なお，本件では，①投票用紙の誤交付の原因が投票時間前に選挙人が投票所へ乱入したという混乱にあり，選挙事務従事者の一方的過誤ではないこと，②本件選挙においては，市長選挙といずれを先に投票すべきかにつき選挙人に対し広報書面，投票所入場券等において事前告知がされておらず，第９投票所内では，投票記載所に「投票記載所」と記載された案内表示が１枚掲示されたのみで，投票用紙交付係，投票記載所及び投票記載台にはいずれの選挙のものか案内表示が掲示されず，さらに，両選挙の投票記載台も投票用紙交付場所から極めて近接して並んで配置されるなど，市長選挙と本件選挙の投票場所が整然と区分されておらず，他方，投票用紙は市長選挙のものと本件選挙のものとで区別があり，現に投票用紙の記載を確認して正確な投票をした者もいたことからすると，他の同種の投票用紙の誤交付の事例よりも過誤の程度が少ないというべきである。また，一般的に，同時選挙における投票用紙の誤交付はしばしば発生していると推測されるが，これを選挙無効原因と解することは，全国的に回復し難い深刻な影響が生じることとなる。
さらに，上記昀高裁昭和５１年判決のいう「選挙の基本理念である選挙の自由公正の原則が著しく阻害されるとき」とは，候補者が他からの干渉によってその政見その他の主張を自由に選挙人に訴えることを妨げられ，その結果，選挙人がこれを正しく理解することができず，自由な意思に基づく投票による選択が妨げられたような場合であり，かつ，その程度が著しいものをいうが，投票用紙の誤交付はこれに当たらないばかりでなく，本件選挙には自由公正な選挙を阻害する事情も存在しない。
なお，福岡高裁昭和２７年１２月１８日判決（行裁集３巻１２号２４７６頁）は，投票順序の誤りを選挙無効の原因とするが，それは，選挙管理委員会が投票順序を決定した上，これを選挙人に周知させ，特に選挙人に配布した投票所入場券の裏面にもその旨記載されていた事案であり，単純に投票順序を間違えた事案ではない。また，昀高裁昭和４４年７月１５日第３小法廷判決（民集２３巻８号１５３７頁）は，投票記載所の一部に一定の時間，前回の選挙の候補者名等が掲示され，その間に１１８０名の選挙人が投票をした事案につき選挙無効の原因があるとするが，二義的解釈の余地のない法１７５条の明文に反し，自由な意思に基づく投票の選択を妨げられた可能性のある選挙人が多数である点において，本件と事案を異にする。
(イ)　本件裁決は，法２０５条所定の「選挙の結果に異動を及ぼす虞」につき，次点者であり繰上補充による当選人である原告Ｆと次々点者であるＣとの得票差２票を判断の基礎としているが，選挙の有効性は選挙結果が確定した時点で判断すべきであり，その後の当選人の死亡による繰上補充といった事情を考慮して判断するのは選挙の安定を著しく害することとなる。
また，被告は，第９投票所において誤って交付された市長選挙の投票用紙４３枚のうち４２枚に本件選挙の候補者名が記載され無効となった旨主張するが，投票の秘密を確保するため，投票の点検は各投票所の投票を開票区ごとに混同して行わなければならない（法６６条２項）から，開票区が１個である本件選挙において，上記４２枚が上記誤交付に係る４３枚の一部か否かは不明である。したがって，このことを前提に本件選挙を無効とする本件裁決及び被告の主張は誤っている。
イ　被告の主張
(ア)　法４５条１項は，「投票用紙は，選挙の当日，投票所において選挙人に交付しなければならない。」とのみ規定するが，法６８条１項１号が所定の投票用紙を用いない投票を無効としていることを踏まえれば，ここで交付しなければならない投票用紙は，法４５条２項及び法施行令９７条に基づき当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会が調製した正規の投票用紙であることは当然である。したがって，本件選挙の投票用紙として，本件選挙の正規の投票用紙を交付しなかったことは，選挙の規定に違反する。この点，原告らは同時選挙の特質を根拠とする主張をするが，同時選挙は，手続を一にするが，あくまでも異なる公職の選挙であるから，別の選挙であり，投票所の狭隘等の事情でやむを得ず投票用紙の同時交付，同一投票箱の使用等がされることはあるものの，選挙の種類ごとに投票用紙を交付し，選挙の種類ごとに投票箱を置くのが基本であり，また，法１２２条により投票の順序が定められた場合には，法４５条の投票用紙の交付はその順序に従ってされなければならないことは明らかである。さらに，誤って交付された投票用紙であっても，それにその種類に従った候補者名が記載されていれば，有効票として取り扱うべきことは，原告らの主張のとおりである（なお，投票箱の裏面の他の選挙名の表示は，この点の疑義を避けるためのものであり，選挙人が選挙の種類と投票箱の関係を誤認するようなものではない。）が，それは，違法が治癒されたにすぎない。原告らの主張のように，投票用紙の交付が投票の順序と異なっていたとしても選挙の規定に違反しない，すなわち，選挙の管理執行に誤りはなかったと解するとすれば，それは，例えば，選挙事務従事者から本件選挙の投票であることを告げられて市長選挙の投票用紙を交付され，かつ，投票記載台の正面に本件選挙の候補者名が掲示されているにもかかわらず，交付された投票用紙に本件選挙の候補者名を記載して投票した過失を選挙人に認めることとなるが，それは，あまりに過大な負担と責任を選挙人に負わせる一方で，選挙の管理機関があまりにも無責任であるとの非難を免れず，ひいては，選挙全体に対する選挙人の信頼を揺るがしかねない解釈である。ちなみに，村議会議員選挙において選挙事務従事者が交付した県議会議員選挙の投票用紙による投票を有効とすることは許されないとする昀高裁昭和２９年６月１５日第３小法廷判決（民集８巻６号１０８９頁）は，候補者でない者の氏名を記載したものとしてではなく，所定の用紙を用いないものとして投票が無効になるとし，また，昀高裁昭和３４年２月２０日第２小法廷判決（民集１３巻２号２６３頁）は，参議院議員選挙において地方区選挙の投票用紙に全国区選挙の候補者名を記載した投票につき，やはり所定の用紙を用いないものとして無効としている。


また，投票は選挙の根幹をなすものであり，選挙人の自由な意思に基づく投票による選択が確保されなければならないところ，選挙人が誤って交付された投票用紙により投票をした結果，それが無効とされることは選挙人の自由な意思に基づく投票による選択が妨げられたことにほかならず，これにより選挙の結果に異動を及ぼすおそれがあれば，前記昀高裁昭和５１年判決のいう「選挙の基本理念である選挙の自由公正の原則が著しく阻害されるとき」に当たるというべきである。なお，原告らは，選挙規定違反があるとして選挙が無効とされると，当該選挙規定違反にまったく影響されなかった当選人に対する投票意思が無に帰してしまうという不合理が生じるなどとして，法２０５条所定の「選挙の規定に違反することがあるとき」を厳格に解釈すべき旨主張する。しかし，たとえ一部であっても当選人が入れ替わる可能性があれば，選挙全体を無効としなければならないことは，法が選挙の人的一部無効を認めていない以上やむを得ない結論であるし，そもそも，法２０５条所定の選挙無効争訟制度は，民主主義の根幹である選挙の自由公正を確保するために規定されているのであって，原告らが不合理と主張する事柄は，選挙の自由公正確保の重大性からすれば，無効な選挙を維持する理由とはなり得ない。このほか，再選挙に伴い，候補者及び石巻市に費用面等で多大な負担が発生することは否定しないが，再選挙に要する経費の一部は地方交付税（特別交付税）として，国から交付されることになる。
(イ)　本件選挙における繰上補充は，法１１２条５項により，本件選挙によって確定された得票順に基づきされたものであるから，選挙の結果に異動を及ぼすおそれについては，これを一の選挙の結果と解して，次点者であり繰上補充による当選人である原告Ｆと次々点者であるＣとの得票差２票を判断の基礎とすべきである。
原告らは，選挙の安定性を理由に繰上補充を考慮すべきでない旨主張するが，繰上補充が認められる期間は選挙の期日から３か月以内であり，異議の申出ができる期間も選挙の日から１４日以内と限られていることからすると，選挙の安定を著しく害することはない。かえって，原告らの解釈によれば，例えば，仮に，本件選挙において，原告ＦとＣとの得票差が４４票以上であっても，選挙を無効としなければならない不合理が生じることにもなる。
もっとも，本件選挙についていえば，投票用紙４３枚の誤交付により４２票が無効とされているところ，３４位当選人である原告Ｉと次点者であり繰上補充により当選人となった原告Ｆの得票差が１１票であり，原告Ｉと次々点者であるＣとの得票差が１３票であるので，原告らの解釈を前提としても，選挙の結果に異動を及ぼすおそれがある。
(2)　本件裁決の手続的違法について
ア　原告らの主張
(ア)　被告は，本件裁決に当たり，市長選挙及び本件選挙の投票済みの投票用紙の開披再点検（以下「本件再点検」という。）を実施したが，本件再点検は，憲法１５条４項で保証された投票の秘密を侵害するもので，違法である。特に，投票用紙の誤交付を受けた選挙人４３名の住所及び氏名が判明していることからすると，その危険は顕著である。憲法１５条４項が投票の秘密を保障する趣旨は，事前及び事後に投票内容を第三者に知られることによって，選挙人が自由な投票をすることが妨げられることを防止するところにあり，本件再点検により自分の投票を含む数十票の内容が知られてしまう可能性があるとすれば，選挙人に対する心理的拘束が生じるおそれは極めて大きい。このことは，選挙人個々人の投票内容が明らかにされるか否かを問わない問題であり，法が定める開票手続等を超えて，投票行動が明らかになる行為は投票の秘密を侵害するというべきである（昀高裁平成１３年１２月１８日第３小法廷判決民集５５巻７号１８２３頁参照）。(イ)　さらに，本件再点検は，本来，法２１６条が準用する行政不服審査法２８条（物件の提出要求）に基づくべきものなのに，審査申立人の申立てにより同法２９条（検証）に基づき審査申立人を立ち会わせて実施した点において手続的な違法がある。また，被告が主張するとおり，本件再点検が職権による検証として実施されたとすれば，法律上の根拠もないのに審査申立人を立ち会わせた点において手続的な違法がある。特に，上記(ア)のとおり，本件再点検は，投票の秘密を侵害する危険が極めて高いものなので，これに私人である審査申立人を立ち会わせるのは違法である。
イ　被告の主張
(ア)　投票の秘密は，誰が誰に投票したかが客体となるところ，本件再点検は，誰に何票投じられたかを調べる目的ではなく，審査申立人と市委員会との間で主張の相違があった無効投票の数（審査申立人４３枚，市委員会３９枚）を明らかにする目的で実施されたものであり，現に，被告は，誤交付に起因して無効とされた４２枚の投票用紙にどのような記載がされていたか公にしていないし，ましてや，誰が誰に投票したかはまったく不明である。また，投票用紙の誤交付を受けた選挙人の氏名も公にされていない。このように，本件再点検は，投票の秘密を侵害するものではない。
なお，前記昀高裁平成１３年判決は，無効票と確定された不在者投票の内容について，いずれの候補者に対する投票であるかを取り調べ，その結果を選挙人が表明した意思として取り扱って選挙の結果に異動を及ぼすおそれの有無を判断しようとしたものであり，本件とは事案を異にする。
(イ)　本件再点検は，法２１６条が準用する行政不服審査法２８条に基づき投票済みの投票用紙の提出を求めた上で，同法２９条に基づく職権による検証として実施したものである。被告は，これに審査申立人を立ち会わせて実施したが，行政不服審査法２９条は，職権による検証に審査申立人を立ち会わせることを排除する趣旨ではなく，かえって，投票用紙の開披再点検という特別な作業が公正に行われたか否かを確認する機会を付与したものとして適切な措置というべきである。(ウ)　さらに，本訴は，本件選挙の効力に関するものとして，法２０５条１項に照らし判断されるべきものであり，本件選挙の管理執行と別の作業であり，投票の内容及び選挙の結果に異動を及ぼすものではない本件再点検を本件裁決の取消事由とすることは当を得ない。
第３　当裁判所の判断
１　本件選挙の有効性について


(1)「選挙の規定に違反することがあるとき」について法２０５条所定の「選挙の規定に違反することがあるとき」とは，主として選挙管理の任にある機関が選挙の管理執行の手続に関する明文の規定に違反することがあるとき又は直接かような明文の規定は存在しないが選挙の基本理念である選挙の自由公正の原則が著しく阻害されるときをいうと解される（昀高裁昭和２７年１２月４日第１小法廷判決民集６巻１１号１１０３頁，前記昀高裁昭和４４年判決，昀高裁昭和４６年４月１５日第１小法廷判決民集２５巻３号２７５頁，前記昀高裁昭和５１年判決等参照）。
ところで，法４５条は，投票用紙は，選挙の当日，投票所において選挙人に交付しなければならず（１項），投票用紙の様式は，地方公共団体の議会の議員又は長の選挙については当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会が定める（２項）旨規定するところ，法６８条１項１号は，衆議院（比例代表選出）議員又は参議院（比例代表選出）議員の選挙以外の選挙の投票について，所定の用紙を用いないものは無効とする旨規定している。
確かに，原告らが主張するとおり，法４５条１項は，選挙の自由公正を図るため，選挙当日以外の日又は投票所以外の場所での投票用紙の交付を禁じる公製公給主義を規定するものと解されるが，同項に引き続き同条２項が投票用紙の様式につき規定し（なお，これを受けた石巻市公職選挙執行規程２９条（乙１４）がその具体的様式を規定している。），さらに，法６８条１項１号が所定の用紙によらない投票を無効と規定していることからすると，法４５条１項は，公製公給主義の当然の前提として，選挙の管理機関に対し，選挙人に有効な投票が可能な正規の投票用紙を交付すべき旨を義務付けているといわなければならず，このことは，選挙の管理機関が非正規の投票用紙を交付することが民主主義の根幹である選挙人の投票による選択の機会を奪う結果になることからしても，明らかである（なお，選挙管理委員会の定めに反して選挙管理委員長の印章の押捺されていない投票用紙の交付に関する昀高裁昭和２３年６月２６日第２小法廷判決民集２巻７号１５９頁参照）。そして，誤って交付された投票用紙が他の選挙における正規の投票用紙であったとしても，当該選挙の正規の投票用紙でないことには変わりがなく，かつ，殊に本件の場合のような同時選挙（なお，法施行令９７条は，同時選挙の場合には，投票用紙は，各選挙ごとに別個に当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会が調製しなければならない旨規定する。）に係る他の選挙の投票用紙による投票を有効と解するならば，１人２票の投票を許容するおそれがある（なお，同時選挙において，一方の選挙の投票用紙が他方の選挙の投票箱に入れられていても，そのこと自体は投票の無効を来さないとの解釈については，当事者双方に特に異論がない。）ことからすると，このように誤って交付された他の選挙の投票用紙による投票はやはり無効と解されるのである（村議会議員選挙における県議会議員選挙の投票用紙に関する前記昀高裁昭和２９年判決，参議院議員選挙全国区選挙における地方区選挙の投票用紙に関する前記昀高裁昭和３４年判決参照）。
以上に関連して，原告らは，同時選挙の特質からすると，本件において誤交付とされているのは投票用紙の交付順序の誤りにすぎず，投票用紙の誤交付を受けた４３名の選挙人にも本件選挙の正規の投票用紙が交付されている旨主張する。しかしながら，前記第２の１(2)に認定の事実によれば，第９投票所では，市長選挙及び本件選挙の広報書面及び投票所入場券に投票順序に関する記載はなく（甲Ｂ１，２），市長選挙と本件選挙の投票記載所等の区別に関する案内表示は掲示されていなかったものの，市委員会が決定した投票等の順序で投票等をする動線となる形で市長選挙と本件選挙の投票場所が別とされ，各選挙の投票記載台の正面に対応する候補者名が掲示され，投票箱正面にも各選挙の別が表示されていた（なお，証拠（甲Ｂ７，乙２１）及び弁論の全趣旨によれば，投票箱裏面の他の選挙名の表示は，誤って他の選挙の投票用紙が入れられた場合の解釈の疑義を避けるための措置と認められるところ，その位置及び大きさに照らし，選挙人をして投票場所の別を誤認させるものとはいい難い。そして，このようなことからすると，別紙図面記載の投票場所の状況を整然と区分されていないとはいい難い。）ところ，そのような本件選挙の投票場所において市長選挙の投票用紙が交付されたのであって（特に，まさに投票用紙に候補者名を記載する場所である本件選挙の投票記載台の正面に，市長選挙の候補者名が掲示されていることは，そこが市長選挙の投票場所であると誤信させる大きな契機となるものであるから，この点は決して軽視することができない。なお，仮に原告らの解釈を前提とすると，このことは，誤交付を受けた選挙人にとっては，法１７５条１項所定の「適当な箇所」に候補者名が掲示されていなかった違法があることになる。），さらに，本件選挙の投票用紙と市長選挙の投票用紙とでは，用紙の色のほかは，表面にある表題が「石巻市議会議員選挙投票」と「石巻市長選挙投票」と相違するのみであり，候補者氏名記載欄のある裏面は同一の様式であること（乙１４）にもかんがみれば，通常の選挙人にとっては，誤って交付された市長選挙の投票用紙を本件選挙の投票用紙と誤信して投票する蓋然性は高いとみるべきであるから，このような誤交付を単なる交付順序の誤りにすぎないということはできず，本件選挙の投票用紙として市長選挙の投票用紙を交付したものというべきである。本件選挙と市長選挙とが同時選挙であるとしても，このように現実に時間的，場所的に投票順序が区分され，それに沿う掲示等がされているのであれば，結果的に全体としてみて両方の投票用紙が交付されていれば足りると解するのはあまりにも観念的な議論といわざるを得ないのである。そして，注意深い選挙人が，投票用紙自体の記載に基づき，誤って交付された市長選挙の投票用紙に市長選挙の候補者名を記載し，あるいは，誤って交付された本件選挙の投票用紙に本件選挙の候補者名を記載して投票した場合，そのような投票が結果として有効なものと解される（このような解釈については，当事者双方に特に異論がない。）としても，それは，そのような注意深い選挙人による投票については，結果として正規の投票用紙を交付しなかった瑕疵が治癒されるにすぎないのであって，その余の投票について，正規の投票用紙を交付しなかったことには変わりはないというべきである（原告らが瑕疵の治癒の法理につき論難するところは，その本来的意義を正当に理解しない独自の主張といわざるを得ない。なお，原告らと被告との間に見解の相違がある投票の無効事由の分類は便宜上のものであり，その当否が選挙の規定に違反するか否かに直結するものとは解されない。）。


このほか，法２０５条は，選挙の管理機関が選挙の規定に違反するに至った事情を問うことなく，選挙の規定に違反する事実自体を選挙の無効事由とするものなので，原告らが主張するような投票用紙誤交付の原因となった事情は法２０５条該当性を左右するものではなく，今後，全国的に本件と同種の誤交付が多発するおそれがあるか否かについても，同様である。したがって，選挙事務従事者，すなわち，選挙の管理機関が，第９投票所の本件選挙の投票場所において，選挙人に対し市長選挙の投票用紙４３枚を誤って交付したことは，法４５条の明文の規定に違反するものであり，選挙の無効事由になり得るものである。
(2)「選挙の結果に異動を及ぼす虞」について
前記第２の１(2)のとおり，本件選挙において誤って交付された投票用紙は４３枚であるところ，被告が本件裁決に際し本件再点検を実施したことは全当事者間に争いがなく，証拠（乙４，１３）及び弁論の全趣旨によれば，本件再点検の結果，本件選挙の投票用紙を収納した箱の中には，市長選挙の投票用紙は存在しなかったが，市長選挙の候補者名を記載した本件選挙の投票用紙３９枚が発見され，市長選挙の投票用紙を収納した箱の中には，本件選挙の投票用紙は存在しなかったが，本件選挙の候補者名を記載した市長選挙の投票用紙４２枚が発見された事実が認められる。以上の事実に関して，被告は，この４２枚が誤交付に係る投票用紙４３枚の一部である旨主張する（本件裁決の認定も同旨）ところ，第９投票所以外の投票所で投票用紙の誤交付があった事実を認めるに足りる証拠はなく，本件選挙の投票は，前記第２の１(2)で認定したとおりの順序及び場所で行われ，前記１(1)のとおり，通常の選挙人にとっては，誤って交付された市長選挙の投票用紙を本件選挙の投票用紙と誤信して投票する蓋然性は高いとみられるので，被告の主張もまったく根拠のないものではない。しかし，市委員会の事務局長が，誤交付に気付いて投票用紙の種別に応じた候補者名を記載して投票をした選挙人もおり，前記(1)の解釈のとおり，誤って交付された市長選挙の投票用紙による投票でも市長選挙の候補者名が記載されていれば有効として取り扱った旨供述し（乙１２の１），結果的に，本件選挙の候補者名を記載した市長選挙の投票用紙の数が市長選挙の候補者名を記載した本件選挙の投票用紙の数より３枚多かったことにもあらわれているとおり，論理的には，誤って交付された本件選挙の投票用紙に本件選挙の候補者名を記載し，誤って交付された市長選挙の投票用紙に市長選挙の候補者名を記載した注意深い選挙人が複数いた一方で，正しく交付された本件選挙の投票用紙及び市長選挙の投票用紙に誤って又は意図的にいずれも本件選挙の候補者名を記載して投票をした選挙人がいた可能性もないとはいえない。例えば，投票用紙の誤交付に係る選挙人４３名のうちに，誤って交付された本件選挙の投票用紙に本件選挙の候補者を記載して投票し，誤って交付された市長選挙の投票用紙に市長選挙の候補者名を記載した者が４名おり，正しく投票用紙の交付を受けたその余の選挙人のうちに，いずれの投票用紙にも本件選挙の候補者の名を記載して投票した者が３名いれば，結果的に，市長選挙の候補者名を記載した本件選挙の投票用紙が３９枚，本件選挙の候補者名を記載した市長選挙の投票用紙が４２枚となる。したがって，本件再点検の結果によっては，誤交付に係る投票用紙４３枚による投票のうち何票が無効とされたかを確定することはできないといわなければならない。結局，誤って交付された市長選挙の投票用紙４３枚のうち多くが本件選挙の候補者名を記載して投票したものと推測することはできるものの，選挙人が本件選挙の候補者名を記載した市長選挙の投票用紙４２枚すべてが誤って交付された投票用紙によるものであると断定することはできない。
しかしながら，選挙の結果に異動を及ぼすおそれの判断に際しては，投票用紙の誤交付に起因して論理的に想定し得る昀大限の得票の異動を基礎とすべきであるから，結局は，本件選挙の候補者名を記載した市長選挙の投票用紙数に相当する４２票を判断の基礎とするのが合理的である。なお，原告Ｋが主張するように第９投票所で投票する選挙人の具体的な投票行動を分析ないし予測して，選挙の結果に異動を及ぼすおそれを判断することは，実質的に法の定める手続によらずに投票を開票して候補者別の得票数を確定し直すに等しいものとして，許されない。ところで，繰上補充による当選人が生じた場合の選挙の結果に異動を及ぼすおそれの有無に関する判断の基準時につき，原告らと被告は主張を異にするところ，いずれの解釈も相応の根拠を有するものではある（敢えていえば，選挙の効力に関する争訟は，当該選挙の日から異議の申出が可能であって，論理的には，繰上補充による当選が可能な選挙の期日から３か月以内に異議の申出に対する決定，審査の申立てに対する裁決又は判決が確定する可能性もあることからすると，繰上補充制度は選挙の結果が利用可能な限りにおいて新たな選挙に代わる便宜の措置を定めたものとみて，上記判断基準時は原告ら主張のように当初の当選人が告示された時と解すべきであり，被告主張のようなその後の事情は瑕疵の治癒の法理により対処するのが相当である。）。
しかしながら，本件においては，前記第２の１(3)のとおり，３４位当選人である原告Ｉの得票は１５４４票，次点者であり繰上補充により当選人となった原告Ｆの得票は１５３３票，次々点者であるＣの得票は１５３１票であるから，いずれの解釈を採用するとしても，仮に投票用紙の誤交付がなかったとすれば，昀下位当選人と昀高位落選人が入れ替わる可能性があることが計数上明らかであって，選挙の結果に異動を及ぼすおそれが認められる。
(3)　原告らのその余の主張について


繰上補充による当選人が生じた場合の選挙の結果に異動を及ぼすおそれの有無に関する判断の基準時につき，いずれを採用するとしても，前記第２の１(3)の得票結果に照らせば，仮に投票用紙の誤交付がなかった場合でも，昀下位当選人を除く当選人については選挙の結果に異動を及ぼさないことは計数上明らかであり，原告らのうちこれら当選人に該当する者が少なくとも自らの当選に係る部分は選挙を有効とすべきと考える心情自体は理解できないものではない。しかしながら，選挙は，選挙区を単位として行われるものであって，一般に選挙区の選挙の無効は全部無効であり，ただ，選挙区内における選挙が２以上の開票区に分かれて行われた場合において，ある開票区限りの選挙の管理執行の違法があったときは，その開票区に関する選挙部分のみが無効とされることがあるにすぎない（上記昀高裁昭和４４年判決参照）から，実定法上の根拠を欠く人的一部無効を認めることは困難である。このことは，本件選挙のような１選挙区に複数の定数のある選挙において，仮に，昀下位当選人に関する部分のみ選挙を無効とすれば，再選挙においては，その余の当選人に投票した選挙人も改めて別の候補者に投票することになるため，当初の選挙とは選挙人の意思の反映の在り方が異なってしまうことからも，やむを得ないといわざるを得ない。
また，原告らは，本件選挙が無効とされた後に行われる再選挙に伴い様々な無用の負担が生じる旨主張するところ，本件選挙が無効とされれば，石巻市においては改めて市議会議員選挙を行なわなければならず，それに伴い，選挙の管理機関はもちろん，改めて選挙運動をしなければならない本件選挙における当選人としても，本件選挙におけるのと同程度の費用，労力等の負担（なお，石巻市の負担については，本件選挙が市長選挙と同時選挙として行われ，全体として負担の効率化が図られているので，その点を考慮する必要がある。）を要することは推認するに難くない。しかしながら，それは，１選挙区に複数の定数のある選挙が無効とされた場合において少なからず生じ得る事態であって，法がそのような事態を想定していないとは到底考えられないから，法は，法２０５条所定の要件を充たす場合には，原告らが主張するような点よりも，民主主義の根幹である選挙の自由公正の要請を重くみて，選挙を無効にするとの趣旨と解されるのであり，原告らが主張する事由をもって本件選挙を有効と解することはできない。
２　本件裁決の手続的違法について
(1)　原告らは，被告が本件裁決に当たり実施した本件再点検に違法がある旨主張するところ，被告が本件裁決に当たり審査申立人を立ち会わせて本件再点検を実施したこと自体は全当事者間に争いがなく，これに証拠（乙４～７，１３）及び弁論の全趣旨を併せると，被告は，審査申立人と市委員会との投票用紙の誤交付に起因する無効票の数に関する主張に差異があったため，これを確定するため，市委員会に対し，法２１６条が準用する行政不服審査法２８条に基づき投票済みの投票用紙の提出を求めた上で，同法２９条に基づく職権による検証として本件再点検を実施したが，その際，審査申立人を立ち会わせた事実が認められる。
(2)　ところで，法は，所定の開票手続等により選挙人が表明した意思が確定されることとして，選挙の公正を期しているものというべきであるから，選挙の効力に関する争訟を審理する選挙管理委員会が，無効票と確定された投票の内容について，いずれの候補者に対する投票であるかを取り調べ，又は，個々の投票内容について，いずれの候補者に対する投票であるかまでは取り調べないが，当選者に投票したか否か，若しくは落選者に投票しなかったか否かの限度で取り調べ，それらの結果を選挙人が表明した意思として取り扱って法２０５条１項所定の「選挙の結果に異動を及ぼす虞」の有無を判断することは，実質的に法の定める手続によらずに投票を開票して候補者別の得票数を確定し直すに等しいものとして，許されない（前記昀高裁平成１３年判決参照）。
しかしながら，本件再点検は，再点検時の得票状況を選挙人が表明した意思として取り扱って，選挙の結果に異動を及ぼすおそれの有無を判断しようとするものではなく，単に，市長選挙の投票用紙に本件選挙の候補者名を記載したものが何枚あったか確定しようとするものにすぎず，しかも，前記１(2)のとおり，（被告の目的には反するが，）そのような投票用紙を特定しても，それが投票用紙の誤交付を受けた選挙人４３名が投票したものかについてすら，これを確定することができないのであるから，本件再点検が，実質的に，法の定める手続によらずに開票して候補者別の得票数を確定し直すものであるとか，投票の秘密を侵害するものであるということはできない。
(3)　また，一般に，審査庁が裁決に至る過程においていかなる手続を選択するかについては，その合目的的裁量に委ねられているところ，検証は投票用紙の開披再点検に適合的な手続であって，その選択自体を違法ということができない。しかも，審査庁が，検証に際し，審査申立人を立ち会わせることは，申立てによる検証の場合はもちろん，職権による検証の場合であっても，審査申立人に手続的機会を与えるものであって，行政不服審査法がこれを禁じていないことは明らかであるし，被告がなんらかの違法な目的をもって本件再点検に臨んだことをうかがわせる証拠はなんら存しない。
(4)　さらに，以上の点をさておき，仮に，本件再点検になんらかの違法があるとしても，前記１(2)のとおり，本件再点検により得られた資料は，投票用紙の誤交付に起因して論理的に想定し得る昀大限の得票の異動が４２票であることにとどまるものであり，本件再点検が実施されなければ，これを４３票（市委員会の主張を信頼するならば３９票）として，選挙の結果に異動を及ぼすおそれの有無を判断することになったにすぎず，これが本件裁決（さらには，本判決）の結論に影響を及ぼさないことは計数上明らかであり，加えて，原告らが主張するところによっても，これが本件裁決の過程における関係人のなんらかの手続的利益を侵害するものでないことにもかんがみると，本件再点検の違法が本件裁決の違法を来すと解すことはできない。
(5)　結局，原告らの本件裁決の手続的違法の主張は採用できない。
３　結論
よって，本件裁決が法２０５条を適用して本件選挙を無効としたのは正当であり，かつ，本件裁決に手続的違法はなく，本件裁決の取消しを求める原告らの請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
仙台高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　佐　　藤　　　　　康
裁判官　　　浦　　木　　厚　　利
裁判官　　　畑　　　　　一　　郎


平成１０年（行ケ）第２１５号審決取消請求事件（平成１２年２月２３日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社イソワ
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　中村      　稔
同　　　　　　　　　　富岡    英次
同　　　　弁理士      Ｂ
同　　　　　　　　　　Ｃ
被　　　　　　告　　　株式会社梅谷製作所
代表者代表取締役　　　Ｄ
訴訟代理人弁護士　　　本渡    諒一
同　　　　　　　　　　外川      　裕
同　　　　　　　　　　木島    喜一
同　　　　　　　　　　伊藤    孝江
同　　　　弁理士　　　Ｅ
主　　　　　文
特許庁が、平成９年審判第１２２７８号事件について、平成１０年５月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「段ボールシート用印刷機」とする特許第２５３４９４９号発明（平成４年１月１８日出願、平成８年６月２７日設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。
被告は、平成９年７月１７日、原告を被請求人として、本件特許につき無効審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成９年審判第１２２７８号事件として審理したうえ、平成１０年５月２９日に「特許第２５３４９４９号発明の特許を無効とする。」との審決をし、その謄本は同年６月２２日、原告に送達された。
２　本件発明の要旨
印版(42)を装着した版胴(44)と、この版胴(44)に対向配置した圧胴(46)と、前記版胴(44)に対し近接・離間自在に配設され、近接時には該版胴(44)に装着した印版(42)と接触して回転するインキ転移ロール(50)と、このインキ転移ロール(50)に運転中は常に接触して回転し、供給されるインキの量を絞り調整する絞りロール(52)とを備え、前記インキ転移ロール(50)を介して前記印版(42)にインキを転移させると共に、相互に反対方向に回転する前記版胴(44)と圧胴(46)との間に段ボールシート(43)を通過させて、該シート(43)に所要の印刷を行なうよう構成した段ボールシート用印刷機において、前記インキ転移ロール(50)および絞りロール(52)における軸方向の両端部に配置され、両ロール(50，52)の間に画成されるインキ貯留部(A)の長手方向両端部を閉成する堰部材(74，74)と、前記インキ転移ロール(50)および絞りロール(52)の上方に配設されて該ロール(50，52)と平行に移動可能で、前記インキ貯留部(A)への低粘度かつ高度速乾性インキの供給並びに残留インキの回収を選択的に行なう供給・回収装置(54)とを備え、前記供給・回収装置(54)は、前記インキ貯留部(A)に沿って移動自在に配設した保持手段(92)と、前記保持手段(92)に配設され、可逆モータ(96)により正逆付勢されるチュービングポンプ(95)と、このチュービングポンプ(95)に着脱交換自在に介挿され、一方の開口部(60a)を前記保持手段(92)に配設したインキポット(58)中のインキに浸漬させると共に、他方の開口部(60b)をインキ貯留部(A)に臨ませたチューブであって、その少なくとも前記ポンプ(95)に介挿される部位に可撓性を持たせたチューブ(60)とからなり、前記可逆モータ(96)の付勢によりインキポット(58)中のインキをインキ貯留部(A)に供給し、また該モータ(96)の逆付勢によりインキ貯留部(A)中の残留インキをインキポット(58)に回収するよう構成したことを特徴とする段ボールシート用印刷機。
３　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件発明が、実願昭５９ー６９６５号（実開昭６０ー１１９５４０号）の願書に添附した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（審決甲第４号証、本訴甲第６号証、以下「引用例１」といい、そこに記載された発明を「引用例発明」という。）、実願昭５４ー１０５４７号（実開昭５５ー１１０２３９号）の願書に添附した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（審決甲第３号証、本訴甲第５号証、以下「引用例２」という。）及び特開昭６１ー２６６２４８号公報（審決甲第１６号証、本訴甲第１８号証、以下「引用例３」という。）にそれぞれ記載された発明並びに周知の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められ、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであって、同法１２３条１項２号の規定により無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決の理由中、本件発明の要旨の認定、引用例１～３及び特公昭５２ー２７７５８号公報（審決甲第１７号証、本訴甲第１９号証、以下「引用例４」という。）、特開昭６４ー６２３７３号公報（審決甲第６号証、本訴甲第８号証、以下「引用例５」という。）、特開平３ー１８３５４９号公報（審決甲第７号証、本訴甲第９号証、以下「引用例６」という。）、特開平４ー７１５３号公報（審決甲第８号証、本訴甲第１０号証、以下「引用例７」という。）の各記載をそのまま摘記した部分（審決書６頁１１行～１５頁８行）の認定、本件発明と引用例発明との相違点①～④の認定及び相違点①についての判断は認める。審決は、引用例発明の認定を誤り、引用例発明と本件発明との技術事項を誤認して、本件発明と引用例発明との一致点の認定を誤る（取消事由１）とともに、相違点②～④についての判断を誤って（取消事由２）、本件発明が、引用例１～３に記載された発明及び周知の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　審決がした引用例１記載の技術事項の認定（審決書１５頁１９行～１７頁１１行）のうち、引用例１記載の段ボール紙印刷機（引用例発明）が「前記アニロックスロール２およびゴムロール１における軸方向の両端部に配置され、両ロール１，２の間に画成されるインク溜溝３の長手方向両端部を閉成するインク堰止板２７，２７と、前記アニロックスロール２およびゴムロール１の上方に配設されて、前記インク溜溝３へのインクの供給並びに残留インクの回収を選択的に行なう供給・回収装置とを備え」（同１６頁１０～１７行）るとの部分、及び審決がした本件発明と引用例発明との相当関係の認定（同１７頁１３行～１８頁３行）のうち、引用例発明の「インク溜溝３」、「インク堰止板２７」、「取付杆９」、「タンク１７」、「配管」が、それぞれ本件発明の「インキ貯留部Ａ」、「堰部材７４」、「保持手段９２」、「インキポット５８」、「チューブ」に相当するとの部分は、いずれも誤りであり、したがって、これらの認定に基づいて、審決が、本件発明と引用例発明とが「印版を装着した版胴と、この版胴に対向配置した圧胴と、該版胴に装着した印版と接触して回転するインキ転移ロールと、このインキ転移ロールに運転中は常に接触して回転し、供給されるインキの量を絞り調整する絞りロールとを備え、前記インキ転移ロールを介して前記印版にインキを転移させると共に、相互に反対方向に回転する前記版胴と圧胴との間に段ボールシートを通過させて、該シートに所要の印刷を行なうよう構成した段ボールシート用印刷機において、前記インキ転移ロールおよび絞りロールにおける軸方向の両端部に配置され、両ロールの間に画成されるインキ貯留部の長手方向両端部を閉成する堰部材と、前記インキ転移ロールおよび絞りロールの上方に配設されて、前記インキ貯留部へのインキの供給並びに残留インキの回収を選択的に行なう供給・回収装置とを備え、前記供給・回収装置は、前記インキ貯留部に沿って配設した保持手段と、モータにより付勢されるポンプと、このポンプに介挿され、一方の開口部をインキポット中のインキに臨ませると共に、他方の開口部をインキ貯留部に臨ませたチューブとからなり、前記モータの付勢によりインキポット中のインキをインキ貯留部に供給し、またモータの付勢によりインキ貯留部中の残留インキをインキポットに回収するよう構成したことを特徴とする段ボールシート用印刷機。」（同１８頁４行～１９頁１０行）である点で一致するとした認定も誤りである。
(2)　すなわち、段ボールシート用印刷機には、従来、粘度が高く、比較的乾燥が遅いグリコール系のプリスロインクを使用するプリスロ印刷機と、水性で粘度が低く、速乾性のフレキソインクを使用するフレキソ印刷機とがあった。フレキソ印刷機は、速乾性インクを使用するため、印刷後直ちに次の工程に移ることができ、また、インクの粘度が低いので、版胴に接したインキ転移ロールと、これに接した絞りロールとの間に常に相当量のインクを行き渡らせることが可能で、さらに、多数の練りロールを必要としないので、ロールの維持コストも少なくて済む反面、インキ転移ロールと絞りロールの間に行き渡らせておく相当量のインクを滞留させておくと、ロールの高速回転による摩擦熱で変質固化してしまうため、常時インクを循環させるための循環システムが必要であり、さらに、色替えの際、残ったインクの完全回収が困難で、多量の水でロール及び循環経路を洗浄するため、洗浄廃液処理設備が必要である。
プリスロ印刷機は、印版の必要箇所だけにインクを供給すればよいので、インク消費量が少ないし、インク循環の必要もなく、また、色替えに際して、ロール上のインクは掻き取るだけで除去できるので、短時間でオーダーチェンジが可能であり、洗浄廃液処理設備を設ける必要もない反面、インクの乾燥が遅いので印刷後直ちに次の工程に移行できず、粘度が高いインクを使用するので、インクをよく練るために何段にもわたる練りロールを設ける必要があって、ロール維持コストが高くなり、さらに、インクの消費に伴って印刷が薄くなるので、常にインクの状態を確認し、必要の都度これを供給しなければならないので、作業に手間がかかる。そして、引用例発明はフレキソ印刷機である。
これに対し、本件発明は、「低粘度かつ高度速乾性インキ」（本件発明の要旨）、すなわち、新たに開発したグリコール性速乾性インクを使用するものであり、このインクを採用することにより、本件発明においては、印刷後直ちに次の工程に移ることができるとともに、並行するインキ転移ロールと絞りロールの間に画成された溝に存在するインクをインキ転移ロールに供給し続けるという、従来のフレキソ印刷機と類似した方式を採用しながら、インクがフレキソインク程速乾性ではないためインクの循環が不要で、インク循環機構を設けないという構成を採用することが可能となったものであって、フレキソ印刷機及びプリスロ印刷機双方の長所を取り入れようとするものである。


(3)　しかして、次のとおり、引用例発明の「インク溜溝３」、「インク堰止板２７」、「取付杆９」、「タンク１７」、「配管」は、それぞれ本件発明の「インキ貯留部Ａ」、「堰部材７４」、「保持手段９２」、「インキポット５８」、「チューブ」と、技術的課題又は目的、構成及び作用効果において異なるものであるから、引用例発明の「インク溜溝３」、「インク堰止板２７」、「取付杆９」、「タンク１７」、「配管」が、それぞれ本件発明の「インキ貯留部Ａ」、「堰部材７４」、「保持手段９２」、「インキポット５８」、「チューブ」に相当するとすることは誤りであり、また、引用例発明の「インク溜溝３」、「インク堰止板２７」、「取付杆９」、「タンク１７」、「配管」の構成、作用効果等に照らして、引用例発明が「アニロックスロール２およびゴムロール１における軸方向の両端部に配置され、両ロール１，２の間に画成されるインク溜溝３の長手方向両端部を閉成するインク堰止板２７，２７と、前記アニロックスロール２およびゴムロール１の上方に配設されて、前記インク溜溝３へのインクの供給並びに残留インクの回収を選択的に行なう供給・回収装置とを備え」るとの認定が誤りであることも明らかである。
(イ)　「インク溜溝３」及び「インク堰止板２７」と「インキ貯留部Ａ」及
び「堰部材７４」について
引用例発明のインク溜溝３は、供給された印刷インクを保有しつつ、常時流通させる経路を確保し、その循環を維持する目的を有するものであって、インクはインク溜溝３の両端方向へ流れ、インク堰止板２７を経てタンク１７に回収され、循環される。そのため、インク堰止板２７は、インク溜溝３からインクを吸引するためのＬ型のノズル孔２８をその適切な位置に備えており、これも循環機構の一部をなすものであるし、また、印刷終了後は、吸引ノズル１５と協働して、洗浄水を吸引し、廃棄する作用も有する。
これに対し、本件発明のインキ貯留部Ａは、インクを貯留し保有するためだけに設けられているものであって、インクの循環を維持するものではない。堰部材７４は、インキ転移ロール及び絞りロールの端部に接着するように設けられた板であって、ノズル孔はなく、インクを貯留する作用のみを有するものであって、インクを循環させ、あるいは洗浄水を吸引して廃棄する作用を有するものでもない。
(ロ)　「取付杆９」と「保持手段９２」について
引用例発明の取付杆９は、その両端部及び中間部に固着した各ブラケット１４の下端に吸引ノズル１５を、それぞれインク溜溝３と相対するように固着し、印刷中は、取付杆９を上動させて各吸引ノズル１５をインク溜溝３中から出た状態とし、印刷終了後、取付杆９を下げて各吸引ノズル１５をインク溜溝３中に臨ませ、インク溜溝３中に残存した印刷インクを吸い上げてタンク１７に回収するためのものである。
これに対し、本件発明の保持手段９２は、チュービングポンプ９５及びインキポット５８を配設して、このチュービングポンプに着脱交換自在に介挿され、一方の開口部を前記インキポット中のインクに浸漬させると共に、他方の開口部をインキ貯留部Ａに臨ませたチューブにより、インクを迅速に供給・回収できるように、インキ貯留部に沿って移動させるものである。(ハ)　「タンク１７」と「インキポット５８」について引用例発明のタンク１７は、印刷開始前に印刷及び循環に必要な多量のインクを収容しておき、印刷中は、循環経路を経て戻ってきたインクを再度供給するまで一時収容し、印刷終了後は、回収されたインク溜溝３中及び循環経路中の多量の残余インクを再度収容するためのものである。したがって、大型で相応の強度を有する必要があるとともに、同タンク内には、供給系及び回収系の二つの管路がそれぞれ開口部を有するように構成されていなければならない。これに対し、印刷中のインクの循環を不要とする本件発明のインキポット５８は、印刷に必要なだけの量のインクを収容するためのものであり、しかも、保持手段９２上に設置されて移動し、かつ、色替えの際にはインキポットごと取り外して交換し得る点から、小型・軽量のものでなければならない。また、インクの供給と回収は同一経路で行うため、ポット内に供給系及び回収系の二つの管路がそれぞれ開口部を有するような構成とはなっていない。
(ニ)　「配管」と「チューブ」について
審決の前示記載に係る「配管」（審決書１７頁１７行）が、引用例発明のどの部分を指すのか必ずしも明確ではないが、「ポンプ２４に介挿され、一方の開口部をタンク１７中に臨ませると共に、他方の開口部をインク溜溝３のインクに浸漬可能に臨ませたノズル１５と可撓性のホース１６とを含む配管」（同頁３～６行、以下「配管Ａ」という。）を指すものとすれば、それは、印刷終了後に、インク溜溝３に残ったインクを吸引してタンク１７に回収するためのものであり、かつ、そのうちの、少なくとも吸引管２５から気水分離用密閉容器２３、ポンプ２４を経て、タンク１７に至るまでの部分は、印刷中に堰止板２７に設けられたＬ形ノズル２８から吸引したインクをタンク１７に戻すためのインクの循環経路としても使用されるが、インクをインク溜溝３に供給することを目的とするものではない。そして、この配管Ａは、インク溜溝３から離れて設置された印刷用インクタンク１７や気水分離用密閉容器２３等の複雑、かつ、多数の別個の部分から構成される規模の大きなものであり、また、固定されていて、使用に際し取外しを予定されていない構造のものである。
これに対し、本件発明のチューブは、インクの供給及び印刷終了後におけるインキ貯留部Ａの残余インクの回収の経路を確保するものであるが、印刷中の恒常的なインクの循環のための経路ではなく、また、チュービングポンプ９５やインキポット５８等とともに一体として移動しながら使用され、色替えの都度、インキポット５８とともにポンプから取り外されて、洗浄又は交換されるものである。また、このチューブは、インキポット５８からインキ貯留部Ａの上方に至るまでの短い１本の可撓性のチューブで構成された単純なものであり、チュービングポンプ９５に着脱自在に介挿されている。


なお、仮に審決の前示記載に係る「配管」が、「ポンプ１９に介挿され、一方の開口部をタンク１７中のインクに浸漬させると共に、他方の開口部をインク溜溝３に臨ませた配管２１」（審決書１６頁２０行～１７頁３行）を含むものであるとすれば、それは、インクをインク溜溝３に供給する配管と、インク溜溝３から吸引する複数の配管とから構成されることになり、かつ、循環装置としてさらに大型・複雑で固定的な構造となるものであって、これを、本件発明の短い１本のチューブに相当すると認定することが誤りであることに変わりはない。２　取消事由２（相違点②～④についての判断の誤り）(1)　審決は、本件発明と引用例発明との相違点②、すなわち、「供給・回収装置が、本件発明は、保持手段がインキ貯留部に沿って移動自在であり、この保持手段に、モータ、ポンプ、インキポット、チューブを配設しているのに対して、引用例１記載の発明（注、引用例発明）は、保持手段が上下にしか移動せず、この保持手段にはチューブの一部のみしか配設されていない点。」（審決書１９頁１５～２０頁１行）、及び相違点③、すなわち、「モータ、ポンプ、チューブが、本件発明は、夫々、供給・回収兼用の、可逆モータ、正逆付勢されるチュービングポンプ、少なくともポンプに着脱交換自在に介挿される部位に可撓性を持たせたチューブであるのに対して、引用例１記載の発明は、夫々、供給用と回収用と別々に設けており、チューブのポンプに介挿される部位についても着脱交換自在でも可撓性でもない点。」（同２０頁２～９行）につき、引用例３の記載から「インキを供給するための移送ポンプの駆動モータを逆転制御回路に連設することによって、移送ポンプを正転・逆転に切り換えられる吐出・吸引ポンプに構成することは、・・・印刷機におけるインキ供給機構の技術分野において本出願前既に広く知られていた技術手段である」（同２１頁１３～２０行）とし、「引用例４の記載から、インキを供給するための移送ポンプを正転・逆転に切り換えられる吐出・吸引ポンプに構成することは、印刷機以外のインキ供給機構の技術分野においても、本件出願前・・・に広く知られていた技術手段というべきである」（同２２頁１～７行）としたうえで、「してみれば、引用例１記載の発明（注、引用例発明）に引用例３記載の上記技術手段を適用して、引用例１記載の段ボール紙印刷機におけるインキの供給と回収を、供給・回収を兼用するモータ、ポンプ、チューブによって行うように構成することに、格別の技術的困難性があったとは考えられない。」（同２３頁２～７行）と判断し、さらに、「引用例２には、ロール４ａに沿って移動自在な台板１３（保持手段に相当）に、チュービングポンプ１５、インキつぼ１６（インキポットに相当）、着脱交換自在な可撓性チューブ１８を配設することが記載され、ポンプとしてチュービングポンプを用いれば換装は短時間に、また、ほとんど労力を要せずに完了することができること、及び、他の液体ポンプを用いてもよいが、その場合はインキを変更する都度ポンプ内部を洗浄する必要があること等、チュービングポンプを他の液体ポンプと比較して使用することが記載されていると共に、色の異ったインキを供給するにはインキつぼとインキ供給チューブをともに換装すればよく、短時間の作業でできるので、省力化及び機械運転効率の向上に極めて大きな効果を発揮し、特に多種少量印刷で、インキの交換をたびたび行わなければならない場合は、とりわけ優れた効果を発揮するものである旨の記載もある」（同２３頁８行～２４頁５行）との認定（可撓性チューブ１８が「着脱交換自在」であるとの点を除き、引用例２にこのような記載があることは認める。）に基づき、「前記供給・回収を兼用するモータ、ポンプ、チュ一ブを、ポンプをチュービングポンプとし、チューブを着脱交換自在な可撓性チューブとし、これらをインキポットと共に、ロールに沿って、即ちインキ貯留部に沿って移動自在な保持手段に配設することにも、当業者が格別困難を要したとは認められない。」（同２４頁６～１２行）と判断した。
また、審決は、本件発明と引用例発明との相違点④、すなわち、「インキが、本件発明は、低粘度かつ高度速乾性であるのに対して、引用例１記載の発明は、特には説明がない点。」（同２０頁１０～１２行）については、「引用例５乃至７の記載からみて、『低粘度かつ高度速乾性』の表現に相当するインキは周知のものであり、インキの性質をこのように特定することで、本件発明の構成に、前述した、引用例１乃至３に記載された発明及び周知の技術的事項から想到される構成以外のものがあるとは認められないことから、相違点④は単に使用するインキを特定したに過ぎないものと認められる。」（同２４頁１８行～２５頁５行）と判断した。


しかしながら、引用例発明が従来からある水性のフレキソインクを使用するフレキソ印刷機であるのに対し、引用例発明は、プリスロインクと同様グリコール系ではあるが、低粘度で高度速乾性を有する新開発のインクを使用する新しいタイプの印刷機であって、引用例発明と本件発明とは、この使用するインクの種類の相違により、それぞれの技術思想に基本的な相違がある。審決の上記判断は、この点を無視したものであって、次に述べるとおり、誤りである。(2)　審決は、「低粘度かつ高度速乾性」の表現に相当するインクが周知のものであり、本件発明の相違点④に係る構成が、単に使用するインクを特定したにすぎないとするが、本件発明の各構成は、使用するインクを、グリコール系の低粘度で高度速乾性を有する新開発のインクとして特定したことから必要となり、工夫されたものである。すなわち、新開発のインクは、従来プリスロ印刷機に使用されてきたインクと同じグリコール系のインクであり、水性インクを常時循環させるための循環装置を必要としていたフレキソ印刷機と同じく、インキ転移ロールと絞りロールを水平方向に平行配置し、その間にインクを供給するタイプの印刷機において使用することは、当業者にとって極めて困難であったところ、原告は、インクメーカーとのタイアップによる実験により、貯留しながらインク転移ロールに供給できるインクを得て、本件発明の構成としたものである。インクの特定は、本件明細書において、特許請求の範囲に記載されているのみならず、「産業上の利用分野」、「従来技術」、「発明が解決しようとする課題」、「発明の目的」の各項を通じて、昀も基本的な要素として記載されているところである。(3)　また、審決は、相違点②及び③についての判断において、供給・回収兼用のモータ、ポンプ、チュ一ブを前提とし、引用例２の記載から、ポンプをチュービングポンプとし、チューブを着脱交換自在な可撓性チューブとし、これらをインキポットとともに、ロールに沿って（すなわち、インキ貯留部に沿って）移動自在な保持手段に配設することは当業者にとって格別困難ではないとする。しかしながら、引用例２は、プリスロ印刷機におけるインク供給機構に関するもので、プリスロ印刷機において必要である「所望の位置に所望の量のインキを供給すること」を、手作業から機械化するための構成を開示したものである。他方、引用例発明は、プリスロ印刷機とは逆のタイプのフレキソ印刷機であって、印刷中、常にインクを流し続けるインキ溜溝を備えるものであるから、引用例発明に、上記のようなプリスロ印刷機のインク供給機構を組み合わせることは当業者にとって著しく困難である。
さらに、引用例２に記載されたチューブ、ポンプ等は、インクの供給のみを目的とするものであり、インクの回収のためにもこれらを使用するという技術思想は全く存在しないから、引用例発明に引用例２記載の技術を組み合わせる前提として、インクの供給経路と回収経路とをインキポットからノズルに至るまで完全に一致させる構成が既に着想されていなければならない。そこで、審決は、引用例発明に引用例３記載の技術を適用して、供給・回収兼用のモータ、ポンプ、チューブによって、インクの供給と回収を行うように構成することに格別の技術的困難性はないとするものであるが（審決は、引用例４も引用するが、引用例４は、技術分野が全く異なる「ウエブ材料特に繊維材料を捺染する機械」に関するものである。）、引用例３は、印刷機を停止した際に、インクを供給するためのインキレール（ノズル）からインクが漏出するのを防止するためにポンプを逆転して吸引する技術に関するものであって、インクの回収を目的とするものではない。印刷機一般のインク供給技術において、正逆切換可能な移送ポンプが知られていたとしても、段ボールシート用印刷機においては、従来、インクの回収が考えられていないプリスロ印刷機はもとより、フレキソ印刷機においても、インクの供給と回収をノズルまで共用にして行う構成のものはなく、インクの供給と回収を同一の経路で行う必要性は感じられていなかったから、正逆切換可能な移送ポンプを段ボールシート用印刷機に適用する動機は存在しない。
このように、相互に組み合わせ困難な技術を三重、四重に組み合わさなければ、本件発明の構成を得ることができないということは、そのこと自体、本件発明が推考困難であることを示すものである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　従来、段ボールシート用印刷機に、粘度が高く、比較的乾燥が遅いグリコール系のプリスロインクを使用するプリスロ印刷機と、水性で粘度が低く、速乾性のフレキソインクを使用するフレキソ印刷機とがあったことは認める。ただし、本件特許の出願当時、段ボールシート用印刷インクには、プリスロインク、フレキソインクのほかに、中間粘度グリコール系インク及び低粘度グリコール系インクが存在し、これらのインクの特性に適合して、段ボールシート用印刷機にも、プリスロ印刷機及びフレキソ印刷機のほか、プリスロ改良方式の印刷機及びフレキソ改良方式の印刷機があった。
また、本件発明が、新たに開発したグリコール性速乾性インクを使用するものであることは認めるが、引用例５～７記載の各印刷機も同種インクを使用するものである。
(2)　原告は、引用例発明の「インク溜溝３」、「インク堰止板２７」、「取付杆９」、「タンク１７」、「配管」が、それぞれ本件発明の「インキ貯留部Ａ」、「堰部材７４」、「保持手段９２」、「インキポット５８」、「チューブ」と、技術的課題又は目的、構成及び作用効果において異なるものであって、前者がそれぞれ後者に相当するとした審決の認定が誤りであると主張するが、次のとおり、失当である。
(イ)　「インク溜溝３」及び「インク堰止板２７」と「インキ貯留部Ａ」及
び「堰部材７４」について
引用例発明のインク溜溝３は、該溜溝にインクを保有してアニロックスロールに含浸させ、含浸させたインクをさらに印刷ドラム上に転着させて印刷を行うことを目的とするものであるから、インクの循環のための構成を付加してあったとしても、本件発明のインキ貯留部Ａと同じく、印刷のためにインクを貯留することを本質的な目的としているものである。
また、引用例発明において、インク堰止板２７のノズル孔２８がインク溜溝３に開口する位置は、ゴムロール及びアニロックスロールの圧接点の上方であるから、該圧接点とノズル孔開口部との間にインクが貯留されることになり、さらに、ポンプ１９、真空ポンプ２２、ポンプ２４の駆動を調整することによって、貯留されるインク量を一定にすることができるものである。したがって、引用例発明の「インク溜溝３」、「インク堰止板２７」が、それぞれ本件発明の「インキ貯留部Ａ」、「堰部材７４」に相当するとした審決の認定に誤りはない。
(ロ)　「取付杆９」と「保持手段９２」について


本件発明の保持手段９２にはチュービングボンプ９５が載置された支持板９４が取り付けられ、チュービングボンプ９５に介挿される可撓性のチューブが配設されているところ、この構成は、引用例発明において、取付杆９がインク溜溝３の上方に配設され、その取付杆９に小型の空圧シリンダー１１及び掛金具１０が配設され、さらに掛金具１０に吸引ノズル１５を有するブラケット１４が配設されている関係と同様である。すなわち、本件発明の保持手段９２及び引用例発明の取付杆９とも、インキ貯留部の上方に位置し、インキ貯留部に臨むチューブ（吸引ノズル）を固定する部材である点において、目的が共通している。本件発明において、保持手段９２がインキ貯留部Ａに沿って移動自在であり、かつ、保持手段９２にモータ９６、ポンプ９５、インキポット５８、チューブを配設しているのに対し、引用例発明の取付杆９が上下にしか移動せず、かつ、取付杆９にチューブの一部しか配設されていない点は、審決において相違点として摘示されている。
したがって、引用例発明の「取付杆９」が本件発明の「保持手段９２」に相当するとした審決の認定に誤りはない。
(ハ)　「タンク１７」と「インキポット５８」について引用例発明のタンク１７も本件発明のインキポット５８も、ともに印刷用インクを収容するものであって、そこからインクを供給し、あるいは回収されたインクをそこに貯留するという目的で配設されるものである。原告は、タンク１７は大型で相応の強度を有する必要があり、インキポット５８は小型・軽量のものでなければならないと主張するが、引用例１にはタンク１７の容積について何らの限定もなく、また、本件発明の要旨がインキポット５８の容積について規定しているわけでもない。ともに、当該印刷及び途中経路に必要なインクの量を確保できる容積のものであれば足りる。また、原告は、タンク１７が、循環経路を経て戻ってきたインクを再度供給するまでの中継場所であるかのような主張をするが、タンク１７には、循環するインクの量だけでなく、印刷に必要な充分な量のインクが収容されていなければならないから、インクの収容場所であることは明らかである。したがって、引用例発明の「タンク１７」が本件発明の「インキポット５８」に相当するとした審決の認定に誤りはない。
(ニ)　「配管」と「チューブ」について
審決が、本件発明の「チューブ」に相当するとしている引用例発明の「配管」は、「ポンプ１９に介挿され、一方の開口部をタンク１７中のインクに浸漬させると共に、他方の開口部をインク溜溝３に臨ませた配管２１」（審決書１６頁２０行～１７頁３行）と、「ポンプ２４に介挿され、一方の開口部をタンク１７中に臨ませると共に、他方の開口部をインク溜溝３のインクに浸漬可能に臨ませたノズル１５と可撓性のホース１６とを含む配管」（同頁３～６行、配管Ａ）及び配管Ａの経路中の吸引管２５付近から分岐してインク堰止板２７に連結する配管（以下、タンク１７中に臨む開口部から上記分岐点を経てインク堰止板２７との連結点に至るまでのこの配管を「配管Ｂ」という。配管Ａと配管Ｂは、タンク１７中に臨む開口部から上記分岐点までは同一配管である。）とを含むものである。そして、配管２１は、タンク１７に貯留されている印刷用インクをインク溜溝３に供給する管、配管Ａは色替え時にインク溜溝３に残留するインクを回収する管、配管Ｂはインク溜溝３に貯留するインクを循環するとともに、色替え時にはインク溜溝３に残留するインクを回収する管である。すなわち、引用例発明の配管は、タンク１７からインク溜溝３にインクを供給し、またインク溜溝３の残留インクをタンク１７に回収するための移送経路であって、インキポットに貯留するインクをインキ貯留部に供給し、また、インキ貯留部に残留するインキをインキポットに回収するための移送経路である本件発明のチューブと同じ機能を有するものである。
原告は、インクをインク溜溝３に供給し、また、インク溜溝３から吸引する複数の管から構成される引用例発明の配管が、本件発明の短い１本のチューブに相当すると認定することが誤りであると主張するが、チューブが短いかどうかは機能に影響するものではないのみならず、本件発明の要旨においてチューブが短いとの限定はない。また、本件発明のチューブが１本の（すなわち、供給・回収兼用の）チューブであるのに対して、引用例発明においては供給用と回収用とが別々に設けられていることは、審決において相違点として摘示されている。したがって、引用例発明の「配管」が本件発明の「チューブ」に相当するとした審決の認定に誤りはない。
(3)　段ボールシート用印刷機において、インクを供給し、回収する機構を必要とすることは当然のことであり、引用例発明も本件発明もこのインクの供給と回収を行う機構に関するものである。そして、引用例発明の構成と本件発明の構成とを比較検討すると、以上のとおり、各構成部材の呼称や形状は異なっていても、目的・機能において技術的に共通するものであり、審決は、その共通点を認めて一致点として認定し、かつ、原告主張の相違点についてもこれを摘示しているのであるから、審決の一致点の認定に誤りはない。
２　取消事由２（相違点②～④についての判断の誤り）について(1)　原告は、本件発明の相違点④に係る構成が単に使用するインクを特定したにすぎないとした審決の判断が誤りであると主張する。しかしながら、本件発明の要旨は、使用するインクを「低粘度かつ高度速乾性インキ」と特定するだけであるところ、これに該当するインクは、引用例５、７に記載されているとおり、本件特許の出願当時、周知のものであった。そして、プリスロ印刷機とフレキソ印刷機は、インキ転移ロール、版胴、圧胴の構成要素とその配備機構を共通にし、インクの供給・回収機構において異なるものであるが、その相違は、インクの物性の違いによるものであるから、新タイプのインクの出現があれば、プリスロ印刷機、フレキソ印刷機のいずれかで、試みようとするのは当然のことであり、新タイプのインクの性質が従来のものと異なるから何らかの工夫を必要とするとしても、従来技術を念頭において試みるのであるから、構成の予測可能性は当然に存在し、フレキソタイプの印刷機を使用することが当業者にとって極めて困難であったということはない。(2)　また、原告は、相違点②、③についての審決の判断が誤りであるとも主張する。


しかしながら、引用例５に記載された、インクの練り機構はもとより、インク循環機構も必要としない周知のインクを使用することを前提として、引用例発明のインク貯留式印刷機に、引用例３の、インクの移送ポンプの駆動モータを正逆回転するモータとし、モータの正運転時にインクを吐出し、逆運転時にインクを吸引する構成を適用すれば、本件発明のインクの供給と回収を同一経路で行う構成とすることは容易であり、また、段ボール用印刷機の技術分野に属するものではないが、本件特許出願の約１８年前に公開されている引用例４の技術を適用することも同様である。
さらに、引用例発明のインクの供給・回収機構は固定式であるが、引用例２に開示された、インクつぼとインク供給の経路のチュービングポンプとチューブをロールの上方に位置させて平行移動させる構成を選択して適用することにも格別の困難性はない。
したがって、審決の相違点②、③についての判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　本件発明の要旨は前示のとおりであって、これによれば、本件発明は、可逆モータ９６により正逆付勢されるチュービングポンプ９５に介挿され、一方の開口部を、保持手段９２に配設したインキポット５８中のインクに浸漬させるとともに、他方の開口部をインキ貯留部Ａに臨ませたチューブ６０を備えたものであって、インクは、可逆モータ９６の付勢により、チューブ６０を流通して、インキポット５８からインキ貯留部Ａに供給され、また該モータ９６の逆付勢により、チューブ６０を流通して、インキ貯留部Ａからインキポット５８に回収される構成とされていることが認められるが、インキ貯留部Ａに供給されたインクが、チューブ６０とは別の経路を流通してインキポット５８に循環することについては規定されていない。
しかるところ、本件明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明には、「従来技術」（同号証１欄１９行～３欄１５行）として、従来の段ボールシート用印刷機には、粘度の高いグリコール系インクを使用する縦通し輪転印刷機（プリスロ印刷機）と、流動性に富む低粘度の水性インクを使用し、インク乾燥が極めて速いという特徴を有するフレキソ印刷機とがあること、プリスロ印刷機は、「シート表面に盛り上げた形で印刷するため、印刷の仕上がりに光沢がある。」（同１欄４８～４９行）、「印版の必要箇所にだけインキを供給すればよいので、インキ消費量が少なくて済む（インキは循環させていない）。」（同１欄５０行～２欄２行）、「色替えに際し、ロール上のインキは掻き取るだけで除去される。従って短時問でオーダチェンジができ、多種少量の小ロット印刷に対応し得る。・・・洗浄廃液は殆ど出ないので、コスト高となる廃液処理設備を設ける必要がない。」（同２欄３～７行）との固有の長所と、「近年のグリコール系インキは、速乾性のものが主流となっており、昀近は更にその程度につき改良がなされている。しかし・・・フレキソ印刷に比べると、印刷後の乾燥に未だかなりの時間を要する。従って、後工程におけるダイカッタやフォルダグルワ等に直結し得ない。」（同欄９～１４行）、「高粘度のインキを均一に練る必要があるので、インキ転移のためのロールが多段化して機構が複雑になる。」（同欄１５～１７行）、「インキ供給時には、シートへのインキ転移量が多いため濃く印刷され、インキが消費されるにつれシートへのインキ転移量が減少して薄く印刷され、従って印刷の濃淡ムラを生じ易い。」（同欄１９～２２行）との固有の短所とを有すること、フレキソ印刷機は、「フレキソインキは高度に速乾性であるため、・・・プリスロ印刷とは異なり、常に循環させて乾燥固化を防止する必要がある。このため・・・循環機構が採用されている」（同欄３５～４３行）ものであって、「速乾性のインキを使用するため、印刷後にダイカッタやフォルダグルワ等の次工程へ直ちに送ることができる。」（同２欄４９行～３欄１行）、「インキはインキロールおよび絞りロールの間全体に行き渡っているので、印刷時に幅方向の色ムラを生じない。」（同３欄２～４行）、「インキの転移機構が極めて簡単である。」（同欄６行）との固有の長所と、「インキを常に循環させるシステムを採用しているので、色替えの際は多量の水でロールおよび循環系を洗浄する必要がある。従って、インキの完全回収は無理でかなりの損失を生ずると共に、・・・洗浄廃液処理設備が必要となってコスト高となる。」（同欄８～１２行）、「色替えに時間を要するため、多種少量の小ロット印刷には不適である。」（同欄１３～１４行）、「プリスロ印刷に比べると光沢がない。」（同欄１５行）との固有の短所を有することが記載されている。そして、本件明細書（甲第２号証）には、本件発明に関し、「産業上の利用分野」として、「この発明は、段ボールシート用印刷機に関し、更に詳細には、出願人の新たな開発に係る低粘度で高度の速乾性を有するグリコール系インキを使用するに際し、印刷オーダの変更等に伴い残留する旧オーダのインキを回収して、無駄に廃棄されるインキ量を抑制すると共に、そのインキ替えを迅速に行ない得るよう構成した印刷機に関するものである。」（同号証１欄１１～１７行）と、「発明が解決しようとする課題」として、「プリスロ及びフレキソ印刷の各長所を備えた印刷機を実用化するためには、前記の仕様を満たすに適したインキの開発がキーポイントになる・・・この点に関して出願人は、・・・フレキソインキに近い低粘度と速乾性とを有するグリコール系のインキを開発するのに成功した。・・・この新開発に係るインキを種々試験した結果、・・・フレキソ印刷機で該インキを使用し得なくはないが、このインキは本来のフレキソインキ程に低粘度かつ速乾性というわけではないので、インキを循環させる必要はない。従ってフレキソ印刷機に特有のインキ循環機構を設ける意味がなく、また色替えに際しても、洗浄時間を要して小ロット対応が図られず、インキの無駄を生ずることになる。」（同４欄２～２１行）と、「発明の目的」として、「この発明は、新開発に係るインキの特性を昀大限に引出し得る印刷機を実用化するに際し、殊に印刷オーダの変更等に伴う作業に着目して、インキ転移機構に残留する旧オーダに係るインキが無駄に廃棄されるのを防ぐと共に、インキ替えを迅速に行ない得る印刷機を提供することを目的とする。」（同４欄４６行～５欄１行）と、「発明の効果」として、「インキを常時循環させる必要がないため、機構が簡素化される利点がある。・・・印刷オーダの変更等に伴う色替えに際し、・・・インキの常時循環は必要としないために、洗浄廃液は極めて少量となり、インキの大幅な節約が図られる・・・インキの練り機構や循環機構を必要としないので、省スペースと低コストとを実現できる。」（同１６欄３６～４６行）と記載されている。


そうすると、前示本件発明の要旨にインクの循環についての規定がないことは、本件発明においてはインクを循環させる構成が積極的に廃され、インク循環機構を備えないものであることを示しているものと認められる。(2)　他方、引用例１に「アニロックスロール上に含浸せしめた印刷インクを印刷ドラム上に転着させる段ボール紙印刷機」（審決書６頁２０行～７頁２行）との記載があることは当事者間に争いがなく、引用例１（甲第６号証）には、さらに、「第５図に本考案に係る装置の配管系統図を示す。同図中、１７は印刷インク、・・・１９はポンプ、・・・ポンプ１９の吐出側の配管２１は先端が前記インク溜溝３の中央部に相対しそこへ印刷インク【又は洗浄用水】を供給する。２２は真空ポンプ、２３は気水分離用の密閉容器で、該容器の底部はポンプ２４を介してタンク１７に継がり、該容器の上部は真空ポンプ２２に継がっている。そして該密閉容器と継がる吸引管２５は二方に分岐しその一方は・・・さらに三方に分岐し前記した吸引ノズル１５のホース１６に夫々連結している。また吸引管２５の他方はさらに二方に分岐し、前記ゴムロール１の端面とアニロツクスロール２の端面にまたがって圧着するように設けられた一対のインク堰止板２７，２７に連結され、該堰止板２７，２７にはＬ形のノズル孔２８が夫々穿設されていてインク溜溝３の両端部から該ノズル孔２８を通して印刷インクを吸引できるようにしている。Bしかしてこの装置では印刷中は取付杆９を空圧シリンダ１１の作動杆１２を伸長させることで上動させて各吸引ノズル１５を【インク溜溝３中から出た状態としておく。そしてポンプ１９の駆動でタンク１７の印刷インクをインク溜溝３に供給すると共に、真空ポンプ２２、ポンプ２４を駆動することで堰止板２７，２７のノズル孔２８よりその】インク溜溝３中を両端方向へ流れたインクを吸引しタンク１７に回収される。【そして、所定の印刷を終えてその】印刷インクを色の異なるものに変更するに際しては【取付杆９を下げて各吸引ノズル１５を】インク溜溝３中に臨ませ該インク溜溝３中に残留した印刷インクを短時間で残すことなく吸い上げてタンク１７に回収させる。【しかる後三方向切換弁２０を切換えて給水管１８の洗浄用水をインク溜溝３に供給し該インク溜溝３を水洗浄しその洗浄水は吸引ノズル１５、ノズル孔２８より吸収させて排棄する。】」（同号証４頁１８行～６頁１６行）との記載があり（【】の括弧部を除いて、引用例１にこの記載があることは当事者間に争いがない。審決書８頁６行～９頁１２行）、また、インク溜溝３につき「１は回転自在に軸支される円胴の弾性あるゴムロール、２は円胴で同じく回転自在に軸支され、その胴表面を細かい凹凸に形成したアニロツクスロールである。該ゴムロール１と該アニロツクスロール２は互いに一水平面内で圧接し、その両ロールの上位置に形成される断面略Ｖ型の印刷インクを保有することのできるインク溜溝３を形成する。」（同号証３頁９～１６行）との記載がある。引用例１のこれらの記載に、図面第２図及び第５図（配管系統図）の図示を併せ考えると、引用例発明には、圧接されたアニロックスロールとゴムロールの上位置に、インクを溜めることのできるＶ型溝であるインク溜溝３が形成され、印刷中、印刷インクは、タンク１７からポンプ１９に介挿された配管２１を流通してインク溜溝３に供給された後、アニロックスロール上に含浸されたものを除き、真空ポンプ２２、ポンプ２４の駆動によって、インク溜溝３の両端の堰止板２７、２７の各ノズル孔２８より吸引され、前示配管２１とは別経路の配管（配管Ｂ）を流通し、吸引管２５、気水分離用密閉容器２３を経て、タンク１７に回収されるものであること、すなわち、インクがタンク１７から、配管２１、インク溜溝３、インク堰止板２７のノズル孔２８、配管Ｂを経てタンク１７に戻る循環をしており、引用例発明が、これらによって構成されるインク循環機構を有するものであることが認められ、また、少なくとも、該インク循環機構の一部である配管２１、インク溜溝３、ノズル孔２８は、印刷終了後の洗浄水の流通経路ともなることが認められる。
(3)　しかるところ、審決は、引用例発明と本件発明との対比において、引用例発明の「インク溜溝３」、「インク堰止板２７」、「取付杆９」、「タンク１７」、「配管」が、それぞれ本件発明の「インキ貯留部Ａ」、「堰部材７４」、「保持手段９２」、「インキポット５８」、「チューブ」に相当するものと認定するので、その当否につき検討する。
(イ)　「インク溜溝３」及び「インク堰止板２７」と「インキ貯留部Ａ」及
び「堰部材７４」について


前示(2)のとおり、引用例発明のインク溜溝３は、圧接されたアニロックスロールとゴムロールの上位置に形成されるＶ型溝であって、印刷インクをアニロックスロールに含浸させるべく、インクを溜める機能を有しており、同時に、引用例発明の備えるインク循環機構の一部である。また、前示(2)の引用例１の記載に照らして、インク溜溝３の両端に設けられたインク堰止板２７は、インクがインク溜溝３の両端から流れ落ちるのを防止して、インク溜溝３にインクを溜めるとともに、インクが循環系から流出するのを阻止する機能を有しており、かつ、常時インク溜溝からインクを吸引するためのＬ型のノズル孔２８を備えたインク循環機構の一部であり、さらに、印刷終了後、吸引ノズル１５とともに、ノズル孔２８から洗浄水を吸入して廃棄する機能も有するものと認められる。これに対し、前示本件発明の要旨の「インキ転移ロール(50)および絞りロール(52)における軸方向の両端部に配置され、両ロール(50，52)の間に画成されるインキ貯留部(A)の長手方向両端部を閉成する堰部材(74，74)」及び「前記可逆モータ(96)の付勢によりインキポット(58)中のインキをインキ貯留部(A)に供給し」との規定に照らして、本件発明のインキ貯留部Ａは、インキ転移ロール５０及び絞りロール５２の間に画成され（引用例発明のゴムロール１、アニロックスロール２が、それぞれ本件発明の絞りロール５２、インキ転移ロール５０に相当することは当事者間に争いがない。）、インキポット５８から供給されるインクを溜める機能を有しており、また、堰部材７４は、インキ貯留部Ａの長手方向両端部を閉成して、インクがインキ貯留部Ａの両端から流れ落ちるのを防止し、インキ貯留部Ａにインクを溜める機能を有するものと認められるが、前示(1)のとおり、本件発明においてはインクを循環させる構成が積極的に廃され、インク循環機構を備えていないのであるから、インキ貯留部Ａ、堰部材７４とも、インク循環機構を構成するものではなく、したがって、堰部材７４はノズル孔を備えておらず、洗浄水を吸引して廃棄する作用を有するものでもないことが認められる。そうすると、審決が、引用例発明の「インク溜溝３」、「インク堰止板２７」が、それぞれ本件発明の「インキ貯留部Ａ」、「堰部材７４」に相当すると認定したことは誤りであるといわなければならない。
被告は、この点につき、引用例発明のインク堰止板２７のノズル孔２８がインク溜溝３に開口する位置が、ゴムロール及びアニロックスロールの圧接点の上方であって、該圧接点とノズル孔開口部との間にインクが貯留されることになり、インク溜溝３が、本件発明のインキ貯留部Ａと同じく、印刷のためにインクを貯留することを本質的な目的とすると主張するが、引用例発明のインク溜溝３及びインク堰止板２７が、インクを貯留する機能を有する限りにおいて、本件発明のインキ貯留部Ａ及び堰部材７４と同様であったとしても、インク循環機構の一部であり、そのための構成を備えるものである以上、インクを循環させる構成が積極的に廃され、インク循環機構を備えていない本件発明のインキ貯留部Ａ及び堰部材７４に相当するということはできない。
(ロ)　「取付杆９」と「保持手段９２」について


(a)　前示本件発明の要旨の「インキ転移ロール(50)および絞りロール(52)の上方に配設されて該ロール(50，52)と平行に移動可能で、前記インキ貯留部(A)への低粘度かつ高度速乾性インキの供給並びに残留インキの回収を選択的に行なう供給・回収装置(54)とを備え、前記供給・回収装置(54)は、前記インキ貯留部(A)に沿って移動自在に配設した保持手段(92)と、前記保持手段(92)に配設され、可逆モータ(96)により正逆付勢されるチュービングポンプ(95)と、このチュービングポンプ(95)に着脱交換自在に介挿され、一方の開口部(60a)を前記保持手段(92)に配設したインキポット(58)中のインキに浸漬させると共に、他方の開口部(60b)をインキ貯留部(A)に臨ませたチューブであって、その少なくとも前記ポンプ(95)に介挿される部位に可撓性を持たせたチューブ(60)とからなり」との規定に照らすと、本件発明の保持手段９２は、インキ転移ロール５０及び絞りロール５２の上方に配設され、インキ貯留部Ａにインクを供給し、あるいはそれからインクを回収するための供給・回収装置５４の構成要素の一つであり、同様にそれぞれ供給・回収装置５４の構成要素である可逆モータ９６、チュービングポンプ９５、インキポット５８、チューブ６０を配設し保持するものであることが認められる。(b)　他方、引用例１に「取付杆９の両端部および中間部にブラケット１４を固着し、該ブラケット端に吸引ノズル１５を夫々前記インク溜溝３と相対するように固着する。１６は先端が該吸引ノズル１５に連結された可撓性のホースである」（審決書７頁２０行～８頁４行）との記載があることは当事者間に争いがないところ、引用例１（甲第６号証）には、さらに、「インク溜溝３の上方に位置するように両端を該印刷機の機枠７，７に固着させて水平に水平杆８を横架させる。そして該水平杆８に取付杆９を上下動自在に取付ける。」（同号証４頁３～６行）との記載、並びに前示「ポンプ１９の吐出側の配管２１は先端が前記インク溜溝３の中央部に相対しそこへ印刷インク又は洗浄用水を供給する。２２は真空ポンプ、２３は気水分離用の密閉容器で、該容器の底部はポンプ２４を介してタンク１７に継がり、該容器の上部は真空ポンプ２２に継がっている。そして該密閉容器と継がる吸引管２５は二方に分岐しその一方は・・・さらに三方に分岐し前記した吸引ノズル１５のホース１６に夫々連結している。」及び「所定の印刷を終えてその印刷インクを色の異なるものに変更するに際しては取付杆９を下げて各吸引ノズル１５をインク溜溝３中に臨ませ該インク溜溝３中に残留した印刷インクを短時間で残すことなく吸い上げてタンク１７に回収させる。」との各記載があって、これらの各記載と図面第３図、第４図、第５図とを併せ考えれば、引用例発明においては、取付杆９に、ブラケット１４を介して吸引ノズル１５及び可撓性ホース１６を支持するものと認めることができるが、インク溜溝３にインクを供給する配管２１と、これを介挿するポンプ１９は取付杆９に支持されておらず、また、インク溜溝３から吸引ノズル１５、ホース１６等を経てタンク１７にインクを回収するための配管Ａ、ポンプ２２及びポンプ２４並びにタンク１７も取付杆９に支持されていないものと認められる。加えて、引用例１（甲第６号証）には、引用例発明において、ポンプ１９、２２、２４（いずれも付勢するモータを含む。）、タンク１７が、ゴムロール１及びアニロツクスロール２の上方に設置されていることを認めるに足りる記載、図示はなく、また、配管２１の全部及び配管Ａの全部が、ゴムロール１及びアニロツクスロール２の上方に設置されていることを認めるに足りる記載、図示もない。


(c)　ところで、審決には、引用例１に記載された技術事項として、「前記アニロックスロール２およびゴムロール１の上方に配設されて、前記インク溜溝３へのインクの供給並びに残留インクの回収を選択的に行なう供給・回収装置とを備え、前記供給・回収装置は、前記インク溜溝３に沿って配設した水平杆８に取付けられた取付杆９と、ポンプ１９，２４と、・・・配管２１と、ポンプ２４に介挿され、一方の開口部をタンク１７中に臨ませると共に、他方の開口部をインク溜溝３のインクに浸漬可能に臨ませたノズル１５と可撓性のホース１６とを含む配管とからなり、」（審決書１６頁１４行～１７頁７行）との記載があり、この記載及び引用例１の図面第５図（配管系統図）に照らすと、審決は、引用例発明について、取付杆９のほか、ポンプ１９、２４（いずれも付勢するモータを含むものと解される。）、配管２１、吸引ノズル１５からホース１６、気水分離用密閉容器２３を経てタンク１７に至る配管（配管Ａ）が、「供給・回収装置」の構成要素であり（なお、審決のした、本件発明の「インキポット５８」が引用例発明の「タンク１７」に相当するとの前示認定、及び相違点②に係る「供給・回収装置が、本件発明は、・・・保持手段に、モータ、ポンプ、インキポット、チューブを配設しているのに対して、引用例１記載の発明（注、引用例発明）は、・・・保持手段にはチューブの一部のみしか配設されていない点。」（同１９頁１５行～２０頁１行）との認定に鑑みれば、審決が、タンク１７も前示「供給・回収装置」の構成要素と認定していることも窺われる。）、かつ、該「供給・回収装置」が、アニロックスロール２及びゴムロール１の上方に配設されているとの認定をしていることは明白である。しかしながら、引用例発明において、ポンプ１９、２２、２４（いずれも付勢するモータを含む。）、タンク１７が、ゴムロール１及びアニロツクスロール２の上方に設置されていることを認めるに足りる記載、図示はなく、また、配管２１の全部及び配管Ａの全部が、ゴムロール１及びアニロツクスロール２の上方に設置されていることを認めるに足りる記載、図示もないことは前示のとおりであるから、審決のした引用例１に記載された技術事項（引用例発明）についての前示認定のうち、少なくとも「前記アニロックスロール２およびゴムロール１の上方に配設されて、前記インク溜溝３へのインクの供給並びに残留インクの回収を選択的に行なう供給・回収装置とを備え、」との部分は誤りであるといわざるを得ない。(d)　また、前示(a)、(b)の認定のとおり、引用例発明の取付杆９と本件発明の保持手段９２とでは、インクの供給及び回収のための装置の構成要素であって、そこに配設搭載されているものが、インク回収のための吸引ノズル及びホースのみ共通であって（これらは本件発明のチューブ６０のインキ貯留部Ａ側の先端部分と共通する機能を有するものではあるが、後記のとおり、本件発明のチューブ６０は、インクの供給、回収双方の流路を兼ねており、該チューブが吸引ノズル及びホースを含む配管Ａに相当するとはいえないから、厳密には、該チューブ先端部分と共通するともいえない。）、タンク１７や、インク回収のためのポンプ２２、ポンプ２４、インク供給のための配管２１、ポンプ１９等、その大部分において相違することは、該取付杆９及び保持手段９２自体の目的ないし技術的意義が異別であることを示すものというべきであり、そうすると、審決が、引用例発明の「取付杆９」が、本件発明の「保持手段９２」に相当すると認定したことも誤りであるといわなければならない。
この点につき、被告は、本件発明の保持手段９２及び引用例発明の取付杆９とも、インキ貯留部に臨むチューブ（吸引ノズル）を固定する部材である点において目的が共通していると主張するが、前示のとおり、それのみでは、引用例発明の「取付杆９」が本件発明の「保持手段９２」に相当することの根拠となり得ない。
また、審決が、「供給・回収装置が、本件発明は、・・・保持手段に、モータ、ポンプ、インキポット、チューブを配設しているのに対して、引用例１記載の発明（注、引用例発明）は、・・・保持手段にはチューブの一部のみしか配設されていない点。」（審決書１９頁１５行～２０頁１行）を相違点②として摘示していることは前示のとおりであるが、そのような相違点の認定をせざるを得ないことは、畢竟、引用例発明の「取付杆９」が、本件発明の「保持手段９２」に相当すると認定したことが誤りであることを示すものといわざるを得ない。(ハ)　「タンク１７」と「インキポット５８」について本件発明の要旨の「前記供給・回収装置(54)は、前記インキ貯留部(A)に沿って移動自在に配設した保持手段(92)と、前記保持手段(92)に配設され、可逆モータ(96)により正逆付勢されるチュービングポンプ(95)と、このチュービングポンプ(95)に着脱交換自在に介挿され、一方の開口部(60a)を前記保持手段(92)に配設したインキポット(58)中のインキに浸漬させると共に、他方の開口部(60b)をインキ貯留部(A)に臨ませたチューブであって、その少なくとも前記ポンプ(95)に介挿される部位に可撓性を持たせたチューブ(60)とからなり、前記可逆モータ(96)の付勢によりインキポット(58)中のインキをインキ貯留部(A)に供給し、また該モータ(96)の逆付勢によりインキ貯留部(A)中の残留インキをインキポット(58)に回収する」との規定、及び本件発明が、前示のとおり、インク循環機構を備えない構成であることに鑑みれば、本件発明は、昀小限、印刷に必要な量のインクがあれば稼働することができ、インキポット５８は、その量に多少のロスを見込んだ量のインクを収容することのできるものであれば足りるものと認められる。
これに対し、引用例発明において、印刷中、インクがタンク１７から、配管２１、インク溜溝３、ノズル孔２８、配管Ｂを経てタンク１７に戻る循環をしており、これらによって構成されるインク循環機構を有するものであることは前示のとおりであるから、引用例発明の稼働には、印刷に必要な量のインクのほか、少なくともこれらの循環機構を循環するだけの量のインクが必要であり、タンク１７は、それだけの量のインクを収容できるものでなければならないものと認められる。
そうすると、本件発明のインキポット５８と引用例発明のタンク１７とでは、本件発明の要旨がインキポット５８の容積について規定しているわけではなく、引用例１にタンク１７の容積についての限定がないとしても、収容しなければならないインクの量に構造的な相違が認められるものであるから、引用例発明の「タンク１７」が本件発明の「インキポット５８」に相当するということはできない。
(ニ)　「配管」と「チューブ」について


平成１２年(行ウ)第２３０号　異議申立却下決定に対する取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年５月２９日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　中外製薬株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　鈴　　　木　　　　　　　修同　　　　　　　　　　　　岡　　　本　　　義　　　則補佐人弁理士　　　　　    栗　　　田　　　忠　　　彦同　　　　　              富　　　田　　　博　　　行被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　及川    耕造指定代理人　　　　　      松　　　本　　　　　　　真同                        白　　　井　　　とき    わ同                        小　　　林　　　　　　　進同　　　　　　　　　　　　宮　　　島　　　義　　　直
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
特許庁長官が，平成７年特許願第５１８５号（特許第２５３５１４１号）につき，平成１０年１２月８日付けでした手続補正書に係る手続の却下処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が特許の分割出願につき，分割出願手続の後に，特許法（以下，単に「法」という。）４１条１項の規定による優先権主張の欄を願書に追加する旨の手続補正書を提出したところ，被告が手続却下の処分をしたことから，原告が，この処分は，①本来認められるべき補正を却下したものであり，かつ，②法律的な根拠を示さないでしたものであって，違法であると主張し，その取消しを求めている事案である。
１　当事者間に争いのない事実
(1)原告の特許出願の経過
原告は，昭和６０年９月２６日，昭和６０年特許願第２１３２７７号の特許出願をした（以下，この出願を「第１出願」という。）。原告は，昭和６１年９月２５日，第１出願に基づく平成５年法律第２６号による改正前の特許法４２条の２第４項の規定による優先権の主張を伴う出願であることを願書に記載して，昭和６１年特許願第２２６４６８号（特開昭６２－１４９６３０号）の特許出願をした（以下，この出願を「原出願」という。）。原告は，平成７年１月１７日，原出願の分割出願として，平成７年特許願第５１８５号（特許第２５３５１４１号）の特許出願をした（以下「本件分割出願」という。）。原告は，本件分割出願の際に，願書に原出願の分割出願であることは記載したが，第１出願に基づく法４１条１項の規定による優先権（以下「国内優先権」という。）の主張を伴う出願であることを記載せず，また同条４項に規定する主張書面を提出しなかった。
(2)特許査定，異議申立て及び補正手続
本件分割出願については，平成８年４月２２日に特許査定がされ，同年６月２７日に設定登録がされた。
これに対しては異議申立てがされ（平成９年異議第７１２１５号特許異議申立事件），原告は，平成９年８月２９日付け取消理由通知書を受け取った。この取消理由通知書では，刊行物１として第１出願の後に公開された欧州特許公開第０１８５３４７号明細書（以下「刊行物１」という。）が引用されていた。そこで，原告は，平成９年１１月１８日，本件分割出願につき「先の出願に基づく優先権主張」の欄を追加する内容の手続補正書（以下「本件手続補正書」という。）を被告あてに提出した。
(3)被告による却下処分等
被告は，原告に対し，平成１０年５月８日付け却下理由通知書（以下「本件通知書」という。）を送付した。本件通知書には，却下の理由として「登録後の差し出し。（注）本願は『平成８年６月２７日』付で登録済である。」と記載されていた。
そこで，原告は，平成１０年６月１８日付けで弁明書を提出し，却下処分の法律上の根拠を明示するよう求めるとともに，前記補正が認められるべきである旨を主張した。
これに対して，被告は，原告に対し，平成１０年１２月８日付けで本件手続補正書について手続却下の処分（以下「本件処分」という。）をした。本件処分の理由として「手続却下の処分」と題する書面には「この出願について平成９年１１月１８日付け提出の手続補正書に係る手続は，平成１０年５月８日付け却下理由通知書に記載した理由によって却下する。」と記載されていた。
(4)行政不服審査法による異議申立て
原告は，平成１１年２月１５日，本件処分を不服として行政不服審査法による異議の申立てをした。これに対して，被告は，平成１２年６月１９日付けで原告の異議申立てを棄却する旨の決定をした。
２　本件の争点
(1)　国内優先権の主張をしなかったという手続の不備について補正の手続を採ることは許されるか。仮に許されるとして，その終期はいつか。(2)本件処分につき，理由不備の違法があるかどうか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)   （補正の可否，時的限界）について
（原告の主張）
ア要式行為との関係


特許法上，国内優先権の主張は特許出願と同時に行うべき要式行為とされている（法４１条４項）。しかし，要式行為一般について補正を認めないという規定は特許法には存在しないから，要式行為であることから直ちに補正が認められないということにはならない。もっとも，補正を無制限に認めると第三者の利益を害することになるので，補正の可否については，第三者との間の利害の適正な調整を図りつつ，実質的な見地から検討する必要がある。
イ　時的限界
特許法１７条１項は，「手続をした者は，事件が特許庁に係属している場合に限り，その補正をすることができる。」と規定している。本件において，原告は，特許異議申立てに基づく取消理由通知書に対する応答として，本件手続補正書を提出しているものであり，特許査定の確定後であっても，特許異議申立事件が係属している間は，なお事件は特許庁に係属していると解すべきである。なお，後記（被告の主張ア）のとおり，被告は，法１７条１項に規定する補正の時期的制限を主張して，本件処分が適法であることを基礎付ける根拠としているが，被告は本件処分において法１７条１項を補正の却下理由としていなかったのであるから，これは法４１条４項から法１７条１項に処分の根拠法条を差し替えるものである。根拠法条の差し替えについて，判例は厳格に解し，処分の相当性の判断要素を異にするため処分の同一性を損なうという理由から，差し替えを認めていない。
本件においても，法４１条第４項を根拠とする場合と法１７条１項を根拠とする場合とでは，争点は全く異なるし，攻撃防御の方法も異なる。すなわち，処分の相当性の判断要素を異にするものであり，処分の同一性を損なうものと評価できる。よって，行政処分の根拠法条を法４１条４項から法１７条１項に変える理由の差し替えは認められない。
ウ　国内優先権主張の未記載の意味
分割出願は，その趣旨から考えて，原出願が有する出願日及び優先日の利益を享有することを前提として行われるものである。出願人が分割に当たって原出願の優先日を主張しないことは通常考えられない。本件分割出願に係る特許公報には，原出願の分割出願であることが明示されており，原出願の公報には第１出願を優先権の基礎とする国内優先権を主張することが明示されている。しかも，本件分割出願の特許請求の範囲に記載されている「徐放化基剤としてフマル酸を含有させた徐放性製剤」は第１出願の明細書に記載されている。これに加えて，刊行物１は，本件分割出願人である原告自身の欧州特許出願に係る公開公報であるから，原告がその存在を十分に承知した上で国内優先権の利益を受けるべく本件分割出願をしたことは，明白である。したがって，本件分割出願の願書に国内優先権主張の記載がないのは，単なる記載漏れであることが明白である。
エ　特許庁の審査の前提となる条件
本件分割出願については，出願後に拒絶理由通知が発せられることなく，そのまま平成８年４月２２日付けで特許査定がされている。審査の過程においては，担当審査官から出願日及び優先日について何らの指摘もなく，拒絶理由通知も発せられることなく特許されたものであり，この点に照らせば，担当審査官は本件分割出願が原出願の優先日の利益を享有することを認めた上で審査したものと認められる。なぜなら，原出願の優先日を認めなかったとすれば，代表的な文献である欧州公開特許公報を検索することにより，刊行物１の存在を容易に知ることができたはずであり，その結果拒絶査定がされていたはずだからである。
オ　出願人と第三者との利益状況
特許出願人と第三者の利益の状況を考える際には，①分割出願でも変更出願でもない出願（以下「単発の出願」という。）において優先権の主張をしなかった場合（事例１）と，②分割出願・変更出願において優先権の主張をしなかったが，分割又は変更前の出願においては適法に優先権の主張がされている場合（事例２）とを，区別する必要がある。
事例１では，出願人が出願と同時に優先権の主張をしなければ，特許庁及び第三者は優先権の基礎となる先の出願を特定することができない。そのため，後になって，出願人が，出願時に特定することのできない先の出願に基づいて優先権の主張を行うと，第三者に不測の不利益を及ぼす可能性がある。しかし，事例２では，特に分割出願の場合においては，分割出願の願書に原出願の出願番号が明示されている。よって，特許庁や第三者は原出願の願書や公報に記載された国内優先権の主張から，優先権の基礎となる先の出願の出願日や出願番号等を特定することができる。すなわち，分割出願の場合には，単発の出願の場合と異なり，分割出願の際に優先権の主張がされていなくても，後になってされた優先権主張の基礎となる先の出願は出願時に特定されているので，第三者に不測の不利益をもたらすことはない。
このような事例１と事例２の利益状況の違いは立法にも反映されている。すなわち，平成１１年法律第４１号による特許法の改正において，事例２の場合，つまり分割出願・変更出願の際には，優先権を主張する旨の書類を提出していなくても原出願の際に優先権主張の書類が提出されていれば，分割出願・変更出願についても優先権を認めることとされた（法４４条４項，４６条５項）。本件は，上記改正前の処分に係る事案であるが，同改正により，「分割出願の際に再度優先権の主張をさせることによる利益」は「行政手続の簡素化の要請」に劣後するという立法府の判断が示されているといえるから，分割出願の際に再度優先権の主張をすることを怠ったことは，同改正前においても軽微な手続的な不備にすぎなかったものと評価することができる。これに対して，第三者の利益は，出願人の行政手続における軽微な手続的不備に乗じて，本来ならば得られないはずの利益を得るものである。このような出願人と第三者の利益を比較衡量すれば，前者を保護すべきであるという帰結こそが常識にかなうものというべきである。
カ　まとめ
以上によれば，被告による本件処分は，法４１条４項の解釈適用を誤ったものであって，違法である。また，仮に，理由の差し替えを認めて法１７条１項についての主張をすることが許されるとしても，同項の解釈適用を誤ったものであり，違法であることに変わりはない。
（被告の主張）
ア　手続の補正の時期的制限


補正とは，特許庁への手続が不備であったり，明細書，図面や要約書に不備・誤記・不明瞭な記載があった場合にそれらの補充や訂正を行うことをいうが，その手続の補正については，法１７条１項本文が，「手続をした者は，事件が特許庁に係属している場合に限り，その補正をすることができる。」と規定し，手続の補正をすることのできる時期を限定するとともに，願書に添付した明細書，図面，要約書等の補正の時期と範囲について，同条２項ないし４項で出願手続の進行段階に従った一定の制限をしている。
そして，法１７条１項本文にいう「事件が特許庁に係属している場合」との文言は，昭和４５年法律第９１号による特許法改正において，「事件が審査，審判又は再審に係属している場合」という従前の規定が，審査請求制度の導入に伴って，改正されたものであるが，これは従前の規定のままでは，出願審査の請求があるまで「審査」に係属するものではなく，出願審査の請求前に補正することができなくなることから，このような不都合を避けるために改正されたものであり，法１７条１項本文の規定の趣旨は，上記改正の前後を問わず同じである。したがって，法１７条１項の「事件が特許庁に係属している場合」とは，特定の事件について特許庁がそれを処理するために必要な行為をしなければならない状態が現に存在していることをいうものと解すべきであり，上記の「事件」とは，特許出願事件，特許異議事件，出願系（査定系）及び権利系（当事者系）各審判事件並びに出願系（査定系）及び権利系（当事者系）各再審事件をそれぞれいうことになる。そして，事件の係属中に補正ができるのは，あくまでも「手続をした者」（法１７条１項）である。これを特許異議申立てについてみれば，補正ができるのは異議申立て手続をした特許異議申立人であって，特許査定を受けた者ではない。特許申請をした者が手続をした事件は既に査定によって終了しているからである。
これを本件についてみると，本件分割出願については，既に平成８年４月２２日に特許査定を受けたものであり，原告は，その後の同９年１１月１８日に至って本件補正手続書に係る手続をしたものである。
したがって，本件補正手続書に係る手続は，本件分割出願事件が特許庁に係属しなくなった後にされたものであり，不適法な手続であって，これにより既にされた分割出願手続を補正することができないことは明らかである。なお，本件訴訟は，本件処分の取消しを求める行政訴訟であるところ，行政訴訟としての処分取消訴訟の訴訟物は，当該処分の違法一般であり，一般に取消訴訟においては，別異に解すべき特別の理由のない限り，行政庁は当該処分の効力を維持するための一切の法律上及び事実上の根拠を主張することが許されるものと解すべきである。したがって，被告としては，本件訴訟において，本件処分が適法であることを基礎付けるあらゆる事実上及び法律上の根拠を主張することができるのであって，手続の補正の時期の要件についても，当然に主張することができる。
イ　補正をすることができる事項
補正とは，前記アにおいて述べたとおり，特許庁への手続が不備であったり，明細書，図面や要約書に不備・誤記・不明瞭な記載があった場合にそれらの補充や訂正を行うことをいうが，これによって手続の瑕疵をその手続の当初に遡及して治癒する効果を有するものであるから，補正の対象となる「手続の不備」については，これを安易に拡大すべきではなく，特に法によって厳格な要式行為とされている手続については，そもそも補正という手続をとること自体が許されないものというべきである。
国内優先権の制度は，パリ条約による優先権が果たしている機能を，国内の出願制度に組み込むために導入されたものであり，国内優先権の主張の効果については，基本的にはパリ条約による優先権の主張の効果と同等の効果を生じさせることとしたものである。
そして，このような国内優先権の基本的効果は，特許出願又は実用新案登録出願を先の出願としてその出願の日から１年以内にした後の出願であって，その先の出願に基づく国内優先権の主張を伴うものについては，その先の出願の発明と同一の発明又は考案につき先後願・新規性・進歩性等を判断する場合や，特定の規定の適用について，その先の出願である特許出願又は実用新案登録出願の出願時に出願されたものとみなすというものである。
したがって，国内優先権は，優先権主張の基礎とされた先の出願の願書に添付した明細書と図面に記載されている発明について，特許要件の判断について先の出願の時にされたものとみなされるという特別の利益であり，他方で，国内優先権の主張がされているか否かは，当該出願の特許要件の判断の基準日がいつになるか，優先期間中に行われた行為に基づく第三者の権利及び第三者の使用の権能の発生の有無等第三者に及ぼす影響が大きいから，国内優先権の主張については法に定められた形式により厳格にされる必要がある。
この点について，法４１条４項は「第１項の規定による優先権を主張しようとする者は，その旨及び先の出願の表示を記載した書面を特許出願と同時に特許庁長官に提出しなければならない。」と規定する（ただし，特許法施行規則２７条の４第１項は，優先権を主張する者は「当該特許出願の願書にその旨及び必要な事項を記載して」この主張の「書面の提出を省略することができる」旨を規定している。）。そして，法４４条２項は，特許出願の分割について「（分割出願の場合は，）新たな特許出願は，もとの特許出願の時にしたものとみなす。ただし，…（中略）…第４１条第４項…（中略）…の規定の適用については，この限りでない。」と規定している。
このように，平成１１年法律第４１号による改正前の特許法の下においては，国内優先権の主張手続は，特許の分割出願の場合でも，法に定められた方式により厳格にされなければならないものと規定されていたのであり，実際にされた願書又は主張書面における優先権の主張の記載に明白な誤記があるような場合は別として，この手続を何ら履践しないまま，後に至ってその手続をしていないこと自体を補正することは，許されないというべきである。
これを本件についてみると，原告は，本件分割出願をするに際し，第１出願に基づく国内優先権を主張する旨及び必要な事項を願書に記載せず，また，その主張書面も提出しなかったのであり，法に定められた国内優先権の主張の方式を何ら履践しなかったものである。したがって，本件補正手続書に係る手続は，そもそも補正をできる場合には当たらない。
ウ　原告の主張に対する反論
(ア)　原告は「要式行為」であることから直ちに補正が認められないということにはならないと主張する。


しかし，本件補正手続書に係る手続は，国内優先権の主張をしなかったにもかかわらず，後に至ってこれを主張しようとするのであるから，実質的には国内優先権の主張を伴わない出願である本件分割出願を国内優先権の主張を伴った分割出願にすることであり，まさに新たな手続を行うことにほかならず，法１７条１項の補正の範囲を逸脱するものであることは明らかである。(イ)　また，原告は，出願人が分割に当たり原出願の優先日を主張しないことは通常考えられないから，本件分割出願に優先権主張の記載がないのは，単なる記載漏れであることは明白であると主張する。
しかし，国内優先権を主張するか否かはそもそも出願人の任意に任せられているのであり，平成１１年法律第４１号による改正前の特許法の下においては，分割出願の場合であっても，国内優先権の主張には厳格な方式が定められているのであるから，その主張をしなかったことをもって，記載漏れとして扱うべきであるということにはならない。
(ウ)　さらに，原告は，「原出願の際に優先権の書類を提出していれば，分割出願の際に優先権主張の記載をしなかったことは，平成１１年法律第４１号による改正後の特許法によれば全く問題のない行為であるから，本件分割出願に際して国内優先権の主張等をしなかったことは，同改正前においても，軽微な手続的な不備にすぎなかったものと評価できる」旨を主張する。しかし，同改正は，優先権主張の欠落を軽微な瑕疵としてみてされたものではなく，分割手続の簡素化を図るために行われたものであって，むしろ手続の整備によって，手続を履践したものと取り扱うことにより，法改正後は重大な欠落を防止しようとするものと評価できる。このような趣旨から，平成１１年法律第４１号による特許法の改正前にされた分割出願については，改正後の法４４条の規定は適用されないものであって（平成１１年法律第４１号附則２条２項参照），法はそのような出願については，従前どおりに扱う趣旨であるものと解される。(2)争点(2)   （本件処分における理由付記）について
（原告の主張）
ア　行政手続法との関係
法１９５条の３は，「この法律又はこの法律に基づく命令の規定による処分については，行政手続法第二章及び第三章の規定は，適用しない。」と規定するが，その趣旨は，特許法においては，行政手続法の規定を適用しなくても，不利益処分に対する手続等が，規定上担保されていることにある。すなわち，行政手続法の目的は，行政運営における公正の確保と透明性（行政上の意思決定について，その内容及び過程が国民にとって明らかであることをいう。）の向上を図り，もって国民の権利利益の保護に資することにある。特許法の手続も行政手続であることに変わりはないのであるから，かかる目的は，特許法の手続においても同様に実現されなければならないことはいうまでもない。しかし，特許法には，不利益処分に対する手続等が規定上担保されているので，かかる目的は，行政手続法の規定を適用しなくても，特許法の規定を適用して貫徹することができる。それだからこそ，法１９５条の３において，特許法においては行政手続法の規定を適用しないものとされたのである。そうであれば，不適法な手続を却下する場合の告知弁明の手続等について定めた法１８条の２第２項の解釈に当たっても，行政手続法１条に規定する同法の目的を実現する方向での解釈が必要なのであり，特許法独自の解釈が許されるわけではない。
イ　理由付記の制度趣旨
行政手続法１条の趣旨・目的に加えて，行政処分に理由の付記が必要とされる趣旨を考慮すると，法１８条の２の手続却下処分における理由付記の程度としては，相手方の弁明を可能にするだけの簡単な理由が記載されているだけでは不十分であり，行政庁の結論の内容と当該結論に至った過程が被処分者にとって明らかであることを要するものと解すべきである。
すなわち，理由付記の趣旨としては，①恣意抑制ないし慎重配慮機能，②不服申立便宜機能，③相手方に対する説得機能，④決定過程公開機能（行政手続の透明性の向上）の，４つが挙げられる。
手続却下の処分について，上記４つの趣旨を当てはめると，①　恣意抑制ないし慎重配慮機能については，理由の付記があいまいなものでもよいとすると，行政処分が恣意的に行われる危険が増大する。また，行政庁が，どのような法的な根拠で手続却下の処分をするのかを十分慎重に検討せずに，安易に手続却下の処分を行う危険が増大する。
②　不服申立便宜機能については，理由の付記があいまいなものでもよいとすると，処分を受けた者は，いかなる法律がいかなる具体的な根拠で適用されたのかが分からないため，不服申立てが容れられる見込みがあるか，あるとしてどの点についていかに主張立証すればよいかを事前に判断することができなくなる。③　相手方に対する説得機能については，十分な理由の付記がされなければ，処分を受けた者は納得せず，相手方に対する説得機能が害される。④　決定過程公開機能については，十分な理由の付記がされなければ，行政処分のされた過程を理解できず，決定過程公開機能が害される。そして，行政運営の透明性の確保という行政手続法の趣旨も，没却されることになる。
ウ　本件処分の理由付記の程度
本件についてみると，本件処分にある「登録後の差し出し」という理由のみでは，行政庁が出した結論の内容及び当該結論に至った過程が，原告にとって「明らか」とは到底いえない。
また，前記の理由付記の趣旨に照らしても，本件処分の理由の記載が不十分であることは，明らかである。
第１に，弁明書の提出があったのにもかかわらず，「登録後の差し出し」という理由を引用して繰り返したので，原告は説得されず，紛争が拡大し，行政経済にも反する結果となっている（相手方に対する説得機能の阻害）。第２に，弁明書を無視して答えずに，「登録後の差し出し」という回答を引用するのは，弁明書の主張に対し，いかなる法律がどのような根拠で適用されたのかを，慎重に検討することをおろそかにする結果となった。行政庁は，本件が複雑な法律的争点を含むことに気付かずに，安易に処理してしまった（恣意抑制ないし慎重配慮機能）。
第３に，弁明書を無視して答えずに，「登録後の差し出し」という回答を引用することにより，原告は，不服申立てが容れられる見込みがあるか，もしあるとして，どの点につきいかに主張立証していけばよいかを，事前に判断することを困難にされ，行政庁の真意をつかみかねて，広く薄く網羅的な主張をしなければならなかった（不服申立便宜機能の阻害）。
第４に，弁明書を無視して答えずに，単に「登録後の差し出し」という回答を引用したことにより，原告の弁明に対して行政庁がどのように考えて決定を下したのか国民に分からず，行政手続の透明性が害された（決定過程公開機能の阻害）。
以上によれば，本件処分の理由付記の内容及び程度は，法１８条の２第２項が理由の付記を要求した趣旨を没却するものであり，不十分なものとして許されない。
（被告の主張）
ア　付記すべき理由の内容及び程度


行政処分をするに際して付記すべき理由の内容及び程度については，昀高裁判所の判例が積み重ねられてきたところであるが，具体的な処分において付記された理由について，その内容及び程度として足りないことを理由として違法となる場合の基準は，以下のとおりである。
①　法が処分に理由を付記すべきものとしている場合において，その記載を欠くときは，処分自体の取消しを免れない。
②どの程度の記載をすべきかは，処分の性質と理由付記を明示した各法律の規定の趣旨・目的に照らして決定される。
③　要求される付記の内容及び程度は，特段の理由のない限り，いかなる事実関係に基づきいかなる法規を適用して当該処分がされたのかを，処分の相手方において，その記載自体から了知し得るものでなければならず，単に抽象的に処分の根拠規定を示すだけでは，それによって当該規定の適用の原因となった具体的事実関係をも当然に知り得るような例外の場合を除いては，法律の要求する付記として十分ではない。
そして，原告がるる主張するところの，申請によって求められた許認可等を拒否する処分をする場合について行政手続法８条に規定する理由の提示についても，同法は付記すべき理由の内容及び程度について特段の規定をしておらず，昀高裁判所の判例に示された基本的な方向を踏まえて個々に判断されるべきである。
イ　手続却下の処分に際して付記すべき理由の内容
特許法の規定による処分については，行政手続法第２章及び第３章の規定は適用しないものとされているから（法１９５条の３），手続却下の処分においていかなる内容及び程度の理由を記載すべきかは，法１８条の２の規定独自の解釈問題として決せられることになる。
具体的には，法１８条の２第２項の理由の通知は，相手方に弁明書を提出する機会を与えるための手続として定められているから，相手方の弁明を可能にするだけの理由が記載されていれば足りるものと解すべきであり，また，法１８条の２は，その理由の通知に記載した理由と同じ理由で手続を却下する場合に，手続却下の処分の理由として理由の通知に記載された以上の理由を記載することまで要求しているとは解されないから，当該理由の通知に記載された内容が理由の記載として十分と認められる場合には，手続却下の処分の理由としての記載は，理由の通知書の記載を引用する内容で足りるものというべきである。そもそも，手続却下の処分は，ある申請行為が法の定める一定の手続に沿ってされるべきものである場合に，その具体的な申請行為の手続が当該法が定める一定の手続のうち本質的要件を備えていない場合にされるものであり，そうである以上，手続却下の処分が，法の定めた手続に違反していることを根拠としてされたものであることは，当該申請行為の手続を行った申請者（手続却下の処分の名宛人）にとっては，自明の理である。
したがって，手続却下の処分に際して付記すべき理由の内容としては，それが当該手続が法の規定する手続に違反することを理由とする場合においては，もともとその理由の記載上，法の具体的条項を明示することまでが要求されるものではない。
ウ　本件処分における理由付記の程度
これを本件についてみると，本件通知書には，却下の理由として「登録後の差し出し。（注）本願は『平成８年６月２７日』付で登録済である。」と記載されているところ，本件手続補正書の補正対象項目が「先の出願に基づく優先権主張」であることからすると，この記載が，その優先権主張が，本件分割出願に係る特許権が設定登録された後にされたために不適法であるという理由を示していることは，その記載自体からして明らかである。したがって，本件通知書における理由の記載の内容及び程度は，本件処分に記載すべき理由の内容・程度として十分であるから，これを引用する形で本件処分に付記された理由は，その内容・程度が十分なものというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（補正の対象となる事項，補正の時期）について
(1)国内優先権主張の手続について
国内優先権の制度は，パリ条約による優先権が果たしている機能を，国内の出願制度に組み込むために導入されたものであって，これにより，基本的な発明の出願の後に，当該発明と後の改良発明とを包括的な発明としてまとめた内容で特許出願を行うことなどが可能となった。すなわち，先の特許出願の日から１年以内にした後の出願であって，先の出願に基づく国内優先権の主張を伴うものについては，その発明につき先の出願の願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載された発明の限度で，特許要件（先後願，新規性，進歩性）の判断の時点につき，先の出願時に出願されたものとして扱い，先の出願の日と優先権主張を伴う後の出願の日との間にされた他人の出願等を排除し，又はその間に公知となった情報によっては特許性を失わないという優先的な取扱いを認めるものである（法４１条２項）。このように，国内優先権は，優先権主張の基礎とされた先の出願の願書に添付した明細書と図面に記載されている発明の限度で，特許要件の判断について先の出願のときにされたものとみなすという特別の利益をもたらすものであり，他方で，国内優先権の主張がされているか否かは，先の出願と優先権主張を伴う後の出願との間にされた出願等に基づく第三者の権利の取得の可否等にかかわるものとして，第三者に及ぼす影響が大きいものである。
そこで，法４１条４項は，特許出願について国内優先権の主張をしようとする者は，その旨及び先の出願の表示を記載した書面を特許出願と同時に特許庁長官に提出しなければならないとしている（ただし，国内優先権を主張しようとする者は，当該特許出願の願書にその旨及び必要な事項を記載して，この主張書面の提出を省略することもできる。特許法施行規則２７条の４第１項）。そして，法４４条２項は，特許出願の分割について「前項（分割出願）の場合は，新たな特許出願は，もとの特許出願の時にしたものとみなす。ただし，…（中略）…第４１条第４項…（中略）…の規定の適用については，この限りでない。」と規定しているから，分割出願について国内優先権の主張をしようとする場合には，改めて上記の法に定められた方式を履践することが要請されている。補正とは，特許庁への手続が不備であったり，明細書，図面や要約書に不備，誤記，不明瞭な記載があった場合にそれらの補充や訂正を行うことをいうものであるところ，上記のような国内優先権の制度趣旨及びその手続に関する規定の内容に照らせば，国内優先権の主張は，特許出願の分割の場合であっても，法に定められた方式により厳格にされなければならず，具体的な手続としては，国内優先権の主張は，特許出願と同時（特許出願の分割の場合は分割による新たな特許出願と同時）にされる必要があるというべきであるから，特許出願の際に実際にされた国内優先権の主張の記載上についての明白な誤記を補正するような場合は別として，特許出願の際に優先権主張の手続をしていないこと自体を後になって補正することは，補正の限度を超えるものとして許されないと解するのが相当である。
(2)原告による本件分割出願の手続について


原告は，平成７年１月１７日，原出願の分割出願として，本件分割出願をしたところ，原出願の際には，願書に第１出願に基づく国内優先権を主張する旨を記載したものの，本件分割出願の際には，願書に原出願の分割出願であることは記載したが，国内優先権を主張する旨及び必要な事項を記載せず，また同条４項に規定する主張書面も提出しなかったものである（当事者間に争いがない。）。そうすると，原告は，法に規定された国内優先権の主張のための手続を何ら履践しなかったものであるから，本件手続補正書により国内優先権の主張手続について補正をすることは許されないというべきである。この点について，原告は，出願人が特許出願の分割に当たり，原出願において主張した優先権を主張しないことは通常考えられないから，本件分割出願に優先権主張の記載がないのは，単なる記載漏れであることが明らかであると主張する。しかし，国内優先権を主張するか否かは，そもそも出願人の自由な選択に任されているのであり，前記のとおり，法は分割出願の場合であっても国内優先権の主張につき厳格な手続を規定しているのであるから，原告が本件分割出願の際に優先権の主張をしなかったことをもって，単なる記載漏れとして扱うべきものと解することはできない。原告の主張するところは，実質的には国内優先権の主張を伴わない分割出願を国内優先権の主張を伴う分割出願に変更することを求めるものであり，補正の名の下に新たな手続を行うことを認めることを求めるものであるが，そのような補正が，現実に履践された手続についてその不備を訂正するという法１７条１項の補正の範囲を逸脱するものとして許されないことは，明らかである。原告の上記主張は理由がない。
(3)小括
以上によれば，法４１条４項の解釈適用の誤りをいう原告の主張は理由がなく，その余の点につき判断するまでもなく，原告の本件補正手続書に係る手続は，不適法な手続であって，その補正をすることができないものというべきである。
２　争点(2)（本件処分における理由付記）について(1)手続却下の処分に付記すべき理由の内容・程度特許法の規定による処分については，行政手続法第２章及び第３章の規定は適用しないものとされている（法１９５条の３）。したがって，手続却下の処分においていかなる内容及び程度の理由を記載すべきかは，専ら特許法の解釈により決せられることになる。
特許法においては，不適法な手続の却下処分につき，法１８条の２第２項が，補正をすることのできない不適法な手続を却下しようとするときは，手続をした者に対し，その理由を通知し，相当の期間を指定して，弁明書を提出する機会を与えなければならないと規定している。同項は，商標法条約上の「官庁は，出願又は第１０条から前条までの規定による申請に関し，却下し又は拒絶しようとすることについて合理的な期間内に意見を述べる機会を出願人又は申請人に与えることなく，その全部又は一部を却下し拒絶することができない。」（同条約１４条）との規定に対応し，特許法においても，不適法な手続であってその補正をすることができないものについて却下する場合には，事前に意見陳述の機会を付与することとしたものである。すなわち，法１８条の２第２項所定の理由の通知は，相手方に弁明書を提出する機会を与えるための手続として定められているものであるから，理由の記載の程度は，相手方の弁明を可能にするだけの内容が記載されていれば足りるものと解するのが相当である。
このように特許法は，法１８条の２第２項において，却下処分に先立つ理由の通知について規定するものであるが，却下処分自体に付するべき理由については，そもそも却下処分に理由を付する必要があるかどうかを含めて何ら規定を置いていない。このような特許法全体の構造に照らせば，補正することのできない不適法な手続を却下するに当たって，却下処分自体に理由を付することは，特許法上要請されていないものと解するのが相当である。けだし，手続却下の処分は，ある申請行為が法の定める一定の手続に沿ってされるべきものである場合に，具体的な申請行為の手続が当該法定手続のうち本質的要件を備えていない場合にされるものであるから，法１８条の２第２項に基づく事前の理由の通知を受けた出願人又は申請者（手続却下の処分の名宛人）にとっては，手続却下の処分が申請行為が特定の法定手続に違反していることを根拠としてされたものであることを，却下処分の際に改めてその理由を示されるまでもなく，自明のこととして理解することができるからである。
この点について，原告は，行政手続法１条の趣旨・目的に加えて，行政処分に理由の付記が必要とされる趣旨を考慮すると，手続却下の処分には，行政庁の結論の内容と当該結論に至った過程が処分の名宛人に明らかであるような程度の理由を付さなければならないと主張する。しかし，原告が根拠として挙げる行政手続法１条は同法の趣旨目的をうたった規定であり，同条１項に「行政運営における公正の確保と透明性」の定義として「行政上の意思決定について，その内容及び過程が国民にとって明らかであること」との文言が用いられているからといって，行政庁が具体的な行政処分をする場合に，個別の法律上の根拠を要することなく，常に理由を付すべきことが当然に導かれるものではない。したがって，原告の主張は理由がない。
(2)本件処分における理由付記の程度
上記のとおり，補正することのできない不適法な手続を却下するに当たって，却下処分自体に理由を付することは，特許法上要請されていないものというべきであるから，本件処分に十分な理由が付されていないとしてその違法をいう原告の主張は，既に理由がないというべきであるが，念のため，本件処分に付された理由の内容及び程度についても，一応検討しておく。
本件において，被告が本件処分の際に原告に交付した「手続却下の処分」と題する書面には，「この出願について平成９年１１月１８日付け提出の手続補正書に係る手続は，平成１０年５月８日付け却下理由通知書に記載した理由によって却下する。」と記載されていたものであるところ，同通知書（本件通知書）には，却下の理由として「登録後の差し出し。（注）本願は『平成８年６月２７日』付で登録済である。」と記載されていた。


平成１７年(ワ)第１１８５５号　著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１１月１４日
判決
原　　　　　　　告　　　　　　ジー・エル・エー総合本部
同訴訟代理人弁護士　　　　　　村松靖夫
被　　　　　　　告　　　　　　Ａ
主文
１　被告は，別紙著作物目録記載の講演の録音・録画及び論文を，ＣＤ・ＲＯＭ，電子ブック，その他の記憶媒体に複製し，その複製物を譲渡し，又は譲渡のための広告・展示をしてはならない。
２　被告は，被告所有の前項の複製物を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，金１０万９８０９円及びこれに対する平成１７年６月２４日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，これを１０分し，その７を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６　この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項及び第２項と同旨。
２　被告は，原告に対し，金１３１万７７０８円及びこれに対する平成１７年６月２４日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，故Ｂの相続人から，Ｂの著作物等に関する著作権の信託を受けた原告が，別紙著作物目録記載ⅠのＢの講演（以下「本件各講演」という。）の録画又は録音をＣＤ・ＲＯＭに複製し，別紙著作物目録記載ⅡのＢの論文（以下「本件各論文」といい，本件各講演と併せて「本件各講演等」という。）を電子ブックに複製し，当該複製物（以下「本件各複製物」という。）の販売を行っている被告の行為は，Ｂの著作物に関する著作権を侵害しているとして，著作権法１１２条１項に基づいて，複製等の差止め，同条２項に基づいて，本件各複製物の廃棄，民法７０９条に基づいて，損害の賠償及びこれに対する遅延損害金（本訴状送達の日の翌日である平成１７年６月２４日から支払済みに至るまで民法所定の年５分の割合）を，それぞれ求めている事案である。
１　原告の主張（請求原因）
(1)　原告は，釈迦及びイエス・キリストの根本原理を源流として，Ｂ，Ｃの教えに学ぶこと等を主たる目的とする宗教法人である。
(2)　Ｂは，原告の創始者であるが，昭和５１年６月２５日に死亡した。Ｂの相続人は，妻であるＤ並びに子であるＣ及びＥの３名である。(3)　Ｄ，Ｃ及びＥは，平成１６年８月１日，原告との間で，相続したＢの著作権をすべて原告に信託する旨を合意した。
(4)　被告は，Ｂの本件各講演の録音又は録画をＣＤ・ＲＯＭに複製し，また，本件各論文を電子ブックに複製し，これらの複製物である本件各複製物を，遅くとも平成１４年６月から，インターネット上で販売している。(5)　本件各複製物の価格は，別紙著作物目録の「被告販売価格」欄記載のとおりであり，その合計は４万０６７０円である。
被告は，本件各複製物を，少なくとも１か月３部ずつ販売しており，その利益率は３割であるから，前記平成１４年６月から平成１７年５月までの３６か月間に，以下のとおり，１３１万７７０８円の利益を得ている。４０，６７０円×３部×３６か月×０．３＝１，３１７，７０８円(6)　よって，原告は，被告に対し，①本件各講演等の複製等の差止め，②本件各複製物の廃棄，及び③１３１万７７０８円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である平成１７年６月２４日から支払済みに至るまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　被告の主張
(1)　Ｂの講演記録は，世界の宝であり，一宗教法人が独断で封印すべきものではない。
(2)　著作権法３０条により，私的使用のための複製は許されているから，本件各複製物の廃棄を請求することは法律違反となる。
(3)　本件各複製物の取引数は，平成１６年１０月１３日から平成１７年５月１７日までの２１６日間において２４品であり，これを３年間に換算すると１２２品となる。本件各複製物の１品当たりの価格は１２６１円となり，３年間の売上げは１５万３８４２円となり，利益率３割を乗じた利益額は４万６１５３円となる。そして，送料（１品当たり３３０円），郵便局持込みのための車両使用等による費用（１品当たり５００円），オークションサイトにおける成約手数料（売上げの３パーセントに消費税を加えた金額）及びオークションサイトの会費（１か月当たり３００円）を経費として控除すると，以下のとおり，利益は存在しない。４６，１５３円－４０，２６０円（３３０円×１２２品）－６１，０００円（５００円×１２２品）－４，８４６円（１５３，８４２円×０．０３×１．０５）－１０，８００円（３００円×３６か月）＝△７０，７５３円したがって，被告から原告に対して金員を支払う根拠は存在しない。
第３　当裁判所の判断
１　甲１及び２並びに弁論の全趣旨によれば，原告の主張（請求原因）(1)及び(2)の事実が認められる。


２　甲１によれば，原告の主張（請求原因）(3)の事実が認められる。３　甲３によれば，平成１６年１０月１３日の時点で，被告が，別紙著作物目録記載Ⅰの番号１，８，９，１０，１６，１７，１９，２２，２４及び２７並びに同目録記載Ⅱの番号１，３及び４の複製物を，それぞれインターネット上で販売していたことが認められ，また，甲２によれば，平成１７年５月１７日の時点で，被告が，別紙著作物目録記載Ⅰの１ないし２６及び同目録記載Ⅱの１ないし４の複製物を，それぞれインターネット上で販売していたことが認められる。そして，甲２及び３によれば，本件各複製物の価格（送料を含む。）として被告が設定したものは，別紙著作物目録の「被告販売価格」欄記載の各価格であることが明らかである。
これらの事実に加え，被告が，平成１６年１０月の時点で，本件各複製物を出品しているインターネットのオークションサイトにおいて，すでに４７通の，落札者による評価を受けていること（甲３）や，被告において，複製の事実，販売期間，本件各複製物の価格等について特に争うものとは認められないこと（弁論の全趣旨）を併せて考慮すると，被告は，平成１４年６月から平成１７年５月まで，本件各講演等について複製物を作成し，その複製物を，インターネット上で，別紙著作物目録の「被告販売価格」欄記載の各価格（送料を含む。）で販売していたと認めるのが相当である。
４　上記１ないし３の各事実によれば，被告は，本件各講演等を複製し，その複製物を販売していたこととなり，それらの行為について原告あるいはＢの相続人の承諾を得ていたことも認められないので，被告の行為は，Ｂの著作物に関する著作権（複製権（著作権法２１条）及び譲渡権（同法２６条の２））を侵害するものであると認められる。
以上の侵害による損害について，原告は，著作権法１１４条２項の規定に基づいて，被告が本件各複製物の販売により得た利益の額をもって原告の受けた損害額と推定されると主張しているものと解されるので，平成１４年６月から平成１７年５月までの間に被告が受けた利益の額について検討する。本件各複製物の販売価格は，別紙著作物目録記載のとおり，合計４万０６７０円であるところ，甲２及び３において，入札残り時間がわずかとなっても入札がされていないものがいくつも見受けられること等の事情も併せると，本件各複製物は４か月に１部ずつ販売される程度であると推認するのが相当であり，３年間の売上金額は，３６万６０３０円（４万０６７０円×３回×３年）となる。そして，利益率については，本件各複製物の販売価格が送料を含んだ金額であること等の事情を考慮して，３割であると推計され，被告の利益の額は，１０万９８０９円であるとするのが相当である。
被告は，販売数量について３年間に１２２品であると主張するが，この根拠とするのはオークションサイトにおける出品者に対する評価数であり，評価数は販売数より少なくなるものであると考えられる上，平成１６年１０月１３日から平成１７年５月１７日までの７か月余の期間の評価数に基づいて計算された数値であるから，これに基づいて販売数量が合理的に推認されるとみることはできず，被告の主張は採用できない。
また，被告は，本件各複製物の送料や郵便局に持ち込む際にかかる費用などを経費として控除すべきである旨主張するが，これらの費用については，利益率を３割とした点において（すなわち，７割を経費と考えることによって），既に計算上考慮されているものであり，それ以上に経費が必要となることをうかがわせる事情も認められないので，この点に関する被告の主張も採用することができない。そうすると，被告の受けた利益の額１０万９８０９円が原告の損害額であると認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
５　なお，被告は，本件各講演等を複製することは，著作権法３０条によって許されているので，本件各複製物の廃棄を求めることは法律に違反するものである旨主張するが，被告が，本件各複製物を作成して販売しているという前記認定の事実に照らせば，被告による本件各複製物の作成は，著作権法３０条の「私的使用」には当たらないことが明らかであり，この点に関する被告の主張を採用することはできない。
第４　結論
以上の次第で，原告の請求は，本件各講演等について複製すること，複製物の譲渡及び譲渡のための広告・展示をすることの各差止め，本件各複製物の廃棄，１０万９８０９円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である平成１７年６月２４日から支払済みに至るまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，これらを認容し，その余は理由がないので棄却することとし，訴訟費用の負担について，民事訴訟法６４条及び６１条，仮執行宣言について，同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　　清　　水　　　　　節
裁判官　　　　　山　　田　　真　　紀
裁判官　　　　　片　　山　　　　　信


平成１４年（行ケ）第３３４号　審決取消請求事件（平成１４年１２月１１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社タケ
訴訟代理人弁理士　　　瀬　谷　　　徹
同　　　　　　　　　　斎　藤　栄　一
被　　　　　　告　　　株式会社和漢生薬研究所
訴訟代理人弁理士　　　三　瀬　和　徳
同　　　　　　　　　　小　原　英　一
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第３１４６４号事件について平成１４年５月２２日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，下記ア記載の登録商標（以下「本件商標」という。）の商標権者，原告は，本件商標の不使用による登録取消しの審判請求人であり，その経緯は下記イのとおりである。
ア　登録第３１９９０８７号商標
構　　成「和漢研」と「麗姿」の文字を上下２段に横書き（別添審決謄本写し末尾の「本件商標」欄参照）
指定商品　別表第３類「化粧品，石鹸類，香料類」
登録出願　平成５年９月２４日
設定登録　平成８年９月３０日
イ　平成１１年１０月１９日　本件商標の指定商品の全部について不使用による登録取消しの審判請求（平成１１年審判第３１４６４号）
同　　　年１２月２２日　上記審判の予告登録
平成１４年　５月２２日　請求不成立審決
同　　　年　６月　３日　原告への審決謄本送達
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標の通常使用権者である有限会社ちえの輪において，平成９年４月ないし７月以降，石鹸，ローション，クリームのパッケージ（箱）及び容器（ビン）に本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付して，これを販売したと認められるから，本件審判請求の登録前３年以内に，日本国内において，通常使用権者が，本件審判請求に係る指定商品に含まれる商品について，本件商標を使用したものであり，商標法５０条の規定により本件商標の登録を取り消すことはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，有限会社ちえの輪がその販売する化粧品，石鹸等について使用した商標（以下「本件使用商標」という。）と本件商標とが社会通念上同一と認められるとの誤った判断をした（取消事由）結果，商標法５０条所定の登録商標の使用の事実が認められるとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（本件商標と本件使用商標との同一性の判断の誤り）(1)　審決は，「本件使用商標は，その構成中の『和漢研』『麗姿』が物理的に別々に使用されている点において，本件商標とは相違するとしても，この程度の変更使用は，商取引の実際においては通常行われているところであり，本件商標の識別性に影響を与えない程度の表示態様の変更とみるのが相当であるから，全体としてその使用形態は本件商標の同一性を逸脱しない範囲のものであり，社会通念上同一の商標が使用されているというべきである」（審決謄本１４頁下から３番目の段落）と判断するが，誤りである。
(2)　本件商標は，「和漢研」と「麗姿」の語を２段に横書きしてなるものであり，その各部分を構成する文字の大きさ，字体，観念に照らして，「麗姿」の部分のみから出所識別標識としての称呼，観念を生ずるものではなく，「和漢研麗姿」の全体のみから出所識別標識としての称呼，観念が生ずるものであり，したがって，本件商標はその全体をもって要部であると認めるべきである。ところが，本件使用商標を見るに，化粧品等の容器及び包装箱の側面に，草書体で縦やや斜め書きに大きく「麗姿」と表示し，その文字を四角の枠で囲み，「和漢研」の部分は，容器包装用箱の側面の下及び上部の蓋の部分にほとんど見えない程度に小さく表示し，その文字を四角の枠で囲んでいる。その使用態様を見る限り，「麗姿」の部分のみに注意を惹かれるということができ，原告の周知のブランドである「麗姿」との関係で需要者に誤認混同を生じさせるものであるから，本件商標の使用があったとは到底いえない。
そもそも，商標権が独占排他的権利である以上，願書に記載した構成を有すると認められる商標のみについて商標権が認められるのであって，２段併記の登録商標の構成部分を分離し，しかもそれぞれ個別の態様で表示し使用することは，登録商標と社会通念上同一と認められる商標の使用ということはできない。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（本件商標と本件使用商標との同一性の判断の誤り）について商標の本質的機能が自他商品の識別標識であることから，登録商標と使用商標との同一性もこれを基準にして判断されるべきところ，本件使用商標における「和漢研」と「麗姿」の部分が別々に付されており，また，それらの文字に大小の差があるとしても，需要者は，「和漢研」と「麗姿」の文字部分によって，被告の商号の略称である「和漢研」の「麗姿」ブランドとして称呼，観念すると考えるのが自然であるから，本件商標と本件使用商標とは，自他商品の識別標識として社会通念上同一ということができる。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（本件商標と本件使用商標との同一性の判断の誤り）について
(1)　本件商標の構成


本件商標は，別添審決謄本写し末尾の「本件商標」欄記載のとおり，「和漢研」の角ゴシック体文字と，これよりやや大きめの「麗姿」の角ゴシック体文字を，上下２段に横書きしてなるものである。したがって，「和漢研」の文字部分と「麗姿」の文字部分とは，両者を一行に一連に記載したものほどの強い結合関係にあるものとはいえないが，全体として一つの出所識別標識として機能するものであることは明らかである。
(2)　本件使用商標の態様
ア　証拠（甲５－１～２６，乙２～１５）及び弁論の全趣旨によれば，平成９年４月ないし７月以降，被告が製造し，有限会社ちえの輪の販売した化粧品（ローション，クリーム，ファンデーション等），石鹸，シャンプーには，厚紙製の直方体形状の包装箱が用いられていたこと，この包装箱の一部は別紙（上段は乙２－Ｃ，下段は甲５－２３）記載のとおりのものであり，縦横約３３㎜四方，高さ約１１３㎜の直方体形状で，その全体を赤の地色として，正面上部に，ほぼ正方形の枠を白抜きして，更にその内側を黒く枠囲いした内側に，赤色で「麗姿」の手書き風の文字が，「麗」を高い位置に，「姿」を低い位置に配した横書きに顕著に大書され，その下枠の直下に，「LIQUIDFOUNDATION」との商品種別を示す小振りの文字が白抜きで横書きされ，正面下部には，枠囲みの「和漢研」の文字と「（株）和漢生薬研究所」の文字が横一列に白抜きで小さく表示され，包装箱の蓋となる上面のほぼ中央に，枠囲みの「和漢研」の文字が白抜きで横書きされていること，包装箱の背面には，定価，成分，製造元等の表示があるが，側面及び底面には特段の表示はないこと，別紙記載の包装箱以外のものも，商品種別を示す文字部分，包装箱の大きさ及び形状（縦横高さの比），地色及び模様の有無等において相違はあるものの，おおむねこれに準ずる態様であることが認められる。イ　上記認定の包装箱の表示を前提に，本件商標との対比で，一つの標章として認識し得る範囲を見るに，別紙記載の包装箱には，その正面上部に「麗姿」の文字が顕著に大書され，その表示位置，大きさ，白抜き等を用いた枠囲みによる強調からして，本件使用商標の構成中，これが最も目につきやすい構成部分であることは明らかであるから，これを中心として，他の表示部分が，これと一体となった一つの標章を構成するものと認められるかどうかという観点から検討する。まず，包装箱の背面の定価，成分，製造元等の表示は，上記認定の包装箱の形状及び表示態様から見て，一つの標章として認識し得る構成部分といえないことは明らかである。次に，正面下部の「和漢研（株）和漢生薬研究所」の文字が横一列に表示されている部分は，上記「麗姿」の文字部分からかなり離れている上，文字の大きさ及び位置からしても，ほとんど注意を惹かない態様で表示されているといわざるを得ず，これが「麗姿」等の構成部分と一体となって一つの標章と認識されるような構成部分であると認めることはできない。他方，「LIQUIDFOUNDATION」との文字部分は，それ自体として出所識別機能を果たすかどうかはともかくとして（この点については後述する。），「麗姿」の文字を囲む枠線の直下に表示されており，その位置及び表示態様から，「麗姿」の文字部分と一体を成す標章であると認められる。
次に，包装箱上面の「和漢研」の文字部分について見るに，当該「和漢研」の文字部分は，「麗姿」の文字部分とは同一平面上に表示されているものではないが，上記包装箱の大きさ及び形状並びに通常予想される店頭での展示態様に照らすと，取引者，需要者は，これを正面上方から見下ろすのが自然であると解されるところ，このような方向から当該包装箱を見下ろした場合，包装箱上面の「和漢研」の文字部分と，正面上部の「麗姿」の文字部分は，ごく自然に一体に視界に入る位置関係にあるということができ，全体として，一体の標章として認識されるものと認められる。
以上の認定判断によれば，別紙記載の包装箱に付された本件使用商標として一体の標章と見ることができる範囲は，枠囲みによる「麗姿」の文字部分及びその直下の「LIQUIDFOUNDATION」の文字部分並びに包装箱上面の枠囲みの「和漢研」の文字部分と認めるのが相当であり，本件使用商標は，これらを構成部分とする一つの商標ということができる。
(3)　本件使用商標の社会通念上の同一性について
上記(1)，(2)の認定に基づいて，本件商標と別紙記載の包装箱に付された本件使用商標が社会通念上同一と認められるかどうかを検討する。まず，本件商標の上段の「和漢研」と包装箱の上面に表示された「和漢研」，本件商標の下段の「麗姿」と包装箱の正面上部に表示された「麗姿」とは，それぞれ同一の文字からなり，また，相対的に「麗姿」の文字部分が大きく表されている点においても両者は軌を一にするものである。他方，本件使用商標には，本件商標には存在しない「LIQUIDFOUNDATION」との文字部分が付加されている点，本件使用商標における上記「麗姿」及び「和漢研」の文字は方形で囲まれている点で相違するほか，上記「麗姿」及び「和漢研」の文字の字体や両者の具体的な位置関係においても本件商標とは異なっているが，まず，「LIQUIDFOUNDATION」の文字部分は，化粧品の種類である「リクイド（リキッド）ファンデーション」を示す一般名称の表示であることが明らかであるから，出所識別機能のない部分というべきであり，その付加が，社会通念上の商標の同一性を損なうものとはいえない。そして，本件使用商標中の「麗姿」及び「和漢研」の各文字を囲む方形の枠囲みも，それ自体出所識別機能を果たさないありふれた図形の付加にすぎず，商標の識別性に影響を与えない構成部分の変更にとどまるというべきであり，また，字体の相違等その他の相違部分も，商標の識別性に影響を与えない構成部分の変更にとどまるというべきであるから，本件商標と本件使用商標とは，社会通念上同一と認めるに妨げはないというべきである（以上につき，商標の識別性に影響を与えない範囲における登録商標の軽微な変更使用を許容するパリ条約５条Ｃ(2)項参照）。なお，審決が，本件使用商標の構成中の「和漢研」と「麗姿」が「物理的に別々に使用されている」（審決謄本１４頁下から第３段落）と説示する点は，本件使用商標の構成部分が同一平面上に表示されていないとの趣旨をいうものと解されるから，上記認定判断と同旨をいう審決の認定判断に誤りはない。２　以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部


主　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，１５８４万５０７５円及びこれに対する平成９年４月８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。５　ただし，被告が１２００万円の担保を供するときは，上記仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，３８８４万８７３９円及びこれに対する平成９年４月８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の従業員であった原告が，被告の営業所の２階に開口していた穴から１階に転落して受傷し，入通院治療を受けたものの後遺障害を被ったことについて，これは被告の安全配慮義務違反の債務不履行又は不法行為に基づくとして，原告が被告に対し，損害賠償として，後遺障害逸失利益のほか入院治療費，休業損害，逸失利益及び慰謝料等合計３８８４万８７３９円及び上記受傷日である平成９年４月８日から民法所定の年５分の割合の遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実
(1)　当事者
被告は，ステンレス製ボルト，ナット等卸販売等を目的とする株式会社である。
原告は，昭和３３年９月５日生まれの女性で，平成９年４月７日より，被告福岡営業所（以下「被告営業所」という。）の一般事務職員として，月給１６万円で被告に雇用された者である（甲１，甲１０，原告本人１１３，１１４，被告代表者１８）。
(2)　被告営業所の２階は倉庫であり，商品等を鉄製の荷物乗せ台（電動式のクレーンとワイヤーにより吊り下げられている。以下「本件乗せ台」という。）に乗せて１階から２階へ搬入するために縦幅８８．５センチメートル，横幅１メートル２８センチメートル（本件開口部を南側から見た位置から縦，横を特定するものとする。以下同じ。）の開口部（以下「本件開口部」という。）が設けられている（乙１，２，弁論の全趣旨）。(3)　原告は，同月８日午前８時４８分ころ，本件開口部から被告営業所１階に転落した（以下「本件事故」という。）。
(4)　原告は，本件事故により，右とう骨頭脱臼骨折，右とう骨末端骨折，右肘内側々副靱帯断裂，左とう骨頭骨折，左肘内側々副靱帯損傷等の傷害を負った（甲１の４頁，６頁，８頁，９頁，１５頁，１０１頁）。
(5)　原告の治療経過
ア　原告は，本件事故後，平成９年４月８日から同年５月２６日まで仲原病院において入院治療を受け，その間に，同年４月８日に局所麻酔（伝達麻酔）により徒手整復，手首上腕のギブスシーネ術を，同月１１日に観血的骨接合術，靱帯縫合等の手術をそれぞれ受けた（甲１の４頁，２１頁，２４頁）。
イ　原告は，仲原病院退院後リハビリを開始したが，右手にしびれがあり，同年６月１６日から同年８月２４日までの間，右とう骨頭骨折，右遅発性尺骨神経麻痺，右肩関節拘縮，右とう骨遠位端骨折及び右遠位とう尺関節脱臼の傷病名にて福岡整形外科病院において入院治療を受け，その間の同年６月２７日に全身麻酔による尺骨神経剥離兼前方移行術及び肘関節授動術等の手術を受けた（甲１の１００頁，甲３の２１４頁，２２８頁，２３１頁）。
ウ　さらに，原告は，平成１０年２月２３日から同年５月２４日までの間，右肩・肘関節拘縮，右上肢神経痛及び右第４指ばね指等により福岡整形外科病院において入院治療を受け，その間に，同年３月３日に①硬膜外麻酔による右肩関節鏡，鏡視下授動術及び②全身麻酔による右第４指腱鞘切開術を，同年４月１０日に伝達麻酔により右とう骨頭を固定しているスクリューの抜釘術等の手術をそれぞれ受けた（甲３の８１頁，８３頁，９８頁，１０４頁）。
エ　原告は，福岡整形外科病院退院後同病院の紹介で九州大学医学部付属病院麻酔科蘇生科に通院し，同年１１月１１日から同年１２月６日までの間，右遅発性尺骨神経麻痺により福岡整形外科病院において入院治療を受け，その間の同年１１月１７日に全身麻酔により右尺骨神経剥離術等の手術を受けた（甲３の３０７頁，３１４頁，３１７頁，甲４の２頁，６頁）。
オ　原告は，同病院退院後，福岡大学医学部付属病院麻酔蘇生科において通院治療を受けた（甲４の１４頁ないし１９頁）。
(6)　原告の後遺障害
ア　原告は，平成１１年６月２５日，福岡県より身体障害者福祉法に基づく身体障害者３級の認定を受けた（甲７）。
イ　原告は，同年７月８日，福岡中央労働基準監督署長より障害等級第８級（障害補償支給事由発生日平成１１年５月３１日）の認定を受けた（甲６）。
(7)　原告が本件事故により受領した金員
原告は，被告の加入していた労働災害補償保険（以下「労災保険」という。）より休業補償金として１８０万５０４０円（特別支給金を含まない。），障害補償一時金として５０３日分２９１万８９０９円，被告より休業補償金として５１万２０００円をそれぞれ受領した。
２　争点
(1)　被告に安全配慮義務違反又は不法行為に基づく責任があるか否か（争点１）
(2)　原告に生じた損害の有無ないし範囲（争点２）(3)　原告の過失相殺事由の有無ないしその割合（争点３）
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点１（被告に安全配慮義務違反又は不法行為に基づく責任があるか否か）について
（原告の主張）
ア　本件事故当時の本件開口部付近の状況について
本件事故当時，①本件開口部には１枚の大きな段ボールで蓋がされており，②本件乗せ台は吊り具から外されて被告営業所の１階床部にあり，２階床部にはなかった。


すなわち，２階の原告の視点から本件開口部付近を見ると，床には段ボールが１枚あり，その上には何も乗っていない状態だった。（平成１３年２月７日付原告準備書面一，平成１３年９月２８日付け原告最終準備書面第二）
イ　被告の安全配慮義務違反の有無について
(ｱ)　雇用時に予定された原告の業種は，一般事務職員であり，同一般事務の内容は，被告営業所でするすべての業務から，営業所外での営業活動と営業所備え付けクレーン操作を除いたものであり，その中には被告営業所内外の掃除を含むものであった。
原告の業務の場所的範囲は，倉庫部分，更衣ロッカー室及びトイレからなる被告営業所２階を含み，倉庫からの商品搬出，倉庫での小分けはいずれも原告の業務内容に含まれ，更衣ロッカー室やトイレの使用は，業務に付随する行為であった。
(ｲ)　本件事故の前日である平成９年４月７日に初出勤し，先輩から仕事内容，手順等を教わり，翌日その指導どおりに朝の掃除にとりかかり，２階のトイレ掃除のあと，２階床を掃き出した途端前記アの段ボールを踏み，１階床まで転落したものである。
(ｳ)　被告は，雇用する従業員が安全に業務を遂行できるように安全な作業環境形成，危険予防措置，安全衛生教育実施等労働者の安全保護に配慮する義務があるところ，以下のとおりこれを欠いたので，原告に対し債務不履行責任又は不法行為責任を負うべきである。ａ　本件開口部は，被告営業所２階で業務に従事する者にとっては転落する危険があり，また，１階で業務に従事する者にとっては２階から１個３０キログラム以上もある保管商品が頭上を直撃する危険があるものである。
人の転落も，商品の転落も，いずれもその結果従業員の命を損なうこともあり得るものであるとともに，いずれの危険も容易に予見できることである。
したがって，被告は，本件開口部にクレーン非作動時に堅牢な蓋をする設備を施して人や商品の落下を防ぎ，従業員の安全に配慮する義務があるのに，これを怠った。
ｂ　被告は，本件開口部に段ボールの蓋をしており，これにより，危険な本件開口部の存在が従業員に認識困難な状況となっていた。被告代表者Ａ（以下「被告代表者」という。）は，当該段ボールの存在を知りながら，何ら改善措置をとらなかった。
ｃ　原告が２階に上がって，掃除又は商品取り出し作業をすることは，原告の業務内容から被告に当然予見できたものである。被告は，原告を雇い入れたときは，従事する業務に関する安全衛生教育を行わなければならない（労働安全衛生法５９条１項）から，危険な本件開口部があること，そしてそれは段ボールで塞ぎ，開口部があるとは分かりにくい状態であることを具体的に原告に説明し，本件開口部から転落する危険から身を守る具体的指示を原告にすべきであったのに，これを怠った。
（訴状第三，前掲原告最終準備書面第一，第二，第四）
（被告の主張）
ア　本件事故当時の本件開口部の状況について
商品の搬入作業をしないときは，本件開口部の上には縦幅１メートル，横幅６０センチメートルの本件乗せ台（被告営業所２階天井から電動式クレーン（以下「本件電気チェーンブロック」という。）とワイヤーで吊り下げられており，商品を乗せて同１階と２階との間を上げ下げするもの。）が本件開口部を縦断してその中央部分を覆うように置かれている。
本件事故当時，本件開口部の中央部分には本件乗せ台が置いてあったので，開口部は中央部分が塞がれ，その左右部分がそれぞれ横幅３４センチメートル，縦幅８８．５センチメートルほど開口しており，左右の当該開口部分には，ボルト等の落下防止のためそれぞれ段ボール紙よりも少し薄い紙を敷いていた。
（答弁書２頁ないし３頁，平成１３年３月１５日付け被告準備書面３頁）
イ　被告の安全配慮義務違反の有無について
(ｱ)　平成９年３月２６日の原告に対する採用面接（以下「本件採用面接」という。）の際，被告代表者は原告に対し，被告営業所２階の床には商品を出し入れするための開口部があるので注意するようにと言った。
(ｲ)　被告営業所の掃除は，従前より被告従業員Ｂが１人で１階事務室だけを掃除しており，２階は更衣室以外はすべて倉庫で，大量の商品が置いてあるため，掃除の必要はなく，実際にもしていなかった。したがって，被告が原告に被告営業所内の掃除をするように指示したことは全くない。
(ｳ)　以上のとおり，本件事故は，原告が被告営業所２階の本件開口部付近に行く必要もないのに勝手に行き，しかも被告代表者から２階の床に本件開口部があることを聞いていながらそれを無視ないし失念したがために落下したもので，原告の一方的過失による事故である。しかも，前記アのとおり，本件開口部の上部にはクレーンや鉄製の本件乗せ台があるので，開口部の存在は少し注意すれば認識できたはずであり，この点からも原告の不注意は明らかである。(ｴ)　よって，被告には本件事故についての責任はない。（平成１２年６月６日付け被告準備書面(一)３ないし４頁，７ないし８頁）
(2)　争点２（原告に生じた損害の有無ないし範囲）について
（原告の主張）
ア　傷害慰謝料
原告は，本件事故により，通算８か月入院して，５度の外科手術を受けた。この入院時のほか，症状固定時である平成１１年５月３１日まで２年２か月通院及びリハビリを続けてきたが，１日として痛みから解放された日はなかった。
原告は，受傷から現在まで間断なく続く痛みのため，夜も眠れない生活であり，稼働することはもちろん，タオルを絞る，料理をするといった主婦としての仕事も思うようにいかず，さらに排泄の後始末，服の脱ぎ着，入浴，食事をとる等の日常生活にも不自由な身である。これら原告の本件事故に伴う受傷による苦痛の慰謝料としては３５０万円を下らない。
イ　休業損害
(ｱ)　原告は，月給１６万円で被告に採用され，受傷日から症状固定日である平成１１年５月３１日までの間のうち１年１０か月と９日間休業した。
したがって，本件事故に係る休業損害は，３５６万８０００円となる。
１６０，０００×（１２＋１０＋９／３０）＝３，５６８，０００
（円）
(ｲ)　原告は前記(ｱ)の１年１０か月と９日間の休業補償金として労災保険より１８０万５０４０円（特別支給金を含まない。），被告より５１万２０００円をそれぞれ受領し，この合計２３１万７０４０円は前記(ｱ)の休業損害に填補された。


(ｳ)　以上により，前記(ｱ)の３５６万８０００円と同(ｲ)の２３１万７０４０円の差額１２５万０９６０円が未填補の休業損害となる。
ウ　後遺症損害
(ｱ)　逸失利益
原告は，本件事故当時は健康な女子であり，症状固定日当時は４１歳であった。賃金センサス平成８年第１巻第１表によれば，原告の平均年収は３４６万２０００円であり，本件事故がなければ，６７歳まで同収入を得ることが可能であった。
原告は，後遺障害等級８級であり，その労働能力喪失率は，４５パーセントである。
したがって，後遺症による逸失利益は，２５５１万６６８８円となる。
３，４６２，０００×０．４５×１６．３７８９（２６年に対応する新ホフマン係数）＝２５，５１６，６８８（円）
このうち，労災保険より障害補償一時金として給付基礎日額の５０３日分２９１万８９０９円が填補されたので，２２５９万７７７９円が未填補の逸失利益である。
(ｲ)　慰謝料
後遺症に係る慰謝料としては８００万円を下らない。
エ　弁護士費用
原告の本件事故に係る受傷に対し，被告は原告に何ら慰謝の措置を講じなかったばかりか，休業補償の事業主負担すら怠ってきた。そのために，原告としては，弁護士に委任の上，本件訴訟を提訴せざるを得なかったのであるから，被告が負担すべき弁護士費用としては３５０万円が相当である。
オ　以上により，前記アないしエの損害額合計３８８４万８７３９円が本件事故によって原告に発生した未填補の損害額となる。カ　なお，被告は原告の受傷程度について，詐病である等の主張しているが，原告には，現に肩，肘に障害と痛みがあるのであって，詐病ではない。
（訴状第四の三ないし六，前掲原告最終準備書面第六の四）
（被告の主張）
ア　原告が労災保険と被告から原告主張に係る金員を受領したことは認め，その余は否認する。
イ　①原告は，本件事故における落下直後，両足を前に投げ出した姿勢からすぐに立ち上がり，被告従業員が病院への同行を求めたのに対し，「１人で行けるから来なくていい。」と断っており，救急車にも１人で乗っていること，②被告代表者は，病院から原告の受傷状況について「３０ないし４０日で治療見込み」との説明を受けたこと，③原告は，平成９年１０月に被告営業所に復帰してから被告代表者に手指を折って見せ，また，同年１１月にも「おかげさまでよくなりました。」と言って手指を折って見せており，リハビリによって回復していることを被告側に確認させていること，④平成１０年７月１０日の時点での原告からの要求額は２５０万円にとどまるものであってこと，以上からすれば，その後に病状が悪化したとすれば，それは本件事故と無関係な事情あるいは医療ミスに起因するものとしか考えられない。
（答弁書４頁，前掲被告準備書面(一)３頁，平成１３年９月２８日付け準備書面(3)３ないし４頁）
(3)　争点３（原告の過失相殺事由の有無ないしその割合）について
（被告の主張）
前記(1)（被告の主張）イ(ｳ)のとおり，本件事故は原告の一方的過失による事故である。
そして，①被告代表者が本件採用面接の際に原告に対して被告営業所の２階には商品を出し入れするための開口部があると注意しており，原告は本件開口部の存在を知っていたはずであること，②本件事故当時及びその後原告が被告営業所に再出社して勤務していたときに，原告は自分の不注意であると認めていたこと，③原告が再出社したときに，Ｂが原告に対し「どうしてあんな所から落ちたの。」と尋ねたとき，原告は「ピョンととんだ。」と説明していたこと，④原告が主張するように片足を段ボールに乗せ重心をその足へ移せば，重心の移動と同時に原告の体は斜めの状態に倒れながら落下したと思われ，そうすれば，その際本件開口部の縁で頭部やその他の身体を強打し，更に斜めの体勢で落下すれば被告営業所１階床部にはカウンターや荷物があったので身体全体に重大な打撲，損傷を受けたはずであるのに，実際は，原告には手と腕以外にはほとんど怪我がなく，当時１階カウンター前にいた運送会社の人が「そんな所から降りてきて危ないよ。」と言うほどの真っ直ぐの状態で落下してきたこと等から考えると，原告は興味本位で本件開口部に行って本件乗せ台の上又は２階床部から本件開口部の段ボールの上に「ピョン」と飛び乗って落下したと推測するほかない。
（前掲被告準備書面(一)７ないし８頁，平成１３年３月１５日付け被告準備書面(2)４，５頁）
（原告の主張）
ア　本件事故当時の本件開口部の状況は，前記(1)（原告の主張）アのとおりである。
仮に被告の主張どおりだとしても，人や商品が落下する危険は変わらず，被告の安全配慮義務違反には何の影響もない。
イ　本件事故に至る経緯は，前記(1)（原告の主張）イ(ｱ)，(ｲ)のとおりである。原告が好奇心から２階に駆け上がり，本件開口部にピョンと乗ったなどとは，何の根拠もない推測である。
ウ　被告代表者が，本件開口部について注意するようにと言った事実は否認する。原告は被告に雇用される前に面接のため２度被告営業所を訪れており，また，本件事故前日は，被告営業所で業務指導を受けたが，本件事故まで被告関係者の誰からも本件開口部の存在を知らされておらず，本件開口部を具体的に特定指示して注意を喚起されるようなことは一切なかった。
仮に被告代表者が説明したとしても，被告代表者自身，本件開口部の危険性を具体的には知らなかったのであり，また，危険箇所の特定すらされていないのであるから，到底原告に対し危険回避のため適切な説明をしたとはいえない。
（平成１２年７月１４日付け原告準備書面２頁，前掲平成１３年２月７日付け原告準備書面一，前掲原告最終準備書面第一，第二，第六）
第３　争点に対する判断
１　争点１（被告に安全配慮義務違反又は不法行為に基づく責任があるか否か）について


(1)　本件事故当時の本件開口部付近の状況についてア　この点に関し，原告は前記第２の３(1)（原告の主張）アのとおり主張し，原告本人尋問の結果（２５，２９ないし３２，１９３，２０９，２２０）及び同陳述書（甲１０）には同主張に沿う部分，すなわち，①「ダンボール紙の上部にクレーンの鎖などがあればきっとつかんだと思いますが，そんなつかむ物は何にも触りませんでした。第一ダンボールの上に鎖のついた蓋がしてあれば，私は長い柄の箒で掃除をしようとする姿勢がとれません。だからもし鎖付き蓋がダンボールにおいてあれば，私が掃除のためにダンボールに乗る事自体ないことでした。」（甲１０の３頁），②本件事故当時，段ボールの上には何も置いてなく（原告本人２９），本件電気チェーンブロック及び本件乗せ台はなく（原告本人１９３，２０９），③本件開口部に敷いてあった段ボールはかなり大きな段ボールだった（原告本人２５，２２０）旨の供述ないし記載が存在する。
しかしながら，原告本人の前記供述ないし記載は，まず，①本件乗せ台が存在しなかったことについて，主として自分の記憶している本件事故に至る経緯から論理的に導いており，本件事故がごく短時間の出来事であり，原告は本件事故前までは本件開口部付近を意識的に見ることはなく，本件事故直後も１階床部にいて２階床部を見ていないこと，及び本件開口部に敷いてあった段ボールについて，原告は，その詳細な形状については記憶が定かでない旨供述していること（原告本人２９，２１３，２１４，２１７，２２１）にもかんがみると，はっきり視覚で認識した記憶に基づいて供述ないし記載しているとは認められない。また，②本件事故当時の本件電気チェーンブロックの存在について，乙第１号証，乙第７号証によれば，本件乗せ台は，２階天井に設置された本件電気チェーンブロックのチェーンの下部のフックに本件乗せ台の四角に固定されたワイヤーを引っ掛ける形で吊り下げられ，商品を乗せて電動で被告営業所の１階と２階の間を上げ下げされるものと認められるところ，乙第６，第７号証によれば，本件電気チェーンブロックは，自重が約４２キログラムあり，昭和６３年４月ころ被告営業所が現在地に引っ越した際に，被告営業所の出入り業者の従業員が手伝って２階天井に設置したと認められることからすれば，被告営業所において本件電気チェーンブロックを２階天井から容易に取り外すことはできないと認められ，本件事故当時本件電気チェーンブロックがなかったとする前記原告本人の供述は，不自然・不合理である。
以上によれば，原告本人の前記供述ないし記載から本件事故当時の本件開口部の状況に関する前記原告主張事実を認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
イ　他方，本件事故当時の本件開口部付近の状況に関する被告の主張は前記第２の３(1)（被告の主張）アのとおりであり，証人Ｃは同主張に沿う証言をする。
ここで，①乙第１号証によれば，本件開口部は，被告営業所２階倉庫部分の北東の隅の床に設けられており，その真下は，被告営業所１階接客カウンター前（出入口側）になっていると認められること，②乙第１号証，乙第１３号証及び弁論の全趣旨を総合すると，本件乗せ台（その存在については当事者間に争いがない。）は鉄製で約２０キログラムの重量があり，横幅約６０センチメートル，縦幅約１メートルの大きさであると認められること，③前記アのとおり，本件電気チェーンブロックは，自重が約４２キログラムあり，昭和６３年４月ころ被告営業所が現在地に引っ越した際に，被告営業所の出入り業者の従業員が手伝って２階天井に設置したと認められることからすれば，証人Ｃの証言中，本件乗せ台を１階に置いたままにすれば，本件開口部真下が被告営業所１階のカウンター横であることから接客及び商品の授受ができなくなるから本件乗せ台を１階に置くことはせず（調書は第３回口頭弁論調書と一体となるもの（以下，単に「第３回」という），４４項），本件電気チェーンブロックは大人４人で設置しその後本件事故まで外したことが一度もない（第３回９０項）という部分は一応合理性があり，また本件乗せ台の前記重量にかんがみれば，格別の理由ない限り本件乗せ台のワイヤーを本件電気チェーンブロックのチェーンから取り外すことはないものと推認するのが相当であることにもかんがみると，本件事故当時の本件開口部付近の状況に関する証人Ｃの上記証言部分は信用することができ，同証言によれば，本件事故当時の本件開口部付近の状況は前記第２の３(1)（被告の主張）アのとおり（なお，本件乗せ台を本件開口部に通す際には，本件乗せ台を９０度回転させている。）であると認められる。
(2)　本件事故の状況について
前記(1)で認定した本件事故当時の本件開口部付近の状況に甲第９，第１０号証，乙第１３号証及び原告本人尋問の結果（２６１ないし２６５）を総合すれば，原告は，本件開口部の空間の一部分を塞いでいた本件乗せ台の横にできる隙間部分を覆うように置いてあった段ボールに乗って，そのまま１階床部に落下したものと認められる。
(3)　被告の安全配慮義務違反又は不法行為責任の有無についてア　前記(1)，(2)を前提として，原告主張に係る被告の安全配慮義務違反又は不法行為責任の有無について検討する。
イ　本件事故当時に被告が原告に負担する注意義務の内容について
(ｱ)　原告の職種及び労務内容について
まず，前記第２の１(1)のとおり，原告は，被告営業所の一般事務員として被告に雇用された。
次に，乙第１１，第１２号証及び証人Ｂの証言（４，２１）によれば，その主な職務内容は，事務，電話受け及び仕入台帳の記入であり，また荷物の運搬及び被告営業所内の掃除も付随的な職務とされていたことが認められる。
(ｲ)　原告の労務提供場所について
甲第９号証，乙第１，第２号証及び証人Ｂの証言によれば，原告の労務提供場所である被告営業所は，接客カウンター，事務机，棚，トイレ，湯沸室等がある１階と，倉庫部分，トイレ及びロッカー室等がある２階が階段により連結されていると認められ，原告の主な職務内容である事務，電話受け及び仕入台帳の記入は１階で行われれるが，他方，本件開口部の存在する２階のトイレ及びロッカーは原告の利用し得るものであったと認められる。


(ｳ)　前記(ｱ)，(ｲ)に説示した原告の職種，労務内容及び労務提供場所からすれば，原告が被告営業所２階の本件開口部付近に赴くことがあり得るというべきところ，前記(1)の本件事故当時の本件開口部付近の状況及び乙第１３号証によれば，本件開口部は本件乗せ台を使用していないときにはこれを視認することができず，人がこれに気付かずに，段ボールに乗ってしまって落下する危険性が具体的に存すると認められることにかんがみれば，被告営業所を設置・管理している被告は，本件事故当時，①本件開口部にクレーン非作動時に堅牢な蓋をする等の設備を施して人の落下を防ぐ（以下「本件安全確保措置①」という。）か，そうでなければ，②原告に対し，本件開口部の存在及び本件開口部が段ボールで塞がれている状態であることを原告が危険を回避し得る程度に具体的に説明し，本件開口部から転落する危険から身を守る具体的指示を原告にすべき（以下「本件安全確保措置②」という。）義務（以下「本件注意義務」という。）を負っていたと解するのが相当である。
ウ　被告が本件安全確保措置①，②をとっていたか否かについて(ｱ)　まず，前記(1)の本件事故当時の本件開口部付近の状況によれば，被告が本件安全確保措置①をとっていなかったと認めるのが相当である。
(ｲ)　次に，本件安全確保措置②について，原告は，前記第２の３(1)（原告の主張）イ(ｳ)ｃのとおり，被告が危険を回避するための指示を原告に対してすることを怠った旨主張し，甲第１０号証（原告陳述書）及び原告本人尋問の結果（１０ないし１４，３８７，３８８）には同原告主張に沿う部分が存在する。他方，被告は，前記第２の３(1)（被告の主張）イ(ｱ)のとおり，本件採用面接の際，被告代表者が原告に対し，被告営業所２階の床には商品を出し入れするための開口部があるので注意するようにと言った旨主張し，乙第１２号証（被告代表者陳述書）及び被告代表者尋問の結果（１３ないし１６）には同被告主張に沿う部分が存在する。
そこで検討するに，甲第１０号証，乙第１２号証，原告本人尋問の結果（３ないし５）及び被告代表者尋問の結果（８ないし１０）によれば，被告代表者が原告に対し，平成９年３月２６日に喫茶店において本件採用面接をしたことが認められるものの，証人Ｂの証言及び原告本人尋問の結果によれば，原告が被告営業所に初めて出勤した平成９年４月７日及びその翌日の本件事故当日に，原告から被告従業員に対し本件開口部の状況について質問をする等本件開口部の存在及び状況について話題に上ったことはなかったと認められることや，被告代表者尋問の結果（１０２ないし１０６）によれば，本件採用面接当時，被告代表者自身も，本件開口部から人が落下する危険があるとは思っていなかったことが認められることに照らせば，被告代表者の前記供述部分はにわかに採用できず，他方，原告本人の前記供述部分は信用できるというべきである。
以上によれば，被告が本件安全確保措置②をとっていなかったことが認められ，同認定を覆すに足りる証拠はない。
エ　前記ウ(ｱ)，(ｲ)より，被告は本件安全確保措置①，②のいずれもとっていなかったものと認められ，また，①乙第５，第６号証及び証人Ｃの証言（第３回１０ないし１６，８９）によれば，本件開口部は昭和６３年４月ころに設置されたものであると認められ，本件事故までの間に本件安全確保措置①を尽くすことは可能であったこと，②本件採用面接及び本件事故の前日において本件安全確保措置②を尽くすことは可能であったと認められることからすれば，本件安全確保措置①，②をとらなかったことにつき被告に過失が認められる。
オ　以上によると，被告は原告に対し，本件注意義務違反による安全配慮義務違反及び不法行為責任を免れないものというべきである。２　争点２（原告に生じた損害の有無ないし範囲）について(1)　原告の本件事故による後遺障害の程度についてまず，証人Ｂの証言（４５，４６）及び原告本人尋問の結果（２７７，２９０）によれば，原告は本件事故の際，被告営業所１階床に右手をついて支えるようにして落下し，主として右手，右腕及び右肩を痛めたことが認められる。
次に，甲第６，第７号証によれば，本件事故による後遺障害の症状固定日は平成１１年５月３１日（以下「本件症状固定日」という。）であり，その当時，原告は４１歳であったことが認められ，他に同認定を覆すに足りる証拠はない。
そして，甲第６，第７号証の１ないし４によれば，本件事故による負傷のため原告には右肩・肘の拘縮（肩関節，肘関節および腕関節がいずれも健側の運動可動領域の２分の１以下に制限されており，関節の機能に著しい障害を残すもの，新日本法規・平成１２年１１月版交通事故損害賠償必携（資料編）２６０頁参照）と右上肢全体に慢性疼痛が残り，右肘は支持装具を常用しており，日常生活動作（ＡＤＬ）にも利き手である右上肢が十分に使えない状態であると認められ，他に同認定を覆すに足りる証拠はない。
原告のこのような障害の状態によれば，原告に本件事故によって生じた後遺障害は右上肢の３大関節の全ての関節の機能に著しい障害を残すものであって，労働災害補償保険法施行規則別表障害等級表（以下「障害等級表」という。）第８級に準ずるものと認められる（以下「本件後遺障害」という。前掲文献２６３頁参照）。
この点，被告は前記第２の３(2)（被告の主張）イにおいて，①ないし④の事情を掲げて原告の前記後遺障害は本件事故と無関係な事情あるいは医療ミスに起因するものである旨主張する。
しかし，本件後遺障害が前記第２の１(5)の長期間にわたる医療機関による継続的な治療後に症状固定したものであることにかんがみると，仮に被告の主張するような本件事故直後の原告の挙動，病院による治療見込みの説明，本件事故から約７か月経過後の原告の挙動又は症状固定前の示談交渉の経過等が認められたとしても，これらをもって前記認定を覆すに足りず，また，その継続的治療過程において本件事故との因果関係を断絶するような医療過誤の存在を窺わせる事情もないから，被告の前記主張は理由がない。
(2)　損害額について
ア　休業損害
前記第２の１(1)のとおり，本件事故当時の原告の月収は１６万円であった。


そして，甲第１０号証，乙第１２号証，原告本人尋問の結果（９０，９１）及び弁論の全趣旨によれば，本件事故日（平成９年４月８日）から本件症状固定日（平成１１年５月３１日）までの間（合計７８４日間）のうち平成９年１０月から平成１０年１月中旬までの３か月と１５日間（合計１０７日間）は被告営業所に勤務していたことが認められる。
よって，本件事故により原告に発生した休業損害は，３５６万１２０５円となる。
１６０，０００（円）×１２（か月）×（７８４－１０７）（日）／
３６５（日）
＝３５６万１２０５円（１円未満切り捨て）
イ　後遺症逸失利益
前記アのとおり本件事故当時の原告の収入は月額１６万円であり，このほかに収入があったと認めるに足りる証拠はない。
また，前記(1)のとおり，本件事故に基づき原告に生じた後遺障害は障害等級表第８級に準ずるものであり，甲第７号証の２によれば原告が右手が利き手であると認められることや甲第７号証の４により認められる関節可動域と筋力テストの結果等を考慮すると，４０パーセントの労働能力を４１歳（本件症状固定日当時）から６７歳までの２６年間喪失するものとして，その逸失利益を算定するのが相当であり，以下の計算式のとおり１１０４万００７７円となる。
１６０，０００（円）×１２×０．４０×１４．３７５１（２６年に対応するライプニッツ係数）＝１１０４万００７６円（１円未満切り捨て）
ウ　傷害及び後遺症慰謝料
前記第２の１(5)の原告の治療経過（入院期間約８か月，本件症状固定日までの通院期間（入院期間を含む）２年２か月），本件後遺障害の程度，前記アのとおり本件事故後に原告が一定期間被告営業所で稼働していたことその他本件に係る一切の事情を考慮すると，本件事故に係る慰謝料は，傷害慰謝料として３００万，後遺障害慰謝料として７００万円の合計１０００万円は下らないものと解するのが相当である。エ　以上合計２４６０万１２８１円が原告に生じた本件事故と相当因果関係ある損害（弁護士費用を除く。後記４）と認められる。３　争点３（原告の過失相殺事由の有無ないしその割合）について(1)　被告は，前記第２の３(3)（被告の主張）①ないし④の事情を掲げ，原告は興味本位で本件開口部に行って本件乗せ台の上又は２階床部から本件開口部の段ボールの上に「ピョン」と飛び乗って落下したと推測するほかない旨主張し，被告代表者尋問の結果中（１３ないし１６，３１，３２）には同①，②に，証人Ｂの証言中（９３，９４）及び証人Ｃの証言中（第３回６３ないし６６）には同③に沿う部分が存する。
しかしながら，まず，①前記第３の１(3)ウ(ｲ)にかんがみれば，被告代表者尋問の結果のみから被告代表者が本件採用面接の際に本件開口部の存在を説明した事実を認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
次に，②仮に本件事故当時及び原告が被告営業所に再出社して勤務していたときに，原告は自分の不注意であると認めていたとしても，本件事故のような事故が起こった場合に，本件症状固定日以前の本件後遺障害を認識する前の時点において，被告営業所内で騒ぎを起こしたことに対するお詫びの言葉を述べることはあり得ることであるから，かかる事実をもって本件事故が被告の前記主張のような落下態様であったと認めることはできない。
また，③証人Ｂは，本件事故の原因について原告から「ピョンととんだ。」と聞いたと証言するが，原告はこれを否定しており，他に裏付けとなる証拠もないことからすれば，これを採用することはできない。さらに，前記被告の主張④については，まず，前記第２の１(2)の事実，前記１(1)イで認定した本件事故時の本件開口部の状況，乙第１号証及び乙第１３号証によれば，本件事故当時の本件開口部は，横幅１メートル２８センチメートル，縦幅８８．５センチメートルの空間の一部分を横幅約６０センチメートルほど本件乗せ台により塞がれ，その左右（本件開口部を南側からみて左右を特定するものとする。以下同じ。）に残る開口部分（以下「本件開口部分」という。）が段ボールで塞がれていたことが認められる。そして，各本件開口部分に塞がれたそれぞれの段ボールは，いずれも各本件開口部分よりも大きなもので，その一部は本件乗せ台によって被告営業所２階床部に押さえつけられていたことが認められ，そうであるとすれば，原告が片足を乗せた段ボールの位置によっては，他方の足を乗せるまでの一瞬の間，当該段ボールが原告の体重を支えられた可能性も考えられることから，前記被告の主張④をもって本件事故が被告の前記主張のような落下態様であったと認めることはできない。以上により，前記被告の主張①ないし④をもってしても，本件事故が被告の前記主張のような落下態様であったと認めるには足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
(2)　他方，原告は，前記第２の３(3)（原告の主張）イのとおり，本件事故は被告従業員の指示どおり朝の掃除をしていたときに起こった旨主張する。
しかしながら，証人Ｂの証言（２４，２５）及び原告本人尋問の結果（１３３ないし１４２）によっても，本件事故前に原告が被告営業所２階の掃除をするように指示された事実は認められず，また，本件事故現場付近を案内された事実も認められない。
そうであるとすれば，本件事故は，原告が入社２日目で被告営業所内の未だ案内のされていない場所に指示なく赴いた際に発生したものであり，前記１(1)ア，イの本件開口部付近の状況を併せ考慮すれば，本件事故に対する原告の過失割合は２割と認めるのが相当である。
４　被告の賠償すべき額
以上のとおり，本件事故により原告に生じた損害は合計２４６０万１２８１円（前記２）であり，本件事故に対する原告の過失割合は２割と認められる（前記３）から，原告が被告に対し本来賠償請求できる損害額は，金１９６８万１０２４円（１円未満切り捨て）となる。


主　　　文
原判決を取り消す。
本件を秋田地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，秋田県（以下「県」という。）の住民である控訴人らが，県が財団法人秋田県体育協会（以下「県体協」という。）に対して交付した平成７年度から同１０年度までの国体選手強化費の補助金について，現実の使途に不正があったのに返還請求を怠っているものがあるとして，被控訴人らに対し，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２条の２第１項３号によりその違法の確認を求めた事案である。原判決は，本件訴えは適法な監査請求を欠く不適法なものであるとして訴えを却下したため，控訴人らが控訴したものである。
その余の事案の概要は，当審における当事者の主張を次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における控訴人らの主張）
本件は，公金を支出した職員側には違法な行為がなく，補助金の詐取というべき事案であって，昭和６２年昀判（昀高裁同年２月２０日第二小法廷判決）の射程外であり，真正怠る事実の違法確認請求として法２４２条２項本文の規定（以下「本件規定」という。）による監査請求期間の制限の適用はない。年度末における補助金の「確定」においては，財務会計行為といえるほど十分な調査は行なわれていない。
仮に，本件規定による監査請求期間の制限の適用があるとしても，本件補助金の実態は，県体協に対する１個の補助金ではなく，各競技団体の各実施事業毎の多数の補助金が集合したものであり，監査請求期間はそれぞれの補助金毎（各実施事業競技団体毎）に判断されるべきであり，本件の事実関係のもとにおいては「正当な理由」が認められるべきである。
昀高裁平成１４年７月２日第三小法廷判決は，怠る事実については監査請求期間の制限がないのが原則であり，制限が及ぶのは監査を遂げるために当該行為が財務会計行為に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にある場合に限られる旨判示した。本件補助金については，担当職員が処分等を受けた形跡はなく，監査委員は実績報告書が虚偽であり，これが違法で秋田県に損害が発生したことを判断すれば足り，違法な財務会計行為があったかどうかを判断する必要はないから，上記昀判に照らし，監査請求期間の制限の適用はない。
（被控訴人らの反論）
本件は，県の瑕疵ある補助金額の確定（精算），すなわち，補助すべきでないものを含めて補助金の額を確定させてしまったという客観的な違法に基づいて発生した不当利得返還請求権の行使を怠る事実が問題となっている事案であり，瑕疵ある確定行為とそれに基づく請求権とが表裏の関係にある。したがって，本件訴訟の前提となる監査請求は，結局のところ，本件補助金の交付が違法な公金の支出である結果発生する請求権，あるいは返還命令権の不行使をもって，怠る事実があるとしているのであるから，補助金の額の確定が行われた日を基準にして監査請求期間の制限を受ける。
本件補助金は，交付先，請求者，支払先がすべて県体協となっている１つの補助金であり，一部について違法又は不当な使用を疑うに足りる事実が存在すれば，全体について監査請求することができる。また，本件補助金は公然と支出されたものであり，秘密裡にされたわけではない。したがって，本件に「正当な理由」は認められない。
本件は，上記の平成１４年の昀判においても例外的に本件規定による監査請求期間の制限が及ぶとされる「特定の財務会計上の行為が財務会計法規に違反して違法であるか又はこれが違法であって無効であるからこそ発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実を対象とするものである場合」に該当するものである。また，上記昀判は談合による損害賠償請求の事案であり，本件とは事案を異にする。
第３　当裁判所の判断
１　本件監査請求のうち，補助金の返還請求を怠る事実に関する部分について本件規定による期間制限の適用があるかについて判断する。怠る事実についての監査請求については本件規定の適用がないのが原則であるが，例外的に，特定の財務会計上の行為が財務会計法規に違反して違法であるか又はこれが違法であって無効であるからこそ発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実を対象として監査請求がされた場合には，本件規定の趣旨を没却しないために，当該行為のあった日又は終わった日を基準として本件規定を適用すべきである（昀高裁平成１４年７月２日第三小法廷判決・裁判所時報１３１８号１頁以下参照）。
そこで，本件監査請求のうち，補助金の返還請求を怠る事実に係る部分が上記の例外的な場合に当たるかどうかについて検討すると，普通地方公共団体の経費の支出は，債務が確定し，支払期限が到来した場合に，債権者に対してされるのが原則であるが，法２３２条の５は，この通常の支出に対する例外として，政令の定めるところにより，資金前渡，概算払，前金払，繰替払，隔地払，口座振替による支出を認めている。地方自治法施行令は，これを受けて，これらの例外的支出によることができる経費等について規定しており，補助金については概算払（同施行令１６２条）と前金払（同施行令１６３条）が認められている。同施行令１７３条の２は，同施行令及びこれに基づく総務省令に規定するものを除くほか，普通地方公共団体の財務に関し必要な事項は，規則でこれを定めるとして，普通地方公共団体の規則に委任しているところ，県は，この委任に基づき秋田県財務規則を定め（乙５），補助金については第９章第２節の２４６条以下に規定をおいており，その交付については，補助事業等の完了確認後交付することを原則としながらも（同規則２５８条１項），必要があるときは一部について概算払をすることがあるとし（同条２項），補助事業等の目的又は性質により特に必要があると認めるときは，特に割合を限定することなく概算払（同条３項）又は前金払（同条４項）をすることがあると規定している。本件補助金は，県体協の補助金の交付申請に基づき知事が交付決定をし（支出負担行為），知事の支出命令より同条４項に基づき前金払されたものである（乙８ないし１０，弁論の全趣旨）。


平成１３年（行ケ）第２１０号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年９月５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ダイセル化学工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　古　谷　　　馨
同　　　　　　　　　　溝　部　孝　彦
同　　　　　　　　　　古　谷　　　聡
同　　　　　　　　　　持　田　信　二
同　　　　　　　　　　義　経　和　昌
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　祖　山　忠　彦
同　　　　　　　　　　吉　國　信　雄
同　　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が異議２０００－７３６９１号事件について平成１３年３月２６日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「合成樹脂製食品容器」とする特許第３０２９６１２号発明（平成１１年２月４日特許出願（国内優先権主張・平成１０年９月２２日）、平成１２年２月４日設定登録）の特許権者である。
上記特許につき特許異議の申立てがされ、異議２０００－７３６９１号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１３年２月２３日に願書に添付した明細書の記載を訂正する旨の訂正請求をした。
特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理した上、同年３月２６日、「訂正を認める。特許第３０２９６１２号の請求項１ないし８に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年４月１１日、原告に送達された。
２　訂正請求に係る明細書（以下「訂正明細書」という。）の特許請求の範囲の記載（以下、請求項１～８に記載された各発明を、それぞれその請求項の番号に従い、「本件発明１」、「本件発明２」のようにいう。）【請求項１】　(A)スチレン系樹脂４０～９７重量％及び(B)融点が１００～３００℃の熱可塑性樹脂６０～３重量％を含有する樹脂組成物から得られる両連続相を有するシートを成形してなる、底部の厚みが０．３～３mmで、かつ絞り比が２以下の開口部を有する容器であり、座屈強度が１～５０kgである合成樹脂製食品容器。
【請求項２】　熱可塑性樹脂がポリプロピレン又はポリエチレンテレフタレートである請求項１記載の合成樹脂製食品容器。
【請求項３】　さらに、樹脂組成物中に、下記から選ばれる１種以上の相溶化剤を含有する請求項１又は２記載の合成樹脂製食品容器。(C-1)ビニル芳香族化合物と、共役ジエン化合物とからなる共重合体又はその水素添加物。
(C-2)ビニル芳香族化合物と、共役ジエン化合物とからなる共重合体のエポキシ化物又はその水素添加物。
(C-3)(A)成分の構成単位となるスチレン系モノマーと、(B)成分の構成単位となるモノマーとの共重合体。
(C-4)ビニル芳香族化合物と、カルボキシル基を有する化合物又は酸無水物との共重合体。
【請求項４】　ＪＩＳ　Ｋ５４００記載の光沢度（入射角６０°）が１０％以上で真珠様光沢を有している請求項１～３のいずれか１記載の合成樹脂製食品容器。
【請求項５】　請求項１～４のいずれか１記載の容器が発泡構造である合成樹脂製食品容器。
【請求項６】　発泡倍率が１．１～３倍、単位厚さ当たりの平均気泡膜数が１～５０個／mm及び厚みが０．１～３mmから選ばれる１以上の要件を具備する請求項５記載の合成樹脂製食品容器。
【請求項７】　請求項１～６のいずれか１記載の容器を容器本体部とし、前記容器本体と嵌合できる蓋部とを備えた合成樹脂製食品容器。【請求項８】　蓋部が、ヘーズが１０以下で、かつＪＩＳ　Ｋ７１０５に準拠して測定される写像鮮明度が３０％以上のものである請求項７記載の合成樹脂製容器。
３　本件決定の理由


本件決定は、別添決定謄本写し記載のとおり、①訂正請求に係る訂正は、特許法１２０条の４第２項、同条３項で準用する同法１２６条２項、３項の規定に適合するので、当該訂正を認めるとし、②本件発明１～８の要旨を訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１～８記載のとおり認定した上、本件発明１～８は、特公平５－７５０１２号公報（以下「引用例１」といい、そこに記載された発明を「引用例発明」という。）、平成１０年３月２４日出願公開に係る特開平１０－７６５６５号公報（以下「引用例２」という。）、特開昭５５－１６１８３７号公報（以下「引用例３」という。）、特公平４－１１５８２号公報（以下「引用例４」という。）及び特開平９－２４９２４２号公報（以下「引用例５」という。）にそれぞれ記載された発明に基づき、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、その特許は、同法２９条２項の規定に違反してされたものであり、同法１１３条２号に該当し、取り消されるべきものであるとした。
第３　当事者の主張
１　原告
(1)　本件決定の理由中、訂正請求の許否についての判断、本件発明１～８の要旨の認定、引用例１～５の各記載事項の認定は認める。本件決定は、本件発明１～８と引用例発明との一致点の認定を誤った結果、本件発明１～８が引用例１～５に記載された発明に基づき、当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
(2)　本件決定取消事由（一致点の認定の誤り）
本件決定は、本件発明１と引用例発明との対比に当たり、訂正明細書（甲第１０号証）の「原料となる樹脂組成物に含有される(A)成分のスチレン系樹脂と(B)成分の熱可塑性樹脂が両連続相を形成していること。ここで『シートにおいて(A)成分と(B)成分が両連続相を形成している』とは、シートのＭＤ方向及びＴＤ方向のいずれの方向においても、(A)成分の樹脂相と(B)成分の樹脂相が、粒子や繊維状のような互いに独立した状態で存在しているのではなく、両相が網目状に互いに連なった状態で混在した相構造を形成していることを意味するものである」（【0024】項）との記載を引用した（決定謄本７頁３５行目～８頁４行目）上、「この両連続相が形成された状態とは、単にブレンドした状態ではなく、両相の界面張力が減少し微細分散した状態、すなわちポリマーが相溶化した状態を指すものと理解できる・・・そうすると、引用例１記載の混合物も相分離を起こさず二種の樹脂が良く混じりあった状態であると解される・・・から、両者における二種の樹脂の混合状態は同様の状態にあるということができる」（同８頁４行目～９行目）と認定し、この認定を前提として、本件発明１と引用例発明とが「スチレン系樹脂及び融点が１００～３００℃の熱可塑性樹脂を含有する樹脂組成物から得られる両連続相を有するシートを成形してなる合成樹脂製食品容器」（同頁２１行目～２３行目）である点で一致すると認定した。
また、本件発明２に係る訂正明細書の特許請求の範囲の請求項２は本件発明１に係る同請求項１の記載を、本件発明３に係る同請求項３は同請求項１又は２を、本件発明４に係る同請求項４は同請求項１～３のいずれか一つを、本件発明５に係る同請求項５は同請求項１～４のいずれか一つを、本件発明６に係る同請求項６は同請求項５を、本件発明７に係る同請求項７は同請求項１～６のいずれか一つを、本件発明８に係る同請求項８は同請求項７を、それぞれ引用するところ、本件決定は、本件発明２～８と引用例発明とが、それぞれ、上記本件発明１と引用例発明との一致点と同一の点において一致すると認定した。しかしながら、本件決定が、引用例発明における二種の樹脂の混合状態は本件発明１における二種の樹脂の混合状態と同様の状態であると認定したことは誤りであり、この認定を前提とする上記本件発明１と引用例発明との一致点の認定も誤りである。さらに、本件決定がした本件発明２～８と引用例発明との各一致点の認定についても、これと同様の誤りがある。
上記のとおり本件発明１～８と引用例発明との各一致点の認定を誤った瑕疵が、本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
２　被告
本件決定が、引用例発明における二種の樹脂の混合状態は本件発明１における二種の樹脂の混合状態と同様の状態であると認定したことが誤りであり、この事実誤認の結果、本件発明１と引用例発明との上記一致点の認定を誤ったこと、本件決定の本件発明２～８と引用例発明との各一致点の認定についても同様の誤りがあることは認める。
第４　当裁判所の判断
１　本件決定取消事由（一致点の認定の誤り）について引用例発明における二種の樹脂の混合状態が本件発明１における二種の樹脂の混合状態と同様の状態であるとした本件決定の認定が誤りであって、その結果、本件決定がした、本件発明１と引用例発明とが「スチレン系樹脂及び融点が１００～３００℃の熱可塑性樹脂を含有する樹脂組成物から得られる両連続相を有するシートを成形してなる合成樹脂製食品容器」（決定謄本８頁２１行目～２３行目）である点で一致するとした認定も誤りであること、また、本件発明２～８と引用例発明との各一致点の認定についても同様の誤りがあることは当事者間に争いがない。そして、この誤りが、本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、本件決定は、瑕疵があるものとして、取消しを免れない。２　よって、原告の請求は理由があるから認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官　　　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官　　　宮　　　坂　　　昌　　　利


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，５００万円及びこれに対する平成１７年４月１８日から支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，上告中の刑事事件の被告人である原告が，同事件の参考人として捜査機関に供述を行い，かつ，同事件の第一審で証言を行った被告に対し，その供述及び証言の内容がいずれも虚偽であるところ，これによって原告は有罪判決を宣告され，えん罪の辱めを受けるなどの損害を被ったとして，５００万円及び遅延損害金の支払を請求した事案である。
１　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠によって容易に認めることができる。
(1)　原告は，平成２年４月ころ，Ａ株式会社（以下「Ａ」という。）の理事及び企画監理本部長を兼務していた者である（争いがない）。被告は，同月ころ，Ａの理事及び企画監理本部副本部長等を兼務していた者である（争いがない）。
(2)　原告は，Ａが株式会社Ｂ（以下「Ｂ」という。）に対して行った融資に関して特別背任罪としてＣ地方裁判所に起訴された（以下「Ｄ事件」という。同庁平成３年（わ）第２９９４号）（甲１）。
(3)　Ｃ地方裁判所は，上記Ｄ事件を含む複数の事実（以下，Ｄ事件を含めて本件刑事事件という。）につき併合審理を行い，平成１１年９月９日，原告を懲役１０年（未決勾留日数中１８０日を刑に算入）に処する旨の判決を宣告した（以下，「本件刑事第一審判決」という。）。Ｄ事件に関し，同裁判所が認定した事実の要旨は以下のとおりである（甲１）。
原告が代表取締役を務める株式会社Ｅ（以下「Ｅ」という。）は，「Ｆゴルフ場」などのゴルフ場開発を手がけていたが，平成元年７月ころから，資金繰りに窮していた。原告は，同年８月，Ａ社長のＧと知り合い，同社からＥに対する融資を受けようと考えるに至った。
その後，原告は，平成２年２月１日，Ａから理事を委嘱され，同社企画管理本部長に就任しているところ，同年４月２日ころ，上記Ｇ及びＡ代表取締役名古屋支店長で併せて名古屋開発本部長であるＦと共謀のうえ，自己らの利益を図り，その反面，Ａに損害を加えることを認識認容しながら，Ｅが全額出資して設立し，かつ，原告が代表取締役を務めるＢに対し，その債権保全のための担保徴求等の措置を講じることなく，２３０億２４９５万８９０５円を振替入金してその貸付を実行し，よって，当該債権の回収を著しく困難にさせて，Ａに対し，同金額相当の財産上の損害を加えた。
(4)　被告は，本件刑事事件に関し，平成３年４月１０日及び同年９月７日，参考人として検察官により供述を録取されたほか，Ｃ地方裁判所における第１３回，第１４回，第１６回，第１８回の各公判期日において，証人として証言しているところ，上記各検面調書（ただし，不同意部分は除く。）及び上記各公判調書中の被告の供述部分は，本件刑事第一審判決において，Ｄ事件を含む６個の罪となるべき事実の証拠として摘示されている（甲１，５ないし９）。(5)　原告は，本件刑事第一審判決を不服として控訴したが，Ｃ高等裁判所は，平成１４年４月２３日，同控訴事件（平成１１年（う）第１２６７号）につき，控訴棄却の判決を宣告した（甲２）。
(6)　原告は，平成１４年４月２３日，上記控訴審判決に対して上告の申立てをし（甲３），本件刑事事件は，昀高裁判所において係属中である（争いがない）。
２　原告の主張の要旨
(1)ア　被告はＤ事件当時，Ａ企画監理本部副本部長（審査担当）兼開発業務部長，管理部副本部長として，本件の融資に際して与信の審査にあたり，その権限に基づき本部長である原告を補佐していたばかりか，自ら実質上権限を掌握し，現場の実務の昀高責任者としてその所掌を総轄し，自らも融資の決裁をなした者の一人である。
イ　被告は，Ｄ事件に関し，Ｅの法人保証はおろか，担保差し入れがあったか否かも明確にすることなく，これらがあったかどうか不確実なままに，上司の命によりやむなく融資に至った旨の証言をなし，また，検察官に対する供述においては法人保証等があったことを知悉しながら，その中身につきあいまいなままに終始した。ウ　しかるに，平成１４年１１月ころ，Ｅが作成したＡに対する連帯保証契約書，担保差入書などの新たな証拠が発見されたことにより，ＥがＡから融資を受けるに当たり，原告がＥの連帯保証，担保差し入れ等をしてＡの債権保全に必要な措置を講じていたことが明らかとなった。
被告は，これらの文書が存在し，かつ，その内容を了知していたのであるから，故意に偽証ないし虚偽の供述をしたことは明白である。
エ　原告は，被告の検察官に対する供述及びＣ地方裁判所における証言によって，えん罪の辱めを受け，長期間身体の拘束をされたこと，自己を防御せんがため選任した弁護士費用を負担せざるを得なかったなどの諸々の経済的損失，多大なる肉体的精神的苦痛を受けた。その損害は，金銭的価値をもって評価することはできないほど図りしれないものであるが，その一部請求として５００万円を請求する。(2)ア　虚偽の証言等により有罪判決を受けた場合，同証言につき偽証の有罪判決が確定した上，再審において無罪判決を得た後でなければ，当該偽証をした者に私法上の責任が問えないとすることは，国民の裁判を受ける権利を侵害するものである。この理は，民事の確定判決の騙取事案ではあるが，先例においても「判決の成立過程において，訴訟当事者が，相手方の権利を害する意図のもとに，作為または不作為によって相手方が訴訟手続に関与することを妨げ，あるいは虚偽の事実を主張して裁判所を欺罔する等の不正な行為を行い，その結果本来ありうべからざる内容の確定判決を取得し，かつこれを執行した場合においては，右判決が確定したからといって，そのような当事者の不正が直ちに問責しえなくなるいわれはなく，こ
れによって損害を被っ


た相手方は，かりにそれが右確定判決に対する再審事由を構成し，別に再審の訴を提起しうる場合であっても，なお独立の訴えによって，右不法行為による損害の賠償を請求することを妨げられないものと解すべきである」として是認されている（昀高裁昭和４４年７月８日第三小法廷判決・民集２３巻８号１４０７頁）。殊に，再審による救済が不完全な現状に鑑みると，当該行為が公序良俗に反するような場合は再審を経由することなく不法行為責任を追及できると解すべきである。イ　本件では，前記(1)ウのとおり，被告の供述が虚偽であることが明らかになっている。これを放置することはまさに公序良俗に反するものである。
３　被告の主張の要旨
(1)　被告は，Ｄ事件において，捜査機関に対して嘘，偽りの供述をしたことはなく，かつ，知っていることを知らないなどと述べることも全くなかった。また，被告は，Ｃ地方裁判所において宣誓したとおり良心に従って真実を述べ，知っていることを隠したり，ないことを述べたりしていない。
原告が新たに発見されたとする証拠により，被告の検察官に対する供述及び証言が真実に反するものとなるとしても，被告が意図的に虚偽の供述ないし証言をした根拠となるものではない。
(2)刑事事件に関して提出される被害届等の書面，捜査機関に対してなされる供述，公判廷における証言，鑑定等に関する書面作成者，供述者，鑑定人の行為はすべて刑事裁判手続における判決等の結論に向けられている。したがって，被害届等の書面，証拠物の真偽，供述，証言ないし鑑定の内容，真実性等に不服のある刑事訴訟の当事者は，専ら刑事訴訟手続における攻撃防御方法ないし上訴，再審などの不服申立方法によってのみその内容等を争うことができるものと解するのが相当である。すなわち，このような刑事訴訟手続における攻撃防御方法ないし不服申立方法を離れて書面の作成者，証拠物の提出者，供述者，証人，鑑定人等の私法上の責任を追及する方法により刑事裁判手続における証拠の評価等についての紛争を繰り返すことは許されないと解するのが相当である。よって，被告の故意による嘘の供述及び偽証を理由とする不法行為の主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１(1)　本件において原告が主張するところは，要するに，被告が原告を被疑者・被告人とする刑事手続において，内容虚偽の供述及び証言をしたため，原告は有罪判決を受けるなどの損害を被ったから，被告に対しその私法上の責任を追及するというものである。
(2)　そこで検討するに，捜査ないし刑事裁判手続における証拠物の提出者，書証（供述録取書を含む）の作成者・供述者，証人，鑑定人等すべての刑事手続関与者の行為は，刑事裁判手続における判決等の判断に向けられ，同行為による供述，証言等の証拠の内容・真実性は当該事件の係属する裁判所において吟味され，判決等の判断の根拠とされるものであることに照らせば，そのような証拠物，供述，証言，鑑定等の内容・真実性は，当該刑事裁判手続内においてのみ争うことができるものと解するのが相当である。
また，刑事訴訟法は，上訴及び非常救済手続等を規定し，裁判所の判断を是正する機会を設けているが，これは同時に，刑事裁判における判決等の判断の安定性を維持する見地から，刑事裁判の不服申立ての手段を上記手続等に限定する趣旨であると解される。
以上からすれば，刑事手続における証拠物，供述，証言，鑑定等の内容，真実性等を争う当事者は，刑事訴訟法上の規定に基づき，判決の確定に至るまでは，攻撃防御方法を提出してその内容等を争い，また上訴により未確定の判決の判断を争うべきであり，判決の確定後は，再審手続により確定判決の判断を争うべきであって，このような手続によらず，証拠物の提出者，書証の作成者・供述者，証人，鑑定人等の刑事手続の関与者に対し，同人らの供述，証言等，証拠の評価を問題としてその私法上の責任を追及することは，実質的にみて私法上の責任追及に名を借りて刑事裁判手続における証拠の評価等についての紛争を蒸し返したり，その判断の変更を求めることにもなり，ひいてはその判決等の意義を損ない，刑事司法の安定性を
阻害することになる
から，原則として許されないものというべきである。殊に，刑事裁判手続の当事者が，捜査ないし刑事裁判手続における証拠物の提出，供述，証言，鑑定等を行った当該手続の関与者の行為により真実は無罪であるのに有罪判決を受けたことを損害として，当該関与者に対して民事上の責任を追及する場合には，まず，当該刑事裁判手続における上訴ないし再審により無罪の確定判決を得る必要があり，これを得ずしてその民事上の責任を追及することはおよそ許されないものといわざるを得ない。
なお，原告が引用する先例は，民事事件の一方当事者が，他方当事者の権利を侵害する目的で，他方当事者の訴訟手続に対する関与を妨げた事案に関するものであるところ，刑事事件の被告人が刑事訴訟法等に基づいて有する訴訟手続に関与する権利が同事件における証拠物の提出者，書証（供述録取書を含む）の作成者・供述者，証人，鑑定人等第三者の行為により妨げられることはおよそ考えられないから，上訴や再審による無罪の確定判決を得ずに行う私法上の責任追及が許されないとする当裁判所の判断は，原告の引用する先例と抵触するものではない。(3)　これを本件についてみるに，本件口頭弁論終結時，本件刑事事件は昀高裁判所に係属中であって未だ未確定であり，同事件につき原告が無罪判決を得た旨の主張立証はない。この点において原告の主張は失当であるといわざるを得ない。
２　結論
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第６部
裁判長裁判官       内　　田　　計　　一
裁判官       安　　田　　大二郎
裁判官       高　　橋　　貞　　幹


主　　　文
一　原告Ａの被告神奈川県知事に対する訴えをいずれも却下する。二　原告らの被告Ｂに対する請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　甲事件
１　友愛信用組合の事業を譲り受けた神奈川県労働金庫を支援する目的をもって、被告神奈川県知事が平成七年七月三一日に社団法人神奈川県信用組合協会に対し三五億円の貸付金を支出したことが無効であることを確認する。２　被告神奈川県知事は、友愛信用組合の事業を譲り受けた神奈川県労働金庫を支援する目的をもつて、平成八年四月一日に社団法人神奈川県信用組合協会に対し三五億円の貸付金を支出してはならない。
二　乙事件
被告Ｂは、神奈川県に対し、同県が平成七年七月三一日社団法人神奈川県信用組合協会に貸し付けた三五億円に対する同年八月一日からその返還を受けるまでの間年四パーセントの割合による金員を支払え。
三　丙事件
被告Ｂは、神奈川県に対し、同県が平成八年四月一日社団法人神奈川県信用組合協会に貸し付けた三五億円に対する同日からその返還を受けるまでの間年四パーセントの割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
神奈川県（以下「県」という。）は、経営破綻に陥った友愛信用組合の破綻処理のために、神奈川県労働金庫（以下「県労働金庫」という。）、全国信用協同組合連合会（以下「全信組連」という。）、社団法人神奈川県信用組合協会（以下「県信組協会」という。）、株式会社横浜銀行（以下「横浜銀行」という。）等と共同で、その破綻処理のためのスキーム（以下「本件処理スキーム」という。）を策定した。ここにおいて、県は、二一億円の支援額を負担することを約し、これを捻出するため、毎年、県信組協会に三五億円を翌年三月末に返済を受ける方法で、一五年間にわたって無利息で貸し付け、県信組協会はこれを全信組連に年四パーセントの定期預金として預け入れ、一五年間で合計二一億円の運用益を作出する旨が定められた。県は、その実施の一環として、平成七年七月三一日及び平成八年四月一日、県信組協会に対し、それぞれ三五億円を無利息で貸し付けた。県民である原告らは、右のような無利息の貸付けは、地方自治法（以下「地自法」という。）二条三項一号に定める県の事務に属さず、他の法令上の根拠にも基づかない違法な貸付けであるとして、被告神奈県知事（以下、被告知事）という。）に対し、地自法二四二条の二第一項二号に基づき平成七年七月三一日の貸付けの無効確認を求めるとともに、同項一号に基づき平成八年四月一日の貸付けの差止めを求めた（甲事件）。さらに、右の無利息貸付けにより、県が三五億円を年四パーセントの利息を付して貸し付けたならば得られたであろう利益を喪失し、それに相当する金額の損害を被ったとして、原告らは、県に代位して、県知事として右貸付けを行った被告Ｂに対し、地自法二四二条の二第一項四号に基づき、右各貸付日の翌日からその返還を受けるまで各貸付金に対する年四パーセントの割合による金員を県に支払うよう求めた（乙、丙事件）。
以上が本件事案の概要である。
一　争いのない事実等（末尾に証拠等の記載のないものは、当事者間に争いがない。
１　当事者
（一）　原告らは、いずれも肩書地に居住する神奈川県の住民である。（二）　被告Ｂは、県知事の職にある者である。
２　友愛信用組合
（一）　友愛信用組合は、神奈川県一円の中小規模の事業者、勤労者その他の者の協同組織により、主として旧同盟系の労働組合員を対象とした職域系の信用組合として、昭和二八年一一月、中小企業等協同組合法二七条の二第一項の規定に基づき県知事の認可を受けて設立され、組合員に必要な金融事業を行うことを目的として、その業務を行っていた。
友愛信用組合は、その後、後記４（二）のとおり、破綻処理に伴う事業譲渡により、平成七年七月三一日解散した。（甲三五の五）
（二）　被告知事は、友愛信用組合の所管行政庁として（中小企業等協同組合法一一一条一項二号、協同組合による金融事業に関する法律七条一項、地自一四八条二項、同法別表第三の九八及び九九）、各種事業等の認可、指導・検査等を行っていた。
３　友愛信用組合の経営破綻
友愛信用組合は、昭和六二年ころから返済不能や延滞の貸付債権を多く抱えるようになったため、県の指導に基づき、平成二年度を初年度とする五か年間の経営再建計画を策定し、支店の廃止による資産売却、役職員数の削減及び役員報酬の減額措置等の自助努力を講じたほか、横浜銀行から平成二年五月以降四〇億円の低利融資を受けるなどして経営の自主再建に取り組んだが、折からのバブル経済の崩壊や長引く景気低迷等の影響等により事態が好転しないため、平成四年八月、自主再建を断念し、県に救済支援を求めるに至った。（乙一四、弁論の全趣旨）
４　本件処理スキームの構築
（一）　県は、関係諸団体と協議した結果、友愛信用組合の事業は県労働金庫に譲渡することとし、友愛信用組合の不良債権については県内信用組合で構成する県信組協会に時価相当額で売却し、その回収は同協会内に設けた債権回収機関が行うこととなった。また、県は、横浜銀行のほか、友愛信用組合の上部団体である全信組連にも支援団体に加わってもらうこととし、県を含めた以上の五者が、友愛信用組合の不良債権の売却に伴う売却損、事業譲受費用、不良債権買取資金の借入利息、債権の回収経費等の総額一一四億六〇〇〇万円から預金保険機構による資金援助額二八億円を控除した八六億六〇〇〇万円を支援することになった。また、負担額は、県が二一億円、全信組連が一六億八〇〇〇万円、県信組協会が八〇〇〇万円、横浜銀行が四八億円とし、県の支援額二一億円については、毎年、県が三五億円を一五年間にわたって翌年三月末に返済を受ける方法で、無利息で県信組協会に貸し付け、県信組協会はこれを全信組連に年四パーセントの定期預金として預け入れて、一五年間で合計二一億円の運用益を生み出すことになった。（甲二七、乙一一）


（二）　以上の合意に基づき、県、県労働金庫、全信組連、県信組協会、横浜銀行及び友愛信用組合は、平成七年七月二五日、「友愛信用組合の救済支援に関する協定書」を締結した（本件処理スキーム）。そして、友愛信用組合は、県労働金庫に事業を譲渡し、同月三一日解散した。
５　本件貸付け
被告Ｂは、県知事として、本件処理スキームに基づき、県信組協会に対し、以下のとおり貸付けを実行した（以下、（一）（二）の貸付けを合わせて「本件貸付け」という。）。
（一）　平成七年七月三一日、三五億円を、返済期限を平成八年三月二九日とし、無利息で貸し付けた（右貸付けについては、平成八年三月二九日、返済がされた。）。
（二）　平成八年四月一日、三五億円を、返済期限を平成九年三月三一日とし、無利息で貸し付けた。
６　原告らの監査請求
（一）　原告Ａは、本件処理スキームにつき、「県が三五億円を一五年間無利息で貸し付けるのは不適当である。」として、平成七年三月一三日、神奈川県監査委員に対し、地自法二四二条一項の監査請求（甲一）を行った。これに対し、監査委員は、平成七年四月二八日、原告Ａの請求を棄却し、そのころその旨を原告Ａに通知した。
（二）　原告
らは、「県が県信組協会に対し、同月一日三五億円を無利息で貸し付けたことには法律上の根拠がない。」等として、平成八年四月二五日、神奈川県監査委員に対し、地自法二四二条一項の監査請求（甲一七の一）をした。これに対し、監査委員は、同年五月二二日、原告らの請求を棄却し、そのころその旨を原告らに通知した。
二　本件の主な争点と双方の主張
本件の主な争点は、（一）　甲事件請求に係る訴えに確認の利益及び差止対象があるか、及び乙事件請求に係る訴えが監査請求を経ているか（争点１）、（二）乙、丙事件につき、県が、本件処理スキームに基づき、県信組協会に対し、平成七年七月三一日及び平成八年四月一日にそれぞれ三五億円を無利息で貸し付けたことは、法令上の根拠に基づかない違法なものか（争点２）、である。これらについての双方の主張は以下のとおりである。
１　争点１について
（一）　被告らの主張
（１）　甲事件請求に係る訴えについて
甲事件請求に係る訴えのうち、被告知事が平成七年七月三一日に県信組協会に対し三五億円を貸し付けたことの無効確認を求める訴えは、過去の事実関係の確認を求めるものであるから確認の利益を欠き、不適法である。また、右訴えのうち、被告知事が平成八年四月一日に県信組協会に対し三五億円を貸し付けることの差止めを求める訴えは、すでに同日が経過し、右貸付けが行われたから、差止めの対象を欠き、不適法である。
したがって、甲事件請求に係る訴えは、いずれも却下を免れない。（２）　乙事
件請求に係る訴えについて
乙事件請求に係る訴えは、地自法二四二条の監査請求を経由することなく提起されたものであるから、不適法であり、却下を免れない。
（二）　原告らの主張
被告らの主張はいずれも争う。
乙事件請求に係る訴えが監査請求を経ていることは、次のとおりである。すなわち、住民訴訟の対象となる行為又は事実は、監査請求に係る行為又は事実から派生し、又はこれを前提として後続することが必然的に予測されるすべての行為又は事実に及ぶと解されるところ、原告Ａは、本件処理スキームにつき、「県が三五億円を一五年間無利息で貸し付けるのは不適当である。」として、平成七年三月一三日、神奈川県監査委員に対し、監査請求を行い、甲事件を提起した。そして、乙事件請求に係る訴えは、右監査請求の対象となった被告Ｂの三五億円の支出に係る行
為から派生又は
後続することが当然予測される三五億円の年四パーセントの割合による支出行為ないし利益の喪失をその対象とするものであるから、右の監査請求は乙事件のための監査請求でもあり、乙事件は監査請求前置の要件を満たしていることが明らかである。
２　争点２について
（一）　原告らの主張
（１）　日本銀行法及び預金保険法は、信用制度の保持、育成のため、国が必要な業務を行うことができる旨の規定を置いているのに対し、中小企業等協同組合法及び協同組合による金融事業に関する法律は、信用制度の保持、育成のため、所管行政庁が公的資金を支出できる旨の規定を置いていない。したがって、被告知事が友愛信用組合を支援する法令上の根拠はない。もとより、地方自治体が貸付け等を行うには、法令の根拠がなければならないのであって、本件のように、何らの法令上の根拠もないのに、支援と称してされた貸付けは違法である。（２）　仮に、本件貸付けの根拠を地自法に求めるとすれば、本件貸付けは、形式上は貸付けであっても、無利息貸付けであり、本来利息付きで貸し付けていれば得られるであろう利息分を他者に取得させるものであり、自法二三二条の二の補助金の支出に該当するものというべきである。ところが、本件貸付けは、この補助金支出の要件を潜脱するため、貸付けに仮託したものであり、その意味からも違法である。


（３）　また、本件貸付けの内部決裁書類（甲一五）によると、県の商工部金融課が、「経営緊急支援融資貸付金」として、「友愛信用組合の事業譲渡に必要な支援金三五億円を貸し付ける」とされている。しかし、神奈川県行政組織規則によると、商工部金融課の所管事項は、①　中小企業金融に関すること、②　中小企業高度化資金に関すること、③　中小企業設備近代化資金等に関すること、④　貸金業の規制等に関する法律の施行に関すること、⑤　信用保証協会に関すること、⑥中小企業等同組合法の施行（信用協同組合等に係る事項に限る。）に関すること、⑦　協同組合による金融事業に関する法律の施行に関することとされており、本件のように、特定の企業の救済のための貸付けはその所管事項とされていない。このことからも明らかなように、商工部金融課は、法の施行に関する業務を行う組織であり、中小企業等協同組合に無償貸付けをし、あるいは補助金の交付を行う組織ではないし、その権限も持っていない。したがって、本件貸付けは、神奈川県行政組織規則にも根拠を有しないものであり、違法である。（４）　また、被告Ｂは、本件貸付けを行うに際し、住民に十分情報を開示し、納得のいく説明をした上でこれを行う必要あった。しかるに、被告Ｂは、本件貸付けを行う必要性、根拠について、事前に住民に合理的な説明を行わないままこれを行った。この点は、本件貸付けの違法を判断する際に十分考慮されるべきである。（５）　被告らは、地自法二条三項一号が本件貸付けの根拠である旨主張する。しかし、友愛信用組合と預金者との関係は、私的経済活動における私的な関係であって、預金者が預金の払戻しを受けられないとしても、公共の秩序とは無縁である。したがって、友愛信用組合の預金者を保護することは、地自法二条三項一号にいう公共の秩序の維持には当たらないのであり、そのような目的のため県費を支出することは、法令上の根拠がなく許されない。
なお、本件貸付けは、実質的には、被告知事が友愛信用組合の監督官庁であることからしたものにほかならない。しかし、県知事の友愛信用組合に対する監督事務は国の機関委任事務である（地自法一四八条、同法別表第三の九八、九九）。そして、そもそも委任事務は、団体委任事務も機関委任事務も、本来地方自治体の存立目的には属しない事務であり、それが「法律又はこれに基づく政令により」委任されたものである。また、委任事務は、国の事務を地方自治体ないしその機関に委任させた方が住民の福祉の向上に合致すると判断されるため、地方自治体ないしその機関に委任して行わせるものである。そのため、地自法は、事務の委任は法令で定められた場合に限定し（二条二項）、その経費は国が財源上の措置を講じるものとし（二三二条二項）、その事務の管理執行については、主務大臣の指揮監督を受け（一五〇条）、議会はその事務の処理について議決したり、条例を制定することはできないものとし、調査権も認めていない（一〇〇条）。したがって、被告知事は、友愛信用組合に対し監督権限を有しているが、それは本来的には国の権限に属する事項が住民の福祉のため被告知事に委任されたものであり、被告知事は、友愛信用組合が経営的に破綻したとしても、その支援のため県費を支出をしなければならない義務はない。仮に支援するとすれば、昀終権限者であり、指揮監督者である国が支出すべきものである。
（二）　被告らの主
張原告らの主張はいずれも争う。
（１）　友愛信用組合の経営破綻により、仮に県が業務の一部停止命令を発した場合、すべての預金の受入れ、預金（普通預金と満期到来の定期預金を除く。）の払戻し及び新規の貸出しが停止される結果、組合員である勤労者の生活や中小企業者の事業経営に計り知れない影響を与えるだけでなく、地域の信用秩序の崩壊や地域経済及び金融システムの混乱を招く結果になる。県は、このように判断したため、友愛信用組合の所管行政庁（中小企業等協同組合法一一一条一項二号、協同組合による金融事業に関する法律七条一項）として、これらの想定される事態を未然に回避するとともに、預金者の保護、地域の信用秩序の維持、地域経済の安定等を図るという総合的観点から、地自法二条三項一号にいう「地方公共の秩序を維持し、住民及び滞在者の安全、健康及び福祉を保持する」という地方自治体の固有事務の一環として、関係団体と連携して、友愛信用組合の破綻処理のため、応分の負担をすることとしたものであり、そこに何らの違法もない。そもそも、地方自治体は、その事務を処理するため必要な経費を支弁することが認められているのであり（地自法二三二条一項）、その事務には「地方公共の秩序を維持し、住民及び滞在者の安全、健康及び福祉を増進すること」（同法二条三項一号）も含まれているのである。
（２）　本件処理スキームに基づき、県が負担する資金援助額については、地自法二一〇条の規定による総計予算主義の原則に則り、平成七年二月の神奈川県議会定例会おいて、平成七年度神奈川県一般会計予算の歳入歳出予算に、款を商工費、項を商工金融費、目を中小企業金融対策費、節を貸付金として三五億円が計上され、平成七年三月九日議決された。平成八年度についても同様である。そして、本件貸付金の支出は、当該予算の執行として、県財務規則に基づき行われた。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（甲、乙事件請求に係る訴えの適否）について
１　甲事件請求に係る訴えについて
甲事件請求に係る訴えのうち、被告知事が平成七年七月三一日三五億円を県信組協会に貸し付けたことの無効確認を求める訴えは、地自法二四二条の二第一項二号の住民訴訟として提起されたものと解されるところ、このような無効確認を求める訴えは、行政処分について許されるものであるから、甲事件のように、三五億円の
貸付けという私法上の行
為について無効確認を求める訴えは、地自法が認めていないものであり、許されないといわなければならない。
また、甲事件請求に係る訴えのうち、被告知事が平成八年四月一日に県信組協会に対し三五億円を貸し付けることの差止めを求める訴えは、前記のとおり、すでにその貸付けが行われたことは当事者間に争いがないから、差止めの対象を欠き、許されないものといわなければならない。
したがって、甲事件請求に係る訴えは、いずれも不適法であり、却下を免れない。
２　乙事件請求に係る訴えについて