控訴人は，平成１２年８月３１日の控訴人第１準備書面において，初めて特許法１０２条１項の主張をしている。改正特許法が平成１１年１月１日に施行され，特許法１０２条１項が新設されてから，１年８月が経過しており，この間に７回も期日を重ねていたのであるから，この主張は，時機に後れた攻撃方法の提出である。また，上記逸失利益の損害については，民法７０９条に基づいても請求できたのであり，かつ，平成１０年５月１８日の時点で被控訴人らのトラニラスト製剤の譲渡数量が争いがなくなっていたのであるから，この点からも，控訴人は，平成１１年１月の改正法施行以降，より早い時期に特許法１０２条１項の主張をすることができた，ということができるのである。
控訴人代理人は，特許訴訟を専門とする弁護士であるから，上記のとおり時機に後れたことについて，故意又は重大な過失があったことは明らかであり，また，これにより，訴訟の完結が遅延することも明らかである。
(b)控訴人の不実施
控訴人は，トラニラスト原末の製造販売をしていなかったのであるから，特許法１０２条１項の規定の適用はない。
(c)損害の額について
①　特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益」は，権利者が自己の製品を製造販売するために必要な初期投資を終えた後に得られる製品１個当たりの利益であり，売上げから追加の製造販売を行うのに必要な経費を控除した限界利益である。
しかし，この限界利益は，売上げから変動経費のみならず，当該製品の製造販売に直接関連する固定経費も一部控除すべきものであり，リザベンに関する販売費は，当然控除されるべきである。また，特許権者における特許製品の製造販売の比率が高ければ，一般管理費についても，当該製品の製造販売に直接寄与した固定費として，控除の対象とすべきである。控訴人のリザベンは主力製品の一つであり，その売上高は，控訴人の総売上げ高の２５％を占めており，控訴人の販売費と一般管理費の合計額は，平成２年度から平成４年度にかけて，総販売額の６０％であるから，これを一切控除しないのは不合理である。控訴人の販売費及び一般管理費のうち，リザベンの売上げ高に対応する金額を差し引くと，控訴人のリザベンの１カプセル当たりの利益額は，２６．３６円となる。そうでなければ，リザベン１カプセルの販売単価は，７８．５１円であるから（甲３１２号証），控訴人が主張する利益７３．５４円では，利益率が９３．６６％となり，非常識である。
②　被控訴人らにより，本件特許権存続期間中に製造され，存続期間終了後に販売されたトラニラスト製剤については，そのトラニラスト製剤の数量分だけ特許製品の販売数量が減少したとの経験則は働かないので，特許法１０２条１項の規定は適用されない。
(d)１０２条１項ただし書きについて
①　控訴人は，トラニラスト原末を製造し，これを製剤加工して販売するという業務形態を採っているのに対し，被控訴人ニプログループは，被控訴人菱山においてトラニラスト原末を仕入れて，これを製剤加工し，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売がトラニラスト製剤を販売するという異なる業務形態を採っていたため，その利益額は，控訴人の平均利益額に比べ著しく低い。すなわち，控訴人のリザベン１カプセル当たりの利益額は，平成４年度で７３．５４円であるのに対し，被控訴人菱山のチタルミン錠の１錠当たりの利益額は１．４８円，被控訴人ニプロは０．２６円，旧菱山販売で１７．０３円である。公平の観点から，特許法１０２条１項の規定の適用は，排除されるべきである。
②　平成２年ないし平成４年当時のいわゆるジェネリック医薬品（後発品）の売上げは，先発品の５％程度であるのに対し，リザベンの売上げは，これを大きく上回る割合で減少しているのであるから，平成２年から平成４年にかけてのリザベンの売上げの減少は，後発品である被控訴人らのトラニラスト製剤の販売によるものではない。
リザベンが昭和５７年に発売された後，同効薬として，昭和５８年にザジデン，昭和６１年にアゼプチン，昭和６２年にセルテクト等が発売され，これらの同効薬がリザベンの売上げの減少に影響を与えた。平成１１年９月から同１２年８月までの売上げでは，ザジデンはリザベンの約４倍，アゼプチンは約２倍，セルテクトは約４倍に達している。この点からすれば，上記３つの同効薬は，平成２年から平成４年にかけても，リザベンの売上げ減少に大きく影響を与えたものである。
控訴人は，平成４年から，ドメナンを発売している。このドメナンの平成４年度の総売上げは２４億９９８０万３９００円である。ドメナンは，控訴人のリザベンと市場が競合しており，控訴人の営業活動の重点がドメナンにシフトしたために，リザベンの売上げが減少したものである。以上からすれば，被控訴人らのトラニラスト製剤の後発品の販売により，リザベンの売上げが減少したとの関係は存在せず，本件については，特許法１０２条１項の規定の適用はない。
(e)消滅時効
①　控訴人は，原審においては，特許法１０２条２項及び３項に基づく請求をしていたものの，同条１項に基づく請求をしていなかった。控訴人は，遅くとも被控訴人ニプロに対する訴え提起日である平成９年６月１０日には，損害及び加害者を知っていたのであるから，特許法１０２条１項に基づく請求をした平成１２年８月３１日には，既に３年が経過し，消滅時効が成立しているものである。被控訴人らは，この消滅時効を援用する。
②　控訴人は，原審では，共同不法行為に基づく損害賠償を請求していなかったのであるから，控訴審において，共同不法行為に基づく請求を追加するのは，請求の根拠となる不法行為事実自体を変更するものであり，この点からも消滅時効が成立するものである。被控訴人らは，この消滅時効も援用する。③　控訴人は，原審において，被控訴人ソルベイ及び被控訴人科研に対し，連帯して３億１４４９万２１９５円の損害賠償を支払うよう請求し，その後，その金額を被控訴人ソルベイ及び科研に対する１億８２５３万０５３０円，被控訴人ソルベイに対する６９５３万８７２２円の請求に減縮した。また，控訴人は，被控訴人扶桑に対し，２億３８７７万９２７０円の請求をし，その後，これを２億３５７２万７８３９円に減縮した。このように，控訴人は，１個の債権の数量的な一部についてのみ請求していたのであるから，残部については時効中断の効力は及ばず，控訴審において，この残部について請求を拡張しても，その部分は，既に時効により消滅しているものである。
(ｲ)特許法１０２条２項について


控訴人は，トラニラスト原末を本件発明方法以外の方法で第三者に製造させ，自らはその製造販売をしていなかったのであるから，特許法１０２条２項の規定の適用はない。
(ｳ)特許法１０２条３項について
(a)控訴人は，原審において，２０％と主張していた実施料相当額の割合を，控訴審において４０％に変更した。控訴審におけるこの予備的主張は，上記(ｱ)(a)と同様に，時機に後れた攻撃方法である。また，既に３年の消滅時効が成立しているので，これを援用する。
(b)実施料相当額が，被控訴人らの売上高に，実施料率５％を掛けたものを超えることはあり得ない。
(ｴ)弁護士費用相当額について
(a)控訴人の主張は，控訴審における弁護士費用相当額としては，高額にすぎる。
(b)本訴は，平成２年５月１５日に提訴されており，弁護士費用相当額の損害賠償請求は，平成５年５月１５日に消滅時効が完成している。被控訴人ソルベイ，被控訴人科研，被控訴人扶桑は，この消滅時効を援用する。
第４　当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人らにより当審においてなされた，被控訴人主張方法の主張，及び，本件第２製造記録等（丁第１０７ないし第２８２号証，丙第３０ないし２０５号証）の提出行為を，いずれも，被控訴人らの故意又は重大な過失によって時機に後れて提出された防御方法であり，これにより訴訟の完結を遅延させることとなると認め，却下する。また，被控訴人らによる，特許法１０４条その他の推定を覆滅する事由の主張及びその他の主張はいずれも理由がなく，控訴人の損害賠償請求は，被控訴人らに対する弁護士費用相当額の一部を除き，理由がある，と判断する。その理由は，以下のとおりである。
１　時機に後れた防御方法の却下について
(1)民事訴訟法１５７条１項について
弁論主義の下においては，一方の当事者が誠意をもって迅速に訴訟追行を行わず，身勝手な訴訟追行を行う場合には，訴訟の審理は不当に遅延せしめられ，迅速な訴訟の完結を希求する相手方当事者に対し不当な不利益を強いるのみならず，正常な訴訟機能一般を阻害する結果となる。民事訴訟法１５７条１項は，このようなことを防止するために，「当事者が故意又は重大な過失により時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法については，これにより訴訟の完結を遅延させることとなると認めたときは，裁判所は，申立てにより又は職権で，却下の決定をすることができる。」と定め，弁論主義の下における，適正迅速な裁判の実現を目指している（本件は，いずれも現行民事訴訟法施行日より前に提起されているため，民事訴訟法１５６条（適時提出主義）についてはその適用はなく（民事訴訟法附則１１条），旧民事訴訟法１３７条（随時提出主義）が適用されるものの，民事訴訟法１５７条１項は，本件について適用される（同附則３条本文）。）。当裁判所は，次に詳細に認定するとおり，平成２年に提訴されて以来，本件訴訟の迅速な進行が妨げられた主たる理由は，被控訴人らが，その製造記録を捏造して（正確には、捏造を行ったのは被控訴人らの中の一部である。），これを裁判所に書証として提出し，これに基づいて被告主張方法を主張し続けてきたことにあると判断する。
(2)時機に後れた防御方法の提出について
民事訴訟法１５７条１項に定める「時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法」とは，訴訟の具体的進行状態からみて，現実に提出された時機以前に提出すべきであったと認められる攻撃又は防御方法のことをいうと解すべきである。本件のように，控訴審において新たな防御方法が提出された場合には，第１審からの全過程を通じて，「時機に後れて提出した」かどうかを判断すべきは，当然である。
(ｱ)被控訴人白鳥及び被控訴人ら６名について
本件発明方法の目的物質である芳香族カルボン酸アミド誘導体又はその塩（被控訴人白鳥が製造しているトラニラストはこの中に含まれる。）は，本件特許権に係る出願前に日本国内において公然知られた物ではないことは原判決第二２のとおりであるから，本件については特許法１０４条の規定が適用され，被控訴人白鳥が製造しているトラニラストは，本件発明方法により生産したものと法律上推定される。したがって，被控訴人白鳥及び被控訴人ら６名は，平成２年に本件訴えが提起された当初から，被控訴人白鳥が実施しているトラニラストの製造方法が本件発明方法の技術的範囲に属しないものであることを，抗弁として主張立証することを求められていたものであり，このことは，本件記録上明らかである（以下特に証拠を記載しない部分は，記録上明らかな事実あるいは当事者間に争いのない事実である。）。


被控訴人白鳥及び被控訴人ら６名の訴訟代理人弁護士は，平成２年に提訴された当初から平成１０年３月ないし６月まで，床井代理人である（床井代理人は，原審において，被控訴人菱山については平成１０年３月４日に，被控訴人白鳥については平成１０年４月３０日に，被控訴人ソルベイ，被控訴人科研及び被控訴人扶桑については平成１０年６月１日に，各訴訟代理人を辞任した。）。床井代理人は，被控訴人白鳥及び被控訴人ら６名の訴訟代理人として，平成２年１１月２１日付け被告ら準備書面及び被控訴人科研の原審における答弁書をもって，被控訴人白鳥は，被告主張方法を実施してトラニラストを製造してきたと主張し，また，平成３年から平成７年にかけて，これを立証する証拠として，本件製造記録（乙第５，第６，第８，第１０，第３５ないし第４０，第２１９ないし第２８２号証（各枝番を含む。））を裁判所に提出してきた（なお，被控訴人白鳥及び被控訴人ら６名は，平成３年に３ロット分，平成４年に３ロット分の本件製造記録しか提出せず，平成７年に至って大量の本件製造記録を提出している。製造記録は，本来，被控訴人白鳥が平成２年から平成５年までに製造出荷したトラニラストの各ロット分について速やかに提出できたものであり，このような書証の提出行為の遅れが，原審の迅速な進行を妨げた一因となっていたことは明らかである。）。本訴における主たる争点は，主張の側面からいえば，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法は，本件発明方法とは異なるものであるのか，換言すれば，被控訴人白鳥は，実際に被告主張方法を実施してトラニラストを製造していたのかどうか，という点にあり，これを立証の側面からいえば，被告主張方法が記載されている本件製造記録が被控訴人白鳥の本物の製造記録であるのか，それとも，本物の製造記録ではなく，本件訴訟に書証として提出する目的のために捏造されたものであるのか，という点にあった。被控訴人白鳥及び被控訴人ら６名は，平成２年の本訴提起から平成１３年４月１２日の控訴審第４回口頭弁論期日の前まで約１１年間にわたり，原審における準備手続期日合計５１回，口頭弁論期日１３回，控訴審における口頭弁論期日３回，通算６７回の審理期日において，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法として被告主張方法を主張し，その証拠として本件製造記録等を提出し，この間，控訴人からの，被控訴人白鳥のトラニラストの実際の製造方法は，被告主張方法ではない，本件製造記録は本物の製造記録ではない，との趣旨の様々な主張，立証に対して，被控訴人白鳥のトラニラストの実際の製造方法は，被告主張方法である，本件製造記録は，本物の製造記録であり，被控訴人白鳥は，本件製造記録のとおりに実施していた，と主張し，それを立証するための活動を続けてきた。しかし，控訴審において，控訴人から本件製造記録の原本についてコピー汚れ等の種々の不自然な点があることを追及され，その立証として甲第６０ないし第３１１号証（各枝番を含む。）を提出されると，被控訴人白鳥は，控訴審の第４回口頭弁論期日において，その平成１３年３月２２日付け第２準備書面により，本件製造記録は本件訴訟用に作成されたものであり，実際の製造記録ではない，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法として，これまで主張してきた被告主張方法は，実際の製造方法とは，反応温度，塩酸添加の方法，洗浄方法等が異なるとして，これを撤回し，被告主張方法の記載を修正した別紙目録(2)記載のもの（被控訴人主張方法）が実際の製造方法であるとして，これを新たに主張した。また，本件製造記録を提出するに至った経緯として，被控訴人白鳥の訴訟代理人である久保田穣弁護士（以下「久保田代理人」という。）は，原審の途中で平成１０年５月に床井代理人から事件を引き継いだものであり，本件製造記録の原本が文書提出命令により裁判所に保管されていた期間が長く，久保田代理人自身がその原本を確認したことはなかったため，本件製造記録が実際の製造記録ではなく，本件訴訟用に作成されたものであることは，今回，控訴人から本件製造記録の原本について種々の指摘を受け，被控訴人白鳥の担当者と改めて詳しく打合せをして初めて打ち明けられたことである，被控訴人白鳥が真実の製造記録を裁判所に提出しなかった理由は，床井代理人又は山田ら補佐人が，被控訴人白鳥の実際の製造方法が，控訴人が有している別の特許権を侵害するものと考えたためと，被控訴人白鳥が実際には薬事法上の製造承認の日の前から製造していたことから，その薬事法違反の事実を隠すためであること，裁判所には平成３年に３ロット分について本件製造記録を作成して提出したものの，その後も，床井代理人又は山田ら補佐人の指示で，平成４年に３ロット分について本件製造記録を作成して証拠として提出し，その後，裁判所からすべての製造記録の提出を要求されたため，床井代理人又は山田ら補佐人の指示で，平成７年ころに大量に本件製造記録を作成し，これを書証として提出した，と主張し，これに加え，本物の製造記録である本件第２製造記録，及び，本件製造記録を作成するに至った上記のような経緯を記載した被控訴人白鳥の責任者，担当者等の陳述書等を被控訴人主張方法を立証する証拠として提出したい，との新たな書証提出の申出をした。
これに対し，控訴人は，控訴審の第４回口頭弁論期日において，平成１３年４月１２日付け控訴人第３準備書面を陳述し，被控訴人白鳥の，被告主張方法の撤回，被控訴人主張方法の主張，本件第２製造記録の書証の提出に対し，いずれも時機に後れた防御方法であるとして，却下の申立てをした。被控訴人白鳥にとって，その工場におけるトラニラストの製造方法を開示し，その手元にある製造記録を提出することは極めて容易なことであるから，特許法１０４条の規定が適用される本件においては，本来，原審の当初の段階において，抗弁として，そのトラニラストの製造方法の主張立証をすべきであった。したがって，被控訴人白鳥が，控訴審の第４回口頭弁論期日において，本訴提起以来１１年間にわたり，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法として主張してきた被告主張方法を撤回し，被控訴人主張方法を新たに主張すること，及び，そのために，本件第２製造記録を書証として提出することが，時機に後れた防御方法であることは，極めて明らかなところである。


被控訴人ら６名も，特許法１０４条の規定が適用される本件においては，本来，原審の当初の段階において，抗弁として，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法を主張立証すべきであった。被控訴人ら６名が，控訴審における第６回期日以降に，被控訴人白鳥の上記の新たな防御方法，すなわち，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法として，原審以来約１１年間主張してきた被告主張方法を撤回し，被控訴人主張方法を主張し，被控訴人白鳥が丁第１０７ないし第２８２号証として書証提出の申出をしている本件第２製造記録等を明示的に援用すること，あるいは，被控訴人菱山のように，上記丁号証と同一の書証を丙第３０ないし第２０５号証として，その書証提出の申出をすることが，時機に後れた防御方法の提出に当たることも，極めて明らかである。
(ｲ)被控訴人ニプロ及び旧菱山販売（承継人菱山）について被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，平成９年に控訴人から提訴され，その後小松陽一郎弁護士等を訴訟代理人として訴訟行為を遂行してきた。被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，それぞれ，原審において，平成９年９月２６日付けの被控訴人ニプロの準備書面と，平成１０年５月１３日付けの旧菱山販売の準備書面とにおいて，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法が被告主張方法であると主張して以来，一貫してその主張を維持し，被控訴人白鳥が提出していた本件製造記録を書証として援用してきた（被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，原審の平成１１年９月２２日の第１３回口頭弁論期日において，被控訴人白鳥が本件製造記録の一部として提出した丁第３１号証及び丁第８９ないし第９２号証が，時機に後れたものとして却下された場合に備えて，これを自己の書証として，丙第２１ないし第２５号証として提出したこともあった。）。
しかし，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売（承継人菱山）は，被控訴人菱山とともに，控訴審の平成１３年８月９日の第７回口頭弁論期日において，平成１３年６月７日付け第２準備書面により，上記(ｱ)の被控訴人白鳥の新たな防御方法を援用し，被控訴人白鳥の製造方法の主張としては，被告主張方法の主張を撤回して，被控訴人主張方法を主張し，その立証として，被控訴人白鳥が書証として提出を申し出た本件第２製造記録等を援用し，さらに，その後の期日において，本件第２製造記録等（丁第１０７ないし第２８２号証）の提出の申出が時機に後れたものとして却下された場合に備えて，これと同じものを丙第３０ないし第２０５号証として提出するとの申出をしている。
被控訴人ニプロ及び旧菱山販売（承継人菱山）のこの防御方法の提出は，原審において，被控訴人ニプロについて準備手続期日を合計１６回，旧菱山販売について準備手続期日を合計１３回，口頭弁論期日を各１回，控訴審において６回の口頭弁論期日を経て，提訴以来４年経過後に，控訴審においてなされたものである。被控訴人ニプロ及び旧菱山販売（承継人菱山）は，特許法１０４条の規定が適用される本件においては，本来，平成９年に提訴された当初の段階において，抗弁として，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法を主張立証すべきであったのであるから，両名のこの防御方法の提出が，時機に後れた防御方法の提出であることは，明らかである。
(ｳ)被控訴人らは，被控訴人主張方法は，被告主張方法と反応温度，塩酸の入れ方，洗浄方法等が異なるだけであり，原料として３，４－ジメトキシ桂皮酸及び無水イサト酸を使用していることに変わりはなく，異なる製造方法ということはできない，と主張する。しかし，時機に後れた防御方法かどうかを判断するに当たっては，被告主張方法と被控訴人主張方法とが同一の製造方法を一部修正したにすぎないのか，あるいは，異なる製造方法であるのか，というような，結局は言葉の問題に帰着する基準によってではなく，端的に，控訴人がこのような主張の変更に対し，新たな主張立証をどの程度する必要があるのかを基準として，これを決定すべきである。すなわち，控訴人が，被控訴人主張方法に対し，従前の被告主張方法に対する主張立証をおおむね援用するだけでは足りず，被控訴人主張方法について改めて追試実験をし，工場における製造方法として各操作工程が可能であるか等を改めて製造記録等と対比し，また，トラニラストの実際の製造量と収率・使用原料の量的な検討，製造記録における全ロットの製造量と実際の販売量との整合性の検討，見直し等をする必要が生じる場合，被控訴人主張方法が，時機に後れた防御方法となるものであることは明らかというべきである。そして，被控訴人主張方法の主張に対しては，次のとおり，控訴人が上記のような追試実験・分析・調査・検討を新たに行う必要があるものであることは明らかであるから，被控訴人主張方法は，新たな防御方法の提出行為であり，これが従前の被告主張方法を修正したものにすぎず，新たな防御方法には当たらない，とする被控訴人らの主張を採用することは到底できない。
(a)「反応工程」の原料等の使用量の変更
被告主張方法においては，原料等の使用量の割合は，「３，４－ジメトキシ桂皮酸１１４キロ及び無水イサト酸１３４キロをトリエチルアミン９３・３キロとジメチルアセトアミド２７０キロに溶解し」と特定されていたのに対し，被控訴人主張方法は，「３，４－ジメトキシ桂皮酸及び無水イサト酸をトリエチルアミンとジメチルアセトアミドとの混合溶媒に溶解し」，と変更するというものであり，それぞれの原料，溶媒等の使用量（割合比）は無限定のものに変更されている。それぞれの原料の使用割合や溶媒等の使用割合は，トラニラストの最終収量（収率）や，副生成物の生成（最終製品の品質・純度）等に直接影響する事項であることが明らかであるから，控訴人としては，従前の主張立証だけでは足りず，新たに追加実験，収率・収量等の計算を強いられることになる。また，工場における製造方法としては，一般に，コストを抑える等の経済的な合理性を追求しながら，効率的な反応と適切な精製方法とを組み合わせて高い品質の製品を得ることができるように，原料，溶媒等の使用量を設定し，継続的で安定した工業生産を行うものである。したがって，原料，溶媒等を無限定の使用量とする被控訴人主張方法を主張しただけでは，そもそも，工場において現実に実施されている製造方法の主張ということはできず，その追試実験，収率・収量等の分析・調査・検討は，極めて困難なものとならざるを得ないのである。
(b)「反応工程」の加熱温度及び時間の変更


加熱につき，被告主張方法では，反応の加熱温度を「内温１１０～１２０℃で８時間加熱し」と特定していた。被控訴人主張方法では，これを，単に「加熱し」とし，加熱温度及び加熱時間を無限定のものに変更した。反応温度及び反応時間をどのように設定するかは，いずれも反応の進行の有無，トラニラスト粗結晶の収量，副生成物の種類及び生成量等に重大な影響を与えるものであり，特定の加熱温度を無限定なものに変更することが重要な製造方法の変更であることは，明らかである（加熱温度の変更がトラニラスト粗結晶の収量，副生成物の種類及び生成量等に影響を与え，方法の重要な変更となることは，被控訴人白鳥も原審において自認していたところである。すなわち，その原審第２準備書面７頁３(1)項において，被控訴人白鳥は，「内温１１０～１２０℃」ではなく１３０℃を越える温度であると不純物としてＮ６の若干量（多いときで５％くらい）が副生すると述べており，反応温度が副生成物の生成量（換言すればトラニラスト粗結晶の収量）に影響を与えること，すなわち方法の変更となるものであることを主張しているのである。）。
(c)塩酸を加える内温温度
塩酸を加える内温温度につき，被告主張方法では，「内温１１０～１２０℃で８時間加熱し，その後冷却し」た後，「翌日内温２０℃以下で」塩酸を加えてｐＨを３前後に調整する工程を行うものとされていた。被控訴人主張方法では，これを，「それにほぼ３規定の塩酸を加える」と変更し，塩酸を加える内温の温度条件を無限定なものに変更した。
塩酸添加の内温の温度条件は，トラニラストの収量（収率），副生成物の種類及び生成量等に重大な影響を与えるものであり，特定の内温の温度条件を無限定とすることが重要な製造方法の変更であることは，明らかである（塩酸添加の内温の温度条件の変更が，トラニラストの収量（収率），副生成物の種類及び生成量等に影響を与える方法の重要な変更となることは，被控訴人白鳥も原審において自認していたところである。すなわち，その原審第２準備書面８頁(2)項において，被控訴人白鳥は，内温６０℃位で塩酸を添加するとＮ６が開環されてトラニラストになり，内温２０℃ではＮ６は不純物として残ると述べており，塩酸添加時の内温がトラニラストの収量（収率），副生成物の種類及び生成量等に影響を与えること，すなわち製造方法の重要な変更となるものであることを自ら主張しているのである。）。
(d)トラニラスト精製工程の変更
被告主張方法では，【精製（再結晶）工程】として，「粗結晶１００キロをソルミックス１７５０リットルに加え，加熱し，溶解後加熱を止め，白鷺Ａ（活性炭）１キロを加え，濾過する。」と主張されていた。被控訴人主張方法では，これを，「次いでソルミックスと活性炭とによりこれを精製する」として，ソルミックスの使用量も活性炭の使用量も，さらには加熱の有無も無限定なものに変更した。
ソルミックス及び活性炭は，いずれも，使用量が多すぎれば精製トラニラストの収量が減少するものであり，逆に少なすぎれば十分に不純物を除去することができず医薬品としての品質のトラニラストを得ることができないというものであるから，ソルミックス及び活性炭をどのようにしてどれだけ使用するかが最終製品となる精製トラニラストの収量にも純度にも直接影響を持つものであることは明らかであり，ソルミックスの使用量も活性炭の使用量も，さらには，加熱の有無をも無限定とすることは，重大な製造方法の変更であることが明らかである。
(e)　トラニラスト精製母結工程の削除
被告主張方法では【母結処理工程（母液に残存する結晶の回収）】として「母結（精製工程で結晶を濾過した残りの液からソルミックスを回収し，濃縮したもの）に２倍量のメタノールと２５～３０％のトリエチルアミンを加え，室温で２時間程度攪拌した後，母結量の５，６倍の水を加え，濃塩酸でｐＨが３前後になるよう調整し，結晶をろ過する。次いで一次晶の精製と同様に精製する。」と母結処理工程が方法として主張されていた。被控訴人主張方法では，このような工程自体が削除された。
母結処理工程があるかどうかは，製造記録に記載された精製トラニラストの収量が被控訴人白鳥から実際に販売されたトラニラストの数量に合致するかどうかを判断する上で重要であり，これも製造方法の重要な変更に当たることは明らかである。
(f)被控訴人主張方法は，従前の被告主張方法を上記のとおり変更したものであり，このほか，塩酸を加える操作手段とｐＨ調整工程，トラニラスト粗結晶の晶析・水洗・ろ過の工程，クロロホルム洗浄工程もそれぞれ変更されている。仮に，被控訴人らが，被告主張方法の主張を撤回し，被控訴人主張方法を新たに主張し，これを裏付けるものとして，本件第２製造記録を書証として提出することを認めるとすれば，控訴人が，新たに追試実験，工場的生産の可能性の分析，収率，収量の分析・検討をし直した上，これに対して反論し，反証する必要が生じることになり，また，被控訴人主張方法が上記のとおり，被告主張方法と比較してあいまいなものとなっているため，その追試実験，分析，検討等に様々な困難が生じ，そのため審理が更に遅延することが，極めて容易に予想されるところである。被控訴人主張方法が，新たな防御方法の提出に当たるものであることは明らかである。
(ｴ)被控訴人白鳥を除く被控訴人らは，被控訴人白鳥の内部の事情に関与する機会はなく，本件製造記録の作成経過などを知ることは不可能であった，したがって，被控訴人白鳥を除く被控訴人らにとって，被告主張方法から被控訴人主張方法への主張の修正及び本件第２製造記録の証拠としての提出などの行為は，時機に後れたものとはいえない，と主張する。しかし，被控訴人らの上記主張は，被控訴人らが時機に後れて防御方法を提出したことについて重大な過失があったかどうかとの争点において判断すべきことであり，時機に後れたかどうかの判断においてこのような主張について判断することを要しないことは，明らかである。
(3)故意又は重大な過失について
(ｱ)被控訴人白鳥の「故意」について
被控訴人白鳥は，上記(2)のとおり，平成２年に提訴されて以来，原審から控訴審の中途まで約１１年にわたり，自らがその工場において実施してきたトラニラストの製造方法とは異なる被告主張方法を抗弁として主張し，実施していない虚偽の製造方法を記載した本件製造記録を自ら捏造して，これを書証として裁判所に提出した上，約１１年経過してから，トラニラストの製造方法として，これまでに主張してきた被告主張方法を撤回して，被控訴人主張方法を新たに主張し，新たに本件第２製造記録という大量の書証の提出の申出をしたものである。このような被控訴人白鳥の時機に後れた防御方法の提出が，被控訴人白鳥の故意によるものであることについては，議論の余地がない。


民事訴訟法１５７条１項における「故意又は重大な過失」については，当事者本人又は訴訟代理人のいずれかについて存すれば足り，その双方にあることを要しない。しかし，床井代理人は，平成１０年３月ないし６月までは，被控訴人白鳥の訴訟代理人であると同時に，被控訴人ら６名の訴訟代理人でもあったので，その故意又は重大な過失は，被控訴人ら６名の故意又は重大な過失との関係で，決定的な意味を有し得る。そこで，ここで，これについても判断する。被控訴人白鳥は，上記のとおり，原審において被告主張方法を主張し虚偽の内容を記載した本件製造記録を書証として提出したのは，床井代理人又は山田ら補佐人の指示によることであった，と主張している。これに対し，被控訴人三恵及び被控訴人進化（いずれも，現在においても訴訟代理人は床井代理人である。）は，被控訴人白鳥のこの主張事実を否認している。
本来，床井代理人は，被控訴人白鳥の訴訟代理人弁護士として，特許法１０４条が主張されている本件において，被控訴人白鳥の製造方法を主張する以上は，被控訴人白鳥の実際の工場における製造方法を確認し，その製造記録その他の関係書類の原本の存在，管理状況等を確認した上で，これを裁判所において主張し，証拠として提出すべき義務を負っていたものであり，しかも，それは原審の訴えが提起された当初の段階において速やかにすべきことであった，ということができる。平成２年当時既に大量のトラニラストを製造していた被控訴人白鳥としては，原審において，平成２年に被告主張方法を主張した以上，本来書証として速やかに提出することができるはずの大量の製造記録を，平成３年から平成４年にかけて各３ロット分ずつごく一部しか提出せず，平成７年になって，これを大量に提出している。被控訴人白鳥のこのような本件製造記録の提出の時期，態様は極めて不自然であり，この本件製造記録の提出の時期，態様が極めて不自然であることは，被控訴人白鳥が本件製造記録が本件訴訟用に捏造されたものであると自認していることとよく符合するものである。これらのことからすると，自ら被告主張方法を主張し，本件製造記録を不自然な経緯のもとに書証として提出した床井代理人には，被控訴人白鳥が時機に後れて防御方法を提出したことについて，少なくとも重大な過失があったことは明らかである（被控訴人白鳥と床井代理人又は山田ら補佐人との間にどのような打ち合わせが行われ，どのような経緯で本件製造記録が捏造され，書証として提出されるに至ったかについては，この段階において断定することは適当でないので，判断しない。）。
(ｲ)被控訴人ら６名の故意又は重大な過失について①被控訴人ら６名は，床井代理人をその訴訟代理人として，平成２年１１月２１日付け被告ら準備書面(1)及び被控訴人科研の原審における答弁書をもって，被控訴人白鳥が，本件製造記録に記載された製造方法である被告主張方法を実施してトラニラストを製造してきたと主張し，また，平成３年から平成７年にかけて，これを立証する証拠として，極めて不自然な態様で本件製造記録を裁判所に提出してきたこと，②本訴における主たる争点は，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法は，主張の側面からいえば，本件発明方法とは異なるものであるのか，すなわち，被控訴人白鳥は，実際に被告主張方法を実施してトラニラストを製造していたのかどうか，立証の側面からいえば，本件製造記録が被控訴人白鳥がトラニラストを製造した際に作成した本物の製造記録であるのか，あるいは，本件訴訟に書証として提出するために捏造されたものであるのかという点にあったこと，③控訴人白鳥及び被控訴人ら６名は，平成２年に本訴が提起された当初の段階から平成１３年の控訴審の審理の途中まで約１１年間にわたり，被控訴人白鳥のトラニラストの実際の製造方法は，被告主張方法である，本件製造記録は，実際の製造記録である，と主張し続けてきたことは，いずれも，前記認定のとおりである。被控訴人ら６名は，被控訴人白鳥のトラニラスト製造方法については，直接これを知り得る立場にはないものの，①被控訴人ソルベイ，被控訴人扶桑，被控訴人菱山及び被控訴人進化は，被控訴人白鳥と直接に原料供給確認書を締結しており（乙第６２ないし第６４号証，第６６号証），被控訴人三恵を通して，被控訴人白鳥から継続的にトラニラスト原末の供給を受けていたものであり，また，被控訴人科研も，被控訴人ソルベイからトラニラスト製剤の継続的供給を受けていたものであること，及び，②本訴においては，特許法１０４条の規定が適用され，訴訟の当初の段階から，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法を主張立証すべき立場に立つことは，当初から分かっていたことであることからすれば，被控訴人白鳥にその製造方法を確認して，訴訟の当初からこれを主張立証すべきであったのであり（民事訴訟法上の真実義務（民事訴訟法２条，２０９条，２３０条，民訴規則８５条参照）），それをすることが困難ではない客観的状況にあったということができる。
しかし，被控訴人ら６名は，実際には，被控訴人白鳥の実際の製造方法及び本件製造記録が本物かどうかについて，自らは具体的な調査確認をせずに，単に被控訴人白鳥を信用して，その主張立証を援用し，その結果，上記のような主張立証をしてきたものであることは，弁論の全趣旨から明らかである。したがって，被控訴人ら６名は，時機に後れて上記のような防御方法を提出したことについて重大な過失があるものというべきである。
被控訴人ら６名は，被告主張方法でトラニラストを製造することは十分に可能であったこと，被控訴人白鳥が，被控訴人三恵の特許発明の方法で製造承認を受けた上でトラニラストを製造しているとの説明を受けていたことから，これを信頼していたものである，被控訴人ら６名及びその訴訟代理人が，それ以上に被控訴人白鳥の工場に行って実際の実施方法を検分し，本件製造記録等を調査をする義務はなく，被控訴人白鳥がそのような企業秘密に属する事柄について，調査に応じることもあり得ないのであるから，被控訴人ら６名が，事前に被控訴人主張方法及び本件第２製造記録等を証拠として提出することは極めて困難であり，被控訴人ら６名について，上記防御方法の提出が時機に後れていたとしても，重大な過失はない，と主張する。


しかし，被控訴人ら６名が被控訴人白鳥を信頼していたということは，被控訴人ら６名が，被控訴人白鳥の工場へ行って直接に何らかの確認をしようと試みたことが全くなかったことを意味するものにすぎず，また，被控訴人白鳥は，原審の第１２準備書面（原審の第５０回準備手続において陳述）１６頁において，「原末を提供している製剤メーカーは，見たければ何時でも白鳥の原末生産状況を見られる。白鳥はその要求を断ることはできない」と主張しているのであるから，被控訴人白鳥がそのような企業秘密に属する事柄について，調査に応じることもあり得ないとの被控訴人ら６名の主張は，根拠のない主張というべきである。被控訴人ら６名に重大な過失があったとすべきことは，次のとおり，訴訟代理人の重大な過失という側面からも明らかというべきである。平成２年から平成１０年まで被控訴人ら６名の訴訟代理人であったのは，前記のとおり，被控訴人白鳥の訴訟代理人でもあった床井代理人である。①床井代理人は，原審において，平成２年に被告主張方法を主張して以来，平成２年当時既に大量のトラニラストを製造していた被控訴人白鳥としては，速やかに提出することができるはずの大量の製造記録を平成３年，平成４年に，各３ロット分ずつしか提出せず，平成７年になって，これを大量に提出したものであり，その提出の時期，態様は極めて不自然であること，②この本件製造記録の提出の時期，態様が極めて不自然であることは，本件製造記録が本件訴訟用に捏造されたものであることとよく符合するものであることからすると，自ら被告主張方法を主張し，本件製造記録を不自然な経緯のもとに書証として提出した床井代理人には，被控訴人白鳥が時機に後れて防御方法を提出したことについて，少なくとも重大な過失があったことは明らかである。このことは，上記(ｱ)に説示したとおりである。時機に後れたことについての重大な過失は，本人か訴訟代理人かのいずれかにあればよいことも，上記説示のとおりである。そうすると，被控訴人ら６名は，原審における共通の訴訟代理人であった床井代理人に，時機に後れて防御方法を提出したことについて，重大な過失がある以上，この点からも重大な過失があることは明らかである。被控訴人ら６名は，次のように主張する。
被控訴人白鳥及び被控訴人ら６名が平成１０年まで共通の訴訟代理人（床井代理人）により，訴訟活動をしていたとしても，被控訴人菱山，被控訴人ソルベイ，被控訴人科研及び被控訴人扶桑と，被控訴人白鳥及び被控訴人三恵とは，製剤メーカーと原末メーカー若しくは原末の販売者という関係にある者であり，敗訴した場合には製剤メーカーが原末メーカーに責任を追及するなど，互いに利益相反する立場にある。この点からすれば，被控訴人白鳥及び被控訴人三恵の代理人であった床井代理人が，被控訴人菱山，被控訴人ソルベイ，被控訴人科研及び被控訴人扶桑に対し，本件製造記録が改変されたものであることを告げることを期待することはできなかった，このように，訴訟代理人が事実を本人に告げずに訴訟行為を継続した場合に，その不利益を本人に帰属させることは，民事訴訟における真実の重みを著しく軽視するものであって，妥当ではなく，信義則上も許容されないものである。
しかし，被控訴人ら６名は，自らの選択により，床井代理人に対し，共通の訴訟代理人として本件訴訟の遂行を一任していたのである。そうである以上，それにより生じる危険は自らが負担すべきであることは当然である。その危険を控訴人側に負担させるような被控訴人ら６名の上記主張は，到底採用することができない。
(ｳ)被控訴人ニプロ及び旧菱山販売（承継人菱山）の重大な過失について(a)被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，平成９年に提訴され，原審において，平成９年９月２６日付けの被控訴人ニプロの準備書面と，平成１０年５月１３日付けの旧菱山販売の準備書面において，それぞれ，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法は被告主張方法である，と主張し，その後，被控訴人白鳥が提出していた本件製造記録を書証として積極的に援用し，その後，同主張を維持し続け，その３年ないし４年後の控訴審の平成１３年８月９日の第７回口頭弁論期日において，被控訴人菱山とともに，平成１３年６月７日付け第２準備書面により，上記(2)(ｱ)の被控訴人白鳥の新たな防御方法を援用した（被控訴人ニプロ及び被控訴人兼承継人菱山は，その後の期日において，丁第１０７ないし第２８２号証が時機に後れて却下された場合に備えて，これと同じ本件第２製造記録等の書証を丙第３０ないし第２０５号証として提出の申出をした。）。これらは，上記(2)(ｲ)で述べたとおりである。


本件特許権の対象物であるトラニラスト等は，新規物質であり，特許法１０４条の推定規定が適用される事案であるから，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，本件発明方法の対象となるトラニラストを使用して，その製剤を製造し，これを販売する企業として，平成９年に提訴された当初の段階で，抗弁として，被控訴人白鳥が採用しているのトラニラストの製造方法を主張立証すべき立場に立っていた。被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，被控訴人白鳥と直接に原料供給契約を締結しているわけではないものの，次の述べるように，これらと密接な一体的関係のあった被控訴人菱山が，被控訴人白鳥と原料供給契約を締結し，被控訴人三恵を通じて継続的に被控訴人白鳥からトラニラスト原末の供給を受けていたこと，及び，被控訴人菱山は被控訴人白鳥にその製造方法を確認してこれを主張立証することが容易な客観的状況にあったことは，前記のとおりである。そして，被控訴人菱山は，昭和６３年から被控訴人ニプロの５０％出資の関連会社となっていたものであり，旧菱山販売も同年から被控訴人ニプロの１００％出資の子会社であること，及び，被控訴人ニプログループ内では，被控訴人菱山から被控訴人ニプロへのトラニラスト製剤であるチタルミン錠の譲渡価格及び被控訴人ニプロから旧菱山販売への同譲渡価格が異常に低く，旧菱山販売にのみ利益が生じるような特殊な価格体系でチタルミン錠の販売がなされていることからも理解できるように，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売と被控訴人菱山の三社間には，チタルミン錠の製造販売に関して，密接な一体的関係があったことからすれば（甲第３２１号証），被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，遅くとも平成９年に提訴された当初の段階で，被控訴人菱山を通じて，被控訴人白鳥の製造方法を確認して，これを主張立証することは困難ではない客観的状況にあった，ということができる。また，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，訴訟当事者として，被控訴人白鳥の実際のトラニラストの製造方法が被告主張方法であると裁判所において主張し，また，被控訴人白鳥が提出した本件製造記録を書証として明示的に援用し，あるいはこれを書証として提出するのであれば，民事訴訟法上の真実義務（民事訴訟法２条，２０９条，２３０条，民訴規則８５条参照）からいっても，被控訴人白鳥のトラニラストの実際の製造方法が被告主張方法であるのか，本件製造記録が本物の製造記録であるのかについて，被控訴人白鳥の工場を訪れるなどして，何らかの方法でこれを確認した上で，このような主張をすべきであった，ということができる。
しかし，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，実際には，被控訴人白鳥の実際の製造方法及び本件製造記録が本物かどうかについて，自らは具体的な調査確認をせずに，上記のような主張立証をしてきたものであることは，弁論の全趣旨から明らかである。したがって，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，被控訴人菱山と同様に，時機に後れて上記のような防御方法を提出したことについて，重大な過失があったものというべきである。
(b)被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売が，原審において，自ら販売したチタルミン錠について不純物分析を行い，本件発明方法によっては生成されないイサト酸無水物が含有されることを確認し，また，被告主張方法について実施可能かどうかを実験により確認した上で，被告主張方法を援用したものである，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，そもそも被控訴人白鳥とは直接の取引関係にはなく，被控訴人白鳥と直接折衝し，自ら被控訴人白鳥の工場検分や製造記録の閲覧をすることができる立場にはなかった，したがって，両名には，重大な過失はない，と主張する。
しかし，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売が被控訴人菱山との密接な一体的関係を有しており，被控訴人菱山を通じて，被控訴人白鳥の工場におけるトラニラストの製造方法を確認することができる立場にあったことは，前記認定のとおりである。そして，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売がこのような直接的な確認の義務を全く怠ったことは前記認定のとおりであるから，両名が上記のような実験をしたとしても，それだけで十分であるということはできず，結局，両名の上記主張を採用することはできない。
(4)「訴訟の完結を遅延させることとなる」かどうかについて被控訴人らの上記防御方法，すなわち，被控訴人主張方法の主張，及び，本件第２製造記録等の書証（丁第１０７ないし第２８２号証，丙第３０ないし第２０５号証）の提出の申出を却下せずに，これを審理した場合と，これらの防御方法を却下した場合について，それぞれ予想される訴訟完結の時点を比較すれば，被控訴人らの上記防御方法が「訴訟の完結を遅延させることとなる」ものであることは明らかである。
本件は，特許法１０４条が適用される事案であり，被控訴人白鳥のトラニラストの実際の製造方法がどのようなものであるのか，それを立証する基本的な証拠となる製造記録が本物であるかどうかが主たる争点である。したがって，被控訴人らの上記防御方法の主張及び証拠の提出が許された場合には，控訴人は，被控訴人主張方法について，新たに追試実験，工場的生産の可能性の分析，収率，収量の分析・検討をし直して，これを主張反証する必要が生じることになり，また，被控訴人らの被控訴人主張方法が上記のとおり，被告主張方法と比較してあいまいなものとなっているため，その追試実験，分析，検討等に様々な困難が生じ，そのため審理が更に遅延することが容易に予想されることは，前記(2)(ｳ)認定のとおりである。
以上の検討から明らかなとおり，被控訴人らの新たな防御方法を却下した場合の訴訟の完結時点と，これを却下せずに審理した場合の訴訟完結時点を比較すれば，これを却下しなかった場合においては上記の争点の審理が必要となるのであるから，本件訴訟の完結を遅延せしめることになることは余りにも明白である。本件訴訟の完結をこれ以上遅らせることが到底許容し得ないものであることは，原判決が，原審の終結時点から振り返ってみた場合ですら，「被告らの訴訟活動は，・・・証拠提出の順序，時期及び方法のいずれの点においても，公正さを欠き，信義誠実に著しく反する。」（原判決１０９頁末行～１１０頁１行）と述べていることからも，明らかである。
(5)時機に後れた防御方法についての結語
以上のとおり，被控訴人らの当審における被控訴人主張方法の主張，及び，本件第２製造記録等の書証（丁第１０７ないし第２８２号証，丙第３０ないし第２０５号証）の提出行為等は，故意又は重大な過失により時機に遅れて提出された防御方法であり，訴訟の完結を著しく遅延させることとなるものであるから，いずれも却下する。
２　特許法１０４条の推定覆滅事由について


(1)特許法第１０４条は，「物を生産する方法の発明について特許がされている場合において，その物が特許出願前に日本国内において公然知られた物でないときは，その物と同一の物は，その方法により生産したものと推定する。」と規定している。したがって，本件発明方法の目的物と被控訴人らが生産，販売等している物とが同一であること及びその物が特許出願前に日本国内で公然知られた物でないことが主張，立証されれば，この規定による推定が働くこととなる。そして，トラニラストが本件発明の目的物質の一つであり，本件特許権の出願前に，日本国内において公然知られた物でないことは，原判決第二２認定のとおりであるから，この認定による推定が働くものである。被控訴人らは，本件発明の目的物質であり，本件特許出願前に日本国内において公然知られた物でない物を，生産，販売等している者として，この推定を覆すためには，自ら生産販売等している本件発明の目的物質につき，その製造方法を開示した上，それが本件発明方法と異なる方法であり，その技術的範囲に属しないことまで主張し，かつ，立証することを要する。(2)被控訴人らは，原審において主張してきた被告主張方法が，被控訴人白鳥が実際に実施してきた製造方法ではないこと，及び，本件製造記録が，被控訴人白鳥が現実にその工場において実施してトラニラストを製造していた方法を日々記録した本物の製造記録ではないことを，控訴審において認めている。また，被控訴人らは，控訴審において，被控訴人白鳥が実施してきた製造方法は，被告主張方法でがないことを認めてその主張を撤回した上で，被控訴人主張方法を新たに主張するものの，このような製造方法の新たな主張が時機に後れた防御方法の提出であり，却下されるべきものであることは，上記認定のとおりである。これに対し，被告主張方法が実際の製造方法ではないこと，及び，本件製造記録が本物の製造記録ではないことを自ら認めてこれらの主張や証拠の申出を撤回することは，何ら訴訟の完結を遅延させるものではないから，そこに時機に後れた防御方法の問題は生じない，と解すべきである。なお，被控訴人らが，被控訴人主張方法の主張が時機に後れた防御方法の提出として却下される場合には，被告主張方法の主張の撤回を撤回する，として，同主張を維持することは，訴訟上の信義則に著しく反し，もはやこれを容認することは到底できないものというべきである。被控訴人らは，このように，被告主張方法が実際の製造方法ではないことを認めて，この主張を撤回し，また，被控訴人主張方法の主張は却下されたのであるから，被告主張方法及び被控訴人主張方法のいずれによっても，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法を立証することはできない。したがって，他に，特許法１０４条の規定による推定を覆滅するに足りる事実が認められない限り，被控訴人白鳥により製造されたトラニラストは，本件発明方法により製造されたものと扱う以外にはないことになる。
(3)被控訴人らは，特許法１０４条の規定による推定が生じるのは，新規な物質と同じ物は，同じ方法で製造されているとの蓋然性があるためである，しかし，本件においては，被控訴人白鳥がトラニラストを製造していた時期には，その製造方法は既に幾つもあったのであるから，推定が生じる根拠がそもそもなくなっていた，したがって，本件については，１０４条の規定による推定は働かない，と主張する。
しかし，特許法１０４条が，「その物が特許出願前に日本国内において公然知られた物でないときは，その物と同一の物は，その方法により生産したものと推定する。」と規定し，推定の前提事実として，「その物が特許出願前に日本国内において公然知られた物でない」こと以外に何も定めていない野は，推定の根拠としては上記事実のみを取り上げるとの法政策を宣言したものと解すべきであり，この明文に反して，被控訴人らの上記主張を使用すべき理由は見いだし難い。被控訴人らの主張は採用することができない。
(4)被控訴人らは，本件第２製造記録の存在，及び，被控訴人主張方法の主原料である３，４－ジメトキシ桂皮酸と無水イサト酸の購入証明書，被控訴人主張方法の収率が６０数％であるのに対し，本件発明方法による収率が約３０％であること，被控訴人白鳥は，被控訴人主張方法について，医薬品の製造承認を受けており，製造承認を受けていない方法で実施することはあり得ないことからすれば，被控訴人白鳥が，被控訴人主張方法を実施してトラニラストを製造していることは明らかである，また，被告製剤については，ＨＰＬＣ分析の結果，本件発明方法により製造された物とは異なる不純物が発見されているのであるから，被告製剤は本件発明方法とは異なる製造方法で製造されたものであり，いずれにせよ特許法１０４条の推定は覆滅されている，と主張する。
しかし，被控訴人主張方法の主張及び本件第２製造記録の書証としての提出は，時機に後れた防御方法として却下されるべきものであることは，上記認定のとおりであり，また，被告主張方法については，これが実際に実施されていない方法であることは被控訴人らが自認するところであるから，被控訴人らの上記主張中，これらの主張や証拠を根拠とするものは，そもそも理由がないものというべきである。
ＨＰＬＣ分析は，物質の「製造方法」を直接立証するものではない。もっとも，被告製剤の示すＨＰＬＣパターンが，本件発明方法により製造されたものの示すＨＰＬＣパターンと異なることになれば，被告製剤は本件発明方法とは異なる製造方法で製造されたものといい得ることは，事実である。しかし，そのようにいい得るためには，前提として，本件発明方法の技術的範囲に属するあらゆる製造方法のそれぞれから得られた物の示すＨＰＬＣパターンがすべて明らかにされていなければならない。ところが，被控訴人らが提示したＨＰＬＣパターンは，本件明細書の実施例１及び３として記載された原料物質を使用した合成反応中の，被控訴人らが任意に設定した特定の条件下において反応させた場合についての，限定されたＨＰＬＣパターンにすぎず，被控訴人らは，本件発明方法による物のＨＰＬＣパターン，すなわち本件発明方法の技術的範囲に属する極めて多数の製造方法のすべてのそれぞれから得られた物が示すＨＰＬＣパターンを立証しているわけではない。したがって，本件発明方法に含まれる極めて多数の製造方法中のごく一部の実施例にすぎないものから得られた物と，被告製剤との各ＨＰＬＣパターンを比較するだけでは，被告製剤が本件発明方法で製造されたものではない，ということを立証したことにはならないのである。
被控訴人らが主張する原料の購入証明書なるものの存在，被控訴人白鳥が医薬品の製造承認を受けていること等の点も，特許法１０４条の推定を覆すべき製造方法の立証としては，明らかに不十分なものである。したがって，被控訴人らの上記各証拠によっては，いずれにしても特許法１０４条の推定を覆滅することはできない。
３　被控訴人ニプログループの無過失について


特許法１０３条は，特許権侵害行為があった場合には，その侵害行為について過失があったものと推定する，としている。
被控訴人ニプログループについて，無過失の抗弁が成立するためには，本件特許権の存在を知らなかったことに相当の理由のあること，あるいは，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法が本件発明方法の技術的範囲に属さないと信じることに相当の理由のあることの，いずれかが主張立証されなければならない，と解すべきである。
本件特許権は，特許公報により公示されており，少なくとも被控訴人菱山は，後記４認定のとおり，控訴人から，被告製剤を製造販売する前に本件特許権に基づき警告を受けていたものであるから，本件特許権の存在を知っていたことは明らかである。被控訴人ニプログループのその余の被控訴人らも，本件特許権の存在を知らなかったことにつき相当の理由があったと認めることができないことは，明らかである。
被控訴人ニプログループは，被控訴人白鳥の製造方法についての主張を信用していただけで，被控訴人白鳥の工場へ行って，現実に工場で実施されていた製造方法を確認したり，製造記録の原本等を確認したりしていなかったことは，前記認定のとおりである。したがって，被控訴人ニプログループが，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法を実際に確認することすらしていない以上，被控訴人ニプログループには，被控訴人白鳥が実際に実施しているトラニラストの製造方法が本件発明方法の技術的範囲に属さないと信じるについての相当な理由があった，と認めることができないことは，明らかである。
被控訴人ニプログループは，被控訴人ニプログループとしては，原審において実際に行った不純物解析・収率解析・反応機構解析により侵害判断をするしか方法はなかったものである，そして，被控訴人ニプログループが，このような科学的解析をなした結果，非侵害との科学的事実が確認されたのであるから，被控訴人白鳥の本件製造記録に作為があって，後日の訴訟において科学的事実を主張することが禁じられ，科学的事実と異なる訴訟上の真実が認定されることについて，予見可能性も結果回避可能性もなく無過失である，と主張する。しかし，被控訴人ニプログループ中の被控訴人菱山は，被控訴人三恵を通して被控訴人白鳥からトラニラストを購入してトラニラスト製剤であるチタルミン錠を製造していたものであり，被控訴人白鳥とは，医薬品原料供給確約書も締結しているのであるから（乙第６２号証），被控訴人白鳥の製造方法を直接確認することに，困難はなかったはずであることは，既に認定したとおりである（現に，被控訴人白鳥は，原審において，「原末を提供している製剤メーカーは，見たければ何時でも白鳥の原末生産状況を見られる。白鳥はその要求を断ることはできない」（被控訴人白鳥の原審第１２準備書面１６頁）と述べていることも，既に述べたとおりである。）。そうだとすると，被控訴人菱山がこのような調査を行わなかったことからすれば，被控訴人菱山に「自己の行為が特許権を侵害しないと信じるについて相当の理由」があるものということはできない。また，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売も，上記認定のとおり，被控訴人菱山と密接な一体的関係を有していたものであるから，被控訴人菱山を通じて，被控訴人白鳥のトラニラストの製造方法を確認することができたのであり，両名についても，「自己の行為が特許権を侵害しないと信じるについて相当の理由」があるものということはできない。
４　共同不法行為について
(1)共同行為者各自の行為が客観的に関連し共同して違法に損害を加えた場合において，各自の行為がそれぞれ独立に不法行為の要件を備えるときは，各自が右違法な加害行為と相当因果関係にある全損害について，その賠償の責めに任ずべきである（最判昭和４３年４月２３日民集２２巻４号９６４頁）。上記最判は，複数の加害者により違法な侵害が加えられた場合には，各加害者の損害発生に寄与した割合に応じた按分責任を認めるのではなく，加害行為と相当因果関係にある全損害についてその賠償を認めるべきであることを明示したものである。本件においては，被控訴人らの行為が本件特許権を侵害し，不法行為となることは，上記に認定したところから明らかであるので，被控訴人らの行為が客観的に関連し共同して損害を加えた場合に当たるか，について，次に判断する。被控訴人白鳥及び被控訴人三恵は，トラニラスト（原末）の製造販売を行った者であり，被控訴人白鳥及び被控訴人三恵からトラニラストを購入してトラニラスト製剤を製造・販売した製剤メーカーである被控訴人進化，被控訴人ソルベイ，被控訴人扶桑，被控訴人菱山は，次のような経緯で，トラニラストをすべて被控訴人白鳥及び被控訴人三恵から仕入れ，トラニラスト製剤を製造販売した者であり，被控訴人白鳥及び被控訴人三恵の原末メーカーと，被控訴人進化，被控訴人ソルベイ，被控訴人扶桑及び被控訴人菱山の各製剤メーカーは，客観的に関連し共同してトラニラスト製剤を製造販売し，本件特許権者である控訴人に対し，違法に損害を加えたものと認められる。
(ｱ)被控訴人三恵と被控訴人白鳥は，昭和６１年２月１７日，①被控訴人白鳥は，その製造したトラニラスト原末を被控訴人三恵のみに販売し，被控訴人三恵の指定した納入場所に納入する，②特許係争及び訴訟等が生じた場合には被控訴人三恵と被控訴人白鳥は協議して善後処理を決定すること等を内容とするトラニラスト（原末）の独占的製造販売契約を締結した。（乙第５７１号証）(ｲ)被控訴人ソルベイ（旧商号幸和薬品工業株式会社）と被控訴人三恵及び被控訴人白鳥は，昭和６１年９月２６日，三者間で，①被控訴人ソルベイは，被控訴人三恵を通じて被控訴人白鳥に独占的にトラニラスト原末の製造を委託する，②被控訴人ソルベイに対し訴訟が提起された場合は，被控訴人三恵と被控訴人白鳥の責任においてこれを解決する，との内容のトラニラスト（原末）の基本契約を締結した。（己Ｓ第６号証）
(ｳ)被控訴人扶桑，被控訴人ソルベイ，被控訴人菱山及び被控訴人進化は，昭和６３年８月ころから，それぞれトラニラスト製剤の製造承認を申請した。控訴人は，そのため，同年９月には，被控訴人白鳥，被控訴人扶桑，被控訴人三恵及び被控訴人菱山に対し，トラニラスト製剤の製造販売については，特許法１０４条により，本件特許権を侵害しているとの推定が働くこと，及び，具体的な製法を開示すべきであること等を内容とする警告書をそれぞれ送付した。（乙第５７６ないし第５７８号証，己Ｆ第４号証，弁論の全趣旨）


(ｴ)被控訴人扶桑と被控訴人三恵及び被控訴人白鳥は，昭和６３年９月２０日，①被控訴人扶桑は，被控訴人三恵を通じて被控訴人白鳥に独占的にトラニラスト原末の製造を委託する，②被控訴人扶桑に対しトラニラスト原末の製造方法に関する特許訴訟が提起された場合は，被控訴人三恵と被控訴人白鳥の責任と負担においてこれを処理する，③特許訴訟において生じた判決又は裁判上の和解により確定した損害賠償金については，三者がそれぞれの分担金を負担する，との内容のトラニラスト（原末）の基本契約を締結した。（己Ｆ第５号証）(ｵ)被控訴人三恵は，昭和６３年１０月１８日，トラニラストの特許に関する説明会を開催した。この説明会には，被控訴人白鳥，被控訴人扶桑，被控訴人ソルベイ，被控訴人進化，被控訴人菱山の各担当者が出席し，トラニラスト製剤の後発品の製造に必要なトラニラスト（原末）については，被控訴人白鳥が被控訴人三恵が有する三恵特許の製造方法で製造し，被控訴人三恵を通じてこれを継続的に購入することができること，本件特許権等の問題については，全面的に被控訴人三恵が対処することが説明され，この説明会には，被控訴人三恵側の弁護士及び弁理士として，床井代理人及び山田ら補佐人が同席し，被控訴人三恵を支援する立場からの意見を述べた。（己Ｆ第７，第８－１，第８－２号証）(ｶ)被控訴人進化は，平成２年１月１９日，被控訴人ソルベイは，同年１月２２日，被控訴人菱山は，同年１月２２日，被控訴人扶桑は，同年２月１４日，それぞれトラニラスト製剤の製造承認許可を取得し，被控訴人白鳥は，同年３月５日，トラニラスト原末の製造承認許可を取得した。（乙第３，第５７６ないし第５７８号証，弁論の全趣旨）
(ｷ)被控訴人ソルベイと被控訴人三恵は，平成２年２月１６日，①被控訴人ソルベイは被控訴人三恵からトラニラスト原末の一手供給を受ける，②被控訴人ソルベイがトラニラスト原末の製造方法に関する特許訴訟を提起された場合には，被控訴人三恵の責任と負担でこれを処理するとの内容の基本契約を締結した。（己Ｓ第８号証）
(ｸ)被控訴人菱山，被控訴人進化，被控訴人ソルベイ及び被控訴人扶桑は，それぞれ，平成２年３月２３日に，被控訴人白鳥と，トラニラスト原末の医薬品原料供給確約書を締結した。（乙第６２ないし第６４号証，第６６号証)(ｹ)控訴人は，平成２年３月２９日に，被控訴人ソルベイ，被控訴人進化，被控訴人菱山及び被控訴人扶桑に対し，トラニラスト製剤の製造販売について，本件特許権に基づき警告書を送付した。被控訴人三恵は，被控訴人ら製剤メーカーに対し控訴人の警告書に対する回答書案を送付し，被控訴人ソルベイ，被控訴人菱山，被控訴人進化，被控訴人扶桑は，それぞれ，平成２年４月ころ，その回答書案に従って，製造方法については，被控訴人三恵に問い合わせてほしい旨を内容とする回答書を，控訴人に対し送付した。（己Ｆ第９ないし第１１号証，己Ｓ第９，第１０号証，弁論の全趣旨）
(ｺ)控訴人は，平成２年５月１５日，被控訴人白鳥，被控訴人三恵，被控訴人進化，被控訴人ソルベイ，被控訴人扶桑及び被控訴人菱山を被告として，本件特許権に基づき，特許法１０４条の規定の適用を主張して本件訴訟を提起した（東京地裁平成２年(ﾜ)第５６７８号）。
(ｻ)被控訴人科研と被控訴人ソルベイは，平成２年６月２０日，被控訴人ソルベイが，被控訴人科研に対し，必要な量のベセラール（トラニラスト製剤）を継続的に供給し，被控訴人科研は，発売元となってこれを販売する，ベセラールについて特許訴訟が提起された場合には，被控訴人ソルベイが自らの責任の下にその解決に当たり，訴訟費用及び損害賠償金は，すべて被控訴人ソルベイが負担する，との内容のトラニラスト製剤販売の基本契約を締結した。（己Ｓ第１１号証）(ｼ)控訴人は，被控訴人科研に対し警告をした上で，平成２年１１月９日，被控訴人科研を被告として，本件特許権に基づき，特許法１０４条の規定の適用を主張して本件訴訟を提起した（東京地裁平成２年(ﾜ)第１４２０３号）。(ｽ)製剤メーカーである被控訴人進化，被控訴人ソルベイ，被控訴人扶桑，被控訴人菱山は，その後，被控訴人白鳥が製造するトラニラスト原末を被控訴人三恵から継続的に供給を受け，控訴人から警告を受け，本訴を提起された後にも，トラニラスト製剤の製造販売を継続した。
以上のとおり，製剤メーカーである被控訴人進化，被控訴人ソルベイ，被控訴人扶桑，被控訴人菱山は，いずれも被控訴人三恵が主催した上記説明会に出席し，被控訴人白鳥が製造するトラニラスト（原末）を，被控訴人三恵を通じて継続的にその供給を受けることを被控訴人三恵及び被控訴人白鳥と合意した上で，トラニラスト（原末）の継続的供給を受けて，被告製剤を製造販売したものであり，しかも，控訴人からの警告及び本訴提起についても，被控訴人三恵から，特許権侵害訴訟については，被控訴人三恵の責任と費用でこれを処理するとの合意を得て，これによって対応することにしたものである。そうである以上，被控訴人三恵及び被控訴人白鳥の原末メーカーと，被控訴人進化，被控訴人ソルベイ，被控訴人扶桑及び被控訴人菱山の各製剤メーカーは，客観的に関連して共同してトラニラスト製剤を製造販売し，本件特許権者である控訴人に対し，違法に損害を加えたものというべきであるから，各製剤メーカーの侵害行為と相当因果関係にある全損害について，控訴人に対し，連帯してこれを賠償すべき義務を負うものというべきである。
(2)　被控訴人ニプログループについて


被控訴人菱山は，被控訴人ニプロの５０％出資の関連会社である。旧菱山販売は，被控訴人ニプロの１００％出資の子会社であって，平成１２年１０月１３日に，被控訴人菱山に吸収合併されたものである。そして，被控訴人菱山は，その製造したチタルミン錠の全量を，被控訴人ニプロに対し，平均販売単価２１．４６円という安値で販売し，被控訴人ニプロは，このチタルミン錠の全量を，旧菱山販売に対し，平均販売単価２２．１円という廉価で販売し，旧菱山販売は，このチタルミン錠を第三者に平均販売単価５３．５９円で販売し，旧菱山販売がほとんどの利益を取得するという，特殊な価格体系を採っていたものである。親会社である被控訴人ニプロ及び被控訴人菱山の利益を，子会社である旧菱山販売にほとんど移転したものとみることができるこのような価格体系は，資本関係がある三社が特定の意図の下に合意しなくてはできないものである。被控訴人ニプログループは，チタルミン錠については，親子会社関係の下に，上記のような特殊な価格体系に基づき，チタルミン錠の全量を三社間で譲渡する関係にあったのであるから，この三社は，本件特許権侵害行為については一体としてみるべきである。そして，上記のとおり，被控訴人菱山と被控訴人三恵・被控訴人白鳥間に，客観的な行為の関連共同性が認められる以上，製剤メーカーとその専属の販売業者である被控訴人ニプログループの三社と，被控訴人三恵・被控訴人白鳥の原末メーカーは，客観的に関連し共同して，本件特許権を侵害したものであり，控訴人に対し，その侵害行為と相当因果関係にある全損害を連帯して賠償すべき義務を負うというべきである。
(3)被控訴人科研について
被控訴人科研と被控訴人ソルベイは，上記認定のとおり，平成２年６月２０日に，被控訴人科研が必要とするベセラールの全量を被控訴人ソルベイが供給するとの契約を締結しており，しかも，被控訴人ソルベイは，特許訴訟が係属した場合は，その訴訟費用と損害賠償金をすべて負担することを約束しているものである。そうだとすると，本件特許権の侵害行為については，両者は，これを一体とみるのが相当であり，被控訴人ソルベイと被控訴人三恵・被控訴人白鳥の間に行為の客観的な関連共同性が認められる以上，製剤メーカーとその専属の販売業者である被控訴人ソルベイ・被控訴人科研と，被控訴人三恵・被控訴人白鳥の原末メーカーは，客観的に関連し共同して，本件特許権を侵害したものであり，控訴人に対し，その侵害行為と相当因果関係にある全損害を連帯して賠償すべき義務を負うというべきである。
５　特許法第１０２条１項に基づく逸失利益相当損害の主張について
(1)時機に後れた攻撃方法について
被控訴人らは，控訴人の特許法１０２条１項に基づく請求は時機に後れた攻撃方法である，と主張する。しかし，現行の特許法１０２条１項が施行されたのは平成１１年１月１日である。原審は，平成８年から損害の審理に入り，平成１１年７月１３日に準備手続を終え，平成１１年９月２２日に口頭弁論を終結しており，控訴人は，平成１１年１月１日から最終の準備手続までの間は，現行の特許法１０２条２項（当時の１０２条１項）の規定に基づき，被控訴人らが侵害行為により得た利益の額の立証活動を終了し，被控訴人らの最終準備書面の提出等を待っている状況であった。このような状況で，新たに現行の１０２条１項の規定に基づく主張立証をすれば，口頭弁論の終結が更に遅れることは明らかであり，そうであるとすると，控訴人は，その段階で特許法１０２条１項に基づく新たな主張立証をすべきであった，とすることはできないというべきである。そして，控訴人は，一審判決後，当審の平成１２年８月３１日の第１回口頭弁論期日において，特許法１０２条１項の主張を新たにしているのである。この新主張は，何ら時機に後れたものではないというべきである。また，控訴人は，控訴審において，当裁判所の訴訟指揮により，損害についての審理に入った直後の平成１３年１１月２７日の期日に，甲第３１２ないし第３１５号証を特許法１０２条１項に基づく主張を立証する証拠として提出したものであるから，その立証活動についても，時機に後れたものではないことが明らかである。
(2)損害の額について
(ｱ)被控訴人らによるトラニラスト製剤の譲渡数量被控訴人らが自認し，控訴人が援用している被控訴人らのトラニラスト製剤の製造数量は，次の①ないし⑤のとおりである（争いがない。）。①　被控訴人進化は，遅くとも平成２年４月から平成５年１月１８日までにトラニラスト製剤であるシンベリナを７１９万カプセル製造し，被控訴人三恵又は第三者に販売した。
②　被控訴人ソルベイは，遅くとも平成２年４月から平成５年１月１８日までにトラニラスト製剤であるベセラールカプセルを６３６万０６００カプセル，ベセラールドライシロップを２４０万４８６０ｇ製造し，被控訴人科研に譲渡し，被控訴人科研はこれを第三者に譲渡した。
③　被控訴人ソルベイは，遅くとも平成２年４月から平成５年１月１８日までにトラニラスト製剤であるベセラールカプセルを２９７万２７４０カプセル，ベセラールドライシロップを１１５万８１４０ｇ製造し，第三者に譲渡した。④　被控訴人扶桑は，遅くとも平成２年４月から平成５年１月１８日までにトラニラスト製剤であるバリアックカプセル８６０万２８００カプセル，バリアック細粒１２９万３６００ｇ，バリアックドライシロップ１７１万９８４０ｇを製造し，第三者に譲渡した。
⑤　被控訴人菱山は，遅くとも平成２年６月から平成５年１月１８日までにトラニラスト製剤であるチタルミン錠を７１０万９０００カプセル製造して，被控訴人ニプロに譲渡し，被控訴人ニプロはこれを旧菱山販売に譲渡し，旧菱山販売はこれを第三者に譲渡した。


上記認定の製造数量の中には，本件特許権存続期間内に製造され，その後，譲渡されたものも一部に含まれる。しかし，本件特許権の存続期間内に製造されたトラニラスト製剤は，本件特許権を侵害するものであるから，これが本件特許権存続期間後に譲渡された場合であっても，当該譲渡によって失った控訴人リザベンの市場機会の喪失は，本件特許存続期間内の侵害行為と相当因果関係にある損害であると認められる。したがって，「特許権者が・・・その侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において」は，特許権存続期間経過前に製造され特許権存続期間経過後に譲渡された物も，「その者がその侵害の行為を組成した物を譲渡したとき」に含まれるものと解すべきである。すなわち，特許法１０２条１項にいう譲渡数量には，製造の時点で侵害の行為を組成した物であれば，その物の譲渡行為の時点においては特許権の存続期間経過により侵害行為を構成しなくなっている物も含まれると解すべきである。
被控訴人らは，被控訴人らにより，本件特許権存続期間中に製造され，存続期間終了後に販売されたトラニラスト製剤については，そのトラニラスト製剤の数量分だけ特許製品の販売数量が減少したとの経験則は働かないので，特許法１０２条１項の規定は適用されない，と主張する。しかし，本件においては，本件特許権存続期間内にトラニラストを適法に製造することができる第三者の存在を認めるに足りる証拠がない以上，本件特許権存続期間を経過した後に，初めてトラニラストの製造を開始せざるを得ず，そのためトラニラスト製剤の販売を開始するに至るためには，相当の期間が必要である，と考えるべきであり，本件特許権存続期間内に製造されたトラニラスト製剤については，本件特許権存続期間終了時から相当期間が経過した後に販売されたことが証明されない限り，そのトラニラスト製剤の製造分だけ特許製品の販売数量が減少したと認めるのが相当である。
(ｲ)控訴人の実施について
控訴人は，昭和５７年から今日に至るまでトラニラスト製剤リザベンを製造し販売しており，被控訴人らが平成２年４月ないし６月ころから本件特許権の存続期間満了日まで，トラニラスト製剤を製造し，譲渡した上記行為により同数量のリザベンを販売する機会を喪失したものと認められる。被控訴人らは，控訴人は，トラニラスト原末の製造販売をしていなかったのであるから，特許法１０２条１項の規定の適用はない，と主張する。しかし，控訴人が，本件発明方法の目的物質であるトラニラストを下請けに製造させ，これを含むトラニラスト製剤を製造販売しているのであるから，被控訴人らの上記主張には理由がないことが明らかである。
(ｳ)控訴人トラニラスト製剤リザベンの単位数量当たりの利益額特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益」は，権利者が自己の製品を製造販売するために必要な初期投資を終えた後に得られる製品１個当たりの利益であり，売上げから追加の製造販売を行うのに必要な経費を控除した利益（限界利益）である，と解すべきである。
まず，追加の製造に関しては，対応数量分の追加製造原価費用が必要であることは当然であるから，「売上高」から追加製造原価費用に当たる「売上原価」（原材料費・労務費・経費）を控除すべきである。販売費及び一般管理費については，次に述べるとおり，本件については，控訴人は，被控訴人らの譲渡数量に対応する数量のリザベン製剤を追加して販売するに当たっては，特段の追加販売費及び一般管理費を必要とするものではない，と認められる。すなわち，証拠（甲第３１２，第３１５号証）によれば，次の事実が認められる。
①　控訴人は，平成２年から平成５年にかけてのころ，全国に２７の支店・営業所の営業拠点を有しており，常時約６００名の営業専用要員を動員してトラニラスト製剤の販売に当たっていた。
②　控訴人のリザベンの売上げが，４６期（平成２年４月１日から平成３年３月３１日）は１０５億３５６０万７０００円，４７期（平成３年４月１日から平成４年３月３１日）は８２億３３２２万７０００円，４８期（平成４年４月１日から平成５年３月３１日）は６０億１２７１万２０００円と減少している。また，４６期から４８期にかけて，控訴人のリザベンの売上額がこのように減少しているにもかかわらず，控訴人の販売費及び一般管理費は，４６期が１７８億０９８８万３０００円，４７期が１９７億１０６７万５０００円，４８期が２２８億８８００万円とむしろ増加している（なお，控訴人は，リザベン以外の製剤も製造販売しているから，この販売費及び一般管理費は，リザベンとそれ以外の製剤の双方の製造販売に必要な経費である。）。
上記認定事実によれば，控訴人のリザベンの販売の減少額が，被控訴人らのトラニラスト製剤の販売額よりも一見して大きいことからすれば，リザベンの販売額減少の理由を被控訴人らによるトラニラスト製剤の製造販売にのみ限定することはできないものの，被控訴人らのトラニラスト製剤が控訴人のリザベンのいわゆるゾロ品であることからすれば，被控訴人らが製造販売したトラニラスト製剤が，控訴人のリザベンの販売額減少の直接的な要因の一つとなったものであることは，容易に推認することができる。また，控訴人のリザベンの売上額は，上記のとおり，被控訴人らのトラニラスト製剤の売上額よりかなり大きなものであること，控訴人の販売費及び一般管理費は，４６期から４８期にかけて，上記のとおり増加しているだけでなく，被控訴人らのトラニラスト製剤の販売額に比べ，かなり大きな金額であり，このことと上記の販売態勢からして，リザベンの追加販売があったとしても，当時の販売態勢の下で，これを十分に吸収することができるものであったことが推認でき，控訴人によるリザベンの追加製造販売があったとしても，販売費及び一般管理費の追加支出が必要であったとまでは認めることができない。したがって，本件においては，特許法１０２条１項の「単位数量当たりの利益の額」の算定に当たって，追加的な販売費，一般管理費を控除するのは相当でない，というべきである。
以上に検討したところと証拠（甲第３１２号証）とによれば，リザベンの平成２年から平成５年までの平均利益額は，リザベン（カプセル）が１カプセルあたり７３．５４円，リザベン（細粒）が１ｇ当たり７３．３８円，リザベン（ドライシロップ）が１ｇあたり７４．７０円であり，その金額をもって，リザベンの「単位数量当たりの利益の額」と認められる。
(ｴ)控訴人の実施の能力


証拠（甲第３１２ないし第３１５号証）によれば，控訴人からリザベン用のトラニラスト原末の製造を委託されていた郡山化成株式会社の製造能力は月間約１３００㎏（年間約１６トン）であり，同じく控訴人からトラニラスト原末の製造を委託されていた和光純薬株式会社の製造能力は月間約１３００㎏（年間約１６トン）であり，控訴人のこれらの下請製造会社によるトラニラスト原末の製造能力は年間約３２トンに及んでおり，また，これに連動する控訴人の工場におけるリザベン製剤の製造能力は，リザベンカプセルが年３億６７５０万カプセル，リザベン細粒が年３万６７５０㎏，リザベンシロップが年３万６７５０㎏であり，これに対し控訴人のリザベンの実際の生産量は，その半分にもみたなかったものであることが認められる。したがって，平成２年から平成５年の間の被控訴人白鳥のトラニラスト原末の製造量が１０トン未満であったことからすると，控訴人には，被控訴人らによる譲渡数量分について実施の能力が十分に存在したものと認められる。
(ｵ)１０２条１項ただし書きについて
(a)被控訴人ニプロ並びに被控訴人兼承継人菱山は，控訴人は，トラニラスト原末を製造し，これを製剤加工して販売するという業務形態を採っているのに対し，被控訴人ニプロ，被控訴人兼承継人菱山は，被控訴人菱山においてトラニラスト原末を仕入れて，これを製剤加工し，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売がトラニラスト製剤を販売するという異なる業務形態を取っていたため，その利益額は，控訴人の平均利益額に比べ著しく低い，したがって，公平の観点から，特許法１０２条１項に規定の適用は排除されるべきである，と主張する。しかし，被控訴人菱山，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売は，被控訴人菱山において，被控訴人白鳥が製造したトラニラスト原末を被控訴人三恵を通して購入して，トラニラスト製剤（チタルミン錠）を製造し，その上で共同してこれを販売し，トラニラスト製剤市場で競合したものである。そして，被控訴人白鳥，被控訴人三恵，被控訴人菱山，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売の５者全体の行為を控訴人と比べてみると，トラニラスト原末の製造元の被控訴人白鳥や販売元の被控訴人三恵がそれぞれ利益をあげ，また，被控訴人菱山，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売が，三社一体として，チタルミン錠の製造販売行為を行い，グループ三社内で利益の一社集中をはかっていた点が異なるだけであり，上記被控訴人ら５社全体の行為を控訴人と比べてみると，そこに何らの差異もないことが明らかである。控訴人と被控訴人ニプログループとの間でトラニラスト製剤販売による利益額が著しく異なるとしても，このことは，むしろ，被控訴人ニプログループが，いわゆるゾロ品を廉価販売することにより，控訴人のリザベンの市場に入り込もうとしたことを推認させるものであり，このような被控訴人ニプログループによる廉価販売によって，控訴人は自らのトラニラスト製剤リザベンの販売機会を喪失したものであることを，より明確に推認できるものである。特許法１０２条１項は，侵害者による廉価販売により，侵害者が赤字を出している場合等には，特許法１０２条２項の規定によるのでは特許権者の被った損害を回復することができないために，特許権者の販売機会の喪失による販売利益の喪失に見合う損害の賠償の確保を目的として立法されたものである。このような特許法１０２条１項の立法趣旨からすれば，「侵害者の現実に得た利益」が低い場合には１０２条１項の適用が排除されるという被控訴人ニプログループの上記主張は，到底採用することができないものであることが明らかである。(b)被控訴人ニプログループは，特許法１０２条１項ただし書に該当する事情であるとして，次のとおり主張している。
①　平成２年ないし平成４年当時のいわゆるジェネリック医薬品（後発品）の売上げは５％程度であり，リザベンの売上げはこれを大きく上回る割合で減少しているのであるから，リザベンの売上げの減少は，被控訴人らのトラニラスト製剤の販売によるものではない。
②　トラニラスト製剤の同効薬のザジデン，アゼプチン，セルテクト等が，リザベンの売上の減少に影響を与えた。
③　控訴人は，平成４年から，ドメナンを発売している。このドメナンは，控訴人のリザベンと市場が競合しており，控訴人の営業活動の重点がドメナンに移ったために，リザベンの売上げが減少したのである。しかし，被控訴人ニプログループが主張するところは，次に述べるとおり，いずれも特許法１０２条１項ただし書きの「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者又は専用実施権者が販売することができないとする事情があるとき」には当たらず，上記主張はすべて理由がない。
上記①については，仮に，リザベンの売上げの減少が，被控訴人らの販売したトラニラスト製剤の販売量を大きく上回っていたとしても，そのことからは，リザベンの売上げの減少については他の要因も関係している，ということはいえるとしても，これは被控訴人らによるトラニラスト製剤の販売とは無関係のことである，といえるわけではないことは明らかである。被控訴人ニプログループの上記主張は失当である。
上記②については，被控訴人ニプログループが主張する同効薬のザジデン，アゼプチン，セルテクトは，トラニラスト製剤とは化合物を異にするものであり，その薬剤としての性質も薬効も相違するものである（丙第２０号証）。同効薬は，その作用・副作用，使いやすさ等を総合的に勘案して，特許の対象となっている製剤（以下「特許製剤」という。）と同等ないしこれに匹敵する効能をもち，市場において特許製剤と競合関係にある場合には，当該特許の侵害品により，特許製剤のみならず，当該同効薬も，同様にその販売量の減少をきたす場合もあり，このような同効薬の存在が主張立証された場合には，特許法１０２条１項ただし書きに相当する場合も生じ得るということはできるものの，本件については，被控訴人ニプログループは，単にリザベンとの同効薬があると主張し，丙２０号証を提出するのみであり，それらの薬剤が上記のような意味における同効薬かどうかについては，何ら主張立証するものではない。したがって，被控訴人ニプロらの上記②の主張も，採用することはできない。
上記③については，控訴人の新薬である「ドメナン」もトラニラスト製剤とは化合物を異にするものであり，その性質も薬効もリザベンとは相違するものであることからすれば，この新薬の存在をもって，直ちに特許法１０２条１項ただし書きに該当する事情の立証があったということができないことは，当然である。また，新薬の販売に営業活動の重点が移ることはよくあることであるとしても，リザベンは控訴人の貴重な主力製品であることからすれば（甲第３１２号証），リザベンの売上げが減少するのも顧みずに，控訴人の営業活動の重点をドメナンに移すということも考えにくいことであり，被控訴人ニプログループの主張は，この点でも採用することができない。


(ｶ)控訴人が，特許法１０２条１項に基づき，被控訴人三恵及び被控訴人白鳥並びに別表(1)「１０２条１項損害一覧表」記載の各被控訴人らに対し請求することができる損害額は，前記製造量に前記控訴人利益額を乗じた額として算出され，その額は別表(1)「１０２条１項損害一覧表」の「損害額（円）」欄に記載したとおりである。
(3)消滅時効について
(ｱ)控訴人は，被控訴人らによる本件特許権侵害行為について，被控訴人白鳥及び被控訴人ら６名については，原審における平成５年１月１４日付け原告第６準備書面，平成５年１１月１６日付け訴え変更申立書，平成５年１２月６日付け訴え変更申立書によって，被控訴人ニプロについては平成９年６月１０日付け訴状，旧菱山販売については平成９年１０月１日付け訴状によって（いずれも，各日付けころ裁判所に受理され，その後，各被控訴人らに送達されたものである。），損害賠償請求を行っているのであり，控訴人のこの訴え提起行為は，損害又は加害者を知った日から３年以内に行われており，これにより被控訴人らによる本件特許権侵害行為により生じる損害賠償請求権についての消滅時効は中断している。特許法１０２条１項，同条２項及び同条３項に基づく請求は，単に同一の不法行為事実についての逸失利益の損害額の計算の方法が異なるものにすぎず，被控訴人らによる本件特許権侵害行為という不法行為についての損害賠償請求権は，各被控訴人らに対し，もともと一つしかないのであり，控訴人は，同一の不法行為事実について，原審の当初から同条２項及び３項に基づいて損害賠償請求をしてきたのであるから，控訴人が，控訴審において特許法１０２条１項に基づき計算した金額を損害の額として選択的・追加的に請求したとしても，上記のとおり，この損害賠償請求権についての消滅時効は既に中断されているものである。被控訴人ニプロと旧菱山販売については，控訴人による訴えの提起が平成９年６月１０日，平成９年１０月１日付け訴状によりなされている。両者に対する訴えの提起が後れたのは，次の事情によるものであり，控訴人は，このころまで，被控訴人ニプロ及び旧菱山販売がチタルミン錠を販売していることを知らなかったのであるから，両名について消滅時効は完成していないものと認められる。チタルミン錠は，その箱にも能書にも「製造販売元菱山製薬株式会社」とのみ記載されており，医薬品製剤の卸からの販売数量から統計処理を行っているＩＭＳ統計にも，被控訴人菱山のデータのみが掲載されていたところから，控訴人は，チタルミン錠の製造販売に関しては被控訴人菱山のみを平成２年に提訴したものである。しかし，原審の先行訴訟においては，平成８年に侵害論を終了して損害審理が開始され，被控訴人菱山から任意提出された帳簿によると，被控訴人菱山は被控訴人ニプロに２１．４６円という廉価でチタルミン錠全量を販売し，被控訴人ニプロは２２．０１円という廉価でチタルミン錠全量を旧菱山販売に販売し，旧菱山販売がこれを少なくとも平均販売単価約５３．５９円で第三者に販売していたことにより，旧菱山販売にチタルミン錠の販売による利益が主として集められていたことが判明したため，控訴人は，平成９年に被控訴人ニプロと旧菱山販売を訴えたものである。
(ｲ)被控訴人らは，控訴人は，原審では，共同不法行為に基づく損害賠償を請求していなかったのであるから，控訴審において，共同不法行為に基づく請求を追加するのは，請求の根拠となる不法行為事実自体を変更するものであり，この点からも消滅時効が成立する，と主張する。
しかし，控訴人は，原審においても，被控訴人三恵と被控訴人白鳥，被控訴人三恵と被控訴人進化，被控訴人ソルベイと被控訴人科研，及び，被控訴人ニプログループについて，既に共同不法行為の主張をしているのであり，控訴審においても，被控訴人らによるトラニラスト製剤の製造販売という，原審と同一の不法行為事実について，原末メーカーである被控訴人白鳥・被控訴人三恵と各製剤メーカーとの間に客観的な関連共同性があることから，共同不法行為の範囲をその範囲まで拡張して主張しているにすぎないのである。そして，控訴人は，被控訴人らの個々の不法行為については，原審と同一の不法行為事実を主張しているのであるから，請求の根拠となる不法行為事実自体を変更するものではないことは明らかである。したがって，個々の不法行為事実について既に時効中断の効力が生じている以上，個々の不法行為が関連共同してなる共同不法行為について消滅時効が成立することはあり得ず，被控訴人らの消滅時効の主張は，到底採用することができない。(ｳ)被控訴人らは，控訴人が，原審において，被控訴人ソルベイ及び被控訴人科研並びに被控訴人扶桑に対する損害賠償の額を減縮したことから，１個の債権の数量的な一部についての訴えの提起による時効中断の効力は，数量的な残部については及ばず，控訴審において，この残部について請求を拡張しても，その部分は，既に時効により消滅している，と主張する。しかし，控訴人は，特許法の改正により，平成１１年１月１日から，特許法１０２条１項の規定が適用されることになり，得べかりし利益についての立証が容易になったことから，控訴審において，被控訴人らの不法行為により生じた損害について，特許法１０２条１項の規定に基づき損害額を計算してこれを請求しているものにすぎないのである。したがって，控訴人は，原審において，１個の債権の数量的な一部として，損害賠償請求をしていたわけではなく，また，控訴審において１個の債権の数量的な残部について請求を拡張したわけではない。控訴人は，本件特許権侵害に基づく損害賠償の額について，特許法が定める異なる計算方法に基づき，異なる金額の損害の額を主張しているにすぎないのであるから，被控訴人らの上記主張を採用することはできない。
(4)損害の額についての結語
以上によれば，控訴人の，被控訴人らに対する，別表(1)「１０２条１項損害一覧表」の「控訴審一部請求額」の欄記載の各金額の連帯支払を求める請求は理由がある。
６　弁護士費用相当額について
控訴審における弁護士費用としては，本件事案の内容と当審における審理の経過，当審において認められる上記損害賠償の金額，当審における控訴人訴訟代理人らの訴訟行為の内容，その他当審において認められる一切の事情を総合考慮すれば，主文第７項のとおり認めるのが相当である。なお，被控訴人ニプロら及び被控訴人ソルベイらは，弁護士費用について消滅時効を主張するものの，控訴人が請求しているのは，控訴審における弁護士費用であるから，その主張に理由がないことは明らかである。


平成１３年（行ケ）第２１３号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　小岩金網株式会社
訴訟代理人弁理士　山口朔生、河西祐一
被　告　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　伊勢孝俊、藤木和雄、林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年審判第１５６１５号事件について平成１３年３月２６日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１０年８月１０日、意匠に係る物品を「金網」とし、形態を次頁本願意匠に示す意匠（本願意匠）につき意匠登録出願をしたが（平成１０年意匠登録出願第２３０４３号）、平成１１年８月２０日拒絶査定があったので、平成１１年９月２０日審判請求をしたが（平成１１年審判第１５６１５号）、平成１３年３月２６日、本件審判請求は成り立たないとの審決があり、その謄本は同年４月１１日原告に送達された。
本願意匠
２　審決の理由の要点
審査において拒絶の理由に示した引用公知意匠は、「特許庁資料館所蔵（受入昭和３７年１０月１１日）の外国雑誌“ArchitecturalDesign”１９６２年７月号第A－７０頁所載の写真版によって現されたRibbonWireworkの意匠（特許庁意匠課公知資料番号第３８１１３４３号）であって、その形態は次のとおりのものである。
そこで、本願意匠と引用公知意匠を比較すると、両意匠は意匠に係る物品が一致し、その形態については、細幅な帯板を二本で一組の帯体とし、この複数本の帯体（審決は「帯体三本」と説示したが、本訴において被告は「複数の帯体」との説示に訂正した。この点につき原告は特に争っていない。）を縦横それぞれ平行に相対し、かつ、等間隔に編組みして全体をいわゆる「井桁格子」に表した基本的な構成態様が共通し、具体的な態様においても、帯体は、二本の帯板をわずかに間隔を開けて平行に配したものとし、この帯体を縦横交互に編組みして、中央を正方形の極小空間部、該周囲の上下、左右を細い長方形の、四隅を正方形の空間部とした態様を一単位とし、これらを四方へ連続して形成し、各交差部は、正背面側にわずかに隆起した態様の織金網とした点が共通する。他方、①本願意匠は、交差部が垂直に隆起しているのに対し、引用公知意匠は、緩傾斜に隆起している点、②本願意匠は、帯板の幅を中央の空間部の一辺の約１／３としているのに対し、引用公知意匠は、約１／５としている点に差異が認められる。
そこで、上記の共通点及び差異点を総合し、両意匠の類否を意匠全体として観察すると、前記に共通するとした細幅な帯板二本を一組として井桁格子に編組みした織金網の基本的な構成態様及び具体的な態様は、ごくありふれた態様ではあるが、これが形態全体に及び、両意匠の形態上の特徴を顕著に表出しているところであり、形態全体の基調を形成し、類否判断を左右する支配的要素を成すところと認められる。
これに対し、差異点である①の交差部の隆起については、共に細幅な帯板二本を一組にした帯体を、いわゆる「井桁格子」に編組みしたという共通する態様の中での交差部を垂直に隆起したか否かの差異であり、その本願意匠の隆起の高さもごくわずかであること、また、金属板等を交差して編組みする場合に従来よりみられる態様であることを勘案すると、原告代理人が主張するように本願意匠独自の特徴とすることともできず、両意匠の共通感を覆すほどの別異感を惹起させるものともいえない。したがって、この差異によって類否判断が左右されるものではない。②の帯板の幅についても、本願意匠の帯板が引用公知意匠に比較して、やや太いものであるとしても、形態全体からみれば、両意匠の共通する印象に影響を与えるものではない。
そうして、これらの差異点が相まって表出する相乗効果を勘案しても、両意匠の類否判断に影響を及ぼすものではない。
以上のとおり、両意匠は意匠に係る物品が一致し、形態においても共通点が差異点を凌駕するものであるから、本願意匠は引用公知意匠に類似することを免れない。したがって、本願意匠は意匠法第３条第１項第３号に規定する意匠に該当し、意匠登録を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
別紙（原告主張の審決取消事由）に記載のとおり、本願意匠は引用公知意匠に類似するものではなく、これに反する審決の認定、判断は誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
別紙（審決取消事由に対する被告の反論）に記載のとおり。
第５　当裁判所の判断
１　原告が取消事由として主張するところは、要するに、本願意匠は以下の点において、従来の金網にはない斬新な、装飾性の極めて高い、新しい金網であって、意匠法第３条第１項第３号に該当しないとするものである。1.「井桁格子」の範囲から逸脱している。
2.引用公知意匠のような「緩傾斜」部分が存在しない。直線だけで構成してある。3.一定間隔で素材の幅にリズミカルな変化が見られる。4.特異な隆起部が一定間隔で存在する。
5.機能的な金網では素材の幅の影響は大きく、幅の相違が異なった印象を与える。２　上記1.について判断するに、原告は、本願意匠は特殊な変形を加えているから、井桁格子の範囲を超えている旨主張するが、弁論の全趣旨及び当裁判所に顕著な事実によれば、帯板の間隔は、使用の状況に応じて適宜変更される程度のありふれた手法による間隔にすぎず、また、空間部の態様についても同様であり、さらに、各交差部についても、帯板を縦横交互に編組みしたことにより表れる一般的な態様にすぎず、さらにまた、帯板を縦横交互に編組みすることもそれらを四方に連続することも、ごく普通に行われるところであると認められるのであって、特殊な変形が加わっているということはできない。


なお、原告は、拒絶理由にない井桁格子という発想を持ち出した審決は違法であると主張するが、審決は、本願意匠と拒絶理由で示した引用公知意匠とを比較検討するに際して、両意匠に共通する構成態様としていわゆる井桁格子の比較基準に言及しているものであり、新たな拒絶理由が示されているものでない。原告の上記主張は理由がない。原告の準備書面中には、引用文献（「特許庁資料館所蔵（受入昭和３７年１０月１１日）の外国雑誌“ArchitecturalDesign”１９６２年７月号第A－７０頁所載の写真版）が不鮮明であり、意匠の形態が特定しないとの主張部分も存するが、引用文献からは、意匠の形態を十分に特定することができ、審決が、そこに記載の意匠をもって引用公知意匠とした点に誤りはない。
３　前記１の2.の緩傾斜の点について判断するに、引用文献の記載全体によれば、引用公知意匠は、縦横の略帯状材が普通に上下に交差し、その交差部に格別特異な態様が見られないものと認められ、その略帯状材はそれほど厚みのない帯板状のものと認識されるのであり、その交差部もごく普通の隆起状と認識される。そして、その編組みされた態様は、縦横の帯板をそれぞれ2本一組で井桁とし、かつ、格子に編組みしたものと認められるから、いわゆる井桁格子に編組みしたということができ、緩傾斜が形成されているものと認めることができる。
本願意匠も、縦横の帯板をそれぞれ2本一組で井桁とし、かつ、格子に編組みしたという点で、引用公知意匠と共通し、帯板という厚みの薄い縦横材が密着して交差している態様であるから、その交差部は、形態全体から観ると、その部分を特に注視してみた場合に、ようやく気付く程度であって、格別目立つとはいうことはできない。原告は、本願意匠は直線の組み合わせであると主張するが、部分的な差異を捉えて述べるにすぎないものであり、原告主張に係る本願意匠と引用公知意匠との差異は、微細な部分の傾斜が、より緩いかより急かという程度のごくわずかな差異にすぎず、両意匠を別異とするほどの差異を生ずるものではない。４　前記１の3.の素材の幅について判断するに、本願意匠の正面図において、縦材と横材が交差する部分ごとに素材の幅に変化が見られるが、これは、作図上における線の表現であり、縦横材の幅そのものに変化はないことが、本願意匠の「分解した状態の参考図」から明らかであり、格別顕著な特徴を有するともいい難いものであるから、この幅の変化が見られるという点は、全体の印象に大きな影響を与えるとはいい難い。
また、原告主張に係る図面上の「ずれ」も、板厚の分、すなわち他方（縦材においては横材、横材においては縦材）の幅の１０分の1程度にとどまるものであって、形態全体から観れば、微細なものにすぎず、井桁格子に編組みしたという、本願意匠及び引用公知意匠との間の共通感を覆すほどの別異感を惹起させるものということはできない。
５　前記１の4.の隆起部の点について判断するに、原告は、本願意匠は、交差部に別の鋼板を取り付けたような印象を与え、格子模様＋卍模様の印象を与えるなどと主張するが、交差部については帯板の板厚程度の部分が隆起している程度を越えるものではなく、格別目立つとはいえないものであって、ごく普通に見た場合に、原告主張のような印象を与えるものと認めることはできない。したがって、原告主張の上記の点をもって、本願意匠と引用公知意匠とを別異のものとするほどの差異を生じさせるものとは認めることはできない。
６　前記１の5.の素材の幅の相違の点について判断するに、素材の幅を金網の目の大きさの幅と比較してみると、本願意匠は、約３分の１であるのに対し、引用公知意匠は、約５分の１であると認められ、形態全体から観れば、ごくわずかな差異にすぎないものと認められる。また、乙第６号証（実開昭55-23751号）の第３図及び実開昭56-87235号（乙第４号証）の第３図、第５図によれば、金網の素材の幅を各種表したものが知られていることが認められ、本願意匠のその幅も、格別顕著な特徴のある幅であると認めることもできず、井桁格子に編組みしたという、両意匠の共通感を覆すほどの別異感を惹起させるものということはできない。７　以上説示したところ以外に、本願意匠が引用公知意匠との対比において意匠法第３条第１項第３号に規定する意匠に該当するものであることを左右すべき事由は認めることはできず、本願意匠が同号に該当するものとして意匠登録を受けることができないとした審決に誤りがあるものとは認められない。
第６　結論
よって、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１４年２月７日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　古　　　城　　　春　　　実
別紙（原告主張の審決取消事由）
１　「井桁格子」が基本態様か？
(1)　「井桁格子」の意味は？
審決でいきなり「井桁格子」という発想が出現した。
拒絶理由にも、拒絶査定にも存在しなかった発想である。拒絶理由でも、拒絶査定でも、「刊行物記載の意匠に類似する」というものであった。ところが審決ではこれまで存在しなかった「井桁格子」が出現し、かつ審決で重要な部分を占めている。
すなわち審決では、本願意匠と、特許庁意匠課公知資料番号第３８１１３４３号（引用公知意匠）とが「全体をいわゆる「井桁格子」に表した基本的な構成態様が共通し」、「交差部の隆起については、共に細幅な帯板二本を一組とした帯体を、いわゆる「井桁格子」に編組したという共通する態様の中で」と記載してある。
このような重要な要件である「井桁格子」の発想に対する反論の機会を与えずになした拒絶審決は違法である。
(2)　本願意匠は「井桁格子」の範囲から逸脱している。上記したように審決では、まず全体をいわゆる「井桁格子」に表した基本的な構成態様が共通している、とした。その上で、次のような記載が続いている。
すなわち「具体的な態様においても、
①帯体は、二本の帯板をわずかに間隔を開けて平行に配したものとし、
②この帯体を縦横交互に編組みして、
③中央を正方形の極小空間部（とし）、
④該周囲の上下、左右を細い長方形の（空間部とし）、


⑤四隅を正方形の空間部とした態様を一単位とし、
⑥これらを四方に連続して形成し、
⑦各交差部は、正背面側にわずかに隆起した態様の織金網とした点が共通する。」ここにあげた①～⑦までの特殊な変形が加わっているにもかかわらず、本願意匠が「井桁格子」とど
こが「共通する」のか？
これだけの特徴があれば、少なくとも本願意匠は「井桁格子」の範囲から逸脱していることは明らかである。
すなわち本願意匠は、「井桁格子」の概念には含まれない、全く別個の独立したカテゴリーを形作っているのである。
したがって審決において「井桁格子」に関する記載は誤りである。
２　「緩傾斜」部分が存在するか？
(1)　「緩傾斜」部分が一切存在しない。
本願意匠には「緩傾斜」が一切存在しない。
すべて「直線」の組み合わせである。
すべて直線の組み合わせであるために、本願意匠は「男性的」「剛直さ」「力強さ」を感じさせる。(2)　引用公知意匠は「緩傾斜」。
引用公知意匠は帯板交差部に「緩傾斜に隆起」していると記載してある。交差部分が緩傾斜を形成している引用公知意匠は全体としてなだらかな印象を持つ。したがって、引用公知意匠は「女性的」「柔軟さ」「優しさ」を感じさせる。
３　素材の幅に変化はあるか？
(1)　本願意匠の素材の幅
本願意匠の素材の幅は同一には見えない。
実際の素材の幅は同一なのであるが、一定の間隔をおいて幅の広い部分が形成してあるように見える。これが交差部である。
交差部が幅広に見えるのは、なぜか？
交差部において素材を、素材の厚さに等しい深さで直角に折り曲げ、四角い隆起部を形成してあるからである。
この隆起部の外幅は、素材の幅に素材の板厚の２倍を加えた寸法である。そのために隆起部には顕著な寸法差、「ずれ」が生じるのである。
(2)　引用公知意匠の幅は一定
引用公知意匠の素材の幅はすべて一定である。どこにも幅の変化する部分は見られない。その結果、引用公知意匠は見るものに対して、極めて単調で、淡白な印象を与えることになる。
(3)　幅の変化が与える印象
本願意匠では、素材の交差部において、顕著な寸法差、「ずれ」が存在する。この「ずれ」が、交差部ひとつ置きに、縦横交互に一定の間隔で連続している。その結果、本願意匠は見るものに対してダイナミックで心地よいリズム感を与えることになる。殊に実際の立体物品となると「ずれ」部が光陰で強調され、より強いリズム感を見るものにもたらす。
４　隆起部の特異性
(1)　本願意匠の隆起部
(1)－１　帯板の交差状態をカモフラージュ
本願意匠には多数の「隆起部」が等間隔で分散してある。本願意匠の係る物品たる金網において、無駄に｢隆起部｣を形成したような物品は存在しない。これを外部から見ると、縦横の帯板の交差部に、長方形の鋼板を溶接で取り付けたような印象を与える。
あたかも、交差部に別の鋼板を取り付けたような構成であるから、その結果、交差部の交差状態が隆起部の存在によってカモフラージュされ、覆い隠されてしまったように見える。
(1)－２　カモフラージュの効果は？
交差部における帯板の交差状態がカモフラージュされることによってどういう効果がもたらされるの
か？
それは見るものをして「編み込んでいる」という印象を払拭させる効果である。「編み込んでいる」という印象があると、だれしも、素材を曲げて組み合わせていることを想定するため、見るものは柔和で、曲線的な印象を受ける。
そうでなくても直線的な本願意匠は、帯板の交差状態を覆い隠すことで、結果として、更に直線的なイメージを増幅させることになる。
したがって、交差部が曲線になっている引用公知意匠との、見るものに与える印象、美感の差はますます歴然となるのである。
(1)－３　隆起部があやなす「卍模様」
本願意匠においては、当該隆起部が四つでワンセットとなって一つの模様を形成している。本願意匠の長方形の隆起部は隣接する隆起部と縦横を違えて並んでいる。縦横二つずつの長方形の隆起部が四方に交互に並ぶことで、卍模様のような、あるいは風車のような模様を表出させる。
このことは見るものに、「格子模様＋卍状模様」の印象を与え、それがもたらす美感は引用公知意匠を遥かに凌いでいる。
しかも、当該隆起部の本願意匠に占める割合は高いので、全体として装飾性が高く、結果として見るものをして、明白に他との区別を付けさせることになる。
(2)　引用公知意匠の交差部
(2)－１　帯板が交差していることは明白。
引用公知意匠の交差部は、だれが見ても、素材が縦横に組み合わされていることが明白である。全く交差部を隠しておらず、そこに意匠的な装飾は施されていない。なおかつ、編み込んでいることがわかるので、ただでさえ交差部分が曲線になっている引用公知意匠は、更に曲線的な印象を増幅させることになる。
(2)－２　隆起部の施されていない引用公知意匠
引用公知意匠の交差部には、何の工夫も施されていない。ただ緩やかに盛り上がっているのみである。
本願意匠のような角張った隆起部を持たない引用公知意匠は、全体の印象が扁平であり、かつ緩やかに曲線的で、柔和なものである。
また、隆起部を持たないので、本願意匠のような全体に連続するアクセントもなく、平凡である。このように、見るものにとって本願意匠の｢隆起部｣の特異性は際立っているのであり、この隆起部を以って『本願意匠独自の特徴とすることもできず、両意匠の共通感を覆すほどの別異感を惹起させるものとも云えない』とした審決は誤解である。
(2)－３　実物の特異性
意匠に係る物品は実物として市場に流通する。
本願意匠は隆起部が施されているため、斜め方向から光りが当たると際立って突出した印象を与える。
これに対して引用公知意匠のような井桁格子の金網は曲線の連続であるため陰影は徐々に変化するはずである。際立って突起、突出した感じは生じない。実際に物品として流通に置かれた場合には、様々な角度から観察される。したがって、本願意匠の特異性は流通過程においては更に顕著となる。
５　帯板の幅。
(1)　「金網」は機能的な物品。
審決では「帯板の幅について」として次のように判断している。すなわち、「本願意匠の帯板が引用公知意匠に比較して、やや太いものであるとしても、形態全体からみれば、両意匠の共通する印象に影響を与えるものではない」と。しかし金網とは極めて単純な構成によって成り立っている物品である。衣料品や包装容器のような、見る者の嗜好を狙った技巧的な装飾を施すことができない、極めて機能が中心の物品である。


そうであるとすれば、その素材の太さの相違は物品が与える印象に大きく影響することは明らかである。
(2)　華奢な引用公知意匠。豪快な本願意匠。
金網が機能的な物品であり、技巧的な装飾を施すことが困難であることは、需要者が十分に理解している。
すると、需要者が引用公知意匠にかかる物品と本願意匠にかかる物品とを比較した場合に、際立った違いを強い印象として受けることは確実である。
際立った違いを言葉で表せば、「華奢な引用公知意匠」と、「豪快な本件意匠」であるということができるだろう。
６　結論
上述のごとく、本願意匠は意匠登録を受けることができるものである。
すなわち、本願意匠は、
1.「井桁格子」の範囲から逸脱している。
2.引用公知意匠のような「緩傾斜」が存在しない。直線だけで構成してある。3.一定間隔で素材の幅にリズミカルな変化が見られる。4.特異な隆起部が一定間隔で存在する。
5.機能的な金網では素材の幅の影響は大きく、幅の相違が異なった印象を与える。このように、本願意匠は従来の金網にない、斬新で装飾性の極めて高い、新しい意匠である。
別紙（審決取消事由に対する被告の反論）
１　井桁格子について
原告は、拒絶理由にない井桁格子を持ち出した審決は違法と主張する。しかしながら、審決は、本願意匠と拒絶理由で示した引用公知意匠とを比較検討するに際して、両意匠に共通する構成態様としていわゆる井桁格子という認定をしたまでであって、新たな拒絶理由に基づいて認定判断したものでないから、原告の主張は失当である。また、原告は、本願意匠について、審決における具体的な態様の記載を捉えて、特殊な変形を加えているから、井桁格子の範囲を超えている旨主張する。しかしながら、その特殊な変形という点については、審決の具体的な態様の記載の全体を示していて、何を指しているのか具体的ではないが、帯板の間隔とすると、その間隔は、使用の状況に応じて適宜変更される程度のありふれた手法による間隔にすぎず、また、空間部の態様についても同様であり、さらに、各交差部についても、帯板を縦横交互に編組みしたことにより表れる一般的な態様にすぎず、さらにまた、帯板を縦横交互に編組みすることもそれらを四方に連続することも、ごく普通に行われるところであって、いずれにしても、特殊な変形を加えているとはいい難いから、その主張は失当である。
２　緩傾斜について
原告は、引用公知意匠に緩傾斜が形成されているか否か、文献が不鮮明であって明確に理解できないとしつつも、本願意匠について、引用公知意匠のような緩傾斜が存在せず直線だけで構成してある旨主張する。
しかしながら、引用公知意匠は、引用文献の記載全体によれば、縦横の略帯状材がごく普通に上下に交差し、その交差部に格別特異な態様が見られないものであるから、その略帯状材はそれほど厚みのない帯板状のものと認識するのが自然であり、その交差部も極普通の隆起状と認識するのが至極当然であって、その編組みされた態様を見ると、縦横の帯板をそれぞれ2本一組で井桁とし、かつ、格子に編組みしたものといえるから、いわゆる井桁格子に編組みしたといい得るものであり、緩傾斜が形成されていることを十分に認定できるものである。そうして、本願意匠も、縦横の帯板をそれぞれ2本一組で井桁とし、かつ、格子に編組みしたという点で共通するものであって、帯板という厚みの薄い縦横材が密着して交差している態様のものであるから、その交差部は、形態全体から観ると、その部分を特に注視してみた場合に、ようやく気付く程度であって、格別目立つとはいえないから、原告の主張する直線の組み合わせであるという点は、部分的な差異にすぎないといわざるを得ない。
また、その交差部を、厳密な直角に成形することが、技術的に難しいことも勘案すると、結局のところ、本願意匠と引用公知意匠との差異は、極微細な部分の傾斜が、より緩いかより急かという程度のごくわずかな差異にすぎず、両意匠を別異とするほどの差異を生ずるとはいい難い。さらに、例えば、特許庁発行の実開昭55-23751号（乙第6号証）の第2図ないし第4図及びこれに関連する記載の内容、並びに、実開昭55-60234号（乙第7号証）の第2図ないし第5図及びこれに関連する記載の内容にも見られるように、この種物品の属する分野において、緩傾斜のものも急傾斜のものも既に知られていることによっても、本願意匠のその態様は、ごく普通に知られた範囲内の一態様にすぎず、格別顕著な特徴を有するとはいい難いものであって、いわゆる井桁格子に編組みしたという、両意匠の共通感を覆すほどの別異感を惹起させるものとはいえないから、その主張は失当である。なお、付け加えれば、実質上同一の意匠を表していると思われるところの、「本願意匠を掲載したカタログ（甲第3号証）」の第2頁左側の図、並びに、「本願意匠を写した写真（甲第4号証の1及び2）」によっても、交差部に緩傾斜が全く存在しないとはいい難いから、原告の主張には整合性がない。
３　素材の幅の変化について
原告は、本願意匠について、一定の間隔で素材の幅に変化が見られる旨主張する。しかしながら、それは縦材と横材が交差した帯板の板厚程度の交差部（原告は、「ずれ」と称す）を、作図上、線として表しているまでにすぎないものであって、縦横材の幅そのものには引用公知意匠と同様に何ら変化はなく、格別顕著な特徴を有するともいい難いものであるから、原告の主張する幅に変化が見られるという点は、全体の印象に大きな影響を与えるとはいい難い。また、原告が殊更強調する図面上の「ずれ」も、もう一方（縦材においては横材、横材においては縦材）の幅のせいぜい10分の1程度のものであって、形態全体から観れば、極微細なものにすぎず、いわゆる井桁格子に編組みしたという、両意匠の共通感を覆すほどの別異感を惹起させるものとはいえないから、その主張は失当である。
なお、付け加えれば、本願意匠の立体的態様である甲第3号証及び甲第4号証を参酌しても、その幅の変化はそれほど意識されないものであり、また、例えば、同様な交差部を有する乙第6号証の第3図、乙第7号証の第4図のいずれにも、原告の主張する「ずれ」が、作図上、線として表されていないことによっても、本来、立体的な交差部を、正面図という平面的な図によって強調している感があるといわざるを得ない。
４　隆起部について


平成１７年（行ケ）第１０５８５号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１８年２月１５日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社島津製作所
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士　　　　　喜多俊文
同　　　　　　　　　　　　江口裕之
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官
中嶋　誠
指定代理人　　　　　      菊井廣行
同　　　　　　　　　　　　渡部利行
同　　　　　　　　　　　　岡田孝博
同　　　　　　　　　　　　小林和男
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００３－７２９４１号事件について平成１７年６月９日にした決定のうち，「特許第３４１２６２０号の請求項１に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が有し請求項が１ないし３から成る後記特許につき，全請求項につき第三者から特許異議の申立てがなされ，これに対し原告が請求項１等の訂正を請求して対抗していたところ，特許庁が，訂正を認めた上，請求項１に係る特許を取り消す・請求項２ないし３に係る特許を維持する旨の決定をしたことから，原告が前記取消部分の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「回診用Ｘ線撮影装置」とする発明につき，平成１３年２月２０日（先の出願（計２件）に基づく優先権主張・優先日平成１２年３月２８日及び平成１２年５月２３日）に特許出願をし，平成１５年３月２８日に特許第３４１２６２０号として設定登録を受けた（請求項１ないし３。甲２。以下「本件特許」という。）。
その後，本件特許の全請求項につき株式会社日立メディコから特許異議の申立てがなされ，特許庁において異議２００３－７２９４１号事件として審理されたが，原告は，同事件の係属中の平成１７年５月１６日，本件特許の特許請求の範囲の記載等につき訂正請求をした（甲３）。
特許庁は，平成１７年６月９日，「訂正を認める。特許第３４１２６２０号の請求項１に係る特許を取り消す。同請求項２ないし３に係る特許を維持する。」との決定（以下「本件決定」ということがある。）をし，その謄本は平成１７年６月２７日原告に送達された。
(2)　発明の内容
本件特許の特許請求の範囲の【請求項１】に記載された発明で上記訂正後のもの（以下「本件発明」という。）は，下記のとおりである（下線は訂正部分）。
記「独立に駆動される一対の駆動車輪を有し，操作ハンドルの操作に応じて，左右に独立して設けられたモータ機構を介して前記駆動車輪を駆動するよう構成された回診用Ｘ線撮影装置において，前記操作ハンドルとは別に装置微動動作用の入力手段と，該装置微動動作用の入力手段の入力を検知した場合に，回診用Ｘ線撮影装置が一定速度で微動するように前記モータ機構を制御する手段とを備えたことを特徴とする回診用Ｘ線撮影装置。」
(3)　決定の内容
ア決定の内容は，別添決定写しのとおりである。その要旨のうち請求項１に係る特許の部分は，本件発明は，刊行物（実願平３－５７０２４号（実開平５－９５１２号）のＣＤ－ＲＯＭ。決定甲１，本訴甲１（公開実用新案公報）と同一。以下「本件刊行物」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないと判断したものである。イ　なお，決定は，上記判断に当たり，引用発明の内容，本件発明との一致点及び相違点を次のとおり認定した。
〔引用発明の内容〕
独立に駆動される一対の駆動車輪を有し，ハンドル部に設けられたグリップ（操作器）の操作に応じて，左右に独立して設けられた駆動源に係る機構を介して前記駆動車輪を駆動するよう構成された回診用Ｘ線撮影装置において，前記グリップ（操作器）とは別に，装置動作用の，Ｘ線管容器又はコリメータの近傍に設けられた第２の操作器を具備し，該第２の操作器のスイッチ操作によって，回診用Ｘ線撮影装置が動くように，駆動源を含む機構を制御することを特徴とする回診用Ｘ線撮影装置であって，第２の操作器１３のスイッチ操作の仕方いかんによっては，回診用Ｘ線撮影装置が微動するように制御することができる回診用Ｘ線撮影装置。
〔一致点〕
独立に駆動される一対の駆動車輪を有し，操作ハンドルの操作に応じ
て，
左右に独立して設けられた駆動源を含む機構を介して前記駆動車輪を駆動するよう構成された回診用Ｘ線撮影装置において，前記操作ハンドルとは別に装置動作用の入力手段と，該装置動作用の入力手段の入力を検知した場合に，回診用Ｘ線撮影装置が動くように前記駆動源を含む機構を制御する手段とを備えたことを特徴とする回診用Ｘ線撮影装置である点。
〔相違点１〕
本件発明は，操作ハンドルとは別に設けた入力手段が，装置微動動作用の入力手段であり，該入力手段の入力検知により，回診用Ｘ線撮影装置が一定速度で微動するものであるのに対し，引用発明は，操作ハンドルとは別に設けた入力手段（第２の操作器）が，回診用Ｘ線撮影装置の入力手段であり，該入力手段の入力検知により，回診用Ｘ線撮影装置が動くものであって，該入力手段のスイッチの操作の仕方いかんによっては，回診用Ｘ線撮影装置が微動するようにできる，というものである点。
〔相違点２〕


本件発明は，駆動車輪駆動用の駆動源がモータであるのに対し，本件刊行物には，駆動源がモータであることについて記載がない点。
(4)　決定の取消事由
本件決定のうち，引用発明の認定，一致点の認定，相違点１・２の認定，相違点２についての判断の部分は，認める。
しかしながら，相違点１についての判断は誤りであるので，違法として取り消されるべきである。
ア　決定の判断内容
決定は，①引用発明における「第２の操作器の主な役割は，位置合わせのための台車の微少量の走行であ」ること（以下「根拠１」という。）及び「操作者が第２の操作器を操作中に，台車が不用意に高速走行してしまうと，患者，およびＸ線管容器またはコリメータの近傍で操作している操作者にとって危険であることは，明らかなことである」こと（以下「根拠２」という。）を根拠に，「第２の操作器を，位置決め専用の微かな速度で巡回Ｘ線装置を走行させるためのものとし，第２の操作器の操作入力の検知により，回診用Ｘ線撮影装置が微動するように前記駆動源を含む機構を制御する手段を設けることは，当業者が容易に想到できたものであ」ると判断し（以下「判断事項１」という。），②「その際，微動の速度を一定速度であるように設定することは，普通の設計的事項である」と判断した（以下「判断事項２」という。）。
しかし，以下のとおり，これらの判断は誤りである。
イ　判断事項１について
(ア)　回診用Ｘ線撮影装置により撮影を行う際の位置合わせは，患者から離れた所定の位置まで大雑把に走行用の操作ハンドルを操作して装置を移動させる「第１ステップ」，慎重に操作ハンドルを操作して装置を低速で患者の近傍まで寄せる「第２ステップ」，撮影部位の位置合わせをＸ線管及び装置本体を微少量だけ移動させることにより行う「第３ステップ」から成る。引用発明の第２の操作器は，本件刊行物（甲１）に，「１３はグリップ８と同等の機能を持つ操作器（第２の操作器）で，Ｘ線管容器４またはコリメータ５近傍に固設または着脱自在に付装している。」（段落【００１１】），「Ｘ線管容器側（被検者側）あるいは台車（装置）周辺の任意の場所から台車（装置）に設けられた駆動輪の駆動源を個々に制御し，台車（装置）を自在に走行・細動さすことができる。」（段落【０００８】）と記載されたとおり，装置の位置合わせに際して従来の操作ハンドルに代用されるものであるから，その主な役割は，台車を微少量走行させる第３ステップだけに限られるものではなく，装置を低速で走行させて患者の近傍まで寄せる第２ステップ等も含むものであることは明らかである。したがって，第２の操作器の主な役割は位置合わせのための台車の微少量の走行であるとした決定の根拠１の判断は，誤りである。(イ)　第２の操作器の主な役割が位置合わせのための台車の微少量の走行だけではないことからすれば，根拠１は，判断事項１の根拠となるものでない。また，台車が不用意に高速走行してしまうと危険であることは，自明の事項であり，Ｘ線撮影装置の通常走行を含めたあらゆる場面で生じ得ることであるから，根拠２も，判断事項１の根拠とはならない。
なお，被告の引用する周知技術（乙２，３）は，運転席に座って操作するトレーラ等であり，また，歩行速度より明らかに高速の速度を通常の走行速度とし，歩行速度を微動速度レベルとするものである。これに対し，回診用Ｘ線撮影装置は，乗用ではなく，歩行速度を通常の走行速度とし，位置決めに際して微動動作をさせるものであって，技術分野，機能等が根本的に異なる。したがって，上記周知技術を根拠とする被告の主張は失当である。
(ウ)　以上のとおり，判断事項１の根拠１は誤りであり，また，根拠１及び根拠２はいずれも判断事項１の根拠となるものではないから，判断事項１に係る決定の判断は，誤りである。
ウ　判断事項２について
(ア)　引用発明における第２の操作器は，第２ステップにおける低速走行をさせるものであって，通常のハンドルと同等の機能を有するものである。また，通常のハンドルの機能とは，ハンドルに加える操作力に応じて可変速操作を行うことができるものである。したがって，第２の操作器につき，「微動の速度を一定速度であるように設定することは，普通の設計的事項である」ということはできない。
なお，被告は，一定の低速度で走行するように制御することが周知技術（乙２～４）であると主張するが，被告の引用する周知技術は，上記のとおり技術分野等を異にするもの（乙２，３），車両を毎時１ｋｍの速度で走行制御する手段のみが記載されたもの（乙４）であるから，この点に関する被告の主張も失当である。
(イ)　本件発明は，引用発明にはない「回診用Ｘ線撮影装置が一定速度で微動するように前記モータ機構を制御する手段」という構成を採用したことにより，予想外の作用効果を生ずるものである。
すなわち，原告従業員作成の「確認実験レポート」（甲６）に示されたとおり，本件発明の構成である「微動かつ一定速度の操作用の入力手段」を備えた回診用Ｘ線撮影装置は，引用発明のような「ハンドルと同等の機能を有する入力装置」を備えたものに比べ，目標位置に容易に（目標位置を通り越し，反対側へ戻る操作なしで）かつ早く到達することができる。
また，ハンドルと同等の機能を有する入力装置を用いた場合には，可変速となることから加速力が作用し，Ｘ線撮影装置に予測することのできない挙動が生じ，これを立て直すための操作者の労力が相当大きいものとなる。これに対し，微動かつ一定速度の操作用の入力手段を用いると，装置が微動かつ一定速度で移動するものとなるから，Ｘ線撮影装置の挙動が予測可能な範囲内となり，余裕をもってその立て直しをすることができるという作用効果を生ずる。なお，被告の引用する周知技術（乙２，３）には，微速度を一定に制御すると操作性が向上することは示されておらず，むしろ，可変速制御を行うことが移動体の操作性を向上させることを示すものであるから，これらに基づく被告の主張も理由がない。
このように当業者が予測することのできない作用効果を生ずることからしても，「微動の速度を一定速度であるように設定することは，普通の設計的事項である」とした決定の判断は失当である。
エ　まとめ


引用発明は，本件刊行物に「位置合わせ時，台車１（装置）を移動さすために操作者が台車１（装置）の前部のＸ線管容器側と後部のハンドル部間を再三往復するか，介助者の応援を求めなければならない。このため位置合わせなど撮影準備に時間が長くかかり被検者に苦痛を与えるのみでなく，作業効率も悪いという問題点があった。」と記載されているように（段落【０００５】），回診用Ｘ線撮影装置の位置合わせにおける操作手段の操作位置に起因する課題から生ずる解決手段のみを開示又は示唆するだけであって，第２の操作器を操作する場合における操作性についての課題や，操作性を向上させるための構成等を何ら示唆するものではない。これに対し，本件発明は，第２の操作器を操作する場合の位置合わせの操作性を向上させるための構成として，一定速度で微動するようにモータ機構を制御する手段を提案するものである。そして，本件発明は，これによって当業者の予測することのできる範囲を超えた作用効果を奏するものである。したがって，本件発明は当業者が容易に発明をすることのできたものであり，それによる効果も予想範囲内のものであるとした決定の判断が失当であることは明らかである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
以下のとおり，決定の判断は正当であって，原告の主張は理由がない。
(1)　判断事項１についての原告の主張に対し
ア　第２の操作器が原告のいう第２ステップを行うものであるとしても，第３ステップをも行うことに変わりはない。しかも，本件刊行物の記載（段落【０００４】，【０００５】，【０００９】，【００１３】）によれば，第２の操作器が必要とされる状況は台車（装置）がベッドサイドまで到達した後であるから，第２の操作器は，撮影部位の位置合わせのためにＸ線管及び装置本体を微少量だけ移動させる第３のステップに主として使用されるということができる。したがって，第２の操作器の主な役割は位置合わせのための台車の微少量の走行であるとした決定の判断に誤りはない。
イ　第２の操作器の役割として，位置合わせのための台車の細動に加えて，走行という役割があるとすると，台車が不用意に高速走行してしまう危険がある。また，移動体の移動について微速走行モードを設ける場合には，前進微速走行又は後進微速走行が行われるのみで，通常走行が行われることはないとするのが周知技術である（乙２，３）。そうすると，第２の操作器を設ける場合には，これを位置決め専用として微動するようにする手段を設けることを選択する方が，当業者にとって自然であるということができる。
ウ　以上によれば，判断事項１に係る決定の判断に誤りはない。
(2)　判断事項２についての原告の主張に対し
ア　原告は，引用発明における第２の操作器は通常のハンドルと同等の機能を有するものであると主張するが，第２の操作器は主としてベッドサイドの近くで装置の位置合わせのために使用されるものであるから，加える操作力に応じて可変操作を行う機能を持たせる必要はない。
また，移動体の微速走行モードにおいては，一定の低速度で走行するように制御することが周知技術である（乙２～４）。
イ　原告は，本件発明においては，回診用Ｘ線撮影装置を一定速度で微動するようにしたことにより，予想外の作用効果を生ずると主張する。しかし，操作がしやすく位置決めがしやすいという作用効果，位置合わせ操作に際して不測の挙動が生じず装置の立て直しを容易に行うことができるという作用効果は，いずれも移動体の微速モードという周知技術（乙２，３）においても明らかであるから，原告の主張する本件発明の作用効果は，当業者が容易に予測し得ることである。原告の提出する確認実験レポート（甲６）は，そのような作用効果を確認したものにすぎず，予想外の効果を立証するものではない。ウ　したがって，この点に関する決定の判断にも誤りはない。
(3)　原告の主張の「まとめ」に対し
原告は，要するに，本件刊行物の記載のみを取り上げて，第２の操作器を操作する場合における操作性の課題やこれを向上させるための構成がないと主張するものである。しかし，決定の判断に誤りのないことは上述のとおりであって，本件発明に係る特許を取り消した決定は正当であるから，原告の請求は棄却されるべきである。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（決定の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そして，前記のとおり，原告は，本件決定の認定判断のうち，引用発明の認定・一致点の認定・相違点１及び２の認定・相違点２についての判断は，争わないから，本件訴訟の争点は，相違点１に関する判断の適否である。そこで，決定の上記適否に関し，原告主張の取消事由に基づいて判断する。２　取消事由（相違点１についての判断の誤り）について(1)　決定は，相違点１について，「刊行物に記載の発明〔判決注：引用発明〕において，回診用Ｘ線撮影装置は，ハンドル部に設けられた操作器の操作で，該撮影装置を患者のいる場所まで走行させ，次いで該場所で，Ｘ線管容器またはコリメータの近傍に設けられた第２の操作器で，明細書段落【００１３】で記載のように「････操作器１３を適宜位置に位置させることによりＸ線管容器４側で被検者に対する撮影位置合わせやＸ線照射野の設定を介助者なしに容易に行う････」というものであり，第２の操作器の主な役割は，位置合わせのための台車の微少量の走行であり，操作者が第２の操作器を操作中に，台車が不用意に高速走行してしまうと，患者，およびＸ線管容器またはコリメータの近傍で操作している操作者にとって危険であることは，明らかなことであるから，第２の操作器を，位置決め専用の微かな速度で巡回Ｘ線装置を走行させるためのものとし，第２の操作器の操作入力の検知により，回診用Ｘ線撮影装置が微動するように前記駆動源を含む機構を制御する手段を設けることは，当業者が容易に想到できたものであり，その際，微動の速度を一定速度であるように設定することは，普通の設計的事項である。」と判断した上（決定７頁３～１７行），「相違点１，２を総合的に判断しても，本件請求項１に係る発明は当業者が容易に発明できたものであり，それによる効果も予想範囲内のものである。」（同２４～２６行），「本件請求項１に係る発明は，刊行物に記載された発明及び従来周知技術に基いて当業者が容易に発明できたものである。」（同２８・２９行）と判断して，本件発明の進歩性を否定したものである。
これに対し，原告は，前記のとおり，決定の上記判断に誤りがあると主張するので，以下検討する。
(2)　証拠によれば，以下の事実が認められる。


ア　本件特許出願の訂正明細書（甲３。以下「本件明細書」という。）の記載によれば，本件発明の属する技術分野，従来の技術，発明が解決しようとする課題，課題を解決する手段，発明の実施の形態及び発明の効果は，以下のとおりである。
(ア)　発明の属する技術分野（段落【０００１】）
本件発明は，操作ハンドルの力に応答して前進又は後退する動力駆動型の台車からなる回診用Ｘ線撮影装置に関する。
(イ)　従来の技術（段落【０００２】～【０００７】）従来の回診用Ｘ線撮影装置は，Ｘ線管と，それを保持するアームと，台車上で旋回可能な支柱と，その支柱に沿ってアームが上下する上下移動部と，旋回自在の前輪及びかじ取り不能の後輪を備え，台車に取り付けられたハンドル保持台に設けられた操作ハンドルを前後に操作することによって，下部に設けられた駆動モータで前進又は後退するＸ線制御部を搭載する台車とから構成されている。そして，Ｘ線管の支持機構と回転機構を備えて，水平方向に伸縮するアームが，支柱上をスムーズに垂直移動し，バランスが取れる機構に設計され，被検者の撮影部位に応じてあらゆる方向と空間的な位置に，Ｘ線管のコリメータのＸ線放射口が向けられる。この回診用Ｘ線撮影装置の重量は４５０ｋｇ以上になることがあるので，動力の助けなしに台車を動かすことは非常に難しい。一般に台車の後部には固定したかじ取り不能の一対の後輪が設けられ，台車の前部は，一対のキャスタすなわち旋回自在の前輪によって支持されている。後輪は，一般的に台車に装着された駆動モータ（右モータ，左モータ）により駆動される。この回診用Ｘ線撮影装置は，移動型装置として小型，軽量で移動操作性の良いことが重要であり，病院内でベッドルーム，技工室，手術室等に容易に移動して，手軽に現場でＸ線撮影用として使用される。
回診用Ｘ線撮影装置の左車輪及び右車輪は，それぞれ左モータ及び右モータによって駆動され，左モータと右モータはモータ駆動回路によって個別に制御される。操作者が台車の操作ハンドルを前後に操作すると，操作ハンドルの両端に設けられた左圧力センサ及び右圧力センサからの信号が左右独立してＣＰＵに入力される。
操作ハンドルは，比較的堅いが可撓性のあるバネ部材を介して台車に接続されている。台車両側に接続された２か所のバネ部材は，堅い板バネで構成され，そのバネ部材を設けたことにより，操作ハンドルを押したり引いたりするような操作ハンドルに加えられる力に応じて，操作ハンドルをわずかに前後方向に変位させることができる。
操作ハンドルを前後に操作することで，バネ部材のバネ作用により，操作ハンドルは比較的容易に変位させることができるとともに，操作ハンドルを離したとき，中性位置又は中央位置に素速く復帰させることができる。(ウ)　発明が解決しようとする課題（段落【０００８】～【００１０】）従来の回診用Ｘ線撮影装置は以上のように構成されており，操作ハンドルは，その両端をバネ部材の板バネ等で保持し，その板バネで重力方向の荷重を支えながら，操作力がゼロのときには操作ハンドルを中立位置に復帰させる機構であり，また，操作力の検知には，操作ハンドルに取り付けられた磁石の位置をホール効果センサで検出する方法等が用いられ，その力に応じた速度で装置が駆動される。そして，このような構成の回診用Ｘ線撮影装置において，操作者は，操作ハンドルを押して被検者のベッドサイドまで装置を移動させた後，操作ハンドルを離し，Ｘ線管の近傍に移動して，Ｘ線管を支柱に沿って上下に垂直移動及び回転移動させ，アームを水平方向に伸縮させて，被検者の撮影部位にコリメータのＸ線放射口を向ける。
しかし，このＸ線管の位置合わせを行うとき，装置本体の位置によっては，装置全体を少し移動させなければ所望の位置に合わせられない場合がある。従来の装置では，一度装置本体の近くまで戻り，再び操作ハンドルを押すことによって，装置全体を少し移動させていた。このような操作法では，位置合わせに相当時間がかかり，検査効率が悪いという問題があった。
本件発明は，このような事情にかんがみてされたものであって，操作ハンドルを操作して撮影する場所に装置を移動させ，撮影部位にＸ線管のコリメータのＸ線放射口を向けて位置決めするとき，装置全体を微動させて位置合わせを迅速に行うことができる回診用Ｘ線撮影装置を提供することを目的とする。(エ)　課題を解決するための手段（段落【００１１】，【００１４】）上記の目的を達成するため，本件発明の回診用Ｘ線撮影装置は，独立に駆動される一対の駆動車輪を有し，操作ハンドルの操作に応じて，左右に独立して設けられたモータ機構を介して駆動車輪を駆動するよう構成された回診用Ｘ線撮影装置において，操作ハンドルとは別に装置微動動作用の入力手段と，装置微動動作用の入力手段の入力を検知した場合に，回診用Ｘ線撮影装置が一定速度で微動するようにモータ機構を制御する手段とを備えたことを特徴とする。本件発明の回診用Ｘ線撮影装置は，上記のように構成されており，操作ハンドルとは別に装置微動動作用の入力手段を，Ｘ線管やコリメータなど，装置本体から離れる可能性のある部分に設けているので，操作ハンドルの所まで戻らなくても，その入力手段を操作することで装置を微動させ，位置合わせを迅速に行うことができ，検査効率を向上させることができる。
(オ)　発明の実施の形態（段落【００１６】～【００２４】）本件発明の回診用Ｘ線撮影装置の一実施例を図１を参照しながら説明する。
この装置が従来の装置と比べて異なるところは，支柱，アームを介して先端に取り付けられたＸ線管又はコリメータの側面に，装置を微動動作させる微動スイッチが設けられていることであり，それによりＣＰＵの動作が異なるが，その他の部品構成は従来と同一である。
微動スイッチは，操作ハンドルとは別に，Ｘ線管やコリメータ等，装置本体から離れる可能性がある部分に設けられる。そして，操作ハンドルの所まで戻らなくても，その微動スイッチを操作することで装置を微動させ，位置合わせを正確に迅速に行うことができる。図１ではコリメータの側面に設けられ，微動スイッチを前後に倒せば，装置が前後に微動する。また，左右に倒せば，車輪の一方が回転し，円弧状に左右に微動するよう構成されている。ここで用いられる微動スイッチは，倒して操作するハンドルタイプのもの，別々の押しボタン（タッチフィルムを含む。）が設けられたもの，いずれのものでもよい。微動スイッチの操作によって装置が一定の速度で微動する方式と，微動スイッチの傾斜の大きさによって速度が変化する方式と，押す力によって速度が変化する方式のいずれであってもよい。


操作ハンドルは比較的堅いが可撓性のあるバネ部材を介して台車に接続されている。台車両側に接続された２か所のバネ部材は，堅い板バネで構成され，そのバネ部材を設けたことにより，操作ハンドルを押したり引いたりするような操作ハンドルに加えられる力に応じて，操作ハンドルをわずかに前後方向に変位させることができる。
操作ハンドルの両端には，操作ハンドルと共に動く一対の線形磁石がそれぞれ取り付けられている。一方，一対のホール効果センサが台車に取り付けられ，それぞれ対応する磁石に隣接して配置される。磁石をずらすと，ホール効果センサの出力信号（左圧力センサ，右圧力センサの出力信号）は正の昀大値と負の昀大値の間でほぼ線形に変化する。
次に，本装置のＣＰＵの動作について説明する。図２に，微動スイッチ又は操作ハンドルからの入力信号によってＣＰＵが動作する回路を示す。操作ハンドルを操作することにより，左圧力センサ及び右圧力センサからの信号が左右独立して左入力及び右入力としてＣＰＵに入力される。駆動命令回路は左入力及び右入力の大きさをそれぞれ求め，方向判別手段は，左入力及び右入力それぞれの符号を求め，左車輪及び右車輪それぞれの回転方向を判別し，ＰＷＭ制御回路にその結果を出力する。
ＰＷＭ制御回路は，方向判別手段と操作ハンドル移動演算回路との出力から左車輪及び右車輪を駆動すべきトルクがＴ（Ｔｌ，Ｔｒ）となるよう，モータ駆動回路を介してモータ（左モータ，右モータ）を駆動する。このように，操作ハンドルを操作して撮影する場所に装置を移動させる。そして，操作ハンドルから離れてコリメータ近辺に移動し，Ｘ線管のコリメータのＸ線放射口を撮影部位に向けることができる。
そして，コリメータの側面に設けられた微動スイッチを操作して，装置全体を微動させて，正確な位置合わせを行う。微動スイッチを操作すると，その入力信号がＣＰＵの駆動命令回路及び方向判別回路に入力され，方向判別回路は微動スイッチの方向により，前進，後退，左回転，右回転の指令を判別する。ＰＷＭ制御回路は，方向判別手段と微動スイッチ演算回路の出力から左車輪又は右車輪を駆動すべきトルクの大きさがβとなるよう，モータ駆動回路を介してモータ（左モータ，右モータ）を制御し，これにより装置は微動することとなる。
(カ)　発明の効果（段落【００２６】）
本件発明の回診用Ｘ線撮影装置は上記のように構成されており，ベッドサイド等に装置を移動させ，撮影部位にＸ線管のコリメータを，操作ハンドルから離れて位置合わせを行うとき，その近くに装置を微動させる微動スイッチが設けられているので，操作ハンドルの所まで戻らなくても，位置合わせを迅速に行うことができ，検査効率を向上させることができる。
イ　本件刊行物（甲１）の記載によれば，引用発明の内容は次のとおりである。なお，本件刊行物は，原告自身が平成３年７月２３日にした実用新案登録出願に係る公開実用新案公報である。
(ア)　産業上の利用分野（段落【０００１】）
本考案〔判決注：引用発明〕は，病院の病室等で移動困難な被検者のＸ線撮影を行う移動型Ｘ線装置，特に電動式移動型Ｘ線装置の駆動系の制御機構に関する。
(イ)　従来の技術（段落【０００２】，【０００３】）従来の移動型Ｘ線装置は，台車の前部に回動自在に支柱が植設され，支柱には上下自在に設けられた支持アームを介してＸ線管容器及びコリメータが取り付けられており，台車の後部には高電圧装置及び台車移動用のハンドル部を設け，ハンドル部には台車（装置）の前後進，右左折を運転操作するためのグリップ等の操作器が設けられている。
さらに，台車には左右一対の駆動輪とキャスタが設けられ，駆動輪は駆動源によりそれぞれ個々に駆動される。駆動源を個々に制御する制御部は，グリップの操作に呼応して作動する。
この構成により，移動型Ｘ線装置の前後進，右左折及び連続走行又は細動（撮影位置合わせ）運転は，すべてハンドル部に設けられたグリップの操作によって行われる。
(ウ)　考案が解決しようとする課題（段落【０００４】～【０００６】）上記構成による従来装置により，ベッドサイドで移動困難な被検者等のＸ線撮影を行う場合，支柱を移動時のＸ線管容器の収納位置から１８０°回転してＸ線管容器及びコリメータを台車（装置）前部へ突き出した状態で被検者の上に位置し，支持アームを伸縮させて被検者に対する撮影位置合わせや照射野設定など前準備を行うが，支持アームの伸縮のみで位置合わせができない場合には，台車（装置）を動かして位置調整をすることが必要となる。台車を移動させるには，ハンドルに設けたグリップを操作する必要があることから，位置合わせ時，台車（装置）を移動させるために操作者が台車（装置）の前部のＸ線管容器側と後部のハンドル部間を再三往復するか，介助者の応援を求めなければならない。このため位置合わせなど撮影準備に時間が長くかかり被検者に苦痛を与えるのみでなく，作業効率も悪いという問題点があった。本考案は，上記問題を解決するため，台車をどの位置からでも移動操作できるようにした移動型Ｘ線装置を提供することを目的とする。(エ)　課題を解決するための手段（段落【０００７】）本考案は，上記する問題を解決するために，台車の移動手段としてハンドル部に設けられた一対の駆動輪の駆動源を制御する操作器とは別に駆動源を制御する第２の操作器を設けたことを特徴とする。
(オ)　作用（段落【０００８】，【０００９】）
上記手段によれば，ハンドル部に設けられた操作器以外に第２の操作器でもって台車を移動させることができる。したがって，第２の操作器をＸ線管容器又はコリメータ近傍に配置しておけば，Ｘ線管容器側（被検者側）あるいは台車（装置）周辺の任意の場所から台車（装置）に設けられた駆動輪の駆動源を個々に制御し，台車（装置）を自在に走行，細動させることができる。これにより作業者が撮影位置合わせなどのためにＸ線管容器側とハンドル部間を往復する必要がなくなり，しかも被検者に対するＸ線管容器の撮影位置合わせやＸ線照射野の設定が一人の作業者のみで容易にすることができ作業効率が良くなり，被検者に与える苦痛も短時間となり緩和される。
(カ)　実施例（段落【００１０】～【００１６】）
本考案の具体的実施例においては，台車のハンドル部にグリップが設けられ，台車の運転時，このグリップに作用する力により一対の駆動輪の駆動源が同時に又は一方が駆動され，台車は前後進ないし左右折れし，かつ，その速度はグリップの操作量で定まる。


また，グリップと同等の機能を持つ操作器（第２の操作器）が，Ｘ線管容器又はコリメータ近傍に固設又は着脱自在に付装されている。台車（装置）を移動させるための第２の操作器には前進，後進，右旋回，左旋回の４個のスイッチが設けられ，それぞれのスイッチ操作に応じた制御信号が駆動源制御部へ送られ，駆動源制御部によって前進又は後進の場合は両駆動輪を同等に駆動し，右又は左旋回の場合は旋回側の駆動輪の駆動を抑え他方を助長する差動的駆動を行うように駆動源を制御する。その結果，台車（装置）は前後進ないし左右折れする。
このようにグリップとは別に第２の操作器により台車（装置）の移動を制御することができるので，第２の操作器を適宜位置に位置させることにより，Ｘ線管容器側で被検者に対する撮影位置合わせやＸ線照射野の設定を介助者なしに容易に行うことができる。
上記の有線式の操作器に替えて，無線ないし赤外線式の発信器による操作器（第２の操作器）を設けることもできる。
この遠隔操作方式によれば自由度が増すので，操作性がより向上する。また，Ｘ線管容器を台車（装置）中央部の移動時収納位置に収納した場合でも，台車（装置）の走行操作を装置の前方など装置周辺の任意の場所から遠隔操作することができるようにすることも可能である。
第２の操作器を複数個設けることも可能である。
(キ)　考案の効果（段落【００１７】）
本考案に係る移動型Ｘ線装置は，以上の説明のとおりハンドル部に設けられたグリップ等の操作器以外に，台車の移動を制御する第２の操作器を設けたので，この操作器を被検者に対する撮影位置合わせやＸ線照射野の設定に適した位置に配設しておけば操作者はその位置から移動することなく，かつ，介助者なしで台車の移動を容易に行うことができるので位置決め等の作業時間も短縮され，作業効率を向上させるとともに被検者の苦痛を緩和させることができる。また，見通しの悪いコーナやベッド間の狭い所での走行時，装置（台車）の前方に操作者が位置して装置の運転ができるので，安全性と操作性両面で有効である。(3)　上記(2)の認定事実によれば，本件発明と引用発明とは，①回診用Ｘ線撮影装置によりＸ線撮影をするに当たり，操作者は，装置を移動させるための操作器（本件発明にいう操作ハンドル，引用発明にいうグリップ）を押したり引いたりして装置を被検者のベッドサイド等まで移動させた後に，操作器から離れたＸ線管の近傍に移動し，Ｘ線管を支柱に沿って上下又は回転移動させたり，アームを伸縮したりして，Ｘ線管のコリメータのＸ線放射口を撮影部位に向ける位置合わせを行うものであるが，この位置合わせを行う際，装置本体の位置によっては，装置本体を少し移動させる必要がある場合があることを前提に，②従来の回診用Ｘ線撮影装置においては，装置を移動させるための操作器が台車にのみ設けられていたので，上記①の場合に，操作者がいったんＸ線管を離れて操作器のある箇所に戻らなければならないため（又は，介助者の補助を受けなければならないため），位置合わせに時間がかかり，検査効率が悪いという解決すべき課題があり，③この課題を解決するための手段として，台車に設けられた操作器とは別に，装置を移動させるための入力手段（本件発明にいう微動動作用の入力手段，引用発明にいう第２の操作器）を設けるとともに，この入力手段からの入力を検知した場合に装置の移動を制御する手段を設けた点で共通する。
他方，本件発明と引用発明とは，課題解決のための手段が，本件発明においては，装置微動動作用の入力手段であり，その入力により回診用Ｘ線撮影装置が一定速度で微動するものであるのに対し，引用発明においては，回診用Ｘ線撮影装置の入力手段（第２の操作器）であり，その入力により回診用Ｘ線撮影装置が移動するものであって，第２の操作器による移動は微動（細動）に限られないものであるが，これを回診用Ｘ線撮影装置が微動するように構成することもできる点で相違する（決定の認定した相違点１。なお，原告は前記のとおり相違点２についての決定の判断は争っていない。）。
(4)　以上を踏まえて，本件発明が，当業者（本件発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が本件発明の特許出願時（優先権主張による優先日・平成１２年３月２８日）に容易に発明をすることができるものであったどうかについて検討する。
本件明細書に記載された従来の技術（装置を移動させるための操作器が台車にのみ設けられた回診用Ｘ線撮影装置。上記(3)①）及び本件発明により解決すべきものとされた課題（Ｘ線管の位置合わせをするために操作器のある箇所まで戻らなければならないこと。上記(3)②）は，本件刊行物に記載された従来の技術及び解決すべき課題と実質的に同一のものである。そうすると，本件発明により解決すべきものとされた課題は，平成３年７月２３日に原告自身により実用新案登録出願がされた引用発明によって，既に解決されていたということができる。本件発明により示された課題解決のための手段は，台車に設けられた操作器とは別に設けられた入力手段が装置微動動作用の入力手段である点，及び，これによる入力を検知すると回診用Ｘ線撮影装置が一定速度で微動するものである点で，引用発明における課題解決のための手段である第２の操作器（第２の操作器は，台車に設けられた操作器と同等の機能を持ち，台車を自在に走行及び細動させることができるものとされる。）と相違する。
しかし，引用発明が解決すべきものとされた課題にかんがみれば，引用発明における第２の操作器の役割は，専ら，Ｘ線管の位置合わせをする際に装置をごくわずかな距離だけ移動させること，すなわち，微動動作をさせることにあると認められる。なお，第２の操作器は，位置合わせのための装置の微動だけでなく，装置の通常の走行にも用いられ得るものであるが，このことは，第２の操作器の主たる役割が装置の微動であると認定することの妨げとなるものではない。そうすると，引用発明における第２の操作器を微動動作用のものとすることは，当業者において容易に想到し得る事項であるということができる。また，第２の操作器の役割が専ら微動動作をさせることにあることからすると，これを操作することによる移動距離は通常ごくわずかなものとなるから，その場合の移動速度を可変のものとするか一定のものとするかは，単なる設計事項であると考えられる。しかも，可変とするよりも一定速度とする方が，第２の操作器の構成が簡易なものとなることは明らかであるし，その制御機構が格別複雑なものとなると認めることもできないから，引用発明における第２の操作器を入力した場合の移動速度を一定のものとして設計することが困難であるとは認められない。さらに，第２の操作器が通常の走行にも用いられるものであるとしても，そのことが，第２の操作器による装置の移動を一定速度とする構成を採用することの阻害要因となるとも考え難い。


主　　　　　　　　文
１　被告は，原告甲会に対し，２６７２円及びこれに対する平成１２年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告乙及び原告丙に対し，各３０万円及びこれに対する平成１２年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告らが，大型ごみ焼却場建設計画に反対する懇談会を開催するために，平成１２年１１月１４日分のａ町中央公民館（以下「中央公民館」という。）の使用許可を受けていたところ（以下「本件許可」という。），同懇談会の開催日当日，中央公民館の館長であるＥらが，同懇談会が社会教育法２３条１項２号の「特定の政党の利害に関する事業」に該当するとして，本件許可を取り消す旨の処分をしたことにつき，被告に対し，同処分には地方自治法２４４条２項，ａ町中央公民館使用に関する条例（以下「本件条例」という。）６条２号にそれぞれ違反する違法があるとして，国家賠償を求めた事案である（遅延損害金の請求も含む。）。
１　基礎となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，又は括弧内掲記の証拠により容易に認めることができる。
(1)　当事者等
ア　原告甲会（以下「甲会」という。）は，大型ごみ焼却場建設計画の見直しを求めることなどを目的として結成された団体であり，規約や会員名簿等を備え，かつ，会費や役員等の定めを有する団体でもある（甲１）。原告乙（以下「原告乙」という。）は，甲会の代表世話人であり，原告丙（以下「原告丙」という。）は，ａ町の町議会議員（共産党所属）で，同会の世話人である（甲１）。
イ　被告は，中央公民館を開設，運営する地方公共団体である。本件当時，Ｅ（以下「Ｅ館長」という。）は，中央公民館の館長，Ｆ（以下「Ｆ教育長」という。）は，ａ町の教育長で，いずれもａ町の職員である。
(2)　中央公民館の利用及び許可に関する諸規定等
ア　地方自治法
中央公民館は，「住民の福祉を増進する目的をもってその利用に供するための施設（これを公の施設という。）」（２４４条１項）であり，被告は，「正当な理由」がない限り，住民が中央公民館を利用することを拒んではならない（同条２項）。
イ　社会教育法
公の施設である公民館においては，「特定の政党の利害に関する事業」を行うことができない（２３条１項２号）。
ウ　本件条例等
(ア)　以下の各号に該当する場合には，中央公民館の使用を許可せず，又は使用を取り消すことができる（６条，甲５）。
１号：「公益を害し，又は風俗をみだすおそれがあると認められたとき」２号：「条例，規則等に違反して使用するおそれがあると認められたと
き」
３号：「その他公民館の管理，運営上支障があると認めたとき」(イ)　中央公民館の使用者は，「許可を受けた目的以外」に公民館を使用してはならない（７条，甲５）。
(ウ)　中央公民館の使用許可権限を持つのは館長であるが（２条，甲５），「重要かつ異例のとき」には，館長は，教育委員会の決定を得て使用を許可する（ａ町中央公民館規則４条２項，甲６），他方，中央公民館の使用許可に関する教育委員会の事務は，教育長に委任されている（ａ町教育委員会事務委任規則２条，乙７）。
(エ)　したがって，結局，「重要かつ異例のとき」には，Ｅ館長は，Ｆ教育長の裁可を得た上で，許可若しくは不許可又は許可の取消の決定をすることになる（本件の場合）。
(3)　本件許可前の原告らの活動の経緯（甲８，甲９，甲１８，乙５，原告乙，原告丙，証人Ｆ）
ア　平成６年ころ，鳥栖市，ａ町を含む１市４町は，共同の大型ごみ焼却場を建設することを計画し，鳥栖地区ごみ処理施設建設促進協議会（以下「協議会」という。）を設立した。
イ　協議会は，鳥栖市内の候補地を探したが，やがて，被告から，ａ町ｇ地区での建設を打診され，同地区を建設候補地としたが，地元の強い反対にあったため，同地区での計画の実施を断念した。
ウ　その後，協議会と被告ａ町は，ａ町ｈ地区を建設候補地と決め，相互に連携しながら，大型ごみ焼却場の建設計画を進めた（以下「本件建設計画」という。）。
エ　原告乙，原告丙らは，平成１２年２月７日（以下，日付けはいずれも平成１２年のものを指すこととする。），環境問題についての学習会を開催していくこと，本件建設計画に反対し，その計画の見直しを求めていくことなどを目的として，甲会を発足させた（甲１）。
オ　甲会は，６月末ころ，町民大集会の開催のためにａ町勤労青少年ホームの使用許可を申請し，一旦は許可されたが，その後，目的外使用にあたるとして許可を取り消されたため，６月２７日，場所を代えてａ勤労者体育センターの使用許可を申請して許可され，７月２日，同センターで町民大集会を開催した（甲１５，乙１）。
カ　その後，甲会は，佐賀県に本件建設計画に対して行政指導を行うように申し入れたり（甲１３の１），大型ごみ焼却場の危険性を指摘したビラをａ町内に頒布するなどして活動を続け，１０月１０日，学習会を開催するために中央公民館の使用許可を申請して許可され，１０月３０日，学習会を開催した（乙２）。
(4)　本件許可及び取消処分の経緯（証拠は(3)と同じ）
ア　本件許可申請
(ア)　原告丙らは，１０月ころ，共産党の国会議員であるＧ（以下「Ｇ議員」という。）を招いて懇談会を行うことを企画し（以下「本件懇談会」という。），１１月８日，Ｅ館長に対し，以下のとおり，中央公民館の使用許可を申請した（甲２）。
①　申請人　　　　　　　原告丙
②　使用団体　　　　　　甲会


③　使用人員　　　　　　５０人
④　使用年月日，日時　　１１月１４日午後７時から午後１０時まで
⑤　使用室　　　　　　　３階室
⑥　使用目的　　　　　　環境問題を考える懇談会
⑦　備考　　　　　　　　Ｇ（共産党国会議員）参加予定(イ)　Ｅ館長は，１１月８日，使用料を納入させた上で，原告らの中央公民館（３階室）の使用を許可した（甲２，甲３の１，なお，甲２の許可申請書には，Ｆ教育長の決済印もある。）。
(ウ)　原告丙は，１１月１３日，Ｆ教育長から，本件懇談会の場所を中央公民館の３階から２階の和室へ替わるように要請され，収容人員が少なくなることから難色を示したものの，これを承諾し，上記アの申請書をそのまま使用し，⑤の使用室を和室へと変更した上，再び，中央公民館の使用許可を申請した（甲２）。
(エ)　Ｅ館長は，１１月１３日，使用料についての差額を精算した上で，中央公民館（２階の和室）の使用を許可した（甲３の２）。
イ　ビラの作成頒布と本件許可の取消
(ア)　そのころ，原告乙らは，本件懇談会についてのビラ（甲４，以下「本件ビラ」という。）を作成し，ａ町内や佐賀市内で頒布していたところ，これが，Ｆ教育長らの目にとまった。
(イ)　原告丙は，１１月１４日，Ｆ教育長から，電話で，中央公民館を使用させないと言われたため，直ちに抗議した上，さらに，原告乙らと共に，抗議のために被告町役場を訪れ，その場で，Ｆ教育長，Ｅ館長らと話し合いを行った。
(ウ)　Ｆ教育長及びＥ館長は，同日，本件ビラの冒頭に「安全問題で調査権発動！」，次の行には他の文字よりも大きく「国会議員が来町」などと記載され，さらに，下段にはＧ議員が比例区選出である旨記載されていたことから，本件懇談会が社会教育法２３条１項２号の「特定の政党の利害に関する事業」に該当する（したがって，本件条例７条で禁止された「許可を受けた目的以外」の使用にも該当する。）と認め，原告丙らに対し，中央公民館の使用許可処分を取り消し，使用を不許可とする旨通告した（以下「本件取消処分」という。）。
ウ　原告乙らは，本件懇談会を中央公民館で開催することができなくなったため，すぐに代わりの施設を探し，結局，中央公民館の近くにあった地区の公民館で本件懇談会を開催した。その際，原告乙らは，会場変更を告知する立看板やポスターを掲げたり，中央公民館の近くに人員を配置し，出席者を新会場へ誘導するなどした。
(5)　本件ビラの記載内容
ア　本件ビラの大きさはＢ５版で，これを横方向に横書きしたもので，冒頭には他の文字よりもやや大きく「安全問題で調査権発動！」との記載があり，次の行に，さらに大きく（他の文字に比べれば約４倍の大きさ），かつ，太い文字で「国会議員が来町」との題目としての記載がある。イ　その次の行から，「広域（巨大）ごみ処理施設建設問題で不安と疑問が広がっています。本来，ａ町と鳥栖市は安全問題で説明会を開く責任と義務がありますが，その要請をあくまで拒否，安全問題で説明できないようでは私たちの暮しは守れません。特に１市１１町村の「給水タンク」と隣接して建設計画がはかられているために飲み水の汚染が心配されておりａ町だけの問題ではありません。今，来年度へ向けて予算編成中，この建設費の４分の１が国費です。国会でも声をあげていく必要があります。党派を超えて代表である国会議員さんに働きかけていきたいと思いますので，ぜひ！お集まり下さい。」との本文としての記載がある。
ウ　その次の行の中央部分に，他の文字よりもやや大きく「懇談会」との記載があり，それぞれ改行の上，「とき　１１月１４日（火曜日）夜７時半」，「ところ　ａ町中央公民館３階」との案内部分の記載がある。
エ　その下段には，「Ｇ代議士（環境委員）兵庫県・比例選出」と記載され，改行の上，「１４日の夜にａ町に来町，よる住民のみなさんの意見をうかがいます。１５日午前中に現地を確認して午後からａ町と鳥栖市の担当者の説明を聞き，もどられます。」との記載がある。
オ　昀下段の右端に寄せて，他の文字よりもやや小さく「連絡先９４－２３９５（乙）」との記載がある。
２　争点
(1)　本件取消処分の違法性（本件取消処分の時点において，被告が，本件懇談会を社会教育法２３条１項２号の「特定の政党の利害に関する事業」に該当すると認定したことの適否。なお，現に開催された本件懇談会の内容如何を問うものではない。）
(2)　損害額（原告らの主張：甲会＝ビラの印刷費用等２６７２円，原告乙及び原告丙の損害＝慰謝料各３０万円）
第３　争点についての判断
１　争点(1)について
(1)　本件取消処分の違法性について
ア　社会教育法２３条１項２号によって公民館で禁止される「特定の政党の利害に関する事業」とは，文字どおり，「特定の政党」の利害に関する政治的活動を指すのであって，単なる政治的活動を指すのではない。また，同号の「利害に関する」の解釈についても，憲法に定められた集会の自由を実質的に保障するためには，公共の福祉に反しない限り，公民館という施設の利用が認められるべきであること，そして，集会なるものは通常何らかの政治的意思の表明を伴うことが多いことを考慮すれば，単に特定の政党に事実上の利害が関係するというだけでは足りず，たとえば，当該集会の目的が，特定の政党が掲げる政策内容にたまたま合致している部分があるとか，同目的を遂行するにあたり，結果的に同政党を支援することにもなったというだけでは足りないのであって，特定の政党自体はもとより，その一組織ないしは下部組織として，もしくは，それらの団体と密接な関連のある者ないしは団体として，特定の政党の政策目的を実現するため（あるいは，反対政党の政策実現を阻止するため），統治機構の獲得維持を志向し，その一環としてなされるものでなければならない。


以上を前提として，被告が，本件懇談会を「特定の政党の利害に関する事業」に該当すると認定したことの適否について検討する。イ　前記第２の１「基礎となる事実」によれば，甲会は，本件建設計画に反対するために結成された団体であり，原告らは，本件懇談会を本件建設計画に反対する活動の一環として開催しようとしたことは明らかである。しかしながら，本件建設計画に反対するという本件懇談会の目的自体をみても，必然的に特定の政治思想ないしは特定の政党の政策と結びついたり，あるいは，これから当然に出てくる類のものではないし，証拠（甲８，甲９，甲１８，原告乙，原告丙）によれば，甲会は，いかなる政党や政治団体にも属さず，構成員にどの政党を支持するかを問わない市民団体であり，実際には代表世話人の原告乙は公明党の支持者であり，原告丙は共産党所属の町議会議員であるなど，各々の構成員の政治思想ないしは支持政党も様々であったこと，原告乙らは，本件建設計画に反対するため，特定の政党に限らず，様々な政党に属する町議会議員らに対して本件建設計画に反対するように働きかけてきたことなどの事実が認められ，これらの事実によれば，本件懇談会をもって，特定の政党による統治機構の獲得維持を志向した政治活動と評価することはできない。
この点に関して，被告は，本件懇談会の申請人である原告丙が共産党所属の町議会議員であること，懇談会に共産党の国会議員であるＧ議員の参加が予定されていたことなどを指摘するが，かかる点を考慮しても，原告らの活動が特定の政党の政策目的の実現に具体的に関わったなどとは到底いえないのであり，先に認定した事実に照らせば，原告らが主張するとおり，原告丙は単に便宜的に原告らを代表して申請を行ったに過ぎないし，Ｇ議員を招いた点についても，原告らの活動の一環として，国会議員に地元の意をくみ取ってもらい，国政レベルで問題提起ないし問題点を調整してもらうことにあったに過ぎない。
ウ　また，前記第２の１「基礎となる事実」によれば，甲会は，会の発足以来，本件懇談会までの間に，ａ町内の公共施設で学習会を２度に渡って開催したり，町内でビラを頒布するなどの活動を続けてきたこと，Ｆ教育長及びＥ館長がその際の公共施設の使用許可にいずれも関わっていたこと（そのうち一度は目的外使用に当たるとして使用許可を取り消したこともある。），本件取消処分の前にも，Ｆ教育長及びＥ館長が一旦は中央公民館の使用を許可したこと（その後，使用室を変更させている。）などの事実が認められ，これらの事実によれば，Ｆ教育長及びＥ館長は，大型ごみ焼却場の建設に反対するという本件懇談会の性格や内容について，十分に了知した上で，本件取消処分を行ったというべきである。
エ　これに対し，被告は，Ｆ教育長らは，原告らの活動の詳細については把握していなかったところ，本件ビラの記載内容を見て，本件懇談会が「特定の政党の利害に関する事業」に該当すると認定したのであって，その判断に誤りはなかったと主張する（乙５，証人Ｆ）。
そこで，本件ビラの記載内容についてみると，たしかに，被告が主張するように，冒頭に「調査権発動！」「国会議員が来町」などと大きく記載され，下段にはＧ議員が比例区選出である旨記載されており，これらの記載部分のみをみると，本件懇談会が政治的な色彩を持つかのような印象を受ける。また，本件ビラには，これまでの懇談会とは異なり，どこにも会の主催者が明記されていない。しかしながら，本文の部分をみると，本件建設計画の実施によって生じる環境問題に強い懸念が表明され，さらに，「党派を超えて代表である国会議員さんに働きかけていく必要があります。」などと訴えられており（国会議員は働きかけられる側ということになる。），それらの部分を一読すれば，本件懇談会の主催者が甲会であるとは分からないにしても，本件懇談会が，本件建設計画に反対する団体によって，その反対運動の一環として開催されようとしていることは容易にわかるはずである。してみると，結局，本件ビラの記載内容のみによっても，本件懇談会をもって，特定の政党による統治機構の獲得維持を志向した政治活動と評価する余地はない。エ　そうすると，被告が，本件懇談会を「特定の政党の利害に関する事業」と認定して本件取消処分を行った点について，合理的な理由があったとは認められず，本件取消処分は違法というほかない。
(2)　以上の認定事実によれば，Ｆ教育長及びＥ館長には，公民館の許可権限を有する者として当然要求される判断を誤り，違法な処分に及んだという点において，少なくとも過失があったものと認められる。
(3)　したがって，被告は，国家賠償法１条１項に基づき，原告らに対し，本件処分により与えた損害を賠償する責任がある。
２　争点(2)について
(1)　甲会は，本件処分により，中央公民館での開催を前提とした本件ビラの紙代，コピー代等として，少なくとも２６７２円の損害を被ったと認められる（甲７の１及び２）。
(2)　原告乙及び原告丙は，支持政党の違いはあるにせよ，原告乙は甲会の代表者として，原告丙は世話人として，共に学習会や懇談会を開催してきたものであり，本件取消処分により，不当に中央公民館の使用を阻まれて集会の自由を制約されただけでなく，開催日当日に急遽，代替施設の確保や新施設への誘導を余儀なくされるなどしており，これらの不利益や本件取消処分の態様及び本件取消処分に至る経緯，その他一切の事情を考慮すると，精神的苦痛に対する慰謝料は，いずれも３０万円と評価するのが相当である。３　よって，主文のとおり判決する（仮執行宣言は相当でないので，これを付さない。）。
佐賀地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　亀　　川　　清　　長
裁判官　　　早　　川　　真　　一
裁判官　　　杉　　原　　崇　　夫


平成１４年（行ケ）第５８号　審決取消請求事件
平成１５年２月１３日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　蛇の目ミシン工業株式会社訴訟代理人弁理士　　　　　吉　　　村　　　眞　　　治被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　太田　信一郎指定代理人　　　　　      吉　　　國　　　信　　　雄同　　　　　　　　　　　　山　　　崎　　　　　　　豊同　　　　　　　　　　　　大　　　野　　　克　　　人同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三同　　　　　　　　　　　　涌　　　井　　　幸　　　一
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－３２８号事件について平成１３年１２月１０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成４年５月２９日，発明の名称を「下糸必要量警告表示を備えたミシン」とする発明について，特許出願（特願平４－１６３６５２号。以下「本願出願」という。）をしたが，平成１１年１２月６日に拒絶査定を受けたため，平成１２年１月１２日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，同請求を不服２０００－３２８号事件として審理し，その結果，平成１３年１２月１０日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を平成１４年１月４日に原告に送達した。
２　特許請求の範囲（請求項１）
本願出願の願書に添付した明細書（平成１３年１０月５日付け手続補正書で補正されたもの。以下，同願書添付の図面と併せて「本願明細書」という。）の特許請求の範囲の欄には，請求項１として，次の記載がある。「上糸と下糸とにより多数針の縫目模様を形成する模様縫いミシンにおいて，複数の模様を形成するための縫い目情報を記憶する第１の記憶手段と，前記第１の記憶手段に記憶された模様に対応する必要な下糸量を記憶する第
２の記憶手段と，
前記第１の記憶手段から所望の模様を選択する模様選択手段と，装着されているボビンの下糸残量を検出する下糸検出手段と，下糸検出手段の検出値と選択された模様に必要な下糸量とを比較する比較手
段と，
該比較手段の比較結果に基づいて，下糸必要量に対してボビンの下糸残量が不足している場合に警告表示をする表示手段とを備え，縫製開始前に，ボビンに巻かれている下糸量が選択された模様の縫製に足りるか否かを判別し，警告表示するようにしたことを特徴とする模様縫いミシン。」（以下，この発明を「本願発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，本願出願前に公開された刊行物である特開平３－１２１９５号公報（甲第２号証。以下「引用例１」という。審決における表示は「引例１」である。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）に実願昭６３－４４９６８号（実開平１－１５５９８５号公報）のマイクロフィルム（甲第３号証。以下「引用例２」という。審決における表示は「引例２」である。）に記載された技術手段（以下「引用発明２」という。）や，周知の技術手段を適用することにより当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができない，というものである。
審決が，上記結論に至るに当たり，本件発明と引用発明との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「上糸と下糸とにより多数針の縫目模様を形成する模様縫いミシンにおいて，複数の模様を形成するための縫い目情報を記憶する記憶手段と，前記記憶手段から所望の模様を選択する模様選択手段とを備えた模様縫い可能なミシン」（以下，単に「模様縫いミシン」という。）」である点
相違点
「模様の縫製に必要な下糸量データの保管形態に関して，本願発明は，「第１の記憶手段に記憶された模様を形成するに必要な下糸量を記憶する第２の記憶手段」を備えているのに対して，引例１記載の模様縫いミシンは，そうした手段を備
えていない点」（相違点１）
「本願発明は，「装着されているボビンの下糸残量を検出する下糸検出手段」を備えており，選択された模様に必要な下糸量と比較するために，下糸の残量の絶対量を検知するようになっているのに対して，引例１記載の模様縫いミシンは，ボビンの下糸の残（留）量を検知する手段は備えており，残量の絶対量を検知できるものではあるものの・・・所定の残量以下となるか否かを検知するために用いられ
ている点」（相違点２）


「本願発明は，「下糸検出手段の検出値と選択された模様に必要な下糸量とを比較する比較手段と，該比較手段の比較結果に基づいて，下糸必要量に対してボビンの下糸残量が不足している場合に警告表示をする表示手段とを備え，縫製開始前に，ボビンに巻かれている下糸量が選択された模様の縫製に足りるか否かを判別し，警告表示するようにした」との構成を備えているのに対して，引例１記載の模様縫いミシンは，警告表示手段は備えているものの・・・，ボビンの下糸量が所定の量以下となったときに警告表示するものである点」（相違点３）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，「１．手続の経緯・本願発明の特定」，「２．引用文献」は認める。「３．対比」のうち，一致点と相違点の認定（審決書３頁１行～３３行）は認め，相違点の判断（３頁３４行～５頁３５行）は争う。「５．むすび」は争う。
審決は，引用発明１及び２から本願発明の技術的課題を予測することが困難であることを看過した結果，本願発明の想到容易性の判断を誤り（取消事由１），引用発明２の技術の認定を誤った結果，審決のいう相違点１及び３についての判断を誤り（取消事由２，３），審決のいう相違点２についての判断を遺脱し（取消事由４），本願発明の顕著な作用効果の顕著性を看過した（取消事由５），ものであり，これらの誤りが，それぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消事由１（本願発明の技術的課題の予測困難性の看過による想到容易性についての判断の誤り）
(1)　本願発明は，縫製開始前に，ボビンの下糸残量が選択された模様の形成に必要な下糸量に足りるか否かを自動的に判別して，不足する場合には警告を発するようにした，模様縫いミシンを提供することを，技術的課題とするものである。(2)　引用発明１は，模様縫いミシンの下糸供給装置において，形成する一針ごとの縫目に対する適正な下糸量を供給することを技術的課題とするものである。本願発明の上記技術的課題は，引用発明１のこのような技術的課題とは，根本的に異なるものであり，引用発明１から到底予測することができない。(3)　引用例２（甲第３号証。実願昭６３－４４９６８号（実開平１－１５５９８５号公報）のマイクロフィルム。）の実用新案登録請求の範囲には，「・・・モータ回転数を検出するセンサーが設けられ，被縫製物を縫製するのに必要な下糸の引き出し長さに相当するモータ回転数と上記センサーで検出されたモータ回転数とを比較する制御回路が設けられていることを特徴とするミシンの下糸途切れ防止装置」との記載がある。しかし，「被縫製物を縫製するのに必要な下糸の引き出し長さに相当するモータ回転数」と「センサーで検出されたモータ回転数」を比較するということは，それだけでは，無意味というほかなく，同構成自体では，下糸の糸途切れを予告，防止することができない。
もっとも，引用例２には，実施例として，「このボビン２１に巻き直された下糸量（４０ｍ）を検出してマイクロコンピュータ２７に入力し，マイクロコンピュータ２７では下糸量から設定回転数Ｒ１（６０００回転）を演算し，それをデジタルディスプレイ２９の上段Ａに“６０００”と表示する。」（８頁２０行～９頁５行）との記載がある。ここにいう設定回転数Ｒ１とは，「被縫製物を縫製するのに必要な下糸の引き出し長さ」ではなく，ボビン２１に巻き直された下糸量から演算された回転数である。設定回転数Ｒ１と実回転数Ｒ２との差から，ボビンの下糸残量に対応する回転数を知ることができ，リストアップされた必要下糸量に対応するモータ回転数と比較して縫製に必要な下糸が残っているか否かが判断できる。この実施例に記載された技術が，引用発明２の実質的内容である。結局，引用発明２は，このように，１回転当たりの引出し長さが同一であることを前提として，縫製途中での下糸途切れを，縫製者が予測できるようにすることを技術的課題とするものであり，しかも，必要下糸量のリストアップや下糸途切れの予測は縫製者が行うものである。
このような引用発明２からは，本願発明の技術的課題は，到底予測することができない。
被告は，引用発明２に記載された技術的課題から，本願発明の技術的課題が容易に予測できると主張する。しかし，審決は本願発明の技術的課題の予測性について何ら判断していないから，被告が引用発明２記載のミシンの技術的課題について本件訴訟において主張することは許されないものというべきである。引用例２の（考案が解決しようとする課題）には，「下糸の糸途切れを予告して，縫製途中での下糸途切れを未然に防止することを目的とする」（甲第３号証３頁５行～７行）との記載がある。しかし，これは，縫製者自身が下糸の糸切れを予知もしくは予測できるようにする，という意味であるにすぎず，ミシン自身が下糸の糸切れの予知を自動的に行うようにする，という本願発明の技術的課題とは異なるものである。
(4)　以上のとおり，審決は，当然行うべき，本願発明の技術的課題の予測可能性についての検討を全く行うことなく，各相違点に係る本願発明の構成は，引用例１，２と周知事項とから容易に想到し得る，との結論を導くという，誤りを犯したものである。この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。２　取消事由２（引用発明２の認定の誤りによる相違点１についての判断の誤り）


(1)　審決は，本願発明と引用発明１との相違点の一つ（模様の縫製に必要な下糸量データの保管形態に関して，本願発明は，「第１の記憶手段に記憶された模様を形成するに必要な下糸量を記憶する第２の記憶手段」を備えているのに対して，引例１記載の模様縫いミシンは，そうした手段を備えていない点。相違点１）についての判断において，「引例２には，縫製者等がシートクッションを縫製する場合必要な下糸量を予め測定し，この値をリストアップしておくことが開示されている・・・。」（審決書３頁末行～４頁２行）と認定した。しかし，前記１(3)で述べたとおり，引用発明２では，下糸量そのものはリストアップされない。そこでリストアップするのは，シートトリム，シートバック等の縫製部位とその必要下糸量に対応するモーターの実回転数である。引用発明２は，シートクッションを縫製する工業用特殊ミシンであって，送り量が一定の直線縫いミシンであり，モータの回転数と，モータの回転による針の上下動に伴う下糸の引出し長さとの間に，比例関係が存在することを前提とするものである。通常のミシンにおいては，ボビンからの下糸の引出し長さは，布送り量と針の横振り量，布厚等によって決められてくるものであるため，このような比例関係は存在せず，縫製に必要とする下糸量すなわちボビンからの下糸の引出し長さを，それに対応する実回転数によって示す，ということはできない。引用発明２と通常のミシンとの間にこのような相違がある以上，引用例２に開示されている，必要な下糸量に対応する実回転数を，縫製に必要な下糸量と同一視して，そこに，「下糸量を測定し，この値をリストアップする」ことが開示されているとすることはできないというべきである。
引用例２に開示されている技術事項（引用発明２）についての審決の上記認定は誤りであり，この誤りが相違点１についての判断に影響を及ぼすことは明らかである。
(2)　本願発明のミシンと引用発明２のミシンとは，上記のとおりミシンの種類を異にし，それに伴い，そこで前提とされる条件も異にする。引用発明２のミシンにおいてリストアップされる縫製部位は，せいぜい２，３種類にすぎない。同発明がこのようなものである以上，これを参考にする場合でも，本願発明の模様縫いミシンにおいては，縫い模様は通常２００ないし３００種類にも及んでいるから，それら模様形成に必要な下糸量を一つ一つ計測し，リストアップしようとは当業者であれば考えない。
このように，引用発明２の技術を引用発明１の模様縫いミシンに適用することには阻害要因があるというべきである。
(3)　審決のいうように，縫製に必要なデータを記憶する記憶手段を設けることが広く実施されているとしても，記憶手段に記憶されるデータとして，縫製に必要な下糸量を下糸残量と比較するために記憶させることが容易に想到できない以上，必要な下糸量を記憶した記憶手段を設けることに容易に想到することができたということはできない。
３　取消事由３（引用発明２の認定の誤りによる相違点３についての判断の誤り）
(1)　審決は，本願発明と引用発明１との相違点の一つ（本願発明は，「下糸検出手段の検出値と選択された模様に必要な下糸量とを比較する比較手段と，該比較手段の比較結果に基づいて，下糸必要量に対してボビンの下糸残量が不足している場合に警告表示をする表示手段とを備え，縫製開始前に，ボビンに巻かれている下糸量が選択された模様の縫製に足りるか否かを判別し，警告表示するようにした」との構成を備えているのに対して，引用例１記載の模様縫いミシンは，警告表示手段は備えているものの，ボビンの下糸量が所定の量以下となったときに警告表示するものである点。相違点３）についての判断において，「引例２には，下糸残量と縫製に必要な下糸量とを比較して，縫製途中での下糸切れがないような措置を未然にとることが記載されている（記載２－２参照）。」（審決書５頁１５行～１７行）と認定した。
しかしながら，審決が上記認定に当たり参照すべきものとした記載２－２は，正確には，「何枚目かの縫製が終了したとき……次のシートクッション２の縫製途中……で下糸切れが発生することがわかる。そこで，縫製者は……新しいボビン２１を釜２３にセットし直し，以下，同様にして縫製作業を行う。」というものである。これは，文脈からみて，設定回転数Ｒ１を６０００，シートクッション２の縫製に必要な実回転数３７５として，Ｂ段の表示５８５０の場合には，次のシートクッション２の縫製途中で実回転数５８５０＋３７５＝６２２５が設定回転数Ｒ１の６０００を超えると予測でき，これにより縫製途中で下糸切れが発生することがわかるので，縫製者はステップ５で縫製を終了する，という趣旨の記載にすぎず，そこには，審決のいうように，「下糸残量と縫製に必要な下糸量とを比較」すると記載されているわけではない。
前記２(1)で述べたとおり，引用発明２で比較の対象とされるのは，シートトリム，シートバック等の縫製部位の縫製に必要とされる下糸量に対応する「モーターの実回転数」であって，下糸量そのものではない。引用発明２における，必要な下糸量に対応する実回転数が，本願発明における，縫製に必要な下糸量，すなわちボビンからの下糸の引出し長さと異なることは，前記２(1)に記載したとおりであるから，引用発明２における必要実回転数を，本願発明における縫製に必要な下糸量と同一視することはできない。引用例２記載の技術事項（引用発明２）についての審決の上記認定は誤りであり，この誤りが相違点３についての判断に影響を及ぼすことは明らかである。(2)　引用発明２では，設定回転数Ｒ１から実回転数Ｒ２を引いて得られた数値と，あらかじめ試し縫いをしてリストアップした必要下糸量に対応する回転数とを比較しているのであり，これらの引き算及び比較は，いずれも人が行うのである。これに対し，本願発明は，比較手段（中央演算装置）により，記憶手段に記憶された模様形成に必要な必要下糸量と下糸量検出手段により検出された下糸残量とをミシン自体が縫製開始前に比較しており，引用発明２とは，比較する主体も，比較すべき対象も異なっている。
比較手段そのものは周知であるとしても，そもそも，比較については，比較の対象及び機能が重要である。設定回転数から実回転数を引いた数値とリストアップした必要下糸量に対応する回転数の数値とを比較する引用発明２の技術を引用発明１に適用したとしても，比較対象を記憶手段から選択指定された模様の必要下糸量と検出された下糸残量とし，その比較を比較手段（中央演算装置）の機能として設定する，本願発明の構成に想到することは困難である。(3)　警告手段そのものは周知であるとしても，引用発明２と本願発明とでは，比較手段によって比較する対象が異なる。そうである以上，引用発明２の技術を引用発明１に適用したとしても，本願発明における比較手段と警告手段の構成に想到することは困難である。


審決は，人間の判断を機械による判断，警告に置き換えることは容易であるとの考え方に立脚するようである。しかし，このような置換えのためには具体的な技術手段の創作が必要であり，置換えの容易性の判断が正しくなされるためには，その技術手段の技術的意義が判断されなければならない。審決はこの判断をしていない。
(4)　引用発明２のミシンでは，使用途中のボビンを使う場合には，以前の設定回転数，実回転数を知ることができないから，あらかじめ一杯に巻かれたボビンと交換して，設定回転数を入力しなければならない。この技術を模様縫いミシンに適用した場合には，ボビンを交換するごとに，別途巻き直した満杯のボビンしか使用できないため，前に使ったボビンの糸は捨てなくてはならず，糸の浪費となる。引用発明２の上記技術を，引用発明１の模様縫いミシンに適用することは困難であるというべきである。
４　取消事由４（相違点２についての判断遺脱）
審決は，本願発明と引用発明１との相違点の一つ（相違点２）として，「本願発明は，「装着されているボビンの下糸残量を検出する下糸検出手段」を備えており，選択された模様に必要な下糸量と比較するために，下糸の残量の絶対量を検知するようになっているのに対して，引例１記載の模様縫いミシンは，ボビンの下糸の残（留）量を検知する手段は備えており，残量の絶対量を検知できるものではあるものの・・・，所定の残量以下となるか否かを検知するために用いられている点。」（審決書３頁１９行～２４行）を認定し，これについて，「引例２には，下段Ｂに下糸残量を直接表示することが記載されている・・・。してみると，引例１には，ボビンの下糸の残量を検知する手段があるのだから，それが検知した下糸の残量をそのまま直接表示するようにした点に格別の困難があったとは認められない。」（審決書４頁２８行～３１行）と認定判断した。しかし，引用発明２が下糸の残量を直接表示するものであるか否かは，相違点２とは関係がないことである。審決は，相違点２についてなすべき判断をしていない。
５　取消事由５（顕著な作用効果の看過）
本願発明は，①模様選択時に，装着されたボビンの下糸量を検出して模様形成に必要な下糸量と比較してボビンの下糸量が不足する場合に警告表示をするようにしたから，模様選択ごとに，あるいは色替えごとに，縫製者が模様の大きさと下糸量を，確認をする必要がない，②縫製途中に下糸途切れが生じるおそれがある場合には，縫製開始前に下糸途切れを「模様に対して下糸量が不足しています。」等の音声，ブザー音と液晶表示体による文字表示あるいは二つのＬＥＤの点滅表示等によって警告してくれるから，ミシンに慣れない人，子供から年配者まで，だれでも安心してミシンを使用することができる，③模様記憶手段にない新たな模様を追加した場合，演算プログラムによって必要な下糸量を演算し，当該必要下糸量に対しボビン下糸量が不足するか否かを検出することができるから，新たな模様についても安心して縫いを開始することができる，④刺繍模様の色彩を変えるため，上糸の色替えを行う際に下糸が布表に出て色模様を乱さないように，上糸に対応して下糸の色替えも行う場合，本願発明では，装着されたボビンの下糸残量が検出されて必要下糸量と比較してくれるから，前に使用しまだ下糸が残っている使いかけのボビンを使用することができる，という引用発明１，２からは到底予測できない作用効果を奏する。
審決は，本願発明のこのような顕著な作用効果を看過しており，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（本願発明の技術的課題の予測困難性の看過による想到容易性についての判断の誤り）について
引用例２には，「縫製途中で下糸途切れが発生することが多々ある。」（甲第３号証２頁１６行～１７行）ので，「本考案は上記従来の問題を解消するためになされたもので，下糸の糸途切れを予告して，縫製途中での下糸途切れを未然に防止することを目的とするものである。」（３頁４行～７行）との記載がある。引用例２において上記のとおり指摘された課題は，特殊な工業ミシンであろうが，縫目模様を形成するミシンであろうが，ミシンの種類に関係なく，共通してミシンが抱えている課題であることは，当業者には明らかなことである。本願発明の技術的課題が引用例１及び２記載のミシンから予測できないとの原告の主張は，失当である。
２　取消事由２（引用発明２の認定の誤りによる相違点１についての判断の誤り）について
(1)　引用発明２のミシンは，原告が主張するとおり，下糸量を計測するのにモータの回転数を使用しているものの，モータの回転数を検知することによって縫製に必要な下糸量あるいは下糸残量を計測できるものであることは，明らかである。本願発明の特許請求の範囲（請求項１）には「模様に対応する必要な下糸量」あるいは「下糸残量」と記載されているだけであるから，回転数を用いて下糸量及び下糸残量を表示することを排除する格別の理由もない。
引用発明２のミシンが，下糸の引出し長さとモータの実回転数とが比例することを前提としていることは，事実である，しかし，そのことによって，同発明が縫製に必要な下糸量を事実上リストアップしていることを否定することはできない。
引用例２に，縫製に必要な下糸量をあらかじめ測定し，この値をリストアップしておくことが開示されている，との審決の認定に誤りはない。(2)　シートクッションの縫製においても，模様縫いミシンを用いた縫製作業においても，下糸を用いて縫製することには違いがない。このように，いずれも下糸を用いて縫製するものである以上，ミシンの種類，前提条件を異にしているとしても，シートクッション縫製用のミシンである引用発明２における「下糸量を測定し，この値をリストアップする」という技術思想を模様縫いミシンである引用発明１に適用することに，格別の困難性はない。
リストアップされた下糸量を利用することを考慮すれば，それを記憶手段に記憶することにも格別の困難性はない。
３　取消事由３（引用発明２の認定の誤りによる相違点３についての判断の誤り）について


(1)　引用例２には，「本考案は上記従来の問題を解消するためになされたもので，下糸の糸切れを予告して，縫製途中での下糸途切れを未然に防止することを目的とする」（甲第３号証３頁４行～７行）と記載されている。そして，その目的を達するために，「このように，デジタルディスプレイ２９の上段Ａと下段Ｂに表示された設定回転数Ｒ１と実回転数Ｒ２を目視確認することで，下糸２０の残量を常に知ることができるので，縫製途中での下糸切れが未然に防止でき，縫製不良品の減少が図れるのである。なお，上記実施例では，デジタルディスプレイ２９に回転数を表示するようにしたが，マイクロコンピュータ２７で演算して，上段Ａに下糸量，下段Ｂに下糸残量を直接表示するようにしてもよい。」（甲第３号証１０頁１９行～１１頁９行）とその具体的手段を開示している。これらの記載によれば，引用例２に下糸残量と縫製に必要な下糸量とを比較して，縫製途中での下糸切れがないような措置を未然にとることが記載されている，とした審決の認定に誤りはない。
(2)　審決は，比較手段に関して，「２つの縫製関連データを比較する比較手段を設けることや，トラブル発生の可能性を検知したとき，検知結果に基づいて，適宜の警告を表示をする表示手段を設けることは，いずれも周知である。」（審決書５頁１１行～１３行）としているのであって，引用例２に記載された比較手段が周知であると述べているのではない。本願発明と引用例２に記載されたものを比較したとき，対象となるデータが異なっているとしても，引用例２には，下糸残量と縫製に必要な下糸量とを比較することが記載されており，比較するために比較手段を設けることは一般的なことであるから，本願発明において，「下糸検出手段の検出値と選択された模様に必要な下糸量とを比較する比較手段」を設けた点に格別の困難はない。
(3)　原告は，警告手段を設けた点について，対象となるデータが異なれば警告することに困難が生じると主張する。しかし，データの種類がどのようなものであれ，比較対象となる設定値を決めて，その設定値との比較をして警告を発するようにすることそのものがよく知られたことである以上，対象となるデータが異なることを理由に周知技術を適用することが困難であるということはできないのである。(4)　原告は，引用発明２を引例発明１に適用した場合の糸の浪費を主張する。しかし，本願発明の特許請求の範囲（請求項１）には，下糸をどのように交換するかについて何ら記載がない。原告の主張は特許請求の範囲の記載に基づかないものである。
審決は，相違点３について，「２つの縫製関連データを比較する比較手段を設けることや，トラブル発生の可能性を検知したとき，検知結果に基づいて，適宜の警告を表示をする表示手段を設けることは，いずれも周知である。」（審決書第５頁第１１行～１３行）と認定した上で，「下糸量を予め測定し，この値をリストアップすること。」，「下糸残量と縫製に必要な下糸量とを比較して，縫製途中での下糸切れがないような措置を未然にとること。」，「下段Ｂに下糸残量を表示すること。」という技術思想が引用例２に記載されており，そうした技術思想を，引用発明１の模様縫いミシンに適用することに格別の困難がないと述べているのであって，引用例２に記載された実施例のものを適用することに困難がないといっているのではない。
４　取消事由４（相違点２についての判断遺脱）について相違点２についての，審決の，「引例２には，下段Ｂに下糸残量を直接表示することが記載されている」（審決書４頁２８行）との記載は，引用例２には，これから縫製しようとする被縫製物の下糸必要量と比較するために，検知した下糸残量を表示器の下段Ｂに直接表示することが記載されていることを，述べようとしたものである。審決では，「表示」ということが強調され，本来強調すべき「表示」の目的についての記載が省略されていたため，論旨の明確さに欠けるきらいがあったことは否めない。しかし，審決は，上記のとおり，引用発明１の下糸残量検知手段が検知した下糸の残量を，引用例２の記載に倣って，被縫製物の下糸必要量と比較する目的に用いるようにした点が容易であったことを述べようとしたものである。
審決は，相違点３について，「２つの縫製関連データを比較する比較手段を設けることや，トラブル発生の可能性を検知したとき，検知結果に基づいて，適宜の警告を表示をする表示手段を設けることは，いずれも周知である。」（審決書５頁１１行～１３行）ことを前提として，「引例２の記載２－２の技術事項を，引例１の模様縫いミシンに適用して相違点３のようにした点に格別の困難があったとは認められない。」（審決書５頁１９行～２１行）と判断した。この判断は，引用発明１が備える下糸残留量検出手段の検出値を，選択された模様に必要な下糸量と比較する目的に用いることは容易であるという相違点２に係る判断を，当然の前提としてなされたものであるから，審決は，相違点２についての判断を実質的にしている。
５　取消事由５（顕著な作用効果の看過）について
原告が主張する作用効果①，②，④は，本願発明の構成を採用したことにより自明の作用効果にすぎない。
原告の主張する作用効果③は，本件出願のうち請求項３に係る発明の作用効果であり，本願発明（請求項１に係る発明）の作用効果ではない。
第５　当裁判所の判断
１　本願発明の概要
(1)　本願明細書（甲第５号証参照）には，本願発明について，次の記載がある。
ア「【発明の属する技術分野】本発明は，縫目模様を形成可能にするミシン，とくに下糸必要量に対してボビンの下糸残量が不足している場合に警告表示をする表示手段を備えた模様縫いミシンに関する。」（【０００１】）。イ「【従来の技術】記憶手段に記憶された複数の縫い模様から所望の模様を選択して，単独或いは複数の模様を組み合わせて，上糸と下糸とにより縫い模様を布上に形成するミシンは従来より知られており，近年，記憶手段の容量が拡大化され，多くの針数による複雑な模様が縫製可能になり，また，種々の模様を多数組合せ，組合せ模様を縫製することも実施されている。
また，縫製物の縫製に必要な下糸量がボビンに残っているか否かを判断して縫製途中での下糸切れを防止するようにしたミシンも実開平１－１５５９８５号公報（判決注・引用例２）に記載されているよう従来より公知となっている。」
（【０００２】，【０００３】）


ウ「【発明が解決しようとする課題】しかしながら，下糸ボビンには，一定量の下糸しか巻きとることができないので，複雑な模様で針数が拡大した場合，組合わせる模様を増大させた場合に，模様の縫製途中に下糸がなくなることがしばしば起こり，そのため模様の縫製途中でミシンを止めて，布をミシンの停止位置から下糸切れ位置まで戻し，ミシンを再起動し縫製を再開する必要があり，その戻し作業，糸替え作業が煩雑であるという問題があった。
・・・また，前記公報記載のミシンは，ボビンに巻きとられた下糸量と，使用した下糸量を表示するだけでボビンに巻かれている下糸残量が縫製に必要な下糸量に足りるが否かは，縫製者が表示された数値を比較検討して判断しなければならず，その判断には一定時間も要し，簡単にできないという問題があった。」
（【０００４】，【０００６】）
エ「【課題を解決するための手段】「本発明は，上記の問題を解決するため，模様縫いミシンとして，上糸と下糸とにより多数針の縫目模様を形成する模様縫いミシンにおいて，複数の模様を形成するための縫い目情報を記憶する第１の記憶手段と，前記第１の記憶手段に記憶された模様に対応する必要な下糸量を記憶する第２の記憶手段と，前記第１の記憶手段から所望の模様を選択する模様選択手段と，装着されているボビンの下糸残量を検出する下糸検出手段と，下糸検出手段の検出値と選択された模様に必要な下糸量とを比較する比較手段と，該比較手段の比較結果に基づいて，下糸必要量に対してボビンの下糸残量が不足している場合に警告表示をする表示手段とを備えたことを特徴とする構成を採用し，縫製開始前に模様の選択と同時に下糸残量の不足を警告表示するようにする。」（【０００８】）オ「【発明の実施の形態】・・・１７は下糸必要量演算プログラム記憶手段であって，模様縫目に対応した下糸の必要量を演算するプログラムが記憶されており，模様縫目情報記憶手段７に予め記憶された模様に必要な下糸必要量と，布の厚さ，布の種類，糸の種類，模様の変形などにより異なる修正係数の演算式により，必要とされる下糸の量を演算できるようにするものである（判決注・請求項３に対応する記載である。）。
１８は下糸必要量表示手段であって，前記演算プログラムを用いて求められた下糸必要量ａを表示するものであって，本実施例では，標準的な太さの下糸をボビンに巻いた状態で表示する表示データを表示データ記憶手段１９から読み出して表示する。
・・・２１は下糸量検出手段であって，公知のものが多く知られているが，図４にその１実施例として，本願出願人による特開平１－１２６９９６によるものを示すが他のものであってもよい。
・・・２２は警告表示手段であって，下糸必要量に対して検出したボビンの下糸残量が不足する場合に「模様に対して下糸量が不足しています。」等の音声表示するものである。
・・・次に本発明における下糸警告表示の動作について説明する。模様選択手段６を操作して所望の模様を選択すると，模様縫目情報記憶手段７に記憶された模様が指定されて模様表示手段８に表示されると共に，中央演算装置１４によって該模様に必要な下糸必要量が演算されて，下糸必要量表示手段１８に表示する。
・・・次に，下糸量検出手段２１が動作して装着されているボビンの下糸量を検出する。そして，中央演算装置１４は，検出下糸量と下糸必要量を比較し，検出下糸量が不足する場合は，警告信号を出力し，それに応答して警告表示手段２２は音声にて警告表示する。」（【００１８】，【００１９】，【００２１】，【００２３】【００２５】【００２６】）
カ「【発明の効果】本発明は以上のような構成及び作用のものであり，所望の模様を選択するだけで予め必要な下糸の量が表示され（る）と共に，装着されているボビン下糸量を検出して必要な下糸量と比較してボビン下糸量が不足する場合には警告表示するので，縫成（判決注・「縫製」の誤記と認める。）開始前にボビンの下糸量を確認して縫製を開始することができ，縫製途中での下糸不足による下糸切れを生じる恐れがなくなる。また，残存量の少なくなったボビンの下糸も，使用する模様によっては使用することができるので糸の有効利用ができる。」（【００２８】）
(2)　本願明細書の上記認定の記載によれば，本願発明は，従来の模様縫いミシンでは，縫製途中に下糸が不足する事態がしばしばあったことから，これを防止することを課題として設定し，縫製前に，あらかじめ，そのままでは下糸が不足するかどうかを縫製者に知らせるようにすることにより，この課題を解決したミシンである，ということができる。具体的には，下糸が不足するかどうかは下糸の残量と必要量との多少関係で決まることから，下糸の残量を知るための検出手段と，必要量を知るための二つの記憶手段（一つは模様ごとの縫い目情報の記憶，他は模様に対応する必要量の記憶）とを備え，縫製者が模様を指定すると，指定された模様から必要下糸量を割り出し，これと検出した下糸残量との比較をミシン自体（内蔵コンピュータ）が行うものである。
２　取消事由１（本願発明の技術的課題の予測困難性の看過による容易想到性についての判断の誤り）について
(1)　引用発明１が，下糸残量が所定の残量以下となるか否かを検知するための下糸残量検知手段及び検出した下糸残留量が所定の残留量以下となった場合に下糸不足発生を警告する下糸残留量警告手段を備える，模様縫いミシンであることは当事者間に争いがない。
(2)　引用例２（甲第３号証）には，次の記載がある。
ア「（考案が解決しようとする課題）


ところで，上糸は，通常，糸製造工場等において大径の上糸巻きに非常に長い長さで均一に巻き付けられており，しかも，ミシンヘッド上部の糸立てにセットされるので，その残量が常に目視確認でき，縫製前に交換する等により，縫製途中で上糸途切れが発生することはほとんどない。しかしながら，下糸は，縫製者が当該ミシンを利用する等して上糸を小径のボビンに巻き直すので，長さが非常に短いうえに巻き直し長さが極端にバラツキやすく，しかもミシンベース内部の釜にセットされるので，その残量を目視確認するのが困難で，縫製途中で下糸切れが発生することが多々ある。そして，その縫製物が，自動車シートのシートトリムのように高価な皮革であるような場合，下糸途切れが発生すると，その部分に針穴が明き，再縫製しても見栄えが悪くなって商品価値が低下するのみならず，縫製途中のシートトリム全体が不良品となることがある。本考案は上記従来の問題を解消するためになされたもので，下糸の糸途切れを予告して，縫製途中での下糸途切れを未然に防止することを目的とするものである。」（甲第３号証２頁４行～３頁７行）イ「モータ９の回転数と下糸２０の引き出し長さは比例する。そこで，予め測定したモータ９の回転数と下糸２０の引き出し長さの関係をマイクロコンピュータ２７に記憶させておけば，新たに入力した下糸量ではモータ９が何回転するのかがわかる。これを設定回転数Ｒ１とする。」（甲第３号証７頁１２行～１８行）ウ「縫製者等は，例えば上記シートクッション２のシートトリムを縫製する場合には下糸量が何ｍ（例えば２．５ｍ）必要で，シートバック３の場合には下糸量が何ｍ（例えば３．５ｍ）必要であるか等を予め測定し，シートクッション２の場合の実回転数Ｒ２（例えば３７５回転）やシートバック３の場合の実回転数Ｒ２（例えば５２５回転）等を演算してリストアップしておく。」（８頁５行～１２行）
エ「ボビン２１に巻き直された下糸量（４０ｍ）を検出してマイクロコンピュータ２７に入力し，マイクロコンピュータ２７では下糸量から設定回転数Ｒ１（６０００回転）を演算し，それをデジタルディスプレイ２９の上段Ａに“６０００”と表示する。」（８頁末行～９頁５行）
オ「何枚目かの縫製が終了したとき，デジタルディスプレイ２９の下段Ｂに例えば“５８５０”と表示されているような場合，次のシートクッション２の縫製途中には実回転数Ｒ２が設定回転数Ｒ１を越える（“６２２５”）と予測できるので，縫製途中で下糸途切れが発生することがわかる。」（１０頁８行～１３行）引用例２の上記認定の記載によれば，引用発明２のミシンは，モータの回転数と下糸の引出し長さとが比例するミシンであって，ボビンに巻き直された下糸量（初期値として入力した値）と特定の時点までに消費した下糸量（センサーにより検出した値）を上下段に並べて，いずれも回転数として表示するものであること，このミシンにおいては，縫製者は，縫製の区切りにおいて，新たに縫製を始めようとするに当たり，あらかじめ測定，検出しておいた被縫製物の種類ごとの必要下糸量（必要回転数で表示される。）と，上記回転数で表示された下糸量の初期値とその時点までの間の下糸消費量との差から，始めるべき縫製途中で下糸切れが発生するか否かを知り，縫製を開始してよいかどうかを判断することができることが，明らかである。
(3)　原告は，本願発明は，縫製開始前にボビンの下糸残量が選択した模様の形成に必要とする下糸量に足りるか否かを自動的に判別して，不足する場合には，警告を発するようにした模様縫いミシンを提供することを技術的課題としており，引用発明１及び２からこの課題を予測することができない，と主張する。しかしながら，原告の主張は，取消事由の主張としては，主張自体として，失当である。発明の進歩性の検討において問題とされるべきは，従来技術（引用例）を出発点にして，これと出願発明との構成上の相違点を克服して，出願発明に至ることが，当業者にとって容易であったかどうかということであって，これが容易とされるのであれば，その際，出願発明の構成に至る動機となる課題が何であるかは問題になり得ないからである（異なった動機・課題から同一の構成に至ることは十分あり得ることであるから，もし，動機・課題が異なれば別の発明となるということになれば，同一の構成について複数の発明が成立することになる。このような結果を認めることができないことは，明らかである。）。本件においても，引用発明１を出発点にして，これに引用発明２及び周知事項を適用して本願発明と同一の構成に至る動機・課題の有無は問題となり得るものの，その動機・課題が本願発明におけるものと同一であるか否かは，問題となり得ないのである。
原告の主張の具体的内容をみても，これもまた，失当である。原告が主張する本願発明の技術的課題のうち，模様縫いミシンにおいて，自動的に検出した下糸残量が所定の値に不足する場合に警告を発するようにすることは引用発明１に開示されている。本願発明と異なるのは，下糸残量と比較する対象となる所定の値が，本願発明では模様形成に必要とする下糸量であるのに対し，引用発明１では所定の残量である点だけである。
引用発明２は，縫製途中での下糸切れを未然に防止することを課題とするものであり，下糸残量と必要下糸量とを比較して下糸切れを予知するものである。引用発明１及び同２の存在の下では，現実の下糸残量と比較する対象となる値を，所定の残量とし，自動的に検出した下糸残量が所定の値に不足する場合に警告を発するミシンである引用発明１を出発点としつつ，これを改良して，引用発明２におけるのと同じく，縫製の区切りにおいて，新たに縫製を開始してよいかを判断することができるようにしようとすることは，これを妨げる特別の事情がないかぎり，容易なことであるというべきである。
原告は，引用発明１は，模様縫いミシンの下糸供給装置において，形成する一針ごとの縫目に対する適正な下糸量を供給することを技術的課題とするものであり，本願発明の技術的課題とは根本的に異なると主張する。しかしながら，引用発明１が原告主張の技術的課題を有しているとしても，そのことは，引用発明１が，上記認定のとおり，模様縫いミシンにおいて，検出した下糸残量が所定の値に不足する場合に警告を発するようにすることを開示している，と認めることを妨げるものではないことは，明らかである。
原告は，引用発明２は，一回転当たりの引出し長さが同一であることを前提として，縫製途中での下糸途切れを，縫製者が予測することができるようにすることを技術的課題とするものであり，必要下糸量のリストアップや下糸途切れの予測は縫製者が行うものであるから，引用発明２からは，下糸量の不足を自動的に判別して警告表示を発するという本願発明の技術的課題は到底予測することができない，と主張する。


上記のとおり，引用発明２のミシンにおいては，下糸量の不足は縫製者が判断するものであり，ミシン自体に下糸切れの予告機能が備わっているわけではない。しかしながら，ミシン自体に下糸切れの予告機能を備えさせること自体は，既に，引用発明１が行っていることである。そのことはおいても，もともと，縫製者の未熟又は不注意が原因となって，縫製途中に下糸切れに陥ることに縫製者が気付かないことは十分あり得ることであり，ミシン自体に下糸切れ予告機能が備わっていれば，そのような事故を未然に防止することができることは，当業者にとってのみならず，一般人にとっても余りに明らかなことである。引用発明１及び引用発明２の下で，下糸量の不足を自動的に判別してこれを予告する機能を備えることについての動機付けがないなどということは，あり得ないことである。原告の主張はいずれも採用することができず，他に，引用発明１及び２から原告主張の本願発明の技術的課題と同じ課題に思い至ることを妨げる事情は本件全証拠を検討しても見当たらない。
原告は，審決が本願発明の技術的課題について述べていないから，被告が引用発明２のミシンの技術的課題について本件訴訟において主張することは許されない，と主張する。しかし，審決は，本願発明及び引用発明２のそれぞれの課題につき，特に課題という表現を用いて明示して論ずることはしていないものの，両発明そのものについての認定と相違点についての説示をみれば，審決がこれらの認定を行い，それを前提に判断したことが，明らかである。そもそも，本願発明の進歩性についての審決の判断の当否を判断するに当たり，本願発明及び引用発明１，２の技術的課題を参酌することは，審決に明記されていなくとも当然になし得ることというべきである。原告の主張は，いずれにせよ，採用することができない。３　取消事由２（引用発明２の認定の誤りによる相違点１についての判断の誤り）について
(1)　審決は，本願発明と引用発明１との相違点の一つ（模様の縫製に必要な下糸量データの保管形態に関して，本願発明は，「第１の記憶手段に記憶された模様を形成するに必要な下糸量を記憶する第２の記憶手段」を備えているのに対して，引例１記載の模様縫いミシンは，そうした手段を備えていない点。相違点１）についての判断において，「引例２には，縫製者等がシートクッションを縫製する場合必要な下糸量を予め測定し，この値をリストアップしておくことが開示されている・・・。」（審決書３頁末行～４頁２行）と認定した。原告は，上記審決の認定について，引用発明２でリストアップするのは，シートトリム，シートバック等の縫製部位とその必要下糸量に対応する「モーターの実回転数」であって，下糸量そのものをリストアップするのではなく，必要な下糸量に対応する実回転数を，縫製に必要な下糸量と同一視することは誤りである，と主張する。
引用発明２でデジタルディスプレイ２９に表示されているのが，下糸量そのものではなく回転数であることは，原告の主張するとおりである。しかしながら，引用発明２のミシンにおいて，モータの回転数を表示するのは，それが，同発明においては，下糸の引出し長さと比例関係にあることから，下糸の引出し量を表示する手段として選ばれているだけのことであり，回転数自体に意味があるわけではないことは，引用例２の記載自体で明らかである。したがって，同発明において，表示対象を回転数とするか下糸量とするかとの間に，実質的な差異はないというべきである。引用例２自体に，「回転数を表示するようにしたが，・・・上段Ａに下糸量，下段Ｂに下糸残量を直接表示するようにしてもよい。」（甲第３号証１１頁６行～９行）として，回転数でなく下糸量を直接表示することも記載されているのは，このことを示すものである。同記載において，表示対象を回転数から下糸量に変更した場合，本来，下段に表示されるのは消費した下糸量であって残量ではないこと，下糸残量を表示するのであれば，上段に下糸量（初期値の量と認める。）を表示する必要がないことから，「下糸残量」との記載が誤記である可能性はあるが，その場合であっても，表示対象を回転数ではなく，下糸量とすることは明確に記載されているというべきである。
原告の主張は採用することができない。
(2)　原告は，引用発明２のミシンが，シートクッションを縫製する工業用特殊ミシンであり，下糸引出し長さとモータの回転数とが比例することを前提とするものである点において，本願発明のミシンと異なり，引用発明においてリストアップされる縫製部位はせいぜい２，３種類にすぎないのに対し，本願発明の模様縫いミシンにおいてはリストアップすべき縫い模様は２００ないし３００種類に及んでいることを挙げて，引用発明２の技術を引用発明１の模様縫いミシンに適用することには阻害要因がある，と主張する。
しかしながら，引用発明１及び２の下糸切れを防止するという技術的課題が，ミシンの種類を問わずミシン全般を通じての一般的課題であることは，当業者にとってのみならず，一般人にとっても，余りにも明らかなことである。引用発明２において，回転数を表示することにしているのは，下糸引出し長さとモータの回転数が比例しているため，回転数によって下糸量を表示することができるからであること，引用例２自体に，下糸量を直接表示してもよいと記載されていることは前記のとおりであり，下糸量を直接表示することにすれば，モータ回転数と比例することを前提とする必要がないことは明らかである。また，リストアップすべき量が多いことは，引用発明２の技術を引用発明１に適用することを困難することになるものではなく，むしろ，本願発明のように，コンピュータによって認識できる形態の記憶手段を採用することの強い動機となるものである。原告の主張は採用することができない。
４　取消事由３（引用発明２の認定の誤りによる相違点３についての判断の誤り）について


(1)　審決は，本願発明と引用発明１との相違点の一つ（本願発明は，「下糸検出手段の検出値と選択された模様に必要な下糸量とを比較する比較手段と，該比較手段の比較結果に基づいて，下糸必要量に対してボビンの下糸残量が不足している場合に警告表示をする表示手段とを備え，縫製開始前に，ボビンに巻かれている下糸量が選択された模様の縫製に足りるか否かを判別し，警告表示するようにした」との構成を備えているのに対して，引用発明１は，警告表示手段は備えているものの，ボビンの下糸量が所定の量以下となったときに警告表示するものである点。相違点３）についての判断において，「引例２には，下糸残量と縫製に必要な下糸量とを比較して，縫製途中での下糸切れがないような措置を未然にとることが記載されている・・・。」（審決書５頁１５行～１７行）と認定した。(2)　原告は，①引用例２には，モータの回転数同士を比較して下糸切れを予測することが記載されているにすぎず，本願発明のように下糸残量と縫製に必要な下糸量とを比較することは記載されていない，引用発明２では，設定回転数Ｒ１から実回転数Ｒ２を人が引いて得られた数値と，あらかじめ試し縫いをしてリストアップした下糸必要量に対応する回転数とを人が比較しているのに対し，本願発明では，比較手段（中央演算装置）により，記憶手段に記憶された模様形成に必要な下糸必要量と下糸量検出手段により検出された下糸残量とをミシン自体が縫製開始前に比較しており，引用発明２とは比較する主体も比較すべき対象も異なっている，と主張する。
しかしながら，引用発明２において表示対象を回転数とするか下糸量とするかの間に実質的な差異はないというべきであることは，前記３(1)に記載したとおりである。
引用例１（甲第２号証）には，「模様選択手段４が操作されると前記模様データ記憶手段５６から縫い模様データ及び模様の表示データを読み出す。」（甲第２号証６頁右上欄３行～６行），「２５５は中央演算装置であって，・・・模様データ記憶手段２５６，・・・下糸残留量警告手段２７０・・・が接続されている。」（同号証８頁左下欄６行～１８行），「下糸残留量検出手段２６８で検出した下糸ボビン２３３に巻かれた下糸部分の外径値を示す下糸残留量の検出結果を・・・送信する。該送信内容は・・・中央演算装置２５５に送られ，検出結果から前記下糸ボビン２３３から引き出された実際の下糸供給量を演算する。」（同号証８頁右下欄１行～９行）との各記載がある。引用例１は，平成３年１月２１日に公開された特許公報であり，そこに記載されたこれらの記載によれば，引用発明１は，コンピュータを利用して，外部機器とのデータの交信，データの記憶・読出し，及びデータの演算がなされているミシンということができる。のみならず，本願出願がなされた平成４年当時の技術水準においては，ミシンに限らず各種技術分野において，それまで人手によりなされていた作業を，コンピュータを利用することにより機械化することが広く行われていたことは，当裁判所に顕著な事実である。
引用発明２のミシンにおいて，縫製者は，下糸残量と下糸必要量の多少関係の比較を行うのであるから，これを機械化する際に必要となるものは，ミシン自体が，下糸残量の値及び下糸必要量を認識する機能，及び，これらの差を演算しその結果を表示する機能を備えることであることが，明らかである。そして，これら機能がミシンに備わっていれば，ミシンの種類を問うことなく，下糸の糸途切れを予告できることも明らかである。
引用発明２に記載された課題である下糸途切れ予告に必要な機能のうち，下糸残量認識機能は，既に引用発明１が有しているものであることは上記のとおりである。下糸必要量を記憶する手段としてコンピュータが認識し得る形態のものを採用すること，並びに，下糸残量と下糸必要量の多少関係の判別（これは演算の一種である。）及び表示（演算結果を表示することは，表示形態がいかなるものであれ，「警告表示をする表示手段」といい得るものである。）を備えることは，コンピュータを利用したミシンとして自明の構成というべきである。このような構成を採用することに困難性があるとは，到底認めることができない。(3)　原告は，引用発明２において人間がしていた下糸切れの判断を，本願発明の機械による判断，警告に置き換えることの想到容易性を判断するためには，上記構成を実現するための技術的手段の意義についての判断が必要であるのに，審決はこの判断をしていない，と主張する。
しかしながら，本願発明の特許請求の範囲の記載から明らかなように，本願出願は，模様縫いミシンにおいて，ミシン自身が下糸切れの判断，警告をする，という構成そのものについて一般的に特許を求めるものであって，その構成を実現するための技術的手段について特許を求めるものではない。そして，上記のような構成自体に想到することの容易性は，その構成を実現するための技術的手段に想到することの容易性とは，別のものである。
原告の主張は，本願発明の特許請求の範囲の記載に基づかないものであるというほかなく，採用することができない。
(4)　原告は，引用発明２では，ボビンを交換するときに，前に使った使用途中のボビンを使うことができず，糸の浪費となるから，引用発明２の技術を引用発明１の模様縫いミシンに適用して，相違点３に係る本願発明の構成を成すことは困難であると主張する。しかしながら，審決は，引用例２には「下糸残量と縫製に必要な下糸量とを比較して，縫製途中での下糸切れがないような措置を未然にとる」（審決書５頁１５行～１６行）との技術思想が記載されていると認定した上で，この技術思想と「２つの縫製関連データを比較する比較手段を設けることや，トラブル発生の可能性を検知したとき，検知結果に基づいて，適宜の警告を表示をする表示手段を設けることは，いずれも周知である」（審決書５頁１１行～１３行）ことに基づいて，相違点３に係る本願発明の構成に想到することが容易であると判断したのであって，引用発明２の技術をそのまま引例発明１に適用することが容易と判断したものでないことは明らかである。
原告の主張は，審決の趣旨を正確に理解しておらず，採用することができない。
(5)　以上のとおりであるから，取消事由３は理由がない。５　取消事由４（相違点２についての判断遺脱）について(1)　審決は，本願発明と引用発明１との相違点の一つ（相違点２）として，「本願発明は，「装着されているボビンの下糸残量を検出する下糸検出手段」を備えており，選択された模様に必要な下糸量と比較するために，下糸の残量の絶対量を検知するようになっているのに対して，引例１記載の模様縫いミシンは，ボビンの下糸の残（留）量を検知する手段は備えており，残量の絶対量を検知できるものではあるものの・・・，所定の残量以下となるか否かを検知するために用いられている点。」（審決書３頁１９～２４行）を認定した。


平成１５年３月１２日判決言渡
平成１２年（ワ）第２３２１号　損害賠償請求事件
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告甲に対し，４８８４万７４３９円及びこれに対する平成８
年４月３０日から支払済
みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告乙に対し，４８８４万７４３９円及びこれに対する平成８
年４月３０日から支払済
みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告らのその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
５　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，原告甲に対し，５３５１万３５２９円及びこれに対する平成８年４
月２９日から支払済みま
で年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告乙に対し，５３５１万３５２９円及びこれに対する平成８年４
月２９日から支払済みま
で年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告甲及び原告乙（以下，この両名を「原告ら」という。）が，原
告らの実子である丙（以
下「丙」という。）が，被告の開設するＸ総合病院（以下「被告病院」という。）において，竹の切り
株を踏んだことによる右足裏の刺し傷（以下「本件刺創」という。）の治療を
受けたところ，その後，
本件刺創からガス壊疽を発症させ，右下肢の切断を余儀なくされたのは，被告
病院の丙に対する治療
（以下，被告病院における丙に対する一連の治療を「被告治療」という。）に
過失があったためであ
り，かつ，その後丙が死亡したことにより原告らが丙の権利義務を相続した旨
主張して，被告に対し，
診療契約上の債務の不完全履行又は不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償
として，各５３５１万３
５２９円（合計１億０７０２万７０５８円）及びこれらに対する丙が被告治療
を受け始めた日の翌日で
ある平成８年４月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による各遅
延損害金の支払を求めた
事案である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実は証拠を掲記しない。）
(1)　当事者
ア　被告は，千葉県知事の許可を得て設けられた地方自治法２８４条６項に
基づく地方公共団体の組
合であり，被告病院を開設している。
被告治療が行われた当時，Ａ（以下「Ａ医師」という。）は，内科医と
して，Ｂ（以下「Ｂ医
師」という。）は，消化器外科医として，Ｃ（以下「Ｃ医師」という。），Ｄ（以下「Ｄ医師」と
いう。）及びＥ（以下「Ｅ医師」という。）は，整形外科医としてそれぞれ被告病院に勤務してい
た。
なお，被告病院には，ガス壊疽の予防，治療に有効な高圧酸素療法を行う施設は存在しない。
イ　原告らは，平成１０年３月１日に交通事故により死亡した丙（昭和５２年３月１３日生）の両親
であり，丙の権利義務を各２分の１ずつ相続した。
(2)　診療契約の締結
丙は，平成８年４月２８日午後５時ころ，自宅近くの川において，裸足で
川の中に入って魚釣りを
していたところ，川の中の竹の切り株を右足で踏み，その竹の切り株が右足
裏に刺さるという本件刺
創を負った（甲３の②，１０，証人Ａ，弁論の全趣旨）。丙は，同日，本件刺創の治療のため，被告病院外来外科を訪れ，被告との
間で，診療契約を締結し
た。
(3)　診療経過
ア　丙は，上記(2)のとおり，本件刺創を負ったため，平成８年４月２８日午
後５時３０分ころ，被
告病院外来外科を訪れ，当直医であったＡ医師の診察を受けた。Ａ医師は，本件刺創を１センチメートル程度の深さの右足底刺創と診断
し，これを麻酔の上，歯
ブラシを使用して生理食塩水１０００ミリリットルで洗浄するといういわ
ゆるデブリードマンを行
い（なお，デブリードマンとは，一般に，メス，鋏，ピンセットなどを用いて，固着した汚染組
織，壊死組織を除去することをいうとされている。乙２の②），創部を３針縫って縫合するととも
に，破傷風予防薬を筋肉注射し，抗生物質と消炎鎮痛解熱剤の内服薬を処方した。なお，Ａ医師
は，上記デブリードマンの際，本件刺創から小さな竹片を数個摘出した。イ　丙は，平成８年４月２９日午前７時３０分ころ，足関節部の疼痛を訴
え，再び被告病院を訪れ，
当時の当直医であったＡ医師の診察を受けた。この時，Ａ医師は，本件刺
創を診察したところ，足
関節部に圧痛，腫脹がみられたものの，創が清潔で，レントゲン撮影検査
の結果，骨傷もなかった
ことから，足関節捻挫と診断し，足底縫合部の包帯を交換し，冷罨法にて
経過をみることとし，鎮
痛消炎剤，消炎剤の内服薬及び鎮痛消炎貼付剤を処方した。ウ　丙は，平成８年４月２９日午後６時４０分ころ，右足関節部の疼痛を訴
え，三たび被告病院を訪
れ，当時の当直医であったＢ医師の診察を受けた。Ｂ医師は，包帯を交換
し，鎮痛消炎軟膏と，鎮
痛消炎剤の頓服薬を処方した。
エ　丙は，平成８年４月３０日午前９時すぎころ（証人Ｂ），四たび被告病
院を訪れ，Ｂ医師の診察
を受けた。Ｂ医師は，本件刺創の縫合部分の皮膚が汚かったため，イソジ
ン（殺菌消毒剤）で創部