上記各約款の規定に照らせば、電話サービス契約、専用サービス契約及びパケット交換サービス契約の各契約者は、当該契約を締結することによって、ＮＴＴのネットワークに接続し、役務提供を受けることとなり、これらの契約については、１回線ごとに役務提供を受ける権利が成立すると考えられる。これに対し、相互接続においては、他事業者は、相互接続協定を締結することによってＮＴＴのネットワークに接続することとなり、このような本件接続約款の規定に照らせば、相互接続における他事業者の接続する権利は、相互接続協定ごとに成立すると解することができる。そして、本件接続約款３８条によれば、一つの事業者とは一つの相互接続協定しか締結することができないから、ＮＴＴパーソナルが、ＮＴＴから取得した本件接続協定上の地位は一つであり、その地位の取得のために支出する負担金の性格は、本件接続協定上の地位の取得費用というべきものである。そうすると、本件営業譲渡契約によって、ＮＴＴパーソナルから本件接続協定上の地位の移転を受けた原告においても、ＮＴＴとの間に有する協定上の地位は一つである。また、本件営業譲渡契約によって、原告がＮＴＴパーソナルから取得した本件資産は、ＮＴＴパーソナルが本件接続協定によってＮＴＴから取得したＮＴＴのネットワークの機能の提供を受けるという一つの権利を、原告がＮＴＴパーソナルから取得したものであるから、本件資産は、法人税法施行令１３条８号ソに規定する電気通信施設利用権という一つの権利というべきである。(三)　そもそも、相互接続により、ＮＴＴとの間の協定上の地位を取得した他事業者（ＰＨＳ事業者）が、相互接続に必要な基地局回線（エントランス回線）を設置しないことはあり得ないのであって、本件資産の額は、本件接続協定上の地位に基づきＮＴＴのネットワークに接続するために必要となる施設の設置費用の負担、すなわち、役務提供を受ける権利の対価の額を基地局回線（エントランス回線）の数によって算定しているにすぎない。
したがって、本件資産が無形固定資産である以上、それが基地局回線（エントランス回線）の数によって算定されるからといって、算定の基礎となった有体物である「回線」そのものの「有形固定資産」と同様に取り扱われるべきものではない。
(四)　本件における個々の基地局回線（エントランス回線）の申込み及び承諾は、ＮＴＴから電気通信役務の提供を受けるという本件接続協定の目的を実現するための手段であって、原告の申込みがあれば、原則として設置が承諾されるものである。
そうすると、当該申込み及び承諾は、単に、ＮＴＴの電気通信事業に支障が生じることのないように、基地局の設置工事の時期及び規模を事前に確認する手続にすぎないから、当該申込み及び承諾により、新たに電気通信役務の提供を受ける権利が生じるとはいえない。したがって、本件資産について、基地局単位に見て、それぞれが一単位の減価償却資産と解するのは相当でない。
(五)　以上によれば、本件資産は、一単位の減価償却資産であるから、本件営業譲渡契約における本件資産の購入代価の全額が、本件資産の取得価額となる（法人税法施行令５４条１項１号イ）。そうすると、本件資産は、減価償却資産ではあるが、その取得価額が１０万円を超えているから、法人税法施行令１３３条を根拠として、その全額を損金の額に算入することはできない。
４　原告がＮＴＴに支払った本件設置負担金について
活用型ＰＨＳ事業の実態を踏まえて法人税法施行令１３条８号ソの規定を解釈すれば、活用型ＰＨＳ事業者は、ＮＴＴから電気通信役務の提供を受けていると認められる。そうすると、少なくとも、活用型ＰＨＳ事業者のＮＴＴとの相互接続協定上の地位は、第一種電気通信事業者（ＮＴＴ）に対して事業用電気通信設備の設置に要する費用を負担し、その設備を利用して電気通信役務の提供を受ける権利に該当する。そして、基地局回線（エントランス回線）を増設するとＮＴＴのネットワークへの相互接続点が増加し、利用可能区域の拡大又は高密度化をもたらし、ＮＴＴから電気通信役務の提供を受ける権利である本件資産の価値を高めるものである。
したがって、本件設置負担金の支出は、法人税法施行令１３２条２号の資本的支出に該当し、当該支出した事業年度の損金の額に算入することはできない。
二　原告の主張
１　原告の主張の骨子
(一)　相互接続における原告とＮＴＴの間の法律関係は、それぞれが利用者に対し、相互接続点を責任分界点として、自らの電気通信設備に関する電気通信役務を提供する関係にある。このような関係は、電気通信事業法の下における整理にとどまらず、実際に電気通信事業法の規制の下で当事者が締結した契約関係にも反映されている。
活用型ＰＨＳ事業者のみが、個々の相互接続点における接続に際して、ＮＴＴに本件設置負担金を支払うのは、相互接続のためには、エントランス回線という特別の設備が必要であり、しかもそれがＮＴＴ所有の設備として工事されるため、活用型ＰＨＳ事業者の側でも応分の負担をしなければならないからである。そうすると、原告又はＮＴＴパーソナルが本件設置負担金の支払により取得する権利は、相互接続のためのエントランス回線を利用する権利（以下「本件権利」という。）であるというべきである。そして、原告は、ＮＴＴパーソナルから、本件権利１５万３１７８回線分をまとめて本件資産として譲り受けたものである。
(二)　本件権利は、エントランス回線という有体物のみを対象とするものであり、エントランス回線という物理的設備の存する単位、機能、独立性、個別性等によれば、本件権利は１回線を単位とする資産であるというべきである。


仮に、本件権利がエントランス回線のみを対象とする権利であることを前提としなくとも、本件権利がエントランス回線の存在なくして成り立たない権利である以上、エントランス回線の設置の契機を基準に、その取得単位は構成されるべきである。そして、エントランス回線が設置される際の単位である１回線が本件権利の取得単位であること、また、特定の２事業者間で基本的に当初に一つだけ締結される相互接続協定は、共通事項のみをあらかじめ定めておく基本契約にすぎず、個々のエントランス回線の設置申込み及びその承諾が、具体的な権利義務を生じさせる個別契約としての意義を有することからすれば、本件権利はエントランス回線１回線を単位とする資産といわざるを得ない。
(三)　以上によれば、原告がＮＴＴパーソナル及びＮＴＴから取得した本件権利の取得価額は、エントランス回線１回線当たりの７万２８００円であって、１０万円未満であるから、本件資産は、法人税法施行令１３３条の少額減価償却資産に該当し、事業の用に供した事業年度に損金の額に算入することができる。
２　本件権利の性質について
(一)　相互接続について
(1)　エントランス回線を利用する権利である本件権利は、電気通信回線設備を自ら設置して電気通信事業を行う第一種電気通信事業者であるＮＴＴと原告の間における、相互接続という電気通信事業法によって規律される関係に基づくものである。
相互接続とは、異なる電気通信事業者の間で、通信可能な範囲を広げるとともに、利用者に対して総合的なサービスを提供するために、その有するネットワークを相互に接続することである。相互接続における電気通信事業者間の関係は、一方の電気通信事業者が他方の電気通信事業者に対して、一方的に役務その他を提供するという関係ではなく、お互いの電気通信設備が接続されることで、お互いに便益を受けるという関係である。例えば、本件で原告とＮＴＴの間で相互接続を行うことにより、原告の契約者であるＰＨＳ端末利用者は、ＮＴＴの契約者である固定電話利用者等との通話が可能となるが、同時にＮＴＴの契約者である固定電話利用者も、原告の契約者であるＰＨＳ端末利用者と通話可能となるのであって、原告のＰＨＳネットワークが便益を受けるのみならず、ＮＴＴのネットワークも便益を受けるのである。(2)　相互接続においては、電気通信事業者がそれぞれのネットワークを互いに接続することにより、相互に通信量を増加させ、ネットワークの効率的活用を図るとともに、通信量の増加に伴う自己の提供サービスの増加という便益を受ける。
すなわち、ＮＴＴの提供する端末（家庭用固定電話や公衆電話等）のみが電話の手段であったときは、ＮＴＴのネットワークの中には、ＮＴＴの提供する端末で発信し、かつ受信する通話しか存在しなかった。しかし、携帯電話やＰＨＳが登場し普及することにより、携帯電話から固定電話、ＰＨＳから固定電話、携帯電話から携帯電話、携帯電話からＰＨＳ、ＰＨＳからＰＨＳなどのように、様々な形態の通話が存在するようになり、しかもそれらの通話の多くは、ＮＴＴのネットワークを介した通話となる。そうすると、それら様々な形態の通話ができることによって通話の総量が増えることで、ＮＴＴのネットワークにおける通話量も増え、他の電気通信事業者との契約者による通話であっても、ＮＴＴの提供する電気通信役務が増加することとなり、ＮＴＴも役務提供機会の増加という便益を受けるのである。
(二)　相互接続と電気通信事業法について
(1)　電気通信事業法上、相互接続を行う電気通信事業者間において相互接続に基づき生ずる関係は、電気通信役務の提供関係ではないと位置付けられている。なぜなら、電気通信事業法上、「電気通信役務」は「電気通信設備を用いて他人の通信を媒介し、その他電気通信設備を他人の通信の用に供すること」と定義されている（電気通信事業法２条３号）が、電気通信事業者の間の相互接続により媒介されている通信は、実際に通話を行っているそれら電気通信事業者との契約者である利用者の通信であって、電気通信事業者の通信ではないので、役務の提供対象者は飽くまで利用者だからである。
(2)　このような定義上の帰結は、電気通信事業法における規制の体系によっても支持される。電気通信事業法３１条は、電気通信事業者のうち第一種電気通信事業者の提供する電気通信役務に関する料金について、届出制を原則としつつ、特定の電気通信役務に関しては、郵政大臣が基準料金指数を定めて、命令又は料金変更の際の許可制により基本的にはその基準料金指数以下の料金指数の料金に抑えさせるという規制を行っている。
それに対して、第一種電気通信事業者の電気通信設備との相互接続に関しては、接続の対象となる電気通信設備が郵政大臣の指定を受けたものか、指定を受けた場合それがいかなる指定なのかによって、電気通信事業法３８条の２から３８条の４までのいずれの規制を受けるかが決まる。それにより、相互接続に関し電気通信事業者間で支払われる接続料について定める相互接続約款又は相互接続協定に関して、郵政大臣の認可を受けなければならないのか、それとも届出だけでよいのかが異なる。いずれにしても、相互接続に関し電気通信事業者間で支払われる接続料が、電気通信役務に関する料金とは異なる条文及び制度による規制に服していることは明らかである。(3)　申込みを拒否する自由に関する規制も、電気通信役務の提供と相互接続の実施とでは、電気通信事業法上別のものとして取り扱われている。
電気通信役務の提供については、電気通信事業法３４条により、電気通信事業者は、正当な理由がなければ、その業務区域における電気通信役務の提供を拒んではならないものとされている。それに対して、相互接続に関しては、電気通信事業法３８条は、電気通信事業者は、他事業者から当該他事業者の電気通信設備をその電気通信回線設備に接続すべき旨の請求を受けたときは、同条各号に掲げる一定の場合を除き、これに応じなければならない旨を規定し、電気通信役務の提供の申込みを受けた場合とは異なることを前提として、異なる規制をしている。このような規制においては、相互接続の申込みを受けた場合の方が、電気通信役務の提供の申込みを受けた場合に比べて、拒否することができる事由は範囲が広いものと解されている。(4)　以上のような電気通信事業法における電気通信役務の提供関係と相互接続の下での電気通信事業者間の関係との区別は、複数の電気通信事業者が介在する場合における電気通信役務の提供関係についての電気通信事業法上の法律関係の整理に基づく。


すなわち、複数の電気通信事業者が介在する場合における電気通信役務の提供については、一つの電気通信事業者が、別の電気通信事業者に電気通信役務を提供し、後者が利用者に対し、これを再販するという形態も制度設計上は考えられ、現に電気通信事業法には、平成１３年法律第６２号による改正により「卸電気通信役務」という役務提供形態が導入された（電気通信事業法３１条１項昀初の括弧書）。それとは別の形態として、複数の電気通信事業者が、それぞれ利用者に対し、相互接続点を責任分界点として、自らの電気通信設備に関する電気通信役務を提供する方法として、上記改正の以前から相互接続方式が用意されていた。
相互接続方式は、一方の電気通信事業者が他方の電気通信事業者の提供する電気通信役務の料金を、自らが提供する電気通信役務の料金と合わせて利用者に対し設定する方式（以下「エンドエンドの料金設定」という。）を行う際には、卸電気通信役務の再販方式と区別がつきにくいとも考えられる。しかし、相互接続方式においては、卸電気通信役務の再販方式とは異なり、飽くまでそれぞれの事業者が利用者に対し直接に役務提供し、利用者に対し契約履行責任を負うものとされる。そして、電気通信事業法が、このような複数の電気通信事業者が介在する場合における電気通信役務の提供形態として、相互接続方式のみを当初導入し、卸電気通信役務の再販という形態を導入しつつも相互接続方式を存続させているのは、相互接続方式における、卸電気通信役務の再販方式とは異なる役務提供関係及び責任関係に意味があるからであると考えられる。
(三)　電気通信事業法における相互接続関係について(1)　電気通信事業法上の相互接続における電気通信役務の提供関係の整理は、電気通信事業者と利用者の間の契約や電気通信事業者間の相互接続に関する契約にも反映されている。すなわち、電話サービス約款や本件接続約款においても、相互接続では、相互接続を行う電気通信事業者がそれぞれ利用者に対し、自らの電気通信設備に関する電気通信役務を提供していることを前提として契約条項が規定されている。
(2)　電話サービス約款においては、他事業者との相互接続点との間の通話、他事業者との相互接続点相互間の通話等を「相互接続通話」として定義した上で（電話サービス約款３条の２８欄）、このような相互接続通話を行うことができる場合を規定する条文を置くとともに（電話サービス約款６１条）、契約者、公衆電話の利用者又は相互接続通話の利用者が相互接続通話に関する料金の支払を要するものとしている（電話サービス約款８１条１項）。
電話サービス約款においては、ＮＴＴとの契約者のみならず、相互接続を行っている他事業者との契約者も、相互接続によりＮＴＴの回線を用いる場合には、ＮＴＴの利用者として電話サービス約款の適用を受けるものであることを前提に条文が設けられている。
(3)　原告のＰＨＳサービス約款においては、原告が提供するＰＨＳサービスに関する通話はすべて契約者回線と相互接続点との間の相互接続通話である旨を規定している（ＰＨＳサービス約款４１条）。ＰＨＳサービス約款は、相互接続点の先のＮＴＴのネットワークを用いている部分は、原告の提供するサービスに関する通話ではないこと、すなわちＮＴＴのネットワーク部分は原告による利用者に対する役務提供ではないことを明確化している。
(4)　本件接続約款においては、「利用者」をＮＴＴ又は相互接続の相手方である他事業者が提供する電気通信サービスを利用する者と定義した上で（本件接続約款３条の３４欄）、利用者料金の設定や請求等の利用者との関係における法律関係の整理を行うための条文を第１３章「利用者への責任に関する事項」と題する章に規定し（本件接続約款８４条から８９条まで）、ＮＴＴ及びＮＴＴと相互接続を行う電気通信事業者の双方が、利用者に対して直接に法律関係を有することを前提に条文が設けられている。(5)　このように、相互接続を行う電気通信事業者のいずれもが、相互接続通話を行う利用者に対して、直接に役務提供を行う関係にあるということは、特に相互接続通話に関する料金について、債権譲渡方式を用いる際には顕著となる。
すなわち、債権譲渡方式においては、相互接続通話に関する複数の電気通信事業者のそれぞれが、自らの役務提供、すなわち相互接続通話のうち自らの電気通信設備を用いている部分について、料金を設定し、このような料金について生じた利用者に対する債権を電気通信事業者に債権譲渡し、当該電気通信事業者が利用者に対して相互接続通話に関する料金債権をまとめて請求し、その他の電気通信事業者は債権譲渡代金から手数料を控除した金額を当該電気通信事業者から受領することにより、料金の回収を行う。したがって、債権譲渡方式においては、相互接続通話に関する電気通信事業者の役務提供に対する対価としての料金の設定及び回収という関係が明らかになっている。債権譲渡方式については、本件接続約款７３条、電話サービス約款８１条３項及び４項並びに８２条に規定がある。債権譲渡方式は、原告とＮＴＴの間では現在用いられていないが、原告の携帯電話部門とＮＴＴの間、その他平成８年以前に存在していた相互接続関係においては、エンドエンドの料金設定方式が導入されるまでは、債権譲渡方式が用いられていた。
このようなエンドエンドの料金設定方式の導入は、相互接続通話について利用者料金の低廉化等を促進するために行われたものであって、役務の提供関係を変更しようという趣旨は全くなかった。電気通信事業に関する監督官庁である総務省（従前の郵政省）においても、役務の提供関係については、エンドエンドの料金設定方式の導入後も、それぞれの事業者が利用者に対し直接に役務提供し、利用者に対し契約履行責任を負うものであると理解している。
したがって、債権譲渡方式が、相互接続通話に関する料金について、少なくとも当初は原則的な方式として用いられていたというのは、相互接続通話に関する電気通信事業者のそれぞれが、利用者に向けて直接に役務提供を行っており、事業者間では利用者に対して並行的に役務を提供している関係に立っているにすぎないということを示している。
(四)　相互接続と金銭の支払関係について


(1)　ＮＴＴとの相互接続に基づき、接続事業者がＮＴＴに支払う金額には、接続料金と呼ばれているものの中に、網使用料（本件接続約款料金表第１表第１）及び網改造料（同料金表第１表第２）があるほか、工事費及び手続費（同料金表第２表）があり、この中に、本件で問題となっている１回線当たり７万２８００円の本件設置負担金が含まれている。なお、網使用料の中には、定額制のもの（本件接続約款６１条）と従量制のもの（本件接続約款６２条）とがある。
(2)ア　従量制の網使用料は、利用者料金についてエンドエンドの料金設定方式が通常取られているために、相互接続通話に関する利用者料金を、相互接続通話に用いられるネットワークを保有する電気通信事業者間で配分する役割を有するものである。
すなわち、エンドエンドの料金設定方式では、相互接続通話に用いられるネットワークを保有するすべての電気通信事業者の相互接続通話に関する料金を、そのうちの一つの電気通信事業者が設定することになるが、他の電気通信事業者は、当該相互接続通話について、その料金設定を行った電気通信事業者から直接又は間接に従量制の網使用料を受け取ることによって、相互接続通話に関する電気通信役務の料金を回収するのである。
従量制の網使用料は、基本的には相互接続を行う電気通信事業者間で双方向に支払われるものであり、本件接続約款においてもＮＴＴが料金設定を行う電気通信事業者となる場合には、接続事業者から支払を要しない旨規定されているが（本件接続約款料金表第１表第１の１）、むしろそのような場合には、ＮＴＴから接続事業者に向けて、両者間の協定に基づき従量制の網使用料を支払うべきこととなる。イ　現在、ＰＨＳ発固定電話着の相互接続通話及び固定電話発ＰＨＳ着の相互接続通話の両者とも、ＰＨＳ側の電気通信事業者が料金設定を行うこととなっているので、原告とＮＴＴのみの間における相互接続通話においては、原告が料金設定を行う側の電気通信事業者となり、原告からＮＴＴに従量制の網使用料を支払うことになる。
しかし、例えば「０１２０」で始まるフリーアクセスへのＰＨＳ発の通話のように、ＮＴＴが料金設定を行うこととなる通話もあり、その場合には、ＮＴＴが原告に対して従量制の網使用料を支払うことになるのである。また、相互接続の中で、発信と着信により料金設定事業者が異なる場合においては、双方向に従量制の網使用料が支払われ、ＮＴＴも接続事業者に対して従量制の網使用料を支払うことになる。また、固定電話発ＰＨＳ着の相互接続通話と同様に、移動通信体の事業者側で料金設定を行ってきた固定電話発携帯電話着の相互接続通話でも、遅くとも平成１７年４月１日からＮＴＴの事業者識別番号（００３６）を昀初にダイアルする通話に関しては、ＮＴＴ側で料金設定を行い、携帯電話事業者としての原告に従量制の網使用料を支払うこととなる。
さらに、例えば携帯電話発ＮＴＴのネットワーク経由原告のＰＨＳ着の相互接続通話に関しては、携帯電話に関する電気通信事業者が料金設定を行う電気通信事業者となるので、原告も携帯電話に関する電気通信事業者から従量制の網使用料の支払を受けている。原告とこのような携帯電話事業者との関係は、原告が携帯電話事業者に対して役務提供をしているという関係とはいえない。ウ　したがって、従量制の網使用料は、エンドエンドの料金設定を行う際に、どの電気通信事業者が料金設定を行うのかという取決めに基づきいくらでも変わり得るものであって、エンドエンドの料金設定についていかに事業者間で配分を行うのかという、極めて技術的な事項に関するものである。つまり、従量制の網使用料には、相互接続に関する電気通信事業者の一方が他方の電気通信事業者に一方的に役務提供をすることに関する対価といった性格はない。(3)ア　網改造料は、相互接続通話のためにＮＴＴのネットワーク内における付加的な機能が必要となる場合に、このような付加的な機能のために必要なＮＴＴにおける設備又はソフトウェアの工事費又は開発費を基に計算した設備管理運営費等について、接続事業者に転嫁するために課されるものである（本件接続約款料金表第１表第２）。
このような網改造料は、ＮＴＴのネットワーク内部の設備又はソフトウェアの工事費又は開発費に基づく点において、エントランス回線の工事費用の負担とは別個並列的な関係に立つものである。つまり、同じ工事費又は開発費でも、本件設置負担金はエントランス回線を対象とするのに対して、網改造料はエントランス回線とは異なるＰＨＳ接続装置等のＮＴＴのネットワーク内における設備又はソフトウェアを対象とするものである。
イ　したがって、接続事業者は、本件設置負担金の支払によりエントランス回線を用いることができるようになるが、網改造料の支払対象である付加的な機能については、網改造料という形で必要な設備又はソフトウェアの工事費又は開発費を負担することによって、それを利用できるようになるのであって、本件設置負担金を対価としてこのような機能を利用できるようになるのではない。そうすると、網改造料は、エントランス回線とは異なるＰＨＳ接続装置等のＮＴＴのネットワーク内部の設備又はソフトウェアに関する機能について支払われるのであって、本件設置負担金の支払事由とは別個の事由に基づき支払われるものである。
(4)　工事費及び手続費は、ＮＴＴが相互接続に関連して、特定の接続事業者のために行う工事や手続に関して徴収する費用であり、本件設置負担金のみならず、例えば原告の契約者回線番号等をＮＴＴのＰＨＳ制御局に登録する工事に関する費用等も含まれている。(5)　定額制の網使用料は、ＮＴＴ側で設置維持する設備であって、特定の接続事業者との相互接続のために必要となるものに関して、月当たりの定額で当該接続事業者に課される料金であるが、エントランス回線に関する月額固定料金（平成１０年１２月１日当時１回線当たり月額１７４１円）等が含まれる。(6)　以上のＮＴＴとの相互接続に基づき接続事業者がＮＴＴに支払う金額は、別々の支払事由に基づく、別個の支払金額であるというべきである。


本件設置負担金とエントランス回線について支払われる定額制の網使用料とは、どちらもエントランス回線について支払われるものであるが、エントランス回線設置に関する初期費用の負担と、エントランス回線を実際に使用することに関する継続的支払の差異がある。従量制の網使用料や網改造料の支払は、相互接続通話に関しエンドエンドの料金設定を行う際の電気通信事業者間の料金配分、あるいはエントランス回線とは異なるＮＴＴのネットワーク内部の設備又はソフトウェアに関する機能についての支払として位置付けられるのであって、エントランス回線とは関係なく、本件設置負担金とは完全に別個の事由に基づくものである。(7)　本件設置負担金は、エントランス回線の設置工事費用の負担及びそれに関する手続のために支払われるのであって、ＮＴＴのネットワークにおける相互接続通話の利用者に対するＮＴＴの役務提供及びＮＴＴのネットワーク内部のエントランス回線以外の設備又はソフトウェアに関する機能の提供のために支払われているわけではなく、それら役務提供や機能提供を受けるための前金である性格を有するものではない。したがって、本件設置負担金の支払により取得する本件権利は、飽くまで本件設置負担金の支払対象であるエントランス回線に関する権利であって、ＮＴＴの役務提供又はＮＴＴのネットワーク内部のエントランス回線以外の設備又はソフトウェアに関する機能の提供を受ける権利ではあり得ない。(五)　網改造料の支払対象である設備又はソフトウェアについて(1)　ＰＨＳによる通話を実現させるためには、１回線のエントランス回線が機能していればよいのではなく、他にも様々なＮＴＴの設備又はソフトウェアも機能することが必要である。しかし、それは、相互接続点のみが存在すれば相互接続通話が成立するのではなく、飽くまで相互接続点の先に存在する相互接続の相手方である電気通信事業者のネットワークが機能しなければ相互接続通話はできない以上、当然のことである。
(2)　網改造料の支払対象であるＮＴＴの設備又はソフトウェアに関する機能は、ＮＴＴのネットワークを用いる相互接続通話において、ＮＴＴが相互接続通話に関する電気通信役務を当該相互接続通話の利用者に提供するに当たって、そのＮＴＴのネットワークの中において発揮されるという点において、ＮＴＴのネットワークに関する機能である。
例えば、ＮＴＴ所有のＰＨＳ制御局においては、個々のＰＨＳ端末の位置を把握しておいて、あるＰＨＳ端末への通話の呼出しがあったときには、当該ＰＨＳ端末に昀も近い相互接続点までＮＴＴのネットワーク内で呼出しを導き、それにより当該通話がつながることを可能とするのであるが、それはＮＴＴのネットワーク内における通話呼出しの誘導というべきものであって、ＮＴＴのネットワーク内での相互接続通話の利用者に対する直接的な電気通信役務の提供そのものである。
(3)　したがって、相互接続通話がエントランス回線を通じて接続されているにしても、ＮＴＴ所有のＰＨＳ制御局に関する電気通信役務の提供は、その設備において直接に利用者に対して行われているものであって、原告が役務提供を受けているものではない。
このような電気通信役務の提供は、相互接続通話に関する電気通信事業者それぞれのネットワークにおいて、そのネットワークに関する部分の役務提供という形で並列的に行われているのであり、原告が相互接続通話に関するすべての電気通信事業者の役務提供をまとめて、自己の役務提供として行っているものでもない。
また、ＰＨＳ端末の位置情報をＮＴＴのＰＨＳ制御局において把握しておくためには、個々のＰＨＳ端末からエントランス回線を通じて位置情報がＮＴＴのＰＨＳ制御局に集積されていることが必要である。しかし、それはＮＴＴがＰＨＳ制御局という設備をもって利用者に対する電気通信役務の提供をするためにＮＴＴ側で行う準備行為であって、このようなＮＴＴ側の準備行為のためにエントランス回線の伝送機能が用いられているにすぎない。


(4)　以上のとおり、エントランス回線は、ＮＴＴの電気通信設備と原告の電気通信設備を物理的に結び付けるという、ＮＴＴを通じた相互接続通話のために必要不可欠な機能を有するが、特にそれを超える機能を有するものではなく、ＮＴＴのネットワークの機能がエントランス回線に化体されるわけでもない。エントランス回線以外のＮＴＴのネットワーク内の設備又はソフトウェアのためには、エントランス回線のための工事費や使用料とは別個に、その工事費や開発費を勘案した使用料が支払われているのであるから、エントランス回線の設置工事費用の負担及びそれに関する手続のために支払われる本件設置負担金は、ＮＴＴのネットワークに関する機能提供と見合いの関係にあるわけではない。したがって、本件設置負担金が網改造料の支払対象である設備又はソフトウェアに関する機能のために支払われるという見方は、明らかに見当違いのものである。(六)　税法上の電気通信施設利用権の定義規定の位置付け(1)　法人税法施行令１３条８号ソは、電気通信施設利用権について定義している。ＮＴＴは、電気通信事業法上、第一種電気通信事業者に分類され、エントランス回線は、ＮＴＴが設置する事業用電気通信設備であり、本件設置負担金は、その設置に関する工事費及びその付随費用である手続費である。したがって、原告がＮＴＴに本件設置負担金を支払う関係は、法人税法施行令１３条８号ソの電気通信施設利用権の定義のうち、費用の負担関係に関する部分、すなわち「電気通信事業法（昭和５９年法律第８６号）第１２条第１項（事業の開始の義務）に規定する第一種電気通信事業者に対して同法第４１条第１項（電気通信設備の維持）に規定する事業用電気通信設備の設置に要する費用を負担し」という部分（以下「電気通信施設利用権の定義の前段部分」という。）に合致している。(2)　しかし、電気通信施設利用権の定義の前段部分において規定される費用の負担により生ずる法律関係について記述する電気通信施設利用権の定義の後半部分、すなわち「その設備を利用して同法第２条第３号（定義）に規定する電気通信役務の提供を受ける権利」という部分（以下「電気通信施設利用権の定義の後段部分」という。）に関しては、本件権利にそのまま当てはまるものではない。なぜなら、相互接続においては、電気通信役務は利用者に対して提供されているのであって、ＮＴＴから原告に対して提供されているものではなく、原告がＮＴＴから「電気通信役務の提供を受ける権利」をエントランス回線について有することはあり得ないからである。特に、電気通信施設利用権の定義の後段部分の「電気通信役務」という文言については、電気通信事業法上の定義規定を引用しているのであるから、電気通信事業法上の意味と異なる意味を有することはあり得ず、電気通信事業法上、上記のように相互接続を行う電気通信事業者間において当該相互接続に基づき生ずる関係は、電気通信役務の提供関係ではないと位置付けられている以上、電気通信施設利用権の定義の後段部分がそのまま本件権利に当てはまることはあり得ない。
(3)　また、本件権利の内容は、税法上の「電気通信施設利用権」の定義規定に規律され、又は影響されるものでもない。なぜなら、本件権利は、電気通信事業法により設定された枠組みの下で締結され、私法により規律されているところの当事者間の契約に基づくものであるが、税法上の定義規定は、税法上一定の取扱いを行うものについて、このような業法や私法の下での権利関係が該当するか否かを規律するにすぎず、このような権利関係自体を規律するものではないからである。(4)　以上によると、電気通信事業法上の位置付けからすれば、本件権利は、電気通信役務の提供を受ける権利ではなく、また、税法上の電気通信施設利用権の定義規定によりその権利内容に修正を受けるわけでもないので、電気通信施設利用権に該当しないとも考えられる。しかし、類似規定との比較により読み取ることのできる電気通信施設利用権の定義の後段部分の趣旨からすれば、本件権利が少なくとも電気通信施設利用権の定義の前段部分に該当する以上は、本件権利も電気通信施設利用権に該当するか、又は少なくともそれに準ずるものとして無形固定資産に該当するものというべきである。
(七)　無形固定資産として定義される種々の利用権と本件権利(1)　法人税法施行令１３条８号ヲからソまでに無形固定資産として定義される種々の利用権に、本件で問題となっている電気通信施設利用権も含まれている。法人税法施行令１３条８号ヲからレまでの無形固定資産は、いずれも一定の事業者等に対して施設設置の費用を負担してその施設を利用して便益を受ける関係を、無形固定資産として捉えている。そのうち同号カからレまでについては、その定義規定において「施設を利用して」という文言と「権利」という文言の間に何らかの文言が入っている。
しかし、そのような間に置かれている文言、すなわち電気ガス供給施設利用権についての「電気又はガスの供給を受ける」という文言、熱供給施設利用権についての「同条第１項に規定する熱供給を受ける」という文言、水道施設利用権についての「水の供給を受ける」という文言、及び工業用水道施設利用権についての「工業用水の供給を受ける」という文言については、説明的な文言にすぎず、付加的な要件を課す文言ではないものと思われる。
なぜなら、電気又はガスの供給施設は、電気又はガスの供給のための施設である以上は、その利用は必ず電気又はガスの供給を受けるということを意味すると考えられ、熱供給施設の利用と熱供給を受けること、水道施設の利用と水の供給を受けること、及び工業用水道施設の利用と工業用水の供給を受けることも、同様の関係に立つと考えられるからである。
これらの文言は、結局のところ、所定の施設を利用するがこれらの文言に該当しない場合というものが考えられない以上、これらの文言に該当しない場合を定義から排除するというよりは、所定の施設の利用により納税者がいかなる便益を享受するのかを説明し、もって無形固定資産とされる権利の内容をより明らかにする趣旨であると思われる。


(2)　上記のような法人税法施行令１３条８号ヲからレまでの無形固定資産の定義規定についての理解を前提とすれば、同号ソに規定する電気通信施設利用権の定義の後段部分中の「同法第２条第３号（定義）に規定する電気通信役務の提供を受ける」という文言についても、電気通信施設の利用により納税者がいかなる便益を享受するのかを説明し、もって無形固定資産とされる権利の内容をより明らかにする趣旨であって、このような文言に該当しない場合を定義から排除する趣旨ではないと考えられる。したがって、実際には電気通信施設の利用により電気通信役務の提供が行われる場合でなくとも、電気通信施設利用権の定義の前段部分に該当し、かつ、電気通信施設の利用関係さえあれば、電気通信施設利用権の定義から排除する趣旨ではないものと考えられる。よって、本件権利についても、ＮＴＴに対する本件設置負担金の支払という関係で、電気通信施設利用権の定義の前段部分に該当し、かつ、当該支払により、その支払の対象であるエントランス回線という電気通信施設を原告が利用できるようになるのであるから、本件権利は、電気通信施設利用権に該当するか、又は少なくともそれに準ずるものとして、無形固定資産に該当するというべきである。
(八)　まとめ
(1)　以上によると、原告とＮＴＴの間で相互接続が行われる際の関係は、原告とＮＴＴがそれぞれ利用者に対し、相互接続点を責任分界点として、自らの電気通信設備に関する電気通信役務を提供するという関係であって、ＮＴＴが原告に電気通信役務を提供するという関係ではない。原告とＮＴＴとは、お互いの電気通信設備が接続されることで、それぞれ自らの電気通信事業を行うに当たって、お互いに便益を受けるが、それは双方向的なものであって、一方的なものではない。
したがって、原告が、ＮＴＴと相互接続を行うだけのために、権利金的な性格を有する支払をする理由はない。
(2)　原告からＮＴＴに様々な支払がされるが、それらは相互接続そのものに関して支払われるというよりも、相互接続全体の中における様々な支払事由に基づく別個の支払である。例えば、従量制の網使用料は、ＮＴＴによる相互接続通話の利用者に対する役務提供について、相互接続通話に関するＮＴＴ以外の電気通信事業者が設定する料金をＮＴＴに配分するための支払である。また、網改造料は、ＮＴＴのネットワーク内において原告との相互接続通話のために付加的な機能が必要となる際に、その機能のために必要な設備又はソフトウェアの工事費又は開発費について原告が負担するための支払である。
本件設置負担金は、これらの支払に加えて、それらとは別個のものとして支払われているのであって、役務提供を受けたり、ＮＴＴのネットワーク内部のエントランス回線以外の設備又はソフトウェアの機能を利用するための支払ではない。
また、本件設置負担金は、相互接続協定の締結により支払われるものではなく、飽くまでエントランス回線が現実に設置される際に、エントランス回線についてのみ支払われるのであるから、本件設置負担金が相互接続協定全体の権利金や前金としての性質を有することはあり得ない。本件設置負担金は、本件接続約款上、エントランス回線の設置工事費用の負担及びそれに関する手続費用のための支払と位置付けられているところ、実質的にも、実際に設置されるエントランス回線のための支払でしかあり得ない。
したがって、本件設置負担金の支払により取得する本件権利は、飽くまで本件設置負担金の支払対象であるエントランス回線に関する権利であって、ＮＴＴの役務提供又はＮＴＴのネットワーク内部のエントランス回線以外の設備又はソフトウェアに関する機能の提供を受ける権利ではない。(3)　本件権利は、法人税法施行令１３条８号ソ規定の電気通信施設利用権に該当する。税法上のこのような定義規定における位置付けの中でも、本件権利は、対象となる物理的施設すなわちエントランス回線と密接な関係があり、また、本件設置負担金の支払によって、その支払対象であるエントランス回線についてのみ成立する権利であることが明らかとなっている。
(4)　本件設置負担金は、エントランス回線の設置工事費用の負担及びそれに関する手続費用のための支払であって、原告が取得する権利の対価と直接的に位置付けられているわけではない。したがって、本件権利は、本件接続約款や本件接続協定において直接的に規定されてはいない。しかし、本件設置負担金の支払により、原告が、エントランス回線に関する固定制の網使用料の継続的支払を条件として、ＮＴＴと相互接続を行うためにエントランス回線を使用することについて法的にも保護され、権利として主張することができることは間違いない。したがって、本件権利は、エントランス回線というＮＴＴと原告間の相互接続のために必要な設備が、原告とＮＴＴの双方によって使用されるところ、それがＮＴＴに所有されているために必要となる、他人所有物の使用のための権利であると考えられる。このような使用権は、正に有体物を物理的に使用することに関する権利であるから、このような権利の目的物である有体物と密接な関係があるというべきである。
３　本件権利の単位について
(一)　エントランス回線と本件権利の単位について
(1)　本件権利は、有体物であるエントランス回線を使用する権利として、目的物であるエントランス回線と密接な関係を有し、それを離れて存在し得ない。そうすると、本件権利の資産としての単位は、その目的物であるエントランス回線の単位と合致すると考えられる。なぜなら、有体物の資産単位とは、その所有権の資産単位にほかならないのであるが、有体物の使用権についても、その所有権と別に資産単位を考える理由はないからである(2)　上記の単体が資産単位とならない例外的な場合としては、まず、本件通達にも規定されている工具、器具及び備品のうち一組又は一そろいが取引単位となるものがある。これは、応接セットとしてのテーブルと椅子、三揃いのスーツ（上着、ズボン及びチョッキ）、辞書（上巻及び下巻）、全１０巻の百科事典、靴（右足用及び左足用）等、異なる物品が組み合わさって一体となって機能を発揮し、しかも通常の取引単位が単体ではないものである。


また、賃貸マンション等の事業用建物に取り付けるカーテンのように、資産としての通常の利用目的、一般的・客観的機能性、外観上のデザイン等から一定のまとまり（カーテンについては部屋単位）をもって取引単位と認められるものや、間仕切りを構成するベニヤ板や建物に固定されて建物の一部となったじゅうたん、建物附属設備である電気設備に組み込まれる蛍光灯等の照明器具等のように、減価償却資産としての分類の関係上、より大きな資産の材料又は一部にすぎないとされるものもある。さらに、本件通達にも規定されている枕木、電柱等の構築物のように、構築物としては線路設備や送電設備を構成することが役割であるところ、このような役割における機能を単体では発揮することができない構築物については、工事単位等の客観的に判断できる基準をもって少額減価償却資産の判定がされる。以上のように、例外的に単体を資産単位としないものは、単体では独立の資産として取り扱われない理由がある。しかし、いずれにしても、それらについて１資産単位とされるものは、物理的な位置関係、近接性及びまとまり、資産としての機能等により、一つの取引単位であると見ることができる範囲の物に限定されているのであって、無限定又は不明確な範囲の物をまとめて１単位の資産として見るようなことはない。(3)　エントランス回線は、複数のエントランス回線が設置されている基地局を除いては、基地局に１回線あるのみであり、原告の営業地域全般にわたって、多数の基地局が別個に設置されている。したがって、物理的には、エントランス回線は、１基地局に複数回線が設置されている場合を除いては、ばらばらに存在している。
(4)　また、エントランス回線の機能については、エントランス回線は原告の設備である基地局とＮＴＴ電話網とを接続するという機能を果たしているところ、相互接続通話はエントランス回線１回線を用いればできるのであるから、エントランス回線１回線で一機能単位としての役割を果たしている。ＰＨＳ契約者が移動しながらＰＨＳ端末を用いて通話する場合には、通話に用いる基地局が順次変わっていくこともあり、その場合には異なる時点で複数のエントランス回線を昀終的には用いることになる。しかし、ある特定の時点において通話に使用しているエントランス回線は１回線である。エントランス回線１回線それぞれがその機能を果たしていることは、エントランス回線の１回線が故障した場合、故障したエントランス回線が接続されている基地局のサービスエリアが通信不可能となるだけであり、別のエントランス回線が接続されている隣接の基地局がカバーするサービスエリアに影響を与えることはないことに現われている。
このようなエントランス回線の使用状況は、電線を支える電柱の１本が倒壊すれば、他の電柱を用いた安全な送電はできず、また、枕木があるべき箇所から１本引き抜かれれば、他の枕木がそのままでも、その枕木上を通るレール、ひいてはその路線を電車が安全に通過することができないのとは、完全に異なる。したがって、エントランス回線について、資産としての機能は１回線単位で発揮されることに間違いはない。
(5)　もちろん、原告がＰＨＳ事業を行うためには、ＰＨＳの通話エリアを広く確保すること、すなわち基地局を多数設置して、基地局からの電波のカバーする通話エリアの面的拡大を図ることが必要となり、それにより必然的に多数のエントランス回線が必要となる。
また、同一のエリア内における回線の使用頻度が増加すれば、回線の混雑により通話が不可能となる場合をなくし又は減少させるために、カバーするエリアが重なり合うような基地局を増設し、又は一つの基地局に設置するエントランス回線を増設することも必要となる。しかし、減価償却資産を単体で使用しても事業として成り立たないことを理由に、単体を少額減価償却資産に該当するか否かの判定のための単位として用いることを否定するのは誤りである。(6)　事業を行うためにエントランス回線は多数必要となるが、資産としての機能単位は飽くまで単体であるということは、レンタルビデオ事業におけるレンタルビデオテープに似ている。レンタルビデオテープは、顧客が借りて視聴するという過程においては、１本単位で機能している。なぜなら、１本のレンタルビデオテープがあれば、顧客がそれを借りて視聴することは可能であり、レンタルビデオ店としては、それについて料金を徴収することが可能だからである。しかし、レンタルビデオ事業としては、多数の種類のレンタルビデオテープを揃えなければ顧客のニーズに応えられないし、同じ種類のレンタルビデオテープでも人気のあるものについては、ある顧客に貸し出されている間にも他の顧客に同一種類のものを貸し出すことができるよう、複数揃える必要がある。したがって、レンタルビデオテープは飽くまで１本単位で機能しているものの、レンタルビデオ事業のためには多数のレンタルビデオテープを揃えておくことが必須となるのである。レンタルビデオ店におけるレンタルビデオの取扱いについては、１本単位の取得価額で少額減価償却資産に該当するか否かを判断することは既に確立した解釈である。そして、レンタルビデオ事業に多数のレンタルビデオテープが必要になるから、それら事業に必要なレンタルビデオテープをまとめて少額減価償却資産に該当するか否かを判断する単位として取り扱うというような解釈又は実務上の取扱いは存在しない。事業の中で多数必要になるが、資産としての機能は１回線単位で発揮されるという点において、エントランス回線はレンタルビデオテープと同様である以上、レンタルビデオテープに関する減価償却資産の単位についての考え方をエントランス回線にも用いない理由は存しない。(7)　以上のように、エントランス回線は、基本的には回線ごとに物理的にばらばらに存在し、しかも１回線単位で機能する独立別個の物である以上、単体が資産単位とならない例外的な場合のいずれにも該当しない。
したがって、一物一権という民法の大原則からすれば、単体である１回線のエントランス回線が資産としての単位であると考えるべきであり、そうだとすれば、それを対象とする使用権も、１回線のエントランス回線ごとの権利を単位とすると考えるべきである。
(二)　基本契約と個別契約の関係と本件権利の単位
(1)　相互接続協定は、それを締結する電気通信事業者間の相互接続関係を定めるものであるとともに、エントランス回線の設置についての基本契約としての意味を有する。しかし、基本契約は、個別取引において共通の事項を、個別取引のたびに個別契約において定める代わりに、あらかじめ定めておくにすぎず、具体的な権利関係は、個別契約である個々のエントランス回線の設置の申込み及び承諾により発生すると考えるべきである。
(2)　一般的に、継続的な売買等の継続的な取引関係のために基本契約が締結され、それに基づいて個別契約が締結されて売買等の取引がされる場合、その売買等の取引は基本契約ではなく、飽くまで個別契約に基づくものと考えられている。なぜなら、基本契約においては継続的な取引全般に共通的な事項について定めてあるが、契約の要素である目的物及びその代金又はそれらのうち一部は、昀終的に飽くまで個別契約において定まっているからである。


基本契約の果たす役割を考えてみれば、基本契約は、継続的な取引全般に共通の事項を、個別の取引のたびに個別契約において定める代わりに、あらかじめ定めておくものにすぎない。契約関係は、このような基本契約を基本的には援用しつつも、個別に独自の条件等も定める個別契約に基づくものと考えられる。(3)　エントランス回線については、設置の手順及び設置時の費用の負担関係並びに設置後の使用料の支払関係等が、本件接続約款に規定されている。相互接続協定においては、このような本件接続約款が援用されているので、その締結によりエントランス回線の設置及び使用に関する基本的条件は、個々のエントランス回線の設置の際に別段の意思表示がない限り、本件接続約款によるべきことが決まる。しかし、それは飽くまで基本契約としての意味しか有しないのであり、エントランス回線の設置契約は、当該エントランス回線の設置場所というその契約の要素を決定する個別のエントランス回線の設置の申込み及び承諾により成立するものである。
したがって、実際のエントランス回線をめぐる法律関係、すなわち当該エントランス回線に関する本件設置負担金の支払義務や当該エントランス回線の使用権は、個別のエントランス回線の設置の申込み及び承諾に基づくものである。
(4)　なお、本件接続約款３５条２項の規定により、原告のようなＮＴＴ網依存型ＰＨＳ事業者がエントランス回線の申込みを行う際には、ＰＨＳ接続装置が設置されたＮＴＴの通信用建物ごとにあらかじめ申し込まれたエントランス回線の回線数を超えるときを除き、ＮＴＴはその申込みを承諾する義務がある。しかし、このことは、個別のエントランス回線に関する申込み及び承諾の意味を奪うものではない。相互接続協定が締結され、かつ、ＰＨＳ接続装置が設置されたＮＴＴの通信用建物ごとに設置を予定するエントランス回線の回線数の総枠が申告されても、個別のエントランス回線の設置申込みが行われない限りは、ＰＨＳ事業者及びＮＴＴの双方とも、エントランス回線の設置を実際に行ったり、エントランス回線に関する本件設置負担金の支払を行ったりする必要はなく、エントランス回線の設置に関する法律関係も確定していない。
したがって、個別のエントランス回線設置の申込みには大きな意味があり、それに対応した承諾の意思表示により成立する個別契約は重要な意義を有するものである。(5)　また、本件接続約款３５条２項の規定によりＮＴＴにＰＨＳ事業者のエントランス回線の設置申込みに対する承諾義務が生ずる前提として、ＰＨＳ接続装置が設置されたＮＴＴの通信用建物ごとに、設置の計画されたエントランス回線の回線数があらかじめ申し込まれている必要がある。ＰＨＳ接続装置が設置されたＮＴＴの通信用建物ごとのあらかじめの回線数の申込みは、本件接続約款２１条に基づく半期ごとの申込みである。このような申込みがされても、ＮＴＴは、「接続申込者が、接続に関し負担すべき金額の支払いを怠り、又は怠るおそれがあるとき」又は「接続に応ずるための電気通信回線設備の設置又は改修が技術的又は経済的に著しく困難であるとき」には、ＮＴＴはこのような申込みを承諾しないことができる（本件接続約款２３条）。そのような場合には、本件接続約款２１条に基づく申込みをしておいても、本件接続約款３５条２項によりエントランス回線の申込みを承諾してもらえることにはならないのである。(6)　相互接続協定を締結した後、エントランス回線を設置してもらうまでには、本件接続約款１９条による接続申込み及び本件接続約款２０条１項によるＮＴＴの承諾が必要となる。本件接続約款２０条は、原則として接続申込みは承諾されるが、一定の場合には接続申込みが拒否され得る旨定めている。このような接続拒否事由は、電気通信事業法３８条に定める接続拒否事由と同じであって、ＮＴＴとしては相互接続協定を締結する前に相互接続を昀初から拒否する場合と同じ事由に基づき相互接続を拒否できる以上は、相互接続協定が締結されたからといって、ＰＨＳ事業者としての、エントランス回線の申込みについて承諾を期待することができる地位について、大きな変動があるものではない。すなわち、ＮＴＴとしては、電気通信事業法３８条に基づき、一定の例外的な場合を除き接続の申込みを拒絶することができないところ、事前の調査手続でそれを円滑に行うことができるように、相互接続協定で援用する本件接続約款においてこのような事前調査手続を定めているだけである。このような接続申込みを拒絶することができる事由の有無の検討を経た後に、個々のエントランス回線の設置申込みを本件接続約款３５条２項に従って承諾する義務というのは、法定の義務が形を変えたものにすぎない。したがって、基本契約としての相互接続協定が締結される際、ＮＴＴにエントランス回線設置申込みの受諾義務が創設的に課せられるのではなく、ＮＴＴにもともと存在する法定の義務がどのような形で履行されるのかが当事者間で明確化されたにすぎない。
よって、エントランス回線設置申込みの受諾義務をもって、基本契約としての相互接続協定の締結が、エントランス回線の利用に関する法律関係との関係で、個別のエントランス回線設置の申込み及び受諾よりも法的に意味のある行為であるということはできない。(7)　以上のとおり、エントランス回線の設置は、個別のエントランス回線に関する設置の申込み及び承諾により決定されるものであるから、エントランス回線の設置により発生するエントランス回線をめぐる法律関係、すなわちエントランス回線に関する本件設置負担金の支払義務やエントランス回線の使用権は、個別のエントランス回線についての申込み及び承諾に基づくものである。したがって、エントランス回線の利用権である本件権利は、その成立の根拠となる個別契約（個別のエントランス回線についての申込み及び承諾）ごと、すなわちエントランス回線１回線を対象とする権利が単位となると解すべきである。
(三)　本件権利を成立させる取引と本件権利の単位について(1)　本件権利はエントランス回線の使用権であるところ、具体的にエントランス回線が設置されなければ、このような使用権が発生するはずはない。
また、本件設置負担金は、個別のエントランス回線設置の申込み及び承諾があって初めて支払われるものであり、例えば今期には１００回線設置する予定であるから１００回線分支払うというように、見込みで支払われることはない。相互接続協定を締結しただけで、個別のエントランス回線設置の申込み及び承諾がされていなければ、具体的にエントランス回線が設置されるわけではなく、本件設置負担金も一切支払われず、かつ、何回線のエントランス回線が昀終的にその相互接続協定に基づき設置されるのかも全く決まっていない。したがって、個別の申込み及び承諾を待たずに、相互接続協定の締結により、本件権利が成立するなどということはあり得ない。


よって、本件権利は、相互接続協定の締結という取引ではなく、飽くまで個別のエントランス回線設置の申込み及び承諾という取引によって成立するものというべきである。(2)　本件権利は、原則的に譲渡することができず、第三者への譲渡単位をもって取引単位と考えることはできないところ、本件権利を成立させるＮＴＴとの取引は、個別のエントランス回線についての申込み及び承諾により行われるのであるから、本件権利の取引単位は、このような個別のエントランス回線についての申込み及び承諾の対象であるエントランス回線１回線の使用権である。したがって、少額減価償却資産を判定するための単位も、エントランス回線１回線当たりの本件権利と考えるべきである。
(四)　まとめ
(1)　以上のとおり、①エントランス回線が１回線単位でＮＴＴの電気通信設備と原告の電気通信設備との物理的接続という機能を果たし、基本的には回線ごとに物理的にばらばらに存在する個別の物であり、本件権利はその使用権として、物自体と密接な関係を有し、物の単位と別個の単位が考えられないこと、②本件権利が、本件接続協定ではなく、個別のエントランス回線設置の申込み及び承諾に基づくものであること、③本件権利に関する取引は、基本的に個別のエントランス回線についての申込み及び承諾によるものしかないことからすると、本件権利の単位は、１回線のエントランス回線であることは明らかである。(2)　仮に、本件権利がエントランス回線のみを対象とする権利であることを前提としなくとも、本件権利がエントランス回線の存在なくして成り立たない権利である以上、エントランス回線の設置の契機を基準に、その取得単位は構成されるべきである。そして、エントランス回線が設置される際の単位である１回線が本件権利の取得単位であること、また、特定の２事業者間で基本的に当初に一つだけ締結される相互接続協定は、共通事項のみをあらかじめ定めておく基本契約にすぎず、個々のエントランス回線の設置申込み及びその承諾が、具体的な権利義務を生じさせる個別契約としての意義を有することからすれば、本件権利はエントランス回線１回線を単位とする資産といわざるを得ない。
(3)　したがって、原告がＮＴＴパーソナルから取得した本件権利の取得価額は、エントランス回線１回線当たりの７万２８００円であって、１０万円未満であるから、法人税法施行令１３３条の少額減価償却資産に該当し、事業の用に供した事業年度に損金の額に算入することができる。また、ＮＴＴパーソナルからの営業譲受後、原告がＮＴＴに行った本件設置負担金の支出は、個々のエントランス回線に関する権利の追加取得であり、そのそれぞれが７万２８００円であるため、少額減価償却資産に該当し、事業の用に供した事業年度に損金の額に算入することができる。
４　被告の主張に対する反論
(一)　本件接続協定上の地位について
(1)　被告は、ＮＴＴパーソナルがＮＴＴから取得した本件接続協定上の地位は一つであり、本件営業譲渡契約により本件接続協定上の地位の移転を受けた原告においても、ＮＴＴとの間において有する本件接続協定上の地位は一つである旨主張する。
しかし、以下のとおり、相互接続協定が、特定の二つの電気通信事業者の間において一つしか締結されないのは、本件権利の本質とは何ら関係のない技術的な便宜のためにすぎず、本件接続協定の締結単位をもって本件権利の資産としての単位とすることはできない。(2)　相互接続協定が特定の二つの電気通信事業者の間において一つしか締結されないのは、電気通信役務の一般利用者とは異なり、相互接続の相手方は、同業者である電気通信事業者なので、回線ごとに既に契約を締結している者との同一性を確かめる必要性はなく、基本契約として相互接続協定を一つ締結しておけば、回線ごとに個別契約を締結するたびに同一事項を定め直す必要がないからにすぎない。つまり、相互接続協定が特定の二つの電気通信事業者の間において一つしか締結されないのは、単に契約締結の便宜の面から、他事業者とは一つの基本契約を締結しておいた方がよく、その一つの基本契約がありさえすれば、その基本契約で定められたことを参照しつつ、相互接続に関する諸事項に関する個別契約を締結することができるからである。相互接続が特定の二つの電気通信事業者の間においては一つしか存在しないといった相互接続の本質が存在し、このような本質に基づいて、相互接続協定が特定の二つの電気通信事業者の間において一つしか締結されないというわけではない。したがって、相互接続協定の締結単位に実質的な意味はなく、それをもって本件権利の資産としての単位とすることはできない。
(3)　相互接続協定の締結単位に実質的な意味がないことは、「事業者」を単位として相互接続協定が結ばれるのであって、「事業」を単位として相互接続協定が結ばれるわけではないことからも明らかである。原告は、携帯電話事業とＰＨＳ事業を営んでおり、それぞれの事業の関係でＮＴＴとの相互接続を行っているが、ＮＴＴとの相互接続協定は共通のものが一つあるだけである。ただし、ＰＨＳ事業をＮＴＴパーソナルから譲り受けた当初は、ＮＴＴパーソナルの締結していた本件接続協定をＮＴＴパーソナルから承継したので、原告がＮＴＴと既に締結していた携帯電話事業に関する相互接続協定と二本立てであった。しかし、それは事業承継に伴う一時的なものであり、相互接続協定の改訂の後、原告とＮＴＴとの間には、携帯電話事業とＰＨＳ事業共通のものとして、平成１１年７月１日付けの一つの本件接続協定が存在するだけである。
ＰＨＳ事業と携帯電話事業とでは、ＮＴＴとの相互接続の形態には大きな違いがあり、例えば携帯電話事業にはエントランス回線が存在しないにもかかわらず、両事業が一つの相互接続協定でまとめられているというのは、相互接続協定が共通事項を定めておく基本契約としての意味を有するにすぎないことを示している。


(4)　以上のように、まとまりとして意味に乏しい相互接続協定の締結対象範囲を一つの資産として構成することは、根拠を欠くのみならず、実務上大きな問題を伴う。例えば、一つの電気通信事業者がＰＨＳ事業とそれ以外の別の電気通信事業を営む場合、ＰＨＳ事業に関する相互接続協定と別の電気通信事業に関する相互接続協定が別個であれば、ＰＨＳ事業に関する電気通信施設利用権（エントランス回線に関する本件設置負担金の支払により取得する権利）と別の電気通信事業に関する電気通信施設利用権とは、それぞれ別個の減価償却資産となるはずである。ところが、ＰＨＳ事業に関する相互接続協定と別の電気通信事業に関する相互接続協定が一つの相互接続協定にまとめられた場合、ＰＨＳ事業に関する電気通信施設利用権と別の電気通信事業に関する電気通信施設利用権とは、まとめて一つの減価償却資産を構成することになってしまう。このように、相互接続協定がまとめられるまでは、全く別個の二つの減価償却資産であったものが、全く関係のない異なる事業の用に供されるにもかかわらず、また、電気通信施設利用権を用いた電気通信の態様に一切変更がないにもかかわらず、同一の相互接続協定の対象とされるという事実のみによって、突如として一つの減価償却資産を構成するというのは、根拠を欠くのみならず、減価償却を不安定なものとする。このような不安定な単位を法人税法施行令１３３条の少額減価償却資産の判定単位とすれば、少額減価償却資産の判定単位が容易に変わってしまうことになり、同条の適用を受けられるか否かという納税者の納税義務に関する立場が不安定となり、税務執行も不安定となり、大きな弊害が生ずる。(5)　また、例えば、平成５年度に取得し、耐用年数２０年の減価償却を行ってきた資産と、平成１０年度に取得し、耐用年数２０年の減価償却資産を行ってきた資産とを、平成１６年度において相互接続協定が一本化されたために一つの資産とした場合に、どのように減価償却を行うべきかも不明である。このような場合には、平成１６年度において平成５年度に取得した資産について新たな支出を行ったというわけでもないから、資本的支出としての取扱いも当てはまらない。このように二つの異なる事業に関する相互接続協定が、途中で一つの相互接続協定にまとめられるというのは、一つの事業者と一つの相互接続協定を締結することを規定する現行接続約款の下でも、原告がＮＴＴパーソナルから承継したＰＨＳ事業とそれ以外の携帯電話等の事業に関する相互接続協定をまとめた事例のように、実際に起こる事例である。
また、ＮＴＴパーソナルから原告へのＰＨＳ事業の承継以外にも、例えば、東京通信ネットワーク（ＴＴＮｅｔ）がＰＨＳ事業を営むアステル東京を平成１１年４月１日に合併した事例等、ＰＨＳ事業以外の電気通信事業を営む事業者が、他事業者の営んでいたＰＨＳ事業を承継するなどの例は他にも存在するのであり、その場合には、相互接続協定は一つの電気通信事業者とは一つしか締結しないというＮＴＴの方針がある以上は、二つ以上あった相互接続協定が一つにまとめられているはずである。それにもかかわらず、このような事例について明確かつ妥当な税務処理を提示することができない被告の考え方は、実務上大きな問題を伴うものといわざるを得ない。(6)　以上によると、相互接続協定の締結単位をもって本件権利の資産としての単位とするという被告の主張は、明らかに不合理かつ不当なものである。
(二)　資本的支出について
(1)　本件権利は、当初の取得時（本件ではＮＴＴパーソナルからの営業譲受時）から事業の用に供され効用を発揮するものである。
ＰＨＳ事業においては、ＰＨＳの通話エリアを拡大していくため、基地局を多数設置して、それぞれにつき昀低１回線はエントランス回線を設置していくこと、及び同一のエリア内における回線の使用頻度の増加に伴い、カバーするエリアが重なり合うような基地局を増設し又は一つの基地局に設置するエントランス回線を増設していくことが必要となる。
(2)　しかし、本件権利が当初取得分だけで効用を発揮する資産である以上、当初取得分だけでもＰＨＳ事業としては成り立っている。エントランス回線が増設されることにより、通信可能範囲の拡大、利用者へのＰＨＳサービスの向上を通じて、ＰＨＳ事業が量面及び質面で拡張しても、それは、病院においてベッドが追加取得されることにより、入院までの待機期間が短くなることなどによるサービスが向上し、また、入院可能人数の増加を通じて病院事業が拡張することと同様である。ベッドは、既に病院に設置されているものだけで効用を発揮している独立の資産を形成するため、ベッドの追加取得が資本的支出と見られることはない。本件権利についても、既取得分だけで既に効用を発揮している独立の資産を形成しているのだから、エントランス回線の増設のための支出は本件権利の追加取得であって、資本的支出には該当しない。
(3)　このことは、同種類の資産が加えられることにより、事業が拡大し、その事業に属する当該種類の資産の全体の価値が高まっても、それは既に当初取得時に効用を発揮していた資産の価値が高まることを意味するわけではないことに基づく。
例えば、建物の増築は、既築分の建物と一体となるものであっても、既に独立の資産を形成していたところに同種の資産を加えているにすぎず、全体としての価値は高まっても、既築分の価値を高めるわけではないので、建物の増築は、資本的支出ではなく資産の追加取得とされている。そのことは、本件権利についても同様である。資産の追加取得においては、少額減価償却資産の判定単位は、飽くまでその追加取得された資産であり、その取得価額が１０万円未満であれば少額減価償却資産である。(4)　以上のとおり、原告がエントランス回線の増設のためにＮＴＴに支払った本件設置負担金について、資本的支出に該当することはない。
第二　平成１１年３月期更正及び平成１１年３月期賦課決定の適法性について
一　被告の主張


１　原告の平成１１年３月期の所得金額は１１６９億１６０９万３２９６円、納付すべき法人税額は３７９億２７３４万４７００円である。この所得金額及び納付すべき法人税額の計算根拠は、以下のとおりである。(一)　所得金額　　　　　　　　　　１１６９億１６０９万３２９６円上記金額は、次の(1)及び(2)の各金額を合計し、(3)の金額を控除した金額である。(1)　申告所得金額　　　　　　　１０４３億５９７７万５４００円上記金額は、原告の平成１１年３月期確定申告書に記載された所得金額である。(2)　所得金額に加算すべき金額　　１２５億８２８５万６０１８円上記金額は、次のア及びイの金額を合計した金額である。
ア　施設保全費のうち損金の額に算入されない金額
１１６億７２５３万３６００円
上記金額は、①本件資産の取得価額１１１億５１３５万８４００円、及び②ＮＴＴに支払った本件設置負担金５億２１１７万５２００円の合計金額で、原告が「施設保全費」として損金の額に算入した金額であるが、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。イ　その他の加算額　　　　　　　　９億１０３２万２４１８円上記金額は、次の(ア)から(ニ)までの各金額を合計した金額であり、いずれも原告の当期の所得金額に加算されるべき金額である。
(ア)　電気通信事業雑収入計上漏れ　４億０１７５万２５６０円上記金額は、原告の当期の雑収入として計上されるべき金額である。
(イ)　営業費のうち損金の額に算入されない金額
１５４万１３２２円
上記金額は、違算により過大に計上された営業費であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。
(ウ)　営業費のうち損金の額に算入されない金額
１０２６万１３９４円
上記金額は、貯蔵品として計上すべき金額であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。
(エ)　営業費のうち損金の額に算入されない金額
１９２０万００００円
上記金額は、「ゴー！ゴー！コニーちゃん！」キャラクター商品化許諾の昀低保証使用料が違算により営業費として二重に計上されたものであるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。
(オ)　営業費のうち損金の額に算入されない金額
５８８０万２８６７円
上記金額は、①違算により未払金として過大に計上された営業費４０９５万円、及び②当期の損金とは認められない営業費１７８５万２８６７円の合計額であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。
(カ)　共通費のうち損金の額に算入されない金額
１８７万５０００円
上記金額は、業務委託した市場調査のうち、①平成１１年３月１７日に計上した１４０万円、及び②同年２月２８日に計上した４７万５０００円の合計額であるが、前払金であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。
(キ)　管理費のうち損金の額に算入されない金額
５０１万６０００円
上記金額は、固定資産の取得価額に算入すべき費用であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。
(ク)　管理費のうち損金の額に算入されない金額
１１０３万８８０４円
上記金額は、原告が負担すべき費用とは認められないから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。
(ケ)　管理費のうち損金の額に算入されない金額
１億５８６０万０４１０円
上記金額は、器具備品又は貯蔵品として計上すべき金額であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。
(コ)　管理費のうち損金の額に算入されない金額
１８００万００００円
上記金額は、期末までに未納入の商品（携帯電話機非常用電源「ＤＹＮＡＢＯＹ」）の購入費用であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。(サ)　試験研究費のうち損金の額に算入されない金額
１７６万４０００円
上記金額は、平成１１年７月１日から開始するＰＤＣ－エアプロトコルモニタのソフトウェア保守契約に基づく費用であり、当期末までに役務の提供を受けていないから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。
(シ)　減価償却費のうち損金の額に算入されない金額
１６８８万９１６２円
上記金額は、期末までに事業の用に供していない国内電気通信事業設備及びデジタル交換設備の取得に関する費用について減価償却費として計上していた金額であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。
(ス)　減価償却超過額　　　　　　　　　１４４６万４４０８円上記金額は、①原告が管理費として損金の額に算入した金額のうち、商標権（出願番号商願平７－１１６２２２外８２件）について減価償却限度額を再計算したところ算出された償却限度超過額１１３１万２９００円、及び②減価償却費の計算についてドコモショップ野立案内看板等の耐用年数の適用誤りを是正して再計算したところ算出された償却限度超過額３１５万１５０８円の合計額であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。
(セ)　一括償却資産の損金算入限度超過額　　３９万８６６６円上記金額は、「ドッチーモ」マスターポジ１１９万６０００円について、一括償却資産として損金の額に算入した金額であるが、当該ポジは、期末までに事業の用に供していないから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。


(ソ)　繰延資産償却超過額　　　　　　　２３３１万６８９６円上記金額は、平成１１年３月２５日に計上した通信設備使用料のうち繰延資産に該当する２３８１万３０００円について償却限度額を計算したところ算出された償却超過額であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。
(タ)　その他の附帯業務収入計上漏れ　　３０１０万９３４１円上記金額は、原告の当期の売上として計上されるべき金額である。(チ)　関係会社整理損失のうち損金の額に算入されない金額
７６１２万４２１６円
上記金額は、本件営業譲渡契約により取得したＰＨＳ用関門交換機プログラム（１億２０５３万００１０円）の処理に関連し過大に計上された関係会社損失７６１２万４２１６円であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。
(ツ)　寄附金の損金不算入額　　　　　　１８４５万９１７２円上記金額は、管理費のうち、原告の海外子会社である「DoCoMoEuropeS.A.」（以下「ドコモヨーロッパ」という。）が負担すべき金額で、国外関連者に対する寄附金に該当するものについて、寄附金の損金算入限度額の再計算をしたところ算出された損金不算入額の増加額であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。
(テ)　管理費のうち損金の額に算入されない金額
３６０５万００００円
上記金額は、管理費のうち①ドコモヨーロッパが負担すべき３３９７万円、及び②原告の海外子会社である「ＮＴＴ　DoCoMoTelecomunicacoesdo   BrasilLtda.」が負担すべき２０８万円の合計金額であり、原告が負担すべき費用とは認められないから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。(ト)　交際費等の損金不算入額　　　　　　６４０万４３０２円上記金額は、支出交際費等の額に算入すべき交際費等の額に基づき損金算入限度額の再計算をしたところ算出された損金不算入額の増加額であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入されない。
(ナ)　受取配当等の益金不算入額の過大額　　２５万３７９８円上記金額は、受取配当等の益金不算入額の計算における「総資産の帳簿価額の当期末現在額」を正当額２兆４２９２億４８３０万２７８６円として受取配当等の益金不算入の再計算をしたところ算出された益金不算入過大額である。
(ニ)　附帯税の損金不算入額加算漏れ　　　　　　　　１００円上記金額は、附帯税の損金不算入額について平成１１年３月期確定申告書において加算漏れとなっていた金額である。
(3)　所得金額から減算すべき金額　　　　　２６５３万８１２２円上記金額は、次のアからカまでの各金額を合計した金額であり、いずれも原告の当期の所得金額から減算すべき金額である。
ア　交際費等として損金の額に算入される金額
１５６万００００円
上記金額は、交際費等に該当する費用（各ドコモショップに対する支店インセンティブ）３２７６万円に関する仮払消費税額等であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入する。
イ　寄附金として損金の額に算入される金額
１２万４９５４円
上記金額は、国外関連者（ドコモヨーロッパ）に対する寄附金に該当する費用４４４万３０５１円のうち仮払消費税額等であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入する。ウ　債権償却特別勘定戻入額の加算誤り　２４４３万１６０３円上記金額は、平成１１年３月期確定申告書において、債権償却特別勘定戻入額として、原告の当期の所得金額に誤って加算されていた金額である。
エ　雑支出として損金の額に算入される金額　３８万２５００円上記金額は、預り消費税額等と仮払消費税額等との調整再計算をしたところ算出された雑支出の計上漏れ額であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入する。オ　納税充当金の戻入額減算漏れ　　　　　　　３万９０００円上記金額は、平成１１年３月期確定申告書において減算漏れとなっていた金額である。カ　雑損として損金の額に算入される金額　　　　　　　６５円上記金額は、消費税等の納付額の再計算をしたところ算出された雑損であるから、原告の当期の所得金額の計算上、損金の額に算入する。
(二)　所得金額に対する法人税額　　　４０３億３６０５万２０８５円上記金額は、前記(一)の所得金額（通則法１１８条１項の規定に基づき千円未満の端数金額を切り捨てた後のもの）に法人税法６６条１項に規定する税率を乗じて計算した金額である。(三)　法人税額の特別控除額　　　　　　１９億３９５４万１２２２円上記金額は、原告が平成１１年３月期確定申告書に記載した法人税額の特別控除額である。(四)　法人税額から控除される所得税額等　４億６９１６万６１２５円上記金額は、法人税法６８条１項（ただし、平成１５年法律第８号による改正前のもの）に規定する法人税額から控除される所得税額である。


(五)　納付すべき法人税額　　　　　　３７９億２７３４万４７００円上記金額は、前記(二)の金額から前記(三)及び(四)の金額を差し引いた金額（通則法１１９条１項の規定に基づき百円未満の端数金額を切り捨てた後のもの）である。(六)　確定申告に係る法人税額　　　　３３５億９５４１万５０００円上記金額は、原告が平成１１年３月期確定申告書に記載した法人税額である。(七)　差引納付すべき法人税額　　　　　４３億３１９２万９７００円上記金額は、前記(五)の金額から前記(六)の金額を差し引いた金額である。
２　平成１１年３月期更正の適法性
平成１１年３月期の原告の法人税に係る所得金額及び納付すべき法人税額は、前記１のとおり１１６９億１６０９万３２９６円及び３７９億２７３４万４７００円であり、平成１１年３月期更正における原告の法人税に係る所得金額及び納付すべき法人税額は１１６７億２４８４万９２１３円及び３７８億６１３６万５５００円であって、いずれもこれらの金額の範囲内であるから、平成１１年３月期更正は適法である。
３　平成１１年３月期賦課決定の根拠及び適法性
平成１１年３月期の原告の法人税に係る過少申告加算税の額は、前記１(七)記載の４３億３１９２万９７００円を基礎として、通則法６５条１項の規定を適用し、４３億３１９２万００００円（通則法１１８条３項の規定に基づき１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に対して、１００分の１０の割合を乗じて算定した４億３３１９万２０００円であり、平成１１年３月期賦課決定における過少申告加算税の額は４億２６５９万５０００円であって、この金額の範囲内であるから、平成１１年３月期賦課決定は適法である。
二　原告の主張
１　被告の主張する平成１１年３月期更正の課税根拠、計算関係については、前記一１(一)(2)ア「施設保全費のうち損金の額に算入されない金額１１６億７２５３万３６００円」以外の部分については、争わない。２　原告の平成１１年３月期の所得金額は１０５２億４３５５万９６９６円、納付すべき法人税額は３３９億００３２万０５００円である。この所得金額及び納付すべき法人税額の計算根拠は、以下のとおりである。(一)　所得金額　　　　　　　１０５２億４３５５万９６９６円上記金額は、次の(1)の金額から次の(2)の金額を控除した後の金額である。
(1)　平成１１年３月期更正における所得金額
１１６７億２４８４万９２１３円
上記金額は、国税不服審判所長が平成１１年３月期裁決において認定した所得金額であり、原告の平成１１年３月期について確定している所得金額である。(2)　施設保全費のうち損金の額に算入されない額として平成１１年３月期裁決が認定した金額　　　１１４
億８１２８万９５１７円
上記金額は、平成１１年３月期において全額損金算入を認められるべき本件権利の取得価額であるにもかかわらず、平成１１年３月期裁決において損金算入を否定された金額である。(二)　所得金額に対する法人税額３６３億０９０２万７８５５円上記金額は、前記(一)の所得金額（通則法１１８条１項の規定に基づき千円未満の端数金額を切り捨てた後のもの）に法人税法６６条１項に規定する税率を乗じて計算した金額である。(三)　法人税額の特別控除額　　　１９億３９５４万１２２２円上記金額は、租税特別措置法の法人税の特例に関する種々の規定により法人税額から控除される特別控除額であり、原告の平成１１年３月期確定申告書に記載され、平成１１年３月期裁決においてそのまま維持されている金額である。
(四)　法人税額から控除される所得税額等　４億６９１６万６１２５円上記金額は、法人税法６８条１項（ただし、平成１５年法律第８号による改正前のもの）に規定する法人税額から控除される所得税額であり、原告の平成１１年３月期確定申告書に記載され、平成１１年３月期裁決においてそのまま維持されている金額である。
(五)　納付すべき法人税額　　３３９億００３２万０５００円上記金額は、前記(二)の金額から前記(三)及び(四)の各金額を差し引いた金額（通則法１１９条１項の規定に基づき百円未満の端数金額を切り捨てた後のもの）である。
３　平成１１年３月期更正について
被告による原告の所得金額の計算のうち、「施設保全費のうち損金の額に算入されない金額１１６億７２５３万３６００円」は、平成１１年３月期において一括して損金算入を認められるべきものであって、平成１１年３月期の所得金額に加算されるべきものではない。
したがって、平成１１年３月期における原告の納付すべき法人税額は、前記２のとおり、３３９億００３２万０５００円であり、平成１１年３月期更正により認定された金額を下回るから、平成１１年３月期更正のうち、原告の納付すべき法人税額３３９億００３２万０５００円を超える部分は取り消されるべきである。
４　平成１１年３月期賦課決定について
平成１１年３月期における原告の納付すべき法人税額は、前記２のとおり、３３９億００３２万０５００円である。この金額と平成１１年３月期確定申告に基づく納付すべき法人税額３３５億９５４１万５０００円との差額は３億０４９０万円（通則法１１８条３項の規定に基づき１万円未満の端数金額を切り捨てた後のもの）であり、過少申告加算税の額は、通則法６５条１項の規定に基づき、この差額に対して１００分の１０の割合を乗じて算定した３０４９万円である。


したがって、平成１１年３月期賦課決定における過少申告加算税の額４億２６５９万５０００円は、上記の法定の計算による過少申告加算税の額を上回るので、平成１１年３月期賦課決定のうち、過少申告加算税３０４９万円を超える部分について取り消されるべきである。第三　平成１２年３月期通知処分及び平成１２年３月期賦課決定の適法性について
一　原告の主張
１　平成１２年３月期通知処分について
(一)　平成１２年３月期通知処分の取消請求に関する納付すべき法人税額７２９億１１７１万８９００円の計算根拠は、以下のとおりである。
(1)　所得金額　　　　　　　２５４９億４３５４万７９７０円上記金額は、次のアの金額から次のイの金額を差し引いた上で、次のウの金額を加算した金額である。
ア　平成１２年３月期通知処分における所得金額
２５６２億６４６８万４７５９円
上記金額は、国税不服審判所長が平成１２年３月期裁決において認定した所得金額であり、平成１２年３月期について確定している原告の所得金額である。イ　平成１２年３月期において取得し事業の用に供した本件権利の取得価額　　　　　　　　　１３億７
１４７万９２００円
上記金額は、原告が損金経理し、平成１２年３月期において全額損金算入を認められるべき金額であるにもかかわらず、平成１２年３月期確定申告において「減価償却超過額エントランス（１１年度分）」として申告加算した金額である。
ウ　前記イの金額のうち、平成１２年３月期裁決において、平成１２年３月期通知処分の一部取消しの基礎に用いられた金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　５０３４万２４１１円上記金額は、前記イの金額のうち、平成１２年３月期裁決において、所得金額に含まれるべきではないと認定され、前記アの金額の計算において既に控除されている金額であり、前記アの金額から前記イの金額を単純に差し引いただけであると、二重に控除されてしまう金額なので、足し戻しているものである。(2)　所得金額に対する法人税額　　７６４億８３０６万４１００円上記金額は、前記(1)の所得金額（通則法１１８条１項の規定に基づき千円未満の端数金額を切り捨てた後のもの）に法人税法６６条１項に規定する税率（経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律１６条１項による置き換え後のもの）を乗じて計算した金額である。(3)　法人税額の特別控除額　３２億３８０４万０５９８円上記金額は、租税特別措置法の法人税の特例に関する種々の規定により法人税額から控除される特別控除額であり、平成１２年３月期確定申告において申告され、平成１２年３月期裁決においてそのまま維持されている金額である。
(4)　法人税額から控除される所得税額等
３億３３３０万４５５９円
上記金額は、法人税法６８条１項に規定する法人税額から控除される所得税額であり、平成１２年３月期確定申告において申告され、平成１２年３月期裁決においてそのまま維持されている金額である。(5)　納付すべき法人税額　　　　　７２９億１１７１万８９００円上記金額は、前記(2)の金額から前記(3)及び(4)の各金額を差し引いた金額（通則法１１９条１項の規定に基づき百円未満の端数金額を切り捨てた後のもの）である。(二)　以上のとおり、原告の平成１２年３月期の納付すべき法人税額は７２９億１１７１万８９００円であるから、平成１２年３月期通知処分のうち、納付すべき法人税額７２９億１１７１万８９００円を超える部分は取り消されるべきである。
２　平成１２年３月期確定申告における処理について
原告が、平成１２年３月期確定申告において、「減価償却超過額エントランス（更正分）」として１１０億８８９０万６９２０円を申告加算し、また、「電気通信施設利用権（更正分）」として１１６億７７２４万３６００円（そのうちエントランス回線に関する部分は１１６億７２５３万３６００円であり、その余は平成１２年３月期裁決まで争われていたパケット回線に関するものである。）を申告減算した経緯は、以下のとおりである。(一)　被告は、平成１１年３月期更正において、本件権利が少額減価償却資産に該当せず、電気通信施設利用権としての耐用年数２０年による減価償却を行うべき資産に該当するとした。そして、被告は、原告がいったん資産計上することなく、「施設保全費」という名目で損金経理したことは、償却費として損金経理したものと認められないから、耐用年数２０年の減価償却による損金算入すら認められないとした。その結果、原告が、本件権利について平成１１年３月期において損金経理したのみの状態を維持し続ければ、償却費としての損金経理がないという理由で、耐用年数２０年による減価償却すら認められないという状態に置かれてしまうことになった。
(二)　そのため、原告は、平成１２年３月期の経理処理において、平成１１年３月期更正で少額減価償却資産としての処理を否定された金額について、いったん全額資産計上した上で、直ちにその全額を減価償却費として損金経理した。
税務上は、資産として計上された金額は、平成１１年３月期更正において否定された損金の額を資産として認識するということであって、平成１１年３月期更正を前提とすれば、税務上の所得計算において益金とはなり得ない金額であり、企業会計上の利益から当該金額を申告減算すべきこととなる。また、平成１１年３月期更正を前提とすれば、減価償却費として損金経理された金額のうち当該事業年度における法人税法３１条１項に規定する償却限度額、すなわちその取得価額の総額の２０分の１に当たる額については、損金算入を認められるべきであり、その余は減価償却超過額として損金算入を否定されるべきこととなる。


そこで、原告は、平成１２年３月期確定申告において、企業会計上の利益を基とした所得金額の計算上、「電気通信施設利用権（更正分）」として、１１６億７７２４万３６００円（そのうちエントランス回線に関する部分は１１６億７２５３万３６００円）を申告減算し、「減価償却超過額エントランス（更正分）」として、１１０億８８９０万６９２０円を申告加算した。
このような処理は、万が一の場合の損失を昀小限に食い止めるために、平成１１年３月期更正（取消前）を前提として行ったものである。
(三)　原告は、平成１２年３月期更正の請求において、「減価償却超過額エントランス（更正分）」１１０億８８９０万６９２０円の申告加算を是正するように求めたが、「電気通信施設利用権（更正分）」１１６億７７２４万３６００円（そのうちエントランス回線に関する部分は１１６億７２５３万３６００円）の申告減算を是正するようには求めなかった。
なぜなら、更正の請求は、過大申告をもたらしている事由について、事由ごとに是正を求めるものであって、過少申告をもたらしている事由の是正を求めるものではないからである。すなわち、「電気通信施設利用権（更正分）」の申告減算は、更正の請求において納税者の側から是正を求める事由ではないのに対して、「減価償却超過額エントランス（更正分）」の申告加算については、更正の請求の理由となる事由であるので、「減価償却超過額エントランス（更正分）」の申告加算のみの是正を求めたのである。(四)　原告は、平成１２年３月期更正の請求において、「減価償却超過額エントランス（更正分）」の申告加算のみの是正を求めたが、平成１２年３月期における経理上及び確定申告上の「減価償却超過額エントランス（更正分）」についての処理と「電気通信施設利用権（更正分）」のうちエントランス回線に関する部分の処理は表裏一体である。そして、平成１１年３月期に取得し事業の用に供した本件権利の取得価額について、少額減価償却資産として、平成１１年３月期における一括損金算入を認められるのであれば、そのどちらも不要なものである。
そうすると、平成１１年３月期更正について、原告の請求どおりに取り消されれば、平成１２年３月期確定申告における処理は、一体として是正されるべきである。また、この処理の一体的な是正は、原告の平成１２年３月期の所得金額を増額する（すなわち１１６億７２５３万３６００円と１１０億８８９０万６９２０円の差額の分だけ結果として増額する方向に働く。）ものであって、原告にとっては不利なものである。しかも、平成１１年３月期更正の取消請求と、平成１２年３月期通知処分の取消請求が、いかなる場合においても統一的に判断されるという保証は必ずしもない。そして、原告は、平成１１年３月期更正が原告請求のとおりに是正されないにもかかわらず、平成１２年３月期について、平成１１年３月期更正が取り消されることを前提とした所得金額の増額がされることを容認することはできない。したがって、原告は、平成１２年３月期通知処分の取消請求に関する税額の計算においては、平成１２年３月期確定申告における処理の是正を前提として所得金額を計算していない。３　平成１２年３月期確定申告における処理を是正した場合の平成１２年３月期の法人税額の計算(一)　原告は、平成１１年３月期更正の取消請求と、平成１２年３月期通知処分の取消請求が、いかなる場合においても統一的に判断されるという保証が必ずしもないため、平成１２年３月期確定申告における処理を是正することを前提として、平成１２年３月期通知処分の取消請求に関する法人税額を計算していない。しかし、平成１１年３月期更正が取り消されるのであれば、原告の平成１２年３月期確定申告における処理も一体的に是正されるべきものである。
(二)　平成１２年３月期確定申告における処理を是正した場合、原告の平成１２年３月期の所得金額は２５５５億２７１７万４６５０円、納付すべき法人税額は７３０億８６８０万７０００円である。この所得金額及び納付すべき法人税額の計算根拠は、以下のとおりである。
(1)　所得金額　　　　　　　　　２５５５億２７１７万４６５０円上記金額は、次のアの金額から次のイの金額を差し引いた上で、次のウの金額を加算した金額である。
ア　前記１(一)(1)記載の所得金額
２５４９億４３５４万７９７０円
イ　「減価償却超過額エントランス（更正分）」として申告加算した金額　　　　１１０億８８９０万
６９２０円
上記金額は、平成１１年３月期更正（取消前）を前提として、平成１２年３月期確定申告において申告加算していたものである。平成１１年３月期において本件権利の取得価額の一括損金算入が認められれば、この処理は不要となるので、上記金額は、真実の所得金額の計算においては前記アの金額から控除されるべきものである。
ウ　「電気通信施設利用権（更正分）」として申告減算した金額のうちエントランス回線に関する部分
１１６億７２５３万３６００円
上記金額は、平成１１年３月期更正（取消前）を前提として、平成１２年３月期確定申告において申告減算していたものである。平成１１年３月期において本件権利の取得価額の一括損金算入が認められれば、この処理は不要となるので、上記金額は、真実の所得金額の計算においては前記アの金額に加算されるべきものである。
(2)　所得金額に対する法人税額　　７６６億５８１５万２２００円上記金額は、前記(1)の所得金額（通則法１１８条１項の規定に基づき千円未満の端数金額を切り捨てた後のもの）に法人税法６６条１項に規定する税率を乗じて計算した金額である。(3)　法人税額の特別控除額　　　　　３２億３８０４万０５９８円上記金額は、前記１(一)(3)と同様である。
(4)　法人税額から控除される所得税額等
３億３３３０万４５５９円
上記金額は、前記１(一)(4)と同様である。
(5)　納付すべき法人税額　　　　　７３０億８６８０万７０００円上記金額は、前記(2)の金額から、前記(3)及び(4)の各金額を差し引いた金額（通則法１１９条１項の規定に基づき百円未満の端数金額を切り捨てた後のもの）である。
４　平成１２年３月期賦課決定について


(一)　平成１２年３月期確定申告における処理を是正しない場合、平成１２年３月期における納付すべき法人税額は、前記１のとおり、７２９億１１７１万８９００円である。この金額は、平成１２年３月期確定申告に基づく納付すべき法人税額７３０億４４８６万２５００円を下回り、原告に過少申告の事実はないことになるから、平成１２年３月期賦課決定は全部取り消されるべきである。(二)　平成１２年３月期確定申告における処理を是正する場合、平成１２年３月期における納付すべき法人税額は、前記３のとおり、７３０億８６８０万７０００円である。この金額と平成１２年３月期確定申告に基づく納付すべき法人税額７３０億４４８６万２５００円との差額は４１９４万円（通則法１１８条３項の規定に基づき１万円未満の端数金額を切り捨てた後のもの）である。そうすると、平成１２年３月期の過少申告加算税の額は、通則法６５条１項の規定によれば、この差額に対して１００分の１０の割合を乗じて算定した４１９万４０００円である。したがって、平成１２年３月期賦課決定における過少申告加算税の額２６３１万９０００円は、上記法定の計算による過少申告加算税の額を上回るので、平成１２年３月期賦課決定のうち、４１９万４０００円を超える部分は取り消されるべきである。
二　被告の主張
原告の主張を前提とすると、原告の主張する平成１２年３月期の所得金額及び法人税額については、いずれの計算方法についても数額に誤りがないことは認める。第四　平成１３年３月期通知処分、平成１３年３月期再更正及び平成１３年３月期賦課決定の適法性について
一　原告の主張
１　平成１３年３月期通知処分について
原告の平成１３年３月期の納付すべき法人税額は８０４億９９８９万０９００円であり、この金額は、平成１３年３月期更正の請求において原告が主張した金額と同額である。したがって、平成１３年３月期通知処分は全部取り消されるべきである。
２　平成１３年３月期再更正について
(一)　原告は、平成１３年３月期通知処分の後に平成１３年３月期再更正がされたことによって、平成１３年３月期通知処分の取消しを求める訴えの利益が失われたと判断される場合に備えて、予備的に平成１３年３月期再更正の取消しを求めるものである。
(二)　平成１３年３月期再更正の取消請求に関する納付すべき法人税額８０６億９７０６万３２００円の計算根拠は、以下のとおりである。
(1)　所得金額　　　　　　　２８４２億４６１７万３２０９円上記金額は、次のアの金額から次のイの金額を差し引いた上で、次のウの金額を加算した金額である。
ア　平成１３年３月期再更正における所得金額
２８４２億９３３３万７７９１円
上記金額は、国税不服審判所長が平成１３年３月期裁決において認定した所得金額であり、原告の平成１３年３月期について確定している所得金額である。イ　平成１３年３月期において取得し事業の用に供した本件権利の取得価額　　　　　　　　　　　　　４８１
８万５６００円
上記金額は、申告加算されるべき金額ではないにもかかわらず、平成１３年３月期確定申告において「減価償却超過（エントランス回線）」として申告加算された金額である。なお、原告は、平成１３年３月期にエントランス回線を６６１回線設置し、本件設置負担金を合計４８１２万０８００円支払ったが、平成１３年３月期確定申告において、誤って４８１８万５６００円を申告加算したものである。ウ　前記イの金額のうち、平成１３年３月期裁決において、平成１３年３月期再更正の一部取消しの基
礎に用いられた金額
１０２万１０１８円
上記金額は、前記イの金額のうち、平成１３年３月期裁決において所得金額に含まれるべきではないと認定され、前記アの金額の計算において既に控除されている金額であり、前記アの金額から前記イの金額を単純に差し引いただけであると、二重に控除されていることとなってしまう金額なので、足し戻しているものである。
(2)　所得金額に対する法人税額８５２億７３８５万１９００円上記金額は、前記(1)の所得金額（通則法１１８条１項の規定に基づき千円未満の端数金額を切り捨てた後のもの）に法人税法６６条１項に規定する税率を乗じて計算した金額である。(3)　法人税額の特別控除額　　　４２億６４８１万７７３７円上記金額は、租税特別措置法の法人税の特例に関する種々の規定により法人税額から控除される特別控除額であり、平成１３年３月期確定申告において申告され、平成１３年３月期裁決においてそのまま維持されている金額である。
(4)　法人税額から控除される所得税額等
３億１１９７万０８８４円
上記金額は、法人税法６８条１項に規定する法人税額から控除される所得税額であり、平成１３年３月期確定申告において申告され、平成１３年３月期裁決においてそのまま維持されている金額である。(5)　納付すべき法人税額　　８０６億９７０６万３２００円上記金額は、前記(2)の金額から前記(3)及び(4)の各金額を差し引いた金額（通則法１１９条１項の規定に基づき百円未満の端数金額を切り捨てた後のもの）である。(三)　以上のとおり、原告の平成１３年３月期の納付すべき法人税額は８０６億９７０６万３２００円であるから、平成１３年３月期再更正のうち、納付すべき法人税額８０６億９７０６万３２００円を超える部分は取り消されるべきである。


（原審・東京地方裁判所平成１１年(ワ)第２６６２４号預託金返還等請求事件（原審言渡日平成１３年４月１１日））
主　　　　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人の控訴の趣旨
(1)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人らの控訴人に対する請求をいずれも棄却する。２　被控訴人らの請求の趣旨（次の(1)と(2)を選択的に請求）(1)　控訴人は，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｂに対しそれぞれ１３５０万円，被控訴人Ｃに対し９００万円並びに以上に対する平成１１年１２月５日（本件訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を，それぞれ支払え。(2)ア　株式会社甲野ゴルフ倶楽部（以下「㈱甲野ゴルフ」という。）が平成１１年４月１４日に控訴人との間で締結した資産譲渡契約及びゴルフ場経営委任契約を，いずれも取り消す。
イ　控訴人は，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｂに対しそれぞれ１３５０万円，被控訴人Ｃに対し９００万円を支払え。
３　当審における審理，判断の範囲
原判決は，上記２の被控訴人らの請求のうち，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｂの請求については(1)の請求を全部認容し，被控訴人Ｃの請求については，(1)の請求のうち，控訴人に対し９００万円及びこれに対する平成１２年２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うべきことを命ずる限度で認容し，その余の請求を棄却した。この原判決中被控訴人Ｃの本訴請求を棄却した部分については，同被控訴人からの控訴の申立てはない。したがって，当審においては，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｂの請求はその全部について，被控訴人Ｃの請求は原判決が認容した範囲について，その当否を審理，判断すべきこととなる。
第２　本件事案の概要及び当事者双方の主張
本件は，㈱甲野ゴルフが開設したゴルフ場の会員で，同社に対して預託金返還請求権を有している被控訴人らが，同社から上記ゴルフ場の経営を引き継いだ控訴人に対し，商法２６条１項（商号を続用する営業譲受人の責任）の規定に基づき預託金の返還を求め，これと選択的に，同社と控訴人間の上記ゴルフ場の経営の引継ぎに関する契約を詐害行為として，その取消し及び預託金相当額の価格賠償を求めた事案である。１　争いのない事実等（証拠の摘示がない項目は，当事者間に争いがない。）(1)　㈱甲野ゴルフは，茨城県行方郡ａ町ｂ番地において，「甲野ゴルフ倶楽部」という名称のゴルフ場（以下「本件ゴルフ場」という。）を開設し，経営していた株式会社である。(2)ア　被控訴人Ａは，平成元年８月３日，㈱甲野ゴルフに対して預託金１３５０万円を預託し，本件ゴルフ場の会員によって構成される組織である甲野ゴルフ倶楽部（以下「本件ゴルフクラブ」という。）の正会員になった。
イ　被控訴人Ｂは，同年１０月３１日，㈱甲野ゴルフに対して預託金１３５０万円を預託し，本件ゴルフクラブの正会員になった。
ウ　被控訴人Ｃは，平成２年２月８日，㈱甲野ゴルフに対して預託金９００万円を預託し，本件ゴルフクラブの平日会員になった。
(3)　被控訴人らと㈱甲野ゴルフとの間で締結された本件ゴルフクラブの各入会契約においては，預託金の預託期間はいずれも１０年間とし，預託期間満了後，被控訴人らはいつでも預託金返還請求ができることとされている。
したがって，㈱甲野ゴルフは，被控訴人らに対し，上記(2)の各預託金（以下併せて「本件預託金」という。）の返還義務を負っている。
(4)　被控訴人らは，本件訴状により，原審においては被告であった㈱甲野ゴルフに対し，本件預託金の返還を請求し，本件訴状は，平成１１年１２月６日，㈱甲野ゴルフに対し送達された。
(5)　控訴人は，平成１１年３月３０日に設立された株式会社であり，設立時の商号は「甲野ゴルフ倶楽部株式会社」であったが，同年１２月２７日に現在の商号に変更され，平成１２年１月１２日付けでその旨の商号変更登記がされた（以下，変更前の商号を「甲野ゴルフ㈱」と略称することがある。）。
(6)　㈱甲野ゴルフは，平成１１年４月１４日，控訴人との間で，本件ゴルフ場の営業に必要な動産等をその帳簿価額で控訴人に譲渡し，㈱甲野ゴルフの債務のうち，預かり保証金や借入金等の長期債務を除いた債務のうち上記帳簿価額に見合う額の債務を控訴人が引き受けることにより対価の支払に代える旨の「資産譲渡契約」と題する契約（以下「本件契約１」という。），本件ゴルフ場の土地及びクラブハウス等の建物を同年５月１日から１０年間，賃料月額２００万円で控訴人に賃貸する旨の「ゴルフ場賃貸契約」と題する契約（以下「本件契約２」という。）及び本件ゴルフ場における顧客へのサービスに関する経営について，同年５月１日から１０年間，控訴人の名義で営業を行うことを控訴人に委任し，控訴人は自己の計算で本件ゴルフ場の経営を行う旨の「ゴルフ場経営委任契約」と題する契約（以下「本件契約３」といい，本件契約１から本件契約３までを併せて，以下「本件各契約」という。）をそれぞれ締結し，本件ゴルフ場は，同年５月１日から控訴人によって運営されている。（丙３）
(7)　平成１１年４月１４日当時，㈱甲野ゴルフは債務超過の状態にあった。
２　争点
(1)　控訴人が，商法２６条１項に基づき，被控訴人らに対し，本件預託金の返還義務を負うか。
ア　被控訴人らの主張


本件各契約は，本件ゴルフ場の経営という営業目的のため組織化され有機的一体として機能している㈱甲野ゴルフが所有する資産を債務承継を伴って控訴人に譲渡するとともに，本件ゴルフ場を構成している土地建物の将来にわたる利用並びに本件ゴルフ場の売上げ及び年会費収入といった将来債権を控訴人に帰属させ，これについて控訴人が㈱甲野ゴルフに対価を支払い，対外的には控訴人の名義で本件ゴルフ場の営業を行うことを内容とするものであるから，経営委任ではなく，営業譲渡又は営業の賃貸借に当たる。そして，控訴人は，本訴提起後に商号を変更したものの，本件ゴルフ場の運営を開始してから約８か月にわたり，甲野ゴルフ㈱という㈱甲野ゴルフと実質的に同一の商号を使用し，同一のゴルフ場の名称を使用してきたものである。
したがって，控訴人は，被控訴人らに対し，商法２６条１項の適用又は類推適用により，本件預託金の返還義務を負う。
イ　控訴人の主張
控訴人は，㈱甲野ゴルフの経営の悪化に伴う本件ゴルフ場の閉鎖の危機を回避し，本件ゴルフ場のゴルフコースの維持・管理を目的として㈱甲野ゴルフから本件ゴルフ場の経営の委任を受けたものである。本件においては，ゴルフ場営業の構成要素のうち昀も重要な土地建物は譲渡の対象から除外されているのであるから，営業譲渡には当たらないし，営業に必要な動産類は控訴人の所有するところであるから，営業の賃貸借にも当たらない。本件ゴルフ場の営業を対外的に控訴人の名義で行っているのは，㈱甲野ゴルフの経営悪化により，同社の名義ではゴルフ場の出入り業者との取引を継続することができなかったからであり，また，控訴人が㈱甲野ゴルフとの間で土地建物について賃貸借契約を締結し，㈱甲野ゴルフに賃料を支払っているのは，同社に対する債権の回収を意図する金融機関の圧力によるものであり，実質が経営委任であることに変わりはない。また，被控訴人らが控訴人に対して商法２６条１項の責任を初めて主張した時点においては，控訴人の商号は既に甲野ゴルフ㈱から現在のものに変更され，商号の続用の状態にはなかった。
さらに，商法２６条１項の立法趣旨からすれば，同項により営業譲渡人の債権者が営業譲受人に対して債権の行使ができるのは，債権者が営業主の交替に気付かず，そのため債権回収の機会が遅れたことによる損害のみに限られるというべきであるが，被控訴人らは，本訴提起の時点において，営業主の交替を知っており，控訴人に対する同項に基づく請求は，㈱甲野ゴルフに対する本件預託金の返還請求権が認められて初めてその権利の行使が可能となるのであるから，債権回収の遅れを理由とする損害は発生していない。したがって，控訴人は，被控訴人らに対し，商法２６条１項に基づく責任を負わない。(2)　本件契約１及び３が詐害行為であるとして，控訴人が被控訴人らに対し価格賠償義務を負うか。
ア　被控訴人らの主張
㈱甲野ゴルフは，本件契約１により，控訴人に対し，本件ゴルフ場の営業に必要な一切の動産類を譲渡し，本件契約３により，それまで㈱甲野ゴルフが取得していた年会費，グリーンフィー，食堂売上げ等年間で合計８億円を超える営業収入，すなわち将来発生することが確実な債権を控訴人に譲渡した。当時，㈱甲野ゴルフは２５億円を超える債務超過の状態にあり，同社の所有する不動産には極度額の合計が１０６億円を超える根抵当権が設定されていて換価価値はなく，１億１０００万円を下らない価値のある上記動産類以外にみるべき財産はなかった。したがって，本件契約１及び本件契約３はいずれも詐害行為に当たる。
そして，本件契約１及び本件契約３は，本件ゴルフ場を構成するすべての財産及び経営権を控訴人の支配下に移転することによって，預託金返還請求権者の追及を回避し，一部の債権者である出入り業者及び金融機関に対する弁済を優先させる目的でされたものであるから，㈱甲野ゴルフ及び控訴人に詐害の意思があったことは明らかである。また，本件契約１の対象となった資産は具体的には特定しておらず，現物返還は不可能であるから，現物返還に代わる価格賠償が認められるべきである。
イ　控訴人の主張
本件契約１の対象は，本件ゴルフ場の経営委任に必要なものに限定しており，その対価も譲渡日における帳簿価額によっているから，㈱甲野ゴルフの一般財産を減少させるものではない。また，㈱甲野ゴルフは，本件ゴルフ場の経営により大幅な営業損失を出してきたのであり，控訴人が本件契約３によって経営委任を受けることにより，その営業損失を免れ，むしろ，累積赤字が増えないことにより一般財産の減少が防止されるものといえる。本件各契約締結当時，本件ゴルフ場は閉鎖の危機に瀕していたのであり，控訴人が経営委任を受けることにより，その危機が回避され，ゴルフコースの維持・管理が行われ，ゴルフ場としての価値を保存することができ，ひいては，㈱甲野ゴルフの一般財産の減少を防ぐことになった。さらに，本件契約３については，控訴人が委任事務を履行する義務を負ったにすぎず，㈱甲野ゴルフの一般財産を逸出させるような処分行為は存在しないから，詐害行為取消権の対象とはならない。したがって，本件契約１及び本件契約３はいずれも詐害行為には当たらない。
㈱甲野ゴルフ及び控訴人は，本件ゴルフ場の閉鎖の危機を回避し，ゴルフコースの維持・管理をし，ゴルフ場としての価値を保存する意図をもって本件各契約を締結したものであるから，詐害の意思を有していなかった。
仮に，本件において詐害行為取消権が成立するとしても，目的物が受益者の下に存在しているから，原則どおり現物返還が認められることになり，価格賠償は許されない。
第３　当裁判所の判断
１　控訴人が，被控訴人らに対し，商法２６条１項に基づく責任を負うか。(1)　本件各契約に至る経緯については，以下のとおり原判決を補足，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３　争点に対する判断」の２項の(1)（１０頁１０行目から１４頁１６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ア　「被告甲野ゴルフ」とあるのを，いずれも「㈱甲野ゴルフ」と改める。イ１０頁１０行目の「甲第５号証，」の次に「甲７，」を加える。ウ　１１頁１３行目の「本件ゴルフ場の運営を委託し，」を「本件ゴルフ場の運営をさせ，」と改める。
エ　１１頁１６行目の「その経営の委託を受ける会社として」を「本件ゴルフ場の運営を行う会社として」と改める。
オ　１１頁２０行目の「被告Ｅ」を「Ｅ」と改める。


カ　１１頁２１行目から２２行目にかけて及び同頁２５行目の「本件経営委任契約」をいずれも「本件契約３」に，同頁２２行目，１３頁３行目及び同頁２０行目の「本件資産譲渡契約」をいずれも「本件契約１」に，１１頁２２行目及び１３頁２２行目の「本件ゴルフ場賃貸借契約」をいずれも「本件契約２」に，それぞれ改める。
キ　１４頁１０行目から同頁１６行目までを削る。
ク　前掲各証拠に基づき，以下のとおり，当裁判所が認定した事実を補足する。(ア)　㈱甲野ゴルフの再建のため平成５年１月に同社の取締役に就任したＥは，本件各契約締結以前の平成１０年ころ，本件ゴルフ場を存続させるための方策として，会員から預託金返還請求権の現物出資を受けて新会社を設立し，本件ゴルフ場の土地建物をその新会社に譲渡し，金融機関等の債務の大幅な縮減を得た上で，新規会員の募集等による収入等により債務の弁済を行い，無借金のゴルフ場にすることを計画したが，当時は同社の代表者が直ちにはこの計画を採用するところとならず，Ｅは，平成１１年１月２８日，同社の取締役を辞任した。この新会社の設立計画は，現時点においても維持されてはいるが，早期に債権処理を図りたい意向の金融機関の協力が得られない状況にある。また，本件各契約締結のころ，外資系企業による本件ゴルフ場の買収の動きもあった。(イ)　本件各契約に係る契約書は，それぞれ別個の契約書として作成されているが，同一の機会に作成されたもので，併せて一冊に綴じられている。(ウ)　本件各契約締結当時，㈱甲野ゴルフにおいては，本件ゴルフ場の経営がそのほとんど唯一の事業であったが，平成１１年５月１日以降は，本件契約３に基づき，従来㈱甲野ゴルフが得ていた本件ゴルフ場のグリーンフィー，年会費，食堂売上げ等の収入を控訴人が取得することとなったため，㈱甲野ゴルフの収入は事実上本件契約２に基づく賃料収入のみとなった。
(エ)　本件ゴルフ場の名称は，控訴人がその運営を引き継いだ後も，従来ど　おり「甲野ゴルフ倶楽部」の名称のままであった。控訴人は，被控訴人らが本件訴えを提起した後の平成１１年１２月２７日，その商号を「甲野ゴルフ倶楽部株式会社」から現在の商号に変更したが，そのころ又はその後に，本件ゴルフ場の名称も「Ｄカントリークラブ甲野コース」と変更された。
(2)　以上に基づき，控訴人が被控訴人らに対し商法２６条１項に基づく責任を負うかどうかについて検討する。
ア　本件各契約は，別個の契約の形式を採っているが，本件ゴルフ場の営業による収支から㈱甲野ゴルフの金融機関に対する債務や会員に対する預託金返還債務を切り離し，控訴人が㈱甲野ゴルフから本件ゴルフ場の運営を引き継いで，債務の支払に窮していた本件ゴルフ場の存続を図ることを目的として，同一の機会に締結されたものであり，控訴人及び㈱甲野ゴルフによって一体のものとして認識されている。控訴人は，本件各契約に基づき，㈱甲野ゴルフから，本件ゴルフ場の土地建物を賃借し，本件ゴルフ場の運営に必要なその余の資産を譲り受け，本件ゴルフ場の運営に従事している従業員の雇用関係を承継して，本件ゴルフ場の運営を引き継ぎ，以後自己の名義及び計算においてその運営を行い，他方，㈱甲野ゴルフは，賃料収入を取得するのみで，基本的に本件ゴルフ場の運営には関与することはないというのであるから，控訴人は，㈱甲野ゴルフから，有機的一体となった本件ゴルフ場の営業を承継したものと認めることができる。そして，本件各契約が相互に密接に関連付けられていて，本件ゴルフ場の営業に昀も重要な財産である土地建物については控訴人が㈱甲野ゴルフから期間１０年で賃借し，控訴人が本件ゴルフ場の運営を行う期間も１０年とされていることからすれば，本件各契約に基づく㈱甲野ゴルフと控訴人の法律関係は営業の賃貸借と認めるのが相当である。控訴人は，㈱甲野ゴルフから本件ゴルフ場の経営の委任を受けたにすぎないと主張するが，本件においては，本件ゴルフ場の経営は控訴人の名義によって行われているのであり，委託者の名義によって経営が行われる経営の委任とはその本質を異にしているものというべきである。もっとも，控訴人は，本件において対外的に控訴人の名義で本件ゴルフ場の経営を行っているのは，㈱甲野ゴルフの名義でゴルフ場の出入り業者との取引を継続することができなかったからであるとか，控訴人が㈱甲野ゴルフとの間で土地建物について賃貸借契約を締結し，㈱甲野ゴルフに賃料を支払っているのは，金融機関の圧力によるものであるとか主張するが，本件ゴルフ場の経営においては，その名義のみならず損益も控訴人に帰属するものであり，控訴人代表者の本件訴訟及び別件訴訟における供述（甲７）並びに陳述書（丙１２）における陳述によっても，本件各契約締結当時，本件ゴルフ場の出入り業者としては㈱甲野ゴルフに対する売掛金債権に係る債務を控訴人が引き継がなければ取引の継続に応じないという状況にあったというのであって，控訴人の計算で本件ゴルフ場の経営を行うことが必須であったのであるから，単なる便宜として対外的に控訴人の名義を用いたにすぎないものとは到底認められない。また，控訴人が㈱甲野ゴルフに賃料を支払うこととされていることについても，本件ゴルフ場の土地建物の使用収益及び本件ゴルフ場の経営により年間約７億円の売上総利益が得られるのであって，控訴人が本件ゴルフ場の経営を引き継いだことにより㈱甲野ゴルフは上記賃料以外の収入を失ったのであるから，上記賃料は実質的にも営業の賃貸借の対価と認めることができる。したがって，控訴人の上記主張は失当である。なお，営業の賃貸借において，営業に必要な財産の一部の譲渡を受けることもその性質に反するものとはいえないから，本件において控訴人が動産類等の資産の譲渡を受けているからといって，上記の判断の妨げになるものではない。
イ　そして，本件各契約締結当時における控訴人の商号は，㈱甲野ゴルフと実質的に同一の甲野ゴルフ㈱であり，控訴人は，本件訴訟提起後の平成１１年１２月２７日に現在の商号に変更するまで約８か月間その商号を使用していたものであるから，本件ゴルフ場の営業の賃借を受けた控訴人が賃貸人である㈱甲野ゴルフの商号を続用していたものと認められる。


平成１７年６月１７日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１６年(ワ)第４３３９号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年３月２２日
判　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　甲
同訴訟代理人弁護士　　　　　戸田　泉
被　　　　　　　告　　　　　伊藤超短波株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　原口　健
同　　　　　　　　　　　　　久保田　理　子
同　　　　　　　　　　　　　丹　羽　厚太郎
同　　　　　　　　　　　　　坂元正嗣
同　　　　　　　　　　　　　古金千明
同訴訟代理人弁理士　　　　　牛久健司
同補佐人弁理士　　          井上　正
同　　　　　　　　　　　　　高城貞晶
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の製品を製造し，販売し，賃貸し，使用し，又は販売の申出をしてはならない。
２　被告は，前項記載の製品を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，金２億１０００万円及びこれに対する平成１５年１２月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告は，平成８年４月２５日から平成１３年９月２０日までの間，電子機器の製造の受託等を目的とするニッセイ電子工業株式会社（以下「ニッセイ電子」という。）に勤務していた（弁論の全趣旨）。
イ　被告は，電気治療器，医療用具等の製造販売等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
(2)　原告の特許権
原告は，次の特許権の特許権者である（以下「本件特許権」という。特許請求の範囲請求項１に係る特許発明を「本件発明１」，同請求項２に係る特許発明を「本件発明２」といい，本件発明１と本件発明２を併せて「本件発明」という。また，本件発明の願書に添付した明細書を「本件明細書」という。）。
特許番号　　特許第３４４６０９５号
出願年月日　　平成１０年１月１４日
公開年月日　　平成１１年７月２７日
登録年月日　　平成１５年７月４日
発明の名称　　低周波治療器
特許請求の範囲
（請求項１）        「プログラム制御のためのＭＰＵと，パルストランスから刺激パルスを発生する手段，および前記刺激パルスの様態を表示する手段を備えた低周波治療器において，前記刺激パルスは前記パルストランスのセンタータップに所定の設定電圧を印加した上で，一次巻線の両端を交互に駆動することによる二次側の誘起電圧によって発生し，前記刺激パルスの出力電流値を数値表示するためのＬＣＤと，前記出力電流値を手入力するためのプッシュボタンと，を備え，また前記ＭＰＵが前記パルストランスの駆動電圧を数値で設定するためのＤ／Ａ変換器および前記ＭＰＵが前記パルストランスの駆動電流を数値で読み込むためのＡ／Ｄ変換器を有し，また前記パルストランス一次側回路に電流検出抵抗を設置し，前記抵抗の両端電圧を増幅器を介して前記Ａ／Ｄ変換器の入力信号とすることで，前記パルストランスの一次電流値を得る，また設定電流は前記プッシュボタンによって増加又は減少して設定され，前記Ｄ／Ａ変換器から前記パルストランスに前記設定電圧（Ｖ)として出力する，一方，前記ＭＰＵの記憶装置には，前記駆動電圧の数値と前記一次電流値（Ｉ１)および既に記憶されている前記パルストランスの特性値テーブルが有り，前記特性値テーブルには前記設定電圧（Ｖ)毎の数値を有し，当該数値には，下記式（１）を使用する場合は無負荷励磁電流（Ｉ０)と短絡電流（１次電流Ｉ１Ｓ，２次電流Ｉ２Ｓ)を含み，また下記式（２）を使用する場合は定数（α）と無負荷励磁電流（Ｉ０)を含み，ＭＰＵのプログラムは前記設定電圧（Ｖ)を設定する毎に，駆動電圧と一次電流から前記特性値テーブルを参照して，前記低周波治療器の出力電流となる前記パルストランスの二次電流の波高値（Ｉ２)を下記式（１）または式（２）を用いて計算し，その数値を前記ＬＣＤに表示することで，前記刺激パルスの出力電流値を正確に把握することを特徴とする低周波治療器。
式（１）　Ｉ２＝Ｉ２Ｓ／（Ｉ１Ｓ－Ｉ０）×（Ｉ１－Ｉ０）
式（２）　Ｉ２＝α（Ｉ１－Ｉ０），　ただし　α＝定
数」


（請求項２）        「前記パルストランスの二次回路に，整流・平滑回路および出力制御回路を設け，前記整流・平滑回路には整流用ダイオードと正負の電圧を貯えるための平滑コンデンサを有し，また前記出力制御回路には前記ＭＰＵからの出力信号で駆動されるリレーとホトカプラを有し，前記ＭＰＵは，前記リレーによって出力モードを切り替え，また前記平滑回路の出力を前記ホトカプラで制御して，プラス波形およびマイナス波形からなる出力波形を人体に供給することで，前記刺激パルスの出力を一次側とは絶縁された状態で制御することを特徴とする請求項１に記載の低周波治療器。」
(3)　本件発明の構成要件
本件発明の構成要件は，次のとおり分説される（以下，記号に従って「構成要件１Ａ」などといい，構成要件１Ｊの式（１）を「本件式①」，式（２）を「本件式②」という。）。
ア　本件発明１の構成要件
１Ａプログラム制御のためのＭＰＵと，パルストランスから刺激パルスを発生する手段，および前記刺激パルスの様態を表示する手段を備えた低周波治療器であること。
１Ｂ前記刺激パルスは前記パルストランスのセンタータップに所定の設定電圧を印加した上で，一次巻線の両端を交互に駆動することによる二次側の誘起電圧によって発生すること。
１Ｃ前記刺激パルスの出力電流値を数値表示するためのＬＣＤと，前記出力電流値を手入力するためのプッシュボタンと，を備えていること。１Ｄ前記ＭＰＵが前記パルストランスの駆動電圧を数値で設定するためのＤ／Ａ変換器および前記ＭＰＵが前記パルストランスの駆動電流を数値で読み込むためのＡ／Ｄ変換器を有すること。
１Ｅ前記パルストランス一次側回路に電流検出抵抗を設置し，前記抵抗の両端電圧を増幅器を介して前記Ａ／Ｄ変換器の入力信号とすることで，前記パルストランスの一次電流値を得ること。
１Ｆ（人体への刺激パルスの）設定電流は前記プッシュボタンによって増加又は減少して設定され，前記Ｄ／Ａ変換器から前記パルストランスに前記設定電圧（Ｖ）として出力すること。
１Ｇ前記ＭＰＵの記憶装置には，前記駆動電圧の数値と前記一次電流値（Ｉ１）および既に記憶されている前記パルストランスの特性値テーブルが有ること。
１Ｈ前記特性値テーブルには前記設定電圧（Ｖ）毎の数値を有すること。
１Ｉ当該数値には，下記式（１）を使用する場合は無負荷励磁電流（Ｉ０）と短絡電流（一次電流Ｉ１Ｓ，二次電流Ｉ２Ｓ）を含んでいること。あるいは，（その数値には，）下記式（２）を使用する場合は定数（α）と無負荷励磁電流（Ｉ０）を含んでいること。
１ＪＭＰＵのプログラムは前記設定電圧（Ｖ）を設定する毎に，駆動電圧と一次電流から前記特性値テーブルを参照して，前記低周波治療器の出力電流となる前記パルストランスの二次電流の波高値（Ｉ２）を下記式（１）または式
（２）を用いて計算すること
式（１）　Ｉ２＝Ｉ２Ｓ／（Ｉ１Ｓ－Ｉ０）×（Ｉ１－Ｉ０）式（２）　Ｉ２＝α（Ｉ１－Ｉ０），　ただし　α＝定数１Ｋ（その計算した）数値を前記ＬＣＤに表示することで，前記刺激パルスの出力電流値を正確に把握することを特徴とする低周波治療器であること。
イ　本件発明２の構成要件
２Ａ前記パルストランスの二次回路に，整流・平滑回路および出力制御回路を設けること。
２Ｂ前記整流・平滑回路には整流用ダイオードと正負の電圧を貯えるための平滑コンデンサを有すること。
２Ｃ前記出力制御回路には前記ＭＰＵからの出力信号で駆動されるリレーとホトカプラを有すること。
２Ｄ前記ＭＰＵは，前記リレーによって出力モードを切り替えること。
２Ｅ前記平滑回路の出力を前記ホトカプラで制御して，プラス波形およびマイナス波形からなる出力波形を人体に供給すること。２Ｆ前記刺激パルスの出力を一次側とは絶縁された状態で制御する
こと
２Ｇ上記構成要件１Ａないし１Ｋをすべて充足する低周波治療器であること。
(4)　被告の行為
被告は，遅くとも平成９年１２月２０日ころから別紙物件目録記載１の低周波治療器（商品名Ｔｒｉｏ３００。以下「被告製品１」という。）を，遅くとも平成１１年１０月ころから同目録記載２の低周波治療器（商品名Ｔｒｉｏ３１０。以下「被告製品２」という。）及び同目録記載３の低周波治療器（商品名Ｔｒｉｏ３５０。以下「被告製品３」という。）を，遅くとも平成１２年ころから同目録記載４の低周波治療器（商品名ツインビートＥＭＳ。以下「被告製品４」という。）を，遅くとも平成１３年ころから同目録記載５の低周波治療器（商品名ツインビート２。以下「被告製品５」という。）を製造，販売している（以下，被告製品１ないし５を併せて「被告製品」という。）。
被告製品の構成は，別紙被告製品説明書記載のとおりである（ただし，別紙第１図等にある「フォトカプラ」は上記構成要件にいう「ホトカプラ」と，「ＣＰＵ」は上記構成要件にいう「ＭＰＵ」とそれぞれ同義である。以下同じ。）。なお，被告とニッセイ電子は，平成８年，被告製品１の共同開発を開始し，平成９年１１月ころ，この共同開発は終了した。原告は，この共同開発にニッセイ電子の従業員として関与した。被告は，この共同開発終了後平成１０年秋ころまでの間は，ニッセイ電子に被告製品１の回路基板実装及び組立てを委託し，製品の納入を受けていた。
(5)　被告製品の構成要件充足性
被告製品は，次のとおり本件発明の構成要件の全部又は一部を充足する。ア　被告製品１　　構成要件１Ａないし１Ｋ及び２Ａないし２Ｇの全部
イ　被告製品２　　構成要件１Ａないし１Ｋ


ウ　被告製品３　　構成要件１Ａないし１Ｋ及び２Ａないし２Ｇの全部
エ　被告製品４　　構成要件１Ａないし１Ｋ
オ　被告製品５　　構成要件１Ａ，１Ｂ，１Ｄないし１Ｊ及び２Ａないし２Ｆ(6)　原告は，被告に対し，平成１２年６月２８日付の「低周波治療器の製造および販売に関する特許警告について」と題する書面で，原告が被告製品１に関する技術について特許出願中である旨の警告をした（甲４）。
２　事案の概要
本件は，本件特許権を有する原告が，被告製品の製造販売が同特許権を侵害すると主張して，特許法１００条に基づき，被告製品の製造等の差止め及び廃棄を求めるとともに，民法７０９条に基づく損害賠償及び特許法６５条に基づく補償金の支払を請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否かア　被告製品２が本件発明２の技術的範囲に属するか否かイ　被告製品４が本件発明２の技術的範囲に属するか否かウ　被告製品５が本件発明１及び２の技術的範囲に属するか否かエ      　被告製品５の構成が本件発明１及び２と均等か否か(2)　本件特許に無効理由が存在することが明らかか否かア　      本件発明がその特許出願前に日本国内又は外国において公然知られていたか否か，また，それに基づいて容易に発明をすることができたか否かイ      　本件発明がその特許出願前に日本国内又は外国において公然実施されていたか否か，また，それに基づいて容易に発明をすることができたか否か
ウ　冒認又は共同出願違反
(3)　先使用の成否
(4)　損害等の有無及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（被告製品２の構成要件充足性）について
〔原告の主張〕
被告製品２は構成要件２Ａないし２Ｇを充足し，本件発明２の技術的範囲に属する。
〔被告の主張〕
被告製品２はマイクロカレントモードのための整流平滑回路，ホトカプラ，リレーを有しておらず，構成要件２Ａないし２Ｇを充足しない。２　争点(1)イ（被告製品４の構成要件充足性）について
〔原告の主張〕
被告製品４は構成要件２Ａないし２Ｇを充足し，本件発明２の技術的範囲に属する。
〔被告の主張〕
被告製品４はマイクロカレントモードのための整流平滑回路，ホトカプラ，リレーを有しておらず，構成要件２Ａないし２Ｇを充足しない。３　争点(1)ウ（被告製品５の構成要件充足性）について
〔原告の主張〕
被告製品５は構成要件１Ｃ，１Ｋ，２Ｇをいずれも充足し，本件発明１及び２の技術的範囲に属する。
〔被告の主張〕
被告製品５は，構成要件１Ｊの数式（本件式①及び②）で計算された刺激パルスの出力電流値自体を数値表示するためのＬＣＤを有しておらず，構成要件１Ｃ，１Ｋ，２Ｇをいずれも充足しない。
被告製品５のＬＣＤが表示するのは，ユーザーがキーボードで入力した電流の出力設定値である。
４　争点(1)エ（均等論による被告製品５の特許権侵害の成否）について
〔原告の主張〕
被告製品５が構成要件１Ｃ及び１Ｋを充足しないとしても，以下のとおり，その構成は本件発明１及び２の構成要件と均等なものとして，本件発明１及び２の技術的範囲に属する。
(1)　発明の本質的部分ではないこと
出力電流値自体をＬＣＤ（液晶表示装置）に表示することは，本件発明の本質的部分ではない。
すなわち，本件発明特有の課題解決手段を基礎付ける特徴的部分は，パルストランスの絶縁性能を損なわず，刺激パルスの電流値を正確に把握することを可能にする点にある。しかるに，本件発明において，パルストランスの絶縁性能を損なわずに，刺激パルスの電流値を正確に把握することを可能にしているのは，パルストランスの駆動回路に設置された電流検出回路及び数値計算を行うＭＰＵのプログラムであり，ユーザーは，かかる電流値を構成要件１Ｃ，１Ｋによって，二次的に把握するにとどまるものである。
ＭＰＵがＬＣＤに，出力電流の計算値を表示するのか，あるいは設定電流値をそのまま表示するのかのいずれを選択するかは，単なる設計変更に関する事項にすぎない。
発明の目的，効果が特許請求の範囲の請求項中に記載されている必要はない。請求項１に出力電流値の表示のみが規定され，定電流制御，実効値計算，異常監視などが規定されていなかったとしても，正確な電流値表示が本件発明の本質的部分であるとはいえない。
出力電流値の表示と設定電流値の表示とでユーザーがＬＣＤから受ける印象の違いは，むしろ表示桁数の違いによるものであって，両者の表示を同一の２桁表示で行えば，ユーザーの印象は同じになり，本件発明の作用効果とは無関係であるといい得る。
そうすると，被告製品５が構成要件１Ｃ及び１Ｋを充足しなかったとしても，その余の構成要件を充足し，かつＭＰＵのプログラムが二次電流の値を計算することができるのであれば，その課題解決手段は本件発明における課題解決手段の原理と実質的に同一の原理に属するものであり，構成要件１Ｃ，１Ｋは本件発明の本質部分ではない。
(2)　置換えによっても発明の目的を達し，同一の作用効果を奏すること
出力電流値自体をＬＣＤに表示することに代え


て，ユーザーが入力した電流の出力設定値をＬＣＤに表示することにしても，本件発明の目的を達し，同一の作用効果を奏することができる。すなわち，出力電流の数値表示で設定電流値を表示することとしても，定電流制御，実効値計算，上下限管理（エラー表示）等の製品機能に支障が生じるわけではない。また，刺激パルスの出力電流値を３桁の数値で表示することとユーザーの設定電流値を２桁の数値で表示すること（被告製品５の構成）との間の外見上の差異は僅かなものである。さらに，刺激パルスの出力電流値は時間経過に従って設定電流値に限りなく近づくから，ユーザーは設定電流値の数値表示を通じて出力電流値を正確に把握することができるのであって，本件発明の効果を奏し得る。パルストランスの絶縁性能を損なわず，刺激パルスの電流値を正確に把握することは，電流検出回路及びＭＰＵのプログラムによって可能である。また，パルストランス駆動回路に電流検出回路があり，数値計算を行うＭＰＵのプログラムがあれば，二次側に絶縁のための複雑な電流検出回路は不必要である。トランス絶縁された状態で，二次電流の大きさを測定でき，二次側に出力パルス幅を長くするための平滑回路を設置する場合でも，一次側の検出抵抗で同様に出力電流値を測定できるのであって，また常に出力状態を監視し，有益な情報処理機能を備えた，安全性の高い低周波治療器を提供することが可能になる。そうすると，構成要件１Ｃ及び１Ｋは，これらの効果を生じさせるのに必要であるとはいえず，これを置き換えると同一の作用効果を奏しなくなるということはできない。
(3)　置換えが容易であったこと
かかる置換えは，当業者（当該発明の属する技術分野における通常の知識，経験を有する者をいう。以下同じ。）が被告製品５の製造等が行われた当時の時点において，容易に想到することができたものである。(4)　公知技術から当業者が容易に推考できたものでもないこと被告製品５は，本件発明の特許出願時における公知技術と同一のものでも，同時点においてかかる公知技術から当業者が容易に推考できたものでもない。
(5)　意識的に除外されていなかったこと
被告製品５が本件発明の特許出願時において意識的に除外されたものに該当するなどの特段の事情は存しない。
原告は，本件発明の全審査，審判過程において，ＭＰＵで計算した二次電流値を表示することに代えて，設定電流値を表示することを，特許請求の範囲から意識的に除外していない。すなわち，かかる計算結果をＬＣＤに表示することと，設定電流値をＬＣＤに表示することとは独立の事象であって，前者を補正で加えたからといって後者を除外することにはならない。
また，かかる設定電流値の表示を特許請求の範囲から除外しなければ，本件発明が特許されなかったという事情もない。
〔被告の主張〕
(1)　構成要件１Ｃ及び１Ｋが発明の本質的部分であることそもそも，発明の本質的部分の把握は，まず，特許明細書における従来技術の問題点，技術的課題（発明の目的），構成，作用効果の記載に基づいて行われるべきである。
しかるに，本件明細書中には，従来の技術として，出力電流の大きさを概略的に表示していた旨が記載があり，また，本件発明が解決しようとする課題として，出力電流の大きさを概略的に表示するだけでは，他人や過去の治療記録との比較，照合ができないので，刺激パルスの大きさを正確に把握したいという問題があるところ，本件発明はパルストランスの絶縁性能を損なわずに刺激パルスの電流値を正確に把握することで治療効果の高い低周波治療器を提供することを目的とする旨の記載がある。
そうすると，構成要件１Ｊの数式で計算された，刺激パルスの出力電流値自体をＬＣＤに表示すること（構成要件１Ｃ及び１Ｋ）は，本件発明の本質的部分にほかならない。
なお，電流値を正確に把握するのはユーザーであって，ＭＰＵのプログラムではない。また，ＭＰＵのプログラムが算出した数値をＬＣＤに表示することで，初めて，刺激パルスの出力電流値をユーザーが正確に把握するという，本件発明の目的を達成し得る。
また，定電流制御，実効値計算，異常監視などは，特許請求の範囲請求項１中には記載されておらず，ここで規定されているのは正確な出力電流値の表示のみである。したがって，定電流制御等は本件発明の本質的部分ではなく，正確な出力電流値の表示が本質的部分である。
(2)　置換えによって発明の目的を達することができず，同一の作用効果を奏す
ることができないこと
刺激パルスの出力電流値自体をＬＣＤに表示することに代えて，ユーザーがキーボードによって入力した出力電流の設定値をＬＣＤに表示するのみでは，刺激パルスの大きさを正確に把握することはできず，本件発明の目的を達成することはできない。また，後者によって生じる作用，効果は前者によって生じる作用，効果と全く異質なものであって，本件発明の作用，効果と同一の作用，効果を奏することはできない。
なお，定電流制御やエラー処理などは本件発明とは無関係であるから，出力電流値に代えて設定電流値を表示することが定電流制御などに影響を与えないとしても，そのことには意味はない。
また，一次電流値の測定に基づく計算によって得られる刺激パルスの二次出力電流値は，ユーザーの使用状態や使用部位によって微妙に変化する一方，設定電流値は全く変化しないから，両者をそれぞれ表示することによる効果は大きく異なる。
(3)　意識的除外があったこと
原告は，出願当初の特許請求の範囲には構成要件１Ｃ及び１Ｋに当たる構成要件を記載していなかったのに，審判手続において，特許庁に対し，平成１４年１０月１日付手続補正書で，請求項１につき，「前記刺激パルスの出力電流値を数値表示するためのＬＣＤ」（構成要件１Ｃ）及び「その数値を前記ＬＣＤに表示することで，前記刺激パルスの出力電流値を正確に把握」（構成要件１Ｋ）を追加した。
かかる補正により，ユーザーがキーボードを用いて設定した設定電力値をＬＣＤに表示する構成は，仮にそれが前記補正前の特許請求の範囲請求項１に含まれていたとしても，意識的に除外されたことは明らかである。５　争点(2)ア（公知による新規性・進歩性の有無）について
〔被告の主張〕


(1)　被告は，被告製品１の製造を開始するにあたり，平成９年８月２８日に，厚生大臣に対して同製品について医療用具の製造承認を申請した。この承認申請においては，機器の名称，形状等を申請書に記載するが，被告は，被告製品１の作動原理に関して，次のアないしオの事項を列挙し，本件発明の主要な要素を開示した。また，被告は，この承認申請において，ブロック図で構造を示したほか，性能，使用目的，効能及び効果に関しては出力波形図を，操作方法又は使用方法に関してはＵＰキー及びＤＯＷＮキーによる電流値等の設定の方法をそれぞれ示して，本件発明の内容を開示した。
この申請手続を通じて本件発明の内容は日本国内において少なくとも公然知られ得る状態に置かれたものであるが，閲覧可能なものはすべて公知として扱うのが特許庁の実務運用であり，また調査嘱託，文書送付嘱託を行えば，これを通じて開示された内容が裁判公開の原則により，誰でもアクセス可能となるものであるから，本件発明の内容はこの申請手続により公然知られたものというべきである。
ア　機器各部の概要
内部電源又は外部電源，発振部，ＣＰＵ，ＥＥＰＲＯＭ，ＬＣＤ表示，キー入力操作部，増幅部及び出力制御部から成り，装着部を経てパルスを出力し治療を行う。
イ　モード切替
出力するパルス波形は６種類を選択できる。
ウ　出力波形の形成の方法
出力波形は，設定した出力電流値に対応したＤ／Ａ値をトランスの中央端子に印加し，一次側の両端子を一定間隔で駆動することによって形成される。これは本件発明１の構成要件１Ｂに該当するとともに，構成要件１Ｆにいう「前記Ｄ／Ａ変換器から前記パルストランスに前記設定電圧（Ｖ）として出力すること」に該当する。
エ　出力電流値の導出
トランス一次電流値として，検出抵抗の両端電圧がアンプ入力回路からＡ／Ｄ変換器を経てＣＰＵに入力され，二次電流値はＤ／Ａ値（電圧）における駆動電流値を基に予め記憶したトランス特性値のテーブルを参照することで求められ，ＣＰＵは計算から常に出力電流値を知ることができる。これは本件発明１の構成要件１Ｅ，１Ｇ及び１Ｊに該当するとともに，構成要件１Ｋにいう「刺激パルスの出力電流値を正確に把握すること」ことに該当する。
オ　ＬＣＤ表示
パルス波形のピーク電流値を表示するが，これは本件発明１の構成要件１Ｋにいう「数値をＬＣＤに表示すること」に該当する。
(2)　原告の主張に対する反論
ア　薬事法１４条１項に基づく厚生労働大臣による医療用具の製造承認制度は，当該用具の構造，品質，性能，規格等がその安全性及び有効性の観点から支障がないか否かにつき審査を行い，その製造を厚生労働大臣の承認にかからしめることによって，危険又は不適当な医療用具等の出現の防止を図り，もって国民の生命，身体，財産等の安全を保護するためのものである。とすれば，国民の生命，身体，財産等の安全の保護に資する情報開示を当然に予定しているものである。
現に，厚生労働省大臣官房総務課情報公開文書室は，行政機関の保有する情報の公開に関する法律の施行（平成１３年）前であっても，医療用具の製造承認申請等について，裁判所から調査嘱託等がされた場合や公的機関から照会があった場合には，これを公開する取扱いをしていたとしている。したがって，製造承認申請につき当該国家公務員が個人として守秘義務を負担しているか否かにかかわらず，申請によって開示された情報が，第三者に公然知られ得る状態に置かれていたことは明らかである。イ　本件の医療用具製造承認書には，「トランス１次電流値として，検出抵抗の両端電圧がアンプ入力回路からＡ／Ｄ変換器を経てＣＰＵに入力され，２次電流値はＤＡ値（電圧）に於ける駆動電流を基に予め記憶したトランス特性値のテーブルを参照することで求められＣＰＵは計算から常に出力電流を知ることが出来る」との記載があるが，これは，本件発明の基本的発想及び課題解決手段である，「パルストランスの駆動回路に電流検出回路を設置することで，トランス本来の絶縁性能を損なうことなく，出力電流であるトランスの二次電流が正確に求められる」ことの要約として必要十分な内容を含むものである。トランスの一次電流値を二次電流値に換算することはトランスの初歩的知識から導出できる事項であり，無負荷励磁電流Ｉ０が一次電圧（設定電圧）に応じて変化することは周知の事実である。また，ソフトウェアによる計算処理においてテーブル（表）の利用はプログラミングの初歩的手法である。一次電圧ごとに定数αと無負荷励磁電流Ｉ０の値を含む特性値テーブルを設け，本件式②による演算を行って二次電流値を得ることは本件医療用具承認書で引用されている記載部分に内包されるものであって，当業者においてかかる記載から特性値テーブルの具体的構成や計算方法を導出することは極めて自然で何らの困難もない。したがって，本件発明の下位概念が開示されていないということはできない。
(3)　進歩性の欠如
前記(1)において開示された内容から本件発明を想到することは当業者において容易であり，本件発明は進歩性を欠くから，本件特許は明らかに無効である。なお，トランスの一次電流値を二次電流値に換算することはトランスの初歩的知識から導出できる事項であり，無負荷励磁電流Ｉ０が一次電圧（設定電圧）に応じて変化することは周知の事実である。また，ソフトウェアによる計算処理においてテーブルの利用はプログラミングの初歩的手法である。一次電圧ごとに定数αと無負荷励磁電流Ｉ０の値を含む特性値テーブルを設け，本件式②による演算を行って二次電流値を得ることは本件医療用具承認書で引用されている記載部分に内包されるものであって，当業者においてかかる記載から特性値テーブルの具体的構成や計算方法を導出することは極めて自然で何らの困難もない。したがって，本件医療用具製造承認申請書中の記載内容から本件発明を想到することは，当業者において容易であるから，本件発明は進歩性を欠く。
〔原告の主張〕
(1)　新規性の有無について
ア　公然と知られ得る状態になったとしても新規性が失われないこと新規性を喪失するためには，秘密保持義務を負わない者がその内容を知ることができる状態に置かれるだけでは足りず，現実にかかる者が知ることを要する。
そうすると，情報公開により秘密保持義務を負わない者が医療用具承認書から本件発明の内容を知り得る状態になったとしても，「公然知られた」とはいえず，本件発明の新規性は失われない。
イ　開示を受けた公務員には守秘義務があること


国家公務員である旧厚生省の職員は国家公務員法１００条に基づき，職務遂行にあたって得た知識について守秘義務を負っており，旧厚生省の職員に対して情報を開示したのみでは，本件発明がその出願前に公然知られていたということはできない。
また，他の公共機関等が例外的に情報を知ったとしても，守秘義務が適用され，不特定多数の第三者に知られ得る状態になったとはいえない。
ウ　情報公開では開示されないこと
厚生労働省情報公開室，同省医薬食品局審査管理課では，申請書の添付書類の詳細の開示は，公的機関の調査嘱託等を受けてもよほどの場合でない限りされず，一般私人の場合には情報公開制度を利用しても原則としてなされない。また，行政機関の保有する情報の公開に関する法律５条では，当該情報を開示することにより，当該法人等の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるものは不開示とする旨が規定されている。また，厚生労働省が保有する行政文書の開示請求に対する開示決定等に係る審査基準４項でも，前記のような不開示情報が含まれている場合には，当該文書の全部を開示しない旨が規定されている。
特許権等の情報が含まれている本件の医療用具製造承認申請書は，開示により権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがある文書に当たるから，情報開示は当然には予定されていない。
エ　本件の医療用具製造承認申請書で開示された技術が本件発明の技術内容
と同一でないこと
本件の医療用具製造承認申請書では，具体的なトランス特性値テーブルの内容，トランス特性値テーブルを用いた計算方法がいずれも開示されておらず，本件発明の構成要素である下位概念が開示されていない。
(2)　進歩性の欠如について
本件発明は，これを構成する各技術的手段の連携作用，組合せに特色があり，かつかかる連携作用，組合せは当業者といえども容易に想到できるものではないから，本件発明の進歩性は否定されない。
６　争点(2)イ（公然実施による新規性・進歩性の有無）について
〔被告の主張〕
(1)　公然実施
被告は，平成９年１１月ころ，被告製品１を１０００台製造し，遅くとも同年１２月に，イタリア，イスラエル等の世界各国に輸出した。被告は，製造した被告製品１のうち，２台を被告の従業員に販売し，また遅くとも平成９年１２月２０日までに４台を，東京都文京区の医療用具等販売会社であるタクト医療株式会社（以下「タクト医療」という。）に販売し，引き渡した。
我が国の購入者は，被告との間で何ら秘密保持義務を負担しておらず，購入した製品を分解し，分析することにより，本件発明を技術的に理解し得る状態にあった。よって      ，本件発明はその出願前に既に我が国において公然実施されていたものである。
(2)　原告の主張（黙示の守秘義務等）について
ア　タクト医療が商品流通のための企業であるという抽象的な理由から暗黙の守秘義務が発生するということはない。仮にタクト医療がかかる守秘義務を負担するときは，昀終需要者に対して同様の守秘義務を課さない限り転売が制限される結果となるところ，通常の場合昀終需要者に守秘義務が課されることはないから，タクト医療は昀終需要者に転売ができないことになって不当な結果となる。イ　本件発明１の特許請求の範囲中には，定数αの計算方法，無負荷励磁電流Ｉ０の測定方法，特性値テーブルの作成方法はいずれも何ら規定されていない。解析報告書（乙５４）に「無負荷励磁電流」という技術用語が用いられていないのは，被告が出力電流測定に関する物理的意義について解析を依頼しなかったからにすぎない。無負荷励磁電流Ｉ０に直接対応するパラメーターを係数テーブルに格納せずに，これに相当する値をα（Ｐ１）で除した数値に相当する変数Ｐ２を係数テーブルに格納したのは，αＩ０に対応する数値を算出する際の乗算を省略し，実出力電流値Ａｐの算出を簡素化するためにすぎない。
(3)　意に反する公然実施について
原告には，特許出願前に被告の行為を差し止める権利はない。また，被告は被告製品１につき新規仕様による新製品の製造販売に関する企画立案を行って，ニッセイ電子との間で共同開発の合意をして開発を進め，原告はニッセイ電子の従業員として職務上その開発に携わった。この開発完了後に得られた成果を利用して被告が新製品の製造販売を行うことは，誰も異議を差し挟む余地のない明白なことであった。被告の平成９年１１月以降の製造，同年１２月以降の販売は，被告の所期の予定に従ったもので，原告においても当然に知悉していた事柄である。
(4)　進歩性の欠如について
本件発明は，その出願前に日本国内又は外国において公然知られていた上記開示内容から想到することは当業者において容易であり，本件発明は進歩性を欠くから，本件特許は明らかに無効である。
〔原告の主張〕
(1)　公然実施に当たらないこと
ア　本件発明の出願当時，特許法２９条１項１号，２号では，外国で公知公用となったときについて規定しておらず，外国で出願前に公然実施されたとしても，新規性は失われない。
イ　被告の従業員は被告に対して黙示の守秘義務を負っているから，被告が社内の個人に対して被告製品１を譲渡したとしても，公然実施には当たらない。ウ　タクト医療は被告と商取引のある企業であって，商談等に関して格別秘密保持契約等を締結しなくても，第三者に対して被告の新製品や新技術を開示しないことが暗黙のうちに求められており，他面，被告としても，相手方がかように開示しないことを信頼して，新製品や新技術を開示することは十分あり得る。そうすると，タクト医療が新製品の取扱いに関し，社会通念上又は商慣習上，黙示の守秘義務を負っているというべきである。
したがって，被告がタクト医療に被告製品１を譲渡したとしても，公然実施には当たらない。
(2)　公然実施に関する被告の主張について
ア　本件発明は装置の内部構造に関するものであるところ，被告製品１の使用によってもその内部構造を知ることはできないから，これが販売されたとしても公然と実施されたということはできない。
イ　次のとおり，被告製品１を分解，解析しても，その内部構造を知ることができない。
(ア)　被告が被告製品１のソフトウェアの解析結果から導出した計算式を簡略化すると，「Ｙ＝ＡＸ－Ｂ」と示すことができるが，他方，本件式②は「Ｙ＝α（Ｘ－Ｉ０）」で示される。
被告は，無負荷励磁電流Ｉ０を２つの係数Ａ，Ｂの独立のテーブルから割算処理で導いており，無負荷励磁電流Ｉ０を１つのテーブルとして発見することができなかった。


(イ)　周知技術からは，前記(ア)の係数Ａはトランスの巻線比であると見られるところ，巻線比は駆動電圧に対して固定された数値であるのに対し，かかる係数Ａは，ｍＡモード（ＴＥＮＳモード）においても，μＡモード（マイクロカレントモード）においても，駆動電圧に対して固定された数値ではないから，係数Ａを巻線比であると断定できない。
本件発明においては，始めにパルストランスの無負荷励磁電流Ｉ０を測定した上で，模擬実験で実際に一次電流値Ｉ１と二次電流値Ｉ２を測定し，前記(ア)の定数αのテーブルを作成しているが，かような無負荷励磁電流Ｉ０の事前測定や係数αの導出は，被告製品１を分解，解析しても判明しない。係数Ａのデータからは，係数Ａを抽出した過程が開示されず，これがどのような意義を有するのか判明しないのであって，解析結果から係数Ａの意義を理由付けることはできない。
(3)　原告の意に反する公然実施
被告の輸出，販売等の処分行為は原告の知らない間にされたもので，原告はこれらを知っていれば差止請求をする意思を有していたから，原告の意に反する公然実施に当たる。
被告製品１に関するニッセイ電子の業務は，開発の完了，量産試作の開始の時点で，原告が当時所属していた設計部の手を離れ，製造部（生産管理課）に移管された。製造部は設計部のある松本工場とは別の市の新伊那工場にあるため，原告が被告製品１の生産に関する情報を入手することは困難になり，また，初回量産分は新伊那工場から出荷された。そのため，原告は上記出荷の正確な日を知らなかった。
さらに，原告は，実際の出願日である平成１０年１月１４日の約７か月前から特許出願の準備を進めていたが，上司の妨害で出願が遅れた。このとおり，被告製品１の出荷は原告の意に反してされたものであった。
(4)　進歩性がないことについては
争う。
７　争点(2)ウ（冒認又は共同出願違反）について
〔被告の主張〕
(1)　本件発明全体について
ア　原告は，平成８年４月２５日にニッセイ電子に入社する以前は，低周波治療器の設計，製造に関する知識，経験，ノウハウは皆無であった。被告の総合技術研究所所長乙（以下「乙」という。）は，原告に対し，低周波治療器に関するすべての技術を教示し，原告を指導して，被告製品１の開発，設計を行わせた。
原告が行ったのは，かかる指示の下で具体的な電気回路の組み立てなどをしたことであり，原告が本件発明の真の発明者であるとはいえない。イ　本件においては，原告は本件発明の真の発明者でなかったにもかかわらず，自らを発明者として出願しており，冒認出願である。本件特許は，真の発明者でない者であって，本件発明につき特許を受ける権利を承継しない者に対してされたものであるから，特許法１２３条１項６号に該当し明らかに無効である。ウ　あるいは，少なくとも，本件発明は原告と乙が共同でしたものであって，原告のほかに乙も発明者に加えて出願すべきものであったところ，原告は自らのみを発明者として出願しており，共同出願違反の出願である（特許法１２３条１項２号）。
本件特許は，真の発明者でない者であって，本件発明につき特許を受ける権利を承継しない者に対してされたものであるから，特許法１２３条１項６号に該当し，また共同出願違反の出願に対してされたものであるから同項２号に該当し，明らかに無効である。
なお，原告は，平成９年７月２８日，被告がニッセイ電子との間で本件発明に関する特許を受ける権利を共有とすることを合意した際，この合意につき承認していたものであり，仮に原告が本件発明の発明者であったとしても特許を受ける権利自体を譲渡したか，又は喪失したものである。
(2)　本件発明１について
ア　乙は，次期ＴＥＮＳ機種の被告製品１において実現すべき具体的技術的課題である，正確な出力電流値測定に基づく定電流制御及びＬＣＤ表示を発案するとともに，かかる技術的課題を解決する手段である，パルストランスの一次電流値を検出し，これを二次電流値に換算すること，電流検出抵抗の両端電圧をサンプルホールドし，Ａ／Ｄ変換器でディジタル・データに変換してＭＰＵに取り込むことを発案し，これらを原告に指示した。原告が行ったのは，かかる指示の下での具体的な電気回路の組み立て，データ計測であり，創作的活動とは評価できないことであった。
なお，仮に電流値の換算等を原告が発案したものであったとしても，一次電流値を二次電流値に換算することは周知技術にすぎず，本件式はいずれもトランスの特性の初歩的知識を有する者であれば容易に導出することができるものである上，励磁電流が一次電圧に応じて直線的に変化しないことも周知又は公知であり，設定電圧毎の数値を有する特性値テーブルを用いて前記換算を行うことも当業者において容易に考えつく程度のものにすぎないから，これらを本件発明への寄与と見ることはできず，結局本件発明について原告の寄与は存しない。
イ　原告の主張について
(ア)　パルストランスの一次，二次間の絶縁は，低周波治療器特有の課題であり，電子回路一般の問題ではないところ，乙はかかる技術的課題を原告に教示したものであり，原告が当初から身に付けていた知識ではなかった。(イ)　ＭＰＵのプログラムで制御される電子装置において，入力のサンプリング，Ａ／Ｄ変換，リアルタイム処理を行うことは，本件発明の出願当時に既に周知の技術であり，低周波治療器の分野においても既に応用されていた技術であったにすぎない。パルストランスの一次電流値を二次電流値にテーブルを用いて換算処理することは，技術的秘策などと評価できるものではない。(ウ)　設計書，仕様書では，「正確な」という不明瞭な表記をすることはなく，「１ｍＡで設定，表示する」などの明瞭な表記をするのが通常であって，仕様書等に「正確な」という表記がなくても，乙が原告に対し，正確な出力電流の設定，表示を指示していなかったということにはならない。むしろ，乙は，原告に対し，出力電流の設定，表示に関して，ＴＥＮＳモードでは１ｍＡを単位として１００段階，マイクロカレントモードでは１０μＡ（乙１４では１μＡ）を単位として７５段階の精度を仕様書中で指示しており，他方，原告は被告に対して，試作品ができた段階で，表示精度について報告しているから，十分に正確な電流値測定が予定されており，乙が表示精度について指示していたといい得るものである。


(エ)　乙１７においてＭＰＵで簡易計算すると誤差が大きくなるとされているのは，一次電流の実効値であってピーク値（波高値）ではないところ，トランスの一次側で検出するのはピーク値である。
(3)　本件発明２について
ア　本件発明２はマイクロカレントモードに関するものであるが，これに関して乙は，原告に対し，マイクロカレントモードの概念を教示し，またマイクロカレントモードをＴＥＮＳモードと切り替え可能にするという技術的課題を設定した。また，乙は，両モードでは出力電流値が大幅に異なるため電流検出抵抗の切り替えをすることや，パルス幅の広いマイクロカレントモードの電流が直流に近くパルストランスを通りにくいことに対する対策を発案し，これらを原告に対して教示したものであり，原告はかかる教示などの下で電気回路を組み立てたにすぎず，単なる補助者にすぎない。
イ　原告の主張について
乙１４中には，その２頁において，モードスイッチによってモード切替ができる旨が記載されている。なお，マイクロカレントモードに係る回路図は周知の技術にすぎない。
〔原告の主張〕
原告は本件発明の真の発明者である。
(1)　本件発明１について
ア　原告は，低周波治療器の設計，製造に関する知識，経験，ノウハウを全く有していなかったわけではない。本件発明に係る低周波治療器（被告製品１）は，一般の電子機器と同様にハードウェア及びソフトウェアで動作する電子機器にすぎず，その動作原理は所詮電気回路にすぎないところ，原告は電気回路についての知識等を有していたものである。
イ　原告は，乙などから，被告製品１の技術的課題が正確な出力電流値測定に基づく定電流制御などであると指示を受けたことはない。被告製品１の要求仕様を記載した次期ＴＥＮＳ仕様，次期ＴＥＮＳ仕様案，概略仕様のいずれにも，正確な出力電流値測定とは記載されていない。また，正確な測定，表示というためにはその精度が問題となるところ，これらの仕様書には精度に関する記載はない。
原告は，乙から，出力電流値の数値表示を依頼されたが，正確な測定まで依頼されたことはなく，原告は当時，測定精度は不問か又は許容できる程度でよいと考えていた。
ウ　乙は，一次電流値を測定し，これを二次電流値に換算することなどを原告に指示しなかった。原告は当初，直接二次電流値を測定する方法を考えていたが，アイデアに行き詰まり，苦肉の策として一次電流値を測定する方法に変更したのであった。
また，一次電流値から二次電流値を換算する方法も，本件発明のように一次電圧を固定する方法以外の方法も存在するところ，パルストランスの一次電流値を検出し，二次電流値を換算するというだけでは解決手段としての技術的具体性に欠けており，乙がかかる換算を指示したとしても，技術的課題を提供したに止まる。
エ　乙は，原告に対して二次電流値の換算のための特性値テーブルや電流値換算方法の計算式について教示していない。また，本件発明の課題を解決するため，本件発明を構成する技術的手段をどのように連携させるかを教示したわけではない。
また，乙は，一次電流値の検出には誤差が大きく，製品の開発としては問題があることを認識できたはずであるから，原告に対して一次電流値の測定を指示したはずはなく，次期商品の技術的課題を原告に対して提示したにとどまるものである。報告書（乙１８）中の記載でも，電流検出抵抗は二次側に設置されており，二次電流値を測定するものである。さらに，乙は，原告に対し，コンピュータ技術を応用して本件発明の課題を解決することを教示しなかった。本件発明を構成する技術はいずれも既知の技術であるが，組合せ方法に創作性があるのであって，この組合せを考案したのは原告である。なお，低周波治療器において，パルストランスの一次電流値を二次電流値に換算することは周知の技術ではないし，一次側の電流測定回路，励磁電流の特性利用，特性値テーブル，計算式などの本件発明の特徴をなす技術的構成は周知の技術ではない。
(2)　本件発明２について
原告は，乙から，本件発明２に関し，回路図の提示又は示唆を受けなかった。乙作成に係る概略仕様（乙１４）中にも，リレーを用いたｍＡモード（ＴＥＮＳモード）からμＡモード（マイクロカレントモード）へのモード切り替えを見出すことはできないし，報告書（乙１８，１９）の回路ではトランスの二次側に電流検出抵抗が設けられており，本件発明とは回路構成が異なる。被告の資料（乙２５）もマイクロカレントモードの出力パルスの波形に関する資料にすぎず，回路図面が含まれていない。
また，原告は，乙から，整流・平滑回路の仕様や，パルストランスの絶縁性の確保，ホトカプラの仕様につき，教示を受けたことはない。
(3)　被告の主張について
ア　本件発明では，ピーク値を対象にしていたことは明らかであり，ピーク値から実効値を計算する式も明細書中に示されている。イ　本件発明は，パルストランスの一次・二次間の電流値の換算方法に特徴があるのであって，かかる換算方法を考案すれば，一次電流値の測定回路等はこれに従って当然に考案しうるものである。乙が一次電流値の検出を指示したとしても，これのみで本件発明における解決手段を提示したとは評価できないが，乙は原告に対し，一次電流値の測定回路を始めとする本件発明における電気回路についても，換算のためのソフトウェアについても教示していない。
８　争点(3)（先使用の成否）について
〔被告の主張〕
(1)　原告は，もともと特許出願に係る発明（本件発明）の内容を知らないで本件発明をした者であるところ，被告はかかる原告から同内容を知得し，本件発明の特許出願の際，現に本件発明の実施である事業をしていた。なお，ニッセイ電子による被告製品１の製造は，被告がニッセイ電子に委託して被告の製造事業として行っていたものであるが，被告が下請け企業を用いて，その製造事業の実施をしていたと評価できるものである。とすれば，被告は，本件特許権につき，特許法７９条に基づき，先使用による通常実施権を有する。
(2)　先使用権は，特許出願の際既に実施し又は実施の準備をしていた善意の事業者が，その後に出願された特許権のために当該実施の継続ができなくなると，出願前に既に発明を占有していたことが明らかな善意の先使用者を犠牲にして特許権者を過剰に保護することになり，公平の観念に反するとともに国民経済上，産業政策上好ましくないとして，認められているものである。そうすると，発明のルートが発明者と異ならなかったとしても，特許出願に係る発明のルートが違法で，他方先使用に係る発明のルートが正当である場合には，前記公平の観念等の根拠がそのまま妥当し，先使用権を認めるべきであるということができる。


しかるに，本件では，本件発明に係る原告の特許出願には冒認出願又は共同出願違反の違法があり，先使用に係る発明のルートが正当であるから，被告に本件発明についての先使用権を認めるべきである。
〔原告の主張〕
そもそも，先使用権においては，発明の知不知より，その知得の経路が問題であり，特許法７９条にいう「その発明をした者」は，原告とは全然別個の系統で本件発明と同一の発明をした者をいうと解すべきである。しかるに，本件においては，原告と独立に，別系統で本件発明と同一の発明をした者はおらず，同条にいう「その発明をした者」は存在しないから，被告は本件特許権について先使用権を有しない。
また，仮に被告がかかる先使用権を有するとしても，その範囲は出願当時の発明及び事業の目的の範囲内に限定されるところ，被告は出願当時に被告製品１の販売事業の準備をしていたにすぎず，製造事業の準備をしていなかったのであって，製造委託先のニッセイ電子がこの製造事業の準備をしていた。そうすると，被告は製造事業に関する先使用権を有しない。
９　争点(4)（損害等の有無及び額）について
〔原告の主張〕
(1)　    被告は，本件特許に係る出願公開がされた当時，本件発明が特許出願に係る発明であることを知りながら，業としてこれを実施していた。よって，原告は，被告に対し，本件特許の出願公開の日（平成１１年７月２７日）から設定登録の日（平成１５年７月３日）の前日までの間については，補償金の支払請求権を有し，設定登録の日以降については，不法行為に基づく損害賠償請求権を有する。
(2)　被告製品の平均販売価格は３万円を下らず，被告が平成１１年７月２７日以降に製造，販売した被告製品の台数は累計７万台を下らず，また本件発明の実施に対して原告が受けるべき実施料率は１０パーセントを下らないから，原告が被告の前記(1)の侵害によって受けた損害及び補償金の合計額は，２億１０００万円を下らないと推定すべきである。
〔被告の主張〕
被告が原告の特許出願に係る発明であることを知って，特許権設定登録前に業としてこれを実施していた事実は否認する。その余は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(2)イ（公然実施）について
事案にかんがみ，まず争点(2)イについて判断する。
(1)　被告製品１と本件発明との関係
ア　まず，被告製品１と本件発明との関係に関して，証拠によれば，次の事実が認められる。
(ア)　被告とニッセイ電子は，被告製品１の共同開発を行っていたところ，乙らとニッセイ電子の丙が平成９年６月１０日に被告製品１の製造について打合せをした際，被告製品１に関する特許を被告とニッセイ電子が共同で出願するか，被告が単独で出願するかが問題となり，後日ニッセイ電子側から回答することとされた（乙５０）。
(イ)　乙らと丙及び原告が同年７月２８日，前記(ア)と同様に，被告製品１の製造について打合せをした際にも，被告製品１に関する特許取得をどうするかが問題となり，後日別途協議して詳細を詰めることとされた（乙５１）。(ウ)　他方，原告は，同年６月６日，当時ニッセイ電子における上司であった丁技術部長（以下「丁」という。）に本件発明に基づく特許出願のための書類を提出したが，丁は，特許出願のための手続を進めなかったので，原告は同年１０月１４日，再度特許出願書類を作成し直して丁に提出した。ところが，丁は，同年１１月２０日，原告に対し，ニッセイ電子としては本件発明に基づく特許出願をするつもりはない旨を告げ，今後特許出願をしないよう原告を叱責した。
しかし，原告は，特許出願をしないと本件発明に基づくニッセイ電子及び被告の製品，すなわち被告製品１は第三者から保護されないと考えて，平成１０年１月１４日，自らを出願人として本件発明に基づく特許出願を行った（甲１３）。
イ　前記ア認定の事実によれば，ニッセイ電子は，被告との間で被告製品１に関して特許出願の件につきいったんは協議をすることになったものの，その後ニッセイ電子側では特許出願を行わないことになり，原告個人が被告製品１に係る利益の確保を意図して自らを出願人として特許出願を行ったものであったということができる。
そうすると，本件特許出願に当たり，本件発明に係る特許請求の範囲は，少なくとも被告製品１の構成をカバーすることを意図して記載されていたものということができる（現に，被告製品１は本件発明の技術的範囲に属する。）。そして，本件特許権は，被告製品１が一般に販売された後に出願されたものである。(2)　    次いで，本件発明の新規性及び進歩性につき，証拠によれば，次の事実が認められる。
ア　タクト医療への出荷
被告は，平成９年１２月２０日，東京都文京区の医療用具等販売会社であるタクト医療に対し，４台の被告製品１を販売し，このころ引き渡した（乙８の１及び２，５２）。
イ　被告による解析の対象となった被告製品１は前記アの販売の前である遅くとも平成９年１２月１日までに製造されたものであるが，その解析結果は，以下のとおりである（乙５の２，乙９の１ないし８，乙１０，５４，５５）。
(ア)　外観等からの解析
低周波治療器である被告製品１の外観，取扱説明書から，またこれを使用することにより，主として次のとおりの特徴を備えていることが分かる。ａ　出力モードとして，ＴＥＮＳ　ＣＯＮＳＴＡＮＴモード（以下「ＴＥＮＳモード」という。）とＭＩＣＲＯ　ＣＵＲＲＥＮＴモード（以下「マイクロカレントモード」という。）を備えている。
ｂ　前記ａの各モードにおける出力波形図，設定出力電流値，実際の出力電流値等のパラメータを数値表示するＬＣＤを備えている。ｃ　出力電流値を設定するためのＵＰキー，ＤＯＷＮキーを備えている。
(イ)　電気回路
被告製品１を分解してその電気回路を解析すると，別紙Ｔｒｉｏ３００回路図のとおりの電気回路を有していることが分かるが，この図中の各構成部品の呼称と被告製品１の回路図中の各構成部品の呼称の対応は，別紙呼称対応一覧表のとおりとなる。


(ウ)　ＴＥＮＳモード
さらに，ＴＥＮＳモードに関して被告製品１の動作を解析すると，次の事項が分かる。
ａ　被告製品１のＭＰＵから出力されるパルストランス駆動用のパルス信号，被告製品１の出力波形は，本件明細書図３のプラス波形駆動信号７，マイナス波形駆動信号８，基本パルス波形５１と同じである。ｂ　ＵＰキー，ＤＯＷＮキーでユーザーが所望の出力電流値を設定すると，ＭＰＵのＤ／Ａ変換器出力端子からこの設定電流値に対応する直流電圧が出力され，この直流電圧が電圧増幅回路，直流電圧制御回路を経て，出力トランス（パルストランス）の一次側センタータップに供給される。ｃ　ＭＰＵから＋パルス信号と－パルス信号がトランス駆動回路に対して交互に出力され，これらのパルス信号により出力トランスの一次側が交互に駆動される。
ｄ　出力トランス駆動回路に接続された電流検出抵抗（電流検出回路）の電圧降下値を電圧増幅回路（電圧増幅回路Ａ）で増幅し，これをＡ／Ｄ変換器入力端子に入力し，ＭＰＵでＡ／Ｄ変換を行い，出力トランスの一次電流値（Ａ／Ｄ変換値Ａｉ）を得ている。
ｅ　ＭＰＵは，ＲＯＭとＲＡＭとを備えているが，前者にはプログラム，メッセージ，係数テーブルなどが記録されており，後者には，設定電流値を含む設定パラメータや制御に必要な出力タイミング，Ａ／Ｄ変換値，実出力電流値，Ｄ／Ａ出力設定値などが記憶されている。この係数テーブルは２５６段階のＤ／Ａ出力設定値に対応する２つのパラメータＰ１，Ｐ２を有する。ｆ　ＭＰＵはトランス駆動用のパルスを出力するたびに（設定周波数の周期で処理を行う。），電流の計測処理を実行する。すなわち，前記ｅの係数テーブルから出力設定値に対応するパラメータＰ１，Ｐ２を取得し，これらのパラメータと，検出された一次電流値Ａｉとから，次の式（以下「本件式③」という。）に従って実出力電流値Ａｐを算出する。
Ａｐ＝（Ｐ１／１０００）×Ａｉ－（Ｐ２／１０）
本件式③中のＡｐ，Ａｉ，Ｐ１／１０００，Ｐ２／１０はそれぞれ本件式②「Ｉ２＝α（Ｉ１－Ｉ０）」中のＩ２，Ｉ１，α，αＩ０に対応する。ここで，本件式③は実出力電流値Ａｐと検出された一次電流値Ａｉとが比例関係（直線関係）にあることを示し，パラメータＰ２／１０はＡｐ算出のためのオフセット値（補正値）である。
ｇ　前記ｆによって算出された実出力電流値ＡｐはＬＣＤ（ＬＣＤ１）に表示され，これによってユーザーは出力電流値を正確に把握することができる。
(エ)　マイクロカレントモード
マイクロカレントモードに関して被告製品１の動作を解析すると，次の事項が分かる。
ａ　被告製品１のプラス，マイナスパルス信号波形，出力波形は，本件明細書図４中のプラス波形駆動信号７，マイナス波形駆動信号８，人体への出力波形５６と同一である。
ｂ　マイクロカレントモードのためのサブ基板（副基板）があり，プラス側，マイナス側それぞれについて，整流回路（整流用ダイオードを含む。），平滑回路（平滑コンデンサを含む。），ホトカプラ，逆流阻止用ダイオードが設けられており，これらの回路は出力トランスの出力側とリレー接点によって切り替え可能に接続されている。
ｃ　ＴＥＮＳモードからマイクロカレントモードに切り替えると，ＭＰＵから出力されるリレー制御信号によってリレー接点の切り替えがされ，出力トランスの出力側が前記ｂのサブ基板上の回路に接続される。このとき，２ＫＨｚバースト波が出力トランスからリレーを経て整流回路，平滑回路に流れるとともに，ホトカプラがＭＰＵから出力されるホトカプラ駆動信号によって制御され，昀終的にプラス波形及びマイナス波形からなるＭＣＲ出力波形（マイクロカレントモード出力波形）が得られる。ｄ　なお，そもそも被告製品１の出力トランスの役割の１つは，本体回路と人体との間のアイソレーション（絶縁）であるが（乙５４の１２頁），マイクロカレントモードでは，絶縁された出力トランス二次側を制御するために，ホトカプラを使用して人体との絶縁がとられている（１８頁）。ウ　本件明細書の発明の詳細な説明には，本件式①及び②の導出に関し，パルストランスの一次電流値と二次電流値の関係につき，両者が直線関係（比例関係）にあると見なせるので，三角形の相似条件から導出した旨の記載がある（５欄４３行ないし６欄１行，甲２）。
(3)　本件発明と被告製品１の解析結果との対比
ア　本件発明１について
(ア)　前記(2)イによれば，被告製品１の解析結果中に，以下のとおり構成要件１Ａないし１Ｆ及び１Ｋが開示されているということができる。ａ　前記(2)イ(イ)の電気回路中の「Ｕ１」は構成要件１Ａにいう「プログラム制御のためのＭＰＵ」に，同電気回路中のトランス駆動回路等は「パルストランスから刺激パルスを発生する手段」にそれぞれ当たり，かつ前記(2)イ(ウ)のａないしｃはＴＥＮＳモードにおける刺激パルス出力の手順及び態様を示すものである。
そして，ＴＥＮＳモード及びマイクロカレントモードにおける出力波形図等を表示するＬＣＤ（前記(2)イ(ア)ｂ，同電気回路中のＬＣＤ１）は，同構成要件にいう「刺激パルスの様態を表示する手段」に当たる。そうすると，前記(2)イ(ア)ｂ，(イ)，(ウ)のａないしｃにより，構成要件１Ａが開示されているということができる。


ｂ　前記(2)イ(ウ)ｂは，設定電流値に対応する直流電圧を電圧増幅回路等を経て出力トランスの一次側センタータップに供給するものであって，構成要件１Ｂにいう「前記パルストランスのセンタータップに所定の設定電圧を印加し」に当たる。
また，同ｃは，ＭＰＵから＋パルス信号と－パルス信号がトランス駆動回路に交互に出力され，出力トランスの一次側を交互に駆動するものであるが，これは同構成要件にいう「一次巻線の両端を交互に駆動する」に当たる。さらに，同ａは，被告製品１におけるパルス信号及び刺激パルス出力波形の態様を示すものである。
そして，前記(2)イ(イ)の電気回路の構造から，被告製品１の刺激パルスがパルストランスの二次側の誘起電圧によって発生することは明らかである。そうすると，前記(2)イ(イ)，(ウ)のａないしｃにより，構成要件１Ｂが開示されているということができる。
ｃ　前記(2)イ(ア)ｂのＬＣＤは，刺激パルスの出力電流値等を数値表示するものであるから，構成要件１Ｃにいう「前記刺激パルスの出力電流値を数値表示するためのＬＣＤ」に当たる。
また，同ｃ及び(ウ)ｂのＵＰキー，ＤＯＷＮキーは，いずれもユーザーが出力電流値を設定するためのものであって，同構成要件にいう「前記出力電流値を手入力するためのプッシュボタン」に当たる。
そうすると，前記(2)イ(ア)ｂ，ｃ，(ウ)ｂにより，構成要件１Ｃが開示されているということができる。
ｄ　前記(2)イ(ウ)ｂのとおり，被告製品１のＭＰＵは，ユーザーが設定した出力電流値に対応した直流電圧を出力するためのＤ／Ａ変換器を有しているが，これは構成要件１Ｄにいう「前記パルストランスの駆動電圧を数値で設定するためのＤ／Ａ変換器」に当たる。
また，同ｄのとおり，被告製品１では，出力トランス駆動回路に電流検出抵抗が接続されているが，かかる接続態様は構成要件１Ｅにいう「前記パルストランス一次側回路に電流検出抵抗を設置し」に当たる。そして，この電流検出抵抗の電圧降下値を電圧増幅回路で増幅し，ＭＰＵのＡ／Ｄ変換器入力端子に入力しているが，かかる入力は構成要件１Ｅにいう「前記抵抗の両端電圧を増幅器を介して前記Ａ／Ｄ変換器の入力信号とすること」に当たる。
さらに，かようにＭＰＵに入力された後に，ＭＰＵでＡ／Ｄ変換が行われ，出力トランスの一次電流値（Ａ／Ｄ変換値Ａｉ）が得られているが，これが構成要件１Ｅにいう「前記パルストランスの一次電流値を得ること」に当たり，かつこのようにしてパルストランスの一次電流値が得られていることから，被告製品１では構成要件１Ｄにいう「前記ＭＰＵが前記パルストランスの駆動電流を数値で読み込むためのＡ／Ｄ変換器を有すること」という構成を備えているといい得る。
以上のとおり，前記(2)イ(ウ)ｂ，ｄにより，構成要件１Ｄ及び１Ｅが開示されているということができる。
ｅ　前記(2)イ(ア)ｃ及び(ウ)ｂのとおり，被告製品１は出力電流値を設定するためのＵＰキー及びＤＯＷＮキーを備えており，ユーザーはこれらを用いて刺激パルスの出力電流値を増減することができるが（前記ｃ），これは構成要件１Ｆにいう「設定電流は前記プッシュボタンによって増加又は減少して設定され」に当たる。
また，前記(2)イ(ウ)ｂのとおり，被告製品１のＭＰＵは，そのＤ／Ａ変換器で，ユーザーが設定した出力電流値に対応した直流電圧を出力するが（前記ｄ），これは同構成要件にいう「前記Ｄ／Ａ変換器から前記パルストランスに前記設定電圧（Ｖ）として出力すること」に当たる。
そうすると，前記(2)イ(ア)ｃ及び(ウ)ｂにより，構成要件１Ｆが開示されているということができる。
ｆ　前記(2)イ(ウ)ｅないしｇのとおり，被告製品１では，トランス駆動用のパルスをＭＰＵが出力するたびに，一次電流値の計測処理を実行し，換算式を用いて実出力電流値を算出し，算出された数値をＬＣＤに表示するが，これは構成要件１Ｋにいう「数値を前記ＬＣＤに表示すること」に当たり，またかような実出力電流値の表示によってユーザーが出力電流値を正確に把握することができるようになることは明らかである。
そうすると，前記(2)イ(ウ)ｅないしｇにより，構成要件１Ｋが開示されているということができる。
(イ)　前記(2)イ(ウ)ｅによれば，ＭＰＵのＲＡＭには設定電流値等の設定パラメータなどが記憶され，ＲＯＭには２５６段階のＤ／Ａ出力設定値に対応するパラメータを有する係数テーブルが記録されているが，この係数テーブルは同ｆによれば一次電流値から二次電流値を換算するのに用いられるものであるから，構成要件１Ｇにいう特性値テーブルに相当し，したがって，被告製品１の解析により構成要件１Ｇ及び１Ｈの内容を知ることができる。
イ　本件発明２について
(ア)ａ　前記(2)イ(イ)の電気回路図の構造及び同(エ)ｂでは「これらの回路は出力トランスの出力側とリレー接点によって切り替え可能に接続されている。」とあるから，被告製品１では，パルストランスの二次側にサブ基板が設けられ，サブ基板上には整流回路，平滑回路があるほか，リレー及びホトカプラなどから構成される回路があるということができる。そして，同(エ)ｃのとおり，このサブ基板上のリレーはＭＰＵから出力されるリレー制御信号によって出力モードを切り替え，またホトカプラはＭＰＵから出力されるホトカプラ駆動信号によってパルス出力を制御するものである。


よって，これらの構成は構成要件２Ａにいう「前記パルストランスの二次回路に，整流・平滑回路および出力制御回路を設けること」，構成要件２Ｃにいう「前記出力制御回路には前記ＭＰＵからの出力信号で駆動されるリレーとホトカプラを有すること」，構成要件２Ｄにいう「前記ＭＰＵは，前記リレーによって出力モードを切り替えること」にそれぞれ当たるものといい得る。そうすると，前記(2)イ(イ)及び(エ)ｂ，ｃにより，構成要件２Ａ，２Ｃ，２Ｄがそれぞれ開示されているということができる。ｂ　前記電気回路図及び前記(2)イ(エ)ｂによれば，サブ基板上の整流回路及び平滑回路は整流用ダイオード及び平滑コンデンサを備えているが，この構成は構成要件２Ｂにいう「前記整流・平滑回路には整流用ダイオードと正負の電圧を貯えるための平滑コンデンサを有すること」に当たる。そうすると，前記(2)イ(イ)及び(エ)ｂにより，構成要件２Ｂが開示されているということができる。
ｃ　前記(2)イ(エ)ｃのとおり，平滑回路を経た電流が，ＭＰＵのホトカプラ駆動信号で制御されるホトカプラによって制御され，昀終的にプラス波形及びマイナス波形からなる出力波形を作り出すのであるが，これは構成要件２Ｅにいう「前記平滑回路の出力を前記ホトカプラで制御して，プラス波形およびマイナス波形からなる出力波形を人体に供給すること」に当たる。そうすると，前記(2)イ(エ)ｃにより，構成要件２Ｅが開示されているということができる。
ｄ　前記(2)イ(エ)ｄのとおり，出力トランスの一次側と二次側は絶縁され，一次側と絶縁された状態で刺激パルスの出力を制御することができるから，構成要件２Ｆにいう「前記刺激パルスの出力を一次側とは絶縁された状態で制御すること」に当たる。
そうすると，前記(2)イ(エ)ｄにより，構成要件２Ｆが開示されているということができる。
(イ)　以上のとおり，当業者において，解析の対象となった被告製品１をその外観，取扱説明書から解析すること，これを使用すること，さらには分解して解析することにより，構成要件２Ａないし２Ｆが開示される。
(4)　新規性の有無
前記(2)アのとおり，被告は本件特許出願前である平成９年１２月２０日にタクト医療に対して被告製品１を販売したものであるが，他方，後記(6)のとおり，タクト医療が被告に対し守秘義務を負担したなどの事実を認めるに足りる証拠はない。
そして，前記第２の１(5)のとおり，被告製品１は本件発明の技術的範囲に属するものであるが，本件発明は，被告製品１を分解して解析しても，それだけでは発明の内容の全部を知ることができないものである。すなわち，前記(3)のとおり，被告製品１の解析結果は，本件発明１と構成要件１Ａないし１Ｈ及び１Ｋにおいて一致し，同１Ｉ及び１Ｊにおいて相違する。したがって，被告製品１を分解して解析しても，本件発明１の構成を知ることはできない。
また，被告製品１の解析結果は，本件発明と構成要件２Ａないし２Ｆにおいて一致し，同２Ｇにおいて相違する。構成要件２Ｇも構成要件１Ｉ及び１Ｊを前提とするから，被告製品１の解析結果には開示されない。以上のとおり，本件発明は出願前に公然実施されていたとはいえず，新規性を欠くとはいえない。
(5)　進歩性の有無
ア　本件発明１について
(ア)　前記(2)イ(ウ)ｆによれば，解析の対象となった被告製品１は本件式③「Ａｐ＝（Ｐ１／１０００）×Ａｉ－（Ｐ２／１０）」を用いてパルストランスの一次電流測定値から二次電流値を換算する構成を有するものであり，本件式②「Ｉ２＝α（Ｉ１－Ｉ０）」と同様に，一次電流値と二次電流値とが比例する関係にあるが，オフセット値による補正が必要であるというトランスの特性を利用したものということができる。
そして，本件式②においては，いったん一次電流測定値Ｉ１から無負荷励磁電流Ｉ０を減じてから定数αを乗じる形式になっているが，この無負荷励磁電流Ｉ０及び定数αはＭＰＵの特性値テーブルからパルストランスの設定電圧に応じて取り出されるものである。他方，本件式③においては，いったん特性値テーブルに相当する係数テーブルからパルストランスの設定電圧に応じて取り出した定数Ｐ１を１０００で除した後に一次電流測定値Ａｉを乗じ，さらに同様に係数テーブルから取り出した定数Ｐ２を１０で除した数値を減ずるという形式になっている（もっとも，実際の動作としては，定数Ｐ１に一次電流測定値Ａｉを乗じた後に１００で除した数値Ｙ１をまず計算し，Ｙ１から定数Ｐ２を減じた数値を１０で除するという処理を行う。）。
(イ)　本件式②及び③は，その体裁において相違するように見えるが，両者は，いずれもパルストランスの設定電圧に応じて作成した２つの定数からなる表（テーブル）を利用することで，パルストランスの一次測定電流値から二次電流値を換算するための数式である点には何ら変わりがない。また，両者はいずれも，その等式の右辺において，２つの定数と１つの変数を有する一次関数の式である点が共通する。すなわち，本件式②の右辺には２つの定数α，Ｉ０と１つの変数Ｉ１があり，本件式③の右辺には２つの定数Ｐ１，Ｐ２と１つの変数Ａｉがあり，定数及び変数の個数の点において同一である。また，本件式③のＰ１／１０００は本件式②の定数αとその果たす役割において何ら異ならないし，Ｐ２／１０をＰ１／１０００で除すことにより，本件式②の無負荷励磁電流Ｉ０に相当する数値を容易に導き出すことができる（なお，逆に，本件式②の無負荷電流Ｉ０から，本件式③のＰ２／１０を導き出すことも同様に容易である。）。
(ウ)　結局，本件式②と本件式③との違いは，ごく僅かな計算手順の違いにすぎず，その実体はほとんど異ならず，当業者において後者から前者を導出することは極めて容易である。


そうすると，解析の対象となった被告製品１を解析することによって開示された発明の構成から，無負荷励磁電流Ｉ０を定数とする特性値テーブルを備えた発明の構成を導くことは極めて容易であって，当業者において，前記(2)イ(ウ)ｅ及びｆから，構成要件１Ｉと構成要件１Ｊの内容（本件式②を用いる構成）を想到することは極めて容易である。
(エ)　以上のとおり，解析の対象となった被告製品１をその外観，取扱説明書から解析すること，これを使用すること，さらには分解して解析することにより，構成要件１Ａないし１Ｈ及び１Ｋが開示され，その余の構成要件１Ｉ及びＩＪについても，かかる解析から開示される発明の構成に基づいて当業者が想到することは極めて容易である。
イ　本件発明２について
本件発明２についても，前記アと同様であり，かかる解析等によって，構成要件２Ａないし２Ｆが開示され，その余の構成要件２Ｇもかかる解析から開示される発明の構成に基づいて当業者がこれを容易に想到することができる。
ウ　小括
解析の対象となった被告製品１と同様，タクト医療に販売された被告製品１を，当業者がその外観，取扱説明書から解析すること，これを使用すること，さらには分解して解析することによっても，本件発明１のうち構成要件１Ｉ及び１Ｊを除く構成，本件発明２のうち構成要件２Ｇを除く構成を知ることができ，その余の構成要件１Ｉ，１Ｊ及び２Ｇについてはこれらを容易に想到することができたと推認することができる。
そうすると，本件発明のうち，本件式②を用いる構成については，その出願前にタクト医療へ販売された被告製品１を販売することによって公然実施された発明から，当業者において容易に想到できたものである。
(6)　原告の主張（黙示の守秘義務）について
原告は，タクト医療は被告と商取引のある企業であって，被告に対し，社会通念上又は商慣習上第三者に対して被告の新製品や新技術を開示しない旨の黙示の守秘義務を負っている旨を主張する。
しかし，被告が明示的に守秘義務を負担させることなく，従業員などの内部者以外の者に商品を販売することは，社会一般の取引通念に照らせば，当該商品の存在や構成に関する情報をもはや秘密にする必要はないと考えていたことを前提とするものというべきである。
また，タクト医療がかかる守秘義務を肯定するほど被告と商取引上密接な特別な関係にあると認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告の上記主張は理由がないといわざるを得ない。
(7)　原告の意に反する公然実施について
ア      　本件発明のうち，本件式②を用いる構成が，その出願前に公然実施された発明から，当業者において容易に想到できるものであるとしても，原告はそもそもかかる公然実施が自らの意に反してされたものであると主張する。証拠によれば，次の事実が認められる。
(ア)　被告は，平成８年７月ころ，ニッセイ電子に対し，当時の従来機種であったＴＥＮＳ２４０Ｚの後継機種に当たる低周波治療器の開発を依頼した（乙１，２，１１（１ないし４頁））。
(イ)　被告の総合技術研究所の所長であった乙は，同年７月３０日ころ以降，たびたび，当時ニッセイ電子の開発担当者であった原告と製品仕様などについて打合せや連絡を行ったり，原告に開発に関する指示をしたり，関係する資料を送付したり，試作品の不具合を指摘して対応を促したりした（乙１４，１５，２３ないし２７，３０ないし３６）。
(ウ)　原告は，平成９年１０月１日，乙に対し，「製品発注ご承認ご依頼の件」と題する文書を送付して，被告において被告製品１用の制御ソフトウェアの改訂版の発注を承認してくれるよう促したが，同文書中には，「量産日程の都合上，速やかにご連絡下さいますようにお願い申し上げます。」との記載がある（乙４５）。
(エ)　原告は，同年１１月１０日，乙に対し，「Ｔｒｉｏ３００マスクＲＯＭ発注ご承認ご依頼の件」と題する文書を送付して，平成１０年１月に予定されている被告製品１の第２回量産分については，コスト低減のためにマスクＲＯＭに切り替えた方が得策であり，マスクＲＯＭの発注について速やかに承認するよう促したが，同文書中には平成９年１１月７日付で被告製品１の第１回量産分をニッセイ電子から被告に送付した旨の記載がある（乙４６）。イ      　前記ア(ア)，(イ)の各事実によれば，被告が平成８年７月ころに，開発終了後には販売する予定で低周波治療器の新機種の開発をニッセイ電子に依頼したところ，当時ニッセイ電子の従業員であった原告が開発担当者となり，その後も開発のための打合せ等を行っていたということができる。そうすると，原告においては，上記開発は新機種の販売のためであり，開発終了後に被告が被告製品１を市場において販売することを当然に知っていたものというべきである。そして，前記ア(ウ)，(エ)の各事実によれば，原告は平成９年１０月１日の時点で被告製品１の第１回の量産が迫っていることを知っており，同年１１月１０日の時点でも，原告は既に同月に第１回の量産が済み，平成１０年１月に第２回の量産が予定されていることを知っていたということができる。そうすると，原告は，平成９年１２月２０日当時，被告が被告製品１の販売をすることを予期していたということができ，他方，被告の同日の販売行為が被告の予想を超えたものであったということはできない。ウ　この点，原告は，被告製品１の正確な出荷日を知らなかったなどとの理由から，被告の販売当時，この販売は原告の意に反するものであった旨を主張する。
しかし，公然実施の対象となる販売行為が発明者の意に反しなければ，出荷の正確な日付を知らなかったとしても特許法３０条２項所定の例外事由には当たらないところ，前記アのとおり，被告の販売行為は原告の予想の範囲内にあったから，仮に原告が正確な出荷日を知らなかったとしても，この一事をもってタクト医療に対する販売が原告の意に反していたものであったということはできない。また，原告は，特許権の設定登録までは，本件特許権に基づく実施行為の差止めを請求することができないから，原告が前記(2)アの被告のタクト医療に対する販売行為を差し止める根拠がないことは明らかであり，かつ被告が原告の特許権取得のために販売を延期する等の便宜を図る蓋然性があると認めるに足りる証拠もない。そうすると，被告の出荷日を知っていればこれを差し止めたはずであるとの原告の主張には理由がないことは明らかである。
エ　小括


したがって，前記(2)アの被告の販売行為が原告の意に反するものであったということはできず，特許法３０条２項所定の例外事由はないから，その余の点について判断するまでもなく，本件発明は出願当時既に公然実施されていた発明から当業者において容易に発明をすることができたもので，進歩性を欠くものであることが明らかである。
(8)　以上によれば，本件特許には無効理由が存在することが明らかである。２　なお，前記１(7)アで認定した事実によれば，本件発明は，ニッセイ電子の職務に関して原告がした発明であるということができ，ニッセイ電子は本件発明の通常実施権を有する（特許法３５条）。そうすると，被告製品１のうちニッセイ電子が製造して被告に販売した分については，原告の特許権の効力が及ばないと解すべきである。
よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告の本訴請求は，いずれにせよ理由がない。
３　結論
以上の次第で，原告の本件請求には理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　　髙　部　眞規子
裁判官　　　　東海林　　　保
裁判官　　　　田　邉　　　実
（別紙）
物件目録
次のとおりの商品名の低周波治療器
１　商品名　Ｔｒｉｏ３００
２　商品名　Ｔｒｉｏ３１０
３　商品名　Ｔｒｉｏ３５０
４　商品名　ツインビートＥＭＳ
５　商品名　ツインビート２
（別紙）
被告製品説明書
１　図面の簡単な説明
第１図　被告製品１（Ｔｒｉｏ３００）の電気回路構成第２図　被告製品２（Ｔｒｉｏ３１０）の電気回路構成第３図　被告製品３（Ｔｒｉｏ３５０）の電気回路構成第４図　被告製品４（ツインビートＥＭＳ）の電気回路構成第５図　被告製品５（ツインビート２）の電気回路構成
２　被告製品１の説明
被告製品１（Ｔｒｉｏ３００）の電気回路構成は第１図に示すとおりである。ＣＰＵは次の式に従って出力電流値Ｉ２に比例する値ｉ２を計算する。
ｉ２＝（ｉ１×ａ）÷１００－ｂ
ここでｉ１は検出した一次電流値Ｉ１に比例する値（Ａ／Ｄ変換値），ａ，ｂは特性値テーブルに記述された定数である。
３　被告製品２の説明
被告製品２（Ｔｒｉｏ３１０）の電気回路構成は第２図に示すとおりである。サブボード上には，マイクロカレントモードのための電気回路，すなわち整流平滑回路，ホトカプラ及びリレーは存在しない。
ＣＰＵは次の式に従って出力電流値Ｉ２に比例する値ｉ２を計算する。
ｉ２＝（ｉ１×ａ）÷１００－ｂ
ここでｉ１は検出した一次電流値Ｉ１に比例する値（Ａ／Ｄ変換値），ａ，ｂは特性値テーブルに記述された定数である。
４　被告製品３の説明
被告製品３（Ｔｒｉｏ３５０）の電気回路構成は第３図に示すとおりである。ＣＰＵは次の式に従って出力電流値Ｉ２に比例する値ｉ２を計算する。
ｉ２＝（ｉ１×ａ）÷１００－ｂ
ここでｉ１は検出した一次電流値Ｉ１に比例する値（Ａ／Ｄ変換値），ａ，ｂは特性値テーブルに記述された定数である。
５　被告製品４の説明
被告製品４（ツインビートＥＭＳ）の電気回路構成は第４図に示すとおりである。
サブボード上には，マイクロカレントモードのための電気回路，すなわち整流平滑回路，ホトカプラ及びリレーは存在しない。
ＣＰＵは次の式に従って出力電流値Ｉ２に比例する値ｉ２を計算する。
ｉ２＝（ｉ１×ａ）÷１００－ｂ
ここでｉ１は検出した一次電流値Ｉ１に比例する値（Ａ／Ｄ変換値），ａ，ｂは特性値テーブルに記述された定数である。
６　被告製品５の説明
被告製品５（ツインビート２）の電気回路構成は第５図に示すとおりである。ＣＰＵは次の式に従って出力電流値Ｉ２に比例する値ｉ２を計算する。
ｉ２＝（ｉ１×ａ）÷１００－ｂ
ここでｉ１は検出した一次電流値Ｉ１に比例する値（Ａ／Ｄ変換値），ａ，ｂは特性値テーブルに記述された定数である。
計算により得られた出力電流値Ｉ２に比例する値ｉ２は定電流制御に使用されるが，値ｉ２に基づいて出力電流値Ｉ２がＬＣＤに表示されることはない。ＬＣＤに表示されるのは出力設定値（ユーザがキーボードを用いて設定した値）である。


平成１５年２月７日判決言渡　同日判決原本領収　裁判所書記官　高瀬美喜男
平成１１年(ワ)第１９号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年９月１３日
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
１　被告らは，原告Ａに対し，連帯して金１億２２９６万４８２３円及びこれに対する平成１０年３月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告Ｂに対し，連帯して金２７５万円及びこれに対する平成１０年３月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告らは，原告Ｃに対し，連帯して金２７５万円及びこれに対する平成１０年３月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，これを５分し，その２を原告らの負担とし，その余は被告らの負担とする。
６　この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告Ａに対し，連帯して金２億０５４２万０８７３円及びこれに対する平成１０年３月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告Ｂに対し，連帯して金５５０万円及びこれに対する平成１０年３月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告らは，原告Ｃに対し，連帯して金５５０万円及びこれに対する平成１０年３月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告Ａとその父である原告Ｂ及び母である原告Ｃが，被告医療法人一灯会（以下「被告法人」という。）の代表者であり医師である被告Ｄの過失により，原告Ａが仮死状態で出生し，現在首も据わらない状態にあるなど甚大な損害を被ったとして，被告Ｄに対しては民法７０９条に基づき，被告法人に対しては債務不履行又は民法７１５条（なお，被告Ｄが被告法人の代表者であることから，原告らは医療法６８条，民法４４条１項に基づく請求も黙示にしているものと解する。）に基づき，それぞれ連帯して原告らが負った損害を賠償するよう求めたのに対し，被告らが，被告Ｄの医療行為に過失はないなどとして，原告らの請求を争っている事案である。
第３　争いのない事実
１　当事者
(1)　原告Ｂ及び原告Ｃは，原告Ａの父と母である。(2)　被告法人は，群馬県伊勢崎市において新生産婦人科医院（以下「被告病院」という。）を営む医療法人である。また，被告Ｄは，被告法人の代表者であり，被告病院の産婦人科医である。
２　原告Ｃの分娩の経過
(1)　原告Ｃは，同人の第２子となる原告Ａを妊娠したことから，平成９年７月１日，被告法人との間で，診察及び出産についての診療契約を締結した。(2)　原告Ｃは，同年８月１１日，不正性器出血のため被告病院を受診した際，被告Ｄから流産のおそれがあると診断され，同日被告病院に入院し，同月２３日に子宮口を糸で縛る子宮頚管縫縮術を受け，同月３０日に退院した。(3)　原告Ｃは，出産予定日である平成１０年３月７日を過ぎても陣痛がないため，同月１６日，被告病院に入院し陣痛促進剤の投与を受けることとなった。(4)　同日，被告Ｄは，原告Ｃに対し，頚管拡張のために風船（メトロイリーゼ）を挿入し，翌１７日朝これを抜き取って，同日８時３０分ころ（以下，平成１０年３月１７日の出来事を記す際に時刻（２４時間制）のみを記載することもある。）には陣痛促進剤（プロスタグランジンＥ２）を１錠投与した。
その後の投薬の経過は，以下のとおりであった。
９時３０分　プロスタグランジンＥ２を１錠投与
１０時３０分　同
１１時３０分　同
１２時３０分　同
１３時３０分　同
１４時３０分　同
１５時３０分　同
１６時２５分　プロスタグランジンＦ２α（陣痛促進剤）を毎時１５ミリリットルの割
合で点滴静注
１７時０５分　プロスタグランジンＦ２αを毎時２０ミリリットルの割合で点滴静注２１時０５分　プロスタグランジンＦ２αを毎時２５ミリリットルの割合で点滴静注(5)　原告Ｃは，同日２３時ころ，原告Ａを娩出したが，原告Ａは仮死状態であった。(6)　娩出後，原告Ａは，チューブ・バグによる人工呼吸やメイロンの投与などの蘇生術を施され，同月１８日午前零時２０分ころ，群馬県立小児医療センターに搬送された。
第４　争点
１　被告Ｄの過失（注意義務違反）の有無
２　原告Ａが仮死状態となった時点
３　原告らの損害の有無及びその額
第５　争点に対する当事者の主張
１　争点１について
（原告らの主張）
(1)　縫縮糸の抜糸
被告Ｄは，原告Ｃに対し，子宮頚管縫縮術を施していたのであるから，妊娠末期である３８週に達したころに縫縮糸を抜糸すれば，経産婦である原告Ｃに自然な分娩が始まった可能性が高かったにもかかわらず，これを怠った過失がある。
(2)　医学的適応を欠く陣痛促進剤の投与
陣痛促進剤を使用した場合，過強陣痛や子宮破裂などが生じ，胎児仮死や妊産婦死亡などの事故が起きる危険があるので，同剤を使用するのは医学的適応があると認められる場合に限られるべきである。


被告Ｄは，原告Ｃに対し，出産予定日を１０日過ぎた平成１０年３月１７日，過期妊娠であるとして陣痛促進剤を投与した。しかし，過期妊娠は妊娠４２週を過ぎた状態をいうのであるから，妊娠４１週であった原告Ｃはこれには当てはまらなかった。被告Ｄは，同日においては縫縮糸を抜糸して自然な分娩の開始を待つべきであった。縫縮糸を抜糸せず，かつ，妊娠４２週に達していない時期に陣痛促進剤を投与したことには医学的適応がなく，被告Ｄには，同剤を投与して計画出産を行った過失がある。
(3)陣痛促進剤の過剰な投与
陣痛促進剤であるプロスタグランジンＥ２は，１回１錠を１時間ごとに６回投与することを１クールとして，それでも効果が認められないときは，翌朝あるいはそれ以降に投与を再開すべきところ，被告Ｄは，原告Ｃに対し，平成１０年３月１７日午前８時３０分ころから同日午後３時３０分ころまでの間に合計８錠投与した。また，同日午後４時２５分ころから同じく陣痛促進剤であるプロスタグランジンＦ２αの点滴静注を開始した。原告Ｃは，上記の過剰な陣痛促進剤の投与により過強陣痛を生じ，その結果，原告Ａが胎児仮死の状態になったのであるから，被告Ｄには，陣痛促進剤の使用方法を誤った過失がある。
(4)　分娩監視義務違反
陣痛促進剤は，過強陣痛に伴う胎児・新生児の死亡又は仮死を惹起することがあるため，能書に定められた方法に従い胎児心拍数と陣痛のモニタリングを厳重に行いながら使用しなければならないが，現在一般的には分娩監視装置の装着による継続的な分娩経過の観察が実施されている。本件では，被告Ｄは，原告Ｃに対し，平成１０年３月１７日午前８時３０分ころから同日午後３時３０分ころまでの間，１時間ごとにプロスタグランジンＥ２を継続投与した後，同じ陣痛促進剤であるプロスタグランジンＦ２αを点滴静注したのであるから，過強陣痛を起こす危険が大きいことに照らし，分娩監視装置を用いて監視すべきであったところ，出産の約１６時間前から約３０分間分娩監視装置を装着した後は，間欠的ドプラー法を用いて断片的（１時間ごと）に胎児心音を確認したのみで，分娩監視装置を用いて継続的に胎児心音を監視することを怠った。したがって，被告Ｄには，分娩監視装置による経過観察を怠り，原告Ａが胎児仮死となる徴候を見過ごした過失がある。
（被告らの主張）
(1)　縫縮糸の抜糸について
被告Ｄは，原告Ｃが出血を繰り返して妊娠の継続が危ぶまれ，切迫流産の可能性が高かったことから，切迫流産の予防効果を高めるために，より内子宮口に近い高い位置で縫縮術を行う必要があったので，同人に対し，そのように子宮頚管縫縮術を施した。したがって，妊娠３７週ないし３８週での抜糸は困難であった。また，原告Ｃは，頚管無力症ではなかったのであるから，抜糸後自然に陣痛が発来し順調に推移したものとは考えられない。
仮に，抜糸後自然に陣痛が発来したとしても，原告Ｃに施した高い位置での縫縮術については，妊娠３７週に達したということで無理やり抜糸を行えば，まだ内子宮口に埋没するシロッカー氏糸を切断することになり，子宮頚管裂傷を起こし，出血多量となり，出血性ショックによる緊急帝王切開となったり，分娩後，止血困難のため子宮摘出に至る危険性があった。そこで，被告Ｄは，安全に娩出するため，出産当日である平成１０年３月１７日の午後２時ころにシロッカー氏糸を切断した。
(2)　陣痛促進剤投与の医学的適応について
原告Ｃには，陣痛促進剤を投与する医学的適応があった。原告らは，原告Ｃは陣痛促進剤を投与された当時過期妊娠の状態ではなかったのであるから，陣痛促進剤投与の医学的適応を欠くと主張するが，現在では妊娠初期の胎児の大きさ（頭殿長）から算出した出産予定日を１週過ぎれば（妊娠４１週），過期妊娠として分娩を誘発すべきであると考えられている。
したがって，当時妊娠４１週３日であった原告Ｃは，陣痛促進剤投与による分娩誘発の医学的適応があった。
また，いつから分娩誘発を行うべきかを画一的に決めるのは困難であり，妊婦の状態や胎児・胎盤機能不全等の合併症等の危険などを総合判断して医師が決すべきものであるから，上記のとおり，妊娠４１週３日の妊婦に対して陣痛促進剤の投与を実施しても過失はない。
(3)　陣痛促進剤の投与量について
被告Ｄが原告Ｃに対して使用した陣痛促進剤の量は極めて少なく，過強陣痛や胎児仮死を招来させることは考えられない。使用された陣痛促進剤のうち，プロスタグランジンＥ２は効果がマイルドなので，本件では有効な陣痛が発来しなかった。そのため，より強力な陣痛促進剤であるプロスタグランジンＦ２αを次に使用することとなったが，被告Ｄは，原告Ｃに対し，１５ミリリットル毎時から２５ミリリットル毎時まで，子宮緊縮状態を観察しながら少量ずつ増量したのであり，妥当な処置であった。
(4)　分娩監視について
被告Ｄは，原告Ｃに対し，平成１０年３月１６日午後６時ころから約３０分間，同月１７日午前７時ころから約３０分間，分娩監視装置を装着した。その結果，胎児仮死を示す徐脈などの徴候がなかったことから，以後は間欠的ドプラー法で胎児心音を確認していた。
原告らは，被告Ｄが継続的に分娩監視装置を装着する義務があったとするが，陣痛促進剤の使用中に分娩監視装置を常に装着し続けることは，妊婦を仰臥位に拘束したまま，胎児心音計と陣痛測定装置を腹部に取り付け身動きができない状態にさせるため，特段の徴候がない限り長時間の使用継続は相当でない。また，分娩監視装置の使用と間欠的ドプラー法による管理では胎児の予後に差異はない。そればかりか，分娩監視装置を用いると，陣痛が強くなるに従い余分な情報を拾い出すことによる誤診から帝王切開率を高め，母体・胎児への悪影響と別の医療紛争を招く懸念がある。
被告Ｄは，分娩監視装置で胎児仮死などの徴候がないことを確認した後，原告Ｃへの負担が軽い間欠的ドプラー法による胎児心音の観察をしたのであり，分娩監視義務に違反するものではない。
２争点２について
（原告らの主張）
原告Ａは，娩出前に胎児仮死となった。
（被告らの主張）
原告Ａについては，娩出直前まで胎児仮死を示す徴候はなかったのであるから，娩出過程又は娩出と同時に仮死状態になったものであり，新生児仮死であった。
３　争点３について
（原告らの主張）


(1)　原告Ａについて　　　     　　　   合計金２億０５４２万０８７３円ア　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　金９３１２万２０００円賃金センサス平成８年第１巻第１表男子労働者学歴計の年収に零歳男子に適用する就労可能年数の新ホフマン係数を乗じた（労働能力喪失率１００パーセント）。
５６７万１６００円×１６．４１９＝９３１２万２０００円イ　介護費              　　　　　　　　　　　金６８２９万８８７３円原告Ａは脳性麻痺により平均余命まで生活のすべてにわたって他人の介護を要する。
６０００円×３６５日×３１．１８６７（平均余命７７年新ホフマン係数）＝６８２９
万８８７３円
ウ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　金２６００万円エ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　金１８００万円(2)　原告Ｂ及び同Ｃについて　　　　　　　　　　　合計各金５５０万円ア　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　各金５００万円イ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　各金５０万円
（被告の主張）
争う。
なお，逸失利益について全年齢平均賃金を用いた場合，ライプニッツ係数を用いるべきである。
また，介護費については具体的費用を請求できるにすぎないから，本件では定期金賠償とするのが公平である。
第６　当裁判所の判断
１　前記争いのない事実の外，後掲各証拠によれば，以下のような事実が認められる。
(1)　原告Ｃが分娩した当時における被告病院の状況（証人Ｅ）被告病院の看護師であったＥは，１６時ころ被告病院に出勤し，１７時３０分ころから一人で当直勤務を始めた。当日入院患者は１３人いたが，出産予定者は原告Ｃだけであった。Ｅは２階のナースルーム，原告Ｃはその隣の陣痛室，被告Ｄは１階の医局にそれぞれいた。
そして，Ｅは，原告Ｃについて，主として以下のような事項を確認（注意）していた。
①陣痛の程度
②羊水の状態
③肛門圧迫感（胎児が出口に近づいたとき頭で臀部が押される感じ）
④胎児心音
(2)　原告Ｃに対する分娩監視（甲１０，証人Ｅ（なお後記採用しない部分を除く。））ア　被告病院では，胎児心音の確認について，時には分娩監視装置を使用することもあるが，主としてドプラーを使用している。ドプラーは，直径３センチメートル，長さ５センチメートル程の丸い棒状の機械がコードで器具につながっており，丸い棒状の機械を妊婦の腹部，すなわち胎児の背中の辺りに当てて胎児の心音を耳で聞くものである。基本的には胎児の心音を５秒間ごとに３回測ることになっており，耳で聞くほか，その記録が機械にも顕出される。そして，別紙パルトグラム（添付略）（甲１０の末尾２枚，分娩の進行状態，陣痛の状態，胎児心音の状態，その時施行した処置を経時的に示した図，乙３０，３４）には，原告Ｃについて１時間ごとに１回，胎児心音を計測した旨の記載があり，その記載によれば徐脈などの胎児心音の異常は認められない。イ　なお，被告らは，原告Ｃに陣痛発作が生じた後，毎回胎児心音を聞いていたが，パルトグラムの記録紙が小さいことから全部記載しきれないため，心音が良好な場合にはパルトグラムには１時間ごとに１回しか記載していなかったと主張し，Ｅは証人尋問においてこの主張に沿った供述をする。しかしながら，被告らの上記主張を裏付けるに足りる客観的証拠は何もない。かえって，Ｅ自身が証人尋問で認めているように，看護学校において看護記録には看護師が行ったこと，見たことをすべて書くように指導されていたところ，その看護記録にもＥの証言に沿う事実は全く記載されていない（甲１０）。ウ　したがって，被告病院では，平成１０年３月１７日における原告Ｃに対する分娩監視として，７時ころから約３０分間分娩監視装置を装着した（争いのない事実）外は，１時間ごとに１回，ドプラーを使用して胎児心音を計測していたものと認めるのが相当である。
(3)　平成１０年３月１７日における原告Ｃの状態及び投薬状況（甲１０，１１）
６時００分　陣痛開始
８時２７分　破水
８時３０分　プロスタグランジンＥ２を１錠投与
９時３０分　プロスタグランジンＥ２を１錠投与
１０時３０分　プロスタグランジンＥ２を１錠投与
１１時３０分　プロスタグランジンＥ２を１錠投与
弱い張りと強い張りがあるが，まだ笑っていた。
羊水様のものが少量流出した。
１２時３０分　プロスタグランジンＥ２を１錠投与
１３時３０分　プロスタグランジンＥ２を１錠投与
１４時００分　子宮口の糸の抜糸術施術。脈拍６０。血圧１３０／７０。
１４時３０分　プロスタグランジンＥ２を１錠投与
張りが強くなってきた。
１５時３０分　プロスタグランジンＥ２を１錠投与
張りが少し弱くなってる。
１６時２５分　プロスタグランジンＦ２αを毎時１５ミリリットルの割合で点滴静注張りは変わらない。


１７時０５分　プロスタグランジンＦ２αを毎時２０ミリリットルの割合で点滴静注つらそうになってきた。メリハリついてきた。
１８時００分　押される感じがあり，血性分泌物もある。１９時００分　少し怒責感がある。
２０時００分　肛門が開いてきた。
２１時０５分　プロスタグランジンＦ２αを毎時２５ミリリットルの割合で点滴静注２２時３０分　四つんばいになっていきんでいる。陣痛が強度になる。羊水が流出する。
２２時４０分　全開大
２３時ころ　　原告Ａを強度の仮死状態で娩出した。アプガースコア１－２－２。
２　争点１（被告Ｄの過失）について
(1)　被告病院における分娩監視や原告Ｃの状態等として，上記１のような事実が認められる。
(2)　ところで，医薬品の添付文書（能書）の記載事項は，当該医薬品の危険性（副作用等）につき最も高度な情報を有している製造業者又は輸入販売業者が，投与を受ける患者の安全を確保するために，これを使用する医師等に対して必要な情報を提供する目的で記載するものであるから，医師が医薬品を使用するに当たって能書に記載された使用上の注意事項に従わず，それによって医療事故が発生した場合には，これに従わなかったことにつき特段の合理的理由がない限り，当該医師の過失が推定されるものというべきである（最高裁平成４年(オ)第２５１号同８年１月２３日第三小法廷判決・民集５０巻１号１頁参照）。(3)　各陣痛促進剤（プロスタグランジンＥ２，プロスタグランジンＦ２α）の各能書の
記載について
ア　平成１０年３月に改訂された科研製薬株式会社作成のプロスタグランジンＥ２錠（成分はジノプロストン）の能書（乙３２）には，以下のような記載がある。
「【警告】
過強陣痛や強直性子宮収縮により，胎児仮死，子宮破裂，頸管裂傷，羊水塞栓等が起こることがあり，母体あるいは児が重篤な転帰に至った症例が報告されているので，本剤の投与にあたっては以下の事項を遵守し慎重に行うこと。
１　患者及び胎児の状態を十分観察して，本剤の有益性及び危険性を考慮した上で，慎重に適応を判断すること。特に子宮破裂，頸管裂傷等は経産婦，帝王切開あるいは子宮切開術既往歴のある患者で起こりやすいので注意すること。
２　本剤は点滴注射剤に比べ調節性に欠けるので，分娩監視装置等を用いて胎児の心音，子宮収縮の状態を十分に監視出来る状態で使用すること。３　オキシトシン，ジノプロスト（ＰＧＦ２α）との同時併用は行わないこと。また，前後して使用する場合も，過強陣痛を起こすおそれがあるので，十分な分娩監視を行い，慎重に投与すること。（「相互作用」の項参照）本剤の使用にあたっては，添付文書を熟読すること。
【用法・用量】
１　通常１回１錠を１時間毎に６回，１日総量６錠（ジノプロストンとして３mg）を１クールとし，経口投与する。
２　体重，症状及び経過に応じ適宜増減する。
３　本剤の投与開始後，陣痛誘発，分娩進行効果を認めたとき，本剤の投与を中止する。
４　１日総量ジノプロストンとして１クール３mg（６錠）を投与し，効果の認められない場合は本剤の投与を中止し，翌日あるいは以降に投与を再開する。
【使用上の注意】
２　重要な基本的注意
本剤は点滴注射剤に比べ，調節性に欠けるので，分娩監視装置等を用いて子宮収縮の状態及び胎児心音の観察を行い，投与間隔を保つよう十分注意し，陣痛誘発効果，分娩進行効果を認めたときは中止し，過量投与にならないよう慎重に投与すること。
３　相互作用
(1)　併用禁忌（同時併用しないこと）
薬剤名等　オキシトシン（アトニン－Ｏ），ジノプロスト（プロスタルモン・Ｆ，注射液１０００）
臨床症状・措置方法　これらの薬剤と同時併用することにより過強陣痛を起こしやすい。
機序・危険因子　本剤は子宮収縮作用を有するため，類似の作用を持つ薬剤を併用することにより作用を増強する。
(2)　併用注意（前後して使用する場合は注意すること）薬剤名等　陣痛誘発・促進剤（オキシトシン，ジノプロスト）臨床症状・措置方法　これらの薬剤と前後して使用する場合も，過強
陣痛を起こしやすいので投与間隔を保ち十
分な分娩監視を行い，慎重に投与すること。
機序・危険因子　本剤は子宮収縮作用を有するため，類似の作用を
持つ薬剤を前後して使用することにより作用を増
強する。
４　副作用
総症例５７２１例中，副作用が認められたのは１４４例（２．５２％）１９０件で，母体副作用は１１７件（２．０５％），胎児副作用は７３件（１．２８％）であった。その主なものは，母体副作用では嘔気・嘔吐５１件（０．８９％），顔面潮紅１９件（０．３３％），過強陣痛１２件（０．２１％），下痢１１件（０．１９％）等が，胎児副作用では羊水混濁２９件（０．５１％），胎児徐脈２２件（０．３８％），胎児頻脈１１件（０．１９％），胎児仮死１０件（０．１７％）等が認められている。
(1)　重大な副作用
1)　過強陣痛
過強陣痛（０．１～５％未満）があらわれることがある。また，それに伴い子宮破裂，頸管裂傷をきたすことがあるので，観察を十分に行い，異常が認められた場合には，投与を中止し適切な処置を行うこと。
2)　胎児仮死徴候
胎児仮死徴候（０．１～５％未満）（仮死，徐脈，頻脈，羊水の混濁等）をきたすことがあるので，観察を十分に行い，異常が認められた場合には，投与を中止すること。


投与を中止してもこのような症状があらわれた場合には，急速遂娩等の適切な処置を行うこと。　　　　　　　　　　　　　　　」そして，平成８年２月に改訂されたＰＧＥ２（プロスタグランジンＥ２錠）に関する注意書（乙１２の１）にも同様の注意事項が記載されている上，その「用法」欄には，「日母では，当薬剤使用後，他の子宮収縮剤を使用する場合，１時間以上待って使用することとしている。」と記載されている。イ　一方，日本医薬情報センター編「１９９６年１０月版日本医薬品集」（甲１２。各薬品の能書を集めたもの）のうちプロスタグランジンＦ２α（成分はジノプロスト）の説明部分には，以下の記載がある。
「注意　妊娠末期における陣痛誘発，陣痛促進，分娩促進の目的で使用するに当たって，分娩監視装置等を用いて十分な監視のもとで使用する。オキシトシン，ジノプロストン（ＰＧＥ２）等と同時併用はしない。また，これらの薬剤と前後して使用する場合も，過強陣痛を起こすことがあるので，十分な分娩監視を行い，慎重に投与する。
警告　妊娠末期の使用に当たっては子宮破裂あるいは胎児仮死が起こることがあり，母体あるいは児が重篤な転帰に至った症例が報告されている。
一般的注意　過強陣痛や強直性子宮収縮により，胎児死亡，頸管裂傷，子宮破裂，羊水塞栓等を起こす可能性があるので，分娩監視装置等を用いて子宮収縮の状態及び胎児心音の観察等十分な分娩監視を行う。過強陣痛等は，点滴開始初期に起こることが多いので，特に注意が必要である。
相互作用
併用禁忌：オキシトシン，ジノプロストン等と同時併用しない［過強陣痛を起
こしやすい］
併用注意：オキシトシン，ジノプロストン等を前後して使用する場合は，十分な分娩監視を行い，慎重に投与する［過強陣痛を起こしやす
い］
副作用
重大な副作用
過強陣痛：ときに過強陣痛が現われることがある。またそれに伴い子宮破裂，頸管裂傷を来したとの報告があるので，観察を十分に行い，異常が認められた場合は，中止し適切な処置を行う。
胎児仮死徴候：ときに胎児に仮死徴候（徐脈，頻脈，羊水の混濁）を来す
ことがあるので，観察を十分に行い，異常が認められ
た場合には減量又は中止する。中止してもこのような
症状が認められる場合には，急速遂娩等の適切な処
置を行う。
副作用　１１．７％（３７０／３１４９）に４９９件，母体側では過強収縮０．４４％，顔面潮紅３．１４％，嘔気・嘔吐４．６％，下痢０．３５％，頭痛・頭重０．７％など，胎児側では羊水混濁１．５２％，切迫仮死徴候１．１１％，徐脈１．３３％，頻脈０．７９％）など」また，平成８年２月に改訂された日局ジノプロスト（プロスタグランジンＦ２α）に関する注意書（乙１２の２）にも同様の注意事項が記載されている。(4)　以上の記載によれば，同じ陣痛促進剤であるプロスタグランジンＥ２及びプロスタグランジンＦ２αはともに，能書上，単独で用いる場合であっても，過強陣痛となり，胎児仮死状態になるおそれがあることから，分娩監視装置などを用いて十分な監視のもとで慎重に投与することが求められているものといえ，プロスタグランジンＥ２を使用した後にプロスタグランジンＦ２αを使用する場合には，過強陣痛，胎児仮死の可能性がより高まることから，更に十分な分娩監視を行いながら，慎重に投与する必要があるものといえる。
(5)　ところが，被告Ｄは，前記争いのない事実２(4)記載のとおり，原告Ｃに対し，大量の陣痛促進剤（プロスタグランジンＥ２とプロスタグランジンＦ２α）を投与した。つまり，被告Ｄは，原告Ｃに対し，まず８時３０分ころから１５時３０分ころまでの７時間に１時間ごとにプロスタグランジンＥ２を合計８錠投与し，その後，更に１６時２５分からプロスタグランジンＦ２αを点滴静注した。また，上記１(2)で認定したとおり，被告病院では，原告Ｃの分娩監視について，７時ころから約３０分間分娩監視装置を装着した外は，１時間ごとに１回，ドプラーを使用して胎児心音を計測したにすぎない。しかしながら，間欠的ドプラー法では，胎児心拍数のカウントにばらつきが大きく不正確なため，陣痛がある期間（発作時）やその直後に胎児心音を聴取し，正確な心拍数を測ることは困難であり，胎児心拍の細変動や子宮収縮と胎児心拍の変動との関連を分析することはできない（鑑定の結果）。実際にドプラーにより胎児心音を計測していたＥも，証人尋問において，計測につき，「基本的に５秒掛ける３回です。」，「陣痛のときは測れないので，陣痛でないときに測ります。」などと供述する。つまり，５秒間の計測によって１分間の心拍数を算出するものであって，たとえ計測を３回繰り返すとしても，ばらつきが大きく不正確なものである。したがって，陣痛促進剤（プロスタグランジンＥ２やプロスタグランジンＦ２α）の投与に当たり，胎児仮死に関する情報がきちんとモニターされていたとは到底いえない（鑑定の結果）。そのため，被告Ｄには，陣痛促進剤であるプロスタグランジンＥ２やプロスタグランジンＦ２αを原告Ｃに投与するに当たり，それぞれの能書に記載された使用上の注意事項に従わなかった過失，すなわち，少なくともプロスタグランジンＦ２αの点滴を開始するに当たっては，十分な時間を取るか，翌日まで点滴の開始を控えるべきであり，もしあえて十分な時間間隔を取らずに点滴を開始するのであれば，より厳重な監視（例えば分娩監視装置を用いるなど）の下で慎重に薬剤の増量を行うべきであった（鑑定の結果）にもかかわらず，１時間ごとに１回，ドプラーを使用して胎児心音を計測するだけの監視の下で漫然とプロスタグランジンＦ２αの点滴を開始し，増量した過失があるものといわざるを得ない。
(6)　被告らの反論について
ア　これに対し，被告らは，８時３０分ころから１５時３０分ころまでの間にプロスタグランジンＥ２を１時間ごとに合計８錠投与したことについて，原告Ｃに対して投与した陣痛促進剤の量は極めて少なく，過強陣痛や胎児仮死を招来することは考えられない，プロスタグランジンＥ２は効果がマイルドなので，本件では有効な陣痛が発来しなかったなどと主張する。


しかしながら，上記(3)アで指摘したとおり，プロスタグランジンＥ２の能書（乙３２）によれば，その用法・用量は以下のとおりである。①　通常１回１錠を１時間毎に６回，１日総量６錠（ジノプロストンとして３mg，なお１錠当たりのジノプロストンは０．５mg）を１クールとし，経口投与する。
②　体重，症状及び経過に応じ適宜増減する。
③　本剤の投与開始後，陣痛誘発，分娩進行効果を認めたとき，本剤の投与を中止する。
④　１日総量ジノプロストンとして１クール３mg（６錠）を投与し，効果の認められない場合は本剤の投与を中止し，翌日あるいは以降に投与を再開する。
そのため，原告Ｃ（身長１５７センチメートル）が妊娠前（約６５キログラム）から分娩時（約８０キログラム）にかけて約１５キログラム体重が増加していたこと（甲９）の外，前記争いのない事実及び上記１(3)で認定した原告の症状，その経過などを考慮したとしても，プロスタグランジンＥ２を合計８錠投与した時点で，既に通常用いられる量よりも多い量のプロスタグランジンＥ２が投与されていたのであるから，決して極めて少ないといえるような量でないことは明らかである。
イ　また，被告らは，被告Ｄが原告Ｃの子宮緊縮状態を観察しながら，同人に対しプロスタグランジンＦ２αを毎時１５ミリリットルの点滴静注から毎時２５ミリリットルの点滴静注まで少量ずつ増量したのであって，被告Ｄの処置は妥当な処置であったなどとも主張する。そして，被告Ｄは，本人尋問において，プロスタグランジンＦ２αを１６時２５分から毎時１５ミリリットルの割合で，１７時０５分からは毎時２０ミリリットルの割合で，さらに２１時０５分からは毎時２５ミリリットルの割合で点滴静注したことについて，原告Ｃに対するプロスタグランジンＦ２αの投与量は極めて少量であり，安全限界の３分の１ないし７分の１の量にすぎないなどと供述する。
しかしながら，上記(3)で指摘したとおり，プロスタグランジンＥ２とプロスタグランジンＦ２αの各能書（乙３２，甲１２）によれば，プロスタグランジンＥ２とプロスタグランジンＦ２αを相前後して使用する場合には，過強陣痛を起こしやすいので，投与間隔を保ち十分な分娩監視を行いながら慎重に投与することが求められている。
ところが，被告Ｄは，原告Ｃに対し，プロスタグランジンＦ２αを投与する前に，既に８時３０分ころから１５時３０分ころまでの間にプロスタグランジンＥ２を１時間ごとに合計８錠投与していた。つまり，被告Ｄは，プロスタグランジンＥ２を７時間かけて１時間ごとに合計８錠投与した上に，約１時間の間隔しか置かずにプロスタグランジンＦ２αの点滴静注を開始したのである。そのため，仮にプロスタグランジンＦ２αだけを見た場合に安全限界の３分の１ないし７分の１の量にすぎなかったとしても，被告ＤはプロスタグランジンＦ２αだけを投与したわけではないので，被告Ｄの上記供述を採用することはできない。それどころか，かえってプロスタグランジンＥ２の投与量を考えた場合には，プロスタグランジンＥ２とプロスタグランジンＦ２αの各能書に記載された許容投与量をはるかに越える大量の陣痛促進剤（プロスタグランジンＥ２とプロスタグランジンＦ２α）が投与されたものといわざるを得ない。
しかも，上記１(2)で認定したとおり，被告病院では，原告Ｃの分娩監視について，７時ころから約３０分間分娩監視装置を装着した外は，１時間ごとに１回，ドプラーを使用して胎児心音を計測したにすぎない。このように原告Ｃの分娩監視が不十分であったといわざるを得ない以上，不十分な分娩監視に基づいて原告ＣにプロスタグランジンＦ２αを投与し，しかも，２回にわたって増量したのが妥当な処置であったということもできない。ウ　さらに，被告らは，被告Ｄは分娩監視装置で胎児仮死などの徴候がないことを確認した後，原告Ｃへの負担が軽い間欠的ドプラー法による胎児心音の観察をしており，分娩監視義務に違反するものではないと主張し，これを裏付ける証拠として乙１４（文献）の以下の記載を引用する。「　すべての産婦に入院時から分娩にいたるまで分娩監視装置を装着する必要は必ずしも要求されていない。ＦＩＧＯ（国際産婦人科連合）の分娩監視専門委員会の勧告によれば，入院時最初の３０分間の胎児心拍モニタリングを行い，もしこの間に異常所見がなければローリスクであり，１時間ごとの短期間胎児心拍モニタリングを行い記録をとるだけでよいとしている。」そして，乙４，被告Ｄ本人及び弁論の全趣旨によれば，被告Ｄは，ネオメトロを挿入した後の平成１０年３月１６日午後６時と，陣痛発来時の同月１７日午前７時に，それぞれ３０分間分娩監視装置を原告Ｃに装着し，胎児心音などのモニタリングを行ったところ，胎児仮死を示す徐脈などの徴候がなかったことが認められる。
しかしながら，上記ア，イで指摘したとおり，被告Ｄは陣痛促進剤として，プロスタグランジンＥ２を通常量よりも多く投与した後，引き続いてプロスタグランジンＦ２αを点滴静注した。そして，既に上記(4)で指摘したとおり，プロスタグランジンＥ２もプロスタグランジンＦ２αもともに，能書上，分娩監視装置などを用いて十分な監視の下で慎重に投与することが求められている。そもそも乙１４の上記記載はあくまでも一般的なことを述べたものにすぎないのであって（被告Ｄ本人），何らかの問題を有する産婦の分娩管理に当たっては，細心の注意を払い，より多くの情報を収集し，いつでも対応できる態勢を用意しておくことが必要である（鑑定の結果）。原告Ｃは，妊娠初期に流産のおそれがあったため縫縮術が施行された外，妊娠中の体重増加が著しく，また予定日を約１週間過ぎても陣痛がない状態であった（争いのない事実，被告Ｄ本人）。このような産婦に対して人工的に薬物を用いて陣痛を誘発・促進するといった処置が行われた本件では，やはり分娩監視装置などを用いた十分な分娩監視が必要であったものといえる（鑑定の結果）。ところが，上記１(2)で認定したとおり，被告病院では，原告Ｃの分娩監視について，７時ころから約３０分間分娩監視装置を装着した外は，１時間ごとに１回，ドプラーを使用して胎児心音を計測したにすぎない。そのため，被告Ｄは，プロスタグランジンＥ２やプロスタグランジンＦ２αの各能書上求められている十分な分娩監視を怠ったものといわざるを得ない。