セ　被告Ｇは，１月３１日の２時限目に，父親の反対を押し切って登校した。被告Ｇが登校したことで，被告Ｄは態度が急変し，Ｒ教頭に暴言を吐いたり，漢字帳を投げたりした。
同日，被告Ｄ及び被告Ｇは，通学路が原告Ａと異なるにもかかわらず，本件小学校教諭に付き添われて下校中の原告Ａの後ろをつけ，同教諭に注意をされて，立ち去った（本件つきまとい）。
また，１月末から２月初めにかけて，被告Ｄ及び被告Ｇは，本件小学校体育館横から，原告Ａの様子を窺い，監視するような態度をとった（本件監視）。ソ　被告Ｄ及び被告Ｇは，２月以降，担任の声掛けを無視するようになり，給食を教諭に運ばせたり，自習課題も提出せず，本件別室に教員が入るのを拒否する等して，指導が困難な状態になっていった。
一方，原告Ａは，２月２日から，水疱瘡のため出席停止となった。タ　Ｏ教諭と本件小学校校長は，２月９日，宇治児童相談所を訪れ，経過を報告した上，被告Ｄ及び被告Ｇの各保護者に対し，児童相談所への相談を勧めた。
また，本件小学校校長は，平成１３年２月９日付けで，本件教育委員会教育長にあてて特別問題事象報告書を提出し，本件暴行１及び２の概要，原因，動機・背景，前後の経過，今後の課題と方針等を報告した。同報告書には，問題事象の原因として，①学級や学年内の相互理解の不十分さと感情の不安定さ，わがまま，②人権を無視するような言葉や態度が互いにあり，心からの許容ができなかった，③父親と別居中の児童に，当てつけになるような言葉をわざと言ってしまう，④自分の仲間，取り巻き確保のために威圧をかけるような言動や嫌がらせ行為，⑤人権学習，思いやりの暖かい心の育成と指導の不十分さ等を挙げ，「日常的に指導を続けているが，行動に結びきれていなかった。」と記載されている。
また，動機，背景として，①自分の思いどおりの仲間関係ができなかった（暴力や威圧，にらみ等，低学年よりある。），②被告Ｄが少年野球練習中「誰かさんの父さん，来いひんねんなあ。」と嫌みを言われたり，原告Ａが父親の自慢話を聞こえるように言う。悔しくて我慢できない。許せない，③仲間を組んでその子に特定の児童にいじめ的な行為や暴力的な行為をさせる，④担任の指導が自分の思いどおりにならないので気に入らない等と記載されている。
チ　原告Ｂは，平成１３年２月１３日付けで，本件小学校校長にあてて，①被告Ｄの本件小学校における行動，言動等についての報告，②保護者会の開催，③児童相談所への相談や警察への通知等を含めた本件小学校の対処方針の明確化，④本件小学校から本件中学校への詳細な伝達等を要望する要望書を作成し，翌日，本件小学校校長に手渡した。
ツ　原告Ａは，水疱瘡が治り，また，Ｏ教諭が「安全を確保する。」旨約束して，登校を促したことから，２月１４日から登校を再開した。同日，Ｏ教諭は，被告Ｄ及び被告Ｇが，休み時間に運動場で原告Ａをにらみつけるなど，同人の様子を盛んに窺っているのを感じ，二人の行動に注意するとともに，原告Ａとの接触がないように，被告Ｄらのそばに付くなどしていた。しかし，同日の５時限目の授業中，被告Ｄ及び被告Ｇは，原告Ａがいる教室に乱入しようとした。本件小学校教員らは，二人を制止しようとしたが，被告Ｇはこれを振り切って教室内に入り，原告Ａの髪をつかむ等の暴行を加えた。また，Ｏ教諭に対しても，靴を投げつけるなどの暴行を加えた。被告Ｄ及び被告Ｇは，教員ら４人がかりでもすぐに鎮めるのが困難なほど興奮した状態で，「クラス全員皆殺しや。」，「やったる。」等と怒鳴り，教員らに廊下に連れ出された後も，「Ａ，いつかやったるぞ。」，「覚えとれ。」などと大声をあげ続けた（本件暴行脅迫）。
同日の本件小学校の警備態勢は，従前の態勢と同様のもので，原告Ａが登校を再開するということで特に新たな態勢がとられるということはなかった。この翌日以降，原告Ａは，被告Ｄ及び被告Ｇに対する恐怖から，登校することができなくなり，結局，３月１９日に行われた卒業式にも出席しなかった。Ｏ教諭は，原告Ａが欠席し始めて以降，病気で入院する３月２７日まで，ほぼ毎日原告Ａを家庭訪問するとともに，学習指導等も行った。テ　本件小学校は，２月１５日，授業参観後の学年懇談会において，保護者らにそれまでの経過を説明し，協力を求めた。
しかし，２月１９日には，被告Ｄの関係者がＰとともに本件小学校を訪れて学校の対応や本件別室での指導について抗議するなどし，被告Ｄ及び被告Ｇは，Ｏ教諭に対して「おまえなんかやめさせてやる。」，「首になれ。」等と暴言を吐いたり，暴行を加え，翌２０日には，本件小学校校長室に入り，校長に暴言を吐き，暴行を加えるなど，事態は悪化する一方であった。また，同日及び翌２１日には，被告Ｄ及び被告Ｇの保護者らが，別室指導をやめて本来の教室に戻すよう要求した。
ト　被告Ｄ及び被告ＧのＯ教諭に対する反発が強固であったことから，本件小学校は，両名が本来の教室に戻るに当たって，Ｏ教諭を一旦授業からはずした方が円滑に戻ることができると考え，２月２３日から同月２６日まで，Ｏ教諭にカウンセリングや研修を受けるよう指示した。
ナ　被告Ｄ及び被告Ｇは，２月２７日以降，保護者の指導のもと，欠席を続け，そのまま，卒業式にも出席しなかった。その後は，Ｒ教頭がほぼ毎日，被告Ｄ及び被告Ｇの自宅に家庭訪問を続けた。そして，本件小学校では，Ｒ教頭の家庭訪問後，当日ないし翌日朝，教職員らで検討会を行った。また，被告Ｊについても，ほぼ毎日，家庭訪問が続けられた。ニ　原告らは，３月ころから，代理人弁護士を通じて，本件小学校や被告Ｄら，被告Ｇらと面談をするなどして，暴行等の再発防止を求めたが，具体的な再発防止策が提示されることはなく，かえって，同被告らは，暴行等を受けるのは原告Ａの言動に原因があるとの発言をした。


また，３月６日には，本件小学校において学年懇談会が開催され，被告Ｆ，Ｐ，被告Ｈ，被告Ｉも出席したが，具体的な指導監督等の対策が提示されることはなかった。
ヌ　本件中学校は，３月２２日，教員２名を本件小学校に派遣し，本件小学校からの卒業生全体の引継ぎを受け，その際，原告Ａ，被告Ｄ及び被告Ｇについて，個別に説明を受けた。同月３１日には，両校の校長，教頭，教育委員会の担当者らの合同会議が開催され，本件小学校側から，本件暴行１及び２，本件暴行脅迫，Ｏ教諭への暴行等につき，具体的な説明がなされた。また，４月に入ってからも，Ｒ教頭が本件中学校に出向き，同校の校長及び教頭と話し合った。
ネ　原告Ａ，被告Ｄ，被告Ｇ及び被告Ｊが本件中学校に入学するに際して作成された組分け資料には，それぞれの者について，特記事項として，原告Ａについては，「不注意な言動が目立ち指導を受けることがあったが，努力しておさまってきている。甲君（被告Ｄを指す。以下同じ。）からは今も暴行を予告されている。」，「安心して学校生活に取り組むには，甲君との問題解決が急務。」と，被告Ｄについて，「被害意識が強く，不満を暴言，暴力に訴えようとする。人間関係に敏感で自分に対する反感を相手の態度に感じると，執拗に嫌がらせをする。相手の過失をなかなか許すことができない。」，「親への甘え（幼児期）の経験が不十分で，教師に愛情を（わがままや反抗という形で）求めてくる。十分な受け止めが必要。」と，被告Ｇについて，「不満を暴力にあらわすことがあった。乙君（原告Ａを指す。）への暴行を繰り返し，甲とともに教師に反抗したりもした。」等と，被告Ｊについて，「３学期３日目より不登校。①担任が兄のことに触れた，②嫌いなやつがクラスにいる，③本当は甲が嫌だが，離れられないのでという３つの理由。中学へは行くつもり。」，「障害者理解教育は非常に慎重に行うことが必要。」との記載がされている。このうち，原告Ａの「不注意な言動」は，冗談交じりに「キショイ」という言葉を使うことがある，という趣旨で書かれたものである。
ノ　被告Ｄは，他の児童とともに，３月２６日，原告ら方の前で，屋内にいる原告Ａに対して，「殺したるぞ，ハゲー。」と怒鳴って逃げて行った（本件脅迫１）。ハ　原告らは，前記争いのない事実記載のとおり，３月２８日，本件仮処分命令申立てをした。
(3)　平成１３年４月以降の事実経過
ア　本件中学校においては，４月２日，新学年の企画会議が行われ，その中で，手空きの教員を１年生の教室付近や廊下等に配置するなどして，入学式当日の態勢を強化するよう指示がなされた。
また，４月３日には，職員会議において，本件小学校における原告Ａらに係る一連の事実経過等の説明がされ，受入態勢を整えるようにとの指示がなされた。
イ　同日の午前中，被告Ｄは，被告Ｊ宅を訪ね，同人に対し，原告Ａが「ガイジの弟」と学校で言いふらしている，被告Ｊが休んでいる間に，おれも原告Ａを殴ったりした，おまえは何もしていないから，おまえも殴りに行け，後で見に行く，家に入って，親がいても殴れ，二人で行ったら，おれも殴ってしまいそうやから，おまえ一人で行け等と命令した。
被告Ｊは，上記のように被告Ｄから言われ，これを拒めず，同日午後，原告ら方に行き，玄関ドアを蹴りつけて鍵を壊して建物内に土足で上がり込んだ上，原告Ａに対して殴る，蹴るの暴行を加えた（本件住居侵入暴行）。この暴行に及ぶに際し，被告Ｊが，原告Ａに対して，「ガイジの弟」と言ったことにつき抗議することはなかった。
原告Ａは，屋外へ逃げ出し，近所の薬局に逃げ込んだが，被告Ｊは，同人を追いかけて，なおも暴行を加えようとした。
被告Ｄは，自転車に乗ってその現場付近におり，この様子を見ていた。本件住居侵入暴行について連絡を受けた本件小学校教員らは，原告ら方へ駆けつけ，また，本件中学校教頭も，現場へ駆けつけた。現場には，警察官が出動する事態となった。
原告Ａは，本件住居侵入暴行により，頭部外傷，下口唇・背部・左前胸部・両肩・右側腹部・左大腿部打撲により約３日間の治療を要する見込みの傷害を負った。
また，本件住居侵入暴行により，原告らの自宅の壁に穴が開き，壁の一部が剥がれ落ちたり，室内に置いてあった酒類のびんから，酒がこぼれるなどした。
その後，被告Ｊらは，原告らに対し，原告Ａの治療費，原告ら方の修繕費等を弁償した。
ウ　原告Ｃは，４月４日，本件中学校を訪れ，本件住居侵入暴行の概要や被害状況について説明した上，本件中学校において，原告Ａの安全を保障するよう求めた。本件中学校は，これに対して，生徒が見える位置に教員を配置したり，待機させるなどの方法をとって対応したい旨話し，併せて，精一杯の対応はするが，学校教育上限界もある旨説明した。
また，被告Ｊ，被告Ｋ及び被告Ｌは，４月５日，本件中学校を訪れ，両親としては本件中学校に進学させたいが，被告Ｊは頑なに本件中学校には進学したくないと言っている旨伝え，相談した。これを受けて，本件中学校は，本件教育委員会に報告の上，転校について相談した。結局，被告Ｊは，入学式を含め，本件中学校に１度も登校することのないまま，４月１６日に他の中学校へ転校した。
エ　４月９日，本件中学校において入学式が行われたが，本件中学校は，入学式を行うに当たり，本件教育委員会からの指示を受けた上，受付に配置する教員を増員し，生徒指導主事及び学年主任の教諭の２名を１年生のフロアに配置するなどした。


入学式自体は，特に混乱もなく終了し，生徒は体育館から教室に移動した。そして，担任がそれぞれ配布物を取りに職員室へ戻っていた間に，被告Ｄ及び被告Ｇが原告Ａのいる教室に入り，同人に対して，「キショイと言ったやろ，殴るぞ。」，「やったるぞ。」等と罵った（本件脅迫２）。原告Ａは，本件脅迫２を受けて，原告Ｃのいる体育館まで逃げ，その後，校長室で本件中学校校長と話したが，そのまま教室に戻ることはなく，帰宅した。被告Ｄ及び被告Ｇは，本件脅迫２を行った理由について，担任らに対し，入学式後に，両名に対して，原告Ａが「キショイ」と３回言ったため，腹が立って，原告Ａのいる教室に行って文句を言った旨説明した。
オ　被告Ｄは，同日午後，原告Ａが「キショイ」と言っていないと嘘をついている，同人の家に行って確かめる，等として，原告Ａ方まで行き，玄関の戸を開けようとしたが，被告Ｆ及びＰに制止され，帰宅した（本件住居侵入脅迫）。原告Ａは，この後，被告Ｄ及び被告Ｇに対する恐怖のため，本件中学校に通うことができなくなり，しばらく親戚の家で様子をみたものの，その後，原告Ｃとともに転居し，５月７日付けで本件中学校とは別の中学校に転校した。カ　原告Ｂ及び原告Ａの姉は，従前の住居に住んでおり，原告ら家族は，現在も別居状態にある。
原告Ｂは，原告Ａ及び原告Ｃを転居させるため，賃貸マンションを賃借し，平成１３年６月から平成１６年１月までの間に，礼金，賃料及び共益費並びに契約更新料として合計２０３万９０００円出捐した。
キ　被告Ｄは，本件中学校に進学してからも，他の生徒等に対する暴言，暴行，授業妨害等について，本件中学校教員から指導されることがままあり，同校に在籍する原告Ａの姉に対して，暴言を吐いたこともあった。その後，被告Ｄは，被告Ｅと同居することとなり，他の中学校へ転校した。他方，被告Ｇも，中学２年生の初めころまでは，授業を抜け出したり，授業を妨害することがあったが，それ以降，次第に言動は落ち着き，中学３年生になった時点では，ほとんど問題行動をすることはなくなった。原告Ｂは，被告Ｄが被告Ｅと同居するようになって転校して以降，被告Ｄが原告ら方付近を徘徊したり，同人ら方を監視するような行動をしているところを見たことはなく，また，被告Ｇを原告ら方付近で見かけることもなかった。
２　争点について
(1)　争点(1)について
ア　本件暴行１について
(ア)　前記１(2)ケのとおり，被告Ｄ及び被告Ｇは，１月２２日，帰宅途中の原告Ａを待ち伏せ，同人を被告Ｇが後ろからつかんで押さえようとしたため，原告Ａは持っていた鍵を投げたが，二人がかりで押し倒された。被告Ｇは原告Ａを押さえつけ，被告Ｄは，原告Ａの頭や顔を踏みつける暴行を加えた事実が認められる。そして，同被告らの上記行為が違法であることは明らかである。
(イ)　これに対し，被告Ｄ及び被告Ｇは，本件暴行１に及んだのは，従前から，原告Ａが同被告らに対して「キショイ」と言い続けてきたからである旨主張する。しかし，原告Ａが同被告らに対して「キショイ」との発言をしたことを的確に認定しうる証拠はない。
かえって，同被告らは，平成１２年度３学期開始早々から授業を抜け出しており，その理由として，原告Ａから「キショイ」と言われるのが嫌だと話しているにもかかわらず，平成１３年１月１５日に被告ＧがＯ教諭から事情を聞かれた際，「キショイ」と言われた日時・場所，状況等について，あいまいな説明しかしなかったことに鑑みると，本件暴行１の動機として，原告Ａが「キショイ」と言ったというのは，いわば口実にすぎず，実際に「キショイ」と言われたがために，本件暴行１に及んだものではないというべきである。
イ　本件暴行２について
(ア)　前記１(2)コのとおり，１月２３日の朝，被告Ｄと被告Ｇが，始業前に原告Ａがいる教室へ入り，原告Ａを足蹴にする暴行を加えた事実が認められ，上記暴行が違法であることは明らかである。
(イ)　これに対し，被告Ｄ及び被告Ｇは，原告Ａが同被告らの上履きを捨てた，あるいは靴箱から落としたことを認めたためであると主張する。しかし，原告Ａが同被告らの上履きを捨てたり，落としたりした事実を認めるに足りる証拠はない。また，同被告らは，前記認定のとおり，Ｏ教諭に対して，暴行に及んだ理由につき，本件別室の壁を叩いて逃げていった者がおり，それは原告Ａに違いない旨説明しているところ，原告Ａが本件別室の壁を叩いたとの事実を認めるに足りる証拠もない（被告Ｇは，本人尋問において，「原告Ａが逃げていくのを見た。」旨供述しているが，本件暴行２の直後にＯ教諭に聞かれた際には，「きっと原告Ａに違いない。」と推測を述べているにとどまるのであって，上記供述は措信できない。）。
ウ　本件暴行未遂について
(ア)　前記１(2)シのとおり，１月２５日の午後，被告Ｄが彫刻刀を手に持って廊下を歩き，原告Ａに近寄ろうとした事実が認められる。(イ)　これに対して，被告Ｄは，原告Ａに近づこうとしたことはなく，また，彫刻刀を所持していたのは，防衛のためであると主張する。しかし，被告Ｄは，わざわざ被告Ｊ宅を訪ねて彫刻刀を借り，その際，被告Ｊに対し，「刺したる。」等と述べ，また，Ｏ教諭に対しても，「刺したるねん。」と述べているのであって，防衛目的とは到底考えられない。そして，特に授業等で使用する予定もないのに，同日中に，２度にわたって彫刻刀を持って校内を徘徊していること，本件暴行１及び２から間がないこと等を合わせ考えると，被告Ｄは，彫刻刀で原告Ａを傷つける目的で，校内を徘徊し，原告Ａに近づこうとしたものと認めるのが相当である。(ウ)　そして，本件暴行未遂は，現実に原告Ａの身体等を傷つけるには至らなかったが，原告Ａは，現に彫刻刀を所持している被告Ｄを見て，現在でも目に焼き付いているというほどの恐怖を感じたのであり，本件暴行未遂が違法であることは明らかである。
エ　本件つきまとい，本件監視について


(ア)　前記１(2)セのとおり，１月３１日，被告Ｄ及び被告Ｇは，通学路が原告Ａと異なるにもかかわらず，本件小学校教諭に付き添われて下校中の原告Ａの後ろをつけ，同教諭に注意をされて，立ち去った事実及び１月末から２月初めにかけて，被告Ｄ及び被告Ｇは，原告Ａの様子を窺い，監視するような態度をとった事実が認められる。
(イ)　これに対し，被告Ｄ及び被告Ｇは，通学路が同じであっただけであるとして本件つきまといの事実を否定するが，通学路が同じであるというのであれば，当時付き添っていたＮ教諭に注意をされたときに逃げ去る必要はない。また，本件監視についても，被告Ｇは，体育館横にいたことは認めながら，そこで何をしていたのか，何のためにそこにいたのかについては具体的に供述していないこと，被告Ｄと被告Ｇが，それまでの短期間に，本件暴行１及び２を起こしていること等を合わせ考えれば，同被告らは，原告Ａの行動を監視していたものと認めるのが相当である。
(ウ)　そして，上記つきまとい行為，監視行為は，本件暴行１及び２，本件暴行未遂が連続して起こった後の原告Ａに対して，その不安を増強させるに十分な行為であり，違法性を有するものというべきである。
オ　本件暴行脅迫について
(ア)　前記１(2)ツのとおり，２月１４日の５時限目の授業中，被告Ｄ及び被告Ｇが，原告Ａがいる教室に乱入しようとし，被告Ｇが教員らの制止を振り切って教室内に入り，原告Ａの髪をつかむ等の暴行を加え，「クラス全員皆殺しや。」，「やったる。」等と怒鳴り，教員らに廊下に連れ出された後も，「Ａ，いつかやったるぞ。」，「覚えとれ。」などと大声をあげ続けた事実が認められ，上記行為が違法であることは明らかである。
(イ)　これに対し，同被告らは，「クラス全員皆殺しや。」，「やったる。」と怒鳴ったことはない，普通に教室に入ろうとしただけである，原告Ａが「キショイ」と発言したことを認めなかったためである等と主張する。しかし，同被告らが上記のような言葉を叫んでいたことは，原告Ａないし本件小学校教員らが現に聞いており，また，同被告らは教員４人がかりでも鎮めるのが困難なほど興奮状態にあったのであり，「普通に入ろうとした。」などという態様ではないことは明白である。さらに，原告Ａが「キショイ」と発言したことを認めなかったという点についても，そもそもそのような発言がいつ，どこで，どのような状況でなされたのかも明らかでなく，到底本件暴行脅迫を正当化するような事情とはなり得ない。
カ　本件脅迫１について
前記１(2)ノのとおり，被告Ｄは，他の児童とともに，３月２６日，原告ら方の前で，屋内にいる原告Ａに対して，「殺したるぞ，ハゲー。」と怒鳴った事実が認められ，これが違法であることは明らかである。
キ　本件脅迫２について
(ア)　前記１(3)エのとおり，４月９日，本件中学校の入学式終了後に，被告Ｄ及び被告Ｇが原告Ａのいる教室に入り，同人に対して，「キショイと言ったやろ，殴るぞ。」，「やったるぞ。」等と罵った事実が認められ，この行為が違法であることは明らかである。
(イ)　これに対し，被告Ｄ及び被告Ｇは，上記行為の原因につき，入学式終了後に，原告Ａとすれ違った際，「キショイ」と３回言ったからである旨主張する。
しかし，原告Ａが「キショイ」と発言したことを的確に認定しうる証拠はない。そもそも，原告Ａは，本件暴行１以降，わずか１か月たらずの短期間に，本件暴行２，本件暴行未遂，本件暴行脅迫等を立て続けに受けて，不登校にまで至っており，上記暴行等の理由として，同被告らが，「原告Ａがキショイと言った。」と主張していることを十分認識していたと認められるところ，ようやく中学校に進学した，その入学式の日に，同被告らに「キショイ」との発言をするとは到底考えられない。
してみると，本件脅迫２は，まさに同被告らの原告Ａに対する脅迫であって，「キショイ」等の発言をめぐる同被告らの主張は，言い逃れにすぎないというべきである。
ク　本件住居侵入脅迫について
(ア)　前記１(3)オのとおり，被告Ｄは，４月９日午後，原告Ａが「キショイ」と言っていないと嘘をついている，同人の家に行って確かめる，等として，原告Ａら方まで行き，玄関の戸を開けようとしたが，被告Ｆ及びＰに制止され，帰宅した事実が認められる。
(イ)　結局，被告Ｄは，原告ら方に侵入する前に連れ戻されてはいるものの，「キショイと言った」というのを口実に，家にまで押しかけて，中に侵入しようとした上記行為は，十分違法性を有するものというべきである。
(2)　争点(2)について
ア　本件煽動について
(ア)　前記１(3)イのとおり，本件住居侵入暴行に先立ち，被告Ｄは，被告Ｊ宅を訪ね，同人に対し，原告Ａが「ガイジの弟」と学校で言いふらしている，被告Ｊが休んでいる間に，おれも原告Ａを殴ったりした，おまえは何もしていないから，おまえも殴りに行け，後で見に行く，家に入って，親がいても殴れ，二人で行ったら，おれも殴ってしまいそうやから，おまえ一人で行け等と唆し，被告Ｊは，これを受けて，本件暴行脅迫を実行したものと認められるから，本件暴行脅迫に被告Ｄが関与していることは明らかである。(イ)　これに対し，被告Ｄは，本件煽動の事実を否定するが，平成１２年度３学期になって以降約３か月間，一度も原告Ａと顔を合わせていない被告Ｊが，突如として原告Ａら方に侵入し，体中に靴跡が残るほど執拗な暴行を加えていることからすると，被告Ｊが供述するとおり，被告Ｄからの煽動があったとしか考えられない。そして，前記のとおり，本件住居侵入暴行の現場に，被告Ｄが様子を見に来ており，教員らに目撃されていることも，本件煽動の存在を裏付ける。
イ　本件住居侵入暴行について


(ア)　前記１(3)イのとおり，被告Ｊが，４月３日，本件煽動を受けて，同日午後，原告ら方に行き，玄関ドアを蹴りつけて鍵を壊し，建物内に土足で上がり込んだ上，原告Ａに対して殴る，蹴るの暴行を加え，原告Ａが近所の薬局に逃げ込んだ後も，被告Ｊは，同人を追いかけて，なおも暴行を加えようとした事実が認められ，この行為が違法であることは明らかである。(イ)　被告Ｊは，本件住居侵入暴行に及んだ理由として，従前から原告Ａに「ガイジの弟」と兄の障害のことを悪く言われ続けてきたことを主張する。しかし，前記のとおり，被告Ｊは，本件住居侵入暴行に及ぶ前約３か月間，そもそも原告Ａと顔を合わせる機会はなく，被告Ｄから「原告Ａがガイジの弟と言いふらしている。」と告げられても，その点を原告Ａに確認することもなく，また，そのような発言について抗議することもなく，本件住居侵入暴行に及んでいるのである。
してみると，仮に，平成１２年度２学期以前に，原告Ａが被告Ｊに対して，「ガイジの弟」との発言をしたことがあったとしても，少なくとも，それが本件住居侵入暴行の原因となっているとは認められず，むしろ，被告Ｄから「おまえも殴りに行け。」，「後から見に行く。」等と言われて，これを断れず，本件住居侵入暴行に及んだものと見るのが相当である。
(3)　争点(3)について
ア　原告らは，被告市に注意義務違反があるとして，本件暴行１及び２，本件暴行未遂，本件つきまとい，本件監視，本件暴行脅迫，本件脅迫１及び２及び本件住居侵入脅迫に関して，被告市は，被告Ｄ及び被告Ｇと連帯して責任を負う旨主張するので，以下，個々の事件につき，被告市の注意義務違反の有無を検討する。
イ　本件暴行１について
(ア)　原告らは，被告Ｄ及び被告Ｇが本件別室に移った時点で，同被告らは原告Ａに対する暴行を公然と予告しており，本件小学校は，原告Ａの身体・生命に対する危険が緊急に差し迫っていたことを十分認識しながら，このことを原告Ｂ及び原告Ｃに報告せず，また，原告Ａの生命身体の安全を確保する具体的方策もとらなかったため，本件暴行１を阻止することができなかった旨主張する。
(イ)　しかし，前記認定のとおり，被告Ｄ及び被告Ｇは，本件別室での指導を受け始めた１月１５日当初から，原告Ａに暴行を振るうことを公言していた事実が認められるが，平成１２年度２学期の時点ではクラス内にいじめを許さないという雰囲気が醸成されてきていたこと及び被告Ｄ及び被告Ｇは，同年度３学期に入った直後から，授業を抜け出す等の行為に出て，本件小学校では，両名を本件別室で指導することにして，両名に対する個別的な暴力否定の指導等を開始したという経緯に照らせば，このような本件別室での個別的な暴力否定の指導を始めて間もないうちに，被告Ｄらが原告Ａに対する暴力を公言していたことをもって，同人の身体・生命に対する危険が緊急に差し迫っていると認識せず，原告Ｂ及び原告Ｃにその旨連絡しなかったとしても，本件小学校の対応に注意義務違反があるということはできない。
また，被告Ｄ及び被告Ｇは，１月１９日及び同月２０日には，特に問題行動を起こすこともなく，本件別室での指導を受けており，本件暴行１は，日曜日である同月２１日をはさんで翌週月曜日の同月２２日に，しかも原告Ａの下校途中に起きたものであることも合わせ考えると，本件小学校教員らが，本件暴行１の発生を予見できた可能性はないと言うべきである。
ウ　本件暴行２について
(ア)　本件暴行２は，前記認定のとおり，本件暴行１の翌日，始業前の時間帯に，教室内で発生している。このような場合，本件小学校としては，前日に本件暴行１が発生したことを当然認識しているのであるから，翌日には，本件暴行１に引き続くさらなる暴行事件等が発生しないよう注意する義務があるというべきであり，具体的には，登校時の関係児童の様子に注意したり，本件別室や６年１組の教室に始業前から教員を配置するなど，適切な措置を講ずる義務があるというべきである。
(イ)　これに対して，被告市は，本件暴行１の後，指導をしており，このように指導した後に連日暴行事件が発生することは予見できなかった旨主張する。
しかし，Ｏ教諭によれば，本件暴行１の後，同教諭は原告Ａに付き添って病院に行くなどし，被告Ｄ及び被告Ｇに対しては，電話にて保護者に経過を説明し，謝罪を促したにとどまり，具体的に同被告らから事情を聞いたり，指導をしたわけではない。
そうすると，本件小学校は，本件暴行１の翌日の朝の段階では，本件暴行１に関する事情聴取等も済んでいないのであるから，当然，本件暴行１の後，さらなる暴行事件が発生する可能性を十分認識し得たと認められる。
(ウ)　上記のような状況下において，本件小学校は，本件暴行２の発生当日の朝，暴行事件の発生を予防するような措置を何ら講じておらず，この点について，注意義務違反がある。
エ　本件暴行未遂について
(ア)　被告Ｄは，１月２５日午前中に彫刻刀を持って校内を徘徊した後，本件小学校教員の説得に応じて，自ら彫刻刀をしまい，その後，本件別室で授業を受けているのであり，このような状況下で，いたずらに被告Ｄを興奮させるのを避け，あるいは被告Ｄとの信頼関係も念頭に置いた上，彫刻刀を預からなかったとしても，それをもって，本件小学校教員らに注意義務違反があるということはできない。
(イ)　したがって，午前中の徘徊の際に，彫刻刀を預かり保管すべきであったとする原告の主張は採用できない。
オ　本件つきまとい，本件監視について
本件つきまとい及び本件監視は，それを発見した際に注意することは当然可能であるが，これらの行為を事前に防ぐことは本来的に困難な性質の行為であり，被告Ｄ及び被告Ｇが上記行為をしたからといって，それをもって直ちに本件小学校教員らに注意義務違反があるとはいえない。
カ　本件暴行脅迫について


(ア)　前記認定のとおり，本件暴行脅迫は，原告Ａが水疱瘡が治り，Ｏ教諭の安全確保の約束もあって，登校を再開した当日に発生したものである。そして，同日，Ｏ教諭は，被告Ｄ及び被告Ｇが，休み時間に運動場で原告Ａをにらみつけるなど，同人の様子を盛んに窺っているのを感じ，二人の行動に注意するとともに，原告Ａとの接触がないように，被告Ｄらのそばに付くなどしていたというのであるから，同被告らが，登校を再開した原告Ａをねらって，暴行等の行為に出る可能性があることを十分に認識していたものといえ，また，被告Ｄ及び被告Ｇは，それまでにも，複数回にわたって授業中に本件別室を抜け出していること，本件暴行２は，始業前とはいえ，授業時間帯に近接した時間帯に起きていることなどからすれば，被告Ｄ及び被告Ｇが，授業中といえども本件別室を抜け出し，原告Ａに対して暴行に及ぶ可能性があることも十分認識し得たというべきである。
そうすると，本件小学校としては，上記のような被告Ｄ及び被告Ｇの態度を各職員に伝達した上，各職員らに一層の注意を促すとともに，原告Ａと被告Ｄ及び被告Ｇを接触させないよう，万全の態勢を整えて対応すべき注意義務があるというべきである。具体的には，本件小学校教員らとしては，授業時間内外を問わず，本件別室近辺に職員を配置するなどして，少なくとも，被告Ｄ及び被告Ｇが，６年１組の教室のある北校舎に近寄らないように注意する義務がある。
(イ)　それにもかかわらず，本件小学校においては，本件暴行脅迫当日，従前と特に変わりのない警備態勢を敷いたのみで，被告Ｄ及び被告Ｇが６年１組の教室に行くのを止めることもできなかったというのであり，この点について本件小学校教員らに注意義務違反がある。
(ウ)　これに対し，被告市は，従前，授業中に児童が教室に乱入した例はなく，予見できなかった旨主張するが，前記のとおり，当日ないしそれまでの被告Ｄ及び被告Ｇの言動からすれば，十分予見は可能であったというべきであり，被告市の主張は採用できない。
そして，校舎を隔てているにもかかわらず，被告Ｄ及び被告Ｇが６年１組の教室までたどりついたことからすれば，本件小学校の警備態勢に落ち度があったというほかない。
キ　本件脅迫１について
本件脅迫１は，春休み中に，被告Ｄが，原告ら方前で，外から，屋内にいる原告Ａに対して，脅迫したというものであるところ，本件小学校の教員らとしては，このような春休み中の，しかも校外でなされた行為については，そもそも予見することができなかったというべきであり，本件小学校教員らに何ら注意義務違反は認められない。
ク　本件脅迫２について
本件中学校が本件小学校から引継ぎを受け，入学式当日に人員を増員して，教室前の廊下に教員を配置するなどの措置をとったことは前記認定のとおりであり，これらの措置について特段の落ち度があるとは認められない。原告らは，本件中学校教員らが，該当生徒らの風貌や顔等について認識する措置をとっていないこと等を非難するが，教室内が見える位置に教員を配置すれば，何らかのトラブルが生じた際に，教員らが速やかに対応することができると考えられるのであって，本件中学校としてとるべき措置としてはそれで十分であるというべきである。
したがって，本件脅迫２について，本件中学校教員らに注意義務違反は認められない。
ケ　本件住居侵入脅迫について
本件住居侵入脅迫は，前記認定のとおり，本件中学校における入学式が終了した後，被告Ｄが，原告ら方へ行き，ドアを開けて侵入しようとしたというものであるが，本件中学校が入学式終了後に原告Ａと被告Ｄ及び被告Ｇとの間で，「キショイ」と言った，言わないのトラブルが生じ，本件脅迫２が発生したことを認識していたことを前提としても，本件中学校教員らが，その後被告Ｄが原告ら方へ怒鳴り込みに行くということは予見できなかったというべきであり，本件住居侵入脅迫につき，本件中学校教員らに注意義務違反は認められない。
(4)　争点(4)について
ア　被告らの責任原因について
(ア)　被告Ｄは，前記(1)判示の各行為及び前記(2)判示の本件煽動につき，不法行為責任を負う。そして，被告Ｅ及び被告Ｆは，度重なる被告Ｄの不法行為につき，何ら具体的な指導・監督をした形跡はなく，かえって，トラブルの原因は原告Ａにあるとして，本件小学校にも非協力的な態度をとるなど，被告Ｄに対する指導・監督義務違反があると認められるから，被告Ｄと連帯して不法行為責任を負う。
なお，被告Ｄらは，被告Ｅの指導・監督義務につき，本件当時，既に離婚しており，指導・監督は不可能であった旨主張するが，被告Ｅと被告Ｆが離婚したのは，前記一連の行為よりも後である平成１３年１０月であることは当裁判所に顕著な事実であり，上記各行為当時は，別居中であるにすぎなかったと認められる。そして，単に別居中であるというのみで，被告Ｅが指導・監督義務を負わないことにはならない。
(イ)　被告Ｇは，前記(1)判示の各行為のうち，本件暴行１及び２，本件つきまとい，本件監視，本件暴行脅迫，本件脅迫２につき，不法行為責任を負う。他方，本件暴行未遂，本件脅迫１及び本件住居侵入脅迫については，被告Ｇがこれら行為につき不法行為責任を負うべき原因について主張立証がない。
そして，被告Ｈ及び被告Ｉは，被告Ｇの不法行為につき，具体的・実効的な指導・監督をした形跡はなく，かえって，トラブルの原因は原告Ａにあるとの態度をとるなど，被告Ｇに対する指導・監督義務違反があると認められるから，被告Ｇと連帯して不法行為責任を負う。
(ウ)　被告Ｊは，前記(2)判示の本件住居侵入暴行につき，不法行為責任を負う。
そして，被告Ｋ及び被告Ｌは，被告Ｊに対し，積極的に指導・監督を行った形跡はなく，かえって，トラブルの原因は原告Ａの暴言にあるという態度をとるなど，被告Ｊに対する指導・監督義務違反があると認められるから，被告Ｊと連帯して不法行為責任を負う。
(エ)　被告市は，前記(1)判示の各行為のうち，前記のとおり，本件暴行２，本件暴行脅迫について，注意義務違反があると認められるから，これらにつき，国家賠償法に基づく損害賠償責任を負う。
イ　原告Ａの損害について


(ア)　被告Ｄらの負うべき損害賠償額（本件住居侵入暴行の点を除く）本件暴行１及び２，本件暴行未遂，本件つきまとい，本件監視，本件暴行脅迫，本件脅迫１，本件脅迫２，本件住居侵入脅迫によって原告Ａが被った精神的苦痛に対する慰謝料としては，２００万円が相当である。
(イ)　被告Ｇらの負うべき損害賠償額
本件暴行１及び２，本件つきまとい，本件監視，本件暴行脅迫，本件脅迫２によって原告Ａが被った精神的苦痛に対する慰謝料としては，１４０万円が相当である。
(ウ)　被告Ｄ及び被告Ｊが負うべき損害賠償額（本件住居侵入暴行の点）本件住居侵入暴行によって原告Ａが被った精神的苦痛に対する慰謝料としては，５０万円が相当である。
(エ)　被告市が負うべき損害賠償額
本件暴行２及び本件暴行脅迫によって原告Ａが被った精神的苦痛に対する慰謝料としては，７０万円が相当である。
ウ　原告Ｂの損害について
(ア)　精神的苦痛について
原告Ｂは，原告Ａが受けた前記一連の不法行為につき，精神的苦痛を被ったとして，固有の損害賠償を求めているが，上記不法行為について，原告Ａに加えて，原告Ｂに固有の慰謝料請求権を発生させるほどの精神的苦痛が生じたとは認め難く，原告Ｂの上記請求は理由がない。
(イ)　財産的損害について
原告Ｂは，転居に伴う費用として，平成１３年６月から平成１６年１月までの間に，礼金，賃料及び共益費並びに契約更新料として合計２０３万９０００円出捐したとして，同額の損害賠償を求めている。
この点，本件で問題とされている被告Ｄ及び被告Ｇの一連の不法行為の執拗さや，被告Ｄらが原告ら方を訪れてまで不法行為に及ぶなどしていることなどからすると，被告Ｄ及び被告Ｇの前記不法行為によって，上記原告Ａが自宅に居住し続けることが困難となり，転居を余儀なくされたものと認めることができる。
一方，①前記認定のとおり，被告Ｇは，本件中学校入学後，２年生の初めころまでは，授業を抜け出したりしていたものの，次第に言動が落ちついたこと，②平成１５年１２月に実施された尋問期日において，原告Ｂは，被告Ｄがいつ頃まで原告ら方付近を徘徊していたのを見たかという点について，はっきり覚えていないとした上で，駅前で友達と遊んでいるのを見かけたことは何度もあると供述するにとどまっていること等を考慮すると，平成１４年１２月ころには，原告Ａが本来の住居に戻った場合に，被告Ｄ及び被告Ｇが自宅にまで押しかけてきて同人に危害を加えるなどするおそれは，ほぼ消失したものというべきである。したがって，被告Ｄ及び被告Ｇの一連の不法行為と因果関係のある損害としては，平成１３年６月分から平成１４年１２月までの間に出捐した礼金，賃料及び共益費並びに契約更新料の範囲にとどまると認められ，原告Ｂの上記請求は，この限度で理由がある。そして，その金額は，１２８万５０００円となる（７万５０００円（礼金）＋５万８０００円（賃料及び共益費月額合計）×１９か月＋１０万８０００円（契約更新料））。
また，原告Ｂは，被告市に対しても，同様の財産的損害の賠償を求めているが，被告市の前記注意義務違反の程度等に照らせば，転居に要した費用等と因果関係があるとはいえない。
エ　原告Ｃの損害について
原告Ｃは，原告Ａが受けた前記一連の不法行為につき，精神的苦痛を被ったとして，固有の損害賠償を求めているが，前記ウ(ア)と同様，上記不法行為について，原告Ａに加えて，原告Ｃに固有の慰謝料請求権を発生させるほどの精神的苦痛が生じたとは認め難く，原告Ｃの上記請求は理由がない。
(5)　争点(5)について
ア　原告らは，現在においても，原告Ａが被告Ｄ，被告Ｇ及び被告Ｊらと出会った場合，いかなる危険が生じるか，予断を許さない状況にあり，原告Ａが自宅に戻った場合，再び甚大な被害を被る蓋然性は極めて高いとして，本件差止を求めている。
イ　しかし，前記認定のとおり，被告Ｄは，被告Ｅと同居することとなり，他の中学校へ転校し，他方，被告Ｇも，中学２年生の初めころまでは，授業を抜け出したり，授業を妨害することがあったが，それ以降，次第に言動は落ち着き，中学３年生になった時点では，ほとんど問題行動をすることはなくなったのであり，また，原告Ｂは，被告Ｄが被告Ｅと同居するようになって転校して以降，被告Ｄが原告ら方付近を徘徊したり，同人ら方を監視するような行動をしているところを見たことはなく，また，被告Ｇを原告ら方付近で見かけることもなかったという状況に照らせば，現在において，原告Ａが自宅に戻った場合，被告Ｄ及び被告Ｇにより，再び甚大な被害を被る蓋然性は極めて高いとはいえず，本件差止の必要性は認められない。
３　結論
(1)　以上によれば，被告らは，それぞれ，原告Ａないし原告Ｂに対し，次のとおりの損害賠償債務を負うこととなる。
ア　被告Ｄら
(ア)　原告Ａに対し，連帯して２００万円及びこれに対する別紙３遅延損害金起算日一覧表の各「遅延損害金起算日」欄から支払済みまで年５分の割合に
よる遅延損害金（前記２(4)イ(ア)）
(イ)　原告Ａに対し，連帯して５０万円及びこれに対する別紙３遅延損害金起算日一覧表の各「遅延損害金起算日」欄から支払済みまで年５分の割合に
よる遅延損害金（前記２(4)イ(ウ)）
(ウ)　原告Ｂに対し，１２８万５０００円（前記２(4)ウ(イ)）
イ　被告Ｇら
(ア)　原告Ａに対し，連帯して１４０万円及びこれに対する別紙３遅延損害金起算日一覧表の各「遅延損害金起算日」欄から支払済みまで年５分の割合に
よる遅延損害金（前記２(4)イ(イ)）
(イ)　原告Ｂに対し，１２８万５０００円（前記２(4)ウ(イ)）
ウ　被告Ｊら
原告Ａに対し，連帯して５０万円及びこれに対する別紙３遅延損害金起算日一覧表の各「遅延損害金起算日」欄から支払済みまで年５分の割合による


遅延損害金（前記２(4)イ(ウ)）
エ　被告市
原告Ａに対し，７０万円及びこれに対する平成１３年１０月１１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金（前記２(4)イ(エ)）
(2)　被告らの損害賠償債務の関係
ア　元本の関係
(ア)　前記(1)ア(ア)，(1)イ(ア)及び(1)エの各債務は不真正連帯債務と解するのが相当であるが，一部連帯であるから，結局，①７０万円については被告Ｄら，被告Ｇら及び被告市の不真正連帯債務となり（主文第１項），②７０万円については被告Ｄら及び被告Ｇらの不真正連帯債務となり（主文第２項），③６０万円については被告Ｄらの不真正連帯債務となる（主文第３項）。(イ)　前記(1)ア(ウ)と(1)イ(イ)の各債務は，不真正連帯債務と解するのが相当である（主文第４項）。
(ウ)　前記(1)ア(イ)及び(1)ウの各債務は，不真正連帯債務と解するのが相当である（主文第５項）。
イ　遅延損害金の関係（以下の計算は，全て１円未満切り捨て）(ア)　上記ア(ア)①に係る遅延損害金債務は，被告Ｄら，被告Ｇら及び被告市の不真正連帯債務と解するのが相当であるが，一部連帯であるから，①平成１３年１２月２０日以降支払済みまでの間の遅延損害金については，被告Ｄら，被告Ｇら及び被告市の不真正連帯債務となり（主文第１項），②平成１３年１０月３１日から同年１２月１９日までの間の遅延損害金４７９４円（７０万円×０．０５÷３６５日×５０日）については，被告Ｄ，被告Ｆ，被告Ｇら及び被告市の不真正連帯債務となり（別紙確定遅延損害金一覧表Ａ），③同年１０月１１日から同年１０月３０日までの間の遅延損害金１９１７円（７０万円×０．０５÷３６５日×２０日）については，被告Ｆ，被告Ｈ，被告Ｉ及び被告市の不真正連帯債務となる（同表Ｂ）。
(イ)　上記ア(ア)②に係る遅延損害金債務は，被告Ｄら及び被告Ｇらの不真正連帯債務と解するのが相当であるが，一部連帯であるから，①平成１３年１２月２０日以降支払済みまでの間の遅延損害金については，被告Ｄら及び被告Ｇらの不真正連帯債務となり（主文第２項），②平成１３年１０月３１日から同年１２月１９日までの間の遅延損害金４７９４円（７０万円×０．０５÷３６５日×５０日）については，被告Ｄ，被告Ｆ及び被告Ｇらの不真正連帯債務となり（同表Ｃ），③同年１０月１１日から同年１０月３０日までの間の遅延損害金１９１７円（７０万円×０．０５÷３６５日×２０日）については，被告Ｆ，被告Ｈ及び被告Ｉの不真正連帯債務となる（同表Ｄ）。(ウ)　上記ア(ア)③に係る遅延損害金債務は，被告Ｄらの不真正連帯債務と解するのが相当であるが，一部連帯であるから，①平成１３年１２月２０日以降支払済みまでの間の遅延損害金については，被告Ｄらの不真正連帯債務となり（主文第３項），②平成１３年１０月３１日から同年１２月１９日までの間の遅延損害金４１０９円（６０万円×０．０５÷３６５日×５０日）については，被告Ｄ及び被告Ｆの不真正連帯債務となり（同表Ｅ），③同年１０月１１日から同年１０月３０日までの間の遅延損害金１６４３円（６０万円×０．０５÷３６５日×２０日）については，被告Ｆの債務となる（同表Ｆ）。(エ)　上記ア(イ)に係る遅延損害金債務は，被告Ｄら及び被告Ｊらの不真正連帯債務と解するのが相当であるが，一部連帯であるから，①平成１３年１２月２０日以降支払済みまでの間の遅延損害金については，被告Ｄら及び被告Ｊらの不真正連帯債務となり（主文第５項），②平成１３年１０月３１日から同年１２月１９日までの間の遅延損害金３４２４円（５０万円×０．０５÷３６５日×５０日）については，被告Ｄ，被告Ｆ及び被告Ｊらの不真正連帯債務となり（同表Ｇ），③同年１０月１１日から同年１０月３０日までの間の遅延損害金１３６９円（５０万円×０．０５÷３６５日×２０日）については，被告Ｆ，被告Ｋ及び被告Ｌの不真正連帯債務となる（同表Ｈ）。
(3)　以上の次第で，原告らの請求は，主文掲記の限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官　　葛　　　井　　　久　　　雄
裁判官　　　田　　　中　　　義　　　則
裁判官　　　大　　　橋　　　弘　　　治
別紙１　当事者目録
（省略）
別紙２　当事者の略称一覧表
（省略）
別紙３　遅延損害金起算日一覧表
（省略）
別紙４　確定遅延損害金一覧表
（省略）
（編注）    「被告Ｄら」は，「被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｆ」
「被告Ｇら」は，「被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉ」
「被告Ｊら」は，「被告Ｊ，被告Ｋ及び被告Ｌ」
のそれぞれ略称である。


平成１０年(行ケ)第３６３号審決取消請求事件
平成１２年１月２７日口頭弁論終結
判    決
原            告グラクソ    グループリミテッド
代表者            【Ａ】
訴訟代理人弁護士吉    武賢    次
同                神谷      　巌
訴訟代理人弁理士【Ｂ】
同                【Ｃ】
同                【Ｄ】
被            告特   許庁長   官【Ｅ】
指定代理人        【Ｆ】
同                【Ｇ】
同                【Ｈ】
同                【Ｉ】
主    文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
特許庁が平成９年審判第１５３５２号事件について平成１０年７月８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は、発明の名称を「医薬」とする特許第１６６３５９４号発明（以下「本件発明」という。）の特許権者である。
原告は、本件発明の実施品である塩酸オンダンセトロンを有効成分とし、抗悪性腫瘍剤（シスプラスチン等）投与に伴う消化器症状（悪心、嘔吐）の軽快を効能・効果とする医薬について､平成６年１月１９日付けで、承認番号（０６ＡＭ）第００２２号として承認を受けた（以下「前回承認」という。）。その後、原告は、上記と同じ有効成分、効能・効果の医薬について、平成８年１月３１日付けで、医薬品製造承認一部変更承認（承認番号（０６ＡＭ）第００２２号）を受けた（以下「今回承認」という。）。前回承認と今回承認とは、前者が適用対象を成人に限るとしていたのに対して、後者が小児をも適用対象としている点で相違している。原告は、平成８年４月３０日、今回承認を理由として特許権の存続期間の延長登録出願（平成８年特許権存続期間延長登録願第７０００２４号。以下「本件延長登録出願」という。）をしたところ、拒絶査定を受けたので、平成９年９月１２日に拒絶査定不服の審判を請求し、特許庁は、平成９年審判第１５３５２号事件としてこれを審査した結果、平成１０年７月８日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同月２７日その謄本を原告に送達した。
２本件発明の特許請求の範囲
「１．活性成分として、１、２、３、９－テトラヒドロ－９－メチル－３－［（２－メチル－１Ｈ－イミダゾル－１－イル）メチル］－４Ｈ－カルバゾル－４－オン又はその生理学的に許容される塩又は溶媒和物を含むことを特徴とする、吐気及び嘔吐の軽減及び／又は胃内容物排出の促進のためにヒト及び獣医学で用いるための薬剤組成物。」
３審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、原告は、本件発明の実施について適用対象を成人とするものについて既に政令で定める処分（前回承認）を受けている以上、これと有効成分、効能・効果が同じで適用対象を小児とするものについて、その実施につき薬事法上は新たな処分（今回承認）を改めて受ける必要があったとしても、本件延長登録出願は、その出願に係る特許発明の実施に平成１０年５月６日法律第５１号による改正前の特許法６７条２項（以下同じ）の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められず、したがって、特許法６７条の３第１項１号に該当する、とするものである。
第３原告主張の審決取消事由の要点
１取消事由１（承認の必要性についての判断の誤り）(1)特許法６７条２項は、「特許権の存続期間は、その特許発明の実施について安全性の確保等を目的とする法律の規定による許可その他の処分であって当該処分の目的、手続からみて当該処分を的確に行うには相当の期間を要するものとして政令で定めるものを受けることが必要であるために、その特許発明の実施をすることが２年以上できなかったときは、５年を限度として、延長登録の出願により延長することができる。」と定めている。
この特許権の存続期間延長登録の制度は、特許権を有していても、その実施のためには、法令の定めるところにより許可その他の処分に時間を要し、その間実施ができず、事実上特許権の存続期間が侵食されている、という場合に、特許権者に浸食された期間を回復させて保護を与えるために設けられたものである。他方、薬事法１４条１項によると、医薬品の用法、用量を変更する場合であっても、同一特許発明の実施品たる医薬品について、新たに厚生大臣の承認を得ることが必要であり、前回承認がされていたとしても、小児用の用法、用量については、再度製造承認が必要であったのであるから、今回承認が本件発明の実施である小児用のものの実施のために必要であったことは明らかであり、本件延長登録出願は、それに係る特許発明の実施について、特許法６７条２項の政令で定める処分を受ける必要があった場合に該当する。審決の判断は、上記実施に今回承認が必要なかったとするものであり、明白に誤っており、取り消されるべきである。より具体的にいえば、本件発明につき、原告は、既に成人用のものについての厚生大臣の製造承認（前回承認）を得ていたので、成人用については製造販売といった実施行為は可能であったが、小児用のものについては、今回承認までは、厚生大臣の製造承認を得ていなかったため、製造販売といった実施行為をすることかできず、そのために必要な承認（今回承認）を得るための期間として、２年８月５日を要したのである。このように、原告は、厚生大臣の製造承認という処分（今回承認）を得なければ現実に小児用の薬剤を製造販売することができなかったのであるから、今回承認が特許法６７条２項が要求する要件を満たすことは明らかであり、本件延長登録出願が、同法６７条の３第１項１号に規定する拒絶理由に該当することはあり得ない。
(2)被告は、特許権の存続期間延長制度の導入の趣旨からして、処分を受けることが必要であるためにその特許発明の実施をすることができなかった範囲と存続期間延長後の特許権の効力の及ぶ範囲とは同一とすべきである旨主張し、これを前提に、特許法６８条の２が、特許権の存続期間が延長された場合の当該特許権の効力を物と用途を単位として定めていることを根拠に、処分を受けることが必要であるためにその特許発明の実施をすることができなかった範囲も物と用途を単位としてくくるべきであるとする。


しかし、医薬品の場合、薬事法により、処分を受けることが必要であるために処分がなされるのは、あくまでも一品目についてのみであり、処分を受けることによって実施できるようになる範囲は、用途のうちの一品目についてだけであるものとされていて、処分の効果が一品目を超えて与えられることはないから、ここに特許法と薬事法との間の不整合という法の不備があることになる。被告の上記主張は、この法の不備を、特許法、薬事法の規定に従って最大限の努力をしている国民（本件においては原告）に不可能を強いることによって補おうとするものであって、不当である。
原告が前回承認を得るために侵食された特許権の存続期間は１年７月３０日で、所定の２年未満であったことから延長の対象とされなかった。一方、今回承認を得るために侵食された特許権の存続期間は２年８月５日であった。原告は、法の定めに従って、製造承認を得、この製造承認のために侵食された２年８月５日の存続期間延長登録を求めているにすぎないのであるから、この承認が同一の物、同一の用途について２度目のものであっても、当然に存続期間の延長を認めるべきである。これを認めなければ、原告は、たまたま１回目の承認（しかも延長登録の根拠としての要件を満たさなかったもの）を得ていたため、それ自体延長登録の根拠としての要件を満たしている２回目の承認を得ても延長が認められないことになり、誠に不公平な効果を生じさせるものである。
(3)特許法６７条２項は、「特許権の存続期間は・・・政令で定めるものを受けることが必要であるために、その特許発明の実施をすることが２年以上できなかったときは・・・延長登録の出願により延期することができる」と定め、「特許発明の実施ができなかったこと」との要件を定めているにとどまる。ここにいう「発明の実施」については、特許法２条３項１号に「物の発明にあっては、その物を生産し、使用し、譲渡し、貸渡し、もしくは輸入し、またはその譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為」をいうと定められており、これらの規定からは、「特許発明の実施」を、承認において処分の対象となった「物」と「用途」によってくくられる単位を基準として解すべき根拠は見出せない。
(4)被告の主張する解釈は、特許権の存続期間の延長登録出願は、物と用途を同一にする範囲では、第１回目の厚生大臣の製造承認に対応するものでなければならない、とするものである。しかし、そのような要件の根拠となる文言は特許法６７条２項にはなく、法の解釈の限度を超える解釈というべきである。
２取消事由２（「用途」についての解釈の誤り）
本件においては、前回承認は成人用であり、今回承認は小児用をも含むようにしたものであるから、明らかに用途が異なっている。審決は、特許法６８条の２の「用途」の解釈を誤った結果、本件延長登録出願を拒絶したものであって誤っているから、取り消されるべきである。
第４被告の反論の要点
１取消事由１（承認の必要性についての判断の誤り）について(1)ア特許権の存続期間の延長登録は、存続期間を定める特許法６７条１項の例外として特許法６７条２項に規定されているものであって、この制度の趣旨は、何らの法規制も存在しなければ特許発明の実施をすることができたにもかかわらず、安全性の確保等を目的とする法律の規定による許可その他の処分であって当該処分の目的、手続等からみて当該処分を的確に行うには相当の期間を要するものとして政令で定めるものを受けることが必要なために、その特許発明の実施をすることが２年以上できなかったときに、一定条件の下に５年を限度として当該特許権の存続期間の延長を認めることとしたものである。
特許権の存続期間は、権利存続中における権利者による実施と存続期間満了後の第三者の利用との調和を図る特許制度の根幹に関わるものであり、存続期間延長登録の制度は、この存続期間に例外を設けるものであるから、浸食された期間を超えた延長期間が設定されてはならないことは当然である。これと同じように、この制度を導入した趣旨からして、処分を受けることが必要であるためにその特許発明を実施することができなかった範囲と存続期間延長後の特許権の効力の及ぶ範囲とは、同一であるものとすべきことも当然というべきである。
イ存続期間延長登録の制度導入に際し、存続期間の延長された特許権の効力の及ぶ範囲をどこまでとすべきかについて、様々な議論があった。厚生省は、医薬品の製造、輸入に関しては、薬事法に基づき、有効性、安全性の確保の観点から審査し、その承認に際しては、当該医薬品の有効成分、効能・効果に加え、剤型、用法、用量、製造法等を特定した品目単位で行っており、このようにして行われる承認に基づき期間延長された特許権の効力についても当該医薬品が承認を受けたそのものに限って認めれば足りるとも考えられた。つまり、厚生省に承認されたとおりの品目単位の狭い範囲で実施不可であったか否かを審査し、期間延長の要件を満たしておれば、延長を認め、延長を認められた期間内は、その効力を厚生省の承認単位で認める、という存続期間延長制度の導入である。この考えは、一見明快であるが、例えばある医薬品に関し、１回につき１錠（１０ｍｇ）という「用量」を投与するという品目に承認があり、これに基づいて効力が延長された場合、１回につき１錠（１５ｍｇ）の「用量」を投与するという他者の製品に対しては権利の主張ができない、「粉剤」の承認に対し、「錠剤」には権利の主張ができない、製造方法が異なれば権利の主張ができない、等々、上記の考え方の期間延長ではほとんど実効が上がらないことが懸念され、結局この案は採用されなかった。特許権の効力を厚生省の承認単位の狭い範囲でとらえるのは、特許制度になじまないのである。一方、特許法において「物」と「用途」は、発明のカテゴリーを表す主要な概念である。特許法において「用途」という語は、特許法６８条の２の規定において初めて用いられたものではあるが、その概念は、「用途発明」（例えば「ＤＤＴ特許」）等として以前から存在していた。そして、昭和５１年の当初から施行された特許法（昭和５０年法律第４６号による改正法）では、特許協力条約に基づく規則「生産物についての独立請求の範囲に加え、・・・その生産物の一の用途（原文では「ｕｓｅ」）についての一の独立請求の範囲を同一の国際出願に包含させること」（同規則１３．２(ｉ)）の規定に合致させるため、物の発明に加え、その物の「用途」に関する発明を「その物の特定の性質を専ら利用する物の発明」及び「その物を使用する方法の発明」の２本に分けて（日本国特許法の発明のカテゴリーに合致させて）特許法３８条ただし書き２号に規定した経緯がある。このように、「物」と「用途」は、「発明」の概念を形成する大きな要素となっているのであり、そしてここでいう「用途」とは、あくまで「その物の有する特定の性質（医薬品でいえば薬効）」を利用して、これを「特定の目的（医薬品でいえば特定の疾病の診断、治療または予防）のために用いること」を意味するのである。


そういった事情の下において、延長後の特許権の効力の及ぶ範囲を厚生省承認の単位によらず、「物」と「用途」という特許法上主要な概念でくくることがより合理的であるとして、特許法第６８条の２が規定されたのである。ウこのように、延長後の特許権の効力の及ぶ範囲は、特許法６８条の２にいう「物」と「用途」という特許法上の主要な概念によってくくられる範囲にまで及ぶものとされているのであり、医薬品についていえば、厚生省承認の品目単位という狭い範囲でとらえるべきものとはされていない。この結果、有効成分及び効能・効果が同一であれば、剤型、用法、用量、製法等が異なる実施の形態にも、延長後の特許権の効力が及ぶこととなるのである。
そうである以上、特許権の存続期間延長の効果を得るための要件、すなわち、「特許発明の実施」が禁止状態にあったか否かの判断についても、個々の品目単位でするのではなく、特許法上の概念である「物」と「用途」を単位としたくくりで見るべきであり、両者のいずれもが相違しない複数の承認がある場合には、最初の承認があった時点でその「物」と「用途」によって特定される範囲全般について実施不可の状態が解除されたとみるべきであって、単に剤型、用法、用量、製法等のみが相違する２度目以降の承認によっては、新たな延長を認めるべきではない。エ本件延長登録出願の場合、成人用のものに関する前回承認によって承認された、塩酸オンダンセトロンを有効成分（物）とし、抗悪性腫瘍剤（シスプラスチン等）投与に伴う消化器症状（悪心、嘔吐）の軽快を効能・効果（用途）とする医薬品について特許発明を実施することができる状態になっていたという事実がある以上、小児への適用拡大のための今回承認は、物と用途でくくられた単位でみる限り、有効成分（物）と効能・効果（用途）において前回承認により承認を受けたものと同一であるから、前回承認により特許発明の実施が可能となっていたものである。審決の判断に誤りはない。
(2)特許権の、独占排他的にその特許発明を実施することができるという権能の側面からみるときは、特許法６７条２項の「特許権の存続期間は・・・政令で定めるものを受けることが必要であるために、その特許発明の実施をすることが２年以上できなかったときは・・・延長登録の出願により延長することができる。」との規定は、その特許権が存続していたにもかかわらず、当該処分を受けることが必要であるために、その特許発明を独占的に実施することによる利益を享受することができなかったときに、その規制が当該処分により解除されるまでの期間を、延長登録の出願により一定範囲の期間内で延長できることを定めていると解することができる。そうすると、その延長登録の出願に対する拒絶理由として列挙された規定である特許法６７条の３第１項１号の「その特許発明の実施に第６７条第２項の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められないとき。」とは、その特許発明を独占的に実施することによる利益を享受するための規制解除に必要とされていた処分を既に受けていた場合は、再度の処分を受けても、「その特許発明の実施に当該処分を受けることは必要であったとは認められない」ことを規定していると解すべきである。したがって、本件延長登録出願において、前記の有効成分（物）と効能・効果（用途）のくくりの単位、すなわち、「塩酸オンダンセトロン」と「抗悪性腫瘍剤（シスプラスチン等）投与に伴う消化器症状（悪心、嘔吐）の軽快」とのくくりの単位内で、本件に係る特許発明の独占的実施を可能にする処分（前回承認）を平成６年１月９日に受けていたのであるから、その後の処分である平成８年１月３１日の処分（今回承認）を受けることは、特許法６７条の３第１項１号の規定における「必要であったとは認められないとき」に該当するのである。２取消事由２（「用途」についての解釈の誤り）について特許法６８条の２の規定にいう「用途」とは、その物の有する特定の性質（医薬品でいえば薬効）に基づき、これを特定の目的（医薬品でいえば特定の疾病の診断、治療または予防）のために用いること、すなわち、医薬品でいえば効能・効果をいうのであり、今回承認による適用対象の拡大はいわば「用法」の相違をもたらすものであって「用途」の同一性に影響を及ぼすものではない。原告の主張は正しくない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（承認の必要性についての判断の誤り）について(1)特許法は、特許権者に対し、特許権の存続期間を限定したうえ、その間、特許発明を独占的排他的に実施する権利を付与している（６７条１項、６８条）。しかし、特許発明の実施について安全性の確保等の見地から法律の規定による許可等の処分が必要とされ、当該処分のために相当の期間を要する場合においては、特許権者は、このような法規制がなければ特許発明の実施をすることができたにもかかわらず、その処分を受ける必要があったためその実施が相当期間妨げられることになる。このような事態が、特許期間を定めてその期間内における、実施を含む特許発明の独占的支配を保障することを一つの基本とする特許制度の目的及び仕組みと相反する要素を有することは明らかである。特許法が、６７条２項において、「特許権の存続期間は、その特許発明の実施について安全性の確保等を目的とする法律の規定による許可その他の処分であって当該処分の目的、手続からみて当該処分を的確に行うには相当の期間を要するものとして政令で定めるものを受けることが必要であるために、その特許発明の実施をすることが２年以上できなかったときは、５年を限度として、延長登録の出願により延長することができる。」と定めて、存続期間延長登録の制度を設けたのが、上記不都合を避けようとしたものであることは明らかである。
他方、特許制度は、特許権の存続期間を限定しその期間の経過後はその特許発明の利用を万人に許すことをも基本の一つとする制度であり、この観点からみるときは、存続期間延長登録の制度は、存続期間の定めをその限度では無意味にするものであって、存続期間経過後、特許発明を利用しようとする第三者の側からするときは、本来あってはならない制度であるということが許されよう（なお、存続期間中、特許権者は、法規制により自ら実施をすることができず、その限度では特許権の行使を全うできないとしても、第三者による実施を許さないとの限度では権利を享受できることは、いうまでもないことである。）。存続期間延長登録の制度を定めた特許法６７条２項自体が、特許権者に、法規制により存続期間を浸食された場合にも、常にそれを完全に回復させるように延長を認めることにはせず、一定限度においてのみ延長を認めており、しかも、一定以上に大きな浸食に対してしか延長を認めていないのは、このような考慮に出たものと理解することができる。したがって、存続期間延長登録の制度に関する問題の解決に当たっては、常に、特許権者の側、第三者の側の双方の観点からの考慮を要するものというべきであり、その一方のみから論ずることは、許されない。


(2)本件延長登録出願に係る特許発明の実施に今回承認を受けることが必要であったとは認められないとする審決の当否を決するには、延長登録の要件を定めた特許法６７条及び延長登録出願の許否の要件を定めた同法６７条の３にいう「特許発明の実施」の意味を明らかにする必要がある。そこで、(1)で述べたことを前提にしてこれを検討する。
特許法６８条の２は、「特許権の存続期間が延長された場合・・・の当該特許権の効力は、その延長登録の理由となった第６７条第３項の政令で定める処分の対象となった物（その処分においてその物の使用される特定の用途が定められている場合にあっては、当該用途に使用されるその物）についての当該特許発明の実施以外の行為には、及ばない。」と定めている。この規定は、前記の特許権の存続期間延長登録の制度の趣旨、立法の経緯及び条文の文言に照らし、存続期間が延長された後の特許権の効力につき、一方では、処分と無関係な範囲には及ぼさないこととすると同時に、他方では、期間延長後の特許権者の権利主張の実効性を確保するため、処分単位で認めることとしないで、その処分において特定の用途が定められている場合には、処分の対象となった物につき、その処分において定められた特定の用途について実施する場合全般にまで拡大して及ぼしたものであることが明らかである。
これを前提とした場合、特許法６８条の２のみならず、特許法６７条及び６７条の３にいう「特許発明の実施」の文言についても、具体的な処分の対象そのもの（品目）を単位としてではなく、処分の対象となった「物」と、その処分において定められた特定の「用途」によって特定される範囲のものすべてを単位として解釈するのが自然かつ合理的であるものというべきである。一方で、期間延長の効果が処分の対象自体を超えて「物」と「用途」でくくられる範囲全般にまで及ぶものとしつつ、他方で「特許発明の実施」を処分の対象そのものを単位に期間延長を認めることになれば、特許権者に対して浸食されたもの以上のものを与える一方、第三者に対して存続期間経過後も特許発明の実施ができない範囲を不当に拡大してしまうことになるおそれが大きいからである。現に、本件延長登録出願が仮に認められたとすると、特許法６８条の２により、延長の効力は、小児用のものの範囲を超えて、それ自体では延長の根拠としての要件を満たさないことが明らかであり、かつ、浸食期間も小児用の場合より短い成人用のものにまで及ぶことになり、その結果が不当であることが明らかである。
上記解釈によれば、特許発明の延長登録が認められるためには、同じ「物」と「用途」によって特定される範囲において既に別の処分を受け特許発明の実施をすることができるようになっていないことが必要であり、逆に、同じ「物」を同じ「用途」に使用する以上、その使用形態、用法等の変更のため重ねて政令で定める処分が必要とされる場合であっても、そのことを理由に特許期間の登録延長を認めることはできないものというべきである。
この解釈を採用した場合、特許権者にとって、処分の取得の仕方によっては、浸食された期間の回復が得られない場合もあり得ることは否定できないが、そもそも延長登録の制度は、特許権者に生じた期間延長のすべてを回復する制度とはされていないこと、上記事態は、処分の取得の仕方を工夫することにより相当程度回避できると考えられることに照らし、前述の危険を避けるため、特許権者において甘受すべきものとされてもやむを得ないものというべきである。(3)上記解釈を、本件について当てはめてみる。特許法６７条２項にいう「政令で定めるもの」として、同法施行令１条の３は、１項において農薬取締法２条１項の登録等、２項において薬事法１４条１項に関する医薬品に係る同項の承認等を掲げており、そして、薬事法によれば、「厚生大臣は、医薬品・・・につき、これを製造しようとする者から申請があったときは、品目ごとにその製造についての承認を与える。」（１４条１項）、「前項の承認は、申請に係る医薬品、医薬部外品、化粧品又は医療用具の名称、成分、分量、構造、用法、用量、使用方法、効能・効果、性能、副作用等を審査して行うものとし・・・」（２項）とされている。
本件において、特許法６８条の２の規定にいう「物」に該当するのが、薬事法１４条１項に係る処分の対象となる、有効成分によって特定される医薬品であることは明らかであり、この点については、原告も特に問題にしていない。同条の規定にいう「用途」の意義については、特許法に定義があるわけではないので、解釈の問題となり得ることは明らかである。
我が国の特許実務において、古くから、物の有するある一面の性質に着目し、その性質に基づいた特定の用途に専ら利用する発明が講学上「用途発明」と称されていたこと、昭和６２年５月２５日法律第２７号による改正前の特許法３８条ただし書き２号に、「その物を使用する方法の発明」、「その物の特定の性質を専ら利用する物の発明」に係る規定が置かれたことがあり、これらが「用途発明」を意味するものであるとされていたこと、このような「用途発明」について、物が周知あるいは公知であっても、「用途」が新規性を有する場合には、特許性を認めるべきであるとの考え方が存在していたこと、このような特許実務を背景にして、特許権の存続期間が延長された場合の当該特許権の効力に関する特許法６８条の２を新設するに当たって、「物」と「用途」とを単位として効力要件を規定することにしたことは、当裁判所に顕著な事実である。
上記事実によれば、「用途」とは、「物」（有効成分によって特定される医薬品）自体の特定の性質を専ら利用することを意味するもの、換言すれば、当該医薬品の効能・効果によって特定される使いみちを意味するものと解するのが合理的である。
以上によれば、最初に薬事法１４条１項による処分を受けて、所定の有効成分、効能・効果を有する医薬品について製造承認を得た特許権者は、その有効成分、効能・効果を有する医薬品に関して、特定の品目に限ってであれ、特許発明を実施することができるようになっていたのであるから、同じ有効成分、効能・効果の範囲内で、剤型、用法、用量等の変更の必要上、再度処分を受ける必要が生じたとしても、特許期間の登録延長を認めることはできないというべきである。(4)本件において、原告は、塩酸オンダンセトロンを有効成分とし、抗悪性腫瘍剤（シスプラスチン等）投与に伴う消化器症状（悪心、嘔吐）の軽快を効能・効果とする医薬について、本願に係る承認（今回承認）前である平成６年１月１９日付けで、承認番号（０６ＡＭ）第００２２号として承認（前回承認）を受けたこと、今回承認と前回承認とでは、適用の対象が小児を含むか否かで相違しているにすぎないことは、当事者間に争いがない。


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が，控訴人に対し，平成６年１１月期（平成５年１２月１日から平成６年１１月３０日まで）及び平成７年１１月期（平成６年１２月１日から平成７年１１月３０日まで）の事業年度分の法人税について，平成８年７月３０日付けでした原判決別表１(2)記載の各更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分のうち，同表１(3)記載の正当額欄記載の金額を超える部分はこれを取り消す。３　被控訴人が，控訴人に対し，平成６年１１月期（平成５年１２月１日から平成６年１１月３０日まで）及び平成７年１１月期（平成６年１２月１日から平成７年１１月３０日まで）の課税期間分の消費税について，平成８年７月３０日付けでした原判決別表２(2)記載の各更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分のうち，同表２(3)記載の正当額欄記載の金額を超える部分はこれを取り消す。４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
事案の概要は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」欄記載のとおりであるから，これを引用する（原判決２頁掲記の略語を含む。）。
１　原判決３頁１１行目の「からから」を「から」と改める。２　原判決９頁５行目の「法人税法」の前に「憲法１３条，３１条の適正手続保障の具体化である」を加え，同６行目の「趣旨に反し，」を「趣旨に反する。すなわち，理由附記の趣旨は，当該処分自体の更正を手続的に保障することであり，納税者側に争点を明らかにし，不服申立てをするか否かの判断を誤らせないようにするものであるから，その附記された理由は「処分の特定」の意味を持つものというべきところ，本件更正処分における被控訴人の更正の理由の記載は，その趣旨が不明であり，理由が具体的に特定されているとはいえず（特に，本件のような法的評価等の否認による更正の場合，否認の理由の具体的な判断過程を明らかにする上で，本件基本通達の適用の可否，要件充足性について明らかにすることが理由附記として要求されているものというべきである。），」と改める。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求中，平成６年１１月期（平成５年１２月１日から平成６年１１月３０日まで）の法人税について，被控訴人が平成８年７月３０日付けでした更正処分の取消しを求める請求のうち，所得金額４０２３万８２４４円を超えない部分の取消しを求める部分に係る訴えを却下し，その余の請求をいずれも棄却すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第３　当裁判所の判断」欄記載のとおりであるから，これを引用する（原判決２頁掲記の略語を含む。）。１　原判決２４頁２３行目の「当事業年度」を「当該事業年度」と改める。２　原判決２６頁１６行目の「においては，」の次に「本件リース契約の存在や」を加え，同２１行目の「これによれば，」を「本件更正通知書には，」と，同２２行目の「理由は，」から同２４行目の「められるから，」までを「理由について，本件リース契約の存在や本件リース料の支払状況・支払金額についての帳簿記載を覆すことなくそのまま肯定した上で，本件基本通達の適用要件のうち，契約に基づく債務の発生及びその発生した債務の当該事業年度における支払との２点を欠いている旨記載されており，本件リース料がなにゆえ本件法人税法基本通達により損金対象として認められる短期の前払費用に当たらないかについての被控訴人の判断過程が，処分庁の恣意抑制及び納税者の不服申立ての便宜という理由附記の要請を充足する程度に具体的に示されているものというべきであるから，」とそれぞれ改める。
３　原判決２８頁２６行目の「いえないから，」を「いえず，更正理由附記制度の趣旨を全く否定するものとはいえないから，」と改める。４　原判決３０頁１１行目の「重要性の原則」の次に「（企業会計原則注解には「重要性の原則の適用について」として，「企業会計は，定められた会計処理の方法に従って正確な計算を行うべきものであるが，企業会計が目的とするところは，企業の財務内容を明らかにし，企業の状況に関する利害関係者の判断を誤らせないようにすることにあるから，重要性の乏しいものについては，本来の厳密な会計処理によらないで他の簡便な方法によることも，正規の簿記の原則に従った処理として認められる。・・・重要性の原則の適用例としては，次のようなものがある。・・・(2)　前払費用，未収収益，未払費用及び前受収益のうち，重要性の乏しいものについては，経過勘定項目として処理しないことができる。」との記載がある（乙４の２）。」を，「継続性の原則」の次に「（企業会計原則第一，五は，「企業会計は，その処理の原則及び手続を毎期継続して適用し，みだりにこれを変更してはならない。」と定めており（乙４の１），企業会計原則注解には，「継続性の原則について」として，「企業会計上継続性が問題とされるのは，一つの会計事実について二つ以上の会計処理の原則又は手続の選択適用が認められている場合である。このような場合に，企業が選択した会計処理の原則及び手続を毎期継続して適用しないときは，同一の会計事実について異なる利益額が算出されることになり，財務諸表の期間比較を困難ならしめ，この結果，企業の財務内容に関する利害関係者の判断を誤らしめることになる。従って，いったん採用した会計処理の原則及び手続は，正当な理由により変更を行う場合を除き，財務諸表を作成する各時期を通じて継続して適用しなければならない。なお，正当な理由によって，会計処理の原則又は手続に重要な変更を加えたときは，これを当該財務諸表に注記しなければならない。」との記載がある（乙４の２）。」をそれぞれ加える。
５　原判決３０頁１８行目から同１９行目にかけての「したがって，」を「しかして，本件法人税法基本通達については，その背景にある法人税法２２条４項及び同項に定める「一般に公正妥当と認められる会計処理の基準」の中核をなすと考えられる企業会計原則の趣旨に照らして解釈，適用すべきであるから，」と改める。


６　原判決３１頁１７行目の「しかし，本件処分」から同２０行目の「いわざるを得ない。」までを「しかし，旧期間損益通達が，前払費用につき，法人が一定の計算基準を継続して適用する会計処理で，その計算基準を適用することに相当な理由があることが確認されたものについては，課税上さしたる弊害がないと認められる限り，法人の計算を認めるとしていた考え方は，本件法人税法基本通達にもそのまま受け継がれているというべきで（控訴人指摘の平成８年１１月の税制調査会作成の「法人課税小委員会報告」の内容も，同判断を左右するものではない。），ただ，」と，同２５行目の「のであり，」から同２６行目の「できないのである。」までを「ものと解すべきであるから，控訴人の前記主張は採用の限りではない。」とそれぞれ改める。
７　原判決３２頁２行目の「本件リース料」から同５行目の「(ア)」までを，３６頁１５行目の「(イ)」から３９頁１７行目の「適法である。」までをそれぞれ削除する。
８　原判決３９頁１８行目の「念のため，仮に，」を，同２０行目の「仮定」をぞれぞれ削除する。
９　原判決４１頁１６行目の「原告が，」を「もともと本件リース契約については，契約上，リース料の支払につき前払とする旨の合意があったものではなく，現に控訴人は，」と改め，同１９行目の「突如，」の前に「債権者側からの手形による支払要請もないのに，」を加え，同２１行目の「前判示のとおりである。」から４２頁４行目の「いうべきである。」までを，「前判示のとおりであり，前記認定のこのような変更に至ったいきさつに照らしても，同変更に至ったことについて正当な理由を見い出し難いから，本件リース料を本件各事業年度の損金の額に算入することは，本件法人税法基本通達の継続性の要件を満たさないか，その背景をなす前記企業会計原則における継続性の原則の趣旨に反するもので，許されないといわなければならない（なお，このような手形の振出，交付は，そもそも本件法人税法基本通達にいう「法人が，前払費用の額でその支払った日から１年以内に提供を受ける役務に係るものを『支払った場合』」に該当しないと解する。）。」と改める。
10　原判決４２頁５行目の「(ウ)　そうすると，」から同７行目の「適法である。」までを削除する。
第４　結論
よって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
（平成１５年１月１５日口頭弁論終結）
広島高等裁判所松江支部
裁判長裁判官　　　　　宮　　　本　　　定　　　雄
裁判官　　　　　吉　　　波　　　佳　　　希
裁判官　　　　　植　　　屋　　　伸　　　一
（参考　原審判決）
主　　　　　　　　　文
１　原告の本訴請求中，平成６年１２月１日から平成７年１１月３０日までの事業年度の法人税について，被告が平成８年７月３０日付けでした更正処分の取消しを求める請求のうち，所得金額４０２３万８２４４円を超えない部分の取消しを求める部分に係る訴えを却下し，その余の請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
（略語）
この欄における主な略語は以下のとおりである。
平成６年１１月期・・・・・・・原告の平成５年１２月１日から平成６年１１月３０日までの法
人税法上の事業年度
平成７年１１月期・・・・・・・原告の平成６年１２月１日から平成７年１１月３０日までの法
人税法上の事業年度
平成６年１１月課税期間・・・・上記の平成６年１１月期の消費税の課税期間平成７年１１月課税期間・・・・上記の平成７年１１月期の消費税の課税期間
Ａクレジット・・・・・・・・Ａクレジット株式会社
Ｂリース　・・・・・・・・・Ｂリース株式会社
本件処分・・・・・・・・・・・被告が行った別表３及び同４の各「更正等」欄記載のとおりの
各更正処分及び過少申告加算税の賦課決定
本件法人税の各更正処分・・・・本件処分のうちの法人税の各更正処分本件法人税の各賦課決定処分・・本件処分のうちの法人税の過少申告加算税の各賦課決定処分本件消費税の各更正処分・・・・本件処分のうちの消費税の各更正処分本件消費税の各賦課決定処分・・本件処分のうちの消費税の過少申告加算税の各賦課決定処分
第１　請求
１　被告が，原告に対し，平成６年１１月期及び平成７年１１月期の法人税について，平成８年７月３０日付けでした別表１(2)記載の各更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分のうち，同表１(3)記載の正当額欄記載の金額を超える部分はこれを取り消す。
２　被告が，原告に対し，平成６年１１月課税期間及び平成７年１１月課税期間の消費税について，平成８年７月３０日付けでした別表２(2)記載の各更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分のうち，同表２(3)記載の正当額欄記載の金額を超える部分はこれを取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
本件は，原告がした法人税及び消費税の確定申告に対し，被告が，原告による手形の振出し，交付によるリース料の支払は損金とは認められないなどとして，本件処分をしたところ，原告が，上記リース料は短期の前払費用として，損金と扱うべきであり，本件処分のうち，一定額を超える部分は違法であると主張して，その取消しを求めた抗告訴訟である。
２　争いのない事実等
(1)　原告（争いのない事実及び弁論の全趣旨）
原告は，ラジエーター等の製造・販売を業とする会社であり，事業年度を当該年１２月１日からから翌年１１月３０日までとして，法人税法１２１条に規定する青色の申告書を提出している法人である。


(2)　原告によるリース契約の締結（該当箇所に掲記した各証拠及び弁論の全趣旨）
ア　原告は，平成３年６月１２日，Ａクレジットとの間で，リース対象物件をワイヤーカット放電加工機及び自動プログラミング装置，リース期間を平成３年６月から平成１０年５月までの８４か月，リース料を月額３５万７６１６円（ただし，消費税１万０４１６円を含む。），リース料の支払は毎月分（昀終月からさかのぼってリース料に充当される前払リース料の額〔３か月分〕を除く。）を該当月の７日にＣ信用金庫（なお，平成７年５月２２日にＤ信用金庫と合併し「Ｅ信用金庫」に名称変更）本店の原告名義の当座預金口座から口座振替の方法により支払うとの約定で，リース契約を締結した（乙１１別添１及び２）。
イ　原告は，Ｂリースとの間で，以下のとおり，リース契約を締結した（以下，上記アのリース契約と併せて「本件リース契約」ともいう。）。(ア)　平成５年２月２６日に，リース対象物件を窒素雰囲気アルミろう付炉（ブレージングファーネス，フラックス塗布装置，乾燥炉），リース期間を平成５年７月（納入予定日）から８４か月，リース料を月額１２５万１４５０円（ただし，消費税３万６４５０円を含む。），リース料の支払は第１回分を除くほかは，毎月分を該当月の２１日にＦ銀行Ｇ支店の原告名義の当座預金口座から口座振替の方法により支払うとの約定のリース契約（乙１６の１）。(イ)　平成５年８月３日に，リース対象物件をラジエーター用フィンマシン及びコンデンサー用フィンマシン等，リース期間を平成５年８月１６日から１０８か月，リース料を月額１９１万０６５０円（ただし，消費税５万５６５０円を含む。），リース料の支払は上記(ア)と同じとするリース契約（乙１６の２）。
(ウ)　平成５年１１月５日に，リース対象物件をラジエーター用フィンマシン，ヒーター用フィンマシン及びコンデンサー用フィンロール，リース期間を平成５年１１月から１０８か月，リース料を３１万９３００円（消費税９３００円を含む。），リース料の支払は上記(ア)と同じとするリース契約（乙１６の３）。
(エ)　平成５年１２月１６日に，リース対象物件をラジエーター用＜手動式＞コア組立機，パイプベンダー等，リース期間を平成５年１２月から１０８か月，リース料を月額２０万７０３０円（消費税６０３０円を含む。），リース料の支払は上記(ア)と同じとするリース契約（乙１６の４）。(オ)　平成６年３月に，リース対象物件をアルミラジエーター脱脂炉，リース期間を平成６年３月から１０８か月，リース料を月額２１万２６９５円（消費税６１９５円を含む。），リース料の支払は上記(ア)と同じとするリース契約（乙１６の５）。
(カ)　平成７年１月１０日に，リース対象物件をチューブミル，半自動コアー＜ＢＳ＞組立機等，リース期間を平成７年４月（納入予定日であり，第１回分の支払日は同年５月１０日。）から１０８か月，リース料を月額１０３万８２４０円（消費税３万０２４０円を含む。），リース料の支払は上記(ア)と同じとするリース契約（乙１６の６）。
ウ　本件リース料の支払状況（該当箇所に掲記した各証拠及び弁論の全趣旨。なお，原告が以下のとおり振り出した手形を一括して「本件手形」ともいう。）
(ア)　平成６年１１月期（平成５年１２月１日から平成６年１１月３０日まで）
ａ　原告は，平成６年１１月８日，Ａクレジットに対し，上記(2)アのリース契約に基づく平成６年１２月分から平成７年１１月分までの向こう１２か月分のリ－ス料として，上記(2)アの契約支払日を支払期日とする約束手形１２通（１通の額面は３５万７６１６円であり，額面合計額は４２９万１３９２円である。）を振り出して，交付し，Ａクレジットは平成６年１１月９日付けで上記手形の受領に対する「領収証」（甲２２の１）を発行し，これを原告に交付した。ｂ　原告は，平成６年１１月９日，Ｂリースに対し，上記(2)イ(ア)ないし(オ)の各リース契約に基づく平成６年１２月分から平成７年１１月分までの向こう１２か月分のリース料として，上記(2)イ(ア)ないし(オ)の各契約支払日を支払期日とする約束手形１２通（１通の額面は３９０万１１２５円であり，額面合計額は４６８１万３５００円である。）を振り出して，交付し，Ｂリースは平成６年１１月１１日付けで上記手形の受領に対する「領収書」（甲２０の１）を発行し，原告に交付した。
ｃ　原告は，上記ａ及びｂ額面合計額のうち消費税相当額を除いた４９６１万６４００円（Ａクレジット分４１６万６４００円，Ｂリース分４５４５万００００円の合計額。以下，これを「平成６年度リース料」という。）を損金の額に算入した。
(イ)　平成７年１１月期（平成６年１２月１日から平成７年１１月３０日まで）


ａ　原告は，平成７年１１月８日，Ａクレジットに対し，上記(2)アの契約に基づく平成７年１２月分から平成８年１１月分の向こう１２か月分のリース料として，上記(2)アの契約支払日を支払期日とする約束手形１２通（１通の額面は３５万７６１６円であり，額面合計額は４２９万１３９２円である。）を振り出して，交付し，Ａクレジットは平成７年１１月９日付けで上記手形の受領に対する「領収証」（甲２２の２）を発行し，原告に交付した。ｂ　原告は，平成７年１１月８日，Ｂリースに対し，上記(2)イ(ア)ないし(カ)の各リース契約に基づく平成７年１２月分から平成８年１１月分の向こう１２か月分のリース料として，上記(2)イ(ア)ないし(カ)の各契約支払日を支払期日とする約束手形１２通（１通の額面は４９３万９３６５円であり，額面合計額は５９２７万２３８０円である。）を振り出して，交付し，Ｂリースは平成７年１１月１０日付けで上記手形の受領に対する「領収書」（甲２０の２）を発行し，原告に交付した。
ｃ　原告は，上記(イ)ａ及びｂの額面合計額のうち消費税相当額を除いた６１７１万２４００円（Ａクレジット分４１６万６４００円，Ｂリース分５７５４万６０００円の合計額。以下，これを「平成７年度リース料」といい，平成６年度リース料と併せて，「本件リース料」ともいう。）を損金の額に算入した。
(3)　本件処分等（争いがない。）
原告は，平成６年１１月期及び平成７年１１月期の法人税について，本件リース料（平成６年度リース料及び平成７年度リース料）は，いずれも法人税法基本通達２ー２ー１４（以下「本件法人税法基本通達」という。）の短期の前払費用であり，損金に当たるとして，それぞれ各事業年度の損金の額に算入して法人税の確定申告を行った。また，原告は，平成６年１１月課税期間及び平成７年１１月課税期間の消費税について，本件リース料に係る消費税額は，いずれも昭和６３年１２月３０日付間消１－６３「消費税法取扱通達の制定について」１１－１－１６（以下「本件消費税法取扱通達」という。なお，同通達は，平成８年３月３１日限り廃止された。）により控除対象の仕入税額に当たるとして，各課税期間の消費税額を計算して，消費税の確定申告を行った。なお，原告による確定申告の額は，別表３（本件各事業年度における法人税の課税処分等経過表）及び別表４（本件各課税期間における消費税の課税処分等経過表）の各「確定申告」欄該当欄記載のとおりである。
これに対し，被告は，本件リース料を損金算入することはできないなどとして，別表３及び同４の各「更正等」欄記載のとおり，本件処分をした。(4)　本件処分に対する不服申立て（争いがない。）ア　原告は，本件処分を不服として，平成８年８月８日，国税不服審判所長に対し，本件法人税の各更正処分及び各賦課決定処分並びに本件消費税の各更正処分及び各賦課決定処分について審査請求の申立てを行った。イ　原告は，消費税については異議申立前置を要するとの指摘を受けたため，同年９月１９日，本件消費税の各更正処分及び各賦課決定処分について，上記審査請求申立てを取り下げた上で，別表４の該当欄記載のとおり，同日，広島国税局長に対して異議申立てをなしたところ，同局長は，同年１２月１７日付けで上記異議申立棄却の決定をした。そこで，原告は，平成９年１月９日，国税不服審判所長に対し，本件消費税の各更正処分及び各賦課決定処分に対する審査請求をした。
ウ　これに対し，国税不服審判所長は，平成１０年４月２４日，上記アの本件法人税の各更正処分及び各賦課決定処分に関する審査請求並びに上記イの本件消費税の各更正処分及び各賦課決定処分に関する審査請求をいずれも棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）を行った。
３　主な争点
(1)　平成７年１１月期についての本件法人税の更正処分のうち，原告が確定申告の所得金額（４０２３万８２４４円）を下回る金額（３８３１万５８８４円）を主張して，上記更正処分のうちの確定申告額を超えない部分の取消しを求めることに訴えの利益があるか（本案前の争点）。
(2)　本件処分の手続の適法性について
ア　本件法人税の各更正処分の理由附記に不備はないか。イ　本件訴訟において，本件法人税の各更正処分の理由の差替えがなされたか否か。仮に，理由の差替えがあった場合に，その差替えは許されないものか。
(3)　本件処分の実体法上の適法性について
ア　本件リース料を本件法人税法基本通達の適用のある「短期の前払費用」として，各事業年度の損金の額に算入することは認められるか。イ　本件リース料について，本件消費税法取扱通達を適用して，本件各課税期間の課税仕入税額とすることは認められるか。
４　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)について（被告の主張）
原告の本訴請求に係る平成７年１１月期の本件法人税更正処分のうち，原告が確定申告によって自認した所得金額（４０２３万８２４４円）の範囲を超えない更正処分の取消しを求める部分は，原告が確定申告により納税義務を確定している以上，更正処分の取消訴訟において争うことができないから，訴えの利益を欠き不適法なものである。よって，上記請求に係る部分の訴えは却下を免れない。
(2)　争点(2)アについて
（原告の主張）


被告による本件法人税の各更正処分に係る更正通知書（以下「本件更正通知書」という。）に附記された更正の理由は，以下のとおり，法人税法１３０条２項の規定の趣旨に反し，理由の附記を実質的に欠くか，理由の附記が不十分であるから，本件法人税の各更正処分は取り消されるべきである。すなわち，被告は，本件更正通知書において，本件リース料について，①契約に基づく債務が発生していないこと，②手形の振出行為も担保手形の発行にとどまり，これを債務の支払とはいえないことなどを根拠に，本件法人税基本通達の適用の余地のない「前払金」であり，損金とは認められないとしている。しかし，本件リース料が本件法人税基本通達の適用の余地のある前払費用であることは，本件裁決が認めるとおりであり，このように，およそ商取引の実情から離れた恣意的な事実認識と判断に基づいてなされた本件更正通知書記載の理由をもって，法人税法１３０条２項にいう更正の理由の附記があったとは到底いえないし，少なくとも，理由の附記が不十分であるというべきである。
（被告の主張）
法人税法１３０条２項の規定する理由附記の程度について，帳簿書類の記載自体を否認して更正をする場合（以下「帳簿否認」という。）には，単に更正に係る勘定科目とその金額を示すだけではなく，そのような更正をした根拠を帳簿記載以上に信ぴょう力のある資料を摘示することによって，具体的に明示することを要するが，帳簿記載自体を否認することなく更正する場合（以下「評価否認」という。）には，更正の理由がそのような更正をした根拠について，帳簿記載以上の信ぴょう力のある資料を摘示するものではないとしても，更正の根拠を更正処分庁の恣意の抑制及び不服申立ての便宜という理由附記制度の趣旨・目的を充足する程度に具体的に明示するものである限り，法の要求する更正理由の附記として欠けることはないというべきである。
被告は，本件法人税の各更正処分に際し，本件リース料について，その支払状況，金額を帳簿書類の記載どおりに認定した上で，これを本件法人税法基本通達にいう短期の前払費用として損金に算入できるか否かを問題としたのであり，これは評価否認に当たる。そして，本件更正通知書には，処分の具体的な理由が，判断に至る事実，過程について詳細に記載されており，恣意の抑制及び不服申立ての便宜という理由附記の趣旨・目的を充足しているから，法の要求する更正理由の附記として何ら欠けるところはない。
なお，本件更正通知書には，本件リース料を「前払金」と記載している部分がある。しかし，その記載箇所は，「翌期首現在利益積立金額」欄の「科目」欄（甲１及び甲２の各２枚目）のみであり，被告は，本件リース料を本件法人税法基本通達の適用要件を充たす前払費用に該当しないから損金の額に算入できないとしたものであり，「前払金」であるとの理由で損金の額に算入できないとしたものではない。よって，上記「前払金」の記載は誤記であるが，本件処分に何ら影響を与えるものではない。
(3)　争点(2)イについて
（原告の主張）
ア　裁決においては，一方で，原処分の処分の理由が誤っていることを認めながら，他方で，これと異なる別の理由によって，納税者の不服申立てを退けることは許されないと解すべきである。なぜなら，これを認めることは，法人税法第１３０条２項の趣旨を没却するとともに，納税者の不服申立手続である国税不服審判制度そのものを否定することになるからである。本件裁決において，　国税不服審判所長は，原処分（本件法人税の各更正処分）の理由には，本件法人税法基本通達の適用の余地がある「短期の前払費用」に当たる本件リース料を同通達の適用の余地のない前払金であるとした誤りがあることを認めながら，本件リース料は，企業会計原則の継続性の要件を無視し，専ら租税回避目的で手形による前払処理を行ったものであり，本件法人税法基本通達を適用することは相当でないとしており，本件裁決は，理由の差替えによりなされたものであり，許されない。
イ　被告は，本件更正通知書において，本件法人税の各更正処分の理由は，本件リース料が本件法人税法基本通達の適用の余地のない「前払金」であり，損金とは認められない点にあるなどとしていたにもかかわらず，本件訴訟において，本件裁決同様，これと異なる理由を主張して，原告の請求棄却を求めている。すなわち，被告は，本件訴訟において，本件リース料が同通達の適用の余地がある短期の前払費用であることを認めた上で，同通達が適用されるためには，①適用することに相当な理由がある場合で，課税上さしたる弊害がないこと，②重要性に乏しいことなどが必要であるとし，本件リース料の手形による前払処理は，専ら租税回避目的でなされたものであり，本件法人税法基本通達を適用する要件を欠くなどとして主張しており，これが理由の差替えであることは明らかである。そして，このような理由の差替えが許されるならば，処分庁は，処分時には，何らかの理由を附記しておけば，後に訴訟になるまでに新たな理由を考えることが可能となり，処分時に理由附記を求めて処分手続の適正を保障しようとしている法人税法１３０条２項の趣旨が没却されることになるから，理由の差替えは許されないというべきであり，この意味からも，上記処分は取り消されるべきである。
（被告の主張）
ア　原告が国税不服審判所長のした裁決について論難する点について本件訴訟は，国税不服審判所長のなした裁決の適法性についての争いではないから，原告の主張はその前提において失当である。イ　本件訴訟において，理由の差替えが許されないとする点について更正の理由の差替え（差替えと主張の制限）については，処分庁が，訴訟段階において，更正の理由との間に基本的な課税要件事実の同一性を欠く事実を初めて問題にし，これを主張することは許されないが，更正の理由（原処分の附記した理由）の基礎となる課税要件事実の基本的部分と同一性を有する事実を主張することは，納税者の防御に不利益を与えるものではないから許されると解すべきである。
被告が本件更正通知書に記載した処分理由は，要するに，原告が損金の額に算入した本件リース料は損金算入できないというものであり，被告が本件訴訟において主張しているのも本件リース料が損金の額に算入できないというものであるから，まさに原処分の附記した理由と本件訴訟の主張はその基礎となる課税要件事実の基本的部分に同一性を有し理由の差替えの問題は生じないというべきであり，また，このような範囲における処分理由の追加主張は許される。よって，原告の主張は失当である。
(4)　争点(3)アについて
（被告の主張）
本件リース料については，以下のとおり，本件法人税法基本通達の適用はないから，これを各事業年度の損金の額に算入することはできない。よって，本件法人税の各更正処分は適法である。


ア　法人税法における各事業年度の所得金額を算出する基礎となる損金の額の計算に当たっては，同法に別段の定めがない限り，我国において一般に公正妥当な会計処理の基準と考えられている企業会計原則に従うとされている（同法２２条１ないし４項参照）。したがって，本件法人税法基本通達の解釈に当たっては，同法２２条４項を踏まえ，上記企業会計原則を視野に入れて解釈すべきである。
本件で問題とされている短期前払費用について，企業会計上，本来的には正規の簿記の原則（企業会計原則・第一の二，乙４の１）に基づき定められた会計処理の方法に従って正確な計算を行うべきであるが，企業会計の目的が企業の財務内容を明らかにし，企業の状況に関する利害関係者の判断を誤らせないようにすることにあることから，重要性の乏しいものについては，本来の厳密な会計処理によらないで（企業会計原則注解１，乙４の２），他の簡便な方法によることが許容されており，税務上の考えも同様の立場に立つものである。このような企業会計上の重要性の原則に基づく処理は，昭和４２年９月３０日国税庁長官通達「特定の期間損益事項にかかる法人税の取扱いについて」（以下「旧期間損益通達」という。）において，法人の会計処理が一定の計算基準を継続して適用していること及びその計算基準を適用することに相当の理由があると認められ，かつ，課税上さしたる弊害がないと認められる場合に限り，前払費用の当該事業年度の損金への算入を認めていた取扱いに見られたものであるが，本件法人税法基本通達は，法人税法２２条４項に照らして，旧期間損益通達を受け継いだものであって，前払費用の損金の額への算入についても，同通達の上記要件の充足を必要とすると解すべきである。
これに対し，原告は，本件法人税法基本通達は，法令の解釈通達であり，通達の文言以上の意味内容を加味して解釈することは許されないと主張する。しかし，通達は，上級行政庁がその内部的権限に基づき，下級行政庁等に対し発する行政組織内部の命令にすぎず，行政庁には，通達によって法令の解釈等を公定し得る権限はないから，その主張は失当である。また，本件法人税法基本通達において，「相当の理由があること」や「さしたる課税上の弊害がないこと」の文言が置かれなかったのは，旧期間損益通達の廃止に伴い，アグリーメントの制度（事前確認手続）が廃止されたにすぎないからであり，本件法人税法基本通達の形式的な文理をもって，上記要件が必要でなくなったとはいえない。むしろ，法規である法人税法２２条４項の趣旨に照らし，当然の上記要件の充足を要すると解釈すべきである。
イ　本件リース料に対する本件法人税法基本通達の不適用について本件リース料は，以下のとおり，不要不急ともいうべき原告の行った本件手形の振出しに基づき計上されたものであって，かつ，本件法人税法基本通達の前提である法人税法２２条４項の公正妥当と認められる会計処理の基準（企業会計原則）にも従っておらず，専ら租税回避目的でなされたものであるから，本件法人税法基本通達を適用することはできない。
(ア)　会計処理の継続性の欠如
原告は，本件各事業年度前において，本件リース契約の締結当初からリース料を口座振替の方法によってＡクレジット及びＢリースへ継続して支払い，月々損金の額に算入していたにもかかわらず，本件各事業年度の期末において，突如，一方的に，向こう１２か月分の手形を振り出して交付し，本件リース料を短期の前払費用として損金の額に算入している。そして，一般に，リース取引においてリース料の支払を手形で行う場合には，その全リース期間について一括して手形を振り出すのが常態かつ自然であることにかんがみると，本件手形の振出しは，本件法人税法基本通達の適用を受けようとする以外に合理的な理由がないというべきであり，本件リース料の会計処理又は手続には継続性が欠如していることは明らかである。なお，契約の変更に基づく会計処理の変更は，企業会計原則における継続性の原則に抵触しないと解する余地があり，本件において，本件手形の振出し，交付によって本件リース契約の細目（支払方法）に変更があったことは事実である。しかし，これは単に支払手段を口座振替から手形へと変更したにすぎず，契約の重要な要素には何ら変更がないから，上記本件会計処理の変更が，企業会計原則における継続性の原則に抵触しないような契約の変更に基づくものということもできない。
(イ)　本件リース料の会計処理上の重要性
本件リース料は，以下のとおり，極めて重要性のある科目，金額であるから，重要性が乏しいものとは到底いえず，重要性の原則で認められた範囲から逸脱するものである。すなわち，前払費用に係る税務処理が重要性の原則で認められた範囲を逸脱していないかどうかの判断に当たっては，前払費用の金額だけでなく，当該法人の財務内容に占める割合や影響等も含めて総合的に考慮する必要があるところ，本件リース料の額は平成６年１１月期が４９６１万６４００円，平成７年１１月期が６１７１万２４００円と極めて多額である上，本件リース料及び製造原価の賃借料勘定（本件リース料の計上科目勘定，以下「賃借料勘定」という。）は，原告の申告所得金額と対比しても極めて高額であり，かつ，原告の当期製品製造原価あるいは製造経費総額に占める割合も高く，極めて重要性のある科目，金額であることは明らかである。
また，原告による本件リース料にかかる会計処理はその課税所得計算を明らかにゆがめるものであること，本件リース料については，財務諸表への注記が必要であることにかんがみれば，到底重要性の乏しいものとはいえない。さらに，本件法人税法基本通達の適用を受ける「短期の前払費用」については，昀大限１年以内の役務の提供を受けるために支出した費用であって，毎期ほぼ同額のものが支出（損金算入）されるものを予定しているところ，本件においては，平成６年１１月期に各リース契約の月額リース料の２４か月分（ただし，上記第２の２(2)イ(オ)のリース契約に係るものについては２１か月分）を，また，平成７年１１月期にも新たに契約を締結した上記第２の２(2)イ(カ)のリース契約の月額リース料の１９か月分を損金算入している。このような原告の損金算入は，本件法人税法基本通達，ひいては，法人税法２２条４項が予定するような会計事象ではなく，しかも，原告の期間損益計算を著しくゆがめるものであるから，損金算入は許されない。
(ウ)　租税回避行為


本件リース料の支払に際し，原告がＡクレジット及びＢリースに対し，手形を振り出し，交付したのは，原告が，専ら租税回避の目的で，経済的合理性のないまま，不要不急の手形を契約の変更に基づかずに，すなわち，手形の振出し，交付により，本件リース料を前払するとの契約がないままに，一方的に振り出したものであって，租税の基本原則である課税の公平の観点からも，本件リース料の損金算入は課税上到底容認できない。
(エ)　本件法人税法基本通達の他の要件の不充足
ａ　本件法人税法基本通達が適用されるには，前払費用を「支払った」ことが必要であり，運用上，手形又は小切手の振出しは，「支払った」場合に該当するものとして取り扱われている。しかし，これはごく通常の商業手形の振出し等を前提とした便宜的なものあり，専ら租税回避目的で不要不急の手形を振り出す場合には，本件法人税法基本通達の要件である「支払った」の要件を充足しないというべきである。本件手形の振出しは，まさに上記の場合に当たるから，「支払った」との要件を充足せず，本件において本件法人税法基本通達の適用の余地はない。
ｂ　本件法人税法基本通達が適用されるのは「契約に基づく前払費用」であるところ，前項(ウ)のとおり，前払契約は存在せず，本件手形の振出しは，契約に基づく前払費用とはいえないから，本件に本件法人税法基本通達の適用はない。
ｃ　本件法人税法基本通達が適用されるのは継続的に提供を受ける役務の対価に限られるところ，本件リース契約は，リース料の支払により，そのリース物件を購入するものであって，実質的には売買に当たるから，本件に本件法人税法基本通達の適用はない。
（原告の主張）
本件リース料は，以下のとおり，本件法人税法基本通達の「短期の前払費用」に当たり，その適用があるから，損金の額に算入すべきである。よって，本件リース料の損金算入を認めなかった本件法人税の各更正処分は，違法であるから，取消しを免れない。
ア　基本通達違反の課税処分の違法性
租税法は，他の法規に比して専門技術的である上，企業会計に関連する規定は抽象的・一般的であるから，法人税法基本通達等，国税庁の発する基本通達は，法の解釈，適用の具体的な基準を示したものであり，税務行政においては，法律と同様の重要な行為規範としての機能を有するとともに，統一的で公平な税務行政を担保するなどの機能を有している。このような基本通達の意義ないし機能にかんがみれば，通達の要件を充たしているにもかかわらず，その適用を受けないものと扱うことは租税法の基本原則である公平負担の原則や法執行平等原則に違反するから，通達によらずになされた課税処分は違法であり，取消しを免れない。
イ　本件法人税法基本通達の解釈
本件法人税法基本通達の適用の要件は，「①一定の契約に基づき継続的に役務の提供を受けるために支出した前払費用のうち，②１年以内の短期のものであること，③継続してその支払った日の属する事業年度の損金の額に算入していること」であり，これを充たせば，「短期の前払費用」として損金算入が認められるべきである。
(ア)　まず，法人税の収益及び損金の額を計算するに当たっては，企業会計原則において規定されている重要性の原則，継続性の原則等を基本的に前提にすべきである（法人税法２２条４項）が，重要性の原則や継続性の原則自体がもともと抽象的，一般的なものであり，その租税法律的な意味が必ずしも明確でないため，法人税法基本通達により税務行政がよるべき統一的基準を具体的に定め，これを公表しているのである。このように，企業会計原則を税務処理上具体化したものが，法人税法基本通達であり，本件法人税法基本通達においては，重要性の原則を具体化した要件が，②の１年以内の短期前払費用という要件と継続性の要件である。すなわち，企業会計原則の場合には，②の短期という要件がない代わりに，「重要性の乏しいもの」という要件が加えられているのであって，本件法人税法基本通達の要件として，上記①ないし③のほかに，「重要性の乏しいこと」を加えることは，通達の改正によらず，納税者の権利を侵害することになり，違法である。このことは，本件法人税法基本通達の解釈として，本件法人税法基本通達の適用のある短期前払費用の範囲につき「必ずしも営業上重要な費用かどうかで区別しない」と考えられている（渡辺淑夫著「法人税解釈の実際」。甲１０）ことからも明らかである。
(イ)　本件法人税法基本通達は，それまでの旧期間損益通達の廃止に伴い，昭和５５年に改正され追加されたものであるが，この改正により，旧期間損益通達で，前払費用の損金算入の要件として明文で規定されていた，<ア>会計処理上の計算基準を適用することに相当の理由があること，<イ>課税上さしたる弊害がないことの要件を充たすことの２点がわざわざ削除されたことからすれば，前払費用の損金算入の要件は，本件法人税法基本通達の文言どおり，上記①ないし③で足りるというべきであり，これに加えて，<ア><イ>の要件をも要するとの解釈は誤ったものである。このことは，昭和６２年になって，本件法人税法基本通達に「例えば，借入金を預金，有価証券等に運用する場合のその借入金に係る支払利子のように，収益の計上と対応させる必要があるものについては，後段の取扱いの適用はないものとする。」との注意書きが付加されたり，平成８年１１月の政府税制調査会の法人課税小委員会報告では，短期の前払費用について「・・設備のリース料等については，１年以内に役務が提供されるものである場合には，事務の簡素化の観点から，支払時に損金の額に算入することが認められている。この取扱いには，継続要件があるものの，特に金額的な制限は設けられていないため，企業によってはかなりの金額について費用の前倒し計上が可能になっており，何らかの制限が必要ではないかと考える。」とされていることからも，明らかである。にもかかわらず，課税庁の都合により，通達の文言以上の意味内容を加味して解釈することは租税法律主義（課税要件明確主義）や通達により，公平かつ平等な課税行政を図ろうとする趣旨に反することにもなる。よって，本件法人税法基本通達の適用の要件として，<ア><イ>をも要するとの被告の主張はこの点において既に失当である。
ウ　本件リース料に対する本件法人税法基本通達の適用について本件リース料について，上記①ないし③の要件を充たすことは明らかであり，被告の主張には以下のとおり理由がないから，本件法人税法基本通達により損金に算入されるべきである。


(ア)　本件リース料は継続性の要件を欠くとの主張について継続性の原則（要件）は，企業会計原則にいう会計処理の原則又は手続にかかる要件であって，要するに，「企業会計は，その処理の原則及び手続を毎期継続して適用し，みだりにこれを変更してはならない」ということであり，原告としては，平成７年１１月期以降も継続してリース料を前払するという同様の処理を行ってきており，その要件を充たすことは明らかである。(イ)　本件リース契約について，支払変更に関する契約の変更がないと
の主張について
そもそも，企業会計上の処理の変更は，必ずしも契約の変更を前提とするものではないし，その変更が重要な要素でなければならないということもない。しかも，本件において，リース料の支払日と支払方法が変更されていることは，本件裁決も認めているとおりである。また，本件において，平成６年１１月期のリース料の損金算入が２年分になるなど，従来から期間計算をしてきた企業が，当期から本件法人税法基本通達の取扱いを受ける時には，その費用については，２年分が当期の損金となるが，これは経理方法の変更によるものであるから，その後，継続してこの取扱いにしている場合には，変更時の損金は当然認められるというべきである。
(ウ)　本件手形の振出しは，「支払った場合」に該当せず，本件法人税
法基本通達の適用の対象にならないとの主張について
上記主張は，法人税法上，手形の支払は原則として支払った場合に該当しないことを前提にしているが，前提自体に誤りがある。にもかかわらず，被告が，あくまでも「支払った場合」とはいえないとするのは，本件更正通知書の理由とつじつまをあわせるためである。
(エ)　原告の本件手形での前払は，契約に基づかず一方的に行ったものであるから，「一定の契約に基づく」支払とはいえず，本件法人税法基本通達の
適用の対象にならないとの主張について
この点，契約の当事者間において，書面上，契約の変更を行っていないことは事実であるが，Ｂリース等のリース会社においては，原告からの支払方法及び支払日の変更を受け入れ，支払方法が変更されたものと認識しているし，また，原告から手形の交付を受けた際に発行した領収書（甲２０の１及び２）に貼付された印紙額から，Ｂリースが手形の交付を受けた時点でリース料の支払を受けたものとして処理したことは明白である。
(オ)　本件リース契約は，ファイナンス・リース契約に該当するが，その実質は売買であり，本件法人税法基本通達にいう「役務」に該当しないとの主
張について
被告は，本件リース契約について，法人税法基本通達の適用されるリース契約，すなわち，賃貸借であることを認めていながら，何らの論拠もないまま，本件リース契約が本件法人税法基本通達にいう「役務」に該当しないと結論付けており，失当である。
(カ)　本件手形の振出し，交付は，原告が，専ら租税回避目的で，一方的に振り出した不要不急の手形であり，いわゆる租税回避行為として容認できな
いとする主張について
原告が，本件リース料の支払方法を手形の振出し，交付による方式に変更し，本件法人税法基本通達の適用を主張して，損金に算入したのは，節税行為であり，むしろ，支払方法を約束手形に変更することは企業としてごく自然の合理的な行動であり，およそ租税回避行為とは異なる。このことは，原告が，本件リース料の取扱いを主張した動機が，過大な原価差額の解明が思うように進まず，被告担当者にもその解明と減算を求め，かつ，少なくとも棚卸加算の過大額が１１００万円にのぼっていることを被告担当者に説明したにもかかわらず，これを受け入れてもらえなかったため，企業会計原則の保守主義の観点から，過大利益の算出による資金流出の危険性を防止するためであったことからも明らかである。
また，仮に，負担公平の原則の見地から，租税回避が許されないものとしても，租税法律主義の要請からすれば，安易な解釈によって，租税回避を認定することは許されないというべきである。
(5)　争点(3)イについて
（被告の主張）
本件消費税法取扱通達によれば，１年以内の短期の前払費用について，本件法人税法基本通達の適用を受けていることを条件に，その支払時点で課税仕入れとすることを認める取扱いであり，上記（被告の主張）のとおり，本件リース料について，本件法人税法基本通達の適用がない以上，本件消費税法取扱通達を適用して，本件各課税期間の課税仕入税額とすることはできない。よって，本件消費税の各更正処分は適法である。
（原告の主張）
上記（原告の主張）のとおり，本件リース料については，本件法人税法基本通達の適用があるから，本件消費税法取扱通達を適用して，本件各課税期間の課税仕入税額と認めるべきであったのに，これを認めなかった本件消費税の各更正処分は違法であって，取消しを免れない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
原告は，本件訴訟において，平成７年１１月期の本件法人税更正処分について，原告が確定申告によって自認した所得金額（４０２３万８２４４円）の範囲を超えて，別表１(3)記載の３８３１万５８８４円を超える部分の取消しを求めている。
ところで，確定申告は納税義務者が自ら納税義務を確定させたものであり，これに対する不服申立方法である更正の請求（国税通則法２３条）を適法に経た場合は格別，そうでない場合には，納税義務者が確定申告に錯誤があるとしてその無効を主張できる特段の事情のない限り，納税義務者は，確定申告によって自ら納税義務を確定させた部分について訴訟で争う訴えの利益を有しないというべきである。
本件訴訟において，原告は，平成７年１１月期の本件法人税の確定申告について，更正の請求をしたこと，確定申告に錯誤があり無効を主張できる場合であることの主張・立証をいずれもしていない。よって，原告の本訴請求のうち，平成７年１１月期の本件法人税更正処分について，所得金額４０２３万８２４４円を超えない部分の取消しを求める部分の訴えは不適法として却下すべきである。


そこで，以下では，原告のその余の請求の適否について検討する。２　争点(2)ア，イ（本件処分の手続の適法性）について(1)　本件法人税の各更正処分に至る経緯及び附記された理由証拠（甲１，２，１３，１４，証人Ｈ，同Ｉ。ただし，後記認定に反する部分は除く。）及び弁論の全趣旨によれば，本件法人税の各更正処分に至る経過及び同処分に附記された理由の内容は，以下のとおりであったと認められる。ア　当時広島国税局の調査担当者であったＩ（以下，Ｉら本件について担当した同国税局の担当者を総称して「税務担当者」ともいう。）らは，平成８年４月２２日から同月２６日までの間，原告の本社に臨場して，原告の法人税等について，税務調査を行った。その際，Ｉらは，税務調査の問題点として，①本件リース料は，製造原価であって，本件法人税法基本通達の適用がないのにもかかわらず，これを適用して，短期の前払費用として損金に算入していること，②原告Ｊ営業所の建物付属設備費用を損金に算入することはできないこと等を指摘した（なお，その際，Ｉは，本件リース料は，前払金であると認識していた。）。イ　これに対し，原告の担当税理士であったＨは，①については，本件法人税法基本通達の適用がある短期前払費用であり，損金算入が認められるべきであると考え，その後，同通達に関する文献等を添付した意見書を数回，税務担当者に提出した（なお，Ｈは，①以外の点は，額も少なく，①が解決されれば，解決可能な問題であると考えていた。）。その結果，税務担当者から，本件法人税法基本通達が製造原価にも適用されることは分かったが，本件リース料を損金算入することは認められないとの連絡を受けたため，Ｈは，平成８年６月３０日，広島国税局を訪れ，本件リース料が本件法人税法基本通達の適用要件を充たしていることは明らかであるなどと説明した。しかし，税務担当者は，原告の申告が正しいか否かは，税法に照らして判断する，通達には拘束されないなどと回答した。
ウ　本件更正通知書（甲１，２）に附記された本件法人税の各更正処分の理由のうち，本件リース料が損金に算入されない理由の概要は以下のとおりである。
本件法人税法基本通達に定める前払費用とは，「一定の契約に基づき継続的に役務の提供を受けるために支出した費用のうち当該事業年度終了の時においてまだ提供を受けていない役務に対応するもの」であるが，この取扱いは，①契約に基づく債務が発生し，かつ②その発生した債務を当該事業年度に支払った結果，③役務未提供部分に対応する前払費用が発生することを前提とする。しかし，本件リース契約においては，リース料支払債務の発生及びその確定の日は該当月の７日（Ａクレジットとの契約）又は２１日（Ｂリースとの契約）であり，原告が負担すべき本件リース料の支払債務の発生は，当事業年度中に到来することはないのであるから，原告主張の本件リース料相当額の債務は，上記①の要件を充たしていない。また，本件手形の振出し，交付は，原因債務であるリース料支払債務が発生していない以上，将来発生することがあるべき債務の支払を担保するために振り出された手形にすぎないから，これをもって上記②の債務の支払があったとは認められない。以上のことからすれば，本件法人税法基本通達の有無を論じるまでもなく，短期前払費用として損金算入することは認められない。
なお，上記理由は，本件リース料について，その支払状況・金額を原告の備え付けた帳簿書類の記載のとおりに認定することを前提としている。エ　以上の経緯に照らすと，本件法人税の各更正処分においては，本件リース料の支払状況・金額を原告の帳簿書類の記載どおりに認定した上で，それが本件法人税法基本通達の適用のある短期前払費用か否かが争点になっていたこと，上記争点について，本件法人税の各更正処分は，上記①②の前提を欠き，本件法人税法基本通達の「短期の前払費用」には該当しないとして，損金算入することはできないと結論付けたことが認められる。これに対し，原告は，更正の理由は，本件リース料を本件法人税法基本通達の適用の余地のない「前払金」と解したためであると主張している。たしかに，甲１，２の記載の中には，本件リース料を「前払金」としている部分（各２枚目の「翌期首現在利益積立金額」欄の「科目」欄参照）があるが，本件更正通知書を起案した間野は，当時，本件法人税法基本通達が適用されないという意味で「前払金」と記載したと証言しており（証人Ｉ），いずれにしても，本件法人税の各更正処分の更正の理由の趣旨は，上記のとおり，本件法人税法基本通達の「短期の前払費用」には該当しないという点にあるというべきであり，上記原告の主張を直ちに採用できない。
(2)　争点(2)アについて
法人税法１３０条２項が青色申告に対する更正通知書に更正の理由を附記すべきものと規定している趣旨は，同法が青色申告制度を採用して，青色申告に係る所得の計算については，それが法定の帳簿組織による正当な記載である以上，その帳簿の記載を無視して更正されることがないことを納税者に保障した趣旨にかんがみ，更正処分庁の判断の慎重，合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，更正の理由を相手方に知らせて不服申立ての便宜を与えることにあると解される。そうだとすれば，理由附記の程度については，帳簿書類の記載自体を否認して更正をする場合（帳簿否認の場合）においては，単に更正に係る勘定科目とその金額を示すだけではなく，そのような更正をした根拠を帳簿記載以上に信ぴょう力のある資料を摘示することによって，具体的に明示することを要するが，帳簿記載自体を否認することなしに更正する場合（評価否認の場合）には，上記更正は納税者による帳簿の記載を覆すものではないから，更正通知書記載の更正の理由が，そのような更正をした根拠について帳簿記載以上の信ぴょう力のある資料を摘示するものではないとしても，更正の根拠を更正処分庁の恣意の抑制及び不服申立ての便宜という理由附記制度の趣旨・目的を充足する程度に具体的に明示するものである限り，法人税法の要求する更正理由の附記として欠けることはないというべきである。


これを本件についてみるに，本件法人税の各更正処分においては，本件リース料について，その支払状況，金額を帳簿書類の記載どおりに認定した上で，これを本件法人税基本通達にいう短期の前払費用として損金に算入できるか否かを争点としていたことは前判示のとおりである。そして，本件更正通知書に記載された更正の理由の内容は，前判示のとおりであるところ，これによれば，被告の上記争点に対する判断，すなわち，本件リース料が短期の前払費用として損金に算入できないとする理由は，上記理由附記制度の趣旨・目的を充足する程度に具体的に明示しているものと認められるから，法人税法の要求する更正理由の附記として何ら欠けるところはないというべきである。もっとも，被告は，前判示のとおり，本件更正通知書において，支払期日が到来するまで，本件リース料の支払債務が発生していないことを更正の理由としているところ，本件リース契約の締結によって，リース料の支払債務が発生することは明らかであるから，この点において適切でない点があるといわざるを得ないが，これをもって，理由附記として不備があるとか，欠けるところがあるということはできない。よって，原告の主張は採用できない。
(3)　争点(2)イについて
ア　原告は，国税不服審判所長のした本件裁決が本件法人税の各更正処分の理由と別個の理由を持ち出して，本件法人税の各更正処分を適法としたのは，法人税法１３０条２項の趣旨を没却する理由の差替えであり，許されないと主張する。
しかし，本件訴訟は，国税不服審判所長のなした本件裁決の適法性についての争いではないから，原告の主張は，その前提において失当であり，採用できない。
イ　また，原告は，被告が本件更正通知書において「短期の前払費用」に該当しないことを理由としながら，本件訴訟においては，これに該当することを前提にした主張，すなわち，本件法人税法基本通達の適用要件には，これを適用する相当な理由や課税上さしたる弊害がないことが必要であるが，本件はこれを欠くとか，租税回避目的でなれたものであり，これに適用を認めることは到底できないなどと主張しており，このような理由の差替えは，法人税法１３０条２項の趣旨を没却することになるから許されないと主張する。たしかに，上記第３の２(1)で認定した事実及び弁論の全趣旨によれば，被告は，本件更正通知書において，本件リース料が本件法人税法基本通達の短期の前払費用に該当しないとの理由で更正処分を行ったが，本件訴訟においては，この理由に加え，原告が主張するような理由を付加していることが認められる。
そこで，このような理由の追加が認められるかについて検討する。前判示した法人税法１３０条２項の趣旨によれば，更正の理由の差替えないし追加的主張については，これが，更正通知書に記載された更正処分の理由の基礎となる課税要件事実の基本的部分と同一性を有する事実である限り，許されると解すべきである。なぜなら，更正処分を受けた納税者としては，附記理由に係る争点がその後の不服申立てないし訴訟手続において主たる争点となるとの期待の下に，課税庁から示された根拠や手持ちの証拠資料を比較対照し，勝訴の見込み，立証の可能性等を考慮して，不服申立てをすべきか否かを決することになるから，当初の処分理由と差替えないし追加後の処分理由の基本的事実関係の同一性が認められないときに，理由の差替えないし追加を認めることになれば，上記納税者の期待を害し，納税者の防御に不利益を与えることになるから許されないと解されるが，両者の間に基本的事実関係の同一性が認められるときは，理由の差替えないし追加を認めても，納税者の期待や防御権を不当に侵害するものとはいえず，したがって，法人税法１３０条２項の趣旨を没却するともいえないからである。
これを本件についてみるに，被告の税務調査時から更正処分時までにおいて，本件の争点が，一貫して本件リース料が本件法人税法基本通達の短期の前払費用と認められるか否かであったこと，しかも，Ｈが，更正処分前の平成８年６月３０日，税務担当者から原告の申告が正しいか否かは，税法に照らして判断する，通達には拘束されないなどと言われたことは前判示のとおりである。そうすると，本件更正通知書記載の更正の理由と本件訴訟で追加された理由との間には，本件リース料が本件法人税法基本通達の短期の前払費用に当たるか否かという課税要件事実の基本的部分に同一性があると認められ，理由の追加を認めても原告の期待や防御を不当に侵害するとはいえないから，被告が本件訴訟において，更正通知書記載の更正の理由と異なる理由を追加することは許されるというべきであって，原告の主張は採用できない。
３　争点(3)アについて
(1)　法人税法基本通達違反の法人税課税処分の効力について原告は，国税庁が法人税法の解釈，適用の具体的基準を示したものが法人税法基本通達であり，同通達の要件を充たしているにもかかわらず，その通達を適用することなく，課税処分をすることは違法であり，取消しを免れないと主張する。
しかし，通達は，上級行政庁がその内部的権限に基づき，下級行政庁や職員に対し発する行政組織内部の命令にすぎず，国民の権利義務に直接の法的影響を及ぼす法規とはいえないから，裁判所が課税処分の適法性を判断すべき基準とはなり得ず，その適法性判断は，あくまでも課税処分の根拠となった法規（法律，法規命令）によるべきである。もっとも，通達が，下級行政庁に対し，法令の解釈を示す解釈通達である場合には，税務当局の公的な通達解釈を公にする公的見解であることからすると，これを課税処分の根拠となる法規を解釈する際の参考にすることは許されるというべきであるが，課税処分の適否の判断に当たっては，租税法律主義の原則が貫徹されるべきであるから，あくまでもその判断は，法規に照らしてなすべきであり，通達の要件を充足しているにもかかわらず，これを適用せずに課税処分がなされたとして，単に通達によらなかったことをもって，直ちに当該課税処分が違法ということはできない。(2)　本件法人税法基本通達の「短期の前払費用」として，損金算入すること
が認められるための要件について


ア　本件法人税法基本通達は，短期の前払費用を一定の契約に基づき継続的に役務の提供を受けるために支出した費用のうち当該事業年度終了の時においてまだ提供を受けていない役務に対応するものと定義した上で，前段で，前払費用の額は当該事業年度の損金の額に算入されない旨定め，後段で，前払費用の額でその支払った日から１年以内に提供を受ける役務に係るものを支払った場合において，その支払った額に相当する金額を継続してその支払った日の属する事業年度の損金の額に算入しているときはその算入を認める旨定めている。これは，前払費用についても，原則として費用収益対応の原則が妥当し，当該事業年度の損金に算入することは許されないことを確認した上で，一定の前払費用については，例外的に損金算入することを認めることにしたものである。このように，本件法人税法基本通達の後段は前段で確認された前払費用への費用収益対応の原則の例外をなすものであるが，その例外を認める根拠は，税務上の処理においても，企業会計原則である重要性の原則及び継続性の原則に基づく会計処理を認めたところにあるものと解される。すなわち，企業会計原則によれば，前払費用については，一般的には，毎期継続的にほぼ同額のものが支出されるため，強いてこれを期間対応により経過勘定科目として繰延整理しなくとも，その会計処理が継続されるものである限り，期間損益計算の妥当性が著しくゆがめられる恐れがなく，重要性が乏しいものとして損金算入が認められる（企業会計原則注解１，乙４の２）ことから，法人税法２２条４項の趣旨に照らして，これを税務処理上も認めたものと考えられる。したがって，本件法人税法基本通達の適用は，継続性の原則を充たすとともに，重要性の原則から逸脱しない限度で認められるべきであり，形式的には，同通達に明示された要件を充たす場合でも，上記両原則から逸脱する場合には，その適用は認められないというべきである。よって，本件法人税法基本通達が適用され，短期の前払費用として損金算入が認められるためには，同通達が明示する要件を充足するほかに，継続性の原則を充たし，重要性の原則から逸脱していないことが必要であると解すべきである。イ(ア)　これに対し，原告は，①本件法人税法基本通達に明示された要件は，企業会計上の重要性の原則及び継続性の原則を前払費用の税務上の処理の場合に具体化したものであり，その文言以上の要件を付け加えることは，租税法律主義（課税要件明確主義）に反し，許されないと主張する。しかし，課税処分の適法性を判断すべき基準（裁判規範）となり得るのは，あくまでも課税処分の根拠となる法規であって，通達である本件法人税法基本通達が直ちにこの判断基準となり得ないことは前判示のとおりであり，原告の主張は，この点において既に失当である。そして，法人税法は，当該事業年度の損金の額は，特別の規定のない限り，一般に公正妥当な会計処理の基準に従って計算すべきである旨規定しているから（同法２２条４項），損金の額に算入すべき否かの判断も，上記公正妥当な会計処理の基準とされている企業会計原則等に従って判断すべきは当然であり，本件法人税法基本通達にこれが明文で規定されていないからといって，課税要件明確主義に反するとはいえない。(イ)　また，原告は，本件法人税法基本通達の要件に関する自己の主張が正しい根拠として，同通達の解釈に関する諸文献，通達改正の経緯を縷々主張する。
しかし，本件処分の適否を判断する基準となり得るのは，あくまで根拠法規であり，仮に，原告の主張が，税務当局の発する通達の解釈として正しいとしても，それに反する課税処分が違法であるとは直ちにいえないのは前判示のとおりであり，主張自体失当といわざるを得ない。本件法人税法基本通達は，前払費用について，同通達どおりの会計処理がなされる場合には通常，重要性の原則や継続性の原則を充たすことから，上記のような場合を念頭に，大量回帰的な税務行政を統一的，効率的に処理をするために，その取扱いを下級行政機関に示したものにすぎないのであり，これをもって，直ちに課税処分の違法性を判断する基準とすることはできないのである。
(3)　本件リース料に本件法人税法基本通達の適用があるかについてア　本件リース料が，本件法人税法基本通達の明示する要件である「契約に基づく前払費用」（「前払費用」が契約に基づくことを要するのは，同基本通達の文言上明らかである。）に該当するかどうか，検討する。(ア)　前判示の争いのない事実に加え，証拠（甲１，２，６の２，１４，１９，２０の１及び２，２１の１及び２，２２の１及び２，乙９，１１，１７の１ないし７，証人Ｈ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｉ。ただし，後記認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，原告による本件リース契約に基づくリース料の支払，会計処理等の状況及びこれに対するＡクレジット，Ｂリースの対応は，以下のとおりであったと認められる。
ａ　平成５年１１月３０日までの状況
原告は，上記第２の２(2)ア及びイ(ア)ないし(ウ)の各リース契約に基づいて定められたリース料を，約定に従い，毎月指定の日に口座振替により支払い，これを損金の額に算入していた。
ｂ　平成６年１１月期の状況


(a)　原告は，平成６年１１月期において，これまでの事業年度と同様に，上記第２の２(2)ア及びイ(ア)ないし(エ)の各リース契約に基づいて定められたリース料を毎月指定の日に口座振替により支払い，消費税相当額を除いたＡクレジット分４１６万６４００円及びＢリース分４４８３万０５００円（上記第２の２(2)ア及びイ(ア)ないし(エ)の契約分については１２か月分，上記(2)イ(オ)の契約分については９か月分）を損金の額に算入した。(b)　当時，原告の顧問税理士であったＨは，原告の平成６年１１月期決算において，多額の原価差額が発生することを懸念し，その対策を検討したが，原価差額の解明には時間を要することから，従前のとおりであれば平成７年１１月期において損金に計上することになる平成６年１２月１日から平成７年１１月３０日までのリース料を本件法人税法基本通達の前払費用として平成６年１１月期に損金計上することにより，「節税」を図り，「過大申告」を解消することにした。Ｈは，そのためには，支払方法の変更が必要となるので，現金の一括前払とすれば，原告の資金繰りが苦しいが，手形による支払であるならば，経済的な実質は毎月の口座振替とほとんど変わらないことから，上記第２の２(2)ア及びイ(ア)ないし(オ)の本件リース契約の各約定支払日を支払期日とする約束手形を振り出すことで対処しようとした。そこで，原告は，Ａクレジット及びＢリースに対し，特に理由を告げることなく，それぞれ平成７年１１月期の１２か月分のリース料の支払を従前の口座振替によるのではなく，上記約定支払日を支払期日とする約束手形１２通（Ａクレジットに対する手形の１通の額面は３５万７６１６円であり，額面合計額は４２９万１３９２円となる。また，Ｂリースに対する手形の１通の額面は３９０万１１２５円であり，額面合計は４６８１万３５００円となる。）を振り出す方法によることにしたいと申し出た。なお，その際，原告は，Ａクレジットに対し，平成７年１２月分以降のリース料をどうするかについて話をしなかった。
これに対し，Ａクレジットは，従前の口座振替と同一期日，同一金額の支払であり，振替手続を停止すること以外に特段の不利益がなかったため，これを承諾し，手形の交付を受けた時点で「領収証」と題する書面（甲２２の１）を原告に交付した。Ａクレジットでは，支払の繰延べ等契約の変更に当たる場合は，覚書を交わすことになっていたが，本件では，契約の変更に関する覚書を作成するなど，契約書面上の変更を加えることはなかったし，リース料の前払に伴う利息相当分の計算をし直すということもなかった。したがって，原告との取引を担当したＡクレジットＭ営業所長であるＬは，原告との間に契約の変更はなかったと認識していた。Ａクレジットは，受け取った手形を別途保管し，手形期日に，リース料金として収益計上していた。また，Ａクレジットは，翌期以降，手形による支払になるか否か不明だったため，とりあえず，１年分の口座振替の手続を停止することにした。
また，Ｂリースも，特に不利益がないことから，原告の申出を承諾し，手形の交付を受けた時点で「領収書」と題する書面（甲２０の１）を原告に交付した。Ｂリースは，契約書面の変更はないが，支払方法を口座振替から各月２１日を支払期日とする手形１２通で支払う方法に変更されたと認識していたが，リース料の１回当たりの支払金額，支払期日に変更はなかったことから受け取った手形を銀行に預け入れ，毎月２１日の手形期日にリース料として収益計上していた。また，Ｂリースは，リース料の前払に伴う利息相当分の計算をし直すということをしなかったが，原告から手形を受け取ったため，口座振替の依頼から原告分を除外する手続をとった。
(c)　その結果，原告は，平成６年１１月期において，上記(a)の損金算入額に加え，従前のとおりであれば平成７年１１月期に計上するはずであった１２か月分のリース料（上記(b)の額面合計額のうち消費税相当額を除いた４９６１万６４００円。Ａクレジット分４１６万６４００円，Ｂリース分４５４５万００００円の合計額）を損金の額に算入したことになる。すなわち，原告が平成６年１１月期において本件各リース会社に対するリース料の支払として損金の額に算入した額は，平成５年１２月分から平成７年１１月分までの２４か月分となり，Ａクレジット分が８３３万２８００円，Ｂリース分が９０２８万０５００円（ただし，上記第２の２(2)イ(オ)の契約に係るものについては２１か月分［口座振替等による９か月分と手形振出しによる１２か月分の合計月数］）となった。
ｃ　平成７年１１月期の状況
(a)　原告は，平成７年１１月期について，Ｂリースに対し，上記第２の２(2)イ(カ)のリース契約に基づいて定められたリ－ス料を毎月指定の日に口座振替（第１回分は同年５月１０日支払。）により支払い，消費税相当額を除いた７０５万６０００円を損金の額に算入した。


(b)　また，原告は，平成７年１１月期についても，平成６年１１月期と同様に，Ａクレジット及びＢリースに対し，それぞれ平成７年１２月１日から平成８年１１月３０日までの事業年度である１２か月分のリース料の支払を上記第２の２(2)ア及びイ(ア)ないし(カ)の本件リース契約の約定支払日を支払期日とする約束手形１２通（Ａクレジットに対する手形の１通の額面は３５万７６１６円であり，額面合計額は４２９万１３９２円となる。また，Ｂリースに対する手形の１通の額面は４９３万９３６５円であり，額面合計額は５９２７万２３８０円となる。）の振出しによることを申し出て，これを交付した。これに対し，Ａクレジット及びＢリースは異議を留めることなくこれを受領し，それぞれ「領収証」と題する書面（甲２２の２），「領収書」と題する書面（甲２０の２）を原告に交付した。しかし，収益計上の方法等は平成６年１１月期と同様であり，また，リース料の再計算を行うことはなかった。(c)　その結果，原告は，上記(a)の損金算入額に加え，平成７年１２月１日から平成８年１１月３０日までの事業年度の１２か月分のリース料（上記(b)の額面合計額のうち消費税相当額を除いた６１７１万２４００円。Ａクレジット分４１６万６４００円，Ｂリース分５７５４万６０００円の合計額。）を損金の額に算入したことになり，原告が平成７年１１月期において本件各リース会社に対するリース料の支払として損金の額に算入した額は，Ａクレジット分が４１６万６４００円，Ｂリース分が６４６０万２０００円（上記第２の２(2)イ(カ)のリース契約分は平成７年５月分から同８年１１月分までの１９か月分である［口座振替等による７か月分と手形振出しによる１２か月分の合計月数］。）となる。
(イ)　以上の事実によれば，原告とＢクレジット及びＢリースとの間において，平成６年１１月期の期末に至って，翌期である平成７年１１月期の１２か月分のリース料の支払方法について，従前の口座振替から本件リース契約の約定支払日を支払期日とする手形１２通を平成６年１１月期内に振り出し，交付する方法に変更する旨の合意が成立したものと認められ，平成７年１１月期にも，同様に，同期期末に至って翌期の手形１２通を振り出し，交付する支払方法がとられたことが認められる。
しかし，前記認定の事実によれば，上記支払方法の変更によるも，本件リース料の実際の支払は，本件リース契約の約定金額と同一の金額を額面とし，同契約の約定支払日と同一日を支払期日とする手形の決済によりなされ，口座振替による場合と実質的に何ら変化がなかったこと，Ｈ自身，本件リース料の支払方法を手形振出しに変えた理由が，手形による支払であれば，経済的な実質は毎月の口座振替とほとんど変わらないと考えたことにあることを認めていること，Ａクレジット及びＢリースにおいても，上記実際の支払に変更がなく，特に不利益を被らないことから，原告の申出を承諾し，収益計上は手形の交付日ではなく，各手形の手形期日としていたこと，本件リース契約のようなファイナンス・リースにあっては（上記認定した本件リース契約の内容のほかに，乙１２，証人Ｌ，弁論の全趣旨により認める。），リース期間の利息収入をも含めてリース料が計算されるところ，仮に，前払が行われるとすると，リース会社はその間の利息収入を失うなどの不利益を被ることとなり，実務上，前払への契約の変更は想定し難い上，少なくとも，前払契約への変更に伴ってリース料の再計算が必要になるはずであるのに，本件ではこれが行われていないこと（証人Ｋ，同Ｌ），本件においては，前払とする意味での変更の合意が契約書面で明確に行われていないことにかんがみると，本件において，当事者間に合意された変更は，単に支払方法を口座振替による方法から同一期日を支払期日とする手形決済に変更するものにすぎず，さらに進んで本件リース契約における本件リース料を「前払」とする旨の変更の合意までなされたものとは認め難い。なお，証拠（甲１９）によれば，Ｂリースは，原告の確認に対し，①本件リース契約は，毎年１１月に翌１年分のリース料を手形１２通で支払うと変更されたと認識しているとしていること，②本件手形を「リース料の前受け」と認識していると理解されてよいと回答している部分があること，③本件リース料に係る各１年分の１２通の手形を原告から受領した際，原告に交付した「領収書」と題する書面（甲２０の１及び２）には，１万円以上の収入印紙が貼付されていることが認められる。しかし，まず，①については，上記支払方法の変更に関する合意が成立したことを述べたものにすぎないと解される。また，②についても，回答内容のその後の文脈からすると，手形は，単に預かったのみでなく，リース料の支払として受け取ったものであることを述べたにすぎないとも解し得るものである。したがって，①②とも，支払方法を従前の口座振替から手形決済に変更することに合意したとの趣旨にとどまるものである上，Ｂリースは，前払への変更に必然的に付随するはずのリース料の再計算を行っていないことや収益計上は手形期日としていることなどに照らすと，上記認定を左右するものとはいえない。次に，③については，Ｂリースが，１万円以上の印紙を貼付したことは，本件手形をリース料の支払として受け取った事実を推認させる余地のある事実ではあるが，上記認定したところからすると，上記推認をさせるに足りる十分なものとまではいえない。
しかも，Ｈは，本件リース料の支払方法変更の動機が，本件法人税法基本通達の適用を受け，短期前払費用として損金処理するためであることを認めている上，本件全証拠によるも，それ以外に本件リース料の支払方法変更の理由を見いだすことはできないこと，かえって，翌期１年間のリース料についてのみ，手形の振出しによる支払をするとの変更がなされたり，その後に締結されたＢリースとの上記第２の２(2)イ(カ)のリース契約については，いったんは，口座振替による支払をしながら（乙１６の６），平成７年１１月期末になって，翌期１年間のリース料についてのみ，手形振出しによる支払にするとの変更がなされたりするなど本件リース料の支払方法の変更が不自然で，合理的な経済的理由が認められないことに照らすと，本件リース料の支払方法の変更は，いずれも租税の負担を免れるために，実質的には，前払でないのに，手形を振り出すことにより，あたかも前払に変更したかのような形式を作出したものと認めるのが相当である。


これに対し，原告は，①約束手形の振出しを支払と同視すべきであり，前払に当たる，②そもそも手形を振り出すことは，企業の通常の経済行動であるし，節税を求めることも企業の合理的行動である，③原告が本件手形を振り出した目的は，原価差額の過大申告に起因し，その正確な金額を把握するには多大の時間を要することから，本件リース料に本件法人税法基本通達を適用して，これを損金計上し，過大利益の計上を正当な額に近づけようとしたものであり，このような行為は，企業会計原則にいう保守主義（安全性）の原則の趣旨からも許されるものであると主張する。しかし，①については，上記認定したところからは，①主張のように解することはできない。また，②③については，本件基本通達の適用要件たる事実をわざわざ作出して租税負担の軽減を図ることにあったといえるもので許されないものというべきである。したがって，原告の上記主張はいずれも採用できない。
よって，本件リース料は，前払とする旨の当事者間の「契約に基づく費用」とは認められないから，その余を判断するまでもなく，被告が，本件リースが本件法人税法基本通達の短期の前払費用に該当しないとしてこれを損金に算入しなかったことは適法である。
イ　以下では，念のため，仮に，前記認定した支払方法の変更の合意に基づく原告の本件手形の振出し，交付をもって，本件法人税法基本通達の「前払費用」に該当するものと仮定して，他の２つの要件（重要性の原則，継続性の原則）を充足するかについて検討する。
(ア)　重要性の原則を逸脱しないかについて
前判示のとおり，本件法人税法基本通達の適用は，重要性の原則を逸脱しない限度で認められるべきところ，前払費用に係る税務処理が重要性の原則で認められた範囲を逸脱しないか否かの判断は，前払費用の金額だけでなく，当該法人の財務内容に占める割合や影響等も含めて，総合的に判断する必要があると解するのが相当である。
争いがない事実に加え，証拠（甲１，２，乙７の１及び２，２４，２５の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事情が認められる。ａ　原告の申告所得金額は，平成６年１１月期が４８４２万６７５５円，平成７年１１月期が４０２３万８２４４円であるのに対し，本件リース料を含む製造原価の賃借料勘定の額は，平成６年１１月期が９９３０万６４２８円，平成７年１１月期が６９８０万３８３４円である。
ｂ　当期製品製造原価の総額（平成５年５月１日から同年１１月３０日までの事業年度（以下「平成５年１１月期」という。）が５億８４０５万３８４５円，平成６年１１月期が１１億００２６万５０３１円，平成７年１１月期が１１億４０６０万３８１０円である。）に対する賃借料勘定の額（なお，平成５年１１月期は１６６５万９０３３円である。）の割合は，平成５年１１月期が２．８５パーセント，平成６年１１月期が９．０２パーセント，平成７年１１月期が６．１１パーセントである。
ｃ　製造経費の総額（平成５年１１月期が１億０４３９万７９４２円，平成６年１１月期が２億４１０１万４２４３円，平成７年１１月期が２億００３９万９１５３円である。）に対する賃借料勘定の額の割合は，平成５年１１月期が１５．９５パーセント，平成６年１１月期が４１．２０パーセント，平成７年１１月期が３４．８３パーセントである。
ｄ　賃借料勘定の額に対する本件リース料の額の割合は，平成６年１１月期が４９．９６パーセント，平成７年１１月期が８８．４０パーセントである。
ｅ　支払手形勘定残高（平成６年１１月期が３億１２０８万７９６５円平成７年１１月期が３億０７５９万５５３６円である。）に占める本件リース料に係る手形の金額（本件リース料の額と同じ。）の割合は，平成６年１１月期が１５．８９パーセント，平成７年１１月期が２０．０６パーセントである。そこで検討する。本件リース料の額は平成６年１１月期が４９６１万６４００円，平成７年１１月期が６１７１万２４００円と極めて多額であることは前判示のとおりである。また，上記認定事実によれば，賃借料勘定は，原告の申告所得金額と対比しても極めて高額であり，かつ，原告の当期製品製造原価あるいは製造経費総額に占める割合も高いなどの事情が認められ，原告の財務内容に占める割合や影響は大きいといわざるを得ない。したがって，本件リース料について，本件各事業年度の損金の額に算入することは，重要性の原則により認められる範囲から逸脱するものといわなければならない。
(イ)　継続性の原則に反しないかについて
原告が，本件リース契約に基づくリース料の支払について，契約締結当初から平成６年１１月期までは，約定どおり口座振替の方法によって本件各リース会社へ継続して支払い，月々損金の額に算入していたこと，にもかかわらず，同期の期末において，突如，翌平成７年１１月期の１２か月分の手形１２通を振り出して，交付し，本件リース料を短期の前払費用として損金の額に算入したことは前判示のとおりである。そして，上記損金処理の変更がリース料の支払時期に関する契約の変更に基づく場合には，継続性の原則を問題とする余地がないと考え得るが，上記第３の３(3)ア(イ)に判示したとおり，本件リース料に関する原告とＡクレジット又はＢリースとの間の変更の合意は，支払方法の変更に止まり，リース料の支払時期に関し，前払とする旨，契約内容を変更するものとまで認められない以上，仮に，原告による本件手形の振出し，交付が「前払費用」に該当するとしても，継続性の原則はなお維持すべきものといえるから，本件リース料を本件各事業年度の損金の額に算入することは許されないというべきである。
(ウ)　そうすると，いずれにしても，被告が，本件リース料が本件法人税法基本通達の短期の前払費用に該当しないとしてこれを損金に算入しなかったことは適法である。
ウ　本件法人税の各更正処分に対する信義則の適用について原告は，本件リース料について，税務当局の解釈通達である本件法人税法基本通達にのっとって，損金算入したのに，これを認めないことは，信義則に反し，取消しを免れないと主張しているとも考えられるので，この点について検討する。


平成１２年（行ケ）第３８９号　審決取消請求事件（平成１４年１２月５日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　東レ・デュポン株式会社
訴訟代理人弁護士　　柴田眞宏、松崎昇
同　　　　弁理士　　樋口榮四郎
被　　　告　　　　　富士紡績株式会社
訴訟代理人弁理士　　仁木弘明、草野浩一
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が平成８年審判第１３４１６号事件について平成１２年８月２５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
第２　前提となる事実
１　手続の経緯
（１）原告は、名称を「紙おむつ用弾性糸巻糸体」とする特許第２００００３８号の発明（昭和６３年３月１日出願、平成７年１２月８日設定登録。以下「本件発明」という。）の特許権者である。
（２）被告は、平成８年８月７日、本件特許について無効審判を請求し（平成８年審判第１３４１６号）、原告から平成９年１月２０日に訂正の請求（本件訂正請求）がされ、特許庁は、平成１０年３月３０日、「本件訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決をした（第１次審決）。これに対し、被告から審決取消訴訟が提起され（東京高等裁判所平成１０年（行ケ）第１４０号）、東京高等裁判所は、平成１１年８月２６日、第１次審決を取り消す旨の判決をした（前訴判決）。
その後、再開された審判手続において、特許庁は、本件訂正について訂正拒絶理由を通知し、平成１２年８月２５日、「特許第２００００３８号発明の明細書の請求項１ないし請求項４に係わる特許を無効とする。」との審決をし（以下、単に「審決」という。）、その謄本を平成１２年９月１３日に原告に送達した。
２　発明の要旨
（１）本件発明（登録時の明細書の特許請求の範囲の記載）「１　糸巻量が１．５ｋｇ若しくはそれ以上で巻幅Ａと巻厚Ｂとの比Ｂ／Ａが０．４若しくはそれ以上である弾性糸巻糸体であって、該巻糸体内における弾性糸の見掛けの伸長率Ｃ（％）と各弾性糸の処理剤付着量Ｄ（重量％）とが
Ｄ－５≦Ｃ≦Ｄ＋５
Ｄ≦２
の関係にあり、かつ各弾性糸の繊度が２８０～１１２０デニールであることを特徴とする紙おむつ用弾性糸巻糸体。
２　巻幅Ａと巻厚Ｂとの比Ｂ／Ａが０．５以上であることを特徴とする請求項１記載の紙おむつ用弾性糸巻糸体。
３　糸巻量が３ｋｇ以上であることを特徴とする請求項１記載の紙おむつ用弾性糸巻糸体。
４　弾性糸がポリウレタン弾性糸であることを特徴とする請求項１記載の紙おむつ用弾性糸巻糸体。
（２）訂正発明（本件訂正請求に係る訂正明細書の特許請求の範囲の記載。下線は訂正箇所）
「１　糸巻量が１．５ｋｇ若しくはそれ以上で巻幅Ａと巻厚Ｂとの比Ｂ／Ａが０．４若しくはそれ以上である弾性糸巻糸体であって、該巻糸体内における弾性糸の見掛けの伸長率Ｃ（％）と各弾性糸の処理剤付着量Ｄ（重量％）とが
Ｄ－３≦Ｃ≦Ｄ＋３
Ｄ≦２
の関係にあり、かつ各弾性糸の繊度が２８０～１１２０デニールであることを特徴とする紙おむつ用弾性糸巻糸体。」
（請求項２ないし４は、登録時の明細書の記載と同文につき、記載省略）
３　審決の理由の要点
審決の理由は、別紙審決の写し（審決書）のとおりである。その要点は、次のとおりである。
Ａ　訂正の適否
(1)　甲第４号証ないし第１３号証及び甲第１７号証（審判甲１ないし甲１０、甲１８）によれば、本件特許出願前に、次のものが公然と実施されていたものと認められる。
「組紐に用いられるポリウレタン弾性糸の巻糸体であって、繊度が８４０デニールおよび１１２０デニール、糸巻量が１．０ｋｇで、処理剤を付与することなく巻き取られたもの。　その巻糸体を、本件発明の方法に従って、巻幅Ａと巻厚Ｂ、見掛けの伸長率Ｃ（％）と該弾性糸の処理剤付着量Ｄ（重量％）とを計測、測定した場合、その数値が、『巻幅Ａと巻厚Ｂとの比Ｂ／Ａが０．４以上』、『見掛けの伸長率Ｃ（％）と該弾性糸の処理剤付着量Ｄ（重量％）とが、Ｄ－３≦Ｃ≦Ｄ＋３、Ｄ≦２』の範囲にあるもの。」（以下、「公然実施発明」という。）(2)　訂正発明と公然実施発明とを対比すると、両者は、ポリウレタン弾性糸の巻糸体であり、巻幅Ａと巻厚Ｂとの比Ｂ／Ａが０．４以上の範囲にあること、見掛けの伸張率Ｃ（％）と該弾性糸の処理剤付着量Ｄ（重量％）の数値が、「Ｄ－３≦Ｃ≦３、Ｄ≦２」の範囲にあること、繊度が８４０デニール及び１１２０デニールの範囲にあること、で一致し、次の点で相違する。相違点１：糸巻量が訂正発明では１．５ｋｇ以上であるのに対し、公然実施発明
では１．０ｋｇであること、
相違点２：訂正発明が紙おむつ用弾性糸に係る物であるのに対し、公然実施発明は組紐に用いるものであること。
(3)　相違点の検討
(3)－１　相違点１について


甲第１４号証（審判甲１１）の記載からみて、巻糸体のラージパッケージ化傾向について知られていたことが認められ、弾性糸の巻糸体であっても、同様にラージパッケージ化が要求されていたものと解することができる。そうすると、公然実施発明の巻糸体についても、その糸巻量を多くする試みは必要に応じて当業者が適宜なし得ることと認められ、弾性糸の場合に１．５ｋｇ以上のものとすることが困難であったとするに足る根拠もない。訂正発明が弾性糸をラージパッケージ化するために採用する手段は、巻幅Ａと巻厚Ｂとの比Ｂ／Ａ、見掛けの伸張率Ｃと該弾性糸の処理剤付着量Ｄとの関係を特定することによるものと解されるのであり、その関係を満足すれば１．５ｋｇ以上の多巻量化が可能であるとしているのであるから、それらの関係を満足しているものであれば、糸巻量を１．５ｋｇ以上としたとしても、形態保持性等に問題が生じることのない巻糸体が当然に得られたものと解される。
したがって、１．０ｋｇのものであっても、上記の関係を満足する巻糸体が公知であったと認められる以上、その巻糸量を１．５ｋｇ以上とすることは、当業者にとって容易に想到し得ることといわざるを得ない。
(3)－２　相違点２について
弾性糸を紙おむつ用に供することは周知の事項であったものと認められる。(3)－３　そうすると、上記各相違点に係る構成は、いずれも、当業者が必要に応じて容易に想到し得ることと認められる。
(4)　よって、訂正発明は、公然実施発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、訂正発明は出願の際独立して特許を受けることのできないものであるから、本件訂正は認められない。
Ｂ　本件発明についての無効理由の判断
本件発明１ないし４は、いずれも、甲第４号証ないし第１３号証及び甲第１７号証（審判甲１ないし１０及び１８）から認められる公然実施発明ｂ（ＣとＤの関係式をＤ－５≦Ｃ≦Ｄ＋５とする以外は、(1)の公然実施発明と同じ）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
Ｃ　むすび
本件の請求項１ないし請求項４に係る特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、特許法１２３条１項の規定により無効とすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、(1)公然実施発明の認定を誤り（取消事由１）、(2)仮に、公然実施発明が審決の認定のとおりのものであったとしても、これと訂正発明との対比において相違点を看過し（取消事由２）、(3)公然実施発明と訂正発明との相違点１及び相違点２についての判断を誤り（取消事由３）、訂正発明の進歩性を否定する誤った結論に至ったものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
１　公然実施発明の認定の誤り（取消事由１）
審決は、甲第１２号証（審判甲９）の試験成績書において測定されている巻糸体（「甲第１２号証の巻糸体」という。）が、甲第４、第５号証（審判甲１、２）の出荷通知書に記載された巻糸体を忠実に再現した巻糸体であると誤認し、この誤った認定に基づいて公然実施発明を認定した誤りがある。（１）本件において、被告は、既に存在しない甲第４、第５号証の巻糸体を、同巻糸体製造当時（昭和６０年）の製造条件に従って再現したときに、その再現品が、「Ｂ／Ａが０．４若しくはそれ以上」、「Ｄ－３≦Ｃ≦Ｄ＋３、Ｄ≦２」の関係にあったことを、再現実験によって立証しようとし、この再現実験（「甲第１２号証の再現実験」という。）によって作成されたポリウレタン弾性糸巻糸体（甲第１２号証の巻糸体）の試験結果を記載した甲第１２号証（審判甲９）の試験成績書を提出している。しかしながら、甲第１２号証の巻糸体は、次の（２）、（３）で述べるとおり、甲第４、第５号証の巻糸体を製造した当時と同一条件で作成されたものと認めることはできないから、これを作成した実験に再現実験としての意味はなく、甲第１２号証の巻糸体の特性をもって、甲第４、第５号証の巻糸体の特性であるということはできない。
審決は、甲第１２号証の巻糸体は甲第４、第５号証の巻糸体を「可能な範囲で再現したもの」といわざるを得ず、甲第１２号証の巻糸体が第４、第５号証の巻糸体と異なるものであるとすることはできない、旨述べて、甲第４ないし第１３号証、第１７号証（審判甲１ないし１０、１８）に基づき審決のいう公然実施発明を認定したが、誤りである。
しかも、審決は、後記（４）で述べるとおり、甲第４、第５号証の巻糸体の特性（Ｄ－３≦Ｃ≦Ｄ＋３、Ｄ≦２の関係を満たすかどうか）がその出荷当時公知とはなっていなかったのに、この点も含めて公然実施発明と認定する誤りを犯している。
（２）Ａ証言の信用性
審判で行われた証人尋問における証人Ａの証言（Ａ証人の反対尋問テープ反訳書〔甲第２０号証〕。以下「Ａ証人」、その証言を「Ａ証言」という。）は、信憑性がない。


審決は、Ａ証言について、「請求人会社（被告）では、昭和６０年当時、スパンデックスの巻糸体は甲第９号証の１及び２（審判甲６の１、２）の紡糸製造標準（以下「甲第９号証の製造標準」という。）に従って製造していたこと、オイルレスのものについては、油剤付与の条件を除いて、その紡糸製造標準に従って製造していたことが証言されている。」（審決８頁）と指摘した上で、「甲第１号証〔本訴甲４〕に示された、昭和６０年２月６日に出荷された、８４０Ｄのオイルレスのスパンデックス巻糸体は、油剤を付与しない以外は甲第６号証の１〔本訴甲９の１〕に記載された、昭和５９年１０月２３日に設定された条件で、また、甲第２号証〔本訴甲５〕に示された、昭和６０年６月１０日に出荷された、１１２０Ｄのオイルレスのスパンデックス巻糸体は、油剤を付与しない以外は甲第６号証の２〔本訴甲９の２〕に記載された、昭和５９年１２月２２日に設定された条件で、それぞれ製造されたものであると認めざるを得ない。」（審決８頁）と認定し、さらに、「甲第９号証〔本訴甲１２号証〕の製造実験において、甲号各証に示されていない条件については昭和６０年当時採用されていたと解される条件に従って製造したという趣旨の証言がされているのであるから、その証言内容は認めざるを得ず、・・・甲第９号証〔本訴甲１２〕の実験が甲第１、第２号証〔本訴甲４、５〕の巻糸体と異なるものであるとすることはできない。」（審決１０頁）としている。
しかし、Ａ証言に信憑性がないことは以下のとおりである。①　Ａ証人は、被告が行っているスパンデックス糸製造に当たって、湿式紡糸では溶剤を変えたことがなく、ジメチルホルムアミドを使用しており、これ以外の溶剤は用いていない旨、証言しているが（甲第２０号証８頁７６～８１項）、被告の製造に係る湿式紡糸によるスパンデックス糸からはジメチルアセトアミドが検出され、ジメチルホルムアミドは検出されなかった（甲第２３、第２４号証）。②　被告は、前訴（東京高裁平成１０年（行ケ）第１４０号審決取消訴訟）において、「紡糸製造標準は、通常のスパンデックス糸が対象であり、油剤を付与することを前提に記載されており、特別なケースとして油剤を付与しないときには、その都度別途紡糸製造標準ではなく通達指示される。」（甲第２２号証２９頁）と明白に自白している。Ａ証人にこのことに関し、｢油剤がない場合、通達で、その都度、別途紡糸製造標準でなく指示される｣と書いてあることを確かめたところ、この点については特に間違いがあるとの発言もなく認めている（甲第２０号証５頁４４～４７項）。その一方で、Ａ証人は油剤を付与する製造紡糸標準に従って油剤を付与しない（オイルレス）製品を製造する、という矛盾した証言をしている（証人Ａの主尋問・反対尋問録音テープ反訳書〔乙第１号証の１〕）。③　甲第９号証の製造標準にあるフィードローラー、ドライブローラーの速度条件は、油剤付与後の工程の条件であり、これらの速度は緩く巻くか、きつく巻くかに影響するから、オイルレスの製品を製造する場合には、オイルレスに応じた速度条件があってしかるべきであり、このことからも、甲第４、第５号証の巻糸体が油剤を付与しない以外は甲第９号証の製造標準に設定された条件で製造されていたといえないことは明らかである。
したがって、信憑性のない証人の証言を前提に、甲第４、第５号証の巻糸体は油剤を付与しない以外は甲第９号証の製造標準に設定された条件で製造された、とした審決の認定は誤りである。
（３）再現実験性
審決は、甲第１２号証の巻糸体は、甲第４、第５号証の巻糸体を「可能な範囲で再現した」ものであるというが、可能な範囲で再現したというだけでは、甲第１２号証の巻糸体が甲第４、第５号証の巻糸体と同一だということにはならない。原告の再現実験は、以下に述べるとおり、甲第４、第５号証の巻糸体が製造された当時（昭和６０年）の被告小坂井工場の紡糸製造標準（甲第９号証の製造標準）に設定された条件及び当時（昭和６０年）の操業条件に従い、これを忠実に実施したものでもない。
①　吐出速度　甲第９号証の製造標準には吐出速度が記載されているが、Ａ証人は甲第１２号証の再現実験においては吐出速度を測定しなかった旨の証言をしている（甲第２０号証１頁１～４項）。つまり、甲第１２号証の再現実験は、吐出速度を無視して行ったものであって、忠実な再現実験とはいえない。被告は、吐出速度の算出につき、乙第１２号証に基づいて反論するが、失当である。すなわち、乙第１２号証において算出要素としている原液の固形分濃度について、Ａ証人は２０％と証言するが（甲第２０号証２９項、甲第２１号証）、乙第１２号証の算出に用いられた濃度は、添加剤を加えるとの説明から２１．２％であり、また、原液の比重は１．０３０であるが、これらの数値は甲第９号証の製造標準に記載はない。また、証人は、添加剤を加えて紡糸原液の濃度を上記２０％から２１．２％にするとも証言してはいない。したがって、被告の主張は、その前提において失当であり、吐出速度は甲第９号証の製造標準記載の他の条件から自ずと決まるものではなく、結局、再現実験は甲第９号証の製造標準に設定された吐出速度条件に従って実施したといえるものではない。
②　原液の粘度　　甲第９号証の製造標準には、原液の粘度６００ｐｓ（温度４０℃）と記載されているが、甲第１２号証の再現実験は、この粘度で実施したかどうかが不明である。Ａ証人は、原液を１日程度熟成させるので６００ｐｓに変わるのだと証言するが（甲第２０号証９頁８７～９６項）、再現実験において、実際に、どの程度の粘度になったものを使用したかについては、依然として不明であるし、粘度変化（粘度が大きくなる）はポリウレタンの重合反応の進行によるものであり、重合反応は貯蔵時の温度に影響されるが、その温度も不明である。また、仮に、被告主張のように、添加剤を紡糸原液の濃度が２１．２％となるような量まで添加するのであれば、なおさら、その原液の粘度は不明となってしまう。つまり、甲１２号証の再現実験は、原液の粘度を無視して行ったものであって、忠実な再現実験とはいえない。


③　紙管の外径　　　甲第４、第５号証の巻糸体は、甲第１３号証の２の昭和６０年２月５日当時のスパンデックス糸包装規定に基づいて外径７９ｍｍの紙管を用いていたと見るのが常識であるのに対し、甲第１２号証の再現実験では外径８５．５ｍｍの紙管を用いて行っている。したがって、上記再現実験は、当時の操業条件に従って忠実に実施したものとはいえない。
審決は、紙管については甲第１３号証の２によれば７９㎜であるが、その後、８５．５㎜のものに変更されていたことが、証言されており、甲第１７号証をも考慮すると、昭和６０年２月当時、すなわち甲第４号証、甲第５号証に係る巻糸体に使用された紙管は８５．５㎜φの径のものであったと認めることができる（審決書８頁下から１２行から９行）という。しかしながら、甲第１７号証記載の紙管は、同号証の適用範囲の欄には「この仕様書きは、フジボウ小坂井（株）殿へ、納入するスパンデックス紙管に適用する」と記載されているから、個別のケースについて適用されるものである。そして、甲第１７号証記載の紙管がスパンデックス糸包装規定に掲載され、甲第４、第５号証の巻糸体を含む製品一般への使用が認められたのは昭和６２年５月１日からである（甲第１３号証の３）。昭和６０年２月５日当時のスパンデックス糸に外径８５．５ｍｍの紙管が用いられていたとする証人の証言（乙第１号証の１、１５～１６頁５３～６４項）は信用し難い。④　添加剤について　　　Ａ証人は、昭和６０年当時、各種の添加剤を使用していたと証言している（乙第１号証の１、２頁、１０１～１０９項）にもかかわらず、甲第１２号証の再現実験では添加剤の種類、添加量が記載されていない。添加剤の種類や添加量は糸質に影響し、見掛けの伸長率Ｃにも影響を与える条件である。
（４）巻糸体の特性の公知性についての誤認
甲第４、第５号証の巻糸体が、特性(ロ)のうち「本件発明の方法に従って、見掛けの伸長率Ｃ（％）と処理付着量Ｄ（重量％）とを計測、測定した場合、その数値がＤ－３≦Ｃ≦Ｄ＋３、Ｄ≦２の範囲にある」という特性を持っていたことは、本件特許出願前には公知でなかった。甲第４、第５号証の巻糸体と主張されるもの（甲第１２号証の巻糸体）に対し前述の計測、測定をしたのは、平成８年５月１７日作成の甲第１２号証の再現実験のときであり、その結果が公知になったのは甲第１２号証の試験成績書を不特定人が閲覧することが可能になった本件審判請求日の平成８年８月７日以降である。したがって、上記特性を持つものとして巻糸体は公知でなく、公然実施発明として知られてはいなかったのであり、上記特性を含めて公然実施発明を認定した審決は誤りである。
２　取消事由２（相違点の看過）
仮に、甲第１２号証の巻糸体が甲第４、第５号証の巻糸体を忠実に再現した巻糸体であったとしても、この巻糸体が、特性(ロ)のうち「Ｂ／Ａが０．４以上」という点はともかく、「Ｄ－３≦Ｃ≦Ｄ＋３、Ｄ≦２」という特性を持っていたことは、前記１（４）のとおり、本件特許出願前に公知ではなかったし、この特性の作用効果も公知でなかった。したがって、上記の点は、訂正発明と甲第４、第５号証の巻糸体との相違点とされるべきであったのに、審決はこれを看過している。
３　取消事由３（相違点についての判断の誤り）
３－１　相違点１（糸巻量）についての判断の誤り
審決は、相違点１（糸巻き量が訂正発明では１．５ｋｇ以上、公然実施発明では１．０ｋｇであること）について、「１．０ｋｇのものであっても、上記の関係（注、Ｄ－３≦Ｃ≦Ｄ＋３、Ｄ≦２）を満足する巻糸体が公知であったと認められる以上、その巻糸量を１．５ｋｇ以上にすることは、当業者にとって容易に想到し得る。」（審決１１頁）と判断するが、誤りである。
（１）本件特許出願当時、巻糸体のラージパッケージ化が試みられていたことは認めるが、だからといって、容易に糸巻量を１．５ｋｇ以上にすることができるとはいえない。弾性糸巻糸体を従来存在しない１．５ｋｇ以上のものとするには格別の困難があり、工夫を要する。
糸巻量を１．５ｋｇ以上にすることが容易に想到し得るというためには、そもそも、無数にある巻糸体の中から、特に甲第４、第５号証の巻糸体について、その糸巻量を１．５ｋｇ以上に増やしても紙おむつ用の用途に耐える正常な巻糸体が得られるという潜在的可能性に気付かなければならず、その潜在的可能性に気付かない限り、甲第４、第５号証の巻糸体の糸巻量を増やそうとの考えに至ることはない。（２）また、巻幅Ａと巻厚Ｂとの比Ｂ／Ａ、見掛けの伸長率Ｃと処理剤付着量Ｄとの関係を特定すれば、１．５ｋｇ以上の多巻量化が可能であり、形態保持性等に問題が生じることのない巻糸体が得られるという事項は、訂正発明が初めて明らかにした技術的事項であって、本件出願前には、この技術的事項は公知でない。この公知でない技術的事項を相違点１の判断材料にして、審決のように、「訂正発明が弾性糸をラージパッケージ化するために採用する手段は、巻き幅Ａと巻厚Ｂとの比Ｂ／Ａ、見掛けの伸長率Ｃと該弾性糸の処理剤付着量Ｄとの関係を特定することによるものと解されるのであり、その関係を満足すれば１．５ｋｇ以上の多巻量化が可能であるとしているのであるから、それらの関係を満足しているものであれば、糸巻量を１．５以上としたとしても、その形態保持性等に問題が生じることのない巻糸体が当然に得られたものと解される。」（審決書１１頁）と判断することは誤りである。
甲第４、第５号証の巻糸体が公然と存在していても、その見掛けの伸長率Ｃは知られておらず、また、その製造条件も本件出願前に公知となっていたものではないのであるから、その巻糸量を１．５ｋｇ以上にするのは技術的に困難であったというべきである。審決の「困難であったとするに足る根拠もない。」（審決書１１頁）との認定判断は誤りである。


３－２　相違点２（紙おむつ用か組紐用か）についての判断の誤り審決は、相違点２（紙おむつ用の弾性糸か組紐用の弾性糸かという用途の相違）について、弾性糸を紙おむつ用に供することは周知の事項であったから、相違点２に係る構成は、当業者が必要に応じて容易に想到し得ることと認められる旨判断したが、誤りである。
組紐用弾性糸巻糸体と紙おむつ用弾性糸巻糸体とは、その弾性糸の使用目的、使用態様が異なり、それぞれの目的、用途の観点から、それぞれに適する特性が付与されているのであって、単に弾性糸を紙おむつに用いることが公知であったからといって、甲第４、第５号証の巻糸体とされるものを紙おむつ用とすることが容易に想到し得るとはいえない。仮に、紙おむつ用とすることが容易に想到し得るとしても、甲第４、第５号証の巻糸体を紙おむつ用とすることだけの意味しかなく、訂正発明が容易に想到し得ることにはならない。訂正発明は、紙おむつ用という用途と他の要件とが一体になった点に意味があるのであって、用途だけを取り出して判断しても、訂正発明の進歩性を否定することはできない。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（公然実施発明の認定の誤り）に対して（１）審決のした公然実施発明の認定に誤りはない。
（２）Ａ証言の信憑性
湿式紡糸に使われる溶剤として購入されるジメチルホルムアミド（ＤＭＦ）に微量ジメチルアセトアミド（ＤＭＡｃ）が不純分として含まれ（乙第１４号証、表５）、そのために、それを溶剤として製造した湿式紡糸の糸は、熱水浴中での脱溶媒後においても、糸に脱溶媒され難いＤＭＡｃが残留する傾向があるものであり（乙第１４号証、表１、２）、甲第２３号証の分析結果は、湿式紡糸過程で残留した不純分であるＤＭＡｃを検出していると理解される。被告会社製造に係る湿式紡糸によるスパンデックス弾性糸が、溶剤としてＤＭＦではなくて、ＤＭＡｃを用いていると結論付けることはできない。
Ａ証言（乙第１号証の１、１４頁４３～４７項、２６～２７頁１４８項）は、オイルレスは甲第９号証の製造標準に基づいて紡糸されるが、これは特殊品なので、その点は甲第９号証の製造標準に記載せず、その都度、オイルレスであることだけが別途指示されるとの意味であることは明らかであって、矛盾した証言ではない。Ａ証言に信憑性がないとの原告主張は失当である。
（３）甲第１２号証の再現実験性
①　吐出速度　　　吐出速度は、甲第９号証の製造標準に設定されている生産装置の稼働条件等から決まる性質のものであり、吐出量とノズル断面積から算出した結果は、甲第９号証の製造標準の吐出速度に示されているとおりのものとなっている（乙第１２号証）。
②　紡糸原液の濃度　　　甲第４、第５号証の巻糸体の製造の場合と甲第１２号証の再現実験の場合のいずれにおいても、紡糸原液は、重合終了直後から１日程度の貯蔵による経時変化で粘度が５１０ポイズから６００ポイズ程度に上昇したものを用いていることは、証人により証言されているとおりである（乙第１号証の１、１１頁１８項、１９～２０頁８７～９６項）。そして、該貯蔵が室温下の放置で行われていることも明らかである。また、紡糸原液への添加剤添加後の原液濃度が２１．２％になることは明らかであり（乙第１２号証）、添加剤を加えれば粘度が上がることは当たり前のことである。そして、甲第１２号証の再現実験の場合も、甲第４、第５号証の巻糸体の製造の場合も、同様に添加剤が添加され、粘度の上昇が等しく起こっているだけのことである。
③　紙管の外径について　　　甲第１７号証は、田中紙管㈱が富士紡績小坂井工場から求められ作成、送付したスパンデックス糸用紙管仕様書であって、昭和５９年９月１２日付けのものであり、適用範囲欄に「この仕様書は、フジボウ小坂井㈱へ、納入するスパンデックス紙管に適用する。」と、また、規格欄に「貴社名印刷」と記載されているのであるから、常識的に考えても、昭和６０年２月頃には、小坂井工場で使用された紙管は外径＝８５．５㎜のものに変更されていたとみるのが自然である。また、スパンデックス糸包装規程は、現場サイドによる実務運用上の小さな変更を一切許さないとする趣旨のものではない。また、前訴判決は、甲第４、第５号証の巻糸体について、紙管は外径８５．５㎜のものであった旨を判示しており（判決文５７頁１７、１８行、５９頁１行～３行）、原告は確定した前訴判決の拘束力に従ってなされた審決の認定を違法として非難しているにすぎない。
さらに、外径８５．５㎜の紙管を用いた甲第１２号証記載の巻糸体の巻幅Ａと巻厚Ｂの比Ｂ／Ａ（１０個の試料の平均値）は、０．４９９及び０．５１５であり、仮に、原告が主張するように外径７９．０㎜の紙管を用いていたとしても、それらの巻糸体のＢ／Ａ比が訂正発明の要求するＢ／Ａ比０．４以上との要件を満たしていることに疑問の余地はなく、審決が公然実施発明として認定した内容に影響することはない。
甲第１２号証の再現実験において、紡糸原液に添加剤を入れていたこと、それが甲第４、第５号証の巻糸体を製造した昭和６０年当時と変わっていないことは、Ａ証言のとおりであり、甲第１２号証でその旨の記載を省略しているのは見掛けの伸長率Ｃや処理剤付着量Ｄの値に影響しないからであることも、Ａ証言から明らかである。
また、本件訂正明細書では、糸質は見掛けの伸長率Ｃを左右するものとして位置づけられていないし、訂正発明は、糸質を特徴とすることによって成立しているものでもなければ、目的、作用効果が達成されるとしている発明でもないから、見掛けの伸長率Ｃは、糸質によって影響されないことが明らかである。
（４）巻糸体の特性の公知性について
甲第４、第５号証の巻糸体が公然と使用されていた以上、その見掛けの伸長率Ｃは、甲第４、第５号証の巻糸体の現物を見た当業者が知り、知り得ることであったのであり、そのＣ値は公然と知られたものとなっていたというべきである。
２　取消事由２（相違点の看過）に対して
原告の主張は失当である。
３　取消事由３（相違点についての判断の誤り）


３－１　相違点１について
甲第４、第５号証記載のスパンデックス（ポリウレタン弾性糸）巻糸体は、本件出願前に公知であり、また、組紐用に公然と用いられた際に、解舒性や糸切れ、糸層崩れ等のトラブルなしに使用することができたものであったことは明らかであるから、その巻糸量を１．５㎏以上にすることができないと考える理由はない。１㎏のものを更に巻き増して１．５㎏以上にすればよいだけである。１．５㎏以上に巻き増すことは、実験的に適宜行えば足りること、容易に行える程度のことである。ポリウレタン弾性糸の引き伸ばしの程度や綾角度、巻幅はそのままにするなど、１㎏の甲第４、第５号証の巻糸体を得るまでと同様の巻取条件で、更に１．５㎏以上に巻き増すことができるかを考えればよいだけのことである。
３－２　相違点２について
甲第４、第５号証の巻糸体が、組紐用の他に、紙おむつ用にも使えることは、技術的、常識的にみて明らかである。弾性糸によって弾性、ストレッチ性、伸縮性を付与する点で、両用途間に使用上の目的の差異はない。また、訂正発明における見掛けの伸長率Ｃと処理剤付着量Ｄ及びこれらの関係、さらに、巻幅Ａと巻厚Ｂの比Ｂ／Ａや糸巻量は、紙おむつ用との用途と、別段、一体不可分の関係にあるものではないから、それを分けて判断しても、何ら誤りではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（公然実施発明の認定の誤り）について
（１）前訴判決及び審決の判断事項
本件は、第１次審決を取り消した前訴判決を受けて、審判手続が再開され、審決に至った事案であり、前訴判決においては、被告（前訴原告）の主張した第１次審決取消事由１ないし３のうち、取消事由１及び３は理由がないが、取消事由２（訂正発明の独立特許要件の判断のうち、訂正発明が容易推考でないとした判断の前提となる事実認定等の誤り）は理由があるとの判断がされ、第１次審決が取り消されている。
ア　前訴判決における取消事由２についての判断の要旨は、次のとおりである（前訴判決文中の原告を「被告」、前訴被告を「原告」、証拠番号を本訴の証拠番号に置き換えて要旨を摘示する。）。
(1)①　甲第４、第５号証のポリウレタン弾性糸巻糸体は、昭和６０年の時点で、被告小坂井工場において製造され、日新繊維株式会社に組紐用に出荷、納入されたもので、この弾性糸巻糸体が公然と存在し、知られていたものであること、甲第４号証の巻糸体は、繊度８４０デニール、油剤等の処理剤を付着させないスパンデックス糸で、糸巻量１ｋｇの巻糸体であり、甲第５号証の巻糸体は、繊度１１２０デニール、油剤等の処理剤を付着させないスパンデックス糸で、糸巻量１ｋｇの巻糸体であったこと、が認められる。
②　甲第９号証の１、２の紡糸製造標準や、甲第１０号証の１、２の乾燥・仕上・巻取日誌は、同一の製品を再び製造することができるように製造された製品の製造条件を記載しているものと認められるから、これらの標準、日誌等には同一の製品を再び製造するために必要な製造条件を記載しているものと認められ、これに、記録する必要のない被告小坂井工場における他の標準的な製造条件を加えれば、同一製品を再び製造することができるものと認められる。そうすると、甲第４、第５号証の巻糸体が甲第９号証の１、２の紡糸製造標準、甲第１０号証の１、２の乾燥・仕上・巻取日誌に記載された条件に従って製造されたことが、審判手続で被告が申請していた証人の尋問等により立証されれば、被告が上記甲第９号証の１、２の紡糸製造標準、甲第１０号証の１、２の乾燥・仕上・巻取日誌に従って製造したものと主張する甲第１２号証に記載された弾性糸巻糸体は、甲第４、第５号証の巻糸体を製造再現したものと認めるべきである。
③　甲第９号ないし第１１号証に、弾性糸の原料重合体の成分、粘度（分子量）、紡糸原液の組成や紡糸浴の組成が記載されていないとしても、これらは、被告が申請した証人の証言により立証することが可能な事項と認められるから、弾性糸の原料重合体の成分等が不明であるから再現することができない旨の原告の主張は採用することができない。
(2)　したがって、被告の申請した証人の立証趣旨を正しく理解せずにその必要性を否定し、甲第９ないし第１５号証に当時の標準的技術が開示されていたとしても、その開示技術で甲第４、第５号証の巻糸体を製造したものか否か不明であるので、前記甲号証を参酌しても、甲第４、第５号証のポリウレタン弾性糸巻糸体を忠実に製造再現することができるものとはいえないとした第１次審決の認定、判断は誤りである。
そして、審決のこの点の誤りは、独立特許要件の判断のうち推考容易についての判断に影響するものと認められる。
イ　審決の認定・判断
審決は、（ⅰ）再開された審判手続において前訴判決の判示（アの(1)②）に従って実施された証人尋問の結果に基づき、甲第４、第５号証の巻糸体が甲第９号証の１、２の紡糸製造標準、甲第１０号証の１、２の乾燥・仕上・巻取日誌に記載された条件に従って製造されたことは証人尋問により立証されたと認定し（審決書８頁５行～１２行）、さらに（ⅱ）原告が甲第９号証の１、２の紡糸製造標準、甲第１０号証の１、２の乾燥・仕上・巻取日誌に従って製造したものと主張する甲第１２号証に記載された弾性糸巻糸体は、甲第４、第５号証の巻糸体を製造再現したものと認められるとしたうえ、（ⅲ）甲第１２号証の巻糸体のＢ／Ａ値は０．４以上（甲第１２号証の第１表）、処理剤付着量Ｄ及び見掛けの伸張率ＣとＤの関係は、甲第１２号証の第２、３表からみて、訂正発明で規定する範囲に入る数値である、
として、次のもの；
「組紐に用いられるポリウレタン弾性糸の巻糸体であって、繊度が８４０デニールおよび１１２０デニール、糸巻量が１．０ｋｇで、処理剤を付与することなく巻き取られたもの。」（特性(イ)という。）


「その巻糸体を、本件発明の方法に従って、巻幅Ａと巻厚Ｂ、見掛けの伸長率Ｃ（％）と該弾性糸の処理剤付着量Ｄ（重量％）とを計測、測定した場合、その数値が、『巻幅Ａと巻厚Ｂとの比Ｂ／Ａが０．４以上』、『見掛けの伸長率Ｃ（％）と該弾性糸の処理剤付着量Ｄ（重量％）とが、Ｄ－３≦Ｃ≦Ｄ＋３、Ｄ≦２』の範囲にあるもの。」（特性(ロ)という。）
が公然と実施されていた（公然実施発明）と認定したものである。
（２）原告の主張とその検討
本訴において、原告は、審決の上記（１）イの（ⅰ）の認定に対し、甲第４、第５号証の巻糸体の製造方法に関する証人の証言には信憑性がないと主張し、同(ⅱ）の認定に対し、甲第１２号証の実験は忠実な再現実験ではないと主張し、その理由として甲第１２号証の実験における吐出速度、紡糸原液の粘度、紙管の外径及び添加剤が甲第４、第５号証の巻糸体製造当時と同一であることは確認されていないことを挙げ、さらに、同（ⅲ）の認定について、甲第４、第５号証の巻糸体の再現品とされる甲第１２号証の巻糸体が「巻幅Ａと巻厚Ｂの比Ｂ／Ａが０．４以上」、「Ｄ－３≦Ｃ≦Ｄ＋３、Ｄ≦２」を満たすという特性(ロ)を持つとしても、甲第４、第５号証の巻糸体について、特性(ロ)は、本件特許出願当時知られていなかった旨主張する。
ア　そこで検討するに、審判におけるＡ証人の証言を録取した録音テープの反訳と認められる乙第１号証の１によれば、同証人は、昭和５１年に被告の小坂井工場に配属されて以来、継続して小坂井工場に勤務し、一貫してポリウレタン弾性糸（スパンデックス）の製造に携わっており、昭和６０年頃には係長としてスパンデックスの製造に従事していたことが認められる。そして、同証人は、昭和６０年当時、小坂井工場において、スパンデックスは、甲第９号証の１及び２の製造標準に従って製造されていた旨証言しており、その証言を疑うに足りる理由はない。原告は、溶剤成分の相違、油剤を使用しない場合の製造標準に関する証言の矛盾、オイルレスの製品を製造する場合のローラー速度が不明であること等を挙げてＡ証言は信用し難い旨主張するが、Ａ証言における証言の趣旨が不明瞭な点を取り上げて信用性を争っているものにすぎず、また、原告指摘の各点に関する被告の説明ないし反論（前記第４の１（２））はいずれも合理的なものとして首肯し得るのであって、昭和６０年当時のスパンデックスの製造条件に関するＡ証言の信用性を争う原告の主張は、採用することができない。
イ　また、甲第１２号証の再現実験性について、原告は、甲第１２号証の巻糸体は昭和６０年当時の被告小坂井工場におけるスパンデックス巻糸体の製造条件を忠実に再現して作られたものではないと主張するが、甲第９号証の１、２（昭和５９年１０月２３日及び１２月２２日に各作成の被告小坂井工場の紡糸製造標準）、甲第１０号証の１、２（被告小坂井工場の「乾燥・仕上・巻取日誌」）、乙第１号証の１（Ａ証言を録取した録音テープの反訳書。なお、同証人の反対尋問部分のみの録音テープ反訳書が甲第２０号証として提出されている。）及び甲第１７号証（田中紙管株式会社が「フジボウ小坂井㈱殿」に宛てた昭和５９年９月１２日付け「スパンデックス糸用紙管製品仕様書」）によれば、甲１２号証の再現実験は、小坂井工場で昭和６０年当時から使用されている湿式法製造４号機を用いて甲第９号証の１、２の製造標準に記載された条件に従い、製造標準に記載のない事項については昭和６０年当時のスパンデックス糸の製造に用いられていた条件と同等の条件で行われた再現実験であると認めることができる。原告は、甲第１２号証の巻糸体が甲第４、第５号証の巻糸体を再現したものはないと争うが、被告の小坂井工場において実施されていた事項の全部が紡糸製造基準に記載されていなくても、現場の常識に属する事項であれば、それが紡糸製造標準に記載されていなくてもあながち不自然ということはできず、それらの事項は、証人の証言によって十分補い得る事項であるということができる（前訴判決もこの趣旨を判示する。）。そして、昭和６０年当時のスパンデックスの製造条件及び甲第１２号証の再現実験で採用した製造条件についてのＡ証人の証言内容、及びＡ証言の趣旨に関する被告の説明は、いずれも首肯し得るものである。甲第１２号証の巻糸体は甲第４、第５号証の巻糸体を再現したものではない旨の原告の主張は、採用することができない。ウ　以上のとおりであるから、甲第１２号証の巻糸体は、本件特許出願前の昭和６０年の時点で、被告の小坂井工場において製造され、日新繊維株式会社に組紐用に出荷、納入されて、公然と存在し、知られたものとなっていた甲第４、第５号証の巻糸体を製造再現したものと認められる。
そして、甲第４、第５号証の巻糸体の再現品と認められる巻糸体（甲第１２号証の巻糸体）について、Ｂ／Ａ比及び見かけの伸張率を測定した結果を記載したものと認められる甲第１２号証（平成８年５月１７日作成、試験成績書作成責任者Ａの記名押印のある「ポリウレタン弾性糸巻糸体試験成績書」）によれば、甲第１２号証の巻糸体は、８４０デニール巻糸体において、巻幅Ａと巻圧Ｂとの比Ｂ／Ａが０．４９９、見掛けの伸張率が表層部で１．３２４％（単量を５００ｇにした表層部で１．２４５％）、処理剤付着量Ｄが１．２８０％、１１２０デニール巻糸体において、Ｂ／Ａが０．５１５、見掛けの伸張率が表層部で１．１３４％（単量を５００ｇにした表層部で１．０７８％）、処理剤付着量Ｄが１．２７２％（上記数値はいずれもサンプル１０体の平均値）と認められるのであり、結局、甲第４、第５号証に記載された巻糸体は、審決が認定したとおりの特性(ロ)（「Ｂ／Ａ比が０．４以上」、「Ｄ－３≦Ｃ≦Ｄ＋３」）を有していたものと認められる（なお、甲第１２号証における処理剤付着量Ｄは本件訂正前の明細書の記載に従って算出されているが、本件訂正後の方法によっても上式の数値範囲内に包含されることに変わりはない。）。


以上認定したところによれば、昭和６０年に被告の小坂井工場から組紐用に出荷、納品され、公然と存在するものとなっていた甲第４、第５号証の巻糸体は、その特性(ロ)、すなわちＢ／Ａ比が０．４以上、処理剤付着量と見かけの伸張率ＣとＤの関係が「Ｄ－３≦Ｃ≦Ｄ＋３」を満たすという点を含めて、本件特許出願前に公知となっていたというべきである。
エ　原告は、甲第４、第５号証の巻糸体が特性(ロ)を有することは、無効審判の段階に至って甲第１２号証の試験成績書が提出されることにより初めて明らかになったことであるから、本件特許出願前に公知であったとはいえないと主張する。
しかしながら、特性(ロ)のうち、巻幅と巻厚との比Ｂ／Ａは、甲第４、第５号証の巻糸体の現物を見れば当業者が一見して看取し得る事項であり、その油剤付着量（オイルレスであること）も、知られていた。
また、見掛けの伸張率Ｃは、その測定方法について記載した訂正明細書の記載（甲第２号証の４、５頁）によれば、要するに、ポリウレタン弾性糸が巻糸体とされた状態でどの程度引き伸ばされているかを示す指標であると認められるところ、巻糸体における弾性糸の引き延ばしの程度は、巻糸体の現物に接した当業者であれば、極めて容易に（経験的ないし直感的に）把握し得る事項であり、少なくとも旧知の残留張力の測定方法（これを示すものとして、例えば乙第１１号証の特開昭５１－１２７２２９号公報）に従って誰でも容易に測定することのできる残留張力の値から難なく推算し得るものというべきである（残留張力と見掛けの伸張率Ｃとは、共に、弾性糸巻糸体における弾性糸の引き伸ばしの程度を示すものであるが、残留張力の算出には綾角度による糸の蛇行が考慮されているのに対し、見掛けの伸張率Ｃは、綾角度の大小による伸びの程度の変動という要素を計算に入れずに算出されるものであり、その意味で、見掛けの伸張率Ｃの方がよりおおまかな計算による数値ということができる。綾角による蛇行が計算に入っていない結果、見かけの伸張率Ｃの値は、残留張力の値よりも小さくなる。）。本件においては、客観的に特性(ロ)を持った甲第４、第５号証の巻糸体が公然と存在しており、そのＢ／Ａ比及び弾性糸の引き延ばしの程度と油剤付着量との関係も巻糸体の現物に接する当業者の知り得るところとなっていたのであるから、特性(ロ)を有する巻糸体は、不特定多数の者が知り又は知り得る状態で公然と実施され、公知となっていたというを妨げない。
したがって、特性(ロ)を含めて公然実施発明を認定した審決に誤りがあるということはできない。
（３）よって、原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（相違点の看過）について
原告は、甲第４、第５号証の巻糸体が特性(ロ)を有することは公知でなかったから、特性(ロ)を訂正発明と公然実施発明との相違点と認定しなかった審決には相違点を看過した違法があると主張するが、その主張が失当であることは前記１に示したところから明らかである。
したがって、原告主張の取消事由２も理由がない。
３　取消事由３（相違点の判断の誤り）について
（１）訂正発明
ア　甲第３号証によれば、訂正明細書に以下の記載が認められる。①「〔発明が解決しようとする課題〕しかしながら、従来の技術においては、糸巻体における糸の巻量が少なく、従って必要な製品を製造する工程において頻繁に巻糸体を交換しなければならず、そのため、生産性が悪く、また巻糸体を交換するたびに製品の品質に斑が発生する等から生産コストの増大につながっていた。この原因の一つとして考えられることは、弾性糸そのものが伸縮性を有しており、巻糸体に巻上げた場合の張力管理が難しく、張力が高めになると内層が締めつけられ、巻糸体からの解舒性が悪化し、糸同士の粘着による糸切れが発生し易く、張力が低めになると糸同士の滑りにより糸層崩れが発生する等の欠点があり、したがって巻糸体の巻糸量を増加させること、つまりラージパッケージ化が困難であった。近年、弾性糸を使用した製品の生産速度も大巾に向上してきており、巻糸体のラージパッケージ化の必要性は富に高まっている。一方、かかる欠点を解決するため弾性糸を高めの張力に設定して巻糸体を巻上げる際に、粘着性を低くするために油剤等の処理剤を多量に弾性糸に付着させることも行われているが、この方法では・・・問題もみられた。・・・さらに、従来の技術にあっては、弾性糸の巻糸体はその巻糸量が小さくラージパッケージ化が出来なかったため、生産工程中で頻繁に巻糸体を交換する必要があった。上記の問題は、紙おむつ（使い捨ておむつ）の製造において顕著である」（同２頁）②「多巻量のチーズの検討を行ったが、巻量を１．５ｋｇ以上とし、巻幅と巻厚の比率を０．４以上とした場合には、特に内層へ向かうに従い、弾性糸のチーズからの解舒性が悪化し、糸同士の粘着による糸切れが発生し易くなるという問題点を有することが判明した。
また、この場合、解舒性を改善する目的で弾性糸をチーズに巻上げる際の伸長率を低下させ、チーズをソフトなものにした場合には、前記した駆動ローラ上にチーズを載せて、高速で解舒、糸出しを行なうに際し、チーズが変形して崩れ、糸がもつれることにより、前記したと同様、糸切れの原因となることが判明した。かかる欠点は、他の製品の製造工程において、高速化を計る場合は共通した問題となっていた。
本発明の目的は上述した従来技術の欠点を改良し、弾性糸の巻糸体からの解舒性が良好で巻糸体の形態保持性が優れている多巻量の弾性糸巻糸体であって、しかも生産工程中における取扱い性が良く、高速生産を行っても張力変動或は糸切れの発生がなく製品の品質を低下させないで効率よく紙おむつを製造することの出来る紙おむつ用弾性糸巻糸体を提供するものである。」（同３頁）③「〔課題を解決するための手段〕本発明における弾性糸の巻糸体は、上記した目的を達成するため次のように構成されている。即ち・・・（特許請求の範囲の記載と実質同一内容の記載）・・・。」（同３頁）


④「〔作用〕本発明に係る紙おむつ用弾性糸巻糸体は弾性糸の巻糸体からの解舒性が良好で巻糸体の形態保持性が優れている多巻量の弾性糸巻糸体であって、しかも生産工程中における取扱い性が良く、・・・高速生産を行っても張力変動あるいは糸切れの発生がなく・・・高速化に対応しうるのみならず、生産工程中のトラブルが少なく・・・紙おむつ製造工程において、多巻量であるため、チーズの取替作業が頻繁になることを防止し、かつ弾性糸表面の付着油分Ｄと、チーズ内の弾性糸の見かけの伸張率Ｃとの関係が定められた範囲に制限されているため、糸立ちが良好であり、かつチーズの形状保持性が良いので、糸切れ等のトラブルが少なく、また、油分量が２％以下と少ないので、弾性糸と紙おむつ用シート材料との接着性が良く、剥離等の問題を生じ難い。」（同８頁）。
⑤　「〔効果〕　（作用欄の記載とほぼ同文記載がある。）」⑥　実施例１ないし７として、繊度（４２０デニール、５６０デニール、８４０デニール、１１２０デニール）、巻量（１．５ｋｇ、３．０ｋｇ、６ｋｇ）及び油剤付着量（油剤なし、１％、２％）が異なる７種類のチーズ（巻糸体）において、それぞれ「紡糸、巻取条件を調節して」チーズ内の見掛けの伸張率Ｃを７段階に変化させ、糸切れ数をテストしたことが記載されている。イ　上記①ないし⑥の記載によると、弾性糸巻糸体において糸の巻量が少ないと生産性が悪いため、これを解決するためにラージパッケージ化（巻量を多くすること）の必要性が高まっていたが、糸の巻量を多くすると糸切れが発生するなどの不具合が生じていたこと、訂正発明は、これらの不具合を生じることなく糸の巻量を多くした紙おむつ用弾性糸巻糸体を提供することを目的とするものであって、この目的を達成するために、特許請求の範囲に記載したとおり、弾性糸の繊度が２８０～１１２０デニールのものにおいて、弾性糸巻糸体の巻幅と巻厚の比Ｂ／Ａを０、４以上とし、かつ、見掛けの伸張率Ｃと処理剤付着量Ｄの関係を「３－Ｄ≦Ｃ≦３＋Ｄ、Ｄ≦２」と特定したものであること、そして、弾性糸表面の付着油分Ｄと見掛けの伸張率Ｃとの関係を上記の特定した範囲に制御することにより、弾性糸巻糸体における形状保持性、良好な解舒性及び取扱いの容易性という要請を両立させつつ、多巻量化を実現するというものであると認められる。ウ　なお、弾性糸巻糸体における弾性糸の張力と解舒性、形態安定性との関係、及び処理剤付着量と解舒性との関係については、訂正明細書中に従来技術に関して述べられているとおりであり（前記ア①）、これによれば、処理剤付着量と巻糸体内における弾性糸の張力（引き伸ばしの程度）との間に、処理剤を多くすると解舒性が良くなる、張力を小さくすると（ソフト巻にすると）形態安定性が悪くなる処理剤を少なくすると解舒性が悪くなるので巻糸の張力を小さくする（ソフト巻とする）必要がある、等の相関関係があることは、当業者の技術常識に属する事項であったと認められる。
（２）以上（１）の認定に立って、訂正発明の想到容易性について検討する。ア　相違点１（糸巻量を１．５ｋｇ以上とした点）について(ア)　審決が認定した公然実施発明と訂正発明との間の相違点１は、「糸巻量が訂正発明では１．５ｋｇ以上であるのに対し、公然実施発明では１．０ｋｇであること」というものである（この相違点１の認定自体に争いはない。）。ところで、弾性糸巻糸体においてラージパッケージ化（糸巻き量を大きくすること）の必要性が高まっていたことは、訂正明細書にも記載されているとおりである（前記（１）ア①）。
また、甲第１４号証（「フィラメント加工技術マニュアル　下巻」日本繊維機械学会昭和５１年１１月１５日発行、１４４、１４５頁）には、仮撚糸チーズの寸法の変遷と題する項に「仮撚糸の開発初期には、処理速度が遅かったために、巻取のパッケージは数百ｇですんでいた。しかし、仮撚機の高速化につれてラージパッケージ化が進み、昀近では７ｋｇ巻ができるものも出現している。」との記述がある。この記述は仮撚糸に関するものではあるが、弾性糸巻糸体のラージパッケージ化は、業界の趨勢であったことを知ることができる。
(イ)　そうすると、前示のとおり、客観的に、弾性糸巻糸体の巻幅と巻厚の比Ｂ／Ａが０、４以上で見掛けの伸張率Ｃと処理剤付着量Ｄの関係が「３－Ｄ≦Ｃ≦３＋Ｄ、Ｄ≦２」の範囲にある巻糸体が公然と存在し、知られたものとなっており、格別の支障なく実用に供せられていた以上、その巻糸量を増やし、１．５ｋｇ以上の巻糸体を得ようとすることは、当業者にとって、極めて自然な発想というべきであり、その点に想到すること自体に何ら困難性は認められない。そして、上記のようなＢ／Ａ比が０．４以上、処理剤付着量Ｃと見掛けの伸縮率Ｃとの関係が「３－Ｄ≦Ｃ≦３＋Ｄ、Ｄ≦２」の範囲にあるという特性を有する公知の糸巻量１．０ｋｇの巻糸体を１．５ｋｇ以上に巻き増すことに技術的な困難があることを裏付ける事情も認めることができない。
(ウ)　この点につき、原告は、解舒性及び形態保持性が良好で実用に適した１．５ｋｇ以上の巻糸体を得るためには格別の困難があり、工夫を要すると主張する。


しかしながら、先に認定したとおり（前記（１）イ）、訂正発明は、弾性糸巻糸体における巻幅Ａと巻厚Ｂとの比Ｂ／Ａ及び見掛けの伸張率Ｃと処理剤付着量Ｄとの関係を特定することによって、１．５ｋｇ以上の多巻量化を可能とし、形態保持性等に問題が生じることのない実用に適した巻糸体を得るものと認められる。そして、訂正明細書には、所与の処理剤付着量（０％、１％、２％）において式「３－Ｄ≦Ｃ≦３＋Ｄ、Ｄ≦２」を充足するような見掛けの伸張率Ｃについても、「このとき、紡糸速度、巻取速度、チーズ条の綾角を調節することにより、チーズ内の見掛けの伸張率を－７から＋７まで変化させた７種類のチーズを得た。」、「この時、紡糸、巻取条件を調節してチーズ内の見掛けの伸張率を－６から＋８まで変化させて７種類のチーズを得た。」（甲第３号証１０欄）等と、紡糸速度、巻取速度、チーズ上の綾角を適宜調節することによって、所望の見掛けの伸張率のものを得られることを前提とした記載がある（訂正明細書の実施例１、２についての説明。同旨の説明が実施例２ないし７についてもされている。）。これらの訂正明細書に記載された事項は、それが真実である限り、客観的な技術的事項として、訂正発明のものと同一の特性を有する甲第４、第５号証の巻糸体についても、当然当てはまるはずのものであって、この訂正発明の特定する「Ｂ／Ａ比０．４以上」、「３－Ｄ≦Ｃ≦３＋Ｄ、Ｄ≦２」という条件を満たす巻糸体の糸巻量を、１．０ｋｇから１．５ｋｇ以上に増やした場合でも、その際の紡糸条件及び巻取条件を適宜調節することによって、当然に、解舒性及び形態保持性等の良好な実用に適した巻糸体を得ることができるといわねばならない。したがって、公然実施発明の巻糸体を巻き増して、実用に適した特性（解舒性、形態保持性、糸切れの少ない取扱い容易性等）を持つ１．５ｋｇ以上の巻糸体を得ることに、原告の主張するような格別の技術的困難があるとは認め難い。(エ)　原告は、また、巻幅Ａと巻厚Ｂとの比Ｂ／Ａ比及び見掛けの伸張率Ｃと処理剤付着量Ｄとの関係を特定すれば実用に適した多巻量の巻糸体が得られるという事項は、訂正発明が初めて明らかにした技術的事項であるうえ、本件特許出願前には甲第４、５号証の巻糸体の見掛けの伸張率Ｃが知られていなかったのであるから、訂正発明に想到することは容易でない旨主張する。しかしながら、巻幅Ａと巻厚Ｂとの比Ｂ／Ａ及び見掛けの伸張率Ｃと処理剤付着量の巻糸体Ｄとの関係が訂正発明において特定された条件を満たすものが本件特許出願当時、公然と存在していたことは先に説示したとおりであり、しかも、巻糸体における弾性糸の引き伸ばしの程度と処理剤付着量とが弾性糸巻糸体の解舒性及び形態安定性を左右する要素であることは当業者の技術常識に属する事項であったのであるから、これら事情の下で弾性糸の引き伸ばしの程度と処理剤付着量を適宜調整して、巻幅Ａと巻厚Ｂとの比Ｂ／Ａ及び見掛けの伸張率Ｃと処理剤付着量の巻糸体Ｄとの関係が訂正発明において特定された範囲内のものとすることは、当業者が適宜なし得たことというべきである。
(オ)　以上のとおりであるから、Ｂ／Ａ比０．４以上、処理剤付着量Ｃと見掛けの伸縮率Ｃとの関係が「３－Ｄ≦Ｃ≦３＋Ｄ、Ｄ≦２」の範囲にある公知の巻糸体の糸巻量を１．５ｋｇ以上とすることは当業者にとって容易に想到し得ることであるとした審決の認定判断に誤りは認められない。
イ　相違点２（紙おむつ用か組紐か）について
スパンデックスを含む弾性糸を紙おむつ用に供することは、甲第１５号証（特公昭６１－５６３２２号公報）その他の証拠を挙げるまでもなく、周知の事項であったと認められるから、相違点２に係る構成は、当業者が必要に応じて適宜想到し得るこというべきである。この点に関する原告の主張は、採用することができない。（３）審決には原告主張の相違点の看過はなく、以上説示したとおり、相違点の判断の誤りも認められないから、訂正発明は、審決のいう公然実施発明に基づいて、当業者が容易に想到し得たものというべきであり、進歩性判断に関する審決の認定、判断に誤りはない。
４　結論
以上のとおり、本件発明１ないし４に係る特許についての無効理由を判断する前提問題として訂正発明の独立特許要件を検討し、訂正発明の進歩性を否定した審決に対し、その訂正発明の進歩性についての認定判断の誤り（取消事由１ないし３）をいう原告の主張はいずれも理由がない。そして、本件全記録を精査しても、他に審決を取り消すべき瑕疵は見出すことができない。よって、原告の請求を棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　古　　　城　　　春　　　実
裁判官　　　　田　　　中　　　昌　　　利


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　控訴人が被控訴人らに対し平成８年７月１７日付けでした原判決添付別紙目録一ないし三の各１記載の各土地の固定資産課税台帳に登録された平成６年度の価格についての審査の申出に対する決定のうち、同目録一の１記載の土地の価格が５７９９万８６４０円を超える部分、同目録二の１記載の土地の価格が３億３８９３万７２００円を超える部分、同目録三の１記載の土地の価格が１３億１８０６万１９２０円を超える部分について審査の申出を棄却した部分を取り消す。２　被控訴人らのその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、第１、２審を通じてこれを１０分し、その１を控訴人の負担とし、その余を被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人らの請求を棄却する。
第二　事案の概要
一　事案の概要は、原判決８頁１１行目の「本件各土地」を「原判決添付別紙目録一ないし三の各１記載の土地（以下、これらの土地を「本件各土地」と総称し、個々の土地を順次「本件土地１」、「本件土地２」及び「本件土地３」という。）」に、同１０頁７行目の「法」を「地方税法（以下「法」という。）」に、同４５頁１０行目、同４７頁１行目、同５０頁９行目、同５１頁１行目、同６行目、同８行目、同１２行目、同５２頁６行目、同８行目及び同５４頁末行の各「原告」をいずれも「被控訴人ら」にそれぞれ改め、控訴人の当審における補充主張及び新主張を次項のとおり加えるほかは、原判決「事実及び理由」欄中の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　控訴人の当審における主張
１　「適正な時価」の算定基準日について
原判決は、法は土地課税台帳に登録すべき価格を基準年度に係る賦課期日における価格としているのであるから、この登録価格は、賦課期日である当該年度の初日の属する年の１月１日（本件では、平成６年１月１日）時点を基準日として、同日における客観的時価をもって算定すべきであって、これと異なる時点における客観的時価をもって賦課期日における価格とみなすことは許されないと判示している。しかし、法第３４９条第１項は、「登録価格」を「基準年度に係る賦課期日における価格」と規定しているのではなく、「課税標準」を「基準年度に係る賦課期日
における価格で土地課税台帳等に登録
されたもの」と規定している。このように、課税標準を、基準年度に係る賦課期日における価格ではなく、基準年度に係る賦課期日における価格で「土地課税台帳等に登録された価格」としているのは、法が、土地課税台帳等に価格を登録するに当たり市町村長（特別区においては都知事）に評価事務に係る種々の手続を履践するよう求め、他方において、固定資産の価格を毎年２月末日までに決定しなければならないとしている（第４１０条）ことからすると、市町村長が上記手続を履践した上で、２月末日までに土地課税台帳等に価格を登録することができるようにする趣旨であると解されるから、「適正な時価」の算定基準日は、賦課期日から評価事務に要する一定期間を遡った過去の時点に求めれば足りるというべきである。したがって、平成６年度の評価替えにおける価格算定の基準日を評価事務に要する一定期間を遡った相当な時点である平成４年７月１日としたこと（なお、同日から平成５年１月１日までの時点修正も併せて行っている。）は、法が当然に予定していることであって、適法ということができる。
２　本件各土地の「適正な時価」について
（一）　原判決は、標準宅地ａについては、平成５年１月１日から平成６年１月１日までの間に、７割評価通達（自治事務次官の依命通達「固定資産評価基準の取扱いについて」昭和３８年１２月２５日自治乙固発第３０号を一部改正する旨の通知（平成４年１月２２日自治固第３号））に従った場合に生ずる３割の評価誤差の許容範囲を超える３３．９パーセントの地価下落があった旨判示している。しかし、乙第４１、第４２号証の各１ないし３、第４５号証の１、２及び第４６号証の１ないし３によれば、本件各土地の上記期間の地価下落率は３１．５パーセントにとどまっている。また、適正な時価とは、正常な条件の下における取引価格であるから、ある一点を示す固定的なものではなく、ある程度（１０パーセントから２０パーセント）の幅を持った価格帯に存する価格を指すと解すべきであり、そうとすれば、上記地価下落率が３０パーセントを超えているとしても、本件各土地の登録価格が直ちに違法になるわけではない。
仮に、標準宅地ａの上記期間の地価下落率が３１．５パーセントであり、３０パーセントを超える部分が違法となるとしても、別表記載のとおり、本件土地１の評
価額が６０２２万１７００円、本件土地２の
評価額が３億５１９２万８５００円、本件土地３の評価額が１３億６８５８万２６００円と算定されるから、本件決定は、上記各金額を超える部分のみが取り消されるべきである。
（二）　なお、原判決は、標準宅地ｂの平成４年７月１日から平成５年１月１日までの地価下落率に関し、本件決定が、標準宅地ｂに沿接する正面路線の固定資産路線価と相続税路線価との比を、適正な比とされる７対８にするために、上記期間の時点修正率で調整して、時点修正率をマイナス７．２パーセントとしたことについて、上記時点修正率を採用することは客観的時価の評価の見地から是認することはできないとして、上記期間における地価下落率を１２．２パー１セントと認めるのが相当である旨判示している。
しかし、平成６基準年度の評価替えは、公的土地評価相互の均衡と適正化を図ることが主要な目的の一つであったことからして、評価に際しては、地価公示価格はもとより、相続税路線価との均衡を保つことが極めて重要であるというべきである。そうだとすると、標準宅地について平成５年予定相続税路線価と平成６年度予定固定資産税路線価について地価公示価格に対して概ね７対８、両者の関係が８７．５パーセントとなるように調整することが不可欠であるから、相続税路線価との調整という要素を加味した下落率をもって客観的時価の下落率の資料とすることを不相当とする原判決の判示は失当というべきである。３　固定資産評価審査委員会（以下「審査委員会」という。）の違法な審査決定と


その取消判決の関係について（新主張）
原判決は、本件各土地の固定資産税評価額が「適正な時価」を上回るときには、本件決定は違法であり、その全部を取り消すべきである旨判示している。しかし、本件訴訟は、本件決定の登録価格の適否を判断するものであって、適正な時価を超える部分のみを取り消す一部取消判決をしたとしても、取消判決の拘束力（行政事件訴訟法第３３条第１項）によって、「その他の関係行政庁」である市町村長は審査決定と同様な措置をとること義務づけられていること、原判決のように解すると、事件が裁判所と審査委員会との間を往復することになって紛争が永続化するのみならず、是正すべき評定方法が一義的に明らかにならず、場合によっては紛争の抜本的解決を図ることができなくなることなどに鑑みると、一部取消判決を認めるべきである。
第三　当裁判所
の判断
一　当裁判所も、本件決定は、本件土地１の価格を５７９９万８６４０円を上回る６１３８万３０００円と認定した点において、本件土地２の価格を３億３８９３万７２００円を上回る３億５８７１万５０００円と認定した点において、本件土地３の価格を１３億１８０６万１９２０円を上回る１３億９４９７万４０００円と認定した点において、いずれも違法であると判断する。その理由は、原判決８１頁３行目、同８２頁２行目及び同８行目の各「原告」をいずれも「被控訴人ら」に、同１１２頁１行目の「違法であり」から同２行目の「判決する」までを「違法である」にそれぞれ改め、控訴人の当審における主張に対する判断を次項のとおり加えるほかは、原判決「事実及び理由」欄中の「第三　争点に対する判断」に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　控訴人の当審における主張に対する判断
１　「適正な時価」の算定基準日について
控訴人は、「法第３４９条第１項が、土地について課する基準年度の固定資産の「課税標準」を「基準年度に係る賦課期日における価格で土地課税台帳等に登録されたもの」と規定しているのは、法が、土地課税台帳等に価格を登録するに当たり市町村長（特別区においては都知事）に評価事務に係る種々の手続を履践するよう求め、他方において、固定資産の価格を毎年２月末日までに決定しなければならないとしていることからすると、市町村長が上記手続を履践した上で上記期限までに土地課税台帳等に価格を登録することができるようにする趣旨であると解されるから、「適正な時価」の算定基準日は賦課期日から評価事務に要する一定期間を遡った過去の時点に求めれば足りる」と主張する。
法は、土地に対して課する固定資産税の課税標準を、基準年度に係る賦課期日における価格で土地課税台帳等に登録されたものとし（第３４９条第１項）、この「価格」とは「適正な時価」であるとしており（第３４１条第５号）、固定資産税が土地の所有という事実に着目して課される財産税であることに照らすと、上記「価格」あるいは「適正な価格」は、当該土地の交換価値に着目したもので、正常な条件の下に成立する土地の取引価格すなわち客観的交換価値（客観的時価）をいうものと解される。そして、法第３４９条第１項が、課税標準を「基準年度に係る賦課期日における価格で土地課税台帳等に登録されたもの」とすると定めているのは、文言上、基準年度に係る賦課期日（本件では、平成６年１月１日）における「価格」、すなわち上記のような意義における「適正な時価」を土地課税台帳等に登録し、その価格をもって課税標準とする趣旨であることが明らかである。もっとも、法第４１０条は、市町村長が毎年２月末日までに固定資産の価格等を決定すべきものと定めているところ、大量に存在する課税対象となる固定資産につき、２か月間のうちに評価事務のすべてを行うことは困難であるから、賦課期日における価格算定の資料とするための標準宅地等の価格算定については、賦課期日から評価事務に要する相当な期間を遡った時点を価格調査の基準日とすることまでを法が禁止しているものとは解されないが、そのことから、賦課期日以外の特定の日をもって賦課期日における価格とみなすことまで許容するものと解することはできない。
控訴人の前記主張は、採用することができない。
２　本件各土地の「適正な時価」について
（一）　控訴人は、「本件各土地の平成５年１月１日から平成６年１月１日までの地価下落率は３１．５パーセントにとどまっているところ、適正な時価とはある一点を示す固定的なものではなく、ある程度（１０パーセントから２０パーセント）の幅を持った価格帯に存する価格を指すと解すべきであるから、上記地価下落率が３０パーセントを超えているとしても、本件各土地の登録価格が直ちに違法になるわけではない」と主張する。
しかしながら、前述のように、「適正な時価」とは、正常な条件の下に成立する当該土地の取引価格すなわち客観的な交換価値（客観的時価）をいうものと解すべきであり、それを土地課税台帳等に記載して固定資産税の課税標準とする以上、特定の金額をもった価格でなければならないことはいうまでもないところである。もっとも、法は、固定資産の評価については評価基準によることを求めている（法第４０３条第１項）ところ、評価基準は、各筆の土地を個別評価することなく、諸制約の下において大量の土地について可及的に適正な時価を評価する技術的方法と基準を定めるものであって、宅地の評価についてみれば、個別鑑定と同様の方法で標準宅地の客観的時価を算定し、価格形成要因の主要なものに関する補正等を加えて、対象土地の価格を比準評定するものである。たしかに、控訴人が指摘するとお
り、実際の土地取引においては、売り手と買い手
の力関係等により、適正と思われる価格水準を多少上下して取引が行われるのが通常であり、その意味において、土地の取引価格には一定の幅があるということができるけれども、評価基準においては、標準宅地の客観的時価算定の一手法としての取引事例比較法による評価に当たり、個別の取引に伴う事情の補正を行うなど、個別事情を捨象して客観的時価の算定を行うものとしているのである。また、取扱通達も、土地の評価は、売買実例価額から求める正常売買価格に基づいて適正な時価を評定する方法によることとし、現実の売買実例価額に正常と認められない条件がある場合においてはこれを修正して求められる正常売買価格によるものとしているところである。


もっとも、前述のように、評価基準が、各筆の土地を個別評価することなく、諸制約の下において大量の土地について可及的に適正な時価を評価する技術的方法と基準を定めるものであるという性質上、標準宅地の評定及び評価基準による比準の手続に過誤がないとしても、個別的な評価と同様の正確性を有しないことはやむを得ないところであり、評価基準による評価と客観的時価とが一致しない場合が生じることも当然に予想されているものというべきである。そうだとすれば、少なくとも評価基準等による評価額が客観的時価を超えるという事態が生じないように、あらかじめ減額した数値をもって、計算の基礎となる標準宅地の「適正な時価」として扱うことは、合理的な方法であるというべきであり、また、評価手続上、賦課期日における時価が予測値にならざるを得ず、あらかじめ定められた評価基準日から賦課期日までの間に地価が下落する可能性も排除できないことからしても、あらかじめ「適正な時価」を控え目に評定する一般的な負担軽減方法を定めておくことも、固定資産の価格を「適正な時価」と定めた法の趣旨に反しない限度で許されるものというべきである。その意味では、公示価格の算定と同様の方法で評価した標準宅地の価格のおよそ７割をもってその適正な時価として扱うことも、法が禁じるものではなく、７割評価通達にはこのような趣旨において合理性が認められるというべきである。
したがって、評価基準等を適正に適用し、７割評価による修正を経て算定された価格が賦課期日における客観的時価を上回らない限り、この点で、審査委員会が行った決定に違法があるとはいえないが、このようにして算出された価格を対象土地の適正な時価として登録した以上、その登録価格が賦課期日における当該土地の客観的時価を上回るときは、その限度において登録価格の決定は違法となるというべきである。
なお、控訴人は、乙第４１、第４２号証の各１ないし３などを基に、本件各土地の平成５年１月１日から平成６年１月１日までの地価下落率を算定するに当たっては、本件各土地から半径５００メートル以内及び半径１キロメートル以内にある地価公示地及び東京都基準地の地価下落率によるべきであるとし、それによれば、同期間内の地価下落率は３１．５パーセントにとどまる旨主張する。しかし、原判決は、標準宅地ａの鑑定評価に当たり同土地の規準価格算定の基礎とされた地価公示地・渋谷５－１２（渋谷区α２１３番）の公示価格が、上記期間内に３３．９パーセント下落しているところ、地価公示制度の目的や地価公示地選定及び公示価格算定の仕組みに照らし、地価公示価格は当該土地の基準日における正常取引価格に極めて近似するものと解することができ、標準宅地ａと同公示地の近接性及び状況の類似性に照らせば、標準宅地ａについても、同期間内に３３．９パーセントの地価下落があったものと推認するのが相当であると認定しているのであるが、これに対し、前記各証拠によれば、控訴人が挙げる地価公示地及び東京都基準地のうち、標準宅地ａに昀も近接し、状況に類似性があると認められるのは、前記地価公示地・渋谷５－１２であって、それ以外の地価公示地及び東京都基準地は、いずれも標準宅地ａとの近接性及び状況の類似性において劣るものであることが認められる。そうすると、前記各証拠をもってしても、原判決の上記認定を左右するに足りないものというべきであり、標準宅地ａについては、平成５年１月１日から平成６年１月１日までの間に、７割評価通達に従った場合に生じる３割の評価誤差の許容範囲を超える地価下落があったと認めるのが相当である。
控訴人の前記主張は、採用することができない。
（二）　控訴人は、標準宅地ｂの平成４年７月１日から平成５年１月１日までの地価下落率に関し、本件決定が、標準宅地ｂに沿接する正面路線の固定資産路線価と相続税路線価との比を、適正な比とされる７対８にするために、同期間の時点修正率を調整し、マイナス７．２パーセントと決定したことについて、客観的時価の評
価の見地から是認すること
ができないとした原判決の判断は不当であると主張する。しかし、公的土地評価相互間の均衡と適正化を図るという行政的配慮は理解し得るとしても、前述のとおり、固定資産税の課税標準又はその算定の基礎となる土地の「適正な時価」は、正常な条件の下に成立する当該土地の取引価格すなわち客観的な交換価値（客観的時価）をいうものであり、登録価格がこの客観的時価を上回るときは、登録価格の決定は、その上回る限度において正当とすることはできないのであって、この時価の鑑定という観点からみると、客観的な価格変動そのものとは異なる相続税路線価との調整という要素をもって、価格評価の専門家である不動産鑑定士の評価に修正を加えることを是認することはできないというべきである。控訴人の前記主張は、採用することができない。
３　審査委員会の違法な審査決定とその取消判決の関係について控訴人は、本件各土地の固定資産税評価額が「適正な時価」を上回るときには、本件決定のうち上記上回る部分に係る部分を取り消す旨の一部取消判決をするべきであると主張するので、検討する。
本件訴訟は、被控訴人らが、本件各土地の固定資産課税台帳に登録された平成６年度の価格（いずれも被控訴人らの審査の申出に対する控訴人の本件決定により変更されたもの）が「適正な時価」を上回ると主張して、その全部又は一部（上記上回る部分に係る部分）の取消しを選択的に求めているものである。原判決は、前判示のとおり、本件各土地の固定資産課税台帳に登録すべき平成６年度の価格は、本件土地１が５７９９万８６４０円、本件土地２が３億３８９３万７２００円、本件土地３が１３億１８０６万１９２０円とすべきであると判断した上、本件決定により変更された上記登録価格はいずれも上記各金額を超えているとして、本件決定を全部取り消す旨の判決をした。
たしかに、法には、審査委員会が審査決定をした場合における登録価格等の修正手続についての規定（第４３５条）はあるが、審査決定の取消判決が確定した場合の手続についての規定はない。しかし、裁判所が、争いのある土地の登録価格について、法及び評価基準等を正しく適用した結果として、特定の金額をもって適正な時価を認定し、審査決定中その金額を超える部分のみを取り消す一部取消判決をした場合には、取消判決の拘束力（行政事件訴訟法第３３条第１項）によって、市町
村長は審


主　　　　　　　文
１　被告が平成１４年１１月６日付けで原告に対してした別紙物件目録記載の建物に係る不動産取得税の賦課決定のうち，課税標準額１億２４８７万円，税額４９９万４８００円を超える部分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を新築により取得した原告が，被告のした原告に対する本件建物の取得に係る不動産取得税の賦課決定は，本件建物の床材に使用されている花崗岩について，その資材評価を誤ったもので，違法であるとして，被告に対し，上記賦課決定の一部の取消しを求めた事案である（なお，以下においては，「平方メートル」を「㎡」，「ミリメートル」を「ｍｍ」と表記することがある。）。１　前提となる事実（争いのない事実には証拠を掲記しない。）
(1)当事者
ア　原告は，百貨店及びチェーンストアの経営等を目的とし，全国に店舗を展開する株式会社である（弁論の全趣旨）。
イ　被告は，地方税法（以下「法」という。）３条の２により北海道知事から不動産取得税の賦課決定の権限の委任を受けた行政庁である。
(2)不動産取得税の賦課決定
ア　原告は，平成１４年６月２４日，本件建物を新築により取得した。本件建物の工事代金は，１億１３８１万７６８５円であった（乙１）。イ　被告は，平成１４年８月２８日，原告から本件建物の取得に係る不動産取得申告書を受理した（乙１）。
ウ　被告は，平成１４年９月１９日，本件建物の不動産取得税家屋評価についての調査を実施し，別紙再建築費評点数一覧表記載のとおり，法３８８条１項の固定資産評価基準（昭和３８年自治省告示第１５８号）に基づき，本件建物の延べ床面積１平方メートル当たりの再建築費評点数を１１万９７６６点と決定した。
被告は，同評点数に本件建物の延べ床面積（１１６８．１５㎡）を乗じて本件建物全体の再建築費評点数（１億３９９０万４６５２点）を求め，これに「不動産取得税における不動産の評価の取扱いについて」（昭和３９年自治府第３１号自治事務次官依命通達）２の(2)により評点１点当たり１円１０銭を乗じ，本件建物の評価額（１億５３８９万５１１７円）を算出した（以上につき，乙２，３の１ないし４，乙４）。エ　被告は，平成１４年１０月２９日，法７３条の２１第２項の規定に基づき，本件建物の不動産取得税の課税標準額を１億５３８９万５０００円（ただし，法２０条の４の２第１項の規定により本件建物の評価額から１０００円未満の端数を切り捨てた額），税額を６１５万５８００円と決定した（乙３の１）。
オ　被告は，平成１４年１１月６日，原告に対し，本件建物の取得について，課税標準額及び税額をそれぞれ前記額とする不動産取得税の賦課決定（以下「本件課税処分」という。）をした。
カ　本件課税処分に当たり，被告は，本件建物の床仕上げに使用されている花崗岩（以下「本件花崗岩」という。）につき，花崗岩（国産）磨き並（３万３０４０点／㎡）ないし花崗岩（国産）小叩並加工（３万１９４０点／㎡）と評価して，本件建物の床仕上げの評点数（３万５１２２点／㎡）を算出した（乙２，３の２及び３）。これは，平成１２基準年度の固定資産評価基準（以下「本件評価基準」という。）における価額調査（調査時点平成１０年１月）に基づくもので，本件花崗岩について，資材費の評点数を２万２０００点／㎡（花崗岩（国産）磨き並）ないし２万０９００点／㎡（花崗岩（国産）小叩並加工），労務費の評点数を各１万０４２７点／㎡，下地その他の評点数を各６１６点／㎡とした評価（なお，これらの合計評点数から１０点未満を切り捨てた数値を標準評点としている。）を前提としている（乙６，１８）。
(3)審査請求
ア　原告は，平成１４年１１月２７日，北海道知事に対し，本件課税処分を不服として，その取消しを求める旨の審査請求をした。イ　北海道知事は，平成１５年２月１０日，前記審査請求を棄却する旨の裁決をした。
２　争点
本件課税処分の適法性（本件課税処分は，本件花崗岩について固定資産評価基準による評点数の付設を誤ったものであるか否か）
（原告の主張）
(1)本件課税処分には，以下のとおり，課税標準額を算出する過程において，本件花崗岩の評点数の付設を誤り，適正な時価よりも割高に評価した違法がある。
ア　本件花崗岩は，中国産御影石（福建省産，Ｇ６３５タイプ，６００ｍｍ×６００ｍｍ×２０ｍｍ）を原告が自社輸入したものである。中国産御影石は，資材加工の精度が劣ること，産出量が豊富であること，現地の人件費が安価であること等の事情から，国内産御影石と比べて大きな価格差があり，国内市場において１平方メートル当たり２０００円から５０００円程度の安値で購入することが可能である。本件花崗岩の資材費についての被告の評価が割高であることは，建築施工単価（財団法人経済調査会発行の雑誌）の記載，不動産鑑定士の評価，他府県における原告店舗（本件建物と同一規格である。）の不動産取得税に係る家屋評価，同種事案における他の裁判例等からも明らかである。イ　また，原告が原告店舗をビデオ撮影し，これによる作業員の人数，作業方法，作業時間等に基づき本件建物の床仕上げに要する労務費単価を算出したところ，１平方メートル当たり３０００円程度にすぎない。ウ　さらに，本件課税処分の基準となった本件評価基準は，原告が本件建物を取得した日（平成１４年６月２４日）から４年以上も前の数値であり，長引く不況の影響等により建築費も下落していることを考えれば，これが適正な時価を上回ることは明らかである。