４　取消事由４（相違点(2)についての判断の誤り）について(1)　原告は，引用例２はコンピュータを使用するものでは全くないから，この引用例２をもって本願発明を容易に推考できたとすることも根拠がないと主張する。
しかしながら，前記第２の４(3)イのとおり，相違点(2)は，引用例１記載の発明が，第１分類と第２分類とがそれぞれに対応する別個の性格診断コメント情報を有するという意味での階層構造を有しているか否かが明らかでない点を，本願発明との相違点として抽出したものである。したがって，階層形式をとることが容易に推考し得たものであるか否かが相違点(2)についての判断の対象であり，コンピュータを使用するか否かということは全く無関係である。そして，本件審決は，引用例２を，性格診断結果を分類する階層形式の分類のそれぞれに対応させたコメントを備えた性格診断方法が周知であることを示すために引用しているのであり，これは，相違点(2)についての判断の手法として何ら不当なものではない。(2)ア　原告は，引用例１の開示内容からは副個性類型を決定すること自体が不可能であるから，基本個性類型と副個性類型との関係についての開示を欠く引用例２の内容を組み合わせてみても，副個性類型に対応したコメントを検索することはできないし，まして基本個性類型とは別に副個性類型に対応したコメントを出力する，といったような処理を行なうこともできないと主張する。イ　しかしながら，まず，引用例１に，「動物占いは生年月日だけで占えます」との記載があることから，副個性類型も基本個性類型と同様に生年月日に基づいて決定されることが開示されているといえることは，前記１(1)のとおりである。ウ　また，引用例２には次の記載がある。
「四柱推命学においては「生年，生月，生日，生時」をもって構成いたしますが，その中で生れ日は「我」であり，我の代表が日干であります。すなわち「日干」は我の基本でありますから日干を見て，しかる後に周囲の情勢が我に対してどのような状態となっているかを鑑識致します。故に，日干特有の持味を一応記してみます。」（９頁８行～12行）
「そこで十干は天と見立てて「気」であり，十二支は「質」であって地になぞらえて地支と申し，干の下に附して「干支」を組合せます。」（12頁４行～５行）
「前記の生れ日天干は，我の性質の代表的な場所と致しましたが，「生日地支」は我の内部的の場所を見る意味がありますので，左に解説致します。」（12頁10～11行）
これらの記載によれば，生年月日に基づいて「日干」を決定するとともに，十二支を用いて十干を細分化することにより「干支」を決定することが明示されているということができる。したがって，引用例２は，基本個性類型とそれを細分化する副個性類型とからなる階層形式を有し，基本個性類型と副個性類型がいずれも生年月日に基づいて決定される，という本願発明の相違点(2)に係る構成を示唆するものであることが明らかである。
また，引用例２の９頁13行～11頁８行には，十干に対応するコメントが記載され，また，同12頁13行～14頁14行には，十二支に対応するコメントが記載されているのであるから，引用例２には，基本個性類型とは別に副個性類型に対応したコメントを出力することも開示されているといえる。
エ　しかして，引用例１記載の発明に，引用例２により周知であるところの，性格診断結果を分類する階層形式の分類のそれぞれに対応させたコメントを備えた性格診断方法を適用すれば，「引用例１に記載された発明の性格診断コメント情報を第１分類それぞれに対応したものと，第２分類それぞれに対応したものとして検索できるように備える」もの，すなわち，本願発明の相違点(2)に係る構成となることは明らかである。
(3)　そうすると，本願発明の相違点(2)に係る構成を推考することは，当業者にとって容易になし得ることというべきである。この点に関する本件審決の判断には誤りはなく，原告の主張は採用できない。
５　取消事由５（相違点(3)についての判断の誤り）について(1)ア　相違点(3)に関して，原告は，どのような計算処理を行って各個性因子に対応する個性類型を決定するかは，本願発明の有機的結合手段の結合で達成される重要な技術的思想の一部であるから，これを人為的取り決めに過ぎないとした本件審決の判断は誤りであると主張する。
しかしながら，本願発明が，生年月日という情報のみに基づいて個性因子を決定することを要素とするものである以上，例えば，生日に対応した「本質」の個性因子を決定する過程において自然法則が利用されているということができないのは明らかであり，原告の主張は採用できない。
イ　なお，本願明細書の段落【0075】，【0077】には，各個性診断対象者について，生年月日を含む診断参照情報により決定される各個性因子に対応する個性診断コメントを選択し，それらの診断結果を蓄積し，その的中の妥当性に応じて評価フィードバックを行うことにより個性診断の精度を高める仕組み（以下「学習機能の付加」という。）が記載されており，この記載からすれば，どのような計算処理を行って各個性因子を決定するかは，単なる「人為的な取り決め」ではないようにも見える。
しかしながら，本願明細書における特許請求の範囲の記載においては，本願明細書の上記引用箇所に記載された学習機能の付加は，本願発明を特定する事項として開示されていないのであるから，上記の学習機能の付加が自然法則を利用したものであるとしても，本願発明が自然法則を利用したものとなるわけではない。ウ　また，本願明細書の段落【0075】にも記載されているとおり，個性分析に関しては，各種の見解や理論が存在し，また，使用するコメント文の内容を，的中の妥当性に応じて取捨選択あるいは更新してゆくことが周知の技術であることは明らかである。したがって，どのような計算処理を行って各個性因子を決定するかということは，仮にその計算の過程において自然法則を利用することがあるとしても，全体としては人為的な取り決めに過ぎないと認められる。そうすると，本願発明のように各個性因子を独立に決定することも，当業者が適宜に選択し得る事項に過ぎないものと認められる。


平成１２年（行ケ）第１７０号　審決取消請求事件
平成１４年１０月１０日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　告　　　　大同工業株式会社
訴訟代理人弁理士　近島一夫，相田伸二
被　　　告　　　　ボーグワーナー　インコーポレーテッド（審決上の名称　ボーグーワーナー　オートモーティブ　インコーポレーテッド）
訴訟代理人弁理士　高崎健一
主　　　　　　文
１　特許庁が平成１０年審判第３５０３４号事件について平成１２年３月２９日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
（用字用語等について）本判決では，訴訟関係資料を引用する場合であっても，公用文の通常の用字用語例に従って補正して表記した部分がある。また，訴訟関係資料中には，「プリストレス」と「プレストレス」の双方の表記が混在しているが，引用する場合も含め，本件の明細書における表記である「プリストレス」にすべて統一して表記した。
第１　原告の求めた裁判
主文１，２項と同旨
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「動力伝達用チェーン，ガイドリンク及び動力伝達用チェーンの製造方法」とする特許第２６３２６５６号の特許権者である。本件特許は，平成７年２月１４日に特許出願され（パリ条約に基づく優先権主張１９９４年２月１５日米国），平成９年４月２５日に設定登録された。原告は，平成１０年１月２３日に本件特許の無効の審判を請求し（平成１０年審判第３５０３４号事件），被告は，平成１１年１月１９日に明細書の訂正請求をしたところ（本件訂正），平成１２年３月２９日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」とした審決（本件審決）がされ，その謄本は同年４月１９日に原告に送達された。
２　本件発明の要旨
本件訂正後のもの（以下，各請求項に係る発明を「訂正発明１」などといい，発明を総称して「訂正発明」という。下線部が訂正又は追加事項）【請求項１】複数のチェーンリンクを有する動力伝達用チェーン１０において，各チェーンリンクが，ａ．二つのガイドリンク２０と，ｂ．複数の内側リンク５０と，ｃ．ガイドリンクを連結する枢支部材８０と，を備えるとともに，ａ′．ガイドリンクの各々が，ある厚み及び硬度を有するとともに，間隔をあけて配置された一対の開孔２４，２６と，間隔をあけて配置された一対のつま先部２８，３０とを有し，該各つま先部が，開孔を囲むとともに，外側フランク面３６，３８及び内側フランク面３２，３４を有し，内側フランク面は，その基部が開孔最上部の下方まで垂れ下がっている丸いクロッチ部４０で結合されており，ｂ′．内側リンクの少なくとも一部がガイドリンク間に配置されるとともに，内側リンクの各々が，間隔をあけて配置された一対の開孔５４，５６と，ある厚み及び硬度とをそれぞれ有しており，ｃ′．一つの枢支部材が，各ガイドリンクの対向する開孔内で支持されるとともに，各内側リンクの少なくとも一つの開孔内を挿通しており，各ガイドリンクが，内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有するように，内側リンクの厚みよりも薄い厚みを有し，かつ内側リンクの硬度よりも低い硬度を有しており，さらに，チェーン組立後に前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけ，これにより，ガイドリンク及び内側リンクを塑性変形させて各列のガイドリンク及び内側リンクの塑性伸びを同じにし，その結果，連結ピンの曲がりを防止して各連結ピンを実質的に互いに平行に配列させるようにしている，ことを特徴とする動力伝達用チェーン。
【請求項２】各ガイドリンクが，内側リンクの降伏荷重の約半分の降伏荷重を有している，ことを特徴とする請求項１記載の動力伝達用チェーン。【請求項３】内側リンクが内側リンクのガイド列及び内側リンクのノンガイド列を構成するように組み合わされ，ガイド列内側リンクの開孔がガイドリンクの開孔と一直線上に揃えられている，ことを特徴とする請求項１記載の動力伝達用チェーン。
【請求項４】ガイドリンクが変形するときには，ガイドリンクの端部４４，４６に最小量の変形を伴いつつ，ガイドリンクの実質的にすべての変形がクロッチ部近傍の領域で発生する，ことを特徴とする請求項１記載の動力伝達用チェーン。【請求項５】リンク５０の組立体及び枢支部材８０から構成されるチェーンとともに用いられる側部ガイドリンク２０であって，該チェーンは，隣り合う組が交互に組み合わされた内側リンクの組が差し込まれる複数組の側部ガイドリンクを有し，該各リンクは，間隔をあけて配置された一対の開孔を有し，一つのリンクの組の一組の開孔は，隣接するリンクの組の一組の開孔と横方向に整列して配置されており，各ガイドリンクは，ａ．底部２２と，ｂ．間隔をあけて配置されかつ上方に延びる一対のつま先部２８，３０とを備え，ｂ′．前記つま先部は，開孔２４，２６を囲むとともに，外側フランク面３６，３８と，丸いクロッチ部４０で連結された内側フランク面３２，３４とを有し，クロッチ部の基部が開孔最上部の下方まで延びており，内側リンクがある厚み及び硬度を有し，ガイドリンクが，内側リンクの降伏荷重の約半分の降伏荷重を有するように，内側リンクの厚みより薄いある厚みと，内側リンクの硬度より低いある硬度とを有している，ことを特徴とするガイドリンク。


【請求項６】実質的にすべてのリンクが実質的に同一のピッチ長を有している動力伝達用チェーンの製造方法であって，ａ．無端状のチェーンを形成するように複数のチェーンリンクを連結することと，ｂ．第１のガイドリンクピッチと異なる第２のガイドリンクピッチと，第１の内側リンクピッチと異なりかつ第２のガイドリンクピッチと実質的に等しい第２の内側リンクピッチとが得られるように，内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけ，これにより，ガイドリンク及び内側リンクを塑性変形させて各列のガイドリンク及び内側リンクの塑性伸びを同じにすることとを備えており，前記チェーンリンクは，ｉ．間隔を隔てて配置されかつ第１のガイドリンクピッチを定める一対の開孔２４，２６を備えるとともに，各開孔２４，２６を囲みかつクロッチ部４０で連結された一対のつま先部２８，３０を有する複数の側部ガイドリンク２０と，ii.少なくともその一部がガイドリンク間に配置され，間隔を隔てて配置されかつ第１の内側リンクピッチを定める一対の開孔５４，５６をそれぞれ有する複数の内側リンク５０と，iii.そのうちの一つが各ガイドリンクの対向する開孔内で支持され，各内側リンクの少なくとも一つの開孔を挿通するとともに，各々内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有しているガイドリンクを連結する枢支部材８０とを含んでおり，プリストレス後に各枢支部材８０が実質的に互いに平行に配列されている，ことを特徴とする動力伝達用チェーンの製造方法。
【請求項７】請求項６において，ａ．ガイドリンクの各々が，ある厚み及び硬度を有するとともに，開孔２４，２６を囲みかつ外側フランク面３６，３８及び内側リンク３２，３４を備える，間隔を隔てた一対のつま先部２８，３０を有しており，ｂ．ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有するように，ガイドリンクの厚みが内側リンクの厚みよりも薄く，かつガイドリンクの硬度が内側リンクの硬度よりも低いような，ある厚み及び硬度を内側リンクの各々が有している，ことを特徴とする動力伝達用チェーンの製造方法。【請求項８】ガイドリンクのクロッチ部基部が開孔の水平方向中心線の下方まで延びている，ことを特徴とする請求項７記載の動力伝達用チェーンの製造方法。【請求項９】複数のチェーンリンクを有する動力伝達用チェーン１０において，該各チェーンリンクが，ａ．間隔をあけて配置されかつガイドリンクピッチを定める一対の開孔２４，２６を有する一対のガイドリンク２０と，ｂ．少なくともその一部がガイドリンク間に配置されるとともに，間隔をあけて配置されかつ内側リンクピッチを定める一対の開孔５４，５６をそれぞれ有する複数の内側リンク５０と，ｃ．ガイドリンクを連結する枢支部材８０とを備え，ｃ′.一つの枢支部材が各ガイドリンクの対向する開孔内に支持されるとともに，各内側リンクの少なくとも一つの開孔内を挿通しており，各ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有し，ガイドリンクピッチが，前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重をチェーンにかけることによりガイドリンク及び内側リンクを塑性変形させるプリストレス運転後に内側リンクピッチに実質的に等しくなっている，ことを特徴とする動力伝達用チェーン。
３　審決の理由
本件審決の理由は，末尾添付の別紙「審決の理由」（以下「審決書」という。）に記載のとおりである。要するに，訂正発明１ないし９は，甲第１号証（本訴甲４－１）又は甲第２号証（本訴甲５－１）に記載された発明であるとも，甲第１号証及び甲第２号証ないし甲第４号証（甲３は本訴甲６，甲４は本訴甲７）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるとも認められず，独立特許要件を満たすものであり，本件訂正は，特許法１３４条２項ただし書１号に掲げる事項を目的とし，同条５項で準用する同法１２６条２項ないし４項の規定に適合するので，訂正を認める，そして，訂正発明１ないし９について請求人（本訴原告）の主張する無効理由及び提出した証拠によっては，訂正発明１ないし９の特許を無効とすることはできない，というものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決が本件訂正を認めたのは，独立特許要件の認定判断を誤ったもので，違法として取り消されるべきである。大別すると次の３点である。①　訂正発明１ないし９について，各訂正発明と特開平４－４６２４１号公報（甲４－１・審判甲１，以下「引用例１」という。）記載の発明（以下「引用例発明１」という。）との相違点の認定判断の誤りを犯した上，引用例である中込昌孝著「ローラチェーンの安全設計」（１９８９年９月５日養賢堂発行，甲７・審判甲４，以下「引用例３」という。）記載の技術及び特開平２－２７８０４０号公報（甲５－１・審判甲２，以下「引用例２」という。）記載の技術の認定を誤り，その結果，訂正発明１ないし９は，引用例１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるとは認められないとの誤った認定判断をした（審決書Ⅱ３(２)(２－３)(Ｂ)(Ｂ－１)～(Ｂ－４)，取消事由１～４及び取消事由５，６）。
②　訂正発明６及び９については，①の事由のほか，引用例２及び３記載の技術の認定を誤った結果，公然実施をされた発明ではないとして，判断を誤った（審決書Ⅱ３(２)(２－３)(Ａ)，取消事由５，６）。
③　訂正発明９については，上記①，②の事由のほか，その記載不備を看過し，独立特許要件を充足するものとして，判断を誤った（取消事由７）。
１　取消事由１（相違点ア，イの認定判断の誤り）


(１)　審決は，訂正発明１ないし４と引用例発明１との相違点アについて，「訂正発明１では，各ガイドリンクが，内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有するように，内側リンクの厚みよりも薄い厚みを有し，かつ内側リンクの硬度よりも低い硬度を有しているのに対し，甲第１号証（本訴甲４－１，引用例１）に記載されたものでは，各ガイドリンクが，内側リンクの剛性よりも低い剛性を有するように，内側リンクの厚みより薄い厚みを有することは記載されているものの，それぞれの降伏荷重及び硬度についての記載がない点」と認定した上で，「甲第２・・・号証（本訴甲５－１，引用例２）においても，・・・各ガイドリンクが，内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有するように，内側リンクの厚みよりも薄い厚みを有し，かつ内側リンクの硬度よりも低い硬度を有するものは記載されておらず，さらに甲第４号証（本訴甲７，引用例３）にもそのような降伏荷重に関する記載はない。したがって，相違点アに係る訂正発明１の構成は，甲第２ないし４号証に記載されたものから，当業者が容易に想到し得たものとも認められない。」と判断した（審決書Ⅱ３(２)(２－３)(Ｂ)(Ｂ－１)）。引用例発明１は，「ガイドリンクプレート３は駆動リンク２よりも厚さが薄くなっていて，背縁側・・の中央には・・クロッチすなわち切欠き３５が形成されている。」（甲４－１の３頁左下欄）のであり，かつその目的は，「チェーンの引っ張り方向に対するガイドリンクプレートの剛性を小さくして多数のリンクプレートにかかる荷重を均等化」する（同１頁右欄）ことにある。このように，剛性を低くする手段として，クロッチの形成及び板厚を薄くすることを採用しており（すなわち断面積を少なくしている。），かつリンクプレートである以上，ゴム，銅等の特殊な材料を用いることは，その機能上不可能であることが相まって，剛性の低いものは，降伏荷重も低くなることは技術常識である。そして，引用例２にも示されているように，ガイドリンクを内側リンクに対してその剛性（したがって降伏荷重）を低くする要因は，断面積に係るプレート厚さ，形状並びに材質に係る硬度であることは公知（又は周知）であり，相違点アは，引用例１などに示唆されているのである。
なお，訂正発明１におけるガイドリンクの「背面えぐり形状」，「厚さが薄いこと」及び「硬度が低いこと」は，いずれもガイドリンクの剛性及び降伏荷重を低くする方向であって，相反する方向のバランスを問題としているものではなく，単に低くなる方向を並列的に重ねたものであって，引用例１（及び引用例２，甲５－２）に示す，「背面えぐり形状」及び「厚さが薄いこと」に，さらに同一方向にある慣用技術である「硬度が低いこと」をだめ押し的に付加したものにすぎず，この点に発明性は存在しない。
(２)　審決は，訂正発明１ないし４と引用例発明１との相違点イについて認定した上，「甲第２・・・号証（本訴甲５－１，引用例２）にも，ガイドリンク及び内側リンクを備えた動力伝達用チェーンにおいて，プリストレスをかけ，これにより，ガイドリンク及び内側リンクを塑性変形させることについての記載はなく，さらに，甲第４号証（本訴甲７，引用例３）についても，・・チェーンのリンクに対して塑性伸びを生じさせるような大きさのプリストレス（予荷重）をかけることは記載されていない。したがって，相違点イに係る訂正発明１の構成は，甲第２ないし４号証に記載されたものから，当業者が容易に想到し得たものとも認められない。」と判断した（審決書Ⅱ３(２)(２－３)(Ｂ)(Ｂ－１)）。しかし，相違点イは，引用例２である甲第５号証の１（同号証の２）に明確に（むしろ訂正発明１ないし４より具体的に）示唆されており，この点に関する審決の上記認定は失当である。すなわち，引用例２（甲５－１）の優先権の基となる出願である甲第５号証の２における「プリストレス作動中におけるこわさの減少」（訳文）とは，弾性域にあっては，同じリンクプレートに作用するこわさ（剛性）は同じであるが，塑性域(降伏点以上)になると，こわさ（剛性）が弾性域に対して低下することは，金属材料力学にあっては技術常識であり，かつ「各リンクにおける応力の臨界点」（引用例２である甲５－１の８頁右下欄）とは，降伏点を意味することが明らかであり，上記プリストレスがガイドリンクを塑性変形する荷重を作用することは明記されている。そして，ガイドリンクは，腎臓形状及びプレーンリンクより薄い板厚により，少なくともプレーンリンクと同等の剛性からなる以上，プレーン（内側）リンクの降伏荷重よりも大きい荷重でチェーンにプリストレスをかけていることも明らかである。そして，甲第５号証の２（訳文）には，ガイド列の内側（プレーン）リンクをノンガイド列のそれより薄くして，ガイド列の各リンクを例えば弾性限界に合わせるなどにより，最良の結果が得られるサイレントチェーンのプリストレス（当然に塑性領域までの）が開示されている。この場合でも，少なくとも，訂正発明１ないし４よりはサイレントチェーンにおける普遍的な課題であるピッチの均等化及びピンの曲がり防止に対して設計的に容易であり，訂正明細書（甲１０）に開示されている以上の解決手段が，引用例２である甲第５号証の１（同号証の２）に具体的に記載されている。したがって，前記相違点イは，引用例２である甲第５号証の１（同号証の２）に明確に（むしろ訂正発明１ないし４より具体的に）示唆されている。引用例３である甲第７号証については，後記５のとおりである。
２　取消事由２（相違点ウの認定判断の誤り）


審決は，訂正発明５と引用例発明１との相違点ウについて，「訂正発明５では，ガイドリンクが，内側リンクの降伏荷重の約半分の降伏荷重を有するように，内側リンクの厚みより薄いある厚みと，内側リンクの硬度より低いある硬度とを有しているのに対し，甲第１号証（本訴甲４－１，引用例１）に記載されたものでは，ガイドリンクの板厚を内側リンクの板厚の１／２まで薄くすることは記載されているものの，ガイドリンク及び内側リンクの降伏荷重及び硬度についての記載がない点。」と認定し，「甲第１号証（本訴甲４－１，引用例１）には，上記相違点ウに係る訂正発明５の構成である，ガイドリンクが，内側リンクの降伏荷重の約半分の降伏荷重を有するように，内側リンクの厚みより薄いある厚みと，内側リンクの硬度より低いある硬度とを有していることが記載されているものとすることはできない。」と認定した（審決書Ⅱ３(２)(２－３)(Ｂ)(Ｂ－２)）。しかし，引用例１（甲４－１）に記載されている「ガイドリンクの板厚を内側リンクの板厚の１／２に薄くする」ことは，ガイド列とノンガイド列では，ガイド列ではノンガイド列に比してリンクプレートが１枚多いので，ガイドリンクの剛性を内側リンクの半分として，ガイド列とノンガイド列との引張り強度を均等にすることを意味するものであり，上記板厚を１／２にすることは，ガイドリンクを内側リンクに対して剛性を半分にすることを意味し，その結果，断面積が半分になるので，降伏荷重も半分になるのである。また，リンクプレートの厚み，硬度，形状は，引用例２（甲５－１）において，「動力伝達チェーンにおける２個の案内リンクとプレーンリンクとの間の歪みを均等化するためには，考慮すべきいくつかの要因がある。・・・案内リンクの厚さ，プレーンリンクの厚さ，・・・案内リンクとプレーンリンクとの間の相対的弾性関係，案内リンクとプレーンリンクの相対的形状関係・・・がある。」（甲５－１の８頁右下欄）との記載があり，「相対的弾性関係」とは，他に厚さ及び相対的形状が挙げられていることから，材質の相違を意味するものであり，それは一般に硬さの変更を伴うものである。さらに，実公平６－８３５７号公報（甲６）にも，材質の変更についての記載がある。上記の点に関し，被告は，剛性と降伏荷重とは異なる概念で，剛性が半分になるからといって降伏荷重が半分になるとは限らないと反論するが，ガイドリンク及び内側リンクは，同種の鋼材を用いるのが技術常識であるので，反論は当たらない。
３　取消事由３（相違点エ，オの認定判断の誤り）
(１)　審決は，訂正発明６ないし８と引用例発明１との相違点エについて認定した上，「相違点イにおいての検討と同様に，・・・甲第２号証（本訴甲５－１，引用例２）ないし４号証（本訴甲７，引用例３）においても，上記相違点エに係る訂正発明６の構成（第１のガイドリンクピッチと異なる第２のガイドリンクピッチと，第１の内側リンクピッチと異なりかつ第２のガイドリンクピッチと実質的に等しい第２の内側リンクピッチとが得られるように，内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけ，これにより，ガイドリンク及び内側リンクを塑性変形させて各列のガイドリンク及び内側リンクの塑性伸びを同じにしている点）について記載されていない。したがって，上記相違点エに係る訂正発明６の構成は，甲第２ないし４号証に記載されたものから，当業者が容易に想到し得たものとも認められない。」（審決書Ⅱ３(２)(２－３)(Ｂ)(Ｂ－３)）と判断した。しかし，前記のとおり，プリストレス後にガイド列とノンガイド列とのピッチを一致させることは，引用例２である甲第５号証の１（同号証の２）に示唆されているのであり，審決の上記判断も誤りである。
(２)　審決は，訂正発明６ないし８と引用例発明１との相違点オについて，「訂正発明６では，チェーンリンクが，各々内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有しているガイドリンクを連結する枢支部材とを含んでおり，プリストレス後に各枢支部材が実質的に互いに平行に配列されているのに対し，甲第１号証（本訴甲４－１，引用例１）に記載されたものでは，各々内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有しているガイドリンクを備えたチェーンリンクにプリストレスをかけることについての記載がない点。」と認定した上，「甲第２（本訴甲５－１，引用例２）ないし４号証（本訴甲７，引用例３）においても，上記相違点オに係る訂正発明６の構成について記載されていない。したがって，上記相違点オに係る訂正発明６の構成は，甲第２ないし４号証に記載されたものから，当業者が容易に想到し得たものとも認められない。」と判断した（審決書Ⅱ３(２)(２－３)(Ｂ)(Ｂ－３)）。
しかし，上記のプリストレス後の枢支部材が実質的に互いに平行になることについては，引用例２である甲第５号証の１に示唆されている。
４　取消事由４（相違点カ，キの認定判断の誤り）
(１)　審決は，訂正発明９と引用例発明１との相違点カについて，「訂正発明９では，各ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有しているのに対し，甲第１号証（本訴甲４－１，引用例１）に記載されたものでは，各ガイドリンク及び内側リンクの降伏荷重についての記載がない点」と認定した上，「甲第２（本訴甲５－１，引用例２）ないし４号証（本訴甲７，引用例３）においても，上記相違点カに係る訂正発明９の構成について記載されていない。したがって，上記相違点カに係る訂正発明９の構成は，甲第２ないし４号証に記載されたものから，当業者が容易に想到し得たものとも認められない。」とした（審決書Ⅱ３(２)(２－３)(Ｂ)(Ｂ－４)）。
しかし，相違点カについては，既に述べたとおり，引用例１である甲第４号証の１に明記されているほか，引用例２である甲第５号証の１，同号証の２，甲第６号証にも記載されている。


(２)　審決は，訂正発明９と引用例発明１との相違点キについて，「訂正発明９では，ガイドリンクピッチが，前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重をチェーンにかけることによりガイドリンク及び内側リンクを塑性変形させるプリストレス運転後に内側リンクピッチに実質的に等しくなっているのに対し，甲第１号証（本訴甲４－１，引用例１）に記載されたものでは，そのようなプリストレス運転についての記載がない点」と認定した上，「甲第２（本訴甲５－１，引用例２）ないし４号証（本訴甲７，引用例３）においても，上記相違点キに係る訂正発明９の構成について記載されていない。したがって，上記相違点キに係る訂正発明９の構成は，甲第２ないし４号証に記載されたものから，当業者が容易に想到し得たものとも認められない。」と判断した（審決書Ⅱ３(２)(２－３)(Ｂ)(Ｂ－４)）。しかし，相違点キに係る構成は，引用例１である甲第４号証の１，引用例２である甲第５号証の１，同号証の２，及び甲第６号証に記載されたものと実質的に同じであり，特に，引用例である甲第５号証の１と同号証の２には，この点が明記されている。
５　取消事由５（引用例３〔甲７〕記載の技術の認定の誤り）(１)　審決は，「局部的な降伏応力を問題とするものであるから，甲第４号証（本訴甲７，引用例３）での『予張力（予荷重）』は，チェーンのリンクに対して塑性伸びを生じさせるような大きさの荷重をかけるものとは認められず」と認定し（審決書Ⅱ３(２)(２－３)(Ａ)），また，前記のとおり，引用例３には，前記各相違点（特に，イ，エ，キの点）に係る構成について記載がないとしたが，誤りである。
(２)　引用例３には，「２≦ασｐ／σｙ」（甲７の８１頁）と示されており，降伏応力σｙの２倍以上の予応力が作用することが明記されている。引用例３の「余り大きな予荷重をチェーンにかけると，チェーンに永久伸びが発生するため好ましくない」（同号証７９頁）との記載は，チェーンピッチが予め設定された規定値以上に伸びてしまうような大きな荷重を作用することは好ましくない，との意味であって，残留応力の基となる塑性変形を前提としているものである。
本件の訂正明細書（甲１０に添付）にも「プリストレス運転中におけるように，内側リンクへの荷重が内側リンクの降伏荷重よりも大きい場合には，ガイドリンクは弾性変形に留まるが，内側リンクは塑性変形する。」（段落【００２３】）と記載されているとおり，プリストレスは，内側リンクに塑性伸びを生じるような大きな荷重を作用するものである。
すなわち，予荷重は，「製作後，組立て時のピッチ誤差及びねじれなどの矯正をするために」（甲７の７７頁～７８頁）行われるものであるから，予荷重（プリストレス）は，少なくとも一方のリンクプレートの降伏荷重（比例限度荷重）より大きい荷重であることがその目的上必須のものである。
(３)　被告は，「引用例３に記載されたピッチ誤差矯正のメカニズムは，予荷重をローラチェーンに作用させることによって，ローラリンクプレートの穴底部に応力集中を生じて穴底部が局部的な降伏を起こし，その結果，各ローラリンクプレートのピッチ誤差が矯正されるというものである。」と主張する。ここで，上記「穴底部の局部的な降伏」とは，少なくとも穴部分に塑性変形を生じることを意味するものであり，該穴部分の塑性変形は，多数のリンクプレートが連なって構成されるローラチェーンにあって，チェーンの伸びとして表われることは明らかである。
しかも，訂正後の請求項４には，「ガイドリンクが変形するときには，ガイドリンクの端部４４，４６に最小量の変形を伴いつつ，ガイドリンクの実質的にすべての変形がクロッチ部近傍の領域で発生する，ことを特徴とする」と記載されており，このことは，サイレントチェーンにあっても，形状係数αが介在し，そのクロッチ部の局部最大降伏応力を超える程度の荷重をプリストレスとして作用することを意味している。ローラチェーンにあっては，ローラチェーンの機能に起因するリンクプレートの形状により，その応力集中部分が穴部分であるのに対し，サイレントチェーンは，その機能に起因するリンクプレートの形状により，その応力集中部分がクロッチ部となるだけの差であり，両者は，結果としてチェーンの塑性伸びとして表われ，リンクプレートの塑性変形として同様に機能する。したがって，予荷重に基づきチェーンに塑性伸びが生じる以上，それが局部的な降伏応力に起因するか否かは，訂正発明の構成の差として識別することができるものではなく，まして慣用技術に対して発明に足りる差異が存在するものではない。(４)　被告は，「プレス打抜きにより，リンクプレートの孔に形成されたバリを，チェーン組立後に予荷重を作用させてチェーンを引っ張ることにより，穴内周面のバリを押しつぶして，ピッチ誤差の矯正をしている。」との趣旨の主張をし，また，「ピッチ誤差矯正は専ら該軽荷重によるものであって，それ以上の大きな予荷重（穴底部に局部的な降伏を起こす荷重）は，塑性変形が前提となる表面圧縮残留応力を生成するためのものであり，これによりローラチェーンの疲労限度が向上する。」と機能を分離して説明する。
しかし，チェーン一般における予荷重は，上記のように機能が分離しているものではなく，リンクプレートに塑性変形を生じさせるような予荷重により，ピッチ誤差等を矯正するとともに疲労限度を向上するものである。６　取消事由６（引用例２〔甲５－１〕記載の技術の認定の誤り）(１)　審決は，「甲第２号証（本訴甲５－１，引用例２）の「硬さ」は，・・「剛性」を意味するものと解するのが妥当であり，・・「硬度」を意味するものとは認められず，そして，「剛性」は，一般的には弾性変形に対する場合に用いられることより，甲第２号証には，サイレントチェーンに対して，降伏荷重を問題とするようなプリストレスを行うことについて記載されているとすることはできない。」と認定し（審決書Ⅱ３(２)(２－３)(Ａ)），また，前記のとおり，甲第２号証（本訴甲５－１，引用例２）には，前記各相違点（特に，イ，エ，キの点）に係る構成について記載がないとした。
しかし，上記認定は誤っており，その理由は，既に各相違点に関する取消事由で触れたところでもあるが，次のとおりである。


(２)　引用例２の「プリストレス動作中に減少した硬さによりチェーンリンクにおける引っ張りを和らげ，より均一にする。」（甲５－１の１３頁右上欄）との記載は，対応する米国特許第４９１５６７５号明細書（甲５－２）の“Thedecreasedstiffnessduringthe   prestressoperationproduces   aneasier,more   evenpullinthechain   links.”（甲５－２の１０欄末行～１１欄２行）の翻訳であって，審決も認定するとおり「硬さ」は「剛性」又は「こわさ」の誤訳であり，より正確に訳すと「プリストレス作動中におけるこわさの減少は，チェーンリンクにおける引張りのより容易で更なる均一化を作り出す。」となる。「こわさ」(stiffness)とは，「外力による変形に対する抵抗の大きさ」を意味する（甲９「ＪＩＳ工業用語大辞典」５９６頁）。「こわさ」は，剛性（物体の荷重に対する変形抵抗（同５４５頁））と同意語であり，弾性域にあっては，引張剛性の場合，ＥＡ（Ｅとは縦弾性率（ヤング率）でＡとは断面積）で表される。したがって，同じリンクプレートに対する荷重が弾性域にあっては，上記の縦弾性率と断面積が一定であるので，剛性（こわさ）は，一定であって変化しない。そして，荷重（引張応力）を更に増大すると，応力が増加することなく伸びが急に増加する点が降伏点であって，それに対応する荷重が降伏荷重であるが，塑性域になると，剛性（こわさ）が，弾性域に比して減少することは，材料力学上の常識である。したがって，引用例２の上記記載中の「プリストレス作動中におけるこわさの減少」とは，プリストレスが，こわさが減少する領域，即ち塑性域まで作用することを意味することは明らかである。この点審決は，「『剛性』は，一般的には弾性変形に対する場合に用いられることより」と認定したが（審決書Ⅱ３(２)(２－３)(Ａ)），剛性の減少とは，明らかに塑性域での現象であり，誤りである。被告は，上記英文の解釈として，「厚みや形状の変更により「こわさ」が減少した（すなわち，弾性変形し易くなった）弾性案内リンクがプリストレス運転中に弾性変形することにより，チェーンリンクの引っ張り状態が均等化される」ことであると主張するが，この部分は，「プリストレスを受けた後においてより良好なピッチの均等化を可能とする」ことを受けているのであるが，ガイドリンクと内側リンクとの間にピッチ誤差がある場合，プリストレスがガイドリンクの降伏荷重以下（弾性域）であれば，プリストレス後においてガイドリンクは元のピッチに戻ってしまい，内側リンクとのピッチ誤差はそのまま残ったままとなって「ピッチの均等化」に対して何ら影響しないのである。
プリストレスは，塑性変形する荷重（降伏荷重）以上の荷重を作用することを意味するのである。
なお，争点は，引用例２（甲５－１）のプリストレスが塑性域まで作用するか否かにあるので，これに関係しない被告の主張は当を得ていない。
７　取消事由７（訂正発明９の記載不備）
訂正後の請求項９には，ガイドリンク及び内側リンクの機能的記載及び製造方法後のピッチ関係の記載はあるが，該請求項９に規定される構成要件では，上記機能的及び製造方法自体の特定が明確でなく，発明の外延が不明確である。したがって，請求項９の記載は，特許法３６条５項に規定する要件を満たしていない。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（相違点ア，イの認定判断の誤り）に対して
(１)　相違点アについて
原告は，「剛性の低いものは，降伏荷重も低くなることは技術常識である。」と主張している。
しかし，一般に，剛性が低いからといって必ずしも降伏荷重が低くなるとは限らない。例えば，ガイドリンクと内側リンクとがいずれも同一の形状及び材質を有する場合に，ガイドリンクの板厚を内側リンクの板厚よりも薄くすれば，ガイドリンクの剛性は内側リンクの剛性よりも低くなるが，この場合に，ガイドリンクの硬度の方が内側リンクの硬度よりも高ければ，ガイドリンクの降伏荷重は内側リンクの降伏荷重よりも低くなるとは限らない。
したがって，審決が審決書Ⅱ３(２)(２－３)(Ｂ)(Ｂ－１)において，甲第５号証の１（引用例２）及び甲第６号証に関し，「各ガイドリンクが，内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有するように，内側リンクの厚みよりも薄い厚みを有し，かつ内側リンクの硬度よりも低い硬度を有するものは記載されていない」と認定したこと，及び，甲第７号証（引用例３）に関し，同号証にそのような降伏荷重に関する記載はないと認定したことに誤りはない。
原告はまた，訂正発明１ないし４について，ガイドリンクの「背面えぐり形状」，「厚さが薄いこと」及び「硬度が低いこと」は，いずれもガイドリンクの剛性及び降伏荷重を単に低くする方向に並列的に重ねたものであると主張しているが，上述したように，剛性と降伏荷重とは全く別個の概念であって，剛性を低くする方向がそのまま降伏荷重を低くする方向につながるのではない。また，上記３つの要素を単に並列的に重ねるだけでは，上述のように例えばガイドリンクの構成材料のいかんで，降伏荷重が逆に高くなる場合もあり得る。したがって，原告の上記主張は失当である。
(２)　相違点イについて
原告は，「ガイドリンクは，・・・少なくともプレーンリンクと同等の剛性からなる以上，プレーンリンクの降伏荷重よりも大きい荷重でチェーンにプリストレスをかけていることも明らかである」と主張している。
しかしながら，剛性と降伏荷重とは一般に異なる概念であり，また引用例２のいずれの個所にも，プレーンリンクの降伏荷重よりも大きい荷重でチェーンにプリストレスをかけるとの記載はない。すなわち，引用例２には，「プリストレス」という文言は１箇所だけ存在するが，当該箇所の正確な日本語訳は後記６で詳述するとおりであり，引用例２の「プリストレス」は，訂正発明１ないし４で用いられるのとは異なり，弾性案内リンクを塑性変形させることまでは含んでいないのである。したがって，原告の主張は失当である。
２　取消事由２（相違点ウの認定判断の誤り）に対して原告は，ガイドリンクの板厚を内側リンクの板厚の１／２にすることは，ガイドリンクの剛性を内側リンクの剛性の半分にすることを意味する結果，降伏荷重も半分になる旨主張している。


しかし，剛性と降伏荷重とは一般に異なる概念であり，剛性が半分になるからといって降伏荷重が半分になるとは限らず，原告の主張は失当である。例えば，ガイドリンクと内側リンクとがいずれも同一の形状及び材質を有する場合に，ガイドリンクの板厚を内側リンクの板厚よりも薄くすれば，ガイドリンクの剛性は内側リンクの剛性よりも低くなるが，この場合に，ガイドリンクの硬度が内側リンクの硬度よりも高ければ，ガイドリンクの降伏荷重は内側リンクの降伏荷重よりも低くなるとは限らないのである。そして，訂正発明５では，ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有するように，ガイドリンクの硬度を内側リンクの硬度よりも低くしたのであり，これに加えてさらに，ガイドリンクの厚みを内側リンクの厚みよりも薄くしているのである。
審決の前記認定に誤りはない。
３　取消事由３（相違点エ，オの認定判断の誤り）に対して原告は，プリストレス後にガイド列とノンガイド列とのピッチを一致させること，及びプリストレス後の枢支部材が実質的に互いに平行になることは，引用例２に示唆されていると主張している。しかしながら，引用例２（甲５－１）には，プリストレスをかけることにより，ガイドリンク及び内側リンクの双方を塑性変形させることについての記載はなく，引用例２に記載されたピッチとは，弾性案内リンク及びプレーンリンクが弾性変形した場合のピッチを意味している。したがって，原告の主張は失当である。
４　取消事由４（相違点カ，キの認定判断の誤り）に対して(１)　相違点カについては，前記のとおり，剛性が低いからといって必ずしも降伏荷重が低くなるとは限らないのであって，審決の認定に誤りはない。(２)　相違点キについては，引用例１に記載されたサイレントチェーンは，「内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重をチェーンにかけることによりガイドリンク及び内側リンクを塑性変形させるプリストレス運転」されたものでなく，審決の認定判断に誤りはない。
その他，原告は，相違点カ，キの点が各甲号証に示されているというが，いずれも失当である。
５　取消事由５(引用例３〔甲７〕記載の技術の認定の誤り)に対して(１)　引用例３（甲７）は，ローラリンクプレートの穴底部の局部的な応力を問題としており，ローラリンクプレートの穴底部に応力集中による表面圧縮残留応力を生成させるために，穴底部の局部最大応力が降伏応力を超える程度の大きさの予荷重をローラチェーンに作用させる点が記載されているにすぎない。そして，引用例３には，「余り大きな予荷重をチェーンにかけると，チェーンに永久伸びが発生するために好ましくない。」（甲７の７９頁）と記載されていることから，引用例３では，リンクプレート自体に塑性伸びを生じさせるような大きな予荷重をかけることまでは想定していないことは明らかである。リンクプレートの降伏荷重よりも大きな予荷重，すなわちリンクプレート自体に塑性伸びを生じさせるような大きさの予荷重を作用させる点は，引用例３のいずれの箇所にも記載されていない。引用例３（甲７）に記載されたピッチ誤差矯正のメカニズムは，予荷重をローラチェーンに作用させることによって，ローラリンクプレートの穴底部に応力集中を生じて穴底部が局部的な降伏を起こし，その結果，各ローラリンクプレートのピッチ誤差が矯正されるというものである。
原告は，この点に関し，引用例３（甲７）に記載された「穴底部の局部的な降伏」とは，少なくとも穴部分に塑性変形を生じることを意味するものであり，該穴部分の塑性変形は，多数のリンクプレートが連なって構成されるローラチェーンにあって，チェーンの伸びとして表われることは明らかである旨を主張する。しかし，上記のとおり，引用例３では，チェーンに塑性伸びを生じさせることまでは意図していない。そして，このチェーンの塑性伸びは，これを構成する個々のリンクプレートの塑性伸びによって生じるものであるので，引用例３では，各リンクプレートに塑性伸びを生じさせることまでは意図していないことは明らかである。
引用例３に記載された予荷重の第１の目的は，「組立て時のピッチ誤差及びねじれなどの矯正をする」（甲７の７７頁～７８頁）ことにあり，第２の目的は，「疲労限度を向上させる」（同７８頁及び７９頁）ことにある。そして，ピッチ誤差矯正のメカニズムに関しては，技術常識を加味して判断する必要がある。一般に，リンクプレートはプレス打抜き加工により製作されるが，プレス打抜き加工では，打ち抜かれたリンクプレートの外周面や穴内周面に，微小凸部である「ばり」が生じるため，リンクプレートのピッチが規定値よりも若干小さくなってしまう。このため，チェーン組立後に予荷重を作用させてチェーンを引っ張ることにより，穴に挿入されたピンによって穴内周面のばりを押しつぶし，規定値のピッチに矯正しているのである。したがって，このようなピッチ誤差矯正のためにチェーンに作用させる予荷重としては，大きな荷重である必要はなく，当然チェーンの破断荷重に比較して相当小さな荷重である。ピッチの誤差の矯正に必要な予荷重よりも大きな荷重によると，リンクプレートの穴底部が応力集中を起こし，穴底部が局部的な降伏を起こすことになる。これにより，穴底部に表面圧縮残留応力が生成される。そして，この生成により，ローラチェーンの疲労限度が向上する。この状態からさらに予荷重が増加すると，リンクプレートの穴全体が塑性変形を起こしてリンクプレートに塑性伸びが生じ，その結果，ローラチェーンに塑性伸びが発生するが，このような塑性伸びが発生する状態は好ましくない。以上のことが甲第７号証（引用例３）に記載されている。このように，単なるピッチ誤差矯正のためには，リンクプレートの穴底部に局部的な降伏を起こさせ，リンクプレートに塑性伸びを生じさせる必要はないのである。


また，引用例３では，あくまで穴底部の局部的な降伏を問題としており，これに対して，訂正発明では，プリストレス後にガイドリンク及び内側リンクを含むリンクプレート自体を塑性変形させて該リンクプレートに塑性伸びを生じさせる，すなわち，内側リンク及びガイドリンク双方に塑性伸びを生じさせることを主眼としている。このため，訂正発明では，ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有するように各ガイドリンクを構成するとともに，内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけているのである。(２)　原告は，訂正発明４に関し，ローラチェーンとサイレントチェーンとの違いは，その機能に起因するリンクプレートの形状の違いにより，サイレントチェーンの応力集中部分がクロッチ部となるだけの差であると主張している。サイレントチェーンにもローラチェーンと同様に枢支部材挿入用の穴が形成されている以上，プリストレスの作用時には，リンクプレートの穴底部にも応力集中が生じるが，訂正発明では，プリストレスをかけることによって，リンクプレートの穴底部の局部的な降伏にとどまらず，リンクプレート及びガイドリンクの双方に塑性伸びを生じさせようとしている。このため，訂正発明１では，各ガイドリンクのクロッチ部の基部を開孔最上部の下方まで垂れ下がるように設け（構成①），ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有するように，ガイドリンクの厚みを内側リンクの厚みよりも薄くしかつガイドリンクの硬度を内側リンクの硬度よりも低くし（構成②），さらに，内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけており（構成③），これにより，ガイドリンク及び内側リンクの双方を塑性変形させて各列のガイドリンク及び内側リンクの塑性伸びを同じにしている（構成④），との構成を採用し，さらに訂正発明４は，構成①～④に加えて，ガイドリンクの実質的にすべての変形がクロッチ部近傍の領域で発生すること（構成⑤）を構成要件としており，これら構成①～⑤をすべて備えることにより，作用効果を奏するのであるから，引用例３とは全く異なるものである。(３)　以上の点から，引用例３記載の技術についての審決の認定に誤りはない。６　取消事由６（引用例２〔甲５－１〕記載の技術の認定の誤り）に対して原告は，甲第５号証の２の訳文中の「プリストレス作動中におけるこわさの減少」という記載について，プリストレスを塑性域まで作用させることを意味していると主張するが，同文は「厚みや形状の変更によってこわさが減少した（すなわち，弾性変形しやすくなった）弾性案内リンクがプリストレス運転中に弾性変形することにより，チェーンリンクの引張状態が均等化される。」との意味であり，“decreasedstiffness”は前文中の“lessstiffness”と置き換えることが可能である。
原告は，「剛性の減少とは，明らかに塑性域での現象である」と主張するが，ＪＩＳ工業用語大辞典第３版に「剛性・・・引張剛性はＥＡ・・〔Ｅ：縦（引張）弾性率・・〕で表される．」（甲９の５４５頁左欄）と記載されており，縦弾性率Ｅとは，物体に引張荷重が作用した状態で応力がひずみに比例しているときの比例定数を意味し，弾性域でのみ用いられる概念であるから，剛性という概念も，当然に弾性域でのみ用いられる概念である。
なお，塑性域においても変形抵抗という概念が存在することは事実であるが，この場合の変形抵抗に相当する英訳は，“deformationresistance”（乙４の１１８頁）であって，“stiffness”ではない。
また，原告は，ピッチを均等化するためには，ガイドリンクが塑性変形していることが前提であると主張している。しかしながら，引用例３（甲７）に関して主張したように，リンクプレート自体が塑性変形するほどの大きさの荷重が作用していなくても，リンクプレートのピン穴底部が応力集中によって局部的に降伏する程度の荷重が作用していれば，ピッチ誤差を矯正することが可能なのであって，プリストレス荷重がガイドリンクの降伏荷重より小さい場合であっても，ピッチの均等化を図ることができるのである。引用例２で降伏点とせず，「臨界点」という造語が用いられたのは，リンクの降伏点を超えない荷重であって，ピン穴底部に局部的な降伏を起こさせるような応力集中を生じさせる必要最小限の荷重が作用したときのリンク内部の応力を臨界点と呼んだものと考えられる。以上の点から，引用例２記載の技術についての審決の認定には誤りはない。
７　取消事由７（訂正発明９の記載不備）に対して
原告は，訂正発明９に関し，発明の外延が不明確である旨主張している。しかしながら，「各ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有し」という記載も，また「内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重をチェーンにかけることによりガイドリンク及び内側リンクを塑性変形させる」という記載も，いずれもガイドリンクの構成を限定したものであって，原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　原告主張の審決取消事由は，前記のとおり，審決の説示に対応して，概ね，訂正発明１ないし９の順にそれぞれ個別に主張されている。しかし，取消事由とされている点には共通点が多いので，以下においては，当事者が中心的に争う点について，横断的に検討を進めることとする。
２　各ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有しているこ
とについて
審決は，引用例１（甲４－１・審判甲１）には，各ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有していることについての記載がないものと認定し，原告は，その点は引用例１には明記されており，審決の認定は誤りであると主張するので，以下に検討する（なお，上記の点は，訂正発明１ないし４における相違点アの一部（取消事由１の一環），訂正発明５における相違点ウの一部（取消事由２の一環），訂正発明６ないし８における相違点オの一部（取消事由３の一環），訂正発明９における相違点カ（取消事由４の一環）において，取消事由として主張されている。）。
(１)　引用例１には従来技術として「ガイドリンクプレートは・・・クロッチ（股部）が形成されておらず，駆動リンクプレートよりも引張力に対する剛性が大きく伸び変形が少ない」（甲４－１の２頁右上欄）との記載，並びに実施例として「ガイドリンクプレートとしては第６図に示されるように駆動リンクプレートと同じ形状３’として，向きを逆にして使用することもできる。」（同３頁左下欄），及び「ガイドリンクプレート３のある列はそれがない列よりもリンクプレートの枚数が１枚多くなるので，ガイドリンクプレートの板厚は駆動リンクプレートの板厚の１／２まで薄くしてもチェーンの引張り強度は変らず」（同右下欄）との記載が認められる。


ここで，ガイドリンクプレート（訂正発明の「ガイドリンク」に相当）の板厚を駆動リンクプレート（訂正発明の「内側リンク」に相当）の板厚の１／２とすることは，ガイドリンクプレート３のある列とない列の全板厚を等しくすることであり，この場合にチェーンの引張り強度が変わらないのであるから，ガイドリンクプレートの剛性が駆動リンクプレートの剛性の１／２であると認められる。そして，ガイドリンクプレートは，駆動リンクプレートと同形状で，板厚及び剛性が１／２であるのであるから，その材質は同一であるということに帰する。引用例１の上記従来技術の記載に照らしても，引用例発明１は，ガイドリンクプレートの形状及び板厚を上記のように選択したものというべきであって，材質を変更することにより剛性を小さくしたものでないことは明らかである。そうすると，ガイドリンクプレートは駆動リンクプレートと同材質かつ同形状で厚さが１／２であるから，その降伏荷重も駆動リンクプレートの１／２になることは当然である。そうすると，引用例発明１は，「各ガイドリンク（各ガイドリンクプレート）が内側リンク（駆動リンクプレート）の降伏荷重よりも低い降伏荷重を有している」との構成を有するものと認められる。
(２)　被告は，「剛性が低いからといって必ずしも降伏荷重が低くなるとは限らない」と主張し，確かに，ガイドリンクと内側リンクの材質が異なるのであれば，被告の主張にも一理ある。しかし，前判示のとおり，引用例発明１においては，材質ではなく板厚によって剛性に差異を設けているものと認められるのであり，材質及び形状が同じであれば降伏応力もほぼ同一であるから，板厚の小さなものの降伏荷重が小さくなることは当然であり，上記主張は採用することができない。(３)　以上によれば，審決が，「甲第１号証（本訴甲４－１，引用例１）に記載されたものには，各ガイドリンク及び内側リンクの降伏荷重についての記載がない」との点が訂正発明との相違点である旨をいう部分，具体的には，訂正発明１ないし４における相違点ア（一部）の「各ガイドリンクが，内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有するように」との点，訂正発明５における相違点ウ（一部）の「ガイドリンクが，内側リンクの降伏荷重の約半分の降伏荷重を有するように」との点，訂正発明６ないし８における相違点オ（一部）の「各々内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有しているガイドリンク」との点，訂正発明９における相違点カの「各ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有していること」との点が，いずれも引用例発明１の構成と相違する旨の認定判断は，誤りである。
３　ガイドリンク及び内側リンクを塑性変形させるプリストレス運転について審決は，引用例１（甲４－１・審判甲１）には，ガイドリンク及び内側リンクを塑性変形させるプリストレス運転についての記載がないものと認定し，さらに，引用例２（甲５－１・審判甲２），甲第６号証（審判甲３）及び引用例３（甲７・審判甲４）に記載されたものから，当業者が容易に想到し得たものとも認められないと認定した。これに対し，原告は，上記の点は，引用例１に明記されているほか，引用例２，甲第５号証の２，甲第６号証に記載されたものと実質的に同じであって，審決の上記認定は誤りであると主張するので，以下に検討する（なお，上記の点は，訂正発明１ないし４における相違点イ（取消事由１の一環），訂正発明６ないし８における相違点エ及びオの一部（取消事由３の一環），訂正発明９における相違点キ（取消事由４の一環）において，取消事由として主張されているところに関係する。）。
(１)　相違点か否かについて
引用例１（甲４－１）に上記の点が記載されているとの原告の主張について検討するに，引用例１には，「プリストレス」又はこれと同義の用語の記載がない。よって，「甲第１号証（本訴甲４－１，引用例１）に記載されたものでは，そのようなプリストレス運転についての記載がない」旨の上記審決の認定には誤りはない。すなわち，上記プリストレス運転の点は，訂正発明１ないし４及び訂正発明６ないし９と引用例１との相違点となる。
(２)　容易想到性について
原告は，上記の点が相違点であったとしても，「引用例２（甲５－１・審判甲２），甲第６号証（審判甲３）及び引用例３（甲７・審判甲４）に記載されたものから，当業者が容易に想到し得たものとは認められない」旨の審決の認定判断は誤りである旨争う。そこで，各訂正発明について検討する。(ａ)　訂正発明９の相違点キに関する容易想到性について審決は，相違点キとして，「訂正発明９では，ガイドリンクピッチが，前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重をチェーンにかけることによりガイドリンク及び内側リンクを塑性変形させるプリストレス運転後に内側リンクピッチに実質的に等しくなっているのに対し，引用例１（審判甲１）に記載されたものでは，そのようなプリストレス運転についての記載がない点」を挙げた上，「相違点キに係る訂正発明９の構成は，引用例２（甲５－１・審判甲２），甲第６号証（審判甲３）及び引用例３（甲７・審判甲４）に記載されたものから，当業者が容易に想到し得たものとも認められない」旨をいう。
以下に検討するが，まず，想到する基礎となる引用例３（甲７）記載の技術の認定の誤り（取消事由５）と，引用例２（甲５－１）記載の技術の認定の誤り（取消事由６）が前提として問題となる。


(ａ－１)　取消事由５（引用例３〔甲７〕記載の技術の認定の誤り）について(ａ－１－１)　「技能ブックス２０　金属材料のマニュアル」（甲１１）には，「引張試験機には，引張荷重（引張る力），応力に対応する伸びが自動的に記録されるようになっています．この記録されたグラフを“応力・ひずみ”といいます．・・・荷重を試験片の平行部のはじめの断面積で割ったものが応力です．」（同３８頁左欄），「図２の左の端に急角度で立った直線部分があります．ここは，引張る力と伸びとが比例しているのです．・・・この比例部分の限界点Ｐを“比例限度”といいます．比例限度のすこし上にあるのが“弾性限度”Ｅです．これは，引張った力を取り去りされば，もとの長さにもどる限度です．・・・一般に比例限度と弾性限度とは近く，実際上はほとんど同じと考えてよいようです．」（同３８頁右欄～３９頁左欄），「弾性限度をこえて引張り続けますと，まだ伸びますが，このあたりでは力を抜いてももとへはもどりません．ある量ですが，伸びっぱなし（永久ひずみといいます）になります．そしてある限度をこすと，急に応力がへって，しかも急に伸びます．この限度を“降伏点”といいます．」（同３９頁左欄），及び「弾性限度をこえてから荷重をとり去って永久伸びが０．２％になる点を“耐力”として，降伏点に代えています．つまり，降伏点をこえた金属はもう使いものにならない，０．２％も伸びたままになったような金属は使用に耐えない，というところを現しているのです．」（同３９頁右欄）との記載がある。一方，訂正明細書には，「内側リンクへの荷重が内側リンクの降伏荷重よりも大きい場合には，ガイドリンクは弾性変形に留まるが，内側リンクは塑性変形する。」（甲１０添付，段落【００２３】），及び「『降伏荷重』という語は，塑性変形が起こりはじめる引張荷重を意味している。」（同段落【００４５】）との記載があり，ここでの「降伏荷重」は，甲第１１号証における「降伏点」ではなく「弾性限度」に対応するものであり，ただし甲第１１号証にいう「応力」ではなく「荷重」を意味することが明らかである。
(ａ－１－２)　引用例３である中込昌孝著「ローラチェーンの安全設計」においては，「ローラチェーンには，製作後，組立て時のピッチ誤差及びねじれなどの矯正をするために，予張力を負荷する作業が行われる．この予張力は，当然チェーンの破断荷重に比較して相当小さな荷重であるから，チェーン自体の強度や精度に影響を及ぼすものではないが，荷重の大きさによっては，疲労強度にかなりの影響を及ぼすことになる．」（甲７の７７頁～７８頁），「ローラチェーン及びローラリンクプレートを用いて予荷重を施こすと，・・・疲労限度の向上が認められる．」（同７８頁），及び「チェーンに予荷重を施こしたときの効果は，ローラリンクプレート穴底部の応力集中による表面圧縮残留応力の生成と，・・・とみなして説明することができる．」（同７９頁）との各記載があることが認められる。これらの記載によると，ローラチェーンにおいては，組立て時のピッチ誤差等の矯正及び疲労強度の向上を目的として予荷重を施すものであり，予荷重を施すことにより，ローラリンクプレート穴底部には表面圧縮残留応力が生じるのであるから，同穴底部には残留ひずみが生じているものと認められる。そうすると，この予荷重は，ローラリンクプレート穴底部に対しては弾性限度を超えているのであるから，訂正明細書にいう「降伏荷重」を超えるものであり，ローラリンクプレートは予荷重時において塑性変形しているものと認められる。審決は，「局部的な降伏応力を問題とする」ことを理由として，「甲第４号証（本訴甲７，引用例３）での「予張力（予荷重）」は，チェーンのリンクに対して塑性伸びを生じさせるような大きさの荷重をかけるものとは認められず」と認定したが（審決書Ⅱ３(２)(２－３)(Ａ))，「局部的な降伏応力」したがって局部的な残留ひずみであっても，それが生じている限り，弾性変形にとどまらず，塑性変形に当たることは明らかであるから，この審決の認定は誤りである。まして，訂正発明４は「ガイドリンクの実質的にすべての変形がクロッチ部近傍の領域で発生する」ことを構成要件としていることに照らせば，訂正明細書における「塑性変形」は，局部的にのみ発生する塑性変形を包含することは明らかであって，局部的である点では，引用例３記載のものと何ら変わるところはないのである。
なお，引用例３には，「余り大きな予荷重をチェーンにかけると，チェーンに永久伸びが発生するために好ましくない。」（甲７の７９頁）とも記載されているが，過大な予荷重は，ピッチ誤差矯正等に必要とされる以上の永久伸びを発生するため，それを「好ましくない」と表現した趣旨であると認められ，この記載があるからといって，ローラリンクプレートが塑性変形していないことになるものではない。


(ａ－１－３)　被告は，引用例３記載のピッチ誤差が「ばり」に起因するもので，矯正に必要な予荷重はわずかである旨を主張するが，そのことを認めるに足りる証拠はない。なお，仮に上記のようなわずかな荷重でよいとすれば，予荷重を施すまでもなく，実際の運転中に「ばり」を除去することができるとも考えられる。いずれにしても，被告の上記主張は採用することができない。被告は，訂正発明４は構成①～⑤をすべて備えることにより，作用効果を奏するのであるから，引用例３とは全く異なるなどとも主張するが，ここでは，訂正明細書における「塑性変形」が局部的変形を包含するかしないかを問題としているのであるから，被告の上記主張は，この関係では的を射ていないものと考えられる。(ａ－１－４)　よって，取消事由５の原告の主張には理由がある。(ａ－２)　取消事由６(引用例２〔甲５－１〕記載の技術の認定の誤り)について(ａ－２－１)　引用例２には，「チェーンに荷重が加わるとき前記案内リンクの形状及び厚さにより案内リンクが前記案内リンク列の各々における前記プレーンリンクとほぼ同程度に伸び，連結ピンの変形を防止し，かつピン相互をほぼ平行に維持することができる」（甲５－１の９頁右下欄），及び「弾性案内リンクは案内リンクとして良好に機能し，硬さが少なくプリストレスを受けたのちにもピッチの均等化を良好にする。プリストレス動作中に減少した硬さによりチェーンリンクにおける引っ張りを和らげ，より均一にする。」（同１３頁右上欄）との記載があり，ここでの「硬さ」が「剛性」又は「こわさ」の誤記であることは，当事者間に争いがなく，審決も「剛性」を意味するものと解している（審決書Ⅱ３(２)(２－３)(Ａ)）。この記載によれば，案内リンク（訂正発明９の「ガイドリンク」に相当）の剛性は，プリストレス動作中に減少するものと認められる。ＪＩＳ工業用語大辞典（甲９）によれば，剛性とは「物体の荷重に対する変形抵抗」，こわさとは「外力による変形に対する抵抗の大きさをいう」であるから，「剛性」又は「こわさ」が減少するとは，荷重を加えたときに変形しやすくなることを意味するものである。前掲甲第１１号証によれば，比例限度までの力に対しては応力とひずみの関係は直線であり「剛性（こわさ）」は一定であるが，それを過ぎると変形しやすくなることが図２及び図３に示されており，「剛性（こわさ）」が減少するのは，加えた力が甲第１１号証にいう比例限度を超えた場合であると認められる。さらに，甲第１１号証によれば，「比例限度と弾性限度とは近く，実際上はほとんど同じと考えてよい」のであるから，比例限度を超えることは弾性限度を超えることにほかならず，引用例２において，案内リンクはプリストレス動作中に塑性変形するものと認められる。
(ａ－２－２)　被告は，甲第９号証の「引張剛性はＥＡ・・・Ｅ：縦（引張）弾性率・・・で表される．」との記載を根拠に，「剛性」が塑性域では用いられない用語であると主張するが，甲第９号証の同記載は，弾性域においては引張剛性がＥＡで表されることを示したにすぎないとも解され，被告主張のように弾性域に限定して解したのでは，「剛性（こわさ）」が減少するとの引用例２の記載を理解することができないのである。
この点につき，被告は，甲第５号証の２の１０欄末行ないし１１欄１行に記載された“decreasedstiffness”は前文中の“lessstiffness”と置き換えることが可能であるとして，「厚みや形状の変更によって『こわさ』が減少した（すなわち，弾性変形しやすくなった）弾性案内リンクがプリストレス運転中に弾性変形することにより，チェーンリンクの引張状態が均等化される。」との意味であると主張する。しかし，「減少する（decrease）」という言葉は，何らかの操作により値が小さくなるという経時的変化を観念させるものであり，厚みや形状の変更によって「剛性（こわさ）」が小さくなることを「減少」と表現するのが通常であるとはいえない。また，被告主張のように「減少」を「少ない」と同義に解釈すれば，「弾性案内リンクは・・・，硬さ（前記のとおり「剛性」の誤記）が少なくプリストレスを受けたのちにもピッチの均等化を良好にする。」との前文と「プリストレス動作中に減少した硬さ（「剛性」の誤記）によりチェーンリンクにおける引っ張りを和らげ，より均一にする。」とが，同一の意義にしか解し得ず，後文が無用記載となってしまうのである。
(ａ－２－３)　また，引用例２には「案内リンクの形状及び厚さにより案内リンクが・・・プレーンリンクとほぼ同程度に伸び」（甲５－１の９頁右下欄）及び「案内リンクを案内列におけるプレーンリンクよりも薄くし，」（同１３頁右上欄）との記載があり，ここにはリンク材質についての記載がないことから，この案内リンクは「形状及び厚さ」のみを選択すること，特に厚さを選択することで，弾性リンクとしているものと解される。そのことは，甲第６号証の「ガイドリンク１の板厚は噛合いリンクプレートの板厚の１／２としたから，ガイドリンク１は・・・噛合いリンクプレート４の１／２の剛性を有することとなる。また，ガイドリンクを噛合いリンクプレートの１／２の剛性にする他の実施例として材質を変更することもある。」（甲６の２頁右上欄）との記載に照らしても明らかといえ，引用例２の案内リンクとプレーンリンクは同材質であると認められる。そして，同材質である以上，引用例２の案内リンクは，案内リンク列のプレーンリンクよりも薄いのであるから，降伏応力が変わらないとしても，それに断面積を乗じた降伏荷重は小さくなっているものと認められ，仮に，プリストレス動作中に案内リンクが塑性変形しないのであるとすれば，それよりも降伏荷重の大きいプレーンリンクが塑性変形するとは考えられず，プリストレスを加えることの技術的意義があるとは認められないのである。
すなわち，訂正明細書には「プリストレス運転中におけるように，内側リンクへの荷重が内側リンクの降伏荷重よりも大きい場合には」（甲１０添付，段落【００２３】）と記載があるように，プリストレスは，内側リンクの降伏荷重よりも大きいことを前提としたものである以上，引用例２のプリストレスはプレーンリンクの降伏荷重よりも大きいものと解するのが合理的であり，この点からも，降伏荷重のより小さな案内リンクは，プリストレス動作中に塑性変形するとみるのが自然である。
(ａ－２－４)　したがって，「『剛性』は，一般的には弾性変形に対する場合に用いられることより，甲第２号証（本訴甲５－２，引用例２）には，サイレントチェーンに対して，降伏荷重を問題とするようなプリストレスを行うことについて記載されているとすることはできない。」との審決の認定は誤りである。(ａ－２－５)　よって，取消事由６の原告の主張にも理由がある。(ａ－３)　以上を基に検討する。


訂正明細書には，「ガイドリンクの硬度が内側リンクの硬度よりも約８単位分低い場合には，チェーンリンクにおける各リンクのピッチ長伸びの度合いは，図１８に最もよく示されるように，ほぼ均等に近くなっている。」（甲１０添付，段落【００９９】），及び「図１９は，ガイドリンクの硬度が内側リンクの硬度より約１１単位分低い場合において，チェーンリンクの各リンクのピッチ長伸びの度合いを図示している。図１８のチェーンリンクと同様に，ピッチ長伸びの度合いは，とくに図１７のチェーンリンクと比較すると，ほぼ均等に近くなっている。」（同段落【０１００】）との記載があり，添付図面（甲２）の【図１７】においては，ガイドリンクがピッチ伸びを生じていない様子が，【図１８】及び【図１９】においては，ガイドリンクもピッチ伸びを生じているが，その度合いは内側リンク中央部よりも小さい様子がそれぞれ図示されている。
そうすると，相違点キに係る訂正発明９の構成のうち「ガイドリンクピッチがプリストレス運転後に内側リンクピッチに実質的に等しくなっている」とは，プリストレス運転後にガイドリンクにもピッチ伸びを生じていれば足りるものであり，その伸びの度合いが内側リンクのピッチ伸びの度合いと一致することまでも要件とするものではないと解すべきである。
そして，上記(ａ－２)に判示したように，引用例２には，プリストレス動作中に，案内リンク及びプレーンリンクが塑性変形すること，すなわち，プリストレス運転後にこれらリンクにピッチ伸びが生じることが記載されているのであり，前判示のとおり引用例発明１のガイドリンクプレートは駆動リンクプレートよりも降伏荷重が小さいのである。しかも，ローラチェーンを塑性変形させる程度の予荷重，すなわち，プリストレスを施すことがチェーンの疲労強度向上に資することが引用例３に記載されていることは，(ａ－１)で説示したとおりであり，プリストレスの有効性は，ローラチェーンに限ったものではなく，引用例発明１においても同様であることは容易に予測し得ることと認められる。そうである以上，引用例発明１において，引用例２及び引用例３記載のものと同様に，プリストレス運転を実施し，駆動リンクプレートとガイドリンクプレートの双方にピッチ伸びを生じさせることが，当業者にとって困難であるということもできない。したがって，「ガイドリンクピッチが，前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重をチェーンにかけることによりガイドリンク及び内側リンクを塑性変形させるプリストレス運転後に内側リンクピッチに実質的に等しくなっている」との構成について，「引用例２（甲５－１・審判甲２），甲第６号証（審判甲３）及び引用例３（甲７・審判甲４）に記載されたものから，当業者が容易に想到し得たものとは認められない」旨をいう審決の認定判断は誤りである。(ｂ)　訂正発明１ないし４の相違点イ並びに訂正発明６ないし８の相違点エ及び
オ（一部）に関する容易想到性について
審決は，相違点イとして，訂正発明では，「チェーン組立後に前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけ，これにより，ガイドリンク及び内側リンクを塑性変形させて各列のガイドリンク及び内側リンクの塑性伸びを同じにし，その結果，連結ピンの曲がりを防止して各連結ピンを実質的に互いに平行に配列させるようにしている」のに対し，引用例１に記載されたものでは，そのようなプリストレスについての記載がない点を認定する。審決は，相違点エとして，訂正発明では，「第１のガイドリンクピッチと異なる第２のガイドリンクピッチと，第１の内側リンクピッチと異なりかつ第２のガイドリンクピッチと実質的に等しい第２の内側リンクピッチとが得られるように，内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけ，これにより，ガイドリンク及び内側リンクを塑性変形させて各列のガイドリンク及び内側リンクの塑性伸びを同じにしている」のに対し，引用例１に記載されたものでは，そのようなプリストレスについての記載がない点を認定する。審決は，相違点オとして，訂正発明では，「チェーンリンクが，各々内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有しているガイドリンクを連結する枢支部材とを含んでおり，プリストレス後に各枢支部材が実質的に互いに平行に配列されている」のに対し，引用例１に記載されたものでは，各々内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有しているガイドリンクを備えたチェーンリンクにプリストレスをかけることについての記載がない点を認定する（この点は，審決の説示ぶりからすると，前記のリンクの降伏荷重に関するものに尽きるとも考えられるが，念のためここでも検討しておく。）。
そして，審決は，以上の相違点イ，エ，オにつき，いずれも，引用例２（甲５－１・審判甲２），甲第６号証（審判甲３）及び引用例３（甲７・審判甲４）に記載されたものから，当業者が容易に想到し得たものとも認められないとする。しかし，前記(ａ)に判示したように，「ガイドリンクピッチが，前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重をチェーンにかけることによりガイドリンク及び内側リンクを塑性変形させるプリストレス運転後に内側リンクピッチに実質的に等しくなっている」との構成は，容易に想到し得たものと認められるのであるから，上記相違点イ，エ，オに関する審決の認定判断は，誤りを含むものであるといわざるを得ない。
４　以下，２及び３で検討したところに立って，本件訂正を認めた審決の当否を検討するが，まず，複数の訂正箇所の全部につき一体として訂正の許否の判断をすべきか否かの問題がある。
本件特許は，いわゆる改善多項制下での出願に係るものであり，本件訂正は，本件無効審判手続における訂正請求であって，訂正が不適法であった場合に当該訂正を特許の無効理由とし，この場合も含め，審判で請求項ごとに無効の判断がされるようになった制度下における訂正請求である。そして，本件訂正請求の内容は，訂正請求前の特許請求の範囲の請求項１，同５，同６及び同９につき訂正をするものであり（前記第２，２「本件発明の要旨」の記載参照。なお，請求項９は，訂正前の請求項９を削除し，訂正前の請求項１０を独立項としたものであり，請求項２ないし４は同１を，同７は同６を，同８は同７をそれぞれ引用している。），明細書の「発明の詳細な説明」欄については，上記訂正に伴って必然的に生じる各請求項の記載の引用部分のみを訂正するものである（甲１０）。このように，本件訂正請求は，それぞれ請求項ごとに別個独立のものとして理解し得るものであり，本件において請求項ごとに訂正の許否を判断するのに特段の支障は認められない。以上のような事情に照らせば，本件訂正請求の許否の判断は，請求項ごとにすべきものと解するのが相当である。なお，最高裁第一小法廷判決昭和５５年５月１日民集３４巻３号４３１頁の判示するところは，前提となる制度が本件とは異なっており，上記の本件のような制度下においては，特定の請求項に関してされた複数箇所の訂正請求につき一体として許否の判断をすべきとの点では当てはまるとしても，別個の請求項に関する別個独立の訂正請求の許否についてまでも及ぶものではないと解される。


そこで，訂正を認めた審決の当否につき，訂正発明（請求項）ごとに検討する。(１)　審決は，訂正発明９について，引用例発明１との相違点を前記カ及びキと認定した上，これらについて容易想到性もないとして，独立特許要件を肯定した。しかし，相違点カとされた前記リンクの降伏荷重の点には，前記２で判示したように，相違点ではないのに相違するものとした誤りがあり，相違点キとされた上記プリストレス運転の点は，前記３で判示したように，当業者が容易に想到し得たもので，容易想到性を否定した点には誤りがあるのであって，結局，訂正発明９は，独立特許要件を満たさないものというべきである（なお，３(２)(ａ－１)及び(ａ－２)のとおり，取消事由５，６に理由があることは，訂正発明９に関する公然実施についての審決の認定判断（審決書Ⅱ３(２)(２－３)(Ａ)）の誤りにも通じるものである。）。
よって，訂正発明９に関する本件訂正を認めた審決は，誤りであって，取消しを免れない（取消事由７については判断するまでもない。）。(２)　訂正発明１並びにこれを引用する訂正発明２，同３及び同４についての審決の認定判断をみるに，相違点アのうち，前記リンクの降伏荷重の点に関する部分は，相違点ではないのに相違するものとした誤りがあり（前記２参照），相違点イの前記プリストレス運転の点に関する容易想到性についての判断には，前記３のように誤りを含むものであって，これらの誤りは，独立特許要件の判断の結論に影響を与え得るものであり，上記各訂正発明に関する本件訂正を認めた審決は，取消しを免れない。もっとも，審決取消後に再開される審判においては，相違点アにおける，各ガイドリンクが内側リンクの硬度よりも低い硬度を有している構成の技術的意義などについて，更に審理を尽くした上，訂正の許否を判断すべきである。(３)　訂正発明５についての審決の認定判断をみるに，相違点ウのうち，前記リンクの降伏荷重の点に関する部分は，相違点ではないのに相違するものとした誤りがある（前記２参照）。この誤りは，訂正発明５の独立特許要件の判断の結論に影響を与え得るものであり，上記訂正発明に関する本件訂正を認めた審決は，取消しを免れない。もっとも，審決取消後に再開される審判においては，上記(２)と同様に，相違点ウにおけるリンクの硬度の点について，更に審理を尽くした上，訂正の許否を判断すべきである。
(４)　訂正発明６についての審決の認定判断をみるに，相違点オのうち，前記リンクの降伏荷重の点に関する部分は，相違点ではないのに相違するものとした誤りがあり（前記２参照），相違点エ及びオのうちの前記プリストレス運転の点に関する容易想到性についての判断には，前記３のように誤りを含むものであって，これらの誤りは，独立特許要件の判断の結論に影響を与え得るものである（なお，公然実施についての審決の認定判断については，上記(１)と同じである。）。よって，上記訂正発明に関する本件訂正を認めた審決は，取消しを免れない。(５)　訂正発明７及び同８についての審決の認定判断をみるに，同７は同６を，同８は同７をそれぞれ引用する発明であるので，上記(４)に判示した訂正発明６に関する認定判断と同様の誤りがあり，これらの誤りは，訂正発明７及び同８の独立特許要件の判断の結論に影響を与え得るものである。よって，上記各訂正発明に関する本件訂正を認めた審決は，取消しを免れない。もっとも，審決取消後に再開される審判においては，上記(２)と同様に，訂正発明７及び同８におけるリンクの硬度の点などについて，更に審理を尽くした上，訂正の許否を判断すべきである。
５　結論
以上により，審決が本件訂正を認めたことは誤りであり，審決全体を取り消すこととする。なお，本件については，審決取消後に再開される審判においても，ある特定の請求項に関する訂正請求を認めるべきでないと判断する場合でも，各請求項に関する訂正請求の許否を請求項ごとに判断すべきものである。よって，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
【別紙】　審決の理由
平成１０年審判第３５０３４号事件，平成１２年３月２９日付け審決（下記は，上記審決の理由部分について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
Ｉ．手続の経緯
本件特許第２６３２６５６号に係る発明は、平成７年２月１４日（パリ条約による優先権主張１９９４年２月１５日、米国）に出願され、その後、平成９年４月２５日にその特許権の設定の登録がなされ、これに対し平成１０年１月２３日に無効審判が請求され、平成１１年１月１９日に訂正請求がなされたものである。
II．訂正請求について
１．訂正の内容
被請求人が求めている訂正の内容は以下のとおりである。
ア．特許請求の範囲の請求項１を、
「【請求項１】　複数のチェーンリンクを有する動力伝達用チェーン１０におい
て、各チェーンリンクが、
ａ．二つのガイドリンク２０と、
ｂ．複数の内側リンク５０と、
ｃ．ガイドリンクを連結する枢支部材８０と、
を備えるとともに、
ａ′．ガイドリンクの各々が、ある厚みおよび硬度を有するとともに、間隔をあけて配置された一対の開孔２４，２６と、間隔をあけて配置された一対のつま先部２８，３０とを有し、該各つま先部が、開孔を囲むとともに、外側フランク面３６，３８および内側フランク面３２，３４を有し、内側フランク面は、その基部が開孔最上部の下方まで垂れ下がっている丸いクロッチ部４０で結合されており、ｂ′．内側リンクの少なくとも一部がガイドリンク間に配置されるとともに、内側リンクの各々が、間隔をあけて配置された一対の開孔５４，５６と、ある厚みお
よび硬度とをそれぞれ有しており、


ｃ′．一つの枢支部材が、各ガイドリンクの対向する開孔内で支持されるとともに、各内側リンクの少なくとも一つの開孔内を挿通しており、各ガイドリンクが、内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有するように、内側リンクの厚みよりも薄い厚みを有し、かつ内側リンクの硬度よりも低い硬度を有しており、さらに、チェーン組立後に前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけ、これにより、ガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させて各列のガイドリンクおよび内側リンクの塑性伸びを同じにし、その結果、連結ピンの曲がりを防止して各連結ピンを実質的に互いに平行に配列させるようにしている、ことを特徴とする動力伝達用チェーン。」と訂正する。
イ．特許請求の範囲の請求項５を、
「【請求項５】　リンク５０の組立体および枢支部材８０から構成されるチェーンとともに用いられる側部ガイドリンク２０であって、該チェーンは、隣り合う組が交互に組み合わされた内側リンクの組が差し込まれる複数組の側部ガイドリンクを有し、該各リンクは、間隔をあけて配置された一対の開孔を有し、一つのリンクの組の一組の開孔は、隣接するリンクの組の一組の開孔と横方向に整列して配置され
ており、各ガイドリンクは、
ａ．底部２２と、
ｂ．間隔をあけて配置されかつ上方に延びる一対のつま先部２８，３０とを備
え、
ｂ′．前記つま先部は、開孔２４，２６を囲むとともに、外側フランク面３６，３８と、丸いクロッチ部４０で連結された内側フランク面３２，３４とを有し、クロッチ部の基部が開孔最上部の下方まで延びており、内側リンクがある厚みおよび硬度を有し、ガイドリンクが、内側リンクの降伏荷重の約半分の降伏荷重を有するように、内側リンクの厚みより薄いある厚みと、内側リンクの硬度より低いある硬
度とを有している、
ことを特徴とするガイドリンク。」と訂正する。
ウ．特許請求の範囲の請求項６を、
「【請求項６】　実質的にすべてのリンクが実質的に同一のピッチ長を有している
動力伝達用チェーンの製造方法であって、
ａ．無端状のチェーンを形成するように複数のチェーンリンクを連結すること
と、
ｂ．第１のガイドリンクピッチと異なる第２のガイドリンクピッチと、第１の内側リンクピッチと異なりかつ第２のガイドリンクピッチと実質的に等しい第２の内側リンクピッチとが得られるように、内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけ、これにより、ガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させて各列のガイドリンクおよび内側リンクの塑性伸びを同じにすることとを
備えており、
前記チェーンリンクは、
ｉ．間隔を隔てて配置されかつ第１のガイドリンクピッチを定める一対の開孔２４，２６を備えるとともに、各開孔２４，２６を囲みかつクロッチ部４０で連結された一対のつま先部２８，３０を有する複数の側部ガイドリンク２０と、ii.少なくともその一部がガイドリンク間に配置され、間隔を隔てて配置されかつ第１の内側リンクピッチを定める一対の開孔５４，５６をそれぞれ有する複数の
内側リンク５０と、
iii.そのうちの一つが各ガイドリンクの対向する開孔内で支持され、各内側リンクの少なくとも一つの開孔を挿通するとともに、各々内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有しているガイドリンクを連結する枢支部材８０とを含んでおり、プリストレス後に各枢支部材８０が実質的に互いに平行に配列されている、ことを特徴とする動力伝達用チェーンの製造方法。」と訂正する。エ．特許請求の範囲の請求項９を削除するとともに、請求項１０を独立項として新
たな請求項９とし、
「【請求項９】　複数のチェーンリンクを有する動力伝達用チェーン１０におい
て、該各チェーンリンクが、
ａ．間隔をあけて配置されかつガイドリンクピッチを定める一対の開孔２４，２
６を有する一対のガイドリンク２０と、
ｂ．少なくともその一部がガイドリンク間に配置されるとともに、間隔をあけて配置されかつ内側リンクピッチを定める一対の開孔５４，５６をそれぞれ有する複
数の内側リンク５０と、
ｃ．ガイドリンクを連結する枢支部材８０とを備え、
ｃ′.一つの枢支部材が各ガイドリンクの対向する開孔内に支持されるとともに、各内側リンクの少なくとも一つの開孔内を挿通しており、各ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有し、ガイドリンクピッチが、前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重をチェーンにかけることによりガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させるプリストレス運転後に内側リンクピッチに実質的
に等しくなっている、


ことを特徴とする動力伝達用チェーン。」と訂正する。２．訂正の適否についての判断（独立特許要件を除く）上記訂正事項ア乃至エは、特許請求の範囲に、構成要件を追加するものであり、また、上記訂正事項エは、特許請求の範囲の請求項を削除するものでもあるから、いずれも特許請求の範囲の減縮を目的とした明細書の訂正に該当する。また、上記訂正事項ア、ウ及びエにおいて追加された「プリストレス」及び「塑性変形」に係る構成要件についての訂正は、願書に添付された明細書第１６頁第２１～２６行（特許公報第７頁第１３欄第３６～４２行）の「チェーンには、内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でプリストレスがかけられ、これにより、第１のガイドリンクピッチとは異なる第２のガイドリンクピッチと、第１の内側リンクピッチとは異なる第２の内側リンクピッチとが得られ、また第２のガイドリンクピッチは、実質的に全ての内側リンクのピッチと実質的に同一である。」という記載及び、願書に添付された明細書第３０頁第１２～２２行（特許公報第１２頁第２３欄第２４～３９行）の「好ましくは、内側リンクおよびガイドリンクがともに塑性変形するように、チェーンには内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でプレストレスがかけられる。このようにして、内側リンクもガイドリンクも、それぞれ元のピッチ長つまり第１のピッチ長と実質的に同一かまたはそれ以上の「新しい」ピッチ長つまり第２のピッチ長を得ることになる。チェーンの実質的にすべてのチェーンリンクに、このプリストレス運転後において実質的に同一のピッチ長を与えることによって、枢支部材が互いに実質的に平行になり、枢支部材の残留曲げ応力が減少することが分かるだろう。本発明のガイドリンクを使用することによって、枢支部材が実質的に平行に保たれ、これによって、ガイドリンク近傍のピン破損の発生が最小限に抑えられる。」という記載を根拠とするものであり、上記訂正事項イの「内側リンクの降伏荷重の約半分の降伏荷重を有する」とする訂正は、願書に添付された明細書第２８頁第１～２行（特許公報第１１頁第２１欄第３７～４０行）の「ガイドリンクの降伏荷重は内側リンクの降伏荷重よりも低い。好ましくは、ガイドリンクの降伏荷重は内側リンクの降伏荷重の約半分である」と
いう記載を根拠とするものであり、
そして、上記訂正事項ウの「一対の開孔２４，２６を備えるとともに、各開孔２４，２６を囲みかつクロッチ部４０で連結された一対のつま先部２８，３０を有する複数の側部ガイドリンク２０」とする訂正は、願書に添付された明細書第１５頁第５～８行（特許公報第６頁第１２欄第２７～３２行）の「好ましい実施態様では、ガイドリンクは、底部と、上方に延びる一対のつま先部によって囲まれ、間隔を隔てた一対の開孔とを備えた形状を有している。つま先部は、内側フランク面と、該内側フランク面が丸いクロッチ部で連結された外側リンクとによって形成されている。」という記載を根拠とするものであるから、上記訂正事項ア乃至エは、いずれも願書に添付された明細書又は図面に記載された事項の範囲内での訂正である。
さらに、この訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。
３．独立特許要件について
（１）訂正発明
本件訂正後の請求項１乃至９に係る発明（以下、それぞれ訂正発明１乃至９という。）は、訂正明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１乃至９に記載された次のとおりのものと認める。
「【請求項１】　複数のチェーンリンクを有する動力伝達用チェーン１０におい
て、各チェーンリンクが、
ａ．二つのガイドリンク２０と、
ｂ．複数の内側リンク５０と、
ｃ．ガイドリンクを連結する枢支部材８０と、
を備えるとともに、
ａ′．ガイドリンクの各々が、ある厚みおよび硬度を有するとともに、間隔をあけて配置された一対の開孔２４，２６と、間隔をあけて配置された一対のつま先部２８，３０とを有し、該各つま先部が、開孔を囲むとともに、外側フランク面３６，３８および内側フランク面３２，３４を有し、内側フランク面は、その基部が開孔最上部の下方まで垂れ下がっている丸いクロッチ部４０で結合されており、ｂ′．内側リンクの少なくとも一部がガイドリンク間に配置されるとともに、内側リンクの各々が、間隔をあけて配置された一対の開孔５４，５６と、ある厚みお
よび硬度とをそれぞれ有しており、
ｃ′．一つの枢支部材が、各ガイドリンクの対向する開孔内で支持されるとともに、各内側リンクの少なくとも一つの開孔内を挿通しており、各ガイドリンクが、内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有するように、内側リンクの厚みよりも薄い厚みを有し、かつ内側リンクの硬度よりも低い硬度を有しており、さらに、チェーン組立後に前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけ、これにより、ガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させて各列のガイドリンクおよび内側リンクの塑性伸びを同じにし、その結果、連結ピンの曲がりを防止して各連結ピンを実質的に互いに平行に配列させるようにしている、ことを特徴とする動力伝達用チェーン。
【請求項２】　各ガイドリンクが、内側リンクの降伏荷重の約半分の降伏荷重を有
している、
ことを特徴とする請求項１記載の動力伝達用チェーン。【請求項３】　内側リンクが内側リンクのガイド列および内側リンクのノンガイド列を構成するように組み合わされ、ガイド列内側リンクの開孔がガイドリンクの開
孔と一直線上に揃えられている、
ことを特徴とする請求項１記載の動力伝達用チェーン。【請求項４】　ガイドリンクが変形するときには、ガイドリンクの端部４４，４６に最小量の変形を伴いつつ、ガイドリンクの実質的にすべての変形がクロッチ部近
傍の領域で発生する、
ことを特徴とする請求項１記載の動力伝達用チェーン。【請求項５】　リンク５０の組立体および枢支部材８０から構成されるチェーンとともに用いられる側部ガイドリンク２０であって、該チェーンは、隣り合う組が交互に組み合わされた内側リンクの組が差し込まれる複数組の側部ガイドリンクを有し、該各リンクは、間隔をあけて配置された一対の開孔を有し、一つのリンクの組の一組の開孔は、隣接するリンクの組の一組の開孔と横方向に整列して配置されて
おり、各ガイドリンクは、
ａ．底部２２と、
ｂ．間隔をあけて配置されかつ上方に延びる一対のつま先部２８，３０とを備
え、


ｂ′．前記つま先部は、開孔２４，２６を囲むとともに、外側フランク面３６，３８と、丸いクロッチ部４０で連結された内側フランク面３２，３４とを有し、クロッチ部の基部が開孔最上部の下方まで延びており、内側リンクがある厚みおよび硬度を有し、ガイドリンクが、内側リンクの降伏荷重の約半分の降伏荷重を有するように、内側リンクの厚みより薄いある厚みと、内側リンクの硬度より低いある硬
度とを有している、
ことを特徴とするガイドリンク。
【請求項６】　実質的にすべてのリンクが実質的に同一のピッチ長を有している動
力伝達用チェーンの製造方法であって、
ａ．無端状のチェーンを形成するように複数のチェーンリンクを連結すること
と、
ｂ．第１のガイドリンクピッチと異なる第２のガイドリンクピッチと、第１の内側リンクピッチと異なりかつ第２のガイドリンクピッチと実質的に等しい第２の内側リンクピッチとが得られるように、内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけ、これにより、ガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させて各列のガイドリンクおよび内側リンクの塑性伸びを同じにすることとを
備えており、
前記チェーンリンクは、
ｉ．間隔を隔てて配置されかつ第１のガイドリンクピッチを定める一対の開孔２４，２６を備えるとともに、各開孔２４，２６を囲みかつクロッチ部４０で連結された一対のつま先部２８，３０を有する複数の側部ガイドリンク２０と、ii.少なくともその一部がガイドリンク間に配置され、間隔を隔てて配置されかつ第１の内側リンクピッチを定める一対の開孔５４，５６をそれぞれ有する複数の
内側リンク５０と、
iii.そのうちの一つが各ガイドリンクの対向する開孔内で支持され、各内側リンクの少なくとも一つの開孔を挿通するとともに、各々内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有しているガイドリンクを連結する枢支部材８０とを含んでおり、プリストレス後に各枢支部材８０が実質的に互いに平行に配列されている、ことを特徴とする動力伝達用チェーンの製造方法。
【請求項７】　請求項６において、
ａ．ガイドリンクの各々が、ある厚みおよび硬度を有するとともに、開孔２４，２６を囲みかつ外側フランク面３６，３８および内側リンク３２，３４を備える、間隔を隔てた一対のつま先部２８，３０を有しており、ｂ．ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有するように、ガイドリンクの厚みが内側リンクの厚みよりも薄く、かつガイドリンクの硬度が内側リンクの硬度よりも低いような、ある厚みおよび硬度を内側リンクの各々が有し
ている、
ことを特徴とする動力伝達用チェーンの製造方法。
【請求項８】　ガイドリンクのクロッチ部基部が開孔の水平方向中心線の下方まで
延びている、
ことを特徴とする請求項７記載の動力伝達用チェーンの製造方法。【請求項９】　複数のチェーンリンクを有する動力伝達用チェーン１０において、
該各チェーンリンクが、
ａ．間隔をあけて配置されかつガイドリンクピッチを定める一対の開孔２４，２
６を有する一対のガイドリンク２０と、
ｂ．少なくともその一部がガイドリンク間に配置されるとともに、間隔をあけて配置されかつ内側リンクピッチを定める一対の開孔５４，５６をそれぞれ有する複
数の内側リンク５０と、
ｃ．ガイドリンクを連結する枢支部材８０とを備え、
ｃ′.一つの枢支部材が各ガイドリンクの対向する開孔内に支持されるとともに、各内側リンクの少なくとも一つの開孔内を挿通しており、各ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有し、ガイドリンクピッチが、前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重をチェーンにかけることによりガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させるプリストレス運転後に内側リンクピッチに実質的
に等しくなっている、
ことを特徴とする動力伝達用チェーン。」
（２）無効理由について
（２－１）当事者の主張
(A)請求人の主張
請求人は、「第２６３２６５６号の特許を無効とする、審判費用は被請求人の負担とする」との審決を求め、その理由としては、証拠方法として下記の甲第１乃至７号証を提出し、訂正前の請求項１乃至６、９及び１０に係る発明は、甲第１又は２号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができないものであり（理由１）、また、訂正前の請求項６、９及び１０に係る発明は、本件特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明であり、特許法第２９条第１項第２号の規定により特許を受けることができないものであり（理由２）、さらに、訂正前の請求項１乃至１０に係る発明は、甲第１及び２乃至４号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである（理由３）から、本件特許は、同法第１２３条第２項により、無効とすべきものである旨の主張をしている。
甲第１号証：特開平４－４６２４１号公報
甲第１号証の１：甲第１号証に係る本件請求人による特許異議申立に対する特許異
議答弁書
甲第１号証の２：特公平７－８６３７８号公報
甲第２号証：特開平２－２７８０４０号公報
甲第３号証：実公平６－８３５７号公報
甲第４号証：中込昌孝著「ローラチェーンの安全設計」養賢堂（１９８９年９月５日）発行、第７７～８３頁
甲第５号証：本件特許に係る平成８年１１月６日提出の「早期審査に関する事情説
明書」
甲第６号証：石川県工業試験場長発行　工試第５－３４０号「成績書」甲第６号証の１：大同工業株式会社（１９８３年９月）発行「サイレントチェー
ン」カタログ
甲第６号証の２：ボーグ・ワーナー・オートモーティブ株式会社（１９８７年１月）発行「サイレントチェーン」カタログ
甲第７号証：石川県工業試験場長発行　工試第５－１１４６号「成績書」なお、上記甲第５号証に基づいた、公然実施に係る主張は、撤回されている（第１回口頭審理調書第１頁参照）。
また、第１回口頭審理（期日平成１１年１０月２７日）を踏まえて請求人に対し、前記口頭審理の期日から２０日以内に被請求人の主張に対する反論又は更なる主張をする機会を与えたところ、平成１２年２月１６日付けで上申書が提出されている。


(B)被請求人の答弁
被請求人は、「本件審判請求は成り立たない」（請求人の「審判費用は被請求人の負担とする」との審決を求めているのに対しても成り立たないこと、即ち、「審判請求費用は請求人の負担とする」ことも当然に含まれるものと認める。）との審決を求め、その理由として、訂正発明１乃至９は、いずれも甲第１又は２号証に記載された発明ではなく、また、本件特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明でもなく、さらに、甲第１及び２乃至４号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明することができたものでもないので、特許法第２９条第１項及び第２項の規定に該当するものではないことから、本件特許は、無効とされるべきものではない旨の答弁をしている。
（２－２）甲各号証の記載事項
請求人が提出した上記甲第１乃至４及び第６乃至７号証には、それぞれ以下の事項が記載されている。
［甲第１号証］
チェーンの引張り方向に対するガイドリンクプレートの剛性を小さくして多数のリンクプレートにかかる荷重を均等化し、それによって動力伝達能力の向上、寿命
の増大を図ったサイレントチェーンに関し、
「ガイドリンクプレート３は駆動リンク２よりも厚さが薄くなっていて、背縁側すなわち駆動リンクプレート２のリンク歯２１のある側と反対側の中央には第５図に示されるようにクロッチすなわち切欠き３５が形成されている。この切欠き３５は穴３２の中心を結ぶ中心線０′－０′の近くまで中心側に伸びているが、その深さは必要に応じて任意に調節できる。なお、ガイドリンクプレートとしては第６図に示されるように駆動リンクプレートと同じ形状３′として、向きを逆にして使用することもできる。
ガイドリンクプレート３に切欠きを形成することにより引張り荷重に対する剛性が小さくなり、チェーンに引張り荷重が作用したとき駆動リンクプレートと同じ量だけ伸びることが可能となる。このため連結ピンの曲がりを防止できて連結ピンの回転がよりし易くなる。」（第３頁左下欄第３～１９行）、「チェーンのリンクプレートは交互に並べて連結するため、ガイドリンクプレート３のある列はそれがない列よりもリンクプレートの枚数が１枚多くなるので、ガイドリンクプレートの枚厚は駆動リンクプレートの板厚の１／２まで薄くしてもチェーンの引張り強度は変らず、全体的な強度バランスが良くなりより軽量化が図れる。」　（第３頁右下欄第６～１２行）及び
「切欠きを設けることにより駆動リンクプレートとガイドリンクプレートの弾性変形による伸びが均衡し、隣り合う連結ピンが互いに平行に保ち、曲げ応力が発生しないのでチェーンの引張強度が向上する。」（第４頁左下欄第３～７行）と記載されている。
［甲第１号証の１］
甲第１号証に係る特許出願が公告［特公平７－８６３７８号（甲第１号証の２はその公告公報）］されたのに対し、本件審判請求人が異議申立をした後、甲第１号証に係る出願人が平成８年８月３０日付けで提出した特許異議答弁であり、その理
由として、
「(4)ここで、上記下線を施した「引っ張り強度」という文言に着目して戴きたい。近年、サイレントチェーンには、耐疲労性の向上のためにその組立後に予荷重をかけることが一般に行われている。予荷重とは、チェーンの弾性限度を越えた過大な引張荷重のことであって、この予荷重をかけると、ガイド列及びリンク列にはそれぞれの引張強度の数十％に相当する荷重が作用して各列が塑性域まで伸ばされ、その結果、ガイド列およびリンク列の各穴ピッチが伸びる。この場合に、ガイド列およびリンク列について各穴ピッチの塑性伸び量が同じになるように各列の引張強度が均衡しておれば、予荷重の除去後において各列の穴がチェーン幅方向に整列し、これにより連結ピンの曲がりが防止されることになる。その結果として、実際の運転中にチェーンに弾性限度内の引張荷重が作用する場合において、チエーンの耐疲労性を向上できるばかりでなく、連結ピン長手方向の荷重分担を均等にでき、連結ピンの回転を容易にすることが可能になる。本件出願に係る発明者は長年の鋭意研究の結果、このよううな結論に達して本願請求項１の発明を想到し得たのである。(5)このように請求項１の発明では、弾性限度を超えた引張荷重を問題としており、これに対し、甲第１号証では、「ドライブリンクと同様の弾力性（ｅｌａｓｔｉｃｑｕａｌｉｔｉｅｓ）を持つガイドリンクを採用する（甲第１号証の１第６頁第２４～第２５行参照）」という記載からも明らかなように、弾性限度内の引張荷重のみを問題としている。すなわち、甲第１号証のようにガイドリンクプレートの背部に切欠きを形成しただけでは、依然としてガイド列の方がリンク列よりも引張強度が高いために、弾性限度内の引張荷重に対してガイド列およびリンク列の弾性伸び量を均等にすることができても、予荷重のような弾性限度を超える引張荷重に対しては、リンク列の塑性伸び量がガイド列の塑性伸び量よりも大きくなり、その結果、連結ピンに曲がりが生じることになる。したがって、ガイド列の塑性伸び量をリンク列の塑性伸び量と均等レベルにまで増やすためには、請求項１の発明のように、ガイドリンクプレートの板厚を駆動リンクプレートの板厚より小さくして、ガイド列の引張強度を下げてやることが必要になるのである。なお、甲第１号証には、同号証に示すようなガイドリンクを採用することにより引張強度が向上する旨記載されているが（甲第１号証の１第６頁第２５～第２６行参照）、ここでの引張強度とはチェーン全体の引張強度を意味しており、ガイド列の引張強度をリンク列の引張強度と均衡させる点については全く記載されていない。」（第２頁第２３行～第３頁第２６行）と記載されている。
［甲第１号証の２］
甲第１号証に係る公告公報であり、上記甲第１号証と同様な内容が記載されている。
［甲第２号証］
動力伝達チェーンに関し、


「動力伝達チエーンにおける２個の案内リンクとプレーンリンクとの間の歪を均等化するためには、考慮すべきいくつかの要因がある。即ち、例えば、案内レーンリンクの厚さ、プレーンリンクの厚さ、プレーンリンクの数、案内リンクとプレーンリンクとの間の相対的弾性関係、案内リンクとプレーンリンクの相対的て形状関係、各リンクにおける応力の臨界点等がある。」(第８頁右下欄第７～１４行）、「案内リンク５２の周面は、ほぼ腎臓形状のその輪郭または全体形状から形成し、急激な不連続性、切欠き、また周面全体にわたり他の同様な中断部分がないようにする。各案内リンク５２は均一で連続的な輪郭を有し、所定の予測可能操作モードの荷重の下で大きな応力上昇を生ずることなく変形するよう設計する。更に、２個の案内リンクがピンにより案内リンク間の複数個のプレーンリンクに組み合わされ、チェーンのランクを形成し、スプロケットの周りのチエーンの作動中の荷重を受け、２個の案内リンク５２が複数個のプレーンリンクとほぼ同程度に変形し、荷重の分布を改善し、チェーンを構成する構成部分の摩耗寿命を延ばすことができるようにする。」（第１１頁右上欄第１７行～左下欄第１０行）及び「標準の従来技術の案内リンクを弾性案内リンクに変更することによってピッチ均等化がより改善される。弾性案内リンクは案内リンクとして良好に機能し、硬さが少なくプレストレスを受けたのちにもピッチの均等化を良好にする。プレストレス動作中に減少した硬さによりチェーンリンクにおける引っ張りを和らげ、より均一にする。案内リンクを案内列におけるプレーンリンクよりも薄くし、また案内列のプレーンリンクを関節連結列におけるプレーンリンクよりも厚くすることにより最良の結果が得られる。」（第１３頁左上欄第２０行～右上欄第１０行）と記載されている。
［甲第３号証］
動力伝達用のサイレントチェーンに関し、
「第２図は、一枚の噛合し、リンクプレートの１／２の剛性を有する一枚のガイドリンク１であって、長い連結ピンＰ１の端部を装着固定する一対の孔２，２を有し、中央部位に窓孔３が設けられており、該窓孔３とガイドリンク１の上辺との幅Ｗａ、及び窓孔とガイドリンクの下辺との幅Ｗｂとの和（Ｗａ＋Ｗｂ）である最小断面長は、第３図に示す噛合いリンクプレート４の上辺と歯底との幅である最小断面長とＷｃに等しくされており、ガイドリンク１の板厚は噛合いリンクプレートの板厚の１／２としたから、ガイドリンク１は張力に対し噛合いリンクプレート４の１／２の剛性を有することになる。」（第３欄第４０行～第４欄第８行参照）及び「ガイドリンクを噛合いリンクプレートの１／２の剛性にする他の実施例として材質を変更することもある。」（第４欄第９～１１行）と記載されている。
［甲第４号証］
ローラチェーンの安全設計における予荷重の影響に関し、「ローラチェーンは、製作後、組立て時のピッチ誤差およびねじれなどの矯正をするために、予張力を負荷する作業が行なわれる。」（第７７頁第７行～第７８頁第１行）、
「予荷重を施こすことによって、２０～３０％の疲労限度の向上が認められたことになる。ここで注意しなければならないことは、余り大きな予荷重をチェーンにかけると、チェーンに永久伸びが発生するために好ましくはない。」（第７９頁第４～７行）、
「チェーンに予荷重を施こしたときの効果は、ローラリンクプレート穴底部の応力集中による表面圧縮残留応力の生成と、それによる疲労試験における繰返し応力の平均応力成分の低下とみなして説明することができる。」（第７９頁第１０～１１行）及び
「局部最大応力が降伏応力σｙを超えない場合は、予応力を取り除いたときの応力およびひずみは０に戻るので残留応力は生成されない。」（第７９頁第１８～１９行）と記載されている。
［甲第６号証］
石川県工業試験場長が発行した、サイレントチェーンに係る成績書であり、日本国製サイレントチェーンとされている試料番号ＳＣ・Ａ－０４０４　ＤＨＡ及びＳＣ・Ｓ－０４１２Ａ　ＳＤＨ並びに米国製サイレントチェーンとされている試料番号ＴＣ５０６，ＴＣ３７９，Ｃ－３７０及びＳＡ２４５のそれぞれの内側リンク及びガイドリンクの比例限度荷重、プレート厚み及びプレート硬度を含む測定結果が記載されている。
［甲第６号証の１］
大同工業株式会社（１９８３年９月）発行「サイレントチェーン」カタログであり、Ｄ．Ｉ．Ｄ　ＳＣ－０４系サイレントチェーン（チェーンＮｏ．ＳＣ－０４０４　ＤＨＡ等）の寸法表及び摘要事項が記載されている。
［甲第６号証の２］
ボーグ・ワーナー・オートモーティブ株式会社（１９８７年１月）発行「サイレントチェーン」カタログであり、８２タイプ（チェーン番号８２ＲＨ２００５等）の寸法表が記載されている。
［甲第７号証］
石川県工業試験場長が発行した、サイレントチェーンに係る成績書であり、外国製のサイレントチェーンとされる試料番号ＳＡ２４５及び日本製サイレントチェーンとされる試料番号ＳＣＡ－０４０４ＳＤＨのそれぞれのガイドリンクについて、そのピン孔の真円度の測定結果が記載されている。
（２－３）対比・判断
（Ａ）理由２について
上記訂正により、特許請求の範囲の請求項９を削除されるとともに、請求項１０を独立項として新たな請求項９とされていることから、訂正発明６及び９について以下に検討する。


甲第６号証は、日本国製サイレントチェーンとされている試料番号ＳＣ・Ａ－０４０４　ＤＨＡ及びＳＣ・Ｓ－０４１２Ａ　ＳＤＨ並びに米国製サイレントチェーンとされている試料番号ＴＣ５０６，ＴＣ３７９，Ｃ－３７０及びＳＡ２４５のそれぞれの内側リンク及びガイドリンクの比例限度荷重、プレート厚み及びプレート硬度を含む測定結果についての成績書であるが、測定された各サイレントチェーンが本件特許出願前に公然実施をされたことを示すために提出された甲第６号証の１及び甲第６号証の２の各カタログには、測定された各サイレントチェーンを示す試料番号のものが掲載されておらず（甲第６号証の１には、チェーンＮｏ．「ＳＣ－０４０４　ＤＨＡ」は掲載されているが、甲第６号証の「ＳＣ・Ａ－０４０４　ＤＨＡ」とは相違する。）、そのため公然実施をされたことを示すに足る証拠はないが、請求人の平成１２年２月１６日付け上申書においての主張のとおり、「ＳＣ・Ａ－０４０４　ＤＨＡ」は「ＳＣ－０４０４　ＤＨＡ」の改良品であり、平成３年
から出荷されているものとしても、
ア．甲第７号証は、甲第６号証において測定に用いられたサイレントチェーンのうち、試料番号ＳＣ・Ａ－０４０４　ＤＨＡ及びＳＡ２４５について、ガイドリンクプレートのピン孔の真円度の測定結果についての成績書であり、該ピン孔は、チェーン長手方向の寸法がそれに直交する方向の寸法に比して大きいことが示されているが、その原因としては、製造上の誤差またはピン孔周囲での局部的な変形等も考えられる上に、そのピッチと内側リンクのピッチとの関係まで示すものでないことから、甲第７号証をもって、甲第６号証において測定に用いられたサイレントチェーンについて、訂正発明６の構成である「内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけ、これにより、ガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させて各列のガイドリンクおよび内側リンクの塑性伸びを同じにすること」及び訂正発明９の構成である「ガイドリンクピッチが、前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重をチェーンにかけることによりガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させるプリストレス運転後に内側リンクピッチに実質的に等しくなっている」ことを示す証拠とすることはできない。
イ．請求人は、甲第４号証及び甲第２号証によっても、サイレントチェーンに対してプレストレスを行うことは、慣用技術であり、本件特許出願前に公然実施をされ
ている旨の主張をしているが、
甲第４号証には、「ローラチェーンは、製作後、組立て時のピッチ誤差およびねじれなどの矯正をするために、予張力（予荷重）を負荷する作業が行なわれる」ことは記載されているが、ガイドリンクを備えたサイレントチェーンについての記載はなく、しかも、「余り大きな予荷重をチェーンにかけると、チェーンに永久伸びが発生するために好ましくはない。」及び「チェーンに予荷重を施したときの効果は、ローラリンクプレート穴底部の応力集中による表面圧縮残留応力の生成と、・・・説明することができる。」との記載から、局部的な降伏応力を問題とするものであるから、甲第４号証での「予張力（予荷重）」は、チェーンのリンクに対して塑性伸びを生じさせるような大きさの荷重をかけるものとは認められず、また、甲第２号証には、サイレントチェーンに関し、「硬さが少なくプレストレスを受けたのちにもピッチの均等化を良好にする。プレストレス動作中に減少した硬さによりチェーンリンクにおける引っ張りを和らげ、より均一にする。」との記載があるが、ここでの「硬さ」は、甲２号証の他の記載を参酌すると、「剛性」を意味するものと解するのが妥当であり、請求人が主張するように「硬度」を意味するものとは認められず、そして、「剛性」は、一般的には弾性変形に対する場合に用いられることより、甲第２号証には、サイレントチェーンに対して、降伏荷重を問題とするようなプレストレスを行うことについて記載されているとすることはできない。
ウ．甲第６号証において測定に用いられた各サイレントチェーンの側部ガイドリンクは、訂正発明６に係る構成である「各開孔を囲みかつクロッチ部で連結された一対のつま先部」を有するものではない。
よって、訂正発明６の構成である、動力伝達チェーンの製造方法であって、各々内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有しているガイドリンクを備えたものにおいて「第１のガイドリンクピッチと異なる第２のガイドリンクピッチと、第１の内側リンクピッチと異なりかつ第２のガイドリンクピッチと実質的に等しい第２の内側リンクピッチとが得られるように、内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけ、これにより、ガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させて各列のガイドリンクおよび内側リンクの塑性伸びを同じに」し、そして、側部ガイドリンクは「各開孔を囲みかつクロッチ部で連結された一対のつま
先部を有する」もの及び
訂正発明９の構成である、動力伝達チェーンにおいて「各ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有し、ガイドリンクピッチが、前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重をチェーンにかけることによりガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させるプリストレス運転後に内側リンクピッチに実質的に等しくなっている」ものが、本件特許出願前に公然実施をされたことを示す証拠はない。
以上のとおりであるから、訂正発明６及び９は、本件特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明であるとすることはできない。
（Ｂ）理由１及び３について
（Ｂ－１）訂正発明１乃至４について
訂正発明１と甲第１号証に記載された発明とを比較すると、甲第１号証に記載された「サイレントチェーン」は訂正発明１の「動力伝達用チェーン」に、以下同様に、「ガイドリンクプレート３」は「ガイドリンク」に、「駆動リンクプレート２」は「内側リンク」に、「穴３２」はガイドリンクに配置された「開孔」に、「穴２２」は内側リンクに配置された「開孔」に、「連結ピン４」は「枢支部材」にそれぞれ相当すること、また、甲第１号証に記載された「切欠き３５」は、訂正発明１でいう「内側フランク面」及び「丸いクロッチ部」により形成されていること、さらに、「ガイドリンクプレート３」には、訂正発明１でいう「つま先部」及び「外側フランク面」が形成されていることは明らかなことより、両者は、複数のチェーンリンクを有する動力伝達用チェーンにおいて、各チェーンリンクが、
ａ．二つのガイドリンクと、
ｂ．複数の内側リンクと、


ｃ．ガイドリンクを連結する枢支部材と、を備えるとともに、ａ′．ガイドリンクの各々が、ある厚みおよび硬度を有するとともに、間隔をあけて配置された一対の開孔と、間隔をあけて配置された一対のつま先部とを有し、該各つま先部が、開孔を囲むとともに、外側フランク面および内側フランク面を有し、内側フランク面は、その基部が開孔最上部の下方まで垂れ下がっている丸いク
ロッチ部で結合されており、
ｂ′．内側リンクの少なくとも一部がガイドリンク間に配置されるとともに、内側リンクの各々が、間隔をあけて配置された一対の開孔と、ある厚みおよび硬度とを
それぞれ有しており、
ｃ′．一つの枢支部材が、各ガイドリンクの対向する開孔内で支持されるとともに、各内側リンクの少なくとも一つの開孔内を挿通しいる点で一致するものの、以下の各点において相違する。
ア．訂正発明１では、各ガイドリンクが、内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有するように、内側リンクの厚みよりも薄い厚みを有し、かつ内側リンクの硬度よりも低い硬度を有しているのに対し、甲第１号証に記載されたものでは、各ガイドリンクが、内側リンクの剛性よりも低い剛性を有するように、内側リンクの厚みより薄い厚みを有することは記載されているものの、それぞれの降伏荷重及び硬度についての記載がない点。
イ．訂正発明１では、チェーン組立後に前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけ、これにより、ガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させて各列のガイドリンクおよび内側リンクの塑性伸びを同じにし、その結果、連結ピンの曲がりを防止して各連結ピンを実質的に互いに平行に配列させるようにしているのに対し、甲第１号証に記載されたものでは、そのようなプリストレスについての記載がない点。
そこで、上記各相違点について検討すると、
・相違点アについて
請求人は、通常タイプのサイレントチェーンにおいて、各ガイドリンクが、内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有するように、内側リンクの厚みよりも薄い厚みを有し、かつ内側リンクの硬度よりも低い硬度を有するものであることの根拠として甲第６号証として成績書を提出しているが、その測定結果については、該成績書に記載された比例限度荷重は、各訂正発明における降伏荷重に対応するものと認められるが、ガイドリンクが内側リンクより低い降伏荷重を有するものは、試料番号ＳＣ・Ａ－０４０４　ＤＨＡのみであり、他の資料は、逆にガイドリンクが内側リンクより高い降伏荷重を有するものとなっており、降伏荷重については、一部の試料が上記相違点アに係る訂正発明１の構成を満たすのみであることから、サイレントチェーンの各ガイドリンクが、内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有することが一般的にいえるものとすることはできない。よって、本件出願時においてサイレントチェーンの各ガイドリンクが、内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有するように、内側リンクの厚みよりも薄い厚みを有し、かつ内側リンクの硬度よりも低い硬度を有するものであることが一般的にいえるものではなく、甲第１号証に記載されたものが、上記相違点アに係る訂正発明１の構成を有しているものとすることはできない。また、甲第２及び３号証においても、それぞれ各ガイドリンクが、内側リンクの剛性よりも低い剛性を有するように、内側リンクの厚みより薄い厚みを有するものは記載されているものの、各ガイドリンクが、内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有するように、内側リンクの厚みよりも薄い厚みを有し、かつ内側リンクの硬度よりも低い硬度を有するものは記載されておらず、さらに、甲第４号証にもそのような降伏荷重に関する記載はない。
したがって、上記相違点アに係る訂正発明１の構成は、甲第２乃至４号証に記載されたものから、当業者が容易に想到し得たものとも認められない。
・相違点イについて
請求人は、甲第１号証の１の記載をもって、甲第１号証に記載されたサイレントチェーンも、プリストレスをかけ、これにより、ガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させている旨主張しているが、甲第１号証の１は、本件特許出願後に、しかも、被請求人と異なる甲第１号証に係る出願人が提出したものであること、甲第１号証に係る発明者と訂正発明１に係る発明者は異なること、さらに、予荷重によりガイドリンクプレートを塑性域まで伸ばすことまでは記載されていないことより、甲第１号証の１の記載をもって、甲第１号証に記載されたサイレントチェーンも、プリストレスをかけ、これにより、ガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させているとすることはできない。
よって、甲第１号証に記載されたサイレントチェーンが、上記相違点イに係る訂正発明１の構成である、チェーン組立後に前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけ、これにより、ガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させて各列のガイドリンクおよび内側リンクの塑性伸びを同じにし、その結果、連結ピンの曲がりを防止して各連結ピンを実質的に互いに平行に配列させるようにしているものとすることはできない。
また、甲第２及び３号証にも、ガイドリンクおよび内側リンクを備えた動力伝達用チェーンにおいて、プリストレスをかけ、これにより、ガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させることについての記載はなく、さらに、甲第４号証についても、上記「（Ａ）理由２について」において述べたとおり、チェーンのリンクに対して塑性伸びを生じさせるような大きさのプリストレス（予荷重）をかけることは記載されていない。
したがって、上記相違点イに係る訂正発明１の構成は、甲第２乃至４号証に記載されたものから、当業者が容易に想到し得たものとも認められない。よって、訂正発明１は、甲第１号証に記載された発明であるとも、甲第１及び２乃至４号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであるとも認められない。
また、訂正発明２乃至４は、訂正発明１を引用して、更に構成を付加するものであるから、訂正発明１の理由と同様な理由により、甲第１号証に記載された発明であるとも、甲第１及び２乃至４号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであるとも認められない。
（Ｂ－２）訂正発明５について
訂正発明５と甲第１号証に記載された発明とを比較すると、両者は、リンクの組立体および枢支部材から構成されるチェーンとともに用いられる側部ガイドリンクであって、該チェーンは、隣り合う組が交互に組み合わされた内側リンクの組が差し込まれる複数組の側部ガイドリンクを有し、該各リンクは、間隔をあけて配置された一対の開孔を有し、一つのリンクの組の一組の開孔は、隣接するリンクの組の一組の開孔と横方向に整列して配置されており、各ガイドリンクは、
ａ．底部と、


ｂ．間隔をあけて配置されかつ上方に延びる一対のつま先部とを備え、ｂ′．前記つま先部は、開孔を囲むとともに、外側フランク面と、丸いクロッチ部で連結された内側フランク面とを有し、クロッチ部の基部が開孔最上部の下方まで延びており、内側リンクがある厚みおよび硬度を有している点で一致するものの、以下の点において相違する。
ウ．訂正発明５では、ガイドリンクが、内側リンクの降伏荷重の約半分の降伏荷重を有するように、内側リンクの厚みより薄いある厚みと、内側リンクの硬度より低いある硬度とを有しているのに対し、甲第１号証に記載されたものでは、ガイドリンクの板厚を内側リンクの板厚の１／２まで薄くすることは記載されているものの、ガイドリンク及び内側リンクの降伏荷重及び硬度についての記載がない点。
そこで、上記相違点ウについて検討すると、
一般的に、同一の形状及び材質を有するリンク部材は、その板厚を１／２にすれば降伏荷重も約１／２になることはいえるとしても、甲第１号証には、ガイドリンクの板厚を内側リンクの板厚の１／２まで薄くすることが記載され、また、別の箇所に、ガイドリンクと内側リンクを同じ形状にしてもよいことは記載があるものの、ガイドリンクと内側リンクを同じ形状にしたものにおいてガイドリンクの板厚を内側リンクの板厚の１／２まで薄くすることは記載されていないこと、そして、ガイドリンクまたは内側リンクの降伏荷重に関連してそれらの硬度を異なるものにすることについての記載もないことより、甲第１号証には、上記相違点ウに係る訂正発明５の構成である、ガイドリンクが、内側リンクの降伏荷重の約半分の降伏荷重を有するように、内側リンクの厚みより薄いある厚みと、内側リンクの硬度より低いある硬度とを有していることが記載されているものとすることはできない。また、甲第３号証には、ガイドリンクと内側リンクの剛性と関連して材質を変更することについての記載はあるものの、該材質とガイドリンクまたは内側リンクの降伏荷重との関連については記載がなく、そして、甲第２及び４号証においても、上記相違点ウに係る訂正発明５の構成について記載されていない。したがって、上記相違点ウに係る訂正発明５の構成は、甲第２乃至４号証に記載されたものから、当業者が容易に想到し得たものとも認められない。よって、訂正発明５は、甲第１又は２号証に記載された発明であるとも、甲第１及び２乃至４号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであるとも認められない。
（Ｂ－３）訂正発明６乃至８について
訂正発明６と甲第１号証に記載された発明とを比較すると、両者は、実質的にすべてのリンクが実質的に同一のピッチ長を有している動力伝達用チェー
ンの製造方法であって、
ａ．無端状のチェーンを形成するように複数のチェーンリンクを連結することを備
えており、
前記チェーンリンクは、
ｉ．間隔を隔てて配置されかつ第１のガイドリンクピッチを定める一対の開孔を備えるとともに、各開孔を囲みかつクロッチ部で連結された一対のつま先部を有する
複数の側部ガイドリンクと、
ii.少なくともその一部がガイドリンク間に配置され、間隔を隔てて配置されかつ第１の内側リンクピッチを定める一対の開孔をそれぞれ有する複数の内側リンク
と、
iii.そのうちの一つが各ガイドリンクの対向する開孔内で支持されている点で一致するものの、以下の各点において相違する。
エ．訂正発明６では、第１のガイドリンクピッチと異なる第２のガイドリンクピッチと、第１の内側リンクピッチと異なりかつ第２のガイドリンクピッチと実質的に等しい第２の内側リンクピッチとが得られるように、内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけ、これにより、ガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させて各列のガイドリンクおよび内側リンクの塑性伸びを同じにしいるのに対し、甲第１号証に記載されたものでは、そのようなプリストレスについての記載がない点。
オ．訂正発明６では、チェーンリンクが、各々内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有しているガイドリンクを連結する枢支部材とを含んでおり、プリストレス後に各枢支部材が実質的に互いに平行に配列されているのに対し、甲第１号証に記載されたものでは、各々内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有しているガイドリンクを備えたチェーンリンクにプレストレスをかけることについの記載がない点。
そこで、上記各相違点について検討すると、
・相違点エについて
上記「（Ｂ－１）訂正発明１乃至４について」の相違点イにおいての検討と同様に、甲第１号証に記載されたサイレントチェーンは、「内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけ、これにより、ガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させて」いるものとすることはできないことより、甲第１号証に記載されたものが、上記相違点エに係る訂正発明６の構成を有しているものとすることはできない。
また、甲第２乃至４号証においても、上記相違点エに係る訂正発明６の構成について記載されていない。
したがって、上記相違点エに係る訂正発明６の構成は、甲第２乃至４号証に記載されたものから、当業者が容易に想到し得たものとも認められない。
・相違点オについて
上記「（Ｂ－１）訂正発明１乃至４について」の相違点アにおいての検討と同様に、甲第１号証に記載されたサイレントチェーンは、「各々内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有しているガイドリンク」を備えているものとすることはできないことより、甲第１号証に記載されたものが、上記相違点オに係る訂正発明６の構成を有しているものとすることはできない。
また、甲第２乃至４号証においても、上記相違点オに係る訂正発明６の構成について記載されていない。
したがって、上記相違点オに係る訂正発明６の構成は、甲第２乃至４号証に記載されたものから、当業者が容易に想到し得たものとも認められない。よって、訂正発明６は、甲第１又は２号証に記載された発明であるとも、甲第１及び２乃至４号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであるとも認められない。
また、訂正発明７及び８は、訂正発明６を引用して、更に構成を付加するものであるから、訂正発明６の理由と同様な理由により、甲第１又は２号証に記載された発明であるとも、甲第１及び２乃至４号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであるとも認められない。
（Ｂ－４）訂正発明９について
訂正発明９と甲第１号証に記載された発明とを比較すると、両者は、複数のチェーンリンクを有する動力伝達用チェーンにおいて、該各チェーンリンク
が、
ａ．間隔をあけて配置されかつガイドリンクピッチを定める一対の開孔を有する一
対のガイドリンクと、
ｂ．少なくともその一部がガイドリンク間に配置されるとともに、間隔をあけて配置されかつ内側リンクピッチを定める一対の開孔をそれぞれ有する複数の内側リン


クと、
ｃ．ガイドリンクを連結する枢支部材とを備え、
ｃ′.一つの枢支部材が各ガイドリンクの対向する開孔内に支持されるとともに、各内側リンクの少なくとも一つの開孔内を挿通している点で一致するものの、以下の各点において相違する。
カ．訂正発明９では、各ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有しているのに対し、甲第１号証に記載されたものでは、各ガイドリンク及び内側リンクの降伏荷重についの記載がない点。
キ．訂正発明９では、ガイドリンクピッチが、前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重をチェーンにかけることによりガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させるプリストレス運転後に内側リンクピッチに実質的に等しくなっているのに対し、甲第１号証に記載されたものでは、そのようなプリストレス運転についての記載がない点。
そこで、上記各相違点について検討すると、
・相違点カについて
上記「（Ｂ－１）訂正発明１乃至４について」の相違点アにおいての検討と同様に、甲第１号証に記載されたサイレントチェーンは、上記相違点カに係る訂正発明９の構成である、「各ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重よりも低い降伏荷重を有している」ものとすることはできない。
また、甲第２乃至４号証においても、上記相違点カに係る訂正発明９の構成について記載されていない。
したがって、上記相違点カに係る訂正発明９の構成は、甲第２乃至４号証に記載されたものから、当業者が容易に想到し得たものとも認められない。
・相違点キについて
上記「（Ｂ－１）訂正発明１乃至４について」の相違点イにおいての検討と同様に、甲第１号証に記載されたサイレントチェーンは、「内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重をチェーンにかけることによりガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させるプリストレス」されたものとすることはできないことより、甲第１号証に記載されたものが、上記相違点キに係る訂正発明９の構成を有しているものとすることはできない。
また、甲第２乃至４号証においても、上記相違点キに係る訂正発明９の構成について記載されていない。
したがって、上記相違点キに係る訂正発明９の構成は、甲第２乃至４号証に記載されたものから、当業者が容易に想到し得たものとも認められない。よって、訂正発明９は、甲第１又は２号証に記載された発明であるとも、甲第１及び２乃至４号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであるとも認められない。
（３）独立特許要件についてのまとめ
以上のとおりであるから、訂正発明１乃至９は、甲第１号証又は甲第２号証に記載された発明であるとも、甲第１号証及び甲第２号証乃至甲第４号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであるとも認められない。
また、他に訂正発明１乃至９が、特許出願の際独立して特許を受けることができないとする理由を発見しない。
なお、請求人は、平成１１年１１月９日付けの弁駁書において、上記請求項１に係る訂正により限定される「チェーン組立後に前記内側リンクの降伏荷重よりも大きな荷重でチェーンにプリストレスをかけ、これにより、ガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形させて各列のガイドリンクおよび内側リンクの塑性伸びを同じにし、その結果、連結ピンの曲がりを防止して各連結ピンを実質的に互いに平行に配列させるようにしている」は、「チェーンの製造方法」に係る事項であり、従って新たな請求項１は、従前の請求項１に係る「動力伝達用チェーン」に、「その製造方法」を加えたものであって、その発明の属するカテゴリーが、物なのか製造方法なのか不明瞭であり、更に、該限定事項において、「その結果、連結ビンの曲がりを防止して各連結ピンを実質的に互いに平行に配置させるようにしている」との記載は、上記製造方法による結果、即ち効果を記載しているものであって、不明瞭な記載である。従って、請求項１～４に係る特許請求の範囲は、発明の属するカテゴリーが不明であり、特許法第３６条第５項に規定する要件を満たしておらず、該訂正後における特許請求の範囲により特定される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができない旨の主張をしている。
しかし、上記訂正により請求項１に方法的な記載及び効果的な記載が加えられているものの、「動力伝達用チェーン」において、前者は、「チェーンにプリストレスをかけ、これにより、ガイドリンクおよび内側リンクを塑性変形」させたもの、後者は、その結果として「各連結ピンを実質的に互いに平行に配列」したものという構成を限定する記載とみることができるので、上記訂正により「動力伝達用チエーン」としての構成が特定できないほどのものではなく、直ちに、特許法第３６条第５項に規定する要件を満たしていないとすることはできないので、請求人の主張は採用できない。
さらに、請求人は、平成１２年２月１６日付けの上申書において、ア．請求項９は、ガイドリンクの構成の限定はなく、単に「各ガイドリンクが内側リンクの降伏荷重より低い降伏荷重を有し」と規定されているだけであり、また、プリストレス運転後にガイドリンクピッチと内側リンクピッチとが実質的に等しくなる旨の限定はあるが、プリストレス前のガイドリンク及び内側リンクのピッチ関係及び塑性伸び関係の規定はなく、請求項９による（プリストレス後）のチェーンは、本件特許明細書に記載の従来技術（段落番号［００１７］～［００２２］）と全く同じであって、該請求項９に係る発明の外延が不明確であると主張している
が、
上記従来技術のものは、上記「（Ｂ－４）訂正発明９について」の甲第１号証との比較と同様に、そこでの相違点カ及びキにおける請求項９に係る発明の構成を有するものではないことより、請求項９に係る発明は、従来技術と同じものではな
く、
イ．甲第２号証に関し、「剛性の減少」は、塑性域での現象を意味するものであり、プレストレスが、塑性域即ち引張限度（降伏点）以上の荷重（降伏荷重より大きい荷重）を作用させることの証左となる旨の主張をしているが、これは請求人独自の見解であり、甲第２号証の他の記載に塑性域または引張限度（降伏点）に係る記載はなく、「剛性の減少」は、塑性域での現象を意味すると解
する合理的な理由はなく、
ウ．プレストレス（予荷重）が、降伏荷重より大きな荷重を作用させることは、例えば甲第４号証に示されるように、技術常識であり、降伏応力の２倍以上の予応力
が作用することが示されている旨主張しているが、
甲第４号証にはローラリンクプレートの穴底部の局部的な応力を問題とするものであり、請求人の主張するようなリンクプレート自体に塑性伸びを生じさせるよう
な予荷重を掛けるものとは認められないことより、
請求人の主張はいずれも採用できない。
よって、訂正各発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができるものである。
４．まとめ


平成１３年（行ケ）第５２８号　審決取消請求事件（平成１４年１２月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　日本スピンドル製造株式会社
訴訟代理人弁護士　　　露　木　脩　二
同　　　　弁理士　　　森　　　　　治
被　　　　　　告　　　株式会社キンキ
訴訟代理人弁理士　　　角　田　嘉　宏
同　　　　　　　　　　高　石　　　郷
同　　　　　　　　　　西　谷　俊　男
同　　　　　　　　　　古　川　安　航
同　　　　　　　　　　幅　　　慶　司
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が無効２００１－３５０４２号事件について平成１３年１０月１２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，下記ア記載の実用新案登録（以下「本件実用新案登録」という。）の実用新案権者，原告は，本件実用新案登録の無効審判請求人であり，その経緯は下記イのとおりである。
ア　登録第２１３１７８０号実用新案「シュレッダー用切断刃」
登録出願　平成３年６月１４日
設定登録　平成８年８月１２日
イ　平成１３年　１月３１日　無効審判請求（無効２００１－３５０４２号）同　　　年　５月１１日　被告による明細書の訂正請求（この訂正請求に係る訂正を以下「本件訂正」という。）
同　　　年１０月１２日　本件訂正を認め，無効審判請求を不成立とする
旨の審決
同　　　年１０月２５日　原告への審決謄本送達
２　本件訂正により訂正された明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲に記載された考案（以下「本件考案」という。）の要旨シュレッダーのケーシングに軸支された軸にスペーサを挟んで切断刃を装着し，この切断刃を該軸に嵌着される取付台部分とこれを取り囲む刃先部分とで分割形成し，しかもこの刃先部分を周方向に分割して一つの爪を含む略鉤状の刃先片を周方向に複数個接合連接することによって形成し，各刃先片と該取付台との接合境界面は平面とし，かつ，各刃先片を該取付台に接離可能に構成する共に，該刃先部分で該取付台の外周が表面に露出しないよう囲繞したシュレッダーにおいて，前記取付台の外周に段状歯部を突出形成して各刃先片の端部に設けた段部と係合する一方，切断刃の両側に密着してスペーサを配装し，このスペーサの外径を取付台外径より大きくとって該スペーサに該取付台の側面をほぼ覆うようなはみ出し部分を形成し，このスペーサのはみ出し部分により各刃先片の幅方向の位置決め挟持固定を行うようにしたことを特徴とするシュレッダー用切断刃。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件明細書の記載が，実用新案法５条４項～６項に規定する要件を満たしていないということはできず（無効理由１関係），また，本件考案が，実公昭５７－３１９５３号公報（審判甲１・本訴甲６，以下「刊行物１」という。），欧州特許出願公開第０４０１６２０号明細書（１９９０年）（審判甲２・本訴甲７の１，以下「刊行物２」という。），実願昭４９－７３３８８号（実開昭５１－２７７６号）のマイクロフィルム（審判甲３・本訴甲８，以下「刊行物３」という。）及び実願昭５４－１３５３３号（実開昭５５－１１５３４６号）のマイクロフィルム（審判甲６・本訴甲１１，以下「刊行物４」という。）記載の各考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものとすることもできない（無効理由２関係）から，請求人（原告）の主張する理由によっては本件実用新案登録を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件明細書の記載不備に係る判断を誤り（取消事由１），また，本件考案の「各刃先片と該取付台との接合境界面は平面とし」た構成（以下「構成Ａ」という。）が刊行物２記載の考案との相違点であるとの誤った認定をするとともに，その容易想到性の判断を誤り（取消事由２），本件考案の「取付台の外周に段状歯部を突出形成して各刃先片の端部に設けた段部と係合する」構成（以下「構成Ｂ」という。）に係る容易想到性の判断を誤った（取消事由３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（明細書の記載不備に係る判断の誤り）(1)　本件明細書（甲３添付）の記載によれば，本件考案は，実用新案登録請求の範囲に規定する「切断刃の両側に密着してスペーサを配装し，このスペーサの外径を取付台外径より大きくとって該スペーサに該取付台の側面をほぼ覆うようなはみ出し部分を形成し，このスペーサのはみ出し部分により各刃先片の幅方向の位置決め挟持固定を行うようにした」構成により，「各刃先片１３ａは・・・長時間の使用にもガタを生じることがなく，その引き込み及び破断機能に支障を来さない」（段落【００２１】），「摩耗した刃先１３部分を交換する際には，単に，締結用のボルト１６を取り外して刃先片１３ａを取付台１４から取り外せばよく，従来のようにケーシングや軸受をばらした後軸から切断刃全体を引き抜くような作業は不要で・・・刃先片１３ａの取付台１４への装着も簡単に行える。通常，かかるシュレッダーには相当数の切断刃が備わっているので，本案を採用した場合，交換作業が大幅に省力化される」（段落【００２２】）との作用効果を奏するものとされる。
しかし，このように取付台の外形より大きく形成したスペーサを刃先片の両側に密着することにより，各刃先片の幅方向の挟持固定を行うようにすると，摩耗した刃先片のみを交換しようとしても，通常数十㎏の重さの刃先片に，刃先片とスペーサの接触面に作用する摩擦力が加わることになり，刃先片のみを取付台から外すことはできず，仮にこれを外すことができても，そのまま取付台に再度取り付けることはできない。
(2)　したがって，本件明細書には，本件考案によっては奏することのできない作用効果が記載されていることになるから，本件明細書には，当業者が容易に本件考案の実施をすることができる程度にその考案の目的，構成及び効果が記載されているとはいえず，平成６年法律第１１６号による改正前の実用新案法５条４項に違反する。また，本件考案はまとまりのある一つの技術的思想としてとらえることができないから，同条５項２号の要件も満たしていないというべきである。本件明細書の記載が，これらの要件を満たしていないとすることはできないとした審決の判断は誤りである。
２　取消事由２（構成Ａに係る相違点の認定及び容易想到性の判断の誤り）(1)　審決は，刊行物１～４記載の各考案は，いずれも「各刃先片と該取付台との接合境界面は平面とし」た点（構成Ａ）を備えていないとして，これを本件考案との相違点として認定する（審決謄本の理由【８】１(1)項(ﾛ)，(2)項(ｲ)，(3)項(ｲ)，(4)項(ﾊ)参照）とともに，構成Ａを採用することは当業者がきわめて容易に想到し得たものでないと判断する（同【８】２(1)項）が，誤りである。(2)　刊行物４（甲１１）には，「図示実施例のものは，座面６に設けられた嵌合部としてキー溝８を有しており，破砕刃１０をキー９を介して当該キー溝８に嵌合させている」（明細書４頁１３行目以下）と記載されているように，キー溝８を除くと，破砕刃１０と座面６との接合境界面は平面とされているものであるから，刊行物４記載の考案は，本件考案の構成Ａを実質的に備えているということができる。そうでないとしても，このキー溝８や，刊行物１記載の考案の凹凸嵌合は，刃先片の幅方向の位置決めを行うためのものであるところ，刃先片を取付台に装着する場合に，このような機能は必要がないのであるから，各刃先片と取付台との接合境界面を平面とすることは，当業者がきわめて容易にし得る設計上の事項にすぎないというべきである。
３　取消事由３（構成Ｂに係る容易想到性の判断の誤り）(1)　審決は，本件考案と刊行物１～４記載の各考案との相違点である「取付台の外周に段状歯部を突出形成して各刃先片の端部に設けた段部と係合する」構成（構成Ｂ）につき，構成Ｂを採用することは当業者がきわめて容易に想到し得たものではないと判断する（審決謄本の理由【８】２(2)項）が，誤りである。(2)　取付台の外周に段状歯部を突出形成して各刃先片に設けた段部と段状歯部とを係合することは，刊行物２（甲７の１）に実質的に記載されているところ，段状歯部（固定歯７１，９４）と係合する刃先片（保護キャップ６９，９５）の位置を，本件考案のように端部とするか，刊行物２記載の考案のように中間部とするかは，二者択一の単なる設計上の事項にすぎない。したがって，刊行物２記載の考案の段状歯部（固定歯７１，９４）と刃先片（保護キャップ６９，９５）の係合位置を，本件考案の構成Ｂにおけるように端部とすることに格別の困難性を見いだすことはできず，当業者がきわめて容易に想到し得る程度の事項にすぎない。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（明細書の記載不備に係る判断の誤り）について本件考案は，刃先部分を取付台に接離可能に構成することを大前提とするものであるから，刃先片の両側のスペーサのはみ出し部分は，「幅方向の位置がズレないように」「長時間の使用にもガタを生じることがない」程度に密着し挟持固定するものであり，スペーサと刃先片との間に大きな摩擦力が生じる程度の挟持力で密着し挟持固定するものでないことは明白である。したがって，刃先片を取付台から外したり，再度取り付けることができないとの原告の主張は理由がない。２　取消事由２（構成Ａに係る相違点の認定及び容易想到性の判断の誤り）につ
いて


本件考案は，刃先片と取付台との接合境界面を平面として，この取付台の平面とスペーサのはみ出し部分とによって凹部を形成し，この凹部に刃先片を設けてその位置決め挟持固定する技術的思想のものである。これに対し，刊行物１（甲６）記載の考案及び刊行物４（甲１１）記載の考案は，キー溝８を形成したり，凹凸嵌合によって，刃先片の幅方向の位置決めを行う技術的思想に基づくものであって，実質的にも刃先片と取付台との接合境界面を平面とすることについての記載はない。したがって，各刃先片と取付台との接合境界面を平面とすることが，きわめて容易にし得る設計上の事項にすぎないとする原告の主張は理由がない。３　取消事由３（構成Ｂに係る容易想到性の判断の誤り）について(1)　本件考案が，刃先片に段部を設け，取付台にはこの段部に係合する段状歯部を設けた点に関しては，刊行物２（甲７の１）記載の考案も同様の作用効果を奏するものであるが，本件考案が，当該段部を端部に設けることとしたことには，以下の技術的意義がある。
ア　本件考案は，刃先片の製作，加工が容易である。
刊行物２記載の考案は，保護キャップ（刃先片）の中間部分にポケットを設ける構造であるため，複雑な構造となり，ポケット内面の機械加工が困難となり，精度のよい機械加工もできない。そうなれば，ポケット内面と固定歯との隙間も均一でないため，これが刃先片の取付精度に悪影響を与え，ポケットに固定歯を嵌入しても保護キャップの位置が高い精度で定まらず，刃先先端と対向軸のスペーサ外面との接近時における間隔にバラツキが生じ，破砕機能を著しく低下させる原因になる。これに対して，本件考案では，刃先片の端部に段部を設けることにより，段部が外側に表出しているのでシンプルな構造となって，加工精度も高くなる。
イ　本件考案は，刃先片の取り付け及び取り外し（交換）が容易である。刊行物２記載の考案では，刃先片の中間に固定歯が嵌入しているため，上方向にしか刃先片を取り外すことはできない。また，取り付けの際も上方向からポケットに固定歯が嵌合するように配慮しながら取り付ける必要があり，取り付け及び取り外しが容易といえず，迅速な交換作業に支障を来すこととなる。これに対して，本件考案では，刃先片の一つを取り外した後は，その隣の刃先片は上方向に取付台から取り外すことができると共に，取付台の平面に沿ってスライドさせながら段状歯部の反対方向に取り外すこともできる。すなわち，取付面を基準として９０°の方向（範囲）から刃先片を着脱可能である。一つの刃先片を取り外すことにより隣の刃先片の取り外し方向の自由度が大きくなることは，刃先片端部に段部を設けて隣りの刃先片と接合連接させていることによって生じる本件考案の技術的意義である。
ウ　本件考案では，各刃先片の取付精度が簡単に出せる。刊行物２記載の考案では，前述したように，固定歯をポケット内に嵌入するため，必然的に両者の間には隙間を生ずることとなる一方，ポケット内面の加工精度を確保しにくいことからポケットと固定歯との隙間も均一でなくなり，これが刃先片の取付精度に悪影響を与え，刃先先端と対向軸のスペーサ外周面との接近時における間隔にバラツキを生じ，破砕機能を著しく低下させる原因となる。これに対して，端部に段部を設ける本件考案の簡単な構成では，容易に各刃先片の取付台への取付精度が確保できる。すなわち，刃先片端部の段部取付台の段状歯部に押し付けて係合させるだけで，刃先片の位置を，簡単に，高い精度で定めることが可能となる。その結果，刃先先端と対向軸のスペーサ外周面との微小な隙間を精度よく確保することができ，良好な破砕性能を常に維持できる。エ　本件考案では，端部に段部を設けたので，段部での受圧面積が大きくとれる。
刊行物２記載の考案では，ポケット７２に固定歯が嵌入しているので，固定歯における受圧面積は必然的に小さくならざるを得ない。本件考案では，破砕時の負荷荷重を受けるための受圧面積を端部の段部全体で大きくとれる。オ　取付ボルトの強度への影響が異なる。
破砕時には刃先片の爪部に大きな衝撃力（負荷荷重）が作用するところ，刊行物１記載の考案のように段部のない場合は，破砕時に発生する刃先片への負荷荷重は，当該ボルトヘの剪断力として支配的に作用するため，当該ボルトとしては強度の劣る使い方となる。なお，一般的に，鋼材質は引張強度に比較して剪断強度が大きく劣ることは技術常識である。この場合，刃先片の厚みの制約内でボルトの径を大きくする必要がある。刊行物２記載の考案では，負荷荷重を固定歯９４で受け持つことになる。これに対し，本件考案では，刃先片端部に段部を設けてこれに取付台の段状歯部が係合している構成であるから，当該ボルトヘの剪断力は刃先片端部の段部に係合した段状歯部で支持する一方，当該ボルトヘは段部を回転中心とする引張力が支配的に作用することになり，刃先片端部の段部の存在は当該ボルトにとってより強度のある使い方となる。このため，ボルト径を小さくできるので，刃先片の厚みの制約を受けない。
(2)　以上のような構成Ｂの技術的意義に照らせば，段状歯部と係合する刃先片の位置を，本件考案のように端部とするか，刊行物２記載の考案のように中間部とするかが，二者択一の単なる設計上の事項にすぎないということは到底できず，原告の主張は理由がない。
(3)　本件考案の実施品は，米国で特許を取得したほか，平成９年７月２８日，第２７回機械工業デザイン賞において日本商工会議所会頭賞を獲得した優秀な技術として評価されており，商業的成功を収めている。この点も，本件考案の進歩性の判断において考慮されるべきである。
第５　当裁判所の判断
１　以下，無効理由２（進歩性の欠如）に係る取消事由２，３について，本件考案と刊行物４記載の考案との対比を中心として検討する。なお，審決は，本件考案と刊行物４記載の考案との相違点として，構成Ａの有無を相違点（ハ）として，構成Ｂの有無を相違点（ニ）として認定しているので，以下，取消事由２，３の検討は，上記各相違点についての判断の誤りという観点から見る。２　取消事由２（構成Ａに係る相違点の認定及び容易想到性の判断の誤り）につ
いて


(1)　原告は，本件考案の構成Ａ，すなわち，「各刃先片と該取付台との接合境界面は平面とし」た点は，刊行物４記載の考案が実質的に備えるものであり，そうでないとしても，各刃先片と取付台との接合境界面を平面とすることは，当業者がきわめて容易にし得る設計上の事項にすぎない旨主張する。(2)　刊行物４（甲１１）には，破砕刃１０を回転刃基体５の外周に定着させた剪断破砕機が記載されているところ，破砕刃１０と回転刃基体５の外周面に削成された座面６との接合態様については，「図示実施例のものは，座面６に設けられた嵌合部としてキー溝８を有しており，破砕刃１０をキー９を介して当該キー溝８に嵌合させているが，破砕刃１０自体にキー９に相当する突条を一体的に形成して該突条とキー溝８とを嵌合させるようにしてもよい。また，座面６に設ける嵌合部はキー溝８に限定されるものではなく，破砕刃１０が回転軸２の軸方向に移動するのを阻止できるような当接面を有するものであれば足りる」（４頁１３行目以下）と説明されていることが認められる。ここで，キー溝を形成する以外の接合態様にも言及はされているものの，座面６に「嵌合部」を設けることを前提とする記載と解されるものであるから，本件考案の構成Ａのように，刃先片（破砕刃１０）と取付台（座面６）との接合境界面を平面とすることが実質的に記載されているとまでは認められない。
しかし，刊行物４の上記記載によれば，キー溝８又はこれに代わる嵌合部を形成する目的が，専ら破砕刃１０の軸方向への移動を阻止することにあることは明らかであり，かつ，そのような機能を確保することができる限り，他の構成に代替可能なものであることが示唆されていると解される。そして，軸方向への移動を阻止する他の構成が確保されている限り，刃先片と取付台の接合境界面を平面として，当該平面同士を衝合して固定すること自体は，嵌合構造を採用する以上に単純な固定構造として周知慣用の技術にすぎない。
このことを踏まえて考えた場合，刊行物２（甲７の１）記載の発明においては，ロータ円板６６と分離リング５とが交互に配置され，かつ，ロータ円板６６が保護キャップ６９の脚部６９ａの位置する領域においては，分離リング５の直径Ｄよりもロータ円板６６の半径ｄが小さくなっている実施例が開示されている（訳文２頁７行目以下，図２４，２５）のであるから，「保護キャップ６９及びくさび部材８５の脚部６９ａ，８５ａが分離リング５によって挟まれている構成」を備えるものであることは明らかである。そうすると，当業者であれば，この構成が有する機能が明示的に説明されているか否かにかかわらず，当該客観的な構成自体から，保護キャップの幅方向（軸方向）への移動を阻止するように挟持固定する機能を有することを明らかに理解，把握し得るというべきである。そして，刊行物２記載の発明において，保護キャップの幅方向への移動を阻止する固定構造として，図２５に図示されるような嵌合構造を備えるものではあるが，そのことのゆえに，分離リング５による挟持固定が保護キャップの幅方向への移動を阻止する機能を有することが否定されるものではなく，むしろ，この機能を担うための選択可能な構成が示されていると解すべきである。
以上によれば，刊行物４記載のキー溝８その他の嵌合部に代えて，刊行物２に記載された刃先片（保護キャップ）をスペーサ（分離リング）で挟む構成を採用することに何らの困難性はないというべきである。
(3)　したがって，刊行物４記載の破砕刃１０と座面６との接合境界面を，本件考案の構成Ａのように平面とすることは，当業者のきわめて容易に想到し得たことというべきであり，これに反する審決の判断は誤りである。３　取消事由３（構成Ｂに係る容易想到性の判断の誤り）について(1)　刊行物４記載の考案が本件考案の構成Ｂ（「取付台の外周に段状歯部を突出形成して各刃先片の端部に設けた段部と係合する」構成）を備えないことは争いがないところ，刊行物２記載の考案に基づいて，これをきわめて容易に想到することができたかどうかを検討する。
(2)　刊行物２（甲７の１）の図２４，２７，２８，３１の図示及び関連記載によれば，刊行物２記載の考案において，取付台に相当するロータ円板は，その外周面に，段状歯部に相当する固定歯を突出形成し，この固定歯は，刃先片に相当する保護キャップの中央部に形成されたポケットに嵌入するように形成されていることが認められる。なお，刊行物２記載の考案の「固定歯９４」が本件考案の「段状歯部」に相当するとの審決の認定（審決謄本の理由【８】１(2)項）に争いはない。そうすると，刃先片（保護キャップ６９）の段部が，端部に形成されているか，中央部のポケットとして形成されているかの違いは別として，刊行物２には，取付台の外周に段状歯部を突出形成して各刃先片に設けた段部と係合する構成が開示されていることは明らかというべきである。刊行物２記載の考案の固定歯は，取付台の全幅にわたって形成されているものではないが，本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載において，本件考案の「段状歯部」が取付台の全幅にわたって形成されていることを規定するものでない以上，これを「段状歯部」に相当するものと認めるに妨げはない。
他方，刊行物４（甲１１）には，刃先片（破砕刃１０）の端部が，取付台（回転刃基体５）外周にバックアップ面７を有する歯部に係合する構成が記載されていることが明らかである。しかも，このような係合構造を採用したことによって，「破砕刃１０に作用する衝撃力はバックアップ面７によって受止められ・・・破砕刃１０に繰返し作用する苛酷な衝撃力のもとにおいても破砕刃１０が接線方向・・・にずれる虞はまったくない」（４頁２行目以下。５頁１行目以下も同旨。）ことが記載されているところ，この作用は，刊行物２記載の考案の固定歯が「切断力を担う」（訳文１頁末行）とされていることと同趣旨に理解されるものである。そうすると，刊行物２記載の上記構成を刊行物４記載の考案に適用するに当たって，刊行物４記載の考案におけるような刃先片の端部を取付台の段状歯部と係合するように構成することは，当業者のきわめて容易に想到し得たことというべきである。


－1－
主文
１原判決中，控訴人Ｐ１に関する部分を取り消す。
２控訴人Ｐ１の主位的請求及び予備的請求に係る訴えをいずれも却下する。
３控訴人Ｐ２の本件控訴を棄却する。
４控訴人らの当審における追加的請求に係る訴えをいずれも却下する。５控訴人Ｐ１と被控訴人との間の訴訟費用は，第１・２審とも控訴人Ｐ１の負担とし，控訴人Ｐ２と被控訴人との間の当審における訴訟費用は，控訴人Ｐ２の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２主位的請求
被控訴人が高石市立保育所設置条例の一部を改正する条例平成１３年高「」（石市条例第１０号以下本件改正条例   というの制定によってした高石。「   」。），市立Ｐ３保育所以下本件保育所   というの廃止処分以下   本件廃止処（「」。）（   「分」という）を取り消す。。
３予備的請求
(1)被控訴人が制定した本件改正条例が無効であることを確認する。(2)被控訴人は控訴人らに対し   本件改正条例に基づく一切の準備行為及び，，本件保育所における保育の実施の解除処分をしてはならず，平成１４年４月１日以降も控訴人らの監護する別紙目録記載の児童（以下「本件各児童」と－2－
いう）につき，本件保育所において保育の実施をしなければならない。。４当審追加的請求
被控訴人は，控訴人らに対し，各５０万円及びこれに対する平成１３年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)高石市に居住し本件各児童の親権者である控訴人らは   その監護する本，，件各児童を本件保育所に入所させていたところ，被控訴人は，本件改正条例により，高石市立保育所設置条例（昭和６２年高石市条例第５号。以下「本件条例というの一部を改正して本件保育所を廃止し   その後当該保育所」。），の運営を社会福祉法人に委託して民営化した。
本件は，本件改正条例による本件保育所の廃止は，平成９年法律第７４号による改正以下平成９年改正   という後の児童福祉法２４条により保（「」   。）障された，本件各児童を本件保育所に入所させ，本件保育所を意に反して転園させられることがないという控訴人らの権利を合理的な理由もなく侵害するものであり，また手続上も，本件保育所の廃止が児童福祉法３３条の４に規定する「保育の実施の解除」に該当するのに，その手続をしていないから違法であると主張して，控訴人らが，被控訴人に対し，主位的請求として，本件改正条例の制定による本件保育所の廃止処分（本件廃止処分）の取消しを，予備的請求として，①本件改正条例の無効確認，②無名抗告訴訟としての本件改正条例に基づく準備行為及び本件保育所における保育の実施の解除の禁止（予防的不作為訴訟）と本件保育所における保育の実施（義務付け訴訟）を求めている事案である。
これに対し，被控訴人は，①平成９年改正によっても，入所児童の保護者らに意に反して転園をさせられない権利が付与されたものということはできないから，本件改正条例の制定は，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たら
－3－
ず，既に本件保育所が廃止されていて事前救済の前提が存しないとして，控訴人らの主位的請求及び予備的請求に係る訴えの適法性を争うとともに，②本件改正条例の制定は，市議会に与えられた合理的な裁量に基づくものであり，また，本件のように，公立保育所から民営保育所への運営主体の変更があっても，引き続き保育を実施するという場合は，児童福祉法３３条の４の「保育の実施の解除」に当たらず，本件改正条例の制定は適法であると主張して争った。
(2)原審は①平成９年改正後の児童福祉法２４条は   同改正前の市町村の措，，置による保育所入所の仕組みから，市町村と保護者との間で，保護者が選択した保育所における保育を実施することを内容とする利用契約（公法上の契約）を締結する仕組みに変更したものであり，同改正の趣旨からすると，保育に欠ける児童の保護者は，上記利用契約の存続期間中，当該保育所が存続しているにもかかわらず，その意に反して他の保育所への転園を強要されることなく，当該保育所において保育を受ける権利を有するものと解するのが相当であるところ，公の施設である本件保育所を廃止するか否かは，被控訴（），人ないし被控訴人の長高石市長   の広範な裁量に委ねられた事項であるが本件保育所の廃止が被控訴人の有する裁量権の逸脱ないし濫用に当たる場合には，その児童について本件保育所で保育を受ける控訴人らの権利を侵害するものとなり得るから，本件改正条例の制定は行政処分に当たり，控訴人ら，，，の主位的請求に係る訴えは適法である②しかし   本件改正条例の制定には被控訴人の有する裁量権の逸脱ないし濫用は認められないから，その制定は適法である，③予備的請求に係る訴えについては，控訴人らが本件改正条例の制定を行政処分として，その取消しを求める行政訴訟を提起できる以上，いずれも不適法であるなどと判断して，控訴人らの主位的請求をいずれも棄却するとともに，予備的請求に係る訴えをいずれも却下した。控訴人らは，原判決の取消しと自己の請求認容を求めて控訴し，当審にお
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いて，違法な本件改正条例の制定により，控訴人らが精神的苦痛を被ったとして，国家賠償法１条１項に基づき，被控訴人に対し，慰謝料各５０万円及びこれに対する不法行為の日（本件改正条例の公布日）である平成１３年６月２１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める請求を追加した。
(3)当裁判所は控訴人Ｐ１の主位的請求及び予備的請求に係る訴えは   いず，，れも，当審係属中に児童のＰ４が就学したことから，訴えの利益を欠き，控訴人Ｐ２の主位的請求は，原判決と同様に適法ではあるが，理由がなく，予備的請求に係る訴えは不適法であり，控訴人らの当審追加的請求に係る訴えは，被控訴人の同意がないから，不適法であるとそれぞれ判断するものである。
２前提となる事実等（証拠を付記した以外の事実は争いがない。なお，下線部分以外は，原判決の該当部分とほぼ同一である）。
(1)児童福祉法及び本件条例の定め等
ア児童福祉法の定め


(ア)平成９年改正前の児童福祉法２４条は，市町村は，保護者の労働又は疾病その他の政令で定める基準に従い条例で定める事由によりその，監護すべき乳児幼児又は３９条２項に規定する児童の保育に欠けると，ころがある場合において保護者から申込みがあったときはそれらの，，児童を保育所に入所させて保育する措置を採らなければならない旨規定していた。
(イ)児童福祉法は，昭和２２年に制定されたものであるところ，近年の少子化の進行夫婦共働き家庭の一般化家庭や地域の子育て機能の低，，下児童虐待の増加など児童や家庭を取り巻く環境が大きく変化してい，るのに対し児童家庭福祉制度は発足以来   その基本的枠組みは変わ，，，っておらず保育需要の多様化や児童をめぐる問題の複雑・多様化に，，
－5－
適切に対応することが困難になっているなど制度と実態の齟齬が顕著，になっていることを踏まえ児童の福祉を増進するため子育てしやす，，い環境の整備を図るとともに次代を担う児童の健全な成長と自立を支，援するため児童家庭福祉制度を再構築するとの趣旨で平成９年改正が，。，，，行われた   そしてこの改正の中で児童保育施策等の見直しとして保育所について市町村の措置による入所の仕組みを保育所に関する，，情報の提供に基づき保護者が保育所を選択する仕組みに改めることとされた（乙５の2。）
(ウ)平成９年改正後の児童福祉法２４条１項は，市町村は，保護者の労，働又は疾病その他の政令で定める基準に従い条例で定める事由によりその監護すべき乳児幼児又は３９条２項に規定する児童の保育に欠け，るところがある場合において保護者から申込みがあったときはそれ，，らの児童を保育所において保育しなければならない旨規定し同条２項，は前項に規定する児童について保育所における保育を行うこと以下，（「」。），（   。保育の実施というを希望する保護者は   厚生省現厚生労働省以下同じ令の定めるところにより入所を希望する保育所その他同省），令の定める事項を記載した申込書を市町村に提出しなければならない旨規定し同条３項は市町村は   一の保育所について当該保育所への，，，   ，入所を希望する旨を記載した前項の申込書に係る児童のすべてが入所する場合には当該保育所における適切な保育の実施が困難となることその他のやむを得ない事由がある場合においては当該保育所に入所する児，童を公正な方法で選考することができる旨規定するさらに同条５項。，は市町村は同条１項に規定する児童の保護者の保育所の選択及び保，，，，育所の適正な運営の確保に資するため同省令の定めるところによりその区域内における保育所の設置者設備及び運営の状況その他の同省，令の定める事項に関し情報の提供を行わなければならない旨規定してい
－6－
る。
(エ)また，保育の実施（平成９年改正後）を解除する場合においては，，，，市町村長はあらかじめ   当該保育の実施に係る児童の保護者に対し当該保育の実施の解除の理由について説明するとともにその意見を聴，かなければならない旨規定されている平成９年改正後の児童福祉法３（３条の４なお同改正前においても   措置の解除について同様の規。，，   ，定がされていた。。）
(オ)児童福祉法３５条３項は，市町村は，厚生省令の定めるところによりあらかじめ同省令で定める事項を都道府県知事に届け出て   児童，，，福祉施設を設置することができる旨規定している。
イ本件条例（平成６年高石市条例第７号による改正後のもの）の定め本件条例１条は，被控訴人は，児童福祉法３５条３項の規定に基づき，高石市内に居住する児童を保護し，その健全な育成を図るため保育所を設置する旨規定する。
そして，本件改正条例による改正前の本件条例２条は，保育所の名称及，（「」   。）び位置として以下の６か所の保育所以下   市立保育所６園というを掲げていた（甲１。）
高石市立Ｐ５保育所（高石市α××××番地）
高石市立Ｐ６保育所（高石市β×××番地の４）
高石市立Ｐ７保育所（高石市γ×××番地の１）
高石市立Ｐ８保育所（高石市δ×××番地の１）
高石市立Ｐ９保育所（高石市ε×××番地の１）
高石市立Ｐ３保育所（高石市ζ××番地の３（本件保育所））
ウ本件改正条例の定め
，，（）本件改正条例は   本件条例２条から高石市立Ｐ３保育所本件保育所の項を削るというものであり，その附則において，本件改正条例は平成１
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４年４月１日から施行する旨規定されている。
エ高石市保育実施条例（昭和６２年高石市条例第４号。平成９年１２月１。「」。）７日高石市条例第１１号による改正後のもの   以下実施条例という
の定め（甲２）
実施条例は，児童福祉法２４条１項の規定に基づき保育の実施に関し必要な事項を定めるものである１条実施条例２条は   保育の実施基準に（）。，ついて規定しており，３条は，申込手続その他保育の実施に関し必要な事項は，市長が別に定める旨規定している。
オ高石市保育実施条例施行規則（昭和６２年高石市規則第１３号。平成１。「」０年３月３１日高石市規則第１４号による改正後のもの以下   実施規則という）の定め（甲３）。
実施条例の施行について必要な事項を定めるものとして，実施規則が制定されている１条実施規則２条１項は   保育所に児童の保育を委託し（）。，，，ようとするときは福祉事務所長の承諾を受けなければならない旨規定しまた同条２項は，福祉事務所長は，児童が保育上又は管理上適当でないと，。，認めるときは入所の許可をしないことができる旨規定している   そして同３条１項は，入所の承諾を受けようとする者（申込者）は，保育所入所申込書を福祉事務所長に提出しなければならない旨規定し，４条は，福祉事務所長は，入所の承諾又は不承諾を決定したときは，保育所入所承諾書又は保育所入所不承諾書により申込者に通知するものとする旨規定している。
また，同６条は，児童又はその保護者が，(ア)２条の規定に該当しなくなった場合１号(イ)保護者が福祉事務所長が行う保育上の指示に従わ（），ない場合２号(ウ)疾病その他の事由により他の児童に悪影響を及ぼす（），恐れがある場合（３号，(エ)２条２項に該当するに至った場合（４号，））(オ)その他福祉事務所長が適当でないと認めた場合（５号）の一に該当す
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る場合には，福祉事務所長は，一時その出席を停止し，又は退所させることができる旨規定している。そして，同７条は，福祉事務所長は，同６条の規定により児童を退所させるときは，保育実施解除通知書により保護者に通知するものとする旨規定している。
(2)本件各児童の本件保育所への入所


ア控訴人Ｐ１について
，，（。）控訴人Ｐ１は   高石市に居住する者でありＰ４平成▲年▲月▲日生の親権者である。
控訴人Ｐ１は，被控訴人から委任された高石市福祉事務所長から，平成１１年３月２５日，Ｐ４について，実施期間を同年４月１日から平成１７年３月３１日までとして，本件保育所への入所承諾の決定を受け，本件保育所において，Ｐ４につき保育を受けていた。
イ控訴人Ｐ２について
控訴人Ｐ２は，高石市に居住する者であり，Ｐ１０（平成▲年▲月▲日生）及びＰ１１（平成▲年▲月▲日生）の親権者である。。。控訴人Ｐ２は，被控訴人から委任された高石市福祉事務所長から，Ｐ１０については，平成１２年３月２７日，実施期間を同年４月１日から平成，，，１７年３月３１日までとしてＰ１１については   平成１３年３月２３日実施期間を同年４月１日から平成１９年３月３１日までとして，それぞれ本件保育所への入所承諾の決定を受け，本件保育所において，Ｐ１０及びＰ１１につき保育を受けていた。
(3)本件保育所の廃止（民営化）に至る経緯
（），，   ，ア被控訴人高石市行財政改革推進本部   は平成１０年２月財政運営事務事業，組織体制などの行政全般にわたる見直しを行い，市民福祉の一層の向上のため，市民のニーズに柔軟に対応できる行政サービス体制の確保がより重要になっているとし，少子高齢化，国際化，高度情報化の進展
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など，社会経済情勢の変化と地方分権化のもと，新たな行政課題に対応するため，既存の行政を再点検し，限られた財源と人材を有効に活用し，最小の経費で最大の効果が上げられるよう，簡素で効率的な行財政運営をめざすためとして高石市行財政改革大綱以下   改革大綱というを策，（   「」。）定した。同大綱においては，事務事業について，民間活力の活用をあげ，多様化，高度化する市民ニーズに応えるため，民間のノウハウが十分に活かせ，効果的，効率的に市民サービスの向上が図れるものについては，既存の第３セクターの活用を図るとともに積極的に各種団体，企業など民間活力の導入を検討するとされている（乙４１。）
イ被控訴人は，地方税法改正等による大幅な税収減の影響により，被控訴人の財政状況は他市町村に比べて急激に悪化し，極めて深刻な状況に直面してきているとして，改革大綱をより実効のあるものとし，市民福祉の一層の向上を図り，市民のニーズに柔軟に対応できる行政サービス体制を確保するため，市民の目線に立って無駄を省き，行政のすべての分野において総点検や見直しを行うためとして，平成１２年８月，高石市行財政改革実施計画を策定した。同実施計画は，平成１２年度を初年度とする概ね５年間の計画とするとされた。そして，同実施計画中，民間活力の活用の１つとして，保育所のあり方について，育児と就労の両立支援，子育て家庭への支援など，乳幼児の健全育成をめざすため，効率的，効果的な保育所運営を図るとともに，多様化する保育需要に対応した保育施策を進めるた，「」，め民間活力の導入を図るとし平成１２年度及び平成１３年度を   検討平成１４年度を実施平成１５年度及び平成１６年度を   継続とする「」，「」計画を策定している（乙１４。）
ウ被控訴人（高石市福祉事務所長）は，平成１２年９月３日，高石市市民会館において，保育所に児童を入所させている保護者を対象とする説明会を開催し，同説明会において，被控訴人の公立保育所を民営化するとの発
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表をした（甲９。）
エ被控訴人（保険福祉部児童福祉課）は，平成１２年１０月１１日，平成１３年５月８日及び同年６月４日に，それぞれ市立保育所６園の各父母の会の役員との間で，話合いを行った。また，平成１２年１１月１１日に，高石市長と父母の会の役員との懇談会が行われた（甲９７，１０３，乙４３。）
オ市立保育所６園の父母の会は，高石市立保育所の民営化に反対する請願書の署名を集め，平成１２年１２月７日，高石市議会に請願書を提出したが，高石市議会は，同月１８日，上記請願を不採択とした（甲１０。）
カ被控訴人は，大阪市立大学助教授のＰ１２（以下「Ｐ１２委員長」というを委員長としＰ１２委員長を含めて６名の委員からなる高石市立保。），育所移管に係る選考委員会以下本件選考委員会   というを設け本（「   」。），件選考委員会において，市立保育所６園のうち民営化の対象保育所の選定や，民営化後の保育所の運営主体の選定等の検討を行うこととされ，同委員会は，平成１３年２月６日，同年４月１３日，同年６月２８日，同年９月１０日及び同月１５日の５回開催された（乙２３の3ないし7，４３。），，，キＰ１３   Ｐ１４及びＰ１５を請求代表者として平成１３年５月１３日高石市長に対し，高石市立保育所の民営化の是非を問う住民投票条例の制定請求がされた。高石市長はこれを高石市議会に付し，高石市議会は，同月２３日，同条例制定の議案を否決した（甲１１。）ク本件選考委員会は，平成１３年５月２５日，民営化する保育所の選定基準として，①多様化する保育ニーズに応えるために必要な事業を踏まえる，，，こと②待機児童解消のため   受け入れ可能な一定規模の施設とすること③一定の時期利用可能な耐用年数の施設であること，④既存の民間保育所との立地関係（バランス）に配慮すること，⑤現状の保育所の入所状況を
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。，勘案することとの５点を付した意見書を高石市長に提出した被控訴人は本件選考委員会の上記選定基準を踏まえた上で，市立保育所６園のうち民営化する保育所として，本件保育所を選定した（甲６７の2，乙４３。）ケ平成１３年６月７日の新聞朝刊各紙において，被控訴人は，平成１４年度から本件保育所を民営化する方針であり，同月１２日に開催される高石市議会に本件条例の改正案を提案すると発表した旨の報道がされた（甲１２。）


コ高石市長は，平成１３年６月１２日，高石市議会に対し，本件改正条例制定の議案（以下「本件議案」という）を提出した（甲５。。）高石市議会は，本件議案を建設厚生委員会に付託し，同月１３日行われた同委員会において，本件議案の審議を行い，本件改正条例の制定を可決した乙４２そして   同月１５日行われた高石市議会本会議６月定例（）。，（会〈第２回）において，本件議案が審議され，可決された（乙４４。〉）高石市長は，同月２１日，本件改正条例を公布した（甲６。）サ被控訴人（保険福祉部児童福祉課）は，本件保育所の保護者会役員への説明会を，平成１３年６月２０日，同年７月４日，同月１７日，同月２３日及び同月３０日にそれぞれ実施した。また，被控訴人は，本件保育所で児童の保育を受けている保護者以下本件保育所保護者   というに対（「」   。）する説明会を，平成１３年６月２３日，同月３０日，同年１０月１２日，同年１１月２８日及び平成１４年１月２３日にそれぞれ実施した（甲１０２，１０４，乙２ないし４，４３。）
シ被控訴人は，平成１３年８月１５日から同月２７日まで，本件保育所を民営化した後の事業者の募集を行い，７法人がこれに応募した（乙２３の1･6･7，４３。）
，，ス本件選考委員会のＰ１２委員長と本件保育所の保護者会役員との間で平成１３年８月１８日及び同年９月２０日の２回にわたって，懇談会が開
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催された（乙２２の1･2，４３。）
セ本件選考委員会は本件保育所の民営化後の事業者の選定について   法，，「人選考の目安」を作成し，同目安に沿って応募のあった７法人の検討を行った。その上で，本件選考委員会は，平成１３年９月２５日，高石市長に対し社会福祉法人Ｐ１６以下   Ｐ１６というが本件保育所を移管，（   「」。）する社会福祉法人として総合的に最も適切であるとの意見を報告した（甲６８，乙２３の1･3･6･7，４３。）
ソ被控訴人（高石市長）は，平成１３年９月２５日，本件保育所の民営化後の事業者として，Ｐ１６とすることに決定した。そして，同月２６日，高石市長の本件保育所保護者宛書面により，本件保育所の民営化後の事業（，，）。者としてＰ１６と決定した旨の通知がされた   甲１５乙２３の2４３タＰ１６は，本件保育所保護者に対する説明会を，平成１３年１０月２５日，同年１１月６日，同月２１日，同年１２月１１日及び平成１４年１月１８日の合計５回開催した（甲５１，９８，９９，１０４，乙４３。）チ被控訴人（高石市福祉事務所長，高石市児童福祉課長）は，本件保育所保護者に対し平成１３年１２月保育所入所変更申込書の提出について，，「（）」（「」   。）。お願いと題する書面以下   本件提出依頼書というを配布した本件提出依頼書には，本件保育所が平成１４年４月１日付けで廃止され，同日付けでＰ１６に経営主体を移して，新たにＰ１７保育園として開設されることになること，そのため，本件保育所における保育の実施期間は，平成１４年３月３１日で終了することになること，そこで，本件保育所に入所している０歳児から４歳児の保護者においては，同年４月１日以降，Ｐ１７保育園への入所を希望するか，他の保育所への転園を希望するかのいずれかを選択する必要があり，同年１月２５日までに，保育所変更申込書を提出してほしいこと，同日までに変更申込書の提出がない場合には，同年４月１日以降は待機となることが記載されていた（甲１９。）
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ツ高石市長は，平成１４年２月２６日，大阪府知事に対し，廃止予定日を同年３月３１日として，本件保育所を廃止したいので届け出る旨の保育所廃止届出書を提出した。同届出書には，現在入所している児童の廃止後の受入計画について，同年４月１日より定員を１２０名から１４０名に拡充し，Ｐ１６の運営による保育所において受入れを行う，転園希望については，高石市内の他の保育所で保育を継続して受入れを行う旨記載されており，また，廃止をする具体的理由として，本件改正条例によると記載されている（乙２８。）
テ本件保育所は，平成１４年４月１日廃止され，同日，Ｐ１６を経営主体とするＰ１７保育園が開設された。
本件保育所で保育を受けていた平成１３年度の０歳児から４歳児まで合計８５名については，４９名がＰ１７保育園に，３５名が他の公立保育所に，１名が他の民間保育園に，それぞれ転園した（乙４３。）
(4)本件各児童の転園
ア控訴人Ｐ１について
控訴人Ｐ１は，本件提出依頼書に対し，平成１４年１月２５日，Ｐ４について，本件保育所での就学までの保育を承諾されて入所しているので，本件保育所での保育を希望する，ただし，平成１４年度に本件保育所が廃止された場合には，保育を必要とするので，公立のＰ６保育所での保育を希望するとの保育所変更申込書を提出した（乙２５の3。）Ｐ４は，平成１４年４月１日以降，Ｐ６保育所に入所し，同保育所において保育を受けていたが，当審係属中の平成１７年３月３１日に本件保育，（，）。所における保育の実施期間が経過し   就学した甲６３弁論の全趣旨
イ控訴人Ｐ２について
控訴人Ｐ２は，本件提出依頼書に対し，平成１４年１月２４日，Ｐ１０及びＰ１１について，平成１４年度以降も本件保育所が存続する場合は，
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本件保育所での保育を第１希望とする，ただし，平成１４年度に本件保育所が廃止・民営化された場合には，やむを得ず，公立のＰ６保育所（希望順位１）ないしＰ９保育所（希望順位２）での保育を希望するとの保育所変更申込書を提出した（乙２５の1･2。）
Ｐ１０及びＰ１１は，平成１４年４月１日以降，Ｐ６保育所に入所し，同保育所において保育を受けていたが，Ｐ１０については，当審係属中の平成１７年３月３１日に本件保育所における保育の実施期間が経過し，就学した（甲６２，弁論の全趣旨。）


３争点及び争点についての当事者の主張は，後記のとおり，当審における当事者の補充主張及び当審追加的請求に関する当事者の主張を付加するほかは，原判決の各該当箇所（原判決１３頁２２行目から４２頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決１５頁４行目の「保障するいうを保障するという   ３６頁２５行目の保育所を   保育士と改」「」，「   」「」める。なお，略称は，原判決の例による。。）
４当審における当事者の補充主張
(1)控訴人らの補充主張
ア本件保育所廃止についての被控訴人の裁量権について以下に述べるとおり，本件保育所の廃止は，被控訴人の広範な裁量権に委ねられているものではなく，違法である。
(ア)市町村は児童福祉法２４条により   保育に欠ける児童を保育所，，「」で保育しなければならない義務を負っており，その義務に基づいて設置されているのが，地方自治法上の「公の施設」たる公立保育所である。したがって，これを広範な裁量により廃止できるとすることは，児童福祉法により市町村に義務づけられた保育の実施義務に反する。(イ)公の施設を設置するかどうかについては，地方公共団体ないしその長の広範な裁量に委ねられているとしても，一旦設置されると，様々な
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利用関係が生じ，これを廃止すると，それまで利用してきた住民に不利益が生じるのであるから，廃止には，自ずから内在的な限界があり，広範な裁量に委ねられているとはいえない。
(ウ)公物法の一般理論において，公物の利用が一般使用であっても，管理者である市町村は，それを公の目的に適するように維持保存すべき義務があるものであるから，自由に公用を廃止し得うべきものではなく，公の目的に使用すべき必要の失われた場合にのみこれができるのであるが，本件の場合は，現に本件保育所に入所して，これを利用している控，。訴人らが存在するのであるからこれを自由に廃止することはできない(エ)本件保育所の利用関係は，控訴人らと被控訴人との間の一種の行政契約であるが，行政契約においても，当事者双方はその契約に拘束されるのが一般原則であり，その契約を当事者の一方である被控訴人において，その有する広範な裁量により自由に破棄することはできない。(オ)本件各児童が就学前までの期間中，本件保育所で保育を受ける権利は，平成９年改正後の児童福祉法２４条に根拠を持つ具体的権利として存在しているものであり，仮にそうでなくても，控訴人らは，本件保育所で保育の実施を受けており，保育の安定性や継続性からして，その利益は法的保護に値するものであるから，条例とはいえ，これを制限するのは違法である。
(カ)地方自治法上の「公の施設」に関する規定は，児童福祉法との関係では一般法に当たり，控訴人らが児童福祉法上どのような権利を有する，「」，かどうかは   地方自治法の公の施設に関する規定を適用する以前にまず児童福祉法自体の解釈として判断されなければならず，児童福祉法上認められた控訴人らの権利が地方自治法の規定を根拠に制限されるいわれはない。
(キ)児童福祉法上，入所者がいる場合でも保育所が廃止される場合があ
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ることが予定されている（同法施行規則３８条１項２号）としても，それは保育所選択権を侵害せず，入所者の福祉が害されない場合の廃止があり得ることを認めたにすぎず，市町村の広範な裁量によって自由に廃止できることを定めたものではあり得ない。
(ク)本件保育所の廃止について，被控訴人に一定の裁量権を認めるとしても，差し迫った必要性もないのに，現に入所している児童にまで転園を強いる本件条例の制定は，必要性・合理性を欠き，裁量権を逸脱している。
イ手続上の違法について
本件改正条例の制定は，次のとおり，手続上からも違法である。(ア)平成９年改正後の児童福祉法の趣旨によれば，本件保育所が廃止された場合，控訴人ら保護者の希望がない限りは，市町村の一方的な判断で，他の保育所に転園させることはできず，待機児童として取り扱わざるを得ないのであるから，本件保育所を廃止することが児童福祉法３３条の４の「保育の実施の解除」に当たることは明らかであるところ，本件においては，その場合に執られるべき手続が全く執られていない。(イ)仮に，本件保育所の廃止が「保育の実施の解除」に当たらないとしても，控訴人らに対する不利益処分に当たるから，行政手続法第３章の適用，児童福祉法３３条の４の類推適用若しくは憲法３１条の適正手続保障の観点から，控訴人らに対し，保育の実施の解除に準じた手続保障，，。が図られるべきであるが本件においては   その手続が執られていない(2)被控訴人の補充主張（本件訴えの適法性について）以下に述べるとおり，本件改正条例の制定は，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらないから，本件訴えは不適法である。
ア児童福祉法上の「保育所選択権」は，市町村が保育所を設置しているという前提において，特定の保育所に児童を入所させるに当たって行使する
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ことができるものにすぎないと解するべきであるから，特定の保育所において同一の保育環境の下で継続して保育を受けるというような保育環境上の利益は，当該保育所が同一の環境で設置されていることに伴って生じる事実上の利益にすぎず，これをもって法律上保護されるべき利益に当たるということはできない。
イ本件においては，単に保育所を廃止するものではなく，当該施設を民間に貸与し，同所において引き続き保育を行うことを前提としているから，引き続き保育の実施を受けることができ，保護者に法律上の不利益を与えるものではない。
ウ保育所選択権の内容について，利用契約の存続期間中，当該保育所が存続しているにもかかわらず，その意に反して他の保育所への転園を強要されることなく，当該保育所において保育を受ける権利であると理解したとしても，本件保育所を廃止することは，当該保育所が存続することを前提に認められる保育所選択権を何ら制約するものではないから，保護者に対し，法律上の不利益を与えるものではない。
５当審追加的請求に関する当事者の主張
(1)控訴人らの主張
ア本件廃止処分は，従前の行政訴訟における控訴人らの主張のとおり，児童福祉法に定める保育所選択権の侵害，同法上の説明義務違反，控訴人らとの合意違反等の違法な処分であり，これは被控訴人の故意又は過失による違法な公権力の行使に当たる。
よって，被控訴人は，国家賠償法１条１項に基づき，本件廃止処分により控訴人らが被った損害を賠償する責任がある。
イ控訴人らは，本件廃止処分により，転園を余儀なくされ，多大の精神的苦痛を被ったが，これを慰謝するに足りる慰謝料額は少なくとも各５０万円を下らない。
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ウ控訴人らは，行政事件訴訟法１９条に基づき，上記訴えを追加的に請求する。
(2)被控訴人の主張


，，ア本件廃止処分が違法な処分であること違法な公権力の行使があること被控訴人に故意又は過失があることはいずれも争い，控訴人らが本件廃止処分によって精神的苦痛を受けたことは否認する。
イ本件においては，取消訴訟が既に高等裁判所に係属しているのであるから，訴えの追加的変更の要件としては，行政事件訴訟法１９条１項，１６条２項により，被控訴人の同意が必要であるところ，被控訴人は，上記追加的変更に同意しないから，上記追加的請求に係る訴えは不適法である。
第３当裁判所の判断
１控訴人Ｐ１の本件各訴えについて
前提となる事実等(4)に記載したとおり控訴人Ｐ１の児童Ｐ４は既に本件，，保育所における保育の実施期間が経過し，就学しているというのであるから，本件廃止処分が取り消されたとしても，もはや本件保育所において保育を受ける余地はなく，控訴人Ｐ１には，主位的請求である本件廃止処分の取消訴訟につき訴えの利益がないことは明らかである。そして，予備的請求についても，同様の理由により，訴えの利益を欠くものである。
したがって，控訴人Ｐ１の主位的請求及び予備的請求に係る訴えは，その余の点について判断するまでもなく，いずれも不適法である。なお，この点は職権調査事項であるから，民訴法３０４条の制約を受けない。２控訴人Ｐ２の本件各訴えの適法性（本案前の争点（争点(1)）について）(1)本件廃止処分の取消請求（主位的請求）についてア控訴人Ｐ２は，本件改正条例の制定をもって，控訴人Ｐ２の権利を侵害（），。する行政処分   本件廃止処分に当たるとしてその取消しを求めている条例の制定は，通常は，一般的，抽象的な規範を定立する立法作用の性
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質を有するものであり，原則として，個人の具体的権利義務に直接の効果を及ぼすものではないから，抗告訴訟の対象となる処分には当たらないものと解される。しかしながら，他に行政庁の具体的処分を経ることなく，当該条例自体によって，その適用を受ける特定の個人の具体的な権利義務に直接影響を及ぼすような例外的な場合には，当該条例の制定行為自体をもって処分とみる余地が存するものと解するのが相当である。したがって，まず，本件改正条例の制定が上記例外的な場合に当たるか否か，以下検討する。
イ(ア)本件に関する児童福祉法の規定内容は前提となる事実等(1)ア記載，のとおりである。
(イ)控訴人Ｐ２は，保育に欠ける児童に対する保育について規定する児童福祉法２４条は，平成９年改正前の市町村の措置による入所の仕組みから，同改正により，保育所に関する情報の提供に基づき保護者が保育所を選択し，市町村と保護者との間で，保護者が選択した保育所における保育を実施することを内容とする利用契約（公法上の契約）を締結する仕組みに変更された旨主張している。
なるほど，以下のような平成９年改正に関する厚生省の担当者の発言内容や資料等からすれば，そのように解釈する余地も全くないわけではない。
ａ平成９年３月１７日の全国児童福祉主管課長会議（以下「主管課長会議というにおいて   厚生省のＰ１８保育課長は平成９年改正」。），，により，保護者と市町村の関係は，児童福祉法に基づく，公法上の契約になるのではないかと考えている，保護者が希望する保育所での保育を市町村に申し込んだ場合，市町村の側では，保育に欠けているか否かの事実確認をした上で，保育サービスを保育所において提供することを法律上，原則として，応諾する義務が課されている旨の発言を
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している（甲５６。）
ｂ平成９年６月２３日の主管課長会議において，上記課長は，保護者と市町村との関係は，行政処分の関係から，公法上の利用契約へと変わる，保護者の申請ということが法律上明記されたことから，むしろ利用者の立場が強まったと考えられるが，満員になった場合の選考を含め，これは行政処分ではない旨の発言をしている（甲５５。）ｃ平成９年９月１９日の主管課長会議において，厚生省のＰ１９保育課長補佐は，平成９年改正で市町村と保護者の関係が公法上の契約という形になったが，入所手続上においては，保護者からの申込みに対して，市町村が承諾書を交付するということで，基本的に公法上の契（）。約というものが成立すると考えている旨の発言をしている甲５７ｄ厚生省児童家庭局が監修し，平成９年９月に作成されたパンフレッ（），，ト   児童福祉法改正のポイントにおいて保育施策の見直しとしてこれまでの行政処分による入所の仕組みから利用者の申込みによる市町村と保護者との利用契約を締結する仕組みに改められることになった旨の記載がされている（乙５の4。）
ｅ児童福祉法規研究会編による「最新児童福祉法・母子及び寡婦福祉法・母子保健法の解説」において，平成９年改正について，利用者の立場に立った良質かつ多様な保育サービスが弾力的に提供される制度的な枠組みを整備するため，措置（行政処分）による入所方式から，保護者が各保育所に関する十分な情報を得た上で，入所を希望する保育所を選択して，申込みに基づき市町村と保護者が利用契約を締結する仕組みに見直したものである旨の記載がされている（甲７。）(ウ)しかしながら，児童福祉法２４条の平成９年改正内容は，上記のとおり，①保護者からの「申込み」を入所の要件とし，②「保育する措置を採らなければならない」という文言を「保育しなければならない」。。
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に変更しただけにすぎず，①については，行政処分の前提として申請を要件としているものはほかにも多数存在するし②については単に   措，，「置」という文言を削除しただけであり，実質的には何の変更もされていない（したがって，平成９年改正後も，市町村長は，申込みがされた児童について，保育所入所要件該当性の判断・審査と児童福祉法２４条３項の選考をその権限と責任において行わなければならないのであるから，このような入所決定を当事者の自由意思に基づく合意と見ることは困難である。また，厚生省は，保育所入所不承諾決定及び保育の実施。）の解除決定は，行政不服申立ての対象となる「行政庁の処分」であると（）。，の見解を示している平成９年９月２５日児童家庭局長通知さらに契約であれば，保育料は契約の対価であるはずであるが，改正後も児童福祉法５６条３項は「徴収する」という行政処分的な用語を用いているし，厚生省が平成９年改正の国会審議のために作成した資料や答弁（乙５の2･3）においては「保護者が希望する保育所を選択できる仕組みに，改める旨記載されているだけで市町村と保護者が保育所利用に関す。」，る公法上の契約を締結するとは明記されていない。


以上からすれば，上記の主管課長会議における厚生省担当官の発言や「」，最新児童福祉法・母子及び寡婦福祉法・母子保健法の解説の記載は一種の比喩的表現であるというべきであり，これらのみから，平成９年改正により，保育所の入所方式が行政処分から公法上の契約締結へという重大な変更がされたとまで認めることは困難であって，平成９年改正，，，後の児童福祉法の下においても依然として   保護者の申込みを前提に市町村長が行政処分により入所を認める制度であると解さざるを得ないというべきである（ちなみに，控訴人らが書証として提出している意見書の作成者であるＰ２０Ｐ２１大学教授やＰ２２北海道大学教授も上記と同旨の意見を表明している〈甲２０，１２７。〉。）
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(エ)もっとも，保育所への入所方式が行政処分であるからといって，本件改正条例の制定により，保育所入所児童の保護者の権利ないし法的利益が全く侵害されないと即断できないのはいうまでもない。そして，児童の福祉を増進するため，子育てしやすい環境の整備を図るとともに，次代を担う児童の健全な成長と自立を支援するため，児童，，家庭福祉制度を再構築するという平成９年改正の趣旨保育所について市町村の措置による入所の仕組みを，保育所に関する情報の提供に基づき保護者が保育所を選択する仕組みに改めるという同改正の内容からすれば，これにより，保護者に保育所の選択権が認められたとまではいえないにしても，平成９年改正後の児童福祉法は，保護者が自ら選択した特定の保育所において保育を受ける立場を市町村も極力尊重すべきものとしていることは明らかである上，特定の保育所において現に保育中であり，当該保育所と具体的利用関係が生じている保護者の場合は，それ自体，当該保育所に強い利害関係を有しているのであるから，なおさらその地位が尊重されなければならないのは当然である。そうすると，現に保育に欠ける児童が特定の保育所で保育を受けている保護者は原則として当該児童の就学までの期間   この点証拠甲，，   （，〈５７〉によれば，平成９年９月１９日の主管課長会議における質疑応答の際，厚生省の担当者において，入所期間については，応募者の希望に沿った形で設定する必要があり，市町村の方で一方的に相手の意向を無視して１年なりの入所期間を独断で決めることは，平成９年改正の趣旨からいっても許されないと考えている旨の回答がされている，当該保。）育所において，保育を受ける権利ないし法的利益を有すると解される。(オ)被控訴人から委任された高石市福祉事務所長の控訴人Ｐ２に対する，Ｐ１０及びＰ１１の本件保育所への入所承諾の内容は，前提となる事実等(2)記載のとおりであるこれによれば控訴人Ｐ２は   被控訴人。，，
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との間で，Ｐ１１について，平成１３年４月１日から平成１９年３月３１日までの間，本件保育所において保育を受ける権利ないし法的利益を有するものと解するのが相当である（実施条例２条に規定する保育の実施基準を満たさなくなった場合等，実施規則６条の規定に該当するに至った場合はもとより別論である。なお，控訴人Ｐ２の児童のうち，Ｐ。）１０については，平成１２年４月１日から平成１７年３月３１日までの間，本件保育所への入所承諾を受けているが，既に同期間が経過し，就学しているから，Ｐ１０については，控訴人Ｐ２は，上記の権利ないし法的利益を有しない。
ウ以上からすると，控訴人Ｐ２は，Ｐ１１については，本件改正条例の制定による本件保育所の廃止により，直接，上記の権利ないし法的利益を侵害されることになるから，本件改正条例の制定は控訴人Ｐ２との関係では抗告訴訟の対象である処分と解するのが相当である。
エ(ア)この点，被控訴人は，控訴人ら保護者の権利義務ないし法的地位に直接具体的な影響を及ぼす行為は，本件改正条例制定後における大阪府知事への届出（児童福祉法３５条６項）及び入所者（保護者）への廃止通知（甲１９）というべきであって，本件改正条例そのものの効力を抗告訴訟によって争うことはできない旨主張する。
(イ)まず，大阪府知事への届出について検討するに，児童福祉法３５条６項は，市町村は，児童福祉施設を廃止し，又は休止しようとするときは，その廃止又は休止の日の１か月前までに，厚生労働省令で定める事項を都道府県知事に届け出なければならない旨規定している。しかしながらこの市町村から都道府県知事に対する児童福祉施設保，（育所も含まれるの廃止の届出は市町村において既に決定した児童福。），祉施設の廃止について，①廃止の理由，②入所させている者の処置，③廃止の期日及び財産の処分について届出を行い，この届出を受けた都道
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府県知事において，市町村に対して必要な指導を行う趣旨によるものと解される児童福祉法施行規則３８条したがって   この廃止の届出を（）。，もって，当該児童福祉施設の利用者の権利義務ないし法的地位に直接具体的な影響を及ぼすものと解することはできない。
本件においても前提となる事実等(3)ツ記載の大阪府知事に対する，，本件保育所の廃止の届出をもって，控訴人らが被控訴人との間で締結した利用契約に基づいて有する，本件各児童について本件保育所で保育を受ける権利に具体的な変動を及ぼす行政処分に当たるものと解することはできない。
(ウ)次に，被控訴人は，入所者（保護者）への廃止通知（甲１９）をもって，控訴人ら保護者の権利義務ないし法的地位に直接具体的な影響を及ぼす行為に当たる旨主張する。
しかしながら，被控訴人がいう上記入所者（保護者）への廃止通知の内容は前提となる事実等(3)チ記載のとおりであるところこれは   同，，，記載のとおり，被控訴人（高石市福祉事務所長，高石市児童福祉課長）において本件保育所保護者に対し平成１３年１２月   保育所入所変，，，「更申込書の提出についてお願いと題する書面   本件提出依頼書を（）」（）配布したものであり，本件提出依頼書には，本件保育所が平成１４年４月１日付けで廃止され，同日付けでＰ１６に経営主体を移して，新たにＰ１７保育園として開設されることになること，そのため，本件保育所における保育の実施期間は，平成１４年３月３１日で終了することになること，そこで，本件保育所に入所している０歳児から４歳児の保護者においては，同年４月１日以降，Ｐ１７保育園への入所を希望するか，他の保育所への転園を希望するかのいずれかを選択する必要があり，同年１月２５日までに，保育所変更申込書を提出してほしいこと，同日までに変更申込書の提出がない場合には，同年４月１日以降は待機となる
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ことが記載されていたものである。


上記のような本件提出依頼書の記載内容にかんがみれば，本件提出依頼書の配布をもって，控訴人ら本件保育所保護者の権利義務ないし法的地位に直接具体的な影響を及ぼす行政処分に当たるものと解することはできないものといわざるを得ない。
(エ)以上から，被控訴人がいうところの，大阪府知事への届出（児童福祉法３５条６項）ないし入所者（保護者）への廃止通知（甲１９）をもって，控訴人らの権利義務ないし法的地位に直接具体的な影響を及ぼす行政処分に当たるものと解することはできない。
オまた，被控訴人は，特定の保育所において同一の保育環境の下で継続して保育を受けるというような保育環境上の利益は，当該保育所が同一の環境で設置されていることに伴って生じる事実上の利益にすぎず，これをもって法律上保護されるべき利益に当たるということはできないなどと主張している。
しかしながら，前記で判示したとおり，少なくとも平成９年改正後の児童福祉法は，保護者が自ら選択した特定の保育所において保育を受ける立場を市町村も極力尊重すべきものとしていること，特定の保育所において現に保育中であり，当該保育所と具体的利用関係が生じている保護者の場，，，合はそれ自体   当該保育所に強い利害関係を有していることからすればこのような保護者の利益を単に事実上の利益と考えるのは相当ではないものというべきであり，被控訴人の上記主張も採用できない。(2)本件改正条例の無効確認請求（予備的請求(1)）及び予防的不作為訴訟等
（予備的請求(2)）について
控訴人Ｐ２は，本件改正条例の施行前に本件訴訟を提起し，本件改正条例の施行日前に取消訴訟を提起して本件改正条例の効力を争うことができない場合を念頭において，予備的請求として，本件改正条例の無効確認請求（予－26－
）（）。備的請求(1)   及び予防的不作為訴訟等予備的請求(2)をも提起しているしかしながら，本件改正条例の制定を行政処分（本件廃止処分）として，その取消しを求める取消訴訟を提起することができるものと解すべきことは(1)記載のとおりであるから控訴人Ｐ２においてこれとは別に   本件改正，，，条例の無効確認を求める訴えの利益は存しないものといわなければならない。また，同様に，上記取消訴訟を提起できるものと解する以上，これとは別に無名抗告訴訟として控訴人Ｐ２の予備的請求(2)に係る予防的不作為，，訴訟等を提起することも許されないものと解するのが相当である（義務付け訴訟については，平成１６年法律第８４号による改正後の行政事件訴訟法３７条の２第１項の要件を欠く。。）
したがって，控訴人Ｐ２の予備的請求に係る訴えは，いずれも不適法なものとして，却下を免れない。
３本件改正条例の制定の適法性（争点(2)）について
(1)本件改正条例の裁量性
ア本件保育所は，本件条例に基づき，高石市内に居住する児童を保護し，その健全な育成を図るために地方公共団体たる被控訴人が設置するものであり（前提となる事実等(1)イ，地方自治法２４４条１項にいう，住民の）福祉を増進する目的をもってその利用に供するための施設（公の施設）に当たるものと解される。
この点，地方自治法２４４条の２第１項は，地方公共団体は，法律又はこれに基づく政令に特別の定めがあるものを除くほか，公の施設の設置及，，びその管理に関する事項は条例でこれを定めなければならない旨規定しまた，第２項は，地方公共団体は，条例で定める重要な公の施設のうち条例で定める特に重要なものについて，これを廃止する場合には，議会において出席議員の３分の２以上の者の同意を得なければならない旨規定している。さらに，同法１４９条７号は，公の施設を設置し，管理し，及び廃
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止することを，地方公共団体の長の担任事務の１つとしている。そうすると，地方公共団体ないしその長は，当該地方公共団体が現に行い，あるいはこれから行おうとする様々な施策の内容や，当該地方公共団体の置かれた財政状況，その他当該地方公共団体を取り巻く様々な要因を総合的に勘案し，公の施設を設置し，管理し，あるいは廃止することがで，，，きるものと解すべきであって公の施設の設置   管理及び廃止については地方公共団体ないしその長の相当広範な裁量に委ねられていると解するのが相当である。
イしかしながら，他方，ひとくちに公の施設と言っても，その種類や設置目的は多様であり，すべての公の施設の設置・管理・廃止について一律に裁量権の範囲が決まっているものではなく，本件保育所のような施設の場合は，児童福祉法の規定やその趣旨から地方公共団体ないしその長の裁量権にも一定の制約があることは否定できない。
そして，児童福祉法が，すべて国民は，児童が心身ともに健やかに生まれ且つ育成されるよう努めなければならない   １条１項すべて児童，，（   ），，，（），は   ひとしくその生活を保障され愛護されなければならない同条２項国及び地方公共団体は，児童の保護者とともに，児童を心身ともに健やかに育成する責任を負う２条前２条に規定するところは   児童の福祉を（），，保障するための原理であり，この原理は，すべて児童に関する法令の施行にあたって，常に尊重されなければならない（３条）と原則を規定し，保育に関しては前記のとおり２４条１項において   市町村は保護者の，，，「，労働又は疾病その他の政令で定める基準に従い条例で定める事由により，その監護すべき乳児，幼児又は３９条２項に規定する児童の保育に欠けるところがある場合において，保護者から申込みがあったときは，それらの児童を保育所において保育しなければならない」と規定している。。以上の児童福祉法の規定や趣旨からすると，保育所の廃止が，特定の児
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童ないし保護者に著しく過重な負担を課し，保育所において保育を受けることを事実上不可能にするなどの場合は，その廃止処分は，原則として上記の裁量権の範囲を逸脱しているものといわなければならない。，，，，ウ   これに対し控訴人Ｐ２は平成９年改正により   保育所の利用関係は希望する保育所についての公法上の契約となったのであるから，同利用契約の存続期間中，その意に反して他の保育所への転園を強要されることなく，当該保育所において保育を受ける権利を有し，差し迫った必要性もないのに，現に入所している児童にまで転園を強いる本件条例の制定は，必要性・合理性を欠き，裁量権を逸脱している旨主張している。なるほど，前記のとおり，現に保育に欠ける児童が特定の保育所で保育を受けている保護者は，原則として，当該児童の就学までの期間，当該保育所において，保育を受ける権利ないし法的利益を有するものであるが，前記で判示したとおり，平成９年の児童福祉法改正により，保育所の利用関係が公法上の契約になったとまでは解されないし，同法２４条１項も市町村に「保育所」において保育しなければならない旨規定しているにとどまり保護者が選択した特定の保育所における保育の義務まで規定して，「」いないことなどからすると，上記の権利ないし法的利益が，公の施設の廃止に関する地方公共団体ないしその長の裁量権に当然に優先するとまでは認められない。したがって，現に児童が入所している状態で保育所を廃止することが原則として，前記の市町村ないしその長の裁量権を逸脱するとまではいえないと解するのが相当である。児童福祉法３５条６項及び同法施行規則３８条１項２号は，保育所等の児童福祉施設が入所者がいる時点でも廃止される場合があることを前提とする廃止手続を定めているが，これも上記解釈を裏付けるものである。
(2)実質的違法性の検討
ア前記前提となる事実等及び証拠甲１９   ３１４７６７の2   ７３の（，，，   ，－29－
，，，，，，，，，，   ，1･2乙８１３   １５１７２０の1   ２８３１３３   ４２４３４７の1ないし3，原審証人Ｐ２３）によれば，以下の事実が認められる。(ア)本件保育所廃止の目的
ａ本件保育所の廃止民営化   に至る経緯は前提となる事実等(3)記（），載のとおりであり，被控訴人が設置する市立保育所についてこれを民営化しようとの動きは，平成１０年２月に策定された高石市行財政改革大綱により民間活力の導入の提言がされたのを踏まえ，被控訴人の財政状況が急激に悪化し，極めて深刻な状況に直面する中で，同大綱をより実効のあるものとするとして平成１２年８月に策定された高石市行財政改革実施計画において，保育所における民間活力の導入が計画され，平成１４年度にこれを実施するとされたことによる。，（）ｂまた   被控訴人における平成１３年度の職員定員管理計画乙１５，，，は定員管理のあり方として   組織活動を能率的に遂行すると同時にその活動に要する人員を適正に配置し，被控訴人の大幅な税収入の落ち込みから危機的な状況にある財政に対して，財政的負担の軽減をより一層推し進める必要があるとし，適正化の手法として，自主的，主体的に効率的かつ効果的な定員管理の適正化を推進するため，①退職に伴う自然減，②組織機構の簡素合理化，③再任用制度の活用，④施設の民営化，⑤事務の民間委託，⑥事務事業の見直し，⑦機械化，⑧早期退職の特例措置について方策を講じるものとするとしている。そして，同計画は，このうち，④の一環として，類似団体との比較においては，民生部門の超過が顕著であり，今後保育士の定年退職者の動向を見ながら，保育所の民営化により，適正な定員規模の実現化に努めることとするとしている。
なお，職員定員について，平成１３年４月１日現在の定数６７７名を平成１６年４月１日現在で９３名（１３．２％）削減し，６１０名
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を目標とするとされている。
ｃなお，被控訴人の財政状況の悪化については，Ｐ２４労働組合及び社団法人Ｐ２５からなるＰ２６が平成１３年４月２８日に発行した「さしせまる土建型財政危機をいかに打開するか－高石市財政の現状と再建の課題－」と題する報告書（甲３１）においても，被控訴人の財政収支の動きについて，実質単年度収支（当該年度の実質収支〈形式収支から翌年度に繰り越すべき財源を差し引いたもの〉から前年度，，，の実質収支を差し引いた単年度収支に積立金   繰上償還金を加算し），，そこから積立金取崩し額を差し引いたものでみた場合その収支は平成５年度以降は毎年赤字であり，しかも傾向的に増大を示しているとされている。
ｄこれらからすると，被控訴人による，市立保育所を廃止・民営化するとの方策は，悪化する財政状況を踏まえ，既存の行政を再点検し，限られた財源と人材を有効に活用し，最小の経費で最大の効果が上げられるよう，簡素で効率的な行財政運営をめざすとの観点から採られた施策の１つということができる。
(イ)本件保育所廃止による財政効果
ａ高石市における公立保育所と民間保育所との児童１人当たりの運営経費（歳出総額を月平均人数で除した額）の比較は下表のとおりでありなお平成７年度ないし平成１１年度は千円単位の概算   公立保（，），育所における運営経費が民間保育所における運営経費の約２倍となっていることが認められる。
公立保育所民間保育所
平成７年度2,175,000909,000
平成８年度2,232,000946,000
平成９年度2,234,000976,000
平成10年度2,080,0001,004,000
－31－
平成11年度2,072,0001,031,000平成12年度2,014,5321,045,718
(円）
ｂ上記のように公立保育所における運営経費が民間保育所における運営経費の約２倍となっている理由として，保育士の配置数が児童福祉施設最低基準を上回る基準による配置をしている公立保育所と，上記最低基準に沿った配置をしている民間保育所とで下表（児童数：保育士数）のとおり違いがあることと，保育士の平均年齢が公立保育所の方が民間保育所よりも高いことによる人件費の差に基づくところが大きい。
公立保育所民間保育所
０歳児３：１３：１
１歳児４：１６：１
２歳児６：１６：１
３歳児１８：１２０：１
４・５歳児２８：１３０：１


ｃ本件改正条例制定時，保育所にかかる超過負担金は，年間で約８億２０００万円にのぼっていた。
ｄなお，本件保育所の廃止・民営化がされる前の被控訴人の平成１３年度決算と，同廃止・民営化がされた後の被控訴人の平成１４年度決算とを比較すると，以下のとおりとなっている。
(ａ)保育所の運営に要する経費
公立保育所民間保育所全   体
平成13年度1,231,950,254268,227,250   1,500,177,504平成14年度1,061,856,348382,554,480   1,444,410,828差170,093,906114,327,230   55,766,676▲△▲(円）－32－
(ｂ)歳入
公立保育所民間保育所全   体
平成13年度398,333,465179,987,173   578,320,638平成14年度348,254,156256,875,149   605,129,305差50,079,30976,887,976   26,808,667▲△△
（円）
(ｃ)差引額（(ａ)－(ｂ)の額）
公立保育所民間保育所全   体
平成13年度833,616,78988,240,077   921,856,866平成14年度713,602,192125,679,331   839,281,523差120,014,59737,439,254   82,575,343▲△▲(円）(ｄ)超過負担金の額（(ｃ)の差引額の一部を構成）公立保育所民間保育所全   体
平成13年度764,783,82751,931,839   816,715,666平成14年度652,816,22771,285,911   724,102,138差111,967,60019,354,072   92,613,528▲△▲(円）以上によると，本件保育所が廃止・民営化された後の平成１４年度決算においては，同廃止・民営化前の平成１３年度決算に比して，８０００万円余の財政効果が生じている。
もっとも，この点，控訴人Ｐ２が指摘するように，歳入の増加の中には，本件保育所の廃止・民営化とは関係しない増加も存するところである（控訴人Ｐ２は，廃止・民営化と無関係な歳入の増加として，４１３万４０００円存する旨指摘している。しかしながら，このよ。）うな点を考慮しても，本件保育所の廃止・民営化により，平成１４年度決算において，前年度に比して７０００万円を超える財政効果が生
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じている。
また，控訴人Ｐ２は，歳出のうち，一般職給，職員手当等及び共済費の差額合計１億１１８５万５４９２円の減少は，正職員１０人分の人件費に相当するものであるが，このうち４名は保育所費款外への異動であり，現在も被控訴人の職員であるから，被控訴人の財政全体からみた歳出の削減にはなっていない，また，他の６名は退職者であるが，退職者による歳出の減少は，公務員の退職という事実によって発生するものであり，民営化の効果とはいえない旨主張する。しかしながら，上記保育所費款外へ異動した４名について，本件保育所の廃止・民営化がなく，上記４名が保育所費款外へ異動しなかった場合には，当該４名の異動先に配置する職員を別に補充しなければならないのであるから，本件保育所の廃止・民営化により，人件費が削減されたものといえる。また，退職者６名についても，本件保育所が廃止・民営化されたことにより退職したとすれば，これは本件保育所の廃止・民営化により人件費が削減されたものといえるし，これと，，は無関係に退職したとしても本件保育所の廃止・民営化がなければ退職者分を補充する職員の配置が必要となるところ，本件保育所の廃止・民営化によりこれが不要となったのであるから，やはり，本件保育所の廃止・民営化により人件費が削減されたものといえる。
(ウ)保育サービス供給増の必要性
ａ待機児童について
(ａ)被控訴人における待機児童数の推移は，平成１２年度は，４月時点では０であったが，平成１３年３月時点では２７名となり，また，平成１３年度は，４月時点で１２名であったが，本件改正条例の制定後の平成１４年１月には８２名にまで増えている。(ｂ)全国的に，保育の需要の急速な増大とその多様化に対し，特に
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都市部等で供給が追い付かないことが大きな問題となっている。そして，本件改正条例の制定後であるが，平成１３年９月６日には，厚生労働省雇用均等・児童家庭局保育課長の各都道府県・指定都市・中核市民政主管部（局）長宛「待機児童ゼロ作戦の推進について」と題する書簡（平成１３年９月６日雇児保第３５号）が作成されており，その中で，国において待機児童ゼロ作戦を進めることとしているところであるが，都道府県及び市町村においても，厚生労働省がこれまで実施してきた各般の規制緩和措置，予算措置及び来年度概算要求等を踏まえて，地域の保育需要に的確に応えた保育サービスの提供が行われるよう計画的かつ積極的に取り組まれたい旨の記載がされている（乙８。）
さらに，平成１３年１２月１１日に総合規制改革会議によって作成された，規制改革の促進に関する第１次答申において，急増する保育需要に対応する方策の１つとして，公立保育所の民間への運営，，，委託等の促進が挙げられておりそこでは   公立保育所においては社会福祉法人等が運営する認可保育所に比べ，運営コストがかかるだけでなく，利用者のニーズへの迅速かつ的確な対応ができないとの問題を抱えている，このため限られた財源を有効に活用し，かつ社会のニーズに応じた保育を実施するという観点から，公立保育所の運営については，社会福祉法人やＮＰＯ，民間企業等へ委託することも有効な処方箋と考えられる旨記載されている（乙８。）(ｃ)本件保育所が廃止・民営化された後の待機児童の状況についてみるに，被控訴人は，公立保育所の民営化に当たり，待機児童の解消を図るため定員枠を２０名程度増やすことにし本件保育所   定，，（員１２０名）の受入可能枠が１５０名であったことから，これを民営化するに際し，定員を１４０名とした。現にＰ１６が運営するＰ
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１７保育園においては，定員を１４０名として運営されており，平成１５年４月１日時点では，待機児童は存在しなくなっている（この点について，控訴人Ｐ２は，公立保育所のままでも定員増は可能であったと主張するところ，上記受入可能枠からして不可能とはいえないが，先に検討したように，公立と民間との経費の差等からして，財政の逼迫した状況下において，公立のままで定員を増加させることは，本件保育所の廃止の目的に反する結果となり，実現は困難であるというべきである。。）
ｂ延長保育について
被控訴人は，公立保育所を民営化するに当たり，当時実施されていた午前７時から午後７時までの保育を，更に１時間ないし２時間程度延長し，午後９時くらいまでの延長保育を行うこととし，本件保育所を民営化するに際しても，開所時間は午前７時から午後７時までとするが，更に２時間程度延長保育を実施することとした。そして，現にＰ１６が運営するＰ１７保育園においては，午後９時までの延長保育が実施されている。
もっとも，Ｐ１７保育園における平成１４年４月１日から同年７月２６日までの午後７時以降の延長保育の実施状況は合計３９日間延，（べ５６人）であり，延長保育の利用者がいない日の方がむしろ多い。また，被控訴人が平成１１年６月に行った子育てに関するアンケート調査の結果では，延長保育については，回答者の約９割が「現在のままでよい」というものであり，保護者側でその必要性が高かったともいえない。
以上からすれば，延長保育の観点だけをみれば，それ単独で本件保育所を民営化すべきとする十分な理由とまでは言い難いが，現実に利用者もおり，需要自体は存したものといえる。
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(エ)入所児童の処遇
ａ被控訴人は，民間移管先のＰ１６との間で，従前の保育水準が低下することがないよう配慮することとしており，その旨事業運営者と覚書を締結した。
ｂ平成１３年１１月からは，Ｐ１６の保育士が本件保育所に来て引継を行い，平成１４年１月からは，次年度のクラス担任を予定されている保育士がそのクラスに入り，子供の個性や特徴，また１日の生活の流れを把握するとともに，２月以降は更にその回数を増やし，引継を行った。
なお，今回の民間移管に伴う定員増に伴い，１歳児については，職員配置基準が児童４人に１名から児童５人に１名となったが，民間移管の保育園に通う保護者への配慮の趣旨から，特に平成１４年度については，経過措置として，臨時職員の配置により，従前と同様の児童４人に職員１名の基準が維持された。また，Ｐ３保育所においては，上記のとおり延長保育が実施されることになった。
ｃ本件保育所は，平成１４年４月１日廃止され，同日，Ｐ１６を経営主体とするＰ１７保育園が開設された。
本件保育所で保育を受けていた平成１３年度の０歳児から４歳児まで合計８５名については，４９名がＰ１７保育園に，３５名が他の公立保育所に，１名が他の民間保育園に，それぞれ転園した。なお，控訴人Ｐ２の児童Ｐ１１は，控訴人Ｐ２が，本件保育所が廃止・民営化された場合の第１希望とした公立のＰ６保育所に平成１４年４月１日以降入所し，同保育所において保育を受けている。
イ以上のとおり，本件保育所の廃止は，財政状況が悪化している被控訴人が，財政効果の観点及び民営化による待機児童の解消や延長保育の実施といった保育サービスの拡充の観点から，本件保育所を廃止・民営化するこ
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とを目的として行ったものであって，その目的には合理性が認められ，これによって，現に本件保育所に入所していた児童が就学時まで本件保育所において保育を受けることができなくなるなどの不利益を受けることは認められるものの，希望すれば，本件保育所と同じ場所で，同じ施設を用いて新たに設置運営される児童福祉法その他の法令等によって要求される水準を満たしたＰ１７保育園において，概ね，本件保育所と同水準の保育を受けることが可能であるというのであるから，これによって，特定の児童ないし保護者に著しく過重な負担を課し，保育所において保育を受けることを事実上不可能にするなどの事情は認められず，被控訴人に裁量権の逸脱ないし濫用があるということはできない。
(3)手続上の違法性について
ア控訴人Ｐ２は，被控訴人による本件保育所の廃止は，児童福祉法３３条の４にいう「保育の実施の解除」に当たる旨主張する。そこで検討するに平成９年改正後の児童福祉法２４条２項は前項に，，「（「」規定する児童について保育所における保育を行うこと以下   保育の実施というと規定しておりまた   同法３３条の４は都道府県知事市。）」，   ，，「，町村長……は，次の各号に掲げる措置又は保育の実施等を解除する場合には，あらかじめ，当該各号に定める者に対し，当該措置又は保育の実施等の解除の理由について説明するとともに，その意見を聴かなければならないとしその３号で   母子保護の実施及び保育の実施当該母子保護の。」，「実施又は保育の実施に係る児童の保護者」としている。そうすると，児童福祉法の規定は，平成９年改正後においても，保護者が選択した特定の保育所において保育を実施することをもって保育の実，「施とするものではなく保育所における保育を行うこと   をもって保」，「」，「育の実施」と定義付けているのであり，同法３３条の４にいう保育の実施の解除も，市町村が保育所における保育を行うことを解除する場合をいう
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ものと解するのが相当である。これに対し，特定の保育所において保育を受けていた児童が他の保育所に転園する場合や，あるいは，当該保育所が民営化されたことに伴い，民営化後の保育所において保育を受けることとなったような場合には，同法３３条の４にいう「保育の実施の解除」には当たらないものと解すべきである。
これを本件についてみるに前提となる事実等(3)チ記載のとおり被控，，訴人は，本件改正条例制定後，廃止されることとなる本件保育所に入所している０歳児から４歳児の保護者に対し，平成１４年４月１日以降，民営化されたＰ１７保育園への入所を希望するか，他の保育所への転園を希望するかのいずれかを選択するよう本件提出依頼書を配布している。すなわち，被控訴人は，本件保育所を廃止することにより，本件保育所で保育を受けていた児童について，保育所における保育を行うことを解除したものではなく，引き続き保育所における保育を行うことを前提に，保護者らに対し，選択する保育所の希望の聴取を行っているものである。そして，控訴人Ｐ２が監護する児童Ｐ１１についても，前記のとおり，平成１４年４月１日以降は，被控訴人が設置するＰ６保育所において保育を受けているのである。


主　　　　　　文
１　被告らは，原告甲に対し，各自，金１００万５４００円及びこれに対する平成１４年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告乙に対し，各自，金１３万３３２０円及びこれに対する平成１４年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを１０分し，その６を原告らの負担とし，その余を被告らの負担とする。
５　この判決は，１項及び２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告甲に対し，各自，金２３１万円及びこれに対する平成１４年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告らは，原告乙に対し，各自，金２７万５０００円及びこれに対する平成１４年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，合併に伴って被告三菱証券株式会社（以下「被告会社」という。）へ商号を変更した国際証券株式会社（以下「国際証券」という。）から，円建他社株式転換特約付社債（他社発行の普通株式を転換対象株式とし，当該転換対象株式の株価動向により，債券額面額の金銭又は転換対象株式で償還する仕組みの社債，以下「ＥＢ」という。）を購入した原告らが，
(1)ｱ　被告丙が，適合性原則及び説明義務に違反する違法な勧誘を行ったことにより，債券額面額を下回る価格の転換対象株式での償還を受け，債券額面額と償還後に下落した転換対象株式の株価との差額に相当する損失を被ったｲ　被告丙がその従業員である被告会社には使用者責任があるとして，被告らに対し，各自，不法行為による損害賠償請求権に基づき，(2)ｱ　原告甲において，ＥＢ購入価格３８２万円と下落後の転換対象株式の株価１５３万５０００円との差額２２８万５０００円及び弁護士費用の合計額の一部である２３１万円並びにこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年６月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金ｲ　原告乙において，ＥＢ購入価格８０万円と下落後の転換対象株式の株価４９万７０００円との差額３０万３０００円及び弁護士費用の合計額の一部である２７万５０００円並びに上記(2)ｱと同様の遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　基礎となる事実（証拠を付さない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者等（原告乙本人）
ｱ　原告甲は，平成４年に電子機器設計等を営む有限会社アナログテック（以下「アナログテック」という。）を設立後，その代表者として同社を経営してきた者であるが，国際証券との取引については，妻である原告乙に任せていた。原告乙は，短期大学の家政学科を卒業後，電子機器製造販売会社の総務職として約２年１０か月間勤務し，昭和５７年に退職して専業主婦となったが，アナログテック設立以降，同社の雑用等を手伝っている者である。なお，アナログテックには原告ら２名以外の従業員はいない。ｲ　国際証券は，証券取引法に基づき金融庁長官の登録を経た証券業を営む証券会社であり，被告会社は合併により国際証券を包括承継したものである（弁論の全趣旨）。
被告丙は，平成７年５月ころから平成１３年３月ころまでの間，国際証券堺支店の従業員として原告らの取引を担当していた者である（乙１６）。
(2)本件各ＥＢの買付け
ｱ　原告乙は，平成１２年２月７日，原告甲名義で，国際証券から，「スウェーデン輸出信用銀行２００１年２月９日満期円建他社株式転換特約付コーラブル債券（ＮＴＴドコモ普通株式転換特約付）」（以下「本件ドコモＥＢ」という。）の額面金額３８２万円分を代金３８２万円で買い付けた。
ｲ　原告乙は，平成１２年９月２２日，原告乙名義で，国際証券から，「スウェーデン輸出信用銀行２００１年３月２８日満期ディスカウント型円建他社株式転換特約付債券（東芝普通株式転換特約付）」（以下「本件東芝ＥＢ」という。）の額面金額８０万円分を代金８０万円で買い付けた。
(3)本件各ＥＢの条件等
ｱ　本件ドコモＥＢの条件（乙６，７，９）
本件ドコモＥＢの条件は，以下のとおりであった。
条件確定日H12.2/7
売出期間H12.2/7（条件確定後）～H12.2/9
受渡期日H12.2/10
額面金額１万円
売出価格額面金額１万円につき１万円
利率H12.2/9～H12.8/8：年13.00%
H12.8/9～H13.2/8：年2.00%
転換対象ＮＴＴドコモの普通株式（以下「ドコモ株」という。）期限前償還H12.8/2に参照株価が一度でも転換株価以上となった場合，H12.8/9に額面金額で償還する。
参照株価H12.8/2に取引開始時から取引終了時までの間に取引された転
換対象株式１株の株価
転換株価382万円（H12.2/7の前場の転換対象株式１株の出来高加重平均株価）
計算日H13.1/26
償還期限H13.2/9
昀終株価計算日における転換対象株式１株の公式な終値満期償還昀終株価が転換株価の90%以上105%以下となった場合，額面金額で償還する。
昀終株価が転換株価の90%未満又は105%超過となった場合，額面金額１万円×(昀終株価÷転換株価)で償還する。
ただし，転換可能単位(転換株価を１万で割った商と等しい本件ドコモＥＢの数)と同数の本件ドコモＥＢを所持する者に対しては，同数の転換対象株式を交付して償還する。
計算代理人東京三菱インターナショナル・ピーエルシー
受渡代理人株式会社東京三菱銀行ロンドン支店