貸出審査委員会では，議案書のとおり順を追って説明した。出席した理事らから担保が足りないという意見が出たが，固定資産評価額のとおりである旨の説明をした。本件担保評価方法については説明していない。自分の記憶としては，結局，理事会に本件貸付を提案することができたことからして，貸出審査委員会はスムーズに通ったものと思っており，２回目の貸出審査委員会の記憶は乏しい。
貸出審査委員会が終わった後で，被告人から理事会で地元理事に意見を述べてもらえるようにと言われたような気がする。
理事会においても議案書を用いて説明したが，本件担保評価方法については説明していない。
イ再尋問の供述の要旨
平成８年７月９日に本所で金融主任会議があり，その際，Ｉ金融課長から資料を見せてもらっているので，同月１０日の午前９時前後に，被告人に対して，口頭で，債務者は誰で，金額は幾ら，評価の金額はどの程度という内容のことを説明したと思う。Ｉ金融課長が禀議書を本所に持参したのが午前９時過ぎと思う。それから，議案書を作成するには，草案ができているので３０分もすればできると思う。あるいは，同月９日の午後５時前後に説明した可能性もある。９日の夕方かもしれないと言ったのは，被告人が日頃，夕方ころに各部長のところに話に来ていたからである。（弁護人から個別説明に関する従前の供述と矛盾していないか尋ねられて）本所での受付が完了した後，被告人に本件貸付について説明したというのは事実である。
（弁護人から，従前の供述では本件事前打合せの三，四時間前に被告人に対して個別説明した旨供述しているが，その際に被告人が本所にいたのかと尋ねられて）本件事前打合せの三，四時間前となると昼になるが，被告人は本所にいたから個別説明している（さらに弁護人の追及を受け。て）結局，同月１０日の何時ころに被告人に個別説明をしたかは正確には覚えていない。
貸出審査委員会の事前打合せは必ず行われていた。平成５年４月から金融部長をしているが，その当時から貸出審査委員会は行われており，事前打合せも実施されていた。後任者に事前打合せについての引継ぎは行っていないが，事務の流れとして当然引き継がれているはずだ。事前打合せは，組合長，常務，参事，金融部長が出席して，通常は午後４時以降に行っており，組合長の行事予定に合わせて日時の設定はなされていた。事前打合せの招集は組合長が行うので，組合長は必ず出席していた。遅いときは午後５時半ころになったこともある。説明に要する時間は５分か１０分くらいで，案件によって長くなることもあるが，長くても１５分とか２０分である。事前打合せを経ずに直接貸出審査委員会に提出した案件は１件もない。
本件事前打合せは，午後４時以降に実施されたものと思うが時間はずれているかも知れない。午後４時以降に実施されたという根拠は，かねてからそういう時間帯で実施されていたからである。
被告人が，平成８年７月１０日に佐賀県共済農業協同組合連合会（以下「共済連」という）の巡回に行っていたかどうかは知らない。その日も。含めて，事前打合せのために被告人の帰りを待っていたという記憶はある。同日も被告人の帰りをＰ常務，Ｏ参事とともに待っていたと思う。本件事前打合せにおいては，貸出審査委員会の資料（甲１３６）を使って，住所氏名からずうっと順を追って説明した。まず，別件のＲ牧場の案件から説明し，これについては５分か１０分くらいで終わった。Ｄの案件でも同資料を使って，順に説明した。具体的には，債務者，連帯債務者，貸出金の種類，過去の貸付額，返済計画，担保物件などについて説明した。担保物件の評価についても，上記資料に記載された・，・群の本件土地については固定資産評価額によっており，トータルでいくらになり，その１．５倍が評価額となること，その他についても時価相場を基準にして評価算出していることなどを説明した。この資料には固定資産評価証明書が添付されていたので，これを見ながら固定資産評価額が高い１筆に合わせて評価した旨の説明をした。なぜ一番高いものに合わせたかという理由を説明をしたかどうかははっきりしない。
（弁護人から本件事前打合せの段階で各筆ごとの固定資産評価証明書は付いていたか尋ねられて）固定資産評価証明書は上記資料に入っていなかったが，自分が手元に持っていたのでそれを見せて説明した。同資料の内容以上に詳しい説明をした。固定資産評価証明書を示して，雑種地に固定資産評価が一部高いものがあり，その評価額に面積を吹っかけたと説明している。
（弁護人から説明の状況について追及を受けて）事前に説明をしなくて貸出審査委員会に出せるわけがないので，必ず詳しく説明している。自分の説明に対して，被告人，常務，参事からはほとんど意見は出なかったと思う。打合せだから，被告人らが理解しているか確認したと思う。常務，参事には被告人が根回しをしていたので何の反応もなかったのだと思う。（弁護人から被告人が根回しをすることは時間的にあり得ないのではないかと尋ねられて）被告人がいつ常務，参事に話したかは私には分からない。
本件事前打合せはＲ牧場の案件とＤの案件を合わせても３０分以内に終わっていると思う。
・Ｂ供述と他の証拠との整合性
ア貸出審査委員会前に事前打合せを行う慣行の存否について被告人は，一般に貸出審査委員会の事前打合せが行われたことはなく，本件事前打合せを持ったこともないと供述する一方，Ｂ金融部長は，上記のとおり，本件貸付当時，貸出審査委員会前に事前打合せが行われており，本件事前打合せも行った旨供述していることから，本件貸付当時，佐賀市農協において，貸出審査委員会前に事前打合せを行う慣行が存在していたか否かがまず問題となる。
この点に関し，本件事前打合せに被告人とともに出席したとされるＰ常務及びＯ参事は，いずれも，本件事前打合せはなかったし，一般的に貸出審査委員会の事前打合せは存在しなかった旨供述し，本件貸付当時，Ｂ金融部長の部下であったＮ融資課長は，貸出審査委員会の事前打合せというものは聞いたことがない旨供述している（甲１５。他方，本件貸付の翌）年である平成９年６月から参事を務めていたＳは，自らかが参事であった当時は事前打合せが行われていたと供述している。


貸出審査委員会での審査は，通常は，参事，常務，組合長の決裁を経た上で行われるものであり，同委員会での質疑応答に備えて，幹部の間で共通認識を持つために事前に打合せを行うということは合理的である。さらに，上記Ｓは裁判所が職権により採用の上取り調べた証人であって，その供述の信用性は基本的に高いと思われるところ，同人は参事に就任していた間は当然の事務の流れとして事前打合せが実施されていたことを明確に供述している（なお，弁護人は，Ｓが貸出審査委員会の事前打合せと理事会前の打合せを混同している可能性があると主張するが，Ｓは理事会前の打合せも別個存在した旨供述しているし，参加メンバーも異なるので，混同している可能性は認められない。他方で，Ｐ常務及びＯ参事は，事。）前打合せの存在を認めると本件貸付について自らが深く関与したことになり，被告人と同様に本件貸付について責任を追及されかねない立場にあることから，その供述は一般的に信用性が低いといえる上，Ｐ常務については，同人とＳの在任期間は重なっているにもかかわらず，Ｓの上記供述と相反しており信用できない。また，Ｎ融資課長については，事前打合せのメンバーでもないことから，その存在を知らなかったとしてもさほど不合理ではない。
以上の事情を総合すると，本件貸付当時，佐賀市農協において，貸出審査委員会前に事前打合せを行う慣行が存在していたと認定するのが相当である。
イ被告人のアリバイについて
被告人は，本件貸付当時，共済連の会長をも務めており，その職務の一環として，年に２回，県内の各単位農協を巡回して，共済業務の督励を行っていたところ，本件事前打合せが行われたとされる平成８年７月１０日にも共済連の巡回に行っており，また，その日は午後６時３０分からＵ建設との会合もあり，午後６時にはＰ常務，Ｏ参事とともに会合場所に着いていたから，個別説明及び本件事前打合せを行う時間的な余裕はなかった旨供述しているので，以下検討する。
・共済連の巡回について
被告人の手帳（弁９）には，平成８年７月１０日に共済連の巡回が行われたことをうかがわせる記載があり，また，当時，共済連の運転手をしていたＴも，公判廷において「共済連の巡回は２日間で全部を回る，ことはまずあり得ないから，平成８年７月１０日も共済連の巡回に出ている。巡回には午前８時５０分ころ出発し，決裁が残っているので共済連に午後５時を目標に帰ってくるようにしていたが，午後５時前に帰って来たことは全くないと断言できる。同日の巡回については，竹崎で長居したこと，午後５時すぎに共済連に寄らずに直接本所に戻ったこと，本所に到着後，Ｐ常務から『もうちょっと遅れたらね，あなたがどっか送っていかないかんやったよ』と言われたことを覚えている」など。。と供述している。
検察官は，Ｔ供述について，運転日報等の客観的資料に基づくものではなく，単なる記憶に基づくものであるにもかかわらず，竹崎での長居やＰ常務との会話など当日の状況について詳細な供述になりすぎているきらいがあること，被告人の上記手帳では同年１２月５日も共済連の巡回に出ていることになっているが，同日午後３時から被告人が記者会見を行っている事実が認められる（甲１３７）のに，被告人は記者会見には出ずに共済連の巡回に出ていたと述べていることなどから，被告人の利益に沿う偏った供述態度が認められるとして，その信用性は乏しい旨主張する。しかしながら，上記のような供述態度が認められるからといって，Ｔ供述全体の信用性が否定されるわけではなく，少なくとも共済連の巡回の時間に関する供述の信用性についてはこれを否定する事情を見出し得ない。被告人の上記手帳に共済連の巡回についての記載があったにもかかわらず，検察官において被告人の当日の行動について裏付け捜査を行った形跡がうかがわれず，上記の反論以外にさしたる反証ができない以上，疑わしきは被告人の利益に解し，平成８年７月１０日，被告人は，午前８時５０分ころから共済連の巡回に出かけ，本所に戻ったのが午後５時過ぎであったと認定するほかない。
・Ｕ建設との会合について
被告人の上記手帳には，平成８年７月１０日の欄に「Ｕ建設Ｖ荘ＰＭ６．３０」と，同日午後６時３０分から古湯温泉にあるＶ荘において，佐賀市農協とＵ建設との間で懇親会が開催されていたことをうかがわせる記載が認められるところ，当時，Ｕ建設の常務であったＷは，当公判廷において，被告人らは午後６時ちょっと過ぎにＶ荘に到着した旨の供述をしているほか，上記Ｔは，本所からＶ荘まで自動車で４５分から５０分はかかる旨供述している。
検察官は，Ｗ供述について，同人が保管していた業務日誌（弁１２）には佐賀市農協との懇親会があった旨の記載しかなく時間等の記載がないこと，懇親会の席での話題については記憶がないとしながら，被告人が到着した時間については記憶しているとする根拠がないことから，Ｔと同様に被告人の利益に沿う偏った供述態度がうかがわれるとして，その信用性を弾劾するが，被告人とＷとの間に何ら利害関係が認められないことからすると，検察官主張の事情のみからＷ供述が虚偽であるとして排斥することはできない。結局，上記のＴ供述について述べたのと同様に，疑わしきは被告人の利益に解し，被告人らがＶ荘に午後６時過ぎころに到着し，所要時間から逆算すると，被告人らが佐賀市農協を出発したのは遅くとも午後５時３０分であったと認定するほかない。
ウ上記認定事実とＢ供述との整合性について
以上によれば，上記アのとおり，本件貸付当時，佐賀市農協において，貸出審査委員会前に事前打合せを行う慣行が存在した事実が認められるので，Ｂ供述は，この点に関して上記認定と整合している。また，上記イによれば，被告人は，平成８年７月１０日午前８時５０分ころから午後５時すぎころまで共済連の巡回に出て，遅くとも午後５時３０分ころ本所を出発した事実が認められる。
Ｂ金融部長は，被告人に対する個別説明を行った時間帯について，同月９日の夕方に行った可能性もあるなどと述べて，正確な時間は覚えていないとしながら，なお本所での禀議書の受付終了後に被告人に個別説明をしたとの供述は維持しているが，上記のとおり，受付完了後の時間には，被告人は本所にいなかったのであり，この点でＢ供述は上記認定と相反している。
他方，本件事前打合せについては，上記認定のとおり，これに当てることのできた時間が２０分程度はあった可能性があり，これを行う時間的余裕がなかったとまでは言えないから，この点に関してＢ供述は整合している。
・Ｂ供述の信用性についての検討
ア被告人に対する個別説明について


Ｂ金融部長は，当初の供述では，平成８年７月１０日に本件禀議書を本所金融部融資課で受け付けし，担当に議案書を作成させて受付を完了した後，被告人に対し，部長席の横のソファーにおいて，テーブルに資料を広げて「雑種地の一番高い物件に合わせて評価しております」と説明し，。た旨供述していたところ，再尋問になって，平成８年７月９日に金融主任会議で本所に来たＩ金融課長から資料を見せてもらっており，同日午後５時前後か受付完了前となる翌１０日午前９時前後に被告人に個別説明をした可能性もあると従前供述していなかった具体的な日時等を供述する一方で，本所の受付完了後に被告人に個別説明したのは事実であるとの供述も維持しており，再尋問の中ですら矛盾を生じている。
さらに，Ｂ供述は，被告人に個別に説明をしたとの点では一貫しているものの，説明の内容や被告人とのやりとりについては漠然としている感が否めず，説明をした時間帯，資料を示して説明をしたか否かといった具体的な状況について，あいまいな供述に終始している上，反対尋問などを受けて場当たり的に変遷しており，最終的には，同月１０日の何時ころに被告人に個別説明をしたかは正確には覚えていないと述べるに至っており，Ｂ金融部長が具体的な記憶に基づいて供述しているのか疑わしいといわざるを得ない。
加えて，Ｂ金融部長が，直接の上司である参事や常務を通さずに，直接，組合長である被告人に説明をしたとする点についても，職制規程上は参事を通じて報告すべきであり，理事会などでは参事が説明役を担うのであるから参事や常務に対しても一定の説明がなされてしかるべきであるのに，あえて直接被告人に報告する一方で，事前打合せ以外に参事や常務に対してＤの貸付に関する詳しい説明をしていないというのであるが，この点についてＢ金融部長は合理的な説明ができておらず，その供述内容はあまりにも不自然というほかない。
イ本件事前打合せにおける説明について
上記・で認定した事実に加え，本件貸付についての貸出審査委員会は，被告人，Ｐ常務，Ｏ参事の決裁の前に開催されており，通常以上に事前に貸付案件の説明を受ける必要性が高かったと認められること，１億円を超える貸付案件についての貸出審査委員会の前に被告人らとの間で全く何らの事前協議がなかったというのは不自然であることから，本件貸付についても事前打合せがなされたと認定するのが相当である。そうすると，本件事前打合せにおいて，Ｂ金融部長から出席者である被告人らに対し，本件貸付を可能とした本件担保評価方法について何らかの言及がなされたものと考えるのが自然である。しかしながら，この点，当のＢ供述の内容を仔細に検討すると，以下に詳述するとおり，多くの疑問があり，被告人が本件担保評価方法の仕組みなりを理解しうる程度の説明がなされたか，甚だ心許ないものとなっている。
すなわち，Ｂ金融部長は，当初の供述では，本件事前打合せが行われた時間帯について「午後４時から，午後４時以降だったと思います」と，。供述し，再尋問でも，一旦，午後４時以降に行われたとする根拠について，かねてそういう時間帯ばかりで実施されていたからであると供述していたが，その直後に，本件事前打合せについて，被告人が帰って来ずに開催時間が遅くなった記憶があると述べ，被告人の帰りを待っていた具体的な記憶がある旨それまで全く供述されていない内容の供述をするに至り，この点，明らかに変遷しているが，記憶が鮮明になった理由について合理的な説明はなされていない上，被告人の帰りを待っていたとしながら，被告人がどこに出かけていたのかは知らなかったということであり，内容をみても不自然な感は否めない。
また，被告人らに説明した内容，方法について，当初の供述では「議，案の中身を順を追って説明し，評価の中身についても，高い物件に合わせて，詳しく説明したと思う。貸出審査委員会の資料を使って説明した」。と供述していたが，再尋問において，その具体的な説明内容について検察官からの質問を受けて，本件土地について「ここ（議案書）に書いてお，りますように，固定資産の評価証明によりトータルで幾らになると。ですから，この固定資産評価証明の場合には１．５倍ということで説明を致しております」と供述するにとどまり，更に検察官からの質問を受けて，。本件担保評価方法について「それは固定資産評価証明が添付書類にごさいますから，そういう固定資産評価証明を見せながら，これに合わせて評価額をこう算出しておりますよということで説明したと覚えております」。と供述していた。ところが，弁護人からの質問に対して，貸出審査委員会の資料として固定資産評価証明書がないことを追及されるや，自分の手持ちの固定資産評価証明書で説明したと述べ，さらに，具体的にどのような説明をしたか追及されると「固定資産の評価証明が一部高いものがある，と「そういうことを含んで説明をしております「面積に固定資産。」，。」，の評価証明を吹っかけたということを説明しています」と述べ，最終的。には「説明しなくて貸出審査委員会に出せるわけがございませんから，必ずしております」と供述するに至っている。。
このように，Ｂ金融部長は，本件事前打合せにおいて行った説明の内容について，当初の供述は抽象的であいまいなものであったのが，再尋問の供述ではある程度具体的なものに変わったものの，本件担保評価方法については「固定資産の評価証明が一部高いものがあると「面積に固定，。」，資産の評価証明を吹っかけたということを説明しています」という程度。のものにとどまっている。また，説明の方法についても，固定資産評価証明書を示したか否かについて，再尋問において初めて言及しているばかりか，弁護人の追及を受けてその供述内容が変遷しており，場当たり的な供述をしている感が否めない。さらに，弁護人の追及を受け，最終的に本件事前打合せにおける説明内容について具体的な供述をすることなく「説，明しなくて貸出審査委員会に出せるわけがございませんから，必ずしております」などと，理屈の上では説明したはずだとの趣旨の供述に至って。いることからすると，Ｂ金融部長が具体的な記憶に基づいて本件事前打合せの状況について供述しているかは甚だ疑わしいといわざるを得ない。
ウＢ供述の信用性について（まとめ）
Ｂ金融部長は，佐賀市農協の金融部門の責任者として本件貸付に関与し，本件担保評価方法をＣ支所長とともに考案したもので，その認識に欠けるところがないことから，本件背任被告事件において相応の責任を負うべきところ，本件貸付が佐賀市農協の最高責任者である被告人の指示を受けた上で行ったものであったとするならば，その地位に照らして，本件における主犯格は被告人であることとなり，Ｂ金融部長の責任は相対的に軽減されることになる。したがって，Ｂ金融部長が，自らの刑責の軽減を図るために被告人について殊更不利な供述をする可能性（引き込みの危険性）が一般的に肯定できるから，その供述内容については慎重に吟味する必要がある。


この点，検察官は，Ｂ供述は捜査段階から一貫しているほか，Ｂ金融部長は自ら罪を認めて執行猶予付きの有罪判決を受けており，その供述の信用性は高い旨主張するが，検察官主張の点は，上記の事情といささかも矛盾するものではなく，Ｂ供述の信用性を高める事情とは言い難い。そこで，検討するに，被告人に個別説明を行ったとするＢ供述は，上記・ウのとおり，関係証拠と齟齬するほか，上記アで認定したとおり，自身の供述間で変遷が見られ，その内容があいまいで不自然なものであることから信用できず，被告人に対し本件貸付について個別説明がなされたとの事実は認定できない。
また，本件事前打合せにおける説明についても，それが実施されたこと自体は首肯できるものの，上記イで認定したとおり，その供述内容の変遷やあいまいさからは，Ｂ金融部長が具体的な記憶に基づいて供述しているかは疑問というほかない。また，上記・ウで認定したとおり，本件貸付についての事前打合せに当てることのできた時間は最長でも２０分程度であるところ，Ｂ金融部長が供述するように本件担保評価方法について詳しく説明するだけの時間的余裕があったのかも疑問なしとしない。そうすると，Ｂ金融部長が，再尋問で供述したような本件担保評価方法に関する具体的な説明を被告人に対して行ったとは認められず，認められるとしても，せいぜい，当初の供述で述べていた程度の説明（雑種地の一番高い物件に「合わせて評価しております）しかなされなかったとの認定にとどまる。」といわざるを得ない。
・被告人の任務違背行為についての認識及びＢ金融部長らとの共謀の有無本件貸付においては架空の担保を設定したわけではなく，実際に提供されている担保の評価を操作して不当な貸付を行ったのであるから，被告人に任務違背行為の認識があったというためには，本件担保評価方法の内容についての認識が不可欠であるところ，被告人は，公判廷において，かかる認識はなかった旨一貫して述べている。
そして，上記・までに認定した事実を総合すると，被告人が本件担保評価方法について知り得たのは，同月１０日の本件事前打合せの機会しかないことになり，その際の説明内容も「雑種地の一番高い物件に合わせて評価している」程度のものであったこととなる。。
この点，上記前提事実のとおり，Ｄに対する平成７年５月の貸付において，追加担保を徴求しても，貸付限度額に余裕がほとんどない状態であった上，平成７年５月の貸付の際に，Ｄが提供した担保物件の担保評価額が７１１３万２０００円に過ぎなかったにもかかわらず，本件貸付では担保評価額が１億９６６５万５０００円に跳ね上がっているのに，何らそれに異議を呈していない被告人においては，上記程度の説明を受けただけでも，あるいは，本件貸付にあたって担保評価が過大となっていることを了解し，本件担保評価方法の内容を認識していたのではないかとも考えられる。しかしながら，被告人は，佐賀市農協の組合長として業務全般を統括掌理していたところ，貸付業務はその一部に過ぎない上，佐賀市農協の組合長のみならず共済連の会長等の多数の役職を兼務していたことからすれば，被告人が本件貸付当時，平成７年５月の貸付の担保評価額や貸付限度額等について記憶していなかったとしても格別不自然とはいえない。その上，平成７年５月の貸付の担保物件の具体的内容を示す資料が本件貸付の資料として添付されていたとの事実は認められず，また，本件事前打合せや貸出審査委員会等においても平成７年５月の貸付に関する説明等がなされた形跡もうかがえないことから，被告人において，本件貸付にあたっての担保評価が過大となっているか否かを判断するための前提事実を認識していたとは認められない。また，Ｂ金融部長からの一番高い物件に合わせて評価するとの説明だけでは，本件担保評価方法が佐賀市農協の担保評価方法に従っておらず，本件土地の担保評価額が通例の方法による場合の１０倍以上になっているとの事情までは被告人は知り得なかったというべきである。そうすると，被告人において本件貸付を承認すべきでないと判断できる程には本件担保評価方法の不当性についての認識を持っていなかった可能性も否定できない。さらに，被告人が，貸出審査委員会等に提出された営農計画書等の資料やＦ営農部長等の説明によって，本件貸付の償還計画には十分合理性があり，全体としては特段問題はないとの認識を持った可能性も認められ，それ故に貸出審査委員会で担保評価について問題となったにもかかわらず，被告人がＢ金融部長らに本件貸付について問いただすことをしなかったともいえるのである。
以上の検討の結果からすれば，被告人が，Ｂ金融部長から本件貸付における担保評価方法につき「雑種地の一番高い物件に合わせて評価している」。といった程度の説明を聞いたところで，本件担保評価方法の問題点を認識し得たかは甚だ疑問であり，被告人については，本件任務違背行為についての認識及びＢ金融部長との共謀のいずれも認められないというべきである。なお，被告人の供述は，貸出審査委員会前に行われる事前打合せの慣行の存在や本件事前打合せの存在について当裁判所の認定に反することになるが，本件事前打合せも被告人が組合長在任中に長年にわたり繰り返し行われた業務の一環であって，被告人に具体的な記憶が残っていないとしてもさして不自然なことではない。ただ，事前打合せの慣行は，高額貸付の際の手続の流れであり，そのこと自体を被告人が失念しているとは考えられず，被告人が敢えて虚偽の供述をして，かかる慣行の存在を否認している可能性が高いが，これをもって，実際に行われた本件事前打合せにおいて，被告人が本件担保評価方法の詳しい説明を受けたと認定するには飛躍があり，証拠となし得るものではない。
３図利加害目的の有無について
検察官は，本件における図利加害目的について，・本件貸付を行わずにＤが経営破綻を起こして従前の貸付金が回収不能となれば，組合長として自己の責任を追及されるおそれがあったから，被告人には本件貸付を行うことにより自己らに対する責任追及を先送り・回避するという自己の利益を図る目的があった，また，・Ｄの返済資力等からみて本来であれば認められなかった１億８００万円の本件貸付の実行を受けるという財産的利益をＤが得ていることから，Ｄの利益を図る目的があった旨主張する。


平成一一年(ネ)第五五五三号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成一〇年(ワ)第一一七〇九号）
判　　　　　　決
控　　　訴　　　人      スカラ株式会社
右代表者代表取締役      【Ａ】
右訴訟代理人弁護士      中　　　山　　　　　　　徹
右補佐人弁理士　　      【Ｂ】
被　控　訴　人　　      株式会社キーエンス
右代表者代表取締役      【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士      村　　　林　　　隆　　　一同　　　　　　　　　　　松　　　本　　　　　　　司同                      岩　　　坪　　　　　　　哲
主            文
一本件控訴を棄却する。
二控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二被控訴人は、原判決別紙物件目録記載の拡大撮像装置（以下「イ号物件」という。）を製造し、販売してはならない。
三被控訴人は、その保管中のイ号物件及びその半製品を廃棄せよ。四被控訴人は、イ号物件を製造するための金型を廃棄せよ。五被控訴人は、控訴人に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年六月九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。六　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
第二事案の概要
一争いのない事実
１(一)控訴人は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を有する。
登録番号    特許第一八〇九〇四二号
発明の名称    拡大撮像装置における照明用導光装置出願日    昭和六三年六月七日（特願昭六三ー一三九九〇五号）出願公告日    平成四年四月三日（特公平四ー二〇六一五号）
登録日    平成五年一二月一〇日
(二)本件発明に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲は、原判決別紙特許公報（以下「本件公報」という。）の該当欄記載のとおりである。
２本件発明の構成要件は、次のとおりに分説することができる（以下「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ内部に拡大用光学系を収容し且つ基端側に撮像素子を設けた鏡筒と、該鏡筒の先端に着脱自在に取付けた導光キャップとからなり、Ｂ上記導光キャップが、透明材料により略半球状に形成され、Ｃ先端部を被験体に当接させることにより上記鏡筒から該導光キャップの内部に導かれた光を被験体に投射するものとして構成され、Ｄ該導光キャップの先端部中心には、撮像のための視野を規定すると共に被験体に対して内周面から照明光を照射する小孔が設けられ、Ｅ該導光キャップ内を透過する光が全反射を繰返して該小孔の内周面から
被験体の表面に投射可能である、
ことを特徴とする拡大撮像装置における照明用導光装置３　被控訴人は、業としてイ号物件を製造販売している。二　本件は、控訴人が、被控訴人のイ号物件の製造販売が本件特許権を侵害すると主張して、被控訴人に対し、右製造販売の差止め等と不法行為による損害賠償を求めた事案である。
第三　争点及びこれに関する当事者の主張
一　イ号物件の構造及びこれが本件発明の技術的範囲に属するかどうか。
１　控訴人の主張
(一)　イ号物件の構造は、次のとおりである。
ａ　内部に拡大用光学系を収容したレンズ収容筒１１ａ及びレンズ収容筒１１ａの基端側に接続されるとともに基端側に撮像素子１３が設けられたカメラ収容筒１１ｂからなり、レンズ収容筒１１ａにその長手方向に沿って円環状に内装された多数の光ファイバー１５の先端面１５ａが先端部から露出するようにされた鏡筒１１と、該鏡筒１１の先端に螺合により着脱自在として取り付けた照明ヘッド１
４とからなり、
ｂ　前記照明ヘッド１４が、透明材料たるアクリル樹脂により略半球状に形成された導光部材１４ａ並びにその外側面と内側面を各々覆う外側アルミ蒸着膜１４ｃと内側アルミ蒸着膜１４ｄ及び前記外側アルミ蒸着膜１４ｃの外側面を覆う略半球状に形成された金属キャップ１４ｂとからなり、ｃ　導光部材１４ａの先端部を金属キャップ１４ｂの先端部を介して被験体に当接させることにより、前記光ファイバー１５を通して鏡筒１１から該導光部材１４ａの内部に導かれた光を被験体に投射するものとして構成され、ｄ　該導光部材１４ａ、金属キャップ１４ｂ並びに外側及び内側アルミ蒸着膜１４ｃと１４ｄの先端部中心には、撮像のための視野を規定するとともに、被験体に対して内周面から照明光を照射する小孔１６（導光部材の小孔部１６ａ、金属キャップの小孔部１６ｂ、外側アルミ蒸着膜の小孔部１６ｃ、内側アルミ蒸着膜の小孔部１６ｄ）が設けられ、
ｅ　該照明ヘッド１４内を透過する光が導光部材１４ａ内を反射して、小孔１６ａの内周面から被験体の表面に投射可能である、ことを特徴とする拡大撮像装置における照明用導光装置
(二)構成要件Ａとの対比
イ号物件は、「内部に拡大用光学系を収容したレンズ収容筒１１ａ及びレンズ収容筒１１ａの基端側に接続されるとともに基端側に撮像素子１３が設けられたカメラ収容筒１１ｂからなり、レンズ収容筒１１ａにその長手方向に沿って円環状に内装された多数の光ファイバー１５の先端面１５ａが先端部から露出するようにされた鏡筒１１と、該鏡筒１１の先端に螺合により着脱自在として取り付けた照明ヘッド１４」とからなる（構造ａ）。


イ号物件の拡大用光学系及び基端部に設けられた撮像素子１３は、本件発明の拡大用光学系及び撮像素子に当たり、イ号物件のレンズ収容筒１１ａ及びカメラ収容筒１１ｂは、一体となって本件発明の鏡筒を構成する。また、イ号物件の照明ヘッド１４は、本件発明における鏡筒を構成するレンズ収容筒１１ａの先端に螺合により着脱自在に取り付けられたものであるから、本件発明の導光キャップに当たる。したがって、イ号物件は、構成要件Ａを充足する。
(三)　構成要件Ｂとの対比
イ号物件は、「照明ヘッド１４が、透明材料たるアクリル樹脂により略半球状に形成された導光部材１４ａ並びにその外側面と内側面を各々覆う外側アルミ蒸着膜１４ｃと内側アルミ蒸着膜１４ｄ及び前記外側アルミ蒸着膜１４ｃの外側面を覆う略半球状に形成された金属キャップ１４ｂ」とからなる（構造ｂ）。本件発明の「導光キャップが透明材料で形成され」ているのは、その内部を通して光を導くという作用効果を得ることにその目的があるところ、イ号物件の照明ヘッド１４は、アルミ蒸着膜に覆われているものの、透明材料たるアクリル樹脂により形成された導光部材１４ａを備えており、その内部を通して光を導くようになっている。
また、本件発明において「導光キャップが略半球状に形成され」ているのは、その中央の小孔を被験体の観察部位に容易に当接することを可能にするためであるところ、イ号物件における照明ヘッド１４は、その外形が略半球状に形成されており、これは、本件発明と同様の技術思想により右技術課題を解決するものである。したがって、イ号物件は、構成要件Ｂを充足する。
(四)　構成要件Ｃとの対比
イ号物件は、「導光部材１４ａの先端部を金属キャップ１４ｂの先端部を介して被験体に当接させることにより、前記光ファイバー１５を通して鏡筒１１から該導光部材１４ａの内部に導かれた光を被験体に投射するものとして構成され」ている（構造ｃ）。
イ号物件は、導光部材１４ａの外側に金属キャップ１４ｂを被せていることから金属キャップ１４ｂの先端部を介して導光部材１４ａの先端部を被験体に当接させるようになっているが、本件発明は、導光キャップの外周を何らかのカバーで覆うことを禁止するものではないから、右のように導光部材１４ａを金属キャップ１４ｂの先端部を介して被験体に当接させることも導光キャップの「先端部を被験体に当接させる」ことに当たる。
また、イ号物件の導光部材１４ａは、光ファイバー１５を通して鏡筒１１から該導光部材１４ａの内部に導かれた光を被験体に投射するものとして構成されているから、「鏡筒から導光キャップの内部に導かれた光を被験体に投射するものとして構成され」ている本件発明の導光キャップと同じである。したがって、イ号物件は、構成要件Ｃを充足する。
(五)構成要件Ｄとの対比
イ号物件は、「該導光部材１４ａ、金属キャップ１４ｂ並びに外側及び内側アルミ蒸着膜１４ｃと１４ｄの先端部中心には、撮像のための視野を規定するとともに、被験体に対して内周面から照明光を照射する小孔１６（導光部材の小孔部１６ａ、金属キャップの小孔部１６ｂ、外側アルミ蒸着膜の小孔部１６ｃ、内側アルミ蒸着膜の小孔部１６ｄ）が設けられ」ている（構造ｄ）。本件発明の導光キャップに該当するイ号物件の導光部材１４ａの先端部中心に設けられている小孔１６ａは、「先端部中心に撮像のための視野を規定するとともに被験体に対して内周面から照明光を照射する」ものであるから、本件発明の小孔に当たる。
したがって、イ号物件は、構成要件Ｄを充足する。
(六)構成要件Ｅとの対比ー文言侵害
(1)イ号物件は、「該照明ヘッド１４内を透過する光が導光部材１４ａ内を反射して、小孔１６ａの内周面から被験体の表面に投射可能である」ようになっている。したがって、イ号物件は、導光キャップ内を透過する光が小孔の内周面から被験体の表面に投射可能となっている（構造ｅ）。
また、イ号物件では、照明ヘッド１４内を透過する光が導光部材１４ａ内を反射して小孔１６ａにまで導かれており、導光部材１４ａ内では、すべての光が鏡面によって反射している。
(2)ア　本件発明の構成要件Ｅにおける「全反射」の意味は、十分な量の光を小孔に導くという本件発明の本質的な技術思想に基づいて解釈すべきであり、そうすると、「全反射」は、照明光の全部が反射することにより小孔に導かれるという意味であることが理解されるから、イ号物件では、導光キャップ内を透過する光が「全反射」を繰り返して小孔の内周面に導かれるということができる。イ　また、別の観点からいえば、構成要件Ｅにおける「全反射」の文言は、導光キャップ中での光の振る舞いを表す作用的な記載により導光キャップの形状を限定するように機能しているものである。
ウ　そもそも、本件明細書には、「この導光キャップ４の表面には、必要に応じて低屈折率材をコーティングすることができる。」（本件公報４欄３５行、３６行）との記載があるが、これは、本件明細書では、導光キャップの表面を何らかの層で覆うこと禁じていないことを根拠づけるものである。本件明細書に記載した低屈折率材の屈折率を非常に小さくしたものがイ号物件の金属蒸着膜にほかならない。
(3)　したがって、イ号物件は、構成要件Ｅを文言上充足する。
(七)　構成要件Ｅとの対比ー均等による侵害
(1)　本件発明の技術的思想は、略半球状に形成した導光キャップの形状を採用することにより、被験体に対向方向で照射した光により水平光を主体とした照明を行うことができるようにし、かつ凸面状以外の被験体に対しても適用し得るとする中核的作用効果を得ることにある。したがって、「全反射」の構成部分は、本件発明の本質的部分ということはできない。


(2)　イ号物件は、本件発明の主たる作用効果である水平光の照射と凹面、凸面を含む被験体への接触観察を行うことができるものであるから、本件発明特有の作用効果をすべて奏し、本件発明の目的を達することができるものである。被控訴人は、本件発明の主たる作用効果には落射光や透過光の発生という作用効果が含まれる旨主張するが、イ号物件においても、落射光及び透過光は、少なくとも小孔１６ａの内周面から発生するものであり、落射光や透過光の発生を本件発明の主たる作用効果であると解したとしても、イ号物件は本件発明の主たる作用効果を奏するものである。
(3)　全反射と鏡面反射とは、実質的に同一の作用効果を生じ得る技術として同様の場面で用いられてきたものであり（甲七、八）、そのような構成は、当業者が、その製造の時点で、容易に想到することができるものである。(4)　イ号物件は、本件発明の出願時における公知技術と同一、又は当業者がその公知技術から右出願時に容易に推考することができたものということはできない。
(5)ア　イ号物件は、本件発明の出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もない。イ　被控訴人は、控訴人の出願過程における意見書等の記載に基づく主張をする。
包袋禁反言の法理の適用に当たっては、出願の経過全体を慎重に検討してその適用の是非を判断する必要がある。
本件では、控訴人は、その意見書（乙七）において、第３引用例（特開昭五八ー二八七一二号公報、乙六）につき、被控訴人指摘の点のみならず、「ａ　鏡胴６又は光学部材１２の先端を標本面に直接押し付けて該標本面を照明する方式のものではない」点、及び「ｂ　光学部材１２の形状は単なる円筒状であって、半球状をなすものではない」点（七頁九行ないし一三行）を主張したものであり、特許庁審査官は、控訴人指摘の箇所の記載に基づき、本件発明につき出願公告の決定をしたものである。さらに、特許庁審査官は、その後の【Ｄ】のした特許異議の申立てに対しても、右控訴人指摘の箇所の記載に基づき、「『水平光』、『落射光』および『透過光』の三種類の光をバランス良く利用することが必須であるとも、これら『水平光』『落射光』『透過光』の発生が特許請求の範囲に記載されるべきであるとも、認められない。」（甲三の三頁一九行ないし二一行）と判断している。このように、出願の経過全体を見れば、控訴人の意見書及び手続補正書の一部から、包袋禁反言の法理を適用することはできない。
(6)　よって、仮に、イ号物件が、本件発明の構成要件Ｅを文言上充足しないとしても、イ号物件は、構成要件Ｅを均等により充足する。
２被控訴人の主張
(一)イ号物件の構造について
イ号物件の鏡筒１１は、内部に拡大光学系を収容するレンズ収容筒１１ａ及び基端側に撮像素子１３を設けたカメラ収容筒１１ｂから構成される。鏡筒１１の先端部側には、照明ヘッド１４が着脱自在に螺着される。
レンズ収容筒１１ａの内部には多数の光ファイバー１５が円環状に配設され、先端側においては、レンズ収容筒の先端螺着部１８の端面１８ａ、１８ｂの間に光ファイバーの照明ヘッド側端面１５ａが照明ヘッド１４の螺着端面の対向位置に露出している。
照明ヘッド１４は、透明アクリル樹脂により略半球状に形成された導光部材１４ａを有し、その外面及び内面は、それぞれ外側のアルミ蒸着膜１４ｃ及び内側のアルミ蒸着膜１４ｄにより略半球の内外周面の全範囲において被覆され、分離不能に固着している。原判決別紙物件目録第６図のとおり、照明ヘッド１４を鏡筒に螺着状態下では、内側のアルミ蒸着膜１４ｄの基端側縁部がレンズ収容筒の先端螺着部の端面（光ファイバーの開口端より内側）１８ｂに達し、間隙を生ずることなく当接している。
導光部材１４ａの外側のアルミ蒸着膜１４ｃの外側は、導光部材１４ａの基端縁部を超えて鏡筒の先端側に至るまで、金属カバー（金属キャップ）１４ｂにより覆われ、該金属カバーと外側のアルミ蒸着膜とが導光部材１４ａに分離不能に固着されている。照明ヘッド１４は、金属キャップ１４ｂの螺着面をカメラ収容筒の先端螺着部１８に螺入することにより鏡筒１１に螺着される。照明ヘッド１４の先端中心には、被験体に対して照明光を投射する小孔１６が設けられ、該小孔は、導光部材の小孔１６ａ、金属キャップの小孔１６ｂ、外側のアルミ蒸着膜の小孔１６ｃ、内側のアルミ蒸着膜の小孔１６ｄにより形成されている。なお、右小孔は、撮像のための視野よりも大きく開口されており、したがって、撮像のための視野を規定しない。
(二)構成要件Ｂとの対比について
本件発明の構成要件Ｂの「導光キャップが、透明材料により略半球状に形成され、」とは、導光キャップの内外の略半球面を何らの不透明材料により被覆することなく外部に露出させ、先端の小孔の内周面のみならず、略半球面の内側から「落射光」を、外側から「透過光」を発生させるような構成を意味するものである。イ号物件においては、照明ヘッド１４を鏡筒１１に螺着させた状態では、照明ヘッド１４の内側のアルミ蒸着膜１４ｄの基端側縁部がレンズ収容筒の先端螺着部の端面（光ファイバーの開口端より内側）１８ｂに達し、間隙を生ずることなく当接している。したがって、アルミ蒸着膜１４ｄとレンズ収容筒の先端螺着部により閉封された照明キャップの内側には、光ファイバーの先端１５ａからの照明光は漏出しないから、本件発明にいう「落射光」を発生しない。また、照明ヘッド１４の外側は、アルミ蒸着膜１４ｃ及び金属キャップ１４ｂで覆われているから、照明ヘッドの外側半球面からは外部に光が漏出しない。したがって、本件発明にいう「透過光」を発生しない。
よって、イ号物件は、構成要件Ｂを充足しない。
(三)　構成要件Ｅとの対比ー文言侵害について


(1)本件発明の構成要件Ｅにおける「全反射を繰返して」とは、光ファイバー等から導光キャップ内に様々な入射角で導入された光が、キャップと外部との境界面において、あるものは臨界角度より大きい角度で入射することにより小孔に至るまで反射され（水平光）、あるものは臨界角度より小さい角度で入射することにより第二媒質（キャップ内外の空気中）に漏洩して、導光キャップの内外面から落射光及び透過光を生ずることを意味するものである。ア　この点は、本件明細書の発明の詳細な説明における次の記載からも明らかである。
「被験体の観察を行うに際しては、導光キャップを中央の小孔が被験体の観察部位に合うようにして被験体に当接する。その際、光源からの照明光は、導光キャップ内を全反射により通過して、小孔の内周面から被験体表面へ水平光として投射される。被験体の照明は、この水平光を主体として行われるが、被験体表面の凹部を照明する落射光や、光が透過するような被験体の場合には被験体の中を透過する透過光も必要になる。これらの落射光や透過光は、導光キャップから漏洩する光によって与えられ、各照明光のバランスが適切に保たれると同時に、光を非常に効率よく利用することができる。」（本件公報３欄２３行ないし３６行）、「本発明の照明用導光装置によれば、先端部中心に小孔を備えた略半球状の透明導光キャップを鏡筒に取付け、・・・上記鏡筒から導光キャップの内部に導いた光を該導光キャップを通して被験体に投射しながら、小孔を通じて被験体を観察するように構成したので、小孔の内周面から被験体表面へ投射される水平光の他に、導光キャップから内側に漏洩して被験体に正面から投射される落射光、及び導光キャップから外側に漏洩して被験体内を透過する透過光を適度に発生させ、これらの水平光、落射光、及び透過光のバランスによって被験体の明瞭な拡大像を確実に得ることができる。」（同６欄１４行ないし２７行）。
イ　さらに、この点は、後記(四)に記載の本件発明の出願経過からも明らかとなる。
ウ　控訴人は、本件明細書中の「低屈折率材」との記載に基づく主張をする。
「低屈折率材」とは、内部を光が透過する材料（透明体）であり、屈折率の低いものを意味するところ、アルミ蒸着膜は、光を透過するものではないから、「低屈折率材」には当たらない。
(2)イ号物件においては、導光部材１４ａ内を透過する光は、あらゆる角度の光が内外のアルミ蒸着膜１４ｃ、１４ｄによって「鏡面反射」するものであり、したがって、小孔の内周面から被験体表面へ投射される水平光のほかに、導光キャップから内側に漏洩して被験体に正面から投射される落射光、及び導光キャップから外側に漏洩して被験体内を透過する透過光を適度に発生させるものではないから、本件発明の「全反射を繰返して」には当たらない。(3)　したがって、イ号物件は、構成要件Ｅを文言上充足しない。(四)　構成要件Ｅとの対比ー均等による侵害について
(1)　本件発明は、
ア　先端部中心に小孔を備えた略半球状の透明導光キャップを鏡筒に取付け、該導光キャップを被験体に当接させて、上記鏡筒から導光キャップ内部に導いた光を該導光キャップを通して被験体に投射しながら、小孔を通じて被験体を観察するように構成したので、小孔の内周面から被験体表面へ投射される水平光のほかに、導光キャップから内側に漏洩して被験体に正面から投射される落射光、及び導光キャップから外側に漏洩して被験体内を透過する透過光を適度に発生させ、これらの水平光、落射光、及び透過光のバランスによって被験体の明瞭な拡大像を確実に得ることができる（本件公報６欄１５行ないし２７行）、イ　導光キャップをアクリル樹脂等により安価に大量生産することができるため、使い捨ても可能であり、人体を対象とする撮像装置に使用して好適である
（６欄２８行ないし３１行）
との効果を奏するものであるが、これらの効果は、本件発明が導光キャップの内外周が何らの不透明材料で被覆されない構成を採用することにより奏されるものであり、そのような構成は、本件発明に特有の効果を奏するための特徴的部分であり、本件発明の本質的部分にほかならない。
よって、イ号物件は、本件発明とは全く異なる技術思想に基づくものである。(2)　右(1)に述べたことからすると、本件発明とイ号物件との間には置換可能性がない。
(3)　また、控訴人が提出する甲七、八は、直角プリズムに反射膜を施せば境界面が反射鏡になるという当たり前のことが記載されているにすぎず、これによって、本件発明の「全反射」をイ号物件の「鏡面反射」に置換することが当業者にとって容易であると解する余地はない。
(4)　導光キャップがアルミ蒸着膜等の反射面によって被覆されている構成は、本件出願過程において、進歩性欠如を理由とする拒絶理由を回避するため、本件発明の技術的範囲から意識的に除外されたものであり、又は少なくとも外形的にそのように理解されるものである。
すなわち、本件発明の出願に対し、特許庁審査官は、平成三年五月一日付け拒絶理由通知書（乙五）により、第１引用例（旧西独国特許第二六四七七一九号明細書）、第２引用例（特開昭五八ー一〇〇三三号公報）及び第３引用例（特開昭五八ー二八七一二号公報）に基づき、進歩性を欠く旨の拒絶理由を通知した。右第３引用例（乙六）は、「光源からの光は入射端１２ａに入射すると同時に拡散面１３で拡散され、続いて光学部材１２の内部を通過し、反射面１４で反射された後射出端１２から標本８上へ導かれる」（２頁左下欄１１行ないし１４行）、「本光学系は、拡散面１３で拡散された光が光学部材１２の側面１２ｃで反射されて伝達され、鏡胴６の内壁での散乱等が生じないので、光量の損失が少ない。」（３頁左上欄１行ないし４行）というものであり、導光部材内部を透過する光が境界面で鏡面反射されるため、鏡筒の内周面及び外周面から透過する透過光が発生しないものであった。


そこで、控訴人は、本件発明と第３引用例との右相違点を強調するために、平成三年七月二三日付け手続補正書（乙８）において前記(1)記載の発明の作用や効果の記載を追加し、かつ、同日付け意見書（乙７）において、第３引用例に記載のものは、「該光学部材１２の内側及び外側は不透明の鏡胴６で殆ど覆われており、わずかに照明光射出端１２ｂが鏡胴６から露出しているだけである。このため、本願のように水平光、落射光、及び透過光をバランス良く生じることはできない。という点で明白に相違しています。」（７頁１３行ないし８頁２行）との意見を述べた。そして、本件発明についての出願は、右の手続補正及び意見の結果、平成三年一一月二八日、出願公告の決定（乙一二）に至ったものである。よって、右手続補正及び意見は、引用例を回避して特許性を維持するためにされた本件発明の要旨を限定する陳述である。
(5)　控訴人は、特許異議答弁書及び特許異議決定に基づく主張をする。しかしながら、控訴人は、右の手続補正及び意見の結果出願公告の決定に至ったにもかかわらず、その後された特許異議の申立てにおいて、明細書の記載不備（特許法三六条三項、四項）を指摘されるや、これを奇貨として、水平光、落射光及び透過光は本件発明の必須要件となるものでもない旨の主張に転じたにすぎないものである。
そして、右特許異議に対する特許庁の判断も、本件明細書における「光源からの照明光は、・・・小孔の内周面から被験体表面へ水平光として照射される。被験体の照明は、この水平光を主体として行われる」（本件公報３欄２５行ないし３０行）のみを引用し、右引用箇所に続く「被験体表面の凹部を照明する落射光や、光が透過するような被験体の場合には被験体の中を透過する透過光も必要になる。これらの落射光や透過光は、導光キャップから漏洩する光によって与えられ、各照明光のバランスが適切に保たれると同時に、光を非常に効率よく利用することができる。」（同３欄３０行ないし３６行）や、発明の効果の記載（同６欄２０行ないし２７行）を無視した誤ったものである。
二控訴人の損害
１控訴人の主張
被控訴人が平成四年四月ころから平成一〇年五月までの間に製造販売したイ号物件の売上高は合計一八億円である。被控訴人は、その二〇パーセントに当たる三億六〇〇〇万円の利益を上げており、控訴人は、少なくともこれと同額の損害を被ったものと推定される。
よって、控訴人は、被控訴人に対し、右損害金の一部として一〇〇〇万円及びこれに対する不法行為の後である平成一〇年六月九日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２被控訴人の主張
控訴人の主張を争う。
第四当裁判所の判断
一争点一（イ号物件の構造及びこれが本件発明の技術的範囲に属するか）につ
いて
１　別紙物件目録と証拠（乙一）及び弁論の全趣旨によると、イ号物件の構造については、次のとおりのものと認められる。
(一)鏡筒１１は、内部に拡大光学系を収容するレンズ収容筒１１ａ及び基端側に撮像素子１３を設けたカメラ収容筒１１ｂから構成され、鏡筒１１の先端部側には照明ヘッド１４が着脱自在に螺着される。
(二)レンズ収容筒１１ａの内部には、長手方向に多数の光ファイバー１５が円環状に配設され、先端側において、レンズ収容筒１１ａの先端螺着部１８の端面１８ａ、１８ｂの間に光ファイバー１５の照明ヘッド側端面１５ａが照明ヘッド１４の螺着端面の対向位置に露出している。
(三)照明ヘッド１４は、透明アクリル樹脂により略半球状に形成された導光部材１４ａを有し、導光部材１４ａは、内側のアルミ蒸着膜１４ｄにより内側面を、外側のアルミ蒸着膜１４ｃにより外側面をそれぞれ全範囲において被覆され、アルミ蒸着膜１４ｃ、１４ｄは分離不能に固着している。外側のアルミ蒸着膜１４ｃの外側は、導光部材１４ａの基端縁部を超えて鏡筒１１の先端側に至るまで、金属カバー（金属キャップ）１４ｂにより覆われ、該金属カバー１４ｂと外側のアルミ蒸着膜１４ｃとが導光部材１４ａに分離不能に固着されている。(四)　照明ヘッド１４は、金属キャップ１４ｂの螺着面をカメラ収容筒１１ａの先端螺着部１８に螺入することにより鏡筒１１に螺着される。照明ヘッド１４を鏡筒１１に螺着した状態では、内側のアルミ蒸着膜１４ｄの基端側縁部がレンズ収容筒の先端螺着部１８の端面１８ｂに達し、間隙を生ずることなく当接している。
(五)照明ヘッド１４の先端中心には、被験体に対して照明光を投射する小孔１６が設けられ、該小孔は、導光部材の小孔１６ａ、金属キャップの小孔１６ｂ、外側のアルミ蒸着膜の小孔１６ｃ、内側のアルミ蒸着膜の小孔１６ｄにより形成されている。
(六)　照明ヘッド１４の先端部を被験体に当接させたとき、光ファイバー１５を通して鏡筒１１から導光部材１４ａの内部を鏡面反射して小孔部１６ａに導かれた光が、被験体に投射される。
小孔部１６ａから投射される光の一部は、被験体の表面に対して水平に投射する光となることなく、被験体に正面から投射される光や、被験体を透過する光となる。
しかし、右(三)のとおり、導光部材１４ａは、アルミ蒸着膜１４ｃ、ｄ及び金属カバー１４ｂにより覆われているため、導光部材１４ａの内側面及び外側面から外部に光が漏洩することはない。
２　右認定のイ号物件の構造を前提として、イ号物件が本件発明の技術的範囲に属するかどうかについて判断する。
(一)　構成要件Ｅについての文言侵害の成否
(1)　構成要件Ｅに文言上該当するかどうかについて判断するに、構成要件Ｅは、「該導光キャップ内を透過する光が全反射を繰返して該小孔の内周面から被験体の表面に投射可能である」というものであるから、まず、右「全反射」の意味について検討する。


ア証拠（甲四、五、乙二、一〇）によると、学術用語としての「全反射」は、屈折率が異なる二種類の透明媒質の境界面において、屈折率の大きい媒質から小さい媒質に光が入射するとき、入射角が臨界角より大きいと光が境界面で全部反射される現象を意味する語であり、光ファイバーは右のような意味での全反射を利用したものであることが認められる。
イ　また、証拠（甲一）によると、本件明細書の発明の詳細な説明には、〔作用〕の欄に、「被験体の観察を行うに際しては、導光キャップを中央の小孔が被験体の観察部位に合うようにして被験体に当接する。その際、光源からの照明光は、導光キャップ内を全反射により通過して、小孔の内周面から被験体表面へ水平光として投射される。被験体の照明は、この水平光を主体として行われるが、被験体表面の凹部を照明する落射光や、光が透過するような被験体の場合には被験体の中を透過する透過光も必要になる。これらの落射光や透過光は、導光キャップから漏洩する光によって与えられ、各照明光のバランスが適切に保たれると同時に、光を非常に効率よく利用することができる。」（本件公報３欄２３行ないし３６行）と記載され、〔発明の効果〕の欄に、「以上に詳述した本発明の照明用導光装置によれば、先端部中心に小孔を備えた略半球状の透明導光キャップを鏡筒に取付け、該導光キャップを被験体に当接させて、上記鏡筒から導光キャップ内部に導いた光を該導光キャップを通して被験体に投射しながら、小孔を通じて被験体を観察するように構成したので、小孔の内周面から被験体表面へ投射される水平光の他に、導光キャップから内側に漏洩して被験体に正面から投射される落射光、及び導光キャップから外側に漏洩して被験体内を透過する透過光を適度に発生させ、これらの水平光、落射光、及び透過光のバランスによって被験体の明瞭な拡大像を確実に得ることができる。」（同６欄１４行ないし２７行）と記載されていることが認められる。
ウ　これらの事実によると、構成要件Ｅにいう「全反射」は、屈折率が異なる二種類の透明媒質の境界面において、屈折率の大きい媒質から小さい媒質に光が入射するとき、入射角が臨界角より大きいと光が境界面で全部反射される現象を意味するものと解釈される。
(2)　控訴人は、「全反射」の意味は、十分な量の光を小孔に導くという本件発明の本質的な技術思想に基づいて解釈すべきであり、そうすると、「全反射」は、照明光が全部反射されることにより小孔に導かれるという意味であることが理解されると主張する。しかし、右(1)のとおり、「全反射」の学術用語としての意味は一義的に明瞭である上、本件明細書の記載も、それに沿うものであるから、控訴人の右主張は採用することができない。
また、控訴人は、本件発明においては十分な量の光を小孔に導ける限り、その過程における反射が「全反射」か否かは本質的問題ではないとか、構成要件Ｅにおける「全反射」の文言は、導光キャップ中での光の振る舞いを表す作用的な記載により導光キャップの形状を限定するように機能していると主張するが、特許発明の技術的範囲は、明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならない（特許法七〇条一項）ものであるから、本件明細書の特許請求の範囲の記載を無視するような控訴人主張の右主張を採用することはできない。さらに、控訴人は、低屈折率材のコーティングについての記載（本件公報４欄３５行、３６行）等の記載を指摘するが、それらの記載も、「全反射」についての右解釈を左右するものではない。
(3)　前記認定のイ号物件の構造によると、イ号物件においては、導光部材１４ａの外側面及び内側面の全範囲が外側アルミ蒸着膜１４ｃ及び内側アルミ蒸着膜１４ｄにより被覆され、鏡面を形成しているため、光ファイバーを通して鏡筒から導光部材１４ａの内部に導かれ、導光部材１４ａ内を透過する光は右鏡面による鏡面反射を繰り返して小孔１６ａまで達し、小孔１６ａの内周面から被験体に投射されるものであることが認められる。右の鏡面反射は、構成要件Ｅにいう「全反射」に当たらないことは明らかである。
(4)　以上のとおり、イ号物件は、構成要件Ｅを文言上充足するものとは認められない。
(二)　構成要件Ｅについての均等による侵害の成否
(1)　控訴人は、イ号物件の構成要素のうち、導光部材１４ａの内側面及び外側面をアルミ蒸着膜により被覆され、さらに、外側面の外側を金属カバーにより覆われた点は、構成要件Ｅを均等により充足する旨主張する。しかしながら、控訴人は、本件発明の出願過程において、本件発明の特許請求の範囲にいう「全反射」が学術用語としての「全反射」を意味し、鏡面反射によるものを含まないことを明らかにしたものであり、イ号物件のように導光部材がアルミ蒸着膜や金属カバーにより覆われており、全反射をしないものが均等により構成要件Ｅを充足すると主張することはできないものである。(2)　すなわち、証拠（乙四ないし九、一二）によれば、次の事実が認められる。


ア　本件発明の出願当初の特許請求の範囲は、「内部に拡大用光学系を収容した鏡筒の基端側に撮像素子を設け、鏡筒の先端の導光キャップを被験体表面に当接して、鏡筒側からその導光キャップを通して照明光を被験体に投射するようにした拡大撮像装置において、上記導光キャップを、透明材料により略半球状に形成し、中心に被験体に対して内周面から照明光を照射する小孔を開設して、該導光キャップ内を透過する光が全反射を繰返して、小孔の内周面から被験体の表面に投射可能とし、この導光キャップを鏡筒に着脱可能に取り付けた、ことを特徴とする拡大撮像装置における照明用導光装置。」というものであり、発明の詳細な説明における［問題点を解決するための手段］の欄には、「上記課題を解決するため、本発明の照明用導光装置は、内部に拡大用光学系を収容した鏡筒の基端側に撮像素子を設け、鏡筒の先端の導光キャップを被験体表面に当接して、鏡筒側からその導光キャップを通して照明光を被験体に投射するようにした拡大撮像装置において、上記導光キャップを、透明材料により略半球状に形成し、中心に被験体に対して内周面から照明光を照射する小孔を開設して、該導光キャップ内を透過する光が全反射を繰返して、小孔の内周面から被験体の表面に投射可能とし、この導光キャップを鏡筒に着脱可能に取付けることにより構成される。」（乙四４頁８行ないし５頁１行）と記載され、［発明の効果］の欄に、「以上に詳述した本発明の照明用導光装置によれば、次のような効果を期待することができる。(1)　導光キャップにより極めて効率のよい照明を行うことができる。(2)　導光キャップが略半球状であるため、被験体の凹部等を含めて、極めて広範囲の各種被験体の拡大表示に利用することができる。
(3)　導光キャップが透明材料で形成されて略半球状であるため、その中央の小孔を容易に被験体の観察位置に合わせることができる。
(4)　導光キャップはアクリル樹脂等により略半球状に形成したに過ぎないものであるから、大量生産により使い捨てにすることができ、人体を対象とする場合等に有利である。」（同１１頁１９行ないし１２頁１２行）と記載されていた。イ　本件発明の出願につき、特許庁審査官は、平成三年五月一日付け拒絶理由通知書により、第１引用例（旧西独国特許第二六四七七一九号明細書）、第２引用例（特開昭五八ー一〇〇三三号公報）及び第３引用例（特開昭五八ー二八七一二号公報）に基づき、進歩性を欠く旨の拒絶理由を通知した。右第３引用例（特開昭五八ー二八七一二号）は、「光源からの光は入射端１２ａに入射すると同時に拡散面１３で拡散され、続いて光学部材１２の内部を通過し、反射面１４で反射された後射出端１２から標本８上へ導かれる。」（乙六２頁左下欄１１行ないし１４行）、「本光学系は、拡散面１３で拡散された光が光学部材１２の側面１２ｃで反射されて伝達され、鏡胴６の内壁での散乱等が生じないので、光量の損失が少ない。」（同３頁左上欄１行ないし４行）というものであり、導光部材内部を透過する光が境界面で鏡面反射されるため、鏡筒の内側面及び外側面から透過する透過光が発生しないものである。
ウ　これに対し、控訴人は、平成三年七月二三日付け意見書（乙七）において、「第３引用例・・・に記載のものは、先端に窓を備えた不透明の鏡胴６の内部に光学部材１２を内蔵し、該光学部材１２先端の照明光射出端１２ｂから窓を通じて射出される光によって標本面を照明するようにしたもので、本願とは、ａ　鏡胴６又は光学部材１２の先端を標本面に直接押し付けて該標本面を照明する方式のものではない。
ｂ　光学部材１２の形状は単なる円筒状であって、半球状をなすものではない。しかも、該光学部材１２の内側及び外側は不透明の鏡胴６で殆ど覆われており、わずかに照明光射出端１２ｂが鏡胴６から露出しているだけである。このため、本願のように水平光、落射光、及び透過光をバランス良く生じることはできない。という点で明白に相違しています。」（７頁３行ないし８頁２行）旨主張した。
この意見書によれば、控訴人は、本件発明が第１ないし第３引用例に基づき容易に推考することができるものではないことの理由の一つとして、第３引用例においては、本件発明の導光キャップに相当する光学部材１２の内側面及び外側面が大部分不透明の鏡筒で覆われているのに対し、本件発明においては、導光キャップの内側面及び外側面が覆われていないことを指摘し、その違いにより、本件発明においては、水平光、落射光、及び透過光がバランス良く生じるのに対し、第３引用例においては、バランス良く水平光、落射光、及び透過光を得ることができないことを指摘しているものである。
そして、控訴人は、同日付け手続補正書（乙八）を提出し、本件発明の特許請求の範囲を本件公報の該当欄記載のとおりに補正するとともに、発明の詳細な説明の〔作用〕の欄及び〔発明の効果〕の欄を前記(一)(1)イに認定の記載に改める等の補正をした。
エ　右意見及び手続補正の結果、特許庁審査官は、平成三年一一月二八日、本件発明につき、出願公告の決定をした。


平成１４年（行ケ）第１１８号　審決取消請求事件
平成１５年４月２４日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社システックキョーワ
訴訟代理人弁理士　　　　高田    修治
被　　　　　　告　　　　株式会社奥田製作所
訴訟代理人弁理士　　　　安　田　敏　雄
同　　　　　　　　　　　岡　本　宜　喜
同　　　　　　　　　　　吉　田　昌　司
同　　　　　　　　　　　喜　多　秀　樹
同　　　　　　　　　　　安　田　幹　雄
主　　　　　　文
１　特許庁が無効２０００－３５３３８号事件について平成１４年２月１日にした審決をすべて取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「ウィング付き収納ボックスとこれに用いるオートロック装置及びデッドボルト」とする特許第３０４１３０７号の特許（平成８年１０月２４日（優先権主張，平成８年２月２２日）に出願された特願平８－２８２６５４号について平成１１年１１月１５日になされた分割出願に基づき，平成１２年３月３日に設定登録された。以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成１２年６月２３日，本件特許を請求項１ないし３に関し無効にすることについて審判を請求した。特許庁は，この請求を無効２０００－３５３３８号事件として審理し，その結果，平成１４年２月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を同年２月１４日に原告に送達した。２　特許請求の範囲（以下，【請求項１】の発明を「本件発明１」，【請求項２】の発明を「本件発明２」，【請求項】３の発明を「本件発明３」といい，まとめて「本件発明１ないし３」という。別紙図面（１）参照。なお，符号（Ａ）ないし（Ｄ）は，説明の便宜上付したものであり，以下，「本件発明１の構成Ａ」などという。）
「【請求項１】（Ａ）ボックス本体（３）内に取り付けられる地震時オートロ
ック機能を有するロック装置本体（１）と，
（Ｂ）前記ボックス本体（３）の前面開口部（４）に枢着されたウイング（５）の内面（５Ａ）に取り付けられるブラケット（４０）と，（Ｃ）前記ロック装置本体（１）に上下方向に沿って出退自在に挿通されかつ前記ブラケット（４０）に引っ掛かって前記ウイング（５）の開放を阻止する突出端部を有するデッドボルト（１６）と，を備えたウイング付き収納ボックスのオー
トロック装置において，
（Ｄ）前記デッドボルト（１６）の突出端部に，前記ウイング（５）の開放方向に向けて突出している前記ブラケット（４０）の掛止部（４３Ａ）に対する引っ掛かりを確実にするための窪み部（７６）が設けられていることを特徴とするウイング付き収納ボックスのオートロック装置。
【請求項２】
（Ａ）ボックス本体（３）と，この本体（３）の前面開口部（４）に枢着されたウイング（５）と，前記ボックス本体（３）内に取り付けられた地震時オートロ
ック機能を有するロック装置本体（１）と，
（Ｂ）前記ウイング（５）の内面（５Ａ）に取り付けられたブラケット（４０）と，前記ロック装置本体（１）に上下方向に沿って出退自在に挿通されかつ前記ブラケット（４０）に引っ掛かって前記ウイング（５）の開放を阻止する突出端部を有するデッドボルト（１６）と，を備えたウイング付き収納ボックスにおい
て，
（Ｃ）前記デッドボルト（１６）の突出端部に，前記ウイング（５）の開放方向に向けて突出している前記ブラケット（４０）の掛止部（４３Ａ）に対する引っ掛かりを確実にするための窪み部（７６）が設けられていることを特徴とするウイング付き収納ボックス。
【請求項３】
（Ａ）ボックス本体（３）内のロック装置本体（１）に上下方向に沿って出退自在に挿通されており，かつ，ウイング（５）の内面（５Ａ）に設けたブラケット（４０）に引っ掛かって前記ウイング（５）の開放を阻止する突出端部を有するウイング付き収納ボックスのオートロック装置に使用するデッドボルトにおいて，（Ｂ）前記突出端部に，前記ウイング（８５）の開放方向に向けて突出している前記ブラケット（４０）の掛止部（４３Ａ）に対する引っ掛かりを確実にするための窪み部（７６）が設けられていることを特徴とするウイング付き収納ボックスのオートロック装置に使用するデッドボルト。」
３　審決の理由


審決は，別紙審決書写しのとおりである。原告が本訴で問題としている無効理由(3)については，本件発明１ないし３は，特開平７－３０５５５１号公報（甲第３号証（審判甲第７号証）。以下，審決と同様に「引用例３」という。）に記載された発明（以下，審決と同様に「引用例３発明」という。別紙図面（２）参照），並びに，米国特許第５１２１９５０号明細書（甲第２０号証（審判甲第５号証）。）に記載された発明（以下，審決と同様に「引用例１発明」という。）及び特開平３－１３６８０号公報（甲第２２号証に添附された甲第６号証（審判甲第６号証）。）に記載された発明（以下，審決と同様に「引用例２発明」という。）に基づいて，当業者が容易に想到し得るものではない，と認定判断した。審決が，上記認定判断において，本件発明１ないし３と引用例３発明との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
本件発明１との一致点
「ボックス本体内に取り付けられる地震時オートロック機能を有するロック装置本体と，前記ボックス本体の前面開口部に枢着されたウイングの内面に取り付けられるブラケットと，前記ロック装置本体に設けられかつブラケットに引っ掛かって前記ウイングの開放を阻止する突出端部を有するデッドボルトと，を備えたウイング付き収納ボックスのオートロック装置において，前記デッドボルトの突出端部に，前記ブラケット引っ掛かりのための窪み部が設けられたウイング付き収納ボッ
クスのオートロック装置」
本件発明１との相違点
「本件発明１のデッドボルトがロック装置本体に上下方向に沿って出退自在に挿通され，また，ブラケットにはウイングの開放方向に向けて突出する掛止部が設けられているのに対し，引用例３発明のデッドボルトはロック装置内に傾動自在に設けられた爪部材であって，また，ブラケットにはウイングの開放方向に向けて突出する掛止部が設けられていないる点（判決注・「いない点」の誤記である。）」
本件発明２との一致点
「ボックス本体と，この本体の前面開口部に枢着されたウイングと，前記ボックス本体内に取り付けられた地震時オートロック機能を有するロック装置本体と，前記ウイングの内面に取り付けられたブラケットと，前記ロック装置本体に設けられかつブラケットに引っ掛かって前記ウイングの開放を阻止する突出端部を有するデッドボルトと，を備えたウイング付き収納ボックスのオートロック装置において，前記デッドボルトの突出端部に，前記ブラケット引っ掛かりのための窪み部が
設けられたウイング付き収納ボックス」
本件発明２との相違点
「本件発明２のデッドボルトがロック装置本体に上下方向に沿って出退自在に挿通され，デッドボルトとブラケットとによるボックス本体に対するウイングのロックは地震時のオートロックであり，また，ブラケットにはウイングの開放方向に向けて突出する掛止部が設けられているのに対し，引用例３発明のデッドボルトはロック装置内に傾動自在に設けられた爪部材であって，デッドボルトとブラケットとによるボックス本体に対するウイングのロックは地震時のオートロックの他ウイングの通常の閉時にもロックするものであり，また，ブラケットにはウイングの開放方向に向けて突出する掛止部が設けられていないる点（判決注・「いない点」の誤記である。）」（判決注・審決は，「通常の閉時にもロックする」との相違点については，後記のとおり，本件発明３と引用例３発明との相違点として判断しているのであるから，本来，本件発明３と引用例３発明との相違点としてこれを認定すべきであった。記載箇所の明らかな誤りである。ただし，審決のこの相違点の認定が，引用例３発明の認定を誤ったために生じたものであることは，後述のとおり，当事者間に争いがない。）
本件発明３との一致点
「ボックス本体内のロック装置本体に出退自在に挿通されており，かつ，ウイングの内面に設けたブラケットに引っ掛かって前記ウイングの開放を阻止する突出端部を有するウイング付き収納ボックスのオートロック装置に使用するデッドボルトにおいて，前記突出端部に，窪み部が設けられているウイング付き収納ボックスのオートロック装置に使用するデッドボルト。」
本件発明３との相違点
「本件発明３のデッドボルトがロック装置本体に上下方向に沿って出退自在に挿通され，また，ブラケットにはウイングの開放方向に向けて突出する掛止部が設けられているのに対し，引用例３発明のデッドボルトはロック装置内に傾動自在に設けられた爪部材であって，また，ブラケットにはウイングの開放方向に向けて突出する掛止部が設けられていないる点（判決注・「いない点」の誤記である。）」
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件発明１ないし３と引用例３発明との上記各相違点についての判断を誤ったものであり（後記１及び２は，本件発明１ないし３に共通する判断の誤りであり，後記３は，本件発明３に特有の判断の誤りである。），これらの誤りは，各請求項についての審決の結論に影響を及ぼすものであるから，いずれの請求項についても違法として取り消されるべきである。
１　上下方向出退自在のデッドボルトに関する相違点についての判断の誤り(1)審決は，本件発明１の構成（Ｃ）の，「ロック装置本体（１）に上下方向に沿って出退自在に挿通され・・・るデッドボルト（１６）」に対し，「引用例３発明のデッドボルトはロック装置内に傾動自在に設けられた爪部材であ（る）」（審決書１８頁１５行～１６行）点で相違すると認定した上で，「引用例発明１（判決注・「引用例１発明」の誤記である。）の突出端部に窪み部を設けたデッドボルト，引用例２発明の扉の開放を阻止する突出端部を有する可動角軸，を引用例発明３（判決注・「引用例３発明」の誤記である。）の傾動自在なデッドボルトに代えて適用しても，本件発明１のように直線運動（上下方向に沿っての出退自在な運動）では引用例３発明のブラケットに該デッドボルトを引っ掛からせるには（判決注・「には」は「ことは」の誤記と認める。）できないのであり」（同１８頁２０行～２４行），「引用例１発明乃至引用例３発明から本件発明１の相違点にかかる構成を導き出せるものではない。」（同１８頁２７行～２８行）と判断している。
しかしながら，引用例３発明における係着金具７に対する爪部材９の動きに着目すれば，爪部材９の先端部分は，係着金具７の上端に対し，上下方向に移動自在に設けられている，ということができる。引用例３発明は，本件発明１と同様に，いずれも係着金具７に引っ掛かってウイングの開放を阻止する先端部分を有する爪部材９を備えたウイング付き収納ボックスのオートロック装置である。また，本件発明１と引用例３発明との上記相違点は，本件発明１と引用例３発明の技術的効果の違いに及ぼす影響が全くないか，あるいは，あっても，その影響は微々たるものである。したがって，本件発明１の構成（Ｃ）と引用例３発明の前記構成とは実質的に同一であると判断すべきである。


(2)審決は，本件発明２の構成（Ｂ）の「ロック装置本体（１）に上下方向に沿って出退自在に挿通され・・・るデッドボルト（１６）」，及び，本件発明３の構成（Ａ）の「ロック装置本体（１）に上下方向に沿って出退自在に挿通されており，・・・するデッドボルト」と，引用例３発明との同様の相違点についても，同様の判断を示している（審決書１９頁２２行～２６行，２９行～３０行，２０頁２９行～３４行）。しかし，本件発明２及び本件発明３と引用例３発明との上記相違点については，上記(1)で述べたのと同様に，実質的に同一であると判断すべきである。
２　ブラケットの掛止部に関する相違点についての判断の誤り(1)審決は，本件発明１の構成（Ｄ）では，「ブラケットにはウイングの開放方向に向けて突出する掛止部が設けられているのに対し，引用例３発明の・・・ブラケットにはウイングの開放方向に向けて突出する掛止部が設けられていないる点（判決注・「いない点」の誤りである。）で相違する。」（審決書１８頁１４行～１８行）と認定した上で，「本件発明１の相違点にかかる構成中のブラケットにはウイングの開放方向に向けて突出する掛止部が設けられているとの構成要件も当業者が容易に想到できるものとする技術的理由も見当たらないのであるから，引用例１発明乃至引用例３発明から本件発明１の相違点にかかる構成を導き出せるものではない。」（同１８頁２４行～２８行）と判断した。
しかしながら，ロック機構においてロックを確実にするために凹部と凸部による係合手段を用いることは，自明のことであるから（甲第４号証～甲第２０号証），引用例３発明の扉のロック機構において，扉のロックを確実にするために，デッドボルトに窪み部を設け，ブラケットに掛止部を設け，これを係合させることは，当業者にとって技術常識であったというべきである。(2)審決は，「本件発明１は前記相違点にかかる構成を採用したことにより，「以上説明したように，本発明によれば，デッドボルトがウイングの開放方向に若干転倒してもブラケットの掛止部を確実に捕まえることができるので，デッドボルトによる地震時のロックを確実にすることができる。」（段落【００４４】）との作用効果を奏するもので，かかる作用効果は引用例１発明乃至引用例３発明から当業者が予測できるものではない。」(審決書１８頁２９行～３４行)と判断した。審決は，このように，本件発明１の構成（Ｄ）のうちの「ウイング（５）の開放方向に向けて突出している前記ブラケット（４０）の掛止部（４３Ａ）」を発明の本質的部分と認定し，進歩性があるとして，その特許性を認めたのであるから，もしこれが正当であるとすると，上記構成によって顕著な技術的効果がもたらされなければならないはずである。ところが，本件発明１の構成（Ｄ）のうちの「ウイング（５）の開放方向に向けて突出している前記ブラケット（４０）の掛止部（４３Ａ）」に顕著な技術的効果はみられない。本件発明１について，進歩性を認めることはできないというべきである。
(3)審決は，本件発明２の構成（Ｃ）の「デッドボルト（１６）の突出端部に，前記ウイング（５）の開放方向に向けて突出している前記ブラケット（４０）の掛止部（４３Ａ）に対する引っ掛かりを確実にするための窪み部（７６）が設けられている」及び本件発明３の構成（Ｂ）の「前記突出端部に，前記ウイング８５）の開放方向に向けて突出している前記ブラケット（４０）の掛止部（４３Ａ）に対する引っ掛かりを確実にするための窪み部（７６）が設けられている」と，引用例３発明との同様の相違点についても，同様の判断を示している（審決書１９頁２６行～３６行，２０頁３４行～２１頁６行）。しかし，本件発明２及び本件発明３と引用例３発明との上記相違点については，上記(1)で述べたのと同様に，引用例３発明の扉のロック機構において，扉のロックを確実にするために，デッドボルトに窪み部を設け，ブラケットに掛止部を設け，これを係合させることは，当業者にとって技術常識であったというべきである。
３　引用例３発明のロック機能についての認定の誤り
審決は，「引用例３発明は，地震時のオートロック機能の他ウイングの通常の閉時にもロックするもので，このために傾動自在な爪部材（ロックボルト）と薄肉部を備えた棒状部材とを一体不可分の構成として採用しているのであるから，この薄肉部を備えた棒状部材の存在を無視して地震時のオートロック機能しかないという本件発明２（判決注・「本件発明３」の誤記と認める。）のロック構成を想定することはできないというべきである。」（審決書２０頁２４行～２９行）と判断して，前記１，２のみならず，これをも根拠として，本件発明３について進歩性を認めた。しかし，審決のこの判断も誤りである。
審決は，引用例３発明の「爪部材９」が平常時にも「係着金具７」に係合して扉の開放を阻止しているものと認定している。しかし，引用例３には，「平常時は，扉２はこの状態で閉じられており，扉２を開くときは前記吸着手段２０による吸着力よりも大きな力で扉２を手前に引くことにより，前記係着金具７により爪部９ａが前記コイルばね１３の付勢力に抗して開放する方向に回動し，扉２を簡単に開くことができる。」（甲第３号証，【００１２】１４行～１８行，【００１６】１７行～２１行）との記載があり，引用例３発明が「ウイングの通常の閉時にもロックするもの」でないことは明らかである。審決は，この点を誤認した上，これに基づき，引用例３発明から「本件発明３のロック構成を想定することはできないというべきである。」と誤って判断したものである。
第４　被告の反論の要点
原告の主張はいずれも理由がなく，審決の認定判断に誤りはない。１　上下方向出退自在のデッドボルトに関する相違点についての判断の誤り，の
主張について


引用例３発明は，爪部材９が軸１１によって本体１２に枢支されているものである。このような軸１１によって枢支された爪部材９の場合，その爪部材９の先端部は，軸１１を回転中心とした円運動を行うことになるのであり，当該先端部が上下方向に沿って移動し続けることはあり得ず，上下方向に対して傾いた方向から係着部材７の上縁に向かって係脱することになるのである。審決が，引用例３発明の爪部材９を「傾動自在」と表現しているのは，軸１１によって枢支された爪部材９の先端部によって描かれる上記円運動のことをいうためである。引用例３発明の爪部材のこのような円運動が，本件発明１ないし３におけるデッドボルトの，「上下方向に沿って出退自在」に動く運動に該当しないことは明らかである。したがって，引用例３発明の爪部材９は，本体１２に対して上下方向に沿って出退自在に挿通される部材には該当しない。２　ブラケットの掛止部の相違点についての判断の誤り，の主張について本件発明１ないし３では，ブラケット（４０）がウィング（５）の開放方向に突出している掛止部（４３Ａ）を備えているのに対して，引用例３発明では，爪部材９の爪部９ａに嵌合する係着金具７の上縁部分は平面状に形成されており，係着金具７が扉２の開放方向に突出している引っ掛け部分を備えていない点で，両発明はその構成が相違している。
引用例３発明では，係着金具７の上縁部分が平面状に形成されているため，この上縁部分を爪部材９の先端側の爪部９ａのコの字溝に入り込ませて爪部材９を係着金具７に引っ掛け，かつ，ころがり部材１６で爪部材９の回動を阻止して地震時のロックが掛かった状態（甲第３号証図５の状態）になっても，爪部材９が係着金具７により扉２の開放方向（甲第３号証図５の左側）に引っ張られると，爪部材９の軸１１等に対するガタ付きによって爪部９ａが上方に逃げ，係着金具７に対する嵌合度合いが甘くなってロックが外れる可能性がある。これに対して，本件発明１ないし３では，ブラケット（４０）が「ウィング（５）の開放方向に突出している掛止部（４３Ａ）を備えており，この掛止部（４３Ａ）をデッドボルト（１６）の突出端部に形成した窪み部（７６）に入り込ませて同ボルト（１６）に掛止させるようにしているので，デッドボルト（１６）がウィング（５）の開放方向に若干転倒しても，掛止部（４３Ａ）のような突起が係着部材７に形成されていない引用例３発明の場合に比べて，ブラケット（４０）の掛止部（４３Ａ）をより確実に捕まえることができ，引用例３発明の場合よりもウィング（３）の開放阻止がより確実になる。
したがって，ウィング（５）の開放方向に向けて突出する突起である掛止部（４３Ａ）の有無は，本件発明と引用例３発明との技術的効果に顕著な相違をもたらす構成であることが明らかである。
３　引用例３発明のロック機能についての認定の誤り，の主張について引用例３発明の爪部材９が通常の閉時（地震のない平常時でかつ扉２が閉鎖されているとき）においても扉の開放を阻止するものであるとする，審決の認定が誤りであることは認める。
第５　当裁判所の判断
１　上下方向出退自在のデッドボルトに関する相違点についての判断の誤り，の
主張について
(1)本件発明１の構成（Ｃ）は，「前記ロック装置本体（１）に上下方向に沿って出退自在に挿通されかつ前記ブラケット（４０）に引っ掛かって前記ウィング（５）の開放を阻止する突出端部を有するデッドボルト（１６）と，を備えたウィング付き収納ボックスのオートロック装置において，」というものである。本件発明１において，デッドボルトが上下方向に沿って出退自在となっているのは，ブラケットに引っ掛かるようにし，ウィング（５）の開放を阻止するためである。そして，本件発明１の構成（Ｃ）は，上記のとおり，デッドボルト（１６）が「上下方向に沿って出退自在に挿通され」かつ「前記ブラケット（４０）に引っ掛かって前記ウィング（５）の開放を阻止する」と規定されているものであるから，上下方向に直線的な往復運動をするものに限定されているわけではないというべきである。すなわち，本件発明１の構成（Ｃ）では，上下方向に沿って往復運動し，ブラケット（４０）に引っ掛かるものであれば，上下方向に直線的な往復運動をするものでなくともよいというべきである。
引用例３発明は，本体１２内に，爪部材９が傾動自在に設けられ，軸１１を中心として，一定の中心角の範囲内で円弧運動を行い，爪部材の先端部が係着金具７の掛止部に係合し，扉２の開放を阻止するものである（甲第３号証）。引用例３発明の爪部材は，係着金具７の掛止部に係合するように，往復運動し，扉の開放を阻止するとの構成及び機能において，本件発明１のデッドボルトと差異はない。また，引用例３発明の爪部材９も，軸１１を中心として，一定の中心角の範囲内で円弧運動を行うものであるけれども，係着金具７の掛止部の近辺においてこれをみれば，上下方向に沿って往復運動し，係着金具７に引っ掛かるものであるから，「上下方向に沿って出退自在に挿通され」るものとみることも可能なものである。したがって，引用例３発明の爪部材９は，本件発明１の「上下方向に沿って出退自在に挿通され」る「デッドボルト」に相当するもの，あるいは，少なくとも，これと実質的に同一のものであるということができる。


被告は，引用例３発明の爪部材９の先端部は軸１１を回転中心とした円運動を行うことになるので，当該先端部が上下方向に沿って移動し続けることはあり得ず，上下方向に対して必ず傾いた方向から係着部材７の上縁に向かって係脱することになる，と主張する。しかし，本件発明１の構成（Ｃ）は，上記のとおり，「上下方向に沿って出退自在に挿通され」ることを規定しているものの，上下方向に沿って直線的に移動し続けることまでを要求するものではないというべきであるから，上下方向に対してやや傾いた方向から挿通されるものも，本件発明１の構成（Ｃ）にいう「上下方向に沿って出退自在に挿通され」るものとなり得るというべきである。被告の上記主張は採用することができない。この相違点について，「引用例発明１（判決注・「引用例１発明」の誤記である。）の突出端部に窪み部を設けたデッドボルト，引用例２発明の扉の開放を阻止する突出端部を有する可動角軸，を引用例発明３（判決注・「引用例３発明」の誤記である。）の傾動自在なデッドボルトに代えて適用しても，本件発明１のように直線運動（上下方向に沿っての出退自在な運動）では引用例３発明のブラケットに該デッドボルトを引っ掛からせるには（判決注・「には」は「ことは」の誤りである。）できないのであり」（同１８頁２０行～２４行），とした審決の判断は，本件発明１のデッドボルト（１６）が直線運動するものに限定されると誤って解した結果，引用例３発明の爪部材が本件発明１の「上下方向に沿って出退自在に挿通され」る「デッドボルト」に相当するもの，あるいは，少なくとも，これと実質的に同一のものであることを否定したことにより犯した誤りであるというべきである。
(2)審決は，本件発明２の構成（Ｂ）の「ロック装置本体（１）に上下方向に沿って出退自在に挿通され・・・るデッドボルト（１６）」及び本件発明３の構成（Ａ）の「ロック装置本体（１）に上下方向に沿って出退自在に挿通されており，かつ，・・・するデッドボルト」と引用例３発明との上記同様の相違点についても，同様の判断を示している（審決書１９頁２２行～２６行，２９行～３０行，２０頁２９行～３４行）。しかし，本件発明２の構成（Ｂ）及び本件発明３の構成（Ａ）の「上下方向に沿って出退自在に挿通され」については，上記のとおり解すべきであり，引用例３発明の爪部材９は，本件発明１の「上下方向に沿って出退自在に挿通され」る「デッドボルト」に相当するか，少なくとも，これと実質的に同一のものであるということができるのであるから，審決の判断は，上記と同様に誤りである。
２　ブラケットの掛止部の相違点についての判断の誤り，の主張について(1)本件発明１は，ブラケットとデッドボルトからなる地震時のオートロック装置において，ブラケットに掛止部を設け，デッドボルトに窪み部を設ける，との副次的なロック機構により，「ブラケットの掛止部がデッドボルトの窪み部に入り込んで同ボルトに掛止されるので，デッドボルトがウイングの開放方向に若干転倒してもブラケットの掛止部を確実に捕まえることができる。」（甲第２号証【０００７】）ものであり，これにより，「デッドボルトによる地震時のロックを確実にすることを目的とする。」（同【０００５】）ものである（同【００４４】【発明の効果】にも同旨の記載がある。）。
原告は，ロック機構においてロックを確実にするために凹部と凸部による係合手段を用いることは，自明のことであるから，引用例３発明の扉のロック機構において，扉のロックを確実にするために，デッドボルトに窪み部を設け，ブラケットに掛止部を設け，これを係合させることは，当業者にとって技術常識であったというべきである，と主張する。
引用例３発明は，地震発生時における扉等のロックを確実に行えるようにすることを目的とする発明である。引用例１発明は，火災発生時における扉のロック機構に関するものではあるものの，扉のロックを確実にするために，ロックボルト３４による主たるロック機構と，ロックボルトに設けられた溝３８が扉の堅枠１２ａに係合することによる副次的なロック機構とを開示するものである（甲第２０号証訳文２頁第２段落，ＦＩＧ．４，ＦＩＧ．５参照）。この引用例１発明が開示するところのもの，及び，引用例３発明は，地震発生時における扉等のロックを確実に行えるようにすることを目的とする発明であるから，大きな地震にも耐え得るように，扉等のロックをより確実にすることは，この技術分野における当然の課題というべきであることからすれば，引用例３発明において，地震発生時に，扉のロックをより確実に行うようにするために，主たるロック機構に加え，副次的なロック機構を追加することは，当業者にとって容易に想到し得ることというべきである。


そして，引用例３発明において，副次的なロック機構を設けるとすれば，係合する二つの平面上の部材に凸部と凹部を設けること，すなわち，係着金具７の上端部に凸部を設け，その凸部に対する引っ掛かりを確実にするための凹部を，爪部９ａの溝部のうち，係着金具７の上端部に対向する面に設け，これにより副次的なロック機構を構成することは，当業者にとっては，技術常識に属する事柄として容易に想到し得る事項であるというべきである。このことは，例えば，特開平１－１０１９１９号公報（甲第１４号証）の第７図に示されている，平板状の棚板１１の上面に設けられた突条部（係合部１１ａ）と棚板受け１２の係合溝（被係合部１２ａ），あるいは，同公報第１図ないし第５図に示されている，平板状の棚板の凹状の被係合部２ａに係合する凸状の係合片３ｂなどからも明らかである。審決は，上記相違点について，「本件発明１の相違点にかかる構成中のブラケットにはウイングの開放方向に向けて突出する掛止部が設けられているとの構成要件も当業者が容易に想到できるものとする技術的理由も見当たらない」（審決書１８頁２４行～２７行）と判断する。しかし，審決は，引用例１発明ないし引用例３発明から上記構成を容易に想到することができないとする特段の理由を具体的に示しているものではなく，審決の判断は，上記のとおり，誤りであるという以外にない（なお，審決は，本件発明１は，引用例３発明及び引用例１発明からみても，当業者が容易に想到し得るものではない，と判断しているだけであり，引用例３発明及び引用例１発明と当業者の技術常識からみて，容易に想到し得るものではない，と判断しているわけではない。しかし，審決は，常に当業者の技術常識を考慮して判断すべきである，と解するのが相当であるから，審決が，「引用例３発明及び引用例１発明からみても，当業者が容易に想到し得るものではない」，と判断した趣旨は，「当業者の技術常識を前提に，引用例３発明及び引用例１発明をみても，当業者が容易に想到し得るものではない」というものであると解すべきである。審決が，判断の資料に含めるべき当業者の技術常識を判断資料に入れていないとしたら，そのこと自体の不当性が問われることになるというべきである。いずれにせよ，裁判所が，審決の上記判断の当否を判断する際に，当業者の技術常識も踏まえて，これを判断することは，審決取消訴訟における審理の範囲内のことである，というべきである。）。
審決は，「本件発明１は前記相違点にかかる構成を採用したことにより、「以上説明したように、本発明によれば、デッドボルトがウイングの開放方向に若干転倒してもブラケットの掛止部を確実に捕まえることができるので、デッドボルトによる地震時のロックを確実にすることができる。」（段落【００４４】）との作用効果を奏するもので、かかる作用効果は引用例１発明乃至引用例３発明から当業者が予測できるものではない。」（審決書１８頁２９行～３４行）と判断し，被告も同趣旨の主張をしている。


本件発明１において，ブラケットに掛止部（４３Ａ）を設け，デッドボルトに窪み部（７６）を設けることにより，ウィングの開放阻止がより確実になるとの上記効果を奏することは，明らかである。しかし，その効果は，副次的なロック機構を設けるとの構成から生ずることが自明であるものにすぎない。したがって，本件発明１の，ブラケット（４０）がウィング（５）の開放方向に突出している掛止部（４３Ａ）を備えているとの構成，及び，デッドボルト（１６）の窪み部（７６）との構成が，引用例３発明，及び，引用例１発明ないしは当業者の技術常識に基づいて，当業者が容易に想到し得るものであることは前示のとおりである以上，審決の上記判断及び被告の同趣旨の主張はこれを採用することができない。審決は，本件発明１の「デッドボルト（１６）の突出端部・・・の窪み部（７６）」を一致点と認定している（審決書１８頁１１行～１３行）。これは，引用例３発明の爪部９ａの溝部を窪み部（７６）に相当すると判断したものと推認される。しかし，本件発明１における，ブラケットの掛止部（４３Ａ）とデッドロックの窪み部（７６）とは，上記のとおり，副次的なロック機構とみるべきであり，これに対し，引用例３発明の爪部９ａの溝部は，主たるロック機構を構成するものであって，副次的なロック機構を構成するものではないから，引用例３発明には，本件発明１のデッドロックの窪み部（７６）に相当するものは存在しない（このことは，引用例３発明には，副次的なロック機構は存在しないのであるから，当然である。）。審決は，デッドロックの窪み部（７６）をも相違点と認定して，本件発明１ないし３の進歩性について判断をすべきであったものである。もっとも，審決が，本件発明１と引用例３発明との相違点を，ブラケット（４０）の掛止部（４３ａ）のみと認定しても，これに窪み部（７６）も含めて認定したとしても，掛止部（４３Ａ）と窪み部（７６）は，凸部と凹部の関係にあるから，この相違点についての判断は，上記のとおりであることに変わりはない。(2)審決は，本件発明２の構成（C）の「デッドボルト（１６）の突出端部に、前記ウイング（５）の開放方向に向けて突出している前記ブラケット（４０）の掛止部（４３Ａ）に対する引っ掛かりを確実にするための窪み部（７６）が設けられている」と引用例３発明との同様の相違点についても，上記と同様の判断を示している（審決書１９頁２６行～３６行）。しかし，本件発明２と引用例３発明との上記相違点については，上記(1)で述べたのと同様に，引用例１発明ないしは当業者の技術常識から，容易に想到し得る事項であるというべきである。(3)本件発明３は，デッドボルトについての発明である。その構成（Ｂ）において，「ブラケット（４０）の掛止部（４３Ａ）に対する引っ掛かりを確実にするための窪み部（７６）が設けられていることを特徴とする・・・デッドボルト。」と規定されていることから明らかなように，本件発明３においては，デッドボルト（１６）とその窪み部（７６）は構成要件とされているものの，ブラケット（４０）とその掛止部（４３Ａ）は構成要件とされてはいない。すなわち，その構成（Ｂ）の「ブラケット（４０）の掛止部（４３Ａ）に対する引っ掛かりを確実にするための」との文は，「窪み部（７６）」を修飾するための文であり，「ブラケット（４０）の掛止部（４３Ａ）」を，その発明の構成要件として規定しているものではない。したがって，審決が，「本件発明３の・・・ブラケットにはウイングの開放方向に向けて突出する掛止部が設けられているのに対し、引用例３発明の・・・ブラケットにはウイングの開放方向に向けて突出する掛止部が設けられていないる点（判決注・「いない点」の誤記である。）で相違する。」（審決書２０頁８行～１３行）と認定した上で，本件発明３について，「本件発明１（判決注・「本件発明３」の誤記である。）の相違点にかかるブラケットにはウイングの開放方向に向けて突出する掛止部が設けられているとの構成も当業者が容易に想到できるものとする技術的理由も見当たらない」（同２０頁３４行～３６行）と判断したのは，本件発明３と引用例３発明との相違点ではないものを相違点であると認定し，この相違点を理由として，引用例３発明から本件発明３を容易に想到することができない，と判断したものであるから，明らかに誤りである。審決は，本来，本件発明３のデッドボルト（１６）の窪み部（７６）を引用例３発明との相違点として認定し，これについて判断をすべきであったこと，及び，これについても，本件発明３のデッドボルト（１６）に，ブラケット（４０）の掛止部（４３Ａ）に引っ掛かる窪み部（７６）を設けることが，引用例１発明ないしは当業者の技術常識からみて，容易に想到し得るものであることは，上記説示のとおりである。
３　引用例３発明のロック機能についての認定の誤り（本件発明３について）に
ついて
審決の，「引用例３発明は，地震時のオートロック機能の他ウイングの通常の閉時にもロックするもの」との認定が誤りであることは，当事者間に争いがない。
審決は，引用例３発明についての上記の誤った認定を前提として，「引用例３発明は，地震時のオートロック機能の他ウイングの通常の閉時にもロックするもので，このために傾動自在な爪部材（ロックボルト）と薄肉部を備えた棒状部材とを一体不可分の構成として採用しているのであるから，この薄肉部を備えた棒状部材の存在を無視して地震時のオートロック機能しかないという本件発明２（判決注・「本件発明３」の誤記と認める。）のロック構成を想定することはできないというべきである。」（審決書２０頁２４行～２９行）と判断し，前記１，２のみならず，これをも根拠として，本件発明３について進歩性を認める判断をしたものである。したがって，審決のこの判断も誤りであることは明らかである。４　以上のとおり，審決が，本件発明１ないし３と引用例３発明との相違点についてなした判断はいずれも誤りであり，これらの判断の誤りが，請求項１ないし３のいずれについても審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は全部につき取消しを免れない。
第６　結論
以上によれば，原告の本訴請求は，請求項１ないし３のいずれについても理由がある。そこで，これらをすべて認容することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    山　　下　　和　　明


（原審・新潟地方裁判所高田支部平成１１年（ワ）第４号慰謝料請求事件（原審言渡日平成１２年１２月７日））
主　　　　　　文
一　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
二　上記部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
一　申立て
１　控訴人
主文と同旨
２　被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
二　事案の概要
１　本件は、控訴人の元職員であった被控訴人が、「平成１０年１月１日付けの控訴人の機構改革に伴う人事異動において、従前控訴人税務課長の職にあった被控訴人に対し、総務課参事とする旨の人事発令（本件発令）がされたところ、本件発令は、被控訴人を嫌悪する控訴人村長（第一審被告）が、嫌がらせのために行ったものであって違法である。」と主張して、控訴人及び村長に対し、慰謝料の支払を求めた事案である。原判決は、本件発令は違法であると認め、控訴人に対し慰謝料５０万円の支払を命じた（村長に対する請求は、公務員として行った行為について個人責任を追及することはできないとして、これを棄却した。）ところ、これを不服とする控訴人が控訴の申立てをした。
２　事案の概要の詳細は、次のとおり付加するほかは、原判決の「事実及び理由」一、二に記載のとおりであるから、これを引用する。
（当審における付加主張）
(1)被控訴人
ア）本件発令に当たって、任命権者である村長に裁量権が認められることは争わないが、そうだからといってどのような人事発令でも許されるものではなく、裁量権の行使に逸脱、濫用があれば、違法と評価されるべきであることは当然である。イ）控訴人は、「被控訴人は税務課長として適格性を欠いていた。」などとして様々な事由を主張しているが、被控訴人は、税務課長として正しいと考える意見を具申したのにすぎないし、その内容も正当なものであって、「誤った見解に固執した。」と批判されるようなものではない。仮に被控訴人の述べた意見の中に、異論のあり得るものがあったとしても、それは、甲乙両説あり得る中で一つの見解を述べたという程度のものであって、税務課長や公務員としての適格性を疑われるような非常識な意見を述べたことはない。現に、税務課長としての在任中、誤った見解に固執したなどといった理由で、被控訴人に対して懲戒処分等が行われたり、そのための検討が行われたといった事実はないのであり、控訴人の主張は、本件発令を正当化するために、後になってこじつけたものとしか理解のしようのないものである。また、被控訴人が他の職員から反発を受けていたという事実もなく、この点に関する控訴人の主張は、すべて根拠のないものである。ウ）被控訴人は、以下に述べるとおり、本件発令に当たって嫌がらせとしか考えられない異常な処遇を受けており、この事実に照らしてみても、本件発令の真の理由が、被控訴人を嫌悪する村長が、被控訴人に対する嫌がらせを行うことにあったことは明らかである。
第１に、控訴人における参事職は、一定数の部下を配置され、その部下を指揮監督しながら職務を行うものとされており、現に他の参事にはすべて部下が配置されたにも拘わらず、被控訴人一人が部下を全く持たない参事とされた。第２に、平成９年１２月２６日、翌年１月１日以降の職員の座席配置が決定された際、被控訴人の座席の位置のみが決まっておらず、被控訴人が抗議をした結果、ようやく座席の位置が決められたものの、他の総務課職員は全員役場二階の事務室内に座席が定められたにも拘わらず、被控訴人ただ一人が役場一階の収入役席の横に座席を定められるという「島流し」としかいいようのない異常な座席配置となった。第３に、平成１０年１月６日、新体制での職務が始まる時点においても、被控訴人の担当事務は定められておらず、村長や助役等に尋ねても要領を得ない状態であり、同月１２日になってようやくＡ村地域防災計画の見直しと人材育成の基本計画の策定について計画策定することを命じられるに至ったが、この特命事項の内容も、本来総務課行政防災班の所管事項に属する事務を、被控訴人を同班に所属させることもないまま担当させるという異常なものであった。以上のとおり、本件発令に伴って行われた被控訴人に対する処遇は、いずれも明らかに異常なものであって、当事者である被控訴人はもちろん、他の職員の目から見ても、被控訴人が差別待遇を受けていると受け止められるような内容のものであったのであるから、そのような処遇を行わなければならない特段の事情があったのであれば、それについての説明があって然るべきであったにも拘わらず、そのような説明も全くなかったのである。以上のような事情を総合考慮すると、本件発令に当たっては、被控訴人の処遇について真面目な検討はされておらず、被控訴人を排除し閑職に追いやって嫌がらせをすることのみが考えられていたといわざるを得ないのであって、正当に裁量権が行使されたとは到底言い難いものである。そして、その理由は、村長が、被控訴人を嫌悪し、嫌がらせをすることのみを目的としていたためであると考えるほかはないのである。
エ）控訴人は、「本件発令によって被控訴人に経済的損害等は生じていないから、損害が発生する余地はない。」という趣旨の主張をしているが、本件発令によって被控訴人が多大な精神的打撃を受けたことは明らかであり、控訴人の上記主張は失当である。
(2)控訴人
ア）本件発令は、控訴人の課長職から参事職への異動を命ずるものであって、職制上の格付けや給与上の格付けには変更が生じない「転任」に当たるものであり、しかも、勤務場所に移動を生ずるものでもなく、被控訴人に対して損害を与えるものではないのであるから、このような発令を行うについては、任命権者である村長の広汎な裁量権が認められるべきものである。したがって、本件発令が違法とされるのは、それが地方公務員法１３条に定める差別的取扱いに当たるとか、不当な動機、目的に基づくものであるとか、被控訴人に対して通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を与えるものであるといった特段の事情が存する結果、任命権者に与えられた裁量権の行使に逸脱、濫用があると認められる場合に限られるものというべきである。
イ）被控訴人に対して本件発令を行った経緯は次のとおりであって、裁量権の逸脱、濫用はない。


すなわち、控訴人においては、行政改革の一環として機構改革を進めることとなり、平成１０年１月１日から、従前の８課体制を４課１室体制に変更することとなったため、従前課長職にあった者の一部を他の職に異動させる必要が生じていた。被控訴人は、本件発令前は控訴人の税務課長職にあったものであるが、既に主張したとおり（原判決の「事実及び理由」二）、所管事項である税務行政上の問題について誤った見解に固執し、村長や村議会の指示に従わず、また、村長が重要な施策として取り組んでいた行政改革のための業務改善事業に反対し、業務改善を進めるためにコンサルティング契約を締結していた民間会社社員の調査依頼にも協力せず、更に、控訴人の業務改善としての税務相談業務窓口の一本化や税務証明の発行窓口の一本化に関する施策に関し、根拠のない理由に基づいて村長の指示に従わないなど課長職としての適格性を欠く行為を繰り返していた上、このような独善的な行動のために他の職員からも激しい反発を受けており、課長職にとどめておくことはできない状態にあった。村長は、以上のような事情や、被控訴人が定年間近（定年まで約１年）であったことなどを考慮し、機構改革後は、被控訴人を総務課参事とし、特命事項を担当させることとしたものであって、本件発令は、人事権の行使として適切なものであり、裁量権の逸脱、濫用が認められる余地はない。ウ）被控訴人は、「平成１０年１月１日付けの人事異動に当たっては、被控訴人一人が部下を持たない参事とされたばかりか、他の総務課職員の座席はすべて役場二階事務室内と定められたにも拘わらず、被控訴人のみが役場一階に座席が定められるという「島流し」ともいうべき座席配置が行われ、担当事務も同月１２日まで決まらないなどといった明らかに差別的な取扱いが行われたのであり、このような事情に照らしてみても、本件発令は、村長が被控訴人を嫌悪し、嫌がらせのために行ったものであって、裁量権の逸脱、濫用があったことは明らかである。」という趣旨の主張をする。しかしながら、被控訴人の下に部下を配置せず、座席を役場一階に定めたのは、他の職員との軋轢が生ずることを避けることや、二階事務室に被控訴人の座席を配置できるだけのスペースがなかったことなどによるものであり、また、担当事務の決定が遅れたのは、担当者が多忙であったことや特命事項として被控訴人にふさわしい職務を定めるのに時間を要したことによるものであり、いずれもやむを得ない事情によるものであって、被控訴人に対する嫌がらせといわれるようなものではない。
エ）なお、既に主張したとおり、被控訴人は、本件発令によって何ら経済的損害等は受けておらず、被控訴人が「島流し」にあったとか「嫌がらせを受けた」というのは、被控訴人の主観的な受け止め方に過ぎないのであるから、本件発令によって被控訴人に損害が生ずる余地はなく、この点においても、被控訴人の本訴請求は失当である。
三　当裁判所の判断
１　当裁判所は、被控訴人の本訴請求は棄却すべきものであると判断する。その理由は、次のとおりである。
(1)控訴人においては、機構改革を実施する結果、平成１０年１月１日以降、従前の８課体制が４課１室体制に変更されることになったこと、上記機構改革に伴う人事異動の一環として、従前税務課長の職にあった被控訴人に対し、総務課参事を命ずる旨の本件発令がされたことは当事者間に争いがない。ところで、証拠（甲８、乙３、４、１７）によれば、控訴人における課長職と参事職は、いずれも職制上の７級、８級職であって同格の職として位置付けられており、被控訴人自身も本件発令によって職級や給与の格下げを受けたものではないことが認められるから、本件発令は地方公務員法上の「転任」に当たるものであり、また、同じ役場庁舎内での異動であって被控訴人に勤務場所における不利益が生ずるものでもないのであるから、このような人事発令を行うに当たっては、任命権者である村長の広汎な裁量権が認められるべきものであり、その裁量権の行使に逸脱、濫用があった場合に初めて違法と評価されるべきものである。(2)この点に関し、被控訴人は、「本件発令は、根拠のない異常な人事発令である。」と主張し、控訴人は、「被控訴人は、税務課長としての適格性を欠いており、従前のままの処遇をすることはできなかった。」という趣旨の主張をするところ、当裁判所としては、本件発令は、少なくとも客観的に見る限り、相応の根拠に基づくものであったといわざるを得ないものであると判断する。その理由は次のとおりである。
ア）証拠（甲１０ないし１７、乙８の１、２、乙９、１０、乙１１の１、２、乙１２、１３、乙１４の１、２、乙１５の１ないし６、乙１８の１、２、乙１９の１ないし６、乙２０の１ないし４、乙２１、乙２３の１、２、乙２５、２７、２８、証人Ｄの証言、控訴人代表者（原審相被告本人）村長の本人尋問、被控訴人本人尋問（原審及び当審）の結果）によれば、被控訴人が税務課長在任当時次のような事実があったことが認められる。


ａ）平成８年１月ころ、控訴人に対してＢ県総務部による総合指導が行われたが、その際、被控訴人は、県の担当職員に対し、従前の経緯について調査することもないまま、固定資産税の不均一課税等を定めるＡ村村税条例１３条の２、同４２条の２ないし４の規定は、一部地主の利益のための規定であって問題があると考えている旨の発言をし、その結果、県から上記各規定の是正を求める旨の指導を受けるに至った。村長は、県の上記指導や被控訴人の意見具申を受けて上記各規定を削除する旨の条例改正案を策定し、平成９年３月の村定例議会に同改正案を上程したところ、議会及びその付託を受けた村総務文教常任委員会において、議員ないし委員らから、上記各規定を削除する必要があるかどうか更に調査検討する必要があるとの意見が出されたが、被控訴人は、県からの指導によるものであるなどと主張して譲らず、結局、上記各規定の削除規定を削除する旨の修正議決がされ、上記改正案は実質的に否決されるに至った。その後、村長は、あくまで上記各規定の削除に固執する被控訴人に任せておいては事態が進展しないと考え、被控訴人の前任の税務課長や助役に命じて、上記各規定制定の経緯を踏まえ、あくまでもその削除の必要があるのかどうかについて再検討をするよう命じ、同人らにおいてＢ県総務部市町村課と協議等を行った結果、同課から上記各規定を存続させることも可能であるとの意見を得ることとなった。そこで、村長は、平成１０年６月の村定例議会において、上記各規定を削除する必要はないことが判明したという趣旨の報告をした。ｂ）平成８年９月ころ、控訴人が保育園用地の買収交渉をしていたＣ社から、土地の売却に応ずる代わりに代替地の提供を求められ、かつ、その代替地については特別土地保有税の課税免除を受けることができないかどうかを検討してもらいたいとの申入れがされたため、用地取得の担当課長であった福祉保健課長が被控訴人に相談したところ、被控訴人は、課税免除はできないと主張し、買収交渉が進展しないまま時間が経過することとなった。事態を憂慮した村長は、平成９年６月１３日、助役、福祉保健課長、被控訴人を集めて協議を行ったが、被控訴人は課税免除はできないと主張して譲らず、「もう少し調べてほしい。」という村長の話に対しても、「税のことは協議して決めるものではない。」と主張して応じなかった。そこで、村長は、Ｄ（前税務課長）、Ｅ（税務課住民税係長）、Ｆ（福祉保険課福祉係長）に調査検討を命じ、同人らにおいて検討をし、また、Ｇ税務署、Ｈ財務事務所に対して問い合わせをするなどした結果、上記代替地は、地方税法５８５条、同法施行令５４条の３２に定める非課税土地に当たるとの解釈が可能であるとの結論に至り、平成１０年２月１７日、Ｃ社に対し、特別土地保有税を賦課しない旨の通知をすることとなった（なお、Ｇ税務署、Ｈ財務事務所においても、上記見解に沿う処理が行われている。）。
ｃ）村長は、村の行政改革による業務改善の推進を重要な事業として位置付け、Ｉ社との間でコンサルティング契約を締結して業務改善のための調査検討を依頼していたが、被控訴人は、同社の調査手法は、村の実情を無視した形式的、表面的なものにすぎないなどとして批判的な態度を執り、同社が提案した業務時間調査や、具体的な目標を掲げた業務時間削減について十分な協力をしないなど、行政改革について消極的な態度を執った。
ｄ）控訴人においては、従来職員が各集落に出向いて確定申告に関する税務相談を行っていたところ、平成９年２月からは、業務改善の一環として税務相談業務の受付窓口を一元化して、出張相談を廃止するとの計画が立てられた。村長は、この計画に関する起案文書を提出してきた被控訴人に対し、住民の理解を得るため、各集落の区長の了承を得、また、当分の間、マイクロバスを運行して相談に来る住民の送迎を行うことを検討するよう指示したが、被控訴人は、「申告は納税者の義務であるから、区長の了承を得たりマイクロバスによる送迎をする必要はない。」として譲らなかったため、相談業務一元化は見送られることになった。同年１２月にも、再び相談業務一元化の問題が取り上げられたが、同様の経緯で見送られ、結局、平成１０年２月、被控訴人の後任の税務課長の下で、区長らへの説得とマイクロバス運行の決定が行われ、相談業務の窓口一元化が実現するに至った。ｅ）同じく平成９年、控訴人の業務改善の一環として、税務証明の発行事務を生活福祉課の窓口において行う旨の窓口事務の移管統合が計画されたが、被控訴人は、「税については守秘義務があるから、税務課以外の窓口においてこれを取り扱うことは許されない。」として上記計画に反対し、結局、この案件も、被控訴人の後任の税務課長が就任した後に実現するに至った。


(3)被控訴人は、「被控訴人は、本件発令に関連して、異常ともいえる差別的取扱いを受けており、この事実は、本件発令が、被控訴人を嫌悪し、被控訴人に対する嫌がらせを目的として行われたものであることを裏付けるものである
」という趣旨の主張をするところ、証拠（甲２、４ないし６、１６、乙１、２、５、２７、２８、控訴人代表者（原審相被告）村長の本人尋問、被控訴人本人尋問（原審及び当審）の結果）によれば、他の参事には部下が配置されていたのに対し、被控訴人のみには部下が配置されなかったこと、平成１０年１月１日付けの人事異動が内示された後である平成９年１２月２６日、他の職員については、平成１０年１月１日以降の座席配置が決定されていたのに、被控訴人の座席のみが決まっておらず、被控訴人が助役等に抗議した結果、収入役の隣に座席が定まったこと、この座席は、従前の被控訴人の座席と同一であったが、他の総務課職員については全員役場二階事務室内に座席が置かれることとなったため、被控訴人一人が総務課参事であるにも拘わらず一階に座席を配置される結果となったこと、人事異動後である平成１０年１月６日、被控訴人は、村長に対し、担当事務が何であるかを尋ねたが、「助役と総務課長に言ってある
」と言われ、助役に尋ねても回答がなく、結局担当事務が何であるかは分からないままであり、同月９日、助役から「特命事項を担当してもらう
」と告げられたものの、その具体的内容は告げられず、同月１２日になって初めて、助役から、Ａ村地域防災計画の見直し及び人材育成の基本計画の策定を特命事項とする旨が告げられるに至ったこと、これに対し、被控訴人は、「上記各事項は、総務課行政防災班の所管事項であるから、これらの事務を担当するのであれば、同班に所属させて欲しい
」という希望を述べたが、この希望が容れられなかったため、上記特命事項の担当を拒否したことが認められる
以上に認定した諸事実のうち、被控訴人にのみ部下が配置されなかったとの点については、控訴人における参事職は、「課長の指揮下に入り、課室の専門的な業務を担当し、課題解決に当たるとともに、所属職員を指揮監督する
」とされ（甲８）、原則として部下が配置されることが想定されてはいるものの、その専門職的性格に照らしてみれば、部下の配置を受けないまま、一人で特命事項を担当することもあり得るものというべきであるところ、上記(2)で認定した諸事実に基づいて検討してみれば、村長が、被控訴人については、他の職員との軋轢が予想されるため、一人で特命事項を担当させることが相当であると判断したことには相応の根拠があったものというべきであり、これを異常な処遇であると断ずるのは相当ではない
また、被控訴人が命じられた特命事項の内容は上記のとおりであって、本来的には総務課行政防災班の所管事項に当たるものであったとしても（甲７）、総務課参事が、村長の特命に基づき、これを担当することに妨げはないものというべきであるから、特命事項の内容が異常であったと断ずることも相当ではない
更に、総務課所属の職員のうち、被控訴人一人が一階事務室に座席を配置されたとの点についても、証拠（乙２７、３２、３３、控訴人代表者（原審相被告本人）村長の本人尋問）によれば、役場二階の総務課事務室には、被控訴人の座席を配置するだけのスペースがないことなどの理由によるものであったことが認められ、被控訴人を「島流し」とすることを目的とした行為であったと断定することはできない
もっとも、平成９年１２月２６日の時点において被控訴人の座席が決まっていなかったとの点、及び平成１０年１月６日の時点で被控訴人の担当事務が決定されていなかったとの点については、配慮に欠ける点があったといわざるを得ないところがあるが（これらの決定に長時間を要したのかどうかは疑問であるといわざるを得ないし、仮に決定に時間を要する事情があったとしても、座席や担当事務が決まらないという不安定な立場に置かれる被控訴人に対しては、事情を説明し、納得を得られるよう配慮をして然るべきものであるが、そのような配慮がされた節もうかがわれないのであって、被控訴人が、これを不当な取扱いであると受け止めたことにも、もっともな面があったといわざるを得ない
）、既に指摘した諸事情も併せ考えてみるならば、これらの事実のみに基づいて、被控訴人を嫌悪し、被控訴人に対する嫌がらせを目的として本件発令がされたと断定することはできないし、また、これらの配慮不足のみをとらえてこれを被控訴人に対する不法行為を構成し、国家賠償責任を生じさせるものであるとすることもできないものというべきである
なお、被控訴人は、その本人尋問（原審及び当審）及び陳述書（甲１８）において、「被控訴人は、平成９年１月、Ｇ税務署統括国税調査官の調査依頼に基づいて、控訴人のほ場整備の確定測量委託契約に関連した控訴人の経理処理について調査を行い、処理に問題がある旨をＧ税務署に報告し、村長に対しても、その旨の報告を行ったところ、叱責を受け、それ以来、村長の控訴人に対する態度が一変したものであり、この事実は、村長が、被控訴人の上記行為に対する復讐として本件発令をしたことを疑わせるものである
」という趣旨の供述ないし記載をしている
しかしながら、証拠（２４、２５、証人村長（当審）の証言）によれば、被控訴人が指摘している経理処理に問題があったことは事実であるものの、その主たる部分は、村長が控訴人の助役に就任する前に行われたものであって、同村長はこれに関与しておらず、また、関係者に対しては懲戒処分がされており、同村長が、このことに対して復讐心を抱かなければならない筋合いのものではないことが認められる上に（被控訴人の報告に対して村長が不快感を示したことは事実であると認められるが、国税調査官から指摘を受けたことを村の責任者である村長に報告もせず、独自に調査を行ったことは独断専行と批判されてもやむを得ない側面があるのであって、村長が不快感を示したことには無理のないところがある
そして、仮にこのことが本件発令の際に考慮されたとしても、それは、被控訴人に対する個人的な恨みなどに基づくものと評価されるべきものではない
）、村長は、この一件があった後の同年３月、被控訴人の意見具申に基づき、村税条例改正案を村議会に上程していることなど既に認定した事情に照らしてみても、上記の経理処理問題後、村長の態度が一変したというのが事実であるかについても疑問があり、上記供述ないし記載を採用することはできない
また、被控訴人は、その本人尋問（当審）において、「村長から匿名で被控訴人を罵倒する手紙や葉書を送り付けられており、この事実も、本件発令が村長の個人的な恨みに基づくものであることを推認させる


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、第１、２審とも、被控訴人らの負担とする。との判決を求める。
二　被控訴人ら
主文と同旨の判決を求める。
第二　当事者の主張
一　被控訴人らの請求の原因
１　初審命令
控訴人全日本建設交運一般労働組合全国鉄道本部及び同全日本建設交運一般労働組合北海道鉄道本部（以下「控訴人参加組合ら」という。）は、昭和６２年１２月１７日、北海道地方労働委員会に対し、日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）の改革として、国鉄から旅客鉄道事業、貨物鉄道事業を承継する株式会社（以下「承継法人」という。）として被控訴人らが設立され、設立委員によって被控訴人らの職員の採用が行われた際、国鉄の職員で承継法人の職員となる意思を表示した者のうち、別表第１の控訴人参加組合らの組合員２９８人（被控訴人北海道旅客鉄道株式会社（以下「被控訴人北海道会社」という。）の職員となることを希望した者。以下「別表第１の本件組合員」という。）及び同第２の控訴人参加組合らの組合員１５人（被控訴人日本貨物鉄道株式会社（以下「被控訴人貨物会社」という。）の職員となることを希望した者。以下「別表第２の本件組合員」といい、別表第１及び第２の本件組合員をまとめて、単に「本件組合員」ともいう。）が採用されなかったのは不当労働行為であると主張して、被控訴人らを被申立人とする救済の申立てをしたところ（北海道地労委昭和６２年（不）第２８号事件）、北海道地方労働委員会は、平成元年３月２０日、被控訴人北海道会社は別表第１の本件組合員を、被控訴人貨物会社は別表第２の本件組合員を、いずれも昭和６２年４月１日をもって同社の社員に採用したものとして取り扱わなければならないなどとする救済命令を発し（以下「初審命令」という。）、同命令は、平成元年３月２７日に被控訴人らに交付された。
２　本件命令
被控訴人貨物会社は平成元年４月１日、被控訴人北海道会社は同月１０日、控訴人中央労働委員会（以下「控訴人中労委」という。）に対し、それぞれ、初審命令について再審査の申立てをしたところ（中労委平成元年（不再）第２５号及び同第２７号事件）、控訴人中労委は、平成６年１月１９日、国鉄が採用候補者名簿に登載せず、その結果、設立委員によって被控訴人らの職員に採用されなかった本件組合員の少なくとも一部の者及び被控訴人北海道会社の追加募集に応募したものの採用されなかった別表第１の本件組合員の少なくとも一部の者については、組合所属あるいは組合活動の故に不利益な取扱いをされたことは明らかであり、これによって本件組合員が所属していた全国鉄動力車労働組合（現控訴人全日本建設交運一般労働組合全国鉄道本部。以下「全動労」という。）の弱体化が企図されたというべきであるから、これは、労働組合法７条１号本文前段及び同条３号の不当労働行為に当たり、被控訴人らが不当労働行為責任を負うべきであると認定した上、①被控訴人北海道会社は別表第１の本件組合員のうち、被控訴人貨物会社は別表第２の本件組合員のうち、日本国有鉄道退職希望職員及び日本国有鉄道清算事業団職員の再就職の促進に関する特別措置法（昭和６１年法律第９１号。以下「再就職促進法」という。）の失効に伴い平成２年４月２日に日本国有鉄道清算事業団（以下「清算事業団」という。）からの離職を余儀なくされた者（以下「清算事業団離職者」という。）であって、本命令交付後被控訴人らにその職員として採用されることを申し出た者の中から、日本国有鉄道改革法（昭和６１年法律第８７号。以下「改革法」という。）２３条１項の規定により被控訴人らの設立委員が提示した職員の採用の基準等を参考として、被控訴人らが改めて公正に選考し、その結果採用すべきものと判定した者を、昭和６２年４月１日をもって被控訴人らの職員に採用したものとして取り扱い、本命令交付日から３年以内に就労させなければならない、②被控訴人らは、上記選考の経過、判定の結果及び選考が公正に行われたことについて、それらに用いた資料を添えて、それぞれ、控訴人中労委に報告しなければならない、③被控訴人らは、上記の履行に当たり、昭和６２年４月１日をもって被控訴人らの職員に採用したものとして取り扱われる者の就労すべき職場・職種について、それぞれ、控訴人参加組合らと協議しなければならない、④被控訴人らは、上記採用対象者に対して、平成２年４月２日からこれらの者が就労するまでの間、これらの者がその期間についてそれぞれ昭和６２年４月１日に被控訴人らに職員として採用されていたならば得られたであろう賃金相当額の６０パーセントに相当する額を支払わなければならない、⑤被控訴人らは、本命令交付後、速やかに控訴人参加組合らに対し、被控訴人らの職員として不採用となった控訴人参加組合らの組合員の一部について不当労働行為に当たる行為があったと控訴人中労委によって認定されたこと、今後は、法令を遵守し、正常な労使関係の形成に努めることを確認する旨の文書を交付しなければならない、⑥被控訴人らのその余の各再審査申立てを棄却する旨の命令を発し（以下「本件命令」という。）、本件命令は、平成６年２月１８日、被控訴人らに交付され、被控訴人らは、同年３月１７日、本件命令の取消しを求める本件訴えを提起した。
３　本件命令の違法性


（一）　改革法は、被控訴人ら承継法人が、国鉄からその職員の雇用関係を承継することなく、職員の採用手続上、国鉄、設立委員及び被控訴人らをそれぞれ別個の法主体とし、採用に関する手続を募集、採用候補者の選別及びその名簿の作成並びに採用の決定及び通知の各段階に区分し、各段階における手続の主体並びにその権限及び責任を定め、採用候補者の選別及びその名簿の作成については国鉄の責務ないし権限としてこれを行わせることとし、設立委員は、同名簿に記載された候補者の中からのみ新規採用者を決定し得るものとした。設立委員は、国鉄によって作成された採用候補者名簿が提出された段階で、名簿に記載された候補者の中から採用者を決定することが認められているにすぎず、名簿に記載されていない者を職員として採用することは許されていない（改革法２３条３項）。これは、被控訴人らの職員の募集や意思確認等の手続については、短期間に大量の事務を遂行することが必要とされていたところ、設立委員による採用の対象となる国鉄職員に関する勤務関係資料が国鉄当局によって保有されていたため、各職員の勤務の実情を把握していた国鉄に、承継法人別に採用対象となり得る候補者の名簿の作成を行わせることとしたものである。このような改革法の趣旨、規定内容に照らすと、採用候補者選別及びその名簿作成の権限の行使に関する国鉄の地位は、改革法２３条２項により特に付与された公法上の地位であり、その権限の行使は国鉄の専権に属し、設立委員の指揮、監督下にあったわけでも、国鉄が設立委員の補助機関の地位にあったわけでもない。設立委員は、採用候補者名簿の作成に関し、あらかじめ、国鉄を通じ、その職員に対し、承継法人の労働条件及び採用の基準を提示し得るのみで、採用候補者選別の具体的作業について国鉄に対し指示等を与える余地のないことはもとより、国鉄からその当否について意見を求められる立場にもないから、国鉄の独自の権限に基づいて行うこととされている採用候補者選別の責任が、被控訴人らの設立委員に帰せられる余地はない。本件組合員は、いずれも被控訴人らの職員の採用侯補者として国鉄が作成した採用候補者名簿に記載されていなかった者であるから、改革法上、被控訴人らにおいて採用し得る余地はなく、したがって、昭和６２年４月１日の被控訴人らの設立の際における本件組合員の不採用（以下「４月不採用」という。）という結果について被控訴人らが不当労働行為責任を負うこともない。
（二）　憲法は、思想、信条の自由や法の下の平等を保障すると同時に、２２条、２９条等において、財産権の行使、営業その他広く経済活動の自由を基本的人権として保障しており、企業は、自己の営業のために労働者を雇用するに当たり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについての採用の自由があるから、被控訴人らが職員を採用するに当たって本件組合員が採用されなかったことは、およそ労働組合法７条１号本文前段の不利益取扱いには当たらず、同法３号の支配介入にも当たらない。
したがって、４月不採用も、被控訴人北海道会社が昭和６２年６月１日に行った追加募集の際に、これに応募した別表第１の本件組合員を不採用としたこと（以下「６月不採用」という。）も、いずれも、不当労働行為に当たるとはいえない。（三）　本件組合員が４月不採用及び６月不採用により被控訴人らに採用されなかったのは、全動労が国鉄の分割民営化策及び職場規律是正策に強硬に反対し、組合員に指示して、違法なストライキや職場規律に反するワッペン着用闘争を繰り返した結果、勤務成績が相対的に劣位と評価されたためであり、単に全動労の組合員であることや、全動労の組合員として正当な行為をしたことの故に被控訴人らの職員として採用されなかったわけではない。
（四）　労働委員会である控訴人中労委が救済命令において雇用に係る法律関係の創設を命ずるなどということは権限外のことであるから、本件命令は、控訴人中労委の裁量権の限界を超えた救済を命じたものであり、この点においても違法である。
４　結論
以上の次第で、本件命令は違法というべきであるから、被控訴人らは、控訴人中労委に対し、本件命令の取消しを求める。
二　請求原因に対する控訴人中労委の認否
１　請求原因１及び２の各事実は認める。
２　同３及び４の主張は争う。
三　控訴人中労委の抗弁（本件命令の適法性）
１　被控訴人らの設立と本件組合員が不採用になった経緯（一）　国鉄の分割民営化に関する基本的な事項を定めた改革法は、その他のいわゆる国鉄改革関連法とともに、昭和６１年１１月２８日に成立し、同年１２月４日、被控訴人らを含む承継法人の設立委員が任命され、同設立委員は、同月１９日、承継法人の職員の採用の基準を決定し、これを受けて、国鉄の本社職員局が改革法２３条２項所定の採用候補者名簿を作成したが、本件組合員は、被控訴人らの職員への採用を希望したにもかかわらず、同名簿には登載されず、昭和６２年４月１日に被控訴人らを含む承継法人が設立されたものの、本件組合員は、被控訴人らの職員として採用されることはなく、同日、国鉄が清算事業団に移行したことに伴い、清算事業団職員となった。
（二）　本件組合員が所属していた全動労は、国鉄労働組合（以下「国労」という。）とともに国鉄の分割民営化に一貫して反対の立場をとり、余剰人員調整策等の国鉄改革に係る国鉄の諸施策に反対してストライキやワッペン着用闘争を行ってきたもので、そのような中で、国鉄との対立を激化させ、国鉄は、全動労の組合員に対して、全動労に所属したままでは承継法人の職員に採用されないとの雰囲気を醸成し、現場管理者は、全動労からの脱退を慫慂する発言等をしていた。また、国鉄が採用候補者の選別を行う際は、主に職員管理調書が使用されたが、この職員管理調書の評定項目には、組合活動に直接又は間接に関係する項目が多く含まれ、運用如何で全動労組合員に低い評価が与えられる仕組みとなっており、実際に、国鉄が採用候補者の選別を行うに当たっては、所属する労働組合がどこかを重視し、承継法人等の職員の採用に関し全動労組合員に対して不利な取扱いをしたものと推認される事例が多くみられた。


（三）　昭和６２年２月当時、国鉄には国労のほか、国鉄動力車労働組合（以下「動労」という。）、鉄道労働組合（以下「鉄労」という。）、日本鉄道労働組合（以下「日鉄労」という。）等で結成された全日本鉄道労働組合総連合会（以下「鉄道労連」という。）、北海道鉄道産業労働組合（以下「鉄産労」という。）、全動労等の労働組合があったところ、北海道における所属組合別の承継法人等の職員への採用希望者数、採用者数、採用率は、別紙一覧表のとおりであり、採用率は、鉄道労連組合員が９９．４パーセント、鉄産労組合員が７９．１パーセントであったのに対し、全動労組合員は２８．１パーセントと極端に低率であった。（四）　所属組合別の採用率の格差が顕著な事例の一つであるα機関区では、動労及び鉄労の組合員の採用率が１００パーセントであったのに対し、全動労組合員の採用率は２５パーセントであった。同機関区に所属する全動労組合員数は昭和６１年４月１日時点で２６８人であったところ、昭和６２年２月までにそのうち５６人が全動労を脱退して動労又は鉄労に加入し、その全員が承継法人等に採用された。同様の傾向は、β機関区、岩見沢機関区、滝川機関区、苫小牧機関区でもみられ、苫小牧機関区では、承継法人等に採用された動労組合員の中には刑事事件で逮捕された者や飲酒運転で交通事故を起こした者も含まれていたが、全動労組合員では、無事故や増収活動で表彰された者でも承継法人等に採用されなかった。（五）　被控訴人北海道会社では、昭和６２年４月、清算事業団職員を対象に追加募集を行い、別表第１の本件組合員もこれに応募したが、同年６月１日、全員が不採用になったもので、所属組合別の応募者数及び採用者数（採用率）は、全動労が５４４人及び６人（１．１パーセント）、国労が１９０１人及び８２人（４．３パーセント）、鉄産労が４０８人及び１５７人（３８．５パーセント）、鉄道労連等が９４人及び３６人（３８．３パーセント）であった。
２　被控訴人らの不当労働行為責任
国鉄は、改革法２３条２項によって承継法人の採用候補者を選別する事務を委ねられ、設立委員の補助機関の地位にあったものであるから、国鉄が行った採用候補者の選別及び採用候補者名簿の作成過程において、労働組合の所属等による差別的取扱いと目される行為があり、それが不当労働行為に該当すると判断される場合、その責任は設立委員に帰属し、設立委員の責任は、同条５項により、承継法人である被控訴人らに帰属すると解するのが相当であるところ、前記のような事実関係に鑑みると、国鉄が採用候補者名簿に登載せず、その結果、設立委員によって被控訴人らに採用すると決定されなかった本件組合員の少なくとも一部の者及び被控訴人北海道会社の追加募集に応募した別表第１の本件組合員の少なくとも一部の者については、組合所属あるいは組合活動の故に不利益な取扱いをされたことは明らかであるから、労働組合法７条１号本文前段の不当労働行為に当たるというべきであり、そして、これによって全動労の弱体化が企図されたのであるから、同条３号の不当労働行為にも当たるものであって、被控訴人らが不当労働行為責任を負うべきである。
３　救済方法の適法性
以上のとおり、本件組合員の少なくとも一部の者について不当労働行為の成立が認められるものの、その不採用に関して不利益取扱いを受けた者の具体的な特定ができないため、本件命令は、清算事業団離職者であって、本件命令交付後被控訴人らにそれぞれその職員として採用されることを申し出た者の中から、改革法２３条１項により被控訴人らの設立委員が提示した採用の基準等を参考として被控訴人らが改めて公正に選考し、その結果採用すべきものと判定した者を、昭和６２年４月１日をもって被控訴人らの職員にそれぞれ採用したものとして取り扱い、本件命令交付日から３年以内に就労させることを命じたものであり、何ら違法とはいえない。
四　控訴人参加組合らの主張
１　本件組合員に対する不当労働行為
（一）　労働組合法７条１号本文前段
労働組合法７条１号本文前段の「不利益な取扱」とは、既に雇用関係にある労働者に対する不利益取扱いのみならず、組合所属を理由とする差別的な採用拒否もこれに含まれると解されるべきであり、特に、本件では、被控訴人らは、国鉄の事業等を承継した法人であり、被控訴人らの職員は、国鉄の職員の中から採用されたのであるから、営業譲渡における譲受会社による採用拒否と同様、組合所属を理由とする差別的な採用拒否が労働組合法７条１号本文前段の「不利益な取扱」に当たることは異論がないというべきところ、本件組合員が被控訴人らによって採用を拒否されたことが組合所属を理由とする差別的なものであったことは、控訴人中労委の主張のとおりであるから、本件組合員に対する採用拒否が労働組合法７条１号本文前段の不当労働行為に当たることは明らかである。
（二）　労働組合法７条１号本文後段
労働組合法７条１号本文後段の「労働者が労働組合に加入せず、若しくは労働組合から脱退することを雇用条件とすること」には、募集段階で組合からの脱退を条件として示すことや、採用に至る募集、選別の過程で、労働組合に加入していることが採用に際して不利な条件となるなどとして、労働組合からの脱退を事実上募集、採用の条件とした場合も含まれると解されるところ、小樽機関区のＡ検修助役が、昭和６１年９月、全動労組合員に対し、「全動労にいては承継法人への採用は危ない。」と発言し、岩見沢機関区のＢ機関区長が、同年１２月２日、全動労組合員Ｃに対し、「君はこの機関区で何人新会社に残れるか知っているか。新会社に残るためにはいままでの考えではだめだ。」と、同月１２日、全動労組合員Ｄに対し、「全動労を辞める考えが固まったか。今決めなさい。」、「情勢はそんなに甘くない。鉄労か動労のどちらかにしなさい。」と発言したことなどからも窺われるように、国鉄当局者は、昭和６１年ころから全動労組合員を対象に全動労に所属したままでは承継法人には採用されないなどと公言し、雇用不安を煽っていたもので、承継法人の職員の募集に際し、本件組合員に対して全動労からの脱退を事実上の条件とし、その上で全動労組合員である本件組合員を排除する内容の採用候補者名簿を作成したというべきであるから、これらの行為が労働組合法７条１号本文後段の不当労働行為に当たることも明らかである。
２　被控訴人らの不当労働行為責任
（一）　補助機関論


労働組合法７条にいう「使用者」とは、労働者に対して現実的かつ具体的に支配することができる地位にある者をいい、近い将来における労働契約の可能性のある使用者もこれに当たると解されるところ、改革法は、設立委員のなすべき採用手続の一部である採用候補者の選別事務を国鉄に委ねたものであり、その国鉄の立場は、設立委員の補助機関であったというべきであるから、国鉄が行った採用候補者の選別及び採用候補者名簿の作成の過程において、前記のとおり、本件組合員に対して労働組合への所属等を理由とする差別的取扱いがあり、設立委員が採用候補者名簿登載者全員を被控訴人らの職員として採用した以上、設立委員、すなわち、被控訴人らが使用者として不当労働行為責任を負うことは明らかである。
（二）　実質的同一性の法理
会社の解散と新会社の設立によって、新会社が従来の事業、業務を引き継ぎ、両者の間に実質的な同一性がある場合に、特定の従業員が従来の会社での組合所属又は組合活動を理由に新会社に採用されなかったとすれば、新会社が使用者として不当労働行為責任を負うというべきところ、被控訴人ら承継法人は、国鉄の事業、施設及び資産をそのまま途切れることもなく承継し、承継法人の役員には国鉄の幹部が就任するとともに、その職員は、国鉄時代の職員で構成され、これらの職員には国鉄時代と同等の賃金が支給され、承継法人を退職する際に国鉄の職員としての在職期間が承継法人の職員の在職期間とみなして退職手当が支給されることになったことなどの事情に鑑みると、被控訴人ら承継法人は、国鉄の従来の事業、業務を引き継ぎ、両者の間には実質的な同一性があるというべきであり、本件組合員は、前記のとおり、全動労の組合員であること、又は全動労の組合活動をしたことを理由として採用されなかったものであるから、被控訴人らは、使用者として不当労働行為責任を負うというべきである。
（三）　指揮監督義務違反
被控訴人らの設立委員は、国鉄が採用候補者の選別及び採用候補者名簿の作成を行うに際し、国鉄から、採用希望者の組合所属別数、採用候補者名簿登載者の組合所属別数について報告を求めるどして、組合所属を理由とする差別的取扱いがなく、公正に行われているかを検討し、そのような事実が認められた場合には、国鉄に対してその是正措置を講ずべき指揮監督義務を負っていたところ、設立委員は、これを怠り、国鉄による組合差別を内容とする職員選別の結果をそのまま是認して、採用候補者名簿に登載された者全員の採用を決定した。また、国鉄は、前記のとおり、承継法人の職員の募集に際し、全動労組合員に対して組合からの脱退を事実上の条件とし、全動労組合員である本件組合員を排除する内容の採用候補者名簿を作成したものであるところ、設立委員は、これを認識し、又は認識することができたのであるから、設立委員は、この点においても国鉄に対する指揮監督義務を怠った責任があるというべきである。以上のとおり、被控訴人らの設立委員は、本件組合員に対して不当労働行為がされたことにつき、国鉄に対する指揮監督義務を怠ったことは明らかであるから、被控訴人らが本件組合員に対する不当労働行為責任を負うというべきである。五　抗弁及び控訴人参加組合らの主張に対する被控訴人らの認否
１　抗弁について
（一）　同１について
（１）　同（一）の事実は認める。
（２）　同（二）のうち、全動労が国労とともに国鉄の分割民営化に一貫して反対の立場をとり、余剰人員調整策等の国鉄改革に係る国鉄の諸施策に反対してストライキやワッペン着用闘争を行ってきたことは認めるが、その余の主張は争う。（３）　同（三）及び（五）の各事実は認める。
（４）　同（四）の主張は争う。
（二）　同２及び３の主張は争う。
２　控訴人参加組合らの主張について
争う。
第三　証拠関係
本件記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　由
第一　改革法２３条と不当労働行為責任
一　承継法人の設立と職員の採用手続
運輸大臣は、国鉄の事業等の承継法人への適正かつ円滑な引継ぎを図るため、その事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継等に関する基本計画を定め、国鉄は、運輸大臣の指示により、承継に関する実施計画を作成することとされ（改革法１９条１項、３項）、国鉄の事業等を引き継ぐ経営組織として改革法６条及び８条によって新たに設立される株式会社である承継法人は、その成立の時において、国鉄の権利及び義務のうち運輸大臣の認可を受けた実施計画である承継計画において定められたものをその定めるところに従って承継し（同法２２条）、承継法人に承継されないものは、国鉄が昭和６２年４月１日をもって移行する清算事業団に帰属することとされたものである（同法１５条）。もとより、国鉄は、日本国有鉄道法に基づく特殊法人であり、新たに設立される承継法人は、国鉄とは別個の法人格を有するものであって、その間の事業、権利及び義務の引継ぎは、上記のとおり承継計画に明示された範囲に限定されるところ、国鉄とその職員との間の雇用関係は、承継法人に承継される権利及び義務の中に含まれず、承継法人の職員は、改革法２３条による採用手続を経ることとされた。そして、改革法２３条は、承継法人の設立委員に職員の募集に関する権限を付与しており、職員の募集は、国鉄を通じ、その職員に対し、それぞれの承継法人の職員の労働条件及び職員の採用の基準を提示することによって行われ（同条１項）、承継法人の職員の採用について、当該承継法人の設立委員がした行為及び当該承継法人の設立委員に対してなされた行為は、それぞれ、当該承継法人がした行為及び当該承継法人に対してなされた行為とされ（同条５項）、一方、国鉄は、設立委員によって労働条件及び採用の基準が提示されたときは、承継法人の職員となることに関する国鉄の職員の意思を確認し、承継法人別に、その職員となる意思を表示した者の中から当該承継法人に係る採用の基準に従い、その職員となるべき者を選定し、その名簿を作成して設立委員に提出し（同条２項）、設立委員は、国鉄の作成した採用候補者名簿に記載された国鉄職員の中から、承継法人の職員として採用する者を決定し、同人に対して採用通知をするものとされた（同条３項）。


そして、承継法人の職員が改革法２３条による採用手続を経ることとされたのは、改革法を始めとする後記の国鉄改革関連８法が、経営破綻した国鉄を再建するため、国鉄の事業を分割民営化すると共に、国鉄の抱える膨大な余剰人員を可及的に解消することを目的として制定されたものであることから、従来の国鉄とその職員との間の雇用関係を承継法人に承継させないこととしたものであり、また、承継法人の職員となることについての意思の確認と当該承継法人に係る採用の基準に従って承継法人の職員となるべき採用候補者を選別する事務を国鉄に委ね、その中から承継法人の設立委員が採用を決定することとしたのは、職員の実情を把握している国鉄に承継法人の職員としてふさわしい者を採用候補者として選別させ、鉄道事業等の運営等に一日たりとも支障を生じさせることなく、国鉄の事業等を円滑に複数の承継法人に承継させることを目的としたものと解される。
二　改革法２３条と不当労働行為責任
被控訴人らは、改革法が、採用候補者の選別を国鉄の専権に帰属させ、国鉄が作成した採用候補者名簿には本件組合員は被控訴人らの職員の採用候補者として登載されていなかったのであるから、昭和６２年４月１日の被控訴人らの設立の際における本件組合員の不採用（４月不採用）について、被控訴人らが使用者として不当労働行為責任を負う余地はおよそない旨を主張する。
しかしながら、前記のような承継法人の設立と職員の採用手続を前提とすると、被控訴人ら承継法人の設立委員は、国鉄を通じてその職員に対し、承継法人の職員の労働条件及び職員の採用の基準を提示して、職員の募集を行い、国鉄は、この採用の基準に従って、被控訴人ら承継法人のために採用候補者の選別を行い、設立委員は、国鉄が作成した採用候補者名簿に記載された国鉄職員の中から被控訴人ら承継法人の職員を採用することとされているのであり、国鉄は、被控訴人ら承継法人の設立委員が提示した採用の基準に従って、被控訴人ら承継法人のために採用候補者の選別をする事務を委ねられているにすぎず、設立委員、ひいては被控訴人らが雇用契約の一方当事者であり、労働組合法７条にいわゆる「使用者」であることはいうまでもない。そして、採用手続の過程において不当労働行為があったときは、被控訴人らは、当該不当労働行為に具体的に関与したか否かにかかわらず、不当労働行為責任を免れないものと解するのが相当である（実際的にみても、設立委員が国鉄に提示した採用の基準は、「国鉄在職中の勤務の状況からみて、承継法人の業務にふさわしい者であること」などを内容とするものであるところ、そこでいう「承継法人の業務にふさわしい者」とは、後記のとおり、結局、分割民営化による国鉄改革の意義を理解し、新たに民間企業として再出発する承継法人に柔軟に溶け込み、規律にも従順でその生産性や効率性を高められる人材をいうものと解されるから、採用の基準の作成及び提示と、それに従ってする採用候補者の選別とは、然く可分のものではなく、ある職員が不採用になったのが、採用の基準に適合しなかったためであるか、選別が適正に行われなかった結果であるかのいずれであるかは、容易に断ずることができない。）。
しかも、国鉄の事業は、新たに設立される承継法人である被控訴人らに承継され、国鉄自体は、承継法人の設立とともに、国鉄の債務の償還、国鉄の資産の処分、再就職を必要とする旧国鉄職員の再就職の促進を目的とする清算事業団に移行するのであるから、団結権の侵害に当たる一定の行為を不当労働行為として排除、是正して正常な労使関係を回復することを目的とする労働組合法７条の趣旨に鑑みても、本件において、使用者として不当労働行為責任を負うべき者は、被控訴人らを措いて他にはないというほかない。
したがって、４月不採用について、被控訴人らが不当労働行為責任を負うことはおよそないとする被控訴人らの上記主張は採用することができない。
第二　承継法人による職員の採用と不当労働行為
一　新規採用と不当労働行為
労働組合法７条１号本文前段は、使用者が、労働者が労働組合の組合員であること、労働組合に加入し、若しくはこれを結成しようとしたこと若しくは労働組合の正当な行為をしたことの故をもつて、その労働者を解雇し、その他これに対して不利益な取扱いをすることを禁止し、同条３号は、使用者が、労働者が労働組合を結成し、若しくは運営することを支配し、若しくはこれに介入することを禁止しているところ、被控訴人らは、企業は、自己の営業のために労働者を雇用するに当たり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについての採用の自由があるから、被控訴人らが新規に職員を採用するに当たって本件組合員を採用しなかったことは、およそ労働組合法７条１号本文前段の不利益取扱いには当たらず、したがって、同法３号の支配介入にも当たらない旨を主張する。確かに、企業には、法律その他による特別の制限がない限り、採用の自由が保障されるというべきであるから、職員を採用するに当たって、採用希望者の過去の職歴中の組合活動歴を採否をめぐる考慮事由の一つとして斟酌し、この者を採用しなかったとしても、それだけでは直ちに不当労働行為に当たるとはいえないが、いかに採用の自由があるといっても、特定の労働組合を弱体化させ、あるいは不当に支配介入する不当労働行為の意思をもってされた採用拒否が不当労働行為に当たらないとはいえないし、採用の形態によっては、営業譲渡の際の譲受会社による不採用や季節労働者の再採用拒否のように不当労働行為法の観点からみれば、解雇や雇止めとみるべきものがあり、企業が特定の労働組合の排除を目的として営業譲渡を行い、譲受会社において、当該特定の労働組合の組合員の採用を拒否したような場合には、同号本文前段の不利益取扱いに当たることは明らかである。そして、本件の４月不採用及び６月不採用は、国鉄の事業を引き継ぐ被控訴人らが国鉄の職員であった本件組合員を採用しなかったというものであり、しかも、後記認定のとおり、職員の採用対象者は国鉄又は国鉄が移行した清算事業団の職員に限られ、外部採用は予定されていなかったことに鑑みると、国鉄の事業を引き継ぐ被控訴人ら承継法人が設立された経緯、本件組合員が採用されなかった経緯等の具体的な事情の如何にかかわらず、被控訴人らの職員の採用が新規採用であり、企業には採用の自由があることのみを根拠として、本件組合員の不採用がおよそ同号本文前段の不利益取扱いには当たらず、したがって、同法３号の支配介入にも当たらないと解することも相当ではない。
二　国鉄による採用候補者選別と不当労働行為


そこで、国鉄の事業を引き継ぐ被控訴人ら承継法人が設立された経緯、本件組合員が採用されなかった経緯等にも照らして、国鉄が被控訴人らの職員の採用候補者を選定する過程において、本件組合員を採用候補者に選別しなかったことが、労働組合法７条１号本文前段の不利益取扱いに当たるか否か、すなわち、本件組合員が全動労に所属していること自体を理由とし、あるいは、本件組合員が全動労組合員として労働組合の正当な行為をしたことの故をもってされたものか否かについて、以下、検討する。
証拠（甲第１号証、乙第１ないし第１０号証、第１３及び第１４号証、第１９ないし第２１号証、第２４、第２９、第３３、第３５、第３６、第４３、第４９及び第５０号証、第５６号証の１、２、第５７、第５９、第６０、第６１、第６３、第６８、第６９、第７１、第７２、第７４及び第７６号証、第９６号証の１ないし３、第９７号証、第９９、第１００及び第１０１号証の各１、２、第１２５、第１２６、第１４１、第１４５、第１６９及び第１７１号証、第１８６号証の１、２、第２０２号証の２、第２０３号証、第４３８、第４４１、第４４２、第４４３、第４４４及び第４４６号証の各２、第５４９号証、第５５１ないし第５５３号証、第５５９ないし第５６２号証、第５７８、第５８０、第５８１、第６０４及び第６０５号証、第６０９ないし第６１２号証、第６１９号証の１、第６２０号証、第６２４ないし第６２６号証、第６２８号証、第６３０ないし第６３９号証、第６４３、第６４４及び第６４９号証、第６５６号証の１、２、第６７６号証の１、２、第６８９及び第６９４号証、第７０６号証の１、２、丙第１２、第１３、第１５及び第１６号証並びに証人Ｅの証言）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。
１　国鉄の経営破綻と被控訴人らの設立に至る経緯
（一）　国鉄は、昭和３９年度に欠損を生じて以来、経営悪化の一途をたどり、昭和５５年度までの間に数次にわたって経営再建計画を実施したが、事態は好転せず、昭和５７年度末には約１８兆円の累積債務を抱えるに至った。この間、昭和５５年ころから、上記のような国鉄の膨大な赤字が大きな政治問題となったばかりか、昭和５６年１０月ころには国会の行財政改革に関する特別委員会において、国鉄内部のいわゆるヤミ手当、ヤミ休暇等の悪慣行が取り上げられるなど職場の規律の乱れが問題視され、マスコミでも国鉄に対する厳しい批判的報道が相次いでされるようになった。
（二）　このような中で昭和５６年３月１６日に発足した第２次臨時行政調査会は、国鉄改革等について検討を進め、昭和５７年７月３０日、国鉄の分割民営化、国鉄再建のための推進機関の設置、職場規律の確立等を提言する答申（以下「臨調答申」という。）を内閣に提出したが、その中では、国鉄経営の悪化をもたらした原因の一つとして、労使関係が不安定で、ヤミ協定や悪慣行の蔓延などの職場規律の乱れがあったことが指摘され、職場の規律を確立し、個々の職員が経営の現状を認識し、最大限の生産性を上げることが国鉄に最も必要なことの一つとされた。（三）　そこで、内閣は、昭和５６年８月１０日、臨調答申を最大限尊重して所要の施策を実施に移す旨の閣議決定をするとともに、昭和５８年５月１３日、日本国有鉄道の経営する事業の再建の推進に関する臨時措置法を成立させ、同法に基づいて設立された日本国有鉄道再建監理委員会（以下「監理委員会」という。）は、昭和６０年７月２６日、国鉄経営が破綻した原因は、公社という制度の下で巨大組織による全国一元的な運営を行ってきたことにあり、現行制度における再建はもはや不可能であるから、国鉄事業を再生させるには、昭和６２年４月１日を期して国鉄を分割し、民営化を断行するほかないとして、①国鉄の旅客鉄道部門を北海道、東日本、東海、西日本、四国、九州の６旅客鉄道会社に分割すること、②新事業体発足時の要員規模を２１万５０００人とすること、③昭和６２年４月時点で見込まれる約９万３０００人の余剰人員のうち約６万１０００人については、新事業体移行前に約２万人の希望退職を募集し、残りの約４万１０００人を再就職のための対策を必要とする職員として国鉄の清算法人的組織の「旧国鉄」に所属させ、３年間で転職させることなどを内容とする最終答申（以下「監理委員会答申」という。）を行った。
（四）　国鉄は、昭和６０年１０月９日、監理委員会答申を受けて職員を８万６２００人削減する方針を発表し、一方、内閣は、①日本国有鉄道の経営する事業の運営の改善のために昭和６１年度において緊急に講ずべき特別措置に関する法律（以下「６１年緊急措置法」という。）、②改革法、③鉄道会社法、④新幹線鉄道保有機構法、⑤清算事業団法、⑥再就職促進法、⑦鉄道事業法、⑧日本国有鉄道改革法等施行法、⑨地方税法及び国有資産等所在市町村交付金及び納付金に関する法律の一部を改正する法律（以下、②ないし⑨を併せて「国鉄改革関連８法」という。）の各法案を国会に提出し、６１年緊急措置法は昭和６１年５月２１日に成立し、国鉄改革関連８法は、同年１１月２８日に成立した。
国鉄は、同年６月３０日から、６１年緊急措置法に基づいて希望退職者の募集を開始したところ、希望退職に応募した職員は、最終的に３万９０９２人にのぼり、昭和６２年３月末日までに全員が退職した。
（五）　運輸大臣は、昭和６１年１２月４日、鉄道会社法附則２条１項に規定する設立委員として、承継法人である旅客鉄道会社６社及び被控訴人貨物会社に共通する共通設立委員として１６人を、各会社独自の会社設立委員として２人ないし５人をそれぞれ任命したが、共通設立委員には、当時の国鉄総裁であったＦ（以下「Ｆ総裁」という。）も含まれていた。


そして、承継法人合同による第１回設立委員会が昭和６１年１２月１１日に開催され、同委員会では、改革法２３条１項所定の承継法人共通の採用の基準として、①昭和６１年度末において年齢が満５５歳未満であること、②職務遂行に支障のない健康状態であること、③国鉄在職中の勤務の状況からみて、承継法人の業務にふさわしい者であること（勤務の状況については、職務に対する知識技能及び適性、日常の勤務に関する実績等を、国鉄における既存の資料に基づき、総合的かつ公正に判断すること）、④日本国有鉄道就業規則６２条（３）アに係る退職前提の休職の発令を受けていないこと、⑤６１年緊急措置法４条１項に係る退職を希望する職員である旨の認定を受けていないこと、⑥国鉄において再就職の斡旋を受け、再就職先から昭和６５年度当初までの間に採用を予定する旨の通知を受けていないことを定めたほか、被控訴人北海道会社については、国鉄本社及び本社附属機関に所属する職員並びに全国的な運用を行っている職員からの採用のほか、同社が事業を運営する地域内の業務を担当する地方機関に所属する職員からの採用を優先的に考慮するものとすることが、被控訴人貨物会社については、広域異動の募集に応じて既に転勤した職員からの採用については、特段の配慮をするものとすることが、採用の基準として付加された。
（六）　内閣は、昭和６１年１２月１７日、改革法１９条１項に基づき、「日本国有鉄道の事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継等に関する基本計画」（以下「基本計画」という。）を閣議決定し、この中で承継法人全体の職員数は２１万５０００人、被控訴人北海道会社の職員数は１万３０００人、被控訴人貨物会社の職員数は１万２５００人と定められ、国鉄は、同月２４日、設立委員による前記採用の基準に該当しないことが明白な者を除く職員約２３万０４００人に対し、承継法人の労働条件と採用の基準を記載した書面及び承継法人の職員となる意思を確認するための意思確認書の用紙を配布し、昭和６２年１月７日正午までに提出するように求めたところ、同日までに意思確認書を提出した国鉄職員は２２万７６００人であり、そのうち承継法人の職員への採用希望者数は２１万９３４０人であった。国鉄は、これを受けて、各鉄道管理局の人事課長等が中心となり、後記２（九）の職員管理調書に基づいて採用希望者の勤務状況を把握し、前記採用の基準に従って承継法人の職員となるべき採用候補者を選別する作業を進め、昭和６２年２月７日、基本計画の職員数を９４１４人下回る２０万５５８６人の承継法人別の採用候補者名簿を設立委員宛てに提出した。採用候補者数は、被控訴人北海道会社が基本計画と同数の１万３０００人、被控訴人貨物会社が基本計画を２１１人下回る１万２２８９人であったところ、承継法人合同の第３回設立委員会は、同月１２日、被控訴人らを含む承継法人の各採用候補者名簿登載者全員を当該承継法人に採用することを決定したが、本件組合員は、被控訴人らの職員に採用されることを希望したものの、上記採用候補者名簿に登載されず、被控訴人らに採用されることはなかったもので、再就職を必要とする清算事業団職員となった。（七）　被控訴人北海道会社は、昭和６２年４月、募集対象者を北海道地区に勤務する清算事業団の職員、採用予定者を約２８０人、採用の基準を国鉄及び清算事業団在職中の勤務状況からみて同社の業務にふさわしい者であることとし、採用予定日を同年６月１日とする職員の追加募集を行い、別表第１の本件組合員もこれに応募したが、同年６月１日、全員が不採用になった。
（八）　合計３１３人の本件組合員のうち２４５人は、平成２年４月１日までに、東日本旅客株式会社等に採用されたり、一般の民間企業に採用されるなどして他に就職するなどしたが、残りの６８人は、再就職促進法の失効に伴って清算事業団からの離職を余儀なくされた（清算事業団離職者）。
２　国鉄の分割民営化に対する労働組合の対応
（一）　控訴人全日本建設交運一般労働組合全国鉄道本部は、国鉄の職員のうち、動労の組合員であった、機関車、電車、軌道車その他動力車に関係のある職務に従事する者等が昭和４９年３月に結成した労働組合であり（前全国鉄動力車労働組合（全動労））、全国に下部組織として６つの地方本部があり、控訴人全日本建設交運一般労働組合北海道鉄道本部はそのうちの一つである。国鉄の職員等で組織する労働組合としては、全動労の他に、昭和２１年２月に結成された国労、昭和２６年５月に結成された動労、昭和４３年１０月に結成された鉄労、昭和４６年４月に結成された全国鉄施設労働組合（以下「全施労」という。）、昭和６１年４月に結成された真国鉄労働組合（以下「真国労」という。）、同年１２月に全施労、真国労等を統合して結成された日鉄労等があり、このうち動労、鉄労、日鉄労等は、昭和６２年２月に鉄道労連を結成し、また、同年１月以降、国労を脱退した者によりブロック等を単位として結成された鉄産労等は、同年２月に日本鉄道産業労働組合総連合を結成した。
（二）　運輸大臣は、昭和５７年３月４日、国鉄に対し、国鉄の再建のためには、国鉄の労使関係を健全化し、職場規律の確立を図ることが必須の条件であるとして、いわゆるヤミ手当、悪慣行全般について実態調査を行うことなどを内容とするいわゆる総点検を実施し、調査結果に基づき厳正な措置を講ずることを指示し、国鉄は、これを受けて、各機関の長に、勤務時間中の組合活動及びリボン・ワッペン着用の禁止を含む職場規律の総点検を行わせるとともに、是正策を講じさせ、以後、昭和６０年９月まで８次にわたる職場規律の総点検を継続し、悪慣行やヤミ協定の解消、現場管理体制の充実等に取り組んだ。
（三）　国鉄は、昭和５７年７月１９日、現場責任者と労働組合の各分会との間で行われてきた現場協議制度が悪しき労使関係を生み出してきたとして、同年１１月３０日に有効期間が満了する「現場協議に関する協約」について、協議対象の明確化や開催回数、時間等の制限を内容とする改定案を各労働組合に提示したところ、同改定案を受け入れた動労らとの間においては、同日に同協約が改定されたが、全動労と国労は、同改定案の内容が団体交渉権の否定につながるとして、これに反対したため、両労働組合について同協約は失効した。


（四）　前記１（二）のとおり、昭和５７年７月３０日に臨調答申が出されると、全動労は、国鉄の分割民営化により国鉄が公共交通機関の役割を果たせなくなり、安全性、サービスの低下をもたらすばかりか、国鉄で働く労働者の雇用確保ができなくなるなどとして、国労と共にこれに反対する立場を表明した。全動労は、ストライキを含め、国鉄の分割民営化に反対する闘争を行うようになり、北海道においては、昭和５９年４月２０日に健康保険法及び年金改悪反対の２９分間のストライキ（以下「４・２０スト」という。）を、昭和６０年３月５日に国鉄の分割民営化に反対する２９分間のストライキ（以下「３・５スト」という。）を、同年８月５日に監理委員会答申に抗議する２９分間のストライキ（以下「８・５スト」という。）を、同年１１月２８日に雇用安定協定締結及び国家機密法阻止を目的とする２９分間のストライキ（以下「１１・２８スト」という。）をそれぞれ実施し、本件組合員を含む全動労組合員は、全動労の方針に従って、上記各ストライキに参加した。また、本件組合員を含む全動労組合員は、職場規律の確立を図ろうとする国鉄当局の意向に反し、昭和６０年３月１日から同年４月２６日まで及び同年７月１５日から同年８月５日まで、国鉄の分割民営化の反対等を訴えるワッペンを勤務中に着用するワッペン着用闘争を行った。これに対し、国鉄は、北海道の全動労組合員について、昭和５９年８月４日、４・２０ストに関して４３人を、昭和６０年１０月５日、３・５スト及び８・５ストに関して８６人を、昭和６１年２月７日、１１・２８ストに関して８人をぞれぞれ懲戒処分とし、ワッペン着用闘争をした北海道の全動労組合員については、昭和６０年９月１３日、１８１人を懲戒処分とした。
一方、動労がストライキを実施したのは昭和５７年１２月までであり、昭和５８年４月以降は、組合活動で懲戒処分を受けた動労組合員はいなかった。（五）　国鉄は、昭和５９年６月５日、同年２月のダイヤ改正等に伴う合理化の結果、同年４月１日現在で約２万４５００人の余剰人員が生じたとして、退職制度の見直し、休職制度の改定・拡充、派遣制度の拡充という３項目を含む余剰人員調整策を発表し、同年７月１０日、退職時に５６歳以上の者について特別昇給を行わず、５５歳以上の在職者については定期昇給及び昇格を行わないこと、職員の申出による休職は、退職前提の場合は５５歳以下、復職前提の場合は５０歳未満であること、一般職員の国鉄関連企業等への出向は、３年以内の期間とし、その人選は所属長が決定すること等の細目を各組合に提示した。
動労らは、国鉄の上記提示に同意したものの、全動労は、余剰人員調整策は政策的に国鉄の分割民営化の前提条件づくりを目的としたものであり、職員の雇用不安をもたらすなどとして、国労とともにこれに反対したため、国鉄は、全動労に対し、昭和５９年１０月９日までに余剰人員調整策について妥結しなければ、昭和５０年７月１日に締結された「雇用の安定等に関する協約」（機械化、近代化及び合理化等の実施に当たっては、①雇用の安定を確保するとともに、労働条件の維持改善を図ること、②本人の意に反する免職及び降職は行わないこと、③必要な転換教育等を行うことを内容とするものであり、以下「雇用安定協約」という。）を昭和６０年１月１１日をもって破棄する旨通知した。
全動労は、昭和６０年７月９日、国鉄との間において、休職及び出向については本人の申出により行うこと、申出を強制・強要しないこと、申出や応諾をしないことを理由に当該職員を不利益に取り扱わないことを確認した上、余剰人員調整策に関する協定を締結し、その結果、雇用安定協約は、同年１１月３０日まで延長されたが、国鉄は、同月中ころ、全動労に対し、雇用安定協約の再締結をするためには、全動労が余剰人員調整策を積極的に推進する旨の意思表示をすること、これを積極的に推進する立場で地方組織を指導すること、組合方針の改善に努め、その結果を報告すること、現場での実施を妨害しないということが確認できる状況を作ることが必要であると申し入れたため、全動労は、これを拒否するとともに、同月２８日、これに抗議する１１・２８ストを実施したもので、その後、国鉄との間で雇用安定協約が再締結されることはなかった。
（六）　国鉄は、昭和６０年１２月１１日、昭和６１年度の転職希望者を把握するため、全職員を対象に国の機関及び地方自治体等への転職希望に関する進路希望アンケート調査を実施すると発表したところ、調査項目には、新事業に対する進路希望が含まれていたことから、全動労は、国鉄に対し、調査は、国鉄の分割民営化を既定の事実として行われるものであるとして、その中止を求めるなどした。（七）　国鉄は、昭和６１年１月１３日、各労働組合に対し、①安全輸送の確保、安全で便利な輸送の提供が国鉄労使に対する国民の信頼の基盤であり、労使は諸法規を遵守し、全力を挙げてこれを実現すること、②リボン・ワッペンの不着用、氏名札の着用等定められた服装を整えること、③必要な合理化は、労使が一致協力して積極的に推進し、鉄道事業の再生、強化を図っていくための新しい事業運営の体制を確立すること、④余剰人員対策について、出向制度、退職勧奨等を積極的に推進することなどを内容とする労使共同宣言の締結を提案したところ、動労らは、これに同意して同宣言に調印したものの、全動労と国労は、労働者や労働組合の諸権利を放棄するもので、労働者側には得るものがないとして、同宣言の締結を拒否した。
（八）　国鉄は、昭和６１年３月４日、各労働組合に対し、国鉄改革により生ずる余剰人員が地域的に偏在するとして、北海道から約２５００人の職員を東京、名古屋地区に、九州から約９００人の職員を大阪地区に、広域異動させたいと提案し、動労らがこれに同意したのを受けて、同月２０日から広域異動の募集を開始し、さらに、同年８月２０日から、３４００人を目標とする２回目の広域異動の募集を開始したが、全動労は、これに終始反対し、全動労組合員でこれに応募した者は１人だけであった。


（九）　国鉄では、従来から鉄道管理局地方機関ごとに当該機関に所属する職員の勤務実態等について、個人ごとの管理台帳が作成され、点呼時において返事をしないこと、安全帽及び氏名札の不着用、ワッペンの着用、突発休等に対する指導状況を記録し、勤務成績に反映させるとともに、個人指導を行うなどして職場規律の是正を図っていたが、未だ、職員の意識・意欲や管理者の個人把握に問題が残っているとして、昭和６１年３月５日、各鉄道管理局長等に対し、「職員管理調書の作成について」という総裁通達を発出し、昭和５８年４月１日から昭和６１年３月３１日を調査対象期間、同年４月２日時点の職員を調査対象者として、その意識・意欲の実態把握を全国統一的に行う職員管理調書の作成を指示した。職員管理調書には、「特記事項」として、一般処分及び労働処分の種類ごとの回数及び時期並びに昇給及び昇格に関する記載がされたほか、「評定事項」では、調査対象職員の所属する現場管理者である区長、駅長を第１次評定者として、業務知識、技能、計画性、業務処理の速さ・手際の良さ、業務処理の正確さ、判断能力、責任感、自発性、協調性、業務改善、職場の秩序維持、服装の乱れ、指示・命令、態度・言葉使い、勤務時間中の組合活動、勤務に対する自覚・責任感、出退勤、信頼、増収活動、現状認識及び総合評定の２１項目を評定することとされ、その中の「職場の秩序維持」の項目では、点呼妨害、体操不参加、管理者への暴言等を含む職場の秩序を乱す行為をしていないか、「服装の乱れ」の項目では、リボン・ワッペン等を着用していないか、「指示・命令」の項目では、作業指示・命令を真剣に受け止めているか、「勤務時間中の組合活動」の項目では、職員の組合活動に関する協定所定以外の勤務時間中の組合活動をしていないか、「現状認識」の項目では、国鉄の厳しい現状を認識し、業務に取り組んでいるかが評定された。そして、職員管理調書は、調査期間を延長した上、昭和６１年１０月に再評定が、昭和６２年１月に再々評定が行われた。
（一〇）　国鉄は、昭和６１年４月、職員に企業人としての自覚と行動力を身につけさせることを目的として、７万人の職員を対象に、同月以降約５か月をかけ、１回当たり３、４日の日程で順次、企業人教育を行うことを決め、希望者を募ったところ、動労らは、その趣旨に賛同し、その組合員らは、積極的にこれに参加したが、全動労は、企業人教育は分割民営化を前提とし、本来の目的を逸脱したイデオロギー教育を実施するものであるなどとしてこれに反対し、本件組合員を含む全動労組合員は、積極的にこれに参加することはなかった。（一一）　国鉄は、昭和６１年６月２４日、現存する余剰人員は約２万１５００人であるが、今後その数が増加することが予想されるため、余剰人員を集中的に配置して有効活用を図るとして、同年７月から新たに全国統一的に人材活用センターを設置する旨を発表し、同月１日、全国１０１０か所に同センターを設置し、同センターへの職員の配置に当たっては、日常の勤務成績等を総合的に判断し、所属長がその権限と責任において適材適所の考え方で行うとされた。同センターに配属された者は、ペンキ塗り、構内ごみ拾い、ポイント掃除、ガラス磨き、草刈り等をさせられた。
（一二）　動労、鉄労、全施労及び真国労の４組合は、昭和６１年７月１６日、国鉄改革労働組合協議会（以下「改革労協」という。）を結成し、同月３０日には国鉄当局との間の国鉄改革労使協議会を設置するとともに、同年８月２７日、国鉄との間において、①鉄道事業のあるべき方向として、分割民営化による国鉄改革を基本とするほかはない、②改革労協は、鉄道事業の健全な経営が定着するまでは争議権の行使を自粛する、③今後の鉄道事業は、その健全な発展を遂げるためには、業務遂行に必要な知識と技能に優れていることはもちろん、企業人としての自覚を有し、向上心と意欲にあふれる職員により担われるべきであり、この考え方に立ち、今後労使それぞれの立場において職員の指導を徹底することなどを内容とする「今後の鉄道事業のあり方についての合意事項（第二次労使共同宣言）」に調印した。
３　国鉄当局者の全動労組合員に対する言動等
（一）　β機関区は、昭和６１年３月末当時の職員総数が４７１人、そのうち全動労組合員が３４６人であったところ、同年４月１日、同機関区に９７人の過去に例がない多人数の転勤者があり、転勤者はいずれも動労組合員であった上、このうち５５人は、職員総数中動労組合員の占める割合が顕著に大きかった滝川機関区からの転勤者であった。そして、β機関区の動労組合員は、全員が承継法人に採用されたものの、同機関区の全動労組合員のうち被控訴人北海道会社の職員に採用された者は５８人であった。
滝川機関区の助役であったＧは、職員管理調書の評定事項における「総合評定」が「３」の者をさらに「上」、「下」に振り分けた際、乗務員としての忠誠心があるか、増収活動を積極的に行っているか、出向の勧めに積極的に応じて協力しているかを重要な考慮要素としたとし、全動労組合員にはほとんど「上」をつけたことはなかった。
（二）　国鉄車両局機械課長であったＨは、昭和６１年５月、各機関区所長に宛てて、当局側の考え方を理解して行動し、新事業体と運命共同体的意識を持つことができ、まじめに働く意志のある職員を日常の生産活動を通じて作ることが必要であり、このような職員のみが新事業体に明るい未来を約束すること、イデオロギーの強い職員や話をしても最初から理解しようとしない職員、意識転換に望みを託し得ない職員等は、あきらめて結構であり、良い職員をますます良くすること、中間帯で迷っている職員をこちら側に引きずり込むこと、良い子、悪い子に職場を二分化することが大切であることなどが記載された書簡を送った。（三）　国鉄は、昭和６１年６月２４日、余剰人員を集中的に配置して有効活用を図るとして、同年７月から人材活用センターを設置したところ、北海道においては、当初配属されたのは全動労及び国労組合員のみであり、同年８月ころからは、動労及び鉄労の組合員もその発令を受けたものの、実際にはその多くの者が他車種の運転資格を取得するための転換教育を受けた。
（四）　Ｆ総裁は、昭和６１年７月から８月にかけて、動労、鉄労及び全施労の各全国大会に出席し、これらの組合員に対し、国鉄の改革に協力姿勢を示したことを賞賛し、真面目に働く職員に新事業体に移ってもらうことが総裁としての責務である旨の発言をした。


（五）　α機関区の検修助役であったＡ助役は、昭和６１年９月、検修係で勤務する全動労組合員に対し、「全動労にいては採用が危ない。」と発言したことがあった。
（六）　Ｆ総裁は、昭和６１年１０月２１日に開催された衆議院特別委員会において、Ｉ委員から国労との間において雇用安定協約を締結していない理由を問われたのに対し、国鉄との間において、労使共同宣言を交わすことに反対の労働組合に対する信頼を持つことができず、雇用安定協約を締結することもできない旨を述べた。
（七）　国鉄職員局次長であったＪは、昭和６１年１１月３０日付けの「公企労レポート」において、国鉄改革関連８法が成立したのを受け、今後は承継法人にふさわしい人選をすることが最大の任務となるとした上で、国鉄改革に協力してきた労働組合の組合員は、出向、広域異動、教育等の改革のための諸施策に協力し、努力と犠牲を払っており、このことは個人個人の成績として蓄積されているため、承継法人に移る人は、そういう人の中から多く生まれる可能性があり、かなり得をしたといえるが、国鉄の再建の妨害をした労働組合に所属している者は、一日も早く、自らの意識改革を行い、先に行っている人に追いついてほしい旨を発言したインタビュー記事を寄稿した。
（八）　岩見沢機関区長であったＢは、昭和６１年１２月２日、全動労組合員であったＣを機関区長室に呼び、全動労を脱退しなければ新会社に残れない旨の発言をし、さらに、同月８日、同じく全動労組合員であったＤを機関区長室に呼び出して説得し、全動労を脱退させ、鉄労に加入する手続をさせた。
４　職員管理調書に基づく採用候補者の選別
（一）　前記１ないし３で認定した事実関係によれば、国鉄は、昭和３９年度に欠損を生じて以来、経営悪化の一途をたどり、膨大な余剰人員と累積債務を抱えて経営が破綻状態となったもので、その原因の一つとして国鉄内部の職場規律の乱れが問題視され、国鉄に対する厳しい批判的報道も相次いで大きな政治問題にもなり、その解決策として国鉄を分割民営化し、人員を削減するなどの経営の合理化の実現が不可避的な状況となったものの、本件組合員を含む全動労組合員は、国労の組合員とともに、違法な争議行為やワッペン着用闘争といった職場規律に反する活動を繰り返し、職員に企業人としての自覚と行動力を身につけさせることを目的として行われた企業人教育にも積極的に参加することがなかったことなど国鉄の分割民営化に強硬に反対する立場からの一連の行動をとっていたところ、国鉄の北海道総局に所属する職員の承継法人等における所属労働組合別の採用率は、鉄道労連が９９．４パーセント、鉄産労が７９．１パーセントであったのに対し、全動労が２８．１パーセント、国労が４８．０パーセントであったもので、その採用率には顕著な差がみられ、本件組合員は、被控訴人らに採用されることを希望したものの、国鉄が承継法人の職員の採用候補者に選別せず、被控訴人らに採用されることはなかったものである。
（二）　ところで、国鉄では、各鉄道管理局の人事課長等が中心となり、特記事項として処分歴及び昇給昇格歴が記載され、業務知識、技能、計画性、業務処理の速さ・手際の良さ、業務処理の正確さ、判断能力、責任感、自発性、協調性、業務改善、職場の秩序維持、服装の乱れ、指示・命令、態度・言葉使い、勤務時間中の組合活動、勤務に対する自覚・責任感、出退勤、信頼、増収活動、現状認識及び総合評定の２１項目からなる評定事項が記載された職員管理調書に基づいて採用希望者の勤務状況を把握し、設立委員が提示した採用の基準に従って承継法人の職員となるべき採用候補者を選別したことは、前記１（六）及び２（九）のとおりである。（三）　一方、本件組合員を含む全動労組合員は、違法な争議行為やワッペン着用闘争といった職場規律に反する活動を繰り返し、職員に企業人としての自覚と行動力を身につけさせることを目的として行われた企業人教育にも積極的に参加することはなかったなど国鉄の分割民営化に強硬に反対する立場からの一連の行動をとっていたことは前記２で認定したとおりであるところ、このような者は、国鉄の再建を担わされた承継法人の職場の秩序や規律を乱し、再建の妨げとなるもので、承継法人の職員としてふさわしくないとの評価を国鉄当局がしていたことは、前記３の国鉄当局者の全動労組合員に対する一連の言動からも窺われるところであり、現に、職員管理調書の上記評定事項中の「職場の秩序維持」の項目では、点呼妨害、体操不参加、管理者への暴言等を含む職場の秩序を乱す行為をしていないか、「服装の乱れ」の項目では、リボン・ワッペン等を着用していないか、「指示・命令」の項目では、作業指示・命令を真剣に受け止めているか、「勤務時間中の組合活動」の項目では、職員の組合活動に関する協定所定以外の勤務時間中の組合活動をしていないか、「現状認識」の項目では、国鉄の厳しい現状を認識し、業務に取り組んでいるかが評定されたものである。
（四）　以上のような事情に鑑みると、国鉄がその職員について職員管理調書による評価をするに当たっては、処分歴、昇給昇格歴、業務知識、技能、業務処理能力などといった点に加え、違法な争議行為やワッペン着用闘争等の職場規律に反する行動を繰り返し、職員に企業人としての自覚と行動力を身につけさせることを目的として行われた企業人教育の実施にも反対してこれに参加しなかったことなど国鉄の分割民営化に強硬に反対する立場からの一連の行動が相当程度の重きをもって考慮されたことは否定し難く、その結果、本件組合員を含む全動労組合員は、職員管理調書上、相対的に劣位に評価され、そのことが結果的に、国鉄の北海道総局に所属する職員の承継法人等における所属組合別の採用率の前記のような顕著な差に現れたものというほかない。
５　４月不採用の不当労働行為性


（一）　国鉄の分割民営化は、国鉄職員の地位や労働条件にも重大な影響を及ぼすものであるから、労働組合がこれに異議を唱え、その組合員が労働組合の方針に従って組合活動をすること自体は、直ちには違法な行為とはいえず、国鉄の分割民営化を反対する特定の労働組合を排除する目的をもって、その組合員の採用を拒否したとすれば、それは不当労働行為に当たるものというほかない。他方、国鉄の分割民営化においては、前記のとおり、国鉄とは別個の被控訴人ら承継法人が設立され、各承継法人が新たに職員を採用するという制度が改革法によって採用されたもので、国鉄が被控訴人ら承継法人のために行った採用候補者の選別も、承継法人の職員の新規採用を実施するために行われたものであるから、国鉄による採用候補者の選別が不当労働行為に当たるかどうかを判断するに当たっても、一般的な職員の新規採用の場合と同様の観点から検討されるべき側面があることは否定できないところ、企業には、前記のとおり、一定の制約の下での採用の自由が保障されていることに鑑みると、国鉄による採用候補者の選別や、それに基づく被控訴人ら承継法人の職員の採否の決定に当たり、採用希望者が承継法人の職員としてふさわしい者か否かという観点からの相当程度の裁量が認められるべきである。被控訴人らの職員の採用の基準において、いずれも「日本国有鉄道在職中の勤務の状況からみて、当社の業務にふさわしい者であること。なお、勤務の状況については、職務に対する知識技能及び適性、日常の勤務に関する実績等を、日本国有鉄道における既存の資料に基づき、総合的かつ公正に判断すること。」との基準が定められたのも、そのような趣旨に基づくものであると解される。
（二）　そして、改革法を始めとする国鉄改革関連８法は、膨大な余剰人員と累積債務を抱えて国鉄の経営が破綻状態となり、その原因の一つとして国鉄内部の職場規律の乱れが問題視され、国鉄に対する厳しい批判的報道も相次ぎ、大きな政治問題となっていた当時の状況下において国鉄を再建するため、国鉄の事業を分割民営化すると共に、国鉄の抱える膨大な余剰人員を可及的に解消することを目的として制定されたもので、特に、北海道においては、国鉄職員の被控訴人ら承継法人への採用が狭き門となって、いわば買い手市場というべき状態にあったものであり、しかも、国鉄改革は、国営企業である国鉄によって行われていた鉄道事業等を民間企業に移行させるという重大な組織改革を伴うものであるから、職員に要求される規律意識や労使関係等にも大きな変革が要求されることとなる一方、鉄道事業等の公共性に照らしてみれば、国鉄から民間企業である承継法人への事業の移行が円滑に行われ、一日たりとも鉄道事業等の運営等に支障が生じたり、又は利用者に不便を被らせたりすることがないよう配慮することも極めて重要な課題になっていたことなどの事情に照らしてみれば、承継法人としては、分割民営化による国鉄改革の意義を理解し、新たに民間企業として再出発する承継法人に柔軟に溶け込み、規律にも従順でその生産性や効率性を高められる人材を選別し、承継法人の業務にふさわしい者としてこれを可能な限り多く採用しようとし、国鉄としては、採用候補者の選定に当たり、そのような者を採用候補者として選別しようとすることも当然の事柄である。
（三）　以上の観点から考えた場合、国鉄の分割民営化そのものに一貫して反対して、違法な争議行為やワッペン着用闘争等の職場規律に反する行為を繰り返し、分割民営化後をも想定して国鉄当局が提案した「現場協議に関する協約」の改定、余剰人員調整対策、労使共同宣言の締結、広域異動の募集、企業人教育にことごとく反対するなどの行為は、国鉄再建のために、国鉄を分割民営化し、職場規律等を確立するとともに、民間企業並みの生産性や効率性を実現することが必要であるという国鉄改革の方針に相反し、いわば国是として国鉄の再建を担わされた承継法人の職場の秩序や規律を乱し、再建の妨げとなるものといわざるを得ず、このような行動をとってきた職員は、国鉄改革に賛成し、これを積極的に受け入れようとした職員と比較して、たとえ業務知識、技能、経験、実績等の面においては遜色のない評価を受け、又は受けるべきであったとしても、承継法人の職員としてふさわしい者か否かという観点からは、劣位に評価されたとしてもやむを得ないものといわざるを得ない。
このような点に鑑みると、経営を破綻させた責任を厳しく問われる一方で、上記のような限られた採用定員を前提に承継法人の職員の採用候補者の選別を委ねられた国鉄が、採用候補者の選別をした際、処分歴、昇給昇格歴、業務知識、技能、業務処理能力といった点に加え、違法な争議行為やワッペン着用闘争等の職場規律に反する行動を繰り返し、職員に企業人としての自覚と行動力を身につけさせることを目的として行われた企業人教育の実施にも反対してこれに参加しなかったことなど国鉄の分割民営化に強硬に反対する立場からの一連の行動が相当程度の重きをもって考慮された職員管理調書に依拠したことは、国鉄の再建という当時の特別な状況下における労働者の団結権の保障と企業の採用の自由との調和点として、不当労働行為に当たるとはいえず、そのような状況下において、本件組合員を含む特定の採用希望者を採用候補者に選別しなかった国鉄に不当労働行為意思があったとも認められない。
６　結語
以上のとおり、本件組合員は、昭和６２年４月１日に被控訴人らが設立されるに当たって、国鉄によって採用候補者に選別されなかったため、被控訴人ら承継法人の職員に採用されなかったものであるが、このことは、本件組合員が全動労に所属していること自体を理由とし、あるいは、本件組合員が全動労組合員として労働組合の正当な行為をしたことの故をもってされたとはいえないから、国鉄の選別行為が労働組合法７条１号本文前段の不利益取扱いに当たるとはいえず、したがって、同条３号の支配介入にも当たるとはいえないから、４月不採用について、本件組合員のうち少なくとも一部の者については組合所属あるいは組合活動の故に不利益取扱いがされたと断じ、これが労働組合法７条１号本文前段の不利益取扱い及び同条３号の支配介入に当たるとして、被控訴人らの不当労働行為責任を認めた本件命令は、その判断を誤っているというほかない。
三　承継法人による追加採用と不当労働行為（６月不採用の不当労働行為性）本件命令は、被控訴人北海道会社の追加募集に応募した別表第１の本件組合員の少なくとも一部の者についても、組合所属あるいは組合活動の故に不利益な取扱いをされたことは明らかであるとも判断したところ、同追加募集における所属労働組合別の採用率は、鉄道労連等が３８．３パーセント、鉄産労が３８．５パーセントであったのに対し、全動労が１．１パーセント、国労が４．３パーセントと、被控訴人ら設立時における採用と同様、顕著な差がみられたことは、当事者間に争いがない事実（抗弁１（五））から明らかである。


そして、被控訴人北海道会社が、国鉄及び清算事業団在職中の勤務状況からみて同社の業務にふさわしい者であることとの採用の基準を定めて追加募集し、応募した清算事業団の職員の中から追加採用したことは前記二１（七）のとおりであるところ、前記二１ないし３で認定した事実関係によれば、４月不採用の際と同様、６月不採用においても、被控訴人北海道会社が追加募集に応募した者の採否を決定する際には、採用希望者の処分歴、昇給昇格歴、業務知識、技能、業務処理能力などといった点に加え、国鉄在職中に違法な争議行為やワッペン着用闘争等の職場規律に反する行動を繰り返し、職員に企業人としての自覚と行動力を身につけさせることを目的として行われた企業人教育の実施にも反対してこれに参加しなかったことなど国鉄の分割民営化に強硬に反対する立場からの一連の行動が相当程度の重きをもって考慮されたものと考えられ、そのことが結果的に上記のような組合別の採用率の顕著な差に現れたものというべきである。
しかし、被控訴人北海道会社の上記追加募集には、２９４７人が応募したところ、採用されたのはわずか２８１人にすぎず、採用率は９．５パーセントと極めて限定されていたのであり（当事者間に争いがない抗弁１（五）の事実から明らかである。）、国鉄の分割民営化によって、その再建を実現することを委ねられた被控訴人北海道会社としても、分割民営化による国鉄改革の意義を理解し、新たに民間企業として再出発する承継法人に柔軟に溶け込み、規律にも従順でその生産性や効率性を高められる人材を、承継法人の業務にふさわしい者としてこれを可能な限り多く採用しようとすることは当然の事柄であり、違法な争議行為やワッペン着用闘争等の職場規律に反する行動を繰り返し、職員に企業人としての自覚と行動力を身につけさせることを目的として行われた企業人教育の実施にも反対してこれに参加しなかったことなど国鉄の分割民営化に強硬に反対する立場からの一連の行動を相当程度の重きをもって考慮し、追加募集の採否が決められたとしても、国鉄の再建を委ねられた当時の状況に鑑み、採用の自由の見地から不当労働行為に当たるとはいえず、したがって、６月不採用についても、被控訴人北海道会社に不当労働行為意思があったとは認められないというほかない。
したがって、昭和６２年６月１日の被控訴人北海道会社による追加募集の際、別表第１の本件組合員が採用されなかったことも、本件組合員が全動労に所属していること自体を理由とし、あるいは、本件組合員が全動労組合員として労働組合の正当な行為をしたことの故をもってされたとはいえないから、６月不採用が労働組合法７条１号本文前段の不利益取扱いに当たるとはいえず、したがって、同条３号の支配介入にも当たるとはいえないから、この点についても、本件組合員のうち少なくとも一部の者については組合所属あるいは組合活動の故に不利益取扱いがされたと断じ、これが労働組合法７条１号本文前段の不利益取扱い及び同条３号の支配介入に当たるとして、被控訴人北海道会社の不当労働行為責任を認めた本件命令は、その判断を誤っているというほかない。
第三　労働組合法７条１号本文後段所定の不当労働行為控訴人参加組合らは、国鉄当局者は、昭和６１年ころから全動労の組合員を対象に全動労に所属したままでは承継法人には採用されないなどと公言し、雇用不安を煽っていたもので、承継法人職員の募集に際し、本件組合員に対しても全動労からの脱退を事実上の条件とし、その上で全動労組合員である本件組合員を排除する内容の採用候補者名簿を作成したというべきであるから、これらの行為が労働組合法７条１号本文後段の不当労働行為に当たる旨を主張する。しかしながら、労働組合法７条１号本文後段は、使用者が、労働者が労働組合に加入せず、若しくは労働組合から脱退することを雇用条件とすることを不当労働行為として禁止するところ、これは、使用者が雇用契約締結の際に労働組合不加入又は脱退を雇入れの条件とすることをいわゆる黄犬契約として禁止するものであって、そのような雇用条件に応じなかったことを理由に採用されず、雇用契約が締結されなかった場合は、これが同前段の不当労働行為に該当するか否かは別にしても、同後段の不当労働行為に当たることはないというべきである（控訴人参加組合らの上記主張も、結局のところ、雇用条件そのものではなく、全動労所属の組合員が、組合所属を理由に採用されなかったことを問題としているのであるから、この点は、端的に同前段の採用差別の問題として扱うべきものであるところ、４月不採用及び６月不採用のいずれも、同前段の不当労働行為にも当たらないことは前記のとおりである。）。本件組合員は、結局、被控訴人らに採用されず、雇用契約が締結されなかったのであるから、同後段を適用する余地はなく、被控訴人らが同後段に基づく不当労働行為責任を負うことはない。
第四　結論
以上の次第で、４月不採用及び６月不採用において、本件組合員の少なくとも一部の者について不当労働行為があった旨の認定を前提とする本件命令は判断を誤っており、本件命令のうち、主文第Ⅰ項の１ないし６号及び第Ⅱ項の取消しを求める被控訴人らの請求は理由があり、原判決は、結論において相当であって、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　村上敬一
裁判官　鶴岡稔彦
裁判官　永谷典雄


平成１５年（行ケ）第６７号　特許取消決定取消請求事件平成１７年２月３日判決言渡，平成１７年１月２０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　アサヒ飲料株式会社
訴訟代理人弁理士　正林真之，藤田和子，小池誠，相川俊彦，渡邉昭彦
被　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　田中久直，一色由美子，林栄二，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下において，文献の引用箇所を含め公用文の表記に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００２－７１７１３号事件について平成１５年１月７日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
本件特許第３２４６８９６号「新規な半発酵茶飲料」は，平成１１年１月７日に特許出願され，平成１３年１１月２日に特許権の設定登録がなされ，その後，その特許について，特許異議の申立て（異議２００２－７１７１３号）があり，平成１４年１1月２６日に訂正請求がなされた。
特許異議申立てについて，平成１５年１月７日に「訂正を認める。特許第３２４６８９６号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定があり，その謄本は同月２７日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　設定登録時の特許請求の範囲
【請求項１】　浸出前の原料において包種茶の配合量が５０重量％以上であって，タンニンの含有量が２０から６０ｍｇ／１００ｍｌに調整されていて，テアニンの含有量が２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定されることを特徴とする半発酵茶飲料。
【請求項２】　テアニンの含有量が２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定されることによって茶飲料の苦味と渋みが抑制させられ，すっきり感が増大された半発酵茶飲料。
【請求項３】　テアニンの含有量を２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定することによって茶飲料の苦味と渋みを抑制する方法。
(2)　訂正請求に係る特許請求の範囲（下線部が訂正箇所）【請求項１】浸出前の原料において包種茶の配合量が５０重量％以上であって，タンニンの含有量が２０から６０ｍｇ／１００ｍｌに調整されていて，テアニンの含有量が２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定されることを特徴とする加熱処理後の半発酵茶飲料。
【請求項２】テアニンの含有量が２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定されることによって茶飲料の苦味と渋みが抑制させられ，すっきり感が増大されたＰＥＴボトル入り半発酵茶飲料。
【請求項３】テアニンの含有量を２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定することによって密閉容器入り茶飲料の苦味と渋みを抑制する方法。
３　決定の理由の要点
(1)　訂正の適否の判断
訂正請求に係る訂正は適法なので，当該訂正を認める。
(2)　本件発明１についての対比・判断
本件発明１（請求項１に記載の発明）と刊行物１（「茶業研究報告」６０号５４～５８頁，１９８４年）に記載の発明を対比する。
両者は浸出前の原料が包種茶１００％のものである点で一致しており，一方，（ａ）本件発明１は浸出後の茶飲料中のタンニンの含有量が２０から６０ｍｇ／１００ｍｌに調整され，テアニンの含有量が２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定されるのに対して，刊行物１記載の発明は，浸出前の包種茶原料中のタンニン量が１９７９年産で１５．５８～１６．０９％であり，１９８０年産で１１．７０～１２．７５％であり，そのテアニン量が１９７９年産で６３６．９～８９９．０ｍｇ／１００ｇであり，１９８０年産で６３９．８～９３１．２ｍｇ／１００ｇであることが記載されている点，及び（ｂ）本件発明１の半発酵茶飲料が加熱処理されたものであるのに対して，刊行物１記載の発明は茶飲料の加熱処理について記載していない点で相違する。
上記相違点（ａ）について検討する。
刊行物１には，包種茶中には相当量のタンニン及びテアニンが含まれていることが示されており，また，包種茶は茶であるから通常の浸出方法により上記成分を浸出させ得ることも明らかである。
また，刊行物５（特開平９－３１３１２９号公報）には，テアニンが茶の旨みの主成分であること（段落【０００６】），及び，タンニン類を含む飲料の風味改善組成物として使用すること（段落【０００９】）が記載されており，また，刊行物４（「日本食品工業学会誌」第１９巻第１０号４７５～４８０頁，１９７２年）にもテアニンを茶に添加することにより，茶のし好度が変わることが記載されているから（４７９頁），本件発明１において，消費者の好みにマッチした半発酵茶を提供するために，テアニン量を好ましい値に設定する程度のことは当業者が適宜なし得る事柄である。その際，浸出工程において包種茶原料から浸出されるタンニンについては，刊行物５の段落【０００７】に，テアニンは嗜好飲料中の苦味物質であるタンニンの風味改善のために使用し得ることが記載されているから，テアニン量を設定する際に，タンニン量を一定範囲に調整することも，当業者であれば適宜実験的になし得ることである。


そして，本件発明１のテアニン及びタンニン量が格別予想外の量ということもできない。すなわち，刊行物１の５７頁の表６を参照すると，包種茶原料の状態でのテアニンの含有量は６３６．９ｍｇ～９３１．２ｍｇ／１００ｇである。刊行物２（「茶業研究報告」４０号５８～６６頁，１９７３年）に記載の緑茶原料とその浸出液における抽出成分の浸出率等から想定して，仮に，浸出液中の含有量／茶葉中の含有量（以下「浸出液／茶」と略す。）の比率が２０％であって，かつ浸出率が１／５０であるとするならば，当該浸出液１００ｍｌ（約１００ｇと仮定する。）におけるテアニンの含有量は，およそ２．５５ｍｇ～３．７２ｍｇ／１００ｍｌとなり，また，浸出液／茶の比率を１５％とした場合にも，当該浸出液におけるテアニンの含有量は，およそ１．９１ｍｇ～２．７９ｍｇ／１００ｍｌになると考えられるのである。
また，刊行物３（「日本食品成分表」，医歯薬出版株式会社）によれば，緑茶，烏龍茶の浸出液におけるタンニンの含有量は，ほとんどの場合，０．０３％程度以上であり，当該浸出液が１００ｍｌ（約１００ｇである。）であるとすれば，それに含有されるタンニン量はおよそ３０ｍｇ／１００ｍｌ以上であり，また，少なくともこの程度のタンニン量が浸出される場合，上記したテアニンによる苦味，渋味等の風味改善作用が達成される範囲として，これより若干高めの数値，例えば，６０ｍｇ／ｍｌ程度の上限に調整することも，適宜実験的に決定し得るものと認められる。
次に，相違点（ｂ）について検討すると，茶飲料を加熱処理することは，従来から必要に応じて適宜なされていることにすぎない。
一方，テアニン量等を適当な範囲に設定することにより，茶の苦味と渋み等を抑制し，適当な嗜好性を有する茶を提供し得ることは上記刊行物４及び５に記載の事項から明らかであり，半発酵茶飲料に関する本件発明１が上記刊行物に記載のものから格別顕著な効果を奏し得たということもできない。以上のとおりであり，本件発明１は刊行物１～５に記載の発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(3)　本件発明２についての対比・判断
本件発明２（請求項２に記載の発明）と刊行物５に記載された発明とを対比する。
刊行物５には，茶飲料中の苦味，渋み等の風味を改善するために，テアニンを製品に対して０．００１重量％～０．０５重量％添加することが最も好ましいと記載されているから（段落【０００９】，ここで，「０．００１重量％～０．０５重量％」という量は，飲料において「１ｍｇ～５０ｍｇ／１００ｍｌ」に相当する。），両者は茶飲料の苦味と渋みを抑制するためにテアニンを２．００ｍｇ／１００ｍｌに設定する点で一致しており，一方，（ａ）本件発明２は半発酵茶飲料であるのに対して，刊行物５記載の発明では「各種嗜好飲料」と記載されている点，（ｂ）本件発明２は「すっきり感が増大されたＰＥＴボトル入り」の飲料であるのに対して，刊行物５記載の発明においてはこの点が明記されていない点で相違する。
まず，（ａ）については，刊行物５記載の発明において風味改善を要する飲食品としては特に限定されないとした上で，「各種嗜好飲料」と記載され，また苦味物質としてタンニン類が挙げられているところ（段落【０００７】），茶はタンニン類を含む代表的な嗜好飲料であり，その中には，緑茶（非発酵茶），烏龍茶等の半発酵茶，紅茶等の発酵茶があることは周知の事実であるから，刊行物５記載の発明において，上記「各種嗜好飲料」として半発酵茶が実質的に開示されているといえる。
次に，（ｂ）について，刊行物５記載の発明では，テアニンを添加することにより改善し得る風味として，「苦味，酸味，塩味，えぐ味，辛味，渋みなどの体感可能な風味」（段落【０００６】）が挙げられている。
ところで，従来から，茶飲料は喉の渇きを癒すために飲して「すっきり」感を得ており，また，飲食後あるいは途中において口の中を濯いで「すっきり」させており，「すっきり感の増大」は茶を飲むことの一目的であって，刊行物５記載の発明でいう体感可能な風味改善の一態様ともいえるものであるから，この点で本件発明２が格別予想外の効果を奏し得たということはできない。また，ＰＥＴボトル入りとする点は，従来から，茶飲料はＰＥＴボトル入り，あるいは，缶入りとして商品化されていることは周知の事項であり，そのいずれがより好ましい商品であるのかを検討する程度のことは，当業者ならば適宜なし得る事柄である。
一方，本件発明２により得られる効果は，刊行物５に記載された発明及び周知事項から予想し得る程度のものにすぎない。
以上のことから，刊行物５に記載のテアニン含有嗜好飲料として半発酵茶を選択し，これをＰＥＴボトル入りとして，苦味と渋みの抑制とともに，すっきり感を増大させることは当業者が必要に応じて適宜なし得ることである。
(4)　本件発明３についての対比・判断
刊行物４の４７５頁には，「・・１８ｇの緑茶を大型のきゅうすに入れ熱湯１０８０ｍｌを注ぎ，・・・１Ｌの三角フラスコに浸出液をとり，・・・官能検査に使用した。また，一部のものについては，緑茶の量を上記の１／３，１／２，２／３，３／２，２，９／４倍とし，同様な方法によって浸出液を調整した。」と記載されており，この記載によれば，同刊行物４７９頁の「中級煎茶の普通審査液の２／３の濃度のものに，テアニンを茶に対して３％の割合で加えたこと」により得られたものは，茶の浸出液１０８０ｍｌ中に３６０ｍｇ（＝１８ｇ×（２／３）×０．０３）のテアニンが添加されたものである。この場合，本来，茶の中に含まれているテアニン量を無視しても，浸出液１００ｍｌ中には３６ｍｇ以上のテアニンが含有されることになる。
本件発明３（請求項３に記載の発明）と刊行物４に記載された発明とを対比すると，両者は３６ｍｇ／１００ｍｌ以上のテアニンを含有する点，及び茶飲料の苦味と渋みを抑制する茶飲料である点で一致し，ただ，本件発明３が密封容器入りの茶飲料であるのに対して，刊行物４記載の発明はそのようなものに限定されていない点で相違する。
しかしながら，茶飲料を密閉容器に入れることも必要に応じて適宜なされていることである。
そして，そのことにより得られる効果が格別顕著な効果であるということもできない。


平成１６年２月２４日判決言渡
平成１４年(ワ)第１５３３号損害賠償請求事件
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは原告に対し、連帯して３５８１万４４３５円及びこれに対する平成１２年２月１３日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、下記１(3)の殺人事件（以下本件事件という）に関して、原告が後示２(1)①②の安全配慮義務違反を主張して、被告らに損害賠償を請求する事案である。１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実
(1)　当事者・関係者
①　Ａ（明治３８年生れ。本件事件当時９４歳。）は、名古屋市Ｂ区ＣＤ丁目Ｅ番地の自宅（以下本件邸宅という）に居住していた者であり、被告らは、その養子である。②　Ｆ（昭和２年生れ。本件事件当時７３歳。）は、平成１１年５月Ａに雇用されて、本件邸宅で住込み家政婦として稼働していた者であり、原告は、その娘である。③　Ｇは、もと本件邸宅で住込み家政婦として働いていた者である。(2)　本件邸宅の構造等（以下同邸宅の各部は、別紙図面記載の名称で表示する。また、同図面では、直接関係の薄い下記①の建物２階部分の記載を省略する）①　同邸宅の構造・配置は、別紙図面記載のとおりであって、外周を塀（以下本件塀という）で囲まれた敷地内に木造２階建の居宅（以下本件建物という）が建っており、本件事件当時、ＡとＦの二人が居住していた。
②　本件塀には、正門及び通用口と、正門横の潜り戸（以下本件潜り戸という）の３か所の出入り口があったが、実際は正門と通用口は常時施錠されており、主に本件潜り戸のみが出入りに使われていた。そして、同所にはシリンダー錠が付けられて、ＡとＦ、被告Ｉ、下記警備会社が鍵を所持していた（以下本件錠と本件鍵という。なお、上記以外の鍵の所持人に争いがある）。
③　一方、敷地内から本件建物へは、玄関、勝手口等から出入りすることができた。また、Ａは、綜合警備保障株式会社に本件建物の警備を依頼して、同内部に外部からの侵入者に対する警報装置（以下本件警報装置という）を設置していたが、下記(3)の進入当時、同装置をセットしていなかった。
(3)　本件事件（ただし、Ｇの進入方法等に争いがある）平成１２年２月１３日、Ｇは、本件邸宅に進入し、ＦとＡを、それぞれ応接間と寝室において花瓶で殴打して殺害したが、Ｆの相続人は、原告のみであり、Ａの相続人は、被告らのみである（殺害場所等につき、甲７）。
２　争点
本件の主な争点は、下記(1)①の安全配慮義務の存否（請求原因）であり、その前提問題として、(ａ)本件邸宅と周辺の治安状況、(ｂ)Ｇの進入方法等、(ｃ)本件錠の管理責任の所在などが争いになっている。
(1)　原告の主張
①　一般に、使用者には、従業員が安全に労働できるよう職場環境を整備する安全配慮義務があるが、下記事情によれば、Ａには、Ｆの生命身体の安全を守るため、本件潜り戸にオートロックやモニターカメラなど資産状態に見合った万全の物的防犯設備を備える義務があった（以下本件義務という）。
ア　Ａは、地元の名士で有名な資産家であり、従前数百万円単位の現金を本件邸宅内に所持していたが、本件邸宅は、黒塗りの本件塀に囲まれた武者屋敷風の造りで、高級住宅街の中でもひときわ目を引く豪邸であって、同所に相当の資産が保管されていることは、容易に想像できる。そして、９４歳のＡと７３歳のＦの高齢女性の二人暮しだった点も考慮すれば、同邸宅が、強盗等の犯罪者に狙われやすい場所だったことは明らかである。
イ　一方、本件邸宅周辺では、空き巣被害が発生し、周囲の大規模な邸宅は、ほとんど例外なく警備保障会社を入れており、近隣住民は、防犯について相当な関心と危機感を抱いていた。そして、家政婦を雇用していない邸宅でも相当な防犯対策を施している点に鑑みれば、家政婦の就業場所である本件邸宅には、さらなる防犯対策が要求される状況であった。
ウ　また、Ｆは、Ａの強い要請で本件邸宅に住み込んで、家政婦として２４時間体制で勤務していたのであるから、その就業場所である本件邸宅の安全を確保すべきＡの注意義務は、自己の生命・身体・財産に対するよりも高度のものだったというべきである。エ　更に、本件建物では、Ａの指示に従って、日中玄関を開放しており、本件潜り戸の防犯態勢を整えることが重要であった。
②　しかるに、Ａは、(ａ)本件潜り戸にシリンダー錠の本件錠とインターホンしかない状況を放置して、防犯設備の取付を怠っており、(ｂ)本件警報装置のセットも夜間のみで、昼間の時間帯は、なんら防犯態勢を取らなかったほか、(ｃ)昼間玄関を開けておくよう指示していたが、玄関が施錠されていれば、少なくとも本件建物内への侵入は防止できたはずであり、Ｆは、Ａの本件義務違反の結果、窃盗目的で侵入してきたＧによって殺害されたものである。
なお、刑事事件で、Ｇは、無施錠の本件潜り戸から入ったなどと供述しているが、同女の侵入方法は、他にも想定できるのであって、無施錠の本件潜り戸から侵入したとは断定できないし、本当に無施錠だったかも不明である。
そして、本件鍵は、Ｆ以外にも、Ａ、被告ら、姪のＨ、警備会社が所持しており、Ｆが施錠を忘れたと断定する根拠は存在しない。また、Ｇの供述によれば、本件事件当日本件邸宅に電話したところ、ＦではなくＡが電話に出て、Ｇを上記Ｈと間違えてしゃべり始めた事実があるから、これによれば、Ｇの侵入当時、(ａ)Ｆは長時間外出していて、Ａのみが留守番をしていた可能性が高いし、(ｂ)来訪者があったり、(ｃ)Ａ自身が本件錠を開けたままにしていた可能性も十分存在する。


③　仮に、Ｆが本件錠を掛け忘れたとしても、(ａ)同錠の管理責任は、本件鍵の所持者全員が負担していたのであって、家政婦であるＦのみが負担していたものではなく、(ｂ)本件義務を考慮すれば、使用者であるＡにこそ管理責任があったというべきである。また、(ｃ)Ａには、かかる事態を想定して本件潜り戸にオートロックを設置する義務があったのであって、Ａ自身の安全配慮義務違反と評価すべきである。したがって、万一Ｆに過失があったとしても、Ａの本件義務違反の成否になんら影響するものではない。④　よって、原告は被告らに対し、本件義務違反に基づく損害３５８１万４４３５円（逸失利益合計１４８１万４４３５円、慰謝料２０００万円、葬儀費用１００万円）及び本件事件の日以降の遅延損害金の支払を求める。
⑤　なお、オートロックは、特殊な設備ではなく、本件事件当時、大規模な家屋やマンション、店舗等の多くに完備されていたし、警備会社に依頼すれば、モニターカメラなどの人物確認装置も容易かつ安価に設置できたのであって、本件邸宅の規模やＡの財力に鑑みれば、問題なく設置可能であった。
(2)　被告らの主張
①　前示(1)①冒頭のうち、本件義務の存在は争い、同ア以下の事実は下記のとおり否認ないし争う。本件邸宅の環境・体制や警報装置等は、以下のとおりであって、具体的状況等に応じた適切な防犯態勢が敷かれていたというべきであるから、Ａに、それ以上の防犯設備の設置義務はなかった。
ア　本件邸宅は、閑静な住宅街の一画にあって、一般住宅や日本バプテスト宗教団の社宅などと隣接していたが、付近一帯は、平穏な住宅地であり、これまで空き巣、ひったくり等の盗難被害などは発生したことがなかった。また、本件邸宅内には、日常生活に必要な限度の高価品しか存在していなかった。
イ　他方、本件邸宅への出入り口は、前示１(2)②のとおり本件潜り戸に限定されており、同所も出入りのとき以外は本件錠によって施錠されていたが、外部から本件邸宅を訪れる者は、あらかじめインターホンを押して、本件潜り戸を内側から解錠してもらうことになっており、特に異常な手段を取らない限り、侵入できないようになっていた。ウ　また、本件鍵の所持人は、Ａ以外に、Ｆ、被告Ｉ、警備会社に限られていたが、Ａは、夜間はもちろんのこと、昼間でも本件邸宅からの出入り時には本件潜り戸の施錠を励行するよう厳しく注意を与えていた。
エ　更に、Ａは、前示１(2)③のとおり警備会社と警備業務請負契約を締結して、(ａ)非常ボタンによる通報システムのほか、(ｂ)本件建物の開放箇所に外部からの侵入者を感知し、警備会社に自動的に通報する本件警報装置を設置しており、そのスイッチは、Ｆが夕方入れて、朝方開放していた。
オ　一方、住込み家政婦は、使用者と常時生活をともにしているから、当該家政婦が他人から恨みを買っているなど特段の事情が認められない限り、使用者は、自己の生命・身体・財産に対すると同程度の安全配慮をしていれば足りるというべきである。②　同②冒頭の因果関係及び義務違反の成立、並びに同③の本件錠の管理責任に関する法的主張は、以下のとおり争い、同②のＧの進入方法等に関する主張事実は否認する。
ア　本件事件は、当初は再雇用の依頼又は無心の目的で本件邸宅を訪れたＧが、Ｆが施錠を失念若しくは手抜きした本件潜り戸から進入し、たまたま人に知られることなく玄関まで立ち入れたことから変心して、その後応接間に隠れていたところ、これを発見したＦに大声でとがめられたため凶行に及んだというものであって、その原因は、(ａ)本件錠の管理に関するＦの上記過失と、(ｂ)Ｇを発見した同人が、警備会社等に通報することなく直接犯人を取り押さえようとした点にあり、仮にそうでないとしても、上記のとおり通常予測できない事態が積み重なって発生したものであって、かかる不測の事態についてまで、Ａに安全配慮義務は認められない。
イ　Ａは、起居やや不自由な９４歳の老女であり、一方Ｆは、７３歳とはいえ、人並み以上に健康で、本件邸宅の家事全般を任されていた家政婦であって、ある面ではＡを介添えする立場にあったものであり、本件潜り戸の施錠等について、家人以上に注意を払わねばならない立場にあった。
ウ　他方、Ａは、特別のことがない限り、本件邸宅外に出ることはなく、新聞の集金や宅配便の配達等も、本件潜り戸のインターホンで呼ばれると、屋内で対応していた。そして、本件事件当日、被告らはもちろんのこと、なんびとも本件邸宅を訪れておらず、本件潜り戸から外出したのは、買い物に出かけていたＦのみであって、同人以外に本件錠の施錠を怠った者はいない。
第３　争点に対する判断
１　前提となる事実
(ａ)前示第２の１(1)ないし(3)の各事実、(ｂ)甲５ないし１９、３３、３６ないし３８、乙１、(ｃ)被告Ｉ本人尋問の結果、弁論の全趣旨、(ｄ)後示採用できない部分を除く証人Ｊの証言によれば、以下の事実が認められる。
(1)　本件事件の現場となった本件邸宅は、名古屋市Ｂ区内の、東名阪自動車道から西方約５００メートル、主要地方道名古屋・長久手線から北方約６００メートルの市街地内の交差点角に位置している。付近は、高級住宅、学校、公園等が存在する、裏通りの閑静な住宅地であり、本件邸宅の北隣及び北東隣には一般住宅が、北西隣には社団法人日本バプテスト宗教団の社宅が隣接している。南東と南西側は道路に面しており、道路を挟んで東側に中規模の公園がある。


(2)　本件邸宅は、上記隣地と道路の間の面積約１００坪の宅地で、周囲を完全に本件塀によって囲まれている。同塀は、上記道路側は、石垣及びコンクリートの基礎の上に設けられた黒色大和板張りの土塀構造で、同部分の全長は約３７メートルに及び、上記基礎の下端から本件塀の上端までは、低いところでも約２．４メートル、高いところでは約３．８メートルに達していた。また、前示隣家との境界部分には、高さ約１．７メートルのブロック塀の上に、更に高さ約０．８メートルの鉄製フェンスが設置されていた。そして、本件塀には、正門と通用口、及び正門の一部に本件潜り戸が設けられており、正門の大きさは、全体で間口約３．６メートル、高さ約３メートル、通用口は、間口約１．２メートルで、本件潜り戸は、間口０．５７メートル、高さ１．４２メートルだったが、実際には、正門本体と通用口は、常時施錠されて閉鎖されており、本件事件当時、本件潜り戸だけが出入りに使われていた。
(3)　本件塀の内側には、木造瓦葺モルタル２階建の本件建物が建っていたが、本件事件当時、同建物には、Ａ（明治３８年生れ。９４歳）とＦ（昭和２年生れ。７３歳）の二人だけが暮していた。
本件建物の構造・配置は、別紙図面記載のとおりであって、１階には、和室２間と応接間、台所、風呂、便所等のほか、Ａの寝室とＦの部屋があり、２階には和室２間があった。また、同建物には、出入り口として、玄関、勝手口や、納戸横の土間が設けられていたが、そのほか１階東側廊下の庭に面した側には、長さ約４間の掃出し窓があり、この部分などからも出入りできた。
(4)　Ａは、元歯科医でかなりの資産家であり、本件建物寝室内の金庫に多額の現金や金の延べ棒等を保管していたが（甲７・２０頁）、平成７年５月に夫を亡くして以降、Ｆや姪のＨら家政婦との二人暮しだったことなどから、防犯のため、前示(2)のとおり本件邸宅の出入り口を本件潜り戸のみに制限して、同所も出入りの際以外は本件錠によって常時施錠しており、本件事件当時も、本件鍵は、自分以外には、Ｆら家政婦と被告Ｉ、警備会社にしか交付していなかったうえ、これらの者にも出入り時以外の施錠を指示していた。
そのため、外部からの訪問者は、本件潜り戸のインターホンで内部の家政婦等を呼び、確認のうえ、解錠してもらってから中に入るようになっていた。(5)　更に、Ａは、平成９年１０月１日綜合警備保障株式会社と警備業務請負契約を締結して、本件建物の警備を依頼しており、(ａ)非常ボタンを押すと同社に連絡が入る通報システムのほか、(ｂ)本件建物の開放箇所にマグネットスイッチによって外部からの侵入者を感知し、その他の異常事態とともに同社に自動的に通報する本件警報装置を設置していたが、そのスイッチは、家政婦が本件建物各所を戸締まりしてから、毎日午後９時頃入れて、朝方開放していた。一方、本件建物の玄関は、日中施錠されていないことが多かった。
また、Ａは、従前は木曜日に編み物教室に行くなどの外出をしていたが、平成１１年頃軽い脳梗塞で倒れて以後、外出に手助けが必要な場合があるようになっていた（甲１８・５７頁）。そして、Ａは、もともと土曜日や日曜日にはほとんど外出しておらず（甲３７・１３頁）、毎日の買い物やゴミ捨てなど日常家事上の外出は、もっぱらＦら家政婦が行なっていた。
(6)　Ｆは、もと民間会社で経理事務等をしていた者であるが、平成７年夏頃、Ａに雇用されて、本件邸宅で住込みの家政婦として働くようになり、その後平成８年９月末に一旦辞めたが、平成１１年５月から再び本件邸宅で住込み家政婦として勤務していた。Ｆは、転倒して背骨を圧迫骨折した跡が同部に残っており、強度の近視で白内障を患っていたが、それ以外は健康で、内臓疾患等はなく、家政婦としての仕事に格別の支障はなかった。
(7)　一方、Ｇは、平成１０年２月から７月まで本件邸宅で住込み家政婦として働いていた者であるが、その後旅館の仲居等をしていたものの、平成１１年体調を崩して働けなくなり、各地を転々とするようになった。その後、Ｇは、旅館の仲居として働くのに必要な費用を工面するため、Ａに再度雇用してもらおうと思いつき、同女に会う目的で本件邸宅に向かい、平成１２年２月１３日、日曜日の昼近く頃、一旦同邸宅に電話をかけた。このときＡが電話に出たが、耳の遠い同人が一方的にしゃべり始めたため、Ｇは、それ以上会話することなく電話を切った（甲３６・７９頁以下）。(8)　その後、Ｇは、同日午後４時頃、本件邸宅を訪れ、本件潜り戸のインターホンを押した。しかし、中から応答はなく、たまたま本件潜り戸のノブを回したところ無施錠だったため、Ｇは、そのまま本件建物の玄関まで入って、上がり口のところで内部に挨拶などをした。
しかるに、Ａは、本件建物内で電話中の様子で出てこず、同所でしばらく待つうちに、Ｇは、Ａが数十万円程度の現金をハンドバッグに入れて身近に置いていたはずだと考えついて、その窃取を思い立ち、玄関から本件建物内に侵入して、玄関脇の応接間内に忍び込み、同所に潜んで機会を窺い、上記窃盗に出ようとした。しかし、同日午後１０時４０分頃、応接間でＦに発見されたため、Ｇは、逮捕を逃れる目的などから、同所にあったガラス製花瓶でＦの頭部を殴打して殺害し、更にそれからしばらくして、寝室で就寝中のＡも同じ花瓶で殺害した。
(9)　その後、Ｇは、上記ハンドバッグなどを捜したが、現金約２万６０００円入りのＡの財布等を発見したのみで、結局翌１４日の午前６時３６分頃、本件邸宅から外に出て逃走した。
なお、応接間に潜んでいたＧは、当日夕食以前の時間帯に、外部から玄関に人が入ってきて同所を施錠する音を聞き、これによって家政婦が働いているのに気づいた（甲３７・２９頁以下）。また、Ｇは、寝室内の前示金庫が念頭にあったものの、その物色や開扉を試みないまま犯行を終えていた。


(10)　一方、本件事件発覚後、警察の捜査が実施されたが、本件邸宅の正門や通用口及びその施錠等には、事件直後に警備会社や救護隊の関係者が出入りした跡以外に格別の異常はなく、本件潜り戸に、押し破ったりした形跡はなかったし、本件錠にも、こじ開けやその他の物理的操作の痕跡は残っていなかった。また、本件警報装置は、本件事件当日も午後８時５９分にセットされていたが、Ｇが本件建物から出た際のもの以外に、異常は感知されていなかった。更に、司法解剖の結果では、ＡとＦは、相当の誤差はあるものの、それぞれ食後４、５時間と１、２時間経過後に殺害されたものと推認された。
２　当裁判所の判断
(1)　以上１認定の事実に基づき、原告主張の本件義務の存否について検討するに、一般に使用者には、労働者の職種、労務内容、就労場所等の具体的就労状況に応じた安全配慮義務があると解すべきところ、本件邸宅の所在する付近一帯は、前示１(1)認定のとおりの高級住宅街であって、本件事件当時付近で侵入盗など、住居、邸宅内に侵入して金品の窃取、強取を行なう犯罪が発生していたことを認めるだけの客観的証拠はないから、これら犯罪によって一般的に邸宅内の安全が脅かされる事態が頻出したり、あるいはその旨の相当の危険が存在していたとは容易に認め難い（原告側の証拠については、後示(8)のとおり）。
これに対し、(ア)本件邸宅では、前示１(4)認定のとおり、本件潜り戸について原則的に常時施錠の態勢が取られ、本件鍵の所持人も制限されていたうえ、同人らに対しても、施錠の遵守が指示されていたのであるから、これらの者が施錠を失念するなど特段の事情のない限り、本件潜り戸が無施錠の状態に置かれる可能性は低いと考えるのが相当であるところ、刑事事件で、(ａ)Ｊは、常時本件潜り戸の鍵を掛けていた旨を証言しているし（甲３３・４丁目裏）、(ｂ)Ｇも、Ａが常に本件錠が掛けられているよう配慮していた旨や、本件事件時は、たまたま本件潜り戸のノブをいじったら開いた旨を供述しているにすぎないのであって（甲３７・１４頁）、本件事件前に、同潜り戸がしばしば無施錠のまま放置されていたなどの事態は認められない。
したがって、そのほか、(イ)本件邸宅には、前示１(2)の構造・高さの本件塀が設置されており、同所を乗り越えるなどの方法で犯罪が発生する可能性は低く、また、(ウ)正門や通用口など本件潜り戸以外の出入り口は常時施錠されていた点を考慮すれば、他面、本件邸宅には相当立派な門や本件塀等の屋敷構えがあり、前示１(4)のとおり内部に多額の財産が保管されていた点や、ＡとＦという高齢女性の二人暮しであった点を勘案しても、本件邸宅には、当該就労状況で通常予想される危険性に対応する防犯態勢が備わっていたと認めるのが相当である（もちろん、この防犯態勢には、Ａが本件鍵の所持人を制限し、これらの者に本件潜り戸の施錠を指示していたなどの前示の人的態勢も含まれる）。
(2)　他方、Ｇは、前示１(8)認定のとおり、日中無施錠の本件潜り戸を通って本件建物内に入り、その後本件警報装置がセットされてから犯行に及んだと認められるのであるが、この点は、前示１(10)のとおり、(ａ)本件事件後、本件邸宅の正門や通用口に格別の異常がなく、本件潜り戸にもこじ開けたり、その他の物理的操作が施された形跡がなかったこと、(ｂ)事件当日は、本件警報装置が午後８時５９分に有効にセットされながら、Ｇの本件建物からの脱出時以外に異常が記録されていないこと、(ｃ)司法解剖の結果から、ＡとＦは、夕食から一定時間経過後に殺害されたと推認されることなどの事実によって客観的に裏付けられているのであって、前示進入方法等に関するＧの供述には信用性がある。
(3)　以上の事実によれば、本件邸宅や本件潜り戸には、本件邸宅の具体的状況において通常備えるべき防犯態勢が備わっており、にもかかわらず本件事件が発生したのは、Ｆによる本件錠の掛け忘れ等という本件邸宅では珍しい事態の最中に、たまたま本件潜り戸から進入してきた訪問者が犯罪に及んだという偶然の累積によるものと評価するのが相当であって、かかる事態までを予想して、Ａに、オートロックやモニターカメラなど前示(1)の態勢を超える防犯設備を本件潜り戸に設置する義務は認められないというべきである。
そして、上記のとおり、本件潜り戸について適正な防犯態勢が整っていた以上、Ａが日中本件建物の玄関を開放させていたとしても、これをもって同人の安全配慮義務違反と評価することはできない。
結局、本件では、原告主張の本件義務の成立は認められず、Ａに同義務やその他の安全配慮義務の違反はないというのが相当である。


(4)　以上の認定に対し、原告は、前示第２の２(1)①ないし③のとおり、(ア)付近の治安が良好でなく、本件邸宅が犯罪者に狙われ易い状況だったことや、家政婦の就業場所である本件邸宅に高度の安全確保の義務があったことなどを根拠に、本件義務の成立を主張し、また、(イ)無施錠の本件潜り戸から入った旨のＧの供述の信用性を争うとともに、同所の無施錠がＦの所為によることも否定して、Ｇの進入方法等を争うほか、(ウ)本件潜り戸の施錠に関するＦの管理責任も争っており、更に同女の鍵の掛け忘れ等に備えて、Ａにオートロックの設置義務があった旨を主張している。(5)　しかしながら、まず、Ｇの進入方法等の点からみるに、本件邸宅の正門や通用口等に異常がなく、本件潜り戸にも損壊や本件錠に対し物理的操作を加えた形跡の認められないことは前示(2)のとおりであるし、Ｇが格別の痕跡を残さず本件錠を解錠する器具を所持したり、その操作に習熟していたことを窺わせる事情も見当たらないのであって、Ｇの進入方法等に関する前示認定を覆すだけの証拠はない（なお、本件事件では警察の手によって必要な捜査が実施されているところ、この種事案では、犯人の進入経路の特定・確認は極めて重要な事柄であるから、本件錠に対する物理的操作の有無など上記の問題点に関する捜査がなおざりにされたとは容易に考え難い。また、Ｇに侵入盗等の前科前歴はないし、本件犯行が綿密に準備されたものでなかったことは、本件犯行後現場や付近にやマスクや手袋、タバコの吸い殻等の重要な証拠品が遺留されていた点などからも十分に窺うことができる－甲７・１８頁以下、６５頁）。(6)　そして、前示１(7)ないし(9)のとおり、(ａ)本件犯行前にＧが本件邸宅に電話した際、Ｆではなく、Ａが電話に出たことや、(ｂ)Ｇが本件潜り戸のインターホンを押したり、玄関で挨拶などをしたのに、Ｆが応対に出なかったこと、(ｃ)応接間に潜んでいるＧは、外部から玄関に人が入ってきて同所を施錠する音を聞き、その後家政婦のいるのに気づいたことなどの事実が認められるから、これらによれば、Ｇが本件潜り戸から本件邸宅内に進入した当時、Ｆは外出中で、その後帰宅したと推認されるのであって、同外出のため本件邸宅から外に出る際に、Ｆが施錠を失念した蓋然性が極めて高いといわねばならない。これに対して、(ア)９４歳の高齢で軽度の脳梗塞も患っていたＡが頻繁に外出するような状況も必要もなく、特に本件事件のあった日曜日には、従前からほとんど外出していなかったことは、前示１(5)のとおりである（甲３４や証人Ｊの証言中には、Ａが活発に外出していた旨の部分があるが、Ｊは、平成９年９月に本件邸宅での家政婦勤務を終えた後のＡの行動について知る立場になく、その後のＡの脳梗塞も考慮すれば、上記証言等は容易に採用できない）。また、(イ)本件邸宅への来客については、刑事記録を精査しても、玄関脇の応接間に潜んでいたＧが、これを聞き付けた形跡は見い出せないし（Ｇは、来客など、人が本件建物内に入ってきて発見されるのを最も恐れる立場にあったから、その事実を忘却したりすることは考え難い）、警察の捜査線上に、そのような来客が浮かんだ様子もないから、これらの人物が本件潜り戸の施錠を怠った可能性は低いというべきである。
(7)　更に、原告は、本件潜り戸の施錠に関するＦの管理責任をも争っているが、ＡがＦら家政婦に本件錠を掛けるよう指示を与えていたことは、前示１(4)のとおりである。そして、７３歳だったとはいえ、Ｆは、前示１(6)のとおり、特に重大な疾患等はなく、家政婦の仕事も支障なくこなすことができたうえ、本件事件までに通算２年近く本件邸宅で勤務していたのであって、Ａの上記指示を遵守することに格別の困難があったとは認められない。これらによれば、Ｆは、家政婦として上記(6)認定の外出時に本件潜り戸を確実に施錠する責任を負っていたというべきである。
結局、以上、前示(5)以降において判示した事情に照らせば、原告の前示(4)(イ)(ウ)の主張は容易に採用できず、Ｆが家政婦として責任のあった外出時の本件潜り戸の施錠を怠ったことが本件事件の重要な要因になっていると推認することができるのであって、その責任をＡに帰せしめることはできない。
(8)　そのほか、原告は、前示(4)(ア)のとおり、(ａ)本件邸宅付近での空き巣被害や、犯罪に対する近隣住民の危機感など、周辺の治安の悪化を主張するとともに、(ｂ)本件邸宅が家政婦の就業場所だったことを根拠に、通常とは異なる高度の注意義務が発生する旨を主張し、甲３４、証人Ｊの証言、原告本人の供述中には、これに添う部分がある。しかしながら、まず上記(ａ)の点に関する証拠をみるに、いずれも客観的裏付けを欠く伝聞や憶測等であって、同証拠部分は直ちに採用できない。また、前示(1)のとおり、安全配慮義務の履行のために要求される防犯態勢は、当該具体的就労状況において予想される危険性に応じたものであれば足りるところ、通常、特定の就労場所に家政婦がいるか否かによって、同所の危険性が増減するものではないから、当該家政婦が格別犯罪者に狙われやすい人物であるなどの特段の事情のない限り、特にその点を根拠として、使用者が高度の注意義務を負担するいわれはないというのが相当であって、上記(ｂ)の主張も直ちに採用できない。(9)　結局、本件邸宅内部には相当額の財産が保管されており、また老女二人暮しの状況だったことから、窃盗等の犯罪に対して相応の対策が必要だったことは間違いないものの、前示(1)のとおり、付近は平穏な高級住宅街であって、住居・邸宅への侵入事件が格別発生していたわけでないことなども考慮すれば、直ちに前示１(4)(5)認定の防犯態勢を超える防犯設備の設置が必要だったといえないことは当然であり、この点に関する前示認定を覆すだけの証拠はない。
３　結論
以上の次第で、原告の請求は、いずれの被告に対しても、すべて理由がない。
名古屋地方裁判所民事第１部
裁判官　夏目明徳