控訴人発明と被控訴人発明とは，実質的に同一内容のものではない。控訴人発明は「純粋二酸化塩素液剤」を構成要件としているが，被控訴人発明はそれを構成要件としてはおらず，決定的に異なる。したがって，控訴人発明の情報を用いて被控訴人発明の発明をしたものではない。
第４　当裁判所の判断
〔第１事件〕
１　争点(1)（控訴人には本件契約第３条に違反する債務不履行があるか。）につ
いて
(1)　前記第２の１の事実に証拠（各項末尾掲記のほか，甲４５の１，甲４６～４８，甲７６，乙２７，乙４３，乙５６の１～３，証人Ｄ，同Ｅ，被控訴人代表者Ｂ，控訴人代表者Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　控訴人代表者Ａは，平成７年ころ，株式会社牛信（以下「牛信」という。）に塩素製剤のサンプルを持ち込み，「純粋二酸化塩素水溶液及び製造機械の特許は米国リオ・リンダ・ケミカル社（以下「リオ・リンダ社」という。）が持っているが，極東アジア圏の独占販売権は控訴人の関連会社であるユニバースが持っている。」と説明して使用・購入を勧めた。牛信は，控訴人の商品に興味を持ち，関連会社で販売することにした。
イ　プラウト代表取締役のＤは，平成８年秋ころ，牛信の紹介で控訴人を知った。Ｄは，控訴人の純粋二酸化塩素製剤に興味を持ち，控訴人代表者Ａの「リオ・リンダ社の特許については，控訴人が極東アジア圏の販売権を独占している」という説明を信用して，プラウトと控訴人との販売総代理店契約を締結したが，平成９年８月か９月ころ，前記控訴人代表者Ａの説明が虚偽であることが判明し，控訴人に不信感を抱くようになった。
ウ　被控訴人は，平成９年９月ころから，控訴人やジェネシスとの間で，本件契約の締結交渉を開始し，同年１２月１日，ジェネシスとの間で，被控訴人がジェネシスに本件商品をジェネシス向けのＯＥＭ製品（ＯＥＭは，OriginalEquipmentManufacturingの略）として販売する旨の契約を締結した。ジェネシスにおいては，専務取締役であったＥが責任者となって，本件商品の取扱い，交渉等を担当していた。
同月１８日，被控訴人と控訴人の間で本件契約が締結されたことに伴い，それまで控訴人の販売総代理店であったプラウトは，被控訴人の一次販売店となるとともに，控訴人から原材料ＳＧ液，ＬＧ液の供給を受けてゲル剤及び液剤を製造することとなった。その際，控訴人は，プラウトに対し，ゲル剤については中栓方式（使用前は，容器中のビニール製中栓によりゲルを密閉し，使用時には，手で中栓を取り外し，細長い穴が数個開いた上蓋をかぶせて，その穴から二酸化塩素ガスを放出する方式）を，液剤については１０倍希釈用原液を標準方式として製造を委託した。（乙８４）
エジェネシスは，平成１０年１月２０日，被控訴人に対し，ジェネシス向けのＯＥＭ分として，①ＰＡＣ５０００・１（スプレー付）１０００個，②ＰＡＣ５０００・１（本体）１０００個，③ＰＡＣ５０００・２（スプレー付）１０００個，④ＰＡＣ５０００・２（本体）１０００個，⑤ネオテックス４０ｇ１万個を発注し，被控訴人は，これらの商品を控訴人に発注した。これらの商品に関する控訴人と被控訴人及びジェネシスとの交渉経過，納入，返品の状況は次のとおりであった。
(ア)　ゲル剤
ａ　プラウトは，平成１０年１月１９日，控訴人に対し，中栓方式の容器展開図を送信した。控訴人がジェネシスにこの容器を提案したところ，当時ジェネシスの専務取締役であったＥは，ゲルが見えず，かつ触れないような容器にしてほしいと要望した。控訴人は，容器の金型ができているので標準方式の中栓方式にしてほしいと述べて，いったんジェネシスの要望を断ったが，ジェネシスが再度強く要望したので，他の容器を検討することにした。（乙１０の１～３，１８の１・２，乙３１）
ｂ　このような経緯を経て，平成１０年１月２４日，ＰＡＣ５０００Ｇ４０ｇゲル５０個がジェネシスに納品された。これは，被控訴人が市販の容器の中栓に電気ドリルで３ないし４個穴を開けたものに，控訴人の工場で中身を入れたもので，販売用の商品ではなかったが，５０個のうち十数個の商品で，ゲルがほとんど液体化していた。（乙１１の１・２）
ｃ　ジェネシス及び被控訴人は，控訴人に対し，ゲルが見えず，触れない形状に容器を変えてほしいと再度要望した。そこで，控訴人代表者Ａは，容器の中に不織布の中蓋を載せて，上蓋の穴からゲルが見えないようにした上で，上蓋の穴を隠す銀色シールを天面に貼り，透明シュリンク包装をした容器の展開図をＥに渡した。また，プラウトが茶色の容器を提案したのに対し，Ｅが白色容器を希望したので，控訴人代表者Ａが，「白色容器の場合，天面にシールを貼ると容器が二酸化塩素ガスで黄色に変色するが，それでも構わないか。」と尋ねたところ，Ｅは，「それでは商品にならないので困る。そこを何とか改善してほしい。」と言った。これ以後，容器等の改変は，すべて，控訴人の指示を受けてプラウトが行った。
（乙１２の１～３，乙１９）
ｄ　このような交渉を経て，平成１０年２月２８日，ネオテックス４０ｇゲル１００個がジェネシスに納品された。これらは，シュリンク包装の中で二酸化塩素ガスを含んだ水蒸気が滞留して結露したため，容器の外側に貼られたラベルが脱色し，シールをめくると容器の一部が黄色に変色していた。また，容器の外側が液体でベトベトになり，容器を持つと液体が手に付くような状態であった。（甲２７～３０）


ｅ　ジェネシスは，シールをめくった時に容器に黄色の変色があるのは好ましくないとして，控訴人に対して改善を要求したので，控訴人は，シュリンク包装をやめ，プラウトに依頼して４㎜穴を２８個開けた穴開き中栓の金型を注文し，上蓋と穴開き中栓の間にＰＥＴフィルムとアルミの二層構造のガスバリアシールを入れてキャップを取り付ける形態の容器の展開図を作成し，これをジェネシスに送付した。この容器は，中栓の穴が少ないため，成分である二酸化塩素ガスが充分放出されない可能性があったが，控訴人代表者Ａは，そのことをジェネシスや被控訴人に指摘しなかった。（乙１３の１～３，乙２０）ｆ　このような経過を経て，平成１０年３月２１日，ネオテックス４０ｇゲル２００個がジェネシスに納品された。この商品は，中蓋がガスで持ち上げられて開いた状態になるため，同月２３日，２００個全部が被控訴人に返品された。
（甲３１，３２，４２）
ｇ　また，平成１０年３月２４日ジェネシスに納品されたネオテックス４０ｇゲル１００個は，中栓と上蓋の間の銀色シールがはがれて浮いた状態になり，銀色シールをはがすと容器が黄色に変色し，こげ茶色のはずのゲル剤が白色化していたため返品された。これは，控訴人が容器本体の上側を２㎜削ったため，本体上蓋でシールを押圧できず，ラベルの接着力が足りないことが原因であった。そこで，シールを超強粘タイプに変えたところ，今度はシールがめくれず，中蓋全体が持ち上がる状態が生じた。控訴人は，シールのうち黒字が印刷された部分に小さな穴を開けて二酸化塩素ガスを逃がすことにしたが，ジェネシスにこのことを告げなかった。（乙１４の１～４，乙１５の１～５）
ｈ平成１０年４月２日納品のネオテックス４０ｇゲル３００個，同月１１日納品のネオテックス４０ｇゲル２００個，同年５月２日納品のネオテックス４０ｇゲル５００個は，いずれも，開封してもガスが発生しなかった（前記ｇのように，シールに穴を開ければ，商品開封前に二酸化塩素ガスが漏れるものと推測される。）。また，同月２０日納品のネオテックス５００ｇゲル３０個は，中のゲルが液体状で酢のような臭いがした。しかし，被控訴人及びジェネシスは，これらの商品を控訴人に返品しなかった。
(イ)　液剤
ａ　被控訴人及び控訴人は，当初，液剤を１０倍希釈用溶液にすることを予定しており，被控訴人が平成１０年１月１９日にジェネシスに送付した見積書の２枚目には，新規商品（希釈率変更・値段変更）として，ＰＡＣ５０００（ＰＰ１）１０Ｌ，ＰＡＣ５０００Ｓ（ＰＰ１Ｓ）１０Ｌ，ＰＡＣ５０００Ｆ（ＰＰ１Ｆ）１０Ｌ，ＰＡＣ５０００ＦＳ（ＰＰ１ＦＳ）１０Ｌについて，いずれも「１０倍希釈」とする記載があった。（乙４０）
ｂジェネシスのＥは，平成１０年２月１５日，被控訴人に対し，溶剤の価格が６８％アルコールの約２倍と高く，消費者の購入に大きな障壁となることから，「価格を更に下げるかまたは現在のスプレー液剤と噴霧液剤について，２０～３０倍に希釈して使用できるように濃度を上げられないものでしょうか？これでアルコールと同様の使い方で，同様の効果性があれば急速にシェアを拡大できると思います。」と記載したファックスを送付した。（乙３２）ｃ　控訴人代表者Ａは，１０倍希釈用溶液用の青色容器に２０倍希釈用の溶液を入れた場合には，溶液の濃度が高いため容器に脱色等が発生するのではないかと危惧したが，特に青色容器に２０倍希釈用溶液を入れた場合の強度試験をすることなく，ジェネシスの希望どおり１０倍希釈溶液用の青色容器に２０倍希釈用溶液を入れて販売した。その際，控訴人代表者Ａは，Ｅに対し，「効果を上げるためには濃縮しなければならないので，容器が通常の期間ほど長く持たない可能性があるが，３か月くらいを目途として大丈夫だ。」と説明した。ｄ　平成１０年２月２８日，ジェネシスが注文した液剤のうち，①ＰＡＣ５０００Ｓ１（本体）１０本，②ＰＡＣ５０００Ｓ１（スプレー付）１０本，③ＰＡＣ５０００Ｓ２（本体）５本，④ＰＡＣ５０００Ｓ２（スプレー付）４本が納品された。これらの商品のうち，２（本体）５本は，容器の成型時に隙間が開いていたため容器の口から液漏れを起こし，控訴人に返品された。その他の液剤も，約半月後には容器の膨張と漂白が発生し，顧客からのクレームや在庫品の変化を理由としてジェネシスから被控訴人に大部分返品された。（甲３３～３６）ｅ平成１０年３月１７日，ＰＡＣ５０００Ｓ１０   １０ケースがジェネシスに納品された。このうち４ケースは販売されたが，残りの６ケースはジェネシスにおいて通常の倉庫に保管していたところ，同年６月初めにすべて液漏れを起こした。このほか，ジェネシスで保管していた１及び２の液剤にも容器が膨れ上がって破裂する寸前のものがあったことから，プラウトのＤや被控訴人代表者Ｂは，青色容器の脱色を何とかしてほしいと控訴人代表者Ａに要請したが，容器が変更されることはなかった。（甲３７～３９）


オ　他方，控訴人は，被控訴人に対し，平成９年１２月１８日から平成１０年３月末日までに，ジェネシス以外の販売店を出荷先として，４０ｇゲル剤６４６４個，５００ｇゲル剤５３個，１０・キュービテナー入り液剤２２本，１青色容器入り液剤４４本，２青色容器入り液剤６０本，その他の商品８３１本を販売した。これらのゲル剤及び液剤は，いずれも標準方式で製造されており，代理店や消費者からのクレームや返品もなかった。（乙２８の１～３）カ　被控訴人は，平成１０年３月以降，控訴人から，同年２月１日からの商品・容器・ラベル等の代金を請求されたが，この請求には，４０ｇゲル１万個，ＰＡＣ５０００Ｓ（１スプレー付き）１０００個など商品の欠陥・不都合のため返品された分の代金も含まれていた。被控訴人は，当初，ジェネシスからの支払が滞っているので支払を待ってほしいと言い，次に，同年３月末にジェネシスを退社したＥが新会社を設立してジェネシスのＯＥＭ商品の在庫を引き取るので支払を待ってほしいと述べていた。しかし，Ｅが設立した株式会社サニテックス・ジャパンが開催した販売代理店募集のための事業説明会は，応募者が少ないため３回の予定が１回で終了し，ジェネシスのＯＥＭ分をＥの新会社が引き取る計画は頓挫した。
（乙３４～３８）
キ　平成１０年６月初めころ，ジェネシスで保管していたＰＡＣ５０００Ｓ１０６ケースが液漏れを起こし，１及び２   の液剤の容器も変形した（前記エｅ）。そこで，被控訴人が控訴人に対し，青色容器の耐久性に関する証明書を提出すれば代金を支払うと述べたところ，控訴人は，「現行使用容器はＰＡＣ５０００Ｓを充填した状態で常温保管にて６ヶ月以上の耐久性を有する」と記載した同月１８日付け容器耐久性証明書を提出したが，同証明書末尾の試験報告書には，容器に６か月の耐久性があることを示す記載はなかった。被控訴人は，これ以上控訴人との契約を継続することはできないと考え，控訴人及び王亜に対し，同月２９日付けで解除通知を出した。（甲２，３）
ク　ジェネシスは，平成１３年４月２７日株主総会の決議により解散し，平成１４年３月３１日，清算が結了した。（乙７５）
(2)　前記(1)の事実によれば，控訴人が販売用として納品したジェネシス向けのＯＥＭ分商品のうち，ゲル剤については，①平成１０年２月２８日納品の１００個にラベルの脱色，容器の変色などがあった，②同年３月２１日納品の２００個の中蓋がガスで持ち上げられていた，③同月２４日納品の１００個のシールがはがれ，ゲルが白色化していた，④同年４月２日納品の３００個，同月１１日納品の２００個，同年５月２日納品の５００個はガスが発生しなかった，⑤同月２０日納品の３０個は液状化し，酢のような臭いがしたという欠陥があり，これらの欠陥のため，ジェネシスは商品を消費者に販売することができなかったこと，被控訴人及びジェネシスは，ゲル剤に問題が発生するたびに控訴人に改善を要求したが，これらの欠陥は改善されないままであったことが認められる。また，前記(1)の事実によれば，ジェネシス向けのＯＥＭ商品のうち，液剤については，①平成１０年２月２８日納品された液剤中，２?（本体）５本は，容器成型時に隙間が開いていたことが原因で容器の口から液漏れを起こし，その他の製品も約半月後には容器の膨張及び漂白が発生したこと，②同年３月１７日に納品された液剤も，被控訴人が保証した３か月よりも前に青色容器の変色又は膨張変形が起きたことが認められる。
なお，ジェネシスの元代表取締役であるＦ作成の陳述書（乙７４）は，本件商品についてジェネシスにクレームが寄せられた事実はなく，また，殺菌効果がないことが判明した事実もない旨の記載が存する。しかし，本件商品の欠陥を記載した甲４７，４８はＦ自身が記名押印していること（このことはＦも乙７４で認めている。）や，ジェネシスの元専務取締役であるＤが本件商品に甲４７，４８記載の欠陥があったことを肯定する証言をしていることなどに照らし，乙７４を採用することはできない。
そうすると，控訴人は，平成１０年２月から５月にかけて，内容物や二酸化塩素ガスが漏れるなどの欠陥が存するため商品価値を有しないゲル剤及び液剤をジェネシスに納品し，被控訴人及びジェネシスの再三の要求にもかかわらず，商品の欠陥を是正できなかったものと認められ，これは，本件契約第３条に定める「甲（控訴人）は，乙（被控訴人）の定める商品及び数量を，不良のないことを確認の上，個別に取り決めの納入期日までに滞りなく供給するものとする。」という条項に違反する債務不履行であるといえる。
(3)　この点につき，控訴人は，被控訴人主張の欠陥は，ジェネシスの特別の要望に基づき，標準方式以外の方式を用いた場合に生じたものであり，同時期に控訴人又はプラウトで作成した標準方式のゲル剤，液剤にクレーム，返品はなかったから，控訴人には，契約の解除原因となるべき債務不履行はないと主張しており，前記(1)で認定した事実によれば，本件商品のうち，標準方式を採用した商品については消費者からのクレームも返品もなかったことが認められる。しかし，本件契約第３条は，控訴人が「不良のないことを確認の上」商品を供給する義務を負うと定めており，本件契約に，買主である被控訴人が商品の形状・濃度について特別な要望をした場合に控訴人の前記義務が免除される旨の条項は存在しない。しかも，本件において，二酸化塩素ガス消臭・殺菌剤の製法及び効能に関する専門的知識を有していたのは控訴人のみであり，本件契約の相手方である被控訴人及びそのＯＥＭ先のジェネシスは二酸化塩素製剤に関する知識を有しない（証人Ｅ，被控訴人代表者Ｂ，弁論の全趣旨）から，控訴人には，注文者から標準様式と異なる要望があった場合にも，可能な限り，商品の本来の効能である殺菌効果及び安全性が確保された商品を供給するべく努力する義務があり，仮に，注文者の要望に従った場合には，商品として要求される品質を保持できる確証がない場合には，標準方式と異なる方式を採用することに伴う危険性を指摘して，再考を促すべき義務があるというべきである。


しかるに，前記(1)で認定した事実によれば，控訴人代表者Ａは，ゲル剤について，上蓋と穴開き中栓の間に二層構造のガスバリアシールを入れてキャップを取り付ける容器を提案した時，中栓の穴が少ないため二酸化塩素ガスが充分放出されない可能性を知りながら，これをジェネシス又は被控訴人に指摘せず（エ(ア)ｅ），シールを超強粘タイプに変えたため中蓋全体が持ち上がった時，ジェネシスに告げずにシールに穴を開けて二酸化塩素ガスを逃がしたことから（エ(ア)ｇ），ゲル剤を開封してもガスが発生せず効果が出ないという不具合を発生させた。また，控訴人代表者Ａは，液剤についても，２０倍希釈溶液を１０倍希釈用の青色容器に入れた場合には容器に脱色，変形等が生じるのではないかとの危惧感を感じていながら，青色容器の強度試験をすることなく同容器に２０倍希釈溶液を入れて納入した結果，青色容器が３か月以内に変形，漂白，破裂するという不具合を生じさせた（エ(イ)ｄ，ｅ）。
しかも，証拠（甲１１，控訴人代表者Ａ）によれば，控訴人は，平成１０年２月１２日，被控訴人に対し，「特許出願中ピュアＣＬＯ２ゲルの効果について」と題する文書を送り，その中で，実際にはピュアＣＬＯ２ゲルの試験をしていないにもかかわらず，某国立大学の試験結果で１００％の消臭率を上げたかのような虚偽の記載を付け加えるなど，本件商品の品質について被控訴人を欺罔する行為をしていることが認められる。
以上によれば，控訴人は，注文者から標準方式と異なる要望があった場合に，売主として当然とるべき義務を怠ったものであり，ジェネシス及び被控訴人から，標準方式と異なる方式又は標準希釈倍率と異なる希釈率を要求されたことをもって，これを控訴人の責に帰すべからざる事由とすることはできない。(4)なお，控訴人は，被控訴人は容器の脱色を液剤の特性上当然と理解しており，自らの手配により「この溶剤はお買いあげ後三ヶ月以内にお使い下さい。長期保存により容器が変質する恐れが有ります。」と印刷された三角シールを作って控訴人に手渡し，今後の出荷分はこのシールを貼って出すようにとの指示を出したと主張する。
しかし，上記三角シール（乙４９）の記載内容は，３か月を超える長期保存を行った場合，本件商品の容器が変質するおそれがある旨を警告するものであるところ，前記(1)のとおり，本件商品の容器の変質はいずれも３か月以内，ことに，前記(1)エ(イ)ｅの平成１０年３月１７日に納品されたＰＡＣ５０００Ｓ１０の６ケース分以外は，いずれも納品直後から１か月以内の短期間のうちに容器の変質が生じたとのクレームが入っており，仮に控訴人主張のように被控訴人が上記三角シールを発注して商品に貼り付けた事実が存するとしても，被控訴人が上記のような１か月程度の短期間での容器の変質を容認していたとまで認めることはできない。したがって，控訴人の前記主張を採用することはできない。(5)ア　さらに，控訴人は，ＯＥＭ等で標準方式が採用されなかった商品については，注文者の意向・注文を聞きながら，少量を順次改善を加えながら納品していって，最終的に完成を見るといった方法が一般に行われているところ，このように順次改善を加えている途中で，契約解除事由たり得る債務不履行を観念し得るものではないと主張し，Ｆ作成の陳述書（乙８８）には同旨の記載がある。しかしながら，乙８８以外に，ＯＥＭ等による発注分につき控訴人主張のような納品方法が採られていることを裏付ける証拠はない。また，控訴人は，本件商品を開発途上の試供品ないしサンプルとしてではなく，ジェネシスらを通じて消費者に販売するための商品として被控訴人やジェネシスに納品したのであるから，前記のような欠陥を有し商品価値のない商品を納品したことを正当化することはできないと考えられることや，本件契約中には前記控訴人主張のような納品方法を容認する趣旨の条項が見当たらないことなどを考慮すると，控訴人の前記主張を採用することはできない。
イ　また，控訴人は，本件商品のうち標準方式を採用したものでも二酸化塩素ガスの漏れがあることや，本件商品の容器に破損が生じたのは被控訴人ないしジェネシス側が保管方法を遵守していなかったためである旨主張するが，かかる控訴人主張事実を裏付ける証拠はなく，いずれも採用することはできない。(6)　以上によれば，控訴人には，ジェネシスのＯＥＭ分の商品の供給について，本件契約第３条に違反する債務不履行があり，被控訴人は控訴人に対し繰り返し催告を行ったものであるから，平成１０年６月３０日到達の内容証明郵便をもって被控訴人が控訴人に対してした解除の意思表示により，本件契約は解除されたものというべきである。


そして，本件契約第１７条は，「甲（控訴人）または乙（被控訴人）が本件契約に違反した場合は，違反した当事者が相手方に対して損害賠償の他に違約金として，第２条に記載の契約金の１０倍相当額を支払うものとする。」と定めているところ，本件契約第２条所定の契約金は２５００万円であるが，被控訴人が控訴人に支払った契約金は１０００万円であるから，被控訴人は，本件契約第１７条に基づき，控訴人の本件違反により，既払いの契約金１０００万円の１０倍である１億円の支払を控訴人に請求できることになりそうである。しかし，被控訴人が控訴人に請求できる違約金は，次の理由により，２０００万円にとどまるものというべきである。すなわち，本件契約第１７条は，契約の一方当事者に契約違反があった場合には，損害賠償のほかに，違反の内容・期間・程度を問わず一律に契約金の１０倍の違約金を相手方に支払う義務を課すものであり，違約金の額は，契約金全額が支払われた場合には２億５０００万円ということになるし，本件のように内金１０００万円のみが既払いであるためにその１０倍としても１億円という巨額に達し，本件契約第５条で予定された月間取引額１０００万円と対比しても，その１０倍に及ぶものであるところ，契約金の１０倍というような違約金の定めは，特段の事情がなければ，社会的に相当な範囲を超え，著しく高額なものとして公序良俗に反する疑いがあるといわざるを得ない。しかるところ，本件契約の性質・内容や本件契約締結に至る経緯をみても，本件において，このような違約金の定めを正当化するような特段の事情があったことはうかがわれない。さらに，本件においては，前記(1)の認定事実によれば，被控訴人のＯＥＭ先であるジェネシスがゲル剤の容器について特別のパッケージ仕様を要求したことや，液剤について当初は１０倍希釈を予定していたのに，ジェネシスの要求で２０倍希釈の溶液に変更になったことが不良品発生の一因となったものと推認されること，本件契約の締結から解除までの期間は約半年程度であり，その間に被控訴人と控訴人との間で取引された本件商品の金額は必ずしも明らかではないが，１億円と対比すればそれほど大きなものとは考えられないこと（第２事件甲１２の１によると，控訴人が本訴提起前に被控訴人に請求した本件商品の代金等の額は１３００万円余である。），不良品の発生はジェネシス向けのＯＥＭ分のみであり，その他の製品は特段不良品の発生はみられず（乙２８の１～３），全体として被控訴人が被った損害はそれほど大きなものではなかったと推認されること等の事情が存在する。以上のような事実を総合すると，被控訴人が控訴人に対し請求できる違約金の額は，当事者の衡平を図るために２０００万円に減額するのが相当であり，被控訴人が控訴人に対し同金額を超えて違約金を請求することは信義則上許されないものと解するのが相当である（なお，本件においては，被控訴人と控訴人の双方が，相手方に契約違反があるとして，本件契約第１７条に基づき１億円の違約金の請求を互いにしており，本件契約の違約金の条項が公序良俗に反するとか，信義則上減額されるべきであるといった主張を双方ともにしているわけではない。しかし，前記のように信義則により違約金の額を減額すべきであることを基礎づける主要事実は，当事者の主張に現われており，弁論に顕出されているものというべきであるから，前記のような認定判断をすることは弁論主義に反するものではない。）。
〔第２事件〕
２　争点(2)（被控訴人には本件契約第４条に違反する債務不履行（代金不払い）があるか。）について
(1)　証拠（第２事件甲１２の１・２，乙９１の１・２，乙９２，被控訴人代表者Ｂ）によれば，控訴人は，被控訴人に対し，平成１０年２月１日から同年５月末日までに販売した本件商品・容器・ラベルの各代金及び出張旅費等について１３３９万６５７９円の請求をしたが，本件契約４条で定められた支払期日を経過しても被控訴人から代金の支払はなかったことが認められる。(2)　しかし，前記請求金額のうち１３２４万５０００円は，ジェネシスＯＥＭ分，すなわちジェネシスが平成１０年２月２８日に発注した４０ｇゲル１万個，ＰＡＣ５０００Ｓ１（スプレー付き）１０００個などに対するものであった（乙９２）ところ，前記〔第１事件〕１(1)エ，カで認定したとおり，控訴人が同月１日から同年５月末日までにジェネシスのＯＥＭ分として販売した本件商品は，ゲル剤，液剤ともに二酸化塩素消臭・殺菌製剤として要求される品質を具備しない欠陥商品であるから，これらの商品を控訴人が被控訴人又はジェネシスに納入したことをもって，債務の本旨に従った履行の提供があったとはいえない。したがって，被控訴人が支払を拒絶したとしても履行遅滞に陥ることはなく，債務を履行しないことについての正当な理由があり，本件契約第４条１項に違反する債務不履行があったとはいえない。
(3)　なお，控訴人は，前記請求金額１３３９万６５７９円のうちには，本件で欠陥が問題とされているジェネシスＯＥＭ分である１３２４万５０００円のほか，クレームのない商品分の代金１５万１５７９円も含まれていると主張し，控訴人代表者Ａ作成の陳述書（乙９２）にもこれに沿った記載がある。しかし，乙９１の１によると，前記１５万１５７９円には本件商品の一つであるネオテックスのラベル代や社員派遣旅費等も含まれているところ，これらがジェネシスＯＥＭ分と全く無関係の別の商品に関するものと認めるに足りる証拠はない。また，上記１５万１５７９円については，ジェネシスＯＥＭ分である１３２４万５０００円と比較しても金額的にごく僅少であり，これについて別途被控訴人に対して支払を求めることは格別，本件契約第１７条に基づく多額の違約金（前記１のとおり金額としては２０００万円が相当と認められる。）の請求を基礎づける事実とすることは，信義則上許されないというべきである。したがって，いずれにしても前記控訴人の主張を採用することはできない。
３　争点(3)イ（被控訴人は，控訴人発明に関する情報を第三者に漏洩する行為を行ったか。）について（被控訴人は，この争点に関する控訴人の主張が時機に遅れたものであるとするが，本件訴訟の経過に照らし，必ずしもそのように解することはできない。）
(1)　証拠（各項末尾掲記のほか，乙４１，７０，７３）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


ア(ア)　控訴人は，発明の名称を「純粋二酸化塩素液剤，これを含有するゲル状組成物及び発泡性組成物，並びに，これらを入れるための容器」とする控訴人発明について，平成９年１１月２８日に特許出願し，その後平成１０年１１月２６日にこの内容を含む特許出願（以下「後出願分」という。）をするとともに上記先出願に基づく国内優先権の主張を行った。後出願分は平成１１年１０月１２日公開され，平成１２年９月１４日特許登録された。（乙２９）(イ)　控訴人発明の内容の詳細は，別紙１の明細書（以下「控訴人明細書」という。）記載のとおりであるが，「溶存二酸化塩素ガス，亜塩素酸塩及びｐＨ調整剤を構成成分に有することを特徴とする純粋二酸化塩素液剤。」（請求項１），「溶存二酸化塩素ガス，亜塩素酸塩及びｐＨ調整剤を構成成分に有する純粋二酸化塩素液剤並びに高吸水性樹脂を含有することを特徴とするゲル状組成物。」（請求項４）を内容とするものである。
(ウ)　控訴人発明については，後出願分に関する審査請求の時点で，平成１２年６月２７日，特許庁審査官から，「純粋二酸化塩素」の「純粋」の意味するところが不明であることを理由の一つとする拒絶理由通知がなされた。これに対し，控訴人から，同年７月１０日，上記「純粋」は純度の高いものを意味するのではなく，二酸化塩素が液剤中において本来の状態である二酸化塩素ガスとして存在すること，すなわち，亜塩素酸ナトリウムに形を変えることなく，液剤中に溶存二酸化塩素ガスを含有することを意味する旨の意見書が提出された。（甲７７の２，乙４２）
(エ)　控訴人明細書には，次の各記載がある。
ａ「【０００２】【従来の技術】　二酸化塩素ガスは，強力な酸化剤であるので，その酸化作用により，減菌したり，また，悪臭成分を分解したりすることが知られており，そのために，二酸化塩素は，殺菌剤，消臭剤等として使用されている。かかる二酸化塩素は，水の容積の２０倍溶けて黄褐色の水溶液となるので，その取り扱いの観点から，水溶液の形態で用いることが望まれるが，二酸化塩素水溶液は，空気と触れると，二酸化塩素ガスを急激に発生させる。そこで，二酸化塩素ガスを過酸化炭酸ナトリウム（Ｎａ２Ｃ２Ｏ６）水溶液に溶解させて亜塩素酸ナトリウム（ＮａＣｌＯ２）を主成分とするｐＨ９に保持した水溶液，いわゆる，安定化二酸化塩素水溶液とすることによって，安定性を維持しつつ二酸化塩素ガスを持続的に発生させることが提案されている。」
ｂ「【０００４】【発明が解決しようとする課題】　しかしながら，安定化二酸化塩素水溶液は，その安定性を維持するためにｐＨ９のアルカリ性に保持されているので，該水溶液中では，次の式(1)に示されているように解離している。」
「【０００５】【化１】　ＮａＣｌＯ２→Ｎａ＋＋ＣｌＯ２－　(1)」「【０００６】　そのために，殺菌，消臭等の作用を発現させる遊離の二酸化塩素ガスの発生が極めて少なく，十分な殺菌，消臭等の効果を達成することは，難しいという問題がある。」
ｃ「【００１０】　本発明は，かかる問題を解決することを目的としている。即ち，本発明は，溶存二酸化塩素を高濃度に含有することができると共に略一定の薬効濃度に維持された二酸化塩素ガスを長時間継続して放出させることができる純粋二酸化塩素液剤，これを含有するゲル状組成物・・・を低コストで提供することを目的としている。」
ｄ「【００１１】【課題を解決するための手段】　本第１発明は，上記目的を達成するために，溶存二酸化塩素ガス，亜塩素酸塩及びｐＨ調整剤を構成成分に有することを特徴とする純粋二酸化塩素液剤である。」「【００１４】　第４発明は，溶存二酸化塩素ガス，亜塩素酸塩及びｐＨ調整剤を構成成分に有する純粋二酸化塩素液剤並びに高吸水性樹脂を含有することを特徴とするゲル状組成物である。」
ｅ「【００５３】　次に，本発明の作用を説明すると，次のとおりとなる。」
「【００５４】　二酸化塩素ガスを水に溶解した場合の平衡反応・・・は，例えば，次の式(2)・・・でそれぞれ示される。」「【００５５】【化２】　２ＣｌＯ２＋Ｈ２ＯaＨＣｌＯ２＋ＨＣｌ
Ｏ３　(2)」
ｆ「【００５７】・・・二酸化塩素ガス（ＣｌＯ２）は，常温では圧倒的に溶存二酸化塩素ガスとして存在する。」
「【００５８】かかる溶存二酸化塩素の水溶液に亜塩素酸塩及びｐＨ調製剤として，それぞれ，亜塩素酸リチウム及びクエン酸を添加すると，該液のｐＨが酸性に保持されると共にそのｐＨの急激な変化が抑制される。そのために，亜塩素酸リチウムは，クエン酸が存在によって，次の式(4)に示されるように，水中で電離して亜塩素酸を生成する。」
「【００５９】【化４】ＬｉＣｌＯ２＋Ｈ＋→Ｌｉ＋＋ＨＣｌＯ２(4)」「【００６０】　このように，亜塩素酸が生成すると，平衡状態にある式(2)においては，反応が←方向，即ち，左方向に進行することとなるので，二酸化ガス水溶液に亜塩素酸リチウム及びクエン酸がそれぞれ存在すると，上記溶存二酸化塩素ガスの最大濃度の２９００ｐｐｍ以下では，溶存二酸化塩素ガス濃度が増大することとなる。そのために，本発明の「純粋二酸化塩素液剤」は，溶存二酸化塩素を高濃度に含有することができる。」
ｇ「【００６１】　さらに，式(2)における４種の化合物の内で，ＣｌＯ２が最も反応性が高く且つ水溶液中から揮発しやすい（沸点１１℃，蒸気圧５００トリチェリー（０℃）ために，式(2)における反応が←方向，即ち，左方向に進行することとなるので，溶存二酸化塩素の減少が亜塩素酸リチウム由来の亜塩素酸によって常に補充されることになる。」


ｈ「【００６２】　しかも，クエン酸は，本発明の純粋二酸化塩素液剤のｐＨを酸性にするのみならず，ｐＨの急激な低下を抑制するバッファーとして働き，上記式(4)において，亜塩素酸リチウムから亜塩素酸への急激な変化を抑えて，式(2)における溶存二酸化塩素の急激な放出増加による該液剤の抗菌，消臭等に係わる効力の持続性の減少を抑制する。」
ｉ「【００６３】　したがって，本発明の「純粋二酸化塩素液剤」によれば，溶存二酸化塩素を，高濃度に含有することができると共に，該溶存二酸化塩素を放出しても補充させることによって略一定の薬効濃度に維持された二酸化塩素ガスを長時間継続して放出させることができ，しかも，溶存二酸化塩素の急激な放出増加による該液剤の抗菌，消臭等に係わる効力の持続性の減少を抑制することができる。このような本発明の「純粋二酸化塩素液剤」の優れた作用は，本発明の「ゲル状組成物」・・・においても，同様に発揮される。」ｊ「【００６７】【発明の効果】　本発明によれば，溶存二酸化塩素を高濃度に含有することができると共に略一定の薬効濃度に維持された二酸化塩素ガスを長時間継続して放出させることができる純粋二酸化塩素液剤，これを含有するゲル状組成物・・・を低コストで提供することができる。・・・」イ(ア)　被控訴人は，発明の名称を「徐放性がありかつ保存安定性に優れた二酸化塩素含有液剤」とする発明（被控訴人発明）について，平成１０年６月１１日特許出願をし，その後平成１１年５月２８日に特許出願するに当たり，前記被控訴人発明に関する特許出願を基礎出願とする国内優先権の主張を行い，その出願が平成１２年２月２９日に出願公開された。（乙６９）
(イ)　被控訴人発明の内容の詳細は，別紙２の明細書（以下「被控訴人明細書」という。）記載のとおりであるが，「溶存二酸化塩素ガス，塩素酸および／または塩素酸塩，亜塩素酸塩およびｐＨ調整剤を含有する二酸化塩素含有液剤。」（請求項１），「溶存二酸化塩素ガス，塩素酸および亜塩素酸塩を含有する二酸化塩素含有液剤。」（請求項２），「請求項１～６いずれかに記載の二酸化塩素含有液剤およびゲル剤からなる二酸化塩素含有ゲル状組成物。」（請求項７）を内容とするものである。
(ウ)　被控訴人明細書には，次の各記載がある。
ａ「【０００２】【従来の技術】　二酸化塩素（ＣｌＯ２）は強い酸化力を有する。この強力な酸化作用を利用して，二酸化塩素は殺菌剤，漂白剤あるいは消臭剤の成分として利用が提案されている。」
「【０００３】　二酸化塩素は常温で気体であるため，使用する現場において二酸化塩素ガスを発生させながら使用することが通常の使用方法とされている。」
「【０００４】　しかしながら，二酸化塩素は熱安定性が悪く極めて不安定な物質であるため，二酸化塩素の金属塩を溶解させ水溶液の形態（「安定化二酸化塩素」と呼ばれている）で使用し，二酸化塩素自体の不安定性の問題を回避しようとする試みが行われている。二酸化塩素の金属塩としては，亜塩素酸ナトリウムあるいは亜塩素酸リチウム等があり，例えば亜塩素酸ナトリウムを例にとると，それは水溶液中では以下のように電離している。
ＮａＣｌＯ２→Ｎａ＋＋ＣｌＯ２－   」
「【０００５】　ここで，このような安定化二酸化塩素を殺菌剤あるいは消臭剤として使用しようとする場合，殺菌および消臭等の成分である亜塩素酸イオンは，その酸化力が二酸化塩素ガスより劣るため，殺菌力および消臭力等も二酸化塩素ガスより劣る。また，係る溶液から発生する二酸化塩素ガスの発生量は極めて少量であり，十分な殺菌および消臭効果を期待することができない。」ｂ「【０００６】【発明が解決しようとする課題】　本発明は上記事情に鑑みなされたもので，二酸化塩素自体の酸化力に由来する優れた抗菌，消臭力のある安定した二酸化塩素含有液剤を提供することにある。本発明はさらにその抗菌，消臭作用に持続性のある二酸化塩素含有液剤を提供することにある。」
「【０００７】　本発明の別の目的は，上記のような二酸化塩素含有液剤を含有するゲル状組成物・・・・を提供することにある。」ｃ「【０００８】【課題を解決するための手段】　すなわち本発明は，溶存二酸化塩素ガス，塩素酸あるいは塩素酸塩，亜塩素酸塩および必要によりｐＨ調整剤を含有する二酸化塩素含有液剤に関する。本発明のベース媒体は，水である。」
「【０００９】　酸化塩素ガスは水に２９００ｐｐｍまで溶解して存在する（溶存）ことができる。溶存二酸化塩素ガス水溶液は，０．１ｐｐｍの濃度で殺菌効果が得られることが知られているので，最終的に得られる液剤の二酸化塩素ガスの溶存濃度が，０．１～２９００ｐｐｍの間，好ましくは１．０～２９００ｐｐｍの間にあればよく，所望であれば用途に合わせてその濃度を調整してもよい。」
ｄ「【００１２】　・・・このｐＨ調整剤は最終的に得られる本発明の液剤を酸性，好ましくはｐＨを２～７にするために添加されるものである。塩素酸が含まれる場合には，本発明の液剤が最終的に酸性を示しておれば，上記ｐＨ調整剤の添加は必ずしも必要ではない。」
ｅ「【００１７】　本発明の二酸化塩素含有液剤は保存安定性に優れており，しかも，その効果に徐放性，持続性があり，長期にわたって二酸化塩素の有する抗菌，消臭効果を得ることができる。効果の徐放性，持続性は，液剤から溶存二酸化塩素が消費されると，液剤に含有されている塩素酸および／または亜塩素酸から化学平衡的に二酸化塩素が補充されるためと考えている。」「【００１８】　本発明の溶存二酸化塩素含有液剤は，ゲル剤に吸収させて使用しても良い。このような組成物を本発明では，「二酸化塩素含有ゲル組成物」という。ゲル状にすることにより効果の徐放性，持続性をより向上させることができる。ゲル剤としては高吸水性ポリマー，例えば合成ポリマー，デンプン系ポリマー，セルロース系ポリマー等種々の高吸水性ポリマーが使用できる。高吸水性ポリマーが酸性の場合は，本発明の二酸化塩素含有液剤は酸性に調整していなくてもよい。酸性の高吸水性ポリマーにｐＨ調整剤の役割を兼ねさせることができる。」
ｆ「【００３０】　・・・【実施例】実施例１


二酸化塩素含有液剤の製造
溶存二酸化塩素ガス２５００ｐｐｍ含有する水溶液２５０mに，亜塩素酸ナトリウムを５％含有する水溶液７４９mを加えた。このものに塩素酸ナトリウムを５％含有する水溶液１mを加え，さらにクエン酸３ｇ加えて室温で３０分攪拌した。・・・」
ｇ「【００３６】【発明の効果】　本発明は二酸化塩素ガスの有する殺菌，消臭，抗菌等の作用を持続的に発揮でき，しかも安定性に優れた二酸化塩素含有液剤を提供した。本発明の二酸化塩素含有液剤は，そのままあるいは希釈した形態，ゲル剤でゲル化してゲル状組成物の形態・・・で使用することもできる。」(2)ア　ところで，控訴人発明の請求項４は，（同請求項１の）「純粋二酸化塩素液剤並びに高吸収性樹脂を含有することを特徴とするゲル状組成物。」となっているのに対し，被控訴人発明の請求項７は，「請求項１・・・記載の二酸化塩素含有液剤及びゲル剤からなる二酸化塩素含有ゲル状組成物。」となっているので，高吸収性樹脂とゲル剤との異同が問題となる。しかし，①控訴人発明も被控訴人発明も，いずれも「ゲル状組成物」に関するものであることや，②被控訴人発明においては，前記(1)イ(ウ)ｅのとおり，「ゲル剤としては高吸水性ポリマー，例えば合成ポリマー，デンプン系ポリマー，セルロース系ポリマー等種々の高吸水性ポリマーが使用できる。」とされているのに対し，乙７３によると，控訴人発明の請求項５では，「高吸水性樹脂がデンプン系吸水性樹脂，セルロース系吸水性樹脂又は合成ポリマー系吸水性樹脂であることを特徴とする請求項４記載のゲル状組成物。」となっており，「高吸水性ポリマー」と「高吸水性樹脂」は同じものについて別の表現を用いているものと考えられること，さらに，③甲７７の２添付資料８の「安定化二酸化塩素を含有するゲル状組成物」の公開特許公報において，「本発明で用いる特定の吸水性樹脂としては，公知の各種吸水性樹脂の中から，吸水能，カルボキシル基の有無，吸水時のゲル強度等を考慮して決定される」（２０４頁右下欄３行～６行），「各種吸水樹脂は，安定化二酸化塩素水溶液を十分に吸収しうるものでなければならず，脱イオン水の吸水率が樹脂自重の１００～１０００倍となるものであれば問題なく使用できる」（２０５頁左上欄７行～１０行）とされていることなどを参酌すると，控訴人発明の「高吸水性樹脂」と被控訴人発明の「ゲル剤」は同義のものと考えられる。そうすると，控訴人発明の請求項４と被控訴人発明の請求項７との関係についても，結局，各請求項１の発明が利用関係に立つか否かによって決せられることとなる。
また，被控訴人明細書中のその余の請求項についても，請求項１に代表される被控訴人発明の原理を展開させたものと評価できるから，これらと控訴人発明との関係は，前同様に請求項１の発明が控訴人発明の請求項１と利用関係に立つか否かによって決せられることとなるというべきである。イ　そこで，控訴人発明と被控訴人発明の各請求項１（以下，(2)の項では，単に「控訴人発明」，「被控訴人発明」と表現する。）を比較検討すると，①被控訴人発明では，控訴人発明の配合成分「溶存二酸化塩素ガス，亜塩素酸塩及びｐＨ調整剤」のほか，「塩素酸および／または塩素酸塩」を更に配合していること，②控訴人発明では「純粋二酸化塩素液剤」となっているのに対し，被控訴人発明では「二酸化塩素含有液剤」となっている点の２点に相違点が認められる。そのうち，控訴人発明における「純粋二酸化塩素」の「純粋」の意味については，前記(1)ア(ウ)の控訴人の意見のとおり，純度の高いものを意味するのではなく，二酸化塩素が液剤中において本来の状態である二酸化塩素ガスとして存在すること，すなわち，亜塩素酸ナトリウムに形を変えることなく，液剤中に溶存二酸化塩素ガスを含有することを意味するものと考えられる。けだし，特許庁審査官からの「純粋の意味が不明確である」との拒絶理由通知に対する，控訴人の前記意見について，特許庁審査官が一応の合理性を認めたために，控訴人発明（後出願分）が特許登録されたと考えられるからである。そうすると，「純粋二酸化塩素液剤」は，溶存二酸化塩素ガスを含有するものであって，被控訴人発明の「二酸化塩素含有液剤」と異なるものではない。
したがって，被控訴人発明が控訴人発明と実質的に異なる点は，「塩素酸および／または塩素酸塩」が添加されている点のみとなる。ウ(ア)　被控訴人発明について，前記(1)イ(ウ)ｅのとおり，「本発明の二酸化塩素含有液剤は保存安定性に優れており，しかも，その効果に徐放性，持続性があり，長期にわたって二酸化塩素の有する抗菌，消臭効果を得ることができる。効果の徐放性，持続性は，液剤から溶存二酸化塩素が消費されると，液剤に含有されている塩素酸および／または亜塩素酸から化学平衡的に二酸化塩素が補充されるためと考えている。」とされているところ，このことは，塩素酸および／または塩素酸塩の存在下でも，亜塩素酸からも化学平衡的に二酸化塩素が補充されることにより，効果の徐放性，持続性が維持されることが想定されているといえる。(イ)　さらに，前記(1)ア(エ)ｆの反応式(4)，すなわち，
ＬｉＣｌＯ２＋Ｈ＋→Ｌｉ＋＋ＨＣｌＯ２
については，亜塩素酸リチウム（ＬｉＣｌＯ２）の代わりに，塩素酸のアルカリ金属塩（ＸＣｌＯ３）を加えた場合も，反応式(4)と同様の反応，すなわ
ち，
ＸＣｌＯ３＋Ｈ＋→Ｘ＋＋ＨＣｌＯ３
が生じ，その結果，反応式(2)の平衡状態，すなわち，
２ＣｌＯ２＋Ｈ２ＯaＨＣｌＯ２＋ＨＣｌＯ３
のもとで，生成したＨＣｌＯ３によって，左方向（二酸化塩素ＣｌＯ２を発生させる方向）に平衡反応が進むことになる。つまり，亜塩素酸塩と塩素酸塩のいずれを添加することによっても，平衡状態から二酸化塩素を発生させる方向への反応が進む。


しかしながら，塩素酸塩の解離の方が亜塩素酸塩の解離よりも常に先行するものと認めるに足りる証拠はなく，また，仮に塩素酸塩の解離の方が先行するとしても，液剤の酸性が維持されている（液剤中にＨ＋が残存している）限り，引き続いて亜塩素酸塩の解離に起因する反応式(2)の左方向への平衡反応が起こるから，当該亜塩素酸塩に起因する平衡反応の機構は，被控訴人発明においても，なお残されているといえる。
(ウ)　また，前記(1)イ(ウ)ｇの実施例１での亜塩素酸ナトリウムと塩素酸ナトリウムの配合比（７４９：１）からすると，被控訴人発明においては，主として，多量成分である亜塩素酸塩から化学平衡的に二酸化塩素が補充されることを意図していると考えられる。
(エ)　以上のことからすると，被控訴人発明で塩素酸および／または塩素酸塩を添加した場合でも，亜塩素酸塩と酸との反応（前記反応式(4)）を阻害することはないと考えられ，被控訴人発明においても，亜塩素酸塩から化学平衡的に二酸化塩素が発生，補充される反応機構（これが控訴人発明の作用であることは，前記(1)ア(エ)ｅないしｇのとおりである。）は維持されているというべきである。エ　したがって，被控訴人発明における添加成分である「塩素酸および／または塩素酸塩」は，単なる付加であり，被控訴人発明は控訴人発明を利用したものというべきである。
(3)　(2)で検討したところによると，被控訴人発明は，全体としても控訴人発明を利用したものと認められる。
そして，控訴人発明については，前記(1)ア(ア)のとおり，平成９年１１月２８日に特許出願されており，被控訴人発明が特許出願された平成１０年６月１１日時点では，控訴人発明は既に特許庁において明らかになっているが，公開されてはおらず，いまだ秘密性は保持されているといえる。さらに，被控訴人が，被控訴人発明を特許出願することは，将来的に特許法６４条により公開されることを前提とした行為であるから，被控訴人発明が前記(2)のとおり控訴人発明を利用したものである以上，控訴人発明に関する情報を被控訴人発明の出願公開によって最終的に第三者に知らしめるものといえ，本件契約第１１条に違反するものと解するのが相当である。
もっとも，被控訴人発明については，前記イ(ア)のとおり，結果的に，後願として平成１１年５月２８日に特許出願された被控訴人発明を含む発明が出願公開され，被控訴人発明自体は公開されることなく，特許法４２条１項により取り下げたものとみなされているが，被控訴人発明が出願された時点では，上記後願発明が出願されるか否かは不確定であり，被控訴人発明自体が公開されることを前提として出願されている以上，上記経緯で被控訴人発明が公開されなかったとしても，被控訴人発明の出願が本件契約第１１条に違反するとの前記判断を左右するものではない。
(4)　また，証拠（甲７６，乙２７，被控訴人代表者Ｂ，控訴人代表者Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　控訴人の従業員は，平成９年１２月当時，開発部長の肩書を有するＣと女性事務員の２名のみであった。
イ　しかし，Ｃは，平成１０年６月２９日，控訴人代表者Ａに電話で，控訴人を退職する旨の連絡を行って，控訴人から貸与された社宅を引き払うと，同年７月１７日，被控訴人の本店所在地に住民票を移転し，以後，被控訴人のテクニカルマネージャーなる肩書を付した名刺を使用していた。被控訴人は，Ｃに対し，一時期住居を提供し，同年１０月ころに３０万円を渡したほか，数回にわたって現金を渡している。（乙５５，６７，８７）
ウ　Ｃは，トスコの関係者と懇意であったが，トスコは，平成１０年６月２９日及び同年７月２４日，パスタライズからパスタクリーンＡＷＸ２０１を２個購入してこれをプラウトに直送させ，同月２９日には，パスタライズからパスタクリーンＡＷＸ２０１を４０個購入してこれをプラウトに直送させた。なお，パスタクリーンＡＷＸ２０１は，前記アのＳＧ液と同一商品である。（乙４５の１～３，乙４７）
エ　被控訴人代表者Ｂは，平成１０年７月下旬ころ，東京の株式会社菱食本社を訪問し，同社事業開発部のＧに対して，控訴人との契約を解除した，これまで特許出願中の二酸化塩素製剤はすべてＣが考えていたが，Ｃを引き抜いたので，もう控訴人では製品を作れないなどと述べ，被控訴人と取引をするよう持ちかけた。オ　被控訴人は，平成１０年８月２５日，Ｃを通じて，新商品ピュアマジック（ネオテック）のサンプルを大阪食品衛生協会に持ち込んで抗菌力試験を行い，同年９月３日付け検査成績書を得た。また，被控訴人は，同年８月３日，酸化性抗菌剤プロプレ（性状：褐色透明液体）について，日本食品分析センターに対し，マウスを用いた急性経口毒性試験を依頼し，同年９月２２日，試験結果についての報告を得た。（乙９の８，乙６０）


主　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人広島西税務署長が，平成９年３月１２日付けでなした控訴人の平成５年分，平成６年分，平成７年分の所得税の各更正のうち，（１）　平成５年分につき，総所得金額１２４６万９１６４円，申告納税額２０万
７０００円をそれぞれ超える部分
（２）　平成６年分につき，総所得金額１００９万８２３２円，申告納税額－２７
万２９８０円をそれぞれ超える部分
（３）　平成７年分につき，総所得金額１５６０万６７５５円，申告納税額９９万
５８００円をそれぞれ超える部分
及び上記各年分の過少申告加算税賦課決定をいずれも取り消す。３　控訴人のその余の主位的請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを３分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２（１）　主位的請求
ア　主文第２項に同じ。
イ　被控訴人国は，控訴人に対し，４５０万円及びこれに対する平成９年１１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（２）　予備的請求（主位的請求アに関し）
被控訴人国は，控訴人に対し，１５９４万６８００円及びこれに対する平成９年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　次のとおり付加するほかは，原判決の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるからこれをここに引用する。
２　当審における当事者の主張
（被控訴人）
（１）　比準会社として労働者派遣会社を選定したことが合理的であることについて本件において，被控訴人税務署長が比準会社として労働者派遣会社を選定したのは，エスフォーは，控訴人の司法書士業務に付随する業務のうち，申請書作成，申請書類に添付する書類のタイプ印刷・謄写・印刷等の業務を委託し，エスフォーの従業員は専ら控訴人の指揮命令を受けて上記業務に従事しているところ，一般的に，労働者派遣業は，派遣元の事業主が自己の雇用する労働者を派遣先に派遣し，派遣先の指揮，命令を受けさせて，派遣先における労働に従事させることを業として行うものであり，労働者派遣業がエスフォーの業務に最も類似すると認められたからである。
また，比準会社の選定に当たり，エスフォーが行っているのと同様の業務を特殊な関係のない委託先から専属的に一括して受託しているような会社は見当たらなかったこと，当該同族会社と完全に同一ないし類似性が高い同業者が常に存在するとは限らないところ，そのような同業者を把握できない場合に，常に比準すべき同業者が存在しないとして所得税法１５７条を適用できないとするのは，租税負担の公平，適正の観点から妥当ではないことから，被控訴人税務署長は，その把握し得る業種のうち，エスフォーの業務に完全には合致していなくとも，最も類似する業種を営む会社を比準会社としたものである。
（２）　労働者派遣先が複数ある者との抽出基準が合理的なものであることについて原処分担当者が労働者派遣先が複数ある者との抽出基準を設けたのは，労働者派遣先が複数ある労働者派遣会社の収入金額は，労働者派遣先が複数でない労働者派遣会社と比べて，より平準化され，より経済的合理性を担保できるものと判断したからであって，本件適正支払手数料の算出に当たり，その基礎となる人件費倍率の経済的合理性を担保するためには必要な抽出条件である。（３）　事業規模の類似性の点で比準会社の選定が不合理であるとはいえないこと
について
本件においては，本件適正支払手数料の算出の基礎数値としての人件費倍率の合理性が問題であるところ，労働者派遣業における収入金額と最も相関関係が強い業務関連費用は人件費であり，収入金額と人件費の額とは相対的に比例するものであるということができるから，労働者派遣業を含む比準会社の事業規模の多寡が人件費倍率に特段の偏差を生じさせるものとは認められない。また，各比準会社の収入金額はエスフォーの収入金額のおおむね３倍から１０倍までの範囲にあり，これをもって規模の点で類似性がなく，不合理であるとまでいうことはできない。さらに，仮に本件において事業規模の類似性を十分に考慮し，いわゆる倍半基準を抽出基準に設けるとするならば，広島市内のタウンページに掲載されている労働者派遣会社のうち，比準会社として選定することのできる会社は存在しなくなるが，当該同族会社と全く同一ないし類似性が高い同業者が常に存在するとは限らないところ，そのような同業者を把握できない場合に，常に比準すべき同業者が存在しないとして所得税法１５７条を適用できないとするのは，租税負担の公平，適正の観点から妥当ではない。
（４）　各比準会社の収入金額及び人件費の額が合理的なものであることについて比準会社ＤからＧまでについては，原処分担当者が各比準会社の広島市内にある支店に臨場した際，人件費に対する売上げの割合は都市別である程度，割合が決まっているとの説明を受けたことから，人件費倍率の基礎とする収入金額及び人件費の額については，当該比準会社の決算書に記載されている当該比準会社全体に係る収入金額及び人件費の額ではなく，広島市内の支店に係る収入金額及び人件費の額とするのが合理的であると判断し，当該各比準会社の収入金額及び人件費の額のうち，広島市内の支店のみに係る収入金額及び人件費の額を調査し，人件費倍率の基礎とする収入金額及び人件費の額としたものであって，何ら不合理なものではない。
（控訴人）
（１）　同業者比準法を採用し，人材派遣会社を比準会社としたことの適否
ア　エスフォーの業務形態は請負であること
（ア）　本件業務委託契約が，私法上どの契約類型に属するかについては，控訴人とエスフォーとの間の契約書が存しないため，エスフォーの法人設立の経緯，登記簿上の目的事項，実際の委託業務の範囲，処理手続の流れ，設備備品の所有関係，費用負担の実績などから，当事者間の合理的意思解釈によって判断することが必要となる。
（イ）　本件業務委託契約締結の経緯と内容


控訴人がエスフォーに委託した業務内容は，司法書士でなければなし得ない控訴人の基本業務以外全部である。その業務の内容は実に多岐にわたっており，ワープロ文書作成業務以外に，情報の収集処理，販売業務，不動産の取引に関する研究，コンサルタント業務，都市開発，地域開発，宅地造成等の事業に関するコンサルタント業務，経営指導のための企業管理，経営受託，配送業務の請負，翻訳業，司法書士宛の電話や顧客の応対，司法書士事務所の清掃，帳簿類作成などである。このような諸事情に照らせば，本件業務委託契約は，登記申請書類等の作成を中心とした諸業務について，仕事の完成を目的として，包括的に発注する請負契約と解することが当事者間の合理的意思に合致する。なお，諸業務のうちには，管理業務など一部事務処理的な要素が混在しているため，（準）委任契約的な側面も有しているが，中心となる手続業務や付随業務が仕事の完成を目的とする点で，請負契約と解すべきである。
（ウ）　請負契約か人材派遣契約か
人材派遣契約では，派遣先事業主が直接派遣労働者に指揮命令するため，派遣労働者の数や能力が重要な要素となるが，請負契約では，注文者は請負人の履行補助者である従業員の数や能力についてまで関与し得ない。また，人材派遣契約が，単なる労働力提供であるのに対し，請負契約では，自己の責任と負担で準備，調達する機械，設備若しくは機材，材料等により業務を処理し，また，自らの有する専門的な技術若しくは経験に基づいて，業務を処理することが特徴である。エスフォーでは，控訴人から受託した業務を処理するために，平成５年当時５名，平成７年には合計６名の社員を抱えていたが，控訴人との業務委託契約においては，エスフォーの従業員の増減は重要な要素となっていない。また，エスフォーは，業務処理のために自動車，パソコン，プリンターなどを所有し，リース物件についてのリースレンタル料を負担していたほか，図書教育費，ガソリン代，消耗品費，保険料，水道光熱費，地代家賃などの従業員人件費以外の必要経費を自ら負担していた。
このように，本件業務委託契約は，エスフォーの従業員の数に着目していない点やエスフォー自らが機械設備等を調達し，自らの経費負担をしている点などから，人材派遣契約ではなく，請負契約と解すべきである。なお，請負契約であれば，注文者の指示は請負人に対してなされるのが通常であり，注文者が直接請負人の従業員に対して指揮命令を及ぼすことは少ないが，本件では，エスフォーの従業員に対して仕事上の指揮命令を下していたのは，エスフォーの取締役としての控訴人であり，注文者としての控訴人ではない。したがって，指揮命令の点でも，本件契約は人材派遣契約ではなく，請負契約と解される。
イ　業態の差異によるコスト構造の差異
控訴人とエスフォーの関係は包括的請負であり，人材派遣契約とは異なる。請負と人材派遣の場合には，請負がその仕事に必要な経費を請負人自らが負担するのに対し，人材派遣契約の場合には，その様な経費の負担が必要ないことが決定的な相違点である。そして，その結果，請負の場合，請負人が注文者から受領する委託料には，その仕事の完成に必要な経費部分が含まれることになり，人材派遣契約の場合にはそれが不要ということになるから，請負金額は単なる人材派遣契約に基づいて支払われる派遣料金よりも高額になるのは当然であり，両社にはこのようなコスト構造の差異がある。したがって，人材派遣会社の人件費倍率をもって適正委託手数料を算出しようとする場合，この仕事に必要な経費部分のコストが全て切り捨てられることになり，まったく実態にそぐわない結果となることは明らかである。以上によれば，このような業種・業態の差異は重要な要素であり，このような差異を無視して人材派遣会社を比準会社とすることは，およそ合理性が無いといわざるを得ない。
ウ　規模の類似性
同業者比準法を用いる場合，比準会社の選定に当たっては業種・業態が類似性を有するほか，規模においても類似性がなければならないところ，被控訴人税務署長が選定した比準会社とエスフォーとでは，総収入金額や人件費の額で５倍から１０倍の格差があり，規模において類似性を有するとは考えられない。この点に関し，被控訴人税務署長は，人件費倍率は収入金額に占める人件費の割合なのであるから，規模が違っても関係はない旨主張するが，その点は何ら立証されていない。
（２）　平均人件費倍率を用いることの適否
被控訴人税務署長は比準会社として選定したＡからＧの人材派遣会社の人件費倍率を求め，その平均値である平均人件費倍率をエスフォーの人件費の額に掛けて，それを上回る部分を過大であると認定し，必要経費算入を否認している。しかし，ＡからＧの人件費倍率は一定ではなく，平成５年分については最高がＧの１．７３２であり，最低がＦの１．４３０である。ＧもＦも，被控訴人税務署長が比準会社として認めた非同族会社であり，「同族会社以外の独立かつ対等の関係に立つ会社であり，」「通常の経済活動として不合理不自然はない」はずである。Ｇが比準会社として相応しいと認定してＧを選定したのであるならば，最高値のＧの数値を用いて計算しても適正委託料となるはずである。平均人件費倍率という概念は，何ら合理性のある数値ではない。
（３）　被控訴人税務署長が用いた人件費倍率の真実性・信用性本件で問題となった同業者率の立証については，推計課税においても問題となるが，推計課税の場合，現在においては通達・回答方式が採られている。通達・回答方式とは「同業者の決算書等の写しを提出せずに，国税局長から管内の各税務署長あてに一定の基準（同業者の抽出基準）を示してこれに合致する類似同業者の売上げ，仕入，経費等の総額を照会して報告を求め，各税務署長は，管内の同業者の氏名を伏せ，Ａ・Ｂ・Ｃ等の符号を付して同照会に係る事項を公文書で回答し，これらの照会書・回答書を書証として提出する方法」である。しかるに，本件では，上記通達・回答方式も採られず，単に担当官が比準会社に臨場するなどして調査した結果であるとして人件費倍率の算出に必要な事項が主張されている。しかも，控訴審になって本店所在地が広島市内にないことが控訴人側の調査で明らかになるや，広島支店の数値であると主張するに至った。したがって，本件においては，被控訴人税務署長が用いて人件費倍率を算出するための基礎資料については何ら立証責任が尽くされておらず，人件費倍率の合理性は何ら担保されていないといわざるを得ない。
（４）　所得税法１５７条の適用について
被控訴人税務署長は，業種・業態・規模において類似性のある比準会社が把握できない場合に所得税法１５７条を適用できないとするならば，租税負担の公正，適正の観点から妥当でないと主張している。


平成１３年（行ケ）第１９９号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　告　　株式会社東京マルイ
訴訟代理人弁護士　湊谷秀光、弁理士　井澤洵
被　　　　　告　　株式会社ウエスタン・アームス
訴訟代理人弁護士　宗万秀和、高橋隆二、弁理士　神原貞昭
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１３年３月２７日無効２０００－３５３８９号事件についてした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「ガス圧力式玩具銃」とする特許第２８７１５８３号発明（平成５年５月１７日に出願された特願平５－１１４６０５号（原出願）の一部を、特許法４４条１項に規定する新たな特許出願とするとして、平成８年４月４日付けで出願された特願平８－８２１６８号に係り、平成１１年１月８日に特許第２８７１５８３号として設定登録。本件発明）の特許権者であるが、原告は、平成１２年７月１８日、本件発明について無効審判請求をし、無効２０００－３５３８９号事件として審理されたが、平成１３年３月２７日、本件審判の請求は成り立たないとの審決があり、その謄本は同年４月９日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
【請求項１】本体に弾倉部と、弾丸が供給される装弾室と、内部に摺動部材が配され、上記本体に対して移動可能とされた空間部形成部材と、上記本体に対して移動可能とされ、上記空間部形成部材を移動させる状態をとるスライダ部とが設けられ、上記摺動部材が、上記空間部形成部材内に得られるガス圧により上記装弾室に供給された弾丸が銃身部内に移動せしめられることになる状態をとった後、該弾丸の銃身部内への移動により生じる上記空間部形成部材内におけるガス圧の低下に伴って位置が切り換えられ、上記スライダ部の後退及びその後の前進、及び、それに伴う上記空間部形成部材の移動が生じて、上記弾倉部からの弾丸が上記装弾室に送り込まれることになる状態をとることを特徴とするガス圧力式玩具銃。【請求項２】本体に装着されるケースにガス導出口部が設けられるとともに、本体に設けられた空間部形成部材に該空間部形成部材の内部にガスを導入するガス導入口部が形成され、該ガス導入口部を介しての上記空間部形成部材内の内部と上記ガス導出口部との連通状態が、上記ケースが上記本体に装着されることにより得られることを特徴とする請求項１記載のガス圧力式玩具銃。
３　審決の理由の要点
(1)　原告（請求人）提出の証拠
審判甲第１号証の１：平成１１年（ヨ）第２２１３７号（差止仮処分命令申立事件）の申立書
審判甲第１号証の２：平成１２年（ワ）第１１９０６号（特許権侵害差止請求事件）の訴状
審判甲第１号証の３：平成１２年（ヨ）第２２０４８号（差止仮処分命令申立事件）の申立書
審判甲第２号証：本件特許に係る出願から特許査定に到る出願手続に係る書面審判甲第３号証：特開平６－３２３７８６号公報（原出願についての公開公報）審判甲第４号証：本件発明と原出願発明とに係る特許請求の範囲及び発明の詳細
な説明を左右に並置した書面
(2)　原告の主張の概要
原告は、審判甲第１号証の１～３に示されるとおり、本件特許権に基づく差止仮処分や特許権侵害差止事件の当事者とされているので、本件特許についての利害関係を有するとし、本件特許を無効とすべき理由に関して、次のような主張をしている。
［主張Ａ］請求項１に記載の本件発明（本件発明１）では、摺動部材が、「弾丸が銃身部内に移動せしめられることになる状態をとった後」「空間部形成部材内におけるガス圧の低下に伴って位置が切り換えられ」るとされており、当該請求項１の記載によれば、摺動部材は、その位置の切換のために特段の部材を必要とすることなく、ガス圧の低下により、自動的に切り換えられると解されるが、発明の詳細な説明及び図面には、当該摺動部材の位置の切換のために、コイルスプリング２８を用いた実施例のみが記載されており、コイルスプリング２８が存在しない実施例は記載されていない。
したがって、当該コイルスプリング等、摺動部材の位置の切換部材について言及のない、本件請求項１及び２記載の発明（本件発明１、２）は、「発明の詳細な説明に記載したもの」とはいえず、また、特許請求の範囲に「発明の構成に欠くことができない事項」が記載されていることにもならないから、本件特許は特許法（平成６年改正前）３６条５項１号及び２号の規定を満たしていない出願に対して特許されたことになるし、審査過程における平成１０年５月２９日付で通知された拒絶理由（審判甲第２号証参照）も解消されていない。
［主張Ｂ］また、被告は、上記の特許法３６条に係る拒絶理由は明細書の補正により解消されたと主張するが、当該補正は原出願（特願平５－１１４６０５号）の明細書に記載された事項の範囲内での補正ではないから、本件特許に係る出願は適法な分割出願ではなく、出願日の遡及が認められないことになるので、原出願に係る特許公開公報（審判甲第３号証）は、本件特許に係る出願より前に頒布された刊行物となり、本件特許に係る各発明は当該刊行物に記載された発明に基づいて容易に発明することができたものである。
原告は、主張Ａ及び主張Ｂに関連して、次の＜イ＞～＜ト＞の各点を指摘している。


＜イ＞　本件発明の構成要件とされる「空間部形成部材」とは、「空間部が内部に形成された空間しかない部材」の意味であって、原出願明細書記載の「可動部材５４」は「ガス通路制御部２５を含むことが明らか」であり、本件発明でいう「空間部形成部材」は「可動部材５４と同一概念ではなく」、また、原出願の明細書に「空間部形成部材」という表現は存在しないから、上記明細書の補正は、原出願の明細書に記載された事項の範囲内での適法な補正ではない。さらに、本件明細書には、単一の実施例しか示されていないのに、「可動部５４が空間部形成部材の一例をなす」とした、被告の主張には誤りがある。＜ロ＞　本件明細書【００２３】末尾の「斯かるコイルスプリング２８・・・押圧されるロッド２６を有したガス通路制御部２５は・・・摺動部材を形成している」という、摺動部材に関する記載は分割出願に際して新たに追加された事項であって、「原出願に存在しない」し、「摺動部材という意味不明の用語を分割出願に認める必要」もなく、「論理上、ガス通路制御部２５は摺動部材の一例ではなく、唯一の実施例」であるから、被告の「ガス通路制御部２５が摺動部材の一例をなす」という主張は誤っている。
また、上記イの「空間部形成部材」の構成と合わせて考えると、「空間の中で部材が摺動すれば弾丸の装填が行われる」ことになるが、このような発明は原出願の明細書に存在しない。
＜ハ＞　被告は、本件明細書では「中央空間部２０は可動部材５４の内部に設けられており、また、ガス通路制御部２５が、ロッド２６と弁部材２７とを含んで構成されていて、可動部材５４の内部に設けられている」という事項（ａの事柄）が記載されていることになると主張するが、原出願明細書では、ガス通路制御部２５は、ロッド２６と弁部材２７とを含む他に、「コイルスプリング２８によって、装弾室４ａ側に向けて付勢されている」と記載されているのであるから、当該「コイルスプリング２８が欠落している」上記の事項は原出願明細書に記載されているとはいえない。
＜ニ＞　原出願明細書（【００２３】）によれば、「銃身２と弾丸ＢＢとの間に生じる比較的小なる隙間を通じて銃身２内にガスが漏れ出し、弾丸ＢＢの・・・移動が加速されるとともに、中央空間部２０内におけるガス圧が低下する。」と記載されているが、このような説明は、紙鉄砲において、「紙がゆるければポトンと落ちる」ほどゆるい場合を想定したものかを明確にすべきである。＜ホ＞　被告は、「ガス圧の低下に伴って、ロッド２６がコイルスプリング２８の付勢力により前進」することは、「ガス圧の低下に伴ってロッド２６が前進する」ことを含む旨主張するが、ガス圧の「低下に伴ってのみ、ロッド２６が前進するものとなることはない」のだから、上記主張は意味不明である。ロッドが前進するのは、Ａ「ガス圧の低下」によるか、Ｂ「コイルスプリング２８の付勢力」によるか、Ｃ「ガス圧の低下とコイルスプリング２８の付勢力の両方」によるのか、「三つのうちの一つ」であると考えられ、被告の主張は、上記ＣがＡを含むと言うのに当たるが、「それは本件の実施例ではコイルスプリング２８の付勢力が必要なことを認めながら、請求項１には記載しなくてもよいと矛盾する主張をしている」ことになる。したがって、被告が主張するような、「可動部材５４内におけるガス圧の低下に伴って、その位置が切り換えられること」にはならない。
＜ヘ＞　被告は、「ガス圧の低下に伴って」とは、ガス圧の低下を、摺動部材の位置が切り換えられる原因若しくは手段としてとらえているのではなく、「ガス圧の低下と時を同じくして」の意味である旨主張している。しかし、そのような意味に解すべき記載は、本件明細書及び原出願の明細書のどちらにも存在しない。むしろ、本件明細書の【００２８】～【００３０】、原出願明細書の【００２３】や【００２４】の記載によれば、「ガス圧の低下に伴って、ロッド２６がコイルスプリング２８の付勢力により前進する」ことが明記されており、「ガス圧の低下」と、摺動部材の「位置が切り換えられ」ることとは、「原因と結果の関係」とみるべきで、被告の上記主張に係る「（請求項でコイルスプリング２８の付勢力に言及する必要がないとする）弁明を受け入れるべき事情はない」。
＜ト＞　原出願明細書の【００１３】の記載は、「中央空間部２０、ガス通路制御部２５、その付勢のための手段（２８）、が可動部材５４の内部にて有機的に結合し合っているということを意味している」が、この不可分の関係にある構成を、被告は、分割出願に際して「分散して記載し」、かつまた、上記イ、ロで指摘した「空間部形成部材及び摺動部材」という「造語を新たに導入し、それぞれの観念を膨らませて」、「原出願には存在しない」「新発明を創作した」のであり、本件特許は不適法な分割出願に基づくものである。
(3)　被告（被請求人）提出の証拠と答弁の概要
一方、被告は、次の審判乙第１号証～審判乙第５号証を提出するとともに、本件請求項１中に、摺動部材の位置切換手段については言及がないが、当該切換は、「実施例に記載されている如くのコイルスプリング２８の付勢力等の何らかの手段によって」なされればよいのであって、原告の主張には、何らの妥当性もなく、本件特許の有効性に影響を及ぼすものではない旨の主張をしている。審判乙第１号証：本件特許に係る出願審査過程における平成１０年５月２９日付
拒絶理由通知書
審判乙第２号証：審判乙第１号証の拒絶理由に対応して提出された手続補正書
審判乙第３号証：同じく意見書
審判乙第４号証：本件特許に係る出願の願書に昀初に添付された明細書及び図面審判乙第５号証：原出願（特願平５－１１４６０５号）の願書及び当該願書に昀
初に添付された明細書並びに図面
(4)　審決の判断
(4)－１　まず、原告が主張Ａ及び主張Ｂに関連して指摘した、＜イ＞～＜ト＞の各点について検討する。
＜イの点について＞　原告は、「空間部形成部材」とは、「空間部が内部に形成された空間しかない部材」の意味であるとするが、一切の物体を含まないもののみが「空間」であると限定すべき合理的な理由はない。そうすると、内部に「ガス通路制御部２５」を含む空間部を「中央空間部２０」とすることが不適切とはいえない。


一方、原告が指摘するとおり、原出願明細書に「空間部形成部材」という表現は存在しないけれども、同明細書には「可動部材５４は、その内部に、中央空間部２０，中央空間部２０から可動部材５４の前端部に向かって伸びる弾丸発射用ガス通路２１，・・・が設けられるとともに、ガス通路制御部２５が設けられたものとされ・・・」（【００１３】の冒頭）という記載があり、当該記載のとおり、内部に「中央空間部２０」が設けられる「可動部材５４」を「空間部形成部材」と称することは、原出願明細書に記載された事項の範囲を外れるものとはいえない。また、「可動部材５４」については、例えばその細部の形状等に関して、実施例として示されているものの他にも各種のものが想定できることは明らかであり、「可動部材５４が空間部形成部材の一例をなす」とすることが「誤り」であるとはいえない。
＜ロの点について＞　「摺動」という用語は、特許関連の公報等の各文献において、例えば一方の部材が他方の部材に対して接触しながら移動していくような状態を表現する用語として、極めて一般的に使用されており、この用語が「意味不明」というには当たらない。そして、原出願明細書（【００１３】）に「ガス通路制御部２５は、弾丸供給用ガス通路２２から中央空間部２０を貫通して弾丸発射用ガス通路２１内に伸びるロッド２６と、ロッド２６に嵌合せしめられて中央空間部２０内に位置する弁部材２７とを含んで構成され」、「ロッド２６は、・・・コイルスプリング２８によって・・・付勢され」、「弁部材２７は、・・・ロッド２６の移動に応じて弾丸発射用ガス通路２１と弾丸供給用ガス通路２２との間を移動せしめられ」るとされており、上記イの指摘に関してみたとおり、「ガス通路制御部２５」は、中央空間部２０を形成する「可動部材５４」に対して接触しながら移動（すなわち「摺動」）することになる。
したがって、「ガス通路制御部２５が摺動部材を形成している」とすることが「原出願に存在しない」とはいえないし、「摺動部材」という「用語を分割出願に認め」ないとすることもできない。
さらに、「ガス通路制御部２５」も、先の「可動部材５４」と同様に、例えば形状等に関して各種のものが想定できるから、原告の「論理上、ガス通路制御部２５は摺動部材の一例ではなく、唯一の実施例」とする指摘は妥当なものでなく、また、上記イの「空間部形成部材」の構成と合わせた場合の「空間の中で部材が摺動すれば弾丸の装填が行われる」ことになる発明が、「原出願の明細書に存在しない」という指摘が適切なものでないことも上述したところから明らかである。＜ハの点について＞　上記イ及びロの各点についての検討でみたとおり、原出願明細書には、「可動部材５４は、その内部に、中央空間部２０，・・・が設けられるとともに、ガス通路制御部２５が設けられ」、「ガス通路制御部２５」は「ロッド２６と、ロッド２６に嵌合せしめられて中央空間部２０内に位置する弁部材２７とを含んで構成され」ること（【００１３】）が明記されている。そうすると、被告が、本件明細書に記載されているとする、「中央空間部２０は可動部材５４の内部に設けられており、また、ガス通路制御部２５が、ロッド２６と弁部材２７とを含んで構成されていて、可動部材５４の内部に設けられている」という事項は、原出願明細書に開示されたとおりのものといえる。むしろ、「ガス通路制御部２５」の構成部材として、「コイルスプリング２８」に言及することは、原出願明細書記載の趣旨から外れるというべきであって、しかも、原出願明細書（【００１２】）の「ガス通路制御部２５におけるロッド２６は」「コイルスプリング２８によって」「付勢されている」という記載については、本件明細書（【００１４】）においても、全く同様に記載されているのだから、本件発明では「コイルスプリング２８が欠落している」とする指摘は妥当ではない。（なお、特許請求の範囲の請求項において、上記「コイルスプリング２８」に相当するものの言及を欠くことの適否については、後述する＜ホの点について＞で検討する。）＜ニの点について＞　本件発明と紙鉄砲とでは、玩具銃としての基本的な構造や弾丸の形状が全く相違しており、これらを同日に論じることは明らかに不適切であるし、「銃身２と弾丸ＢＢとの間に生じる比較的小なる隙間」を具体的にどの程度のものとするかは、技術常識に従って、適宜設定できる設計事項である。＜ホの点について＞　本件明細書（【００２９】）及び原出願明細書（【００２４】）の「中央空間部２０内におけるガス圧の低下に伴って、ロッド２６がコイルスプリング２８の付勢力により前進する」という記載によれば、原告が、ロッド前進の契機として挙げるＡ、Ｂ、Ｃの三要因（Ａ「ガス圧の低下」、Ｂ「コイルスプリング２８の付勢力」、Ｃ「ガス圧の低下とコイルスプリング２８の付勢力の両方」）は、互いに排他的なものではなく、いずれも誤っているわけではないし、いずれの見方による発明も存在し得る。
したがって、ロッド前進の契機は、上記Ａ、Ｂ、Ｃの「三つのうちの一つ」に限定して考えるべき必然性がなく、「ガス圧の低下」もロッド前進の契機とみることが誤りとはいえない以上、「ガス圧の低下に伴って」摺動部材の「位置が切り換えられ」とすることも誤りとすることはできない。そうであれば、「（被告は）実施例ではコイルスプリング２８の付勢力が必要なことを認めながら、請求項１には記載しなくてもよいと矛盾する主張をしている」とする原告の指摘は妥当なものとはいえない。
なお、ロッド２６前進のために「コイルスプリング２８の付勢力」を必要とすることは、本件発明のみならず、原出願の発明においても同様であるが、原出願のいずれの請求項においても、当該付勢力を与える手段について直接的な言及があるわけではない。
＜ヘの点について＞　既にみたとおり、「ガス圧の低下に伴って、ロッド２６がコイルスプリング２８の付勢力により前進する」のであるから、原告が指摘するように、「ガス圧の低下」と、ロッド（摺動部材の一部）の「位置が切り換えられ」ることとは、「原因と結果の関係」とみることもできるのは当然であるが、「ガス圧の低下」とほぼ同時にロッドが前進することになるのも明らかであって、「ガス圧の低下と時を同じくして」ロッド２６がコイルスプリング２８の付勢力により前進すると解することも誤りとまではいえない。しかも、上記＜ホの点について＞で述べたとおり、「ガス圧の低下に伴って」という記載をいずれの意味に解するかは、請求項でコイルスプリング２８の付勢力に言及する必要性の有無と直接的に関係することではない。


＜トの点について＞　「中央空間部２０、ガス通路制御部２５、その付勢のための手段（２８）、が可動部材５４の内部にて有機的に結合し合っている」という、原告の指摘は、それ自体誤りではない。しかし、上記＜ホの点について＞で述べたとおり、ロッド前進の契機を、上記Ａ、Ｂ、Ｃの「三つのうちの一つ」に限定して考えるべき必然性がないところから、分割出願に際して、「ガス通路制御部２５」を、「その付勢のための手段（２８）」とは「分散して記載」することを否定すべき理由もない。
また、「空間部形成部材」及び「摺動部材」という用語は分割出願に伴って「新たに導入」された「造語」であるという指摘も誤りではないが、上記＜イ＞及び＜ロ＞の各点について検討したところから明らかなように、本件発明に関して、上記各用語の「それぞれの観念を膨らませて、原出願には存在しない」「新発明を創作した」とするには当たらない。
(4)－２　主張Ａについて
原告は、上記のとおり、「空間部形成部材内におけるガス圧の低下」のみを契機として摺動部材の位置が切り換えられる発明は、発明の詳細な説明や図面に開示がない旨の主張をしているが、「ガス圧の低下に伴って位置が切り換えられ」という記載を、ガス圧の低下により、摺動部材が特段の部材を必要とすることなく、自動的に切り換えられる意味と解すれば、そのような発明は、確かに発明の詳細な説明に記載されていない。
しかし、上記請求項の記載に対応する発明の詳細な説明の記載（【００２３】、【００２９】）をみると、「このように装弾室４ａ内に装填された弾丸ＢＢは、・・・ロッド２６をコイルスプリング２８の付勢力に抗する方向に押圧する。・・・斯かるコイルスプリング２８の付勢力に抗する方向に押圧されるロッド２６を有したガス通路制御部２５は、可動部材５４内に摺動自在に配された摺動部材を形成している。」「・・・ガス圧の低下に伴って、ロッド２６がコイルスプリング２８の付勢力により前進するものとなり」とされている（審判甲第２号証及び審判乙第４号証参照）。
これら発明の詳細な説明の記載は、本件発明において、摺動部材の位置の切換の契機となる部材（実施例ではコイルスプリング２８）が使用されることを明示するとともに、ガス圧の低下に伴って摺動部材の位置の切換が行われることを明示しているといえる。しかも、当該切換の契機となる部材としては、コイルスプリングに限らず、他の周知の付勢機能を持つ部材でもよいことは明らかであるし、また、かかる付勢機能を持つ部材に関する言及を欠く本件発明が、発明の詳細な説明に開示された発明とは別の発明を構成するものでないことは、上記＜ホの点について＞で検討したところから明らかである。
したがって、本件請求項１の記載は、発明の詳細な説明の記載に裏付けられているとともに、当該詳細な説明の記載に対応するものであって、本件発明１は、「発明の詳細な説明に記載された」発明といえる。
さらに、審判甲第２号証及び審判乙第１～３号証によれば、出願当初における「上記摺動部材が、・・・ガス圧により位置が自動的に切り換えられて」という特許請求の範囲の記載が、審査過程における拒絶理由の、「（ガス圧により）自動的に切り換え」る構成がどのようなものか不明瞭とする指摘に対応して、上記のとおり、「ガス圧の低下に伴って位置が切り換えられ」と補正されたことがうかがえ、そして、このように補正されたことによって、上記拒絶理由は解消されたものといえる。
したがって、本件明細書の記載が、特許法（平成６年改正前）３６条５項１号及び２号の規定を満たしていないとすることはできないし、審査過程で通知された拒絶理由が解消されていないとすることもできない。
(4)－３　主張Ｂについて
上記＜イ＞～＜ト＞の各点や主張Ａについて検討したところから明らかなように、「ガス圧の低下に伴って」摺動部材の「位置が切り換えられ」る本件発明の構成は、原出願の明細書にも実質的に記載されているといえるから、本件出願を適法な分割出願ではないとすることもできない。
(4)－４　本件発明２について
本件発明２は、請求項１の本件発明を引用して、これを更に限定しようとするものであり、上記で検討した本件発明１についての判断は、本件発明２についても同様である。
(5)　審決のむすび
以上のとおり、原告が主張する理由及び提出した証拠によって、本件特許を無効とすることはできないし、また、他に無効とすべき理由も発見しない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（分割の適否についての判断の誤り）
以下に述べるとおり、本件請求項１における「空間部形成部材」、「摺動部材」及び「摺動部材が・・・ガス圧の低下に伴って位置が切り換えられ」との事項は、いずれも原出願の明細書に記載されていないから、本件分割を適法とした審決の判断は誤りである。
(1)　「空間部形成部材」について
審決は、原出願の「明細書には「可動部材５４は、その内部に、中央空間部２０，中央空間部２０から可動部材５４の前端部に向かって伸びる弾丸発射用ガス通路２１，・・・が設けられるとともに、ガス通路制御部２５が設けられたものとされ・・・」（【００１３】の冒頭）という記載があり、当該記載のとおり、内部に「中央空間部２０」が設けられる「可動部材５４」を「空間部形成部材」と称することは、原出願明細書に記載された事項の範囲を外れるものとはいえない。」としたが、引用記載を除き、誤りである。
すなわち、「空間」とは、物体が存在しない相当に広がりのある部分を意味するものであり、「形成」とは、形が出来上がること、形づくることを意味するものであるから、「空間部形成部材」とは、一般に空間の形成に係る部材を意味するものであり、例えば、①空間部を形成するための部材、②内部又は外部に空間部が形成されている部材、③一切の物体を内部に含まない空間を有する部材、④物体を内部に含んでいる空間を有する部材、等の様々な概念を持つものが浮かび上がる。審決は、上記④の解釈を採用して上記認定判断をしたが、本件明細書において「空間部形成部材」としたことにより、原出願の明細書に記載のない上記①、②又は③等の意味における「空間部形成部材」を含むことになるから、原出願の明細書の記載の範囲を越えている。


原出願の明細書（甲第３号証）には、「可動部材５４は、その内部に、中央空間部２０，中央空間部２０から可動部材５４の前端部に向かって伸びる弾丸発射用ガス通路２１，中央空間部２０から可動部材５４の後端部に向かって伸びる弾丸供給用ガス通路２２、及び、中央空間部２０からグリップ６に向かって伸びる共通ガス通路２３が設けられるとともに、・・・弾丸供給用ガス通路２２における後端部には、比較的小なる径とされた連通路が設けられている。」（【００１３】の第１文）と記載されているだけで「空間部形成部材」についての技術的思想が存在しない。そうすると、可動部材の内部に形成されている主要な構成は「通路」であり、「通路」とはガスの通る道であるから、可動部材をガス通路部材とはいえても、「空間部形成部材」と置き換えることはできない。
(2)　「摺動部材」について
審決は、「「ガス通路制御部２５」は、中央空間部２０を形成する「可動部材５４」に対して接触しながら移動（すなわち「摺動」）することになる。したがって、「ガス通路制御部２５が摺動部材を形成している」とすることが「原出願に存在しない」とはいえないし、「摺動部材」という「用語を分割出願に認め」ないとすることもできない。」としたが、誤りである。
「摺動、圧力、弁、切換、開閉」をキーワードとして抽出された１９件の特許・実用新案の文献（甲第４号証）をみると、特許用語として通用する「摺動」とは、ピストンとシリンダー、軸と軸受のような関係を示す用語として使われている。本件明細書（甲第５号証）には、「ガスが、弾丸発射用ガス通路２１内に配されたガス通路制御部２５を形成するロッド２６の周囲に形成される外周溝を通じて、装弾室４ａ内に供給される」（【００２７】）との記載があり、ロッド２６の周囲にはガス通路の外周溝があるから、「ガス通路制御部２５」は可動部材５４に接触する必要なく移動するものであり、このような移動を摺動ということはできない。したがって、本件明細書において、原出願の明細書に全く記載のない「摺動」を用いたことは、ピストンとシリンダーのように摺動するものも本件発明１の技術的範囲に含めることになるから、原出願の明細書の記載の範囲を越えている。(3)　「摺動部材が・・・ガス圧の低下に伴って位置が切り換えられ」について審決は、「「ガス圧の低下に伴って」摺動部材の「位置が切り換えられ」る本件発明の構成は、原出願の明細書にも実質的に記載されているといえる」としたが、誤りである。
すなわち、本件明細書及び原出願の明細書が開示する発明は、摺動部材により弾丸の存在を検出し、弾丸移動後のガス圧の低下に伴って、コイルスプリングが弾性復元する付勢力を受けて摺動部材の位置が切り換えられる構成のものであるところ、本件発明１における「ガス圧の低下に伴って位置が切り換えられる摺動部材」とは、シリンダー内に配置されたピストンの位置がシリンダー内のガス圧の低下を原因として切り換えられるという構成を想起させるが、このようにガス圧の低下を原因結果のすべてとして切り換えられる摺動部材は、原出願の明細書の記載の範囲を越えるものである。
２　取消事由２（特許請求の範囲の記載要件についての判断の誤り）
(1)　コイルスプリングの記載がないことについて
本件明細書の記載によれば、装弾室内に弾丸ＢＢが装填された状態において、ロッド先端は弾丸ＢＢに当接しており、後端にはコイルスプリング２８が作用している。そこで、弾丸ＢＢが発射のために移動すると弾丸ＢＢの支えがなくなるが、弁部材２７によって開状態とされた弾丸発射用ガス通路２１と蓄圧室３３とが連通状態におかれているから、発射のためのガス圧が作用して弁部材２７は弾丸発射用ガス通路２１の開状態を保つ。弾丸ＢＢが環状部材４の前方側部分へ移動せしめられ、更にガス圧により銃身内を移動せしめられると、ガスが漏れ出して中央空間部２０内におけるガス圧が低下し、この低下に伴って、ロッド２６がコイルスプリング２８の付勢力により前進する。そうすると、「中央空間部内におけるガス圧の低下」と「ロッドに作用するコイルスプリングの付勢力」がロッドの前進に関与し、中央空間部内におけるガス圧がコイルスプリングの付勢力よりも低下する状態となると、ロッド２６が前進するものと解される。したがって、本件発明１では、コイルスプリング又はこれと同等の付勢手段が必須不可欠の構成要件であって、これを欠いた発明は、本件明細書の発明の詳細な説明中に記載されていないのに、本件請求項１には、コイルスプリング又はこれと同等の付勢手段について何ら記載されていない。そうすると、本件発明１は、特許法（平成６年改正前）３６条５項１号及び２号に規定された要件を満たすものではない。
被告は、コイルスプリングについて、本件発明１の実施例が備えるもので、本件発明１にとっての必須の構成要件ではないこと、コイルスプリング等の付勢手段を必須の構成要件としない本件発明１を説明する上で、コイルスプリング等の付勢手段を必要としない旨を本件明細書中に記載する必要はないと主張する。しかし、本件明細書には、実施例に使用されたコイルスプリング２８の作用が詳細に記載されているのみであって、このコイルスプリングが本件発明１の必須の構成要件ではないことを説明する記載はないし、本件発明１の必須の構成要件ではない蓄圧室に充填される液化ガスや蓄圧室を有するケース３０については、代替構成が記載されている（甲第５号証【００４０】）のに、ロッド移動の契機となる上で重要なコイルスプリングの代替手段について何ら言及されていないことからみて、被告の主張は特許法（平成６年改正前）３６条５項１号及び２号の趣旨を無視するもので失当である。
(2)　摺動部材を戻す条件の記載がないことについて本件請求項１には、摺動部材の位置が切り換えられると記載され、ここでの「切換」とは、銃身部内への弾丸の移動後に摺動部材に起こるべき位置の変化を記載したものと認められるから、次の弾丸が装弾室に供給された後に発射操作が行われ、再び銃身部内へ弾丸が移動した後にも、摺動部材の位置が切り換えられ、同様の作動が継続するものである。ところが、この「切換」とは、一方向の作動を意味するにすぎず、次の「切換」のためには、摺動部材が元の位置に戻っている必要があるから、帰りの切換を行う条件についても本件発明１の必須の構成要件であって、これを欠いた発明は本件明細書の発明の詳細な説明中に記載されていない。そうすると、本件請求項１の記載は、特許法（平成６年改正前）３６条５項１号及び２号に規定された要件を満たすものではない。


被告は、本件発明１では摺動部材の位置の切換が、少なくとも一度行なわれれば足りるものであると主張する。しかし、本件発明１が摺動部材の位置の切換が一度しか行われないものであるとすれば、本件明細書記載の実施例は本件発明１の実施例ではないし、本件発明１には実施例の説明による裏付けがないことになる。被告の上記主張の根拠は本件請求項１に記載も示唆もない。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（分割の適否についての判断の誤り）に対して「空間部形成部材」、「摺動部材」という各用語が原出願当初明細書に記載されていなくとも、本件の特許請求の範囲に記載された発明が、原出願当初明細書に記載されていれば分割の要件に違反するものではない。実体を変更することなく別の用語により表現することは、出願人の裁量の範囲に属する。詳細は、以下のとおりである。
(1)　「空間部形成部材」について
原出願の願書に昀初に添付された明細書（原出願当初明細書、乙第１号証）には、実施例について、「さらに、スライダ部５０における第２の部分５０Ｂ内には、可動部材５４が配されている。可動部材５４は、装弾室４ａと圧力室形成部との間に位置し、第２の可動円筒部材５２Ｂ内に収容された後方側部分と、環状部材４における装弾室４ａを形成する部分に選択的に係合せしめられる前方側部分と、比較的大径とされた中間部分とを有し、後方側部分により第２の可動円筒部材５２Ｂに対する係止部が形成されている。・・・斯かる可動部材５４は、スライダ部５０が基準位置にあるもとでは、環状部材４における装弾室４ａを形成する部分に前方側部分が係合する位置におかれる。」（【００１２】）、「可動部材５４は、その内部に、中央空間部２０，中央空間部２０から可動部材５４の前端部に向かって伸びる弾丸発射用ガス通路２１，中央空間部２０から可動部材５４の後端部に向かって伸びる弾丸供給用ガス通路２２、及び、中央空間部２０からグリップ６に向かって伸びる共通ガス通路２３が設けられるとともに、ガス通路制御部２５が設けられたものとされており、・・・。」（【００１３】の冒頭）と記載され、本件の願書に昀初に添付された明細書（本件当初明細書、乙第２号証）には、実施例について、上記記載と同様な記載があり（【００１２】及び【００１３】参照。）、さらに「従って、可動部材５４は、空間部が内部に形成された空間部形成部材を形成していることになる。」（【００１３】末尾文）と記載されている。これらの記載からみて、本件請求項１に記載された「空間部形成部材」は、その実体の一例が原出願当初明細書にも、また本件当初明細書にも記載されている。
(2)　「摺動部材」について
本件明細書における「摺動部材」とは、摺動することを必要とする部材であるとか、摺動しなくてはならない部材を意味するものではなく、別段の支障なく摺動を行い得る部材を表すように用いられ、摺動を行い得る部材とは、状況に応じて他の物に対して接触しながら移動することができる部材を意味する。これに対し、原出願当初明細書には、「ガス通路制御部２５は、弾丸供給用ガス通路２２から中央空間部２０を貫通して弾丸発射用ガス通路２１内に伸びるロッド２６と、ロッド２６に嵌合せしめられて中央空間部２０内に位置する弁部材２７とを含んで構成されている。ガス通路制御部２５におけるロッド２６は、弾丸供給用ガス通路２２内に収容されたコイルスプリング２８によって、装弾室４ａ側に向けて付勢されている。ガス通路制御部２５における弁部材２７は、環状弾性シール部材を形成しており、ロッド２６の移動に応じて弾丸発射用ガス通路２１と弾丸供給用ガス通路２２との間を移動せしめられて、それら弾丸発射用ガス通路２１及び弾丸供給用ガス通路２２を開閉制御するものとされている。」（【００１３】後半）と記載され、また、本件当初明細書（乙第２号証）には、実施例について、同様の記載があり（【００１４】参照。）、更に「斯かるコイルスプリング２８の付勢力に抗する方向に押圧されるロッド２６を有したガス通路制御部２５は、可動部材５４内に摺動自在に配された摺動部材を形成している。」（【００２３】末尾）と記載されている。これらの記載からみて、原出願当初明細書及び本件当初明細書に記載されたガス通路制御部２５は、状況に応じて可動部材５４に対して接触しながら移動することができる部材であるから、摺動を行い得る部材である。そうすると、本件請求項１に記載された「摺動部材」は、その一例であるガス通路制御部２５が原出願当初明細書にも、本件当初明細書にも明瞭に記載されている。
(3)　「摺動部材が・・・ガス圧の低下に伴って位置が切り換えられ」について原告の主張は、摺動部材について、シリンダー内のピストンのようなものと勝手に決めつけて、シリンダーとピストンの関係を前提として論ずるもので、根拠がない。
２　取消事由２（特許請求の範囲の記載要件についての判断の誤り）に対して
(1)　コイルスプリングの記載がないことについて
本件発明１は、本件請求項１に記載された必須の構成要件を備えて成る技術的思想の創作であり、本件明細書に記載された実施例は、本件発明１である技術的思想を具現化した構成の一例であって、本件発明１の説明に供されるとともに、本件発明１が具現化し得ることを示すものである。この実施例には、本件発明１の必須の構成要件に加えて、それ以外の構成要件が含まれるのは当然である。原告指摘のコイルスプリング２８は、本件発明１を具現化した実施例が備える構成要件ではあるが、本件発明１の必須の構成要件ではない。また、特許請求の範囲に記載された構成要件が発明の必須の構成要件を表すのであるから、コイルスプリング等の付勢手段を必須の構成要件としない本件発明１を説明する上で、本件明細書中にコイルスプリング等の付勢手段を必要としない旨を記載する必要はない。(2)　摺動部材を戻す条件の記載がないことについて本件請求項１の記載から明らかなように、本件発明１は、摺動部材の位置の切換を反復的に継続することを要件とするものではなく、摺動部材の位置の切換が、少なくとも一度行われれば足りる。本件明細書には、実施例において摺動部材であるガス通路制御部２５の位置の切換が反復的に行われるものとして説明されているが、このことは、本件発明１においても摺動部材の位置の切換を反復的に継続することが要件となることを意味しない。本件発明１は、本件請求項１の記載によって特定されるのであって、本件明細書に記載された実施例によって特定されるのではない。


本件発明１では、摺動部材が付勢手段によってではなく、例えばコイルスプリングの付勢力等の何らかの手段によって位置の切換がなされる。このことは、摺動部材の位置の切換を反復的に継続することに直結するものではなく、本件発明１はこれを前提とするものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（分割の適否についての判断の誤り）について
(1)　「空間部形成部材」について
(1)－１　乙第１号証によれば、原出願当初明細書に以下の記載があることが認められる。
【課題を解決するための手段】の項に、「本発明に係る自動弾丸供給機構付玩具銃は、グリップ部内に配される弾倉部と、グリップ部内に配される蓄圧室と、銃身部の後端部に設けられ、弾倉室における一端の近傍に配される装弾室と、銃身部に対して設けられ、その銃身部に沿って移動し得るものとされたスライダ部と、スライダ部における銃身部の後方となる部分内に設けられた可変容積圧力室と、さらに、可動部材及び可動部材内に移動可能に設けられたガス通路制御部とが備えられ、可動部材が、装弾室と可変容積圧力室との間に配されるとともに、ガス通路制御部が、蓄圧室から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路を開閉し、その第１のガス通路を開状態として、蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態、及び、蓄圧室から可動部材内を通じて可変容積圧力室に至る第２のガス通路を開閉し、その第２のガス通路を開状態として、蓄圧室からのガスを可変容積圧力室に供給してスライダ部を後退させ、それに伴って可動部材を後退させ弾倉の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態をとるものとされて、構成される。」（【０００６】）
【作用】の項に、「本発明に係る自動弾丸供給機構付玩具銃にあっては、蓄圧室から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路、及び、蓄圧室から可動部材内を通じて可変容積圧力室に至る第２のガス通路を開閉制御するガス通路制御部が、装弾室と可変容積圧力室との間に配されてグリップ部の上方に位置する可動部材内に設けられたものとされる。」（【０００７】）
【実施例】の項に、「スライダ部５０における第２の部分５０Ｂ内には、可動部材５４が配されている。可動部材５４は、装弾室４ａと圧力室形成部との間に位置し、第２の可動円筒部材５２Ｂ内に収容された後方側部分と、環状部材４における装弾室４ａを形成する部分に選択的に係合せしめられる前方側部分と、比較的大径とされた中間部分とを有し、後方側部分により第２の可動円筒部材５２Ｂに対する係止部が形成されている。可動部材５４は、第２の可動円筒部材５２Ｂを介して、スライダ部５０に係合支持されており、固定部材５１に一端が取り付けられたコイルスプリング５５の他端が取り付けられて、全体が、コイルスプリング５５によって固定部材５１に近接する方向に付勢されている。斯かる可動部材５４は、スライダ部５０が基準位置にあるもとでは、環状部材４における装弾室４ａを形成する部分に前方側部分が係合する位置におかれる。」（【００１２】）「可動部材５４は、その内部に、中央空間部２０，中央空間部２０から可動部材５４の前端部に向かって伸びる弾丸発射用ガス通路２１，中央空間部２０から可動部材５４の後端部に向かって伸びる弾丸供給用ガス通路２２、及び、中央空間部２０からグリップ６に向かって伸びる共通ガス通路２３が設けられるとともに、ガス通路制御部２５が設けられたものとされており、・・・」（【００１３】）(1)－２　これらの記載及び原出願の願書に昀初に添付された図１ないし図１０（乙第１号証図面１～１０）が図示するところ（図１及び４は、本判決別紙１）によれば、原出願の明細書における発明では、可動部材の内部に設けられたガス通路制御部が、蓄圧室から可動部材の内部を通じて装弾室に至る第１のガス通路及び蓄圧室から可動部材の内部を通じて可変容積圧力室に至る第２のガス通路を開閉制御するものであり、可動部材は、第２の可動円筒部材５２Ｂ内に収容された後方側部分及び比較的大径の中間部分及び環状部材４における装弾室４ａを形成する部分に選択的に係合する前方側部分を有し、その内部には、中央空間部２０、中央空間部２０から可動部材５４の前端部に向かって伸びる弾丸発射用ガス通路２１、中央空間部２０から可動部材５４の後端部に向かって伸びる弾丸供給用ガス通路２２、及び中央空間部２０からグリップ６に向かって伸びる共通ガス通路２３が設けられていることが認められる。
そして、これら中央空間部２０、弾丸発射用ガス通路２１、弾丸供給用ガス通路２２、共通ガス通路２３は、いずれもガスが流れる空間部であるから、可動部材は、その内部に空間部が形成された部材であると認められる。そうすると、「空間部形成部材」が原出願当初明細書に実質的に開示されていたというべきである。(1)－３　してみれば、本件請求項１において、原出願の明細書に記載された「可動部材」に代えて「空間部形成部材」を用いた点をもって、原出願明細書に記載された事項の範囲を外れるものとはいえないとした審決の判断に、原告主張の誤りはない。
(2)　「摺動部材」について


(2)－１　乙第１号証によれば、原出願当初明細書には、「ガス通路制御部２５は、弾丸供給用ガス通路２２から中央空間部２０を貫通して弾丸発射用ガス通路２１内に伸びるロッド２６と、ロッド２６に嵌合せしめられて中央空間部２０内に位置する弁部材２７とを含んで構成されている。ガス通路制御部２５におけるロッド２６は、弾丸供給用ガス通路２２内に収容されたコイルスプリング２８によって、装弾室４ａ側に向けて付勢されている。ガス通路制御部２５における弁部材２７は、環状弾性シール部材を形成しており、ロッド２６の移動に応じて弾丸発射用ガス通路２１と弾丸供給用ガス通路２２との間を移動せしめられて、それら弾丸発射用ガス通路２１及び弾丸供給用ガス通路２２を開閉制御するものとされている。斯かるガス通路制御部２５を構成するロッド２６は、例えば、図３のＡ，Ｂ及びＣに示される如く、断面形状が三叉形状とされた後端部分２６ａと、半球状の先端部が設けられた中実棒とされる本体部分２６ｂとを有し、後端部分２６ａが弾丸供給用ガス通路２２内に位置せしめられるとともに、本体部分２６ｂが後端部分２６ａから装弾室４ａに向けて直線的に伸びるものとされ、本体部分２６ｂに弁部材２７が嵌合せしめられている。」（【００１３】後半及び【００１４】）との記載があることが認められる。
(2)－２　この記載及び原出願の願書に昀初に添付された図１、図３ないし図９（乙第１号証図面１、３～９）が図示するところによれば、ガス通路制御部２５における弁部材２７は、環状弾性シール部材を形成し、ロッド２６の移動に応じて弾丸発射用ガス通路２１と弾丸供給用ガス通路２２との間を移動せしめられるものであるが、この移動の際に、弁部材がこれらのガス通路を確実に開閉するように、弁部材を形成する環状弾性シール部材の周囲が中央空間部２０の内壁に摺動するように移動させて、弁部材及びそれを装着したロッド２６の中心軸のぶれ（ロッドの上記移動方向に直交する方向への微小な移動や振動）が発生しないように成すことは、当業者であれば技術常識ともいうべき当然の事項と認めることができる。そうすると、ガス通路制御部２５が中央空間部２０を形成する可動部材に対して摺動することは、当業者であれば上記明細書及び図面から当然に読み取ることのできる事項と認めるべきである。
原出願の願書に昀初に添付された図１、図４ないし図９が図示するところでは、上記環状弾性シール部材が位置を変更する際に、該シール部材の周辺が中央空間部２０の内壁に触れないように移動するように見えなくもないが、本件当初明細書中にはその旨の記載はないし、また、願書に添付された図面は設計図面のように正確に記載されたものではないことが通例であることを勘案すれば、上記図１、図４ないし図９における環状弾性シール部材の周辺と中央空間部２０の内壁が触れないように見えるとしても、上記認定を妨げるものではない。(2)－３　そうすると、本件請求項１において、原出願の明細書に記載された「ガス通路制御部」に代えて「摺動部材」を用いた点をもって、原出願明細書に記載された事項の範囲を外れるものとはいえないとした審決の判断に、原告主張の誤りはない。
(3)　「摺動部材が・・・ガス圧の低下に伴って位置が切り換えられ」について原出願当初明細書の上記引用箇所の記載から、ガス通路制御部がロッド２６と弁部材２７から構成されるものであることは明らかであり、乙第１号証によれば、原出願当初明細書に更に、「環状部材４における前方側部分に移動した弾丸ＢＢが、蓄圧室３３からのガス圧により銃身２内に移動せしめられるものとなると、銃身２と弾丸ＢＢとの間に生じる比較的小なる隙間を通じて銃身２内にガスが漏れ出し、弾丸ＢＢの銃身２における前端部側に向かう移動が加速されるとともに、中央空間部２０内におけるガス圧が低下する。斯かる中央空間部２０内におけるガス圧の低下に伴って、ロッド２６がコイルスプリング２８の付勢力により前進するものとなり、それに伴って弁部材２７が、図６に示される如くに、弾丸供給用ガス通路２２から弾丸発射用ガス通路２１に向けて移動せしめられる。」（【００２３】の昀終文及び【００２４】第１文）との記載のあることが認められる。この記載によれば、ガス通路制御部がガス圧の低下に伴って位置が切り換えられることが原出願の明細書に記載されていると認められ、かつ「ガス通路制御部」に換えて「摺動部材」を用いたことに誤りがないことは前示のとおりである以上、摺動部材がガス圧の低下に伴って位置が切り換えられることも、原出願当初明細書から当業者であれば自明な技術的事項であったということができる。そうすると、審決が「「ガス圧の低下に伴って」摺動部材の「位置が切り換えられ」る本件発明の構成は、原出願の明細書にも実質的に記載されているといえる」と判断した点に、誤りはなく、本件分割が適法であるとした審決の判断に、原告主張の誤りはない。
２　取消事由２（特許請求の範囲の記載要件についての判断の誤り）について
(1)　コイルスプリングの記載がないことについて
(1)－１　甲第５号証によれば、本件明細書には、【発明が解決しようとする課題】の欄に、「従来提案されている・・・蓄圧ボンベからのエアが利用されて移動するスライダが備えられた玩具銃にあっては、トリガが引かれると、先ずスライダの後退移動が行われ、それに続いて弾丸の発射が行われるようにされており、このようにスライダの移動が弾丸の発射前に行われると、弾丸の発射時に銃身部がスライダの移動による影響を受けることになって、銃身部から発射された弾丸の弾道に狂いが生じてしまう虞がある。斯かる点に鑑み、本発明は、蓄圧室が備えられ、その蓄圧室に充填されたガスが利用されて、装弾室に装填された弾丸の発射及び装弾室に弾丸を供給するための動作が行なわれるにあたり、装弾室に装填された弾丸の発射が行われた後に、装弾室に弾丸を供給するための動作が開始されることになるガス圧力式玩具銃を提供する。」（４欄８～２３行）との記載があることが認められる。


この記載によれば、本件発明は、蓄圧ボンベからのエアを利用して移動するスライダを備えた玩具銃において、スライダの移動が弾丸の発射前に行われると、銃身部から発射された弾丸の弾道に狂いが生じてしまうという従来の問題点を解決するために、装弾室に装填された弾丸の発射が行われた後に、装弾室に弾丸を供給するための動作を開始することを目的とするものであると認めることができる。(1)－２　甲第５号証によれば、本件明細書には、【発明の実施の形態】について、「図４に示される如くに、装弾室４ａ内に弾丸ＢＢが装填されるとともに、・・・装弾室４ａ内に装填された弾丸ＢＢは、環状突出部４ｂと環状部材４に係合する可動部材５４の前方側部分とによって、装弾室４ａ内に適正に位置固定される。このように装弾室４ａ内に装填された弾丸ＢＢは、可動部材５４内に設けられたガス通路制御部２５におけるロッド２６の先端部に当接して、ロッド２６をコイルスプリング２８の付勢力に抗する方向に押圧する。」（９欄５～１９行）との記載があることが認められる。
この記載と図４（本判決別紙２）が図示するところによれば、弾丸ＢＢが装弾室内に適正に位置固定されると、ロッド２６が後退してコイルスプリング２８を図４が図示する状態に縮めて、ロッド２６を前進させるように押圧しているものと認められる。
(1)－３　甲第５号証によれば、本件明細書には更に、「図５において実線により示される如くに装弾室４ａに装填された弾丸ＢＢが、蓄圧室３３からのガス圧によって、図５において一点鎖線により示される如く、環状突出部４ｂを越えて、銃身２と弾丸発射用ガス通路２１とを遮断する状態をもって環状部材４の前方側部分に移動せしめられる。斯かる際、弾丸供給用ガス通路２２を閉状態となす弁部材２７に作用する蓄圧室３３からのガス圧により、ロッド２６のコイルスプリング２８の付勢力に従う移動が阻止されるので、弁部材２７の弾丸供給用ガス通路２２を閉状態となす位置が維持される。そして、環状部材４における前方側部分に移動した弾丸ＢＢが、蓄圧室３３からのガス圧により銃身２内に移動せしめられるものとなると、銃身２と弾丸ＢＢとの間に生じる比較的小なる隙間を通じて銃身２内にガスが漏れ出し、弾丸ＢＢの銃身２における前端部側に向かう移動が加速されるとともに、中央空間部２０内におけるガス圧が低下する。このような中央空間部２０内におけるガス圧の低下に伴って、ロッド２６がコイルスプリング２８の付勢力により前進するものとなり、それに伴って弁部材２７が、図６に示される如くに、弾丸供給用ガス通路２２から弾丸発射用ガス通路２１に向けて移動せしめられる。そして、このように中央空間部２０内におけるガス圧の低下によるロッド２６の前進により弁部材２７が、図７に示される如くの弾丸発射用ガス通路２１を閉状態となす位置におかれるまでの間において、銃身２内に移動せしめられた弾丸ＢＢが銃身２から発射される。弁部材２７が、弾丸発射用ガス通路２１を閉状態として、弾丸供給用ガス通路２２を、中央空間部２０及び共通ガス通路２３を介して、ケース３０内に設けられた上方ガス通路３８に連通させる位置におかれると、弾丸供給用ガス通路２２内に充填される蓄圧室３３からのガス圧が、弾丸供給用ガス通路２２の後端部に設けられた連通路を通じて、固定部材５１を可動部材５４から離隔させる方向に押圧しつつ、固定部材５１内に流入するものとなる。このように固定部材５１内に流入する蓄圧室３３からのガス圧により、スライダ部５０が後方に向けて押し出される状態が得られる。」（１０欄３１行～１１欄１９行）と記載されていることが認められる。
この記載と図５ないし図７が図示するところ（本判決別紙２）によれば、弾丸ＢＢが、蓄圧室３３からのガス圧により、環状突出部４ｂを越えて環状部材４内を移動しても、弾丸供給用ガス通路２２を閉状態となす弁部材２７に作用する蓄圧室３３からのガス圧により、ロッド２６に対するコイルスプリング２８の押圧に従う移動が阻止されているが、弾丸ＢＢが蓄圧室３３からのガス圧により銃身２内に移動せしめられると、銃身２と弾丸ＢＢとの間に生じる比較的小なる隙間を通じて銃身２内にガスが漏れ出し、弾丸ＢＢの銃身２における前端部側に向かう移動が加速されるとともに、中央空間部２０内におけるガス圧が低下し、このガス圧の低下により、コイルスプリング２８の付勢力がガス圧に抗してロッド２６を前進させ、その結果、弁部材２７は、図６が図示するように弾丸供給用ガス通路２２から弾丸発射用ガス通路２１に向けて移動せしめられ、弾丸発射用ガス通路２１を閉状態とする図７が図示する位置になるまでに、銃身２内に移動せしめられた弾丸ＢＢが銃身２から発射されるものと認められる。つまり、弾丸が銃身内を移動することによって生ずる中央空間部２０内におけるガス圧の低下を利用して、弁部材の位置を切り換えることにより、蓄圧室のガス圧が弾丸供給用ガス通路２２に充填され、ガス圧が固定部材５１を可動部材５４から離隔する方向に押圧してスライダ部を後方に押し出すものであるから、本件発明の前示の目的を達成するために、弾丸が銃身内を移動することによって生ずる中央空間部２０内におけるガス圧の低下を利用するものであると認められる。
(1)－４　原告は、本件発明１では、コイルスプリング又はこれと同等の付勢手段が必須不可欠の構成要件であるところ、本件請求項１には、コイルスプリングについても、これと同等の付勢手段についても何ら記載されていないから、本件請求項１の記載は、特許法（平成６年改正前）３６条５項１号及び２号に規定された要件を満たすものではないと主張する。
しかし、前示のとおり、本発明の目的を達成するためにロッドの前進のタイミングを与えるものは、弾丸が銃身内を移動することによって生ずる中央空間部２０内におけるガス圧の低下であって、本件発明１ではこれを利用して摺動部材の位置を切り換えることにより、弾丸の発射後にスライダの移動を開始するようにしたものであると認めることができる。本件明細書では、ロッドの付勢手段としてコイルスプリングが開示され、これに代わる付勢手段については開示されていないが、ロッドを付勢するための技術手段としてコイルスプリングでなければならないとする技術的理由はない。また、前示の本発明の目的を達成する上で、摺動部材の位置の切換のタイミングは、上記のガス圧の低下により与えられるのであって、コイルスプリングは常にロッドを前進させるように作用しているから、上記タイミングがコイルスプリングにより与えられるものではない。


主　　　　　　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し金４４０万円，原告Ｂに対し金２２０万円及びそれぞれに対する平成１１年２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告Ａ及び原告Ｂのその余の請求並びに原告Ｃの請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，原告Ａに生じた費用の１５分の１４と被告に生じた費用の４５分の１４は原告Ａの負担とし，原告Ｂに生じた費用の１５分の１４と被告に生じた費用の４５分の１４は原告Ｂの負担とし，原告Ｃに生じた費用と被告に生じた費用の３分の１は原告Ｃの負担とし，原告Ａ，原告Ｂ及び被告に生じたその余の各費用は被告の負担とする。
４　この判決は第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し金６４８６万１７２１円，原告Ｂに対し金３２４８万０８６０円，原告Ｃに対し金５５０万円及びそれぞれに対する平成１１年２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要等
本件は，平成１１年２月２日午前８時１５分ころ，兵庫県ａ郡ｂ町ｃｄ番地先路上において，軽自動車を運転中のＤが，過去に交際していたＥ運転の普通乗用自動車に正面衝突されて殺害され，同人も同所で自殺した事件（以下「本件殺人事件」という。）につき，Ｄの相続人である原告Ａ及び原告Ｂ並びにＤの伯父である原告Ｃが，ＤがＥに殺害されたのは被告が管理・運営する兵庫県警察に所属する警察官（以下，単に「警察官」という。）が犯罪防止のための適切な権限行使をしなかったことによるものであるとして，被告に対して，国家賠償法１条１項に基づき，Ｄ及び原告らが被った損害の賠償並びにこれに対するＤが死亡した日である平成１１年２月２日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めた事案である。
１　前提となる事実（証拠を掲記した部分以外の事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告Ｂは，Ｄ（昭和５３年２月２２日生まれ）の実母であり，原告Ａは，Ｄの実祖母でかつ養母である。
原告Ｃは，Ｄの伯父（原告Ｂの兄）であり，Ｄの父代わりとして同人を２歳のころから事実上養育監護してきた者である。
被告は，兵庫県警察の管理及び運営を行う地方公共団体である。
(2)　事実経過
ア　Ｄは，兵庫県ａ郡ｂ町内にあるスナックに勤めていたところ，平成９年夏ころ，客として店に来ていたＥと知り合い交際を始めたが，暴力を振るわれるようになった。
イ　Ｄは，平成１０年４月末ないし５月初めころから，Ｅの暴力から逃れるために，原告Ｂの嫁ぎ先であるＦ方から１２０メートルほど離れた兵庫県ｅ郡ｆ町ｇｈ番地所在の同人所有の小屋（以下「本件小屋」という。）で暮らしていた（乙１５７）。
Ｅは，同年６月９日深夜，Ｄが一人で就寝していた本件小屋に窓ガラスを割って入ろうとした上，同小屋から逃げ出して隣家に助けを求めたＤを道路まで引っ張り出し，その際にＤが倒れてうつ伏せになったところ，そのままＤの両脇を抱えて引きずり，よって，Ｄに対し，５日間の加療を要する左肩，両下肢擦過創の傷害を負わせた（甲２，２９の１・２・４　以下，これを「α事件」という。）。Ｄは病院で診断書の交付を受け，原告Ｃ，原告Ａ及び原告Ｂ夫妻とともに兵庫県α警察署（以下「α署」という。）へ赴き，被害届を提出した。同署警察官は，同年７月１５日，α事件につきＥを傷害罪の容疑で通常逮捕したが，翌日に釈放した。
同署は，同年８月１０日，神戸地方検察庁β支部にα事件を書類送致した。
同支部検察官は，同年９月２８日，α事件につき不起訴（起訴猶予）処分とした。
ウ　Ｅは，平成１０年１２月２１日夜，Ｄの胸部等を殴る蹴るという暴行を加え，Ｄに約１か月の通院加療を要する左側胸部打撲，左第５・６肋骨骨折の傷害を負わせた（甲３の１・２　以下，これを「肋骨骨折事件」という。）。Ｄは，翌２２日病院で診断書（甲３の１）の交付を受け，２３日の午前中，伯父であるＧ方に戻った（甲３７）。しかし，ＥがＤを訪ねて同方に押しかけて来たことから，同方の親族は，原告Ｃを呼び出した（甲３７）。
原告Ｃは，Ｄを自宅に連れ帰り，友人のＨにも来てもらって，同人とともにＤを伴い，最寄りの兵庫県β警察署ｙ交番（以下，兵庫県β警察署を「β署」，同署ｙ交番を「ｙ交番」という。）に赴いた。
しかし，同交番のＩ巡査長は，犯行現場がｂ町内であり，管轄が異なることから，原告Ｃらに対して，兵庫県γ警察署ｚ交番（以下，兵庫県γ警察署を「γ署」，同署ｚ交番を「ｚ交番」という。）に行くよう指示した。原告Ｃら３名はｚ交番に赴き，原告Ｃは同交番のＪ警部補に対して，ＤがＥから傷害を受けた事実を申告し，診断書を示した。同交番のＫ巡査がＤから，Ｊ警部補が原告Ｃからそれぞれ事情聴取を開始した。
その後，Ｅの友人であるＬ及びＥの実父であるＭが同交番に来所し，しばらくして，Ｅも来所したことから，Ｅに対する事情聴取も開始された。双方に対する事情聴取が進む中，同警部補は，Ｅと原告Ｃを交番事務室から別々に呼び出し，話合いによる解決を勧めた。


その結果，Ｅは，「彼女（Ｄ）を平成１０年１１月２１日（月曜日）の夜，自宅で殴ったり蹴ったりして，怪我させたことは，まちがいありません。そのことについては，深く反省しています。今後，二度と彼女を殴ったり，蹴ったりはしません。二度とつきまとったり電話したりすることは一切いたしません。もし，これを破るようなことがあれば，先の傷害の件で訴えられても，文句を言いません。」（上記「１１月２１日」との部分は，「１２月２１日」の誤りと認められる。）との誓約書（以下「本件誓約書」という。）を作成した（甲４）。他方，Ｄも，「この度の事件（傷害）でもう二度と彼（Ｍ）に電話連絡したりすることをしません。又，二度とつき合ったりはしません。」（上記「彼（Ｍ）」との部分は，「彼（Ｅ）」の誤りと認め
られる。）との誓約書を作成し（甲５），Ｊ警部補においてこれらを保管した。エ　Ｄは，平成１１年１月１４日午後３時４５分ころ，兵庫県γ市ｉ町ｊｋ番地の３所在のＸγｘ店北側駐車場に停車していたＤ管理の軽自動車の前部座席内において，Ｅから覆い被さるように身体を押えつけられ，殴る蹴るなどの暴行を受けた（以下，これを「Ｘ事件」という。）。
同店駐車場付近で測量作業をしていたＮらがＤの悲鳴を聞きつけ，Ｅの暴行に気付いたことから，同店店員に１１０番通報を依頼するとともに，自らＥの暴行を止めた（甲３８，乙１８４）。
Ｄは，このＥの暴行により，片膝から出血するなどの傷害を負った（乙１８４）。
Ｘ店員から１１０番通報を受けた兵庫県警察本部通信司令室及びγ署は，「女性が拉致されようとしている。」「男が女を軽四に押し込もうとしている。」との無線を発し，警ら用無線自動車（以下「パトカー」という。）に現場への急行を指令し，これを受けたγ署署配のパトカー（γ２号）が，同Ｘ駐車場に到着した。
現場に臨場したＯ巡査長及びＰ巡査部長は，Ｄ及びＮから事情聴取を行ったが，Ｄは被害申告をしないとのことであった。
オ　原告Ｃは，平成１１年１月２７日夕刻，Ｌから，ＤをＥに合わせるよう求める電話を受けた。原告Ｃはこれを拒否したが，ＥとＬが押しかけてくると考え，同日午後６時５５分ころβ署へ架電して出動を要請し，Ｈにも電話をかけて来てくれるよう頼んだ。しかし，警察官が来るよりも前に，ＥがＬを伴って原告Ｃ方にやって来たので，原告Ｃは表に出て，Ｅらを追い払った（以下，これを「押しかけ事案」という。）。
その後，β署ｗ交番（以下「ｗ交番」という。）のＱ警部補ら４名の警察官が原告Ｃ方に到着したが，既に通報から約４０分が経過していた。Ｑ警部補らは現場に到着した後，原告Ｃらにｙ交番に来るよう求め，原告Ｃもこれに応じた。原告ＣはＨを伴ってｙ交番に赴き，ＥもＭ及びＬとともに同交番に赴いた。
Ｑ警部補は，双方から事情を聴取し，原告Ｃが肋骨骨折事件の立件を望んでいたことから，γ署において同事件を把握していると考え，同署に行くよう指示した。
カ　原告Ｃは，平成１１年１月３１日，ｚ交番を訪れ，Ｊ警部補に対して押しかけ事案を説明して，本件誓約書のコピーの交付を求めたが，同警部補はこれを拒絶した（甲３２の２，乙６０　以下，これを「コピー要請事案」という。）。キ　Ｅは，平成１１年２月２日午前８時１５分ころ，兵庫県ａ郡ｂ町ｃｄ番地先路上において，自ら運転する普通乗用車を出勤途中のＤが運転する軽自動車に正面衝突させてＤを殺害し，自らも，同所で所携の包丁で胸を刺して自殺した。
２　争点
本件の争点は，①警察官の対応に国家賠償法１条１項における違法性（過失）が認められるか，②捜査懈怠等の違法（過失）行為とＤ死亡との間に相当因果関係が認められるか，③損害額である。
(1)　争点①（警察官の対応に国家賠償法１条１項における違法性（過失）が認められるか）について
（原告らの主張）
ア　総論
本件は，交際中の暴力が原因で女性が別れ話を切り出したことをきっかけとして，暴力的な攻撃がエスカレートし，つきまとい行為を開始するＤＶ型ストーカーの典型である。このようなＤＶ型ストーカーは，相手の拒否を受け入れず，病的な執着心をもって一方的に自分の欲求を押し付ける。その動機は，好意を寄せている相手に拒絶されたことへの恨みであり，自分を傷つけた人間を傷つけようとする。そして，次第に暴力行為がエスカレートし，最後には殺人鬼と化す。ＥのＤに対する種々の攻撃（暴行傷害，脅迫，強要等）も，これにあてはまるものであり，復縁強制という目的を遂げるために繰り返され，エスカレートする。かかるＥの暴力の特性に鑑みれば，一つ一つの攻撃を切り離して評価するのではなく，連続する加害行為として把握され対処されなければならない。よって，かかる加害行為に対して，警察としては，暴力を振るうことはいかなる理由があっても許されないということを加害者に伝えるために，毅然と法律に基づく権限を行使して対処することが極めて重要である。警察に付与された法的権限は，具体的事情のもとで，警察が個人の生命，身体の保護という責務を果たすために一般の行政権限以上に適正に行使されなければならず，一定の場合に，その権限不行使は著しく不合理なものとして違法になる。すなわち，生命身体に対する重大な侵害となる犯罪行為が行われる危険が切迫しており，警察官においてそのような状況を知ることができ，権限行使により加害行為の結果を容易に回避することができた場合において，当該権限が行使されなければ，その権限不行使は著しく不合理であり，違法と評価される。本件は，凄惨なストーカー行為に遭い，親族ではＤの生命身体を守りきれないという事情の下で，γ署等にＥへの厳しい対応を求めたにもかかわらず，警察官らが何らの警察権限を行使しなかったのであり，かかる権限不行使は著しく不合理であり違法であった。具体的には以下のとおりである。
イ　具体的な権限不行使の違法性
(ア)　α事件
ａ　事実経過


(ａ)　Ｅは平成１０年６月９日午前２時３５分ころ，ＤがＦ所有の本件小屋に一人で就寝していたところ，同小屋の窓ガラスを破って侵入し，逃げるＤを路上に押し倒し，うつ伏せにしながらその両脇を抱えて引きずり回し，Ｄに左肩，両下肢擦過創の傷害を負わせた。
(ｂ)　これに対し，α署警察官は，窓ガラスの壊れ具合等を現場で確認し，Ｄが同年６月９日に診断書（甲２９の４）をα署に持参して襲撃を受けた状況を説明した際には，本件小屋の所有者である上記Ｆも同行していたのに，同人に対して住居侵入罪及び器物損壊罪についての告訴の意向も聞かずに帰らせてしまった。
そして，α署警察官は，Ｅの住居侵入と器物損壊という傷害に至る攻撃の危険性を物語る被疑事実には目もくれず，ＤとＥの交際に力点を置いた調書（甲２９の２）を作成し，事件から１か月以上も後の同年７月１５日になってようやく傷害罪の容疑でＥを逮捕したものの，逮捕時にＤがＥ方にいたのを知るや，その日のうちに交際再開に関するＤの調書（甲２９の３）を作成して，翌日Ｅを釈放して一件落着の処理をして送検したのである。
ｂ　行使すべきであった権限
α署警察官としては，かかる危険な事件の違法性を漏れなく評価するために，本件小屋の所有者であるＦから事情を確認して，Ｅに対し，傷害罪だけでなく少なくとも住居侵入罪でも検挙すべきであった。また，α署は，Ｅを釈放した後も，被害者であるＤの住所地を管轄するβ署及びＥの住所地を管轄するγ署にそれぞれ事件を報告し，今後同様の事件の再発を防ぐために連携を図りつつ，かつＥが再度Ｄに対して暴行等の攻撃に及ぶことがないか的確に情報交換できる態勢を敷くべきであった。
ｃ　権限不行使の違法性
未明に窓ガラスを破って侵入し，更に逃げる被害者を追跡して暴行を加え，傷害を負わせるような行為は，極めて危険性の高い行為であり看過すべきでない。その上，Ｄへの事情聴取の中で，それまでにも，Ｅは，ＤがＥに逆らったりするとすぐに暴力を振るってきたこと，Ｄが別れようとすると「納得できん。」などと言って自宅に押しかけて来たこと，そのためにＤは身を隠したことが判明した。
こうして，Ｄの事情聴取をとおして，α事件が一過性の事件ではなく，執拗な復縁のための攻撃の一環であることが明らかになったのである。とすれば，今後更に酷い攻撃が繰り返され，Ｄの生命身体に対する重大な侵害となる犯罪行為が行われる差し迫った危険があったことは，α署警察官において容易に認識することができたはずである。
そして，同署警察官が上記のような権限を行使していれば，Ｅに対する抑止力になってその後の加害行為を回避し得たのであり，また，これらの権限行使は，警察として容易にできたものである。
したがって，上記の権限不行使は著しく不合理であり，違法である。
(イ)　γ署逃げ込み事案
ａ　事実経過
(ａ)　Ｄは，平成１０年夏ころ，従姉のＲ方に匿ってもらっていたが，そのころ，ＤがＲとともにＲの運転する軽自動車で外出した際，Ｅは軽トラックでＤらを追い回し始めた。Ｅは同車で，ｍ町内においてＤらを追い回し，袋小路に追い込むや，Ｄらの乗った軽自動車のボンネットに上がり「出てこんかい。」と怒鳴りながらガラスを叩いた。ＥはＲが警察に通報した際に，一旦ひるんだものの，すぐに車での追跡を再開し，Ｄらがγ署に逃げ込むまで追跡を弛めなかった。この間，Ｒは，再三γ署に電話をかけ，追跡の模様を報告し，γ署に逃げ込むことも告げた。
(ｂ)　Ｄは，γ署に逃げ込んだ後，同署の警察官に対し，Ｅの過去の暴力を話した上，車で追い回された経過を詳しく説明した。しかし，γ署の警察官は，Ｄから過去にＥから暴力を受けていたことを聞きながら，今回はＥが車をぶつけていないことや，殴っていないことを聴くと「後をつけられたというだけでは警察は何もできない。前に二人が交際していたこともあるし。」と述べ，何らの措置も採らなかった。「何かされないと何もできないのか。」というＤの言葉にも「以前に交際関係があるからなあ。」「今は動きようがない。」と苦笑いして何もせず，記録も一切残さなかった。
その結果，この日の暴行被疑事件は検挙されず，またα事件は漫然と起訴猶予処分にされた。
ｂ　行使すべきであった権限
被害者であるＤからの被害申告を受けたγ署警察官は，直ちにこの日の暴行について捜査に着手し，刑事訴訟法に基づきＥを逮捕するか，少なくともＥに対して今後同様の行為を行わない旨の厳正な警告を発するべきであった。それとともに，γ署警察官は，α署にも逃げ込み事案を報告し，α事件に関する起訴猶予の当否の判断に重要な事情として供し得るよう，同署経由で担当検察庁に連絡するべきであった。
ｃ　権限不行使の違法性
Ｅは，これまでに何度もＤに復縁を求めては暴行を繰り返し，同年６月にはα事件を起こし，さらに上記のとおり，γ署に逃げ込まなければならないような凶悪な暴行被疑事件を起こしたものであり，本件がＤＶストーカー事案であることは明らかである。そして，今後も，Ｅの暴行がエスカレートすることにより，Ｄや同伴者の生命身体に重大な危害を与えるような犯罪行為のなされる危険が切迫していることは，上記Ｒによる通報及びその後のＤのγ署警察官に対する説明等によって，同署警察官においてこれを容易に知り得たはずである。また，同署警察官は，α事件についてα署に照会し，相互に情報を交換することにより，同年９月２８日にα事件を安易な起訴猶予処分で終わらせることなく，双方の事件につき厳正な刑事処分に向けた捜査を行い，刑事処分につなげ，併せて，同年７月１６日に釈放した後も，Ｅを罪証隠滅のおそれある者として刑事訴訟法に基づいて逮捕するか，少なくとも今後同様の行為を行わないよう厳正な警告を行うなどの断固とした対処をすべきであり，これをしておれば，Ｅの暴走は食い止められた。
また，γ署警察官は，この日，Ｒから恐怖に満ちた通報を受け，ＤからもＥの執拗な追跡の状況を詳しく聞き，事実関係を十分に把握したのであり，α署との情報交換により，上記のような措置を採ることは容易であった。したがって，上記の権限不行使は著しく不合理であり，違法である。
(ウ)　肋骨骨折事件
ａ　事実経過


(ａ)　Ｄは，平成１０年１２月２１日，Ｅに胸を蹴られ「左側胸部打撲，左第５・６肋骨骨折」の傷害を負わされた。Ｄは，診断書の交付を受け，今度こそＥを逮捕してもらおうと考え，原告Ｃ及びＨに付き添われてｙ交番に赴いた。Ｄらは，同交番において，Ｉ巡査長に対して診断書を示し，「事件にしたい。」と告げ，傷害を受けた経過を述べた。しかし，同巡査長は，加害行為地を聞いた途端「告訴するんならｚ交番やな。」と述べ，γ署に電話して事情聴取した内容を連絡し，同署の在署係長の指示を受けてｚ交番に引継ぎの電話を入れた。そこで，Ｄらはｚ交番に赴き，同交番のＪ警部補に対して，改めて診断書を示しながら告訴意思を告げた。こうしてＤの事情聴取が開始し，原告Ｃは，事情聴取を受けるＤの近くで，捜査の指揮を執るＪ警部補に対し，Ｅの暴力が執拗に繰り返されてきたこと，その中にはα事件として警察に被害届を提出したものもあることを説明し，今回の暴力がこれら復縁強制のための攻撃の一環であり，極めて悪質で危険であって，警察に介入してもらわなければ止まらないことを理解してもらおうと努めた。
そして，その後，Ｅ本人がｚ交番に来所し，傷害の被疑事実を認めた。
(ｂ)　しかるに，Ｊ警部補は，Ｄによってなされた告訴を受理せず，何らＤの意思を確かめないまま，かえって原告Ｃに「お兄さん，ここはひとつ，わしらがＥと父親をガツンとやるから，誓約書でどないや。」と持ちかけ，Ｅに対して厳正な対処をするつもりがあるかのように装って同人の警察に対する信頼を欺き，受理すべき告訴を棚上げにして，Ｅから誓約書を取る処理で幕引きを図った。
ｂ　行使すべきであった権限
Ｊ警部補は，肋骨骨折事件について，被害者であるＤの告訴を受理し，直ちに捜査に着手して，被疑者Ｅからの事情聴取，Ｅ立会いの上での実況見分等を実施すべきであった。そして，本件のＤＶ型ストーカー事件としての危険性を的確に把握するため，本件に先行するα事件について，α署に対する照会などを実施すべきであった。また，Ｅが事情聴取に応じない場合は，刑事訴訟法に基づき逮捕し，Ｅが事情聴取に応じた場合でも，「Ｄへの接近禁止，暴行・脅迫等の犯罪行為を繰り返さない旨厳正な警告」を発した上で検察庁に事件を送致すべきであった。
さらに，Ｅを逮捕しない場合には，以後のＥの警告違反行動を監視し，迅速に対処（新たな犯罪が行われようとすれば直ちにこれを制止し，犯罪が行われたときは，直ちに捜査及び被害者保護等の手続を採るなど）できるよう関係警察署間で緊密な連携態勢を敷くべきであった。
ｃ　権限不行使の違法性
本件では，α事件を含め，復縁強制に基づくＤに対するＥの暴力が継続しており，肋骨骨折事件もその延長線上の暴力行為である。よって，本件はＤＶ型ストーカー事案であり，放置すれば以前からの暴力が更にエスカレートし，Ｄの生命・身体に重大な危害が加えられる危険が切迫していた。そして，Ｄは，ｙ交番及びｚ交番において警察官に対してかかる事実を訴えていたのであるから，警察は上記危険の切迫について十分知り得た。とりわけ，Ｊ警部補らは，ｚ交番において，ＥがＤが悪いと主張して自己の暴力を正当化するのを目の当たりにし，他方で，原告Ｃから，身内で匿ってもＥの暴力からＤを守ることができないことを聴取したのであるから，Ｅの危険性は嫌というほど知り得たものである。
そして，仮に警察が上記権限を行使して徹底した捜査を進め，警告及びＥの警告違反行動を包囲する監視網を張り巡らせたならば，警察には正面から逆らわないＥであったから，その行動につき強力な牽制をなし得たはずである。また，被疑者であるＥが傷害事件について自白をし，嫌疑も固まっていたのであるから，これらの措置を採ることは容易であった。
したがって，上記の権限不行使は著しく不合理であり，違法である。
(エ)　誓約書による処理後の対応
ａ　事実経過
Ｊ警部補は，肋骨骨折事件を誓約書によって処理した後，かかる処理を本件殺人事件の後までγ署に報告しなかった。
γ署もｙ交番からの連絡を受けてｚ交番に肋骨骨折事件の処理を指示しながら，同交番から報告が上がらないのにこれを放置し，同月２５日には，原告Ｃからの電話で，同月２３日に告訴に行った経過と誓約書の処理を聞いたにもかかわらず，ｚ交番に対し報告を求めもしなかった。
ｂ　行使すべきであった権限
そもそも肋骨骨折事件を誓約書で処理したことそのものが違法であるが，仮にかかる処理に一片の合理性が見出せるとしても，警察としては誓約書をＥに書かせて処理を終わらせた後には，以下のように権限行使をすべきであった。すなわち，Ｊ警部補は，その場でＤとＥの双方に本件誓約書の写しを交付するなどして誓約内容を確認し，Ｅに誓約違反を行わないよう厳しく警告するとともに，Ｄに対しては，Ｅの誓約違反があれば直ちに肋骨骨折事件を立件するので，いつでも連絡するよう連絡先と担当者を教示するべきであった。また，Ｊ警部補は，以後Ｅの誓約に反するつきまといや暴力が再開しないようにＥを監視する態勢を警察内に作るために，直ちに事件の処理を指示したγ署に対し，肋骨骨折事件について報告すべきであった。そして，これを受けてγ署は，Ｄの安全を確保するために，Ｄ及びＥの住所や就労先などがあるβ署及びγ署管内の警察組織に肋骨骨折事件の内容とその日の処理内容を伝えるほか，関係警察署・交番相互の連絡方法を確立するなどして，緊急通報時の現場急行とＥの犯罪行為の制止，現行犯逮捕を含めたあらゆる権限が適正に行使できるための監視と連携の態勢を敷くべきであった。
ｃ　権限不行使の違法性
上記のように，Ｅの行為が今後エスカレートすることにより，Ｄの生命・身体に危害が及ぶような犯罪行為が発生する危険性は切迫しており，警察もこの状況を知り得た。
そして，上記のような権限行使によりＤ側との信頼関係が確立されていれば，警察としてもＤの要請に応じて迅速な対応を採ることができたし，Ｅの誓約違反行為への監視と連携の態勢が整えられていれば，Ｘ事件及び押しかけ事案で通報を受けたときも，警察として直ちに肋骨骨折事件を立件するなどＥの攻撃に即時的確に対処し，もってＥの攻撃がエスカレートすることを食い止めることができたはずである。


さらに，上記のようにＥの誓約違反に備えて各警察署・各交番間で報告や連携態勢を敷くことは，Ｄの告訴を誓約書で棚上げにした以上，当然必要な処置であり，警察として容易になし得たものである。
したがって，上記の権限不行使は著しく不合理であり，違法である。
(オ)　Ｘ事件
ａ　事実経過
(ａ)　Ｄは，平成１１年１月１４日，買い物に立ち寄ったＸでＥに捕まり，車に引き入れられ，車中で車が揺れるほど激しく殴られ，測量に来ていたＮら男性３人に辛うじて助けられた。Ｅは，Ｎのところへ急発進で車を後退させ，同人に轢過しかねない脅威を与えた上，Ｄに「覚えとけよ。」「家を燃やしたる。」という捨て台詞を吐いてその場を去った。
(ｂ)　γ署署配のパトカー（γ２号）は，Ｘ店員の緊急通報を受けながら，現場にはサイレンも鳴らさずにやって来て，Ｅ運転の白色軽トラックとＸ駐車場入口で出会ったにもかかわらず，同車を追跡することもしなかった。そして，加害者がＤの元交際相手だと分かると「女性の拉致事案にあらず，男女間のもめ事」と報告し，Ｄが被害届を出さないと言っているという一事で「事案にならず」と判断し，約３０分で解散した。
このとき，臨場したＯ巡査長らは，Ｄから肋骨骨折事件のことや，その後もＥから度々電話があり，事件当日もＥからの復縁の申出を断ると暴行を受けたこと，かかる暴行によりＤが顔面から出血していた状況も確認した。(ｃ)　しかるに，Ｏ巡査長らは，就職予定先の会社に早く行かなければならない事情がＤにあったことや，不意に襲われ脅されて混乱していたＤの心情などを一顧だにせず，Ｄが被害届を出さないと言っているという一事をもって，Ｅの一連の加害行為に対する介入を一切やめてしまった。また，Ｏ巡査長らは，Ｄから肋骨骨折事件のことを聴取したにもかかわらず，ｚ交番に対して同事件についての報告を求めることもしなかった。そして，ｚ交番，β署及びｙ交番にＸ事件の発生を連絡して，その後のＥの襲撃や誓約違反行為を監視する態勢を敷くこともしなかった。
ｂ　行使すべきであった権限
警察とすれば，前月に肋骨骨折事件での告訴を受けた際，二度と暴力を振るわないという誓約と引き換えに，告訴を保留にしたのであるから，Ｅの凶暴な誓約違反行為につき通報を受け，事実を確認した段階で，直ちに肋骨骨折事件を立件すべきであった。
加えて，Ｘ事件についてもＤに改めて被害届等捜査への協力を促すなどして，これを立件すべきであった。
その上で，Ｅに対しては，肋骨骨折事件とＸ事件の両事件について，呼び出しの上被疑者として本格的な事情聴取を行い，実況見分等を実施するなどの捜査を開始し，併せて，両事件につき十分な嫌疑があり，Ｄや関係者に対する威迫など罪証隠滅のおそれのあるＥを刑事訴訟法に基づき逮捕するか，もしくはいかなる理由があってもＤに近づかず，暴行・脅迫等犯罪行為をしないよう厳正な警告を行い，その行動を監視して新たな犯罪が行われようとすれば直ちにこれを制止できるよう関係警察署間で緊密な連携態勢を敷くべきであった。
ｃ　権限不行使の違法性
Ｘ事件は，α事件以前から続く，ＥのＤに対する復縁強制の一環として火を吹いた暴行傷害事件であり，ＤＶ型ストーカーであるＥの特性に鑑みれば，今後更に加害行為がエスカレートして，暴力的攻撃が繰り返されることから，Ｄの生命身体に対する重大な侵害となる犯罪行為が行われる危険が迫っていた。また，この日，緊急通報により臨場したＯ巡査長らは，現場でＤの顔面から出血する生々しい暴行の傷跡を確認し，また現場でＤから，肋骨骨折事件についても聴取したのであるから，Ｄに対する危険が迫っていたことを知り得た。そして，上記権限が行使されていれば，γ署は直ちにその管轄下にあるｚ交番から肋骨骨折事件の処理について情報を得ることができ，Ｅが他にα事件も起こした悪質なＤＶ型ストーカー事案の加害者であること，ｚ交番で肋骨骨折事件の告訴を保留にし，誓約違反行為があれば傷害事件として立件するという処理をしていたことが明らかになったはずである。とすれば，ｚ交番も誓約違反による対処を当然開始したであろうし，続発の誓約違反である押しかけ事案に対しても，β署及びｙ交番はもっと危機感を持って対処し，Ｅの加害行為の繰り返しと，そのエスカレートを抑止して，更なる凶悪犯罪に至ることを回避できた。また，Ｘ事件において，被害状況を立証する資料が十分あり，Ｅの誓約違反行為も明らかであるから，同事件及び肋骨骨折事件の立件は容易であったし，加害行為地がγ署とβ署管内にまたがる事案であることから，これらの範囲の警察署・交番間での連携態勢を敷くことは極めて重要であり，かつ容易になし得たことである。
したがって，上記の権限不行使は著しく不合理であり，違法である。
(カ)　押しかけ事案
ａ　事実経過
(ａ)　Ｅは，Ｘ事件から２週間足らずの平成１１年１月２７日，肋骨骨折事件での誓約に反し，原告Ｃ方に押しかけてきた。原告Ｃは危険を感じ，直ちに警察に電話して救援を求めたが，Ｑ警部補らが到着したのは通報から４０分後のことであり，既にＥらが引き上げた後であった。
この日，Ｄは怯えて家から出られなかったが，Ｑ警部補らはＤに事情を聞こうともせずｙ交番に引き上げた。原告Ｃは，Ｅのあからさまな誓約違反と狂気じみた態度にこれまでにない危険を感じ，改めて肋骨骨折事件でＥを取り締ってもらおうと考え，Ｈとともにｙ交番に赴いた。
ｙ交番において原告Ｃは，Ｑ警部補にα事件及び肋骨骨折事件について説明し，肋骨骨折事件では，Ｅに暴力やつきまといをしない旨の誓約書を作成させたにもかかわらず，Ｅが誓約違反で押しかけて来たことといった一連の経緯を説明した。その際，Ｅもｙ交番に来所したが，警察官に対しては謝罪するものの，自らの暴力を正当化しながら，なおもＤに会いたいと繰り返していた。(ｂ)　しかるに，Ｑ警部補は，肋骨骨折事件の内容も誓約書の内容も確認せず，原告Ｃが「改めて告訴できるんですか。」と質問したところ，「告訴できるん違うんかい。なあ。」と答えただけで，何の照会も事情聴取もせず，再度事件化するならγ署に行くように指示しただけで原告Ｃらを帰し，事件をγ署に引き継ぐことすらしなかった。
ｂ　行使すべきであった権限


警察は，押しかけ事案によって，一度ならず二度までも誓約違反がなされ，被害者の家族である原告Ｃがこれを訴えたのであるから，直ちに保留になっていた肋骨骨折事件を立件し，Ｄ及びＥから事情を聴取するなどの捜査を開始すべきであった。これと併せて，同事件についてＥを刑事訴訟法に基づき逮捕するか，もしくはＤへの接近や暴行脅迫等犯罪行為を行わないよう厳正な警告を行い，加えて，Ｅの警告違反行動に的確に対処できるよう，関係警察署間で緊密な連絡連携の態勢を敷くべきであった。
また，Ｑ警部補は，原告Ｃから，肋骨骨折事件においてＥから誓約書を徴収していることを聴取したのであるから，すぐにγ署もしくはｚ交番に連絡して，肋骨骨折事件の処理について問い合わせ，誓約書の内容を確認し，これに則って肋骨骨折事件を自ら立件して捜査を開始するか，そうしないのであればγ署もしくはｚ交番にＥの誓約違反行為で通報を受けた事実，Ｅがｙ交番でもＤに会いたいなどつきまとい行為を窺わせる言動を繰り返している事実並びにＤが肋骨骨折事件の事件化を望んでいる事実を報告し，同交番での事件処理を促す手配をすべきであった。
さらに，Ｄの住所，稼働先周辺の警備態勢を強化し，かつＤとの間で，Ｅの襲撃を受けた場合の緊急通報や対処について具体的に打ち合わせ，Ｄの安全を確保する一方，Ｅの襲撃を制止し，厳しく対処できる態勢を敷くべきであった。
ｃ　権限不行使の違法性
押しかけ事案は，過去から続く一連の復縁強制の一環であり，ＤＶ型ストーカーであるＥの特性に鑑みれば，今後エスカレートして，Ｄの生命・身体に危害を及ぼす犯罪に発展する危険が切迫していた。
また，警察としては，この押しかけ事案はＸ事件に続く誓約違反行為なのであり，Ｅの行為が更にエスカレートし，Ｄの生命身体への危険が切迫していることを知り得たものである。
さらに，Ｑ警部補においても，原告Ｃから，α事件に始まり，つい前月に肋骨骨折事件があり，ｚ交番でＥが誓約書を書いて処理されたことも聞いたのであるから，ＥのＤに対する加害行為が繰り返され，その程度が相当危険なものであることは，その場で当然理解できたことである。
そして，もしＱ警部補が，直ちにγ署等に連絡して，肋骨骨折事件の内容を把握し，自ら捜査するか，γ署において捜査を開始した上，警告を発し，あるいは逮捕すれば，ＥがＤに対して再開した暴力的な攻撃を牽制することができ，更にエスカレートして重大犯罪に至ることを避け得たはずである。殊に，相変わらず警察官には謝罪を繰り返すＥには，警察による断固とした態度は効果的であった。
また，こうした権限行使は，通常の警察業務の範囲内であり，容易になし得たものである。
したがって，上記の権限不行使は著しく不合理であり，違法である。
(キ)　原告Ｃの問い合わせへのγ署の対応
ａ　事実経過
(ａ)　原告Ｃは，Ｅのあからさまな押しかけを受けながら，ｙ交番が事件化を受け付けなかったことに危機感を持ち，その翌日（平成１１年１月２８日），γ署に電話して，Ｅが誓約に反して原告Ｃ方に押しかけてきたことを報告し，保留になっていた肋骨骨折事件の事件化について相談しようとした。(ｂ)　しかし，γ署は原告Ｃの説明を全く理解できず，単にｚ交番に行くように指示しただけで何もしなかった。しかも，ｚ交番に事件の報告を求めもせず，原告Ｃの電話の趣旨を連絡することさえしなかった。
ｂ　行使すべきであった権限
γ署は，遅くとも同日の上記電話で，前月ｚ交番での対応を指示した肋骨骨折事件が誓約書で処理され，加害者が誓約に反して被害者宅へ押しかけ，通報する事態に至ったことを聞いたのである。
よって，γ署としては，直ちにｚ交番に事件の内容と処理の報告を命じ，原告Ｃに来署を求め詳しく経緯を聴取するとともに，同署の責任で誓約書に則り肋骨骨折事件を立件し，先に把握していたＸ事件とともに本格的な捜査を行うべきであった。場合によっては，Ｅを逮捕するか，Ｄへの接近や暴行傷害等犯罪行為を行わないよう厳正に警告し，Ｅの警告違反行動に的確に対処できるよう関係警察署間で緊密な連絡と連携の態勢を敷くべきであった。また，Ｄの住所，稼働先周辺の警備態勢を強化し，かつＤとの間で，Ｅの襲撃を受けた場合の緊急通報や対処について具体的に打ち合わせ，Ｄの安全を確保する一方，Ｅの襲撃を制止し，厳しく対処できる態勢を取るべきであった。
ｃ　権限不行使の違法性
本件は典型的なＤＶ型ストーカー事案であり，Ｅの復縁強制のための暴力的攻撃が繰り返されエスカレートしており，今後Ｄの生命身体に危害を加えるような犯罪行為が発生する危険が迫っていたことは前記のとおりである。そして，γ署は，ｚ交番に肋骨骨折事件を処理させたことを初めとして，その後も原告Ｃから平成１０年１２月２５日に同じ肋骨骨折事件について電話での報告と相談を受け，更にＸ事件では緊急通報を受けてパトカーを出動させていたのであるから，上記危険が迫っている状況は十分に知り得た。また，本来肋骨骨折事件を管轄するγ署が，遅くとも平成１１年１月２８日の電話を受けた際に，Ｅの誓約違反に基づき，棚上げになっていた同事件への捜査等上記のような権限を行使すれば，その後のＥの攻撃のエスカレートを止めることができたはずであり，客観的な証拠が揃っているこの段階で，このような措置を採ることに特段の障害はなく，容易であった。
したがって，上記の権限不行使は著しく不合理であり，違法である。
(ク)　誓約書コピーの交付要請に対する警察の対応
ａ事実経過
原告Ｃは，平成１１年１月２８日，ｚ交番に赴き，押しかけ事案について報告するとともに，誓約書のコピーの交付を求めた。しかし，同交番には，肋骨骨折事件の処理の際に同席した警察官もいたにもかかわらず，Ｊ警部補が休みであったことから，誓約書の写しも渡さず，同警部補の次の出勤日を教える以外，何の処理もしなかった。
原告Ｃは，Ｊ警部補でなければ話は進まないと思い，肋骨骨折事件を立件してもらうために，同警部補の出勤日である同月３１日に改めてｚ交番に赴いた。そこで，原告Ｃは同警部補に押しかけ事案について報告し，ｙ交番で改めて肋骨骨折事件を立件するよう求めたが誓約書がないため話が通じなかったと述べ，誓約書の写しを求める理由を説明した。


しかし，同警部補は誓約書の写しを交付することを拒絶した。しかも，同警部補は，切実な思いで何度も足を運んだ原告Ｃから，Ｅの尋常ならざる押しかけの模様を聞きながら，誓約書のコピーの交付すら即座に理由も告げずに断り，「お兄さん，Ｅに女でも紹介したったらどないや。そしたら諦めるやろ。」と言い放った。
ｂ　行使すべきであった権限
肋骨骨折事件の処理に立ち会った警察官ならば，平成１１年１月２８日の時点で，Ｊ警部補が休みであってもγ署に報告してその指示を受け，Ｊ警部補の保管する診断書や誓約書を取り出し，押しかけ事案についてもｙ交番に照会し，原告Ｃから詳しく事情聴取して，肋骨骨折事件について直ちに立件すべきであった。また，遅くとも同月３１日の時点で，Ｊ警部補は，誓約書と引き換えに告訴を保留にしていた経緯を踏まえ，誓約書に則り，直ちに肋骨骨折事件を立件すべきであった。
加えて，Ｄからも事情聴取してＥの誓約違反行為について情報を収集し，その結果に基づきＸ事件についてγ署に照会し，同事件も立件すべきであった。
そして，Ｅを呼び出し，被疑者として肋骨骨折事件の事情聴取を行うなどの捜査を開始するほか，押しかけ事案について事情聴取し確認した上，罪証隠滅を防止するため同人を逮捕するか，もしくはいかなる理由があってもＤに近づかず，暴行・脅迫等犯罪行為を決して行わないよう厳重な警告を行い，その行動を監視して警告違反行為に直ちに対処し制止できるよう関係警察署間で緊密な連携態勢を敷くべきであった。
また，Ｄが一人で通勤する時間帯の危険に対処するため，Ｄらに緊急の場合の具体的な通報と対処の方法について打ち合わせるなど安全確保のための綿密な協議を行うべきであった。
ｃ　権限不行使の違法性
本件は典型的なＤＶ型ストーカー事案であり，Ｅの復縁強制のための暴力的加害行為が繰り返され，エスカレートしており，今後Ｄの生命身体に危害を加えるような犯罪行為が発生する危険が迫っていたことは前記のとおりである。また，押しかけ事案が明白に誓約違反行為であることはすぐに分かったはずであるから，Ｄの生命身体に重大な危害が加えられる危険が切迫している事情は，Ｊ警部補以下ｚ交番の警察官全員に当然認識できた。殊にＪ警部補は，肋骨骨折事件を担当し，自身の判断で誓約書による処理をしたのであるから，押しかけ事案について事情を聴取すれば，Ｅの攻撃が再燃しており，Ｄの身に放置できない危険が迫っている事態は直ちに理解できたはずである。そして，Ｄには暴力を正当化しながら，警察官には平謝りするＥの行動を抑制するためには，Ｅに自らの行動の責任を取らせるしかないのであるから，誓約書に則り直ちに肋骨骨折事件を立件して，逮捕するか厳しい警告の上連携態勢を敷いて警告違反を監視していれば，Ｅが更にエスカレートすることを阻止できたはずであり，客観的な誓約違反がある以上，捜査の端緒としては十分であるため，上記の権限行使は容易になし得た。
したがって，上記の権限不行使は著しく不合理であり，違法である。
（被告の認否・反論）
ア　警察による事件処理の適正さについて
本件においてα署，γ署，β署の各警察署は，いかなる時点においても事件を適正に処理している。具体的には以下のとおりである。
(ア)　α事件について
ａ　事実経過
ＥによるＤに対する傷害事件（α事件）が平成１０年６月９日午前２時３５分ころ発生したこと，α署は，翌１０日にＤからの被害申告を受けて，同年７月１５日，Ｅを傷害罪で通常逮捕したが，翌１６日釈放したこと，同署長が同年８月１０日に同事件につきＥを神戸地方検察庁β支部に書類送致したことは認める。
ｂ　警察の対応について
α署が同年７月１５日にＥを逮捕した当時，ＤとＥは交際を再開して同棲関係にあり，Ｄが寛大処分を希望し，Ｅも犯行を全面自供していたことから，同署は翌１６日，Ｅを釈放したのである。
よって，α署はα事件に対し適正に捜査し，処理したものである。
(イ)　γ署逃げ込み事案について
原告らが主張するγ署への逃げ込み事案については，全て否認ないし争う。
(ウ)　肋骨骨折事件及び誓約書による処理後の対応について
ａ　事実経過
(ａ)　Ｅが平成１０年１２月２１日夜，Ｄに対して暴行を加え，加療約１か月を要する肋骨骨折等の傷害を負わせる事件（肋骨骨折事件）が発生したこと及びｙ交番のＩ巡査長が事件発生地がγ署管内であることから，原告Ｃらに対して同署ｚ交番に届け出るように指示し，同交番に対応を要請したことは認める。しかし，Ｉ巡査長が「告訴するんならｚ交番やな。」と述べたとの点は否認する。また，ｚ交番でのやりとりは以下のとおりであり，Ｊ警部補らが原告Ｃらから告訴意思を示されたとの事実等は否認する。(ｂ)　ｚ交番では，当初傷害事件として処理するため，同交番勤務のＪ警部補ほか４名のγ署員が待機した。同日午後６時ころ，Ｄらがｚ交番に到着したので，傷害事件として立件を前提にＪ警部補が原告Ｃから，Ｋ巡査がＤから，それぞれ供述調書の用紙を準備して事情聴取を開始した。Ｊ警部補は，事情聴取の中で，原告Ｃから「妹が自宅で胸を蹴られて肋骨を骨折した。二人は同棲しているが，この機に別れさせようと思って被害届を出しに来た。」等の説明を受けた。原告Ｃらから事情聴取を開始して数十分経過したころ，Ｅ，Ｍ及びＬが来所した。そして，ＥとＭがＤへの謝罪や和解を求める発言を繰り返したところ，当初は厳しい態度だったＤと原告Ｃも次第にＥらの話を聞く姿勢を見せ始めた。また，Ｊ警部補らが，原告Ｃらから事情聴取した結果，ＤとＥは１年半ほど交際しており，事件当時も同棲していた事実が明らかになった。そこで，Ｊ警部補は，ＤとＥがわだかまりを残さず関係を断ち切るためには，傷害事件として立件するよりも双方の話合いによって合意が形成される方がよいと判断し，Ｅらと原告Ｃらをｚ交番事務室奥の通路に別々に呼び入れ，双方の意向を聞いた。すると，Ｅは，「悪いことをしました。治療費などは支払います。」と申し立て，原告Ｃも和
解を受け入れてもよい旨を申
し立てた。そして，Ｄからも和解を受け入れる旨の回答があったことから，双方とも和解することで合意した。


和解合意後，同交番勤務のＳ巡査部長がＪ警部補に「誓約書でも書かせたら。」と進言したので，Ｊ警部補らは，Ｅを厳しく戒めるとともに，Ｅから本件誓約書を，Ｄからも，「二度と電話連絡しない。つき合ったりしない。」旨の誓約書の提出をそれぞれ受けた。
(ｃ)　Ｅは，上記和解後の同年１２月２６日，ｚ交番に来所し，応対したＪ警部補らに対して，Ｄに治療費，慰謝料として２０万円を支払ったこと，その後はＤとは会っていないことを説明した。
また，同月末には，同交番に原告Ｃが来所し，Ｊ警部補に対して，示談解決したことについて謝意を伝えた。その際，原告Ｃは菓子折を持参し，Ｊ警部補に手渡そうとしたが，同警部補は受領を辞退した。
ｂ　警察の対応について
(ａ)　ｙ交番のＩ巡査長が原告Ｃらにｚ交番に行くように言ったのは，事案の内容から事件発生管轄署であるγ署で処理することが妥当であると判断したからであり，同警察官が告訴を受け付けずにｚ交番に行くように指示したというわけではない。
ｚ交番のＪ警部補ほか４名の警察官も，事件処理を前提として，警らの時間を変更して原告Ｃらの到着を待ち受けていたのであり，到着後も事件処理を前提として，Ｄらから事情聴取を行っている。
(ｂ)　和解に至った経緯についても，上記のとおり，傷害事件として立件するよりも，和解の方が事件の解決に資すると判断したためであり，双方の意向も確認した上，和解に至ったものである。誓約書は，和解合意後にＳ巡査部長からの進言を受けて，Ｊ警部補らが，ＥとＤから，その提出を受けたものであり，同警部補が誓約書を前提に和解の話を持ち出したものではない。(ｃ)　以上のように，肋骨骨折事件を和解で処理し，誓約書の提出を受けたことは，双方の意思に反してなされたものでない。なお，Ｊ警部補は，肋骨骨折事件についてγ署に報告しなかったが，これは，単に同警部補が失念していたからである。ＥやＭがＤに対する暴行について深く反省し，交際を絶つ旨誓約したことから，肋骨骨折事件は解決したと考え，報告を急ぐ必要はないと判断したが，時間経過とともにこれを失念したものである。Ｅは，肋骨骨折事件後の同月２６日に同交番を訪れ，Ｄに和解金を支払ったこと等を同交番の警察官に説明していることや，同月末に原告Ｃが菓子折を持参して解決したことについて謝意を伝えていることからしても，Ｊ警部補が肋骨骨折事件が解決したと判断するのは自然であり，不合理とはいえない。
(エ)　Ｘ事件について
ａ　事実経過
(ａ)　ＥのＤに対する傷害事件（Ｘ事件）が，平成１１年１月１４日午後３時４５分ころ，Ｘγｘ店北側駐車場において発生したことは認める。しかし，その後の警察の対応は以下のとおりである。
(ｂ)　Ｐ巡査部長及びＯ巡査長が，同日午後３時５１分ころ，パトカーで同店北側駐車場に臨場した。
Ｐ巡査部長らが，パトカーの後部座席にＤを乗せて事情聴取をした結果，Ｄは，ＥとＸで待ち合わせをし，Ｅが以前のように交際して欲しいと言ったので断ったところ口論となり，Ｅから顔を殴られたと述べるとともに，肋骨骨折事件の概要について説明した。
Ｐ巡査部長らは，Ｄの目の上に血がにじんでいたことから，Ｄに，病院に行って診断書の交付を受け，被害申告をするように言ったが，Ｄは被害申告をしないと述べた。Ｐ巡査部長らは，再度被害を申告するよう促したが，Ｄがこれを拒んだことから，同巡査部長らは事件化せず，Ｄに対して，今後，電話があっても出たり会ったりしないこと，電話番号を変えること，何かあればすぐに１１０番通報すること等を指導した。
ｂ　警察の対応について
原告らは，Ｘ事件において，警察が何らの措置も講じなかったと主張するが，Ｐ巡査部長らは，上記のとおりＤに被害申告をするように促したが，同人がこれをしなかったのである。また，Ｐ巡査部長らは電話番号を変えることなどを指導し，適切な対応を採っている。
そもそも適切な刑罰権行使を終局の目的とする犯罪捜査において，被害者の被疑者に対する処罰の意思表示は不可欠であり，肋骨骨折事件の経緯をＤから聴取したγ署員は，事件化の必要を認めてＤに被害申告を何度も促したがＤは申告しなかったことから，以後の捜査を断念し，Ｄに対して電話番号を変えること等の防犯指導を行ったのであり，かかる措置が不合理とはいえない。
(オ)　押しかけ事案について
ａ　事実経過
(ａ)　ＥとＬが平成１１年１月２７日原告Ｃ方を訪れ，Ｄに会わせるよう求める事案（押しかけ事案）が発生したことは認める。しかし，その後の事実経過は以下のとおりである。
(ｂ)　ｗ交番のＱ警部補ら４名のβ署員が，同日午後７時４０分ころＤの実家に臨場したが，臨場時にＥらは既に立ち去っており，付近を検索したが発見できなかった。Ｑ警部補らがＤ方で原告Ｃから事情聴取した結果，犯罪には至らないことが判明したが，詳細な事情聴取のため原告Ｃに管轄のｙ交番に行くように求めた。
Ｑ警部補らがｙ交番に到着したところ，既に同交番にＥらが来ており，その後，原告ＣとＨが同交番に来所し，更にＭも来所した。同交番でＥは，「Ｄに会わせて欲しい。よりを戻したい。」と申し述べたが，原告Ｃが拒絶し，Ｑ警部補も「まじめに仕事をするように。」等と説諭した。原告Ｃが肋骨骨折事件を事件化してもらう旨Ｅに申し向けたところ，Ｅらは謝罪して同交番を立ち去った。Ｅらがｙ交番を立ち去った後，原告Ｃが「このように約束を破るんやったら事件にすることができるか。」とＱ警部補に相談し，同警部補が，「γ署に行って相談しなさい。告訴事件と違うので事件にできないことはない。」と教示したところ，原告Ｃは，「相談に行ってみます。」と言って同交番から立ち去った。
ｂ　警察の対応について


原告らは，肋骨骨折事件について改めて告訴し，刑事事件として厳正な対処を求めるためｙ交番に赴いたのに警察は何らの措置を採らなかったと主張するが，原告Ｃが同交番において警察官に対して告訴という言葉を発した事実はない。
また，Ｑ警部補が，γ署での相談を教示したのは，原告Ｃが傷害の被害届をｚ交番にしていると述べたことから，γ署で被害届を受理している可能性もありγ署が事件をどのように取り扱っているか不明であったこと，また，仮に被害届を出していなくてもｚ交番で事件について把握済みであり，事後の処理を考えると発生地を管轄するγ署で処理する方が適切と判断したためである。よって，ｙ交番において原告Ｃから相談を受けたＱ警部補の措置は適正なものであった。
(カ)　誓約書コピーの交付要請に対する警察の対応について
ａ　事実経過
原告Ｃが平成１１年１月末ｚ交番に来所し，応対したＪ警部補に本件誓約書のコピーの交付を求めたが，同警部補がこれを拒否したことは認める。しかし，Ｊ警部補の原告Ｃに対する「お兄さんＥに女でも紹介してやったらどないや。そしたら諦めるやろ。」との発言は否認する。同警部補は単に本件誓約書のコピー交付の要請を断ったに過ぎない。
ｂ　警察の対応について
Ｊ警部補は，本件誓約書は警察が提出を受けたものであり，そのコピーを交付することは適当でないと判断して交付しなかった。また，肋骨骨折事件及びＸ事件の事件化も原告Ｃの申出がなかったことから捜査しなかったのである。よって，同警部補の措置は適正なものであった。
イ　権限不行使の違法性について
警察官は，上記のとおり，本件につきその各事案に応じた適法かつ適正な職務執行をしており，原告らが主張する要件に照らしても，本件において警察官がその権限を行使しなかったことが著しく不合理であるとはいえない。
(ア)　危険の切迫について
原告らは，Ｅの暴力は次第にエスカレートし，Ｄの生命，身体への危険は高まっていったと主張するが，押しかけ事案以後においてすら，Ｄは平成１１年１月２９日及び３０日の夜間に交際相手と外出したり，携帯電話番号を変えていないこと等からしても，Ｄが危険の切迫を感じていたとは考えられない。原告ＣもＤを夜間一人で外出させたのであるから，危険の切迫を感じていたとはいえない。このように，Ｄ及び原告Ｃの上記行動等からすると，Ｄに危険が切迫していたとは到底考えられず，これに対応したＪ警部補，Ｑ警部補とも緊迫感はなかったと供述していることからしても，Ｄに対する危険が切迫していたとはいえない。
(イ)　予見可能性について
前記のとおり原告Ｃ及びＤが危険の切迫を感じていないこと，Ｊ警部補ら現場の警察官も殺人事件の発生は予想不可能であったと供述していること等から判断して，本件殺人事件につき予見可能性があったとは認められない。原告らは，本件は典型的なＤＶ型ストーカーであり，ＤＶ型ストーカーの行為は次第にエスカレートし，最後には殺人鬼と化すのであり，ＥのＤ殺害は予見可能であったと主張するが，ＤＶ型ストーカーが必ず殺人を敢行するわけではなく，抽象的可能性が認められるにとどまる。
よって，警察において本件殺人事件に対する具体的予見可能性はなかった。
(ウ)　結果回避可能性・補充性について
本件において，仮に肋骨骨折事件等を立件したとしても本件殺人事件に対する回避可能性があったとはいえない。
すなわち，仮に，警察がＥを肋骨骨折事件及びＸ事件に係わる傷害事件で立件したとしても，再び犯罪を犯す者も相当数存在することも事実であり，本件において，立件したとしても必ずしも本件殺人事件を阻止し得たとはいえない。また，刑事訴追は検察官の権限であり，仮に警察が立件したとしても刑事訴追されるとは限らない。
加えて，原告らは，Ｅに対する監視態勢を行うべきであった，あるいは警察署間の連携を図って情報交換を行うべきであったと主張するが，仮にこれらの措置を採っていたとしても殺人事件の回避可能性を示すものではなく，単なる抽象的可能性があるに過ぎない。
(エ)　国民の期待について
一般論として，国民が自分たちの身の安全のため，犯罪の検挙・防止を期待していることは事実であるが，このことから直ちに，特定個人に対する規制権限行使を期待しているとはいえず，特定個人に対する規制権限行使を期待しているかどうかは，具体的事情に応じて考察すべきである。特に，本件のように同棲していた男女間で発生し，和解が成立した傷害事件の立件まで国民が期待していたとは到底いえないのである。
(オ)　結果回避の容易性について
原告らは，警察がＥに対する経過観察，警察署間での情報交換等の対応を何ら講じなかったと主張するが，特別なパトロールやＥの監視，Ｄの身辺警護については，警察官を一定期間にわたって相当数動員しなければならず，限られた警察官数で特別の態勢を採ることは必ずしも容易ではない。しかも，Ｅの行動を最もよく知るのはＤにほかならないのであり，そのＤ本人から警察に対して肋骨骨折事件以後のＥから危害を受ける可能性についての情報提供がない以上，Ｊ警部補が解決したと判断した事案について，限られた警察官数で特別の態勢を採らなかったとしても，通報があれば直ちに通常の配置に付いている警察官が原告Ｃ方等に駆けつけることができる一般的態勢にあったことからすれば，不合理とはいえない。
ウ　以上のとおり，本件の場合，Ｄの生命，身体に危険を及ぼすことが相当の蓋然性をもって予測されるような事情もなく，ましてや危険が切迫しているような事情もなく，警察官にとって，本件のごとき事件が発生することを予測することが到底困難な状況にあったのである。このような具体的事情の下において，警察官が採った前述の措置を超えた強い措置を採らなかったとしても，その不作為は，規制権限の趣旨，目的に照らして著しく不合理であるとは到底いえず，警察官の職務上の義務違反には該当しない。よって，国家賠償法１条１項適用上違法の評価を受けない。
(2)　争点②（捜査懈怠等の違法（過失）行為とＤ死亡との間に相当因果関係が認められるか）について
（原告らの主張）
ア　本件は，典型的なストーカーによる死亡事件であるところ，警察に寄せられたつきまとい事案について，警察が行為者に警告や注意を実施したものの多くが解決している統計がある。


イ　また，Ｅは，Ｄや原告Ｃらが警察に被害申告ないし告訴をするや否や，自ら父親らと共に警察に出頭して，言い訳しつつもひたすら警察に対して謝罪の意を表明し，恭順の姿勢を示してきたことからすれば，警察による警告等の権限行使は，Ｅに絶大な影響力を持ち，効果的な抑止力になったはずである。ウ　特に押しかけ事案の際，ｙ交番において，Ｑ警部補が，同交番に出頭してきたＥに対して，肋骨骨折事件について直ちに事情聴取を開始し，厳重な警告をなし，β署，γ署及びｚ交番に対して，押しかけ事案の報告をし，さらに，肋骨骨折事件などＥの過去のＤに対する同種事犯に関する事件照会を行い，Ｅの行動を監視すると共に，Ｄ本人に対して緊急連絡先や警察担当者を具体的に教示するなど，適切に対応していれば，本件殺人事件が未然に防げたことは明白である。エ　また，遅くとも，原告Ｃが，肋骨骨折事件の後でｚ交番においてＥが書いた誓約書のコピーの交付を求めて同交番に赴いた平成１１年１月３１日時点において，警察がＥに対する同事件についての捜査，すなわち呼び出し，警告，任意取調べを開始していれば，その２日後にＤを襲撃し死に至らしめるような行為には及ばなかった。
これは，Ｅが，これまでもＤらが警察に告訴，被害申告をすれば，少なくとも２，３週間はおとなしくしていたことが，過去の事件経過から判明していることからしても明らかである。
オ　他方，被害者であるＤをＥから守るということについて，警察はことごとくＤを失望させる対応をし，これによりＤの警察への信頼を完全に喪失させたのである。
しかし，もし警察が，当初からＤの立場に立って，その被害状況を理解し，Ｄの信頼を得る対処をしていれば，本件殺人事件当日の朝，Ｄが通勤途中にガソリンスタンドに立ち寄った際，ＤはＥが自動車でつきまとってくるのを発見したのであるから，直ちに同スタンドの従業員に助けを求め，警察に緊急通報して警察官が緊急臨場するのを待つこともできた。そうであれば同日午前８時１５分ころにＤが死亡することもなかった。
カ　以上のとおり，警察は，唯一，ＥのＤに対する暴力的攻撃を制止できた国家機関であったにもかかわらず，その権限不行使により，Ｅのつきまとい行為を助長し，暴行の態様をエスカレートさせ，Ｄの警察への信頼を完全に打ち砕き，Ｄを死に至らしめた。
よって，警察の前記各違法行為，捜査の懈怠等から，ＤがＥによって死亡に至らしめられるという損害が発生したことは明らかである。
（被告の反論）
争う。
ア　本件において，Ｅに対する規制権限を行使していれば，本件殺人事件は回避できたとする原告らの主張は，単なる抽象的可能性に過ぎず，高度の蓋然性をもって結果を回避し得たとはいえない。
イ　また，Ｄの死亡は，Ｅの故意による犯罪行為によって生じたもので，特別の事情によるものであるから，γ署やβ署の警察官らの行為とＤ殺害との因果関係が肯定されるためには，警察官らにおいてＥによるＤ殺害を予見し又は予見し得たことが必要である。
しかしながら，Ｄに対する殺人が行われる危険は切迫していなかったのであり，警察官がＥによるＤ殺害の意思を知り，又は知ることができなかったのであるから，警察官においてＥによるＤ殺害を予見し，又は予見し得なかったことは明らかである。
ウ　したがって，いずれにしても本件において警察官の権限不行使とＤの死亡との間には相当因果関係はない。
(3)　争点③（損害額）について
（原告らの主張）
ア　相続分
(ア)　Ｄの慰謝料　　　　　　　　　　　金３０００万円Ｄは長期にわたり繰り返しＥから暴行及び傷害を受け，生活を破壊され生命の危険を感じる中，警察に救いを求めたにもかかわらず，警察がＤの訴えに対し十分な対応を採らなかったために，Ｅに殺害されるに至ったのである。進行する犯罪の被害者として，自らの生命を守ってもらうために警察に救助を求めながら，その職務怠慢によりみすみす殺されてしまったＤの恐怖感，無念さ，絶望感は想像を絶するものである。
その精神的苦痛を金銭的に評価すれば，金３０００万円を下らない。(イ)　Ｄの逸失利益　　　　　　　　　　金８７０１万０１５５円Ｄは，死亡当時満２０歳の健康な女子であり，６７歳までの４７年間就労可能であった。その間，少なくとも１年に４９６万７１００円の収入を得ることができた。
そこで，これを基礎に，生活費控除を３割とし，中間利息をライプニッツ方式で控除してＤの死亡による逸失利益を算定すると，以下の計算式のとおり８７０１万０１５５円となる。なお，ライプニッツ係数算定のための中間利息控除の利率については，現在の我が国の金利情勢に鑑み，年３パーセントとして計算すべきである。
計算式：4,967,100×(1-0.3)×25.024707＝87,010,155
(ウ)　原告Ａ及び原告Ｂの相続
以上より，Ｄの損害は，上記(ア)及び(イ)の合計１億１７０１万０１５５円となる。
Ｄの法定相続人は，原告Ａ，原告Ｂ及びＴの３名であるが，同人らは平成１１年９月８日遺産分割協議をし，Ｄ死亡に基づく損害賠償請求権等一切について，原告Ａが３分の２，原告Ｂが３分の１を各相続することに合意した。よって，原告Ａは７８００万６７７０円，原告Ｂは３９００万３３８５円の損害賠償請求権をそれぞれ相続した。
イ　原告ら固有の損害
(ア)　葬儀費用
原告Ａ及び原告Ｂは，Ｄの葬儀費用として，各相続分に応じて合計１５０万円（原告Ａ：１００万円，原告Ｂ：５０万円）を支出した。
(イ)　原告Ｃの慰謝料
原告ＣはＤの父親代わりとして長年Ｄと同居し養育してきた者であり，ＥのＤに対する暴行等の執拗さを知り，Ｄの身の安全を心配し，Ｄに付き添い又は代理して警察に行くなどＤを守ろうと必死に警察の真摯な対応を求め続けてきた。


しかるに，警察に適切な措置を講じてもらえなかった上，「お兄さん，Ｅに女でも紹介したったらどないや。」といった暴言まで浴びせられ，その２日後にＤを殺害されるに至った無念さは察するに余りある。よって，かかる原告Ｃの精神的苦痛を慰謝するには，５００万円が相当である。
ウ　損益相殺
原告Ａ及び原告Ｂは，Ｄ死亡により，各相続分に応じて，自賠責保険による保険金として合計３００６万７５７４円（原告Ａ：２００４万５０４９円，原告Ｂ：１００２万２５２５円）の支払いを受けた。
エ　弁護士費用
原告らは，本件訴訟の追行を弁護士に委任しているが，本件訴訟の難易度その他諸般の事情に照らし，各原告について請求額の１割程度，すなわち，原告Ａについては５９０万円，原告Ｂについては３００万円，原告Ｃについては金５０万円の弁護士費用が，本件と相当因果関係のある損害として認められるべきである。
オ　まとめ
以上より，原告らの損害は以下のとおりとなる。
(ア)　原告Ａ　金６４８６万１７２１円
(イ)　原告Ｂ　金３２４８万０８６０円
(ウ)　原告Ｃ　　金５５０万００００円
（被告の主張）
いずれも争う。
第３　当裁判所の判断
１　事実認定
前記前提となる事実，証拠（甲１～７，１０，１５～２１，２４～２６，２８～４０，４３，４４，４６，乙１～６，８～２８，３０～５８，６０，６２～６７，６９～７３，９５～１０１，１０４～１０６，１４１～１４８，１５０～１６７，１６９，１７０，１７２～１７７，１８０～１８２，１８４～１９１〔枝番のある書証については，いずれも枝番を含む。〕，証人Ｈ，同Ｕ，同Ｊ，同Ｑ，原告Ｃ本人〔ただし，いずれも以下の認定に反する部分を除く。〕）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)　α事件に至る経過
Ｄは，平成９年２月１９日から働いていた兵庫県ａ郡ｂ町内にあるスナックに，同年４月ころ客として来るようになったＥと次第に親しくなり，同年１１月ころ肉体関係を結び，平成１０年１月ころから，Ｅの住むマンションで同棲生活を始めた。しかし，同棲開始後しばらくすると，ＥはＤに対して命令口調になり，Ｄがこれに逆らうと暴力を振るうようになった。そこで，ＤはＥと別れる決心をして，原告Ｃ方に戻った。
ところが，Ｅは別れることに納得せず，原告Ｃ方に押しかけてきた。そのため，Ｄは，平成１０年４月中旬か下旬ころ，原告Ｂの知人であるＶ方に一時避難し，その後，同月下旬か同年５月上旬ころからはＦ所有の本件小屋で暮らし始めた。
その間も，Ｅは，Ｄの携帯電話に度々電話してＤに復縁を迫った。Ｄは，Ｅが以前吸っていたシンナーをやめていたので，再度交際してもよいと考え，週に１度程度の頻度で会うようになった。
しかし，Ｄは，同年５月中旬ころ，Ｅが再びシンナーを吸っていたことを知ったことから，再び別れる決心をし，その旨電話で伝えたが，Ｅは納得しなかった。
(2)　α事件について
同年６月９日午前２時３０分ころ，Ｄが本件小屋で就寝していたところ，玄関を叩く音が聞こえた。その後，しばらくしてＤは，部屋の腰高窓の網戸を開けて中に入ろうとするＥを発見した（この日，Ｄは窓を開けていた。）。Ｄは入って来ないように言ってＥを外に突き落とし，窓を閉めた。ところが，Ｅは窓ガラスを手拳で叩き割り，中に入ろうとしたので，Ｄは怖くなって玄関から逃げ出し，斜め向かいのＷ方に助けを求めた。
しかし，ＥはＤを追いかけて捕まえ，道路に引っ張り出した。その際，Ｄが倒れてうつ伏せになったので，ＥはそのままＤの両脇を抱えて２，３メートル引きずった。この騒ぎを聞きつけたＷがＥを止めたが，この際の暴行によりＤは５日間の加療を要する左肩，両下肢擦過創の傷害を負った。Ｄは，同日午前中，病院で診断書の交付を受け，原告Ｃ及び同Ｂ夫妻とともにα署へ赴いて，被害届を提出した。
その後，ＤはＦ方母屋で暮らしていたが，同年６月下旬ころから，Ｅとの同棲を再開した。
Ｄに対する上記傷害事件（α事件）について，α署は同年７月１５日，傷害罪でＥを通常逮捕したが，逮捕時にＤはＥ宅で同棲しており，Ｄが寛大処分を望んだことから，翌１６日，Ｅを釈放した。
その後，同署は同年８月１０日，同事件を神戸地方検察庁β支部に書類送致し，同支部検察官は，同年９月２８日，同事件につき不起訴処分（起訴猶予）とした。
(3)　γ署逃げ込み事案
ア　Ｄは，同年６月下旬ころからＥとの同棲を再開したものの，その後もＥから暴力を振るわれたことから，Ｅ方を抜け出し，従姉であるＲ方で匿ってもらうこととなった。
ＥはＲ方に来たり，Ｒに電話をかけて，Ｄが来ていないか尋ねるなどしたが，約２週間後の同年７月ころには電話も訪問もなくなった。そこで，ＤがＲとともに同人運転の軽自動車で外出したところ，Ｅが軽トラックに乗って現れ，Ｄらを追い回し始めた。Ｅは，ｍ町内において，Ｄらを袋小路に追い込むや，Ｄらの乗った軽自動車のボンネットに上がり，Ｄに「出てこんかい。」などと怒鳴ってガラスを叩いた。Ｒが警察へ通報したところ，Ｅはボンネットを降りて，自分の車を後退させたので，Ｒは路地から車を出すことができた。しかし，Ｅは，Ｒの車が路地から出るや，すぐに追跡を再開し，Ｄらがγ署に逃げ込むまで追跡をやめなかった。この間，Ｒは，γ署に電話をかけ，追跡の模様を報告し，電話で連絡を取りながらγ署へ逃げ込んだ。


イ　Ｄらが同署に逃げ込んだ後，Ｄは同署の警察官に対し，Ｅの過去の暴力について話した上，車で追い回された経過を説明したが，同警察官はＥが車をぶつけていないことや，Ｄらを殴っていないことを聞くと，「後をつけられたというだけでは警察は何もできない。前に二人が交際していたこともあるし。」などと述べて，それ以上の措置を採らなかった。
(4)　Ｄの妊娠
その後，ＤはＲが留守の間に，前触れもなく突然同人方から出て行った。同年９月中旬ころ，ＤはＲが働いている喫茶店に訪ねて来て，Ｅ方にいることを告げた。さらに，ＤはＲに対して，Ｅに監視されていること，妊娠しているかも知れないことを打ち明け，Ｒの説得に応じてＥ方から逃げ出すことにした。Ｄは，Ｒの助けで逃げ帰り，その２，３日後である同月１４日にＸ産婦人科で診察を受けた結果，子宮内に胎のうが確認された。Ｒは，同月１８日，Ｅと会って同人を説得し，中絶同意書（甲３０の２）に署名押印させた。Ｄは，翌１９日に同産婦人科において人工妊娠中絶手術を受け，同月２１日に退院し，しばらくＲ方で暮らしたが，同年１０月ころ再び同人方を出て行った。
(5)　肋骨骨折事件
ア　Ｄは，同年１２月１９日から，原告Ａの母の葬式を手伝うため，伯父であるＧ方と原告Ｃ方を行き来していたところ，Ｅから「別れてやるから，荷物を取りに来い。」との電話を受けた。
ところが，Ｅは，同月２１日夜，自宅にやって来たＤに対し，その胸部等を殴る蹴るという暴行を加え，約１か月間の通院加療を要する左側胸部打撲，左第５・６肋骨骨折の傷害を負わせた。
Ｄは，翌２２日に病院で診断書（甲３の１）の交付を受け，２３日午前中にＧ方に戻った。しかし，ＥがＤを探して同方にも押しかけて来たことから，Ｇ方の親族が原告Ｃを呼び出した。
イ　原告ＣはＤを自宅に連れ帰り，友人のＨにも来てもらって，同人とともにＤを伴って，同日午後５時ころ，最寄りのｙ交番に赴いた。そして，原告Ｃが同交番のＩ巡査長に対し，上記２１日夜の傷害の事実を告げたところ，同巡査長は，犯行現場がｂ町内であり，管轄が異なることから，管轄のあるｚ交番へ届け出るよう教示するとともに，同交番に連絡して，Ｄらへの対応を要請した。ｙ交番から連絡を受けたｚ交番では，Ｊ警部補ほか４名のγ署員が待機していたところ，Ｄらは，同日午後６時ころ同交番に到着した。そこで，Ｊ警部補が原告Ｃから，Ｋ巡査がＤから，それぞれ事情聴取を開始した。原告Ｃは，Ｊ警部補に対して，診断書を示し，比較的落ち着いた様子で，ＤがＥによる暴行で肋骨骨折等の傷害を受けたことや，これに至る経緯について説明し，今回の事件を刑事事件として立件して欲しい旨を申し立てた。Ｄは，Ｋ巡査に対して事情を説明したが，事件化については特に意見を述べなかった。そのうち，Ｅ，Ｍ及びＬが，Ｄが警察に被害を届けることをどこからか聞きつけてｚ交番に訪れた。同交番には，まずＭとＬが来所し，ＭはＤと原告Ｃに対して，謝罪を繰り返し，治療費を支払うから許して欲しいと懇願した。その後，Ｅも同交番に現れたことから，原告ＣはＥに対して，声を荒げて「どないしてくれるんや。」という意味のことを言ったが，それ以上激高して口論するようなことはなく，Ｄも特に反応を示さなかった。Ｊ警部補は，被害者側及び加害者側双方からの事情聴取の結果，ＥとＤが以前に同棲していた経緯があり，Ｍがしきりに謝罪し治療費も支払うと述べたこと，これに対してＤら被害者側が比較的冷静であることなどから，話合いでの解決が妥当と考えた。
そこで，同警部補は，原告ＣとＨ，ＥとＭをそれぞれ交番事務室から別々に呼び出した。ここで，同警部補は，原告Ｃらに対して，Ｅを「ガツンとやる。」などと述べ，Ｅには二度とこのようなことをしないように注意することを伝え，話合いによる解決を勧めたところ，原告Ｃらは「お願いします。」と答えた。他方，同警部補は，ＥとＭから，治療費及び慰謝料を支払う意思があること，Ｍが今後Ｅを監督することなどを確認した。        同警部補は話合いによる解決をすることにつき，Ｄにも確認したところ，Ｄもこれに同意した。そこで，同交番の警察官らは，Ｅに，「彼女（Ｄ）を平成１０年１１月２１日（月曜日）の夜，自宅で殴ったり蹴ったりして，怪我させたことはまちがいありません。そのことについては深く反省しています。今後，二度と彼女を殴ったり，蹴ったりはしません。二度とつきまとったり電話したりすることは一切いたしません。もしこれを破るようなことがあれば，先の傷害の件で訴えられても，文句を言いません。」（上記「１１月２１日」との部分は，「１２月２１日」の誤りと認められる。）との本件誓約書を作成させた。他方，ＥがＤに電話をかけてきて欲しくない旨申し立てたので，警察官らは，Ｄにも，Ｅに二度と電話連絡したり付き合うことはしないという内容の誓約書を作成させた。上記各誓約書は，Ｊ警部補が
Ｅ及びＤからそれぞれ
提出を受け，同警部補においてこれらを保管することとした。その後，原告Ｃらは同交番を後にした。その際，Ｅも同時に帰ろうとしたが，Ｊ警部補はこれを引き留め，Ｅに対して，今後二度とＤにつきまとわないように，また，暴力を振るわないように警告した。


なお，Ｄは，同日から，Ｈ方に避難することとなった。ウ　Ｅは，同年１２月２５日原告Ｃ方を訪れて，２０万円支払うと述べた。原告Ｃは，金はいらないからＤから離れるように言って，Ｅを追い返した。原告Ｃは，このことを警察に報告し，今後の対応について相談しようと同日γ署に電話をかけたが，肋骨骨折事件については，同署に報告がなされていなかった。そこで，原告Ｃはこれまでの経緯及び肋骨骨折事件について説明して，Ｅの申出に対する対応について相談したところ，同署警察官から，金銭の趣旨を明確にして双方署名押印すれば問題ないという助言を受けたので，原告Ｃは和解書（甲３１）を作成し，同月２８日，Ｅに署名押印させるとともに，同人から２０万円を受領した。なお，これに先立つ同月２６日，原告Ｃは菓子折を持参してｚ交番を訪れたが，Ｊ警部補は菓子折の受領を辞退した。原告Ｃは，「今後もよろしくお願いします。」と述べて帰宅した。
(6)　Ｘ事件
ア　Ｄは，平成１１年１月１４日午後３時４５分ころ，Ｅから電話で呼び出されて軽自動車でＸγｘ店北側駐車場に赴いたところ，同軽自動車の前部座席内において，Ｅから覆い被さるように身体を押えつけられ，殴る蹴るの暴行を受けた。そのころ，偶然，駐車場付近で測量作業をしていたＮが，Ｄの悲鳴を聞きつけ，声のする方を見たところ，軽自動車が激しく揺れており，その中で，男が女を殴りつけているのが見えたことから，急いで同店店員に１１０番通報を依頼し，部下とともにＥの暴行を止めた。
Ｄは，このＥの暴行により，額と口元にアザが残り，そのどちらかから出血し，ストッキングが破れ片膝から出血するという傷害を負った。さらに，ニットのセーターの肩口が破れ，首にもアザが残った。
イ　Ｘ店員から１１０番通報を受けた兵庫県警察本部通信司令室及びγ署は，「女性が拉致されようとしている。」「男が女を軽四に押し込もうとしている。」との無線を発し，拉致事件としてパトカーに現場への急行を指令した。これを受けたγ署署配のパトカー（γ２号）が，同Ｘ駐車場に到着した。同パトカーで現場に臨場したＯ巡査長及びＰ巡査部長は，同Ｘ駐車場入口付近で同駐車場から出てくるＥ運転の白色の軽トラックを現認したが，同車両が手配車両とは異なっていたことから（指令では誤ってＤの軽自動車が手配車両とされていた。）これを追わず，駐車場内に残っていたＤとＮらから事情聴取を行った。同警察官らの事情聴取に対して，Ｄは，ついさっき白色軽トラックで立ち去った知り合いの男から，Ｄの車の中で話をしようと言われたが，車内に入るのを拒んだ旨説明したので，同警察官らは本件は拉致事件ではなく男女間のもめ事と考え，その旨兵庫県警察本部通信司令室に報告した。
続けて，Ｄは同警察官らに対し，加害者がＥであること，Ｅとは暴力が原因で数か月前に別れたが度々復縁を迫られていたこと，当日Ｅから携帯電話に連絡があり，Ｘ駐車場で待ち合わせ，再度復縁話をされたが断ったところ，顔面を殴られるなどの暴行を受けたことを説明した。
同警察官らは，被害申告をするようＤに何度か勧めたが，Ｄは以前にＥから肋骨骨折の傷害を受け，ｚ交番で誓約書を提出するなどして示談が成立しているので，今回も事件にして欲しくないと答え，また，今日は今度就職する予定の会社で制服の採寸があり，早く行かなければならないと言って，同警察官らの勧めに応じなかった。
そこで，同警察官らはＤに対して，携帯電話の電話番号を変えること，何かあればすぐに１１０番通報することなどの防犯指導を行ったところ，Ｄは軽自動車に乗って現場を立ち去った。
同警察官らはｚ交番に赴き，当日の勤務がＪ警部補らではなかったので同交番の記録を確認すると，確かに肋骨骨折事件の届けがあり，処理結果が記載してあった。しかし，同警察官らは，γ署幹部には，かかる被害届が出ていることは報告せず，また，ｚ交番勤務の警察官らにＸ事件があったとの報告もしなかった。
(7)　押しかけ事案
ア　原告Ｃは，平成１１年１月２７日夕刻，ＬからＤをＥに会わせるよう求める電話を受けた。これに対し，原告Ｃは，前年１２月２３日のｚ交番で既に話は終わっており，もう話すことはないとしてこれを拒否した。ただ，原告ＣはＥとＬが押しかけてくるものと考え，同日午後６時５５分ころβ署へ電話をかけて出動を要請し，Ｈにも電話して，来てくれるよう頼んだ。
しかし，警察が来るよりも前に，ＥがＬを伴って原告Ｃ方にやって来た。Ｌは勝手口を叩き，ＤをＥに会わせるよう求めたが，原告Ｃはこれを拒否し，なおもＬが引き下がらないので，表に出て，車に乗っていたＥに対して，もはや話し合うべきことはないこと，警察に出動を要請したことを伝え，話があれば親を連れてｙ交番に来るように告げてＥらを追い払った。
イ　その後，ｗ交番のＱ警部補ら４名の警察官が原告Ｃ方に到着したが，既に通報から４０分が経過していた。原告Ｃは，Ｑ警部補らに対して，Ｄが以前付き合っていた男（Ｅ）から暴力を受けるので別れたが，しつこく追いかけてくること，当日もＥがＤに会わせるよう求めたことなどを説明した。また，原告ＣはＥが付近にいるかも知れないと申し立てたので，Ｑ警部補らは付近を捜索したが，発見には至らなかった。そこで，同警部補は，原告Ｃから詳しく事情を聞くためにｙ交番に来るよう求めた。
原告ＣがＨを伴ってｙ交番に赴いたところ，ＥもＬを伴って同交番にやって来て，Ｄに会わせろなどと言い，原告Ｃと口論になった。原告ＣはＱ警部補に対して，肋骨骨折事件のことや，同事件をｚ交番において誓約書で処理したことを説明し，同事件を再度事件化できるか質問した。これに対し，Ｑ警部補は，「親告罪と違うからできるんちゃうんか。なあ。」と同僚に意見を求め，再度事件化は可能である旨答えた。ただ，同警部補は，同事件はγ署において把握しているものと考え，同署に行ってその旨申し立てるよう指示した。


ウ　Ｄは同日夜，Ｈの息子で友人のＵに対し，電話で押しかけ事案の経緯を報告し，警察の対応について，警察は何度話しても何度行っても何もやってくれないと不満を述べた。
(8)　誓約書のコピー交付の拒絶
原告Ｃは，Ｑ警部補の指示に従い，翌２８日，γ署に電話をかけたが，同署では肋骨骨折事件のことを把握していなかった。そこで，同署は，原告Ｃに対して，直接ｚ交番に行くよう指示した。
原告Ｃは，同署の指示を受けて，同日のうちにｚ交番に赴いたが，Ｊ警部補が休みであったことから，居合わせた警察官に対して，本件誓約書のコピーの交付を求めた。しかし，同警察官は，原告Ｃに対してＪ警部補の出勤日を教え，その日に出直すよう指示した。
原告Ｃは，同月３１日，改めてｚ交番を訪れ，Ｊ警部補に対して押しかけ事案を説明して，本件誓約書のコピーの交付を求めたが，同警部補はこれを拒絶した。その際，同警部補は原告Ｃに対し，Ｅに他の女性を紹介すればＤにつきまとうこともなくなるであろうという内容の言葉を述べた。
(9)　本件殺人事件
Ｄは平成１１年２月２日午前８時過ぎころ，出勤中にガソリンスタンドで給油をしていたところ，Ｅの車を発見した。Ｄが出発するとＥが後をつけてきたので，Ｄは，平成８年春ころからの交際相手で，その後もときどき相談や連絡をしていたＹに携帯電話で電話して助けを求めた。Ｙは，Ｄから頼まれてすぐに警察に通報したが，Ｄの居場所が分からなかったことから要領を得ず，再度Ｄに電話をした。しかし，Ｄからの通話は，Ｅの車が正面から迫ってくることを伝えたのを最後に途絶えた。Ｄは，同日午前８時１５分ころ，兵庫県ａ郡ｂ町ｃｄ番地先路上において，時速約２５キロメートルの速度で自ら運転中の軽自動車に，Ｅの運転する普通乗用車に時速約７０キロメートルの速度で正面から衝突され，その場で胸
部大動脈断裂等に基づく
失血等により死亡し，もって，Ｅに殺害された。そして，その直後，Ｅは，同所において所携の包丁で自らの胸を刺して自殺した。
(10)　Ｄの法定相続人は，原告Ａ，原告Ｂ及びＴの３名であるが，同人らは平成１１年９月８日遺産分割協議をし，Ｄの死亡に基づく損害賠償請求権等一切について，原告Ａが３分の２，原告Ｂが３分の１を各相続することに合意した。(11)　ストーカー事案に対する警察庁の取り組みについてア　警察庁は，平成９年６月３０日，つきまとい事案が殺人事件や殺人未遂事件につながったケースが平成８年中に８件あり，平成９年１月から同年４月末までの間にも，つきまとい事案検挙件数５３件のうち，殺人事件の検挙が３件あったこと（甲１５，１９）及び性犯罪にエスカレートしたケースも少なくないことを明らかにし，同日開催された全国の性犯罪捜査指導官を集めた会議において，全国の警察本部に対し，殺人や強制わいせつ等の重大犯罪を未然に防ぐ観点から，相談窓口を充実させるとともに，事案を認知した場合は，被害者の視点に立って，的確な事件化措置を講ずるよう，全国の警察本部に指示した（甲１５，１７，１８）。そして，同年７月から開始された「性犯罪捜査強化月間」では，１か月の間に，傷害事案２件，住居侵入２件など６件を検挙したことが報告されている（甲１６）。
イ　平成９年１１月１０日に発行された「警察學論集」において，前警察大学校警察政策研究センター主任教授山口県警察本部警務部長のＺは，「いわゆる『ストーカー問題』管見（４・完）―英米における『ストーキング防止法』の概要について―」という論文の中で，「ストーキングの大きな特徴は，エスカレートすることである。当初は，厄介で煩わしいけれども，未だ法には抵触しないものであったものが，妄想に駆られた，危険な，暴力的な，そして生死に係わる行為にまでエスカレートしていく。したがって，ストーキングの被害者にとって，潜在的な暴力行為に対して身を守る適当な手段が必要となる。」と説明している（甲２０の３）。
(12)　平成１２年５月２４日，ストーカー行為等の規制等に関する法律が成立し，同年１１月２４日から施行された。
２　争点①（警察官の対応に国家賠償法１条１項における違法性（過失）が認められるか）に対する判断
(1)　警察官の規制権限不行使と国家賠償法１条１項の違法性について原告らは，α署，γ署，β署の警察官が，Ｅの犯罪防止のための各種規制権限を行使しなかったことが国家賠償法１条１項における違法であると主張する。ところで，同規定は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときは，国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを定めるものである（最高裁昭和５３年(オ)第１２４０号同６０年１１月２１日第１小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁参照）。
そこで，原告らが，その不行使が違法であると主張する各規制権限について，被害者Ｄに対して警察が職務上負担する法的義務となり得るかについて，検討する。
まず，警察法２条１項は「警察は，個人の生命，身体及び財産の保護に任じ，犯罪の予防，鎮圧及び捜査，被疑者の逮捕，交通の取締その他公共の安全と秩序の維持に当たることをもってその責務とする。」と規定し，警察官職務執行法１条１項は，「警察官が警察法に規定する個人の生命，身体及び財産の保護，犯罪の予防，公安の維持並びに他の法令の執行等の職権職務を忠実に遂行するために，必要な手段を定めることを目的とする。」と規定し，同法２条以下においてその行使し得る手段を規定していることからすれば，警察は，犯罪の防止，鎮圧を目的として，警察官職務執行法が規定する各種の権限のほか，そのために必要かつ相当な規制権限を行使する一般的権限を有するものと認められる。そうとすれば，特定の個
人等に対して，犯罪に
よる加害行為がまさに行われ，あるいは行われる危険が切迫しているような場合で，その権限行使が容易にできるような場合にあっては，警察による犯罪の予防，鎮圧のために必要な規制権限の行使は，警察に与えられた公益上の義務の行使であると同時に，当該個人等に対する法的義務としての権限の行使でもあると解される場合もあるというべきである。


もっとも，上記各種権限のうち，犯罪捜査権限は，直接的には，具体的な個々の犯罪の発生の予防，鎮圧を目的としたものではなく，過去の犯罪の事実関係を明確にし，犯人に対する適切な刑罰権を行使することによって，将来の犯罪の一般的予防を図り，もって国家及び社会の秩序維持という公益を図ることを主たる目的として付与されたものであって，既に発生した犯罪被害者の損害の回復を目的とするものではなく，犯罪捜査によって犯罪被害者の受ける被害感情の慰謝等は，公益上の見地に立って行われる捜査によって反射的にもたらされる事実上の利益というべきであることからすれば，原則として，警察が，犯罪被害者との関係において，法的義務として，当該犯罪についての捜査義務を負うことはないというべきである。しかしながら，犯
罪捜査は将来発生するおそれのある犯罪の具体的な予防，鎮圧を直接目的とするものではないとしても，犯罪の一般的予防がその目的中に包摂されていることは前記したとおりである。そして，当該被疑者が将来において特定の被害者に対して犯罪を遂行するおそれが高度に認められる場合に，既に発生した犯罪を捜査することにより，当該被疑者に対して単なる警告以上の心理的影響を及ぼし，将来の犯罪遂行を抑制し得る効果があることも事実である。そうとすれば，それにもかかわらず，警察が何らの捜査もせずに当該被疑者において漫然と犯罪を遂行させたような場合には，これにより侵害された被害者の利益はもはや事実上の利益というべきではなく，まさに法的保護に値する具体的利益というべきである。したがって，上記のように当該被疑者が特定の被害者に対して更に犯罪を遂行するおそれが高度に認められるような場合には，犯罪の予防，鎮圧の目的のために認められた行政警察権に基づく規制権限の行使と並んで，司法警察権に基づく捜査権限の行使についても，その行使が，当該被害者が更なる犯罪被害に遭うことを防ぐ手段の一つとして，当該被害者との関係において法的義務となる場合もあるというべきである（ただし，司法警察権に基づく捜査権限の行使が，犯罪の予防，鎮圧名下に濫用されてはならないことは当然であり，とりわけ，被疑者の逮捕といった身柄拘束を伴うような強制捜査権限が，犯罪の予防，鎮圧名下に濫用的に行使されるようなことは，絶対にあってはならない。したがって，捜査権限の不行使に関しては，それが適正
な捜査権限の行使として当然に要請されていたものかどうかがまず検討されなければならず，その上で，その行使が，犯罪の予防の見地からも法的義務として要請されていたものといえるかが検討されなければならない。）。以上の次第で，犯罪防止のために警察に認められた各種規制権限の不行使は，特定の個人等に対して犯罪による加害行為がまさに行われ，あるいは行われる危険が切迫し，かつ，その権限行使が容易にできるにもかかわらず，これが行われないといった，その権限の不行使が著しく不合理と認められる場合には，当該個人に対する関係で，国家賠償法１条１項の違法評価を受けるというべきである。そして，警察官の規制権限不行使が著しく不合理であるかどうかは，①被侵害利益に対する侵害の危険性ないし切迫性，②当該警察官における当該危険性の認識ないし認識可能性，③被侵害利益の重大性，④当該規制権限行使による結果回避可能性，⑤当該規制権限行使に対する期待可能性等の各事情を総合考慮して判断すべきである。
(2)　本件における具体的検討
ア　α事件について
原告らは，警察は，Ｅを傷害罪だけでなく，少なくとも住居侵入罪でも検挙すべきであったと主張するが，α事件では，建造物損壊罪，住居侵入罪，傷害罪の成立が考えられるとしても，警察官が，そのうちの最も重い犯罪である傷害罪のみで検挙し，住居侵入罪では検挙しなかったことが特に不合理なものであったとは認めがたい。のみならず，傷害罪だけでなく住居侵入罪でも検挙していたとしても，それによって，本件殺人事件の発生を回避し得たものとも認めがたい。また，原告らは，α署としては，Ｅを釈放した後も，被害者であるＤの住所地を管轄するβ署及びＥの住所地を管轄するγ署にそれぞれ事件を報告し，今後同様の事件の再発を防ぐために連携を図りつつ，かつＥが再度Ｄに対して暴行等の攻撃に及ぶことがないか的確に情報交換できる態勢を作るべきであったと主張する。
確かに，前記認定のとおり，Ｄはα事件において暴行を受ける以前にも，Ｅから複数回にわたって暴力を受けていたことが認められる。しかしながら，Ｄは当時警察にＥへの寛大な処分を求めていたことからすると，警察がＥのＤに対する従前の暴力行為について把握することは困難であったと認められること，α事件における傷害の犯行態様は，転倒したＤを引きずったというものであって，Ｄの身体に暴力を加えることを直接的な目的としたものではないこと，犯行の結果も加療５日間の左肩，両下肢擦過創という比較的軽微なものであることを総合すると，α事件の発生当時において，Ｅが危険性の高いＤＶ型ストーカーであって，その後Ｄの生命身体に対する重大な加害行為を行う危険性があったと認定することは困難であるし，仮にそうであったとしても，警察がこれを認識予見することができたと認めることはできない。そうすると，α事件を処理した
α署が，関係各署にこ
れを報告して連携を図る態勢を採らなかったからといって，これをもって著しく不合理であると認定することはできない。
よって，原告ら主張のα事件に関する規制権限不行使が著しく不合理なものであったとは認められない。
イ　γ署逃げ込み事案について
原告らは，γ署は，直ちにこの日の暴行について捜査に着手し，Ｅを逮捕するか，少なくともＥに対して今後同様の行為を行わない旨の厳正な警告を発し，α署にもこの日の暴行事件が発生したことを報告して，α事件に関する起訴猶予の当否の判断に重要な事情として供し得るよう，同署経由で担当検察庁に連絡するべきであったと主張する。
しかしながら，Ｅは軽トラックを用いてＤ及びＲが乗車する車両を追い回し，同車両のボンネットに上がりガラスを叩いたとはいうものの，ＥがＤらの車両に自車を衝突させたわけではなく，また，Ｄらの身体に対して直接加害行為を行ったわけでもないことからすれば，これにつき，直ちにＥを逮捕しなければならなかったとまではいえないし，α事件とγ署逃げ込み事案の事実を総合しても，Ｅが危険性の高いＤＶ型ストーカーであって，Ｄの生命身体に対する重大な加害行為に及ぶ危険性があるとまで認めるのは困難である。また，仮にかかる危険性が客観的には存在したとしても，警察がこれを認識予見することができたとまでは認めることができない。そうとすれば，確かに，警察官としてはＥに対して厳正な警告を発
し，Ｄから事情を聴取
してα署及びα事件を担当する検察庁にこれを報告することが望ましかったとは認められるものの，これをしなかったことが，本件殺人事件の発生という結果回避との関係で著しく不合理であって違法性を帯びるとまでは認めることはできない。よって，原告ら主張の規制権限不行使が著しく不合理とは認められない。
ウ　肋骨骨折事件について


原告らは，Ｊ警部補は，肋骨骨折事件について，被害者であるＤの告訴を受理して直ちに捜査に着手し，Ｅが任意の事情聴取に応じない場合はＥを逮捕し，Ｅが事情聴取に応じた場合はＥに対してＤへの接近を禁止し，暴行・脅迫等の犯罪行為を繰り返さない旨厳正な警告を発した上で，検察庁に事件を送致すべきであったのに，受理すべき告訴を棚上げにして，Ｅから本件誓約書を取る処理で済ませたことが違法であると主張する。
確かに，前記認定のとおり，Ｅはα事件の後，γ署逃げ込み事案を起こしたのみならず，α事件の約半年後には，Ｄに殴る蹴るの暴行を加えて約１か月間の通院加療を要する左側胸部打撲，左第５・６肋骨骨折の傷害を負わせる肋骨骨折事件を惹起させたのであり，かようなα事件以後のＥの一連の行為や，肋骨骨折事件における暴行の程度や結果の深刻さなどに照らすと，ＥがいわゆるＤＶ型ストーカー的な行動に出ていたと認めることができる。
しかしながら，他方で，前記認定のとおり，Ｅは，ｚ交番において，Ｄに対して謝罪し，治療費を支払うことを約束した上，今後Ｄに二度とつきまとわない旨の本件誓約書も作成し，後日，Ｄに対して２０万円を支払って示談していることからすれば，当時，Ｄの生命身体に対する加害行為の具体的かつ切迫した危険性が存在していたとまでは認めることができない。
しかも，被害者であるＤ自身が肋骨骨折事件の事件化を望んでいたことを窺うに足りる証拠はなく，むしろ，ｚ交番に到着当初から，肋骨骨折事件の事件化については消極的であったとさえ認められること，原告Ｃも，ｚ交番において「告訴」（告発の意味を含む。）すると発言したと認めるに足りる証拠はなく，かえって，前記認定のとおり，当初厳しい態度で事件化を望んだ原告Ｃも，Ｍ及びＥの謝罪によって態度を軟化させたことが認められる。
以上の事実を総合すると，当時，Ｊ警部補らが，肋骨骨折事件を直ちに事件化して捜査に着手することなく，ＤとＥがわだかまりを残さず別れるために，Ｄの意思を確認した上で和解を試みたことも，あながち不合理とはいえないし，同警部補らは，原告Ｃらが退所した後，Ｅに対して今後Ｄに暴力を振るわないことについて警告もしていることを併せ考えると，警察が，肋骨骨折事件を本件誓約書で処理し，直ちに捜査を開始しなかったことが，著しく不合理なものであったとは認められない。
また，原告らは，Ｅを逮捕しない場合には，以後のＥの警告違反行動を監視し，迅速に対処できるよう関係警察署間で緊密な連携態勢を整えるべきであったと主張する。
しかしながら，かかる特別の警戒態勢を構築することは必ずしも容易ではないと推認されること，γ市内においては，１１０番通報があれば直ちに通常の配置についている警察官が駆けつけることができる一般的態勢にあったと認められることに鑑みれば，特定の個人のために原告らが主張するような特別な態勢を構築しないことが違法となるのは，当該個人の生命身体に対する具体的かつ切迫した危険が認められる場合に限られると解さざるを得ない。そして，上記のとおり，当時，未だそのような具体的かつ切迫した危険が発生していたとは認められない以上，警察が原告らが主張するような特別の警戒態勢を採らなかったことが著しく不合理であるとは認められない。
エ　誓約書による処理後の対応について
原告らは，警察としては，誓約書による処理の後，本件誓約書の写しをＤとＥの双方に交付するなどして誓約内容を確認し，Ｅに誓約違反を行わないよう厳しく警告するとともに，Ｄに対しては，緊急時の連絡先と担当者を教示し，更にＥを監視する態勢を警察内に作るために，γ署に対して，肋骨骨折事件について報告すべきであったと主張する。
しかし，前記認定のとおり，ｚ交番においてＪ警部補らはＥに対して誓約違反を行わないように警告しており，警告義務違反は認められない。また，前記認定のとおり，未だＤの生命に対して具体的かつ切迫した危険性が発生していたとは認められないことに加えて，肋骨骨折事件後，Ｅがｚ交番に来所して示談した旨報告し，原告Ｃも菓子折を持参して同交番に来所していることからすると，Ｊ警部補らが本件が解決したと判断したこともあながち不当とはいえない。そうすると，Ｊ警部補としては，本件誓約書の写しを双方に交付して，Ｄに緊急時の連絡先と担当者を教示し，かつ，肋骨骨折事件とその処理内容をγ署に報告した方がより適切であったといえるけれども，これらの措置を講じなかったことが著しく不合理であり，違法であるとまでは認めることができない。なお，原告らは，γ署は，β署及びγ署管内の警察組織に同事件及びその処理内容を周知するほか，関係警察署・交番相互の連絡方法を確立するなどして，緊急通報時の現場急行とＥの犯罪行為の制止，現行犯逮捕を含めたあらゆる権限が適正に行使できるための監視と連携の態勢を整えるべきであったと主張する。しかしながら，前記のとおり，そのような態勢を採らなかったことが違法となるのは，当該個人の生命身体に対する具体的かつ切迫した危険のある場合に限られると解すべきであるところ，そのような危険の発生が認められないのは，この時点においても同様であるから，かかる態勢を採らなかったことが著しく不合理とはいえない。
オ　Ｘ事件について


原告らは，警察としては，肋骨骨折事件に引き続きＸ事件が発生した以上，直ちに肋骨骨折事件及びＸ事件を立件して捜査を開始し，Ｅに対しては，被疑者として事情聴取等を行い，両事件につき十分な嫌疑があり，Ｄや関係者に対する威迫など罪証隠滅のおそれもある以上，同人を刑事訴訟法に基づき逮捕するか，又はいかなる理由があってもＤに近づかず，暴行・脅迫等犯罪行為をしないよう厳正な警告を行い，その行動を監視して新たな犯罪が行われようとすれば直ちにこれを制止できるよう，関係警察署間で緊密な連携態勢を敷くべきであったと主張する。前記認定のとおり，Ｅは，肋骨骨折事件において，二度とＤにつきまとわず，暴力も振るわないことを誓約したにもかかわらず，その約３週間後にまたもやＸ事件を犯してＤに傷害を負わせていること，Ｘ事件における犯行態様は執拗，大胆かつ悪質であり，たまたま近くにいた者に暴行を止められたことによって大事には至らなかったものの，誰にも止められなかったならば，Ｄに対して更なる傷害を加えたかも知れないこと，Ｅのα事件以降の一連の行為に照らすと，ＥはいわゆるＤＶ型ストーカー的な行為を繰り返しており，今後もＤの生命身体に対する加害行為が行われる具体的かつ切迫した危険性があったと認められる。そして，γ署署配のパトカーで現場に臨場したＯ巡査長及びＰ巡査部長としては，Ｄから十分な事情聴取をすれば，α事件以降の経緯を把握することができたはずであり，また，前記認定のとおり，同警察官らは，当日，ｚ交番に赴いて肋骨骨折事件及び誓約書による処理の事実を確認したのであるから，Ｄの生命身体に対する具体的かつ切迫した危険性の存在を認識，予見することができたはずであると認められる。
そうすると，警察としては，Ｅの更なる加害行為を防止するために，Ｅに対して厳重に警告すべきであったと認められる。また，原告らが主張する，関係警察署間における緊密な連携態勢についても，確かにこれは必ずしも容易ではないと認められるが，上記のＤの生命身体に対する具体的かつ切迫した危険性に鑑みれば，そのような措置を講ずべきであったと認められる。ところが，前記認定のとおり，警察は，Ｅに対し今後の加害行為を止めるように警告をすることをしなかった。のみならず，Ｏ巡査長及びＰ巡査部長は，γ署幹部に対しては肋骨骨折事件について報告せず，ｚ交番の警察官らに対してはＸ事件について報告しなかったため，γ署においても，ｚ交番においても，α事件からＸ事件に至るまでのＥの一連の犯行・行動を全体として把握することができなかった。警察のこれらの行政警察活動の不作為は，Ｄの生命身体に対する具体的かつ切迫した危険性の存在に鑑みると著しく不合理であって違法であると認められる。
もっとも，犯罪捜査権限の不行使については，Ｄは当日警察官に何度か促されたにもかかわらず，被害申告の意思がないことを明確に示したこと，以後もＤは警察に対して事件化を望む行動を採っていないこと，ＤがＵに対して警察に対する不満を述べたのは押しかけ事案が発生した後であること，警察としては，傷害事件を立件する上で，被害者の被疑者に対する処罰意思は重要であり，これを無視して立件することは必ずしも相当ではないことからすれば，        警察が，肋骨骨折事件及びＸ事件について直ちに立件して捜査を開始しなかったことが著しく不合理であるとまでは認められない。
カ　押しかけ事案について
原告らは，Ｘ事件の後，更に押しかけ事案まで発生した以上，警察としては，直ちに肋骨骨折事件及びＸ事件を立件してＥ及びＤらから事情を聴取するなどの捜査を開始し，Ｅを逮捕するか，もしくはＥに対してＤに暴行脅迫等犯罪行為を行わないよう厳正な警告を行うべきであったし，また，Ｅの警告違反行動に的確に対処できるよう，関係警察署間で緊密な連携の態勢を敷くべきであったと主張する。また，原告らは，押しかけ事案発生の通報を受けて現場に赴き，肋骨骨折事件等のＥの犯行について説明を受けたＱ警部補としては，自らこれらの事件の捜査を開始するか，もしくはγ署ないしｚ交番に押しかけ事案について報告し，Ｄが肋骨骨折事件の事件化を望んでいる事実を報告して，事件処理を促すべきであったと主張する。さらに，原告
らは，Ｄの住所，稼働先周辺の警備態勢を強化し，今後同様の事件の再発を防ぐために，γ署，β署の各警察署間で連携を図り，かつＤとの間で，Ｅの襲撃を受けた場合の緊急通報や対処について具体的に打ち合わせ，Ｄの安全を確保する一方，Ｅの襲撃を制止し，厳しく対処できる態勢を採るべきであったと主張する。上記のごとく，Ｘ事件発生の時点において既にＤの生命身体に対する具体的かつ切迫した危険性が発生していたと認められる上に，Ｅは，同事件の約２週間後に更に押しかけ事案に及び，Ｄに会わせろなどと言って原告Ｃ方に押しかけてきたのであるから，肋骨骨折事件及びＸ事件について何ら反省しておらず，Ｄの生命身体に対する危険はますます具体化し切迫していたと認められる。そして，当時，原告ＣがＱ警部補に対し，肋骨骨折事件や誓約書による処理の事実を説明したことに鑑みると，警察としても上記危険性を認識し得たと認められるから，Ｅに対して更なる加害行為をやめるよう厳正な警告を行うと共に，関係警察署間で連携を図り，ＤがＥの襲撃を受けた場合の緊急通報や対処について，具体的に打ち合わせ
るなどの防犯対策を実施
すべきであったものと認められる。
また，押しかけ事案発生の時点においては，原告Ｃが肋骨骨折事件の事件化を強く望んだこと，Ｄも，Ｕに対して警察の対応に不満を述べていたことからすれば，警察が適切な対応を採っていれば警察に対しても事件化を求める意思を表明していたと推認されること，Ｘ事件についてもＥに対する十分な嫌疑が認められること，前記認定のとおり，既に平成１１年１月当時，いわゆるストーカー事案に対して，事案を認知した場合は，被害者の視点に立って，的確な事件化措置を講ずるよう全国の警察本部が指示を受けていたことからすれば，警察としては両事件について直ちに捜査を開始すべきであったと認められる。また，それは，Ｄに対する更なる犯罪被害の防止の観点からもこれが要請されていたものといえる。しかる
に，警察は何らの捜査も
開始しなかったのであり，かかる権限不行使は著しく不合理なものというべきである。
以上のように，押しかけ事案において，警察としてはＥに対して厳重に警告し，Ｄに対してはその安全を確保すべく緊急の通報先を教示し，警察署間においても連携態勢を整え，肋骨骨折事件及びＸ事件について捜査に着手すべきであったと認められるから，警察の当該権限不行使は著しく不合理であり，国家賠償法１条１項における違法と認められる。


３　争点②（捜査懈怠等の違法（過失）行為とＤ死亡との間に相当因果関係が認められるか）に対する判断
前記認定のとおり，警察官には，Ｘ事件発生の時点において，更なる加害行為に及ばないようにＥに厳重に警告し，また，関係各警察署間に緊密な連携態勢を構築すべきであったのにこれらの義務を怠り，また，押しかけ事案発生の時点においても，Ｅに対して厳重に警告し，かつ，Ｄに対しては緊急の通報先を教示すると共に，肋骨骨折事件及びＸ事件についての捜査に着手すべきであったのにこれらの義務を怠ったという過失が認められる。
そして，原告らは，つきまとい行為者に警察が警告ないし注意した事件の多くが解決していること，本件においても，Ｅが警察に対しては恭順の姿勢を示していたことから，警察がＥに対して警告し，また，捜査を開始していれば，これらが効果的な抑止力になり，Ｄの死亡という最悪の結果を回避することができたのであるから，警察官の過失とＤの死亡との間には相当因果関係があると主張する。そこで，以下，前記警察官の過失とＤの死亡との間の相当因果関係の有無について判断する。
訴訟上の因果関係の立証は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を総合検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり，その判定は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし，かつ，それで足りるものである（最高裁昭和４８年(オ)第５１７号同５０年１０月２４日第２小法廷判決・民集２９巻９号１４１７頁参照）。したがって，国家賠償法上の規制権限不行使における因果関係の存否の判断においても，経験則に照らして全証拠を総合的に検討し，当該公務員が当該規制権限を行使しておれば，結果を回避し得たであろう高度の蓋然性が証明されれば，上記規制権限不行使と結果との間
の因果関係が認められる
ということができる。
そこで，警察がＸ事件及び押しかけ事案の時点において，前記認定の各権限を行使した場合，Ｄの死亡という結果を回避し得たであろう高度の蓋然性が認められるかを検討する。
Ｅは，α事件によって逮捕され，肋骨骨折事件においても警察からＤに近づかないように警告を受けて，本件誓約書まで提出したにもかかわらず，その後もＸ事件や押しかけ事案を引き起こしたのであって，遅くともこの時点では，いわゆるＤＶ型ストーカー的な行為を繰り返していることが明確となり，Ｄに対する更なる危険の切迫を認めることができる。しかしながら，本件殺人事件は，ＥがＤを殺害し，その場で所携の包丁で自らの胸を刺して自殺するという，いわば思い詰めた上での覚悟の犯行であり，これまでの加害行為の単なる延長とは言い難い犯行であったと認められる上に，押しかけ事案からわずか１週間後，Ｘ事件からみても３週間後に引き起こされたものである。
そうとすれば，Ｘ事件や押しかけ事案の時点において，警察が，Ｅに対し厳重な警告を行い，また，肋骨骨折事件やＸ事件の捜査に着手していたとしても，果たして，それが抑止力となって，上記のような思い詰めた上での覚悟の犯行と思える本件殺人事件の発生をも止めることができたと            いえるかは疑問の余地があり，Ｄの死亡という結果を回避し得たであろう高度の蓋然性を認めることは困難である（なお，Ｅを逮捕勾留により身柄拘束していれば，平成１１年２月２日の本件殺人事件を回避することができたといえるのではないかとの疑問が生じないではない。しかし，肋骨骨折事件及びＸ事件につき，捜査に着手すべきであったとはいえ，本件全証拠によっても，この時点で，Ｅの逮捕が捜査上必要不可欠なものとして選択されなければな
らなかったとまでは認められず，したがって，逮捕権の不行使が違法であったとまでは認められないから，この点から，警察官の過失とＤの死亡との間に相当因果関係があると認めることはできない。）。
また，原告らは，警察が，Ｄの立場に立ってその被害状況を理解し，Ｄの信頼を得ていれば，本件殺人事件当日，Ｄが，Ｅを発見した時点で警察に通報し，結果を回避し得たと主張する。
しかしながら，前記のとおり，Ｄは肋骨骨折事件の際には告訴意思を表明せず，Ｘ事件の際にも警察に対して事件化して欲しくないと述べているのであって，Ｅとの問題に関して積極的に警察の助けを求める意識があまりなかったことが推認される。また，Ｄは，Ｘ事件の際に警察官からいつでも１１０番通報するように指導されたのに，本件殺人事件当日の午前８時過ぎころガソリンスタンドでＥを発見した際にも警察に通報せず，また，ガソリンスタンドの従業員に助けを求めることもなく，一人で自動車を運転して出発していることからすると，この時点においてはＤ自身未だ身の危険を感じていなかったものと認められる。そうすると，仮に警察が緊急通報先や担当者を教示していたとしても，ＤがＥの車を認めた上記の時点
でγ署等に通報したと
もの認めることはできない。そして，その後，Ｄは，Ｅの運転する車から追跡された時点で身の危険を感じてＹに携帯電話で連絡し，警察への通報を要請していることからすると，警察が事前に緊急通報先を教示していれば，Ｄがこの時点で緊急連絡先に通報したであろうとは認められるものの，Ｄがその後の同日午前８時１５分ころにＥに殺害されていることに鑑みると，たとえＤが緊急通報先に連絡したとしても，Ｅに殺害されるまでの間に警察官が現場に到着し得たかどうか疑わしいし，仮に到着できていたとしても，思い詰めた上での覚悟の犯行と考えられる本件殺人事件を制止し得たかどうかは疑わしいといわざるを得ず，よってＤの死亡を回避できたであろう高度の蓋然性を認めることは困難である。以上の次第で，警察が上記規制権限を行使したとしても，高度の蓋然性をもって本件殺人事件を回避し得たとは認められないから，前記警察官の過失とＤの死亡との間に相当因果関係を認めることはできない。
４　損害賠償責任の有無について
上記のとおり，警察には上記規制権限不行使の過失が認められるが，同過失とＤの死亡という結果との間に相当因果関係を認めることはできない。しかしながら，そうとしても，警察が適切な規制権限を行使していたならば，被害者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性が証明されるときには，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償を求めることができると解するのが相当である。なぜなら，生命を維持することは人間にとって最も根元的な利益であるから，上記生存可能性は，法によって保護されるべき利益というべきであり，警察の規制権限不行使によってその法益が侵害されたと認められるからである。


そして，上記認定のとおり，適切な権限が行使されたとしても，本件殺人事件の発生を阻止することができた高度の蓋然性までを認めることはできないものの，警察から厳重な警告を受け，又は肋骨骨折事件等について取調べを受けることによって，Ｅが本件殺人事件の実行を躊躇する相当程度の可能性についてはこれを認めることができるというべきであるし，また，警察がＤに対して緊急連絡先をあらかじめ告知していれば，本件殺人事件当日，ＤがガソリンスタンドでＥを発見した時点で警察に緊急通報をし，警察官が現場に臨場することによって，本件殺人事件の発生に至らずＤが生存し得た相当程度の可能性は認めることができるというべきである。
以上の次第で，Ｄは，警察官の過失によって，本件殺人事件により死亡した時点においてなお生存し得た可能性を侵害されたことを理由に，被告に対して損害賠償を求めることは，認められるというべきである。
５　争点③（損害額）に対する判断
(1)　Ｄに生じた損害
前記認定のとおり，警察は，Ｘ事件，押しかけ事案以降，Ｄの生命身体に対する重大な加害行為が行われる具体的危険が切迫しているにもかかわらず，採るべき措置を採らなかったために，Ｄは本件殺人事件の時点においてなお生存し得た可能性を侵害されたことが認められる。
しかし，警察はＤ及び原告Ｃの相談を全く無視したわけではなく，肋骨骨折事件においてはＥに対して警告を発し，二度とＤに暴力を振るわず，つきまとったり電話しないという内容の本件誓約書を作成させており，また，Ｘ事件においてはＤに対する防犯指導をするなど一定の対応はしていたものと認められる。また，前記認定のとおり，Ｄ自身，Ｅから度重なる被害を受けながらも，毎回，警察に対する被害申告に関しては消極的な姿勢を示し続け，このことが警察のＥに対する積極的な対応を困難にしたという側面もないではない。
そこで，上記事情やその他本件に表れた一切の事情を総合考慮すると，本件においてＤが上記可能性を侵害されたことによって被った精神的苦痛に対する慰謝料は，６００万円と認めるのが相当である。
(2)　相続
前記認定のとおり，Ｄの法定相続人は，原告Ａ，同Ｂ及びＴの３名であり，同人らは平成１１年９月８日遺産分割協議をし，Ｄ死亡に基づく損害賠償請求権等一切について，原告Ａが３分の２，原告Ｂが３分の１を各相続することに合意した。
よって，かかる相続分に従い，原告Ａにおいて４００万円，同Ｂにおいて２００万円の損害賠償請求権をそれぞれ相続したものと認める。なお，原告Ａ及び同Ｂは，Ｄの死亡後，自賠責保険による保険金として合計３０００万円余りを受領しているが，上記生存の可能性を侵害されたことによる損害賠償請求権との関係では，損益相殺の対象とはならないというべきである。
(3)　葬儀費用
原告Ａ及び同Ｂは，原告Ａが１００万円，原告Ｂが５０万円をそれぞれ支出した葬儀費用についても賠償を求めるが，前記認定のとおり，警察官の過失とＤの死亡との間の相当因果関係を認定することができない以上，Ｄの死亡による葬儀費用についてもまた相当因果関係を認めることはできない。
(4)　原告Ｃの損害
原告Ｃは，Ｄの父親代わりとして，Ｄを守ろうと警察の対応を求め続けたにもかかわらず，適切な措置を講じてもらえなかったことによって被った精神的苦痛に対する慰謝料を請求する。
しかしながら，国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを定めるものである。そうすると，本件において警察が国家賠償法上の法的義務を負う相手方は，被害者であるＤであって，原告Ｃではないというべきである。よって，原告Ｃの慰謝料請求を認めることはできない。
(5)　弁護士費用
本件事案の難易，性質等を総合すると，原告Ａ及び同Ｂが支払うべき弁護士費用のうち原告Ａにおいて４０万円，同Ｂにおいて２０万円の範囲で前記違法行為と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
(6)　まとめ
以上より，原告Ａ及び同Ｂが被告に対して請求できる損害賠償請求権の価額は，原告Ａにおいて４４０万円，同Ｂにおいて２２０万円となる。６　以上の次第で，原告Ａ及び同Ｂの本訴請求は，いずれも主文の限度で理由があるからこれを認容し，同原告らのその余の請求及び原告Ｃの請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，よって，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官　　　上　　　田　　　昭　　　典
裁判官    　太　　　田　　　敬　　　司
裁判官      北　　　岡　　　裕　　　章


主文
被告人を懲役３年８か月及び罰金７０万円に処する。
未決勾留日数中１２０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
ポリ袋入り大麻草２袋（平成１６年押第５０号の１及び２），チャック付ポリ袋入り大麻草１袋（同号の３）及びチャック付ポリ袋入り大麻樹脂１袋（同号の４）を没収する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　営利の目的で，みだりに，大麻を輸入しようと考え，ＡことＢと共謀の上，大麻である大麻草約１１０．９９グラム（平成１６年押第５０号の１及び２は鑑定残量）を布製ＣＤケース内に隠匿して包装し，平成１６年１月２１日（アメリカ合衆国現地時間），これをアメリカ合衆国内から兵庫県篠山市ａ町ｂ番地所在のＣ商店あてに国際スピード郵便として発送し，同月２５日（同国現地時間），同国アンカレッジ国際空港において，Ｄ航空第１９便に搭載させて同空港を出発させ，同日，大阪府泉南市ｃｄ番地所在のＥ空港２０３番駐機場に到着させ，情を知らない航空作業員をして，同機内から機外に搬出させて本邦内に持ち込み，もって，大麻を輸入するとともに，同日，同所所在の大阪国際郵便局に到着させ，同月２６日，同郵便局内大阪税関大阪外郵出張所職員の検査を受けさせ，同月２９日，日本郵政公社職員をして，前記Ｃ商店に配達させ，もって，関税定率法上の輸入禁制品である前記大麻草を輸入した。
第２　法定の除外事由がないのに，平成１６年２月１９日ころ，神戸市中央区ｅ町ｆ丁目ｇ番ｈ号所在のパチンコ店「Ｆ」のトイレ内において，フエニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい剤結晶粉末約０．１グラムを水に溶かして自分の身体に注射し，もって，覚せい剤を使用した。
第３　みだりに，平成１６年２月２０日午前２時１８分ころ，神戸市中央区ｉ通ｊ丁目ｋ番ｌ号付近路上において，大麻を含有する樹脂状固形物３２．６４７グラム（平成１６年押第５０号の４は鑑定残量）及び同乾燥植物細片５．４グラム（同号の３は鑑定残量）を所持した。
（証拠の標目）
省略
（補足説明）
１　総論
弁護人は，判示第１の大麻の営利目的輸入罪（大麻取締法違反）及び禁制品輸入罪（関税法違反）について，①被告人は自己使用目的で大麻を輸入したのであって営利目的で輸入したものではなく，他人に譲渡する場合にも利益を得る意図はなかったのであるから，営利目的での輸入罪は成立しない，②大麻取締法上の大麻輸入罪においても，関税法上の禁制品輸入罪と同様に保税地域等税関の支配・管理が及んでいる地域を経由する場合には同地域外に搬出された時点において既遂に達すると解するべきであるところ，本件においては，いわゆるコントロールド・デリバリーが行われており，貨物が税関の実質的管理・支配内から搬出されたということはできないのであるから，大麻輸入罪及び禁制品輸入罪のいずれについても未遂にとどまると主張する。
２　大麻輸入罪の営利目的について
被告人は，アメリカに住むＢとの間で，２０万円を支払えば，その代金分である４オンス（１１２グラム）の大麻のほか，代金後払分の８オンス（２２４グラム）の大麻を合わせた１２オンス分を被告人の指定先にアメリカから郵送してもらう旨を約し，平成１５年１２月２３日に手数料を含めて２１万円を振り込んだところ，平成１６年１月２４日ころ，被告人が受領を依頼していたＧのもとに４オンスほどの大麻が届けられ，翌２５日にこれをＧから受け取った。そして，これに続けて，同月２９日に同様にして判示第１の大麻がＧのもとに配送されたものである。また，被告人は，かねてより複数の者らに対して相当量の大麻を有償で譲渡していたところ，被告人から大麻を購入していたＨには１０００円分上乗せして販売している旨を告げたことがあり，また，被告人が前記のとおり大量の輸入に係る大麻を受け取った後である平成１６年２月には，ＩやＪに対して１グラム当たり６０００円台で２０ないし３０グラムの大麻を売り渡した。さらに，被告人は，平成１５年２月ころに仕事を辞めてからは蓄えや友人の会社の手伝いなどをして生活していたと述べるが，相当額の借金も抱えていたとする上，その蓄えについては多くを友人に貸しており，現時点においてすらその半額程を返してもらっているに過ぎないと言うのであって，平成１５年１０月ないしは１１月以降は安定した居住先があったともいい難い状況であり，また，そのような中で大麻や覚せい剤を購入して使用するなどもしていたのであって，被告人の述べる生活を前提にすると必ずしも生活に余裕があるとはいえない状況であったものということができる。
このように，被告人は，かねてより大麻の有償譲渡を行い，これにより利益を得ていた様子がうかがわれる中で，必ずしも余裕があるとは言い難い生活状況であったにもかかわらず，相当額を拠出して個人で一時に使用することを主目的とするにはいささか不自然な量の大麻をアメリカからの輸入という危険をおかしてまで入手し，あるいは入手しようとし，その後，その購入額と比較すると相当に高い額で他人に大麻を有償譲渡していたのであって，こうした事情に照らせば，被告人が自ら財産上の利益を得ることを目的として本件大麻を輸入したことを優に認めることができる。
これに対して被告人は，他人に大麻を譲渡するときには利益を上乗せしておらず，本件大麻も自ら使用するために輸入したものであり，前記のＩやＪに譲渡した大麻は，輸入したものとは別の１００グラム６０万円で購入したものである旨を供述するが，Ｉらに譲渡した大麻の入手元に関する供述は被告人の公判での弁解を踏まえて検討してもその変遷経過等からして信用できず，前記の事情に照らせば，利益を上乗せしていないとの供述も到底信じることはできない。そして，その他証拠上うかがわれる種々の事情に照らしても，営利目的を裏付けこそすれ，これを否定するに足りるものはないのであるから，判示のとおり，被告人が営利の目的をもって本件大麻を輸入したものと認めた次第である（なお弁護人は，弁論において営利目的輸入への訴因変更が違法である旨も述べているが，被告人の公判供述等に照らし検討しても，当該訴因変更請求を違法としなければならないような事情まではうかがわれない。）。