１　労災保険法７条１項１号にいう「業務上の死亡」及び労働基準法７９条にいう「労働者が業務上死亡した場合」とは，労働者が業務に基づく負傷又は疾病に起因して死亡した場合をいい，単に死亡の結果が業務遂行上生じ，あるいは死亡と業務との間に条件関係があるというだけでは足りず，これらの間に法的にみて労災補償を認めるのを相当とする関係（相当因果関係）が認められることが必要である（昀高裁判所昭和５０年(行ツ)第１１１号・同５１年１１月１２日第二小法廷判決・裁判集民事１１９号１８９頁参照）。
そして，労災補償制度が業務に内在ないし随伴する危険が現実化した場合に労働者に発生した損失を保障するものであることに鑑みると，相当因果関係の有無については，発症が業務に内在ないし随伴する危険が現実化したことによるものとみることができるか否かによって判断するのが相当である（昀高裁判所平成６年(行ツ)第２４号・平成８年１月２３日第三小法廷判決，同平成４年(行ツ)第７０号・平成８年３月５日第三小法廷判決参照）。
２　また，訴訟上の因果関係の立証は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を綜合検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認しうる高度の蓋然性を証明することであり，その判定は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるものであることを必要とし，かつ，それで足りるものであるから（昀高裁判所昭和４８年(オ)第５１７号・同５０年１０月２４日第二小法廷判決・民集２９巻９号１４１７頁参照），厳密な医学的判断が困難であったとしても，被災労働者の業務内容，勤務状況，健康状態，基礎疾患の程度等を総合的に検討し，それが現代医学の枠組みの中で，当該疾患の形成及び発生の機序として矛盾なく説明できるのであれば，業務と発症との相当因果関係を肯定することができるというべきである。
二　亡Ａの死因について
１　亡Ａは，生前，医師による精密な健康診断，診察を受けておらず，死体解剖もなされていないため，死亡原因となった疾病を医学的に正確かつ詳細に解明することはできないが，労災保険法の適用において亡Ａの死因を明らかにすることの目的は，疾病の医学的解明自体にあるのではなく，疾病と業務との因果関係を労災保険法上の見地から明らかにすることにあるのであるから，亡Ａの生前の健康状態，急死に至る状況等から医学経験上通常起こりうると認められる疾病を蓋然的に推測して特定すれば足りると解するのが相当である。
２　そこで，亡Ａの死因について検討するに，死亡診断書（平成元年１２月１９日Ｃ病院Ｄ医師作成。甲１の７），甲１の３４，甲２の２（１９頁，Ｃ病院Ｄ医師の意見書記載），同（２１頁，岡山労働基準局地方労災医院協議会脳，心部会意見），亡Ａ死亡の業務起因性に関する意見書（平成１３年１１月１５日付Ｏ病院Ｍ医師作成。甲３４）によれば，亡Ａは，Ｂ方で頭痛を訴えてから尿失禁し，意識もなく，救急車で搬送された後も意識の回復が見られず，初診時において既に対光反射もなく，心停止，呼吸停止に至っており，外傷はみられず，臨床検査において心停止の結果が出ていることが認められることからすると，亡Ａの死因については，診断書記載のとおり心筋梗塞であると認めるほかない。本件は本態性心室細動による突然死である可能性が高いと考えられる旨のＲセンターＰ院長作成の意見書（乙９）が提出されているが，これはその可能性がある旨の医学的知見にとどまり，前記臨床的診断を左右するに足りない。
三　心筋梗塞に関する医学的知見
心筋梗塞に関する医学的知見について，甲５，６，２６ないし２８，３４，４０，乙２及び弁論の全趣旨によれば以下のとおり認められる。１　心筋梗塞は，心筋を養っている冠状動脈の閉塞ないし狭窄によって，当該動脈の支配領域以下の心筋の血流が障害され，心筋細胞が壊死に陥り，肉眼的に認めうる一定の大きさになったものをいう。
心筋梗塞は，冠状動脈の狭窄または閉塞により生じるが，その主な原因としては，①冠状動脈の動脈硬化（血管の壁にカルシウム等が沈着して壁が隆起し内腔の狭窄あるいは閉塞を起こすもので，隆起した部分である血管内膜の限局性肥厚［プラーク］が，何らかのきっかけで破れ，冠状動脈を収縮させたりして，冠閉塞を生じる要因となることがある。），②冠血栓（血小板が凝集し，一定の大きさとなり血管内腔を閉塞するものであり，様々な原因で冠状動脈内で血栓が形成され，内腔が閉塞する。），③冠攣縮［スパスム］（冠状動脈の内腔は神経や代謝により調整されているところ，何らかの原因で血管壁が収縮し内腔が狭くなる現象）が挙げられる。
２　一般に心筋梗塞については，高脂血症，喫煙，高血圧が３大危険因子といわれ，３５歳前後の若年者心筋梗塞における危険因子は，高脂血症，家族歴，喫煙であるともいわれている。
若年者の心筋梗塞の場合，冠動脈病変については冠攣縮，冠塞栓症，冠動脈奇形などの割合が多く，２０パーセント前後を占めるとされ，事前の診断は難しいとされている。
冠状動脈硬化症は，慢性的に経過し，虚血症状出現は疾患の終末期に起こるのが一般と考えられ，終末期にある要因が発症の引き金となることがあり，代表的なものが過度の身体的，精神的負荷等であるとされている。３急性心筋梗塞を含む虚血性心疾患は，血管病変等の形成，進行及び増悪によって発症するものであり，このような血管病変等の形成等には，主に加齢，食生活，生活環境等の日常生活による諸要因や遺伝等の要因（基礎的要因）が密接に関連するとされ，虚血性心疾患は，長年の生活の営みの中で自然経過をたどり発症するものであるとされているが，そのような自然経過の中で，労働による過重な負荷や睡眠不足に由来する疲労の蓄積が血圧の上昇等を生じさせ，その結果，血管病変等が自然経過を超えて著しく増悪し，虚血性心疾患が発症することがあるとされる。そして，過重負荷の態様によって，虚血性心疾患が発症する形態には，長時間労働等による負荷が長期間にわたって生体に加わることによって疲労の蓄積が生じ，それが血管病変等をその自然経過を超えて著しく増悪させて発症する場合，このような血管病変等の著しい増加に加え，発症に近接した時期の業務による急性の負荷を引き金として発症する場合，急性の過重負荷を原因として発症する場合があるとされている。
四　亡Ａの業務内容・労働時間，健康状態等


１　業務内容
前提事実に甲１の４２，１の４３，１５，証人Ｆ，証人Ｑの各証言及び弁論の全趣旨を総合すると，次のとおり認定できる。
(一)　亡Ａは，昭和６２年１月２６日，藤原支店の貸付係に配転となり，その　直前に着任したＬ新支店長のもと，当時の貸付係では，経験の長いＥが抜け，Ｆが貸付係から得意先係に異動となり，貸付係は，入庫１年目で貸付係の経験のないＩと亡Ａが担当となった（支店長代理Ｑも貸付係であるが，支店長の補佐，職員の指導等の職務が加わり，実質的には前記２人が貸付係の仕事に専従していたものである。）。同年４月，高卒のＪが貸付係に配属となり，同年６月，Ｉが得意先係に配転された後任に貸付係経験のないＫが配属された。(二)　貸付係の日頃の主たる業務は，①融資の貸付，②禀議書作成，③不動産　調査であり，①に関する事務の流れとしては，受付，審査，実行（融資の関係伝票をオンライン処理により起票し，貸付金利息や受入れ手数料等を徴求すると同時に融資代り金を原則として顧客の預金口座に入金する等），事後管理（資金使途の確認，信用状態の継続的把握，決済状況の把握，直接訪問による実態調査及び風評，聞き込みによる観察等により顧客の状況を把握），回収（金銭の移動を伴う場合，一般的には，いったん預金口座へ入金処理した後，オンライン処理により貸付係が回収オペレーションをするケースが大半である。）であり，渉外担当係が担当する場合もあるものの，貸付係が中心に関わり，しかも実働は２人であることから，知識も経験も豊富な亡Ａに期待される役割は相当大きかった。そして，かかる基本業務に加えて，Ｌ新支店長の下で，貸付拡大方針（得意先係が貸付業務全般に習熟することで貸付高を伸ばすこと）が採られ，得意先係に稟議書の作成，貸付審査等貸付業務の習熟を求め，これに対応して，貸付係が得意先係に貸付業務を指導することが求められ，日頃の本来の業務に加えて，得意先係への指導担当を実質的には亡Ａが担った。
２　勤務状況について
(一)　昭和６２年３月から同年９月１２日までの出勤簿（甲１の２４）及び時間外勤務記録表（甲１の２５）の内容は，別表１，２《略》記載のとおりである。
そして，実際の出勤日数が概ね別表１《略》のとおりであることは上記出勤簿に本人の印が押印されていることや，Ｑ証人及びＦ証人の各証言から明らかである。
(二)　Ｑ証人及びＦ証人の各証言によると，時間外勤務記録表（甲１の２５）における時間外労働をした日付，時間帯については，ほとんどがＬ支店長の指示に基づいて記載されたもので，事実とは異なることが認められ，上記記録表によって直ちに時間外労働時間を確定することはできない。しかしながら他方，Ｆ証人は，同記録表で時間外労働が午後８時までとなっている場合は，午後１０時ころまで残業をしており，平均すれば書庫の整理のある時は午後１１時ころ，忙しいときは午前零時位まで残業していて，書庫の整理が終わった時期からは午後１０時ころまで，多忙時は午後１１時ころまで残業し，結局，時間外労働として記載のある日については，極端に遅いという印象があり，年間でみると決算月９月や，６月末から７月，年末が忙しい印象であった旨，さらに，Ｌ支店長になってから３か月くらいは帰宅時間は午後１１時をよく回っていたこと，その後も融資の稟議書を書いたりしていて午後１０時ころになることが多く，秋ころにはようやく落ち着いた印象があり，書庫の整理をしていたころは，日頃の業務を終えてから支店長の手伝いをしており，男子行員はほぼ全員手伝い，自分達が残っているときは亡Ａも残っていて，仕事のことも教えてもらっていた記憶がある旨証言し，また，Ｑ証人は，男子行員の退勤時間は，平日では午後８時位で，遅くなると午後１０時位，月末などには午前零時になることもあり，借入申込が多い場合などには，貸付の事務処理で午前零時になることもあったが，恒常的ではなかった旨，土曜日は５時ころまで残っていた旨，昭和６２年６月の大蔵省の検査の際には，遅い残業が半月くらい続いたこともあり，月の中で忙しいのは，月末４，５日間や月初め５のつく日などであった旨証言する。以上の各証言，業務態様等を併せ考えると，亡Ａは，少なくとも月に数日は残業が午後１１時を超え，時には午前零時をまわることもあり，それ以外の日でも，概ね午後８時過ぎまで残業していたものと推認することができる。また，時間外勤務記録表の記載は，大蔵省の検査があった昭和６２年６月は際だって時間外労働をした日が多くかつ時間も長いことや，月末については，毎月残務整理の記載があり，上記各証言と併せ考えても，全くでたらめの記載とはいえず，少なくとも残業をした一部の日は記載に含まれているとみられ，記載のある日については，通常よりも長く残業していたとみられ，さらに，甲１の３６，１の３７，１の４２を併せ考えると，その程度は，少なくとも，時間外労働の記載がある日については概ね午後１０時過ぎころまで（残業５時間。なお，亡Ａはときには午前零時過ぎまで勤務していたことは認められるものの，午後８時より早く帰る日もあり，日ごとのばらつきを考慮する意味で，記載がある日の残業時間としては概ね午後１０時過ぎと考えるのが相当である。），他の日は概ね午後８時過ぎまで（残業３時間）仕事をしていたこと，土曜日は，出勤日には概ね２時間程度の残業をしていたものと認定できる。
(三)　以上をもとに各月ごとの時間外労働時間を計算すると，以下のとおりとなる。
【３月】
７（記載のある平日）×５（時間）＋１５（記載のない平日）×３（時間）＋２（土曜日出勤日）×２（時間）＝８４時間
【４月】
７（記載のある平日）×５（時間）＋１４（記載のない平日）×３（時間）＋２（土曜日の出勤日）×２（時間）＝８１時間
【５月】
８（記載のある平日）×５（時間）＋１１（記載のない平日）×３（時間）＋３（土曜日の出勤日）×２（時間）＝７９時間
【６月】
１３（記載のある平日）×５（時間）＋９（記載のない平日）×３
（時間）＋２（土曜日の出勤日）×２＝９６時間
【７月】
４（記載のある平日）×５（時間）＋１８（記載のない平日）×３（時間）＋３（土曜日の出勤日）×２（時間）＝８０時間
【８月】
４（記載のある平日）×５（時間）＋１７（記載のない平日）×３（時間）＋３（土曜日の出勤日）×２（時間）＝７７時間
【９月】


５（記載のある平日）×５（時間）＋４（記載のない平日）×３（時間）＋２（土曜日の出勤日）×２＝４１時間
(四)　本件発症数日前から発症当日までの亡Ａの状況甲１の３８，１の４０，１の４２，原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，亡Ａの発症前７日間の勤務内容は，次のとおりであったと認められる。
(1)　昭和６２年９月に入ってから，Ｘの仕事上，異常な事態やトラブルもなく，亡Ａにおいても，特別変わった様子はなく過ごしていた。(2)　同月９日は，父の入院している病院に見舞いに仕事帰りに寄り，帰宅は午前１２時ころになっていた。
(3)　同月１１日は，午前６時半ころ起床し，午前７時半ころ車で出勤し，特に変わった様子はなかった。
(4)　本件発症前日（昭和６２年９月１２日）は，本来休みになる土曜日であったが，いつもどおり午前６時半ころ起床し，午前７時半ころ車で出勤した。Ｘでは，支店長や男子行員数名が出勤しており，亡Ａは特に変わった様子はなく，業務上もトラブル等はなく，午後３時半から午後４時にかけて退勤した。
３　亡Ａの健康状態及び本件疾病の病態等
甲１の２８，１の３８，２の１，甲３２，３３，３４によれば，次のとおり認定することができる。
(一)　亡Ａの体格等は，昭和６２年７月２２日健診時の診断結果では，身長１７１．３cm，体重６４．５kgであり，肥満度－１％，血圧１１２／７６，尿蛋白（－），胸部Ｘ線異常なしで，血圧を含め，いずれも異常なしであり，昭和５７年からＸで受診してきたこれまでの健康診断（昭和６０年は受診せず）においても，問題となる既往歴はない。
父は，日光過敏症であるが，高血圧はなく，母は健康であり，いずれも特に心臓疾患はない。
(二)　亡Ａと心筋梗塞のリスクファクターの関係
(1)　心筋梗塞の基礎疾患である冠状動脈硬化（粥状硬化－血管病変）の三大リスクファクターは，高脂血症・高血圧・喫煙であるが，検診結果より高血圧は認められない。
(2)　前記記載の健康診断結果，家族歴からすれば，亡Ａの高脂血症を窺わせる資料はない。
(3)　喫煙については，１日３０本以上の若年喫煙者にリスクが高いとされている（甲２６ないし２８）ところ，亡Ａは喫煙していたが，１日３０本以上の喫煙者であったことは窺えない。
(4)　亡Ａには，動脈硬化のリスクファクターとして挙げられる糖尿病，肥満，高尿酸血症もみられない。
４　亡Ａの仕事内容以外の日頃の生活状況について
甲１の３８，証人Ｆ及び証人Ｑの各証言，原告本人尋問の結果によれば，次の事実が認められる。
(一)　亡Ａは，Ｘには自宅から，車で通勤していた。本件発症６か月位　前からＢ宅にも寝泊まりすることが多く，パチンコに行くこともあった　が，生活を乱すようなことはなかった。
遅刻はほとんどなく，定休や夏休みなどを除き仕事を休むことはなく，勤務態度はまじめで，同僚の信頼を得ていた。
(二)　昭和６２年夏ころから，日光過敏症により入院した父親の見舞い等にも　行っていたが，父親の病状自体は落ち着いており，原告や亡Ａの妹が世話　をしていて，亡Ａが父親の看病をしなければならない状況にはなかった。
五　亡Ａの業務と本件疾病発症との因果関係
１　厚生労働省による認定基準は，業務上認定処分を所轄する行政庁が処分を行う下級行政機関に対して運用の基準を示した通達であって，業務外認定処分取消訴訟における業務起因性の判断について，裁判所を拘束するものではないものの，新認定基準においては，より具体的に疲労の蓄積の点から時間外労働の基準を示しているから，上記基準も踏まえて，以下検討する。
２　前記二ないし四で認定した各事実を総合して検討すると，亡Ａの業務が本件発症に与えた影響について，本件発症の過去１か月間や直前１週間の短期間をみると，生活面，仕事面で特に変わった事情はないが，過去６か月間の勤務状況，その業務の過重性につき，次のとおり認定できる。
(一)　亡Ａは藤原支店に転勤して間もなく，貸付係の一連の仕事の実質的責任者となり，端末機が新しくなっていて習熟に時間を要した上，得意先係への指導を行うという負担も課され，その上にさらに，得意先係が貸付業務に習熟するに従い増大する融資案件のチェックと処理の負担が加わり，これまでの亡Ａの仕事経験からすれば，質的に相当過大な負担であったとともに，時間外労働は恒常的であり，その程度も，昭和６２年３月以降概ね月に８０時間を超える量的にも過大なものとなっており，この間の業務は，亡Ａにとって精神的負担の相当大きい加重な業務であったということができ，この段階で，既にかなりの精神的疲労を蓄積していたものと推認することができる。
Ｂと交際していたことに伴うストレスや父親が入院していたことによる精神的負担等があったとしても，上記業務上の過大な負担が相対的に大きな要因となって精神的疲労の蓄積をもたらしていたことは容易に推認しうるところであり，亡Ａと同様の仕事経験を経てきた立場の平均的な労働者を基準にしても，かかる負担は同様であったと推認できる。
そして，亡Ａは，心筋梗塞を発症していることからすると，その発症の基礎となりうる素因又は疾患を有していたことは否定し難いが，その程度や進行状況を明らかにする客観的資料はなく，亡Ａは，死亡当時３８歳と比較的若年であり，健康診断においても異常はないとされていたのであるから，同基礎疾患等が確たる発症因子がなくてもその自然の経過により血管病変等を生じたとは考え難い。(二)　そうすると，亡Ａの死亡原因となった心筋梗塞は，他に確たる発症因子のあったことが窺われない本件においては，同人の有していた基礎疾患等が発症前に従事していた業務による加重な精神的身体的負荷により，その自然の経過を超えて急激に増悪したことによって発症したものと考えるほかなく，その間に相当因果関係の存在を肯定することができる。
したがって，亡Ａの死亡は労災保険法にいう業務上の死亡に当たるというべきである。
第五　結　論
してみれば，亡Ａの死亡が業務によるものではないとした本件処分は違法であることに帰するから，その取消を求める本件請求は理由がある。よって，行訴法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
岡山地方裁判所第１民事部


判決　平成１４年７月１６日　神戸地方裁判所　平成１２年(行ウ)第２４号　不当
労働行為救済命令取消請求事件
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告が兵庫県地労委平成１０年(不)第４号，第８号事件について平成１２年５月９日付けでした命令を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告補助参加人が被告に対して原告外１名を被申立人として申し立てた兵庫県地労委平成１０年(不)第４号，第８号事件について，被告が平成１２年５月９日付けで別紙のとおりの命令（以下「本件命令」という。）を発したのに対し，原告が，自己が労働組合法７条にいう「使用者」には当たらないなどと主張して，本件命令の取消しを求める事案である。
１　争いのない事実等（後掲括弧内に証拠等を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)　訴外株式会社電装舎（以下「電装舎」という。）は，昭和４７年９月１日に設立された株式会社であり，電気工事業，空調設備工事業及び一般貨物自動車運送事業等を目的としていた（乙１，１６の１）。
原告は，電装舎の単独の代表取締役であったが，平成元年１１月１８日，原告の妻である訴外Ａが取締役に就任すると同時に代表権が付与され，原告とＡの双方が代表権を有するに至った。原告は，平成５年１１月３０日，電装舎の代表取締役を辞任し，同日，電装舎の監査役に就任した。原告は，平成１０年１１月１２日，監査役を退任した。
電装舎の本店所在地は，神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｄ番ｅ号であったが，電装舎は，平成６年２月１４日，本店を神戸市ｆ区ｇ町ｈ丁目ｉ番地の１に移転し（丙４１の１），更に，平成１１年９月１日，本店を京都府ｊ郡ｋ町ｌｍ番地の１に移転した。電装舎は，そのころ，海上コンテナ輸送業務を有限会社サン物流（以下「サン物流」という。）に譲渡した。
Ａは，同年１０月２２日，電装舎の代表取締役を辞任した。電装舎は，同日，商号を株式会社ケイ企画（以下「ケイ企画」という。）に変更し，訴外Ｂがケイ企画の代表取締役に就任した。
Ｂは，平成１２年３月２５日，ケイ企画の代表取締役を辞任した。ケイ企画は，同日，商号を株式会社ナベシマ物流（以下「ナベシマ物流」という。）に変更し，訴外Ｃがナベシマ物流の代表取締役に就任した（乙１，１６の１及び２）。ナベシマ物流は，同日，本店を鹿児島県ｎ郡ｏ町ｐｑ番地の１に移転した。(2)　原告は，有限会社電装設備（平成元年６月１日設立。以下「電装設備」という。）及び株式会社ムサシ貿易（平成５年１２月２０日設立。以下「ムサシ貿易」という。）の代表取締役である。
(3)　訴外Ｄは，平成１０年５月１４日当時，電装舎の従業員であり，かつ，被告補助参加人の組合員であった。
(4)　被告補助参加人は，同月２８日及び同年６月２９日，被告に対し，電装舎を被申立人として，不当労働行為救済の申立てをした（同年９月２２日，原告も被申立人に追加された。）ところ，被告は，平成１２年５月９日付けで，ナベシマ物流及び原告に対し，本件命令を発し，原告は，同月１３日，本件命令の交付を受けた。
本件命令は，当時，電装舎の代表取締役であったＡについて，Ａが従業員から「奥さん」と呼ばれていたこと，従業員の労働条件を自ら決定していたとの疎明がないこと及び組合（被告補助参加人）との団体交渉において原告や訴外Ｅの意向に従う態度を一貫して示したことを認定し，Ａが代表取締役としての実権を有していたとは認め難いとする一方で，原告について，原告自身の地位及び会社の業務内容の如何にかかわらず，一貫して，会社（電装舎）の従業員の労働条件につき，現実的かつ具体的な支配力を有し，これを行使してきたということができると判断し，原告を「使用者」と認定した。
(5)　なお，当裁判所は，被告が原告を被申立人として申し立てた同年　第９号緊急命令申立事件について，同年１１月２９日，本件命令主文第１，２項のうち原告関係部分について，原告に対し，本件命令に従わなければならないとする緊急命令を発した（丙１８３）。
(6)　原告は，上記緊急命令を履行しなかったため，当裁判所は，平成１３年(ホ)第３８号緊急命令不履行過料事件について，同年４月６日，原告を過料５０万円に処する旨の決定をした（丙１９３）。
(7)　被告補助参加人副執行委員長であった訴外Ｆは，被告補助参加人のために本件訴訟を追行していたが，同人は，本件口頭弁論終結の後である平成１４年６月２日，被告補助参加人代表者執行委員長に選出され，同月１７日，自らの訴訟行為をすべて追認した（弁論の全趣旨）。
２　主要な争点
原告が労働組合法７条にいう「使用者」として不当労働行為に及んだか否か。
３　当事者の主張
(1)　被告の主張
ア　原告は，一貫して，ナベシマ物流（旧商号ケイ企画，もと商号電装舎）の従業員の労働条件につき，現実的かつ具体的な支配力を有し，これを行使してきたものであり，労働組合法７条にいう「使用者」に当たる（昀高裁判所平成５年(行ツ)第１７号同７年２月２８日第三小法廷判決・民集４９巻２号５５９頁参照）。イ　確かに，電装舎は，少なくとも一時期までは法形式上独立した法人格を有していたということができるが，一方で，電装舎を現実的かつ具体的に支配していたのは原告であり，原告自らが不当労働行為を行うにとどまらず，その責任を回避するため，原告の配偶者であり，電装舎の代表取締役でもあったＡ及びＥをして不当労働行為を行わせていたという事実も否定できない。また，電装舎は，その運送業務をサン物流に譲渡した時点で会社としての実体を失い，以後は企業としての体をなしていないということができる。


したがって，本件は，電装舎を支配する原告が不当労働行為の意思と目的をもって電装舎の法人格を濫用したものであり，かつ，その後の経過の中で電装舎の法人格は全くの形骸と化したというほかはないから，電装舎の法人格を否認し，電装舎を現実的かつ具体的に支配する原告を同条にいう「使用者」として，その責任を追及するのが相当である。
ウ(ア)　不利益な取扱い
原告は，Ｄが被告補助参加人に加入したことを知った直後である平成１０年５月１４日，Ｄに対し，翌日以降古い車両に乗り換えること及び大森陸運株式会社（以下「大森陸運」という。）の専属業務から外すことを指示しているが，Ｄがこれらの指示の理由を問い質したところ，原告は「心当たりがあるだろう。」と答えて，Ｄの組合加入にその理由があることを示唆している。また，同月２８日，Ｄが原告に対し，歩合給の高い早出勤務につかせてもらえない理由を問い質したところ，原告は「仕事がほしければ組合を脱退すればよい。」と回答した。これらのことからして，原告が被告補助参加人を強く嫌悪して，Ｄを歩合給の高い中長距離の走行業務や歩合給の安定した運送業務から排除することを意図していたことは明らかであり，実際にも，その後，Ｄに支給された歩合給の額は大幅に減少している。
(イ)　団体交渉拒否
被告補助参加人との団体交渉についても，原告は被告補助参加人からの団体交渉申入書を破り捨てるなど，自らが団体交渉に応じることを頑なに拒否するとともに，団体交渉には専らＡをして当たらせていたが，Ａは，Ｄに対する不利益な取扱いの中止を求める被告補助参加人からの要求に対し，原告及びその指揮下にあるＥの意見を尊重せざるを得ないので要求には応じられないとの回答を繰り返すにとどまっていたのである。
(ウ)　支配介入
前記(ア)のとおり，原告は，Ｄに対し，「仕事がほしければ組合を脱退すればよい。」と述べ，Ａも，原告がＤの組合加入を嫌悪し，その脱退を意図していたことを知りつつ，これにあえて異を唱えず，原告の行為を追認する姿勢をとり続けていた。すなわち，原告が自ら又はＡをしてＤに対する脱退勧奨の支配介入行為を行っていた事実は否定できないのである。
(2)　被告補助参加人の主張
ア　①労働関係上の諸利益に影響力・支配力を及ぼし得る者，②自主的な団結と団結目的に関連して対抗関係に立つ者が労働組合法７条にいう「使用者」に当たる。
イ　原告は，電装舎の代表取締役を形式上妻Ａと替わり，取締役から退いて，なおも監査役を務め，依然労働者から「社長」と呼ばれ，労働者の労働条件について，実質的な支配を及ぼしてきたし，代表取締役であるＡは「奥さん」と呼ばれ，会社にはＡの机もなく，Ａは会社にも現れず，海上コンテナ輸送の仕事上のことは何も知らず，指揮命令を行うこともなく，日常の海上コンテナ輸送に関する労務指揮はすべて原告が取り仕切っていた。配車は，原告のもとでＥが行っていた。したがって，「使用者」の概念を制限的に解する朝日放送事件判決（前記昀高裁判所判決）に照らしても，原告は，「労働者の基本的な労働条件について，雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にある」といえるから，原告は，同条にいう「使用者」に当たる。
ウ　電装舎は，その主業務の海上コンテナ輸送業務をサン物流（当時原告の親戚で昵懇のＧが取締役であった。）に譲渡し，平成１１年９月１日，電装舎は，上記の営業譲渡を一切隠しながら，本店を京都府瑞穂町に移転し，同年１０月１日付けで，Ｄに対し，強制配転を命じた。
電装舎は，配転直後の同月２２日，商号をケイ企画に，代表取締役をＢにそれぞれ変更したが，Ｂは京都にめったに現れず，連絡先の電話番号も教えず，実際の作業場建設作業の指示は，原告がＥを通じて行っており，同月に労災事故が発生し，労働基準監督署が調査に入った際，原告は監督官に対し，作業場は原告が代表取締役となっているムサシ貿易の所有であると答えており，ケイ企画の従業員はＤ１人であるというＢも知らなかった事実を答えている。さらに，原告は，現場作業の中止をＤに命じた。ケイ企画は，その後，Ｄに一切の仕事をさせないまま，待機状態とし，平成１２年３月，商号をナベシマ物流に変更し，本店を鹿児島に移転した。しかし，被告の文書が届かずに返送されており，事業実体はない。したがって，本件は，電装舎を一貫して支配する原告が不当労働行為の意思と目的をもって電装舎の法人格を濫用したものであり，かつ，その後の経過の中で電装舎の法人格は全く形骸化したものであるから，電装舎の法人格を否認し，電装舎を現実的かつ具体的に支配する原告を同条にいう「使用者」として，その責任を追及するのが相当である。
(3)　原告の主張
ア　労働組合法７条にいう「使用者」とは，必ずしも労働者との間に雇用契約を締結した雇用主に限定されるわけではないが，この場合でも，雇用契約がなくとも，契約上の雇用主と同視できる程度に労働者の労働関係上の諸利益に直接の影響力ないし支配力を及ぼし得るような地位にあることが必要である。しかし，まず第１に，契約上はどのようになっているかという形式的理由も見逃してはならない。
そして，実質的な判断をする場合においても，賃金や労働時間，職場への配置等の基本的労働条件を決め，労働者の労務の提供を指揮命令していると常識で判断できる場合に初めて「使用者」といえるのである。さらに，単純に労働者の労務の内容を指揮している程度に関与している場合には，その範囲でのみ「使用者」としての地位を有するのであり，労務の指示のみで不利益な取扱いによる賃金の支払責任までを含めた「使用者」の地位を認定することは，前記昀高裁判所判決に反した被告の独自の判断というべきである。イ　原告は，平成５年１１月３０日以後は，Ｄと雇用契約上の関係はないし，電装舎の代表取締役ではないから，電装舎の従業員に対する直接的な法的関係にもない。


したがって，Ｄに対する労働契約上の支配力は電装舎が有している。ウ　原告は，同日以後は，電装舎の経営に関与していないし，仮に関与していたとしても，関与の程度と内容は主に配車関係のみである。配車関係に関与していたのも相談程度であり，決定権限は電装舎の代表取締役であるＡが有していた。被告が認定した不当労働行為についても，原告は，直接に関与しているものではなく，妻のＡにアドバイスをしたにすぎない。電装舎は，事務員３名といっても，専属ではなく，関係会社（電装設備や電装運輸倉庫株式会社（以下「電装運輸倉庫」という。）等）の事務も兼務している事務員と原告夫婦の零細・家族企業である。夫は，妻が代表取締役を務める会社のアドバイスをするのは当然であり，決定権限はあくまで妻である電装舎の代表取締役であるＡの判断に委ねられていた。
現実に不当労働行為と認定された大森陸運への配車に関するＤが出席した被告補助参加人との団体交渉はすべてＡが行っており，被告補助参加人及びＤもＡが電装舎の代表取締役であることを認めていた。Ａは，大森陸運への配車に関する被告補助参加人との団体交渉を主体的に行っていたものである。被告は，Ａが電装舎で「奥さん」と呼ばれていたことや，原告が「社長」と呼ばれていたことを支配関係の事実として認定しているが，これらは会社の支配関係を表すものではなく，あくまで呼称にすぎない。電装舎の配車は，配車係を代行していたＥがＤを始めとする電装舎の従業員に対し，配車という具体的な作業指示をしているのみで，支配力を有しているということはできず，従業員に対する配車を含めた労務の提供全般についての支配は電装舎の意思として行われているものである。
エ　原告は，ケイ企画の経営には一切関与していない。平成１２年３月１５日のＢとＤのトラブル（賃金遅配等）から，同月下旬，Ｂは，Ｄに対し，解雇通知を出したが，原告は全く関係がない。同日までのＤに対する給与や作業指示はＢが行っていた。原告がケイ企画に赴いたのは一度だけであり，この時においてもＤに対する作業指示は一切していない。
オ　ケイ企画は，同月２５日，商号をナベシマ物流に変更したが，その当時はＤを解雇した後であり，従業員は誰もおらず，会社としての実体を有していなかったし，活動もしていない会社となっていた。
したがって，原告が実体のないケイ企画及びナベシマ物流に支配力や影響力を行使することなどあり得ない。そもそもＤは，同月下旬にケイ企画から解雇され，以後出勤もしていないから，Ｄがケイ企画あるいはナベシマ物流の従業員であることを前提とした本件命令主文第２，３項はその前提を欠く違法なものである。
カ　本件命令は，原告に対し，ナベシマ物流と原告との関係について，何らの主張立証をする機会を与えることなく発せられたもので，原告の防御権を侵害する命令である。そして，実際問題として，原告は，ナベシマ物流に対しては，事実上の影響力すら有していないのであるから，本件命令の内容を誠実に履行することは不可能なのである。
第３　当裁判所の判断
１　労働組合法７条にいう「使用者」の意義について
労働組合法７条にいう「使用者」とは，原則として，労働契約上の雇用主をいうものと解されるから，労働契約上の雇用主が法人である場合には，その法人が「使用者」に当たるのであって，その法人の現実の行為者は「使用者」に当たらないのが原則である（なお，被告及び被告補助参加人が指摘する前記昀高裁判所判決は，労働契約上の雇用主とは別個独立の事業主体が労働契約上の雇用主から労働者の派遣を受けてその業務に従事させていたという事案に関するものであって，労働契約上の雇用主たる電装舎の現実の行為者である原告が電装舎の従業員であるＤに対して不当労働行為をしたことが問題となっている本件とは事案を異にし，適切でない。）。
もっとも，労働契約上の雇用主たる法人の法人格が全くの形骸にすぎない場合，またはそれが法律の適用を回避するために濫用される場合においては，その法人格を否認して，法人の背後に存在する実体たる現実の行為者個人に対し，同条にいう「使用者」としての責任を追及するのが相当である（昀高裁判所昭和４３年(オ)第８７７号同４４年２月２７日第一小法廷判決・民集２３巻２号５１１頁参照）。
そこで，以下この点について検討する。
２(1)　前記争いのない事実等，証拠（甲１，７ないし９，乙２，３の１及び２，乙４ないし１５，丙１ないし２３，２４の１ないし５，丙２５，２６，２７の１及び２，丙２８ないし３０，３２，３３，３５ないし３８，３９の１及び２，丙４０，４１の１ないし４，丙４２，４３の１ないし４，丙４４の１及び２，丙４５ないし４９，５０の１ないし３，丙５１ないし６５，６６の１及び２，丙６７ないし８１，８７，８８，８９の１ないし３，丙９０ないし９４，９６ないし１１７，１１８の１及び２，丙１１９の１及び２，丙１２１，１２３ないし１２５，１２６の１，丙１２７，１２８の１，丙１３１の１及び２，丙１３２ないし１３５，１３６の１ないし３，丙１３９ないし１４１，１４３，１４４の１ないし３，丙１４６ないし１４９，１５１，１５２，１５４，１５７ないし１５９，１６１，１６２，１７０，１７１，１７３，１７６，１７９，１８１，１８２，１８４，１８７，１９４，１９５，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　当事者らの関係及び電装グループの一体性と原告による支配(ア)　電装舎は，昭和４７年９月１日に設立された株式会社であり，電気工事業，空調設備工事業及び一般貨物自動車運送事業等を目的としていた。原告は，電装舎の単独の代表取締役であったが，平成元年１１月１８日，原告の妻であるＡが取締役に就任すると同時に代表権が付与され，原告とＡの双方が代表権を有するに至った。原告は，平成５年１１月３０日，電装舎の代表取締役を辞任し，同日，電装舎の監査役に就任した。原告は，平成１０年１１月１２日，監査役を退任した。


電装舎の発行済株式の総数は４万２６００株であるところ，その株主は判然としない（原告本人の供述によれば，その五，六割の株式を所有していたが，平成元年ころ，Ａにこれらを無償で譲渡したというのであるが，これを裏付ける客観的な証拠はない。）。また，電装舎において，実質的に株主総会や取締役会が開催された事実は窺われない。
(イ)　Ｄは，平成４年１０月，電装舎に入社し，海上コンテナ輸送のトレーラーの運転手として勤務していた。なお，電装舎代表取締役Ａ及びＤ作成の平成６年４月２３日付け労働契約書（丙４７）９条５号及び平成９年１０月１５日付け乗務員労働契約書（丙１）１２条６号には，いずれも「労働組合に加入又は，扇動活動をした時。」が解雇事由として規定されていた。
(ウ)　被告補助参加人は，平成７年２月５日に結成された個人加盟方式の地域合同労働組合であり，その下部組織として，北大阪支部，大阪東部支部，南大阪支部，泉州支部及び兵庫支部がある。
(エ)　平成元年６月１日，倉庫業，自動車運送取扱事業及び損害保険代理店業等を目的とする電装運輸倉庫並びに電気設備工事の設計施工，冷暖房工事の設計施工及び空調機器の販売等を目的とする電装設備が設立された。電装舎は，そのころ，一般区域貨物自動車運送事業及び自動車運送取扱事業並びにこれらに付帯する一切の業務を目的としていた。さらに，平成５年１２月２０日，自動車スクラップ等の輸出入業等を目的とするムサシ貿易が設立された。これらの４社は「電装グループ」と総称されていた。
原告は，電装設備及びムサシ貿易の代表取締役である。電装運輸倉庫の代表取締役は，原告の親族であるＨであるが，原告が電装運輸倉庫の代表取締役を称したこともあった。原告は，電装舎の代表取締役を辞任した後も，電装舎の従業員から「社長」と呼ばれ，Ａは「奥さん」と呼ばれていた。電装グループの役員のほとんどは，原告及びＡの親族で占められていた。
電装運輸倉庫，電装舎及び電装設備は，平成１０年６月ころまで，同一の事務所を使用していた。その事務所の入口には，上記３社の名称が記載された看板が掲げられていた。その事務所内は，各会社ごとに区別されておらず，また，Ａの机はなかった。事務員３名は，いずれも原告の親族であり，上記３社の事務を行っていた。電話番号表（丙１０８）には，その筆頭に原告の名前及び電話番号が記載され，他方，Ａの名前及び電話番号は記載されていない。電装舎及び電装設備の電話番号は電装グループに共通のものであり，事務員が事務所で共用している電話を取る際は「電装です。」と名乗っていた。Ｄが平成４年ころに受け取った電装舎「代表取締役Ａ」名義の名刺（丙１１６）には，「ＤＥＮＳＯ　ＧＲＯＵＰ」（電装グループ），「冷暖房設備工事・一般電気設備工事」，「一般区域貨物自動車運送事業・倉庫業・保険代理業」などと記載されている。被告補助参加人が，平成１０年６月２９日，被告に対し，電装舎を被申立人として，不利益な取扱い及び支配介入について不当労働行為救済の申立てをしたところ，原告は，同年７月１日，電装舎の事務所は電装運輸倉庫及び電装設備の事務所の外にあるコンテナハウスにあると称したが，実際の電装舎の事務は，従前と同じ場所で行われていた。原告は，その後，電装舎の従業員が電装運輸倉庫の専属業務に従事し，電装運輸倉庫が電装舎の配車をするという形を装った。(オ)　原告は，電装舎の代表取締役を辞任した後である平成５年１２月１９日，Ｄに対し，電装舎代表取締役Ａ名義で解雇の通知書（丙４０）を発し，他の電装舎の従業員にも同様に解雇通知を発したが，同月２９日，電装舎と対立していた運輸一般という労働組合の組合員が会社がつぶれると判断して退職した後，同組合員以外の従業員らを集めて，「これからまだやっていこうと思うんやけれども，ついてきてくれる人はついてきてくれ。」などと言って，事業を継続した。原告は，平成６年４月，月給制を歩合給制に変更し，同年１０月，期限の定めのない労働契約を１年間の労働契約に変更した。原告は，平成９年４月１日，電装舎の従業員に対し，歩合給を引き下げることを提案したが，従業員が反対したため，これを撤回した。原告は，平成１０年３月３１日，電装舎の従業員に対し，電装舎の指示以外で有料道路に乗らないことや歩合給の引下げを提案した。原告は，電装舎の従業員に対し，スリップサインの出ているタイヤや車検切れのシャーシで走行させたことがあった。
同年５月当時，電装舎においては，原告の指揮監督のもと，配車係のＥ（なお，同人は，電装設備の従業員とされていた。）が配車の指示をしていた。原告が直接配車の指示をすることもあった。Ａは，週３回透析を受けるなどして，会社にほとんどおらず，配車に関与していなかった。
(カ)　Ｄは，前記(オ)の歩合給の引下げや安全上の問題があったことから，同年４月１６日，被告補助参加人に加入した。
イ　Ｄの組合員通告と不利益な取扱い
(ア)　被告補助参加人書記長Ｂは，同年５月１４日午後５時ころ，電装舎側に電話をかけ，Ｄが被告補助参加人に加入したことを通告し，翌日団交申入書を持っていくので時間を取ってもらいたいことを申し入れた。原告は，上記組合員通告直後である同日午後５時すぎころ，Ｄに対し，Ｄがそれまで乗車していた使用開始後２年余りの車から使用開始後９年以上の古い車に乗り換えるように指示するとともに，「大森はもう行かんでええ。」，「定時（午前８時）に来てくれたらええ。」と言って，Ｄを歩合給が安定した大森陸運の専属業務から外す旨の指示をした。
Ｄが車を乗り換える理由を質すと，原告は，Ｄに対し，「心あたりあるやろ。」，「わかっとうはずや。」，「理由は会社の方針や。」，「これから（会社を）縮小していくんや。」，「（車は）修理出すねん。下取り，また，売却する予定や。」などと言った。


また，原告は，Ｄに対し，「あんたの顔見とうもない。」などと言った。Ｄが原告に対して「組合のほう通してくださいね。」と言うと，原告は，Ｄに対し，「そんな組合知らんわあ。なんや組合って。組合みたいなもん関係ないわあ。誰が来ようと。」と言った。原告がＤに対して「会社もつぶれる思うとけ。つぶす思うとけ。」と言ったので，Ｄが原告に対して「組合に入ったからつぶすんですか。」と尋ねると，原告は，Ｄに対し，「知らんわあ。何じゃごらあ。やかましいわあ。やかましいわあ。ついてくなあ。こらあ。何じゃおらあ。えー。なんやおえー。やかましいわあ。」などと言った。
(イ)　原告は，同月１５日午前８時ころ，Ｄに対し，古い車を掃除するように言った。
電装舎は，Ｄに対し，同日から，他の従業員とは異なり，大森陸運の専属業務，早出勤務や１件あたり１万円以上の歩合給が付く中長距離の走行の配車をしなかった。
その結果，Ｄの歩合給は，上記組合員通告後，大幅に減少した。同年６月１５日，電装舎から５月分の賃金が支払われたが，Ｄに支給された賃金の総額は３２万３８０２円であり，４月分の賃金に比べて１０万円以上の減額となっていた。同年７月分ないし９月分の歩合給は，他の従業員の平均よりも１０万円以上低かった。その後も同様の状態が続いた。
ウ　被告補助参加人と原告又はＡとの間の交渉経過
(ア)　Ｂが原告に対し，同年５月１５日午前８時４０分ころ，要求書及び団交申入書を持っていきたいと電話で言ったところ，原告は，「会社がつぶれるような時に，交渉の余地はない。」，「今日も給料日だが，給料も払えない。」などと答えた。また，Ｂが原告に対し，前日ファックスで送った申入書を見たかと質したところ，原告は，「そんなものは見てない。」と答えた。Ｂらが，Ｄとともに，同日正午ころ，原告に対し，要求書（丙４）及び申し入れ書（丙５）を手渡そうとしたところ，原告は，その受取りを拒否した。原告は，古い車への乗換えに関して，「金がないんですよ私は。古い車もみな売っていくんですよ。」などと言い，Ｄを大森陸運の専属業務から外したことに関して，「信頼できない人にまかされへん。」などと言い，Ｄが被告補助参加人に加入したことに関して，「たてついてるやん。私に。」と言った。原告は，Ｄに対し，乗り換える前の車の中にあった高速道路のプレートを返さず，「残業もせえへんやろ。用事ないやろ。安心して仕事まかされへん。」と言った。これに対し，Ｂは，原告に対し，「残業しないとは言ってないでしょう。」と言った。
原告は，Ｄに対し，ＢらがＥの机の上に置いておいた要求書（丙４）及び申し入れ書（丙５）の入った封筒をＤの車のバンパーに挟み込んで突き返した。
(イ)　被告補助参加人は，同日，電装舎に対し，要求書（丙７）及び申し入れ書（丙８）を書留内容証明郵便物として送付した。同月１８日午後２時ころ，ＢがＥに対して架電したところ，Ｅは，上記内容証明郵便物に関して，「あんなもんは破った。」と言い，団体交渉に関して，「応じる余地ない。」と答えるとともに，それは電装舎の意思である旨答えた。
Ｂらは，Ｄとともに，同日午後５時４０分ころ，団体交渉申入書（丙９）を電装舎の事務所に持参したところ，居合わせた事務員のＩは，「そこに置いといたらええんと違うんですか。どうせ破ってしまうんじゃないですか。」，「昨日も破って，他のゴミと一緒に燃やしとったですよ。」などと言って，これを受け取らなかったので，事務所の入口近くにあった机の上に団体交渉申入書（丙９）を置いた。
同月１９日午後２時５０分ころ，Ｂが原告に対して架電したところ，原告は，Ｂらが前日持参した団体交渉申入書（丙９）に関して，「破って捨てた。」と言い，団体交渉に関して，「そんなんやらん。」と答えた。原告は，結局，被告補助参加人との間で一度も団体交渉をすることはなかった。
(ウ)　被告補助参加人は，同月２０日，被告に対し，団体交渉の開催及び組合加入を理由とした不利益な取扱いの中止を求めて，あっせんの申請をした（兵庫県地労委同年(調)第９号）が，原告が被告からの電話に出ないなど，あっせんを辞退する意思が固かったことから，同月２５日，あっせんは打切りとなった。Ｅは，同月２３日午前８時１０分ころ，Ｄに対し，不利益な取扱いに関し，「組合なんかいつ休まれるかわからん。」，「早出とか手当つけろと言われたら困る。」，「一切組合は認めん。認めんから話合いはしない。」，「残業代，歩合に含んでいる。」などと言った。
被告補助参加人は，同月２８日，被告に対し，電装舎を被申立人として，団体交渉拒否について不当労働行為救済の申立てをした（兵庫県地労委同年(不)第４号）。
Ｅは，同日，Ｄに対し，「差別しとる言うたら，差別あるわな。」などと言った。Ｄが原告に対し，同日午後４時２０分ころ，なぜ早出勤務がないのかを質したところ，原告は，Ｄに対し，「ストやられたら困る。」，「仕事ほしかったら，脱退したらええ。」，「安心して仕事まかせられへん。」と言った。(エ)　Ａは，同年６月３日午後４時３０分ころ，Ｄに対し，「組合が大森に言うていったらしいな。」，「あんたのことを。」，「大森が組合ができたらしいなて言うてきた。」，「大森に言うていって悪かったいうて，みんなに謝りよ。」などと言った。また，Ａが「（原告が）それはごっつうおこっとった。」と言ったので，Ｄが「社長が話合いに応じないから。」と言うと，Ａは，「私が社長やないの。」，「采配はあの人がしているけど，お金はみんな私が出してる。」と言った。
原告は，同月４日，Ｄに対し，懲戒解雇通知書（丙１０）を手渡した。
Ｄらは，同月５日，Ｅに対し，「不当解雇の撤回と就労の申し入れ」と題する書面（丙１１）を渡そうとしたが，Ｅは，その受取りを拒否した。また，Ｄらは，同日，Ｉに対し，争議通告書（丙１２）を手渡し，これを原告に渡すように頼んだところ，Ａは，被告補助参加人側に対し，翌日午前４時から１対１で話合いをすると電話で言った。


被告補助参加人側は，同月６日午前４時からの交渉の際，Ａに対し，解雇撤回および団体交渉申入書（丙１３）を読み上げてからこれを手渡したところ，Ａは，いったんＤの解雇を撤回し，Ｄに対し，懲戒解雇通知書を撤回し，就労することを認める旨の確認書（丙１４）を交付したものの，同時に，新たな懲戒解雇通知書（丙１５）を示したため，被告補助参加人側がこれに抗議し，双方がこれについては留保して団体交渉によって話し合うことを確認した。Ｂは，同月８日午前４時５分からの交渉の際，Ａに対し，「６月５日付通知書にかんする見解」と題する書面（丙１６）を手渡した。その際，Ａは，自分は名前だけの社長ではなく電装舎の代表であり，被告補助参加人に対してもＢをその代表と認めて交渉すると言ったのに対し，Ｂは，Ａに対し，被告補助参加人を認めるのであれば，Ｄに対する上記組合員通告による不利益な取扱いをやめて，同年５月１４日以前の状態に戻すように要求した。
(オ)　ＤがＥに対し，同年６月９日午前１０時４５分ころ，「Ｅさんが差別してるのか。」と聞くと，Ｅは，Ｄに対し，「差別いうたら差別かな。」，「おれのすることは，会社の指示や思うてもろたらええ。」と言った。また，ＤがＥに対し，「奥さん（Ａ）がしてるのか。」と聞くと，Ｅは，Ｄに対し，「残業つけ言われても困るから。奥さん（Ａ）は知らんやろ。」と答えた。Ａは，同月１０日午前４時からの交渉の際，Ｄ及びＢに対し，「結果的に配車のＥ，また原告に聞いたんです。」，「それが，うちの場合には早出残業がないのでね，だからそういう項目ないので，早出残業いうて言ってこられたら困るので，困るて言うか早出残業がそういう制度がうちはしてませんので，いまのところ売上制になっていますのでね，後でまた早出残業いうてこられたら困るので，それは大森には入れないということなんです。」と言った。また，Ａは，車の乗換えに関して，「出仕事が少なくなったら売上げが少なくなりますのでね，車の償却ができないということ。」と言った。さらに，Ａは，「一番昀初，運輸一般で個人のもんも全部吸収されてしまってね，そら恨みつらみも，組合という名前を聞いただけでも主人はあると思いますわ。」と言い，被告補助参加人を認めるかどうかに関して，「私が認めても他の者が認めんわな。」と言った。Ａは，Ｂから不当労働行為をやめるように言われた際には，「それは言うとく。」と答え，早出残業に関して，「それはさしてくれるのちゃうの，そういうこと。」と言った。Ａは，同日午後５時５０分ころ，Ｂに対し，「Ｅは，Ｄが１４日以前に戻ったらええことやと言うてる。」と言った。そして，ＡとＢが話している途中で原告が電話口に出て，「何ゴチャゴチャ言うとるんや。まだＡ宛の申入書も渡してないやろ。今すぐファックス送れ。」，「個人宛に出して，それを破って燃やして何が悪い。ファックスで送れ。」と言い，「もう一からやり直しや。」と言って，電話を切った。
(カ)　Ｅは，同月１１日午前７時３０分ころ，Ｄに対し，「元の状態に戻ったら，仕事は何ぼでも出してやる。」と言った。また，ＤがＥに対し，Ａが同年５月１４日以前の状態に戻すように言っているのに会社に背くのかと質したところ，Ｅは，Ｄに対し，「おのれが背いとるんやないか。」と言った。同年６月１１日午前１０時ころ，被告から被告補助参加人に連絡があり，電装舎側は，団体交渉申入書が原告宛になっているから団体交渉はできない，名前を変えたら団体交渉に応じると言っている旨が伝えられた。Ｂらは，同月１２日午前１１時ころ，電装舎の事務所に赴き，Ａに対し，同人の要求に応じて，これまで原告宛に団体交渉申入書等の文書を出してきたことを謝罪するとともに，その旨を記載した団体交渉申入書（丙１７）及びＤに対する不利益な取扱いをやめることを要求する争議通告書（丙１８）を手渡そうとしたところ，Ａは，「主人に謝ってもらわんと。」と言った。ＢらとＡが話している途中で原告が来て，「ちゃんと（謝罪の）文書書いてこい。」，「そんなところへ座るな。」と言い，その後，「昨日トレーラーが３台壊されていた。お前らがやったん違うんか。」，「１１０番する。」と言った。Ａは，「２人（原告及びＥ）が言うこと聞かない。３人（Ａ，原告及びＥ）社長がおるようなもん。」と言った。Ａは，同月１３日午前８時５０分ころ，Ｂに対し，「１行ぐらいの謝罪では話にならない。」，「（原告は）運輸一般に痛い目にあわされて，会社とられてしもうた。だから組合と聞いたら，カーッとなる。」と電話で言った。Ｂは，Ａに対し，Ｄを上記組合員通告の同年５月１４日以前の勤務に戻すかどうかが昀大の問題であると言ったところ，Ａは，「その件は３人（Ａ，原告及びＥ）で話合いをして，２人（原告及びＥ）がやめたら困るので，２人の意見を尊重せざるを得ない。」と回答した。
(キ)　原告は，同年６月１８日午後４時２０分ころ，Ｄに対し，「あんたとは話をしたくない。」，「今訴えているところやろ。」と言った。被告補助参加人は，同月２４日付けで，電装舎に対し，要求および団体交渉申入れ書（丙２１）を配達証明付書留郵便により送付し，上記組合員通告以降の不利益な取扱いをやめるように申し入れた。
これに対し，電装舎は，同月２６日付けで，被告補助参加人に対し，「現在調停中の為，結論が出るまで団体交渉の必要はありません。全ては調停が解決してからとします。」との回答（丙２２）をした。
被告補助参加人は，同月２９日，被告に対し，電装舎を被申立人として，不利益な取扱い及び支配介入について不当労働行為救済の申立てをした（兵庫県地労委同年(不)第８号）。


(ク)　同年７月２２日，同月１日の被告による団交応諾の勧告に基づく当事者間の合意によって団体交渉が開催されたが，Ａは，その際，早出勤務は，残業代を請求しないのであれば，Ｄにもさせるとか，大森陸運の専属業務は，電装舎には組合がないからと言って大森陸運から受注したものであるので，組合員は大森陸運には行かせられない旨述べた。また，電装舎の従業員のＣは，他の従業員はＤが組合に入ったから干されていると思っているとか，原告が電装舎の社長であると思っていた旨述べた。
被告補助参加人は，同月２３日，電装舎に対し，電装舎がＤに対する不利益な取扱いを是正して，補償し，時間外・深夜勤務の割増賃金の支払は労働基準監督署の指導に従って協議決定する旨の確認書案を提示した。Ａは，同年９月２０日の団体交渉の際，被告補助参加人側に対し，電装運輸倉庫に電装舎の運転手を専属として預かってくれと頼んだが，Ｄについては電装運輸倉庫から専属として預かることを拒否されたと言った。同月２２日，兵庫県地労委同年(不)第４号，第８号事件において，原告が被申立人に追加された。
被告補助参加人と電装舎は，同年１０月１６日の団体交渉の際，Ｄをもとの勤務・車両に戻すことなどに関して確認書を締結することとなった。また，被告補助参加人側が一般貨物自動車運送事業の免許を有しない電装運輸倉庫が電装舎の配車をすることは違法である旨追及したのに対し，Ａは，「グチャグチャやわ，うちの会社は。」，「ゴチャゴチャやから，そんなん区別だてしたって一緒なんや。」，「ほな，明日からとりあえず，Ｅさんは電装舎で給料お支払いしましょう。」と言った。また，Ａは，Ｅが電装運輸倉庫と電装舎の両方の配車をしているとか，原告が電装運輸倉庫の窓口となって大森陸運と交渉している旨述べた。被告補助参加人は，同月１９日，電装舎に対し，確認書（丙８０）をファックスで送った。これに対し，Ａは，Ｄに対し，原告及びＥに謝罪するように言い，同日午後４時３０分ころ，被告補助参加人書記の堤に対し，謝らないと，ムサシ貿易及びＥが取ってきた仕事は回さない旨述べ，Ｅとムサシ貿易の仕事以外は通常どおりにするというようなただし書を入れるように要求し，確認書を締結しなかった。
(ケ)　Ａは，同年１１月２０日の団体交渉の際，被告補助参加人側に対し，不公正な配車の是正に関して，「言うても本人（Ｅ及び原告）がせなしゃあないやん。」と言った。
原告は，同月２６日，Ｄに対し，「やめさすぞ。」と言った。Ａは，平成１１年１月１１日の団体交渉の際，紛争の早期解決を求めた被告補助参加人側に対し，「組合員がなくなるいうことちゃうの。解決したら。」，「解決したら組合やめるいうことちゃうの。」と言った。また，被告補助参加人側がＡに対して上記組合員通告以前の状態に戻すかどうかを追及したところ，Ａは，被告補助参加人側に対し，「戻しません。」と言った。Ａは，同年２月１５日の団体交渉の際，被告補助参加人側に対し，電装舎の営業を誰かに譲渡するという方針を示した。
Ａは，同年４月３０日の団体交渉の際，Ｄに対し，「いやなら会社辞めてくれたらええやないの。」と言い，被告補助参加人側に対し，「いまさら，みんなの手前，あんた，なかなか（もとに戻すことは）できんが，やっぱり。」と言った。
Ａは，同年７月１６日，被告補助参加人側に対し，「組合員は仕事しないから，仕事やらんのや。」，「Ｄが言うてきたら仕事やる。明日から土方さしたる。冷蔵庫あらいさせる。」と電話で言った。
(コ)　同年２月５日，サン物流が設立された。電装舎は，同年９月１日，本店を京都府ｊ郡ｋ町ｌｍ番地の１に移転し，そのころ，海上コンテナ輸送業務をサン物流に譲渡した。サン物流は，同月１３日，その営業を開始した。
エ　Ｄの配転とその後の経過
(ア)　Ｄは，同年１０月６日，新たに電装舎の本店所在地となった京都府ｊ郡ｋ町ｌｍ番地の１にある事務所に配転された。
(イ)　同月２２日，電装舎の商号がケイ企画に変更されるとともに，Ａが代表取締役を辞任して，Ｂが代表取締役に就任した。
さらに，平成１２年３月２５日，ケイ企画の商号がナベシマ物流に変更されるとともに，Ｃが代表取締役に就任した。ナベシマ物流は，同日，本店を鹿児島県ｎ郡ｏ町ｐｑ番地の１に移転した。
(ウ)　被告は，同年５月９日付けで，ナベシマ物流及び原告に対し，本件命令を発し，原告は，同月１３日，本件命令の交付を受けた。
(2)　不利益な取扱い
ア　前記認定のとおり，原告は，上記組合員通告直後である平成１０年５月１４日午後５時すぎころ，Ｄに対し，Ｄがそれまで乗車していた使用開始後２年余りの車から使用開始後９年以上の古い車に乗り換えるように指示するとともに，「大森はもう行かんでええ。」，「定時（午前８時）に来てくれたらええ。」と言って，Ｄを歩合給が安定した大森陸運の専属業務から外す旨の指示をした。そして，電装舎は，Ｄに対し，同月１５日から，他の従業員とは異なり，大森陸運の専属業務，早出勤務や１件あたり１万円以上の歩合給が付く中長距離の走行の配車をしなかった。
その結果，Ｄの歩合給は，上記組合員通告後，大幅に減少し，その後も同様の状態が続いた。
したがって，原告は，Ｄに対し，古い車に乗り換えさせたことや歩合給が有利な配車をしなかった点において，不利益な取扱いをしたものということができる。


イ　前記認定のとおり，前記アの不利益な取扱いが上記組合員通告直後にされたこと，その際，原告がＤに対して，前記アの不利益な取扱いに関して「心あたりあるやろ。」，「あんたの顔見とうもない。」，「何じゃごらあ。」などと言ったこと，その後も，Ｄを大森陸運の専属業務から外したことに関して「信頼できない人にまかされへん。」などと言い，Ｄが被告補助参加人に加入したことに関して「たてついてるやん。私に。」と言ったり，「ストやられたら困る。」，「仕事ほしかったら，脱退したらええ。」と言うなど，被告補助参加人やその組合員であるＤに対する反感や敵意をあらわにしていたことなどの事実に照らすと，原告は，Ｄが被告補助参加人に加入したことをきっかけとして，被告補助参加人ないしその組合員であるＤを嫌悪し，Ｄに対して前記アの不利益な取扱いをしたことが明らかである。
したがって，原告は，労働者であるＤが労働組合である被告補助参加人に加入したことの故をもって，Ｄに対して前記アの不利益な取扱いをしたものということができるから，この行為は，労働組合法７条１号本文前段の不利益な取扱いに該当する。
(3)　団体交渉拒否
前記認定のとおり，原告は，団体交渉申入書を突き返したり，これを破ったり燃やしたりして，被告補助参加人との団体交渉を拒否し，結局，被告補助参加人との間で一度も団体交渉をすることはなかった。
また，Ａは，Ｂから不当労働行為をやめるように言われた際に「それは言うとく。」と答え，早出残業に関して「それはさしてくれるのちゃうの，そういうこと。」と言ったり，「２人（原告及びＥ）の意見を尊重せざるを得ない。」と言うなどしたことに照らすと，Ａは，自ら主体的に団体交渉事項について決定することができず，原告及びＥの意向に支配されていたものと認められるところ，Ａは，団体交渉の開始時刻を午前４時という非常識な時間帯に指定したこと，再三にわたり謝罪を要求し，円滑な団体交渉を妨げたこと，早出勤務の残業代を要求されると困るからＤを大森陸運に行かせられない旨述べる一方で，大森陸運の専属業務は電装舎には組合がないからと言って大森陸運から受注したものであるので組合員は大森陸運に行かせられない旨述べるなどして，前記(2)アの不利益な取扱いの理由を変更したこと，Ａが被告補助参加人との間でＤをもとの勤務・車両に戻すことに関して確認書を締結することとなったにもかかわらず，被告補助参加人側に対して，Ｄが原告及びＥに謝罪しないと，ムサシ貿易及びＥが取ってきた仕事は回さない旨述べ，Ｅとムサシ貿易の仕事以外は通常どおりにするというようなただし書を入れるように要求し，確認書を締結しなかったこと，その後，Ｄを上記組合員通告以前の状態に戻さないと明言したことなどの事実に照らすと，原告は，Ａを通じても，被告補助参加人書記長のＢらと誠実に団体交渉をしなかったものと認められる。したがって，原告が自ら又はＡを通じて労働者の代表者であるＢらと誠実に団体交渉をしなかったことは，同条２号の団体交渉拒否に該当する。
(4)　支配介入
前記認定のとおり，原告は，Ｄに対し，「仕事ほしかったら，脱退したらええ。」と言って，被告補助参加人からの脱退を働きかけたこと，Ｄに対し，「やめさすぞ。」と言ったこと，電装舎の他の従業員は，Ｄが被告補助参加人に加入したから差別されていると考えていたことや前記(2)の不利益な取扱い及び前記(3)の団体交渉拒否の事実に照らすと，原告のこれらの言動は，被告補助参加人の分会の結成及び運営に対して多大の影響を及ぼしたものと認められる。したがって，原告は，労働者であるＤが労働組合である被告補助参加人の分会を結成し，もしくは運営することを支配し，もしくはこれに介入したものということができるから，同条３号本文前段の支配介入に該当する。
(5)　原告の「使用者」性
ア　前記認定のとおり，電装舎は，電装運輸倉庫，電装設備及びムサシ貿易とともに，電装グループを形成し，前３社は，同一の事務所を使用し，各社が明確に区別されていなかった。また，電装グループの役員のほとんどは，原告及びＡの親族で占められていた。電装舎については，その株主が判然としないし，実質的に株主総会や取締役会が開催された事実は窺われない。
そして，原告は，平成５年１１月３０日までＡとともに電装舎の代表取締役であり，その後平成１０年１１月１２日までは電装舎の監査役であったうえ，電装設備及びムサシ貿易の代表取締役でもあり，更には，電装運輸倉庫の代表取締役を称したこともあり，「ＤＥＮＳＯ　ＧＲＯＵＰ」（電装グループ）と記載された名刺を使用していたこと，電装舎においては，原告が「社長」，Ａが「奥さん」と呼ばれ，原告は，電装舎の代表取締役を辞任した後も，電装舎において，自ら労働条件の変更を提案，実行するなどし，また，直接配車の指示を出すことがあり，前記(2)アの不利益な取扱いも原告の指示によるものであるのに対し，Ａは，会社にほとんどおらず，配車に関与していなかったし，自ら主体的に団体交渉事項について決定することができず，原告の意向に支配されていたこと，原告は，会社をつぶすなどと言っていたことなどの事実に照らすと，原告は，電装グループを一体的に運営・支配していたものであり，かつ，その実質は原告の個人企業であると認められる。
イ　次に，前記認定のとおり，原告は，自ら電装舎の従業員の労務提供について指揮監督したり，前記(2)アの不利益な取扱いをしながら，形式上は電装舎の代表取締役ではないことを一つの理由として，被告補助参加人との団体交渉を拒否した。
また，原告は，被告補助参加人が不当労働行為救済の申立てをするや，電装舎の事務所は電装運輸倉庫及び電装設備の事務所の外にあるコンテナハウスにあると称したり，電装舎の従業員が電装運輸倉庫の専属業務に従事し，電装運輸倉庫が電装舎の配車をするという形を装ったところ，これは，電装グループ各社の法人格がそれぞれ別個のものであることを利用して，電装舎の従業員であるＤに対する「使用者」としての責任を回避しようとする原告の意図の表れとみるのが相当であり，電装舎が海上コンテナ輸送業務をサン物流に譲渡したり，電装舎の代表取締役が交代し，その本店所在地が京都府に移され，Ｄが新たな本店所在地にある事務所に配転されたことも，一連の経過に照らし，原告のそのような意図に基づくものであることが推認される。


平成１０年（行ケ）第３５６号取消決定取消請求事件（平成１２年４月１９日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　ジーエヌツール株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　　　　　　【Ｅ】
同    　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　     　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成９年異議第７２１１０号事件について、平成１０年９月３０日にした特許異議の申立てについての決定を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成２年７月２４日（優先権主張、同年２月７日・日本国）、名称を「ねじれ刃を有する切削工具及びその製造方法」とする発明（以下「本件発明」という。）につき特許出願をし（特願平２－１９５４８１号）、平成８年９月５日に設定登録を受けた（特許第２５５６３９３号）。
【Ｉ】は、平成９年５月７日、上記特許につき特許異議の申立てをし、同申立ては、平成９年異議第７２１１０号事件として特許庁に係属したところ、原告は、同年１２月２５日に、明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明を訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」といい、本件訂正請求に係る訂正を「本件訂正」という。）をした。
特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理したうえ、平成１０年９月３０日に「特許第２５５６３９３号の請求項１ないし５に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は同年１０月１９日、原告に送達された。
２　明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　本件明細書（設定登録時の明細書、以下「本件明細書」という。）の特許
請求の範囲の記載
【請求項１】刃部にねじれ刃を有する切削工具において、前記刃部が、外周の前記ねじれ刃を形成する箇所にねじれ凹溝を有する母材焼結体と、前記ねじれ凹溝に充填・埋設され且つ前記母材焼結体に一体焼結固着された、多結晶ダイヤモンド焼結体または立方晶窒化硼素焼結体とを備えてなり、さらに、前記多結晶ダイヤモンド焼結体または立方晶窒化硼素焼結体に、これのねじれにしたがって連続するねじれ刃が形成されていることを特徴とする切削工具。【請求項２】前記母材焼結体が超硬合金である請求項１に記載の切削工具。【請求項３】刃部にねじれ刃を有する切削工具の製造方法において、原料粉末を仮焼結して、前記刃部の母材焼結体を形成する第１工程と、前記母材焼結体の外周の前記ねじれ刃を形成する箇所にねじれ凹溝を形成する第２工程と、前記ねじれ凹溝に、多結晶ダイヤモンドまたは立方晶窒化硼素の焼結体用の原料粉末を充填する第３工程と、前記ねじれ凹溝に前記多結晶ダイヤモンドまたは立方晶窒化硼素の焼結体用の原料粉末が充填された前記母材焼結体を加熱及び加圧し、前記母材焼結体の焼結を完了すると共に前記原料粉末を焼結して母材焼結体に一体焼結固着する第４工程と、多結晶ダイヤモンドまたは立方晶窒化硼素の焼結体が固着された母材焼結体を加工して、前記多結晶ダイヤモンドまたは立方晶窒化硼素の焼結体に、これのねじれにしたがって連続するねじれ刃を形成する第５工程を備えてなることを特徴とする切削工具の製造方法。
【請求項４】前記第５工程の前に、前記多結晶ダイヤモンド焼結体または立方晶窒化硼素焼結体が固着された前記母材焼結体の一端に、シャンク用部材を接合する工程が含まれている請求項３記載の製造方法。
【請求項５】前記第５工程が、前記母材焼結体の外周に切削加工によりねじれ溝を加工する工程と、前記多結晶ダイヤモンド焼結体または立方晶窒化硼素焼結体に放電加工または電解研磨加工によって前記ねじれ刃を加工する工程を含んでいる請求項３又は４記載の製造方法。
(2)　本件訂正請求に係る訂正明細書（以下単に「訂正明細書」という。）の特
許請求の範囲の請求項１の記載
刃部にねじれ刃を有する切削工具において、前記刃部が、外周の前記ねじれ刃を形成する箇所に、溝幅を特定する両縁の線が相互に近接するねじれ線で形成されたねじれ凹溝を有する母材焼結体と、前記ねじれ凹溝に充填・埋設され且つ前記母材焼結体に一体焼結固着された、多結晶ダイヤモンド焼結体または立方晶窒化硼素焼結体とを備えてなり、前記多結晶ダイヤモンド焼結体または立方晶窒化硼素焼結体のねじれ形状にしたがって当該焼結体によりランドの工具回転方向先端縁が形成されており、前記ランドの工具回転方向先端縁には連続するねじれ刃が形成されていることを特徴とする切削工具。
３　本件決定の理由の要点


本件決定は、別添決定書写し記載のとおり、(1)本件訂正請求に対し、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件訂正発明」という。）が、いずれも本件優先権主張日前に頒布された刊行物である特開平１－９６３０７号公報（以下「刊行物Ａ」という。）及び米国特許第４７１３２８６号明細書（以下「刊行物Ｂ」という。）にそれぞれ記載された発明に基づき、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により、特許出願の際、独立して特許を受けることができないものであり、本件訂正請求は、同法１２０条の４第３項で準用する同法１２６条４項（「同法１２０条の４第３項で準用する平成６年法律第１１６号による改正前の同法１２６条３項」の誤記と認められる。）の規定に違反するので、認められないとし、(2)本件特許異議の申立てに対し、本件発明を本件明細書の特許請求の範囲の請求項１～５に記載されたものと認定したうえで、本件発明が、刊行物Ａ、刊行物Ｂ、特開昭５５－１０６７０５号公報及び特開昭６３－２５１１３０号公報にそれぞれ記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり、特許請求の範囲の請求項１～５に係る特許は、特許法１１３条１項２号に該当するので取り消すべきであるとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由の要点
１　本件決定の理由中、本件訂正発明の構成に欠くことができない事項の認定（決定書２頁１８行～３頁１０行）、刊行物Ａの記載事項の認定（同３頁１２行～４頁１行）、刊行物Ｂの記載をそのまま摘記した部分のうち、(Ｂ１)～(Ｂ５)、(Ｂ７)、(Ｂ８)の各符号が付された部分の認定（同４頁５行～６頁３行、６頁１２行～７頁８行）は認める。
本件決定は、本件訂正請求における、特許法１２０条の４第３項で準用する平成６年法律第１１６号による改正前の同法１２６条３項所定の要件（以下「独立特許要件」という。）の有無の判断において、刊行物Ｂの記載事項の認定を誤って、本件訂正発明と刊行物Ｂに記載された発明（以下「刊行物発明」という。）との一致点の認定を誤ったことにより、本件訂正発明が刊行物Ａ及び刊行物Ｂに基づき当業者において容易に発明をすることができたから、独立特許要件を満たさないと誤って判断し、その結果、本件訂正請求が認められないとして、本件発明の要旨を本件明細書の特許請求の範囲の請求項１～５に記載されたものと誤って認定し、本件発明が特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとの結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。２　取消事由（本件訂正請求に対する判断における一致点の認定の誤り）(1)　本件決定は、本件訂正請求における独立特許要件の判断において、(a)刊行物Ｂの「母材焼結体は、『外周の刃を形成する箇所に、凹溝を有する母材焼結体』であるといえる」（決定書７頁１５～１６行）と認定し、さらに、(b)刊行物Ｂの４欄３２～３７行に「この溝の両部分のエッヂ（即ち両端部）３１はフルート方向に、螺旋角でテーパ付けられていることが好ましく、そうすることによって、溝部に埋設された研摩充填体セグメントのリーディングエッヂはフルート研削時に、そのフルートに適合することになる。」（決定書６頁４～９行、符号Ｂ６）と記載されているとしたうえ、この記載と、同６欄３～８行の「５．１個又はそれ以上の研磨充填体が、ドリル素材の円錐形状先端部から円筒形状部にまで、ドリル素材の長手方向軸線に関して鋭角をなして延びているクレーム１の発明」（同６頁１２～１５行、符号Ｂ７）との記載により、刊行物Ｂにおいて、「溝の両端部がフルートの方向に螺旋角度でテーパが付けられて軸方向に延びているから、このテーパ部分の溝は『ねじれ凹溝』と呼ぶことができる。そして、特に形状に関し言及がない限り、溝といえば、溝幅を特定する両縁の線が相互に近接する線により形成されているものと解されるから、上記記載Ｂ６，Ｂ７は『溝幅を特定する両縁の線が相互に近接するねじれ線により形成されているねじれ凹溝に研摩充填体を埋設すること』が記載されているといえる」（同７頁１７行～８頁７行）と認定し、(c)上記(a)、(b)の各認定を基に、刊行物Ｂに記載された刊行物発明を、「刃部にねじれ刃を有するドリル工具において、前記刃部が、外周の前記ねじれ刃を形成する箇所に、溝幅を特定する両縁の線が相互に近接するねじれ線で形成されたねじれ凹溝を有する母材焼結体と、前記ねじれ凹溝に充填・埋設され且つ前記母材焼結体に一体焼結固着された、ダイヤモンド焼結体または立方晶窒化硼素焼結体とを備えてなり、前記ダイヤモンド焼結体または立方晶窒化硼素焼結体のねじれ形状にしたがって当該焼結体によりランドのドリル回転方向先端縁が形成されており、前記ランドのドリル回転方向先端縁にはねじれ刃が形成されていることを特徴とするドリル工具。」（決定書８頁１６行～９頁８行）と認定し、(d)この認定に基づいて、「ドリル工具も切削工具と言えるから」（同９頁１１～１２行）、本件訂正発明と刊行物発明とが、「刃部にねじれ刃を有する切削工具において、前記刃部が、外周の前記ねじれ刃を形成する箇所に、溝幅を特定する両縁の線が相互に近接するねじれ線で形成されたねじれ凹溝を有する母材焼結体と、前記ねじれ凹溝に充填・埋設され且つ前記母材焼結体に一体焼結固着された、立方晶窒化硼素焼結体とを備えてなり、立方晶窒化硼素焼結体のねじれ形状にしたがって当該焼結体によりランドの工具回転方向先端縁が形成されており、前記ランドの工具回転方向先端縁にはねじれ刃が形成されていることを特徴とする切削工具。」（同９頁１２行～１０頁３行）である点で一致すると認定した。


しかしながら、上記(a)の刊行物Ｂの母材焼結体が外周の刃を形成するとの認定、及び上記(b)の刊行物Ｂに「溝幅を特定する両縁の線が相互に近接するねじれ線により形成されているねじれ凹溝に研摩充填体を埋設すること」が記載されているとの認定は、次のとおり、いずれも誤りであり、したがって、これらの認定に基づく上記(c)の刊行物発明の認定も誤りであって、刊行物発明は、「刃部にねじれ刃を有するドリル工具」ではなく、「外周のねじれ刃を形成する箇所に、溝幅を特定する両縁の線が相互に近接するねじれ線で形成されたねじれ凹溝を有する母材焼結体」、及び「前記ねじれ凹溝に充填・埋設され・・・たダイヤモンド焼結体または立方晶窒化硼素焼結体」を備えておらず、「ダイヤモンド焼結体または立方晶窒化硼素焼結体のねじれ形状にしたがって・・・ランドのドリル回転方向先端縁が形成されて」おらず、「ランドのドリル回転方向先端縁に・・・ねじれ刃が形成されて」いるものでもない。
(2)　外周の刃について
本件決定は、上記のとおり、刊行物Ｂの「母材焼結体は、『外周の刃を形成する箇所に、凹溝を有する母材焼結体』であるといえる」（決定書７頁１５～１６行）としたが、刊行物発明は、プリント回路基板用の穿孔用ドリルに関するものであるところ、穿孔用ドリルは、その先端に刃が設けられるのみであって、外周には刃が存在しないものである。
この点に関し、被告は、一般に、穿孔用ドリルおいて、円筒状部分にねじれた溝（フルート）が設けてあり、そのねじれの外周には切刃が設けられているとして、研摩充填体セグメントのリーディングエッジが、被切削物を切削する部分であるかのように主張し、刊行物Ｂの「フルートが研削され、先端部が先鋭に研削されると、研磨充填体は、ドリルの切削面を形成する。この点において、切削作用の大部分とドリルの摩耗は研磨充填体が埋設されたコーナー部において生じる。」（甲第５号証４欄３９行～４４行に係る邦訳）との記載を引用して、刊行物発明においては、研磨充填体の外周辺のうち、ドリル先端の円錐面に露出した辺のみならず、外周側に露出した部分（リーディングエッジ）においても切削面を形成していると主張する。
しかしながら、刊行物Ｂの該記載は、刊行物発明における切削作用の大部分とドリルの摩耗が、コーナー部を構成する先端円錐面に露出した部分で生じることを述べたものであって、研磨充填体が外周面に露出した部分で切削面を形成しているとするものではないから、該記載によって、リーディングエッジを形成する部分が切削作用に関与しているということはできない。
また、一般に、穿孔用ドリルにおいて、リーディングエッジが被切削物を切削する部分ではなく、したがって、刃を備えていないことは技術常識である。日本工業規格ドリル用語（JISB0171）に、「この規格は，主として金属切削用として一般に用いるドリル（１）の呼び方並びに用語及びその定義について規定する。」との記載があり、その「ドリル」に付された注(1)に「先端に切れ刃をもち，また，ボデーに切りくずを排出するための溝をもつ，主として穴あけを行うのに用いる工具。」（甲第８号証２丁目）と記載されているとおり、穴あけ用ドリルは、先端の切刃によって穴あけを行うものであって、リーディングエッジは穴あけを行うものではなく、刃を備えてはいないものである。平成１１年６月２８日発行の【Ｊ】外１名著「設計者に必要な加工の基礎知識」には、「ドリルの構造と各部の名称を図５．４に示す．ここでは最も一般的なツイストドリルについて示す．ツイストドリルは，切りくずの搬出がやりやすいようにねじれ溝を持っている．ドリルの根元は，まっすぐなストレートシャンクのものと斜めになったテーパシャンクのものとがあり，ドリルを固定する際の方法が異なる．ドリルの刃先部の拡大図を図５．５に示す．切削を行う切れ刃は先端部だけにある．底面の切れ刃でない部分は，穴との接触抵抗を減らすように逃げが取ってある．ねじれ溝の側面にある部分は，切れ刃のように見えるが，実際にはガイドの役目をしているだけであり，マージンと呼ぶ．このマージンの径は刃先先端からシャンクに向かって小さくなるように，いわゆるバックテーパがついている．これは切削中の抵抗を減らすためである．また，ドリルの先端には，切削を行わないチゼルエッジと呼ばれる部分がある．」（甲第９号証１０８頁１１行～１０９頁６行）との記載があり、この記載によっても、通常のドリルのリーディングエッジ（溝とマージンとで形成される交線）には切削を行う実質的な切刃が存在しないことが明らかである。
被告は、日本機械学会編「機械工学便覧　基礎編　応用編」の図３０９（乙第１号証Ｂ２－１３０頁）に、穿孔用ドリルにおいて、円筒状の部分に一定角度（ねじれ角）でねじれた溝（フルート）を設けており、そのねじれの外周には切刃が設けられていることが示されていると主張するが、上記図３０９における「切れ刃」の表示は、ドリルの円錐状先端部の半径方向の部分のみにあって、外周には「切れ刃」の表示はないから、該主張は誤りである。


また、被告は、特開昭５３－１３５０８９号公報（乙第３号証）、特開昭５８－４０２０９号公報（乙第４号証）、特開昭６３－１８５５０７号公報（乙第５号証）、特開昭６４－１６３３０号公報（乙第６号証）、特開昭６２－１７３１０８号公報（乙第７号証）、特開昭６３－５２９０８号公報（乙第８号証）、特開昭６３－８９２１１号公報（乙第９号証）、実開昭５９－１４０１１６号公報（乙第１０号証）、実開昭５６－１４７０１５号公報（乙第１１号証）に、ドリルのリーディングエッジに外周刃等と呼ばれる切刃が設けられていることが記載されていると主張する。しかしながら、このうち、特開昭６３－５２９０８号公報（乙第８号証）及び特開昭６３－８９２１１号公報（乙第９号証）には、外周切刃稜７が切削を行う実質的な切刃であることは何ら記載されておらず、特開昭６２－１７３１０８号公報（乙第７号証）に記載されているものは、外周切刃Ｃの背面（マージンＭの部分）に、実際に切削を行うために必要な逃げ角が記載されていないから、該外周切刃Ｃには切削機能がないものと見るべきであり、実開昭５９－１４０１１６号公報（乙第１０号証）に記載されたものは、切刃マージン部１４が面であって（第２、第３図）、切削を行う実質的な切刃を意味するものではなく、実開昭５６－１４７０１５号公報（乙第１１号証）に記載されたものは、通常のドリル特有のマージン及びリーディングエッジのない特殊なドリルであるから、これらの刊行物に、通常のドリルにおいてリーディングエッジに切削作用を行う切刃が存在することが記載されているとすることはできない。その他、これらの刊行物に、仮に、リーディングエッジに切削を行う実質的な切刃が設けられている点が記載されているとしても、刊行物Ｂのリーディングエッジに実質的な切刃があることまでを意味するものではない。
被告は、さらに、社団法人日本プリント回路工業会編「プリント回路技術便覧」（乙第１２号証）及び【Ｋ】編「多層プリント回路ハンドブック」（乙第１３号証）に、プリント回路基板用のドリルにおいて、リーディングエッジが切削を行うことが記載されていると主張する。しかしながら、上記「プリント回路技術便覧」（乙第１２号証）の被告の指摘する記載部分は、セカンダリーカッティングエッジ（リーディングエッジ）が、切削作用により摩耗を受けることまで記載されているとはいえないのみならず、「図５．３．１１で示すようにドリルにはバックテーパがあり，ドリルと穴壁との間にクリアランスが存在する。そのため，厳密には再研摩によりドリル径が変わり，ドリルと穴壁とのクリアランスが減少し，切削熱の増大や切削屑のはけの悪化を招く。同時に芯厚はウェブテーパにより，シャンク部に近づくほど太くなるので，切削抵抗も増加しスミアを発生しやすくする。」（同号証４５４頁６～１０行）との、ドリルにバックテーパが存在するとの記載があるから、セカンダリーカッティングエッジが切削作用を行うものであるということはできない。また、上記「多層プリント回路ハンドブック」（乙第１３号証）の被告が指摘する「ドリル加工による穴は，図１０．１９に図示のごとく，ドリルの先端（point）の切削/突っ込みの動作と，リップ（lip）と外側コーナーでの切削動作とによって形成される。・・・リップ，フリュートおよびマージン（margin）によって形成される外側のコーナーが，穴壁面の品質を決める最終の切削面になることを認識することが重要である（図１０．１９Ｆ）。」（同号証２５２頁２～１０行）との記載における「外側コーナー」又は「外側のコーナー」とは、リップの半径方向外側部分とマージンの回転方向前縁（リーディングエッジ）の軸方向先端部分とが交わる部分を指すものであり、リーディングエッジが切削作用を行うことが記載されているとする被告の主張は誤りである。
(3)　ねじれ凹溝について
本件決定は、刊行物Ｂの４欄３２～３７行に、「この溝の両部分のエッヂ（即ち両端部）３１はフルート方向に、螺旋角でテーパ付けられていることが好ましく、そうすることによって、溝部に埋設された研摩充填体セグメントのリーディングエッヂはフルート研削時に、そのフルートに適合することになる。」（決定書６頁４～９行、符号Ｂ６）との記載があると認定したが、刊行物Ｂの該部分の邦訳は、「両溝部分のエッヂ３１はフルート方向に、螺旋角でテーパ付けられていることが好ましく、そうすることによって溝部に埋設された研摩充填体セグメントのリーディングエッヂはフルート研削時に、そのフルートに適合することになる。」（甲第５号証訳文２頁２０～２２行）というものであって、本件決定の上記「この溝の両部分のエッジ（即ち両端部）３１はフルート方向に、・・・」との訳文に当たる記載はない。刊行物Ｂの図８Ｃにも、それぞれの溝部分の一方端だけがフルート方向に螺旋角でテーパ付けられているものが示されている。また、刊行物Ｂの６欄３～８行の「１個又はそれ以上の研磨充填体が、ドリル素材の円錐形状先端部から円筒形状部にまで、ドリル素材の長手方向軸線に関して鋭角をなして延びているクレーム１の発明」との記載（符号Ｂ７）が、上記のようなねじれ凹溝が記載されていることまで示唆するものでもない。したがって、本件決定が、「溝の両端部がフルートの方向に螺旋角度でテーパが付けられて軸方向に延びているから、このテーパ部分の溝は『ねじれ凹溝』と呼ぶことができる」とした認定は、誤りである。また、本件訂正発明は、「外周の前記ねじれ刃を形成する箇所に、溝幅を特定する両縁の線が相互に近接するねじれ線で形成されたねじれ凹溝を有する母材焼結体と、前記ねじれ凹溝に充填・埋設され・・・た、多結晶ダイヤモンド焼結体または立方晶窒化硼素焼結体とを備えてなり」との構成を備えるものであるが、刊行物Ｂに、溝幅を特定する両縁の線が相互に近接するねじれ線により形成されているねじれ凹溝に研摩充填体を埋設することは記載されておらず、さらに、上記(2)のとおり、刊行物発明は外周にねじれ刃を有するものではないから、外周の前記ねじれ刃を形成する箇所に、ねじれ凹溝を有することが記載されているとすることもできない。
したがって、刊行物Ｂの図８Ａ～８Ｃに開示された刊行物発明の溝は、本件訂正発明の「ねじれ凹溝」に相当するものではない。(4)　上記のとおり、本件決定がした、(1)の(c)の刊行物発明の認定は誤りであるから、該認定を前提とする同(d)の本件訂正発明と刊行物発明との一致点の認定も誤りであるといわなければならない。
第４　被告の反論の要点


１　本件決定の認定・判断は正当であり、原告主張の本件決定取消事由は理由がない。
２　取消事由（一致点の認定の誤り）について
(1)　外周の刃について
刊行物発明が、プリント回路基板用の穿孔用ドリルに関するものであることは認める。
一般に、穿孔用ドリルにおいて、穴をあける機能を有する部分は、昭和６２年４月１５日新版発行の日本機械学会編「機械工学便覧　基礎編　応用編」の図３０９（乙第１号証Ｂ２－１３０頁）に示されるように、先端部分が円錐状に形成され、円筒状の部分に一定角度（ねじれ角）でねじれた溝（フルート）が設けてあり、そのねじれの外周には切刃が設けられ、該切刃は切刃部分の長手方向にわたり同じ直径（ドリル径）となっていることが技術常識である。そして、刊行物Ｂの図４に示されたねじれ溝（フルート）は、刊行物発明がこのような通常のドリルであることを表すものである。
刊行物Ｂには、「フルートが研削され、先端部が先鋭に研削されると、研磨充填体は、ドリルの切削面を形成する。この点において、切削作用の大部分とドリルの摩耗は研磨充填体が埋設されたコーナー部において生じる。」（甲第５号証４欄３９行～４４行に係る邦訳）との記載があり、この記載によれば、刊行物発明の研磨充填体は、ドリルの切削面を形成するのであるから、研磨充填体の外周辺のうち、ドリル先端の円錐面に露出した辺のみならず、外周側に露出した部分、すなわちリーディングエッジにおいても切削面を形成しているのである。特開昭５３－１３５０８９号公報（乙第３号証）、特開昭５８－４０２０９号公報（乙第４号証）、特開昭６３－１８５５０７号公報（乙第５号証）、特開昭６４－１６３３０号公報（乙第６号証）には、ねじれ溝（フルート）を有するドリルにおいて、切刃（又は主切刃）と称される円錐面とフルートの交わる線の回転方向前方側のエッジのほか、フルートのリーディングエッジに外周刃と称される切刃を設け、ドリルの案内作用及び孔の内周面の仕上げ切削を行わせることが記載されており、また、特開昭６２－１７３１０８号公報（乙第７号証）、特開昭６３－５２９０８号公報（乙第８号証）、特開昭６３－８９２１１号公報（乙第９号証）、実開昭５９－１４０１１６号公報（乙第１０号証）、実開昭５６－１４７０１５号公報（乙第１１号証）には、ねじれ溝のリーディングエッジに、外周刃又は外周切刃を呼ばれる切刃（エッジ）が設けられていることが記載されているところ、これらの記載に照らして、ドリルにおいて、ねじれ溝（フルート）のリーディングエッジに切刃が設けられることが技術常識であることは明らかである。刊行物Ｂと同一分野のプリント回路基板用の穿孔用ドリルに関しても、昭和６３年６月３０日発行の社団法人日本プリント回路工業会編「プリント回路技術便覧」に、プリント配線回路基板用小径穴あけ作業用ドリルについて、「切削刃は主切削刃とセカンダリーカッティングエッジがあり，再研磨で主切削刃は鋭利にできるが，セカンダリーカッティングエッジは摩耗状態にあることに充分な注意を置かなければならない。」（乙第１２号証４５４頁１０行～１３行）との記載があり、図５．３．１１（同号証４５４頁）に、「セカンダリーカッティングエッジ」がマージン部の前縁であって刊行物Ｂの「リーディングエッジ」に相当する部分であることが示されているから、結局、同刊行物には、プリント回路基板用のドリルにおいて、主切削刃とセカンダリーカッティングエッジ（リーディングエッジ）が切削作用により摩耗を受けることが記載されているということができ、また、平成４年１１月２０日発行の【Ｋ】編「多層プリント回路ハンドブック」に、プリント回路基板用小径穴あけ作業用ドリルについて、「ドリル加工による穴は，図１０．１９に図示のごとく，ドリルの先端（point）の切削/突っ込みの動作と，リップ（lip）と外側コーナーでの切削動作とによって形成される。・・・リップ，フリュートおよびマージン（margin）によって形成される外側のコーナーが，穴壁面の品質を決める最終の切削面になることを認識することが重要である（図１０．１９Ｆ）。」（乙第１３号証２５２頁２～１０行）との記載があって、プリント回路基板用ドリルが、主切刃部分（リップ）と外周のリーディングエッジ（マージン部の先端部）により切削作用を行うことが記載されている。さらに、上記特開昭６２－１７３１０８号公報には、プリント基板用ドリルの従来例に関する一般的な説明として、「ドリルの先端部の切削に関与する部分は、代表的には、先端切刃（チゼル刃を含む）であるが、・・・切削に関与する今１つの大きな部分は、外周切刃の先端部分である。ところで、この外周切刃にはマージンが存在する。」（乙第７号証１頁右下欄１８行～２頁左上欄４行）と記載されている。このように、プリント回路基板用のドリルにおいても、一般に、主切刃のほかに、ドリル本体の円筒状の外周部に設けられた外周刃、すなわちリーディングエッジの先端部も切削に関与するのである。
原告は、日本工業規格ドリル用語（JISB0171）の記載に基づき、穿孔用ドリルにおいて、リーディングエッジは、被切削物を切削する部分ではなく、刃を備えていないと主張するが、日本工業規格ドリル用語（JISB0171）の原告引用部分は、「主として金属切削用として一般に用いるドリル（１）の呼び方並びに用語及びその定義について規定する」（甲第８号証２丁目）ものであり、金属切削用のドリルは、穴内壁のむしれが少なく、また、バックテーパが設けられているため、ドリルの外周の切刃は切削に関与しないといえるが、刊行物発明のドリルは、その製作に当たって、円筒状のドリルブランク(11)を用いているから、切刃部にはバックテーパが設けられておらず（刊行物Ｂには、ドリルにバックテーパが設けられていることを窺わせる記載はない。）、それ故、研磨充填体が円筒状部材の外周面に露出していることから、リーディングエッジも穴内面に摺接し、穴内面の仕上げ切削を行うように作用するものである。
(2)　ねじれ凹溝について


本件決定が摘記した刊行物Ｂの４欄２０～３２行の記載（決定書５頁１０行～６頁２行、符号Ｂ５）及び同４欄３２～３７行の記載（同６頁４～９行、符号Ｂ６）並びに図８Ａ～８Ｃによれば、刊行物Ｂには、図８Ａ～８Ｃに関して、チップ３０の先端の、直径方向に反対側の両端部に形成された溝内に研摩充填体セグメント２８、２９が埋設され、２つの溝の端部３１は、フルート方向に、螺旋角でテーパ付けられていることが好ましく、そうすることによって研摩充填体セグメントのリーディングエッジが、フルート研削時に、そのフルートに適合する旨が記載されていると認められる（原告は、刊行物Ｂの上記４欄３２～３７行の記載（符号Ｂ６）に、本件決定の認定するような「この溝の両部分のエッジ（即ち両端部）３１はフルート方向に・・・」との訳文に当たる記載はないと主張するが、本件決定は、該記載部分における「エッジ」が、直径方向反対側にある２つの溝部分の円筒面に開いている各２つの端部を意味するものとして、上記記載の認定をしたものである。）。そうすると、この溝は、本件訂正発明のねじれ凹溝に相当するものと認められる。
また、本件決定が摘記した刊行物Ｂの６欄３～８行の記載（決定書６頁１２～１５行、符号Ｂ７。ただし、「研磨充填体」とあるのは、刊行物Ｂの「veinsofsinteredabrasive   particulate」との記載に照らして、「筋状の研磨充填体」とするのが正確である。）には、筋状の研磨充填体がドリル素材の円筒形状部においても、長手方向軸線に関して鋭角をなして延びていることが記載されており、これは、筋状の研磨充填体が軸線に対し鋭角に傾斜して、ねじれたフルートが形成されるであろう部分に沿って延びていることを意味しているのであるから、この記載によっても、研磨充填体を埋設する溝が、本件訂正発明のねじれ凹溝に相当することが明らかである。
原告は、刊行物Ｂの図８Ｃに示されたものにおいて、それぞれの溝部分の一方端だけがフルート方向に螺旋角でテーパ付けられていると主張するところ、確かに、図８Ｃにおいては、エッジ３１の左側の側面は、フルート方向に螺旋角でテーパ付けられていないようにも見えるが、特許明細書に添付する図面は設計図のように正確に描く必要はなく、また、当該側面は長さが短いため、図面のみによって螺旋であるか否かを判断するのは相当ではない。
(3)　したがって、本件決定がした、刊行物発明の認定に誤りはなく、該認定を前提とする本件訂正発明と刊行物発明との一致点の認定にも何ら誤りはないものというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（一致点の認定の誤り）について
(1)　外周の刃について
訂正明細書（甲第３号証の２）には、「産業上の利用分野」として、「この発明は、刃部にねじれ刃を有するエンドミル、リーマ、ドリル等の切削工具の改良に関し、より詳細には、刃部にねじれ刃に沿って、母材よりも硬度が高く且つ耐摩耗性に優れた多結晶ダイヤモンド焼結体、立方晶窒化硼素焼結体等の高硬度・高耐摩耗性焼結体を埋設・固着して成る切削工具とその製造方法に関するものである。」（同号証２頁１４～１８行）との記載があるところ、この記載と前示当事者間に争いのない訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載とによれば、本件訂正発明の切削工具は、外周にねじれ刃を有するドリルを含むものであって、ドリル軸方向の側面に埋設された高硬度・高耐摩耗性焼結体は、リーディングエッジの刃部を形成していると解される。
他方、刊行物発明が、プリント回路基板用の穿孔用ドリルに関するものであること、刊行物Ｂに、「切削部（チップ）の構造の他の実施例が図７及び図８に図示されている。・・・図８ａ、８ｂ、８ｃの実施例では、研磨材充填体は連続しておらず、切削部（チップ）３０の直径方向の相対する両端部に構成された溝部分に埋設されたセグメント２８，２９中に位置するようになっている。溝の各部は切削部の各角部に構成され少なくとも末端部を横切るのと同じように、切削部（チップ）の両端側に研磨材充填体が露出するような深さとなっている。」（決定書５頁１０行～６頁２行、符号Ｂ５）との記載があることは当事者間に争いがなく、この記載及び刊行物Ｂ（甲第５号証）の図８Ａ～８Ｃによれば、当該各図に表示された刊行物発明において、埋設された研磨充填体が切削部（チップ）の両端側で露出し、ドリル軸方向に若干の長さを有して、リーディングエッジを形成していることが認められる。
そして、刊行物Ｂ（甲第５号証）には、「Whentheflutes   aregroundandthetip   pointedtheabrasive   veinformsthe   cuttingasurfaces（注、「asurfaces」は「surfaces」の誤記であると認められる。）ofthedrill.Inthisrespect,   thegreatmajority   ofthecutting   actionandresultantwearof   thedrilloccurs   atthecorners   wheretheabrasive   islocated.」（同号証４欄３９～４４行、邦訳は「フルートが研削され、先端部が先鋭に研削されると、研磨充填体は、ドリルの切削面を形成する。この点において、切削作用の大部分とドリルの摩耗は研磨充填体が埋設されたコーナー部において生じる。」）との記載があり、この記載によれば、刊行物発明において、研磨充填体がドリルの切削面を形成し、切削作用の大部分が研磨充填体が埋設されたコーナー部（角部）において生じることが認められるが、「切削作用の大部分・・・は研磨充填体が埋設されたコーナー部において生じる」とされているのであるから、該コーナー部以外の研磨充填体が埋設された部分においても多少の切削作用が生じるものと解される。


しかるところ、特開昭６２－１７３１０８号公報（乙第７号証）には、「特にプリント基板、とりわけ多層プリント基板、を穿孔するのに好適な小径ドリルに関し」（同号証１頁左下欄１０～１２行）、「切削に関与する今１つの大きな部分は、外周切刃の先端部分である。ところで、この外周切刃にはマージンが存在する。」（同２頁左上欄２～４行）との記載が、また、特開昭６３－５２９０８号公報（乙第８号証）及び特開昭６３－８９２１１号公報（乙第９号証）には、いずれも、「超硬合金製のツイストドリルに関」（乙第８号証１頁右下欄１６～１７行、乙第９号証２頁左上欄２～３行）し、「この工具本体(2)は、その端部に一対の先端切刃稜(4)が形成されるとともに、その軸方向には、溝部(5)、マージン(6)および外周切刃稜(7)を備えたランド(8)がそれぞれ捩れを伴って形成される。」（乙第８号証２頁右下欄１４～１８行、乙第９号証３頁右上欄２～６行）との記載があり、実開昭５９－１４０１１６号公報（乙第１０号証）には、「２本ずつのねじれ溝およびランドを有するツイストドリルにおいて、・・・ランドの両端部に、互に同一半径の円弧によって画定される切刃マージン部とガイド部とを・・・形成する・・・ツイストドリル」（同号証実用新案登録請求の範囲）の発明が、実開昭５６－１４７０１５号公報（乙第１１号証）には、「先端には、所定のポイントアングルで１対の先端切刃稜４を形成するとともに、軸方向には、ねじれ溝２および外周切刃稜３を形成したツイストドリル」（同号証実用新案登録請求の範囲）の発明がそれぞれ記載されている。そして、これらの記載によれば、前示各刊行物に記載されたドリルには、いずれもマージン（ねじれ溝の側面の部分）に刃部が形成されていることが認められる。さらに、昭和６３年６月３０日発行の社団法人日本プリント回路工業会編「プリント回路技術便覧」（乙第１２号証）には、プリント配線回路基板用小径穴あけ作業用ドリルに関し、図５．３．１１（同号証４５４頁）に「セカンダリーカッティングエッジ」がマージン部の前縁であって刊行物Ｂの「リーディングエッジ」に相当する部分であることが示されたうえ、「切削刃は主切削刃とセカンダリーカッティングエッジがあり，再研磨で主切削刃は鋭利にできるが，セカンダリーカッティングエッジは摩耗状態にあることに充分な注意を置かなければならない。」（同号証４５４頁１０行～１３行）との記載があって、セカンダリーカッティングエッジ（リーディングエッジ）が、切削作用により摩耗を受ける切削刃であることが記載されている。
このように、刊行物Ｂと同一分野のプリント回路基板用の穿孔用ドリルを含むドリルにおいて、リーディングエッジ（マージン部前縁）に切刃が形成され切削作用を行うものが多数存在することに照らせば、前示のとおり、ドリル軸方向に若干の長さのリーディングエッジを形成しており、かつ、コーナー部以外の研磨充填体が埋設された部分においても多少の切削作用が生じていると認められる刊行物発明において、そのコーナー部以外における切削作用は、該リーディングエッジ部分においても生じていると考えるのが自然であり、刊行物発明のドリルの該リーディングエッジ部分が刃部を形成しているものと認めることができる。原告は、前示特開昭６２－１７３１０８号公報（乙第７号証）に記載されたドリルについては外周切刃Ｃの背面に逃げ角が記載されていないとし、特開昭６３－５２９０８号公報（乙第８号証）及び特開昭６３－８９２１１号公報（乙第９号証）に記載されたドリルについては外周切刃稜７が切削を行う実質的な切刃であることが記載されていないとし、実開昭５９－１４０１１６号公報（乙第１０号証）に記載されたドリルについては切刃マージン部１４が面であるとして、これらの切刃が切削を行う切刃ではないと主張するが、その理由として主張する前示各事由は、これらの刊行物にいずれも「切刃」と記載されたものが、切削を行う切刃ではないとする根拠として首肯するに足りるものとはいい得ない。また、原告は、前示実開昭５６－１４７０１５号公報（乙第１１号証）に記載されたものが、マージン及びリーディングエッジのない特殊なドリルであると主張するが、同刊行物に「マージン」、「リーディングエッジ」の用語はないものの、同刊行物の記載及び図面上、そこに記載されたツイストドリルが、マージン及びリーディングエッジを備えない特殊な形態であることは認められず、該主張も採用できない。さらに、原告は、前示「プリント回路技術便覧」（乙第１２号証）に、「図５．３．１１で示すようにドリルにはバックテーパがあり，ドリルと穴壁との間にクリアランスが存在する。そのため，厳密には再研摩によりドリル径が変わり，ドリルと穴壁とのクリアランスが減少し，切削熱の増大や切削屑のはけの悪化を招く。同時に芯厚はウェブテーパにより，シャンク部に近づくほど太くなるので，切削抵抗も増加しスミアを発生しやすくする。」（同号証４５４頁６～１０行）との、ドリルにバックテーパが存在する旨の記載があるから、セカンダリーカッティングエッジが切削作用を行うものであるということはできないと主張するが、該記載自体、少なくとも、先端付近外周に形成されたセカンダリーカッティングエッジが切削作用を行うことを前提としていることが明らかであるから、原告のこの主張も失当である。また、原告は、日本工業規格ドリル用語（JISB0171）（甲第８号証）に、「ドリル」につき、「先端に切れ刃をもち，・・・主として穴あけを行うのに用いる工具。」（同号証２丁目）と記載され、また、平成１１年６月２８日発行の【Ｊ】外１名著「設計者に必要な加工の基礎知識」（甲第９号証）に、「ドリルの刃先部の拡大図を図５．５に示す．切削を行う切れ刃は先端部だけにある．底面の切れ刃でない部分は，穴との接触抵抗を減らすように逃げが取ってある．ねじれ溝の側面にある部分は，切れ刃のように見えるが，実際にはガイドの役目をしているだけであり，マージンと呼ぶ．このマージンの径は刃先先端からシャンクに向かって小さくなるように，いわゆるバックテーパがついている．これは切削中の抵抗を減らすためである．またドリルの先端には，切削を行わないチゼルエッジと呼ばれる部分がある．」（同号証１０８頁１６行～１０９頁６行）との記載があることを根拠として、一般に、穿孔用ドリルにおいて、リーディングエッジが被切削物を切削する部分ではなく、刃を備えていないことは技術常識であるとも主張するが、前示のとおり、プリント回路基板用の穿孔用ドリルを含むドリルにおいて、リーディングエッジに切刃が形成され切削作用を行うものが多く存在するのであるから、前示各刊行物の記載にかかわらず、一般に、穿孔用ドリルにおいて、リーディングエッジが被切削物を切削する部分ではなく、刃を備えていないと認めることはできない。


したがって、本件決定が、刊行物Ｂの「母材焼結体は、『外周の刃を形成する箇所に、凹溝を有する母材焼結体』であるといえる」と認定したことに、原告主張の誤りはない。
(2)　ねじれ凹溝について
刊行物Ｂの４欄２０～３２行に「切削部（チップ）の構造の他の実施例が図７及び図８に図示されている。・・・図８ａ、８ｂ、８ｃの実施例では、研磨材充填体は連続しておらず、切削部（チップ）３０の直径方向の相対する両端部に構成された溝部分に埋設されたセグメント２８，２９中に位置するようになっている。溝の各部は切削部の各角部に構成され少なくとも末端部を横切るのと同じように、切削部（チップ）の両端側に研磨材充填体が露出するような深さとなっている。」との記載があることは、当事者間に争いがないところ、本件決定が、該記載に引き続く刊行物Ｂの４欄３２～３７行の記載を引用するに当たって、「この溝の両部分のエッヂ（即ち両端部）３１はフルート方向に、螺旋角でテーパ付けられていることが好ましく、そうすることによって、溝部に埋設された研摩充填体セグメントのリーディングエッヂはフルート研削時に、そのフルートに適合することになる。」（決定書６頁４～９行、符号Ｂ６）との訳文（ただし、括弧書き部分は注書きであると認められる。）を当てたことに対し、原告は、該記載の冒頭部分の邦訳は「両溝部分のエッヂ３１はフルート方向に、・・・」であり、刊行物Ｂの図８Ｃにも、それぞれの溝部分の一方端だけがフルート方向に螺旋角でテーパ付けられていると主張する。
しかして、刊行物Ｂ（甲第５号証）の４欄３２～３７行には、「Theedge31ofboth   sectionsofthe   grooveispreferably   taperedinthe   directionofthefluteand   atthehelix   angle,sothatthe   leadingedgesof   theabrasiveveinsegmentsimbedded   thereinwillaccommodate   thefluteswhen   theyareground.」と記載されているところ、原告の該主張は、その冒頭の「Theedge31   ofbothsectionsof   thegroove」との記載が、「（切削部３０の直径方向の相対する両端部に構成された）両方の溝部分における縁３１」との意味であるとするものであるが、同欄２９～３２行の記載の冒頭部分の「Thesectionsof   thegroove」の用い方等に鑑みて、それ自体は正当であると認められ、また、刊行物Ｂの図８Ｃに、それぞれの溝部分の一方端だけがフルート方向に螺旋角でテーパ付けられているとの主張は、刊行物Ｂの図８Ｃの表示において、研摩充填体の左側側面が（したがって、研磨充填体を埋設する前の溝においては、左側の縁が）直線であるかのように見えることと符合しないではない。
しかしながら、原告の当該主張に従えば、図８Ｃの符号「３１」は研摩充填体の向かって右側の側面に付されるはずであるが、同図においては、符号「３１」の指示線は、左側側面を指しているか、研磨充填体自体を指しているかが必ずしも明確ではないものの、少なくとも右側側面を指していないことは明らかである。
のみならず、刊行物Ｂの６欄３～８行に「５．１個又はそれ以上の研磨充填体が、ドリル素材の円錐形状先端部から円筒形状部にまで、ドリル素材の長手方向軸線に関して鋭角をなして延びているクレーム１の発明」（決定書６頁１２～１５行、符号Ｂ７）との記載があることは当事者間に争いがなく（刊行物Ｂ（甲第５号証）によれば、これはクレーム５の記載であると認められる。）、このクレーム５に係る発明の構成においては、研磨充填体自体が（したがって、研磨充填体を埋設する前の溝自体が）、ドリル素材の円筒形状部において、長手方向軸線に関して鋭角をなし、フルートの形成部分に沿って延びているものと考えられる。そうすると、前示「Theedge31」が、研磨充填体を埋設する前の溝の右側の縁のみを示していると解することはできず、当該溝の左右の縁を示しているものと見るのが自然である。
なお、前示のとおり、刊行物Ｂの図８Ｃにおいては、研摩充填体の左側側面が直線であるかのように見えるが、同図の表示においては、研磨充填体の右側側面がフルート方向に螺旋角でテーパ付けられているものであるかどうかも必ずしも明確ではなく、同図における研磨充填体の形状の正確性には信を措き難いものといわざるを得ないから、同図の表示が、前示認定を左右するものということはできない。
したがって、本件決定の前示符号Ｂ６の記載自体の認定は必ずしも正確とはいい難いが、「溝の両端部がフルートの方向に螺旋角度でテーパが付けられて軸方向に延びているから、このテーパ部分の溝は『ねじれ凹溝』と呼ぶことができる」とした本件決定の認定そのものが誤りであるとすることはできない。そして、この認定と、当事者間に争いのない刊行物Ｂの３欄１～４行、同欄２９～３１行、同欄３２～３６行、同欄３６～５５行、４欄２０～３２行、６欄３～８行、３欄５９～６８行の各記載（決定書４頁５行～６頁３行、６頁１２行～７頁８行、符号Ｂ１～Ｂ５、Ｂ７、Ｂ８）に照らすと、刊行物Ｂに、「溝幅を特定する両縁の線が相互に近接するねじれ線により形成されているねじれ凹溝に研摩充填体を埋設すること」（同８頁４～６行）が記載されているものと認められ、該認定に原告主張の誤りはない。
(3)　前示(1)、(2)のとおり、本件決定がした刊行物発明の認定に原告主張の誤りはないから、該認定を前提とする本件訂正発明と刊行物発明との一致点の認定にも何ら誤りはないものというべきである。
３　以上のとおりであるから、原告主張の本件決定取消事由は理由がなく、その他本件決定にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　田　　　中　　　康　　　久
裁判官　　　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官　　　長　　　沢　　　幸　　　男


主文
１　被告らは，原告に対し，各自１０５８万８０２３円及びこれに対する平成１１年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
４　この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　被告らは，原告に対し，各自１９３２万７６６２円及びこれに対する平成１１年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は，被告らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　被告Ａ
(1)　原告の被告Ａに対する請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は，原告の負担とする。
３　被告Ｂ
(1)　原告の被告Ｂに対する請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は，原告の負担とする。
４　被告Ｃ
(1)　原告の被告Ｃに対する請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
原告は，株式会社阪和銀行（以下「阪和銀行」という。）が，Ｄ寝装株式会社（以下「Ｄ寝装」という。）に対して，平成６年３月３０日に実行した３０００万円の貸付け（以下「本件融資」という。）につき，その当時，阪和銀行の常務取締役であった被告らが，常務会において，本件融資が回収見込みに欠ける延滞先であるＤ寝装に対する貸付けであることを認識しながら，十分な担保を徴求することなく本件融資の実行を承認した点に善管注意義務違反ないし忠実義務違反（以下「善管注意義務等違反」という。）があり，被告らは，阪和銀行に対し，商法２６６条１項５号に基づき，連帯して本件融資につき回収不能となった１９３２万７６６２円の損害賠償義務を負うべきであるところ，原告が，阪和銀行からこの損害賠償請求権を譲り受けたとして，被告らに対し，各自前記１９３２万７６６２円及びこれに対する被告らへの本件訴状の各送達の日の翌日である平成１１年３月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。これに対し，被告らは，善管注意義務等違反の成立及び損害の発生を否認し，争っている。
２　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠（甲３ないし５，８ないし１０，１３，１５，１８，２０，２１の１・２，２２，２３，２９・３１の各１・２，３２ないし３４，丙１６，１８，調査嘱託の結果，被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃ各本人）及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
(1)　当事者等
原告は，預金保険制度の運営のため，預金保険法に基づき設立された特別法人であり，不良債権回収に関する業務として，債務者の財産調査や債権取立て等を行っている。
阪和銀行は，株式会社興紀相互銀行が，平成元年２月１日，普通銀行に転換するとともに商号変更したものであるが，平成８年１１月２１日，大蔵大臣（当時）により預金払出業務を除く業務停止命令を受け，事実上倒産し，平成９年６月２７日の定時株主総会において，平成１０年１月２６日に株式会社紀伊預金管理銀行に対し営業を全部譲渡し，原告にその余の資産を譲渡するとともに，同日をもって，解散することを決議した。
被告Ａは，昭和６３年６月２９日から平成７年７月５日まで，阪和銀行の審査部及び国際部を担当する常務取締役であった。
被告Ｂは，平成４年６月２６日から平成１０年１月２５日まで，人事部及び経理部を担当する常務取締役であった。
被告Ｃは，平成４年６月２６日から平成７年６月２９日まで，総務部，検査部及び事務部を担当する専務取締役であった。
Ｄ寝装は，寝具販売等を目的とする株式会社であり，Ｅは，その代表取締役である。
Ｄ寝装は，阪和銀行を主たる取引銀行としており，その取扱店は，同行太田支店（以下「太田支店」という。）であった。
(2)　阪和銀行における融資業務等の決裁権限
阪和銀行における融資に関する決裁権限は，貸出決裁権限規定（甲８）により，①営業店長の専決，②非役員審査部長の専決，③取締役審査部長の専決，④審査担当役員の専決によるものとそれぞれ区分されていた。そして，同一債務者の貸出純債権額が５億円を超える場合，一債務者の貸出純債権額より担保不動産評価額の余力等を差し引いた実質与信額が１億円を超える場合，常務会に付議された債務者への実質与信額が前回の常務会審議決裁額より５０００万円を超える場合等の融資については，常務会付議案件とされていた（甲１０）。
また，重要な貸出並びに多額の借入及び保証については，取締役会付議事項とされていた（甲９）。
(3)　阪和銀行における常務会付議案件の貸出業務の手続阪和銀行においては，まず，顧客から融資の申込みを受けた営業店において貸出稟議書一式を作成し，営業店店長から本部審査部へ上申し，本部審査部において，まず，初審担当者が審査を行い所見を記した上，審査部長が融資の可否を判断し，融資可と判断された融資を融資担当取締役（本件融資当時は，被告Ａ）に上申する。融資担当取締役は，当該融資を問題なしと判断した場合，これを常務会に付議する。そして，常務会において，担当部が稟議書を整理した書面に基づき，常務会に出席した常務取締役以上の取締役が意見を交換し，最終的に取締役頭取が融資の可否を決定することとされていた。
(4)　本件融資前の阪和銀行とＤ寝装との取引状況


阪和銀行は，Ｄ寝装に対し，平成２年１０月１８日（ただし，甲２２には，同月２０日との記載もある。），５７０万円を，利息年６．８パーセント，返済期につき，平成２年１１月から平成７年１０月まで毎月１５日限り元金９万５０００円及び利息を支払うとの約定で貸し付けた（以下「件外融資①」という。）。阪和銀行は，Ｄ寝装に対し，平成２年１２月２０日，８８９０万円を，利息当初年６．５パーセントの変動金利，返済期につき，平成２年１２月から平成２７年１１月まで毎月２７日限り当初６９万２０４４円の元利均等の支払との約定で貸し付けた（以下「件外融資②」という。）。
阪和銀行は，Ｄ寝装に対し，平成４年３月３０日，２０００万円を，利息年６．９パーセント，返済期につき，平成４年４月から平成１４年３月まで毎月２７日限り２３万１１８７円を支払うとの約定で貸し付けた（以下「件外融資③」という。）。Ｄ寝装の阪和銀行に対する貸金債務の元本残高は，平成５年３月３１日当時，１億１０２９万６５９５円であった。
(5)　阪和銀行太田支店における行員不祥事の発覚
阪和銀行は，Ｄ寝装に対し，平成６年１月１３日到達の内容証明郵便（同月１２日付け）により，件外融資②及び③にかかる未払利息合計２０７万６０００円を同月２０日までに支払わなければ，法的手続により一括請求するとの催告をした。
他方，Ｅは，阪和銀行に対し，同行との取引において金銭を行員に預けた日と通帳に記帳された入金日との間に齟齬が見られると指摘し，抗議した。阪和銀行において調査したところ，太田支店の行員が顧客から預かった金銭を順次流用していたことが発覚した（以下「不祥事件」という。）。Ｅは，太田支店支店長のＦらに対し，不祥事件につき，４大新聞に謝罪広告を掲載するよう要求していた。
被告Ｃは，この不祥事件につき，平成６年２月１７日，Ｅと面談した。(6)　本件融資に関する常務会の開催及び本件融資の概要等平成６年３月３０日ころ，阪和銀行において常務会（以下「本件常務会」という。）が開催され，本件融資について審議された。本件融資については，本件常務会参加者から反対意見が出されることなく，承認された（甲１８はその議事録）。
阪和銀行は，Ｄ寝装に対し，平成６年３月３０日，利息年５分，最終返済期限平成３６年３月２７日，平成６年４月から毎月２７日に元利合計１６万１０００円を返済するとの約定で，３０００万円を貸し付けた（本件融資。甲２０はその金銭消費貸借契約証書）。また，Ｅは，本件融資に際し，同人所有にかかる別紙物件目録１記載の土地及び同目録２記載の建物（以下，一括して「本件土地建物」という。）に，Ｄ寝装を債務者として，阪和銀行のために極度額３０００万円の根抵当権（以下「本件担保」という。）を設定した。
なお，阪和銀行は，Ｄ寝装に対し，本件融資と同時に，件外融資②及び③の残元金１億０７３５万１５９５円のうち１億０７００万円につき，利息を当初年５分の変動金利，最終弁済期平成３６年３月２７日までの分割弁済との約定による借換（以下「本件借換」という。）を実行した。
(7)　本件融資後の阪和銀行とＤ寝装との取引状況
阪和銀行は，Ｄ寝装に対し，平成６年６月３０日に４００万円を手形貸付けの形式で，平成７年６月１２日に７７０万円を証書貸付けの形式で，それぞれ貸し付けた。和歌山県信用保証協会は，阪和銀行に対し，これらの各貸付けにかかるＤ寝装の債務を連帯保証した。
Ｄ寝装は，平成７年１０月２７日の約定返済期日以降本件融資にかかる返済を遅滞するようになり，その後平成８年１２月２７日までに同年９月分までの利息分は支払ったものの元本の返済はせず，それ以後の支払を停止した。そのため，平成１１年３月１１日の本訴提起当時において，Ｄ寝装が阪和銀行に対し本件融資にかかる貸金債務について弁済した額は，６７万２３３８円であり，その結果，同日時点における本件融資にかかる貸金債務元本の残額は，２９３２万７６６２円であった。
(8)　阪和銀行から原告への資産譲渡と原告によるＤ寝装からの本件融資にかかる
貸付金の回収
原告は，阪和銀行から，平成１０年１月２３日，同月２６日現在で同行が有する債務不履行に基づく損害賠償請求権及び事務管理，不当利得，不法行為その他契約以外の原因に基づいて同行が有する権利（同日現在及びそれ以前における同行の役職員，融資先その他の関係者に対し責任追及する一切の権利を含む。また，既に権利が確定しているもののほか，同日においてその存在の確認又は内容の特定が未了であるものを含む。）等を２０８２億７８６９万３９１９円で買い受けた。
原告は，Ｄ寝装並びに平成元年２月２８日に阪和銀行との間でＤ寝装の同行に対する同行との取引に関して生じた債務一切を連帯保証するとの合意をしたＥ，Ｇ及びＨ（これらの連帯保証人を総称して，以下「Ｅら」という。）との間で，本件融資及び本件借換の回収交渉を行い，平成１４年１２月１０日の本件口頭弁論期日までに，Ｄ寝装から本件融資にかかる貸金債務の弁済として１０００万円の支払を受けた。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　本件融資の実行に当たり，被告らに善管注意義務違反等があったか。
（原告の主張）
ア　本件融資の違法性
(ア)　回収見込みの欠如
Ｄ寝装は，件外融資①にかかる貸金債務につき，平成５年４月の期日分まで約定の弁済をしており，同月１５日当時，同貸金債権の残元金は２８５万円であった。


しかしながら，Ｄ寝装は，件外融資③にかかる貸金債務につき，一度も支払をしておらず，２０００万円の貸金元金が未払となるとともに，未収利息は，平成５年４月３０日当時１５０万０９８６円となっていた。また，Ｄ寝装は，件外融資②にかかる貸金債務につき，平成４年３月２７日の期日分まで約定分の弁済を行ったが，それ以後約１年間支払をせず，平成５年４月から未収利息の一部を支払うにとどまった。そのため，同貸金債権の残元本額は，平成５年４月当時で，８７３５万１５９５円であり，同月３０日現在における未収利息は６２０万６７４９円であった。すなわち，Ｄ寝装は，件外融資①ないし③のうち，和歌山県信用保証協会の保証が付いていた同融資①以外の貸金債務残元本合計１億０７３５万１５９５円について，平成４年４月２７日分の期日から支払を遅滞していた。そして，Ｄ寝装は，件外融資①の残元本２８５万円につき，平成５年５月２７日，同額の信用保証協会保証付きの融資に借換を受けたものの，同年７月１５日支払期日分から元金の約定返済を遅滞し，同年１１月１５日に１か月分の元利金を支払った後は，元利金とも支払を停止した。また，Ｄ寝装は，件外融資②にかかる貸金債務のうち，平成５年１０月までに未収利息の一部に相当する合計３８９万円の支払をしていたが，件外融資③にかかる貸金債務については何ら支払をせず，さらに，同年１１月以降，これらの貸金債務につき全く支払をしなくなった。
そこで，阪和銀行は，前提事実(5)のとおり，Ｄ寝装に対し，平成６年１月１３日到達の内容証明郵便により，同月２０日までに件外融資②及び③の未払利息合計２０７万６０００円の支払を求めるとともに，これがされない場合には，法的手段に出る旨の催告をした。
これに加えて，Ｄ寝装は，本件融資の当時，直前１年間が黒字決算であったとはいえ，９２万９９９６円の経常利益しか上げておらず，前期からの繰越損失が４３８８万７２０２円もあり，３７９５万円余の資本欠損の状態にあった。
以上の事実関係に照らすと，Ｄ寝装への追加融資は，およそ返済見込みに欠けるものであったというほかない。
しかしながら，阪和銀行は，前提事実(6)のとおり，Ｄ寝装に対し，平成６年３月３０日，件外融資②及び③の残元金のうち１億０７００万円につき，当時の変動金利利率年利５．３７５パーセントを下回る年５分の利息で，かつ，最終弁済期を平成３６年３月２７日とする長期分割の融資とする本件借換を実行した上，３０００万円を利息年５パーセント，分割弁済の最終返済期日平成３６年３月２７日との約定で貸し付けるという本件融資を行った。
(イ)　不十分な担保の徴求
本件融資当時，阪和銀行のＤ寝装に対する貸金債権を担保するため本件土地建物に設定されていた担保権は，第１順位の極度額５０００万円，第２順位の極度額１０００万円，第４順位の極度額５５００万円，第６順位の極度額１８００万円の根抵当権であり，和歌山県信用保証協会の第３順位の極度額２２００万円及び第５順位の極度額２００万円の各根抵当権，国民金融公庫（当時の名称）の第７順位の極度額２０００万円の根抵当権が設定されていることも併せると，本件融資の際，本件土地建物は，担保余力を有しておらず，かえって，阪和銀行のＤ寝装に対する貸金債権元本のうち４０００万円以上が無担保状態にあった。
しかしながら，阪和銀行は，Ｄ寝装に対する本件融資に当たり，担保余力のない本件土地建物に，本件担保の設定を受けるにとどまった。
(ウ)　小括
以上のとおり，本件融資は，Ｄ寝装の経営状況及び支払状況に照らし，回収見込みに欠けるにもかかわらず，実質的に無担保でされた違法な融資取引である。
イ　被告らの責任
被告らは，阪和銀行の取締役として，同行に対し善管注意義務等を負うものであり，これを融資実行についてみると，法令，定款，同行内部規定を遵守するはもとより，貸付先の資産及び経営状態やその信用の程度を精査し，確実かつ十分な担保を徴求するなど貸付金回収のために万全の措置を講じる義務があるし，各取締役の業務執行を監視し，監督機関である取締役会を通じてこれを監督する義務があるところ，以下のようにその義務を怠った。
(ア)　被告Ｃの責任
被告Ｃは，検査部担当の常務取締役として，不祥事件が発覚した後，太田支店のＦらから報告を受けるとともに，多数の検査部職員を太田支店に派遣して不祥事件の調査に当たらせるなどしていたものであり，その過程において，Ｄ寝装の預金口座が，不祥事件に関係していたことを知り，かつ，この件について阪和銀行とＤ寝装との交渉が難航したことから，前提事実(5)のとおり，平成６年２月１７日，Ｅと直接面談した。そして，被告Ｃは，不祥事件の内容等について，常務会が開催される都度，あるいは，日常会話の都度，他の役員にも報告していた。
このように，被告Ｃは，検査部担当の常務取締役として，不祥事件の詳細な内容について知悉しており，また，自らＤ寝装の代表取締役であるＥとも折衝を行っていたことから，Ｄ寝装が不祥事件について謝罪広告の掲載を要求していたこと，そして，本件融資が，これに対する見返り融資であることを十分認識していた。
さらに，被告Ｃは，本件融資についての稟議書から，本件融資の貸付先であるＤ寝装が，平成４年４月以降，元利返済を遅滞している債務者であり，かつ，既存の担保物件には担保余力がなく，本件融資が全額与信による貸付けであることを認識していた。すなわち，被告Ｃは，本件融資が，回収不能となる危険性の高い違法な融資であることを認識しつつ，常務会において，本件融資の実行を承認し，その後も本件融資に異議を述べることなく，本件融資の実行を可能にした。この被告Ｃの本件融資の承認は，善管注意義務等違反を構成するものである。
(イ)　被告Ａの責任


被告Ａは，平成６年２月ころ，被告Ｃと阪和銀行取締役のＩが，不祥事件に関連して，Ｄ寝装と交渉していることを知り，同年３月，Ｉから，太田支店から本件融資に関する稟申がされることを聞かされた。そして，同月下旬に当時審査部担当の常務取締役であった被告Ａに回付された本件融資に関する稟議書類一式には，①本件融資が，Ｄ寝装が不祥事件に関連して阪和銀行に対し謝罪広告の掲載を要求したことに対する見返り融資であること，②Ｄ寝装が平成４年４月以降元利金の支払を遅滞し，平成５年１０月には返済が完全に停止している状態であること，③既存の担保物件は担保割れの状態であり，本件融資は，無担保融資にほかならないこと，④本件融資を実行しても，Ｄ寝装には借換の予定される金融償還しか見込めないこと等，本件融資の違法性を基礎付ける事実が明記されているとともに，本店管理部においては，本件融資に反対する旨の意見が付されていた。被告Ａは，この稟議書類一式から，本件融資が回収不能となる危険性が高い違法な融資であることを認識しながら，あえて本件融資を実行すべきであるとして，これを常務会に付議し，本件融資を実行させたものであり，この被告Ａの行為は，善管注意義務等違反を構成するものである。
(ウ)　被告Ｂの責任
被告Ｂは，人事部担当の常務取締役として，不祥事件が発覚した直後において，その発生を知り，本件融資に関する常務会が開催される前には，不祥事件にＤ寝装が関連していることを認識していた。また，それまでの常務会において，被告Ｃが，不祥事件に関する報告を行っていたことから，被告Ｂは，本件融資が，不祥事件に起因する見返り融資であることを認識していたものである。
そして，被告Ｂは，本件融資に関する常務会において配付された資料に，本件融資が本来なら常務会付議案件でないにもかかわらず常務会に付議された重要案件であること，既存の担保物件には担保余力がないこと，Ｄ寝装が平成５年７月期時点において債務超過の状態にあったことが記載されていたことから，本件融資が回収の見込みの小さい違法な見返り融資であることを認識していたにもかかわらず，常務会において，本件融資の実行を承認した。さらに，被告Ｂは，常務会の後に回付された本件融資に関する稟議書類一式に，上記の点に加えて，本件融資について管理部が反対していることも記載されていたことを認識しつつ，常務会付議案件議事録に承認印を押捺した。
このように，被告Ｂは，本件融資が，回収の裏付けのない違法な見返り融資であることを認識しながら，常務会においてその実行を承認し，その実行を可能にしたものであり，この被告Ｂの行為は，善管注意義務等違反を構成するものである。
仮に，被告Ｂが，本件融資の違法性ないし問題性を認識していなかったとしても，同被告は，前記のとおり，常務会において配付された資料及びその後回付された本件融資に関する稟議書類一式の記載から，本件融資の違法性ないし問題性を容易に認識し得たにもかかわらず，被告Ａが承認していることのみをもって漫然と本件融資を承認したものであり，同被告の善管注意義務等違反は明らかである。
（被告らの主張）
ア　善管注意義務等違反の判断基準
取締役の企業経営に関する判断は，不確実かつ流動的で複雑多様な諸要素を対象とした専門的，予測的，政策的な判断能力を必要とする総合的な判断であり，ある一定の時点で取るべき選択肢が１つであるなどといったことはあり得ない。そのため，取締役の経営に関する判断についての裁量はおのずと広範なものとならざるを得ない。
したがって，取締役の経営判断が，商法規定の善管注意義務等違反に該当するといえるためには，個々の取締役が置かれた個別具体的な状況を十分に考慮した上で，通常の企業人を基準として，裁量権の逸脱があったとまで評価できること，換言すれば，経営判断の前提となる事実の認識に不注意な誤りないし看過し難い過誤があったり，意思決定の過程ないし内容が著しく不合理であったといった事情が認められる場合に限られるというべきである。
イ　本件融資における善管注意義務等違反の不存在
以下の事実からすると，被告らにおいて本件融資を承認するという経営判断をしたことが善管注意義務等違反に当たらないことは，明らかである。(ア)　Ｄ寝装は，平成５年１０月ころから，阪和銀行に対する利息の支払を停止していた。また，Ｅは，不祥事件発覚後，同行に対し，強硬に苦情を申し入れていた。これらの事実から，阪和銀行としては，現状のままでは，今後Ｄ寝装からの任意弁済をおよそ期待できない状況であると判断せざるを得なかった。このような状況の下で，一定額の貸出支援と既存債務の弁済条件の緩和により，Ｄ寝装からの任意弁済が再開され，取引が正常化するのであれば，利息の収入確保及び債権回収総額の増額という点で，阪和銀行にとって有利であると考えられた。特に，当時，利息収入の減額と収益低下の状態にあった阪和銀行にとって，取引の正常化による利息弁済の再開は，会社経営上ぜひとも実現させる必要のあるものであった。そして，Ｄ寝装は，現に，本件融資後阪和銀行が事実上倒産する平成８年１０月まで，同行に対し，約定の返済を継続した。
(イ)　阪和銀行のＤ寝装に対する貸金債権は，いわゆる要注意先の債権として第２分類に位置付けられており，破綻懸念先ないし実質的破綻先の債権とは考えられていなかった。また，Ｄ寝装は，平成３年７月期及び平成５年７月期においては，黒字決算であった。
そして，同期以降本件融資までの７か月間についてみると，平均月商が７８１万２０００円，営業利益が１５１万円となっており，売上及び営業利益が大幅に向上していた。したがって，本件融資が，Ｄ寝装からの回収見込みに欠けるものとはいうことはできない。このことは，本件融資の後，和歌山県信用保証協会が，複数回にわたりＤ寝装の貸金債務につき連帯保証していることに照らしても，明らかである。
この点につき，原告は，Ｄ寝装が，貸借対照表上債務超過の状態にあったこと，本件融資について物的担保が十分でないことから，およそ，本件融資が回収を期待できない融資取引であったと主張する。しかし，バブル経済崩壊後において，日本の多くの企業が時価ベースの貸借対照表上債務超過の状況に陥っていることは公知の事実であり，このような企業に対する金融機関の支援融資を善管注意義務等違反というのは非現実的であり，失当である。


(ウ)　不祥事件発覚後Ｄ寝装との間で折衝を行っていたＩ及びＤ寝装との取引を取り扱っていた太田支店からは，Ｄ寝装が，貸出支援後の経営改善と約定弁済の履行に並々ならぬ意欲を持っているとの意見が出されていた。(エ)　本件融資については，阪和銀行管理部が将来の回収に不安が残るとして否決意見を述べた一方で，同行審査部においては，今後不祥事件に関する苦情を一切同行に持ち込まない旨の念書徴求を決裁条件として，融資自体は可とする意見を述べていた。
(オ)　阪和銀行は，平成５年８月に発生したＪ副頭取射殺事件や関連子会社の支援問題等の影響により，平成６年３月当時，一般コア預金の伸び悩みや預金残高の減少といった深刻な経営上の問題に苦しんでいた。このような経営状況の下，仮に，不祥事件のように預金業務の根幹に関わる不祥事が露見すれば，阪和銀行にとって致命傷となりかねないおそれがあった。かかる観点にかんがみれば，前記(ア)のとおり，この事件に関して，強硬に苦情を申し入れていたＥ及びＤ寝装と和解できれば，望ましいという事情があった。そして，前記(エ)記載にかかる念書は，阪和銀行の顧問弁護士が作成したものであり，Ｄ寝装との和解につき，法律専門家のチェックを経ていたと認識していた。
（被告Ｂの主張）
阪和銀行においては，担当役員制を採用しており，全取締役が全ての業務執行につき同等に責任を負担するという体制にはなかった。そして，被告Ｂは，融資担当の常務取締役ではなかった。
本件融資は，本来常務会の付議案件ではないが，本件常務会に付議されたものである。しかしながら，本件常務会において，担当役員から，どのような事情で常務会に付議したのか，また，本件融資に特別の問題があるのか，といった説明はなかった。
そのため，被告Ｂにおいては，本件融資を承認するか否かについて，特別の注意を要するかどうかの判断資料がなかったのであり，被告Ｂが本件融資に反対しなかったからといって，これをもって，善管注意義務等違反があったということはできない。
(2)　善管注意義務等違反と損害との間の因果関係及び損害額
（原告の主張）
ア　被告らの善管注意義務等違反によって，阪和銀行が被った損害は，本件融資にかかる元本相当額のうち回収不能となっている１９３２万７６６２円である。
イ(ア)　被告らは，本件融資にかかる３０００万円のうち，Ｄ寝装の阪和銀行に対する既往の貸金債務及び未収利息に充当された８７３万９６３９円については，損害とはならないと主張する。
しかし，この８７３万９６３９円が本件融資にかかる３０００万円から支出されたかどうか明らかでない以上，これを損害から控除することはできない。また，回収された８７３万９６３９円は，本来，Ｄ寝装が契約上当然に支払うべき金銭であり，阪和銀行としては，本件融資をしなかったとしても，担保権の実行等により回収すべき状況にあったものであるから，本件融資と８７３万９６３９円の回収とは同質なものとはいえない。
さらに，本件融資は，３０年後の弁済期という極めて長期かつ実質無担保の融資である上，利率が年５分と当時の調達コストを下回る低利であり，仮に約定どおり利息の支払を受けてもなお赤字が発生するような融資取引であったから，本件融資により，阪和銀行に生じる損害は，貸付金額である３０００万円を超えるものということができる。
そして，このような未収利息等の回収は，阪和銀行のＤ寝装に対する本件貸付前において不良債権化していた貸金債権を借り換えによって正常債権に見せかけるためにされたものというほかない。
以上からすれば，このような未収利息等の回収は，本件融資により発生した損害を実質的に填補するものとはいえないから，損害額から控除されるべきではない。
(イ)　被告らは，Ｄ寝装が，阪和銀行に対し，本件貸付後本訴提起までの間に，任意に弁済した合計１７０５万３２５５円につき，本件融資によって生じた損害から損益相殺されるべきであると主張する。
しかし，前記任意弁済金のうち，本件融資の元本債権に対する弁済として支払われた６７万２３３８円についてはそうであるが，その余の貸金債務に対する弁済額を損害から控除すべきとする理由はない。また，そもそも，損益相殺の対象とされるためには，本件融資と弁済との間の因果関係及び損害との間の同質性が必要であると解されるところ，Ｄ寝装が，本件貸付以降，阪和銀行に対し，弁済した金銭と本件融資との間に因果関係があるとは到底いえないし，同質性もない。したがって，前記任意弁済金のうち，本件融資にかかる元本債権に対する弁済以外の金銭について，損害から控除されるべきではない。
（被告らの主張）
ア　Ｄ寝装は，本件融資を受けた後，その経営回復傾向が促進・安定化し，阪和銀行に対する約定の返済を再開した。このことから，Ｄ寝装が，本件貸付後において経営破綻するような経営状態でなかったことは明らかである。そうすると，その後に生じた，Ｄ寝装の平成７年１０月分以降の本件融資の元本部分の返済の遅滞及び平成８年１０月分以降の利息支払の停止は，バブル経済崩壊後のわが国の経済不況の予想もしない長期化及び悪化が影響したものであると考えざるを得ない。また，Ｄ寝装の主たる取引銀行である阪和銀行が，前提事実(1)のとおり，平成８年１１月２１日，大蔵大臣による業務停止命令を受け，事実上倒産したことも，中小零細企業であったＤ寝装の経営に重大な悪影響を及ぼしたことは容易に想像できるところである。したがって，本件融資に関する被告らの経営判断とＤ寝装の阪和銀行に対する支払停止により阪和銀行に生じた損害との間には，相当因果関係が欠落しているというほかない。


イ(ア)　本件融資が実行された際，本件融資にかかる３０００万円の貸付金からＤ寝装の阪和銀行に対する従前の貸金債務及び未収利息に合計８７３万９６３９円が控除されており，阪和銀行からＤ寝装に現実に交付されたのは，残金２１２６万０３６１円のみである。したがって，本件融資によって阪和銀行に生じた損害が，この２１２６万０３６１円を超えることはあり得ない。(イ)　Ｄ寝装は，平成６年３月３０日にされた本件融資及び本件借換により，阪和銀行に対し，従前停止していた毎月の約定弁済を再開し，平成８年１２月２７日までに，本件借換にかかる債務の弁済として，元利合計１３３１万８９８２円，本件融資にかかる債務の弁済として，元利合計３７３万４２７３円（その内訳は，利息分が３０６万１９３５円，元本分が６７万２３３８円である。）を支払った。したがって，このＤ寝装の阪和銀行に対する任意弁済金の合計１７０５万３２５５円については，損益相殺の法理により，本件融資の実行によって阪和銀行に生じた損害から控除されるべきである。(ウ)　そして，原告がＤ寝装から本訴提起後に支払を受けた１０００万円についても，本件融資の実行によって阪和銀行に生じた損害から控除されるべきである。
(エ)　以上のとおり，本件融資により阪和銀行に発生した損害は，前記(ア)のとおり，２１２６万０３６１円にとどまるところ，前記(イ)，(ウ)のとおり，Ｄ寝装が阪和銀行ないし原告に対して任意に支払った合計２７０５万３２５５円は，前記損害に填補されるべきものであり，その結果，前記損害は現存しないというべきである。
ウ　Ｄ寝装において，本件融資にかかる貸金債務の履行が確実といえる範囲については，損益相殺の法理ないしそれに類する法理により，その履行が確実といえる限度において，本件融資により阪和銀行に生じた損害から控除されるべきところ，前提事実(8)のとおり，Ｄ寝装は，原告に対し，本訴提起後，本件融資にかかる貸金債務の弁済をしており，その合計額は１０００万円に達している。また，本件融資にかかる貸金債務を含むＤ寝装の原告（当初の債権者は阪和銀行）に対する貸金債務を担保するため，Ｅらが連帯保証しているし，本件土地建物のほか別紙物件目録３ないし６記載の土地建物に設定された根抵当権が存在する。してみると，Ｄ寝装若しくはＥらによる任意弁済又は前記根抵当権の実行により，本件融資の回収不能に伴う損害が発生しない可能性は高いし，少なくとも本件訴訟について，阪和銀行の損害発生の存否や内容は未確定であるというほかない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（被告らの善管注意義務等違反の有無）について(1)　証拠（甲１６ないし１９，２１の１・２，２２，２３，丙１６，１８，調査嘱託の結果，被告Ａ，Ｂ及びＣ各本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　Ｄ寝装の経営状況及び財務状況
Ｄ寝装は，平成２年７月期決算において，売上１億７３００万円，営業利益マイナス５００万円，経常利益及び当期利益マイナス１２００万円，自己資本マイナス３１００万円，総借入金１億６０００万円を，平成３年７月期決算において，売上９５３４万６０００円，営業利益１２０８万５０００円，支払利息９８９万２０００円，経常利益及び当期利益２３８万１０００円，自己資本マイナス２８５１万２０００円，借入金１億６３６１万６０００円を，平成４年７月期決算において，売上７３４３万３０００円，営業利益マイナス３３８万３０００円，支払利息７２０万１０００円，経常利益及び当期利益マイナス１０３７万５０００円，自己資本マイナス３８８８万７０００円，借入金合計１億７６３５万４０００円を，平成５年７月期において，売上８０３３万２４７３円，営業利益４８６万３６８１円，支払利息４０１万８４４９円，経常利益及び当期利益９２万９９９６円，自己資本マイナス３７９５万７３０６円，短期借入金２７１７万９６４３円，長期借入金１億４２７３万７５９５円（借入金合計１億６９９１万７２３８円）を，それぞれ計上していた。Ｄ寝装の平成５年８月以降平成６年２月までの７か月間の営業実績については，Ｄ寝装の資金繰表によれば，１か月平均の売上７８１万２０００円，１か月の平均の営業利益１５１万円とされていた。これは，売上においては，平成５年７月期決算における１か月の平均の売上６６９万４０００円を上回るものであったが，営業利益においては，本件融資実行後阪和銀行，株式会社第一勧業銀行（当時）及び国民金融公庫（当時）に対して負う全貸金債務の当初の１か月分の返済元利金１６３万７０００円を下回るものであった。阪和銀行は，Ｄ寝装の経営状況について，平成５年４月１５日時点において，営業状態は依然として低迷し，業況は芳しくないと認識しており，平成６年３月１７日時点においても，平成２年７月期をピークに売上が激減しており，これに店舗新築資金等のための多額の借入のため，利払すら困難な状態に陥っているとの認識を有していた。
イ　Ｄ寝装の阪和銀行に対する既往の借入の弁済状況
Ｄ寝装は，阪和銀行に対し，件外融資①につき，平成２年１１月分から平成５年４月分まで約定どおり弁済し，残元金２８５万円につき，平成５年５月２７日，同行から借換を受け，同年７月１５日に１万６９９０円を，同年８月１６日に１万６４５９円を，同年９月１６日に１万５３９７円を，同年１０月１５日に１万６４５９円を，同年１１月１５日に１万５３９７円を，それぞれ利息として支払ったが，以後本件融資まで支払を停止していた。


Ｄ寝装は，阪和銀行に対し，件外融資②につき，平成２年１２月２７分から平成４年３月２７日分まで約定どおり弁済したが，平成５年４月３０日，同年５月３１日，同年６月３０日，同年７月３０日，同年８月３１日，同年９月３０日にそれぞれ５３万３０００円ずつ，同年１０月２９日に６９万２０００円を，それぞれ利息として支払ったのみであり，元本については弁済をせず，さらに，同日以降本件借換により計算上全額回収とされるまで，何らの支払もしなかった。Ｄ寝装は，阪和銀行に対し，件外融資③につき，本件借換により計算上全額回収とされるまで，一切の支払をしなかった。
阪和銀行は，上記のようにＤ寝装に対する既往債務の弁済状況が平成４年４月以降延滞していることにかんがみ，管理部の所管とするとともに，平成５年４月１５日の時点で，同月以降の利息の支払の履行を徹底させ，１か月でも支払が遅れた場合には法的手続を取ることとし，元本回収についてはＤ寝装と再度交渉し，早急に回収を図ること，さらには，同年３月分までの未収利息についても放置しないとの方針で臨むこととしていた。
ウ　本件融資の資金使途
本件融資の資金使途は，Ｄ寝装の支払手形決済分として約１２８６万４０００円，Ｄ寝装の他の金融機関からの借受金の返済として約８５０万円，阪和銀行のＤ寝装に対する未収利息の回収分として約８６３万６０００円というものであった。
エ　担保の設定状況
本件融資に際し，本件土地建物につき，阪和銀行のために設定された本件担保は，極度額を３０００万円とする８番根抵当権であった。阪和銀行は，本件融資当時，本件土地建物を時価合計１億２８２３万８０００円，担保評価額合計８６９５万５０００円と評価していた。本件土地建物には，本件融資以前において，阪和銀行のために極度額をそれぞれ５０００万円の１番根抵当権，極度額を１０００万円とする２番根抵当権，極度額を５５００万円とする４番根抵当権及び極度額を１８００万円とする６番根抵当権が設定されるとともに，和歌山県信用保証協会のために極度額を２２００万円とする３番根抵当権及び極度額を２００万円とする５番根抵当権並びに国民金融公庫のために極度額２０００万円とする７番根抵当権が設定されていた。
そのため，本件土地建物は，本件融資実行前において，既に担保余力を超えた状態にあったものであり，阪和銀行においても，Ｄ寝装の同行に対する本件融資にかかる貸金債務を含む貸金債務全体につき，合計約７２０４万５０００円については無担保融資であり，また，時価を前提としても３０７６万２０００円につき無担保の状態であって，保全状態ははなはだ芳しくないと認識されていた。
オ　本件融資に関する回収見込みについての阪和銀行の担当者らの認識太田支店長のＦは，不祥事件がマスメディアに公表されることを避ける必要性があること，Ｄ寝装の融資の延滞が固定化しているものの，Ｅにおいて売上増加，経営の合理化を図る努力をするとの方針の提案があったことから，本件融資を本来なら取り上げるべき案件ではないものの，固定債権を流動化させ，回収に向かうべきであるとして，本件融資を阪和銀行本部に稟申した。また，太田支店においては，本件融資は，Ｄ寝装の決算状況より，借換の予定される金融償還となるものの，既往融資の利下げを含めた低利の支援として，債権回収の促進を図る意図を有していた。
Ｄ寝装との融資取引を所管していた阪和銀行本部の管理部においては，Ｄ寝装が長期延滞先であり，かつ，平成５年５月１４日以降元本の弁済を猶予し，利息のみしか支払っていない状況であること，保全状況が不良であり，返済財源も認められないことに照らし，たとえ不祥事件に関するＥの苦情を解決する目的があるとしても，本件融資には賛成できないと否決の意見を稟議書に記載した。また，同部においては，本件融資を実行した場合には，返済につき現状利益償還はなく，やはり借換の予定される金融償還となるとの見通しを有していた。
同行本部の審査部においては，本件融資の回収見込みについて触れることなく，Ｅから不祥事件につき今後一切の苦情を持ち込まない旨の念書を徴求することを決裁条件として，本件融資を是認する旨の意見を稟議書に記載した。
(2)ア　以上のとおり，Ｄ寝装は，平成２年７月期決算以降平成５年７月期決算に至るまで，その売上は低落傾向にあり，また，平成４年７月期，平成５年７月期と資本欠損額が３７００万円を超えていた。また，経常利益及び当期利益は，決算報告上，平成２年７月期及び平成４年７月期は赤字であり，決算報告上９２万９９６６円の黒字となっている平成５年７月期においても，借入金の合計が１億６９９１万７２３８円であるのに対し支払利息がその約２．３６パーセントにすぎない４０１万８４４９円であることに照らすと，粉飾決算によって経常利益及び当期利益を計上したものであり，実際には赤字決算となっていたことは明らかである。また，Ｄ寝装の平成５年８月から平成６年２月までの間の７か月間の営業実績が，粉飾決算などの事情がなく前記(1)アのとおりだとしても，１か月平均の営業利益は本件融資後におけるＤ寝装の阪和銀行等に対する全貸金債務の１か月当たりの返済金額を下回るものであった。そして，Ｄ寝装は，前記(1)イ認定のとおり，阪和銀行に対する既往の貸金債務である件外融資①ないし③に関して，件外融資②につき平成４年４月分から約定どおりの支払をしておらず，件外融資③につき最初の返済期である同月分から支払をせず，件外融資①についても借換がされた後から元本の弁済をせず，さらに，平成５年１１月１５日に利息を支払った以降は完全に支払を停止していたから，新規に融資をした場合に，任意の支払により全額を回収できる見込みは極めて低いものであった。
このようなＤ寝装の経営状況，財務状況及び弁済状況の下で，本件融資の担保物件である本件土地建物につき時価を前提としても実質的に全額無担保となるような本件担保を設定したのみで他に担保を徴求することなく行われた本件融資は，客観的に見れば，回収可能性に欠けるものであったというほかない。


イ　そして，前提事実(1)，(3)，証拠（甲１９，丙１８，被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃ各本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　被告Ａについて
被告Ａは，審査部担当の常務取締役であり，融資審査を担当する者として，前記(1)認定の事実関係を太田支店から送付された稟議書一式（甲１９）により認識していた。
(イ)　被告Ｃ及び同Ｂについて
被告Ｃ及び同Ｂは，本件常務会において配付された本件融資に関する資料の要旨（甲１９の３枚目）により，Ｄ寝装が，概ね前記(1)ア認定のとおりの決算報告（ただし，借入金合計については記載されていなかった。）を行っており，平成２年７月期を境に売上が激減し，多額の借入があるため利息の支払すら困難な状況にあったこと，担保余力がマイナス７２０４万５０００円，時価余力で３０７６万２０００円にすぎず，本件融資が実質的に無担保融資であることを認識していた。
以上によれば，被告らは，本件融資が客観的な回収可能性に欠けるものであることを少なくとも認識可能であったということができるから，被告Ａにおいて，本件融資を本件常務会に稟申するとともに，同常務会においてこれを承認したこと，また，被告Ｃ及び同Ｂにおいて，本件常務会においてこれを承認したことは，阪和銀行の取締役としての善管注意義務等違反を構成するものといわざるを得ない。
(3)　前記説示に反する被告らの主張に対する判断
ア　被告らは，Ｄ寝装が平成５年１０月以降，阪和銀行に対する利息の支払を停止し，また，Ｅが不祥事件発覚後，阪和銀行に対し，強硬に苦情を申し入れていた状況において，Ｄ寝装の任意弁済を促し，取引を正常化するためには，一定額の貸出支援が必要であったことが，被告らの経営判断につき善管注意義務等違反がなかったことの根拠の１つであると主張する。そして，前提事実(7)のとおり，Ｄ寝装は，本件融資及び本件借換が実行された後，平成７年９月分までの元利金を弁済し，平成８年１２月まで同年９月分までの利息を支払っており，本件融資後，任意の弁済を再開したことが認められる。しかし，証拠（丙５，被告Ａ本人）によれば，阪和銀行管理部の方針として，支援の結果生じた利益から債権を回収することを予定するため，貸出支援は，誠意ある債務者に対して案件に応じて行われるものとされていたことが認められる。そして，前記(1)ア，オ認定のとおり，Ｄ寝装は，決算報告上，利益が生じていたとしても年間約１００万円ないし２００万円程度であり，太田支店及び同行管理部においても，かかる決算状況から，本件融資に対する返済が借換が予定される金融償還となると予見していたものである。以上の事実に照らすと，本件融資は，到底貸出支援が予定する貸出先の利益から償還することを企図したものということはできず，本件融資は，阪和銀行管理部の貸出支援の方針に反するものといわざるを得ない。このように，自らの定めた方針に反して行われた本件融資は，いわゆる経営判断の範疇の外にあるというべきであるから，被告らの主張は採用できない。
イ　被告らは，①阪和銀行のＤ寝装に対する貸金債権は，要注意先の債権として第２分類に位置づけられていたものであり，破綻懸念先ないし実質的破綻先の債権とは考えられていなかったこと，②Ｄ寝装が平成３年７月期及び平成５年７月期において黒字決算であったこと，③平成５年８月から平成６年２月までの７か月間における売上及び営業利益が向上していたこと，④本件融資後においても和歌山県信用保証協会が複数回にわたりＤ寝装に対し連帯保証していることに照らすと，本件融資の回収可能性は低いものではなかったと主張する。そして，前記(1)ア認定のとおり，Ｄ寝装は，平成３年７月期及び平成５年７月期において，黒字の決算報告をし，また，Ｄ寝装の資金繰表によれば，平成５年８月から平成６年２月までの間の売上及び営業利益が平成５年７月期決算における売上及び営業利益の１か月平均の数値を上回っていたとされている。また，前提事実(7)及び証拠（甲１６，１９，２３，丙１６，１８，調査嘱託の結果，被告Ａ本人）によれば，本件融資前において，阪和銀行のＤ寝装に対する債権は，大蔵省（当時）の分類によれば，第２分類に位置づけられていたこと，Ｄ寝装が，阪和銀行から，平成６年６月３０日に４００万円，平成７年６月１２日に７７０万円をそれぞれ借り入れた際，和歌山県信用保証協会が，Ｄ寝装と保証委託契約を締結の上，同社の上記各貸金債務を担保するために，阪和銀行との間で連帯保証契約を締結したことが認められる。しかし，前記(2)ア説示のとおり，Ｄ寝装の平成５年７月期の黒字決算は，粉飾決算によるものであり，実際には赤字であったことは明らかである。そして，この事実に照らすと，前記(1)ア認定のＤ寝装の資金繰表による同社の平成５年８月から平成６年２月までの利益についてもにわかに信用することはできないし，仮に，Ｄ寝装が，資金繰表どおりの売上，営業利益を上げていたとしても，この間上昇していたとされている利益は，支払利息控除前の営業利益にすぎず，本件融資の元本回収の可能性の指標となるものではないから，いずれにしても採用できない。
さらに，和歌山県信用保証協会が，Ｄ寝装の阪和銀行に対する本件融資後の借入について，Ｄ寝装のために連帯保証したとの点についても，前記のとおり，Ｄ寝装が，平成５年７月期の決算において粉飾決算をしていたことに照らすと，本件融資が回収可能性に欠けるという前記認定を覆すには足りないというべきである。
そして，阪和銀行のＤ寝装に対する貸金債権の分類が，本件融資前において大蔵省の分類で第２分類とされていたとの事実も，これだけで，本件融資が回収可能性に欠けるとの前記認定を覆すには足りない。以上により，本件融資の回収可能性が低いものではなかったとの被告らの主張は採用できない。


ウ　また，被告らは，Ｄ寝装が貸出支援である本件融資後の経営改善と約定弁済の履行に並々ならぬ意欲を持っていたことをもって，本件融資が回収不可能なものではなかったとも主張するが，前記(1)認定の事実及び前記(2)ア説示に照らすと，Ｄ寝装ないしEの主観的な決意表明だけで本件融資の回収可能性が欠けるとする前記認定を覆すものでないことは明らかである。エ　被告らは，前記(1)オ認定のとおり，阪和銀行審査部が，稟議において，Ｄ寝装ないしＥが今後不祥事件に関する苦情を一切同行に持ち込まない旨の念書徴求を決裁条件として，本件融資自体を承認する旨の意見を述べたことを，被告らが本件融資を是認したことの経営判断が善管注意義務等違反を構成しないことの根拠の１つとして主張する。
しかし，前提事実(3)のとおり，阪和銀行においては，審査部（ただし，Ｄ寝装については，前記(1)イ，オ認定のとおり，管理部の所管とされていたため，本件融資については，管理部も稟議に際し，意見を述べており，その内容は，本件融資を否決すべきというものであった。）において融資可能と判断された融資取引について，さらに，融資担当の取締役である被告Ａ，さらには，常務会がその適否を検討し，判断するという手続が採用されている。この貸出業務の手続構造に照らすと，そもそも，下部の審査機関である審査部において融資可能と判断されたことのみをもって，融資担当取締役ないし常務会の構成員というより上部機関として融資の審査をすべき被告らの善管注意義務等違反の有無の判断に当たり，被告らの有利な事実として斟酌することは背理であるといわざるを得ない。したがって，かかる事実を被告らが善管注意義務等違反をしていないことの根拠とすることはできない。また，前記(1)イ，オ認定のとおり，Ｄ寝装と阪和銀行との融資取引については，本件融資当時，同行審査部ではなく管理部が所管しており，同部は本件融資を否決すべきであるとの意見を稟議書に記載していたこと，同行審査部の前記意見は，本件融資の回収可能性について触れることなく，専ら不祥事件に関する苦情の解決という見地に基づくものであることが容易に推測されることに照らすと，仮に同行審査部の前記意見をもって被告らの有利に斟酌することができるとしても，これをもって，被告らの本件融資の稟申ないし承認につき善管注意義務等違反があるとした前記認定判断を覆すには足らないというべきである。
したがって，被告らの主張は採用できない。
オ　被告らは，①本件融資当時の阪和銀行の預金残高減少等の経営難の状況においては，ＥないしＤ寝装により不祥事件が露見することを避けるため，Ｄ寝装と和解する必要があった，②本件融資の決裁条件として，不祥事件について苦情を持ち込ませないよう念書を徴求することに関連し，阪和銀行の顧問弁護士という法律専門家が念書の案を作成していたことから，本件融資を含むＤ寝装と阪和銀行との和解についてかかる法律専門家のチェックを経ていたと認識していたことを，被告らの善管注意義務等違反を否定する根拠の１つとして主張している。
しかし，不祥事を隠蔽するという融資の目的自体の相当性はおくとしても，回収可能性に欠ける融資は，預金者保護の観点から，到底是認することはできないというべきである。
また，本件融資に関連して，弁護士がＥないしＤ寝装からの不祥事件に関する苦情を持ち込まない旨の念書を作成したことをもって，弁護士が本件融資の適否や本件融資の実行が善管注意義務等違反の問題を生ぜしめるかという点まで判断をしているわけではないことは見やすい道理であるから，このような事実をもって，被告らの善管注意義務等違反を否定する根拠とすることはできないというべきである。
したがって，被告らの主張は，採用の限りでない。
カ　被告Ｂは，阪和銀行が担当役員制を採用しているところ，前提事実(1)のとおり，同被告は融資担当の取締役ではなかったこと，本件融資は本来常務会付議案件ではないこと，本件常務会において本件融資に関する問題点等について特に説明がされなかったため，同被告において，本件融資を承認するに当たり，特別の注意を要するかどうかの判断材料がなかったことを理由として，同被告が本件常務会において本件融資に反対しなかったことが善管注意義務等違反に当たるとはいえないと主張する。
しかし，前記(2)イ(イ)認定のとおり，被告Ｂは，本件常務会において配付された本件融資に関する資料の要旨から，Ｄ寝装の決算報告の概要，同社は平成２年７月期を境に売上が激減しており，多額の借財による利息の支払すら困難な状況にあったこと，本件融資が実質的に無担保融資であったことを認識していたものである。以上によれば，たとえ，被告Ｂが，融資担当の取締役でなく，また，本件融資が本来常務会付議案件でない上，本件常務会において本件融資の問題点について特段の説明がされなかったとしても，被告Ｂにおいて，本件融資が回収可能性に多大な疑問のある融資取引であることを十分に認識できたということができるから，これらの事実をもって，被告Ｂの善管注意義務等違反を認めた前記認定判断を覆すには足らないというべきである（なお，この点は，同じく融資担当取締役ではなかった被告Ｃにおいても，妥当する。）。
２　争点(2)（因果関係及び損害額）について
(1)ア　被告らが，本件融資を本件常務会において稟申ないし承認したこと自体が，善管注意義務等違反を構成することからすれば，かかる善管注意義務等違反によってされた本件融資の貸付額から従前の債務の弁済に充当された分を除く新たに貸し付けられた金額が，本件融資によって生じた損害になるというべきである。


これを本件についてみると，前提事実(6)，証拠（甲１９，２２，丙１８，被告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，平成６年３月３０日に本件融資（３０００万円）及び本件借換（１億０７００万円）が実行された（貸付総額１億３７００万円）一方，同日当時の件外融資②及び③の貸金残元金合計１億０７３５万１５９５円，件外融資①についての同日当時の未収利息６万８０４８円，件外融資③についての同日当時の未収利息２００万４８２０円，件外融資②についての同日当時の未収利息６３１万５１７６円以上合計１億１５７３万９６３９円の返済があったと帳簿上処理され，本件融資及び本件借換の合計から前記返済合計を差し引いた２１２６万０３６１円がＤ寝装に支払われたこと，並びに阪和銀行では，本件融資に際し，貸付金３０００万円のうち，約８６０万円余りをＤ寝装に対する従前の貸金の返済に充て，残りの約２１００万円余りをＤ寝装に対して現実に交付することが予定されていたことが認められる。以上によれば，Ｄ寝装に交付された上記２１２６万０３６１円は，本件融資に基づき，阪和銀行からＤ寝装に対し現実に交付され，本件融資からこの交付額を差し引いた残金８７３万９６３９円は，既往の貸金債務及び未収利息の返済に充てられたものと認めることができる。したがって，被告らの善管注意義務等違反によって，阪和銀行に生じた当初の損害額は，この２１２６万０３６１円である。
イ　そして，前提事実(7)，(8)のとおり，Ｄ寝装は，阪和銀行に対し，平成１１年３月１１日までに，本件融資にかかる貸金債務の元本につき，６７万２３３８円を弁済し，その後，Ｄ寝装は，原告に対し，平成１４年１２月１０日の本件口頭弁論期日までに，本件融資にかかる貸金債務の元本につき，１０００万円を弁済したから，この弁済額合計１０６７万２３３８円の限度で，上記損害が填補されたということができる。
したがって，前記ア説示の損害の現時点における残額は，当初の損害額から上記弁済額を控除した１０５８万８０２３円である。(2)　前記説示に反する原告及び被告らの主張に対する判断
ア　原告の主張に対する判断
原告は，本件融資にかかる貸付金３０００万円全額を本件融資の実行によって生じた損害とみるべきであり，Ｄ寝装の阪和銀行に対する既往の貸金債務及び未収利息に充当された８７３万９６３９円について，本件融資にかかる金銭から支出されたものか明らかでないし，本件融資と上記金銭の充当とは同質性に欠けるから，損害から控除すべきではないと主張する。しかし，前記１(1)ア，イ認定のとおり，Ｄ寝装は，阪和銀行に対する返済を本件融資に至るまで停止していた上，その財務状態は良好なものとはいえなかったことからすると，Ｄ寝装が，本件融資にかかる貸付金以外から，８７３万９６３９円を支払ったとは到底考えられない。そうすると，この回収金額の部分は，本件融資により帳簿上回収されたという単なる借換とみるほかなく，現実に金銭が交付されたものとみることはできないから，本件融資により阪和銀行に生じた損害とみることもできない。
イ　被告らの主張に対する判断
(ア)　被告らは，Ｄ寝装は，本件融資の後，その経営が回復し，阪和銀行に対する約定の弁済を同行が経営破綻するまでしていたのであり，本件融資の回収が不能となったのは，いわゆるバブル経済の崩壊や主たる取引銀行である阪和銀行経営破綻によるものであるから，本件融資の稟申，承認及び実行と阪和銀行に生じた損害との間に因果関係は存在しないと主張する。
しかし，前記(1)ア説示のとおり，被告らが本件融資を稟申ないし承認したことが善管注意義務等違反を構成し，これに基づき，本件融資が実行されたことにより，阪和銀行において，同行がＤ寝装に新たに貸し付けた金額に相当する損害が発生したと解されることからすれば，Ｄ寝装のその後の支払によりその損害が填補されることは別として，その後の支払停止の原因は，因果関係の有無に消長を来さないというべきである。よって，被告らの主張は採用できない。
(イ)　被告らは，Ｄ寝装が，本件融資以降平成８年１２月２７日までに本件融資の元金６７万２３３８円（前記(1)イ説示のとおり，損害から控除されている。）のほか，本件融資の利息３０６万１９３５円及び本件借換にかかる貸金債務の弁済として元利合計１３３１万８９８２円を弁済したから，これらの弁済金についても，損益相殺の法理により，損害から控除されるべきであると主張する。
しかし，本件融資が実行されなかったとしても，阪和銀行において，Ｄ寝装が本件融資後に弁済した元利金を得ることができなかったかどうかは必ずしも明らかではない。かえって，前記１(1)エ認定のとおり，本件土地建物の阪和銀行における担保評価額が８６９５万５０００円であり，同土地建物に阪和銀行のために極度額５０００万円の１番抵当権及び極度額１０００万円の２番抵当権が設定されていたことに照らすと，本件融資の実行によらず直ちに本件土地建物の競売申立てをした場合に，阪和銀行は，Ｄ寝装の上記支払額を超える６０００万円の回収をすることができた可能性があったということができる。また，本件全証拠によるも，本件融資の時点で将来Ｄ寝装がどの程度弁済するかについて明確な予測がされていたとの事情は認められない。以上の事実にかんがみると，本件融資の実行とその後の本件融資に関する利息の支払及び本件借換についての元利金の支払との間に相当因果関係はないというべきである。したがって，これらの支払を損益相殺の法理により，損害から控除することもできないといわざるを得ないから，被告らの主張は採用できない。
(ウ)　被告らは，前提事実(8)のとおり，Ｄ寝装は，原告に対し，本訴提起後，本件融資にかかる貸金債務のうち１０００万円を弁済していること，また，本件融資にかかる貸金債務を含むＤ寝装の原告（当初債権者阪和銀行）に対する貸金債務を担保するため，Ｅらが連帯保証しているし，本件担保を含む別紙物件目録１ないし６記載の土地建物を対象とする不動産担保も存在するから，本件融資による損害が発生しない可能性が高いか，少なくとも損害発生の存否や内容が未確定であると主張する。


平成１４年３月１９日　平成１３年(わ)第１０５６号　強盗致傷，銃砲刀剣類所持
等取締法違反被告事件
主文
被告人を懲役３年８月に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　金員を強取しようと企て，平成１３年９月２２日午後２時４５分ころ，神戸市Ａ区Ｂａ丁目ｂ番ｃ号Ｃ１階所在のコンビニエンスストア「ＤＢ店」店内において，同店従業員Ｖ（当時４１歳）に対し，その右脇腹に所携のサバイバルナイフ（刃体の長さ約８センチメートル。平成１４年押第１４号の１）を突き付けて「金を出せ。」と申し向け，さらに，同人が所携のモップで被告人を突く等して抵抗するや，「なめとんか，殺すぞ。」などと申し向けながら前記サバイバルナイフをその顔面に突き出し，その眼前で刃先を二，三回左右に振る等の暴行脅迫を加え，同人の反抗を抑圧して金員を強取しようとしたが，同人にその場で取り押さえられたため，その目的を遂げなかったが，その際，前記暴行により，同人に対し加療７日
間を要する鼻尖部切創
の傷害を負わせた
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，前記日時場所において，前記
サバイバルナイフ１本を携帯した
ものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
１　弁護人は，判示第１につき，被告人に金員強取の犯意はなかったし，被告人が，Ｖに対し，判示サバイバルナイフをその右脇腹に突き付けて「金を出せ。」と脅迫し，かつ，突き出されたモップを避けるためにサバイバルナイフを持った手を左右に振ったことは事実であるが，このような被告人の暴行脅迫は，主観的にも客観的にも相手方の反抗を抑圧する程度には達しておらず，本件については，恐喝未遂罪及び傷害罪が成立するに止まる旨主張するところ，前掲関係各証拠によれば，被告人に判示の強盗致傷罪が成立することは優に認められるのであるが，所論にかんがみ，補足して説明を加える。
２　前掲関係各証拠によれば，次の事実が認められる。(1)　被告人は，平成１３年９月２２日午後２時４５分ころ，サングラスを着用して，判示サバイバルナイフを携帯して判示コンビニエンスストア（以下「本件店舗」という。）に入店するや，出入口近くのレジカウンター内にいた同店従業員Ｖを手招きして呼び寄せ，やにわにサバイバルナイフを同人の右脇腹に突き付けた上，「金を出せ。」と申し向けた。
(2)　被告人の声を聞きとれなかったＶは，被告人の方に振り向き，サバイバルナイフを突き付けられていることに気付くや，所携のモップで被告人の胸付近を突き飛ばすと，さらに，そのモップで被告人の胸付近を二，三回突いた。(3)　被告人は，Ｖの抵抗を受けて興奮し，「なめとんのか，殺すぞ。」等と申し向けながら，サバイバルナイフをＶの顔に向け突き出して，その眼前で二，三回小刻みに左右に振り，その際，同人の鼻尖部に１か所判示の切創を負わせた。(4)　Ｖは，「なにしよんや。」などと叫びながら，さらにモップを被告人の顔面等に向けて二，三回突き出し，その後被告人ともみ合いになったが，同人の隙を衝いてモップ等で同人を取り押さえてサバイバルナイフを奪い取り，同人を制圧した。
３　被告人は，当公判廷において，Ｖが突き出すモップを掴もうとしてサバイバルナイフを持った手を振ったことはあるが，同人に「殺すぞ。」と申し向けたり，サバイバルナイフを同人の顔に向けて突き出したり，その刃先を振り回したことはない旨供述するが，証人Ｖは，被告人が「なめとんのか，殺すぞ。」という言葉を発しながら，サバイバルナイフを自分の眼前で二，三回小刻みに振った直後，鼻をすぱっと切られた旨，具体的かつ明確な供述をしているところ，同証言はその状況を目撃していた同店従業員Ｅの捜査段階の供述とも概ね合致し，被害者の負った傷害の形状，部位等の客観的証拠によっても裏付けられているなど信用性は十分であり，加えて，被告人自身も，当公判廷において，所携のサバイバルナイフをＶに突き付ける等した後，同人がモップを突く動きに合わせてこれを掴もうと手を前後に動かすと，Ｖの鼻付近に突然血豆のようなものができたのが目に入った旨供述しているのであって，被告人の前記公判供述は信用できない。４　弁護人は，被告人に金員強取の意思はなかった旨主張し，被告人も当公判廷でこれに沿う供述をするが，被告人は，本件店舗に入店するや，ためらうことなく事前の犯行計画に従って判示の暴行脅迫に及んでおり，被告人は凶器を用いて脅迫し，あるいは暴行を加えて店員の反抗を抑圧して金品を奪取するという典型的な持凶器強盗を計画していたといわざるを得ないこと，被告人自身，捜査段階における検察官（検察官証拠請求番号６７。以下，同じ。）及び司法巡査（６０）に対する各供述調書において，事前の犯行計画として，コンビニエンスストアの店員にサバイバルナイフを突き付けて「金を出せ。」と脅迫し，同人にレジ内の現金を差し出させるつもりであり，仮に店員が抵抗する等した場合には，自らレジを開けて現金を奪ったり，サバイバルナイフを目の前でちらつかせたり，殴る蹴るの暴行を加える等して，店員の反抗を抑圧して現金を奪うつもりであった旨供述しているところ，その信用性は十分であること等に照らすと，被告人が「金員の強取」を企てて判示第１の犯行に及んだことは明白というべきである。従って，弁護人の前記主張は理由がない。
５　さらに，弁護人は，被告人がＶに判示サバイバルナイフを突き付けて「金を出せ。」と脅迫するや，Ｖが反射的に被告人を突き放し，所携のモップを使って抵抗し，まもなく被告人を制圧したこと，サバイバルナイフはその形状において相手方に強い畏怖心を与えうるものでなく，Ｖ自身もサバイバルナイフの刃が約８センチメートル程度の短いものであることを認識していたことなどを総合考慮すれば，被告人の暴行脅迫が相手方の反抗を抑圧する程度のものであったとは到底いい難い旨主張する。


しかしながら，前認定のとおり，被告人は，Ｖに対し，その右脇腹にサバイバルナイフを突き付けて「金を出せ。」と申し向け，さらに「なめとんのか，殺すぞ。」等と申し向けながら，そのサバイバルナイフをＶの顔面に向けて突き出してその眼前で二，三回小刻みに左右に振る等の暴行脅迫を加えたものであるところ，(1)判示サバイバルナイフは，刃体の長さが約８センチメートルであるとはいえ，切っ先は鋭利であり，その用法次第で十分な殺傷能力があると認められること，(2)被告人のサバイバルナイフの用法は，Ｖの右脇腹に切っ先を触れるように突き付けたり，その眼前で小刻みに左右に振って現に鼻を切り付けたものであり，いずれも身体の枢要部に対する攻撃であって，人の生命，身体に対する危険を生ぜし
める態様のものであったこと，
(3)前記暴行脅迫が金員強取の意思に基づいて行われたこと，(4)本件犯行は，白昼堂々ＪＲ灘駅前付近に所在する本件店舗内で敢行されたものではあるが，犯行当時，店舗内に客はおらず，現在する同店従業員もＶと髙瀬だけであったこと等に照らすと，サバイバルナイフが全体として小振りであり，刃体の長さもやや短い形状のものであること，Ｖが，男性であり，被告人と比較して年齢，体格的に顕著な差はないこと，被告人が前記暴行脅迫後，反撃に出たＶにまもなく制圧されたことなどを考慮しても，なお被告人の前記暴行脅迫は，社会通念上，相手方の反抗を抑圧するに足りる程度のものであったと認めるに十分である。そして，刑法２３６条所定の「暴行又は脅迫」は，相手方の反抗を抑圧するに足りる程度のものであれば，現に相手方の反抗を抑圧したことを要しないものと解すべきであるから，本件においては，Ｖが被告人の前記暴行脅迫によりその反抗を抑圧されたものとは認められないが，このことは前記判断に何らの影響を与えるものではない。
従って，弁護人の前記主張も理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２４０条前段（２４３条，２３６条１項）に，判示第２の所為は銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条にそれぞれ該当するが，各所定刑中，判示第１の罪については有期懲役刑を，判示第２の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をし，なお犯情を考慮し，同法６６条，７１条，６８条３号を適用して酌量減軽をした刑期の範囲内で被告人を懲役３年８月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１００日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，いわゆるコンビニ強盗を企てた被告人が，コンビニ店従業員である被害者に対し，判示の暴行脅迫を加えたものの，逆に制圧されて金員強取は未遂に終わり，その際，同人に判示の傷害を負わせたという強盗致傷の事案と，その際，判示サバイバルナイフを不法に携帯したという銃砲刀剣類所持等取締法違反の事案である。
被告人は，生活費に窮し，いわゆるコンビニ強盗を決意して本件犯行に及んだものであるが，その動機は短絡的かつ自己中心的であって酌むべき事情は乏しい。その犯行態様をみるに，被告人は，事前に刃体の長さが約８センチメートルのサバイバルナイフ等を準備して白昼堂々と本件店舗に押し入るや，被害者に対し，サバイバルナイフをその右脇腹に突き付けて脅迫し，被害者が抵抗するとみるや，さらにサバイバルナイフを同人の眼前に突き出し左右に振る等の暴行脅迫を加えたものであり，現に被害者に対し鼻尖部切創の傷害を負わせたことに照らすと，被害者がたまたまその反抗を継続し，まもなく被告人を制圧したことを考慮しても，計画的かつ大胆，危険な犯行であるといわざるを得ない。加えて，現在の社会状況下においていわゆるコンビニ強盗等の多発が社会一般に与える不安感には軽視し難いものがあり，一般予防の見地からも厳しい非難を免れない。
以上の諸点に鑑みると，犯情は悪質であり，被告人の刑事責任は重大であるといわざるを得ない。
他方，判示第１の犯行につき，金員強取が未遂に終わり，被害者の被った傷害は比較的軽微に止まったこと，自業自得とはいえ，金員に窮し日々の食事にも困って思い詰めて犯行に及んだ経緯が認められること，被害者において格別厳しい処分を望んでいるわけではないこと，被告人には前科前歴がないこと，未決勾留が相当期間に及んでいること，実弟が当公判廷で被告人の更生に協力する旨誓約したこと，反省悔悟の情等，被告人のために酌むべき事情を認められる。そこで，以上の諸情状を総合考慮し，被告人に対し，酌量減軽の上，主文掲記の刑に処することとした。
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年３月１９日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　杉森研二
裁判官　　溝國禎久
裁判官　　林　史高


平成18年(行ケ)第10035号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成18年７月10日
判決
原告東洋紡績株式会社
訴訟代理人弁理士鈴木   崇生
同尾崎雄   三
同梶崎弘   一
同光吉利   之
同今木隆   雄
同福井賢   一
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人松井   佳章
同野村康   秀
同唐木   以知良
同小林和   男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が訂正2005－39108号事件について平成17年12月14日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
原告は，後記特許の特許権者であるところ，特許庁が東レ株式会社からの特許異議の申立てに基づき特許取消決定をしたので，その取消訴訟を提起するとともに，特許庁に対し訂正審判請求をした。しかるに，特許庁が，請求不成立の審決をしたため，原告がその取消しを求めた事案である。
なお，前記特許取消決定の取消しを求める訴訟は，平成17年(行ケ)第10442号事件として当庁に係属中であり，本件訴訟と並行して審理が進められている。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「自動車安全装置用織物の製造方法」とする発明につき，平成５年２月４日に特許出願をし，平成14年４月５日に特許第3293216号として設定登録を受けた（請求項の数は１。甲22〔特許公報〕。以下「本件特許」という。）。
その後本件特許に対し，東レ株式会社から特許異議の申立てがなされ，同事件は異議2002－73007号事件として特許庁で審理された。そして同庁は，平成17年３月11日，「特許第3293216号の請求項１に係る特許を取り消す。」旨の決定をしたので，原告は，同決定の取消しを求める訴えを当庁に提起した（平成17年(行ケ)第10442号）。
同訴訟係属中の平成17年６月22日，原告は本件特許につき訂正審判請求（甲23。以下「本件訂正審判請求」という。）を行い，同請求は訂正2005－39108号事件として特許庁に係属した。特許庁は，同事件について審理した上，平成17年12月14日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成17年12月27日原告に送達された。
(2)本件訂正審判請求の内容
原告のなした本件訂正審判請求（甲23）の詳細は，別添審決写し２頁の訂正事項ａないしｄのとおりである。
これを要するに，特許請求の範囲の請求項１の「合成繊維」を「ナイロン66」に，「0.06重量％以上」を「0.06重量％以上５重量％以下」に各改め，発明の詳細な説明の【0005】も同様に変更しようとするものである。
なお，本件訂正前の請求項１と訂正後の請求項１の内容は，下記のとおりである。
ア訂正前の請求項１
「450デニール以下の合成繊維マルチフィラメントから構成され，カバーファクターが1700以上の織物に水系の油剤（シリコン樹脂を水に乳化したものを除く）を付与し，前記織物上の油剤量を織物重量に対し0.06重量％以上となるようにすることを特徴とする自動車安全装置用織物の製造方法。」（以下「訂正前発明」という。）
イ訂正後の請求項１
「450デニール以下のナイロン66マルチフィラメントから構成され，カバーファクターが1700以上の織物に水系の油剤（シリコン樹脂を水に乳化したものを除く）を付与し，前記織物上の油剤量を織物重量に対し0.06重量％以上５重量％以下となるようにすることを特徴とする自動車安全装置用織物の製造方法。」（下線は訂正部分。以下「訂正発明」という。）
(3)審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。
その理由の要点は，訂正事項ａないしｄはいずれも減縮等を内容とするものであるが，明細書全体の記載をみても，訂正後の発明である「織物上の油剤量を織物重量に対し0.06重量％以上５重量％以下」の範囲が結局は不明であり，特許法36条５項及び６項に規定する要件を満たしていないから，独立特許要件を欠く等としたものである。
(4)審決の取消事由
しかしながら，本件訂正発明に係る特許出願は，以下に述べるように，特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるから，審決の判断は誤りであり，審決は違法として取消しを免れない。
ア「油剤量」の意味についての判断の誤り（取消事由１）審決が，「油剤量」がいかなる材料の量を意味するのかが不明確であると判断したことは，以下のとおり誤りである。
(ｱ)本件訂正請求に係る明細書（甲24。以下「訂正明細書」という。）の以下の記載によれば，本件訂正発明にいう「油剤量」は，油剤の成分，組成にかかわらず，有機溶剤で抽出され，計量される量として規定されていることは明らかである。
「実施例１………。得られた織物の油剤量は有機溶剤ａ段落【0022】には，と記載されており，これによ抽出法で測定し結果，0.08重量％であった。」れば，本件訂正発明において，「油剤量」は，有機溶剤で抽出され，計量される量であることが明確に記載されている。
「これより，油剤量が0.06重量％以上にすることが必要ｂ段落【0025】には，との記載があり，実施例１記載の測定方法により測なことがわかる。」定された油剤量0.06重量％という値が本件訂正発明の油剤量の下限として規定されている。
「実施例３油剤の種類を下記のものに変更した以外は実ｃ段落【0026】にはと記載され，当該施例１と同様にして織物を得た。織物の特性を表３に示す。」【表３】には４種類の油剤が表示されているのであり，同一の測定方法で測定したと解すべき油剤量が記載されている。
(ｲ)「油剤量」が，油剤の成分，組成にかかわらず，有機溶剤で抽出され，計量される量を意味することは，技術常識である。ａ下記の各文献には，それぞれ下記のとおりの記載がある。記(a)日本工業規格「化学繊維タイヤコード試験方法JIS   L1017‐1963」（甲１。以下「甲１規格」という。）


溶剤抽出分（油剤量   に相当する）の測定方法   として，「5.14溶   剤抽出分」（７頁下６行～９頁13行）の項目において，「5.14.1アルコール・ベンゾール抽出分（レーヨンおよびビニロンの場合）」，「5.14.2エーテル抽出分（ナイロンの場合）」，「5.14.3四塩化炭素抽出分（ナイロンの場合）」「5.14.4メチルアルコール抽出分（ポリエステル繊維の場合）」の４種類の測定方法が記載されている。いずれの測定方法においても，有機溶剤抽出液の有機溶剤を揮発させて残ったものの重量を測定して百分率で表すことが記載されている。計量対象の成分などについては，何の記載もない。(b)日本工業規格「一般織物試験方法JIS   L1096‐1990」（甲２。以下「甲２規格」という。）
「6.36溶剤抽出分」（46頁14行～47頁15行）の項目において，「6.36.1Ａ法（アルコール・ベンゼン抽出法）」，「6.36.2Ｂ法（四塩化炭素抽出法），「6.36.3Ｃ法（メチルアルコール抽出法）」の３種類の油剤量の測定方法が記載されている。いずれの測定方法においても，有機溶剤抽出液の有機溶剤を揮発させて残ったものの重量を測定して百分率で表すことが記載されている。甲１規格と同様に計量対象の成分などについては，何の記載もない。(c)昭和50年３月10日発行・日本繊維機械学会繊維特性評価研究委員会編「繊維計測便覧」〔日本繊維機械学会発行〕（甲３。以下「甲３便覧」という。）Ⅰ「人造繊維の糸は工程上必要な油剤が表面に付着していることが多い。繊維が布の段階になると，糊，油剤，樹脂加工剤などが付着している場合が多い。そのうち油剤は動植物からの油脂，ロウ（ワックス），またはそれらの成分，鉱油，および界面活性剤などから構成されている。………したがって繊維表面付着物を便宜上，ロウおよび油剤成分の油脂分と加工用樹脂の樹脂分とにわけて考える。油脂分は溶剤に溶解しやすいが，樹脂分は溶解しにくいものが多い。」（138頁下１行～139頁６行）
Ⅱ「油脂分は適当な溶剤により繊維から溶出，分離され，その重量から付着量が決定される。溶剤としては繊維を損傷することなく，目的とする油脂分のみ溶出させ，しかも溶出物と溶剤との分離が容易なものが選ばれる。………以上の観点から現在もっとも妥当と考えられる油脂分定量法の一つはJISに定められている一連の方法であり，第3･5-1表に例示した溶剤でソクスレー抽出により油脂分が定量される。」（139頁11～19行）Ⅲ第3･5-1表（139頁）には，自動車安全装置用基布（エアバッグ用基布）として一般的に使用される合成繊維であるナイロンについて，溶剤としてエーテル又は四塩化炭素が，JIS番号としてL1017-1963（甲１規格）が例示されている。
(d)平成６年３月25日発行・社団法人繊維学会編「第２版繊維便覧」（丸善株式会社発行）（甲19。以下「甲19便覧」という。）
Ⅰ「オイリングの形態には次に示す三つがあり，目的に沿って使い分けている。
エマルション型：油剤を水でエマルション化し，オイリング液とする。…
……
ストレート型：油剤を低粘度パラフィンなどの溶剤に溶解して，オイリング液とする。………
ニート型：油剤をそのまま，または加温してオイリング液として使用する。………」（81頁左欄19～36行）
Ⅱ「油剤の付着量［％］は繊維の重量に対する付着油剤の重量の割合で表される。」（81頁右欄22～23行）
Ⅲ「油剤は潤滑性を付与する“潤滑剤”と乳化性および集束性，制電性，ぬれ性を付与する“界面活性剤”とから成る。………その他必要に応じて，乳化調整剤および酸化防止剤，防腐剤，消泡剤，防錆剤などを少量添加する。」
（81頁右欄下１行～82頁左欄６行）
(e)特開平２－68363号公報（甲16）
Ⅰ「本発明はナイロン66糸条に関する。」（１頁右欄１行）Ⅱ「油剤成分にはアルケニルコハク酸，オレイルオレートスルホン酸Na塩，……等が該当するがこの他に高級脂肪酸及びそのNa，Ｋ塩でも良い。乳化剤でありながら制電効果を示すものや，制電剤でありながら乳化の働きをするので乳化剤と制電剤の区別がむずかしく乳化剤＋制電剤を乳化剤及び制電剤という表現にした。」（３頁左上欄２～10行）
Ⅲ「油剤付着量とはナイロン66マルチフィラメント2.06ｇをジクロルメタン３ccにて４回の量で東海計器株式会社製の迅速残脂抽出装置で（加熱部110℃）抽出し次の計算式で求めた値をいう。
（残脂量ｇ／２ｇ）×100〔％〕」（３頁左下欄３～７行）Ⅳ実施例において「配合油剤」として５～８種の成分を含む油剤が記載されている（３頁右下欄～４頁左下欄）。
(f)特開平２－84552号公報（甲17），特開平４－146270号公報（甲18）上記(e)と同じ出願人による特許出願の公開公報であり，上記(e)のⅠ，Ⅲと同じ記載がある。
ｂ上記ａの(a)(b)(c)の各記載によれば，油剤の成分，組成にかかわらず有機溶剤で抽出され，計量される量が「油剤量」であることは技術常識であることが示されている。
上記ａの(d)の記載においては，油剤の付着量の定義と油剤の組成が記載されており，油剤の構成成分として潤滑剤，界面活性剤に加えて酸化防止剤，防錆剤なども記載されており，これらを含む組成物を「油剤」と呼び，その付着量を「油剤の付着量」とすることが技術常識であることが示されている。
上記ａの(e)(f)の各記載においても，油剤は多種の成分から構成されており，上記ａの(d)Ⅲによれば酸化防止剤などの添加剤が含まれているが，その組成にかかわらず有機溶剤で抽出され，計量される量が「残脂量」であり，この値から計算で「油剤量」を求めることが公知であることが示されている。この点は上記ａの(c)（甲３便覧）の記載と同じであり，訂正明細書（甲24）記載の測定方法もこれと同じである。


(ｳ)したがって，審決が，計量の対象が不明であるから「油剤量」の意味が不明確であると判断したことは，訂正明細書の記載の認定，判断を誤り，技術常識の認定，判断を誤ったものであって失当である。イ油剤量の測定方法が不明とした判断の誤り（取消事由２）審決は，「織物上の油剤量」の測定方法が不明であると判断したが，本件訂正発明における油剤量の測定方法が，JISL1017-1963（甲１規格）の「5.14.2エーテル抽出分」に規定された方法であることは当業者にとって一義的に明らかであり，審決の判断は誤りである。(ｱ)訂正明細書（甲24）の上記記載（ア(ｱ)のａ～ｃ）によれば，油剤量の測定方法が有機溶剤抽出法であることが明確にされている。(ｲ)甲１規格，甲２規格，甲３便覧の上記各記載（ア(ｲ)ａの(a)～(c)）によれば，油剤の付着量が，有機溶剤にてソックスレー抽出器により抽出して重量測定法により測定した値であることは，当業者の技術常識である。
本件訂正発明において繊維の種類はナイロンであるから，甲３便覧の記載（ア(ｲ)ａ(c)Ⅲ）に従って，JISL1017-1963（甲１規格）に示された方法により測定することになる。抽出のために使用する有機溶剤の種類について，甲３便覧では「エーテルまたは四塩化炭素」が挙げられているが，甲３便覧の発行の後に，四塩化炭素は，毒性等の問題から，モントリオール議定書によって原則として使用が禁止され，化学物質の審査及び製造等の規制に関する法律（以下「化審法」という。）による規制対象ともなったことに照らし，本件出願当時（平成５年２月４日）の技術常識としては，エーテルを選択すべきことが明らかである。(ｳ)昭和43年11月30日発行・繊維学会編「繊維便覧原料編」（甲12。以下「甲12便覧」という。）には，下記の記載がある。記
「2.2.7繊維油剤（仕上剤）
繊維に対して整経，紡績，製編，染色その他の工程を円滑に行ないうるような性質を与えるために付与するものである。従って柔軟性，平滑性，適当なる摩擦性，帯電防止性など，幾多の要求が目的別に存在し，おのおの目的に適合した仕上剤が使用されている。………いずれも処方を明らかにされない場合が多いので，つぎのような項目について試験し間接的にその性質をチェックしている。
JISK3361によれば，………，付着量〔判決注：「付着料」は誤記〕，油焼け度などについて試験方法が規定されている。」（411頁１行～12行）甲12便覧の上記記載によれば，繊維の油剤付着量はその特性に重要な影響があること，並びに付着量の測定方法はＪＩＳに規定されることが，古くから当業者に一般的に知られていたことが示されている。そして，甲12便覧に引用されている日本工業規格「化学繊維用高級アルコール系仕上剤試験方法JISK   3361-1979」（甲21。以下「甲21規格」という。）には，甲１規格と使用する有機溶剤は異なるものの，同様の測定方法が記載されている。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３被告の反論
原告が，審決の認定判断が誤りであるとして主張するところは，次のとおりいずれも失当である。
(1)取消事由１に対し
ア訂正明細書には「油剤量」の定義はなされていない。また，油剤を構成する成分には，甲１規格，甲２規格及び甲３便覧に記載された有機溶剤に溶解しないものがあるから，ナイロン繊維に付着した油剤の量と有機溶剤で抽出された「有機溶剤抽出量」とは必ずしも一致しない。したがって，繊維に付着した油剤量と有機溶剤抽出量とが等しいとする根拠はない。イ甲１規格，甲２規格においては「溶剤抽出分」と，甲３便覧においては「油脂分」と，それぞれ記載されており，これらが「油剤量」であるとはされていない。そして，甲１規格，甲２規格，甲３便覧，甲19便覧の記載を検討しても，本件訂正発明にいう「油剤量」の意義が明確であるとはいえない。
(2)取消事由２に対し
ア本件訂正発明は「自動車安全装置用織物の製造方法」に係るものであるから，「油剤量」の測定方法として，「化学繊維タイヤコード試験方法」に係る甲１規格に記載された方法を適用することが技術常識であるとはいえない。また，ソックスレー抽出器の使用も，技術常識とはいえない。イ甲１規格に記載された有機溶剤抽出法により測定することが技術常識であるとしても，甲１規格にはナイロン繊維に使用する有機溶剤として四塩化炭素とエチルエーテルの２種が記載されており，いずれを使用するかによって測定結果は異なるはずであるから，測定方法が明確であるとはいえない。本件出願の当時，四塩化炭素の使用が安全上の問題のため一般に規制されていたとしても，本件訂正発明における油剤のような微量成分の計量という目的に使用することまで禁止されていたわけではないから，使用する有機溶剤がエチルエーテルに特定されるとはいえない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本件訂正審判請求の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下，原告主張の取消事由について判断する。
２取消事由１について
原告は，審決が，本件訂正発明における「油剤量」の意味が不明確であると判断したのは誤りであると主張するので，検討する。
(1)原告は，訂正明細書（甲24）の段落【0022】【0025】【0026】の記載に照らせば，本件訂正発明にいう「油剤量」は，油剤の成分，組成にかかわらず，有機溶剤で抽出され，計量される量として規定されていることは明らかであると主張する。
ア原告が指摘する訂正明細書の上記各段落は，本件訂正発明の実施例についての記載である。
しかるに，訂正明細書（甲24）の発明の詳細な説明には，下記の記載がある。


記【0003】従来の自動車用エアバッグには………クロロプレーンゴムやシリコーンゴムを塗布した織物が使用されている。しかし，これらの織物はゴムが塗布されているため，………等の問題点があった。近年，これらの問題を解消する手段として，ゴムの塗布を要しない，低通気性のナイロン66，ポリエステル繊維からなる高密度織物が提案されている。しかし，これらの高密度織物は，その織物に残存する紡糸油剤や製織のための糊剤や油剤，無糊製織用油剤を除去するために精練をすると，バッグの信頼性を保証する上で，極めて重要な引裂強度が著しく低下する問題があった。【0004】【発明が解決しようとする課題】本発明は，上述の問題点に鑑み，引裂強度に優れ，かつ熱裂化を防止し，ゴム引きすることを要しない自動安全装置用織物，即ち，エアバッグ用織物を安価に製造する製造方法を提供しようとするものである。【0005】【課題を解決するための手段】即ち，本発明は，450デニール以下のナイロン66マルチフィラメントから構成され，カバーファクターが1700以上の織物に水系の油剤を付与し，前記の織物上の油剤量を織物重量に対し0.06重量％以上５重量％以下となるようにすることを特徴とする自動車安全装置用織物の製造である。【0012】本発明で使用する織物は一般にマルチフィラメント糸製造時に付与された紡糸油剤，製織工程で付与された糊剤を除去等のため，精練される。精練は熱水による方法や精練剤を用いる方法などが挙げられる。
【0013】本発明の特徴はこのようにして得た織物に水系の油剤を付与し，織物上の全油剤量を織物重量に対し0.06重量％以上にすることにある。【0014】水系の油剤とは，油剤が水中に分散しているもの，エマルジョン化しているもの，水に溶けているもの，およびその混合物からなる油剤を意味する。本発明に用いられる油剤は水系で使用できることに特徴がある。有機溶剤系の油剤を用いると油剤処理工程として特別の工程が必要となり，経済性が悪くなる。【0016】油剤の種類は親水性の成分を保有して水中に分散可能なものや水性エマルジョンタイプのもので，かつ基布の引裂強力の改善効果のあるものであれば特に限定するものではなく，アニオン系，カチオン系，ノニオン系のいずれのタイプの油剤でもよい。これらの中で分子中に親水性の成分を保有し，自己乳化性のある油剤が好ましく用いられる。また，耐熱性に優れる高級アルコールイオウ含有エステル，油膜強度に優れるアマイド高分子，摩擦係数低下に効果的なＰＯ／ＥＯポリエーテル，ポリエステル系成分等を主成分とする油剤やこれらの混合物が好ましいものとしてあげられる。油剤特性の改良剤のために，改良目的に応じてＰＯＥ硬化ヒマシ油，ＰＯＥアルキルホスフェート塩，グリセリン誘導体などを混合してもよい。【0017】また，油剤に車内における長期保存中の耐熱性を付与するために酸化防止剤を混合する方法や油剤に防黴剤を混合し，織物の黴の発生を防止する方法や難燃剤を混合する等の方法も好ましく採用し得る。
【0018】本発明の油剤付与後の織物上の油剤量は織物重量に対し0.06重量％以上にする必要があり，より好ましくは，0.08重量％以上で５重量％以下とすることが望ましい。
【0019】油剤量は精練後の残存油剤および本発明に従って新たに精練布に付着した上述の油剤との総量を意味する。油剤量が0.06重量％未満では十分な引裂強度が得られず，５重量％を越えて付着させると燃焼性が高くなるので好ましくない。【0020】熱水あるいは精練剤による洗浄後の織物に油剤を付与す方法として，これら洗浄に続くの湯洗工程で油剤成分を溶解，分散させた処理液に該織物をパッディングする方法，湯洗後に処理液中にパッディングあるいは処理液を噴霧する方法等が上げられるが，これらの方法に限定するものではない。
イ訂正明細書の上記記載によれば，本件訂正発明における「油剤量」の定義は，精練後の残存油剤および本発明に従って新たに精練布に付着した「上述の油剤との総量であることが明確にされている（段落【0019】）。」そして，「精練後の残存油剤」の意義については，紡糸及び製織の工程で付加される「紡糸油剤，製織のための糊剤や油剤，無糊製織用油剤」（段落【0003】）のうち，製織工程の後に行なわれる洗浄（精練）の工程（段落【0012】）において除去されず残存するものをいうとされている。また，「本発明に従って新たに精練布に付着した上述の油剤」とは，特許請求の範囲の記載では「水系の油剤（シリコン樹脂を水に乳化したもの「……アを除く）」と規定されているものである。そして，段落【0016】のニオン系，カチオン系，ノニオン系のいずれのタイプの油剤でもよい。これらの中で分子中に親水性の成分を保有し，自己乳化性のある油剤が好ましく用いられる。また，耐熱性に優れる高級アルコールイオウ含有エステル，油膜強度に優れるアマイド高分子，摩擦係数低下に効果的なＰＯ／ＥＯポリエーテル，ポリエステル系成分等を主成分とすとの記載や，段落る油剤やこれらの混合物が好ましいものとしてあげられる。」【0016】【0017】における「改良剤」「酸化防止剤」「防黴剤」「難燃剤」の混合を許容・推奨する記載に照らすと，具体的な化合物としては種々のものが想定され，また複数の化合物の混合物である場合も含まれているものと認められる。
平成６年３月25日発行・社団法人繊維学会編「第２版繊維便覧」ウ一方，甲19便覧（）には，下記の記載がある。〔丸善株式会社刊〕
「ｅ．油剤の付着量
油剤の付着量［％］は繊維の重量に対する付着油剤の重量の割合で表される。」（81頁右欄22～23行）
「ｆ．油剤の組成
油剤は潤滑性を付与する“潤滑剤”と乳化性および集束性，制電性，ぬれ性を付与する“界面活性剤”とから成る。………その他必要に応じて，乳化調整剤および酸化防止剤，防腐剤，消泡剤，防錆剤などを少量添加する。」（81頁右欄下１行～82頁左欄６行）エ甲19便覧の上記記載に照らすと，「油剤量」の定義として，上記イのとおり「精練後の残存油剤および本発明に従って新たに精練布に付着した上述の油剤との総量（段落【0019】）とすることは，技術常識にも合致す」るものと認められる。


そして，原告が主張する「油剤の成分，組成にかかわらず，有機溶剤で抽出され，計量される量」と，訂正明細書の発明の詳細な説明にいう「精練後の残存油剤および本発明に従って新たに精練布に付着した上述の油剤との総量とが一致することを明らかにする証拠はない。むしろ，上記イ」のとおり，「精練後の残存油剤」には「紡糸油剤，製織のための糊剤や油剤，無糊製織用油剤」が含まれ，「本発明に従って新たに精練布に付着した上述の油剤」にも多種多様な化合物又はその混合物が含まれており，そのすべてが「有機溶剤で抽出され，計量される」とは限らない。そうすると，本件訂正発明にいう「油剤量」は，「油剤の成分，組成にかかわらず，有機溶剤で抽出され，計量される量」を意味するとする原告の主張は，訂正明細書（甲24）の記載に基づくものではなく，採用することができない。
(2)原告は，各種の技術文献に照らせば，「油剤量」が「油剤の成分，組成にかかわらず，有機溶剤で抽出され，計量される量」を意味することは技術常識であると主張するが，以下のとおり，採用することができない。
ア甲１規格及び甲２規格につき
日本工業規格「化学繊維タイヤコード試験方法JISL1017‐原告は，甲１規格（及び甲２規格にお1963」）（日本工業規格「一般織物試験方法   JISL1096‐1990」）いて，有機溶剤抽出液の有機溶剤を揮発させて残ったものの重量を測定して百分率で表す測定方法が規定されていると主張する。しかし，原告の指摘する測定方法についての記載は，「溶剤抽出分」の測定方法についてのものであって，「油剤量」の測定方法を規定したものではない。原告は，甲１規格，甲２規格にいう「溶剤抽出分」は「油剤量」に相当すると主張するが，かかる主張は，「油剤量」とは「油剤の成分，組成にかかわらず，有機溶剤で抽出され，計量される量」をいうとする原告の主張が認められることを前提とするものであって，循環論法にすぎないといわざるを得ない。
イ甲３便覧につき
（昭和50年３月10日発行・日本(ｱ)原告は，上記主張の根拠として甲３便覧繊維機械学会繊維特性評価研究委員会編「繊維計測便覧」〔日本繊維機械学会発の記載を援用するので，甲３便覧の当該箇所を検討すると，以下行〕）の記載がある。
①「人造繊維の糸は工程上必要な油剤が表面に付着していることが多い。繊維が布の段階になると，糊，油剤，樹脂加工剤などが付着している場合が多い。そのうち油剤は動植物からの油脂，ロウ（ワックス），またはそれらの成分，鉱油，および界面活性剤などから構成されている。………したがって繊維表面付着物を便宜上，ロウおよび油剤成分の油脂分と加工用樹脂の樹脂分とにわけて考える。油脂分は溶剤に溶解しやすいが，樹脂分は溶解しにくいものが多い。」（138頁下１行～139頁６行）
②「油脂分は適当な溶剤により繊維から溶出，分離され，その重量から付着量が決定される。溶剤としては繊維を損傷することなく，目的とする油脂分のみを溶出させ，しかも溶出物と溶剤との分離が容易なものが選ばれる。………以上の観点から現在もっとも妥当と考えられる油脂分定量法の一つはJISに定められている一連の方法であり，第3･5-1表に例示した溶剤でソクスレー抽出により油脂分が定量される。」（139頁11～19行）
③「第３･5-1表油脂分定量溶剤の例」   （139頁）
繊維溶   剤JIS番号
綿四塩化炭素L   1019（1972）
………………………
ポリエステルメチルアルコールL   1017（1963）
ナイロンエーテルまたは四塩化炭素同   上
なお，JISL1017-1963（甲１規格）には，下記のとおり記載されている（甲１の８頁）。
「5.14.2エーテル抽出分（ナイロンの場合）
水分既知の試料約５ｇを正確にはかり，ソックスレー抽出器に円筒ロ紙を用いずに軽く入れたのち，付属フラスコにエチルエーテル……約150mlを入れ，……濃縮したのち……に移す。……水浴上で溶剤を揮発したのち，……重サをはかる。２回の平均値を求め…百分率で表わす（小数点以下２ケタまで）。」）
「油剤は動植物からの油脂，ロウ（ワックス），またはそ(ｲ)上記記載①のうち，との記載によれれらの成分，鉱油，および界面活性剤などから構成されている。」ば「ロウ」と「油脂」が油剤の構成要素であるとされている一方で，「繊維表面付着物を便宜上，ロウおよび油剤成分の油脂分と加工用樹脂の樹脂分ととの記載によれば，「油脂分」は「ロウ」と「油剤成にわけて考える」分」とから成るとされている。このように，「油脂分」と「油剤」との関係は，甲３便覧においても必ずしも明確ではない。
「現在もっとも妥当と考えられる油脂そして，甲３便覧は，記載②においてにつき記述し，例えばナイロン繊維については，記載③分定量法の一つ」において，エーテル又は四塩化炭素を溶剤として用いたJISL1017-1963の方法を挙げているが，「油剤」と「油脂分」との関係が明確でない以上，甲３便覧のこれらの記載をもって，「油剤量」の意味が明確にされているということはできない。
甲３便覧と同一の文献であるが，甲３では証拠として提出さ(ｳ)もっとも，乙１（には，れていない頁も含む。以下，両者を併せて「甲３・乙１便覧」という。）甲３の記載として上記２(2)イに①～③として引用したところに加えて，下記の記載がある。
記④「油脂分は動植物油脂，ロウ，それらの成分，鉱物油，界面活性剤などと分類されるきわめて多くの種類の化合物の混合物である。人造繊維製品製造工程をとりあげてみても，紡糸油剤，紡績油剤，編織油剤，糊付油剤，各種精錬時の洗浄剤，均染剤などの染色助剤，あるいは柔軟剤，撥水剤，帯電防止剤などの仕上油剤等々目的に応じて種々の化合物を種々の割合で混合して使用するものであるから油脂分の組成の組み合わせは無限にあるものと考えねばならない。」（140頁７行～12行）


上記記載によれば，甲３・乙１便覧にいう「油脂分」は，紡糸油剤・製織油剤等と「仕上油剤」との両方が含まれるとされている。「仕上油剤」を本件訂正発明における「本発明に従って新たに精練布に付着した油剤」と同じものであると考えれば，甲３・乙１便覧の「油脂分」は，これら種々の化合物の混合物であるという点においても，本件訂正発明の「油剤」と類似した概念であるということができる。そして，上記「油脂分は適当な溶剤により繊維から溶出，分離され，その重量から付着(ｱ)②のとの記載と併せ考えれば，これらの記載は，「油剤量が決定される。」量」が「油剤の成分，組成にかかわらず，有機溶剤で抽出され，計量される量」を意味することは技術常識である，との原告の主張に沿うものではある。
しかし，甲３・乙１便覧の上記各記載は，あくまでも油脂分の定量方法について述べたものであり，このようにして定量されるもののみをもって油脂分の量とみなす，としているわけではない。このことは，甲３・乙１便覧の下記記載において，油脂分の定量方法の意義について一定の留保を置いていることからも明らかである。
記⑤「油脂分は通常繊維に対して0.1から１wt％のオーダーの量しかないので，上記のごとく天秤の秤量精度を利用する以外にはあまり精度のよい，しかも簡便な方法はないようである。上記測定に当たり注意すべき点は，繊維中のごく微量の成分は未だその適当な分離，分析法がなくて，それが本測定法において，どのように挙動するかが不明のままであるため，測定データの再現性があれば，その成分が抽出されたのか，されずに残っているのかに拘らず測定法としての妥当性が認められることである。」（139頁下１行～140頁５行）そして，本件訂正発明が，その効果との関連において，「油剤量」の（「0.06％数値範囲を特定したことにこそ発明としての価値を有すること以上５％以下」という油剤量の数値範囲の特定は訂正明細書における実施例と比較例との対照に一応基づいてなされているのに対し，「450デニール以下」「カバーファクターが1700以上」という数値範囲は実施例と比較例との対照に基づく特定ではなをも併せ考えると，「油剤量」の意義は一義的に確定されるものい。）でなければならず，甲３・乙１便覧における「油脂分」と「油剤」との関係についての記載に上記(ｲ)のとおり曖昧な点が残ることに照らせばなおさら，甲３・乙１便覧の記載によって，「油剤量」とは「油剤の成分，組成にかかわらず，有機溶剤で抽出され，計量される量」を意味することが明確であるということはできない。
ウ甲19便覧につき
原告は，甲19便覧を，油剤量とは「油剤の成分，組成にかかわらず，有機溶剤で抽出され，計量される量」を意味するとする主張の根拠として援用するが，上記(1)ウ，エのとおり，むしろ，甲19便覧の記載は，油剤量が「精練後の残存油剤および本発明に従って新たに精練布に付着した上述の油剤との総量であるとする，訂正明細書の発明の詳細な説明における」定義に沿うものである。
エ原告は，甲16公報～甲18公報においても，油剤は多種の成分から構成されているが，その組成にかかわらず有機溶剤で抽出され，計量される量が「残脂量」であり，この値から計算で「油剤量」を求めることが示されており，この方法は，本件訂正発明における「油剤量」の測定方法と同じである，と主張している。
しかし，甲16公報には，（特開平２－68363号公報）「油剤付着量とはナイロン66マルチフィラメント2.06ｇをジクロルメタン３ccにて４回の量で東海計器株式会社製の迅速残脂抽出装置で（加熱部110℃）抽出し次の計算式で求めた値をいう。
（残脂量ｇ／２ｇ）×100〔％〕」（３頁左下欄３行～７行）と記載されており，当該発明における油剤付着量の測定方法について，使用する有機溶剤の種類を含めた具体的な記載がなされている。また，甲17公報，甲18公報にも，（３頁右上欄２行～６行）   （３頁左下欄下５行～右下欄３行）同様に「油剤付着量」を定義する記載がある。
かかる記載があることは，原告の主張に反して，「油剤量」についての具体的定義がなければその技術的意義が明確にならないことを前提とするものと考えられる。したがって，甲16公報～甲18公報は，原告の主張を裏付けるものとはいえない。
(3)上記(1)(2)のとおり，「油剤量」の意味が「油剤の成分，組成にかかわらず，有機溶剤で抽出され，計量される量」であって不明確な点はない，との原告の主張は採用することができない。
３取消事由２について
(1)原告は，油剤量の測定方法は，甲３便覧に「油脂分」の定量法として示されているところと同義であると考えるのが当業者の技術常識であり，本件訂正発明の繊維の種類がナイロンであることに照らすと，甲３便覧の第3.5-1表の記載に従いJISL   1017-1963（甲１規格）の定める「5.14.2エーテル抽出分」によるべきことは明確であると主張する。本件訂正発明にいう「油剤」と甲３便覧にいう「油脂分」が必ずしも同義であると認められないことは上記２(2)イのとおりであるが，仮に両者が同義であるとしても，油剤量の測定方法が明確であるということはできない。その理由は以下のとおりである。
(2)油脂分の測定方法に関する技術常識につき
甲３・乙１便覧には，上記２(2)イに①～⑤として引用したとおりの記載がある。
これらの記載によれば，油剤中の油脂分について，(1)適当な溶剤により繊維から溶出，分離され，その重量から付着量が決定されること，(2)溶剤としては，繊維を損傷することなく，目的とする成分のみを溶出させ，しかも溶出物と溶剤との分離が容易なものが選ばれること，(3)油脂分は，通常，繊維に対して0.1から１wt％のオーダーの量でしか存在しないので，天秤の秤量精度を利用する以外には，あまり精度のよい，しかも簡便な定量手段がないこと，(4)繊維中のごく微量の成分はいまだその適当な分離，分析方法がないこと，が，本件出願の時点における技術常識であったと認められる。
(3)油剤の測定方法につき
ア甲３・乙１便覧には，上記２(2)イの⑤のとおり，油剤の定量法が必ずしも確立していないことを踏まえ，「再現性」があることを条件に，測定法としての「妥当性」が認められることが，注意すべき点として記載されている。


H18.12.20東京高等裁判所平成１８年(ネ)第４３５５号保険金請求控訴事件
主文
本件控訴を棄却する。１
ただし，被控訴人の請求の減縮に基づき，原判決主文第１項を次のとおり変更する。
控訴人は，被控訴人に対し，１３２３万７１５０円及びこれに対する平成１５年１１月１４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
控訴費用は，控訴人の負担とする。２
事実及び理由
第１控訴の趣旨
原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。１
被控訴人の請求を棄却する。２
（略語等は，原則として，原判決に従う。）第２事案の概要本件は，控訴人と日本税理士会連合会（）との間で締結された税理士１日税連職業賠償責任保険契約（）における被保険者である被控訴人が，土地本件保険契約依収用法に基づきその所有する土地を国に売却したＡ及びＢ（Ａ及びＢを総称して。）の代理人として譲渡所得税申告手続を行った際，収用等に伴い被収用者頼者らが代替資産を取得した場合の課税の特例措置（）を定める租税特代替資産特例措置別措置法（平成１３年法７号による改正前のもの。）３３条の解釈を誤り，措置法土地が収用され，その後土地建物を取得した場合，取得した建物も代替資産に該当すると誤解し，依頼者らに有利な措置法３３条の４の定める譲渡所得等の特別控除の特例措置（又は）を選択することなく，所得控除特例措置   ５０００万円控除特例代替資産特例措置を選択して申告を行い，その後，解釈の誤りを税務署から指摘され，譲渡所得額につき建物価額相当額を代替資産の額とせずに計算した修正申告（）を行ったことに伴い（所得控除特例措置は，代替資産特例措置を本件修正申告全く利用していない場合に限られるとして，土地について代替資産特例措置の適用を受けることとして申告した以上，これらに代え，さらに土地及び建物につき改めて所得控除特例措置に基づく修正申告を行うことについては，税務署から否定的回答を受けた。），依頼者らから，本件修正申告に係る税額と所得控除特例措置に基づく申告をした場合の税額との差額，措置法３３条の解釈を誤らなければ負担することのなかった過少申告加算税及び延滞税相当額並びに修正申告に係る譲渡所得額を基礎として算定された市民税・県民税の額と所得控除特例措置に基づく譲渡所得額を基礎として算定された同税の額との差額を損害賠償として請求されてこれらを支払った上，本件保険契約に基づき，依頼者らに支払った金員のうち，上記譲渡所得税本税及び市民税・県民税に係る差額分並びにこれに対する平成１５年１１月１４日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，３万６０００円を除く被控訴人の保険金請求及びこれに対する遅延２損害金請求を認容した。
当裁判所も，原審の認定した限度で被控訴人の請求を認容すべきものと判断した。ただし，被控訴人は，当審において，本件保険契約上１請求当たり３０万円が免責されていることから，請求の趣旨を原審が認容した額から６０万円を控除した金員１３２３万７１５０円及びこれに対する遅延損害金（始期については同じ。）の支払を求める旨の請求に減縮した。
争いのない事実等並びに争点及び争点についての当事者の主張は，原判決の３事実及び理由の「第２事案の概要」２から４まで（原判決２頁１８行目から２０頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
特約条項１条の賠償てん補責任の発生１
特約条項１条における控訴人の賠償てん補責任の発生についての認定判断は，原判決の事実及び理由の「第３争点に対する判断」１（原判決２０頁８行目から２１頁９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。本件においては，依頼者らは代替資産特例措置と所得控除特例措置のいずれ２か有利な方法を選択することが許されており，被控訴人が代替資産特例措置に係る規定の解釈を誤らなければ，所得控除特例措置が選択されていることが明らかであり，被控訴人の損害は課税上有利な特例措置の選択の誤りにより生じたものであることも明らかであるというべきである。
そして，証拠（乙３，３９）によれば，本件保険は，いわゆる過大納付による損害のほか「課税上の優遇措置等納付税額を減額し得る特別の税法規定がある場合において，当該特別規定を適用しなかったことによる損害」をも本件保険の対象とすることを前提として創設されたことが認められ，申告が過少申告となっていない限り，控訴人においても，被控訴人の上記損害が本件保険の対象となる損害となることに異議はないはずである。
そこで，過少申告が介在した場合に本件条項が適用されるか否かが問題となる。
本件条項の適用の有無３
本件保険の創設の経緯に係る事実の認定判断は，原判決の事実及び理由の（１）「第３争点に対する判断」２（原判決２１頁１０行目から２３頁１０行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
上記本件保険の創設の経緯に照らせば，本件条項の趣旨，目的は，不正な過（２）少申告等にかかわった税理士が申告に係る税額と本来納付すべき税額との差額を，依頼者に賠償し，その賠償に係る損害を本件保険がてん補することによって生じ得る，納税申告にかかる不正の助長を防止することとみるべきである。この本件条項の趣旨，目的に照らすと，税理士の賠償すべき損害が，依頼者のために所得控除特例措置に基づき申告すべきところを，代替資産特例措置に係る規定の解釈を誤って同措置に基づき申告したという税理士の税制選択上の過誤により生じたものであるときには，買替により取得した建物を措置法３３条１項の規定する代替資産として申告することができないことにより，形式的にみて過少申告があったとしても，本件条項の適用はないと解するのが相当である（昀高裁判所平成１５年７月１８日第二小法廷判決・民集５７巻７号８３８頁，昀高裁判所平成１５年９月９日第三小法廷判決・裁判所時報１３４７号４頁参照）。


平成１１年（行ケ）第３９８号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年４月３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　豊田合成株式会社
原　　　　　　告　　　株式会社豊田中央研究所
両名訴訟代理人弁護士大　　　場　　　正　　　成
同　　　　　　　　　　尾　　　崎　　　英　　　男
同　　　　　　　　　　嶋　　　末　　　和　　　秀
同　　　　　　　　　　黒　　　田　　　健　　　二
同        　　弁理士平　　　田　　　忠　　　雄
同　　　　　　　　　　藤　　　谷　　　　　　　修
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　　　      田　　　部　　　元　　　史
同　　　　　　　　　　平　　　井　　　良　　　憲
同                    小　　　林　　　信　　　雄
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
補助参加人　　　      日亜化学工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　品　　　川　　　澄　　　雄
同　　　　　　　　　　吉　　　利　　　靖　　　雄
同　　　　　　　　　　野　　　上　　　邦　五　郎
同　　　　　　　　　　杉　　　本　　　進　　　介
同　　　　　　　　　　冨　　　永　　　博　　　之
同　　　　弁理士　　　青　　　山　　　　　　　葆
同　　　　　　　　　　河　　　宮　　　　　　　治
同　　　　　　　　　　石　　　井　　　久　　　夫
同　　　　　　　　　　北　　　原　　　康　　　廣
主　　　　　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
特許庁が平成１０年異議第７１４５０号事件について平成１１年１０月１日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、名称を「窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」とする特許第２６５８００９号発明（以下「本件発明」といい、その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許は、平成４年７月２３日に出願（国内優先権主張日平成３年７月２３日）され、願書に添付した明細書について平成８年２月１日付け手続補正書による補正（以下「本件補正」という。）を経て、平成９年６月６日に設定登録がされた。
その後、本件特許に対する特許異議の申立てがされ、同申立ては、平成１０年異議第７１４５０号事件として特許庁に係属したところ、原告は、同年９月７日に明細書の発明の詳細な説明の記載を訂正する旨の訂正請求をし（以下、この訂正請求に係る訂正を「本件訂正」という。）、平成１１年４月２８日に本件訂正請求書の補正をした。特許庁は、同年１０月１日、「特許第２６５８００９号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年１１月４日、原告らに送達された。２　明細書の特許請求の範囲【請求項１】～【請求項３】の記載(1)　願書に添付した当初の明細書（甲第３号証、以下「当初明細書」という。）のもの


【請求項１】ｎ型の窒化ガリウム系化合物半導体(AlＸGa１－ＸＮ;Ｘ＝０を含む)から成るｎ層と、ｐ型不純物を添加したｉ型の窒化ガリウム系化合物半導体(AlＸGa１－ＸＮ;Ｘ＝０を含む)から成るｉ層とを有する窒化ガリウム系化合物半導体発
光素子において、
少なくとも前記ｉ層に対する電極であって前記ｉ層に接合する層をNiとしたことを特徴とする窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。【請求項２】請求項１に記載の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において、前記ｎ層に対する電極であって前記ｎ層に接合する層をNiとしたことを特徴とする。
【請求項３】請求項１に記載の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において、前記電極を前記ｉ層との接合面から順に、厚さの薄い第１のNi層、第１のNi層よりは厚さの厚い第２のNi層、Al層、Ti層、厚さの厚い第３のNi層の多層構造としたことを特徴とする。
(2)　本件補正（甲第５号証）に係るもの（補正部分に下線を付す。）【請求項１】少なくともガリウム(Ga)と窒素(Ｎ)とを含むｎ型の窒化ガリウム系化合物半導体から成る第１層と、ｐ型不純物を添加した少なくともガリウム(Ga)と窒素(Ｎ)とを含む窒化ガリウム系化合物半導体から成る第２層とを有する
窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において、
少なくとも前記第２層に対する電極であって前記第２層に接合する層をNiとしたことを特徴とする窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。【請求項２】請求項１に記載の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において、前記第１層に対する電極であって前記第１層に接合する層をNiとしたことを特徴とする。
【請求項３】請求項１に記載の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において、前記電極を前記第２層との接合面から順に、厚さの薄い第１のNi層、第１のNi層よりは厚さの厚い第２のNi層、Al層、Ti層、厚さの厚い第３のNi層の多層構造としたことを特徴とする。
(3)　本件訂正に係るもの（甲第６号証添付。以下、この発明を「訂正発明」という。）
【請求項１】ｎ型の窒化ガリウム系化合物半導体(AlＸGa１－ＸＮ;Ｘ＝０を含む)から成る第１層と、ｐ型不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体(AlＸGa１－ＸＮ;Ｘ＝０を含む)から成る第２層とを有する窒化ガリウム系化合物半導体発光素
子において、
前記第１層の電極はAl、Ti又はそれを含む合金から成り、前記第２層の電極はNi又はNiを含む合金から成ることを特徴とする窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。
【請求項２】サファイア基板と、そのサファイア基板上に形成されたバッファ層を有し、そのバッファ層上に、前記第１層、前記第２層が形成されていることを特徴とする請求項１に記載の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。【請求項３】前記第２層の前記電極は、Niの上に他の金属層を形成した複層構造であることを特徴とする請求項１又は請求項２のいずれかに記載の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。
３　本件決定の理由
本件決定は、別添決定書謄本写し記載のとおり、①本件訂正の適否につき、訂正請求の補正は特許法１２０条の４第３項において準用する同法１３１条２項に、訂正の目的等は同法１２０条の４第２項にそれぞれ適合し、また、本件補正が明細書の要旨を変更するものであり、平成６年法律第１１６号附則６条１項、平成５年法律第２６号附則２条２項によりなお従前の例によるとされ、上記平成５年法による改正前の特許法４０条により、本件特許出願は、本件補正に係る補正書が提出された平成８年２月１日にしたものとみなされるとした上、訂正発明は、第２層がｉ型である場合は、特開平５－２１１３４７号公報（本件特許出願の公開公報）に記載された発明と同一であり、特許法２９条１項３号に規定する発明に該当するから、特許出願の際独立して特許を受けることができず、本件訂正は、平成６年法律第１１６号附則６条１項により、なお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１２６条３項により、認められないとし、②本件発明の要旨を、当初明細書の特許請求の範囲【請求項１】～【請求項３】記載のとおり認定した上、本件発明は、第２層がｉ型である場合には、上記公報に記載された発明と同一であり、特許法２９条１項３号に規定する発明に該当するので、特許を受けることができず、本件特許は、同法１１３条１項２号に該当し、取り消されるべきであるとした。
第３　原告ら主張の決定取消事由
１　決定の認否


理由冒頭～４頁１４行目（1.手続の経緯、2.1訂正請求の補正について、2.2訂正の目的等について）は認める。４頁１７行目～６頁末行（(1)窒化ガリウム系化合物半導体発光素子の技術的背景）中、５頁２行目～８行目、５頁末行～６頁４行目は認め、５頁９行目～１９行目、６頁５行目～１４行目は否認し、６頁１４行目～末行については、「本件特許出願と前後して」を除いて認める。７頁１行目～１５頁９行目（(2)出願当初の明細書に記載された事項）は認める。１５頁１０行目～１７頁１８行目（(3)明細書の補正事項）中、「導電性の特定が削除された」（１５頁末行）、「二つの導電型を包含することとなった」（１６頁５行目～６行目）、「導電型の削除が行われた」（１６頁１１行目～１２行目）、１７頁１３、１４行目の「出願当初の明細書」～１８行目は否認し、その余は認める。１７頁末行～２１頁５行目（(4)上記補正の適否について）中、１９頁１１行目の「ｉ型の導電性を」～１３、１４行目の「記載されている」、１９頁１７行目～１８行目及び２０頁１６行目～１７行目の各「出願当初に自明であったとする根拠もない」、２０頁１８行目～２１頁５行目は否認し、その余は認める。２１頁６行目～２５頁７行目（(5)特許権者の主張について）中、２５頁３行目の「補正により」～７行目は否認し、その余は認める。２５頁８行目～１３行目（(6)この項のむすび）は争う。２５頁１４行目～２８頁末行（2.3.2本件訂正発明、2.3.3刊行物記載の発明、2.3.4対比及び判断）は認める。２９頁１行目～７行目（2.3.5この項のむすび）は争う。２９頁８行目～３２頁１１行目（3.本件発明、4.刊行物記載の発明、5.対比及び判断）中、３２頁９行目～１１行目は争い、その余は認める。３２頁１２行目～１６行目（6.むすび）は争う。
２　本件決定は、「ｉ層」を「ｐ型不純物を添加した層」とする本件補正が当初明細書の要旨を変更するものであるとの誤った判断をした（取消事由）結果、本件特許出願は本件補正の日にされたものとみなされる旨判断し、訂正発明、ひいては、本件発明が特許法２９条１項３号に規定する発明に該当するとの誤った判断に至ったものであるから、取り消されるべきである。
３　取消事由（明細書の要旨変更に関する判断の誤り）(1)　本件決定は、「窒化ガリウム系化合物半導体においては・・・ｐ型不純物を添加しても直ちにはｐ型化せず、従来ｉ型であったのであるから、導電性を削除することにより、上記第２層はｉ型及びｐ型の二つの導電型を包含することとなった」（決定書１５頁末行～１６頁６行目）と判断したが、以下のとおり、誤りである。
ア　本件補正は、当初明細書（甲第３号証）において、Ni電極層と接する「ｐ型不純物を添加したGaＮ系半導体層」を「ｉ型の窒化ガリウム系の化合物半導体・・・から成るｉ層」と表現していたのに対し、「ｉ型」「ｉ層」という表現によって生ずる限定を外したものである。当初明細書に記載されている、電極層の金属としてのNiの選択は、ｐ型不純物を添加したGaＮ系半導体とNiとの組合せによる作用効果に基づくものであって、ｐ型不純物を添加したGaＮ系半導体が、抵抗率の大きな「ｉ層」であるか、抵抗率が小さくなった「ｐ層」であるかによって、本件発明の成否が左右されるものではない。
確かに、当初明細書には、GaＮ系半導体から成る「ｉ層」とNi電極について記載され、GaＮ系半導体から成る「ｐ層」については記載がないが、「ｉ層」と「ｐ層」の相違は、ｐ型不純物を添加したGaＮ系半導体の抵抗率の大小であるにすぎない。他方、半導体発光素子の電極としてどのような金属が良好であるかについては、これまで、他の半導体発光素子の分野における知識の集積があり、基本的に、半導体化合物の組成、添加する不純物の導電型及び金属の種類の組合せが電極としての良、不良を大きく決定することが知られている。本件の場合は、「ｉ層」であっても「ｐ層」であっても、半導体化合物の組成がGaＮ系化合物であり、添加不純物の導電型がｐ型であり、金属はNiである。すなわち、GaＮ系半導体の「ｉ層」に適した電極金属としてNiが発見されれば、NiがGaＮ系半導体の「ｐ層」に適した電極であることも、当初明細書を見た当業者には自明となる。イ　導電型に関して、量子論上「ｉ型」という導電型が定義される領域は存在しない。すなわち、価電子帯と導電帯とその間に禁制帯を有するのが半導体の正確な量子論上の定義であるところ、単結晶の絶縁体には、半導体と同じく、価電子帯と導電帯とが理論上存在し、禁制帯幅が狭いか広いかを除いて、半導体と単結晶絶縁体とを区別する概念はない。したがって、ｉ型が絶縁体、半絶縁体とされていても、量子論上、明確に定義された半導体の概念に属する。
また、ｉ型の導電率は10
－８/Ω㎝であり、半導体の電気導電率は10
－１２
～５/Ω㎝の範囲にあり、導電率の概略値が、導体において10
５/Ω㎝以上、絶縁体に
おいて10
－１２/Ω㎝以下であるのと比較しても、ｉ型は半導体の概念に属する。さらに、半導体中の電子濃度と正孔濃度との間には、両濃度の積が一定であるという関係が存在し、このことは、半導体にごく微量な不純物、アクセプタ、ドナーを添加することによりいずれかの濃度を向上させた場合でも成立する。正孔濃度が基準濃度より大であればｐ型半導体、正孔濃度が基準濃度より小さければｎ型半導体であり、両濃度の等しいときがｐ型とｎ型を区別する基準点となり、その濃度は真性キャリア濃度と呼ばれている。基準点における温度300KのGaＮの真
性キャリア濃度を約10
１０/cm
３と求めると、正孔濃度が10
－１０～10
２１/cm
３で電子濃度が
－１０～10