(6)　亡Ａの平成５年４月から平成６年３月までの勤務状況と健康状態ア　亡Ａは，平成５年３月までは宮城敏直と共に総務係に勤務していたが，週休二日制の導入に伴って警防係職員が不足するようになるため，いずれか１名が警防係に異動するよう求められ，上記宮城が家庭の事情を理由に断ったこともあり，亡Ａが警防係への異動を承諾した。
イ　亡Ａのこの間の時間外勤務の状況は，別紙１のとおりであり，平成５年度には年間５７０時間（１週平均１１時間）となり，平成４年度に比べて減少した。特に，平成５年９月以降，時間外勤務が顕著に減少しており，同年４月から８月までの時間外勤務時間が週当たり約１９時間と総務係時代を上回っていたのに対し，同年９月から平成６年３月までの時間外勤務時間は週当たり約５時間と減少している。
また，平成５年４月から１２月までの亡Ａの交代勤務は，合計２０回・２８３時間に及んだ。
亡Ａの時間外勤務や交代勤務がこのように多くなったのは，同人の世話好きで，頼まれれば断れない人柄によるところが大きかった。
なお，亡Ａの平成５年の休暇取得状況は別紙２のとおりであり，９日４時間の年次休暇を取得した。
ウ　亡Ａが警防係に移って１年目の平成５年１１月１９日の健康診断の結果は，別紙３のとおりである。これによれば，肥満度３８パーセント（身長は変化なし，体重７９．６㎏），血圧が昀高１８２mmＨg，昀低１２０mmＨgとやや悪化し，総合判定では，高血圧症に加えて，尿蛋白，尿糖及び高脂血症が要医療，肥満が要指導とされるなど，健康状態は前回よりも悪化していた。
このため，亡Ａは，平成６年１月１７日と２０日に，B市のＩ小児科・内科・皮フ科医院にてＣ医師の診察を受けたが，その結果は別紙３のとおりであり，上記健康診断時に比べて特に昀高血圧が低下した。そのためか，同医院にての治療薬の処方はなく，その後亡Ａは同医院に通院していない。
亡Ａは，健康診断での指摘事項について，以上のほか，他の医療機関を受診することはなく，職場に設置された自動血圧計で血圧の測定をするにとどまった。(7)　亡Ａの平成６年４月以降の勤務状況及び健康状態ア　亡Ａのこの間の時間外勤務の状況は，別紙１のとおりであり，平成７年２月までの１１か月間には２７２時間（１週平均５．７時間）となり，平成５年９月以降の状況より若干増えたが，ほぼ同じ状況であった。
他方，平成６年１月から１２月までの亡Ａの交代勤務は，合計３２回・３３４時間に増加した。
なお，亡Ａの平成６年の休暇取得状況は別紙２のとおりであり，２２日３時間の年次休暇を取得していた。
イ　平成６年１１月１８日の健康診断の結果は，別紙３のとおりである。これによれば，肥満度３９パーセント（身長１６２．８㎝，体重８０．３㎏），血圧が昀高１８０mmＨg・昀低１１８mmＨgで，総合判定では，高血圧症と尿蛋白が要医療，肥満，中性脂肪高値が要指導とされるなど，健康状態は，平成５年１１月１９日の診断結果とほぼ同様であった。ところが，亡Ａは，特に治療を受けることはなかった。
(8)　亡Ａの平成６年１２月１８日以降の勤務状況
ア　未帰宅児童等の捜索（平成６年１２月１９日から平成７年１月７日）平成６年１２月１８日，B市の児童及び幼児３名が遊びに出たまま夜になっても帰宅しないとして，親からB警察署に捜索願いが出された。B市消防本部では，翌１９日の午前１０時２５分にB署からの通報で事件を覚知し，非番日及び週休日の職員を召集して，午前１１時から捜索活動を開始した。その後のB市消防本部における捜索活動の概要は，別紙５のとおりであり，平成７年１月７日に３名の遺体発見により終了するまで，１月１日から４日を除き，捜索活動は続けられた。この時期の亡Ａの勤務状況は別紙４のとおりであり，それによれば，亡Ａは，１２月１９日，２０日，２２日，２３日，２５日，２８日及び３０日の捜索活動に参加しているが，より詳細に見ると，①１２月１８日午前８時３０分から翌１９日午前８時３０分までは当務日で勤務に就き，②１９日は非番日のはずが同日午前１１時から午後５時まで捜索活動に従事し，③翌２０日は３週間に一度の半日勤日のはずが半日勤明けの午後１時から午後５時までも捜索活動に従事し，④このように休日を捜索活動に従事したまま再び翌２１日は午前８時３０分から翌２２日午前８時３０分まで当務日で勤務に就き，⑤当務明けの２２日も非番日のはずが午前８時３０分から午後５時まで捜索活動に従事し，⑥翌２３日も週休日のはずが午前８時３０分から午後５時まで捜索活動に従事し，⑦このように非番日及び週休日を捜索活動に従事したまま再び翌２４日は午前８時３０分から翌２５日午前８時３０分まで当務日で勤務に就き，⑧２５日は非番日のはずが午前８時３０分から午後５時まで捜索活動に従事し，⑨翌２６日にようやく９日ぶりに休日（週休日）を取得することができたが，⑩再び翌２７日は午前８時３０分から翌２８日午前８時３０分まで当務日で勤務に就き，⑪２８日は非番日のはずが午前８時３０分から午後５時まで捜索活動に従事し，⑫翌２９日は本来なら週休日だが交代勤務により午前８時３０分から翌３０日午前８時３０分まで勤務に就き，⑬３０日は交代勤務の結果として非番日ないし週休日のはずが午前８時３０分から午後０時まで捜索活動に従事したというものであった。
また，B消防本部が担当した捜索活動の内容は，特に人が入り込まない山，原野，海等が中心であり，徒歩による捜索距離は合計３７．３km，車両による捜索距離は７５．５kmに上った。
この間，亡Ａは風邪をひいて体調を崩し，疲れ切って帰宅しても，食事もすすまず，口をきくのも億劫な様子でそのまま寝てしまうという状態もあった。
イ　腰痛の発症


亡Ａは，先に救急業務で担架を持ち上げた際に腰を痛めていたが，それが未帰宅児童等の捜索活動のころに悪化し，そのために平成７年１月５日，１４日及び２１日の３回にわたって，B市のＪ整形外科で通院治療を受けた。しかし，亡Ａは，それ以後腰痛治療のため通院することはなかった。
ウ　消防学校における研修の受講（平成７年１月９日から２月２日）亡Ａは，平成６年１２月３１日以降は通常の勤務体制に復帰した後，平成７年１月９日から２月２日まで，K町所在（当時）の沖縄県消防学校における第２９期救急科（救急Ⅱ課程）教育の研修に参加した。
この研修は，平成３年８月に救急救命士法が制定，施行されたことにより，救急隊員に新たに医療行為ができる資格を付与するため，主として医学的側面からの研修を行うもので，その具体的なカリキュラムは別紙６のとおりであり，解剖・生理，救急措置，医療対策等の医学的な講義が午前９時から午後４時５０分まであるほか，必要な機材等を用いての実技訓練が２日と病院に赴いて救急患者に対する医師の処置を見学する等の病院実習が２回（合計６時間）実施され，昀後に考査も実施された。なお，病院実習は，通常のカリキュラム終了後の時間帯に実施された。この研修は，１日でも休むと研修修了は認められず，改めて欠席した科目を受講しなければ修了証書が発行されなかったが，亡Ａは欠席もなく，研修を修了した。亡Ａは，この研修を受講するために入寮したが，亡Ａの寮室は定員８名のところに２名が割り当てられていた。入寮生は月曜日から木曜日まで寮に宿泊し，金曜日のカリキュラムの終了後から月曜日の午前７時４５分までは自宅に戻ることができた。平日は，起床時間が規則上は午前６時３０分で，午前７時に人員点呼を受けた後，体操後，清掃を行い，午前８時から朝食を摂り，午前９時から午後４時５０分まで前記カリキュラムに沿って講義等を受講し，午後５時から１０分程度清掃し，午後５時３０分から午後６時３０分までの間に夕食を摂り，入浴の後，午後１０時３０分に就寝するというものであった。なお，トレーニングのためであれば，平日の夜でも帳簿に記載し届け出る方法により外出することができ，実際には，届出さえすれば，かなり自由に外出することができた。
この間の亡Ａの勤務状況は別紙４のとおりであり，この期間中は亡Ａは基本的に通常の業務には就かず，研修に専念していたが，講義のない１月２２日だけは午前８時３０分から午後５時まで補充勤務に就いた。
なお，本件訴訟に先立つ審査請求手続の審理の過程において，地方公務員災害補償基金沖縄県支部審査会が，この救急Ⅱ課程の研修内容について，当時の受講生にアンケートを実施したところ，無記名ではあるが，この研修は通常の消防業務に比べて楽であり，救急・火災出動の心配もなく，研修に集中できた，寮での生活は普段の生活と比べて規則正しかったといった回答が寄せられた。エ　研修終了後から本件発症前日まで（平成７年２月３日から同年３月２日まで）研修終了後，亡Ａは通常業務に復帰したが，この間の２月２０日から同月２４日までの毎日午前９時から午後０時までの間，Ｍ病院において，胆のう摘出手術見学，痔疾のヘモ切除手術見学，扁桃摘出手術，胃噴門部摘出手術等の手術見学のほか，器具の取扱い説明の研修を受けた。この間，２２日の当務日と研修明けの２５日の当務日は，２２日は午後から，２５日は午後２時からそれぞれ年次休暇を取得している。また，亡Ａは，３月１日は，非番日であったが，午前８時３０分から午後０時まで，消防車両を運転して市民への防火広報を行うための防火パレードに参加した。
なお，この間の勤務中の救急出動等の状況は別紙７のとおりであり，亡Ａの勤務時間外の生活状況は主として自宅で休養をとるというものであった。平成７年２月の亡Ａの時間外勤務は合計３３時間（１週平均８．３時間）であった。オ　本件発症の前日から当日の勤務状況（平成７年３月３日から同月４日）この間の勤務状況は，別紙８のとおりである。特に負担過重な業務が行われたものではない。なお，亡Ａは，風邪のために微熱があり，風邪薬を服用して勤務に当たっていた。
(9)　本件発症発見時の状況
亡Ａは，平成７年３月４日（本件発症当日）午前０時１５分ころまで同僚と雑談をしていたが，それ以降，午前４時からの通信業務従事に備えて，庁舎内の仮眠室において仮眠をとっていた。B消防本部の庁舎は，１階がB消防署，２階がB消防本部となっており，１階に廊下（幅１．３メートル。特に転倒の原因となるような障害物は存在しない。）を挟んで通信室と仮眠室が設けられている。仮眠室は，引き戸の扉で廊下と仕切られ，室内に８床のベッド（床からの高さは３５㎝）が設置されており，亡Ａは昀も扉に近いベッド（扉までの距離は約１ｍ）で仮眠していた。同人が仮眠していたベッドと扉との間には特に障害物はなかった。本件発症当時，Ｒは仮眠室の向かい側にある通信室（廊下に面して木製開き戸があり，同扉の上部にはガラス窓がある。）で通信業務に従事していたが，午前３時５３分ころ，通常の場合と異なり，仮眠室の引き戸を激しく開ける音がしたので，後ろを振り向くと，通信室扉のガラス窓越しに，亡Ａが出て来て，通信室の扉の前の廊下で右手を挙げて立っており，もう一度扉の方を見ると，亡Ａが扉に寄り添うように倒れかかっていたので，異変を感じ，放送マイクで一斉指令にて当務員全員を起こした（当時仮眠室で仮眠をとっていたＫは，仮眠中にドン，ドンという鈍い音を聞いた後，放送マイクで異変を告げられたと述べている。ー甲１９）。当務員が亡Ａの上記異変に気付いたとき，亡Ａは，通信室の扉によりかかって座り込むように倒れており，目は開いたままでイビキのような呼吸をし，右手が少し上げ気味で肘を曲げた状態で痙攣のように震えていた。そのため，亡Ａはすぐに救急隊によりＭ病院に搬送された。
(10)　亡Ａに対する治療と同人の死亡
搬送を受けたＭ病院のN医師は，亡Ａの頭部ＣＴスキャンを撮ったところ頭蓋内に出血があることが判明したため，さらに脳血管造影術を施行して右中大脳動脈の脳動脈瘤破裂と診断し，緊急開頭し，脳動脈瘤クリッピング術を施行したが，亡Ａは翌３月５日午前１時５８分に死亡するに至った。直接の死因は脳ヘルニアとされた。


なお，上記の際，亡Ａには，頭部に明らかな打撲痕はなく，頭部レントゲン写真にも骨折はなく，頭部ＣＴスキャン上にも脳挫傷の所見はなかった。２　くも膜下出血及び動脈瘤破裂をめぐる医学的知見等前記前提事実，当事者間に争いがない事実，後掲各書証及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　亡Ａは，本件において，脳動脈瘤破裂，右急性硬膜下血腫，くも膜下出血を発症した。亡Ａの脳動脈瘤は，右前側頭葉内の右中大脳動脈にあり，その大きさは，７㎜×４㎜×４㎜であった（甲２７，乙１８，２７）。脳動脈瘤がこの程度の大きさになるのには，通常何年もかかる（乙２０）。
(2)　くも膜下出血とは，頭蓋内血管の破綻により，血液がくも膜下腔に出血をきたす病態をいい，その原因の７５パーセントは脳動脈瘤の破裂である。脳動脈瘤には，嚢状脳動脈瘤と紡錘状脳動脈瘤があり，中膜や内弾性板が欠損した動脈壁が嚢状に拡張したのが嚢状脳動脈瘤であり，脳表面を走る脳主幹動脈の分岐部に生じやすい（乙３３）。
通常の状態にある脳の主幹動脈は生理的に起こるいかなる血圧の上昇に対しても十分な強度を保持しているが，脳動脈瘤は原則として中膜や内弾性板の欠損に基づく構造上の脆弱性を有しているため，日常の生理的な血圧の変動の範囲で破裂・出血することがある。この場合，脳動脈瘤の破裂を促進する因子としては，①脳動脈瘤壁に対して内側より作用する血行力学的圧力があり，これに対して破裂を抑制する因子としては，②脳動脈瘤の構造的強度，③脳動脈瘤を外面から取り巻き，支えている脳脊髄液や脳実質の圧力があり，①の破壊力が②③の防御力を凌駕したときに脳動脈瘤は破裂するに至るが，これらの多岐にわたる因子が関与している状態の中で，個々の脳動脈瘤が破裂するか否かはそのときどきの状況による。実際，未破裂の脳動脈瘤を有する者の割合は約５ないし６パーセントであるが，それが破裂する確率は年間１ないし２パーセント程度とする各種報告や，生涯破裂する確率は４０歳代で１４．４パーセントとする報告がある（甲２７，３２）。また，未破裂頭蓋内動脈瘤の破裂の危険性について，従前くも膜下出血歴がない患者で，未破裂脳動脈瘤の直径が１０㎜未満であった場合，その破裂率は年間０．０５パーセント未満と低いとの報告がある（甲２２の２）一方で，未破裂動脈瘤の直径が４㎜を超えると破裂する危険が増してくるとの報告（甲３９），脳血管疾患のリスクファクターとして，高血圧は昀大のリスクファクターであり，血圧レベルが高くなるほど，脳出血・脳梗塞発症率は有意に上昇したとの報告，肥満も脳血管疾患のリスクファクターであり，肥満があると病気を併発しやすく，死亡率が高くなることは明らかで，肥満度がプラス３０パーセント以上になると，合併症の危険が高くなるとの報告（乙３３）もある。
(3)　脳動脈瘤破裂を含む脳・心臓疾患は，血管病変等の形成，進行及び増悪によって発症するが，この血管病変等の形成，進行及び増悪には，主に加齢，食生活，生活環境等の日常生活による諸要因や遺伝等の個人に内在する要因が密接に関連し，このような基礎的要因による生体が受ける通常の負荷により，長年の生活の営みの中で，徐々に血管病変等が形成，進行及び増悪するといった自然経過をたどり発症するものであり，労働者に限らず一般の人々にも数多く発症する疾患である。しかし，加齢や日常生活などにおける通常の負荷による血管病変等の形成，進行及び増悪という自然的経過の過程において，業務が血管病変等の形成に当たって直接の要因とはならないものの，業務による過重な負荷が加わることにより，発症の基礎となる血管病変等がその自然経過を超えて著しく増悪し，脳・心臓疾患が発症する場合があることは医学的に広く認知されている。そして，昀近では，脳疾患の発症に影響を及ぼす負荷として，脳・心臓疾患の発症に近接した時期の負荷のほか，長期間にわたる業務による疲労の蓄積も認識されるようになってきている。すなわち，業務には，どのような業務であれ，それを遂行することによって生体機能に一定の変化を生じさせる負荷要因が存在する。この負荷要因によって引き起こされる反応をストレス反応というが，ストレス反応は個々人によって異なり，血圧上昇，心拍数の増加，不眠，疲労感などの生理的な反応，生活習慣，疾病休業，事故などの行動面での反応など多様である。また，一般的な日常の業務等により生じるストレス反応は一時的なもので，休憩・休息，睡眠，その他の適切な対処により，生体はもとに復し得るものである。しかし，恒常的な長時間労働等の負荷が長期間にわたって作用した場合には，ストレス反応は持続し，かつ，過大となり，ついには回復し難いものとなる。これを一般に疲労の蓄積といい，これによって，生体機能は低下し，血管病変等が増悪することがあると考えられている。もっとも，このような負荷要因が消退した場合には，疲労も回復するものである。このような疲労の蓄積，血管病変等の増悪を招来する業務上の要因としては，まず長期間にわたる長時間労働が挙げられる。長時間労働は，①睡眠時間が不足し疲労の蓄積が生じること，②生活時間の中での休憩・休息や余暇活動の時間が制限されること，③長時間に及ぶ労働では，疲労し低下した心理・生理機能を鼓舞して職務上求められる一定のパフォーマンスを維持する必要性が生じ，これが直接的なストレス負荷要因となること等により，脳・心臓疾患に影響を及ぼすものと考えられ，このなかでも，疲労の蓄積をもたらす要因としての睡眠不足が深く関わっていると考えられ，長時間労働による睡眠不足に由来する疲労の蓄積が血圧の上昇などを生じさせ，その結果，血管病変等をその自然経過を超えて著しく増悪させる可能性がある。そして，現在までの研究によれば，１日４から６時間程度の睡眠が確保できない状態が継続していたかというのが１つの目安となり，この６時間程度の睡眠が確保できない状態というのは，日本人の１日の平均的生活時間についての調査結果を前提とすると，１日の労働時間が１２時間（うち時間外労働時間が４時間）程度で，１か月当たりでみれば概ね８０時間を超える時間外労働が想定される。


また，疲労の蓄積，血管病変等の増悪を招来するその他の業務上の要因としては，不規則な勤務，拘束時間の長い勤務，出張の多い勤務，交代制勤務，深夜勤務，温度・騒音・時差等の作業環境，精神的緊張などが挙げられる。もっとも，交代制勤務，深夜勤務それ自体が直接的に脳・心疾患の発症の大きな要因になるものではなく，シフトの変更により，生体リズムと生活リズムの位相のずれが生じ，その修正の困難さから疲労がとれにくくなるものであり，交代制勤務が日常勤務としてスケジュールどおり実施されている場合又は日常業務が深夜時間帯である場合における負荷は日常生活で受ける負荷の範囲内であって，必然的に疲労を蓄積させるものではない。
他方，脳血管疾患の発症には血管病変が前提となるが，動脈瘤等は短期間に進行するものではなく，長い年月をかけて徐々に進行する。その進行には，遺伝のほか生活習慣や環境要因の関与が大きいとされている。血管病変等の進行を促進・増悪させるような各種の条件がリスクファクターと呼ばれており，高血圧，飲酒，喫煙，高脂血症，肥満，糖尿病，ストレス等が挙げられるが，特に高血圧は脳出血の昀大のリスクファクターであり，糖尿病等の他のリスクファクターと重複した場合にはさらにリスクが高まるものと考えられている。（以上，乙３３）３　亡Ａの転倒・打撲による本件発症ひいては本件死亡についてー本件死亡の公務
起因性(1)
(1)　原告は，本件発症は，亡Ａが転倒等により頭部を打撲したことによって生じたと主張し，その根拠として，①本件発症時間が亡Ａが通信業務に就く直前であったこと等の発症時の事情，②急性硬膜下血腫のほとんどは外傷性のものであること，③亡Ａの動脈瘤の大きさ（７㎜×４㎜）における破裂割合の低さ（年間０．０５パーセント）を掲げている。
(2)　しかし，
ア　まず，本件発症時の状況の点についてみると，なるほど，本件発症時間（平成７年３月４日午前３時５３分ころ）は，亡Ａが同日午前４時からの通信業務に従事するために起床した直後と思料される時間帯ではあるが，亡Ａが転倒・打撲したことを現認した者はいないし，亡Ａは仮眠室の引き戸から約１ｍのところにある昀も近いベッドで仮眠していたもので，同ベッドから引き戸までの間に特に障害物になるものも見当たらないことからすれば，亡Ａが仮眠室内で転倒したとはにわかに考え難い。また，上記のとおり，亡Ａは仮眠室から出て来て通信室の扉の前の廊下に立っていたが，上記廊下には特に転倒の原因となるような障害物は存在せず，同所付近で転倒ないし打撲したと認めるに足りる証拠はない。この点，仮眠室で仮眠していたＫは，ドンドンという鈍い音を聞いたと述べているが，それが転倒ないし打撲によるものと断定することはできないし，上記比嘉が当時仮眠中であったことも考え合わせると，同人の供述から，転倒，打撲を認定することはできない。
イ　次に，急性硬膜下血腫の原因の点についてみると，亡Ａには，頭部に明らかな打撲痕はなく，頭蓋レントゲンでも骨折は認められず，ＣＴスキャン上も脳挫傷は認められないのであって，頭部打撲の他覚所見は認められない。なるほど，この点，O医師は，急性硬膜下血腫はそのほとんどが外傷性であると述べているが，結論としては，上記医学知見からすれば，亡Ａの脳動脈瘤破裂の前に，たとえ軽微であっても頭部外傷による急性硬膜下血腫が発症した可能性も否定できないと述べるに留まっており（甲２７），また，Ｍ病院のN医師も，頭皮に損傷を認めない頭部打撲で未破裂脳動脈瘤が破裂する可能性があることの他大きな急性硬膜下血腫を伴う脳動脈瘤破裂は稀な病態であるとは述べてはいるが，同時に，脳動脈瘤破裂以前にその動脈瘤壁がくも膜や硬膜に癒着していた可能性や，脳実質に埋没された脳動脈瘤が自然破裂し，脳内に血腫を形成するとともに脳実質を突き破り，硬膜下へ血腫が大量に流出した可能性についても述べ，今回の亡Ａの初診時の理学所見及び頭部ＣＴスキャン，脳血管造影所見からは，脳動脈瘤破裂による突然の激しい出血であったと考えられると述べており（甲４，２３，乙１０），さらに，Ｐ病院のQ医師も，一般的な急性硬膜下血腫の成因としては急速な強度の頭部外傷が考えられるが，亡Ａにおける血腫や動脈瘤の位置，病態からは，動脈瘤破裂の際にものすごい勢いで側頭葉内に血を吹き出し，さらに脳の外側に血腫を形成したと考えるのが自然であり，転倒等が脳動脈瘤の破裂より先であるという推測は非常に困難と考えると述べている（甲７，乙２７）。そうすると，急性硬膜下血腫はそのほとんどが外傷性であるという一般的な医学的知見から，直ちに亡Ａに生じた急性硬膜下血腫は外傷性のものであると結論付けることはできない。
なお，頭部に何らの痕跡を残さないような程度の打撲は日常生活の危険の範囲内のことがらであり，仮にその程度の打撲で破裂したというのであれば，その時点でその程度にまで脳動脈瘤壁の脆弱化等が進行していたと考えざるを得ない。そして，この場合，本件発症ひいては本件死亡が「公務上」のものか否かの判断は，脳動脈瘤壁の脆弱化の原因が過重な公務にあるのか否かの問題に帰着するというべきである。
ウ　さらに，亡Ａの脳動脈瘤の大きさ（７㎜×４㎜）の点についてみるに，なるほど，直径１０㎜未満の脳動脈瘤が破裂する確率は年間０．０５パーセント未満であるとの前記研究報告からすれば，亡Ａの脳動脈瘤破裂は自然に発症したものと考えることには疑問の余地があろう。しかし，自然に破裂する可能性が否定されているわけではなく，前記のとおり，未破裂動脈瘤の直径が４㎜を超えると破裂する危険が増してくるとの報告，脳血管疾患のリスクファクターとして，高血圧（成人において，１８０mmＨg以上の昀大血圧は高血圧症の中でも重症高血圧に分類される。乙３３）は昀大のリスクファクターであり，血圧レベルが高くなるほど，脳出血・脳梗塞発症率は有意に上昇したとの報告，肥満も脳血管疾患のリスクファクターであり，肥満があると病気を併発しやすく，死亡率が高くなることは明らかで，肥満度がプラス３０パーセント以上になると，合併症の危険が高くなるとの報告もあるのであって，前記報告における発症可能性の低さから直ちに頭部打撲の存在を基礎付けることができるとまでは認め難い。


エ　この他，亡Ａの転倒・頭部打撲を基礎付ける事情等は見出せない。(3)　そうすると，亡Ａが頭部を打撲した可能性は低いとみるのが相当であって，むしろ亡Ａの脳動脈瘤破裂は，何らの外力なく自然に発症した可能性が高いものというべきである。
したがって，本件発症ひいては本件死亡は，勤務中に転倒ないし打撲という事故により生じたものであるから「公務上」のものであるとの原告の主張は理由がない。
４　公務過重による本件発症ひいては本件死亡についてー本件死亡の公務起因性(2)(1)　亡Ａは従前から脳動脈瘤を有しており，その生成自体がその公務に起因するものでないことは原告も自認するところである（原告準備書面(6)７頁）から，本件発症ひいては本件死亡が「公務上」のものか否かを判断するに当たっては，同人の脳動脈瘤が，公務の過重によって，その自然的経過を超えて増悪した結果，破裂するに至ったものと認められるかが問題となる。
(2)　公務の過重性について
ア(ア)　亡Ａは，平成５年４月の警防係への異動後，基本的に原告が隔日２４時間交代勤務と呼ぶ体制で勤務に当たってきたものであるところ，このような勤務体制が，人間の通常の生活リズムに反するもので，拘束時間も長く，通常の日勤業務と比べて負担が重い側面を有すること自体は否定できない。しかし，前記認定のとおり，交代制勤務，深夜勤務それ自体が直接的に脳・心疾患の発症の大きな要因になるものではなく，シフトの変更により，生体リズムと生活リズムの位相のずれが生じ，その修正の困難さから疲労がとれにくくなるものであり，交代制勤務が日常勤務としてスケジュールどおり実施されている場合又は日常業務が深夜時間帯である場合における負荷は日常生活で受ける負荷の範囲内であって，必然的に疲労を蓄積させるものではない。そして，半日勤日に当たる場合を除いて，当該勤務体制では，２４時間継続勤務した後，次の４８時間は休息をとることができる体制となっており，このような基本的シフトが守られる限り，原告が高血圧等の基礎疾患を有していたことを前提としても，必然的に疲労が蓄積していくほどのものとは認められない。
また，当務日の２４時間勤務の内容を見ても，①正規の勤務時間は１６時間で，２時間が休憩時間，６時間が仮眠時間と定められており，熟睡するためには不十分な面は否めないが，深夜の時間帯には専用の仮眠室においてベットで仮眠をとることができるようになっていて，拘束時間は２４時間連続しているものの，その間連続して業務を遂行しているものではなく，②日常の業務内容も，消防・救急活動に出動するとき以外は，出動を待機しつつ，車両・器具の点検や各自学習を行うというのが主たるものであり，出動の頻度については確たる証拠がないが，平成７年２月の１か月間の出動状況（別紙７）から見る限りは，仮眠時間中の出動も見られるものの，当務日でも出動しない日もあり，また出動があった場合でも昀高１日４回程度で，１回当たりの時間も概ね１時間以内であり，他の期間においても大差はなかったと推測され，職務遂行に伴う緊張状態が間断なく継続しているものでもない。
これらの点からすると，原告が隔日２４時間交代勤務と呼ぶ勤務体制は，肉体的負担が重いことは否定し得ないものの，それにより疲労が回復せずに蓄積していくほどまでに過重な勤務体制であるとは認められない。なるほど，亡Ａは，年齢的にも若くはなく，肥満であり，高血圧の基礎疾患を有していたから，その肉体的負担は，これら素因を有しない者と比べると大きかったものとはいえるが，亡Ａにとってみても，上記認定の勤務体制が，それにより疲労が回復しないまま蓄積していくほどに過重なものであったとまでは認められない。
(イ)　もっとも，交代勤務や時間外勤務（特に補充勤務）を行う場合には，勤務のシフトが不規則になり，また休息のための時間が減少して，通常よりも負担が重くなることになる。しかし，①交代勤務の点について見ると，この場合には当務日と当務日との間に十分な休息時間が得られない可能性があるが，本来の当務日が代休となって７２時間の休息を得られることになる（例えば別紙４の２月１３日から１５日の間を参照）から，これによる負担増は重大なものとは思われないし，実際，年間１２１ないし１２２日ある当務日に対し，亡Ａが交代勤務に就いたのは，平成５年（４月以降）は２０回，平成６年は３２回というのであるから，その頻度は約４回に１度の頻度であったことになり，基本的なシフトが崩れたとまではいえない。
また，②時間外勤務の点について見ると，亡Ａの時間外勤務時間は，警防係に異動後の方が総務係の勤務時よりも短くなっており，またその量も，警防係異動後の５か月間（平成５年４月から８月まで）は週当たり約１９時間に上っていたが，それ以後の１８か月間（平成５年９月から平成７年２月まで）は週当たり５時間余りにとどまっており，通勤時間も片道約５分であって通勤に伴う負担も少なく，日常生活に必要な時間を考慮しても，勤務による疲労を回復させ得るか否かの１つの目安である１日当たり６時間程度の睡眠時間を確保することは充分に可能であったと考えられる。したがって，交代勤務や時間外勤務の存在が，特に疲労の蓄積につながったと見ることはできない。
イ(ア)　亡Ａが平成６年１２月１９日から同月３０日までの未帰宅児童等の捜索活動に従事していた間は，当務明けの非番日と週休日にも捜索活動に従事することが続いて，この期間中に４回の当務日があったにもかかわらず，非番日や週休日の日中も捜索活動に従事し，丸一日を休日に充てることができたのはわずか１日にすぎなかった上，捜索活動はその間継続的に徒歩や車両で捜索を続けるものであったから，特に肉体的な負担の大きなものであったと考えられ，同月３１日，１月１日は休んだものの，まとまった休日を得られないまま，通常業務に戻ったことからすると，この間の業務は亡Ａに精神的，肉体的に相当な負荷をもたらしたと考えられる。
(イ)　しかしながら，上記のように特に肉体的な負担の大きなものであったと考えられる期間は１２日間という比較的短期に留まる。さらに，時期的には，本件発症の２か月以上も前の時期のことであり，平成６年１２月３１日以降の亡Ａの勤務状況，生活状況も併せ考慮すると，未帰宅児童等の捜索活動に従事していた間の公務の過重によって，亡Ａの脳動脈瘤壁が，その自然的経過を超えて増悪したとは認められない。


平成１２年（行ケ）第３６４号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　株式会社半導体エネルギー研究所
訴訟代理人弁理士　玉城信一
被　告　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　張谷雅人、橋本武、森田ひとみ、茂木静代
主　　　　文
特許庁が平成１１年審判第１０４８６号事件について平成１２年７月２４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成３年３月１８日出願の平成３年特許願第８０８００号からの分割出願として、平成７年９月８日、「半導体材料およびその作製方法」なる発明について特許出願（平成７年特許願第２３１８５９号）をしたが、平成１１年５月２０日拒絶査定があったので、同年７月１日審判を請求し、平成１１年審判第１０４８６号事件として審理されたが、平成１２年７月２４日、「本件審判請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年８月２８日原告に送達された。２　本願発明（本件出願の請求項１記載の発明）の要旨（「および」、「もしくは」は「及び」、「若しくは」と表記）
炭素、窒素、及び酸素の濃度がいずれも５×１０１９ｃｍ－３以下であるアモルファス珪素被膜と、該アモルファス珪素被膜上に形成された酸化珪素、窒化珪素及び／又は炭化珪素からなる保護被膜とから成る半導体材料であって、前記アモルファス珪素被膜に前記保護被膜を介してレーザー光若しくはそれと同等な強光をパルス発振で照射して、溶融させることなく秩序化するアニールにより得られることを特徴とする半導体材料。
３　審決の理由の要点
(1)　引用例記載の発明
拒絶査定に引用の刊行物である特開昭６２－１０４１１７号公報（引用例１）には、次の記載がある。
（特許請求の範囲）「（１）絶縁性基板上に非晶質半導体薄膜を形成し、レーザービームを走査照射することにより、該非晶質半導体薄膜を多結晶半導体膜となす半導体薄膜の製造方法において、レーザービームの走査速度をビームスポット径×５０００／秒以上として完全な溶融状態に至らしめることなく結晶化させることを特徴とする半導体薄膜の製造方法。（２）非晶質半導体薄膜が非晶質シリコン薄膜である特許請求の範囲第１項記載の半導体薄膜の製造方法。」、（３頁左下欄１０行～同頁右下欄４行）「本発明で使用されるレーザービームは波長２００００Å～１０００Å程度の連続発振レーザーによるものがあり、例えば、ＹＡＧレーザー、Ｈｅ－Ｎｅレーザー、アレキサンドライトレーザー、Ａｒレーザー、Ｋｒレーザー、及びこれらの高周波レーザー、色素レーザー、エキシマーレーザー等が使用できる。中でも可視光域から紫外域のレーザーが好ましい。このレーザービームの走査速度は前述のごとくビームスポット径×５０００／秒以上とされ、通常最大でもビームスポット径×５０００００／秒以下とされる。なお、具体的には４０ｍ／秒以下とされることが好ましい。これにより、非晶質半導体薄膜は完全な溶融状態に至ることなく結晶化し、多結晶半導体薄膜とすることができる。」、
（４頁左上欄６行～２０行）「ここで、走査速度の望ましい範囲がビームスポット径との関係で存在する理由は、ビームスポット径より充分に小さい被照射部分について見ると、或る走査速度の場合照射時間がビームスポット径に比例し、照射エネルギーがこの時間にほゞ比例するという関係にあるからである。以上の理由から、走査速度は、ビームスポット径×５０００／秒以上とされる。これによって、非晶質半導体薄膜は完全な溶融状態に至ることなく結晶化し、極く短時間のうちに、多結晶半導体薄膜となることが出来、耐熱温度の低い安価なガラス基板の使用が可能であり、かつ、基板サイズの大型化も容易に対応可能となる。」、
（同頁左下欄７行～１４行）「これに対し、非晶質半導体薄膜にレーザー光を照射する場合、非晶質半導体薄膜に特有な光誘起構造変化及び固相での結晶化及びこのときの結晶加熱の発生等の現象が存在し、これらの結果、完全な溶融状態を経ることなく，高速度での結晶化が可能となるものであり、本発明では、この現象を利用して低温高速の結晶化を可能としている。」、
（同頁右上欄１行～５行）「なお、非晶質シリコン膜にレーザービームを走査照射する際、非晶質半導体薄膜上に予め酸化シリコン膜や窒化シリコン膜等の絶縁膜を形成し、レーザービームの反射防止膜あるいは表面保護膜として用いても良い。」。
引用例１では、「本発明で使用されるレーザービームは波長２００００Å～１０００Å程度の連続発振レーザーによるものがあり」としているが、パルス発振である「色素レーザー、エキシマーレーザー」も例示されている。そして、連続発振であろうともパルス発振であろうとも、上記の引用例１の４頁左上欄６行～２０行の検討においては両者とも当てはまるものであり、パルス発振である「色素レーザー、エキシマーレーザー」と複数例示していること、また、アモルファスシリコン膜にパルスレーザーを照射して結晶化することは周知の技術である（例えば、特開平１－２４１８６２号公報、特開昭６０－２４５１２４号公報）ことからも、パルス発振のレーザーを排除していないものと認める。
また、製造方法で作成された半導体材料も示されていると認める。すなわち、引用例１には、「絶縁性基板上に非晶質シリコン薄膜を形成し、非晶質シリコン薄膜上に予め酸化シリコン膜や窒化シリコン膜等の絶縁膜を形成し、レーザービームの反射防止膜あるいは表面保護膜として用い、パルス発振であるエキシマーレーザービームを走査照射することにより、該非晶質シリコン薄膜を完全な溶融状態に至らしめることなく結晶化させ多結晶シリコン薄膜とする半導体材料」が示されている。
同じく拒絶査定で引用された刊行物である特開昭６０－２４５１７３号公報（引用例２）の第４頁３行～６行には、「なお本発明において、チャネル形成領域の非単結晶半導体の酸素、炭素及び窒素のいずれもが、５×１０１８ｃｍ－３以下の不純物濃度であることが好ましい。」と記載されている。


また、「フラットパネル・ディスプレイ１９９１」（１９９０年１１月２６日）日経ＢＰ社、ｐ１５８（周知例）の右欄第１２行～第１５行には、「プラズマＣＶＤ法によって成膜した水素化アモーファスＳｉ膜は通常、１０１８ｃｍ－３オーダーのＯ、Ｃ、Ｎを含む（図５）。」と記載されている。
(2)　本願発明と引用例記載の発明との対比
（一致点）
本願発明の「アモルファス珪素被膜」は引用例１の「非晶質シリコン薄膜」に相当するから、両者は次の点で一致する。
「アモルファス珪素被膜と、該アモルファス珪素被膜上に形成された酸化珪素、窒化珪素からなる保護被膜とから成る半導体材料であって、前記アモルファス珪素被膜に前記保護被膜を介してレーザー光若しくはそれと同等な強光をパルス発振で照射して得られることを特徴とする半導体材料。」
（相違点）
そして、（１）本願発明は「炭素、窒素、及び酸素の濃度がいずれも５×１０
１９
ｃｍ－３以下であるアモルファス珪素被膜」であるのに対して、引用例１のものは、
炭素、窒素、及び酸素の濃度が記載されていない点、
（２）本発明は「溶融させることなく秩序化するアニール」であるのに対して、引用例１は「完全な溶融状態に至らしめることなく結晶化」する点で相違している。
(3)　相違点（１）についての検討
しかるに、周知例では、「プラズマＣＶＤ法によって成膜した水素化アモーファ
スＳｉ膜は通常、１０
１８ｃｍ－３オーダーのＯ、Ｃ、Ｎを含む」とされ、引用例２には、「チャネル形成領域の非単結晶半導体の酸素、炭素及び窒素のいずれもが、５×１０１８ｃｍ－３以下の不純物濃度であることが好ましい」とされており、「炭素、窒素、及び酸素の濃度がいずれも５×１０１９ｃｍ－３以下であるアモルファス珪素被膜」とすることは、本願明細書の記載を見ても、臨界的意義が認められず、当業者が任意に選定できた事項であると認められ、この相違点（１）は格別のものではない。
(4)　相違点（２）についての検討
引用例１において、「非晶質半導体薄膜にレーザー光を照射する場合、非晶質半導体薄膜に特有な光誘起構造変化及び固相での結晶化及びこのときの結晶加熱の発生等の現象が存在し、これらの結果、完全な溶融状態を経ることなく，高速度での結晶化が可能となる」と記載され、固相での結晶化であることが示されている。本願明細書の段落【００１０】において「この現象は明らかに、２つの相が存在することを示している。本発明者らの研究によると、５１５ｃｍ－１以下では、レーザーアニールによっても、被膜が溶融することなく、固相のまま原子の秩序化が進行したものであり、５１５ｃｍ－１以上では、レーザーアニールによって被膜が溶融し、液相状態を経て固化したものであると推定されている。」と記載され、溶融させることなく秩序化することは、被膜が溶融することなく、固相のまま原子の秩序化が進行したものを意味するものと認められるので、引用例１の固相での結晶化を含む、完全な溶融状態を経ることなくアニールすることを、溶融させることなく秩序化するとすることは、当業者が任意に設定できた事項であると認められる。したがって、この相違点（２）は格別ではない。
(5)　審決のまとめ
してみると、上記相違点はいずれも格別のものではないので、本願発明は、引用例１、２及び周知例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。したがって、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり、請求項２～１１に係る発明を検討するまでもなく本件出願は拒絶されるべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　審決は、本願発明と引用例１記載の発明とは、「アモルファス珪素被膜と、該アモルファス珪素被膜上に形成された酸化珪素、窒化珪素からなる保護被膜とから成る半導体材料であって、前記アモルファス珪素に前記保護被膜を介してレーザー光若しくはそれと同等な強光をパルス発振で照射して得られることを特徴とする半導体材料。」で一致すると認定したが、誤りである。両者は、「アモルファス珪素被膜上に形成された酸化珪素、窒化珪素からなる保護被膜」の点、及び「パルス発振」の点で異なるものである。
これら一致点の誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであり、この点をもって既に審決は取り消されるべきものである。
(2)　パルス発振について
(2)－１　一般にレーザーは、材料、励起方法、発振波長、発振特性、用途等いろいろの観点から分類され、それぞれの分類に応じた機能を発揮するものとして知られ、レーザーの発振特性については、「連続発振」か、「断続発振」（パルス発振）かによって分類されるとともに、それぞれが有する機能を考慮の上使い分けられている。
(2)－２　引用例１の明細書には、「半導体薄膜の製造方法」に関する発明が記載されているところ、その発明で使用するレーザーの発振特性について次のような技術的事項が示されている。
(ア)請求項5に「レーザービームがCWArレーザーである特許請求の範囲第4項記載の半導体薄膜製造方法。」(1頁右下欄3ないし5行。CWは、Continuous　Waveの略で連続発振を示す。)と記載されているように、連続発振のレーザービームを用いることが明確に特定されている。
(イ)「発明の解決しようとする問題点」の項目に、「前述の如き欠点を解決する方法として絶縁膜上に形成した非晶質シリコン膜にCWArレーザービームを照射し、多結晶シリコン膜となす方法が提案されている。」(2頁左下欄17ないし20行)と、連続発振のレーザービームを用いて多結晶シリコン膜となす方法が既に知られていたことが示されている。
(ウ)それに続く「問題を解決するための手段」の項目には、「本発明で使用されるレーザービームは波長20000Å～1000Å程度の連続発振レーザーによるものがあり、」(3頁左下欄10ないし12行)と、連続発振レーザーを用いる旨明示されている。(エ)これに続けて「このレーザービームの走査速度は前述の如くビームスポット径×5000/秒以上とされ、通常最大でもビ一ムスポット径×500000/秒以下とされる。」(3頁左下欄18行ないし右下欄1行)と記載されていることから、走査速度をビームスポット径×5000/秒以上とするレーザーは、連続発振レーザーであることが推認される。


(オ)「作用」の項目に、「本発明は、ガラス基板等の絶縁性基板上に形成した非晶質シリコン膜等の非晶質半導体薄膜へCWArレーザービーム等のレーザービームを走査照射することにより、完全な溶融状態を経ることなく多晶質シリコン膜等の多結晶半導体薄膜とすることが可能であり、」(4頁左下欄16行ないし同右下欄1行)と、連続発振のレーザービームを走査照射することによりその作用が行われる旨明示されている。
(カ)「実施例1」には、「CWArレーザービームを走査照射する。」(5頁左上欄16行)と記載されるとともに、その他として「CW　Arレーザービーム」を用いる旨の記載が3カ所(5頁右上欄6行、5頁左下欄2行、及び5頁左下欄15行)あるように、実施例1ではすべて連続発振のレーザービームを用いることが示されている。(キ)「実施例2」にも「CWArレーザービームを上記条件と同様･･･照射したところ、」(5頁右下欄9ないし12行)と、やはり連続発振のレーザービームを用いることが示されている。
(ク)「発明の効果」の項目には、「以上の如く本発明は、ガラス基板等の絶縁性基板上の非晶質シリコン膜等の非晶質半導体薄膜にCWArレーザービーム等のレーザービームを走査照射する際、走査速度をビームスポット径×5000/秒以上とすることにより、」(6頁左上欄3ないし7行)と、やはり連続発振のレーザービームを用いることが明示されている。
(ケ)「図面の簡単な説明」の項目に「1･･･CWArレーザービーム」(6頁左下欄3行)と記載されている。
(コ)第1図にもわざわざ「1:CWArレーザービーム」と記載されている。(2)－３　引用例１の明細書及び図面には、上記(ア)ないし(コ)に指摘したように目的、構成及び作用効果等のすべてにわたり一貫して連続発振のレーザービームを用いることしか記載されておらず、パルス発振を用いる記載はもちろん、示唆もされていない。
(2)－４　引用例１には、引用例１の発明で使用可能な連続発振レーザーの例としてエキシマレーザーが挙げられているが、これは、単なるうっかりミス、誤記にすぎない。
エキシマレーザーは、１秒間に１００回程度断続的に発光するものであり、１回当たりの発光時間はわずか数十ナノ秒（１０×１０－９秒）程度であるから、例えば、走査速度がスポット径×５０００／秒、パルス発振回数１００回／秒、パルス幅１０ナノ秒の場合を想定すると、１／１００秒の間にビームはスポット径×５０００×１／１００秒＝５０スポット径ほど移動する。そのうちビームが照射されるところは、スポット径×５０００×１０×１０－９秒＝５×１０－５スポット径というわずかな時間であって、ほとんどの部分にビームが照射されることなく、「溶融状態に至らしめることなく結晶化する」ことはできるものではない。
(3)　保護被膜について
(3)－１　審決は、「なお、非晶質シリコン膜にレーザービームを走査照射する際、非晶質半導体薄膜上に予め酸化シリコン膜や窒化シリコン膜等の絶縁膜を形成し、レーザービームの反射防止膜あるいは表面保護膜として用いても良い。」との引用例１の記載事項を単に記載するだけで、引用例１の絶縁膜と本願発明の保護被膜とを十分検討することなく、両者は同一であると短絡的に認定したものである。(3)－２　引用例１に記載される絶縁膜は、単なる「表面保護膜」であり、この「表面保護膜」は、非晶質半導体薄膜の表面を単に保護するための膜であって、その成膜は、ビーム照射前であれば被保護層の状態とは無関係にいつでもよいものである。これに対して、本願発明の保護被膜は、含まれる炭素、窒素、及び酸素の濃度がいずれも５×１０１９ｃｍ－３以下であるアモルファス珪素被膜を更なる炭素、窒素、及び酸素から保護するための膜である。別言すれば、本願発明の保護被膜は、炭素、窒素、及び酸素の侵入を防止する機能を有する膜であり、その成膜は、アモルファス珪素被膜に含まれる炭素、窒素、及び酸素の濃度を５×１０１９ｃｍ－３以下にする処理後にその濃度を維持した状態でなされるものである。
２　取消事由２（相違点の認定手法の誤り）
審決は、相違点を２つに分けて認定したが、誤りである。本願発明は、審決が２つに分けて抽出した上記事項を一体不可分のものとして結びつけたところに特徴を有するものであり、相違点としては１つであり、その相違点は、「本願発明は『炭素、窒素、及び酸素の濃度がいずれも５×１０１９ｃｍ－３以下であるアモルファス珪素被膜にレーザー光若しくはそれと同等な強光を照射して、溶融させることなく秩序化するアニール』であるのに対して、引用例１記載の発明はその点が記載されていない。」である。
３　取消事由３（相違点に対する判断の誤り）
審決は、本願発明と引用例１記載の発明との相違点を単に２つに分け、分けたそれぞれの相違点について判断をしているだけで、２つの相違点の関連性について一切検討を行っていない。そして、本願発明と引用例１記載の発明とは目的及び効果においても全く異なるものであるのに対し、審決はこれらの点について一切検討を行っていない。審決の相違点に対する判断は誤りである。
４　取消事由４（作用効果の看過）
本願発明は、前記のとおり「本発明によって、再現性よく、移動度の大きな膜状半導体が得られることが明らかになった。」という効果、すなわち、キャリアの再現性と移動度を同時に満足させるという顕著な効果を奏するものであるのに対し、引用例１記載の発明は、このような効果を奏するものではない。両者は明らかに異なるとともに、本願発明の上記顕著な効果は、引用例１、引用例２及び審決が引用した各周知例に記載されるものから容易に予測し得るものでもない。審決は、この本願発明の顕著な効果について一切言及しておらず、本願発明の上記顕著な効果を看過したものである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）に対して
(1)　パルス発振について
(1)－１　引用例１記載のレーザー光においても、パルス発振のものも開示されており、当業者から見て、技術的には、パルス発振のレーザー光を用いることが可能である。


引用例１には、レーザービームの走査速度をビームスポット径×５０００／秒以上とする理由として、「ここで、走査速度の望ましい範囲がビームスポット径との関係で存在する理由は、ビームスポット径より充分に小さい被照射部分について見ると、或る走査速度の場合照射時間がビームスポット径に比例し、照射エネルギーがこの照射時間にほゞ比例するという関係にあるからである。以上の理由から、走査速度は、ビームスポット径×５０００／秒以上とされる。これによって、非晶質半導体薄膜は完全な溶融状態に至ることなく結晶化し、極く短時間のうちに、多結晶半導体薄膜となることが出来、耐熱温度の低い安価なガラス基板の使用が可能であり、かつ、基板サイズの大型化も容易に対応可能となる。」（４頁左上欄６ないし２０行）と記載されている。
この「或る走査速度の場合照射時間がビームスポット径に比例し、照射エネルギーがこの照射時間にほゞ比例するという関係にある」という記載から、ビームスポット径と走査速度によって決まる、照射されたエネルギーを適度にすることで、非晶質半導体薄膜は完全な溶融状態に至ることなく結晶化することが示されている。そして、非晶質半導体薄膜は完全な溶融状態に至ることなく結晶化するために、時間あたりの適度な照射エネルギーを与えればよいことは当業者にとって、当然に認識できる技術的事項である。すなわち、与える元が連続発振レーザーであろうと、パルス発振レーザーであろうと、同じ単位時間での累積エネルギー量が照射されれば同じ現象が生ずるのである。
引用例１から得られる上記の知見と、審決が周知の技術として指摘した特開平１－２４１８６２号公報、特開昭６０－２４５１２４号公報（これらに記載のものでは、アモルファスシリコン膜にパルスレーザーを照射することにより結晶化されている。）とを考慮すれば、パルスレーザーを照射しても、非晶質半導体薄膜は完全な溶融状態に至ることなく結晶化することが可能であると、判断することができる。
したがって、「連続発振であろうともパルス発振であろうとも、上記の引用例１４頁左上欄６行～２０行の検討（走査速度、スポット径、照射時間、照射エネルギー等についての検討）においては両者とも当てはまる」とした審決の認定に誤りはない。
(1)－２　原告は、引用例１のエキシマレーザーの例示は、記載者のうっかりミス、単なる誤記にすぎないと主張するが、誤記であることの根拠は示されていない。この部分の記載は、むしろ発振パルスも含まれることを明らかにした記載である。
すなわち、引用例１の当該箇所（３頁左下欄１０ないし１６行）には、「本発明で使用されるレーザービームは波長２００００Å～１０００Å程度の連続発振レーザーによるものがあり、例えば、ＹＡＧレーザー、Ｈｅ－Ｎｅレーザー、アレキサンドライトレーザー、Ａｒレーザー、Ｋｒレーザー、及びこれらの高周波レーザー、色素レーザー、エキシマーレーザー等が使用できる。」と記載されている。この箇所の記載が、「・・・は・・・があり」という構文であり、「・・・は・・・である」という文ではないことに注意すれば、「ＹＡＧレーザー、Ｈｅ－Ｎｅレーザー、アレキサンドライトレーザー、Ａｒレーザー、Ｋｒレーザー、及びこれらの高周波レーザー、色素レーザー、エキシマーレーザー等」は、「本発明で使用されるレーザービーム」の例示と解されるから、連続発振レーザーとパルス発振レーザーの両者が例示されても、何ら矛盾は生じない。
引用例１は「非晶質半導体薄膜は完全な溶融状態に至ることなく結晶化し、極く短時間のうちに、多結晶半導体薄膜となることが出来」るよう、照射するレーザーのエネルギー（量）に注目したものであり、パルス発振レーザーであろうと、単位時間での累積エネルギー量である。そして、与えられたエネルギーで、非晶質半導体薄膜は完全な溶融状態に至ることなく結晶化する点においては、連続発振レーザーであろうと、パルス発振レーザーであろうと、同様であるので、色素レーザー、エキシマレーザーを例示しても何ら過ちではない。
また、審決認定のとおり、特開平１－２４１８６２号公報、特開昭６０－２４５１２４号公報より、アモルファスシリコン膜にパルスレーザーを照射することによって結晶化が起こることは周知であることを考慮すれば、当業者であれば、引用例１に記載のエキシマレーザー（パルス発振レーザー）も結晶化に要する照射エネルギーを与える手段として連続発振レーザーと同様に使用可能であると理解することができるのであって、上記記載を誤記として受けとめるものではない。原告は、また、引用例１の走査速度では、エキシマレーザーを使用した場合には、溶融状態に至らしめることなく結晶化することはできないと主張する。しかし、引用例１には「・・これに対し、走査速度が早い場合、遅い場合に比較して・・・レーザーパワーの設定マージンが拡がる。ここで、走査速度の望ましい範囲がビームスポットとの関係で存在する理由は、ビームスポット径より充分に小さい被照射部分についてみると、或る走査速度の場合照射時間がビームスポット径に比例し、照射エネルギーがこの照射時間に比例するという関係にあるからである。」（４頁左上欄）とあり、レーザーパワーとの関連が述べられ、比較例１，２には走査速度が実施例と同じであってもレーザーパワーが異なると所望する結晶状態があらわれないことが示されている。このようにレーザーパワーの設定も条件の一つであるから、エキシマレーザーのレーザーパワー値を無視して、所定時間内における照射部分の割合の比較だけで照射エネルギーの大きさは論じられない。原告の主張は失当である。
このように、引用例１の記載内容すなわち結晶化の起こる原理やエキシマレーザーの例示からパルス発振レーザーによる結晶化を当業者が読みとることができる以上、引用例１の作成者がエキシマレーザーにつき記載する意図を持っていたかいなかったか、誤記か否か等を議論することは意味がない。
(2)　保護被膜について
引用例１記載の保護膜は、レーザービームを照射する際に用いられる、酸化シリコン膜や窒化シリコン膜等の保護膜である。
本願発明の特許請求の範囲に記載されたものは「該アモルファス珪素被膜上に形成された酸化珪素、窒化珪素及び／又は炭化珪素からなる保護被膜」である。この構成は明確であり、発明の詳細な説明を参照するまでもなく、引用例１記載の保護膜と同一であることは明らかである。
２　取消事由２（相違点の認定の誤り）に対して
相違点を個別に分けるか、一体とするかは単に結論を導く過程での手法にすぎない。


しかも、これら２つの相違点が一体として扱うべき関係にはないことは、本願明細書及び図面から明らかである。例えば、第２図には、レーザーアニールされた珪素被膜とラーマンシフトの関係が、酸素濃度１×１０１９、５×１０１９、２×１０２０、２×１０２１ｃｍ－３の４例について、実線で示されているところ、各濃度の実線は、いずれも、ラーマンシフト量が大きい（＝秩序化するアニールが進む）ほど電子移動度が大きくなること、及び酸素濃度の少ないほど電子移動度が大きくなることを明確に示している。このことは、すなわち、電子移動度と酸素濃度の関係、電子移動度と秩序化するアニールとの関係が、それぞれ別々に論じることができるものであることを明確に示すものである。
３　取消事由３（相違点に対する判断の誤り）に対して２つの相違点が一体として扱うべき関係になく、この点に関する審決の認定判断が正しいことは、取消事由２に対して述べたとおりである。
４　取消事由４（作用効果の看過）について
本願発明の効果は、引用例１において、パルス発振レーザーを採用した場合と同等の効果以上のものは存在しない。
第５　当裁判所の判断
取消事由１（一致点の認定の誤り）中パルス発振に関する部分について判断する。
１　甲第４号証によれば、引用例１には「本発明で使用されるレーザービームは波長20000Å～1000Å程度の連続発振レーザーによるものがあり、例えば、YAGレーザー、He-Neレーザー、アレキサンドライトレーザー、Arレーザー、Krレーザー、及びこれらの高周波（判決注・高調波の誤記）レーザー、色素レーザー、エキシマーレーザー（判決注・エキシマレーザーと同義）等が使用できる。」（３頁左下欄１０ないし１６行）と記載されていることが認められる。この記載で例示されているレーザービーム源のうち、エキシマレーザーは、パルス発振のみが可能であって、連続発振することができないものであることは、当事者双方とも認めるところである。
そうすると、上記記載には、引用例１記載の発明で使用できる「連続発振レーザー」の例として、パルス発振のみが可能な「エキシマレーザー」を挙げるという不整合を含むことが明らかであるが、以下のとおり、当業者は、引用例１記載の発明には、「エキシマレーザー」は、使用不可能であると理解するものといえる。２　甲第４号証によれば、引用例１に以下の記載があることが認められる。「半導体薄膜の製造方法」とのタイトルの発明が記載され、その発明の詳細な説明には、「半導体薄膜として、従来、非晶質シリコン膜を用いる方法、及び多結晶シリコン膜を用いる方法」（１頁右下欄１９行ないし２頁左上欄２行）があるところ、非晶質シリコン薄膜を用いる方法は、膜の導電率が小さく、キャリア移動度が低く、このため「アクティブマトリクスとして充分なトランジスタのオン電流を得る」（２頁左上欄１２ないし１４行）ことが困難であり、「アクティブマトリクスの周辺走査回路を同一基板上に形成できない」（２頁左上欄１８ないし２０行）といった欠点があること、これに対し、「多結晶シリコン膜は・・・膜物性として、非晶質シリコンと比較して導電率、キャリア移動度は１桁以上大きく・・・より高性能で高信頼のアクティブマトリクスの形成が可能で・・・非晶質シリコン膜を用いた場合の欠点を解決する方法として精力的に検討がなされている」（２頁右上欄６行ないし１３行）ことが記載されている。
次いで、「発明の解決しようとする問題点」として、特性のよい多結晶シリコン膜の形成には減圧ＣＶＤ法やプラズマＣＶＤ法が使用されているが「これらの形成法では形成時の基板温度が６００℃以上必要であり、それより低い温度では非晶質シリコン膜しか得られない」等の欠点があること（２頁右上欄１８ないし２０行）、これらの欠点を解決する方法として「絶縁膜上に形成した非晶質シリコン膜にCWArレーザービームを照射し､多結晶シリコン膜となす方法が提案されている」（２頁左下欄１７ないし２０）が、この場合でも「プロセス温度として５００℃以上を必要とするという大きな欠点を有していた。」(２頁右下欄３ないし５行)との記載がある。
そして、「問題を解決するための手段」として、「本発明は、従来の絶縁性基板への多結晶半導体薄膜形成法が持つ前述の問題点を解決すべくなされたものであり、絶縁性基板上に非晶質半導体薄膜を形成し、レーザービームを走査照射することにより、該非晶質半導体薄膜を多結晶半導体膜となす半導体薄膜の製造方法において、レーザービームの走査速度をビームスポット径×５０００／秒以上として完全な溶融状態に至らしめることなく結晶化させることを特徴とする半導体薄膜の製造方法である」（２頁右下欄６ないし１６行）と記載されている。上記記載によれば、引用例１記載の発明は、レーザービームを走査照射することにより、特性が劣る非晶質半導体薄膜を、特性に優れる多結晶半導体薄膜に変換し、これにより、「アクティブマトリクスとして充分なトランジスタのオン電流を得る」こと、あるいは「アクティブマトリクスの周辺走査回路を同一基板上に形成」することを達成しようとするものであると認めることができる。そうすると、引用例１記載の発明において、レーザービームの走査照射による非晶質薄膜の多結晶薄膜への変換は、充分なオン電流が得られ、走査回路が形成できるような態様でなされること、すなわち、充分な電流が流れる回路が形成されるような態様でなされることが不可欠であり、したがって、レーザービームの走査照射による非晶質半導体薄膜の多結晶薄膜への変換は、回路といえるような連続した領域に対して行われるものであることは明らかである。
３　甲第４号証に基づき引用例１の記載を更に検討すると、その発明の詳細な説明には、「レーザービームのスポット経は、適宜定めれば良いが、・・・大きくするにつれ必要なレーザー光源のパワーも増大する為、通常は３０～２００μｍが選ばれる。」こと（３頁右上欄１９行ないし左下欄４行）、及び「レーザービームの走査速度は前述の如くビームスポット径×5000／秒以上とされ､通常最大でもビ一ムスポット径×500000／秒以下とされる。なお､具体的には４０ｍ／秒以下とされることが好ましい。」こと(３頁左下欄1８行ないし右下欄２行)が記載されているものと認められる。実施例１及び２では、CW（連続発振）Arレーザービームが、ビームスポット径１００μｍ、走査速度１．２ｍ／秒（ビームスポット径×１２，０００／秒）で使用されている。
上記記載によれば、引用例１記載の発明では、レーザービームの走査照射は、ビームスポット径×5000／秒ないし500000／秒の速度でされること、すなわち、１秒間にレーザービームのスポットの直径の５０００倍ないし５０万倍の距離が走査されるものであること、レーザービームのスポット径は、通常、３０ないし２００μｍであり、走査速度の絶対値は、４０ｍ／秒以下、具体的には、例えば、１．２ｍ／秒（実施例１及び２）であることが明らかである。


平成１３年(ワ)第１６８２０号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年８月２７日
判　　　　　　決
原　　　　　　告            株式会社エニカ
訴訟代理人弁護士　    　　高　野　長　英
補佐人弁理士　　　　　      中　山　　　清
被　　　　　　告            横浜市
訴訟代理人弁護士      　　　會　田　恒　司
主　　　　　　文
１被告は，原告に対し，金７４万０６２５円及びこれに対する平成１３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，主文第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金６６０万９５６０円及びこれに対する平成１３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，カード台紙に係る特許権を有する原告が，別紙物件目録記載の物件（以下「被告物件」という。）を製造し，配付した被告に対し，被告の行為は上記特許権を侵害するとして，不法行為に基づく損害賠償を求めている事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は次の特許権（以下「本件特許権」といい，その請求項１の発明を「本件発明１」，請求項３の発明を「本件発明２」という。また，両者を合わせて「本件発明」ということがある。）を有している。
特許番号　　　　　第２７０７０１８号
出願日　　　　　　平成４年４月２４日
登録日　　　　　　平成９年１０月１７日
特許請求の範囲　　別紙特許公報（以下「本件特許公報」といい，同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）の該当欄記載のとおり(2)　本件発明の構成要件は，次のとおり分説することができる。
ア　本件発明１
Ａ　プラスチックフィルム又は紙などによるカード素材（１２１）及び該カード素材（１２１）に接着された第１のプラスチックフィルム（１２３）で形成されるカード部材（１２０）と，第２のプラスチックフィルム（１２４）が接着さ
れたプリンタ用紙（１１）とを具備し，
Ｂ　上記カード部材（１２０）の第１のプラスチックフィルム（１２３）と上記プリンタ用紙（１１）の第２のプラスチックフィルム（１２４）とを剥離可
能に密着し，
Ｃ　上記カード部材（１２０）の周縁部の一部あるいは全周部に上記カード素材（１２１）及び上記第１のプラスチックフィルム（１２３）を貫通し上記第２のプラスチックフィルム（１２４）に達する切り目（１５）を設けることにより当該カード部材（１２０）にカード（１２）と保護枠（１６）とを形成した
Ｄ　ことを特徴とするカード台紙
イ　本件発明２
Ａ’　請求項１又は２において，
Ｂ’　プリンタ用紙（１１）にカード部材（１２０）を貼付すると共に該
カード部材（１２０）に隣接して住所欄を設けた
Ｃ’　ことを特徴とするカード台紙。
(3)　被告は，平成１３年度使用分として，被告物件を業者に発注して製造させ，これを市民の一部に配付した。
(4)　被告物件は，本件発明１の構成要件Ａ，Ｂ及びＤを充足する。
２　争点及び当事者の主張
(1)　被告物件は本件発明１の構成要件Ｃを充足するか。
（原告の主張）
被告物件の「下縁付加部分」は，以下のとおり，本件発明１の構成要件Ｃにおける「保護枠」に該当する。すなわち，
ア　本件発明１の構成要件Ｃにおける「保護枠」は，プリンタ用紙をプリンターに装着して印字する際にカード自体が引っかかることを防止するものであれば足りるのであって，印字をする際のプリンタ用紙の送り方向との関係で限定したものではない。また，「保護枠」は，カードの周縁部の一部又は全周に設けられていればよい。
イ　これに対して，被告物件は，乗車券部材（２０）・割引証部材（２０ａ）の一端に乗車券用紙（２２）・割引証用紙（２２ａ）及び第１のプラスチックフィルム（２４）を貫通し，第２のプラスチックフィルム（１７）に達する切り目（３）を設けることにより，当該乗車券部材（２０）・割引証部材（２０ａ）に乗車券（２）・割引証（２ａ）と下縁付加部分（４）とを形成したものである。そして，被告物件の「下縁付加部分」（４）は，乗車券（２）・割引証（２ａ）の周縁部の一部に設けられているから，本件発明の「保護枠」に当たる。ウ　したがって，被告物件は，本件発明１の構成要件Ｃを充足する。
（被告の反論）
被告物件の「下縁付加部分」は，以下のとおり，本件発明１の構成要件Ｃにおける「保護枠」に該当しない。すなわち，
ア　本件発明１の構成要件Ｃにおける「保護枠」は，プリンタ用紙をプリンターに装着して印字する際に，カード自体が引っかかることを防止し，もし引っかかるような場合でもカード自体が傷つけられることを回避する枠であるから，そのような作用効果が生じ得る位置に存在したものに限定される。ところで，プリンタ用紙をプリンターに装着して印字する際にカードが引っかかる位置は，プリンタ用紙の進行方向に対して前方部分であり，後方部分が引っかかることは物理的にあり得ない。したがって，保護枠として作用し，その効果を生じるのはプリンタ用紙の進行方向に対して前方部分にある場合に限られる。したがって，構成要件Ｃにおける「保護枠」は，前方部分を含むカード周縁にある枠に限られる。


イ　これに対して，被告物件の「下縁付加部分」は，これを下に曲げることにより，切り目から乗車券部分・割引証部分を台紙より剥離しやすくする目的で設けられたものである。被告物件をプリンターに装着して印字する場合，必ず文字の上方向をプリンタ用紙の進行方向として印字するから，「下縁付加部分」は，印刷された文字の上下方向との関係では下方に位置し，プリンタ用紙の進行方向後方に位置する。
ウ　したがって，被告物件の「下縁付加部分」は，進行方向に対して後方にあるから，本件発明１の構成要件Ｃの「保護枠」には当たらない。(2)　本件特許には無効理由があることが明らかであり，本件特許権に基づく原告の本件損害賠償請求は権利の濫用となるか。
（被告の主張）
ア　本件発明１に係る特許の明らかな無効理由
本件発明１は，以下に述べるとおり，その特許出願前（及び優先日前，以下同じ。）に頒布された実開平２－７６７７１号公報（乙５，以下「刊行物１」という。），米国特許第４，８９０，８６２号公報（乙６，以下「刊行物２」という。）及び実開昭６３－１５６７８２号公報（乙７，以下「刊行物３」という。）に記載された発明及び各考案に基づいて当業者が容易に発明をすることができたのであるから，特許法（以下「法」という。）２９条２項に該当する無効理由が存在することが明らかである。
イ　刊行物１と本件発明１との対比
(ア)　刊行物１には，以下の記載がある。
「第２図に基づいて接着構造を説明すると，ラベル用紙２の裏面にはポリエチレン，ポリエステル等の合成樹脂製の透明フィルム８が，透明な粘着剤９によって剥離不能に接着されており，前記透明フィルム８には，同じくポリエチレン，ポリエステル等の合成樹脂製の透明フィルム１０が，不完全な溶着等の手段により剥離可能に擬似的に接着されているものである。そして，前記透明フィルム１０の裏面には，剥離紙１１が粘着剤１２によって剥離可能に接着されている。」
（７頁下から７行目～８頁３行目）
(イ)　一致点
刊行物１記載の考案と本件発明１とは，以下の点で一致する。①　刊行物１の考案の「カード素材の裏面にはポリエチレン，ポリエステル等の合成樹脂製の透明フィルム８が透明な粘着剤９によって剥離不能に接着されていること」は，本件発明１の「カード素材及び該カード素材に接着された第１のプラスチックフィルムで形成されるカード部材」と一致する。②　刊行物１の考案の「前記透明フィルム８には，同じくポリエチレン，ポリエステル等の合成樹脂製の透明フィルム１０が，不完全な溶着等の手段により剥離可能に擬似的に接着されていること」は，本件発明１の「カード部材の第１のプラスチックフィルムとプリンタ用紙の第２のプラスチックフィルムとを剥離可能に密着し」と一致する。
③　刊行物１の考案の「前記透明フィルム１０の裏面には剥離紙１１が粘着剤１２によって剥離可能に接着されていること」は，本件発明１の「第２のプラスチックフィルムが接着されたプリンタ用紙を具備し」と一致する。④　刊行物１の考案の「各切り用ミシン目６ａ・６ｂはラベル基材５とこれに剥離不能に接着された透明フィルム８にのみ及ぶよう設けられている」（８頁の４行目～６行目）は，本件発明１の「カード部材の周縁部の一部にカード素材及び第１のプラスチックフィルムを貫通し第２のプラスチックフィルムに達する切り目を設ける」と一致する。
(ウ)　相違点及び容易想到性
刊行物１記載の考案は「ラベル」に関するものであるのに対し，本件発明１は「カード」に関するものである点が相違する。しかし，刊行物１記載の考案も本件発明も技術分野は同一である点に照らすならば，刊行物１記載の考案の「ラベル用紙」を本件発明１の「カード部材」に置き換えることは，当業者が容易に想到することができたというべきである。
ウ　刊行物２と本件発明１の対比
(ア)　刊行物２には，以下の記載がある。すなわち，「エッジ２２，２４，２６，２８の内側通常１／４インチまたはそれくらいの位置に，周囲カット３０がある。絵入りの実施形態では，周囲カット３０もまた長方形であり，（角３２がわずかに丸くなっているかもしれないが），スリット３４および薄く弱いタイ３６から構成される。タイ３６は，このように，カード１２の内部のセクション３８と，エッジ２２，２４，２６，２８と周囲カット３０によって構成される外部のフレーム４０の間に伸びる脆弱接続部を形成している。すなわち，タイ３６を切断することによって，内部のセクション３８は取り外される。内部のセクション３８の表面は，従来の方法においてコンピュータ・プリンタまたは同種のものから可変情報を受け取るように適応している。」（３欄５行目～１８行目，訳文４頁１６行～２４行）。また，第１図（ＦＩＧ１）及び第２図（ＦＩＧ２）が示されている。
(イ)　一致点
刊行物２記載の発明と本件発明１とは，以下の点で一致する。①　刊行物２記載の発明は，キャリー・ウエブをプリンターに装着してデータ・カード上に可変情報を印字することに関するものであり，キャリー・ウエブ上にはカードが配設されているから，刊行物２記載の発明における「キャリー・ウエブ」は，本件発明１における「カード台紙」と一致する。②　刊行物２記載の発明には，カード部材の全周部に周囲カット３０を設けることによりカード部材とその全周部のフレームが形成されているから，キャリー・ウエブをプリンターに装着して印字する際，カード部材が引っかかるような場合に，フレームが保護枠として機能している。刊行物２記載の発明の「カード部材の全周部に周囲カット３０を設ける」は，本件発明の１の「カード部材にカードと保護枠とを形成（する）」と一致する。
(ウ)　相違点及び容易想到性
刊行物２記載の発明においてフレームを形成するのは，ミシン目構造からなる周囲カット３０であるのに対し，本件発明１において保護枠を形成するのは切り目１５である点において相違する。
ところで，カードの周縁部に切り目（切り込み）を設けてカードを切り離し可能とすることは刊行物３に明記されている。すなわち，刊行物３の実用新案登録請求の範囲の（２）には「カード基材の周縁部に設けられたミシン目によりカード基材がベースシートから切り離し可能となっている」と記載されており，しかも，同（３）にはミシン目の代りに「切り込みを設け」と記載されているように，切り離し可能とする場合に切り込み（切り目）を設ける構成とするかミシン目を設ける構成とするかは，当業者においてその必要に応じて適宣選択すべき設計事項である。したがって，「ミシン目構造」とするか「切り目」とするかの相違点は，本件発明１が進歩性を有するかどうかを判断するに当たり，何等の影響も与えるものではない。
エ　小括


以上のとおり，本件発明１は，刊行物１ないし刊行物３に記載された発明及び各考案に基づいて，当業者が容易に発明できたものであって，本件発明１に係る特許には法２９条２項に該当する無効理由のあることが明らかである。なお，本件特許については，訴外小林記録紙株式会社（以下「小林記録紙」という。）から特許庁に対し無効審判請求（無効第２００１－３５４３９の審判事件）がされ，特許庁審判官により，本件発明が，刊行物１ないし刊行物３及び実開平２－１２６８７８号公報（乙１４）に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当するという理由で，無効理由通知書（乙１３）が発せられている。
オ　本件発明２に係る特許の無効理由
(ア)　刊行物３記載の考案は，「カード郵送用シート」に関するものであり，第４図及び「第４図に示すように長尺のシート（９）上にミシン目等を介し複数のカード郵送用シート（１０）を連設して設けることにより，コンピュータの端末プリンタ等により複数の宛名欄（２）～（２）とカード基材（３）～（３）への記録操作を同時にかつ連続して行えるようになるため，郵送前の手間を著しく簡略化することが可能となる。」（９頁下から５行目～１０頁２行目）との記載から，刊行物３には，本件発明２の「プリンタ用紙に，カード部材を貼付すると共に該カード部材に隣接して住所欄を設ける」との構成が明示されている。(イ)　したがって，本件発明２は，その特許出願前に頒布された刊行物１ないし刊行物３に記載された発明及び各考案から当業者が容易に発明をすることができたものであり，法２９条２項に該当する。
（原告の反論）
ア　刊行物１記載の考案について
刊行物１記載の考案は，秘密情報を隠蔽する隠蔽ラベルに関するものであるのに対し，本件発明１は，プリンターで印字するに際しての技術であるから，刊行物１記載の考案と本件発明１とは技術分野が異なる。また，刊行物１の隠蔽ラベルは，断面構造がラベル基材５に透明フィルム８を，剥離紙１１に透明フィルム１０を，それぞれ剥離不可に接着し，各透明フイルム８，１０どうしを剥離可能に擬似的に接着した点で本件発明１と一致する部分がある。しかし，ラベル基板５を剥がすために設けた「切り用ミシン目６ａ，６ｂ」と，本件発明１の「切り目１５」とは構造が異なり，容易想到とはいえない。
イ　刊行物２記載の発明について
(ア)　刊行物２に記載された帳票は，内部セクション３８を取り外してカードを形成したとき，当該カードの裏面に接着剤が残らないようにすることを目的としたものであるのに対し，本件発明１は，プリンターによる印字の際に，カード部材がプリンターに引っかからないようにしたものであるから，両者は，発明の目的が異なる。
(イ)　刊行物２記載の発明における周囲カット３０は，ミシン目構造であって，スリット３４とタイ３６が連続して形成されているものであり，タイ３６を切断しないと内部セクション３８はカード１２から分離できないようにされている。これに対して，本件発明１における切り目１５は，カード素材１２１及び第１のプラスチックフィルム１２３を貫通し，第２のプラスチックフイルム１２４に達するものであって，当該切り目１５は，全部がスリットで形成されている。このため，刊行物２記載の発明では，タイ３６のようなカード１２と保護枠１６を連結する連結部分を有しているのに対して，本件発明では，カード１２と保護枠１６とは，切り目１５を設けたときに完全に分離された部材としてプリンタ用紙１１に密着されて，連結部分は存在しない。
刊行物２記載の発明では，タブ４８をつかみそれを引き上げると，タイ３６の一部が内部セクション３８または外部フレーム４０のミシン目に沿う部分を厚み方向にむしりとったりすることがあり，このため，内部セクション３８の周縁部は，一部が厚み方向に裂けて欠如したり，あるいは外部フレーム４０からむしり取られた残滓が付着するなど，カードとしては体裁の悪いものしか形成できない。これに対し，本件発明１では，切り目１５の部分をわずかに曲げただけでカード１２の隅部が浮き上がり，カード１２をプリンタ用紙１１から簡単に剥がすことができ，カード１２をプリンタ用紙１１から剥がしたときは，カード周縁にミシン目の残滓などが付着されておらず，体裁の良いカードが得られるという効果も有する。
以上のとおり，刊行物２の周囲カット３０と本件発明１の切り目１５とは，作用効果において全く異なり，前者に後者を置き換えることが容易想到とはいえない。
ウ　刊行物３記載の考案について
刊行物３記載の考案におけるカード基材３は，周縁部の隅部に連設部５を設けられているので，カード基材３はベースシート１と分離されていない。これに対して，本件発明１の「切り目１５」は，全部がスリットで形成され，カード１２と保護枠１６とは，切り目１５によって完全に分離された部材としてプリンタ用紙１１に密着されている。
刊行物３記載の考案では，カード基材３がベースシート１に連設部５を介して設けられていると，カード基材３をベースシート１から取り出したときに，カード周縁部に連設部５の残滓などが付着して体裁のよいカードが得られないのに対して，本件発明１では，カード１２をプリンタ用紙１１から剥がしたときは，カード周縁にミシン目の残滓などが付着されておらず，体裁の良いカードが得られる点で異なる。
エ　小括
以上のとおり，本件発明１は，刊行物１ないし刊行物３に記載された発明又は各考案から容易に発明することができたものとはいえないから，法２９条２項に該当しない。
また，本件発明２についても，刊行物１ないし３記載の発明又は各考案から容易に想到するものといえない点は，本件発明１と同じである。(3)　損害額はいくらか。
（原告の主張）
ア　原告は被告に対し，法１０２条１項に基づき，以下のとおり，侵害行為がなければ原告が得ることができた利益の額を損害額として損害賠償請求することができる。
(ア)　原告の製造能力
被告は，平成１２年度使用分の台紙付き乗車券及び台紙付き割引証（以下，これらを「平成１２年度乗車券等」という。）について，訴外共同印刷株式会社（以下「共同印刷」という。）に発注した。なお，共同印刷は，原告に製造させ，原告は，本件発明の実施品である平成１２年度乗車券等を納品した。原告は，平成１２年度乗車券等について，共同印刷から注文を受けて，納品した実績があるので，原告にはそれらを被告に対して直接納入する能力がある。
(イ)　原告実施品の１枚当たりの利益の額
原告の共同印刷に対する納入総枚数は１２万４１００枚であり，納入総金額は８１９万８２４０円であった（甲１１）。


ところで，被告が被告物件を製造，配付したことによる原告の損害額は，被告が共同印刷に支払った金額を基準にして算出すべきである。　なお，被告物件１枚当たりの原告の利益額を算定するに当たっては，印刷物の価格が，同一製品であっても製造枚数によって異なるから，共同印刷が被告に納入した平成１２年度乗車券等の納入総額から納入総枚数の製造原価（材料費，労務費）を控除し，これを納入総枚数で除して算出することとした（甲６）。
平成１２年度乗車券等の１枚当りの利益額
納入総額　　　　８１９万８２４０円
材料費　　　　　１１３万８１２８円
労務費　　　　　　４５万０５５２円
利益額　　　　　６６０万９５６０円
１枚当りの利益額　　　５３．２６円
以上のとおり，平成１２年度乗車券等について原告が受けることができた利益額は１枚当たり５３．２６円である。したがって，被告物件（平成１３年度使用分の台紙付き乗車券及び割引証）についての，１枚当りの原告利益額も同額５３．２６円と推認されるべきである。
(ウ)　被告の配付数量
被告が製造させた平成１３年度使用分の台紙付き乗車券及び割引証（被告物件）の数量は，前年と同じ枚数と推認すべきである。
(エ)　原告の損害額の合計
以上のとおり，原告が得られる利益総額は，１枚当りの利益額５３．２６円に発注総枚数１２万４１００枚を乗じた６６０万９５６０円となる。したがって，原告は被告に対し，法１０２条１項に基づき，侵害行為がなければ原告が得ることができた利益の額６６０万９５６０円を損害額として損害賠償請求することができる。
（被告の反論）
ア　原告は，これまで被告から福祉特別乗車券等を受注した共同印刷から一部について注文を受けたことがあるにすぎない。すなわち，原告は，共同印刷から，台紙付き福祉特別乗車券及び台紙付き障害者一般乗合自動車等運賃割引証の完成品の注文を受けたり，納品したことはないので，原告は本件発明を実施していなかった。
したがって，仮に被告が本件発明を実施したからといって，原告には，そもそも損害は生じないのであるから法１０２条１項の適用はない。イ　原告の損害に関する主張は，次の点で誤りがある。(ア)　原告は，共同印刷が被告に納入した平成１２年度乗車券等の納入総額を損害額の算定の基礎として主張する。しかし，法１０２条１項は，侵害行為を組成した物の譲渡数量を基に損害額を算出すべであると規定しているのであるから，平成１２年度乗車券等の売上高を損害額算定の基礎とするのは誤りである。(イ)　原告は，平成１３年度使用分の台紙付き乗車券等を直接被告に納入する余地はなかったから，被告が共同印刷に支払った取引総額を算定の基礎とすることは誤りである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件発明１の構成要件Ｃの充足性）について(1)　本件発明１の構成要件Ｃにおける「保護枠」の意義当裁判所は，本件発明１の構成要件Ｃにおける「保護枠」は，カードの周縁部の一部又は全周に設けられていれば足り，また，プリンタ用紙をプリンターに装着して印字する際にカード自体が引っかかることを回避するものであれば足りると解すべきであって，印字をする際のプリンタ用紙の送り方向との関係で限定したものではないと解する。その理由は，以下のとおりである。ア　本件明細書の特許請求の範囲請求項１には，保護枠を設ける位置を限定する記載はないこと，本件明細書の発明の詳細な説明の【００１６】には「図３は，保護枠の具体例を示しており，・・・Ｃは保護枠１６がカードの上方にのみ設けられている。」との記載があり，本件特許公報の図３(Ｃ)には保護枠がカードの一方（上方）にのみ設けられている例が示されていること，【００１８】には「【発明の効果】本発明は，カード部材がカード周縁部の一部あるいは全周に保護枠を設けたものであり，しかもカード部材は裏面部がプリンタ用紙に対して全面が接着されているので，プリンタ用紙をプリンターに装着して印字をした場合に，カード部材がプリンターに引っかかることがなく確実に印字が行えるか，あるいは，もし引っかかるような場合でも保護枠の存在によってカード自体が傷つけられることが回避される。」との記載があり，本件発明の保護枠をカード周縁部の一部に設ける場合が示されていることからすれば，本件発明１の構成要件Ｃの「保護枠」は，カード周縁部の一部に設けられたものでも足りると解するのが相当である。イ　また，前記アのとおり，本件明細書の特許請求の範囲請求項１には，保護枠を設ける位置について，送り方向との関係で限定する記載はないこと，本件明細書の発明の詳細な説明のうち，【０００５】には「【発明が解決しようとする課題】本発明が解決しようとする課題は，カードを貼付した台紙をプリンターに装着した際，カードの周縁がプリンターに引っかかったりしないカード台紙を提供することである。」（０００５）と記載され，【実施例】の【００１５】には「プリンターによる印字の際に，カード１２は保護枠１６の内側に収容されており，・・・カード１２がプリンターに引っかかったりすることがない。」と記載され，上記アのとおり，本件明細書の【００１８】には「本発明は，カード部材がカード周縁部の一部あるいは全周に保護枠を設けたものであり」と記載されている。以上の記載からすれば，本件発明における保護枠は，プリンタ用紙をプリンターに装着して印字する際に，カード自体が引っかかることを防止し，引っかかるような場合，カード自体が傷つけられることを回避する枠であれば足りると解すべきであって，印字をする際のプリンタ用紙の送り方向との関係で限定したものではないと解すべきである。
(2)　被告物件との対比
ア　被告物件の「下縁付加部分」は，乗車券・割引証の下方に設けられているが，被告物件は，乗車券・割引証に利用者の氏名等の個人情報を印字する際に，下縁付加部分がプリンタ用紙の進行方向の前方となるようにして印字することが可能であり，その場合には，下縁付加部分は，カード自体が引っかかることを防止し，もし引っかかるような場合でもカード自体が傷つけられることを回避できるものである。そうとすると，被告物件の「下縁付加部分」は，本件発明１の構成要件Ｃの「保護枠」に該当する。


イ　また，別紙物件目録によれば，被告物件において，乗車券部材（２０）・割引証部材（２０ａ）は乗車券（２）・割引証（２ａ）及び下縁付加部分（４）を含み，乗車券（２）・割引証（２ａ）と下縁付加部分（４）とは切り目（３）を介して台紙（１）に密着されていること，乗車券（２）・割引証（２ａ）と下縁付加部分（４）を分離する切り目（３）は，同目録の図５（Ａ）に示すように，乗車券用紙（２２）・割引証用紙（２２ａ）及び第１のプラスチックフィルム（２４）を貫通して第２のプラスチックフィルム（１７）まで達していること，切り目（３）は，印刷された文字の上下方向を基準として乗車券部材（２０）・割引証部材（２０ａ）の周縁部の下縁部に設けられていることが，それぞれ認められる。
ウ　以上のとおり，被告物件においては，印刷された文字の上下方向を基準として，乗車券部材（２０）・割引証部材（２０ａ）の周縁部の下縁部に乗車券用紙（２２）・割引証用紙（２２ａ）及び第１のプラスチックフィルム（２４）を貫通して第２のプラスチックフィルム（１７）まで達する切れ目（３）を設けることにより，当該乗車券部材（２０）・割引証部材（２０ａ）に乗車券（２）・割引証（２ａ）と下縁付加部分（４）とを形成している。したがって，被告物件は，本件発明１の構成要件Ｃの「上記カード部材（１２０）の周縁部の一部あるいは全周部に上記カード素材（１２１）及び上記第１のプラスチックフィルム（１２３）を貫通し上記第２のプラスチックフィルム（１２４）に達する切り目（１５）を設けることにより当該カード部材（１２０）にカード（１２）と保護枠（１６）とを形成した」を充足する。
したがって，被告物件は，本件発明１の構成要件Ｃを充足する。(3)　以上によれば，被告物件は，本件発明１の技術的範囲に属するから，被告が被告物件を製造させ，これを配付した行為は，本件特許権の侵害となる。なお，被告物件は，同様の理由により，本件発明２の構成要件Ａ’及びＣ’を充足し，また，別紙物件目録によれば，構成要件Ｂ’を充足することは明らかであるから，本件発明２の技術的範囲に属する。
２　争点(2)（権利濫用）について
(1)　本件発明１は，カード周縁部の一部又は全周に保護枠を形成することにより，カード部材がプリンターに引っかかるような場合でも保護枠の存在によってカード自体が傷つけられることを回避するというものである。これに対し，刊行物１ないし刊行物３には，以下に述べるように，「カード周縁部の一部又は全周に保護枠を形成して，カード部材がプリンターに引っかかるような場合でも保護枠の存在によってカード自体が傷つけられることを回避する」点が記載されていないし，これを示唆する記載もない。したがって，本件発明１は，刊行物１ないし刊行物３に記載された発明及び各考案から当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。以下，順に，その理由を詳述する。
(2)　本件発明１と刊行物１記載の考案との対比
刊行物１記載の考案は，カードに表示された隠蔽情報を隠蔽するための隠蔽「ラベル」に関するものであるのに対し，本件発明は，「カード」に関するものである点において相違する。刊行物１には「隠蔽ラベル」表面にプリンターにより印字することを前提として，「隠蔽ラベル」表面に印字する際に「隠蔽ラベル」がプリンターに引っかかったり傷つけられたりすることに関連する記載はない（乙５）。また，「隠蔽ラベル」表面に印字する際に「隠蔽ラベル」がプリンターに引っかかったり傷つけられたりすることが，本件発明に係る特許出願当時において当業者にとって自明または周知のものであったことを認めるに足りる証拠はない。したがって，刊行物１記載の考案には「隠蔽ラベル」に印字する際にプリンターに引っかかったり傷つけられたりすることを回避するという技術的課題が存在せず，刊行物１には「隠蔽ラベル」周縁に保護枠を設けることを示唆する記載もない。本件発明１は，刊行物１記載の考案から当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。
(3)　本件発明１と刊行物２記載の発明との対比
刊行物２記載の発明は，①除去可能なデータカード１２を貼付したキャリー・ウエブ１０を含む帳票に関するものであり，データ・カード（即ち，除去可能なセクション３８）をキャリー・ウエブ１０から取り除いたときに，接着剤の残留を残さないような帳票を提供することを目的とするものであること，②同発明において，カード１２は，フレーム４０とその内側の周囲カット３０により除去可能セクション３８とに区分されていること，③上記目的を達成するため，フレーム４０は，裏面に接着剤を塗布してキャリー・ウエブ１０と接着されているとともに，スリット３４と薄く弱いタイ３６とから構成される周囲カット３０部分を介して，キャリー・ウエブ１０とは接着していない内側の除去可能セクション３８と脆弱接続部を形成していること，④フレーム４０は，タイ３６を切断することによって内側の除去可能セクション３８（データカード）をキャリー・ウエブ１０から取り外し可能にするよう，貼付一体化するために設けられるもの（の一部分）であることが明らかである。刊行物２には，フレーム４０の存在によって，カード１２自体がプリンターに引っかかったり傷つけられたりすることを回避する作用効果を奏する旨の記載やこれを示唆する記載はない（乙６）。
これに対し，本件発明１は，カード部材がプリンターに引っかかるような場合でも，保護枠の存在によってカード自体が傷つけられることを回避するための技術であり，保護枠とカードとは切り目(１５)により分断されているから，本件発明１における保護枠は，プリンタ用紙とカードとを貼付一体化する機能を全く有していない。
以上のとおり，刊行物２記載の発明と本件発明１とは，目的及び作用効果において相違する。また，本件発明１は，刊行物２記載の発明から当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。
(4)　本件発明１と刊行物３記載の考案との対比
刊行物３記載の考案は，カード郵送用シートに関するものであるが，刊行物３には，カード周縁に本件発明１の保護枠に相当する枠を設けることを示唆する記載はない（乙７）。本件発明１は，刊行物３記載の考案から当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。
(5)　小括


以上によれば，本件発明１は，刊行物１ないし刊行物３に記載された発明及び各考案に基づいて当業者が容易に発明することができたとは認められないので，本件特許に無効理由が存在することが明らかであるとはいえない。原告の本件特許権に基づく損害賠償請求は権利の濫用には当たらない。なお，本件特許については，小林記録紙から特許庁に対し無効審判請求（無効第２００１－３５４３９の審判事件）がされ，特許庁審判官により，本件発明が，刊行物１ないし刊行物３及び実開平２－１２６８７８号公報（乙１４）に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから，法２９条２項に該当するという理由で，無効理由通知書（乙１３）が発せられているが，実開平２－１２６８７８号公報記載の考案をもっても，前記の判断に消長を来すものではない。
３　争点(3)（損害額）について
(1)　そこで，損害額について検討する。
まず，本件において，原告は，法１０２条１項に基づく損害額を請求するので，同項を適用することができるか否かについて判断する。法１０２条１項が設けられた趣旨は，以下のとおりである。すなわち，同項は，特許権者が，特許権を侵害されたことによって被った逸失利益の賠償を求めるに際しては，侵害品が販売されたことと特許権者の実施品の販売が減少したこととの相当因果関係の存在を立証する必要があったが，その立証の困難性を緩和する目的で規定されたものである。同項は，特許権がその性質上，排他的独占性を有するため，市場において，侵害品と特許権者の実施品とが補完関係に立つ場合が多いという実態に照らして，特許権者はその実施品を侵害品の販売に応じた数量分販売することができなかったとの前提に立って，侵害品の販売数量分の逸失利益を認めることができるとしたものである。
そうとすると，侵害品と特許実施品との間に，およそ相互補完関係（仮に，需要者が侵害品を購入しなかった場合に，特許権者の実施品を購入するであろうという関係）が存在しないことが明らかな場合には，そもそも法１０２条１項を適用する余地はないというべきである。そこで，本件において，そのような相互補完関係が成り立たない場合であるか否かを検討する。
(2)　証拠（乙１８）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　被告は，本件発明を利用して製造された台紙付き福祉特別乗車券及び台紙付き障害者一般乗合自動車等運賃割引証（以下，これらを「福祉特別乗車券等」という。）を横浜市民に配付していたが，被告物件は福祉特別乗車券等のうちの平成１３年度分のものであって，福祉特別乗車券等は，被告の運営する公共輸送機関の乗車券又は割引証であり，被告が横浜市の市民に対する福祉サービスの一環として一定の条件を満たす者に対して無料で配付したものである。イ　被告は，福祉特別乗車券等の製造について，製造業者に発注していた。平成１１年度及び１２年度は，随意契約により共同印刷が発注先となったが，平成１３年度は，指名競争入札が行われ，小林記録紙が発注先となった。原告は，指名業者ではなく，同競争入札への参加資格はなかった。原告は，従前，本件発明の実施品（半製品を含む。以下，同様とする。）を製造しており，平成１１年度及び１２年度は，被告から福祉特別乗車券等の発注を受けた共同印刷から注文を受けて，本件発明の実施品を納品していた。
以上認定した事実を基礎とすると，本件においては，法１０２条１項を適用することができる関係があるというべきである。その理由は以下のとおりである。
すなわち，確かに，原告は，被告の指名業者ではないので，仮に被告が侵害品を第三者（訴外小林記録紙）をして製造させなかったからといって，原告が被告から直接，発注を受けて製造するという関係にあるわけではない。しかし，原告は，従前から，本件発明の実施品を製造し，被告から平成１１年度及び平成１２年度の福祉特別乗車券等の発注を受けた共同印刷に対して，本件発明の実施品を納品していた実績があることに照らすと，被告が本件特許権の侵害品を製造させ，納品させた行為と，原告が，自己の実施品を製造，販売することとの間には，相互補完関係が存在するというべきであるから，本件において，損害の算定に当たって，法１０２条１項の適用を排除することは相当とはいえない。(3)　次に，損害額を算定する。
証拠（甲６）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，被告から平成１２年度の福祉特別乗車券等の発注を受けた共同印刷に対して，福祉特別乗車券等を合計１２万３４００枚，合計３０９万２８０４円販売したことが認められる。そして，甲第６，７号証に照らせば，原告は，上記合計売上高の少なくとも３割に相当する利益を得ていたというべきである。
したがって，原告が福祉特別乗車券等を１枚販売することにより少なくとも７．５円（３０９万２８０４円÷１２万３４００枚×０．３）の利益を得ることができたと解するのが相当である。
弁論の全趣旨によれば，被告は，小林記録紙に対し，被告物件を合計９万８７５０枚（台紙付き乗車券が７万３７５０枚，台紙付き割引証が２万５０００枚）製造させたことが認められる。
したがって，法１０２条１項に基づき原告の損害額を算定すると，７４万０６２５円（７．５円×９万８７５０枚）となる。
４　結論
よって，原告の請求は主文掲記の限度で理由があるからこれを認容し，その余は棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　飯　村　敏　明
裁判官      榎　戸　道　也
裁判官   　佐　野　　　信
（別紙）
物件目録図１図２図３図４図５


平成１７年(ワ)第５６５７号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１０月２１日
判決
原　　　　　　　告　　　エーザイ株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　中村勝彦
同　　　　　　　　　　　長坂省
同　　　　　　　　　　　藤井基
同　　　　　　　　　　　柏健吾
同　　　　　　　　　　　太田知成
同　　　　　　　　　　　伊勢智子
同　　　　　　　　　　　宮下央
被　　　　　　　告　　　大洋薬品工業株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　脇田輝次
同補佐人弁理士　　　　　小谷武
同　　　　　　　　　　　木村吉宏
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告標章目録１記載の表示を付したカプセル並びに同目録２及び３記載の表示を付したＰＴＰシートを使用した胃潰瘍治療剤を製造し及び販売してはならない。
２　被告は，その占有に係る前項記載の商品を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，金８８８万１５００円及びこれに対する平成１７年３月３０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告は，医薬品，医薬部外品等の製造，販売，輸出入等を業とする株式会社である。
イ　被告は，医薬品，医薬部外品，診断薬の製造，販売，輸出，輸入販売等を業とする株式会社である。
(2)　原告商品
ア　原告は，昭和５９年１２月６日，テプレノンを有効成分とする胃炎・胃潰瘍治療剤「セルベックスカプセル５０ｍｇ」（以下「原告商品」という。）につき，その販売を開始した（甲１）。
イ　原告商品は，別紙原告標章目録１記載のとおり，蓋をなす部分が概ね緑色で，蓋をされる部分が概ね白色で構成されたカプセル（以下「原告カプセル」という。）に薬剤が収められている。原告カプセルは，別紙原告標章目録２及び３記載のとおり，表面及び裏面とも銀色地のＰＴＰシート（以下「原告ＰＴＰシート」という。）に収納されている（乙１）。
(3)　被告の行為
ア　被告は，平成９年７月以降，テプレノンを有効成分とする胃潰瘍治療剤「セループカプセル５０ｍｇ」（以下「被告商品」という。）を販売している。イ　被告商品は，別紙被告標章目録１記載のとおり，蓋をなす部分が概ね緑色で，蓋をされる部分が概ね白色で構成されたカプセル（以下「被告カプセル」という。）に薬剤が収められている。被告カプセルは，別紙被告標章目録２及び３記載のとおり，表面及び裏面とも銀色地のＰＴＰシート（以下「被告ＰＴＰシート」という。）に収納されている（乙１）。
２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と類似した薬剤を販売するのは不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に当たると主張して，被告カプセル及び被告ＰＴＰシートを使用した胃潰瘍治療薬の製造，販売の差止め，商品の廃棄を請求するとともに，平成１４年３月以降の損害賠償金８８８万１５００円及びこれに対する平成１７年３月３０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たるか否か（商品等表示性）(2)　原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と被告カプセル及び被告Ｐ
ＴＰシートの色彩構成とが類似しているか否か
(3)　被告商品と原告商品の混同のおそれの有無
(4)　損害の有無及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（商品等表示性）について
〔原告の主張〕
(1)　原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成の自他識別力の獲得
ア　外観上の特徴
原告カプセルと原告ＰＴＰシートとは，緑色と白色の２色からなるカプセル及び銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシートという色彩構成であり，両者相まって２つの特徴的な外観を有している。また，胃潰瘍治療剤において，緑色と白色の２色で配色されたカプセル及び銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシートという外観的特徴を有した医療用医薬品は，原告商品の販売開始前には全く存在せず，被告商品を始めとする原告商品の後発医薬品の販売が平成９年ころに開始される前では原告商品のみが存在し，後発医薬品の販売開始後は，原告商品とこれらの後発医薬品のみが存在するだけであり，特異性がある。
イ　情報伝達活動等


原告は，原告商品の販売開始以来現在に至るまでの２０年以上にわたり，全国に多数のＭＲ（医薬情報担当者。医薬品の適正な使用に資するため，医療関係者を訪問するなどして，安全管理情報を収集，提供することを主たる業務とする。）を雇用し，ＭＲを通じて，医師等に対し，熱心かつ地道な情報伝達活動等を行い，また，講演会等を積極的に行った。原告は，自社のホームページ上で原告商品の製剤写真を掲載し，医療関係者のみならず，患者を含む一般市民に対しても，原告商品の色彩構成を認識し得る状態で上記情報伝達活動を行ってきた。原告商品は，「薬の事典　ピルブック　第１５版（２００５年版）」の表紙（甲５）にも掲載されている。このように，原告は，原告商品を普及させるべく，多大な労力と費用をかけて努力してきた。
ウ　販売実績
原告が前記イの情報伝達活動等を行った結果，原告商品の販売実績は長年にわたって高水準を維持している。
すなわち，原告商品は，その販売開始以来，胃潰瘍治療剤の分野において圧倒的な処方数及び年間売上高を維持しており，胃潰瘍治療剤の売上全体に占める原告商品のシェアは非常に高い。
原告商品は，医療用医薬品が全国の医療機関でどれだけ処方されたかを示す処方ランキングにおいて，全医療用医薬品の中で平成１３年までは２位を維持し，現在においても４位であり，Ａ２Ｂ抗潰瘍治療剤（胃潰瘍治療剤，十二指腸潰瘍治療剤，胃炎治療剤及び逆流性食道炎治療剤等の消化性潰瘍剤をいう。）の中でも，平成１２年から平成１６年にかけて５年連続で同ランキングの１位を維持し続けている。
エ　取引の実情
需要者である医師，薬剤師等の医療関係者や胃潰瘍患者は，原告商品をカートン（包装箱。以下「原告カートン」という。）から取り出した状態，すなわち原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成を視認できる状態で原告商品を取り扱う。すなわち，原告商品を始めとする医療用医薬品においては，製薬会社から卸を通じて医療関係者に販売された後に，カートンが開封され，カプセル及びＰＴＰシートが視認できる状態になったものを，医療関係者が多種の医療用医薬品の中から選別し，それを患者に交付するという過程を経て昀終消費者である患者が取得する。
オ　周知商品等表示性
原告は，前記イ，ウのとおり，原告商品を普及させるべく多大な労力と費用をかけて情報伝達活動を行い，販売開始以来現在に至るまで，２０年以上，一貫して，原告商品に上記色彩構成を使用してきた。
そして，原告は，原告商品の販売開始以来１３年間にわたり，独自性，特異性のある上記色彩構成を医療用医薬品に独占的に使用してきた。なお，原告商品の高い販売実績・処方実績からすれば，胃潰瘍治療剤の需要者に対しては，後発医薬品の販売後も原告が上記色彩構成を独占していると評価することができる。以上のとおり，前記Ａ２Ｂ抗潰瘍治療剤分野における原告商品の高い販売実績・処方実績と相まって，医療関係者及び胃潰瘍患者において，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成のみから原告商品を他の商品と識別できるようになってきており，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成のみから原告の製造販売に係る商品であると認識されるほどの自他商品識別機能を獲得するに至っている。
よって，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成は，自他識別機能を有しているから，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たる。
カ　なお，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成の出所表示機能（自他識別機能）が果たす役割は，特に，患者が高齢者の場合に顕著である。すなわち，高齢患者は，白内障や緑内障などの眼疾患を持つ割合が高く，視力が低下してＰＴＰシートに記載されている小さな文字を識別することはほとんど不可能となり，ＰＴＰシート自体の色やＰＴＰシートに記載されている文字の色又はカプセルの色のみによって薬剤を識別している者がほとんどである。実際に薬剤師が調剤薬局において高齢患者に対してＰＴＰシートの識別テストを行った結果，高齢患者がＰＴＰシートに記載された文字色の違いですら識別できないことがある事実が判明した。
なお，この薬剤師は，上記事実を記載した記事中で，薬剤師も薬局で調剤業務を行う際に間違った錠剤を取ってしまうことがあることを述べるとともに，高齢者が薬剤を識別する際の重要な因子がＰＴＰシートの色であり，次にＰＴＰシートの文字の誘目性（色の目に付きやすさ，目立ちやすさ）であると考えられる旨を述べている。
(2)　被告の主張に対する反論
ア　原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成がありふれている旨の主
張（後記〔被告の主張〕(1)エ）について
(ア)　そもそも，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成が医療用医薬品全体の中で特徴的である必要はない。すなわち，不正競争防止法２条１項１号における「需要者の間に広く認識されている」「商品等表示」とは，類似表示の使用者（被告）の営業地域及び顧客層において認識されている商品等表示であれば足りるところ，本件においては，被告商品の顧客層，すなわち胃潰瘍治療剤の需要者において，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が認識されていれば足りる。(イ)　報告書（乙２）に掲げられた薬剤が存在しているとしても，原告カプセルの色彩構成の独自性ないし原告ＰＴＰシートに原告カプセルが装填された状態の両者の色彩構成の独自性は何ら損なわれるものではない。同報告書の添付資料１記載の薬剤のうち，アズウェル製「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」及びゼリア新薬工業製「アシノンカプセル１５０」以外のものは，カプセルがＰＴＰシートに装填された状態でみると，原告カプセルとはカプセルの形，大きさ及び色が明らかに異なる。上記「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」及び「アシノンカプセル１５０」にしてみても，カプセルの蓋をなす部分に使用されている色は黄緑色であって，原告カプセルの濃緑色とは明らかに異なる。
同添付資料２記載の薬剤はいずれも錠剤であって，原告カプセルとは色彩構成が異なるし，同薬剤のうちキッセイ薬品工業製「アランターＳＦ錠」は，ＰＴＰシートの地の色が水色であり，原告ＰＴＰシートの銀色とは明らかに異なる。


同添付資料３記載の薬剤のうち１０種の薬剤は，現在原告との間で訴訟が係属している原告商品の後発医薬品であるし，その余の薬剤である住友製薬製「ゲファニールカプセル５０」も，カプセルの蓋をなす部分に使用されている色が原告カプセルの相当部分に使用されている色と異なり，ＰＴＰシートの色彩及び文字色が原告ＰＴＰシートの地の色彩及び文字色と異なる。ファイザー製「アタラックス－Ｐ５０」，塩野義製薬製「ケフレックスカプセル」及び科研製薬製「セブンイー・Ｐ」は，胃潰瘍治療剤ではない。
イ　外観の特徴の取引における役割に関する主張（後記〔被告の主張〕(1)イ，ウ）について
(ア)　カプセルやＰＴＰシートが自他商品識別機能のある標識として機能していることをいうために，商品名（商標）が全く付されずにカプセルやＰＴＰシートが販売されていることは必ずしも必要でない。
(イ)　多数の医師が勤務する病院等においては，必ずしも全員の医師が製薬会社のＭＲから医療用医薬品の詳細な説明を受けるわけではない。医療機関の処方箋に基づいて患者に対して医療用医薬品の調剤を行う薬局も，複数の医療機関が発行する処方箋を取り扱うのが通常で，非常に多種類の薬剤を取り扱うことが多い。そうすると，医療関係者も，商品名（商標）のみならず，外観で商品を識別することがある。現に，医師や薬剤師の座席や壁等に医療用医薬品の写真が貼られていることもあるし，医師等の医療従事者のために作成され，必携又は愛読されている「写真でわかる処方薬事典」では，医療用医薬品の外観が掲載されている。患者の場合には，医師から処方され，薬剤師から交付された医療用医薬品を特段の注意を払うことなく受領することも多いが，この場合でも，薬剤師から，当該薬剤の写真が掲載された説明書を受領したり，「薬の事典　ピルブック第１５版（２００５年版）」のような市販書籍等を見ることによって，医療用医薬品の色彩構成を記憶していることがある。患者がこのように医療用医薬品の色彩構成を記憶した場合には，医療用医薬品をその色彩構成で識別する。ウ　機能的表示に関する主張（後記〔被告の主張〕(1)オ）についてＰＴＰシートの素材がアルミシートであるとしても，地の銀色を必然的に使用しなければならないわけではなく，ＰＴＰシートの銀色の色彩は機能的な表示ではない。ＰＴＰシートの地の色彩には，銀色のほか，オレンジ色，青色，金色，緑色，クリーム色，黄色，水色等の多数の色があるし，ＰＴＰシートに印刷された文字等の色にも，青色のほか，緑色，赤色，ピンク色，オレンジ色，紫色，茶色，黒色等の多数の色がある。同一色でも，その濃淡によっては全く異なる印象を与える場合もあり，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成及びその組合せは無数に存在する。被告カプセルの色を緑色と白色の２色で構成し，かつ被告ＰＴＰシートを銀色地に青色の文字で印刷する必然性は全くない。被告は他の胃潰瘍治療剤「アテミノンカプセル１５０ｍｇ」では，被告カプセルの色彩構成と異なる色彩構成を使用しており，被告商品においては原告商品と類似した色彩構成をあえて使用しているものであって，原告商品のブランド力や信用力にただ乗りしようとしているものである。
〔被告の主張〕
(1)　原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成は，自他識別力を有しておらず，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たらない。ア　医療用医薬品は，薬効を第１に選別されるものであり，極論すれば，処方する医師らは，商品名（商標）がどのようなものか，カプセルやＰＴＰシートの色彩がどのようなものかには関心がなく，当該病気に昀適と思われる薬剤を選択し，患者に投与するものである。
医師らの選択が同一の医療用医薬品に反復された結果，当該医療用医薬品の商品名やその薬効等が周知になることがあったとしても，あくまで医師らは商品名及び薬効で商品（医療用医薬品）を識別しているのであって，カプセルやＰＴＰシートの色彩構成によって商品を識別しているのではない。医師の処方箋なしに薬局，薬店の店頭で購入でき，テレビや雑誌などで宣伝広告をすることが許されている一般向け医薬品とは異なって，医療用医薬品は，ネーミングの良し悪しによって売れ行きが左右されたり，カプセルやＰＴＰシートの色彩構成で商品の魅力が需要者らに訴求され，購買意欲が喚起される性格の商品ではない。
薬効が同一の先発医薬品と被告商品のような後発医薬品との間の昀大の相違点は薬価のみであり，医師や患者らが後発医薬品を選択する場合の昀大の関心事は医療費抑制の点に集約されるのであって，カプセルやＰＴＰシートの色彩構成は薬剤の選択に何ら寄与していない。
そうすると，後発医薬品のカプセルやＰＴＰシートの色彩構成が先発医薬品のそれらと類似していたとしても，この類似性によって後発医薬品を先発医薬品と混同し，前者を選択するという状況はあり得ず，カプセルやＰＴＰシートの色彩構成は，商品購入の動機付けや商品の識別には何ら機能を果たしていないから，不正競争行為が介在する余地はない。
イ　原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が不正競争防止法２条１項１号にいう「人の業務に係る」「商品の容器若しくは包装」に当たるとしても，そもそも不正競争防止法は商品取引の際における不正競争の防止を目的とするものであるから，商品取引の際に需要者の目に触れない部分は同号にいう「商品等表示」に当たる余地がない。
しかるに，原告カプセルは原告ＰＴＰシート内に収納され，原告ＰＴＰシートはさらに原告カートンに収納されており，原告商品は原告カートンに収納された状態で販売され，原告カプセルや原告ＰＴＰシートが露出した状態で販売されることはない。
そうすると，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が商品取引の際に需要者の目に触れることはない。


また，カプセルやＰＴＰシートが独立した自他商品識別標識として機能していたというためには，「セルベックス」などの表示が全く付されずにカプセルやＰＴＰシートが使用されて商品が販売されていたことが必要である。しかるに，原告カプセルには「ＳＸ５０○（編注；○の箇所に原告会社のロゴが入っている）」の表示があり，原告ＰＴＰシートには，表面に「セルベックス５０ｍｇ」，「Ｅｉｓａｉ」との表示が，裏面に「Ｓｅｌｂｅｘ５０ｍｇ」，「セルベックス」との表示がそれぞれあって，これらの表示なしで原告カプセル及び原告ＰＴＰシートが使用されて商品が販売されることはない。
したがって，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成は，同号にいう「商品等表示」に当たる余地がない。
ウ　医療機関及び調剤薬局は，薬剤の有効性，安全性及び経済性に関する情報を購入の動機として，医療用医薬品をその商品名及び商品番号で特定し，注文及び納品等の手続を行うのであって，カプセルやＰＴＰシート等の色彩構成によって購入が動機付けられたり，取引の対象たる商品が特定されたり，購入が決定されたりすることはない。
カプセルやＰＴＰシートの色彩構成は，取引において商品の自他識別のために重要な意義を有せず，取引対象の特定等に対して何ら影響を与えるものではない。
また，カプセルやＰＴＰシートについて想起する色彩構成は，長年にわたって処方，選別，投与してきた医療関係者であっても，極めて漠然としたものであり，しかも各人ごとに異なったものである。医療関係者がカプセルやＰＴＰシートの色彩構成のみによって医療用医薬品を処方，選別，投与等するときは，いかにカプセル等の色彩構成が顕著であったとしても，誤った処方，選別，投与等を生じさせることになる。そこで，医療関係者は，医療用医薬品の誤投与等を防止するため，必ず薬品名で医療用医薬品を特定して処方，選別，投与等をすべきなのであり，現にそうされている。
仮に，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートが商品の自他識別のために機能し得る特徴を有していたとしても，この特徴は商品取引に機能する機会がなく，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たらない。なお，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が果たす役割は，医療用医薬品の選別，投与及び服用等の過程における事実上の機能にすぎない。
エ　不正競争防止法２条１項１号で保護されるべき「商品等表示」は，周知になったことにより自他商品識別機能を有するに至った表示をいうのであるから，通常の商品一般にあるようなありふれた形状や色彩，外観等は，同号で保護すべき表示には当たらない。同号で保護されるべき「商品等表示」であるというためには，通常の商品一般が有する形状等とは異なる特徴のある形状，模様等によって，自己の商品と他人の商品とを識別できることが必要である。しかるに，原告カプセルは緑色及び白色からなっているにすぎず，医療用医薬品のカプセルの形状，外観として極めてありふれたものである。また，原告ＰＴＰシートも銀色地に青色の文字等が付されているにすぎす，医療用医薬品のＰＴＰシートの形状，外観として極めてありふれたものである。さらに，他の医薬品メーカーによって，長年にわたり，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートと色彩構成が同じ多数の医療用医薬品が供給されてきており，原告がカプセル及びＰＴＰシートの色彩構成を独占してきたわけではない。なお，医療用医薬品全体ではもちろん，胃潰瘍治療剤に限ってみても，Ｈ２ブロッカー「アシノンカプセル」等の，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートと同様の色彩構成を有するカプセル及びＰＴＰシートが多数存在する（乙２）。そうすると，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成はありふれたものであって，これに他の医療用医薬品との自他商品識別機能があるとは到底いうことができない。
また，原告カプセルには「ＳＸ５０○（編注；○の箇所に原告会社のロゴが入っている）」の表示があり，原告ＰＴＰシートには，表面に「セルベックス５０ｍｇ」，「Ｅｉｓａｉ」との表示が，裏面に「Ｓｅｌｂｅｘ５０ｍｇ」，「セルベックス」との表示がそれぞれあるが，これらの表示にこそ自他商品識別機能が求められるべきである。これらの表示をことさらに無視し，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成を「商品等表示」であるとする原告の主張は失当である。オ　原告ＰＴＰシートのような医療用のＰＴＰシートでは，腐食しにくく，耐久性があり，ガスなどを透過しない（密閉性）という特性に着目して，素材にアルミシートが用いられているが，着色を施さないアルミシートは銀色である。このアルミシートの上に樹脂を被覆し，さらにその上にカプセルを収納したポケットを有するプラスチックが接着されている。ＰＴＰシートを有色にする場合，アルミニウム自体に着色料を混ぜて有色のアルミシートを製造することはせず，アルミシートを被覆する樹脂を着色するのが通常である。被覆する樹脂に着色しない限り，製造方法の流れの当然の結果としてＰＴＰシートは銀色になるのであるが，各製薬メーカーは，コスト面の観点から，樹脂に着色せず，アルミニウムの地の銀色のままで用いていることが多い。
したがって，ＰＴＰシートが銀色であることは，医療用ＰＴＰシートに共通し，医療用ＰＴＰシートとして必然的に選択されることであって，ＰＴＰシートの銀色の色彩は機能的な表示である。そうすると，原告ＰＴＰシートにおける商品等表示は，商品名等の表示部分のみとなる。
カ　原告が長年にわたって原告商品の普及に努め，処方ランキングで１位になったことなどによっても，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成は自他商品識別機能を獲得することはない。
すなわち，原告が普及に努めたのは，カプセルやＰＴＰシートのデザイン，原告カートンのデザインを含む原告商品全体であって，原告カプセルや原告ＰＴＰシートが露出した状態で取引されたり，病院内でむき出しのまま据え置かれて使用されることなどはない。
(2)　原告の主張に対する反論
ア　前記〔原告の主張〕(1)エについて


商品の色彩構成が特徴的で，自他商品識別機能を有するか否かを判断するに当たり，需要者を胃潰瘍治療剤の需要者に限定する合理性はない。原告商品の需要者である医療機関や調剤薬局は胃潰瘍治療剤のみを取り扱っているわけではない。消化器官系の疾病患者を診察する医療機関や，同疾病患者が利用する調剤薬局では，循環器系薬剤や抗生物質製剤などの様々な医療用医薬品を取り扱うし，胃潰瘍の患者に胃潰瘍治療薬に他の種類の薬剤を併用して投与等することもある。
イ　前記〔原告の主張〕(1)オ，カについて
仮に高齢患者が色を重要な因子として薬剤を識別しているとしても，高齢患者の手元にある，限られた数量の薬剤の中から服用する薬剤を選別する場面に妥当することであって，手元に原告カプセルや原告ＰＴＰシートと同一の色彩構成の薬剤が混在している場合には，色彩構成だけを頼りに薬剤を選別することはなく，商品名で薬剤を選別するはずである。同様に，高齢患者以外の高い認識力のある患者の場合には，カプセルやＰＴＰシートの色彩構成だけで薬剤を選別することはなく，商品名で選別するはずである。
なお，視力及び認識力の低下した高齢患者を前提とすると，原告の取扱商品相互間ですら薬剤の混同を起こすことは必至である。これはＰＴＰシートへの商品名の表示方法を工夫すること等や，医療関係者ないし患者の家族等が患者に一層注意して服用させる等の工夫をすることによって解決する必要のある性質の問題である。
高齢患者の誤飲等の問題は，医療の現場としては無視できない問題ではあるが，商取引の際の出所の混同の有無を問題とする不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」の問題とは別次元の問題である。
２　争点(2)（類似性）について
〔原告の主張〕
(1)　被告カプセルにおいては，蓋をなす部分が緑色で，蓋をされる部分が白色の色彩構成となっており，原告カプセルの色彩構成と同一である。被告ＰＴＰシートにおいても，銀色地に青色の文字等のデザインが付されており，原告ＰＴＰシートの色彩構成と同一である。そして，これらの特徴のほかに原告商品と区別し得るような特徴を有していない。
そうすると，被告カプセル及び被告ＰＴＰシートは，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの２つの色彩構成の特徴を有しており，被告カプセル及び被告ＰＴＰシートの色彩構成は，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と全体として類似する。
(2)　被告の主張に対する反論
不正競争防止法２条１項１号に係る類似性の判断は，時及び所を異にして隔離的な方法により行う必要があるところ，原告商品及び被告商品のカプセル及びＰＴＰシートに記載された商品名や識別コードが非常に小さく認識しづらいことからすれば，それらの記載があることだけをもって両者が類似していないと判断することはできない。特に，被告が指摘する識別コードや被告のハウスマークは，需要者がこれらの記載から被告商品を想起することはできず，被告商品の出所表示機能を有しているとはいえない。ＰＴＰシートの大きさの違いも，両者を隣に並べないで見たときには，これに気が付くのは到底不可能な程度のものである。そうすると，これらの記載の有無等は，本件における類似性の判断に何らの影響も及ぼさない。
緑色と白色の色彩構成を有するカプセル及び銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシートという色彩構成が原告商品の出所表示機能を果たしており，被告商品も同様の色彩構成を有している以上，不正競争防止法２条１項１号との関係においては，両者はその色彩構成において類似する。なお，被告と同様に原告商品の後発医薬品を製造販売し，現在原告との間で不正競争行為差止等請求事件の別件訴訟が係属している共和薬品工業株式会社は，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成を先発医薬品である原告商品の色彩構成に近づけていることを自ら認めているし，同様の後発医薬品メーカーである沢井製薬株式会社も，医師及び薬剤師にとっては患者の誤投薬事故を防止するために，患者にとっては誤服用を防止するために，先発医薬品の色彩構成と同一又は類似の色彩構成を有することが好ましい旨主張しているのであって，後発医薬品メーカーは，誤投与事故を防止したり，患者らの不安感及び抵抗感を減少させるため，意図的に商品の色彩構成を先発医薬品の色彩構成に類似させている。
〔被告の主張〕
原告商品の商品等表示と被告商品の商品等表示とは類似していない。(1)　一般的な色彩構成及び配列のみからなる原告カプセルや，製造工程に由来する機能的表示である銀色地が使用され，一般的な色彩構成及び配列のみからなる原告ＰＴＰシートの色彩構成のみを取り上げて類似性を論じることはそもそも許されない。原告ＰＴＰシート及び被告ＰＴＰシートには，商品を特定する上で昀も特徴的かつ重要な商品名（商標）が表示されており，原告商品の商品等表示と被告商品の商品等表示が類似するか否かは，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成だけではなく，カプセル及びＰＴＰシートに表示された商品名を含めて判断すべきである。
(2)　カプセルについて
原告カプセルと被告カプセルの色調は類似しているが，原告カプセルの色調は極めてありふれたものであり，自他商品識別機能はない。原告カプセルに自他商品識別機能があるとすれば，それはカプセルに記載された商品番号による以外はないが，原告カプセルには識別コード「ＳＸ５０○（編注；○の箇所に原告会社のロゴが入っている）」の表示がある一方，被告カプセルには識別コード「ＴＰＲ２３７」の表示があり，識別コードの表示が明らかに異なる。そうすると，原告カプセルの商品等表示と被告カプセルの商品等表示とは類似していない。
(3)　ＰＴＰシートについて
原告ＰＴＰシートは，表面の色が銀色で，青色の縦線及び文字が表示され，全体的な色調となっているが，上部（耳部）に商品名「セルベックス５０ｍｇ」及び社名「Ｅｉｓａｉ」の表示がされている。原告ＰＴＰシートの裏面も銀色地で，青色で文字等が表示されているが，上部に商品名「Ｓｅｌｂｅｘ５０ｍｇ」が大きく表示され，その余の部分においても，ＰＴＰシートをカプセルごとに分離した場合でも商品名を識別できるよう，商品名「セルベックス」の表示が，ミシン目に沿い，５段にわたってされている。


被告ＰＴＰシートは，表面の色が銀色で，青色の文字が表示された色調となっているが，上部に商品名「セループカプセル５０ｍｇ」が表示されており，その余の部分の各カプセル充填部分においては，下側に有効成分の含有量「５０ｍｇ」，ハウスマーク，識別コード「２３７」の表示がそれぞれされている。被告ＰＴＰシートの裏側も銀色地で，上部に商品名「ＣＥＬＯＯＰ５０ｍｇ」の表示がされ，その余の部分においても，ＰＴＰシートをカプセルごとに分離した場合でも商品名を識別できるよう，商品名「セループカプセル」の表示が，ミシン目に沿って，各カプセル収納部分の上側に，５段にわたってされている。医療用医薬品においては，他の医療用医薬品と識別する上で，商品名及び識別コードが昀も重要なものであって，ＰＴＰシートのデザインにおいても，商品名の表示部分が商品等表示の要部である。
原告ＰＴＰシートでは，その表面に「セルベックス」，裏面に「Ｓｅｌｂｅｘ」及び「セルベックス」との商品名の表示がある一方，被告ＰＴＰシートでは，表面に商品名「セループカプセル」，識別コード「２３７」の表示があり，裏面に商品名「ＣＥＬＯＯＰ」，「セループカプセル」の表示があり，商品等表示の要部が明らかに異なる。
被告ＰＴＰシートには，原告ＰＴＰシートにある，カプセル充填部の下にある縦線がなく，逆に原告ＰＴＰシートにない容量「５０ｍｇ」の表示がある。そうすると，原告ＰＴＰシートと被告ＰＴＰシートは，その表示の要部においてはもちろん，付随的部分においても類似していない。
３　争点(3)（混同のおそれの有無）について
〔原告の主張〕
被告商品の有効成分は原告商品の有効成分と同一であり，被告商品は原告商品と同一の効能及び効果を有する。両者の性質，用途及び目的における関連性は極めて高く，商品の色彩構成が類似しているから，医療関係者及び胃潰瘍患者において，被告商品を原告商品又は原告と密接な関係にある第三者が製造販売する商品であると誤認するおそれが非常に大きい。
(1)　医師，薬剤師にとっての混同のおそれ
ア　不正競争防止法２条１項１号で要求される混同のおそれは，取引過程において生じる混同だけでなく，取引過程以外の，医師，薬剤師が医療用医薬品を選別，給付する過程において生じる混同でも足りる。
イ　医師が専門的な情報と治療経験等に基づいて処方する医療用医薬品を決定し，薬剤師が処方箋に記載された医薬品名によって医療用医薬品を識別するとしても，医師や薬剤師が「セルベックス」という医薬品名を見て，緑色と白色の２色からなるカプセル及び銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシートという原告商品の色彩構成を想起することは十分に考えられることである。そして，医師等は，多種多様な薬剤を日々相当数扱わなければならないから，取扱いの便宜上，医療機関及び薬局に保管している同種，同薬効の薬剤は隣同士の棚や同一カテゴリーの棚に置いていることが通常である。そのような保管状況では，同種，同薬効の薬剤が同一の色彩構成を有しているとすれば，医師等が，被告商品を原告商品と誤認するおそれは非常に高い。
医師が原告商品「セルベックス」を処方しようとして，原告商品の商品名を処方箋に記載した場合に，薬剤師が原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成を想起して，その色彩構成と類似の色彩構成を有する被告商品を処方してしまうおそれは否定できない。
また，医師は，処方を行う際に，処方箋に，「セルベックス」や「セループカプセル」という商品名ではなく，「テプレノン」という有効成分の一般的名称を記載することも許されており，実際にそのような処方も行われている。しかるに，処方箋の「テプレノン」という記載だけを見た薬剤師が，「セルベックス」という商品名ではなく，緑色及び白色の２色からなるカプセル並びに銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシートという色彩構成を持った処方頻度の高い原告製造に係る胃潰瘍治療剤を想起することにより，原告商品を処方しようとすることも原告商品の販売実績及び処方実績からすれば当然に考えられる。そのような場合，薬剤師が，原告商品を調剤しようとして，緑色及び白色の２色からなるカプセル並びに銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシートという原告商品と類似する色彩構成を有する被告商品を調剤してしまうことは十分考えられる。このような事情を考慮すれば，医師，薬剤師等の医療関係者に関しても，混同のおそれを否定することはできない。
ウ　原告ＰＴＰシートに原告商品の商品名（商標）が表示されており，被告ＰＴＰシートに被告商品の商品名「セループカプセル５０ｍｇ」が表示されているとしても，この表示の違いをもって直ちに原告商品と被告商品の間に混同のおそれがないとされるものではない。
商品に著名な商標が併記されている場合ですら誤認混同のおそれを否定できないのであるが，被告ＰＴＰシートに患者にとって決して著名とはいえずなじみのない医療用医薬品の商品名が記載されている場合には，なおさら，この記載をもって原告商品と被告商品の間に混同のおそれがないとはいえない。
(2)　患者にとっての混同のおそれ
ア　患者に対する処方及び投与が検診等の一連の医療サービス行為の一部を構成しており，病院等に支払う金員は診療報酬の一部であって医療用医薬品の購入代金ではないとしても，処方される医療用医薬品次第で患者が負担すべき金額が増減するのであって，患者において自らの意思と支出で医療用医薬品を有償取得する点には変わりはない。
患者が処方される医療用医薬品について関心を有し，処方する医師に対して特定の医療用医薬品を処方して欲しい旨を希望することも十分に考えられる。そうすると，患者も需要者とみるべきである。
イ　原告商品は胃潰瘍治療剤であるが，胃潰瘍は一般的に再発する可能性が高いため，胃潰瘍を完全に治療するためには胃潰瘍治療剤を長期にわたり反復継続して服用しなければならず，胃潰瘍患者にとって胃潰瘍治療剤は欠くことのできないものとなっている。


しかし，原告商品のような医療用医薬品は，医師の処方に基づき投与されるものであるため，患者が自ら積極的に薬剤を選別するのではない。多くの患者は，医師から処方された医療用医薬品を特段の注意を払うことなく取得，服用しているのが実情であり，商品名でなく，緑色と白色の２色からなるカプセル及び銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシートという商品の色彩構成のみをもって原告商品を識別及び記憶していることも十分考えられる。
時と所を異にして，原告商品を常用している患者に対し，原告商品の色彩構成と酷似する色彩構成を有する被告商品を処方した場合には，これを原告商品と混同するおそれは十分考えられ，患者が被告商品を胃潰瘍治療剤であるとの説明を受けただけで交付された場合には，交付を受けた被告商品を，原告商品又は原告が製造若しくは販売する商品であるとか，原告と緊密な営業上の関係を有する会社が製造又は販売する商品であると誤認して，被告商品を服用してしまうおそれがあることは明らかである。
特に，高齢患者の場合には，白内障や緑内障などの眼疾患を持つ割合が高いため，視力の低下により，ＰＴＰシートに表示されている小さな文字で医療用医薬品を識別することはほとんど考えられず，ＰＴＰシートの地の色やこれに記載されている文字の色，カプセルの配色だけで医療用医薬品を識別していることが多く，原告商品と被告商品とを誤認混同する可能性は非常に高い。
〔被告の主張〕
需要者において，被告商品を原告商品と混同したり，原告が製造又は販売する商品であるとか，原告と緊密な営業上の関係を有する会社が製造又は販売する商品であると混同するおそれはない。
(1)　医師等にとっての混同のおそれ
ア　病院，調剤薬局は，製薬メーカーのＭＲや卸会社のＭＳ（営業担当者）から医療用医薬品に関する安全性，有効性，先発医薬品との同等性，価格等の様々な資料や情報等の提供を受けて，医学的見地及び経済的見地等からの検討を行った上で，購入する医療用医薬品を決定する。なお，経済的見地からの検討においては，薬価，仕入価格等のほか，診療報酬高騰を抑制するための後発医薬品の使用促進政策に対する評価，患者の医療費負担の軽減等が検討課題となる。購入する医療用医薬品の決定は，専門的情報及び治療経験等に基づいて行われ，店頭に陳列されている商品を観察したり，錠剤自体や包装を見て，即物的に行うものではないから，カプセルやＰＴＰシートの色彩構成から医療用医薬品を混同することはあり得ない。
イ　患者が医療用医薬品の給付を受ける場合には，医療機関内で直接医療用医薬品の給付を受ける院内処方の場合と，医師の処方を受け，医療機関外の調剤薬局で医療用医薬品の給付を受ける院外処方の場合の２つの場合がある。いずれの場合においても，患者に給付される医療用医薬品を決定するのは医師であり，処方箋には選択した医療用医薬品の名称が記載され，カプセルやＰＴＰシートの現物を見て，処方すべき医療用医薬品が選択，決定されるのではない。
医療機関は，一般に，同一薬効の先発医薬品と後発医薬品の双方を常備することはほとんどしないから，患者に対する医療用医薬品の給付の過程で混同が現実に生じることはあり得ない。仮に同一薬効の先発医薬品と後発医薬品の双方を常備していたとしても，医療機関の担当者は，処方された医療用医薬品を間違いなく患者に給付するべく，必ず商品名で識別し，カプセルやＰＴＰシートの色彩構成で識別するようなことはあり得ない。そうすると，院内処方の場合には，原告商品と被告商品の混同が生ずることはあり得ない。
調剤薬局では，医療機関の場合と異なり，同一薬効の先発医薬品と後発医薬品の双方を常備している可能性が高いが，調剤薬局は，医師の処方箋に従って指定された医療用医薬品を正確に給付すべき義務があるのであって，調剤の専門家である薬剤師がカプセルやＰＴＰシートの色彩構成のみで医療用医薬品を識別することはあり得ない。調剤薬局では，患者に対し，文書で医薬品の名称，用法，用量，効能，効果，副作用及び相互作用に関する情報を提供することが要求されており，この情報提供の過程で何重ものチェックがされることになる。なお，原告商品の効能効果には，胃潰瘍の外，急性胃炎，慢性胃炎の急性増悪期の胃粘膜病変の改善があるが，被告商品の効能効果は胃潰瘍治療のみであるから，原告商品と被告商品とで効能効果が完全には一致せず，そのため両者を取り扱う医師や薬剤師は特段の注意力，慎重さをもって識別を行っている。被告商品は平成９年に発売されたが，発売以降原告商品との誤認混同が生じたという報告は皆無である。
(2)　患者にとっての混同のおそれ
ア　患者は「需要者」に当たらない。
(ア)　不正競争防止法の趣旨は，正当な営業活動の保護にあり，同法２条１項１号にいう「需要者」とは，営業活動すなわち取引の相手方を意味する。「需要者」には，昀終需要者に至るまでの各段階の取引業者が含まれるが，ここでいう「取引」には，駆引きを前提とした選択，判断の要素が存在する。患者は，原告商品のような医療用医薬品を入手する際には，一般用医薬品の場合と異なって，医師に処方箋を発行してもらわなければならない。医師は，患者を診察した上で，診断を下し，既に当該患者が服用している他の医薬品や同時に処方する医療用医薬品との関係で相互作用を生じないか等を確認して，当該患者に対する医療用医薬品を処方するのであって，処方行為は一連の治療行為の一環である。
患者は，医師から医療用医薬品の処方を受ける際に，医療用医薬品を選択，判断する自由はなく，医師の処方に従って選択された医療用医薬品の給付を受け，これを服用しているにすぎない。
なお，医師が患者に対し，原告商品と被告商品とで成分，薬効が同一である旨を説明し，どちらの医療用医薬品を処方して欲しいか希望を聴取し，患者に選択させる場合や，医師が処方箋に商品名ではなく成分名で記載し，薬局において，薬剤師が患者に原告商品と被告商品のいずれがよいか選択させる場合があるかもしれないが，後記イのとおり，患者が，被告商品の商品名（商標）を見ないで，被告カプセル及び被告ＰＴＰシートの色彩構成のみを見て，被告商品を原告商品と誤認・混同して選択，服用する可能性はない。


(イ)　保険医療機関ないし保険調剤薬局は，患者を治療することで保険機関から診療報酬ないし調剤報酬を得ている。患者に投与する医療用医薬品の決定，処方は，医師らが提供する一連の医療サービス行為の一環であって，薬剤の販売行為（分類は第５類）に当たらず，診察や診断行為を抜きにして医師らが医療用医薬品のみを提供することはあり得ない。保険医療機関等が受ける診療報酬等は，一連の行為に対するものであって，特定の医療用医薬品に対するものではない。患者が病院や調剤薬局に支払う医療用医薬品についての金員は，患者に対する療養給付に際して，保険者が保険医療機関及び保険調剤薬局に対して支払う診療報酬のうち，患者が負担すべき一部分担金にすぎず，医療用医薬品の購入代金ではない。そのため，患者の一部負担金には消費税は課税されない。したがって，患者は医療用医薬品を購入するのではなく，療養給付として医療用医薬品の支給を受けているにすぎないのであって，不正競争防止法上の「需要者」に当たらない。
イ　医師が患者に対し，原告商品と被告商品とで成分，薬効が同一である旨を説明し，どちらの医療用医薬品を処方して欲しいか希望を聴取し，患者に選択させる場合や，医師が処方箋に商品名ではなく成分名で記載し，薬局において，薬剤師が患者に原告商品と被告商品のいずれがよいか選択させる場合があるかもしれない。しかし，医師，薬剤師には医療用医薬品についての情報開示義務があるのであって，原告商品の商品名（商標）と被告商品の商品名（商標）とを当然昀初に説明するはずである。このような場合，医師，薬剤師は，患者に選択させる前に，患者に対し，一方が先発医薬品であり，他方が後発医薬品であること，両者の成分，効能が同一であること，後発医薬品の方が廉価であることを説明するはずである（なお，成分名で処方が行われた場合，同一成分の後発医薬品に関する情報等を薬剤師が患者に説明し，患者の同意を得て後発医薬品を調剤した場合には，医薬品品質情報提供料として，調剤報酬が１０点，すなわち１００円分加算されることになっている。）。したがって，カプセルやＰＴＰシートのみを示して商品を説明し，患者に選択をさせることはあり得ない。
そうすると，患者が，被告商品の商品名（商標）を見ないで，被告カプセル及び被告ＰＴＰシートの色彩構成のみを見て，被告商品を原告商品と誤認混同するおそれはない。
ウ　仮に患者において原告商品と被告商品とを混同することがあるとしても，それは商品の取引が終了した後の時点でのことであって，不正競争防止法上問題となる混同ではない。
(3)　原告の主張に対する反論
ア　病院等において，取扱いの便宜上，同一の種類，薬効の薬剤を隣同士の棚や同一のカテゴリーの棚においてあることが通常であるため，色彩構成が類似する医療用医薬品を取り違える可能性があるとしても，これは取引過程における混同ではなく，医師等が患者に給付する医療用医薬品の選別，給付の過程における混同であって，本来的には薬事行政上の問題であるにすぎず，かかる混同の防止は商取引における不公正な競争の排除を目的とする不正競争防止法の対象とはなり得ない。
原告は薬事行政上の対象となり得る混同の防止の問題と，商取引を対象とする不正競争防止法上の混同の問題とを，混同して議論しているものである。イ　原告商品を長年にわたって取り扱う医師及び薬剤師が，原告商品の名称から原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成を想起することはあり得るが，多数の医療用医薬品がある中で，上記色彩構成のみから原告商品の名称を想起することはあり得ない。医師及び薬剤師は，医療用医薬品の処方，選別，投与に際して，必ずＰＴＰシートに表示される商品名を確認しているはずである。ウ　胃潰瘍患者の平均的治療期間は概ね２０日程度であり，このような短期間の途中で，当初処方した先発医薬品を後発医薬品に切り替えることはなく，通常，新規患者に徐々に後発医薬品を処方していくはずである。治療途中で患者が被告商品を原告商品と混同して服用することは現実には起こり得ない。しかも，医療用医薬品の一般的広告は禁止されているから，患者は医師から処方され，医療用医薬品を給付されて初めて当該医療用医薬品のカプセル及びＰＴＰシート等の色彩構成を認識することになる。仮に，患者が医師に対して特定の医療用医薬品を希望する場合があったとしても，商品名をもって特定されるはずであり，カプセルやＰＴＰシートの色彩構成に基づいて選択されることはなく，原告商品と被告商品の混同は生じない。
４　争点(4)（損害の有無及び額）について
〔原告の主張〕
被告は，遅くとも平成１４年３月以降，被告商品を販売しており，同月から本訴提起日までの売上金額は１７７６万３０００円を下らない。被告の利益率は５０パーセントを下らないから，被告が被告商品の販売行為によって得た利益の額は上記売上金額に利益率５０パーセントを乗じて得た８８８万１５００円を下らない。
そうすると，原告が被告の上記行為によって被った損害の額は，８８８万１５００円を下らない。
〔被告の主張〕
争う。
第４　当裁判所の判断
１　原告商品と被告商品の形状等
前記争いのない事実に証拠を総合すれば，以下の事実が認められる。
(1)　原告商品


ア　原告商品は，別紙原告標章目録１記載のとおり，蓋をなす部分が概ね緑色（正確には灰青緑色）で，蓋をされる部分が概ね白色（正確には淡橙色）で構成されたカプセル（原告カプセル）に薬剤が収められており，蓋をなす緑色の部分及び蓋をされる白色の部分の双方に識別コード「ＳＸ５０○（編注；○の箇所に原告会社のロゴが入っている）」が赤色で印刷されている。さらに，原告カプセルは，別紙原告標章目録２及び３記載のとおり，ＰＴＰシート（原告ＰＴＰシート）に収納されているが，原告ＰＴＰシートは表面及び裏面とも銀色地となっており，シートの表面の上部（耳部）には原告の英字による標章（楕円の内部に「Ｅｉｓａｉ」とあるもの）や，商品名「セルベックス５０ｍｇ」が青色で印刷され，かつカプセル収納部分の下部に相当する部分に幅広の縞模様が青色で印刷されている。他方，シートの裏面の上部には，商品名「Ｓｅｌｂｅｘ５０ｍｇ」等が青色で印刷され，その余の部分には，商品名「セルベックス５０ｍｇ」や「ＳＸ５０○（編注；○の箇所に原告会社のロゴが入っている）」の文字，カプセルの取り出し方を示す図等が青色で印刷されている（乙１）。イ　原告カプセルが封入された原告ＰＴＰシートは，複数枚がまとめられて緑色の原告カートンに収納される。原告商品は，原告から代理店を経由して病院ないし薬局に販売されているものであり，病院ないし薬局に到達するまでは原告カートンに収納された状態である。
１００カプセル入りの原告カートンの上面には，大きく白抜き文字で「胃炎・胃潰瘍治療剤　セルベックス<Ｒ>カプセル　５０ｍｇ」と記載され，また，原告の英字による標章（楕円の内部に「Ｅｉｓａｉ」とあるもの）及び商号等が黒字で記載されている。なお，原告カートンの側面には，黒字で「胃炎・胃潰瘍治療剤　セルベックス<Ｒ>カプセル　５０ｍｇ」と記載されている（乙５）。ウ　原告商品の色彩構成は，前記第２の１(2)イのとおり，カプセルが緑色及び白色の２色からなり，ＰＴＰシートが銀色地に青色の文字等が付されているというものであり，また，昭和５９年１２月の発売以来，一貫してこの色彩構成を採用しているものである（弁論の全趣旨）。
(2)　被告商品
ア　被告商品は，別紙被告標章目録１記載のとおり，蓋をなす部分が概ね緑色で，蓋をされる部分が概ね白色で構成されたカプセル（被告カプセル）に薬剤が収められており，蓋をなす緑色の部分及び蓋をされる白色の部分の双方に識別コード「ＴＰＲ２３７」が赤色で印刷されている。
さらに，被告カプセルは，別紙被告標章目録２及び３記載のとおり，ＰＴＰシート（被告ＰＴＰシート）に収納されているが，被告ＰＴＰシートは表面及び裏面とも銀色地となっており，シートの表面の上部（耳部）には商品名「セループカプセル５０ｍｇ」が青色で印刷され，また表面のその余の部分には，被告の英字による標章（アルファベットの「ｔ」とこれを囲む塗りつぶされた円からなるもの），「２３７」との識別コード，有効成分の含有量を示す四角い枠で囲まれた「５０ｍｇ」の文字が青色で印刷されている。他方，シートの裏面の上部には，商品名「ＣＥＬＯＯＰ５０ｍｇ」が青色で印刷されており，その余の部分には，商品名「セループカプセル　５０ｍｇ」やカプセルの取り出し方を示す図等が青色で印刷されている（乙１）。
イ　被告カプセルが封入された被告ＰＴＰシートは，複数枚がまとめられて白色のカートン（以下「被告カートン」という。）に収納される。１００カプセル入りの被告カートンの上面左側には，大きく緑色の文字で「ＣＥＬＯＯＰ」，「胃潰瘍治療剤　セループ<Ｒ>カプセル　５０ｍｇ」などと記載され，また，被告のマーク等が緑字で記載されている。また，被告カートンの上面右下側には，被告の英字による標章（アルファベットの「ｔ」とこれを囲む塗りつぶされた円からなるもの）と製造販売元として被告の商号が記載されている。なお，被告カートンの側面には，緑色の文字で大きく「胃潰瘍治療剤　セループカプセル<Ｒ>カプセル　５０ｍｇ」などと記載されている（乙５）。
２　争点(1)（商品等表示性）について
(1)　カプセル及びＰＴＰシートの商品等表示性
不正競争防止法２条１項１号において，「商品等表示」とは，「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するもの」と規定されている。医薬品のカプセルやＰＴＰシートは，上記「商品の容器若しくは包装」に当たるから，同号にいう「商品等表示」に当たり得る。被告は，原告商品は原告カートンに収納された状態で販売され，原告カプセルや原告ＰＴＰシートが露出した状態で取引されることはなく，その原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が商品取引の際に需要者の目に触れることはないから，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成は，そもそも不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」には当たる余地がない旨主張する（前記第３の１〔被告の主張〕(1)イ）。


なるほど，原告商品は，原告から代理店を経由して病院ないし薬局に販売されているものであり，病院ないし薬局に到達するまでは原告カートンに収納された状態である（弁論の全趣旨）。しかしながら，１９９１年，１９９３年，１９９５年及び１９９８年の原告の製品便覧である「CurrentManualof   EisaiProducts」（甲３の１ないし４）並びに「エーザイ　医療用医薬品添付文書集　２００３」（乙７）において，原告商品が原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの写真を用いて掲載されている。また，原告が取引先に対して配布した「新発売ご案内」と題する原告商品のリーフレット（甲４の１）でも，原告カプセルの写真が原告カートンの写真とともに掲載されており，原告商品のリーフレット（甲４の２及び３）や原告のホームページにおける医療用医薬品製品一覧の原告商品のページ（甲１４）でも，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの写真が掲載されている。さらに，橘敏也著「薬の事典　ピルブック　第１５版（２００５年版）」（甲５）の表紙には原告カプセルの写真が，科学的根拠に基づく胃潰瘍診療ガイドラインの策定に関する研究班編集「ＥＢＭに基づく胃潰瘍診療ガイドライン」（甲６）中の「テプレノン」に関するページ及び郷龍一編集「写真でわかる処方薬事典」（甲７）の「テプレノン」に関するページには原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの写真が，それぞれ掲載されている。
そうすると，少なくとも原告商品を購入すべき医療機関ないし薬局において，購入前に原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成を全く目にする余地がないとはいえないから，取引の際に原告カプセル及び原告ＰＴＰシートが露出していないことの一事をもって，上記色彩構成が不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たる余地がないということはできない。このように，取引の際に原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が露出していないという事実は，需要者が商品を識別，選択する際に上記色彩構成が果たす役割が小さいことを示すにすぎないものである。
(2)　カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成の商品等表示性不正競争防止法２条１項１号は，他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することをもって不正競争行為と定めたものであるところ，その趣旨は，周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，もって事業者間の公正な競争を確保することにある。
医薬品のカプセルやＰＴＰシートは，「商品の容器若しくは包装」として同号にいう「商品等表示」に当たり得ることは前記(1)に判断したとおりであるが，その色彩や，複数の色彩の組合せである色彩構成については，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではない。そうであっても，カプセルやＰＴＰシートの色彩自体がカプセルやＰＴＰシートと結合して特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合があり，その場合には，これが同号にいう「商品等表示」に当たることになる。他方，色彩は，本来何人も自由に選択して使用することができるものであり，商標法においては，文字，図形，記号等と結合して商標となり（商標法２条１項），意匠法においては，物品の形状，模様等と結合して物品の意匠となるものである（意匠法２条１項）。また，不正競争防止法２条１項１号の趣旨は上記のとおりであり，カプセルやＰＴＰシートの色彩自体を当該事業者に独占させることを目的とするわけではない。そして，カプセルやＰＴＰシートの色彩自体が上記「商品等表示」に該当し，当該色彩を有するカプセルやＰＴＰシートを使用した商品の販売行為が同号に該当するとすると，その場合には，カプセルやＰＴＰシートについて，当該色彩の使用そのものが禁止されることになり，結果的に，商標権や意匠権等工業所有権制度によることなく，本来何人も自由に選択して使用できるはずの色彩を使用したカプセルやＰＴＰシートを用いた，同種の商品の販売が禁じられ，第三者の市場への参入を阻害し，これを特定の事業者に独占させることになる。
したがって，医療用医薬品のカプセルやＰＴＰシートの色彩自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するためには，①　そのカプセルやＰＴＰシートの色彩が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②　そのカプセルやＰＴＰシートの色彩が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により，需要者においてその色彩を有するカプセルやＰＴＰシートが特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていること（周知性）を要すると解するのが相当である。(3)　原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成の特別顕著性ア　原告は，原告商品の緑色と白色の２色からなるカプセル及び銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシートの色彩構成（原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成）をもって，商品等表示に該当する旨主張する。イ　被告の研究開発部課長代理Ａ作成の報告書（乙２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　原告商品の有効成分であるテプレノンを含有する消化性潰瘍治療剤に係る原告の特許権（特許第１４９５０８８号）の存続期間は平成９年７月に満了し，同特許権は消滅したが，このころから原告商品の後発医薬品が発売されるようになった。原告商品の後発医薬品は，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と同様の色彩構成を採用したものが多かった。
なお，原告は，平成１７年３月，原告商品の後発医薬品メーカー１０社に対し，本件訴訟と同様，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と同様の色彩構成の使用が不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たるとして，訴訟を提起した。


(イ)　緑色系の色と白色系の色の２色の組合せによる色彩構成のカプセルと，銀色地に青色系の色の文字等が付されているＰＴＰシートの双方が用いられている医療用医薬品としては，平成１７年５月２４日現在で，胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品に限ってみても，①アルフレッサファーマ製「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」，②共和薬品工業製「テルペノンカプセル５０ｍｇ」，③沢井製薬製「セフタックカプセル５０」，④同「ニザチンカプセル１５０」，⑤ゼリア新薬工業製「アシノンカプセル１５０」，⑥被告製「アテミノンカプセル１５０ｍｇ」，⑦長生堂製薬製「アントベックスカプセル５０ｍｇ」，⑧鶴原製薬製「デムナロンカプセル」，⑨東和薬品製「エクペックカプセル」，⑩日本医薬品工業製「コバルノンカプセル」，⑪明治薬品・大正薬品工業製「セルテプノンカプセル５０ｍｇ」，⑫メルク・ホエイ製「セルパスカプセル」及び⑬陽進堂製「アンタゴスチンカプセル」の１３商品（乙２の添付資料３－２），⑭アズウェル製「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」（乙２の添付資料１。以下，これらの医療用医薬品を，その番号に従って「薬剤①」などという。）並びに原告商品及び被告商品の少なくとも合計１６商品がある。(ウ)　緑色系の色と白色系の色の２色の組合せによる色彩構成のカプセルの医療用医薬品としては，前記(イ)の時点で，医療用医薬品全体では旭化成ファーマ製「シンクルカプセル」等の少なくとも４９商品（乙２の添付資料３。原告商品及び被告商品を含む。）及びアズウェル製「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」（薬剤⑭，乙２の添付資料１－２）の少なくとも合計５０商品がある。また，これを胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品に限ってみても，アルフレッサファーマ製「ニザチジンカプセル７５ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」等の３２商品（乙２の添付資料３－２。原告商品及び被告商品を含む。）及びアズウェル製「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」（薬剤⑭，乙２の添付資料１－２）の少なくとも合計３３商品がある。
(エ)　銀色地に青色系の色の文字等が付されているＰＴＰシートを用いた医療用医薬品であって，カプセルが用いられているものとしては，前記(イ)の時点で，医療用医薬品全体では，旭化成製「エフペニックスカプセル」等の６６商品（乙２の添付資料１。原告商品を含む。）及びアルフレッサファーマ製「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」（薬剤①）等の１３商品（乙２の添付資料３－２。被告商品を含む。なお，ゼリア新薬工業製「アシノンカプセル１５０」は，同添付資料１と同添付資料３－２の双方に重複して記載されている。）の少なくとも合計７９商品がある。
また，これを胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品に限ってみても，小野薬品工業製「ロノックカプセル」等の９商品（乙２の添付資料１－２。原告商品を含む。）及びアルフレッサファーマ製「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」（薬剤①）等の１３商品（乙２の添付資料３－２。被告商品を含む。ゼリア新薬工業製「アシノンカプセル１５０」が２つの資料に重複して記載されていることは上記のとおり。）の少なくとも合計２２商品がある。ウ　上記認定のとおり，原告商品の色彩構成は，緑色系の色と白色系の色の２色の組合せによる色彩構成のカプセルと，銀色地に青色系の色の文字等が付されているＰＴＰシートの双方が用いられている，胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品に限ってみても，原告商品及び被告商品を含めて少なくとも１６商品も存在し，ありふれたものといわざるを得ない。また，同様に胃潰瘍治療剤の分野に限定して，緑色系の色と白色系の色の２色の組合せによる色彩構成のカプセルが用いられている医療用医薬品は，原告商品及び被告商品を含めて少なくとも３３商品も存在し，また，銀色地に青色系の色の文字等が付されているＰＴＰシートが用いられている医療用医薬品は原告商品及び被告商品を含めて少なくとも２２商品も存在し，胃潰瘍治療剤に限定しなければさらに多数の医療用医薬品が存在するから，これらの各色彩構成は，よりありふれたものといわざるを得ない。そして，一般に，緑色系と白色系の組合せや銀色地に青色系の文字の組合せが特異なものといえないことを合わせ考慮すれば，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの上記色彩構成は，医療用医薬品としても他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているとはいい難い。
また，少なくとも原告商品の後発医薬品についてみても，平成９年７月以降，８年以上にわたって，緑色及び白色の２色からなるカプセル及び銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートの色彩構成を使用してきており，仮に原告が胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品としては初めてこの色彩構成を原告商品に採用したものであるとしても，原告による上記色彩構成の独占は相当程度長期間にわたって確保されなかった結果，その特徴が希釈化されてしまったものといわざるを得ない。
したがって，現時点においてはもちろん，原告が損害賠償請求について損害の発生期間として主張する平成１４年３月から平成１７年３月までの時点においても，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が胃潰瘍治療剤の分野において顕著な特徴を有しているとはいえない。
エ　小括
以上によれば，原告カプセルや原告ＰＴＰシートの色彩が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているということはできず，特別顕著性が認められない。
オ　原告の主張について


(ア)　原告は，上記報告書（乙２）の添付資料３記載の薬剤のうち１０種の薬剤は，現在原告との間で訴訟が係属している原告商品の後発医薬品であるところ，原告商品の後発医薬品が発売される平成９年ころまでは，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と同一ないし類似の色彩構成を有する胃潰瘍治療剤は，原告商品以外には存在していなかったし，また，胃潰瘍治療剤に限らず，原告商品とその後発医薬品を除くと，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と同一ないし類似の色彩構成を有する医療用医薬品は，原告商品以外には存在していないから，上記色彩構成には特異性があるなどと主張する（前記第３の１〔原告の主張〕(1)ア）。
しかし，そもそも，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が周知商品等表示に当たるか否かは，差止請求については本件口頭弁論終結時，損害賠償請求については損害の発生期間として主張する平成１４年３月から平成１７年３月までを検討すべきであるから（昀高裁昭和６１年(オ)第３０，３１号同６３年７月１９日第三小法廷判決・民集４２巻６号４８９頁），平成９年以前の状況が直接問題になるわけではない。また，上記色彩構成の特別顕著性は，需要者にとって当該色彩構成が顕著な特徴を有するか否かの問題であって，原告商品の後発医薬品を除外して考える合理性はない。また，仮に１０社もの後発医薬品メーカーが，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成に類似させた色彩構成を採用して後発医薬品を販売していた結果，類似の色彩構成の同種商品が氾濫すれば，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成から需要者が抱く観念と原告商品との結びつきは大きく減弱するといわざるを得ないから，類似する色彩構成を採用した後発医薬品の販売を早期に阻止できなかった以上，原告の上記主張はいずれも失当である。さらに，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と類似した色彩構成を有する薬剤①ないし⑭のうち，薬剤①，④，⑤，⑥及び⑭の５商品は，原告商品の後発医薬品以外の医療用医薬品であるから（甲７），仮に原告商品の後発医薬品を除外してみたとしても，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が胃潰瘍治療剤の分野において顕著な特徴を有するものであるということはできない。(イ)　原告は，薬剤⑤及び⑭の医療用医薬品は，カプセルの蓋をなす部分に使用されている色が黄緑色であって，原告カプセルの蓋をなす部分に使用されている濃い緑色とは全く異なるなどと主張する（前記第３の１〔原告の主張〕(2)ア(イ)）。
しかしながら，原告自身が原告カプセルの色彩について，正確には灰青緑色であるものを「緑色」と表現し，正確には淡橙色であるものを「白色」と表現して主張していることにかんがみれば，特別顕著性の判断の場面のみにおいて色相及び濃淡を厳密に区別するのは相当でない。また，需要者においては，カプセルの着色の濃淡等にはさほど関心がなく，格別注意を払わないのが通常であると推認されるところ，原告カプセルの蓋をなす部分と薬剤⑤及び⑭のカプセルの蓋をなす部分の緑色の濃淡の違いはそれほど大きくなく（なお，薬剤①は薬剤⑭と同一の色彩構成を有する。），離隔的に観察したときには両者を識別することが必ずしも容易でないから，薬剤⑤及び⑭の色彩構成をも考慮して原告カプセルの色彩構成の特別顕著性を判断しても差し支えないというべきである。そして，胃潰瘍治療剤の需要者の中に胃潰瘍患者が含まれ，高齢の胃潰瘍患者のうちには，白内障による水晶体の黄変のために淡い色の違いの識別が困難となり，色相差や誘目性の大きい色を採用することが重要となっていること（甲１０）は，原告自ら主張するところである。このことに照らしても，上記程度の濃淡の違いは，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が顕著な特徴を有するものであるか否かを判断する上で重要なものとは解されない。
(ウ)　原告は，医師及び薬剤師等の医療関係者は原告商品を原告カートンから取り出し，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成を視認できる状態で原告商品を選別するのであって，医療関係者においては原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成のみからこれが原告の製造販売に係る商品であると認識されるに至っている旨を主張する（前記第３の１〔原告の主張〕(1)エ，オ）。しかしながら，医療関係者において原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成によって原告商品を他の胃潰瘍治療剤ないし医療用医薬品一般から識別していることを認めるに足りる証拠はない。前記イ認定のとおり，蓋をなす部分が緑色系で，蓋をされる部分が白色系のカプセルを採用した医療用医薬品が多数あること，銀色地に青色系の文字を付したＰＴＰシートを採用した医療用医薬品が多数あること，両者の特徴を兼ね備える医療用医薬品も多数あること，これらの中には原告商品の後発医薬品以外のものも含まれていることにかんがみると，細心の注意力をもって医薬品を選別すべきことが要求されている医療関係者が，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成から薬剤を識別するのは，誤投薬が生じる危険性の高い極めて不適当な行為であるといわざるを得ないから，原告が主張するような識別がされているとは考え難く，せいぜい医療関係者は商品名（薬剤名）による識別の補助として，医療用医薬品の色彩構成の違いを利用しているにすぎないというべきである（なお，前記のとおり，病院ないし薬局に至るまで，原告商品は原告カートンに封入されて原告カプセル及び原告ＰＴＰシートが露出しない状態で取引されるから，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が商品識別に果たす役割は極めて小さい。）。厚生省医薬安全局長が各都道府県知事にあてて発した通達「医療事故を防止するための医薬品の表示事項及び販売名の取扱いについて」（医薬発第９３５号）においても，医療事故防止のために，和文販売名を概ね２錠（カプセル）分のシートに１箇所ずつ記載するよう求めており（乙６の別添４），この通達は医療関係者が商品名で医療用医薬品を識別していることを前提とするものということができる。
(エ)　原告は，胃潰瘍患者は原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成を視認できる状態で原告商品を選別するから，胃潰瘍患者においては原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成のみからこれが原告の製造販売に係る商品であると認識されるに至っている旨を主張する（前記第３の１〔原告の主張〕(1)エ及び(2)イ(イ)）。


しかしながら，胃潰瘍患者が不正競争防止法２条１項１号にいう「需要者」に含まれるとしても，胃潰瘍患者が，原告商品を原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成によって他の胃潰瘍治療剤ないし医療用医薬品一般から識別していることを認めるに足りる証拠はない。
原告商品は，医師による処方箋がないと入手できない性格の医療用医薬品であり，医師等が処方箋に商品名を記載して服用すべき医療用医薬品を指定した場合には，病院内で医療用医薬品の交付を受ける院内処方のときでも，病院外の薬局で処方箋に基づいて医療用医薬品の交付を受ける院外処方のときでも，胃潰瘍患者による医療用医薬品の選択の余地はない。
一方，医師等が服用すべき医療用医薬品を指定するに当たり，処方箋に有効成分の一般名称を記載した場合には，当該有効成分を含有する医療用医薬品の範囲内で胃潰瘍患者による医療用医薬品の選択が可能となるが，前記イのとおり，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と同一ないし類似の色彩構成を有する医療用医薬品は多数存在するから，調剤薬局等において商品名を用いた説明等をせずに医療用医薬品を胃潰瘍患者に選択させたり，これを交付しているとは考え難いし，商品名を用いた特定や誤服用を防ぐ工夫がされているものと推認される。カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成のみで医療用医薬品を識別するときは，誤服用の危険性が高いから，胃潰瘍患者においても色彩構成のみから原告商品を識別するとは考え難い。また，仮に，胃潰瘍患者が，原告商品と取り違えてこれと同一ないし類似の色彩構成を有する医療用医薬品を服用したとしても，それは取引行為が完全に終了した後の事故であって，不正競争防止法が対象とする不正競争行為とは関係がない。
(4)　周知性
原告は，平成４年以来毎年１０００人前後のＭＲを投入して原告商品の情報伝達活動を行っており（甲２），原告商品のリーフレット等を配布し（甲３の１ないし４，４の１ないし３），自己のホームページで原告商品を紹介し（甲１４），平成８年には約１０億カプセル，４５６億円の年間売上高を上げるに至ったものである（甲１１，１２）。原告は，後発医薬品が製造販売されるに至った平成９年までの１３年間原告商品を独占的に販売し，相当数の売上げを上げたものではあるが，原告商品の処方ランキング（甲１５）は原告自らが各社の推定処方数から推定した客観性に乏しいものであるし，胃潰瘍治療剤全体ないしカプセル及びＰＴＰシートを用いた医療用医薬品全体の売上高や処方数は証拠上明らかでない。前記２(1)のとおり，「薬の事典　ピルブック　第１５版　（２００５年版）」の表紙や「ＥＢＭに基づく胃潰瘍診療ガイドライン」及び「写真でわかる処方薬事典」の「テプレノン」に関する項目で原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの双方又は前者のみの写真がそれぞれ掲載されているものの（甲５ないし７），これらに掲載されていることから直ちに，商品名とは別に原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が医師，薬剤師等の医療関係者及び胃潰瘍患者に広く浸透しているとまではいえない。
そうすると，原告商品が一定期間独占的に販売され，宣伝広告がされたとしても，商品やその名称の出所表示機能とは別に，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が原告の出所を表示するものとして周知になっているとまでは必ずしもいい難い。
(5)　まとめ
以上のとおり，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成は，医療用医薬品全体ではもちろん，胃潰瘍治療薬の中でも，顕著な特徴を有しているとはいえず，需要者においてこれを用いて商品を識別しているとはいい難いから，いかに多数の原告商品が販売されたとしても，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成には自他商品識別機能ないし出所表示機能はなく，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」には該当しないというべきである。
３　争点(3)（混同のおそれ）について
前記２(3)オ(ウ)に判示したとおり，医師，薬剤師等の医療関係者は，医療用医薬品をその商品名で識別しており，また，細心の注意力をもって医薬品を選別すべきことが要求されるのであるから，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成による出所の混同のおそれがあるとはいえない。また，前記２(3)オ(エ)に判示したとおり，仮に，胃潰瘍患者を不正競争防止法２条１項１号の「需要者」に含めたとしても，胃潰瘍患者も上記色彩構成により医療用医薬品を識別しているとはいえないから，被告商品の色彩構成による混同のおそれがあるとはいえない。
４　結論
以上の次第で，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　　髙　　部　　眞　　規　　子
裁判官　　　　中　　島　　　　　基　　至
裁判官　　　　田　　邉　　　　　　　　実
別紙略


主　　　　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中８０日をその刑に算入する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，夫のＡともども定職に就かず，生活苦から子供２人を施設に預けて，被告人の実母であるＢからの仕送りなどに頼って生計を立てていたものであるが，Ａが，Ｂに感謝することなく，かえってＢを嫌って悪し様に言うだけでなく，虚偽の転居届を郵便局に提出してＢに郵便物が届かないようにする嫌がらせなどをする一方，被告人に指示して，「交通事故を起こした。」，「サラ金が取り立てにきて困っている。」などと嘘をつかせ，平成１５年９月１６日ころ及び同月２２日ころの２回にわたり，Ｂから合計１０００万円を交付させていたにもかかわらず，同月２９日，Ｃの職員らを交えて，被告人とＢとが被告人夫婦や子供達の今後の生活などについて話し合ったことを知って立腹し，「お金を取れるだけ取ろう。気がすまんわ。家に火をつけ
たろう。」などと言った上，同月３０日午前４時すぎころには，「今から，gに電話をして，今日の夜１０時ころにＪＲ神戸駅前で会いたいと言って，おかんを呼び出し，待ちぼうけさせたれ。」などと言い出したことから，これ以上Ａの言いなりになってＢを苦しめるわけにはいかないし，このまま子供達と離ればなれの辛い生活を続けたくないと思い，このような生活から抜け出すためにはＡを殺すしかないと決意し，同日午前４時１５分ころ，神戸市a区b町ｃ丁目ｄ番e号Ｄ館f号室の自宅トイレにおいて，用を足していたＡ（当時３９歳）の背後から，両手に持った文化包丁（刃体の長さ約１７．１センチメートル，平成１５年押第１７２号の１）でＡの背部を１回突き刺したが，Ａが上記包丁を被告人から取り上げようとするなどして
抵抗した上，逃走し
たため，Ａに全治約６０日間を要する左腎損傷，腰動脈損傷等の傷害を負わせたに止まり，殺害の目的を遂げなかったものである。
（証拠の標目）―括弧内は証拠等関係カードの検察官請求証拠番号
（省略）
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，被告人が被害者の背部を文化包丁で１回突き刺した直後に殺意を喪失して，その後更なる加害行為に及んでいないとして，被告人には中止未遂が成立する旨主張するので，この点についての判断を示すこととする。前掲各証拠によれば，被告人は，刃体の長さ約１７．１センチメートルの文化包丁を刃の部分を上に向けて両手で持ち，体重をかけるようにして被害者の背部を１回突き刺したこと，被告人の上記刺突行為により，被害者は，背部から左腎臓に向かう深さ約８センチメートルの左腎損傷，腰動脈損傷等の傷害を伴う刺創を負ったこと，被害者は，上記腰動脈損傷のため大量に出血し，処置が遅れていれば，出血性ショックなどにより死亡する可能性が極めて大きかったこと，被害者は，被告人に刺された後，被告人の両腕を掴んで文化包丁を取り上げようとしたが，被告人が「嫌。放さない。」などと言って，文化包丁を放さなかったため，文化包丁を取り上げることができなかったことから，自宅から逃げ出したこと，被害者は，ファミリーレストランに逃げ込み，通報によって到着した救急車で病院に搬送されて必要な救命措置を施され，命を取り留めたことが認められるところ，上記認定の事実に照らせば，被告人の上記刺突行為は，その部位，創傷の程度等からして，被害者を死に至らしめる高度の危険性を生じさせたといえるから，被告人の被害者に対する殺人（未遂）の実行行為は，被告人が上記刺突行為を遂げた時点において，終了したものということができる。
そうすると，本件はいわゆる実行未遂の事案とみるべきであるから，中止未遂が成立するには，被告人が，更なる加害行為に及ばなかっただけでなく，被害者の死という結果の発生を防止するための措置を講じる必要があったと解せられるところ，前掲各証拠を検討しても，被告人が，被害者を刺した後，腰動脈損傷等の重篤な傷害を負った被害者の救命のための措置を講じるような事実はなかったと認められるから，本件ではまずこの点において中止未遂は成立しない。また，被告人は，被害者を文化包丁で突き刺したのが１回に止まった理由について，公判廷では，文化包丁を抜いたときに，傷口から血が流れ出たのが見えたり，振り向いた被害者の顔が怖かったりしたからであって，被害者から文化包丁を取り上げられようとしても放さなかったのは，文化包丁を取り上げられれば被害者に刺されると思ったからである旨供述しているが，捜査段階では，被害者から両腕を掴まれたりしなければ，２回，３回と被害者を文化包丁で突き刺すつもりであった旨供述していたものであるところ，被告人が，被害者を殺害するため，そのすきをついて背後から自己の体重をかけるようにして文化包丁で突き刺したという行為態様等からして，被告人の被害者に対する殺意が強固なものであったと認められることからすれば，被告人が，文化包丁を抜いたときに，被害者の傷口から血が流れ出たのが見えたり，振り向いた被害者の顔が怖かったりしたことから，被害者に対する殺意を減退させたことはあり得ないではないにしても，その瞬間に殺意を完全に喪失していたとまでは考え難いし，また，被告人が，被害者から文化包丁を取り上げられようとして放さなかったのは，文化包丁を取り上げられれば被害者に刺されると思ったからであるという一面がないわけではないとしても，被害者が被告人の両腕を掴んで文化包丁を取り上げようとしていなければ，やはり被告人が被害者を２回，３回と突き刺す行為に及んでいたであろうと認めるのが相当であるから，結局，被告人が「自己の意思により」犯罪を中止したものということはできず，本件ではこの点においても中止未遂は成立しない。
以上のとおりであって，弁護人の前記主張は採用することができない。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法２０３条，１９９条に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で，被告人を懲役３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中８０日をその刑に算入し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，夫である被害者に対して，確定的な殺意をもって，その背部を文化包丁で１回突き刺したが，被害者が抵抗して逃走したため，殺害の目的を遂げなかったという，殺人未遂の事案である。


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が平成１３年９月１９日付けで控訴人に対してした行政情報部分公開決定のうち非公開部分を取り消す。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，品川区の住民である控訴人が，平成１３年９月１１日，品川区情報公開・個人情報保護条例（以下「本件条例」という。）に基づき，原判決別紙一覧表記載の区長交際費に係る支出決定書及び支払証明書（以下，まとめて「本件各文書」という。）の公開請求をしたところ，本件条例の実施機関である品川区長から決定権限を委任された被控訴人により，同月１９日，本件条例９条１号の個人情報（個人に関する行政情報で，特定の個人が識別され，または識別され得るもの）に該当するとの理由で，本件各文書のうち個人の氏名が記載された部分を非公開とする行政情報部分公開決定（以下「本件決定」という。）がされたため，被控訴人に対し，本件決定のうち非公開部分の取消しを求めた事案である。原審は，本件各文書のうち個人の氏名が記載された部分は本件条例９条１号の個人情報に該当するものと認められ，また，被控訴人が裁量権を逸脱・濫用して本件条例１０条による裁量的公開をしなかったと認めることはできないから，本件決定は適法にされたものと認めることができるとして，控訴人の請求を棄却したため，控訴人がこれを不服として控訴した。
２　本件条例の定め，前提となる事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり付加訂正するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決２頁下から４行目を次のとおり改める。「第３条実施機関は，第１条の目的が十分に達成されるようにこの条例を解釈し，運用しなければならない。
２　略
第４条から第６条まで　略
第７条　何人も，実施機関に対し，行政情報の公開の請求（以下「公開請求という。）をすることができる。」
（２）　３頁下から７行目を次のとおり改める。
「一　法令等の規定により行われた許可，免許，届出その他これらに類する行為に際して作成し，または取得した情報であって，公開することが必要であると認めら
れるもの
二　事業活動によって生じ，または生ずるおそれのある危害から人の生命，身体および健康を保護するため，公開することが必要であると認められる情報三　区民の生活に影響を及ぼす事業者の違法または不当な事業活動に関する情報であって，公開することが必要であると認められるもの」（３）　４頁７行目の「支払決定書」を「支出決定書」に改め，同８，９行目の「（支払決定書の記載事項は，上記と同様である。）」を削り，５頁下から２行目の「支出」を「支給」に，７頁３行目の「総務課」を「総務課長」にそれぞれ改め，１０頁２行目の「第一小法廷判決」の次に「（民集５６巻２号４６７頁）」を加え，同８行目の「条例を」を「規定を」に，同１５行目及び同下から５，４行目の「非開示情報」をいずれも「非公開情報」にそれぞれ改める。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，本件非公開情報は本件条例９条１号により非公開情報とされる個人情報には該当しないものと解すべきであるから，本件決定のうちこれを非公開とした部分は違法であり，取り消すべきものと判断する。その理由は，次のとおりである。
（１）　本件条例は，２条３号において，「個人情報」を「個人に関する行政情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。以下同じ。）で，特定の個人が識別され，または識別され得るものをいう。」と定義し，９条１号において，同号イ又はロに掲げる情報を除き，個人情報を非公開情報としており，公務員に関する個人情報と非公務員に関する個人情報とを区別していない。本件非公開情報は，本件各文書に記載された個人（区議会議員）の氏名であるから，これが個人に関する行政情報で，特定の個人が識別されるものに該当することは明らかである一方，事業を営む個人の当該事業に関する情報に該当するものとはいい難い。また，本件各文書は，区長交際費の支出に際し，支出を決定し，又はその支払を証明するために作成された文書であるから，本件非公開情報について，公表することを目的として，実施機関が作成し，又は取得した情報（９条１号ロ）に該当するということも困難である。したがって，本件条例の規定をその文言どおりに解釈適用すると，本件非公開情報は，９条１号により非公開情報とされる個人情報に該当すると解されなくもない。被控訴人の主張は，以上と同旨を主張するものと解される。
（２）　しかしながら，本件条例は，個人の権利利益を擁護しつつ，区政の透明性を確保し，もって区民と区政との信頼関係の強化に資することを目的として（１条），何人にも行政情報の公開を請求する権利を保障し（７条），行政情報を原則公開すべきものとしている（８条）。また，本件条例は，１条の目的が十分に達成されるように，条例を解釈し，運用しなければならないものと定め（３条），本件条例の解釈・運用の指針を明らかにするとともに，そのような解釈・運用を実施機関の責務とし，そのような責務の一環として，非公開情報であっても，非公開とすることにより保護される利益に優越する公益上の理由があると認めるときは，実施機関の裁量により，当該行政情報を公開することができるものとしている（１０条）。


これらの規定によれば，本件条例は，地方自治の本旨にのっとり，区政の透明性を確保する上での行政情報の公開を図ることの重要性にかんがみ，何人にも行政情報の公開を請求する権利を保障し，行政情報を原則公開とする一方，個人情報については，個人の権利利益の保護を図る観点から，非公開とし，もって行政情報の公開の要請と個人の権利利益の保護の要請との調和を図っているものと解される。本件条例が個人情報を非公開としているこのような趣旨・目的及び本件条例が定める上記のような解釈・運用指針に照らすと，本件条例９条１号の規定の文言上は個人情報に該当するものであっても，それを公開することにより当該個人の権利利益を侵害するおそれがないことが明らかなものについてまで，一律に，その公開が禁止されると解することは，個人の権利利益を保護するとの名目で不当に行政情報の公開を妨げるものであって，上記の趣旨・目的及び解釈・運用指針に反するものといわざるを得ない。したがって，本件条例の解釈においては，９条１号のイ及びロは，非公開情報から除外される個人情報を限定列挙したものと解すべきではなく，これらのいずれにも該当しない個人情報であっても，その内容・性質等に照らして，これを公開することによって当該個人の権利利益を侵害するおそれがないことが明らかなものについては，同号イ又はロに掲げる情報に準ずるものとして，同号により非公開情報とされる個人情報から除外され，非公開情報には該当しないものと解するのが相当である。
（３）　そこで，本件非公開情報（本件各文書に記載された個人の氏名）が，これを公開することによって当該個人の権利利益を侵害するおそれがないことが明らかなものといえるかどうかを検討する。
前提となる事実，証拠（甲３の１～４９，４，５の１～７，６の１・２，９の１・２，１０，１１）及び弁論の全趣旨によれば，本件各文書は，現職の区議会議員又はその後援会が主催した区政報告会，区議を励ます会，区政報告新年交流会，区議新年会，区議総会新年会，品川区議会議長を祝う会，品川区議会議長就任祝賀会，区議会議員在職１０周年記念又は区議会議員藍綬褒賞受賞祝賀会という名称の会合に区長が出席した際，儀礼経費として支出した区長交際費に係る支出決定書又は支払証明書であり，本件非公開情報は，当該議員の氏名であること，これらの会合のうち，区政報告会は，一般に，区議会議員の支援者を中心とした区民が集まり，１時間半から２時間程度，当該議員の区議会での活動状況の報告，当該議員と関係の深い国会議員，都議会議員，著名人等の挨拶や講演等が行われるものであること，区政報告会以外の会合には，当該議員の区議会議長就任を祝う趣旨や当該議員の長年の実績等を称える趣旨などから開催されるものも含まれるが，いずれも，基本的には区政報告会と同様の内容の会合であること，区長は，各会合の主催者から招待あるいは要請を受けてこれに出席し，儀礼的挨拶等をするとともに，参加者との懇談において，区政の方針や課題に関する意見交換をするのが通例であること，会合の開催場所は，区民会館等の公的施設のこともあれば，ホテル等の私的施設のこともあるが，いずれの場合も，区議会議員が議員活動の成果を積極的に披露し，アピールする場になっており，会合の開催の事実はもとより，区長の出席の事実も公にされており，不特定の者に知られ得る状態で開催されていること（被控訴人は，控訴人が相当な調査をすれば，本件非公開情報を容易に知り得る旨主張し，また，当審の口頭弁論期日において，本件各文書に記載された区長の交際事務には，その相手方及び内容が不特定の者に知られ得る状態でされる交際に関するものといえないものはない旨自認している。），区長交際費の支出金額を決定するに当たっては，主として，会合の場所，飲食の有無及び一般参加者の会費額を考慮し，一般参加者について会費の定めがあるものについては，おおむね会費相当額を支出しており（ただし，会費が５０００円未満の会合については５０００円を，１万円未満の会合については１万円をそれぞれ支出額としている場合がほとんどであり，区議会議員が議長の職にあった場合等に，会費相当額を多少上回る金額を支出したことがある。），原則として，区と会合の主催者たる区議会議員とのかかわりの濃淡等を個別に斟酌して決定することはないことが認められる。以上の認定事実によれば，本件各文書に氏名の記載された区議会議員は，自ら又は自らの後援会が主催した会合に区長を招待し，あるいは区長に出席を要請し，会合の開催及び区長の出席の事実を公にした上で，これを自らの議員活動の成果を披露し，アピールする場として積極的に利用しているものであり，自らの氏名が不特定多数の者に広く知れ渡ることを容認しているものということができる。また，区議会議員としての活動には，区議会内の活動だけでなく，区議会外での有権者との意見交換等も含まれるものと解されることを併せ考慮すれば，区議会議員が区政報告会又はこれと同様の会合を開催し，これに出席することは，当該議員にとって，私的な出来事ではなく，議員として不可欠な公的活動又はこれに準ずるものに当たるものと評価することができる。
このような事情にかんがみれば，本件非公開情報（本件各文書に記載された区議会議員の氏名）は，一般に公表，披露されることがもともと予定されているものであって，これを公開しても当該議員の権利利益を侵害するおそれがないことが明らかなものというべきであり，他に，上記のおそれがあることをうかがわせる証拠はないから，本件非公開情報は，本件条例９条１号により非公開情報とされる個人情報には該当しないものと認めるのが相当である。
なお，本件条例９条３号イは，区政執行に関する情報のうち，交渉の方針その他実施機関が行う事務事業に関する情報であって，公開することにより区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれのあるものを非公開情報としている（甲１）が，上記の認定事実によれば，本件非公開情報を公開することによって上記のおそれがあるとは認められないから，本件非公開情報は，同号イの非公開情報にも該当しないものというべきである。
２　よって，控訴人の請求は理由があるから，これを棄却した原判決を取り消して，控訴人の請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第７民事部
裁判長裁判官　横山匡輝
裁判官　佐藤公美
裁判官　萩本修


平成１４年（行ケ）第３９１号　審決取消請求事件
平成１５年４月８日判決言渡，平成１５年３月１８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　告　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　原田信市，原田敬志
被　　　　告　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　木原裕，鈴木憲子，大野克人，林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年審判第９６２４号事件について平成１４年６月１８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成９年３月２８日「水底地盤改良工法とその改良地盤」なる発明について特許出願（平成９年特許願第７７７９２号）をしたが，平成１１年５月１１日拒絶査定があったので，同年６月１５日審判を請求するとともに（平成１１年審判第９６２４号），特許請求の範囲の補正を含む手続補正（本件補正）をしたが，平成１４年６月１８日本件補正を却下する旨の決定とともに，本件審判の請求は成り立たないとする審決があり，その謄本は同年７月３日原告に送達された。
２　本願発明の要旨（請求項１に係る発明の要旨）
（本件補正前のもの）
軟弱不良な水底地盤上に，捨石投入によって捨石層を形成し，その捨石層を，これをなす捨石どうしが圧密しかつそれらの隙間に上記水底地盤の土砂類が圧詰めされるようにタンピングハンマーでタンピングすることにより，その水底地盤に圧入することを特徴とする水底地盤改良工法。
（本件補正後のもの）
軟弱不良な粘性土水底地盤上に，捨石投入による捨石層を形成し，その捨石層を，タンピングハンマーの吊上げと自由落下を繰り返し行うことによりタンピングして，捨石各々とそれを取り巻く土砂類をそれらの間に空隙を残さない状態に圧密しながら上記水底地盤に圧入し，周辺水底地盤と一体化することを特徴とする水底地盤改良工法。
３　審決の理由の要点
審決は，下記の理由による補正却下決定を前提として，請求項１に係る発明の要旨を本件補正前のものと認め，請求項１に係る発明は，特開平７－２５９１０１号公報記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると判断した。
４　補正却下決定の理由
(1)　補正後の本願請求項１に係る発明が，出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か検討する。
本件出願前，国内に頒布された刊行物（特開平７－２５９１０１号公報。引用刊行物）には，「軟弱不良な砂地水底地盤１０上に，雑石や小割石などの投入によってベースマウンド１２を形成し，締固め装置１４を振動させ，締固め装置１４自体の重量と振動によって，そのベースマウンド１２を締め固めながら上記水底地盤１０に沈設する水底地盤改良工法。」という発明が記載されていると認められる。(2)　補正後の本願請求項１に係る発明と引用刊行物記載の発明とを比較すると，引用刊行物記載の発明においても，相互の空隙が大きい状態の雑石や小割石などを締め固めながら水底地盤に沈設するものであるから，雑石や小割石など各々とそれを取り巻く土砂類をそれらの間に空隙を残さない状態に圧密しながら，周辺水底地盤と一体化することとなるのは，自明の事柄であるということができ，そして，引用刊行物記載の発明の「雑石や小割石など」，「ベースマウンド」，「締め固め」，「沈設」は，補正後の本願請求項１に係る発明の「捨石」，「捨石層」，
「圧密」，「圧入」に相当しているから，両者は，
「軟弱不良な水底地盤上に，捨石投入により捨石層を形成し，その捨石層を，捨石各々とそれを取り巻く土砂類をそれらの間に空隙を残さない状態に圧密しながら，上記水底地盤に圧入し，周辺水底地盤と一体化する水底地盤改良工法。」である点
で一致し，
補正後の本願請求項１に係る発明は，粘性土水底地盤上に形成した捨石層を，タンピングハンマーの吊上げと自由落下を繰り返し行うことによりタンピングして，水底地盤に圧入しているのに対して，引用刊行物記載の発明は，砂地水底地盤上に形成した捨石層を，締固め装置自体の重量と振動によって，水底地盤に圧入している点，で相違している。
(3)　上記相違点について検討する。
本件出願前，軟弱不良な水底地盤の締固め工法として，ハンマーの打撃による方法も，振動による方法も，共に周知・慣用の事項（特開昭５９－４１５０８号公報，特開昭６０－１７５６２５号公報，実願昭６１－１０７８７４号（実開昭６３－１４６３８号）のマイクロフィルム等参照）にすぎず，また土質により，その締固め圧密手段が相違することも，常識的事項であり，当業者であれば，必要に応じて容易に変更できることにすぎないから，上記相違点において，軟弱不良な水底地盤を，引用刊行物記載の発明の砂地盤に代えて補正後の本願請求項１に係る発明のように粘性土とし，捨石層の圧密，圧入を行う方法として，引用刊行物記載の発明の方法に代えて補正後の本願請求項１に係る発明のようにタンピングハンマーの吊上げと自由落下を繰り返し行う方法とすることは，当業者であれば，容易に変更なし得ることである。
よって，補正後の本願請求項１に係る発明は，引用刊行物記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，出願の際独立して特許を受けることができないものであり，本件補正は，特許法１７条の２第５項の規定により準用される同法１２６条４項の規定に違反するものである。
したがって，本件補正は，特許法１５９条１項の規定により読み替えて準用される同法５３条１項の規定により，却下すべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由


審決は，補正却下決定に基づいて，請求項１に記載された本願発明の要旨を，補正前明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明と認定したが，補正却下決定は誤りであり，審決は，その誤った補正却下決定に基づいて本願請求項１に係る発明の要旨を認定し，それを引用刊行物に記載の発明と対比判断したものであるから，違法であり，取り消されるべきものである。
１　補正後の本願請求項１に係る発明と引用刊行物記載の請求項１の発明は，改良前対象である水底地盤が，粘性土水底地盤と砂地水底地盤というように，その性質，性状を異にし，かつ，改良後の水底地盤についても，「粘性土水底地盤を構成していた土砂類と上記捨石層を構成する捨石各々が圧密状態をなし，その土砂類が一種の接着剤の作用をして捨石どうしを結合し，全体が周辺水底地盤と一体化したもの」と「砂地盤１０の当該部分をベースマウント１２に置き換えた状態のもの」というように，その構成を異にする。
砂地盤（水底砂地盤では表面数cmを除く。）は，軟弱不良な粘性土水底地盤とは違い，Ｎ値及び地耐力が極めて大きいから，雑石や小割石などにより形成したベースマウンドを，その砂地盤中に荷重付加手段の重量と振動だけで，すなわち，その下部の砂を排除することなしに沈設することが技術的に可能であるとは，当業者には想定できない。
引用刊行物において砂地盤に沈設するベースマウンドは，雑石や小割石などにより形成しているものであって，少なくとも捨石（雑石や小割石とは異なる）を水底地盤に圧入することに関する記載はない。たまたま，引用刊行物記載の発明は，「ベースマウンド下部の砂を排除し，砂地盤１０をベースマウンド１２に置き換えることを必須の要件として」記載していないからといって，それを不要としていると断定することができるものではない。
２　補正後の本願請求項１に係る発明は，タンピングハンマーの自由落下によるタンピングで「粘性土水底地盤を構成していた土砂類と上記捨石層を構成する捨石各々とが圧密状態をなし，その土砂類が一種の接着剤の作用をして捨石どうしを結合し，全体が周辺水底地盤と一体化した」地盤を得ようとしていることなどから当業者であれば容易に推量できるように，使用する「捨石」は，中割石（重さ３０～３００㎏，径３０～７０㎝）又は大割石（重さ３００㎏以上，径７０～９０㎝）である。
これに対し，引用刊行物に記載の発明において使用される「捨石」は雑石，小割石であり，それらは，通常，重さ１㎏以下，径１０㎝以下のものであるにすぎない。
引用刊行物に記載の発明が，ベースマウンド１２を締固め装置１４の自重と振動で沈設し，砂地盤１０の当該部分をそのベースマウンド１２で置き換えた水底地盤を得ようとしている以上，上記雑石，小割石等を使用することは必然ともいうべきことである。
補正後の本願請求項１に係る発明においては，タンピングハンマーによるタンピングにより，捨石層を，捨石各々とそれを取り巻く土砂類をそれらの間に空隙を残さない状態に圧密しながら軟弱不良な粘性土水底地盤に圧入し，全体を周辺水底地盤と一体化させるものであるのに対し，引用刊行物記載の発明においては，「雑石や小割石など」で形成したベースマウンド自体を，荷重付加手段の重量と振動で単に「締め固め」るとともに砂地盤中に「沈設」することにより，「砂地盤１０の当該部分をベースマウンド１２に置き換えた状態」にするだけのものである。したがって，引用刊行物に記載の発明の「雑石や小割石など」「ベースマウンド」「締め固め」「沈設」は，それぞれ補正後の本願請求項１に係る発明の「捨石」「捨石層」「圧密」「圧入」とはいずれも相違する。３　捨石層のタンピングをタンピングハンマーでタンピングし圧密状態にすることは，周知慣用のことであるとして被告が提出した乙１～４の公報におけるタンピングハンマーによるタンピングは，水底地盤上に形成した捨石層自体を，専ら締め固めによる圧密又は圧密均しを行うのに終始している。これに対し補正後の本願請求項１に係る発明では，捨石層を，捨石各々とそれを取り巻く土砂類をそれらの間に空隙を残さない状態に圧密しながら軟弱不良な粘性土水底地盤に圧入しているものである。両者は，タンピングハンマーによるタンピングの目的，内容及び効果を自ずと異にしている。
第４　当裁判所の判断
改良を目指す個別対象地盤に応じて適切な工法が採用されること，また，改良を目指す個別対象地盤により適切な捨石の大きさが異なることは原告主張のとおりのものと理解できるとしても，引用刊行物における単に例示として挙げられた「雑石，小割石等」が，原告主張のように，用いられる捨石の大きさを明確に限定しているものとは，引用刊行物の記載（甲６）によっても認めることはできない。そして，捨石の大きさは，補正前の本願請求項１に係る発明においても，また補正後の本願請求項１に係る発明においても特定されていない（甲３の２，３，４の２，５の２）。したがって，補正後の本願請求項１に係る発明が引用刊行物記載の発明で用いられる大きさの捨石を排除するものということはできない。地盤を締め固めることで圧密状態が得られることは，本願明細書記載の発明の詳細な説明【００１１】（甲５の２）からも明らかなように，当業者には自明な事項であると認められる。また，この【００１１】に記載のように，ハンマーの打撃による締固め工法あるいはタンピングハンマーにクレーンで吊下げで自由落下を繰り返す工法がいずれも周知である以上，タンピングハンマーを用いることに格別な差異があるものと認めることもできない。
原告主張のように，砂地盤と軟弱不良な粘性土水底地盤とは改良対象が現実的には異なるものであるとしても，乙７（「新版土木工学ハンドブック中巻」１１６４頁，技報堂出版１９７４年）からも明らかなように，これらの地盤は軟弱地盤として共通に認識されているのであり，これら地盤の間で改良工法を適用することを当業者が想起し得ないものとは認めることはできない。
原告は，補正後の本願請求項１に係る発明は，タンピングハンマーによるタンピングにより，捨石層を，捨石各々とそれを取り巻く土砂類をそれらの間に空隙を残さない状態に圧密しながら軟弱不良な粘性土水底地盤に圧入し，全体を周辺水底地盤と一体化させるものである点で，引用刊行物と相違する旨主張するが，そこに格別の技術的意義を見いだすことはできない。
その他原告が主張するところをすべて考慮しても，補正却下決定に誤りがあると認めることはできない。
第５　結論
よって，原告主張の審決取消事由は理由がなく，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官     塚　　原　　朋　　一


主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
被告名古屋入国管理局主任審査官が，平成１４年１１月２９日付けで原告に対して行った退去強制令書発付処分を取り消す。
２　乙事件
被告名古屋入国管理局長が，平成１４年１１月２７日付けで原告に対して行った出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
第２　事案の概要
１　本件は，日本人の父とペルー共和国（以下「ペルー」ともいう。）国籍の母との間の子である原告（ペルー国籍）が，名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）入国審査官によって出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）２４条４号ロの不法残留に該当すると認定され，名古屋入管特別審理官による判定も同様であったため，法務大臣に対して法４９条１項に基づく異議を申し出たところ，法務大臣から権限の委任を受けた乙事件被告名古屋入国管理局長（以下「被告局長」という。）が同異議の申出は理由がない旨裁決し（以下「本件裁決」という。），さらに，甲事件被告名古屋入管主任審査官（以下「被告主任審査官」という。）が退去強制令書発付処分（以下「本件退令発付処分」という。）をしたこと
から，原告が上記各処分
の取消しを求めた抗告訴訟である。
２　前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）(1)　原告は，昭和３５年（１９６０年）１２月３１日，日本人のＡとペルー人のＢとの間に生まれたペルー国籍を有する男性である（甲４，７，乙１）。(2)原告は，平成２年８月２９日，在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする上陸許可を受けて本邦に入国したが，同年１０月３１日，名古屋入管において，在留資格変更申請をしたところ，同年１２月２５日，在留資格を「日本人の配偶者等」，在留期間を「３年」とする在留資格変更許可を受けた。原告は，その後，上記在留資格を前提とする５回の在留期間更新許可（在留期間は，①平成６年１月３１日，②同年９月２９日，③平成７年２月２１日の各許可においてそれぞれ６か月，④平成７年８月２５日，⑤平成１０年５月２０日の各許可においてそれぞれ３年間）を受けた（乙２）。
(3)　原告は，平成１２年１月２６日，愛知県豊橋市内のスーパーマーケットにおいて，米４袋（時価合計１万４０２０円相当）を窃取したとの事実（以下「本件窃盗事件」という。）で公訴を提起され（甲１５），同年３月１６日，豊橋簡易裁判所において，懲役１年，執行猶予３年の判決を受け，同判決は確定した（甲３６の１，乙３）。
(4)　原告は，平成１３年５月２１日，名古屋入管において，在留期間更新許可申請をしたところ（乙４），法務大臣は，同年１２月３日，「あなたの在留状況が好ましいものとは認められ」なかったため，「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当な理由があるとは認められ」ないとして，在留期間更新不許可処分（以下「本件先行処分」という。）をなし，同日，原告に告知した（甲１４，乙５）。原告は，同告知に際して，名古屋入管入国審査官から，本国へ帰国するための２週間以内の予約航空券を持参するのであれば，出国準備のための短期滞在の在留資格を付与できる旨の説明を受けた。
原告は，同月１０日，行政書士のＣを伴って名古屋入管に出頭し，法務大臣あての「短期滞在」資格への変更許可申請書，その更新許可申請書２通及び「日本人の配偶者等」資格への変更許可申請書を提出したが，名古屋入管の係官は，帰国意思を有することを証する書類を有していないことを理由にそれらの受理を拒絶するとともに，再度，上記内容の説明と，帰国の意思を示さなければ退去強制手続が執られるが，その手続内で日本での在留を求めるアピールをすることができる旨教示した（甲３９，乙３６）。
(5)　原告は，平成１３年１２月２０日，名古屋空港発ロスアンゼルス行きヴァリグ・ブラジル航空機等の搭乗予約証明書（出発予定日は平成１４年１月１５日。乙６）を提出した上，法務大臣に対し，出国準備を理由とする在留資格変更許可申請及びこれを前提とする２回の在留期間更新許可申請をなしたところ（以下，前者を「本件申請」といい，両申請を併せて「本件各申請」という。），法務大臣は，同日，在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日（在留期限は平成１３年８月２５日）」とする在留資格変更許可処分をするとともに（以下「本件後行処分」という。乙７），上記在留資格を前提とする在留期間更新許可処分を２回行った（在留期限は同年１１月２３日と平成１４年２月２１日。乙８，９）。(6)　その後，原告は，本件後行処分による在留資格を前提とする２回の在留期間更新許可処分の在留期限である平成１４年２月２１日経過後も，何らの手続を執ることなく本邦に残留した上，平成１４年３月４日，本件先行処分の取消しを求める訴えを名古屋地方裁判所に提起した（平成１４年（行ウ）第１６号事件）が，当裁判所は，同年７月２６日，原告の訴えを却下する判決を言い渡した（甲１９，乙３４）。原告は，同年８月８日，同判決を不服として名古屋高等裁判所に控訴し（平成１４年（行コ）第５０号事件。甲５），現在も係属中である（以下「別件訴訟」という。）。
(7)　他方，名古屋入管入国警備官は，平成１４年３月１５日，原告を法２４条４号ロ（不法残留）該当容疑で立件した上（乙２），同年５月２日，原告について違反調査を行った結果（乙１１），原告が法２４条４号ロ（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由があると判断して，同年８月７日，名古屋入管主任審査官から収容令書の発付を受けて，同月９日，同令書を執行し，原告を名古屋入管に収容するとともに（乙１２），同日，法２４条４号ロ該当容疑者として名古屋入管入国審査官に引き渡した（乙１３）。


(8)　引渡しを受けた名古屋入管入国審査官は，平成１４年８月９日及び同月１５日，原告について違反審査を行った上（乙１４，１５），同日，原告が法２４条４号ロ（不法残留）に該当する旨の認定を行い，原告に通知した（乙１６）。(9)　これに対し，原告は，平成１４年８月１５日，名古屋入管特別審理官による口頭審理を請求したため（乙１５），同審理官は，同年１０月２日，原告に係る口頭審理を行い（乙１７），上記不法在留に該当するとの認定に誤りはない旨判定して，原告に対しその旨告知したところ（乙１８），原告は，同日，法務大臣に対し，異議の申出をした（乙１９）。
(10)　原告は，平成１４年６月９日，愛知県豊田市内において，普通乗用自動車を運転中，制限速度毎時５０キロメートルであるにもかかわらず，前方を十分に注視しないまま毎時約８０キロメートルの速度で進行した過失により，自車前部を当時７５歳の女性の乗っていた自転車に衝突させて同女を死亡させたことにより逮捕され（逮捕期間中は収容令書による収容が一時停止されている。），同年９月１３日，岡崎簡易裁判所において，業務上過失致死罪で罰金５０万円の略式命令を受け，同命令は確定した（以下，判示に係る事実を「本件業過致死事件」という。甲３７の１４，乙１０）。
(11)　被告主任審査官は，平成１４年１０月８日，原告に対し，仮放免を許可した（乙２０）。
(12)　法６９条の２，法施行規則６１条の２第９項に基づいて，法務大臣から法４９条３項の処分権限の委任を受けた被告局長は，平成１４年１１月２７日，原告からの前記異議申出は理由がない旨の本件裁決をし，被告主任審査官に通知した（甲１，乙２１）。
その通知を受けた被告主任審査官は，同月２９日，原告に対して本件裁決を告知するとともに（乙２２），本件退令発付処分をした（乙２３）。(13)　これを受けて，名古屋入管入国警備官は，平成１４年１１月２９日，原告を名古屋入管収容場に収容した。
３　本件における争点及びこれに関する当事者の主張
本件裁決及び本件退令発付処分の違法性の有無
(1)原告
ア　本件裁決について
下記の事情を総合すれば，本件裁決は，裁量権を逸脱したものであって，違法である。
(ア)　別件訴訟の第一審判決は，自らの意思によって在留資格を「日本人の配偶者等」から「短期滞在」に変更した上で在留期間の更新許可を求める旨の本件各申請を行い，これに基づいて本件後行処分を受けたことにより，本件先行処分の取消しを求める原告の訴えは，その利益を喪失したと判断して却下した。しかしながら，①本件各申請は，「日本人の配偶者等」の在留資格の申請を再度行うに当たって，いわゆるオーバーステイ状態を回避するため，やむなく行ったものであって，原告の真意に基づくものではなく，名古屋入管の係官によって強制ないし一方的に押し付けられたものであるから無効であること，②仮に，本件各申請が原告の真意の欠缺を理由として無効とされず，かつ一在留一資格の原則が存在するとしても，法務省入国管理局の「入国・在留審査要領」（以下「審査要領」という。）は，瑕疵ある処分について２つの在留資格併存状態を是正する途を定めているから，本件先行処分の取消しにより「日本人の配偶者等」の在留資格をもって本邦に適法に在留する地位を回復し得ることに照らせば，別件訴訟は訴えの利益があ
ると解すべきであり，
実体的には，原告の在留状況，本件窃盗事件の軽微性，原告とペルー在住の内妻との間の子Ｄ（１９８０年１０月２２日生。）との生活状況に照らせば，本件先行処分は，裁量権を逸脱した違法があるというべきである。現に，原告は，別件訴訟の控訴審において上記の主張をして訴訟を追行しているところ，仮に原告が強制退去されれば，通信手段の発達を勘案しても，代理人と意思疎通を図ることは困難であるから，原告が本邦に在留する必要があるというべきである。
(イ)　原告は，平成２年８月２９日（当時３０歳），本邦に入国して以来約１２年間にわたって何らの不行跡なく生活し，生活の基盤を築いてきた。原告の勤勉堅実な生活は，衆目の一致するところであり，本件窃盗事件当時の勤務先であるＥ組合で稼動していた外国人の中で昀高額の年収を得ていたし，休日も含めて連日のように出勤し，遅刻早退はほとんどなく，極めて真面目との評価を受けていた。また，月収２０万円の中から５，６万円をペルーの実母に送金した上，約２万円の貯蓄もしていた。
(ウ)　本件先行処分は，本件窃盗事件の発生を理由としているが，米袋４袋をカートに積んだまま，レジを通らずに店外に持ち出したという犯行態様は，まま見受けられるものであり，特に悪質というわけでもない。同事件は，酔いにも影響された突発的・偶発的なもので，計画的なものではない。その被害品の合計価格は１万４０２０円であって，多額ではないし，翌日には被害者に還付された結果，迷惑をかけたことはともかく，実害を与えたわけではない。
そもそも，本件窃盗事件の動機は，Ｄとの生活を始めるに当たって生活費を節約する必要があったからであるが，このことは，酌量に値するというべきである。犯行後も，原告は，いったんは狼狽して逃走したものの，知人に相談した結果，自首することを決意し，被害品の積んであった自動車を運転して警察に出頭しようとしたところを警察官に声をかけられたことから，素直に窃盗を認めて指示に従っている。
以上の事実に，原告には前科がないことを考慮すると，再犯のおそれはなく，身元の確かな日本人であれば起訴猶予を受けたと考えられるから，豊橋簡易裁判所の量刑判断は重きに過ぎたというべきである。
(エ)　本件業過致死事件は，残念かつ重大な結果を招いたが，原告が本件窃盗事件で執行猶予中であったにもかかわらず，罰金刑となり，執行猶予の取消しがなされなかったのは，高速道路を降りた自動車が走行する片側２車線，両側４車線の広い道路を自転車で横断しようとする者を予測し，衝突を回避することは困難であったと考えられたためである。


この点について，被告らは，本件業過致死事件に関する原告の供述が二転三転しており，真に反省しているとは評価できないと主張するが，当時の速度に関する司法警察員面前調書と検察官面前調書の相違は大きくなく，制限速度の認識に関しても，事故翌日に作成された前者に信用性があるのに対し，後者は副検事がきつい尋問を行った結果作成されたもので，これらをもって反省していないとはいえない。(オ)　Ｄは，平成１２年３月１６日，原告を頼って来日し，原告と共同生活を送っていた（在留資格は「定住者」）が，原告が収容された現在は，一人で暮らすことを余儀なくされている。同人は，菓子製造元に勤務して月約１２万円の収入を得ているが，生活は苦しく，原告の援助が必要である。
また，原告の姉と３人の妹は，すべて永住者資格で愛知県内で暮らしており，弟も，長姉の援助を得て来日の手続をしており，実現すれば，兄弟全員が協力しつつ日本において生活の基盤を築くことになる。
仮に，原告が帰国することになれば，上記の生活設計が狂うばかりか，Ｄとの別離を強いる結果を招来する。
イ　本件退令発付処分について
本件退令発付処分は，本件裁決を前提とするところ，本件裁決は，上記のとおり違法であるから，本件退令発付処分も違法である。
(2)被告ら
ア　本件裁決について
(ア)　原告は，本件後行処分及びこれによる在留資格を前提とする在留期間更新許可処分によって定められた在留期限である平成１４年２月２１日を超えて本邦に不法残留しているから，法２４条４号ロに該当することは明らかであり，法務大臣に対する異議の申出は理由はない。
この点につき，原告は，本件先行処分の違法性を争っている別件訴訟について，①本件各申請は真意に基づくものではなく，名古屋入管の係官によって強制的に押し付けられたもので無効であること，②審査要領が二つの在留資格が存する場合の是正手続を定めていることなどの理由により，訴えの利益があり，かつ実体的にも同処分には取消事由がある旨主張する。しかしながら，原告が自らの意思に基づいて本件各申請をし，法務大臣がこれを許可したことはその経緯に照らして明らかであって，その過程に原告の自由な意思決定を妨げる状況があったとは認められない。また，審査要領は，職権取消しに関する取扱いを定めたものであることは明らかであり，これによって訴えの利益の存否の判断が影響を受けるものではない。したが
って，訴えの利益を
欠くとして別件訴訟を却下した第一審判決は正当である。(イ)　もっとも，法５０条１項３号は，法務大臣が異議の申出に理由がないと認めた場合であっても，特別に在留を許可すべき事情があると認めるときは，その者の在留を特別に許可することができる旨規定している。
しかしながら，そもそも，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，当該国家は，特別の条約ないし取決めがない限り，外国人を自国内に受け入れるか否か，また，これを受け入れる場合にはいかなる条件を付するかを自由に決することができるのであり，我が国の憲法も外国人の入国，在留の権利を保障しておらず，実定法上も在留期間の更新事由の有無の判断は法務大臣の裁量に任されている。まして，在留特別許可は，法律上退去強制事由が認められて退去させられるべき外国人に対し恩恵的に与え得るものにすぎず，申請権も認められていないことにかんがみれば，法務大臣がこれを付与するか否かを判断するに当たり，在留期間更新についての裁量の範囲よりも質的に格段に広範な裁量が認められるべきである。加えて，法
務大臣は，国内の治安と善良な風俗の維持，保健・衛生の確保，労働事情の安定などの国益の保持の観点から，当該外国人の在留中の一切の行状等のみならず，国内の政治・経済・社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲などの諸般の事情を総合的に考慮して，判断すべきものであるから，このことからも同許可に係る法務大臣の裁量の範囲は極めて広範なものというべきである。そうすると，法務大臣の在留特別許可の許否に関する判断は，当不当の問題を生ずることはあり得ても，違法の問題を生ずるのは，在留特別許可の制度を設けた法の趣旨に明らかに反するなどの極めて特別な事情が認められる場合に限られると解すべきである。
(ウ)　これを本件についてみるに，下記のとおり，原告が本邦に在留することを認めなければならない特別な理由は到底認めらず，本件裁決が裁量権を逸脱ないし濫用した違法なものと評価される余地はない。
ａ　原告は，毎月約２０万円の給与を得ており，車の代金支払を除けば借財はなく，生活にも特段困っていたわけではないにもかかわらず，生活費を節約するという安易な動機から本件窃盗事件を敢行したものである。その犯行態様は，白昼堂々と米袋をカートに積めるだけ積んで店外に運び出し，窃盗現場を現認した従業員に制止されるや，いきなり車を発進させて逃走するというものであって，一つ間違えば，車両が従業員に接触して傷害を負わせる可能性もあった極めて危険性の高い，大胆不敵なものであった。
さらに，逃走後，警察官に見つからないように洋服を着替えたりしており，友人と相談の上，警察へ出頭しようと決心したのも，従業員に現認されたことが契機となっており，自ら積極的に自首し，被害品を還付しようとしたものではない。被害品も，還付までに４日を要していることを考慮すると，実害がなかったとはいえない。
以上の事情を考慮すれば，原告を懲役１年，執行猶予３年に処した豊橋簡易裁判所の判決は，何ら不当なものとはいえない。
ｂ　本件業過致死事件は，制限速度が毎時５０キロメートルであることを知りながら，これを３０キロメートルも上回る毎時８０キロメートルの高速度で走行した上，見通しのよい交差点を前方左右を注視することなく漫然と進行したことにより惹起されたものであって，原告の過失は非常に重大であるとともに，被害者を死に至らしめるという結果も重大である。
そして，原告は，事故後，被害者に対する救助行為等を一切取ることがなかったし，豊田警察署警察官及び名古屋地検岡崎支部副検事による取調べの際，被害者を発見したときの速度や速度規制の存在についての認識等について，供述を二転三転させるなど，真に反省していたとは評価し難い。
しかも，本件業過致死事件は，本件窃盗事件による執行猶予期間中であり，退去強制手続中に行われたことからすると，原告は，遵法精神を全く欠如しているといわざるを得ない。


ｃ　原告は，別件訴訟を遂行するために，本邦に在留する必要があると主張するが，本件先行処分を取り消す訴えの利益が存しないことは前記のとおりである。また，憲法３２条は，裁判所に出廷して自ら訴訟を遂行する権利までも保障するものではない上，別件訴訟及び本件訴訟についてはいずれも訴訟代理人が選任され，通信手段が発達した現在においては，原告が訴訟代理人と連絡して両訴訟を追行することは十分に可能であるから，別件訴訟の遂行の必要があることは，本邦に在留することを認めなければならない特別な理由に当たらない。ｄ　原告は，送還されると本邦に在留するＤを含む生活の基盤が失われるし，姉妹４人が永住資格をもって在留し，弟も本邦に入国準備中であり，これらの予定が狂う旨主張するが，原告は，収容されるまでは，アルバイトとして週に３，４回働いていただけであり，Ｄは豊橋市内のレストランでアルバイトをしていたことに照らすと，原告がＤを扶養していたことは疑問であること，Ｄは原告が本邦に在留していたため入国したと考えられるところ，原告が送還された場合，原告との同居を望むか否かは，Ｄの自由意思に委ねられており，父子の別離を強いる結果とはならないこと，原告は，ペルーで出生し，３０歳になるまでペルーで生活しており，原告の母，弟は，本邦に在留していないこと，姉妹や弟の在留状況や入国予定は，原告
の在留とは何ら関係
を有しないこと，これらを考慮すると，原告が本邦に在留することを認めなければならない特別な理由は認められない。
イ　本件退令発付処分について
退去強制手続において，容疑者が法２４条各号の一に該当するとの入国審査官の認定若しくは特別審理官の判定に容疑者が服したとき，又は法務大臣から容疑者の異議の申出は理由がない旨の裁決の通知を受けたときは，主任審査官は，当該容疑者に対する退去強制令書を発付しなければならないと規定され（法４９条５項），その性質は羈束行為と解されているから，これを発付するか否かについて主任審査官の裁量の余地は全くない。
しかるところ，前記のとおり，本件裁決は適法であるから，本件退令発付処分も適法である。
第３　当裁判所の判断
１本件先行処分に係る違法性の判断の要否
前記前提事実(5)ないし(9)記載のとおり，原告は，本件後行処分及びこれによる在留資格を前提とする２回の在留期間更新許可処分による在留期限である平成１４年２月２１日を超えて本邦に残留しているところ，名古屋入管入国審査官は，この事実をもって，退去強制事由を定めた法２４条４号ロに該当すると認定し，同特別審理官も，同認定に誤りがない旨判定しているものである。ところで，仮に，原告が本件先行処分の取消しを求める別件訴訟において勝訴すれば，その判決の拘束力により，法務大臣は「日本人の配偶者等」の資格に基づく在留期間の更新許可処分を行うべきことになり，退去強制事由は解消されることになるが，現行法上，在留期間更新手続と退去強制手続とは，その判断機関や処分要件などの点において全く別個の手続として構成されている上，両者間には，同一の行政目的を追求する手段と結果として位置づけられ両者が相まって１つの効果を完成させる関係があるとは考えられないので，前者における違法が後者に引き継がれると解することはできず，結局，前者による在留更新不許可処分が適式に取り消されるなどして効力を失うまでは，入国審査官又は特別審理官は，当該外国人に法２
４条４号ロに該当す
る事由が存するとの判断を前提にせざるを得ない（さもないと，入国審査官等としては，退去強制手続において，再度在留許可事由の有無を判断しなければならなくなり，在留許可の判断機関と退去強制の判断・実施機関とを分けて，各手続を迅速に処理させようとした趣旨に反することになる。）。
したがって，本件においても，本件先行処分が適式に取り消されるまでは，原告が在留更新の許可を受けていないものとして扱わざるを得ないのであって，別件訴訟において在留更新許可をすべき事由として主張されている事由は，同じ事由が本件訴訟において在留特別許可をすべき事由として主張されている限りにおいて，本件裁決固有の違法事由となる可能性がある（ただし，後述のとおり，この場合の法務大臣の裁量はより広範囲なものになる。）にとどまるものである。そうすると，仮に本件先行処分に違法が存在しても，それが直ちに本件裁決又はその基となった認定又は判定の違法を招来するものとはいえない。
この点につき，原告は，甲８（神戸大学大学院法学研究科教授Ｆの意見書写し）等を提出して，別件訴訟に訴えの利益が存する旨を主張するが，その主張は，本件訴訟との関係においては意味がないといわざるを得ず，本件訴訟は別件訴訟の結果によって影響を受けないというべきである（仮に，別件訴訟において認容判決が言い渡され，その拘束力（行訴法３３条）により本件裁決の前提となる入国審査官の認定が結果的に覆ることがあっても，それは本件裁決当時における同裁決の適否とは無関係であると評するほかはない。）。
２　本件裁決の適否について
そこで，本件裁決について，法務大臣から権限の委任を受けた被告局長がその裁量権を逸脱し，在留特別許可をすべきであったのにこれをしなかった違法があるか否かを検討する。
(1)　法５０条１項３号は，４９条１項所定の異議の申出を受理したときにおける同条３項所定の裁決に当たって，「異議の申出が理由がないと認める場合でも」，法務大臣は，「特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」には「その者の在留を特別に許可することができる。」旨定めている。しかして，そもそも外国人には我が国における在留を要求する権利が保障されているとはいえないこと（昀高裁判所昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁），在留特別許可の対象となるのは，不法在留等により退去強制手続の対象とされた外国人であること，在留特別許可を与えるべき事情に係る法務大臣の判断を羈束する規定は何ら設けられていないことなどからすると，特別在留許可を与えるか否かを判断するに
当たり，法務大臣は
極めて広範な裁量権を有すると解するのが相当である。したがって，特別在留許可を認めない裁決が違法となるのは，本来は退去強制されるべき外国人についてなお本邦に在留することを認めるべき特段の事情がある場合に限られるというべきである。


主　　　　文
１　被告Ｄは，原告Ａに対し，金１億２６５２万２６２２円及びこれに対する平成５年１１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ｄは，原告Ｂに対し，金２８０万円及びこれに対する平成５年１１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告Ｄは，原告Ｃに対し，金２２０万円及びこれに対する平成５年１１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告らの被告Ｄに対するその余の請求をいずれも棄却する。５　原告Ｃの被告Ｗに対する請求を棄却する。
６　原告らに生じた訴訟費用は，これを２４分し，その３を原告Ａの，その１を原告Ｂの，その２を原告Ｃの負担とし，原告らに生じたその余の費用及び被告Ｄに生じた費用は，これらを１８分し，その３を原告Ａの，その１を原告Ｂの，その２を原告Ｃの負担とし，その余を被告Ｄの負担とし，被告Ｗに生じた費用を原告Ｃの負担とする。
７　この判決の第１ないし３項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ｄは，原告Ａに対し，２億１９２６万９１１９円及びこれに対する平成５年１１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ｄは，原告Ｂに対し，４４６万円及びこれに対する平成５年１１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告らは，原告Ｃに対し，各自７０７９万２７８１円及びこれに対する平成５年１１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告Ａ及び原告Ｂは，被告Ｄの代表者であり，かつ，被告Ｄ経営のＥ産科婦人科医院（以下「被告医院」という。）において産科医療に従事するＥ医師（以下，被告Ｄ代表者をいう場合も含めて「Ｅ医師」という。）が，被告医院を受診した原告Ｃに対し手術適応のない子宮頸管縫縮術を施すなど不適切な医療処置を行い，その過失によって，その後出生した原告Ａに対し，脳性麻痺に起因する運動障害及び精神発達遅滞等の障害を負わせたとして，不法行為又は債務不履行による損害賠償請求権に基づき，被告Ｄに対し，損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた。
原告Ｃは，上記の医療を受けた後，被告Ｗ経営のＨ病院（以下「Ｈ病院」という。）において帝王切開術等の医療を受けたが，上記Ｅ医師の過失やＨ病院の担当医師の過失により，子宮壊死を生じて子宮全摘出術及び多量の輸血を受けざるを得なくなり，そのためＣ型肝炎に罹患し，入通院治療を余儀なくされたばかりか一部労働能力を喪失する後遺症を残したとして，不法行為又は債務不履行による損害賠償請求権に基づき，被告ら各自に対し，損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた。
１　争いのない事実（末尾に証拠の記載がないもの）及び証拠により容易に認めら
れる事実
(1)　原告Ａは，原告Ｂと原告Ｃの子である。
被告Ｄは，Ｅ医師を代表者とし，被告医院を開設して医療業務を営む医療法人である。
被告Ｗは，Ｈ病院を開設して医療業務を営む地方公共団体である。(2)　原告Ｃは，平成５年７月６日，被告医院でＥ医師から妊娠６週５日と診断され，同月１９日，同年８月２１日，同年９月１６日，Ｅ医師の診察を受けていたところ，同月２１日（妊娠１７週５日），性器から出血し，胎児下降感を覚えたため，Ｅ医師の診察を受けた。
Ｅ医師は，原告Ｃに対し，切迫流産の危険があると説明して被告医院への入院を指示し，同月２９日（妊娠１８週６日），子宮頸管縫縮術を実施した。（乙１，原告Ｃ本人，Ｅ医師）
(3)　原告Ｃは，同年１０月７日，被告医院を退院したが，その後下腹部痛を訴え，同月２０日，被告医院に再度入院した。
Ｅ医師は，胎児の下降圧迫感が改善しないため，切迫流産の危険があるとして，同月２７日（妊娠２２週６日），２回目の子宮頸管縫縮術を実施した。（乙１，原告Ｃ本人，Ｅ医師）
(4)　原告Ｃは，発熱，下腹部痛の増大，子宮口の開大等から，同年１１月４日（妊娠２４週０日）午前１１時ころ，被告医院からＨ病院に転送され，同病院において，帝王切開術を受け，同日午後零時３４分，原告Ａが生まれた。（乙１，丙１，原告Ｃ本人，Ｅ医師）
(5)　原告Ｃは，同月１５日午後８時４０分ころ，子宮から大量に出血し，子宮摘出手術及び輸血を受けた。（丙１）
平成６年１月６日，血液検査の結果，原告ＣからＨＣＶ抗体が検出され，慢性Ｃ型肝炎に罹患していることが判明した。（丙２）
２　争点
(1)　Ｅ医師が子宮頸管縫縮術を実施したことに過失があるか。(2)　Ｅ医師は，子宮内感染を疑い，より早期に帝王切開術を行い，又は他の病院に転送すべきであったといえるか。
(3)　Ｅ医師の過失と原告Ａの脳障害並びに原告Ｃの子宮壊死及びＣ型肝炎罹患との間に因果関係があるか。
(4)　原告Ｃの子宮動脈損傷及びこれによる子宮壊死やＣ型肝炎罹患についてＨ病院の担当医師に責任があるか。
(5)　原告らの損害
３　争点(1)（Ｅ医師が子宮頸管縫縮術を実施したことに過失があるか）に関する
当事者の主張
(1)　原告らの主張
ア　１回目の頸管縫縮術を実施した過失