主              文
被告人を懲役１５年に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
横浜地方検察庁で保管中の電気炬燵のコード１本（平成１３年領第１７１８号符号２)を没収する。理               由（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１０年５月ころから神奈川県厚木市ａｂ番地所在の被告人方に実兄Ａ（昭和１１年１月２日生）を同居させて共同生活を始めるとともに，同人の年金を管理，使用していたところ，次第に不仲となるうち，同人から年金のことをとやかく言われたり，年金を返して貰い被告人方を出ていく旨言われるなどしたことに不満や憎悪の念を募らせた挙げ句，同人を殺害しようと決意し，平成１１年１１月１１日午前９時ころ，同人（当時６３歳）に対し，その頸部に所携の電気炬燵のコード（横浜地方検察庁平成１３年領第１７１８号符号２）を巻き付け，両手でこれを引っ張ってその首を絞め付け，よって，そのころ，同所において，同人を窒息によ
り死亡させて殺害し，
第２　同日午後１０時ころ，前記Ａの死体を普通乗用自動車で同県相模原市ｃｄ番地雑木林内まで運搬してその場に放置した上，翌１２日午前４時３０分ころ，所携のスコップでこれを同所付近の土中に埋め，もって死体を遺棄し，第３　判示第１のとおりＡを殺害していたところ，同人が生前に受給していた特別支給の老齢厚生年金が，同人が生存している限り，毎年誕生月に厚生年金保険年金受給権者現況届を社会保険庁長官に提出することによってその支給が継続されることを奇貨として，上記年金受給権者Ａがあたかも生存しているかのように装ってこれを詐取しようと企て，同人が死亡した旨社会保険庁長官に届け出なければならない義務があるのに届け出ず，かつ，平成１２年１月上旬ころ，社会保険庁長官の業務代行者である社会保険庁社会保険業務センター業務部長Ｂらに対し，上記Ａがあたかも生存しているかのように装って，同人名義の厚生年金保険年金受給権者現況届を東京都杉並区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在の社会保険庁社会保険業務センターに郵送して提出し，同業務部長らをしてその旨誤信させて上記Ａに対する特別支給の老齢厚生年金の支給を継続させる旨決定させ，よって，別紙一覧表記載のとおり，平成１２年２月１５日から同年１２月１５日までの間，前後６回にわたり，同センター係員らをして，東京都中央区ｉ町ｊ丁目ｋ番ｌ号所在のＣ銀行本店を介して，合計２００万２９０８円の特別支給の老齢厚生年金を被告人が管理する同県厚木市ａｍ番地ｎ所在のＤ信用金庫Ｅ支店に開設したＡ名義の普通預金口座に振込送金させ，
もって人を欺いて財物を交付させ，
第４　前記Ａになりすまし，同人名義の総合口座通帳及び印鑑を使用して預金払戻し名下に金員を詐取しようと企て，平成１３年２月１９日午前１０時４９分ころ，前記Ｄ信用金庫Ｅ支店において，行使の目的で，ほしいままに，同支店備え付けの普通預金払戻請求書用紙１枚の金額欄に「３０００００」，氏名欄に「Ａ」とボールペンで各記入し，お届印欄に上記「Ａ」と刻した印鑑を冒捺するなどして，もってＡ名義の金額３０万円の普通預金払戻請求書１枚（横浜地方検察庁平成１３年領第１７１７号符号１）を偽造した上，即時同所において，同支店係員Ｆに対し，これが真正に成立し，自己がＡ本人であって，預金払い戻しの正当な権限を有する者のように装い，これを同人名義の普通預金通帳と共に提出行使して普通預金３０万円の払い戻しを請求し，上記Ｆをしてその旨誤信させ，よって，そのころ同所において，預金払い戻し名下に現金３０万円の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法１９９条に，判示第２の所為は同法１９０条に，判示第３の所為は包括して同法２４６条１項に，判示第４の所為のうち有印私文書を偽造した点は同法１５９条１項に，同文書を行使した点は同法１６１条１項，１５９条１項に，詐欺の点は同法２４６条１項に，それぞれ該当するところ，判示第４の有印私文書偽造とその行使と詐欺との間には順次手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として昀も重い詐欺罪の刑（ただし，短期は偽造有印私文書行使罪の刑のそれによる。）で処断することとし，判示第１の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により昀も重い判示第１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１５年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１２０日をその刑に算入し，横浜地方検察庁で保管中の電気炬燵のコード１本（平成１３年領第１７１８号符号２）は，判示第１の犯行の用に供したもので被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　本件は，同居していた実兄を殺害し（判示第１），その死体を雑木林内に遺棄し（判示第２），その後同人が死亡したのを届け出ず，かつ，同人が生存しているかのように装って現況届を提出するなどしてその年金の支給を継続させて年金を詐取し（判示第３），さらに同人になりすまして普通預金払戻請求書を偽造し，行使して，普通預金を払い戻して預金を詐取した（判示第４）という事案である。２　殺害に至る経緯，動機について，被告人は，大要，次のように供述している。
すなわち，


①　兄Ａとは長らく音信もなかったが，平成１０年４月ころ，都内板橋区のアパートＧ荘に居住していたＡから電話があり，年金を押さえられている大家からアパートを出ろ，出ていかなければ年金を渡さないと言われているので何とかしてくれと言われ，その直後，姉のＨからも，Ａを引き取れないから，生活費くらい貰って一緒に生活してよ，と言われたので，Ａ方に出かけ，大家からは，年金を預かりサラ金を精算してやったが，注意しても生活態度を改めないので，もう面倒を見切れないから出ていって欲しいと聞いたし，Ａの部屋は散らかり放題で大家の言うのも無理はないと思った。それで，渋っていたＡを納得させて被告人方で一緒に住まわせることになった。
②　当初，生活費の一部位は負担して貰うにせよ，ＡはＡで年金で生活すれば良く，自分の負担が増えることはないと思っていた。ところが，一緒に生活しだしてすぐＡの金遣いの荒さが目に付くようになった。同居して一月も経たない同年６月ころ，年金額が２月で３０万円を超える予想以上に多額であることを知ったが，Ａの性格からすると，後先考えずぱあっと使ってしまい，またサラ金から借金するかもしれず，その借金について自分も負担させられることになりかねないと思った。当時被告人は，タクシー運転手をしていたが，サラ金等に２００万円位の借金があり，その返済に苦労しており，年金を少しでもこれに回せたら多少とも楽になるとも考えた。それで，Ａに，毎月，小遣いとして８万円を渡して，生活費等として４万円，積立金として１万円を負担してもらう話をして渋々ながら承諾して貰い，６月１８日には，判示第３のＤ信用金庫Ｅ支店に普通預金口座の開設手続をするとともに，印鑑，通帳，キャッシュカードは被告人が預かり，また，暗唱番号も教えなかった。
また，同じ頃，サラ金の借金で大変なことを話したら，Ａは，その解決策の一つとして年金を担保に２００万円を借りられるなどと協力するような話をしながら，結局断られた。住むところがないＡを引き取り助けてやったのに，被告人の借金の返済に協力する気がないことが分かり，Ａの身勝手さに非常に腹立たしさを感じた。それで，Ａがその意識なら，被告人方で生活する以上相応の負担をするのは当たり前だから，小遣い以外の分の年金は自分が使わせて貰うのは当然であると考えるようになった。
③　しかし，２月に１回支給される年金については，本来，Ａの当月分の小遣いのほかに，翌月分の小遣いも確保しなければならなかったが，２０万円を超すまとまった金を手に入れたことから余裕ができたように錯覚し，サラ金の返済のほか，交際女性との交際費や小遣い，遊興費等に費消してしまい，Ａに渡すべき翌月の小遣い分を金融業者から借りるようになってしまった。
他方，Ａは，小遣いをすぐ使ってしまうらしく，追加の小遣いを要求し，年金は俺のものだから返せとか，長兄のＩや姉のＨなどのところへ行くなどと言うようになり，しばしば口げんかするようになった。また，Ａは，仕事もせずぶらぶらしているのに食事の片づけもせず，部屋を散らかり放題にしており，協力して生活する気持のないことを知り，腹立たしく感じて嫌気がさすとともに，気ままに過ごすＡをみるにつけ憎しみと許せないとの気持を抱くようになった。④　平成１０年９月，Ａが自ら救急車を呼んで入院したが，担当医からは，特段悪いところは見当たらず，脳梗塞の疑いもないと言われるなどしたことから，Ａが自分との同居を嫌がって仮病を使ってまで入院していると思い，Ａに対する憎悪の念を一気に募らせた。１０月にＡが退院すると，小遣いを食事代込みで１０万円に変更し，部屋も食事も完全に別々にして生活するようにしたが，Ａの言動の一つ一つにいらだちや不満が募り，また，Ａが，事ある毎に，俺の年金は俺が使う，ここを出るなどと言い，さらにあちこちで年金のことを言いふらしていると薄々感じ，だんだん許せなくなった。
しかし，Ａを引き取ると言った手前，このような気持を，兄姉や，職場の同僚，交際女性にも相談できず，一人で思い悩むうち，憎悪の気持を徐々に増大させるとともに，持て余し，疲れ，平成１１年５，６月ころには，Ａを殺したい気持ちを持つようになった。
⑤　同年１１月６，７日ころ，Ａから，大家と話をして別の部屋を借りることにしたので年金を全部よこせと言われた。このときはいつもにもましてこだわっているように思われたが，被告人の窮状に少しも配慮しようとせず，自分勝手なことを言っていると思うと本当に頭に来た。そして，自分はＡを引き取ったためにＡの生活態度や資金繰りに苦労させられた上，仮病やわがままに振り回され心身共に疲れ，その原因が全てＡにあると思うと，Ａが許せなくなった。また，Ａが被告人方を出ていっても，金遣いの荒い性格ではいずれ生活できなくなり再び被告人のところに戻って来るに違いないし，そうなったのでは遅く，取り返しが付かなくなるし，長兄Ｉや姉Ｈのところに行けば，同人らが被告人と同様苦労するから，そのような目には遭わせることはできないと思った。これらのいろいろな気持が入り交じり，Ａのことが許せず，殺してしまおうと決心した。
しかし，実行するとなるとなかなか踏ん切りが付かず，その後数日間にわたって，殺害方法をいろいろ考え，殺害の機会を窺いながらも実行できないでいたところ，１１月１０日，翌日が公休日であったため，その日こそ殺害しようと決意し，電気炬燵のコードで首の絞め方を練習してみたり，殺害を正当化する理由を考え自分を納得させようとしながらうとうとするうち，翌１１日の朝，Ａが自分の部屋でテレビを見ているのを見て，自分がこんなにも思い詰めて悩んでいるのにのうのうとテレビを見ているなどと思い，かっとなり迷いを振り切って殺害を決意し，判示犯行に及んだ。


３　被告人の犯行に至る経緯として供述するところは以上のようなものである。関係証拠によれば，本件の客観的経過も概ね上記のとおりと認められる。ＡはＧ荘には昭和６０年ころから住んでいるし，大家であるＧは，Ａに年金が支給されることを教えた上，サラ金の精算までしてやっており，既に借金はない状態になっており，今更大家がアパートからの追い出しを図るのは一見不自然であるし，Ｇも，Ａはトラブル等起こして出ていったわけではないとし，被告人がいうようなことは供述しておらず，姉Ｈも，検察官に対し，何故Ａが被告人方に住むようになったか分からない旨供述しているが（Ｈは，Ａは大家から出ていってくれと言われたので被告人に押しつけてしまった旨公判供述しているが，これは被告人の話に基づくことが窺われることや，Ｇ供述と対比して信用性が乏しい。），被告人や被告人が交際していた女性の供述のほか，Ａは，２④の入院中，自分勝手に生きており，行くところがなくなったため被告人のところに転がり込んだ旨発言していることが窺われることや（なお，同記録の中には，また被告人が面倒をみてくれるか心配である旨の記載があるが，反面，担当医師の話では，Ａは家に帰りたがらず，退院を促され心身に動揺がみられる状態であったと述べていることと対比すると，この点についてはその信用性に問題がある。），Ｇ荘転出後はＧに連絡も取っていないことからみて，ＡがＧ荘を出る必要に迫られていたのに行き場がなく，被告人に援助を求め，被告人がこれに協力したことは事実と思われる。しかしながら，Ａは，酒や競輪が好きで，昭和４６年ころには兄弟にも迷惑をかけたことがあったようであるが，その後は兄弟とも疎遠になっており，被告人が平成８年ころ５万円位を貸してやったというほかは，平成３年７月の母の葬儀の時に長兄Ｉの世話になり，平成９年９月Ｈから５万円を借りたほかに，同居前に，兄弟に迷惑をかけていたような形跡は窺われない。
また，被告人は，Ａの金遣いの荒さをるる供述する。確かに，小遣いの使い方に問題があったことは窺われるが，Ａは，Ｇに借金を精算して貰った後は，被告人との同居時を含め，さらに借金等を重ねたようなことは窺われず，被告人の公判供述によっても，金がなくなると家でごろごろふて寝をしている状態であったというに過ぎない。さらに，生活態度にも，だらしない面があり，被告人が不快に思う面が多々あって不思議はないにしても，アパート居住時出入りしていた飲食店の経営者が人柄を評価し，大家にもサラ金の精算まで手伝って貰っていることのほか，被告人方で居住後知り合った付近住民やＡの居室に何度か上がり込んだ児童や室内を覗いて話しかけたことのある家主の供述によっても，Ａの行状や室内の状況に被告人が言い立てるほど問題となるような点があったことは窺われない。他方，被告人は，同僚に借金の申込みをしたり，Ａと同居する前を含め，Ｈから，平成１０年１月に１２万円，同年５月に８万円，同年８月に６万円と借用しているだけでなく，Ａと同居して一月もするかしないうちにＡの年金を当てにし，さらに，その小遣い分まで使い込み，金融業者から更に借金を重ねる生活をしており，金遣いに関しては，被告人の方にも問題があったことが窺われる。そのような結果，本件犯行時には，Ａの年金が失われるのは相当な打撃になる状態に立ち至っていたことは明らかである。しかも，Ａは別居したがっており，平成１１年始め頃には被告人方借家の家主も，貸家が空いているからＡはそこに住めば良いと話しているのに，これを断っているのは被告人である。
確かに，被告人には，行き場のないＡを同居させるなど協力してやった事実やそのように協力したのにとの思いがあり，他方，Ａには，長年にわたり勝手気ままに生活してきた性行があり，被告人に年金を管理されることや生活に口を出されることを快く思わないことから，互いに反発し，喧嘩や葛藤が絶えず，被告人がＡに悪感情を抱き，これが憎悪に発展していったことも事実と思われる。しかして，被告人は，さらに，Ａが金遣いが荒く，また借金して迷惑をかけるとか被告人方を出ても一人で生活できず，長兄やＨに迷惑をかけるなどと盛んに言うのであるが，上記指摘の諸点に照らせば，多少の軋轢は予想されるにせよ，Ａに，被告人が言う程の不始末や他人に迷惑をかける具体的危険性があるかは疑わしいし，また，被告人の供述するとおりとしても，１年半の同居中，Ａが被告人に金銭的に迷惑をかけた形跡は窺われず，Ａが退院した平成１０年１０月ころ以降は，同一家屋ながら，別々に生活して１年以上に及んでいる。さらに，そもそも，Ａの年金はＡが長年にわたり稼働し保険料を支払ってきた成果であり，かって脳梗塞を患って入院したことがあり，また足をやや引きずりがちに歩くＡが，働かず，年金を享受し，のんびりした生活を送ったからといって非難されるいわれはなく，被告人から言われるとおりに生活の分担金も拠出していたのであるから，さらに協力が足りないなどとして非難するのは，些か逆恨みのきらいがある。被告人の言うところは余りに自己中心的で，身勝手である。


しかも，Ａは長年独り暮らしをしてきた経験がある上，相応の年金収入があるのであるから，仮にＡに起因する悩みや憤まんがあったにしても，兄姉らに相談するなどして他の方策を模索ことも十分できることからすると，被告人の言うところに殺害に結びつくような事情として斟酌する点は認めがたい。検察官は，動機について，被告人がＡを憎悪したことには，Ａの年金を自由にしたかったのにそれを拒絶されて期待が外れたことも大きな理由となっており，その意味では強盗殺人に準じる事件とも言うことができると主張し，一方弁護人は，殺人の動機と殺意の形成時期につき，昀大の動機は，Ａが一人で生活するようになると，Ａの生活は破綻し，Ａ自身が困窮することはもとより，被告人を含めた周りの兄妹にも大いに迷惑をかけることになることは必至とみて，それならばいっそのこと，思い切って殺害してしまおうかと考えるようになったのであり，金銭的な利欲という利己的な動機はなく，もっぱら，被告人の優しさ故に起こった利他的な動機に基づくものであり，検察官の動機の見方は，被告人の真意を曲解し取調官の創作により作り上げられたストーリーに過ぎない，また，被害者との同居生活における対立，葛藤により，次第に精神的に追い詰められていった被告人は，冷静に状況を分析・判断して，無難な打開策を見いだす心の余裕を失い，本件犯行の前日には明確な殺意を抱くまでに至り，犯行当日些細なことからかっとなって，とっさに衝動に駆られて発作的に殺害行為に及んでしまったのであって，犯行の数日前から殺害の理由の正当性や殺害方法を考えていたという計画的なものではない，犯行前日に殺意が飛躍的に表動した事情が明確になっておらず，被告人が殺害の意思を固めたのは数日前であるとは言えないと主張し，被告人も公判廷において，金銭的動機はない，被害者を持て余し，疲れてしまった，当日はこっちがいろいろと心配
していらいらしている
のに，被害者がのほほんとしていたのでかあっときて殺害を実行してしまった，とほぼこれに沿う供述をする。
しかしながら，被告人は，既にＡに渡す小遣い分以外は年金を自由にしていたのであり，両名の憎悪や葛藤も大きな要因となっていることも窺われるから，検察官の主張は直ちには採用できないし，他方，先に説示の点に照らし，捜査段階の供述にもなお不自然な点があることも先に指摘のとおりであり，その内容からみて殊更検察官が創作したものともみられない。そして，被告人とＡとの間の憎悪や葛藤の原因や殺意形成時期について弁護人が主張する見方ができないことも先に説示のとおりである。
４　以上のとおり被告人が本件殺人に及んだ動機に斟酌する点はない。殺害態様は，種々の殺害方法を考えた上，電気炬燵のコードで絞め殺す方法を選び，公休日を選んで，殺害の機会を窺い，体力の衰えがちで無防備な被害者を襲って絞め殺したもので，冷酷，非情かつ残忍である。
結果は言うまでもなく重大である。被害者は，その言動や生活態度や年金を巡り，被告人との対立，葛藤があったものの，殺害されるいわれはなく，長年の就労生活を経て年金生活が送れるようになったのに，同居していた実の弟に突如殺害されたものであって，その驚愕と苦痛，そして無念さは察するに余りある。さらに，被告人は，被害者殺害後は，その死体を車の後部座席足下に積載し，途中死体をトランクに移し替えて，何事もなかったかのように交際女性とドライブし，その後判示のとおりの死体遺棄に及び，なお，その後も，被害者になりすまして納税するなどしており，殺害後の行動も大胆であり，被害者の死を悼む気持は微塵も感じられず，犯行後の態様も悪質であると言わざるを得ない。被害者の死体は約１年４か月後に至って白骨化して発見されており，無惨というほかない。年金詐欺，預金詐欺等の各事案については，被害者の年金に頼る生活をしていたことから被害者殺害後もこれを自らの生活費等に利用するため詐取等に及んでおり，いずれの犯行に至る経緯にも酌量の余地はない。なお，判示第３の年金詐取について，被告人は公判廷で，年金を欲しいという気持はなかったかの如き供述もするが，捜査段階では被害者の年金を収入の一部としてあてにしていたことから年金欲しさという気持もあったと供述しており，実際に年金振り込み後は直ちに引き下ろして被告人の生活費等に費消していることなどからすれば，被告人の捜査段階での上記供述は信用性があり，被告人に年金詐取の故意があったことは明らかである。当時の被告人の意識として，年金詐取よりも殺害隠ぺいが主要な動機であったことは認められるものの，その動機自体にも酌量の余地はないことは言うまでもない。これら犯行により詐取した金額は合計２３０万円余の多額に上り，被告人はこれらをすべてサラ金の返済や生活遊興費として費消しており，被害弁償のあてもないのであって，これらの結果も悪質である。
しかも，このような重大犯罪を犯しながら，被害者に対し申し訳ないことをしたと思っていると言いながら，なおも，殺したよりも，周囲，ことに兄弟には迷惑をかけて申し訳ないなどという心境を吐露している。
以上からすれば，被告人の刑事責任はまことに重大である。そうしてみると，Ａの求めに応じ協力し，同居させたことが本件の発端となったもので，Ａにも独善的で同居生活者として配慮に欠ける点があったことが窺われること，被告人は，これまで前科もなく，サラ金等の借金は抱えていたものの，善良な一市民として生活してきたこと，実の兄弟同士の殺　人事件で遺族の心境も複雑であるところ，実姉は，公判廷に証人として出廷し，本件に至った責任の一端は自分にもあるとして寛大な処分を希望する旨証言していることなど，斟酌すべき事情を十分考慮しても，主文の刑はやむをえない。
５　よって，主文のとおり判決する。
（検察官橋本千惠子，弁護人大河内秀明各公判出席）
（求刑　懲役１７年，電気コード１本没収）
平成１３年１１月５日
横浜地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　　田　　　中　　　亮　　　一
裁判官　　　前　　　澤　　　久　美　子
裁判官　　　剱　　　持　　　淳　　　子
（別紙）省略


平成１３年（行ケ）第２６５号　審決取消請求事件（平成１３年１２月１２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　サントリー株式会社
訴訟代理人弁護士　　　牧　野　利　秋
同　　　　　　　　　　鈴　木　　　修
同　　　　　　　　　　小　林　邦　聡
同　　　　弁理士　　　柳　生　征　男
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　大　島　　　護
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成８年審判第２００６７号事件について平成１３年４月１８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成６年５月１７日、別紙表示のとおり、「角瓶」の文字を左横書きしてなる商標（以下「本願商標」という。）につき、指定商品を商標法施行令別表による第３３類「ウイスキー」として商標登録出願をした（商願平６－４８５７２号）が、平成８年１０月１日に拒絶査定を受けたので、同年１１月２６日、これに対する不服の審判の請求をし、その後、指定商品を同類「角型瓶入りのウイスキー」と補正した。
特許庁は、同審判請求を平成８年審判第２００６７号事件として審理した上、平成１３年４月１８日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年５月１４日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本願商標は、指定商品の品質、形状を表示するにすぎないので、商標法３条１項３号に該当し、また、同条２項所定の要件を具備していると認めることもできないから、原査定を取り消すべき限りではないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決の理由中、本願商標の文字は商品の容器の形状が四角形の瓶であるとの意味合いを表し、指定商品との関係では、これにより「角型の瓶に入ったウイスキー」を理解、認識させるもので、商品の品質、形状を表示するにすぎず、商標法３条１項第３号に該当する旨の判断は認める。
審決は、①「角瓶」という表示が、それ単独で多くの銘柄のウイスキーの中の特定のウイスキーを示す商標として使用されているということができず、②使用に係る標章が本願商標と同一であることが認められないとの誤った認定判断をした結果、本願商標が商標法３条２項に該当しないとの誤った結論に至った（取消事由）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（商標法３条２項該当性判断の誤り）
(1)　本願商標を使用した特定のウイスキー製品（以下「本件製品」という。）は、製品販売量が国内第一位のウイスキーメーカーである原告が昭和１２年に販売を開始した商品であり、当初は本願商標を用いてはいなかったが、消費者の間で自然発生的に、本願商標をもって本件製品を称呼するようになったことから、原告は、「みとくんなはれ　サントリーの７０年Ⅱ」（甲第２２号証）に転載された昭和２８年の広告（１１８頁右側中段）及び同年中に発行された各新聞掲載の広告（甲第２３号証の１～５）の示すとおり、遅くとも昭和２８年には、本件製品の商標として本願商標の使用を開始し、以後、現在に至るまでその使用を継続している。
本件製品は、昭和２５年から平成１０年までの間に合計６６４６万ケース（１ケースは１２本）が、そのうち、平成元年から平成１０年までの１０年間においては毎年３００万ケース前後が販売されており、上記のとおり、国内最大のウイスキーメーカーである原告の国産ウイスキー販売高の２０パーセント近い割合を占める主力商品の一つである。
本件製品の広告宣伝については、主要新聞、雑誌に多数回の広告掲載をし、また、昭和３７年にテレビコマーシャルの放映を開始して現在に至るまで継続している。原告従業員作成の陳述書（甲第２４号証）に記載されているとおり、平成１３年２月ころから同年６月ころまで、全国で合計５０５回放映されたテレビコマーシャルでは、同テレビコマーシャルの写真（甲第１０号証）が示すとおり、本願商標が単独で使用されている。


(2)　ところで、審決は、「商標法第３条第２項に該当するものとして登録を認められるのは、原則として使用に係る商標が出願に係る商標と同一の場合であって、かつ、使用に係る商品と出願に係る指定商品も同一のものに限られる」（審決謄本２頁末行～３頁２行目）とした上で、原審（注、審査）に提出された第１～第４号証（本訴甲第１７～２０号証）、同添付書類(1)、(2)、同(3)～(13)（本訴甲第１２号証の１～１１）、当審（注、審判）に提出された第１号証、同第２号証（本訴甲第２号証）、同第３、第４号証、同第５号証の１（本訴甲第１１号証の１、２）、同号証の２（本訴甲第１１号証の３、４）、同号証の３（本訴甲第１１号証の５、６）、同号証の４（本訴甲第１１号証の７、８）、同号証の５（本訴甲第１１号証の９、１０）、同号証の６～８（本訴甲第１１号証の１１～１３）、同第６号証（本訴甲第１６号証）、同第７号証、同第８号証（本訴甲第８号証）、同第９号証（本訴甲第７号証）、同第１０号証（本訴甲第９号証）、同第１１号証（本訴甲第１４号証）を挙げて、「『サントリー角瓶』は、永年にわたりテレビ、雑誌、新聞などのマスコミの広告宣伝が継続的、かつ、大々的に行われていることは、顕著な事実であることは認められるとしても、請求人（注、原告）の提出した各号証よりは、『角瓶』の文字は、請求人の代表的な出所表示機能を有する著名なハウスマークである『サントリー』と常に結びついて使用されているものといわなければならない。してみると、『角瓶』という表示は、それ単独で多くの銘柄のウイスキーの中の特定のウイスキーを示す商標として使用されているということができない」（同５頁７行目～１５行目）とした。
しかしながら、商標法３条２項に該当するものとして登録を認められるのが、原則として、使用商標が出願商標と同一であり、かつ、使用に係る商品と出願に係る指定商品も同一である場合に限られること、「サントリー角瓶」の広告宣伝が、テレビ、雑誌、新聞等のマスコミを通じ、永年にわたり継続的かつ大々的に行われていることが顕著な事実であること、「サントリー」が、出所表示機能を有する原告の代表的かつ著名なハウスマークであることは認めるが、「角瓶」という表示が、原告のハウスマークである「サントリー」と常に結びついて使用され、それ単独で多くの銘柄のウイスキーの中の特定のウイスキーを示す商標として使用されてはいないとの認定は、以下のとおり、誤りである。
ア　審決の挙示する証拠中、例えば、甲第１１号証の１～１０においては、明らかに「角瓶」の表示がそれ単独で用いられている。同一広告ページ内の隔離した位置に「サントリー」又は「サントリー株式会社」の文字があるが、だからといって、両者が「結びついて使用されている」と評価するのは、一般に商品の広告においては、どのように著名な商標を付した場合であろうと、製造者名が併記されていることが通常であることに照らして、不合理であることが明白である。イ　審決の挙示する証拠中、甲第１２号証の５～７においては、「サントリー」の文字と「角瓶」の文字とは、字体を異にし、かつ、「角瓶」の文字は枠で囲まれるなど、両者が相互に関連付けられることなく、むしろ、「角瓶」の文字が強調されて表示されている。
ウ　ペットボトル入り角瓶ウイスキー（４リットル入り）の写真（甲第１３号証）に示されるように、角型容器ではないペットボトル入りの本件製品についても「角瓶」の表示があり、同表示が単に容器の形状を示しただけのものではなく、多くの銘柄のウイスキーの中の特定のウイスキーを示す商標として使用されていることが明らかである。なお、原告従業員作成の陳述書（甲第２５号証）に記載されているとおり、ペットボトル入りの本件製品は、上記写真に表示された４リットル入りの製品のほか、２．７リットル入りの製品があり、平成１０年の販売開始時から平成１３年１１月８日までの販売数量は、４リットル入りの製品が１６万１０００ケース（１ケースは４本）、２．７リットル入りの製品が１３万１０００ケース（１ケースは６本）である。
エ　審決の挙示する証拠中には、確かに、「角瓶」の文字が「サントリー」又は「サントリーウイスキー」の文字とともに表記されたものも多数存在する。しかしながら、原告は、国内最大手のウイスキー製造販売業者であり、その製造販売に係るウイスキーには、「響」、「山崎」、「リザーブ」、「オールド」等多数の銘柄が存在するから、「サントリー」、「サントリーウイスキー」との表示だけでは具体的商品の特定が不可能であり、「角瓶」の表示があって初めて本件製品の特定ができるものである。また、審決の認めるとおり、「サントリー」は原告の著名なハウスマークであるから、「サントリー角瓶」との使用態様においても、需要者は容易に「角瓶」の部分を「サントリー」の部分から分離して認識することができる。したがって、「サントリー角瓶」との使用態様においても、個別の商品を特定する機能の中心は「角瓶」の表示にあり、同表示は需要者にとって商品を識別する標識としての機能を十分に発揮するものというべきである。そうすると、このような使用態様においても、「角瓶」の表示をそれ単独で用いた場合と同視し得るものというべきである。
(3)　審決は、「『角瓶』の文字についても・・・本願商標と使用に係る標章とは同一であることは、認められない」（審決謄本５頁２３行目～３０行目）とするが、その根拠に用いたのは甲第１１号証の１１、１２、第１２号証の８、第１７号証のみである。しかしながら、例えば、甲第１１号証の１～１０においては、明らかに本願商標と全く同一の標章が用いられているのであり、審決の証拠の取捨選択は恣意的であって、証拠評価を誤ったものというほかはない。また、審決が挙示した証拠に係る使用態様についても、「サントリー角瓶」（甲第１７号証）は、上記のとおり、「角瓶」の表示をそれ単独で用いた場合と同視し得るものというべきであり、「サントリー『新・角瓶』」（甲第１２号証の８）も同様である。さらに、「角瓶」（甲第１１号証の１１）についても、多少の字体の違いがあるものの、異なる標章と認識される程度のものではなく、「ＫＡＫＵ－ＢｉＮ！」（甲第１１号証の１２）は、そもそも本願商標の使用と見るべきものではない。
したがって、「角瓶」の文字について、本願商標と使用に係る標章とが同一でないとする審決の認定は誤りである。


(4)　審決は、株式会社社会調査研究所作成の「角瓶」についての「銘柄想起調査結果報告書」（甲第１４号証）につき、「調査の内容、その結果の分析方法が不明であり、集計が１００％を越えているものもある」（審決謄本５頁５行目～６行目）として、その信頼性を疑問視し、これを排斥する。しかしながら、同調査を担当した株式会社インテージ（旧商号・株式会社社会調査研究所）のＡ作成の報告書（甲第１５号証）記載のとおり、同調査の方法、内容は、この種の統計調査としてごくオーソドックスなものであり、また、調査結果報告書の集計値が１００％を超えた点は、四捨五入した各小計値を合計したことによるもので、統計学的な誤りがあるわけではない。そして、同調査結果報告書によれば、２０歳代から６０歳代までの幅広い年齢層の調査対象者の８７パーセントが「角瓶」という文字から想起する商品を「ウイスキー」と回答し、さらに、調査対象者の７７パーセントが「角瓶」という文字から想起するメーカーを原告と回答している。したがって、この調査結果によっても、本願商標がウイスキー製品において独自の自他識別能力を有していることが明らかである。
(5)　これらの事実によれば、本願商標は、使用をされた結果、需要者が原告の業務に係る商品であることを認識することができるまでに至っており、商標法３条２項に該当することは明白である。
第４　被告の反論
１　審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。２　取消事由（商標法３条２項該当性判断の誤り）について(1)　審決が「商標法第３条第２項の規定によれば本願商標と使用に係る商標は、同一でなければならない」（審決謄本５頁１９行目～２０行目）と説示するとおり、出願商標が商標法３条２項の要件を具備するとするためには、出願商標と使用商標とが原則として同一でなければならない。
そして、商標法３条２項は、同条１項３号から５号までに該当し、本来的には自他商品等の識別力のない商標が特定の商品又は役務に使用された結果、識別力を有するに至った場合に適用する規定であり、同条１項３号から５号までに該当する商標は、商品の流通過程等においてなんぴとも使用する表示であるから、一私人に独占させることは妥当ではなく、また、登録により発生する権利が全国に及ぶ更新可能な独占権であることを考慮すれば、同条２項の規定は厳格に解釈し適用しなければならず、とりわけ、出願商標と使用商標との同一性は厳密に判断されるべきである。
(2)　原告は、遅くとも昭和２８年ころに本願商標の使用を開始したと主張するところ、原告の提出に係る新聞等の広告（甲第２２号証、第２３号証の１～５）中には、確かに「角瓶」の文字が使用されているものの、これらの広告においては、「サントリーウ井スキー」又は「壽屋の洋酒」の文字が顕著に表示されていて、「角瓶」の文字は、普通の書体でごく小さく、しかも、「オールド」、「白レッテル」、「トリスウ井スキー（大瓶）」等の文字とともに並列して表示されているにすぎないから、上記広告は、「サントリーウ井スキー」又は「壽屋の洋酒」の商標をもってする原告の取扱い商品類の広告宣伝というべきであり、本願商標が「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商標であることを認識することができる」根拠となるような使用方法ということはできない。また、原告の提出に係るテレビコマーシャルの写真（甲第１０号証）は、審決時までに特許庁に提出されなかった証拠であり、これをもって審決の違法性を主張することは失当である。
(3)　審決が「請求人（注、原告）の提出した各号証よりは、『角瓶』の文字は、請求人の代表的な出所表示機能を有する著名なハウスマークである『サントリー』と常に結びついて使用されているものといわなければならない。してみると、『角瓶』という表示は、それ単独で多くの銘柄のウイスキーの中の特定のウイスキーを示す商標として使用されているということができない」（審決謄本５頁９行目～１５行目）と認定するとおり、本願商標である「角瓶」の文字は、テレビ、雑誌、新聞等の広告において、原告の著名なハウスマークである「サントリー」、「サントリー株式会社」、「サントリーウイスキー」又は「SUNTORYWHISKY」の文字とともに使用されており、「角瓶」の文字がそれ単独で用いられている例を示す証拠は極めて少ない。したがって、「角瓶」の文字よりなる本願商標が独立して取引の目的となり得るような態様で使用されてきたということはできない。平成１２年１１月２０日株式会社講談社発行の「世界の名酒事典2001年版」（乙第１号証）にも、本件製品は「サントリー角瓶」として掲載されている。なお、原告の提出に係るペットボトル入り角瓶ウイスキーの写真（甲第１３号証）は、審決時までに特許庁に提出されなかった証拠であり、これをもって審決の違法性を主張することは失当である。
(4)　また、審決が「『角瓶』の文字についても・・・本願商標と使用に係る標章とは同一であることは、認められない」（審決謄本５頁２３行目～３０行目）と認定するとおり、テレビ、雑誌、新聞等の広告において原告の使用してきた文字は、漢字、特殊態様の漢字、ローマ字等、その構成態様が種々に異なり、本願商標と原則的に同一といえる構成態様の文字の使用がされた例を示す証拠は半分にも満たない。
(5)　「銘柄想起調査結果報告書」（甲第１４号証）に係る調査は、その実施時期が本件審判請求後の平成１０年７月２５日から同月２７日までであり、同審判の証拠として用いるために行われたものと推認されるから、目的に一定の恣意がある調査というべきであり、また、調査結果において、「角瓶」の文字から連想する商品の種類が、「なし」との回答を別にすれば、すべて「酒類」であったこと（４枚目「エリア・年代・飲用者別クロス表」）に照らすと、同調査は、事前に「酒類」という暗示が被調査者に与えられた上で行われた可能性があり、調査結果の信用性は必ずしも高いものとはいえない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由（商標法３条２項該当性判断の誤り）について(1)　出願に係る商標が、指定商品の品質、形状を表示するものとして商標法３条１項３号に該当する場合に、それが同条２項に該当し、登録が認められるかどうかは、使用に係る商標及び商品、使用開始時期及び使用期間、使用地域、当該商品の販売数量等並びに広告宣伝の方法及び回数等を総合考慮して、出願商標が使用をされた結果、需要者がなんぴとかの業務に係る商品であることを認識することができるものと認められるかどうかによって決すべきものであり、その場合に、使用に係る商標及び商品は、原則として出願に係る商標及び指定商品と同一であることを要するものというべきである。そして、同条１項３号により、指定商品の品質、形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標が、本来は商標登録を受けることができないとされている趣旨は、そのような商標が、商品の特性を表示記述する標章であって、取引に際し必要適切な表示としてなんぴともその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものであることによることにかんがみれば、上記の場合に、使用商標が出願商標と同一であるかどうかの判断は、両商標の外観、称呼及び観念を総合的に比較検討し、全体的な考察の下に、商標としての同一性を損なわず、競業者や取引者、需要者等の第三者に不測の不利益を及ぼすおそれがないものと社会通念上認められるかどうかを考慮して行うべきものと解するのが相当である。
(2)　原告が、我が国における代表的なウイスキーメーカーであることは公知の事実というべきところ、原告作成の「我ら角瓶党」と題する冊子（甲第２号証）中の記事（６頁～９頁）、原告従業員作成の報告書（甲第３号証）の添付資料６及び７、原告作成の「WHISKYBOOK」と題する冊子（甲第４号証）中の記事（１２４頁～１２５頁）、昭和５２年９月２５日株式会社東京経済発行の大沼和令著「ウイスキー戦争」（甲第５号証）中の記事（４０頁）、平成４年成美堂出版株式会社発行の「国産ウイスキー＆ビールオールカタログ」（甲第６号証）中の記事（７８頁、１１９頁）、原告従業員作成の「報告書」（甲第９号証）、平成５年株式会社講談社発行の「世界の名酒事典　９４年版」（甲第１９号証）、原告発行の「みとくんなはれ　サントリーの７０年Ⅱ」と題する冊子（甲第２２号証）に転載された昭和２８年の広告（１１８頁右側中段）、同年１月１０日付け日本経済新聞掲載の広告（甲第２３号証の１）、同年２月２８日付け日本経済新聞掲載の広告（同号証の２）、同年３月５日付け讀賣新聞掲載の広告（同号証の３）、同年４月４日付け毎日新聞掲載の広告（同号証の４）、同年１２月１日付け毎日新聞掲載の広告（同号証の５）及び平成１２年株式会社講談社発行の「世界の名酒事典　2001年版」（乙第１号証）によれば、本件製品は、原告が昭和１２年に販売を開始した商品であり、販売当初は「角瓶」の表示を用いてはいなかったが、容器として角型の瓶を使用していたことから、次第に需要者が本件製品を「角瓶」と呼び慣わすようになり、原告自身においても、遅くとも昭和２８年には、広告宣伝中で本件製品を特定するために「角瓶」の表示を用い、また、前掲「ウイスキー戦争」（甲第５号証）、「国産ウイスキー＆ビールオールカタログ」（甲第６号証）、「世界の名酒事典」（甲第１９号証、乙第１号証）等の一般の刊行物においても、本件製品を指称するのに「角瓶」の表記を用いるようになって現在に至っていること、本件製品の販売数量（ただし、姉妹品を含む。）は、昭和２５年から平成１０年までの４９年間の合計が６６４６万ケース（１ケースは１２本）、平成２年から平成１０年までは毎年３００万ケース前後であったことが認められ、また、株式会社電通作成の確認書（甲第８号証）に記載された本件製品の新聞広告掲載紙及びテレビコマーシャル放映局がほぼ我が国の全域にわたっていることに照らして、本件製品は全国において販売されていることが推認される。


(3)　前掲原告従業員作成の報告書（甲第３号証）に添付された平成９年９月～平成１０年４月に「週刊文春」等の雑誌に掲載した広告（添付資料２２～２９）、平成９年９月３０日付け讀賣新聞掲載の広告（甲第１１号証の１）、同日付け日本経済新聞掲載の広告（同号証の２）、同年１０月１日付け讀賣新聞掲載の広告（同号証の３）、同日付け日本経済新聞掲載の広告（同号証の４）、同月３日付け讀賣新聞掲載の広告（同号証の５）、同日付け日本経済新聞掲載の広告（同号証の６）、同月１０日付け讀賣新聞掲載の広告（同号証の７）、同日付け日本経済新聞掲載の広告（同号証の８）、同月２４日付け讀賣新聞掲載の広告（同号証の９）、同日付け日本経済新聞掲載の広告（同号証の１０）、平成１１年２月２７日付け毎日新聞掲載の広告（同号証の１１）、同年１０月１１日付け朝日新聞掲載の広告（同号証の１２）、同月２３日付け朝日新聞掲載の広告（同号証の１３）、昭和３４年１０月８日付け朝日新聞等掲載の広告（甲第１２号証の１）、昭和３５年２月８日付け日本経済新聞等掲載の広告（同号証の２）、昭和３６年６月１１日付け朝日新聞掲載の広告（同号証の３）、同年１２月２日付け朝日新聞掲載の広告（同号証の４）、昭和４７年１２月３日付け大阪讀賣新聞掲載の広告（同号証の５）、昭和４８年１月１日付け朝日新聞掲載の広告（同号証の６）、昭和５２年９月発行の日本経済新聞掲載の広告（同号証の７）、前掲「みとくんなはれ　サントリーの７０年Ⅱ」と題する冊子（甲第２２号証）に転載された昭和２８年の広告（１１８頁右側中段）、同年１月１０日付け日本経済新聞掲載の広告（甲第２３号証の１）、同年２月２８日付け日本経済新聞掲載の広告（同号証の２）、同年３月５日付け讀賣新聞掲載の広告（同号証の３）、同年４月４日付け毎日新聞掲載の広告（同号証の４）、同年１２月１日付け毎日新聞掲載の広告（同号証の５）においては、いずれも本件製品が「角瓶」の文字によって表されていることが認められ、また、テレビコマーシャルの写真（甲第１０号証）及び原告従業員作成の陳述書（甲第２４号証）によれば、平成１３年２月ころから同年６月ころまで、全国で合計５０５回放映されたものと認められる本件製品のテレビコマーシャルにおいても、「角瓶」の文字が表されていたことが認められる。そして、これらの「角瓶」の文字の表示は、その表示態様から見て、商標としての使用に当たるものというべきであるから、原告は、上記各広告及びテレビコマーシャルにおいて、本件製品につき「角瓶」の漢字を書してなる商標を使用していたものと認めることができる。なお、株式会社電通作成の確認書（甲第７号証）によれば、原告は、平成７年から平成１０年までの間、毎年、本件製品につき新聞、雑誌に広告を掲載し、また、東京、大阪及び名古屋の各民間テレビ局からテレビコマーシャルを放映したことが認められるが、上記認定に係る広告及びテレビコマーシャルに該当するもののほかは、その内容は必ずしも明らかではない。
被告は、上記テレビコマーシャルの写真（甲第１０号証）につき、審決時までに特許庁に提出されなかった証拠であるから、これをもって審決の違法性を主張することは失当である旨主張するが、審決の説示に照らすと、上記証拠方法によって原告が立証しようとする事実（審決時までの本件製品に係る広告宣伝の内容及び本願商標の使用の態様）に関して、原告は、特許庁における審査ないし審判の段階ですでに主張し、かつ、立証を経てきていることが明らかである。そうとすれば、上記証拠方法が審決時までに特許庁に提出されたものではなかったとしても、上記事実の立証を補強するために、本件訴訟においてこれを提出することは許されるところであるから、被告の上記主張は採用することができない。(4)　ところで、上記(3)の新聞、雑誌の広告及びテレビコマーシャルにおいて使用された商標に係る「角瓶」の文字中には、厳密には本願商標と書体が同一ではないもの（甲第３号証添付資料２２～２９、第１０号証、第１１号証の１１、第１２号証の１～４、第２２号証、第２３号証の１～５）及び縦書きで書されているもの（甲第１０号証、第１２号証の１～４、同号証の６、第２３号証の３～５）が存在し、さらに、縦書きのもののうちには、「角」と「瓶」の各字の間隔が本願商標よりも広いもの（甲第１２号証の３、４、第２３号証の３～５）も存在する。しかしながら、本願商標は、さして特徴のない太字の活字体による「角瓶」との２字の漢字を左横書きに書してなるだけの態様であり、その構成中に、他の要素は全く存在しない。そして、このことに、漢字の左横書きが日本語における通常の表記方法であることを併せ考えると、本願商標の外観には、看者の目を惹き、その印象に残るような特徴的な要素は何ら見当たらないということができる。他方、上記の本願商標と厳密には書体が同一ではない「角瓶」の文字も、平成１１年２月２７日付け毎日新聞掲載の広告（甲第１１号証の１１）に表示されたものを除き、通常の活字体による書体からなるものであり、上記毎日新聞掲載の広告における「角瓶」の文字も、字の傾き等はやや異なるものの全体としては本願商標と近似する書体によってなるものと認められ、商標法３条２項に関する商標審査基準が出願商標と使用商標の同一性を欠く場合の一例としている、草書体と楷書体又は行書体との間におけるような大きな書体の相違があるわけではない。また、漢字の縦書きが左横書きと並んで日本語における通常の表記方法であることは明らかであり、さらに、「角」と「瓶」の字間が本願商標よりも広い「角瓶」の文字の表示も、その字間の広さが表示上特徴的といえるほど広いわけではない。したがって、これらの商標に係る文字の表示態様は、本願商標の上記の構成態様と対比して、外観上、取り立てていうほどの相違点と認めることはできないのであり（上記商標審査基準が縦書きと横書きの相違を同一性を欠く一つの場合として例示する点は、本件においては妥当しない。）、また、これらの商標と本願商標とが称呼及び観念を共通にするものであることは明らかである。


そうとすれば、外観、称呼及び観念を総合的に比較検討し、全体的に考察した場合には、上記のとおり本願商標と厳密には書体が同一ではない文字、縦書きで書された文字及び「角」と「瓶」の字間が本願商標よりも広い文字による表示に係る商標も、本願商標と商標としての同一性を損なうものではなく、競業者や取引者、需要者等の第三者に不測の不利益を及ぼすおそれがないものと社会通念上認められるから、使用商標が出願商標と同一である場合に当たるものというべきである。
(5)　「サントリー」が、出所表示機能を有する原告の代表的かつ著名なハウスマークであること（審決謄本５頁１０行目～１１行目）は当事者間に争いがないところ、上記(3)の新聞、雑誌の広告及びテレビコマーシャルにおいて使用された商標に係る「角瓶」の文字中には、「サントリー」の文字に連続して表されていると認められるもの（甲第３号証添付資料２２～２９、第１２号証の５～７）及び「サントリーウ井スキー」の文字に連続して表されていると認められるもの（甲第２３号証の３、５）が存在する。
そして、審決は、上記のような表示につき、「『角瓶』の文字は、請求人（注、原告）の代表的な出所表示機能を有する著名なハウスマークである『サントリー』と常に結びついて使用されているものといわなければならない。してみると、『角瓶』という表示は、それ単独で多くの銘柄のウイスキーの中の特定のウイスキーを示す商標として使用されているということができない」（審決謄本５頁１０行目～１５行目）と認定判断し、被告は、「角瓶」の文字よりなる本願商標が独立して取引の目的となり得るような態様で使用されてきたということはできない旨主張する。


しかしながら、上記新聞、雑誌の広告及びテレビコマーシャルにおいて使用された商標のうち、上記に挙げたもの以外は、表示の形態として、必ずしも「角瓶」の文字が「サントリー」の文字と連続し、又は一体の商標と認められる程度に近接して表されているわけではなく、したがって、それらの「角瓶」の文字は「サントリー」の文字と結びついて使用されているということはできない（なお、同一広告中の隔離した位置に「サントリー」等の文字があるからといって、それだけでこれらの文字と結びついて使用されているということができないことは明白である。）から、審決の上記「ハウスマークである『サントリー』と常に結びついて使用されている」との説示はそれ自体誤りというべきであるが、その点はおくとしても、上記の「角瓶」の文字が「サントリー」又は「サントリーウ井スキー」の文字に連続して表されていると認められる形態のものであっても、以下のとおり、「角瓶」の文字よりなる本願商標が使用されているものというべきである。すなわち、一般に、それ自体で出所表示機能を有する商標であっても、具体的な使用の態様においては、他の文字と連続して表示されることがないとはいえず、当該他の文字が当該商標に係る商品又は役務の出所を示す著名なハウスマークである場合でも、そのようなことがしばしばあることは、例えば自家用車や家電製品等の場合を考えれば明らかである。そして、このような場合に、常に、ハウスマークと結合して一体化した商標が使用されているのであって、当該商標自体の使用に当たらないと見るのは不合理であることが明らかであり、結局、そのような態様における使用が、ハウスマークと結合して一体化した商標の使用に当たるか、当該商標自体の使用に当たるかは、当該商標がハウスマークと連続又は近接しないで表示されることも相当程度あるかどうか、あるいは、当該商標の使用者自身が、例えばハウスマークと結合して一体化した構成の商標について登録出願をする等、むしろ、ハウスマークと結合して一体化したものを一個の商標として扱うような積極的な行為に及んでいるかどうか等の事実に基づき、その点についての使用者及び取引者、需要者の認識いかんに従って、これを決するのが相当である。そこで、本願商標についてこの点を検討するに、上記(3)の新聞、雑誌の広告及びテレビコマーシャルにおいて使用された商標に係る「角瓶」の文字のうちには、上記のとおり、「サントリー」又は「サントリーウ井スキー」の文字に連続して表示されているものが存在する反面、平成９年９月３０日付け讀賣新聞掲載の広告（甲第１１号証の１）、同日付け日本経済新聞掲載の広告（同号証の２）、同年１０月１日付け讀賣新聞掲載の広告（同号証の３）、同日付け日本経済新聞掲載の広告（同号証の４）、同月３日付け讀賣新聞掲載の広告（同号証の５）、同日付け日本経済新聞掲載の広告（同号証の６）、同月１０日付け讀賣新聞掲載の広告（同号証の７）、同日付け日本経済新聞掲載の広告（同号証の８）、同月２４日付け讀賣新聞掲載の広告（同号証の９）、同日付け日本経済新聞掲載の広告（同号証の１０）、平成１１年２月２７日付け毎日新聞掲載の広告（同号証の１１）、同年１０月１１日付け朝日新聞掲載の広告（同号証の１２）、同月２３日付け朝日新聞掲載の広告（同号証の１３）、昭和３４年１０月８日付け朝日新聞等掲載の広告（甲第１２号証の１）、昭和３５年２月８日付け日本経済新聞等掲載の広告（同号証の２）、昭和３６年６月１１日付け朝日新聞掲載の広告（同号証の３）、同年１２月２日付け朝日新聞掲載の広告（同号証の４）、前掲「みとくんなはれ　サントリーの７０年Ⅱ」と題する冊子（甲第２２号証）に転載された昭和２８年の広告（１１８頁右側中段）、同年１月１０日付け日本経済新聞掲載の広告（甲第２３号証の１）、同年２月２８日付け日本経済新聞掲載の広告（同号証の２）及び同年４月４日付け毎日新聞掲載の広告（同号証の４）並びに平成１３年２月ころから同年６月ころまで、全国で合計５０５回放映されたものと認められる本件製品のテレビコマーシャル（甲第１０号証）においては、「角瓶」の文字が、特段、「サントリー」等の文字と連続又は近接することなく表されており、そのような使用の態様も少なくはないものと認められるのみならず、「サントリー」等の文字と連続して表されているものであっても、昭和４７年１２月３日付け讀賣新聞掲載の広告（甲第１２号証の５）、昭和４８年１月１日付け朝日新聞掲載の広告（同号証の６）及び昭和５２年９月発行の日本経済新聞掲載の広告（同号証の７）においては、「角瓶」の文字部分が四角形の枠で囲まれ、また、昭和２８年３月５日付け讀賣新聞掲載の広告（甲第２３号証の３）及び同年１２月１日付け毎日新聞掲載の広告（同号証の５）においては、「角瓶」の文字部分が括弧で囲まれていて、いずれも「角瓶」の文字部分と「サントリー」又は「サントリーウ井スキー」の文字部分とを区分し、一体化することを妨げるような表示態様とされている。これに加え、一般の刊行物においても、平成５年１１月１５日株式会社時事通信社発行の「'94～'95全洋酒情報事典　蒸留酒」（甲第２０号証１１５頁）のように、本件製品を「サントリーウイスキー　角瓶」と指称するものもあるものの、前掲「ウイスキー戦争」（甲第５号証４０頁）及び「国産ウイスキー＆ビールオールカタログ」（甲第６号証７８頁）のように、単に「角瓶」との表記を用いて本件製品を指称するもの、あるいは「世界の名酒事典　９４年版」（甲第１９号証８６頁）及び「世界の名酒事典　2001年版」（乙第１号証７５頁）のように、「サントリー角瓶」との表記と単なる「角瓶」との表記を併用するものも存在する。他方、原告において、「角瓶」の文字とハウスマークである「サントリー」等の文字とを結合して一体化した「サントリー角瓶」等の商標の登録出願をしたこと、その他、原告自身が、そのようなハウスマークと結合して一体化したものを一個の商標として扱うような積極的な行為に及んでいることを認めるに足りる証拠はない。
以上の各事実を総合して考慮すれば、原告自身においてはもとより、ウイスキーについての取引者、需要者においても、本願商標はそれ自体が単独で使用されるものと理解し、たとえハウスマークである「サントリー」等の文字と「角瓶」の文字とが連続して表示されている態様であっても、ハウスマークと結合して一体化した「サントリー角瓶」等の構成よりなる商標が使用されているのではなく、「角瓶」の文字からなる本願商標自体が使用されていると認識するものと認めるのが相当である。


平成１２年(ネ)第３０２０号損害賠償等請求控訴事件（原審・新潟地方裁判所三条支部平成９年(ワ)第７１号）
平成１３年４月１７日口頭弁論終結
判決
控訴人       株式会社白幡商会
訴訟代理人弁護士山崎隆夫
補佐人弁理士庄司建治
被控訴人       株式会社ヤマトキ製作所
訴訟代理人弁護士渡辺隆夫
補佐人弁理士近藤   彰
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人は，別紙物件目録記載の屋根雪止め金具を製造販売してはならない。
被控訴人は，控訴人に対し，４７５万２０００円及び平成９年１１月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
仮執行の宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　当事者の主張
本件は，登録第３０１８７２１号の登録実用新案（平成７年５月２９日出願，同年９月１３日設定登録）の実用新案権を有する控訴人が，被控訴人の製造販売する別紙物件目録記載の屋根雪止め金具（以下「被控訴人製品」という。）について，上記実用新案権の請求項３に係る考案(以下「本件考案」という。)の技術的範囲に属し，仮にこれが認められないとしても均等論の適用を受ける，として，被控訴人に対し，被控訴人製品の製造販売の中止と損害の賠償とを求めた事案である。原審は，控訴人の請求を全部棄却した。
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第二　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)　構成要件該当性について
原判決は，本件考案について，アングル押圧支持体の内方押圧支持部と外方押圧支持部とが一体のものとして形成されていることが本質的な構成要件であるとし，これを理由に，内方押圧支持部と外方押圧支持部とが別個のものとして形成されている被控訴人製品は本件考案の技術的範囲に属しないと判断したが（原判決１８頁２行～７行参照），この判断は誤りである。
(イ)　本件考案と被控訴人製品とでは，前者が，アングル押圧支持体の内方押圧支持部と外方押圧支持部を一体のものとしているのに対し，後者が，別設されている点で異なることは事実である。
しかし，本件考案のアングル押圧支持体において，内方押圧支持部と外方押圧支持部が一体に形成されている点は，本件考案の本質的部分ではない。なぜならば，内方押圧支持部と外方押圧支持部を別設しても，内方押圧支持部を嵌挿部に嵌挿させれば，アングルの一辺を強固にかつ確実に押圧支持することができ，また，外方押圧支持部を上記アングルの内側方にハンマーで叩いて折曲させれば，これがアングルの他辺に密着し，Ｌ型アングルの両辺を同時に押圧支持するという目的を達することができるからである。
被控訴人製品が，本件考案と同一の作用，効果を奏する以上，被控訴人製品は，本件考案の技術的範囲に属しているというべきである。(ロ)　原判決は，被控訴人製品における「内方押圧支持部９」は，被控訴人の有する登録第２５０３２８５号の登録実用新案（平成５年５月１９日出願，平成８年４月９日設定登録）にいう「バネ板」に相当し，また，被控訴人製品における「外方押圧支持部１０」は，ノミズヤ産業が有する登録実用新案にいう「平板状のアングル止め用薄金属板」に相当するとし，これに，被控訴人がノミズヤ産業の上記登録実用新案について実施許諾契約を締結している点を考慮し，その結果，本件考案において，内方押圧支持部と外方押圧支持部とが一体のものとして形成されていることを本質的な構成要件としていると判断した。しかしながら，被控訴人製品は，ノミズヤ産業が有する登録実用新案を実施したものではないから，原判決は，そもそも判断手法の前提が誤っており，失当である。
(2)　均等論の適用について
(イ)　本件考案と被控訴人製品とでは，前者が，アングル押圧支持体の内方押圧支持部と外方押圧支持部を一体のものとしているのに対し，後者が，別設されている点で異なるが，内方押圧支持部と外方押圧支持部とを一体とするか別設するかは，本件考案において本質的部分ではない。
(ロ)　被控訴人製品は，内方押圧支持部と外方押圧支持部とが別設されていても，内方押圧支持部において，Ｌ型アングルの一側面を強く押圧支持し，外方押圧支持部において，Ｌ型アングルの他側面を折曲しながら押圧支持しているので，本件考案の内外方両押圧支持部の作用，効果と同じ作用，効果を奏している。(ハ)　アングル押圧支持体の内方押圧支持部と外方押圧支持部を，本件考案のように一体のものから，被控訴人製品のように別設のものに置き換えることは，当業者が，被控訴人が被控訴人製品を製造した時点で，容易に想到することができたものである。
(ニ)　被控訴人製品は，本件考案の出願時における公知技術と同一ではなく，また，当業者が公知技術に基づき上記出願時に容易に推考できたものでもない。
(ホ)　本件考案には，被控訴人製品のような構成が，権利範囲から意識的に除外されているなどといった特段の事情はない。
したがって，被控訴人製品は，均等論の適用を受け，本件考案に係る登録実用新案権に抵触していることになるというべきである。
２　当審における被控訴人の主張の要点
(1)　構成要件該当性について
(イ)　控訴人自身が認めるとおり，本件考案と被控訴人製品とでは，前者が，アングル押圧支持体の内方押圧支持部と外方押圧支持部を一体のものとしているのに対し，後者が，別設されている点で異なっているから，被控訴人製品が本件考案の技術的範囲に属するものでないことは，明白である。控訴人は，アングル押圧支持体において，内方押圧支持部と外方押圧支持部が一体に形成されている点は，本件考案の本質的部分ではないと主張する。しかし，考案の実用新案登録請求の範囲には，その考案の構成に欠くことのできない事項が記載されているのであり，権利者が，自ら権利範囲として記載しておきながら，権利行使に際して，当該記載事項が重要事項ではないとか，あってもなくてもよいとか主張することは許されない。


(ロ)　被控訴人製品におけるように内方押圧支持部と外方押圧支持部とを別設したものと，本件考案におけるように両者を一体のものとしているものとでは，作用効果が著しく相違する。
本件考案におけるアングル押圧支持体は，内方押圧支持部と外方押圧支持部とが一体のものであるから，内方押圧支持部と外方押圧支持部とは必然的に同一の材質で形成されることになり，これは経費節減のための方策の一つと考えられる。内方押圧支持部は，バネの力によってアングルを押圧してアングルを保持するという目的を達成するものであるから，バネ力を求められ，変形し難く強い靱性を備えた材質のものが望ましい。これに対して，外方押圧支持部は，折曲して変形した後は，そのまま変形しない状態でアングル保持という目的を達成するものであるから，これを変形し難く強い靱性を備えた材質のものにすると，アングル取付後の折曲変形が容易でないものとなる。内方押圧支持部と外方押圧支持部とは，このような相反する性質を要求されるから，これを一体ものとして構成しようとすれば，両支持部の機能をバランスし得るような材質が求められることになる。一方，被控訴人製品では，アングル押圧支持体を別体のものとしているから，内方押圧支持体にはバネ力の強い材質を採用し，外方押圧支持体には折曲変形保持に適する材質を選択できるのである。
(2)　均等論の適用について
控訴人の均等論の適用の主張は争う。
本件考案に係る実用新案登録出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。別紙登録実用新案公報参照）をみれば，内方押圧支持部と外方押圧支持部とを一体とすることが，本件考案の本質的部分であることは，明らかである。外方押圧体からなるアングル止着手段（折曲手段）も，内方押圧体を備えるアングル止着手段（バネ手段）も，いずれも，アングルを止着するためのものとして公知の技術である。したがって，外方押圧部と内方押圧部の双方を備えることは，公知技術の単なる寄せ集めであり，この寄せ集めによって格別な作用効果を奏するものでもない。このように，本件考案は，公知技術の単なる寄せ集めにすぎないものであり，このような考案に均等論を適用する余地はない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１　構成要件該当性について
(1)　甲第２号証（別紙登録実用新案公報）によれば，本件明細書には，実用新案登録請求の範囲の請求項３には，次の記載があることが認められる。「前記Ｌ型雪止めアングル支持部を，脚部に接着する接続部の前方を延設して下方水平部を，下方水平部の前方端部を折曲延設して下方水平部と平行状の上方水平部を夫々形成し，上方水平部の端部を直角状に折曲して垂直状支持部を形成し，上下両方水平部の間にアングル嵌挿部を形成し，Ｌ型アングルの一片を押圧する内方押圧支持部と，前記支持部を延設せしめてアングルの他辺を押圧する外方押圧支持部とを一体のものとして形成するアングル押圧支持体を別設し，内方押圧支持部を上方水平部の裏面に固着し，外方押圧支持部を垂直状支持部より飛出せしめたことを特徴とする請求項１記載の雪止めアングル支持器具。」なお，上記記載に表れる請求項１の記載は，次のとおりである。「Ｌ型雪止めアングル支持部と脚部とをもって構成する雪止めアングル支持金具または雪止め板とＬ型アングル支持部とをもって構成する雪止めアングル支持金具に
おいて，
前記Ｌ型雪止めアングル支持部を構成する水平状底支持部の端部を傾斜状に上方へ折曲せしめて傾斜部を，前記傾斜部の端部を前記水平状底支持部と平行状の水平部を順次延設して上方支持部を形成し，直角状に折曲する垂直部と水平部とからなる下方支持部を，前記上方支持部を構成する水平部の下方に垂直部の基部を前記水平状底支持部に，下方支持部を構成する水平部の端部を前記傾斜部に夫々熔着するＬ
型雪止めアングル支持部を形成し，
上方支持部の水平部と下方支持部の水平部との間の嵌挿部に嵌挿するＬ型アングルの一辺を押圧する内方押圧支持部と，前記支持部を延設せしめてアングルの他辺を押圧する外方押圧支持部とを一体ものとして形成するアングル押圧支持体を別設し，内方押圧支持部を上方支持部の水平部の裏面に固着し，外方押圧支持部を水平部よリ飛出せしめたことを特徴とする雪止めアングル支持金具。」上記認定の記載によれば，本件考案において,アングル押圧支持体は,「Ｌ型アングルの一片を押圧する内方押圧支持部」と「前記支持部を延設せしめてアングルの他辺を押圧する外方押圧支持部」とを一体のものとして形成するという構成のものであることが，実用新案登録請求の範囲の記載自体から一義的に明らかであるというべきである。
(2)　甲第４号証の１ないし５及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人製品は，別紙物件目録に記載された構造の屋根雪止め金具であり，「上下両方水平部３，４の間にアングル嵌挿部８を形成している。Ｌ型アングル１１の一辺１２を押圧する内方押圧支持部９と，前記支持部とは別個にアングル１１の他辺１３を押圧する外方押圧支持部１０とを別設」するという構成を有していることが認められる。そうすると，被控訴人製品が本件考案の「Ｌ型アングルの一片を押圧する内方押圧支持部と，前記支持部を延設せしめてアングルの他辺を押圧する外方押圧支持部とを一体のものとして形成するアングル押圧支持体を別設し,」との構成を充足しないことが，明らかである。
よって，その余の点について検討するまでもなく，被控訴人製品は，本件考案の構成要件を充足しないことが明白である。
２　均等論の適用について
控訴人は，本件考案のアングル押圧支持体において，内方押圧支持部と外方押圧支持部が一体に形成されている点が本件考案の本質的部分ではない旨主張する。しかしながら，本件考案のアングル押圧支持体に係る構成は，「Ｌ型アングルの一片を押圧する内方押圧支持部」と「前記支持部を延設せしめてアングルの他辺を押圧する外方押圧支持部」とを一体のものとして形成するものであり，本件考案はこのことをその特徴の一つとするものであることが，本件考案に係る前記実用新案登録請求の範囲の記載自体から明らかである。
そうである以上，上記構成が本質的部分でないということは，それを正当化する特別の根拠となる事情が存在しない限り，容易に認め得るものでないことが明らかである。


平成１６年（行ケ）第２７１号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年３月９日
判決
原告　　　　　　　　　ヤヨイ化学工業株式会社
訴訟代理人弁護士     　島田康男
訴訟代理人弁理士　　　佐藤正年
同　　　　　    　　　佐藤年哉
同　　　　　    　　　村田幹雄
同　　　　　    　　　広川浩司
被告　　　　　　　　　極東産機株式会社
訴訟代理人弁理士　　　岡崎謙秀
同     　　     　　　西澤利夫
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成10年審判第35147号事件について平成16年５月６日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記本件実用新案登録について平成10年４月７日に被告から申し立てられた実用新案登録無効審判請求事件につき，特許庁が平成16年５月６日に本件実用新案登録を無効とする旨の審決を行ったため，本件実用新案登録の実用新案権者である原告が，同審決の取消しを求めた事案である。
なお，被告からの前記無効審判請求事件につき特許庁が平成11年６月23日に請求不成立の審決をしたところ，被告から同審決の取消訴訟が当庁に提起され（平成11年(行ケ)第263号），当庁は平成15年３月27日に同審決を取消す旨の判決を行い，平成15年９月26日に昀高裁判所において上告が棄却されたため，特許庁においてさらに前記無効審判請求についての審理が続けられ，平成16年５月６日に本件審決がなされるに至ったものである。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁等における手続の経緯
ア　出願及び登録
原告は，平成４年５月14日，名称を「自動壁紙糊付機」とする考案について実用新案登録出願（実願平４－38553号）をした。特許庁は，同出願につき登録すべき旨の査定をし，平成９年２月13日，実用新案登録第2534772号として設定登録をした（以下，この実用新案登録を「本件実用新案登録」という。）。
イ　本件審判手続
本件実用新案については，平成10年４月７日に被告から無効審判の請求がなされ（以下「本件無効審判請求」という。），平成10年審判第35147号として特許庁に係属した（以下「本件審判事件」という。）。
原告は，平成10年７月21日に本件実用新案の登録明細書の「実用新案登録請求の範囲」及び「考案の詳細な説明」について訂正の請求をした（以下「本件訂正請求」という。）。
特許庁は，本件審判事件について審理を遂げ，平成11年６月23日，本件訂正請求を認めるとしたうえ，本件無効審判請求は成り立たない旨の審決（以下「第１次審決」という。）をした。
ウ　第１次訴訟
被告は，第１次審決の取消しを求めて当庁に訴えを提起し，当庁平成11年(行ケ)第263号事件（以下「第１次訴訟」という。）として係属した。当庁は，平成15年３月27日に，第１次審決を取り消す旨の判決（乙１。以下「第１次判決」という。）をした。原告はこの第１次判決に対し上告したが，平成15年９月26日に上告が棄却され，第１次判決は確定した。
エ　本件審決
特許庁は，第１次判決の確定を受けて本件審判事件についてさらに審理を行い，平成16年５月６日付けで，本件実用新案登録を無効とするとの審決（以下「本件審決」という。）を行い，その謄本は，同月18日，原告に送達された。
オ　本件訴訟
そこで原告は，平成16年６月15日，本件審決の取消しを求めて当庁に本件訴訟を提起した。
(2)　訂正前考案及び訂正後考案の要旨
本件訂正請求で請求された訂正の内容（甲８）は，請求項１については，実用新案登録明細書（甲７）に記載された本件実用新案登録の請求の範囲を次のとおり訂正しようとするものである（下線部は訂正の箇所を示す）。ア　訂正前の請求項１（以下「訂正前考案」という。）「モータにより連動して回転駆動される複数のロールによりシート状壁装材を所定の経路に沿って移動させつつ，糊桶内の糊を糊付けロールにより前記壁装材の裏面に連続的に転写塗布する自動壁紙糊付機において，入側ピンチロールの下側ロールを，フレーム側板に設けられた長穴又はＵ字穴によって軸受したことを特徴とする自動壁紙糊付機。」
イ　訂正請求に係る請求項１（以下「訂正後考案」という。）「モータにより連動して回転駆動される複数のロールによりシート状壁装材を所定の経路に沿って移動させつつ，本体部に内蔵された糊桶内の糊を糊付ロールにより前記壁装材の裏面に連続的に塗布する自動壁紙糊付機において，下側ピンチロールとドクターロールは互いに回転方向が逆になるものであり，前記下側ピンチロールとドクターロールは互いの間隔が手指の太さより狭い位置に設置してあり，しかも両ロール間は内側に向かう回転方向となっており，前記糊付けロ
ールが，フレーム側板に軸受され，
前記下側ピンチロールを，フレーム側板に設けられた長穴又はＵ字穴によって軸受したことを特徴とする自動壁紙糊付機。」
（なお，実用新案登録明細書（甲７）の考案の詳細な説明の記載についても，訂正後考案との整合性をとるため，明りょうでない記載の釈明を目的として，全文訂正明細書（甲８）中の考案の詳細な説明のとおりに訂正することが請求されている。）
(3)　第１次判決の内容


第１次判決（乙１）は第１次審決を取り消したものであるが，その理由の骨子は，訂正後考案について，β-MAX2との対比において独立登録要件としての新規性を肯定した第１次審決の認定判断は誤りである，等とするものである。
(4)　本件審決の内容
本件審決は，前記のとおり原告の本件実用新案登録を無効とするものであり，その内容は別紙添付の審決書（甲６）のとおりである。
その理由の骨子は，本件訂正請求は，実用新案登録請求の範囲の減縮及び明りょうでない記載の釈明を目的とするものに該当するが，訂正後考案は実用新案法（平成５年法改正前のもの。以下「法」という。）３条１項（新規性）及び同条２項（進歩性）の要件を欠くので，独立して実用新案登録を受けることができない，等とするものである。
(5)　原告の主張する本件審決の取消事由
本件審決は，訂正後考案の独立登録要件としての新規性及び進歩性に関する判断を誤ったものであり，これらの誤りが本件審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
ア　取消事由１（新規性の判断の誤り）
本件審決は，訂正後考案にいう「フレーム側板」が糊桶とは別の部材であるとしても，軸受を別の機能部品の側板に設けたり，専用の側板に設けたりすることは，機械設計上，当業者が適宜選択し得ることであり，訂正後考案においては「フレーム側板」に軸受けされているのに対して引用考案においては「糊箱の側壁」に軸受けされているという相違点１は，実質的な相違点であるとはいうことはできない，と判断したが，以下のとおり誤りである。
すなわち，
(ア)　訂正後考案はモーターで各ロールを駆動する自動式の壁紙糊付機の考案である（以下，壁紙糊付機のことを単に「糊付機」ということがある。）。これに対し，引用考案（β-MAX2）は基本的に手動式であり，購入者が構造の一部を変更することによって自動式としても使用できるようにしたものである。訂正後考案と引用考案の対比・判断に当たっては，このことを前提にして考察すべきである。(イ)　訂正後考案のように，糊桶とは別の軸受板として設けたフレーム側板に各ロールを軸受する構成は，糊桶を洗浄等のために糊付機本体から着脱できるようにしたもので，自動式糊付機に特有の構成であり，一方，各ロールを糊箱側壁及びこれと一体となった軸受部に軸受する引用考案の構成は手動式糊付機に特有の構成である。上記(ア)のとおり，訂正後考案は自動式糊付機そのものであるのに対し，引用考案は手動式糊付機をベースに構成されているので，両者はその前提となる構成を異にしており，相違点１について当業者が適宜選択し得ることとはいえない。
(ウ)　また，訂正後考案におけるＵ字穴と引用考案におけるＵ字穴との間には次のとおりの技術的意義の相違があるところ，本件審決はこの点を看過している。
まず，自動式糊付機においては，ロールはフレーム側板に固定されており，ロールを洗浄する際にもロールを取り外すことはないから，ロールの取り外しを容易にするために軸受部をＵ字穴とする必要はない。訂正後考案において下側ピンチロールの軸受部をＵ字穴または長穴とする構成を採用したのは，ロールの洗浄に際して，①下側ピンチロールの回転伝達ギアを孤立させてその回転を止めた状態にできるようにする，②ロールを装着したまま洗浄を行うことによって生じ得る手指の挟み込み事故を防止する，という目的のためである。
これに対し，引用考案（β-MAX2）は，これを手動で用いる場合は送リ出シローラーを取り外すものとされており（甲４の12頁），また，糊の掃除及び機械の手入れの際にもローラーを取り外すものとされている（同14頁）。β-MAX2においては，送リ出シローラーは糊桶側壁の上部に設けた軸受部で軸受けしており，ローラーを洗浄する際には使用者が取り外しやすいようにしている。この点からも，β-MAX2のＵ字穴は送リ出シローラーの取り外しに対応したものであることがいえる。すなわち，引用考案で送リ出シローラーの軸受部をＵ字穴とする構成が採用されているのは，ローラーの取り外しに対応するためである。また，糊桶の洗浄の際にはローラーを取り外すため，自動式とは異なり，手指の挟み込み事故の防止を考える必要はない。
このように，自動式糊付機である訂正後考案において，軸受をＵ字穴または長穴とする構成を採用したことは，手動式である引用考案（β-MAX2）において軸受部をＵ字穴とすることと，根本的に技術的意義が異なるのである。なお，被告は，訂正後考案のＵ字穴も下側ピンチロールをＵ字穴から取り外すことができるものであり、引用考案のＵ字穴と相違しないと主張する。しかし，訂正後考案は「長穴又はＵ字穴によって」軸受けすることを要件とするものであるところ，「長穴」によって軸受けされているときは下側ピンチロールを取り外すことはできないのであるから，訂正後考案は下側ピンチロールを取り外すことを技術内容（要件）とするものではない。したがって，訂正後考案のＵ字穴とβ-MAX2の切り欠け円（Ｕ字穴）は相違しないとの被告主張は失当である。送リ出シローラーを取り外すことを予定してそのために設けられているβ-MAX2の半円状の切り欠け円と，下側ピンチロールを取り外すことを技術内容（要件）とするものではない訂正後考案のＵ字穴とを同一であるということはできない。
(エ)　このように，本件審決は，訂正後考案と引用考案との間には自動式と手動式という相違があることを上記(ア)のとおり看過した結果，訂正後考案においてフレーム側板を糊桶とは別途に設けて各ロールをフレーム側板で軸受けしたことと，引用考案において各ローラーを糊桶側壁及びこれと一体となった軸受部で軸受したこととの相違を看過し（上記(イ)），これによって，訂正後考案において下側ピンチロールを軸受けするフレーム側板にＵ字穴を設けたことと，引用考案において送リ出シローラーを軸受けする糊桶側壁と一体となった軸受部にＵ字穴を設けたこととの技術的意義の相違を看過し（上記(ウ)），当業者が適宜選択できることに過ぎないと誤って判断したものである。
イ　取消事由２（進歩性判断の誤り）


(ア)　上記ア(ア)のとおり，訂正後考案は自動式糊付機の考案であるのに対し，引用考案（β-MAX2）は基本的に手動式である。(イ)　フレーム側板を糊桶とは別の部材として設け，このフレーム側板にローラー軸受を設ける構成は，自動式糊付機に特有の構成である。一方，引用考案（β-MAX2）のような手動式糊付機の場合は，糊桶が本体と一体に構成されている。このように糊桶が本体と一体に構成されているものについては，糊桶の洗浄の際には各ロールを取り外して洗浄するので，糊桶とは別にフレーム側板を設けて各ロールを軸受しても，糊桶の洗浄の際に各ロールを取り外すことに変わりはなく，糊付精度の向上が期待できるものではない。むしろ，糊桶の両側にこれとは別の軸受板としてのフレーム側板を設けることは，単に重量を増加させ，糊付機を大型化するというデメリットだけが生じることになるため，引用考案に，軸受板としてのフレーム側板を設けることには阻害要因がある。よって，β-MAX2に軸受板としてのフレーム側板を設けて訂正後考案に係る構成とすることは，当業者がきわめて容易に想到できたものであるとはいえない。
２　請求原因に対する認否
請求の原因(1)ないし(4)の事実は認めるが，同(5)は争う。
３　被告の反論
本件審決は第１次判決の内容に沿ったものであり，本件審決に原告の主張する認定・判断の誤りはない。
(1)　取消事由１（新規性に関する判断等の誤り）についてア　原告は，引用考案（β-MAX2）は，基本的に手動式の糊付機を自動式としても用い得るようにしたものであり，訂正後考案の自動式糊付機とは異なる構成からなるものであると主張する（前記１(5)のア(ア)）。しかしながら，第１次判決において，原告の同様の主張に対して，「β-MAX2が手動・自動切替型の糊付機であることは認められるが，いずれにしても，β-MAX2が「自動壁紙糊付機」として使用し得ることには変わりはない。」（乙１の26頁７行～９行）と判示されているとおり，引用考案も自動式糊付機であり，本件考案の自動式糊付機と異なる構成のものではなく，本件審決の認定に誤りはない。イ　原告は，訂正後考案は自動式糊付機そのものであるのに対し，引用考案（β-MAX2）は手動式糊付機をベースに構成されているので，両者はその前提となる構成を異にしており，相違点１について当業者が適宜選択し得ることとはいえない，と主張する（前記１(5)のア(イ)）。
しかし，全文訂正明細書（甲８）の考案の詳細な説明には，訂正後考案の自動壁紙糊付機が原告の主張するような「糊桶とは別の軸受板として設けたフレーム側板に各ロールを軸受する構成」を有するものである旨の記載はなく，訂正後考案の糊桶は，引用考案の糊桶と何ら相違するものではなく，「両考案がその前提となる構成を異にする」という原告主張は失当である。また，仮にフレーム側板と糊桶側壁とが別の部材であると解したとしても，軸受を別の機能部品の側板に設けたり，専用の側板に設けたりすることは，機械設計上，当業者が適宜選択し得ることであり，本件審決の認定判断に誤りはない。
ウ　原告は，自動式糊付機である訂正後考案におけるＵ字穴は，手動式である引用考案（β-MAX2）におけるＵ字穴とは機能を異にしており，両者が実質的な相違点でないとした本件審決の判断は誤りであると主張する（前記１(5)のア(ウ)）。しかしながら，以下のとおり，訂正後考案のＵ字穴と引用考案のＵ字穴に原告が主張する機能上及び作用上の相違はなく，本件審決の判断に誤りはない。
すなわち，
(ア)　訂正後考案のＵ字穴も下側ピンチロールをＵ字穴から取り外すことができるものであり，引用考案のＵ字穴と相違しない。(イ)　引用考案も，送リ出シローラーとドクターローラーの回転方向，両ローラーの間隔，及び送リ出シローラーがフレーム側板に設けられたＵ字穴によって軸受けされている構成において，訂正後考案と相違するものではない。そして，引用考案は，送リ出シローラーをＵ字穴を介してドクターローラーとの間隔を広げる方向に移動させることにより，送リ出シローラーへの回転伝達を解除自在となるようにした機能も有している。
(ウ)　引用考案も，手指などが下側ピンチロールとドクターロール間に挟まった場合に，下側ピンチロールが浮き上がり，下側ピンチロールとドクターロール間に手指等が巻き込まれるのを防止できる点において，訂正後考案と同様の機能及び作用を有するものである。このことは，原告自身が，第１次訴訟において認めているところである（乙２の21頁22行～22頁２行）。エ　したがって，相違点１が実質的な相違点ではないとした本件審決の判断に誤りはなく，これが誤りであるとする原告の主張は失当である。(2)　取消事由２（進歩性に関する判断等の誤り）について原告は，引用考案（β-MAX2）に「軸受板としてのフレーム側板」を設けることには阻害要因があり，当業者が容易に想到する範囲のものであるとはいえないと主張する。
しかし，引用考案に，周知の「軸受板としてのフレーム側板」を付加した構成とすることに阻害要因があるとしても，それは単なる設計事項に属するものである。よって，原告の主張は失当である。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁等における手続の経緯），(2)（訂正前考案及び訂正後考案の要旨），(3)（第１次判決の内容），(4)（本件審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
そこで，原告の主張する本件審決の取消事由の有無について検討する。
２　取消事由１について
(1)　原告は，訂正後考案は自動式糊付機そのものであるのに対し，引用考案（β-MAX2）は手動式糊付機をベースに構成されている点で相違があると主張する（前記第３の１(5)ア(ア)）。
ところで，訂正後考案の名称は「自動壁紙糊付機」であり，本件訂正明細書にも，これを手動で用いることを示唆する記載は見出せない。したがって，訂正後考案は自動式糊付機であると認められる。


一方，引用考案が手動式・自動式の切替型であることは，被告作成のβ-MAX2のカタログ（甲３）において，「手動，自動ワンタッチ切替レバー」（23頁の中欄）等の仕様の紹介があることから明らかである。そして，同カタログ中において，β-MAX2に関して，「自動糊付機のネックとなっていた掃除のしにくさは，手動糊付機と同じくローラー類を取り外すことにより解消されました。」（23頁の左欄）との記載があるところからすれば，少なくともローラー類の係止に関する事項の限りにおいて，β-MAX2は手動式糊付機と異なるところはないと認められるから，訂正後考案のロールの軸受に係る構成の新規性及び進歩性が問題とされている本件審判手続においては，引用考案は手動式糊付機をベースに構成されたものと把握したうえで，対比・判断を行うべきものである。（なお，第１次判決において，「β-MAX2が手動・自動切替型の糊付機であることは認められるが，いずれにしても，β-MAX2が『自動壁紙糊付機』として使用し得ることには変わりはない。」（乙１の26頁７行～９行）と認定判断されているが，このことは，引用考案が手動式糊付機をベースに構成されているということと必ずしも矛盾するものではない。）よって，訂正後考案は自動式糊付機そのものであるのに対し，引用考案（β-MAX2）は手動式糊付機をベースに構成されている，という点で相違があるものと認められる。
(2)　続いて，原告は，訂正後考案は自動式糊付機そのものであるのに対し，引用考案（β-MAX2）は手動式糊付機をベースに構成されているので，両者はその前提となる構成を異にしており，相違点１について当業者が適宜選択し得ることとはいえない，と主張する（前記第３の１(5)ア(イ)）。ロールの軸受部の形状としてＵ字穴を採用した点において，訂正後考案と引用考案との構成が一致していること自体は，Ｕ字穴の果たす機能や奏すべき作用効果の点を問題にするまでもなく，客観的に明らかである。
このように両考案が軸受部の構成において一致している以上，それぞれの考案がかかる構成を採用するに至った目的ないし技術思想において相違するということを論じるのであればともかく（これは原告の前記第３の１(5)ア(ウ)における主張であり，その当否については後記(3)において検討する。），当該軸受部（Ｕ字穴）を設けるべき側板が，訂正後考案のように独立したフレーム側板であるのか，引用考案のように糊桶の側壁と兼用されているのかは，糊付機の本体部の構成に応じて，その考案の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が適宜決定すべき設計事項に過ぎないと解される。そして，原告は，自動式糊付機の本体部では糊箱とフレーム側板は別個の部材とされるのに対し，手動式糊付機では糊桶と別にフレーム側板を設けることはない，という具体的な相違があると主張するが，仮に原告主張のような相違があるとしても，そのことは，まさに軸受態様の設計に当たって考慮すべき事項にすぎないのである。すなわち，かかる本体部の構成の相違を踏まえて，軸受の態様について，訂正後考案では軸受部を（糊箱の側壁ではなく）フレーム側板に設け，引用考案では軸受部を糊桶の側壁に設けるという構成が採用されるという相違が生じるにすぎず，かかる軸受部の構成の相違は，設計事項の域を出るものではないというべきである。
なお，この点につき原告は，糊桶とは別の軸受板として設けたフレーム側板に各ロールを軸受する構成は，糊桶を洗浄等のために糊付機本体から着脱できるようにしたもので，自動式糊付機に特有の構成であるとも主張する。しかしながら，第１次判決が判示するとおり（乙１の24頁８行～25頁25行），訂正後考案の実用新案登録請求の範囲の記載においては，糊桶が糊付機本体から着脱可能であるか否かを特定する記載は存在せず，原告主張のように糊桶が着脱可能であるとの解釈をすることは，実用新案登録請求の範囲の記載に基づかないものであり，原告の上記主張は前提において失当である。
したがって，訂正後考案は自動式糊付機そのものであるのに対し，引用考案（β-MAX2）は手動式糊付機をベースに構成されているという上記(1)の相違があることが，相違点１について当業者が適宜選択し得ることに過ぎないという本件審決の認定判断を誤りであるとする理由にはならないというべきであり，原告の主張は採用できない。
(3)　原告は，自動式糊付機である訂正後考案において軸受部をＵ字穴とする構成を採用することは，手動式である引用考案（β-MAX2）において軸受部をＵ字穴とすることとは，根本的に技術的意義が異なると主張する（前記第３の１(5)ア(イ)）。


考案の構成は，考案を客観的に表現したものであるから，考案の構成が一致する場合は，構成の面から客観的に考案を別個のものと識別することはできず，考案の目的が異なる場合や，その背景となる技術思想が異なる場合であっても，考案の同一性を否定することはできない。また，作用効果の面からしても，先願考案において考案者が意図していない作用効果であって考案の目的には含まれていないものであっても，先願考案の構成から必然的に生じるものであれば，同一の作用効果が後願考案によっても奏されているとき，両考案は作用効果の点でも同一であるといわざるを得ず，両考案の間に実質的な相違があるということはできない。かかる観点にたって訂正後考案と引用考案を比較すると，軸受部をＵ字穴とする点において構成が一致していることは明らかである。そして，引用考案においてローラーの軸受部をＵ字穴とする構成を採用したのは，引用考案のものを手動式で用いる際や，その取扱説明書に従って糊箱を洗浄する際にローラーを取り外すことを想定したものであって（甲４の12頁，14頁），手指の挟み込み事故の防止という技術思想に基づくものではないとはいえ，引用考案のかかる構成がもたらす現実の作用効果として，送リ出シローラーが取り付けられたまま回転した場合に，ドクターローラーとの間に手指等の障害物が挟まったときには送リ出シローラーが浮き上がり，障害物がそのまま挟み込まれることはないという作用効果を有するのであるから，考案の現実の作用効果においても，訂正後考案と何ら相違がないと認められる。したがって，引用考案において，挟み込み事故の防止という技術思想がなかったとしても，構成及び作用効果が同一である以上，上記技術思想の相違によって，訂正後考案が引用考案と実質性に相違するということはできない。また，原告は，訂正後考案は「長穴又はＵ字穴によって」軸受けすることを要件とするものであるところ，「長穴」によって軸受けされているときは下側ピンチロールを取り外すことはできないのであるから，訂正後考案は下側ピンチロールを取り外すことを技術内容（要件）としていないのに対し，引用考案（β-MAX2）の切り欠け円は送リ出シローラーを取り外すことを予定してそのために設けられている，という点において，訂正後考案のＵ字穴とβ-MAX2の切り欠け円（Ｕ字穴）が同一であるということはできない，とも主張する。しかし，訂正後考案において，「長穴」も軸受の態様として予定されている点においてロールを積極的に「取り外す」ことが原告のいう「技術内容（要件）」になっていないとしても，訂正後考案は「長穴又はＵ字穴」と規定することによって明確にＵ字穴による軸受も許容しているのである。そして，軸受をＵ字穴とした態様の場合の訂正後考案は，引用考案と外見上構成が同一となるうえに，ロールを取り外すことができ，また，ロール間に手指等が挟まった場合には浮き上がるという機能及び作用効果を有する点においても同一であることは上記のとおりであるから，かかる客観的な構成，機能及び作用効果の同一性がある以上，原告主張の「技術内容（要件）」の相違は，訂正後考案の新規性を裏付けるものとはいえない。
よって，この点に関する原告の主張も採用できない。
(4)　以上のとおりであるから，相違点１に関する新規性の判断に誤りがあるとする原告の主張には理由がない。
３　取消事由２について
上記２(1)のとおり，訂正後考案は自動式糊付機の考案であるのに対し，引用考案（β-MAX2）は手動式をベースに構成されているものと認められる。しかしながら，上記のとおりの相違を前提としても，次に述べるとおり，ロールの軸受部を糊桶の側壁に設けるという引用考案の構成から，当業者が，糊桶から独立したフレーム側板に設けるという訂正後考案の構成に想到することが困難であるということはできない。
すなわち，原告は，引用考案のような手動式糊付機において独立したフレーム側板を設けることは，重量の増加及び糊付機の大型化というデメリットのみを生じさせるから，阻害要因があると主張する。しかし，訂正後考案の相違点１にかかる進歩性の判断において問題とされるべきは，自動式糊付機である訂正後考案において，引用考案との相違点である，独立したフレーム側板への軸受という構成を採用することの容易想到性であるところ，全文訂正明細書（甲８）を精査しても訂正後考案について糊付機の軽量化という技術課題があったことをうかがわせる記載はなく，原告の主張するデメリットは，独立したフレーム側板という構成を採用することの阻害要因であるとは認められない。かえって，訂正後考案及び引用考案のように，ロールを軸受けする側板にＵ字穴を設けて軸受部とするという構成を採用する場合，糊桶の側壁をロールの軸受けのためにも兼用するよりも，独立のフレーム側板に軸受けする構成とした方が，加工の容易性や取り付け精度の点で好ましいということも考えられる。このことをも考慮すれば，独立したフレーム側板に軸受けするという構成を採用することが，デメリットのみを有するものでその採用には阻害要因があるとする原告の主張は，採用することはできない。４　以上の次第で，原告が取消事由として主張するところは，いずれも理由がなく，本件審決には他にこれを取り消すべき瑕疵は認められない。よって，原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官   　　　中　　野　　哲　　弘
裁判官　　　　　青　　柳　　　　　馨
裁判官　　      上　　田　　卓　　哉


平成１１年（行ケ）第１２４号審決取消請求事件
判決
原告ポロ・ビーシーエス株式会社
代表者代表取締役【Ａ】
訴訟代理人弁護士北方貞男、弁理士【Ｂ   【Ｃ【Ｃ【Ｄ   【Ｅ】】、】、】、】、
被告Ｘ
代表者代表取締役【Ｆ】、、、   、、訴訟代理人弁護士飯田秀郷栗宇一樹   和田聖仁早稲本和徳久保田伸
秋野卓生、七字賢彦
主文
特許庁が平成１０年審判第３０６２０号事件について平成１１年３月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
原告は、登録第１４３４３５９号商標（昭和４７年６月１３日登録出願、昭和５５年９月２９日設定登録、平成２年９月２０日存続期間の更新登録。本件）。「」   、商標の商標権者である本件商標は   ＰＯＬＯの欧文字を横書きして成り旧第１７類「ネクタイ、その他本類に属する商品、但し、ポロシャツ及びその類似商品ならびにコートを除く」を指定商品とする。
被告は、平成１０年６月１９日、原告を被請求人として、商標法５０条１項の規定により「本件商標の指定商品中「寝具類（寝台を除く」について、そ、）の登録を取り消す」との審決を求める審判請求をし（平成１０年７月１５日予告登録、平成１０年審判第３０６２０号事件として審理されたところ、平成）１１年３月２３日「商標法第５０条の規定により、登録第１４３４３５９号、「（）」、。」商標の指定商品中   寝具類寝台を除くについてはその登録は   取り消すとの審決があり、その謄本は同年４月７日原告に送達された。
２審決の理由の要点
(1)被告（請求人）は、審判請求の理由を次のように述べた。被告が調査した結果、本件商標は商標権者により、少なくとも過去３年以内に日本国内でその指定商品には使用されていないことが判明した。したがって、本件商標の指定商品中「寝具類（寝台を除く」についての登）録は、取り消されるべきである。
(2)原告（被請求人）は要旨次のように述べ、証拠方法として審判乙第１号証ないし審判乙第４号証を提出した。
(2)－１審判乙第１号証及び審判乙第２号証に示すように、原告の関連会社である公冠販売株式会社（当時の本件商標権者）は、米国のポロラルフローレン会社に、本件商標及び登録第１４４７４４９号商標の使用を許諾する契約、（、、を締結しており   該契約は現在も有効に存在しているなおこの契約書には守秘義務のある内容が含まれているので、契約事実を確認できる個所のみを抜粋している。。）
このポロラルフローレン会社は、少なくとも本件商標の商標権が公冠販売株式会社から原告に譲渡される前（平成１０年２月２４日付け譲渡による商標権移転登録申請手続前）まで、上記通常使用権に基づいて本件商標を「寝具」についても使用している。
具体的には、審判乙第３号証及び審判乙第４号証に示す「毛布」は、ポロラルフローレン会社が製造・販売していたもので、当該商品には、図形と共に本件商標「ＰＯＬＯ」が、非常に目立つように太字で刺繍されている。この使用形態は「ＰＯＬＯ」だけを分離抽出して把握可能であり、社会通、念上、本件商標と同一性ある商標の使用にほかならない。(2)－２よって、本件商標は、本件取消審判の請求前３年以内に、日本国、、「」   「」内において通常使用権者が   その請求に係る指定商品寝具のうち   毛布について使用していたことは明白であり、本件は商標法５０条１項の規定に該当しない。
(3)審決の判断
(3)－１原告の答弁及び提出に係る審判乙第１号証ないし審判乙第４号証を総合勘案すれば、１９８７年１月１日に公冠販売株式会社とポロラルフローレン会社との間で本件商標に係るライセンス契約がなされたこと（審判乙第１号証及び審判乙第２号証、原告が「毛布」と主張するものに表示された図形）中に「ＰＯＬＯ」の文字が表されていること（審判乙第３号証及び審判乙第４号証）が認められる。
しかしながら、審判乙各号証によっては、本件商標を使用しているとする商「」、、   、品が毛布であることを確認できないうえに   原告は本件商標の使用時期、。使用場所及び使用者についてこれを具体的に証明する証左を提出していない(3)－２してみれば、原告は、本件請求に係る指定商品について、本件請求の登録前３年以内に日本国内において、本件商標を使用していることを証明していないといわざるを得ず、また、本件商標を使用していないことについての正当な理由があることの立証もしていない。
したがって、本件商標の登録は、指定商品中「寝具類」について、商標法５０条１項の規定により、その登録を取り消すべきである。
第３原告主張の審決取消事由
原告が提出した甲号各証等によれば、原告を含む本件商標権者ないし本件商標の通常使用権者が、本件取消審判請求の予告登録前３年以内に、本件商標をその指定商品中「寝具類（寝台を除く」に属する商品「毛布」に使用してい）た事実は明らかであり、これを認めずに本件審判請求を認容した審決は誤りである。
第４審決取消事由に対する被告の反論
原告主張の事実は否認する。
第５当裁判所の判断
１原告主張の本件商標の使用の事実関係についてみるに、以下に示す書証のほか、甲第１８号証及び証人高井澄雄の証言並びに弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。
(1)公冠販売株式会社（旧商号・丸永衣料株式会社）は、昭和５８年１２月１９日登録により本件商標権を【Ｇ】から譲り受けたが、その後原告に本件、（）、商標権を譲渡し平成１０年４月２７日その旨登録されたこと   甲第３号証公冠販売株式会社は、昭和６２（１９８７）年１月１日、アメリカ合衆国のニューヨーク市に本店を有するポロ／ローレンカンパニー（日本語の契約書上「ポロラルフローレン会社」と表記）に対し、ネクタイとマフラーを除く旧商品区分第１７類の商品について日本国内における本件商標の通常使用権を許諾したが（甲第９号証の１、２、原告は、遅くとも平成１０年２月２６日まで）に本件商標権を譲り受けたのに伴い（甲第３号証、上記契約の地位を承継し）


主　　　文
１　本件控訴及び本件附帯控訴に基づき，原判決主文第二項，第三項，第八項，第一○項，第一六項並びに第一七項の１及び２（ただし，原判決事実及び理由第一の七２記載の請求に関する部分を除く。）を次のとおり変更する。（１）　被控訴人Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ５，同Ｐ６，同Ｐ７，同Ｐ８，同Ｐ９，同Ｐ１０，同Ｐ１１及び同Ｐ１２の訴えをいずれも却下する。
（２）　（１）記載の被控訴人らを除く被控訴人らと控訴人との間で，シングル編成で予定着陸回数が１回の場合，連続する２４時間中，乗務時間９時間を超えて，又は勤務時間１３時間を超えて予定された勤務に就く義務のないことを確認する。
（３）　（１）記載の被控訴人らを除く被控訴人らと控訴人との間で，シングル編成で予定着陸回数が２回の場合，連続する２４時間中，乗務時間８時間３０分を超えて，又は勤務時間１３時間を超えて予定された勤務に就く義務のないことを確認する。
（４）　（１）記載の被控訴人らを除く被控訴人らと控訴人との間で，国内線について連続３日を超えて乗務に就く義務のないことを確認する。
（５）　（１）記載の被控訴人らを除く被控訴人らと控訴人との間で，国際線については，待機（スタンバイ）に先立ち，あらかじめその対象便として指定された２つの便とその間の便でない限り，乗務する義務のないことを確認する。（６）　（１）記載の被控訴人らを除く被控訴人らの原判決事実及び理由第一の二記載の請求，後記事実及び理由第１の２（３）記載の請求及び同２（４）記載のその余の請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は，被控訴人Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ５，同Ｐ６，同Ｐ７，同Ｐ８，同Ｐ９，同Ｐ１０，同Ｐ１１及び同Ｐ１２と控訴人との間においては，第１，２審を通じて控訴人に生じた費用の４分の１と上記被控訴人ら１２名に生じた費用とを上記被控訴人ら１２名の負担とし，上記被控訴人ら１２名を除く被控訴人ら３１名と控訴人との間においては，第１，２審を通じて上記被控訴人ら１２名を除く被控訴人ら３１名に生じた費用と控訴人に生じたその余の費用とを５分し，その２を上記被控訴人ら１２名を除く被控訴人ら３１名の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
（２）　前記（１）に係る被控訴人らの請求をいずれも棄却する。（３）　本件附帯控訴をいずれも棄却する。
（４）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人
（１）　本件控訴をいずれも棄却する。
（２）　原判決主文第二項を，次のとおり変更する。
控訴人と被控訴人らとの間で，シングル編成で予定着陸回数が１回の場合，連続する２４時間中，乗務時間９時間を超えて，又は勤務時間１３時間を超えて予定された勤務に就く義務のないことを確認する。（３）　原判決主文第一〇項を取り消す。
控訴人と被控訴人らとの間で，あらかじめ乗員交替地として定められた場所であるか否かにかかわらず，宿泊を伴う休養は，少なくとも１２時間を有することを確認する。（４）　原判決主文第一七項１及び２のうち，国際線の指定便以外に乗務する義務がないことの確認請求に関する部分を，次のとおり変更する。
控訴人と被控訴人らとの間で，待機（スタンバイ）から起用の場合，国際線については，待機（スタンバイ）に先立ち，あらかじめその対象便として指定された１便又は原判決別紙２８頁請求七１（路線群の区別）記載の区分による同一の路線群に属し，かつ，出発時刻が４時間以内に予定された２便でない限り，乗務する義務のないことを確認する。（５）　訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
定期航空運送事業者（航空会社）である控訴人は，従前，労働組合と労働協約を締結して運航乗務員の勤務基準を定めていたが，構造改革の一環として，国際コスト競争力を強化する目的で，人員効率を向上させて人的生産性を高めるという観点と，路線構成の変化や機材性能の向上に合った更に合理的な勤務基準にするという観点から勤務基準を変更する旨主張して，労働組合と交渉したが，合意に至らず，労働協約の破棄を通告し，運航乗務員の勤務基準を定める就業規則を変更して新たな勤務基準を定めるに至った。
本件は，控訴人に副操縦士又は航空機関士として勤務している被控訴人ら（一部は既に機長ないし先任航空機関士に昇格している。）を含む原審原告らが，控訴人が行った就業規則の変更は不利益な変更で合理性がないなど無効であり，従前の勤務基準の適用があると主張し，従前の勤務基準のうち，①　一連続の乗務に係わる勤務における乗務時間及び勤務時間に関する勤務基準（シングル編成による予定着陸回数が１回から４回までの各場合の運航についての乗務時間及び勤務時間に関する勤務基準並びにマルティプル編成による運航についての乗務時間及び勤務時間に関する勤務基準），②　一連続の乗務に係わる勤務完遂の原則に関する勤務基準，③　月間及び年間の乗務時間に関する勤務基準，④　休養時間に関する勤務基準，⑤　国際線基地帰着後の休日に関する勤務基準，⑥　国内線連続乗務日数に関する勤務基準，並びに⑦　スタンバイに関する勤務基準について，従前の勤務基準を超える勤務基準に基づく勤務の義務がないことの確認を求めた事案である。


原判決は，原審原告らのうち，機長に昇格した者及び各請求に係る勤務上の義務の履行を求められる現実的な可能性が認められない者の確認の利益を否定して各請求に係る訴えを却下するとともに，被控訴人らの請求のうち，前記①に関する請求につき，同請求に係る勤務上の義務の履行を求められる現実的な可能性が認められない者の確認の利益を否定して同請求に係る訴えを却下するとともに，シングル編成による２名編成機で予定着陸回数が１回の場合及びシングル編成で予定着陸回数が２回の場合の運航についての乗務時間制限に関する変更後の新しい勤務基準を定める規定は，その内容自体の合理性を欠くので，就業規則としての効力がないとして，シングル編成による２名編成機で予定着陸回数が１回の場合，連続する２４時間中，乗務時間９時間を超えて，又は勤務時間１３時間を超えて予定された勤務に就く義務がないこと，及びシングル編成で予定着陸回数が２回の場合，連続する２４時間中，乗務時間８時間３０分を超えて，又は勤務時間１３時間を超えて予定された勤務に就く義務がないことをそれぞれ確認し，その余の請求を棄却し，前記②に関する請求につき，一連続の乗務に係わる勤務完遂の原則に関する変更後の新しい勤務基準を定める規定は，その内容自体の合理性を欠くので，就業規則としての効力がないとして，確認の利益を有する被控訴人らが，乗務割上の一連続の乗務に係わる勤務を開始後その終了前に，既に着陸回数に応じた乗務時間制限又は勤務時間制限を超える事態が発生しており，又は更に勤務を継続すればこれを超えることとなる事態が発生した場合において，機長が他の運航乗務員と協議し，運航の安全に支障がないと判断したときでない限り，上記被控訴人らがその勤務を完遂しなければならないとの義務がないことを確認し，その余の確認請求は別の確認請求と重複するとして，訴えを却下し，前記③に関する請求につき，同請求に係る勤務上の義務の履行を求められる現実的な可能性が認められない者の確認の利益を否定して同請求に係る訴えを却下するとともに，月間及び年間の乗務時間に関する勤務基準の変更には合理性があると
ページ(1)
して同請求を棄却し，前記④に関する請求につき，同請求に係る勤務上の義務の履行を求められる現実的な可能性が認められない者の確認の利益を否定して同請求に係る訴えを却下するとともに，宿泊を伴う場合の休養時間についての勤務基準に関する新しい就業規則の規定は不利益変更に該当せず，規定自体も合理性を欠くとはいえないとして，宿泊を伴う場合の昀低休養時間に関する確認請求を棄却し，また，デッドヘッド後の休養時間についての勤務基準に関する新しい就業規則の規定は不利益変更に該当するものの規定の変更に合理性があるとして，デッドヘッド後の昀低休養時間に関する確認請求を棄却し，さらに自宅スタンバイ終了後の休養時間についての勤務基準に関する新しい就業規則の規定は不利益変更に該当するものの規定の変更に合理性があるとして，自宅スタンバイ終了後の昀低休養時間に関する確認請求を棄却し，前記⑤に関する請求につき，同請求に係る勤務上の義務の履行を求められる現実的な可能性が認められない者の確認の利益を否定して同請求に係る訴えを却下するとともに，国際線基地帰着後の休日についての勤務基準に関する新しい就業規則の規定は不利益変更に該当するものの規定の変更に合理性があるとして同請求を棄却し，前記⑥に関する請求につき，国内線連続乗務日数を昀長５日に変更した新しい勤務基準を定める規定は，その内容自体の合理性を欠くので，就業規則としての効力がないとして，同請求を認容し，前記⑦に関する請求につき，従前の勤務基準では，国際線のスタンバイ中の運航乗務員からの起用対象の内容が，予め指定していた２便とその間の便に起用対象の範囲を限定する制度であったところ，その制度を廃止した新しい勤務基準を定める規定は，その内容自体の合理性を欠くので，就業規則としての効力がないとして，国際線のスタンバイの指定便制度廃止に関する請求のうち，国際線について，スタンバイに先立ち，予めその対象便として指定された２つの便とその間の便でない限り，乗務する義務のないことを確認し，その余の請求を棄却するとともに，スタンバイから起用される業務の範囲が乗務以外の業務に広げられた新しい就業規則の規定は不利益変更に該当するとはいえないとして，スタンバイからの起用により乗務以外の勤務に就く義務がないことの確認請求を棄却した。
そこで，控訴人は，被控訴人らの本訴請求を一部認容した原判決を不服として控訴をし，また，被控訴人らも，附帯控訴をし，勤務上の義務の履行を求められる現実的な可能性が認められない者として確認の利益を否定されて訴えを却下された被控訴人らを含め，前記第１の２（２）ないし（４）のとおり確認を求める。したがって，当審での判断の対象は，被控訴人らの確認の利益のほか，前記①のうち，シングル編成による２名編成機で予定着陸回数が１回の場合，シングル編成による３名編成機で予定着陸回数が１回の場合及びシングル編成で予定着陸回数が２回の場合の乗務時間及び勤務時間制限に関する勤務基準，前記②の一連続の乗務に係わる勤務完遂の原則に関する勤務基準，前記④のうち，宿泊を伴う休養時間についての勤務基準，前記⑥の国内線連続乗務日数に関する勤務基準，並びに前記⑦のうち，国際線のスタンバイ指定便制度に関する勤務基準についての変更された就業規則の規定が被控訴人らに適用されるか否かである。
第３　争いのない事実等
争いのない事実等は，次のとおり補正する（なお，原判決第１分冊事実及び理由の「第六　訂正」の項一でされた補正も改めて掲記する。）ほか，原判決事実及び理由第二の「一　争いのない事実等」の項に記載のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決第２分冊８頁５行目の「同法三二条の二」を「同法三二条の二（平成一〇年法律第一一二号による改正前のもの。以下同じ。）」に改める。
（２）　同１１頁７行目の「と規定している。」を「と規定している（平成一一年法律第七二号による改正前のもの）。」に，同頁８行目の「また、航空法六八条は、」から同頁１０行目末尾までを「また，航空法六八条（平成一一年法律第一六〇号による改正前のもの）は，航空機乗組員の乗務について以下のように規定している。」にそれぞれ改める。
（３）　同１２頁４行目の「同法施行規則」を「同法施行規則一五七条の三（平成一二年運輸省令第三九号による改正前のもの）」に改める。
（４）　同１３頁９行目の「また、航空法一〇四条は，」から同１４頁１行目までを「また，航空法一〇四条（平成一一年法律第七二号及び同第一六〇号による改正前のもの）は，運航規程等の認可について次のとおり規定している。」に改める。


（５）　同１４頁９行目の「航空法施行規則では、」を「航空法施行規則二一五条（平成六年運輸省令第五三号，平成一一年運輸省令第四〇号及び平成一二年運輸省令第三九号による改正前のもの）及び同規則二一六条（平成一二年運輸省令第五三号による改正前のもの）は次のとおり規定している。」に，同頁１１行目の「第二百十三条」を「第二百十五条」に，同１５頁６行目の「第二百十四条」を「第二百十六条」にそれぞれ改める。（６）　同１６頁の表上欄の「ニ」部分を「ニ　航空機乗組員の乗務割及び運航管理者の業務に従事する時間の制限」に改め，同表下欄３行目から同５行目にかけての「客室乗務員の乗務割は客室乗務員の職務に支障を生じないように定められているものであり、」を削る。
（７）　同１７頁３行目の「と定められている。」を削り，同頁９行目の「規定されている。」を「規定されていたが，同基準は，航空局技術部運航課長作成の平成１２年１月３１日付け運航規程審査要領細則（空航第７８号，平成１２年２月１日から適用）により廃止され，乗務時間制限は同細則で規定されている（乙三〇二の一ないし三）。」に，同頁末行の「別表（別紙）」を「原判決別紙「航空局技術部長通達（平成４年）別表（原判決第１分冊別紙２９頁）」にそれぞれ改める。
（８）　同２３頁４行目の「別紙（運航規程上乗務時間及び勤務時間の基準表）」を「原判決別紙「運航規程上乗務時間及び勤務時間の基準表」（原判決第１分冊別紙３０頁）」に改める。（９）　同３１頁７行目の「（なお、」から同８行目の「参照）」までを削る。（１０）　同３４頁３行目の「締桔」を「締結」に，同３５頁６行目の「瑞を発した」を「端を発した」にそれぞれ改める。
（１１）　同３８頁末行の「支度科」を「支度料」に改める。（１２）　同４０頁３行目の「平成五年年」を「平成五年」に改め，同頁５行目の「及び④」及び同頁９行目の「及び⑪、⑫」をそれぞれ削る。
（１３）　同４６頁６行目の「別紙「別表１」参照」を「原判決別紙「別表１」参照（原判決第１分冊別紙４２頁）」に改める。
（１４）　同４７頁５行目の「別紙「別表２」参照」を「原判決別紙「別表２」参照（原判決第１分冊別紙４２頁）」に，同頁８行目の「別紙「別表３」参照」を「原判決別紙「別表３」参照（原判決第１分冊別紙４２頁）」にそれぞれ改める。
（１５）　同５３頁４行目の「別紙「別表４」参照」を「原判決別紙「別表４」参照（原判決第１分冊別紙４２頁）」に改める。
（１６）　同５５頁２行目の「別紙「別表２」参照」を「原判決別紙「別表２」参照（原判決第１分冊別紙４２頁）」に，同頁５行目の「別紙「別表３」参照」を「原判決別紙「別表３」参照（原判決第１分冊別紙４２頁）」にそれぞれ改める。
（１７）　同６０頁３行目の「別紙「別表５」参照。」を「原判決別紙「別表５」参照（原判決第１分冊別紙４２頁）」に改める。
（１８）　同６１頁３行目の「別紙「別表６」参照」を「原判決別紙「別表６」参照（原判決第１分冊別紙４３頁）」
ページ(2)
に改める。
（１９）　同６２頁７行目から８行目にかけての「別紙「別表７」参照」を「原判決別紙「別表７」参照（原判決第１分冊別紙４３頁）」に改める。
（２０）　同６２頁末行から同６３頁１行目にかけての「別紙「別表８」参照」を「原判決別紙「別表８」参照（原判決第１分冊別紙４３頁）」に改める。
（２１）　同８４頁１０行目の「終了の日を持って」を「終了の当日をもって」に，同８５頁９行目から１０行目にかけての「別紙「別表９」参照」を「原判決別紙「別表９」参照（原判決第１分冊別紙４３頁）」にそれぞれ改める。（２２）　同８６頁１０行目の「別紙「別表１０」参照」を「原判決別紙「別表１０」参照（原判決第１分冊別紙４４頁）」に改める。
（２３）　同８７頁９行目の「二日移譲」を「２日以上」に改める。（２４）　同９１頁１行目の「八六頁」を「九〇頁，九四頁」に改める。（２５）　同９３頁７行目の「二八頁まで」を「二九頁」に改める。
第４　当事者の主張（法的構成及び争点）
１　請求原因（当審で追加された主張は後記第５で付加する。）（１）　被控訴人らは，控訴人に雇用され，副操縦士又は航空機関士として勤務している運航乗務員である。（２）ア　控訴人は，副操縦士及び航空機関士の労働条件の基準（勤務基準）を定める就業規則として本件就業規程を制定し，平成５年１０月２２日にこれを改定し，同年１１月１日施行した。イ　この改定後の本件就業規程は，一連続の乗務に係わる勤務における乗務時間及び勤務時間の制限に関する勤務基準（当審での審判対象は，シングル編成による２名編成機で予定着陸回数が１回の場合，シングル編成による３名編成機で予定着陸回数が１回の場合及びシングル編成で予定着陸回数が２回の場合の乗務時間及び勤務時間に関する勤務基準），一連続の乗務に係わる勤務完遂の原則に関する勤務基準，国内線連続乗務日数に関する勤務基準，宿泊を伴う休養時間に関する勤務基準及び国際線の待機（スタンバイ）指定便制度に関する勤務基準について，前記第３で引用した原判決事実及び理由第二の一の５（原判決第２分冊４２頁以下）のとおりに定めている。ウ　控訴人は，改定後の本件就業規程の規定が被控訴人らに適用されると主張している。（３）　勤務協定及び改定前の本件就業規程は，前記（２）イの各点の勤務基準につき，原判決事実及び理由第二の一の５のとおりに定めていたので，被控訴人らの上記各点についての勤務基準は勤務協定（改定前の本件就業規程も同じ内容であった。）のとおりである。


（４）ア　乗務時間制限及び勤務時間制限をはじめとする前記（２）イの各点の勤務基準は，運航の安全，運航乗務員の生命，身体の安全に係わるものである。
イ　したがって，控訴人は，改定後の本件就業規程の規定中上記の各点の勤務基準を定める部分について安全性の合理的根拠を主張立証することを要する。
（５）ア　本件就業規程の改定による前記（２）イの各点に関する勤務基準の変更は，従前の労働条件を不利益に変更するものである。不利益の具体的内容は，後記第５のとおりである。イ　したがって，控訴人は，本件就業規程の変更の必要性及び内容自体の合理性を主張立証し，被控訴人らが受ける不利益性を考慮してもなお本件就業規程の変更に合理性があるということができなければならない。（６）　よって，被控訴人らは，前記（２）イの各点に関する勤務基準について，改定後の本件就業規程が定めている勤務基準に基づく勤務上の義務の不存在確認を求めるとともに，勤務基準の内容の確認を求める。
２　請求原因に対する認否
（１）　請求の原因（１）の事実のうち，被控訴人Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ６，同Ｐ１，同Ｐ５，同Ｐ８，同Ｐ７，同Ｐ９及び同Ｐ２（以下「被控訴人Ｐ３ら９名」という。）が副操縦士であることは否認し，また，被控訴人Ｐ１０，同Ｐ１１及び同Ｐ１２（以下「被控訴人Ｐ１０ら３名」という。）が航空機関士であることは否認し，その余の事実は認める。被控訴人Ｐ３ら９名は，原審口頭弁論終結当時副操縦士であったが，その後機長に昇格している。また，被控訴人Ｐ１０ら３名は，原審口頭弁論終結当時航空機関士であったが，その後先任航空機関士に昇格している。（２）　同（２）ア及びイの事実は認める。同（２）ウの事実のうち，控訴人が，被控訴人Ｐ３ら９名及び被控訴人Ｐ１０ら３名に本件就業規程の規定が適用されると主張していることは否認し，その余の事実は認める。（３）　同（３）の事実は認める。
（４）　同（４）の主張は争う。
（５）　同（５）アにつき，本件就業規程の変更により被控訴人らのうちに一部不利益を受ける者がいることは否定はしないが，本件就業規程の変更による勤務基準の変更内容は一様ではなく，不利益の内容とその性質を的確に認識する必要がある。これらの点は，後記第５において主張する。（６）　同（６）は争う。
３　抗弁及び控訴人の主張の骨子
（１）　被控訴人らのうちには，後記第５において主張するとおり確認の利益を欠く者がいる。（２）　控訴人は，平成３年以降，業績が悪化し，構造的な高コスト体質を改善して国際的な競争力を強化するために，抜本的な企業構造の改革を行わなければならず，本件就業規程の変更を行わなければならない差し迫った高度の必要性があった。本件就業規程の変更によって一部労働負荷の増加が生じたが，それに見合うだけのコスト削減が実現されているから，本件就業規程変更の合理性が認められる。詳細は，後記第５において主張するとおりである。
４　抗弁に対する認否
後記第５において主張するとおりである。
５　争点
（１）　本訴請求における確認の利益の有無
ア　被控訴人らのうち，本件就業規程の改定後に機長又は先任航空機関士に昇格した者は確認の利益を有するか。イ　被控訴人らのうち，本件就業規程の改定当時は運航乗務員訓練生であり，その後運航乗務員になった者は確認の利益を有するか。
（２）　本件就業規程の変更の合理性に関する判断枠組みの如何と変更後の本件就業規程の内容自体の合理性の判断の
当否
（３）　本件就業規程の変更の合理性の有無
ア　シングル編成による２名編成機で予定着陸回数が１回の場合の運航についての乗務時間及び勤務時間制限の変更の
合理性の有無
（ア）　不利益変更の有無，内容及び程度
（イ）　変更の必要性の有無，内容及び程度
（ウ）　変更された内容自体の相当性
（エ）　代替措置の有無
（オ）　労働組合等との交渉経過
イ　シングル編成による３名編成機で予定着陸回数が１回の場合の運航についての乗務時間及び勤務時間制限の変更の
合理性の有無
ページ(3)
前記アと同様の項目について
ウ　シングル編成で予定着陸回数が２回の場合の運航についての乗務時間及び勤務時間制限の変更の合理性の有無
前記アと同様の項目について
エ　一連続の乗務に係わる勤務完遂の原則に関する勤務基準の変更の合理性の有無
前記アと同様の項目について
オ　国内線連続乗務日数に関する勤務基準の変更の合理性の有無
前記アと同様の項目について
カ　宿泊を伴う休養における昀低休養時間の保障に関する勤務基準の変更の合理性の有無前記アと同様の項目についてキ　国際線のスタンバイ指定便制度に関する勤務基準の変更の合理性の有無
前記アと同様の項目について
第５　争点に対する当事者の主張
別紙「第５　争点に対する当事者の主張」のとおり。
第６　当裁判所の判断
別紙「第６　当裁判所の判断」のとおり。
第７　結論


被控訴人らの本件訴えのうち，被控訴人Ｐ１外１１名の本件訴えは不適法であるから，これを却下することになる。被控訴人Ｐ１外１１名を除く被控訴人らの控訴人に対する請求のうち，控訴人との間で，シングル編成による予定着陸回数が１回の場合（２名編成機も３名編成機も含む。）で，連続する２４時間中，乗務時間９時間を超えて，又は勤務時間１３時間を超えて予定された勤務に就く義務のないことの確認請求，シングル編成で予定着陸回数が２回の場合，連続する２４時間中，乗務時間８時間３０分を超えて，又は勤務時間１３時間を超えて予定された勤務に就く義務のないことの確認請求及び国内線について連続３日を超えて乗務に就く義務のないことの確認請求は，いずれも理由があるから，これを認容すべきであり，また，前記第１の２（４）記載の国際線のスタンバイ指定便制度に関する請求につき，控訴人との間で，国際線については，待機（スタンバイ）に先立ち，あらかじめその対象便として指定された２つの便とその間の便でない限り，乗務する義務のないことの確認を求める限度で理由があるから，これを認容し，その余の請求は理由がないから，これを棄却すべきであり，さらに，原判決事実及び理由第一の二記載の請求及び前記第１の２（３）　記載の請求は，いずれも理由がないから，これを棄却すべきである。よって，原判決中以上の結論と異なる部分は相当でないから，本件控訴及び本件附帯控訴に基づき，原判決主文第二項，第三項，第八項，第一〇項，第一六項並びに第一七項の１及び２（ただし，原判決事実及び理由第一の七２記載の請求に関する部分を除く。）を以上のとおり変更することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１４民事部
裁判長裁判官　西田美昭
裁判官　大段亨
裁判官　伊藤正晴
（別紙）
第６　当裁判所の判断
１　本訴請求における確認の利益
（１）　基本的な考え方
本件は，被控訴人らが控訴人に対し，本件就業規程の定める勤務基準（以下「労働条件の基準」ともいう。）のうち，本件就業規程の改定により新たに設定された勤務基準に基づく勤務上の義務が存在しないことの確認を求める訴訟である。確認訴訟は，紛争となっている現在の権利ないし法律関係の存否を既判力をもって確定することによって，現在の権利ないし法律関係をめぐる紛争を抜本的に解決する訴訟類型であるから，被控訴人らが本件就業規程の改定により新たに設定された勤務基準に基づく勤務上の義務の不存在を主張し，控訴人がこれを争っている場合には，被控訴人らにおいて本件就業規程の改定により新たに設定された勤務基準に基づく勤務上の義務が存在しないことの確認を求める利益があるというべきである。
なお，前記第３の争いのない事実等及び本件就業規程５条２項（甲４）によれば，本件就業規程の定める勤務基準は，被控訴人らの毎月の乗務等の勤務内容を定める乗務割（以下「勤務割」ともいう。）を作成する際の基準となることが認められ，この乗務割に基づいて被控訴人らの労働契約上の具体的な勤務上の義務が現実化することになる。その意味では，乗務割に基づく被控訴人らの労働契約上の具体的な勤務上の義務の不存在の確認を求めることも考え得るが，乗務割は毎月作成され，その内容が一定しているとは認められないので，乗務割に基づく被控訴人らの勤務上の義務の不存在を確認することは困難である。弁論の全趣旨によれば，本件訴訟の趣旨及び目的は，被控訴人らが，控訴人の業務命令に従わなければ，懲戒処分を受け，又は解雇されるおそれがあるので，そのような事態を防止するため，その前提である本件就業規程の定める勤務基準中，本件就業規程の改定により新たに設定された勤務基準に基づく勤務上の義務を一般的に取り上げ，これを履行する義務の不存在をあらかじめ確定しておくことにあり，予防的訴訟としての実質を有すると認められ，このような本件訴訟の趣旨及び目的に照らし，本件訴訟における確認の対象は，本件就業規程の改定により新たに設定された勤務基準に基づく勤務上の義務の不存在であるとするのが相当である。本件就業規程に基づく勤務基準が，被控訴人らにすべて適用されるか否かについて争いがあるので，以下検討する。（２）　被控訴人らのうち，本件就業規程の改定後に機長又は先任航空機関士に昇格した者の確認の利益ア　弁論の全趣旨によれば，被控訴人Ｐ１及び同Ｐ２は平成１１年８月２３日付けで，被控訴人Ｐ３は同年１１月２５日付けで，被控訴人Ｐ４は同年１２月２０日付けで，被控訴人Ｐ５は平成１３年５月１４日付けで，被控訴人Ｐ６は同年１２月１９日付けで，被控訴人Ｐ７は平成１４年３月２５日付けで，被控訴人Ｐ８は同年４月１１日付けで，被控訴人Ｐ９は同年９月１９日付けでそれぞれ機長に昇格し，また，被控訴人Ｐ１０，同Ｐ１１及び同Ｐ１２は平成１２年１２月１日付けで先任航空機関士に昇格したこと（以上の被控訴人らを，以下「被控訴人Ｐ１外１１名」という。）が認められる。
イ　本件確認の訴えの主位的請求原因は，被控訴人らが控訴人に雇用され，副操縦士又は航空機関士として勤務している運航乗務員であること，被控訴人らの労働条件は旧勤務協定及び改定前の本件就業規程の定めるとおりであること，しかるに，控訴人が，被控訴人らには改定後の本件就業規程の規定が適用され，これを根拠に被控訴人らの労働条件は改定後の本件就業規程の定める勤務基準のとおりであると主張していることを内容としている（前記第４の１の請求原因）。
しかし，被控訴人Ｐ１外１１名は，現在副操縦士でも航空機関士でもなく，機長又は先任航空機関士であり，甲第４号証によれば，本件就業規程は，運航乗務員である副操縦士又は航空機関士に適用があるが，管理職運航乗務員である機長又は先任航空機関士には適用されず，その就業条件については管理職運航乗務員就業規程が適用されることが認められる。したがって，被控訴人らの上記の主位的請求原因に基づく確認請求は，運航乗務員である被控訴人らの労働条件が旧勤務協定及び改定前の本件就業規程の定めるとおりであって，改定後の本件就業規程の効力が運航乗務員である被控訴人らに及ぶと主張する控訴人との間の法律関係に争いがあると主張し，改定後の本件就業規程の定める勤務基準に基づく勤務上の義務がないことの確認を求めているのであるから，機長又は先任航空機関士に昇格し，旧勤務協定及
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び改定前の本件就業規程の定める勤務基準の適用を受ける地位にはなく，改定後の本件就業規程の適用対象でもなくなった被控訴人Ｐ１外１１名については，前記の主位的請求原因に基づく確認請求に関し，確認の利益を欠くというべきである。
もっとも，甲第４号証によれば，管理職運航乗務員就業規程は，管理職運航乗務員の就業条件につき，本件訴訟で被控訴人らが確認を求めている勤務基準に関する本件就業規程及び運航乗務員訓練・審査就業規程の定めを準用していることが認められるが，運航乗務員と管理職運航乗務員とでは適用される就業規則が異なることに照らすと，確認の利益を欠くという前記の判断を左右するものではない。


ウ（ア）　被控訴人らは，控訴人に対し，運航乗務員として勤務する労働者として請求の趣旨記載の労働契約上の義務の不存在の確認を請求しているのであって，訴え提起当時副操縦士又は航空機関士であったという点はいわゆる補助事実であり，かつ，控訴人のいかなる規程が適用されるかは労働契約上の義務の存在を主張する控訴人が主張立証すべきであると主張する。しかしながら，前記のとおり被控訴人らが運航乗務員として確認請求をしているとしても，機長又は先任航空機関士に昇格した者は管理職運航乗務員であって，改定された後の本件就業規程の適用はなく，管理職運航乗務員就業規程が適用されることは明らかであるから，被控訴人らの上記主張は失当である。（イ）　被控訴人らは，控訴人が運航乗務員訓練生を採用し，その後運航乗務員訓練生から副操縦士又は航空機関士に，さらに機長又は先任航空機関士に昇格して乗務をする過程に照らすと，副操縦士又は航空機関士，機長又は先任航空機関士としての新たな採用行為（採用契約）があるのではなく，これらの過程は昇格であって，控訴人から発令行為があるだけであり，この昇格過程はほぼ確定したものであるから，「運航乗務員就業規程」「運航乗務員訓練・審査就業規程」「管理職運航乗務員就業規程」が労働契約の内容になるのは，運航乗務員訓練生採用時に締結する労働契約によるのであり，運航乗務員訓練生として採用された際の労働契約の内容として，将来機長又は先任航空機関士に昇格した際の労働条件は労働契約締結の時点での管理職運航乗務員就業規程の内容によることになると主張する。証拠（甲４７１，１０７７，１１１３の１）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人において運航乗務員訓練生として採用されると，操縦士の場合，基礎訓練及び副操縦士昇格訓練を受け，副操縦士資格試験に合格した後，控訴人の副操縦士として発令されて乗務すること，副操縦士として乗務した後，機長昇格訓練及び審査を経て，控訴人の機長として発令されること，航空機関士の場合，基礎訓練過程及び航空機関士昇格訓練を受け，航空機関士資格試験に合格した後，控訴人の航空機関士として発令されて乗務し，その後管理職として発令された者が先任航空機関士として乗務するが，操縦士の場合と異なり，管理職に昇格するための訓練や資格試験はないこと，副操縦士，航空機関士，機長及び先任航空機関士の発令に当たり，新たな採用契約は締結されていないこと，運航乗務員訓練生から副操縦士又は航空機関士に昇格できない者が少数存在するが，大半は昇格していること，副操縦士から機長に昇格できない者も少数存在するが，大多数は昇格していること，ある運航乗務員訓練生が採用された際，控訴人との間で交わされた採用確認書（甲４７１）では，①　「訓練期間中における運航乗務員訓練生の賃金・労働時間その他の労働条件については，控訴人の就業規則，運航乗務員訓練生就業規程，その他控訴人もしくは控訴人の指定する訓練機関に定める諸規則による（第３項）。」，②　運航乗務員訓練生が所定の資格試験に合格した後，「運航乗務員として勤務を開始した後の賃金・労働時間その他の労働条件は，控訴人の定める諸規則による。（第６項）」と規定されていたことが認められる。以上の認定事実によれば，運航乗務員訓練生として採用される際，将来運航乗務員や管理職運航乗務員になった場合には，その昇格した時点における控訴人の本件就業規程や管理職運航乗務員就業規程が適用されることが労働契約の内容になっていたということができる。したがって，機長又は先任航空機関士に昇格した際の労働条件が運航乗務員訓練生の採用時点での管理職運航乗務員就業規程の内容によることになる旨の被控訴人らの前記主張は失当である。（ウ）　被控訴人らは，平成５年１１月に本件就業規程が改定される以前に機長であった者については，勤務協定及び改定前の本件就業規程に定められていた内容がその労働条件，労働契約の内容であったことは当然であるとともに，平成５年１１月時点で未だ機長に昇格していない者についても，将来機長に昇格した際の労働条件の内容が勤務協定及び改定前の本件就業規程に定められていた内容によって確定していたのであり，機長昇格者については，副操縦士であるときは当然に勤務協定に定められた範囲内で勤務する地位を有しており，将来機長に昇格した場合においても同様に勤務協定に定められた範囲と同一内容の範囲内で勤務する地位を有していたので，本件就業規程が改定された後に機長に昇格した者についても，確認の利益があると主張する。甲第１号証によると，控訴人と運航乗員組合及び乗員組合との間で締結された勤務協定では，「Ⅰ　定義」として，「運航乗員とは会社が任命する機長，副操縦士，航空士，航空機関士及びセカンドオフィサーをいう。」と定めていたことが認められるが，機長は運航乗員組合及び乗員組合の組合員ではなかったので（弁論の全趣旨），勤務協定が機長に適用されていたということはできない。また，甲第１号証（１１５頁）によれば，控訴人と運航乗員組合及び乗員組合との間において，昭和４８年７月３１日，勤務協定中，「機長に関する協定については，新管理職制度の発足に伴い，事情の変更を生じたが，会社，組合双方は従来の慣行を尊重することを合意し，覚書を交換する」旨の覚書を締結していることが認められるが，機長に勤務協定が適用されれば，このような覚書を作成する必要はないのであって，これは，機長に勤務協定が適用されないことを前提として，従前同じ乗員組合の組合員として勤務協定の適用を受けていた機長が管理職となり組合から離脱したとしても，従来の慣行を尊重するということを，控訴人が運航乗員組合及び乗員組合と確認したという趣旨のものであり，これによって，当然に勤務協定に定める勤務基準が機長と控訴人との労働契約の内容になるということはできない。さらに，勤務協定や路線別協定に定める基準に則って作成された乗務パターンが機長にもアサインされてきたということがあった（甲６０４）としても，同一の便に乗務する以上同じ乗務パターンにならざるを得ないのであって，このことをもって，直ちに機長について勤務協定や路線別協定が適用されていたということはできないし，その他，機長につき控訴人と乗員組合との間で締結された勤務協定等によって定められた勤務基準に即した労働条件になっていたとしても，前記のとおり機長は乗員組合の組合員ではないので，勤務協定が適用されていたということはできない。


以上によれば，平成５年１１月に本件就業規程が改定される以前に機長であった者については，勤務協定及び改定前の本件就業規程に定められていた内容がその労働条件，労働契約の内容であったということはできないし，また，平成５年１１月時点で未だ機長に昇格していなかった者についても，将来機長に昇格した際の労働条件の内容が勤務協定及び改定前の本件就業規程に定められていた内容によって確定していたということもできないのであって，他にこれを認めるに足りる証拠はない。したがって，この点に関する被控訴人らの前記主張は採用することができない。エ　被控訴人らは，予備的主張として，本件就業規程の改定前には機長等に昇格していなかった者がその後機長等に昇格した場合の労働条件につき，平成５年１１月に改定される前の管理職運航乗務員就業規程によることが労働契約の内容となっていたところ，控訴人は，平成５年１１月に管理職運航乗務員就業規程を労働者に不利益に変更し，現在機長等に昇格している被控訴人Ｐ１外１１名について，平成５年１１月に改定された後の管理職運航乗務員就業規程が適用されると主張しているが，改定後の管理職運航乗務員就業規程については安全性の見地から合理性がなくその効力が認められず，また，改定後の管理職運航乗務員就業規程は改定前の管理職運航乗務員就業規程から不利益に変更されており，このような変更について，不利益に変更された就業規程の拘束力を被控訴人Ｐ１外１１名に及ぼすことを是認するに足りる合理性が認められないので，現在機長等に昇格している同被控訴人らについては，改定前の管理職運航乗務員就業規程に定められた範囲を超えて勤務する義務がないと主張する。しかしながら，被控訴人らの予備的主張に基づく確認請求は，本件就業規程改定後に機長等に昇格した被控訴人Ｐ１外１１名の労働条件について，改定前の管理職運航乗務員就業規程によることが労働契約の内容となっていたので，同
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被控訴人らの労働条件は改定前の管理職運航乗務員就業規程の定めるとおりであるところ，控訴人が同被控訴人らにつき改定後の管理職運航乗務員就業規程の規定が適用され，これを根拠に同被控訴人らの勤務基準が改定後の管理職運航乗務員就業規程の定めるとおりであると主張し，機長等に昇格した同被控訴人らの勤務上の義務の内容に争いがあるので，同被控訴人らにつき，改定前の管理職運航乗務員就業規程に定める勤務基準を超えて勤務する義務がないことの確認を求めているものと解されるのであって，被控訴人らが求める裁判の内容である請求の趣旨においては，不存在の確認を求める義務の発生根拠は特定されていないものの，被控訴人らが原審以来主張する主位的請求原因によって不存在の確認を求めている義務の発生根拠は改定された本件就業規程の定める勤務基準であり，他方，被控訴人らが当審において主張するようになった予備的請求原因によって不存在の確認を求めている義務の発生根拠は改定された管理職運航乗務員就業規程の定める勤務基準であって，その発生根拠が異なるのであるから，請求の趣旨の表現は同一であっても，被控訴人らが不存在の確認を求める義務は，主位的請求原因と予備的請求原因とでは別個の訴訟物になるというべきである。そうすると，被控訴人らは，予備的請求原因に基づき勤務上の義務の不存在の確認を求める場合，訴えの変更手続をする必要があったが，この手続はされていない。また，仮に訴えの変更手続がされていたとしても，本件就業規程ではなく，同規程を準用しているとはいえ，それとは別の管理職運航乗務員就業規程の適用を前提とする予備的請求原因は，原審では主張されておらず，当審の第６回口頭弁論期日において抽象的に主張されていたものの，その具体的な請求原因事実は，本件就業規程の変更の合理性に関する証拠調べが終了した後の当審口頭弁論終結間際になって主張されたものであって，管理職運航乗務員就業規程の改定前後の勤務基準に基づく勤務上の義務の内容についての具体的な立証がされていないことを合わせて考慮すると，上記のような訴えの変更を許すと著しく手続を遅延させることになっていたというべきである。以上によれば，被控訴人Ｐ１外１１名は，予備的主張に基づく勤務上の義務の不存在の確認を求めることはできないというべきである。
したがって，被控訴人Ｐ１外１１名の確認の利益につき，平成５年１１月の改定前の管理職運航乗務員就業規程によることが労働契約の内容となっていたことを前提とする被控訴人らの予備的主張は採用することができない。オ　よって，被控訴人Ｐ１外１１名の本件訴えは不適法であるので，これを却下することになる。（３）　被控訴人らのうち，本件就業規程の改定後に運航乗務員訓練生から運航乗務員になった者の確認の利益ア　弁論の全趣旨によれば，被控訴人Ｐ１３，同Ｐ１４，同Ｐ１５，同Ｐ１６，同Ｐ１７，同Ｐ１８，同Ｐ１９，同Ｐ２０，同Ｐ２１，同Ｐ２２，同Ｐ２３及び同Ｐ２４（以下「被控訴人Ｐ１３外１１名」という。）は，本件就業規程の改定当時運航乗務員訓練生であり，その後に運航乗務員に発令されたものであることが認められる。イ　ところで，本件訴訟における確認対象は，前記（１）のとおり，本件就業規程の改定により新たに設定された勤務基準に基づく勤務上の義務の不存在であるところ，被控訴人Ｐ１３外１１名は，本件就業規程の改定後に運航乗務員に昇格し，控訴人との間において改定された本件就業規程の定める勤務基準の適用の有無が争いとなっているから，同勤務基準に基づく勤務上の義務の不存在の確認を求める利益があるというべきである。もっとも，前記（２）ウ（イ）のとおり，運航乗務員訓練生として控訴人に採用される際，将来運航乗務員になった場合には，その昇格した時点における控訴人の本件就業規程が適用されることが労働契約の内容になっていたということができる。したがって，運航乗務員訓練生であった当時は運航乗務員ではなかったので，本件就業規程は直ちには運航乗務員訓練生に適用されず，これに定める勤務基準が運航乗務員訓練生の実際の労働条件になっていたということはできない。


ついて，定期運送用操縦士，事業用操縦士，航空機関士その他の資格別に航空従事者技能証明（以下「技能証明」という
）を行う（同法２２条，２４条）
技能証明は，国土交通省令（なお，本件就業規程改定当時は運輸省令
以下同様）の定めるところにより，航空機の種類についての限定がされ，さらには，航空機の等級又は型式についての限定がされることがある（同法２５条１項，２項）
技能証明は，資格別及び種類別に国土交通省令で定める年齢及び飛行経歴その他の経歴を有する者でなければ受けることができない（同法２６条１項）
機長として，航空運送事業の用に供する航空機であって，構造上，その操縦のために２人を要するものの操縦を行う業務を行うには，定期運送用操縦士の資格の技能証明及び航空身体検査証明が必要であり，機長以外の操縦者として航空運送事業の用に供する航空機の操縦を行う業務を行うには，事業用操縦士の資格の技能証明及び航空身体検査証明が必要であって，かつ，技能証明につき同法２５条の限定をされた航空従事者は，その限定をされた種類，等級又は型式の航空機についてでなければ，その業務を行ってはならず，航空機に乗り組んで発動機及び機体の取扱い（操縦装置の操作を除く
）を行うには航空機関士の資格の技能証明及び航空身体検査証明が必要である（同法２８条１項，２項，別表）
国土交通大臣は，申請者がその申請に係る資格の技能証明を有する航空従事者として航空業務に従事するのに必要な知識及び能力を有するかどうかを判定するために学科試験及び実地試験を行い，その合格した者に対して技能証明を行う（同法２９条）
国土交通大臣は，同法２５条２項又は３項の限定に係る技能証明につき，その技能証明に係る航空従事者の申請により，その限定を変更することができる（同法２９条の２第１項）
航空従事者は，航空機に乗り組んでその航空業務を行う場合には，技能証明書の外，航空身体検査証明書を携帯しなければならない（同法６７条）
航空機乗組員は，国土交通省令で定めるところにより，一定の期間内における一定の飛行経験がないときは，航空運送事業の用に供する航空機の運航に従事してはならない（同法６９条）
航空運送事業の用に供する航空機の運航に従事する航空機乗組員のうち，操縦者は，操縦する日からさかのぼって９０日までの間に，当該航空運送事業の用に供する航空機と同じ型式の航空機に乗り組んで離陸及び着陸をそれぞれ３回以上行った経験を有しなければならない（同法施行規則１５８条１項）
当該航空運送事業の用に供する航空機と同じ型式の模擬飛行装置を国土交通大臣の指定する方式により操作した経験は，その飛行経験とみなされる（同法施行規則１５８条３項）
定期航空運送事業の用に供する航空機には，国土交通省令で定める当該路線における航空機の機長として必要な経験，知識及び能力を有することについて国土交通大臣の認定を受けた者でなければ，機長として乗り組んではならない（同法７２条１項）
（イ）　証拠（甲２２２の８及び９頁，２７０の１頁及び３頁，１２２０，乙１００の１５頁，原審原告Ｐ２５の原審第１９回本人調書１７項及び１８項，原審証人Ｐ２６の原審第２２回証人調書２９項）によれば，運航乗務員が控訴人から命じられる勤務は，航空法が前記（ア）のとおり規定しているため，技能証明に係る資格（運航乗務員にとっては職種に相当する
）や航空機の種類によって異なる上，機長については路線資格によってもその勤務の内容が異なること，副操縦士については，航空法は機長のような路線資格を定めていないものの，控訴人の社内で定めた要件として，空港ごとの乗務経験を有することが必要とされ，これによる勤務の制約があること，航空機関士には路線資格又は空港ごとの乗務経験の有無による勤務の制約はないことが認められる
（ウ）　証拠（甲５８９，１０８３）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人における現在の使用機種（機材）は，Ｂ７４７，Ｂ７４７－４００，ＭＤ１１，ＤＣ１０，Ｂ７７７，Ｂ７６７の６機種であること（平成１４年１２月現在
本件の係争中これに加え，Ｂ７３７も保有していたが，現在は子会社であるジャルエクスプレスに移管され，国内線に就航している
），上記６機種のうち，Ｂ７４７とＤＣ１０は機長，副操縦士及び航空機関士が乗務する３名編成機で，他の機種はいずれも機長及び副操縦士が乗務する２名編成機であること，①　Ｂ７４７は，国内線，韓国線，中国線，東南アジア線，オセアニア線，ホノルル線，北極回り欧州線，北米線等に就航していること，②　Ｂ７４７－４００は，国内線，中国線，東南アジア線，ホノルル線，欧州線，北米線，オセアニア線等に就航していること，③　ＭＤ１１は，国内線，韓国線，中国線，東南アジア線，欧州線，北米線等に就航していること，④　ＤＣ１０は，国内線，韓国線，中国線，東南アジア線，ホノルル線等に就航していること，⑤　Ｂ７７７は，主に国内線に就航しているが，平成１４年７月からは国際線にも就航しており，現在東南アジア線，中国線に就航していること，⑥　Ｂ７６７は，主に国内線，韓国線，中国線，東南アジア線，オセアニア線に就航していること，機種の担当路線は，主に航続距離の長さ，座席数の多さ，離着陸性能等の理由により決定されているが，使用される機種は，旅客需要の理由による変更や臨時便などにより，予め定められた機種とは別の機種で運航されることもあることが認められる


しかし，前記（２）ウ（イ）で認定したとおり，運航乗務員訓練生として採用されると，操縦士の場合，基礎訓練及び副操縦士昇格訓練を受け，副操縦士資格試験に合格した後，控訴人の副操縦士として発令され，また，航空機関士の場合，基礎訓練過程及び航空機関士昇格訓練を受け，航空機関士資格試験に合格した後，控訴人の航空機関士として発令されるのであって，運航乗務員訓練生から副操縦士又は航空機関士に昇格できない者が少数存在するが，大半の運航乗務員訓練生が運航乗務員に昇格していることに照らすと，運航乗務員として新規に採用されて就業規則が適用されるという場合とは異なり，本件就業規程改定前から運航乗務員訓練生であった者は，運航乗務員ではないものの，近い将来運航乗務員に昇格すれば，改定前の本件就業規程の規定する勤務基準が労働契約の内容になることを期待し，同勤務基準が労働契約の内容になることにつき法律上の利害関係を有していたということができるから，その後同勤務基準が変更された場合，同変更後に運航乗務員訓練生から運航乗務員に昇格した者は，改定された本件就業規程の定める新たな勤務基準が不利益に変更されたと主張し，同勤務基準の効力を争うことができると解するのが相当であり，運航乗務員に昇格する前に改定前の本件就業規程が運航乗務員訓練生に適用されていなかったという一事をもって，就業規則の不利益変更の合理性を争う機会を否定すべきではない。したがって，運航乗務員訓練生から運航乗務員に昇格して現実に乗務している被控訴人Ｐ１３外１１名については，就業規則の不利益変更の合理性を争う方法により，本件就業規程の改定によって変更された勤務基準に基づく勤務上の義務がないことの確認を求める利益を認めるのが相当である。ウ　控訴人は，本件就業規程の改定当時運航乗務員訓練生で，その後に運航乗務員となった被控訴人らについては，その運航乗務員としての労働契約の内容は，昀初から変更後の本件就業規程に定める勤務基準によって規律されるのであるから，労働契約の内容に変更は全くなく，控訴人の現行勤務基準に基づく勤務指示に従う義務がないとする根拠は存しないと主張する。
なるほど，就業規則は一定不変のものではなく，改定されることもあり，また，運航乗務員訓練生から副操縦士又は航空機関士に昇格できない者が少数存在する。しかし，前記イのとおり，大半の運航乗務員訓練生が運航乗務員に昇格しており，その時点で控訴人との間で新たな労働契約を締結しているのではないから，運航乗務員として新規に採用されて就業規則が適用されるという場合とは異なり，運航乗務員訓練生は，運航乗務員ではないものの，近い将来運航乗務員に昇格すれば，改定前の本件就業規程の規定する勤務基準が労働契約の内容になることを期待し，同勤務基準が労働契約の内容になることにつき法律上の利害関係を有していたので，本件就業規程改定の合理性の有無，すなわち，改定された本件就業規程の定める新たな勤務基準に基づく勤務上の義務のないことの確認を求める利益があると解するのが相当である。したがって，本件就業規程の改定後に運航乗務員訓練生から運航乗務員に昇格した被控訴人Ｐ１３外１１名について，その運航乗務員としての労働契約の内容が，当初から変更後の本件就業規程に規定する勤務基準によって定まることを理由として確認の利益を否定する控訴人の前記主張は相当とはいい難く，これを採用することはできない。
また，控訴人は，本件確認訴訟において問題となるのはあくまで就業規則変更の合理性であるから，本件就業規程の適用を受けることが運航乗務員としての労働条件の新たな設定である場合には，変更の合理性を問題とする基盤に欠けると主張する。しかし，前記のとおり，本件就業規程の改定後に運航乗務員訓練生から運航乗務員となった被控訴人Ｐ１３外１１名については，運航乗務員として新規に採用されて本件就業規程が適用されるという場合とは異なり，運航乗務員訓練生は，運航乗務員ではないものの，近い将来運航乗務員に昇格すれば，改定前の本件就業規程の規定する勤務基準が労働契約の内容になることを期待し，同勤務基準が労働契約の内容になることにつき法律上の利害関係を有していたということができるから，本件就業規程改定の合理性を争うことができると解するのが相当である。したがって，控訴人の上記の主張は採用することができない。
（４）　その他の確認の利益
ア　運航乗務員の資格，所属，控訴人における乗務の実態等について（ア）　現在の航空法によれば，以下のとおり規定されている。国土交通大臣（なお，本件就業規程改定当時は運輸大臣。以下同様）は，申請により，航空業務を行おうとする者に
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（オ）　証拠（甲２５３，２７０，５９２，１０８３，１０９２の１の４５頁ないし４７頁，１１０７の１，１２１８，１２２９）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ａ　機長，副操縦士，航空機関士は保有する資格により乗務する機種が特定されるが，運航乗務員にとって所属する機種毎の運航乗員部，路線室は固定不変のものではない。機種の退役，新機種導入，特定機種の機材数の増減などにより，各機種を運航するのに必要な運航乗務員を確保するために運航乗務員の機種移行が行われ，機種移行により機種毎に設定されている運航乗員部を移動することになる。控訴人の運航乗務員（機長，先任航空機関士を除く。）の約半数の者が２年又は３年に１回の割合で機種移行を経験しているし，１０年以上機種移行を経験しない運航乗務員は１０％程度に過ぎない（甲２５３）。機種移行に要する期間は，未経験の機種に移行する場合で約６か月，経験したことのある機種に移行する場合で約３か月である。なお，航空機関士は，乗務機種がＢ７４７とＤＣ１０の２機であるから，機種移行は操縦士ほど行われていないが，ＤＣ１０は退役時期が近いことからＤＣ１０の航空機関士はいずれＢ７４７へ移行することが予想される。


ｂ　運航乗務員は所属する路線室によって業務が固定されるものではなく，流動的である。ある路線室に所属しているとしても，乗務する路線や便は必ずしも限定されるものではない。例えば，「米州路線室」「欧州路線室」に所属していても，欧州，米州路線に限定されず，他の路線に乗務している。Ｂ７４７運航乗員部の路線室において，それぞれの路線室の所管路線には国内線も含まれるし，欧州路線室でもホノルル，サイパン，中国の路線が含まれ，アジア・オセアニア路線室でもホノルル，グアムの路線に乗務している。Ｂ７４７－４００運航乗員部の米州路線室，欧州路線室においても同様であり，共通路線として国内線，アジア・オセアニア線，ホノルル線があり，さらにマニラ，ホーチミン，デンパサールといった路線にも乗務している。そして，米州路線室に所属する運航乗務員が欧州路線室に掲げられている路線を乗務し，逆に欧州路線室に所属する運航乗務員が米州路線室が掲げている路線を乗務することもある（甲１０９２の４６頁，１２１８，１２２９）。季節，イベント等により定期便にも繁忙等が生じ，担当路線の機種と異なった機種が投入されて臨時便や代行便が運航されることがあり，臨時便や代行便は路線室とは関係なく投入されている。
ｃ　乗員部の規模の拡大や減少によって機種ごとの担当路線は変動されており，前記のとおりＢ７７７，Ｂ７６７の各
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運航乗員部については，規模が拡大され，担当路線が増大しているし，Ｂ７７７は，国内線に加えて国際線も担当し，今後は長距離国際線も担当する予定であり，Ｂ７６７についても同様である。ｄ　控訴人における運航乗務員の路線室移動の頻度は，１年以内の移動が４８％，３年までの間の移動は９６％であり，運航乗務員の１００％近くの者が３年までの間に路線室移動を頻繁に繰り返している。（カ）　証拠（甲１０９２の１の４８頁，１２１８）及び弁論の全趣旨によれば，機種移行や航空機関士から副操縦士への移行は，訓練を受けた者につき１００％に近い確率で実施されており，前記のとおり機種移行の訓練期間は３か月ないし６か月であり，また，航空機関士から副操縦士への移行訓練は１年半ないし３年であること，運航乗務員が機種移行訓練に投入された場合，審査に合格して新たな路線室に配属されるまでは，従前の路線室に所属していること，航空機関士から副操縦士へ移行訓練中の者も同様であること，機種移行を伴わない路線室移行は，新たな訓練などもなく，座学だけで即日，移動することが認められる。
（キ）　証拠（甲５９２，１０７７，１０８３，１１０７の１，１１３９，１２１８ないし１２２０，１２２９，１２３１，１２３２）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人Ｐ２７，同Ｐ２８，同Ｐ２９，同Ｐ３０，同Ｐ３１，同Ｐ３２及び同Ｐ３３は副操縦士としてＢ７４７運航乗員部に所属し，被控訴人Ｐ３４，同Ｐ１４及び同Ｐ２０は副操縦士としてＤＣ１０運航乗員部に所属し，被控訴人Ｐ３５は副操縦士としてＭＤ１１運航乗員部に所属し，被控訴人Ｐ３６，同Ｐ３７，同Ｐ１５，同Ｐ１７，同Ｐ３８，同Ｐ１９，同Ｐ２１及び同Ｐ２３は副操縦士としてＢ７６７運航乗員部に所属し，被控訴人Ｐ３９，同Ｐ４０，同Ｐ１３，同Ｐ１６，同Ｐ２４及び同Ｐ２２は副操縦士としてＢ７４７－４００運航乗員部に所属し，被控訴人Ｐ４１及び同Ｐ４２は航空機関士としてＢ７４７運航乗員部に所属し，被控訴人Ｐ１８及び同Ｐ４３は航空機関士としてＤＣ運航乗員部に所属し，被控訴人Ｐ４４及び同Ｐ４５は副操縦士として日本アジア航空乗員部に移籍して所属していることが認められる。
イ　確認訴訟は，前記のとおり現在の権利ないし法律関係の存否を既判力をもって確定して現在の権利ないし法律関係をめぐる紛争を抜本的に解決する訴訟類型であるから，確認の対象は，原則として現在の権利ないし法律関係である必要があり，未だ具体化・現実化していない将来の権利ないし法律関係は，将来変動する可能性があるので，確認の利益を欠くというべきである。


これを本件における被控訴人ら（被控訴人Ｐ１外１１名を除く。）についてみると，運航乗務員がどのような勤務を命じられるかについては，前記アのとおり，技能証明に係る資格，乗務する機種，副操縦士については空港ごとの乗務経験の有無等によることになるが，具体的には機種毎に設定された運航乗員部や担当路線別に分けられた路線室の所属等によって具体的に決まる。しかし，前記アで認定したとおり，所属する路線室の担当路線によって担当する業務がすべて特定されるものではなく，また，運航乗務員の所属する運航乗員部や路線室は固定不変のものではなく，運航乗務員の多くが比較的短期間に路線室を移動し，さらに機種移行もかなりの頻度で行われている。このような実態に照らせば，同被控訴人らが所属する現在の運航乗員部や路線室，あるいは控訴人による乗務割の作成等の事情により，同被控訴人らによっては，控訴人から本件就業規程の改定によって新たに設定された勤務基準に基づく勤務上の義務の履行を求められていない者がいるとしても，他の運航乗務員が控訴人から現実に新たに設定された勤務基準に基づく勤務上の義務の履行を求められていれば同様に同被控訴人らもその義務の履行を求められる可能性があり，あるいは運航乗員部や路線室の移行により同被控訴人らも新たに設定された勤務基準に基づく勤務上の義務の履行を求められる可能性があるから，同被控訴人らと控訴人との間に現在の権利ないし法律関係をめぐって紛争があるということができ，確認の利益を認めるのが相当である。そして，管理職運航乗務員に昇格した被控訴人Ｐ１外１１名並びに日本アジア航空乗員部に移籍している被控訴人Ｐ４４及び同Ｐ４５（以上の２名については後に検討する。）を除く被控訴人らの現在の控訴人における所属する乗員部は前記ア（キ）のとおりであり，同被控訴人らや他の運航乗務員は，控訴人から当審で確認対象となっている勤務基準（シングル編成による２名編成機で予定着陸回数が１回の場合，シングル編成による３名編成機で予定着陸回数が１回の場合並びにシングル編成で予定着陸回数が２回の場合の乗務時間及び勤務時間の制限に関する勤務基準，一連続の乗務に係わる勤務完遂の原則に関する勤務基準，宿泊を伴う休養時間についての勤務基準，国内線連続乗務日数に関する勤務基準，並びに国際線のスタンバイの指定便制度に関する勤務基準）に基づく勤務上の義務の履行を現実に求められており（甲第５３９号証，第５４０号証，第５９２号証及び弁論の全趣旨によれば，原判決第１分冊別紙４６頁別表「確認の利益－２　原告らが命じられた具体的勤務」から同別紙５０頁別表「確認の利益－６原告らが命じられた具体的勤務」までに記載されたとおり，同被控訴人らや他の運航乗務員に対して具体的勤務が命じられたことが認められる。），また，前記アの認定事実に照らすと，同被控訴人らは，その所属する運航乗員部や路線室を移行することにより改定された本件就業規程によって新たに設定された勤務基準に基づく勤務上の義務の履行を求められる可能性があるといえるので，同被控訴人らと控訴人との間に現在の権利ないし法律関係をめぐって紛争があるということができ，同被控訴人らに確認の利益を認めるのが相当である。なお，Ｂ７６７運航乗員部では，現在シングル編成による１回着陸で予定乗務時間が９時間を超える路線はない（弁論の全趣旨）が，被控訴人らのうち，Ｂ７６７運航乗員部に所属する者が近い将来機種移行し，シングル編成による１回着陸で予定乗務時間が９時間を超える路線のある運航乗員部に移行する可能性があり，同被控訴人らにつき，この点に関する勤務基準に基づく勤務上の義務がないことの確認の利益を認めるのが相当である。ウ　前記ア（キ）のとおり，被控訴人Ｐ４４及び同Ｐ４５は副操縦士として日本アジア航空乗員部に移籍して所属している。
証拠（甲１，１１４５，１２２１，１２２２，１２２４，１２３１，１２３２）及び弁論の全趣旨によれば，日本アジア航空は控訴人の子会社であり，日本と台湾を結ぶ路線を運航しているが，独自に採用・養成した運航乗務員はなく，控訴人から一時移籍（実質は在籍出向）した運航乗務員による運航がなされていること，日本アジア航空運航乗員部は，控訴人の従業員によって運営され，運航の実態に照らし，実質上は控訴人の運航乗員部のひとつであり，控訴人と日本アジア航空の運航は一体化していること，「日本アジア航空株式会社への職員の移籍に関する協定」に関する覚書（甲１の２６０頁）第２条によれば，控訴人は，移籍職員を原則として１年で控訴人に復籍させることとしており，実際にも１年で控訴人に復籍させていること，日本アジア航空における勤務基準につき，平成５年１１月に勤務協定が解約される以前は，日本アジア航空での乗務ダイヤや乗務パターンは，控訴人と乗員組合の勤務協定に基づいて決定され，その勤務基準は日本アジア航空の運航乗務員就業規程（甲１２２４）に規定されていたこと，日本アジア航空の運航乗務員就業規程は，国内線に関する事項以外はすべて控訴人の本件就業規程と同じ内容であること，平成５年１１月の勤務協定解約後は，改定後の本件就業規程の基準が日本アジア航空の運航乗務員就業規程の定める基準となっていること，日本アジア航空移籍中の運航乗務員が受ける給与の明細は，控訴人の発行する給与明細書となっていること（甲１２２４），日本アジア航空での乗務飛行経験は，機長昇格などに求められる控訴人の運航乗務員としての乗務時間，飛行経験年数に通算されること（甲１２２２）が認められる。以上のような控訴人と日本アジア航空との関係，移籍しても原則として１年で控訴人に復職すること等の事情によれば，日本アジア航空乗員部に移籍している被控訴人Ｐ４４及び同Ｐ４５についても，近い将来改定後の本件就業規程による勤務基準に基づく勤務上の義務の履行を求められる可能性があり，同被控訴人らと控訴人との間に現在の権利ないし法律関係をめぐって紛争があるということができるので，改定後の本件就業規程による勤務基準に基づく勤務上の義務が存在しないことの確認の利益を認めるのが相当である。エ　なお，現在，被控訴人らの中に機種移行訓練中ないし副操縦士移行訓練中の者がいると認めるに足りる証拠はないが，前記アの認定事実に照らせば，機種移行訓練中ないし副操縦士移行訓練中の者についても確認の利益を肯定するの
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が相当である。
２　就業規則変更の効力に関する判断基準
（１）　基本的な考え方


管理職を除く運航乗務員の従前の労働契約の内容は，控訴人と乗員組合との間で締結されていた勤務協定の勤務基準によっており，同様の基準が本件就業規程に規定されていたところ，控訴人がこの勤務基準を変更するため乗員組合と交渉したが合意に至らず，勤務協定を解約し，本件就業規程を改定して新たな勤務基準を定めるに至ったことから，運航乗務員である被控訴人らが本件確認訴訟を提起し，控訴人の行った本件就業規程の改定は不利益な変更で合理性がないなど，その変更により新たに設定された勤務基準の規定の効力が被控訴人らに及ばないと主張し，新たに設定された勤務基準に基づく勤務上の義務がないことの確認を求めているものであるから，就業規則の不利益変更の効力が問題となっている。就業規則の不利益変更の効力については，昀高裁判所の判例が次のとおりその要件及び判断基準を明らかにしている（昀高裁判所昭和４３年１２月２５日大法廷判決・民集２２巻１３号３４５９頁，昀高裁判所昭和５８年１１月２５日第２小法廷判決・裁判集民事１４０号５０５頁，昀高裁判所昭和６３年２月１６日第３小法廷判決・民集４２巻２号６０頁，昀高裁判所平成４年７月１３日第２小法廷判決・裁判集民事１６５号１８５頁，昀高裁判所平成８年３月２６日第３小法廷判決・民集５０巻４号１００８頁，昀高裁判所平成９年２月２８日第２小法廷判決・民集５１巻２号７０５頁，昀高裁判所平成１２年９月７日第１小法廷判決・民集５４巻７号２０７５頁参照）。すなわち，「新たな就業規則の作成又は変更によって労働者の既得の権利を奪い，労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは，原則として許されない。しかし，労働条件の集合的処理，特にその統一的かつ画一的な決定を建前とする就業規則の性質からいって，当該規則条項が合理的なものである限り，個々の労働者において，これに同意しないことを理由として，その適用を拒むことは許されない。そして，上記にいう当該規則条項が合理的なものであるとは，当該就業規則の作成又は変更が，その必要性及び内容の両面からみて，それによって労働者が被ることになる不利益の程度を考慮しても，なお当該労使関係における当該条項の法的規範性を是認することができるだけの合理性を有するものであることをいい，特に，賃金，退職金など労働者にとって重要な権利，労働条件に関し実質的な不利益を及ぼす就業規則の作成又は変更については，当該条項が，そのような不利益を労働者に法的に受忍させることを許容することができるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものである場合において，その効力を生ずるものというべきである。上記の合理性の有無は，具体的には，就業規則の変更によって労働者が被る不利益の程度，使用者側の変更の必要性の内容・程度，変更後の就業規則の内容自体の相当性，代償措置その他関連する他の労働条件の改善状況，労働組合等との交渉の経緯，他の労働組合又は他の従業員の対応，同種事項に関する我が国社会における一般的状況等を総合考慮して判断すべきである。」としている。そして，当審で判断の対象とされている勤務基準は，航空機の運航乗務員の，乗務時間又は勤務時間の制限（一連続の乗務に係わる勤務完遂の原則に関する問題もここに含まれる。），休養時間，国内線連続乗務日数，国際線のスタンバイ指定便制度に関するものであって，いずれも労働者にとって重要な権利，労働条件に関するものということができるから，改定された本件就業規程によって新たに設定された勤務基準の規定の効力が被控訴人らに及ぶか否かについても，上記の昀高裁判所の判例が示す要件及び判断基準に従って判断するのが相当である。
（２）　当事者の主張に対する判断


ア　被控訴人らは，運航の安全性の問題はいわば「絶対性」をもっており，対立する利害の調整に際してなされるような諸事情の比較衡量，総合評価という手法になじむものではないのであって，変更後の規定が航空機の航行の安全を確保しえない内容の場合には，いかに使用者側に労働条件を変更する高度の必要性があろうとも，それは，航空機の航行の安全性を補完する要素とはなりえないのであり，このような場合には，比較衡量による審査をするまでもなく，労働条件の合理性が否定されなければならないので，本件で争われている労働条件の合理性審査にあたっては，まずもって安全性という観点から「変更後の規定内容自体の合理性」の審査が不可欠となり，この点が肯定されない限り，変更後の規定内容の合理性と変更の必要性との比較衡量による判断という方法は採用することができないと主張する。なるほど，航空機の安全な運航は，乗客や乗務員のみならず，それ以外の者にとっても，当然確保，保障されなければならない。そのため，航空法は，航空機の航行の安全を図るための方法を定めることを目的の一つとし（同法１条），航空機の備えるべき要件及びその充足確保のための措置（「第３章　航空機の安全性」同法１０条以下），航空従事者の必要な技能及び身体的条件の確保のための措置（「第４章　航空従事者」同法２２条以下），航空路，飛行場及び航空保安施設の指定・整備（「第５章　航空路，飛行場及び航空保安施設」同法３７条以下），航空機の運航に当たって関係者が遵守すべき事項（「第６章　航空機の運航」同法５７条以下）について規定している。すなわち，同法は，安全運航に必要な性能を備え，十分に整備された航空機を確保し，その航空機につき十分な操縦技術を有し，運航する路線及び空港の離着陸の経路等に関する必要な知識を有し，通常，心身の良好な状態を維持し，状況に応じた適切な判断，措置を執ることのできる運航乗務員が運航業務を遂行することができるようにし，航空路，飛行場及び航空保安施設の指定・整備が適切に行われて安全運航の確保に必要かつ十分な措置が執られ，運航に当たっては，気象条件に問題がないか否かを確認し，航空機の航行に重大な支障を来さない気象条件において離着陸及び航行を行うこととし，航空機の運航に当たって関係者が遵守すべき事項を遵守することによって，航空機の航行に伴う危険性を低いものに規制することができるものと考えて所要の規定を整備しているものということができる。また，運航乗務員が疲労のため状況に応じた適切な判断，措置を執ることができないとすれば，航空機の航行の安全を確保することができなくなるから，運航乗務員に業務遂行に支障が生ずるような疲労が蓄積しないようにする措置が必要であるところ，同法は，乗務割作成の基準を定めることにより運航乗務員の乗務時間及び乗務時間以外の労働時間を規制している。すなわち，前記第３の争いのない事実等で述べたとおり，同法６８条（平成１１年法律第１６０号による改正前のもの）は，「航空運送事業を経営する者は，運輸省令で定める基準に従って作成する乗務割によるのでなければ，航空従事者をその使用する航空機に乗り組ませて航空業務に従事させてはならない。」と規定し，同法施行規則１５７条の３（平成１２年運輸省令第３９号による改正前のもの）は，乗務割の基準につき，航空機乗組員の乗務時間制限に関し考慮すべき事項として，「当該航空機の型式，操縦者については，同時に運航に従事する他の操縦者の数及び操縦者以外の航空機乗組員の有無，当該航空機が就航する路線の状況及び当該路線の使用飛行場相互間の距離，飛行の方法並びに当該航空機に適切な仮眠設備が設けられているかどうかの別」を掲げ，これらの事項を考慮して，「少なくとも２４時間，１暦月，３暦月及び１暦年ごとに航空機乗組員の乗務時間が制限されていること，航空機乗組員の疲労により当該航空機の航行の安全を害さないように乗務時間及び乗務時間以外の労働時間が配分されていること」を規定している。この乗務割は，運輸大臣の認可を要する運航規程において定められることになっている（同法１０４条１項（平成１１年法律第７２号及び同第１６０号による改正前のもの）は，「定期航空運送事業者は，運輸省令で定める航空機の運航及び整備に関する事項について運航規程及び整備規程を定め，運輸大臣の認可を受けなければならない。」と規定し，同法１０４条２項（平成１１年法律第１６０号による改正前のもの）は，「運輸大臣は，前項の運航規程又は整備規程が運輸省令で定める技術上の基準に適合していると認めるときは，同項の認可をしなければならない。」と規定し，同法施行規則２１６条（平成１２年運輸省令第５３号による改正前のもの）は，航空機乗組員の乗務割が運航規程で定められるべき事項であり，技術上の基準として航空機乗組員の乗務割が同法施行規則１５７条の３の基準に従うものであることを規定している。）。
以上のとおり，航空法及び同法施行規則は，航空機の航行に伴う危険性を低いものに規制するためには，運航乗務員に過度に疲労が蓄積しないようにすることが必要であり，そのために乗務時間制限並びに乗務時間及び乗務時間以外の労働時間の適切な配分が必要であると考え，それらを決定するに当たって考慮すべき事項を規定していると解される。
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そして，前記第３の争いのない事実等で述べたとおり，運輸省航空局技術部長は乗務時間制限に関して基準を定め，この基準の範囲内であれば，前記航空法施行規則１５７条の３に定める「航空機乗務員の疲労により当該航空機の航行の安全を害さないように乗務時間及び乗務時間以外の労働時間が配分されていること」の要件を満たすことになり，控訴人は，その基準の範囲内で乗務時間制限を定めるなど，航空法及び同法施行規則に基づき，運航規程を設定して運輸大臣の認可を受け，改定された本件就業規程で定める勤務基準はこの運航規程の範囲内で定められている。また，改定された本件就業規程で定める勤務基準は，前記第３の争いのない事実等で述べたとおり，労働時間を含め，労働基準法に反するような定めはなく，関係法令を遵守している。さらに，本件確認訴訟は，改定された本件就業規程で定める勤務基準の規定の効力が運航乗務員に及ぶか否かという本来労使間の交渉によって調整が図られるべき労働条件をめぐる紛争であって，航空法令やその基準の当否が問題となっている事案ではない。そして，就業規則の不利益変更の効力に関する昀高裁判所の判例が掲げる前記判断基準では，変更後の就業規則の内容自体の相当性をも考慮して就業規則の変更の合理性が判断されることになるので，内容自体の不合理性はその改定された本件就業規程で定める勤務基準の内容が航空法令等に違反しているなど明らかに運航の安全性を害するものであればともかく，改定された本件就業規程で定める勤務基準は関係法令を遵守している本件においては，運航の安全性という観点から「変更後の規定内容自体の合理性」の審査を優先させるべき理由はない。そうすると，改定された本件就業規程で定める勤務基準が被控訴人Ｐ１外１１名を除く被控訴人ら運航乗務員を拘束するか否かの判断は，前記就業規則変更に関する昀高裁判所の判例で示されている判断基準に従って判断するのが相当である。したがって，運航の安全性という観点から「変更後の規定内容自体の合理性」の審査を優先させるべきであるとする被控訴人らの前記主張は採用することができない。イ　被控訴人らは，運航乗務員の乗務時間その他の労働条件については，航空機の運航の安全確保及び運航乗務員の疲労という観点から，運航ダイヤその他の個別具体的な実情に即して，合理的な制限を定めなければならず，そのような個別具体的事情を考慮した上で，就業規則が合理性を有するか否かを審査しなければならないと主張する。しかし，前記アで述べたとおり，改定された本件就業規程で定める勤務基準は，航空機の運航の安全確保及び運航乗務員の疲労という観点から定められた航空法令に準拠しているのであり，また，就業規則は，職場における具体的事情を考慮して定められるとしても，本来労使関係において法的規範性を有するもので，画一的，定型的に定められる性質のものであって，個別具体的な事情は，むしろ使用者としての控訴人が労働者の安全や健康に配慮する観点から、運航規程や本件就業規程等に基づく乗務割の作成の際や個々の業務命令発令の際に考慮されるべき事項というべきである。したがって，個別具体的事情を考慮した上で就業規則の合理性を審査すべきであるとする被控訴人らの前期主張は採用することができない。
（３）　小括
したがって，以下，当審で判断の対象になっている改定された本件就業規程により新たに定められた勤務基準ごとに，当該勤務基準を定める規定が，その必要性及び内容の両面からみて，それによって労働者が被ることになる不利益の程度を考慮しても，なお当該労使関係における当該規定の法的規範性を是認することができるだけの合理性を有するものであるか否か，具体的には，①　本件就業規程の改定によって労働者である運航乗務員が被る不利益の内容及び程度，②　使用者である控訴人側の本件就業規程改定の必要性の内容及び程度，③　改定後の本件就業規程が定める勤務基準の内容自体の相当性，④　代償措置その他関連する他の労働条件の改善状況，⑤　労働組合等との交渉の経緯，他の労働組合又は他の従業員の対応，⑥　同種事項に関する我が国や諸外国における状況等を検討し，当該勤務基準を定める規定が合理的なものであるか否かを判断する。
３　シングル編成による２名編成機で予定着陸回数が１回の場合の運航についての乗務時間及び勤務時間の制限を変更
した規定の合理性の有無
（１）　不利益の有無，内容及び程度
ア（ア）　前記第３の争いのない事実等（原判決第２分冊４７，５４及び５５頁，原判決第１分冊別紙４２頁の別表２）によれば，勤務協定（同じ内容が改定前の本件就業規程にも定められていた。）では，シングル編成で予定着陸回数が１回の場合，連続する２４時間中乗務時間９時間，勤務時間１３時間を超えて予定してはならないと定められていた。
（イ）　もっとも，前記第３の争いのない事実等（原判決第２分冊４４頁）によれば，勤務協定では，シングル編成とは，機長１名，副操縦士１名，航空士１名，及び航空機関士又はセカンド・オフィサー１名，若しくは機長１名，副操縦士１名，及び航空機関士又はセカンド・オフィサー１名による編成をいうと定義され，機長１名及び副操縦士１名による編成は予定されていなかった。
（ウ）　証拠（甲１，３，乙１５１の１及び２，１５２，１５３）及び弁論の全趣旨によれば，２名編成機については，昭和６０年１１月にＢ７６７という２名編成機を導入するに際し，控訴人は，２名編成機にも勤務協定を適用させるべく協定の改定を乗員組合に申し入れたが，乗員組合の合意が得られなかったので，同年１１月１日付けをもって，改定前の本件就業規程のシングル編成の定義を，「シングル編成とは，機長１名，副操縦士１名，又は機長１名，副操縦士１名，及び航空機関士若しくはセカンド・オフィサー１名による編成をいう。」と改め，以後就業規程に基づいて業務指示をしてきたこと，もっとも，平成５年２月２０日に控訴人の運航規程を改定するまでは，同規程には，２名編成機のシングル編成の場合，連続２４時間中の乗務時間は８時間を超えて予定してはならないと定められており，２名編成機に関しては，就業規程にかかわりなく，運航規程に定める制限が適用されてきたこと，控訴人は，平成２年１２月２８日に乗員組合宛に文書（乙１５１の１）を出し，２名編成機のシングル編成の場合の乗務時間制限を８時間，勤務時間制限を１３時間とする協定書の改定案を提案し，協定改定には至らなかったものの，以降その文書による取扱いに従って運用を継続していたことが認められる。


（エ）　前記第３の争いのない事実等（原判決第２分冊２３，２８頁，原判決第１分冊別紙３０頁）によれば，平成５年２月２０日付け改定による現行の控訴人の運航規程では，２名編成機を含め，シングル編成の乗務時間制限は８時間から１２時間に，勤務時間制限は１３時間から１５時間に改定された。もっとも，証拠（乙１５４，３５６の１及び２，３８４の１の１７頁）によれば，控訴人は，上記運航規程の改定にかかわらず，平成５年３月２日付け文書（乙１５４）により，乗員組合に，２名編成機の乗務時間制限等の運用について，同年６月までの間は現行の運用を継続する旨通知し，さらに同年７月２２日付けの文書（乙３５６の２）をもってその取扱いを同年１０月末まで継続することを通知したことが認められる。
（オ）　前記第３の争いのない事実等（原判決第２分冊６２頁，原判決第１分冊別紙４３頁の別表７）によれば，改定後の本件就業規程においては，２名編成機と３名編成機との間に差異を設けることなく，シングル編成で予定着陸回数が１回の場合，一連続の乗務に係わる勤務における乗務時間は，出頭時刻に応じて９時間ないし１１時間，勤務時間は同じく１３時間ないし１５時間までを超えて予定してはならないと改定された。イ　以上によれば，勤務協定では，シングル編成で２名編成機の場合の予定着陸回数ごとの乗務時間及び勤務時間の制限に関する明確な規定はなく，昭和６０年１１月１日付けで本件就業規程が改定され，シングル編成の２名編成機でも３名編成機と同様に予定着陸回数が１回の場合，連続する２４時間中乗務時間９時間，勤務時間１３時間を超えて予定してはならないと定められたが，平成５年２月２０日付けで改定される前の運航規程では，２名編成機のシングル編成の場合，連続２４時間中の乗務時間は８時間を超えて予定してはならないと定められており，２名編成機に関しては，改定前の本件就業規程にかかわりなく，上記運航規程に定める制限が適用されて運用され，平成５年２月２０日付けで運航規程が改定された後も同年１０月末までは同様の運用がされていたものの，改定後の本件就業規程においては，２
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名編成機の場合，３名編成機と同様に，シングル編成で予定着陸回数が１回の場合，一連続の乗務に係わる勤務における乗務時間は，昀大で１１時間，勤務時間は昀大で１５時間を超えて予定してはならないと改められたのであって，これによれば，本件就業規程の改定により，乗務時間及び勤務時間ともにその制限時間が昀大で２時間延長されたことになる。
また，改定前の本件就業規程では，シングル編成で予定の着陸回数が１回の場合，連続する２４時間中乗務時間９時間，勤務時間１３時間を超えて，もし，乗務時間１１時間まで又は勤務時間１５時間までの乗務を予定する場合には，前記第３の争いのない事実等（原判決第２分冊４７，５５頁，原判決第１分冊別紙４２頁の別表３）によれば，マルティプル編成で運航する必要があり，この場合，ＯＮ　ＤＥＣＫ　ＤＵＴＹ　ＣＲＥＷ以外の運航乗員に対し仮眠設備を用意しなければならないとされており，乗務員席で実際に乗務に従事していない運航乗務員は仮眠設備で仰臥した休息をとることができた（甲３の改定前の本件就業規程１０条２項，甲１０１４の６頁以下）。しかし，後記（２）で認定するとおり，控訴人は，本件就業規程を改定することによって，マルティプル編成で従来運航していた路線をシングル編成による２名編成機で運航できるようにし，路線構成の変化や機材性能の向上等運航の実情にマッチした，より合理的な内容に見直しながら，人的生産性の向上を図り，コスト競争力を強化しようとしたものであって，改定後の本件就業規程によれば，シングル編成，すなわち，機長１名と副操縦士１名の２名の運航乗務員だけで乗務時間中は休息をとることもできないまま，運航をすることが余儀なくされることになるのであるから（甲６０６の１），相当に労働密度が強化される結果となる。
この点につき，控訴人は，本件就業規程の改定による乗務時間及び勤務時間の制限の延長による不利益を論じる際に，オンデッキタイムを持ち出すことは的外れであり，乗務時間制限を論じる際に本件就業規程上の乗務時間の定義と無関係にオンデッキタイムを持ち出すのは誤りであると主張する。しかし，勤務協定や改定前の本件就業規程によれば，マルティプル編成でしか従来運航することのできなかった路線をシングル編成による２名編成機で運航することができるようにするため本件就業規程を改定したのであって，その結果，運航乗務員は単に乗務時間が延長されただけでなく，マルティプル編成の乗務の場合に享受することのできた休息の時間を失うことになり，運航乗務員の乗務の内容も変更されたということができるのであるから，この事情も，本件就業規程の改定によるシングル編成で予定着陸回数が１回の場合の乗務時間及び勤務時間の制限に関する勤務基準の変更によって運航乗務員である被控訴人らが被る不利益の内容及び程度を判断する際に考慮することができると解するのが相当である。したがって，この点に関する控訴人の前記主張は採用することができない。
以上によると，本件就業規程の改定により，乗務時間及び勤務時間ともにその制限時間が昀大で２時間延長されただけでなく，マルティプル編成で運航していた路線をシングル編成で運航することが可能となり，仮眠設備で休息をとることができなくなるなど，労働密度が強化されており，シングル編成による２名編成機で予定着陸回数が１回の場合の運航についての乗務時間及び勤務時間の変更は，運航乗務員にとって大幅な不利益変更というべきである。なお，勤務協定や改定前の本件就業規程においては，「連続する２４時間中」の乗務時間及び勤務時間の制限であったが，改定された本件就業規程では「一連続の乗務に係わる勤務」における乗務時間及び勤務時間の制限というようにその乗務時間及び勤務時間の制限の範囲対象が異なっているところ，この制限の範囲対象についての不利益性は直接問題となっていないので，ここでは乗務時間及び勤務時間の制限の変更についてのみ検討する。ウ　控訴人は，本件就業規程の改定により乗務時間及び勤務時間の制限が緩和され，従前に比べれば，より長時間の乗務及び勤務を命ずることができるようになったが，その変更の本質は，月間の所定就業時間も休日も何ら変わっていない中で，服務の態様や休日の付与の態様等に関する基準に変更が生じたというものであって，子細に見ればその不利益性はほとんど問題にならないと主張する。


しかし，月間の所定就業時間も休日も何ら変わっていないとしても，前記イのとおり，一連続の乗務に係わる勤務における乗務時間及び勤務時間の制限時間が延長され，従前に比較してより長時間の乗務及び勤務を命ずることができるようになった上，その乗務中の労働密度は強化されており，これ自体不利益な労働条件の変更ということができるので，この点に関する控訴人の前記主張は採用することができない。エ　控訴人は，本件就業規程の変更によって新たに発生した勤務自体の不利益性を判断するにあたっては，発生する可能性のある勤務形態を論じるのではなく，実際に発生し運航乗務員が勤務に就いた実績のあるものを検討すべきであると主張する。
しかし，就業規則は，労使関係において法的規範性を有するもので，画一的，定型的に定められる性質のものであり，就業規則に定められた勤務基準が労働契約の内容になり，これにより使用者は就業規則に定められた勤務基準に従って労働者に対して具体的に勤務を命ずることができるのであるから，就業規則変更による不利益の有無，内容や程度は，就業規則が定める勤務基準によって実施可能な勤務内容を比較検討すべきである。そして，就業規則に定められた勤務基準に基づき具体的に運航乗務員に対しどのように乗務ないし勤務をさせるかは，使用者として，運航上の必要性のほか，労働者の安全や健康にも配慮する観点からなされる控訴人における運用上の問題であって，実際に運航乗務員が勤務に就いた実績や控訴人が運航乗務員に対して行った配慮は，就業規則変更による不利益変更の有無や程度の判断に直接影響を及ぼさないものと解するのが相当である。したがって，就業規則変更による不利益性を判断するにあたり実際に発生し運航乗務員が勤務に就いた実績等を考慮すべきであるとする控訴人の前記主張は採用することができない。
（２）　変更の必要性の有無，内容及び程度
ア　本件就業規程改定に至った経緯（証拠等は，各項の末尾に記載する。）（ア）　控訴人の昭和５９年度以降平成５年度までの経常損益の推移は，次のとおりであった（△は損失を示す。）。（第３の争いのない事実等（原判決第２分冊３６，３７頁））
昭和５９年度　　２２０億円
昭和６０年度　△　１６億円
昭和６１年度　　　３６億円
昭和６２年度　　３２４億円
昭和６３年度　　４３６億円
平成元年度　　　５２７億円
平成２年度　　　２４８億円
平成３年度　　△　６０億円
平成４年度　　△５３８億円
平成５年度　　△２６１億円
（イ）　控訴人の業績は，昭和５９年以降平成２年ころまでは，好調な経済の情勢下で，飛躍的に需要が伸びたことや原油価格が下落したことにより順調に推移しており，第１次オイルショックによる燃油の高騰により営業費用が増加した影響を受けた昭和４９年度，昭和５０年度にそれぞれ２６６億円，９８億円，羽田沖事故のあった昭和５７年度に２７１億円，御巣鷹山事故のあった昭和６０年度に１６億円（ただし，営業利益は１９２億円の黒字）のそれぞれ経常損失を計上したことがあるほかは，平成３年度に経常損失を計上するまで経常利益を上げていた。政府機関をはじめ各種の経済研究機関は，平成元年以降も我が国のＧＮＰについて，毎年３ないし５％内外の伸びを想定しており，控訴人も年間６％の事業規模の拡大を計画していた。（乙７，１２，１９，３６，４３８，弁論の全趣旨）
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（ウ）　ところが，旧ソ連邦の崩壊や東欧諸国の政治的経済的混迷，湾岸危機による原油価格の高騰や湾岸戦争等により，平成３年ころから世界経済は低迷を深め，日本においても，個人消費と民間設備投資の減退は景気後退の度を強め，バブル経済の崩壊をもたらすこととなった。こうした経済情勢は航空需要に多大な影響を及ぼし，その結果，控訴人は，前記のとおりそれまでと一転して平成３年度から平成５年度にかけて３期連続で経常損失を計上することになり，営業損益に関しても，それぞれ１２９億円，４８１億円，２９３億円の営業損失を計上し，特に平成４年度は，営業損失４８１億円，経常損失５３８億円と，控訴人の創業以来昀も巨額の赤字となった。また，過去に控訴人が経常損失を計上した際は売上高は若干なりとも増加していたのが，平成３年度から平成５年度にかけて，売上高も，それぞれ対前年度比０．４％，７．２％，５．０％減少した。（甲１０１５の２の７頁及び８頁，１０２４，乙１２ないし１６，４３７，４３９，原審証人Ｐ４６の原審第７回証人調書３２項ないし６４項，弁論の全趣旨）（エ）　前記の世界経済の低迷が世界の航空需要に与えた影響は大きく，特に国際線における状況は，世界的に深刻であり，ＩＣＡＯの発表によれば，１９９１年の旅客輸送量はＩＣＡＯの発足以来（第２次大戦後）初めて対前年度比マイナス４．１％を記録し，世界の主要国際線航空会社の多くは赤字になった。一方，控訴人においては，国際線旅客総需要が４％の増加を示し，控訴人も経常利益を計上していた平成２年度，既に有償旅客キロ（ＰＰＫ）が３．５％低下しており，日本発着国際線の供給シェアも昭和５６年（１９８１年）度に３４％であったものが，平成２年度には２４％に低落していた。しかも，控訴人の売上げの内訳は，国際線の旅客収入・貨物収入が営業収入の全体の６５％を占め，国内線が２５％，手荷物収入・郵便収入・付帯事業収入等が残りの１０％と，国際線収入の割合が極めて高かった。ところが，世界の経済情勢，日本のバブル経済の崩壊の影響を受け，国際線ビジネス旅客と日本発着貨物の需要が大幅に落ち込み，そのため，控訴人の国際線収入は，昭和５５年以降順調に増加し，昭和６３年度，平成元年度では対前年度比１０％前後の増加となっていたのが，平成２年度には対前年度比２．７％の増加にとどまり，平成３年度に対前年度比マイナス３．２％に転じて以降平成４年度は対前年度比マイナス１１．０％，平成５年度は対前年度比マイナス７．１％と続くことになった。（乙７，１２ないし１４，２０，２１，３７，４３５，４３９，原審証人Ｐ４６の原審第７回証人調書８１項ないし９２項，弁論の全趣旨）（オ）　前記のとおり控訴人の営業収入は落ち込んでいたものの，旅客数全体でみると，必ずしも減少し続けているわけではなかった。営業収入水準が昀も高かった平成２年度の旅客数と比較すると，平成５年度１０８％，平成６年度１２０％と増加している。


そこで，収入を有償キロ（ＰＰＫ）若しくは有償トンキロ（ＲＴＫ，有償の搭載物（旅客，貨物等）の重量に大圏距離を乗じたもの）で除したイールド（単位当たり収入，旅客１人ないし貨物１トンを１キロメートル輸送した場合の収入）の推移を，控訴人の国際線旅客についてみると，昭和６２年以降平成２年までは上昇を続けているが，同年をピークに以降急激に下降し，平成６年度は平成２年度と比較してマイナス２８％になっている。この数字は，旅客数の増減がなかったと仮定した場合，平成６年度の売上高が平成２年度の２８％減となることを意味する。このようなイールド低下の原因は，バブル経済の崩壊以降，消費者の低価格志向が定着してきたこと，ファーストクラスやビジネスクラス等高額商品の需要が減少したこと，価格競争の激化等にあった。すなわち，平成３年以降，世界経済の低迷により航空需要が低迷し，空席を抱えることになった各航空会社は，価格政策を大きく転換させ，低価格を前面に押し出して需要の喚起とシェアの維持を図った。特に，外国航空会社は，当時進行していた円高によって一層の価格値下げ余力を獲得し，市場で激しい価格攻勢を続けた結果，市場では海外旅行の低価格化が定着し，需要の減退とともに１人当たりの運賃単価も低下することになった。また，各企業は，景気回復が遅れる中で，出張，渡航費用を大幅に削減したため，運賃単価の高額なファーストクラスやビジネスクラスの旅客は大幅に減少した。それを昭和６１年度と比較すると，平成３年度は若干下回る程度であったのが，平成４年度は約２割，平成５年度は約３割減となっている。そして，従来航空運賃は高く，特定の顧客が利用するものと認識されていたが，現在では完全に日常の交通手段であるとの認識が定着し，その結果，一般的な消費行動の中で航空運送も低価格が求められるようになってきたことから，このようなイールドの低下は一過性のものとは考えられなかった。（乙２２ないし２４，４３５，４３９ないし４４１，原審証人Ｐ４６の原審第７回証人調書９４項ないし１２９項，弁論の全趣旨）（カ）　控訴人における営業費用の内訳及びその推移をみると，昭和６０年ころまでは営業費用全体の半分以下であった固定費（機材費，人件費，不動産賃借料，広報宣伝費等）の割合が平成２年になると変動費の割合と逆転し，変動費（燃油費，販売手数料，整備費等）が４３％で，固定費が５７％を占めるに至り，昭和６０年以降固定費は，生産量の伸びを上回って増大している。一般的に，営業費用のうち，変動費は生産量に応じて増大するが，固定費は生産量と関連するものの，生産量に応じて増加するというのではなく，それよりも落ち着いた増勢を示し，その結果，生産量１単位当たりのコストは低減するものである。ところが，控訴人においては，１９８０年代後半以降，固定費の伸びが生産量（ＡＴＫ，有効トンキロ，許容搭載重量×距離）の伸びを上回ってきている。それは，変動費の中で燃油費の占める割合が大幅に低下したのに対し，固定費の中の機材費，人件費の割合が高くなってきたためである。昭和６０年から平成３年にかけての５年間に機材費は１．８６倍になっており，機材費には運航委託費も含まれるが，機材費が増加した主たる原因は航空機の購入であった。しかし，機材費の伸びは，当時，全日空や日本エアシステムも同様であり，それぞれ１．９７倍，１．９８倍と高い伸びを示していた。とはいえ，固定費の増加の結果，損益分岐利用率（ブレークイーブン，収支均衡となるのに必要な利用率であり，単位当たり収入が低いほど，単位当たりコストが高いほど，ブレークイーブンは高くなる。）は，昭和６２年度以降６５％を超え，平成４年度には６８％に近い値になった。一方，利用率（ロードファクター，全体の生産量のうち，実際に売れた量を示す指標）はバブル経済の影響による強い需要に支えられ，平成２年ころまで７０％前後の高い値であったが，それもバブル経済の崩壊とともに低下し，平成４年度には６５％を下回った。また，控訴人と外国他社との単位当たりコスト（費用を有効座席キロ若しくは有効トンキロで除したもの，有効座席１席若しくは許容搭載重量１トンを１キロ輸送した場合にかかる費用）を比較すると，１９８０年代前半は欧米他社に比べて控訴人のドル建て単位当たりコストは低かったものの，１９８０年代後半は急速な円高により次第に控訴人の単位当たりコストは上昇し，平成４年当時では，控訴人のコストは欧米他社より２ないし３割高くなっていた。（乙２５ないし２９，３４，４６，７９，８０の１，４４２，４４３，原審証人Ｐ４６の原審第７回証人調書１３５項ないし１６２項及び原審第８回証人調書５項ないし３０項，弁論の全趣旨）（キ）　控訴人の営業費用に占める人件費の割合は，平成２年度で２６％と固定費の中で昀も高率になっている。また，控訴人のＡＴＫ当たり人件費（人件費をＡＴＫ（有効座席キロ若しくは有効トンキロ）で除したもの，有効座席１席若しくは許容搭載重量１トンを１キロ輸送した場合にかかる人件費）は，平成３年度２３円，平成４年度２０．３円，平成５年度１９．３円であったが，平成３年度から平成５年度にかけての控訴人のＡＴＫ当たり人件費を外国他社と比較すると，為替レートの取り方にもよるが，比較的高めであった。また，平成３年度及び平成４年度の運航乗務員１人当たり人件費（運航乗務員総人件費／運航乗務員数）を外国他社と比較すると，平成３年度はルフトハンザ，キャセイパシフィックに次いで控訴人が高く，平成４年度はキャセイパシフィックに次いで控訴人が高かった。しかも，控訴人は，外国他社がほとんど行っていない運航委託を行っていたため，本来は人件費となるものがサービス委託費として処理されている関係から，実質的な人件費率及び有効トンキロ（ＡＴＫ）当たりの人件費は更に高くなる。（乙２６，４６，５０，原審証人Ｐ４７の原審第９回証人調書３３項ないし４９項及び７５項ないし８１項，弁論の全趣旨）（ク）　控訴人においては，その運航乗務員の総数は，平成４年度末で２４８０名で，２０年前の約１．５倍に相当する一方，この間の総生産量（有効トンキロ）は約３．７倍に拡大しており，運航乗務員の一人当たりの物的生産性は約２．５倍に向上した。平成５年度の実績で，一人当たりの生産量について外国他社と比較すると，やや上位に位置して
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（コ）　控訴人は，平成４年２月，「９２－９６年度展望と９２－９３年度事業計画」と題する中期展望と事業計画（乙７）を発表した
これは，平成３年度において，湾岸戦争により需要が低迷する中，控訴人の企業競争力の低下傾向が強まり，１人当たり生産量（ＡＴＫ生産性），販売量が前年比でマイナスを記録するとともに国際線旅客便の供給シェアが昭和５６年度の３４％から平成２年度の２４％に低下したこと，この航空会社を取り巻く環境の厳しさはなお引き続くと予測されることから，ブレークイーブン（損益分岐利用率）が高い赤字体質から脱却し，コスト競争力を高めることを昀重要経営課題の１つに掲げ，社長を委員長とする構造改革委員会を設置して収益の極大化，徹底したコストの削減等に取り組んで行くこととした
控訴人は，上記事業計画に従い，同年２月２０日，社長を委員長とする「構造改革委員会」を設置し，構造改革委員会は検討を重ねた結果，同年６月１日，構造改革委員会報告（乙８）をまとめて発表した
その内容は，構造改革の目標を低ブレークイーブン体制の構築に置き，①　国内線の充実などの事業運営体制の再構築，②　路線の再編成などの生産構造改革，③　人件費効率の向上などのコスト構造改革，④　イールドの向上などの販売構造改革，⑤　業務運営体制の見直しなどの意識構造改革等，「国際コスト競争力」の強化を昀重要課題とするものであった
コスト構造改革においては，投資規模の抑制を含めた投資の見直し，人件費効率の向上，コストの外貨化が主要構造改革項目と定められ，そのうち人件費効率の向上に関しては人員効率の向上と単価水準の一層の適正化を図る施策を講じるものとされた
（第３の争いのない事実等（原判決第２分冊３７頁）のほか，乙７，８，３３，４３０の１ないし５４，原審証人Ｐ４６の原審第７回証人調書１７項ないし３２項，原審第８回証人調書２１項ないし７０項及び７４項ないし８５項，原審証人Ｐ４７の原審第９回証人調書１７項ないし５２項，弁論の全趣旨）（サ）　控訴人は，平成４年６月以降前記施策に従い，シアトルへの乗り入れ休止等不採算路線の見直しを図る一方，パリ直行便の増便等高需要高収益路線の増強を内容とする国際線路線の再編成，為替等の国際的な経済変動の影響を受けにくく，競争環境も比較的緩やかで安定した事業分野であると同時に運航乗務員養成の場を確保できる国内線の路線拡充，需要の変動に対する柔軟な対応を可能にする運航委託など運航形態の多様化等収入増強策及びコスト競争力の強化に着手した
さらに，控訴人は，平成４年度も前年度よりも多額の赤字が確実な見通しとなったことから，平成５年１月，「９３－９４年度サバイバルプランと９７年度までの中期展望」と題する計画書（乙９）を策定し，構造改革施策の前倒しをするとともに，航空機導入の抑制，航空機調達及び運用におけるリース方式の活用，三大プロジェクト投資の圧縮，新規関連事業投資の原則凍結等により「９２－９６年度展望と９２－９３年度事業計画」に比較して，各年約１０００億円の投資削減を行うことにするなどの見直しも行った
控訴人は，営業費用の削減に努力した結果，平成４年度は，前期比約４．０％減の１兆０８２０億円に抑制するなどしたが，損益は５３８億円の経常損失を計上した
平成５年度においてもこれらの施策は更に継続して実行され，特に前記③人件費効率向上などコスト構造改革は，同年度以降の経営の昀重要課題として地上職，客室乗務職及び運航乗務職など控訴人の全部門にわたって実施されることになった
そして，地上職に関しては，平成４年度の定員に対し同５年度は７００名の定員削減を実施したほか，整備作業等の一部を海外に展開することによりコストの外貨化を図り，これによって人件費効率の向上を実現し，さらに特別早期退職優遇措置の実施，管理職進路選択制度及び管理職転進援助休暇制度を各導入して管理職等の削減を図り，賃金等の面においては日曜祝祭日手当の定額化，シフト手当の解消，冬季手当の減額，通勤制度の見直しなどにより人件費効率の向上を図った
客室乗務職に関しても，外国人客室乗務員比率を増加させることによりコストの外貨化を図ったほか客室業務の委託化推進，前記特別早期退職優遇措置の実施による人員削減を実現し，通勤制度を見直し通勤費の削減を図り，さらに賃金面においては特別乗務手当の見直しなどを実施した
（乙４，５，９，１４，３８，３９，原審証人Ｐ４６の原審第８回証人調書７１，７２，８８，８９項，弁論の全趣旨）（シ）　勤務協定で定められていた勤務基準の見直しの検討は，人件費効率向上などコスト構造改革の１項目とされ，労務部の運航乗務職グループ長以下と運航本部運航企画部の業務グループ長以下が共同して，人件費効率向上のため運航乗務員の勤務基準改定実施に向けて検討を進め，路線構成の変化や機材性能の向上に合った，より合理的な勤務基準の作成と人的生産性の向上という観点から新しい勤務基準を立案した
すなわち，それまでの勤務基準を定める勤務協定は，いわばジェット機の黎明期（第１世代機といわれるＤＣ８型機が導入された時代）であった昭和３５年に締結されたジェット協定を原型とし，昭和４１年に締結された「運航乗員の勤務に関する協定書」とほぼ同内容の勤務基準を定めるものであって，昭和４８年の勤務協定締結からでも１０数年以上が経過し，その間，めざましい技術革新の下に機材の性能が大幅に向上し，長距離路線の直行便化が進められる等，路線・便数も当時とは大きく変化していた
また，国内航空３社の事業分野を定めたいわゆる「４５‐４７体制」が，昭和６０年に廃止され，さらに同年のプラザ合意に端を発した急速な円高が進行し，我が国の海外旅行市場は急激な円高とバブル経済のもとで急成長を続け，平成元年度には日本人出国者が１０００万人に迫り，世界有数のマーケットとなるなど，日本市場の旺盛な需要と円高は外国航空会社にとって日本円収入の魅力を増大させた
米国航空会社は，このような運航環境の変化に対応し，太平洋路線を３名編成機のシングル編成で運航し，また，全日空も，昭和６１年に運航規程を改定して３名編成機のシングル編成による乗務の制限時間を緩和する措置をとって，太平洋路線をシングル編成で運航するようになっていた


いる。この物的生産性の向上は，主としてジャンボ機保有比率の拡大と国際路線の長大化に伴う１回当たりの飛行距離の伸び，さらには昭和６０年以降の大型機の積極的導入によってもたらされた。しかし，平成５年当時においては，大型機比率や平均飛行距離の拡大は限界に達し，さらなる生産性向上をいかに図るかが課題になっていた。（甲５１，乙５）（ケ）　航空運送事業は，航空機の購入をはじめ巨額の設備費を必要とし，その借入金に対する支払金利が巨額の営業外損失となるという構造的体質を持っている。控訴人は，平成元年度までは毎年２００億円台の巨額の営業外損失を計上しているが，その大部分は金融収支の損失であり，航空機の売却等で営業外収益を計上できる場合にその赤字幅が小さくなったり，黒字に転化したりしてきた。平成２年度，平成３年度は，受取利息及び配当金が３４５億円，３０８億円と膨れ上がっていたため，営業外損失も小幅の赤字ないし黒字になっていたが，平成４年度以降受取利息及び配当金が半減する一方，支払利息は４１０億円台から４７０億円台と急増し，金融収支は２６０億円台から３５０億円台の赤字となった。もっとも，平成４年度には所有株式の売却等により３４３億円の営業外収益，平成５年度には２６６億円の航空機材売却益をそれぞれ計上したため，営業外損益は５７億円の赤字ないし３１億円の黒字となった。（甲１０１５の２の９頁，乙１２ないし１５，１８，３４，４３７，原審証人Ｐ４６の原審第７回証人調書６５項ないし８０項，弁論の全趣旨）
（ス）　控訴人は，平成５年１月２９日，「人件費関連施策について」と題する文書（乙１０）を乗員組合を含む全労働組合に提示し，人件費関連施策を全社的に実施していくことを理解してもらうとともにその全体像を示し，併せて各
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職種別の具体策をまとめた「人件費関連施策の具体策について」と題する文書（乙１１，４７ないし４９）を各労働組合に提示した。その後，控訴人は，同年２月８日から乗員組合との間で団体交渉や事務折衝を多数回持ったが，協議は進行せず，控訴人は，同年７月２２日付け書面（甲１９４）をもって，同年１０月末日までに改定の合意が成立しなかったときは勤務協定を同日限り解約する旨の解約予告をし，さらに団体交渉や事務折衝を重ねたが勤務基準改定について合意に至らず，勤務協定は同年１０月末日限りで失効し，同年１１月１日から改定された本件就業規程に定められた勤務基準を実施することとなった。（甲１９４，乙１０，１１，４７ないし４９，５７，原審証人Ｐ４７の原審第９回証人調書５３項ないし７３項及び１２４項ないし１３０項，原審証人Ｐ４９の原審第９回証人調書２１項以下）（セ）　本件就業規程改定後の控訴人の経常損益の状況は，平成６年度が２８億円，平成７年度が４３億円の経常利益をそれぞれ計上し，平成８年度は再び１６９億円の経常損失を計上したものの，平成９年度は７６億円，平成１０年度は３２５億円の経常利益をそれぞれ計上している。（甲５５４ないし５５７）（ソ）　航空審議会は，運輸大臣の諮問機関であり，委員２３名，臨時委員１１名で構成され，うち３名は航空会社の委員，１名は労働界の委員であり，残り３０名はマスコミ，学識経験者その他の産業界からの委員である。その航空審議会に設けられた競争力向上小委員会（委員６名，臨時委員２名，専門委員７名）は，平成６年６月「我が国航空企業の競争力向上のための方策について」という答申（乙４３）を行った。その答申は，「我が国航空企業を取り巻く環境が急激に変化しつつあることを受け，今や緊急の課題となっているその競争力向上のため，航空企業及び行政の双方が採るべき方策についてとりまとめたもの」とされ，「我が国航空企業の国際競争力の向上を図るための課題」の項では，「我が国航空企業の国際競争力の向上を図るためには，以下の課題に適切に対処し，低コスト体質への転換及び収益力の強化を図ることが必要である。その場合，基本的には，我が国航空企業自らがこれらの課題に積極的に取り組むことにより，国際競争力の向上を図るべきことはいうまでもない。そのためには，競争意識を社内に徹底させるとともに，その意識をもってこれらの課題に取り組むことが極めて重要である。」とし，これを受けて「我が国航空企業の国際競争力の向上を図るための方策」の項では，低コスト体質への転換を図るに際しては，総費用に占める固定費の割合が他産業と比べて相対的に高いために固定費を中心にコストの削減を進めるべきであること，整備作業の海外への展開や乗務員への外国人の導入等コストの外貨化を幅広く進めるべきであること，各社が業務を共同化することによりコストを削減すべきであること等を指摘するほか，収益力の強化の方策，さらには行政による環境の整備として色々な規制の見直しを行うこと等の提言をするなど，広範な内容の答申になっている。（甲１８，乙４３，原審証人Ｐ４６の原審第８回証人調書１１１項ないし１１６項）
（タ）　定期航空運送事業は，国内経済の深刻な不況の影響を受け，平成６年８月１日から１年間，国の行う雇用安定事業の一環とする制度である雇用調整助成金の対象業種としての指定を受けた。また，世界的に見ても，英国航空以外の欧米各社は，１９９０年代に入ってから軒並み大赤字となった後，レイオフを含む大幅な人員削減や賃金制度の改革，サービスの外注化等の合理化策に積極的に取り組み，コスト競争力を強めた結果，平成６年度に黒字化している。英国航空については，既に昭和５５年から昭和５８年にかけて１万７０００名もの人員削減という大きな経営改革を実施したため，１９９０年代には好調な業績を上げるに至っていた。さらに，需要の低迷と収支の悪化が続く中で，日本では，三大プロジェクトの完成が間近に迫っていた。それに伴い，控訴人は，その事業展開や機材更新，増強などにより新たな投資と費用の拡大を余儀なくされることになると同時に，発着枠の拡大に伴う外国他社の参入などにより他社との競争の激化は必至の情勢であった。しかも，長期的にみると，世界の航空界は自由化，低価格等による競争促進の方向へ進んでおり，熾烈な競争の下に企業の淘汰が予想されるような状況であった。（乙４，６，７，９，４０ないし４２，証人Ｐ４６の原審第８回証人調書９５項ないし１１０項）
イ　控訴人の主張に対する判断


控訴人は，本件就業規程の改定の必要性について，業績悪化を背景とした構造改革施策の実施の一環として，路線構成の変化や機材性能の向上等運航の実情に即したより合理的な勤務基準に見直すとともに，人件費効率の向上を図る目的であったと主張する。
（ア）　控訴人の経営状況
ａ　前記アの認定事実によれば，控訴人は，平成３年度及び平成４年度と売上高が減少し（結果的には平成５年度も減少），経常損失及び営業損失を計上し，特に平成４年度は過去昀高の経常損失を計上するなど，異例の経営状況にあったこと，控訴人の売上げの主要部分を占める国際線収入が平成３年から落ち込み，経常利益を上げていた平成２年度ころから有償旅客キロ，日本発着国際線の供給シェアの各低下の傾向があり，控訴人の国際競争力が相対的に低下していた事情がうかがえることからすれば，本件就業規程改定時には，さらなる売上げ減，経常損失及び営業損失を生じ続けることも予想されるような状況であったということができ，控訴人の経営状況は悪化していたと認められ，控訴人が危機感を抱くに十分な経営状況に陥っていたというべきである。なお，証拠（甲１０１５の１の２５ないし２７頁，１０１５の２の６，８，１８及び３１頁，１０１５の３の３１頁）によれば，代表的な企業の格付機関であるスタンダード＆プアーズ社による格付では，控訴人は，平成２年がＡＡ－，平成４年がＡ＋，平成５年がＡ，平成７年にＢＢＢ＋（連結ベースＢＢ＋），平成１０年にＢＢ＋（債務履行能力が不十分となるリスクに晒されているという評価で，投資適格に問題があるとされる。），平成１１年にＢＢになっていること，もっとも，平成５年及び平成７年のスタンダード＆プアーズ社による航空会社の格付けでは，英国のＢＡ社が控訴人と同等か上である外，控訴人より下の格付けの会社があったことが認められ，これによれば，平成５年当時，控訴人の経営が破綻するような状況にはなかったが，格付けが低下する状況にあったことに照らすと，控訴人の経営状況が悪化する傾向にあると外部から評価されつつあったということができる。ｂ　被控訴人らは，Ｐ５０による控訴人の経営状況に関する分析（甲２１４，２１８，原審証人Ｐ５０）を根拠として，企業の収益状況は，恒常的に利益を実現しているというような性格のものではなく，時期的に大きく変動するものであって，控訴人の経営状況に対する判断を行う際に単年度の会計からのみ判断することは適切でないと主張する。確かに平成３年度まででいえば，控訴人の単会計年度の業績悪化は短期間で回復している（なお，２期連続で赤字であった昭和４９，５０年度を見ても昭和５０年度については赤字額が大幅に減少しており，業績の回復は早期であったということができる。）し，また，控訴人は国際線の営業を主力としているため世界情勢の影響を受けやすいのであり，このような外部的な要因が取り除かれることで急速に業績を回復させることも考えられ，単会計年度の経常損失だけで経営状況を固定的に捉えることが適当でない場合があることは否定できず，その限りで被控訴人らの主張も理由がないわけではない。しかし，一方，単会計年度の赤字であっても，その原因及び今後の見通しによっては，重大な意味を持つこともあり，それを無視し得ない場合もあるというべきである。そして，控訴人においては，平成３年度以降３期連続で経常損失を計上した上，控訴人の営業の主力である国際線に関し，既にそれ以前から国際的競争力の相対的な低下傾向が見られていたことからすると，単会計年度の経常損失だけによる判断ということはできないと同時に，平成４年度の赤字は，控訴人にとって見過ごすことのできない問題であったというべきである。なお，被控訴人らは，単会計年度の計上損失だけで経営状況を判断するのは適切でないとする根拠として，平成６年度以降控訴人が経常利益を上げていることも主張するが，前記アのとおり，既に控訴人は，平成４年６月に構造改革施策を策定して以降，経営状況を改善するための施策を順次実施していたのであるから，その後控訴人の経営状況が好転したからといって，本件就業規程の改定当時，控訴人に経営状況の悪化という事態が生じていなかったことの根拠とはならない。そうすると，被控訴人らの前記主張は採用することができない。
ｃ　被控訴人らは，Ｐ５０による控訴人の経営状況に関する分析（甲２１４，２１８，原審証人Ｐ５０）によれば，資
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本利益率（１年間にわたって投下された資本額に対する利益あるいは損失）で，平成４年度の控訴人の損益をみると，経常損失でマイナス３．２％，営業損失でマイナス２．８％であり，経常損失では，昭和４９年度のマイナス９．７％，昭和５７年度のマイナス４．３％を下回り，営業損失では，昭和４９年度のマイナス８．２％を大幅に下回り，昭和５７年度のマイナス１．３％を若干上回る程度であるから，平成４年度の経常損失，営業損失を資本利益率でみると，それほど大きなものではない旨主張する。


しかし，被控訴人らが比較の対象として挙げる昭和５０年（昭和４９年度），昭和５８年（昭和５７年度）は，いずれも控訴人が完全民営化される以前のこと（控訴人は，もともとその株式を国が３０％以上保有する特殊法人であったが，昭和６０年１２月に国の航空政策が見直され，いわゆる４５－４７体制が廃止され，その後完全民営化された。（原審証人Ｐ４６））であるし，航空業界をめぐる状況も当時とは異なる（特に，業界全体の自由化，規制緩和の流れの中で競争が激化し，運賃の低価格化が進行している状況下では，短期間での大幅な売上げ増を期待するのは困難である一方，経営状況の変化に迅速に対応できなければ，重大な結果を招くことにもなりかねないことは容易に推測できる。）ことからすれば，単純に比較することはできない上，平成４年度のみ赤字であったのではなく，平成３年度から年々売上高が減少し，３期連続で経常損失，営業損失を計上し，控訴人の国際的な競争力の相対的な低下傾向が見られる状況だったことからすれば，控訴人の経営状況が悪化していたことは明らかであり，仮に平成４年度の赤字も資本利益率の観点から見て大きなものではなかったとしても，企業経営の中で通常生じうる程度の赤字で控訴人にとって深刻なものではなかったということはできない。したがって，被控訴人らの前記主張は採用することができない。ｄ　被控訴人らは，Ｐ５０による控訴人の経営状況に関する分析（甲２１４，２１８，原審証人Ｐ５０）を根拠として，企業の本当の実力（体力）を評価するには，「公表された利益」から，引当金，貸倒引当金，退職給与引当金，減価償却による「利益の費用化」，資本準備金による「利益の資本化」による「実質的な利益」の縮小化を考慮に入れなければならないとし，これを前提として控訴人の実質的資本率を経常損益のレベルで推計すれば，平成４年度はマイナス１ないし２％にすぎず，内部留保も高い水準を維持しており，控訴人には十分な企業体力がある旨主張し，現に控訴人が平成１０年，資本準備金１２９９億円，利益準備金７３億円，任意積立金１４４億円の取り崩しを行って，特別損失９７０億円，累積損失５７６億円を一掃したことからも明らかであるとする。確かに，引当金，貸倒引当金，退職給与引当金，減価償却費，資本準備金を計上できないような企業であれば，それこそ単会計年度でも赤字が発生して資金繰りに窮すれば倒産に直結するのであり，その意味でいえば，控訴人が平成３年度から３期連続で赤字であったとしても，なお経営を存続していくことができるだけの，いわゆる企業体力があり，直ちに倒産するという状況にはなく，その限度では，被控訴人らの主張は肯定することができる。しかし，資本準備金，利益準備金，任意積立金等を取り崩してまで損失を一掃しなければならないという状況自体，既に健全な経営状況とは到底いえず，経営者としては，直ちに何らかの対策を求められる事態であるということができる上，その後も赤字が恒常化することが予想されるとすれば，将来倒産の危機に瀕することは十分考えられるのであるから，経営者としては，そのような場合，これを放置することはできないのであって，経営上深刻な事態であるというべきである。したがって，控訴人は，本件就業規程を改定した平成５年当時かなりの企業体力を有しており，倒産の危機に瀕していたとまではいえないものの，前記アで認定した控訴人の企業体質や価格競争の激化等の取り巻く環境等を考慮すれば，経営者として危機意識を持ち，何らかの対策に取り組む必要のある経営状況にあったというべきである。ｅ　被控訴人らは，平成５年以降平成１０年にかけて経常損益が回復し，堅調な旅客需要に支えられて営業損益も順調に回復し，また，キャッシュフロー（資金収支）情報分析によれば，平成４年度に一時的な落ち込みはあるものの損益ベースでみた以上に事業収支は堅調に推移しているのであるから，このような控訴人の損益状況や資金収支からみた控訴人の業績の堅調な推移からすれば，本件就業規程を改定した平成５年当時控訴人は，危急存亡の危機という経営状況ではなく，またそれ以後の経営状況の見通しが深刻な事態であったと評価することはできないと主張する。しかし，前述のとおり，控訴人においては，平成３年度以降３期連続で経常損失を計上した上，控訴人の営業の主力である国際線に関し，既にそれ以前から国際的競争力の相対的な低下傾向が見られていたので，控訴人の企業体質や価格競争の激化等の取り巻く環境等を考慮すれば，経営者としてはこれを放置することはできず，危機意識をもって構造改革に取り組む必要のある経営状況にあったというべきである。また，平成５年度以降経常損益や営業損益が回復基調にあったが，これは，平成４年６月に構造改革施策を策定して以降，経営状況を改善するための施策を順次実施していたのであるから，この効果を無視することはできず，本件就業規程を改定した平成５年当時控訴人が危急存亡の経営危機にあったとはいえないものの，控訴人の経営状況が平成５年度以降好転したことをもって，平成５年当時控訴人に経営状況の悪化という事態は生じていなかったことの根拠とはならないというべきである。したがって，被控訴人らの前記主張はたやすく採用することができない。


ｆ　被控訴人らは，控訴人が平成９年に変更した航空機の減価償却期間が国際水準におおよそかなうもので，これを前提に昭和５９年から平成８年までの実質経常損益を試算すると，平成４年度に経常赤字を計上するにすぎず，本件就業規程の改定を必要とするような経営危機にはなかったと主張する。証拠（甲１０００，１０１５の２の５頁，８頁，９頁及び２２頁，１０１５の３の８頁ないし１２頁，１１１４の３ないし５）によれば，控訴人は，平成４年度はＢ７４７－４００（国際線型機材）につき，平成５年度はＢ７４７－４００（国際線型機材）以外の航空機につき，航空機の償却期間を税法上の耐用年数１０年から，控訴人が定めた耐用年数（国際線型機材は１５年，国内線型機材は１３年）に改定され，その結果，損失の発生が削減され，さらに平成９年にも航空機の償却期間（機種別に１３年ないし２２年）が延長されたことが認められる。そして，航空機の減価償却期間が短ければ，それだけ償却される費用が大きくなるので，営業利益は少なくなるところ，減価償却期間をどのように定めるかは基本的には企業の経営方針等の自主的な判断に委ねられており，当初予定による残存耐用年数と現在以降の経済的使用可能予測期間との乖離が明らかになったときは耐用年数を変更しなければならない（甲１１１２の１の８頁，１１２６）が，控訴人においては平成４，５年度までは税法上の耐用年数に基づいて会計処理がされていたものであって（甲１１１２の１の８頁によれば，実際上は税法上の法定耐用年数によるものが少なくない。），その継続された会計処理において前記のとおり連続して営業損失や経常損失を計上したのであるから，危急存亡の経営危機にあったとまではいえないとしても，平成５年当時の控訴人の経営状況は何らかの対策を必要とする程度に悪化していたということができる。被控訴人らは，平成９年に変更された航空機の減価償却期間が国際水準にかなうものと主張するところ，確かに変更前の控訴人の耐用年数は，甲第１０００号証によって認められる平成８，９年当時の他の航空会社の耐用年数に比べれば短いものであったが，他の航空会社の耐用年数も必ずしも一定していないのであって，何をもって国際水準というのか不明である。
したがって，被控訴人らの前記主張は採用しない。
ｇ　以上によれば，本件就業規程を改定した平成５年当時控訴人の経営状況は，倒産の危機に瀕していたということはできないとしても，少なくとも控訴人が経営者として危機意識を持ち，早急に何らかの対策をとる必要のある経営状況にあったというべきである。
（イ）　本件就業規程の改定の有効性
控訴人が前記のような経営状況にあったとしても，本件就業規程の改定の必要性は，直ちに肯定されるわけではない。本件就業規程の改定によっても，経営状況の改善に何らの寄与もないとすれば，人件費効率の向上を図るという目的を達する手段としては適切なものとはいえず，就業規則変更の意味はないからである。そこで，控訴人の経営状況悪化の原因や控訴人の収支構造の問題点について検討した上，本件就業規程の改定が控訴人の達成しようとした人件費効
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率の向上を図るという目的との関係で有効なものであったか否かについて検討する。
ａ　控訴人の営業収入の減少について
控訴人においては，前記アのとおり平成３年度から平成５年度にかけて，売上高がそれぞれ対前年度比０．４％，７．２％，５．０％減少しており，これを控訴人の収入のうち，その６５％を占める国際線の旅客収入・貨物収入についてみると，やはり平成３年度に対前年度比マイナス３．２％に転じ，平成４年度は対前年度比マイナス１１．０％，平成５年度は対前年度比マイナス７．１％と売上高全体の減少を上回る割合で減少している。これは，前記アのとおり平成３年ころの世界経済の低迷等が大きな原因であったことは，ＩＣＡＯの発表によれば，１９９１年の旅客輸送量が第２次大戦後はじめて対前年度比マイナス４．１％を記録し，世界の主要国際線航空会社の多くが赤字になったことからも明らかである。しかし，控訴人においては，営業収入水準の昀も高かった平成２年度，国際線収入は対前年度比２．７％増加しているものの，昭和５５年以降順調に推移し，昭和６３年度，平成元年度では対前年度比１０％前後の大幅な増加を示していたことからすると，既にそのころから国際線収入の伸びにかげりが見え，さらに控訴人においては平成２年当時国際線総需要が４％増加していたにもかかわらず，控訴人の有償旅客キロは３．５％低下し，日本発着国際線の供給シェアも昭和５６年度の３４％から平成２年度には２４％にまで低下するという状況になっていたことからすれば，控訴人の売上高減少の原因は，世界経済の低迷等のみではなく，控訴人の国際競争力の相対的低下傾向にもあったということができる。また，前記アのとおり，旅客数でみると，必ずしも減少しているわけではなく，営業収入水準の昀も高かった平成２年度と比較しても，平成５年度，平成６年度では，１０８％，１２０％と増加しているのであり，平成２年度に比較して平成６年度にはマイナス２８％にもなったイールド（単位当たり収入）の低下，言い換えれば，運賃単価の低下も売上高減少の一因であったということができる。こうしたイールド低下の原因は，バブル経済崩壊後の景気回復が遅れる中で各企業が出張，渡航費用の削減に努めた結果，エコノミークラスと比較して，運賃単価が７倍から１０倍以上も高額になるファーストクラスやビジネスクラスの旅客が大幅に減少したこともあるが，消費者の低価格志向や航空会社間の価格競争の激化にあった。そして，世界の航空界が自由化，競争促進の方向に進んでいることや航空機の利用が日常的な交通手段となって，消費者の低価格志向に変化が望めないことに照らせば，イールドの伸びは期待できないという状況にあった。以上によれば，控訴人の営業収入の減少の原因は，平成３年ころの世界経済の低迷，バブル経済崩壊のみならず，控訴人の国際競争力の相対的低下及び運賃単価，すなわちイールドの低下にもあったということができる。
なお，被控訴人らは，イールドの低下は，航空運賃の低廉化が需要を喚起し航空旅客の増加をもたらすので，イールドの低下をもって，経営悪化の要因と捉えるのは誤りであると主張する。しかし，イールドの低下が航空運賃の低廉化による旅客の増加と関係があるとしても，イールドの低下には様々の要因が考えられ，前記認定のとおり消費者の低価格志向や航空会社間の価格競争の激化という状況にあって，イールドが低下し，控訴人の国際競争力も相対的に低下したとすれば，当然営業収入が減少する結果になるので，イールドの低下も控訴人の経営悪化の要因というべきであり，控訴人としてはイールドの低下について何らかの対策をとる必要があったというべきである。したがって，被控訴人らの前記主張は採用することができない。
ｂ　特販費（特別販売促進費）について