらせや強姦未遂の被害を、。受けたことは、前記一1(二)のとおりである。
(二)請求原因(二)(損害)の事実は否認する。
第四当裁判所の判断
一本訴について
1請求原因(一)(当事者)の事実は当事者間に争いがないなお   証拠(甲一五一八)及び。、、弁論の全趣旨によれば、被告会社は、マンションの維持・管理等を業とする会社であり、その従業員数は、原告が入社してから解雇されるまでの間、原告を含めても三、四名程度であったと認められる。
2請求原因(二)(被告Aの不法行為)について
(一)請求原因(二)(1)(入社以来の性的嫌がらせ)についてこれらの事実についての物的証拠はなく供述証拠も直接的なものは原告の陳述(甲一、、五、一八、本人尋問)以外にはない。
しかし、原告の陳述が具体的であること、原告は、平成八年九月六日以降の早い時期に品川労政事務所のH職員にこれらの事実について話しているところ(甲一〇の12)短期間、、の間にこれだけ多数の事実を捏造したとは考え難いこと、原告から相談を受けていたというGの陳述書(甲一六)も原告の主張に沿うものであることそして後記(二)の強姦未遂の、、事実についての検討結果からすると請求原因(二)(1)の各事実も認められるというべきで、ある。
(二)請求原因(二)(2)(強姦未遂)について
(1)同事実についての原告の陳述(甲一五一八   本人尋問)は具体的詳細かつ明確であ、、、る。
しかし被告Aは同事実の存在を否定し   同事実は原告が捏造したものであり原告に、、、   、は捏造する動機があったとの被告らの主張に沿う陳述をしている。そこで、平成八年九月六日前後の状況、原告の陳述の信用性を失わせる事実の有無、被告らの主張に沿う証拠等について検討することとする。
(2)平成八年九月六日前後の状況
ア平成八年九月六日午後五時以前
平成八年九月六日午後五時以前(同月五日以前を含む)の状況については証拠(甲一五。、一八乙二三証人E   原告被告A)及び弁論の全趣旨から以下の限度で確実な事実と、、   、、、   、して認定することができる(株式会社Ｚとのトラブルの詳細等については、被告Aの陳述等のみから、これを認定することは困難である。)。
(ア)平成八年六月ころ、株式会社Ｚ(F)とトラブルを起こしたE(株式会社Ｚの元従業員)
を被告会社が庇っているとして、
Fの依頼を受けたDが被告会社に出入りするようになった(被告会社は電話の取次等の便宜、や仕事をEに提供していた)このDは   頭髪がパンチパーマであるなど暴力団組員風の。。、   、風体をしていた。
、、、(イ)平成八年九月六日正午前後ころ   ED及びDの連れの男女が被告会社事務所を訪れ被告Aを交えて、話し合い及び金銭の授受が行われた。そして、Dと連れの男女が帰ると、被告AとEはビール等を飲み始め途中原告にビール等を買いに行かせたその後   Eも被告、。、会社事務所を去り遅くとも午後四時三〇分ころ以降は原告と被告Aの二名だけが被告会、、社事務所にいる状態になった。
イ平成八年九月七日以降


以下の事実は証拠(認定事実の末尾に記載)及び弁論の全趣旨から確実な事実(ただし、、、(ケ)は記録上明らかな事実)として認定することができる。(ア)九月七日(土曜日)及び八日(日曜日)は原告は休日であった。(イ)同月九日原告は   品川労政事務所に相談の電話をしその助言を受けて被告Aと、、   、、の会話をテープに録音した(甲四、一〇の1、2、乙二五。会話の内容は後記ウのとおり。)。原告は、同日中に、D、第二東京弁護士会及び三田労働基準監督署にも電話をした(乙二五)。
(ウ)同月一二日原告は   A社長へヤクザが押しかけて来ました部屋に入り(しばら、、「。   。くいた)が又出直すと言って昼食に出たから   身の危険を感じますので早退させて頂、、、   、きますとのメモ(乙三)を残して早退したしかし   これは原告の虚言であり当日ヤク。」。、   、ザが押しかけた事実はない。
(エ)同月一三日、原告は、再び被告Aとの会話をテープに録音した(甲四。その内容は後記エのとおり。)。被告Aはこの日、有給休暇の取得を求める原告に対し、解雇を予告する発言をした。
(オ)同月一七日、品川労政事務所のH職員が被告会社を訪問し、被告Aに和解を勧めた。しかし、被告Aはこれに応じなかった(乙二四)。
(カ)同月二四日、原告は、実弟の知り合いであるK弁護士に相談に行った。(キ)同月二五日、原告は、医療法人社団緑和会ストレスケア日比谷クリニックを受診し、。、、心的外傷後ストレス障害と診断された   同クリニックのI医師は同月二五日の診察時原告は明らかな、うつ状態と不安焦燥状態であった、心理テスト上も明らかな精神の不安定と、うつ状態が認められた、ただし、もともとの性格は未熟でなく、。、ほがらかで明るい性格であることもほぼ確認できたとの所見を示している(以上につき
甲一、二、一九)
(ク)同年一〇月二日K弁護士が原告の代理人として   被告らに対し損害の賠償を求め、、、る内容証明郵便を送付した(乙三六)。
(ケ)同年一〇月三一日、原告が本訴を提起した。
ウ平成八年九月九日の原告と被告Aの会話
同日午後に原告と被告Aが交わした会話は次のようなものである。原告「あのう、社長覚えていますかベルトに手が掛かって、ジッパーっていう、覚えていますか私、本当に、怖かったんですよ、あの」。
A「覚えていない、全然、だからね、うん、途中、Lが来たよね」。原告「いや、Lさん来た時には、私は、もう走って逃げていました。B君の電話が鳴ったの
は社長、覚えているでしょう
」A「覚えていない」。
原告いやBさんの電話が鳴ったから   あれ五時二五分ですよで   あれきっとあ「、   、、。   、、、の電話、腹立たしかったでしょうね。あの電話で中断された私は、もうちょっとで社長、乗しかかられるところをね・・でB君の電話を私が渡したでしょうそれで   私片付け。、、、もしなきゃいけない―と思いながら、だって、社長がもう普通じゃない状態だから、さすがに怖くなって、そのままにして、だから、火は出ていないだろうか、社長は大丈夫だろうかって」。
Aだからだからね   Lが来てねJのその件を話しててねこう   ズルズルズルーとこ「、、   、、、   、こで寝ていたんだよ」。
(中略)
原告「とりあえず、Bさんの電話取ったのを社長、覚えていないの」A「覚えていない」。
原告「じゃあ、ベルトに」。
A「ただね」。
原告「ベルトに手を掛けたっていう、あの怖ろしいあれは、本心なんでしょう本当にやる気だったでしょう私本当に怖かった」。
A「本当に、やる気だったんじゃあないの」。
原告「いや、そうでしょう
」A「わかんねえんだよ、だから。気がついたらなんか、あのう、ここで寝ててさあ」。原告「じゃ、ほんとに」。
A「ただ、ベルトが、ベルトが緩んでいて」。
原告「そうでしょう。チャックも開いてたでしょう
」A「だから、何でかなあと思って」。
原告「それ、そうよ。で、私が、やめて、やめてーと喚いて、後ろから抱きしめて、羽交い締めにして、ここ、ここをガーンってやって、ここ痛いの。あのう、社長忘れた目じゃなくって良かったけれど・・コンタクト割れちゃうけど」.。
A「で、俺がねえ、
ズルズルといって・・ここが・・落っこっちゃって」、。
(中略)
原告「じゃあ、私のこと、後ろから羽交い締めにして、クーラーのところに追いつめて、次、向こうの換気扇の回っている、トイレのところに追いつめて、グーッとやって、あの胸揉んだのとか本当に覚えていない股の   キュロットはいてたけど下から手が入、、」「、   、って、あれは、じゃ、本当に希望していたことが酔った勢いで出ちゃったのね」。A「出ちゃったんだろうねえ」。
原告「もの凄く怖かった、私。いや、本当に。もう聞いてくれないし、目が据わちゃってるから。いいだろう、いいだろう、一発っていう、ものの連呼だもの。だから、入った時からって言ってたよ。面接の時から一回って言うから、私は仕事をしに来てるって」。A「んなこと、本当かよー」。
原告「本当に」。
A「全然だよー、んなものー」。
原告「あ、じゃ、それって本心なんだ、きっと」。
A「本心だなー」。
(中略)
原告「ベルト緩んで」。
A「ベルトが緩んで、だから」。
原告「緩んでチャックが、こう三分の一程開いて」。A「うん、うん」。
A「Lがいたずらしたんじゃないかーと思ってさ」。原告「じゃ、私を抱きすくめた、というのは覚えているでしょ」A「覚えていないんだよ」。
原告「ここのところ、こっち側へ後ろから来た時に、ここ、こうやって・・覚えていないほんとうに「じゃ、歯がグラグラ」」。
A「嘘だあ」。
原告「いやあ、私、歯が強いからいいけど、ここ、あの、サロンパス貼るっていうの、だから、本当に怖かった。力はすごいし。だから、潜在意識の中に、いつかは私をっていうのは、本当にあったんだな、と」。
A「ふふん」。
原告「もう、ああいう、ことはないね」。
A「だから、もう、ほんとに、だから、だから、あのう、Eさんが、いつ帰ったのかもわからないからだから書類がJさんの書類がね   何でないのかわからなかったんだよだか、、、   。、、、、、   、らだからEさんに電話したら   したらフロッピーにいっぱい入っているからあのそれ一枚持って行って、えーっ、いいよってね、言ったって言うからさ、まあ、その辺からもう・断片的に、だから・・なんかね」。
原告「鍵、社長掛けたの覚えているでしょうここの鍵と、そこの。いや、ほんと」。A「覚えてるわけねえだろう、そんなの」。
原告「はい
」A「覚えてないってえの、だから」。


原告「よく、そういうことを」。
A「ほんとに覚え
て」。
原告「私は、あのポチッというのね、中扉を押す音で、ハッと振り向いたの。何でこんな。、、。   、。」音すんのかなってそしたら   社長仁王様みたいな形相で・・あと   本当に怖かっA「だから、頭に血い昇ったのかなあ。ほんじゃあ、だからね」原告「人格、変わったな。っ、と」。
A「うん、いや、要はね、あのう」。
(中略)
原告「うーん、まあ、ここだからいいけど、目のところ、メガネ割ってたら今ごろ、あれでしょう」。
Aそうかもし   そうじゃなかったらいや記憶ないんでーなんて言えないんだろうけ「、   、、、ど、じゃ、申し訳ない」。
原告「今度やったら、私、殴るからね、灰皿で」。
A「いや、申し訳ない」。
エ平成八年九月一三日の原告と被告Aの会話
同日午前に原告と被告Aが交わした会話は次のようなものである。原告「社長がなさった、九月六日になさったことを、当然、加味すれば、あれは法に触れますから」。
A「私は知らないって」。
原告「でも、謝罪されましたよね」。
A「だから、ご迷惑かけたようだったら、ごめんなさいって言うだけです」。原告「はあ、そうですか「全く、そう罪の意識がないっていうか、誠意がないわけです。」ね」。
A「誠意よりも、なによりも、意識がないから」。
原告「意識がないって、かわされましたか」。
A「なんにも、それ・・」。
原告「ドアーに鍵を掛けて、あれは明らかに計画的ですよ、社長「二か所、すべてで三。」か所ですけども、鍵を掛けて、はっきり言って、強姦未遂ですよ」。A「ふーん」。
原告「なんとも思われませんか
」A「なーんともないよりも、何よりも・・うーん、記憶がないんだから」。
オ前記ウ及びエの会話の評価
前記ウ及びエの会話では被告Aは有効な反論を全くしておらず主として記憶がないと、、述べつつ、ズボンのベルトが緩み、チャックが開いていたことを認めた上、謝罪と見られる発言までしている被告Aはこの点につき   原告の背後に誰かいるに違いないと直感し。、、原告の出方を探るため適当に受け答えをしたと陳述するが甲第四号証中に被告Aの右意、、図に整合すると見られる発言を見出すことはできないのであって、同被告の右陳述は採用し難い。
また前記ウの会話は被告Aが昀初にドアに鍵を掛ける部分が後から出てくるなど   話、、、が前後しているがそこでの原告の発言を繋ぎ合わせればほぼ請求原因(二)(2)の事実と、、
一致し、そこに前後の矛盾等は見られな
い。このように、話が前後しているにもかかわらず、前後矛盾等が見られないということは、そのような事実が実際にあったか、実際にはなかったとすれば、原告が入念にストー、リーを構成し頭に入れた上で被告Aとの会話に臨んだかのいずれかであると考えられるが証拠上そのような事実が存在しないにもかかわらず被告Aが記憶がないというような曖、、昧な回答をする保障があったとは認められず、むしろ原告自身が著しく不利な立場に置かれる危険が大きいのであるから、実際にはそのような事実がないのに、原告が虚偽のストーリーを構成し被告Aとの会話に臨んだとは考え難い。なお前記ウの会話からは緊張感がさほど伝わらないがH職員から   録音を成功させる、、「ためには、加害者に悟られないように、いつものとおりに様子を変えずに接してくださいと指示されていたので普通に振る舞うよう心がけたとの原告の陳述に不自然さはなく。」、、緊張感の欠如から、強姦未遂の事実の存在を疑うことはできない。(3)原告の陳述の信用性を失わせる事実の有無についてア原告は午後二時過ぎにビール等を買いに行かされ   Eは午後三時ころ帰ったと陳述す、、るが、乙第二六号証(領収証)によれば、原告がビール等を買った時刻は午後三時七分であると認められる。そうすると、原告の陳述は時間の点では採用できないことになる。しかし、これらの時間のずれは、強姦未遂を物理的に不可能ならしめるものではなく、原告の陳述全体の信用性を失わせるものとまではいえない。イ原告が平成八年九月一二日に「A社長へ。ヤクザが押しかけて来ました。部屋に入り(しばらくいた)が又出直すと言って昼食に出たから   身の危険を感じますので早退さ、、、   、せて頂きますとのメモを残して早退したがこれは原告の虚言であり   当日ヤクザが押。」、、しかけた事実がないことは前記(2)イ(ウ)のとおりでありこのような虚言の存在は   通、、、常は陳述全体の信用性を失わせるものである。
しかし原告はこのようなメモを残したのは   強姦をしようとした被告Aを困らせてや、、、りたかったからであると陳述しているところ、原告が実際に強姦未遂の被害を受けていたとするならば、原告が述べるような心境になることも理解できないではない。そうすると、本件においては、右の虚言の存在は、原告の陳述全体の信用性を失わせるものとまではいえないというべきである。
ウ乙第二
五号証(報告書)によれば平成八年九月六日以前にもまた前記(2)イ(イ)のとおり同月九日、にも、原告からDに電話していることが認められ、この点が、被告らが原告とDとの関係を疑う一つの理由となっている。
しかし、この点について、原告は、Dが被告会社の事務所に来ることがわかると被告Aがいなくなってしまい原告一人が取り残されて怖い思いをしていたため被告Aが不在であ、、ることを知らせてDが被告会社の事務所に来ないようにするために電話をしたと陳述しているところ、原告が他の有効な防衛手段を持たない女性の従業員であることも考えると、原告が右のような行動に出ることが不自然・不合理であるとまではいえない。そして前記(2)イ(イ)のとおり原告が平成八年九月九日に品川労政事務所   第二東京、、、弁護士会及び三田労働基準監督署に電話をし、その後弁護士に相談するなどしていたことからすれば、原告は公的機関、あるいはこれに準ずる機関の救済を求めていたと推認できるのでもって、原告からDに電話をしていた事実から、原告がDらと通じ強姦未遂の事実を捏造したと推認することはできないというべきである。
(4)被告らの主張に沿う証拠等について
アBの陳述書(乙三四)は平成八年九月六日午後五時半ころ被告会社に電話した際に特に、変わった様子はなかったとの内容であるが同人が被告会社在勤中である(被告会社が従業、員三、四名程度の会社であることは前記1のとおりである。)ことからすると、被告らの主張と異なる陳述を期待できる立場にないことが明らかであり、その陳述をたやすく信用することはできない。


イEの陳述書(乙三八)及び証言も平成八年九月六日午後五時半前後に数度にわたって被、告Aに電話したが被告Aは冷静な様子であったというなど、概ね被告らの主張に沿うものであるが被告Aが原告との会話ではEがいつ帰ったのかもわからないと述べていること(前記、(2)ウ))Eは株式会社Ｚの元従業員であったが株式会社Ｚとトラブルを起こし被告Aに庇わ、れ電話の取次等の便宜や仕事も提供されていた者であること(同(2)ア(ア))及び証言態、   、度にも真摯とはいえないものがあったことから、その陳述をたやすく信用することはできない。
ウ被告Aは強姦未遂は原告が捏造したものであるとして   るる陳述するがその陳述は、、、甲第四号証で同被告がしている発言と著しく異なっている点でまず信。、、、用し難いものがある   同Aはこの点につき原告の背後に誰かいるに違いないと直感し原告の出方を探るため適当に受け答えをしたと陳述するが採用し難いことは前記(2)オの、とおりである。
その他にも、同被告は、原告がFやDと通じていた根拠として、Eと被告Aの他には原告しか知らなかったEの所在をDが知っていたことや平成九年八月二七日にDが情報源は原告で、ある旨告げたことなどを挙げているが(乙二三)、前者については、他に知っていた者がいないと断定する根拠が不明であること、後者については、被告らに対し不当な要求をしている相手が、情報提供者を安易に告げるとは考え難いことや、答弁書には決定的ともいえるこの発言への言及がなく後から言及されるようになったという経緯に照らして、いずれも採用し難い。
そして原告とF及びDの関係についても信用できないEの陳述   その存在自体疑わしい、、、Dの陳述等を基に推測を加えたものであり推認の基礎となる事実の存在が認め難く   推、、、測の過程(被告Aの本人調書四五五項等)も合理的とはいえず、採用できるものではない(被告らは答弁書において被告Aが平成八年九月一二日に原告宅に電話をし電話口に出た原、、告の母親に「会社のAです」と名乗ったところ、原告の母親が原告に「いつもの人から電。話よと言って取り次いだことから被告Aは   Dが原告の自宅に度々電話をしていたと推。」、、測したとも主張しているが、娘の勤務先の社長からの電話を、母親が右のように取り次いだというのも不自然であるしそこからDが原告宅に電話をしていたことを推測するという、のも到底合理的なものとはいえない。)。
エなお、被告らは、原告が解雇に対する対策を具体化するために、強姦未遂事件のシナ、、、リオを考えついたと主張するが甲第四号証中には   前記(2)ウで認定したところのほか社長私をこう解雇しよう   とかいう気持ちはあるんですか俺はね解雇しような「、   、、」「、んて今まで思ったことないのよという会話も見られるところであり(11頁)原告が解雇。」、を避けるために更に強姦未遂の話をする必要があったとは認められない。(5)以上検討した諸点特に原告の陳述(甲一五   一八本人尋問)が具体的詳細かつ明、、   、、確であること他方被告Aは   数日後の会話において強姦されそうになったと述べる原、、、   、告に対し、有効な反論を全くせず、かえって謝罪と見られる発言までしていることからすれば請求原因(二)(2)の事実が実際にあったと認められ、るというべきである。
(三)請求原因(二)(3)(不当解雇)及び抗弁(解雇の正当性)について(1)請求原因(二)(3)のうち被告Aが   原告に対し平成八年九月二六日到達の書面によ、、、り、同年一〇月二五日をもって解雇する旨の意思表示をした事実は、当事者間に争いがない。
そこで、以下、解雇の正当性について検討する。
(2)抗弁(一)について
、、、、平成八年九月六日以前にも   またその後にも原告からDに電話していることしかし被告Aが不在であることを知らせてDが被告会社の事務所に来ないようにするために電話を。することが不自然・不合理であるとまではいえないことは前記(二)(3)ウのとおりであるまた被告Aが原告がFやDと通じていた根拠として述べるところを採用できないことは前、、記(二)(4)ウのとおりである。
他に抗弁(一)の事実を認めるに足りる証拠はない。
(3)抗弁(二)について
甲第四号証によれば平成八年九月九日の原告と被告Aと会話の中で原告が   給料上げ、、「てくださいね」という発言をしたことが認められるが(8頁)、長い会話の中で一言出てい。るにすぎず、その後この要求が繰り返されているわけではないのであって、金員を喝取しようという意図があったと認めることはできない。
次に原告が同月一二日にヤクザが押しかけて来ました   とのメモを残したこと及、「。」、びこれが虚言であったことは前記(二)(2)イ(ウ)のとおりであるしかし   この点につい、。、ての原告の陳述及び当裁判所の評価は前記(二)(3)イのとおりであって原告が金銭喝取の、手段として右のような虚言を行ったとは認められない。そして、強姦未遂の事実が実際にあったと認められることは前記のとおりであり、原告の右のような言動が解雇を正当化する事由になるということはできない。
(4)抗弁(三)について
抗弁(三)のうち、原告が平成八年九月一三日に明確に日数を特定することなく有給休暇を要求した事実は、当事者間に争いがない。
しかし、甲第五号証によれば、原告は法定の有給休暇の範囲内での休暇の取得を求めていたものであって、無限定な休暇の取得を要求する趣旨ではなかったと認められる。また、強姦未遂の事実が実際にあったと認められることは前記のとおりである。
(5)以上に
よれば被告Aが被告会社の代表者としてした解雇は客観的に合理的な理由を欠き社会通、、念上相当として是認することができないものであり、権利を濫用する違法な行為として不法行為を構成するというべきである。
3請求原因(三)(被告会社の責任)について
請求原因(二)(3)(不当解雇)の被告Aの行為が被告会社の代表者としてのものであることは明らかである。
また請求原因(二)(1)(入社以来の性的嫌がらせ)及び同(2)(強姦未遂)の被告Aの各行為、は(1)カを除き勤務中に被告会社事務所で行われたものであり、また、(1)カも、勤務終了後それに引き続いた時間と経過の中で行われたものであり、被告会社の代表者と従業員という関係を利用して行ったと評価すべきものである。
したがって被告Aの各不法行為は被告会社の代表者としての職務を行うにつき行った、、ものであり、被告会社は、商法二六一条三項、七八条二項、民法四四条一項により、原告に対し、損害賠償責任を負うというべきである。
4請求原因(四)(損害)について


(一)請求原因(二)(1)及び同(2)の各不法行為による損害請求原因(二)(1)の被告Aの一連の不法行為(入社以来の性的嫌がらせ)は、長期間にわたり執拗に行われたものであること請求原因(二)(2)の不法行為(強姦未遂)は被告会社事務、所内で行われたもので、原告に不法行偽を誘引するような落ち度といえるものがないこと甲第一九号証原告の陳述及び前記2(二)(2)イ(キ)で認定したI医師の所見によれば原、、   、告は、この不法行為により心的外傷後ストレス障害となり、不法行為後三年以上を経過した平成一一年一二月一日時点でもなお治療を継続中であると認められ、原告の被った精神、、的苦痛が大きいこと(なお被告らの応訴の態様及び反訴の提起等により訴訟が長期化し当時のことを忘れることができない状況にあることも治療の長期化の一因になっていると考えられる。)からすれば、慰謝料は一八○万円が相当である。
(二)請求原因(二)(3)の不法行為による損害
証拠(甲一一乙一二二の1   原告本人)及び弁論の全趣旨によれば原告に対しては平、、、   、成八年八月までは基本給一八万五〇〇〇円に一万円を加えた月額一九万五〇〇〇円の賃金が支払われていたこと(同年九月以降は一万円が支払われていないがこれは解雇問題発生、
後のものであるから参考にな
らないというべきである)原告は   昭和二四年八月二九日生まれで解雇当時は四七歳で。、、あったこと、原告は、再就職先がなかなか見つからなかったため平成九年七月まで九か月間再就職できなかったことが認められる。
昨今の雇用情勢からみて、原告のような立場にある者の再就職が容易でないことは明らかであり解雇後九か月間の得べかりし賃金は請求原因(二)(3)の不法行為(不当解雇)と、、相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
したがって、月額一九万五〇〇〇円に九を乗じ、失業保険として得た八三万七〇〇〇円を控除した九一万八○○○円を原告の損害と認めることができる。
(三)弁護士費用
事案の難易、原告の請求額、認容額その他の事情を総合勘案すると、弁護士費用三〇万円を被告Aの不法行為と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
5本訴の結論
よって、原告の被告らに対する本訴請求は、連帯して三〇一万八○○○円及びこれに対する被告Aの各不法行為の日の後である平成九年一一月一八日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり、その余はいずれも理由がない。
二反訴について
1請求原因(一)(原告の不法行為)について
(一)請求原因(一)のうち同(2)の平成八年九月九日から品川労政事務所に対し強姦未遂、等の事実があったと申告した事実は当事者間に争いがなく同(4)の原告が本訴を提起した、事実は当裁判所に顕著である。
しかし原告が被告Aから実際に性的嫌がらせや強姦未遂の被害を受けたことは既に判示、したとおりであるから、原告の右申告等は、不法行為を構成しない。
(二)請求原因(一)(1)について
請求原因(一)(1)のうち、原告が平成八年九月九日に「給料上げてくださいね」という。発言をしたこと同月一二日にヤクザが押しかけて来ました   とのメモを残したが虚言、「。」であったこと、しかし、原告が金銭喝取の手段として、あるいは金銭喝取を意図して右のような言動を行ったと認められないことは、前記一2(二)(2)イ(ウ)、同(二)(3)イ及び同(三)(3)で認定・判断したとおりである。したがって、右各言動は、不法行為を構成しない。
(三)請求原因(一)(3)について
これまで検討してきたところによれば被告らの主張に沿う被告Aの陳述は全体として、、
信用性に乏しいといわざるを得な
いし、請求原因(一)(3)の事実に関する部分も、Dの態度が途中で急変するなど、不自然との感を否めない内容であって、採用できるものではない。他に同事実を認めるに足りる証拠はない。
(四)請求原因(一)(5)について
乙第一三号証(書簡)にはY(株)に以前長く勤めて居た事務の女性は社長のA氏からセ、「、クハラを受け、大変恥ずかしい目にあったと、連絡があり、現在その件で裁判中との事で社長が自社の社員にセックスを強要したとは全く驚くべき事柄ですとの記載がある、、   。」。しかしこの書面を作成したのが株式会社ＺのFであることについての明確な証拠はない、し、仮にそうであるとしても、その記載内容は漠然としており、原告が情報提供者であると認めることもできない。
(五)以上の次第であるから、原告に被告ら主張の不法行為があったと認めることはできない。
2反訴の結論
よって、その余の点につき検討するまでもなく、被告らの反訴請求は、いずれも理由がない。
三結語
よって、原告の本訴請求を主文一項の限度で認容してその余を棄却し、被告らの反訴請求をいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法六一条、六四条本文、六五条一項本文を、仮執行の宣言につき同法二五九条一項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第一一部
裁判官飯島健太郎


平成１４年６月５日宣告
平成１２年(わ)第２６６号　背任被告事件
判　　　　　決
主　　　　　文
１被告人Ａ１を懲役２年に処する。
未決勾留日数中２３０日をその刑に算入する。
２　被告人Ｂ１を懲役２年に処する。
未決勾留日数中８０日をその刑に算入する。
３訴訟費用は被告人らの連帯負担とする。
理　　　　　由
（犯罪事実）
被告人Ａ１は，昭和５１年２月２日から平成１２年２月１７日までの間，Ｌ２大学工学部等の私立学校の設置を目的とする学校法人Ｍ２の理事長として，同Ｍ２の業務全般を統括し，同Ｍ２が資産を取得するに当たっては，取得する資産の同Ｍ２にとっての有用性，有益性を十分吟味し，理事会の決定によることなど法令，寄附行為の定めを遵守するなどして，同Ｍ２のため忠実にその職務を遂行すべき任務を有していたもの，被告人Ｂ１は，Ｎ２株式会社の代表取締役であり，被告人Ａ１から，特別研究費名下に同Ｍ２の資金を出捐させるなどしていたものであるが，被告人両名は，ポリ塩化ビフェニールの処理事業を目的として平成６年１１月設立されたＯ２株式会社の取締役にいずれも設立と同時に就任した。当時Ｍ２においては，理事会で被告人Ａ１とその姉であり同Ｍ２理事であるＣ１との対立により互いに双方の派の理事の地位の無効を主張する民事訴訟が提起されるなどの内紛が続いており，平成６年１２月これらの民事訴訟が確定した後も理事会の開催通知さえ出されず，理事会が開催されない状況が続いていた。被告人両名は，共謀の上，岡山県倉敷市ａ１ｂ１番ｃ１ほか２３筆の土地（通称Ｙ２島）をＯ２株式会社にポリ塩化ビフェニール処理場の設置用地として使用させて同会社等の利益を図る目的で，被告人Ａ１の前記任務に背き，Ｍ２の理事会の議決を得ることなく，平成７年１月２３日開催された同Ｍ２の評議員会において，Ｙ２島をＯ２株式会社に貸与することを秘したまま，Ｍ２の学校用地として確保し教育目的に使用する旨虚偽の説明をして評議員会にかけて承認を得たのみで，同年３月１６日，大阪市ｄ１区ｅ１ｆ１丁目ｇ１番ｈ１号所在のＤ１司法書士事務所において，Ｍ２がＥ１から同人所有の前記Ｙ２島を代金７億円で買い取る旨の売買契約を締結した上，その手付金の支払に充てるため，福岡市ｉ１区ｊ１ｋ丁目ｌ番ｍ号所在の株式会社Ｐ２銀行ｊ１支店に開設された学校法人Ｍ２理事長Ａ１名義の普通預金口座から大阪市ｎ区oｐ丁目ｑ番ｒ号所在の株式会社Q2支店ｏ支店に開設されたＤ１事務所所長Ｄ１名義の普通預金口座に１億４０００万円を振り込み，同振込金を原資として振り出された同支店長作成名義の保証小切手４通（額面合計１億４０００万円）を，同月２２日，前記Ｄ１司法書士事務所において，Ｅ１の代理人Ｆ１に交付して手付金の支払に充て，さらに，Ｅ１とＭ２の間で発生した前記売買契約に関する民事紛争に際し，売買代金を４億５０００万円に減額する旨の裁判上の和解が平成８年９月９日成立したことに基づき，その和解後の前記売買契約に基づく売買代金の残金の支払に充てるため，平成９年２月２８日，前記株式会社Ｐ２銀行ｊ１支店に開設されたＭ２理事長Ａ１名義の普通預金口座から別段預金口座に振り替えられた３億１０００万円を原資として振り出された同支店長作成名義の保証小切手１通（額面３億１０００万円）を，同年３月３日，大阪市ｎ南ｓｔ丁目ｕ番ｖ号所在のＧ１法律事務所において，Ｆ１に交付して残金の支払に充て，もって，Ｍ２に対し，合計４億５０００万円相当の財産上の損害を加えた。
（事実認定の補足説明）
第１部　弁護人らの主張（争点）