（二）　本件監査請求には、「正当な理由」がある。すなわち、被告富士電機ら重電九社が被告事業団発注の電気設備工事の入札について談合を行ったとして、独占禁止法違反の事実で起訴されたのが平成七年六月一五日であり、公正取引委員会から課徴金納付命令が出されたことが公表されたのが同年七月一二日であり、そのころ新聞報道がなされたが、これらの報道においては本件入札において談合がなされたとの報道は一切されていない。原告らが、初めて本件入札について談合がされていたと知り得たのは、同年八月ころ、課徴金納付命令の対象とされている工事のリストを入手した時点である。右情報を受けて原告らは、本件入札に関して情報公開請求を行い、同月二四日に資料の公開を受け、同年九月二六日に本件監査請求を行ったものであるから、右課徴金納付命令が公表された時点から起算するとしても、相当な期間内に監査請求を行ったものといえる。
２　被告富士電機の被告適格について
原告は、被告富士電機が談合という不法行為を行い、それに基づいて四日市市に損害が生じたと主張するものであるから、本件において被告富士電機が被告適格を有するのは当然である。
四　本案に関する原告らの主張
１　談合
（一）　被告富士電機を含む大手・中堅重電機製造業者九社（いわゆる重電九社）は、受注のための競争を回避し、不当な利益を挙げる目的で、組織的かつ継続的に受注調整・談合を行ってきたものである。その仕組みは、以下のとおりである。（１）　重電九社においては、被告事業団や発注自治体に対する営業を担当する部
局（営業部門）と、被
告事業団発注物件に対し他社との連絡調整等を担当する部局（調査部門）が共通して存在する。
（２）　各社の営業部門の担当者は、調査部門の担当者と協議して被告事業団発注物件の中から受注希望物件を選定するなど会社としての方針を決定する。（３）　営業部門の担当者は、自社が受注予定者となっている場合には、自社が確実に落札できるような金額で入札してくれるよう調査部門の担当者を介するなどして、他社の担当者に依頼し、自社が受注予定者となっていない場合は、決定済みの受注予定業者が確実に落札できるような金額で入札に応じる。（４）　また、被告富士電機を含む重電九社は、被告事業団発注物件について受注調整を円滑に行うため、毎年度幹事会社を決めており、この幹事会社の営業部門の担当者は、これら九社の代表として被告事業団との窓口となり、被告事業団の工務部次長から、各年度の被告事業団発注物件について、その工事名、発注自治体の受注会社についての意向の有無等について教示を受けるなど、被告事業団と九社とのいわば橋渡し役を務めていた。
（５）　そして、各社の調査部門の担当者は、会社としての方針を踏まえて「九社会」と呼ばれる会議に出席し、他社の調査部門の担当者と協議し物件毎の受注予定業者を決定するとともに、当該受注予定業者が確実に落札できるように協力しあうことを約する。
（６）　受注予定業者は、その後の入札までに他社の担当者に、入札金額を指示する。
（７）　被告事業団が発注する電気設備工事に関して受注予定業者を決めるに当たっては、自治体に自社を受注会社として認めてもらう（いわゆる「天の声」）とか、当該工事が既設物件の継続工事であるなどの事情が重視されていたが、被告事業団及び業者間において、被告事業団に対する過度な営業活動や、各社間の受注シェアに差が生じてきたことなどが問題視されるようになってきたことから、平成二年ころからは、全国規模で業者間の受注シェアを割り振る方法（「ドラフト会議」と呼ばれていた。）がとられるようになった。
（二）　平成三年度以前においては、被告富士電機等大手五社のシェアは八○パーセント（各社一六パーセントずつ）、中堅四社のシェアは二〇パーセントと定められていたが、平成四年度においては、かねてからの中堅四社の要望を受けて、七五パーセント対二五パーセントに変更された。そして、平成四年六月上旬ころ、九社
に同
年度の発注物件リストが交付され、同月中旬、幹事社である三菱電機の会議室で九社会が行われ、それぞれ右割合に従って受注予定業者を決め、本件工事について被告富士電機が落札予定業者となったものである。
２　被告らの責任
（一）　被告富士電機は、前記のとおり、不当な利益を得る目的で本件入札に関し談合を行ったものであるから、それによって四日市市が被った損害を賠償する責任を負う。
（二）　被告事業団は、かねてから被告富士電機ら重電九社と共謀して、前記の談合に関するルールの形成・定着に深く関与していたところ、本件契約に関しても、四日市市に適正価格を超える費用負担をさせない義務を負っているにもかかわらず、これに違反し、事前に予定価格等を教示するなどして、右談合に加担したものであるから、それによって四日市市が被った損害を賠償する責任を負う。
３　四日市市の被った損害
本件委託協定は、被告事業団と工事請負業者との間の請負契約に先立って締結されるものであるから、右協定に基づいて支払われる委託金の額は、個々の工事請負契約の代金額を前提としての金額ではない。したがって、本件委託協定における委託金の額と個々の工事請負契約において定められた代金額との間には差額が生じ、この差額は本件委託協定に定める精算によって調整されることとなっている。後記のとおり、請負契約が談合による場合と、談合によらない場合とにおいては、その請負代金額に違いが生じてくるものであるから、本件契約の請負代金額が変化することによって、建設工事の施行に要する費用について精算の必要が生じてくることは当然であり、その点で被告事業団と請負業者との請負代金額は本件委託協定に基づいて支払われる費用に影響を及ぼすものである。したがって、談合によって請負代金額がつり上げられれば、発注自治体である四日市市に損害が生じる。本件のような談合を原因とする損害賠償請求における損害額は、談合を前提とした実際の落札額と談合がなければ存在したであろう落札額との差額であると解すべきである。公共工事は、民間工事と比較して経費が高く積算されており利益幅が大きく業者にとってうまみが大きい。また、公共工事において予定価格の基礎とされる積算基準においては、バブル崩壊における価格の下落が反映されておらず、依然として高額となっている。したがって、公共工事において、業者が予定価格を探知して談合を行った場合と、自由競争を行った場合とを比較すれば、当然後者は前者よりも相当低い金額で落札されるはずである。


そして、本件入札において談合が行われず、公正な競争が行われていたとしたら、少なくとも最低制限価格までは落札価格が下落したものと考えられる。したがって、四日市市の被った損害は、本件契約の請負契約金額（落札金額に消費税額を加えた金額）二億一九三九万円から最低制限価格である一億七六四一万八四〇〇円を差し引いた金額四二九七万一六〇〇円に、弁護士会報酬規定に照らして相当と認められる弁護士費用である三九五万円を加えた、合計四六九二万一六〇〇円であるというべきである。
２１９，３９０，０００‐１７６，４１８，４００＝４２，９７１，６００４２，９７１，６００＋３，９５０，０００＝４６，９２１，６００
五　本案に関する被告らの主張
１　談合の有無について
（一）　本件において談合行為を直接証明する証拠はない。原告らは、独占禁止法違反事件にかかる刑事事件記録に依拠して、本件契約が談合によるものであると主張するが、独占禁止法違反の刑事事件においては、同法の趣旨が、公正な取引秩序を侵害する危険のある取引制限的な行為を排除することにあるため、一定の範囲に属する不特定の取引全体が「一定の取引分野」として把握され、そこにおける競争制限的な合意の存在の有無が問題とされるに止まるのであって、そこでは、個々の契約に関する談合が判断の対象とされているものではない。要するに、本件においては、本件契約に先立ち、業者間における談合行為がなされていたことを示す証拠はないものであって、公正取引委員会により課徴金納付命令が発出され、刑事事件において有罪判決が出されたからといって、本件契約を含む個々の契約において、被告富士電機らが談合を行っていたと推認されるものではない。（二）　また、原告らは、落札率が高いことや、一位不動（一回目の入札で予定価格を下回る業者がなかった場合、複数回入札が行われることになるが、その場合各回の最低価格入札業者に変動がないこと）が談合の証拠であると主張するが、一般的に業者は高額での落札を望むから、落札価格が予定価格に近いこと自体が談合の存在を示すものであるということはできないし、業者の価格競争力は異なり、当該工事に対する主観的な落札への意欲の強い業者が、複数回の入札においていずれも
最低
価格を入札することは十分あり得ることであるから、一位不動の現象が生じることは何ら不自然なことではない。
２　被告らの責任について
（一）　本件委託協定は地方自治法二三四条一項の随意契約の性質を有するものであり、そもそも競争入札手続がないものであるから、独占禁止法三条違反の問題が生じる余地はあるが、これと成立要件を異にする民法七〇九条の不法行為の成立はあり得ない。
（二）　独占禁止法三条違反行為と、民法七〇九条による不法行為とは区別されなければならない。すなわち、前者は、競争入札発注工事において、独占禁止法三条が規律するところの正常な競争価格で入札すべき法律上の義務に違反し、入札参加業者において競争入札の落札予定会社を決定するとともに、それぞれの業者が、落札予定者において可能な限り高額をもって落札できるような価格で入札することを合意し、競争を実質的に制限することによつて成立するものであって、右合意に従って、各業者が入札することにより発注者の利益を侵害する民法七〇九条による不法行為とは理論的に別個のものである。
（三）　そして、本件において原告らが主張する民法七〇九条の不法行為においては、競争入札の発注者以外の者は正常な競争入札価格で請負契約を締結することによる利益を有しないから、入札業者らの談合によって、入札発注者である被告事業団が損害を受けることはあっても、四日市市における損害の発生を観念することはできないのである。したがって、仮に、本件入札において談合がなされていたとしても、四日市市に対する関係で不法行為が成立する余地はない。
３　四日市市の損害について
（一）　四日市市と被告事業団との本件委託協定及びこれに基づく委託金の支払は、被告事業団と被告富士電機との本件契約とは別個に、四日市市が、地方自治法及び右委託協定に基づいて適法に行ったものであるから、右委託金が談合によって水増しされたものということはできない。このことは、被告事業団が発注した他の施設に関して、公正取引委員会の立入調査、課徴金納付命令、刑事訴追がなされた後においても、本件委託協定について、四日市市が、その無効・解除等を主張せず右委託金の支払を適法なものとして履行していることからも明らかである。（二）　仮に原告らの主張するように、本件契約の請負代金が不当に高額となって
いるとし、その精算されるべき金額が損害になるとい
う考え方を前提とするにしても、それは本件委託協定所定の精算義務が不履行の状態にあると解さざるを得ないものであって、被告事業団が右精算義務を履行することによって過払いの状態を解消しうるのであるから、その精算請求権が存在することを否定し得ない以上、右状態をもつて四日市市に損害があるとはいえない。したがって、この点において原告らの主張は失当である。
（三）　四日市市と被告事業団との本件委託協定は、被告事業団が四日市市に対し本件施設を建設完成の上引き渡す義務を負う請負契約の性質を有する契約であり、四日市市が被告事業団に対し請負業者に発注することを委任する契約ではない。また、被告事業団は、その独自の権限と責任において本件施設をアウトソーシング（外注）の方法で建設するものであって、本件委託協定と、被告事業団と請負業者との外注請負契約は、それぞれ独立した別個の契約である。さらに、本件委託協定における「精算」とは、被告事業団の清算事務処理要領に基づく一方的な還付行為であって、委任契約における「清算」とその性質を異にするものである。そして、本件委託協定一一条における精算は、被告事業団の責任と権限でする外注による実際の請負代金支出額の合計額と四日市市からの納入済額との差額について行うもので、原告主張の想定請負代金相当額と納入済額との差額について行うものではない。要するに、被告事業団と請負業者との請負契約の代金額いかんによって精算金が定められるという関係にない以上、仮に談合があったとしても、四日市市に損害が生じるものではない。
第三　当裁判所の判断
一　本案前の主張について
１　監査請求期間について


（一）　本件において原告らは、被告らが、談合という不法行為に加担したとして、被告らを「怠る事実の相手方」であると構成した上で損害賠償を請求するものであるところ（地方自治法二四二条の二第一項四号後段）、この場合、地方自治法二四二条二項の監査請求期間の適用があるか否かが問題となる。同項は、住民監査請求について、当該財務会計行為のあった日又は終わった日から一年を経過したときは行うことができない旨を定めているところ、これは行政機関が行った財務会計行為について、いつまでも争い得るとすることは法的安定性の観点から好ましくないことから、法律関係を早期に安定させることを目的としたものである。そして、「怠る事実」につ
いては、同項の文言からすれば、原則として右の監査請求期間の適用がないものと解される。
ところで、地方自治法は、住民が、その拠出する税金について、当該自治体において違法．不当な用途に使用されていないかどうかについて利害を有することから、住民に監査請求をなしうる権限を与えたものであって、このような観点からすれば、同条の「違法」とは、広く地方自治法二条一四項、地方財政法四条を初めとする財務会計上の法規範に客観的に違反することを指すと解するのが相当であって、当該財務会計職員の職務上の義務違反行為を要しないものと解すべきである。そして、住民監査請求という制度は、地方自治体の監査委員に住民の請求に係る財務会計上の行為又は怠る事実について一次的に監査の機会を与え、監査委員による勧告等の是正措置を通じ、地方自治体の自治的・内部的処理によつてその違法・不当を予防、是正させるところにその本質があるものであるから、監査委員は、監査請求の対象となる財務会計上の行為又は怠る事実が特定されている限りにおいて、その範囲内で、請求者の求める具体的な措置内容に拘束されないばかりか、請求人の摘示した法的構成や相手方にもとらわれることなく、地方財政の健全な運営という観点から、幅広く必要かつ相応な措置を選択した上で、それを講ずることができるものと解され（最高裁判所平成一〇年七月三日判決・判例時報一六五二号六五頁参照）、またそのような運用が期待されているところである。以上の点からすると、ある財務会計行為の違法・不当を理由とする住民監査請求がなされた場合には、監査委員は、当該地方自治体に生じた損害を補填するため返還請求等の措置を採り得るというべきであって、その相手方も当該財務会計職員や当該財務会計行為の直接の相手方のみに限られないというべきである。
ところで、財務会計上の行為が違法、無効であることに基づいて、当該財務会計職員あるいは右財務会計行為の相手方に対して損害賠償請求権が発生する場合に、住民は、右請求権を有する地方自治体がこれを行使しないことをもつて「財産の管理を怠る事実」として監査請求の対象とすることができるが、これについて原則どおり監査請求期間の適用がないとすることは、住民の法的構成の仕方によつて監査請求期間の適用の有無が左右される結果となり、法が監査請求期間を設けた趣旨を没却する。むしろ、前記の
住民監査請求における監査のあり方からすれば、違法・無効な財務会計行為によつて被った損害に係る損害賠償請求権の不行使に関する住民監査請求は、当該財務会計行為の違法・無効を理由とする住民監査請求に包摂される関係にあるというべきであり、前記の行政上の法律関係の安定という観点からすれば、これらは一回的に解決されるべき性質のものであるから、このように、財務会計行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもつて怠る事実とする場合には、当該財務会計行為の日から監査請求期間を起算すべきであると解するのが相当である（昭和六二年最高裁判決）。
そして、本件において、原告らは、損害賠償請求権の発生原因として、被告富士電機を含む九社による談合という不法行為を主張しているが、右談合行為自体によって四日市市に損害が生じるのではなく、被告事業団と請負業者との間で、談合を前提とした不当につり上げられた代金額で請負契約が締結され、四日市市が、既に存在する本件委託協定に基づいて被告事業団に対し委託金を支払うなどし、談合によって不当につり上げられた請負代金額が実質的に四日市市の負担に帰せしめられることによって、初めて四日市市に損害が生じるという関係にある。したがって、本件監査請求については、四日市市が被告らに対する損害賠償請求権の行使を怠ることが違法であることを理由とするものであっても、もし違法・無効な財務会計行為が存在するといえるならば、その行為のあった日を起算点として同法二四二条二項所定の監査請求期間の適用を考慮すべきことになる。もっとも、本件においては、四日市市と業者との間に被告事業団が介在しているので、何が違法・無効な財務会計行為であるかを判断するに当たって、直接契約の場合とは異なった考慮が必要となる。
（二）　そこで、次に、本件においてどの時点をもって監査請求期間の起算点とすべきかについて検討する。
前記前提となる事実、証拠（甲第二〇号証の１ないし４、三三、三四号証、三六号証の１、２、乙イ第二ないし五号証、一〇号証の）及び弁論の全趣旨によれば、本件工事に関する事実経過として、以下の事実が認められる。（１）　平成四年六月二四日、四日市市と被告事業団との間で、本件委託協定が締結された。本件委託協定は、数年次にわたる工事において採用される基本協定型
（数年次にわたる建設工事の全


体の基本的事項についで概括的に基本協定として締結し、各年度に行う建設工事の内容及びその範囲、費用、施設の引渡しその他必要な事項について、年度ごとに年度実施協定を締結するという形式）ではなく、単年度協定方式が採られている。そして、右協定においては、四日市市は、被告事業団に対し、本件施設の建設工事を委託し、その完成予定年度は平成六年三月三一日とされ（第六条）、建設工事の施行に要する費用は五億円（うち取引に係る消費税額は一四五六万三一〇六円）と定め（第七条１）、物価等の変動により右金額では建設工事を完成することが困難であると認めるときは、四日市市と被告事業団とが協議の上、右金額を変更し、又は建設工事の委託の対象若しくはその内容を変更するため、本件委託協定を変更することができるものとされた（同条２）。また、前記建設工事の施行に要する費用のうち平成四年度国庫補助対象額（一億九〇〇〇万円）に係る資金計画については、四日市市と被告事業団が協議の上定め、四日市市は右資金計画に基づき所要金額を被告事業団に前金払いするものとされ、前記費用のうち四日市市の債務負担行為額（三億一〇〇〇万円）に係る資金計画及び支払方法等については別に協議の上定めることとされていた（第八条）。被告事業団は、建設工事に関し建設業者と工事請負契約を締結したときは、速やかに四日市市にその概要を通知するものとされた（第一二条）。さらに、被告事業団は、右工事が完了したときは、費用の精算を行うものとされ、精算の結果生じた納入済額と精算額との差額は、四日市市に還付するものとされた（第一一条）。なお、右費用は、工事費及び管理諸費からなり、管理諸費は、受託業務費用負担細則に従い算出される金額である。また、平成五年三月一九日、本件委託協定の一部について変更がなされたが、前記建設工事の施行に要する費用の総額については変更がなかった。（２）　被告事業団は、平成四年九月四日に本件施設建設工事の一部である本件工事について入札を実施したところ、二回目の入札で被告富士電機が二億一三〇〇万円で落札した。
（３）　被告事業団と被告富士電機とは、右入札結果に基づき、平成四年九月四日、本件契約を締結した。右契約によれば、工期は同月五日から平成五年七月三〇日まで、請負代金額は二億一九三九万円（うち取引に係る消費税額六三九万円）とされていた。
右請負代
金額については、平成五年七月一九日、二七六万〇四〇〇円（うち取引に係る消費税額八万〇四〇〇円）増額がなされ、合計二億二二一五万〇四〇〇円となった。（４）　四日市市は、本件委託協定に基づき、被告事業団に対し、次のとおり建設費用を支払った。
①　平成四年一〇月五日　六四二三万四〇〇〇円
②　同年一一月五日　　　九九三万七六〇〇円
③　平成五年三月三一日　一億六五八二万八四〇〇円
④　同年六月七日　　　　七六五七万三〇〇〇円
⑤　同年一二月二七日　　一億八三四二万七〇〇〇円
（５）　被告事業団は、本件施設建設工事について、平成五年四月一五日に平成四年度の終了精算を、平成六年三月三一日に最終の精算を行い、四日市市に対し、それぞれ年度完了精算報告書を提出した。右最終精算についての年度完了精算報告書によれば、右工事について四日市市の納入済額と精算額とは一致しており、四日市市に対する還付金額は零円であつた。
（三）　以上の認定事実に照らして検討するに、本件委託協定は、被告事業団が本件施設を建設・完成させ、これを四日市市に引き渡す義務を負うという点で請負契約類似の性質を有するものと解されるところ、右協定の締結が財務会計法規に照らして客観的に違法であると評価されるならば、右契約時点から同法二四二条二項所定の監査請求期間が起算されると解されることになる。しかるに、後記二認定のとおり、平成四年六月ころ被告富士電機を含む重電九社は、いわゆる九社会において、当該年度において全国で発注される事業団発注の工事を予め決められた受注シェアに従って割り振り、受注予定業者を決定していたものではあるが、このような受注調整によって、自治体が本件工事について実際に負担する数額が確定的に決まるものではなく、それが初めて確定されるのは、本件工事について九社間において個別的な談合行為が行われ、それに基づき入札がなされ、事業団と業者との間で契約が締結された時点であるというべきである。この点を更に詳細に述べるならば、前記のとおり、本件委託協定においては事業団によって精算が行われることが前提とされているのであり、最終的な自治体の負担する数額はこの精算によって定まるものであるが、後記認定のとおり、当裁判所は、右精算額は事業団と業者との間の請負契約代金額の如何によって影響を受ける関係にあると認めるものである。したがって、本件工事について個別的な談合行為がなされた時点以後になされた財務会計行為については、不当に高額な代金額を前提とするものであって、違法と評価し得る余地があると解するものであるが、そこまでに至っていない受注調整のみの段階においては、実際に自治体が負担すべき数額が明確になっていないものであるから、その段階においてなされた財務会計行為を違法と評価することはできない。そうであるならば、平成四年六月二四日に締結された本件委託協定については、それ以前に本件工事について個別的な談合行為が行われたという確たる証拠がない以上、それが談合によって不当に高額になった請負金額を前提としたものということはできないから、本件委託協定の締結が、地方自治法二条一四項、地方財政法四条の趣旨に反する違法な財務会計行為であるということはできない。
また、本件委託協定に基づいてなされた支出それ自体も、財務会計行為として住民監査請求の対象となりうるものであるが、それは同協定という契約の拘束力を受けるものであるから、本件委託協定が公序良俗違反（民法九〇条）等によって私法上無効である場合に、初めて右支出が違法となり得ると解されるところ、本件においては、事業団と被告富士電機間の請負契約をいうのならばともかく、事業団と四日市市との本件委託協定が私法上無効であるとまではいうことはできないから、同協定に基づく支出を違法ということはできない。


（四）　結局、本件においては、違法・無効な財務会計行為を観念することはできないといわざるを得ないから、本件が、昭和六二年最高裁判決にいうところの「財務会計行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって怠る事実とする場合」に当たるということはできない。したがって、本件は監査請求期間の制限を受けないというべきであるから、本件監査請求は適法であって、それに基づく本件訴えも適法であるということができる。以上によれば、本件において適法な監査請求を前置していないとする被告らの主張には理由がない。
２　被告富士電機の被告適格について
なお、被告富士電機は、四日市市と被告事業団との間の本件委託協定の締結に当たって関与していないから、被告富士電機は、四日市市が有するとされる実体法上の請求権の相手方たりえないとして被告適格を有しない旨主張するが、被告富士電
機が実体法上の請求権の相手方たりうる
か否かは、本案の問題であって訴訟要件の問題ではないから、右主張は失当である。
二　本案について
１　本件入札における談合の有無について
（一）　後掲各証拠によれば、以下の事実が認められる。（１）　被告事業団における契約締結の仕組み（甲第二一号証、六五号証の２六七号証の２、３、六八号証の１、８、七〇号証）
被告事業団の業務は大別して受託業務（被告事業団が地方公共団体からの委託を受け、終末処理場やポンプ場等の処理施設や、終末処理場に直接接続する幹線管渠の建設や設計等を行う業務）、建設業務（地方公共団体の要請を受け、被告事業団が主体となって行う下水汚泥広域処理事業等）及び一般業務（技術者養成のための研修、技術検定、下水道管理認定試験等）に分けられるところ、このうち最も大きい比重を占めるのは受託業務であり、総予算の約八割以上を受託業務が占めていた。
被告事業団本社においては、その業務は企画総務部、経理部、業務部、計画部及び工務部とに分掌されており、このうち、工務部においては、終末処理場に関する建設工事の実施、管理、測量・調査、年度施行計画の策定、積算、検査などの業務を所掌していた。
被告事業団会計規程においては、請負契約を締結する場合、原則として競争入札の方式によるものとしており、そのうち、契約の性質又は目的により競争に加わるべき者が少数である場合や、一般競争に付することが不利な場合、あるいは事業運営上特に必要がある場合には指名競争入札に付するものとされていた（同規程五五条）。そして、被告事業団においては、契約締結に際して予定価格を設定するものとされており（同規程五六条）、競争入札に付する場合には、その予定価格の範囲内で最低価格によって入札した者と契約するが、予定価格が一〇〇〇万円を超える工事請負契約など高額な契約について、契約内容に適合した履行がなされないと認められるおそれがある場合には、次順位の者と契約することができるものとされている（同規程五八条）。なお、予定価格の設定に当たっては、仕様書、設計書、図書を参照し、取引実例、需給状況、履行の難易、数量の多寡、履行期間の長短を考慮して適正に定めなければならないものとされており（同規程実施細則四九条）、実際には、コンサルタント会社と呼ばれる設計会社に委託して設計を行わせ、これを基に積算を行い、その積算金額が予定価格とされていた。また、契約の性質又は目的が競争を許さないとき、緊急の必要により競争に付することができないとき及び競争に付することが不利と認められるときには随意契約によるものとし、さらに、予定価格が少額のとき、その他事業運営上必要があるときには随意契約によることができるものとされていた（同規程五五条）。本件工事のような電気設備工事については、設置機器の特殊性や専門技術性から、その施行能力を有する業者が限定されていることから、指名競争入札の方式が採られるのが一般であったが、発注自治体の予算等の都合もあり、一度にすべての工事が発注されることは少なく、数回の工事に分けられて発注されることが通常であった。
そして、指名業者の選定に当たっては、発注自治体との窓口になっていた被告事業団の各支社において、指名業者等選定上申書を作成し、これを本社工務部に送付する。そして、本件工事のような電気設備工事においては、工務部の電気課長が、（事実上電気課を取り仕切る）工務部次長の意見を採り入れた上で、右上申書を基に指名業者選定書案を作成し、工務担当理事の了解を得、更に契約課の指名業者審査委員会における審査を経て、指名業者（七社）が選定されていた。もっとも、右審査委員会において、指名業者選定書案と異なる意見が出ることはほとんどなく、同委員会に至るまでの段階で指名業者が事実上決定するといってよいのが実態であった。
以上のような過程を経て、指名業者が決定され、現場説明を経て、入札が行われ、被告事業団と落札業者との間で工事請負契約が締結される建前となっている。（２）　被告事業団発注の電気設備工事の受注を巡る各社の状況及びそれに対する被告事業団の対応について（甲第六一、六二号証、六三号証の２、４ないし６、六四号証の２、六五号証の２、３、六六号証の２、六七号証の３、４、六八号証の２ないし４、７）
本件工事のような電気設備工事の業界においては、株式会社日立製作所、株式会社東芝、三菱電機株式会社、被告富士電機、株式会社明電舎の五社が業界大手とされており（以下右各社を「大手五社」という。）、それに続いて、株式会社安川電機製作所、日新電機株式会社、神鋼電機株式会社、株式会社高岳製作所が中堅とされており（以下右各社を「中堅四社」という。）、これらはまとめて重電九社と呼ばれており、地方自治体の委託に係る被告事業団発注の電気設備工事のほとんどを受注していた。


また、被告事業団が発注する電気設備工事は、大別して受変電設備工事、水処理動力電気設備工事、自家発電設備工事、汚泥処理電気設備工事等に分かれるところ、大手五社はこれらをすべて完成させることができるだけの技術力を有していたが、中堅四社においては一部受注できない工事が存在するなど、これらの工事能力・受注能力には相当な格差があった。また、これらの九社を含む水処理機械製造業者、風水力機械製造業者、重電機製造業者が会員となって、下水道事業の技術向上や、広報等をその目的とする社団法人日本下水道施設業協会を設立していた。電気設備工事に関して、電気設備そのものについては工事業者によつて差異が出ることはさほどないものの、それを作動させるシステムに関しては、各業者によつて設計や技術が大きく異なるために、業者間における互換性がなく、新規工事の業者と異なる業者が継続工事を行うと、不都合を生じ電気事故につながる恐れもあり、その場合の責任の所在も明らかにならないという難点があった。そこで、電気設備工事に関しては、原則として、新規工事を請け負った業者が継続工事も行うこととされ、継続工事については随意契約の方式によって行うこととされていた（いわゆる同一機場一メーカーの原則）。
ところで、被告事業団発注の（新規）電気設備工事については、指名競争入札の形式がとられていたものの、実際には、従来から業者間における話合いによって受注予定業者を予め決定し、その業者が落札できるように指名業者間で調整を行った上で、入札が行われるということが常態化していた。そして、受注予定業者を決定するに当たっては、発注自治体の意向、すなわち、当該自治体における特定の業者に受注させたいという意向がその決定的要因とされており、とりわけその首長の意向（「天の声」などと言われていた。）が重要視された。各社は、前記の同一機場一メーカーの原則があり、新規工事を受注すれば、継続工事についての受注もほぼ確実視されることから、新規工事の受注獲得に鎬を削っており、発注自治体が被告事業団に対し自社に受注させたいとする意向を述べてくれるように、自治体に対する営業活動に特に力を注いでいた。
また、各社においては、これらの営業活動を行う営業部門の他に、調査部門と呼ばれる部門が存在し、具体的にどの工事を受注するかという業者間の話合いは、この調査部門の担当者間において行われていた。重電九社によるこの話合いは俗に「九社会」とも呼ばれ、各社の営業部門・調査部門の担当者は、毎年、九社の持ち回りで幹事・副幹事を務め、被告事業団との窓口的な役割を担当していた。一方、被告事業団においては、発注自治体側の意向が、支社を通じあるいは直接に工務担当理事などのもとに寄せられることから、工務部次長はこれを取りまとめて右幹事らに伝え、落札予定業者を決めるための便宜に供していた。なお、時に九社会で決めた受注予定業者と、発注自治体の意向とが異なることがあり、稀に、被告事業団がそのような自治体の意向を受け、受注予定業者の変更を求めて再調整を要請することがあった（「事業団裁定」といわれていた。）。そのようにして落札予定業者が決まると、当該業者の担当者は、入札前に、被告事業団の工務部次長か電気課長のところに行って、予定価格について探りを入れるのが常であったところ、工務部次長や電気課長は、予定価格を具体的に教示することこそしないものの、業者側の金額を示しての問いに対し、「そんなんではとても落ちないよ。」とか、「それ位ならいいんじゃないの。」などと答え、暗に予定価格を示唆していた。そして、右の落札予定業者の担当者は、示唆された金額を基に一回目から三回目までの入札金額を決め、他社にも一回目から三回目までの入札金額（落札予定業者よりも高い金額）を指示していた。
また、業者間あるいは被告事業団裁定によって定められた落札予定業者以外の業者が落札した事例はなかった。
（３）　受注シェアの均等化による方法への移行（甲第六一号証、六三号証の５ないし７、六四号証の２、３、六五号証の３、六七号証の４、５、８、９、六八号証の２、３、８、１１、１２、七三号証）
前記（２）のとおり、被告事業団は、業者らが事前に落札予定業者を決めることに協力していたものであるが、業者らの営業活動が激化するにつれ、業者の意を受けて代議士等が発注自治体の首長に圧力をかけるような事案も散見されるようになり、右首長から被告事業団に苦情が寄せられることもあったことから、このような営業活動に対して難色を示していた。被告事業団は、業者らに対し、その営業を行う上で、①代議士を利用しない、②コンサルタント会社（設計会社）との癒着を禁止する、③他社に対する誹謗中傷を行わないという三原則を守るよう、かねてから要請していた。
ところが、昭和六三年ころから、発注自治体から一旦は出されていた意向が突然変更になり、自治体の意向により当初は受注が予定されていた業者が受注できないということがしばしば起こるようになり、このような事態に対し、当初受注予定業者とされた業者の担当者は、東芝や被告富士電機などが前記の三原則に反した強引な営業活動をしているなどという不満を持つようになり、苦情を被告事業団の工務部次長の下などに持ち込むようになった。


そのような中で、昭和六三年度の九社会の幹事で、日立製作所の営業部門担当であったＡは、昭和六三年夏ころ、被告事業団のＢ工務部次長やＣ工務担当理事に対し、大手五社の受注シェアの割合を均等にすることを提案した。これに対し、Ｂ次長やＣ理事は、当初は発注自治体の意向を無視することになりかねないことを懸念し、また被告事業団がシェアの均等化による受注調整という違法行為に積極的に加担する結果になることを憚ったこともあって、直ちにＡの右提案に賛意を示さなかったが、被告事業団側においても、当時営業活動が激化して発注自治体から苦情が寄せられるなど、影響が被告事業団まで波及することも多くあり、事態を深刻に受け止めていたことから、遂にＡの右提案を受け入れた。そして、Ｂ次長は、Ｃ理事の了解を得て、平成元年の四月ころ、大手五社の役員を、次いでその営業担当の従業員をそれぞれ呼び出し、大手五社間において被告事業団発注の電気設備工事についてその受注シェアを均等化することを要請するとともに、中堅四社については、技術力・営業力も異なるから大手五社とは均等のシェアにすることは考えていないなどと述べた。これに対し、当時受注シェアを伸ばしていた東芝は、自らの営業努力を認めてほしいとか、これまで大手五社の権益とされてきた流域下水道のような規模の大きな工事についても、中堅四社の侵食を許すことになる旨主張したが、全体としてさほど大きな反対はなく、程なく、大手五社間のシェアを均等化することで話がまとまった。そして、その後中堅四社とも協議がなされ、結局大手五社と中堅四社とのシェアの比率を、八○パーセント対二〇パーセントとし、大手五社は各社一六パーセントずつのシェアとすることについて合意がなされた。その後、平成元年度の工事については、右合意がまだ定着しておらず、九社間で
うまく割り振りができ
なかったこともあって、大手五社が、定められたシェア以上の工事を受注してしまうなど混乱もみられたが、平成二年度からは、各社の間でも右合意が徐々に定着し、発注自治体の意向の強弱を考慮して調整を行うなどして、それぞれの割合に従って工事を受注できる目途が立ってきた。このような中、Ｂ次長は、当時の九社会の幹事の求めに応じ、工事の分配を行わせるため、予定金額（積算を行う以前の概算額であって、予定価格そのものではない。）等が記載された平成二年度新現発注工事の一覧表を交付し、それ以後、毎年六月ころ開催される日本下水道施設業協会における被告事業団発注物件の説明会のころまでに、各年度の新規発注工事に関する一覧表を九社会の幹事に渡すのが通例になった。なお、落札予定業者が、入札前に予定価格について探りを入れてきた場合は、従前どおり、工務部次長ないし電気課長が暗に予定価格を示唆していた。
（４）　本件入札・契約について（甲第六三号証の８、六四号証の２、３、六五号証の３、六八号証の３、４）
平成三年度から、同年度発注の新規工事のみならず、平成二年度の新規工事物件で平成三年度以降継続物件となる工事などについても、前記受注シェア均等化合意の対象となることとなったが、同年度からは、前年度のシェアが低かった業者から順番に発注物件を選択する方法で受注予定物件を決定する方式が採用された（プロ野球のドラフト会議の方式に類似していたことから、「ドラフト方式」と呼ばれた。）。
また、平成四年度からは、中堅四社の強い要望により、大手五社と中堅四社とのシェアの割合が、それまでの八○パーセント対二〇パーセントから七五パーセント対二五パーセントに変更された。そして、同年六月一九日ころ三菱電機の会議室で行われた九社会において、平成四年度の被告事業団発注物件について受注予定業者が決められ、本件工事について被告富士電機が受注予定業者となることが決まった。
そして、同月二四日に本件入札が実施され、被告富士電機が二億一三〇〇万円で落札し、同日、被告事業団と被告富士電機との間において、請負代金額二億一九三九万円（うち消費税額六三九万円）で本件契約が締結された。（二）　被告らは、本件において談合が行われていたとする直接証拠はなく、原告らが書証として提出する独占禁止法違反の刑事事件においては、個々の契約に関す
る談合が判断の対象とされてい
るものではないから、本件契約を含む個々の契約において、被告富士電機らが談合を行っていたと推認されるものではない旨主張する。
しかしながら、受注調整（独占禁止法三条違反の事実）と、談合の事実とが厳密には別個の事実であるとしても、両者はいずれも業者が少しでも多く利潤を挙げるための手段という点でその目的を共通にし、受注調整の結果を実現するために談合を行うことが必要になるということができるから、前者をもって後者を推認することも可能である上、民事事件においては、刑事事件と異なり、談合の具体的方法等を微細にわたってまで認定する必要はなく、間接事実等に照らして、本件入札において談合がなされたということ自体が推認できれば必要にして十分であると解すべきである。そして、前記のとおり、本件工事について、九社間の話合いによって被告富士電機を受注予定業者として決定したことは優に認定できることや、九社間においてはかねてから恒常的に受注調整が行われており、このような受注調整を行う目的が、可能な限り高額で落札し十分な利益を挙げることにあること、被告事業団発注の工事において、入札前に被告事業団の職員から予定価格の示唆を受けた落札予定業者の担当者が、他社に具体的な入札金額の指示を行うのが通常化しており、本件入札においてそれがされなかったと考えることはかえって不自然であること、平成二年度以降、被告事業団は、九社会の幹事らに対し、年度の初めころには、発注予定工事の一覧表を交付し、同一覧表には予定金額（予定価格ではないが、予算として承認された価格である。甲第七一号証の１）が記載されていたこと、及び本件工事の予定価格は二億二〇五二万三〇〇〇円であり、落札率（落札価格の予定価格に対する比率）は九六・五九パーセントと高率であること（甲第五四号証）などに鑑みれば、本件入札に先立ち、被告富士電機を含む重電九社において、話合いによって被告富士電機を受注予定業者と決定し、他の業者に対し被告富士電機の入札価格よりも高い価格で入札するよう入札価格の指示を行い、右のとおり入札がなされることで、予定どおり被告富士電機が落札したものと認められる。すなわち、本件入札は自由競争を排除して入札価格の低下を防止するものであって、本件契約は、談合によるものということができる。
２　被告らの責任について
（一）　以上のとおり、被告富士電機は、本件


入札において談合行為を行って被告事業団と本件契約を締結し、これによって四日市市から委託金を支出させたものであるところ、このような談合は、地方自治法が定める競争入札制度を潜脱してその意味を失わせ、地方月治体に財産的損害をもたらす行為であるから、四日市市に対する関係で民法七〇九条あるいは七一五条の不法行為に該当するというべきである。したがって、被告富士電機は、右談合行為によつて四日市市が被った損害について賠償する責任を負う。（二）　また、被告事業団は、従前から、重電九社が入札前に受注予定業者を決めていたことを黙認するのみならず、発注自治体の意向を伝えたり、平成元年度から始まった受注シェアの均等化による受注調整においては、予定金額入りの工事一覧表を九社側に渡すなどして、積極的にこれに加担していたものであるところ、前記認定事実によれば、工務担当理事等被告事業団の上層部の者もこれらの事情を十分に認識していたものと推認でき、単なる工務部次長等の突出した行動ではないというべきであるから、被告事業団としても、民法七〇九条、七一五条により同様に不法行為責任を免れないものである。
３　四日市市の被った損害について
（一）　原告らの主張によれば、本件契約において、四日市市から委託を受けた被告事業団は談合がなければより低廉な価格で請負契約を締結できたというのであり、前記のとおり、四日市市と被告事業団との間で締結された本件委託協定においては、建設工事が完成したときには、被告事業団は、費用の精算を行うものとされ、精算の結果生じた納入済額と精算額との差額は四日市市に還付されることと定められていたものである。したがって、本件において四日市市が被った損害とは、談合によって被告事業団と被告富士電機との間の請負契約金額が本来よりもつり上げられることによつて、談合がなかったとすれば右精算によって受けられたはずの還付金相当額を受けられなかったことであるというべきであって、具体的な損害額としては、談合によつて形成された実際の契約金額と公正な競争入札が行われることにより形成されるであろう契約金額との差額であると解するのが相当である。被告らは、この点について、まず、精算による還付金請求権が存在する以上、四日市市に未だ損害は発生していない旨主張するが、右還付金請求権と談合という不
法行為に基づく損害賠償請求権とはいわば
請求権競合の関係に立つものであるから、四日市市の還付金請求権が仮に存在するとしても、これが存在することを理由として、不法行為上の損害が発生しないということはできない。したがって、被告らの右主張は失当である。さらに、被告らは、四日市市と被告事業団との本件委託協定は、被告事業団が四日市市に対し本件施設を完成の上引き渡す義務を負う請負契約の性質を有し、四日市市が被告事業団に対し請負業者に発注することを委任する契約ではなく、本件委託協定に基づく精算は、被告事業団と請負業者との間の実際の請負代金支出額の合計額と四日市市からの納入済額との差額について行うもので、被告事業団と請負業者との請負契約の代金額いかんによつて精算金が変動するという関係にない以上、仮に談合があったとしても、四日市市に損害が生じるものではない旨主張する。しかしながら、証拠（甲第三四号証）によれば、本件委託協定の最終精算における年度完了精算報告書には、被告事業団と請負業者との請負契約金額と、それによって被告事業団が請負業者に支払った支出金額が記載され、本件工事を含むすべての工事請負契約を含んだ合計の支出額に管理諸費を加えた支出総額と、最終協定額（最終変更後の協定金額）との差額が、精算に基づく四日市市への還付金額となっていることが認められる。また、被告事業団の公益法人としての性質からして、低廉な金額で工事が完了した場合に、その差額を被告事業団の利益として保有できるシステムになっているとは容易に考え難い。したがって、被告事業団と請負業者との請負契約金額が変動すれば、支出総額も変動するものであるといえるから、仮に談合がなく右請負契約金額がより低廉な金額となったとすれば、その分精算に基づく還付金が発生する関係にあるということができる。以上によれば、談合がなかったとすれば発生したであろう還付金相当額が、四日市市の損害となると認められるから、被告らの右主張を採用することはできない。なるほど、被告らが主張するとおり、本件施設建設工事の費用については、本件委託協定の段階で既に国による補助金交付決定がなされているけれども、これによつて精算による還付金請求権が発生しないというものではなく、現に差額が生じた場合には精算すべきは当然であるから、右判断に影響を及ぼすものではない。
（二）　そこで、本件入札における談合によって四日市市が被った損害額、すなわち、談合によつて形成された実際の契約金額と公正な競争入札が行われることにより形成されるであろう契約金額との差額について検討する。この点について、原告らは、談合をしなければ少なくとも実際の契約金額から一八パーセントは下落する傾向がある旨主張するところ、証拠（甲五三、七四、七八ないし八○号証）によれば、他の地方公共団体の公共工事において、談合がされた事例と自由競争がされた事例とで落札率において一定程度の差があることが認められるし、また、落札意欲を持った業者らが自由競争を行えば、落札代金が下落する現象がみられるであろうことは、容易に推認できるところである。しかしながら、右に挙げられた事例は、本件工事とその工事の種類も規模も異なるものであるから、右の事例をもって直ちに四日市市の損害額を算定することはできない。また、証拠（甲第五一号証）によれば、被告事業団発注の電気設備工事について独占禁止法違反として刑事告発・訴追された後も落札率は依然として九五パーセント以上の高率を示していることが認められ、原告らがいうように平成八年度以降談合が行われているか否かについては、証拠上不明といわざるを得ないことからすれば、いわゆる前後理論によって損害額を算定することもできない。そもそも、落札価格は入札当時の経済情勢等によっても異なるものであり、その他、工事の種類・規模、公共工事の発注件数、工事自体の難易、地域性、入札業者の落札に向けた意欲の多寡、入札業者の価格競争能力、入札業者の数などの諸条件が複雑に絡み合って形成されるものというべきである。さらに、実際にどのように落札価格が形成されるかについては、当該入札で落札を希望する業者が、同入札においてどの程度の競争が行われるかということを計算に入れ、どこまで利潤を見込むことができるかを予測した上で、最も自己に利益に落札できるであろうと考える価格を入札することによるのであって、それは前記の価格形成条件はもとより、落札を希望する業者の積算能力・予測能力にも依存するところが大きいといわなければならず、そこまでを詳細に検討することは事実上不可能であるといわざるを得ない。結局、本件においては談合が行われなければ落札価格が下落するという意味において、四日市市に財産的損害が生じたこと自体は推認できるものの、右損害額の算
定には極めて種々の仮定的


平成１２年(ﾜ)第７１２０号　書籍の発行差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年８月２４日
判　　       　決
原　　　　　　　　　告　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　美　勢　克　彦
被　　　　　　　　　告　　　　　株式会社文藝春秋
被　　　　　　　　　告    　　　Ｂ
被告ら訴訟代理人弁護士　　　　　喜田村　洋　一
同                              林　　　陽　子
主　　       　文
１　被告らは，原告に対し，各自金２００万円及びこれに対する平成１２年４月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを６分し，その１を被告らの負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社文藝春秋は，株式会社朝日新聞社の全国版朝刊社会面に，別紙目録２の「１体裁」の項記載のとおりの体裁で，同目録の「２広告文」の項記載のとおりの広告を１回掲載せよ。
２　被告Ｂは，株式会社朝日新聞社の全国版朝刊社会面に，別紙目録３の「１体裁」の項記載のとおりの体裁で，同目録の「２広告文」の項記載のとおりの広告を１回掲載せよ。
３　被告株式会社文藝春秋は，その発行する「本の話」の最終頁に，別紙目録４の「１体裁」の項記載のとおりの体裁で，同目録の「２広告文」の項記載のとおりの広告を１回掲載し，別紙目録１記載の書籍を回収し廃棄せよ。４　被告らは，各自金１１００万円及びこれに対する平成１２年４月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要及び争点
１　争いのない事実
(1)　当事者
ア原告は，経済誌編集者，週刊誌記者を経て，昭和６３年７月に独立したノンフィクション作家である。原告の主な著書には，「復讐する神話・松下幸之助の昭和史」（昭和６３年，被告株式会社文藝春秋発行），「漂流する経営・堤清二とセゾングループ」（平成２年，被告株式会社文藝春秋発行），「覇者の誤算・日米コンピュータ戦争の４０年（上・下）」（平成５年，日本経済新聞社発行），「三和銀行香港支店」（平成９年，講談社発行），「ふたつの西武」（平成９年，日本経済新聞社発行）等がある。
イ　被告株式会社文藝春秋（以下「被告会社」という。）は，昭和２１年６月１３日に設立された雑誌，図書の印刷，発行及び販売等を目的とする出版社である。被告Ｂは，平成１０年４月以降，平成１２年３月末日まで被告会社第二出版局第二出版部長の地位にあった者である。
(2)　事実経過
ア　原告は，別紙目録１記載の「魔術師　三原脩と西鉄ライオンズ」（以下「魔術師」という。）の著者であり，その第１刷は平成１１年４月３０日に被告会社から発行された。
しかし，その発行前に「魔術師」第１刷に多数の誤植等が判明したので，被告会社は社内在庫の２０００部を断裁処分とし，改めて第２刷として発行することとした。そこで，原告は，同月２８日，被告会社第二出版局第二出版部次長で，原告の担当編集者であるＣと訂正箇所について協議し，その後も新たに見つかった誤植等について，Ｃと連絡をとった。
その後，「魔術師」の第２刷ないし第４刷が発行された。しかしながら，これらには原告の知らない変更箇所があった。
イ　被告会社は，財団法人日本文学振興会（以下「日本文学振興会」という。）の委託を受けて，「大宅壮一ノンフィクション賞」（以下「大宅賞」という。）の候補作選考委員会（以下「社内選考委員会」という。）を行っているところ，第３１回大宅賞の社内選考委員会において，被告Ｂは，「『魔術師』には５００箇所以上の誤植や事実の誤りがあった」旨の発言をした。「魔術師」は社内選考の最終候補に残らなかった。
ウ　被告会社は，平成１２年４月２６日までに「魔術師」の社内在庫については出庫停止とし，取次店に同書の回収を依頼することを決定した。この結果，「魔術師」回収の事実は，「トーハン週報」（５月３週号），「日販速報」（５月２２日号），「大阪屋商報」（５月３１日号）に掲載された。
２　事案の概要
本件は，「魔術師」の著者である原告が，「魔術師」第１刷から第２刷への改訂に当たって，被告らによって原告に無断で「魔術師」が改竄されたとして，著作者人格権（同一性保持権）の侵害を理由に，被告らに対して，著作権法１１５条による謝罪広告の掲載及び「魔術師」第２刷ないし第４刷の読者からの回収と廃棄並びに不法行為による損害賠償を求めるとともに，第３１回大宅賞の社内選考委員会においてされた被告Ｂの発言は原告の名誉を毀損するものであるとして，被告らに対して，民法７２３条による謝罪広告の掲載及び不法行為による損害賠償を求める事案である。
３　争点
(1)　被告らは，故意又は過失により原告の著作者人格権（同一性保持権）を侵害したか。
(2)　被告らの行為は，原告の名誉を毀損した不法行為となるか。(3)　原告の損害及び謝罪広告の可否。
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
【原告の主張】


ア「魔術師」の第２刷ないし第４刷には，別紙無断改竄箇所全リスト記載のとおり，無断改竄箇所が合計１９３箇所，原告が訂正を指示したにもかかわらず訂正されていない箇所が１０箇所存する。無断改竄箇所のうち，第１刷が正しいにもかかわらず，改竄されたため，事実関係に誤りまで生じてしまった箇所が１６箇所，第１刷の表現が正しいにもかかわらず，改竄により，違った意味になってしまった箇所が７５箇所，第１刷の表現で間違っていないのに，無断改竄した箇所が８０箇所，原告の訂正の指示に従わずに，無断改竄した結果，文意が通じない，あるいは通じにくくなった，また著者の意にそぐわない文章になった箇所が１３箇所，表現を勝手に改竄した箇所（計算間違いも含む。）が９箇所存する。
イ　被告Ｂの責任
被告Ｂは，原告が許諾，同意した変更箇所を，Ｃから聞いて知りながら，あえてこれを無視して，被告Ｂの思い通りに「魔術師」第１刷を改竄し，原告が求めた訂正をしなかった。
ウ　被告会社の責任
被告会社には，被告Ｂの行為について，民法７１５条の責任があるほか，変更箇所を原告に確認していないことを見過ごした過失がある。
【被告の主張】
出版社ないし出版人である被告らには，著者である原告に無断で原稿を変更する意図もないし，そのようなことをする実益もない。本件では，被告Ｂにおいて，「魔術師」の第１刷から第２刷への変更に当たり，各変更箇所についての原告の確認が得られていたものと誤信した点において過失があるにすぎず，改竄と非難されるようなものではない。
そして，第１刷から第２刷への変更は，客観的にみれば第１刷の誤りないし不適切な表現を正したものがほとんどであり，これによって「魔術師」第２刷は，第１刷より良いものとなった。
(2)　争点(2)について
【原告の主張】
ア　平成１２年１月１３日の第２次社内選考委員会の場で，被告Ｂが，「①『魔術師』は回収問題を起こすなど，いろいろなトラブルを抱えている，②５００箇所以上にも及ぶ誤植や事実関係の誤りがあった，③そんな本を選考に回すことは，被告会社が出版社としてのモラルを問われることになる。」と述べた結果，「魔術師」の扱いは被告会社第二出版局に一任されることとなり，結果として「魔術師」は選考に回さないことが決められた。しかし，この被告Ｂの発言は，次のとおり事実無根である。
(ｱ)　被告会社第二出版局長のＤは，「魔術師」の第１刷の誤植はすべて版元である被告会社の責任なので，社内在庫の２０００部を断裁処分にし，ただちに訂正したものを第２刷として発売したいので，了承して欲しい旨を原告に電話で申し出たので，原告はこれを了承した。その結果，平成１１年４月２８日に原告とＣがチェックし，その後も原告が指示して「魔術師」の第２刷ないし第４刷が発行されているから，「『魔術師』は回収問題を起こすなど，いろいろトラブルを抱えている。」ということはない。
(ｲ)　「魔術師」の第２刷ないし第４刷には，別紙無断改竄箇所全リスト記載のとおり，無断改竄箇所が合計１９３箇所，原告が訂正を指示したにもかかわらず訂正されていない箇所が１０箇所存するが，このほか，別紙改訂箇所全リスト記載のとおり，第１刷から変更された箇所がある。しかし，これらのうち，第１刷における事実関係の誤りは，２４箇所にすぎず，誤植と併せても５００箇所にははるかに及ばない。「『魔術師』には５００箇所以上の誤植や事実の誤りがあった」ということはない。
イ　被告Ｂが，ノンフィクションを担当する編集者がそろった大宅賞の社内選考委員会の席上で上記発言をして，さらにはその言により「魔術師」が賞の選考対象から外されることは，フリーランスでノンフィクション分野を仕事とする原告にとって致命的である。すなわち，「魔術師」が選考対象から外されることによって，被告Ｂの虚偽の発言が「正しい」あるいは「事実」であると被告会社において，さらにノンフィクション分野の出版業界の者の間で受け止められてしまう結果となるし，ことに被告会社第二出版局第二出版部長という地位にあった被告Ｂによる，ノンフィクションの生みの親ともいうべき被告会社での発言は，原告に対して「ノンフィクション作家として認められない。」と宣言したに等しい行為であり，作家生命にも重要な影響を及ぼす行為である。
ウ　したがって，被告Ｂの上記発言は，原告の名誉を毀損する不法行為というべきである。
【被告らの主張】
ア被告Ｂの社内選考委員会での発言は，他の委員からの「出荷停止，断裁の理由を知りたい。」との発言に答えて述べたもので，「魔術師」を社内選考の対象から外すためのものではなく，「魔術師」が社内選考で最終候補に残らなかったことは，被告Ｂの発言とは関係がない。
イ　「魔術師」第１刷が回収されたこと及び「魔術師」の第１刷と第２刷以降で，変更された箇所が５００箇所以上あることは事実である。ウ　社内選考委員会では，自由な意見交換が保障されなければならないから，そこでの出席者の発言が外部に出ることはなく，ましてこれが広く社会に流布されることはあり得ない。また，「魔術師」が選考の対象にされなかったという事実は，この事実が社会的に広く知られたとしても，原告の社会的評価を低下させるものではない。
エ　したがって，名誉毀損は成立し得ない。
【原告の反論】
ア被告Ｂの社内選考委員会での発言は，「出荷停止，断裁の理由を知りたい。」との発言に答えて述べられたものではない。被告Ｂは，社内選考委員の「魔術師」に対する評価発表が終了した直後に突然立ち上がって発言したものである。イ　社内選考委員会での出席者の発言が外部に出ることはないというのは事実ではない。原告の作品は，これまでにも３度大宅賞の候補になっているが，担当編集者や被告会社の関係者から最終候補に残った他の作品の社内選考委員会の選評や有力候補作品が外れた理由等を詳細に聞いている。したがって，「魔術師」が選考の対象から，全く事実と異なる被告Ｂの発言によって外されたなどという事実も速やかに他社の編集者等に広まっていくのであり，このことは文壇関係者には周知の事実である。
(3)　争点(3)について
【原告の主張】
ア　著作者人格権侵害に対する慰謝料   　　　各自５００万円イ　名誉毀損に対する慰謝料　　　　　　　　各自５００万円ウ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　各自１００万円
エ　謝罪広告


上記著作者人格権侵害及び名誉毀損の態様に，被告らが原告の社会的な名誉を回復するための誠意ある措置をとっていないことを総合すると，原告の社会的な名誉声望を回復するためには，被告らに対し，謝罪広告を命じる必要がある。
【被告らの主張】
いずれも争う。
第３　争点に対する判断
１　事実経過(1)－「魔術師」第２刷ないし第４刷の出版に至るまでの経緯－(1)　上記争いのない事実並びに証拠（甲１，２，５の１，甲６の１，甲８，１１，１２，乙１ないし５，証人Ｃ，同Ｄ，原告及び被告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
ア　被告会社は，平成３年ころ，被告会社の創立７０周年記念出版企画として，原告に対し「魔術師」の執筆を依頼した。この際，取材費が１００万円，初刷の部数が１万５０００部で，印税率は１２％とされた。原告は，平成８年１０月ころ「魔術師」の原稿を完成したが，４００字詰め原稿用紙２０００枚を越える大作となったので，被告会社第二出版局長Ｄは，１巻本として出版したいとの意向から最低４００枚程度削除するように申し入れた。そこで，原告は平成１０年１１月１２日に「魔術師」の改訂稿を完成させ，平成１１年１月１９日から２２日までの間，「魔術師」の初稿ゲラを校正した。被告会社は，同年４月２２日ころ，「魔術師」第１刷を８０００部発行し，原告に献本した。
イ　被告会社の取締役Ｅは，同年４月１９日，「魔術師」出版の実務上の責任者である被告Ｂに対し，「魔術師」第１刷に多数の誤植や事実の誤りがあると指摘し，対処を求めた。そこで，被告Ｂは，Ｆ出版総局長に報告し，Ｆから被告Ｂの責任により「魔術師」第２刷を出版するようにとの指示を受けた。被告Ｂは，同月２１日から２４日にかけて「魔術師」第１刷の中で変更を要する箇所を調査し，自ら所持する「魔術師」第１刷（乙５）に書き込み，同月２６日と２７日の両日にわたり，Ｃと共に「魔術師」第１刷の変更を要する箇所の検討を行った。Ｃは，所持する「魔術師」第１刷に，検討後の変更箇所を書き込んだ。上記検討の際，Ｃは，被告Ｂに対して，文章の内容にわたる変更箇所があるので，原告の了解を得る必要がある旨述べた。被告Ｂは，原告の了解を得ることについては，消極的であったが，Ｃが了解を得ないとトラブルになるなどと述べたため，Ｃが原告に変更箇所について話して了解を得ることに同意した。
被告Ｂは，Ｃとの上記検討後，被告会社の校閲部に対して「魔術師」第１刷の校正を依頼し，校閲部は，校正後，その結果を記載した書面（乙４）を，被告Ｂに出した。被告Ｂは，同年５月７日ころまで，校閲部に校正を依頼したことをＣに話さなかった。
ウ　被告会社は，「魔術師」第１刷８０００部中，被告会社が保管中の在庫約２０００部を出版停止，廃棄処分にするとともに，将来返品されるものについても同様に廃棄処分とすることを決定した。Ｄは，これらの措置をとることを，電話で原告に話し了解を得た。そして，被告会社は，これらの措置を実施した。エ　Ｃは，同年４月２８日，池袋のメトロポリタンホテルにおいて，上記イの検討結果を踏まえて，原告との間で，変更箇所についての検討を行った。Ｃは，上記イの検討の結果生じた変更箇所について原告の了解を求めたが，原告が変更に同意せず，激怒することがあった。原告から，変更を求めた箇所もあった。Ｃは，同月３０日ころ，原告との上記検討の結果を記載した「魔術師」第１刷とその写しを被告Ｂに渡した。
上記検討の後も，原告とＣは，新たに見つかった変更を要する箇所について，電話で連絡を取り合っており，原告が見つけて連絡した変更箇所もあれば，Ｃが連絡した変更箇所もあった。
オ　被告Ｂは，①上記イのＣとの検討結果，②上記ウの校閲部の校正結果，③Ｃが上記エのとおり原告から聞いた意見を総合して，「魔術師」の訂正用原稿（乙２）を作成し，同年５月６日，これを印刷所に入れた。上記訂正用原稿では，「魔術師」第１刷からの変更箇所が５００箇所以上あった。被告Ｂは，同月７日ころ，Ｃに対して，事故調査報告書へのサインを求めたところ，Ｃは同報告書に「５００箇所以上の誤植と事実の誤りがあった」旨の記載があったことから，自らの認識と異なるとしてこれを拒否した。そうすると，被告Ｂは，校閲部に校正を依頼したことを話し，被告Ｂの認識として５００箇所以上の誤植と事実の誤りがあった旨述べた。これを聞いて，Ｃも同報告書にサインした。
同月１０日に，印刷所から「魔術師」第２刷のゲラ（乙３）が上がってきたので，被告Ｂは，翌１１日ころＣとともに検討した。このとき，Ｃは１箇所を除き特に異議を述べなかった。被告Ｂは，上記検討の結果生じた変更箇所を印刷所に指示した。そして，被告会社は「魔術師」第２刷を同月２８日に２０００部発行し，原告に２部献本した。


被告会社は，同年６月７日に「魔術師」第３刷を３０００部，第４刷を２０００部発行し，それらの増刷時にも原告にそれぞれ３部，２部献本した。カ　Ｃは，同年５月中頃，被告Ｂから戻された原告との上記エの検討結果を記載した「魔術師」第１刷の写し（甲８）を作成して，原告に郵送した。(2)　被告Ｂは，上記(1)イ認定に係る平成１１年４月２６日と２７日におけるＣとの検討より前に校閲部に校正を依頼し，その結果を得ていた旨供述するが，この供述は，Ｃが同年５月７日ころ初めて校閲部に校正を依頼した事実を知った旨証言していること，校閲部の校正結果（乙４）には，上記(1)カ認定のとおりＣが原告に送付した「魔術師」第１刷の写し（甲８）に含まれていない変更箇所が多く含まれていること，被告会社から原告に送付された２０００年３月２２日付けの回答書（甲６の１）には，Ｃが原告との間で作成した訂正用原本のほかに，被告Ｂが校閲の意見を勘案して訂正用原本を作り，それを原告との検討を経ないまま第２刷用原本として使用した旨の記載があることに照らすと，信用することができない。また，被告Ｂは，平成１１年４月３０日ころＣから原告との検討の結果を記載した「魔術師」第１刷とその写しを受け取ったことはないと供述するが，この供述は，Ｃは被告Ｂに渡した旨具体的に証言していること，Ｃは，原告に対して「魔術師」第１刷の写し（甲８）を送付しており，そこには，明らかに被告Ｂに宛てて記載されたと考えられる記述（「本人・・・と言ってます」等）が存することからすると，信用することができない。
なお，乙５に含まれている変更箇所で，甲８に含まれていないものが存するが，上記(1)エ認定のとおり，原告は，同年４月２８日に行ったＣとの打合せにおいて，変更に同意せず，激怒することがあったのであるから，Ｃは，上記(1)エ認定のとおり，原告との検討の結果を記載した「魔術師」第１刷を作成するに当たって，原告の同意が得られなかった箇所の多くを書き入れなかった可能性が高いし，被告ＢがもともとＣに伝えなかった又はＣが書き落としたということも考えられるから，上記(1)の認定を覆すに足りるものではない。
２　争点(1)について
(1)証拠（甲１，２，乙１）及び弁論の全趣旨によると，「魔術師」第１刷と第２刷ないし第４刷とを対比した場合，５４０箇所の変更箇所が存することが認められる。
そして，上記１認定の事実及び証拠（乙２ないし５）によると，上記変更箇所の一部である別紙無断改竄箇所全リスト記載の１９３箇所（◎が付された１０箇所を除く箇所）は，①被告Ｂが自ら変更した箇所，②被告Ｂが被告会社の校閲部に依頼した結果，校正された箇所（乙４），③印刷所のゲラ（乙３）の変更箇所のいずれかであること，その数は，①が４６箇所，②が１４１箇所，③が６箇所であると認められ，これらについて原告の同意を得たことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，別紙無断改竄箇所全リスト記載の２０３箇所中上記１９３箇所については，原告の「魔術師」に対する著作者人格権（同一性保持権）が侵害されたものと認められる。
(2)そこで，上記著作者人格権侵害行為について被告Ｂの責任について判断する。
ア　上記１認定の事実によると，上記(1)の１９３箇所のうち，①被告Ｂが自ら変更した箇所はもとより，②被告Ｂが被告会社の校閲部に依頼した結果，校正された箇所（乙４）及び③印刷所のゲラ（乙３）の変更箇所についても，被告Ｂが変更を決定し指示したことが認められるから，上記著作者人格権侵害行為は，被告Ｂによってされたものと認められる。
イ　上記１認定の事実によると，上記②被告Ｂが被告会社の校閲部に依頼した結果，校正された箇所（乙４）及び③印刷所のゲラ（乙３）の変更箇所については，被告Ｂが平成１１年４月２６日と２７日にＣと変更箇所の検討をした後に生じた変更であると認められること，上記１(1)イ認定のとおり，被告Ｂは，もともと原告の同意を得ることには消極的であったこと，上記②及び③について，被告Ｂが，Ｃに対して，原告の同意を得るよう指示したとか，同意を得たかどうか確認したことを認めるに足りる証拠はないことからすると，被告Ｂは，原告の同意がないことを知りながら，すなわち，故意で，上記著作者人格権侵害行為をしたものと認められる。
ウ　次に，上記①被告Ｂが自ら変更した箇所について検討する。(ｱ)　上記①被告Ｂが自ら変更した箇所４６箇所のうち，２１箇所は，乙５に記載があるが，２５箇所は，乙５には記載がないものと認められる。そうすると，上記①被告Ｂが自ら変更した箇所は，被告Ｂが平成１１年４月２６日と２７日にＣと変更箇所の検討をする前に変更された箇所と，その検討の後に変更された箇所が含まれているものと認められる。
(ｲ)　上記①被告Ｂが自ら変更した箇所のうち，被告Ｂが平成１１年４月２６日と２７日にＣと変更箇所の検討をした後に変更された箇所については，上記イで②及び③について述べたのと同様の理由により，被告Ｂは，故意で上記著作者人格権侵害行為をしたものと認められる。
(ｳ)　上記①被告Ｂが自ら変更した箇所で，被告Ｂが平成１１年４月２６日と２７日にＣと変更箇所の検討をする前に変更されていた箇所のうち，別紙無断改竄箇所全リスト記載の■を付した１３箇所のうちに含まれているものについては，Ｃは，被告Ｂに原告との上記１(1)エの検討結果を記載した「魔術師」第１刷及びその写しを提出することによって，原告が同意しない旨の報告をしたものと認められるから，被告Ｂは，原告の同意がないことを知っていたものと認められる。したがって，これらの箇所については，被告Ｂが，故意で上記著作者人格権侵害行為をしたものと認められる。


(ｴ)　これに対し，その余の被告Ｂが平成１１年４月２６日と２７日にＣと変更箇所の検討をする前に変更されていた箇所については，上記１(1)イで認定した事実からすると，被告Ｂとしては，Ｃが原告の同意を得るものと考えていたことが認められ，Ｃが被告Ｂに提出した原告との上記１(1)エの検討結果を記載した「魔術師」第１刷及びその写しにその変更が記載されていなかったとしても，Ｃが原告が同意しない旨の報告をしたとまでは認められないから，被告Ｂが原告の同意がないことを知っていたとまでは認められない。したがって，これらの箇所については，被告Ｂが，故意で上記著作者人格権侵害行為をしたものとは認められない。しかし，被告Ｂには，原告の同意の確認を怠ったことについて過失があるというべきである。
エ　以上のとおり，上記(1)の１９３箇所のうち多くの箇所において，被告Ｂは，故意で上記著作者人格権侵害行為をしたものと認められ，故意が認められない箇所についても，過失を認めることができる。
なお，上記１認定の事実によると，被告Ｂは，同年５月７日ころＣに校閲部に校正を依頼した事実を話し，同月１１日ころＣと共に「魔術師」第２刷のゲラを突き合わせたが，その際，Ｃはほとんど異議を述べなかったことが認められるが，原告の同意について話題になったことを認めるに足りる証拠はないから，Ｃが上記のとおりほとんど異議を述べなかったからといって，被告Ｂが上記①ないし③の変更箇所（上記ウ(ｴ)記載の箇所を除く。）について原告の同意があると考えたとは認められない。
オしたがって，被告Ｂは，上記著作者人格権侵害行為について責任を有するものと認められる。
(3)　被告会社は，民法７１５条により，従業員である被告Ｂが行った上記著作者人格権侵害行為について責任を有するものと認められる。(4)　原告は，原本に訂正の指示をしたにもかかわらず，第２刷以降訂正されていない箇所１０箇所についても，原告の著作者人格権（同一性保持権）侵害を主張するが，著作権法２０条にいう「意に反する改変」とは，文字通り著作者の意思に反して著作物に変更を加えるものであると解されるところ，上記の場合は被告らにおいて原告著作物である「魔術師」に変更を加えたものではないから，これをもって原告の著作者人格権（同一性保持権）を侵害したものとは認められない。３　事実経過(2)－社内選考委員会における被告Ｂの発言等－(1)　上記争いのない事実並びに証拠（甲１，２，５の１，８，９，甲１０の１ないし９，甲１１，１２，乙１ないし５，証人Ｄ，同Ｃ，同Ｇ，原告及び被告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。ア　第３１回大宅賞は，平成１１年中に刊行された作品及び応募原稿の中から選考され，「魔術師」も同賞の対象作品であった。しかし，対象となる作品が膨大であり，５名の選考委員がそのすべてに目を通して選考当日に決定するのは不可能なことから，大宅賞を主催する日本文学振興会は，大宅賞の最終候補作の選定を被告会社に委託していた。被告会社では，編集・出版各局所属の社員の中から約３０名が社内選考委員に指名されて対象作品を下読みして，選考委員が読む最終候補作を選ぶ作業を行っていた。
イ　被告会社の社内選考委員会では，第１次の選考で１組２名の社内選考委員が読み，選考に値すると判断すれば，その作品は第２次の選考に回され，第２次の選考では２組４名の社内選考委員が読むという方法をとっていた。　「魔術師」は，当初は選考の対象とされていなかった。そこで，Ｃは，被告Ｂに対して，その理由を聞いたところ，被告Ｂは，「誤植が５００箇所以上ある。」と述べた。これに対し，Ｃが，「誤植は担当編集者である自分の責任であり著者の責任ではない。」と述べて，「魔術師」を社内選考委員会の選考対象とするよう求めたので，「魔術師」は選考の対象とされ，平成１１年１２月下旬に行われた第１次の選考で２名の社内選考委員に読まれ，第２次の選考に回された。ウ　平成１２年１月１２日に行われた第２次社内選考委員会には約３０人の社内選考委員が出席していたが，Ｃは欠席していた。同委員会において「魔術師」が検討の対象とされ，社内選考委員の「魔術師」に対する評価発表が終了した後に，同委員会に出席していた被告Ｂは，「『魔術師』には５００箇所以上の誤植や事実の誤りがあった」旨発言した。この発言がきっかけとなって，「魔術師」の取扱いは，被告会社の第二出版局に委ねられることとなった。そして，被告会社の第二出版局において，同日，Ｄ，被告Ｂ及び第二出版局第一出版部長のＨの３人で協議し，「魔術師」については，更に社内選考委員会での検討を求めないこととした。
エ　Ｃは，同月１３日，Ｄに対して，「５００箇所以上の誤植や事実の誤りがあった」旨の被告Ｂの発言は事実ではないと述べて再考を促したが，Ｄはこれを受け入れなかった。また，Ｃは，同日，Ｄの了解を得て，原告に会い，「魔術師」が選考の対象とされなくなった経過を原告に話した。
なお，被告会社においては社内選考委員会での候補作品決定後，社内選考委員が選考過程を候補作品の著者に説明することがあった。オ　原告は，平成１２年３月９日，「魔術師」によりミズノスポーツライター賞の最優秀作品賞を受賞した。


(2)　被告らは，平成１２年１月１２日に行われた第２次社内選考委員会における被告Ｂの上記(1)認定の発言は，他の委員からの「出荷停止，断裁の理由を知りたい。」との発言に答えて述べられたものであると主張し，被告Ｂは，その旨供述する。これに対して，原告は，被告Ｂは，突然立ち上がって発言したと主張し，原告の陳述書（甲１２）には，原告がＧから聞いた結果として，その旨の記載がある。しかし，被告Ｂの供述は，準備書面に書いてあるとおりであるというもので，あまり明確なものではなく，一方，原告の陳述書における上記記載も，伝聞によるものであり，しかも，証人Ｇは，この点について，「職業の秘密に関する事項」であるとして，証言を拒絶している。したがって，以上の点について，いずれが正しいかを認定することはできず，他に，この点について認めるに足りる証拠はない。また，原告の陳述書（甲１１）には，Ｃから，上記第２次社内選考委員会において，被告Ｂが「『魔術師』は回収問題を起こすなど，いろいろなトラブルを抱えている。」，「そんな本を選考に回すことは，出版社としてのモラルを問われることになる。」との発言をした旨及び被告Ｂの発言の後で，Ｉが「そんな本なら，なぜ回したのだ。最初から外せばよかったじゃないか。」と述べ，これに対し，被告Ｂが「当初は，そう思ったが，どうしても回して欲しいという要望があったので，とりあえず回しただけだ。」と述べた旨を聞いたとの記載がある。しかし，被告Ｂは，これらの発言を認める供述をしていないこと，上記陳述書の記載は，Ｃが誰かから聞いたことを原告が聞いたもの（再伝聞）であること，他にこれらの発言がされた事実を認めるに足りる証拠はないことからすると，これらの発言がされた事実を認めることはできない。
４　争点(2)について
(1)上記３(1)認定の事実に証拠（甲３，甲６の１）及び弁論の全趣旨を総合すると，誤植は，一般に出版社の責任であると認識されていたものと認められるから，被告Ｂの第２次社内選考委員会における上記発言のうち「誤植」に関する部分が直ちに原告の社会的評価を低下させるとは認められない。これに対して，「事実の誤り」は，著者にも責任があると考えられるから，原告の取材能力等に関する社会的な評価を低下させるおそれがあるものと認められる。しかしながら，被告Ｂの第２次社内選考委員会における上記発言は，直接原告の能力について述べたものではなく，あくまでも「魔術師」について述べたものである。しかも，原告の社会的評価とかかわりあいのない「誤植」と併せて５００箇所以上と述べたものである。
(2)　証拠（甲１，２）及び弁論の全趣旨によると，「魔術師」第１刷には，別紙改訂箇所全リスト記載のとおり，単純誤植が１６２箇所，事実関係の誤りが２４箇所存したこと，「魔術師」第１刷には，これらを含めて，原告が結果的に変更に同意した箇所が３１８箇所存すること，以上のとおり認められる。これに，別紙無断改竄箇所全リスト記載の２０３箇所中◎が付された１０箇所を除く１９３箇所等を加えると，「魔術師」第２刷ないし第４刷において第１刷から変更された箇所は，前記２(1)認定のとおり５４０箇所であると認められる。そして，被告Ｂは，以上の事実を基に，「５００箇所以上の誤植や事実の誤り」との発言をしたものと認められる。しかし，別紙無断改竄箇所全リスト記載の上記１９３箇所については，既に認定したとおり，被告Ｂの著作者人格権侵害行為によって生じたものと認められるから，これらを「魔術師」第１刷における「誤植や事実の誤り」ということはできない。そうすると，被告Ｂの上記発言のうち，「５００箇所以上」という点は，真実ではないということになるが，上記認定の事実によると，「魔術師」第１刷には，「誤植及び事実の誤り」が存しなかったわけではなく，特に誤植については，多数の誤植が存したものと認められるから，その限りでは，上記発言を裏付ける事実は存したものということができる。
(3)　被告Ｂが上記発言をした場は，社内選考委員会という社内選考委員が自らの意見を自由に述べて議論する場であって，上記３(1)ウ認定のとおり，被告Ｂの発言を聞いていた者は，約３０名の社内選考委員であったことが認められる。そして，証拠（乙６，証人Ｄ，同Ｇ，被告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によると，被告会社では社内選考委員会における評議の内容を外部に漏らすことは禁止されており，仮にそれを洩らした場合は被告会社の社員就業規則によって処分の対象となることが認められる。もっとも，前記３(1)エ認定のとおり，被告会社においては社内選考委員会での候補作品決定後，社内選考委員が選考過程を候補作品の著者に説明することがあったものと認められるが，証拠（証人Ｄ）及び弁論の全趣旨によると，これは，著者の今後の執筆活動の参考となるように，選考過程の一部を話すというものであると認められ，話を聞く著者も，そのような趣旨のものであることは当然認識していると考えられるから，通常は，聞いた事項を自らの内にとどめておき，公表したりはしないものと考えられる。そうすると，社内選考委員会における発言が外部の者に広く伝わる可能性があるとまで認めることはできない。(4)　上記３(2)で述べたとおり，被告Ｂの上記発言は，被告らが主張するように「出荷停止，断裁の理由を知りたい。」との発言に答えて述べられたものか，原告が主張するように突然立ち上がって発言したものかは，不明である。したがって，上記発言がされた状況から，被告Ｂがことさら「魔術師」を大宅賞の選考対象から外すために上記発言をしたとまで認めることはできない。また，上記３(1)イ認定のとおり，被告Ｂは，もともと「魔術師」を大宅賞の選考対象とすることに消極的であったことが認められるが，そのことから直ちに被告Ｂがことさら「魔術師」を大宅賞の選考対象から外すために上記発言をしたとまで認めることはできない。そして，他に，被告Ｂがことさら「魔術師」を大宅賞の選考対象から外すために上記発言をしたことを認めるに足りる証拠はない。
(5)　以上述べたところを総合すると，被告Ｂの第２次社内選考委員会における上記発言は，原告の社会的な評価を低下させるおそれがあるものではあるが，違法に原告の名誉を毀損したとまで認めることはできない。
５　争点(3)について
(1)　慰謝料について


既に認定したとおり，被告会社第二出版局第二出版部長であった被告Ｂは，別紙無断改竄箇所全リスト記載の２０３箇所中◎が付された１０箇所を除く１９３箇所について，原告が「魔術師」について有する著作者人格権（同一性保持権）を侵害したものであって，その多くは，故意によってされたものと認められる。しかし，被告Ｂが，悪意，すなわち，原告を困らせたり，損害を加える意図まで有していたというべき事情は認められない。また，証拠（甲１，２）及び弁論の全趣旨によると，上記１９３箇所には，実質的な内容が変わったり，明らかに事実が誤りとなったものが，３０箇所（別紙無断改竄箇所全リスト中，３，１２，２４，３６，４２，４３，４５，４６，５４，５８，５９，６２，６６，７３ないし７５，８６，９７，１０３，１１１ないし１１３，１１６，１４３，１４６，１４７，１５０，１６５，１６７，１９９），他の著書からの引用について正しく引用されなくなったものが，６箇所（別紙無断改竄箇所全リスト中，３５，１３１，１６３，１６４，１６８，１９４）存するが，他の部分は，主に表現や表記の方法が変更されたものであると認められる。そして，上記３６箇所（上記の３０箇所と６箇所）についても，著書の客観的な価値を毀損するほどの重大な変更とは認められない。さらに，前記２(1)及び３(1)で認定した事実並びに上記４(2)で認定した事実によると，上記著作者人格権侵害行為は，被告Ｂをして，「『魔術師』には５００箇所以上の誤植や事実の誤りがあった」との誤った認識を生じさせ，被告Ｂが社内選考委員会においてその旨の発言をしたために，それがきっかけとなって，「魔術師」の取扱いは，被告会社の出版局に委ねられることとなり，最終的には，「魔術師」は選考の対象とされなくなったものと認められる。以上の事実に加えて，本件に現れた一切の事情を考慮して，本件において著作者人格権が侵害されたことにより原告が被った損害を金銭に評価すると，１５０万円が相当である。
(2)　弁護士費用について
原告が，本件訴訟の提起，遂行のために原告訴訟代理人を選任したことは，当裁判所に顕著であるところ，本件訴訟の事案の性質，内容，審理の経過等の諸事情を考慮すると，被告らの著作者人格権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用の額としては，５０万円が相当である。
(3)　謝罪広告等について
原告は，被告らに対して，著作者人格権（同一性保持権）の侵害を理由として，著作権法１１５条に基づいて，謝罪広告の掲載及び「魔術師」第２刷ないし第４刷の読者からの回収と廃棄を求めているが，著作権法１１５条に基づく請求が認められるためには，著作者人格権の侵害によって，著者の社会的な名誉声望が毀損されることが必要であると解される。上記認定のとおり，被告Ｂの著作者人格権侵害行為においては，実質的な内容が変わったり，明らかに事実が誤りとなったものが，３０箇所，他の著書からの引用について正しく引用されなくなったものが，６箇所存するが，他の部分は，主に表現や表記の方法が変更されたものであり，上記３６箇所についても，著書の客観的な価値を毀損するほどの重大な変更とは認められないから，被告Ｂの著作者人格権侵害行為によって，原告の社会的な名誉声望が毀損されたとしても，その程度は大きいものとはいえないこと，前記争いのない事実のとおり，被告会社は，平成１２年４月２６日までに「魔術師」の社内在庫については出庫停止とし，取次店に同書の回収を依頼することを決定し，「魔術師」回収の事実は，「トーハン週報」（５月３週号）等に掲載されたものであり，弁論の全趣旨によると，上記出庫停止及び回収は，既に実施されたものと認められること，その他本件に現れた一切の事情を考慮すると，被告らに対する損害賠償請求を認めたうえ，更に被告らに謝罪広告を掲載させて，読者から回収させることまで必要であるとは解されない。
第４　以上により，原告の各請求は，主文の限度で理由がある。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　    森　　　　　義　　之
裁判官　    内　　藤　　裕　　之
裁判官　    上　　田　　洋　　幸
（別紙）
目　　録　　１
１　Ａ著，株式会社文藝春秋発行の「魔術師　三原脩と西鉄ライオンズ」の　第２
刷，第３刷，第４刷
（別紙）
目　　録　　２
１　体裁
スペース
縦２段抜き，左右１５センチメートル
使用文字
「謝罪広告」との見出し　　　　　　　２０級ゴシック
本文及び日付　　　　　　　　　　　　１６級明朝体
原告名及び被告株式会社文藝春秋名    １８級明朝体２　広告文（ただし，日付は広告掲載の日とする。）
謝　罪　広　告
弊社第二出版局第二出版部長（当時）のＢが，著者・Ａ氏の明確な意向に反した改竄や無断改竄をＡ氏著「魔術師　三原脩と西鉄ライオンズ」において９０箇所も行い，その結果，事実関係の誤りを６箇所，違う意味に変わったり，文意が通じなくなったりしてしまった箇所を４６箇所も新たに作り出してしまいました。にも関わらず，そうした事実を弊社において看過し，「魔術師」を２刷，３刷，４刷と市場に配布してしまい，Ａ氏ならびに「魔術師」を購入いただいた一般読者の方々に大変ご迷惑をお掛けする事になり，深くお詫びする次第です。しかも，Ｂの「『魔術師』には５００箇所もの誤植ならびに事実関係に誤りがある」という「大宅賞社内選考委員会」席上での虚偽の説明を見抜けず，「魔術師」を大宅賞の選考対象から外してしまったことが判明しました。ここに著者であるＡ氏に対して深く謝罪致します。
平成　年　月　日
株式会社文藝春秋
Ａ　様
（別紙）
目　　録　　３
１　体裁
スペース
縦２段抜き，左右２１センチメートル
使用文字
「謝罪広告」との見出し　　　　　　２０級ゴシック


２　次に，所論は，被告人と共に本件犯行に及んだ旨のＣの供述は信用性に欠けるから，これを信用できるとした原判決には事実の誤認がある，という
そこで，検討すると，Ｃの供述の要旨は，平成１３年４月８日朝，自宅付近の路地において，被告人から被害者の殺害を持ちかけられた際，平素から可愛がってくれる被告人との関係もあって，これを承諾すると，さらに，被告人から，同月１１日に，被害者を本件現場に誘い出すので，その場で被害者を殺害して，死体も埋めるとの計画を聞かされた上，包丁を持参して本件現場に来るようにとの指示を受け，これを了承し，同月１１日と１２日の両日，当時の勤務先から休暇を取ったところ，同月１０日夕刻に至って，殺害計画の実行日を同月１２日に変更するので，同日昼ころ本件現場に来るようにという被告人からの電話を受けた，そこで，同月１２日，出刃包丁と筋引を積み込んだ自動車を運転して，正午前に現場に到着し，土木機械を操作する被害者と共に被告人がいたため，被告人のもとに赴いた，その後，被害者が弁当を食べ始めたので，被害者を油断させるため，被告人に対して，未払い賃金の支払いを声高に要求し，これに応じた被告人がけんか腰の受け答えをしたことから，被害者がこれを仲裁するような態度に出た，そこで，被害者の注意をひく目的で，被害者に貸した自動車の行方を問うたところ，被害者がこれを他に売却したと返答したことから，被害者と口論を始めて，被害者の注意が自分に向いた隙に，被害者の後方に位置していた被告人が，その前方に回り込んで，被害者の背中に左手を回して抱きつくような中腰の姿勢で，被害者の身体を２回突き刺したのを見て，自動車に戻って凶器を取り出し，左手に筋引，右手に出刃包丁を握り，被害者に近づくと，被告人が，左手から筋引を奪い取った上，手で上半身を支えながら座り込んだ姿勢の被害者の腹部付近を２回突き刺したのを見た，そこで，右手に持った包丁で被害者の背中を２，３回突き刺すと，被害者がその場に倒れ込んだ，そして，現場にあったビニールシートを被害者に掛け，土木機械を操作して，その上から土を掛けた後，左手親指を負傷していたため，右手人差し指を負傷した被告人に連れられて，５０メートルくらい斜面を降りたところにある水路ようの場所で手を洗ったものの，被告人の出血が止まらなかったことから，被告人が運転する自動車で，広島県三次市内の薬局に出かけ，下車した自分が，薬や包帯等を購入してから，再び本件現場に戻り，土木機械を操作して，掘った穴の中に被害者を投げ込んで，上から土を掛け，付近の地ならしをした，というものである
Ｃの上記供述は，共謀の状況，犯行状況等について，具体的かつ詳細に供述するものであって，体験した者でなければ供述できないような臨場感，迫真性に富む上，原審公判廷において，被告人の面前で，厳しい反対尋問を受けても，動揺することなく一貫した明確な供述を維持していること，原判決が適切に説示するとおり，Ｃと被告人の手の指には上記供述に対応する傷跡が存在しており，上記供述にある薬局で上記供述にある日時にそのような薬等を購入した客が現に存在していること，Ｃは，本件当時はＡを既に退職しており，当時のＡの内部事情を知る機会があったとは思われないのであるから，被害者が同月１１日に休暇を取ったことを察知することは考えられないばかりか，被害者が同月１２日に本件現場で作業を行うことは，Ａ従業員さえ当日朝になってようやく知ったというのであるから，これらの事情を承知するには，被告人からの連絡があって知ったと考えるほかはないこと，しかも，Ｃは，情交関係にあったＤ（以下「Ｄ」という
）に対して，被害者の殺害を計画しており，被告人との間で，被害者を現場に赴かせる相談をしている旨話したり，同月１３日には，被告人と共に被害者を刺して殺害し，遺体を土の中に埋めた旨告げていたほか，犯行のあったとされるころから数週間経過した時期に，Ａの従業員に対しても，被害者が７メートル下の土中に埋まっているから，もう出てくることはない旨吹聴していたこと，被告人と被害者の当時の関係等をみると，同年３月に実施された従業員旅行の積立金を巡って，被害者が他の従業員の面前で被告人を罵倒し，これに対して，被告人が反論するなどしており，厳しい対立関係にあったこと等，その信用性を裏付ける諸事実も存在しており，その信用性は優に肯認することができる
所論は，覚せい剤の濫用によって精神障害が存在した可能性があるＣが，Ａを解雇されたことに不満を抱き，自己の刑責の軽減を図る目的で，被告人を共犯者に仕立て上げた可能性があるから，Ｃの供述は信用性を欠く，という
しかしながら，Ｃは，解雇されて２か月くらい経過した時期に，被告人から新しい職場で真面目に勤務するようにと声を掛けられ，それまでのわだかまりが相当程度とけていた上，平成１３年３月ころには，もう少し辛抱すれば，再びＡで雇用するなどと言われていたという事情を述べるほか，前刑で被告人との共犯となったことに恩義を感じた被告人から，小遣い銭を受け取ったり，解雇後も金銭の援助を受けていたこと等を供述しており，また，Ｃが覚せい剤濫用によって，精神障害に陥っていたことをうかがわせる的確な証拠は認められないことをも併せると，Ｃが，被告人に恨みを抱くなどして，殊更虚偽の供述をしてまで，被告人を陥れなければならない事情が存在したとはいえず，所論は失当である
また，所論は，Ｃの供述について，①被害者の殺害を謀議した場所が，一般人が通行し，近隣の者に聞かれる危険性が高い場所であって，謀議の場所としては不自然である，②Ｃは，犯行日とされる以前に，被告人と共に，本件場所に行ったことがあるのに，これを否定するのは虚偽である，③被害者が食べ始めていた弁当の行方が不明であるとする供述は不自然である，④被告人が凶器を手にした経緯や，被告人の移動状況等に関して供述していないのは不自然である，⑤本件現場付近には電動ポンプ式の蛇口が設けられた炭焼き小屋があるのに，被害者を殺害した後，手を洗うために，わざわざ急勾配の斜面を上り下りしたというのは不自然である，⑥遺体にビニールシートを掛けただけで，本件現場を離れて，小１時間を要する薬局まで赴いたというのは不自然である，⑦平成１３年５月上旬ころ，被告人とともに，本件現場に赴いて，被告人から，義理の娘であるＤの子供を死なせたことで，叱責されたというが，再び本件現場に赴く理由としては考えられないことであって，不自然であるなどと主張する


主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中３００日を原判決の刑に算入する。
理　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人田中伸作成の控訴趣意書に記載されているとおりであるから，これを引用する。論旨は，要するに，事実の誤認を主張するものである。すなわち，原判決は，被告人が，自己が経営する有限会社Ａの従業員Ｂ（当時４６歳，以下「Ｂ」若しくは「被害者」という。）が，日ごろから自己に対して反抗的な態度をとることなどから，同人に対して憤まんを募らせていたところ，使用していた車両をＢに無断で売却されて，同人に対して憤まんを募らせていたＣ（以下「Ｃ」という。）と共謀の上，Ｂを殺害し，その死体を遺棄することを企て，平成１３年４月１２日正午ころ，広島県庄原市所在の被告人管理に係る造成地（以下「本件現場」という。）において，Ｂに対し，殺意をもって，数回にわたり，こもごも，所携の刃物でその腹部及び背部等を突き刺すなどし，よって，そのころ同所において，同人を失血により死亡させて殺害した上，上記日時場所において，Ｂの死体を土中に埋め，もって死体を遺棄した旨殺人及び死体遺棄の事実を認定したが，被害者の遺体等の客観的物証は未だ発見されておらず，被告人が主張するアリバイも完全に否定されていないこと等にかんがみれば，被告人が犯行に関与したとの点については，合理的な疑いを容れない程度に証明されたとはいえないから，上記の事実を認定した原判決には，明らかに判決に影響を及ぼす事実の誤認がある，というのである。
そこで，検討すると，関係証拠によれば，原判決認定の「罪となるべき事実」及び「事実認定の補足説明」の項における説示は，証人Ｃ及び被告人の供述の信用性等に関する判断を含めて，当裁判所も概ね正当なものとして是認することができるから，原判決には所論のいう事実の誤認はない。以下，所論にかんがみ，付言する。
１　所論は，被害者の殺害及びその死体の遺棄を証明する被害者の遺体，凶器等の客観的物証が発見されておらず，遺体が埋め替えられたことをうかがわせる証拠もない上，殺害されたとされる時期以降も被害者が生存していたとの証拠も存在するのであるから，被害者の死亡ということ自体に合理的疑いが残る，というのである。
しかしながら，後述するとおり，Ｃの被害者の殺害状況等に関する供述及びこれに符合する被告人の捜査官に対する自白は十分に信用することができるのであり，しかも，被害者は，平成１３年４月１２日朝，被告人が経営するＡの事務所に出勤し，被告人の指示に従って，本件現場において故障したブルドーザーを埋める作業にとりかかるべく，被告人とともに出発した後，その姿を消してしまったこと，被害者の妻は，同年３月末ころ，夫婦喧嘩をして，故国のフィリピンに戻っていたが，同年５月３日に帰宅した際には，被害者が運転免許証，預金通帳等を残したまま行方不明となっており，その後も，被害者と接触することができず，被害者の母親との連絡も絶たれていることが判明したこと，被害者方の電話記録によると，同年４月１１日午後９時４９分ころの発信を昀後に，被害者の妻の帰宅まで使用された形跡がないこと等を総合すると，被害者は，同月１２日以降，突然姿を消しており，当時の被害者の生活状況等からして，突如姿を消さなければならないような事情も全くうかがわれないこと等を考慮すると，被害者が殺害されたことの証明は十分であるといわなければならない。Ｃは，土木機械を使用して，本件現場に穴を掘った上，被害者の遺体及び凶器をその穴の中に埋めた旨捜査，公判を通じて一貫して供述しており，被告人も，捜査官に同旨の自白をしていたのであるが，平成１４年２月２７日から同年３月１日の３日間及び同年３月１９日に実施された本件現場における検証の際，Ｃ及び被告人の指示説明に従って，本件現場を掘削して捜索が行われたにもかかわらず，被害者の遺体や凶器等の物証が発見されなかったことは，所論が指摘するとおりである。
ところで，平成１３年７月１０日，Ａの従業員が本件現場の整地作業をした際，ブルドーザーの排土板の一部が地面から突き出ているのに気付き，ブルドーザーが地表付近において排土板を上にした状態で埋められているのを確認したのであるが，平成１４年２月２７日から同年３月１日まで実施された上記検証の際には，深さ約２．３メートルないし約４．１メートルの地点に上下逆となった状態のブルドーザーが埋められているのが発見されており，上記平成１３年７月１０日の状態と対比すると，埋められた深さが違っているばかりか，埋められた地点も異なっていたのであり，このような事情に照らすと，何者かが本件現場の埋め直し作業を行ったと考えざるを得ない。しかも，本件現場は被告人が管理していた上，上記のとおり，平成１３年７月１０日にブルドーザーが埋められているのが発見された際には，被告人は，血相を変えて，「ブルは出なかったか。」などと従業員に聞き回っていたことが認められる。また，Ｃは，発覚した覚せい剤取締法違反事件を逃れるため，平成１３年５月４日から同年１０月８日の逮捕に至るまで身を隠していたのであるが，その間も被告人と接触を保っていたところ，会うたびに，被害者を殺害したことを誰にも言うなと被告人から厳しく口止めされていただけではなく，逮捕された後も，面会に来た被告人から，余計なことは言うなと念を押されていた旨供述している。
このような諸事実にかんがみると，本件犯行後，本件現場が掘削されて，被害者の遺体等が他の場所に移動された可能性が高く，所論が指摘するような物証が本件現場から発見されなかったことを理由に，被害者の死亡の事実や被告人らによる被害者の殺害並びに死体遺棄の事実が否定されるものではない。なお，平成１３年５月１８日に被害者の妻が警察に提出した家出人捜索願受理票には，同年５月１日，妻の友人がラーメン屋から出てきた被害者を見た旨の記載があるが，その供述をしたという人物自体を特定することができない上，その供述内容も不確実極まりないこと等を考慮すると，とるに足りないものといわざるを得ない。
所論は理由がない。
その他，弁護人の所論を種々検討してみても，Ｃの供述の信用性を否定したり，減殺するような事情は認められない。


さらに，所論は，Ｄの供述によると，Ｃは，既に，平成１２年１２月の時点で，被害者を憎悪してその殺害を企図していたこと，周到な計画，準備を遂げた上，被害者の殺害について，主体的，積極的に関与していることが明らかであり，被告人から被害者殺害の共犯になってもよいとの話があったことを奇貨として，被告人が主犯であって，自身は従属的役割を果たしたにすぎいないと虚偽の供述をした可能性が高く，Ｃの供述は，この面からも，信用性が否定される，という。
しかしながら，Ｄ供述は，いわゆる男女間の寝物語として行われた際の会話の内容を述べるものであって，Ｃの性格等からして，虚勢を示したり，誇張等が加わることは当然考えられるところであり，その内容の全てが信用できるというものでないことは多言を要しないところである。かえって，Ｄ供述は，Ｃが被告人と共に被害者の殺害に関与したこと，昀初に被告人が刺した後，Ｃがとどめを刺したこと，被害者の遺体を土中に埋めたこと等，Ｃ供述とは主要な部分で合致しており，Ｃ供述を裏付けるものと評価することができ，これがＣ供述の信用性を減殺するものとはいえないから，所論に賛同することができない。３　そして，所論は，原判決が被告人の捜査官に対する自白の信用性を肯定したが，莫大な負債の返済に苦慮していた被告人が，刑務所に行けば，その苦しみから逃れられると自暴自棄となって，Ｃから聞かされた本件犯行の概要をもとに，虚偽の自白をしたという事情があったほか，その自白内容についても，昀初に刺した包丁について，事前に本件現場のコンクリートパネルの隙間に隠しておき，Ｃと被害者の口げんかの機会に，これを取り出して，自分の自動車の運転席付近に置き，時機を見計らって手にしたというのであるが，被害者に気付かれる可能性が高いことから，不自然であるし，また，被害者を刺した場所についても，被告人の自白では運転席付近であるのに，Ｃ供述では助手席付近となっており，重大な食い違いがあること等に照らしても，被告人の自白が信用性に欠けることは明らかである，というのである。
しかしながら，被告人は，捜査官に対して，当初から一貫して，本件犯行を全面的に認めていたばかりか，原審第１回公判期日の罪状認否の際にも，公訴事実は全部間違いない旨陳述していたのであって，殺人罪の前科を有しており，平成１１年２月２日に懲役１５年の刑を受け終わった被告人が，本件犯行を自白すれば，有罪となって，厳しく処罰されることを熟知していたことが明らかであるから，所論が指摘するような事情のもとに虚偽の自白をしたなどという弁解を採用することは到底できない上，その自白内容は，殺害の動機，Ｃとの謀議の経緯，犯行準備状況，犯行状況等に関して，Ｃら関係者の供述とも大筋において合致しており，Ｃに告げることなく，凶器の包丁を購入して準備しておいたり，昼食用の弁当を購入していたこと等，Ｃが知り得ない内容も含まれており，大綱において優に信用することができる。
所論が指摘する不自然とされる点を検討してみても，口げんか等に気を取られていた被害者の隙を狙って，包丁を手にするに至った経緯について，格別不自然とすべきものは見当たらないし，また，被害者を刺した場所に関して，被告人の自白とＣ供述には食い違いがあることは指摘のとおりであるが，犯行時の供述が細部についてまで全て合致していなければ，供述の信用性が根底から否定されたり，大幅に減殺されるというものではなく，しかも，これらの供述はいずれも犯行時から相当に時間が経過した後の供述であること等を考慮すると，所論が指摘するような点が被告人の自白の信用性を否定するようなものとはいえない。その他，弁護人が指摘する諸点を検討してみても，被告人の自白の信用性を是認した原判決は相当である。
４　所論は，原判決は被告人のアリバイ供述は信用することができないとしているが，被告人のアリバイは完全には否定されていないのであって，被告人が本件に関与したとの点については，合理的な疑いが残る，というのである。被告人は，原審及び当審公判において，平成１３年４月１２日は，被害者を本件現場に送って行った後，元請けのＥ組の朝礼に出て，喫茶店でＥ組の従業員Ｆから借金を申し込まれ，その後，金を借りてＦに金を貸し，Ｅ組の事務所で出来高の計算をするなどした旨供述するところ，Ｅ組の代表取締役のＧは，被告人は平成１３年２月終わりから３月初めころまでＥ組の朝礼に参加していたが，そのころ被告人が出来高以上の報酬を受け取っていたことが発覚したため朝礼への参加を禁止したので，それ以降はＥ組の朝礼には参加していなかった旨供述し，Ｆは，出来高の計算は，締め切り日である２５日の直前にしており，１２日に計算をすることはないし，喫茶店で被告人に借金の依頼をしてその日のうちにＥ組の事務所で金を借りたことはない旨供述しており，当審で取り調べた証拠を検討しても，被告人のアリバイ主張を裏付けるに足りる証拠はないというべきである。
そのほか，弁護人がいろいろと主張する点を全て検討しても，被告人に対し，Ｃとの共同正犯による殺人，死体遺棄の事実を認定した原判決の判断は相当であり，論旨は理由がない。
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却し，刑法２１条を適用して当審における未決勾留日数中３００日を原判決の刑に算入し，当審における訴訟費用については，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととして，主文のとおり判決する。
平成１７年１月１８日
広島高等裁判所第一部
裁判長裁判官　　　大　　　渕　　　敏　　　和
裁判官　　　芦　　　高　　　　　　　源
裁判官　　　島　　　田　　　　　　　一


平成１２年（行ケ）第２２５号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　株式会社淀川製鋼所
訴訟代理人弁理士　鈴木秀雄
被　告　　元旦ビューティ工業株式会社
訴訟代理人弁護士　増岡章三、増岡研介、片山哲章、弁理士　早川政名、長南満
輝男、細井貞行、石渡英房
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成９年審判第４８６号事件について平成１２年５月８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
名称を「横葺き用屋根板」とする登録第１９９５８５８号考案（本件考案）は、昭和５７年５月７日出願に係る実願昭５７－６５７１３号を原出願として、昭和６３年６月１０日に新たな実用新案登録出願（実願昭６３－７６３８０号）として分割出願され、平成２年９月１４日に出願公告、平成５年１２月１５日に設定の登録があったものであり、被告が本件考案の実用新案権者である。原告は、平成９年１月９日、本件実用新案登録について無効審判請求をし（平成９年審判第４８６号）、平成９年１２月２６日、本件実用新案登録を無効とする旨の審決（第１次審決）があった。本件考案は実願昭５３－７４６５２号（後記審判甲第４号証）及び実願昭５５－１０８２８７号（実開昭５７－３２４３０号）のマイクロフイルム（後記審判甲第２号証）の記載に基づいて極めて容易に考案をすることができたというのが、第１次審決の理由であった。被告は、第１次審決の取消しを求める訴訟を東京高等裁判所に提起し（東京高裁平成１０年（行ケ）第６９号）、平成１１年６月８日、第１次審決を取り消す旨の判決があり、同判決は確定した。
そこで平成９年審判第４８６号事件について再度審理された結果、平成１２年５月８日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決（本件審決）があり、本件審決の謄本は、平成１２年５月２９日原告に送達された。
２　本件考案の要旨
水平部の前端に緩い傾斜部を連続させ、傾斜部の前端に係止部を、水平部の後端に係合部を形成した屋根板において、上記係止部の下面部には山状に屈曲する部分を設け、上記係合部には、上り傾斜部分の上端部分から前端側の斜下方に延びる下り傾斜部分を形成し、該下り傾斜部分の下端部分を前記水平部の上面と上り傾斜部部分の上端とのほぼ中程の高さに位置させ、前記水平部の上面と係合部の下面との間に、両傾斜部分の内面及び水平部の上面でほぼ囲まれて下方前方が前端側に開放する水切用空部を形成すると共に、前記下り傾斜部分の下端部分には、係合部内に向かって延び、前記水平部に対しほぼ平行に屈曲して前記水切用空部の高さのほぼ中程に位置し、棟側に葺く屋根板の係止部と軒側に葺く屋根板の係合部との嵌合状態において、後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しない折返部分を設けてなる横葺き用屋根板。
（本判決別紙１本件考案図面参照）
３　本件審決の理由の要点
(1)　請求人（原告）の主張
(1)－１　請求理由１
原告は、
審判甲第１号証の１　実公平２－３４３２７号公報、
審判甲第１号証の２　平成３年７月１９日付け手続補正書、審判甲第１号証の３　平成４年８月７日付け手続補正書、審判甲第２号証　実願昭５５－１０８２８７号（実開昭５７－３２４３０号）のマイクロフイルム（本判決別紙３審判甲第２号証図面参照）、
審判甲第３号証　実公昭５６－４８８１２号公報、
審判甲第４号証　実願昭５３－７４６５２号（実開昭５４－１７７０３０号）の
マイクロフイルム、
審判甲第５号証　「意見書」（本件実用新案の原出願の出願中に提出された昭和６３年６月１０日付の意見書）、
審判甲第６号証　実公昭６３－４６５７７号公報（本件実用新案の原出願の公告公報）
を提出し、
本件考案は、その出願前日本国内において頒布された刊行物である審判甲第２号証ないし審判甲第４号証に記載された考案に基づいて、当業者が極めて容易に考案をすることができた考案であるから、実用新案法第３条第２項の規定により実用新案登録を受けることができない考案に該当する。したがって、本件実用新案登録は無効とすべきものであると主張している。
(1)－２　請求理由２
原告は更に、
審判甲第７号証　意匠登録第３２５０１７号の類似１の意匠公報（本判決別紙２審判甲第７号証図面参照）、
審判甲第８号証　実願昭５３－１３４３７６号（実開昭５５－５０２２９号）の
マイクロフイルム、
審判甲第９号証　実願昭５５－１０８２８８号（実開昭５７－３２４２７号）の
マイクロフイルム、
審判甲第１０号証　実開昭５６－７４１１４号公報、
審判甲第１１号証　実開昭５７－６８８３０号公報、
を提出し、
本件考案は、その出願前日本国内において頒布された刊行物である審判甲第７号証と、審判甲第２号証及び審判甲第８～１１号証に記載された各考案に基づいて、当業者が極めて容易に考案をすることができた考案であるから、実用新案法第３条第２項の規定により実用新案登録を受けることができない考案に該当する。したがって、本件実用新案登録は無効とすべきものであると主張している。
(2)　被請求人（被告）の主張
(2)－１　請求理由１に対して


審判甲第３号証には、本件考案との関係において、「水平部の前端に緩い傾斜部を連続させ、傾斜部の前端に係止部を、水平部の後端に係合部を形成した屋根板」が記載されており、屋根板の基本構成において両者共通している。しかし、本件考案は上記の基本構成を備える屋根板において、その前端の係止部と後端の係合部の構成について、「上記係止部の下面部には山状に屈曲する部分を設け、上記係合部には、上り傾斜部分の上端部分から前端側の斜下方に延びる下り傾斜部分を形成し、該下り傾斜部分の下端部分を前記水平部の上面と上り傾斜部部分の上端とのほぼ中程の高さに位置させ、前記水平部の上面と係合部の下面との間に、両傾斜部分の内面及び水平部の上面でほぼ囲まれて下方前方が前端側に開放する水切用空部を形成すると共に、前記下り傾斜部分の下端部分には、係合部内に向かって延び、前記水平部に対しほぼ平行に屈曲して前記水切用空部の高さのほぼ中程に位置し、棟側に葺く屋根板の係止部と軒側に葺く屋根板の係合部との嵌合状態において、後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しない折返部分を設けてなる」ものとしたのに対し、審判甲第３号証には、その屋根板前端の係止部と後端の係合部とを上記のごとく構成していることの記載はない。
原告は、審判甲第３号証に記載の屋根板は、係合部先端に「折返部分」が設けられていない点、並びに係止部の下面部に「山状に屈曲する部分」が設けられていない点以外、本件考案と同じである旨主張しているが、およそ横葺き用屋根板というものは、屋根面の下位にある屋根板後端の係合部に屋根面の上位にある屋根板前端の係止部を嵌合させることによって順次葺成されるものであるがゆえに、一枚の屋根板前端の係止部と後端の係合部とは相互に嵌合されるべき対応関係を有しているのである。すなわち、係止部は特定構造の係合部と、係合部は特定構造の係止部と相互に嵌合され、おのおのの構造が有機的に関係し合うことによって初めて所期の目的を達成するべく構成されているのであって、このような係止部と係合部との一対一の有機的な対応関係を無視し、その構成を細かに分離分断し、その分断された一部の構成部分のみを比較するのは無意味なことである。審判甲第３号証における係止部３Ａは「折返部分」を持たない係合部３Ｂとの対応関係で嵌合されることを前提として構成されているにすぎず、一方の係合部３Ｂは「山状に屈曲する部分」を持たない係止部３Ａとの対応関係で嵌合されることを前提として構成されているにすぎないことは明白であるから、本来、審判甲第３号証は本件考案における「係止部」の構成を満足していないのみならず、「係合部」の構成をも満足していないものといわざるを得ず、結局、本件考案と審判甲第３号証に記載の屋根板とは、その前提となる屋根板の基本構成以外、何ら共通するところはないものというべきである。よって、本件考案と審判甲第３号証に記載の屋根板とは、係合部先端に「折返部分」が設けられていない点、並びに係止部の下面部に「山状に屈曲する部分」が設けられていない点以外、本件考案と同じである旨の原告の主張は誤りである。
また、本件考案における係合部の「折返部分」は、「水平部の上面と上り傾斜部部分の上端とのほぼ中程の高さに位置させ」た「下り傾斜部分の下端部分」に設けられるものであり、しかも、それは「係合部内に向かって延び、前記水平部に対しほぼ平行に屈曲して前記水切用空部の高さのほぼ中程に位置し、棟側に葺く屋根板の係止部と軒側に葺く屋根板の係合部との嵌合状態において、後端の切断端綾が棟側の屋根板の係止部内面に接触しない」ものである。ところが、審判甲第２号証の第５図記載の屋根板における折返部分１０ａは、審判甲第２号証中にはその構成に関する具体的記述はなく、単に図面から見て取れる程度のものであるが、第５図を見る限りにおいて、明らかに「水平部に対しほぼ平行に屈曲して前記水切用空部の高さのほぼ中程に位置し」ているものではない。そして、本件考案は、これにより、強風時や荷重が加わった場合でも先端の切断端縁が係止部の内面に接触することなく、塗装被膜が剥離して金属素面が露出することのない効果を意図するものであるが、審判甲第２号証記載の折返部分１０ａは、このような効果をねらって折返し形成されたものであることをうかがわせる程度の記載もない。なお、原告は、係合部の先端を水平に折り返すこと自体は、審判甲第４号証にも見られるとおり、本件実用新案出願前に既に知られていたことである旨主張するが、審判甲第４号証記載の屋根板は、その第１図及び第２図の記載から明らかなように、平板状の金属板の前後両端部にそれぞれ係止部と係合部を形成したものであって、「水平部の前端に緩い傾斜部を連続させ、傾斜部の前端に係止部を、水平部の後端に係合部を形成した屋根板」ではない。したがって、審判甲第４号証記載の屋根板は、上記「水平部」と「傾斜部」のうちの「水平部に対しほぼ平行に屈曲して」なる本件考案の「折返部分」の構成を有していない。
以上要するに、原告の提示する審判甲第２、３、４号証のいずれにも、本件考案の「上記係止部の下面部には山状に屈曲する部分を設け、上記係合部には、上り傾斜部分の上端部分から前端側の斜下方に延びる下り傾斜部分を形成し、該下り傾斜部分の下端部分を前記水平部の上面と上り傾斜部部分の上端とのほぼ中程の高さに位置させ、前記水平部の上面と係合部の下面との間に、両傾斜部分の内面及び水平部の上面でほぼ囲まれて下方前方が前端側に開放する水切用空部を形成すると共に、前記下り傾斜部分の下端部分には、係合部内に向かって延び、前記水平部に対しほぼ平行に屈曲して前記水切用空部の高さのほぼ中程に位置し、棟側に葺く屋根板の係止部と軒側に葺く屋根板の係合部との嵌合状態において、後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しない折返部分を設けてなる」との構成についての記載がないから、本件考案は、審判甲第２、３、４号証の記載に基づいて、当業者が極めて容易に考案をすることができたものではない。
(2)－２　請求理由２に対して


本件考案は、特に、係止部の下面部が山状に屈曲する部分と水平部に対しほぼ平行に屈曲した折返部分との関連上より、風や雨、雪等により屋根板に正圧及び負圧が作用した場合でも、折返部材のその先端の切断端縁が係止部の内面に接触しないようにする点が特徴である。ここで、本件考案と審判甲第７号証記載の建築用板材との対比において検討すると、本件考案の主要旨の一つである下り傾斜部分の下端部分には、係合部内に向かって延び、前記水平部に対しほぼ平行に屈曲して前記水切用空部の高さのほぼ中程に位置し、棟側に葺く屋根板の係止部と軒側に葺く屋根板の係合部との嵌合状態において、後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しない折返部分を設けてなる点が、審判甲第７号証記載の建築用板材には記載されていない。
そして、審判甲第９号証及び審判甲第２号証においても、係止部の下面部が山状に屈曲する部分を設け、それとの関連の下に無風状態で屋根板に正圧，負圧が作用しない場合には接触しないが、風や雨，雪等により屋根板に正圧及び負圧が作用した場合には、係止部の山状部分が折返部分に当接して結合強度を高め、特に下面部の山状部分が弾性的に作用するので係止部と係合部との結合を強固に維持することができるようにした、また、強風で屋根板が浮き上がったり、作業員が屋根面を歩いて荷重が加わった場合、下り傾斜部分の下端部分がその係止部内面に接触するだけで先端の切断端縁がその係止部内面に接触せず、よって塗装被膜が剥離して金属素面が露出して電触作用を生ずることがないようにした、水平部に対しほぼ平行に屈曲する折返部分についてが記載されていないばかりでなく、示唆もされていない。
また、審判甲第８号証、審判甲第１０号証、及び審判甲第１１号証においても、本件考案のように強風で屋根板が浮き上がったり、作業員が屋根面を歩いて荷重が加わった場合、下り傾斜部分の下端部分が係止部内面に接触するだけで、先端の切断端縁がその係止部内面に接触しないように折返部分を構成し、塗装被膜の剥離をさせず電触作用を起さないようにしたものが記載されていないばかりでなく、示唆さえもされておらず、この点が公知又は周知の事項でも全くない。以上の次第であるから、本件考案は、審判甲第７号証、審判甲第９号証、及び審判甲第２号証記載のものに基づいて、並びに審判甲第８号証、審判甲第１０号証、及び審判甲第１１号証記載のものに基づいて、当業者が極めて容易に考案できたものでない。
(3)　本件審決が認定した審判甲各号証の記載事項
①　審判甲第２号証　（実願昭５５－１０８２８７号（実開昭５７－３２４３０号）のマイクロフイルム）
審判甲第２号証には、「屋根等の面材」（第２頁第３行）、「上縁に・・・係合部３を、下縁に・・・係止部４を設けた面材５」（第２頁第８行～第１１行）、「面材８」（第４頁第１５行）、「その上の段に敷設される他の面材８の下縁係止部９の下側湾曲部９ａを弾性的に挿し込み係止させ、」（第６頁第５行～第７行）が記載され、図面の第１図には面材５が、第２図には係止部４と面材５及びこれらの係止状態を示す断面図が、第３図には面材８が、第５図には下側湾曲部９ａが記載されている。
②　審判甲第３号証　（実公昭５６－４８８１２号公報）審判甲第３号証には、「この建造物の面施工法は一端から盛上つて他端が開放する爪部材１を一定間隔に設けた支持材２を、爪部材１が横方向に一致するように平行に設置し、一側縁に係止部３Ａを、他側縁に係合部３Ｂを各々設けた面板３を上記支持材２に直交させ、係止部を隣り合う面板３の係合部３Ｂに係止すると共に係合部３Ｂを支持材２の爪部材１に嵌合させ、爪部材１を叩くことによって係合部３Ｂを止着し乍ら施工する」（第１頁左欄第３５行～右欄第６行）、「第３図及び第４図は本案の第１実施例に係る面板の断面形状を示す全体断面図及び面板の組合せ部分を示す要部断面図である。」（第２頁左欄第３行～第５行）、「面板３の他端に形成された係合部３Ｂは、その断面がゆるやかな丸みを持たされて大小２個の連続した山形状になるように受部３Ｅを屈曲形成し、該受部３Ｅの先端縁に間隙３Ｇを持たされて成る。」（第２頁左欄第１３行～第１７行）、「次に、第５図は本考案の他の実施例に係る面板の組合せ部分を示す要部断面図である。この実施例では面板３の係合部３Ｂは丸みを持たせずに断面が大小２個の山形状となるように屈曲形成したものであり、受部３Ｅの抑え力を増大できると共に第４図で示した実施例の場合と同様に毛細管遮断を二重に図ることが出来る。」（第２頁左欄第３４行～右欄第２行）が記載されている。
③　審判甲第４号証　（実願昭５３－７４６５２号（実開昭５４－１７７０３０号）のマイクロフイルム）
審判甲第４号証には、「本考案の金属屋根板は・・・金属板（３）の前後両端部を夫々長手方向全長に亘って折り返して形成され・・・金属板（３）前端を全長に亘って下方へ略Ｕ字状に折り返してできる嵌合部（１）を第２図に示すように下段に位置する金属板（３）後端を全長に亘って上方へ折り返してできる被嵌合部（２）に被嵌して連結される・・・被嵌合部（２）を形成する上横片（４）の略中央は長手方向に亘って上方に突曲して下面に凹所（５）を形成してあり、更に上横片（４）の先端には下方へ略Ｕ字状に折り返してできる係止片（９）が長手方向の全長に亘って設けてある。」（第２頁第１３行～第３頁第８行）が記載され、第１図及び第２図にはその横葺き用屋根板が記載されている。④　審判甲第７号証　（意匠登録第３２５０１７号の類似１の意匠公報）審判甲第７号証には、「建築用板材、本物品は屋根葺に使用するものであって、縦葺、横葺いずれにも使用できる。」、及び板材の図面が記載されている。⑤　審判甲第８号証　（実願昭５３－１３４３７６号（実開昭５５－５０２２９号）のマイクロフイルム）


審判甲第８号証には、「金属屋根板（１）の棟側端部を軒側へ折り返して折り返し片（２）が延出してあり、この折り返し片（２）は断面山形状に中央部を上方へ突曲してある。また折り返し片（２）の先端には先端片（３）が斜下方へ延出してある。金属屋根板（１）の軒側端部には鉛直方向に垂下片（４）が垂下してあり、垂下片（４）の下端より挿入片（５）が棟方向へ延出してある。垂下片（４）の先端には上方へ突曲する突曲部（７）が設けてある。」（第２頁第１７行～第３頁第６行）、「雨水の吹き込みは折り返し片（２）の先端の先端片（３）にても２重にせき止めることができるものである。尚、上記実施例では挿入片（５）先部の突曲部（７）にて水切り凹部（１０）を形成してこの部分においても毛細管現象が遮断されるようにしてある。第４図は水切り凹部（１０）を挿入片（５）を山形に折曲して形成したものである。」（第４頁第１５行～第５頁第１行）、「（１）は金属屋根板、（２）は折り返し片、（３）は先端片、（４）は垂下片、（５）は挿入片、（６）は水切り空所である。」（第５頁第１１行～第１３行）が記載されている。
⑥　審判甲第９号証　（実願昭５５－１０８２８８号（実開昭５７－３２４２７号）のマイクロフイルム）
審判甲第９号証には、「６は屋根等の支持材１に固着される吊子で、金属製の板材を加工してなり、その一端には、上記支持材１上面に略直交して敷設される面材５の上縁係合部３に嵌合する形状の爪部７が設けてある。この爪部７は施工時、面材５の上縁係合部３に上側から嵌合される部分であるが、その際引っ掛りがよいように好ましくは先端をさらに内側に曲げる等して止着部７ａとし、上縁係合部３の側端縁３ａに引っ掛かるようにするとよい。」（第３頁第２０行～第４頁第９行）が記載されている。
⑦　審判甲第１０号証　（実開昭５６－７４１１４号公報）審判甲第１０号証には、「１・・・係止部、２・・・係合部、３・・・平面部、４・・・傾斜面部、５・・・屈曲部、７・・・立上り面部、８・・・山部、９・・・挟持片部、１０・・・吊子差込み用溝、１４・・・立下り面部、１５・・・差込み片部。」（第１頁右欄第９行～第１２行）が、図面には面構造材が記載されている。
⑧　審判甲第１１号証　（実開昭５７－６８８３０号公報）審判甲第１１号証には、「金属屋根材の接続構造」が記載されている。
(4)　請求理由１についての本件審決の判断
(4)－１　本件考案と審判甲第４号証に記載された考案との対比そこで、まず、本件考案と審判甲第４号証に記載された考案とを対比すると、審判甲第４号証に記載された考案では、屋根板の嵌合状態において、係止片（９）の端縁と棟側の嵌合部（１）及び上記嵌合部（１）とその下方の金属板（３）との間にそれぞれ隙間があるかのように図示されていることが認められるが、これは、実際には、この嵌合状態においては、係止片（９）の端縁と棟側の屋根板の嵌合部（１）及び嵌合部（１）とその下方の金属板（３）は、積雪や強風に耐えられるようにそれぞれ面接触し合っているものと認められ、棟側に葺く屋根板の係止部と軒側に葺く屋根板の係合部との嵌合状態において、折返部分である係止片（９）の後端の切断端縁は棟側の屋根板の嵌合部の内面に接触しているものと認められる。また、上横片（４）、凹所（５）、係止片（９）の各内面と、金属板（３）の上面とでほぼ囲まれた箇所に空部があるとしても、嵌合状態においては、金属板（３）は嵌合部（１）と、嵌合部（１）は係止片（９）とそれぞれ接触して上記空部の中にあるから、上記空部は、非常に狭くなっており、毛細管現象により雨水が浸入するのを防げるほどの大きさがあるものとは認められない。したがって、本件考案と審判甲第４号証に記載された考案とでは「前端に係止部を、水平部の後端に係合部を形成した屋根板において、上記係合部には、上端部分から前端側の下方に延びる部分を形成し、該下方に延びる部分の下端部分を水平部の上面と上端部分とのほぼ中程の高さに位置させ、前記水平部の上面と係合部の下面との間に、上端部分及び下方に延びる部分の内面及び水平部の上面でほぼ囲まれて下方前方が前端側に開放する空部を形成すると共に、前記下方に延びる部分の下端部分には、係合部内に向かって延び、前記水平部に対しほぼ平行に屈曲して前記空部の高さのほぼ中程に位置し、折返部分を設けてなる横葺き用屋根板。」の点で一致し、以下の点で相違する。
相違点１
本件考案では、屋根板の水平部の前端に緩い傾斜部を連続させたのに対し、審判甲第４号証に記載された考案においては、傾斜部がない点。
相違点２
本件考案では、係止部の下面部には山状に屈曲する部分を設けているのに対し、審判甲第４号証に記載された考案においては、水平な板である点。
相違点３
本件考案では、その係合部において、上り傾斜部分、下り傾斜部分を形成し、下り傾斜部分は上り傾斜部分の上端部分から斜め下方に延びるように構成しているのに対し、審判甲第４号証に記載された考案においては、その上横片の略中央に長手方向にわたって上方に突曲して下面に凹所を形成している点。
相違点４
本件考案では、空部が水切用空部であるのに対し、審判甲第４号証に記載された考案においては、その空部が水切用であるかどうか明確でない点。
相違点５
本件考案では、その折返部分が、棟側に葺く屋根板の係止部と軒側に葺く屋根板の係合部との嵌合状態において、後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しないのに対し、審判甲第４号証に記載された考案においては、その係止片（本件考案の「折返部分」）は棟側の嵌合部（同「係止部」）と、そして棟側の嵌合部（同「係止部ー）は金属板（同「屋根板」）とそれぞれ面接触している点。
(4)－２　相違点に対する本件審決の判断


相違点１について
審判甲第２号証の面材５、８、審判甲第３号証の面板３に、それぞれ「水平部の前端に緩い傾斜部を連続させた」点が記載されており、この点を審判甲第４号証に記載されたものに適用して本件考案におけるように構成するようなことは、格別の困難性を伴うことなく、極めて容易になし得た程度のことである。
相違点２について
審判甲第２号証の係止部４、９に、それぞれ「下面部には山状に屈曲する部分を設け」る点が記載されており、この点を審判甲第４号証に記載されたものに適用して本件考案におけるように構成するようなことは、格別の困難性を伴うことなく、極めて容易になし得た程度のことである。
相違点３について
審判甲第３号証の第２図において、係止部３Ｂは、屈曲形成した折返し片３Ｄと、該折返し片３Ｄの先端に形成した１個の山形状に屈曲形成した受部３Ｅとから成る構成が記載されており、その係合部において、上り傾斜部分、下り傾斜部分を形成し、下り傾斜部分は上り傾斜部分の上端部分から斜め下方に延びるようにして構成している点が記載されている。この構成を審判甲第４号証に記載されたものに適用して本件考案におけるように構成するようなことは、格別の困難性を伴うことなく、極めて容易になし得た程度のことである。
相違点４、５について
審判甲第２号証には、上縁係合部１０の端に、側端縁１０ａが記載されているものの、この側端縁１０ａは吊子１４の止着部１５ａが引っ掛かるための縁で、本件考案でいう、嵌合状態において後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しない折返部分とは相違している。また、「より多くの空間部が形成されるため、雨水等が毛細管現象等により屋内側に浸透してくるのを有効に防止することができる。」（同明細書７頁６～９行）との記載があり、その空間部（空部）が水切用として機能する点が開示されているものの、その側端縁１０ａが、本件考案の折返部分におけるように、水切りの作用効果を積極的に奏する構成と認めることはできない。
審判甲第３号証においては、「受部３Ｅによる毛細管の遮断は一段階にしか行われず」（同公報第２欄第１８、１９行）、及び「２個の山形空間部による毛細管遮断を二重に図り、」（同公報第２欄第３２、３３行）との記載があり、同様に、その空間部（空部）が水切用として機能する点が開示されているものの、本件考案でいう、嵌合状態において後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しない折返部分に対応するものについて、何ら記載がない。
以上によると、相違点４における水切用空部について、審判甲第２及び第３号証において、断片的に開示されていると認められなくはないが、本件考案においては、その折返部分と相まって、空部が水切用空部として効果的に機能することを考慮すると、審判甲第２、第３号証によっても、上記相違点４、５が備えられていないばかりか、上記構成についての示唆すらもされていない。そして、本件考案は、上記相違点４、５を備えていることにより、明細書に記載された「雨水が水切用空部内に飛散しても、この雨水は係合部の内面を伝わって水平部に対してほぼ平行する折返部分で止められ、水切用空部内を流下して係止部の下面表面に落ち、」という、審判甲第２、３、４号証にはみられない、顕著な作用効果を奏するものである。
したがって、本件考案は、審判甲第２、３、４号証に記載された考案に基づいて、当業者が極めて容易に考案をすることができたものと認められない。
(5)　請求理由２についての本件審決の判断
(5)－１　本件考案と審判甲第７号証に記載された考案との対比本件考案と審判甲第７号証に記載された考案とを対比すると、審判甲第７号証には、図面からみて、本件考案でいう屋根板１、水平部２、傾斜部３、係止部４、係合部５、前面部７、下面部８、上り傾斜部部分１１、上端部分１２、下り傾斜部分１３に相当する構成を備えた屋根葺に使用する建築用板材が記載されているものと認められる。
本件考案と審判甲第７号証に記載された考案を対比すると、両者は、「水平部の前端に緩い傾斜部を連続させ、傾斜部の前端に係止部を、水平部の後端に係合部を形成した屋根板において、上記係止部の下面部には山状に屈曲する部分を設け、上記係合部には、上り傾斜部分の上端部分から前端側の斜下方に延びる下り傾斜部分を形成し、該下り傾斜部分の下端部分を前記水平部の上面と上り傾斜部部分の上端とのほぼ中程の高さに位置させ、前記水平部の上面と係合部の下面との間に、両傾斜部分の内面及び水平部の上面でほぼ囲まれて下方前方が前端側に開放する空部を形成する横葺き用屋根板」の点で一致し、以下の点で相違する。
相違点１
本件考案では、空部が水切用空部であるのに対し、審判甲第７号証に記載された考案においては、その空部が水切用であるかどうか明確でない点。
相違点２
本件考案では、下り傾斜部分の下端部分には、係合部内に向かって延び、水平部に対しほぼ平行に屈曲して水切用空部の高さのほぼ中程に位置し、棟側に葺く屋根板の係止部と軒側に葺く屋根板の係合部との嵌合状態において、後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しない折返部分を設けてなるのに対し、審判甲第７号証に記載された考案においては、折返部分を備えていない点。
(5)－２　相違点に対する判断
そこで、上記相違点１、２について検討する。
審判甲第２号証には、上縁係合部１０の端に、側端縁１０ａが記載されているものの、この側端縁１０ａは吊子１４の止着部１５ａが引っ掛かるための縁で、本件考案でいう、嵌合状態において後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しない折返部分とは、構成において明らかに相違している。また、「より多くの空間部が形成されるため、雨水等が毛細管現象等により屋内側に浸透してくるのを有効に防止することができる。」（同明細書第７頁第６～第９行）との記載があり、その空間部（空部）が水切用として機能する点が開示されているものの、その側端縁１０ａが、本件考案の折返部分におけるように、水切りの作用効果を積極的に奏する構成とは認めることはできない。


審判甲第８号証には、垂下片（４）、挿入片（５）、水切り空所（６）、折り返し片（２）、先端片（３）を備えた、金属屋根板接続装置が記載されており、その空所（空部）が水切り用として機能するとの記載があるものの、審判甲第８号証の先端片（３）は、折り返し片（２）の先端から斜下方へ延出してあり、さらに、図面の記載からは、先端片（３）の先端は、挿入片（５）と接触していると認められるので、本件考案でいう、嵌合状態において後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しない折返部分とは、構成において明らかに相違している。審判甲第９号証には、上縁係合部３、係止部４を備えた、建築用面材の固定構造が記載されているものの、審判甲第９号証の図面では、上縁係合部３の側端縁３ａは係止部４に接触していると認められ、本件考案でいう、嵌合状態において後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しない折返部分とは、構成において明らかに相違している。
審判甲第１０号証には、立上り面部７、山部８及び挟持片部９を有する係止部１、そして係合部２を備えた建築物の面構造材が記載されているが、その挟持片部の端部の折返部分が、棟側の面構造材の端部の内面とどのように配置構成されているのか、例えば、接触しないように構成されているのかどうか、不明である。原告は、審判甲第１０号証として公開実用新案公報を提出しているが、公開公報の記載（第１から３図等）だけでもってはこの点明確でない。そこで、審判甲第１０号証に係る実用新案登録出願の全文明細書の記載を参照して検討するに、その明細書の記載によっても、果たして、その係止部１の挟持片部の端部の折返部分が、本件考案におけるような、「雨水が水切用空部に飛散しても、この雨水は係合部の内面を伝わって水平部に対してほぼ平行する折返部分で止められ、水切用空部内を流下して係止部の下面表面に落ち、」という水切りの作用効果を奏するものであるとの明示の記載もされてなく、示唆もされていない。また、この種の技術分野における技術常識等を考慮しても、この軒側の屋根材の端部の折返部分が、本件考案における、嵌合状態において後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しない折返部分に相当し、上記の水切りの作用効果を積極的に奏する構成とは、認めることはできない。
審判甲第１１号証の第１図には、その軒側の屋根材の端部の折返部分が、棟側の屋根材の端部の内面に接触しないように構成した点が記載されているかのように見受けられる。原告は、審判甲第１１号証として公開実用新案公報を提出しているが、公開公報の記載（第１図等）だけをもってはこの点明確でない。そこで、審判甲第１１号証に係る実用新案登録出願の全文明細書の記載を参照して検討するに、さきの審判甲第１０号証においての検討と同様に、その明細書の記載によっても、果たして、その軒側の屋根材の端部の折返部分が、本件考案におけるような、「雨水が水切用空部に飛散しても、この雨水は係合部の内面を伝わって水平部に対してほぼ平行する折返部分で止められ、水切用空部内を流下して係止部の下面表面に落ち、」という水切りの作用効果を奏するものであるとの明示の記載もされてなく、示唆もされていない。また、この種の技術分野における技術常識等を考慮しても、この軒側の屋根材の端部の折返部分が、本件考案における、嵌合状態において後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しない折返部分に相当し、上記の水切りの作用効果を積極的に奏する構成とは認めることはできない。以上からみて、審判甲第２及び８号証においては、その空所なり空間部（空部）が水切用として機能するとの記載があり、相違点１について断片的に開示されていると認められなくはないが、本件考案においては、嵌合状態において後端の切断端縁が棟側の屋根材の係止部内面に接触しないその折返部分と相まって、空部が水切用空部として、効果的に機能するものと認められることを考慮すると、審判甲第２、８～１１号証のいずれにも、上記相違点1、２が記載されていないばかりか、上記相違点１、２についての示唆もされていない。
本件考案は、上記相違点１、２を備えていることにより、明細書に記載された「雨水が水切用空部内に飛散しても、この雨水は係合部の内面を伝わって水平部に対してほぼ平行する折返部分で止められ、水切用空部内を流下して係止部の下面表面に落ち、」という、審判甲第７号証と、第２号証及び第８～１１号証にはみられない、顕著な作用効果を奏するものである。
したがって、本件考案は、審判甲第７号証と、審判甲第２号証及び審判甲第８～１１号証に記載された各考案に基づいて、当業者が極めて容易に考案をすることができたものと認められない。
(6)　本件審決のむすび
以上のとおりであるから、原告が主張する請求理由１及び２、そして提出した証拠方法によっては、本件考案の実用新案登録を無効とすることはできない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　請求理由２に対する判断における一致点の誤認（相違点１は存在しない）本件審決は、本件考案と審判甲第７号証記載の屋根板との間には、相違点１が存在すると認定したが、誤りである。
審決認定の相違点１において、「その空部」とは、審判甲第７号証第２頁の屋根板「正面図」における右端の「係合部」内に形成されている空部を指していることが明らかであるが、正面図に示されているような形状の係合部が水切用に形成されたものであって、その内側に形成されている空部が水切り作用を営むものであることは技術常識上明らかである。
被告は本件実用新案権に基づく侵害訴訟（横浜地裁平成６年（ワ）第３９６０号）において、「・・・原告によって考案されたのが、概略左図のような態様などを実施例とする屋根板である（登録第１２８２１５３号、同第１４４３１０１号）。・・・この構成によれば、水切り用空部の存在により、毛細管現象が断ち切られ、雨水が回り込みにくい。」と述べている。


被告がそこで陳述した準備書面の各図に示されている係合部及び係止部の形状は、審判甲第７号証と同種のものであり、被告は、このような形状の係合部と係止部によって形成される空部は水切り効果を有すると述べているのである。ちなみに、登録第１４４３１０１号の実用新案公報（甲第９号証）の第２図及び第３図に示されている係合部の形状は、審判甲第７号証記載の屋根板の係合部と酷似している。また、登録第１２８２１５３号実用新案の公告公報（甲第１６号証）の図面に示されている係合部の形状も、審判甲第７号証記載の屋根板と同種のものである。２　請求理由２に対する判断における相違点２の判断の誤り
(1)　審判甲第２号証について
審判甲第２号証の第３図及び第５図から明らかなとおり、側端縁１０ａの後端の切断端縁は、屋根板の嵌合状態において、棟側の屋根板の係止部９の内面には全く接触していないから、審決の認定中「審判甲第２号証には、上縁係合部１０の端に、側端縁１０ａが記載されているものの、この側端縁１０ａは吊子１４の上着部１５ａが引っ掛かるための縁で、本件考案でいう・・・とは構成において明らかに相違している。」は誤りである。
本件審決は、あたかも、吊子係着用であるがゆえに後端が係止部内面に接触するものであるかのように認定しているが、吊子係着用であることと、後端の切断端縁が係止部内面に接触するか否かという「構成」との間に必然的な関係はない。本件審決は、「側端縁１０ａが、本件考案の折返部分におけるように、水切りの作用効果を積極的に奏する構成とは認めることはできない。」と認定したが、側端縁１０ａが、山形部１３（すなわち係合部１０の前端の山形部分）の下り傾斜部分の下端を、山形部内側へ（すなわち係合部内側へ）斜め上方に向かって折り曲げて形成されているものであることは、第３図及び第５図によっても明らかである。その折り曲げ部分が若干の幅、すなわち係合部内側に向かって、若干の長さを有しているのは自然の理であるし、そもそも水切りのために形成されている係合部内側に向かって若干の幅を有して形成されている折り曲げ部分が、係合部内に浸入した水に対して水切り作用を全く営まないなどということは技術常識上考えられない。「積極的」な水切り効果があるかないかを判断の基準とするのは、そもそも不適切である。積極的であるか結果的であるかにかかわりなく、水切りの作用効果そのものを有しているか否かを問題とすべきである。
本件審決は、本件考案における折返部分と「側端縁１０ａ」との作用効果上の異同の判断に際して、「水切り効果」の有無のみを取り上げているが、本件明細書には水切り効果以外にも吊子係着効果と電蝕防止効果について記載されており（本件公報第５欄第３１行ないし第６欄第３行、第５欄第８～第１１行）、審判甲第２号証の屋根板の側端縁１０ａが吊子係着用のものであることは本件審決も認定していることであり、本件考案の折返部分と作用効果が同じである。また、側端縁１０ａの後端切断端縁が係止部内面に接触していないことは、図面上明らかなので、側端縁１０ａが電蝕防止効果を有することも明らかである。これらの点を看過し、しかも、側端緑１０ａが水切り効果を奏し得ることも明らかなのに、本件審決が「水切りの作用効果を積極的に奏する構成とは認めることができない」などとしてその作用効果を否定し、あたかも、側端縁１０ａの作用効果が本件考案の折返部分の作用効果とは全く相違するかのように認定したのは誤りである。
(2)　審判甲第８号証について
審判甲第８号証記載の屋根板における「先端片（３）」が、第１図及び第２図において、「挿入片（５）」（本件考案の「係止部下面部」に相当）に接触する状態で描かれていることは争わないが（ただし、第４図では、両者の間に多少の隙間が存在している。）、審判甲第８号証には、「またこの雨水の吹き込みは折り返し片（２）の先端の先端片（３）にても２重にせき止めることができるものである。」（第４頁第１５ないし第１７行）として、「先端片（３）」が水切りの作用効果を奏するものであることが明記されている。
審判甲第８号証記載の「先端片（３）」を、「相違点２」との関係において考察するのであれば、上記の点は重要な意義を有する事項であるし、他の審判甲号各証の記載との対比については、本件審決も、その折返部分対応個所が水切り効果を有するものであるか否かの点を重視した認定を行っているにもかかわらず、審判甲第８号証については、上記事項を殊更に無視ないし看過し、しかも、「その空所（空部）が水切り用として機能するとの記載があるものの」として、あたかも、水切りは空所の作用効果であって先端片（３）の作用効果ではないかのように認定したのは不適切である。
(3)　審判甲第９号証について
審判甲第９号証の図面（第２図）を見れば、側端線３ａは、その後端の切断端緑が、係止部４の内面とは接触しない位置に設けられていることが明らかである。また、側端縁３ａは、「係合部内に向かって延び、水平部に対してほぼ平行に屈折して水切用空部の高さのほぼ中程に位置する折返部分」である点において本件考案の折返部分と一致することが明らかであり、さらに、審判甲第２号証の屋根板と同じく、吊子係着、電蝕防止、水切り等の作用効果を奏し得ることも明らかである。
審判甲第９号証記載の屋根板は、「係止部下面部の山状屈曲部分」がない点を除き、本件考案の屋根板と酷似した屋根板であり、このような点が、相違点１及び相違点２との関係における審判甲第９号証の存在意義である。
(4)　審判甲第１０号証について
審判甲第１０号証の第１図、第２図及び第３図を見れば、挟持片部９先端の折返部分は、平面部３よりかなり離れた位置に、水平方向に延びるように形成されていて、係合部２（本件考案における係止部４）の下端水平部１４をその下に配置した状態においても、その切断端緑が、水平部１４の上面（すなわち係合部２の内面。本件考案の係止部４の内面に相当）と接触しないものとして描かれていることは明らかである。


本件審決は、上記の点を公開公報である同号証の記載では不明であるとして、職権をもって審判甲第１０号証に係る全文明細書を検討し、上記折返部分が本件考案の折返部分のような水切りの作用効果を有するものであることは全文明細書に記載も示唆もされていないとして、「接触」の問題とは関係のない認定をしている。しかも、同号証では不明確であるとした「接触」の問題とは無関係な水切りの作用効果の事項を認定した上で、「技術常識等を考慮しても」として、同号証の屋根板の折返部分の切断端縁が、本件考案における「棟側の屋根板の係止部内面に接触しない折返部分に相当し、水切りの作用効果を積極的に奏する構成とは認めることができない。」と結論づけている。
しかし、審判甲第１０号証の折返部分が、水平方向に延びていて、かつ、係合部内面と接触しないものであることは図面の記載によって明らかであるし、また、折返部分が係合部の前端を内側に折り返して設けられているものである以上、係合部内に浸入した水に対して水切り作用を営むものであることは技術常識上明らかである。
(5)　審判甲第１１号証について
本件審決は、軒側の屋根材の端部の折返部分が棟側の屋根材の端部の内面に接触しないように構成した点が公開公報の記載（第１図）だけでは不明確であるとして、職権をもって審判甲第１１号証に係る全文明細書を検討し、その折返部分が本件考案の折返部分と同じ水切りの作用効果を奏する旨の明示の記載も示唆もないとして、「接触」の有無とは別個の問題についての認定を行い、さらに、「技術常識」に基づき、「この軒側の屋根材の端部の折返部分が、本件考案における、嵌合状態において後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しない折返部分に相当し、上記の水切りの作用効果を積極的に奏する構成とは、認めることはできない。」と結論づけている。
しかし、審判甲第１１号証記載の屋根板の折返部分の切断端縁が係止部内面に接触していないことは、本件審決も認めざるを得ないように明らかであるし、また、その折返部分が、係合部の先端を折り返して設けられているものである以上、空部内に浸入した水に対して水切り作用を営むものであることも明らかである。(6)　審判甲号各証の記載に関する本件審決の総合的判断について本件審決は、審判甲第２号証及び審判甲第８号証について、「その空所なり空間部（空部）が水切用として機能するとの記載があり、相違点１について・・・」として、これらの証拠に相違点１についての記載又は示唆の開示があることを実質的に認めながら、本件考案における、空部と折返部分との関連による効果的な機能なるものを考慮し、卒然として、「審判甲第２、８～１１号証のいずれにも、上記相違点１、２が記載されていないばかりか、上記相違点１、２についての示唆もされていない。」と認定した。
そもそも相違点１は、「水切用空部」が存在するか否かという問題なので、甲第４号証及び甲第５号証に「相違点１」についての開示があると認められるのであれば、「折返部分」の存否とは関係なく、「相違点１」の問題は解消されているはずである。
相違点２についても総合的に判断を行っているが、審判甲号各証に示されている折返部分が、総合的にみて、本件考案の折返部分のどの点を開示し又は示唆していないというのかを、明確に示すべきであろう。
(7)　本件考案の作用効果に関する本件審決の認定について本件審決が認定した本件考案の作用効果は、山形状に形成された係合部の前端を折り曲げて、係合部の空間内に向かって延びるように形成された折返部分であれば当然に奏し得る作用効果であって、審判甲第２号証、第８ないし第１１号証に記載されている折返部分が、そのような作用効果を奏し得ることは極めて明らかである。また前述のことからして、本件考案の作用効果は、すべて公知の折返部分によって奏されることが明らかである。
したがって、本件考案と、審判甲号各証記載の屋根板との間の作用効果の相違についてした本件審決の認定は誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　請求理由２に関し原告主張の一致点の誤認はない。審判甲第７号証は意匠にすぎないから、技術的な目的や作用効果等について明確でないのは当然である。審判甲第７号証の意匠の出願者において、水切用空部が念頭にあったとしても、このことは、本件考案の出願当時水切用空部が技術常識であったということを意味しない。
２　請求理由２に関する相違点２は、審判甲第２、審判甲第８ないし第１１号証に記載ないし示唆されていない。
本件審決が相違点２を認定した趣旨は、審判甲第７号証に記載された考案は「本件考案のような」折返部分を備えていないということであって、単に折り返された部分の有無を比較しても無意味である。本件審決が「折返部分を設けているのに対し」とせず、「下り傾斜部分の下端部には・・・」と、実用新案登録請求の範囲の記載を引用しているのも、そのような折返部分の有無を比較する趣旨にほかならない。
審判甲第２、審判甲第８ないし１１号証に記載ないし示唆があるかどうかが問題となるのは、相違点２の全体である。原告は、相違点２の一部について各引用例に記載があるかのような主張を行っているにすぎない。
審判甲２号証には、係合部１０の側端縁を折り返すとの記載はなく、たまたま実施例の図面上側端縁１０ａが折り返されているにすぎず、これは一般に「アザ折り」、「アダ折り」、「ムダ折り」などと呼ばれているものにほかならない。すなわち、切断端縁によって作業者が負傷することを防止し、また、この折り返された一見無駄な部分が長さの「調整しろ」となることから成形精度が上がるため、一般的に行われている折返しである。このような「アザ折り」が本件考案における折返部分と全く異なることは明らかである。仮に側端縁１０ａがアザ折りでなく、本件考案における折返部分のような形状をしていると仮定すれば、その切断端縁が下縁係止部９の下側彎曲部９ａに容易に接触してしまうであろうことは明らかである。
３　本件考案の作用効果について
審判甲第２号証及び審判甲第１０号証の原告主張部分は単なるアザ折りである。審判甲第８号証の原告主張部分についていえば、「水平部に対してほぼ平行する折返部分」そのものが存在しないので、本件審決の指摘した作用効果を奏すべくもない。審判甲第９号証についても、上縁係合部３の側端縁３ａは係止部４と接触し、しかもこれは爪部７を引っ掛けるために曲げられた部分にすぎないのであって、本件考案の上記作用効果を奏するはずもない。
第５　当裁判所の判断
１　本件明細書の記載


甲第２号証の１（本件実用新案公報）、同号証の２（平成３年７月１９日付け手続補正書）及び同号証の３（平成４年８月７日付け手続補正書）によれば、本件明細書に次の記載のあることが認められる（本判決別紙１本件考案図面参照）。(1)　「周知のように屋根板は多種多様な人工的な、若しくは自然状態の現象に耐えなければならない。・・・雨水が流下する場合に屋根板の接続部から毛細管現象により屋根裏に染み出すのを防ぐため毛細管現象の発生防止用空部が必要である。また、暴風雨時等においては屋根板の接続部から雨水が吹き込むので、吹き込み防止用の水返し片が必要となる。・・・金属部分が擦れ合っても電蝕作用により穿孔しないようにしなければならない。」（公報第１欄第２５行～第２欄第１１行）(2)　「また水切用空部１５がそのまま残存するので、屋根板相互の連結強度が著しく高くなって強風時でも外れることがなく、しかも雨水が毛細管現象により屋根裏に浸入することがない。そして、本考案における折返部分１７は、暴風雨時に棟と軒先との間で隣り合う屋根板１，１の連結部分から水切用空部１５内に吹き込む雨水を受けとめると共に、受けとめた雨水を下面部８に案内して屋根裏に流れ込むのを防ぐことになる。このとき、本考案における折返部分１７は水切用空部１５の高さのほぼ中程に位置し、適度な幅を有しているので、雨水の受けとめ機能と案内機能とを両立することができる。」（公報第４欄第２４～第３６行）(3)　「本考案によれば、係合部には、上り傾斜部分の上端部分から前端側の斜下方に延びる下り傾斜部分を形成し、該下り傾斜部分の下端部分を前記水平部の上面と上り傾斜部部分の上端とのほぼ中程の高さに位置させ、前記水平部の上面と係合部の下面との間に、両傾斜部分の内面及び水平部の上面でほぼ囲まれて下方前方が前端側に開放する水切用空部を形成すると共に、前記下り傾斜部分の下端部分には、係合部内に向かって延び、前記水平部に対しほぼ平行に屈曲して前記水切用空部の高さのほぼ中程に位置する折返部分を設け、棟側に葺く屋根板の係止部と軒側に葺く屋根板の係合部との嵌合状態において、前記折返部分の後端の切断端縁を棟側の屋根板の係止部内面に接触しないようにしたので、暴風時に屋根板の連結部分に吹き付ける雨水が水切用空部内に飛散しても、この雨水は係合部の内面を伝わって水平部に対してほぼ平行する折返部分で止められ、水切用空部内を流下して係止部の下面表面に落ち、下面表面を横方向に流れて例えば側端に設けた捨板の表面から排出する。」（平成３年７月１９日付け手続補正書第３頁第２行～第４頁第２行）
(4)　「本考案によれば、係止部の下面部には山状に屈曲させた部分を設けてあるので、屋根板により屋根を葺き上げた状態において、無風状態で屋根板に正圧、負圧が作用しない場合には棟側の屋根板の係止部の下面部と軒先側の屋根板の水平部の後端上面との間に水切用空部を形成するので、毛細管現象による雨水の浸入が防止できて雨仕舞が確実である。また、風や雨、雪等により屋根板に正圧及び負圧が作用した場合、棟側の屋根板の係止部の下面部の山状部分が軒先側の屋根板の係合部の折返部分に当接して結合強度を高めることになるが、特に下面部の山状部分は弾性的に作用するので変形を生じることがなく、係止部と係合部との結合を強固に維持することができる。」（平成４年８月７日付け手続補正書第２頁第１１行～第３頁第５行）
２　本件考案の理解
本件実用新案登録請求の範囲の記載によれば、「水切用空部」を形成するための部材である下り傾斜部分の下端部分から「折返部分」が始まっており、その下端部分が水平部の上面と上り傾斜部部分の上端とのほぼ中程の高さに位置させて水平部に対しほぼ平行に屈曲しているから、「折返部分」は水切用空部の高さのほぼ中程に位置し、さらに、嵌合状態において折返部分後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しないから、「両傾斜部分の内面及び水平部の上面でほぼ囲まれて下方前方が前端側に開放する水切用空部」であることが認められる。そして、一般に屋根板の接続構造には、毛細管現象の発生を防止するための空部、及び、暴風雨時等において雨水が吹き込むのを防止するための水返し片が必要であること、本件考案においては毛細管現象により雨水が浸入することを防止するのは水切用空部１５であること（下面部８が形成する空部もその役割を果たしていると解される。）、暴風雨時に水切用空部内１５に吹き込む雨水を受けとめるとともに、受けとめた雨水を下面部８に案内して屋根裏に流れ込むのを防止するのは折返部分１７であること、が認められるところ、上記の「水切用空部」と「折返部分」の関係からみて、毛細管現象の発生を防止するための空部の中ほどに暴風雨時等において雨水が吹き込むのを防止するために折り返された水返し片（折返部分）を有しているものと理解することができる。
３　請求理由２に関する一致点の誤認の主張について
甲第３号証によれば、審判甲第７号証には、意匠に係る物品として「建築用板材」と、説明として「本物品は屋根葺に使用するものであって、縦葺、横葺いずれにも使用できる。」と記載されており、正面図及び使用状態を示す斜面図（本判決別紙２審判甲第７号証図面参照）には、建築用板材を嵌合連結する構造に上方の空部と下方の空部が描かれていることが認められる。
前記２で説示した屋根板の接続構造に一般に必要な役割からみると、上方及び下方の空部は雨水の浸入を防止するためのものであると解されるものの、審判甲第７号証は意匠公報であるため、そこに図示される空部の技術的な目的や作用効果等について明らかではない。そして、その上方の空部に折り返された構造の折返部分の記載があるものとは認められないから、本件考案の空部と構造が同一のものと認めることはできないし、作用効果も同一のものとは認められない。したがって、審判甲第７号証に図示される上方の空部が、本件考案でいう「水切用」であるか否かは明確でないとした本件審決の認定に誤りはない。４　請求理由２に関する相違点の判断の誤りの主張について
(1)　審判甲第２号証に関する主張について
(1)－１　原告は、審判甲第２号証における側端縁１０ａの後端の切断端縁は、屋根板の嵌合状態において、棟側の屋根板の係止部９の内面には全く接触していない。と主張する。


しかしながら、甲第４号証によって認められる審判甲第２号証の記載、「この係止状態において、面材８の上縁係合部１０は大小三つの山形部１１，１２，１３を連続させた三つの山形であるため強度及び弾性のいずれも極めて強い。したがってこれに係止された上側からの面材８の下縁係止部９も強固に係止され、強い風圧等によっても捲れ上がったりすることがなくなる。また屋根等の屋内側まではより多くの空間部が形成されるため、雨水等が毛細管現象等により屋内側に浸透してくるのを有効に防止することができる。」（第６頁第１９行～第７頁第９行）と、第３、第５図の図示（本判決別紙３審判甲第２号証図面参照）によれば、三つの山形を形成する裾の部分の一つである側端縁１０ａは下側彎曲部９ａに接触して下縁係止部９を強固に係止し、強い風圧等によっても捲れ上がったりすることがなくなることが認められる。
そうすると、側端縁１０ａが存在する空部は、本件考案でいう「下方前方が前端側に開放する空部」でないことは明らかであり、また、第３図の左部分で側端縁１０ａが下側彎曲部９ａとそれからほぼ直角に立ち上がる面とに接触しているように図示されているから、その切断端縁が下側彎曲面９ａに容易に接触し、相手の保護被膜を傷つけ、金属素面の露出部分で電蝕による穿孔が起こり得るものと認めることができる。
なお、審判甲第２号証の前記記載は吊子の係着箇所に限られるものではなく、第３図の左部分の図示するところも吊子係着箇所ではないから、側端縁１０ａが吊子係着のための部分であることと関わりなく、側端縁１０ａの切断端縁が下側彎曲面９ａに容易に接触する可能性があるものと解される。
(1)－２　原告は、側端縁１０ａが山形部１３の内側へ（係合部内部へ）斜め上方に向かって折り曲げて形成されており、この折り曲げ部分が、水切り作用を全く営まないなどということは技術常識上考えられないのであり、それが積極的であるか結果的であるかにかかわりなく、水切りの作用効果そのものを有しているか否かを問題とすべきである旨主張する。
しかしながら、審判甲第２号証の前記記載によれば、側端縁１０ａは吊子係着のための部分であるとともに、三つの山形空間部を形成するための裾の部分の一つであることが認められるにとどまる。そして、三つの山形空間部が形成されるから雨水等が毛細管現象等により屋内側に浸透してくるのを防止することができ、前段の二つの山形空間部を形成する左側傾斜面で暴風時の雨水の吹き込みを既に防止しているものと解される。そして、審判甲第２号証の第３、第５図には、最後段の側端縁１０ａは山形部１３内側へ水平ではなく斜め上方に向かって折り曲げているように描かれているし、係止部９の角に接触するように描かれているから、係止部の角を押さえつけるための構造と解され、その折り曲がりは、切断端縁によって押さえつける相手の板面が傷つくのを防止するとともに一般的に行われている折返しであるところの、むだ折り、あだ折り、アザ折り（乙第２～第７号証）に相当するものと認めることができ、水切り（水返し）のための構成であるとみるのは困難である。
他方、本件考案においては、毛細管現象の発生の防止は水切用空部で行われており、さらに暴風雨時等において雨水がその空部内に飛散しても、係合部の内面を伝わって水平部に対してほぼ平行する折返部分で止められるという水切り（水返し）の作用を有するのであって、本件審決は、その二つの役割に関する説示を合わせて、審判甲第２号証のものにつき「その側端縁１０ａが、本件考案の折返部分におけるように、水切りの作用効果を積極的に奏する構成とは認めることはできない。」と認定したものと理解すべきであり、そこに誤りはない。
(2)　審判甲第８号証に関する主張について
甲第５号証によれば、審判甲第８号証には、
「また金属屋根板（１）（１）の連結部分には第２図のように折り返し片（２）と挿入片（５）との間に水切り空所（６）が形成されており、金属屋根板（１）上面と挿入片（５）下面の間より毛細管現象で浸入してきた雨水は水切り空所（６）にて毛細管現象を絶たれ、雨水が金属屋根板（１）の下面に至ることを防止できるものである。」（第３頁第１９行～第４頁第５行）
「さらに加えて折り返し片（２）が金属屋根板（１）の棟側端部に軒側へ向け上面側で折り返してあるので、強風などで雨水が金属屋根板（１）と挿入片（５）との間より吹き込んでも折り返し片（２）にて雨水はせき止められ、雨水の浸入を防止できるものであり、またこの雨水の吹き込みは折り返し片（２）の先端の先端片（３）にても２重にせき止めることができるものである。」（第４頁第１０～第１７行）
との記載があることが認められるから、毛細管現象で浸入してきた雨水の防止は水切り空所（６）で行われ、折り返し片（２）の先端の先端片（３）は雨水の吹き込みをせき止めるものであるものと認めることができる。しかしながら、先端片（３）は挿入片（５）に接触する状態で描かれているのであるから、接触する相手の保護被膜を傷つけ、金属素面の露出部分で電蝕による穿孔が起こり得ると解されるのであり、本件審決が、「本件考案でいう、嵌合状態において後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しない折返部分とは、構成において明らかに相違している。」と認定判断した点に誤りがあるということはできない。
(3)　審判甲第９号証に関する主張について
甲第６号証によれば、審判甲第９号証の第２図に示されているところからは、上縁係合部３の側端縁３ａは、「水切用空部の高さのほぼ中程に位置する」ものとは認められない。第２図の左部分の連結構造の図示において側端縁３ａが水切用空部の高さのほぼ中程に位置するとすれば、係止部４の内面が押さえられず風により係止部４がガタつくことは明らかである。


そして、甲第６号証によれば、審判甲第９号証の明細書の記載、「６は屋根等の支持材１に固着される吊子で、金属製の板材を加工してなり、その一端には、上記支持材１上面に略直交して敷設される面材５の上縁係合部３に嵌合する形状の爪部７が設けてある。この爪部７は施工時、面材５の上縁係合部３に上側から嵌合される部分であるが、その際引っ掛りがよいように好ましくは先端をさらに内側に曲げる等して止着部７ａとし、上縁係合部３の側端縁３ａに引っ掛かるようにするとよい」（第３頁最下行～第４頁第９行）との記載があることが認められる。これによれば、側端縁３ａは爪部７を引っ掛けるためのものであり、爪部７の止着部７ａと側端縁３ａは係止部の内面を押さえていると解されるから、接触する相手の保護被膜を傷つけ、金属素面の露出部分で電蝕による穿孔が起こり得るものであるとともに、「下方前方が前端側に開放する空部」でないことは明らかである。以上のとおりであり、審判甲第９号証に関する原告の主張は理由がない。
(4)　審判甲第１０号証に関する主張について
甲第７号証によれば、審判甲第１０号証の第１図、第２図及び第３図においては、挟持片部９先端の折返部が平面部３よりかなり離れた位置にあるとも認められないし、水平方向に延びるように形成されていると認めることもできない。その第３図が示すところによれば、立上り面部７、山部８、挟持片部９などからなる空部が水返しの役割を果たしていると解され、また、折返部分に相当する挟持片部９の先端折返部が短いことからみて、その部分が水返しを行っていると認めるのは困難である。また、その折返部が係合部２の水平面を押さえてなければ風によりガタつくことは明らかであり、挟持片部９の折返部は、対応する屋根板と接触しているものと推認される。審判甲第１０号証の折返部分９は、審判甲第２号証の側端縁１０ａと同様、相手の板面を押さえ付ける部分の端に設けられた、むだ折り、あだ折り、アザ折りと解すべきである。
本件審決は、職権をもって審判甲第１０号証に係る全文明細書を検討しているが、審判甲第１０号証の記載による認定が、上記のとおりである以上、全文明細書を検討した点は、審判請求人である原告に有利になることはあっても不利になることはないので、これをもって本件審決に手続上の誤りがあるということはできない。
(5)　審判甲第１１号証に関する主張について
甲第８号証によれば、審判甲第１１号証の第１図が従来例の断面図であること以上に、原告主張に係る「折返部分」が技術的にいかなる意味を持っているのかについての記載は、審判甲第１１号証にはないことが認められ、その部分が空部内に浸入した水に対してどのような役割を果たすのか明らかではない。本件審決は、職権をもって審判甲第１１号証に係る全文明細書を検討しているが、審判甲第１０号証について判断したのと同様に、そこに本件審決の手続上の誤りがあるということはできない。
(6)　審判甲号各証の総合的判断、本件考案の作用効果に関する本件審決の認定に
ついて
(6)－１　本件考案の水切用空部と折返部分とは密接な関係を有するものであり、それらの構造が相まって、「両傾斜部分の内面及び水平部の上面でほぼ囲まれて下方前方が前端側に開放する水切用空部」を形成し、毛細管現象の発生を防止するための空部の役割、暴風雨時等において雨水が空部内に飛散しても、係合部の内面を伝わって水平部に対してほぼ平行する折返部分で止められ、水切用空部内を流下して係止部の下面表面に落ちるという役割を果たすものと認められる。また、「折返部分」は水切用空部の高さのほぼ中程に位置し、嵌合状態において折返部分後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しないものである。前記判示したところによれば、審判甲第２号証及び審判甲第８号証には、上記本件考案の水切用空部と折返部分との密接な関係の開示があるものとは認められず、そこに記載されている折返しの端縁は、接触しているものであったり、本件考案の折返部分の水切り（水返し）の役割を果たしているものではないことは明らかである。
(6)－２　前示のとおり、本件考案の空部は毛細管現象の発生を防止するための空部の中程に暴風雨時等において雨水が吹き込むのを防止するために折り返された水返し片（折返部分）を有しているものであるから、「水切用空部」と「折返部分」は密接な関係を有している。
このような点から、本件審決は、請求理由２について判断するに当たり、相違点１と相違点２を認定しつつ、相違点に対する判断として、「上記相違点１、２について検討する。・・・」とし、相違点１と相違点２を合わせて他の刊行物記載の考案と対比し判断している。
そして、審判甲第１０号証と甲第１１号証に係る全文明細書の記載について、「本件考案におけるような、「雨水が水切用空部内に飛散しても、この雨水は係合部の内面を伝わって水平部に対してほぼ平行する折返部分で止められ、水切用空部内を流下して係止部の下面表面に落ち、」という水切りの作用効果・・・」と説示し、「甲第２及び８号証においては、その空所なり空間部（空部）が水切用として機能するとの記載があり、相違点１について断片的に開示されていると認められなくはないが、本件考案においては、嵌合状態において後端の切断端縁が棟側の屋根板の係止部内面に接触しないその折返部分と相まって、空部が水切用空部として、効果的に機能するものと認められることを考慮すると、・・・」と説示している。本件審決は、このように、毛細管現象の発生を防止するための空部の役割ばかりでなく、暴風雨時等において雨水が空部内に飛散しても、係合部の内面を伝わって水平部に対してほぼ平行する折返部分で止められ、水切用空部内を流下して係止部の下面表面に落ちるという役割を合わせて総合的に検討した上で、「水切りの作用効果を積極的に奏する」あるいは「水切用空部として効果的に機能（水切りの作用効果）している」と認定判断しているのである。
前記のように、本件考案においては「水切用空部」と「折返部分」が密接な関係を有しているのであるから、それらに関して、「水切用」、「水切りの作用効果」、「水切りの作用効果を積極的に奏する」、「水切用空部として効果的に機能（水切りの作用効果）している」と、本件考案の作用効果を総合的に認定判断した点に誤りがあるということはできない。


主　　　文
一審原告及び一審被告の控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の申立て
１　一審原告
（１）　原判決中一審原告敗訴部分を取り消す。
（２）　一審被告が一審原告に対して平成１２年３月９日付けでした，一審原告の平成８年分所得税についての更正処分のうち課税総所得金額６８２万６０００円，納付すべき税額４０万１２００円を超える部分（ただし，平成１２年異議決定により減額された後のもの）を取り消す。
（３）　一審被告が一審原告に対して平成１２年３月９日付けでした，一審原告の平成９年分所得税についての更正処分のうち課税総所得金額６３０万５０００円，納付すべき税額３１万９４００円を超える部分を取り消す。（４）　一審被告が一審原告に対して平成１２年３月９日付けでした，一審原告の平成１０年分所得税についての更正処分のうち課税総所得金額２５１３万４０００円，納付すべき税額６３８万３２００円を超える部分を取り消す。（５）　一審被告が一審原告に対して平成１２年９月２７日付けでした，一審原告の平成１１年分所得税についての更正処分のうち課税総所得金額５９３２万８０００円，納付すべき税額１８５１万３４００円を超える部分及び同年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定を取り消す。
（６）　一審被告が一審原告に対して平成１４年２月２７日付けでした，一審原告の平成１２年分所得税についての更正処分のうち課税総所得金額７５７８万８０００円，納付すべき税額２４５２万１５００円を超える部分を取り消す。（７）　一審被告が一審原告に対して平成１４年１１月２７日付けでした，一審原告の平成１３年分所得税についての更正処分のうち課税総所得金額２５９６万２０００円，納付すべき税額５９５万４４００円を超える部分及び同年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定のうち過少申告加算税額５０００円を超える部分を取り消す。
２　一審被告
（１）　原判決中一審被告敗訴部分を取り消す。
（２）　一審原告の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
１　本件は，平成８年から同１３年までの所得税申告においてストックオプションの権利行使益を一時所得として申告した一審原告が，各年分の権利行使益がいずれも給与所得に当たるとして一審被告がした平成８年分から同１０年分の各更正処分の取消し，同１１年分から同１３年分については更正処分及び過少申告加算税賦課決定の取消しを求めた事案である（ただし，一審原告は，当審において請求を減縮した。）。原審が，ストックオプションの権利行使益は給与所得に当たるとして各更正処分の取消請求を棄却したが，過少申告加算税賦課決定については国税通則法６５条４項の「正当な理由」が認められるとしてその取消請求を認容（ただし，平成１１年分及び同１３年分については一部認容）したところ，当事者双方が，各敗訴部分を不服として控訴した。
２　当事者双方の主張は，原判決「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決４２頁１９行目の次に，改行して次のとおり加える。
「六　当審における当事者双方の主張
１　一審原告の主張
（１）　一審原告が取得したのはストックオプションの権利自体であって，含み益である権利行使益を給付されたものではないし，一審原告は，日本マイクロソフト社に就労していたところ，ストックオプションの権利行使益は，一審原告と米国マイクロソフト社との間で行われた取引によって発生したもので，日本マイクロソフト社における就労とは何らの関連性もないから，本件権利行使益が米国マイクロソフト社から一審原告に付与された給与所得に該当する余地はない。（２）　ストックオプションの権利行使益は，株価変動の偶発性や投資判断によるものであるから，一時的・偶発的事情を基礎として生ずる所得であり，給与所得ではなく一時所得と解するべきである。
（３）　仮に，ストックオプションの権利行使益が給与所得であるとしても，一審原告に対してされた各更正処分は信義則に違反するから取り消されるべきである。本件においては，国税当局においてストックオプションの権利行使益につき一時所得とする公的見解を示していたこと，納税者はその表示を信頼して行動したこと，後にその表示に反する課税処分が行われ納税者が経済的に不利益を受けたこと，納税者が上記表示を信頼して行動したことにつき責めに帰すべき事由はないから，最三小判昭６２年１０月３０日裁判集民事１５２号９３頁が示す信義則適用要件を充足しているし，仮に，充足していないとしても，本件においては，その事案の特質から信義則が適用されるべきである。
２　一審被告の主張
（１）　国税通則法６５条４項の「正当な理由」がある場合とは，当該過少申告が納税者の責めに帰することができない客観的な障害に起因するなど真にやむを得ない理由によるものであり，過少申告加算税の賦課が納税者に不当又は著しく酷になる場合をいい，単なる法の不知・誤解はこれに当たらないところ，下記（２）及び（３）に記載のとおり，一審原告の平成１１年分ないし同１３年分の申告はこれに当たらない。したがって，原判決の判断には違法がある。（２）　一審原告は，平成１１年分ないし同１３年分の所得の確定申告をする前に，一審被告による本件の平成８年分ないし同１０年分の所得税に係る更正処分についての調査等の際に，本件権利行使益の所得区分は給与所得であるとの課税庁の見解を明確に伝えられたのに，自らの独自の判断に基づいて一時所得として申告したものであり，課税庁の見解を信頼して過少申告をしたのではない。（３）　原判決は，一時所得説から給与所得説への運用の変更を規則，通達等により明示することを怠ったことを「正当な理由」があることの理由にあげる。しかしながら，平成１０年より前の一時所得説による課税実務自体が，これを直接定めた法令や通達に基づくものではなかったのであって，法令や通達で明文の規定を置かなければ「正当な理由」があるとされるのでは，適正な期限内申告の実現を図るという過少申告加算税の趣旨を実現することができない。」
第３　当裁判所の判断


１　当裁判所も，平成８年分から同１３年分までの所得に係る各更正処分の取消請求を棄却し，平成１１年分から同１３年分所得に係る過少申告加算税賦課決定の取消請求につき一部認容した原審の判断は相当であると判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」欄の「第三　当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，次のとおり付加訂正する。
（１）　原判決４７頁１５行目から同１６行目までの「自社株式を一定の期間内にあらかじめ定められた権利行使価格で購入することができる権利（売買予約の予約完結権に当たる。）」を「一定の期間内にあらかじめ定められた権利行使価格で，自社株式について新株の発行を受け，又は発行済み株式の譲渡を受けることができる権利（新株発行予約又は株式売買予約の予約完結権に当たる。）」に改める。（２）　原判決４９頁１２行目から同５１頁７行目までを，次のとおり改める。「（２）　しかしながら，この権利行使益は，付与会社があらかじめ定められた権利行使価格で従業員等に自社株式を発行又は譲渡した結果生ずるものである。そして，新株の発行又は自社株式の譲渡（以下「新株発行等」という。）は株式会社の主要な資金調達手段の一つであり，付与会社は，時価による新株発行等をする場合には株式の市場価格（時価）相当額の資金を調達することができるが，ストックオプションが権利行使されたことに伴い新株発行等をする場合には調達できる資金の額は権利行使価格相当額にとどまり，市場価格が権利行使価格を上回る場合についてみると，付与会社は，時価による新株発行等をした場合に獲得できたはずの資金の一部（市場価格と権利行使価格の差額）についてその獲得を放棄し，従業員等がこれと同額の権利行使益を取得したことになる。これを全体としてみれば，権利行使益と同額の利益が付与会社から従業員等に移転したということができる。そして，この結果は，ストックオプション付与契約の本質的な内容としてあらかじめ予定されていたものである。
なお，ストックオプションはその行使が義務付けられておらず，株式の市場価格が権利行使価格より下回っているときには権利行使をしなければよいのであるから，権利行使により従業員等に損失が発生することは通常考えられない。（３）　このように見てくると，ストックオプションを行使したことによる権利行使益の発生の有無及びその多寡が，株価の変動や従業員等による権利行使の時期についての判断に左右されることはそのとおりであるとしても，実質的にみると，従業員等が取得する権利行使益は，ストックオプション付与契約に定めるところに従い，付与会社が，自己が逸失した資金の額に相当する利益を従業員等に移転したものとみることができる。」
（３）　原判決５４頁１９行目の「の行使による」を「を行使したことによる」に改める。
（４）　原判決５９頁１行目の「権利行使益に相当する株式の含み益」を「付与会社が逸失した資金の額に相当する利益」に改める。
（５）　原判決８６頁２２行目の次に，改行して次のとおり加える。「５　一審原告は，当審においても権利行使益は一時所得に該当するとして縷々主張するが，前記認定のとおり，完全子会社の財産の全部を支配する完全親会社から，過去及び将来の労務の対価として，完全親会社が逸失した資金と同額（市場価格と権利行使価格の差額）の利益を，完全子会社の従業員等に対して移転したものが本件権利行使益であることは明らかであり，この権利行使益は，給与所得の性質を有するとみるのが最も自然なものというべきである。また，前記のとおり，権利行使益を取得するには完全子会社における勤務の継続等が必須であること，マクロ的にみると勤務会社の業績の向上と権利行使益の取得に相関関係がみられることなどからすれば，本件権利行使益をインセンティブ報酬の一種とみることに何ら問題はないというべきである。」
（６）　原判決８７頁１行目の「５」を「６」に改める。（７）　原判決９０頁１２行目の「確かに，」の次に「甲第２９号証，」を加え，同１３行目の「１ないし７」の次に「，乙第５３ないし第５６号証」を加える。（８）　原判決９１頁１４行目から９２頁６行目までを次のとおり改める。「これを本件について見ると，一審原告は，平成８年分の所得税申告に際し，勤務先である日本マイクロソフト社の人事部（ＨＲ）からストックオプションの権利行使益について一時所得として申告するよう指示され，これは，日本マイクロソフト社が監査法人アーサーアンダーセンを通して税務署に問い合わせた結果によると認識していたこと，平成９年分から同１１年分の確定申告においても，一審原告は上記権利行使益につき一時所得として申告したが，その際，税務署の窓口で指摘，注意，その他一切の指導を受けることはなかったことが認められるが（甲第８７号証），一審原告自身が税務署で一時所得として申告するよう指導されたというものではない。また，東京国税局直税部長が監修し，同所得税課長編の「回答事例による所得税質疑応答集」昭和６０年版（乙第１１号証の１）によれば，ストックオプションを与えられた場合の課税について，「現実に権利を行使した本年分の一時所得として課税されます」と記載され，以後，同書の平成６年版まで同様の記載がされていたところ（乙第１１号証の２ないし７），平成８年版では上記設問は記載されず（乙第１１号証の８），平成１０年版ではストックオプションの権利行使益は給与所得として課税される旨の記載がされている（乙第１１号証の９。ただし，従前の一時所得説を変更して給与所得説を採用するに至った旨の記載はない。）。そして，一審原告は，平成８年分から同１０年分の所得税につき玉川税務署の調査を受け，平成１１年１２月２２日，一審原告は玉川税務署に出頭した際，国税調査官からストックオプションの権利行使益は一時所得ではなく給与所得である旨の説明を受け，修正申告の意向の有無を尋ねられたのに対し，一時所得説を主張して修正申告に応じなかったため，平成１２年３月９日に更正処分を受けた（乙第４７号証）。


主　　　　文
１　被告らは、原告に対し、連帯して１０億円及びこれに対する被告Ａ及び被告Ｂについては平成１２年２月１２日から、被告Ｃ、被告Ｄ及び被告Ｅについては、同月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、被告らの負担とする。
４　この判決は、第１項及び第３項について、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
遅延損害金の始期を被告Ｃ、被告Ｄ及び被告Ｅについては平成１０年１２月３０日、被告Ａ及び被告Ｂについては、同月３１日とするほかは、主文１
項同旨
第２　事案の概要
本件は、原告が、株式会社北海道拓殖銀行（以下「拓銀」という。）の代表取締役あるいは取締役であった被告らに対し、拓銀の株式会社Ｒに対する融資の際に、被告らには、取締役としての善管注意義務違反や忠実義務違反等の法令定款違反行為があったとして、商法２６６条１項５号に基づき損害賠償を求めた（原告は損害賠償請求権を譲り受けたと主張している。）事案である。
１　前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。認定に用いた証拠は各項に記載した。）
(１)被告らは、平成２年２月ないし３月当時、いずれも拓銀の取締役を務めていた。被告らの当時の具体的な役職等は、以下のとおりである。被告Ｃは、代表取締役頭取を務めていた。
被告Ｄは、代表取締役副頭取であり、主として秘書及び人事等を担当していた。
被告Ｅは、東京駐在の代表取締役副頭取として、本州地区の統括業務等に従事していた。
被告Ａは、東京駐在の常務取締役であり、東京業務本部長を務めていた。
被告Ｂは、東京駐在の代表取締役副頭取であり、国際本部長兼資金証券本部長を務めていた。
(２)拓銀千葉支店（以下「千葉支店」という。）は、昭和６３年７月ころ、Ｆとの間で取引を開始した。その後、Ｆの紹介により、株式会社Ｒとも取引を開始した。株式会社Ｒは、東京都江東区ａにある不動産売買等を目的とする株式会社であり、Ｇが代表取締役を務めていた。Ｆは、千葉市に所在する株式会社Ｑの代表取締役であるが、株式会社Ｒの事業の協力者であり、契約の交渉や地上げに当たり、株式会社Ｒの営業本部長と称することもあった。（甲４、９、２３の１、９５、乙ロ５２）
(３)平成２年１月１０日、千葉支店（実際の担当をしていたのは、副支店長であったＨである。）は、Ｆが持ち込んだ株式会社Ｒ振出しの小切手（支払銀行は株式会社第一勧業銀行（以下「第一勧銀」という。）亀戸支店）について、Ｆの要請に応じて、当日他券過振を行った。当日他券過振というのは、他の銀行を支払人とする小切手が銀行に持ち込まれたとき、その銀行は、本来、その小切手を支払銀行と交換し、不渡りにならないことが確認された後（２営業日後）に預金口座に入金して払戻しに応じるべきところ、小切手の持込みがあった当日に、交換に回す前に、口座に入金し払戻しに応じることである。
同日以降、千葉支店は、Ｆの要請に応じて、ほぼ連日、同人が持ち込む株式会社Ｒ振出しの小切手に対して当日他券過振を続けた。過振出金した資金の大半は株式会社Ｒの預金口座（小切手の支払銀行である第一勧銀亀戸支店の株式会社Ｒ名義の口座等）に送金され、Ｆが前日持ち込んだ株式会社Ｒ振出しの小切手の決済資金に充てられながら、過振金額は次第に増大していった。当時、Ｆ及び株式会社Ｒは、株式会社ケーヨー（以下「ケーヨー」という。）の株式の大量売買（仕手戦）を行っており、過振金額の増加部分は、この株式売買の資金に使用された。（甲９）(４)千葉支店の支店長であったＩは、平成２年２月１３日の段階で、この当日他券過振の事故を知り、同月２０日、東京業務本部へその旨報告し、その後間もなく、被告らの知るところとなった。同日も、前日までと同様、当日他券過振が行われ、過振に係る小切手の金額は４４億９０００万円もの金額に達していた。同月２１日、２２日及び２３日の過振に係る小切手の各金額は、４８億４０００万円であった。（甲９、２３の１・２、５７、６８、乙ロ１２）
(５)平成２年２月２６日、被告ら全員が出席して拓銀の投融資会議（以下「本件投融資会議」という。）が開催された。その結果、株式会社Ｒから一定の物件について根抵当権の設定（累積極度額は７７億円）を受けることを前提に、株式会社Ｒ振出しの小切手の資金不足による不渡りを避けるために、拓銀から株式会社Ｒに対し、過振と同額（４８億４０００万円）の手形貸付けを行うこと、さらに、株式会社Ｒに対し上限２０億円の追加融資を行うことが決定された。
(６)これを受けて、拓銀は、株式会社Ｒに対し、平成２年２月２６日、４８億４０００万円を手形貸付けの方法により融資し（弁済期は同年３月２６日。以下「本件手形貸付け」という。）、さらに、追加融資として、同年２月２６日に５億円、同月２７日に３億円、同月２８日に３億円、同年３月１日に３億６０００万円、同月２日に２億５０００万円、同月８日に１億４０００万円、同月１２日に１億５０００万円と、７回にわたり、合計２０億円を手形貸付けの方法により融資した（以下「本件追加融資」という。）。
(７)株式会社Ｒは、平成３年２月２７日、２度目の不渡りによって銀行取引停止処分を受け、事実上、倒産した。
(８)平成１０年１１月１１日、拓銀と株式会社整理回収銀行（以下「整理回収銀行」という。）は、拓銀の役職員に対する損害賠償請求権等を含む資産を、同月１６日付けで整理回収銀行が買い取る旨の資産買取契約を締結した（ただし、後記２(２)ウのとおり、被告Ｅ及び被告Ａは、損害賠償請求権が売買されたことを争っている。）。拓銀は、同年１２月３日ころ到達した内容証明郵便をもって、この債権譲渡の事実を被告らに通知した。(９)整理回収銀行は、平成１１年４月１日、株式会社住宅金融債権管理機構と、同社を存続会社とする合併をし、同時に現商号（株式会社整理回収機構）に改めた。


(10)本件手形貸付けに係る４８億４０００万円については、いまだ返済がない。本件追加融資に係る２０億円については、担保物件の処分等により一部返済を受け、現在残高は、１２億６８１６万４６７１円である。（甲３５、４０）
２　争点
(１)原告が拓銀から損害賠償請求権を譲り受けたとして拓銀の取締役に対する損害賠償請求をするには、拓銀の監査役による損害賠償請求をすることの決定、債権譲渡が必要か（被告Ｃ、被告Ｄ及び被告Ｂは、拓銀の監査役による決定、債権譲渡が必要であり、これがない限り、原告には原告適格がないと主張している。）。
(２)拓銀において被告らに対して損害賠償請求をする旨の決定をしたこと、損害賠償請求権を債権譲渡したことは、次の理由によって無効か（被告Ｅ及び被告Ａは、次の理由により、無効である等と主張している。）。ア　拓銀は、取締役会において、損害賠償の請求金額や支払方法について決議をしていないし、被告らにその債権の内容を示した書面を送付していない。
イ　損害賠償請求をする決議をしたことは、解散決議をした拓銀の清算業務の範囲を超える。
ウ　拓銀と整理回収銀行との間の資産買取契約には、被告らに対する損害賠償請求権は含まれていない。
エ　拓銀が整理回収銀行に譲渡することができるのは金融債権だけであり、損害賠償請求権は譲渡ができない。
オ　拓銀の債権譲渡には、商法２４５条１項の決議がない。カ　取締役に対する損害賠償請求権は会社に固有の権利であり、譲渡することができない。
キ　拓銀による債権譲渡通知は債権の特定を欠いている。ク　被告らに対する損害賠償請求権の譲渡は、訴訟信託に当たる。ケ　被告らに対する損害賠償請求権の譲渡は、被告らを不利な立場にするものであり、権利濫用である。
(３)被告らは、本件手形貸付け及び本件追加融資をしたことについて、商法２６６条により、善管注意義務違反、忠実義務違反等による損害賠償責任を負うか。
この争点を判断するために検討されるべき主要な問題は次のような点である（当事者双方の主張は、後記３(１)から(４)までのとおりである。）。
ア　本件手形貸付けは新たな融資であるのか。融資であるとしても、この融資をしたことによって拓銀に損害が生じたのか。
イ　本件投融資会議が行われた時、被告らは、千葉支店のＦに対する過振出金の使途を認識していたのか。本件追加融資の２０億円の使途は何か。平成２年２月当時、株式会社Ｒが事業を継続し、借入金を返済することは可能であったか。
ウ　本件投融資会議は、どのような理由で、本件追加融資をすることを了承したのか。そのような理由による判断は、取締役の裁量の範囲内といえるのか。
エ　本件手形貸付け及び本件追加融資をする際に取得した担保に関して、担保の評価は正当だったか。
オ　本件追加融資によって生じた損害はいくらか。
３　争点(３)（善管注意義務違反等）についての当事者の主張
(１)原告の主張
ア　取締役が法令又は定款に違反する行為をし、その結果会社に損害を与えたときは、当該取締役は、商法２６６条１項５号に基づき、会社が被った損害を賠償する責任を負う。同号にいう法令には、取締役の受任者としての一般的義務である善管注意義務を規定した商法２５４条３項（民法６４４条）及び忠実義務を規定した商法２５４条の３等の規定が含まれることは当然であるが、そのほかにも、会社を名宛人とし、会社がその業務を行うに際して遵守すべきすべての規定もこれに含まれる。ところで、銀行においては、銀行法１条が、銀行業務の公共性を明示し、もって銀行業務の健全性を強く要求していることからみても、銀行の取締役については、銀行業務の公共性、健全性の要請から、一般の営利企業の役員に比して、より厳格に業務遂行の責任を捉える必要がある。したがって、銀行の取締役は、融資実行の決裁に際しては、貸付け当時のみならず、予想できる範囲で、将来の経済状況、景気の動向、資産の価格の動向、各業界の発展衰退の動向を踏まえながら、貸付けの対象である個々の企業の業種、規模、業績、経営者の能力、経営状況、保有資産、事業の発展衰退の見込み、希望する貸付けの額及び使途、貸付けの必要性、提供できる担保の内容及び額、債務の内容及び額、返済状況、返済資金の調達の方法及び見込み、貸付けの社会的妥当性等の諸事情を考慮して判断する必要があり、貸付けを希望する個々の企業につき、これらの諸事情に関する情報を収集し、取締役間で十分な議論を行うとともに、銀行業務の公共性及び健全性の特性や、銀行に対する社会的要請に照らして合理的な判断をしなければならない。イ　平成元年１１月ころ、Ｆ、株式会社Ｒらは、千葉支店から受けた資金で、エスビー食品株式会社（以下「エスビー」という。）の株式の仕手戦を仕掛けた。これは平成２年１月には収束したが、被告Ａ、被告Ｅらが面談をするなど、拓銀東京本部や被告らも関与することとなった。さらに、平成２年１月から２月にかけては、拓銀東京本部は、拓銀株の大量買占めをほのめかしつつ２０億円の融資を迫るＦ及びＧらのグループに対し、拓銀株問題を何とか回避しつつ、株式会社Ｒへの融資関係を処理したいとの思いから、せめぎ合いを続けていた。


その昀中の同月２０日、千葉支店による過振事故が本部に報告された。同月２２日、被告Ａは、Ｇと面談した。この席で、Ｇは、過振について陳謝したものの、ケーヨー株仕手戦の山場であったこともあり、仕手戦が失敗に終われば、即株式会社Ｒの倒産につながることから、ケーヨー株の信用取引保証金を捻出するため、支援すなわち追加資金供与を強く要請した。翌２３日、被告Ｅの意向で、投融資会議の構成員（ただし、被告Ｂを除く。）に対する事故報告会が開かれ、被告Ａから、株式会社Ｒによるケーヨー株の仕手戦は失敗に終わる可能性が高いこと等が報告され、株式会社Ｒに対する追加支援融資を行う方向で投融資会議を開催することが暗黙の了解となった。これと並行して、同月２２日、被告Ａは、拓銀の元行員である不動産鑑定士のＪに対し、株式会社Ｒ所有物件のうち１２物件について至急鑑定数字を出すよう依頼した。同月２５日、被告Ａは、東京第二支店部の部長であったＫ、東京第二支店部の次長兼審査役を務めていたＬ、Ｉ支店長らとともに、保全対策について協議した。同日、Ｌらは、株式会社Ｒを訪れ、Ｇの了解のもと、不動産の権利証類を持ち帰り、引き続いて、担保関係作業（担保の評価、契約書の作成等）にとりかかった。
翌２６日、本件投融資会議が開かれ、被告らのほか、Ｋ及びＬが同席した。会議自体は、被告Ａが、「千葉支店の他券過振事故に伴う株式会社Ｒ振出しの小切手金４８億４０００万円を決済するため、及び株式会社Ｒの資金繰り倒産を防ぐため、運転資金としての２０億円を上積みした６８億４０００万円を融資すべきである。」といった方針について概括的な説明をした上で、担保については、「５０億円から７０億円」あるいは「Ｊ鑑定士によれば担保十分ある。」などといった大雑把な話をし、融資関係書類もなく、目立った議論もほとんどないまま、約２０分程度で終了した。被告ら各人は、エスビー株問題や拓銀株大量購入等に絡む経緯等を通じて、ケーヨー株の仕手戦の状況について現在何が問題となっているか、十分に認識していたが、実態としては、組織としての統一したコンセンサスが不明なまま、被告Ａに一任の形で決裁が降りた形となった。
その後、本件投融資会議において被告らが決定したところに従い、短期間のうちに、株式会社Ｒに対する総額６８億４０００万円の融資（本件手形貸付け及び本件追加融資）が実行された。
ウ　ところで、銀行が貸出先に融資を行う場合、当然調査、検討すべき昀重要課題として、資金使途の確認、返済能力の検討、担保の調査等があり、拓銀においても、「貸出運営上の留意点」（甲１０１の１）として、これらの点が明記されている。また、投融資会議は会議体である以上、十分な情報の下に適正な判断を行い得る手続、状況であることが、決裁を行う上で不可欠の前提となる。
ところが、被告らは、本件投融資会議において、本件追加融資の資金使途がケーヨー株の信用取引の証拠金あるいはこれを含んだ仕手戦収束資金であったことが明らかであるにもかかわらず、資金使途の確認や、真に２０億円が必要なのかという金額の妥当性の検討を意図的に避け、Ｇからの無謀な要求に漫然と従う形で決裁をした。
本件手形貸付けについてみても、それが過振小切手決済資金であることは明らかであるところ、過振を形式的に解消し、別の融資先への正常融資の形に切り替えるため、回収可能性がほとんどないことを知りつつ、新たに決済資金を融資した。拓銀においてこうした救済融資を行う義務も必要性もないことに加え、本件追加融資と同一時に同一相手方に対するまさに不可分な形で申請、決裁がされていること等を勘案すれば、本件手形貸付けは、過振行為の追認ないし過振隠蔽行為といわざるを得ない。特に、過振資金が仕手戦のような反社会的行為に費消されていたことを認識しつつ、過振小切手決済資金を融資するとなれば、それは同時に仕手戦の事後的幇助に当たる。
また、被告らが、本件投融資会議において、回収財源、返済能力、返済目途の検討を十分に行っていたことを示す形跡は、全くない。殊に、仕手戦失敗がほとんど明らかなこの時期に、回収財源も明らかにせず、融資後１か月で６８億４０００万円もの大金が返済されるはずがないことは自明である。現に、被告Ａは、本件投融資会議において、平成２年３月以降に株式会社Ｒが倒産する可能性が高いことを説明している。さらに、本件投融資会議における決裁に至る意思決定過程や、その前提としての調査内容は、極めて杜撰であった。すなわち、本件投融資会議前に、拓銀内部において、融資につき、特定の組織あるいは担当者が具体的に調査、検討した形跡は見られない。融資判断に必要不可欠な担保評価についても、本件投融資会議の時点において、銀行内部の正式な評価作業は行われていなかった。本件投融資会議において、検討資料が全く存在しないまま、融資決裁がされた。
とりわけ、本件においては、前記「貸出運営上の留意点」は全く無視され、担保があるはずであるからという理由だけで、その調査、評価作業自体が銀行として行われる前に、融資決裁がされている。しかも、事後的な担保評価作業においても、倒産寸前の企業の担保評価に、「貸出先の企業活動の存続があってこそ担保として評価できるもの（開発方式による鑑定手法等）」を堂々と組み込んで数字を作り出すなど、基本から外れた欺瞞的な対応に満ちている。原告側において、通常の担保掛目を用いて改めて適正に担保評価を行ってみても、その金額はせいぜい８億円程度にすぎないのであって、その意味では、実際の回収額が約７億円にとどまっているのは、もっともである。
エ　以上のとおり、本件投融資会議において本件手形貸付け及び本件追加融資を決裁した被告らの判断には、合理性が全く窺われず、被告らには、取締役として尽くすべき注意義務を怠った注意義務違反がある。本件手形貸付け及び本件追加融資の残高は、合計６１億１６４６万９４６９円であるところ、これについては、回収が不能ないし著しく困難な状態にあり、拓銀は、被告らの注意義務違反によって、同額の損害を被った。
オ　よって、原告は、被告らに対し、第１記載のとおり、商法２６６条１項５号に基づく損害賠償請求として、上記損害金のうち１０億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日以降の遅延損害金を連帯して支払うよう求める。
(２)被告Ｃ及び被告Ｄの主張


ア　本件投融資会議における各融資決定は、そもそも、原告が主張するように、仕手戦資金として融資されたものではなく、既に千葉支店において発生した過振事故による損失を形式的に正規の処理ができる形にするとともに（これによる新たな出金はない。）、その一部でも回復すべく担保徴求するいわば時間稼ぎのためのものであり、被告らに、その具体的使途についての認識はなく、認識する必要もなかった。換言すれば、２０億円の追加融資によって一時的に株式会社Ｒを生き延びさせることによって、５０億円余りの担保を確保できれば、その差額は、放置すれば全額欠損となるだけの既に生じた４８億円余りの過振の損害を回復することになる。極言すれば、２０億円の追加融資を超えた利益が１円でもあれば、目的は達成されたといい得る。
イ　過振事故発覚当時、Ｆらが仕手戦をしていたとの認識は、被告らにはなかったところ、被告らにおいて、当時、事後対策として取り得る選択肢としては、２つあった。１つは、過振に係る株式会社Ｒ振出の小切手を交換呈示して株式会社Ｒを倒産させ、関係者を告発提訴する強硬策である。しかし、銀行借入が数百億円に及ぶ中堅企業であり、倒産の引き金が拓銀の不祥事故であるということになれば、銀行団に与える影響と拓銀の信用上のダメージは計り知れないほど大きく、マスコミの標的とされることも覚悟しなければならない。さらに、倒産となれば、不祥事故の４８億円余りはもちろんのこと、拓銀関連会社の貸付金５０億円余りも回収がほとんど期待できず、拓銀関連グループへの影響は甚大なるものと予想された。そこで、第２の選択肢であるところの、２０億円を追加融資した上、４８億円余りの損害を少しでも多く回収すべく全力を傾注する方策をとることとした。
ウ　４８億円余りの過振の損害は、現金勘定として未整理のまま放置されていたが、実質的には株式会社Ｒの債務として存在していた。本件手形貸付けは、この債務を振替取引によって手形貸付けとして正常化し、同時に過振を解消するところに本質があった。振替取引であるがゆえに、事前に回収の可能性を検討する必要もなかった（回収できるに越したことはないが、仮に、回収が不可能であったとしても、生じる損害は同一であり、そうであれば、勘定科目を正常化し、過振を解消して処理しやすくする方が、拓銀にとって有利である。）。
本件追加融資についてみても、融資決定をしなければ明日にでも株式会社Ｒが倒産するという条件の下、不動産鑑定士の資格を有するＪが当時認められていた鑑定手法に基づいて地価上昇中に作成した鑑定書によって、株式会社Ｒが差し入れた担保物件の実効担保価格（見込時価ベース）を５１億８７００万円と評価した上、これをもとに被告らが融資決定の判断をしたことは、緊急時における昀善の策であったというべきである。原告は、担保掛目や融資基準との齟齬を論難するが、本件融資は、既に生じた損害の目前の現実の回収が問題となっている異例の事案であって、通常案件とは全く事情が異なる。
エ　以上のとおり、被告Ｃ及び被告Ｄは、担当者から過振の事実とその解消及び回収のための手段について合理的な説明を受けた上で判断したものであり、何ら注意義務違反の事実はない。なお、その後の不動産価格の暴落という予測できない事情による損失については、同被告らにおいて、何ら責任を負ういわれがない。
(３)被告Ｅ及び被告Ａの主張
ア　投融資会議は、昭和５９年５月１０日の常務会で決議されて以来、平成８年に事実上その役割を終了したが、この間を通じて、会社の正式機関として規程上に認知されたことは一度もなく、会議という名前を冠しているが、合議体としての実態を伴わない中途半端な機関であった。その発足の経緯から明らかなように、高額な融資案件について頭取によるスピーディーな融資を実現するために作られた対外的効果に重心を置いた頭取の諮問機関にすぎず、合議体でも決議機関でもない。融資を決定するのは頭取であり、被告Ｅ及び被告Ａは、本件手形貸付け及び本件追加融資を決定したものではないから、これらの融資に関して取締役としての責任を負うことはない。
イ　本件手形貸付けは、既に発生していた過振事故による損害４８億４０００万円を株式会社Ｒに対する貸金に切り替えたものである。株式会社Ｒに対して、現実に金銭が送金された事実はなく、新たに融資が行われたものではないから、これにより被告Ｅ及び被告Ａが責任を負ういわれはない。
ウ　過振事故の発生について、千葉支店から相談を受けた拓銀東京業務本部は、平成２年２月２０日から２５日までの切迫した期限の中で解決策を策定しなければならなかった。
解決の第１案として、株式会社Ｒの担保提供を求めず、ＧとＦを刑事告訴して資産を差し押さえ、法に従って強制的に回収を図る方法が考えられたが、これでは、株式会社Ｒの倒産により拓銀グループで昀悪７５億円から１００億円の不良債権を抱えることになると予測されるし、千葉支店の事故当事者に告訴が及ぶことにより拓銀の信用面のイメージダウンは計り知れず、被害金の回収も期待し得ないことが予測された。他方、第２案は、株式会社Ｒを存続させ、４８億４０００万円の損害金を手形貸付債権に切り替え、担保物件をできるだけ提供させて、その処分により回収を図るという案である。株式会社Ｒを存続させて担保を取得するため、２０億円の運転資金の融資申出にも応ずることとするが、第１案に比べて損失は明らかに少ないし、拓銀の信用面への影響を避けることもできる。
被告Ａは、千葉支店の同意を得た上、以上の２案を本件投融資会議に付議することとした。また、頭取や副頭取に対しても、随時報告を行っていた。
エ　第２案を選択した本件投融資会議の結果をみても、株式会社Ｒに対する４８億４０００万円の手形提供の要求は、それ以前に拓銀から流失した違法行為（過振）による損害金を正規の貸付金に転換するためのものにすぎず、株式会社Ｒに対して一切金銭の支払は行われていない。２０億円の融資については、株式会社Ｒから申し受ける担保確保のため、及び同社の資金繰りによる倒産を防ぐために、２０億円を上限に分別して支援したやむを得ざる措置であり、被告らの判断に誤りはない。また、株式会社Ｒから提供を受けた担保物件の評価を見ても、本件投融資会議の時点における評価は、不動産鑑定士の作成した根拠のある時価評価を基準にしたものであり、その後行った評価手続（乙ロ１４）は、拓銀の規程や手引に基づくもので、何らの違法性はない。オ　なお、その後の物件の減価の原因は、主として、バブル崩壊によってとりわけ商業地域の地価下落が急激であったこと、株式会社Ｒ倒産後、担保物件の処分が、任意売却ではなく、すべて競売となったこと、拓銀の競売申立てが遅れたこと、拓銀の回収態勢が弱体化したこと等が主要因である。


カ　以上のとおり、被告Ｅ及び被告Ａについては、何ら責任はない。
(４)被告Ｂの主張
ア　原告の請求額のうち、４８億４０００万円については、千葉支店で起きた過振事故により回収不能となった損害金を過振先であるＦから株式会社Ｒに肩代わりさせたものであるから、本件手形貸付けによって拓銀に同額の損害が発生したものではない。したがって、損害賠償請求の対象となり得るのは、残り２０億円の本件追加融資だけであるところ、これについては、株式会社Ｒより、２０億円を支援してくれればＦの債務を肩代わりして自己の債務とした上、全所有物件を担保に入れる旨の申入れがあり、被告Ｂとしても、限られた時間内に判断しなければ株式会社Ｒが倒産してしまうという緊迫した状況下、株式会社Ｒの申出を断り同社を倒産させて４８億４０００万円が回収不能となるよりは、申出を受けて担保を取得した上、その担保から２０億円以上を回収できれば一部でも４８億４０００万円の損害の回収に充てることができ、拓銀にとって得であると判断し、融資の承認を行ったものである。その判断が合理的で善管注意義務や忠実義務に違反していないことは明らかである。イ　被告Ｂの本件追加融資の承認の判断が、具体的な法令及び定款に違反しているかどうか、忠実義務に違反しているかどうか、判断の前提となる事実の認識（及びそのための事実調査）に不注意な誤りがあったかどうか、意思決定の過程及び内容に不注意な誤りがあったかどうかといったいずれの要素から見ても、経営判断としての裁量の範囲を逸脱するものではなく、善管注意義務や忠実義務に違反する事実はない。ウ　すなわち、その前提として、被告Ｂは、平成元年末にエスビーに対する融資を決議する際、エスビー株がＦや株式会社Ｒに買い占められ、それを買い戻すための代金を融資するという説明の中で、Ｆや株式会社Ｒの名前を聞いたのみであり、その間、拓銀が従前のＦや株式会社Ｒとの間でどのような交渉を続けていたのか、知る由もなかった。Ｆや株式会社Ｒがケーヨー株について仕手戦を行っていたことや、本件の過振事故の経緯等に関する説明は、本件投融資会議の場で初めて説明を受けた。その上で、こうした説明内容をもとに、被告Ｂの注意義務違反の有無について具体的に見ると、まず、本件追加融資を承認するに当たり、原告が主張するような責任追及等の先延ばしの意図はなく、何ら法令定款違反行為はない。本件追加融資の承認を判断する上での前提事実について、その認識及び調査に誤りはないし、判断内容も合理的である。殊に、昀も重要な担保の評価額の点については、直ちに不動産鑑定士に鑑定を依頼し、登記簿謄本を取って先順位抵当権の額を調査し、主な物件の実査を行うなどの作業をしており、その上で、担保価格が５５億円から１００億円であること、時価余力にして３０億円から７０億円が見込まれること等の報告を受けたものである。ここで報告された評価額は、限られた時間の中で収集し得た昀大限の情報であり、何ら不注意な誤りはない。この点、原告は、開発法について種々論難しているが、開発法自体は、不動産鑑定基準の中に定められた正式な鑑定手法であり、再開発ができた場合の利益を見込んだ方法では決してなく、再開発の可能性を想定しつつも、あくまで素地としての価格を求める手法なのであるから、原告の主張は当たらない。こうした鑑定評価にもかかわらず、少額の回収しかできなかったのは、バブル崩壊により不動産価格が予想できないほど急落したためであり、こうした経済情勢を踏まえるならば、結果として回収できなかったことは、被告らの責任ではない。
第３　争点に対する判断
１　争点(１)について
商法２７５条ノ４は、会社と取締役の馴れ合いを防止するために、会社が取締役に対して訴えを提起する場合は、監査役が会社を代表する旨を定めている。会社が取締役に対して、商法２６６条に基づく取締役の会社に対する損害賠償責任を請求する場合にも、監査役が会社を代表して行わなければならない。このような商法の趣旨から考えると、商法２６６条に基づく会社の取締役に対する損害賠償請求権の債権譲渡についても、監査役が会社を代表して行わなければならないと解するのが相当である。
証拠（甲４６ないし５１）によれば、平成１２年２月８日、清算法人である拓銀の監査役は、拓銀と整理回収銀行との間の資産買取契約において取締役（旧取締役を含む。）に対する損害賠償請求権を原告に譲渡した拓銀代表取締役の譲渡行為及びそれに付随する一切の行為を追認したこと、同監査役は、被告らに対し、同月１０日差出しの内容証明郵便をもって、追認の事実を通知し、同書面は、被告Ｂ及び被告Ａについては同月１１日、その余の被告らについては同月１２日、それぞれ到達したことが認められる。したがって、平成１２年２月の段階で、拓銀の監査役によって被告らに対する損害賠償請求権の債権譲渡は行われたというべきである。よって、監査役による損害賠償請求の決定、債権譲渡がないという被告Ｃ、被告Ｄ及び被告Ｂの主張は失当である。
２　争点(２)について
(１)被告Ｅ及び被告Ａの各主張について
ア　損害賠償の請求金額等の決議、書面送付等がないとの主張について会社が損害賠償請求権を債権譲渡するときに、譲渡前に請求金額を確定する必要があるとは認められないし、債務者に対して債権の内容を示した書面を送付しなければならないとも認められない。なお、証拠（甲４６）によれば、拓銀の監査役は、被告らに対する損害賠償請求権の内容及び請求金額を決定していることが認められる。
イ　清算業務の範囲を超えるとの主張について
会社が損害賠償請求権を有する場合に、解散決議をしたというだけで、損害賠償請求をすることができなくなるとは解しがたいから、拓銀が損害賠償請求をすることを決定したことが清算業務の範囲を超えるとは認められない。
ウ　資産買取契約に損害賠償請求権は含まれていないとの主張について証拠（甲２）によれば、拓銀と整理回収銀行との間の資産買取契約において買取資産とされた中に、拓銀の株式会社Ｒに対する貸金債権が含まれていることは明らかであり、これに関する損害賠償請求権も買取資産に含まれていると解することができる。なお、証拠（甲４６）によれば、株式会社Ｒに対する融資に関する損害賠償請求権が債権譲渡されたことは明らかに認められる。
エ　債権譲渡できるのは金融債権だけであるとの主張について整理回収銀行は預金保険法附則７条によって設立された会社であり、破綻した金融機関から財産を譲り受けることができるとされている。譲り受けることができる財産が金融債権に限定されるとは認められない。オ　債権譲渡に商法２４５条１項の決議がないとの主張について被告らに対する損害賠償請求権は、営業の全部又は重要な一部とは認められないから、これを債権譲渡する場合に商法２４５条１項による決議が必要であるとは認められない。


カ　取締役に対する損害賠償請求権は譲渡できないとの主張について会社の取締役に対する損害賠償請求権も金銭債権である以上、会社固有の権利であるとか、債権譲渡ができないとは考えられない。キ　拓銀による債権譲渡通知は債権の特定を欠いている。債権譲渡の通知において具体的な特定が必ずしも必要であるとは認められない。なお、証拠（甲４７ないし５１）によれば、監査役による債権譲渡の通知には債権の特定はされていることが認められる。
ク　訴訟信託に当たるとの主張について
証拠（甲２）及び弁論の全趣旨によれば、拓銀は整理回収銀行に対して、訴訟とは関係なく、被告らに対する損害賠償請求権を含む資産を譲渡した事実が認められるのであって、訴訟信託であるとは認められない。
ケ　損害賠償請求権の譲渡は権利濫用であるとの主張について被告らに対する損害賠償請求権が拓銀から整理回収銀行に債権譲渡されたことによって、被告らが具体的に不利になったとは認められない。他に、この債権譲渡が権利濫用に当たるような事情は認められない。(２)以上のとおり、被告Ｅ及び被告Ａによる損害賠償請求の決定、損害賠償請求権の譲渡の無効等の主張は、いずれも失当である。
３　争点(３)について
(１)本件手形貸付け、本件追加融資に至る事実経過前提事実に証拠（乙イ１、乙ロ４４、４８、乙ハ３、Ｌ証人、Ｍ証人、被告Ａ本人、被告Ｅ本人、被告Ｂ本人、被告Ｄ本人、被告Ｃ本人、各項に掲げるもの）及び弁論の全趣旨を総合すると、本件手形貸付け及び本件追加融資に至る経過として、次の事実が認められる。
ア　千葉支店は、昭和６３年７月ころより、Ｆとの間で取引を開始し、平成元年５月２日、Ｆの紹介により、株式会社Ｒに対し、土地購入資金として２億５０００万円を貸し付けた。（甲５の１ないし４、９、２３の１）
イ　平成元年１０月２７日、同年１１月１７日及び同月２０日、当時、千葉支店次長（渉外専任）を務めていたＨは、Ｆが株式会社Ｒ振出しの小切手（支払場所は第一勧銀亀戸支店等であり、金額は、それぞれ６０００万円、５億円及び３億円である。）を同支店に持ち込んだ際、Ｆの要請に応じて、これを現金による入金があったものと仮装して、Ｆの普通預金口座に入金する等の処理をした。
さらに、同月２２日、Ｈは、Ｆが株式会社Ｒ振出しの小切手（支払場所は第一勧銀亀戸支店、券面額は７億５０００万円）を千葉支店に持ち込んだ際、Ｆの要請に応じて、同日、その小切手を交換に回す前に、Ｆの普通預金口座に同額を入金し（当日他券過振）、これを事後的に当時の副支店長であったＮに伝えた。同月２９日及び３０日にも、Ｆに対する当日他券過振が同様の方法で行われた。
その後も、千葉支店では、Ｆに対して、株式会社Ｒ振出しの小切手による当日他券過振が続けられた。
なお、拓銀においては、小切手等が呈示のため持ち込まれたときに取引先の支払可能残高を超えて支払をする過振を容易に認めることは事故につながる危険性が懸念されるところから、従前より、特に他券過振（過振のうち、取立確定前の他券を見合いとする支払）については、当該他券の決済見込みについて十分注意するよう留意を促すとともに、事故報告等についても内部規定を定めていた。（甲９、２３の２ないし４、３６、乙ロ２１）
ウ　平成元年１１月ころ、千葉支店において、Ｆ及びＧらが、上記過振による資金等を利用して、エスビーの株式を大量に取得するなど、仕手戦を仕掛けている状況が判明するに至った。
このころ、エスビーは、Ｆに対して自社株を買い戻すための交渉をしていたが、その過程において、拓銀の東京業務本部側においても、副頭取の被告Ｅや東京業務本部長の被告Ａらが、エスビーの役員と面談したり、双方の交渉の場を提供するなどして、一定の関与をすることになった。
平成２年１月１６日に至り、エスビーによる株の買戻しが昀終的に決着を見て、Ｆらによるエスビー株の仕手戦は、収束した。（甲８の１・２、９、２３の２ないし４、３３、３６、５７）
エ　平成２年１月４日、Ｆから千葉支店に対し、株式会社Ｒあてに２０億円を融資するよう申入れがあった。千葉支店の報告を受けて、Ｋ第二支店部長及びＩ支店長らは、同月１１日、Ｆと面談した。その際、Ｆは、エスビー側に株を良心的に譲渡したこと、Ｆが拓銀株を８００万株保有していることなどを述べていた。
同日、拓銀においては、頭取（被告Ｃ）、副頭取（被告Ｄ、被告Ｅ、被告Ｂ）及び担当本部長（被告Ａ）をもって構成する投融資会議（担当本部長の権限を越える案件について、協議、決定するための会議である。）の場で、Ｆに対する今後の対応等に関する協議を行ったが、融資の可否につき、この時点で結論は出なかった。


その後、Ｋ部長及びＩ支店長が同月１６日にＧを訪問した上で、同月１８日、投融資会議の場で、株式会社Ｒに対する２０億円融資の案件が再度協議されたが（被告Ｂは、欠席。）、結論は出なかった。（甲２３の１・２、２６の１・２、２７の１ないし３、５７、６８）オ　平成２年１月１０日、千葉支店のＨ副支店長（同月４日に次長から副支店長に昇進した。）は、Ｆが持ち込んだ株式会社Ｒ振出しの小切手（金額９億２０００万円、支払銀行第一勧銀亀戸支店）について、Ｆの要請に応じて、当日他券過振を行った。同日以降、Ｆは、ほとんど連日、千葉支店に株式会社Ｒ振出しの小切手を持ち込み、過振を要請した。Ｈ副支店長らは、Ｆの要請に応じて、当日他券過振を続けた。過振出金した資金の大半は株式会社Ｒの口座に入金され、Ｆが前日に持ち込んだ株式会社Ｒ振出しの小切手の決済資金に充てられていた。過振金額は連日増加していった。当時、Ｆ及び株式会社Ｒは、ケーヨーの株式の大量売買（仕手戦）を行っており、過振出金された金員のうち、小切手の決済資金に充てられなかった部分（すなわち、過振金額の増加部分）は、株式売買の資金等に使用された。この間、Ｈは、Ｆから、ケーヨーの株式の買増し資金が必要であること、Ｆとケーヨー側との交渉（Ｆからケーヨーに対する株式引渡しの交渉）は早期に調う見込みであり、これによって過振解消も可能であること等を聞かされていた。（甲９、２３の２、３３、乙ロ１２）
カ　Ｉ支店長は、平成２年２月１３日、この当日他券過振の事故を知った。過振金額は３５億７０００万円になっていた。当日他券過振は連日行われていて、過振を停止すると、株式会社Ｒ振出しの小切手は、たちまち不渡りになることが明らかであった。しかし、Ｉ支店長は、Ｈから、Ｆによるケーヨー株売却によって同月２１日には過振解消が可能である旨、報告を受け、これを信用し、現在株式の買取りの交渉が行われており、ケーヨーの仕手戦が間もなく決着し、同月２１日までには過振は解消されると考え、過振事故を東京業務本部に伝えなかった。だが、その後も、当日他券過振は続き、過振額は増大していった。（甲９、２３の１・２、３３、４５、乙ロ１２）
キ　Ｉ支店長は、平成２年２月２０日（火曜）、東京業務本部の第二支店部次長であったＬ、審査役であったＯらに過振事故を報告した。その際、Ｉ支店長は、過振による資金がケーヨー株の仕手戦に使われていた旨説明した。同日の過振額は４４億９０００万円になっていた。東京業務本部は、Ｉ支店長に対して、過振残高の凍結と過振解消の折衝、担保の取得等を指示した。Ｉ支店長は、同日、Ｇに会い、過振解消を要求した。Ｇは、ケーヨーの株式売却が延びているので今少し待って欲しい、担保を差し入れると答えた。（甲９、２３の１、３３、３４の５、６８）
ク　被告Ａ及び被告Ｅは、同月２１日（水曜）までに、この過振事故発生の報告を受けた。千葉支店では同日も当日他券過振が行われ、金額は４８億４０００万円になった。
同月２２日（木曜）、Ｇが東京業務本部を訪れた。被告Ａは、Ｋ部長及びＩ支店長同席の上、Ｇと面談した。この席で、Ｇは、過振について陳謝するとともに、３月８日までにはケーヨー株の問題も決着する見込みであること、拓銀に対し担保の提供をすることなどを話した。東京業務本部では、①ケーヨーの株式売却が短期間のうちに決着する見込みはないこと、②Ｆには担保権が設定された自宅以外にみるべき資産がなく、債権を回収できる可能性はないこと、③過振による資金は株式会社Ｒが実質的に使用していること、などの事情から株式会社Ｒから回収を図ることにし、株式会社Ｒから担保を取得する方針を決めた。同日、被告Ａは、拓銀のＯＢで不動産鑑定士をしているＪに対し、株式会社Ｒ所有の１２物件について、至急鑑定するよう電話で依頼した。この際、被告Ａより、机上鑑定でよいから２日余りで鑑定結果を返答してほしいこと、地上げ途上物件を含め、すべて更地評価でよいこと等の依頼条件が伝えられた。
同日も千葉支店では当日他券過振が行われたが、金額は前日と同額であった。（甲９、２３の１、３３，３４の６、３９の１、９６、乙ロ１３）
ケ　同月２３日（金曜）の朝、電話会議の方法により、被告らが参加して（ただし、被告Ｂは除く。）、事故報告会が開かれた。席上、被告Ａから、事故の事実関係、前日のＧとの面談結果、とくに株式会社Ｒから担保提供を受けること等の報告、説明がされ、今後の対応について協議された。出席者からは、担保の提供を受けて、過振金額に見合う金額を融資することについて、異論は出なかった。
この日も前日と同様に、Ｆが千葉支店に対し第一勧銀亀戸支店を支払銀行とする小切手を持ち込み、千葉支店は、前日と同様に、４８億４０００万円の過振出金を行った。この小切手は、同日午後、交換に回され、拓銀は第一勧銀からこの小切手の金額４８億４０００万円を受け取った。（甲９、２３の１、７８）
コ　同月２４日（土曜）、Ｊから被告Ａに対し、電話による口頭連絡の形で、鑑定結果の報告があった。１２物件の総額は、約１５５億円という内容であった。


同日午前１１時２０分ころ、ＧからＩ支店長に電話があり、Ｇは、２月２６日の資金繰りが狂い同日に７億円が必要である、当面の資金として２０億円の追加融資をしてほしい、と要請してきた。同日、午後３時３０分ころ、Ｇが千葉支店を訪れ、Ｉ支店長らに対し、資金繰りが厳しく同月２６日に７億円が必要であること、担保は株式会社Ｒが生き抜いて価値が出るが同社が倒産すると価値はないこと、拓銀から２０億円の追加融資をしてほしいこと、第一勧銀からの調達は難しいこと、拓銀で融資ができないなら日本エンタープライズディベロップメント（ＮＥＤ）に頼むので拓銀に担保提供はできないこと等を述べて、追加融資を強く要請した。Ｉ支店長は、追加融資はできないと拒絶した。同日午後９時ころ、Ｉ支店長とＧが電話で折衝した。Ｇは２０億円の追加融資を求めたが、Ｉ支店長は、２０億円は主力銀行である第一勧銀など他の金融機関から調達するようにと答えた。（甲３９の１・２、５８、６８、９６）
サ　同月２５日（日曜）、被告Ａは、Ｋ部長、Ｌ次長、Ｉ支店長らとともに、保全対策について協議した。
Ｌらは、同日午後３時ころ、株式会社Ｒを訪れ、Ｇの了解のもと、担保設定に必要な不動産の権利証類を持ち帰った。このときにも、Ｇは前日と同様の話をして、追加融資の申入れを行った。Ｇは、第一勧銀等から融資を受けることは困難であると話した。
この後、Ｌは、翌日の本件投融資会議に案件を付議するための準備作業にとりかかったが、申請書や担保評価に関する資料等は、会議前に完成しなかった。
同日夕刻、被告Ａは、Ｊの自宅へ挨拶に赴いた。その際、被告Ａは、Ｊに対し、物件の評価のアップを申し入れたが、Ｊはこれを謝絶した。
（甲５８、６８、９６、乙ロ１３）
シ　同月２６日（月曜）午前９時ころから、被告らが全員参加して、本件投融資会議が開催された。まず、被告Ａから、同月２１日に拓銀千葉支店の過振事故が発覚したこと、翌２２日にＧが来行し、ケーヨー株の件が同年３月８日に決着するので、同日を返済期日とする手形貸付けに切り替えてほしいという申入れ及び担保を提供する旨の話があったこと、同年２月２４日の段階で、Ｇより、ケーヨーとの話合いが付かず、今月中にあと２０億円（４８億４０００万円と併せて合計で６８億４０００万円）が必要で、拓銀が追加融資に応じなければ担保を提供しない旨の話があったこと、同月２５日の段階で、Ｇより、同月２６日中に７億円の資金が必要であり、うち４億円については手当をした旨の話があったこと等の報告がされた。追加融資が求められている２０億円の具体的な使途や、現実の必要性については、詳細な説明はされなかった。次いで、被告Ａは、東京業務本部の案ということで、株式会社Ｒから担保（不動産）を取得した上、同社に対し本件手形貸付け及び本件追加融資を行うという案について説明した。このとき、担保評価については、Ｊ鑑定士の評価額が約１５５億円であること、株式会社Ｒの評価が２００億円であること、先順位担保権１００億円を控除しても５５億円から１００億円は残ること、時価余力は３０億円から７０億円であること等の説明がされた。この席では鑑定書等の担保評価に関する資料は配付されず、担保不動産の評価は口頭での説明がされただけであった。協議の中では、本来は４８億４０００万円に見合う担保の申受けにとどめるべきであるが、２０億円の融資を第一勧銀など他の金融機関に持ち込まれた場合には拓銀が担保を取得できない懸念が強く、４８億４０００万円の保全ができなくなる、株式会社Ｒの先行きの見通しは困難だが事業の再建を図る意欲がある、４８億４０００万円の保全に徹するべきであり、その後に株式会社Ｒが倒産してもやむを得ない、株式会社Ｒは同年３月にも不渡りを出す可能性がある、株式会社Ｒの債権者はほとんど金融機関であるから拓銀が株式会社Ｒから担保の提供を受けても詐害行為とされることはないだろう、等の意見が出された。そして、協議の結果、株式会社Ｒから一定の物件について根抵当権の設定（累積極度額は７７億円）を受けることを前提に、株式会社Ｒ振出しの小切手の資金不足による不渡りを避けるために、拓銀から株式会社Ｒに対し、過振と同額（４８億４０００万円）の手形貸付けを行うこと、さらに、株式会社Ｒに対し上限２０億円の追加融資を行うことが決定された。追加融資については、他からの調達を図らせながら、貸出しの都度使途確認、担保手続の進行状況確認の上、融資額は必要昀小限度にとどめ、貸出し実行はできるだけ引き延ばすことが確認された。この結論に対し被告らの中で異論を述べる者はいなかった。（甲１０の１、５８、６６）


ス　同日（平成２年２月２６日（月曜））は、同月２３日（金曜）に交換に回した小切手が、第一勧銀亀戸支店で決済される日であった。ところが、本件手形貸付けに係る４８億４０００万円を第一勧銀亀戸支店の株式会社Ｒの口座に送金していたのでは、決済に間に合わないおそれがあり、送金されても、株式会社Ｒがこの金員を拓銀が回した小切手の決済資金以外に使用するおそれもあった。そこで、拓銀は、銀行間の迅速な送金方法である日銀ネットを使用し、第一勧銀亀戸支店に４８億４０００万円を送金し、交換に回していた小切手を拓銀に戻す手続をとった。このようにして、拓銀から株式会社Ｒに対する本件手形貸付けが行われ、株式会社Ｒ振出しの４８億４０００万円の小切手は不渡りを免れた。同日以降、株式会社Ｒ振出しの小切手による他券過振が行われることはなくなった。（甲５９、７９ないし８２、８４、８８）セ　本件追加融資については、Ｇの申出により、本件投融資会議が行われた当日（平成２年２月２６日）に５億円を融資した。その後、拓銀のＫ部長、Ｉ支店長らとＧとは、折衝を繰り返し、拓銀は他の金融機関からの借入れを勧めたりしたが、当面の金繰りのために必要であるというＧの要請に応じて、翌２７日に３億円、翌２８日に３億円、同年３月に入っても、１日に３億６０００万円、２日に２億５０００万円を融資した。さらに、Ｇは融資の要請を続け、拓銀は同月８日に１億４０００万円、同月１２日に１億５０００万円を融資し、結局、当初予定した２０億円の全額を、株式会社Ｒに融資した。その使途は小切手の決済資金等であるが、具体的に何に使われた資金なのかは拓銀において、詳細に把握できなかった。この間も、株式会社Ｒらは、ケーヨー株式の取引を継続していた。また、同月１２日以降も、株式会社Ｒは拓銀に融資を要請した。（甲５８、６８）
ソ　本件投融資会議の後に、Ｌは、「株式会社Ｒに対する貸出案件（申請）」というタイトルの文書及び担保明細表等（甲１０の１ないし４）を作成した。Ｌは、株式会社Ｒ所有の担保物件につき、その時価ベースによる担保余力見込みの額を、当初は２４億５０００万円、次いで３８億円として、それぞれ担保明細表を起案したが、被告Ａからその都度手直しの指示を受け、昀終的に５１億８７００万円から７８億４９００万円とする明細表（甲１０の２）を作成し、被告らの持ち回り決裁を得た。（甲１０の１ないし４）
(２)本件手形貸付けについて
まず、(１)で認定した事実を前提として、本件手形貸付けについて、被告らが責任を負うかどうかを判断する。
(１)の事実によれば、Ｆが持ち込んでいた株式会社Ｒ振出しの小切手の決済は、連日、拓銀が過振出金した金員によって行われていただけであることが認められる。平成２年２月２６日に決済されるべき株式会社Ｒ振出しの小切手については、拓銀が同日も当日他券過振を継続するか、あるいは株式会社Ｒに対して小切手金額に見合う資金を別途融資するかをしない限り、これが決済される可能性は全くなく、不渡りとなることは明らかであった。すなわち、平成２年２月２６日の時点において（さらにいえば、同額の過振を行った同月２１日の時点において）、過振出金した金額に相当する４８億４０００万円の損害は、既に実質的に拓銀に生じていたということができる。
前記(１)スのとおり、本件手形貸付けに係る４８億４０００万円の出金は、平成２年２月２３日に交換に回した株式会社Ｒ振出しの小切手が決済される前に、この返却を受けるために使用されたものであって、実質的にみれば、小切手交換の際に拓銀が第一勧銀から受け取った４８億４０００万円を返還したにすぎない。
以上のとおり、本件手形貸付けは、過振によって既に発生していた損害を株式会社Ｒの債務として認めさせたものであることが実質的にみて明らかということができる。株式会社Ｒ振出しの小切手が同月２６日に不渡りになったとした場合、過振金額４８億４０００万円のうち、一部でも回収ができたとも認められないから、本件手形貸付けをしたことによって、過振による損害を拡大させた事実も認められない。
そうである以上、本件手形貸付けによる４８億４０００万円の部分について、これを被告らの行為（被告らが本件手形貸付けに関与した行為）によって発生した損害とみる余地はないというべきである。したがって、この点に関する原告の主張は、理由がない。
もとより、本件手形貸付けによって、株式会社Ｒは、その振出しに係る小切手の不渡りを避けることができたわけであり、拓銀においてこうした協力をする義務がなかったことは確かであるが、そうはいっても、被告らが過振を継続し、あるいは漫然と放置して、過振による損害を拡大させたというような事実は認められない以上、本件手形貸付けによる債権が全く回収できていないとしても、そのことによる損害は、被告らの行為によるものということはできない。
また、原告は、被告らが過振による損失の隠匿のみを至上目的として本件手形貸付けを行った、あるいは被告らの行為は過振の事後幇助であるとも主張している。しかし、仮に原告らが主張することが事実であったとしても、本件手形貸付けによって損害が拡大した事実は認められないのであるから、被告らが損害賠償責任を負う理由はない。
以上のとおり、本件手形貸付けに係る４８億４０００万円について、被告らが損害賠償責任を負うものと認めることはできない。
(３)本件追加融資について
次に、(１)の事実を前提として、本件追加融資をしたことについて、被告らに善管注意義務違反、忠実義務違反が認められるかどうか、すなわち、株式会社Ｒに対して２０億円の追加融資をすることにした被告らの判断に、裁量の逸脱とみられる点があるかどうか、看過することのできない不当、不合理な点があるかどうかを検討する。
ア　融資をする場合には、融資の相手方がどのような者であるか、融資する金員の使途は何か、融資の相手方が行っている事業によって返済は可能であるか等が検討されるべきことは当然である。
そこで、昀初に、本件追加融資に関して、これらの点を検討する。(ア)まず、融資の相手方である株式会社Ｒがどのような会社であるかとの点についてみることとする。