⑥　１日２円の積立金以外の送金は，労工の自由とする。⑦　労働条件は，内地人労務者と同一とする。
⑧　送還は，三池鉱業所が責任者を付けて実施する。
その他の実施細目は，生活必需品，採用規格，到着後の予備訓練，逃亡者に対する処置などについてである。
(ｲ)　三池鉱業所及び田川鉱業所への本件強制連行の実態
ａ　供出機関・供出方法・移入数
三池鉱業所及び田川鉱業所への供出機関，供出方法及び移入数は，次のとおりである。三池鉱業所及び田川鉱業所への本件強制連行は，華北労工協会が供出機関として実施し，その方法はすべて行政供出によるものであった（甲３５－１７２頁）。
事業場名供出機関供出方法   移入数
田川第二坑華北労工協会行政   　　　　　３７２
田川第三坑華北労工協会   行政　　　　　２９７三池宮浦   華北労工協会行政　　　　　７５４三池萬田   華北労工協会行政　　　１，９０７三池四山   華北労工協会行政　　　　　６９４
ただし，三池萬田から転入
合計　　　４，０２４
ｂ　移入時期，訓練地，乗船地及び上陸地
本件強制連行の時期，訓練地，乗船地及び上陸地などは，次のとおりである（甲３５－３０７頁）。これによれば，三池鉱業所及び田川鉱業所へ強制連行された中国人は，すべて塘沽を出港し，門司に着いており，この間１０日前後を要しているが，中には1か月近くを要したものもある。また，出港して門司に着くまでの間に，９６名もの中国人が船中にて死亡している。
事業場名訓練地乗船数   乗船地出港日上陸地   上陸年月日上陸数
田川第
二坑
石門　　134　塘沽   S.18.7.3   　門司S.18.7.10      134石門　　238　塘沽   S.19.6.26　門司   S.19.7.6      237
田川第
三坑
保定　　179　塘沽   S.19.10.18　門司S.19.10.29      179保定　　118　塘沽   S.19.11.5　門司   S.19.11.19    118
三池宮
浦231　塘沽S.19.   5.17　門司S.19.   5.24    231343　塘沽S.19.10.18   　門司S.19.10.29     339
三池萬
田412　塘沽S.19.   5.10　門司S.19.   5.14    412595　塘沽S.20.   1.31　門司S.20.   2.9     564593　塘沽S.20.   2.4　門司   S.20.3.4      539307　塘沽S.20.   2.26　門司S.20.   3.12    301
三池四
三池萬
田から
転入
合計数3，1503，054
ｃ　連行された中国人の出身地，職業，年齢
三池鉱業所及び田川鉱業所に連行された中国人労働者の出身地，年齢，職業などは，次のとおりである（甲３５－３６３頁）。三池鉱業所及び田川鉱業所へ連行された中国人の出身地は，河北がほとんどで，その平均年齢は３１才くらいであり，家族のあるものが約７０パーセントを占め，その８０パーセントが農民であり，残余は軍・警・自衛団出身者であった。また，１３歳から１５歳の子供も日本に連行され，労働に従事させられていた。三井鉱業所及び田川鉱業所の中国人労働者の体格は，概ね重労働に適しており，そうでない者は，坑外勤務を行っていたが，８割までは良好な健康状態であった。出身地は河北省が多く，その大半は農民及び自由労働者であり，教育程度については，日本語を解し得る者が４５パーセント，華文を解し得る者が６０パーセント，英語を解し得る者が１パーセントであった。
（甲３４の１の１）
事業場名出身地年齢
（最高，最低，平均）
家族職　業
田川第二坑河北　47，　16，　36   独身　161
有　　210
農業　276
田川第三坑主として　河
60，　13，　31独身　60
有　　237
農業　215
商業　47
三池宮浦主として　河
61，　15，　31独身　30%
有　　70%
農業　80%
三池萬田河北，河南，
山東
59，　15，　31独身　30%
有     70%
農業　80%
ｄ　原告らに対する本件強制連行の実態
(a)　後述のとおり，原告らは，村役人から日本軍の工事現場等の人夫となる勧誘を受けて出かけて行き，途中から軍や警察に拘束されて塘沽まで連行され，収容されている者が多かった。また，原告Ｆと原告Ｈの２人は，突然家に押し入ってきた日本兵に銃を突きつけられて，連行された。
このように，原告らは，欺罔又は脅迫を受けた上，その身体の自由を拘束されたのであり，逃亡も反抗もできないままに日本へ連行された。(b)　次いで，原告らは塘沽まで連行され，そこで一定期間収容された。塘沽には多数の中国人が連行，収容されており，日本兵が見張り及び管理をしていた。


原告らは，塘沽で船待ちをさせられている間，わずかな食事しか与えられず，かなりの数の中国人が体調を壊して，死亡した。また，塘沽まで連行される途中に汽車から飛び降りるなどして逃亡を図り，死亡した者もいた。
また，原告らは，塘沽から門司港まで，貨物船で輸送された。三池鉱業所及び田川鉱業所へ連行される予定であった中国人労働者のうち９６名が，船中で死亡した。
(2)　田川鉱業所及び三池鉱業所における強制労働の実態
ア　中国人労働者の構成
本件強制連行の対象となった中国人労働者は，田川鉱業所においては，第二坑が２次にわたり計３７１名，第三坑が２次にわたり計２９７名であり，その合計は６６８名であった。三池鉱業所においては，宮浦坑が５７０名，萬田坑が１８０２名，四山坑が６９４名であり，その合計は３０６６名であった。次に，年齢構成をみると，前記のとおり，昭和１９年次官会議決定の「第一通則」の二において，「概ね４０歳以下の男子にして素質優良，心身健全なる者を選抜することとするも成るべく３０歳以下の独身男性を優先的に選抜するよう努力すること」とされていたが，実際には，田川鉱業所第二坑に関しては，１６歳から４７歳までの中国人労働者が労働を行っており，その平均年齢は３６歳である。同鉱業所第三坑に関しては，１３歳から６０歳までの中国人が労働を行っており，その平均年齢は３１歳であった。三池鉱業所は，１３歳から６１歳までの中国人労働者が労働を行っており，平均年齢は３１．７歳であった。家族構成の内訳は，田川鉱業所においては，単身者が２２１名，家族を有する者が４４７名であり，三池鉱業所においては，単身者が３０パーセント，家族を有する者が７０パーセントであった。
イ　中国人労働者に対する処遇及び管理等
田川鉱業所においては，前記昭和１９年次官会議決定の「第二　使用条件」の二(2)の定めのとおり，中国人は，隊組織，班組織編成することとされ，隊長１名，副隊長１名，班長８名を置くこととし，中国人労働者１０名に１名ないし２名の割合で指導員を付し，作業指導に当たらせていた。そのため，第二坑では，中国人３７１名に対して１５７名の管理者が（重複があるから１０名内外減），第三坑では，中国人２９７名に対して６３名の管理者が，置かれていた。後述のとおり，原告らのうち田川鉱業所で就労した者は，板塀で囲われた宿舎の中で生活し，玄関の監視室から見張られ，宿舎から炭鉱の坑口までの往復にも見張りをつけられた。また，原告らのうちには，労働の期間を当初２年間と聞かされていたにもかかわらず，２年を経過しても帰国させてもらえなかったため，事業所でストライキを起こし，警察による弾圧を受けた者もある。三池鉱業所に関しても，宿舎には約２メートルの板塀があり，宿舎から炭鉱の坑口までの往復に見張りがつけられた。
ウ　宿舎，食糧，衣類等
(ｱ)　宿舎等について
後述のとおり，原告らの宿舎は，田川鉱業所の場合，木製の大きな二階建ての建物であった。二段ベッドが部屋の両側にあったが，毛布と掛布団が与えられたのみで敷布団はなく，原告らは，板の上に直に寝た。また，三池鉱業所の場合，宿舎は板張りで，原告らに対して１枚若しくは２枚の寝具が与えられたにとどまった。
(ｲ)　食糧について
田川鉱業所の場合，１日３回の食事はあったものの，コーリャンかトウモロコシを原料とした饅頭が毎食に１個若しくは２個配られるのみであり，これに具がほとんどない大根のスープがつくだけであり，肉，魚等はなかった。三池鉱業所の場合も，コーリャンかトウモロコシを原料とした饅頭が１個若しくは２個配られるのみであり，これに具がほとんどない野菜のスープがつくだけであった。
原告らは，全員，常時空腹状態であったが，原告らが道端の野草を採って食べたりすると，三池鉱業所では，原告らの食事量を減らすという取扱いを行うことがあった。
(ｳ)　衣料について
原告らは，被告会社から，作業衣，タオル，地下足袋等を１回支給された。それ以後は，実費を華北労工協会が負担することとされていたが，華北労工協会がその実費を負担したことはなく，結局，原告らは，衣類を１回支給されただけであった。
エ　労働の内容とその実態
後述のとおり，原告らは，よほどの重病でない限り，１日の休日も与えられないまま労働に従事させられた。原告らが従事させられた作業の内容及び平均稼働率は，次のとおりである（甲３５－７０３頁）。なお，被告会社は，原告らの労働に対し，賃金の支払を行わなかった。
事業場中国人の稼働率就労作業内容
田川第二坑９０％～９５％採炭，仕繰，坑内外雑役
田川第三坑８０％採炭，仕繰，坑内外雑役
三池宮浦８０％採炭，仕繰，運搬，機械，電工
三池萬田８０％採炭，仕繰，運搬，機械，電工
三池四山　８０％採炭，仕繰，運搬，機械，電工
オ　死亡者，傷病者の実態
三池鉱業所では，２３７１人の中国人労働者のうち３８２名が死亡しており，死亡率は１６．１パーセントであった。死亡者の受入れから死亡までの平均日数は，不明の者を除く３７９名に関しては，５０日以内が１６３名，１００日以内が１９６名であり，１０名については三池鉱業所に到着したその日のうちに死亡している。死亡原因のうち，呼吸器系の疾患は４５％，消化器系の疾患は２６．２％で，栄養障害が原因と思われる疾患が５．６％含まれている。また，労災死が６５名となっている。
なお，三池鉱業所萬田坑では，炭坑事故により，２４名の者が，肢指欠損又は機能障害を負った。
田川鉱業所では，中国人労働者は１期から４期まで４回に分けて連行され，合計で７６２名が労働を強いられた。そのうち２７名が死亡しており，その死亡原因は，１２名が呼吸器系の疾患，３名が消化器系の疾患で，６名が循環器系，６名が事故による骨折であった。
(3)　企業に対する国家補償
ア　国家補償の実態
(ｱ)　被告会社を始め，中国人労働者の移入を受けた事業主は，戦争末期から戦後にかけて，以下のとおり，本件強制連行及び強制労働によって生じた損害の補償を被告国に要求して，被告国から多額の補償金を獲得した（甲３５－７０５頁。甲４４は，日本建設工業会の被告国に対する活動に関するもの）。
全　体被告会社


華労移入数３８,９３５５，５１７
収入見積額５３，９７７，４６６１５，６５８，５１９終戦前の経費１２５，９７２，６３８２３，７００，４０６差引損失額６９，９９５，１７２８，０４３，８８７終戦後の経費６９，６７３，００４１２，９２５，３６６損失総額１３９，６６８，１７６２０，９６７，２５２政府補償額５６，７２５，４７４７，７４５，２０６損失純額８２，９４２，７０２１３，２２２，０４６
華労１人当り損失２，１３０２，３９５
(ｲ)　また，終戦前及び終戦後における経費の内訳は，以下のとおりである（甲３５－７０５頁）。
終戦前の経費１２５，９７２，６３８円の内訳
移入費　　　　　４４，４４７，３３６円
管理費　　　　　２６，４２５，１３７円
組合費　　　　　　７，９１３，５１９円
賃　金　　　　　４５，１８６，６０６円
終戦後の経費６９，９９５，１７２円の内訳
休業手当　　　　１６，２１８，０７２円
管理費　　　　　２６，００１，９３０円
不当要求その他　１６，８３５，０３０円
送還費　　　　　１０，６１７，９７２円
被告会社は，以下のとおり，中国人労働者による不当要求，暴行事件などによって，合計２２４０万円の損害を被ったとして（甲３５－７４７頁以下，特に７５７頁），被告国から７７４万円余を受け取っており，その金額は全体の１３．６パーセントを占めている。
事業場名事件名原因   要求行動被害   備考
田川不当要求損害   189万円
山野旅客列車進
行妨害
戦勝解放
感情
列車自由運
損害10万円
三池萬田金品不当要
同上金品被服直接要求暴
行・掠奪
金品損害1814万円
三池四山同上同上   同上暴行・拘束金員   損害190万円三池宮浦同上同上   同上掠奪・暴行金品   損害　35万円
三井日比同上同上   同上面会要求金品
被服
損害　2万円
３　戦後，中国人労働者が中国に送還されるに至った経緯(1)　日本政府は，昭和２０年８月１５日，ポツダム宣言を受諾し，太平洋戦争は終結した。日本政府は，同月２１日の閣議決定に基づき，戦争遂行のために設置された大東亜省，軍需省を廃止し，日本国内に居住する外国人に関する事務，満州，中国及び南方地域における在留邦人，諸施設に関する事務を主管業務とする外務省管理局を新たに設置した。敗戦直後において，外務省管理局の最大の業務の一つは，在外邦人の引揚げと共に，日本国内に連行してきていた中国人や朝鮮人の本国への送還であった。
(2)　日本政府は，昭和２０年８月１７日，内務主管防諜委員会幹事会を開き，中国人労働者全員を帰国させることを基本方針とする「華人労務者の取扱の件」を決定した。同決定は，中国人労働者に対して差し当たり採るべき措置を次のように定めている（甲３５ー３９３頁）。
ア　作業続行を中止し，現在地において保護収容することイ　中国人労務者に対して，契約による賃金，衣食を給し，可及的に処遇改善を
図ること
ウ　中国人労務者に対する危害，暴行を厳に戒め，傷病者の看護に意を用いる
こと
エ　犯罪容疑をもって留置取調中の者は釈放すること
オ　食糧も，米，油，肉を支給するなど改善に努めること(3)　日本政府は，昭和２０年９月２日，降伏文書に調印した。同文書には，「日本帝国政府及日本帝国大本営に対して，現に日本国の支配下にある一切の連合国俘虜を直に釈放すること竝に其の保護，手当，給養及指示せられたる場所への即時輸送の為の措置を執ることを命ず」との記載があった。(4)　昭和１７年閣議決定は，第二の七において，中国人労働者の契約期間は原則として２年と定め，同決定を受けて定められた「華人労務者内地移入に関する件，第三措置に基づく華北労務者内地移入実施要領」は，六の(11)において，契約期間満了後は，各事業場等において，原則として中国人労動者を集合地まで送還すること，疾病その他の理由により就労を継続することができない中国人労働者についても同様に取り扱う旨定めていた。しかしながら，上記の規定に従い，終戦前に中国へ送還された中国人労働者は１１８０人にとどまり，その他のほとんどの中国人労働者は，終戦後に中国へ送還されるに至った（甲３５ー１４７頁，２３４頁）。
戦後においては，中国人労働者は，昭和２０年１０月ころから，新潟，博多，室蘭，長崎等の港を出発地として，日本船により１万０９２４人が，米軍の上陸用船艇により１万９６８６人が，集団で中国に送還され，１２７人が個人で帰国した。三池鉱業所及び田川鉱業所において本件強制労働に従事した中国人労働者３０４０人のうち，中国へ帰還した者は２６１２人であった（甲３５ー３０７頁）。
４　原告ら各自に関する事情
原告ら各自に関する事情は，別紙「原告ら各自に関する事情」のとおりである。５　外務省報告書等の作成から公表に至る経緯及びこれに関する日本政府の対応(1)　外務省管理局は，連合国側からの戦犯追及に備えるために，中国人労働者の強制連行及び強制労働に関する調査を行い，中国人労働者を就業させた１３５の事業所すべてから膨大な資料（華人労務者就労顛末報告書。以下「事業場報告書」という。）を提出させ，調査員らによる現地調査報告の結果をまとめた現地調査報告書及び日本政府の関係資料を踏まえた上で，これらを昭和２１年夏ころまでに，外務省報告書として取りまとめた。この外務省報告書は，合計３０部作成され，極秘扱いとされていたところ，その後，外務省は，戦犯追及に備える必要性がなくなったと判断し，外務省報告書及びその基礎資料をすべて焼却することとした。


しかし，外務省報告書の作成に携わった調査員の幾人かは，外務省報告書及びその基礎資料を葬り去るのは忍びない，将来，世に問うことがあるかもしれないと考え，外務省報告書及び事業場報告書を密かに持ち出し，昭和２５年ころ，東京華僑総会にその保管を委託した。以後，東京華僑総会は，外務省報告書及び事業場報告書を公表することによって，本件強制連行及び強制労働に関係した者が戦犯として追及されることや，日中間に新たな紛争が生じることを危惧し，その公表を控えてきた。
ＮＨＫの記者は，平成５年ころ，東京華僑総会に外務省報告書等が保管されていることを知り，東京華僑総会の名誉会長を訪ね，外務省報告書等を公表するよう説得し，その結果，東京華僑総会の同意の下に，外務省報告書及び事業場報告書の存在とその内容が公表されることになった。ＮＨＫは，平成５年５月１７日放送の「クローズアップ現代」及び同年８月１４日放送の「ＮＨＫスペシャル」において，外務省報告書の存在及びその内容について報道を行い，本件強制連行及び強制労働の実態が公に知られるところとなった。外務省は，上記報道にかかる外務省報告書を調査検討し，昭和２１年に外務省が作成した公文書であることを国会において認め，さらに，そのコピーを外務省外交史料館において保管し，国民の閲覧に供するに至った。（甲２５）(2)　被告国は，外務省報告書の存在が明らかになった平成５年までは，本件強制連行及び強制労働の事実は資料がないため明確ではなく，中国人労働者らの就労は自由な意思による雇用契約に基づくものであった旨の答弁を国会において繰り返し行い，平成５年に至って外務省報告書の存在を認めると共に，中国人労働者の日本への移入が半強制的であったことを認めた。その具体的な答弁等は，次のとおりである。（甲１０，１４ないし１９，２２ないし２９）ア　参議院厚生委員会（昭和２９年９月６日）における外務省アジア局長中川融
の答弁
「戦時中に中国から労務者をこちらへ連れて参りました際には，これはやはり労務者を募集いたしまして，それに応募してきたということになっております。しかし，その労務者である人は，戦時中に日本軍と戦争いたしまして，日本軍捕虜となって抑留されておった人が釈放されまして民間人となり，その民間人を労務者として連れてきたというものが非常に多いようであります。したがって，出身からいえば捕虜ともいえるわけではありますが，内地に参りました場合には捕虜の身分で来たのではなくて，自由の身柄の人として来たことになっております。」
イ　衆議院外務委員会（昭和３３年３月１２日）における内閣総理大臣岸信介の
答弁
「戦時中に中国人の労務省を連れて参りまして，これらが今おあげになりましたような，あるいは食糧の不足や，過度の労務，また，環境の適切でなかったために死なれた方も多数あり，行方不明になった方もあるだろうと思います。一般に，この戦争中における中国の労務者が，そういう状況において死亡された人々の遺骨の収集の問題につきましても，実は十分に当時の状況を明確にしないために，すべてが明確にもなっておりません。」ウ　参議院予算委員会（昭和３３年３月２９日）における内閣総理大臣岸信介の
答弁
「１７年の東条内閣当時において，華人の労務者を日本に連れてきて何するということについて閣議決定があったではないかというご指摘でございます。これは私正確な記憶ではございませんが，当時，日本の労務者が足りなかったので，華人労務者を連れてくる。しかし，これはすべて契約によって，当の本人が受諾してくる，任意の者を連れてくるという建前であったと，明瞭にそういうふうに記憶しております。」
エ　衆議院外務委員会（昭和３３年４月９日）における内閣総理大臣岸信介，内
閣官房長官愛知揆一及び外務政務次官松本瀧蔵の答弁
（本件強制連行について）
「政府として当時の事情を明らかにするような資料がございませんし，それを確かめる方法が実は現在としてはないのであります。あの閣議決定の趣旨は，そういう本人の意思に反してこれを強制連行するという趣旨ではないことは明らかでありますが，しかし，事実問題として，強制して連れてきたのか，あるいは本人が承諾して来たのか，これを確かめるすべがございませんので，政府として責任をもってどうだということを，今の時代になって明らかにすることは到底できないと思います。」（岸）
「資料が政府側にございませんので・・・事実がどうも明瞭でございませんということを申し上げるほかはないと思います。」（岸）
（外務省報告書の存在について）
「私，実ははっきりその事実を知りませんから・・・。」（岸）「そういったものがあるということを承わったことはございますが，外務省にはそういう書類は今残っておりません。」（松本）
「現在それはございません。ないことだけは確かであります。」（松本）「閣議の決定において，華人労務者の移入を取り決めた当時の事情というものは，閣議の決定としては，これはあくまで契約労務者の移入であったわけであります。その後の実情がどうであったかというようなことについては，私は申し上げかねると思います。」（愛知）
オ　衆議院外務委員会（昭和３３年７月３日）における外務事務官（アジア局長）
板垣修の答弁
（外務省報告書の存在について）
「判明いたしたところによりますと，一度外務省には，詳細に個人名を並べた収容所調査簿があったわけでありますが，それが終戦直後焼失いたしまして，現在その詳細なものがないことは確実でございます。原本は，遺憾ながら外務省のどこを探してもないということは確実でございます。」
（本件強制労働について）
「これはもともと雇用契約で入ったものでありますから，戦時中，就労中はもちろん賃金が払われておったものと思います。」
カ　衆議院日米安全保障条約等特別委員会（昭和３５年５月３日）における外務
事務官（アジア局長）伊関祐二郎の答弁
（外務省報告書について）
「昭和２１年３月に，外務省管理局においてそういう調書の作成をいたしたそうでございますが，そういう調書がございますと，戦犯問題の資料に使われて，非常に多数の人に迷惑をかけるのではないかということで，全部焼失いたしたそうでありまして，現在外務省としては，そうした資料を一部も持っておらない次第でございます。」
キ　内閣総理大臣岸信介の衆議院議長あて昭和３５年５月６日付け中国人強制
連行殉難者に関する答弁書
「戦時中我が国に渡来した中国人労務者が，国際法上捕虜に該当する者であったか否かについては，当時の詳細な事情が必ずしも判明していないので，いずれとも断定し得ない。」
ク　参議院厚生委員会（平成５年５月１１日）における外務省アジア局地域政策
課長小島誠二の答弁
（本件強制連行について）


「昭和１７年１１月の閣議決定でございますけれども，その趣旨は，当時の国内の労働力不足を背景に，中国人労働者の移入を目的として行われたものと承知しております。これによりますれば，中国人労働者の移入は，契約に基づき行われることになっているわけでございます。しかしながら，当時の詳しい事情については明らかではございません。」
（外務省報告書について）
「そういう調書を外務省が作成したということは聞き及んでおるわけでございますが，何分にも，同調書が現存していないということでございまして，確定的なことは申し上げられないということでございます。」
（事業場報告書について）
「今ご指摘のてん末書につきましても，私どもとしては，その内容等についてつまびらかにしないという状況でございます。」
ケ　衆議院予算委員会（平成５年５月２１日）における外務省アジア局長池田維
の答弁
（外務省報告書について）
「従来，その資料はないということでございました。最近になりまして，政府以外のところでそのような資料が存在するという話が出ております。私どもとしましては，その資料をできるだけ早く見させていただいて，それが真のものかどうかということを判断したいと考えているわけでございます。」コ　参議院予算委員会（平成５年６月７日）における外務省アジア局長池田維の
答弁
（外務省報告書について）
「本件資料が外務省のものであるかどうか，直ちにお答えすることは困難ではございますけれども，誠意をもって現在調査しております。当時外務省がこのような調査を行ったということは事実でございまして，そういう意味からいいまして，かなり蓋然性の高いものだというように思っております。」
サ　参議院外務委員会（平成６年６月２２日）における外務大臣柿澤弘治，外務
省アジア局長川島裕の答弁
（外務省報告書について）
「何分にも原本が外務省に見つからないものでございますから，聞き取り調査等いろいろ調査を進めまして，一連の調査をやりました結果，本件報告書が，当時外務省が作成したものであることは間違いない事実であると思われる次第でございます。」（川島）
（本件強制連行について）
「こうした記述に基づきますと，やはり半強制的であったという事実は否定できないものと思っております。
たとえ戦時下という異常な状況の中とはいえ，当時多くの中国人の方々が半強制的な形で我が国に参りまして，厳しい労務に就かされたと，その中で多くの苦難をお与えしたということはまことに遺憾なことであったと思います。」
（柿澤）
６　日本と中国の外交関係及び中国国内の対日戦争損害賠償に関する議論等(1)ア　日本政府は，昭和２６年９月８日，戦争状態を終了させ，我が国の主権を完全に回復すると共に，領域，政治，経済並びに請求権及び財産などの問題を最終的に解決するため，連合国との間でサンフランシスコ平和条約を締結した。同条約１４条（ｂ）は，「この条約に別段の定がある場合を除き，連合国は，連合国のすべての賠償請求権，戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた連合国及びその国民の他の請求権並びに占領の直接軍事費に関する連合国の請求権を放棄する。」と規定している。しかし，中国は，同条約の締約国とはならなかった。
サンフランシスコ平和条約締結に際して開催されたサンフランシスコ会議に関し，中国の周恩来首相兼外相は，「中華人民共和国中央人民政府は，日本が平和経済を健全に発展させ，また，中日両国間の正常な貿易関係を回復，発展させ，日本人民の生活が２度と戦争の脅威や損害を受けず，本当に改善されることのできる可能性があることを証明されることを望むものである。同時に，かつて日本に占領され，甚大な損害をこうむったことがあり，しかも自力で回復することの困難な国々は，賠償を要求する権利を保有すべきものである。」と述べた。また，中国政府は，外交部スポークスマンを通じて，「日本軍国主義者が，中国侵略戦争の期間中に，一千万人以上の中国国民を殺戮し，中国の公私の財産に数百億米ドルに上る損害を与え，また，何千何万もの中国人を捕らえて日本に連れて行き，奴隷のようにこき使ったり，殺害したりした。日本政府は，中国人民がその受けた大きな損害について，賠償を要求する権利を持っていることを理解すべきである。」と表明した。イ　日本政府と中国は，昭和４７年９月２９日，日中間の戦争状態を終結させるため，日中共同声明を行った。同声明の第５においては，「中華人民共和国政府は，日中両国国民の友好のために，日本国に対する損害賠償の請求を放棄することを宣言する。」とされた。さらに，日本政府と中国は，昭和５３年１０月２３日，日中平和友好条約に調印した。日中共同声明以来，日中間では，貿易，海運，航空，漁業等様々な実務協定が締結されていたが，本格的かつ正常な国家関係の安定的な基礎が築かれたのは，上記条約の締結によってであった。同条約の前文においては，日中共同声明の第５の上記宣言が「厳格に遵守されるべきことを確認」するとされた。
(2)　中国国内では，昭和６２年ころから，対日民間賠償請求問題の研究が開始された。また，民間においては，山東省，江蘇省及び浙江省の住民らが，昭和６３年，日本大使館を通じ，賠償請求書簡を日本政府あてに送付し，いわゆる花岡事件の生存者４名が鹿島建設株式会社に対する公開状を発表するなどした。平成３年３月には，第７期全国人民代表会議第４回会議が開催された。科学工業部幹部管理学院法学部教員童増は，同月２８日，大会信訪局（民衆からの陳情，投書を受け付ける部局）を訪れ，「１９３１年から１９４５年にかけて，日本の侵略者が中国に対して与えた損害に基づく賠償は，約３０００億米ドルである。その内訳は，戦争賠償が約１２００億米ドル，被害に基づく賠償が約１８００億米ドルである。１９７２年に中国政府は，日本人民の負担を軽減する趣旨から，日本に対する戦争賠償請求を放棄した。しかし，日本の侵略者が侵華戦争の過程において戦争規則及び人道上の原則に違反して中国人民及びその財産に対して犯した重大な罪業に関する賠償要求，つまり１８００億米ドルの被害に係わる要求に関しては，中国政府はいかなる状況においても放棄するとは宣言していない。」との意見書を提出した。同意見書は，同会議に参加した２０の代表団のうち，８の代表団の支持を得た。


平成４年３月に開催された第７期全国人民代表会議第５回会議では，日本に対して民間賠償を請求する議案が提起され，法定の支持者数を確保し，第７号議案として上程された。また，上記会議とほぼ同時期に開催された全国人民政治協商会議においても，「民間人および民間団体が日本国政府に対して戦争損害賠償を要求することを許可することに関して」と題する提案が行われた。(3)　当時の江沢民国家主席は，平成４年４月１日，日本人記者団との会見において，「日本軍国主義が発動した侵華戦争は，中国人民に巨大な損害を引き起こした。戦争が残したいくつかの問題に関して，我々は，従来から事実に基づいて真実を求める，厳粛に対処するという原則を主張し，相互に協議してこれらの問題について条理にかなう形で妥当に解決すべきだと主張してきた。このようにすることが，両国の友好協力，共同発展及び両国人民の友好増進に有利である。戦争賠償問題に関しては，中国政府は，既に１９７２年に発表した中日共同声明の中で自らの立場を明らかに述べており，この立場は変わらない。」旨発言した。
当時の銭其?副首相兼外相は，平成７年３月９日，全国人民代表大会の開催期間中，各省別の討議において，１９７２年の日中共同声明で放棄したのは国家間の賠償であって，個人の賠償請求は含まれず，補償の請求は国民の権利であり，政府は干渉すべきでないとの見解を示した。（甲１１１）
第６　争点に対する判断
１　被告らの本件強制連行及び強制労働による共同不法行為（責任①）に基づく損害
賠償責任の有無について
(1)　前記のとおり，日本政府は，石炭連合会を含む日本の産業界からの強い要請を受け，重筋労働部門の労働力不足に対応するため，これらの産業界と協議して，昭和１７年閣議決定により，国策として中国人労働者の日本国内への移入を決定し，これを実行に移したこと，中国人労働者を日本国内に移入するに当たっては，行政供出その他３つの供出方法を採用し，昭和１９年次官会議決定によって，中国人労働者の素質，一定期間の訓練，日本への輸送の方法，契約期間，日本での使用条件，管理体制等を定め，さらに，華人労務者内地移入手続における中国人労働者の取扱いの細則を定める措置を採ったこと，以上のような移入に関する手続が定められていたにもかかわらず，行政供出等の実態は，前記のとおり，欺罔又は脅迫により，原告らを含む中国人労働者の意思に反して強制的に連行したものであったことが認められる。
また，中国人労働者の日本国内での就労状況についても，昭和１９年次官会議決定において使用条件が定められるなど，雇傭契約の存在を前提とする情況があったことをうかがわせる事情があるものの，その実態は，原告ら中国人労働者の意思にかかわらず，当該事業主との間に一方的に労使関係を生じさせるものであったこと，被告会社における原告らの本件強制労働の実態は，戦時下において日本全体が食糧不足に陥り，一般の日本人の労働条件も悪化していた事情にあったことを考慮しても，居住及び食糧事情，被告会社の従業員による暴力等の点に照らして，劣悪かつ過酷なものであったといわざるを得ない。
(2)　被告会社の責任について
以上のような事情を考慮すると，本件強制連行及び強制労働は，被告らが共同して計画しかつ実行したものであり，被告会社は，原告らに対して民法７０９条及び７１５条の不法行為責任を負うというべきである。
(3)　被告国の責任について
ア　しかしながら，被告国については，前記のとおり，被告国による原告らに対する本件強制連行及び強制労働の事実が認められるとはいえ，そのことから直ちに，当時の法体系の下において，被告国に，民法７０９条，７１５条及び７１９条に基づく不法行為責任が発生すると解することはできない。すなわち，我が国では，国家賠償法の施行（昭和２２年１０月２７日）前の法制度においては，国の行為のうち，非権力的作用については，民法を始めとする一般私法関係の規律に服させるべきものと解釈されていたが，権力的作用については，これにより個人の損害が発生したとしても，民法の適用はなく，国の賠償責任を認めた法律もなかったことから，その損害について，国の賠償責任を認めることはできないとされていたことが明らかであり，当時の判例も，一貫してこのような結論を判示していたものである。また，行政裁判法１６条は，「行政裁判所ハ損害要償ノ訴訟ヲ受理セズ」と定めており，これは，公権力主体としての国家と，私経済主体としての国家を区別し，国が民事上の活動を行う場合には，国は民法に従って責任を負い，民事裁判所に損害賠償請求訴訟を提起することができるが，官吏が，国権を執行するに際し，義務違反の処置若しくは怠慢により，第三者に加えた損害に対し，財産上の責任を負わないことを前提として，行政裁判所の事物管轄の範囲を定めたものであること，旧民法草案において，国又は公共団体の権力的作用にも民法を適用すべきことを前提に，「公ノ事務所」の損害賠償責任を肯定する規定を設けたが，審議の結果，最終的には旧民法３７３条から国家責任の規定が削除されることとなったこと，明治２３年に制定された裁判所構成法の立法過程において，国家責任に関する訴訟を司法裁判所が受理するとした規定が削除され，司法裁判所において，国家賠償請求訴訟を受理しないとされたことなどに照らせば，明治憲法下においては，国の権力的作用について民法の適用を否定し，その損害について国が賠償責任を負わないという，いわゆる国家無答責の法理が，基本的法制度として確立していたものというべきである。
このような法制度については，批判もあり，その後，「何人も，公務員の不法行為により，損害を受けたときは，法律の定めるところにより，国又は公共団体に，その賠償を求めることができる。」と規定した憲法１７条等により，根本的に否定されたものではあるが，大日本帝国憲法下の我が国の法制度の下では，国の権力的作用による個人の損害については，国家の賠償責任が認められないとの法理が採用されていたのであり，その後，憲法１７条が，国又は公共団体の損害賠償責任の根拠を明らかにし，同条に基づいて，国家賠償法が制定されたことによって初めて，その損害の救済が図られることになったものである。


そして，国家賠償法附則６項には，「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従前の例による。」との経過規定が定められているところ，「従前の例」に相当する大日本帝国憲法下の法制度においては，前記のとおり，そもそも国家の賠償責任を肯定すべき実体法上の根拠法令がなかったのであるから，国家賠償法が制定された現時点における解釈としても，同法の施行前である被告国による本件強制連行及び強制労働当時においては，被告国が，民法の規定によって，その権力的作用による損害について，不法行為に基づく損害賠償責任を負担するものと解することはできない。そして，被告国の本件強制連行及び強制労働が，日本国の軍隊による戦争行為という権力的作用に付随するものとして，国の権力的作用に該当すると考えられることに照らせば，本件においては，被告国が，当時の民法の規定に基づいて，不法行為に基づく損害賠償責任を負担することはないと解される。
イ　ところで，原告らは，本件強制連行及び強制労働を行った日本の政府担当者や日本軍は，日本の統治権の及ばない中国において，強制力を用いて原告らを連行し，拘束するいかなる法的権限も有していないこと，原告らは中国国民であって，日本の統治権の外にある存在であることを理由に，国家無答責の法理は原告らには適用されない旨主張し，その旨の有力な学説もある（甲１００）。
国家無答責の法理が適用される公権力の行使とは，国家権力に基づく優越的な意思の発動たる作用をいい，公の権力の主体として命令し，強制する作用をいうと解されているところ，被告国が原告らに対して行った本件強制連行及び強制労働が，公権力に基づく行為であることは，以下のとおり，明らかである。
すなわち，前記のとおり，国民徴用令に基づく国民の徴用は，支那事変勃発後，労務者に対する需要の激増により，自由募集によっては必要な人員を確保することができない状況になったため，被告国が行う総動員業務について，強制的に労務者を徴用して，これに従事させようとしたものであり，さらに，被告国は，昭和１７年１１月２７日の閣議決定「華人労務者内地移入に関する件」について，戦時下の経済を支えるために，重筋労働部門における労働力不足を補うために，原告らを強制連行し，強制労働させることを決定し，国民動員計画の一環としてこれを行うこととし，傀儡政府の機構である華北政務委員会の下に設置された華北労工協会等を利用するなどして，原告らを強制連行し，強制労働させたものであって，原告らの連行，管理及び取締り等において，深くかかわっていたものであるが，これは，権力をもって特定人に対して，一方的に公法上の勤務義務を命じる行政処分と解される国民徴用令による強制連行と，運用の実態において同様に解されるべきものであるから，原告らに対する本件強制連行及び強制労働は，被告国の権力作用によるものというべきである。
これらの点にかんがみれば，被告国の行為は，公権力の行使に基づいて，国策として行われたものであり，国家無答責の法理の原則が適用されるといわなければならない。
そして，原告らが中国人であったとしても，本件強制連行及び強制労働に関する法律関係については，前記第３前提となる事実１記載の当時の中国の状況からしても，日本の法体系の下で，原告ら主張の損害賠償請求が認められるか否かを決するほかないというべきである。そして，前記のとおり，当時の日本の法体系の下では，国家の権力的な作用の行使として行われた本件強制連行及び強制労働については，原告らの被告国に対する損害賠償請求の根拠となる実体法上の規定が存しないというものであるから，統治権に服さない中国人にはそもそも国家無答責の法理が適用されないと解すべき根拠は認められず，原告らの主張は採用できない。
また，原告らは，被告国の国家無答責の主張は，禁反言の法理に照らして排斥すべきである旨主張するが，前記のとおり，これは損害賠償請求の根拠がないことによる結果であるから，主張自体失当である。(4)　以上のとおり，被告会社は，責任①に基づき，原告らに対して損害賠償責任を負うというべきであるが，被告国は，責任①に基づく損害賠償責任を負うということはできない。
２　被告らの本件強制連行及び強制労働における使用従属関係による保護義務違反
（責任②）に基づく損害賠償責任の有無について
(1)　原告らは，被告らの本件強制連行及び強制労働における使用従属関係による保護義務違反に基づく債務不履行責任を主張するところ，同保護義務の実質は，いわゆる安全配慮義務の主張であると解される。
ところで，安全配慮義務は，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随的義務として，当事者の一方又は双方が，相手方に対して信義則上負担する保護義務である。安全配慮義務違反の法的性質は，広い意味での不完全履行の一種と解され，安全配慮義務が発生するための当事者間の法的結合関係は，契約関係若しくはこれに準ずる法律関係であることを要するものというべきであり，安全配慮義務は，契約的接触から生じる付随義務としての，相手方の身体，生命及び財産等に対する保護義務であると解すべきである。そして，労務の供給，業務の執行関係という社会的接触に基づき，使用者が被用者に対して負担する安全配慮義務は，使用者が被用者の就業場所に必要な施設，器具等を設置管理し，又は被用者の勤務条件等を支配管理することによるのであるから，このような社会的接触によって安全配慮義務が生じるためには，当事者間に上記の設置管理又は支配管理関係があることを要するものというべきである。
本件強制連行及び強制労働においても，原告らと被告ら間に，ある法律関係に基づく特別な社会的接触の関係が存在するというためには，両者の間に，雇用契約等の契約関係，あるいはこれに準ずる法律関係が存在することが必要であると解するのが相当である。
ところで，本件においては，被告国と原告らの関係は，被告国が国策により一方的に形成したものであり，これによって生じる社会的接触は，契約的接触であるということはできず，特に，本件強制労働については，前記のとおり，三池鉱業所及び田川鉱業所の施設，器具等は，被告会社が設置管理しており，本件強制労働を直接指揮監督し，衣食住の労働環境を整備し，労働条件の設定を直接実施していたのは，被告会社であったのであるから，被告国が，直接的，具体的に，原告らの労務を支配管理していたものと認めることはできず，被告会社を通じて間接的に関与したものといわざるを得ないのであり，被告国による就業場所の施設等の設置管理や，原告らの勤務条件等についての支配管理があったということはできない。
また，被告会社と原告らとの関係は，原告らの意思にかかわらず，被告会社が，一方的に生じさせた労使関係であり，事実上の支配ないし管理関係にすぎないことは，前記のとおりである。
したがって，被告らと原告らとの間に，雇用契約等の契約関係，あるいはこれに準ずる関係が生じていたと認定することはできない。以上のとおり，原告らが主張する被告らの保護義務，すなわち安全配慮義務は認められないといわざるを得ない。


(2)　ところで，原告らは，被告会社と原告らとの間に，本件強制労働による使用従属関係に基づく事実上の雇用契約関係があり，これに基づいて被告会社が契約責任としての保護義務を負う旨主張するが，このような事実上の関係に基づき特定人を保護する一般的義務が課せられる場合があるとしても，かかる法律関係は，不法行為規範により規律されるべきものであるから，原告らの主張は採用できない。
また，原告らは，被告国が，労務者募集規則による募集従事者の立場，国家総動員法による被告会社に対する監督及び軍需会社法により，被告会社を軍需会社として，その人事権及び経営権に介入したことに基づき，被告国が保護義務を負う旨主張するが，このような事情を考慮しても，前記のとおり，被告国は，被告会社を通じて間接的に原告らに対する本件強制労働に関与したものにすぎないから，原告らと被告国との間に特別の社会的接触があったということはできず，原告らの主張は採用できない。
(3)　以上のとおりであり，被告らが，責任②に基づき，原告らに対して損害賠償責任を負うと解することはできない。
３　戦後において，各種給付を行わず，慰謝の措置も講じなかったこと等についての被告らの保護義務違反（責任③）に基づく損害賠償責任の成否について前記認定事実によれば，昭和１７年閣議決定による行政供出の方法により，太平洋戦争の遂行に伴う労働力の不足を補う目的のために，被告らが，共同して，その意思に反して原告らを始めとする中国人労働者を強制連行し，強制労働させたものであるところ，日本が敗戦し，日本政府が，昭和２０年９月２日に降伏文書に調印したことによって，本件強制連行及び強制労働の目的自体が消滅したことが認められる。
そして，被告国は，連合国軍最高司令部から，上記降伏文書のとおり，日本政府の支配下にある一切の連合国俘虜及び被抑留者を直ちに解放し，その保護，手当及び指示された場所への即時輸送のための措置などを採るように命じられたこと，同年８月１７日に「華人労務者の取扱いの件」を決定し，被告会社を含む１３５の事業主が差し当たり採るべき措置として，中国人労働者の作業を中止し，現在地において保護収容し，契約による賃金，衣食を支給し，食糧の改善に努めるなど，できるだけ処遇改善を図った上，中国人労働者に対する危害・暴行を厳に戒め，傷病者の看護に意を用いることを定めたことを考慮すると，被告らは，日本政府による降伏文書の調印とこれに伴う本件強制連行及び強制労働の目的の消滅により，当然に原状回復義務が生じ，原告らを含む中国人労働者に対し，これを保護する一般的な保護義務を負ったと認めるのが相当である。しかしながら，前記認定のとおり，原告らは，終戦直後に被告会社における労働をやめていること，食事の質及び量，被告会社の原告らに対する態度も改善されたこと，最終的には，原告らは，いずれも終戦から数か月以内に中国に帰還していることなどの事情を考慮すると，十分とはいえないものの，敗戦後の混乱の中，原告らに対する一応の保護義務は果たされていると解されるのであり，原告らのうちには，わずかな金銭の支給を受けた者があるにとどまり，大部分の者には賃金等の支払が全くされなかったこと，原告らは，各自の出身地ではなく，いずれも塘沽の港に送り届けられたにとどまったことなどの事情を考慮しても，被告らに，原告らに対する上記保護義務の違反があったと解することはできない。したがって，原告らの主張は採用できない。
４　被告らの権利行使妨害の不法行為（責任④）に基づく損害賠償責任の成否について前記認定事実によれば，被告国は，昭和２１年，本件強制連行及び強制労働に関し，被告会社を含む１３５の事業場に事業場報告書の作成を命じ，調査員を事業場に派遣し，現地調査報告書を作成させ，これをもとに外務省報告書を作成したが，後にその廃棄を命じたこと，そうであるにもかかわらず，被告国の内閣総理大臣及び政府委員らは，昭和２９年９月６日以降，国会において，本件強制連行及び強制労働の事実関係は，資料がないため明確ではなく，原告ら中国人労働者の就労は，原告らの自由な意思による雇用契約に基づくものであった旨の答弁を，繰り返し行ったことが認められる。
しかしながら，被告らの上記の各行為が，直ちに，原告らが，本件損害賠償請求権を行使することを妨げたとして，不法行為に当たると認めることができないことはいうまでもない。
したがって，原告らの主張は採用できない。
５　被告国が刑事制裁義務を懈怠したことによる不法行為（責任⑤）に基づく損害賠
償責任の成否について
前記前提となる事実のとおり，強制労働禁止条約においては，一定の者に対する処罰義務を国家に課していると認められるが，条約上の処罰義務は国際法上の責任である。国内法においては，同様の処罰義務は，行政上の責任として生じるものであるが，必ずしも被害者個人に対する関係で，その不作為が不法行為となるものではない。我が国においては，そもそも犯罪の捜査及び検察官の公訴権の行使は，国家及び社会の秩序維持という公益目的で行われ，国家は犯罪被害者に対して犯罪者の処罰義務を負うものではない。したがって，国家による犯罪捜査の遅滞，捜査の不開始は，特別の事情がない限り，原則として犯罪被害者に対する不法行為となるものではない。
本件においては，前記認定のとおり，被告国が，本件強制連行及び強制労働について，戦犯事案として追及されることを予想し，連合国側，特に中国調査団への説明に備えるべく，本件強制連行及び強制労働の実情を調査し，中国人労働者の死因等について一部の真相を覆い隠す内容の外務省報告書等を作成した上，この外務省報告書を含む本件強制連行及び強制労働に関する関係書類を焼毀したこと，その後，閣僚及び政府委員らがその存在を否定する答弁を行い，結果として本件強制連行及び強制労働の事実の究明，関係者の処罰等を望んでいる原告らの期待が実現しなかった事情を考慮しても，被告国の責任⑤に基づく損害賠償責任を認めることはできない。
６　民法７２４条前段及び後段の適用の有無について
(1)ア　前記認定のとおり，原告らは，太平洋戦争が終結した昭和２０年８月１５日ころ，被告会社における本件強制労働をやめたことが認められる。そうであれば，責任①及び責任②における被告会社の不法行為は，同日以前のものであるから，この不法行為から原告らによる本訴提起（①事件は平成１２年５月１０日，②事件は平成１３年５月１０日，及び③事件は同年１０月３０日）までに，既に２０年を超える期間が経過していることが明らかである。この点につき，民法７２４条後段は，不法行為の時から２０年を経過したときには損害賠償責任が消滅する旨規定しているから，被告会社の責任についても，不法行為時から２０年を経過したことにより消滅するかが問題となるので，以下検討する。


イ　まず，原告らは，民法７２４条後段の規定は，時効期間を定めたものである旨主張し，これが時効期間を定めたものであるとする有力な学説もある（甲１０９）。
しかしながら，民法７２４条後段の規定は，同条前段において３年の短期の時効について規定し，更に同条後段で２０年の長期の時効を規定していると解することは，不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定を意図する同条の規定の趣旨に沿わず，むしろ，同条前段の３年の時効は，損害及び加害者の認識という被害者側の主観的な事情によってその完成が左右されるが，同条後段の２０年の期間は，被害者側の認識のいかんを問わず，一定の時の経過によって法律関係を確定させるため，請求権の存続期間を画一的に定めたものと解するのが相当であるから（最高裁判所平成元年１２月２１日第１小法廷判決・民集４３巻１２号２２０９頁参照），同条後段の規定は，不法行為によって発生した損害賠償請求権の除斥期間を定めたものと解するのが相当である。
したがって，原告らの主張は採用できない。
ウ　また，原告らは，民法７２４条後段の規定が時効期間を定めたものであることを前提として，同条後段の２０年の期間の起算点は，原告らが中国と日本の弁護士の支援，協力を取り付けることができた平成１２年４月とすべきである旨主張する。
しかしながら，同条後段の２０年の期間を除斥期間と解すべきことは前記のとおりであり，その起算点が不法行為時であることは，「不法行為の時」という条文の文言上明らかである。また，「損害及び加害者を知りたる時」を起算点とする同条前段の規定と対比すると，同条後段の「不法行為の時」について，権利行使可能性の観点から解釈することはできないといわざるを得ない。したがって，原告らの主張は採用できない。
(2)ア　原告らは，被告らの主張は，著しく正義，公平に反し，条理にもとることは明らかであるから，本件において民法７２４条前段及び後段は適用されるべきではない旨主張する。
イ　ところで，前記認定のとおり，本件損害賠償請求の対象とされる被告会社の行為は，戦時下における労働力不足を補うために，被告国と共同して，詐言，脅迫及び暴力を用いて本件強制連行を行い，過酷な待遇の下で本件強制労働を実施したものであって，その態様は非常に悪質である。また，被告国の外務省は，中国人労働者の日本への移入に関し，昭和２１年に被告会社を含む１３５の事業場に事業場報告書の作成を命じ，調査員を事業場に派遣し現地調査報告書を作成させ，これをもとに外務省報告書を作成したが，後にその廃棄を命じたこと，そうであるにもかかわらず，被告国の内閣総理大臣及び政府委員らは，昭和２９年９月６日以降，本件強制連行及び強制労働の事実関係は，資料がないため明確ではなく，中国人労働者の就労は自由な意思による雇用契約に基づくものであった旨の答弁を国会において繰り返し行ったこと，平成５年に外務省報告書とその関係書類の所在が初めて一般に知られるに至ったこと，昭和４７年の日中共同声明及び昭和５３年の日中平和友好条約により，日本と中国の国交が正常化されたものの，日中共同声明の第５においては，中国政府が日本に対する損害賠償請求を放棄した旨の条項があり，同条項が民間人の損害賠償請求権を含むか否かについては，中国国内でも議論があったことなどの事情を考慮すると，被告らにより，原告らの権利行使を著しく困難にする状況が作り出されていたのであるから，原告らが平成１２年又は平成１３年になって初めて本件訴訟を提起するに至ったこともやむを得ないというべきである。
さらに，被告会社は，原告らにその労働の対価を支払うこともなく，十分な食事を支給していなかったにもかかわらず，これを行ったことを前提に，本件強制労働の実施による損失補償として，被告国から７７４万５２０６円を受け取っており，これは現在の貨幣価値に換算すると数十億円にも相当する（弁論の全趣旨）。このように，被告会社は，本件強制連行及び強制労働により，戦時中に多くの利益を得たと考えられる上，戦後においても利益を得ている。ウ　ところで，前記のとおり，民法７２４条後段は除斥期間を定めたものであり，除斥期間の規定が不法行為を巡る法律関係の速やかな確定を意図しているものであることを考慮すると，基本的には２０年の経過という一義的な基準でこれを決すべきものであることは否定できない。
しかしながら，そのような除斥期間制度の趣旨の存在を前提としても，本件に除斥期間の適用を認めた場合，本件損害賠償請求権の消滅という効果を導くものであることからも明らかなとおり，本件における除斥期間の制度の適用が，直接，いったん発生したと訴訟上認定できる権利の消滅という効果に結びつくのであり，取引安全の要請が存しない本件においては，加害者である被告会社に本件損害賠償責任を免れさせ，ひいては，正義に反した法律関係を早期に安定させるのみの結果に帰着しかねない点を考慮すると，その適用に当たっては，正義，衡平の理念を念頭において判断する必要があるというべきである。
すなわち，除斥期間制度の趣旨を前提としても，なお，除斥期間制度の適用の結果が，著しく正義，衡平の理念に反し，その適用を制限することが条理にもかなうと認められる場合には，除斥期間の適用を制限することができると解すべきである。なお，一定の要件の下に除斥期間の適用制限を認めた最高裁判所平成１０年６月１２日第２小法廷判決（民集５２巻４号１０８７頁）は，除斥期間の適用が信義則違反あるいは権利濫用であるという主張は，主張自体失当であるとしているが，これは除斥期間と解する以上当然の結論であって，このことと，当裁判所が除斥期間の解釈適用において上記のような判断をすることとは，何ら矛盾，抵触するものではない。
以上のことを前提に，前記本件強制連行及び強制労働の事情を考慮すると，被告会社に対し，民法７２４条後段を適用してその責任を免れさせることは，正義，衡平の理念に著しく反するといわざるを得ず，その適用を制限するのが相当である。


エ　また，民法７２４条前段の適用についても，中国と日本をめぐる政治的状況，日中共同声明の第５が，民間人の対日損害賠償請求を放棄する趣旨か不明確であったこと等を考慮すると，原告らが，本件損害賠償請求権の行使を怠っていたとはいえず，時効制度の趣旨の１つである「権利の上に眠る者を保護しない」ことは，原告らには当てはまらないこと，また，本件訴訟提起の重要な資料である外務省報告書及びその基礎資料は被告らの関与により隠匿されており，証拠資料の散逸及び採証上の困難を趣旨の１つとする時効制度によって，本件損害賠償請求権が消滅する不利益を原告らに負わせる結果は相当ではないこと等の事情を考慮すると，被告会社が，原告らの本件損害賠償請求権の行使に対して，民法７２４条前段の消滅時効を主張することは，信義則に反し，失当であるといわざるを得ない。
７　日中共同声明及び日中平和友好条約による損害賠償請求権の放棄について前記認定事実によれば，日中共同声明の第５においては，「中華人民共和国政府は，日中両国民の友好のために，日本国に対する損害賠償の請求を放棄することを宣言する。」とされていること，日中平和友好条約においては，日中共同声明の第５の上記宣言が厳格に遵守されるべきことが確認されたことが認められる。他方，サンフランシスコ平和条約締結当時，中国は，中国国民が，日本政府に対して，日中戦争において被った損害の賠償を請求し得るとの立場を採っていたこと，また，昭和６２年ころから，中国国内では，日本政府に対して上記損害の賠償を行い得るとの見解が支持されるようになり，当時の銭其?副首相兼外相は，平成７年３月９日，日中共同声明で放棄したのは国家間の賠償であって，個人の賠償請求は含まれず，補償請求は国民の権利であり，政府は干渉すべきではない旨の見解を示したことなどの事情を考慮すると，日中共同声明及び日中平和友好条約により，中国国民固有の損害賠償請求権が，中国政府によって放棄されたかについては，法的にも疑義が残されていたものといわざるを得ない。したがって，原告らの損害賠償請求権が，日中共同声明及び日中平和友好条約により，直ちに放棄されたものと認めることはできない。
ところで，被告会社は，一般的に，戦争により生じた請求権の主体は常に国家であり，国民個人が受けた被害は，国際法的には国家の被害である旨主張する。しかしながら，損害賠償について国家間での合意が成立した場合，これに基づき，国民に対して，何らかの措置が採られることにより，国民が直接相手国に対して，損害賠償を請求できなくなることは考えられるとしても，このことから直ちに，すべての場合に，国民個人が，相手国に対して，戦争において被った損害の賠償を請求し得ないと解することはできないから，被告会社の主張は採用できない。
８　因果関係及び損害
前記のとおり，被告会社による本件強制連行及び強制労働によって原告らが被った精神的苦痛の程度は著しく，それに本件における一切の事情を考慮すると，被告会社の前記不法行為に基づいて原告らが被った精神的損害を慰謝するには，原告らそれぞれにつき１０００万円とするのが相当である。そして，本件訴訟が，国際関係にわたり，歴史的背景に関するものであることから，その遂行には高度の訴訟活動を要することを考慮すると，弁護士費用としては，原告らそれぞれにつき１００万円とするのが相当である。
９　謝罪広告掲載の請求について
原告らは，本件訴訟において，被告らに対し，別紙謝罪広告目録記載の広告を，日本及び中国の新聞に掲載することを請求している。しかしながら，別紙謝罪広告記載の広告は，被告らが共同して原告らに陳謝する内容であるところ，前記のとおり，原告らの被告国に対する責任①ないし責任⑤の主張は，いずれも理由がない。また，被告会社については，責任①による不法行為が認められるものの，本件訴訟の経緯等を考慮すれば，原告らの精神的損害の慰謝のためには，金銭の支払をもってするのが相当であり，謝罪広告を掲載することが相当とは考えられないことに照らせば，原告らの謝罪広告掲載の請求は理由がない。
10　結論
以上によれば，原告らの被告国に対する請求は，理由がないからこれをいずれも棄却することとし，被告会社に対する請求は，原告らそれぞれにつき１１００万円の支払を求める限度で理由があるから，その限度でこれを認容し，その余の請求は理由がないからこれをいずれも棄却することとし，仮執行宣言については，相当でないからこれを付さないこととし，よって，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　木村元昭
裁判官　　　宮尾尚子
裁判官　　　櫛橋明香
謝罪広告目録
（以下，見出し及び被告らの名は４号活字，その他は５号活字とする。）日本国は，貴殿を第２次大戦中，中国本国において身体を拘束し監禁したうえ，日本へ強制的に連行しました。そして，貴殿は弊社管理下の事業場に強制的に送り込まれ，同事業場で１９４５年８月１５日まできわめて過酷な条件の下で強制労働をさせられました。しかも貴殿は弊社より賃金も受け取っておられません。当時貴殿の祖国である中国と日本国は戦争状態にあり，貴殿が敵国である当国や弊社のために働くいかなる根拠もありませんでした。にもかかわらず，これを強制したことは貴殿の人格と中国人としての名誉を著しく蹂躙したまったく不法なことであり，法律上も人道上も許されないことでした。
ここに日本国と弊社は，貴殿に対し深くお詫び申し上げるとともに，その名誉を回復するため本書を公表致します。
※別紙「原告ら各自に関する事情」は省略


主                  文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴人が当審において追加した請求を棄却する。
３　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，４億６７９９万７４１２円並びにうち原判決別紙保証金支払明細表の各支払金額欄記載の金員に対する同表内の対応する各支払期日欄記載の日の翌日から，原判決別紙減価償却費相当額等支払明細表の各支払金額欄記載の金員に対する同表内の対応する各支払期日欄記載の日の翌日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人との間で締結していたＰＸ商品（いわゆるカロリー食品）の製造委託契約（以下｢本件契約｣という。）に基づいて保証金及び新規設備の減価償却費相当額を支払い，かつ，機械を貸与していたところ，民事再生手続開始決定を受けた被控訴人が第三者に本件契約を含む菓子類の製造販売事業についての営業譲渡をしたことは本件契約上の譲渡禁止特約に違反するとして，本件契約の解除の意思表示をし，被控訴人に対し，本件契約の解除に基づく原状回復請求権に基づき保証金相当額及び減価償却費相当額の各返還並びにこれらに対する利息金の支払，貸与していた機械の返還又は代償請求を求めた事案である。原判決は，控訴人の請求に係る本件契約の解除に基づく原状回復請求権に基づく保証金相当額及び減価償却費相当額の各返還並びにこれらに対する利息金の支払請求に係る債権はいずれも民事再生法上の再生債権であり，本件訴えのうち上記各請求債権に係る部分は不適法であるとしてこれを却下し，機械の返還請求及び代償請求については理由がないとしてこれを棄却した。控訴人は，この判決を不服として控訴した。
控訴人は，当審において，貸与していた機械の返還請求及び代償請求に係る訴えを取り下げ，被控訴人は同取下げに同意した。また，控訴人は，当審において，本件契約の解除原因に係る主張として，原審における本件契約上の譲渡禁止特約違反に加え，本件契約に基づく被控訴人のＰＸ商品の製造及び供給債務の履行不能及び履行遅滞を主張し，もって，本件契約上の譲渡禁止特約違反を理由とする解除に基づく請求に係る訴えに，本件契約に基づく被控訴人のＰＸ商品の製造及び供給債務の履行不能及び履行遅滞を理由とする解除に基づく請求に係る訴えを追加する訴えの追加的変更をした。２　争いのない事実等（末尾に証拠を挙げていない事実は，争いのない事実である。）は，原判決「事実及び理由」欄中の「第２　事案の概要」の１（原判決３頁８行目から７頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決３頁１０行目の「（以下「本件契約」という。）」を「（本件契約）」に改め，同５頁７行目から１０行目までを削除し，同６頁１５行目の「営業譲渡契約」の次に「（以下「本件営業譲渡契約」という。）」を加え，同行目の「本件契約上の地位」から同頁１７行目までを「本件契約に基づいて被控訴人が控訴人に対して負担するＰＸ商品を製造して供給する債務（以下｢本件ＰＸ商品製造供給債務｣という。）その他の本件契約上の権利及び義務の譲渡（以下「本件営業譲渡」という。）をした。」に改め，同７頁１行目から４行目までをいずれも削除する。）。
３本件訴えの適法性に関する当事者の主張
(1)　控訴人の主張
控訴人が本訴において請求する本件契約上の債務の履行不能ないし履行遅滞による解除による原状回復請求権に基づく保証金相当額及び減価償却費相当額の各返還並びにこれらに対する各利息金の支払請求債権は，民事再生法第４９条第４項の共益債権又は同法第１１９条第２号若しくは同条第５号の共益債権となる。
ア　本件契約においては，被控訴人によるＰＸ商品の継続的製造供給と，新規設備の購入代金を控訴人が負担する方法としての保証金の交付及びその返還並びに減価償却費相当額の支払とは一体の合意を形成しており，これらは双務契約上の対価関係にある。
イ　前記２で引用する争いのない事実等(5)に記載の控訴人による民事再生法第４９条第２項に基づく催告により，本件契約は維持された。ウ　控訴人による本件契約の解除は，被控訴人において本件契約を継続させることとした後に発生した事実を解除原因とするものであるから，控訴人の本件契約解除による原状回復請求としての保証金相当額返還請求権及び減価償却費相当額返還請求権は，いずれも民事再生法第４９条第４項の共益債権というべきである。
エ　仮にそうでないとしても，控訴人の本件契約解除による原状回復請求としての保証金相当額返還請求権及び減価償却費相当額返還請求権は，いずれも同法第１１９条第２号若しくは同条第５号の共益債権というべきである。
(2)　被控訴人の主張
ア　控訴人の被控訴人に対する保証金返還請求権について民事再生法第４９条第４項は，双方未履行の双務契約において履行が選択された場合に，相手方の請求権を共益債権と定めているが，本件契約における被控訴人の保証金返還債務は，控訴人のいずれの債務とも対価関係はなく，被控訴人の一方的未履行の債務であり，民事再生法第４９条第４項の趣旨に照らしても，控訴人の被控訴人に対する保証金返還債務は共益債権たり得ないのである。
イ　控訴人の被控訴人に対する減価償却費相当額の返還請求権について(ア)　本件契約において控訴人が減価償却費相当額を負担することとした趣旨は，新規設備の取得費用，設置費用及びメンテナンス費用を控訴人が無償で負担するというものであり，控訴人の被控訴人に対する減価償却費相当額の支払義務は，控訴人が一方的に負担するものであり，片務契約である。(イ)　仮に，控訴人による本件契約の解除が認められるとしても，控訴人の被控訴人に対して支払った減価償却費相当額も，被控訴人の再生手続開始決定前に支払われたものであるから，契約解除の遡及効による原状回復請求権に基づく減価償却費相当額の返還請求権は再生債権というべきである。ウ　控訴人の本件契約解除による原状回復請求としての保証金相当額返還請求権及び減価償却費相当額返還請求権がいずれも同法第１１９条第２号若しくは同条第５号の共益債権となる旨の控訴人の主張は争う。
４　控訴人の主張（請求原因事実）
(1)ア　本件契約の締結


控訴人と被控訴人とは，前記引用に係る原判決記載の争いのない事実等(1)のとおり，平成１１年１２月２２日，控訴人を委託者，被控訴人を受託者として，ＰＸ商品（いわゆるカロリー食品）の製造委託契約（本件契約）を締結した。
イ　減価償却費相当額の支払
控訴人は，被控訴人に対し，前記引用に係る原判決記載の争いのない事実等(2)のアのとおり，本件契約に基づいて減価償却費相当額１億１８４９万７４１２円（これは，平成１３年３月分から平成１５年２月分までの減価償却費相当額１億１２８５万４６８８円及び消費税額５６４万２７２４円の合計額である。）を，原判決別紙減価償却費相当額等支払明細表のとおり，各期日に各支払金額を支払った。
ウ　保証金の支払
控訴人は，被控訴人に対し，前記引用に係る原判決記載の争いのない事実等(2)のイのとおり，本件契約に基づいて，保証金３億４９５０万円を原判決別紙保証金支払明細表のとおり，各支払期日に各支払金額を支払った。
(2)　本件営業譲渡
被控訴人は，平成１５年４月１６日，Ａとの間で本件営業譲渡契約を締結し，本件ＰＸ商品製造供給債務その他の本件契約上の権利及び義務の譲渡（本件営業譲渡）をした。
(3)　本件営業譲渡の効力
しかしながら，本件営業譲渡は，控訴人の承諾を得たものではないから，控訴人との関係では効力を生じない。したがって，控訴人との関係では，被控訴人は，本件契約上の地位を有する。
(4)ア　製造設備及び人員の移転
被控訴人は，本件営業譲渡契約に基づき，菓子類の製造に関する設備及び人員をすべてＡに移転した。
イ　製造供給する債務の履行不能
そのため，被控訴人が本件契約に基づいて控訴人が発注する製品を製造供給する債務を履行することは，不能となった。
(5)　本件譲渡禁止特約違反
被控訴人がＡに対して上記のとおり本件営業譲渡をしたことは，本件譲渡禁止特約に違反する。
(6)　履行不能を理由とする本件契約の解除の意思表示控訴人は，被控訴人に対し，平成１６年７月２６日に被控訴人に到達した同月２３日付け準備書面で，民法第５４３条に基づき本件契約を解除する旨の意思表示をした。
(7)ア　催告の上解除する旨の意思表示
控訴人は，被控訴人に対し，平成１６年７月２６日に被控訴人に到達した同月２３日付け準備書面で，予備的に，民法第５４１条により，上記準備書面到達後１か月以内に本件契約に基づく債務を履行する状況にないときは，本件契約を解除する旨の意思表示をした。
イ　被控訴人の対応
被控訴人は，平成１６年８月２６日までに，本件契約に基づく履行をなす準備をしなかった。
(8)　本件譲渡禁止特約違反を理由とする解除の意思表示控訴人は，被控訴人に対し，平成１７年６月２０日に被控訴人に到達した同日付け準備書面で，本件譲渡禁止特約違反を理由として本件契約を解除する旨の意思表示をした。
(9)　よって，控訴人は，被控訴人に対し，本件契約上の被控訴人の債務の履行不能若しくは履行遅滞又は被控訴人の本件譲渡禁止特約違反を理由とする解除に基づく原状回復請求権の行使として，支払済みの保証金３億４９５０万円及び減価償却費相当額１億１８４９万７４１２円，以上合計４億６７９９万７４１２円並びに上記支払済みの保証金のうち原判決別紙保証金支払明細表の各支払金額欄記載の金員に対する同表内の対応する各支払期日欄記載の日の翌日から支払済みまで，及び上記支払済みの減価償却費相当額のうち原判決別紙減価償却費相当額等支払明細表の各支払金額欄記載の金員に対する同表内の対応する各支払期日欄記載の日の翌日から支払済みまで，いずれも商事法定利率年６分の割合による民法第５４５条第２項所定の受領の日以後の利息の支払を求める。
５　被控訴人の主張（請求原因事実に対する認否）
(1)　請求の原因(1)のアからウまでの事実はいずれも認める。(2)　同(2)の事実は認める。
(3)　同(3)の主張は争う。
(4)　同(4)のアの事実は認め，同(4)のイの主張は争う。(5)　同(5)の主張は争う。
(6)　同(9)の主張は争う。
６　被控訴人の主張（抗弁）
(1)　ＰＸ商品を製造供給する債務がＡに移転することについての控訴人の黙
示の承諾又は同意
ア　控訴人は，民事再生法第４２条に基づく営業等の譲渡についての裁判所の許可手続において，本件ＰＸ商品製造供給債務を含む本件契約上の権利義務が被控訴人からＡに対する営業譲渡によってＡに移転することについて，何らの異議を述べず，被控訴人とＡとが本件営業譲渡契約を締結した後，本件ＰＸ商品製造供給債務がＡに移転したことを前提として，Ａとの間で，平成１５年６月にはＰＸ商品の製造供給を内容とするスポット取引を行い，さらに，同年８月１日に本件契約とおおむね同内容のＰＸ商品製造委託契約を締結している。
イ　アによれば，控訴人は，被控訴人に対し，本件営業譲渡契約により本件ＰＸ商品製造供給債務がＡに移転することを黙示に承諾し，あるいはこれに同意したものというべきであるから，控訴人が主張するような理由で本件契約を解除することはできない。
(2)　信義則違反
(1)のアによれば，控訴人が主張するような理由で本件契約を解除することは，信義則に反して許されない。
７　控訴人の主張（抗弁に対する認否）


(1)　被控訴人の抗弁(1)（本件営業譲渡についての控訴人の黙示の承諾又は同意）のアの事実は認め（ただし，民事再生法第４２条に基づく営業等の譲渡についての裁判所の許可手続において，本件ＰＸ商品製造供給債務を含む本件契約上の権利義務が被控訴人からＡに対する営業譲渡によってＡに移転することになるという点は，明示されていなかった。），同イは争う。(2)　被控訴人の抗弁(2)（信義則違反）の主張は争う。本件契約においては，控訴人が，被控訴人の菓子類の製造に関する新規設備の購入代金を，一時的には保証金として交付し，長期的には減価償却費相当額として支払うこととされたため，被控訴人が控訴人に保証金を返還しない限り，控訴人は上記代金を二重に負担することとなる。したがって，被控訴人によるＰＸ商品の継続的製造及び供給と，新規設備の購入代金を控訴人が負担する方法としての保証金の交付及び返還並びに減価償却費相当額の支払とは，一体のものとしてとらえられるべきものである。被控訴人は，本件契約に基づく減価償却費相当額の支払を全額受けているから，被控訴人の上記設備については，実質的には控訴人がその費用を負担したものというべきである。しかるに，被控訴人は，本件営業譲渡により上記製造設備と人員とをすべてＡに移転してその対価を全額被控訴人の資産に繰り入れていながら，本件営業譲渡により，本件契約に基づいて控訴人が発注するＰＸ商品を製造して控訴人に供給する債務についてはその履行を不能としつつ，控訴人の被控訴人に対する保証金返還請求権は再生債権であると主張している。その結果，控訴人は，通常の取引における再生債権者に比して著しく不公平な立場に立たされている。そこで，控訴人は，本件営業譲渡契約に基づく本件契約上の地位の譲渡に同意せず，ＰＸ商品を製造して控訴人に供給する被控訴人の債務が履行不能となったことを理由に本件契約を解除した上で，本件請求をするに及んでいるのである。
第３　当裁判所の判断
１　本件訴えの適法性について
控訴人の本件請求は，控訴人が，再生手続開始の決定後もなお存続していた継続的な商品製造供給契約である本件契約につき再生手続開始後に解除事由（本件ＰＸ商品製造供給債務の履行不能，本件譲渡禁止特約違反）が生じたとして，これを理由に本件契約を解除したと主張し，本件契約の解除に基づく原状回復請求権の行使として，被控訴人に対して支払済みの保証金及び減価償却費相当額並びにこれらに対する民法第５４５条第２項所定の受領の日以後の利息の支払を求めるものである。すなわち，控訴人の本件請求に係る請求権は，再生手続開始後に発生した被控訴人の債務の履行不能等の事実とこれを理由とする解除の意思表示とを原因とし，当該原因に基づいて生じた原状回復請求権にほかならない。民事再生法第８４条第１項は，「再生債務者に対し再生手続開始前の原因に基づいて生じた財産上の請求権（中略）は，再生債権とする。」と規定しており，財産上の請求権が生じた原因が再生手続開始の時点より前か後かによって再生債権となるかどうかを区別しているのであって，財産上の請求権が契約の解除に基づく原状回復請求権である場合には解除事由となる債務不履行が再生手続開始前に生じているときに同項により再生債権となるものというべきである（上記の債務不履行は再生手続開始後に生じたが，契約解除に基づく原状回復請求の対象となる契約に基づく財産上の給付が再生手続開始前にされたときは，当該財産上の給付は，契約解除に基づく原状回復請求の発生の原因ではないから，この場合における原状回復請求権は再生債権とならないと解するのが相当である。）。そうすると，控訴人の本件請求に係る請求権は，再生手続開始後の原因に基づいて生じた請求権であって再生手続開始前の原因に基づいて生じた請求権ではないから，この点において，民事再生法第８４条第１項が定める再生債権となる請求権の要件である「再生債務者に対し再生手続開始前の原因に基づいて生じた財産上の請求権」には該当せず，また，控訴人の本件請求は，前記のとおり，本件契約の解除に基づく原状回復請求権であり，その実質は不当利得返還請求権というべきものであって損害賠償及び違約金の請求権ということはできないから，同法第８４条第２項第２号が定める再生債権となる請求権の要件である「再生手続開始後の不履行による損害賠償及び違約金の請求権」にも該当しないものというべきである（なお，被控訴人が，再生手続開始後に再生債務者として，同法第４９条第１項に基づいて本件契約の解除をしなかった本件においては，控訴人の本件請求に係る請求権が同項に基づく解除により再生債権に該当するということができないことも明らかである。）。そうすると，控訴人の本件請求に係る請求権は，以上のいずれの観点からも再生債権には該当しないというべきであるから，民事再生法所定の手続によらなければこれを行使することができないというものではない（仮に控訴人の本件請求が本件契約に基づく保証金返還請求であるとすれば，本件契約に基づく約定の保証金返還請求権が再生債権に当たるかどうかの点等を判断する必要があるが，控訴人の本件請求は，上記のとおり，本件契約の解除に基づく原状回復請求であり，本件契約に基づく保証金返還請求ではないから，上記の点は当裁判所において判断すべき事項には当たらない。）。したがって，本件訴えは適法である。
２　本件契約の解除について
(1)　控訴人の主張（請求原因事実）(1)のア（本件契約の締結）の事実，同(1)のイ（減価償却費相当額の支払）の事実，同(1)のウ（保証金の支払）の事実，同(2)（本件営業譲渡）の事実，同(4)のア（製造設備及び人員の移転）の事実は，いずれも当事者間に争いがなく，同(6)（履行不能を理由とする本件契約の解除の意思表示）の事実，同(7)のア（催告の上解除する旨の意思表示）の事実及び同(8)（本件譲渡禁止特約違反を理由とする解除の意思表示）の事実は，いずれも当裁判所に顕著である。
弁論の全趣旨によれば，同(4)のイ（製造供給する債務の履行不能）の事実及び同(7)のイ（被控訴人の対応）の事実を認めることができる。(2)　そこで，被控訴人の主張する抗弁について判断する。ア　抗弁(1)（本件営業譲渡についての控訴人の黙示の承諾又は同意）の
事実について


ａ　被控訴人の抗弁(1)（本件営業譲渡についての控訴人の黙示の承諾又は同意）のアのうち，控訴人が，被控訴人とＡとが本件営業譲渡契約を締結した後，本件ＰＸ商品製造供給債務がＡに移転したことを前提として，Ａとの間で，平成１５年６月にはＰＸ商品の製造供給を内容とするスポット取引を行い，さらに，同年８月１日に本件契約とおおむね同内容のＰＸ商品製造委託契約を締結した事実は当事者間に争いがなく，民事再生法第４２条に基づく営業等の譲渡についての裁判所の許可手続において，控訴人が異議を述べた形跡も認め難い。
ｂ　しかしながら，本件営業譲渡契約により本件ＰＸ商品製造供給債務がＡに移転することについて控訴人がこれを承諾した旨の書面は証拠として提出されていないのみならず，控訴人は，本件営業譲渡後にＡとの間で上記のＰＸ商品製造委託契約を締結するに先立ち，被控訴人に対し，同年７月３１日，本件営業譲渡が本件契約に違反することを理由として，契約違反状態を１か月以内に是正するように催告するとともに，１か月以内に是正されない場合は本件契約を解除する旨の意思表示をしているのであって，この事実に照らすと，上記ａの事実を根拠に，控訴人が被控訴人に対して本件営業譲渡契約により本件ＰＸ商品製造供給債務がＡに移転することを黙示に承諾したものということは困難であるといわざるを得ない。他に控訴人が被控訴人に対して本件営業譲渡契約により本件ＰＸ商品製造供給債務がＡに移転することを承諾したことを認めるに足りる証拠はない。
ｃ　したがって，被控訴人の抗弁(1)は採用することができない。
イ　抗弁(2)（信義則違反）の事実について
上記アのａによれば，控訴人は，民事再生法第４２条に基づく営業等の譲渡についての裁判所の許可手続において，本件営業譲渡契約により本件ＰＸ商品製造供給債務がＡに移転することについて意見を聴かれたが，異議を述べた形跡は認め難いところ，この手続が履践された上で本件営業譲渡について同条第１項に基づく裁判所の許可がされたのであり，当該許可がされたからこそ，被控訴人がＡとの間で本件営業譲渡契約を締結して本件営業譲渡をすることが可能となり，かつ，本件営業譲渡が効力を有することとなったのであり，また，本件営業譲渡がされたからこそ，控訴人は，Ａとの間で平成１５年６月に本件契約を前提としたスポット取引を行い，さらに，同年８月１日にＰＸ商品製造委託契約を締結することができたのであって，控訴人は，以上の経過によって，本件契約に基づく債務が履行されていたときと同様に，ＰＸ商品の供給を受けることが可能となり，これによりＰＸ商品の販売を継続することができるという経済的利益を享受することができたというべきである。同条に基づく営業等の譲渡についての裁判所の許可手続において控訴人が異議を述べなければ，上記のような展開をたどることになることについては控訴人もこれを十分認識していたということができる。そして，被控訴人が上記のとおり本件営業譲渡をした目的には，控訴人がＡとの間でＰＸ商品製造委託契約を締結することを可能にすることも含んでいたのであり，また，被控訴人が本件営業譲渡をすれば，被控訴人がもはや本件ＰＸ商品製造供給債務を履行することができなくなることは明らかであったというべきである。本件営業譲渡に関する控訴人の対応を見ても，控訴人は，まず，同条に基づく営業等の譲渡についての裁判所の許可手続において意見を聴かれた際，本件営業譲渡契約により本件ＰＸ商品製造供給債務がＡに移転することについて特段異議を述べた形跡もなく，次に，上記のとおりＡとの間で平成１５年６月に本件契約を前提としたスポット取引を行い，次いで，同年８月１日にＰＸ商品製造委託契約を締結しており，さらに，被控訴人に対し，同年７月３１日，本件営業譲渡が本件契約に違反することを理由として，契約違反状態を１か月以内に是正するように催告するとともに，１か月以内に是正されない場合は本件契約を解除する旨の意思表示をしながら，自らが設定した上記の期間が経過する前であるにもかかわらず，同年８月１日にＡとの間でＰＸ商品製造委託契約を締結しているのであって，控訴人のこのような行動自体が，控訴人も本件営業譲渡がされる事態を受け入れ，Ａとの間でＰＸ商品の製造委託契約を締結することを前提に行動していたことを裏付けているのであって，関係者が控訴人は本件営業譲渡契約により本件ＰＸ商品製造供給債務がＡに移転することを承諾したものと受け取ったことも，まことに無理からぬものがあるといわなければならない。以上を総合し，なおかつ，本件営業譲渡が，被控訴人に対する民事再生手続において裁判所が認可した再生計画の中心的内容であることをも考慮すると，本件営業譲渡がされてＰＸ商品製造供給設備及び人員が被控訴人からＡに移転したことをもって，これが本件契約の解除事由となると断定することも困難といわざるを得ないし，また，控訴人が，本件営業譲渡契約により本件ＰＸ商品製造供給債務がＡに移転することを承諾していない旨主張し，これを理由に被控訴人には本件ＰＸ商品製造供給債務についての履行不能及び履行遅滞があり，あるいは本件譲渡禁止特約違反があると主張して，これを理由として本件契約を解除する旨の意思表示をすることは，信義則に反して許されないものというべきである。
ウ　そうすると，控訴人の請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がないといわざるを得ない。
３　まとめ


平成１７年（ネ）第１０１１２号　損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地裁平成１７年（ワ）第２０６５号）
（平成１７年１２月１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　　　Ｘ
訴訟代理人弁護士　　　　　中山　徹
同　　　　　　　　　　　　科埜眞義
被控訴人　　　　　有限会社光漢堂
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士　　　　　小湊　收
主　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，原判決別紙物件目録記載１～３の前立腺快癒器（以下「被控訴人製品」と総称する。）を製造し，販売してはならない。３　被控訴人は，その保管中の被控訴人製品及びその半製品を廃棄せよ。４　被控訴人は，被控訴人製品を製造するための金型を廃棄せよ。５　被控訴人は，控訴人に対し，１０６９万５８６０円及びこれに対する平成１７年２月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
７　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，意匠に係る物品を「前立腺治療器」とする意匠権（出願平成１１年７月２６日，登録平成１３年１月２６日，登録番号意匠登録第１１０４３５０号。以下「本件意匠権」という。）を有する控訴人（一審原告）が，被控訴人（一審被告）に対し，被控訴人製品の製造販売行為は本件意匠権の侵害に当たると主張して，被控訴人製品の製造販売の差止めと損害賠償等を求めた訴訟である。原審は，本件意匠権の意匠登録（以下「本件意匠登録」という。）は無効審判により無効にされるべきものと認められるから，控訴人は本件意匠権に基づく権利行使をすることはできない，被控訴人が本件意匠登録の無効を主張することが権利の濫用又は信義則違反として許されないとも認められないと判断して，控訴人の請求をいずれも棄却した。控訴人は，これを不服として，本件控訴を提起した。
第３　当事者の主張
１　前提事実は，原判決の「事実及び理由」中の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
２　争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の第２の２～６記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　控訴人の主張
本件意匠権に係る登録意匠の実施品（商品名「エネマグラ」。以下「本件商品」という。）は，控訴人が米国で特許を有し，米国内で周知されている商品である。控訴人は，平成１１年３月ころ，被控訴人が本件商品を日本国内で販売することを認めた。ただし，控訴人が認めたのは，あくまでも控訴人が米国で製造した本件商品の販売であった。
本件商品は，我が国でも好評を博し，需要者に周知となった。被控訴人は，本件商品の売れ行きがよいことから，平成１１年９月ころ，日本国内で本件商品の模倣品の製造販売を始めた。これを知った控訴人は，平成１２年９月，不正競争防止法に基づいて模倣品の製造販売の差止めを求める訴訟（前件訴訟・東京地裁平成１２年（ワ）第１８６３７号）を提起し，平成１５年２月６日に訴訟上の和解（前件和解）が成立した。
このように，被控訴人は，控訴人の製造した本件商品のみを販売するとの約束に反し，本件商品が周知性を得るやその模倣品の製造販売を始めたものであって，そのような者が本件意匠登録の無効を主張することは信義則に反するものである。
(2)　被控訴人の主張
控訴人は被控訴人が本件意匠登録の無効を主張するのは信義則に反すると主張するが，これを争う。
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所も，本件意匠登録は無効審判により無効にされるべきものと認めるから，控訴人は本件意匠権に基づく権利行使をすることができず，また，被控訴人による本件意匠登録の無効の主張が権利の濫用又は信義則違反として許されないということはできないと判断する。その理由は，控訴人の当審における主張に対する判断を次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の第３の１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　控訴人は，被控訴人は控訴人の製造した本件商品のみを販売するとの約束に反し，本件商品が周知性を得るやその模倣品の製造販売を始めたものであって，そのような者が本件意匠登録の無効を主張することは信義則に反する等と主張する。しかし，意匠権侵害を理由に差止め等を求められた者が，意匠法４１条，特許法１０４条の３に基づく権利を行使して，当該意匠に意匠登録無効審判事由があると主張することは，法で認められた権利の行使であって適法である。そして，控訴人の前記主張によっても，控訴人と被控訴人との間の合意の具体的内容は不明確であるのみならず，関係証拠を総合しても，控訴人と被控訴人とが本件意匠登録の有効性を争わない趣旨の合意をしたと認めることはできない（なお，甲３及び弁論の全趣旨によれば，前件訴訟における控訴人の請求は不正競争防止法に基づくものであって，平成１５年２月６日に成立した前件和解には本件意匠権に関する条項が含まれていない。）。
そうすると，被控訴人において本件意匠登録の無効を主張することが信義則に反すると認めることはできないから，控訴人の上記主張は採用することができない。
(2)　したがって，控訴人のその余の主張について判断するまでもなく，控訴人は被控訴人に対して本件意匠権に基づく権利行使をすることはできないというべきである。
２　以上によれば，控訴人の本訴請求はいずれも理由がなく，これを棄却した原判決は正当である。
よって，控訴人の本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　中野哲弘
裁判官　　　大鷹一郎
裁判官　　　長谷川浩二


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，Ａに対し，１億０２９５万７１０７円を支払えとの請求をせよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
本件は，青森県Ｂ市の住民である原告らが，Ｂ市がＣ山Ｄ地区自然体験型拠点施設整備事業（以下「本件整備事業」という。）の用地取得のためにＢリゾート開発株式会社（以下「Ｂリゾート開発」という。）との間で締結した不動産買受契約に基づき残代金１億０２９５万７１０７円（以下「本件残代金」という。）を支出したのは違法・不当な支出である旨主張して，Ｂ市長である被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号前段に基づき，Ｂ市の前市長に対して上記残代金相当額を損害賠償請求することを求めたところ，被告が，前市長が行った本件残代金の支出はその裁量権を逸脱・濫用したものではないと主張して争っているという事案である。
その中心的争点は，本件残代金の支出に関する市長の裁量権の逸脱・濫用の有無である。
１前提事実
以下の事実は，括弧内に記載した証拠により認めることができるか，又は当事者間に争いがない。
(1)当事者等
ア原告らは，いずれもＢ市の住民である。
イ被告は，Ｂ市の現市長であり，平成１８年４月１６日からその地位にある者である（乙５～７）。
ウＡは，Ｂ市の前市長であり，本件残代金の支出が行われた当時，同市の執行機関として，その支出を命ずる権限を有していた者である。
(2)本件残代金の支出に至るまでの経緯
アＢリゾート開発の設立と経営破綻
Ｂリゾート開発は，平成２年１月，総合保養地域整備法に基づき，Ｃ山東麓の開発を目的として設立された第３セクターの株式会社であり，同社の資本金６億円のうち１億８０００万円をＢ市が出資した。Ｂリゾート開発は，Ｃ山東麓のＤ地域にスキー場を建設することを計画してその用地を取得したが，スキー場の開発をすることができないまま債務超過の状態に陥り，平成１３年３月，総額１８億５３００万円に上る多額の負債を抱えて解散を決定するとともに，その所有する土地及び工作物の買収をＢ市に対して要請した（甲１，乙３）。
イＢ市によるＢリゾート開発所有地等の取得の経緯
(ｱ)平成１３年８月２３日，Ｂ市議会平成１３年第１回臨時会において，平成１３年度Ｂ市一般会計補正予算案が上程され，可決されたが，そのうち，Ｂリゾート開発所有の土地及び工作物の取得等に係る部分は，以下のとおりであった（乙２，４）。
ａ公有財産購入費
２億４０２３万４０００円（土地購入費９２１６万円，工作物購入費１億４８０７万４０００円）
ｂ補償，補てん及び賠償金
２億４６６４万３０００円（支障物件移転補償費）
ｃ債務負担行為
期間平成１４年度から平成１６年度まで
限度額１億０２９５万８０００円
(ｲ)平成１３年９月４日，Ｂ市は，Ｂリゾート開発（代表清算人Ｅ）との間で，同社所有の下記の土地（以下「本件土地」という。）及び工作物（以下，Ｂリゾート開発の所有するこれらの土地及び工作物を併せて「本件土地等」という。）を，同市議会の可決を停止条件として，以下の内容で買い受ける旨の契約を締結した（甲２，以下「本件土地等買受契約」という。）。
対象土   地Ｆ３６２番ほか１３９筆
地積２６万３３１２．３１㎡
購入価   格１億３１６５万６１５５円
対象工   作物Ｆ１５３７番ほか
工作物の種類調整池一式
購入価   格２億１１５３万４２００円
(ｳ)平成１３年１０月５日，Ｂ市議会定例会において，本件土地等の取得に関する議案が上程され，可決された。
(ｴ)平成１３年１０月１２日，Ｂ市は，Ｂリゾート開発との間で，物件移転補償契約を締結した。
(ｵ)平成１３年１０月１９日，Ｂ市は，Ｂリゾート開発に対し，土地購入費内金９２１５万９３０８円及び工作物購入費内金１億４８０７万３９４０円の合計２億４０２３万３２４８円を支払った。
(ｶ)さらに，Ｂ市は，平成１３年１２月２１日までに，Ｂリゾート開発に対し，支障物件移転検査を行った上，物件移転補償費として２億４６６４万２９５０円を支払った（乙２の３頁，乙３の２頁）。
(3)住民監査請求及び監査委員による監査結果
原告らは，平成１７年８月１日，Ｂ市監査委員に対し，地方自治法２４２条１項の規定に基づき，本件土地等買受契約に係る残代金１億０２９５万７１０７円の支出を差し止めるべきことを被告に勧告することを請求したが，同市監査委員は，同月２４日付けで，原告らの請求を却下する旨の通知をした（甲２３の１～３９）。
(4)本件残代金の支出
Ｂ市は，平成１７年７月２８日，青森県知事に対し，本件土地の農地転用事業計画変更承認申請及び農地転用許可申請をし，同年１０月２４日にその承認・許可を受けたことから，同年１１月１８日，Ｂリゾート開発に対し，本件土地等買受契約に基づく残代金として１億０２９５万７１０７円を支払った（本件残代金）。
２原告らの主張
(1)本件土地等買受契約が民法９０条に反し無効であることによる違法性以下の諸事情を総合考慮すれば，本件土地等買受契約は民法９０条に反し無効なものというべきであり，かかる無効な契約に基づいて行われた本件残代金の支出は市長としての裁量権を逸脱した違法なものである。アＢ市がＢリゾート開発と本件土地等買受契約を締結した平成１３年９月の時点において，同市の財政ひっ迫が進行していた。Ｂ市民一人当たりの純債務額は，平成１２年度の４０万５０００円から平成１５年度には４４万２０００円に増大している（甲１３）。


イ平成１３年の時点での整備計画において想定されていた各施設に類似した施設が同市及びその周辺地域には多数存在していた。ウ平成１３年の時点での整備計画においては，冬期間の施設利用状況予測等の積雪地域であることに対応した費用対効果の検討が欠如していた。エ本件整備事業予定地付近は土石流災害が発生する危険があった。オ平成１３年の時点での整備計画において想定されていた各施設の設置は，Ｃ山の景観や生態系等に対して深刻な影響を与えるおそれがあった。カ経営破綻した第３セクターであるＢリゾート開発への公費支出に対する広範な市民の批判を無視して本件土地等買受契約が締結された。本件土地等買受契約は，リゾート開発に失敗し多額の負債を背負ったＢリゾート開発の破綻処理を援助するためのものであって，実質的には債務（平成１３年３月時点の負債総額約１８億５３００万円）の一部肩代わりであった。キＢリゾート開発の代表取締役は平成２年の設立から平成９年６月までＢ市長が務めていたほか，その後も同市の幹部職員が取締役に残っており，本件土地等買受契約の当事者双方が上記の各諸事情を十二分に認識していた。
(2)事情変更を無視して漫然と行われたことによる違法性仮に本件土地等買受契約自体を無効であるとまではいえないとしても，平成１５年ころ以降，本件整備事業の中核と想定されていた県立Ｇの建設計画について青森県が事実上これを白紙とする方針を明らかにしたばかりか，同県が本件整備事業と同種目的により設置運営していた「Ｈ」や「Ｉ」の廃止が決まるなどの極めて大きな事情の変更が生じており（なお，売買契約と内金支払後の平成１４年１月にＢ市が行なったＪ県及びＫ県の同種施設の視察の結果によれば，いずれの施設も財政的に赤字となっていることが既に判明していた。），このような大幅な事情の変更が生じていたのであるならば，Ｂ市長としては，本件土地等買受契約の契約書第２０条に基づきＢリゾート開発と協議を行い，契約の解約や残代金支払の中止に向けた措置を取るべきであったにもかかわらず，かかる措置を一切とらずに漫然と本件残代金の支出をしたこと自体が財務会計法規上違法な行為であるから，本件残代金の支出は市長としての裁量権を逸脱した違法なものである。
(3)損害の発生
違法な本件残代金１億０２９５万７１０７円の支出により，同額の損害がＢ市に発生した。
よって，原告らは，被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号前段に基づき，被告がＡに対して１億０２９５万７１０７円の不法行為損害賠償請求をすることを求める。
３被告の主張
Ｂ市の前市長であるＡは，本件残代金の支出について同市議会に説明をし，当該予算案は同市議会においてその支出の当否についての審議を経た上で可決されたものである上，本件残代金の支出はＢリゾート開発の清算とは関わりがなく，不正な利益をもたらすものではないから，Ａ前市長が「Ｌ」などの自然体験型拠点施設を整備するという公益上の必要があると判断して本件残代金の支出を行ったことが，その裁量権を逸脱し又は濫用したものと断ずべき程度に不合理なものであるということはできない（昀高裁判所平成１７年１１月１０日第一小法廷判決参照）。
なお，平成１８年４月１６日に実施されたＢ市長選挙の結果，本件土地上にＧを含む大規模施設を建設するというＡ前市長の政策に反対し，同建設の中止を公約していたＭ現市長が当選し，Ｇの建設が相応しくないという原告らの主張が実現された形となっているが，その政策変更と既にされた公金支出の違法性の問題は別のものである。
４原告らの再主張
議会に提案し，議会で審議・可決されたからといって，それだけで裁量権の逸脱・濫用がなく適法とされるものではなく（昀高裁判所昭和３７年３月７日大法廷判決参照），これまでの全国各地における住民訴訟においても，議会の議決を経たということだけで違法性がないとされることはなく，各事案ごとの具体的な事情に基づいて，裁量権の逸脱・濫用の有無が判断されている。被告が援用する昀高裁判所平成１７年１１月１０日第一小法廷判決も，具体的な事情について詳細に検討をした上で，当該事案についての結論としては裁量権の逸脱・濫用がないと判断している。これに対し，被告は本件残代金の支出の公益上の必要性について具体的積極的な主張を一切しておらず，そのこと自体が裁量権の逸脱・濫用の裏書きの一つになる。
第３当裁判所の判断
１裁判所が認定した事実
前記前提事実のほか，証拠（甲１～９，１１～１８，２３の１～２３の３９，２９，乙２～７）及び弁論の全趣旨により認めることができる事実を加えると，本件の事実経過等として，以下の事実を認めることができる。
(1)本件残代金の支出に至るまでの経緯
アＢリゾート開発によるスキー場建設計画とそのとん挫平成２年１月，総合保養地域整備法に基づき，Ｃ山東麓の開発を目的として，第３セクターの株式会社であるＢリゾート開発が設立され，Ｂ市は資本金６億円のうち１億８０００万円を出資した（乙３）。Ｂリゾート開発は，Ｃ山東麓のＤ地域にスキー場を建設することを計画して用地（そのうち１９ヘクタールは農地）を取得し，平成６年，青森県に対し，スキー場建設を目的として農地転用許可を申請してその許可を受け，保安林解除も申請したほか，本件土地の森林を伐採するなどのスキー場造成工事を開始した（甲１，乙３）。
ところが，平成７年，青森県が農水省への保安林解除申請を取り下げたため，これにより，Ｂリゾート開発によるスキー場造成工事は中断し，以後，本件土地は森林伐採後の原野の状態のままとなった（甲１，乙３）。イＢ市による跡地利用計画の検討とＢリゾート開発の解散平成８年２月，Ｂ市は，本件土地の跡地利用計画として，「Ｎ周辺整備計画」を発表したが，Ｂリゾート開発の救済のための計画であるとの批判を受けるなどしたため，同年１２月にこれを撤回した（甲１）。他方，Ｂリゾート開発は，平成９年にＡ前市長が代表取締役を辞任し，平成１０年度からは，期末未処理損失が資本金６億円を上回る債務超過状態に陥った（甲１）。


このような状況の中，平成１２年，Ｂ市は，同年６月に開催された同市議会において，Ｂリゾート開発に対しては設立時の出資金以外の出資や損失補償・赤字補てんなどの支出は考えていない旨の答弁を行う一方，「Ｄ地区事業検討会議」を設置し，跡地利用計画の検討を始め，平成１３年３月には，「Ｄ地区事業検討会議」が検討したＤ地区整備計画案の内容を市議会全員協議会で初めて発表した。
他方，Ｂリゾート開発は，平成１３年３月，取締役会において会社解散を決議してこれを発表し，その所有地等の買取りをＢ市に要請した（乙３）。
ウ自然体験型拠点施設整備の方針決定と本件土地等の買収Ｂ市は，Ｂリゾート開発からの上記要請を受け，平成１３年５月１４日，Ｂ市議会議員全員協議会において，Ａ前市長が，「Ｂリゾート開発が平成１３年３月６日の取締役会において会社の解散を決議した。今後は新たな整備計画に基づいて，青森県の理解と協力を得ながらＤ地区にＬなどの自然体験型拠点施設を整備していきたい。なお，Ｂリゾート開発の土地及び工作物取得に係る補正予算，土地取得に係る単行議案の上程は９月議会を予定している。これらの整備計画は，Ｄ地区整備計画検討会議での検討結果及びＢリゾート調査研究会の推移を踏まえたものである。」との説明を行い，解散したＢリゾート開発から本件土地等を取得し，その跡地利用計画として，本件土地に県立Ｇを含む「Ｌ」などの自然体験型拠点施設を整備していく方針を示した（甲３，乙２）。
この方針に従い，Ｂ市は，平成１３年６月７日，Ｂ市重点要望説明会において，青森県知事に対し，県立Ｇを含む「Ｌ」をＣ山Ｄ地区に整備するよう要望し，同知事から，「具体的にＤ地区ということが出てくれば，これについて前向きに実務者同士で，その場所がふさわしいかどうかも含めて検討させたい。」などとの回答を得た（甲４，乙３）。Ｂ市は，平成１３年８月２３日，同市議会において，十分な質疑応答を経た上で，Ｂリゾート開発からの本件土地等の取得についての予算案を可決した（乙４）。そして，Ｂ市は，平成１３年９月４日，Ｂリゾート開発との間で，本件整備事業の用地等として，同社所有の本件土地等を総額３億４３１９万０３５５円で買い取る旨の契約（本件土地等買受契約）を締結し（甲２），同市議会の議決を経た後，同年１０月１９日，上記売買代金の内金２億４０２３万３２４８円をＢリゾート開発に対して支払った（乙２，４）。
もっとも，青森県の担当者らは，平成１３年９月１８日，市民団体等に対し，「Ｇについては，具体的な検討をする段階にはない状況である。」などと回答し，同年１０月２日，同県議会に提出された市民団体会長による請願についても，「県として，現在，Ｇに関する建設地，規模等の具体的な計画はありません。」などと説明するなど，この時点においても，青森県は，県立Ｇの建設について具体的な計画を持っていたわけではなかった（甲４～６）。
エ青森県による県立Ｇ着工見合わせとＢ市の対応
青森県は，県知事交替後の平成１５年８月２６日，Ｂ市に対し，Ｄ地区への県立Ｇ建設について，青森県の厳しい財政状況などを理由に当面は困難であるとの見解を示した上（甲７），同年１１月，「財政改革プラン」を策定して県立Ｇを含む大規模施設の着工見合わせを決定し（甲８），さらに，平成１６年３月，同県議会において，県立Ｇについては「必要性や機能，規模，場所などの具体的な方向性や計画を定めるに至っていない。」として，事実上白紙状態である旨答弁した（甲９）。その後も，青森県は，平成１７年３月，「青森県行政改革実施計画（平成１６年度～平成２０年度）」を策定し，子どもの体験活動等の施設として利用されているＨ及び３か所の県立Ｉを廃止する一方，施設へ依存しない自然体験活動を実施するなどの方針を打ち出したほか，同年７月には，市民団体に対し，財政状況の悪化により，県立Ｇの建設についての設置に向けた調査作業を打ち切ったとの見解を改めて示した（甲１７）。
他方，Ｂ市は，平成１６年３月，県立Ｇ建設に先行して市独自に周辺整備を進める基本計画を作成する方針を明らかにするとともに（甲１５），同年度予算に基本計画作成委託料４５０万円を計上した上，同年６月，その作成を外部業者に委託した（甲３）。これに基づき平成１７年３月に作成された「平成１６年度Ｃ山Ｄ地区自然体験型拠点施設基本計画書作成業務委託基本計画書」では，本件整備事業における自然体験型拠点施設は，①Ｃ山学習館，②多目的広場，③エントランス，④里山共生，⑤果樹園，⑥農業自然体験の各ゾーンにより構成されることとされており，多目的広場を県立Ｇの建設用地として転用する余地は残されていたものの（甲１６），当初の計画案とは異なり（甲３），その建設を前提とした計画とはなっていなかった（甲１１）。
オ本件残代金の支出
このような状況の中，Ｂ市は，青森県知事から本件土地の農地転用事業計画変更承認及び農地転用許可申請を受けた後，平成１７年１１月１８日，Ｂリゾート開発に対し，本件土地等買受契約に基づき，本件土地等の残代金として，１億０２９５万７１０７円を支払った。
カ本件整備事業に対する反対派市長の当選
平成１８年４月１６日に行われたＢ市長選挙の結果，県立Ｇなどの大規模施設を建設するとのＡ前市長の政策に反対し，その建設の中止を公約の一つとするＭ現市長が新市長に当選した（乙５～７）。
(2)Ｂ市の財政状況


平成１５年３月付けの財団法人Ｏ地域社会研究所作成の報告書によれば，平成１３年度時点のＢ市の財政状況として，「旧３市（Ｏ市，Ｂ市及びＰ市）の中では独自の財政基盤は脆弱であり，経常収支比率も８３％となり，財政の弾力性も失われつつある。平成１３年の地方債残高は７３２億円であり，一般会計歳入の１．１倍となっている。これに対し，各種基金残高は６１億円に過ぎない。」などとの指摘がされていた（甲１２）。そして，その後もＢ市の財政難の傾向は進行しており，平成１７年２月付けの同市作成の「平成１２年Ｂ市総合計画に係る施策達成状況報告書（第３号）」によれば，平成１３年度には約６０億７３２１万円だった各種基金残高が，平成１５年度には約５５億４６１３万円に減少し，他方で市民１人当たりの純債務額は平成１３年度の４１万８０００円から平成１５年度には４４万２０００円に増大している（甲１３）。さらに，Ｂ市が平成１６年１１月に発表した今後５年間の中期財政計画では，建設事業費を始めとした投資的経費を平成１６年度比で５割程度まで削減するほか，義務的経費を除くその他の経常的経費等の削減を図る方針が掲げられたが，基金残高は平成２１年度には１１億８３２５万４０００円に減少するとの見通しが示され，このような厳しい財政事情を踏まえて，平成１７年度予算編成においては，政策的経費や投資的経費についても効率・重点的な施策の選択に努め，中でも建設事業については緊急性や事業効果などを検討して厳選すること，国・県が補助金を打ち切る事業はやむを得ない場合を除き原則廃止・縮減することなどを方針として打ち出さざるを得ない状況となった（甲１４）。
２当裁判所の判断
(1)本件土地等買受契約が民法９０条に反し無効であることによる違法性の主
張について
本件土地等買受契約は，本件整備事業における自然体験型拠点施設の用地取得のために行われており，その目的自体に不当なところはない。また，本件土地等買受契約の締結当時，その締結により多額の公金が支出されることが予測された一方で，Ｂ市の財政難の傾向が進行していたという事情は認められるものの，本件土地等買受契約の締結により直ちに同市の財政が破綻するとか重大な危機に瀕するという状況にあったとまでは認めることができない。これらに加え，青森県としては具体的な計画を持っていなかったとはいえ，本件土地等買受契約の締結前の段階において，県知事が，Ｂ市が要望し本件整備事業における自然体験型拠点施設の一つとして位置付けていた県立Ｇの建設について前向きとも受け取ることができる回答をしていたことや，本件土地等買受契約の締結に当たり十分な質疑応答をした上で市議会の予算案の議決を経ていたことをも考慮すれば，地域住民の民意に存立の基盤を置くＢ市長がした本件土地等買受契約が公序良俗に反する違法な契約であるということはできない。
これに対し，原告らは，先に検討したＢ市の財政状況のほか，類似施設の存在，積雪地帯であることを踏まえた費用対効果の検討の欠如，土石流災害や環境破壊の危険といった事情の存在や反対派住民の存在等を指摘して，本件土地等買受契約が公序良俗に反するものであると主張するが，それらはすべて政策的当否に係る主張であって，それらが議会の予算案の議決を経た本件土地等買受契約の違法性を基礎付ける事情に当たるとまで認めることはできない。また，原告らは，議会で形式的に審議・可決されたからといって，それだけで裁量権の逸脱・濫用がなく適法とされるものではないとも主張するが，本件では先に検討したとおり，地域住民の代表である議会において十分な質疑が行われた上で予算案が可決され，民意に基盤を置く市長が政策的考慮に基づいてしたものであるから，原告らの主張を採用することはできない。
(2)事情変更を無視して漫然と行われたことによる違法性の主張についてＢ市がＢリゾート開発との間で本件土地等買受契約を締結した後，青森県が県立Ｇを含む大規模施設の着工見合わせを決定するとともに，本件整備事業における自然体験型拠点施設と同様に子供の体験活動等の施設として利用されている複数の施設を廃止するなどの方針を打ち出したとしても，Ｂ市がこの方針に沿って本件土地等買受契約を解約し，又は本件残代金の支払を中止なければならないとする法的な根拠があると認めることはできないし，一般的に既に契約を締結した後にその残代金の支払をしないことは債務不履行による損害賠償責任を生じさせるのであるから，Ｂ市が，青森県の上記方針変更後も，独自の立場から，県立Ｇの建設を前提とした当初の計画案を修正した上で本件整備事業を継続すると判断したことが，著しく不合理であるとまではいえない。
(3)そして，本件土地等買受契約の残代金の支払がＡ前市長又はその関係者に不正な利益をもたらすことをうかがわせるに足りる証拠も全くない。(4)以上の検討によれば，本件残代金の支出は，民意に基盤を置く市長が議会の予算案議決を経て適法に締結した本件土地等買受契約に基づく義務の履行として行ったものであって，関係者に不正な利益をもたらすこともうかがわれないから，その支出について市長の裁量権の逸脱又は濫用があったと認めることはできず，これを違法であるということはできない。
３結論
以上によれば，本件残代金の支出が違法であることを前提とする原告らの請求は，いずれも理由がないからこれらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
青森地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官齊木   教朗
裁判官   澤田久文
裁判官西山   渉


平成１８年７月２６日判決言渡し
平成１６年（ワ）第３１５６号損害賠償請求事件
判決
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，各自４２０万円及び内２４０万円に対する平成１６年２月２６日から，内１８０万円に対する平成１７年１１月１８日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，平成１１年４月１日から平成１６年３月末日まで被告国立市（以下「被告市」という）が設置・管理するＫ小学校（以下「本件小学校」とい。う）に教員として勤務し主に音楽の授業を担当していた原告が，以下の①な。いし⑨の行為が存在したとして，①ないし⑥の一連の行為及び⑦ないし⑨の各行為が原告の思想・良心の自由，信教の自由，教育の自由及び表現の自由を侵害するものであり，これにより精神的苦痛を被ったなどと主張して，被告市に対しては国家賠償法１条１項に基づき，被告東京都（以下「被告都」という）に対しては同法１条１項及び３条１項に基づき，各自，①ないし⑥の一。連の行為について２４０万円，⑦ないし⑨の各行為についてそれぞれ６０万円，以上合計４２０万円の損害賠償を求めるとともに，これらに対する不法行為の後の日（①ないし⑥の一連の行為については訴状送達の日の翌日，⑦ないし⑨の各行為については，これらを請求原因として追加した平成１７年１１月１４日付け訴え変更申立書送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原告が問題にしている事実の骨子は，次のとおりである（以下単に「①の行為」などという。①本件小学校平成１１年度卒業式（平成１２年３月開。）催。本訴で問題となる本件小学校の入学式及び卒業式は平成１１年度から平成１４年度のものであり，以下これらの入学式及び卒業式を「○○年度入学式」。，又は「○○年度卒業式」という）において，当時同校校長であった訴外Ａが教職員との十分な議論も児童に対する事前の説明もせず「日の丸（以下「国」旗」という）を掲揚した。②平成１２年５月１７日被告市の教育委員会。（以下「市教委」という）の担当者が原告に対して行った１１年度卒業式前。後における原告の言動等に関する聞き取り（以下「本件聞き取り」という）。の態様が，原告の信条を推知し，これに非難・処罰を加えようとするものであった。③同年６月２９日被告都の教育委員会（以下「都教委」という）の。担当者が原告に対して行った１１年度卒業式前後における原告の言動等に関す。，る事情聴取（以下「本件事情聴取」という）の態様が，原告の信条を推知しこれに非難・処罰を加えようとするものであった。④同年８月２２日市教委が原告に対して１１年度卒業式当日リボンを衣服に着用するなどの方法により国旗掲揚に反対する意思を表明したとの理由で文書による訓告（以下「本件文書訓告」という）を行い，それに先立って十分な告知・聴聞の機会を与えな。かった。⑤Ａが，原告に対し１２年度卒業式及び１３年度入学式での君が代（以下「国歌」という）斉唱のピアノ伴奏を強要し，また，これにより原告。を自己の信仰・信念を告白せざるを得ない状況に追い込んだ。⑥Ａが，原告に対し１３年度卒業式及び１４年度入学式での国歌斉唱のピアノ伴奏を指示し，これを断れば平成１４年度に同人が望む音楽の授業を担当させずに学級担任をさせる旨を告げて，国歌斉唱のピアノ伴奏を強要した。⑦平成１４年１２月当時本件小学校校長であった訴外Ｂが，原告の授業内容について児童を対象とした調査を行うなどして原告の授業に介入した。⑧平成１５年度の校務分掌に関し，Ｂが，国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否したことに対する報復として，原告にその希望する５，６学年の音楽を担当させなかった。⑨平成１６年４月期の異動に関し，国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否したことに対する報復として，原告が両親の介護の必要から異動が困難であると申告していたにもかかわらず，Ｂが，市教委に原告の異動を具申し，都教委が，原告のＳ小学校への異動を発令し，また，当時市教委指導課長であった訴外Ｃが，Ｓ区教育委員会に対して原告が信仰に基づいて国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否していることを伝えた。２争いのない事実等（証拠を掲げていない事実は，当事者間に争いのない事実である）。
（１）当事者等
原告は，昭和５２年４月都教委によって小学校教諭に任用され，平成１１年４月１日から平成１６年３月末日まで本件小学校において勤務した（甲１５８，２０５。本件小学校における原告の担当教科は，平成１１ないし１）３年度は４ないし６学年の音楽（甲１５８，２０５，平成１４年度は５，）６学年の音楽及び６学年の家庭科，平成１５年度は３，４学年の音楽及び５学年の家庭科であった。本件小学校の音楽の専科教員は，平成１１ないし１３年度は原告のみであったが，平成１４年度に新規採用された音楽の専科教員（以下「本件新規採用教員」という）が本件小学校に配置され，同年度。及び平成１５年度は，同教員及び原告の２名が音楽の専科教員となった。被告都の執行機関である都教委は，被告都における教職員の任免その他の人事に関する事務を行い，被告都は，都内の市（特別区を含む。以下同じ）町村立小学校教職員の給料その他の給与を負担している（地方自治法１８０条の５第１項，市町村立学校職員給与負担法１条，地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という）３７条１項。。）被告市の執行機関である市教委は，被告市が設置する学校に勤務する教職員の服務を監督している（地方自治法１８０条の５第１項，地教行法４３条１項。）
（２）主として①ないし④の行為に関する事実
本件小学校では，平成１０年度までの相当期間卒業式での国旗掲揚が実施されていなかった。


Ａは，本件小学校の職員会議において，平成１２年３月２２日１１年度卒業式当日に国旗を校舎屋上に掲揚する旨の考えを示し，また，翌２３日その意向を固めた旨を告げたが（甲１３，原告を含む複数の教職員はＡの考え）に反対した。Ａは，１１年度卒業式当日である同月２４日午前８時ころ，本件小学校校舎屋上に国旗を掲揚した。
同日午前１０時ころから１１年度卒業式が本件小学校体育館において挙行された（乙１。原告を含む相当数の本件小学校教職員は，ループ状に丸め）た幅約１ｃｍの水色の布製リボンを胸元などに安全ピンでとめて，式に出席した。
Ａは，平成１２年３月２８日付けで市教委教育長に「平成１１年度卒業式実施報告書」と題する書面（以下「実施報告書」という）を提出した（甲。１６の１，２。実施報告書には，１１年度卒業式で国旗掲揚を実施するこ）とについて教職員の反対があった，ほとんどの教職員が胸に「ピースリボン」を着けて同卒業式に出席した，一部の卒業生が式後校長に対し国旗掲揚についての説明や謝罪，国旗の降納を求めたなどの記載がある（甲１６の１，２。）
平成１２年４月５日，産経新聞多摩版に「児童３０人，国旗降ろさせる校長に土下座要求卒業式直後一部教員も参加」との見出しの１１年度卒業式に関する記事が掲載された（甲１７。）
市教委は，同月１１日，当時市教委学校指導課長であったＤを担当者として，１１年度卒業式前後の状況について，本件小学校教職員に対する聞き取り調査を行うことを決定し，同年５月１７日本件聞き取りが行われた。Ａは，同年６月２１日市教委教育長に対し「管理下における事故発生について（報告」と題する文書を提出し，原告を含む本件小学校の教職員に１）１年度卒業式の指導に関して職務上の義務違反があった旨を報告した（甲６１。市教委教育長は，同月２８日都教委教育長に対し「職員の服務事故に）ついて（報告」と題する文書を提出し，原告を含む本件小学校の教職員に）同卒業式に関して服務上の問題があった旨を報告した（甲６２。）都教委は，同年６月２９日，当時都教委人事部管理主事であった訴外Ｅ，同Ｆ及び同Ｇを担当者として，１１年度卒業式における服務事故に関する事情聴取であることを原告に告げた上で，本件事情聴取を行った（丙２。）市教委教育長は，同年７月１１日都教委に対し１１年度卒業式前後における原告を含む本件小学校の教職員の行動が地方公務員法に抵触する疑いがあるとして，同人らに対して措置をするよう内申した（甲６２，６６。被告）都の教育庁は，同年８月１０日，同卒業式前後における言動に関して，本件小学校の教職員６名を戒告とし，７名を文書訓告とする旨を発表した（甲６９。原告は，同卒業式前後の言動に関して，都教委から処分や措置を受け）ていない（弁論の全趣旨。）
市教委は，同月２２日，原告に対して，Ａが本件小学校の教職員に対し１１年度卒業式に国旗を掲揚する判断を示したにもかかわらず原告が同卒業式当日リボンを衣服に着用するなどして反対の意思を表明したことが，全体の奉仕者たるにふさわしくない行為であり，職務に専念する義務に違反し地方公務員法３５条に違反するものであるなどとして，本件文書訓告をした。
（３）主として⑤の行為に関する事実
Ａは，平成１３年１月１０日本件小学校の職員会議において，１２年度卒業式での国歌斉唱を音楽専科教員がピアノ伴奏することを提案した（甲８８。原告が同年２月２１日本件小学校の職員会議において国歌斉唱の伴奏）にピアノを用いることは音楽的見地からみて相当ではない旨述べ，加えて，国歌斉唱のピアノ伴奏をすることができない個人的理由を述べようとしたところ，Ａは，公務であるピアノ伴奏を個人的理由によって拒絶することは認められないと述べてこれを制止した。
原告は，同月２３日同僚とともに校長室に赴き，国歌斉唱のピアノ伴奏をすることは原告の信仰に反し，校長が原告にこれを指示することは原告の内心の自由及び信教の自由を侵すものであるなどと記載した書面を読み上げた。これに対し，Ａは，卒業式の国歌斉唱がピアノ伴奏にならなければ市教委にその旨を報告せざるを得ないと述べた。
同年３月１７日本件小学校において国歌斉唱の公開練習（授業参観）が実施された。同練習では，ピアノ伴奏は行われず，カセットテープが用いられた。そして，同月２３日実施の１２年度卒業式（甲１０３）においては，国歌斉唱がピアノ伴奏されることはなく，カセットテープが用いられた。Ａは，同年４月５日本件小学校の職員会議において，原告に対し，１３年度入学式で国歌斉唱のピアノ伴奏をしてほしい旨要請した（甲１１４。原）告がこれを断ったところ，Ａは後日職員会議議事録中の原告の当該発言に赤色の下線を引いた。１３年度入学式でも国歌斉唱のピアノ伴奏はなかった。
（４）主として⑥の行為に関する事実
Ａは，平成１３年１０月本件小学校の行事委員会において，１３年度卒業式でピアノ伴奏により国歌斉唱を行いたい，それまでに児童に対して国歌について十分な指導を行いたい旨述べた。
同年１２月２０日，Ａが原告を校長室に呼び，１３年度卒業式での国歌斉唱のピアノ伴奏を打診したところ，原告は，返事を留保した。また，Ａは，同日原告に対し平成１４年度６学年の学級担任をする意思があるかを尋ねた。原告は，平成１４年１月学級担任の話を断り，同年２月国歌斉唱のピアノ伴奏をすることができない理由を文書でＡに示した。同書面には国歌斉唱のピアノ伴奏をすることは原告の信仰に反するなどの記載がある（甲１２８。）Ａは，同年３月１３日本件小学校の職員会議において，原告以外の教員の名を挙げ，同教員が１３年度卒業式における国歌斉唱のピアノ伴奏をすることを発表した。


Ａは，同月１５日原告に対し平成１４年度６年１組の学級担任をするよう打診したが，原告は同月１８日これを断った。Ａは同月２９日原告と面談し，平成１４年度２学年の学級担任をするよう打診したが，原告はこれを断った。なお，原告は，平成１４年度校務分掌に関する希望調査に際し，第２希望として２学年の学級担任を挙げていた。同日，平成１４年度の校務分掌が発表されたが，その際に原告の担当校務は発表されなかった。Ａは，同日原告と再度面談し，本件新規採用教員が本件小学校に配置される，これにより入学式や卒業式等での国歌斉唱のピアノ伴奏を本件新規採用教員に任せることができ，原告の負担が軽くなる，音楽を担当したいという原告の希望を踏まえ，平成１４年度は１ないし３学年の音楽を担当してもらいたいと話した。同年４月，Ｂが本件小学校の新校長として赴任した。Ｂと原告との協議の結果，原告の平成１４年度の担当は５，６学年の音楽及び６学年の家庭科になった。
１４年度入学式では本件新規採用教員が国歌斉唱のピアノ伴奏をした。
（５）主として⑦の行為に関する事実
原告は，平成１４年１１月ころまでに，５学年の児童に対し，音楽の授業において，韓国・朝鮮語の歌を指導し，併せて我が国による朝鮮半島支配の歴史を教えた。Ｂは，同年１２月原告が休暇を取っている間に，５学年担任教員の１人（学年主任）に対して，原告の上記授業内容を児童から聴取するよう指示し，同教員が受け持つ５年１組の児童らはその授業の内容を文書にして提出した。Ｂは，原告の休暇明けの同月２４日原告を校長室に呼び，原告の上記授業に関して児童の保護者を名乗る者からの匿名の抗議があった旨を伝え，授業でどのようなことを話したのかを尋ねた。Ｂは，平成１５年２月１２日，原告に対し，上記匿名の保護者が名乗ってきたと告げ，その保護者から卒業式に向けた練習をする際にどういう指導がされるのか不安であるとの指摘があったことを伝えた。
（６）主として⑧の行為に関する事実
Ｂは，平成１４年１０月人事考課面接において，原告に対し，６学年の音楽を担当する教員が指導の一環として卒業式で国歌斉唱のピアノ伴奏をすべきであるとの考えを示し，このことについての原告の考えを尋ねた。原告は，平成１５年２月，同人が平成１４年に作成しＡに渡した国歌斉唱のピアノ伴奏をすることができない理由を記した書面をＢに渡し，原告の考えが前年と変わっていないことを伝えた。
本件小学校においては，平成１５年３月１３日が平成１５年度の校務分掌についての希望調査票提出締切日であった。原告は，同日までに希望調査票を提出しなかったが，遅くとも同月１９日にはこれを提出した。同希望調査票に記載された原告の希望は，第１希望が４ないし６学年の音楽，第２希望が６，１，２学年の音楽，第３希望が５，６，１学年の音楽であった（甲１５１。原告は，同月１９日本件小学校の職員会議において，専科の教員を）検討するときに原告の意見を聴いてほしい旨述べた。同月２０日，平成１５年度の校務分掌が希望どおりにならない者がＢに呼ばれたが，原告は呼ばれなかった。
Ｂは，平成１５年４月１日原告を校長室に呼び，平成１５年度１，２学年の音楽及び５学年の家庭科を担当するよう告げた。これに対して，原告は，引き続き５，６学年の音楽を担当することを希望した。最終的には，平成１５年度の原告の担当は，３，４学年の音楽及び５学年の家庭科になった。１４年度卒業式及び１５年度入学式では本件新規採用教員が国歌斉唱のピアノ伴奏をした。
（７）主として⑨の行為に関する事実
Ｂは，平成１５年１０月の人事考課面接において，原告に異動を促したが，原告は本件小学校でもう１年勤務したい旨述べた。
Ｂは，同年１１月，原告に対し，本件小学校では専門外である家庭科も担当しなければならないので音楽専科教員としての力を発揮するために異動してはどうかと述べた。これに対し，原告は，５学年に家庭科だけが楽しみであるという児童がいること，同児童の卒業を見守りたいことなどを理由に挙げあと１年本件小学校に残りたい旨を希望した。原告は，同月１０日「この異動が具申された場合，それは「君が代」を弾かないことに関わる「思想，信条」による不当な扱いと差別であると私が受け止め，法的手段に訴えることも考えに置いて，抗議することを考えている「校長による，本人の異」，動に関する意見欄に「介護の事情を考慮して，都心方面や遠距離通勤に」，ならないように，地区の希望が反映されるように「書いてもらうように」，お願いしてある」などの記載がある文書（甲１５６）をＢに交付した。また，原告は，異動に関する自己申告書に，介護事情を抱えるため都区内への異動や遠距離通勤が必要になる異動は避けてほしい旨記載していた。原告は，同月１４日，市教委からの求めに応じ，介護事情を説明した文書を提出した。Ｂは，原告の異動を市教委に具申し，市教委は原告の異動を都教委に内申した（乙２，３。都教委は，平成１６年３月４日原告に対しＳ小学校への）異動を内示した。
Ｃは，同月１１日，原告に対し，原告が信仰に基づいて国歌斉唱のピアノ伴奏拒否を貫いていること及び原告が信仰する宗教をＳ区教育委員会に伝えたことを告げた。


原告は，同月１２日から同月２５日までの間，胃潰瘍等によりＨ病院に入院した（甲２２９の２。原告は，出血性胃潰瘍により今後２週間程度の入）院加療が必要である旨の上記病院Ｉ医師作成同月１５日付け診断書（甲２２９の１）を提出し，病気休暇に入った。原告は，同月２２日，都教委，市教委及びＢに「異動停止のお願い」と題する書面を提出した。同書面には，異動内示による精神的ストレスが胃潰瘍の原因である旨の記載がある（甲１６２。原告は，同月２６日までに，多発性胃潰瘍により約２週間の休養を要）する旨のＪ診療所Ｌ医師作成同月２５日付け診断書（甲２３５，出血性胃）潰瘍により同月２６日から２週間の入院加療を要する旨のＭ病院Ｎ医師作成同日付け診断書（甲２３７）を市教委に提出した（甲２３９。）市教委は，同月２６日付けで原告の異動についての都教委への内申を取り下げた。都教委は，同年４月１日原告について内示どおりの異動（以下「本件異動」という）を発令した。。
（８）その他の事情
原告は，平成１６年２月１３日本件訴訟を提起した（顕著な事実。）
３争点及び当事者の主張
本件の争点は次の１２点であり，これらに関する当事者の主張は次のとおりである。
（１）Ａが１１年度卒業式当日に国旗掲揚を実施したことの違法性の有無（①の行為に関する主張）－争点（１）
（原告の主張）
Ａは，平成１２年３月２２日，１１年度卒業式当日に国旗を屋上に掲揚することを突然提案し，教職員と十分な議論をせず，また，児童に対する事前の説明をせずにこれを実施した。このことは，学校教育法１７条及び１８条所定の小学校の目的及び小学校教育の目標並びにこれを果たさなければならない教員の責務（同法２８条６項）と抵触し，教育の本質的要請である教育における信頼関係の維持に反するものであり，同法２８条３項所定の校長の権限を逸脱する。
Ａが国旗掲揚を提案し，これを実行したことは，国旗掲揚が強制されるべきでないという原告の教員としての信念並びに国旗に対して消極的な意見を持つ原告の個人としての信念及び信仰に反するものであり，原告の思想・良心の自由及び信教の自由を侵害する。
小学校学習指導要領のうち，卒業式に際し国旗掲揚の指導をすべきことを定める部分は法的拘束力を持たない。
（被告らの主張）
Ａの行動は，学校教育法，同法施行規則，小学校学習指導要領などに基づくものである。また，校長は，教職員から十分な賛同が得られなくとも，自らの権限と責任において学校運営を行うことができる。（２）本件聞き取りの違法性の有無（②の行為に関する主張）－争点（２）
（原告の主張）
本件聞き取りは，原告の信念を推知しようとするものであり，また，一定の信念を有することが非難・処罰の対象になり得ることを原告に感じさせ，その内心に萎縮効果を与えるものであり，同人の思想・良心の自由を侵害する。
（被告市の主張）
本件聞き取りは，事実関係を調査するために行われたものであり，原告の思想・信条に触れるものではない。
（３）本件事情聴取の違法性の有無（③の行為に関する主張）－争点（３）
（原告の主張）
本件事情聴取は，原告の信念を推知しようとするものであり，また，一定の信念を有することが非難・処罰の対象になり得ることを原告に感じさせ，その内心に萎縮効果を与えるものであり，同人の思想・良心の自由を侵害する。
（被告都の主張）
本件事情聴取は，服務事故に関する事実把握のために行われたものであり，原告の思想・信条に触れるものではない。
（４）本件文書訓告の違法性の有無（④の行為に関する主張）－争点（４）
（原告の主張）
ア文書訓告は懲戒処分と事実上同様の性質を持つ。
イ原告は１１年度卒業式において教育公務員として果たすべき職務に専念しており，職務専念義務違反を理由とする本件文書訓告には，事実誤認がある。
本件文書訓告は，原告が国旗の強制に反対の意思を表明したことを対象にしたものであり，その思想・良心の自由及び表現の自由を侵害する。ウ原告は，本件聞き取りに際して，その結果が都教委に報告され処分の資料として用いられ得ることや何が処分の対象となり得る行為であるかについて知らされなかった。
本件事情聴取においては，それが服務事故に関するものであると聞かされたが，服務事故となり得る行為が何であるのかを知らされなかった。また，原告がもっと伝えたいことがあると述べたにもかかわらず，その機会が与えられなかった。
このような態様での本件聞き取り及び本件事情聴取の結果に基づき本件文書訓告をしたことは，事情聴取に当たって聴取した内容をもとに都教委への報告書を作成する旨を被聴取者に知らせるべきことを定める都教委制定の「学校に勤務する教職員の事故発生にかかる状況報告作成要領」に違反するし，憲法による適正手続の保障にも違反する。
（被告市の主張）
本件聞き取りに際しては，事前に実施報告書が原告に示されており，本件聞き取りは適正手続の保障に反しない。
（被告都の主張）
原告が援用する「学校に勤務する教職員の事故発生にかかる状況報告作成要領」は，文書作成等の事務処理に関する内部文書にすぎず，その違反は違法の問題を生じさせない。
本件事情聴取に際しては，聴取者は，あらかじめ原告に対し，服務事故について報告書が提出されていること，服務事故について任命権者である都教委が直接事実を確認するために本件事情聴取が行われること，本件事情聴取は原告が直接都教委に弁明する機会であり，原告が話したいことがあればそれを話してよいこと，聴取した内容は公表されないこと，話したくないことは話さなくてよいことを伝えた。聴取終了時には，原告に対して，記録用紙に記録者が記載した内容を読み聞かせ，原告から指摘があった点についてはその場で訂正した上で，最後に，記録内容に誤りがない旨を原告に確認し，原告の署名・押印を得た。
（被告らの主張）
ア文書訓告は，懲戒処分ではなく，被対象者に法的不利益を課すものではないから，本件文書訓告によって原告に損害は生じない。イ「ピースリボン」の着用が国旗・国歌の「おしつけ」に反対する意味を持つものであることは一般に広く知れ渡っていた。１１年度卒業式における原告の行為は，Ａによる国旗掲揚の決定に異を唱え，国旗掲揚を伴った卒業式の円滑な実施を阻害するものであり，職務専念義務等の地方公務員法所定の義務に違反する。


本件文書訓告の対象は，原告の内心ではなく，外部行為としての表現行為である。
（５）⑤の行為の違法性の有無－争点（５）
（原告の主張）
アＡは，指示に従わない場合には不利益処分も辞さないことをほのめかすなどして，１２年度卒業式及び１３年度入学式において国歌斉唱のピアノ伴奏をすること並びに同年３月に国歌斉唱の公開練習（授業参観）を実施することを原告に指示しており，これらは強要に当たる。このようなＡの言動は，学校教育法２８条６項及び教育基本法１０条１項により保障される教員の職務権限の独立を侵害し，同法１条，学校教育法１７条及び１８条所定の教育の目的，小学校の目的及び小学校教育の目標に反する。なお，小学校学習指導要領のうち，卒業式に際し国旗掲揚の指導をすべきことを定める部分は法的拘束力を持たない。また，これらＡの言動は，原告にその信念・信仰に反して国歌の伴奏という表現行為を強い，特定の思想を強制しようとするものであり，原告の思想・良心の自由，信教の自由及び消極的表現の自由（沈黙の自由）を侵害し，国歌斉唱の伴奏拒否を貫くことによって，自己の信仰を表現し，国歌が強制されるものではないことを児童に伝えようとする原告の積極的表現の自由及び教育の自由を侵害する。
イ本件小学校校長として原告に対する指揮監督権を持つＡが原告に対して同人の信念・信仰に反する行為を指示することは，原告に，自らの信念・信仰に反する行為をするか，指示を拒否するという態度によって自らの信念・信仰を明らかにするか，指示を拒否しつつ不利益を回避するためにその理由を説明することによって自らの信念・信仰を告白するかの選択を迫るものである。そして，自己の信念・信仰に反する行為を避けるためには，自己の信念・信仰を明らかにせざるを得ないので，Ａが原告に対して国歌のピアノ伴奏を指示したことは，原告にその信念・信仰を告白することを強制したものといえ，同人の思想・良心の自由，信教の自由及び表現の自由を侵害する。
ウＡは，職員会議等での十分な議論を経ることなく，１２年度卒業式及び１３年度入学式での国歌斉唱実施並びに平成１３年３月の国歌斉唱の公開練習（授業参観）の実施を決めた。これは，学校運営が民主的にされることを求める教育基本法１条，２条，６条２項及び１０条並びに同法の理念に反する。
（被告らの主張）
Ａは原告に対し，国歌斉唱のピアノ伴奏をしてほしい旨要請したが，これは強要に当たるものではなかった。また，国歌の指導は，国旗及び国歌に関する法律，小学校学習指導要領及び各種通達等により要求されているのであって，校長が教職員に国歌斉唱のピアノ伴奏を要請することは違法ではない。Ａは，原告に配慮して，国歌斉唱のピアノ伴奏をする旨の職務命令を発することを差し控えた。
Ａの言動が何らかの点で原告の人権を制約するものであったとしても，その制約の程度は同人が公務員であることにより甘受すべき合理的な範囲内のものである。
校長は，教職員から十分な賛同が得られなくとも，自らの権限と責任において学校運営を行うことができる。
（６）⑥の行為の違法性の有無－争点（６）
（原告の主張）
アＡは，指示に従わなければ平成１４年度に本意ではない職務である学級担任をさせると告げて，１３年度卒業式及び１４年度入学式での国歌斉唱のピアノ伴奏をすることを原告に指示しており，これは強要に当たる。このようなＡの言動には，前記（５）の原告の主張アの第２，第３段落記載の問題がある。
イＡが職員会議等での十分な議論を経ることなく１３年度卒業式及び１４年度入学式での国歌斉唱実施を決めたことは，学校運営が民主的にされることを求める教育基本法１条，２条，６条２項及び１０条並びに同法の理念に反する。
（被告らの主張）
前記（５）記載の被告らの主張のほか，次のとおりである。Ａは，原告に学級担任を命じることもできたが，原告の希望を尊重し，円滑な学校運営を図るためにそれを差し控えた。
Ａが原告に６学年の学級担任の話を持ちかけたのは，当時不登校の児童の中に原告を慕う者がおり，また，原告は学級担任の経験もあり，全教科の免許を持っていたためこの児童が在籍する学級の担任にふさわしいと考えたためであり，教育的配慮に基づくものである。
Ａが原告に２学年の学級担任を持ちかけたのは，平成１４年度に本件新規採用教員が本件小学校に配置されることが内定しており，校務分掌について原告との調整が必要であり，また，原告が異動希望票で第２希望として２学年の学級担任を挙げていたためである。本件新規採用教員を本件小学校に配置することになったのは，原告が入学式や卒業式のたびに国歌斉唱のピアノ伴奏をめぐって苦しむことがないようにするためでもあった。Ａが原告に１ないし３学年の音楽を担当してもらいたい旨話したのは，原告が音楽専科を希望してたため，本件新規採用教員と原告の担当校務を調整する必要があったためである。
（７）⑦の行為の違法性の有無－争点（７）
（原告の主張）
Ｂは，原告の授業内容を調査した。また，その調査に関連し，Ｂは，原告に対し，平成１４年１２月２４日同人を校長室に呼んだ際に「座れ」と怒鳴ったり，平成１５年２月１２日に原告の授業内容を「取り調べる」と言ったりして原告を恫喝した。このようなＢの言動は，前記教員の職務権限の独立を侵害し，また，同法１条，学校教育法１７条及び１８条所定の教育の目的，小学校の目的及び小学校教育の目標に反する。また，これらのＢの言動は，原告が授業を通じて音楽の素晴らしさや表現の喜び，国際理解の重要性，国歌が強制されるものではないことを児童に伝えることを制約し，原告に特定の思想を強制しようとするものであり，同人の思想・良心の自由，表現の自由及び教育の自由も侵害する。
（被告らの主張）
Ｂが原告に対して「座れ」と怒鳴ったり「取り調べる」と言ったことは，ない。
原告の授業内容に関し保護者から抗議の電話があり，校長としては，これを調査する必要があった。しかし，当時原告は休暇を取得しており，原告本人から直接事実を確認することができなかったため，Ｂは学年担任の１人（学年主任）に児童から事情を聞くように指示した。
（８）⑧の行為の違法性の有無－争点（８）
（原告の主張）


Ｂが原告に５，６学年の音楽を担当させなかったことは，原告が国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否したことに対する報復であり，前記教員の職務権限の独立，地方公務員法２７条１項及び教育基本法６条２項等により保障される教育公務員の身分保障を侵害し，同法１条，学校教育法１７条及び１８条所定の教育の目的，小学校の目的及び小学校教育の目標に反し，同人の思想・良心の自由及び信教の自由を侵害する。また，このような報復は，国歌斉唱の伴奏の拒否を貫くことによって，自己の信仰を表現し，国歌が強制されるものではないことを児童に伝えようとする原告の表現の自由及び教育の自由を侵害する。
Ｂが原告に平成１５年度５，６学年の音楽を担当させなかったことは，原告が音楽を通じて日本の戦前及び戦中の歴史を教えることを妨げ，同人に特定の思想を強制する点で同人の思想・良心の自由，表現の自由及び教育の自由を侵害し，また，音楽の素晴らしさや表現の喜びを伝える機会を奪う点でも同人の表現の自由及び教育の自由を侵害する。
（被告らの主張）
校長は校務分掌に関する裁量権を有しているところ，Ｂが原告に平成１５年度５，６学年の音楽を担当させなかったことは，原告が国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否したことに対する報復ではなく，ほかに裁量権の逸脱又は濫用となるような事情もない。
Ｂが原告に平成１５年度５，６学年の音楽を担当させなかった理由は，本件新規採用教員が平成１４年度２ないし４学年の音楽を担当しており，なるべく多くの学年の指導を経験させるという見地から，同教員に平成１５年度５，６学年の音楽を担当させようと考えたからである。また，Ｂは，原告と協議し，同人の希望を一部取り入れ，平成１５年度に原告が音楽を担当する学年を１，２学年から３，４学年に変更した。
（９）⑨の行為の違法性の有無－争点（９）
（原告の主張）
ア被告都が定めた「東京都区市町村立小・中・養護学校教員の定期異動実施要綱（以下「本件異動要綱」という）によれば，平成１６年度に原」。告を異動させる必要はなかった。また，介護が必要な両親を抱え，異動内示によるストレス等により体調を崩していた原告は，本件異動要綱第３，２（５）所定の個別に検討を要する者に該当し，異動の対象外とされるべきであった。仮に異動させる場合であっても，原告は，本件異動要綱第５，２所定の異動先地域の制限を受ける者ではなかったのであるから，地域選定に当たって原告の介護事情を考慮すべきであって，通勤時間が長くなり，通勤のために混雑した列車に乗る必要が生じる点で通勤の負担が重くなる区部へ原告を異動させたことは不当である。また，Ｓ小学校は，吹奏楽の指導のために音楽専科教員の時間外勤務を必要とする学校であり，介護が必要な両親を抱える原告をＳ小学校へ異動させたことは不当である。なお，本件異動要綱第５，２（１）ただし書きは，平成１６年４月期の異動には適用されない。
本件異動は，原告が国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否したことに対する報復としてされたものである。そして，その問題点については，前記（８）の原告の主張第１段落記載のとおりである。
加えて，本件異動は，授業を通じて音楽の素晴らしさや表現の喜びを伝える機会を原告から奪うものであり，同人の表現の自由及び教育の自由を侵害する。
イ市教委が異動の内申を取り下げたにもかかわらず都教委が本件異動を強行したことは違法である。
ウＣが，原告が信仰に基づいて国歌斉唱のピアノ伴奏拒否を貫いていること及び原告の信仰の内容をＳ区教育委員会に伝えたことは，原告の思想・良心の自由，信教の自由及びプライバシーの権利を侵害する。
（被告らの主張）
原告が信仰に基づいて国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否していたことは，原告が自発的に表明したことであり，人事上必要な情報でもあった。
（被告市の主張）
Ｂは，本件小学校に音楽専科の教員が２名いたことから，原告が音楽専科教員として力を発揮するためには他校へ異動した方がよいと判断し，原告の異動を具申し，併せて原告から申出のあった介護事情が十分に考慮されるよう校長所見欄にも記載したのであり，Ｂによる異動具申に関し裁量権の逸脱又は濫用はない。
（被告都の主張）
職員の転任処分等の人事に関する事務は自由裁量行為とされており，裁量権の逸脱又は濫用がない限り違法の評価を受けないところ，本件異動は，国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否したことに対する報復ではなく，本件異動に関して裁量権の逸脱又は濫用はない。
本件異動は，通常の異動の一環として行われたものである。都教委は，教員として多様な経験を積ませるため，区部と市部・町村部との地域間の異動など全都的な視野に立った人事交流を促進させる必要があり，原告がそれまで市部の経験しかなく区部への異動が必要であったこと，区部の中では原告の自宅及びその最寄り駅からＳ区が最も近いこと，Ｓ区へは音楽専科教員としての異動が可能であったこと，原告の介護の事情などを考慮して異動を決定した。
市教委による内申の取下げは法的効力を有するものではないし，都教委は市教委による内申がなくとも任命権を行使できる。
（）被告市の市長が選任監督権を持たない職員の行為に基づく被告市の責任の
有無－争点（）
（被告市の主張）
被告市の市長は，市教委やその職員の選任監督権を持っておらず，市長が選任監督権を持たない公務員の行為については，被告市は国家賠償法１条１項による責任を負わない。
（）損害の有無及びその額－争点（）
（原告の主張）
被告らの行為により原告が被った精神的損害を金銭で評価すると，その額は，①ないし⑥の一連の行為については２００万円，⑦ないし⑨の各行為についてそれぞれ５０万円を下らない。また，本訴追行に必要な弁護士費用は，①ないし⑥の一連の行為につき４０万円，⑦ないし⑨の各行為につきそれぞれ１０万円である。
（）時効の成否及びその援用の可否－争点（）
（被告らの主張）
平成１３年２月５日及びそれ以前の行為により生じ得る損害賠償責任については，消滅時効が成立しており，被告らはこれを援用する。
（原告の主張）
本件においては，平成１２年３月以来国歌斉唱の伴奏強要という不法行為が継続し，それによって原告の精神的苦痛が増大しており，このような場合には消滅時効は進行しない。また，被告らによる時効援用は権利の濫用として認められない。


原告は，平成１５年８月１５日被告市に対し国家賠償法１条１項に基づく損害賠償の一部として１０万円の支払を催告した（原告が援用しない被告市による陳述。）
第３当裁判所の判断
１争点（１（Ａが１１年度卒業式当日に国旗掲揚を実施したことの違法性の）有無）について
（１）Ａが教職員と十分に議論をしなかったとの主張について原告は，１１年度卒業式当日の国旗掲揚実施の違法性を基礎付ける事情として，まず，Ａが平成１２年３月２２日に屋上での国旗掲揚を突然提案し，教職員と十分な議論をしなかったと主張する。
そこで検討すると，前記争いのない事実等（第２，２（２）摘示のとお）り，同日及び翌２３日の本件小学校の職員会議において，Ａが国旗掲揚に関する考えを示し，この点について議論された。これに加えて，Ａは，少なくとも，同年１月１２日の職員会議において教育長から卒業式での国旗掲揚実施の要望があることを報告し，同月２６日の職員会議において１１年度卒業式の式次第に国旗掲揚を入れたいと提案し，同年２月２３日の職員会議において１１年度卒業式での国旗掲揚への協力を求め，同年３月１日の職員会議において１１年度卒業式での国旗掲揚に理解を求めた（甲５ないし９。ま）た，Ａは，１１年度卒業式の前日である同月２３日には午後１１時３０分ころまで職員会議を続けて国旗掲揚についての議論を継続し，国旗掲揚の態様についても，国旗掲揚の児童への悪影響を指摘する教職員の意見も考慮して，卒業式の会場である体育館内に掲揚することを避け，屋上に掲揚することを決している（甲１３，２７０，乙１，証人Ａ。これらの経緯に徴すれば，）Ａは１１年度卒業式当日の国旗掲揚実施について十分な時間をかけて本件学校教職員と議論して，その理解を得ようと努めたものというべきである。ところで，小学校校長は，校務をつかさどり，所属教員を監督する者（学校教育法２８条３項）として，小学校の事務全体を掌握・処理する任にある。これに対して，国立市立学校の管理運営に関する規則９条の３は，校長は，校務運営上必要と認めるときは，校長がつかさどる校務を補助させるため職員会議を置くことができると規定し，職員会議を校長による学校運営を補助するための機関と位置づけている（丙７）し，学校教育法その他の関連法令にも，職員会議の議決等を学校教育法２８条３項所定の校長の権限行使の要件とする規定は存在しない。なお，平成１２年４月１日に施行された同年１月２１日文部省令３号により新設された学校教育法施行規則２３条の２も，小学校には設置者の定めるところにより校長の職務の円滑な執行に資するため職員会議を置くことができ，職員会議は校長が主宰すると定めており，職員会議の議決等を校長の権限行使の要件とはしていない。また，文部（科学）大臣は，教育に対する行政権力の不当・不要の介入にならない範囲において，学校教育法２０条による小学校の教科に関する事項を定める権限に基づき，小学校における教育の内容及び方法につき，教育における機会均等の確保と全国的な一定の水準の維持という目的のために必要かつ合理的な大綱的基準を設定することができるものと解すべきところ（最），高裁判所昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁参照小学校学習指導要領（平成元年文部省告示２４号，平成１０年文部省告示１７５号）は，その４章第２Ｄ（１）において，儀式的行事について「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるよう活動を行うこと」と定め，４章第３，３において，儀式的行事である「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする」と定めており（丙３，国旗・国歌がその字義のとおり国全体に関係するもの）であること，上記定めが国旗掲揚の態様や国歌斉唱の指導の方法を指定しておらず，地方の実情等にあわせた国旗掲揚の実施や国歌斉唱の指導をする余地を残していることに徴すれば，上記定めは，上記目的のための必要かつ合理的な大綱的な基準として法的効力を持つものというべきである。これらに加えて，１１年度卒業式当時，多くの公立学校において，入学式や卒業式で国旗が掲揚されており，学校における国旗及び国歌に関する指導が適切に行われるよう要請する平成１１年９月１７日付け文部省初等中等教育・高等教育両局長通知（丙４，同年１０月１日付け東京都教育庁指導部）長通知通知（丙５，平成１２年１月２８日付け市教委通知（丙６）も存在）した。
以上の事情を総合考量すれば，平成１２年３月２３日に至っても国旗掲揚に反対する教職員が存在したことは前記争いのない事実等（第２，２），（２）摘示のとおりではあるが，Ａが最終的に校務をつかさどる者としてその責任と判断で，小学校学習指導要領にのっとって国旗掲揚を実施したことが，校長に与えられた権限の逸脱・濫用に当たると認めることはできず，このことが違法であると認めることはできない。
（２）Ａが児童に説明をしなかったとの主張について
原告は，Ａが児童に対する事前の説明をせずに国旗を掲揚したことが，学校教育法１７条，１８条及び２８条６項に違反し，校長の権限を逸脱するとも主張する。
ア学校教育法１７条は，小学校の目的は心身の発達に応じた初等普通教育を施すことであると規定し，同法１８条は，同法１７条の目的を実現するために，小学校教育においては，自主及び自律の精神を養うこと（同法１８条１号）などの目標達成に務めなければならないと規定する。そして，小学校校長や小学校教諭が，これら目的の実現及び目標の達成に資するよう同法２８条３項又は６項所定の権限を行使し，職責を果たすように心掛けなければならないことは当然である。しかし，他方で，これらの目的を実現し，目標を達成するための方法は，その性質上，一義的に明らかではなく，上記権限の具体的行使の方法については，小学校の教科に関する事項を定める小学校学習指導要領の内容等も踏まえ，総合的に検討されるべき事柄であるというべきである。


これを本件についてみると，Ａは１１年度卒業式当日に屋上に国旗を掲揚することを事前に本件小学校の児童に告知しておらず（甲１３，１６の１，２，当時本件小学校に国旗掲揚に反対する児童が少なからずいたの）であれば，国旗掲揚の意義等について事前に何らかの形で児童に説明をし理解させる機会を設けることが望ましかったとも考えられる。しかしながら，前記（１）認定の小学校学習指導要領の各定めなどにかんがみると，Ａが児童に対して事前に説明せずに国旗掲揚をしたことが，学校教育法所定の上記目的及び目標の実現及び達成を阻害するものであるとは直ちに認めることはできず，裁量権の逸脱又は濫用に当たるとも認めることができない。
イなお，原告は，Ａの行為が学校教育法２８条６項に違反するとも主張するが，これまで述べてきたところに照らすと，同主張を採用することはできない。
（３）思想・良心の自由，信教の自由の侵害の有無について以上に加えて，原告は，１１年度卒業式当日の国旗掲揚が原告の思想・良心の自由及び信教の自由を侵害するとも主張し，これは１１年度卒業式当日の国旗掲揚が原告の信仰等の内心に強制を加えるものであったとの趣旨であると解される。
しかし，前記争いのない事実等（第２，２（２）摘示のとおり，１１年）度卒業式は本件小学校体育館で挙行されたのであるが，当日の国旗掲揚は本件小学校校舎屋上で実施されたものである。このような本件における国旗掲揚の態様等に照らすと，屋上での国旗掲揚という事実のみによっては，原告を含む１１年度卒業式参列者の内心に対する強制があったとは認められないというべきである。そして，他に，１１年度卒業式当日の国旗掲揚の態様が内心に対する強制と評価し得るものであったことを基礎付ける事情については，具体的な主張・立証がない。
（４）小括
そして，他に，１１年度卒業式当日の国旗掲揚の実施に関し，Ａに裁量権の逸脱又は濫用があったことを認めるに足る証拠はなく，Ａによる国旗掲揚の実施が違憲又は違法であると認めることはできない。２争点（２（本件聞き取りの違法性の有無）について）（１）本件聞き取りが原告の信念を推知しようとするものであるとの主張について本件聞き取りは，ａ１１年度卒業式に関する原告自身の経験について尋ねるとともに，これに加えて，ｂ「ピースリボン」の意味及び入手経路，ｃ被告市が平成１２年１月に市内の小学校校長宛に卒業式での国旗掲揚及び国歌斉唱を適正に実施するよう通知した事実の知不知を尋ねるものであった（甲５３，２７０，乙１，４。）
このうち，上記ａは，原告の職務に関する外部的行為について尋ねるものであると認められ，原告の信条を推知しようとするものであると認めることはできない。なお，この点に関する原告の主張は，１１年度卒業式前後及び式中における原告の外部的行動は同人の思想・信条が発露したものであり，その外部的行動を尋ねることによって思想・信条を推知し得るとの趣旨であるとも解される。しかし，公立小学校の教諭の職務に関する行動が世界観や主義，主張，思想等と密接に関連するものであるとは一般的には認められないし，前記争いのない事実等（第２，２（１（２）摘示のとおり，市教），）委が本件小学校の教職員の服務を監督する立場にあり，１１年度卒業式の様子が新聞報道されたことなどに徴すれば，本件小学校教職員の１１年度卒業式前後における行動は市教委にとって正当な関心事であったといえ，また，本件においては，市教委が原告の内心を推知するため殊更に同人の外部的行為について尋ねたと認めるに足りる証拠もない。これらの事情を考慮すると，上記主張は採用できない。
また，上記ｃは，事実の知不知を問うものにすぎず，これらに対する原告の意見を尋ねるものではないし，質問に対する回答から原告の思想・信条を推知し得るとも認められない。
上記ｂについても同様であり，これは原告の職務に関する外部的行動及びこれと関連する事柄についての同人の知識について尋ねるものにすぎず，本件小学校の教職員の服務を監督すべき立場にある市教委がこのような事項を調査することが原告の思想・良心の自由に対する侵害に当たると認めることはできない。
（２）本件聞き取りが一定の信念を有することが非難・処罰の対象になり得るこ
とを原告に感じさせるものであったとの主張について
原告の上記主張は，要するに，本件聞き取りが原告の信念を推知しようとするものであることを前提として，本件聞き取りが推知の結果に基づいて原告に非難・処罰を加えようとするものであったとの趣旨であると解される。しかし，本件聞き取りが原告の外部的行動から離れた信念を推知しようとするものであったと認めることができないことは既に述べたとおりである。そして，他に，本件聞き取りが，客観的にみて，一定の信念を有することそれ自体が非難・処罰の対象になり得ることを聞き取りの対象者に感じさせるものであったことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，いずれにしても，上記主張は採用できない。３争点（３（本件事情聴取の違法性の有無）について）原告は，本件事情聴取が原告の信念を推知しようとするものであり，また，原告が一定の信念を有していることが非難・処罰の対象となり得ることを原告に感じさせるものであって，思想・良心の自由を侵害すると主張する。しかし，本件事情聴取は「あなたは，今回の服務事故について，どのよう，に反省しましたか。また，どのように責任をとろうとしていますか」との質問がある点を除いては，１１年度卒業式前後における原告の職務に関する経験を尋ねるものであって（丙２，１５，原告の信条を推知しようとするものであ）ると認めることはできない。そして，地方公務員法６条１項が任命権者に職員の懲戒権を与えているところ都教委は原告を含む本件小学校の職員の任命権者であり（地教行法３７条１項，また，前記争いのない事実等（第２，２）（２）摘示のとおり，市教委教育長が都教委に原告らに服務上の問題点があ）ったと報告していたことに徴すれば，都教委が服務事故の存否及び懲戒処分の要否の判断資料を収集するために原告の職務に関する経験を尋ねたことが原告の思想・良心の自由に対する侵害に当たるとは認められない。また，これらの質問が，一定の信念を有していることそれ自体が処罰の対象となることを被聴取者に感じさせるものであると認められないことは前記２で説示したのと同様である。
これに対して「あなたは，今回の服務事故について，どのように反省しま，したか。また，どのように責任をとろうとしていますか」との質問は，原告の内心を尋ねるものであり，その返答が処分や措置の有無・軽重に影響を与え得ることを原告に感じさせるものであると認められるが，原告の世界観や主義，主張，思想ではなく，道徳的な反省を問うものであって，原告の思想・良心の自由に対する侵害に当たるとまでは認められない。


したがって，いずれにしても，上記原告の主張は採用できない。４争点（４（本件文書訓告の違法性の有無）について）
（１）文書訓告の性質等について
一般に，公務員に対する懲戒処分については，懲戒権者の裁量権の行使に基づく処分が社会通念上著しく妥当を欠き，裁量権を濫用したと認められる場合に限り違法であると判断すべきものと解される。
ところで，地方公務員法２９条１項は，懲戒処分として，戒告，減給，停職及び免職を予定しているが，文書訓告はこれらのいずれにも該当しない。また，地方公務員法その他の関連法令にも文書訓告についての明文規定は存在しない。したがって，文書訓告は，これを受けた者の法律上の地位に影響を与える懲戒処分ではなく，対象者の職務遂行上の問題点を指摘し，その改善を促すために服務監督権限に基づいてされる事実上の措置であると認められる。文書訓告のこのような性質にかんがみると，服務監督権者による文書訓告が違法と評価されるのは，懲戒処分の場合以上に，社会通念上妥当を欠き，裁量権を濫用したと認められる場合に限られるものと解するのが相当である。
（２）本件文書訓告が実体上違憲・違法であるとの主張についてア原告は，まず，本件文書訓告は基礎となる事実関係について誤認があると主張する。
そこで検討すると，本件文書訓告は，その原告に対する通知書（甲１）によれば，原告の職務専念義務違反を対象にしているのであり，その具体的態様は，Ａが平成１２年３月２２日及び２３日の本件小学校の職員会議において，教職員に対し，１１年度卒業式当日に国旗を屋上に掲揚する旨の判断を示したにもかかわらず，原告が１１年度卒業式当日リボンを衣服に着用するなどして反対の意思を表明したというものであることが明らかである。そして，Ａが平成１２年３月２２日及び２３日の本件小学校の職員会議において，教職員に対し，１１年度卒業式当日に国旗を屋上に掲揚する旨の判断を示したこと，原告が１１年度卒業式にリボンを着用して出席したことは，前記争いのない事実等（第２，２（２）摘示のとおりで）ある。また，原告は，Ａによる国旗掲揚が国旗の強制に当たると考え，強制があってはならないなどのメッセージを送るためにリボンを着用したのである（甲１５５，原告本人。そうすると，本件文書訓告には，基礎と）なる事実関係について事実誤認はない。
原告の主張は，結局，ａＡが国旗を掲揚したことは違法であり，これに反対することこそが正当な職務である，ｂ仮に校長の判断に反対することが正当な職務でないとしても，校長の判断に反対の意思を表明することによって本来すべき職務に影響が生じていない以上は，職務専念義務に違反しないとの２点を指摘するものであると解される。（ア）このうち，上記ａについては，原告は，Ａによる国旗掲揚が強制に該当し違法であると主張する。しかし，このような主張を採用することができず，また，本件全証拠によっても１１年度卒業式当日の国旗掲揚実施に関しＡに裁量権の逸脱又は濫用が認められず，Ａによる国旗掲揚実施が違法であると認められないことは，前記１説示のとおりである。したがって，Ａによる国旗掲揚実施に反対することが正当な職務であるとの主張は採用できない。
，，なお，この点に関連して，原告は「入学式や卒業式などにおいてはその意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする」と定める小学校学習指導要領４章第３，３が法的拘束力を持たないと主張する。このような原告の主張は，前記１において説示したところとに照らし，採用できない。かえって，上記定めは，Ａによる国旗掲揚実施が同人の恣意によるものではないことを基礎付け，裁量権の逸脱又は濫用を否定する事情になるものというべきである。（イ）次いで上記ｂについて検討すると，職務専念義務とは，職員がその勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職務遂行のために用い職務にのみ従事しなければならないことを意味するものであり，その違反が成立するためには現実に職務の遂行が阻害されるなど実害の発生を必ずしも要件とするものではないと解すべきであり，身体活動の面だけみれば作業の遂行に特段の支障が生じなかったとしても，精神活動の面からみれば注意力のすべてが職務の遂行に向けられなかったものと解される場合には，職務専念義務違反が認められる（最高裁判所昭和５２年１２月１３日第三小法廷判決・民集３１巻７号９７４頁参照。）このことに，以下の諸事情を併せ考慮すると，原告がリボンを着用して１１年度卒業式に出席したことについて，市教委が注意力のすべてが職務の遂行に向けられていなかったと評価し，職務専念義務に違反すると判断して，文書訓告の対象としたことが，社会通念上著しく妥当を欠き，裁量権を濫用したものであると認めることはできない。すなわち，前記争いのない事実等（第２，２（２）摘示のとおり，Ａが平成１２）年３月２３日に１１年度卒業式当日の国旗掲揚実施を告知したこと，前記１説示のとおり，Ａが１１年度卒業式当日に国旗掲揚を実施したことが違法であるとは認められないこと，証拠（甲５３，６０，６２，１６０，２６０，丙１，２，１０，証人Ｄ）によれば，原告が着用したリボンが「国旗や国歌のおしつけに反対です」との意思を表明するいわゆる「ピースリボン」に類似しており，１１年度卒業式当時原告が所属する労働組合が「ピースリボン」の着用を呼びかけるビラを配布し，１１年度卒業式当日も本件小学校校門付近で国旗掲揚に反対するビラや「ピースリボン」の着用を呼びかけるビラが配布されていたと認められること，上記認定のとおり，原告は，Ａによる国旗掲揚が国旗の強制に当たると考え，強制があってはならないとのメッセージを送るためにリボンを着用したこと，前記争いのない事実等（第２，２（２）摘示のとおり，）本件小学校の相当数の教職員が原告が着用したリボンと類似のリボンを着用して１１年度卒業式に出席したこと，前記（１）説示のとおり，文書訓告が法律上の不利益を課すものではないことである。イ原告は，また，本件文書訓告が，思想・良心の自由及び表現の自由を侵害するとも主張する。


そこで検討すると，まず，前記ア説示のとおり，本件文書訓告は原告の職務専念義務違反を対象にしているのであり，その具体的態様は，原告がＡによる国旗掲揚に反対の意思を有していたことそれ自体ではなく，原告がリボンを衣服に着用するなどの行為によって反対の意思を表明したことであるから，本件文書訓告が原告の思想・良心の自由を侵害するとは認められないし，また，本件文書訓告による表現の自由に対する制約は付随的なものであると認められる。そして，全体の奉仕者である公務員（憲法１５条２項）は，表現の自由についても，職務の公共性に由来する内在的制約を受けるのであり，とりわけ，勤務時間中の表現行為に関しては制約の度合いが高いというべきであるところ，本件文書訓告によって制約される原告の表現行為は，まさに職務時間中のものである。
これらの事情に加えて，前記ア（イ）説示の各事情を併せ考慮すれば，原告がリボンを着用して１１年度卒業式に出席したことについて市教委が文書訓告を行ったことが，原告の表現の自由を不当に制限するものであるとは認められず，社会通念上著しく妥当を欠き，裁量権を濫用したものであるとも認められない。
（３）本件文書訓告が手続上違憲・違法であるとの主張についてア原告は，本件文書訓告が憲法が要求する適正手続の保障を欠いたものであると主張する。
憲法３１条の定める法定手続の保障は，一定の範囲で行政手続についても適用されるが，行政処分の相手方に事前に告知，弁解，防御の機会を与えるかどうかは，行政処分により制限を受ける権利利益の内容，性質，制限の程度，行政処分により達成しようとする公益の内容，程度，緊急性等を総合考量して決定されるべきものであって，常に必ずそのような機会を与えることを必要とするものではないと解される（最高裁判所平成４年７月１日大法廷判決・民集４６巻５号４３７頁参照。）しかるに，文書訓告についていえば，前記（１）説示のとおり，服務監督権に基づいてされる事実上の措置であり，行政処分ではなく，また，対象者の権利に制限を加えるものでもないことに徴すれば，文書訓告に先立って告知・聴聞の機会が与えられなくとも違憲の問題は生じないと解するのが相当である。
イまた，原告は，本件聞き取り及び本件事情聴取が「学校に勤務する教職員の事故発生にかかる状況報告書作成要領（以下「本件要領」とい」う）に違反すると主張する。。
そこで検討すると，本件要領は，その表題及び内容から，市町村教育委員会が都教委に提出する事故報告書の作成要領を指示したものであると認められ（丙９，都教委が行った本件事情聴取については，本件要）領の違反が問題となる余地はない。
これに対して，市教委が行った本件聞き取りは本件要領の対象になると認められる。そして，本件においては，本件聞き取りに基づいて市教委から都教委への服務事故に関する報告書が作成された（甲６２，丙１）にもかかわらず，本件要領所定の「事情聴取に当たっては，聴取した内容をもとに都教委への報告書を作成する旨を，被聴取者に知らせること」との手続が履践されていない（証人Ｄ）のであるから，本件聞き取りの態様は本件要領の定める手続に反するというべきである。しかし，本件要領が，上記説示のとおり，飽くまでも都教委が市町村教育委員会に対して報告書の作成要領を指示したものにすぎないこと，前記争いのない事実等（第２，２（２）摘示のとおり，原告が都教委から懲戒処）分等を受けていないことを考慮すれば，本件聞き取りに際して本件要領所定の手続が履践されなかったことが文書訓告を違法なものにするとは認められない。
また，本件において認められる全事情を総合考量しても，本件文書訓告について，それが社会通念上著しく妥当を欠き，裁量権を濫用したものであるといえるまでの手続上の瑕疵は認められない。
（４）原告のその他の主張について
なお，弁論終結が予定されていた第３回口頭弁論期日当日に提出された原告準備書面中には，以上に加えて，本件文書訓告には平等原則違反があり，また，本件文書訓告が原告の自白のみに依拠して事実を認定したことが違法である旨の記載が見られる。これらの主張，特に，平等原則違反については，被告らにおいて適切な反論・反証をするためには事実調査も必要となるのであるから，本件訴訟の審理経過及び民事訴訟法２条の趣旨に照らすと，これらは，本件の背景事情に関して記載されたものと解される。そうではなく，原告において，これらの事実を主要事実として主張する趣旨で記載したのであるとすると，上記観点に照らし甚だ遺憾であるといわざるを得ないが，念のため，当裁判所の判断を付記することとする。まず，自白のみに依拠して事実を認定したとの点については，仮に市教委が原告の供述のみに依拠して事実を認定して本件文書訓告をしたとしても，以上（１）ないし（３）の認定説示にかんがみると，そのことが，社会通念上著しく妥当を欠き，裁量権を濫用したものであると認めることはできない。
次に，平等原則違反に関しては，原告は，ａ被告市においては，過去にリボン着用が文書訓告の対象にならなかった，ｂ被告市以外が設置・管理する学校の教職員中に「ピースリボン」を着用したが文書訓告を受，けていない者がいる，ｃ本件小学校の教職員を含む被告市の教職員の中にも「ピースリボン」を着用して卒業式に出席したが文書訓告を受けて，いない者がいると主張する。


そこで検討すると，上記ａについては，原告が指摘する書証（甲７１の２）には，市教委の委員の発言として，被告市の職員組合がかつてリボン闘争を行ったが懲戒の対象とならなかったとの記載がある。しかし，そこでいうリボン闘争の具体的な状況は明確でなく，本件全証拠によっても，本件文書訓告で問題とされた原告の行為と同様の行為を行った者に対して，被告市がどのような措置をとったのかを認めることができない。してみると，原告の主張は，前提を欠くというほかない。次に，上記ｂについては，教育委員会は市町村毎に設置され（地教行法２条，それぞれの教育委員）会は当該市町村立学校の教職員の服務を監督するものとされているところ（同法４３条１項，これは，それぞれの市町村の教育委員会が，それぞ）れの地域の実情に応じて，その職権を行使することを期待したものであると認められる。そうすると，仮に被告市以外の教育委員会が「ピースリボン」着用について何らの措置を講じていないとしても，そのことは直ちには平等原則違反の問題を生じさせない。さらに，上記ｃについては，被告市が設置する学校の教職員の中に「ピースリボン」を着用して卒業式に，出席したことが確認され，なおかつ文書訓告を受けていない者が存在することに関する具体的な証拠がなく，原告の主張は前提を欠く。そして，そもそも，文書訓告の性質及びそれが違法と評価される場合については前記（１）において説示したとおりであり，また，原告に対する本件文書訓告が社会通念上著しく妥当を欠き，裁量権を濫用したものであると認めることができないことは前記（２）及び（３）説示のとおりであることにかんがみると，いずれにしても，本件文書訓告が平等原則に違反するとの原告主張は採用できない。
（５）小括
そして，他に，市教委が本件文書訓告をしたことが社会通念上著しく妥当を欠き，裁量権を濫用したものであることを認めるに足りる証拠はなく，これが違法であると認めることはできない。
５争点（５（⑤の行為の違法性の有無）について）（１）国歌斉唱のピアノ伴奏の強要，信仰告白の強制があったとの主張について原告は，Ａが，１２年度卒業式及び１３年度入学式における国歌斉唱のピアノ伴奏並びに１２年度卒業式に向けての国歌斉唱の公開練習（授業参観）を強要に当たる態様で原告に指示し，原告の思想・良心の自由，信教の自由，表現の自由及び教育の自由を侵害し，教育基本法１条及び１０条１項並びに学校教育法１７条，１８条及び２８条６項に違反した，また，原告に信仰等の告白を強制し，原告の思想・良心の自由，信教の自由及び表現の自由を侵害したと主張する。
アそこで検討すると，この点に関する経緯につき，前記争いのない事実等（第２，２（３）摘示のほか，証拠（甲９１，９５，１０２，１０４，）１１０，１１４，１６６，２５７，２７０，乙１，証人Ａ，原告本人）によれば，次の各事実を認定することができる。
Ａは，平成１３年２月５日，原告に対し，国歌斉唱のピアノ伴奏は職務であって，個人的理由でこれを拒むことは相当ではなく，１２年度卒業式では国歌斉唱のピアノ伴奏をしてもらいたいと話した。原告は，同月１７日，弁護士から「国歌斉唱のピアノ伴奏をすることができない）宗教，（上の事情は是非表明するように」との助言を受けた。原告は，同月２１日，本件小学校の職員会議において「国歌斉唱のピアノ伴奏をすることが，（できない）個人的理由を話します「中身は個人的でも，それは卒業式」，という学校行事のことについてなのだから，私は会議の中で言い，皆にも聞いてもらいたい「個人的理由を何故言ってはいけないのですか」と」，発言した。原告は，同月２３日，同僚とともに校長室に赴き，原告が国歌斉唱のピアノ伴奏をすることができない個人的理由を記載した書面を読み上げたが，その際に，Ａに対し，１２年度卒業式の国歌斉唱がピアノ伴奏にならなかったことをＡが市教委に報告する場合には，原告にピアノ伴奏を拒否した個人的理由を市教委に伝えてもよいかの確認をとってほしいと述べ，Ａはこれを了承した。Ａは，同年３月７日職員会議において，国歌斉唱の公開練習（授業参観）の実施を求め，また，同月９日付けで「第「５０回卒業式」に関する校長決定事項」と題する文書を作成し，本件小学校の教職員に対して，１２年度卒業式での国歌斉唱の伴奏をどうするかについては，公開練習（授業参観）の結果を踏まえて判断すると伝えた。Ａは，同月２２日本件小学校の職員朝会において，１２年度卒業式ではテープ伴奏によって国歌斉唱を行うことを告げ，同月２３日の卒業式においてはそのとおり実施された。
Ａは，同年４月５日の職員会議において原告が１３年度入学式における国歌斉唱のピアノ伴奏を断ったことを受けて，同入学式においてテープ伴奏により国歌斉唱を行うことを決めた。
Ａは，１２年度卒業式及び１３年度入学式に関して，原告に対して，国歌斉唱のピアノ伴奏をすべき旨の職務命令を発しなかった。イ前記ア認定の各事実及び前記争いのない事実等（第２，２（３）摘示）の各事実を踏まえ，まず，国歌斉唱のピアノ伴奏の強要があったかについて検討すると，Ａは，原告に対して地方公務員法所定の職務上の命令（地方公務員法３２条）として国歌斉唱のピアノ伴奏を命じてはおらず，最終的にはテープ伴奏により国歌斉唱を行っているのであって，原告が個人的理由を挙げて国歌斉唱のピアノ伴奏をしたくないと述べた後も引き続き国歌斉唱のピアノ伴奏をしてほしい旨を要請してはいるが，これはあくまで説得の範囲内にとどまるものであったと認められる。こうしたことに，後記ウ説示の事情をも併せ考慮すると，Ａによるピアノ伴奏要請の態様が強要に当たるものであると認めることはできないというべきである。また，平成１３年３月１７日に実施された国歌斉唱の公開練習（授業参観）についても，テープ伴奏により行われているのであり，上記と同様に判断される。
ウ次いで，信仰等の告白の強制があったかについて検討すると，前記争いのない事実等（第２，２（３）摘示の各事実及び前記ア認定の事実経過）に徴すれば，原告は，Ａから国歌斉唱のピアノ伴奏をすることができない個人的理由を言うべきではないと制止されていたにもかかわらず，あえて同僚とともに校長室に赴き，書面を読み上げる形で国歌斉唱のピアノ伴奏をすることができない個人的理由として信仰等を挙げるなどしたことが認められ，Ａが原告に対して信仰等の告白を強制したものであると認めることはできない。
なお，この点に関する原告の主張は，明確ではないが，要するに，国歌斉唱のピアノ伴奏の指示に従うか又はそれを拒否するかによって国歌に対して否定的な信仰等を持っているか否かが明らかになってしまうので，国歌斉唱のピアノ伴奏を指示することは，いわば「踏み絵」として信仰等の告白を強いるものであるとの趣旨であると解される。


しかし，指揮監督権を有する者が何らかの指示等をすることが常に信仰等の告白強制に該当し，思想・良心の自由や信教の自由を侵害するものであると認めることはできないのであって，それが，信仰等の告白強制に該当し，思想・良心の自由や信教の自由を侵害するというためには，少なくとも，当該指示等が信仰等を推知するためにされたなど権限の逸脱又は濫用に当たる事情が存在することが必要であるというべきである。そして，本件においては（ア）Ａが原告の信仰等を探るために国歌斉唱のピア，ノ伴奏を指示したことをうかがわせる事情は認められず，また（イ），前記１説示のとおり，小学校学習指導要領が「入学式や卒業式などにおいては「国歌を斉唱するよう指導するものとする」と定めるところに徴す」，れば，Ａが平成１２年度卒業式及び平成１３年度入学式等で国歌斉唱を実施しようとしたことが校長の権限を逸脱又は濫用するものであるとは認められないことは，前記４（２）ア（ア）で説示したのと同様であるし，（ウ）国歌斉唱のピアノ伴奏がその性質上音楽の指導の一環とも考えられることに徴すれば，Ａが国歌斉唱のピアノ伴奏をしてほしい旨を当時の本件小学校における唯一の音楽専科の教員であった原告に要請したことについても，これが権限の逸脱又は濫用に当たると認めることはできないというべきである。
そうすると，Ａによる原告に対する国歌斉唱のピアノ伴奏の要請は，同人の正当な権限の行使であったと評価すべきであり，仮にＡの要請によって結果として原告が自己の信仰等を告白しなければならないと感じたとしても，これが原告の思想・良心の自由又は信教の自由を侵害するものであると認めることはできない。
（２）Ａによる国歌斉唱実施の決定，国歌斉唱の公開練習（授業参観）実施の決
定が手続上違法であるとの主張について
原告は，Ａが職員会議による十分な議論を経ることなく国歌斉唱実施及び国歌斉唱の公開練習（授業参観）実施を決定したと主張し，これが教育基本法１条，２条，６条２項及び１０条並びに同法の理念等に反するとも主張するが，校長が校務運営の決定権限を行使するに際して，職員会議の決議等を得る必要がないことは，前記１説示のとおりであるし，本件全証拠によっても，Ａが上記権限を逸脱又は濫用したことを基礎付ける事情は認められない。
（３）小括
そして，他に，Ａが１２年度卒業式及び１３年度入学式での国歌斉唱のピアノ伴奏並びに１２年度卒業式に向けての国歌斉唱の公開練習（授業参観）をするように原告に要請したことが，違憲又は違法であることを認めるに足りる証拠はない。
６争点（６（⑥の行為の違法性の有無）について）（１）国歌斉唱のピアノ伴奏の強要があったとの主張についてア証拠（甲１２２，１３３，１３４，１３５，乙１，証人Ａ，原告本人）によれば，次の各事実を認めることができる。
Ａが平成１３年１２月２０日及び平成１４年３月１５日原告に対して平成１４年度６学年の学級担任をするよう打診した理由としては，当時５学年に不登校の児童がおり，同児童の不登校の原因に担任教員との関係があり，担任の交代が必要であると考えられたこと，同児童が原告と良好な関係を築いていたこと（平成１４年３月からは音楽室への登校を始めていた，原告が小学校全科の指導資格を有していたこと，Ａが，卒業式や。）入学式における国歌斉唱のピアノ伴奏を音楽専科の教員が行うのが相当であるとの考えを持っており，原告が国歌斉唱のピアノ伴奏を拒んでいたことが挙げられる。また，Ａが同年３月２９日原告に対して平成１４年度２学年の学級担任をするよう促した理由としては，原告が小学校全科の指導資格を有していたこと，原告が平成１４年度の校務分掌の希望として第２希望に２学年の担任を挙げていたこと，Ａが，卒業式や入学式における国歌斉唱のピアノ伴奏を音楽専科の教員が行うのが相当であるとの考えをＡが持っており，原告が国歌斉唱のピアノ伴奏を拒んでいたことが挙げられる。
イ平成１４年度の原告の担当職務に関するＡの言動についての原告の主張は，要するに，Ａの言動が，国歌斉唱のピアノ伴奏をしなければ音楽の授業を担当することができないことを伝えるものであり，国歌斉唱のピアノ伴奏の強要に当たると主張するものである。
ところで，学校教育法２８条３項所定の校長の権限には，学校における校務分掌に関する組織を定め，所属の教職員にその分掌を命じて，校務を処理することも含まれていると解されるのであって，校長による職務分掌命令が違法とされるのは，上記権限の行使に際して裁量権の逸脱又は濫用があった場合に限られると解するのが相当である。これと同様に，校長が教職員に対して一定の校務分掌を打診することが違法となるのは，その態様が社会通念上著しく妥当性を欠く場合に限られると解するのが相当である。
これを本件についてみると，前記１説示のとおり小学校学習指導要領が「入学式や卒業式などにおいては「国歌を斉唱するよう指導するもの」，とする」と定めていることに徴すれば，Ａが卒業式及び入学式において国歌斉唱を実施しようとしたことが同人の恣意によるものではないと認められる。また，Ａが，国歌斉唱の実施方法として，音楽専科教員によるピアノ伴奏を選択することが相当であると考えたことも，国歌斉唱がその性質上音楽教育の一環とも考えられること，本件小学校の卒業式において会場にピアノが設置され，国歌斉唱の伴奏以外にもピアノが用いられていたこと（甲８７，１２１，１３５，２７０，原告本人）に徴すれば，相当な選択肢の一つであったと認められる。これらに加えて，前記ア認定のとおり，Ａが原告に学級担任を打診した理由が国歌斉唱のピアノ伴奏に関わるものだけではなかったことや，原告が音楽専科教諭として都教委に採用されたわけではなく，小学校全科の指導資格を有していたこと（甲１５８，２０５，原告本人）を総合考量すると，Ａが原告に対して平成１４年度に学級担任をすることを打診したことが社会通念上著しく妥当性を欠いたものであると認めることはできない。
そして，他に，１３年度卒業式及び１４年度入学式での国歌斉唱実施並びに平成１４年度の校務分掌に関するＡの言動が，違憲又は違法であることを認めるに足りる証拠はない。


（２）Ａによる国歌斉唱実施の決定が手続上違法であるとの主張について原告は，Ａが職員会議による十分な議論を経ることなく国歌斉唱実施を決定したと主張し，これが教育基本法１条，２条，６条２項及び１０条並びに同法の理念等に反するとも主張するが，校長が校務運営の決定権限を行使するに際して，職員会議の決議等を得る必要がないことは，前記１説示のとおりであるし，本件全証拠によっても，Ａが上記権限を逸脱又は濫用したことを基礎付ける事情を認めることはできない。
（３）①ないし⑥の行為の一連の行為としての違法性の有無について原告は，①ないし⑥の行為が一連の行為として違法性を有すると主張するが，これまで検討してきたことを総合考量すると，これらの行為を一体として検討しても，被告らが国家賠償法１条１項又は３条１項に基づいて責任を負うと認めることはできない。
７争点（７（⑦の行為の違法性の有無）について）原告は，同人の授業内容をＢが調査したこと及び授業内容に関するＢの原告に対する質問の態様が原告の授業に対する不当な介入に当たり，教育基本法１項及び１０条１項並びに学校教育法１７条，１８条及び２８条６項に違反し，また，これらのＢの言動が原告の思想・良心の自由，表現の自由及び教育の自由を侵害したと主張する。
（１）原告の授業内容の調査について
Ｂが５学年担任教員の１人（学年主任）に対して原告の授業内容を児童から聴取するよう指示したこと及びＢが原告自身からも同人の授業内容について聞き取りをしたことは前記争いのない事実等（第２，２（５）摘示のと）おりであり，証拠（甲１４５，１５０，２７０，乙３，証人Ｂ，原告本人）によれば，Ｂによるこれらの調査に関し，次の事実を認めることができる。原告は，平成１４年１２月１８日（水）から同月２０日（金）まで休暇を取っていた（なお，同月２３日（月）も休日であった。その間，本件小。）学校の児童の保護者を名乗る匿名の者がＢに電話をし，原告が行った授業について抗議を申し入れた。抗議をした者の話によれば，原告は，音楽の授業中，いわゆる邦人拉致問題に関して，朝鮮民主主義人民共和国が邦人に対して行ったことと同様のことを我が国が過去に朝鮮半島の人々に対して行った旨の発言をしたとのことであった。Ｂは，同月２４日（火，授業内容につ）いて話を聞くために，原告を本件小学校校長室に呼び，着席を促したが，原告は着席を拒み，押し問答になった。
上記認定の各事実及び前記争いのない事実等（第２，２（５）摘示の各）事実を総合考量すると，次に述べるように，本件においてＢが原告の授業内容を調査したことが原告の授業に対する不当な介入に当たると認めることはできない。
すなわち，校長は所属教員を監督する権限と責任を有しているところ（学校教育法２８条３項，本件においては，保護者を名乗る人物から原告の授）業内容について抗議があり，抗議内容はそれ自体明らかに不当なものであるということはできないので，Ｂが抗議の内容に関して事実関係を調査をする必要があると判断したことには相応の合理性があったものと認められる。また，Ｂが行った調査は，事後的に行われたものであって，あらかじめ授業の内容を録音するなどして授業内容の適否を審査するといった態様の調査と比べると，教員に与える心理的圧迫の程度は少ないものであると認められる。こうしたことに加え，初等普通教育に携わる小学校の教諭が授業の内容を秘密にする権利・利益を保障されていると解することができる法令上の根拠は見当たらないことをも併せ考慮すると，調査方法が教育的配慮を尽くしたものであったと評価できるかどうかはともかくとして，当時原告が休暇を取得中で，翌週火曜日にならないと登校しないという事情の下におけるＢの調査の態様が原告の授業に対する不当な介入に当たると認めることはできない。
（２）原告に対する質問の態様について
次いで，Ｂの原告に対する質問の態様について検討すると，原告作成の陳述書（甲２７０）には，Ｂが平成１４年１２月２４日原告から授業内容を聴取した際に「座れ」と怒鳴った，平成１５年２月１２日原告に対し同人の授業内容を「取り調べる」と発言したとの記載があり，原告はこれらの発言が恫喝に当たると主張する。
しかし，前記（１）説示のとおり，Ｂが原告の授業内容を調べること自体が原告の授業に対する不当な介入に当たると認めることができないのであるから「取り調べる」との発言があったとの記載については，仮にこのよう，な発言があったとしても，Ｂの原告に対する質問の態様が不当なものであっ，，たと認めることはできない。また「座れ」と怒鳴ったとの記載については上記（１）認定のとおり，平成１４年１２月２４日にＢが原告に着席を求め，原告がこれを拒んだために押し問答になったことに徴すれば，その過程でＢが声を荒げた可能性も否定できないが，そのことをもってＢの原告に対する聞き取りの態様が不当なものであったと認めることはできない。
（３）小括
そして，他に，Ｂが原告の授業内容を児童及び原告本人から調査したことが，原告の授業に対する不当な介入に当たると認めるに足りる証拠はないので，Ｂの行為が違憲又は違法であると認めることはできない。以上の次第であるから，原告の主張は，いずれも採用できない。８争点（８（⑧の行為の違法性の有無）について）（１）Ｂが原告に平成１５年度５，６学年の音楽を担当させなかったことが国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否したことに対する報復であるとの主張について前記６（１）説示のとおり，校長は所属の教職員に校務分掌を命じる権限を有しており，校長による職務分掌命令が違法とされるのは，上記権限の行使に際して裁量権の逸脱又は濫用があった場合に限られると解するのが相当である。そこで，以下，平成１５年度の校務分掌の決定に関してＢに裁量権の逸脱又は濫用があったか否かを検討する。
アまず，証拠（甲２７０，乙３，証人Ｂ）によれば，次の事実を認めることができる。


Ｂが原告に平成１５年度５，６学年の音楽を担当させなかった理由は，次のとおりであった。すなわち，Ｂは，本件新規採用教員が平成１４年度に２ないし４学年の音楽を担当しており，多様な経験をさせるという観点から，平成１５年度には本件新規採用教員に５，６学年の音楽を担当させるのが相当であると考えていたこと，本件新規採用教員は音楽教諭の免許を有するのみであったのに対して，原告が全科目を指導できる免許をもっていたこと，Ｂは，卒業式において国歌斉唱を実施するのが相当であると考え，また，６学年の音楽を担当する教員が卒業式において国歌斉唱のピアノ伴奏をすれば，音楽の授業の一環として国歌斉唱の指導を行うことが可能になると考えていたこと，原告が国歌斉唱のピアノ伴奏を拒んでいたこと，原告が平成１５年度の校務分掌に関する希望調査票を締切りまでに提出しなかったことなどであった。
また，Ｂは，当初，原告に平成１５年度１，２学年の音楽を担当させる意向を有しており，その旨を原告に伝えたが，その後，原告の希望を一部取り入れて，最終的には３，４学年の音楽を担当させた。イところで，原告は，平成１５年度に原告が５，６学年の音楽を担当できなかったことは，原告が国歌斉唱のピアノ伴奏をしなかったことに対する報復であると主張する。
しかしながら，前記１説示のとおり，小学校学習指導要領が「入学式や卒業式などにおいては「国歌を斉唱するよう指導するものとする」と」，定めていることに徴すれば，Ｂが卒業式において国歌斉唱を実施しようとしたことは同人の恣意によるものではないと認められる。そして，Ｂが，国歌斉唱の実施方法として６学年の音楽を担当する教員によるピアノ伴奏を選択するのが相当であると考えたことも，前記６（１）説示のとおり，国歌斉唱がその性質上音楽教育の一環とも考えられ，本件小学校の卒業式において会場にピアノが設置され，国歌斉唱の伴奏以外にもピアノが用いられていたこと，また，証拠（甲４，８５，８７，１０３，１０４，１１９，１２１，１２６，１４６，１４７）によれば，本件小学校においては，１ないし４学年の児童は卒業式に出席せず，５，６学年の児童のみが卒業式に出席していたと認められることに徴すれば，相当な選択肢の一つであったと認められる。これに加えて，前記６（１）説示のとおり，原告が音楽専科教諭として都教委に採用されたわけではなく，小学校全科の指導資格を有していたこと，前記ア認定のとおり，Ｂは卒業式での国歌斉唱のピアノ伴奏以外の事情も考慮して平成１５年度の校務分掌を決定し，また，最終的に原告の分掌すべき校務を決定するに当たっては，原告と協議し，その希望を一部取り入れていることを総合考量すれば，Ｂが原告に平成１５年度５，６学年の音楽を担当させなかったことについて，裁量権の逸脱又は濫用があると認めることはできない。
（２）Ｂが原告に５，６学年の音楽を担当させなかったことが，戦前・戦中の日本の歴史を教える自由に対する侵害であるとの主張についてＢが原告に平成１５年度５，６学年の音楽を担当させなかったことについて，裁量権の逸脱又は濫用があるとは認められないことは前記（１）摘示のとおりであるから，原告の上記主張は採用できない。
（３）小括
そして，他に，平成１５年度の校務分掌に関するＢの決定が違憲又は違法であると認めるに足りる証拠はない。
９争点（９（⑨の行為の違法性の有無）について）（１）本件異動が実体上違憲・違法であるか否かについて原告は，本件異動が原告の実体上の権利・利益を侵害する違憲・違法なものであると主張するので，まずこれらの点について検討する。ア地方公務員法１７条１項は，職員（一般職に属するすべての地方公務員をいう。以下同じ。同法４条１項）の任命方法として，採用，昇任，降任及び転任を挙げており，ここにいう転任とは，既にある官職に任用されている職員を他の官職に任命する行為のうち，昇任又は降任に当たらないものをいうと解されるところ，同法２７条２項は，同法が定める事由によらない限り，職員はその意に反して降任又は免職されないと定めるが，転任についてはこのような規定はない。また，教育公務員特例法４条１項は，大学の教員について，一定の場合を除いては，その意に反して転任されないと定めるが，小学校の教員については，このような規定はない。以上によれば，小学校の教員の転任については，任命権者の裁量に属し，裁量権の逸脱又は濫用がある場合にのみ違法となるものと解するのが相当である。もっとも，本件異動は，被告市での免職とＳ区での採用を組み合わせた行為であり，上記転任とは法的性質が異なる。しかし，市町村立学校職員給与負担法１条によれば，市町村立小学校教員の給料等は都道府県が負担するものとされている。そして，都道府県が給料等を負担する教職員（以下「県費負担教職員」という）について，地教行法３７条１項はその任。命権が都道府県教育委員会（以下「都道府県教委」という）に属すると。定め，同法４０条は，都道府県教委は，地方公務員法２７条２項の規定にかかわらず，ある市町村の県費負担教職員を免職し，引き続いて当該都道府県の他の市町村の県費負担教職員に採用することができる旨定めている。このような規定の存在に徴すれば，市町村立小学校教員の同一都道府県内での市町村を越えた異動は，転任と同様に，任命権者である都道府県教委の裁量に属し，裁量権の逸脱又は濫用があった場合にのみ違法と評価されるものと解するのが相当である。
イこれを本件についてみると，本件異動当時，都教委が任命権を有する教員の異動は，本件異動要綱に従って行われていた（甲２１１の１，丙１５）ところ，本件異動要綱の内容については，それが不公正・不合理であることをうかがわせる事情は認められないので，本件異動要綱にのっとって決定された異動については，特段の事情のない限り，裁量権の逸脱又は濫用はないというべきである。そこで，以下，本件異動が本件異動要綱にのっとったものであるか否かについてを検討する。


（ア）本件異動要綱には，次の各規定がある（甲２１１の１。すなわち，）ａ現任校において引き続き３年以上勤務する者を異動の対象とする。ｂ現任校において引き続き勤務する年数が６年に達した者は異動するものとする。ｃ異動の期日現在，休職中の者，妊娠・出産休暇及び育児休業中の者，妊娠中の者及び産後６か月を経過しない者，病気休職の復帰後６か月を経過しない者，その他個別に検討を要する者は，原則として異動の対象としない。ｄ教員に多様な経験を積ませるため，区部と市部・町村部の地域間の異動など全都的な視野に立った人事交流を促進する。ｅ教員は，５校を経験するまでに，全都を１２の地域に分けたうちの異なる３つの地域を経験するものとし，１校の実勤務年数が３年未満のものについては，経験とみなさない。ｆ異なる３つ以上の地域での経験のない者は，同一地区内での異動を認めない。ｇ通勤時間はおおむね６０分から９０分を標準とし，１２０分までは通勤可能な時間とする。
（イ）そこで，進んで，本件異動が上記各規定にのっとったものであるか否かについて検討する。
上記各規定のうち，上記ａ及びｂについては，原告は，前記争いのない事実等（第２，２（１）摘示のとおり，平成１１年４月１日から本）件小学校に勤務しており，本件異動当時，本件小学校での勤務年数が満５年に達していたのであるから，異動が必須ではなかったが，異動対象には含まれていた。
上記ｅ及びｆについては，原告の本件異動時までの勤務経験は，７地域所在のＯ小学校１年間，１０地域所在のＰ小学校１２年間，９地域所在のＱ小学校６年間，１０地域所在のＲ小学校３年間，１０地域所在の本件小学校５年間であり，勤務期間が３年未満であるＯ小学校を除くと，４校・２地域で勤務し，勤務地はすべて市部であったことになる（甲１５８，２０５，２１１の１。そうすると，原告の次の勤務校は，上記）ｆの規定により，それまでに経験した１０地域及び９地域以外の地域に所在する学校ということになり，４地域にあるＳ小学校への異動は，その要請を満たすものであり（甲２１１の１，また，上記ｄの趣旨にも）沿うものであったといえる。
上記ｇについては，原告のＳ小学校への現実の通勤経路及び通勤に要する時間は，自宅からＪＲ中央線Ｋ駅までバス及び徒歩で合計約３０分，Ｋ駅からＴ駅まではＪＲ中央線を利用し，ＪＲ中央線Ｔ駅からＳ小学校までが徒歩約５分であり，所用時間合計は約７５分であり，また，西武国分寺線Ｕ駅を利用すれば所用時間合計は約６０分程度であると認められ（甲１５８，２０５，乙５の１ないし５，乙６，原告本人，弁論の全）。趣旨，これは本件異動要綱が定める標準的な通勤時間の範囲内である上記ｃについては，原告が，本件異動日現在，休職中の者，妊娠・出産休暇及び育児休業中の者，妊娠中の者及び産後６か月を経過しない者又は病気休職の復帰後６か月を経過しない者のいずれかに該当したとは認められない。また，原告が個別に検討を要する者に該当したか否か，仮にこれに該当した場合に，原則どおり異動対象から除外すべきか，それとも例外的に異動対象とすべきかは，個別・具体的に判断するよりほかないところ，上記説示のとおり，教員の異動については任命権者である都教委が裁量権を有しているのであり，この裁量権を前提とすれば，原告が個別に検討を要する者に該当するか否か，該当した場合に異動の対象とすべきであるか否かについては，都教委の判断が尊重されるべきである。そこで，原告が主張する両親の介護や本人の体調の問題は，後に検討する裁量権の逸脱又は濫用となる特段の事情の有無との関係で考慮することとする。
そして，他に，本件異動に関し本件異動要綱に反する事情を認めるに足りる証拠はないから，以上説示したところによれば，本件異動は本件異動要綱にのっとったものであると認められる。
（ウ）これに対して，原告は，上記ｂに関して，同人が必異動の対象ではなく，本件異動は本件異動要綱に反すると主張するが，異動が必須ではない者も異動の対象になることは，上記ａのとおりであり，上記ｂに該当しなかった原告を異動させたこと自体は，何ら本件異動要綱に反するものではない。
また，原告は，平成１６年４月期の異動については，３年未満の勤務は経験に算入しないとの条項（本件異動要綱第５，２（１）ただし書き）は適用されないと主張する。しかしながら，本件異動要綱には，原告が主張するような経過措置は定められておらず，他に原告の主張を裏付ける証拠もないので，原告の上記主張は採用できない。ウそこで，進んで，本件異動について，裁量権の逸脱又は濫用となる特段の事情があるか否かを検討する。
この点に関して，原告は，両親の介護の事情や本人の体調が考慮されておらず，また，本件異動は，原告が音楽の素晴らしさや表現の喜びを伝える機会を奪うものであるとか，原告が国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否したことに対する報復であるなどと主張するので，以下，これらの点について順次検討する。


（ア）まず，介護に関しては，原告は，本件異動当時，要支援認定を受けた父及び要介護認定を受けた母と同居していたことが認められる（甲２１９，２７０，原告本人。そして，原告は，本件異動について，原告を）本件小学校から異動させたこと及び異動先がＳ小学校であったことのいずれもが原告の介護事情を考慮しない不当なものであったと主張する。しかし，異動先の如何を問わず原告を異動させるべきではないとの主張については，それが介護とどのような関わりを持つのか明らかではなく，採用できない。なお，前記争いのない事実等（第２，２（７）摘）示のとおり，原告は，本件異動の前年に，市教委の求めに応じて介護の事情を記した文書を提出したが，当該文書には，異動を望まない理由として，慣れた場所で勤務して気持ちのゆとりを持てる状態で介護に当たりたいと考えているとの記載がある（甲１５７の２。このような原告）の心情は理解できないものではないが，都教委がこれに応えなかったことが直ちに裁量権の逸脱又は濫用に当たるとは認め難い。異動先がＳ小学校である点については，原告は，要するに本件異動が勤務時間及び通勤時間を従前よりも長引かせるものであるとして，これを問題にしている。このうち通勤時間については，Ｓ小学校への通勤に要する時間は，上記イ認定のとおり約６０分ないし７５分であり，本件小学校への通勤に要する時間が約５０分であったこと（甲１５８，２０５）と比較すれば，本件異動は通勤時間を増大させるものである。しかし，通勤時間が片道１０分ないし２５分長くなることによって介護にどのような支障が出るかについては，具体的な主張・立証がなく，原告の主張は，結局，一般論として，通勤時間は短いことが望ましいというにとどまるものと解される上，平成１５年４月期の異動に関してＢが原告に本件小学校より自宅に近い場所にある学校への異動を打診したが原告がこれに応じておらず，また，原告が平成１５年度中に介護休暇を取得していないこと（乙３，原告本人）に徴すれば，同人の介護事情が片道１０分ないし２５分の通勤時間の増大に耐えられないほどひっ迫したものであったとまでは認められない。こうしたことに加え，都教委が，原告の介護事情に一定の配慮をした上で，異動先を自宅から比較的近いＳ区に決定したと認められること（丙１５，証人Ｆ）をも考慮すると，本件異動が原告の通勤時間を約１０分ないし２５分増大させることをもって，都教委に裁量権の逸脱又は濫用があったと認めることはできない。勤務時間の増大についても同様であり，原告は，Ｓ小学校では吹奏楽指導のために音楽専科教員に時間外勤務が求められると主張するが，時間外勤務を断ることができないような実情にあるのか，断ることができない実情にあるとして，時間外勤務がどのくらいの頻度で求められ，どのくらいの時間の時間外勤務が必要なのか，時間外勤務が介護にどのような支障を来すことになるのかなどの事情について，何ら具体的な主張・立証をしてはいない（なお，原告は，平成１６年３月５日付けの書簡。，（甲２２４）で吹奏楽の指導を断るつもりであると述べている）ので原告の主張は採用できない。
（イ）次いで，本件異動時の原告の体調について検討する。前記争いのない事実等（第２，２（７）摘示のとおり，原告は，出）血性胃潰瘍により平成１６年３月１２日からＨ病院に入院したが，同月２５日には同病院を退院し，同日に診察を受けたＪ診療所では約２週間の休養を要するとの診断を受け，翌２６日にＭ病院において２週間の入院加療を必要とするとの診断を受けている。
これらの経緯に加えて，同月１９日に原告が作成した本件訴訟での原告支援者に宛てた手紙に「入院してからは「病気療養のための異動，，停止」が適用されるかどうか，でゆっくり休んでいることができませんでした。３月１５日から２週間の３月２９日までの診断書しか書いてもらえなかったからです。異動停止の条件は４月１日時点での診断書があることとのことでした「異動に関わることなので，退院が早くな。」，「る見込みなどということがもしあっても，校長に伝えないように」と主治医にお願い」したとの記載があること（甲２２７，原告がＨ病院へ）の入院中である同月２０日ころテレビの報道番組の取材に応じるために外出をしたこと（原告本人，Ｈ病院の医師は，退院後に週末である同）月２７日及び２８日に休養をとれば２９日から勤務を再開することが可能であると判断していたこと（甲２７０，Ｍ病院の入院期間も同月２）６日から４月８日までであったこと（甲２４６）に徴すると，原告が本件異動当時胃潰瘍を患っていたことは事実であるとしても，その容態が異動に耐えられないほどのものであったとは認められない。この点を措くとしても，Ｍ病院において平成１６年４月以降も入院が必要であるとの診断がされたのは，Ｈ病院を退院した日の翌日の同年３月２６日であるし，都教委がその事実を知り，また，市教委からの内申取下げを知ったのは同月２９日であったと認められる（丙１５，証人），Ｆ。そして，異動発令の日が同年４月１日であったことを踏まえると仮に同年３月２９日の時点で原告のＳ小学校への異動をとりやめたとすると，少なくとも本件小学校及びＳ小学校の双方で人事の調整が必要になるのはもちろん，これに伴って他の学校も巻き込んだ調整が必要が生じ得たのであり（証人Ｆ，証人Ｃ，このような状況の下において，都）教委が，上記各医師の診断書に基づいて原告の病欠が長期化することはないとの予測の下に，原告が本件異動要綱の異動対象としない者（前記イ（ア）ｃ）には該当しないと判断して，内示どおり異動することとしたことにも，相応の合理性があったものというべきである。このような事情を総合的に考慮すれば，本件異動当時原告が胃潰瘍を患っていたにもかかわらず本件異動が発令されたことをもって，都教委に裁量権の濫用・逸脱があったと認めることはできない。なお，原告は結果的に同年１２月末日まで休暇・休職のためＳ小学校で勤務しなかった（原告本人）が，このことは，上記認定を左右するものではない。（ウ）以上のほか，原告は，本件異動が同人から授業を通じて音楽の素晴らしさや表現の喜びを伝える機会を奪うものであるとも主張するが，（ア）及び（イ）説示の各事情にかんがみると，同主張を採用することはできない。


（エ）また，原告は，本件異動が国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否したことに対する報復としてされたものであると主張する。原告の主張は，要するに，本件異動が差別的なものであり，被告らが原告を差別的に取り扱った動機が，同人が国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否したことにあるというものであると解されるが，国歌斉唱のピアノ伴奏及び本件異動に関し以上認定説示したところにかんがみると，原告の上記主張は採用できない。なお，原告は，同人が国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否していたために本件新規採用教員が本件小学校に配置された，そのために原告が本件小学校から転出することになったと指摘し，この点をとらえて，国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否していたために本件小学校から転出することになったと主張するもののようである。
たしかに，前記争いのない事実等（第２，２（７）摘示のとおり，）Ｂは，平成１５年１０月本件小学校では原告の専門外である家庭科を担当しなければならないことを異動を進める理由の一つとして挙げており，また，原告が本件小学校において家庭科も担当することになった理由は，音楽の授業を本件新規担当教員と原告が分担していたからであると認められる（弁論の全趣旨）のであって，本件新規採用教員の存在が本件異動に一定の影響を与えていたことが認められる。また，本件新規採用教員が本件小学校に配置された理由の一つには，原告が国歌斉唱のピアノ伴奏をしなくてもよいようにすることがあったのであり（乙３，原告）が国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否していたことが本件新規採用教員が本件小学校に配置されたことに一定の影響を与えていたことも認められる。そうすると，原告が国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否していたことは，一定程度本件異動に影響を与えていたものと認められる。
しかしながら，任命権者である都教委が教員の異動について裁量権を行使するに当たっては，当然に種々の事情を考慮し得るのであるから，ある事情が異動に影響を与えていたとしても，そのことをもって直ちに裁量権の逸脱又は濫用があるということはできないのであって，裁量権の逸脱又は濫用が問題となり得るのは，例えば，不利に斟酌すべきではない事情を不利に斟酌したというような場合である。しかし，本件においては，原告の処遇が，単に原告の希望に沿うものでないというだけでなく，他の教職員と比べて不利なものであったことなどについて何ら具体的な主張・立証がない。
（オ）そして，他に，本件全証拠によっても，本件異動について，裁量権の逸脱又は濫用となる特段の事情は認められず，本件異動が実体上違憲又は違法であると認めることはできない。
（２）本件異動が手続上違憲・違法であるか否かについて原告は，本件異動が市教委の内申を欠いて行われたものであり違法であると主張する。
そこで検討すると，地教行法３８条１項によれば，都道府県教委は，県費負担教職員について，市町村教育委員会（以下「市町村教委」という）の。内申をまって，その任免その他の進退を行うものとされている。これは，県費負担教職員について，都道府県教委にその任命権を行使させることにより都道府県単位における人事の適正配置と人事交流の円滑化を図る一方，これらの教職員は，市町村が設置する学校に勤務し市町村教委の監督の下にその勤務に服する者である（同法４３条１項）ことから，都道府県教委がその任命権を行使するに当たっては，服務監督者である市町村教委の意見をこれに反映させることとして，両者の協働関係により県費負担教職員に関する人事の適正，円滑を期する趣旨に出たものと解され，地教行法３８条１項所定の市町村教委の内申は，県費負担教職員について任命権を行使するための手続要件をなすものというべきである。しかし，このことは，県費負担教職員の任命権の行使のために市町村教委の内申が常に必要であることを意味するわけではなく，都道府県教委の適正な任命権の行使のために不可欠である場合には，都道府県教委は，県費負担教職員に関する人事行政上の目的を達成するためのやむを得ない措置として，市町村教委の内申がなくてもその任命権を行使することができると解するのが相当である（最高裁判所昭和６１年３月１３日第一小法廷判決・民集４０巻２号２５８頁参照。）これを本件についてみると，前記（１）ウ（イ）認定のとおり，都教委が市教委からの内申取下げを知ったのは平成１６年３月２９日であり，本件異動の発令日が同年４月１日であったことを踏まえると，仮に同年３月２９日の時点で原告のＳ小学校への異動をとりやめたとすると，少なくとも本件小学校及びＳ小学校の双方で人事の調整が必要になるのはもちろん，これに伴って他の学校も巻き込んだ調整が必要になる可能性も十分に考えられるのであって，本件異動は，このような事態から生じる混乱を避け，人事行政上の目的を達成するためのやむを得ない措置であったと認められる。なお，結果的に原告が同年１２月末日まで休暇・休職のためＳ小学校で勤務しなかったことが上記認定に影響しない点も，前記（１）ウ（イ）と同様である。そして，他に，本件異動が手続上違憲又は違法であることを認めるに足りる証拠はない。
（３）プライバシー侵害の有無等について
原告は，ＣがＳ区教育委員会に対して原告が信仰を理由に国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否していると伝えたことが原告のプライバシー，思想・良心の自由及び信教の自由を侵害すると主張するので，以下検討する。まず，原告が国歌斉唱のピアノ伴奏を拒否しているとの事実は，職務に関わる情報であり，これをＳ区教育委員会に伝えることが原告のプライバシーを侵害すると認めることはできない。
これに対して，国歌斉唱のピアノ伴奏拒否の理由が信仰に基づくものであるとの事実及び原告の信仰の内容については，一般に，信仰の有無及びその内容は，プライバシーに関わる情報に当たり，自らが欲しない第三者にみだりにこれを開示されないことに対する本人の期待は法的に保護されるべきものである。
しかしながら，ＣがＳ区教育委員会に対して原告による国歌斉唱のピアノ伴奏拒否の理由が信仰に基づくものであること及び同人の信仰内容を伝えたのは平成１６年３月のことである（乙２，証人Ｃ）ところ，これらの情報は，平成１５年３月に原告自身が実名で出版した書物（なぜ「君が代」を弾「，かなければならないのですか」中の「多くの祈りに支えられて－ピアノを弾けない理由－）によって既に不特定多数の者が知り得る情報となっていた」し（甲１６６，１８０，また，平成１６年２月２５日に被告市に送達され）た本訴の訴状にもこれらの情報が記載されている（顕著な事実）ところ，本訴の内容及び原告の信仰の内容については同月１日付けの新聞でも実名入りで報道されていた（甲１８１）のである。こうした事実に徴すると，Ｃが，平成１６年３月の時点において，本件異動計画の過程でＳ区教育委員会に対して上記事実を伝えたとしても，そのことが違法と評価されるべきものとは直ちには認め難いというべきである。


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
第２　事案の概要
本件事案の概要は，次のとおり付加するほかは，原判決の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，ここにこれを引用する。
（当審における当事者の主張）
１　控訴人の主張
(1)　次の事情があるので，控訴人が本件契約につきプロポーザル方式により発注先の業者としてＡを選定したことは，下関市長としての裁量権を逸脱した違法なものではない。
①　下関競艇のテレビ広告（以下「本件広告」という。）に対する業者選定に当たっては，ア　視聴率，イ　放映時間帯，ウ　放映エリアの要因を無視することができない。
そして，Ａは，競艇のファン層である３５歳から４０歳以上の年齢層に対する視聴率の調査を緻密に行って放映時間帯を設定するとともに，放映エリアもＢよりも広範囲であるので，そのテレビ広告が優れていた。②　下関市は，Ｂとの間で，本件広告について３７年間にわたり１年単位の随意契約を更新してきたが，そのマンネリ化を防止する必要があった。なお，控訴人が平成１２年度上半期についてＢを選定した理由は，監査委員の勧告を踏まえて，再度プロポーザル方式を実施し，その監査結果に従い放映回数の多い業者を中心に選定したため，放映本数の多いＢを採用せざるを得なかったためである。
③　下関競艇場の顧客数が減少していたため，そのリニューアルオープンに合わせたイメージの切り替えが必要であった。
そして，Ａは，日本で昀大手の広告業者であるので，本件広告を担当すること自体がイメージアップにつながるものであった。(2)　仮に，控訴人においてＡを選定したことが下関市長としての裁量権を逸脱した違法なものであるとしても，控訴人は，監査委員の勧告に従って事後に本件契約を変更し，是正措置を講じているので，その違法性及び不当性は解消されている。
(3)　仮に，控訴人の上記違法行為があるとしても，Ｂの提案に係る放映本数と代金額を基礎にして下関市が被った損害を算定した原判決は不当である。
２　被控訴人の主張
(1)　控訴人が本件広告の発注先の業者としてＡを選定したことは，下関市長としての裁量権を逸脱した違法なものである。
なお，控訴人は，平成１２年度上半期において，随意契約を破棄した上で改めて本件広告の発注先をＡからＢに戻している。
(2)　控訴人は，監査委員の勧告に従った是正措置を講じていない。(3)　控訴人のＡに対する本件広告の代金の支払は，地方自治法２条１３項に違反した事務処理である。
第３　証拠
原審の書証目録及び証人等目録並びに当審の書証目録に記載のとおりであるから，ここにこれを引用する。
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被控訴人の控訴人に対する本訴請求は，原判決認容の限度で正当としてこれを認容し，その余は失当として棄却すべきものと判断する。その理由は，次に付加するほかは，原判決の「第３　当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，ここにこれを引用する。
(1)　控訴人は，①　Ａの本件広告が，ア　視聴率，イ　放映時間帯，ウ　放映エリアの点で優れていたこと，②　本件広告のマンネリ化を防止する必要があったこと，③　下関競艇場のリニューアルオープンに合わせたイメージの切り替えが必要であったことを理由として，本件広告の発注先の業者としてＡを選定したことは，下関市長としての裁量権を逸脱した違法なものではないと主張する。確かに，原判決説示（原判決１４頁５行目から１５頁１１行目まで）のとおり，控訴人が本件契約につきプロポーザル方式により発注先の業者を決定し，その業者との間で随意契約を締結する方式を採ったこと自体については，下関市長としての裁量権の範囲内に属し，それに違法があったとはいえない。そして，本件広告の発注先の業者の具体的選定については，個々具体的契約ごとに，当該契約の種類，内容，性質，目的等諸般の事情を考慮した契約担当者である市長の合理的な裁量判断に委ねられているものと解するのが相当である。しかし，上記引用に係る原判決説示（原判決８頁１９行目から１４頁３行目まで並びに同１５頁１２行目から１６頁２３行目まで）のとおり，控訴人は，Ｂの提案の方がＡの提案より本件契約締結の時点で本件広告の総放映本数及びその代金額について優れていることは明らかであって，Ａを選定すべき積極的合理的理由は認められないにもかかわらず，合理的な根拠もなくその発注先の業者としてＡを選定したことは，その選定の判断に公正さを妨げる事情があるものと認められるから，上記選定につき下関市長としての裁量権を逸脱した違法があったものと認定するのが相当である。
(2)　また，控訴人は，仮に，控訴人においてＡを選定したことが下関市長としての裁量権を逸脱した違法なものであるとしても，監査委員の勧告に従って事後に本件契約を変更し，是正措置を講じているので，その違法性及び不当性は解消されていると主張する。
しかしながら，上記引用に係る原判決説示（原判決８頁１９行目から１４頁３行目まで並びに同１６頁２４行目から１８頁４行目まで）のとおり，本件契約及び変更契約１に基づく違法な代金の支払が既になされているから，変更契約２に基づく契約の履行がなされているとしても，本件契約及び変更契約１の違法性が解消されるものと解するのは相当ではない。
(3)　さらに，控訴人は，放映本数と代金額を基礎にして下関市が被った損害を算定した原判決は不当であると主張する。
しかし，原判決は，上記引用に係る原判決説示（原判決１８頁５行目から２０頁２１行目まで）のとおり，本件契約及び変更契約１の内容とＢの提案内容とを比較検討するとともに，Ｂの提案を唯一の基準とすることなく更に諸般の事情を総合考慮して，下関市が被った損害額を控えめに算定することとし，上記Ｂの提案内容に基づいて算出した金額の５割をもって損害と認定していることが明らかであるから，合理性があり正当であるので，控訴人の上記主張を採用することはできない。
(4)　その他の当審における控訴人の主張立証も上記認定判断（原判決引用）を左右するに足りないものというべきである。


２　よって，原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第４部
裁判長裁判官　　　　竹　　　中　　　省　　　吾
裁判官　　　　廣　　　永　　　伸　　　行
裁判官　　　　河　　　野　　　清　　　孝
（参考　原審判決）
主　　　　　　　　　文
１　被告は下関市に対し，４７９万８０７４円及びこれに対する平成１２年５月１１日から支払済みまで年５分の割合による金銭を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その１を原告の，その余を被告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　申立て
被告は下関市に対し，７５０万４４９６円及びこれに対する平成１２年５月１１日から支払済みまで年５分の割合による金銭を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告を相手方として，被告が下関市長として株式会社Ａ九州支社（以下「Ａ」という。）との間で下関競艇のテレビ広告を放映する契約を締結したことが違法であり，同契約に基づき，Ａに対して代金額を支払ったことが違法又は不当な公金の支出に該当するとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告が下関市に対して，適正代金との差額である７５０万４４９６円の損害賠償金及びこれに対するＡに対する昀後の支払日の後である平成１２年５月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うことを求めた住民訴訟である。
１　基礎事実（末尾に証拠を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。）(1)　原告は，下関市内に住所を有するものであり，被告は，平成７年から現在まで下関市長の職にある。
(2)　下関市は，平成１１年度下半期の下関競艇のテレビ広告（以下「１１年度下半期テレビ広告」という。）に関して，その放映を委託する発注先を選定するに当たり，任意の複数の業者を選択し，これらの業者に対して契約内容について提案を要求し，昀も優れた提案をした者との間で契約を締結する，いわゆるプロポーザル方式を採用することとした。そして，下関市は，Ｂ株式会社下関支社（以下「Ｂ」という。），Ａ及び株式会社Ｃ北九州支社（以下「Ｃ」という。）に対し，１１年度下半期テレビ広告の放映に関する契約の基本的な指針が記された仕様書を示して提案を要求したところ，ＢとＡが下関市に対し，当該仕様書に基づく提案書を提出した（Ｃは辞退）。なお，下関市は，平成１１年度下半期より前の下関競艇のテレビ広告について，３７年間，随意契約の方法によりＢに対してテレビ広告の放映を委託する契約を締結していた。(3)　被告は，ＢとＡが提出した提案書に基づき発注先としてＡを選定すべきことを決定した。
(4)　下関市はＡとの間で，平成１１年１０月１日付けをもって，テレビ広告の総放映本数を７４４本，放映期間を同日から平成１２年３月３１日まで，総代金額を３４９９万９９９６円（消費税相当額を含む。）として，１１年度下半期テレビ広告の放映を委託する契約を締結した（以下「本件契約」という。）。(5)　その後，下関市はＡとの間で，平成１１年１１月１日以降，本件契約に基づき放映する広告の本数を３４本増加する旨の変更契約を締結した（以下「変更契約１」という。）。
(6)　原告は下関市監査委員に対し，平成１１年１２月１日付けで，被告が本件契約を破棄するか，適正な料金に是正するための変更契約を締結するか，或いは被告を含む下関市の職員らが損害を填補するなどの適切な措置を講じることを求めて，監査請求をした。
下関市監査委員は被告に対し，平成１２年１月２８日付けで，本件契約に関する業者の選定は妥当とは認め難いから，同年２月末日までに是正措置を講じるよう勧告した。
(7)　被告は，この勧告に応じ，平成１２年２月１日付けをもって，Ａとの間で，本件契約及び変更契約１のうち，広告の放映本数を更に増加する旨の変更契約を下関市に締結させた（以下「変更契約２」という。）。(8)　下関市はＡに対し，本件契約に基づく代金として，次のとおり合計３４９９万９９９６円を支払った。なお，年月日は，支払命令がされた日である。
①　平成１１年１２月１７日
同年１０月分として，５８３万３３３２円
②　平成１１年１２月２１日
同年１１月分として，５８３万３３３２円
③　平成１２年１月２５日
平成１１年１２月分として，５８３万３３３２円
④　平成１２年３月８日
同年１月分として，５８３万３３３２円
⑤　平成１２年３月２４日
同年２月分として，５８３万３３３２円
⑥　平成１２年５月１日
同年３月分として，５８３万３３３６円
(9)　しかし，原告は，監査請求の結果及び被告が採った是正措置に不服があるとして，平成１２年２月２３日，本件訴えを提起した（弁論の全趣旨）。
２　争点
(1)　被告が，１１年度下半期テレビ広告に関して，その放映を委託する発注先を選定するに当たり，プロポーザル方式を選択したことは適法であると認められるか。
(2)　被告が(1)の発注先としてＡを選定したことは，裁量権を逸脱した違法なものであると認められるか。
(3)　(2)が肯定される場合，事後に本件契約が変更されたことにより，違法性が解消されるか。
(4)　被告の違法行為により下関市が被った損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
（被告）


プロポーザル方式は，地方自治法上の随意契約の一種であり，高度な技術を要する業務に適合するものとして採用されているが，１１年度下半期テレビ広告の発注先を選定するに当たり，マンネリ化を避けることなどを考慮して，プロポーザル方式を採用しても，何ら不合理ではない。
（原告）
ア　通常，プロポーザル方式は，専門的知識を必要とされる設計や構想に用いるのであり，１１年度下半期テレビ広告のような，単なるテレビ放映の時間帯取りに適合する方法であるとはいえない。
イ　被告がＡに発注したいのであれば，プロポーザル方式を選択せず，初めから随意契約の方法によればよいことであり，マンネリ化を防止するためというのであれば，Ｂを対象業者から外せばよいことである。また，下関競艇に関するテレビ広告については，外にもＤ広告社との間で随意契約により契約しているが，これがマンネリ化などの観点から問題になったことはない。
(2)　争点(2)について
（原告）
ア　被告は，その事務を処理するに当たり，昀少の経費で昀大の効果を挙げるようにしなければならないにもかかわらず，１１年度下半期テレビ広告の発注先として，放映時間帯の点で条件が悪く，下関市が示した仕様書に明記された採択基準を満たしていない提案をしたＡを発注先として選定し，下関市をして，Ａとの間で，適正価格を著しく超える価格で本件契約を締結させた。イ　被告は，競争原理には政策的判断はなじまないにもかかわらず，事前に政策的判断については触れることなく，また，事後にも政策的判断の具体的な説明や理由をなさずに，Ａと本件契約を締結した。本件契約中には，平成１２年度上半期の下関競艇のテレビ広告の放映について随意契約の方法により発注するとの条項が含まれていたが，下関市は，その後これを破棄してＢとの間で契約を締結したのであり，このことからしても，被告の政策的判断は誤りであったというべきである。
ウ　被告は，下関競艇事業局内での検討の結果，Ａの提案書よりＢの提案書が優れており，これを採用すべきであると判断されていたにもかかわらず，これを無視してＡを発注先として選定した。
エ　下関市は，Ａが提出した見積書の金額に合わせて本件契約を締結し，Ａは，本件契約が締結される前の平成１１年１０月１日午前６時には，既に，本件契約の対象となる下関競艇に関するテレビ広告を放映し始めた。これらの事情は，被告とＡとの間で，１１年度下半期テレビ広告に係る発注先に関して，事前にＡを選定する旨の談合があったことの証左である。
オ　プロポーザル方式を採るのであれば，選定委員会を設置するのが通常であるにもかかわらず，被告は，これを設置せずにＡを発注先として選定した。
（被告）
ア　昀小の経費で昀大の効果を得るためには，単に放映本数と単価の多寡のみで決定すべきものではなく，特に，プロポーザル方式や随意契約においては，放映本数と単価以外の要因を踏まえ，被告に委ねられた裁量権を合理的に駆使して契約の相手方及び内容を決定すれば足りる。また，被告が１１年度下半期テレビ広告の発注先の選定をすることに関して競艇事業局の意見に拘束される理由はない。
イ　プロポーザル方式を採用した場合に発注者が示す仕様書は，一応の基準や希望を示すものにすぎず，拘束力はない。したがって，Ａの提出した提案書がその内容を充たしていないからといって資格を失うわけではなく，仕様書に示された基準やこれに対する提案書の内容が変更されることも十分あり得ることである。
ウ　業者選定に当たっては，①放映本数，②広告金額，③視聴率，④放映時間帯，⑤放映エリアの５要因が重要である。本件では，①についてはＢが勝っているものの，②については大差なく，④，⑤についてはＡが勝っていた。特に，下関競艇場の入場者は，山口県内からよりも九州からの客が多いこと，競艇ファンの中心層が３５歳以上の男性であることを前提とすれば，Ａの提案は，この層の視聴率が高いテレビ局，時間帯に多くの広告本数を確保するものであった。
エ　Ｂは，３７年間にわたって１年単位の随意契約を更新し続けていたが，下関市としては，マンネリ化を防止する必要があった。また，Ａは，我が国でも屈指の大手業者であり，下関市が１１年度下半期テレビ広告を同社に発注することになれば，双方にとって知名度が上昇するし，今後の展開次第では，Ａに対する無理がいえるようになるなどの利益があった。更に，下関競艇場の顧客数は年々減少していたため，そのリニューアルに合わせてイメージを変える必要があった。
(3)　争点(3)について
（被告）
被告は，ＴＮＣテレビ西日本の放映時間帯を確保するようにＡと交渉した結果，変更契約１を締結し，平成１１年１１月から３４本の放映本数を増加させた。また，被告は，是正措置を求められた監査結果を受けて，Ａとの間で放映本数の一層の拡大を図った結果，変更契約２を締結し，平成１２年２月１６日の時点で，Ｂの当初の提案を超える１０２２本の放映本数を獲得した。したがって，仮に本件契約の相手方としてＡを選択したことが違法であるとしても，その後の事情を踏まえて全体としてみれば，本件契約の違法性は解消されているというべきである。
（原告）
ア　本件契約の締結が違法であり，これに基づく支出が平成１１年１２月１７日になされている以上，違法性が解消されることはない。イ　変更契約２の内容とＢの提案とを比較しても，前者は，料金の高い時間帯における放映本数が少ないため，通常料金を算出すると，依然として後者に劣る内容に止まる。
(4)　争点(4)について
（原告）
１５秒のテレビスポット広告の放送に係る通常料金は，広告が放映される時間帯によって１本当たりの料金が異なる。そして，各テレビ局の時間帯ごとの基準価格と，各時間帯における放映本数とを積算すると，Ｂの提案に基づく合計通常金額は１億３３１２万円，発注金額は３３３３万円（消費税相当額を除く。）となり，発注金額は，合計通常金額の２５．０３７５６パーセントとなる。他方，Ａの提案に基づく合計通常金額は１億０４５９万円であり，これにＢと同様の割合を乗じて適正な契約金額を算出すると，２６１８万６２００円（消費税相当額を除く。）となる。そうすると，本件契約の代金額である３４９９万９９９６円から２６１８万６２００円に消費税相当額を合算した額を差し引いた７５０万４４９６円が，被告の違法行為により下関市が被った損害額である。
（被告）