（一）被告の主張その一に対して
本件発明は、Zn及びSiがドープされたｎ型InｘGa１－ｘN層を発光層として具備することを特徴とする半導体発光素子であるのに対し、被告Ａ発明は、このような層を有する発光素子ではない。また、本件特許明細書には、本件発明の作用効果として、ドナー及びアクセプタのペア発光の数が増加することにより青色発光強度が増大すること（段落【００１０】）、主発光波長についてはInGaN中のInのモル比を変えることによって赤色から紫色まで自由に調節することができること（段落【００２５】）が記載されているが、被告Ａ発明に係る公開特許公報（乙第七号証）には、このような作用効果について何ら開示されていない。次に、本件発明は、ｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層とｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の組合せを用いる発光素子であり、Zn及びSiがドープされたｎ型InｘGa１－ｘN層を発光層とするのに対し、被告Ｂ発明は、ｎ層とｉ層との組み合わせを用いる発光素子であって、その公開特許公報（乙第八号証）は、本件発明の構成を何ら示唆するものではない。また、本件発明では、前記のとおり、ドナー及びアクセプタのペア発光の数が増加することによって青色発光強度が増大し、主発光波長についてはInGaN中のInのモル比を変えることによって赤色から紫色まで自由に調節することができるという作用効果を奏するのに対し、右公開特許公報は、右の作用効果を奏することについて何ら示唆するものではない。さらに、右公開特許公報では、本件発明の実施例についての「シリコンを5×10
１９/cm
３、亜鉛を
1×10
１９/cm
３ドープした」との記載に見られる、シリコンのドープ量が亜鉛のドープ量に対し数倍となるような事例も存在しない。
したがって、本件発明は、被告Ａ発明及び被告Ｂ発明の単なる寄せ集めではなく、その技術的範囲が実施例の構成に限定される理由はない。
（二）被告の主張その二に対して
乙第一二号証には、ｐｎ接合型窒化ガリウム系化合物半導体発光素子のInGaN発光層にSiをドープすることは記載されていても、Znをドープすることについては記載されていないし、示唆もされていない。また、被告Ｂ発明に係る公開特許公報（乙第八号証）は、本件発明の構成要件及び作用効果を開示するものではないことは、前述したとおりである。乙第一二号証に係る技術及び被告Ｂ発明は、本件発明とは異なるものであり、この点は、本件特許権に対する無効審判の請求を成り立たないとした審決（甲第三〇号証）に照らしても明らかである。さらに、被告Ｂ発明がＭＩＳ型発光素子に関するものであるのに対し、乙第一二号証に係る技術は、ｐｎ接合型発光素子に関するものであって、両者は発光機構を異にし、これらを組み合わせること自体、根拠がない。
本件発明においては、ZnとSiに関する構成要件は、本件特許明細書の特許請求の範囲に基づく限り、ZnとSiの具体的な濃度又はそれらの割合ではなく、InGaN発光層にZn及びSiをドープしてｎ型とすることであり、主発光波長がZn及びSiの濃度によって変化するか否かは、本件発明の技術的範囲を定めるについて何ら影響しない（なお、主発光波長がZn及びSiの濃度によって変化する場合は、当業者は必要に応じてInの組成比を調整して主発光波長を決定できる。）。したがって、被告の主張するように、本件発明の技術的範囲について、実施例を採り上げて、限定的に解釈すべき理由はない。被告物件は、InGaN発光層にZnとSiを添加してｎ型としているのであって、これにより本件発明の効果である発光強度の増大を得ているのであり、ま
た、10
１８/cm
３というZnとSiの濃度についても、本件発明の実施例をそのまま用いているから、本件発明の技術的範囲に属する。
３　争点３（本件実用新案権侵害についての被告の過失の有無）について
（原告の主張）
被告は、本件考案の技術的範囲に属する被告物件を製造・販売して、本件実用新案権を侵害したものであり、これについて少なくとも過失がある。
（被告の主張）
平成五年法律第二六号による改正後の実用新案法においては、特許法一〇三条の過失の推定規定が準用されていない（実用新案法三〇条参照）。これは、実用新案が特許庁の審査を経ることなく登録されるので、登録された実用新案の有効性が公的に担保されず、単に実用新案が登録されたという事実のみで一般第三者の過失を推定することはできないという配慮によると考えられる。そして、実用新案法では、技術評価書を提示して警告を行なうことを実用新案権行使の条件としているが（同法二九条の二）、本件のように技術評価書の評価が「２」（当該考案が進歩性を欠如するものと判断されるおそれがある。）である場合には、有効な権利の存在を推定させるものではなく、むしろ無効な権利であることの推定が働く。したがって、評価「２」の技術評価書によって警告を受けた者には、仮に後に裁判所によって実用新案権侵害の判断がなされることがあっても、そのことについて過失があるとはいえないと解すべきである。
本件においては、被告物件は、平成九年四月に販売が終了し、その後本件対象外の新製品に切り変わっており、同月以前に評価「６」（特に関連する先行技術文献を発見できない。）の技術評価書が得られて、その技術評価書に基づく警告がなされていない以上、仮に被告物件の製造・販売が本件実用新案の侵害に当たるとしても、被告には過失があるとはいえない。
したがって、被告は、本件実用新案権の侵害を理由とする損害賠償責任を負うものではない。
４　争点４（「先願特許実施の抗弁」の成否）について
（被告の主張）
被告は、本件考案の実用新案登録出願の日である平成五年五月三一日及び本件発明の特許出願の日である同年三月五日のいずれよりも前に出願された第二六二三四六六号特許権（平成二年二月二八日出願。以下「被告第一特許権」という。）及び第二六六六二二八号特許権（平成三年一〇月三〇日出願。以下「被告第二特許権」という。）を有しており、特許法六八条によってこれを専ら実施する権利を有しているところ、被告物件は、さらに左記の構成を備えており、被告第一特許権及び被告第二特許権に係る各発明を実施したものである。したがって、被告は、被告物件の製造・販売が本件実用新案権及び本件特許権を侵害することを理由とする本訴請求に対し、特許法六八条に基づき、「先願特許実施の抗弁」を有する。


記SiがドープされたGaNからなる層５、層６は、有機金属化合物気相成長法により形成され、気相成長時に導入されたSiを含むことによって、それぞれの抵抗率
が1.0×10
－２Ω・cm及び4.5×10
－２Ω・cmであり、Mgがドープされた層８、層９全体に均一に電流が流れる。
（原告の主張）
被告第一特許権及び被告第二特許権に係る各発明と本件発明及び本件考案とは、異なる構成要件から成る異なる技術思想であり、ある技術態様が被告第一特許権及び被告第二特許権に係る各発明の技術的範囲に属すると同時に、本件発明あるいは本件考案の技術的範囲にも属することがあり得ることは、多言を要しない。その場合には、被告第一特許権及び被告第二特許権に係る各発明の技術的範囲に属する技術態様であっても、これを原告に無断で実施した場合には、本件特許権あるいは本件実用新案権の侵害となる。このように、たとえ先願特許発明の実施であっても、後願の他の特許発明や登録実用新案の技術的範囲にも属し、その特許権や実用新案権の侵害を構成することがあり得るのであるから、「先願特許の実施」であるからといって、それだけで直ちに本件実用新案権や本件特許権の侵害に対する抗弁が成立することにはならない。したがって、被告の「先願特許実施の抗弁」は、適法な抗弁たり得ない。
５　争点５（「自由技術の抗弁」の成否）について
（被告の主張）
本件発明は、GaInNを発光層としたダブルヘテロ構造の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子で、発光層にSiとZnをドープしたことを特徴とするものであるが、以下に述べるとおり、本件特許権の特許出願日より前に被告によって特許出願され、公開されていた被告Ａ発明及び被告Ｂ発明から容易に推考されるもの、あるいは右各発明の単なる寄せ集めにすぎないものであり、何人も自由に実施することのできる技術である。
まず、被告Ａ発明に係る公開特許公報（乙第七号証）には、レーザダイオードに不可欠であり、発光ダイオードの素子構造でもあるダブルヘテロ構造の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子構造が開示されており、本件発明と被告Ａ発明は、発光層にZn及びSiをドープすることが開示されているか否かの点で相違するだけである。また、被告Ｂ発明は、ＭＩＳ型の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子においてドナー及びアクセプタとしてSiとZnを混入した発光素子の発明であり、その公開特許公報（乙第八号証）には、特許請求の範囲として「ｎ型の窒化ガリウム系化合物半導体（AlｘGa１－ｘN;ｘ＝０を含む）からなるｎ層と、ｉ型の窒化ガリウム系化合物半導体（AlｘGa１－ｘN;ｘ＝０を含む）からなるｉ層とを有する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において、前記ｉ層のドーピング元素は、亜鉛（Zn）とシリコン（Si）であることを特徴とする発光素子。」と記載されている。
ＭＩＳ型にしても、ｐｎ接合を用いたダブルヘテロ構造にしても、ドナーやアクセプタを混入した発光素子の技術は、広く半導体の発光素子技術に共通する一般的なものである。ただ、ドナーやアクセプタになり得る様々な元素のうち、どの元素の組合せが適当であるかはGaN系と他の半導体（例えばGaAs系）で当然に同じとはいえない。しかし、被告Ｂ発明にかかる公開特許公報（乙第八号証）には、Zn及びSiがGaN系半導体発光素子のドナー、アクセプタとして適当であることが開示されているので、この知見を被告Ａ発明に係るダブルヘテロ構造のGaN系半導体発光素子に適用して本件発明を想到するのは、当業者にとって容易である。この点は、本件特許明細書の「発明が解決しようとする課題」欄の記載等からも明らかである。
したがって、本件発明は、被告Ａ発明及び被告Ｂ発明から容易に推考されるもの、あるいは右各発明の単なる寄せ集めにすぎないものであり、何人も自由に実施することのできる技術というべきであり、被告物件の製造・販売は、本件特許権を侵害する行為に該当しない。
（原告の主張）
前記のとおり、被告Ａ発明及び被告Ｂ発明に係る各公開特許公報（乙第七号証及び第八号証）は、本件発明の構成要件及び作用効果を開示するものではなく、被告Ａ発明及び被告Ｂ発明と本件発明とは、構成・作用効果が異なる全く別の発明である。本件発明は、被告Ａ発明及び被告Ｂ発明から容易に推考されるものでも、右各発明の単なる寄せ集めでもなく、何人も自由に実施することのできる技術とはいえない。
６　争点６（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告物件の単価は、一個当り七九・一四円（合計販売金額一億五九三七万二八九七円÷販売個数二〇一万三七二七個）であり、被告ランプの単価は、一個当り一〇〇・七二円（合計販売金額六六四四万六九九五円÷販売個数六五万九六九九個）である。被告物件の製造原価は、一個当り二五円を上回らず、被告ランプの製造原価は、一個当り三五円を上回らない（甲第三三号証。なお、原告の同種製品の製造原価が右金額よりも低額であることに照らしても、右金額は妥当である。）。そうすると、被告物件について、被告がその販売によって取得する限界利益は一個当り五四・一四円（単価七九・一四円－製造原価上限二五円）、平成八年九月一九日から平成九年四月末日までの間の合計販売利益額は一億〇九〇二万三一七九円（五四・一四円×二〇一万三七二七個）と算定され、また、被告ランプについて、被告がその販売によって取得する限界利益は一個当り六五・七二円（単価一〇〇・七二円－製造原価上限三五円）、右期間の合計販売利益額は四三三五万五、四一八円（六五・七二円×六五万九六九九個）と算定される。また、弁理士・税理士【Ｊ】作成の見解書（甲第三八号証）によれば、右期間の被告物件及び被告ランプの販売による被告の限界利益率は、七三・五パーセントと認められ、右期間の被告物件及び被告ランプの合計販売利益は、一億六五九七万七六二〇円（被告物件及び被告ランプの合計販売金額二億二五八一万九八九二円×七三・五パーセント）と算定される。
したがって、被告は、右期間に少なくとも一億五二三七万八五九七円を上回る利益を得たものということができるから、特許法一〇一条二項に基づき、右金額が本件実用新案権及び本件特許権の侵害行為によって原告の受けた損害額と推定される。
（被告の主張）


被告物件及び被告ランプは、被告が製造、販売したｐｎ接合型窒化ガリウム系発光ダイオードの最初の製品であり、そのため製品の売上に比べて製造開発費が多くかかり、また、生産性も低かったため、売上利益及び営業利益はいずれもマイナスであった（売上高二億二五八一万九八九二円、売上原価四億一三三八万一二六六円、販売費及び一般管理費八四四九万二二三四円）。したがって、被告は、平成八年九月一九日から平成九年四月末日までの間、被告物件及び被告ランプの製造・販売によって利益を受けているものではなく、原告が一億五二三七万八五九七円の損害を受けたものと推定し得るものではない。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（被告物件が本件考案の技術的範囲に属するかどうか）について１　弁論の全趣旨によれば、被告物件の層４、層５及び層６は、ｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層であり、そのうち層５が本件考案の「第１の半導体層」に該当し、層８及び層９は、ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層であり、そのうち層９が本件考案の「第２の半導体層」に該当し、電極層１１は、本件考案の「透光性の第２の電極層」に該当するものと認められる。したがって、被告物件は、本件考案の構成要件Ａ、Ｃ及びＦを充足する。
２　次に、被告物件が本件考案の構成要件Ｄを充足するかどうかについて検討する。
甲第二号証によれば、本件実用新案明細書には、次の記載がされていることが認められる。
（一）　サファイア基板の半導体層非形成面でチップをリードフレームにマウントした構造の発光素子は、チップサイズを小さくできるという利点はあるが、窒化ガリウム系化合物半導体層（特に最上層のｐ型層）に形成された電極によって発光光が遮られ、発光光取り出し効率が低下するという欠点がある。つまり、電極に金線等をワイヤーボンディングする際、ボンディング位置の電極面積は、金線の太さに合わせてある程度の大きさを必要とするため、その位置が発光面の中心部にあると、その中心部の電極、ワイヤーボンディングの際にできるボール等で発光光が遮られることになる。（段落【０００７】）
（二）　本考案は、‥‥発光素子からの発光光をできるだけ遮ることなく外部に取り出し得る構造を提供することを主目的とする。（段落【０００８】）（三）　本考案の発光素子は、‥‥第２の半導体層（ｐ型層）１３上の電極層１５に形成された台座電極１６が第２の電極層１５の隅部でワイヤーボンディングを行うことができるため、電極やボールにより発光光が遮られることが抑制され、効率よく外部へ発光光を取り出すことができる。（段落【００２４】）（四）　本考案によれば、‥‥発光光をできるだけ遮ることなく外部に取り出し得る窒化ガリウム系化合物半導体発光素子構造が提供される。（段落【００２９】）
本件実用新案明細書の右各記載からすれば、本件考案は、電極がある程度の面積を必要とするので、それが発光面の中心部にあると、その電極やワイヤーボンディングの際にできるボール等で発光光が遮られることから、発光光をできるだけ遮ることなく外部に取り出し得るようにするために、台座電極について「第２の電極層の隅部」に配置するという構成を採ったものであって、これに本件考案の構成要件Ａ所定の「第２の半導体層」の平面形状や、「隅」という語が一般に「囲まれた区域のかど」、「場所の中央でない所」という意味を有すること（広辞苑第五版参照）などをも併せ考えれば、構成要件Ｄにいう「第２の電極層の隅部」とは、ある程度の面積を必要とする台座電極についての第２の電極層上の配置場所として、第２の電極層の平面上の突出部付近の場所で、かつ、第２の電極層の平面上の中心部付近でない場所を意味するというべきである。
被告物件においては、別紙「物件目録」の「構造の説明」欄の記載及び目録図面・図２に示されたとおり、本件考案の「第２の電極層」に該当する電極層１１は、矩形からその一つの隅部を含む領域を切欠した平面形状を有するのに対し、電極層１１表面に形成された台座電極１２は、平面が正方形状であり、その一端がチップの中心点、すなわちチップの平面を縦横各々二等分する仮想線Ａ－Ａ及びＢ－Ｂの交点にあり、正方形の右一端から延伸された二辺が右仮想線Ａ－Ａ及びＢ－Ｂに接する位置に形成されている。そうすると、被告物件の台座電極１２は、もはや電極層１１の平面上の中心部付近でない場所に形成されているとはいえず、被告物件は、構成要件Ｄを充たすものではないというべきである。３　以上によれば、被告物件は、本件考案の技術的範囲に属するものとはいえないから、原告の請求のうち本件実用新案権の侵害を理由とするものは、その余の点（争点３、４及び６）について判断するまでもなく、理由がない。二　争点２（被告物件が本件発明の技術的範囲に属するかどうか）について１　弁論の全趣旨によれば、被告物件は、窒化ガリウム系化合物半導体発光素子であって、層４、層５及び層６がｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層であり、層８及び層９がｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層であること、右のｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層とｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層との間に、Si及びZnがドープされたｎ型InGaN層である層７を発光層として備えていることがそれぞれ認められる。したがって、被告物件は、本件発明の構成要件ＡないしＣをすべて充足する。


２　被告は、本件発明について、本件特許明細書の特許請求の範囲に記載された構成のみでは公知技術である被告Ａ発明と被告Ｂ発明との寄せ集めによる作用効果を奏するにすぎず、その技術的範囲は実施例の構成を参酌して定めるほかはないとし、本件発明の構成要件Ａ所定の「ｎ型窒化ガリウム系半導体層」及び「ｐ型窒化ガリウム系半導体層」について、実施例に示された層構成に限定して解釈すべき旨を主張するので（被告の主張その一）、この点について検討する。甲第五号証、第二三号証の一、二、第二四号証によれば、本件発明は、ｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層とｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の組合せを用い、Si及びZnをドープしたｎ型InGaN層を発光層とするダブルヘテロ構造の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子であり、その発光層にSi及びZnをドープすることによって、従来のＭＩＳ構造の発光素子に比して、発光効率及び発光強度を格段に増大させることをその作用効果とするものであると認められる。しかるに、乙第七号証によれば、被告Ａ発明は、青色ないし紫色領域、あるいは紫外光領域での発光が可能な半導体レーザーを得ることを目的とするものであり、その公開特許公報には、((AlｘGa１－ｘ)ｙIn１－ｙN:0≦x≦1,0≦y≦1   ）からなる層（ｘ＝０の場合にはInGaN層となる。）を発光層としたダブルヘテロ構造の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子構造が開示されていることが認められるものの、その発光層にZn及びSiをドープする構成は開示されておらず、右構成による発光効率及び発光強度の増大も何ら示唆されていない。また、乙第八号証によれば、被告Ｂ発明は、ｎ層とｉ層との組み合わせを用いるＭＩＳ構造の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において、発光色を変化させることをその作用効果とするものであり、その公開特許公報には、ｉ層にZn及びSiをドープし、Znに対してSiのドーピング割合を変化させることにより、青色、白色、赤色と発光色を変化させ得る旨が記載されていることが認められるが、ｎ型InGaN層を発光層とするダブルヘテロ構造の発光素子においてその発光層にSi及びZnをドープする構成は開示されておらず、右構成による発光効率及び発光強度の増大も何ら示唆されていない。そして、被告Ａ発明と被告Ｂ発明とは、一方がダブルヘテロ構造、他方がＭＩＳ構造であり、その発光機構が異なり、これらを組み合わせれば、ダブルヘテロ構造の発光素子を用いて発光強度を増加させることになると当然に言えるものではない。そうすると、本件発明は、被告Ａ発明と被告Ｂ発明との寄せ集めによる作用効果を奏するにすぎないということはできず、本件発明の構成要件Ａ所定の「ｎ型窒化ガリウム系半導体層」及び「ｐ型窒化ガリウム系半導体層」について、本件発明の実施例に示された層構成に限定して解釈すべき理由はない。したがって、被告の右主張は、採用できない。
３　被告は、「ジャーナル　オブ　アプライド　フィジックス三二巻」（乙第一二号証）に係る技術や被告Ｂ発明、本件特許明細書の記載、発光層にドナー及びアクセプタとしてドーパントを添加して発光色すなわち主発光波長を調節することは当業者に容易であり、その場合にドーパントの添加量を多くすれば発光強度が増大することも当然に予想されるものであることなどから、本件発明の技術的意義について、その実施例１ないし３のようなドーパント濃度条件下では発光色がInの添加量により決定され、Zn及びSiの量によって変化しないというところにあると捉え、本件発明は、シリコンのドープ量が亜鉛のドープ量の数倍になることをその構成要件としている旨を主張するので（被告の主張その二）、この点について検討する。
前記のとおり、本件発明は、Si及びZnをドープしたｎ型InGaN層を発光層とするダブルヘテロ構造の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子であり、その発光層にSi及びZnをドープすることによって、従来のＭＩＳ構造の発光素子に比して、発光効率及び発光強度を格段に増大させることをその作用効果とするものであると認められる。
しかるに、乙第一二号証には、ｎ型InGaN層を発光層とするダブルヘテロ構造の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において、その発光層にSiをドープすることが開示されているが、併せてZnをドープすることについては開示されていないし、示唆もされていない。また、被告Ｂ発明の公開特許公報（乙第八号証）には、ｉ層にZn及びSiをドープし、Znに対してSiのドーピング割合を変化させることにより、青色、白色、赤色と発光色を変化させ得る旨が記載されていることが認められるが、ｎ型InGaN層を発光層とするダブルヘテロ構造の発光素子においてその発光層にSi及びZnをドープする構成は開示されておらず、右構成による発光効率及び発光強度の増大も何ら示唆されていないことは、前記のとおりである。そして、乙第一二号証に係る技術と被告Ｂ発明とは、一方がダブルヘテロ構造、他方がＭＩＳ構造であり、その発光機構が異なり、これらを組み合わせれば、ダブルヘテロ構造の発光素子を用いて発光強度を増加させることになると当然に言えるものではない。右の点に加え、本件特許明細書には、「Zn濃度よりもSi濃度の方を多くすることによりInGaNを好ましくｎ型とすることができる。」という記載（段落【０００９】）や、「主発光波長はInGaN中のInのモル比を変えることによって赤色から紫色まで自由に調節することができ、その産業上の利用価値は大きい。」という記載（段落【００２５】）はあるものの、Siのドープ量がZnのドープ量の数倍であることや、主発光波長がZn及びSiの量によって変化しないことを示す記載は一切なく、単に本件発明の実施例において、Siのドープ量がZnのドープ量の四倍ないし五倍になっていたにすぎないこと（甲第五号証、第二三号証の一及び二、第二四号証によって認められる。）などを併せ考えると、本件発明について、シリコンのドープ量が亜鉛のドープ量の数倍になることをその構成要件としていると解すべき理由はない。
したがって、被告の右主張は、採用できない。
４　以上によれば、被告物件は、本件発明の技術的範囲に属するものというべきである。


三　争点４（「先願特許実施の抗弁」の成否）について被告は、本件特許権より先願の被告第一特許権及び被告第二特許権を有しているところ、被告物件は被告第一特許権及び被告第二特許権の各発明を実施したものであるから、被告物件の製造・販売が本件実用新案権及び本件特許権を侵害することを理由とする本訴請求に対し、特許法六八条に基づく「先願特許実施の抗弁」を有する旨を主張する。
そこで検討するに、特許法は、六八条本文において、特許権者が業として特許発明の実施をする権利を専有する旨を規定するが、特許権者による特許発明の実施であっても、他人の権利との関係において制限され得ることは当然であり、ある特許発明の実施であっても、それがその特許とは別個の他人の特許発明又は登録実用新案の技術的範囲に属するような態様でされる場合には、その他人の特許権又は実用新案権を侵害する行為に該当するものとして、許されるものではない。そして、この理は、その他人の特許発明又は登録実用新案が先願であると後願であるとで異なるところはなく、例えば、ある特許発明が先願の特許発明を利用するものであり、特許法七二条により、その実施について当該先願の特許発明に係る特許権者の許諾が必要な場合であっても、その利用発明が特許として有効に成立している以上、当該利用発明により付加された発明部分はその先願の特許発明において開示された技術思想を超えるものであり、当該先願の特許発明の特許権者が当該利用発明により付加された発明部分までをも自由に実施し得るというものではない。そうすると、被告物件が本件実用新案権及び本件特許権より先願の被告第一特許権及び被告第二特許権の各発明を実施したものであるからといって、それだけで直ちに本訴請求に対する適法な抗弁が成立するものではない。
したがって、被告の「先願特許実施の抗弁」は、その主張自体失当というべきである。
四　争点５（「自由技術の抗弁」の成否）について
前記二２のとおり、被告Ａ発明は、本件発明に係るInGaN層を発光層としたダブルヘテロ構造の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子の発光層にZn及びSiをドープする構成並びに右構成による発光効率及び発光強度の増大を開示・示唆するものではなく、また、被告Ｂ発明は、ｎ型InGaN層を発光層とするダブルヘテロ構造の発光素子においてその発光層にSi及びZnをドープする構成並びに右構成による発光効率及び発光強度の増大を開示・示唆するものではない。そして、被告Ａ発明と被告Ｂ発明とは、一方がダブルヘテロ構造、他方がＭＩＳ構造であり、その発光機構が異なり、これらを組み合わせれば、ダブルヘテロ構造の発光素子を用いて発光強度を増加させることになると当然に言えるものではない。そうすると、本件発明は、被告Ａ発明及び被告Ｂ発明から容易に推考されるものでも、右各発明の単なる寄せ集めでもなく、何人も自由に実施することのできる技術とは到底いえない。
右によれば、特許権侵害訴訟において、特許無効の抗弁とは別個に、いわゆる「自由技術の抗弁」なるものを有効な抗弁として扱い得るかどうかはひとまずおくとしても、本件における被告の「自由技術の抗弁」が、その前提を欠き失当であることは明らかである。
五　争点６（原告の損害額）について
１　これまでに検討したところによれば、被告物件及び被告ランプを製造・販売することは、本件特許権を侵害する行為に当たり、原告は、被告に対し、その侵害行為により自己の受けた損害の賠償を請求し得る。
２　ところで、損害額に関する原告の主張は、特許法一〇二条二項に基づいて、被告が本件特許権侵害行為により得た利益の額を原告の損害額と推定するものであるが、ここでいう「利益」とは、純利益を指すものではなく、売上高から売上額に比例して増減する、いわゆる変動経費を控除したものを意味するというべきである。
３（一）　被告物件及び被告ランプの平成八年九月一九日から平成九年四月末日までの期間の売上高（合計販売金額）が合計二億二五八一万九八九二円（被告物件につき一億五九三七万二八九七円、被告ランプにつき六六四四万六九九五円）であることは、当事者間に争いがない。
（二）　そこで、右期間の変動経費の額について検討する。この点について、被告は、売上原価が四億一三三八万一二六六円、販売費及び一般管理費が八四四九万二二三四円であり、被告物件及び被告ランプの売上利益及び営業利益はいずれもマイナスであった旨を主張し、その根拠として、乙第二〇号証（平成八年四月から平成九年三月までの期間の被告の製造に係るすべての発光ダイオード製品の損益に関する資料が添付された、被告経理部長作成の陳述書）を提出する（なお、被告は、同号証添付資料記載の各損益額の約三六・六五パーセントが、被告物件及び被告ランプの平成八年九月一九日から平成九年四月末日までの期間の損益額に相当することを前提とする。）。
乙第二〇号証には、右期間の売上高が六億一六一一万二〇〇〇円、製造原価が一三億二〇〇七万四〇〇〇円、販売費及び一般管理費が二億三〇五二万三〇〇〇円である旨が記載されており、また、製造原価中の細目として、比例費が一億〇一八七万七〇〇〇円（製造原価の約七・七二パーセント）、固有費が六億七九八二万二〇〇〇円（製造原価の約五一・五〇パーセント）、配賦費が五億三八三七万五〇〇〇円（製造原価の約四〇・七八パーセント）である旨が記載されている。


しかし、乙第二〇号証が製造原価として掲げる費目の中には、配賦費や減価償却費など、製品の売上額に比例して増減するとは到底いえないもののほか、製品の売上額との増減の関連性が明らかでないものも相当含まれているといわざるを得ない。弁論の全趣旨を総合すれば、製造原価のうちの被告物件及び被告ランプの売上額に比例して増減する性質のものと明らかに認められるのは、比例費約三七三四万円（一億〇一八七万七〇〇〇円×約三六・六五パーセント）のみであり、その余の製造原価については、被告物件及び被告ランプの単価や販売期間、販売数量、発光ダイオード製品の需要状況、被告会社の事業規模など、本件訴訟に提出された全証拠及び弁論の全趣旨により認められる諸般の事情を総合勘案すれば、固有費の約二〇パーセントに当たる約四九八三万円（六億七九八二万二〇〇〇円×約三六・六五パーセント×約二〇パーセント）を変動経費と認めるのが相当である。また、販売費及び一般管理費についても、そのすべてが製品の売上額との増減の関連性を有するものとはいえず、製造原価の場合と同様、本件訴訟に提出された全証拠及び弁論の全趣旨により認められる諸般の事情を総合勘案すれば、その約四〇パーセントに当たる約三三七九万円（二億三〇五二万三〇〇〇円×約三六・六五パーセント×約四〇パーセント）をもって変動経費と認めるのが相当である。そうすると、被告物件及び被告ランプの平成八年九月一九日から平成九年四月末日までの期間の変動経費の額は、約一億二〇九六万円（売上高の約五三・五六パーセント）であると認められる。
（三）　したがって、被告が右の期間、本件特許権の侵害行為により得た利益の額は、一億〇四八六万円（売上高の約四六・四四パーセント）であるというべきであり、原告は、被告の本件特許権の侵害行為によって、同額の損害を被ったものと推定される（右推定をくつがえすに足りる証拠はない。）。
六　結論
以上によれば、原告の請求は、一億〇四八六万円及びこれに対する平成九年九月一三日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
よって、主文のとおり判決する。
（口頭弁論の終結の日　平成一二年八月二八日）
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官　　　　三　村　量　一
裁判官　　　　村　越　啓　悦
裁判官　　    中　吉　徹　郎
物件目録
左記構造を有する窒化ガリウム系化合物半導体発光ダイオードチップ（以下「目録物件」という。）
一　図面の簡単な説明
図１は、目録物件の用法の一例を示す参考図であり、目録物件を組み込んだＬＥＤランプの全体を示す正面図である。
図２は、目録物件を上から見たときの構成部分の配置関係を示す平面図であり、目録物件の構成部分の水平面内での位置、大小関係を反映している。図２中、実線は目録物件を真上から見たときに観察される構成部分の境界であり、破線は保護膜１３を取り除いた場合に観察される構成部分の外周である。網かけ部は電極層１０、台座電極１２の大きさを示す。二点鎖線Ａ－Ａ、Ｂ－Ｂは図２の平面図においてチップを縦、横各々二等分する仮想線であり、Ｌは仮想線Ａ－Ａ、Ｂ－Ｂより区分される４つの仮想正方形のうちの右下仮想正方形中に位置する層５の部分の一辺の長さである。一点鎖線Ⅱ－Ⅱは仮想切断線で、この仮想切断線で目録物件を切断した模式断面図が図３である。
図３は、目録物件の構成部分の垂直方向の層構造を示す模式断面図であり、図２の一点鎖線Ⅱ－Ⅱにより示される仮想切断線で切断した目録物件の断面を模式的に表した図である。これは、各層が順次積層された様子を示すための図であり、図中の各層の厚さは実際の厚さの関係とは全く異なる。また、参考のため、目録物件にワイヤーボンディングを行った状態を示しているが、ボール１０１、１２１及びワイヤー１０２、１２２自体は、目録物件の構成部分の一部ではない。図４は、目録物件の構成部分の層構造を示す模式分解斜視図である。ただし、シリコン酸化物からなる膜１３は図示していない。
二　図面符号の説明
各図面の符号が示す目録物件の構成部分は以下のとおり。ただし、かっこを付したものは参考のため示したもので、目録物件の構成部分ではない。１　窒化ガリウム系化合物半導体発光ダイオードチップ
２　サファイア単結晶からなる基板
３　AlNからなる緩衝層
４　SiがドープされたGaNからなる低キャリア濃度ｎ層５　SiがドープされたGaNからなる高キャリア濃度n
+層
６　SiがドープされたGaNからなる低キャリア濃度ｎ層７　Si及びZnがドープされたｎ型GaInNからなる層
８MgがドープされたGaAlNからなる層
９MgがドープされたGaNからなる層
１０　Alからなる電極層
１１　Au及びNiからなる電極層
１２　Au及びNiからなる台座電極
１３　シリコン酸化物からなる膜
（１４）　保護レンズ
（１５）　リードフレーム
（１６）　リードフレーム
（１０１）　ボール
（１０２）　ワイヤー
（１２１）　ボール
（１２２）　ワイヤー
三　構造の説明
１　正方形の平面を有するサファイア単結晶からなる基板２の同一面側に、AlNからなる緩衝層３を介して、SiがドープされたGaNからなる低キャリア濃度ｎ層４と、SiがドープされたGaNからなる高キャリア濃度n
+層５と、Siがドープされた
GaNからなる低キャリア濃度ｎ層６と、Si及びZnがドープされたｎ型GaInNからなる層７と、MgがドーブされたGaAlNからなる層８と、MgがドープされたGaNからなる層９とが順次積層されている。
２　図２の平面図に示すように、縦、横各々二等分する二点鎖線で示す仮想線Ａ－Ａ及びＢ－Ｂにより四つの正方形に区分すると右下仮想正方形部分に位置するウ
エハー表面の約八割を、層９からn
+層５の一部まで、エッチングにより取り除くこ
とにより、n


平成１７年（行ケ）第１０３６６号　審決取消請求事件平成１７年１０月６日判決言渡，平成１７年９月２０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　大東産業株式会社
訴訟代理人弁理士　綿貫達雄，山本文夫
被　告　佐原化学工業株式会社
訴訟代理人弁理士　河﨑眞樹
主　　　　文
特許庁が無効２００４－８００５１号事件について平成１６年１２月１０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，審決を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。また，証拠等の記載において，「１次」「２次」「１段」「２段」「２軸」と「一次」「二次」「一段」「二段」「二軸」との表記が混在しているが，前者に統一して引用した。
第１　原告の求めた裁判
主文同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告を特許権者とする後記本件特許について，無効審判の請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許
特許権者：佐原化学工業株式会社（被告）
発明の名称：「炭酸飲料用ボトルの製造方法」
特許出願日：平成１１年３月３日（特願平１１－５５１２０号）
設定登録日：平成１５年３月２０日
特許番号：第３４０９３００号
(2)　本件手続
審判請求日：平成１６年５月２０日（無効２００４－８００５１号）
審決日：平成１６年１２月１０日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年１２月２２日（原告に対し）
２　本件発明の要旨（請求項は１つ）
【請求項１】　上端に形成された開口部から所定寸法の位置に狭窄部が形成され，その狭窄部を介してボトル上部と下部とが相互に連通しているとともに，その狭窄部の内面寸法は，ボトル上部内に収容されて当該ボトル内部の圧力により開口部を施栓するための球状栓部材を落下させない寸法で，かつ，その材質がポリエチレンテレフタレートである炭酸飲料用ボトルの製造方法であって，上記狭窄部の位置に対応して金型本体部内部へと向けて前進・後退可能な互いに対向する一対の移動金型を有するブロー成形金型を用い，その各移動金型を後退させた状態で，所要温度に加熱されたパリソンを当該ブロー成形金型内で延伸ロッドにより延伸させた後，所定の圧力のもとにエアを吹き込む１次ブロー工程と，その１次ブロー工程後に上記各移動金型を前進させた状態で，１次ブロー工程よりも高い圧力のもとにエアを吹き込む２次ブロー工程を含むことを特徴とする炭酸飲料用ボトルの製造方法。
３　審決の理由の要点
(1)　審決は，次の書証を摘示した。
甲１（本訴甲４）：特開昭５６－８０４２７号公報
甲２（本訴甲５）：特開平４－１３１２２０号公報
甲３（本訴甲６）：米国特許第５１２２３２７号明細書（1992年6月16日発行）
甲４（本訴甲７）：特開平３－９２３２６号公報
甲５（本訴甲８）：特開平２－７２９２７号公報
（以下においては，審決を引用する場合を含め，すべて本訴における証拠番号に置き換えて記載する。また，本訴甲４に記載された発明を「甲４発明」という。この発明は，審決では「甲第１号証発明」と摘示されているところ，これも置き換えて記載する。）
(2)　審決は，本件発明と甲４発明とを対比し，一致点及び相違点を次のとおり認定した。
「本件発明と甲４発明とを対比すると，後者における「ラムネびん」，「有底中空予備成形体」，「軸方向に延伸させるとともに吹込成形して横方向に吹込延伸」，「球」及び「くびれ」は，それぞれ，前者における「炭酸飲料用ボトル」，「パリソン」，「ブロー成形金型内で延伸ロッドにより延伸させた後，所定の圧力のもとにエアを吹き込む１次ブロー」，「球状栓部材」及び「狭窄部」に相当するから，両者は，「上端に形成された開口部から所定寸法の位置に狭窄部が形成され，その狭窄部を介してボトル上部と下部とが相互に連通しているとともに，その狭窄部の内面寸法は，ボトル上部内に収容されて当該ボトル内部の圧力により開口部を施栓するための球状栓部材を落下させない寸法で，かつ，その材質がポリエチレンテレフタレートである炭酸飲料用ボトルの製造方法であって，上記狭窄部を形成可能にしたブロー成形金型を用い，所要温度に加熱されたパリソンを当該ブロー成形金型内で延伸ロッドにより延伸させた後，所定の圧力のもとにエアを吹き込むブロー工程を含む炭酸飲料用ボトルの製造方法。」で一致するが，下記の点で相違している。


相違点１：狭窄部を形成可能にしたブロー成形金型が，本件発明では上記狭窄部の位置に対応して金型本体部内部へと向けて前進・後退可能な互いに対向する一対の移動金型を有するブロー成形金型であるのに対し，甲４発明では，狭窄部に対応する部分を形成するための方法は明記されておらず，不明である点，相違点２：ブロー工程が，本件発明では，「各移動金型を後退させた状態で，所要温度に加熱されたパリソンを当該ブロー成形金型内で延伸ロッドにより延伸させた後，所定の圧力のもとにエアを吹き込む１次ブロー工程の点とその１次ブロー工程後に上記各移動金型を前進させた状態で，１次ブロー工程よりも高い圧力のもとにエアを吹き込む２次ブロー工程を含む」２段ブロー成形であるのに対し，甲４発明では，所要温度に加熱されたパリソンを当該ブロー成形金型内で延伸ロッドにより延伸させた後，定圧で圧空して吹込成形する，１段でブロー成形する点。」(3)　審決は，相違点２について，次のとおり判断した。(a)「相違点２について，甲４発明は，…くびれた部分が本件発明の狭窄部であって，延伸ロッドにより軸方向に延伸されるとともに，圧空を吹き込んで形成したくびれ部分を有する中間成形体が本件発明の炭酸飲料用ボトルの原形となるものであるから，金型を用いて１回のブローでボトルの狭窄部を成形する方法が記載され，本件発明の２段階のブロー成形法と異なる，炭酸飲料用ボトルを軸方向に延伸した後，１回の空気の吹込で形成するブロー成形法，すなわち，本件発明の従来技術にいう２軸延伸ブロー成形法により成形する技術が記載されているのみで，ブロー成形時に，エアを吹き込むブロー工程との関係で移動金型をどのように操作するかについては何ら記載するところがないだけでなく，ブロー工程を２段階で行うことについても何ら記載も示唆もないものである。
上記相違点２は，甲４発明に基づいて容易に想到することができるとはいえない。
とすると，このことだけからも，本件発明は，甲４発明に基づいて容易であるなどということは到底できない。
なぜなら，そもそも，甲４発明において，狭窄部を形成するための方法は明記されておらず，金型部分を移動金型とすること，まして，ブロー工程を２段階で行うということについての動機付けがなく，さらには，甲４発明は，低圧ブロー成形した後，高圧ブロー成形を行うこと，より詳細には，低圧ブロー工程を移動金型を後退させた状態で行い，その低圧ブロー形成後，移動金型を内方に賦形移動させた状態で高圧ブローを行う製造方法とは全く別異の製造方法であり，甲４発明を基に上記特定されたブロー工程とすること，あるいは甲４発明に上記特定されたブロー工程を組み合わせることは，到底，及ぶべきことではなく，本件発明は，当業者が容易に想到し得ることとはいえない。」
(b)(b-1)「甲５には，…飲料用あるいは液体用ボトルの製造工程において，ボトル表面に再現性よく凹凸形状に賦形し，機械的強度に優れた胴部を成形するため，１回のブロー時に，キャビティ内壁面にプリフォームが膨張して接した直後，側壁を内方に変形させるもので，本件発明の炭酸飲料用のボトルのように内圧が掛かるボトルにおいて，球状栓部材を保持するとともに，ボトルをボトル上部と下部とに分けるような狭窄部を形成するものでもなく，かつ飲料用ボトルといってもボトルとして炭酸飲料用とは別異のものであり，甲５に記載されている入れ子型と本件発明の移動金型の賦形処理とは成形処理において同じものとはいえない。まして，甲５には，上記相違点２のように１次低圧ブロー，２次高圧ブローからなる２段階のブロー工程とすること，及び移動金型の賦形動作との関連で１次低圧ブローと２次高圧ブローとを使い分けての２段階のブロー処理することについて何ら記載するところはない。」
(b-2)「甲６には，…飲料用ボトルの製造工程において，１回のブロー時に，ボトル形状に成形し，その後，熱処理した後，熱間充填することによるボトルの変形を吸収し，ボトルの形状を保持させるため，側壁を内側に再成形させるもので，本件発明の炭酸飲料用のボトルのように内圧が掛かるボトルにおいて，球状栓部材を保持するとともに，ボトルをボトル上部と下部とに分けるような狭窄部を形成するため可動部分を賦形移動するものでなく，飲料用ボトルといってもボトルとして炭酸飲料用とは別異のものであり，甲６に記載されている可動部分と本件発明の移動金型の賦形処理とは成形処理において同じものとはいえない。まして，甲６には，上記相違点２のように１次低圧ブロー，２次高圧ブローからなる２段階のブロー工程とすること，及び移動金型の動作との関連で１次低圧ブローと２次高圧ブローとを使い分けての２段階のブロー処理することについて何ら記載するところはない。」(b-3)「そもそも，胴部への凹部形成に係る発明に関する甲５，６に記載された事項を甲４発明の狭窄部の形成方法に適用しようとする動機付けは存在しないといえるが，仮に適用したとしても，２段階のブロー処理について記載も示唆もない甲５，６に記載された事項を甲４発明に適用しても，本件発明の相違点２に係る構成とならないのは明らかである。
したがって，相違点２は，甲５，６に記載された事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものとはいえない。」
(c)(c-1)「甲７には，…把手部付き塩化ビニル樹脂ボトルの製造に関するもので，…１次ブロー工程後にプラグを押し込むものではなく，高温低圧ブローで最終体積に達する途中までブローし，プラグを押し込む１次ブロー工程中にプラグを押し込むものであり，それにより肩部に把手用の凹部を形成し，その後低温の高圧ブローして把手部付き延伸ブローボトルを成形するもので，１回目の高温低圧ブローによりボトル成形が行われておらず，飽くまでも，ボトル成形は低温高圧ブローにより行われているもので，かつ，プラグの押し込みは側壁を部分的に圧接させるもので，本件発明の炭酸飲料用のボトルのように内圧が掛かる容器において，球状栓部材を保持するとともに，ボトルをボトル上部と下部とに分けるような狭窄部を形成するため賦形移動するものではない。まして，甲７には，上記相違点２のように１次低圧ブローで金型内形状に成形し，その後移動金型を押し込み，２次高圧ブローで狭窄部を形成しつつ，ボトルを成形するという移動金型の動作との関連で１次低圧ブローと２次高圧ブローとを使い分けての２段階のブロー処理することについて何ら記載するところはない。」


(c-2)「甲８には，…ポリエチレンテレフタレート製の把手付き延伸ブローボトルの製造に関するもので，…ストレッチピンによる延伸とブローとにより延伸成形する延伸ブローボトルであって，プリフォームの体積が前記ブロー用金型の内容積の80％以上に達した後，該プリフォームの温度がブロー用金型の内壁でガラス転移温度に冷却されるまでに，該ブロー用金型に装着された対向する一対の可動型プラグで，前記プリフォームの把手用の凹部となるべき部位を押しはさみ，把手を形成させ，空気の吹き込みを完了させて把手付きの延伸ブローボトルを成形するもので，一見，２回のブローで延伸ブローボトルを成形しているように見えるが，ブローによりプリホームがフィニッシュ金型の内容積と殆ど等しくなった時，プラグを油圧により作動し，突き合わせ，把手部用の凹部を形成し，さらに空気吹き込みを続け，空気の吹き込みを完了させて把手付きの延伸ブローボトルを成形するもので，本件発明のように１次低圧ブロー，２次高圧ブローとブロー工程を切り換える旨の記載もなく，また，…「100％ないしその近傍に達するまでにプリフォームを膨張させた時点でプラグを押し込む」との記載があり，100％膨張させた時点でプラグを押し込むことを許容しているから，２段階ブローではない。そして，プラグの押し込みにより側壁を部分的に圧接させ，その後当該部分をくり抜くもので，本件発明の炭酸飲料用のボトルのように内圧が掛かる容器において，球状栓部材を保持するとともに，ボトルをボトル上部と下部とに分けるような狭窄部を形成するため賦形移動するものではない。まして，甲８には，上記相違点２のように１次低圧ブローで金型内形状に成形し，その後移動金型を押し込み，２次高圧ブローで狭窄部を形成しつつ，ボトルを成形するという移動金型の動作との関連で１次低圧ブローと２次高圧ブローとを使い分けての２段階のブロー処理することについて何ら記載するところはない。」
(c-3)「そもそも，把手部形成に係る発明に関する甲７，８に記載された事項を甲４発明の狭窄部の形成方法に適用しようとする動機付けは存在しないといえるが，仮に適用したとしても，１次ブロー工程後に各移動金型を前進させた状態で２次ブロー工程をする処理について記載も示唆もない甲７，８に記載された事項を甲４発明に適用しても，本件発明の相違点２に係る構成とならないのは明らかである。したがって，相違点２は，甲７，８に記載された事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものとはいえない。」
(d)「さらに，以上のことからすれば，甲５ないし８に記載された事項に基づいて，相違点２が当業者が容易に想到し得たもの認めることはできない。」(4)　審決は，次のとおり結論付けた。
「したがって，相違点１について検討するまでもなく，本件発明は，甲４ないし８に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるということはできない。以上のとおりであるから，請求人の主張する理由及び証拠方法によっては，本件特許を無効とすることはできない。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　取消事由（相違点２についての判断の誤り）
審決は，相違点２である２段ブロー成形を行う点が甲５～８のいずれにも記載されていないこと，甲５～８に記載の可動部材によるボトル胴部への凹部形成技術を甲４発明の狭窄部の形成方法に適用しようとする動機付けが存在しないことを主要な理由として結論を導いたが，誤りである。
(1)　審決は，相違点２である２段ブロー成形を行う点が甲５～８のいずれにも記載されていないとするが，誤りである。
２段ブロー成形を行う点は，甲７に開示されている（特許請求の範囲，３頁右下欄）。
審決は，甲７につき，①１次ブロー工程後にプラグを押し込むものではない，②１回目の１次低圧ブローによってボトル成形が行われておらず，飽くまでも，ボトル成形は２次高圧ブローにより行われる，③相違点２のように，１次低圧ブローで金型内形状に成形し，その後移動金型を押し込み，２次高圧ブローで狭窄部を形成しつつボトルを成形するという移動金型の動作との関係で，１次低圧ブローと２次高圧ブローとを使い分けて２段階のブロー処理することについて何ら記載するところはない，と認定するが，上記①ないし③の認定は，次のとおり失当である。①の認定は，甲７の特許請求の範囲における「１次低圧ブローによってプリフォームを最終体積の70％以上に膨張させた後，前記プラグを該プリフォームの肩部に押し込み」との記載と矛盾する。甲７でも１次低圧ブローが先行し，次いでプラグの前進が行われ，最後に高圧の２次ブローが行われる点で，相違点２の内容と変わるところはない。
②の認定も誤りである。甲７の発明では，１次低圧ブローによってプリフォームを最終体積の70％以上に膨張させるのであるから，１次低圧ブローによってボトル成形の大半が行われることは明白である。
もし，審決が「本件特許発明では１次低圧ブローによって最終形状にまでボトル成形が行われるが，甲７ではそうではない」との前提に基づいて判断を行ったのであれば，その前提自体が誤りである。すなわち，本件発明では１次低圧ブローによって最終形状までボトル成形が行われるのではなく，甲７と同様に１次ブロー工程は途中までの成形を行うのみであり，ボトル最終形状への成形は２次高圧ブローにより行われる。また，本件明細書のどこにも，１次低圧ブローによって最終形状までボトル成形が行われるとは記載されていない。
さらに，甲７の第３頁右上欄には「１次ブローの空気圧は従来の延伸ブロー成形法による１次低圧ブローとほぼ同様でよく」と記載されていることから，甲７の１次ブローと本件発明における１次ブローとは同じものであることが明らかである。③の認定も，上記理由により失当である。
(2)　審決は，甲５～８に記載の可動部材によるボトル胴部への凹部形成技術を甲４発明の狭窄部の形成方法に適用しようとする動機付けが存在しないとするが，誤りである。
審決では，甲５，６にブロー成形時にボトル側壁を可動部分により内側に変形させる方法が示されているものの，飲料用ボトルといっても炭酸飲料用ボトルとは別異のものであるとの判断を行っている。しかし，甲５，６に示されたような底部をドーム状に成形して耐内圧性を持たせたＰＥＴボトルが，コーラ飲料やサイダーのような炭酸飲料用容器として広く用いられていることは，周知である。よって，審決の上記判断は失当である。


また，審決では，甲５～８に記載の可動部材によるボトル胴部への凹部形成技術について，「本件発明の移動金型による賦形処理とは成形処理において同じものとはいえない」と認定しているが，ＰＥＴボトルあるいは塩化ビニルボトルの胴部に一対の移動金型を用いて凹部あるいは狭窄部を形成する点において同一であり，その深さが異なるのみである。すなわち，甲５，６では移動金型を用いてボトル胴部に比較的浅い凹部を形成し，甲７，８では移動金型を用いてボトル胴部に相互に密着するほど深い凹部を形成しているのに対して，本件発明では移動金型を用いて球状部材を保持できる程度の中間深さの凹部を形成しているにすぎない。しかも，前記のとおり，甲７に記載の可動部材によるボトル胴部への凹部形成方法と本件発明におけるボトル胴部への凹部形成方法とはその工程が酷似しており，成形方法は同一であって，凹部形成の目的がわずかに相違するのみである。審決は，この凹部形成の目的の差に着目して，甲５～８に記載の可動部材によるボトル胴部への凹部形成技術を，甲４発明の狭窄部の形成方法に適用しようとする動機付けは存在しないと判断している。ところが，甲４には球状部材を保持できる狭窄部を有するＰＥＴ樹脂製のラムネボトルが開示されており，可動部材によるＰＥＴ樹脂製ボトル胴部への凹部形成技術は，甲５～８に記載のとおり，出願前に広く知られていたのであるから，同じ樹脂製ボトルの２軸延伸ブロー成形の技術分野に属し，その胴部にくぼみを形成する点においても同一である甲５～８に記載の技術を，ＰＥＴ樹脂製のラムネボトルの成形に適用することは，当業者にとって格別の困難はない。ボトル胴部に可動部材を用いて凹部を形成する場合，可動部材の前進位置を規制してどの程度の深さの凹部を形成するかは，ボトルのデザインに応じて当業者が適宜決定できることである。しかも，ラムネボトルのデザイン自体は，古来周知であるから，この点に進歩性を認めた審決は，失当である。
２　相違点１の容易想到性について
甲４には，いかにして狭窄部を成形するかは記載されていない。しかし「狭窄部の位置に対応して金型本体部内部へと向けて前進・後退可能な互いに対向する一対の移動金型を有するブロー成形金型」は，甲５～８に開示されるように出願前公知ないしは周知である。また，ラムネボトルの形状は古来周知であり，一般にラムネボトルは玉受け用の狭窄部を備えているのであるから，ラムネボトルの製造には狭窄部の成形技術が不可欠となる。
このような狭窄部の成形は，壜の側壁を前後より内側に絞ってラムネボトルの狭窄部を成形する方法で昔から行われており（甲１２），最初から内面に狭窄部成形用の大きな突起を備えた金型を用いる方法では，金型を閉じるとパリソンが押し潰されるため，パリソン内部を昇降する延伸ロッドとの干渉が生じるおそれがあることは当然である。したがって，ＰＥＴ樹脂製のラムネボトルを延伸ブロー成形する場合には，非常に細い延伸ロッドを用いるか，移動金型を備えた金型で成形する方法を採用するしか方法がない。よって，甲４に記載されたようなＰＥＴ樹脂製のラムネボトルを延伸ブロー成形する際に，公知ないしは周知である「狭窄部の位置に対応して金型本体部内部へと向けて前進・後退可能な互いに対向する一対の移動金型を有するブロー成形金型」を用いる方法を採用することは，金型設計技術者を含む当業者が必然的に思い付くことである。
審決は，甲７と本件発明とは移動金型の配置及び目的が違うと認定するが，「互いに対向する一対の移動金型」を用いる点では，本件発明と甲７とで差異がない。甲７の発明は，把手成形を目的としており，ラムネボトルの狭窄部を成形する本件発明とは凹部成形の目的が異なるが，両者の差は，単なる課題の差にすぎず，凹部形成のために用いる技術的手段は全く同一である。
よって，甲７の凹部成形技術を同一技術分野に属する甲４発明のＰＥＴ樹脂製ラムネボトルの成形に適用することは，容易である。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由（相違点２についての判断の誤り）に対して(1)　原告は，審決が，相違点２である２段ブロー成形を行う点が甲５～８のいずれにも記載されていないとしたことが誤りである，と主張するが，失当である。(a)　甲７には，原告が指摘するような記載はない。甲７には，塩化ビニル製の延伸ボトルの肩部の側方に把手を形成することを目的として，ブロー金型におけるボトルの肩部に対応する位置に，ボトルの径方向に対して互いに逆向きの角度をもって傾斜する方向に前進・後退する一対のプラグを設け，各プラグを後退させた状態で，150～250℃に加熱した空気を用いた１次ブローによりプリフォームを最終体積の70％以上に膨張させた後，プラグを前進させてボトル肩部に押し込んで把手用の凹部を形成し，その後，１次ブローよりも低温で，かつ，高圧の空気を用いた２次ブローを実施し，さらに，把手の凹部の周縁部を加熱溶融した後，その内側を熱によりくり抜く技術に関する記載がある。このようなボトルの肩部に押し込むことによって把手を形成するためのプラグと，本件発明における，いわゆるラムネ用のボトルの球状栓部材の落下を防止するための移動金型とは，その配置並びに目的が全く相違する。すなわち，甲７のプラグは，高温に加熱した空気を用いた１次ブローにより膨張したプリフォームの肩部を斜め方向から押し挟み，両側の凹部の周縁部上の狭い幅において相互に溶着させるためのもの（３頁左下欄１４～２０行）である。これに対して，本件発明の移動金型は，ボトル上部と下部の間で球状栓部材を通過させない開口のもとに連通させるための狭窄部を形成し，かつ，ボトルを上部と下部とに分けるため移動金型を賦形移動するものである。したがって，甲７のプラグと本件発明の移動金型とは，その目的，動作及び配置が相違する。しかも，甲７における１次ブローで使用される空気は，プリフォームの内側の表層の温度を塩化ビニル樹脂の溶融温度近傍にまで高めるべく150～250℃に加熱されるものであって，１次ブローについても本件発明における１次ブローとは相違する。
したがって，上記原告の主張は失当である。


(b)　原告は，審決の本件発明の認定に誤りがあると主張する。しかし，甲９の【図１】～【図４】は，本件発明の工程を図解したものであり，甲９には，【図２】，【図２′】が１次ブローである旨の説明を付しているが，同時に，「Ｄ．その１次ブロー工程後に上記各移動金型を前進させた状態で（【図３】），１次ブロー工程よりも高い圧力のもとにエアを吹き込む２次ブロー工程（【図４】）を含む」との記載がある。つまり，２次ブロー工程の直前，したがって，各移動金型を前進させた状態を示す【図３】が，１次ブロー工程による成形の終了段階であることは明らかである。審決の認定に誤りはない。また，原告は，甲７の１次ブローと本件発明における１次ブローとは同じものであると主張する。しかし，甲７は，把手を形成する必要のある大型のボトルを対象としているのに対し，本件発明は，いわゆるラムネ用のボトルであって，その大きさ・形態が全く相違し，甲７における１次ブローの空気圧が従来の延伸ブロー成形法による１次低圧ブローと同様でよいとの記載から，甲７における１次ブローが，なぜ本件発明における１次ブローと同じであるのか，理解不可能である。しかも，甲７における１次ブローは，150～250℃の高温に加熱された空気を用いるのであり，これは本件発明における１次ブローとは明らかに相違する。(2)　原告は，審決が，甲５～８に記載の可動部材によるボトル胴部への凹部形成技術を甲４発明の狭窄部の形成方法に適用しようとする動機付けが存在しないとしたことが誤りである，と主張するが，失当である。
審決における判断は，要するに，本件発明が，ボトル上部と下部とが球状栓部材を通過させない狭窄部を介して連通した，いわゆるラムネ用のボトルをポリエチレンテレフタレート樹脂を用いた２軸延伸ブロー成形法により製造するに当たり，狭窄部に対応する位置に一対の移動金型を設け，その移動金型を，延伸ロッドの延伸工程並びに１次及び２次ブロー工程との関連において前進させるのに対し，甲５は，飲料用ボトルあるいは液体用ボトルの製造工程において，ボトル表面に再現性よく凹凸形状に賦形し，機械的強度に優れた胴部を形成するため，１回のブロー時に，キャビティ内壁面にプリフォームが膨張して接した直後に，側壁を内方に変形させるものであり，また，甲６は，飲料用ボトルの製造工程において，１回のブロー時に，ボトル形状に成形し，その後，熱処理した後，熱間充填することによるボトルの変形を吸収し，ボトルの形状を保持させるため，側壁を内側に変位させて再成形させるものであって，このような技術が存在するからといって，その技術を，甲４に製造方法を示唆さえせずに開示されている狭窄部を有するラムネ用ボトルの製造方法に対して，当業者が適用しようとする動機付けがない，というものと解釈される。
これに対し，原告は，まず，審決では飲料用ボトルといっても炭酸飲料用ボトルとは別異のものであるという誤った判断をしている，と審決の論旨の一部のみを抽出して反論している。
本件発明は，ボトルの上部と下部とが球状栓部材を通過させない狭窄部を介して連通した，いわゆるラムネ用のボトルをポリエチレンテレフタレート樹脂を用いた２軸延伸ブロー成形法により製造するに当たり，要求されるボトルの形状や寸法，肉厚，さらには延伸ロッドによる延伸率などを勘案してパリソンないしはプリフォームの形状及び寸法を最適なものとしたとき，その外径寸法が，ボトル上部と下部との間に形成すべき狭窄部の寸法よりも大きくなってしまい，通常の２軸延伸ブロー成形法ではパリソンないしはプリフォームとブロー成形金型とが干渉してこれを採用できず，そのためにポリエチレンテレフタレート製のラムネ用ボトルが実現されていないという事実にかんがみ，これを実現することを課題としている。この課題を解決するため，本件発明では，最適な形状・寸法のパリソンないしはプリフォームを用いながらも，狭窄部に対応する位置に一対の移動金型を設けてパリソンないしはプリフォームとの干渉を回避し，その移動金型を，本件発明の請求項１に記載の手順の下に，延伸ロッドによる延伸並びに１次及び２次ブロー工程との関連において前進させる，という技術的手段を採用している。このような本件発明の技術的思想については，甲４ないし８のいずれにも記載又は示唆されていない。
進歩性を認めた審決の判断に誤りはない。
２　相違点１の容易想到性について
(1)　原告は，甲４発明と甲５～８とを結び付けて，進歩性の有無を問題としている。
しかしながら，甲５，６は，機械的強度及び耐熱性を付与するための凹凸形状を確実に賦形するため入れ子型や可動部分を前進させ，かつ，１回のブロー時にキャビティ内壁面にプリフォームが膨張して接触した直後に入れ子型や可動部分でブロー成形体やサイドパネルの側壁を内方に変位させるものであり，本件発明のような狭窄部を形成するものではない。
また，甲７，８は，本願発明とは前記のような基本的前提条件の相違点がある。したがって，甲４発明と甲５～８とを結び付けて考える必然性は全く存在しない。
(2)　原告は，甲４発明と甲５～８から，本件発明は，当業者が必然的に思い付くことであると主張しているが，当業者の第一人者である訴外日精エーエス・ビー株式会社に被告代表者が相談したところ，そのような（本件発明）金型機械を製造することは不可能であるとの返事を得ている（乙１）。したがって，原告の主張は成り立たない。
第５　当裁判所の判断
１　本訴における審理経緯及び主張整理等について


審決は，前記のとおり，本件発明と甲４発明との相違点１，２を認定した上，相違点２について当業者が容易に想到し得ないと判断して，相違点１については判断するまでもなく，本件発明に係る特許を無効とすることはできないと結論付けた。上記判断手法自体に何ら違法はない。しかし，甲９及び弁論の全趣旨によれば，原告と被告間には，本件特許権に関する侵害訴訟が大阪地方裁判所に係属中で相当程度進行していることが認められるところ，無効審判請求についての審理が特許庁と裁判所との間を過度に行き来するような運用をすることは好ましくないことはいうまでもないところである（問題は，相違点２についての審決の判断を是認し得ないとの結論に至った場合に生じる。この場合，通常，審決取消判決がされ，特許庁に差し戻される。そして，無効審判が再開されるが，本件では，審決で相違点１についての判断がされていないため，白紙の状態から判断される。そうすると，再度，裁判所と特許庁の間で行き来する可能性がある。そこで，本訴において相違点１についても判断するならば，仮に，相違点１については容易に想到し得ないとの結論に至った場合には，無効審判請求不成立とした審決を維持して（本件発明の進歩性を肯定したことは是認し得る。），上記のように特許庁に差し戻すことすら回避し得る余地もあり，仮に，相違点１についても容易に想到し得るとの結論に至った場合でも，その旨判示することで，再開後の審判で裁判所の判断をふまえた審理判断がされ，上記のような再度の行き来を回避し得る可能性が高い。）。そこで，当裁判所は，当事者双方に対し，本訴において，相違点１についての容易想到性の有無に関しても主張立証を尽くすとともに，他に争点があるのか否かを明らかにすること，さらに，裁判所も必要があれば，相違点１の容易想到性についての判断を示すことによって，特許庁と裁判所との間での無用な行き来が生じるおそれを防止することを提案した。
この提案に対して理解を示した原告及び被告は，審決の一致点及び相違点の認定については争いがなく，相違点１，２の容易想到性のみが争点であることを確認した。加えて，被告は，審決が認定した以外には相違点は存在しないとする陳述をした。そして，本訴において，原告及び被告は，相違点１，２の容易想到性について，主張立証を尽くす機会が与えられた。
以上のとおりであるので，当裁判所は，まず，審決取消事由とされた相違点２についての審決の判断の当否を検討し，次に，その結果をふまえて，相違点１についての容易想到性について判断を示すこととする。
２　取消事由（相違点２についての判断の誤り）について(1)　相違点２とは，「ブロー工程が，本件発明では，「各移動金型を後退させた状態で，所要温度に加熱されたパリソンを当該ブロー成形金型内で延伸ロッドにより延伸させた後，所定の圧力のもとにエアを吹き込む１次ブロー工程の点とその１次ブロー工程後に上記各移動金型を前進させた状態で，１次ブロー工程よりも高い圧力のもとにエアを吹き込む２次ブロー工程を含む」２段ブロー成形であるのに対し，甲４発明では，所要温度に加熱されたパリソンを当該ブロー成形金型内で延伸ロッドにより延伸させた後，定圧で圧空して吹込成形する，１段でブロー成形する点。」というものである。
審決は，甲４発明に甲５ないし８のいずれに記載された事項を適用しても，相違点２は，当業者が容易に想到し得たものではない旨判断した。原告は，特に甲７についての審決の判断を争うので，これを中心に検討する。(2)　甲７には，次の記載がある（なお，甲７における可動型プラグ及びプリフォームは，本件発明における移動金型及びパリソンに相当するものであると認められる（甲２，７））。
(a)　「「下記工程〔Ⅰ〕および工程〔Ⅱ〕からなることを特徴とする把手付き延伸ブローボトルの製造方法。
〔Ⅰ〕対向する一対の可動型プラグを有するブロー用金型を用いて，ストレッチピンによる延伸とブローとによりプリフォームを延伸ブロー成形する過程において，150～250℃の空気を用いる１次低圧ブローによってプリフォームを最終体積の70％以上に膨張させた後，前記プラグを該プリフォームの肩部に押し込み，該プリフォームの肩部に把手用の凹部を形成し，その後１次低圧ブローよりも低温の空気を用いる２次高圧ブローに切り換えて延伸ブローボトルを成形する工程。」（特許請求の範囲）
(b)　「本発明においては，…１次ブローによってプリフォームを最終体積の70％以上に，好ましくは70～95％にまで膨張させる。…可動型プラグによる把手用の凹部の形成は，１次ブローによってプリフォームが最終体積の70％以上に膨張させられた後に，金型に装着されたプラグをプリフォームの肩部に押し込むことによってなされる。」（３頁右上欄１３行～左下欄７行）
(3)　そこで，審決の甲７についての認定（前記第２，３(3)(c)(c-1)）について検討する。
①　審決は，甲７につき，「１次ブロー工程後にプラグを押し込むものではなく」と認定する。しかし，上記(2)(a)(b)の甲７の記載に照らせば，甲７においては，１次ブロー工程後にプラグを押し込むものであると認められるのであって，審決の認定には誤りがある。
②　審決は，甲７につき，「１回目の高温低圧ブローによりボトル成形が行われておらず，飽くまでも，ボトル成形は低温高圧ブローにより行われている」と認定する。しかし，上記(2)(a)の記載によれば，甲７における「高温低圧ブロー」とは「１次ブロー」を，「低温高圧ブロー」とは「２次ブロー」を指すものと認められるところ，同(b)の記載によれば，「１次ブローによってプリフォームが最終体積の70％以上に，好ましくは70～95％にまで膨張させる」のであるから，ボトル成形における変形の大半が１次ブロー（１回目の高温低圧ブロー）により行われるものと認められるのであって，審決の上記認定は是認し得ない。③　審決は，「甲７には，上記相違点２のように１次低圧ブローで金型内形状に成形し，その後移動金型を押し込み，２次高圧ブローで狭窄部を形成しつつ，ボトルを成形するという移動金型の動作との関連で１次低圧ブローと２次高圧ブローとを使い分けての２段階のブロー処理することについて何ら記載するところはない。」と認定する。しかし，上記(2)(a)(b)の甲７の記載に照らせば，甲７においても，１次ブロー工程と２次ブロー工程があり，両工程の間において，移動金型に相当するプラグを前進させているのであるから，移動金型の動作との関係で１次低圧ブローと２次高圧ブローとを使い分けているといえるのであり，審決の上記認定は誤りを含むものである。


(4)　上記甲７についてした当裁判所の認定をふまえて検討を進めるに，まず，審決が「把手部形成に係る発明に関する甲７に記載された事項を甲４発明の狭窄部の形成方法に適用しようとする動機付けは存在しない」とした認定判断（前記第２，３(3)(c-3)）の当否について検討する。
確かに，甲７は，塩化ビニル製ボトルにおいて，凹部の深さを移動金型に相当するプラグの先端同士が当接するまで深いものとし，成形終了後に当接面を打ち抜いて貫通させ，把手として利用するものであるのに対し，甲４発明は，ポリエステル製（ポリエチレンテレフタレート製）のラムネびんであり，びんの「胴部の一部のくびれ」は，栓部材として機能する球の外径よりも最短径が小さいものであり，実施例１では，ガラス球の外径が18mmでくびれ部分の最短径は16mmである（甲４の特許請求の範囲１の記載，２頁左下欄１６～１７行，３頁左下欄末行～右下欄１７行）。
しかし，両者は，ポリエチレンテレフタレート製のボトル又は塩化ビニル製のボトルの製造方法に関するものであり，ブロー成形金型を用いてするブロー工程を含む製造方法であることなどに照らし，同一の技術分野に属するものであると認められることなどを考慮すると，甲４発明の狭窄部の形成方法に甲７に記載された事項を適用しようとする動機付けはあるものというべきである。(5)　審決は，さらに，（甲４発明の狭窄部の形成方法に甲７に記載された事項を）「仮に適用したとしても，１次ブロー工程後に各移動金型を前進させた状態で２次ブロー工程をする処理について記載も示唆もない甲７，８に記載された事項を甲４発明に適用しても，本件発明の相違点２に係る構成とならないのは明らかである。」と判断した（前記第２，３(3)(c-3)）。また，審決は，甲７の認定において，甲７につき，「プラグの押し込みは側壁を部分的に圧接させるもので，本件発明の炭酸飲料用のボトルのように内圧が掛かる容器において，球状栓部材を保持するとともに，ボトルをボトル上部と下部とに分けるような狭窄部を形成するため賦形移動するものではない。」という点を指摘している。これらを合わせて検討しておく。
(a)　まず，審決が「１次ブロー工程後に各移動金型を前進させた状態で２次ブロー工程をする処理について甲７に記載も示唆もない」とする点についてみるに，甲７は，前認定のとおり，「１次低圧ブローによってプリフォームを最終体積の70％以上に膨張させた後，前記プラグを該プリフォームの肩部に押し込み，該プリフォームの肩部に把手用の凹部を形成し，その後１次低圧ブローよりも低温の空気を用いる２次高圧ブローに切り換えて延伸ブローボトルを成形する」ものであり，「１次ブロー工程後にプラグを押し込む」すなわち前進させるものである。そして，甲７には，押し込んだ（前進させた）プラグを「２次ブロー工程の前に後退させる」との記載はないこと，甲７の第２図は，どの状態を示すのか必ずしも判然としないものの，プラグが前進したままの状態でボトルがブロー金型一杯に広がった状況が記載されており，プラグを前進させた状態で２次ブロー工程が処理されることを示唆していると解されること，仮に，２次高圧ブローをする前にプラグを後退させれば，甲７の企図する把手用の凹部の形成に不都合を生じることは技術的に当然予想されることであり，プラグを前進させた状態で２次ブロー工程をすることは技術常識に属するものと解されることなどに照らせば，甲７には，「１次ブロー工程後に各移動金型を前進させた状態で２次ブロー工程をする処理」について，記載ないし示唆があるというべきである。よって，審決の上記認定判断は，是認することができない。
(b)　次に，甲４発明の狭窄部の形成方法に甲７に記載された事項を適用した場合を検討する。
本件発明と甲７に記載された技術とは，ポリエチレンテレフタレート製のボトル又は塩化ビニル製のボトルの胴部に一対の移動金型を用いて狭窄部又は凹部を形成する点において同一のものであり，その深さにおいて異なっているにすぎない。すなわち，甲７に記載の塩化ビニル製ボトルにおいては，凹部の深さを移動金型に相当するプラグの先端同士が当接するまで深いものとし，成形終了後に当接面を打ち抜いて当該面を貫通させ，把手として利用するものであるのに対し，本件発明は，ボトル胴部に球状栓部材が落下しない程度の中間的な深さの凹部を形成しているにすぎないものであり，いずれのものもボトル胴部に凹部を形成している点で軌を一にするものである。
そして，球状栓部材が落下しない程度の凹部を胴部に形成すること自体は，ラムネボトルが当然に具備しなければならない周知の構造にすぎない（甲１１，１２）。
そうすると，甲７に開示された一対の移動金型によるボトル胴部への凹部形成手段を，ラムネボトルにおける胴部の球状栓部材を支持するための凹部形成手段に適用することは，当業者であれば容易に想到し得たものである上，適用に当たって，移動金型のストロークを調整して，凹部の深さを球状栓部材を支持し得る程度のものとすることも当業者にとって何らの困難性は見いだせない。したがって，審決が指摘するように，甲７に記載された事項が，「プラグの押し込みは側壁を部分的に圧接させるもので，本件発明の炭酸飲料用のボトルのように内圧が掛かる容器において，球状栓部材を保持するとともに，ボトルをボトル上部と下部とに分けるような狭窄部を形成するため賦形移動するものではない。」としても，上記のように，甲４発明の狭窄部の形成方法に甲７に記載された事項を適用するに当たり，可動型プラグの設置位置，形状，前進を止める位置（ストローク）などにつき，周知の事項を考慮して，適宜に設計を変更したり，調整するなどして，本件発明の相違点２に係る構成とすることは，当業者にとって容易であるというべきである。
相違点２についての容易想到性を否定した審決の認定判断は，是認することができない。
(6)　以上の点に関し，被告は，甲７における１次ブローで使用される空気は，プリフォームの内側の表層の温度を塩化ビニル樹脂の溶融温度近傍にまで高めるべく150～250℃に加熱されるものであって，本件発明とは相違する旨主張するが，そもそも本件発明に１次ブローで使用される空気の温度に関する限定はないのであって，被告の主張は失当である。
その他，被告が主張するところ（前記第４，１）は，既に判示したところに照らし，採用することができない。
３　相違点１の容易想到性について


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　Ａ事件
（１）　被告法務大臣が，原告に対し，平成１１年１２月２４日付でなした，出入国管理及び難民認定法第６１条の２の４に基づく異議申立を理由なしとした裁決を取り消す。
（２）　被告法務大臣が，原告に対し，平成１１年１２月６日付でなした原告を難民とは認定しない旨の処分を取り消す。
２　Ｂ事件
被告大阪入国管理局主任審査官が，原告に対し，平成１２年４月１１日付でなした退去強制令書発付処分を取り消す。
第２　事案の概要
Ａ事件は，アフガニスタン国籍を有する原告が，被告法務大臣に対し，被告法務大臣が平成１１年１２月６日付でなした原告を難民とは認定しない旨の処分（以下「本件不認定処分」という。）及び原告の本件不認定処分に対する異議申立を理由なしとした被告法務大臣の裁決（以下「本件裁決１」という。）の取消しを求めた事案である。
Ｂ事件は，原告が，被告大阪入国管理局主任審査官（以下「被告主任審査官」という。）に対し，同人が平成１２年４月１１日付でなした原告をアフガニスタンに強制退去させる旨の退去強制令書発付処分（以下「本件退令処分」という。）の取消しを求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠より容易に認定できる事実）（１）　原告の経歴、本邦入国、退去強制手続等の経緯についてア　原告は，１９５３年２月１５日，アフガニスタン国（以下「アフガニスタン」という。）において出生した，アフガニスタン国籍を有する外国人である。イ　原告は，平成３年７月１４日，大阪国際空港に到着し，大阪入国管理局（以下「大阪入管」という。）大阪空港出張所入国審査官に対し，外国人入国記録（以下「入国カード」という。）を提出のうえ，上陸申請を行い，同審査官から在留資格「短期滞在」及び在留期間９０日とする上陸許可を受けて本邦に上陸し，その後，在留期間の更新許可を１回受け，同年１２月２３日，本邦から出国した。ウ　原告は，平成９年６月２１日，アラブ首長国連邦（以下「ＵＡＥ」という。）アブダビのアフガニスタン大使館においてアフガニスタン旅券の発給を受け，同月２９日，ＵＡＥにおける滞在査証（有効期限２０００年６月２８日）を取得した。エ　原告は，平成９年１０月９日，新東京国際空港に到着し，東京入国管理局（以下「東京入管」という。）成田空港支局入国審査官に対し，入国カードを提出のうえ，上陸申請を行い，同審査官から在留資格「短期滞在」及び在留期間９０日とする上陸許可を受けて本邦に上陸し，同年１２月１６日，本邦から出国した。オ　原告は，平成１０年６月２６日，新東京国際空港に到着し，東京入管成田空港支局入国審査官に対し，入国カードを提出のうえ，上陸申請を行い，同審査官から在留資格「短期滞在」及び在留期間９０日とする上陸許可を受けて本邦に上陸し，同年９月１５日，本邦から出国した。
カ　原告は，平成１１年１月６日，新東京国際空港に到着し，東京入管成田空港支局入国審査官に対し，入国カードを提出のうえ，上陸申請を行い，同審査官から在留資格「短期滞在」及び在留期間９０日とする上陸許可を受けて本邦に上陸し，同年４月３日，本邦から出国した。
キ　原告は，平成１１年７月７日，関西国際空港に到着し，大阪入管関西空港支局入国審査官に対し，日本滞在予定期間を８５日，渡航目的を「Ｂｕｓｉｎｅｓｓ」と記載した入国カードを提出して上陸申請をし，同入国審査官から「短期滞在」の在留資格及び在留期間を９０日とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。ク　原告は，平成１１年１０月１日，被告法務大臣に対し，出入国管理及び難民認定法（以下単に「法」という。）６１条の２第１項の規定に基づき難民認定申請（以下「本件申請」という。）を行った。
また，原告は，同日，在留期間更新許可申請を行い，被告法務大臣は，同日，在留期間を９０日とする更新を許可した。
ケ　原告の本件申請に対し，大阪入管難民調査官が，平成１１年１０月１５日，同月１９日及び同月２８日，原告から事情聴取を行ったうえ，被告法務大臣は，同年１２月６日，本件申請は法６１条の２第２項所定の期間（以下「申請期間」という。）を経過してなされたものであり，かつ，同項ただし書の規定を適用すべき事情も認められないとして，難民の認定をしない処分（本件不認定処分）をし，同年１２月１０日，申立人にその旨通知した。
コ　原告は，平成１１年１２月１３日，被告法務大臣に対し，本件不認定処分を不服として法６１条の２の４の規定に基づき異議の申出（以下「本件異議申出１」という。）を行ったので，大阪入管難民調査官が，同年１２月２０日，原告から事情聴取を行うなどの調査を行った上，被告法務大臣は，同月２４日，本件申請が申請期間を経過してなされたものであり，かつ，同項ただし書の規定を適用すべき事情も認められないので，原処分に誤りはないとして，本件異議申出１には理由がない旨の裁決（本件裁決１）をし，同月２８日，原告にその旨通知した。原告は，最終在留期限である平成１２年１月３日までに本邦から出国することなく，同日を超えて本邦に不法に残留している。
サ　大阪入管入国警備官は，平成１２年１月１１日，原告について，法２４条４号ロにいう「不法残留」に該当することになるとの容疑で違反調査に着手し，同年２月１０日，法２４条４号ロに該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，被告主任審査官から収容令書の発付を受けた上で，同月１５日上記収容令書を執行し，同月１６日，大阪入管入国審査官に引き渡した。
シ　大阪入管入国審査官は，原告について違反審査を実施したうえ，平成１２年３月１日，原告が法２４条４号ロに該当する旨の認定を行い，原告にこれを通知したところ，原告は，同日，口頭審理の請求をした。


ス　大阪入管特別審理官は，原告に対し口頭審理を実施した上，同月１６日，入国審査官の前記認定には誤りがない旨判定し，原告にこれを通知したところ，原告は，同日，被告法務大臣に対し異議の申出をした（以下「本件異議申出２」という。）。
セ　被告法務大臣は，平成１２年４月１０日付けで，原告の異議の申出は理由がない旨の裁決をし（以下「本件裁決２」という。），同裁決を受けて被告大阪入国管理局主任審査官は，同月１１日，原告に上記裁決を告知するとともに，退去強制令書（以下「本件退去強制令書」という。）を発付し（以下「本件退令処分」という。），大阪入管入国警備官は，同日，これを執行し，原告を大阪入管に収容した。
ソ　原告は，仮放免を申請し，平成１２年７月５日，同申請は許可され，原告は同日以降収容されていない。
（２）　アフガニスタン情勢（甲１の１ないし４）
ア　原告の国籍国であるアフガニスタンは，パキスタン，イラン，トルクメニスタン，ウズベキスタン，タジキスタン及び中国と国境を接し，中央アジアに位置する多民族国家である。
イ　同国においては，１９７９年のソ連侵攻以来，政権とソ連軍に対するムジャヒディーンの抵抗運動が続いていたが，１９８９年のソ連軍撤退後，１９９２年にはナジブラ政権が倒れ，ムジャヒディーン各派による連立政権が成立した。しかし，その後，ムジャヒディーン各派の主導権争いが激化し，内戦状態に突入して，その政治状況は混乱状態となり，パキスタン，イラン等の周辺国に２７０万人弱の難民が滞留し，国内の避難民も判明しているだけで３０万人を超えた。ウ　１９９４年末，国内の政治的混乱に乗じてタリバーンが台頭して主流派となり，アフガニスタンにおける「イスラム原理主義」政権の樹立を目指した。タリバーンは，主として多数派民族であるパシュトゥーン人によって構成されており，宗派は，イスラム教スンニ派ムスリムである。シーア派でイスラム統一党に所属する者が多く，かつ民族的にもモンゴル系で容貌から他の民族と区別されやすいハザラ人は，その迫害の標的になりやすい立場にあった。
エ　１９９５年から１９９６年にかけて，タリバーンは首都カブールヘの侵攻を繰り返し，１９９６年９月には，カブールを制圧した。タリバーンの攻勢に脅威を感じた各勢力は反タリバーンで結束し，その後勢力関係に大きな変化はなかったものの，１９９８年７月からの軍事攻勢によって，タリバーンは，北部の要衝αや中央部のバーミヤンといった拠点を支配下に組み入れ，同年９月ころまでにアフガニスタン国内の９割以上を制圧した。１９９８年８月，タリバーンが北部主要都市αを陥落させた際には，民間人を含む多数の人間が殺害され，特に，ハザラ人男性は，１９９７年のタリバーンによるα攻略の失敗に対する報復や，その宗派がスンニ派ムスリムと対立するシーア派であることなどから標的になりやすく，少年を含む多数の者が処刑された。
オ　１９９９年７月下旬に入り，タリバーンが反タリバーンに対する大規模な攻撃を開始した結果，１０万人を超える国内避難民が発生したとの国連情報もあり，日本の外務省においても，現地情勢にかんがみ，平成１１年９月１０日付けで危険度５（最高度）の避難勧告の継続を発表した。
２　争点
（１）　本件不認定処分の違法性
ア　本件申請が，法６１条の２第２項本文の要件を充たすかどうかイ　申請期間を徒過したことにつき「やむを得ない事情」が認められるかウ　法６１条の２第２項の要件を充足しない場合にも難民該当性につき判断すべき
かどうか
（２）　本件不認定処分及び本件裁決１の違法性（手続違背）
（３）　本件退令処分の違法性
３　争点に対する当事者の主張
（１）　本件不認定処分の違法性
（原告の主張）
ア　本件申請が，法６１条の２第２項本文の要件を充たすこと
（ア）　申請期間の起算日
原告は，後述のとおり，国籍国を離れた後に「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」に至ったといういわゆる「後発的難民」に該当し，かかる場合には，難民認定の申請期間は，申請者が難民となる事由を知った日から起算されるべきである。
（イ）　原告に「難民となる事由が生じた」こと
原告は，過去３度にわたり，タリバーン関係者による迫害を受けている。すなわち，１回目は，１９９６年春ころ，カブール近郊でバスに乗っていた際，山賊行為によって私腹を肥やしていたタリバーン関係者から金員を強奪された。２回目は，同年夏ころ，カブール市内で，食料の買い出しに行った帰りにタリバーン関係者に捕まり，３日問拘束されたが，金銭を支払って釈放された。３回目は，１９９６年８月にタリバーンがカブールに侵攻してきた際，タリバーン兵士によって銃剣で胸を刺されるなどして負傷したが，現場を逃げ出して九死に一生を得ることができた。


しかしながら，以上の迫害は，いずれも原告を特定の人物として名指しして行われたものではなく，イスラム統一党員であるか否かさえも問わない，不特定のハザラ人やタジク人に対する無差別攻撃である。特に，３回目の迫害は，カブール陥落という内戦状態の中で，タリバーン兵士が，カブール市内にいたハザラ人やタジク人を無差別に殺戮しようとしたものであって，原告を名指しで迫害するものではないから，このような迫害経験があるからといって難民に該当するものではない。また，１９９８年８月にαが陥落した際，原告の家族が行方不明となり，原告の弟や長男を含む多くのハザラ人が殺害されたが，原告は当時来日していて自らが何らかの迫害を受けたわけではないし，この虐殺も，ハザラ人らに対する無差別攻撃であって，原告を名指しして迫害を加えようとするものではなかった。原告は，他の多くのハザラ人と同様，イスラム統一党に所属し，多額の寄付を行ってきたが，タリバーンは，αを侵攻した際に原告の自宅を捜索し，イスラム統一党から原告に宛てた寄付金の領収書等を押収し，原告がイスラム統一党の重要人物であることを把握し，そのころ，原告の殺害を指示する殺害指示書を発行した。よって，この時に初めて原告につき難民となる事由が生じたのである。（ウ）　原告が「難民となる事由が生じた」ことを認識した時期原告は，α陥落後しばらくして，日本からパキスタンのβに戻り，実弟及び長男が殺害されたこと，家族が行方不明となったことは聞き及んだが，タリバーンが原告をイスラム統一党の重要人物であると把握しており，名指しで迫害を受けるおそれがあることについては知らなかった。したがって，原告は，自らがタリバーンによって迫害を受けるおそれがあることを知らないまま，１９９９年７月７日，本邦に入国したのである。
そして，パキスタンのβにいたＰ１が，１９９９年８月ころ，βにおいて，タリバーンが原告を捜していることを知って調査したところ，タリバーンが，１９９８年８月に原告の自宅を捜索した際，領収書等を押収し，原告をイスラム統一党の重要人物として，その行方を捜していることが判明した。このため，Ｐ１は，１９９９年９月末，原告に対して電話でこれらの事実を説明し，アフガニスタンはおろかパキスタンに戻ることすら危険であることを伝えた。よって，原告は，この時点で初めて自らにつき難民となる事由が生じたことを認識するに至ったのである。
（エ）　殺害指示書入手の経緯
なお，原告が殺害指示書等を入手した経緯は以下のとおりである。すなわち，平成１１年１２月６日に本件不認定処分がなされ，原告は同処分に対して異議申出をしたところ，原告は，同年１２月２０日，異議申出にかかる審査のため，難民調査官による事情聴取を受けることになった。その際，難民調査官が原告に対し証拠の提出を強く求めてきたため，原告とこの調査に立ち会っていた原告の支援者であるＰ２が，イランやパキスタンに電話連絡をして証拠書類を取り寄せるよう依頼したのである。その結果，イスラム統一党の在イラン事務所から原告の庇護要請書（甲９の１）を発行してもらい，イランからＵＡＥ経由で平成１２年１月１５日にＰ２の下に航空便で届けられた。
また，パキスタンから原告がイスラム統一党員であることの身分証明書（甲１０の１），殺害指示書（同１０の２），Ｐ１の手紙（同１０の３），原告の妻の手紙（同１０の４），イスラム統一党の原告宛感謝状（同１０の５），感謝及び注意書（同１０の６）の各書証がＰ２のところに送付されてきたのである。
（オ）　結論
以上のとおり，本件申請に関し，原告が自らを難民であるとの事実を知った日は，Ｐ１から電話を受けた１９９９年９月末ころであり，原告はそれから６０日以内である同年１０月１日に本件申請を行っているから，本件申請は，法６１条の２第２項の定める申請期間を徒過していない。
イ　申請期間を徒過したことにつき「やむを得ない事情」が存すること前述のとおり，本件申請にかかる申請期間については，原告が難民となる事由が生じたことを知った時点から起算されるべきであるが，仮に客観的難民事由が生じた日を起算日とするとしても，原告はタリバーンが原告に対する殺害指示書を出したという事実を知らなかった以上，法６１条の２第２項ただし書きにいう「やむを得ない事情」が存することは明らかである。
ウ　実体判断を行わずに申請を却下することが難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）及び難民の地位に関する議定書（以下「難民議定書」という。）に反すること
（ア）　仮に，本件申請が法６１条の２第２項の要件を充たさないとしても，原告が難民に該当するかどうかという実体判断をせずに原告の申請を却下した本件処分は違法である。以下詳述する。
（イ）　難民条約第１条Ａ（２）及びこれを修正する難民議定書は，難民条約の適用を受ける難民について概ね「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの」と定義する。そして，人は，上記定義に含まれている基準を満たせば同条約上の難民となるであり，締約国において難民と認定されて初めて難民となるのではない。


ところで，法６１条の２第２項は，難民の認定申請は，「その者が本邦に上陸した日（本邦にある間に難民となる事由が生じた者にあっては，その事実を知った日）から６０日以内に行わなければならない。ただし，やむを得ない事情があるときは，この限りでない。」としており，いわゆる６０日ルールを定めている。そして，現在，６０日ルールは，難民の認定を受けようとする者が難民条約及び難民議定書の定める難民に該当するか否かという実体判断に先だって満たされるべき形式的要件であるとして運用されているが，このような運用によれば，難民条約及び議定書の適用を受ける難民であっても，申請期間を徒過したために難民と認定されない者が制度的に生ずることとなり，難民について難民条約及び難民議定書上認められている保護措置が受けられなくなるのであるから，難民条約及び議定書における難民の定義に該当するものをそのまま正確に難民として認定することを要請する難民条約及び難民議定書の本来的性質に反し許されないというべきである。（ウ）　６０日ルールが，難民かどうかの実体審査に入る前提として充足すべき形式的要件であるとすると，難民条約によって定められた難民の定義に該当することに加えて，「６０日ルール」をクリアするというもうひとつの事件を要求することになるのであるから，実質的に難民の概念に時間的制限を付加するに等しく，難民概念について留保及びその変更を一切禁止する難民条約４２条１項に反する。（エ）　ノン・ルフールマン原則（難民条約３３条１項違反）難民条約３３条１項は，「締約国は，難民を，いかなる方法によっても，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放し又は送還してはならない。」とし，いわゆるノン・ルフールマン原則を定めているところ，条約締約国が，国内法上の手続的要件の不遵守を理由に申請者の難民性についての実体判断を行わないとすれば，実体上難民である者を迫害のおそれがある国に送還することを容認することになるから，上記運用は難民条約３３条１項に反するというべきである。
（オ）　ＵＮＨＣＲの見解
条約法に関するウィーン条約（以下「ウィーン条約」という。）３１条１項は，「条約は，文脈によりかつその趣旨及び目的に照らして与えられる用語の通常の意味に従い，誠実に解釈するものとする。」とし，同３２条は，文脈等によっては意味があいまい又は不明確である場合や同３１条に従った方法による解釈により明らかに常識に反した又は不合理な結果がもたらされる場合などには，解釈の補足的手段に依拠することができることを認めている。
そして，国際連合難民高等弁務官（ＵＮＨＣＲ）は，難民条約３５条において「この条約の適用を監督する責務」を与えられており，難民条約の締約国は，ＵＮＨＣＲに協力し，条約の実施状況についての必要な情報を提供する義務を負っているところ，１９６３年からＵＮＨＣＲ執行委員会の審議の結果が「難民の国際的保護に関する結論」（以下，単に「結論」という。）という形でまとめられている。この「結論」は，難民条約の実施状況について監督する責務と権限を有する最も権威ある機関により採択されるものであるから，ウィーン条約３２条にいうところの「解釈の補足的手段」に該当し，この解釈を覆すにたりる十分な根拠が示されない限り，「結論」は難民条約の正しい解釈として，そのまま妥当するものというべきである。
ＵＮＨＣＲ執行委員会は，１９７９年，避難国なき難民に関する結論（ＵＮＨＣＲ執行委員会結論第１５号）を採択し，「庇護申請者に一定期間内に庇護申請をするように求める場合があっても，当該期間を守らなかったことまたはその他の形式的要件を遵守しなかったことを理由として庇護申請を審査の対象から除外すべきではない。」としており，かかる解釈に反する運用は難民条約及び議定書に反するというべきである。
（カ）　以上によれば，難民認定申請を一定期間内に行うよう求めることはできるが，その期間内に申請がない場合でも，その者の難民認定申請自体を検討の対象から除外すべきではなく，難民に該当するかどうかという実体判断を行わなければならないと解すべきであり，したがって，法６１条の２第２項で定められた申請期間は単に努力目標を定めたものであって，法で定められた申請期間を徒過したことは，難民非該当性をうかがわせる一つの要素として考慮すれば足りるというべきである。そうであるとすると，被告法務大臣が，申請期間内に難民認定申請がなされなかったという形式的理由のみで原告の難民該当性の有無について実体判断をすることなくなした，原告を難民とは認定をしない旨の処分は，難民条約及び議定書に反し，違法であるというべきである。
（被告法務大臣の主張）
ア　本件申請が，法６１条の２第２項本文の要件を充たさないこと（ア）　原告は，イスラム統一党員であり同党に対して多額の寄付を行っていたことから，タリバーンからイスラム統一党の重要人物であると認識されており，タリバーンは原告の殺害を指示する殺害指示書を発行したが，原告は，平成１１年９月に知人から電話連絡を受けて初めてタリバーンが原告の殺害指示書を発行したことを知ったのであるから，原告は，この時に初めて自己が難民であることを知ったと主張し，原告がイスラム統一党の党員であり同党に対して多額の寄付を行っていたこと，及びタリバーンが原告の殺害を指示したことを裏付ける証拠として，イスラム統一党の作成に係る庇護依頼書（甲９の１），原告のイスラム統一党の身分証明書（甲１０の１），殺害指示書（甲１０の２），Ｐ１の原告に対する手紙（甲１０の３），原告の妻の原告に対する手紙（甲１０の４），イスラム統一党からの感謝状（甲１０の５），Ｐ３からの感謝状（甲１０の６）を提出しているが，これらの文書のうち，少なくとも甲１０の３を除く文書はいずれも偽造されたものであり，かつ，この点に関する原告の供述は客観的事実に反し，変遷をしているなど信用することができないから，タリバーンが原告の殺害を指示したことを裏付ける証拠はない。


（イ）　原告は，これまでタリバーンの関係者から迫害を受けており，１９９６年８月にタリバーンのカブール侵攻の際にはタリバーン兵士に銃剣で胸を刺されるなどして重傷を負い，１９９８年８月には，タリバーンがαを侵攻した際に，原告の自宅がタリバーン兵士によって捜索されたと主張しているところ，仮に，原告が主張するとおりの事実が存するのであれば，原告が本邦に入国した平成１１年７月７日以前に既に，原告自身及び原告自身の家族が迫害を受けており，その迫害を受けた時，あるいはそのころ迫害を受けた事実を原告も認識していたことになる。原告は，平成１１年９月の知人からの電話連絡により難民であることを知ったと主張しているが，原告の主張するとおり電話連絡があったとしても，原告の供述，主張を総合すれば，それは既に抱いていた迫害のおそれを再認識したものにすぎず，上記電話連絡により難民であることを知ったとはいえない。（ウ）　したがって，原告は，難民認定申請を本邦に上陸した平成１１年７月７日から６０日以内にしなければならなかったにもかかわらず，本件申請はこれを徒過してなされたものであるから，法６１条の２第２項本文の要件を充たさないというべきである。
イ　「やむを得ない事情」が存しないこと
本件申請につき，法６１条の２第２項にいう，「やむを得ない事情」があったことを認める証拠はない。
ウ　実体判断を行わずに申請を却下することが難民条約及び難民議定書に反すると
の主張について
（ア）　難民条約及び難民議定書は，難民の認定手続については何ら定めていないのであるから，どのような難民の認定手続を定めるかについて締約国に委ねていると解され，難民の認定手続につき，６０日の期間内に行うように求める法６１条の２第２項は，難民条約及び難民議定書には反しない。そして，難民の認定手続につき，６０日の期間内に行うよう求める法６１条の２第２項は，難民となる事実が生じてから長時間が経過すると事実の把握が困難となり，公正な難民の認定ができなくなるおそれがあるので，国籍国等における迫害のおそれから逃れて我が国に庇護を求める者は，速やかにその旨を申し立てなければならないこととしたものであり，我が国の地理的・社会的実情に照らせば，このような者が難民認定の申請をすべきか否かについての意思を決定し入国管理官署に出向いて手続を行うには，６０日という申請期間は十分と考えられる。したがって，難民認定申請を，６０日の期間内に行うよう求める法６１条の２第２項の規定は合理的なものである。（イ）　原告は，法６１条の２第２項で定められている６０日の申請期間内に難民認定申請が行われなかったという形式的理由のみで，申請人の難民該当性の有無についての実体判断をすることなく，難民の認定をしない処分をすると，難民条約又は難民議定書１条にいう難民に該当する者であっても，我が国において難民として認定されない者が出てくることになるから，そのような法解釈は，難民条約，難民議定書に反する旨主張する。
しかしながら，難民条約は，「難民に対する庇護の付与が特定の国にとって不当に重い負担となる可能性のあること・・・を考慮し」て，庇護に関する規定を置かず，難民に庇護の権利を付与していない。難民条約は，締約国に対し，難民の入国在留を認めることを義務づけていないのであり，難民条約１条，難民議定書１条にいう難民に該当する者であっても，自分の希望する締約国に入国できず，難民申請もできないという事態を当然に認めているのであるから，難民として受け入れ，難民条約上の保護を与えるかどうかは，締約国が主権的判断に基づいて決定すべき事項としているのである。
したがって，難民条約１条又は難民議定書１条にいう難民に該当する者が，我が国において難民として認定されない事態が生じたとしても，そのこと自体は，難民条約又は難民議定書に違反するものではない。
（ウ）　原告は，ＵＮＨＣＲ執行委員会結論１５号は，ウィーン条約３２条の解釈の補足的な手段に該当し，難民条約の正しい解釈として妥当する旨主張する。しかしながら，難民条約は，前述のとおり，難民条約１条，難民議定書１条にいう難民に該当する者であっても，自分の希望する締約国に入国できず，したがって難民申請もできないという事態を当然に認めていると解釈されるのであり，文言に曖昧なところはなく，そのように解釈しても明らかに常識に反したり，不合理な結果をもたらすものでもないから，ウィーン条約３２条のいう，解釈の補足的手段に依拠すべき場合には該当せず，ウィーン条約３２条が適用される余地がない。しかも，ＵＮＨＣＲ執行委員会結論１５号は，難民条約，難民議定書を有権的に解釈したものではなく，法的拘束力のない指針であるにすぎない。したがって，ＵＮＨＣＲ執行委員会結論１５号によって，難民条約，難民議定書を解釈することはできない。
（エ）　原告は，６０日ルールを実体審理に入る前にクリアされるべき要件とする運用は，難民の概念に時間的制限を付加するに等しく，難民概念についての留保及びその変更を一切禁止する難民条約４２条に反すると主張する。しかしながら，難民条約４２条，難民議定書７条にいう「留保」とは，「国が，条約の特定の規定の自国への適用上その法的効果を排除し又は変更することを意図して，条約への署名，条約の批准，受諾若しくは承認又は条約への加入の際に単独に行う声明（用いられる文言及び名称のいかんを問わない。）をいう。」（ウィーン条約２条１項（ｄ））。わが国は，難民条約及び難民議定書を締結するに当たり，難民の概念について，このような留保を何ら付していないのであるから，原告の上記主張は理由がない。
（オ）　原告は，６０日ルールを，難民条約１条又は難民議定書１条にいう難民であるかどうかの実体審理に入る前にクリアされるべき要件とすることは，難民条約３３条１項の定めるノン・ルフールマン原則に反する旨主張する。しかしながら，ノン・ルフールマン原則は，法５３条３項において保障されており，難民認定を受けていなくとも法５３条３項が適用される。退去強制を行う場合，どの地域を送還先に指定するかは，退去強制手続きにおいて，法６１条の２に定める難民認定手続とは別個に判断されるところ，退去強制手続において，法５３条３項が適用される。
したがって，６０日ルールが，ノン・ルフールマン原則に反するとの原告の主張は理由がない。


（カ）　以上の次第で，原告が主張するように，法６１条の２第２項の申請期間を単に努力目標を定めたものと解釈したり，上記申請期間経過後における申請についても難民該当性の実体判断をすることが可能となるよう解釈する必要性も相当性もないのであって，本件不認定処分は適法というべきである。（２）　本件不認定処分及び本件裁決の違法性（手続違背）
（原告の主張）
原告に対する大阪入国管理局の調査はペルシア語の通訳を介してなされており，原告の母国語であるハザラ語はおろか，アフガニスタンの公用語であるダリー語の通訳も付けられなかったことにより，原告は十分な説明や証拠提出の機会を与えられなかった。したがって，本件不認定処分及び本件裁決１には，重大な手続的瑕疵があり違法である。
確かに，ペルシア語とダリー語ないしハザラ語は，似通った言語であり，原告がペルシア語の通訳によって，入管職員と一定の意思疎通が可能であったことは事実である。しかし，ペルシア語とダリー語ないしハザラ語との間には厳然たる違いが存することも明らかであって，ペルシア語の通訳では，意思疎通として不十分である。特に，原告は初等教育すら受けておらずハザラ語ですら文盲であって，そもそも表現力等に問題があると考えられること，他方で本件難民認定に当たって，入管当局は，原告の供述調書の些細な言葉尻の食い違いを捉えて，供述の変遷として原告に不利益に扱おうとしていることなどの事情からすれば，かかる意思疎通の不十分さは，極めて重大な問題である。
（被告らの主張）
本件異議申出後に難民調査官が行った事情聴取は，ペルシア語の通訳人を介して行われており，ダリー語は，ペルシア語のアフガニスタン方言にすぎず，ペルシア語の通訳人とダリー語が話せる原告とは，十分に会話が可能であるし意思疎通も可能であった。また，原告は，１９７５年からドイツや日本に行き自動車のエンジンを購入しカブールで販売するなど，商用目的でドイツに２回，日本に５，６回訪問しているのであり，今回の入国までの間，厳格な手続と交渉能力が求められる国際的な商取引を行っていた原告の経歴を考えれば，仮に原告が文盲であったとしても，原告の表現力に問題があるとは到底考えられない。したがって，本件不認定処分及び本件裁決１は適法である。
（３）　本件退令処分の違法性
（原告の主張）
ア　本件不認定処分の違法の承継
前述のとおり，原告は難民に該当するにもかかわらずなされた本件不認定処分は明らかに違法であり，かかる処分に対する異議の申出について理由がないとした本件裁決１も違法である。したがって，本件退令処分は取り消されるべき違法な難民不認定処分及びそれに対する異議を理由がないとした違法な裁決を前提とするものであり，その違法は退去強制令書発付処分に承継されるから，本件退令処分もまた取り消されるべきである。
イ　ノン・ルフールマン原則違反
難民条約３３条１項は「締約国は，難民をいかなる方法によっても，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放し又は送還してはならない」と定めている。これを受けて，法５３条３項は「法務大臣が日本国の利益又は公安を著しく害すると認める場合を除き，前２項の国には難民条約第３３条第１項に規定する領域の属する国を含まないものとする。」と規定している。原告は，ハザラ人であってイスラム統一党に属することを理由にアフガニスタンにおいて生命が脅威にさらされるおそれがある以上，原告をアフガニスタンに強制送還することは，難民条約３３条１項及び法５３条３項に反し違法である。
ウ　拷問等禁止条約違反
拷問等禁止条約第３条１項は，「締約国は，いずれの者をも，その者に対する拷問が行われるおそれがあると信じるに足りる実質的な根拠がある他の国へ追放し，送還し又は引き渡してはならない」と定めている。また，同条２項は「権限のある当局は，１の根拠の有無を決定するに当たり，すべての関連する事情（該当する場合には，関係する国における一貫した形態の重大な明らかな又は大規模な人権侵害の存在を含む。）を考慮する」と規定する。
原告は，すでにタリバーンから殺害指示書が出されており，またイスラム統一党に属することからすれば，アフガニスタンに強制送還された場合，タリバーンによって拷問を受けるおそれがあることは明らかである。一般的なアフガニスタンの情勢だけからしても，ハザラ人である原告をアフガニスタンに強制送還すべきでないことは明白であるというべきである。
したがって，原告をアフガニスタンに強制送還することは，「拷問を受けるおそれがあると信じるに足りる実質的な根拠がある国へ送還する」ことにあたり，本件退去強制令書発付処分は拷問等禁止条約に反する。
エ　難民条約３１条２項違反
難民条約３１条２項は，締約国に，「避難国に不法にいる難民」に対し，「難民の移動に対し，必要な制限以外の制限を課してはならず，・・・他の国への入国許可を得るために妥当と認められる期間の猶予及びこのために必要なすべての便宜を与える。」ことを義務づけている。本件退去令書発付処分は，かかる「移動の制限」「期間の猶予」「便宜供与」についての一切の留保なく，単に原告の強制退去を命じるものであって，明らかに同条項に違反する。
オ　裁量権の逸脱
被告法務大臣が，原告に在留特別許可を与えるか否かを判断するにあたって，難民条約上の締約国の義務として，原告の難民該当性について判断することは当然である。被告法務大臣は，原告の実質的な難民該当性について判断せずに，あるいは，原告の難民該当性について誤った判断を基礎として本件退令処分をおこなっており，本件裁決２における被告法務大臣の判断は，その裁量を逸脱した違法なものであるから，本件退令処分も違法であり取り消されなければならない。
（被告主任審査官の主張）
ア　違法性の承継について


退去強制手続と難民認定手続についてみると，法は，２４条に退去強制事由を列挙し，２７条以下において退去強制手続を規定する一方，６１条の２以下において難民認定の手続について規定するが，難民認定手続と退去強制手続の関係について何ら規定せず，むしろ法６１条の２の８の規定は難民認定を受けている者についても法２４条各号の１に該当するものと認定し，退去強制手続を進めうることを前提としていることからすれば，難民認定申請をしていること又は難民認定を受けていること自体は，退去強制手続を当然停止せしめるものではなく，単に法務大臣が在留特別許可を付与するか否かについて判断する際，考慮することとなる事情の一つにすぎないものである。外国人が難民であると認定されたとしても，当該外国人は永住許可を受けることにつき他の外国人より有利に扱われ（法６１条の２の５），難民旅行証明書の交付を受けることができる（法６１条の２の６）ことはあっても，難民と認定されたことのみをもって当然在留が認められるものではない。また，難民の認定に関する不服申立手続と退去強制事由の認定に関する不服申立手続は全く別個の手続が設けられている（法４５条ないし４９条及び６１条の２の４）。時間的にみても，退去強制手続中又は退去強制令書発付後に難民認定申請をすることも可能である。
したがって，難民の認定をしない旨の処分と退令発付処分との間に，違法性の承継があるとすべき理由は全くないから，本件不認定処分及び本件裁決２の違法性が本件退令処分に承継されるとの主張は採用することができない。
イ　ノン・ルフールマン原則違反について
（ア）　原告は，原告がアフガニスタンにおいてハザラ族であることを理由としてその生命が脅威にさらされるおそれがあると主張するが，およそハザラ族であれば，アフガニスタンにおいて生命が脅威にさらされるおそれがあるとの客観的事情を認める証拠はないし，国際機関等から，およそハザラ族であれば，アフガニスタンにおいて殺害されるという事実があるとの報告はなされていない。そして，アフガニスタンの人口は，平成１２年７月現在で約２５００万人であるが，ハザラ族はそのうち約１９パーセントを占めており，これらすべてのハザラ族がすべて殺害される状況にないことは明らかである。
したがって，ハザラ族であれば，その生命が脅威にさらされるおそれがあるとの原告の主張は理由がない。
（イ）　また，原告は，タリバーンからイスラム統一党の重要人物であると把握されており，殺害指示書が出ていると主張する。しかしながら，原告は，難民認定手続，退去強制手続等において，不自然あるいは矛盾した供述等をしており，しかもそれらの事実は記憶が不確かになるような事柄でないから，このように不自然あるいは矛盾した供述になるのは，原告が主張するようなタリバーンに迫害を受けた事実，イスラム統一党の党員である事実がないからであると推認できる。したがって，原告の，アフガニスタンに強制送還されれば，タリバーンにより，その生命が脅威にさらされるおそれがあるという主張は理由がない。
ウ　拷問等禁止条約違反について
前述のとおり，タリバーンから原告に対し，殺害指示書が出されている事実及び原告がイスラム統一党に属する事実は，いずれも認められないから，原告をアフガニスタンへ強制送還しても，拷問を受けるおそれがあると信じるに足りる実質的根拠はなく，原告の拷問等禁止条約違反の主張は理由がない。なお，原告は，一般的なアフガニスタン情勢だけからしても，ハザラ族である原告をアフガニスタンに強制送還すべきではないことは明白であると主張するが，前述のとおり，およそハザラ族であれば，アフガニスタンにおいて拷問を受けるおそれがあるとの客観的事情を認める証拠はないから，原告の上記主張も失当である。
エ　本件退去強制令発付処分の適法性について
原告は，在留期限である平成１２年１月３日を経過して，本法に不法に残留しているものであるから，被告法務大臣の，同年４月１０日付の原告に異議申出は理由がない旨の裁決につき，被告法務大臣の裁量権の濫用を認める余地はない。法務大臣が，法５０条１項所定の在留特別許可を与えるか否かということは，法務大臣の自由裁量に委ねられており，かつ，法務大臣の裁量権の行使がその範囲を超え，又はその濫用があったものとして違法であるとされるのは，法務大臣がその付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認めうるような特別の事情がある場合等極めて例外的な場合に限られるものといわなければならない。
一方で，難民条約は，難民に庇護の権利を付与しておらず，締約国に対し，難民の入国，在留を認めることを義務づけていないから，難民条約１条，難民議定書１条にいう難民に該当する者であっても，自分の希望する締約国に入国できず，難民認定申請もできないという事態を当然に認めているといえる。そうであるならば，難民条約といえども，入国及び在留は，各国の主権的権限に基づいて各国が決めるべきことであるという国際法上確立した考えに何ら変更を加えていないのであって，国際慣習法上，外国人の入国及び滞在の許否は，当該国家が自由に決し得るものであり，条約等の特別の取り決めがない限り，国家は外国人の入国，在留を許可する義務を負わないのである。したがって，難民性があれば，在留特別許可を付与すべきであるとする根拠はなく，法務大臣が在留特別許可を付与するか否かについて判断する際に考慮することとなる事情の一つであるにすぎない。そして，前述のとおり，原告がタリバーンから迫害される危険性を認めるに足りる証拠はないし，原告に係る個人的事情についてみても，原告は，出生以来そのほとんど大部分をアフガニスタンにおいて居住し，本邦には商用目的で短期滞在により入国・在留歴を有するにすぎず，特に本邦との密接な結びつきがあるものとはいえない。
したがって，本件につき，法務大臣が，その付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認めうるような特別の事情はないから，被告法務大臣が在留特別許可をしなかったことは適法であり，本件退令処分も適法である。
第３　争点に対する判断
１　本件申請が，法６１条の２第２項本文の要件を具備するかどうか（１）　法６１条の２第２項本文は，難民認定申請は，その者が本邦に上陸した日（本邦にある間に難民となる事由が生じた者にあっては，その事実を知った日）から６０日以内に行わなければならないと定めており，本件申請は，原告が本邦に上陸した日から６０日を経過した後になされていることについては争いがないが，原告が難民となった事実を知ったのは平成１１年９月末であり，その後６０日以内に本件申請がなされているから，本件申請は法６１条の２第２項本文の要件を充足すると主張するので，かかる主張について検討する。
（２）　申請期間の起算日


原告は，タリバーンが原告の殺害指示書（甲１０の２）を発行したとの事実を知ったのが平成１１年９月末であったことから，原告が難民となる事由を知ったのはその時点であると主張するが，仮に原告が主張するとおりタリバーンが発行した原告の殺害指示書が真正なものであるとしても，同殺害指示書には，タリバーン歴で１４１９年４月２４日（西暦１９９８年８月１７日）と記載されているから，原告が今回本邦に入国する以前に難民となる事由が生じていたことになる。ところで，法６１条の２第２項本文は，そのかっこ書きで「本邦にある間に難民となる事由が生じた者」については難民となる事由が生じたことを知った時から申請期間を起算する旨定めており，文言上難民となる事由が生じたことを知った日から申請期間を起算するのは，本邦にある間に難民となる事由が生じた者に限定していると解する余地があるので，本邦に入国する以前に難民となる事由が生じた場合であっても，その事実を知ったのが本邦入国後であれば適法な申請といいうるのかが問題となる。法６１条の２第２項本文が本邦にある間に難民となる事由が生じた場合にその事実を知った日を申請期間の起算日としているのは，難民となる事由を知って初めて本邦において難民申請を行うかどうかを考慮することが可能となるからであると解され，このことは，申請者が本邦に入国する前に難民となる事由が生じ，そのことを本邦に入国した後に認識した場合も同様であること，法６１条の２第２項は迫害を受けて国籍国を出国し，直接本邦に入国する典型的な場合を念頭において，入国前に難民となる事由が生じていれば，入国時にはそのことを認識していることを前提として定められた規定であると解されることからすると，本邦に入国する以前に難民となる事由が生じた場合でも，第３国に滞在していた等の事情により，その事実を知ったのが本邦入国後である場合には，法６１条の２第２項本文かっこ書きに準じて，難民となる事由を知った日から申請期間を起算すべきであると解するのが相当である。
（３）　原告につき法６１条の２第２項本文かっこ書きの適用があるかア　原告は，原告がイスラム統一党員であり，かつ，同党に対して多額の寄付を行っていたことから，タリバーンは原告がイスラム統一党の重要人物であると認識しており，そのため，タリバーンは，原告を殺害を指示する殺害指示書（甲１０の２）を発行し，原告は，同事実を平成１１年９月末に知るに至ったと主張し，これらの事実を裏付ける証拠として平成１１年１２月以降に入手したとするイスラム統一党が作成した原告の庇護依頼書（甲９の１），イスラム統一党が発行した原告の身分証明書（甲１０の１），タリバーンが原告に対して発行した殺害指示書（甲１０の２），タリバーンが原告を捜していることが記載されたＰ１及び原告の妻からの手紙（甲１０の３，１０の４）並びにＰ３が作成した感謝状（甲１０の６），イスラム統一党が原告宛に作成した原告が同党に寄付をしたことに対する感謝状（甲１０の５）を提出し，原告本人もこれに沿う供述をする。そこで，以下，これらの証拠の信用性について検討する。
イ　庇護依頼書（甲９の１）について
Ｐ２は，同人がイランのイスラム統一党の事務所に電話で連絡して原告に関する書類がないか尋ねたところ，同事務所から，ＵＡＥを経由して，Ｐ２のもとに平成１２年１月１５日に上記庇護依頼書が送付されてきたと供述し，甲９号証の２の封筒はイランからＵＡＥに上記庇護依頼書が送られてきた時に使用されたものであり，甲９号証の３の封筒がＵＡＥからＰ２のもとに送られてきたときの封筒であると供述する。
上記供述を前提にすると，まず，イランのイスラム統一党事務所が上記庇護依頼書をＰ２に送付するには，イランから直接日本に郵送するのが簡便であるにもかかわらず，何故ＵＡＥを経由して郵送しなければならなかったのか大いに疑問であるところ，この点についてＰ２は，イランのイスラム統一党事務所には自己の住所を教えていなかったのでＵＡＥに郵送した旨供述する。しかしながら，Ｐ２からイランのイスラム統一党の事務所に対して，原告に関する文書を探すように依頼しているにもかかわらず，Ｐ２自身の日本の住所あるいは電話番号を連絡先として教えないというのは不自然であって，にわかに信じ難い。また，イランのイスラム統一党の事務所が，ＵＡＥにＰ２の住所を知っている人物が存在するかどうか不明であるにもかかわらず，わざわざＵＡＥに上記庇護依頼書を送付するというのはとうてい首肯し難く，逆にＵＡＥにＰ２の住所を知っている人物が存在するのであれば，電話等で住所を尋ねれば足りるのであって，わざわざ書類を転送してもらう必要はない。したがって，上記庇護依頼書がイランからＵＡＥを経由して送られてきたとの供述自体極めて疑わしい上，甲９号証の２の封筒は，送り先がＵＡＥγ２２７０６となっており，甲９号証の３の送り主はＵＡＥＪＭＰ通りの近くγ村Ｐ４となっていて，送り先の人物と送り主の人物がはたして同一の人物かどうか疑念を払拭することができないから，上記庇護依頼書がイランからＵＡＥに郵送されたものが日本に転送されたのかどうかはなはだ疑問といわざるを得ない。また，Ｐ２は，イランのイスラム統一党の事務所に対して原告に関する資料があるかどうかを調査するよう依頼した際に，原告の身元確認のための情報を伝えたことはなく，自己の名前とその父親の名前がわかればアフガニスタンでは身元が確認ができると述べているが，アフガニスタンの人口が約２０００万人であること（甲１の２）に照らすと，かかる供述もとうてい信用することができない。以上の諸点に加え，Ｐ２は証人尋問においてイランのイスラム統一党の事務所の電話番号を書いたメモがあれば出すと述べていたにもかかわらず，結局当裁判所に提出されておらず，同事務所に真偽を確認する術もないことを併せ考慮すると，甲９の２及び甲９の３の封筒が，上記庇護依頼書が送付されてきた時に使用された封筒であるとのＰ２の供述はにわかに信用することができず，結局，上記庇護依頼書が，イランのイスラム統一党事務所によって作成されたものと認定するのは困難といわざるを得ず，他にかかる事実を認め得る的確な証拠もない。ウ　原告の妻から送られてきたと主張されている文書について（甲１０の１ないし６）


Ｐ２は，原告の妻に対し，平成１２年２月１５日以降に，原告の難民認定の助けとなるものを送るよう要請したところ，同年２月２６日，Ｐ２宛てに，イスラム統一党の身分証明書（甲１０の１），殺害指示書のコピー（甲１０の２），Ｐ１の原告宛の手紙（甲１０の３），原告の妻の手紙（甲１０の４），イスラム統一党β事務所が発行した感謝状（甲１０の５），Ｐ３による説明書（甲１０の６）が送付されてきたと供述しており，原告は，これらの書類を原告がイスラム統一党の重要人物であったことあるいはタリバーンが原告の殺害指示書を発行した文書として提出している。
（ア）　身分証明書（甲１０の１）
Ｐ２は，原告が収容された平成１２年２月よりも後に，原告の妻に電話で話をして原告の助けになるものであればなんでも送ってほしいと依頼した（Ｐ２１１丁ないし１３丁）ところ，原告の妻から上記身分証明書が送られてきたこと，原告の妻は，パキスタンのβにあるイスラム統一党の事務所から上記身分証明書をもらった旨電話で述べていたことを供述している。ところで，Ｐ２は，原告の妻が「ワハダットが前にあったのを見て，これをつくってもらったという話を聞いたんです。」と述べた旨供述しており（証人Ｐ２３２丁），原告本人もイスラム統一党の身分証明書は今までに何枚発行されたかは覚えていますかとの質問に対して，「１枚はカブールの家に忘れてた。１つはαに置き忘れたんで。それくらいだと思います。」と述べている（原告本人６９丁）ことからすると，Ｐ２からの電話を受けてイスラム統一党が作成したものとも思われるが，証拠（甲１０の１，乙３７の２，証人Ｐ２）によれば，上記身分証明書の発行日は西暦１９９９年３月２日であり，Ｐ２が原告の妻に対して原告についての証拠を集めて送るように電話をしたとする日よりも前となるし，原告本人が身分証明書は原告本人以外の人が頼んでも出してくれないと述べている（原告本人６９丁）こととも矛盾する。逆に，原告が従前発行してもらっていた身分証明書を原告の妻がイスラム統一党の事務所から受け取ったとすると，当該身分証明書は原告自身が１９９９年３月２日にβで発行してもらったこととなるが，そうすると今までの身分証明書はカブールとαに忘れたとの上記原告の供述と矛盾することとなるし，原告は，βにイスラム統一党の事務所があるかどうかわからないと述べていること（原告本人４５丁），イスラム統一党の身分証明書はアフガニスタンにいるときは持っていましたが，アフガニスタン以外でもっているのは意味がない（原告本人４９丁及び５０丁）と述べていることとも整合しない。
以上に述べたところを総合すれば，上記身分証明書が真正に作成されたものか疑わしいというべきである。
（イ）　イスラム統一党の感謝状（甲１０の５）
原告は，原告がイスラム統一党に寄付をしたことに対して，パキスタンのイスラム統一党の事務所が発行した感謝状を原告が寄付行為を行ったことの裏付け証拠として提出しているが，前述のとおり，上記身分証明書がβのイスラム統一党の事務所によって真正に作成されたかどうか疑わしいところ，同感謝状は上記身分証明書と同時に送られてきたとされるものであって，かつ，同じ印章が使用されていること，原告はβにイスラム統一党の事務所があるかどうか知らないと述べており，かかる原告の供述を前提とする限り，原告がβのイスラム統一党の事務所と接触があったとは考えにくいことを総合考慮するならば，上記感謝状が真正に作成されたものとはにわかに信じがたいというべきである。
（ウ）　殺害指示書（甲１０の２）
Ｐ２は，原告の妻と電話で話をしたときに，同人は，当該殺害指示書はβのイスラム統一党事務所からもらったものであると述べていた旨供述するが，そもそもタリバーンが内部の者に対して発行した殺害を指示する文書をなぜイスラム統一党が持っているのか，その入手に至る経緯が不明であるし，同文書には「Ｐ５は，イスラム統一党員であり，イスラム首長国最大の敵の一人である。」と記載されているが，前記（ア）及び（イ）で認定したとおり，原告がイスラム統一党員であることを裏付けるために提出されている甲１０の１及び５は，いずれも真正に作成されたものかどうか疑わしく，したがって，原告がイスラム統一党員であるかどうかも疑わしいこと，原告の供述によっても原告は主要幹部ではなく，寄付を行っただけで戦闘はおこなっていないというのであり，イスラムでは自己の属する宗派，民族を代表する組織に対して寄付を行う慣行があり，寄付をすること自体は珍しい行為ではないこと（甲１１）をも併せ考えると，原告がなぜ「イスラム首長国最大の敵の一人」であるのか，なぜ原告に対して殺害指示書が出されたのか明確ではないし，この点の疑問を払拭させるに足りる事情の立証もない。以上によれば，上記殺害指示書の存在及び記載内容に重大な疑問があり，たやすく信用することができない。（エ）　タリバーンが原告を捜していることが記載されたＰ１及び原告の妻からの
手紙（甲１０の３，１０の４）
原告の妻の手紙には２０００年１月９日若しくは２０００年７月９日との日付が付けられているが，２０００年７月９日であれば，Ｐ２が甲１０号証の１ないし６の書面を受け取ったと供述する平成１２年２月２６日よりも作成日付が後になるし，２０００年１月９日であるとすれば，Ｐ２が原告の妻と連絡をとった平成１２年２月１５日よりも前に作成されたことになり，いずれにしても原告の妻の手紙に記載された日付は，Ｐ２が述べたこれらの書類の入手経過と矛盾している。原告は，タリバーンが原告を捜していることの裏付けとして，原告の友人であるＰ１及び原告の妻が原告に宛てて出した手紙（甲１０の３及び４）を提出しているが，原告の妻及びＰ１の居所や電話番号は明らかにされておらず，確認する手段がないことをも考慮すると，真正に作成されたかどうか疑問である。
（オ）　Ｐ３が作成した感謝状（甲１０の６）
証拠（甲１０の６，２６）によれば，Ｐ３が作成した原告に対する感謝状（甲１０の６）には，「Ｐ５氏，Ｐ６の息子はアフガニスタン・ハザラの尊敬されている商売人である。そしてアフガニスタン・Ｐ３に現金３０万アフガニと１３７１年２月３１日付でアフガニスタン・Ｐ３のカブール事務所に寄付した１台の車（パジェロ），などたくさんの援助をしてくれました。残念ながらタリバンのカブール侵攻の際に，その関係の書類も奪われました。氏にどこにいても，アフガン全土に勢力を持つタリバンに，くれぐれも注意して身を守るよう呼びかける。」と記載されている。


しかしながら，原告は，Ｐ３のメンバーだったことはあるものの，Ｐ３に対してお金を寄付したことはないと述べており（原告本人４０丁），上記感謝状の内容は上記原告の供述と明らかに矛盾する。そして，原告は，被告代理人から，Ｐ３に寄付していないのにどうして感謝状があるのか追及されると，寄付をしたのは原告本人ではなく，原告の息子が寄付したのであり，アフガニスタンの習慣で息子がやっても父親の名前を出すことが一般的で当たり前ですと述べている（原告本人４１丁，４２丁）が，Ｐ２は，原告が上記感謝状は原告の息子が寄付したことによる感謝状であると供述していることについてどう思うかを尋ねられた際，「息子の名前が出ていないんで。」と否定的であり，アフガニスタンの習慣においても少なくとも息子が寄付を行っても父親の名前を出すことが一般的でないことは明らかであるから，上記原告の供述は信用することができない。
以上によれば，上記感謝状は，Ｐ３が原告に宛てて出した感謝状であるとは信じがたいというべきである。
（カ）　以上述べたところに加え，Ｐ２は，甲１０号証の１ないし６の書類は，甲１０号証の７の封筒に入れられて送られてきたと供述するが，送り主が原告の妻ではなく「ムハンマド，アリフ・ラヒミ洋装店」となっていることからすると，甲１０の７の封筒によって，甲１０の１ないし６の書類がパキスタンから郵送されてきたかどうか疑わしいことをも併せ考えると，いずれの文書についてもこれらが真正に成立したものと認定するのは困難というほかない。
エ　原告の供述の信用性
（ア）　第１回目及び第２回目の迫害について
原告は，２００１年４月１７日付準備書面（第６回弁論期日において陳述）においては，①１９９６年春ころ，カブール近郊でバスに乗っていた際，タリバーン関係者から，金員を強取された，②その約２か月後，カブール市内でタリバーン関係者に捕まり，３日間拘束されたと主張しており，原告の難民認定申請書（乙１の１，１の２）においても，「私はカブールで捕らわれた時タリバンにより２日間拘束されました。」と記載されている。
しかしながら，タリバーンがカブールを制圧したのは１９９６年９月であり，上記各主張との整合性が問題となるところ，原告は本件証人尋問においては①及び②はパシュトゥーン人によるものであるが，私からみるとタリバーンかどうかわからない旨述べている（原告本人５丁，６丁）。
（イ）　原告は，タリバーンがカブールにやってきたときに，広場に連れ出され，タリバーンがナイフで原告の首を刺そうとしたので手で防いだ，現在左手にある傷はそのときの傷である旨述べているが，難民申請書（乙１の１及び２）においては，カブールでタリバーンに拘束されたときにむち打たれたことによってできた傷であると述べており，整合しない。
（ウ）　原告は，その際，死んだ人の中で倒れ込んで自分も死んだふりをして，その後に逃げたと述べているが，難民認定申請書（乙１の１及び２）においては，原告はタリバーンにお金を払って逃げた，と記載されており，平成１１年１０月１５日，難民調査官に対しては，原告は，建設中のビルの中に連行されたが，原告を見張っていたタリバンは１人だったので隙を見て低い壁を乗り越えて逃げた旨述べている（乙２。難民調査官の事情聴取はペルシャ語によって行われているが，原告がペルシャ語を理解することができるものと認められることは後述する。）ように，原告の供述は重要な部分について変遷をしている。
（エ）　原告は，本件原告本人尋問の主尋問においては，１９９６年１２月にアフガニスタンを出てからはアフガニスタンへ戻ったことがないと述べていたが（原告本人１３丁），原告のパスポートに１９９８年４月１日付αのイラン領事館が発給したイランの入国査証があることを指摘されると，この査証はαでもらったのではなくドバイでもらったビザであると供述し，ドバイで在αのイラン領事館が発給した入国査証がもらえるのはおかしい旨指摘されると，この時期にドバイからαに行ったときにもらっていると供述し，１９９６年１２月以降にアフガニスタンを訪れていないと述べていたこととの関係を尋ねられると，入管にはこのときにアフガニスタンに行ったことを述べていた旨供述している（原告本人６３丁）。このように原告の供述は自己に不利な事実を突きつけられるとその都度変遷している。（オ）　原告は，Ｐ１に原告の電話番号をどのようにして教えたのかということについて，日本に入国して２日後に携帯電話を購入し，そのころ，「大阪国際空港」に行って，その空港でパキスタンに行く便を探して，ハザラ系の人がいたら声をかけて電話番号をＰ１に渡すよう頼んだ旨供述している。しかしながら，そもそも上記のような方法で電話番号を伝えるとは考えがたいし，原告が「大阪国際空港」と述べているのは関西国際空港のことであると思われるが，乙２８号証によれば，関西国際空港からパキスタンへの直行便は出ていないことが認められ，客観的証拠とも食い違っている。また，電話番号を渡された相手がどうやってＰ１を見つけるのか疑問であるし，仮にＰ１の住所がわかっているのであれば手紙で送ればこと足りるはずである。
（カ）　以上述べたとおり，原告の供述は不合理かつ変遷を繰り返しており，その供述全体の信用性は極めて低いと評価せざるを得ず，にわかに信用することはできないというべきである。
オ　以上によれば，申請者にとって自己が難民となったことを立証することが困難であることを考慮しても，「難民となった事由が生じた」事実，かつ，それを知ったのが本邦入国後であるとの事実を認めるに足りる証拠はないことに帰着する。
（４）　小括
以上によれば，法６１条の２第２項本文の要件を具備するとの原告の主張は採用することができない。
２　申請期間を徒過したことにつき「やむを得ない事情」が認められるか原告の主張は，法６１条の２第２項本文にいう「難民となる事由」が本邦入国前に生じたが，申請者がその事由を知らない場合には，申請期間は当該申請人が難民となる事由を認識した時点から起算すべきであるが，仮に上陸した日を起算日とするとしても（原告は客観的難民事由が生じた日とするが，本邦入国前の時点から起算することはあり得ないから，上陸の日を意味するものと解される。），原告はタリバーンが原告の殺害指示書を出したとの事実を知らなかったのであるから，法６１条の２第２項但書にいう「やむを得ない事情」が存するとの主張と解されるが，前記１で認定したとおり，そもそもタリバーンが原告の殺害指示書を出したとの事実を認めるに足りる証拠はないから，原告の主張は採用することができず，その他本件において申請期間を徒過したことにつき「やむを得ない事情」を認めるに足りる証拠はない。


３　法６１条の２第２項の要件を充足しない場合にも難民該当性につき判断すべき
かどうか
（１）　前記１で認定したとおり，原告が難民となる事由が生じ，これを本邦入国後に知ったということはできないから，本件申請の申請期間は，原告が本邦に上陸した日を起算日とすべきであり，かつ，申請期間を徒過したことにつき「やむを得ない事情」は認められないから，本件申請は，法６１条の２第２項の要件を満たさない申請であると解するほかない。ところで，本件処分も，本件申請が法６１条の２第２項所定の期間を徒過してなされたものであり，かつ同項但書の規定を適用すべき事情とは認められない，との理由により原告につき難民の認定をしないとの処分をしているところ，原告は，難民認定申請が法６１条の２第２項の要件を充足していない場合であっても，難民該当性について判断せずに申請を却下することは難民条約及び難民議定書に反するから，これを行わずに申請を却下した本件処分は違法であると主張するので，この点につき検討する。
（２）　まず，原告は，法６１条の２第２項の要件を充たさない場合に，難民該当性を判断せずに申請を却下すると，条約上の難民に該当するにもかかわらず，難民と認定されない者が生ずることとなり，難民条約上の難民に該当するものをそのまま難民として認定することを要請する難民条約及び難民議定書の本来的性質に反し，違法であると主張する。
しかしながら，難民条約及び難民議定書は，難民の認定手続について特段の規定をおいていないのであるから，いかなる認定手続を設けるかは，締約国の立法裁量に委ねられているものと解するのが相当である。そして，難民認定手続においては，申請者が難民かどうかを判断する必要があるところ，難民となる事由が生じてから長期間経過後に難民の認定が申請されると，その当時の事実関係を把握することが著しく困難となること，自己が難民であると主張する者が遅滞なく日本国政府の保護を求めないという事実はかかる者が真の難民であるかどうかを疑わせる一事実であることからすると，申請のための合理的期間を設けることは何ら不合理なことではない。そして，上陸後あるいは難民となる事由が生じた日から６０日という期間が，入国管理事務所に申請するのに不十分な期間であるとはいえないこと，申請者につき入国後あるいは難民となる事由が生じたことを知った時から速やかに申請することが困難な事情がある場合もあり得るが，出入国管理法上も「やむを得ない事情」による申請の遅延を認めており，「やむを得ない事情」の存否について柔軟に判断することにより保護を図りうることをも併せ考慮すると，難民認定申請の手続要件を定める法６１条の２第２項が，立法裁量の逸脱濫用であって難民条約又は難民議定書に反するということはできない。
よって，原告の難民該当性を判断することなく，法６１条の２第２項の要件を具備しないことを理由に本件申請を却下した本件処分が難民条約及び難民議定書の本来的性質に反するとの原告の主張は採用することができない。（３）　原告は，６０日ルールが難民かどうかを判断する実体審査に入る前提として充足すべき形式的要件であるとすると，実質的に難民の概念に時間的制限を付加するに等しく，難民概念について留保及びその変更を禁止する難民条約４２条に反すると主張する。
しかしながら，法６１条の２第２項は，難民の認定手続について定めたものであり，難民の定義を実体的に変更する規定ではないから，６０日ルールが実体審査に入る前提となる形式要件であるとして運用することが難民条約４２条に反するとの上記原告の主張は採用することができない。
（４）　原告は，条約締約国が，国内法上の手続的要件の不遵守を理由に申請者の難民性についての実体判断を行わないとすれば，実体上難民である者を迫害のおそれがある国に送還することを容認することになるから，かかる運用は難民条約３３条１項に反すると主張する。
しかしながら，難民条約３３条１項は，「締約国は，難民をいかなる方法によっても，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放し又は送還してはならない。」と定めているところ，これを受けて法５３条２項は，退去強制に基づく送還について，法務大臣が日本国の利益又は公安を著しく害すると認める場合を除き，難民条約第３３条１項に規定する領域の国には送還されない旨定めている。したがって，難民認定手続とは別に，退去強制手続において難民条約３３条１項が定めるノン・ルフールマンの原則に従って送還先が決められることが保障されているのであるから，難民該当性について判断することなく難民認定申請を却下することが難民条約３３条１項に反するとの上記原告の主張は採用することができない。
（５）　ＵＮＨＣＲ執行委員会結論１５号は，「庇護申請者に一定期間内に庇護申請をするように求める場合があっても，当該期間を守らなかったことまたはその他の形式的要件を遵守しなかったことを理由として庇護申請を審査の対象から除外すべきではない。」としているところ，原告は，ＵＮＨＣＲ執行委員会の結論は，ウィーン条約３２条の解釈の補足的な手段に該当し，難民条約の正しい解釈として妥当する旨主張する。
しかしながら，甲１３号証によれば，上記結論は，難民条約の隙間もしくは限界を埋め，または新たに出現したりもしくは表面化した問題に対する難民条約規定の運用原則を設定することを目的として採択されるものであることが認められ，必ずしも難民条約及び難民議定書の解釈について述べるものではないし，現に，本件で問題となっているのは，どのような難民認定手続をとるべきかという問題であり，難民条約及び難民議定書は難民の認定手続について何ら定めを設けていないのであって，各国の国内法に委ねる趣旨であることが明らかであるから，上記結論１５号は，むしろ難民条約及び難民議定書において各国の裁量に委ねられている難民認定手続について一定の運用原則を提言するものにとどまると解するのが相当である。また，上述のとおり，難民条約及び難民議定書が難民認定手続について各国の国内法に委ねる趣旨で何らの規定も定めていないことは明らかであるから，難民条約あるいは難民議定書の条文の意味が不明確である等ウイーン条約３２条が想定している場面とは異なるというほかない。


また，条約の当事国が条約の内容に拘束されるのは，当事国が条約を締結することに合意したことに基づくのであり，条約の解釈も当事国の合理的意思解釈を行う作業にほかならないところ，ウイーン条約３１条は，条約の文脈及び当事国間でなされた合意によって条約を解釈するとし，当事国が用語に特別の意味を与えることを意図していたと認められる場合には，特別の意味を有すると定め，同条約３２条が解釈の補足的手段の例示として，条約の準備作業及び条約の締結の際の事情を挙げているのも，これらの事情から当事国が条約の内容をどのようなもとする意思であったのかを推認することが可能であるからであると解される。これに対し，ＵＮＨＣＲ執行委員会の結論は，当事国が執行委員会を構成する場合はあるにしても，当事国の見解ではなくあくまで第三者機関の見解であり，当事国の合意を離れて当事国が拘束されるものではない。
したがって，ＵＮＨＣＲ執行委員会結論１５号が，ウィーン条約３２条の解釈の補足的な手段に該当し，難民条約の正しい解釈として妥当するとの上記原告の主張は採用することができない。
（６）　以上より，実体判断を行うことなく本件申請を却下した本件不認定処分が，難民条約及び難民議定書等に反するとの原告の主張は採用することができないから，本件不認定処分は適法である。
４　本件不認定処分及び本件裁決の違法性（手続違背）（１）　原告は，本件不認定処分及び本件裁決の際に行われた難民審査官の事情聴取は，原告の母国語であるダリー語あるいはハザラ語ではなく，原告が理解困難なペルシャ語で行われており，手続保障を欠き，違法である旨主張している。（２）　証拠（乙２１，Ｂ事件乙６，原告本人）によれば，以下の事実が認められる。
ア　今日のアフガニスタンで用いられているダリー語とイランで使われているペルシャ語とは，会話表現及び発音の面で多少異なるところはあるが，文法上の構造や規則の点で二つの言葉はほとんど同じであって，非常に似た言葉である。イ　原告は，本人尋問において，入管でのインタビューで通訳の人が話していることはおおよそわかったと述べている（原告本人６８丁）。ウ　平成１２年３月１日に大阪入管において入国審査官の審査を受けた際，通訳人のペルシャ語は理解できましたかと尋ねられた際に，「はい。」と答えたことを認めている（Ｂ事件乙６，原告本人５８丁）。
エ　原告は，本人尋問において，タリバーンがカブールに侵攻したことをＢＢＣのペルシャ語放送で聞いて知った旨供述した（原告本人７丁）後，被告代理人に「ペルシャ語でもおわかりになるんですね。」と指摘されると，「それはダリー語なんです。」と供述を変遷させている（原告本人６６丁）。オ　原告と原告代理人との打ち合わせは，Ｐ２や別のアフガニスタン人に通訳してもらう場合のほか，ペルシャ語の通訳によって行われている。（３）　以上によれば，原告はペルシャ語を相当程度理解できたことが認められるから，本件不認定処分及び本件裁決が手続保障を欠くとの原告の主張は前提を欠き，採用することができない。
５　本件退令処分の違法性
（１）　難民不認定処分の違法性の承継
原告は，本件不認定処分及びこれに対する異議の申出は理由がない旨の裁決の違法性が，本件退令処分に承継されると主張する。
しかしながら，法６１条の２の７は，「本邦に在留する外国人で難民の認定を受けているものが，・・・退去強制の手続において退去強制令書の発付を受けたときは，当該外国人は，速やかに法務大臣にその所持する難民認定証明書及び難民証明書を返納しなければならない。」と定めており，難民認定がなされた場合であっても，退去強制令書発付処分がなされうるのであるから，退去強制令書発付処分は申請者が難民と認定されていないことを前提とする処分でないことは明らかである。したがって，難民不認定処分及びこれに対する異議の申出は理由がない旨の裁決の違法性が退去強制令書発付処分に承継されるとの原告の主張は採用することができない。
（２）　ノン・ルフールマン原則違反の主張について
法５３条１項は，退去強制を受けるものは，その者の国籍又は市民権の属する国に送還されるものとすることを原則としているが，難民条約３３条１項が「締約国は，難民を，いかなる方法によっても，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放し又は送還してはならない。」と定めていることを受けて，法５３条３項は，法務大臣が日本国の利益又は公安を著しく害すると認める場合を除き，難民条約３３条１項に規定する領域の属する国には送還されない旨定めているところ，原告は，原告をアフガニスタンに強制送還することを内容とする本件退令処分は，難民条約３３条１項で定められたノン・ルフールマンの原則及び法５３条３項に違反すると主張する。
しかしながら，前記１で認定したとおり，タリバーンが原告の殺害を指示する文書を出したものとは認められないこと，原告がイスラム統一党の党員であるとは認められないこと，原告は，殺害指示書が出される前にも，タリバーンから迫害を受けた旨主張するが，原告が受けたと主張する１回目及び２回目の迫害については，原告自身本人尋問において，原告を迫害したのはタリバーンかどうかわからないと述べていること，３回目の迫害については，原告がどこに連れ出されたか，原告がどうやって逃げたのか，いつどこで傷を受けたのかなどの点について供述の変遷が著しく，しかも最も重要な部分についての供述であって，単なる記憶違いであるとは考えがたいこと，単にハザラ人であるということのみをもって難民に該当するものでないことは原告も自認するところであることからすると，原告が実体上難民条約上の難民に該当することを認めるに足りる的確な証拠はないといわざるを得ないから，原告が難民条約上の難民に該当することを前提とする上記ノン・ルフールマン原則違反の主張は，前提を欠き，採用することができない。
（３）　拷問等禁止条約違反の主張について
拷問等禁止条約第３条１は，「締約国は，いずれの者をも，その者に対する拷問が行われるおそれがあると信じるに足りる実質的な根拠がある他の国へ追放し，送還し又は引き渡してはならない」と定めているところ，原告は，タリバーンから原告の殺害指示書が出されていることを前提に，原告をアフガニスタンに送還することを内容とする本件退令処分は，拷問等禁止条約に反すると主張する。しかしながら，タリバーンが原告の殺害を指示した事実が認められないことは，前記１で認定したとおりであるから，原告の上記拷問等禁止条約違反の主張は前提を欠き，採用することができない。


平成１３年(ネ)第６１５９号　損害賠償請求控訴事件（原審・横浜地方裁判所平成１２年（ワ）第３７２０号）
平成１４年４月２５日口頭弁論終結
判決
控　訴　　人　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　栗　山　博　史
同　　　　　　　　　　関　守　麻紀子
被　控　訴　人　　　　株式会社リクルート
訴訟代理人弁護士　　　田　中　克　郎
同　　　　　　　　　　升　本　喜　郎
同　　　　　　　　　　森　本　周　子
同　　　　　　　　　　湯　川　雄　介
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決中，３００万円及びこれに対する付随金の支払の請求を棄却した部分を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，３００万円及びこれに対する平成１２年１０月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
(4)仮執行宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　当事者の主張
１　事案の概要等
控訴人は，いわゆるフリーのカメラマンであり，被控訴人（具体的には，被控訴人が発行する雑誌「エイビーロード」の編集部）の委託を受けて撮影し，引き渡した４０００枚余りの写真（以下「本件写真」という。）について，これを被控訴人に預託したとして，その引渡後１０年前後経過した後，それらの返還を求めたが，被控訴人は，その大部分を既に廃棄しており，返還しなかった（ただし，残存する３５枚の写真については，引き渡すことを申し入れた。）。（当事者間に争いがない。）
控訴人は，廃棄された本件写真の所有権・著作権侵害，現存する写真データを控訴人に無断で使用したことに基づく著作権侵害，本件写真を廃棄したことにより控訴人が受けた精神的苦痛を根拠として，損害賠償を請求した。なお，控訴人は，原審では，本件写真の廃棄に基づく財産的損害として８２８２万円，現存写真データの無断使用に基づく損害として７０万円，精神的損害として１００万円の合計８４５２万円とこれに対する遅延損害金の支払を請求していたが，控訴提起とともに，請求を減縮し，そのうち３００万円とこれに対する遅延損害金の支払のみを求めている。
当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。
２　当審における控訴人の主張の要点
(1)原判決は，控訴人が，事実関係として，「原告と被告とは，原告が，被控訴人の発行する雑誌エイビーロードの３周年記念特大号及びスキー特集号に掲載する（１次使用）ために撮影した本件写真を，被告に２次，３次使用する（以下「２次使用等」という。）ことを許諾して預託し，被告が本件写真を２次使用等した場合には被告から原告に相当の著作権料を支払う旨合意した（以下「本件合意」という。）。したがって，被告は，本件写真について２次使用等の可能性がないと判断した場合には，本件写真を善良なる管理者の注意をもって保管する義務を負う。また，２次使用等するのであれば，これを速やかに原告に通知し，相当な著作権料を支払う義務がある。」（原判決３頁１行目から１０行目）と主張した，と整理している。
しかし，控訴人はそのような主張はしていない。控訴人は，事実関係としては，本件写真について，当時のエイビーロードの編集長Ｃ（以下「Ｃ」という。）から「今後も使用する可能性があるから預からせてほしい。」と言われたので，これを了承して本件写真を預託した，ということを主張したにすぎない。そして，この事実関係を法的に評価すると，控訴人は，本件写真を，被控訴人に２次使用，３次使用することを許し，被控訴人が本件写真を使用した場合相当な著作権使用料の支払を受ける趣旨で，本件写真を被控訴人に預託していたことになる，と主張しているのである。
本件においては，法的評価の前に，まず，控訴人主張のような事実関係そのものがあったか否かが，判断されるべきである。
(2)控訴人は，昭和６２年１月，Ｃから，エイビーロード３周年記念特大号に掲載する写真の撮影と原稿の執筆を依頼され，撮影した写真を自ら現像，マウント（フィルムを一コマ一コマ切り離して，紙の台紙に挟み込むこと）した上で，被控訴人に引き渡した。このとき，被控訴人が写真を買い取るという話は出なかった。Ｃは，エイビーロードに掲載する写真を選別した上で，それに合った原稿の執筆を控訴人に依頼した。その際，控訴人が「他の写真はどうなるのですか。」と尋ねたところ，Ｃは「これから使用する可能性があるので，預からせてほしい。」と回答した。そこで，控訴人は，被控訴人にこれらの写真を引き渡した。(3)昭和６３年３月，控訴人は，被控訴人から，エイビーロード海外スキー特集号に掲載する写真の撮影と原稿の執筆の依頼を受けた。このときも，被控訴人が写真を買い取るとの話はなかった。
控訴人は，撮影した写真を自ら現像，マウントして，被控訴人に引き渡した。その後，控訴人は，被控訴人が雑誌に掲載すべく選別した写真を受け取って，これに合った内容の原稿を書き，これらをＣに渡した。その際，前回と同様，「他の写真はどうなるのですか。」と尋ねたところ，「今後使用する可能性があるので預からせてほしい。」と言われた。そこで，控訴人は，これらの写真を被控訴人に預託した。
(4)Ｃは，その証人尋問において，他のカメラマンにするのと同じ話をしたはずであるとの証言をするにすぎず，控訴人に対して，所有権・著作権譲渡の申込みをしたとの具体的な記憶はないことが明らかである。
しかも，原判決が認定したとおり，本件写真は，控訴人が自らフィルムを購入し，現像し，マウントしているものであり，仮に他のカメラマンに対してはＣの証言するような取り扱いがなされていたとしても，控訴人に対してもこれと同様の取り扱いがされたということにはならない。


(5)被控訴人の依頼は，写真を掲載する号を特定してなされており，２次使用，３次使用は予定されていなかった。本件写真に関する権利がすべて被控訴人に属するとの説明がされたとは考えられない。
また，そのような契約書も作成されていない。
(6)被控訴人の従業員Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，証人尋問において，個々の撮影業務委託に際し，著作権がだれに帰属するか一々確認していないと証言している。
(7)カメラマンが出版社等に対し写真の使用を許諾する形態は，原則として，預託契約である。現に，控訴人は，他の出版社に対して，多数の写真を１０年間以上預けている。
本件で，使用許諾の対価としては不相当に高額の対価が支払われているなど，著作権の譲渡契約があったと推測されるに足る特段の事情はない。すなわち，控訴人は，被控訴人から依頼された２回の撮影において，それぞれ２０００枚もの写真を撮影し，これを自らマウントし，掲載される写真に合わせた原稿を執筆した。これらに対して支払われた対価は，日当１万５０００円にすぎない。(8)被控訴人は，控訴人からの写真の返還の申し入れに対して，当初は，本件写真の権利は被控訴人にあるとの回答をしていない。
３　当審における被控訴人の主張の要点
(1)原判決に，控訴人主張のような事実摘示の誤りはない。
控訴人は，原審原告第２準備書面において，
「原告は，前記のとおり，直接には「エイビーロード」の「三周年特大号」「スキー特集号」に掲載する写真を撮影したものであるが，写真掲載後，被告から申し入れがあり，本件写真を，被告に２次使用，３次使用することを許し，被告が本件写真を使用した場合相当な著作権使用料の支払を受ける趣旨で，本件写真を被告に預託していたものである。
したがって，本件写真を預かった被告としては，２次使用，３次使用の可能性がないと判断した場合には，本件写真を速やかに原告に返還する義務を負っていたし，返還するまでの間，本件写真を善良なる管理者の注意をもって保管する義務を負っていた。
また，被告は，もし２次使用，３次使用するのであれば，これを速やかに原告に通知し，相当な著作権使用料の支払をするとともに，掲載時には，著作者名を表示する義務（氏名表示権・著作権法１９条）を負っていた。」と主張している（原審原告準備書面(2)９頁７行目～１８行目）。(2)被控訴人にとって，エイビーロードの創刊後しばらくの間は，写真の質自体は重要ではなく，重要なのは，むしろ，写真のストック（蓄え）の大きさであった。すなわち，カメラマンが撮影した写真の権利を買い取ってストックを大きくすることが絶対的な条件であった。
カメラマンの中で控訴人だけを特別扱いすることは考えられない。(3)原判決は，控訴人が写真を自らマウントしたことを認定したものであって，それ以上に，フィルムを購入したり，現像したりしたことまで認めてはいない。
(4)控訴人が，本件写真を被控訴人に交付した後１０年前後もの間，本件写真の返還や使用料の支払を求めなかったことは，同写真についての所有権や著作権の譲渡があったことを推認させる有力な事情となる。
(5)被控訴人が，本件写真のうち現存する写真３５枚を控訴人に返還することを申し入れたのは，紛争を穏便に，早く解決するためである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第３　判断」のとおりであるから，これを引用する。
１　本件写真の廃棄に基づく所有権・著作権侵害に基づく財産的損害並びに精神
的損害について
(1)控訴人の主張の要点は，本件写真のうち，当面雑誌に掲載することが予定されていないものについて，その扱いがどうなるかをＣに尋ねたところ，同人が，今後使用する可能性があるので預からせてほしい旨答えた，との事実があったことを前提に，これをもって，法的には，本件写真の預託契約と，本件写真を２次，３次使用する場合は，控訴人に著作権料を支払うとの合意（以下「本件合意」という。）があったと認めるべきである，とするものである。そして，被控訴人は，２次使用，３次使用の可能性がないと判断した以上，速やかに本件写真を控訴人に返還すべきであったのに，これを怠り，あるいは，返還するまでの間善良な管理者の注意義務をもって保管すべきであったのに，これを怠り，廃棄した，というものである。
原審において，控訴人は，原告本人尋問において上記主張に沿う供述をしている（原告本人尋問調書１０頁，同１２頁等）。また，他に控訴人の主張に沿う証拠として，甲第３号証，第４号証，第６号証の１，第１２号証がある。ただし，これらはいずれも，控訴人自身の事実認識を内容とする証拠である。なお，控訴人は，上記のＣとのやりとりの際，本件写真を預けておく期間，使用する時期，使用料については確認しなかったとも供述している。(2)これに対し，Ｂは，証人尋問手続における供述，あるいは，陳述書（乙第２号証）中の記載の形で，要旨以下のとおり述べている。ア　自分は，昭和６１年に被控訴人の従業員となった後，平成１１年９月までエイビーロードの編集部に在籍していた。
イ　被控訴人は，エイビーロードを，昭和５９年に創刊したものの，控訴人に本件写真の撮影依頼をした当時，自由に使える写真が少なかったため，使う写真の質を高めることより，使うために蓄えておく写真の量を増やすことに重点を置いて，作業をしていた。そして，蓄えられた写真は，撮影者ごとではなく，地域または国ごとに保管されていた。
ウ　自分自身が，控訴人と写真撮影の依頼の件で接触したとはない，と記憶している。控訴人に対する，昭和６２年のオーストリアでの写真撮影の依頼をしたのは，Ｃである。昭和６３年のフランスでの写真撮影依頼をしたのは，Ｃではないと思う。
エ　被控訴人の内部では，カメラマンの撮影してきた写真は，被控訴人が自由に使用していいとの運用をしていた。また，被控訴人が引渡しを受けた写真をカメラマンが使用することは，個人使用を除き，許さなかった。もし個人使用以外で使いたいと言ってきた場合，これを拒絶し，以後は仕事の依頼をしないようにしていた。
しかし，自分自身が，個々のカメラマンに写真の権利関係について確認したことはない。それは，新人導入者研修の勉強会で，既に業務委託関係を結んでいるカメラマンについては，権利関係の話はすんでいるので，写真を自由に使ってよいと教えられていたからである。
平成６，７年ころまでは，被控訴人は，カメラマンと，契約内容を明記した書面は交わしていなかった。
(3)また，Ｃは，証人尋問手続において，要旨以下のとおりの供述をしている。
ア　自分は，昭和５５年４月に被控訴人の従業員となった。昭和５９年１０月に，エイビーロードの編集部に移籍し，昭和６２年７月から平成２年３月まで，同誌の編集長を務めた。


Ｈ１７．６．２３東京地方裁判所　平成１６年（ワ）第１７４６号損害賠償請求事件
主文
１　被告Ａは，原告Ｂに対し１６１８万６６３４円，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅに対し各１０７９万１０８９円並びにこれらに対する平成１６年２月１９日から各支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
２　被告Ａ及び被告株式会社Ｆは，各自，原告Ｂに対し４５万１６３９円，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅに対し各３０万１０９３円並びにこれらに対する平成１４年８月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。３　原告らの被告Ａに対するその余の請求を棄却する。４　訴訟費用は，これを２０分し，その２を原告らの負担とし，その１７を被告Ａの負担とし，その余は被告株式会社Ｆの負担とする。
５　この判決は，原告ら勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａは，原告Ｂに対し１７５７万３９７３円，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅに対し各１１７１万５９８２円並びにこれらに対する平成１６年２月１９日から各支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
２　主文第２項同旨
第２　事案の概要
本件は，乳癌に罹患した訴訟承継前原告亡Ｇ（外国人登録原票上の氏名はＧ，以下「亡Ｇ」という。）が，被告ＨクリニックことＡ（以下「被告Ａ」という。）から，癌治療として行っていた新免疫療法と称する治療を受け，被告株式会社Ｆ（以下「被告Ｆ」という。）から，健康食品を購入したところ，死亡するに至ったことから，被告Ａに対しては，新免疫療法には被告Ａが発表していたような治療効果はなく，また亡Ｇには外科手術の手術適応があったことなどを説明しなかった説明義務違反があると主張し，被告Ｆに対しては，新免疫療法の一環として販売されている健康食品に，癌治療の効果はなかったことなどを告知しなかったと主張し，亡Ｇの相続人である原告らが，被告Ａ及び被告Ｆに対し，不法行為（共同不法行為）又は債務不履行に基づき，損害賠償を請求する事案である。
１　前提事実（証拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告ら
亡Ｇは，昭和２９年３月２６日生まれの韓国籍の女性であり，訴訟係属中の平成１６年２月１８日に死亡した。
原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）は亡Ｇの配偶者（夫）であり，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅは亡Ｇの子であり，他に亡Ｇの相続人はいない。原告らは，大韓民国民法に従って亡Ｇを相続し（法例２６条），原告Ｂは９分の３，他の原告らはそれぞれ９分の２ずつ亡Ｇを相続した。
イ　被告ら
(ｱ)　被告Ａは，免疫学等を専門とする医師であり，平成７年にＩ大学医学部第一外科兼同大学保健学部助教授に就任し，平成９年９月にＨクリニック（以下「被告クリニック」という。）を開設して同クリニックの院長となった。平成１０年４月には被告クリニックの院長を辞め，同年５月にＪ大学腫瘍免疫等研究所教授に就任した。平成１６年８月に同研究所を退職し，同年１０月から現在まで，Ｋクリニックの院長をしている。被告Ａは，被告クリニック等において，癌治療として「新免疫療法」を行ってきた（乙Ａ６，被告Ａ本人）。(ｲ)　被告Ｆは，医薬品の研究，開発及び製造，卸，販売等を目的とする株式会社であり，被告Ａの妻で薬剤師のＬが代表取締役を務め，健康食品等の販売を行っている。被告Ｆは，現在は被告クリニックと同一建物の同一フロア（２階）に所在し，被告クリニックと隣接している。
(2)　亡Ｇの診療経過
亡Ｇは，平成９年に乳癌の疑いがあることがわかり，同年夏ころにＩ大学病院において被告Ａを受診し（初診日については争いがある。），以後，平成１４年８月まで，同病院，被告クリニック，Ｍ病院において，被告Ａの新免疫療法を受けるなどし，他の医療機関も受診したが，平成１６年２月１８日に死亡した。被告Ａによる平成９年８月１３日から平成１０年３月１１日までの診療経過（Ｍ病院関係）は別紙診療経過一覧表１，平成１０年３月２８日から平成１４年１２月１４日までの診療経過（被告クリニック関係）は別紙診療経過一覧表２各記載のとおりであり，Ｎ病院及びＯ病院における診療経過は別紙診療経過一覧表（Ｎ病院及びＯ病院関係）記載のとおりであり，Ｐ病院における診療経過は別紙診療経過一覧表（Ｐ病院関係）記載のとおりである（当事者の主張の相違する部分を除き，当事者間に争いがない。）。
また，亡Ｇの腫瘍マーカー（ＴＰＡ，ＢＣＡ２２５，ＢＦＰ，ＣＡ１５－３）の推移，エコー（超音波診断）所見，投薬及び通院の経過は，概ね，別紙参考資料のとおりである（前記各診療経過一覧表，甲Ａ３，Ａ４，Ａ６，Ａ８，Ａ９，乙Ａ１，Ａ２，Ａ５，Ａ１４）。
２　争点
(1)　被告Ａが，亡Ｇに対し，乳癌について手術の適応があること及び新免疫療法の奏効率が低いことを説明せず，治療効果のない新免疫療法を勧めて手術を受ける機会を失わせたのか否か。
（原告らの主張）
ア　乳癌について
亡Ｇが初めて被告Ａの診察を受けた平成９年７月７日又は同年８月１３日当時，亡Ｇは乳癌に罹患しており，その乳癌はステージⅠないしⅡであった。ステージⅠないしⅡの乳癌は外科的切除手術の適応性が高く，その段階で外科手術を受けた場合には乳癌が完治する可能性が高かった（統計上約８０パーセント治癒する可能性があるとされている。）。
そして，亡Ｇに手術を実施する場合の手技としては，非定型的乳房切断術以外にも輸血を必要としない手術方法もあった。


イ　新免疫療法について
被告Ａは，多数の著作，インターネットホームページ，講演会，患者説明会や患者に手渡す「新免疫療法のご案内」と題するリーフレット等において，癌の治療として被告Ａが行っている新免疫療法について，他の癌治療方法に比べ，驚異的な奏効率（化学療法などの癌の治療方法に対する評価に用いられる指標）を示しており，さらに副作用や身体への侵襲もないとし，極めて優れた治療方法であるとしてその有効性を謳っている。そして，被告Ａが示す奏効率は，患者及び一般の読者等からみると，当然，被告Ａのいう奏効率も他の治療方法について用いられる奏効率と同一であり，新免疫療法が他の治療方法より明らかに有効であると信じさせるものである。亡Ｇも被告Ａの著書等をみてそのように信じたものである。
しかし，世界的共通基準（ＷＴＯ等が承認する奏効率の判定方法）や日本癌治療学会が一般に使用している奏効率は，ＣＴ，超音波，レントゲン等の画像診断を用いて判定を行うこととされており，腫瘍マーカーはあくまで例外的な補助手段とされているにもかかわらず，被告Ａは，画像診断による判定は行わず，補助手段である腫瘍マーカーだけで，しかも自身に都合のいい腫瘍マーカーだけを採用してその判定をただ１人で行っており，被告Ａが示す奏効率判定の結果を他の治療方法の奏効率判定における結果と対比することはできないものである。また，被告Ａの奏効率判定は，本来は奏効率の判定など不可能な治療開始時点や手術により癌を切除した症例等についてもなされているなど，ずさんな判定であり，奏効率の水増しもされており，医学的根拠に乏しい。
このように，被告Ａの行っている新免疫療法は，その治療効果が承認されておらず，奏効率を評価し直せば，治療効果のないものであることは明らかである。
ウ　被告Ａの説明義務違反について
(ｱ)　被告Ａの説明義務
被告Ａが実施していた新免疫療法や亡Ｇの乳癌の状態が前記ア及びイのようなものであったことからすると，被告Ａは，亡Ｇに対し，同人の乳癌については手術適応が高く，手術の必要があったこと，手術を実施する場合の手技として非定型的乳房切断術以外にも輸血を必要としない手術方法があることを説明すべきであり，また，自らが提示している新免疫療法の奏効率が，実は一般的に使われている奏効率とは異なるものであり，治療効果が乏しいことを説明すべきであった。
(ｲ)　被告Ａの説明について
しかし，被告Ａは，亡Ｇに対し，外科手術の適応が高く，手術を受けた場合には乳癌が完治する可能性が高いこと（完治する可能性が約８０パーセントあること）や輸血を必要としない手術方法があること等を説明せず，手術は必要ないと説明し，初診時以降，再三にわたり，「治ります。」「手術は必要ありません。」等と話して新免疫療法を勧め，新免疫療法が治療効果に乏しいことや他の治療方法があること，他の治療方法と併用することの効果については全く説明しなかった。
したがって，被告Ａには説明義務違反（過失，債務不履行）がある。
(ｳ)　結果との因果関係について
亡Ｇは，被告Ａから，外科手術の適応が高く，その必要性が高いことや，パティ式以外に輸血を必要としない手術方法があることの説明を受け，さらに新免疫療法の真実の奏効率や治療効果についての説明を受けていれば，新免疫療法を受けることはなく，外科手術によって癌の転移及び増悪を避けることができ，死亡することはなかった。
（被告らの主張）
ア　新免疫療法について
新免疫療法は，非特異的免疫療法で，β１－３Ｄグルカン構造を持つある種のキノコ菌糸体成分及び酵母成分，α１－３Ｄグルカン構造を持つ特殊なオリゴ糖の内服により，インターロイキン１２やインターフェロンγの産生を促し，細胞性免疫を賦活化して，癌を殺傷する作用がある細胞障害性Ｔ細胞，ナチュラルキラー細胞（ＮＫ細胞），ＮＫＴ細胞を活性化させ，ヒトが元来持っている癌に対する免疫力を高めると同時に，サメ軟骨の内服により，癌の新生血管（癌が自らを栄養できるようにするために作る異常血管）の増殖を抑制することにより，癌を小さくする又は大きくなるのを遅くすることを狙った癌の治療法である。
新免疫療法では，細胞障害性Ｔ細胞，ナチュラルキラー細胞（ＮＫ細胞），ＮＫＴ細胞が活性化されるまでに２，３か月かかるため，治療開始後３か月を目途に検査を行い，患者との相性を判定する。
手術，抗癌剤及び放射線が癌の３大治療法であるが，新免疫療法は，これらで対処できない末期癌についても効果が期待できる治療方法である。イ　被告クリニックにおける新免疫療法の説明について(ｱ)　被告クリニックは，新免疫療法によって癌の治療を行うことだけを目的に設立した診療所であり，また，新免疫療法については保険対象外で患者の負担が重いことから，当然，患者に対して新免疫療法の説明を行い，納得を得ている。被告Ａは，著書，ホームページ，患者説明会で一般的な説明を行っているが，個別の患者に対し，資料を示し，詳細に説明を行っている。
(ｲ)　亡Ｇに対する説明
被告Ａは，亡Ｇに対し，平成９年７月７日及びその後のＩ大学病院での診察において，乳頭直下のＣ領域に腫瘍が認められ，乳癌が疑われること説明し，手術が必要なことを説明した。そして，手術後は抗癌剤ではなく新免疫療法にて経過観察すること，手術をする際にはＵ大学病院での細胞診の結果が必要であり，そのコピーを持ってきてほしいことを説明し，納得を得た。また，新免疫療法についても，本来自分が持っている免疫力を増強して治療するものであること，免疫力が亢進しているかどうかはインターフェロンγやインターロイキン１２の産生能力で測定できること（特に後者が重要なこと），免疫力が高ければ有効性が高いが，インターロイキン１２が産生されなければ効果が低いこと，しかし，初めは低くても健康食品等によりβ１－３Ｄグルカン構を投与しているうちに免疫力が亢進する場合もあること，免疫能力の向上効果が出現するのに２，３か月かかることを説明した。このように，亡Ｇは，被告Ａの説明を受け，手術の必要性や新免疫療法について十分理解できており，説明義務違反はない。
なお，被告Ａは，亡Ｇについて，炎症性乳癌であるとの診断をしておらず，その旨の説明もしていない。初診時はステージⅡの状態であり，その段階では外科的切除の適応が高く，完治の可能性は高い割合であったことは認める。
ウ　因果関係について


(ｱ)　被告クリニックにおいては，毎月通院し，受診を受けることを原則とし，医薬品・健康食品の処方も１か月であるところ，亡Ｇが被告クリニックを受診したのは，平成１０年３月２８日から平成１４年１２月１４日までの約４年８か月であり，この間受診したのはわずか２１回であって，９か月以上受診しなかった期間が２回，３か月以上来院しなかった期間が５回ある。このため，被告Ａは，亡Ｇに対して新免疫療法による治療を行うことができなかった。このように，亡Ｇが来院して治療を受けない以上は，説明の有無と死亡との間に因果関係はないし，新免疫療法として一連の治療といえる程度に治療を行っていないのであるから，新免疫療法と死亡との間に因果関係はない。このことは，別紙参考資料のとおり，腫瘍マーカーの推移をみると，長期にわたって被告Ａのもとに通院していない期間に大きく悪化し，他方，通院している期間は，２度にわたって腫瘤が縮小し，腫瘍マーカーも低下しているように，新免疫療法が患者に有効であったことが明らかである。Ｑ医師（以下「Ｑ医師」という。）が主治医を務めるようになってから，腫瘍マーカーが上昇するとともに，次々と転移を起こし，悪化している。(ｲ)　また，被告Ａは，亡Ｇに対し，外科的手術を強く勧めたが，亡Ｇがエホバの証人の信者であることから，輸血できないという事情があり，また，免疫療法にこだわっていたことから，結局，手術を拒否したのである。(ｳ)　さらに，亡Ｇは，主治医に知らせることなく同時に複数の医療機関に通院して治療を受けており，医師の指示を鵜呑みにせず，自ら医療機関を評価し利用している。
(ｴ)　そして，亡Ｇは，Ｒ外科において，平成１１年２月５日又は同年４月８日に，標準治療が根治手術であり，術後の治療法として抗癌剤又は放射線療法であることの説明を受けたものと思われ，仮に被告Ａに説明義務違反があったとしても，手術の必要性を十分認識できたのであるから，手術を受ける機会を失ったこととの間には相当因果関係はない。(2)　被告Ｆは，亡Ｇに対し，自ら販売する健康食品等が，医薬品ではなく癌の治療効果を持つものでないことを告知すべきところ，これを怠り，新免疫療法の効果について亡Ｇが誤信しているのに乗じて高額の健康食品等の販売を行ったのか否か。
（原告らの主張）
ア　被告Ｆについて
被告Ｆは，被告Ａが６０パーセントを出資する株式会社であり，被告クリニックの薬剤師で同クリニックの経営に主体的に関与している被告Ａの妻Ｌが代表者を務めており，他の役員も被告Ａの親族又は被告クリニックの職員が務めており，実質的な経営主体は被告Ａである。
そして，被告Ｆは，被告Ａが癌治療に効果があると提唱している健康食品を販売しており，被告クリニックで診察を受けた患者が，被告クリニックで医薬品の処方を受け，隣接する被告Ｆで被告Ａが指示した健康食品を購入することになっている。そして，被告Ｆは一般の通行人が気づく場所にはなく，被告クリニックで診察を受けていない者が被告Ｆで健康食品を購入することはない。したがって，もっぱら被告Ａの新免疫療法を受けている患者に被告Ａが指示する健康食品を販売するためだけに存在しているといえ，被告Ｆで健康食品を購入する者は，被告Ａの著作・講演・ホームページを見聞し，被告Ａの診察を受けて，新免疫療法に驚異的な癌治療の奏効率があると信じ，その治療の一環として，健康食品にも驚異的な癌治療の効果があると信じて健康食品の購入に訪れるのである。被告Ｆはこのような実態については十分認識していた。
イ　被告Ｆの責任について
しかし，前記のように，被告Ａの新免疫療法は医学的根拠に乏しく，治療効果がないものであり，また，被告Ｆで販売している健康食品は，医薬品ではなく単なる食品にすぎず，医学的には癌に対する治療効果があるとは認められていない。
したがって，被告Ｆとしては，その販売する健康食品は医薬品ではなく，癌治療の驚異的な効果はないことを告知するべきである。にもかかわらず，被告Ｆは健康食品の購入者に対してそのような説明を行っていない。よって，被告Ｆには，不法行為（共同不法行為）又は売買契約上の債務不履行があるというべきである。
（被告らの主張）
ア　原告らの主張は争う。被告Ａは亡Ｇに対し，新免疫療法について十分説明しているのであり，亡Ｇに誤信はない。被告Ｆは，薬剤師ではないし，薬局でもないから，それを前提とした医薬品及び健康食品の効能と副作用等について患者に助言すべき義務は発生しない。
イ　被告Ｆは，被告Ａの妻で薬剤師のＬが代表者を務めていることは事実であるが，被告Ｆは被告クリニックと実質上一体であるとはいえない。被告Ｆ以外でも新免疫療法で必要な健康食品は販売・処方されており，被告クリニックの患者でも被告Ｆ以外で健康食品を購入する者もおり，被告クリニックへの通院が必要なくなった元患者や患者の知人が購入することもある。
(3)　損害及び損害額
（原告らの主張）
ア　被告Ａが賠償すべき損害
(ｱ)　逸失利益
亡Ｇは死亡当時４９歳であり，高校卒業の学歴を有する主婦であった。そこで，賃金センサス高卒平均年収３５１万０１００円を基礎収入とし，３０パーセントの生活費を控除し，就労可能年数は６７歳までの１８年であるから中間利息をライプニッツ係数１１．６８９５を用いて控除して計算すると，亡Ｇの逸失利益は，次のとおり，２８７２万１９１９円（１円未満切り捨て。以下同じ。）となる。
３５１万０１００円×（１－０．３）×１１．６８９５＝２８７２万１９１９円
(ｲ)　慰謝料
亡Ｇは，効果のない治療法を有効なものと信じて受け，実質は未治療のまま癌が進行したのとほぼ同じ状態で死亡に至ったものであり，身体的にも苦痛を感じながら闘病生活を送っており，その精神的苦痛は計り知れない。
亡Ｇの精神的苦痛に対する慰謝料は，２４００万円を下らない。イ　被告らが連帯して賠償すべき損害－医療費，薬品・健康食品購入費等亡Ｇが被告Ａ及び被告Ｆに支払った医療費，薬品・健康食品購入費等は，確認できる範囲で１３５万４９１９円であり，この損害については，被告Ａのみならず，被告Ｆも不法行為（共同不法行為）又は債務不履行に基づき被告Ａと連帯して賠償責任を負う。
ウ　相続


前記ア(ｱ)及び(ｲ)の損害額の合計は５２７２万１９１９円であり，被告Ａに対する同額の損害賠償請求権並びに被告Ａ及び被告Ｆに対する１３５万４９１９円の損害賠償請求権を，原告Ｂは９分の３，他の原告らは各９分の２ずつ相続した。
エ　まとめ
よって，原告らは，被告Ａに対し，不法行為（共同不法行為）又は債務不履行に基づき，原告Ｂについては１７５７万３９７３円，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅについては各１１７１万５９８２円並びにこれらに対する不法行為の日より後であり弁済期後の日である平成１６年２月１９日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，被告Ａ及び被告Ｆに対し，不法行為（共同不法行為）又は債務不履行に基づき，連帯して，原告Ｂについては４５万１６３９円，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅについては各３０万１０９３円並びにこれらに対する不法行為の日より後であり弁済期後の日である平成１４年８月３１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
原告らの主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（被告Ａが，亡Ｇに対し，乳癌について手術の適応があること及び新免疫療法の奏効率が低いことを説明せず，治療効果のない新免疫療法を勧めて手術を受ける機会を失わせたのか否か）について
(1)　被告Ａが行っていた新免疫療法について
ア　新免疫療法の概要
被告Ａは，新免疫療法の内容，メカニズムについて，以下のとおり説明している（甲Ｂ１，Ｂ２（枝番を含む。以下，枝番のある書証について，特に枝番を表示しないときは，全ての枝番を含む。），Ｂ７，Ｂ１２，Ｂ１３，Ｂ２０，Ｂ２４，Ｂ２５，Ｂ３４，Ｂ３７，乙Ａ６，Ｂ２からＢ４まで，被告Ａ本人）。新免疫療法は，人間が本来持ち合わせている免疫機能を高め，かつ，癌の増勢に伴い形成される新生血管の形成阻害を行うことにより，抗腫瘍効果を期待する治療法である。具体的には，免疫機能を高める目的でβ１－３Ｄグルカンを基本構造とする担子菌糸体や酵母由来の食品，医薬品を，新生血管の形成を阻害する目的でサメ軟骨加工品を摂取するというものである。β１－３Ｄグルカンは，インターフェロンγやインターロイキン１２の産生を促し，Ⅰ型ヘルパーＴ細胞系を賦活化し，実際に癌細胞を殺傷する作用がある細胞障害性Ｔ細胞（ＣＴＬ），ナチュラルキラー細胞（ＮＫ細胞），ＮＫＴ細胞を活性化し，細胞障害活性を向上させる。また，ベターシャークＭＣというサメ軟骨は，癌細胞から産生され，癌細胞が増殖する原因となる新生血管造成因子（サイトカイン）を阻害するという作用がある。これら２つの作用により，癌が小さくなり，または大きくなるのが遅くなる。
癌の進行状況によって，摂取する薬品・食品（健康食品）を調整し，抗癌剤との併用投与も行うことがある。
イ　実際の診療（乙Ａ６，証人Ｓ，被告Ａ本人）
被告クリニックにおける新免疫療法の診療としては，被告クリニックにおいて，診察，腫瘍マーカーの測定等の検査がされるほか，医薬品としてＳＰＧ（ソニフィラン），ＯＫ－４３２（ピシバニール），ＰＳＫ（クレスチン），ビタミンＤ３（活性型ビタミンＤ），ウルソデオキシコール酸等が処方され，被告Ｆにおいて，健康食品であるＩＬＸ，ＩＬＹ，ベターシャークＭＣ・ＬＯ，ＯＧ１・３Ａ（ニゲロオリゴ糖），ＳＩＡ，イミュトール，総合ビタミン等が処方される。なお，被告ＡがＩ大学病院において新免疫療法を実施していたときには，健康食品は，Ｉ大学病院付近の薬局に依頼して販売してもらっていた。
ウ　被告Ａの書籍，ホームページ，講演等の内容
(ｱ)　「新免疫療法（ＮＩＴＣ）のご案内」と題するパンフレット（甲Ｂ１）新免疫療法の特徴として，分子標的薬（ハーセプチン，イレッサ，グリベック等）を組み合わせることにより，患者によっては劇的な治療効果が得られていること，癌の種類に関係なくどんな癌にも対応できるため，難治性の骨転移にも有効性が多く見られ，患者の免疫パラメーターを測定することによって免疫細胞の攻撃性を特異的に高めることができることが記載されている。そして，新免疫療法のメリットとして，抗癌剤と異なり副作用がほとんどないこと，ＱＯＬ（生活の質）が高まること，抗癌剤や放射線治療の副作用も軽減することができることなどが記載されている。
また，これまでの実績として，驚異的な治療効果と題し，これまでに新免疫療法を受けた患者数が１万名以上に上り，うち，２００２年（平成１４年）８月末現在で，効果判定に必要な血液検査を受けた患者３７６３名の治療効果として，ＣＲ（著効。４週間以上癌が消失している状態）とＰＲ（有効。癌が半分以下に縮小し４週間以上保てた場合）を合わせた奏効率が３６．３パーセントで，これにLongtermNC（長期不変。６か月以上癌の大きさが変化しない状態）を合わせると５３．８パーセントとなると記載され，癌の種類ごとに効果判定をまとめた表が添付されている。そして，これらの奏効率は，画期的な奏効率で，患者の大部分が末期癌や進行癌であることを考慮すると，この治療効果は驚異的な数値であると学会でも評価されるようになったと記載されている。治療効果の判定方法については，ＣＲ（著効）を４週間以上癌が消失している状態，ＰＲ（有効）を癌が半分以下に縮小し４週間以上保てた状態，LongtermNC（長期不変）を６か月以上癌の大きさが変化しない状態であるとそれぞれ定義づけ，効果判定を原則的には画像と腫瘍マーカーで行うが，画像がない場合には腫瘍マーカーのみで判定したとし，治療法は原則免疫療法が中心だが，一部他の治療法も併用していると記載されている。


料金については，初診料又は再診料，１か月分の医薬品，血液検査料，食品（いわゆる健康食品）１か月分を含み，初診時が１８万円から３４万円くらい，再診時は９万円から３０万円くらいで，１か月平均で約１７万円であったことが記載されている。
(ｲ)　「免疫療法の最前線　ガン細胞が消えた」と題する書籍（１９９７年（平成９年）２月発行。甲Ｂ２の２）
本書籍の外帯には，「ＴＶ，雑誌が注目！」との記載に続き，１９９５年（平成７年）から１９９６年（平成８年）にフジＴＶ「スーパータイム」「ニュース・ジャパン」，週刊新潮，女性自身，東京スポーツ，フライデーにおいて，被告Ａの新免疫療法が取り上げられたことが記載されている。
本文中には，新免疫療法の治療効果は腫瘍マーカー値の低下で確認できるとし，１９９６年（平成８年）８月１４日現在で，５８例の集計結果で，ＣＲ（完全消失）２６パーセント，ＣＲ～ＰＲ（極めて高率の消失例）８．６パーセント，ＰＲ（半分以上減少）４４．４パーセント，ＮＲ（５０パーセント未満の減少，２５パーセント未満の増大）２１パーセントであり，７９パーセントの人に新免疫療法が効いていると記載し，ＣＲ，ＰＲ，ＮＲ等の指標については，日本癌治療学会の効果判定基準を説明し，これに準じて話を進めるとしている。そして，新免疫療法は，まだまだ発展途上だが，これだけで癌が完全治る時代もそう遠くないことは確かであるとし，抗癌剤や放射線治療との併用についても言及している。
(ｳ)　「新免疫療法でガンを治す」と題する書籍（１９９９年（平成１１年）１２月発行。甲Ｂ６）
新免疫療法の効果として，１９９９年（平成１１年）８月現在，患者総数は８０００名を超えているが，１９９８年（平成１０年）６月までの集計で，３か月以上通院し，２回以上の免疫能力を測定しえた１３１７例（大部分が進行・末期癌）中，ＣＲ（４週間以上腫瘍が消失している状態）が１８．４パーセント，ＰＲ（腫瘍の５０パーセント以上が消えた期間が４週間保てた状態）が２７．５パーセントで奏効率が４５．９パーセントであり，ＧＣＰ（医薬品の臨床試験の実施に関する基準）の有効率をはるかに超えており，副作用がないことなどが記載されている。
(ｴ)　「新免疫療法（仮称）（NovelImmunotherapyfor   Cancer;NITC）における血管新生阻害剤の役割」と題する論文（Ｂｉｏｔｈｅｒａｐｙ　Vol.14。平成１２年９月（乙Ｂ２））
新免疫療法において，平成９年９月から治療し，３か月以上投薬が可能で検査が複数回可能であった１３１７例中，ＣＲが１８パーセント，ＰＲが２７パーセント，ＮＣが３５．８パーセントであり，また，新免疫療法施行の２９例の中で，ＣＲ６例，ＰＲ９例，ＬＮＣ（６か月以上ＮＣ）７例において治療前の１２例に比較して血管新生促進因子の有意の低下が認められたことなどから，新免疫療法施行例において血管新生阻害剤ベターシャークが重要な役割を演じていると考えられると記載されている。
(ｵ)　「さらに進化した新免疫療法　ガン細胞が消えた２」と題する書籍（２００１年（平成１３年）２月発行。甲Ｂ７）
本書籍の外帯には，「各マスコミも注目の新療法！」との記載に続き，２０００年（平成１２年）にサンデー毎日，週刊現代，週刊ポスト，日刊ゲンダイで取り上げられたこと等が記載されている。
本文中には，２１５３例中，奏効率（ＣＲ＋ＰＲ）３１．０パーセント，奏効率（ＣＲ＋ＰＲ＋ＬＮＣ）５２．７パーセントであったことを示す表が記載され，平均治療期間としてＣＲ１７．５か月，ＰＲ１１．８か月，ＬＮＣ１４．７か月，ＳＮＣ（短期不変）３．１か月，ＰＤ（進行）１１．７か月となっている。また，世界的に用いられている癌治療の評価方法には，腫瘍が消失して４週間以上持続すればその後進行し死亡してもＣＲと判定されるなど，問題が多いと指摘している。
(ｶ)　「ＮＴＫ細胞活性化におけるＴ細胞受容体とＮＫ受容体の役割の相違」と題する論文（雑誌「臨床免疫」３７号（平成１４年１月）甲Ｂ２０）ＮＫＴ細胞が自己免疫疾患のみならず，抗腫瘍免疫の面でも重要な役割を担う細胞であることが分かりつつあるとして，ＮＫＴ細胞の性質について論じている。
(ｷ)　「オーダーメイド治療があなたを救う　新免疫療法でがん消滅！」と題する書籍（平成１５年２月発行。甲Ｂ２の１）
従来の癌治療は，手術，抗癌剤投与，放射線照射が３本柱であるが，期待した効果は得られず，患者やその家族に辛い思いをさせたことがあったが，新免疫療法では治療において患者に苦しみを与えず，ＱＯＬも高められる治療法であり，新免疫療法を癌に対する「現代の福音」であると記載されている。
そして，１９９６年（平成８年）９月から２００２年（平成１４年）８月３１日までの３７６３例の集計結果であるとして，新免疫療法の部位別の奏効率（ＣＲ（腫瘍が消えて４週間以上），ＰＲ（腫瘍が半分以下になって４週間以上），ＬＮＣ（腫瘍の大きさが変化せず６か月以上）の合計）として，肺癌４５パーセント，婦人科系癌６２パーセント，消化器系癌４７パーセント，頭頚部系癌５４パーセント，泌尿器系癌６８パーセント，皮膚癌６４パーセント，血液系癌６２パーセント，骨・軟部腫瘍５１パーセント，その他の癌７１パーセントという数値を挙げている。そして，厚生労働省の抗癌剤判定基準が奏効率２０パーセント以上，一般的な抗癌剤では奏効率は良くて３０パーセントが限界と言われていることから，被告Ａの場合にはＬＮＣを含めているものの，５０パーセントを超えるこれらの奏効率が，掛け値なしに医者をして信じられないほどの高率であると記載されている。


(ｸ)　「新免疫療法（ＮＩＴＣ）の治療成績とイレッサ併用の効果と成績」と題する論文（「呼吸」２２巻１２号別刷。平成１５年１０月。乙Ｂ４）新免疫療法における肺癌の奏効率について，評価は腫瘍マーカーと画像とで施行したが，画像が得られない場合は腫瘍マーカーのみで行ったという前置きがあり，肺腺癌では４１０例中ＣＲとＰＲの奏効例が３０．７パーセント，ＬＮＣ（６か月以上ＮＣの状態を維持）を含めた奏効例が４３．７パーセントで，扁平上皮癌では８６例中ＣＲとＰＲの奏効例が４０．７パーセント，ＬＮＣを含めた奏効例が５０パーセント，小細胞肺癌では４８例中ＣＲとＰＲの奏効例が４３．８パーセント，ＬＮＣを含めた奏効例が５０パーセント，大細胞肺癌では１４例中ＣＲとＰＲの奏効例が４２．９パーセントであったとした上で，分子標的治療剤イレッサとの併用投与でさらに効果があがる可能性があると記載されている。
(ｹ)　「新免疫療法（ＮＩＴＣ）のがんを攻撃するしくみ」と題するホームページ（甲Ｂ１２，Ｂ１３，Ｂ２４，Ｂ２５，Ｂ３７，被告Ａ本人）ａ　新免疫療法の概要等のほか，治療効果の判定基準について，当初，ＣＲ＝腫瘍が消滅して４週間以上，ＰＲ＝腫瘍が半分以下のまま４週間以上，LongtermNC＝腫瘍の大きさが変化せず６か月以上，ShorttermNC＝腫瘍の大きさが変化せず６か月未満，ＰＤ＝腫瘍の大きくなる状態と定義した上で，奏効率（ＣＲ＋ＰＲ＋ＬＮＣ）が５３．８パーセント，奏効率（ＣＲ＋ＰＲ）が３６．３パーセントであると公表している（甲Ｂ１２）。ｂ　その後，治療効果の判定基準について，従来の判定基準を変更し，腫瘍体積and/or腫瘍マーカーによる総合判定として，ＰＤ＝腫瘍径and/or腫瘍マーカーが２５パーセント以上増加，ＮＣ＝腫瘍径and/or腫瘍マーカーが２５パーセント未満の増減，ＬＮＣ＝ＮＣの状態が６か月以上継続，ＭＲ＝腫瘍体積and/or腫瘍マーカーが２５パーセントから４９パーセント減少，ＰＲ＝腫瘍体積and/or腫瘍マーカーが５０パーセント以上減少，ＣＲ＝腫瘍の消失and/or腫瘍マーカーの正常化，と定義した上で，２００２年（平成１４年）８月３１日現在の３７６３症例での治療成績として，ＭＲ＋ＰＲ＋ＣＲが３６．３パーセント，有効率（ＭＲ＋ＰＲ＋ＣＲ＋ＬＮＣ）５３．８パーセント等の数値を公表している（甲Ｂ１３）。ｃ　平成１６年１０月８日及び同月１９日の時点では，判定方法として，他の施設の有効率や奏効率と単純に比較することはできず，癌治療学会の効果判定基準とは異なり，腫瘍マーカーを用いた効果判定となっていることを明記した上で，経過観察期間中に対象となる腫瘍マーカーが増加傾向を示す場合で効果判定期間の検査結果が傾向から回帰される１２週目の値より低いとき，又は，その腫瘍マーカーが平衡状態又は減少傾向を示す場合で効果判定期間の検査結果がそのまま減少傾向にあるか正常値にあるときをＲとし，その期間が１年以上の場合をＬＬＳ，半年以上１年未満の場合をＬＳ，半年未満の場合をＳＳ，経過観察期間中に対象となる腫瘍マーカーが増加傾向を示す場合で効果判定期間の検査結果がそのまま増加傾向にあるとき，又はその腫瘍マーカーが平衡状態又は減少傾向を示す場合で効果判定期間の検査結果が傾向から回帰される１２週目の値より高いときをＮＲ，経過観察期間中の傾向によらず，ＮＲの状態が平衡している場合でその期間が半年未満のときをＳＮＲＳ，半年以上のときをＬＮＲＳと定義し，２００４年（平成１６年）４月１５日現在で，２０２１例中，Ｒ＋ＬＬＳ＋ＬＳ＋ＬＮＲＳの合計が４２．０パーセントであることなどが公表されている（甲Ｂ２４，Ｂ２５，Ｂ３７）。(ｺ)　「末期患者でも，希望が持てるガン治療－進化を続ける『新免疫療法』の軌跡　あきらめるな！進行ガン・末期ガンでも闘える」と題する書籍（２００４年（平成１６年）８月発行。甲Ｂ３４）
前記(ｹ)ｃの定義を用い，有効率４６．１パーセントとした上で，各種癌に新免疫療法又は新免疫療法とイレッサを組み合わせた治療で効果があったことが記載されている。
エ　被告Ａの掲載データの蓄積方法，基礎データ，評価方法（甲Ｂ１５，Ｂ３１，証人Ｓ，被告Ａ本人，弁論の全趣旨）
(ｱ)　被告Ａから指示を受けた担当者（平成１２年２月から平成１５年２月まではＳ（以下「Ｓ」という。）が担当）が，患者の血液検査の結果を３，４か月分まとめて癌の発生臓器別に分け，さらに患者ごとの腫瘍マーカーと免疫力を測定したデータだけを整理する。それをプリントアウトしたもの（甲Ｂ１５添付表１）を被告Ａが見て，奏効率の判定を「有効性」欄に手書きで記入し，それを担当者がそのまま機械的にデータ入力する。
担当者は，一定の時期に，入力した奏効率が一覧できる表（甲Ｂ１５添付表２）に，全体としてみた評価として，被告Ａの指示により，有効性（奏効率）の判定の中で最もよい判定を「判定用有効性」欄に記入していた。(ｲ)　被告Ａは，平成１０年当時人手が足りなかったので，腫瘍マーカーのみで判定を実施しており（Ｓは，この作業を担当していた際に被告Ａが画像検査の結果を見たことはないとしている。），判定の際に画像検査の結果を使用せず，ほとんど腫瘍マーカーのみで判定していた。
そして，被告Ａは，その著書には，前記方法によって整理・評価し，Ｓが作成を担当したデータ（甲Ａ１）をその著書，論文等（甲Ｂ１，Ｂ７，Ｂ１２，Ｂ１３，Ｂ２０，乙Ｂ２）に使用した。


(2)　癌の治療方法とその効果の判断方法について
ア　癌の一般的な治療方法と新免疫療法の位置付け（甲Ｂ１０，証人Ｔ）一般的な癌の治療方法としては，外科的手術，抗癌剤投与，放射線療法があり，それに次ぐ治療法として，免疫力を活性化させて癌細胞を消滅させる免疫療法が挙げられることがある。
もっとも，癌の免疫療法は，長期間研究されてきており，自己又は他人のリンパ球を移入する方法，ワクチン療法，特定の部位を攻撃するたんぱくを移入する方法，非特異的に免疫を活性化する方法があるが，効果が期待できる癌の種類がごくわずかに限られ，奏効率も高々数パーセントと低く，実用的なものはほとんどない状況である。
被告Ａが実施している新免疫療法は，免疫療法のうちの非特異的に免疫を活性化する方法に分類されると考えられる。
イ　癌の治療効果の判断方法
癌の治療効果の判断方法としては，以下のような基準がある（甲Ｂ４，Ｂ８，Ｂ３６，乙Ｂ７，証人Ｑ，同Ｔ，被告Ａ本人，弁論の全趣旨）。(ｱ)　ＷＨＯ癌治療結果報告基準（WHOHandbookfor   reportingresultsofcancertreatment。甲Ｂ４）
癌の効果の決定方法として，以下のとおり定義されている。まず，２方向又は１方向の径が測定可能かどうかで区別し，測定可能な病変については，①すべての知られている病変が消失していることが，４週間以上の期間の２点で観察されていることを完全奏効（著効，ＣＲ），②すべての測定された腫瘍病変の大きさが５０パーセント以上縮小し，その縮小が４週間以上の間隔の２点で観察されていること，そして新病変の出現やいかなる病変の増強も認められないことを部分的奏効（有効，ＰＲ），③すべての腫瘍の大きさが５０パーセントの縮小を示したとはいえず，同時にいずれかの病変で２５パーセント以上の腫瘍増大があるとも認められない場合を不変（ＮＣ），④１つ以上のいずれかの測定可能病変の大きさが２５パーセント以上増大したか，あるいは新病変が出現した場合を増悪（病変の進行，ＰＤ）という。
測定不能病変については，①すべての知られている病変が少なくとも４週間の間完全に消失した場合を完全奏効（著効，ＣＲ），②推定５０パーセント以上の腫瘍の縮小が４週間以上続いた場合を部分的奏効（有効，ＰＲ），③４週間以上有意な変化がない場合（腫瘍の縮小が推定５０パーセント以内に止まり，あるいは推定２５パーセント以上の腫瘍増大がなく，疾病が安定している場合）を不変（ＮＣ），④それまで認知されなかった新病変の出現あるいは存在した病変の推定２５パーセント以上の増大を増悪（病変の進行，ＰＤ）という。
効果の持続時間（有効期間）も治療効果の項目として挙げられており，完全奏効（著効，ＣＲ）の期間は完全奏効が最初に記録された日時から疾病の増悪（病変の進行，ＰＤ）が最初に記録された日までとされ，部分的奏効（有効，ＰＲ）に達した患者においては全有効期間（治療開始日時から再び病変が増悪（病変の進行，ＰＤ）を示した日時までの期間）のみを記録することとされている。
ＣＲ，ＰＲ，ＮＣ，ＰＤといった他覚的効果は，臨床的にあるいは放射線診断学的に，あるいは生化学的あるいは外科材料による病理学的病期分類（Staging）によって決めることができる。
(ｲ)　１９８６年に作成されたＷＨＯ癌治療結果報告基準は癌の効果判定基準として広く採用され，日本癌治療学会も同基準を参考にして判定基準（日本癌治療学会固形がん化学療法効果判定基準）を作成し，平成１５年５月にはＷＨＯ癌治療結果報告基準を改訂した国際的基準であるＲＥＣＩＳＴガイドライン（固形がんの治療効果判定のための新ガイドライン）を採用した。
(ｳ)　具体的な判定方法
いずれの基準でも，効果判定において，一般的には，ある治療を行った結果，腫瘍の面積が２分の１以下に縮小した状態が４週間以上続いた人の割合を奏効率といい，有効性評価対象例数のうち，ＣＲ及びＰＲと判定された症例の割合をいうとされている。
そして，奏効率の判定は，ＷＨＯ癌治療結果報告基準が測定可能性及び腫瘍の大きさの変化に着目した基準であったことからもわかるように，画像診断（単純エックス線検査，超音波検査，ＣＴ検査，ＭＲＩ検査等）により判断することが原則であり，画像診断での判断が難しい場合（測定不能の場合）には腫瘍マーカーで代用することもできる。もっとも，画像診断で判定する場合でも，腫瘍マーカーを測定していた場合には，ＣＲの判定には全ての腫瘍マーカーが正常化していなければならないとされている。また，腫瘍マーカーはあくまで補助的な判定手段であり，単独では有効な判定とはなりにくい。
(3)　被告Ａの新免疫療法の効果判定方法等について
ア　被告Ａが実施していた効果判定方法について
前記のように，被告Ａは，著書等において新免疫療法の治療効果の発表に当たっては，評価指標として，ＬＮＣという独自の評価を取り入れているものの，ＣＲ，ＰＲ，ＮＣ，ＰＤといった指標や，奏効率によって治療効果を表示し，ＷＨＯ癌治療結果報告基準，日本癌治療学会固形がん化学療法効果判定基準，ＲＥＣＩＳＴガイドラインで定義されている指標をほぼ同義で使用しており，それらの基準に準じることを明示している。そして，それらの基準で判定された他の抗癌剤等の治療効果と比較して，新免疫療法が驚異的な治療効果を有する旨を記載しており，それを支持する医師も存在する。（甲Ｂ１，Ｂ２，Ｂ６，Ｂ７，Ｂ１２，Ｂ１３，Ｂ２４，Ｂ２５，Ｂ３４，Ｂ３７，乙Ｂ１３，Ｂ７からＢ２４まで）しかし，ＷＨＯ癌治療結果報告基準，日本癌治療学会固形がん化学療法効果判定基準，ＲＥＣＩＳＴガイドラインにおいては，治療効果の判定は画像診断で実施することが原則とされているにもかかわらず，被告Ａは，判定の際に画像検査の結果を使用せず，ほとんど腫瘍マーカーのみで判定しており，その結果を前記のような形で公表している。


被告Ａが上記のような記載をしていることは，医学的に不正確であり，他の治療方法と治療効果を比較できず，その治療効果については科学的根拠に乏しいものとみざるを得ないにもかかわらず，医学的知識に乏しい一般の者が目にした場合には，癌治療の専門家の著作とされていることもあり，他の治療方法に比べて驚異的な治療効果があり，癌が治癒すると考える者も多数いるものと考えられる。
イ　被告Ａが基礎にしていたデータについて（甲Ｂ１５，乙Ｂ６，証人Ｑ，同Ｓ，被告Ａ本人）
被告Ａは，著書やホームページ等（甲Ｂ１，Ｂ７，Ｂ１２，Ｂ２０）への治療効果の掲載に当たっては，Ｓがまとめたデータを基礎にしているが，その一部（被告ＡがＣＲと判断した２４７症例）が甲Ａ１号証である。甲Ａ１号証の奏効率の判定は，前記のように，画像検査の結果を使用せず，ほとんど腫瘍マーカーのみで判定したものである。そして，被告Ａが測定していた腫瘍マーカーは相当種類に上るが，癌の治療効果は腫瘍マーカー単独では有効な判定ができないものであり，仮に腫瘍マーカーで治療効果を判定するとしても，甲Ａ１号証のデータ中には，まだ治療をしていない段階のもの（治療期間が０）であるにもかかわらず，ＮＣ（不変）との判定がなされていたり，腫瘍マーカーが異常値を示しているにもかかわらずＣＲと判定されていたりしている。
また，甲Ａ１号証には，治療開始前に外科手術によって癌が摘出・切除された症例についてもＣＲと判定されていたり，乳癌の根治手術によって肉眼的に確認できる癌細胞はすべて摘出された後に再発予防のために新免疫療法を始めた患者について，再発が確認されたにもかかわらず，ＣＲと判定されていたり，ＣＲという判定にもかかわらず２か月半から３か月後に死亡した例が含まれている。
さらに，既に被告Ａが奏効率の評価をした症例について，Ｓが手違いで再度プリントアウトして被告Ａに渡したところ，被告Ａが判定した奏効率が，前回判定した奏効率と異なることも相当あった。
治療効果の判定をするには，ある治療方法の開始前と開始後を比較するべきであると考えられるところ，被告Ａは治療開始当初よりも腫瘍マーカーの値が増加し癌が大きくなっていても，以前の一定の時点よりも縮小した場合には効果があるという判定をしており，誤解を与える治療効果の判定方法となっている。
ウ　亡Ｇの場合（甲Ａ６，Ａ７）も，乳癌の状況が悪化し，左乳房の癌が皮膚表面に侵食露出し，腐敗して出血を伴う状況（カリフラワー状）になっている状態のときにＰＲという評価をしており，肉眼的所見と効果判定が符合しない。
エ　日本癌治療学会の対応
(ｱ)　被告Ａが所属する日本癌治療学会は，平成１６年２月１０日付け質問状（甲Ｂ２１の２）に対し，同年８月１日付けで，被告Ａがホームページ上で公表している新免疫療法の治療成績は，日本癌治療学会の現在のガイドライン及び過去の判定基準に準拠せずに評価した症例があり，科学的に不十分な評価がなされた可能性があること，そして，現在のガイドライン及び過去の判定基準に準拠せずに評価され算出された奏効率を，臨床の場において患者に対し新免疫療法を実施するための主要な根拠にしているとすれば，科学性が不十分かつ未確立であり，将来的に確立される見込みの不明な治療法を実施していると考えざるを得ず，新免疫療法を受けたがん患者がその科学性に関し，十分に理解し，同意した上に治療を受けていたか疑問が残ると言わざるを得ないこと，被告Ａが実施している新免疫療法に高い評価を与えた事実はないこと，今後，被告Ａ本人等から事情を聞き，同被告に対する対応等を検討すること等を記載した回答書を送付した（甲Ｂ２１の１）。
(ｲ)　そして，日本癌治療学会は，平成１６年１１月１５日付けで，同年９月２日に被告Ａから新免疫療法の効果判定方法等に関して事情を聴取し，事実関係の把握を行ったところ，新免疫療法の効果判定基準は日本癌治療学会の推奨する判定基準を用いていなかったにもかかわらず，不適切な説明により，その判定方法を採用していたかのような誤解を生じたこと，新免疫療法の効果判定基準は，通常日本癌治療学会の推奨する判定基準ではなく腫瘍マーカーを中心とした独自の評価基準であったこと，ホームページ上において，驚異的な効果であると学会でも評価されるようになったとの記載をしていた事実があり，本学会における発表の事実をいわゆる新免疫療法の宣伝に利用していると受け取らざるを得ず不適切であることが確認されたとした。
そして，被告Ａから平成１６年９月２９日付けで同学会総務委員会委員長宛に，書籍やインターネットで画像診断によらずＣＲやＰＲという表現を用いていたことは遺憾であり反省していること，インターネットで癌治療学会における講演等が評価されたと記載されていたことは不適切であったと考えたため削除したこと，現在では日本癌治療学会の基準やＲＥＣＩＳＴガイドラインの判定基準と異なることを明記していること，等の内容が記載された文書が送付され，科学的に不適切な評価方法や表現法等が原因となって騒動を起こしたことを深く反省しているものと考えられたことも考慮して，同学会は，被告Ａに対し，厳重注意の処分をとった。（甲Ｂ３５，Ｂ３６）
オ　被告Ａの対応
被告Ａは，平成１５年７月２４日に成立したＱ医師との間の地位保全仮処分申立事件の和解において，新免疫療法の治療効果について評価可能なデータの見直しをすることを約束し（甲Ｂ３），その後，前記エ(ｲ)のように，平成１６年９月２日に日本癌治療学会からの事情聴取に応じ，新免疫療法の効果判定方法について，書籍やインターネットで画像診断によらずＣＲやＰＲという表現を用いていたことは遺憾であり反省していること等を記載した文書を日本癌治療学会に送付した。


カ　訂正後のホームページ上の治療効果（甲Ｂ１３）について被告Ａは，近時になって，新免疫療法の治療効果についてデータを見直し，ホームページ上の治療効果を訂正したようであり，治療効果の判定基準について，従来の判定基準を変更し，腫瘍体積and/or腫瘍マーカーによる総合判定として，ＰＤ＝腫瘍径and/or腫瘍マーカーが２５パーセント以上増加，ＮＣ＝腫瘍径and/or腫瘍マーカーが２５パーセント未満の増減，ＬＮＣ＝ＮＣの状態が６か月以上継続，ＭＲ＝腫瘍体積and/or腫瘍マーカーが２５パーセントから４９パーセント減少，ＰＲ＝腫瘍体積and/or腫瘍マーカーが５０パーセント以上減少，ＣＲ＝腫瘍の消失and/or腫瘍マーカーの正常化，と定義し，ＭＲという判定を導入したようである（甲Ｂ１３，乙Ａ６，被告Ａ本人）が，同ホームページで公表されているＭＲ＋ＰＲ＋ＣＲの合計は３６．３パーセントとなっており，従前のホームページ等（甲Ｂ１，Ｂ１２）で用いられていたＣＲとＰＲの合計数値である奏効率と一致し，的確な治療効果の再検討がなされたとみることはできないものである。
キ　以上からすると，被告Ａが使用して公表している新免疫療法の治療効果の判定方法は，一般的に使用されているＷＨＯ癌治療結果報告基準，日本癌治療学会固形がん化学療法効果判定基準，ＲＥＣＩＳＴガイドラインで定義されている指標をほぼ同義で使用し，それらの基準に準じている旨の記載をしており，それらの基準で判定された他の抗癌剤等の治療効果と比較して，新免疫療法が驚異的な治療効果を有する旨を公表しているものの，現実には，それらの一般的に用いられている効果判定の基準とは異なる効果判定方法を用いるものであり，その治療効果については他の治療方法と単純には比較できず，一般的に用いられる評価指標・方法で治療効果を判断すると，被告Ａが公表している奏効率とは大きく異なる可能性があること（サメ軟骨などの健康食品が癌に効果があるとの文献等は見当たらないとされている（甲Ｂ２３）。）は明らかである。
(4)　新免疫療法の評価及びそれを前提とした説明義務ア　癌の治療方法としては，手術，抗癌剤，放射線が一般的であるが，それ以外にも多様な治療方法が存在するところであり（甲Ｂ８，Ｂ１０，証人Ｔ），一般的な手術，抗癌剤投与，放射線療法といった治療方法以外にも，有効な治療方法の研究・検証・開発・普及が期待されるところである。もっとも，一般的でない治療方法を試みる場合には，それを受けようとする患者に対しては，一般的な治療方法である手術，抗癌剤投与，放射線療法の内容やその適応，副作用等を含めた危険性，治療効果・予後等について説明を受けて理解をしていることが前提であり，担当医師としては，それらについて説明をした上で，試みようとする一般的でない治療方法についての内容や危険性，治療効果・予後について，当該患者がいずれの治療方法についても，十分理解して自ら選択できるよう，正確な情報を提供する義務があるというべきである。なぜなら，手術，抗癌剤投与，放射線療法以外の一般的でない治療方法を実施する場合には，患者としては，特にその治療効果・予後，副作用等について大きな関心を有することが通常であるにもかかわらず，その効果等についての客観的・科学的な根拠・資料が不足していることが多く，危険性についても予測がつかない場合があるから，患者に対し，できるだけ正確な情報提供をし，その理解を得ることが重要となるからである。イ　したがって，新免疫療法を実施する場合にも，新免疫療法が被告Ａが独自に始めた治療方法であり，一般的に確立され普及している癌の治療方法とは到底いえない以上，まず，患者に対し，一般的な治療方法である手術，抗癌剤投与，放射線療法の内容やその適応，副作用等を含めた危険性，治療効果・予後等について十分説明をする必要があり，その上で，新免疫療法の内容や危険性，治療効果・予後について正確な情報を提供する義務があるというべきである。
そして，新免疫療法の治療効果・予後については，前記のように，被告ＡがＷＨＯ癌治療結果報告基準，日本癌治療学会固形がん化学療法効果判定基準，ＲＥＣＩＳＴガイドラインの基準に従った効果判定を実施していなかったにもかかわらず，その著書やホームページ等で，ＰＲ，ＮＣ，ＰＤといった指標や，奏効率によって治療効果を表示し，ＷＨＯ癌治療結果報告基準，日本癌治療学会固形がん化学療法効果判定基準，ＲＥＣＩＳＴガイドラインで定義されている指標をほぼ同義で使用しており，それらの基準に準じることを明示した上で，他の抗癌剤等の治療効果と比較して，新免疫療法が驚異的な治療効果を有する旨を明示しており，しかも被告Ａはその著書やホームページ等の多くを医学的知識に乏しい一般向けに公表していることからすると，被告Ａの著書やホームページ等をみて被告Ａを受診する患者の多くは新免疫療法が他の抗癌剤等の治療方法に比べて驚異的な治療効果を有し，副作用もほとんどないと考えているものと認められる。
この点，癌の治療効果については多様な評価指標・方法があり（甲Ｂ８），多様な評価指標・方法によって多角的に検討されることが望ましいが，一般的に用いられている評価指標・方法によらずに治療方法の評価を行って公表する場合には，一般的な評価指標・方法によって評価された他の治療方法の治療効果と単純には比較できないのであるから，どのような評価指標・方法を用いたのかを明確にし，一般的に用いられる評価指標・方法及びそれらの評価指標・方法を用いて判定した他の治療方法の治療効果と誤解・混同が生じないように配慮する必要がある。具体的には，新免疫療法の治療効果・予後を説明するに当たっては，既に治療効果について誤解をしていると考えられる患者に対し，新免疫療法の治療効果の判定方法は他の治療方法で用いられている効果判定の方法とは異なり，治療効果については他の治療方法と単純には比較できず，一般的に用いられる評価指標・方法で治療効果を判断すると，被告Ａが公表している奏効率とは大きく異なる可能性もあることについて説明をして誤解を解き，正確な理解を得られるようにする必要があるものと解される。
(5)　被告Ａの亡Ｇに対する説明について
ア　亡Ｇの乳癌の状態について


亡Ｇが被告Ａを受診した平成９年７，８月ころの段階では，亡Ｇの左乳房の乳癌の大きさは３．５センチメートル×２．７センチメートル×１．８センチメートルであり（乙Ａ１３），近傍のリンパ節転移はなく，腹部内臓にも異常が見られず，炎症性乳癌ではなく，ステージⅡ（乳癌の病期（ステージ）は，Ｔ（腫瘤），Ｎ（リンパ節），Ｍ（遠隔転移）により，０期からⅣ期に分類されるところ，腫瘤の大きさが２．１センチメートルから５．０センチメートル（Ｔ２）の場合には，同側腋窩リンパ節周囲組織又はリンパ節相互の固定がなく，かつ同側鎖骨下又は鎖骨上窩リンパ節又は上腕浮腫がないこと（Ｎ０～１ｂ），腫瘤の大きさが２．０センチメートル以下（Ｔ０～１）の場合には，同側腋窩リンパ節に可動性のある硬い腫瘤が触知されること（Ｎ１ｂ），さらにいずれの場合にも遠隔転移がない（Ｍ０）段階がステージⅡに該当する（甲Ｂ５，Ｂ１８，Ｂ１９）。）であった（証人Ｑ，被告Ａ本人）。
ステージⅡの乳癌は，手術適応があり，乳房温存療法・腋窩リンパ節切除・放射線照射，非定形乳房切除術，定型乳房切除術のいずれかを行うのが一般的であって，予後については，ステージⅡでは５年生存率９１パーセント，１０年生存率７９パーセントとされており，また，腫瘤径（長径）別生存率は３１～４０ミリメートルであれば５年生存率８８パーセント，１０年生存率７５パーセントとされている（甲Ｂ１１，乙Ａ６，Ｂ２８，Ｂ２９，証人Ｑ，同Ｔ，被告Ａ本人）。
イ　亡Ｇに対する説明義務
そこで，被告Ａとしては，亡Ｇの乳癌の確定診断がついた段階で，亡Ｇに対し，同人の左乳房に乳癌があること，その病期はステージⅡであり，手術適応があること，手術をした場合には予後がよいことなどを説明し，併せて，手術をする場合の具体的な手術方法，危険性等について説明すべき義務がある。その上で，亡Ｇに対して，新免疫療法を実施しようとする場合には，近医やＵ大学病院を受診して，乳癌であり手術をすべきことを指摘されたが，テレビや書籍等を見て被告Ａの診療を希望してＩ大学病院を受診している経緯（前記各診療経過一覧表，乙Ａ２・４頁，１３頁，証人Ｖ）からすると，亡Ｇは，新免疫療法が他の治療方法に比べて治療効果が極めて高く，副作用もほとんどないと考えていたものと認められる（甲Ｂ２，証人Ｖ）のであるから，新免疫療法の内容や危険性のほか，治療効果・予後について，新免疫療法の治療効果の判定方法は他の治療方法で用いられている効果判定の方法とは異なること，よって，被告Ａの書籍等に記載してある治療効果については他の一般的な治療方法の治療効果と単純には比較できず，一般的に用いられる評価指標・方法で治療効果を判断すると，被告Ａが公表している奏効率とは大きく異なる可能性もあることについて説明をして誤解を解き，正確な理解を得られるようにする義務があるというべきである。
ウ　被告Ａの亡Ｇに対する説明内容
(ｱ)　被告Ａの供述内容（乙Ａ６，Ａ９，被告Ａ本人）被告Ａは，亡Ｇに対し，概要，以下のような説明を行ったと供述している。平成９年７月７日の初診時，Ｉ大学病院において，新免疫療法を受けたいということで受診した亡Ｇに対し，超音波検査の結果から乳癌が疑われたことから手術の必要性を説明し，確定診断のためにＵ大学病院で実施した細胞診をもらってくるようにいうとともに，手術後の治療法として免疫療法を併用すること，ただし，免疫療法は時間がかかるので，早くスタートした方が早く効果が現れ，手術も縮小傾向が出るし，癌細胞が手術最中に散らばっても攻撃できるので，早めにやった方がいいと説明をし，亡Ｇについて新免疫療法を開始した。
同年８月下旬ころにＩ大学病院において，細胞診の結果を受け取った際に，乳房温存手術は３センチメートル以下の場合に適応になるので乳房温存手術はできないが，拡大手術までは必要はなく，非定型的な乳房切断術（乳房を切除して，腋窩リンパ節を郭清して，小胸筋周囲のリンパ腺を郭清するために小胸筋を合併切除するパティという手技）が適応になる，手術をする際，Ｉ大学病院麻酔科は，不測の事態に備えて保存血を用意しないと全身麻酔をかけてくれない，と説明したところ，亡Ｇがエホバの証人であることを聞いたので，自己血輸血の方法があることを説明すると，亡Ｇはエホバの証人の本部に行って確認したいと言った。
その次の診察の際，亡Ｇは，自分の血液でも一旦体から離れたものは他人の血液と同じであるから自己血輸血もできないと言い，また，女性には男性にはわからない乳房への思いがあるから，手術は絶対いやだと言った。そこで，被告Ａは，１つの方法として，新免疫療法が効くか効かないか判断できる３，４か月やってみて，縮小傾向又は免疫能力が非常に高いということがわかれば，ある程度免疫療法でスタートする，ただし，効かない場合もあるから，腫瘍が大きくなるようであれば，従来の標準的治療法，手術，抗癌剤投与，放射線療法をやらざるを得ないと説明した。その際，リスクとして，今３．５センチ前後だが，進行するとリンパ節転移があり，肺，骨，肝臓に３分の１ぐらいずつの頻度で遠隔転移が起こり，そうなれば命取りになる，だから原発巣はやはり取っておいた方が安全で，このままの場合には治る確率が非常に低くなる，手術して取れば８，９割は再発を防げるという話はしたと思う。これに対して，亡Ｇは，しばらく様子を見たいという話をした。
平成９年９月１０日のＭ病院での亡Ｇの診察の際，亡Ｇの妹が同席しているところで，Ｕ大学のＷ医師（以下「Ｗ医師」という。）に一度診てもらった方がいいという話をしたところ，亡Ｇの妹が，既にＷ医師にはかかっていると話し，その後も，平成１０年７月６日，平成１１年２月６日，同年６月１１日，同年９月４日，同年１０月９日，平成１３年１月１３日，同年２月２４日等にＷ医師のもとで抗癌剤等の標準的な治療法を受けるように勧め，かなり厳しくいうこともあった。
(ｲ)　被告Ａの供述内容の信用性


被告Ａは，何年にも渡って日々多数の患者を診察してきているところであり（被告Ａの著書によると，平成１６年４月時点で，新免疫療法を実施し始めてから，１０年以上経過し，その間に１万２２３４人の患者を担当したという（甲Ｂ３４）。），個別の患者との間のやりとりについてはよほど印象的な出来事等がない限り詳細に記憶していることは期待できないと考えられるが，被告Ａは，亡Ｇに対する説明内容について，診療録（乙Ａ１）等に客観的な裏付けがない相当以前の出来事であるにもかかわらず，全体として非常に詳細に供述をしていて，かえって不自然であるといわざるをえない。亡Ｇが平成９年７月７日Ｉ大学病院で診察を受けた旨の診療録等は存在しないし，同日，被告Ａが亡Ｇに対し，具体的にどのような説明をしたのかを示す記載も存在しない。また，被告Ａの前記供述内容中，診察の際に妹が同席していたとする点やエホバの証人が自己血輸血を拒否するという点は，亡Ｇの妹であるＶ証人の証言（甲Ｂ３２，証人Ｖ）とも相違している。本件訴訟以前に被告Ａが作成した陳述書（甲Ａ２）では，初診日や乳癌の病期の判断等（訴訟前には炎症性乳癌と診断したと陳述していた。）の重要部分について変遷が見られる。
さらに，被告Ａが亡Ｇに対し，Ｗ医師に抗癌剤投与などの乳癌の標準的治療を受けるように何度も勧めたと供述する点も，亡ＧがＩ大学病院を受診する以前にＷ医師以外のＵ大学の医師に掛かっていたことやＩ大学病院にも乳癌を専門としている医師がいたこと（甲Ｂ８，Ｂ１４，証人Ｑ）に照らすと，わざわざＷ医師への受診を何度も勧めるのは自然であるとは言い難い。そして，平成９年７，８月当時であれば亡Ｇの乳癌の手術には輸血が必要となることはまずなく（甲Ｂ２６，証人Ｑ，同Ｔ），Ｉ大学病院で手術を実施することが輸血準備の問題から困難であるという事情があったとしても，同病院以外に手術を実施する医療機関が存在したものと考えられ，しかも，被告ＡがＷ医師を受診するように厳しく言ったことがあったというにもかかわらず，実際には，左乳房の癌が皮膚表面に侵食露出し，腐敗して出血を伴う状況になっても，Ｗ医師を受診したことはなく，癌患者の行動として余りにも不合理であって，他方，Ｑ医師が手術の検討をするためにＮ病院への転院を勧めた際には躊躇なく承諾して同病院へ通院するようになり，抗癌剤の投与も受けている事実経過（前記各診療経過一覧表，甲Ａ７，Ｂ８，Ｂ９，証人Ｑ）からしても，被告Ａが亡Ｇに前記供述どおりの内容の説明をしたとは考え難い。
したがって，被告Ａの前記供述を信用することはできない。(ｳ)　以上に対し，亡Ｇは，生前，その陳述書（甲Ｂ９）において，被告Ａから，手術は必要なく，新免疫療法で治ると説明されたと供述しているが，その供述内容は，左乳房の癌が皮膚表面に侵食露出し，腐敗して出血を伴う状況になっても手術を受けようとはしておらず，他方，Ｑ医師が手術の検討をするためにＮ病院への転院を勧めた際には躊躇なく承諾して，同病院へ通院するようになり，抗癌剤の投与も受けている事実経過（前記各診療経過一覧表，甲Ｂ８，Ｂ９，証人Ｑ）に照らすと，当初Ｕ大学で手術及び抗癌剤投与の必要性を説明されたところ，それを拒否して新免疫療法を受けようと被告Ａを受診し，新免疫療法の高い治療効果を期待する患者の心理状態として，十分理解でき，また，自然である。
したがって，被告Ａが，亡Ｇに対して，亡Ｇの乳癌の確定診断がついた段階で，亡Ｇに対し，同人の左乳房に乳癌があること，その病期はステージⅡであり，手術適応があること，手術をした場合には予後がよいことなどを説明し，併せて，手術をする場合の具体的な手術方法，危険性等について十分な説明をしなかったものと認められる。
(ｴ)　また，被告Ａは，亡Ｇに対し，前記のとおり，新免疫療法の内容について説明したと供述するが，治療効果・予後について，新免疫療法の治療効果の判定方法は他の治療方法で用いられている効果判定の方法とは異なり，治療効果については他の治療方法と単純には比較できず，一般的に用いられる評価指標・方法で治療効果を判断すると，被告Ａが公表している奏効率とは大きく異なる可能性もあることについて説明したことはなく，被告Ａが亡Ｇに対して同内容の説明を行っていなかったものと認められる。
(ｵ)　まとめ
したがって，被告Ａは，亡Ｇに対し，乳癌の確定診断がついた段階で，亡Ｇに対し，同人の左乳房に乳癌があること，その病期はステージⅡであり，手術適応があること，手術をした場合には予後がよいこと，併せて，手術をする場合の具体的な手術方法，危険性等について十分な説明をせず，新免疫療法の治療効果・予後について，新免疫療法の治療効果の判定方法は他の治療方法で用いられている効果判定の方法とは異なり，治療効果については他の治療方法と単純には比較できず，一般的に用いられる評価指標・方法で治療効果を判断すると，被告Ａが公表している奏効率とは大きく異なる可能性もあることについて説明しなかったものであり，この点に説明義務違反（以下「本件説明義務違反」という。）が認められる。(6)　本件説明義務違反と亡Ｇの死亡との因果関係についてア　亡Ｇが被告Ａを受診し始めた当時，同人の左乳房の乳癌の病期はステージⅡ（その大きさは３．５センチメートル×２．７センチメートル×１．８センチメートル）であって手術適応があり，しかも手術をした場合には予後がよいこと，これに対して，被告Ａが公表している新免疫療法の治療効果の判定方法は他の治療方法で用いられている効果判定の方法とは異なり，治療効果については他の治療方法と単純には比較できず，一般的に用いられる評価指標・方法で治療効果を判断すると，被告Ａが公表している奏効率とは大きく異なる可能性もあることから，被告Ａの本件説明義務違反がなければ，被告Ａの説明を受けた亡Ｇは手術を受けたものと認められる。


そして，乳癌の予後については，ステージⅡでは５年生存率９１パーセント，１０年生存率７９パーセントとされており，また，腫瘤径（長径）別生存率は３１～４０ミリメートルであれば５年生存率８８パーセント，１０年生存率７５パーセントとされていることに照らすと，亡Ｇが手術を受けて術後も適切な治療を受けた場合には，亡Ｇが死亡しなかった高度の蓋然性が認められる。イ　これに対し，被告らは，亡Ｇがエホバの証人の信者であったことから輸血ができず，そのために外科手術を拒否したこと，また，亡Ｇが平成１０年３月以降長期間にわたって被告クリニックを受診しなかったことがあり，その間に大きく悪化したことから，被告Ａの本件説明義務違反と亡Ｇの死亡との間の因果関係がないと主張する。
たしかに，亡Ｇはエホバの証人の信者であるが，前記のように，亡Ｇが被告Ａの診察を受け始めた際には，ステージがⅡであり，手術の際に輸血が必要となることはまずなく，手術を実施する医療機関が存在したものと考えられるし，自己血輸血の方法も考えられ（証人Ｖ，被告Ａ本人），Ｑ医師が手術の検討をするためにＮ病院への転院を勧めた際には躊躇なく承諾して同病院へ通院するようになったこと（前記各診療経過一覧表，甲Ｂ８，Ｂ９，証人Ｑ）からみても，エホバの証人の信者であったために外科手術を拒否するとは考えられない。
また，亡Ｇは，被告Ａの診察を受け始めた初期は定期的に被告Ａの診察を受けており，当初の時点で被告Ａが十分な説明をしていれば（本件説明義務違反がなければ）手術を受けたものと考えられるから，平成１０年３月以降に長期間通院しない時期があったとしても，直ちに因果関係を否定することができないし，亡Ｇの病状の経過の中で，平成１０年８月８日及び平成１２年２月５日ころなどは腫瘍が縮小したこともあった（甲Ｂ１５，別紙参考資料）が，病状の進行の過程で起こりうる一過性の変化であることも考えられ（証人Ｑ），その後，診療開始当初の癌の大きさよりも大きくなっており，全体としてみれば病状が進行していっているのは明らかである（時期が遅れれば遅れるほど手術適応がなくなっていく）し，そもそも，新免疫療法の治療効果自体も一般的な奏効率に引き直した場合にはどれほどの治療効果があったかは不明であり，被告Ａのもとに頻繁に通院し，新免疫療法を受けていたとしても，亡Ｇの癌の進行を防ぎ，死亡結果を免れたとは認められない。
さらに，被告らは，亡Ｇが，医師の指示を鵜呑みにせず，自ら医療機関を評価し利用しており，Ｒ外科において，標準治療は根治手術であり術後の治療法として抗癌剤又は放射線療法であることの説明を受けたものと思われるので説明義務違反と死亡との因果関係がないと主張する。しかし，受けている癌治療に不安を抱いて他の医療機関を受診し，様々な治療方法を試みることは通常の患者心理として十分理解できるところであり，さらに手術，抗癌剤投与，放射線療法の一般的治療方法の説明を受けたとしても，前記のように新免疫療法の効果判定方法や治療効果について正確な説明を受けておらず，しかもＲ外科を受診したのは乳癌が進行し，被告Ａの診療を受診し始めたころより手術適応が減じていると考えられる時期であるから，亡Ｇが新免疫療法と手術，抗癌剤投与，放射線療法の一般的な治療方法を適切に比較して選択することは期待できず，手術等を受けずに死亡したこととの間の因果関係を否定することはできない。
ウ　したがって，被告Ａは本件説明義務違反による不法行為責任及び債務不履行責任を免れないというべきであり，亡Ｇの死亡によって生じた損害を賠償する責任を負うというべきである。
２　争点２（被告Ｆは，亡Ｇに対し，自らが販売している健康食品等が，医薬品ではなく癌の治療効果を持つものでないことを告知すべきところ，これを怠り，新免疫療法の効果について亡Ｇが誤信しているのに乗じて高額の健康食品等の販売を行ったのか否か）について
(1)　新免疫療法における被告Ｆの位置づけについてア　被告Ｆは，被告Ａの妻で薬剤師のＬが代表取締役を務める株式会社であり，被告クリニックと同一建物の同一フロア（２階）に所在し，被告クリニックと隣接している（前記前提事実）。Ｌは被告クリニックの医療従事者として届けられており（甲Ｂ５９），実際にも，被告クリニックにいることの方が多く，同クリニックで薬の処方や事務的な仕事を行っていた（証人Ｓ）。
そして，被告Ａが実施している新免疫療法は，医薬品と健康食品の摂取がその治療の中心であり，被告クリニックにおいて新免疫療法を受ける患者は，被告クリニックで診察を受け，医薬品の処方を受けた後，受け取った被告Ａ作成の健康食品の購入・使用方法について記載された紙に従って，被告クリニックに隣接する被告Ｆで健康食品を購入して帰ることになる（乙Ａ６，証人Ｓ）。被告クリニックの診療録にも摂取を指示した医薬品と健康食品が記載されている（乙Ａ１，証人Ｓ）。被告Ｆは宣伝等は行っておらず（被告Ａ本人），同被告で健康食品を購入するのは，ほとんどが被告クリニックで診療を受けている患者又はその関係者であり，他は書籍等で新免疫療法について関心を持った者である（証人Ｓ，被告Ａ本人）。
また，被告Ａが取り上げられたホームページにおいても，被告Ｆが一緒に掲載されている（甲Ｂ６１）。
イ　これらの事実からすると，被告Ｆは，被告クリニックひいては被告Ａと実質的には一体として新免疫療法を実施しているものというべきである。
(2)　被告Ｆが負う義務及びその義務違反について
したがって，被告Ｆは，被告Ａと同様に，新免疫療法が他の抗癌剤等の治療方法に比べて驚異的な治療効果を有し，副作用もほとんどないと考えている健康食品の購入者に対して，新免疫療法の治療効果の判定方法は他の治療方法で用いられている効果判定の方法とは異なり，治療効果については他の治療方法と単純には比較できず，一般的に用いられる評価指標・方法で治療効果を判断すると，被告Ａが公表している奏効率とは大きく異なる可能性もあることから，健康食品の摂取を含む新免疫療法の効果判定方法・治療効果について説明して誤解を解くべき義務を免れることはできないというべきである。この注意義務は，被告Ｆが，新免疫療法を実施する一環として健康食品を販売することに基づくものであり，被告Ｆが薬剤師ではないこと，薬局でないことにより，これらの注意義務が発生しないことになるものではない。