エ　以上の事実に徴すれば，Ｄは，Ｃ型肝炎及びインターフェロン療法を受けるかどうかを判断するために十分な情報を被告Ｃから与えられない状況の下で，インターフェロン療法を受けることを応諾しなかったものであるから，これをもって，被告Ｃの注意義務違反を否定することはできないというべきである。
そして，他に，上記の特段の事情を認めるべき証拠はないので，被告Ｃには上記摘示の注意義務違反があるというべきである。
３　争点（被告Ｃに肝細胞癌の早期発見のための検査を怠った過失があるか）について
肝細胞癌の早期発見のためにすべき検査
上記１摘示の事実によれば，被告Ｃは，Ｄについて，平成４年２月１０日ころ，Ｃ型肝炎との確定診断をしたのであるから，当時の開業医の医療水準を前提にしても，肝細胞癌の早期発見のために，定期的に血小板数検査及び腫瘍マーカー検査を行い，更には腹部超音波検査（少なくとも年に２回）及びＣＴ検査（少なくとも年に１回）を実施し，その結果肝細胞癌が発生したとの疑いが生じた場合には，その確定診断を行うようにすべき注意義務を負っていたというべきである。
被告Ｃが行った検査の状況
ア　血小板数検査
被告Ｃが同検査を全く行っていないことは当事者間に争いがない。
イ　腫瘍マーカー検査
証拠（乙Ａ１，乙Ｂ５，被告医院代表者兼被告本人）に弁論の全趣旨を総合すれば，被告Ｃは，ＡＦＰ検査を平成８年５月１日，平成９年３月２４日，平成１０年１０月３０日及び平成１２年２月１６日に行ったことが認められる。この点に関し，原告らは，平成９年，平成１２年のものは検査票が貼付されていない旨指摘するが，保険点数も計上されており，異常なしの判定だったので添付しなかったとの被告Ｃの供述もただちには排斥できないので，上記のとおり認定することができる。
上記認定によれば，被告Ｃは，ＡＦＰ検査を，約１０年の間にわずか４回実施したにすぎないのであるから，これをもって，上記摘示の肝細胞癌の早期発見のための定期的な腫瘍マーカー検査ということはできない。
ウ　腹部超音波検査（エコー）
証拠（乙Ａ１，２，被告医院代表者兼被告本人）によれば，被告Ｃは，腹部超音波検査を，平成６年６月１８日及び平成７年１１月１１日に実施し，また，後者の検査結果を前提にして，赤心堂病院に対しＣＴ検査を依頼したことが認められる。そうすると，平成４年当時においても，少なくとも年２回の腹部超音波検査をすべきであったのであるから，被告Ｃは，腹部超音波検査を定期的にすべき注意義務に違反したというべきである。この点に関し，乙Ａ１（被告医院の診療録）には，平成１０年１１月６日に「エコー」との，平成１２年３月１日「２５日エコーを予定。都合ヲ後日返事スル由」との，同年４月１２日に「エコーを」との各記載があり，被告らは，被告Ｃにおいて，Ｄに腹部超音波検査を勧めたが，Ｄにおいてこれに応じなかった旨主張する。しかし，腹部超音波検査は，極めて侵襲の少ない検査方法であり，上記２認定のとおり健康に気を遣っていたＤが，同検査の前に食事をしないことを要する程度の理由でこれを拒むことは想定しがたい。仮にＤが腹部超音波検査を受けることに消極的だったとしても，上記２に説示したことにかんがみると，被告Ｃの定期的に腹部超音波検査をすべき注意義務違反が否定されるものではない。
エ　ＣＴ検査
この検査が被告医院における診療期間を通じて１回しかされなかったことは当事者間に争いがない。したがって，被告Ｃが，定期的にＣＴ検査をすべき注意義務に違反したことは明らかである。
以上及びに説示したところによれば，被告Ｃは，肝細胞癌の早期発見のため，定期的に血小板数検査，腫瘍マーカー検査，腹部超音波検査，ＣＴ検査をすべき注意義務を怠ったというべきである。
なお，被告らは，Ｄは，平成４年にインターフェロン療法について説明した後１７回受診しているが，そのうち診察を受けたのは２回であり，残りの１５回は投薬のみの受診であるから，肝癌の発見が遅れた責任は被告らではなくＤが負うべきである旨主張する。しかし，Ｃ型肝炎患者は，原発性肝癌発症の危険性が極めて高いハイリスク群であり，被告Ｃはそのことを認識していたのであるから（被告医院代表者兼被告本人，弁論の全趣旨），仮にＤが投薬のみの受診を希望していたとしても，上記各検査をすべき義務を免れ得るいわれはない。
４　争点（因果関係の有無）について
インターフェロン療法をしなかった過失とＤの死亡との間の因果関係アＣ型慢性肝炎患者のうち，インターフェロン療法によりＣ型肝炎ウイルスの消失まで期待することのできる著効例が３割程度に及ぶことは上記１摘示のとおりである。そして，ウイルスが消失した場合の生命予後は，日本人の余命と同程度に改善する（甲Ｂ２６）。
また，著効が得られない場合でも，一過性有効例，再燃群ないし不完全著効例と呼ばれるもの（治療中はＡＬＴ（肝臓の細胞の中にある酵素）の値が正常化するが，治療終了６か月以内に再上昇するもの）では，肝線維化を抑制し，肝癌発生の危険を低減させる効果がある。このような効果が得られるものは，著効例と合わせ約３分の２といわれている（甲Ｂ５・「慢性肝炎診療マニュアル」平成１３年５月刊行）。もっとも，インターフェロン療法の無効例とされるものも存在する。肝細胞癌の発症率，長期予後とも，著効例，一過性有効例（再燃群ないし不完全著効例）とは差異が大きい（甲Ｂ５）。
イ「Ｃ型慢性肝炎におけるインターフェロン治療後の長期予後」と題する研究（甲Ｂ２５・平成１６年３月刊行）によれば，上記ア認定事実に関し，次の事実が認められる。これは，組織学的に診断されたＣ型慢性患者３２９５例を対象にして，インターフェロン療法の治療効果が肝細胞癌発症に与える影響を分析したものである。対象者の内訳は，インターフェロン療法がされたのが３０２４例（治療群），されなかったのが２７１例（未治療群）である。
インターフェロン療法の効果について
上記研究では，上記アの著効例，再燃群等を次のとおり定義している。併せて，上記対象者中のその症例数及びその治療群に占める比率を記載する（なお，治療効果が判定できなかったものが５例ある。）。


ａ　著効群　投与中に血清ＡＬＴが正常化し，投与終了後６か月以上それが持続した群。このうちの８１％については，Ｃ型肝炎ウイルスの排除が認められている。９９４
例，３２．９％
ｂ　再燃群　投与中は血清ＡＬＴの正常化が認められるが，投与終了後６か月内にその再上昇が認められる群。７９１例，２６．２％
ｃ　無効群　投与しても血清ＡＬＴの正常化が認められない群。１２３４例，４０．８％
インターフェロン療法と肝細胞癌の発症率について
肝細胞癌の発症の危険因子は年齢，性別，肝線維化の程度及びインターフェロン療法の有無と考えられるが，これらについて補正した後の，上記の類型別の累積肝細胞癌発症率（肝生検施行後の期間５年，１０年，１５年の時点の割合）は，次のとおりである。
５年　　　１０年　　　１３年（％）
著効群        ０．９　　　３．５　　　４．９再燃群        ３．０　　１１．３　１５．４無効群        ５．０　　１８．２　　２４．４未治療群      ５．２　　１９．１　　２５．８インターフェロン療法と肝臓病死との関係（累積生存率）について上記対象者中の肝臓病死（肝細胞癌，肝不全及び食道静脈瘤破裂による死亡）１１９例（治療群７２例，未治療群４７例）について，その危険因子（と同様）について補正した後の，上記の類型別の累積生存率（肝生検施行後の期間５年，１０年，１５年の時点の割合）は，次のとおりである。
５年　　　１０年　　　１３年（％）
著効群    １００．０　　９９．７　　９９．５
再燃群      ９９．８    ９８．５　　９７．３無効群      ９９．１　　９３．３　　８６．３
未治療群    ９８．６　　９０．７　　８３．２
ウ　上記ア及びイ認定の事実によれば，確かに，インターフェロン療法を実施することにより，著効群及び再燃群においては，肝細胞癌の発症率の面でも，累積生存率の面でも，未実施の場合と比べ有意な差が認められることが明らかである。しかしながら，インターフェロン療法未実施の場合と比べ有意な差のある効果が認められる割合は，上記イの研究では６割程度に止まり（上記イａ及びｂの合計５９．１％），また，上記アの文献（甲Ｂ５）でも約３分の２とされている。そして，Ｄが上記著効群又は再燃群に属するのか否かについては，明確な資料が存在しない。さらに，インターフェロン療法については，６か月の投与しか保険適用が認められておらず（甲Ｂ５，乙Ｂ６の１），また，その副作用として，甲状腺機能異常，間質性肺炎，精神症状，耐糖能異常，自己免疫疾患等があり，それが現れた場合にはインターフェロンの投与の中止ないし中断が求められる（乙Ｂ６の４）。また，Ｃ型ウイルス性肝炎患者の長期予後は肝臓の線維化の程度にも関係しているが，線維化を促進する因子として，①　感染年齢が４０歳以上であること，②　アルコール消費量が１日５０ｇ以上であること，③　男性であることなどが挙げられている（乙Ｂ１１）。以上の諸点に照らすと，インターフェロン療法の効果があるか否かの判断のために，ＨＣＶ－ＲＮＡ量，ＨＣＶコア蛋白量，セロタイプ，肝線維化の程度等の検査が有益であるにもかかわらず，被告Ｃがこれらの検査をしなかったことを考慮しても，被告Ｃがインターフェロン療法を実施していたならばＤがその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性については，証明が尽くされていないといわざるを得ず，未だ相当程度の可能性の存在の証明に止まるというべきである。したがって，被告Ｃがインターフェロン療法を実施しなかったことそれ自体とＤの死亡との間の因果関係については，これを認めることはできない。肝細胞癌の早期発見のための検査を怠った過失とＤの死亡との間の因果関係ア   上記基本的事実関係（事実及び理由中の第２の１）の認定事実及び証拠（乙Ａ１，２）によれば，次の事実が認められる。


Ｄは，被告Ｃにより，平成３年３月慢性肝炎との，また，平成４年２　月Ｃ型ウイルス性肝炎との診断がされ，その後も，引き続き被告Ｃの診療を受けていた。被告医院における平成７年１１月の腹部超音波検査の結果，胆のう床のやや上方（肝右葉Ｓ６）に直径２１mm×１７㎜のハイパーエコーが認められた。Ｄは，被告Ｃの紹介で赤心堂病院で受診し，平成８年１月５日ＣＴ検査を受けたところ，肝血管腫の疑いと診断された。そこで，被告医院においてＡＦＰ定性検査をしたが陰性であった。その後，Ｄは，平成１０年１０月３０日，定量法（ＲＩＡ法）によるＡＦＰ検査を受けたが，その結果１１．０ng/mlであり，注意を要する状態であった。さらに，平成１２年２月１６日，定性法によるＡＦＰ検査を受けたが，その結果は陰性であった。ところで，Ｄは，平成１３年３月８日，胸痛，腹痛を発し，中村外科を受診した。同日のＡＦＰ検査では８９．８ng/mlの高値を示し，また，ＣＴ上肝臓に多発性腫瘤が認められた。そして，中村外科は，同月１７日，多発性肝細胞癌の可能性が大であり，継続的な精査，加療を要する旨診断した（なお，Ｄ本人に対しては，その旨を次回受診時に説明することが予定されていたが，来院しなかった。）。中村外科は，平成１３年１２月４日，前日からの診察及び各種検査結果により，Ｄについて多発原発性肝細胞癌との診断をした。また，精査及び加療目的で入院した日大板橋病院は，平成１４年１月８日，腹部超音波検査の結果，肝臓の右葉に多発性の腫瘍（最大のものは５３mmであった）を認め，多発性肝細胞癌と診断した。そして，同月１５日には，腹部ＣＴ検査の結果，肝右葉全体がびまん性の腫瘍で占められており，左葉にも６cm大の巨大な腫瘍が認められ，治療が困難なほどの末期の状況にあると判断した。
イ　上記ア認定事実及び上記１で認定したＣ型肝炎患者に対する診療の在り方によれば，次のことが明らかである。
被告Ｃは，そもそも，ＤがＣ型ウイルス性肝炎に罹患していることを知った平成４年以降，上記１説示の検査を定期的に実施し，肝細胞癌が発生したとの疑いが生じた場合には，その確定診断を行うようにすべき注意義務を負っていた。その後，Ｄは，平成７年１１月の腹部超音波検査の結果，肝右葉に直径２１mm×１７㎜のハイパーエコーが認められ，赤心堂病院で肝血管腫の疑いと診断され，また，平成１０年１０月３０日のＡＦＰ検査の結果１１．０ng/mlと注意を要する状態にあったのであるから，被告Ｃとしては，より一層慎重に検査をすべきであった。そして，証拠（甲Ｂ６）によれば，ａ　腹部超音波検査を実施すれば，極めて小さな腫瘤も見つけることができる，ｂ　それがおおむね１cm未満の場合には経過観察とし，１cm以上となった場合に精密検査をすればよい，ｃ　腫瘤が１．５cm以上になると，癌の場合には急速に増大したり，転移する率が高くなることが認められる。そうであるとすると，被告Ｃは，血小板数検査，腫瘍マーカー検査に加え，腹部超音波検査を組み合わせて定期的に検査を実施していれば，Ｄの肝臓に発症した腫瘍を１cm未満の段階で発見することができ，それについて肝細胞癌の発症を疑い，その確定診断を得るように検査を行えば，Ｄの肝細胞癌を初期の段階で発見することができたものと推認することができる。
なお，上記認定事実によれば，Ｄは，平成８年１月の赤心堂病院受診当時は未だ肝細胞癌に罹患していなかったが，平成１３年３月の中村外科受診当時には，既に多発性肝細胞癌に罹患していた可能性が高いものと推測されるが，被告医院において定期的な検査がされていないので，その発症時期を確定することは困難である。ウところで，証拠（甲Ｂ６，２１）によれば，肝細胞癌に対する治療について，次の事実が認められる。
肝癌に対する主な治療法としては，肝切除術，肝動脈塞栓術（ＴＡＥ），経皮的エタノール注入術（ＰＥＩ）がある。
肝切除術は，単発で肝機能が良好な肝細胞癌が主な適応である。その手術の予後については，日本肝癌研究会追跡調査委員会がした報告・「第１５回全国原発性肝癌追跡調査報告（１９９８～１９９９）」（甲Ｂ２１）がある。その肝細胞癌に対する肝切除症例の累積生存率（％）の集計結果を，全症例（Ａと表示した。）（１９８８年から１９９９年にかけての２１，７１１症例），最大腫瘍径が２cm以下の症例（Ｂと表示した。）（４，２１３症例）及び腫瘍個数が１個の症例（Ｃと表示した。）（１５，４５３症例）についてみると，次のとおりである。
(年)１      ２　　３　　４　　５　　６　　７　　８　　９　　10Ａ　87.4　77.8　69.0　60.3　   52.3   45.2　38.6　33.7　29.8　   27.3Ｂ　94.7　89.3　83.1　75.2　   67.4   59.0　50.8　43.6　37.0   　33.9Ｃ　90.2   82.3   74.2   66.1   57.9   50.7   43.9   39.1   35.2   32.5肝動脈塞栓術（ＴＡＥ）は，肝細胞癌の栄養血管にカテーテルを挿入し，塞栓物質を注入することにより癌組織を阻血・壊死させる治療法である。結節型の多発例が適応となる。腫瘍縮小効果及び壊死効果に伴う延命効果が認められ，繰り返し治療が可能なため，肝機能が許す限り有効である。また，高度に進行した肝癌であっても，肝機能が良好であれば考慮の対象となる。


その術の予後については，上記「第１５回全国原発性肝癌追跡調査報告（１９９８～１９９９）」（甲Ｂ２１）がある。その肝細胞癌に対する肝動脈塞栓術の累積生存率（％）の集計結果を，全症例（Ｄと表示した。）（１９８８年から１９９９年にかけての２２，８６９症例）及び腫瘍個数が１個の症例（Ｅと表示した。）（９，１３１症例）についてみると，次のとおりである。
(年)１      ２　　３　　４　　５　　６　　７　　８　　９　　10Ｄ　77.1　57.9　43.0　31.9　   23.6　16.9　12.4　   9.8　8.4      6.9Ｅ　82.9   66.9    52.740.6      30.8   22.9   18.2   14.8   11.4   9.8経皮的エタノール注入術（ＰＥＩ）は，迅速な蛋白凝固作用を有する　純エタノールを，超音波ガイド下に直接肝細胞癌の腫瘤内に注入し，癌組織を確実に壊死させる治療法である。肝細胞癌が３㎝以下，３個以内が適応となる。その術の予後については，上記「第１５回全国原発性肝癌追跡調査報告（１９９８～１９９９）」（甲Ｂ２１）がある。その肝細胞癌に対する経皮的エタノール注入術の累積生存率（％）の集計結果を，全症例（Ｆと表示した。）（１９８８年から１９９９年にかけての１２，８７６症例）及び腫瘍個数が１個の症例（Ｇと表示した。）（７，１８２症例）についてみると，次のとおりである。
(年)１      ２　　３　　４　　５　　６　　７　　８　　９　　10Ｆ　91.5   77.6   63.6   50.8   40.3   31.0   25.2   19.9   19.3   19.3Ｇ93.2     81.8   69.4   57.3   46.6   36.2   29.9   23.1   21.7   21.7エ　以上の認定説示を総合すれば，被告Ｃは，上記イ説示の定期的な検査義務を適切に尽くし，Ｄの肝臓に発症した腫瘍を１cm未満の段階で発見するとともに，それについて肝細胞癌の発症を疑い，その確定診断を得るように検査を行っていれば，Ｄの肝細胞癌を初期の段階で発見することができた，そして，そのような段階で，適応する治療法を選択し，手術をすれば，Ｄが平成１４年６月２３日の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が認められるというべきである。そうすると，被告Ｃが肝細胞癌の早期発見のための検査を怠った過失とＤの死亡との間には，因果関係が認められる。
５　争点（損害額）について
治療関係費　１９４万８５２０円
ア　被告医院分　０円
原告らは，Ｄが，平成４年３月以降，被告病院に自己負担分として支払った２８万１２３０円を損害である旨主張する。しかしながら，被告医院における治療費には，Ｄの症状から必要性が認められた高血圧症や感冒，風邪等に対するものも含まれていた（乙Ａ１）。また，被告Ｃがインターフェロン療法を実施しなかったことそれ自体とＤの死亡との間の因果関係について，高度の蓋然性があると認めることはできないのであるから，肝庇護薬であるパンパールやウルソの投与も直ちに無意味な診療行為と断ずることはできない。
したがって，原告らの上記主張は採用できない。
イ　中村外科１万３２６０円
上記４イ説示のとおり，Ｄは，平成１３年３月の中村外科受診当時既に多発性肝細胞癌に罹患していた可能性が高いものと推測されるが，その発症時期を確定することは困難である。したがって，中村外科関係の治療費については，Ｄに肝細胞癌が発症した後である同年１２月３日以降の分について，本件と相当因果関係があるものと認めるのが相当である。
そして，その額は，甲Ｃ３によれば，１万３２６０円と認められる。
ウ　その他の医療機関　１９３万５２６０円
Ｄは，肝癌と判明した後に受診した各病院での相談，受診，入院において，日大板橋病院で１２２万１４５０円（甲Ｃ４の１ないし３），埼玉医大総合医療センターで７万４２３０円（甲Ｃ４の１８ないし２５），帯津三敬病院で５００円（甲Ｃ４の２６），三浦病院で６３万５２４０円（甲Ｃ４の４ないし１６），新座志木中央総合病院で３８４０円（甲Ｃ４の１７）の各支出をしたことが認められる。これらの支出は，本件と相当因果関係にある損害と認めることができる。
自宅療養関係費３７万０５４３円
ア　自宅付添費　３１万５０００円
甲Ｂ１０，Ｂ２０によれば，原告らは，日大板橋病院退院後埼玉医大総合医療センターに入院するまでの平成１４年２月１７日から同年４月２０日までの６３日間，上記４ア認定のとおり末期癌の状態にあるＤを自宅で療養看護したことが認められる。これに伴う損害としては，１日当たり５０００円の割合で算定するのが相当である。
イ　介護用品費５万５５４３円
甲Ｃ５の１ないし５によれば，上記自宅療養期間中，Ｄが使用した介護用ベッド等のレンタル代（ステッキの購入費を含む。）として，上記額の出費をしたことが認められ，これは本件と相当因果関係のある損害と認められる。
入院雑費　１５万６０００円
基本的事実関係認定のとおり，Ｄは，日大板橋病院（平成１４年１月８日から同年２月１６日まで），埼玉医大総合医療センター（同年４月２１日から同月２４日まで），三浦病院（同月２４日から同年６月２３日まで）にそれぞれ入院した（合計１０４日間）。これに伴う入院雑費は，１日当たり１５００円として計算すると，上記額が相当である。
交通費　１０万１１８０円


甲Ｃ６の１１ないし１１８によれば，Ｄの入退院時のタクシー代及び家族の見舞いのための交通費（電車賃及び高速道路通行料金）として少なくとも上記額の支出が認められ，これは本件と相当因果関係のある損害と認められる。
葬儀費用　１５０万円
Ｄの死亡に伴う葬儀費用としては，１５０万円をもって本件と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
証拠保全費用０円
原告請求に係る証拠保全の際の謄写業者への支払１４万１０３４円については，その具体的内容が明らかでなく，その支払を裏付けるに足りる証拠もない。また，証拠保全に係る弁護士報酬については，本件全体を通じて弁護士費用がどの範囲で相当因果関係のある損害であるかを総合的に評価する中で判断するのが相当である。
逸失利益４００万円
ア　Ｄの逸失利益の算定においては，被告Ｃが上記４イ摘示の定期的な検査義務を適切に尽くしていたならば，どの程度の期間生存し得たかが問題となるので，以下，検討する。
上記４イ説示のとおり，被告Ｃは，血小板数検査，腫瘍マーカー検査に加え，腹部超音波検査を組み合わせて定期的に検査を実施していれば，Ｄの肝臓に発症した腫瘍を１cm未満の段階で発見することができ，それについて肝細胞癌の発症を疑い，その確定診断を得るように検査を行えば，Ｄの肝細胞癌を初期の段階で発見することができたということができる。もっとも，肝細胞癌の発症時期については，Ｄは，平成８年１月の赤心堂病院受診当時は未だ発症していなかったが，平成１３年３月の中村外科受診当時には，既に多発性肝細胞癌が発症していた可能性が高いものと推測されるものの，被告医院において定期的な検査がされていないので，その発症時期を確定することは困難というほかない。
そして，上記４エ説示のとおり，１cm未満の段階で肝細胞癌の発症を発見し，適応する治療法を選択し，手術をすれば，Ｄが平成１４年６月２３日の時点においてなお生存していたであろうことが認められ，その治療の予後については，上記４ウ認定のとおりである。
以上のとおり，Ｄについては，そもそも肝細胞癌の発症時期が明らかではなく，したがって，定期的な検査の実施により，その発症を発見し，適応する手術を実施し得たであろう時期についても明らかではないが，以上の事実を総合的に検討すれば，その発症後適切な時期に適切な治療法が施されれば，Ｄは，その治療法施行後数年間は生存し得たものと推測することができる。
イところで，Ｄは，死亡（平成１４年６月２３日）当時，Bから１８６万円（甲Ｃ７の１），Cから９７万６０７０円（甲Ｃ７の２），以上合計２８３万６０７０円（①）の年収を得ていた（いずれも嘱託としての年収）。
また，当時，Aの企業年金（厚生年金基金）及び老齢厚生年金を受給していたが，死亡に伴いこれらの支給が打ち切られ，遺族厚生年金が支給されることになったので，これらの年金に関する年間の損害額は，企業年金（１２８万２２００円，甲Ｃ７の３）及び老齢厚生年金（１９４万９４００円，甲Ｃ７の４）の支給額から遺族厚生年金（１９０万４５００円，甲Ｃ７の５）の支給額を差し引いた１３２万７１００円（②）となる。そうすると，Ｄの死亡に伴う逸失利益の年額を，生活費の控除を３割として算定すると，上記嘱託としての収入を得ている時期については，次のとおり２８８万２７８９円，年金だけを受けている時期については，次ののとおり９２万８９７０円と算定される。
（①＋②）×（１－０．３）＝２９１万４２１９円
（②）×（１－０．３）＝９２万８９７０円
ウ　以上認定したところによれば，本件においては，いずれにしても，損害の額を算定する上で重要な要素をなすＤの余命について不確定な点が多く，また，それは，もともと被告Ｃ被告医院において定期的な検査がされていないことが大きな原因となっているのである。こうしたことを総合的に考慮すると，本件は，損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるとき（民訴法２４８条）に該当するものというべきである。そこで，当裁判所は，上記ア及びイの認定説示，特に，肝細胞癌に対する各種治療法及びその療法の予後等並びに弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づいて，Ｄがその平成１４年６月２３日の死亡により喪失した逸失利益相当額の損害額を，４００万円と認定することとする。
慰藉料　合計２８００万円
以上認定した諸事実，特に，上記２及び３説示の被告Ｃの過失の態様（なお，上記２の過失については，上記４説示のとおり，Ｄの死亡との間に因果関係を認めることはできないものの，当時の医療水準にかなったインターフェロン療法を受けていたならばその死亡時点においてなお生存した相当程度の可能性は認め得るところ，Ｄはその治療を受けることができなかったのである。），さらには，本件に顕れた一切の事情を考慮すると，Ｄは，被告Ｃの上記過失により死亡したことに伴う慰藉料として２５００万円をもって相当と判断する。
また，原告Ａは，Ｄの妻であり，原告ＢはＤの子であるが，Ｄの死亡により甚大な精神的苦痛を被ったことが明らかであるから，その固有の慰藉料として，原告Ａについて２００万円，原告Ｂについて１００万円を認めるのが相当である。
損害の填補　３３万０８５３円
国民健康保険高額療養費として合計すると上記額が支給されたことは当事者間に争いがない。
小計
原告１人の損害は，固有の慰藉料を除いた上記ないしの費目の合計額３３０７万６２４３円から記載の填補損害額を控除した３２７４万５３９０円に，各自の法定相続分２分の１を乗じ，各自の固有の慰藉料を加えた額になるので，原告Ａは１８３７万２６９５円，原告Ｂは１７３７万２６９５円となる。
弁護士費用　３５０万円
本件事案の内容，本件訴訟の審理の経過，本件の認容額等の事情を総合すると，原告Ａにつき１８０万円，原告Ｂにつき１７０万円を本件不法行為ないし債務不履行と相当因果関係のある損害と認める。
６　争点（過失相殺事由の有無）について


主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役３年に，被告人Ｂを懲役１年２月に，被告人Ｃを懲役３年に処する。
この裁判確定の日から，被告人Ａに対し５年間，被告人Ｂに対し３年間，被告人Ｃに対し５年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，昭和６２年から平成１１年４月１９日まで，広島県高田郡〇〇町大字〇〇△△番地の△所在の甲農業協同組合の組合長として，甲農協の業務全般を統括管理し，甲農協が行う貯金担保貸付けを除く融資につき決裁権を有していた者，被告人Ｂは，同年６月まで甲農協の金融課長として，上記の融資につき立案の職責と権限を有するとともに，金融課職員を指揮し，資金の融資及び債権の保全回収等の業務を担当し，また，同年４月１９日に被告人Ａが甲農協の組合長を辞任した後，同年６月５日に新組合長が就任するまでの間，甲農協組合長が有する融資に関する決定権を実質的に行使していた者，被告人Ｃは，有限会社乙及び株式会社丙の代表取締役などとして，Ｄとともに結婚相談事業を営んでいた者であるが，甲農協の組合資金の貸付けに当たっては，あらかじめ，貸付金を確実に回収できるよう，確実かつ十分な担保を徴するなどの措置を講じることとされていたにもかかわら
ず，
第１　平成１１年３月２日ころ及び４月１日ころ，配電盤製作，製缶等の事業を営んでいた有限会社丁は，平成８年７月１日から３年連続で経常損失を計上し，平成１０年６月末日には１億円を上回る債務超過に陥っており，その後も同社の経営状態が改善する見通しがなかった上，甲農協の融資規程等によれば，当時，同社の共同経営者であったＥ及びＦらの所有する不動産を担保として融資することができる額は，昀大に見積もっても７３１６万２３５３円であったのに対し，甲農協が同社の事業資金として上記Ｅ名義で融資した貸付金残高は平成１１年２月末には２億１８０５万３６７２円に達し，同社にも上記Ｅ及び上記Ｆらにも債務の引当てとなるべき財産がなく，将来の収入も期待できない状態にあり，既存の貸付金すら回収が強く危ぶまれる状態であったにもかかわらず，上記Ｅ及び上記Ｆは，上記の事情を知悉し，本来ならば新たな融資を受けられないことを知りながら，同社の破綻の表面化を避けるため，甲農協から融資を受けたいと考え，上記Ｅが甲農協に対し，同社のために，同年３月２日ころに１２８４万円，同年４月１日ころに１３１２万円の融資を受けたい旨それぞれ申し込み，被告人Ａは，同社からの融資要求を拒否して，既存の貸付金の返済が焦げ付くことになれば，同人がこれまで同社に対して行ってきた無理な融資の在り方に激しい非難が集中し，自己の信用や名誉が失墜するばかりでなく，場合によっては甲農協に生じた損害の賠償を求められることになると考え，回収が極めて困難になるであろうことを知りつつ，新たな担保を徴することなく，同社に融資の利益を受けさせ，かつ，自己の信用や名誉が失墜したり責任追及を受けることを防ぐ目的で，同社に対する融資を継続することを決意し，それぞれ１２８４万円，１３１２万円を甲農協の資金からＥ名義で，実質的には同社に対して融資する旨決定して被告人Ｂにその実行を指示し，被告人Ｂは，被告人Ａが自己保身の目的で，回収の見込みが極めて乏しいことが明らかな融資を決定したことを知りながら，同人の自己保身の目的を実現させるとともに，被告人Ｂ自身の同様の自己保身を図るため，上記各融資を実行する手続を執り，いずれも事情を知らない甲農協係員を介して，同年３月５日及び同年４月５日，甲農協資金から，甲農協に開設した同社の普通貯金口座に上記各金額を振替入金し，焦げ付きのためその回収を極めて困難にし，もって，被告人Ａ及び同Ｂは，上記Ｅ及び上記Ｆと共謀の上，被告人Ａ及び同Ｂの任務に反し，上記４名の利益を図る目的で上記各融資を決定，実行し，甲農協に対し各貸付金相当額の財産上の損
害を与えた
第２　平成１０年６月ころから，被告人Ｃが，被告人Ａに対して，右翼団体の構成員であることを殊更に誇示した上，甲農協の前記丁に対する融資が不正である旨街頭宣伝を行うような構えを見せるなどしながら，暗に，上記不正融資を暴露しないことと引換えに，被告人Ｃが営んでいた結婚相談事業への融資を要求し，被告人Ａは，丁に対する前記の一連の不正融資が露見すれば，同人のこれらの融資の在り方に激しい非難が集中し，自己の信用や名誉が失墜するばかりでなく，場合によっては甲農協に生じた損害の賠償を求められることになると考えて，自己保身の目的で，被告人Ｃの要求するがままに多額の融資要求に応じてきており，被告人Ｂ及び
同Ｃもこれらの事情を知っていたところ，


１　平成１１年３月２８日ころ，甲農協から被告人Ｃ及び前記Ｄ名義で被告人Ｃに融資していた貸付金残高は既に合計１億７６１６万９９１３円に達していた上，有限会社乙は，毎月数百万円前後の損失を生じるという経営状態であり，また，甲農協の融資規程等によれば，被告人Ｃの所有する不動産を担保として融資できる額は，先順位抵当権の負担などを度外視した上で昀大に見積もっても１億３０３９万０５２０円にすぎないなど，担保不足も明らかであり，名義上の債務者である被告人Ｃ及びＤにも，実質的な貸付先である有限会社乙にも，ほかに引当てとなるべき資産としては見るべきものがなく，既存の貸付金さえ回収が強く危ぶまれる状態にあって，本来ならば新たな融資を到底受けられないにもかかわらず，被告人Ｃは，上記の事情を知りながら，被告人Ａに対して，同人が自己保身の目的で融資要求に応じるであろうと考え，甲農協からの２０００万円の融資を求め，被告人Ａは，被告人Ｃに対する融資を拒否すれば，同人からの返済が滞り，これによって同人に対する一連の不明朗な融資が明るみに出るなどして，自己の信用や名誉が失墜したり，民事上及び刑事上の責任を問われることになると考え，このような事態に陥ることを防ぐ目的で，被告人Ｃに対して甲農協の資金から２０００万円を融資する旨決定して，被告人Ｂに対し，その融資を実行するよう指示し，被告人Ｂは，被告人Ａが自己保身の目的で，回収の見込みが極めて乏しいことが明らかな融資を決定したことを知りながら，同人の自己保身の目的を実現させるとともに，被告人Ｂ自身の同様の自己保身を図る目的で，上記融資を実行する手続を執り，同月２９日，事情を知らない甲農協係員を介して，甲農協資金から，広島市中区〇〇町〇番〇号所在の戊信用金庫〇〇支店の被告人Ｃ名義の普通預金口座に２０００万円を振込入金し，焦げ付きのため回収不能にし，もって，被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃの３名が共謀の上，被告人Ａ及び同Ｂの任務に反し，被告人ら３名の利益を図る目的で上記融資を決定，実行し，甲農協に対し貸付金相当額の財産上の損害を与えた２　同年４月２８日ころ，当時既に前記第２の１の融資が実行され，その後，同年４月２日付けで根抵当権の極度額が２０００万円増額された以外には，上記の事情に変動がなく，既存の貸付金さえ回収が強く危ぶまれる状態にあり，本来ならば新たな融資を到底受けられないにもかかわらず，被告人Ｃは，上記の事情を知りながら，被告人Ａ及び同Ｂが前記第２の１と同様の自己保身の目的で融資要求に応じるであろうと考え，被告人Ｂに対して，甲農協からの５０００万円の融資を申し込み，被告人Ａは，同Ｃからの懇請を受けたことから，被告人Ｃに対する融資を拒否すれば，同人に対する既存の貸付金が回収不能となり，被告人Ａが行ってきた一連の不正融資が明るみに出るなどして，自己の信用や名誉が失墜したり，民事上及び刑事上の責任を問われることになると考え，このような事態に陥ることを防ぐ目的で，被告人Ｂに対し，被告人Ｃへの５０００万円の融資を実行するよう進言し，被告人Ｂは，当時，甲農協における融資の決定権を実質的に有していたところ，被告人Ａが自己保身の目的で，回収の見込みが極めて乏しいことが明らかな融資を実行するよう進言していることを知りながら，同人の自己保身の目的を実現させるとともに，被告人Ｂ自身の同様の自己保身を図る目的で，前記Ｄ名義で，実質的にＣに対して甲農協の資金から５０００万円を融資する旨決定し，同月２８日，甲農協資金から，〇〇県信用農業協同組合連合会あての額面１０００万円の小切手を振り出して，これを被告人Ｃに交付し，更に同年５月７日，事情を知らない甲農協係員を介して，甲農協資金から被告人Ｃ名義の前記普通預金口座に４０００万円を振込入金し，いずれも焦げ付きのため回収不能にし，もって，被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃの３名が共謀の上，被告人Ｂの任務に反し，被告人ら３名の利益を図る目的で上記融資を決定，実行し，甲農協に対し貸付金相当額の財産上の損害を与えたものである。
（事実認定の補足説明）
第１　被告人Ａの弁護人は，４件の融資すべてについて，被告人Ａは，甲農協の利益のために行ったものであり，また，各融資当時，担保は十分に確保しているものと認識していた旨主張し，被告人Ｂの弁護人は，４件の融資すべてについて，いずれも被告人Ｂの立案の過程を経ないまま，被告人Ａが決定したものであって，被告人Ｂは，この決定が正当なものと信じて，融資実行のための事務手続を行ったにすぎない旨主張し，被告人Ｃの弁護人は，被告人Ｃが関与した判示第２の２件の融資について，いずれも被告人Ｃは，被告人Ａ及びＢが適正な判断に基づいて融資を決定，実行してくれたものと考えており，また，当時は事業が行き詰まることによって借入金の返済が不能になるとは思っていなかった旨主張し，被告人らもそれぞれこれらに沿う供述をするので，以下に順次検討する。
第２　判示第１の各融資について
１　まず，関係各証拠によれば，以下の事実が明らかに認められる。(1)本件各融資当時，被告人Ａ（以下「Ａ」という。）は，甲農協の代表理事組合長であり，組合長の下には参事，金融課が置かれており，金融課長は，参事の指揮を受けつつ，課内職員を指揮し，金融課の所管業務を担当することによって参事を補佐し，ほかの課長に対して機能的援助を行うことを基本的任務とすることとされており，被告人Ｂ（以下「Ｂ」という。）が金融課長であった。甲農協では，貯金担保貸付けではない融資については組合長に決裁権があり，金融課長は，それについての立案（決定を要する業務について，必要な資料を整備し上位者に提示すること。）を遂行する責任があり，その遂行に必要な権限を持つこととされていた。


(2)各単位農協が行う不動産の担保評価の方式としては，固定資産税評価額基準方式（土地については，固定資産税評価額を０．７で割って得た額を評価額とする方式。），売買価格基準方式，取引事例比較方式，不動産鑑定士評価方式などがあり，固定資産税評価額基準方式が一般的に利用されていた。また，甲農協の定めた融資事務手続では，土地の現況や建物の用途種目によって定められている一定の掛目を評価額に掛けて減額した額を担保価格とすることとされている。さらに，〇〇県信用農業協同組合連合会は，各単位農協に対し，貸付金元本だけでなく，未収利息や遅延損害金の回収を万全とするため，この担保価格に０．８を乗じた額を融資限度額とするよう指導しており，甲農協の融資事務手続では１３０分の１００を乗じた額を融資限度額とする旨規定されている。
また，甲農協の融資規程及び融資事務手続には，融資手続や信用調査，担保評価，債権の管理等について詳細な規定が設けられ，融資に際しては，借入申込者や資金使途，償還能力，保証及び担保等について信用調査を行うことはもちろんのこと，原則として，連帯保証人や第一順位の担保権の設定を受けるなど，十分な担保を徴し，また，延滞者には新たな融資を行わないこととされており，さらに，事業資金の融資については，個人に対する融資よりも危険性が高いことから，特に調査及び審査の手続が厳しく定められている。
(3)Ｅ（以下「Ｅ社長」という。）は，有限会社丁（以下「丁」という。）の取締役社長であり，Ｆ（以下「Ｆ専務」という。）は，平成１１年１１月ころまで，同社の専務取締役という肩書を用い，Ｅ社長と共同して同社を経営していた。丁は，配電盤や制御盤の組立て（以下「組配」という。）及びそれらを収納する金属製の箱の製造（以下「製缶」という。）の注文を受け，それを加工業者に外注する仲介業を営み，その後，組配の自製を手がけるようになったが，受注単価を切り下げられたり，納品後の手直しなどの負担も大きかったことから，平成７年９月ころ，価格変動が少なく利益率も大きい製缶の自製を手がけようと考え，平成８年８月ころ，製缶用機械を購入し，甲農協の組合長であったＡと交渉して，甲農協の空き倉庫を賃借し，同年９月ころから，同倉庫を工場として製缶事業を開始し，さらに，甲農協から事業資金を借り入れるようになった。しかし，その後も，丁の経営状態は好転せず，むしろ赤字幅が拡大することとなったため，Ｅ社長やＦ専務は，Ａらに業務状況を報告していたほか，支払予定表，支払手形明細表，入金予定表などを甲農協に提出して融資を申し込み，Ａはおおむねその希望どおり，事業資金として，ほぼ毎月数百万円から千数百万円を融資していたが，丁には予定どおりの入金がないことが多かったため，ＢがＡの指示により丁の工場に赴き，帳簿を調査したこともあった。丁は，平成７年度には１７２５万３２４０円の経常損失が生じ，期末には約１７００万円の債務超過に陥っていたところ，その後も，製缶業を中心とした事業内容に転換することができないまま，平成８年度には４５９２万４７３０円の経常損失を，平成９年度には５０４７万１７２８円の経常損失をそれぞれ計上していた。
(4)平成１１年２月末には，甲農協のＥ社長に対する貸付残高は２億１８０５万３６７２円に上っており，これらの債権を担保するために，甲農協を権利者として，Ｅ社長やＦ専務らの所有する１８件の不動産に，極度額２億円の共同根抵当権が設定されていたが，これらの不動産の評価額は，固定資産税評価額基準方式（土地について固定資産税評価額を０．７で割って算出した額を評価額とする。）によれば，合計は９８８４万６１６６円であり，上記の方式による額と不動産業者による評価額とのうち高額なほうの合計によっても１億１９３８万６４２２円にとどまり，甲農協の融資事務手続に定める掛目を掛けて得られる担保価格は９１４５万２９４１円であり，この担保価格に０．８を掛けて得られる融資限度額は，先順位の担保権の存在を無視しても，７３１６万２３５３円にとどまっていた。(5)Ｅ社長は，平成１１年３月５日と同年４月５日とに，甲農協からそれぞれ１２８４万円，１３１２万円の融資を受けた。これらの融資の申込みの際に甲農協に提出された資金使途明細書等には，振出手形の決済資金，従業員の給料，買掛金未払金，借入金返済等という資金使途と，それらの具体的金額とが示されていた。(6)丁の一連の借入れは，Ｅ社長個人の名義で行われ，丁やＦ専務が連帯保証人となったが，当時，Ｅ社長が所有する不動産はすべて甲農協の担保に入っており，また同人には丁からの報酬以外に収入がなく，Ｆ専務にも見るべき資産も収入源もなく，丁も著しい債務超過であって見るべき資産がなかった。２　以上の事実を前提として，まず，Ａの行為及び認識について検討する。(1)前記認定の事実によれば，丁は，本件各融資の当時，恒常的に手形決済や買掛金支払，従業員の給料の支払などの日常的な運転資金にも窮し，新たな借入れを受けてそれを運転資金等に充てており，その借入額も，丁の事業規模からみて過大であり，著しい債務超過に陥っていたのであって，実質的には経営が破綻していたというべき状態にあった上，甲農協が提供を受けていた担保からは，既存の貸付金を回収することすらできない状態にあり，また，Ｅ社長やＦ専務などからの回収も期待できない状態であったことが認められ，こうした状態にもかかわらず本件各融資を決定して実行させたＡの行為は，客観的に見て，その任務に背き，本人である甲農協に損害を与える行為であることは明らかであり，また，主観的にも，Ａがそうした認識を有していたことも優に認定することができる。(2)これに対し，Ａは，当公判廷において，丁の業績がいずれは回復するものと期待していた旨供述する。しかし，その根拠として縷々述べる内容は，いろいろな面でロスが大きかったことが分かったので，それらを改善するように話し合い，改善に向ける丁の意欲を確かめながら融資していたというものにすぎず，上記の事実関係に照らして，業績回復の現実的な期待を持つ根拠とは到底なり得ないものであって，同人が２０年以上にわたって甲農協の金融業務に関与し，自ら積極的に大口融資の可否を判断してきたという業務経験を有することを併せ考えれば，同人が，丁の業績回復の見込みが極めて乏しいことを認識していたことは明らかであり，仮に業績回復の期待を持っていたとしても，それは具体的根拠のない願望にすぎないものと理解していたと認めるべきである。
(3)また，Ａは，本件各融資当時，十分な担保を取っていると認識していた旨供述する。


そこで検討するに，前記認定のとおり，本件各融資当時には，甲農協からＥ社長に対する貸付残高は既に２億円を超えていたところ，それに対する担保として提供された不動産の担保価格の合計はその半分程度，融資規程上の融資限度額の合計は３分の１程度であったばかりでなく，Ａは，根抵当権の極度額を２億円に増額した後は，融資額が増加の一途であったにもかかわらず，根抵当権の極度額の増額や新たな担保の徴求を行っていないことに加えて，ＡがＥ社長やＦ専務らに対して，度々，丁は担保が足りないと話していたことにかんがみれば，本件各融資の時点において，既に担保不足に陥っていることを認識していたことは明らかである。この点につき，Ａは，当公判廷において，担保評価の方法として，〇〇町内の不動産については，Ａが個人的に聞き知った取引価額を基準として判断し，町外の不動産については，固定資産税評価額の２倍ないし３倍としたり，知り合いの不動産業者に問い合わせて評価をしていた旨供述する。しかし，固定資産税評価額は，一般に実勢価格の７割程度と言われているのであって，Ａも業務経験上，その程度の知識は有していたはずである上，監査等で担保評価を客観化するよう再三指摘されていたにもかかわらず，本件各融資の決定や根抵当権の設定，極度額増額などに際して，固定資産税評価額を調査したり，不動産の現況調査を行ったりするなど，不動産価額についての客観的資料を整えたりした形跡がないばかりか，Ｂに対しても，単に担保を取っておくようにとの抽象的な指示を繰り返しただけであり，また，Ａの意を体して行動していたＢも，Ｆ専務に対し，既に先順位抵当権が設定されているその兄名義の不動産に抵当権を設定した際，「２番でも１０番でもええんよ。監査があるから抵当権をつけてくれんと困るのよ。」などと答えるなど，相当額の担保権を設定しているという形式を整えることが主目的で，担保不動産からの回収可能性を考慮しない態度を取ったことに照らせば，Ａもまた同様の認識を有していたものと認められる。これらの事実によれば，Ａの上記弁解は到底信用することができない。(4)また，Ａは，本件各融資は，丁の倒産により甲農協に生じる損害を回避する目的で行ったものであって，自己図利目的又は第三者図利目的はなく，むしろ本人である甲農協の利益を図ることを主たる目的としていた旨弁解する。そこで検討するに，当時，客観的に見て，追い貸しを続けて，その場では丁の倒産を回避できても，将来的に丁が経営を立て直し，追い貸しした以上の金額を返済できるに至るという具体的期待はなく，そのことはＡも認識していたと認められる一方，丁に対する融資の焦げ付きが明るみに出れば，自ら監査結果を無視して規程に違反し，十分な担保を取らないまま追い貸しを続け，多額の焦げ付きを生じさせたＡに，組合員らから激しい非難が集中することは明白であるばかりでなく，Ａが甲農協の組合長の職を追われ，甲農協に生じた損害の賠償責任を追及され，さらには刑事責任まで問われる事態に至る具体的可能性が大きいことは，何人といえども当然予測できるのであって，上記の認識の下で，あえて融資を継続したのは，丁が倒産して自己の不正融資が露見することを避ける目的によるものと言わざるを得ない。
なお，弁護人は，自己の信用や名誉が失墜し，民事上及び刑事上の責任を問われるおそれなるものは一般的なものであって，本件各融資の動機となり得ない旨主張するが，上記のように，Ａにとっては極めて深刻な事態に至る現実的で具体的な可能性があったのであるから，弁護人の主張は理由がない。３　続いて，Ｂの行為及び認識について検討する。
(1)まず，Ｂの権限について検討するに，甲農協の経営管理規程によれば，金融課長には，貯金担保融資ではない融資に際して立案の権限と職責が与えられているところ，融資について審査する際に作成される借入相談受付票（兼事前協議書）には，担当者の意見欄が設けられており，稟議の際には，上位役職者が順次その意見の当否を検討することを予定した体裁を取っていることをも併せ考えれば，金融課長には，単に資料を整理して決定権者に提示するだけではなく，融資の当否を判断するために必要な実質的な資料を収集するなどして，融資の当否につき意見を形成した上で，上位者に資料を提示し，意見を具申することにより，上位者の適正な判断に資することが要請されていると認められる。
してみると，前述のとおり，既にＥ社長に対する貸付残高合計が共同根抵当権の極度額を超過していただけでなく，他に実質的に債権回収のための引当てとなる人的，物的担保を確保できる具体的な見込みもなく，丁が既に事業規模と比較して過大な債務を負担し，実質的に破綻状態に陥っていることを認識しながら，反対意見を述べたり，融資の打切りを進言することもなく，融資の申込みを取り次いだ上，組合長の融資の決定が明らかに不当であるにもかかわらず，融資の決定をそのまま実行したＢの行為は，客観的には，金融課長の任務に違背すると言わざるを得ない。
(2)次に，背任の故意の有無について検討する。
まず，Ｂは，Ａの決定が適切だと信じていた旨主張する。しかしながら，Ｂは，その職務上，本件各融資の当時，Ｅ社長から提出されるメモなどを見たり，貸付残高を調査するなどして，Ｅ社長に対する融資の状況や，丁の経営状態などを知り，丁側からの債権回収の見込みが極めて乏しいことを認識していたことは明らかであるだけでなく，再三の監査結果などを通じて，Ａの融資決定の在り方が，甲農協の規程等に照らして本来ならば容認できないほどの重大な規程違反であることの認識を持ち得るだけの事実に接していたのであって，さらに，Ｂ自身も，債務者側でさえ担保価値に疑問を抱いているような不動産について担保権を設定するに際し，抵当不動産の担保価値や担保余力があるかどうかは問題ではなく，監査で問題視されないような形式を整えることこそが目的であるとの認識を有していたことが認められるのであって，融資の決定に際してＡの裁量の余地があることを差し引いても，Ｂが，Ａの本件融資の決定が違法であることを認識していたことは明らかである。


(3)次いで，自己図利目的・第三者図利目的の有無について検討する。本件において，丁に対する融資を開始し，それを継続する旨判断したのはＡであるところ，Ｂは，一連の融資が不正融資であることを認識しており，これが露見した場合には，Ａが，組合長の地位を追われたり，多額の賠償責任や刑事責任の追及を受けるなど，激しい責任追及にさらされるであろうことは当然に認識していたものと認められる。そして，Ｂは，Ａとともに長期間にわたって金融業務の中心を担当してきたものであり，Ａの決定が違法であり，Ａが自己保身の目的で一連の融資を決定していることを知りながら，金融課長として，これを止めることなく，唯々諾々とＡに追随し協力してきたのであるから，Ｂ自身も，同様に責任を追及されることがあることを認識していたものと十分に認めることができる。４　そして，上記の事情によれば，Ｅ社長及びＦ専務は，本件各融資は，その回収の見込みが極めて乏しく，甲農協に損害を与える融資であって，本来ならば許されないものであることを認識しつつ，金融の利益を得たいと考えて，甲農協の金融課の職員やＢを介してＡに対して本件各融資を申し込み，Ａは，本件各融資を決定することが自己の任務に違背することを知りながら，自己保身の目的で，本件各融資を決定してＢに実行を指示し，その指示を受けたＢも，このようなＡの意図を知り，あえて異を唱えずに本件各融資を実行したものであるから，これら４名の間に背任の共謀関係が存することは明らかである。
５　以上により，Ａ及びＢにつき，Ｅ社長及びＦ専務との共謀による背任の共同正犯が成立すると認められる。
第３　判示第２の各融資について
１　関係各証拠によると，前記第２において認定した事実に加えて，以下の事実が明らかに認められる。
(1)被告人Ｃ（以下「Ｃ」という。）は，Ｅ社長が甲農協の管内に居住しておらず，准組合員になる資格がないにもかかわらず，甲農協が同人に対して十分な担保を取らないまま多額の融資を行っていることを聞き知り，平成１０年６月下旬ころ，Ａに対して，右翼団体の幹部であることを誇示して面談を求め，さらに，甲農協が行ったＥ社長に対する融資が不正融資である旨追及し，これを街頭宣伝することをにおわせながら，暗に不正融資を公表しないことと引換えにして，自己が経営する結婚相談事業の資金として１０００万円の融資を要求した。Ａは，Ｃの追及を受けて，慌ててＥ社長らに対して担保の追加を強く要求する一方，数日後には，Ｃに対して５００万円の融資を行うことを決定し，その旨をＣに告げた後，事業計画書等の提出や担保の提供を求めた。(2)甲農協は，Ｃに対し，同年７月７日に５００万円を，同月２７日に更に５００万円を融資し，これらに対する担保として，Ｃの所有していた△△のマンションに極度額７００万円の根抵当権を同年７月６日に設定した旨，同年８月３日に登記した。このマンションには，既に，住宅金融公庫が有する２１２０万円の債権を被担保債権とする抵当権や，Ｃの親族を権利者とする１８００万円の債権のための抵当権設定登記がされていたが，Ａは，Ｃに対して，上記マンションの固定資産税評価額証明書の提出を求めたり，先順位抵当権の被担保債権の残額を問い合わせたりすることはなかった。
(3)その後，甲農協は，同年９月２９日に，Ｃ及びＤの名義で各６５００万円を，平成１１年９月３０日に元本を一括償還し，利息年５．２パーセントを毎月月末に支払う旨の約定で融資し，この債権を担保するため，同年１０月２１日に，Ｃが上記貸付金のうちから９２９６万４０００円で購入した広島県廿日市市内のマンション１棟に抵当権を設定した。
(4)同年３月２８日ころ，Ｃは，甲農協を訪れ，Ａに対して２０００万円の融資を申し込んだところ，Ａは，その場でＣの申込みを了承し，直ちにＢに対して，その実行を指示し，Ｂは，同月２９日，その融資を実行した（判示第２の１の融資）。
(5)Ａは，〇〇町長選挙に立候補するため，同年４月１９日に組合長を辞任し，Ｇが組合長職務代行に就いたが，同人は，理事や職員に対して，組合の業務執行に関与しない旨公言し，Ａから事務の引継ぎを受けることもせず，業務執行に関与することもなかった。
(6)同月２７日ころ，Ｃは甲農協において，Ｂに対して５０００万円の融資を申し込んだが，Ｂは，Ａの了承があればこれに応じるような口振りで，Ａと面談するよう指示した。そこで，ＣはＡと会い，甲農協からＣに５０００万円を融資してくれるようＡに頼み込んだところ，Ａは，当初は，既に組合長を辞任しているなどと言ってこれを断ろうとしていたものの，結局Ｃの懇請を受け入れ，Ｂに対して，甲農協からＣに５０００万円を融資するよう進言した。そこで，Ｂは，同月２８日，１０００万円の小切手を振り出して，これをＣに交付し，更に同年５月７日，残りの４０００万円をＣの口座に振り込んで，融資を実行した（判示第２の２の融資）。
(7)Ｃ及びＤに対する貸付残高の合計は，判示第２の１の融資直後の平成１１年３月３１日には１億９１０２万０３９９円となり，判示第２の２の融資直後の同年４月３０日には，２億４４８７万０２６１円に達した。一方，これらの債権の担保として提供された△△のマンションと□□のマンションに設定されていた担保権の被担保債権額の合計は，平成１１年３月３１日現在で１億６７００万円であり，その後の根抵当権の設定や極度額の増額により，同年４月２日には１億８７００万円に，同年５月１４日には２億３７００万円に達したものの，これらの増額後も，上記の貸付残高をわずかながら下回っているだけでなく，これらの不動産の評価額は，固定資産税評価額基準方式によると１億３４８９万８９１８円，住宅ローン融資要項によると１億６２９８万８１５１円であるが，△△のマンションについては，その評価額を上回る先順位の抵当権が設定されているため，担保価値は全くなかった。


また，ＣやＤには，上記のマンション以外に担保となるような財産はなく，Ｃらが経営していた結婚相談事業は，平成１０年１０月以降，無理な経営拡大がたたって，ほぼ毎月数百万円の損失が生じるなど，大幅な赤字続きであった。２　以上の事実を前提として，判示第２の１の融資に関するのＡの行為及び認識について検討する。
(1)前記認定のとおり，本件融資の当時，ＣとＤに対する貸付残高は，その担保として提供された不動産の担保価格を上回り，明らかに担保割れの状態にあり，ＣやＤの個人的資産や事業収入からの返済も期待できないにもかかわらず，事業内容や業績改善の見込みにつき，具体的な調査を全く行わないまま，更に追い貸しを行ったＡの本件行為が，客観的に組合長の任務に反し，本人である甲農協に損害を与える行為であることは明らかであり，また，主観的にもＡがそうした認識を有していたことを優に認定できる。
(2)この点，Ａは，当公判廷において，本件融資当時，担保は十分であり，また，貸付金について返済を受けられると思っていた旨供述する。しかしながら，Ａは，△△のマンションについては固定資産税評価額や先順位抵当権の被担保債権の残額さえ調査せず，また，□□のマンションについては，Ｃから固定資産税評価額（１億２３５８万４８３５円）や家賃収入（月８０万円ないし９０万円程度）を示され，また実際の購入金額が１億円未満であることも認識していた上，同年４月２７日ころにＣが５０００万円の融資を要求してきた際には，当初は融資を強硬に拒んでいたのに，Ｃが融資を受けられないのであればこのマンションを売らせてほしいと言い出したところ，一転して融資に応じたことに照らしても，□□のマンションが２億円以上の価値のある物件だと考えていたとの当公判廷での供述は信用できない。
また，Ａは，Ｃが平成１０年６月下旬ころに事業資金として１０００万円の融資を求めてきたのに対して，同人が経営する結婚相談事業の実態や収益性を全く検討することなく，同人の求めるままに融資を実行したことに加え，□□のマンションを担保にした平成１０年９月２９日の合計１億３０００万円の融資に際し，当時Ｃらに元本を１年後に一括返済できる見込みが全くなかったことは明らかであるにもかかわらず，元本を約１年後に一括返済し，利息のみ毎月末に支払うという不自然な返済条件を定めたものであって，これらの事実にかんがみれば，Ａは，これらの元本の返済さえ期待していなかったことがうかがわれるほか，捜査段階では，Ｃから更に融資を要求されないよう，あえて根抵当権ではなく抵当権を設定した旨自ら供述しているのであって，Ａが，平成１１年３月２８日ころの本件融資決定の当時，Ｃから既存の貸付金や本件貸付金の返済を受けられるという合理的な期待を抱いていたとは到底考えられず，むしろ返済を受けられなくなる可能性が高いことを認識していたものと認められる。
(3)Ａの弁護人は，Ａは，甲農協の損失を昀小限に食い止めるために本件融資を行ったものであって，自己保身の目的はなく，仮にあったとしても従たるものである旨主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，Ａは，本件融資の当時，既にＣらから返済を受けられなくなる可能性が高いことを認識していたと認められるだけでなく，甲農協の組合長を辞任し，Ｇ組合長職務代行を経て，Ｈが組合長に就任した後も，２度にわたり，Ｃから融資の要求を受けて，Ｈに対し，返済の見込みがないことを説明しながら，Ｃへの融資を懇願して甲農協からの融資を決定させ，その後，更に融資を求めるＣに対し，甲農協に融資をするよう頼むことはもはやできないと考え，自己の名義で甲農協から借入れをしてまで，Ｃに金銭を貸し付けていることをも併せ考えれば，ＡのＣに対する融資は，丁に対する融資の実態を暴露されることを防ぐ目的で開始されたものであり，その後の一連の融資は，Ｃの経済的破綻により，Ｃに対して行ってきた不正融資が発覚して，自己の信用や名誉が失墜したり，経営責任や民事上及び刑事上の責任を追及される事態に陥ることを防ぐ目的で継続されていたものと明らかに認めることができる。
３　続いて，判示第２の１の融資に関するＢの行為及び認識について検討する。(1)Ｂの弁護人は，本件融資は，Ｂの立案の過程がないまま，決定権者であるＡが決定したものであり，Ｂは決定済みの融資の実行手続を行ったにすぎないから，Ｂに任務違背の行為はなく，また，自己の行為が任務違背であることの認識や，自己又は第三者の利益を図る目的もなかった旨主張する。(2)そこで検討するに，関係各証拠によれば，前述のとおり，当時金融課長であったＢには，融資の当否を判断するために必要な実質的資料を収集するなどして，融資の当否につき意見を形成した上で，上位者に資料を提示し，意見を具申するなどして，上位者の適正な判断に資することが要請されていたと認められるところ，本件融資が客観的に見て回収の見込みがなく，到底許されない融資であることは明らかであり，また，金融課長として債権の管理等を担当していたＢがそのことを認識していたことも明らかであるから，本件融資を実行したＢの行為が，その任務に違背して甲農協に損害を与える行為であること及びＢがその認識を有していたことを優に認定することができる。


そして，Ｂは，Ｃに対する一連の融資に関して，昀初からＣと接触した者であり，その際，Ｃが右翼団体に所属しており，Ｅ社長に対する融資が不正融資であると指摘されて威嚇され，ＣをＡに引き継ぎ，両名が面談するきっかけを作った者である上，Ａが，Ｃとわずか２回面談したのみで，同人に対する５００万円の融資を決定した後になって，Ｃから事業計画書等の提出を受けたり担保を徴するようＡから指示され，その後の一連の融資に際しても，Ｃからの融資の申込みがある都度，Ａがほとんど即決で融資を決定し，Ｃが営む事業の実態やＣが提供する担保の価値を具体的に調査したこともないことを知りながら，Ａに指示されるままに多額の融資を実行してきたことが認められるのであって，これらの事実によれば，Ｂは，ＡがＣからの融資申込みを拒否することによって，Ｃが丁に対する不正融資を暴露することを恐れてＣに対する不正融資を開始し，その後は，Ｃが経済的に破綻することによって，ＡのＣに対する不正融資が露見し，その結果，Ａが，自己の信用が失墜したり，経営責任や民事上及び刑事上の責任を追及される事態に陥ることを防ぐために不正融資をしていることを認識した上で，これに協力するとともに，金融課長としてＡの不正融資に協力しているＢ自身が同様の責任を追及されることを防ぐ目的で，Ａに協力して融資を実行していたものであることが認められる。
４　次に，Ａ及びＢの判示第２の２の融資について検討する。(1)本件融資の当時，Ａは既に組合長を辞任していたものの，後任のＧ組合長職務代行は業務執行に関与していなかったことから，Ａ及びＢが本件融資につきいかなる権限を有していたかが問題となる。
そこで検討するに，被告人らは，当公判廷において，辞任したＡが，なおも組合長としての権限を実質的に行使していた旨供述する。しかし，Ｇは，理事会において組合長職務代行を引き受けるに際し，ほかの理事や参事，課長らに対し，非常勤で業務執行に関与しないという条件を明言しているところ，Ｇ自身，捜査段階において，業務は参事及び課長らに任せるつもりであった旨供述し，また，当公判廷においては，融資についてＡの判断に任せていた旨供述を変遷させているものの，それは「理事で残っているＡ被告人がいるので安心だというような気持ちでいた」と供述する程度であること，Ａが辞任するに際して，間をおかずに〇〇町長選挙の選挙活動に入ることや，当選後は町長としての執務を開始することは明らかであって，甲農協の組合長としての職務を実質的に担当できる状況にないことは当然の前提であったと考えられること，現実に，本件融資の当時，ＡもＧも組合長の職務を行うために日常的に甲農協に出勤していたわけではなく，通常の融資等については，実質的な判断はＢが行い，Ｉ参事がＧ組合長職務代行の印鑑を押印して形式的に決裁をし，その判断についてＧにもＡにも何らの報告を行っていないことなどの事実が認められ，これらによれば，当時，融資に関する実質的な決定権はＢにあったものと認められるところ，Ｃに対する融資については，Ｂの判断と責任において，それまでの経緯を熟知し，それまで組合長としてＣに対応してきたＡの判断を待ったにすぎないものと言うべきである。(2)そして，判示第２の１の融資について検討したところと同様に，本件融資も客観的に甲農協に損害を与えるものであることは明らかであり，また，ＢやＡもそのことを認識していたにもかかわらず，Ａは，それまでのＣらに対する不正な融資が明るみに出て，Ａがその責任追及を受けることを防ぐために，Ｃに対する融資をするようＢに進言し，前記各融資と同様，ＢもＡの目的を知りつつこれに協力し，かつＢ自身の保身をも図る目的で，その任務に背いてＣに対する融資を決定して実行したと認めることができる。
５　また，Ｃの弁護人は，判示第２の各事実につき，Ｃは，Ａ及びＢが適正な判断に基づいて融資を決定，実行してくれていたものと思っていた旨主張する。そこで検討するに，関係各証拠によれば，Ｃは，十分な担保も事業実績もなく，また甲農協の管内に居住していないにもかかわらず，当初から，殊更に右翼団体の幹部であることを誇示して，ＡのＥ社長に対する不正融資を暴露するかのような威勢を示した上で，自己に対する融資を決定させ，その後も，ＣやＤに見るべき資産がなく，その経営する結婚相談事業も大幅な赤字を出し続けていたにもかかわらず，Ａらが具体的な信用調査を行うことなく，Ｃの求めるがままに極めて多額の融資を続けており，その中には，不動産購入資金として，実際の購入代金を上回る融資を受けながら，その購入した不動産以外に担保を提供しないというような，通常の取引としては考えられない融資も含まれていたことが認められ，これらの事情をＣが認識していたことは明らかである。
これらの事実によれば，Ｃが，同人に対する一連の融資が正常な経営判断の下では到底許されないことを認識していたことは明らかであって，Ａ及びＢが，Ｅ社長に対する不正融資を暴露されることを恐れて自己に対する融資を開始し，その後，これが焦げ付くことによって不正融資の実態が発覚することを恐れて，それを防ぐために，返済の見込みが極めて乏しい本件各融資を行ったことを認識していたと認めることができる。
６　そして，各弁護人は，判示第２の各融資についていずれも背任の共謀がなかった旨主張するが，上記の事情によれば，Ｃは，本件各融資が，甲農協に損害を与え，到底許されないものであることを知りながら，Ａらが自己保身の目的で要求に応じるだろうと考えて融資を申し込み，判示第２の１の融資については，Ａは，自己の任務に違背することを知りながら，自己保身の目的で融資を決定した上，Ｂにその実行を指示し，Ｂも，その指示を受けて，その決定がＡの任務に違背し，また，その明らかに不当な融資を実行することが自己の任務に違背することを認識しながら，Ａの意を酌んで融資を実行し，判示第２の２の融資についても，Ａは，当時実質的に甲農協の組合資金の融資の決定権を有していたＢの任務に違背することを知りながら，自己保身を図るためにＢに融資の決定及び実行を懇請し，Ｂも，その懇請を受けて，融資を決定して実行することが自己の任務に違背することを認識しながら，Ａの意を酌んで融資を決定して実行したものであるから，Ｃ，Ａ及びＢは，背任の犯意を通じていたと認めることができる。


７　以上により，判示第２の各融資について，Ｃ，Ａ及びＢの３名による背任罪の共同正犯が成立すると認められる。
（法令の適用）
（省略）
（量刑の理由）
本件は，甲農協の組合長を務めていたＡが，本来ならば准組合員の資格がない会社経営者に対し，その事業の収益性を十分に検討せず，規程に反して十分な担保も取らないで融資を行い，その後，その事業が倒産の危機に瀕し，既存の貸付金についてさえ回収の見込みが立たなくなったにもかかわらず，同社が倒産すれば，それまでのずさんな融資が明るみに出ると考えて追加融資を行うことを決定し，金融課長であったＢが，Ａの意図を知りつつ，Ａの指示するままに融資を実行した事案（判示第１），上記会社経営者に対する不正融資をかぎつけたＣが，右翼団体の威勢を背景に事実を暴露されたくなければ融資をするようＡに申し入れ，Ａが，Ｃの経営する事業の実態を調査することもなく，Ｃの求めるまま，規程に反して十分な担保も取らないで融資を行っていたところ，同人に対する融資が焦げ付けばその実態が露見すると考えて，既に担保不足であって既存の貸付金についてさえ回収の見込みがないにもかかわらず，Ｃの要求するままに融資を決定し，Ｂがその融資を実行した事案（判示第２の１），及び，既に組合長を辞任していたＡが，Ｃから更に甲農協からの追加融資を要求されたことから，当時実質的に甲農協の融資の決定権を有していたＢに対し，融資の決定及び実行を進言し，Ｂが，Ａの意図を察して，融資を決定して実行した事案（判示第２の２）である。本件各起訴に係る融資は，いずれも多額であるが，その回収は事実上不可能な状態にあるのであって，本件の直接被害だけでも重大である。そして，甲農協は，本件を含む一連の乱脈融資が主たる原因で破綻し，組合員が応分の負担を強いられるなど，地元社会に深刻な影響を与えたものであるところ，本件各融資が，その破綻の原因の一端にあることは明らかであり，その意味で，本件が及ぼした社会的影響は大きいと言わざるを得ない。
そして，Ａは，自己のずさんな融資の実態が明るみに出て，その信用や名誉が失墜し，さらには民事上及び刑事上の激しい責任追及を受けることを恐れて，回収可能性を無視した不正融資を開始し，さらに，これらの不正融資を糊塗するため，本件各融資に及んでいるのであって，その動機に酌量の余地はない。Ａは，長期間にわたって，甲農協の組合長として，組合の経営の責任者であるのみならず，組合資金の貸付業務の中枢にもあったものであるが，その立場を悪用し，再三にわたって，甲農協の監事や上部監督組織による監査において，貸付業務の適正化や担保評価の客観化を要求され，また多額の貸付金が回収困難になる可能性を指摘されるなどしていたにもかかわらず，それらを全く無視して，〇〇町のためなどと強弁して，自己の親類縁者や支援者，農協の理事などに対し，規程を無視した多額の融資を行っていたものであって，その行為は公私混同も甚だしいと言うべきものであって，その犯情は悪質と言わざるを得ない。にもかかわらず，Ａは，当初は背任の認識があった旨認めていたものの，その後次第に弁解の度を強め，事業内容の将来性を見込んで融資したものであるとか，担保価値は十分だと考えていたなどと強弁し，昀後には明らかに虚偽の事実まで持ち出して背任の認識を有していたことを頑強に否認するに至ったものであり，反省の情は全く認められない。
次に，Ｂは，実質的に参事不在の中，金融課を束ねるベテラン職員として，融資決定の適正を期すため，適切な信用調査などを行い，組合長に意見を具申することが期待される立場であったにもかかわらず，不正不当な融資の発覚を恐れるＡのために，規程に違反し，回収の見込みが極めて乏しいことが明らかな本件各融資を実行し，Ａが組合長を辞任した後も，自ら不正融資を行ったり，後任の組合長に対して融資の継続を進言するなどして，Ａの保身に協力するとともに自己の保身を図っていたものであって，やはり，その動機は正当化の余地のないものであり，任務違背の責任も軽微とは言えない。
次いで，Ｃは，Ａの不正融資の実態を知るや，その弱みにつけ込んで，通常ならば受けられないような融資を受けようと考え，右翼団体の威勢を背景にしてＡに迫って，返済の意思もないのに，常識的には考えられない無理な融資を強要し，本件起訴に係るだけでも７０００万円の融資を得ているのであって，その自己中心的で短絡的な動機に酌量の余地はなく，また犯情も非常に悪質である。これらの事情によれば，被告人らの刑事責任は決して軽くなく，特にＡ及びＣについては，実刑をもって臨むべきとも考えられる。
しかし一方では，本件各融資は，理事会などによる甲農協の管理体制が機能せず，理事の一部が積極的にＡに同調するという状況の中で行われたものであって，甲農協の側にも落ち度があることに加え，Ａについては，丁に対する融資を開始した時点では，農協の空き倉庫の有効活用や農村地への企業誘致による活性化を図るという〇〇町活性化の目的を有していたこと，広く本件事件が報道され，〇〇町長辞職に追い込まれるなど，相当の社会的制裁を受けていること，前科前歴がなく，また再犯の可能性もないこと，甲農協の破綻について自己に責任があることは認識し，そのことにつき反省の言葉を述べ，損害の一部を弁償していること，組合長時代の業績を評価する声もあることなどの事情が認められ，Ｂについては，本件各融資への関与は積極的なものではなく，Ａの主導により，主としてＡの自己保身目的に協力するために行動していたにすぎないこと，Ａとの職場における立場関係から同人の指示に従わざるを得なかった面があること，広く本件事件が報道され，既に甲農協を懲戒解雇され，退職金も受けられないなど，相当の社会的制裁を受けていること，前科前歴がなく，また再犯の可能性もないこと，甲農協の破綻の責任の一端があるとして，相当額の損害賠償を求められ，既に損害の一部を弁償していること，高血圧などの持病があることなどの事情が認められ，Ｃについては，一応事実は認めるなど，ある程度の反省の情が認められること，罰金刑の前科以外には前科がないことなどの事情が認められ，これらを考慮すれば，被告人らを実刑に処するのはやや酷に過ぎるから，それぞれ主文程度の執行猶予付きの刑に処し，社会内で贖罪の生活を送らせるのが相当であると考えられる。よって，主文のとおり判決する。
（求刑－Ａにつき懲役４年，Ｂにつき懲役２年，Ｃにつき懲役３年）
平成１４年５月３１日
広島地方裁判所刑事第一部
裁判長裁判官    山　　森　　茂　　生


平成１４年（行ケ）第４７５号の２　審決取消請求事件
平成１５年７月１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　藤　川　義　人
同　　　　　　　　　　　　松　川　雅　典
訴訟代理人弁理士　　　　　今　村　　　元
被　　　告　　　　　　　　株式会社アサヒフーズ
訴訟代理人弁護士　　　　　永　井　弘　二
訴訟代理人弁理士　　　　　小　林　良　平
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５０８１号事件について平成１４年８月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，「神戸ラーメン第一旭」の文字を横書きして成り，商標法施行令１条別表の商品及び役務の区分第４２類の「飲食物の提供」を指定役務とする登録第４１３６８２１号商標（平成７年１１月２０日登録出願（以下「本件出願」という。）。平成１０年２月２０日登録査定。平成１０年４月１７日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は，本件商標の登録を無効にすることについて審判を請求した。特許庁は，これを無効２０００－３５０８１号事件として審理し，その結果，平成１４年８月９日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２１日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，①本件商標の商標法４条１項１０号，１５号該当性については，請求人（原告）が使用する「第一旭」の商標（以下「引用商標」という。）は，請求人（原告）のみの標章として需要者に広く知られて周知著名になっていたとはいい難いから，本件商標をその指定役務に使用しても，請求人の業務に係る役務と混同を生ずるおそれのある商標ということはできない，とし，②同１９号該当性については，引用商標が，請求人（原告）の標章として周知著名であるということができないことなどからすれば，被告が本件商標を不正の目的をもって使用するものとは認められない，というべきであるとして，請求人（原告）の主張する無効理由をいずれも排斥するものである。
第３　原告の主張の要点
審決は，引用商標（「第一旭」）が，原告の業務に係る役務を表示するものとして，本件出願前から広く認識されていることを，誤って否定し，そのため，本件商標の商標法４条１項１０号，１５号該当性のいずれについても，その判断を誤り（取消事由１）また，本件商標の同法条項１９号該当性についても判断を誤った（取消事由２）。これらの誤りは，それぞれ，結論に影響することが明らかであるから，審決は，違法なものとして取り消されるべきである。１　取消事由１（商標法４条１項１０号及び１５号該当性についての判断の誤り）
審決は，本件出願当時，「第一旭」の店名は，原告だけでなく，他の者も使用しており，原告のみの出所表示とは認められない，とした上で，これを理由として，商標法４条１項１０号及び１５号の適用を否定した。しかし，この判断は誤りである。
(1)　「第一旭」は，本件出願当時，既に，原告の出所表示として周知著名となっていたことが明らかである。
ア　雑誌記事などの資料（甲第６ないし第３０号証）では，「第一旭」の店名をすべて原告の店舗として紹介している。原告の店舗は，平成３年発行の雑誌（甲第９号証）では，日本全国著名１００軒のラーメン店の中に選ばれている。本件出願後間もない平成６年４月に発行された雑誌（甲第１１号証）には，全国著名１０１軒のラーメン店の一つに選ばれ，同誌の表紙には原告のラーメン店「第一旭たかばし本店」が掲載されている。
これらの資料中には，原告以外の者の「第一旭」の店舗を紹介しているものは一つもない。需要者の間では，「第一旭」は，原告を示すものとして広く知られている。
イ　甲第３２ないし第３４号証は，いずれも，原告の店名が本件出願以前から有名であることを知っている原告の材料納入業者，料飲組合関係者，マスコミ関係者，原告店舗の顧客等の作成した証明書である。
審決は，これらの証明書は，印字された定型文用紙に依頼し署名押印されたものであることを根拠に，これらの証明書をもって，「第一旭」が請求人（原告）の標章として周知著名であると断定することはできない，とした。しかし，定型文であっても，署名押印した者はその内容に納得して署名押印したものであり，合計６００名にも及ぶ者が署名押印したものであるから，原告の店名の周知著名性を示す一資料として参酌すべきである。ウ　新横浜ラーメン博物館は，その開館以来，現在に至るまで，累計１２００万人もの入場者数を有しており，一日平均４０００人が訪れる新横浜の名所となっている。同館の日本の著名ラーメン店のデータベース中の原告のラーメン店「第一旭たかばし本店」の出力データ（甲第５号証）中には，本件出願前である平成５年５月２９日付けのメニューも含まれている。このことからも，原告のラーメン店「第一旭たかばし本店」が本件出願前から全国的に著名であることがわかる。エ　テレビ番組案内（甲第３１号証）の平成１０年８月から全２０回放映された，ラーメン店の女性店員が主人公のテレビドラマを紹介する記事において，「第一旭が技術指導！」と紹介されている。
オ　原告の店舗は，多数のテレビ番組において紹介されている（甲第３５，第３６号証）。


(2)　審決は，周知標章を使用している者が無効審判請求人（原告）以外にも存在している場合には，商標法４条１項１０号及び１５号の適用が否定される，との立場に立つものである。
しかし，仮に，本件出願当時，引用商標が原告の出所を示すものとしてだけでなく，他の者の出所を示すものとしても周知であったとしても，そのことは商標法４条１項１０号及び１５号の適用を否定する理由にはならないというべきである。
実質的にみても，仮に本件商標の登録の有効性を認めると，極めて不合理な結果となる。
被告は，「第一旭」という名称を使用するラーメン店に対し，本件商標に類似するとして使用中止などを請求する可能性がある。この場合，原告を始めとする本件出願前から「第一旭」の名称を使用していたラーメン店であっても，商標法３２条に規定する先使用の抗弁を主張できないことになりかねない。同条項は，「現にその商標が自己の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているときは，」先使用の抗弁を有する旨規定しており，しかも，審決の理由によれば，本件出願前から「第一旭」の標章を使用していた原告を含む複数のラーメン店についても，その標章が自己の店舗を示すものとして需要者間に周知な商標であるとはいえないことになってしまうからである。本件商標登録が認められると，被告のみが「第一旭」の名称を独占することができる，という結果になりかねず，このような結論は極めて不合理である。
２　取消事由２（商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）審決は，「「第一旭」が請求人（判決注・原告）の標章として周知著名だと断定できないことは１．のとおりであり，その他前記した実情を勘案すれば，その主張は，被請求人（判決注・被告）が不正の目的をもって使用するものとする理由には当たらないものと判断するのが相当である。」（審決書８頁１４行～１７行）とした。しかし，この判断は誤りである。
審決がいう「その他前記した事情」とは，審決の認定した事実のうち，①原告と店舗賃貸人との間の賃貸借契約において，「第一旭」の商号を他で使用しないという条項が設けられていること，②Ｃ（前記賃貸人）が「第一旭」の商号登記をしていること，③被告代表者であるＢの長兄Ｄは鳥取県米子市でラーメン店「第一旭」を経営し，次兄Ｅは愛知県一宮市でラーメン店「第一旭」を経営しており，いずれも父親であるF（I）の許諾を得て「第一旭」商標を店名として使用していること，のことであると思われる。
しかし，①については，審決は，そもそも賃貸借契約書の日付を本件出願後である平成９年とすべきところを本件出願前である平成元年と誤って認定している。これは結論を左右する重大な誤りである。また，同契約書中の上記条項は，当初の契約書にはなく，契約更新の際に，賃貸人から何の説明もなく，原告も気付かないままに，初めて挿入された条項にすぎない。このような条項をもって，被告の「不正の目的」を否定する根拠とすることはできない。②の商号登記は，原告に無断でなされたものであり，原告は最近までこの商号登記の事実を知らなかった。③については，原告は，「被告」に不正の目的があると主張しているのである。被告代表者の兄弟が他の地方で「第一旭」の名称を付してラーメン店を経営しているか否かは，被告の不正の目的の有無の判断とは何ら関係のない事実である。
第４　被告の反論の要点
原告の主張はすべて争う。審決の認定判断は正当であり，審決に，取消事由となるべき誤りはない。
１　取消事由１（商標法４条１項１０号及び１５号該当性についての判断の誤り）について
(1)　原告が周知性の根拠として挙げる雑誌記事，テレビ番組等は，いずれも原告の主張する店舗が，数多くあるラーメン店・飲食店の一つとして紹介されているものにすぎない。
原告が提出した証明書は，定型文に署名のみがなされたものにすぎず，同一筆跡，同一印鑑が使用されたものも多数存在することから，およそ周知性認定の根拠となるようなものではない。
引用商標が商標法４条１項１０号の要件としての周知性を有しないことは明らかである。商標法４条１項１５号が前提とする著名性を有しないことも明らかである。
(2)　原告は，審決が周知商標の複数使用について判断した，と主張する。しかし，審決は，引用商標について，原告のみを示す標章としては周知性を有するに至っていない，と判断したにすぎず，周知商標の複数使用を問題にしたものではない。
(3)　商標法４条１項１０号及び１５号が禁止しているのは，「他人の業務」についての周知・著名商標の設定登録である。ところが，原告が自己のものと主張する店舗は，もともとF（もとの姓は「I」である。昭和４４年にHと結婚したことにより，H姓を名乗るようになった。）が始めたものであること，原告はもともとその使用人であった者であり店舗建物の賃借人にすぎないこと，原告の主張する店舗についての商標は，Fの相続人である被告代表者に帰属すること，からすれば，引用商標は，被告からみて，「他人の業務」についての商標とはいえないことが明らかである。審決の認定判断は，このことをも述べるものというべきである。２　取消事由２（商標法４条１項１９号該当性についての判断の誤り）について「第一旭」の商標についての権利は，もともとFのものであり，平成元年に同人が死亡した後は，その相続人である被告代表者ら兄弟の共有財産となっているものである。被告代表者は，自らが代表を務める会社の名義で，自らが正当な権利を有する商標について登録出願をし，登録を得たものであるから，不正の目的を有しないことが明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法４条１項１０号及び１５号該当性についての判断の誤り）について
(1)　原告は，引用商標（第一旭）は，原告の商標として周知である，と主張し，その根拠として原告の店舗を紹介した雑誌の記事や放映されたテレビ番組等を挙げる。


ア　原告が挙げる雑誌記事（甲第６ないし第３０号証）は，いずれも原告の店舗を紹介したものであり，そのほとんどが，原告の店舗を，味が良く人気の高いラーメン屋として紹介している。これらの雑誌記事中には，「一歩店内に足を踏み入れると，人がいっぱい，いつも満員」（甲第７号証），「ラーメンは一日千杯から千５００杯出る。」（甲第９号証），「京都で名高いウルトラ繁盛店」（甲第１１号証），「京都のラーメン戦争はすべてここから始まった。「タカバシ行こか？」といえば京都駅東をかすめるように走る高架上にあるラーメン屋「新福菜館」か「第一旭」に行くということを意味する。この２軒はピッタリと隣接し，どちらも昼時になるとすごい列，そう，何をかくそうこここそが京都の行列のできるラーメン屋の発祥なのだ。・・・正統派醤油ラーメンにおいては，「新福菜館」「第一旭」が親玉的存在。京都のラーメン喰いの間では，もはや聖地的存在となっている。」（甲第１６号証。１９９７年発行），「第一旭という名前も京都ではおなじみ。」（甲第１９号証。１９９８年発行），といった記載がある。しかしながら，これらの雑誌記事のうち，原告の店舗の名称を単なる「第一旭」と紹介しているのは，甲第８，第１６，第１８号証の雑誌だけであり，その他の雑誌記事は，原告の店舗の名称を「第一旭本店」（甲第６，第７，第９，第１０，第１２，第１５，第１９号証），「本家第一旭」（甲第１１，第２２号証，第２７ないし第２９号証），「第一旭たかばし本店」（甲第１３，第１７，第２０，第２１，第２５号証），「本家第一旭本店」（甲第１４，第２３，第２４），「本家第一旭たかばし本店」（甲第３０号証）と紹介している。これらの雑誌記事の多くは，多くの店を紹介する飲食店のガイドブック（手引き，案内書）としての性格を有するものであり，そこでは，原告の店舗は，雑誌中に紹介された多くの飲食店のうちの一つとして紹介されている。
これらの雑誌の中には，「いま「第一旭」は，関西一帯で百店を超えるフランチャイズを展開しているが，「この店とは味つけが違う」。」（甲第１１号証。１９９４年発行），「各地で１００店を超えるチェーン店の中の本店」（甲第１２号証。１９９５年発行），「全国にチェーン展開しているが，この「たかばし本店」の味だけは，決してマニュアル化することのできないこの店だけのオリジナル。」（甲第１３号証。１９９５年発行），「他に同じ「第一旭」という屋号でフランチャイズ店を開いている店もあるが，こちらの本店も７つの支店を持つ。互いは別組織で看板も微妙にちがう。」（甲第１４号証。１９９６年発行），「関西在住のラーメン好きなら，この「第一旭」という屋号を知らないはずはない。しかし，その正統の味を愛する者にとって，「第一旭」といえば迷わずここ“たかばし”の本店なのである。昭和２８年に「旭食堂」として開業。３１年からラーメン専門店となり，やがて分家やフランチャイズ店も増えていった。同じ屋号でも，系統によってタイプや味が異なり混乱を招くが，直営である「本家」とりわけ「たかばし本店」では，あくまで昔ながらのつくり方と味にこだわり続けている。」（甲第２０号証。１９９８年発行）との記載がある。
証拠（甲第３５，第３６号証）及び弁論の全趣旨によれば，原告の店舗を紹介した次のテレビ番組が放映されたことが認められる。(ア)　平成３年ころ放映された「ワイドユー」のワイドショーの１コーナーである「みんな大好き　ラーメンの味クイズ」の中において，クイズの題材とされた３軒のラーメン店の一つとして原告の店舗が取り上げられている。同番組において，原告の店舗名は，「第一旭本店」と紹介され，その名称（「第一旭本店」）が書かれた看板が写し出され，「観光バスが止まるほど有名なお店」と紹介されており，原告も出演している（甲第３５号証）。
(イ)　平成３年ころ放映された「甘辛アベニュー」で，「京都ラーメンマップ」というテーマで９軒のラーメン店が紹介され，その中で最初に，チェーン展開でがんばっているお店として，原告の店舗が「第一旭本店」の名称で紹介され，その名称（「第一旭本店」）が書かれた看板が写し出された。同番組の中で，原告の弟であるGは「株式会社第一旭　代表取締役」として紹介され，原告の店舗は全国で１００店舗，京都一円で４０店舗のチェーン展開を繰り広げている店舗の第一号店として紹介されている（甲第３６号証）。
(ウ)　平成１０年ころ放映された「どーんとうまいもん　通」という番組中の「京都ラーメン大賞」という特集の中で紹介された７店舗のラーメン店の一つとして，原告の店舗が紹介された。同番組では，「本家　第一旭」と書かれた原告の店舗の看板が写し出され，隣接する店舗と比較して，「人気を二分するライバル店」と紹介されている（甲第３５号証）。
(エ)　平成９年ころ放映された「大阪ほんわかテレビ」の中の１コーナーである「今から食べたいラーメン特集」の中で，「京都ラーメン戦争」と題して，原告の店舗と隣接する別のラーメン店とが，「ガイドブックに必ず載る有名店」，「京都ラーメン戦争の原点」などとして紹介され，原告の店舗の「本家　第一旭」と書かれた看板が写し出された（甲第３５号証）。
(オ)　平成１１年に放映された「ラーメン大図鑑」において紹介された多くのラーメン店の一つとして原告の店舗が紹介され，原告の店舗は，「本家第一旭たかばし本店」として紹介されている。


平成１２年（行ケ）第１６２号　商標登録取消決定取消請求事件
（平成１２年１２月１９日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社メイポール・エス・アー・ジャパン
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　   溝　　　上　　　満　　　好同　　　　弁護士　　　　　　溝　　　上　　　哲　　　也同　　　　　　　　　　　　　岩　　　原　　　義　　　則被　　　　　告　　　　　    特許庁長官【Ｂ】
指定代理人　　　　　        【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
被告補助参加人　　　　　　ザ　ポロ／ローレン　カンパニー    リミテッ
ド　パートナーシップ
代表者　　　　　　          【Ｅ】
訴訟代理人弁理士　　　　　　曾　　　我　　　道　　　照同　　　　　　　　　　　　　黒　　　岩　　　徹　　　夫同　　　　　　　　　　　　　岡　　　田　　　　　　　稔
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は参加によって生じたものも含め原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成９年異議第９０１６１号事件について平成１２年３月２９日にした決定を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、別紙２記載のとおりの構成よりなり、指定商品を商品及び役務の区分第１８類の「毛皮、かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ、傘」とする登録第４０１３２４４号商標（平成７年９月２７日商標登録出願、平成９年６月２０日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告補助参加人は、平成９年１０月１７日、本件商標について登録異議の申立てをし、特許庁は、この申立てを平成９年異議第９０１６１号事件として審理した結果、平成１２年３月２９日に「登録第４０１３２４４号商標の登録を取り消す。」との決定をし、その謄本は同年４月１７日に原告に送達された。
２　決定の理由
別紙１の決定の写しのとおり、
「本件商標は、疾走する右横向きの馬を描き、その馬の前に棒状のもの（マレット）を所持して立つ人物を描いてなるものであるが、該人物が特徴ある棒状のもの（マレット）を所持していることにより、ポロ競技を人馬をもって象徴的に表してなるものとみるのが相当といえるものであり、その全体構成より「ポロ」の称呼、観念を生ずると認められる。他方、別紙３記載の各標章（以下「引用標章」という。）の構成に係る「ｐｏｌｏ」「Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」、「Ｐｏｌｏ」「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」等の文字と共に表されているマレットを振り上げ騎乗してポロ競技を行っているポロプレーヤーを表示した図形部分（以下、「ポロ図形」といい、これらの図形部分からなる標章について、「ポロ図形標章」という。一番上の図形について、別紙４参照。）は、アメリカの著名なデザイナーである【Ｆ】の考案によるもので、１９７０年ころにはアメリカでは著名になり、ポロ図形、「Ｐｏｌｏ」「Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の各文字及びこれらの組合せよりなる商標を付した「ネクタイ」、「洋服」、「眼鏡」等が販売され、我が国においても、少なくとも本件商標の出願前、既に著名になっていて、引用標章が「ポロ」と略称されていたことが認められる。そうすると、本件商標をその指定商品に使用した場合には、これに接する取引者、需要者は、周知になっている【Ｆ】にかかるポロ図形標章を連想し、該商品が【Ｆ】又は同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのごとく出所の混同を生ずるおそれがあるから、本件商標の登録は、商標法４条１項１５号の規程に違反してされたものであり、取り消すべきである。」
旨認定、判断した。
第３　原告主張の決定の取消事由の要点
決定は、被告補助参加人が使用する引用標章について、その周知性の認定を誤り、また、本件商標より生じる称呼、観念の認定を誤っている。また、決定は、本件商標と引用標章との間で出所の混同のおそれはないのに、本件商標について、被告補助参加人又は同社と組織的、経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのごとく出所の混同を生ずるおそれがあると誤った判断をしている。したがって、決定は、違法なものとして取り消されるべきである。
１　引用標章の周知性の認定の誤り


決定は、「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」の各商標について、【Ｆ】のデザインに係る被服類及び眼鏡製品に使用する標章として、遅くとも昭和５５年頃までには既に我が国において取引者、需要者間に広く認識されるに至っていたものと認められ、その状態は現在においても継続している旨、引用標章が我が国においても本件商標の出願前に既に著名なものとなっていた旨認定しているが、到底認め難い。
（１）　被服の分野における「Ｐｏｌｏ」の商標は、我が国では古くから【Ｆ】とは無関係の商標権者が有しており、被告補助参加人も「Ｐｏｌｏ」単独では使用せず、必ず「Ｐｏｌｏ　ｂｙ　ＲＡＬＰＨＬＡＵＲＥＮ」と表示して使用している。また、インターネットをみると、有名な「楽天」のオークションサイトにおけるブランド一覧には、「ポロ」の表示はなく、「ラルフローレン」だけであり（甲第８８号証）、週間ファッション情報の「ＢＢＣブランドデータ」についても同様に、「ポロ」の表示はなく、「ラルフローレン」だけである（甲第８９号証）。すなわち、引用標章について、需要者は「ラルフローレン」と認識し、区別しているのが実情である。
また、ポロ図形標章が被服の分野において登録されたのは最近のことであり、ポロ競技中のプレーヤーを表した図形については、被告補助参加人と関係のない商標も多数登録され、かつ、現に使用されている事実がある（甲第１３ないし第６９号証、甲第７１ないし第７３号証参照）。
（２）　また、本件商標と構成を同じくする商標が登録されている事実があり、これらの商標の指定商品は、本件商標の指定商品以上に被告補助参加人の業務と密接な関係を有している。すなわち、商標登録第４２１１３５２号の商標（甲第１１号証）は、本件商標と同日に出願された本件商標と構成を同じくする商標であり、その指定商品を第２５類「洋服、コート、セーター類、ワイシャツ類、寝巻き類、下着、エプロン、えり巻き、靴下、ショール、スカーフ、手袋、ネクタイ、ネッカチーフ、マフラー、バンド、ベルト、靴類」等として、平成１０年１１月１３日に登録されている。また、商標登録第４２１１３５１号の商標（甲第１２号証）も、指定商品を第２４類「織物（畳べり地を除く。）、布製身の回り品、布団、カーテン」等として、平成１０年１１月１３日に登録されている。このように、本件商標と同日に出願され、その構成を同じくする商標が、第２４類及び第２５類の指定商品においては登録を受けおり、【Ｆ】は服飾デザイナーであるから、本件商標の指定商品が、これらの商標の指定商品以上に、被告補助参加人の業務と密接な関係を有しているとは到底考えられない。
２　本件商標から生じる称呼、観念についての認定の誤り本件商標は、疾走する右横向きの馬と、この馬の前に立つ人物を描いてなる独創的な構図の商標であって、その特異な外観によってのみ取引者・需要者に認識されるから、我が国におけるポロ競技の認識の薄さを前提にすれば、本件商標は、決定のように「ポロ競技を人馬をもって象徴的に表してなるものとみる」ことは到底できないし、本件商標から「ポロ」の称呼、観念を生じることはないというべきである。
（１）　本件商標の特異な外観について
決定は、本件商標は、ポロ競技を人馬をもって象徴的に表してなるものと認められるから、その構成全体より「ポロ」の称呼、観念をも生ずると認定している。しかし、我々が「ポロ競技」を象徴的に表す構図として真っ先に思い浮かべるのは、馬に騎乗した「競技中のポロプレーヤー」であって、本件商標のように、疾走する右横向きの馬と、この馬の前に立つ人物を描いた構図が「ポロ競技」を表すのに普通一般に用いられていることを示す事実は存在しない。これに対して、引用標章中のポロ図形標章は、馬に騎乗した人物が、右手に持ったマレットを振りかざしている様子を左斜め前方から描いた「競技中のポロプレーヤー」の図形である。そこで、本件商標とポロ図形標章を比較して見ると、両者を対比的に観察する場合には、一見して明らかに構成の軌が異なるので、この判然と区別し得る外観上の差異により、誤認混同されないことは明らかであり、したがって、本件商標は、ポロ図形標章とは全く非類似の商標である。また、両者は、馬とポロ競技のプレーヤーと思わしき人物を描いている点で共通するとしても、その構図、表現方法において根本的な差異があり、また、次のとおり、本件商標から特定の称呼、観念は生じないと認められるから、市場において、時と所を異にして隔離的に対比する場合についても、誤認混同されるおそれは全くない。すなわち、本件商標は、疾走する右横向きの馬と、この馬の前に立つ人物を描くという極めて独創的な構図をとっており、本件商標は、この特異な外観によって取引者、需要者に把握されるものであるから、馬に騎乗した「競技中のポロプレーヤー」を左斜め前方から描いたポロ図形標章と誤認混同されるようなことはおよそ考えられない。また、本件商標は、人物の黒い帽子、半そでのポロシャツ、乗馬靴と、白いズボン、腕、顔及び首が、コントラストをもって表現されているので、馬に騎乗した「競技中のポロプレーヤー」を、黒塗りの表現で描いた引用標章（別紙４参照）とは、看者の受けるイメージとしても、全く異なるものというべきである。
このように、本件商標は、引用標章とは全く非類似の商標であって、決定が、ポロ競技を人馬をもって象徴的に表してなるものとみることにより直ちにその構成全体より「ポロ」の称呼、観念を生ずると認めている点には、重大な誤りがある。
（２）　本件商標から生ずる称呼、観念について


ア　本件商標は、ある人からは、「ウマノマエニタツジンブツ」と称呼され、「馬の前に立つ人物」のイメージで取引きされるかも知れないし、別の人からは、「ヒトノハイゴヲカケルウマ」と称呼され、「人の背後を駆ける馬」のイメージで取引きされるかも知れない。要するに、本件商標は、上記のとおりの特異な外観によってのみ取引者、需要者に把握されるものであって、特定の称呼、観念を生じさせるものとは認められない。過去の特許庁の判断の例をみても、馬とマレットを所持した人物を構成中に含む図形商標であっても、看者の印象に強く残る特異な構図よりなるものである場合には、「ポロ」の称呼及び観念は生じないと認定されている（甲第２号証、第４号証、第６号証、第８号証）。本件商標は、人物が馬に騎乗していないという点で、これらの商標以上に独創的な構成であることを鑑みれば、「ポロ」の称呼及び観念が生じることがないことは明らかである。イ　本件商標が、「ポロ」の称呼、観念を生じさせるためには、まず、①本件商標が「ポロ競技」を認識させること、すなわち、「ポロ競技」を人馬をもって象徴的に表してなるものとみることができ、さらに、②「ポロ競技」を認識させるとしても、「ポロ」の称呼、観念が生じさせるか否かが吟味されなければならない。この観点から判断すると、「馬」と明らかにポロ競技者に特有な「マレット」をもった人物との組み合わせよりなる本件商標に接する需要者は「ポロ」と称呼する旨の被告の主張は明らかに誤りである。
そもそも、我が国における「ポロ競技」の認識の程度をみると、例えば、１９９３年（平成５年）１月に発行された「イミダス」では、スポーツの項目として約７０頁にわたり設け、平均的な一般人としてはマイナー競技といわれる競技まで解説をしているが、その中には、「ポロ競技」はない（甲第８１号証）。また、１９８７年（昭和６２年）４月発行の「コンサイス外来語辞典」において、「ポロ」の項には、「騎乗競技の１つ。馬に乗りスティックでボールを打って」とあり、「ポロ競技」に「マレット」という「ポロ競技」に特有な道具が使われるという説明はない（甲第８２証）。さらに、同じ辞典の「マレット」の項には、「ゲートボール・クロッケー」と用途が書かれてあり、やはり、「ポロ競技」に「マレット」という「ポロ競技」に特有な道具が使われるという説明はない。さらに、日本語大辞典においては、そもそも「マレット」という用語が収録されていない（甲第８３号証）。
このように、我が国における「ポロ競技」の認識の程度としては、せいぜい引用標章のように「馬に乗りボールを打つ競技」とぐらいしか認識されていないのであり、我が国における「ポロ競技」の認識からすると、「ポロ競技」と認識されるためには、「馬に乗った」人物が「ボールを打っている」状態でなければならない。反対にいえば、「馬にも乗っておらず」、「ボールを打っている状態でもない」本件商標が「ポロ競技」をしているものと認識されるとは到底考え難い。この点について、被告は、本件商標の描いた人物が有する棒状のものを明らかにポロ競技者に特有な「マレット」であると断定するが、以上のとおりの我が国における「ポロ競技」の認識からすると本件商標にある棒状のものをみて即座に「マレット」であると断定されるとは到底考え難い。また、被告は、本件商標がその各構成要素として、「ポロシャツ、乗馬ズボン、乗馬用帽子（ヘルメット）及び乗馬靴と思われる身ごしらえの人物、その人物が肩上にかざしているＴ字型スティック（マレット）及び疾走する馬」を有しているとするが、本件商標の図柄から明らかにいえることは、「人物が棒状のものを持っている」点及び「疾走する馬」が存在する点のみである。他の被告主張の事実は、本件図柄からは明確に読みとることはできないし、「マレット」については、我が国におけるポロ競技の認識からすれば、馬にも乗っていない人物が持つ棒状のものを「マレット」と認識することが困難であることは、上記のとおりである。さらに、被告の主張で問題なのは、被告が主張する本件商標の各構成要素は、まさに「ポロ競技」一般についての構成要素であることである。被告は、自ら「ポロ」と称されるのは、騎乗しマレットを振り上げた図形であると主張しているにもかかわらず、スポーツ一般の図柄として本来誰でも使用できるはずの「ポロ競技」一般の図柄について描けば、【Ｆ】の使用に係る「ポロプレーヤーの図形」を想起、連想させると主張していることになり、矛盾があるばかりか、従来被告補助参加人が主張してきた類似性判断をさらに広げる不当な主張である。被告が引用する証拠や判例も「騎乗の競技中のポロプレーヤー」に関するものであり、本件商標に描かれた馬と棒状のものを持った人物について論じたものではない。
このように、我が国における「ポロ競技」の認識の程度を前提とすれば、本件商標から「ポロ競技」を認識されることはあり得ないが、仮に、本件商標が「ポロ競技」を認識させるとしても、本件商標が「ポロ」の称呼、観念を生じさせることはない。本件商標は、馬と棒状のものを持った人物が描かれているが、「ポロ競技」を描いたものが全て「ポロ」と称呼、観念されるわけではない。我が国において「ポロ競技」の認識が薄いとしても、「ポロ競技」は、ヨーロッパ上流階級のスポーツであるから（乙第３号証）、「ポロ競技」を描いたものが全て「ポロ」と称呼、観念されるはずはないからである。被告の主張は、我が国における「ポロ競技」の認識の薄さを利用して安易に引用標章の類似性判断を広げるもので、被告の主張はあたかも「馬」と「棒を持った人物」が描かれれば全て「ポロ」の称呼、観念が生じるという乱暴な主張である。
本件商標から「ポロ」の称呼、観念が生ずるためには、被告が主張するように、馬に乗ってポロ競技に特有な道具であるマレットを振りかざした「ポロプレーヤーの図形」が周知、著名な標章であると認められるとするだけでは足りない。本件商標のように、馬にも乗っておらず、単に棒状のものを持っている図形についてまで、「ポロ」と認識させるほどの周知、著名な標章であることを認定する必要がある。


しかしながら、被告補助参加人の有する引用標章はそれほど強力な周知、著名な標章と認定することはできないし、また、そう認定することは妥当でもない。なぜならば、馬に乗ってポロ競技に特有な道具であるマレットを振りかざした「ポロプレーヤーの図形」は、本来誰でも認められるべきスポーツの特別な状態を描写したに過ぎないからである。それを越えて、「ポロ競技」一般に、さらには、本件商標のように馬にも乗っておらず、単に棒状のものを持っている図形についてまで「ポロ」を認識させるほど周知、著名な標章と認定することはできない。仮に、馬に乗ってポロ競技に特有な道具であるマレットを振りかざした「ポロプレーヤーの図形」が「ポロ競技」一般よりよく知られた強力な周知、著名な標章であるとするならば、周知、著名な標章であればあるほど、本件商標のように全く異なる図柄の商標とは全く非類似の商標として、混同されることなく区別されるはずである。ウ　以上のとおり、仮に、ポロ図形標章が、取引者、需要者の間で、「ポロ」と称呼し、観念されているものだとしても、特定の称呼、観念が生じない本件商標とは比較すべくもないし、仮に、ポロ図形標章につき、【Ｆ】が自己のデザインした商品に使用する商標として需要者に知られているものだと仮定しても、それは、「競技中のポロプレーヤー」を描いたものとして取引者、需要者に記憶されているのであって、本件商標は、「競技中のポロプレーヤー」を描いたものではなく、「ポロ」の称呼及び観念が生じるものでもないから、本件商標によって、引用標章が想起されるようなことは、全くあり得ないといわざるを得ない。
３　混同のおそれについての判断の誤り
本件商標は、上記のとおり、ポロ図形標章と異なる特異な構図からなるものであるところ、取引者、需要者は、【Ｆ】が、引用標章中のポロ図形標章とは全く別異の商標を、自他の商品を識別する商標として採択することなどあり得ないことも充分認識しているので、本件商標は、商標権者によってその指定商品に使用されても、被告補助参加人あるいは同社と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのごとく、その商品の出所について、取引者、需要者に誤認混同させるおそれは全くないというべきであり、これを肯定した決定の判断は明らかに誤りである。（１）　ポロプレーヤーを描いた図形を含むブランドの存在について馬に騎乗した「競技中のポロプレーヤー」の図形を構成中に含む商標は、近時、各種商品において実際に採択されており、これらの商標を付したブランドの商品は、しばしば市場で見かけられるものである（甲第７５ないし第７７号証参照）。そのため、取引者、需要者が、本件商標に接するとき、馬とポロプレーヤーと思わしき人物を描いているというだけで、【Ｆ】に関係する商品であるかのように誤って直感することは考え難い。すなわち、取引者、需要者は、市場には馬とマレットを所持したポロプレーヤーを描いた図形を含むブランドがあることを流通している実際の商品を見て知っており、これらのブランドの商品を、【Ｆ】とは出所が異なることも充分認識した上で、支持しているのであり、【Ｆ】のブランドと他のブランドは、市場において出所の混同を生じることなく共存している。このことは、１９９６年度の年商３０億円以上のライセンスブランドの売上高ランキング（甲第７８号証）において、「ポロ・ラルフローレン」及び「ラルフローレン」のブランドが、１９位から２０位にランクされる一方、「ポロクラブ」（甲第３７ないし第４０号証）のブランドは、年商１６１億５千万円で第２４位、「ビバリーヒルズポロクラブ」（甲第２６ないし第３６号証）のブランドは、年商１３０億円で第３４位、「サンタバーバラポロ＆ラケットクラブ」（甲第１３ないし第２５号証）のブランドは年商４８億円で第８２位にランクされている事実からも首肯することができる。
このように、【Ｆ】のブランドと馬とマレットを所持したポロプレーヤーを描いた図形を含むブランドは、市場において、出所の混同を生じることなく共存している状況の中で、本件商標が、その構成中に、馬とポロプレーヤーと思わしき人物を描いてなる図形を含むというだけで、引用標章との関係で商標法４条１項１５号に違反して登録されたものであると断定することは、市場における取引の実態にはそぐわず、相当ではないといわざるを得ない。
ましてや、極めて独創的な構図である本件商標が、その指定商品に使用されたとしても、引用標章が想起されることはないから、被告補助参加人に関係する商品であるかのように出所の誤認混同を生じるようなことは、全く考えられないのである。
（２）　取引者、需要者の年齢層等と引用標章の認識の状況について引用標章の指定商品の取引者、需要者は、いわゆるおしゃれに敏感な年齢層であることを指摘することができる。そして、上記のとおり、外観において全く異にする本件商標と引用標章、しかも「ｐｏｌｏ」等の引用標章を連想させる文字が全くない本件商標に接したときに、取引者、需要者が「ポロ」の称呼及び観念が生じ誤認混同が生じるということは全く考えられない。
また、被告の主張は、現在における取引者、需要者の程度を低く見積もりすぎている点で問題である。現在、特にファッション関連の商品に接する取引者、需要者の認識程度は、相当高いものである。例えば、ある有名なブランドが、兄弟ブランドないしファミリーブランドを新たに作り出せば、その情報は雑誌、テレビ、インターネットなどを通じてあっという間に伝わり、取引者、需要者は兄弟ブランドないしファミリーブランドの存在を知るのである。また、そのような者にとって、真実、有名ブランドの兄弟ブランドないしファミリーブランドであるか否かというのは最も重視する情報であり、情報が氾濫しているからといって、誤解に基づき購入することはあり得ない。また、製造メーカーにとっても、ブランドを維持することについて注意を払わなければ生き残ることができないのであるから、兄弟ブランドないしファミリーブランドを新たに作り出せば、取引者、需要者にいち早く伝える努力をし、万一、兄弟ブランドないしファミリーブランドと誤解されているならば、いち早く訂正の情報や注意を呼びかける情報を取引者、需要者に提示するのである。被告の主張は、時代の流れに全く沿っていない主張であり、現在における取引者、需要者の能力を低く見積もりすぎている主張である。これらの取引者、需要者は、【Ｆ】が、引用標章とは全く別異の商標を、自他の商品を識別する商標として採択することなどあり得ないことも充分認識しているので、本件商標は、商標権者によってその指定商品に使用されても、被告補助参加人あるいは同社と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのごとくその商品の出所について誤認混同させるおそれはない。
第４　被告の反論の要点
原告が指摘する決定の認定、判断はいずれも正当であり、決定に原告主張の違法はない。
１　ポロ商標の周知性について
決定で認定したとおり、昭和５３年７月２０日発行の「男の一流品大図鑑」（乙第２号証）、昭和５８年９月２８日発行の「舶来ブランド事典’８４ザ・ブランド」（乙第３号証）、昭和６３年１０月２９日付日経流通新聞（乙第４号証）等によれば、以下の事実が認められる。


すなわち、米国在住のデザイナーである【Ｆ】が、１９６７年に幅広ネクタイをデザインして注目され、１９６８年にポロ・ファッションズ社を設立して、ネクタイ、シャツ、セーター、靴、かばん等のデザインをはじめ、ファッション関連の商品について、トータルな展開を図ってきたこと、同人は、１９７１年には婦人服デザインに進出し、また、１９７０年と１９７３年に「コティ賞」を受賞したほか、数々の賞を受賞し、１９７４年には映画「華麗なるギャツビー」の主演俳優【Ｇ】の衣装デザインを担当して、米国を代表するデザイナーとしての地位を確立したこと、そのころから、同人の名は我が国服飾業界にも広く知られるようになり、そのデザインに係る一群の商品には、引用標章（乙第１号証）中の横長四角形中に記載された「Ｐｏｌｏ」の文字と共に「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字及び「ポロプレーヤーの図形」（ポロ図形）の各標章が用いられ、これらは「ポロ」の略称でも呼ばれていること、我が国では、昭和５１年に西武百貨店が、ポロ・ファッションズ社から使用許諾を受けて、昭和５２年より【Ｆ】のデザインに係る紳士服、紳士靴、サングラス等の、昭和５３年からは婦人服の輸入販売を開始したことが認められる。
そして、これらの事実に基づけば、ポロ図形標章が、被服類等において、本件商標の出願前に既に周知、著名な標章であったことは明らかであって、その状態は現在おいても継続していると認められる。この主張が正当であることは、例えば、「ポロプレーヤーの図形」が著名なものであること、それが「ポロ」と称され、【Ｆ】のデザインに係る紳士服、紳士靴、婦人服、サングラス等に使用されて、現在に至っていると認定した判決（東京高等裁判所平成１１年（行ケ）第２９８号・平成１２年２月１日判決）があり、また、「ポロプレーヤーの図形」は、【Ｆ】の考案によるもので、これが好評を得て、・・・世界的にも有名になり、・・・日本において、文字としての「ＲＡＬＰＨＬＡＵＲＥＮ」以上に高い著名性と識別性を有していたことも認められると認定した判決（東京地方裁判所平成８年特（わ）第１５１号・平成９年３月２４日判決）があることからも裏付けられる。したがって、【Ｆ】の使用に係る「ポロプレーヤーの図形」（ポロ図形）及び「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」等の各標章の著名性を否定する原告の主張は失当である。
なお、原告は、【Ｆ】の「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」等の標章が本件商標の出願時までに著名なものとなっていないとする根拠の１つとして、本件商標と構成を同じくする商標登録第４２１１３５２号及び同第４２１１３５１号の各商標が存在する旨主張するが、これらの商標は、いずれも登録異議の申立てがあった結果、本件商標と同様の取消理由通知が発せられ、現在審判において審理中のものである。
２　本件商標から生じる称呼、観念について
【Ｆ】の「ポロプレーヤーの図形」の標章（ポロ図形標章）は、騎乗し、マレットを手にしたポロ競技者を表す図形として、ファッション関連の商品分野において著名であり、これが単に「ポロ」と称されて本件商標出願前、既に我が国において取引者、需要者の間に広く認識されるに至っていたこと、及びその状態は現在においても継続していることは、上記のとおりである。
他方、本件商標は、右横向きに疾走する馬と、この馬の前方に、明らかにポロ競技に特有なマレットを手にし、乗馬用帽子をかぶった競技者を表す図形を描いてなるものである。そして、本件商標の指定商品は、ファッションに関係するものであることを考えると、馬とマレットをもった人物との組合わせよりなる本件商標に接する需要者は、「ポロ」と称されて、本件商標出願前、既に我が国において取引者、需要者間に広く認識されるに至っている「ポロプレーヤーの図形」を想起、連想するとみるのが自然であるから、本件商標は、｢ポロ｣の称呼、観念を生じるものというべきである。
原告は、我が国における「ポロ競技」の認識の程度を前提とすれば、本件商標から「ポロ競技」が認識されることはあり得ず、また、仮に、本件商標が「ポロ競技」を認識させるとしても、本件商標が「ポロ」の称呼、観念を生じさせるということはできない旨主張する。
しかしながら、「ポロ競技」が我が国においては知名度の低いスポーツであるとしても、我が国のファション関連の商品分野において、【Ｆ】の使用に係る引用標章中の｢ポロプレーヤーの図形｣（ポロ図形）は、騎乗しマレットを振り上げた図形として、「ポロ」と称され、その取引者、需要者に極めて広く認識されているものであることは、上記のとおりであるから、本件商標に接する取引者、需要者は、その各構成要素であるポロシャツ、乗馬ズボン、乗馬用帽子（ヘルメット）及び乗馬靴と思われる身ごしらえの人物、及びその人物が肩上にかざしているＴ字型スティック（マレット）及び疾走する馬から、【Ｆ】の使用に係る｢ポロプレーヤーの図形｣を想起、連想し、これと関連した図形を表現したと理解することは極めて容易というべきである。
してみると、本件商標は、ファッション関連の商品といえる「かばん類」等について使用された場合、その需要者等は、【Ｆ】の｢ポロプレーヤーの図形｣に倣い、「ポロ」の称呼、観念をもって、商品の取引に当たる場合が多いのみならず、【Ｆ】の「ポロプレーヤーの図形」の兄弟ブランドないしファミリーブランドと誤解し、該商品が【Ｆ】又は同人と組織的・経済的に何らかの関係を有するものの業務に係る商品であるかのごとく、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。
したがって、本件商標より、｢ポロ｣の称呼、観念が生じ、【Ｆ】の使用に係る各標章との間に出所の混同を生ずるおそれがあるとした決定に誤りはない。
３　混同のおそれの存在について


原告は、構成中に馬に騎乗した「競技中のポロプレーヤー」の図形を含む商標は、近時、各種商品に実際に採択使用されており、本件商標と引用標章とは外観上非類似であること、本件商標より「ポロ」の称呼、観念が生じないことからすれば、本件商標が、その構成中に、馬とポロプレーヤーと思わしき人物を描いてなる図形を含むというだけで、引用標章との関係で商標法第４条第１項第１５号に違反して登録されたものであると断定することは、市場における取引の実態にそぐわず、相当ではない旨、また、引用標章の使用商品の取引者、需要者は、いわゆるおしゃれに敏感な年齢層であり、【Ｆ】が引用標章とは全く別異の商標を、自他の商品を識別する商標として採択することなどあり得ないことを認識している旨主張する。
しかしながら、「ポロプレーヤーの図形」（ポロ図形）が「ポロ」とも略称され、ファッション関連の商品分野において、極めて高い著名性及び顧客吸引力を有していることは、例えば、本件商標の登録出願前より【Ｆ】の使用に係る「ポロプレーヤーの図形」等の標章を真似た偽物商品が市場に多数出回っている事実（乙第５号証ないし第８号証）からも、容易に認め得るところであり、このような取引の実情よりすれば、「ポロ」の称呼、観念が生ずる本件商標をその指定商品について使用した場合は、これに接するこの種商品の需要者は、【Ｆ】の使用する著名な引用標章の一種であって、兄弟ブランドないしファミリーブランドと誤解して、その出所について混同を生ずるおそれがあるというべきものである。さらに、原告の提出した「ヤノニュース」（甲第７８号証）中の「１９９６年度３０億円以上ライセンスブランド売上高ランキング（１）」（６６頁）をみても、「ポロ・ラルフローレン」のブランドが、「ポロクラブ」及び「ビバリーヒルズポロクラブ」のブランドより上位にランク付けされていることが認められる。また、「ポロクラブ」や「ビバリーヒルズポロクラブ」のブランドの年商が原告主張のとおりであるとしても、需要者が「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」の文字商標や「競技中のポロプレーヤーの図形」を含むブランドを【Ｆ】の著名な標章と何らかの関係があるものと誤解している可能性は否定することができない。したがって、【Ｆ】以外の者が「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」の文字標章や「競技中のポロプレーヤーの図形」を含むブランドを使用している事実があるとしても、本件商標をその指定商品について使用した場合は、これに接する需要者が、その商品の出所について混同を生じていないと断ずることはできないから、この点に関する原告の主張も失当というべきである。
４　結論
以上のとおり、本件商標は、その構成全体から「ポロ」の称呼、観念が生ずるものであり、ファッション関連の商品分野において、極めて著名な「ポロプレーヤーの図形」及び引用標章とその称呼、観念において相紛らわしく、これをファッション関連商品といえるその指定商品について使用した場合は、需要者をして商品の出所について混同を生じさせるおそれがあるものというべきであるから、本件商標が商標法４条１項１５号に該当するとして、その登録を取り消した決定の判断に何ら違法の点はなく、決定が取り消されるべき理由はない。
理　　　　由
１　本件商標の構成及び指定商品等
本件商標が別紙２記載のとおりの構成よりなる図形標章であり、指定商品を商品及び役務の区分第１８類の「毛皮、かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ、傘」として、平成７年９月２７日に登録出願されたものであることは争いがない。これに対し、引用標章は、別紙３記載のとおりの構成からなるものであり、その構成に係る「ｐｏｌｏ」「Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」、「Ｐｏｌｏ」「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」、「Ｐｏｌｏ」「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の各文字と共にポロ図形が表されている標章である。
２　ポロ図形標章の周知性の存否
（１）　甲第７８号証（「ヤノニュース」１９９８年５月号）、乙第２号証（昭和５３年７月２０日発行の「男の一流品大図鑑」）、第３号証（昭和５８年９月２８日発行の「舶来ブランド事典’８４ザ・ブランド」）、第４号証（昭和６３年１０月２９日付け「日経流通新聞」）、第５号証（平成元年５月１９日付け「朝日新聞」）、第７号証（平成４年９月２３日付け「読売新聞」）、乙第８号証（平成５年１０月１３日付け「読売新聞」）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
ア　アメリカの服飾等のデザイナーである【Ｆ】は、１９６７年（昭和４２年）に、幅広ネクタイをデザインして若者の圧倒的な支持を受けて注目され、翌１９６８年（昭和４３年）に、ポロ・ファッションズ社を設立し、ネクタイ、スーツ、シャツ、セーター等のほかに、靴、かばん、ベルトのデザインを手がけるなどファッション関連の商品についてトータルな展開を図り、１９７１年（昭和４６年）には、婦人服のデザインにも進出し、１９７０年（昭和４５年）と１９７３年（昭和４８年）の２回にわたり、アメリカのファッション界で最も権威があるとされる「コティ賞」を受賞したほか、「アメリカ・ファッション賞」、「トミー賞」、「ウール・ニット賞」を受賞するなど高い評価を受けた。さらに、１９７４年（昭和４９年）に、映画「華麗なるギャツビー」の主演男性俳優「【Ｇ】」の衣装のデザインを担当し、アメリカを代表するデザイナーとしての地位を確立すると共に、世界的に知られるようになった。
イ　我が国の服飾業界においても、昭和４９年ころから【Ｆ】の名前が知られるようになり、西武百貨店は、昭和５１年に、ポロ・ファッションズ社から使用許諾を受け、翌昭和５２年より、【Ｆ】のデザインに係る紳士服、紳士靴、サングラス等の商品、昭和５３年からは婦人服の商品の輸入を開始し、全国各地の店舗で販売するようになり、多額の売り上げを計上するに至っており、「ヤノニュース」（甲第７８号証）による平成８年度（１９９６年度）の３０億円以上のライセンスブランド売上高ランキングには、【Ｆ】に係るブランドの商品が、年商１７３億円として第１９位に挙げられている。


ウ　【Ｆ】のデザインに係る一群の商品には、「Ｐｏｌｏ」の文字と共に「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」、「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の各文字及び【Ｆ】のトレードマークとしてポロ図形が使用されている。この図形標章は、【Ｆ】が、自らのファッションイメージに合致するものとして、ヨーロッパ上流階級のスポーツのポロ競技をデザイン化したものである。我が国において、これらの各標章は「ポロ」とも称されており、【Ｆ】のデザインに係る商品について、昭和５３年７月２０日発行の「男の一流品大図鑑」の掲載記事「一流ブランド物語」（乙第２号証）において、ポロ図形標章を含む引用標章が表示され、【Ｆ】が「ポロ・ブランド」を世界に通用させるに至るまでの経緯等が詳しく紹介され、同誌に西武百貨店の広告として、【Ｆ】のデザインの服が「ポロ」というブランド名としてポロ図形標章を含む引用標章と共に記載されるなど、各種雑誌等において一流ブランドの商品として紹介されてきており、昭和５８年９月２８日発行の「舶来ブランド事典’８４ザ・ブランド」（乙第３号証）には、「ポロ」の文字からなる標章が【Ｆ】のブランド名として表題に使用されて、ポロ図形標章を含む引用標章、ブランド品の特徴、沿革、マークの由来等が記載されている。エ　このように、【Ｆ】のデザインに係る商品は、我が国においてもファッション関連の商品における一流のブランド品としてその需要者の間に定着し、新聞記事においても、平成元年５月１９日付け「朝日新聞」（乙第５号証）は、【Ｆ】のブランドが「Ｐｏｌｏ（ポロ）」の商標で知られていることを記載し、平成４年９月２３日付け「読売新聞」（乙第７号証）は、アメリカの人気ブランドとして「ポロ」と表記し、平成５年１０月１３日付け「読売新聞」乙第８号証）は、ポロ競技のマークで知られる米国のファッションブランドとして「Ｐｏｌｏ（ポロ）」と表記しており、いずれも我が国で「ポロ」の偽ブランド商品が出現しており、これらが摘発されたことを報じている。
（２）　以上の事実によれば、我が国において、引用標章を構成する「Ｐｏｌｏ」「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」、「Ｐｏｌｏ」「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の各文字標章及びポロ図形標章は、その略称である「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」の各文字標章と共に、ネクタイ、スーツ、シャツ、セーター、靴、かばん、ベルト等のファッション関連の商品において、【Ｆ】がデザインし、その創設した会社の業務に係る商品に使用される商標として広く知られ、強い顧客吸引力を取得するに至っていることが認められるのであって、本件商標の出願（平成７年９月）前に既に需要者の間で周知となっていたことは、明らかであるというべきである。
（３）　原告は、「Ｐｏｌｏ」等の文字標章の周知性を否定し、被服の分野における「Ｐｏｌｏ」の商標は、我が国では古くから【Ｆ】とは無関係の商標権者が有しており、被告補助参加人も「Ｐｏｌｏ」単独では使用せず、必ず「Ｐｏｌｏ　ｂｙ　ＲＡＬＰＨＬＡＵＲＥＮ」と表示して使用しており、また、インターネットのホームページ上のブランド名には「ポロ」の表示はなく、「ラルフローレン」と表記されていることから、引用標章について、需要者は「ラルフローレン」と認識し、区別している旨主張している。
確かに、上記（１）の事実及び甲第８８、第８９号証により認められる原告指摘のホームページ上の表記によれば、我が国の需要者が、【Ｆ】のデザインに係る商品に付された引用標章から、「ラルフローレン」という著名なデザイナー名を想起し、また、当該商品を「ラルフローレン」という人名によって、他の商品と識別することがあることを肯定することができるのではあるが、他方では、我が国において、引用標章を構成する「Ｐｏｌｏ」「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」、「Ｐｏｌｏ」「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の各文字標章及びポロ図形標章が「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」とも称されて、ファッション関連の商品の分野において、【Ｆ】がデザインし、その創設した会社の業務に係る商品に使用される商標として、その需要者の間で周知性を獲得し、これらの各商標によって他の商品と識別されていることも優に認めることができるのであって、この認定を覆すに足りる証拠はないから、原告の上記主張は採用することができない。また、原告は、ポロ図形標章の周知性を否定する根拠として、ポロ図形標章と同様にポロ競技中のプレーヤーを表した図形について、被告補助参加人と関係のない商標が多数登録され、使用されていることや本件商標と構成を同じくする商標が登録されている事実を挙げている。
しかしながら、原告主張の事実があるとしても、それらによって、【Ｆ】に係るポロ図形標章の自他商品の識別機能が損なわれ、あるいは希釈されるなどして、その商標としての周知性の獲得が阻害されているという事実は本件全証拠によっても認められず、むしろ、上記認定のとおり、ポロ図形標章は、【Ｆ】が自らのファッションイメージに合致するものとしてそのデザインに係るファッション関連の商品に使用し、各種雑誌、広告等においても表記され、我が国の需要者の間で、【Ｆ】がデザインし、その創設した会社の業務に係る商品に使用される商標として周知性を獲得したことが認められるのであって、原告の主張は採用することができない。
３　混同のおそれの存否


（１）　引用標章中のポロ図形標章は、別紙３に表示するとおり、疾走する馬に乗り、ポロ競技用のスティック（マレット）を斜め上方に構え、帽子と被服を身にした一騎のポロプレーヤーを斜め前方から表したものであるところ、ポロ図形標章は、【Ｆ】が自らのファッションイメージに合致するものとしてそのデザインに係るファッション関連の商品に使用し、我が国の需要者の間で、「ポロ」と略称されて、【Ｆ】がデザインし、その創設した会社の業務に係る商品に使用される商標として周知性及び高い顧客吸引力を獲得していることは、上記認定のとおりである。他方、本件商標は、別紙２に表示されているとおり、横向きに疾走する一頭の馬と、この馬の前方に、ポロ競技用のスティック（マレット）を斜め上方にかざして、乗馬用の帽子、被服、靴を身にした一名のポロプレーヤーを表したものであることは明らかである。
そして、本件商標の指定商品は、第１８類の「毛皮、かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ、傘」というファッションに関係する商品であり、また、少なくとも、かばんの商品において【Ｆ】に係るポロ図形標章が使用されている商品と共通しているから、上記の構成からなる本件商標に接する一般的な需要者は、上記の構成からなり「ポロ」と称されているポロ図形標章や「ポロ」の観念を想起し、本件商標が使用された商品について、【Ｆ】又は同人と組織的、経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように誤解したり、あるいは、本件商標につきポロ図形標章と同じく「ポロ」と称呼、表記し、この称呼をもって商品の取引に当たることもあるであろうと推認することができ、これらの需要者の間で、その商品の出所について混同を生ずるおそれが十分にあると認めることができる。したがって、本件商標より｢ポロ｣の称呼、観念が生じ、【Ｆ】の使用に係る引用標章との間に出所の混同を生ずるおそれがあるとした決定に誤りはない。　（２）原告は、我が国における「ポロ競技」の認識の程度を前提とすれば、本件商標が描いた人物が有する棒状のものをポロ競技に特有な「マレット」であると断定することはできず、本件商標から「ポロ競技」が認識されることはあり得ない旨、また、仮に、本件商標が「ポロ競技」を認識させるとしても、本件商標が「ポロ」の称呼、観念を生じさせるということはできない旨主張する。しかしながら、我が国において、球技としての「ポロ」が馴染みが薄く、国民に普及してはいないスポーツであるとしても、「ポロ（ｐｏｌｏ）」について、我が国における一般的な辞典である岩波書店発行の「広辞苑（第４版）（１９９５年発行）」（当裁判所に顕著）に、「ペルシア起源の騎乗球技。現今のものは、４人ずつ２組に分かれ、１個の木のボールを馬上から長柄の槌（マレット）で相手側のゴールへ打ち込み合って勝負を争う。」と登載され、講談社発行のカラー版「日本語大辞典（１９８９年発行）」（甲第１０号証）に、「球技の１つ。馬上にまたがって行うホッケーに似た競技。１チーム４人で２チームに分かれマレット（槌）でボールを打ち、相手ゴールに入れて得点を争う。」と登載され、馬に乗って競技をしている２名のポロプレーヤーのカラー写真も掲載されており、三省堂発行の「コンサイス外来語辞典（第４版）（１９８７年発行）」（甲第８２号証）にも、「騎乗競技の１つ。馬に乗り、スティックでボールを打って、相手のゴールに入れ、得点数を競うもの。１チームは４人。」と登載されていることが認められる。そして、【Ｆ】に係るポロ図形標章は、馬に乗り、スティックでボールを打つ競技である「ポロ（ｐｏｌｏ）」を、上記のとおりの一対の人馬の構成によって端的に表現しており、我が国でも、これが「ポロ」と称されて、ファッション関連の商品の需要者の間で周知なものとなっていることからすれば、ファッション関連の商品に付された本件商標に接した需要者は、上記のように一対の人馬をもって構成されている本件商標の全体から、当該容姿の人物について、馬に乗ってその手にするスティックでボールを打つ競技者であると容易に把握することができ、本件商標の図形全体をポロ図形標章と同じく「ポロ」と認識して、称呼し、観念するであろうことは優に推認することができる。なお、当該スティックの形状についてみると、これがポロ図形標章と同じＴ字状のスティックとして表されていることから、これに接する需要者は、本件商標の全体の構成から「ポロ」の競技に使用されるものであると明らかに看取することができると認められるのであり、これが「マレット」と称されていることまで認識し得るか否かは問うところでないことは明らかである。


平成１１年（行ケ）第１２６号審決取消請求事件
判        決
原            告            ステリスコーポレイション代表者                      Ａ訴訟代理人弁護士            松    本          操同        弁理士            Ｂ被            告            特許庁長官Ｃ
指定代理人                  Ｄ
同                          Ｅ
主        文
特許庁が平成７年審判第１７９８２号事件について平成１０年１１月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事        実
第１請求
主文と同旨の判決
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成３年１０月２３日、「ＳＴＥＲＩＳ」の欧文字よりなり、指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表第１０類「消毒、殺菌、または微生物汚染除去用の装置およびシステム；外科、内科、歯科および死体安置装置および器具のすすぎ、微生物汚染除去、消毒、殺菌システムおよび装置；微生物汚染除去、消毒、または殺菌の期間中に、これらの装置および器具を保持するためのトレーおよびコンテナ；前記システムおよび装置に用いる殺菌剤または消毒剤濃縮物を含有するカートリッジ；前記全ての装置およびシステム用の部品、附属品、および補助品、その他本類に属する商品」（ただし、補正後のもの）とする商標（以下「本願商標」という。）について商標登録出願（平成３年商標登録願第１１０７４１号）をしたが、平成７年４月１４日拒絶査定を受けたので、同年８月１６日拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成７年審判第１７９８２号事件として審理した結果、平成１０年１１月２６日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は平成１１年１月７日原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、本願商標と引用商標（登録第２７０２８３４号商標）「ＳＴＥＡＬＴＨ」とは、外観、観念において差異が認められるとしても、称呼において類似する商標であり、かつ、指定商品も類似のものであるから、結局、本願商標は商標法４条１項１１号に該当し、商標登録をすることができない旨判断した。
第３審決の取消事由
１審決の認否
(1)審決の理由１（本願商標）及び同２（原査定の引用商標）は認める。(2)同３（当審（審決）の判断）のうち、審決書３頁４行ないし６行（本願商標から生ずる称呼）、及び「英語において「忍び」の意味合いを有する「stealth」が「ステルス」と発音されている例」があること（審決書３頁９行ないし１１行）は認め、その余は争う。
２取消事由
審決は、引用商標から生ずる称呼の認定を誤り（取消事由１）、商標の類否の総合判断を誤ったものであるから（取消事由２）、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)取消事由１（引用商標から生ずる称呼の認定の誤り）審決は、「引用商標は、「ＳＴＥＡＬＴＨ」の欧文字よりなるものであるから、これを我が国で最も親しまれている外国語である英語風に称呼すると、英語において「忍び」の意味合いを有する「stealth」が「ステルス」と発音されている例に徴すれば、これよりは「ステルス」の称呼をも生ずるものとみるのが相当である。」（審決書３頁７行ないし１２行）、本願商標と引用商標とは、「称呼において類似する商標であ（る）」（審決書３頁２３行、２４行）と認定、判断するが、誤りである。
ア引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」からは、「スチールス」あるいは「スティールス」の称呼が生ずるものである。
(ｱ)引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」に接した平均的な日本人の取引者、需要者は、これを造語であるかのようにその綴りから最も自然と考えられる音で発音しようとするのが一般的である。
すなわち、引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」を構成する欧文字の綴りは、平均的な日本人の取引者、需要者の英語の語学力からみれば、直ちに「忍び」の意味合いを有する単語であると認識するとはいえない。例えば、英単語「stealth」は、中学校義務教育期間に学ぶべき必須の英単語には含まれていない。また、高等学校以降の英語教育で学習する日常英会話、小説、エッセイ等を考えても、英単語「stealth」自体文章中に頻繁に登場するような言葉ではない。
(ｲ)そして、日本人にとっては「ea」の綴りは「イー」と発音するのが自然である。
すなわち、英単語「steal」は、｢盗む｣、「こっそりする」などの意味を有する動詞として中学校義務教育期間に学ぶべき必須の英単語に含まれている。また、平均的な日本人の取引者、需要者が親しんでいる英単語には、「tea」（ティー）、「teach」（ティーチ）、「team」（チーム）、「steam」（スチーム）、「beach」（ビーチ）、「peace」（ピース）のように、「ea」の綴りが「イー」と発音される場合が非常に多い。これに対し、「ea」の綴りを「エ」と発音する英単語で親しまれているものは、「death」（デス）、「bread」（ブレッド）等があるが、それほど数は多くない。
イ仮に引用商標から生ずる称呼が「ステルス」であるとしても、本願商標と引用商標とは、共に４音の比較的短い構成音数よりなることから、３音目の差異音「リ」と「ル」の相違が称呼全体に及ぼす影響は極めて大きく、両商標を一連に称呼したときその語調、語感が相違し、十分に聴別し得るものである。(ｱ)すなわち、引用商標から生ずる称呼「ステリス」と本願商標から生ずる称呼「ステルス」とは、共に４音からなり、その構成音の第３音目において「リ」と「ル」の音に差異を有するものである。


この差異音「リ」音と「ル」音は、共にラ行に属する音であるが、「リ」は有声の弾音の歯茎音である子音（ｒ）と前舌中母音（ｉ）との綴り音であるのに対し、「ル」は有声の弾音の歯茎音である子音（ｒ）と奥舌高母音（ｕ）との綴り音である。ここで、「リ」の母音（ｉ）は、前舌面を平らにして歯茎のうしろに近づけ、舌の先をややひっこめ、声を口腔内に響かせて発する母音であるのに対し、「ル」の母音（ｕ）は、前舌面を下歯の歯茎にわずかに触れる程度に後退させ、後舌面を高め、唇を尖らせ、口腔の狭い部分から声を出すことによって発する母音である。また、差異音「リ」と「ル」の後ろに位置する音は弱音である「ス」である。このため、差異音「リ」と「ル」は明瞭に聴別し得るものである。(ｲ)さらに、本願商標の第３音及び第４音「リ」、「ス」は、双方の母音が異なることと「リ」の母音が前舌中母音であることのために、「ステリス」と一連に称呼したとき全体として発音しやすい軽快な音の響きをもたらすものである。これに対し、引用商標の第３音及び第４音「ル」、「ス」は共に母音が共通して奥舌高母音であるために、日本人にとっては発音しづらく重苦しい印象をもたらすものであり、「ステルス」と一連に称呼したとき日本語ではなじみのない独特の響きをもたらすものである。
したがって、両商標の全体的な響きは片仮名で表示した文字から受ける印象以上に顕著な相違をもたらすものである。
(2)取消事由２（総合判断の誤り）
審決は、「本願商標と引用商標とは、外観、観念において差異が認められるとしても、称呼において類似する商標であり、・・・結局、本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとして本願を拒絶した原査定は、妥当であ（る）」（審決書３頁下から３行ないし４頁２行）と判断するが、誤りである。アすなわち、一般的な商品の取引形態をみた場合であっても、高度に情報技術の発展した昨今では、商品の受注、発注は口頭で行うことは稀になっており、ファクシミリあるいはコンピュータ等のネットワーク端末を介して行うことが通常となっている。
また、一般需要者が商品を購入するに際しても、商品を実際に目にして購入するか、カタログを見て購入するか、インターネット等を介して画面で商品等を確認して購入する場合等がほとんどであり、特に高額の商品の場合は、なおさら商品や商標自体を目でしっかり確認して購入するものである。
したがって、同一あるいは類似している商品に使用された商標同士が外観上は類似せず単に称呼のみ類似している場合には、商品の出所が混同されることは実際にはほとんど生じないと考えられる。
イ本件においては、次のとおり、仮に本願商標と引用商標の称呼が類似するとしても、外観上の相違等が影響を及ぼし、本願商標及び引用商標を使用した商品の出所の誤認混同を引き起こすおそれはないものである。
(ｱ)外観
本願商標「ＳＴＥＲＩＳ」と引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」とは、外観が明らかに異なる。
(ｲ)観念
また、本願商標「ＳＴＥＲＩＳ」は特定の観念を生じさせない造語である。これに対し、引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」は、英語において「忍び」の意味合いを有するが、これに接して直ちに「忍び」の意味を想起できる取引者、需要者が一般的であるとはいえず、引用商標を造語商標ととらえる者が一般的である。いずれにしても、本願商標と引例商標とは観念上混同し得ない。
ところで、「ステルス」という語は、１９９１年の湾岸戦争において米国空軍が夜間攻撃用に出撃させたＦ１１７ステルス攻撃機によって日本に広く知られたものである。このステルス攻撃機における「ステルス」はレーダーによる探知を困難にする技術を指しており、文字どおり「忍び」の攻撃機を表したものである。このＦ１１７ステルス攻撃機は最近のユーゴスラビア紛争においても、ＮＡＴＯの空爆に参加した米ステルス機が撃墜あるいは墜落したことが新聞等で報道され、再び日本においても話題となっている。引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」から「ステルス」の称呼を意識することができる者にとっては、容易に「ステルス攻撃機」を想起させるために、外観上の相違以上に本願商標と引用商標との相違を際立たせているものである。
(ｳ)取引の実情
本願商標を使用する商品は、その指定商品から明らかなように、高度の医療治療現場等で用いられることを想定されたものである（甲第９号証）。したがって、このような商品の取引者には、医学、保健衛生学、化学上等の高度の専門的知識を要求されるし、需要者も、病院関係者や研究機関等であり、実際の商品の選択については医者、研究者等が自ら関わることが予想される。また、このような商品は安価なものではない。
他方、引用商標の指定商品は、第１０類「カテーテル、カテーテル用ガイドワイヤー、その他の医療機械器具、その他本類に属する商品」である（甲第１号証の１）。引用商標の商標権者の商品は、高度の医療技術を用いた治療に用いられるカテーテルやコイル等であり（甲第１０号証）、このような商品の取引者は、医学上等の高度の専門的知識を要求され、需要者も、病院関係者や研究機関等であり、実際の商品の選択については医者、研究者等が自ら関わることが予想される。また、このような商品は安価なものではない。
このように、本願商標の指定商品及び引用商標の指定商品はいずれも専門的知識を有する取引者、需要者によって扱われるものであり、商品の選択にも専門的知識と慎重な検討を要するものである。したがって、商標に対する注意も、一般商品に対する一般消費者のそれに比すれば、相当高度のものである。被告は、本願商標及び引用商標の指定商品は、いずれも商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）に定める商品区分第１０類の全類を包括的に指定するものであり、その中には「物差し、巻き尺、はかり」といった一般小売店の店頭等で販売されるような商品も含まれる旨主張するが、第１０類に属する基本単位計量器は、第２５類の文房具類中に「定規、分度器、計算尺」等が別途分類されていることから、文房具店やスーパー、コンビニエンスストア等の売り場で日常的に気軽に購入されるものではないことは明らかである。また、「物差し巻き尺はかり」は、１０類に属する商品のうちごく一部のものであり、１０類に属する商品の大部分は、その取引において高度の専門的知識が要求される商品であることは明らかである。
(ｴ)外国語商標の特殊性


今日のように情報媒体が多様化し、国内的、国際的に情報量が飛躍的に増大した社会においては、人々は多量の情報を識別認識することに慣れ、特に外国語あるいは外国語を思わせる称呼の場合、発音の違いに比較的強い注意を向け、その差異を聴き分け敏感に反応する習性が培われている。
しかも、「Ｒ」と「Ｌ」、「Ｓ」と「ＴＨ」の綴りと発音の相違は、英語教育の初歩的な段階で学習するものであり、その発音と聴別が困難であると一概にいえるものではない。しかも、引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」から「ステルス」という称呼が容易に生ずるとするならば、このような取引者、需要者は相当程度の英語の知識を有するとみることができる。そうすると、本願商標「ＳＴＥＲＩＳ」及び引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」に接した者は、「Ｒ」と「Ｌ」の発音の相違、「Ｓ」と「ＴＨ」の発音の相違を当然知悉しているはずである。
したがって、その構成文字から称呼を知得し、構成文字と称呼との関連性を知る者は、両称呼の差異を十分認識することが可能である。
第４審決の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の審決の取消事由は争う。
２被告の反論
(1)取消事由１（引用商標から生ずる称呼の認定の誤り）についてア中学生のために作られた辞書等の中に、例えば、｢bread｣（ブレッド）、「heavy」（ヘビー）、「ready」（レディ）等、「ea」の綴りを「エ」と発音する例が相当数みられるから（甲第３号証及び乙第１号証）、一般の取引者、需要者が、「ea」の綴りを「エ」と発音することもまた自然であるということができる。
そして、英語の綴りと発音との関係は、圧倒的に規則的であるところ、語尾が「ealth」と綴られる単語についてみると、一般に親しまれている「health」（ヘルス）、「wealth」（ウェルス）の単語のいずれもが、「ealth」の綴りを「エルス」と発音されていることから（乙第１、第２号証）、引用商標の構成文字中の「ＥＡＬＴＨ」の文字部分についても、一般の取引者、需要者により「エルス」と発音されるものとみるのが自然である。
さらに、英語において「stealth」という成語があり、当該語が「ステルス」と発音されるものであること（乙第３、第４号証）、また、本願商標及び引用商標の指定商品に係る取引者、需要者は専門的な知識を有する者も少なくないと考えられ、英語に関する知識も一般よりはやや高いということができること等を勘案すれば、引用商標は「ステルス」と称呼されるとみるのが最も自然であり、その称呼をもって商品の取引に当たる場合が多いとみるべきである。
イ本願商標より生ずる称呼「ステリス」と引用商標より生ずる称呼「ステルス」とを比較すると、両称呼は共に４音構成よりなり、そのうち「ス」、「テ」、「ス」の３音を共通にし、第３音の「リ」と「ル」に差を有するところ、この差異音「リ」と「ル」は、子音「ｒ」を共通にし、母音「ｉ」と「ｕ」を異にするものである。
ところで、母音の音声の違いは、「ａ．口唇の形」、「ｂ．顎の開き具合」、「ｃ．舌の高低の位置」の三要素によって特徴づけられているところ、母音「ｉ」は、「ａ．非円唇」、「ｂ．小開き」、「ｃ．前舌高母音」であり、同じく「ｕ」は、「ａ．非円唇」、「ｂ．小開き」、「ｃ．奥舌高母音」であるから（乙第５号証）、母音「ｉ」と「ｕ」は、三要素の中の二要素を共通にする母音の中でも近い音声ということができる。
したがって、「リ」と「ル」は互いに近似する音ということができる。さらに、当該差異音は、４音構成における第３音という中間後部の、しかも勢いよく発せられる音「テ」に続く比較的印象の薄らぐ位置に配されたものである。したがって、本願商標より生ずる称呼「ステリス」と引用商標より生ずる称呼「ステルス」とは、それぞれを一連に称呼するときは、その語調、語感が近似したものとなり、互いに聞き誤るおそれがあると判断した審決に誤りはない。
(2)取消事由２（総合判断の誤り）について
ア外観について
本願商標「ＳＴＥＲＩＳ」と引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」との外観をみると、両者は、取引者、需要者の注目を最も惹きやすい冒頭部分の３文字を共通にし、後半部の「ＲＩＳ」と「ＡＬＴＨ」の文字を異にするが、いずれも図案を施すことなく、普通に表された文字であるから、外観で認識するというよりは、文字を目で追うと同時に音として認識し、称呼の類似性という観点で把握されるとみるべきである。
イ観念について
本願商標「ＳＴＥＲＩＳ」と引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」の観念をみると、本願商標「ＳＴＥＲＩＳ」は特定の観念を生じないものである。引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」は、「忍び」の意味を有する英語であるから、「忍び」の観念を生ずるほか、原告主張の「ステルス攻撃機」を観念する場合もないとはいえないものである。
そうすると、取引者、需要者は、双方に明確な観念を生じる場合と違い、観念について両者を比較することなく、それぞれの文字より生ずる称呼に注意を惹かれ、やはり、両商標より生ずる称呼の類似性という観点で把握されるとみるべきである。
ウ取引の実情について
本願商標及び引用商標の指定商品は、いずれも商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）に定める商品区分第１０類の全類を包括的に指定するものであり、その中には「物指し、巻き尺、はかり」といった一般小売店の店頭等で販売されるような商品も含まれているから、その指定商品が、専門業者はもとより一般需要者によっても、口頭あるいは電話によって売買されることを否定する理由はないものである。
エ外国語商標の特殊性について
我が国の一般の取引者、需要者にとって、「Ｒ」と「Ｌ」、「Ｓ」と「ＴＨ」の発音及び聴別は極めて困難であるのが実情である。


また、英語の発音が正しくできる者であっても、我が国の商取引においては、通常、英語の正確な発音にしたがって称呼するというよりは当該英語の発音を片仮名で表した称呼をもって取引に当たる場合が多いことは、日常生活、ビジネス、マスコミなどの場で用いるためのカタカナ語辞典において、例えば、ライス（rice）、ライト（right）、ライバル（rival）等の単語における（Ｒ）と、ライク（like）、ライセンス（license）、ライト（light）等の単語における「Ｌ」とが区別されることなく「ラ」と、また、スクール（school）、スイート（sweet）、スキン（skin）等の単語における「Ｓ」と、バス（bath）、ウェルス（wealth）、ヘルス（health）等の単語における「ＴＨ」とが区別されることなく「ス」とそれぞれ表されていること（乙第４号証）をみても明らかである。したがって、本願商標より生ずる称呼を「ステリス」と、また、引用商標より生ずる称呼を「ステルス」とそれぞれ認定し、その上で両者を称呼において類似すると判断した審決は妥当なものである。
オまとめ
電話等口頭による取引においては、商標の識別は、称呼をもってなされるのが普通であるから、本願商標と引用商標もそれぞれより生ずる「ステリス」及び「ステルス」の称呼をもって取引される場合が多く、外観、観念の差に着目するというより、むしろ称呼の類似性という観点に重きを置くべきである。したがって、たとえ外観及び観念において差異を有するとしても、両者は称呼において類似する商標であるといえる。
したがって、本願商標と引用商標の取引の実情を考慮した上で、本願商標と引用商標とは、外観、観念において差異が認められるとしても、称呼において類似する商標であると認定、判断した審決に誤りはない。
理      由
１取消事由２（総合判断の誤り）について
(1)外観について
本願商標「ＳＴＥＲＩＳ」と引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」とは、最初の３文字「ＳＴＥ」が共通しているが、後半部分は「ＲＩＳ」、「ＡＬＴＨ」と異なっており、外観が明らかに異なるものと認められる。
(2)観念について
ア本願商標は、特定の観念を生じさせない造語であると認められる。イ乙第３号証によれば、英単語「stealth」は、「こっそりすること、忍び、秘密」の意味を有することが認められるが（一部は当事者間に争いがない。）、引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」に接する取引者、需要者が直ちに「忍び」の意味を想起することが一般的であるとまでは認められない。
ただ、後記のように、引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」から「ステルス」の称呼が生ずることを認識することができる取引者、需要者は、英語について相当の知識を有しているものと認められ、そのような者であれば、「ＳＴＥＡＬＴＨ」が英単語「stealth」と同じ綴りであり、「忍び」等を意味することを知る者の割合が高いものと認められる。
(3)称呼について
ア本願商標から「ステリス」の称呼が生ずることは、当事者間に争いがない。
イ英単語「stealth」は「ステルス」と発音されることは、当事者間に争いがない。
そして、甲第３号証の１ないし３、乙第１号証及び弁論の全趣旨によれば、英単語「stealth」は、中学校義務教育期間に学ぶべき必須の英単語には含まれておらず、比較的難しい英単語であること、英単語「stealth」の前半部分の「steal」は「盗む」を意味する英単語であり、「スチール」と発音されることは広く知られていること、したがって、引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」を「スチールス」と発音するものも少なくないことが認められる。他方、上記各証拠によれば、英語において、｢bread｣（ブレッド）、「heavy」（ヘビー）、「ready」（レディ）等のように「ea」の綴りを「エ」と発音する例がみられ、「stealth」に近い綴りである英単語「health」、「wealth」もそれぞれ「ヘルス」、「ウェルス」と発音され、そのことも広く知られていること、したがって、引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」を英単語「stealth」と認識し、「ステルス」と発音する者も少なくないことが認められる。
そうすると、引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」に接する取引者、需要者の中には、これを「スチールス」との称呼で取引に当たる者も少なくないが、「ステルス」との称呼で取引に当たる者も同様に少なくないものと認められる。ウ本願商標から生ずる称呼「ステリス」と引用商標から生じ得る称呼「ステルス」は、４音のうち第３音目が「リ」、「ル」と異なるだけであり、これらを一連に称呼するときは、類似して発音される場合のあることを否定することはできない。
ただし、弁論の全趣旨によれば、英語の発音において、「Ｒ」と「Ｌ」、「Ｓ」と「ＴＨ」が異なるものであることは、我が国において広く知られていると認められるところ、本願商標と引用商標には、上記の綴り及び英語における発音における相違があるものである。
(4)総合判断
ア以上の検討からすると、本願商標「ＳＴＥＲＩＳ」と引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」とは、称呼において類似する場合があるものである。イしかしながら、前記のとおり、本願商標「ＳＴＥＲＩＳ」と引用商標「ＳＴＥＡＬＴＨ」とは、外観が明らかに異なっているものである。ウそして、上記称呼の類似は、引用商標を「ステルス」と称呼することができることから生じたものであるところ、引用商標を「steal」に引きずられて「スチールス」と称呼することなく、正確に「ステルス」と称呼することができる者の中には、英語の知識が比較的高い者の割合が高いと考えられ、そのような者であれば、本願商標と引用商標が称呼において類似していても、綴りにおいて「ＲＩ」と「Ｌ」の違い、「Ｓ」と「ＴＨ」の違いがあり、その違いが英語の発音上明確に区別されることを知っているものと認められる。


平成１８年１月３１日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１７年(ワ)第５６５０号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１２月６日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　エーザイ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　中　村　勝　彦
同　　　　　　　　　　長　坂　　　省
同　　　　　　　　　　藤　井　　　基
同　　　　　　　　　　柏　　　健　吾
同　　　　　　　　　　太　田　知　成
同　　　　　　　　　　伊　勢　智　子
同　　　　　　　　　　宮　下　　　央
被　　　　　　告　　　シー・エイチ・オー新薬株式会社
被　　　　　　告　　　メルク・ホエイ株式会社
両名訴訟代理人弁護士　萩　原　新太郎
同　　　　　　　　　　工　藤　英　知
同　　　　　　　　　　柳　　　誠一郎
同　　　　　　　　　池　田　竜　郎
同　　　　　　　　　　小　川　　　朗
同　　　　　　　　　志　摩　美　聡
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告シー・エイチ・オー新薬株式会社（以下「被告ＣＨＯ」という。）は，別紙被告標章目録１記載の形態を有するＰＴＰシート及び同目録２記載の形態を有するカプセルを用いた胃潰瘍治療剤を製造及び販売してはならない。２　被告ＣＨＯは，その占有に係る別紙被告標章目録１記載の形態を有するＰＴＰシート及び同目録２記載の形態を有するカプセルを用いた胃潰瘍治療剤を廃棄せよ。
３　被告メルク・ホエイ株式会社（以下「被告メルク」という。）は，別紙被告標章目録１記載の形態を有するＰＴＰシート及び同目録２記載の形態を有するカプセルを用いた胃潰瘍治療剤を販売してはならない。
４　被告メルクは，その占有に係る別紙被告標章目録１記載の形態を有するＰＴＰシート及び同目録２記載の形態を有するカプセルを用いた胃潰瘍治療剤を廃棄せよ。
５　被告らは，原告に対し，連帯して，金２１６６万円及びこれに対する平成１７年４月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，ＰＴＰシートにカプセルが装填された形態の胃潰瘍治療剤を販売する原告が，原告商品と同一の有効成分を含有し，同様の形態を有する胃潰瘍治療剤を製造及び販売する被告らに対し，被告商品のＰＴＰシート及びカプセルの配色が原告商品と類似し，混同のおそれがあるとして，不正競争防止法２条１項１号及び同法３条各項に基づき，被告商品の製造及び販売の停止並びに廃棄を求めるとともに，同法４条，５条２項及び民法７１９条１項に基づき，被告らの不正競争行為により原告の被った損害の賠償（遅延損害金については，不法行為の後である訴状送達の日の翌日から年５分の割合による。）を求めた事案である。１　前提となる事実（争いがないか，証拠により容易に認定し得る事実。証拠により認定した事実については，括弧書きで認定に用いた証拠を摘示する。以下同じ。）
(1)当事者
ア　原告は，医薬品等の製造，販売，輸出入等を業とする株式会社である。イ　被告ＣＨＯは，医薬品等の製造，販売等を業とする株式会社である。ウ　被告メルクは，医薬品等の製造，販売，輸入販売等を業とする株式会社である。
(2)原告商品及び被告商品
ア　原告商品
原告は，昭和５９年１２月６日から，テプレノンを有効成分として含有する胃潰瘍治療剤（販売名「セルベックスカプセル５０㎎」。以下「原告商品」という。）を販売している。
イ　被告商品
被告ＣＨＯは，テプレノンを有効成分として含有する胃潰瘍治療剤（販売名「セルパスカプセル」。以下「被告商品」という。）を製造して，被告メルクに販売している。被告メルクは，被告商品を医療機関及び調剤薬局に販売している。
ウ　原告商品及び被告商品は，患者への販売には医師の処方せんを必要とする，いわゆる医療用医薬品である。
(3)原告商品と被告商品の配色の共通性
原告商品と被告商品は，①銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシートに，②緑色及び白色の２色からなるカプセルが装填された形態である（上記のＰＴＰシート及びカプセルの配色を「本件配色」という。）という点において共通する。
なお，被告らは，平成１７年７月より，被告商品のＰＴＰシートを金色地に，文字色を緑色に変更して製造販売している（検乙４）。
２　争点


(1)本件配色が原告商品の商品等表示に該当するか。(2)本件配色が原告商品の商品等表示として周知性を有するか。(3)原告商品と被告商品との間に商品等表示の類似性があるか。(4)原告商品と被告商品との間に混同のおそれがあるか。
(5)原告の被った損害の額
(6)原告の被告らに対する権利主張は権利濫用に当たるか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件配色が原告商品の商品等表示に該当するか）について
（原告の主張）
ア　商品の色彩が商品等表示に該当するかどうかの判断要素としては，①一定期間の独占的継続的使用，②強力な広告宣伝，③販売数量（売上額，市場占有率），④表示の独自性（特異性）が挙げられるが，そのすべてが必要不可欠ではなく，当該商品等表示と相手方の商品等表示との関係，取引の実情等によって事案毎に相対的に判断すべきものである。これを本件に当てはめると，以下のとおりである。
a)　一定期間の独占的継続的使用
原告は，昭和５９年１２月の原告商品の販売開始以来，現在に至るまで２０年以上にわたって原告商品に本件配色を使用している。原告は，被告商品等の後発医薬品の販売が開始された平成９年ころまでの約１３年間，胃潰瘍治療剤として本件配色を独占的継続的に使用してきた。また，後発医薬品の販売が開始された後も，原告商品の販売数や処方数からすれば，本件配色を使用した胃潰瘍治療剤においては，原告商品が本件配色を事実上独占している。
b)　強力な広告宣伝
原告は，原告商品の販売開始以来，現在に至るまで２０年以上にわたり，全国に多数の医薬情報担当者（医薬品の適正な使用に資するために医療関係者を訪問すること等により，安全管理情報を収集し提供を行うことを主な業務とする者。以下「ＭＲ」という。）を雇用し，そのＭＲを通じて，医師，看護士，薬剤師その他医療従事者（以下「医師・薬剤師等」という。）に対し，原告商品の写真が掲載されたパンフレットやチラシの配布等を伴う熱心かつ地道な情報伝達活動等を行ってきた。
また，原告は，自社のホームページ上でも，原告商品の製剤写真を掲載し，医師・薬剤師等のみならず，患者を含む一般市民に対しても，原告商品の外観を認識することができる状態で原告商品に関する情報伝達活動を行ってきた。
c)　販売数量（売上額，市場占有率）
原告商品は，その販売開始以来，胃潰瘍治療剤においては，圧倒的な処方数及び年間売上高を維持しており，胃潰瘍治療剤における原告商品のシェアは非常に高い。
d)　表示の独自性（特異性）
胃潰瘍治療剤においては，本件配色を使用したカプセル及びＰＴＰシートの組合せは，原告商品の販売開始以前には存在せず，その後も，被告商品等の後発医薬品の販売が開始された平成９年ころまでの約１３年間，かかる配色のカプセル及びＰＴＰシートの組合せを使用した胃潰瘍治療剤は原告商品しか存在しなかった。さらに，現時点においても，原告商品及び被告商品等の後発医薬品以外に，かかる外観の胃潰瘍治療剤は存在しない。以上の事実に鑑みれば，胃潰瘍治療剤においては，本件配色が独自性を有していることは明らかである。e)　原告商品の商品等表示と被告商品の商品等表示との関係被告商品は，原告商品と同一の有効成分を含有し，同一の効能・効果を有するいわゆる後発医薬品であり，両者の性質，用途，目的における関連性の程度は極めて高い。したがって，両者の外観が類似する場合には，医師・薬剤師等又は患者が被告商品を原告商品又は原告と密接な関係を有する第三者が製造及び販売する商品であると誤認するおそれが非常に高く，被告は，かかる点を見越して，意図的に被告商品の外観を原告商品の外観に近づけている（カプセルの配色並びにＰＴＰシートの色彩及び文字色は，たとえ同じ色であったとしても，色の濃淡も考慮すれば無数の組合せが可能であるにもかかわらず，被告は，あえて被告商品のカプセル及びＰＴＰシートに原告商品と全くの同色ということができるような色彩を使用している。）。
f)　取引の実情
新薬が次々と発売される中で，日常的に数多くの患者に接して様々な薬剤を処方・使用している医療の現場においては，医師といえども，外観の非常に類似した薬剤を誤って処方することは十分考えられる。また，医療機関の処方せんにより患者に対して最終的に医療用医薬品の調剤を行う調剤薬局においては，特定の医療機関のみではなく，複数の医療機関からの処方せんに対応する必要があるため，非常に多くの種類の医薬品を取り扱うことが多い。さらに，医療機関及び調剤薬局では，先発医薬品と後発医薬品を同時に取り扱うことも少なくない。かかる取引の実情のもとでは，医師・薬剤師等であっても，医薬品をその外観で識別することがあり，医薬品の外観が医薬品の識別の際に重要な指標となっている。
また，患者については，医師により処方され，薬剤師により交付された医薬品を特段の注意を払うことなく受領することが多いものの，医薬品とともに薬剤師から交付される当該薬剤の写真が掲載された説明書や市販の書籍等によって医薬品の外観を記憶している場合もあり，かかる場合には，医薬品をその外観で識別することになる。
g)　小括
以上の諸事情を考慮すれば，本件配色が原告商品の商品等表示であることは明らかである。
イ　被告らは，実際の原告商品の外観には，販売名や会社名，ロゴマーク，識別コード（以下これらを併せて「販売名等」という。）が記載されているのであって，これらの記載を捨象した外観は実際には存在せず，そのような存在しない外観が商品等表示性を有することはあり得ない旨主張する。しかし，一つの商品に複数の商品等表示が併存する場合もあるから，原告商品のＰＴＰシートと被告商品のＰＴＰシートに異なる販売名等が記載されているからといって，本件配色の商品等表示性が否定されるものではない。
ウ　被告らは，医師・薬剤師等との関係においても，患者との関係においても，取引の誘因となり得ない本件配色は商品等表示ではあり得ないと主張する。しかし，不正競争防止法２条１項１号は，行為者と需要者との間に直接商取引が存在することは要求しておらず，他人の商品等表示と類似する商品等表示を使用した結果，需要者に混同のおそれが生じるのであれば，それが直接商取引の誘因とならない場合であっても，不正競争行為に該当する。
（被告らの主張）


ア　厚生労働省の通達によって，医薬品のＰＴＰシート上には，販売名等を記載すべきことが定められており，実際の原告商品の外観には，本件配色のほか，販売名等の記載がなされているのであるから，販売名等の具体的な記載のない原告商品は存在しない。原告商品の商品等表示というべきは，販売名等であって，これらの記載内容を捨象した状態での外観（本件配色）は，商品等表示ではあり得ない。
イ　医療用医薬品は，メーカー又は問屋から医療機関及び調剤薬局に販売される際には封をされた外箱に収められた状態で販売されるのであり，原告商品のＰＴＰシートは封をされた外箱の中にあって露出していない。このように，取引の際に需要者である医師・薬剤師等の目に触れることがなく，したがって取引の誘因となり得ない本件配色は，商品等表示ではあり得ない。
医師・薬剤師等から患者に提供される医療用医薬品は，医師の処方によって指定され患者に交付されるものであって，市販薬のように患者がその外観で商品を識別して自由に選択するものではない。このように，患者に対して取引の誘因となり得ない本件配色は，患者との関係でも商品等表示ではあり得ない。ウ　商品のデザインも，それが特定の出所を示す表示として需要者の間で周知となれば商品等表示となり得るとしても，本件配色は，以下のとおり，特定の出所を示す表示として需要者の間で周知となっていないから，やはり商品等表示に当たらない。
a)　銀色地に青色の文字等のＰＴＰシートも，緑色及び白色の２色からなるカプセルも，原告商品の販売開始以前から，世に流通する多種多数のカプセル型医薬品に採用されているものであり，何ら特徴的なものではないから，需要者に特定の出所を表示するものとして認識され得ない。
また，ある商品のシェアが高くとも，その外観に着目して購入されているわけではない場合には，その外観は商品等表示に該当しないのであって，本件における原告商品のシェアと本件配色の商品等表示該当性についても，同様のことがいえる。
b)　医師は，それぞれの医療用医薬品の販売名，製造者，有効成分，効能・効果，用法・用量，副作用及び薬価などの情報を入手し，これらの情報から購入及び処方する医薬品を選択し，選択した医薬品を販売名又は成分名によって特定して処方するのであって，購入及び譲渡（すなわち処方）の際には，販売名等の記載内容を捨象した医薬品の外観を特定の出所を示す表示として認識していない。また，医師が処方した医療用医薬品を患者に提供する薬剤師も，商品名処方であれば医師が指定した販売名に従って，また一般名処方であっても当該成分を有する複数の医薬品の中から専門家としての知識に基づいて販売名をもって選択し患者に提供するのであり，やはり販売名等の記載内容を捨象した医薬品の外観を特定の出所を示す表示として認識していない。
したがって，原告商品の本件配色は医師・薬剤師等の間で特定の出所を示す表示として周知となっていない。
c)　本件配色が患者の間で特定の出所を示す表示として周知となっているとは，胃潰瘍患者の多くが，販売名等の記載内容を捨象した状態の原告商品の外観をもって胃潰瘍治療剤に限らずあらゆる薬効のカプセル型医薬品の中から原告商品を識別することができることを意味する。しかし，本件配色は，カプセル型医薬品の中で何ら特徴的ではないから，胃潰瘍患者に対してもそのような識別力を有していない。
(2)争点２（本件配色が原告商品の商品等表示として周知性を有するか）につ
いて
（原告の主張）
前記(1)（原告の主張）アa)からd)によれば，本件配色は，医師・薬剤師等及び胃潰瘍患者において，それが原告の製造販売にかかる商品であると認識されるほどの自他商品識別力を獲得している。
（被告らの主張）
前記(1)（被告らの主張）ウのとおり，本件配色は特定の出所を示す表示としては需要者の間に広く認識されていない。
(3)争点３（原告商品と被告商品との間に商品等表示の類似性があるか）につ
いて
（原告の主張）
本件配色は商品等表示に該当し，原告商品と被告商品はいずれも本件配色を使用しているから，両者の商品等表示は類似する。
（被告らの主張）
ア　前記(1)（被告らの主張）アのとおり，原告商品の商品等表示として自他商品識別力を有するのは本件配色ではなくその販売名等であり，被告商品についても同様である。被告商品の販売名等は原告商品の販売名等に全く類似していないから，両者の商品等表示は類似しない。
イ　また，販売名等以外の外観においても，ＰＴＰシート表面に記載されている模様が，被告商品ではカプセルと重ならない位置で「ＭＨ１３４」の文字と交互に描かれた２本の横棒の直線であるのに対して，原告商品では短い縦縞を横に並べて構成する線をカプセルと重なるように配置したものであること        ，ＰＴＰシートの形・大きさも，被告商品の方が原告商品よりも縦に短く横に長いことといった明らかな違いがあるから，商品の外観全体が商品等表示性を有するとしても，原告商品と被告商品の商品等表示は類似しない。
(4)争点４（原告商品と被告商品との間に混同のおそれがあるか）について
（原告の主張）
ア　原告商品の需要者である医師・薬剤師等及び患者は，以下のとおり，被告商品を原告商品又は原告と緊密な営業上の関係を有する会社が製造又は販売する商品であると誤認混同するおそれがある。
a)　医師・薬剤師等は，多種多様な薬剤を日々相当数扱わなければならないため，取扱いの便宜上，医療機関及び調剤薬局に保管している同種，同薬効の薬剤は隣同士の棚や同一カテゴリーの棚に置いていることが通常であるから，そのような保管状況において，医師・薬剤師等が被告商品を原告商品と誤認するおそれが非常に高いことは明らかである。
b)　原告商品は胃潰瘍治療剤である。胃潰瘍は一般的に再発する可能性が高いため，患者は，胃潰瘍を完全に治療するためには，胃潰瘍治療剤を長期にわたり反復継続して使用しなければならない。しかしながら，原告商品のような医療用医薬品は，医師の処方に基づき投与されるものであるため，患者が自ら積極的に薬剤を選別するのではない。したがって，原告商品を常用している患者が時と所を異にして被告商品を処方された場合，当該患者は，被告商品を，原告商品又は原告と緊密な営業上の関係を有する会社が製造又は販売する商品であると誤認するおそれがあることは明らかである。


特に，高齢者の場合には，視力の低下によってＰＴＰシートに記載されている小さな文字で薬剤を識別することはほとんど考えられず，ＰＴＰシート自体の色やＰＴＰシートに記載されている文字の色，又はカプセルの色だけで医療用医薬品を識別していることが多い。
イ　被告らは，医療用医薬品において患者は需要者に該当しないと主張するようである。しかし，本件においては，患者自らが同一効能・同一成分の医療用医薬品について，先発医薬品と後発医薬品のいずれかを選択し決定する余地が十分考えられることから，患者は需要者に該当しないとする被告らの主張は失当である。
（被告らの主張）
ア　前記(1)（被告らの主張）ウa)のとおり，本件配色は何ら特徴的なものではなく，医師・薬剤師等や患者は，銀色地に青色の文字等のＰＴＰシートと緑色及び白色の２色からなるカプセルが数多の製薬会社によって多種多数の医薬品に採用されていることを知っているから，銀色地に青色の文字等のＰＴＰシートと緑色及び白色の２色からなるカプセルの医薬品を，ＰＴＰシートやカプセルに印字されている販売名等を確認せずに原告商品だと誤認することはあり得ない。イ　不正競争防止法２条１項１号にいう「混同のおそれ」とは，取引過程において需要者が意思決定する際に「混同」するおそれを指すものである。しかし，前記(1)（被告らの主張）イのとおり，医師・薬剤師等が医療用医薬品を購入する際には，カプセルが装填された状態のＰＴＰシートは露出していないから，そもそも混同のおそれは問題となり得ない。
原告は，購入後における医師・薬剤師等の取り違いを問題とするが，医療事故防止について厚生労働省が指導を行っていることもあり，専門家である医師・薬剤師等は販売名を確認するから，そのような取り違いが実際には生じないことはもとより，取引過程における需要者の意思決定と無関係なそのような取り違いは，そもそも不正競争防止法の対象とならない。
ウ　不正競争防止法２条１項１号にいう「混同のおそれ」とは，取引過程において需要者が意思決定する際に「混同」するおそれを指すものである。しかし，前記(1)（被告らの主張）イのとおり，医師・薬剤師等から患者に提供される医療用医薬品は，医師の処方によって指定され患者に交付されるものであって，患者が自由に意思決定して選択するものではないから，患者による混同のおそれの有無は，そもそも問題となり得ない。
原告は，購入後の患者が被告商品を原告商品と誤認するとも主張する。しかし，原告商品の外観と被告商品の外観は販売名等の記載など識別力ある部分が全く異なっていること等により，これに患者が気付かないということはあり得ないから，そのような誤認が実際には生じないことはもとより，取引過程における需要者の意思決定と無関係なそのような取り違いは，そもそも不正競争防止法の対象とならない。
(5)争点５（原告の被った損害の額）について
（原告の主張）
ア　被告らは，被告商品を製造し，これを医療機関に販売するという共同の目的（意思）の下に，被告商品の製造から医療機関及び調剤薬局への販売に至るまでの一連の行為（以下「本件行為」という。）を共同して行ったというべきである。
イ　被告メルクは，遅くとも平成１４年３月には被告商品を医療機関及び調剤薬局に販売し，本件訴訟提起の日である平成１７年３月２４日までの被告商品の売上金額は，金４３３２万円を下らない。
ウ　被告メルクによる被告商品の販売による利益率は５０パーセントを下らないから，本件行為により被告らが得た利益の額は，金２１６６万円を下らない。エ　よって，被告らは，故意又は過失により，共同して不正競争行為を行って原告の営業上の利益を侵害したのであり，これにより原告が被った損害の額は，金２１６６万円を下らない。
（被告らの主張）
原告の主張のうち，イについては認めるが，その余は否認ないし争う。(6)争点６（原告の被告らに対する権利主張は権利濫用に当たるか）について
（被告らの主張）
被告らは，被告商品を，その販売開始から平成１７年７月まで６年近くにわたって銀色地に青色の文字等のＰＴＰシートと緑色及び白色の２色からなるカプセルというデザインで販売してきた。しかし，原告は，この間，原告商品の後発医薬品である被告商品の発売及び販売を知っていたはずであるにもかかわらず，平成１７年３月２日付け内容証明郵便を被告らに送付するまで，被告商品のデザインについてのクレームを一切述べることはなかった。被告商品の販売を知りつつそれを放置してきた原告が，被告商品が被告らの長年の努力の結果として市場において一定の認知を得るに至った後に自己の権利を主張してくるのは，権利の濫用であり許されない。
（原告の主張）
被告らが被告商品の販売を開始した時点において，原告が被告商品の外観について認識していたわけではない。また，仮に，相当長期間にわたって差止請求権が行使されないまま混同招来行為が放任されたような状態になっていたとしても，かかる事実から安易に権利濫用を肯定するべきではなく，原告の権利濫用を基礎付ける具体的な主張及び立証がない本件が，原告の本件請求を権利濫用であると認定し得る事案ではないことは明白である。
第３　争点に対する判断
１　争点１（本件配色が原告商品の商品等表示に該当するか）について
(1)配色の商品等表示性について
ア　不正競争防止法２条１項１号が他人の周知商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することを不正競争行為と定めた趣旨は，同使用行為により周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止し，周知な商品等表示が有する営業上の信用を保護することにある。
医薬品としてのカプセル及びその容器又は包装としてのＰＴＰシートは，同法２条１項１号にいう「商品の容器若しくは包装その他の商品・・・を表示するもの」として同号にいう「商品等表示」に当たり得るといえるものの，極めてありふれた形状又は色彩の商品それ自体又は容器若しくは包装については出所表示機能があるということができず，これらが同号にいう「商品等表示」に当たらないことは明らかであり，同号にいう「商品等表示」に当たるといえるためには，出所表示機能を備えた形状又は色彩の「商品の容器若しくは包装その他の商品・・・を表示するもの」であることが必要である。


イ　原告商品の医薬品としてのカプセルの形状自体及びその容器又は包装としてのＰＴＰシートの形状自体は，医療用医薬品においてごくありふれた形状であって何ら特徴的なものではないことは明らかであり，原告が本件において原告商品の商品等表示であると主張する要素（本件配色）は，カプセルが緑色と白色の２色からなること及びＰＴＰシートが銀色地に青色の文字等が付されていること（文字等の内容や配置は問わない。）である。そこで，そもそもこのような単純な色彩の組合せ（本件配色）についても商品等表示と認めることができるかを判断する。ウ　一般論としては，単純な配色であっても，それが特定の商品と密接に結合し，その配色を施された商品を見たり，その配色の商品である旨を耳にすれば，それだけで特定の者の商品であると判断されるようになった場合には，当該商品に施された配色が，出所表示機能を取得し，その商品の商品等表示になっているということができるのであるから，商品の配色に商品等表示性を認めることができる場合があること自体は否定できない。
しかしながら，色彩は，古来存在し，何人も自由に選択して使用することができるものであって，単一の色彩を使用した場合はもちろん，ある色彩と別の色彩とを単純に組み合わせて同時に使用したという程度の単純な配色であれば，そのこと自体には特段の創作性や特異性が認められるものではないから，それによって出所表示機能が生じ得る場合というのは，極めて限定されると考えられる。また，仮に，単純な配色が出所表示機能を持つようになったと思われる場合であっても，色彩はもともと自由に使用できるものである以上，色彩の自由な使用を阻害するような商品等表示の保護は，公益的見地からみて容易に認容できるものではない。こうした点からすれば，単純な配色が不正競争防止法において保護すべき出所表示機能を取得したということができるかどうかの判断に当たっては，その配色を商品等表示として保護することが，上記の色彩使用の自由を阻害することにならないかどうかという点も含めて慎重に検討されなければならないというべきである。
さらに，商標法においては，色彩は，文字，図形，記号等と結合して商標となるとされていること（商標法２条１項）との比較からすると，文字，図形，記号等と結合することのない商品の単純な配色を不正競争防止法において商品等表示として保護することが，商標法における保護との均衡を失するものとならないかどうかという点も考慮に入れる必要があると考えられる。エ　以上からすると，単純な配色が特定の商品に関する商品等表示として不正競争防止法上保護されるかどうかについては，①当該配色をその商品に使用することの新規性又は特異性，②当該配色とそれが施された商品との結びつきの強さ及び当該配色の使用の継続性，③当該配色の使用に関する広告宣伝とその浸透度及び当該商品の売上げ，④取引者や需要者である消費者が商品を識別，選択する際に当該配色が果たす役割の大きさ等を十分検討した上で決せられなくてはならない（大阪高判平成９年３月２７日知的裁集２９巻１号３６８頁参照）。
(2)本件配色の商品等表示性について
ア　本件配色の新規性又は特異性
原告は，胃潰瘍治療剤においては，本件配色を施したカプセル及びＰＴＰシートの組合せは，原告商品の販売開始以前には存在しなかったこと等を強調する。
しかしながら，医療機関及び調剤薬局においては，胃潰瘍治療剤だけではなく，多種多量の医療用医薬品を同時に取り扱うのが通常であることは公知の事実といってよいから，このような医療用医薬品の取引の実情に鑑みれば，医療用医薬品（少なくともカプセル剤）全体の中で，本件配色が新規性又は特異性を有するものであるかどうかを判断するのが適切である。
この点，カプセルが緑色と白色の２色からなること及びＰＴＰシートが銀色地に青色の文字等が付されていることを特徴とする医療用医薬品としては，原告商品の販売開始以前に，「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」が昭和５１年９月から販売されている（検乙７，乙８）。
また，カプセル剤の配色についてだけみるならば，緑色と白色の２色からなるカプセル剤には，「インスミン１５」（検乙８，乙９），「セブンイー・Ｐ」（検乙９，乙１０），「シンクルカプセル」（検乙１０，乙１１）等があり，これらの医療用医薬品は，いずれも原告商品の販売開始以前に販売されているものである。
さらに，銀色地に青色の文字等が付されたＰＴＰシートを使用する医療用医薬品には，「アシノンカプセル１５０」（検乙３，乙５），「アテミノンカプセル１５０㎎」（検乙６，乙７）がある。
これらの事実に鑑みると，カプセルに緑色と白色の２色を使用し，カプセルを装填するＰＴＰシートに銀色地に青色の文字等を配するという原告商品の本件配色は，医療用医薬品（少なくともカプセル剤）全体の中でみれば，原告商品の販売開始当時において新規性を有するものであったとは認め難いし，特異性を有するものであるとも認め難いというべきである。
イ　本件配色と原告商品との結びつきの強さ及び本件配色の使用の継続性証拠（甲３の１から４，甲５から７）によれば，原告は，昭和５９年１２月の販売開始以来，一貫して原告商品について本件配色を使用してきたことを認めることができる。
ただし，原告は，テプレノンを有効成分として含有する胃潰瘍治療剤として，原告商品である「セルベックスカプセル５０㎎」のほかに「セルベックス細粒１０％」という細粒剤を販売しており（甲１，乙４），原告が医師・薬剤師等に向けて作成したリーフレット（甲４の１から３）においても，「セルベックス」の名称でカプセル剤である原告商品とほぼ白色の上記細粒剤の両方を表示している。原告が，原告商品と同一の有効成分を含有し，同一の効能・効果を有する医療用医薬品を，「セルベックス」という共通の名称を付した上で，原告商品と同時並行的に販売してきたとの事実は，本件配色と原告商品との結びつきを弱める方向に働くものであるということができる。
ウ　本件配色の使用に関する広告宣伝とその浸透度及び原告商品の売上げa)　証拠（甲２，甲３の１から４，甲４の１から３）によれば，原告は，継続的に多数のＭＲを雇用し，医師・薬剤師等に対して，原告商品の写真が掲載されたパンフレットやチラシの配布等を行って広告宣伝を行ってきたことが認められる。また，原告は，自社のホームページ上においても，製品情報として，医療用医薬品製品一覧の中において原告商品の写真を掲載して原告商品を紹介している（甲１５）。


主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人が，平成３年４月１３日以降，貸金業者である控訴人との間で継続的に行った金銭の借入・返済において利息制限法所定の制限利率を超えて支払った金銭があり，これを元本に充当すると過払いが生じていると主張し，控訴人に対し，不当利得返還請求権に基づき，１２６万１１５３円及びこれに対する利得日の後（最終弁済日の翌日）である平成１４年５月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息の支払を求めた事案である。２　控訴人は，貸金業の規制等に関する法律（以下「法」という。）４３条１項のみなし弁済の規定が適用される結果，不当利得にはならないと主張してこれを争った。３　原審は，みなし弁済が認められるためには法１７条１項所定の各要件を具備した書面の交付が必要であるところ，被控訴人に交付された書類には法１７条１項が記載事項とする「返済期間」「返済回数」の記載がなく，したがって，みなし弁済の規定の適用は認められないとして，被控訴人の請求を全部認容したところ，控訴人が控訴した。
４　争いのない事実，争点，争点に関する当事者の主張は，原判決「第２　事案の概要」欄１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決２頁１２行目の「争点１」を「争点」と，７頁６行目の「返済金額に応じて」を「融資金額に応じて」と，８頁１７行目の「(エ)」を「エ」と改める。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人のみなし弁済に関する主張は理由がなく，被控訴人の請求は理由があるからこれを認容すべきものと判断するが，その理由は，以下のとおり原判決に付加訂正するほか，原判決「第３　争点に対する判断」欄１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の付加訂正
原判決９頁２２行目の「被告は，」から同頁２６行目末尾までを，改行のうえ次のとおり改める。
「　控訴人は，この点について本件各貸付が包括契約（返済方法については，約定最低返済額以上であれば返済額の決定を債務者の任意の決定に任せる内容となっている。）に基づく貸付であるから，「返済期間」と「返済回数」を記載することは不可能であり，上記各事項の記載がなくとも法１７条１項のその余の要件を満たしていれば１７条書面として認められるべきであるとしてるる主張する。まず，法１７条１項の趣旨は，貸付契約の内容，これに基づく支払の充当関係が不明確であることなどによって債務者が不利益を被ることがないようにすることにあり，返済期間，返済回数，さらには各回の返済期日及び返済金額（貸金業の規制等に関する法律施行規則１３条１項）は充当関係を計算し，返済計画を立てることと密接に関係していることから記載を求められていると解されるところである。したがって，その記載程度も各借入時において自己の債務の内容を正確に認識するために必要な事項につき，返済計画の参考としうる程度に一義的，具体的，明確なものである必要がある。
ところで，本件基本契約においては，返済方法について毎月の返済金額の最低額と最終返済期間とが定められているに止まるため，返済計画を検討するにあたっては，この最低額での返済の継続により返済期間がどの程度となるのか，最低額での返済によって最終返済期間までに返済を終えることが可能なのか否か，仮に返済を終えることができない場合に最終回に支払うべき金額は幾らとなるのか，逆に最終返済期間内に返済を終えるためには各回の返済額をどの程度としたらよいのかなどが重要な事項となるところ，債権者においてこれらの事項を明らかにすることは容易に実行可能である。（なお，本件基本契約書１４条には最終返済期間について「当事者のいずれからも何ら申し出がないときは，同一条件で５年間自動更新するものとし，その後においても同様とします」と記載されているものの将来更新されるか否かは借入時において不明であるから，自動更新されることを当然の前提とすることはできない。）そこで，法１７条１項の趣旨と本件における契約内容とを勘案すると，本件においても，各借入時において，最低額での返済を続ける（なお，最終返済期間には残額全部を返済する。）ことを前提にした返済期間，返済回数，さらには各回の返済期日及び返済金額を特定して明らかにすることによって，法１７条１項の趣旨に沿った「返済期間」「返済回数」等の記載は十分可能である。したがって，「返済期間」と「返済回数」の記載が不可能であることを前提とする控訴人の主張はいずれも採用できない。
そして，本件基本契約書と「領収書兼取引確認書」（又は残高確認書）あるいはＡＴＭが発行する「領収書兼ご利用明細」には，法１７条１項所定の事由のうち「返済期間」と「返済回数」についての記載がないのであるから，本件においては法４３条の適用要件の一つである１７条書面の交付を欠くことは明らかである。」
第４　結論
よって，原判決は相当であって，控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　　　　青　　　山　　　邦　　　夫
裁判官　　　　　　　坪　　　井　　　宣　　　幸
裁判官　　　　　　　田　　　邊　　　浩　　　典


主　　　　　　　文
被告人を懲役１９年に処する。
未決勾留日数中５４０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　（平成１７年６月１０日付け起訴状記載の公訴事実第１）女子児童に強いてわいせつな行為をする目的で，平成１３年５月１０日午前８時１５分ころ，兵庫県明石市＜番地等略＞所在の小学校の敷地内にその西門から侵入した上，登校して来たＡ（当時１１歳）に対し，同女が１３歳未満であることを知りながら，「ちょっと，ちょっと。こっち来て。」などと声をかけて言葉巧みに同小学校本館１階男子トイレ内に誘い込み，同所において，やにわに同女の手首をつかみ，「入らないと殺すぞ。」などと語気鋭く申し向けて同トイレの個室内に引き入れようとし，さらに，抵抗してその場に転倒し座り込んだ同女に背後から抱き付いて着衣をまくり上げるなどの暴行脅迫を加え，その乳房を手でもむなどし，もって，人の看守する建造物に侵入した上，１３歳未満の婦女に対し強いてわいせ
つな行為をした
第２　（平成１７年４月２０日付け起訴状記載の公訴事実）帰宅途中のＢ（当時１４歳）を認めるや，同女に強いてわいせつな行為をしようと企て，平成１４年３月６日午後４時５分ころ，兵庫県明石市＜番地等略＞所在のＣ方敷地内において，同女の右腕をつかんで引っ張るなどして，Ｃが看守する納屋内に無施錠の南側出入口から侵入するとともに，同所に同女を連れ込んだ上，左手をズボンのポケットに入れて刃物を取り出す振りをしながら，同女に対し，「騒いだら刺すぞ。」などと語気鋭く申し向けて脅迫し，その反抗を抑圧し，左手で同女の身体を押さえ付けながら，同女が着用していたジャンパースカートをまくり上げ，ハーフパンツ等を脱がせて露出させた陰部を手指でなで回すなどしてもてあそび，もって，人の看守する建造物に侵入した上，強いてわいせつな行為をした第３　（平成１７年３月３１日付け起訴状記載の公訴事実）強いてわいせつな行為をしようと企て，平成１４年８月２７日午前８時４５分ころ，兵庫県加古郡＜番地等略＞に設けられた公衆トイレの南側路上において，登校中のＤ（当時１２歳）に対し，「トイレに女の子が倒れているからちょっと見て。」などと声をかけ，同女を言葉巧みに前記公衆トイレ西端の女子トイレ内に誘い込んで同トイレの個室に押し込み，同所において，やにわに同女が着ていた白色Ｔシャツをまくり上げて胸をなで回しながら，「叫んだら刺すぞ。」などと語気鋭く申し向け，同女に対し，所携のカッターナイフを示して脅迫し，その反抗を抑圧した上，同女が履いていた体操用ハーフパンツをずり下ろして同トイレ内個室に設置された荷物置棚に座らせ，その陰部を指でなぞるように触り，なめるなどしてもてあそび，さらに，自己の陰茎を同女に口淫させ，もって，強いてわいせつな行為
をした
第４　（平成１６年６月２日付け起訴状記載の公訴事実）通行中のＥ（当時９歳）を強いて姦淫しようと企て，平成１５年５月２１日午後２時ころ，兵庫県明石市＜番地略等＞所在のＦ方前路上において，同女が１３歳未満であることを知りながら，同女に対し，「おばあちゃんが呼んでいる。」などと嘘を言い，その腕をつかんで引っ張るなどして同所からＦ方納屋に同女を連れ込み，同所において，同女に対し，「大きな声を出したら殺す。」などと語気鋭く申し向けて脅迫し，さらに，所携のカッターナイフようの物を同女の頚部付近に当てるなどの暴行を加えて，強いて同女を姦淫し，その際，同女に全治約１週間を要
する外陰部擦過傷の傷害を負わせた
第５（平成１６年９月２日付け起訴状記載の公訴事実）女子児童に強いてわいせつな行為をし，状況によってはさらに強いて姦淫する目的で，平成１５年５月３１日午前９時ころ，兵庫県明石市＜番地等略＞所在の中学校の敷地内にその正門から侵入し，同中学校玄関ホール前付近において，Ｇ（当時１４歳）に対し，「職員室はどこ，案内して。」などと言葉巧みに申し向けて同女を同中学校の中庭にある植え込みに誘い込み，同所において，「抵抗したら殴るぞ。殺すぞ。」などと語気鋭く申し向けて脅迫し，同女の体操服のシャツ等をまくり上げ，その両乳房をもむなどし，さらに，同女を同中学校玄関ホール北側入り口前付近まで連行し，同所において，同女の体操服のシャツ等をまくり上げ，同女の体操服の半ズボン等を脱がせて同女を裸にし，所携のカメラ付き携帯電話で同女の乳房や陰部を撮影した上，同女が抵抗しなかったことから，強いて同女を姦淫しようと決意し，前記脅迫により反抗を抑圧されている同女を姦淫しようとしたが，同女の膣内に自己の陰茎を挿入できなかったため，その目的を遂げなかった第６　（平成１７年６月１０日付け起訴状記載の公訴事実第２）通行中のＨ（当時１４歳）に強いてわいせつな行為をしようと企て，平成１５年６月２８日午前１１時４０分ころ，兵庫県明石市＜番地等略＞所在のＩ社宅西側階段付近通路において，これに接する道路を通行して来た同女に対し，「ちょっと来て。」などと声をかけ，言葉巧みに同階段内の踊り場に誘い込んだ上，同所において，やにわにその腹部を手拳で殴打し，手で口をふさぎ，「声を出すな。殺すぞ。」と語気鋭く申し向けるなどの暴行脅迫を加え，その反抗を抑圧して強いて同女にわいせつな行為をしようとしたが，同女に抵抗されて逃げられたため，その目的を遂げなかったものの，その際，前記暴行により，同女に加療約７日間を要する
腹部，胸部打撲傷の傷害を負わせた


第７　（平成１６年７月２１日付け起訴状記載の公訴事実）強いてわいせつな行為をしようと企て，平成１５年８月１７日午後零時４５分ころ，兵庫県明石市＜番地等略＞所在のマンションの２階エレベーター前において，同エレベーター内にいたＪ（当時１５歳）に対し，「お母さんに渡したいものがある。」などと声をかけ，言葉巧みに同女を同マンション２階西側階段に誘い込み，同所において，同女に対し，「しゃべるな。もししゃべったらナイフ持っとるから殺すぞ。」などと語気鋭く申し向けて脅迫して，その反抗を抑圧し，同女の体操シャツやブラジャー等をまくり上げるなどし，その両乳房や陰部をなめるなどしてもてあそび，さらに，自己の陰茎を同女に口淫させ，その口内に射精するなど
し，もって，強いてわいせつな行為をした
第８　（平成１７年２月４日付け起訴状記載の公訴事実）強いてわいせつな行為をしようと企て，平成１５年８月２４日午後１時１５分ころ，兵庫県明石市＜番地等略＞所在のアパート南側入り口付近において，Ｋ（当時１３歳）に対し，「ちょっと，ちょっと。」，「ちょっとＫさん。」などと声をかけ，同女を言葉巧みに同アパート２階南側踊り場に誘い込み，同所において，同女の口を手でふさぎ，同女に対し，「声を出したら刺す。」，「殺すぞ。」，「ナイフ持っとんねん。」などと語気鋭く申し向けるなどして脅迫し，さらに，同女の右ほほを数回殴るなどの暴行を加え，その反抗を抑圧した上，同女が着ていた体操服シャツの中に手を差し入れてブラジャーの上からその乳房付近をな
で回し，もって，強いてわいせつな行為をした
第９　（平成１６年４月２８日付け起訴状記載の公訴事実）強いてわいせつな行為をしようと企て，平成１５年９月４日午前７時２０分ころ，神戸市＜番地等略＞所在の月極駐車場内において，Ｌ（当時１３歳）に対し，その右耳付近を右手拳で数回殴打するなどの暴行を加え，「騒ぐと殺すぞ。」などと語気鋭く申し向けて脅迫し，その反抗を抑圧した上，同女のブラウスのボタンをはずしてブラジャーをまくり上げ，背後からその両乳房を両手でもみ，その左乳首をなめるなどしてもてあそび，さらに，自己の陰茎を同女の口等に押し当てて射精するなどし，もって，強いてわいせつな行為をした第10　（平成１６年１２月２１日付け起訴状記載の公訴事実）強いてわいせつな行為をしようと企て，平成１５年９月１７日午前７時２０分ころ，兵庫県明石市＜番地等略＞所在の小学校の敷地内にその北門から侵入した上，同小学校１階西側渡り廊下において，Ｍ（当時１２歳）に対し，同女が１３歳未満であることを知りながら，「ちょっと来て。」などと声をかけて同女を同小学校南校舎１階女子トイレ内に誘い込んだ上，同トイレ内の個室に引きずり込み，同女の口を手でふさいで，「叫んだら刺すぞ。」などと語気鋭く申し向けて脅迫し，さらに，同女の腹部を手拳で殴打するなどの暴行を加えて，同女のフード付きパーカーの前ファスナーを下ろして体操用シャツをまくり上げようとしたが，同女が手提げ鞄で腹部を覆い隠すなどして抵抗したため，その目的を遂げなかった第11　（平成１７年３月２９日付け起訴状記載の公訴事実）強いてわいせつな行為をしようと企て，平成１５年９月２４日午後５時過ぎころ，兵庫県明石市＜番地等略＞の西側路上において，自転車で通行中のＮ（当時１２歳）が１３歳未満であることを知りながら，同女に対し，「ちょっと，ちょっと。」などと声をかけて下車させ，その腕を引っ張るなどして，同所に所在する空き家敷地内の隣家との境にある東側通路を通って裏庭に誘い込み，同所南西角において，やにわに同女の背後から手で口をふさぎ，「声を出したら撃つぞ。」などと語気鋭く申し向け，ズボンのポケットに差し込んだ手でけん銃の格好を作り，あたかもけん銃を携帯しているように見せかけて同女を脅迫し，同女を同所にしゃがませた上，同女の足を引っ張って仰向けに寝転ばせ，同女のＴシャツ等をまくり上げるなどし，その両乳房をもむように触り，その乳首をなめ，さらに，同女の陰部に指を入れてもてあそぶなどし，もって，１３歳未満の婦女に対し強いてわいせつな
行為をした
第12　（平成１６年５月１０日付け起訴状記載の公訴事実）女子児童に強いてわいせつな行為をする目的で，平成１５年１０月２日午前７時８分ころ，兵庫県明石市＜番地等略＞所在の小学校の敷地内に，開放された北
門から侵入した


第13　（平成１６年１０月１４日付け起訴状記載の公訴事実［起訴罪名「建造物侵入，強姦致傷」　認定罪名「建造物侵入，強制わいせつ致傷」］）女子児童に強いてわいせつな行為をする目的で，平成１６年１月２７日午前６時５０分ころ，兵庫県加古川市＜番地等略＞所在の中学校の敷地内にその正門から侵入した上，同中学校正門付近において，Ｏ（当時１３歳）に対し，「大事な物がなくなったからちょっと来て。」などと言葉巧みに申し向けて同女を同中学校北校舎２階第３会議室前廊下まで連れて行き，同所において，その背後から同女の口を手でふさぎ，「静かにしろ。ナイフ持っとる。」などと語気鋭く申し向けて脅迫し，同女を床に押し倒した上，同女の制服のスカート等をまくり上げ，さらに，同女の腹部を手拳で１回殴打し，同女の髪の毛をわしづかみにして揺さぶるなどの暴行を加えて，その反抗を抑圧して強いてわいせつな行為をしようとしたが，同女が抵抗したため，その目的を遂げなかったものの，その際，前記暴行により，同女に加療約５日間を要する頭部打撲，皮下出血の傷害を負わせた第14　（平成１７年５月２７日付け起訴状記載の公訴事実）登校途中のＰ（当時９歳）を民家敷地内に連れ込んで強いてわいせつな行為をしようと企て，平成１６年２月６日午前９時４０分ころ，兵庫県加古川市＜番地等略＞所在のＱ方北側路上において，同女が１３歳未満であることを知りながら，同女に対し，「こっちへ来い。声を出したら殺すぞ。」などと語気鋭く申し向けて脅迫するとともに，同女が着用していた上着の袖を引っ張ってＱ方敷地内に侵入した上，そのころ，同敷地内倉庫南側において，同女を押し倒すなどの暴行を加えて，同女が着用していたズボンとパンツを引き下げて，その陰部を手指でなで回すなどし，もって，人の住居に侵入した上，１３歳未満の婦女に対し強いてわいせつな行為をし，その際，同女に全治約５日間の膣入口部擦過傷の傷害を負わせた第15　（平成１６年６月３０日付け起訴状記載の公訴事実）強いてわいせつな行為をしようと企て，平成１６年３月２１日午前９時４０分ころ，兵庫県加古川市＜番地等略＞所在のＲ１方前路上において，Ｒ１方玄関に入ろうとしていたＲ２（当時１３歳）に対し，「ちょっといい。」などと声をかけ，Ｒ１方門扉のフック式施錠を外して同人方敷地内に侵入した上，同女を言葉巧みにＲ１方敷地内の隣家との境にある北側通路に誘い込み，同所において，やにわに同女の背後から手で口をふさぎ，「静かにせな殺すぞ。」などと語気鋭く申し向け，同女に所携のカッターナイフを示して脅迫し，その反抗を抑圧して，同女のセーター等をまくり上げ，背後からその両乳房をもむように触り，その乳首をなめるなどし，さらに，同女の陰部を指でなぞるように触るなどしてもてあそび，もって，人の住居に侵入した上，強いてわいせつな行為をした第16　（平成１６年１１月１７日付け起訴状記載の公訴事実）登校中のＳ（当時１３歳）を女子児童と誤認し，同人に強いてわいせつな行為をしようと企て，平成１６年３月２８日午前６時５０分ころ，兵庫県加古郡＜番地等略＞所在のＴ方納屋前において，同人に対し，「荷物を運ぶから手伝って。」などと声をかけ，Ｔが看守する同女方納屋内に，無施錠の出入口から侵入した上，Ｓを言葉巧みに同納屋に誘い込み，同所において，やにわに背後から同人の首に左腕を巻き付けて締め付けるなどの暴行を加え，「叫ぶな。殺すぞ。」などと語気鋭く申し向け，所携のカッターナイフを示して脅迫し，その反抗を抑圧して，同人のウインドブレーカーの上着等をまくり上げてその胸付近を手でなで回し，同人の体操用長ズボン等を脱がせて陰部を露出させるなどし，もって，人の看守する建造物
に侵入した上，強いてわいせつな行為をした
ものである。
（証拠の標目）
省　略
（事実認定の補足説明）
１　当事者の主張の要旨
平成１６年６月２日付け起訴（判示第４事実）の強姦致傷事件（以下「第１事件」という。），同年９月２日付け起訴（判示第５事実）の建造物侵入，強姦未遂事件（以下「第２事件」という。）及び同年１０月１４日付け起訴（判示第13事実）の建造物侵入，強姦致傷事件（以下「第３事件」という。）について，検察官は，被告人がいずれも強姦の犯意をもって犯行に及んだ旨を主張するのに対し，被告人は，第１２回公判において，いずれの事件についても，被害児童を強姦するつもりはなかったし，第１事件では，被害児童を姦淫していないなどと供述し，弁護人も，このような被告人の供述に基づいて，被告人は強姦の犯意までは有していなかったから，第１事件については，強制わいせつ致傷罪が，第２事件については，建造物侵入，強制わいせつ罪が，第３事件については，建造物侵入，強制わいせつ致傷罪がそれぞれ成立するにとどまる旨を主張するので，以下検討する。
２　第１事件について
(1)　姦淫の事実の有無
被害児童を診察した医師Ｕの供述等（甲80ないし83）によれば，被害児童の外陰部（膣前庭にある処女膜のすぐ横）には，面状の擦過傷があり，それは，そこに強くこするような外力が加わったために形成されたものと認められる。また，関係各証拠（甲83，96等）によれば，被害児童の膣内，しかも子宮口に近い奥まった部位から採取された膣内容物に精液が混在していたことが認められるところ，外陰部に付着した精子が自ら膣内に入り込むことはまず考えられないから（甲83参照），被害児童の膣内容物に混在していた精液は，膣内で射精されたものである可能性が高いといえる。
この点，被害児童は，被害当日，警察官に対し，覆い被さってきた男の人が，何かは分からないが，硬い物を陰部に入れてきた旨を供述しているところ（甲76），この供述は，被害状況に関する記憶が正確に保持されているとみられる当日に録取されたものである上，被害の性質や被害児童の年齢等を考慮すると，被害児童があえて被害内容を誇張して供述しているとは考え難いから，その供述の信用性は高い。


そして，前記の諸事実と被害児童の供述を総合すれば，被告人が自己の陰茎を被害児童の膣内に挿入し，その状態で射精したものと推認することができる。これに対し，被告人は，公判において，姦淫の事実を否認し，自己の陰茎を被害児童の陰部にこすり合わせただけであるなどと供述しているしかし，このような被告人の供述は，被害児童の膣奥内に精液が存在していた事実を合理的に説明することができない上，その内容自体も理解し難く，不自然であるといわざるを得ず，信用することができない。
以上によれば，陰茎の没入の程度は別として，被告人が被害児童を姦淫したことは優に認めることができる。
(2)　強姦の犯意の有無
前示のとおり，被告人が被害児童を姦淫した事実が認められることからすれば，特別の事情がない限り，被告人が強姦の犯意を有していたものと推認するのが相当であるところ，被告人は，捜査段階において，姦淫の事実について曖昧な供述をしていたものの，強姦の犯意については，一貫してこれを認める旨の供述をしていたものであり，強姦の犯意を認める部分の供述は十分信用することができる。そうすると，被告人が強姦の犯意を有していたことは，直接証拠である被告人の供述からも認めることができる。
被告人は，第１２回公判になって，強姦の犯意を否認する供述を始めたものの，それまでの経過をみると，捜査段階に引き続き，罪状認否（第２回公判）においても，強姦致傷罪の公訴事実は間違いないとの陳述をし，その後，新しい国選弁護人が選任されたことに伴い，事実の認否を再度確認した際（第４回公判）や，裁判官の交替に伴い，公判手続を更新した際（第８回公判）にも，従前の陳述に変更がない旨を述べていたものである。このような供述経過も考慮すると，強姦の犯意を否認する被告人の公判供述は，信用することができない。
(3)　結論
以上によれば，被告人が強姦の犯意を有していたことは優に認めることができ，第１事件については，強姦致傷罪が成立する。
３　第２事件について
(1)　被害児童の供述について
被害児童は，被害状況について，要旨次のとおり供述している（甲166，168）。
犯人は，中庭にある植込みの中で私の胸を触ったり，なめたりした後，私の右手首をつかんで引っ張り，北館と南館の間で暗くなっているところまで連れて行った。犯人は，その場で，私の上着をまくり上げると，目を閉じておくよう言ってきたので，その後はずっと目を閉じていた。すると，犯人が，裸になった胸をカメラ付きの携帯電話で撮影する音が聞こえ，その後も，犯人は，私の半ズボンとパンツを下ろすなどして，私の陰部を同じように携帯電話で撮影していた。そして，犯人は，私の陰部に指を入れたり，舌で陰部をなめるなどした後，私に仰向けに寝るよう命じた。私が仰向けに寝ると，犯人は，私の膝を立てて足を広げさせた上，自分は上半身を起こしたままで，男性器を私の陰部に押し当ててきた。その時，犯人が膣の入り口に男性器を押し当ててきたので，痛みのような違和感を感じた。私は，学校で性教育を受けており，犯人が私にセックスしようとしていることはよく分かったが，セックスの経験はなかったので，実際に犯人の男性器が私の膣の中に入ったかどうかはよく分からなかった。
以上の被害児童の供述は詳細かつ具体的であり，臨場感にあふれていること，裸にされた胸をカメラ付きの携帯電話で撮影されたという点については，これを裏付ける証拠（甲176等）が存すること，被害の性質や被害児童の年齢等からして，被害児童があえて被害内容を誇張して供述しているとは考え難いことなどを総合すると，被害児童の供述の信用性は高い。
そして，被害児童の供述によって認められる被告人の行動からは，被告人が被害児童を人目につきにくいところに連れ込んだ上，姦淫しようとしたものと推認することができる。
(2)　被告人の供述について
一方，被告人は，捜査段階において，一貫して強姦の犯意を有していたことを認める供述をしていたものであるが，その要旨は次のとおりである（乙54ないし56）。
校舎の中庭にある植込みの中に被害児童を連れ込んで，乳房を触ったり，なめたりしたが，人目に触れるような気がして心配になった。もっと人目に付かない場所に移動するため，被害児童の腕を引いて，植込みから出て中庭を移動したところ，校舎と校舎の間の通路に，壁がくぼみのようになっている場所があったことから，植込みの中よりも人目につかない場所はここしかないと思い，そこに被害児童を連れ込んで，上半身を裸にした上，下半身も裸にして，陰部を見たり，触わったりし，カメラ付きの携帯電話で撮影した。そこはセックスするのに好都合という場所ではなかったが，被害児童がひどくおとなしく，私の言いなりになって抵抗しなかったことから，もっとやれる，強姦できると思い，被害児童をその場に仰向けで寝させると，その両膝を広げ，既に勃起している私の男性器を被害児童の陰部に押し当てて，挿入しようと力を加えた。しかし，なかなか男性器が膣に入らず，被害児童が段々痛そうな顔をしてきたので，このままでは先生が来て捕まってしまうかもしれないと思い，強姦するのをあきらめた。
以上の被告人の供述は，外形的事実に関する部分は被害児童の供述と符合しているほか，自己の心情の推移に触れながら，犯行に及んだ際の状況を詳細かつ具体的に述べており，その内容は迫真性十分である。また，犯行当日は土曜日であり，休みであった中学校の校内は閑散としていたと思われること，被告人が被害児童を連れ込んだ場所は，周囲から見通せるような場所でないことからすると，被告人がそのような場所で姦淫行為に及ぼうと考えたとしても，不自然ではない。以上によれば，一貫して強姦の犯意を認めている捜査段階における被告人の供述は，信用性が高いといえる。そうすると，被告人が強姦の犯意を有していたことは，直接証拠である被告人の供述からも認めることができる。これに対し，被告人は，第１２回公判になって，強姦の犯意を否認する供述を始めたものの，それまでの経過をみると，捜査段階に引き続き，罪状認否（第４回公判）においても，強姦未遂罪等の公訴事実は間違いないとの陳述をし，その後，裁判官の交替に伴い，公判手続を更新した際（第８回公判）にも，従前の陳述に変更がない旨を述べていたものである。このような供述経過も考慮すると，第１事件と同様に，強姦の犯意を否認する被告人の公判供述は，信用することができない。
(3)弁護人の主張について
弁護人は，被告人が強姦の犯意を有していたのであれば，姦淫の結果に至っているのが自然であり，被害児童を姦淫するに至らなかったのは，被告人にわいせつな行為にとどめておくとの自己制御が存していたからであるなどと主張している。


しかし，信用できる捜査段階における被告人の供述によれば，被告人は，自己の陰茎を被害児童の膣に挿入するのに手間取るうちに，教員等に発見されることをおそれて，被害児童を姦淫するのをあきらめたものと認めることができる。そうすると，被害児童を姦淫するにまで至らなかったからといって，被告人に強姦の犯意がなかったということはできない。
(4)　結論
以上によれば，被告人が強姦の犯意を有していたことは優に認めることができ，第２事件についても，建造物侵入，強姦未遂罪が成立する。
４　第３事件について
(1)　前提となる事実関係
関係各証拠によれば，被告人は，中学校の正門付近において，被害児童に対し，「大事な物がなくなったからちょっと来て。」などと声をかけ，被害児童を同中学校の北校舎２階まで誘い込んだこと，北校舎２階の第３会議室前廊下において，背後から被害児童の口を手でふさぎ，「静かにしろ。ナイフ持っとる。」などと申し向けたこと，廊下の引き戸を閉めると，被害児童を床に押し倒した上，被害児童が着ていた制服のスカート等をまくり上げたこと，被害児童が被告人の手首をつかむなどして抵抗すると，被告人は，被害児童の腹部を手拳で１回殴打したり，髪の毛をわしづかみにして揺さぶるなどしたこと，それでも，被害児童が被告人の手首を放さず強く握っていると，被告人は，被害児童の髪の毛から手を放し，被害児童が被告人の手首から手を放したすきに，その場から逃走したことが認められる。
(2)　被告人の供述について
被告人が被害児童に加えた暴行はある程度執拗なものといえるが，その犯行態様は，被告人が強制わいせつの犯意を超えて強姦の犯意までを有していたことを直ちに推認させるようなものではない。そうすると，被告人が強姦の犯意を有していたと認められるかどうかは，直接証拠である被告人の供述の信用性いかんによることとなる。
そこで，検討すると，被告人は，罪状認否（第４回公判）において，強姦致傷罪等の公訴事実は間違いないとの陳述をし，裁判官の交替に伴い，公判手続を更新した際（第８回公判）にも，従前の陳述に変更がない旨を述べていたものである。
公判で犯罪事実を認める供述は一般的，類型的には信用できるものであるが，被告人の前記陳述等は，その性質上，概括的なものにとどまり，犯行状況に関する具体的な内容を伴っていない。そして，犯行態様自体から強姦の犯意を直ちに推認することができないこと，後述するように，捜査段階での被告人の供述に変遷がみられることを考え合わせると，前述した公判供述の特性を考慮に入れても，被告人の前記陳述等の信用性は慎重に吟味する必要がある。ところで，公判での陳述等以外に，被告人が強姦の犯意を有していたことを認めている直接証拠としては，被告人の検察官調書（乙63）における供述がある。同検察官調書における供述は，強姦の犯意を有していた旨を一応認める内容となっているものの，その内容を子細に検討すると，セックスまでできるチャンスがあると思ったとか，チャンスがあれば，セックスまでするつもりであったなどの供述がみられるにとどまり，第１事件及び第２事件において強姦の犯意を認めている各供述調書と比較すると，強姦の犯意に関する部分は曖昧なところが見受けられるほか，犯行状況について述べる部分の臨場感や迫真性は強姦の犯意を推認させるものとしては格段に乏しいといわざるを得ない。
同検察官調書が作成される以前に録取された警察官調書中には，一般論として，「中学校の女の子を襲うときは，やりたくて，エッチがしたくてたまらないとき」であるとの供述がみられるものの（乙58），本件犯行当時の心情については，「わいせつ行為をやる気で２階まで女の子を誘い込んだのに抵抗され，お互いに手をつかんだり，私が女の子の髪の毛をつかんだりだけで終わり，女の子のオッパイを触ることも出来ずに終わりました。」（乙60），「被害児童にわいせつ行為をしようとした際，抵抗する被害児童の髪の毛を掴んで頭を振り回したり，被害児童の手を掴んで体を振り回したり，腹部にパンチを入れるなどの暴行をくわえました。」（乙62）などと述べられており，被告人は，警察官に対しては，一貫して強制わいせつの犯意で本件犯行に及んだ旨を供述していたものである。ところが，関係証拠上，取調べ経過の詳細は不明であるが，前記検察官調書（乙63）は，第３事件に関する昀後の警察官調書（乙62）が作成されてから１か月近く経過した，起訴のわずか２日前（平成１６年１０月１２日）に作成されたものであり，そこで突然に「チャンスがあれば，セックスまでするつもりであった」旨の供述に変わり，強姦の犯意の有無という極めて重要な事項に供述の変遷が生じている。それにもかかわらず，その事情や理由について，同検察官調書では何ら触れられていないなど，同検察官調書の内容及び作成経過については，不自然な印象を拭い切れない。
前記の諸点を総合すると，強姦の犯意を認める旨の被告人の検察官調書（乙63）の信用性は，乏しいといわざるを得ず，強姦の犯意を結局は否定する被告人の公判供述を一概に排斥することはできない。
(3)　結論
以上によれば，被告人が強姦の犯意を有していたと認めるには合理的な疑いが残るといわざるを得ず，第３事件については，建造物侵入，強制わいせつ致傷罪が成立するにとどまる。
（法令の適用）
以下，「平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法」を「改正前の刑法」，「その改正後の刑法」を「改正後の刑法」と表記する。
罰条
判示第１の所為のうち
建造物侵入の点
刑法１３０前段
強制わいせつの点
行為時　　改正前の刑法１７６条
裁判時　　改正後の刑法１７６条
刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。
判示第２及び第１６の各所為のうち
各建造物侵入の点
いずれも刑法１３０前段
各強制わいせつの点
行為時　　いずれも改正前の刑法１７６条前段
裁判時　　いずれも改正後の刑法１７６条前段
いずれも刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。
判示第３及び第１１の各所為につき
行為時　　いずれも改正前の刑法１７６条
裁判時　　いずれも改正後の刑法１７６条
いずれも刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。
判示第４の所為につき
行為時　　改正前の刑法１８１条（１７７条。有期懲役刑の長期は，行為時においては改正前の刑法１２条１項に，裁判時においては改正後の刑法１２条１項によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから，刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）


裁判時　　改正後の刑法１８１条２項（１７７条）
刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。
判示第５の所為のうち
建造物侵入の点
刑法１３０条前段
強姦未遂の点
行為時　　包括して改正前の刑法１７９条，１７７条前段（刑の長期は，前同様，刑法６条，１０条により改正前の刑法１２条１項による。）裁判時　　包括して改正後の刑法１７９条，１７７条前段刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。
判示第６の所為につき
行為時　　改正前の刑法１８１条（１７９条，１７６条前段。有期懲役刑の長期は，前同様，刑法６条，１０条により改正前の刑法１２条１項による。）裁判時　　改正後の刑法１８１条１項（１７９条，１７６条前段）刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。
判示第７ないし第９の各所為につき
行為時　　いずれも改正前の刑法１７６条前段
裁判時　　いずれも改正後の刑法１７６条前段
いずれも刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。
判示第１０の所為のうち
建造物侵入の点
刑法１３０条前段
強制わいせつ未遂の点
行為時　　改正前の刑法１７９条，１７６条
裁判時　　改正後の刑法１７９条，１７６条
刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。
判示第１２の所為につき
刑法１３０条前段
判示第１３の所為のうち
建造物侵入の点
刑法１３０条前段
強制わいせつ致傷の点
行為時　　改正前の刑法１８１条（１７９条，１７６条前段。有期懲役刑の長期は，前同様，刑法６条，１０条により改正前の刑法１２条１項による。）裁判時　　改正後の刑法１８１条１項（１７９条，１７６条前段）刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。
判示第１４の所為のうち
住居侵入の点
刑法１３０条前段
強制わいせつ致傷の点
行為時　　改正前の刑法１８１条（１７６条。有期懲役刑の長期は，前同様，刑法６条，１０条により改正前の刑法１２条１項による。）
裁判時　　改正後の刑法１８１条１項（１７６条）
刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。
判示第１５の所為のうち
住居侵入の点
刑法１３０条前段
強制わいせつの点
行為時　　改正前の刑法１７６条前段
裁判時　　改正後の刑法１７６条前段
刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。
科刑上一罪の処理
判示第１，第２，第１５及び第１６につき
いずれも刑法５４条１項後段，１０条（それぞれ一罪としていずれも重い強制わいせつ罪の刑で処断）
判示第５につき
刑法５４条１項後段，１０条（一罪として重い強姦未遂罪の刑で処断）
判示第１０につき
刑法５４条１項後段，１０条（一罪として重い強制わいせつ未遂罪の刑で処断）
判示第１３及び第１４につき
いずれも刑法５４条１項後段，１０条（それぞれ一罪としていずれも重い強制わいせつ致傷罪の刑で処断）
刑種の選択
判示第４，第６，第１３及び第１４の各罪につき
いずれも有期懲役刑
判示第１２の罪につき
懲役刑
併合罪の処理
刑法４５条前段，４７条本文，１０条，改正前の刑法１４条（刑及び犯情の昀も重い判示第４の罪の刑に法定の加重。行為時においては改正前の刑法１４条によって加重が制限され，裁判時においてはその制限はないが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）
未決勾留日数の算入
刑法２１条
訴訟費用の不負担
刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，９歳から１５歳までの女子児童１４名及び被告人が女子児童と誤認した男子児童１名を被害者とし，平成１３年５月から平成１６年３月にかけて敢行された，強姦致傷１件，建造物侵入１件及び住居侵入１件を伴う強制わいせつ致傷３件，建造物侵入を伴う強姦未遂１件，建造物侵入３件及び住居侵入１件を伴う強制わいせつ９件，建造物侵入を伴う強制わいせつ未遂１件，並びに，女子児童にわいせつな行為をする目的で小学校に侵入した建造物侵入１件からなる事案である。被告人は，少年時から，女子児童に対して強い性的興味を覚えるようになり，女子児童であれば，さしたる抵抗もされずに自己の性的欲望を満たすことができ，また，成人の女性に比べると，犯行が発覚する危険も少ないなどと考えて，一連の犯行に及んだものであって，相手の人格を無視した余りにも自己中心的な動機に酌量の余地は全くない。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
原告が，刑の執行停止申立て（以下「本件執行停止申立て」という。）に関し平成１３年７月９日付けでした行政文書の開示請求（以下「本件開示請求」という。）に対し，被告が同年８月６日付けでした開示しない旨の決定（以下「本件不開示決定」という。）を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が平成１３年６月５日付けで行った刑の執行停止申立て（本件執行停止申立て）に関する，①大阪高等検察庁が本件執行停止申立てにつき発した八王子医療刑務所その他関係官公署，病院に対する原告の病状，受刑状況等に関する照会書またはこれに類する文書の控え，②前記各照会書に関する原告の病状，受刑状況等に関する回答書（添付文書を含む）全部，③その他大阪高等検察庁が本件執行停止申立てに関して所持するすべての行政文書（これら各文書を総称して，以下「本件行政文書」という。）について，原告が行政機関の保有する情報の公開に関する法律（ただし，平成１３年法律第１４０号による改正前のもの。以下「情報公開法」という。）に基づき本件開示請求をしたのに対し，被告が開示しない旨の決定（本件不開示決定）をしたため，原告において本件不開示決定の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等（当事者間に争いのない事実を含む。）
(1)　情報公開法の定め
ア　開示請求権（３条）
何人も，この法律の定めるところにより，行政機関の長に対し，当該行政機関の保有する行政文書の開示を請求することができる。
イ　行政文書の開示義務（５条）
行政機関の長は，開示請求があったときは，開示請求に係る行政文書に次の各号に掲げる情報（以下「不開示情報」という。）のいずれかが記録されている場合を除き，開示請求者に対し，当該行政文書を開示しなければならない。
(ア)　個人に関する情報（１号）
個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより，特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）又は特定の個人を識別することはできないが，公にすることにより，なお個人の権利利益を害するおそれがあるもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ａ　同号イ　　省略
ｂ　同号ロ
人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公にすることが必
要であると認められる情報
ｃ　同号ハ　　省略
(イ)　２号以下　　省略
ウ　公益上の理由による裁量的開示（７条）
行政機関の長は，開示請求に係る行政文書に不開示情報が記録されている場合であっても，公益上特に必要があると認めるときは，開示請求者に対し，当該行政文書を開示することができる。
エ　行政文書の存否に関する情報（８条）
開示請求に対し，当該開示請求に係る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで，不開示情報を開示することとなるときは，行政機関の長は，当該行政文書の存否を明らかにしないで，当該開示請求を拒否することができる。(2)　原告は，被告に対し，平成１３年７月９日，情報公開法に基づき，本件開示請求をした。
本件開示請求に係る本件行政文書は，原告が平成１３年６月５日付けで行った刑の執行停止申立て（本件執行停止申立て）に関する，①大阪高等検察庁が本件執行停止申立てにつき発した八王子医療刑務所その他関係官公署，病院に対する原告の病状，受刑状況等に関する照会書またはこれに類する文書の控え，②前記各照会書に関する原告の病状，受刑状況等に関する回答書（添付文書を含む）全部，③その他大阪高等検察庁が本件執行停止申立てに関して所持するすべての行政文書であった。
（甲１１号証）
(3)　被告は，平成１３年８月６日，本件行政文書について，開示請求に係る行政文書の存否を答えるだけで，特定個人の刑の執行の有無という個人情報を開示することになるため（情報公開法５条１号，８条）との理由で，行政文書の存在自体を明らかにすることなく，情報公開法９条２項に基づき，開示しない旨の決定（本件不開示決定）をし，そのころ，原告に不開示決定通知書を送付した。
（甲１４号証）
(4)　原告は，本件不開示決定を不服として，検事総長に対し，審査請求を申し立てた。
検事総長は，上記審査請求について，情報公開審査会に諮問した。同審査会は，調査，審議の上，平成１４年３月２５日，本件不開示決定は妥当である旨の答申をした。
検事総長は，上記答申も踏まえ，平成１４年４月１１日，上記審査請求を棄却する旨の裁決をし，そのころ，原告に裁決書を送付した。
（甲１３号証の１ないし４，１５号証，乙１号証）
(5)　原告は，平成１４年７月１１日，被告がした本件不開示決定の取消しを求める本件訴訟を提起した。
（当裁判所に顕著な事実）
２　争点
本件の争点は，本件行政文書を不開示とした本件処分の適法性である。
３　争点についての当事者の主張
(1)　被告
ア(ア)　本件不開示決定は，いわゆる存否応答拒否（情報公開法８条）を理由とする不開示決定である。
開示請求がされた場合，行政機関の長は，当該開示請求に係る行政文書が存在すれば，これについて開示決定（全部開示決定又は部分開示決定）あるいは不開示決定をし（同法９条１項，２項），当該開示請求に係る行政文書を保有していなければ，その旨の決定をする（同項括弧書）のが，本来である。ところが，時としては，開示請求に係る行政文書の存否を明らかにすることによって，不開示情報を開示することとなり，不開示情報の規定により保護しようとしている利益が損なわれる場合がある。そこで，このような場合にも，不開示情報の規定が保護しようとしている利益の保護を全うするため，開示請求に係る行政文書の存否を明らかにすることなく，開示請求を拒否することができるとしたのが，同法８条である。