平成１７年（行ケ）第１０５９０号　異議の決定無効確認請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１０月２６日
判決
原        告      株式会社イー・ピー・ルーム
被        告　　　特許庁長官　中嶋誠
同指定代理人　    柳和子
同　　　　　　　宮下正之
主文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
別紙訴状写しの「請求の趣旨」記載のとおり
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　本案前の答弁
主文と同旨
(2)　本案の答弁
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等（証拠を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　原告が受けた特許
原告は，発明の名称を「放電焼結装置」とする特許第２６４０６９４号の特許（平成２年９月１８日出願，優先権主張平成２年２月２日・日本，平成９年５月２日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者であった（甲１）。
(2)　特許取消決定
住友石炭鉱業株式会社から，平成１０年２月１３日，本件特許につき特許異議の申立てがされた（平成１０年異議第７０６８２号）ところ，特許庁は，平成１３年７月４日，「特許第２６４０６９４号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし（甲２），その謄本は，同月２４日，原告に送達された（乙１）。
本件決定の理由は，要するに，平成７年３月１４日付け手続補正（以下「本件補正」という。）が，明細書又は図面の要旨を変更するものであるため，本件特許の請求項１ないし３に係る発明についての出願日は平成７年３月１４日とみなされるから，各発明は，その出願前に頒布された特開平４－９４０５号公報に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたとするものである。
(3)　決定取消訴訟
原告は，東京高等裁判所に本件決定についての取消訴訟を提起した（平成１３年（行ケ）第３６９号）が，平成１５年４月９日，「原告の請求を棄却する。」との判決（以下「本件高裁判決」という。）が言い渡された（乙２）。原告は，最高裁判所に上告及び上告受理の申立てをした（平成１５年（行ツ）第１９７号，同年（行ヒ）第２０３号）が，同年１０月９日，「本件上告を棄却する。本件を上告審として受理しない。」との決定がされた（乙３）。
(4)　特許権の消滅
これにより，本件決定が確定し，平成１５年１０月２２日，原告の有していた該特許権（以下「本件特許権」という。）の登録の抹消が登録された（甲７）。
(5)　再審の訴え
原告は，東京高等裁判所に，本件高裁判決について再審の訴えを提起した（平成１５年（行ソ）第９号）が、平成１６年６月３０日，再審の訴えを却下する旨の決定がされた（乙４）。
原告は、東京高等裁判所に抗告許可の申立てをした（平成１６年（行ハ）第８号）が、平成１６年７月３０日，抗告を許可しない旨の決定がされた（乙５）。さらに，原告は、最高裁判所に特別抗告をした（平成１６年（行ト）第４５号）をしたが、同年１０月２１日，抗告を棄却する旨の決定がされた（乙６）。
２　当事者の主張
原告は，請求原因として，別紙訴状写しの「請求の原因」記載のとおり主張した。要するに，本件補正が，明細書又は図面の要旨を変更するものではないなどというものである。
これに対し，被告は，本件訴えは訴えの利益がないなどの理由により不適法なものであるから却下されるべきである旨主張して争う。
第３　当裁判所の判断
１　原告の求めた請求の趣旨は，必ずしも明確ではないものの，①本件決定が無効であること，②本件高裁判決について，平成２０年１０月９日まで再審の訴えを提起することができること，③上記再審により回復した本件特許権を侵害している住友石炭鉱業株式会社に対し，損害賠償請求をすることができること，の各確認を求めるものと善解することができる。そこで，以下，それぞれの適法性について順次検討する。
２　まず，上記①については，特許異議の申立てに基づく取消決定については，特許権者は取消訴訟を提起してこれを争うことが可能とされているところ（平成１５年法律第４７号による改正前の特許法１７８条），現に，本件において，原告は，本件決定について取消訴訟を提起し，本件決定の違法性を主張したが，本件高裁判決において原告の請求が棄却され，その後，同判決が確定したものである。したがって，現時点において，本件決定の無効確認訴訟を提起することは，上記判決の既判力に抵触し，許されないものというべきであるから，本件訴えのうち，上記①の確認を求める部分は，不適法である。


主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)被告は，原告に対し，１１００万円及びこれに対する平成１３年１０月２７日から完済まで年５分の割合による金銭を支払え。
(2)被告は，原告に対し，Ｙ．Ｃ．Ｃ．横須賀市民連合／矢島まち子とまちづくりの会の発行する「ＭＡＣＨＩＺＵＫＵＲＩ　ＴＩＭＥＳ」に，別紙第１記載の謝罪広告を別紙第２記載の掲載条件で掲載せよ。
(3)訴訟費用は被告の負担とする。
(4)第１項につき，仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，マンション等の企画，設計等を業とする原告が横須賀市内においてマンションの建築を計画したところ，これに反対する近隣住民の一人である被告が，インターネットの掲示板やいわゆるミニコミ誌等において，建築予定地は地盤や交通の面で危険があり，原告の近隣住民らに対する説明も不十分であるなどとして，その建築に反対する旨の表現行為をしたことから，原告が，これによって名誉及び信用を毀損されたとして，不法行為に基づく損害賠償金の支払及び謝罪広告の掲載を求めている事案である。
第３　基礎となる事実
（以下の事実は，争いのない事実又は記載した証拠ないし弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。）
１(1)原告は，マンション等の企画，設計並びに不動産の売買，賃貸，仲介及び管理等を業とする株式会社である。
(2)原告は，平成１３年ころ，別紙物件目録記載１及び２の土地（以下，併せて「本件土地」という。）上に，原告及びその関連会社である株式会社ランド・トリニティー建築計画（以下「ランド・トリニティー社」という。）を建築主として，地上７階，地下３階のマンション（以下「本件マンション」という。）を建築する計画（以下「本件マンション建築計画」という。）を立て，同年７月までに本件土地の所有権を取得した〔甲６ないし９号証〕。
そして，原告及びランド・トリニティー社は，本件マンション建築計画について，平成１３年７月１２日付けで，横須賀市長から，開発許可を要しない旨の証明書の交付を受け〔甲３７号証〕，さらに同月２７日付けで，建築主事から，建築確認を受けた〔甲３６号証〕。
２　本件土地は，湘南鷹取二丁目の東端の丘陵の外縁に位置し，その東側は，急傾斜地となっており，その下には，京浜急行電鉄株式会社（以下「京浜急行」という。）の線路が敷設されている。この傾斜地のうち，北側約半分については，湘南鷹取二丁目Ｃ番ａに含まれ，原告が所有権を有しているが，南側約半分の土地については，平成５年５月１２日に同番ｂから同番ｃとして分筆がされ，この同番ｃの土地部分は現在京浜急行が所有権を有している。なお，現在の同番ｃに当たる同番ｂの土地部分において，平成４年５月２日，がけ崩れが発生し，京浜急行の路線がほぼ終日不通となったことがあった。
また，本件土地は，その南西側において２軒の住宅の敷地と接し，さらに，西側から北側にかけては，湘南鷹取二丁目の住宅地と国道１６号とを結ぶ，片道１車線でＳ字型の，勾配のある道路に接している。
〔甲４１号証，乙１，４ないし６，４１，７１，１０６号証〕３(1)被告は，昭和５９年ころから，湘南鷹取二丁目内に居住している者である。
(2)湘南鷹取二丁目においては，住民らが，昭和５６年，建築基準法第４章の規定に基づき「湘南鷹取２丁目建築協定」（以下「本件建築協定」という。）を締結し，横須賀市長による認可を得ている〔乙１１，１２号証〕。被告は，平成４年から，本件建築協定の協定運営委員会の委員となり，平成１２年からは同委員会の委員長を務めている。また，湘南鷹取２丁目自治会は，本件マンション建築計画を受けて，平成１３年７月，ランドマンション対策専門委員会を設置したが，被告はこの委員長の立場にある。〔乙２３７号証〕４(1)平成１３年７月２６日，「湘南鷹取２丁目自治会　マンション対策専門委員会」の名義で，「２丁目だより　マンション問題特別号」と題する書面（以下「２丁目だより」という。）が作成され，湘南鷹取２丁目自治会の会員に配布された。この書面には，本件マンションについて，原告が計画したものであること及び下記①ないし④等の記載がされていた。〔甲４号証，乙２３７号証〕（以下，これらの各記載を「本件記載(1)－①ないし④」というように表記する。）
①　危険を招くマンション計画
②　そう数年前に線路上に崩落を起こし，あわや大惨事…と心配させた丘です。
③　マンションができれば６４台の自動車と７７台の自転車（いずれも計画駐車台数）が道路を出入りすることになります。危険なことだと思いませんか。④　ここにコンクリートの巨大な壁ができれば，緑の眺望やビル風害，日照，電波障害，プライバシーなどに大きな影響を受けるでしょう。(2)被告は，平成１３年９月３日，主にマンションの建築に関する問題を扱っているインターネット上の掲示板「地下室マンションに反対する市民ネットワーク」に，「Ｄ（匿名）」との名義で，本件マンション建築計画について，建築業者が原告であることや住民らが反対していることとともに，下記①ないし③の記載を含む書き込みをした。また，被告は，同月２４日，同掲示板に，自己名義で，下記④の記載を含む書き込みをした。〔甲３号証，乙１５５号証〕（以下，これらの各記載を「本件記載(2)－①ないし④」というように表記する。）
ア　９月３日分
①　湘南鷹取２丁目は建築協定地域であり，・・・建築協定に沿った建物を建てて欲しい。地上７階地下３階の集合住宅などもっての外です。②　こんな所に６４世帯が入居し６４台の車が出入りしたら交通渋滞・交通事故の続発する名物道路（！？）の誕生。私たちは事故の被害者・加害者になる
可能性が！！
③　説明会を行ったところ，強引に計画を進めている割には顔ぶれがお粗末，説明会の体をなさないのです。
イ　９月２４日分


④　それ以外ろくな回答も無く，我々がもっとも問題にしている交通問題・地盤の危険性についてなんら納得のいく説明をできないのです。(3)平成１３年１０月１６日ころ，横須賀市議会議員矢島まち子の所属する「Ｙ．Ｃ．Ｃ．横須賀市民連合／矢島まち子とまちづくりの会」が定期的に刊行する，「ＭＡＣＨＩＺＵＫＵＲＩ　ＴＩＭＥＳ」と題するいわゆるミニコミ誌が，新聞の折り込みビラとして，横須賀市内の５万２０００世帯に配布された〔甲１号証，乙１５４号証の１ないし３〕。同誌は，両面刷りの１枚紙のものであるが，その裏面に，本件マンションに関する記事が掲載されており，この記事において，下記のとおり，表題として①の，文中には②ないし⑨等の，文中に挿入された本件土地周辺の写真の下部に説明として⑩及び⑪の各記載がされ，記事の末尾には「湘南鷹取２丁目自治会　マンション対策専門委員会委員長　Ａ」と記載されていた〔甲１号証〕（以下，これらの各記載を「本件記載(3)－①ないし⑪」というように表記する。）。
ア　表題
①　このままでは地下室マンション横須賀に集結？
イ　文中
②　横須賀の最北端の町，湘南鷹取２丁目の外縁斜面緑地に降って涌いたようにマンション建設計画が持ち上がったのが７月６日。突如「地下３階，地上７階の１０階建て（６４戸）。８月１５日着工。㈱ランド（横浜市中区）」という驚くべき内容の表示板が予定地に建てられたのです。即座に住民運動が始まりました。
③　予定地は建築協定地域内にあり，１０階建てマンションなどもっての外。
④　しかも，９年前に大崩落があり，京急が終日不通となったいわくつきの危険地なのです。
⑤　こんなところに６４台もの車及び関係車両が出入りしたら，交通渋滞・交通事故の連続，そして湘南鷹取８自治会の住民は，全員が交通事故の加害
者・被害者になる可能性が！！
⑥　敵はマンション建設を予定しているランドという会社だけではなかったのです。
⑦　しかも，確認そのものもいかにもズサン。
⑧　大手ゼネコンの方々何人かに聞いたところ，「これが開発でないなら，全国の業者が横須賀全域に集結して斜面緑地に地下室マンションを建てることになる。」と憂慮しています。
⑨　住民が最も知りたい交通対策，地盤の安全性などには納得できる回答を何ひとつ寄せていません。
ウ　写真下部の説明
⑩マンション計画地……急カーブ，登り坂の上，歩道がない危険なところ⑪　計画地を京急側からみる　この急なガケの真上に１０階建てのマンシ
ョンが！！
第４　主要な争点及び争点に関する当事者の主張
１　主要な争点
(1)本件表現行為が原告の名誉・信用を毀損するものとして不法行為を構成するかどうか。
(2)本件表現行為と因果関係のある損害の有無及びその回復方法。
２　争点(1)について
＜原告の主張＞
(1)被告は，本件マンション建築計画に対する反対運動の中心的な人物である。そして，本件記載(1)－①ないし④を含む「２丁目だより」を作成して，地域住民らに配布し，インターネットの掲示板上に本件記載(2)－①ないし④などの書き込みをし，さらに，「ＭＡＣＨＩＺＵＫＵＲＩ　ＴＩＭＥＳ」の中で，本件記載(3)－①ないし⑪などの記載をした（以下，これらの行為を「本件表現行為」という。）のは，被告である。
(2)本件表現行為は，原告について，１０階建てのマンションを建てることができない危険な土地に，マンションを建築して販売するため，交通に対する配慮もせず，住民に対して何らの説明もしようとしないまま建築を強行しようとする，住民の「敵」であり，横須賀市中に斜面地マンションを建築させる元凶であるとの社会的評価を作り出すものである。このような本件表現行為の内容や，表現の時期，方法を併せ考えると，本件表現行為は，原告の客観的評価を大いに低下させ，原告の名誉・信用を著しく侵害するものである。
(3)本件表現行為は，原告に対する営業妨害の意図で，原告を誹謗中傷するものである。
また，本件表現行為の内容は，多くの点で真実に反している上，被告は，原告から，複数回の説明会等において，地盤や交通の安全性等の事実関係について十分な説明を受けていたにもかかわらず，相当な根拠に基づくことなく，本件表現行為に及んだのであって，およそ社会的に相当な表現行為とはいえない。(4)以上のとおり，被告は，本件表現行為により，故意又は過失に基づき，違法に原告の名誉・信用を侵害したものである。
＜被告の主張＞
(1)「２丁目だより」は，ランドマンション対策専門委員会の，被告とは別の委員が作成したもので，配布したのも被告ではない。
また，「ＭＡＣＨＩＺＵＫＵＲＩ　ＴＩＭＥＳ」中の表現のうち，本件記載(3)－②ないし⑨は被告が作成した部分であるが，同①，⑩及び⑪は，同誌の編集者が作成した部分であり，被告が記載したものではない。(2)「地下室マンションに反対する市民ネットワーク」は，地下室マンションに反対する各地のグループが情報交換等を行っている場である。また，「ＭＡＣＨＩＺＵＫＵＲＩ　ＴＩＭＥＳ」は，横須賀市議会議員である矢島まち子の所属する団体の定期刊行物である。
これらの市民的なメディアに掲載される言論は，公共性，社会性，政治性の高いものであり，そこでの自由な言論行為は，表現の自由によって強く保護されなければならない。
(3)本件表現行為は，本件土地及び周辺土地の性状を指摘し，あるいは住民の原告の説明に対する受け止め方を述べているものにすぎず，本件マンションそれ自体が危険であるとか，原告が何らの説明をしていないなどと言っているものではないから，原告の名誉・信用を侵害するものではない。
(4)被告は，本件マンションの建築に関する問題を市民に知らせ，情報交換を行うことにより，住環境を守る運動を広げるために本件表現行為をしたのであり，本件表現行為は，公共の利害に関する事実について，公益を図る目的でされたものにほかならない。


そして，本件表現行為における摘示事実又は意見の前提となる事実は，真実であり，相当な根拠に基づいたものである。また，本件表現行為のうち，意見の表明に当たる部分については，その表現が意見ないし論評としての域を逸脱したものであるとは到底いえない。
(5)以上のとおり，本件表現行為は，原告の名誉・信用を毀損するものではなく，仮に名誉・信用を毀損するとしても，違法性ないし故意・過失はないから，不法行為を構成するものではなく，原告の請求は理由がない。
３　争点(2)について
＜原告の主張＞
(1)原告は，被告の本件表現行為による名誉・信用の毀損によって，以下のとおりの有形，無形の損害を受けた。
ア　宣伝広告費
原告は，本件表現行為によって原告に不信感を抱いた顧客に対する宣伝広告費として，平成１３年１０月から同１４年１月まで，合計１１７３万７６８３円の支出をした。
イ　モデルルーム開設費
本件表現行為により，本件マンションの完売まで通常よりも長期間を要することとなった。これによって原告が支出を強いられた費用は，本件マンションのモデルルームを平成１３年１０月１６日から同１４年１月まで開設しておくのに要した，人件費１０６７万８６６０円，賃料２４５万００００円，電話代８７万２２５８円及び電気代５４万２８７９円である。
ウ　無形の損害
原告は，被告の名誉・信用毀損行為により，無形の損害も受けた。
エ　損害額の合計
上記ア及びイの財産的損害のうち，被告の行為と直接的な因果関係を認められるものを少なくとも３割と計算し，これに無形の損害もあわせると，原告の受けた損害の額は１０００万円を下らない。
(2)本件訴訟を追行するための弁護士費用は，請求金額の１割である１００万円が相当である。
(3)原告の毀損された名誉及び信用を回復するためには，請求の趣旨２項記載のとおり，謝罪文を掲載する必要がある。
＜被告の主張＞
原告の主張する損害の発生及び被告の行為との因果関係は，否認する。
第５　当裁判所の判断
１　特定の表現行為が，その対象とされた者の名誉・信用を毀損するものか否かは，当該表現行為の内容，方法等とともに，その者の社会における位置，状況等を考慮し，当該表現行為により，その者に対する社会的な評価が低下するものと認められるか否かによって判断すべきである。
２　そこで，本件表現行為ないし原告に関する事情を見ると，証拠〔甲５，１３ないし１８，２０，２１，２４，２５，２７，６３，６７，６８号証，乙３，１１，１２，１４，１５，１８ないし２３，２５ないし２８，３２，３４，３５，３８，３９，１０６，１１９，１３７，１５４，２３６，２３７号証及び被告本人の供述〕及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)湘南鷹取二丁目は，主に住宅地として利用されている地域である。そして，前記第３，３(2)のとおり，昭和５６年，同地域における建築協定として，本件建築協定が認可を受けた。本件建築協定の協定運営委員会は，協定の成立以来，湘南鷹取二丁目内において新たに建築計画がある場合には，その敷地所有者に対し，協定への加入を働きかけており，本件建築協定の協定区域は拡大傾向にある。現在，本件建築協定の建築協定区域は，学校，公園等の公共用地や駐車場等の非居住用地を除けば，湘南鷹取二丁目の居住可能地域の大部分を占めている。本件建築協定は，建築協定区域内の建築物について，用途は一戸建専用住宅（２世帯住宅を含む），医院併用住宅，又は店舗兼用住宅とすること，建築物の高さは現状地盤面から１０メートル，軒の高さは６．５メートルをそれぞれ超えないこと，地階を除く階数は２以下とすること，建築面積及び延面積の敷地面積に対する割合（建ぺい率及び容積率）は，それぞれ１０分の４及び１０分の８を超えないことなどの基準を定めている。
(2)本件土地は，第１種住居地域にあり，建築基準法上許容される建ぺい率及び容積率は，それぞれ１０分の６及び１０分の２０である。また，本件土地は，本件マンション建築計画が立てられるまでは，駐車場としての利用がされていたものであり，現在まで，その所有者による本件建築協定への加入はされていない。(3)原告は，本件土地上に本件マンションを建築する計画を立て，平成１３年７月６日，本件土地付近に計画表示板を設置した。また，原告又はその関連会社の社員は，同日，本件土地の近隣住民宅及び被告宅を訪れ，本件マンション建築計画を説明した。
これに対し，被告は，本件建築協定に加入してもらいたい旨の依頼をし，本件建築協定の協定書を交付した。
(4)同月１５日，湘南鷹取２・３丁目自治会館において，ランド・トリニティー社ほか原告側の社員ら並びに被告ほか湘南鷹取二丁目及び三丁目の住民らの出席の下，本件マンションの建築に関する話合いの場が設けられたが，原告側が本件建築協定には加入しない旨を言明したことから，話合いは短時間で終了した。(5)湘南鷹取２丁目自治会は，同月２４日，役員等の会議により，ランドマンション対策専門委員会の設置を決定した。また，この場で，本件マンションの問題を自治会員に知らせるため，「２丁目だより」の作成が合意された。そして，同委員会委員のＢがその原稿を作成し，前記第３，４(1)のとおり，同月２６日，同委員会名義の「２丁目だより」が発行され，自治会員に配布された。また，同月２８日，同委員会の委員２０名の互選により，被告が同委員会の委員長に選出された。(6)このころから，本件土地付近において，近隣住民らによって，本件マンションの建築に反対する旨が記載された看板，横断幕等が設置された。また，湘南鷹取２丁目自治会は，原告及び横須賀市に対して本件マンションの建築に着工しないことや住民らと話し合うことを求める内容で，湘南鷹取地区の住民らから署名を集めるとともに，横須賀市長に対して同趣旨の要請を行うなどの活動をした。
(7)同年８月４日及び９月９日，湘南鷹取２・３丁目自治会館において，原告及びランド・トリニティー社ほか原告側の社員ら並びに湘南鷹取２丁目自治会長及び被告ほか湘南鷹取地区の住民らの出席の下，本件マンション建築計画の説明会が開かれた。説明会においては，当初原告側が住民を無視して計画を進める気はない旨を述べたものの，その後，工事に着工する意向を言明したことから，住民側が反発し，また，住民側から，地盤の危険性や各種の被害の対策，原告側の出席者の妥当性等について質問や不満が出されるなどし，原告側と住民側の主張は折り合わなかった。


(8)原告は，遅くとも同年８月中に，本件マンションの販売広告を開始した。(9)湘南鷹取２丁目自治会及び住民らは，同月３１日，横須賀簡易裁判所に，原告及び本件マンションの建築施工業者に対する建築差止等公害調停を申し立てた。また，湘南鷹取２丁目自治会及び住民らは，同年９月２１日，横須賀市建築審査会に対し，本件マンション建築計画に係る建築確認の取消しを求める審査請求をした。
(10)被告は，同月３日及び２４日，前記第３，４(2)のとおり，インターネット掲示板上に書き込みをした。
(11)横須賀簡易裁判所は，同年１０月３日，原告及び本件マンションの建築施工業者に対し，上記調停事件の調停前の措置として，本件マンションの建築工事及びこれに付随する工事と，本件土地の現状の変更を禁止する旨の命令を出した。(12)同月６日，原告による近隣住民らへの本件マンション建築計画についての説明会が予定されていたが，開催場所等について折り合わず，実質的な話合いは行われなかった。
(13)同月上旬，被告は，横須賀市議会議員矢島まち子から，市政に関する問題を取り上げているいわゆるミニコミ誌である「ＭＡＣＨＩＺＵＫＵＲＩ　ＴＩＭＥＳ」への寄稿を依頼され，本件マンションに関する記事を作成した。そして，同月１６日，前記第３，４(3)のとおり，この記事が掲載された同誌が発行された。なお，掲載された記事のうち，表題部分（本件記載(3)－①）と写真下部の説明部分（同⑩，⑪）は，編集段階で編集者側が付加したものである。(14)同月２２日，上記調停事件の第１回調停期日が開かれたが，原告側が調停の打ち切りを主張したため，同調停は即日不調となった。これを受けて，原告は，翌日から，本件土地において本件マンションの建築工事に着手した。３　以上のように，湘南鷹取二丁目においては，居住可能地域の大部分が本件建築協定の対象となっており，自治会や協定運営委員会により，本件建築協定に沿った住環境の維持が図られていたところ，マンション等の企画，設計等を業とする株式会社である原告が，本件土地において本件マンションの建築を計画したことから，湘南鷹取２丁目自治会や近隣住民らにより，本件マンションの建築に反対する運動が起こったものであって，本件表現行為も，いずれも，この反対運動の一環としてされたものと認められるところである。
そして，本件表現行為の内容は，「２丁目だより」，「ＭＡＣＨＩＺＵＫＵＲＩ　ＴＩＭＥＳ」及びインターネット掲示板の書き込みのいずれについても，全体としてみれば，本件マンションの建築予定地の近隣に居住する住民らによる，マンションの建築に反対する意見の記載であることは明らかであり，その表現媒体がいずれも一般の市民が自由な意見を表明する際に用いられる私的な性質の媒体であることからすれば，本件表現行為に接した通常の読み手は，本件表現行為は，マンションの建築の際にしばしば見られるような，マンションの建築によって住環境等を害されると考える近隣住民らが，その建築に反対する立場からの意見表明として，マンション建築反対の趣旨を訴えようとしているものと受け取るものと認められるのである。
このように，本件表現行為の主体や表現方法に照らせば，近隣住民らの反対運動を受けつつ本件マンション建築計画を進めていた会社としての原告が，近隣住民による近隣住民としての立場からの建築反対を訴える趣旨の表現行為の対象となったからといって，その表現行為の内容がマンション建築に反対する趣旨の意見の表明の範囲内にとどまるものである限り，このような表現行為に接した通常の読み手は，それらは，そのような対立関係にある一方当事者の側から一方的に発信された意見表明にすぎないものと受け取るものと認められるのである。そうである以上，このような意見表明は，それがされることによって直ちに原告の社会的評価を低下させるというような性質の行為であるということはできないというべきである。
４　そこで，上記の観点を踏まえて，原告がその名誉・信用を毀損されたものと主張する本件表現行為についてさらに個別的，具体的に検討することとする。(1)本件マンションの建築予定地が危険地である旨の表現（本件記載(1)－①，②，(3)－④，⑪）及び本件マンションの建築により交通の危険が生じる旨の表現（本件記載(1)－①，③，(2)－②，(3)－⑤，⑩）について前者の表現行為は，本件マンションの建築予定地が数年前にがけ崩れを起こした傾斜地であるとの事実を指摘し，同土地が「危険地」であると主張して，同土地上のマンションの建築に反対する趣旨を表明しているものであり，それ以上に，原告が（倒壊のおそれがあるような）危険なマンションを建築しようとしているなどと具体的に主張しているものではない。また，後者の表現行為は，本件土地周辺の道路状況を指摘した上で〔甲２号証の２，３号証の１，２，４号証〕，本件マンションが建築されることによって，入居者の車両等により本件土地付近の交通量が増加し，交通事故の危険が高まることを主張し，本件マンションの建築予定地の近隣住民の立場から，その建築に反対するとの趣旨を表明しているものにすぎない。いずれにせよ，これらの表現行為においては，原告の建築計画の不備等を何ら具体的に指摘しているものではないから，上記の観点に照らして，これにより原告の社会的評価が低下するものと認めることはできない。(2)建築予定地が建築協定地域内にあり，１０階建てマンションはもってのほかとの表現（本件記載(2)－①，(3)－③）についてこの部分は，本件土地の所有者が建築協定に加入しているというような具体的事実を指摘したものではないことや，任意加入という建築協定の性質からすれば，原告に建築協定違反の事実があるということを摘示しようとしたものではなく，現状のマンション建築計画に反対する立場の近隣住民らが，建築協定の内容に沿った建築をするように訴えようとしているものと受け取られるのが通常といえるから，この表現行為により原告の社会的評価が低下するものと認めることはできない。
(3)原告の住民への説明が不十分であるとの表現（本件記載(2)－③，④，(3)－⑨）について
近隣住民がマンションの建築に反対する意見を表明するという各文章全体の趣旨からすれば，この部分は，本件マンション建築計画に関する原告ら建築主側の説明について，その計画に反対する立場の近隣住民の意見として，住民側とすれば十分に納得することができるような内容のものではないとの趣旨を述べたものと受け取られるのが通常といえるから，この表現行為が直ちに原告の社会的評価を低下させるものと認めることはできない。


平成１２年（行ケ）第２３２号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年３月１２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ロレアル
訴訟代理人弁理士　　　志　賀　正　武
同　　　　　　　　　　船　山　　　武
同　　　　　　　　　　渡　邊　　　隆
同　　　　　　　　　　実　広　信　哉
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　      森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　宮川    久成
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成９年異議第７４９３０号事件について平成１２年１月２８日にした決定のうち「特許第２６０１６４２号の請求項１ないし４，６ないし１１に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「パラ－フェニレンジアミン誘導体およびメタ－アミノフェノール誘導体を含有する，ケラチン繊維の酸化染色用組成物，および該組成物を用いる染色方法」とする特許第２６０１６４２号発明（平成７年１月２３日特許出願，優先権主張日１９９４年〔平成６年〕１月２４日・フランス共和国，平成９年１月２９日設定登録，以下「本件発明」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許につき特許異議の申立てがされ，平成９年異議第７４９３０号事件として特許庁に係属した。
原告は，平成１０年９月３０日付け訂正請求書により本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲等の訂正を請求（以下「本件訂正請求」という。）し，平成１１年７月１９日付け手続補正書により同請求書の補正（以下「本件補正」という。）をした。特許庁は，上記特許異議の申立てについて審理した上，平成１２年１月２８日，「特許第２６０１６４２号の請求項１ないし４，６ないし１１に係る特許を取り消す。同請求項５に係る特許を維持する。」との決定（以下，同決定のうち前段の部分を「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年３月８日，原告に送達された。
２　設定登録時の特許請求の範囲の記載
【請求項１】染色に適当な媒体に，少なくとも１つの酸化染料前駆物質，および，少なくとも１つのカップリング剤を含有する，髪等のケラチン繊維の酸化染料組成物において，酸化染料前駆物質として，式（Ｉ）：
【化１】
ここで，ｍは，０または１の整数であり，ｎは，１から４の整数である，で表わされる少なくとも１つのパラ－フェニレンジアミン，および／または，少なくとも１つの，このパラ－フェニレンジアミンと酸との付加塩を含有し，および，カッ
プリング剤として，式（ＩＩ）：
【化２】
ここで，Ｒ１は，１～２の炭素数を有するアルキル基，または２～３の炭素数を有するβ－ヒドロキシアルキル基である，で表わされる少なくとも１つのメタ－アミノフェノール，および／または，少なくとも１つの，式（ＩＩ）のメタ－アミノフェノールと酸との付加塩を含有し，式（Ｉ）においてｍが０であり，式（ＩＩ）においてＲ１がβ－ヒドロキシエチル基である場合，前記染料組成物が３－メチル－パラ－アミノフェノール，２－メチル－パラ－アミノフェノールおよび２－ヒドロキシメチル－パラ－アミノフェノールからなる群から選択される更なる酸化染料前駆物質を含有しないことを特徴とする，染料組成物。【請求項２】式（Ｉ）で表わされるパラ－フェニレンジアミンが，２－（ヒドロキシメチル）－パラ－フェニレンジアミン，２－（β－ヒドロキシエチル）－パラ－フェニレンジアミン，２－（β－ヒドロキシエトキシ）－パラ－フェニレンジアミン，および酸とのこの付加塩とから選択されることを特徴とする，請求項１に記載の染料組成物。
【請求項３】式（ＩＩ）で表わされるカップリング剤が，２－メチル－５－Ｎ－（β－ヒドロキシエチルアミノ）フェノールおよびこれと酸との付加塩から選択されることを特徴とする，請求項１または２に記載の染料組成物。【請求項４】式（Ｉ）で表わされる酸化染料前駆物質として，少なくとも２－（β－ヒドロキシエチル）－パラ－フェニレンジアミンまたはこれと酸との付加塩の１つ，および，カップリング剤として，少なくとも２－メチル－５－Ｎ－（β－ヒドロキシエチルアミノ）フェノールまたはこれと酸との付加塩の１つを含有することを特徴とする，請求項１ないし３のいずれかに記載の染料組成物。【請求項５】式（Ｉ）で表わされる酸化染料前駆物質として，少なくとも２－（β－ヒドロキシエトキシ）－パラ－フェニレンジアミンまたはこれと酸との付加塩の１つ，および，カップリング剤として，少なくとも２－メチル－５－Ｎ－（β－ヒドロキシエチルアミノ）フェノールまたはこれと酸との付加塩の１つを含有することを特徴とする，請求項１ないし３のいずれかに記載の染料組成物。【請求項６】酸との付加塩が，塩酸塩類，硫酸塩類，臭酸塩類，および酒石酸塩類から選択されることを特徴とする，請求項１ないし５のいずれかに記載の染料組成物。
【請求項７】式（Ｉ）で表わされるパラ－フェニレンジアミンまたはその塩が，組成物の全重量に対して約０．０１と１０重量％の間で存在し，式（ＩＩ）で表わされるカップリング剤が，組成物の全重量に対して約０．００５と３重量％の間で存在することを特徴とする，請求項１ないし６のいずれかに記載の染料組成物。


【請求項８】式（Ｉ）で表わされるパラ－フェニレンジアミンまたはその塩が，組成物の全重量に対して０．０５と５重量％との間で存在し，式（ＩＩ）で表わされるカップリング剤が，組成物の全重量に対して約０．０５と２重量％の間で存在することを特徴とする，請求項１ないし６のいずれかに記載の染料組成物。【請求項９】使用準備のできた組成物であり，さらに，酸化剤を含有し，ｐＨが３と１１の間であることを特徴とする，請求項１ないし８のいずれかに記載の染料組成物。
【請求項１０】請求項１ないし９のいずれかに記載の染料組成物（Ａ）を髪等のケラチン繊維に適用し，該組成物（Ａ）に使用時にのみ添加する，または別に同時にまたは順次に適用する組成物（Ｂ）に存在する，酸化剤を用いて，アルカリ性，中性，または酸性媒体において顕色処理することを特徴とする，髪等のケラチン繊維の染色方法。
【請求項１１】髪等のケラチン繊維を染色するためのキットまたはいくつかの区分を含有する装置において，少なくとも２つの区分を有し，その１つには，請求項１ないし８のいずれかに記載の組成物（Ａ）を含有し，他の１つには，染色に適する媒体に，酸化剤が含有された組成物（Ｂ）を含有することを特徴とする，キットまたは装置。
（以下【請求項１】～【請求項１１】に係る発明を「本件発明１」～「本件発明１１」という。）
３　本件補正後の本件訂正請求に係る明細書の特許請求の範囲【請求項１】の記載染色に適当な媒体に，少なくとも１つの酸化染料前駆物質，および，少なくとも１つのカップリング剤を含有する，髪等のケラチン繊維の酸化染料組成物にお
いて，酸化染料前駆物質は，式（Ｉ）：
【化１】
ここで，ｍは，０または１の整数であり，ｎは，１から４の整数である，で表される少なくとも１つのパラ－フェニレンジアミン，および／または，少なくとも１つの，このパラ－フェニレンジアミンと酸との付加塩のみからなり，
および，カップリング剤は，式（ＩＩ）：
【化２】
ここで，Ｒ１は，１～２の炭素数を有するアルキル基，または２～３の炭素数を有するβ－ヒドロキシアルキル基である，で表される少なくとも１つのメタ－アミノフェノール，および／または，少なくとも１つの，式（ＩＩ）のメタ－アミノフェノールと酸との付加塩のみからなることを特徴とする，染料組成物。（以下「訂正発明」という。）
４　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，訂正発明は，特開昭５５－１４５７６２号公報（甲６，以下「刊行物１」という。），英国特許明細書ＧＢ２２３９２６５Ａ（甲７，以下「刊行物５」という。）及び特開昭５２－７４５０号公報（甲８，以下「刊行物６」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定によって特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件訂正請求は，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条の規定によりなお従前の例によるとされる特許法１２０条の４第３項（注，「特許法等の一部を改正する法律（平成１１年法律第４１号）附則２条１２号の規定によりなお従前の例によるとされ，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条の規定によりなお従前の例によるとされる特許法１２０条の４第３項」の趣旨と解される。）において準用する同法１２６条４項の規定に適合しないので，認められないとし，本件発明１～４，６～１１は，刊行物１，５，６に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条１項，２項の規定により，取り消すべきものであるとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は，訂正発明と刊行物６（甲８）に記載された発明との相違点の判断を誤り（取消事由１），訂正発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由２）ことによって進歩性の判断を誤り，本件訂正請求を認めなかったものであるから，違法として取り消されるべきである。
（以下，化学構造が同一である，
２－（β－ヒドロキシエチル）パラ－フェニレンジアミン
＝２－（２，５－ジアミノフェニル）エタノール
＝２，５－ジアミノ－β－ヒドロキシエチルベンゼン
を「Ｘ」といい，
２－メチル－５－［Ｎ－（β－ヒドロキシエチル）－アミノ］－フェノール＝メチル－２Ｎ－β－ヒドロキシエチルアミノ－５フェノール＝を「Ｙ」という。）
１　取消事由１（相違点の判断の誤り）
(1)本件決定は，訂正発明と刊行物６（甲８）に記載された発明との相違点「訂正発明ではパラ－フェニレンジアミン系化合物として，式（Ｉ）で示された化合物またはその酸の塩に限定しているのに対して，刊行物６にはそのようなパラ－フェニレンジアミン系化合物またはその酸の塩について記載されていない点」（決定謄本８頁第２段落）につき，刊行物１，５（甲６，７）に記載された発明及び周知技術から当業者が適宜選択し得ると判断するが，誤りである。刊行物５（甲７）の目的は，過敏化作用や変異源性を持たない，顕色物質（酸化染料前駆物質）とカップラー物質（カップリング剤）の特定の組合せを提供することであり，その目的の達成のために，「Ｘ」とレゾルシノール，３，４－メチレンジオキシフェノール，３－アミノフェノール，及びＮ－（２－ヒドロキシエチル）－３，４－メチレンジオキシアニリンとを組み合わせることを発明の本質としている。一方，刊行物６記載の発明は，当時としては新規なカップリング剤を提供することであり，その目的の達成のために，特許請求の範囲に記載の式（ＩＩ）：
【化２】
（Ｒ１はアルキル基中に炭素原子を１ないし４個有するヒドロキシアルキル基）の化合物をカップリング剤としている。そうすると，両発明は，目的及び目的を達成するための手段が全く異なり，発明の本質が異なるといえるから，両者を組み合わせる動機付けは何ら存在しない。
したがって，本件特許出願の優先日当時，刊行物６（甲８）の第１表「組成物の例」４（７頁右下欄，以下「例４」という。）の組成物において酸化染料前駆物質としてパラ－フェニレンジアミンに代えて「Ｘ」を使用して訂正発明の構成とすることが当業者に容易であったとはいえない。


(2)本件特許出願の優先日当時，既に多数の酸化染料前駆物質と多数のカップリング剤が知られており，酸化染料前駆物質とカップリング剤の可能な組合せは無数に存在していたのであるから，新たな特定の組合せが既知の組合せに比して新規かつ有用であれば進歩性は認められる。また，その判断に当たっては，「Ｘ」を単独で酸化染料前駆体として使用し，かつ，カップリング剤として「Ｙ」のみを採用して両者を組み合わせることの示唆が必要である。
訂正発明が刊行物５，６（甲７，８）に記載された発明から容易に発明をすることができたかどうかは，訂正発明の組合せが，刊行物５，６に開示された酸化染料前駆物質とカップリング剤の組合せから容易に想到できたかどうかの観点から判断されなければならない。刊行物５には，訂正発明の式（Ｉ）の酸化染料前駆物質に包含される「Ｘ」が記載され，刊行物６の例４には，訂正発明の式（ＩＩ）のカップリング剤に包含される「Ｙ」が記載されているが，刊行物５，６には，「Ｘ」のみを酸化染料前駆体として選択し，同時に「Ｙ」のみをカップリング剤として選択して，両者を組み合わせて使用することを示唆する記載はない。むしろ，刊行物６において，カップリング剤である「Ｙ」の上位概念である化合物群と組み合わされるべき酸化染料前駆物質として規定されているものは，訂正発明で使用される式（Ｉ）の酸化染料前駆物質を含まない。刊行物６において，カップリング剤と組み合わされるべき酸化染料前駆物質から「Ｘ」が排除されている以上，刊行物５に「Ｘ」が記載されているからといって，刊行物６の例４に含まれる「Ｙ」と組み合わせる酸化染料前駆物質として「Ｘ」を使用する合理的な理由は存在しない。したがって，本件特許出願の優先日当時，当業者が，刊行物５，６の記載から訂正発明を想到することは容易とはいえない。
(3)本件決定は，刊行物６の例４の組成物に含まれるパラ－フェニレンジアミンの毒性及び突然変異誘発性を回避しようとして，当該パラ－フェニレンジアミンに代えて，刊行物５（甲７）記載の「Ｘ」を使用して訂正発明の構成とすることは容易であると判断する（決定謄本９頁第３段落）が，本件特許出願の優先日当時において，パラ－フェニレンジアミンより低毒性の酸化染料前駆物質は１９８９年（平成元年）発行の「TheJounalof   ToxicologicalSciences,Vol.14,   77-86,1989」（甲２６）に記載された「２，２’－（（４－アミノフェニル）イミノ）ビスエタノール硫酸塩（４ＡＰＥ）」（訳文１頁第１，第２段落）等多数知られていたのであるから，そのような多数の低毒性の酸化染料前駆物質から刊行物５記載の「Ｘ」のみを特に選択する合理的理由がない。
刊行物５は，「Ｘ」とレゾルシノール，３，４－メチレンジオキシフェノール，３－アミノフェノール又はＮ－（２－ヒドロキシエチル）－３，４－メチレンジオキシアニリンとを組み合わせることによって，突然変異作用や過敏化作用のない酸化染色用組成物を得ることが可能であることを開示しているが，上記以外のカップリング剤と組み合わせた場合にも，突然変異作用や過敏化作用のない酸化染色用組成物を得ることが可能である保証は何らされていないのであるから，パラ－フェニレンジアミンが毒性であるといっても，刊行物５の記載に基づいては刊行物６の例４のパラ－フェニレンジアミンに代えて「Ｘ」を使用することを容易に想到することができるものではない。
特表昭５５－５００５１９号公報（乙１，以下「乙１公報」という。）に
は，一般式
の１－ヒドロキシアルキル－２，５－ジアミノベンゼンが無毒性であることを示す客観的な実験結果は何ら示されていないし，１－ヒドロキシアルキル－２，５－ジアミノベンゼンがどのようなカップリング剤と組み合わせても酸化染色用組成物全体として無毒であることを示す実験結果は何ら存在しない。そうすると，乙１公報の「本出願により毛髪染色剤中に１－ヒドロキシアルキル－２，５－ジアミノベンゼンが含まれていることによって，毒物学上および皮膚科学上従来のものに比して著しい進歩が認められるということは特に意義がある」（３頁左下欄）の記載は，何らの裏付けのない単なる希望的観測の表明にすぎない。酸化染色用組成物のように，酸化染料前駆物質がカップリング剤と共に過酸化水素等の作用により酸化重合して染料となる物質を生成するタイプの染色組成物の分野では，突然変異誘発性のない酸化染料前駆物質を用いたとしても，染色時にこの酸化染料前駆物質がカップリング剤と共に酸化重合して生成する染料物質が突然変異誘発性を有することがあることが知られているし，また，薬事日報社発行の日本化粧品技術者会編「昀新化粧品科学〈改訂増補Ⅱ〉」（甲１６）に「酸化染毛剤の感作能力，あるいはその他の毒性は過酸化水素を含んだ染毛剤混合液で行うことによって，意味のある評価ができる」（１６２頁昀終段落）と記載されているように，酸化染料前駆物質とカップリング剤とが組み合わされた酸化染色用組成物としての毒性は必ずしも酸化染料前駆物質又はカップリング剤自体の毒性から直ちに予想できるものではないから，「Ｘ」をどのようなカップリング剤と組み合わせて染色しても有害作用を呈しないなどとは到底いえない。そして，刊行物５には，「１－ヒドロキシメチル－２，５－ジアミノベンゼン化合物（２，５ジアミノベンジルアルコール）は過敏化作作用（「過敏化作用」の誤記と認める。）を持つことが証明されている」（訳文３頁第２段落）と記載されており，１－ヒドロキシアルキル－２，５－ジアミノベンゼンが「１－ヒドロキシアルキル」部分の炭素原子数によっては必ずしも無毒性ではないことが明確に述べられている。そうすると，刊行物６の例４の酸化染色用組成物よりそのパラ－フェニレンジアミンを「Ｘ」と置換して得られる酸化染色用組成物の方が全体として毒性が必ず低いと本件特許出願の優先日前に予想できたとはいえないから，刊行物６の例４のパラ－フェニレンジアミンを「Ｘ」で置換しようとする動機付けが，乙１公報から得られるものではない。(4)刊行物５（甲７）は，酸化染料前駆物質としてパラ－フェニレンジアミンを使用しても「Ｘ」を使用して得られる色の点では同レベルのものしか得られず，しかも，染色の強度の点では，パラ－フェニレンジアミンを使用した場合よりも「Ｘ」を使用した方がわずかに劣ることを示している（訳文３頁昀終段落～４頁第１段落）。したがって，刊行物５に接した当業者が，刊行物６の例４のパラ－フェニレンジアミンに代えて「Ｘ」の使用を試みるはずはない。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）


訂正発明の染色組成物が刊行物１，５（甲６，７）に開示される組成物よりも耐汗性及び耐光性といった染色特性の面で優れていることは，訂正拒絶理由通知に対する原告の平成１１年７月１９日付け意見書（甲１３）添付の比較実験成績書１，２，４の記載から明らかであり，かつ，この作用効果は刊行物１，５，６及び周知技術から予測可能なものではないにもかかわらず，本件決定は，このような顕著な作用効果を看過し，その結果，訂正発明の進歩性の判断を誤ったものである。酸化染色用組成物としての染色特性は，使用される酸化染料前駆物質とカップリング剤との組合せに依存するから，たとえ好ましい染色特性を与えるとされている酸化染料前駆物質を使用したとしても，組み合わされるカップリング剤によっては，酸化染色用組成物全体としては好ましい染色特性を得ることができない場合もあるし，また，その逆の場合もあるから，上記各刊行物の記載及び周知技術から，比較実験成績書１，２，４の結果が予測可能であるということはできない。比較実験成績書１には，２－メチルパラフェニレンジアミン（パラトルイレンジアミンのこと）と「Ｙ」の組合せ（刊行物６〔甲８〕の例１に相当）よりも，２―（ヒドロキシメチル）－パラ－フェニレンジアミン（訂正発明の範囲の酸化染料前駆物質ではあるが「Ｘ」よりＣＨ2が一つ少ないもの）と「Ｙ」の組合せの方が耐汗性に優れた染色状態を与えることが示されている。これに対し，乙１公報は，
「Ｘ」を含む上位概念である一般式
の化合物が酸化染料前駆物質として好ましい旨が漠然と述べられているにすぎず，具体的なカップリング剤と酸化染料前駆物質との組合せについては，実施例に記載されたものを除き，何ら示していない。また，上記酸化染料前駆物質と組み合わせて使用することを示唆しているカップリング剤（特許請求の範囲の請求項３，２頁左下欄）には「Ｙ」は含まれておらず，訂正発明の構成を導くどころか忌避するものである。そうすると，乙１公報は，訂正発明で使用されるカップリング剤に含まれる「Ｙ」と組み合わせて使用した場合に，「Ｘ」が２－メチル－パラ－フェニレンジアミン（２，５－ジアミノトルエン）よりも，より良い染色特性を示すことを何ら予測可能とするものではない。同公報には，カップリング剤の種類にかかわらず，酸化染料前駆物質として「Ｘ」を使用した方が２－メチル－パラ－フェニレンジアミンを使用した場合よりも更に良い染色特性が必ず得られるとの記載又は示唆はない。したがって，同公報の記載から，比較実験成績書１に示される内容が予測可能であったとはいえない。
比較実験成績書２には，「Ｘ」とメタアミノフェノールである３－アミノフェノールの組合せ（刊行物５〔甲７〕の実施例２に相当）よりも，「Ｘ」と「Ｙ」の組合せの方が耐汗性に優れた染色状態を与えることが示されている。刊行物６（甲８）は，そこに記載されたカップリング剤と組み合わされるべき酸化染料前駆物質に「Ｘ」が含まれていない以上，「Ｘ」を刊行物６の例４に含まれる「Ｙ」と組み合わせた場合に，「Ｙ」がメタアミノフェノールよりもより良い染色特性をもたらすことを何ら予測可能とするものではない。したがって，比較実験成績書２の内容は刊行物６から予測可能なものではない。
比較実験成績書４には，訂正発明の「Ｘ」のみと「Ｙ」のみの組合せを含む酸化染料組成物の方が，刊行物１（甲６）の実施例１３のように「Ｘ」と「Ｙ」以外に他のカップリング剤（２，４－ジアミノフェニル－β－アミノエチルエーテル）を必須に含む酸化染料組成物よりも光に対する耐性が優れた染色状態を与えることが示されている。酸化染色用組成物の相対的な染色特性は酸化染料前駆物質のみの特性又はカップリング剤のみの特性から予測することは困難であるから，上記実施例１３の組成物から２－メチル－５－アミノフェノール，レゾルシン，メタアミノフェノールを排除した場合に，組成物の染色特性が向上するかどうかを予測できるものではない。また，乙１公報では，「Ｘ」が含まれる一般式の酸化染料前駆物質をレゾルシン，ｍ－アミノフェノール，３－アミノ－６－メチルフェノール（２－メチル－５－アミノフェノール）等と組み合わせることが示唆されている（特許請求の範囲の請求項３，２頁左下欄）が，これは耐久性の優れた染色状態を得ることを目的としたものであることが明らかである。そうすると，当業者は，「Ｘ」が含まれる刊行物１の実施例１３からレゾルシン，ｍ－アミノフェノール，３－アミノ－６－メチルフェノールを排除すると，かえって組成物全体のもたらす染色の耐久性が劣ることになるか，少なくとも染色の耐久性が劣るおそれがあると予測するはずである。したがって，上記実施例１３において，「Ｘ」が存在するにもかかわらず，２－メチル－５－アミノフェノール，レゾルシン，メタアミノフェノールが存在しない場合に染色状態の耐久性が改善するという比較実験成績書４の結果は，当業者の予測できないものというべきである。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（相違点の判断の誤り）について
(1)刊行物６（甲８）には，単に使用可能な新規のカップリング剤が記載されているというにとどまらず，パラ－フェニレンジアミン系酸化染料前駆物質と組み合わせるメタアミノフェノール系カップリング剤として，訂正発明で特定するカップリング剤を使用するものであり，これにより，洗濯，悪天候，光線への耐久性を改善した毛髪用染色組成物が記載されている（４頁右上欄，右下欄など）。また，刊行物５（甲７）には，単に酸化染料前駆物質「Ｘ」が示されているすぎないものではなく，メタアミノフェノール等のカップリング剤と組み合わせる酸化染料前駆物質としてパラ－フェニレンジアミン等を使用した場合には，過敏症，突然変異誘発性の問題があり，これを改善するために酸化染料前駆物質「Ｘ」を代替使用することが示されている。染毛用組成物は，使用時に直接人間の皮膚に接触することが避けられないから，その安全性が重視されることも周知であり，中でも酸化染料前駆物質として代表的なパラ－フェニレンジアミンはその毒性により使用時に注意を払う必要があることから，当業者の目指す課題としては，この問題は昀優先されるべきものである。そうすると，刊行物６の例４の成分であり安全性に問題のあるパラ－フェニレンジアミンを，より安全なものに代えようとすることはごく自然なことであり，パラ－フェニレンジアミンを他の酸化染料前駆物質に代えること自体には強い動機付けがある。そして，問題のある成分を，周知又は公知の酸化染料前駆物質の中から，同系統（パラ－フェニレンジアミン系）の周知の成分で，染色性，安全性を総合的に勘案して，優れたあるいは問題のない成分に代えてみることは，当業者が通常行う範囲のことである。


(2)原告の主張は，「Ｙ」とパラ－フェニレンジアミンの組合せにおけるパラ－フェニレンジアミンを「Ｘ」に代えることについて，「Ｙ」と「Ｘ」を組み合わせることの記載又は示唆がない限り，その構成は容易に想到し得るものでないというに等しい。「Ｘ」と「Ｙ」を組み合わせること自体が全く考えも付かないという場合ならばともかく，酸化染料前駆物質とカップリング剤を組み合わせ使用することが日常的であり，新たな組合せについても日常的に研究されている染毛用組成物分野にあっては，具体的な組合せが記載ないし示唆されない限り，公知物質同士の組合せに進歩性があるとして特許を付与するならば，無数の特許が乱立してしまい，結果的に製品開発や製造販売に当たって常に成分の個々の組合せにつき多くの特許の存在をチェックしなければならない事態を招くこととなり，発明の奨励どころか，かえって産業活動の妨げとなりかねない。したがって，刊行物５，６に「Ｘ」のみを酸化染料前駆物質として選択し，同時に，「Ｙ」のみをカップリング剤として選択して，両者を組み合わせて使用することを示唆する記載が存在しないからといって，直ちに進歩性が認められるものではない。(3)原告は，本件特許出願の優先日当時既知の多数の低毒性の酸化染料前駆物質から「Ｘ」のみを特に選択する合理的理由がないと主張するが，本件においては，「Ｘ」と「Ｙ」の組合せの進歩性を否定する論理を示せば足りるのであり，他の物質をも含めた進歩性を議論する必要はない。
「Ｘ」が周知であることを示す刊行物の一つである乙１公報には，「Ｘ」を包含する１－ヒドロキシアルキル－２，５－ジアミノベンゼンは一般に使用されているカップリング剤と組み合わせることができる旨記載され（１頁左下欄，２頁左下欄），特に不適切なカップリング剤の説明がないことからすると，特定のカップリング剤に限定されないことを意味していると解すべきである。さらに，刊行物５（甲７）には，「本発明で使用されるカップラー物質に加えて，ある色合いを得るために，ただし，染色剤が結果的に変異源性や過敏化作用を示さないことを条件として，任意に更なるカップラー物質が追加的に少量存在することができる」（訳文７頁第３段落）とも記載され，記載されているカップリング剤以外のものも，毒性を示さない限りは「Ｘ」との組合せは可能であることが示されているといえる。皮膚に対する害は酸化染料前駆物質自体，カップリング剤との混合物及び生ずる染色剤にも有害作用がないことが要求されるのは当然であるが，その基本は，組合せに係る成分自体に有害作用がないことである。したがって，副作用のない酸化染毛用組成物を企図する当業者が，パラ－フェニレンジアミン系酸化染料前駆物質の中から皮膚科学的等に問題がないとされる成分を選択するのはごく自然なことであり，刊行物５及び乙１公報で問題ないことが記載又は示唆される「Ｘ」を選択することには格別の困難はない。
(4)刊行物５（甲７）の「本発明のカップラー物質によって，予期される色合いが得られる。色の定着力と安定性は２，５－ジアミノベンジルアルコールを用いた場合と同等である。得られた染色の強度は，ごくわずかに劣っている」（訳文４頁第１段落）との記載は，「Ｘ」と２，５－ジアミノベンジルアルコールの比較をしているものであり，パラ－フェニレンジアミンとの比較ではない。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
酸化染料前駆物質「Ｘ」をカップリング剤「Ｙ」とを組み合わせることは当業者が適宜に採用し得たことである以上，比較実験成績書１，２（甲１３添付）のように，「Ｘ」又は「Ｙ」の一方を他のものに代えた場合と比較して「Ｘ」と「Ｙ」との組合せがより良好な効果を示したとしても，その組合せが良好な効果を示すことを確認したにすぎず，この組合せが困難であることが推認されることにならない。原告主張の比較実験は，耐久性が良好でないことが予期される従来の酸化染料前駆物質やカップリング剤を含むものであるから，これらの個々の配合例と比較して，「Ｘ」及び「Ｙ」のみを組み合わせた場合に良好な耐久性を示すとしても，訂正発明が格別の効果を示したとすることはできない。また，「Ｘ」と「Ｙ」は，それぞれが一般的な成分と組み合わせても同様の優れた効果を奏する旨が知られているのであるから，「Ｘ」と「Ｙ」の組合せによる効果の予測が困難ともいい難い。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の判断の誤り）について


(1)刊行物６（甲８）には，「酸化染色組成物は一般に，いわゆる『酸化塩基』例えば，特に，パラおよび（または）オルトフェニレンジアミンまたは置換もしくは非置換のパラおよび（または）オルトアミノフェノールを，メタジアミン，メタアミノフェノール，メタジフェノールであってよい・・・カップリング・・・剤と混合することを特徴とする。使用する塩基およびカップラーに依存しつつ種々な色合いを得ることができることが一般に知られているとはいえ，得られる着色が経時的に安定ではない・・・染色組成物を毛髪上に適用する際に・・・光線への曝露の際または何回かシャンプーした後で変化することがありうるということである。上記の非難にせめて部分的に耐えるカップラーがすでに知られており，特にメチル－２アミノ－５フェノールを挙げることができる。・・・上記の試みの大部分は否定的であることが確認されている」（３頁右下欄～４頁右上欄），「本発明は・・・既知の酸化塩基との組合さって，保存中に安定であり，また酸化剤の添加により本来の色合を呈する染色を達成し，洗濯，悪天候，光線に対する耐久力のある酸化染色組成物を生成しうるという事実に基く」（４頁右上欄），「本発明の組成物は洗濯，光線および悪天候に対して良好な耐久性を示す本来の色合いないしは色を得ることを可能にする。・・・一般にこのようにして，パラ－フェニレンジアミンを酸化塩基として用いる場合，帯紫赤色から紫青色にわたる色が・・・が得られる」（４頁右下欄～５頁左上欄）と記載されている。また，その特許請求の範囲の請求項１には，アミノ基に置換基Ｒを有する２－メチル－５－アミノフェノールが記載され，この置換基Ｒは「アルキル基中に炭素原子を１ないし４個を有するヒドロキシアルキル基」（１頁左下欄）であり，このカップリング剤を少なくとも一つと「パラおよび（または）オルトフェニレンジアミンもしくは置換または非置換のパラおよび（または）オルトアミノフェノールおよびヘテロ環塩基の部類の少くとも一つの酸化塩基・・・とを含むことを特徴とする・・・染色組成物」（同）が記載され，第１表「組成物の例」には，カップリング剤として「Ｙ」のみを含有し，酸化染料前駆物質として１種類の化合物のみを含有する染色組成物が多数記載されているところ，上記置換基Ｒが「－ＣＨ２ＣＨ２ＯＨ」のものは，組成物４（７頁右下欄，「例４」）において，「メチル－２Ｎ－β－ヒドロキシエチルアミノ－５フェノール」（すなわち「Ｙ」）と記載されているもので，訂正発明のカップリング剤に包含される物質である。そうすると，刊行物６には，単に使用可能な新規のカップリング剤が記載されているというにとどまらず，パラ－フェニレンジアミン系酸化染料前駆物質と組み合わせるメタアミノフェノール系カップリング剤として，訂正発明で特定するカップリング剤を使用するものであり，これにより，洗濯，悪天候，光線への耐久性を改善した毛髪用染色組成物が開示されているということができる。
刊行物５（甲７）には，「ヒト毛髪の染色用の酸化染色剤については多くの特別な要求がある。染色剤は毒性および皮膚科学の観点からみて安全でなければならず，また，所望の強度に毛髪を染めなければならない。さらに，光やパーマネント処理，酸及び摩擦にさらされたときにも，得られた毛髪の色が良い品質を有することが求められる。すべての場合で，この型の毛髪染色は光や摩擦，あるいは化学物質による影響を受けなくとも少なくとも４週間から６週間は安定な状態を保たなければならない。さらに，適当な顕色物質とカップラー物質の結合によって様々に異なった多くの色合いを生み出すことが要求される。現在，主に用いられている顕色物質であるｐ－フェニレンジアミン，２，５－ジアミノトルエン及び４－アミノフェノールの生理学的親和性について，昀近，問題が持ち上がっている。問題の一つは，ある人たちはｐ－フェニレンジアミン誘導体に過敏になることである（パラアレルギー体質の人）。このような人々は現在まで，ｐ－フェニレンジアミン誘導体に基づいた染色剤によって髪を染めることができない。さらに，その顕色物質単独での過敏化作用に加えて，カップラー物質との混合物の過敏化作用についても，それらから生じる染色剤の過敏化作用と同様に，考慮しなければならない。毒性学的問題は，顕色物質としてピリミジン誘導体を使用することによって抑制できるが，これらの化合物は染色特性の点で完全に満足されるものではない」（訳文２頁第２段落～第５段落），「顕色物質としての２－（２，５－ジアミノフェニル）エタノールと，そして，レゾルシノール，３，４－メチレンジオキシフェノール，３－アミノフェノール，及びＮ－（２－ヒドロキシエチル）－３，４－メチレンジオキシアニリンから選択される少なくとも１つのカップラー物質との組合せを含む毛髪の酸化染色剤によって良好に達成されることが思いもよらず発見された」（同２頁昀終段落～３頁第１段落），「前に述べられたカップラー物質と共に２－（２，５－ジアミノフェニル）エタノールを用いることによって成し遂げられた偉大で驚くべき技術的進歩は，むしろその生理的特性に基づいている。例えば，Amesの突然変異誘発性テストにおいて，過酸化水素が存在しようがしなかろうが，２－（２，５－ジアミノフェニル）エタノールは突然変異誘発を全く示していない。ＣＨＯ細胞を使用したinvitro染色体異常テスト（ＣＡテスト），マウスリンパ腫テスト（invitro点突然変異）及び姉妹染色体交換テスト（ＳＣＥテスト）においても同様である。ところが一方，顕色物質２，５－ジアミノベンゼンアルコールは，これらいくつかのテストにおいて突然変異誘発の潜在性を示した」（訳文４頁第２段落）と記載されている。これらの記載によれば，毛髪の酸化染色用組成物に，従来技術ではレゾルシノール，メタ－アミノフェノール等のカップリング剤と，酸化染料前駆物質としてのパラ－フェニレンジアミン，４－アミノフェノール等が利用されていたが，そのパラ－フェニレンジアミンは，過敏症等の問題があり，無毒性で良好な染色性を有する酸化塩基が望まれていたことが開示されていることが明らかであって，そうとすれば，毛髪の酸化染色剤に使用する酸化染料前駆物質のパラ－フェニレンジアミンは過敏症等の問題があり，これを改善した無毒で良好な染色性を有する毛髪の酸化染色が望まれていたという課題は，本件特許出願の優先日当時，当業者に知られていたということができる。


したがって，本件特許出願の優先日当時，刊行物６（甲８）の例４の毛髪酸化染色用組成物においてカップリング剤「Ｙ」と酸化染料前駆物質としてパラ－フェニレンジアミンを組み合わせていることから，当業者において，この組成物は，刊行物６に係る課題である洗濯，天候，光等に対する耐久性は改善されているものではあるが，毒性についてはパラ－フェニレンジアミンの使用に基づく過敏症等安全性の問題が存在していることを認識することができ，この組成物を無毒で安全なものにすべきであるとの動機付けが存在するというべきである。そして，刊行物５（甲７）には，刊行物６記載の発明と同じ酸化染料用組成物の技術分野において，酸化染料前駆物質であるパラ－フェニレンジアミン系の化合物「Ｘ」が突然変異源性を有しないことが開示されているところ，突然変異作用は，遺伝子に異変を引き起こすような深刻なものであるから，既知の染色用組成物に含まれている酸化染料前駆物質を，そのおそれのない「Ｘ」に置き換えることは，当業者が容易に想到し得ることである。そうすると，当業者が，刊行物６の例４の染色用組成物中の毒性が指摘されているパラ－フェニレンジアミンを，毒性のないものに置換すること，このとき染色性，呈色性の良好さを維持向上することをも勘案して，同じ系統（パラ－フェニレンジアミン系）の範囲内であり，しかも突然変異源性を有しないことが知られた「Ｘ」に置き換えること，すなわち訂正発明の構成を想到することは，何ら困難ということはできない。
(2)原告は，本件特許出願の優先日当時，既に多数の酸化染料前駆物質と多数のカップリング剤が知られており，酸化染料前駆物質とカップリング剤の可能な組合せは無数に存在していたのであるから，新たな特定の組合せが既知の組合せに比して新規かつ有用であれば進歩性は認められ，その判断に当たっては，「Ｘ」を単独で酸化染料前駆体として使用し，かつ，カップリング剤として「Ｙ」のみを採用して両者を組み合わせることの示唆が必要であると主張する。しかし，酸化染料前駆物質とカップリング剤が各々多数あるといっても，刊行物５，６（甲７，８）の上記記載によれば，既に優れた効果を奏する組合せが提示されていること，その組合せの改良という観点から，当業者は，酸化染料前駆物質とカップリング剤の様々な組合せを試みていることが認められ，これらの本件特許出願の優先日当時の技術水準を考慮すれば，刊行物５，６に，「Ｘ」を単独で酸化染料前駆体として使用し，かつ，カップリング剤として「Ｙ」のみを採用して両者を組み合わせることについて直接的な記載又は示唆がないことは，刊行物６の例４の染色用組成物中の毒性が指摘されているパラ－フェニレンジアミンを「Ｘ」に置き換えることの容易想到性を肯定すべきものとする上記判断を何ら左右しない。原告は，また，刊行物６（甲８）において，カップリング剤と組み合わされるべき酸化染料前駆物質から「Ｘ」が排除されている以上，刊行物６の例４に含まれる「Ｙ」と組み合わせる酸化染料前駆物質として「Ｘ」を使用する合理的な理由は存在しないと主張する。しかし，刊行物６には，「本発明は，一般式・・・を有する化合物は既知の酸化塩基と組合さって，保存中に安定であり，また酸化剤の添加により本来の色合を呈する染色を達成し，洗濯，悪天候，光線に対する耐久力のある酸化染色組成物を生成しうるという事実に基く」（４頁右上欄）と記載され，「Ｙ」を含む一般式で示される化合物と組み合わせる酸化染料前駆物質は，上記「既知の酸化塩基」との記載から，特に特定の塩基に限定する旨の記載ではなく，一般的な塩基をいうものと認められる。したがって，刊行物６において，カップリング剤と組み合わされるべき酸化染料前駆物質から「Ｘ」が排除されているということはできず，原告の上記主張は理由がない。
(3)原告は，刊行物５（甲７）は，「Ｘ」と特定のカップリング剤以外のカップリング剤とを組み合わせた場合にも，突然変異作用や過敏化作用のない酸化染色用組成物を得ることが可能である保証はないと主張する。しかし，乙１公報には，「Ｘ」を包含する１－ヒドロキシアルキル－２，５－ジアミノベンゼンは一般に使用されているカップリング剤と組み合わせることができることが記載され（１頁左下欄，２頁左下欄），そこには特に不適切なカップリング剤の説明がないことからすると，上記カップリング剤は，特定のカップリング剤に限定されないことを意味しているものと認められる。また，刊行物５には，「本発明で使用されるカップラー物質に加えて，ある色合いを得るために，ただし，染色剤が結果的に変異源性や過敏化作用を示さないことを条件として，任意に更なるカップラー物質が追加的に少量存在することができる」（訳文７頁第３段落）と記載され，そこに記載されているカップリング剤以外のものも毒性を示さない限りは「Ｘ」との組合せが可能であることが示されている。さらに，刊行物５には，「例えば，Amesの突然変異誘発テストにおいて，過酸化水素が存在しようがしなかろうが，２－（２，５ジアミノフェニル）エタノールは突然変異誘発を全く示していない」（訳文４頁第２段落）と記載され，その表１（訳文５頁））には「２－（２，５ジアミノフェニル）エタノール」の「カップラー物質なし」の項に「－」と記載され，これが裏付けられている。また，乙１公報にも，「Ｘ」を包含する「１－ヒドロキシアルキル－２，５－ジアミノベンゼン」について，「本出願により毛髪染色剤中に１－ヒドロキシアルキル－２，５－ジアミノベンゼンが含まれていることによって毒物学上および皮膚科学上従来のものに比して著しい進歩が認められるということは特に意義がある」（３頁左下欄）と記載されており，これらの記載からすれば，「Ｘ」自体に突然変異作用や過敏化作用がないことは明らかである。皮膚に対する害は酸化染料前駆物質自体，カップリング剤との混合物及び生ずる染色剤にも有害作用がないことが要求されるのは当然であるが，組合せに係る成分自体に有害作用がないことが前提となるところ，たとえ，カップリング剤との混合物及び染色剤に有害作用がないとは直ちにいえないとしても，当業者が酸化染料前駆物質自体として有害作用がないものを選択することは当然のことである。そして，刊行物５には，他のカップリング剤と組み合わせた場合に有害作用を呈することまでは記載されておらず，乙１公報の「Ｘ」を包含する「１－ヒドロキシアルキル－２，５－ジアミノベンゼン」についての上記「毒物学上および皮膚科学上従来のものに比して著しい進歩が認められる」との記載からすれば，当業者において，「Ｘ」は，特定のカップリング剤以外の組合せにおいても有害作用は呈さないと理解するのが自然であり，少なくとも他のカップリング剤との組合せを阻害する要因とはなり得ないというべきである。したがって，副作用のない酸化染毛用組成物を企図する当業者が，パラ－フェニレンジアミン系酸化染料前駆物質の中から毒物学上及び皮膚科学的問題がないとされる成分を選択するのはごく自然なことであり，刊行物５及び乙１公報に問題ないことが記載又は示唆されている「Ｘ」を選択することに格別の困難は認められない。


原告は，乙１公報の「本出願により毛髪染色剤中に１－ヒドロキシアルキル－２，５－ジアミノベンゼンが含まれていることによって，毒物学上および皮膚科学上従来のものに比して著しい進歩が認められるということは特に意義がある」（３頁左下欄）の記載は，何らの裏付けのない単なる希望的観測の表明にすぎないとも主張する。しかし，乙１公報の上記記載が，毒性的，皮膚科学的に相当程度すぐれた毛髪染色剤が期待できることを示唆していることは，記載自体から明らかであり，このような物質について，変異源性を含めて毒性を種々検討し確認することは，当業者が通常行うことである。そして，刊行物５に「Ｘ」を包含する「１－ヒドロキシアルキル－２，５－ジアミノベンゼン」が毒性を示さないことが開示されていることは上記のとおりであるから，当業者が刊行物６の例４のパラ－フェニレンジアミンに代えて「Ｘ」を選択することが困難であるということはできない。また，原告は，原料が無毒でも染毛用組成物が無毒とはいえないとも主張するが，パラ－フェニレンジアミン系酸化染料前駆物質については，パラ－フェニレンジアミンの重大な副作用であるアレルギー性皮膚炎の原因物質に係る技術常識からすれば，当業者は，まず原料が皮膚科学上問題なく毒性を示さないとされているものを選択し，その中から染毛用組成物としての変異源性について問題がないことを確認すれば足りるから，上記主張も理由がない。
(4)原告は，刊行物５（甲７）は，パラ－フェニレンジアミンを使用した場合よりも「Ｘ」を使用した方が染色の強度の点でわずかに劣ることを示している（訳文３頁昀終段落～４頁第１段落）から，刊行物５に接した当業者が刊行物６の例４のパラ－フェニレンジアミンに代えて「Ｘ」の使用を試みるはずはないと主張する。しかし，刊行物５の「本発明のカップラー物質によって，予期される色合いが得られる。色の定着力と安定性は２，５－ジアミノベンジルアルコールを用いた場合と同等である。得られた染色の強度は，ごくわずかに劣っている」（同４頁第１段落）との記載は，「Ｘ」と２，５－ジアミノベンジルアルコールとを比較しているものであって，パラ－フェニレンジアミンと比較しているものではないことが明らかであり，刊行物５には，他に原告の上記主張に沿う記載は認められない。(5)以上検討したところによれば，訂正発明と刊行物６（甲８）に記載された発明との相違点につき，刊行物１，５（甲６，７）に記載された発明及び周知技術から容易想到性を肯定した本件決定の判断に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について


(1)原告は，訂正発明の染色組成物が刊行物１，５（甲６，７）に開示される組成物よりも耐汗性及び耐光性といった染色特性の面で優れていることは比較実験成績書１，２，４（甲１３添付）の記載から明らかであり，かつ，この作用効果は刊行物１，５，６及び周知技術から予測可能なものではないと主張する。しかしながら，本件明細書（甲２）の「このようにして得られた新規の染料によれば，持続性があり，無毒性で，特に同時に，光，洗浄，厳しい天候，汗，および髪に与えられた種々の処理に対して耐性があり，赤色から紫色の範囲で呈色することが可能である。特に，これらは，シャンプーに対して非常に耐性を有するものである」（発明の詳細な説明【００１０】），「この混合物を次いで，９０％白髪の白髪まじりの毛髪に，３０分間適用した。濯ぎ洗いして，シャンプーで洗浄し，また洗い流して乾燥した後，毛髪は，特にシャンプーに極めて良好な耐性を有し，赤－紫色の明度を有するものに染まった」（同【００３９】）との記載によれば，訂正発明は，光，洗浄，厳しい天候，汗及び髪に与えられた種々の処理に対する耐性，持続性があり，無毒性であり，赤色から紫色の範囲で呈色することが可能であるとの作用効果を示すものであるということができる。他方，刊行物６（甲８）の「本発明の組成物は洗濯，光線および悪天候に対して良好な耐久性を示す本来の色合いないしは色を得ることを可能にする。・・・一般にこのようにして，パラ－フェニレンジアミンを酸化塩基として用いる場合，帯紫赤色から紫青色にわたる色が・・・が得られる」（４頁右下欄～５頁左上欄）との記載から，当業者は，パラ－フェニレンジアミン系酸化染料前駆物質に「Ｙ」を組み合わせた毛髪酸化染色用組成物は，耐洗濯性，耐天候性，耐光線等の耐久性が優れており，「帯紫赤色から紫青色にわたる」範囲で呈色することを容易に予測できるものというべきである。また，刊行物５（甲７）には，「Ｘ」が突然変異源性を有さないこと及び「Ｘ」を包含する「１－ヒドロキシアルキル－２，５－ジアミノベンゼン」が毒物学上及び皮膚科学上従来のものに比して著しい進歩が認められることが示されていることは前示のとおりであるから，当業者は，パラ－フェニレンジアミンを「Ｘ」に置換することにより，過敏症，突然変異の問題が生じない無毒性のものであることも容易に予測できるというべきである。そうすると，酸化染料前駆物質として「Ｘ」のみとカップリング剤として「Ｙ」のみとを組み合わせた訂正発明の毛髪用組成物が，上記の作用効果を示すことは，刊行物５，６の記載から当業者が容易に予測できる程度のもので，格別顕著であると認めることはできない。(2)進んで，原告の主張する比較実験成績書１，２，４（甲１３添付）について順次検討するに，「Ｘ」は毛髪の酸化染色用組成物の分野において周知のものであるところ，乙１公報には，「顕色剤として特に２，５－ジアミノトルエン，ｐ－アミノフェノールおよび１，４－ジアミノベンゼンが使用されている。・・・得られた毛髪の色彩に対しては耐光性，耐パーマ性，耐摩性および耐酸性が十分であることも要求される。いずれにしろこの様な毛髪染色は・・・光や摩擦や化学薬品によって変色することなく，耐久性を示すものでなければならない。しかし，・・・毛髪染色用顕色剤は上に述べた様な要求をまだ完全には満足し得ない状態である。そこで上で述べた様な要求を十分に満す適当な顕色剤の開発が望まれていた」（２頁左上欄～右上欄）と記載され，これに続けて，酸化染料前駆物質として，１ないし４個の炭素原子を有するヒドロキシアルキル基を有する１－ヒドロキシアルキル－２，５－ジアミノベンゼンないしはその無機又は有機酸塩を使用した酸化染色用組成物が毛髪の染色に対して非常に優れた効果を示すことが見いだされた（同右上欄～左下欄）との記載があり，これによれば，「Ｘ」は従来から使用されている酸化染料前駆物質「２－メチルパラフェニレンジアミン」よりも優れた酸化染色性，耐久性を有することが明らかである。そして，比較実験成績書１で酸化染料前駆物質として（Ａ）の組成物で使用している２－ヒドロキシメチルパラフェニレンジアミンは，乙１公報で酸化染料用組成物の耐久性等を改善するとされる酸化染料前駆物質である１－ヒドロキシアルキル－２，５－ジアミノベンゼンのうちの１種であり，（Ｂ）の組成物で使用している２－メチルパラフェニレンジアミンは，上記公報で従来の酸化染料前駆物質として示されている（２頁左上欄）２，５－ジアミノトルエンである。そうすると，より耐久性がある酸化染料用組成物となることが知られた酸化染料前駆物質を含む（Ａ）の組成物が（Ｂ）の組成物よりも退色性が良好であるとしても予想外の効果ということはできず，（Ａ）の組成物の酸化染料前駆物質の「２－ヒドロキシメチルパラフェニレンジアミン」は，「Ｘ」自体ではないが，「Ｘ」は１－ヒドロキシアルキル－２，５－ジアミノベンゼンの１種であるから，「Ｘ」を用いた場合でも同様の結果であろうことは，当業者が容易に予測することである。


平成１４年刑（わ）８５号，平成１４年合（わ）２２２号
窃盗，現住建造物等放火事件
主文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理由
（犯行に至る経緯）
被告人は，大学卒業後，数社の会社に勤めるなどした後，Ａらとともに，平成１２年１０月１３日，渋谷区ａ地区の活性化を図ることなどを目的として，株式会社甲（以下「甲」という。）を設立し，その取締役として経理等を担当するようになった。しかしながら，Ａは，次第に芸能人が行うイベントの企画制作に力を注ぐようになり，当初の起業目的であったａ地区の活性化事業を行わなくなっていった。被告人は，甲の仕事に専念するため，それまでの仕事をやめたという思い入れもあったことなどから，そのような態度をとるＡに対して不満を抱くようになっていった。そうしたところ，平成１３年９月中旬ころ，Ａが，被告人が行っていた甲の経理処理に不審感を抱いたことをきっかけとして，Ａと被告人との間の経営方針の違
い等から，同月２６
日，被告人は，甲の取締役を退任することになった。その後，同年１０月８日，Ａは，被告人に支払われた月給が多すぎる，支出分が多すぎるなどと，これまでの経理内容について被告人を追及した。被告人は，甲の業務内容を一方的に変更された挙げ句，不正経理の疑いをかけられ，さらには，その責任をとるよう迫られていると感じたことから，Ａに対し，強い憎悪を感じるようになった。そして，何とかしてＡに復讐をし，できることならＡの持っている全ての資料，顧客，信用を奪ってやりたいと思うようになった。被告人は，甲のキャッシュカードを盗み出し，会社の預金を引き出そうと考え，同年１０月１１日から１２日にかけて，後記第１及び第２記載の窃盗の犯行に及んだ。同時に，時限式発火装置を用いて甲の事務所に放
火しようと考え，そ
の準備を進めた。
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１３年１０月１１日午後１０時ころ，東京都渋谷区ａｂ丁目ｃ番ｄ号乙５階株式会社甲事務所内において，Ａ管理に係る同社代表取締役Ａ名義のキャッシ
ュカード１枚を窃取し，
第２　平成１３年１０月１２日午前１時８分ころから同日午前１時１２分ころまでの間，東京都新宿区ｅｆ目ｇ番ｈ号株式会社丙銀行新宿支店において，前後８回にわたり，情を知らないＢをして，判示第１記載の窃取に係るキャッシュカードを用いて現金自動預払機から同支店長Ｃ管理に係る現金各５０万円を引き出させて，現
金合計４００万円を窃取し，
第３　Ｄほか４名が現に住居に使用し，かつ，現に多数人が現在する前記場所所在の乙（鉄筋コンクリート造陸屋根６階建共同住宅）に放火しようと企て，平成１３年１０月１３日午前０時ころから，乙５階の株式会社甲事務所（床面積３４．９７平方メートル）内において，パーソナルコンピューターの時限式プログラムソフトに入力していた時刻が到来すればパーソナルコンピューターの端子間を流れる電流の方向が変化する作用を利用し，入力した時刻が到来すると，端子に接続された継電器により，継電器及び別の電源に接続されたニクロム線に通電させて発熱させ，ニクロム線に巻き付けたティッシュペーパーを発火させる機能を有する時限式発火装置を設置し，同日午前１時３０分ころ，時限式発火プログラムを起動させ，同日
午前１１時１０分こ
ろ，時限式発火装置を作動させて，あらかじめ上記ニクロム線に巻き付けたティッシュペーパーを発火させ，順次紙類，机，壁面等に燃え移らせて放火し，よって，前記事務所を全焼させ（焼損面積約３５平方メートル），もって，現に人が住居に
使用し，かつ，多数人が現在する建造物を焼損し
たものである。
（事実認定の補足説明）
第１　弁護人の主張
弁護人は，第１に，窃盗の事実（判示第２）について，Ｂは情を知っていたのであるから，単なる道具ではなく，共犯者である，第２に，現住建造物等放火の事実（判示第３）について，実行行為の着手時期及び発火時期は，公訴事実記載の時間より遅い時刻である旨主張し，被告人も，これらに沿う供述をしているので，以下検討する。
第２　共同正犯者の存否
まず，窃盗罪における共同正犯者の存否について検討する。被告人は，捜査段階において，被告人が，Ｂに対し，横領類似の行為を行い，２００万くらいの裏金を作るので，キャッシュカードで現金を引き出す人を紹介してくれないかと依頼したところ，Ｂは，これを引き受け，その方法について，「一般的に落ちていたカードを拾ったり，盗んだカードで現金を引き出すことと変わらないように見える方法でやる。」と説明したので，被告人は，それでは，暗証番号を一度間違った方が自然であると告げて，誤った暗証番号も教えた，引き出した４００万円のうち，２００万円を被告人が受け取り，残りはＢが約束どおり受け取ったなどと供述している。この被告人の供述に信用性が認められれば，Ｂが被告人の共犯者であることの
１つの証左になり得
るが，Ｂは，被告人の供述を真っ向から否定している。すなわち，Ｂは，その供述調書において，Ｂは，被告人から，キャッシュカードを使って，現金を下ろしてくるよう依頼されたが，引き下ろす理由は告げられなかった，被告人は，暗証番号を一度誤った上，１０万円単位の金を残して，残りを全部下ろしてくれと説明した，奇異に感じたＢは，暗証番号を間違えることだけは拒否した，引き出した４００万円を渡すと，被告人が紙袋１杯分の現金を受け取れと言ってきたが，再三再四断ったところ，被告人は，３０万円くらいをＢに押し付けて帰ってしまった，Ｂは，その現金を生活費や病院の治療代に費消したと説明している。ところで，被告人の供述によると，いわゆるホステスとして，客であった被告人と知り合い，その後も同様の関係を続けてきたＢが，２００万円もの大金を取得したことになるが，これは余りにも不自然である。これに対し，Ｂの供述は，誤った暗証番号を入力することを拒否したこと，大金を渡されそうになり，これを断ったが約３０万円を押し付けられたこと，この金を自己の生活費等に使ったことなど流れとして自然であり，自己に不利益なことまで言及したもので信用性が高いというべきであり，これに反する被告人の供述は信用できない。また，被告人の供述以外には，本件全証拠を子細に検討しても，Ｂと被告人との間に窃盗の共謀が成立したと認めるに足りる証拠はない。


平成１２年（行ケ）第１８８号　審決取消請求事件（平成１３年３月７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　王子製紙株式会社
代表者代表取締役　　　Ａ
原　　　　　　告　　　東洋ファイバー株式会社
代表者代表取締役　　　Ｂ
両名訴訟代理人弁護士　朝　倉　正　幸
被　　　　　　告　　　特許庁長官　Ｃ
指定代理人　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　Ｅ
同                    Ｆ
同　　　　　　　　　　Ｇ
主　　　　　　　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
特許庁が平成１０年審判第３６９１号事件について平成１２年３月７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
本州製紙株式会社及び原告東洋ファイバー株式会社（以下「原告東洋ファイバー」という。）は、平成３年９月１２日、名称を「バルカナイズドファイバー歯付カートン」とする考案につき実用新案登録出願をし（実願平３－８１６４０号）、原告王子製紙株式会社は、平成８年１２月２４日、本州製紙株式会社を合併したが、平成１０年２月１０日に拒絶査定を受けたので、同年３月１２日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第３６９１号事件として審理した上、平成１２年３月７日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年５月１日原告らに送達された。
２　平成９年３月１０日付け及び平成１１年７月２１日付け各手続補正書により補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲の請求項１に記載された考案（以下「本願考案」という。）の要旨一枚の板紙により底板、前面板、背面板及び妻板とからなる本体と、本体の開口を覆う蓋体とを一体に形成してなるカートンに、該カートンとは別体のバルカナイズドファイバーの耐水加工品からなる切歯を接着して成るバルカナイズドファイバー歯付カートン。
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本願考案が、実願昭５４－１０１３８２号（実開昭５６－２０７８６号）のマイクロフィルム（本訴甲第４号証、以下「引用例１」という。）、特開平１－２６７１５３号公報（本訴甲第５号証、以下「引用例２」という。）及び昭和４３年１月１０日共立出版株式会社発行の「化学大辞典７」縮刷版第４刷１９３頁（本訴甲第６号証、以下「引用例３」という。）に記載された考案に基づいて、当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから、実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができないとした。
第３　原告ら主張の審決取消事由
１　審決は、本願考案と引用例１記載の考案（以下「引用考案」という。）との相違点(2)についての判断を誤った（取消事由）結果、本願考案が、引用例１～３記載の各考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由
(1)　審決は、本願考案と引用考案との相違点(2)として、「切り歯の材質に対して、本願考案は、カートンとは別体のバルカナイズドファイバーの耐水加工品からなるのに対して、引用考案は、紙または合成紙からなるとしている点」（審決謄本３頁１５行目～１７行目）を挙げた上、この相違点(2)についての判断において、引用例１には「採用される紙がより硬いものであれば、鋸刃としての機能性により優れたものとなることが示唆されているものと認められる」（同３頁２９行目～３０行目）との認定に基づいて、「そうであるとすると、引用例３にも開示されるように、バルカナイズドファイバーが、硬質耐水性の紙であることは、本願出願前周知の事項であるから、当業者であれば、引用考案の紙に代えて、より硬質のバルカナイズドファイバーを採用しようと試みることは、きわめて容易に予測し得るものと言える。そして、本願考案は、引用考案および引用例２、３に記載される考案から予想される以上の作用効果を奏するものとも認められない」（同３頁３０行目～３６行目）、「審判請求人（注、原告ら）は、バルカナイズドファイバーを鋸歯として採用するものは、本願出願前全く存在しないばかりか、その作用効果も、その機能面及び物性面からみて、引用考案の紙質硬化手段が施された紙製鋸歯と比べて格段の差異がある旨主張する。しかしながら・・・引用考案における紙質硬化手段が施された紙製鋸歯に代えて、周知の硬質耐水性の紙であるバルカナイズドファイバーを採用して本願考案のように構成することは、上記の通り当業者にとって格別予想困難性あるものとは認められない。また、その奏する作用効果も、周知のバルカナイズドファイバーを採用したことにより生ずるものであり、格別のものではない」（同３頁３７行行目～４頁９行目）とするが、以下に述べるとおり、誤りである。


(2)　まず、引用例１（甲第４号証）には、「樹脂ラテックス・パラフィン等を刃先となる部分に塗布しておくと、紙質が硬化して刃先の折曲りを防ぐことができる」（明細書６頁１３行目～１５行目）との記載はあるが、この記載は、刃先部分のみに樹脂エマルジョンなどを塗布又は含浸させれば硬化して折れ曲がりを防ぎ得ると開示しているだけで、他の硬化手段や鋸刃全体の硬化手段については何らの記載もない。「刃先」という記載を広く解したとしても、せいぜい刃先の根本部まで樹脂を含浸するということが想定されるだけであり、紙そのものを別の材料に置き換えることまで示唆するものではない。このことは、別体で鋸刃を設ける場合であっても異なるものではない。
したがって、「採用される紙がより硬いものであれば、鋸刃としての機能性により優れたものとなることが示唆されている」との審決の前記認定は誤りというべきである。
(3)　本願考案のバルカナイズドファイバー製切歯は、以下のとおり、引用例１、２記載の各考案の紙製鋸刃と切歯とは異質のものであり、格別の差異がある。第一に、紙に樹脂エマルジョンなどを塗布又は含浸させたとしても、その樹脂は絡み合った繊維それ自体若しくは繊維の間に存在する空隙に入り込むだけで、紙そのものを改質するものではない。これに対し、バルカナイズドファイバーは、出発原料がパルプ繊維である点では共通性があるものの、原紙を塩化亜鉛溶液に浸漬してセルロース自身をコウ（膠）化して繊維間を接着したのち、完全に水洗して乾燥するか、あるいはコウ化したものを数枚重ねで水洗し、濡れているうちに圧着して乾燥したもので、化学的純度、セルロースの重合度等において紙とは比較にならない異質の製品となる。引用例３は、バルカナイズドファイバーが工業材料や頑丈な容器としての用途に使用可能であることを示しているものの、バルカナイズドファイバーを食品用ラップフィルムの切歯に使用することについては何も示しておらず、示唆も与えていない。バルカナイズドファイバーを食品用ラップフィルムの切歯に使用するとの発想は、当業者の間ではむしろ突飛なものである。第二に、食品用ラップフィルムを切断する場合、刃先のフィルムヘの食い込み、曲がり及び復元という三つの動作が繰り返されるから、鋸刃には、ラップフィルムを使い切るまでこれらの動作を維持して切れ味が劣化しないだけの性質を兼ね備える必要がある。単に硬いだけでなく、繰り返しの曲げにも強く、ある程度しなって復元するバルカナイズドファイバーは、こうした特性を保持し、紙とは質的に異なる性質を有している。本願考案は、バルカナイズドファイバーを、従来知られている工業材料としての用途（歯車や工具入れなどの用途）から発想を転換して、従来では連想し難い食品用ラップフィルムの切歯に用いるという新規用途を開拓したものであり、その技術的意義は大きい。
第三に、バルカナイズドファイバーを食品用ラップフィルムの切歯として使用することによって、従来の金属歯に匹敵する耐久性を有するとともに、紙製鋸刃には到底期待できないほどの切れ味を発揮し、また、ゴミ処理に当たっても焼却処理を可能とする等の格段の効果を発揮することができる。なお、紙の場合、たとえ刃先から硬化用の樹脂を含浸させたとしても、鋸刃それ自体が繊維の絡み合いから成り立っているという本来の構成が変るものではないから、この刃先を使って何回かフィルムを切断していくと、その刃先が曲がったまま復元せず、繰り返して曲げ応力が加わると、刃先が根元からぜい弱化して、ついには折れてしまい、鋸刃の用をなさなくなるという致命的な欠陥がある。このことは、原告東洋ファイバーの技術者作成の平成９年３月６日付け「ラッピングフィルム切断用鋸歯刃についての比較実験報告書」（甲７号証）の記載からも明らかである。(4)　本願考案の後願で、本願考案と実質的に同一といえる発明が特許を受けている。すなわち、特許第３０３４６９１号（平成４年５月８日出願、平成１２年２月１８日設定登録）特許公報（甲第９号証）の特許請求の範囲の請求項１には、「厚さが０．２～０．５㎜の範囲で、ロックウエル硬度９０～１２０を有する硬質の紙からなり、一辺に打抜形成された鋸刃状部分を有することを特徴とするカッター」とあり、同請求項２には「硬質の紙がバルカナイズドファイバーであることを特徴とする請求項１記載のカッター」と記載されている。なお、バルカナイズドファイバーのロックウエル硬度は９０～１１０とするのが一般的であり（甲第１０号証の２）、甲第９号証記載の発明で規定される硬度もその域を出るものでない。上記のとおり、後願である甲第９号証記載の発明に進歩性を認めた特許庁の判断からすれば、先願である本願考案に進歩性があると判断してしかるべきである。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり、原告ら主張の取消事由は理由がない。
２　取消事由について
(1)　原告らは、引用例１には、刃先部分のみの硬化しか記載がない旨主張するが、引用例１における紙質硬化の目的は、折れ曲がりを防ぐことで鋸刃の切断機能を高めることにあるところ、別体で鋸刃を設けた場合には、刃先以外の部分（すなわち根本部分）も折れ曲がる可能性があることは当業者にとって明らかであるから、折れ曲がりを防ぐことで鋸刃としての機能性を高めることが記載されている以上、引用例１には、別体で鋸刃を設けた場合に、鋸刃に採用される紙がより硬いものであれば、鋸刃としての機能性がより優れたものとなることが示唆されているというべきである。
(2)　バルカナイズドファイバー自体については、耐摩耗性、耐衝撃性に優れた材料としてよく知られており、曲げ加工も可能で、耐熱性もあるので、歯車や研磨ディスクなどの工業材料、電気絶縁体等として広く使用されている。そして、歯車として使用されていることからも明らかなように、金属材料に置き換えて使用されることも多い。しかも、容器、スーツケースに用いられているように、バルカナイズドファイバーは専ら工業材料に使用されるものではなく、金属、合成樹脂に匹敵する硬度、弾性及び強度を有するものとして、多くの分野で用いられてきたものである。
引用例１には、食品用ラップフィルムの鋸刃（切歯）に、金属に代えて紙を使用することが開示され、かつ、機能性向上の観点からより硬くすることが望ましいことが示唆されているのであるから、硬度及び強度が高いことがよく知られた周知の紙材料の一つであるバルカナイズドファイバーを切歯に採用した点に格別の困難があったとはいえない。
原告らは、本願考案の格別の効果として、従来の金属歯に匹敵する耐久性を有するとともに、紙製鋸刃には到底期待できないほどの切れ味を発揮し、繰り返しの曲げにも強く、切れ味が劣化しない特性を保持している旨主張するが、バルカナイズドファイバーが通常の紙とは比較にならないほどの耐熱性、耐摩耗性、耐衝撃性に優れ、金属に匹敵する程の頑丈さを有していることは、これまでに広く知られた事実であり、原告らの上記主張は単にこのことを述べているにすぎない。また、焼却処理可能となる旨の主張についても、紙原料製品であることから当然期待できるものにすぎない。


(3)　甲第９号証の特許請求の範囲の請求項１に係る発明は、その補正箇所から判断して、硬質の紙の厚みを「０．２～０．５㎜の範囲」に特定し、かつ、硬さを「ロックウェル硬度９０～１２０」に特定した点に特許性ありと認められたものである。したがって、同発明を本件考案と実質的に同一ということはできず、甲第９号証記載の発明が特許されているから本願考案も登録されるべきものであるとする原告らの主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由について
(1)　原告らは、引用例１は、刃先部分のみに樹脂を塗布又は含浸させれば硬化して折れ曲がりを防ぐことを開示しているだけで、紙そのものを別の材料に置き換えることまで示唆するものではない旨主張する。
しかし、引用例１（甲第４号証）には、実用新案登録請求の範囲として、「ラップフィルム容器（１）に装着されたフィルム切断用鋸刃（２）において、紙または合成紙を材質として、刃山（５）の角度（ａ）が直角を含む鋭角を成し、刃山（５）の高さ（ｈ）が３ｍｍ以上、刃のピッチ（ｐ）が２～２０ｍｍに形成されていることを特徴とするラップフィルム切断用鋸刃」との記載があり、また、考案の詳細な説明として、「本考案者らは従来の金属製鋸刃２を紙に代え先ず安全性を確保したのちこれに種々のアイデアを加えフィルム４切断の実験をくりかえした結果、刃山５の角度ａを好ましくは直角から３０度、刃山５の高さｈを３ｍｍ以上に形成すると、ポリエチレンフィルムが伸びによって刃山５の底６に密着するまでに完全に各刃山５がフィルムに傷を与えることを知った」（明細書４頁末行～５頁７行目）との記載があるから、これに第１図（ラップフィルム容器の斜視図）及び第２図（鋸刃の一部拡大図）の図示を総合すれば、従来の金属製鋸刃に代えて「紙又は合成紙」で鋸刃を作成することが引用考案の基本的な着想であることが認められる。そして、引用例１には、「鋸刃２を別に作って容器１のフィルムを切断し易い位置に取付てもよい」（同６頁７行目～８行目）との記載もあるから、鋸刃の全体（従来の金属製鋸刃に相当する部分）を、カートンとは別体の紙又は合成紙で形成することが開示されているということができる。
さらに、引用例１には、原告ら主張のように、「樹脂ラテックス・パラフィン等を刃先となる部分に塗布しておくと、紙質が硬化して刃先の折曲りを防ぐことができる」（同６頁１３行目～１５行目）との記載もあるところ、この記載自体、直接には刃先部分だけの硬化をいうものであるにせよ、上記のとおり、本願考案の基本的な着想が「鋸刃」を金属の代替物としての「紙又は合成紙」から作成するというものであること、その場合の「鋸刃」とは、刃先部分だけに限定されるものではなく、鋸刃全体を意味することを併せ考えれば、カートンとは別体に形成される鋸刃において採用される「紙又は合成紙」を一般の紙よりも硬いものとすることによって、折れ曲がりを防ぐことができることが示唆されているということができる。
(2)　他方、引用例３（甲第６号証）は、バルカナイズドファイバーについて「塩化亜鉛で処理してつくった硬質耐水性の紙または板紙。硬化繊維バルカナイズド紙、バルカナイズド板紙などともいう。」、「用途　電気絶縁に使い、また歯車、スーツケースその他の容器に加工する。」と記載しており、この記載によれば、バルカナイズドファイバーは「紙又は合成紙」との概念に含まれるか、そうでなくとも、硬化処理のされた合成紙とごく近い種類の素材であると認められる。この点について、原告らは、バルカナイズドファイバーと紙に樹脂エマルジョンなどを塗布又は含浸させたものとは化学的純度、セルロースの重合度等において比較にならない異質なものである旨主張するが、引用例１は「紙又は合成紙」一般について記載するものであって、樹脂の塗布による硬化は硬化手段の一つとして例示しているにすぎず、それ以外の硬化手段や硬質特性を有する紙又は合成紙を何ら排除するものではないから、単に樹脂を塗布しただけの紙とバルカナイズドファイバーを比較してその異質性をいう原告らの主張は失当というべきである。かえって、バルカナイズドファイバーは、上記のように、歯車としての用途が示されているとおり、金属材料に置き換えて使用されることも広く知られている素材であるから、引用例１と引用例３の各記載に接した当業者であれば、従来のラップフィルム切断用の金属製鋸刃に代える「紙又は合成紙」製の鋸刃の材料として、周知のバルカナイズドファイバーを採用することはきわめて容易に想到することができると認められる。
(3)　原告らは、引用例３は、バルカナイズドファイバーが工業材料等の用途に使用可能であることを示しているものの、食品用ラップフィルムの切歯に使用することについては何も示していない旨主張するが、引用例１において、鋸刃において採用される「紙又は合成紙」を一般の紙よりも硬いものとすることによって折れ曲がりを防ぐことができるとの技術事項が示唆されていることは前示のとおりであるから、引用例３自体に原告ら主張のような示唆がないとしても、引用考案に引用例３記載のバルカナイズドファイバーを組み合わせる動機づけとしては、引用例１の上記示唆で十分というべきである。
また、原告らは、本願考案は、バルカナイズドファイバーについて食品用ラップフィルムの切歯に用いるという新規用途を開拓したものである旨主張するが、引用例１記載の考案に引用例３記載のバルカナイズドファイバーを組み合わせることがきわめて容易である以上、原告らの上記主張は採用することができない。さらに、原告らは、本願考案の耐久性、切れ味等に係る格別の効果を主張し、その裏付けとして甲第７号証の比較実験報告書を提出する。しかし、バルカナイズドファイバーの公知の特性である硬質性等（甲第６号証）に照らせば、単に樹脂を含漬させたにすぎない紙とバルカナイズドファイバーとで切歯としての機能性に上記実験報告書に示すような差異が生ずるのはむしろ当然であって、切歯として紙又は合成紙に代えてバルカナイズドファイバーを用いる構成から当然に得られる予測可能な効果にすぎないというべきである。また、従来の金属製鋸刃であれ、紙製鋸刃であれ、食品用ラップフィルムを切断する製品として採用する以上、繰り返しの曲げに耐えて、ラップフィルムを使い切るまで切れ味を保持する性質を備える必要のあることは当然であり、原告らの上記主張は採用することができない。(4)　原告らは、本願考案と実質的に同一内容の後願が甲第９号証の特許請求の範囲の請求項１及び２に係る発明として特許を受けていることから、先願の本願考案の進歩性も否定されるべきでない旨主張するが、本件において、本願考案の進歩性の判断は引用例１～３記載の考案との対比において判断されるべきものであり、原告ら主張の上記特許の存在がその判断を左右するものではない。２　以上のとおり、原告ら主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し，平成１３年１１月３０日付けでなした市長交際費支出に関する公文書部分公開決定のうち，原判決別紙一覧表記載の懇談会の相手方についての非公開決定処分を取り消す。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」欄記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決２頁１１行目の「りん議」を「稟議」と，４頁１６行目の「相手方は，被告に対して不信の念を抱き，」を「相手方が被控訴人に対して不信の念を抱くことにより被控訴人と」と各改める。）。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，本件処分は適法であり，控訴人の請求は理由がないから棄却すべきであると判断するが，その理由は，次のとおり訂正するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第３　争点に対する判断」欄記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決５頁１８行目の「本件懇談会」から２０行目の「べきである。」までを「本件懇談会は，いずれも市長の交際事務として行われたものであるから，本件懇談会の相手方に係る情報が，松江市情報公開条例７条６号にいう「当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な執行に支障を及ぼすおそれがあるもの」に該当するか否かを検討する。」と改める。(2)　原判決６頁２１行目の「乙１ないし７」の次に「の各１・２」を加える。
(3)　原判決６頁２４行目の「到底言い難い。」を「いえず，また，交際の相手方が明らかにされても，これによって当該相手方が不満や不快な感情を抱き，当該交際の目的に反するような事態を招くことがないとはいえないものである。」と改める。
２　よって，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所松江支部
裁判長裁判官　　　廣　　　田　　　　　　　聰
裁判官　　　吉　　　波　　　佳　　　希
裁判官　　　植　　　屋　　　伸　　　一
（参考　原審判決）
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告が，原告に対し，平成１３年１１月３０日付けでなした市長交際費支出に関する公文書部分公開決定のうち，別紙一覧表記載の懇談会の相手方についての非公開決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
１　本件は，松江市情報公開条例（平成９年松江市条例第４号〔平成１３年改正，同年４月１日施行〕）に基づき，市長交際費支出に関する公文書の公開を請求した原告が，被告が同条例７条６号により懇談会の相手方に関する情報を非公開とした処分は違法であるとして，その処分の取消しを求めた抗告訴訟である。２　争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実等(1)　原告は，松江市内に住所を有する者である。
被告は，松江市の首長であり，松江市情報公開条例２条の実施機関とされている者である。
(2)　原告は，平成１３年１１月１６日，被告に対し，松江市情報公開条例６条に基づき，平成１３年８月ないし１０月にかけて支出された市長交際費に関するすべての文書の公開を請求した。
(3)　被告は，平成１３年１１月３０日，上記請求に対し，「行政懇談会開催りん議」，「支出負担行為伺兼支出命令書」等のうち，懇談会の相手方，債権者の口座情報，印影，個人氏名等は松江市情報公開条例７条２号（個人氏名），３号（債権者の口座情報，印影等），６号（懇談会の相手方）に該当するとして，これらを非公開とする部分公開決定を行った（以下「本件処分」という。）（甲１）。
(4)　原告は，平成１３年１２月１４日，本件処分のうち，別紙一覧表記載の各懇親会（以下一括して「本件懇談会」という。）の相手方に係る情報を非公開とされたことを不服として，異議を申し立てた。
(5)　被告は，松江市情報公開審査会に対して諮問をなし，同審査会から平成１４年７月１８日，本件懇談会の相手方に係る情報を公開すべきである旨の答申を受けたが，平成１４年８月９日，上記異議申立てを棄却した（甲２，３）。(6)　被告が本件懇談会の相手方に係る情報を非公開とした根拠規定（松江市情報公開条例７条６号）は以下のとおりである。
７条（公文書の公開義務）
実施機関は，公開請求があったときは，公開請求に係る公文書に次の各号に掲げる情報（以下「非公開情報」という。）のいずれかが記録されている場合を除き，公開請求者に対し，当該公文書を公開しなければならない。
（中略）
６号　市の機関又は国若しくは他の地方公共団体が行う事務又は事業に関する情報であって，公にすることにより，次に掲げるおそれその他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な執行に支障を及ぼすおそれがあるものイ　監査，検査，取り締り又は試験に係る事務に関し，正確な事実の把握を困難にするおそれ又は違法若しくは不当な行為を容易にし，若しくはそ
の発見を困難にするおそれ
ロ　契約，交渉又は争訟に係る事務に関し，市又は国若しくは他の地方公共団体の財産上の利益又は当事者としての地位を不当に害するおそれハ　調査研究に係る事務に関し，その公正かつ能率的な遂行を不当
に阻害するおそれ
ニ　人事管理に係る事務に関し，公正かつ円滑な人事の確保に支障
を及ぼすおそれ
ホ　市又は国若しくは他の地方公共団体が経営する企業に係る事業


に関し，その企業経営上の正当な利益を害するおそれ
(7)　　松江市では，松江市情報公開審査会の上記(5)の答申を受けて，平成１４年９月から，市長交際費の使途，金額，懇談会の相手方に関する情報等を公開する運用方針が採られている。さらに，同市は，原告が市長交際費支出を違法として被告個人に対して提起した別件訴訟（当庁平成１４年（行ウ）第３号損害賠償代位請求事件）に訴訟参加し，同訴訟において本件懇談会の相手方の肩書等を明らかにしている（弁論の全趣旨）。
３　争点
本件懇談会の相手方に係る情報を非公開とした本件処分の適法性
４　争点に関する当事者の主張
（被告の主張）
(1)　松江市情報公開条例７条６号は，そのイないしホにおいて公開により生じる支障の典型例を例示しつつ，市等が行う事務又は事業の公正かつ円滑な遂行の確保に支障を及ぼすおそれがある情報等が記録された公文書を非公開とすることを定めている。本件懇談会は，いずれも，市長の交際事務の一環として行われたものであるところ，このような懇談会では，従前から相手方に係る情報を公開されていなかったし，現に，本件懇談会の相手方も自己の情報が公開されることを予想せずに懇談会に出席し，それゆえ，本件懇談会でもきたんのない意見交換が行われたのである。そうであるのに，本件懇談会の相手方を一方的に公開することにすれば，懇談会の相手方は，被告に対して不信の念を抱き，相手方との信頼，協力関係が損なわれ，ひいては今後の被告の交際事務を公正かつ適切に行うことに著しい支障が生ずるおそれがある。
よって，本件懇談会の相手方に係る情報は，松江市情報公開条例７条６号にいう「事務又は事業の適正な執行に支障を及ぼすおそれ」のある情報に該当する。
(2)　原告は，松江市で，平成１４年９月から，市長交際費の使途，金額，懇談会の相手方に係る情報を公開する運用方針が採られたことや，同市が，別件訴訟において，本件懇談会の相手方の肩書等，相手方に係る情報を明らかにしたことをもって，本件懇談会の相手方に係る情報を非公開とした本件処分を違法であると主張するが，これらの事情のみから，本件懇談会の相手方に係る情報が，松江市情報公開条例７条６号にいう「事務又は事業の適正な執行に支障を及ぼすおそれ」のある情報に該当しないとすることはできない。
（原告の主張）
松江市情報公開条例７条６号にいう事務又は事業の適正な執行に支障を及ぼす「おそれ」に該当するためには，事務又は事業の適正な執行への支障が生ずることについて，一定のがい然性が認められることまで要するというべきである。
しかし，平成１４年９月から，松江市で懇談会の相手方に係る情報が公開されてから現在までの間に，市政執行に支障が生じたとの事情は見当たらない。その上，同市は，別件訴訟において，本件懇談会の相手方の肩書等を公表しているのであるから，本件懇談会の相手方に係る情報が公開されたとしても，事務又は事業の適正な執行に支障を及ぼすおそれなどない。よって，このような情報が，同条例７条６号にいう「事務又は事業の適正な執行に支障を及ぼすおそれ」のある情報に該当しないことは明らかである。
第３　争点に対する判断
１　本件懇談会はいずれも市長の交際事務の一環として行われたものであるところ，このような市長の交際事務は，松江市情報公開条例７条６号にいう「その他当該事務」に該当するというべきである。
２　市長の交際事務は，それが調整交渉的交際であろうと儀礼的交際であろうと，究極的には相手方との間の信頼関係ないし友好関係の維持増進を目的として行われるものである。相手方を識別し得るような文書の公開によって相手方の氏名等や支出金額が明らかになれば，一般に，交際費の要否，内容等は，市の相手方とのかかわり等をしんしゃくして個別に決定されるという性質を有するものであることから，不満や不快の念を抱く者が出ることが容易に予想される。そのような事態は，交際の相手方との信頼関係あるいは友好関係を損なうおそれがあり，ひいては市長のなす交際事務の目的が損なわれるおそれがあるというべきである。また，これらの交際費の支出の要否やその内容等は，支出権者である市長自身が，個別，具体的な事例ごとに裁量によって決定すべきものであるところ，交際の相手方や内容等が逐一公開されることとなった場合には，市長においても上記のような事態が生ずることを懸念して，必要な交際費の支出を差し控え，あるいはその支出を画一的にすることを余儀なくされることも考えられ，市長の交際事務の公正かつ円滑な執行に支障が生じるおそれがあるといわなければならない。したがって，交際の相手方が識別され得るものは，相手方の氏名等が外部に公表，披露されることがもともと予定されているもの，すなわち，交際の相手方及び内容が不特定の者に知られ得る状態でされる交際に関するものなど相手方の氏名等を公表することによって上記のおそれがあるとは認められないようなものを除き，松江市情報公開条例７条６号により公開しないことができる公文書に該当するというべきである（最高裁平成６年１月２７日第１小法廷判決（民集４８巻１号５３頁），同１３年３月２７日第３小法廷判決（民集５５巻２号５３０頁），同１３年５月２９日第３小法廷判決（判例タイムズ１０６８巻１６０頁），同１４年２月２８日第１小法廷判決（民集５６巻２号４６７頁）各参照）。
３　本件処分は，本件懇談会の相手方に係る情報を非公開としたものであるが，証拠（甲１，乙１ないし７）によれば，これらの懇談会は，いずれも，松江市政の施策等の連絡調整，意見交換を趣旨とする非公式の行政懇談会であって，この交際が，その性質上交際の相手方及び内容が不特定の者に知られ得る状態でされるものであったとは到底言い難い。よって，これらの相手方に係る情報は，松江市情報公開条例７条６号により公開しないことができる公文書に該当するというべきである。


平成１７年(行ケ)第１０４６３号審決取消請求事件（平成１８年４月１８日口頭弁論終結）
判決
原告太平洋セメント株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士衡田   直行
被告特許庁長官中   嶋誠
指定代理人多喜   鉄雄
同板橋一隆
同柳和子
同大場義則
同広野知子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００３－３５８号事件について平成１７年３月２８日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いがない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年５月２９日，発明の名称を「水硬性組成物」とする発明について特許出願（特願２００１－１６１２８４号，優先権主張同年３月８日，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１４年１２月５日に拒絶の査定を受けたので，平成１５年１月７日，拒絶査定不服の審判請求をした。特許庁は，同請求を不服２００３－３５８号事件として審理した結果，平成１７年３月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年４月１２日，原告に送達された。
２平成１７年２月１０日付けの手続補正書によって補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）の要旨
()ブレーン比表面積２，５００～５，０００ｃｍ／ｇのセメント１００重A   ２量部と，()ＢＥＴ比表面積５～２５ｍ／ｇの微粒子１０～４０重量部と，B   ２()ブレーン比表面積３，０００～３０，０００ｃｍ／ｇで，かつ上記セメC   ２ントよりも大きなブレーン比表面積を有する無機粒子２０～５５重量部と，()８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下で，かつ７５μｍ以下の粒子の含有量がD１．５重量％以下である骨材と，()ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高E性能ＡＥ減水剤と，()水とを含む水硬性組成物であって，F上記骨材()の配合量が，上記セメント()と上記微粒子(   )と上記無機粒DAB子()の合計量１００重量部に対して３０～１３０重量部であり，上記水()C   Fの量が，上記セメント()と上記微粒子()と上記無機粒子(   )の合計量１０ABC０重量部に対して１２～２５重量部であり，「ＪＩＳＲ５２０１（セメントの物理試験方法）１１．フロー試験」に記載される方法において１５回の落下運動を行なわないで測定したフロー値が２４０ｍｍ以上であることを特徴と
する水硬性組成物
３審決の理由
()審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明が，特開平３－１３１1５５６号公報（甲６，以下「引用例１」という。），特開平１１－１３０５０８号公報（甲７，以下「引用例２」という。），特開平２－１０２１５２号公報（甲８，以下「引用例３」という。），特公昭５９－１８３３８号公報（甲９，以下「引用例４」という。），酒井悦郎及び大門正機著「コンクリート用化学混和剤の変遷」（甲１０〔平成１１年日本コンクリート工学協会「コンクリート工学３７巻６号」４頁～７頁〕，以下「引用例５」という。），ＪＩＳＡ５３０８：１９９８「レディーミクストコンクリート」（甲１２，以下「引用例７」という。），ＪＩＳＡ１１０３：１９９７「骨材の微粒分量試験方法」（甲１３，以下「引用例８」という。），特開平１１－３５３５９号公報（甲１４，以下「引用例９」という。），特開２００１－５８８６３号公報（甲１５，以下「引用例１０」という。），特表平９－５００３５２号公報（甲１６，以下「引用例１１」という。）に記載された各発明（以下，順に「引用発明１」～「引用発明５」，「引用発明７」～「引用発明１１」という。）及び周知・慣用技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
()審決が本願発明と引用発明１とを対比して認定した一致点及び相違点は，2それぞれ次のとおりである（審決謄本１１頁最終段落～１２頁第１段落）。
（一致点）
「()ブレーン比表面積２，５００～５，０００ｃｍ／ｇのセメント１０A   ２０重量部と，()ＢＥＴ比表面積５～２５ｍ／ｇの微粒子１０～４０重量B   ２部と，()ブレーン比表面積３，０００～３０，０００ｃｍ／ｇで，かつC   ２上記セメント粒子よりも大きなブレーン比表面積を有する無機粒子２０～５５重量部と，()骨材と，()減水剤と，(   )水とを含有する水硬性組成物でDEFあって，上記水の量が，上記セメントと上記微粒子と上記無機粒子の合計量１００重量部に対して１２～２５重量部である，水硬性組成物」である点
（相違点）
「【相違点１】該減水剤が，本願発明では，『ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤』であるのに対して，引用例１の発明ではそのこ
とが示されない点
【相違点２】該骨材が，本願発明では，『８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下で，かつ７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下である』というのに対して，引用例１の発明ではそのことが示されない点【相違点３】該骨剤の配合量が，本件発明（注，「本願発明」の誤記と認める。）では，『上記セメントと上記微粒子と上記無機粒子の合計量１００重量部に対して３０～１３０重量部』であるのに対して，引用例１の発明では
そのことが明示されない点


【相違点４】該水硬性組成物が，本願発明では，『「ＪＩＳＲ５２０１（セメントの物理試験方法）１１．フロー試験」に記載される方法において１５回の落下運動を行なわないで測定したフロー値が２４０ｍｍ以上である』とするのに対して，引用例１の発明ではそのことが示されない点」()審決が本願発明と引用発明１の実施例４記載の具体的構成（以下「引用発3明１ｂ」という。）とを対比して認定した一致点及び相違点は，それぞれ次のとおりである（審決謄本１７頁第４段落～１８頁第１段落）
（一致点）
「()ブレーン比表面積２，５００～５，０００ｃｍ／ｇのセメント１０A   ２０重量部と，()微粒子１０～４０重量部と，()ブレーン比表面積３，０BC００～３０，０００ｃｍ／ｇで，かつ上記セメントよりも大きなブレーン２比表面積を有する無機粒子２０～５５重量部と，()骨材と，()減水剤と，DE()水とを含有する水硬性組成物であって，上記水()の量が，上記セメンFFト()と上記微粒子()と上記無機粒子(   )の合計量１００重量部に対してABC
１２～２５重量部である，水硬性組成物」である点
（相違点）
「【相違点イ】微粒子の表面積が，本願発明では，『ＢＥＴ比表面積５～２５ｍ／ｇ』で有るのに対し，引用例１の発明ｂでは，ブレーン法による比２表面積が１００００ｃｍ／ｇと示されるものの，ＢＥＴ法による比表面積２
の表示が明示されない点
【相違点ロ】該減水剤が，本願発明では，『ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤』であるのに対して，引用例１の発明ｂではそのこ
とが示されない点
【相違点ハ】該骨材が，本願発明では，『８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下で，かつ７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下である』というのに対して，引用例１の発明ｂではそのことが示されない点【相違点ニ】該骨剤の配合量が，本件発明（注，「本願発明」の誤記と認める。）では，『上記セメント粒子と上記微粒子と上記無機粒子の合計量１００重量部に対して，３０～１３０重量部』であるのに対して，引用例１の発
明ｂではそのことが明示されない点
【相違点ホ】該水硬性組成物が，本願発明では，『「ＪＩＳＲ５２０１（セメントの物理試験方法）１１．フロー試験」に記載される方法において１５回の落下運動を行なわないで測定したフロー値が２４０ｍｍ以上である』とするのに対して，引用例１の発明ｂではそのことが示されない点」
第３原告主張の審決取消事由
審決は，①本願発明と引用発明１との対比において，相違点１及び２についての判断を誤り（取消事由１及び２），相違点４についての判断を誤るとともに顕著な作用効果を看過し（取消事由３），②また，本願発明と引用発明１ｂとの対比において，相違点ロ，ハ，ホについての判断を誤り（取消事由４），その結果，本願発明が引用発明１～５，７～１１及び周知・慣用技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論を導き出したもので，違法であるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
審決は，相違点１について，「引用例１の発明（注，引用発明１）において，その減水剤として，より一層優れた性能を示すポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を採択することは当然のことであり，そのことに，何らの困難性も伴うものではない。」（審決謄本１２頁下から第２段落）と判断するが，誤りである。
本願発明は，セメント，微粒子，及び無機粒子の３成分と，ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を組み合わせて用いることによって，水量が小さくても大きなフロー値（優れた流動性）を得るものであるが，本件出願当時，そのような優れた効果を奏することを，当業者において，引用発明１～５，７～１１から予測できるようなものではなかった。したがって，引用発明１にポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を組み合わせることについての動機付けがあるとはいえない。
２取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
()相違点２に係る本願発明の「７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％1
以下」の数値限定について
ア審決は，相違点２に係る本願発明の「７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下」の数値限定について，「セメントと混合される砂に関し，その粒径が下限領域に属する微粒分については，引用例７（注，甲１２）・・・によれば『骨材の微粒分量試験方法で失われる量％：３．０以下』とされ，かつ，その骨材の微粒分量試験方法で失われるものは，引用例８（注，甲１３）・・・によれば『骨材に含まれている粒子のうち，網ふるい７５μｍを通過するもの』であるとされていることから，砂の微粒分は，その粒径が７５μｍ以下のものであって，その量を，砂の３％以下とすべきことが示されているといえる・・・から，本願出願前には『セメントと混合される砂につき，その粒径が７５μｍ以下の微粒分は，砂の３重量％以下とする』ことが当業者の技術常識となっている」（審決謄本１３頁最終段落～１４頁第１段落）と認定した。


イしかし，引用例７（甲１２）の「３．砕石及び砕砂」には，「ｂ）砕砂舗装版及びコンクリートの表面がすりへり作用を受けるものについては，骨材の微粒分量試験で失われる量の限度は５．０％とする。」と記載されており，７５μｍ以下の粒子（骨材の微粒分）含有量が「５．０重量％以下」の数値範囲に定められることもあるから，「セメントと混合される砂に関し，その粒径が下限領域に属する微粒分については，引用例７（注，甲１２）の前記摘示（Ｇ－２）によれば『骨材の微粒分量試験方法で失われる量％：３．０以下』とされ」（審決謄本１３頁最終段落～１４頁第１段落）るとはいえず，したがって，「砂の微粒分は，その粒径が７５μｍ以下のものであって，その量を，砂の３％以下とすべきことが示されているといえる」（同１４頁第１段落），「本願出願前には『セメントと混合される砂につき，その粒径が７５μｍ以下の微粒分は，砂の３重量％以下とする』ことが当業者の技術常識となっているといえることになる」（同）との認定を導くことはできない。
ウ甲１９（平成１７年６月１４日付け原告従業員Ａ作成の実験報告書，以下「甲１９実験報告書」という。）及び甲２０（同日付け同人作成の実験報告書，以下「甲２０実験報告書」という。）において，水／結合材比が小さい場合，すなわち，本願発明に該当する場合には，甲１９実験報告書の図Ａ（第２頁）に示すように，砂の７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％を超えると，フロー値が急激に低下するのに対し，水／結合材比が大きい場合，すなわち，本願発明に該当しない場合には，甲２０実験報告書の図Ｂ（第２頁）に示すように，砂の７５μｍ以下の粒子の含有量を０．３重量％から２．６重量％まで変化させても，フロー値があまり変化しないことが示されている。
このように，本願発明において，７５μｍ以下の粒子（骨材の微粒分）の含有量を１．５重量％以下に定めることによって，当該微粒分の含有量が２～３重量％である場合と比べて，顕著に大きなフロー値を奏することは，引用発明１～５，７～１１から当業者が予測することのできない優れた効果であって，数値限定の技術的意義を認めるべきである。また，甲２０実験報告書の図Ｂは，水／結合材比が３０％の場合における，７５μｍ以下の微粒分の含有量とフロー値の関係を示すグラフであるところ，７５μｍ以下の粒子の含有量を３重量％程度から１．５重量％以下に減少させても，フロー値がほとんど変化していない。ちなみに，水／結合材比が３０％の場合とは，実際の土木・建築現場で用いられる高強度コンクリートの水／結合材比の典型的な例である。このように，７５μｍ以下の粒子の含有量を減少させたからといって，フロー値（流動性）が増大するとは限らないから，７５μｍ以下の粒子の含有量をわざわざ２～３重量％から１．５重量％以下に減少させるという動機付けが存在するとはいえない。
エ被告は，甲１９及び甲２０各実験報告書の記載から，水セメント比のいかんにかかわらず，水硬性組成物において，７５μｍ以下の粒子（骨材の微粒分）の含有量を３．０重量％以下に低減すれば，その低減度合いに応じて，その水硬性組成物の流動性（フロー値）が高まることが分かるにすぎない旨主張する。
しかし，甲２５（甲１９実験報告書の追加実験報告書）によると，甲１９実験報告書の実験における減水剤の配合量の条件を同じにすると，本願発明のフロー値と本願発明でない場合のフロー値の差は，甲１９実験報告書の図Ａに示すよりも更に拡大することが分かる。このことは，図Ａ中のグラフの傾きが更に大きく変化する，すなわち，７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％を超えるとフロー値が更に急激に低下することを意味するものである。したがって，図Ａに示す試験結果は，７５μｍ以下の粒子の含有率を１．５重量％以下に規定することによる本願発明のフロー値の増大効果を裏付けるものということができる。
オ被告は，甲１９実験報告書の図Ａ及び甲２０実験報告書の図Ｂによると，水セメント比の相違によってフロー値の改善程度が異なり，水セメント比が大きいと傾きが小さいといえるが，乙１（昭和６３年７月３０日丸善株式会社発行，社団法人日本セラミック協会「セラミックス辞典」，以下「乙１文献」という。）の水硬性組成物のコンシステンシーの記載を根拠に，水硬性組成物の水セメント比が高いものは水セメント比が低いものに比べて流動性が相対的に高いことからすると，当業者にとって自明のこととして予測される範囲内のことである旨主張する。
しかし，乙１文献には，単位水量が大きいほど，コンシステンシー（柔らかさの程度）が大きいという一般論が記載されているにすぎないのであって，被告の上記主張は論理の飛躍があり，失当である。()相違点２に係る本願発明の「８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下で，かつ７2５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下」の数値限定について審決は，「セメントの物理試験において用いられる（セメントと混合される）砂として，『８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下で，かつ７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下』であるものは，例えば，日本工業規格の・・・『１００重量％が目開き２．００ｍｍの網ふるいを通過し，かつ，１±１重量％が目開き８０μｍの網ふるいを通過する標準砂』旨，及び，・・・『標準砂の粒度範囲が，２．０～０．０８ｍｍ』旨の記載からみて明らかなように，当業者間における周知のものである」（審決謄本１５頁下から第３段落）などとした上，「引用例１の発明において，その砂に，当業者間において周知の当該標準砂のグレードのものを採用して，本願発明のように骨材が『８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下で，かつ７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下である』とすることは当業者が困難なく適宜なし得るものである。」（１５頁最終段落～１６頁第１段落）と判断したが，誤りである。


日本工業規格「セメントの物理試験方法」ＪＩＳＲ５２０１－１９９７（甲２１，以下「甲２１文献」という。）に用いられる標準砂は，セメントの物性を評価するための試験用の砂であって，一般的な砂の粒度ではない。実際の土木・建築工事用の砂としては，７５μｍ以下の微粒分の含有量が２～３重量％程度のものも多く用いられているのであり，このような実情の下で，試験用の砂に要求される粒度をあえて採用するためには，その動機付けが必要であるところ，甲２１文献には，７５μｍ以下の微粒分の含有量をゼロとする理由が全く記載されていないから，このような試験用の砂を，本願発明のような低水比のモルタルに適用されるべきものではない。３取消事由３（相違点４についての判断の誤り及び顕著な作用効果の看過）()審決は，相違点４について，「水硬性組成物の分野において，水を加えた1水硬性組成物（セメント組成物）の流動性を示すフロー値を大きくすることは，周知の課題に過ぎない・・・ものであり，したがって，引用例１の発明において，減水剤成分及び骨材の粒度等を調整することにより，本願発明の如く，『「ＪＩＳＲ５２０１（セメントの物理試験方法）１１．フロー試験』に記載される方法において１５回の落下運動を行なわないで測定したフロー値が２４０ｍｍ以上である』とする程度のことは，当業者が当然なし得ることに過ぎない。」（審決謄本１６頁第３段落）と判断するが，誤りである。
本願発明は，セメント，微粒子，及び無機粒子の３成分と，ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を組み合わせて用いることによって，特に，ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤の使用に加えて，「７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下」等の条件を満たす骨材を用いることによって，「１５回の落下運動を行なわないで測定したフロー値が２４０ｍｍ以上」（以下「０打ちフロー値」ということがある。）に向上するという優れた効果，すなわち，水量が小さくても大きなフロー値（優れた流動性）を得ることができるものである。引用例１に記載の数値（１５回の落下運動を行なって測定したフロー値が２０８ｍｍ以下の数値，０打ちフロー値ではより低い値となる。）と比較すると，本願発明の値（０打ちフロー値で２４０ｍｍ以上の数値）との差は，小さく見積もっても３２ｍｍ以上という大きなものである。
このような優れた効果を奏することは，ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤の性能を考慮したとしても，本件出願当時，引用発明１～５，７～１１から，当業者が容易に予測し得たものとはいえない。被告は，「自己充填性」について，実際上，「自己充填性」はフロー値に主として依存するものであって，このフロー値が高まるにつれその「自己充填性」も高まるものであり，自己充填性の物性とフロー値の物性とは同義とはいえないとしても，そのフレッシュコンクリートやモルタルのフロー値をみれば，その自己充填性の程度が無理なく把握できるものであって，このように両物性は相互に関連している旨主張する。
しかし，一般的に，流動性（フロー値）が大きくなるほど，材料分離抵抗性が低下するのであり，それゆえ，フロー値を大きくしていけば，必然的に「自己充填性」が得られるとはいえない。「自己充填性」は，水硬性組成物の打設の作業性の良否を，「自己充填性の有無」として判断するためのものであり，連続的な数値で表されるフロー値（単なる流動性の良否）とは異なる評価基準を有するのである。
また，「自己充填性」の評価基準として「平坦性」があり，「自己充填確認実験」を行うと，フロー値が高く流動性に優れた材料であっても，平坦性の良否が分かれ，流動性が高くなると，材料分離を生じる可能性があるから，「流動性が高まれば自ずと自己充填性に至るものであり」とする認識は適当でない。なお，甲２３（平成１０年７月２０日社団法人土木学会発行「高流動コンクリート施工指針」，以下「甲２３文献」という。）の「自己充てん性」の定義によれば，「自己充填性」とは，打込み時に振動締固め作業を行わなくても自重のみで型枠等の隅々まで均質に充てんすることを意味するから，流動後のモルタルの上面が平坦になることを示すことは明らかである。()審決は，「引用例１の発明において上記相違点１～４に係る特定事項を採2用することにより，格別予想し難い効果を奏したものであるということはできない。」（審決謄本１６頁第４段落），「請求人（注，原告）の主張する自己充填性は流動性が高まれば自ずとその実現に至るものであるから，結果的に，本願発明の水硬性組成物において自己充填性が得られたとしても，それが，技術的にみて，従来技術に比べ質的に異なるとまでいえるものではない。」（同１８頁下から第２段落）と判断するが，誤りである。本願発明において，０打ちフロー値が２４０ｍｍ以上である場合に「自己充填性」が得られることは，引用発明１～５，７～１１に記載されていない新たな知見である。ここに「自己充填性」とは，水硬性組成物の打設の作業性の良否を，「自己充填性の有無」として判断するためのものであり，連続的な数値で表されるフロー値（単なる流動性の良否）とは異なる評価基準を有するものである。
例えば，原告の平成１７年２月１０日付け意見書（甲１８，以下「甲１８意見書」という。）添付の「自己充填性確認実験」において，０打ちフロー値が２４８ｍｍである場合には，無振動かつ無加圧の条件下で流動後に平坦性を示す（自己充填性を有する）のに対し，０打ちフロー値が２２０ｍｍである場合には，自己充填性を得ることはできないことが記載されている。そうすると，０打ちフロー値として，２４８ｍｍの数値と２２０ｍｍの数値を比較すると，両者ともに優れた流動性を示すものとされるが，自己充填性という評価基準で評価すると，正反対の評価となり，良否が分かれることになるのである。
したがって，審決の上記判断は誤りであり，取り消されるべきである。４取消事由４（本願発明と引用発明１ｂと相違点ロ，ハ，ホについての判断の誤り）
審決は，「相違点ロ～ホに関する特定事項ついては，・・・相違点１～４で説示したとおりであり，引用例１のその他の記載，引用例２～５，７～１１の記載及び周知技術に基づいて，当業者が容易に想到できるものである。」（審決謄本１８頁第６段落）と判断したが，相違点ロ，ハ，ホについての判断は，相違点１，２，４についての判断と同様であるところ，相違点１，２，４についての判断が誤っていることは取消事由１ないし３に係る原告の主張において述べたとおりであり，審決の上記判断は誤りであるから，取り消されるべきである。
第４被告の反論


審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について原告は，本件出願当時，本願発明の奏する優れた効果を，当業者において，引用発明１～５，７～１１から予測できるようなものではなかったから，引用発明１にポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を組み合わせることについての動機付けがあるとはいえない旨主張する。しかし，引用例１（甲６）には，セメントＡ（本願発明のセメントに相当），シリカヒュームＢ（本願発明の微粒子に相当），粉体Ｃ（本願発明の無機粒子に相当）を用い，これにナフタレンスルホン酸ホルムアルデヒド縮合物塩等の高性能減水剤と混合粉体重量の１３～２０％の水を添加・混練した水硬性組成物は，流動性が高いことが示されるところ，引用発明２，４，５，９～１１によれば，ポリカルボン酸系の高性能減水剤及び高性能ＡＥ減水剤が，ナフタレンスルホン酸ホルムアルデヒド縮合物塩等の高性能減水剤より一層優れた減水性能，すなわち，一層優れた流動化能ないしは高変形能を保有するものとして周知であることが開示されている。したがって，流動性が高いとされる引用発明１の水硬性組成物において，その高性能減水剤として一層優れた流動化能を有する「ポリカルボン酸系の高性能減水剤及び高性能ＡＥ減水剤」を選択すれば，その水硬性組成物は，添加水量が少ないという条件下においても，より優れた流動化性を示すことになることを，当業者であれば，格別の困難もなく予測できるものである。
２取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について()相違点２に係る本願発明の「７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％1
以下」の数値限定について
ア原告は，引用例７（甲１２）の記載によれば，砕砂で「舗装版及びコンクリートの表面がすりへり作用を受けるもの」について，７５μｍ以下の微粒分の含有量が「５．０重量％以下」の数値範囲に定められることもあるから，本願出願前に「セメントと混合される砂につき，その粒径が７５μｍ以下の微粒分は，砂の３重量％以下とする」ことが当業者の技術常識となっていたとはいえない旨主張する。
しかし，本件明細書（甲２）に，骨材につき，「本発明で使用する骨材()としては，川砂，陸砂，海砂，砕砂，珪砂等又はこれらの混合物を使D用することができる。」（段落【００１９】）と記載されているように，本願発明は，その骨材として，砕砂以外に通常の砂を採択する態様を含むものである。そして，審決は，本願発明において，その骨材として通常の砂を用いる態様について述べるものであるから，原告の上記主張は，前提において失当である。
なお，仮に，「砕砂」について，舗装版及びコンクリートの表面がすりへり作用を受けるものについては，骨材の微粒分量試験で失われる量の限度が「５．０％」であったとしても，本件出願当時，「セメントと混合される砂につき，該砂の微粒分である粒径が７５μｍ以下の成分は，硬化前のコンクリートの流動性を劣化させる等，コンクリートの品質低下を来す」（審決謄本１４頁第２段落）ということが技術常識となっていたのであるから，「砕砂」の７５μｍ以下の粒子の含有量について，通常の砂の場合と同様に，必要に応じてその性能を確認しつつ，１．５重量％以下とすることは，当業者が困難なく適宜実施できるものである。イ原告は，甲１９及び甲２０各実験報告書を根拠に，本願発明において，７５μｍ以下の粒子（骨材の微粒分）の含有量を１．５重量％以下に定めることによって，当該微粒分の含有量が２～３重量％である場合と比べて，顕著に大きなフロー値を奏することは，引用発明１～５，７～１１から当業者が予測することのできない優れた効果であって，数値限定の技術的意義を認めるべきである旨主張する。
しかし，甲１９実験報告書に記載される骨材中の７５μｍ以下の粒子の含有量とフロー値の関係をみると，減水剤の配合量条件が変動しているから，試験条件が一定しないところの試験の結果を基に，線の傾き，ないしは，フロー値を比較しても意味がない。図Ａに記載される線からは，せいぜい，微粒分２．６重量％から０．３重量％にかけて着実にフロー値が向上していることが読み取れるにすぎない。一方，甲２０実験報告書の図Ｂをみると，微粒分が２．６重量％から０．３重量％までの骨材を用いたモルタルは，これまた，その微粒分の減量に応じてフロー値が着実に増大していることが示されている。そうすると，甲１９及び２０実験報告書の記載から，水セメント比のいかんにかかわらず，水硬性組成物において，７５μｍ以下の粒子（骨材の微粒分）の含有量を３．０重量％以下に低減すれば，その低減度合いに応じて，それだけ，その水硬性組成物の流動性（フロー値）が高まることが分かるにすぎない。
なお，甲１９実験報告書の図Ａ及び甲２０実験報告書の図Ｂによると，水セメント比の相違によってフロー値の改善程度が異なり，水セメント比が大きいと傾きが小さいといえるが，乙１文献に，「コンシステンシー」の用語の意義として「まだ固まらないコンクリートにおける，主として水量の多少による軟らかさの程度。一般に，コンシステンシーは単位水量が大きいほど・・・大きい。」（１５３頁左欄第２段落）と記載されているように，水硬性組成物の水セメント比が高いものは水セメント比が低いものに比べて流動性が相対的に高いことからすると，当業者にとって自明のこととして予測される範囲内のことというべきである。()相違点２に係る本願発明の「８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下で，かつ７2５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下」の数値限定について原告は，甲２１文献に用いられる標準砂は，セメントの物性を評価するための試験用の砂であって，一般的な砂の粒度ではないから，試験用の砂に要求される粒度をあえて採用するためには，その動機付けが必要であるところ，甲２１文献には，７５μｍ以下の微粒分の含有量をゼロとする理由が全く記載されていないから，このような試験用の砂を，本願発明のような低水比のモルタルに適用されるべきでない旨主張する。
しかし，日本工業規格の標準砂は，セメントの物性を評価するためのものであるから，むしろセメントに混合するに適した典型的な骨材（細骨材）であるということができるのみならず，当業者にとって最も良く知られた骨材（細骨材）であるということもできる。そして，その規格において，モルタルの配合に際して，水セメント比が５０％（原告は，水セメント比６５％としているが誤りである。）の条件が採用されるとしても，それ以外の水セメント比で標準砂を用いることができないとする理由もなく，当然のこととして，引用発明１（必要に応じて引用発明２）のような５０％未満の低い水セメント比のモルタルにも適用可能である。


当該標準砂は，その粒度範囲（粒度分布）が２．０ｍｍ～０．０８ｍｍであって，７５μｍ以下の微量分がゼロであるから（甲２１，１３頁「１０．２標準砂」），高流動性であって高強度を示す引用発明１の水硬性組成物において，その流動性等を高めるために上記標準砂を用いることは，当業者において，適宜し得ることである。
３取消事由３（相違点４についての判断の誤り及び顕著な作用効果の看過）に
ついて
()原告は，本願発明は，セメント，微粒子，及び無機粒子の３成分と，ポリ1カルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を組み合わせて用いることによって，水量が小さくても大きなフロー値（優れた流動性）を得るという，顕著に優れた効果を奏する旨主張する。
しかし，セメントと混合される砂につき，引用例８（甲１３）には，網ふるい７５μｍを通過する成分（骨材の微粒子）には粘土，シルトなどの泥分が含まれ，それが多いコンクリートにおいては，同一のスランプを得るための水量が多くなり，その結果として，コンクリートの品質低下をきたす旨の記載（３頁第４段落）があるところ，このように，網ふるい７５μｍを通過する成分（骨材の微粒子）はコンクリートの品質を低下させることが開示され，かつ，この場合，硬化前のコンクリートの軟らかさを示すスランプが水量を多くしなければ同一のものが得られないことからすれば，「セメントと混合される砂につき，該砂の微粒分である粒径が７５μｍ以下の成分は，硬化前のコンクリートの流動性を劣化させる等，コンクリートの品質低下を来す」（審決謄本１４頁第３段落）ということができ，このことは，本件出願当時，当業者の技術常識となっていたことである。これにより，水硬性組成物において，砂(骨材)の７５μｍ以下の微粒分の含有量を低減すれば，それだけ，その水硬性組成物の流動性（フロー値）が高まることは自明のことである。
()原告がいう自己充填性の意味するところは必ずしも明りょうではないが，2流動性が高いフレッシュコンクリートは，通常，「自己充填性」を具備することが示されている。そして，フロー値はフレッシュコンクリートやモルタルの流動性の典型的な指標となっており，本件明細書でも採用していることからすると，実際上は，「自己充填性」はフロー値に主として依存するものであって，このフロー値が高まるにつれその「自己充填性」も高まるものであるといえる。したがって，「自己充填性」の物性とフロー値の物性とは同義とはいえないとしても，そのフレッシュコンクリートやモルタルのフロー値をみれば，その自己充填性の程度が無理なく把握できるものであって，このように両物性は相互に関連しているものである。
()原告は，水硬性組成物が自己充填性であるという場合には，０打ちフロー3値の外に，これとは評価基準が異なるところの平坦性を測定ないしは具体的に確認する必要があるとの趣旨の主張をする。
しかし，本件明細書には，当該「流動後のモルタルの上面の平坦性」で規定される自己充填性に関する何らの記載もなく，このことは，甲１８意見書の「自己充填性確認実験」に記載されるところの「モルタルの流動停止までの時間」等で規定される自己充填性に関しても同じである。そうすると，その平坦性の結果が明細書に記載される発明が奏する効果として自明のものであるということはできない。したがって，上記「自己充填性確認実験」における「流動後のモルタルの上面の平坦性」の試験結果も，本件明細書の記載に基づくものではない。
仮に，本願発明の流動性の効果として甲１８意見書の「自己充填性確認実験」の試験結果が採用されるものであるとしても，水硬性組成物のフロー値が高くなれば，流動性が高くなり，これにより，モルタルの上面がそれだけ平坦化されるに至ることは当然のことであり，その結果は予測される範囲内のものである。
４取消事由４（本願発明と引用発明１ｂと相違点ロ，ハ，ホについての判断の誤り）について
相違点ロ，ハ，ホについての判断は，相違点１，２，４についての判断と同様，誤りがないから，原告主張の取消事由４は，理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について()相違点１は，減水剤としての「ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性1能ＡＥ減水剤」の開示の有無であるところ，引用発明１（甲６）において，「高性能減水剤」として「水セメント比を大幅に低下させて高強度コンクリートを得るために用いられる界面活性剤で，硬練りコンクリートの流動化剤としても用いられる，セメント混和剤であって，例えばナフタレンスルホン酸ホルムアルデヒド縮合物塩，ナフタレンスルホン酸変性リグニン縮合物，高縮合トリアジン系化合物，スルホン化メラミン縮合物等」（２頁左下欄最終段落）が開示されていることは，当事者間に争いがない。上記事実によれば，引用発明１の「高性能減水剤」は，「水セメント比を大幅に低下させて高強度コンクリートを得るために用いられる界面活性剤」であり，「ナフタレンスルホン酸ホルムアルデヒド縮合物塩，ナフタレンスルホン酸変性リグニン縮合物，高縮合トリアジン系化合物，スルホン化メラミン縮合物等」は例示であって，例示された高性能減水剤に限定されるものでないことは明らかである。


()一方，引用例５（甲１０）には，「ほぼ同じ頃（注，１９７０年頃），重2合分散剤として使用されていたナフタレンスルホン酸塩ホルムアルデヒド縮合物の重合度を高くすることにより，優れた性能を有するセメント系分散剤が我が国で開発された。当初，その減水性能を活かし，高強度コンクリートに利用されたが，我が国では１９７５年頃から流動化剤として利用され始めた。また，１９８０年中頃から高性能ＡＥ減水剤の開発が始まり，多くの高分子が分散剤として利用され，１９９５年にＪＩＳＡ６２０４に高性能ＡＥ減水剤が新たに加えられた。」（６頁右欄第１段落），引用例４（甲９）には，「用いた分散剤は参考例１～６で得た共重合体(１)～(６)並びに比較の為のグルコン酸塩及びナフタレンスルホン酸・ホルマリン縮合物塩である。・・・・第２表に示した結果から明らかな如く，本発明（注，引用発明４，ポリアルキレングリコールモノ（メタ）アクリル酸エステル系単量体イ〔注，ポリカルボン酸系〕を主成分の一つとするセメント分散剤）のセメント分散剤は公知のセメント分散剤であるグルコン酸塩やナフタレンスルホン酸・ホルマリン縮合物塩に比較して，セメントに対する分散効果が優れており，極めて少量の添加によって流動性の高いモルタルを提供しうることがわかる。」（５頁１０欄下から第３段落～６頁１２欄），引用例５（甲１０）には，「最近では減水性とスランプ保持性能を有するポリカルボン酸塩系と総称されるポリエチレンオキシドをグラウト鎖とする櫛形高分子が多く利用されている。このようなポリカルボン酸塩系では，図－３のように従来のナフタレン系高性能ＡＥ減水剤より，より低添加率で優れた減水性を示す。」（７頁右欄第１段落），引用例９（甲１４）には，「本発明で用いるセメント分散剤としては，１）（メタ）アクリル酸系水溶性ビニル共重合体，・・・，２）ナフタレンスルホン酸ホルマリン縮合物，・・・，なかでもメタクリル酸又はその塩と，メトキシポリエトキシエチルメタクリレートと，メタリルスルホン酸塩とを共重合して得られるメタクリル酸系水溶性ビニル共重合体が好ましい。」（段落【０００９】～【００１０】），引用例１０（甲１５）には，「高性能ＡＥ減水剤は，ナフタレン系，メラミン系，ポリカルボン酸系及びアミノスルホン酸系高分子を主成分とするものが知られている。その中でも，側鎖にポリオキシアルキレンを有するポリカルボン酸系高分子を主成分とする高性能ＡＥ減水剤は，減水性能の高さと，スランプ保持性に優れていることから，近年急速に普及してきている。」（段落【０００３】）との各記載がある。
上記各記載によれば，ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤は，同種の高性能減水剤の中でも，より優れた減水性能を有するものとされているものであり，かつ，そのことが本件出願当時に周知であったものと認められる。
そうすると，引用発明１において，その高性能減水剤として，同種のものより優れた減水性能と流動性能を有する「ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤」を適用することは，当業者が適宜し得る設計事項にすぎないものというべきである。
()原告は，本願発明は，その構成により，水量が小さくても大きなフロー値3（優れた流動性）を得るものであるが，本件出願当時，そのような優れた効果を奏することは，当業者において，引用発明１～５，７～１１から予測できるようなものではなかったから，引用発明１にポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を組み合わせることについての動機付けがない旨主張する。
しかし，引用例１（甲６）には，「本発明の方法は，セメント粒子よりも小さい粒子でセメントの粒子間を充填し，その間隙をシリカヒュームと水で埋めようとするものである。この方法によると，前記のペーストと同じ水量とするならば，本発明によるペーストの流動性は向上し，また，前記のペーストと同じ流動性とするならば，より少ない水量で混練が可能となり，硬化体の強度は向上する。」（３頁左上欄第２～第３段落）との記載があり，同記載によれば，できるだけ少ない水量で，より優れた流動性，すなわち高いフロー値を得ようとするものということができる。そして，上記()のとお2り，少なくとも，ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を適用することによって，同種の高性能減水剤の中で，より優れた減水性能を有するということが本件出願当時に周知であったのであるから，当業者において，ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を組み合わせて用いてみようとの動機付けがないといえないことは，明らかである。()したがって，原告の上記主張は失当であり，原告主張の取消事由１は採用4することができない。
２取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について()相違点２に係る本願発明の「７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％1
以下」の数値限定について
ア引用例７（甲１２）の「６．砂利及び砂」には，「ｃ）砂利及び砂の品質は，附属書１表２による。」（１４頁最終段落）との記載があり，附属書１表２「砂利及び砂の品質」（１５頁）の「骨材の微粒分量試験方法で失われる量％」の項には，「砂」のそれが「３．０以下」であると記載されている。また，引用例８（甲１３）には，「１．適用範囲この規格は，骨材に含まれている粒子のうち，網ふるい７５μｍを通過するものの量を決める試験方法について規定する。」（１頁第１段落），「本試験の本来の目的は，骨材中に存在する粘土，シルトなどの泥分を水洗いによって求めることである。泥分が多いコンクリートは，同一のスランプを得るための水量が多くなり，その結果として，品質低下を来すからである。・・・。すなわち，この規格の実質的な試験目的は，コンクリートに有害な泥分を含む，網ふるい０．０７５ｍｍを通過する骨材中の微粒分量を決めることである。」（３頁第４段落）との記載がある。
上記記載によれば，骨材中の微粒分である粒径が７５μｍ以下の成分は，硬化前のコンクリートの流動性を劣化させる等，コンクリートの品質低下を来すこと，及び，骨材中の粒径が７５μｍ以下の微粒分は，品質低下を避けるために，その量を３重量％以下とすべきことが開示されているものと認められる。


そうすると，水硬性組成物において，骨材中の７５μｍ以下の粒子の含有量を低減すれば，フロー値が上昇し，流動性が高まることが，上記事実から当然に導かれるから，骨材中の７５μｍ以下の微粒分の含有量を３重量％よりも低減し，１．５重量％以下に定めることは，当業者が適宜し得る設計事項であり，骨材の７５μｍ以下の微粒分の含有量を１．５重量％以下に定めることによってフロー値が向上することも，当業者が容易に予測し得る範囲内の事柄である。
イこの点について，原告は，引用例７（甲１２）の記載によれば，砕砂で「舗装版及びコンクリートの表面がすりへり作用を受けるもの」について，７５μｍ以下の微粒分の含有量が「５．０重量％以下」の数値範囲に定められることもあるから，本件出願前に「セメントと混合される砂につき，その粒径が７５μｍ以下の微粒分は，砂の３重量％以下とする」ことが当業者の技術常識となっていたとはいえない旨主張する。確かに，審決が「セメントと混合される砂につき，その粒径が７５μｍ以下の微粒分は，砂の３重量％以下とする」という場合，一般的にみると，「砂」から「砕砂」を除外していないから，「砕砂」も含むものとして「砂の３重量％」と認定したのは不正確であったということができる。しかし，引用例７（甲１２）に関する審決の記載をみると，審決は，通常の砂を中心とした態様について検討しているのであり，容易想到性の議論としては，それで十分であり，特殊な場合について検討するまでもないことである。したがって，原告の上記主張は，採用の限りでない。なお，仮に，骨材が「砕砂」で，その粒径が７５μｍ以下の微粒分が，砂の「５．０重量％」以下であったとしても，セメントと混合される砂につき，骨材の微粒分である粒径が７５μｍ以下の成分が，硬化前のコンクリートの流動性を劣化させる等，コンクリートの品質低下を来すという点では，「３重量％」の場合と変わるわけではないから，「砕砂」の７５μｍ以下の粒子の含有量について，通常の砂の場合と同様に，流動性を高めるために，骨材の７５μｍ以下の粒子の含有量を適宜低減し，１．５重量％以下とすることに格別の困難があるとはいえない。
ウ原告は，甲１９及び甲２０各実験報告書を根拠に，本願発明において，砂（骨材）の７５μｍ以下の微粒分の含有量を１．５重量％以下に定めることによって，該微粒分の含有量が２～３重量％である場合と比べて，顕著に大きなフロー値を奏することは，引用発明１～５，７～１１から当業者が予測することのできない優れた効果であって，数値限定の技術的意義を認めるべきである旨主張する。
甲１９実験報告書によると，同報告書における水硬性組成物の水／結合材比は１３％程度であり，本願発明のそれの数値範囲「１２～２５」％に含まれること，同報告書の図Ａに示される骨材中の７５μｍ以下の粒子の含有量とフロー値の関係のグラフは，当該粒子が０．３重量％付近から１．５重量％付近に至るまでは，比較的緩やかにフロー値が下降しているのに対し，１．５重量％付近から２．６重量％付近に至るまでは，急激にフロー値が下降していること，すなわち，原告が主張するように，骨材中の７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％を超えるとフロー値が急激に低下することが認められる。
一方，甲２０実験報告書によると，同報告書における水硬性組成物の水／結合材比は３０％程度であり，本願発明のそれの数値範囲「１２～２５」％の範囲外のものであること，同報告書の図Ｂに示される骨材中の７５μｍ以下の粒子の含有量とフロー値の関係のグラフは，当該粒子が０．３重量％付近から２．６重量％付近に至るまで，緩やかにフロー値が下降していることが認められる。
そうすると，図Ａ，図Ｂに記載されるグラフからは，微粒分０．３重量％から２．６重量％にかけて一貫してフロー値が下降しているものと理解することができ，フロー値下降の傾向という点では，図Ａ，図Ｂに格別の差があるとはいい難い。
なお，上記のとおり，甲１９実験報告書の図Ａでは，微粒分が０．３重量％付近から１．５重量％付近までに至るグラフの傾きが比較的緩やかであるのに対し，１．５重量％付近から２．６重量％に至るグラフでは急激にフロー値が下降している点で，甲２０実験報告書の図Ｂと相違している。しかし，甲１９実験報告書と甲２０実験報告書のフロー値を，７５μｍ以下の粒子の含有量が最大の２．６重量％の場合について比較すると，水／結合材比の小さい甲１９実験報告書では，「２３５ｍｍ」，水／結合材比の大きい甲２０実験報告書では，「２７０ｍｍ」を示しており，甲２０実験報告書の上記フロー値は，本願発明の要旨が規定する「２４０ｍｍ以上」を大きく超える良好な数値を示しているのであって，甲２０実験報告書の組成物は，添加水量が多いことによって，元来，高いフロー値を有していたものとみることができる。
そうすると，甲１９実験報告書のフロー値は，甲２０実験報告書のそれと比べて全般的に低い数値となっているのみならず，微粒分が２．６重量％付近では著しく劣っていたものであり，微粒分が１．５重量％付近から２．６重量％付近に至るフロー値の急激な下降がみられ，いいかえれば，微粒分が１．５重量％付近から２．６重量％付近に至るまででフロー値が向上しているからといって，そのフロー値の向上に格別の意味を見いだし得ない。
したがって，甲１９実験報告書におけるフロー値の増加を，引用発明１～５，７～１１から当業者が予測することのできない優れた効果であるとする原告の上記主張は，採用することができない。
エ原告は，甲２０実験報告書の図Ｂは，水／結合材比が３０％の場合における，７５μｍ以下の微粒分の含有量とフロー値の関係を示すグラフであるところ，７５μｍ以下の粒子の含有量を３重量％程度から１．５重量％以下に減少させても，フロー値がほとんど変化していないとし，７５μｍ以下の粒子の含有量を減少させたからといって，フロー値（流動性）が増大するとは限らないから，７５μｍ以下の粒子の含有量をわざわざ２～３重量％から１．５重量％以下に減少させるという動機付けが存在するとはいえない旨主張する。
しかし，上記のとおり，甲２０実験報告書の図Ｂに示される骨材中の７５μｍ以下の粒子の含有量とフロー値の関係のグラフは，当該粒子が２．６重量％付近から０．３重量％付近に至るまで，緩やかにフロー値が上昇しているのであるから，原告の上記主張は，その前提を欠いているものであって，失当である。


()相違点２に係る本願発明の「８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下で，かつ７2５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下」の数値限定についてア引用例７（甲１２）には，水硬性組成物の典型的な用途であるレディーミックストコンクリートの分野において，セメントと混合される砂に関し，「６．砂利及び砂砂利及び砂は，次に規定するものとする。ａ）砂利及び砂は，清浄，強硬かつ耐火性，耐久性をもち，ごみ，土及び有機不純物などを有害量含んでいてはならない。ｂ）砂利及び砂の粒度は，大小粒が適度に混合しているもので，その粒度の標準は附属書１表１による。」との記載，及び，附属書１表１には，砂の標準粒度，ふるいを通るものの質量百分率％について，ふるいの呼び寸法１０ｍｍ（網ふるい９．５ｍｍ）で１００質量百分率％，同５ｍｍ（網ふるい４．７５ｍｍ）で９０～１００質量百分率％，同２．５ｍｍ（網ふるい２．３６ｍｍ）で８０～１００質量百分率％，同１．２ｍｍ（網ふるい１．１８ｍｍ）で５０～９０質量百分率％，同０．６ｍｍ（網ふるい６００μｍ）で２５～６５質量百分率％，同０．３ｍｍ（網ふるい３００μｍ）で１０～３５質量百分率％，同０．１５ｍｍ（網ふるい１５０μｍ）で２～１０質量百分率％との記載（１４頁２３行目～下から２行目）がある。
上記記載によれば，ふるいの呼び寸法１．２ｍｍ（網ふるい１．１８ｍｍ）を通過する粒子の質量百分率が５０～９０％であるから，通過する粒子の質量百分率が８５～９０％となるふるいは，呼び寸法１．２ｍｍ（網ふるい１．１８ｍｍ）に包含されるものであり，したがって，引用例７には，セメントと混合される砂として「８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下」のものが開示されていることが明らかである。
そして，骨材中の微粒分である粒径が７５μｍ以下の成分は，硬化前のコンクリートの流動性を劣化させる等，コンクリートの品質低下を来すことは，上記()ア判示のとおりであり，また，引用発明１が，できるだけ1少ない水量で，より優れた流動性，すなわち高いフロー値を得ようとするものであることは，上記１()判示のとおりであるから，「引用例１の発3明において，その砂として，当業者によく知られた上記『８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下』のものを用いてみること，そして，その際に，水硬性組成物の流動性及び強度が優れたものを得るために，その砂の７５μｍ以下の微粒分の含有量を，上記３重量％以下の範囲内において必要に応じてその性能を確認しつつ，１．５重量％以下とすることは当業者が困難なく適宜実施できるものである。」（審決謄本１５頁第４段落）とした審決の判断に誤りはない。
イ審決が上記判断とは別に，選択的に，「Ⅴ．判断」，「Ⅴ－１．対比・判断Ⅰ」，【相違点２及び３について】の()の「その－２」において，4日本工業規格に係る甲２１文献に用いられる標準砂を引用発明１に適用することの容易想到性について判断をしているところ，この点に関して，原告は，甲２１文献に用いられる標準砂は，セメントの物性を評価するための試験用の砂であって，一般的な砂の粒度ではないから，試験用の砂に要求される粒度をあえて採用するためには，その動機付けが必要であるところ，甲２１文献には，７５μｍ以下の微粒分の含有量をゼロとする理由が全く記載されていないから，このような試験用の砂を，本願発明のような低水比のモルタルに適用されるべきでない旨主張する。しかし，上記アに判示したとおり審決の判断に誤りはないのであるから，審決の選択的な判断の当否を論ずるまでもない。
()以上によれば，原告主張の取消事由２も採用することができない。3３取消事由３（相違点４についての判断の誤り及び顕著な作用効果の看過）に
ついて
()原告は，相違点４について，本願発明は，セメント，微粒子，及び無機粒1子の３成分と，ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を組み合わせて用いることによって，１５回の落下運動を行なわないで測定したフロー値，すなわち，０打ちフロー値が２４０ｍｍ以上に向上するという，顕著に優れた効果を奏する旨主張する。
しかし，上記２()アのとおり，骨材中の微粒分である粒径が７５μｍ以1下の成分は，硬化前のコンクリートの流動性を劣化させる等，コンクリートの品質低下を来すものであるから，水硬性組成物において，骨材の７５μｍ以下の微粒分の含有量を低減すれば，それだけ，その水硬性組成物の流動性（フロー値）が高まることが当然に予想されるのである。また，フロー値の大きさをみると，乙２（社団法人日本コンクリート工学協会編「コンクリート便覧（第二版）」〔平成８年７月１０日２刷発行〕，以下「乙２文献」という。）に，２５０～２６４ｍｍが記載（４７頁，表－１．１２）され，引用例９（甲１４）に，練り混ぜ直後のフロー値として，３１４～３２０ｍｍが記載（７頁，表６）されるように，「２４０ｍｍ以上」という数値範囲は，水硬性組成物の通常のフロー値と比べて格別に大きいものではない。これらの値は，１５回の落下運動を行った場合のフロー値であるから，０打ちフロー値で測定すれば，その数値は減少するが，そうであっても，その減少幅は，１６～３０ｍｍ程度（原告の主張では２０ｍｍ程度）であって，予想外の顕著な効果といえるものではない。したがって，「引用例１の発明において上記相違点１～４に係る特定事項を採用することにより，格別予想し難い効果を奏したものであるということはできない。」（審決謄本１６頁第４段落）とした審決の判断に誤りはない。()原告は，本願発明において，０打ちフロー値が２４０ｍｍ以上である場合2に自己充填性が得られる，すなわち，「『ＪＩＳＲ５２０１（セメントの物理試験方法）１１．フロー試験』に記載される方法において１５回の落下運動を行なわないで測定したフロー値が２４０ｍｍ以上であること」により「自己充填性」という本願発明に格別の効果を奏する旨主張する。そこで，本件明細書の発明の詳細な説明についてみると，次のとおりの記載がある。
ア「このように構成した水硬性組成物（注，本願発明の水硬性組成物）は，硬化前には，自己充填性（優れた流動性及び材料分離抵抗性）を有し，施工牲に優れるとともに，硬化後には，１８０ＭＰａを超える圧縮強度を有する等，機械的特性（圧縮強度，曲げ強度等）に優れる。」（段落【０００８】）


イ「硬化前のモルタルのフロー値は，好ましくは２３０ｍｍ以上，より好ましくは２４０ｍｍ以上である。なお，本明細書中において，フロー値とは，『ＪＩＳＲ５２０１（セメントの物理試験方法）１１．フロー試験』に記載される方法において，１５回の落下運動を行なわないで測定した値である。また，前記フロー試験において，フロー値が２００ｍｍに達する時間は，好ましくは１０．５秒以内，より好ましくは１０．０秒以内である。当該時間は，作業性と粘性を評価する尺度として用いられる。」
（段落【００２９】）
ウ「表２に示すように，本発明の水硬性組成物（実施例１～２０）では，自己充填性（良好なフロー値及び２００ｍｍ到達時間）と，優れた機械的特性（圧縮強度及び曲げ強度）を得ている。これに対し，比較例１～６では，フロー値等が劣り，自己充填性が得られていない。」（段落【００３７】）
エ「【発明の効果】本発明の水硬性組成物は，硬化前には，自己充填性（優れた流動性及び材料分離抵抗性）を有し，施工性に優れるとともに，硬化後には，１８０ＭＰａ以上の圧縮強度を有する等，機械的特性（圧縮強度，曲げ強度等）に優れる。」（段落【００３８】）オ表１には，比較例として，微粒子を配合しない水硬性組成物（比較例１），無機粒子の配合量が本発明で規定する範囲を超える水硬性組成物（比較例２），珪砂（骨材）の配合量が本発明で規定する範囲を超える水硬性組成物（比較例３），珪砂（骨材）の粒度が本発明で規定する範囲外で，金属繊維を配合しない水硬性組成物（比較例４），珪砂（骨材）の粒度が本発明で規定する範囲外である水硬性組成物（比較例５），無機粒子を配合しない水硬性組成物（比較例６）が記載されている。カ表２には，実施例１～２０では，フロー値が２４８ｍｍ～２６５ｍｍ，２００ｍｍ到達時間が７．９秒～９．８秒となっているのに対し，比較例では，フロー値が１３５ｍｍ～２２２ｍｍであり，比較例３～５については，２００ｍｍ到達時間が１７．５秒（比較例３），１１．５秒（比較例４），１１．９秒（比較例５）となっている。
上記記載によれば，本願発明の水硬性組成物（実施例１～２０）においては，フロー値が２４８ｍｍ～２６５ｍｍとなっているのに対し，比較例１～６においては，フロー値が１３５ｍｍ～２２２ｍｍとなっているというのであるから，本願発明の構成であれば，常にフロー値が２４８ｍｍ～２６５ｍｍとなり，フロー値が２４０ｍｍ未満になるのは，本願発明の上記構成の一部を欠く場合（比較例１～６）のみということになる。そうすると，フロー値が２４０ｍｍ以上となるのは，本願発明の上記構成から必然的に生じる効果であるというほかなく，本願発明にいう「『ＪＩＳＲ５２０１（セメントの物理試験方法）１１．フロー試験』に記載される方法において１５回の落下運動を行なわないで測定したフロー値が２４０ｍｍ以上であること」は，本願発明の構成による効果を特許請求の範囲に記載したにすぎないものというべきであり，本願発明において，０打ちフロー値が２４０ｍｍ以上である場合に自己充填性が得られるとする原告の主張は，前提において誤りというほかない。
()また，本件明細書の発明の詳細な説明には，「また，現場打ちで建築物等3を構築する場合や，プレキャスト部材を製造する場合においては，水硬性組成物（コンクリート等）の打設時間の短縮化や，打設後のコンクリート等に加える振動の所要時間の短縮化等の観点から，流動性及び材料分離抵抗性に優れる水硬性組成物（いわゆる自己充填性を有する水硬性組成物）を用いることが有利である。」（段落【０００４】），「例えば，１８０ＭＰａを超える圧縮強度を発現させようとした場合や，曲げ強度を向上させるため繊維を配合した場合には，水／結合材比を０．２０以下と極端に小さくする必要があるため，流動性が小さくなり，自己充填性が得られない。一方，自己充填性を確保しようとすると，水／結合材比及び減水剤の量が大きくなり」（段落【０００５】），「無機粒子のブレーン表面積が３，０００ｃｍ／２ｇ未満であると，セメントとのブレーン比表面積の差が小さくなり，自己充填性を確保することが困難になる等の欠点があり・・・」（段落【００１６】）の記載があり，そのほか，上記()のとおり，段落【０００８】には2「このように構成した水硬性組成物は，硬化前には，自己充填性（優れた流動性及び材料分離抵抗性）を有し，施工性に優れる」，段落【００３７】には「表２に示すように，本発明の水硬性組成物（実施例１～２０）では，自己充填性（良好なフロー値及び２００ｍｍ到達時間）と，優れた機械的特性（圧縮強度及び曲げ強度）を得ている。これに対し，比較例１～６では，フロー値等が劣り，自己充填性が得られていない。」，段落【００３８】には「本発明の水硬性組成物は，硬化前には，自己充填性（優れた流動性及び材料分離抵抗性）を有し」との記載もある。
上記記載によれば，本件明細書の発明の詳細な説明においては，「流動性及び材料分離抵抗性に優れる水硬性組成物」を「自己充填性を有する水硬性組成物」としているが，一方で，自己充填性が「良好なフロー値及び２００ｍｍ到達時間」であるともしている。「フロー値」と「自己充填性」とが相互に関連するものであることは明らかであるところ，良好な「フロー値」は優れた流動性と同義といえるが，優れた流動性が直ちに「自己充填性」ということはできない。
()原告は，一般的に，流動性（フロー値）が大きくなるほど，材料分離抵抗4性が低下するのであり，それゆえ，フロー値を大きくしていけば，必然的に「自己充填性」が得られるとはいえず，「自己充填性」は，水硬性組成物の打設の作業性の良否を，「自己充填性の有無」として判断するためのものであり，連続的な数値で表されるフロー値（単なる流動性の良否）とは異なる評価基準を有すると主張する。
しかし，上記のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明においては，「流動性及び材料分離抵抗性に優れる水硬性組成物」を「自己充填性を有する水硬性組成物」としているのみであって，本件明細書を精査しても，「流動性」と「材料分離抵抗性」との関係についての記載を見いだすことはできない。


平成１５年(ワ)第４７７９号損害賠償請求事件
平成１６年３月２５日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　Ｆ
訴訟代理人弁護士　    　　　　　古田茂
被　　　　　　告　　　　　　　　有限会社本間デザイン事務所
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　井上猛
同　　　　　　　　　　　　　　　千葉一美
被　　　　　　告　　　　　　　　株式会社東京リーガルマインド
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　外山太士
同　　　　　　　　　　　　　　　道あゆみ
主　　　　　　　　　文
１　被告株式会社東京リーガルマインドは，別紙書籍目録記載３，４，２６ないし６０，６６，７７，８０，１１１及び１１２の各書籍を，同目録中の上記各書籍に対応するイラスト番号欄のイラストを使用して発行，販売又は頒布してはならない。
２　被告らは，原告に対し，連帯して１０２５万円及びうち金３６１万円に対する平成１２年１２月３１日から，うち金３３０万６０００円に対する平成１３年１２月３１日から，うち金２２０万８０００円に対する平成１４年１２月３１日から，うち金１１２万６０００円に対する平成１５年４月３０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを４分し，その１を原告の負担とし，その余を被告らの連帯負担とする。
５　この判決の第１項及び第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　主文第１項と同じ。
２　被告らは，原告に対し，連帯して１６１０万２０００円及びうち６７０万円に対する平成１２年１２月３１日から，うち３６０万円に対する平成１３年１２月３１日から，うち２７０万円に対する平成１４年１２月３１日から，うち３１０万２０００円に対する平成１５年４月３０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告らは，原告に対し，株式会社玄光社発行に係る「イラストレーション」及び株式会社宣伝会議発行に係る「宣伝会議」に，別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を，同目録記載の条件で１回掲載せよ。
第２　事案の概要
１原告は，別紙原告イラスト目録記載１ないし３のイラスト（以下，それぞれを「原告イラスト１」などといい，これらを「原告各イラスト」と総称する。）につき，著作者として著作権を有する。被告有限会社本間デザイン事務所（以下「被告本間デザイン」という。）は，別紙被告イラスト目録記載１ないし１１の各イラスト（以下，それぞれを「被告イラスト１」などといい，これらを「被告各イラスト」と総称する。）を製作し，被告株式会社東京リーガルマインド（以下「被告ＬＥＣ」という。）は，被告各イラストのいずれかを別紙書籍目録番号欄記載１ないし１５３の書籍（以下，それぞれを「本件書籍１」などといい，これらを「本件各書籍」と総称する。）の表紙及び表紙カバーに使用して，本件各書籍を発行している。
本件において，原告は，被告各イラストが，原告各イラストの複製物ないし翻案物であるとして，著作権ないし著作者人格権に基づき，被告ＬＥＣに対して本件各書籍の一部の出版等の差止めを求めるとともに，被告らに対し，損害賠償金１６１０万２０００円及び遅延損害金の連帯支払並びに謝罪広告の掲載を求めている。
２　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定される事実。証拠により認定した事実については，末尾に証拠を掲げた。）(1)原告は，イラストレーターである。
被告本間デザインは，広告代理業等を目的とする有限会社である（甲４）。
被告ＬＥＣは，人間教育に関する情報の企画，出版等を目的とする株式会社である（甲３）。
(2)　原告は，平成８年ころ，原告各イラストを製作し，同イラストは，株式会社ナンバースリー（以下「ナンバースリー」という。）が同年８月２９日に発行したイラストのカタログ「デザイナーズディクショナリー５」に掲載された（甲１）。


(3)　被告本間デザインは，平成１１年以降に，被告各イラストを製作した。被告ＬＥＣは，別紙計算書のとおり，同年１０月ころ以降，平成１２年１２月３１日までに本件各書籍のうち４５点（本件書籍８，９，１８，３１，３２，３３，３５，３６，３８，６１，６２，６９，７１，７３，８０，８２，８３，８４，８５，９２ないし９５，１００ないし１０２，１０５，１１０，１１１，１１３，１２０ないし１２２，１２６ないし１２９，１３２ないし１３４，１３７，１３９，１４１，１４４，１５０），平成１３年１２月３１日までに６０点（本件書籍１ないし７，１０ないし１２，１９，２２ないし２４，２６ないし３０，３４，３７，３９ないし４４，６３，６４，６７，７０，７２，７４，７５，７７，７８，８７ないし９０，９６ないし９９，１０３，１０６，１０８，１０９，１１２，１１４，１１５，１１８，１２３，１３０，１３５，１３８，１４２，１４５，１５１，１５２），平成１４年１２月３１日までに４５点（本件書籍１３ないし１７，２０，２１，２５，４５ないし４９，５１，５３ないし５８，６０，６５，６６，６８，７６，７９，８１，８６，９１，１０４，１０７，１１６，１１７，１１９，１２４，１２５，１３１，１３６，１４０，１４３，１４６ないし１４９，１５３），平成１５年４月末日までに３点（本件書籍５０，５２，５９）の合計１５３点の書籍につき，被告各イラストのうち別紙書籍目録中の上記各書籍に対応するイラスト番号欄に記載するイラストを表紙又は表紙カバーに使用して，出版，販売・頒布した。
(4)　被告ＬＥＣは，本件各書籍のうち，本件書籍３，同４，同２６ないし６０，同６６，同７７，同８０，同１１１，同１１２の販売を継続している。
第３　争点
１　著作権侵害の成否
(1)　依拠性の有無（争点１）
(2)　原告各イラストと被告各イラストの類否（争点２）
(3)　被告ＬＥＣの故意過失の有無（争点３）
２　同一性保持権侵害の有無（争点４）
３　損害の額（争点５）
第４　当事者の主張
１　争点１（依拠性の有無）
（原告）
ナンバースリーは，イラストカタログ「デザイナーズディクショナリー」を取引先である広告代理店に配布しており，被告本間デザインは，遅くとも平成８年までには，ナンバースリーと取引を開始し，同イラストカタログの配付を受けていた。そして，原告各イラストは，平成８年８月発行のデザイナーズディクショナリー５に掲載されたから，被告本間デザインは，原告各イラストに接する機会があった。
そして，後記２記載のように，原告各イラストと被告各イラストは極めて類似していることに照らせば，被告本間デザインが，原告各イラストに依拠して被告各イラストを製作したことは明らかである。
なお，被告本間デザイン代表者であるＧ（以下「Ｇ」という。）は，本件訴訟提起前の平成１４年１２月１１日，原告代理人に対し，被告各イラスト製作に当たって，原告各イラストを参考にした旨述べ，その後の交渉においても，依拠性を認めつつ，類否判断を争っていたものであるが，被告本間デザインは，本件訴訟提起後，一転して依拠性を否認するに至っている（甲４３）。被告ＬＥＣは，甲４３は，原告代理人が，Ｇに直接質問して得た回答をメモしたものであって違法収集証拠である旨主張するが，被告本間デザイン代理人が，打合せの席にわざわざＧを同席させており，同人は，その席上において発言していたのであって，被告本間デザイン代理人が，原告代理人がＧに対して質問することを拒否していた事実はない。
（被告本間デザイン）
(1)原告各イラストとの接触機会について
被告各イラストの製作以前に原告各イラストを見た可能性はあるが，被告各イラストを製作するに当たって原告各イラストを参考にしたことはない。原告各イラストが掲載されているデザイナーズディクショナリー５は，無料で送付されてくる物で，同じような雑誌はほかにも１０種類ほど送付されてきており，被告本間デザインにおいて，すべてに目を通しているわけではない。また，Ｇは，原告イラストを見た記憶はない。
(2)　被告各イラストの作成経緯
被告は，次のアないしエのような手順により，被告各イラストを独自に製作した。
ア　ミーティング
平成１１年７月初め，被告ＬＥＣから被告本間デザインに対し，「出る順シリーズ」のカバーデザインコンペ参加の打診があったことから，被告本間デザインの代表者Ｇと社員であるＨ（以下「Ｈ」という。）及びI（以下「I」という。）の３人で，他社の本との差別化，読者に期待を持たせること，理解しやすさをイメージさせること，シリーズとして一貫性を持たせ得ることをコンセプトにすることとし，次の５つの案（以下(ア)案などという。）について，提案者各自がデザインを考えてくることにした。
(ア)　科目からイメージされるシーンをイラストで表現する案（Ｈ提案）(イ)　科目からイメージされるアイテムを写真として表現する案（I提案）
(ウ)　科目を文字で識別する案（Ｇ提案）
(エ)　科目をカラーと文字で識別する案（Ｇ提案）
(オ)　被告ＬＥＣを象徴するキャラクターを製作し，応援をイメージさせ
る案（Ｇ提案）
イ　デザインの創作
Ｇは，(オ)案に基づき，博士，大樹，剛力，スーパーマンを造形したものをデッサンした。さらに，Ｇは，スーパーマンを造形したものに，帽子をかぶせたり，マントを着せたり，スーツを着せたりといくつかのバージョンを考えた。考えたデザインの中で，スーパーマンを造形したものが好ましいと考えたが，マントや帽子，スーツなどは存在感が出すぎてしまうため，マントや帽子をつけない単純な人型にすることにした。
また，Ｇは，科目をアイテムとして表現することを考えていた。そこで，Ｇは，スーパーマンを造形したものに腕を組ませてアイテムを足下に置く，スーパーマンを造形したものがアイテムを両手で抱きかかえる，アイテムを頭上に掲げるなどのいくつかのバージョンを考えたが，いずれも採用に至らなかった。
Ｇは，アイテムを片手で持つポーズは，アイテムを軽々と持ち上げ，「お任せください」というイメージを有していて優れていると考え，表紙の左上に科目を表す文字を入れることを考えて，アイテムを左の片手で持つポーズに決定した。


Ｇは，以上のような経緯で，人形が左手で家を持ち上げているデザイン（被告イラスト１に近いもの）を創作した。
ウ　サンプルの製作
各自が創作したデザインを検討した結果，(ア)案，(エ)案及び(オ)案のデザインについてサンプルを作成することになった。Ｇは，(オ)案のサンプルとして，前記イのデザインに基づき，紙粘土を使って人形を作った。仕上げに，文字表示とのバランス，人形のサイズ，カラーリングを決定し，被告イラスト１に近いイラスト（なお，丙９によれば，後に，被告ＬＥＣ従業員からの要望を容れて微調整を行うなどしており，この段階では，被告イラスト１とは若干異なるものであったと認められるが，以下，この段階のイラストをも「被告イラスト１」という。）を製作した。
エ　被告イラスト２ないし１１の製作経緯
被告本間デザインは，その後，被告イラスト１において使用した人形の左手上の立体物を取り替えて写真撮影することで，被告イラスト２ないし１１を製作した。被告本間デザインは，各科目ごとのアイテムの希望を被告ＬＥＣに確認しながら，作業を行った。
（被告ＬＥＣ）
原告は，Ｇが，平成１４年１２月１１日の面会の際に，依拠性を認める発言をした旨主張し，証拠として甲４３を提出する。しかし，原告代理人弁護士からＧに対し，原告各イラストを参考にしたかどうかを質問した際，Ｇが返答する前に被告ＬＥＣの代理人であったＪ弁護士が遮ったのであって，Ｇは依拠性を認める発言をしていない。甲４３（原告代理人作成のメモ）は，原告代理人弁護士が，弁護士法４３条に違反して，Ｊ弁護士の了承を得ることなくＧに直接質問することによって得られた証拠であるから，違法収集証拠として証拠から排除されるべきである。２　争点２（原告各イラストと被告各イラストの類否）
（原告）
(1)　原告各イラストの特徴
原告各イラストは，いずれも，次のような特徴を有する（以下「特徴Ａ」などという。）
Ａ　いわゆる立体イラストであり，立体物を写真撮影することにより，イラストにした写真の著作物である。
かかる特徴は，親しみやすさ，素材の立体感・質感による自然な温かみを表現するための工夫である。
Ｂ　両足を開き，肌色一色で構成された人体と，その左手上に，仕事や勉学，スポーツなどを象徴する物を鮮やかな色で表現して組み合せたものである。かかる特徴は，「手で物を考えるイメージ」「考えていることが手から生み出されるイメージ」「地に足がついた実直なイメージ」を表現するための工夫である。
Ｃ　上記人体は，次のような特徴を有する。
①　肌色一色で表現され，顔などの書き込みが一切ない。かかる特徴は，顔による個性を消し，全身で個性を発揮させるための工夫である。
②　細部が一切省略され，頭は丸い球体，腕は先に行くほど太く，脚はまっすぐ先に行くほど太い。
かかる特徴は，全身で個性を発揮させるための工夫である。③　上記人体は，肩を実際の人体のバランスより細目にし，身体の上半身から下半身にかけて徐々に太くなり，全体として丸みを帯びたＡ型になっている。④　頭の直径が体高の約９分の１，腕の長さが体高の約３分の２，股下が体高の約２分の１の割合になっている。
⑤　人体は，右腕を下に伸ばし，腰を曲げ，左腕を腰の高さまで上げてその上に物を持つというポーズをとっている。
Ｄ　上記人体の左手の上の物は，次のような特徴を有する。①　体高の半分ないし３分の２程度の大きさの鮮やかに着色された物が載っている。
かかる特徴は，無地の人体と相まって，手の上の物に目がいくようにするための工夫である。
②　特に，原告イラスト１の人体の左手上の物は，３つの家であり，うち２つの家は白壁に青い四角形の窓が４つ配置された三角屋根の家であり，かつその屋根は，赤色と緑色である。
Ｅ　上記人体及び物について，向かって左手にライティングを配置し，右側に影を作って立体感を強調する方法で撮影している。
(2)　被告各イラストと原告各イラストの対比
原告各イラストと被告各イラストは，人体の素材が木彫か粘土かという点，腰のひねり方及び右腕が曲がっている点が異なるだけで，人体の形状，頭，手足のバランス，手足の長さの比率，色などがほぼ同一である。特に，被告イラスト１は，人体の左手上の物が，２つの家であり，配置は異なるものの，家の形状及び配色は，原告イラスト１のそれとほぼ同様である。また，被告各イラストは原告各イラストと全く同一のキャラクターを使用している。もちろん，著作権法は，キャラクターを保護するものではないが，表現の創作性は，個性として認識されるところ，その個性を昀も端的に感じさせるキャラクターが同一であることは，著作物の類否判断において重要な考慮要素とされるべきである。
被告本間デザインは，上記特徴Ｃ①ないし④について，人体を簡略化したデザインはありふれている旨主張するが，人体を簡略化するというアイディアを採用したとしても，実際にどのように人体を表現するかは固有のものであって，具体的な表現によって見る者に異なった印象を与えるのが通常である。被告本間デザインが，原告各イラストの簡略化された人体のデザインがありふれていることを立証するために提出した乙３でさえ，原告各イラストと表現が大きく異なった簡略化された人体のデザインが掲載されており，かえって，簡略化された人体のデザインの表現方法には無限の可能性があることを物語っている。
また，被告らは，上記特徴Ｃ⑤について，燈籠鬼のポーズと同一である旨主張するが，燈籠鬼は，頭が大きく，肩が広く，右腕をつっぱるように伸ばし，左手というよりは左肩で物を持つポーズであり，顔の方向はやや横を向いているというものであって，原告各イラストと同一のポーズではない。
（被告本間デザイン）
原告イラスト１と被告イラスト１は，創作的特徴が異なるという点で基本的に相違しており，一見した外観においても，人体の材質感，バランス，イメージなどが全く異なる。
人体を極限まで簡略化して抽象化すると，Ａの字型になるのであるから，特徴Ｃ①ないし④はありふれたデザインであり，腰を捻り，左手に物を持つポーズは，燈籠鬼型のポーズとして知られているから特徴Ｃ⑤はありふれたポーズである。特徴Ｄ②については，左手上のアイテムは，科目を象徴するものであるから，家など同じようなデザインになるのは避けられない。


このように，原告の主張する特徴Ｃ及びＤは独創性に乏しいありふれたものであるから，かかる部分が共通していたとしても，これをもって被告各イラストが原告各イラストに類似しているということはできない。イラスト全体が与えるイメージの点から見ても，原告イラストは，右手を伸ばして拳を作り，物を身体の中心で支えるというもので，実直，重い物を一生懸命支えているというイメージを与えるのに対し，被告イラストは，右手を腰に当て，物を片手で軽々持つというポーズであり，楽々と問題を解決していくイメージを与えるものである。このように，原告イラストと被告イラストは異なる。
（被告ＬＥＣ）
(1)　特徴Ａについては，いわゆる立体イラストが共通して有する特徴である。本件では，原告各イラストの立体物が木彫であるのに対し，被告各イラストの立体物は紙粘土であるという違いがある。上記相違によって，原告各イラストは木の材質を生かして温かみを出しているが，被告各イラストは紙粘土によって滑らかで伸びやかなイメージとなっており，異なったイメージを生じさせている。特徴Ｃ①ないし④については，人体を極限まで簡略化して抽象化すると，Ａの字型になるのであるから，特徴Ｅはありふれたデザインであり，特徴Ｃ⑤については，燈籠鬼型のポーズとして知られたありふれたポーズであって，いずれも独創性に乏しい。原告は，燈籠鬼と原告各イラストとの細かな違いについて主張するが，このような細かい差異をもって，原告各イラストの創作性を主張することは，原告各イラストと細部で相違する被告各イラストが原告の著作権を侵害する旨の主張と矛盾する。
このように，原告各イラストの人体や人体のポーズは，ありふれたものであって，独創性に乏しいから，原告は独占権を主張することはできない。(2)　上記のような相違点・共通点を有する被告各イラストが，原告各イラストの翻案の範囲内にあるか否かについては，翻案の範囲を広く考えるとその範囲の作品については，原告の承諾無く作成，使用することができなくなるのであるから，翻案の範囲は安易に拡大されるべきではない。原告各イラストより優れたイラストであっても，翻案の範囲内にあるとされてしまうと，そのようなイラストを作成，使用することができないことになるのであるから，そのような結論が支持できる範囲において翻案の範囲を決定すべきである。
本件においては，被告ＬＥＣは，仮に原告各イラストの存在を知っていたとしても，そのまま本件各書籍のデザインに使用するのではなく，原告に対し，より軽いイメージに改良するよう希望したはずであるが，このような改良についても，原告から承諾が得られなければなし得ないとする結論が妥当とは考え難い。したがって，被告各イラストは，原告各イラストの翻案には当たらないというべきである。
３　争点３（被告ＬＥＣの故意・過失の有無）
（原告）
被告ＬＥＣは，本件各書籍の発行が，原告の著作権及び著作者人格権を侵害することを知り又は過失により知らないで本件各書籍を販売していた。たしかに，原告各イラストに依拠して被告各イラストを製作したのは被告本間デザインであって被告ＬＥＣではない。しかし，自らの編著，出版業務の一部を第三者に一任したからといって，編著，出版に伴う注意義務が軽減されたり免除されたりするものではない。むしろ，本来的に自らの業務に属する本件各書籍の編著及び出版の一部を第三者に分担させることによって，当該第三者によって他人の権利が侵害され得るリスクを生じさせ，かつ，自らが編著及び出版業務を行う場合以上に当該リスクを回避することが難しい状態にするのであるから，自らが編著，出版業務を行う場合以上に高度の注意義務を負うというべきである。したがって，被告ＬＥＣは，少なくとも，被告本間デザインが被告各イラストを他人の著作権を侵害して製作したものではないか調査する注意義務を負っているというべきである。具体的には，創作活動をなす場合には，第三者の著作物を含む様々な資料を参考にしながら新たなイメージを生み出していくのが一般的であり，そのような過程で当該第三者の表現を模倣してしまうこともままあることであるから，被告ＬＥＣは，被告本間デザインに対して本件各書籍のカバーデザインを委託するにあたっては，少なくとも，同被告がいかなる資料を参考にして創作をなしたかを具体的に確認し，同被告が第三者の著作権を侵害している可能性がないかどうかを確認すべき義務を負っているというべきである。しかるに，被告ＬＥＣが，著作権侵害を回避するために何らかの調査を行った事実は認められない。被告ＬＥＣは，コンペの際に，被告本間デザインを含む数社に，「レンタルポジは不可，著作権フリーかオリジナルのものを使用すること」を要望した旨主張するが，この点についての証拠はない。仮に，上記主張が事実であったとしても，「レンタルポジは不可」とは，レンタルポジを使用した場合には重版，改訂のたびに権利者から許諾を得て使用料を支払う必要があることから，かかるコストを回避するための要望であって，著作権侵害を回避する趣旨ではない。また，「著作権フリー」を許容していたということは，第三者の著作物に依拠すること自体は許容していたものであって，いかなる著作物を参考にしたか確認する義務が免除されるものではない。そもそも，イラストの製作を委託するに当たって，上記のような条件を付したところで，その結果製作されたイラストが第三者の著作権を侵害していることは十分にあり得るのであって実際に製作されたイラストを見て，これが第三者の著作権を侵害していないかどうかを確認しなければ十分な注意義務を果たしたとはいえない。
被告ＬＥＣは，自らはイラストの著作物に関しては素人であるから，被告本間デザインが著作権を侵害しているおそれがあるという特段の事情を認識していない限り，被告イラストが他人の著作権を侵害しているか否か調査する義務はなく，本件ではこのような特段の事情がなかったと主張する。しかし，編著・出版業務を第三者に委託したことをもって注意義務が軽減されたり免除されたりするものではないことは前記のとおりである。さらに，被告ＬＥＣは，これまで，出版物のカバーデザインなどに数多くのイラストを使用して，書籍を編著して出版してきた会社であり，司法試験等の予備校を経営するなど法律には明るい上，自ら著作権侵害訴訟を追行したこともあるのであって，著作権については通常人よりも高度の判断能力を持つというべきであるし，イラスト業界についても十分な知識を有していたはずである。特に本件においては，原告イラスト１及び２は，平成９年から平成１４年にわたり，合計１５回（原告イラスト１が５回，原告イラスト２が１０回），東海大学のＰＲ誌，大学生協のチラシ，ＮＴＴデータ通信のパンフレット，トヨタ自動車のポスター，パンフレット，角川書店のポスター，車内吊広告，装丁帯，カード等に使用されているのであるから，被告ＬＥＣは，上記各パンフレット等により，原告イラスト１及び２の存在を知っていたか，少なくともその存在を知り得たはずであり，被告本間デザインが著作権を侵害しているおそれがあるという特段の事情を認識していたか，容易に認識し得たといえる。


少なくとも，原告が，被告ＬＥＣに対して，平成１４年９月６日付内容証明郵便をもって本件各書籍のカバーデザインが原告各イラストの著作権及び著作者人格権を侵害している旨及びその販売・配付の中止を求めた以降については，著作権侵害の事実を知り，本件各書籍の販売の中止及びその回収を求めるべきであったにもかかわらず，何らの措置を講じることなく，本件各書籍の販売を継続していたのであるから，遅くとも平成１４年９月９日以降は，被告ＥＣに故意があったことは明らかである。
（被告ＬＥＣ）
複製物ないし翻案物が，他人の著作権を侵害している場合に，当該複製物ないし翻案物を自ら製作することなく，もっぱら使用している者について，当該著作権侵害に関する故意・過失があったというためには，上記使用者の業務の特性，専門性や，当該複製物ないし翻案物について著作権侵害を主張する者が現われることを予見することが可能であったかという二つの要素を考慮すべきであり，当該著作物の業界について専門性を有しない者については，当該複製物ないし翻案物の製作者が他人の著作権を侵害していることを窺わせる事情がない限りは，当該複製物ないし翻案物の使用者に故意過失があるということはできない。これを本件についてみると，被告ＬＥＣは，教材の内容や講義等の著作物については格別，イラスト等の著作物を日常的に取り扱う者ではない。また，被告ＬＥＣは，被告本間デザインらコンペ参加５社に対し，オリジナルであることを条件としてイラストを製作させ，被告本間デザインからは，紙粘土で人形等を作成する経緯等の報告を受けていた。被告本間デザインは，イラストに関しては専門家であったから，被告各イラストについて著作権侵害を主張する者が現われることを予見できるような事情はおよそ存在しなかった。
したがって，被告ＬＥＣには，被告本間デザインの著作物が他人の著作権を侵害しているか否かにつき独自に調査しなければならない義務はなかった。また，デザインについて専門的知識を有しない被告ＬＥＣには，著作権侵害の有無についての調査手段がなく，事実上不可能である。被告ＬＥＣによる調査としては，被告各イラストの製作者である被告本間デザインに著作権侵害の有無を確認することくらいであるが，被告本間デザインが著作権侵害をしている旨の回答をすることは到底考えられないから，結局，被告ＬＥＣが可能な調査を尽くしていても著作権侵害を回避できた可能性は低い。原告から内容証明郵便による通知を受けた後については，被告ＬＥＣは，被告本間デザインに著作権侵害の有無を確認し，同被告から著作権侵害の事実はないし，他の専門家もそのように述べている旨の回答を得たことから，本件各書籍の販売を続行したものであって，原告の著作権を侵害することについて故意・過失はない。
４　争点４（同一性保持権侵害について）
（原告）
被告各イラストは，原告各イラストを，原告の意に反して粗雑に改変するものであるから，被告本間デザインないし被告ＬＥＣが被告各イラストを製作し，使用する行為は，原告の同一性保持権を侵害する行為である。
（被告ＬＥＣ）
同一性保持権を侵害する旨の原告の主張は争う。
５　争点５（損害について）
(1)　著作権侵害に基づく損害（著作権法１１４条３項）
（原告）
ア　原告とナンバースリーとの間で，原告各イラストの貸出料について，次のとおり取り決めがなされており，被告本間デザインが，原告各イラストをナンバースリーから正規の手続を経て借りた場合には，原告は，同額の使用料の支払を受け得たはずであるから，上記計算式に基づいて計算した額が，被告らの著作権侵害行為により原告が被った損害の額である。なお，当該取り決めは，イラストの貸出一般についていえることであり，かつ，原告は，ナンバースリー等の貸出業者を介することなく直接イラストの貸し出しを行う場合にも同様の条件で貸し出している。
(ア)　雑誌，書籍，ブックカバーとして使用する場合の使用料は６万円(イ)　昀終使用先が複数ある場合には１社毎に，複数号ある場合には１号毎に印刷物が複数種ある場合には１種毎に印刷物につき版を重ねる場合には１回毎に使用料が発生する。
イ　本件において，被告ＬＥＣは，本件各書籍において，被告各イラストのいずれかを，のべ１５３回使用した。
したがって，１回当たりの使用料６万円を掛け合わせると，被告各イラストの使用により原告が受けるべき利益の額は，９１８万円（６万円×１５３回）となる。
そこで，上記金額に，「前提となる事実関係」欄（前記第２，２(3)）記載のとおり，平成１２年１２月３１日まで，同１３年１２月３１日まで，平成１４年１２月３１日まで，同１５年４月３０日までの本件各書籍の出版に対応して，それぞれの内金につき上記対応日から支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金を付加して請求する。
ウ　２回目以降の使用については貸出料相当額を減額すべき旨の被告ＬＥＣ
の主張について
通常の取引においては，２回目以降の使用については使用料を減額することがあるが，このような減額は，正常な取引においてお得意様として今後の取引に期待してなされるものであって，不正使用の場合にはそのような期待がない。むしろ，かえって，その回収に多大なコストと時間，精神的負担を要することになるのであって正常な取引と同視して不正使用が多数回であったからといって損害額が減額されるべきではない。複数回使用について割引を規定している貸出業者の規定においても不正使用に対しては非常に厳しい違約罰を課している。また，被告ＬＥＣは，イラスト貸出業者に支払うべき金額（使用料の５０％）は著作物を流通におくコストであるとして，著作権の行使により受けるべき金銭の額から控除すべきである旨主張する。しかし，原告は，イラスト貸出業者を介してイラストを貸し出す場合も，自らイラストを貸し出す場合もほぼ同一の条件で貸し出しを行っており，市場価格としては，イラスト貸出業者に対して支払うべき額を控除する前の額を前提に算出されるべきである。
（被告ＬＥＣ）
原告の主張する損害額は，複製権侵害による損害であって，本件は，翻案権侵害が問題となっている事案であるから，複製権の侵害の場合と損害が同額であるということはできない。
また，著作権法１１４条３項は，著作権の行使につき受けるべき金銭の額を損害金として請求できる旨規定するが，著作物を流通におくためのコストは上記著作権の行使につき受けるべき金銭の額から控除されなければならない。そして，甲３５によれば，著作権者は，イラストカタログ会社に対し，使用料の５０％を支払わなければならないのであるから，上記著作物を流通におくためのコストは，使用料額の５０％であるというべきであるから，同額を損害金額から控除すべきである。


さらに，原告の主張する許諾料は，少数アイテムの使用の際の通常の許諾料であって，本件各書籍のように大量に使用する場合には，通常の許諾料は大幅に割り引かれる。
例えば，被告ＬＥＣの過去の取引においては，１回目の使用料が１万円，２回目以降何度使用しても使用料として１万円という例があった（丙１６の１ないし４）。２回目の使用料がその他の付随的な業務報酬込みで１回目の８０％という例もあった（丙１７）。１回目が４万円，２回目はその５０％，３回目以降３２．５％（１万５０００円）という例があった（丙１８の１，２）。甲４８においても，２次使用は１次使用の７０％，３次使用以降は５０％とされており，甲４７においては，２回目は８０％，３回目は６０％，４回目以降は５０％とされている。以上に加え，本件では，１００機会以上使用していることを考えると，使用料としては，２回目が８０％，３回目以降は３０％平均とするのが相当である。
(2)　同一性保持権侵害による損害
（原告）
被告各イラストは，原告各イラストを粗雑に改変するものであり，被告各イラストを原告の製作に係るイラストと誤信した者に対しては，原告のイラストが粗雑なイラストであるとの印象を抱かせるものであり，また，被告各イラストを見た者が，その後に原告各イラストを見た場合には，原告が被告各イラストを模倣したと錯覚することになる。
とりわけ，被告ＬＥＣによる書籍の販売は，書籍１５３点にのぼり，その販売形態も大規模な販売展開をしているのであって，原告は，被告らの行為により，原告各イラストのオリジナリティーを奪われ，作品として抹殺されたに等しい。これにより，原告は，原告各イラストの著作者としての地位及び名誉を奪われ，原告は，多大な精神的苦痛を被った。
さらに，被告ＬＥＣは，原告による警告後も，原告に対する損害賠償よりも，本件各書籍を販売することによる収益の方が大きいことを見越して販売を続けたことにより，原告の精神的苦痛はさらに著しいものとなった。以上のような原告の精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料の額は，４００万円を下らない。
そこで，上記金額に，平成１２年１２月３１日から支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金を付加して請求する。
（被告ら）
争う。
(3)　弁護士費用
（原告）
原告は，被告らの著作権侵害行為及び同一性保持権侵害行為により訴訟提起を余儀なくされたところ，被告らの不法行為と因果関係にある弁護士費用の額は，第二東京弁護士会の報酬規定の定める弁護士費用の額である２９２万２０００円を下らない。
そこで，上記金額に，平成１５年４月３０日から支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金を付加して請求する。
被告ＬＥＣは，本件が訴訟に至ったのは，原告が訴訟前の交渉において不合理な対応をしたからであると主張する。しかし，かかる主張は事実に反する。訴訟前の交渉経緯は次のとおりであった。
原告は，平成１４年９月６日付け及び同月２７日付けの各内容証明郵便で，被告ＬＥＣに対し，本件各書籍の販売停止を求めたが，同被告は販売を停止することなく，同年１２月１１日に至って，ようやく被告らとの交渉が実現した。被告らは，同日の交渉において，原告に対し，同月２４日の週の初めころには解決案を提示する旨述べたが，このころになっても解決案は提示されず，単に使用回数がのべ１４０回にとどまるのでこれを前提に和解案の見直しを求めるだけであった。原告は，原告が把握している不正使用と被告ＬＥＣの申告する使用回数を突き合わせて確認するため，イラストを使用した書籍の明細開示を求めたが，被告ＬＥＣはこれに応じなかった。そこで，原告は，やむを得ず，被告ＬＥＣの提示した使用回数を前提として損害額を算定し直し，本件各書籍の販売についても被告らの要望を容れて一定期間の販売を認めるなど，大幅に譲歩した案を提示した（甲３２の２）。しかし，被告らは，上記原告の案に対し，これを拒否する旨回答しただけで，結局，被告らから具体的な解決案が提示されることはなかった。原告としては，内容証明郵便を送付してから約５か月を経過しているにもかかわらず，具体的な解決案を提示することなく本件各書籍の販売を継続していることから，被告らは，本件を話合いによって解決する意思はないものと判断せざるを得ず，やむなく本件訴訟提起に至ったものである。
（被告本間デザイン）
損害額については争う。
（被告ＬＥＣ）
原告は，弁護士費用をも請求しているが，本件が訴訟に至ったのは，原告が訴訟前の交渉において，２９２０万円という巨額の和解金を請求し，これに固執するという不合理な交渉対応にあったから，かかる経緯に鑑みて，弁護士費用の損害賠償請求は認められるべきではない。
第５　当裁判所の判断
１　著作権侵害の成否
本件において，原告各イラストと被告各イラストの類否等を判断するに当たり，まず，原告イラスト１と被告イラスト１について検討する。
(1)　原告イラスト１と被告イラスト１について
ア　争点１（依拠性の有無）
(ア)　証拠（乙３，丙９，１２）及び弁論の全趣旨によれば，被告イラスト１の作成経緯について，被告本間デザイン主張のような事実が認められる（なお，丙１２には，被告各イラストの中で昀初に完成したのが被告イラスト３であった旨が記載されているが，弁論の全趣旨（第４回弁論準備手続において陳述された平成１５年８月２５日付準備書面(2)）によれば，Ｇがコンペのために昀初に製作したのは被告イラスト１であったと認められ，その後，実際に販売する書籍の表紙として昀初に完成したものが被告イラスト３であったと推認される。）。他方，証拠（甲１，５の１，８の１，２０の１）によれば，次のような事実が認められる。
ａ　原告イラスト１の形状について
原告イラスト１は，次のような特徴を有する。


全体として，立体の木彫製の人形が，左手で立体の家を肩の高さに持ち上げている状態のものを写真で撮影したもので，人形は，肌色一色で目，鼻，口等の書き込み等細部を省略してデフォルメされ，うっすら木目が見えており，胴体部分，脚及び腕が下に行くほど太くなるＡ型の体型で，頭が小さな球状で，脚及び腕が人形の背丈の約２分の１ほどの長さで，手足は頭より大きいひしゃげた球状をしている。上半身を中心線から右側にやや下を向くように傾け，右腕は自然に下方に下がっており，左腕は肘を曲げて手のひらを真上に向けて肩の高さで物を持ち上げるポーズをしており，脚は，左脚を腰から地面に向けてまっすぐ伸ばしてこれを軸足にして右脚を開くような姿勢をしている。左手の上に三角屋根と格子状の青色の窓が施され，鮮やかなパステルカラーで着色された家が複数配置され，手のひらのすぐ上に配置された２つの家の屋根の稜線部分に支えられるように別の家が載っている。左斜め上にライティングを施し，人体及び人体の左手の上の家の右側部分に影を作るように撮影されている。
ｂ　被告イラスト１の形状について
被告が昀初に作成した被告イラスト１は，次のようなイラストである。
全体として，一見しただけでは素材が不明な人形が，左手で立体の家を肩の高さに持ち上げている状態のものを写真で撮影したもので，人形は，肌色一色で目，鼻，口等の書き込み等細部を省略してデフォルメされ，胴体部分，脚及び腕が下に行くほど太くなるＡ型の体型で，頭が小さな球状で，脚及び腕が人形の背丈の約２分の１ほどの長さで，手足は頭より大きいひしゃげた球状をしている。上半身を中心線から右側にやや上を向くように傾け，右腕は肘を曲げて腰にあて，左腕は肘を曲げて手のひらを真上に向けて肩の高さで物を持ち上げるポーズをしており，脚は，両脚を開くような姿勢をしている。左手の上に三角屋根と格子状の青色の窓が施され，鮮やかなパステルカラーで着色された家が複数配置され，手のひらのすぐ上に配置された１つの家の屋根の稜線部分に支えられるように別の家が載っている。左斜め上にライティングを施し，人体及び人体の左手の上の家の右側部分に影を作るように撮影されている。
(イ)　原告イラスト１と被告イラスト１の対比
上記によれば，原告イラスト１と被告イラスト１は，次のような点で共通する。すなわち，全体として，立体の人形が，左手で立体の家を肩の高さに持ち上げている状態のものを写真で撮影したものである点，人形は，肌色一色で目，鼻，口の書き込み等細部を省略してデフォルメされ，胴体部分，脚及び腕が下に行くほど太いＡ型の体型をしており，頭が小さな球状で，脚及び腕が人形の背丈の約２分の１ほどの長さで，手足は頭より大きいひしゃげた球状をしていること，上半身が中心線から右側に傾き，左腕の肘部分を曲げて手のひらを真上に向けて肩の高さで物を持ち上げるポーズをしていること，左手の上に三角屋根と格子状の青色の窓が施された複数の家が配置され，手のひらのすぐ上に配置された家の屋根の稜線部分に支えられるように別の家が載っていること，左斜め上にライティングを施し，人体及び人体の左手の上の家の右側部分に影を作るように撮影されていること等の点において共通である。
他方，原告イラスト１と被告イラスト１とは，次のような点で相違する。すなわち，原告イラスト１は，人形が木彫製で木目がうっすら見えており，人形の上半身がやや下を向くように傾き，右腕は自然に下方に下がっており左脚を腰から地面に向けてまっすぐ伸ばしてこれを軸足にして右脚を開くような姿勢をしており，左手の上に配置された家が３つであるのに対して，被告イラスト１は，人形が一見しただけでは素材が不明であり，人形の上半身がやや上を向くように傾いており，右腕は肘を曲げて腰にあて，両脚を開くような姿勢をしており，左手の上に配置された家が２つである等の相違点がある。
(ウ)　上記の認定事実に前記「前提となる事実」（前記第２，２）記載の事実を総合すれば，Ｇは，原告イラスト１に依拠して被告イラスト１を製作したものというべきである。
すなわち，原告イラスト１と被告イラスト１は，人形が木彫製であるか否か，上半身の傾き方や脚の開き方，右腕の格好，左手上の家の数等の点で相違が見られるものの，Ａ型の体型にデフォルメされた人形が左手で肩の高さに家を持ち上げている全体的な構図のみならず，人形の手のひらの上の家が複数であり，手のひらのすぐ上に配置された家の屋根の稜線部分に支えられるように別の家が載っているという構図や，人形を肌色一色にした上，手のひらの上の家を三角屋根にし，窓を青色の格子状にし，鮮やかなパステルカラーで着色するなどの具体的な表現方法を含む多くの点で共通しており，このような一致は偶然によるものとは考え難い。また，乙３から認められる被告イラスト１の作成経緯は，Ｇが原告イラスト１に依拠して被告イラスト１を作成したとする認定と矛盾するものではない。
イ　争点２（類否について）
(ア)　証拠（甲１，５の１ないし３，８の１，２０の１）及び弁論の全趣旨によれば，原告イラスト１及び被告イラスト１の形状は，前記ア(ア)記載の事実のとおりであり，原告イラスト１と被告イラスト１の共通点，相違点は，前記ア(イ)記載のとおりであるから，これを前提として，被告イラスト１と原告イラスト１の類否を判断する。
(イ)　原告イラスト１と被告イラスト１の共通点のうち，立体の人形を左斜め上にライティングを施して撮影する表現方法，人形を，頭や手足を球状ないしひしゃげた球状にしてデフォルメする表現方法，人形に物を持たせる表現方法等は，美術の著作物としてありふれた表現方法であって，かかる点が共通していることのみをもって被告イラスト１が原告イラスト１に類似しているということはできない。しかしながら，人形を肌色一色で表現した上，人形の体型をＡ型にして手足を大きくすることで全体的なバランスを保ち，手のひらの上に載せた物が見る人の目をひくように強調するため，左手の手のひらを肩の高さまで持ち上げた上，手のひらの上に載せられた物を人形の半身程度の大きさに表現するという表現方法は，原告の思想又は感情の創作的表現というべきであり，原告イラスト１の特徴的な部分であるということができる。
そして，被告イラスト１は，このような原告イラスト１の創作的な特徴部分を感得することができるものであるから，原告イラスト１に類似するものというべきである。したがって，被告イラストにおいて，人形の材質，上半身の傾き方，右腕の格好，脚の開き方，左手の上の家の数等の具体的表現において，独自の表現を加えている点を考慮してもなお，被告イラスト１は原告イラスト１の翻案物に該当すると認めるのが相当である。


この点について，被告らは，原告イラスト１の人形は，人体のデフォルメとしてありふれており，ポーズも燈籠鬼のポーズとして一般的なものであると主張するが，被告ら提出の証拠（乙２の１ないし６，４ないし６，丙２ないし８）には，人体をデフォルメするというアイディアが共通するイラストが掲載されているにすぎず，原告イラスト１と同様の表現は見当たらない。また，燈籠鬼（乙１）と原告イラスト１とでは，上半身を中心線から右側にやや下を向くように傾け，右腕を下方に下げ，左腕を肘を曲げて手のひらを真上に向けて肩の高さで物を持ち上げるポーズをしており，左脚を腰から地面に向けてまっすぐ伸ばしてこれを軸足にして右脚を開くような姿勢をしているという人物の基本的な姿勢自体は，共通する点があるものの，それ以外の表現方法において異なっているものであり，被告らの主張は当たらない。
(2)　原告イラスト１ないし３と被告イラスト２ないし１１について
ア　争点１（依拠性について）
前記(1)記載の認定事実に前記「前提となる事実」（前記第２，２）記載の事実を総合すれば，Ｇは，原告イラスト１に依拠して被告イラスト２ないし１１を製作したものというべきである。
すなわち，前記(1)記載のとおり，Ｇは，原告イラスト１に依拠して被告イラスト１の人形を作成し，この人形の左手の上の立体物を取り替えた上で写真撮影することによって被告イラスト２ないし１１を製作しているものであり，被告イラスト２ないし１１において，全体の構成上その中心にあって表現上の中核部分を占める人形が原告イラスト１に依拠して製作されたものである以上，被告イラスト２ないし１１は，原告イラスト１に依拠して製作されたものというべきである。
イ　争点２（類否について）
(ア)　証拠（甲１，５の１ないし３，８の１ないし１１，２０の１ないし３）によれば，次のような事実が認められる。
ａ　原告イラスト１の形状について
原告イラスト１の形状については，前記(1)アａ記載のとおりである。
ｂ被告イラスト２の形状について
被告イラスト２の形状は，左手の手のひら上に載せた物が，紙を重ねた上に円弧を描くように曲がった赤鉛筆が載ったものであるという点を除いて，被告イラスト１（前記(1)アｂ記載）と同一である。
ｃ　被告イラスト３の形状について
被告イラスト３の形状は，左手の手のひら上に載せた物が，入口及び窓を青色の格子状に表したビルであるという点を除いて，被告イラスト１（前記(1)アｂ記載）と同一である。
ｄ　被告イラスト４の形状について
被告イラスト４の形状は，左手の手のひら上に載せた物が，薄い緑色に着色した日本列島であるという点を除いて，被告イラスト１（前記(1)アｂ記載）と同一である。
ｅ　被告イラスト５の形状について
被告イラスト５の形状は，左手の手のひら上に載せた物が，タンカー様の船舶であるという点を除いて，被告イラスト１（前記(1)アｂ記載）と同一である。
ｆ　被告イラスト６の形状について
被告イラスト６の形状は，左手の手のひら上に載せた物が，高層ビルを中心とした都市の一部であるという点を除いて，被告イラスト１（前記(1)アｂ記載）と同一である。
ｇ　被告イラスト７の形状について
被告イラスト７の形状は，左手の手のひら上に載せた物が，赤いハート及びこれに近接して飛ぶ２羽の白鳩であるという点を除いて，被告イラスト１（前記(1)アｂ記載）と同一である。
ｈ　被告イラスト８の形状について
被告イラスト８の形状は，左手の手のひら上に載せた物が，目及び口を付けた大きな緑色のハート及び小さな赤いハートであるという点を除いて，被告イラスト１（前記(1)アｂ記載）と同一である。
ｉ　被告イラスト９の形状について
被告イラスト９の形状は，左手の手のひら上に載せた物が，青色に着色したスーツケースであるという点を除いて，被告イラスト１（前記(1)アｂ記載）と同一である。
ｊ　被告イラスト１０の形状について
被告イラスト１０の形状は，左手の手のひら上に載せた物が，モニター画面を青色に着色した白色デスクトップ型パソコンであるという点を除いて，被告イラスト１（前記(1)アｂ記載）と同一である。
ｋ　被告イラスト１１の形状について
被告イラスト１１の形状は，左手の手のひら上に載せた物が，「合格のＬＥＣ」等と記載された赤色の角を丸めた板状のパネルであるという点を除いて，被告イラスト１（前記(1)アｂ記載）と同一である。(イ)　原告イラスト１と被告イラスト２ないし１１の対比上記(ア)における認定によれば，被告イラスト２ないし１１は，左手の手のひら上に載せた物がそれぞれ異なる点を除き，いずれも，被告イラスト１と同一の形状である。
上記によれば，被告イラスト２ないし１１においては，いずれも全体の構成上その中心にある人形が表現上の中核部分を占めるものと認められる。また，原告イラスト１においても，同様に全体の構成上その中心にある人形が表現上の中核部分を占めるものと認められるところ，両者を比較すると，既に原告イラスト１と被告イラスト１との対比について述べたのと同様の理由により（前記(1)イ(イ)参照），類似するものと認められる。そうすると，被告イラスト２ないし１１は，いずれも全体の構成上その中心にあり表現上の中核部分をなす人形部分が類似するものであるから，原告イラスト１に類似するものであり，原告イラスト１の翻案物に該当すると認めるのが相当である。
(3)　争点３（被告ＬＥＣの故意過失の有無）


ア　上記(1)(2)において認定したところによれば，被告本間デザインは，原告イラスト１に依拠して，その翻案物である被告各デザインを製作したものであるから，原告デサイン１の著作権及び著作者人格権の侵害につき故意又は過失のあることは明らかであるが，被告ＬＥＣは，故意過失を争うので，この点につき検討するに，証拠（甲７，１０ないし１３，１８，乙３，丙９，１２，１３。枝番号は省略，以下同じ。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(ア)　原告各イラストは，平成９年から被告イラスト１が製作された平成１１年までの間に，次のとおりポスター，パンフレット等に使用された。平成９年には，原告イラスト１が藤和不動産のパンフレットに，原告イラスト２が東海大学のＰＲ誌に使用された。平成１０年には，原告イラスト２があゆみ出版の書籍「受験勉強のしかた」の表紙カバー，大学生協のチラシ，ＮＴＴデータ通信のパンフレットに使用された。平成１１年には，原告イラスト１がトヨタ自動車のポスター及びパンフレットに，原告イラスト２が角川書店のポスター，車内吊りポスター，装丁帯，カードに使用された。
(イ)　被告ＬＥＣは，平成１１年７月ころ，本件各書籍のシリーズのカバーデザインのコンペに際し，被告ＬＥＣの従業員の知人であったＧに参加を持ちかけ，Ｇは，被告イラスト１を製作し，被告本間デザインは，これを同コンペに出品した。被告ＬＥＣは，これを本件各書籍のシリーズのカバーデザインとして採用し，被告各イラストを使用して本件各書籍を販売等した。被告ＬＥＣは，被告本間デザインを含むコンペ参加者に対し，イラストあるいは写真は，著作権フリーかオリジナルのものを使用するように述べた。Ｇは，被告イラスト１の製作過程において，被告ＬＥＣに対し，著作権に留意して製作する旨述べるなど，作成経過を報告することがあった。被告ＬＥＣは，被告本間デザインから被告イラスト１の提出を受けた後，被告本間デザインに対し，手の上のモチーフを軽々と持ち上げているようにしてほしい，堂々と胸をはっているようなイメージがよいなどと要望を述べ，被告本間デザインは，被告ＬＥＣの要望を容れて被告イラスト１を修正して完成させた。さらに，被告ＬＥＣは，被告イラスト２ないし１１の左手の上の立体物のデザインについて「ビルに『○○商事』という看板を付けてほしい」，「トランクの色をパステル調にし，軽い感じにしてほしい。ステッカーがベタベタ貼ってあるようにできたら望ましい」等の要望を述べることがあった。
被告ＬＥＣの出版事業部担当者Ｋは，被告本間デザインの従業員が人形を紙粘土で作成していることから，平面のデザインとは異なり，他人のデザインを簡単にコピーしてくるとは考えがたく，Ｇを信頼していたこともあって，被告各イラストは，被告本間デザインが独自に製作したものと信じた。(ウ)　原告各イラストは，被告イラストが製作された後も，平成１３年に，原告イラスト１が日経ホーム出版の雑誌に，平成１４年に，原告イラスト２が皇學館の学校案内に使用された。
(エ)原告は，平成１４年９月９日配達の内容証明郵便で，被告ＬＥＣに対し，被告ＬＥＣが原告各イラストを模倣改変したイラストを使用しているとして，同イラストを使用した印刷物の販売・配付の中止及び問題のイラストをデザインした者の名称及び住所を明らかにするよう求めた。被告ＬＥＣは，原告に対し，問題のイラストは被告本間デザインに委託して製作させたものであることを明らかにしたものの，被告各イラストを使用した書籍の販売中止には応じなかった。原告は，同月３０日配達の内容証明郵便で，被告本間デザインに対し，問題のイラストを使用しないよう警告し，同日配達の内容証明郵便で，被告ＬＥＣに対し，問題のイラストを使用した書籍の販売の中止を再度求めた。被告ＬＥＣは，原告からの２度目の警告を受け，Ｇに問い合わせたが，Ｇが問題ない旨を回答するとともに，グラフィックデザイナーであるＬも自らと同意見である（具体的には「被告の作品が原告の作品を模作したものか否かについて否定的な立場をとらざるを得ない」旨述べている。）と述べたことから，被告各イラストを使用した書籍の販売を中止しないことにした。
原告は，被告らに対し，同年１２月２日付内容証明郵便で３度目の警告をしたが，結局，被告ＬＥＣは被告各イラストを使用した書籍の販売を中止することはなかった。
イ　上記アにおける認定事実によれば，被告ＬＥＣは，被告各イラスト製作当時，被告各イラストが原告各イラストの著作権ないし著作者人格権を侵害するものであることを具体的に認識していたとは認められない。しかしながら，被告ＬＥＣは，書籍の編集，出版等を業としている株式会社であり，その編集，出版する書籍が他人の著作権や著作者人格権を侵害することのないよう注意を払う義務を負うものである。すなわち，書籍の編集，出版等に携わる者としては，自らが編集ないし出版等を行う著作物について，当該著作物が自らが著作した物であるか，あるいは既に著作権の保護期間の満了したことが明らかな歴史的著作物であるような場合を除き，第三者の著作権ないし著作者人格権を侵害する物に該当しないことを確認する義務を負うものというべきである。本件において，原告各イラストが，受験用参考書の表紙カバーや大学生協ないし企業のポスター等に使用されていたこと，被告ＬＥＣは，コンペを実施して被告本間デザインの提案するイラストを採用するか否か決定する立場にあったものであり，被告本間デザインに対し，イラストの製作について参考にした資料の提出を求める等必要な調査を行い得る立場にあったことに照らせば，被告ＬＥＣにおいて注意義務を尽くせば，被告イラスト１と原告各イラストとの類似性について認識し得たものというべきである。
ところが，被告ＬＥＣは，被告各イラスト製作について，被告本間デザインに対し，コンペ出品の条件としてレンタルポジは不可，著作権フリーのものは可，との条件を告げたに留まり，被告各イラストを書籍に使用するにあたって，第三者の著作権や著作者人格権を侵害することのないように注意を払ったことを窺わせる事実は一切認められない。