判決　平成１４年４月１１日　神戸地方裁判所　平成１３年(行ウ)第２９号　通行
禁止道路通行不許可処分取消請求事件
主文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
１　被告が平成１３年８月１３日付けで原告Ａに対して行った，通行禁止道路通行許可申請に対する不許可処分を取り消す。
２　被告が平成１３年８月１３日付けで原告Ｂに対して行った，通行禁止道路通行許可申請に対する不許可処分を取り消す。
第２　事案の概要等
１　事案の骨子
本件は，原告Ａ及び原告Ｂが，それぞれ被告に対し，平成１３年８月９日付けで，別紙図面に黄色で記載した道路部分（以下「本件道路」という。）について，道路交通法（以下「道交法」という。）８条２項に基づく通行禁止道路の通行許可申請（以下，両名の申請をあわせて単に「本件許可申請」という。）を行ったところ，被告が同月１３日付けで原告らに対し，いずれも不許可とする旨の処分（以下，両名に対する処分をあわせて単に「本件不許可処分」という。）を行ったため，原告らが本件不許可処分の取消しを求めた事案である。
２　前提事実
証拠を掲記した事項以外は，当事者間に争いがない。
(1)　当事者
ア　原告Ａは，平成１１年４月６日，不動産開発業者から，別紙物件目録１(1)記載の土地（以下「本件土地１」という。）及び同目録１(2)記載の建物（以下「本件建物１」という。）（建売住宅）を購入した。以後，原告Ａは，本件土地１及び本件建物１を所有し，同所に居住している。なお，本件土地１には，駐車場が設置されている（甲１・３・４，弁論の全趣旨）。
イ　原告Ｂは，平成１１年８月３１日，別紙物件目録記載２(1)の土地（以下「本件土地２」という。）及び同目録記載２(2)の建物（以下「本件建物２」という。）（建売住宅）を購入した。以後，原告Ｂは，本件土地２及び本件建物２を所有し，同所に居住している。なお，本件土地２には，駐車場が設置されている（甲２・５・６，弁論の全趣旨）。
ウ　被告は，道交法８条２項に基づき，同条１項の「道路標識等によりその（車両等の）通行を禁止されている道路又はその部分」（以下「通行禁止道路」という。）について，「政令で定めるやむを得ない理由」があると認めた場合には，車両の通行を許可する旨の処分を，そうでない場合には，車両の通行を不許可とする旨の処分を行う行政庁である。
(2)　本件道路と原告ら所有地との位置関係など
ア　原告らが，被告に対し，道交法８条２項に基づいて通行許可申請を行った本件道路は，その幅員が約５.１５メートルである。イ　原告ら所有地である本件土地１・２は，別紙図面記載のとおり，本件道路の北側沿いにある。
ウ　本件道路の位置関係は，別紙図面に記載したとおりである。本件道路の北側は，原告ら所有地（本件土地１・２）及びその他の土地と接し，本件道路の南側は，車道（別紙図面の黒白抜き矢印の記載のある道路）と接しているが，同車道と本件道路の間には大きな高低差がある。本件道路の西側は，交差点に接しているが，同交差点と本件道路の接点には，縁石（別紙図面の赤色で記載された縁石線②の部分。）とそれによる段差があり，本件道路の東側も，交差点に接しているが，同交差点と本件道路の接点には，縁石があるものの段差はない。
(3)　原告らが車両で本件道路に進入する必要性，その方法本件道路の北側及び南側から本件道路に車両で進入することは不可能である。また，本件道路の西側は縁石による段差があり，本件道路の西側から本件道路に車両で進入することも困難である。
それゆえ，原告らが車両を運転して自宅の駐車場に入るためには，本件道路の東側から進入し，別紙図面記載の赤色矢印のとおり，本件道路上を６０メートル以上にわたり，北西方向に通行するほかない。
(4)　道交法等の規定
道交法８条１項は，「歩行者又は車両等は，道路標識等によりその通行を禁止されている道路又はその部分（通行禁止道路）を通行してはならない。」と，また，同条２項は，「車両は，警察署長が政令で定めるやむを得ない理由があると認めて許可したときは，前項の規定にかかわらず，道路標識等によりその通行を禁止されている道路又はその部分を通行することができる。」と規定している。上記「政令で定めるやむを得ない理由」について，道交法施行令６条１号は，「車庫，空地その他の当該車両を通常保管するための場所に出入りするため車両の通行を禁止されている道路又はその部分を通行しなければならないこと」を挙げている。
(5)　本件許可申請，本件不許可処分
原告らは，本件道路を通行しなければ自宅の駐車場に車両を入れることができないので，道交法８条２項，道交法施行令６条１号所定の「政令で定めるやむを得ない理由」があるとして，それぞれ被告に対し，平成１３年８月９日付けで，道交法８条２項に基づく本件道路の通行許可申請（本件許可申請）を行った。すると，被告は，平成１３年８月１３日付け通行禁止道路通行許可申請の不許可通知書（甲１，同２）によって，原告らに対し，下記の理由でもって本件不許可処分を行った。
記本件道路は，道路交通法第２条第１項第２号にいう「歩道」であり，道路交通法第８条第１項にいう道路標識等により通行を禁止されている道路又はその部分ではなく，許可の対象ではない。
３　争　点
(1)　本件の争点は，抽象的には本件不許可処分の適法性であるが，具体的には，本件道路が道交法８条１項にいう通行禁止道路（「道路標識等によりその通行を禁止されている道路及びその部分」）に該当するか否かである。(2)　そして，本件では，上記争点が以下の２点に細分化される。
ア　争点１
本件道路は，道交法２条１項２号の「歩道」（「歩行者の通行の用に供するため縁石線又はさくその他これに類する工作物によって区画された道路の部分」）であるか否か。
イ　争点２


仮に，本件道路が道交法２条１項２号の「歩道」であるとしても，「歩道」も，同法８条２項の通行許可の対象となる同条１項の通行禁止道路に含まれるか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（本件道路は道交法２条１項２号の歩道であるか）について
（被告の主張）
(1)　本件道路は，道交法２条１項２号の「歩道」（「歩行者の通行の用に供するため縁石線又はさくその他これに類する工作物によって区画された道路の部分」）である。
歩道は車両通行が法律上禁止されている（同法１７条１項）ため，道交法８条１項の通行禁止道路に該当しない。したがって，本件道路は，同条２項の通行許可の対象となる道路に該当しない。
(2)　本件道路が「歩道」である根拠は，以下のとおりである。ア　本件道路は，昭和５１年８月３０日に一般国道２５０号線（通称・明姫幹線）が供用を開始されたのと同時期に，「歩道」として施工完成されたものである。
イ　本件道路は，縁石線によって区画されている。
ウ　本件道路に設置されている標識（以下「本件標識」という。）は，兵庫県公安委員会が設置した「自転車歩道通行可」の道路標識であり，本件道路の車両通行を禁止しているものではない。
エ　本件標識の下方には，かつて「この道路は自転車歩行者専用道路であり，自動車・原付は通行できません」と記載された看板（以下「本件看板」という。）が設置されていた。
しかし，本件看板は，本件道路について放棄車両が多いとの苦情があったため，道路管理者たる兵庫県加古川土木事務所が明石警察署と協議の上，車両等の運転者に対し，本件道路は歩道であり，車両通行が禁止されている旨注意を喚起する趣旨で，平成１０年１０月ころ，同所に掲示したものである。したがって，本件看板は，公安委員会が本件道路の車両通行を禁止するために設置した道交法上の道路標識等ではないことは明らかである。オ　本件道路に設置されている植栽帯（以下「植栽帯」という。）は，本件看板設置後も，依然，放棄車両が多いとの苦情があったため，平成１１年３月末に設置され，現在に至ったものである。
（原告らの主張）
(1)　本件道路は，道交法２条１項２号の「歩道」ではなく，同項１号の「道路」である。そして，本件道路は，本件看板（すなわち，道路標識等）によりその通行が禁止されたもので，同法８条１項の通行禁止道路に該当するから，同条２項の通行許可の対象となる。
(2)　本件道路が「歩道」でないとする根拠は，以下のとおりである。ア　原告Ａの所有に係る本件建物１の建築確認がなされた平成１０年１２月１０日当時，本件道路には縁石線は全く存在していなかった。本件道路が，現在のように縁石線で区画され，歩道のような外形になったのは，平成１１年４月以降のことで，それ以前は，常時車両が通行し，また，多数の車両が駐車していた。
イ　本件建物１の建築確認がなされた当時，本件道路の東側には，車両の通行を禁止する旨の本件看板が設置されていた。その内容からすると，本件看板は，本件道路における車両通行を禁止するために設けられた道交法上の道路標識等に該当する。
ウ　本件道路の縁石線や植栽帯の設置工事は，原告らに関する本件道路の通行許可が問題となった後，突然本件看板を撤去した上で，急速に行われたものである。
２　争点２（歩道も道交法８条１項の「通行禁止道路」に含まれるか）について
（被告の主張）
道交法８条２項の通行許可の対象となる同条１項の「通行禁止道路」には，「歩道」は含まれない。よって，本件道路は，同条２項の通行許可の対象となり得ない。その根拠は，以下のとおりである。
(1)　道交法８条１項にいう「道路標識等」とは，道交法上の道路標識又は道路標示を意味する（道交法２条１項４号）。したがって，「通行禁止道路」とは，「道交法４条１項の規定により公安委員会（５条の規定により権限を警察署長に委任した場合は，警察署長）が，道路標識又は道路標示を設置して，歩行者または車両等の通行を禁止した道路またはその部分」，すなわち，道路標識等が設置されているために，車両等の通行が禁止されている道路の意味である。(2)　他方，「歩道」は，法律（道交法１７条１項）上，車両の通行が禁止されている道路であり，道路標識等により車両の通行が禁止されるものとは異なる。(3)　よって，「歩道」は，同法８条１項の通行禁止道路に含まれない。
（原告らの主張）
道交法８条２項の通行許可の対象となる同条１項の「通行禁止道路」には，「歩道」も含まれる。よって，本件道路は，同条２項の通行許可の対象となる。その根拠は，以下のとおりである。
(1)　「通行禁止道路」の意義
ア　原告らが自宅の駐車場を有効に利用するためには，本件道路を車両で通行するよりほかないが，明石警察署から，道交法８条２項の通行許可が得られない限り，車両購入に必要な車庫証明書を発行できない旨明言された。しかし，原告らが，本件道路沿いの駐車場付自宅において，車両を保有して文化的な生活を送る利益は，法的に保護されるべき国民の生活利益である。そうすると，道交法上，歩道の車両通行に関する規定は存在しないが，規定がないというだけで一律に不許可の取扱いが正当化されるわけでなく，また，それに対する救済措置がないのは不合理である。
イ　そこで，道交法８条は，通行禁止道路一般についての規定で，同条１項の「通行禁止道路」には，道路標識等により車両の通行が禁止されている道路のみならず，「歩道」のような法律上車両の通行が禁止されている道路も含まれる（同項の「道路標識等により」との部分は，通行禁止道路に関する例示的表現にすぎない）と解釈すべきである。
(2)　道交法１７条１項ただし書に基づく車両通行
道交法１７条１項ただし書は，「道路外の施設又は場所に出入するためやむを得ない場合において歩道等を横断するとき」には，例外的に歩道の車両通行が認められる旨規定している。原告らは，まさに道路外の施設たる駐車場付き自宅に出入りするために，やむを得ず歩道を横断するものである。したがって，原告らは，道交法１７条１項ただし書により，本件道路の通行が許されるべきものである。
(3)　道交法７７条１項１号に基づく使用許可


被告は，かつて，工事等を行うために本件道路を車両で通行しようとする業者に対し，道交法７７条１項１号に基づいて，本件道路の使用許可を与えたことがある。すなわち，被告は，本件以外では，歩道であっても一般道路と同様に使用許可の対象として取り扱っているにもかかわらず，本件に関してだけは，歩道の通行許可に関する規定がないとして，一律に不許可の取扱いをなすが，不合理である。
(4)　憲法２９条違反
一般に，私人の所有地と車道の間に歩道が介在し，車道へ出るにあたって，歩道上を長距離にわたり車両で通行するほかないというケースは，多く存在するものと思われる。
このような場合に，原告らのような立場にある土地所有者が，車道から自己の所有地に車両で進入する道路通行権を一律に制限され，何ら法的救済の途が開かれないとすれば，かかる土地所有者は当該土地所有権の行使を不当に制限される結果となる。
道交法がこのような事態を招来するとすれば，財産権の本質的侵害にあたり，かかる道交法に基づく本件処分は，憲法２９条１項，同条３項に違反する違法がある。
(5)　国家賠償法２条１項の瑕疵
原告らは，本件道路沿いに土地を所有し，当該土地での社会生活維持のために，本件道路の利用権を有している。かかる権利の侵害は，住民として当然受忍すべきものではないにもかかわらず，本件不許可処分により，原告らは本件道路の利用権を侵害された。
かかる原告らに，何ら法的救済の途が開かれてないとすれば，本件道路には，国家賠償法２条１項にいう道路の設置又は管理上の瑕疵があると言える。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（本件道路は道交法２条１項２号の「歩道」であるか）について
(1)　事実の認定
前記第２の２の前提事実に，証拠（甲９，甲１０，乙１～４）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　本件道路の設置
本件道路は，一般国道２５０号線が供用開始（兵庫県告示第１７６２号）された昭和５１年８月３０日ころ，当該国道の一部に「歩道」として施工完成されたものである（乙３）。
イ　本件道路の位置，形状
本件道路の西側は，交差点に接しているが，同交差点と本件道路の接点には，縁石（別紙図面の赤色で記載された縁石線②の部分。）とそれによる段差があり（乙１の写真③④），本件道路の東側も，交差点に接しているが，同交差点と本件道路の接点には，縁石があるものの段差はない（乙１の写真⑥⑦⑧⑨）。このように，本件道路は，その西側及び東側（本件道路の両端）が縁石線で区画されている。
他方，本件道路の北側は，原告ら所有地（本件土地１・２）及びその他の土地と接し（乙１の写真①⑩⑪），本件道路の南側は，車道（別紙図面の黒白抜き矢印の記載のある道路）と接しているが，同車道と本件道路の間には大きな高低差がある（乙１の写真①②）。このように，本件道路の南側は車道と接しているが，同車道と本件道路の間には大きな高低差があるため，本件道路の南側には縁石線が施工されていない。
このような本件道路の形状は，昭和５１年８月３０日に，本件道路が「歩道」として施工完成された当時から変更されていない（乙３）。
ウ　本件標識の設置
本件道路の東側には，国道２５０号線が共用開始された昭和５１年８月３０日から，本件標識（自転車歩道通行可の標識）が設置された。本件標識（乙１の写真⑪）は，道交法６３条の４第１項及び同法４条１項に基づき，兵庫県公安委員会が，自転車が本件道路（歩道）を通行することを許可した「自転車歩道通行可」の規制の存在を示す道路標識であって，道交法上の道路標識に該当するが，これにより本件道路の車両通行が禁止されたものではない。
エ　本件看板の設置
平成１０年１０月ころ，本件道路の東側にある本件標識の下方に，「この道路は自転車歩行者専用道路であり，自動車・原付は通行できません」と記載された本件看板があった。
本件看板が設置されたのは，本件道路に放棄車両が多く，近隣住民から同車両に対する苦情が出ていたため，道路管理者たる兵庫県加古川土木事務所が明石警察署と協議の上，自動車及び原付の運転者に対し，本件道路は歩道であって，法律（道交法１７条１項）上，車両の通行が禁止され，車両の通行ができない旨の注意を喚起するため掲示されたものである。
オ　植栽帯の設置
本件看板が設置された後も，近隣住民からは，本件道路上に放棄車両が多いとの苦情が絶えなかった。
そこで，兵庫県加古川土木事務所は，地元の要請に応えるため，平成１１年３月末に，本件道路内に幅員約１.８メートルの植栽帯を設置した。
カ　本件看板の撤去
被告は，植栽帯設置以後，本件道路に関する苦情が減少したこともあって，本件看板を設置しておく必要性が減少したと判断し，道路管理者たる兵庫県加古川土木事務所に対し，撤去を依頼した。そこで，同事務所は，平成１２年７月，本件看板を撤去した。
(2)　検　討
ア　道交法２条１項２号所定の「歩道」の意義
歩道とは，「歩行者の通行の用に供するため縁石線又はさくその他これに類する工作物によって区画された道路の部分」をいう（道交法２条１項２号）。
イ　本件道路が「歩道」であること
これを本件について見るに，次のとおり，本件道路は，道交法２条１項２号所定の「歩道」であることが認められる。
(ア)　本件道路は，一般国道２５０号線が供用開始された昭和５１年８月３０日ころ，当該国道の一部に「歩道」として施工完成されたものである（前記(1)ア）。
(イ)　本件道路は，昭和５１年８月３０日当時から，その西側及び東側（本件道路の両端）が縁石線で区画され，その北側は原告ら所有地を始めとする民有地と接し，その南側は車道と接しているが，車道とは大きな高低差がある（前記(1)イ）。


したがって，本件道路は，「縁石線又はさくその他これに類する工作物によって区画された道路の部分」（道交法２条１項２号）といえる。(ウ)　本件道路は，昭和５１年８月３０日当時から，道交法６３条の４第１項により，本件道路を自転車が通行できる旨の公安委員会規制が実施され，「自転車歩道通行可」の標識（本件標識）が設置された（前記(1)ウ）。このように，本件標識自体が本件道路が歩道であることを示しており，兵庫県公安委員会も，昭和５１年８月３０日当時から，本件道路を歩道として扱っていたものである。
ウ　原告ら主張の検討
(ア)原告らは，「本件建物１の建築確認がなされた当時，本件道路の東側には，車両の通行を禁止する旨の本件看板が設置されていた。その内容からすると，本件看板は，本件道路における車両通行を禁止するために設けられた道交法上の道路標識等に該当する。」と主張する。
(イ)　しかし，前示(1)エのとおり，本件道路に放棄車両が多く，住民から同車両に対する苦情が出ていたため，道路管理者たる兵庫県加古川土木事務所が明石警察署と協議の上，自動車及び原付の運転者に対し，本件道路は歩道であって，法律（道交法１７条１項）上，車両の通行が禁止され，車両の通行ができない旨の注意を喚起するため，本件看板を設置したものである。原告らは，本件看板は道交法上の道路標識等に該当すると主張するが，道交法上の道路標識等の設置主体は公安委員会（道交法４条１項）又は警察署長（道交法５条１項）であるのに，本件看板を設置したのは道路管理者である兵庫県加古川土木事務所であるから（前示(1)エ），本件看板は道交法上の道路標識等ではなく，これにより本件道路の車両通行が禁止されていたものではない。(ウ)　それゆえ，原告らの上記(ア)の主張は採用できない。２　争点２（歩道も道交法８条１項の「通行禁止道路」に含まれるか）について(1)　歩道は道交法８条１項の「通行禁止道路」に含まれないこと道交法８条２項により警察署長が通行を許可することができる道路は，同条１項と同じく，「道路標識等によりその通行を禁止されている道路又はその部分」をいう。
そして，「道路標識等によりその通行を禁止されている道路又はその部分」とは，「公安委員会（道交法４条１項）又は警察署長（道交法５条１項）が道路標識等を設置して，歩行者又は車両等の通行を禁止した道路又はその部分」であり，歩道は含まれない。
他方，「歩道」は，法律（道交法１７条１項）上，車両の通行が禁止されている道路であり，道路標識等により車両の通行が禁止されるものとは異なる。それゆえ，歩道は道交法８条１項の通行禁止道路には該当しない。
(2)　原告ら主張の検討
ア　原告ら主張(2)（道交法１７条１項ただし書に基づく車両通行）について(ア)　原告らは，「原告らは，道交法１７条１項ただし書により，本件道路の通行が許されるべきものである。」と主張する。
(イ)　しかし，道交法１７条１項ただし書は，車両の運転者が，警察署長の許可を要することなく，歩道等を横断等することができる場合を規定しているのであって，道交法８条２項の許可の問題とは関係がない。それゆえ，原告らの上記(ア)の主張は，主張自体が失当である。
(ウ)　しかも，原告らが車両を運転して自宅の駐車場に入るためには，本件道路の東側から進入し，別紙図面記載の赤色矢印のとおり，本件道路上を６０メートル以上にわたり，北西方向に通行するほかなく，その逆に，原告らが車両を運転して自宅の駐車場から車道に出るには，本件道路を南東方向に通行したうえ，別紙図面記載の縁石線①から車道に出るほかない（乙１，弁論の全趣旨）。しかし，このような通行方法は，歩道の「横断」ではなく「縦断」であり，道交法１７条１項ただし書で規定されている「道路外の施設又は場所に出入するためやむを得ない場合において歩道等を横断するとき」には該当せず，許容されるものではない。
イ　原告ら主張(3)（道交法７７条１項１号に基づく使用許可）について(ア)　原告らは，被告が，工事等のために本件道路を車両で通行しようとする業者に対し，道交法７７条１項１号に基づく本件道路の使用許可を与えていることを理由に，本件不許可処分は不合理であると主張する。(イ)　しかし，道交法７７条１項１号は，道路において工事若しくは作業をしようとする者又は当該工事若しくは作業の請負人に対する道路使用の許可を定めたものである。
このように，道交法７７条１項の道路使用の許可と道交法８条２項の通行禁止道路の通行許可は，根拠となる道交法の規定，許可が問題となる場面・対象を全く異にするものである。
(ウ)　原告らは，道交法について独自の誤った解釈を前提に，特異な主張を展開しているのであり，被告がかつて道交法７７条１項１号に基づく本件道路の使用許可をした事例があるからといって，本件不許可処分が違法である根拠とはならない。
それゆえ，原告らの前記(ア)の主張も採用できない。
ウ　原告ら主張(4)（憲法２９条違反）について
(ア)　原告らは，車道から自己所有地に車両で進入する道路通行権を一律に制限され，何ら法的救済の途が開かれないとすれば，本件土地１・２の所有権の行使を不当に制限される結果となることを理由に，本件不許可処分は憲法２９条１，３項に違反すると主張する。
(イ)しかし，原告らは，平成１１年に，本件道路の北側に接する原告ら所有地（本件土地１・２）を建売業者から購入したのであり（前記第２の２(1)），本件道路は，昭和５１年８月３０日ころ，当該国道の一部に「歩道」として施工完成されたものである（前記第４の１(1)ア）。
すなわち，原告らは，建売業者から，本件土地１・２が接する公道（本件道路）は歩道であるため，本件道路（歩道）を車両で通行して車道に出ることもできない（道交法１７条１項参照）という制約を課されている本件土地１・２を購入したのである。そうすると，原告らは，もともと，そのような土地所有権の行使に制約を課されている土地を購入したのであるから，本件不許可処分は憲法２９条１，３項に違反するものではない。


平成１３年（行ケ）第３６１号　審決取消請求事件
平成１５年１月１４日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　Ａ
被　　　　　　　　告　　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　　　　栗　田　雅　弘
同　　　　舟　木　　　進
同　　　　　　　大　橋　良　三
同　　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　　大　野　克　人
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第１８０６３号事件について平成１３年７月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成５年１１月８日，発明の名称を「圧力場に空間を創出し，空間と置換する流体の運動により仕事を得る方法」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（平成５年特許願第３０３３９４号。以下「本願出願」という。）をし，平成８年９月１２日拒絶査定を受けたので，同年１０月２５日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを平成８年審判第１８０６３号として審理し，その結果，平成１３年７月２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年７月１８日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（別紙図面参照）
「【請求項１】水深Ｈでの高圧が負荷されている状況下において，先ず，第１の作業物である水３５を熱ポンプ３２を用いて氷結固化させ，これによって生じる体積の増加により高圧状態の水２４を排除（揚水・排水）して新たな第１の空間を創出させる。一方，前記水３５から奪った熱を別の液体作業物３８に作用させて温度上昇させ，これによって生じる体積膨張により高圧状態の水２４を排除して新たな第２の空間を創出させる。次に前記液体作業物３８の熱により前記氷結固化した水３５の融解を行い，これによって水３５の体積を縮小させることで前記第１の空間に高圧状態の水２４を流入置換させ，その際の仕事を発電機２５で取り出す。一方，前記液体作業物３８の残留熱量を装置Ｃ外に排熱することで該液体作業物３８の温度を元の温度に復帰させ，これによって液体作業物３８の体積を縮小させることで前記第２の空間に高圧状態の水２４を流入置換させ，その際の仕事を発電機２５で取り出す。以上からなることを特徴とする圧力場に空間を創出し，空間と置換する流体の運動により仕事を得る方法。」
（請求項２ないし７は省略。）
３　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本願発明の目的は，「地球資源を枯渇させず，人類が必要とするエネルギ・燃料・熱量を充分に供給し続ける方法を提供することを課題として，特許請求の範囲の請求項１に記載された構成により，その課題を解決すること。」であるものの，本願発明は，この目的を達成することができないものであるから，特許法２９条柱書きに規定する「産業上利用することができる発明」に該当するものということができない，と判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，「エネルギー保存の法則」若しくは「熱力学の第一法則」を前提として，本願発明における装置Ｃのエネルギー収支を検討し，本願発明が特許法２９条柱書きに規定する「産業上利用することができる発明」に該当しない，と判断した。しかし，「エネルギー保存の法則」若しくは「熱力学の第一法則」自体が誤った考えであるから，審決はその前提において誤っており，違法として取り消されるべきである。
１　本願発明における装置Ｃのエネルギーの収支は，次のとおりである。装置Ｃが必要とするエネルギーは，熱ポンプ稼働に要する電力のみである。そのために必要な電力量は，水の融点が，加えられる圧力に応じて低下するものであるため，高圧の下では相当な低温に冷却しなければならず，相当量の熱量を移動させる必要があるものの，移動させる熱量の成績係数分の１の熱量相当量とされる電力量で足りる。
これに対して，得られる仕事量は，創出した空間の体積と，深さの距離である水頭（判決注・単位体積の水のもつ機械的エネルギーを水の高さで示したもの。）との積の電力量であるから，深い位置程得られる電力量は大きくなる。したがって，深い位置で本願発明の装置Ｃを稼働させれば，熱ポンプ稼働電力量に相当する電力は，融解による作業物の体積縮小により創り出す第１の空間に流入する水量で得られるので，第２の空間で得られる余剰の電力を，ほかの用途に使用することができる。
なお，増圧器の原理を利用すれば，任意の深さの位置で，必要な深さの圧力を創り出すことができる。


２　エネルギー保存の法則から導かれる「エネルギー一定の法則」により，外からエネルギーを与えなければ，外にエネルギーを取り出すことはできない，といわれており，永久機関を作ることは不可能であるとされていた。しかし，熱学的な現象に力学的現象が加わるときには，力学的エネルギー保存の法則は成り立たなくなり，エネルギー一定の法則は否定されるのである。そこで，熱学的現象も含め，いかなる場合にも永久機関は存在し得ないというために，「熱力学の第一法則」が改めて提唱されたものである（「教養物理學」（原島鮮著，昭和２９年３月３１日第１版発行，甲第４号証。以下「甲４文献」という。））。本願出願に対する拒絶理由に明記された「エネルギー一定の法則」は，甲４文献等の物理学の書籍で否定されており，科学技術の常識とはいえないのである。本願発明は，「深さの位置エネルギー」の存在を発見して，自然の現象に則して発明された「可逆機関の発明」であり，これを，架空の，自然現象に反する現象を記述している「エネルギー保存の法則」という仮説で否定することはできない。
３　「熱力学の第一法則」は，「エネルギー保存の法則」を真に科学上の法則と信じる観念論の信奉者により創出された哲学的思考であり，自然現象と相違するものである。自然現象では，熱は作業物に出入りして作業物が仕事をする原因となっている。しかし，自然界において熱そのものが直接（何も介せず）エネルギーに変換している現象は，見当たらないのである。にもかかわらず，「熱力学の第一法則」は，熱がエネルギーに変換するものであるとして，その現象を説明する論証を，熱の温度が水の高さに相当し，水の質量に当たるものは「エントロピー」（判決注・熱量と温度に関しての物質系の状態を表す熱力学的量の一つ）であるとして，縦軸に温度を，横軸にエントロピーを目盛りとするグラフを作成し，熱の温度目盛りとエントロピーの目盛りに囲まれた熱の量が，仕事の量に変換する，とし，熱とエネルギーは等しいとしている。この見解は，近代科学の最高峰の学問である，との評価を得ているものである。
しかし，この熱＝エネルギーとしての論説は，自然界では熱≠エネルギーであるから，観念論にすぎず，空論である。これは，以下の各事実からも明らかである。
①　高空での，水滴の位置エネルギーと付近の大気に移動した熱量とは共に存在しているものである（原告著作の論文「エネルギー一定の法則の数値的考察より永久熱源の存在について」，甲第２号証参照。以下「甲２文献」という。）。②　氷の膨脹の仕事は，水の内部熱量を奪ってなされているので，熱がなくても膨脹の仕事が行われる。すなわち，高圧を受ければ，水は氷点を下げて，加えられた圧力に応じた温度で氷結する。氷結すれば体積が増加するのは否定できず，増加した容積の圧力を排除する事実も否定することができない。熱を奪われて圧力を排除する仕事の量と，奪う必要熱量の係数が示されているのであるから，熱≠エネルギーの証拠になるものであることは否定できないものである（「物理化学の基礎」（西川勝・渡辺啓共著１９７９年１２月第１版第１刷発行），甲第３号証参照。以下「甲３文献」という。）。
③　熱が仕事に変換する証拠と一般に受け取られている，定積比熱と定圧比熱の差量の存在は，算術計算で算出されており（「教養物理學」（原島鮮著，昭和２９年３月３１日第１版発行，甲第４号証９３頁第４段落参照。以下「甲４文献」という。），熱がエネルギーに変換する証拠にはならない。４　被告において，現在一般に肯認されている熱学が，空論ではなく，真に科学として貢献している，と信じるのであれば，熱がエネルギーに変換している事例を挙げて原告の論証を覆すべきである。
熱を加えれば電流が流れる「熱電対」も，熱が電気に変換している証拠とすることはできない。自然現象を純粋に力学的な現象でとらえると，永久機関が不可能であることは１９世紀のはじめころには一般に認められていたところであるものの，熱の現象をも含めるとき，果して永久機関が不可能であるかどうかということは末だ解決されていないことである。
ジュール（joule）が行った，錘の落下によって翼を回し，熱量計Ａの中の液体を攪拌して，その摩擦熱によって温度を上昇させる実験によって，得られた熱量は，錘が落下する仕事の熱当量であり，これが熱の仕事当量であることが，熱の現象も含めて一般的な力学的エネルギー保存の法則として打ち立てられたのである。５　一般には，永久機関は不可能であるとの教えが広く染み込んでいる。しかし，永久機関は，純粋に力学的手段のみによっては不可能であるものの，力学的現象に熱の現象をも含めるときに，果して永久機関が不可能であるかどうかということは，未だ解決のできていないことであった（甲第４号証１０２頁）。すなわち，力学的エネルギー一定の法則及びエネルギー保存の法則については，科学者の間では疑問符が残されていたのである。しかるに，断熱膨脹の現象（判決注・断熱変化の一つで，気体を熱の出入りなしに膨張させること。この場合温度は低くなる。）が発見され，液化できないとされていた気体を液化することができることになったとの事実により，それまで空気等を永久ガスと呼んでいた呼称がなくなったのである。この断熱膨脹の方法が発見され，低温から高温へ熱を揚熱し得る現象が存在することにより，力学的エネルギー保存の法則は成り立たなくなり，永久機関開発の可能性が出てきたのである。これを不可能と決め付けるために，熱が仕事に変換するとして，熱＝エネルギーとして打ち出された考え方が，熱力学の第一法則である。エネルギーとは，仕事をする能力であり，仕事をさせる能力ではない。それは，地球の重力が高所の水に影響を及ぼして水の落下によるエネルギー（運動→仕事）を発生させても，引力と定義し，地球エネルギーと呼ばないのと同義である。熱が仕事をさせ得る能力と仕事をする能力とを混交した思考に大きな欠陥が生じているのである。


６　原告は，海洋の深層に働く大きな圧力から仕事を得ようと研究を重ね，深層の位置に空間を創出すれば，その空間に流入する海水の運動から発電できる事実に気付き，本願出願の前に，永久発電の原理とその応用，と題して特許を出願した。この特許出願は，永久機関は不可能との拒絶理由で拒絶査定となった。原告は，拒絶査定不服審判の請求をし，熱力学の第一法則＝一般的エネルギー保存の法則が間違いであるとの証拠（本訴の甲第２号証と同じもの）を，特許庁及び京大等の六つの大学に提出した。しかし，特許庁は，「力学的エネルギー保存の法則」により，原告が出願した発明を実施することは不可能であるとして，審判請求は成り立たない，との審決をした（甲第９号証）。原告は，再審の請求を行ったものの，特許庁は，再審の請求は違法である，としてこれを却下する審決をした（甲第１０号証）。原告は，永久機関は可能との判断を示しながら，再審の請求は違法として却下した審決を不服として，東京高等裁判所に審決取消の訴え（甲第１１号証の１）を提起した。しかし，同裁判所は，「現在一般に肯認されている物理学上の知識をもってしては到底理解することができず・・・」として，この訴えを棄却する判決を言渡した（甲第１１号証の２）。原告は，この判決に対し，上告をしたものの，上告棄却の判決が言い渡された（甲第１２号証）。
原告は，特許庁は，永久機関は可能であるとの心証を有していると考え，物理学の誤りを指摘した「力とエネルギー」と題した論文を，東大・京大・神大の３大学と，工業技術院，新エネルギー開発機構，宇宙開発事業団に提出した。東大の有馬朗人学長は，「諭理的でない」として，同論文を原告に送り返してきた。神大及び暫く日時を置いて京大も，これを送り返してきた。そこで，原告は，熱学の誤りの中心と考えられる部分を，「エントロピー批判」と題して平成４年８月２５日付けで京大等国公私立の１０大学に提出した（甲第１３号証）。
原告は，このような経過をたどって，この実験装置（甲第２号証に記載のもの）の方法を，本願発明の【請求項１】として本願出願をした（甲第１４号証１）。
原告は，以上のとおり，常に公開して研究を進めており，原告の独り善がりの見解に終始しているものではないことは明らかである。
第４　被告の反論の骨子
１　審決は，本願発明の目的を認定し，本願発明がその目的を達成するには，本願発明に係る装置Ｃが外部に与える運動エネルギー，熱エネルギー又は電気エネルギー等の総量が，該装置Ｃに外部から与える運動エネルギー，熱エネルギー又は電気エネルギー等の総量を超える必要があることから，それらを対比した上で，本願出願に添付された明細書及び図面，さらに，審判請求人（原告）の主張を参酌しても，「エネルギー保存の法則」が真の科学の法則であることを前提とする限りにおいては，前者が後者を超える合理的な根拠を見出すことができないので，「本願特許請求の範囲の請求項１に係る発明は，特許法第２９条柱書きの規定により特許を受けることができない。」としたのであって，この点に誤りはない。２　原告は，拒絶理由に明記されている「エネルギー一定の法則」は，甲４文献等の物理学書で否定されており，科学技術の常識とはいえない，として，「エネルギー保存の法則」が成り立たない，と主張している。
しかし，被告が拒絶理由の根拠としている「エネルギー保存の法則」とは，「物質および空間の場から成るあらゆる物理系が外界からいかなる作用も受けないならば，その物理系の中でどんな変化が生じてもエネルギーの総量は保存されるという法則」（「機械用語大辞典」（社団法人実践教育訓練研究協会編，１９９７年１１月２８日初版第１刷発行，乙第１号証（以下「乙１文献」という。）７８頁）であって，当該エネルギーとは，運動エネルギー及び位置エネルギー等の力学的エネルギーに加え，熱エネルギー等，すべての種類のエネルギーを含む意味である。そして，「これらの種々のエネルギは，ただその形が異なるのみであって，その本質においては全く同一のものであり，その一つの形から他の形に変換することが可能である。しかし，どんなエネルギでも消滅したり創造することはできない。」（「工学基礎熱力学」（谷下市松著，昭和６２年９月１５日全訂第１９版発行，乙第２号証（以下「乙２文献」という。）２８頁第２段落）という事実に基づき，エネルギー保存の法則は打ち立てられ，現在の科学技術の常識となっているものであり，原告が主張する「物理学書で否定されており，科学技術の常識とはいえない」という事実は存在しない。
３　原告は，甲２文献，甲３文献及び甲４文献を根拠として，自然界において，熱そのものが直接（何も介せず）エネルギーに変換している現象は，見当たらないから，「熱＝エネルギー」としての論説は空論にすぎない，と主張している。しかし，自然界において，熱そのものが直接（何も介せず）エネルギーに変換している現象が見当たらなくとも，「熱は本質上仕事と同じくエネルギの一つの形であって，仕事を熱に変換することもまたその逆も可能である。これを熱力学の第一法則（thefirst1aw   ofthermodynamics）という。」（乙第２号証２７頁第２段落）ことは，現在の科学技術の常識となっているものである。甲２文献は，原告が，上記科学技術の常識に反する原告独自の論理を記載しているものであり，その論理を立証する実験結果等は何ら記載されておらず，また，この論理が正しいということが学会等において認められたという事実も認められないことからして，上記の原告の主張を立証するものとは認められないことが明らかである。
甲３文献は，その中のどこに「熱≠エネルギー」について記載されているのか不明であり，原告主張の根拠とはならない。
甲４文献は，「定積比熱と定圧比熱との差量が存在する」との趣旨の記載があるものの，これにより「熱がエネルギーに変換する証拠にはならない」との結論を導き得る根拠が不明であり，これまた，原告主張の根拠となり得るものではない。
第５　当裁判所の判断
１　原告は，「エネルギー保存の法則」若しくは「熱力学の第一法則」は誤りであるから，審決が，「エネルギー保存の法則」若しくは「熱力学の第一法則」を前提として，本願発明は，これらの法則に反しているから特許法２９条柱書きに規定する「産業上利用することができる発明」に該当しない，と判断したことは誤りである，と主張する（第３柱書き及び第３・２）。


しかし，乙１文献には，「エネルギー保存の法則」とは，「物質および空間の場から成るあらゆる物理系が外界からいかなる作用も受けないならば，その物理系の中でどんな変化が生じてもエネルギーの総量は保存されるという法則」である，と記載されており（乙第１号証７８，７９頁），また，乙２文献には，「熱は本質上仕事と同じくエネルギの一つの形であって，仕事を熱に変換することもまたその逆も可能である。これを熱力学の第一法則（thefirst1aw   ofthermodynamics）という。」（乙第２号証２７頁(2)），「エネルギには熱および仕事のほかに，運動エネルギ，位置エネルギ，電気エネルギ，磁気エネルギ，化学エネルギ，表面エネルギ，放射エネルギなど種々の種類がある。これらの種々のエネルギは，ただその形が異なるのみであって，その本質においては全く同一のものであり，その一つの形から他の形に変換することが可能である。しかし，どんなエネルギでも消滅したり創造することはできない。この事実から，ヘルムホルツ（H.Helmholtz）はエネルギ保存の原理（lawofconservation   ofenergy）と呼ばれるつぎの法則を設定した。すなわち，一つの系の保有するエネルギの総和は外部との間に交換のない限り一定不変であり，外部との間に交換があれば授受した量だけ減少または増加する。熱力学の第一法則は，この原理を熱現象に応用したものであり，本質上この原理にほかならない。エネルギ保存の原理を，動力を発生する機械に当てはめて考えると，機械は動力を発生するときには，それと同時に必ず他の形のエネルギを消費しなければならない。これを別のことばで表現すると，エネルギを消費しないで，継続して動力を発生できる機械は不可能である。もしこのような機械が存在するとすれば，それを第１種の永久運動（perpetualmotionof   thefirstkind）をする機械であるという。このエネルギ保存の原理は第１種の永久運動を否定したものであるが，それはとりも直さず熱力学の第一法則を別の形で表現したものにほかならない。」（乙第２号証２８頁(3)）と記載されている。上記の各記載によれば，エネルギーには，熱及び仕事のほかに，運動エネルギー及び位置エネルギーの力学的エネルギー，電気エネルギー及び磁気エネルギーの電磁気エネルギー等の種々の種類があり，これらすべてのエネルギーがその本質においては全く同一のものであり，その一つの形から他の形に変換することは可能であるものの，どんなエネルギーでも消滅したり創造することはできないこと，したがって，「エネルギー保存の法則」とは「外界からいかなる作用も受けないならば，その物理系の中でどんな変化が生じてもエネルギーの総量は保存されるという法則」を意味するのであり，また，「熱力学の第一法則」とは，熱力学変化における「エネルギー保存の法則」に相当するものであって，これらは現在の科学技術の普遍的法則であり常識となっているものであると認められる。したがって，「エネルギー保存の法則」及び「熱力学の第一法則」が誤りであることを前提として，審決が，本願発明は，これらの法則に反しているから特許法２９条柱書きに規定されている「産業上利用することができる発明」に該当しないことは誤りである，との原告の主張には理由がなく，審決の上記認定判断に誤りはない。
２　原告は，一般には，永久機関は不可能であるとの教えが広く染み込んでいる，しかし，永久機関は，純粋に力学的手段のみによっては不可能であるものの，力学的現象に熱の現象をも含めるときに，果して永久機関が不可能であるかどうかということは，未だ解決のできていないことであった（甲第４号証１０２頁），すなわち，力学的エネルギー一定の法則及びエネルギー保存の法則については，科学者の間では疑問符が残されていたのである，と主張する（第３・６）。しかしながら，甲４文献には，「１８４０年頃，ドイツの医師マイエル（Mayer）は（中略）力學的現象に熱学的現象をも含めるとき，一方に作用能力の損失があれば他方に必ず増加があり，無からは有を生じないことを述べて，熱学的現象をも含めて今日いうエネルギー保存の法則が成り立つべきことを主張したのである。同じ頃，英国のジュール（Joule）は摩擦による熱の発生量と，そのために費された力学的エネルギーとの間に一定の比率が存在すること（後に詳しく説明する）を多くの精密な実験から証明して，熱もエネルギーの一種であることを示した。最後にドイツのヘルムホルツ（Helmholtz）は１８４７年に一般的の立場から，総て仕事をなし得る能力，即ちエネルギーは如何なる現象においても保存されることを論じ，一般的なエネルギー保存の法則を打ち建てた。」（甲第４号証１０１頁第５段落～１０２頁第２段落），「熱の現象をも含めるとき果して永久運動機械が不可能であるかどうかということは未だ解決のできていないことであった。それが以上述べたように１９世紀の半ば頃，Mayer，Joule，Helmholtz等によって一般的な力学的エネルギー保存の法則が打ち建てられるに到り如何なる場合にも永久運動機械が存在し得ないことがはっきりと認められたのである。」（同１０２頁第３段落）と記載されており，原告の主張する「熱学的の現象に力学的の現象が加わるときには上に述べた力学的エネルギー保存の法則も成り立たなくなり，又熱を物質のように考える理論も破綻してしまうのである。」（同１０１頁第２段落），「熱の現象をも含めるとき果して永久運動機械が不可能であるかどうかということは未だ解決のできていないことであった。」（同１０２頁第３段落）との甲４文献の前記記載は，一般的な力学的エネルギー保存の法則，あるいは一般的なエネルギー保存の法則が打ち立てられる以前の状況を説明した記載であるにすぎず，「エネルギー保存の法則」が科学技術の普遍的法則であることは，甲４文献においても支持されているものであることが明らかである。原告の上記主張は失当である。３　原告は，本願発明の装置Ｃにおいて，必要とするエネルギーは，熱ポンプ稼働に要する電力のみであり，移動させる熱量の成績係数分の１の熱量相当量とされる電力量で足りる，これに対して，得られる仕事量は，創出した空間の体積と，深さの距離である水頭との積の電力量であるから，深い位置で本願発明の装置Ｃを稼働させれば，余剰の電力を他の用途に使用することができる，と主張する（第３・１）。
しかしながら，「エネルギー保存の法則」により，本願発明の装置Ｃに加えたエネルギー以上のエネルギーを装置Ｃから取り出すことは不可能である以上，いかに深い位置で装置Ｃを稼働させても，装置Ｃに加えるエネルギーが熱ポンプ稼働に要する電力のみであるとすれば，得られる電力量の合計は熱ポンプ稼働に要する電力以上にはならず，余剰の電力は存在しないのであるから，原告の主張は失当という以外にない。
４　原告は，熱そのものが直接（何も介せず）エネルギーに変換している現象は見当たらないから，熱＝エネルギーとしての論説は観念論にすぎず，空論であるとして，甲２文献，甲３文献及び甲４文献をその根拠として主張している（第３・３）。


しかしながら，前述のとおり，乙２文献には，「熱は本質上仕事と同じくエネルギの一つの形であって，仕事を熱に変換することもまたその逆も可能である。これを熱力学の第一法則（thefirst1aw   ofthermodynamics）という。」（乙第２号証２７頁(2)）と記載されており，熱は本質上エネルギーの一つの形，すなわち，熱＝エネルギーであることが示されている。
そして，甲第２号証によれば，原告は，その著作した「エネルギー一定の法則の数値的考察より永久熱源の存在について」と題する論文（甲２論文）を，東京大学等の六つの大学と特許庁に書留郵便にて送達したことが示されており，また，同論文には，①エネルギー一定の法則と潜熱，②自然現象の図解による説明，③潜熱を捕捉する実験装置，④装置組織図，からなる内容が記載されており，②の自然現象の図解による説明中の，海面に直射した太陽熱による水循環系の図から，「高空での，水滴の位置エネルギーと付近の大気に移動した熱量とは共に存在している」から，これがエネルギー一定の法則否定の根拠となる，という趣旨の記載がある。しかし，この図は，水循環系全体の場所・時間について，そのエネルギー収支を分析してエネルギー保存の法則が破綻していることを示したものということはできず，また，水蒸気は位置エネルギーと凝縮熱に相当する熱エネルギーの両者を有していたのであるから，水蒸気の凝縮後も，水滴が位置エネルギーを有し，凝縮熱に相当する熱エネルギーを周囲の大気が有するのは当然である。また，原告が昭和５５年に甲２文献（上記論文）を東京大学等の六つの大学に送達したにもかかわらず，これら大学がエネルギー保存の法則が誤りであることを認めたとの事実を認めるに足りる証拠はないことからも（東大，神大，京大から，これらの論文が送り返されてきたことは，原告も自認するところである。），甲２文献も原告の主張が正しいことを認める根拠とはならないことが明らかである。甲第３号証によれば，甲３文献の７７頁に，水は１気圧毎に０．００７５Ｋ融点が低下することが示されているのみであり，原告が主張する熱≠エネルギーの根拠は示されていないことが明らかである。原告は，氷結すれば体積が増加するのは否定できない，増加した容積の圧力を排除する事実も否定できず，熱を奪われて圧力を排除する仕事の量と，奪う必要熱量の係数が示されているのであるから，熱≠エネルギーの証拠になるものであることは否定できないものである，と主張する。しかし，上記文献には，「水は固体の方が密度の小さい例外的な液体なので圧力を加えると融点が下る。」（甲第３号証７７頁）と記載されており，水は氷結すると体積が増加する例外的な液体であるから，圧力を加えると融点が下がることは記載されているものの，原告が主張する「熱を奪われて圧力を排除する仕事の量」や「奪う必要熱量の係数」などの事項は記載されておらず，まして，熱とエネルギーとが同じでないことなどは記載されていない。
甲４文献には，気体の比熱が，体積を一定にした定積比熱と，圧力を一定にした定圧比熱との間で差があるとの記載があるものの（甲第４号証９３頁第４段落），このことは，固体や液体に比して温度変化による体積の膨張収縮が著しい気体については当然のことであり，このことが「熱がエネルギーに変換する証拠にはならない」との結論を導き得る根拠となるとは，到底認めることができない。以上のとおり，原告の提出する証拠によっても，熱＝エネルギーとしての論説は観念論に過ぎず，空論であると認めることはできない。５　原告は，被告において熱学が空論ではなく真に科学として貢献していると信じるのであれば，熱がエネルギーに変換している事例を挙げて原告の論証を覆すべきである，と主張する（第３・４）。
しかし，甲４文献に記載されているように，ジュールが錐Ｐの落下によって翼を廻わし熱量計Ａの中の液体を攪拌してその摩擦熱によって温度を上昇せしめる実験により，仕事が熱に変換すること，すなわち仕事＝エネルギー＝熱である証拠を発見しており（甲第４号証１０３頁第６段落以下参照），また，乙２文献に記載されているように，熱，仕事，運動エネルギー，位置エネルギー，電気エネルギー，磁気エネルギー，化学エネルギー，表面エネルギー，放射エネルギーなどを同一のエネルギーとし，エネルギーはその一つの形から他の形に変換することが可能であるが，どんなエネルギーでも消滅したり創造することはできない，という事実から，ヘルムホルツがエネルギー保存の法則を設定したものである（乙第２号証２８頁(3)）。
上に述べたところによれば，熱＝エネルギーの証拠が存在することは明らかであり，また，熱＝エネルギーとして，エネルギー保存の法則が現在の科学技術の普遍的法則として認められているのであるから，被告が熱がエネルギーに変換している事例を挙げるまでもなく，熱学が空論であるとの原告の主張は採用し得ないものであることが明らかである。
６　原告は，本件出願より前の原告による特許出願の経緯，及び，その論文を東大・京大・神大の３大学と，工業技術院，新エネルギー開発機構，宇宙開発事業団に提出した事実等から，原告の主張は独自の考えにすぎないものでなく，また，特許庁も，再審において永久機関が可能との判断を示した，と主張する（第３・６）。
しかしながら，本件出願より前の原告による特許出願の経緯は，単に，原告の過去の類似の出願が拒絶されたことを示すものにすぎず，また，東大等に提出した論証は論理的でない等の理由により返却されたことは原告が自認するところであり，これらの大学が「エネルギー保存の法則」が誤りであると認定しなかったことは明らかである。また，再審の審決において再審の請求が却下された理由は，甲第１０号証によれば，「確定審決に対する再審請求については特許法第１７１条第２項により準用する民事訴訟法第４２０条第１項および第２項ならびに第４２１条に規定する理由を必要とするが，請求人の主張する上記再審請求の理由は上記の法で規定される再審事由のいずれにも該当しない。」（甲第１０号証３頁）というものであり，「エネルギー保存の法則」を否定する永久機関は可能であると判断したものではない。
したがって，原告の主張は公に認められた主張ではなく，原告独自の考えというべきであるから，原告の主張を採用することができない。
７　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由には理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　     高　　瀬　　順　　久
（別紙）
別紙図面


平成九年(ネ)第一六一〇号　特許侵害差止等請求控訴事件（原審・神戸地方裁判所平成七年(ワ)第一三二号）
平成一二年七月七日口頭弁論終結
判        決
控訴人（第一審原告）　　　    【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　平　    正博右訴訟復代理人弁護士　　　　　三木      　博
右補佐人弁理士　　            【Ｂ】
被控訴人（第一審被告）　　　　大創建設工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　久保田寿    一
右補佐人弁理士            　　【Ｄ】
主        文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は、別紙目録（イ号工法）記載の工法を使用して、杭打工事をしてはならない。
第二　事案の概要
本件は、控訴人が被控訴人に対し、その有する後記ホイールクレーン杭打工法に関する特許権に基づき、その特許発明（以下「本件工法」という。）の実施の差止めを求めた事案である。
原審は、被控訴人の本件工法に関する先使用による通常実施権を認めて控訴人の請求を棄却したため、控訴人が控訴を提起した。
一　前提となる事実（証拠を挙示する部分以外については、いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。なお、以下、書証の掲記は甲一などと略称し、枝番号のすべてを含む場合はその記載を省略する。）
１　控訴人の特許権
控訴人は、次の特許権(以下「本件特許」という。)を有する。
(一)　特許番号　一四六七四三八号
(二)　発明の名称　ホイールクレーン杭打工法
(三)　出願日　昭和五八年一一月二九日
(四)　公告日　昭和六二年八月五日
(五)　登録日　昭和六三年一一月三〇日
(六)　特許請求の範囲
別紙特許公報の「特許請求の範囲」記載のとおり。
２　構成要件の分説
本件工法は次のように分説することができる。
ａ　走行できる車台上に架設されたクレーン本体が水平面上で回転自在に設
けられ、
ｂ　前記クレーン本体には起伏自在にブームの一端を枢着し、ｃ　前記ブームの先端にはブーム挿入部を出没自在に設け長さの方向に伸縮
自在にし、
ｄ　前記挿入部の先端に連結したアースオーガー装置を有する
ｅ　ホイールクレーン車を用いる
ｆ　杭打工法において、
ｇ　前記アースオーガー装置に取り付けた掘進用のスパイラルスクリュー
に、
ｈ　前記ブームと前記クレーン本体との間に設けた前記牽引装置によりｉ　前記ブームを牽引しブームに曲げモーメントを与えて、ｊ　前記挿入部の先端から前記アースオーガー装置に前記ホイールクレーン
車のほぼ全重量を乗せて垂直分力を与えると共に、
ｋ　ブームの長さをブーム挿入部を引き込める事により逐次縮小させ、前記挿入部の先端に垂直方向の垂直分力を前記アースオーガー装置に加圧しつつ
ｌ　杭打等を行う
ｍ　ホイールクレーン杭打工法。
３　本件特許明細書の訂正請求等
控訴人は、鹿島建設株式会社他から提起された本件特許の無効審判請求に対し、同審判手続において、平成七年二月六日、本件特許明細書について、前記構成要件ｊを「前記ブーム挿入部(6)の先端を介して、前記アースオーガー装置(8)に、昀大時前記ホイールクレーン車(1)のほぼ全重量を利用した曲げモーメントに基づく垂直分力を与えると共に」と訂正することなどを内容とする訂正請求を行った（甲一〇）。
これに対して、特許庁は、平成九年七月一七日、訂正後の特許請求の範囲に記載されている事項により構成される発明は本件特許の出願の際独立して特許を受けることが出来ないことを理由に、本件特許明細書の訂正は認められない旨の判断をし、この判断を前提として、訂正前の本件特許について新規性がないため無効である旨の審決をした。しかし、右審決の取消訴訟において、東京高等裁判所は、平成一一年二月一六日、右審決を取り消す旨の判決をし、同判決は確定した（甲九、一六）。
その後、再開された審判手続において、特許庁は、控訴人の前記訂正請求に対し、訂正前の構成要件ｊに不明瞭な点はなく、かえって、訂正後の構成だと、曲げモーメントはホイールクレーン車のほぼ全重量のすべてを利用するのか、それともその一部を利用するのか明確でなく、特許請求の範囲を不明瞭にしていることなどを理由に、訂正を拒絶すべきと判断し、平成一一年九月二一日、訂正拒絶理由通知書を控訴人に送付した（乙二二）。
４　被控訴人の行為
被控訴人は、アースオーガーを備えたホイールクレーン車を用いて杭打工事を行っている。被控訴人が実施している工法（以下「イ号工法」という。）は、本件工法の構成要件ａないしｍのうち、ｊの一部「前記ホイールクレーン車のほぼ全重量を乗せて」の部分を除くその余の要件を充足する。
二　争点
１　イ号工法は、本件特許請求の範囲に含まれるか。
２　被控訴人は、本件特許の工法について、先使用による実施権を有するか。
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１（イ号工法の構成要件該当性）について（この争点は、当審において追加されたものである。被控訴人は、原審段階では、イ号工法が本件工法と同一のものであることを認めていた。）
【控訴人の主張】
(一)　被控訴人は、既に原審において本件特許を実施している旨自白しているところ、被控訴人が実施しているイ号工法が本件発明の技術的範囲に含まれないというのは自白の撤回に当たり、認められない。


(二)　本件特許発明の「ホイールクレーン杭打工法」は、アースオーガー装置を地盤に食い込ませるために垂直分力を与えるもの、別な表現をすると、アースオーガー装置を上部からブーム挿入部の先端を介して加圧するものである。そして、何かを加圧すると、作用・反作用の法則により、その加圧した物に加圧に抵抗する力（土木用語で言う反力）が発生する。この反力を受け止めるのにホイールクレーン車の重量、すなわち車体の重みを利用したことが本件特許発明の大きな特徴の一つである。
ところで、被控訴人も、牽引装置の基端はホイールクレーン車に連結され、ブーム挿入部からアースオーガー装置に垂直分力を与えていることを認めている。すなわち、反力を受けるのにホイールクレーン車の重量を利用しているのであるから、イ号工法は本件特許発明そのものである。
もっとも、被控訴人は、イ号工法で使用しているホイールクレーン車のブームを押し下げる力は、車両重量の二〇パーセントに満たない値であり、「全重量」にはほど遠いものである旨主張するが、本件特許の構成でいう「ほぼ全重量」とは、あくまでも力学上原理的に昀大で利用可能な車体重量の範囲であり（本件訂正請求で明記し、限定したとおりである。）、この範囲内はすべて本件特許発明の意図するところである。常識的に考えても、岩盤が通常の硬さの範囲の杭打作業では、ホイールクレーン車のほぼ全重量を利用して加圧する必要はなく、通常はこれより相当に下回る加圧であることはいうまでもない。よって、被控訴人が実施しているイ号工法は、本件特許発明の技術的範囲に属する。
【被控訴人の主張】
被控訴人のイ号工法が本件特許発明の技術的範囲に含まれるか否かは、オーガー装置に「前記ホイールクレーン車のほぼ全重量を乗せて」いるか否かによって決まることになるが、通常このように「ほぼ全重量」と言えば「事実上全重量と言って差し支えない程度に全重量に近い値」を指すのが常識である。しかし、被控訴人が使用しているホイールクレーン車のブームを押し下げる力は、車両の全重量の二〇パーセントに満たない値であり、全重量にはほど遠いものである。
よって、被控訴人が実施しているイ号工法は、本件特許発明の昀も重要な構成要件を欠いているので、その発明の技術的範囲に含まれないことが明白である。
２　争点２（先使用の抗弁）について
【被控訴人の主張】
仮にイ号工法が本件特許請求の範囲に含まれるとしても、被控訴人は、本件工法に関する先使用権（特許法七九条、九四条一項）を有している。(一)　イ号工法は、昭和五二年、当時の株式会社寺田組（昭和六一年一月八日株式会社寺田基工に商号変更。以下「寺田組」という。）の代表者であった【Ｅ】（昭和六〇年三月七日死亡）において発明されたものである。【Ｅ】は、イ号工法のための装置を、当時株式会社寺田組の本店（神戸市＜以下略＞）の隣にあった合資会社亀井鉄工所に依頼して製造した。
(二)　寺田組は、昭和四二年一一月に設立され、その主な事業は、鉄筋・鉄骨建物の基礎部分の工事の設計・施工であった。昭和五二年頃、寺田組の従業員は九名ないし一〇名であり、四台のホイールクレーンを所持し、これに伴う部材としてアースオーガー四個、オーガースクリュー三〇個、オーガーヘッド三〇個をそれぞれ保有し、更にバッチャープラント（セメントを練る機械）二台、発電機二台を保有していた。寺田組の主な得意先としては、六甲興産株式会社、コスモ商事株式会社、開発商事株式会社があり、これらの会社はいずれもコンクリートパネル、セメント等の建材販売の会社である。寺田組は、これらの会社から発注を受けると、ホイールクレーン他前記部材を用いて作業員が工事作業を行い、土木基礎工事を施工した。
(三)　そして、寺田組は、次の各工事を含む工事において、イ号工法による杭打工事等を行っていた。
(1)　阪急電鉄池田駅付近連続立体交差工事
昭和五四年一二月から昭和五六年一一月まで（基礎杭打工事にかかる期間）
(2)　神戸電鉄栄架動橋新設工事
昭和五四年一二月から昭和五五年二月まで（基礎杭打工事にかかる期間）
(3)　神戸電鉄藍那第四拱橋改築工事
昭和五六年一月から同年三月まで（基礎杭打工事にかかる期間）
(4)　奈良県吉野郡川上村立東小学校新築工事
昭和五六年一二月から昭和五七年二月まで（基礎杭打工事にかかる期間）
(5)　国鉄芦屋橋架け替工事
昭和五七年四月から昭和五八年三月まで（基礎杭打工事にかかる期間）
(6)　南海電鉄天見駅複線化工事
昭和五八年六月頃（基礎杭打工事にかかる期間）
(四)　一方、被控訴人も寺田組と基本的に同様の事業を行っていたところ、昭和六二年頃に寺田組が事実上営業を廃止した際、被控訴人は、寺田組の従業員を全員引き続き被控訴人において雇用し、前記寺田組の有していたホイールクレーン車四台その他の部材全部、バッチャープラント、発電機を全部譲り受け、更に前記得意先（工事発注先）及び寺田組が現に行っていた工事現場二箇所もすべて引き継いだ。そして、ホイールクレーン車を使用してのイ号工法を被控訴人の事業に使用している。
したがって、被控訴人は、寺田組から、実施するに足る事業とともに、本件工法についての先使用権を譲り受け、その後も本件工法を実施しているもので、本件工法に関する先使用権を有している。
(五)　控訴人は、寺田組が当時使用していたホイールクレーン車では、ブームの先端で意図的かつ積極的にアースオーガーを加圧しようとしても、アンロードバルブによりある圧力以上には加圧できない旨を主張するが、本件工法のように物体をブームの先端で強く押下する状態は、通常のクレーンの動作では危険状態として想定されていないので、これを行ってもアンロードバルブは働かない。カウンターバランスバルブ及びアンロードバルブは、クレーンの正常な運転時（ブーム倒伏時を含む。）には無関係である。
その結果、ブームを倒す際に起伏シリンダー上部室に供給される油圧は、ブームを起こす際に起伏シリンダー下部室供給される油圧に等しく、したがって、ブームを倒す際にも起伏シリンダーはブームを強く牽引しており、実際に従来のホイールクレーン車を用いた工法においても、寺田組は支障なく杭打作業を実施できたのである。
【控訴人の主張】


(一)　被控訴人が主張する先使用の時期に、控訴人の本件工法を実施できる機能を備えたホイールクレーン車は存在していない。寺田組が株式会社タダノ（旧商号多田野鉄工株式会社。以下「タダノ」という。）製造のホイールクレーン車（ＴＲ一五一型）を取得したのは昭和五一年一月三〇日のことであるが、この機種には少なくとも本件工法を実施し得る機能はない。何故なら、従来のクレーン車のブーム起伏装置は、あくまで重量物を吊り上げるためのものであり、原理的に下方にブームを引っ張ってその先端で加圧するという技術思想はなかったからである。そのため、ホイールクレーン車は、ブームの先端で意図的かつ積極的にアースオーガーを加圧しようとしても、アンロードバルブによりある圧力以上には加圧できないよう設計されている。すなわち、ＴＲ一五一型のカウンターバランスバルブ（起伏シリンダーに供給される圧油が一定圧力以上にならないように圧力を制御する弁）の設定圧は一平方センチメートル当たり一六〇±五キログラムであり、この圧力が右機種でいうと昀大で約一五トンの重量をブームを吊り下げる力となる。これに対して、アンロードバルブの設定圧は一平方センチメートル当たり七キログラムであり、吊り下げる場合の約二三分の一の設定圧であるから、仮にブーム先端で加圧したとしても右機種では単純に計算して昀大で一五トンの二三分の一程度しか加圧できないので、本件工法には原理的に使用できないのである。タダノ製のホイールクレーン車が本件工法を実施し得る機能を有するようになるには、控訴人において本件工法を実施するための改良（起伏用の油圧装置の改造）が不可欠であった（もっとも、現在では、ほとんどのホイールクレーン車は、改造なしに本件構造を実施できる仕様になっている。）。
したがって、少なくとも控訴人が本件工法を実施し得るようにホイールクレーン車の機能を改良する前から、寺田組が本件工法を実施していたということはあり得ない。寺田組が行っていたのは、本件工法とは全く異なる杭打工法であり、寺田組の先使用を前提とする先使用権が成立する余地はない。(二)　ホイールクレーン車を用いての杭打工法は一様ではなく、アースオーガー機を使用して行う杭打ち又は掘削工法（通常アースオーガー工法と言われる。）にも、モーターにより回転力を与える駆動装置・その駆動装置を案内するリーダー・これを懸垂するクローラクレーン・スクリュー及びヘッドなどから構成されるアースオーガー機によりスクリューを回転させてその先端の刃先で土中に食い込ませて連続的に行い、掘削のためにスクリューを押し込む力はスパイラル状の羽根を回転させ、それによる回転力の分力で食い込ませるものと、スクリューの頂部に設けた駆動装置。ウェイト等の自重により行うものとがあるが、このような連続オーガー機はスクリューと同じ長さのリーダーを必要とした。リーダーをなくするには、クレーンのウィンチを使い、既設の被圧入物にワイヤーを引っかけて、このワイヤーをクレーンのウィンチで巻き上げて、その反力で圧入しなければならなかった。
このように、アースオーガーを備えたホイールクレーン車を用いての掘削及び杭打工法は、本件工法以外にもあるから、被控訴人において寺田組からホイールクレーン車及びその他の部材を譲り受けても、それは単に機械を譲り受けたというにすぎず、それをもって「実施の事業とともにする場合」に当たるとすることはできない。
第三　争点に対する判断
一　争点１（イ号工法の構成要件該当性）について
１　まず、前記第二の一３のとおり、控訴人は本件特許明細書の訂正請求を行っているが、特許庁が平成一一年九月二一日に改めて訂正拒絶理由通知を行っていることからすると、特許庁において、再度、本件特許明細書の訂正を認めない内容の審判がなされる可能性が高いというべきである。したがって、本件においては、訂正前の本件特許明細書に基づいて、認定・判断を行っていくこととする。２　ところで、被控訴人は、前記第二の三１のとおり、原審段階ではイ号工法が本件工法と同一のものであることを認めており、当審においても、平成九年一一月二五日の第三回口頭弁論以前は、被控訴人が実施しているイ号方法が控訴人の本件特許の技術的範囲に属する工法であることは争わない旨表明していたにもかかわらず、その後前記のとおりイ号方法が本件特許の技術的範囲に属さないとの主張をするに至っている。かかる被控訴人の主張の変遷は自白の撤回と解されるところ、控訴人は右自白の撤回には同意しないとの態度を表明しているから、右被控訴人の自白の撤回が認められるためには、被控訴人が自白した事実が真実に合致しないということが認定される必要がある（昀高裁判所昭和二五年七月一一日判決・民集四巻七号三一六頁参照）。
３　被控訴人は、イ号方法が本件特許の技術的範囲に属さない根拠として、被控訴人がイ号方法で使用しているホイールクレーン車のブームを押し下げる力は、車両の全重量の二〇パーセントに満たない値であり、ホイールクレーン車の全重量にはほど遠いものであるから、「ホイールクレーン車のほぼ全重量を乗せて」の要件（本件工法の構成要件ｊ）に該当しない旨主張する。しかしながら、被控訴人が平成一一年八月二七日付準備書面添付の技術説明書(二)の一で説明するとおり、理論上、アースオーガーにホイールクレーンの全重量Ｗを加えるということは、アースオーガーの頂部にホイールクレーンをそのブームの先端で吊した状態（ホイールクレーンが完全に地面から浮き上がった状態）ということになる（甲二〇、別紙図面１参照）。また、それに近い重量をアースオーガーにかけようとするならば、ホイールクレーンの正面でアースオーガーの作業をしている場合、少なくともホイールクレーンの前輪及び車体安定のために突出させて車体重量Ｗを受けているアウトリーガ装置を地面から浮き上がらせた状態にしなければならないが、これらの想定がいずれも現実に即したものでないことはいうまでもない（甲二〇には、安定的に作業を行うには車体前部のアウトリーガ装置が地表面から浮かないことが必要であり、浮くとホイールクレーン車が転倒することもあり、危険であるとの指摘がある。）。
また、前記被控訴人の技術説明書(二)の二のとおり、現実に本件工法を実施する場合、ブームとアースオーガーとの角度をθとし、アースオーガーに押圧力Wvを加えると、次の式で表されるホイールクレーンからアースオーガーの方向へ向かう水平分力Whが生じると考えられる（別紙図面２参照）。
Ｗｈ＝Ｗｖ・tanθ
そして、ホイールクレーン車が横滑りを起こさず静止状態で安定するためには、アウトリガーとその下に敷かれている鋼板との間の摩擦力Ｆ（摩擦係数をＫとすると、Ｆ＝Ｋ（Ｗ－Ｗｖ）で表される。）が右水平分力Whよりも大でなければならず、摩擦係数や、ブームとアースオーガーとの角度によって変動はあるものの、押圧力Wvはホイールクレーン車の車体重量Ｗより大幅に下回ったものにならざるを得ない（被控訴人は、前記技術説明書において、実際にはアースオーガーの押圧力Wvは車体重量の二〇パーセントを超えることはないと主張しており、この点について控訴人は特に反論していない。）。


以上検討したところによると、本件特許の前記構成要件ｊにおける「ホイールクレーン車のほぼ全重量を乗せて」は、文字どおりホイールクレーン車の重量に近接する値で加圧するという意味ではなく、「当該ホイールクレーン車でブームの操作によって実質的にかけられる全重量」の意味に理解するのが相当である（そうでないと、本件特許は実現不可能なものとなる。）。そして、イ号工法でアースオーガーにかけられている力が右の意味での「全重量」を下回るものであると認めるに足る証拠はないから、イ号工法と本件工法がこの点で異なるものとは考えられない。
そうすると、右の点を除き、イ号工法が本件工法の構成要件（第二の一２）のすべてを充足していることに争いはないから、被控訴人の前記自白が真実に合致しないとはいえず、被控訴人において、これを撤回することはできないというべきである。
したがって、イ号工法は本件特許請求の範囲に属するものと認められる。
二　争点２（先使用の抗弁）について
１　本件特許公報（甲一）によると、本件特許明細書には次の各記載があることが認められる。
(一)　従来技術について
(1)「オーガー工法は、アースオーガー機を使用して場所打ち杭、山留柱列、埋込杭などの作業を行う工法である。オーガー工法は、各種の工法が提案されているが、このなかで連続オーガー工法はとくに知られている。連続オーガー機を一般にアースオーガーと称し、モーターにより回転力を与える駆動装置、この駆動装置を案内するリーダー、これを懸垂するクローラクレーン、スクリュー及びヘッドなどから構成される。」（２欄11行ないし19行）(2)「この掘削は、スクリューを回転させてその先端のヘッドの刃先で土中に食い込ませて連続的に掘削するものである。掘削のための押し込む力は、スパイラル状の羽根を有するので回転させれば回転力の分力で食い込ませていくのと、スクリューの頂部に設けた駆動装置、ウェイト等の自重により行っている。この連続オーガー機はスクリューと同じ長さのリーダーを必要とする。」（２欄22行ないし３欄１行）
(3)「また、リーダーを無くするためクレーン機のウィンチを使い、既に埋設された被圧入物にワイヤーを引っ掛けて、このワイヤーをクレーン機のウィンチで巻き上げてその反力で圧入するものもある。」（３欄３行ないし７行）
(二)　発明が解決しようとする問題点について
「従来の連続オーガー機は、長いリーダーを必要としこれに平行にスクリューを設け、このスクリューを原動機として内蔵したアースオーガー装置で駆動し、このアースオーガー装置をリーダーで案内しながら掘削していた。このため堅い岩盤の場合はスクリューを押し込む力が不足し掘削が困難であった。アースオーガー装置にウェイトを乗せて押し込み力を倍加する方法もあるが構造上の制約もあり充分な押し込み力を発揮できなかった。」（３欄９行ないし18行）「また、ワイヤーの力で押し込む方法は予め埋設したものが必要であるし、かつ埋設物を反力に利用するので圧入力に限界があった。したがって、従来のオーガー工法は堅い岩盤にはいずれも適用できなかった。本発明は、硬い岩盤でも圧入できる新規なホイールクレーン杭打工法を提供することにある。」（３欄19行ないし25行）
(三)　実施例について
「アースオーガー装置８に取り付けたスパイラルスクリュー11をａ点上に置き掘進を開始する。アースオーガー装置８の原動力は電動機による回転である。掘進が進むに従ってスパイラルスクリュー11の上端は降下するから、ブーム４自体も角度θを変えることになる。（第３図参照）
この為ブーム４は縮少し全長を短くすると同時に角度θも少になる。この間、牽引シリンダー装置７を流体圧の力よりブーム本体５を牽引しブーム４に曲げモーメントをかけると、ブーム４等ホイールクレーン車の全重量が、垂直にスパイラルスクリュー11に作用し、強い押圧力となって作用する。理論的には、昀大でアースオーガー８の重量、ブーム本体５の重量、クレーン本体３の重量が全てケーシング10の押圧力になって作用する。」（４欄23行ないし36行）
(四)　効果について
「本発明は次のような効果がある。
（イ）ホイールクレーン車を利用するのでその自走性を利用して遠距離地域での作業が可能である。
(ロ)　牽引シリンダー装置とブーム等の自重とによって押圧力を垂直に打杭又は掘進方向に作用させるので在来の如き振動、騒音は全く伴わない。(ハ)　本発明にはリーダー、支柱等の如き補助的装置は全く必要がないので、これ等を準備、設置する費用と手間が省けると共にこれ等を設置する平面積が要らないから、狭い場所でも作業が可能である。実績によれば既設建造物から15㎝の距離に近付いて作業ができる。
(ニ)　牽引シリンダー装置を利用してブームを倒しつつ押圧力を杭打方向に加え得るから、掘進の為に強力な押圧力が加えられるので、硬質地盤でも掘進、杭打込み等が可能である。
(ホ)　水平方向に360度回転する事と、ブームの伸縮することにより地盤上の掘進、打ち込みをする位置、方向を選ばず施工できる。(へ)　高所、低所等段差のある場所でも、リーダー、支柱等を要しないので直ちに、任意に打込み等の作業ができる。」（５欄８行ないし６欄９行）２　証拠及び弁論の全趣旨によると、次の各事実を認めることができる。(一)　控訴人が当初本件工法を実施する際使用していたホイールクレーン車は、タダノ製のＴＲ一五一型であった。また、控訴人は、アースオーガーをホイールクレーン車のブームの先端に取り付ける装置（アタッチメント）を、タダノに発注して作ってもらっていた。このアタッチメントは、従来のリーダー等を用いる工法でもアースオーガー取付けの際に使用することができたが、ホイールクレーン車を杭打工法に用いるとき以外には控訴人においても使用していなかった（甲六、七、控訴人）。
(二)　寺田組は、昭和五一年一月三〇日、昭和五二年二月二八日、同年八月二五日の三回にわたり、タダノからＴＲ一五一型ホイールクレーン車を合計三台購入した（甲八の６、８、９、乙二）。
(三)　寺田組の代表者であった【Ｅ】（昭和六〇年三月七日死亡）は、昭和四五年頃、トラッククレーンのブーム先端にアースオーガーを取り付け、クレーンのブームの重量及びそれを下ろす力を利用してアースオーガーを押さえつつ掘削するという工法を考案した。そして、【Ｅ】は、これを「アンギュラス工法」と称し、鉄工所に勤務する【Ｆ】に依頼して、三トン車と五トン車のブームにアースオーガーを取り付けるためのアタッチメントを作らせ、工事現場で右工法を実施した。


【Ｅ】は、前記ホイールクレーン車三台を購入したときも、【Ｆ】に依頼して製作させたアタッチメントでアースオーガーを右ホイールクレーン車に取り付けた。そして、これらとほか一台の合計四台のホイールクレーン車を使って、第二の三２【被控訴人の主張】(三)(1)ないし(6)記載の各工事において、同項記載の各時期に「アンギュラス工法」を実施した。これらの工事のうち(1)、(4)、(5)の工事現場を撮影した写真によると、ブーム先端のアースオーガーの先にオーガースクリューとヘッドが取り付けられているが、アースオーガーの動きを支持するリーダー、支柱等の補助的器具は使われていない。
（乙一、四、二一、弁論の全趣旨）
(四)　被控訴人は、寺田組に対し基礎工事の下請発注をしていたところ、寺田組は、【Ｅ】の死後、昭和六二年頃に手形不渡りを出して営業を廃止した。被控訴人は、寺田組の従業員八名を引き継いで雇用し、前記の分を含むホイールクレーン四台を含む「アンギュラス工法」実施に必要な機械工具類一式及び取引先（工事の受注先）を譲り受けた。被控訴人は、右ホイールクレーン四台のうち二台を有限会社央基礎工業に譲渡し、残り二台はいったんローン会社である東京産業に引き上げられたものの、内一台を買い戻し、その後新たにホイールクレーン車を買い足し、【Ｆ】に製造発注したアタッチメントを取り付けて、現在六台でイ号工法を実施している（乙六、二一、被控訴人代表者）。
３　前記１の本件特許明細書の記載によると、控訴人の本件工法は、従来の連続オーガー工法がリーダー等の支持機材を使用することもあってアースオーガー自体の重量以上に加圧して掘進を促進することが困難であったのに対し、それまでアースオーガーを吊り上げる機械としてのみ考えられていたホイールクレーン車に着目し、牽引装置によってブームを牽引することでアースオーガーを加圧する（いわば、吊り上げるのではなく、押し下げることになる。）という着想を得た点に特徴を有するものであると解される。
４　ところで、前記２のとおり、控訴人が本件工法の実施のために使用したホイールクレーン車と寺田組が使用していたものは、いずれもタダノ製造のＴＲ一五一型で、同一の機種である。また、アースオーガーやオーガースクリューその他使用する機材もすべて同一であって、本件工法以前の連続オーガー工法で一般的に使用されていたと控訴人が供述するリーダー等は寺田組も使用していない。そうすると、寺田組がこれらの機材を使用して実施していた杭打工法は、前記３と同一の技術思想に立脚し、本件工法と同様の方法で行われていたものと推認するのが相当である（もっとも、控訴人の陳述書（甲二五）では、ホイールクレーンでアースオーガーを吊り下げて、杭を打ちたい場所に移動し、アースオーガーの回転駆動のみで地盤を掘削する方法もあった旨記載されているが、前記２(三)の工事現場写真（乙一）の工事現場がいずれもアースオーガーの駆動のみで掘削できるような軟弱な地盤であったとは直ちに考えがたい。）。
これに加えて、本件工法が、アースオーガーに加える垂直分力に関して、前記のとおり「ホイールクレーン車のほぼ全重量を乗せて」と表現するのみで、具体的な数値限定は「特許請求の範囲」欄にも「発明の詳細な説明」欄ないし「実施例」欄にも一切行われていないことに鑑みると、寺田組が行っていた「アンギュラス工法」は、本件特許請求の範囲に含まれる工法であるといえる。５(一)　この点について、控訴人は、タダノ製ＴＲ一五一型ホイールクレーン車は、ブームの先端で意図的かつ積極的にアースオーガーを加圧しようとしても、アンロードバルブが作動するため、ある圧力以上には加圧できないよう設計されており、本件工法を実施し得る機能を有するようになるには、控訴人において本件工法を実施するための改良（起伏用の油圧装置の改造）が不可欠であったと主張する。
しかし、寺田組が保有していた三台のＴＲ一五一型ホイールクレーン車のうち、昭和五一年一月三〇日に購入したものはアンロードバルブを備えておらず（甲八の６、乙一九）、当該ホイールクレーン車に関しては、アンロードバルブの存在を前提とした控訴人の右主張は失当というほかない。また、他の二台については、アンロードバルブが設けられており（甲八の８、９、乙一八）、甲三の３（三頁）のマニュアルコントロールバルブの断面図を見ると、なるほど、起伏用切換バルブ②の下部位置にアンロードバルブ⑨が配置され、起伏シリンダーの油路を切り換えるための起伏用切換バルブ②の油路とアンロードバルブ⑨の油路は連通していることが認められる。しかしながら、他方、甲三の３（二頁）には、アンロードバルブは、ポートがベント用のシャトオフソレノイドバルブに連結され、ＡＭＬの一〇〇パーセント検出時、フックの過巻時、伸縮の誤操作時にのみシャトオフソレノイドバルブが開き、それと同時にアンロードバルブ内のチェック弁を保持していた圧力が抜けて、クレーン作動圧油がタンクに連通され、クレーン作業が停止する旨が記載されている。そして、「ＡＭＬの一〇〇パーセント検出時」の意味について、被控訴人は、過負荷防止装置が、ホイールクレーンに対して危険な方向に働く吊下荷重、ブームの長さ、ブームの仰角、アウトリガーの張出距離などを総合して危険度が限界に達したことをいうと説明しているところ、これについて控訴人側からの反論はない。


主　　　文
本件即時抗告を棄却する。
理　　　由
本件即時抗告の趣意は，弁護人櫻井光政ほか１４名が提出した即時抗告申立書に記載されているとおりであるから，これを引用する。
第１　これまでの経過
申立人は，昭和５５年５月６日，東京地方裁判所において，申立人の夫であるもＡ（死亡当時４７歳）の殺害，申立人の当時の使用人Ｂの同棲相手であったＣの殺害と死体遺棄の犯罪事実により死刑判決を受け，控訴したが，東京高等裁判所において控訴棄却の判決を受け，更に上告したが，平成３年１月３１日，昀高裁判所において上告棄却の判決を受けて，東京地方裁判所の第１審判決が確定した。この確定判決に対して，申立人は，その認定された犯罪事実のうち，Ａ殺害の事実に関し，Ｄ作成の平成３年６月２７日付け鑑定書（以下，Ｄ新鑑定書という。）と平成４年４月６日付けＥ作成の回答書（以下，Ｅ回答書という。）を，刑訴法４３５条６号所定の無罪を言い渡すべき新規明白な証拠であるとして，原審東京地方裁判所に提出し，再審を請求した。
１　申立人の言い分と確定判決
(一)　本件において，「昭和４９年８月８日の夜間，申立人の夫であるＡが，当時申立人と暮らしていた東京都江東区Ｆの自宅（以下，単にＦということもある。）で，都市ガスの吸引による一酸化炭素中毒によって死亡した」事実は，関係証拠に照らして，疑いを容れる余地はなく，当初から申立人にも争いがないのであるが，妻である申立人がガス中毒死させて殺害したか否かが争われた。
申立人は，第１審公判段階以来，Ａ殺害の事実を争い，Ａの死因はガス自殺であって，当夜，申立人が当時営んでいたＰから一時帰宅すると，Ａが６畳間のガス栓からゴム管を４畳半へ引き込んでガスを放出させて，布団の上で浴衣着のままでいるのを発見し，呼びかけても返事はなかったが，咳き込んでいたので，ガス栓を止め，換気をして，大丈夫と思ってＰへ戻ったものの，心配になって午後１１時ころまた帰宅してみると，Ａはぐったりしており，枕頭と６畳間の机の中にそれぞれ遺書が置かれていたが，外聞を憚ってガス風呂事故を装うこととし，申立人の当時の使用人Ｇ（なお，平成３年（み）第３号判決訂正申立事件記録中の戸籍謄本によれば，共同被告人であった同人は，申立人との養子縁組により，平成３年１月３０日，Ｈと改姓したことが認められるが，本決定では旧姓のままで表示する。同人に対する懲役９年の第１審判決は，申立人の場合と同様の経過で，上告棄却の判決により確定した。）に手伝わせて，Ａを裸にして風呂場に運んで医者や救急車を呼び，風呂場でガス中毒により事故死したかのように取り繕った上，発見した遺書は誰にも見せずに約１週間後に焼却した旨供述した。
本件Ａ殺害については，昭和５３年４月２４日から２５日にかけて行われたＣ殺害につき逮捕された，共犯者Ｂの口から洩らされたのが端緒で捜査が開始されたもので，発生当時，ガス中毒による死亡事故として処理されていたため，捜査開始時には，既に３年９か月の歳月を経過していて，客観証拠が少なく，関係者の供述の裏付け証拠に乏しい憾みがあることは否めない。
(二)　しかし，第１審判決は，申立人の弁解は不自然，不合理で信用できないと判断し，Ａの殺害を自白した申立人の捜査官に対する供述調書，申立人からＡ殺害の事実を詳しく打ち明けられて，Ｃの殺害を慫慂されたというＢの証言，申立人とＡ殺害を共謀し，その犯行に協力した旨を自白したＧの捜査官に対する供述調書等と間接証拠の存在から，申立人がＡ殺害の実行犯であると認定した。
２　控訴審におけるガス中毒に関する主張と審理
控訴審において，弁護人は，事実認定上の争点の１つとして，ガス放出時期とＡのガス中毒による死亡時期の関係について問題を提起し，後記の控訴審におけるガス関係の鑑定結果にもかんがみて，申立人の自白は信用できず，その公判段階の言い分どおりに，Ａは，申立人が自宅を外出した後に，自らガス栓を開けてガスを吸引して自殺を遂げたと主張した。
しかし，控訴審は，結局，第１審判決に誤りはないと結論して控訴を棄却し，第１審判決は，上告棄却判決を経て確定した。
前記のガス中毒死に関する主張について，控訴審で取り調べられた鑑定証拠は，下記①ないし④のとおりである。
①　Ｉ鑑定
Ｊの燃焼技術研究室員である鑑定人Ｉ作成の鑑定書（控訴審記録１５２１の１９丁）及びその証言（併せてＩ鑑定という。）に控訴審の昭和５７年７月２０日付け決定及び同年９月２１日付け決定を併せ見ると，Ｉ鑑定においては，本件現場であるＦの４畳半に，同室６畳間に設置してあるガス栓からガスホースを引き込み，本件当時供給されていた都市ガスとほぼ同じ比重を持つ不活性ガスを放出して，時間経過に伴い，Ａが死亡していたとされる位置でのガス濃度を測定し，ガス中に一酸化炭素が，それぞれ２．１パーセント，４．９パーセント（この値が，当時，同室に供給されていた都市ガスの一酸化炭素の平均濃度である。），７．５パーセント含有されていたとした場合における一酸化炭素濃度が算出された。なお，本件ガス栓からのガス流量は，２段階に切り替えが可能で，ガス栓を格納する外部金属蓋の下部を閉じて元栓の先端部を水平に固定した状態にした場合（以下，下部閉じ［全開］という。）には，前記蓋を上下部とも開いた状態にした場合（以下，上下開［半開］という。）に比して，約２．３倍の流量であることが判明しており，鑑定に当たっては，両場合につき測定が行われた。
②　Ｋ鑑定


Ｌの安全研究所長である鑑定人Ｋ作成の鑑定書（控訴審記録１５２１の４３丁），鑑定書の一部訂正補足についてと題する書面（同記録１５２１の１１６丁）及びその証言（併せてＫ鑑定という。）によれば，Ｉ鑑定の結果から得られたガス濃度等の数値を用いて，Ａの吸気中の一酸化炭素濃度が次第に上昇していく曝露状況を再現して，家兎を使って生体実験を行い，家兎の血液と人血との一酸化炭素に対する親和性の比較実験を経た結果，人血中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度が，本件Ａの死体の測定値がそうであったように，８０パーセントに達するには，６畳間のガス栓を下部閉じ［全開］にした場合は２７分程度を要し，上下開［半開］の場合は８１分ないし９１分程度を要するという結果を得た（前記鑑定書添付の表４）。
③　Ｄ鑑定
Ｍ医学部助教授で，環境衛生学を専攻する鑑定人Ｄ（控訴審における口頭鑑定。Ｄ鑑定という。）は，人は血液中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度６０ないし７０パーセントで重篤・瀕死状態に陥り，それから後３０分以上生きながらえることは不可能であって，本件Ａの場合，血液中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度が８０パーセントに達していた事実は，相当急激にその濃度が上昇したことを意味すること，Ｋ鑑定の家兎を用いた実験手法は医学的に妥当で，その鑑定結果も相当であると評価されること，同鑑定の結果によれば，本件でガス栓を上下開［半開］にしてガスを放出したのだとすると，Ａは血中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度が６０パーセントに達して重篤･瀕死状態に陥り，更にそれからなお４５分以上生存して血中濃度８０パーセントに到達したことになるが，死に至るのにそのような経過をたどることはあり得ないこと，他方，ガス栓下部閉じ［全開］でガスを放出した場合には，同人は一酸化炭素ヘモグロビン血中濃度６０パーセントに達してから６分ないし１０分のうちに濃度８０パーセントに到達したことになり，死に至る経過として自然であって，この場合，Ａはガス放出開始から約２７分経過して死亡したと考えられることを述べる。
④　Ｅ鑑定
Ｎ法医学教室助教授･医師である鑑定人Ｅ作成の意見書（控訴審記録１５２１の１２８丁）及び同人の鑑定人兼証人としての公判供述（供述時は，Ｏ医学部法医学教授。併せてＥ鑑定という。）は，Ｋ鑑定が家兎を用いて得られた実験結果を血液循環や呼吸生理の異なる人の場合に類推適用するのは，法医学の立場から是認できないとし，法医学書に引用されているＪ．Ｍayのグラフを用いて推計すると，Ｉ鑑定に示された一酸化炭素濃度の呼気中に曝露された場合に人が死亡に至る時間は，本件ガス栓上下開［半開］の場合は約２時間，下部閉じ［全開］の場合は約１時間であるとする。
３　再審請求と原決定の判断
(一)　先に見たとおり，申立人は，確定判決が認定したＡ殺害の事実に関して，Ｄ新鑑定書とＥ回答書を，刑訴法４３５条６号所定の無罪を言い渡すべき新規明白な証拠として提出した。
(1)Ｄ新鑑定書は，Ａが布団の上で，異常な体位をとらず，衣服に乱れはなく死亡しており，また，部屋の内部に乱れた状況は窺われなかったことなどから判断して，同人は高濃度の一酸化炭素に曝露されて短時間で死亡したものであること，控訴審におけるＥ鑑定が依拠したMayのグラフは不正確であり，しかも，一酸化炭素吸引に伴い生体内に生じる諸要因の相乗作用によって血中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度が急上昇することを考慮に入れていない欠陥があるから，同鑑定は採用できないことを内容とする。(2)　Ｅ回答書は，前記Ｅ鑑定が用いたMayのグラフ自体，厳密なものではないこと，Ｅ鑑定は，このグラフを適用した場合において，Ｉ鑑定の測定した一酸化炭素濃度の下で人が死亡するのに，どの程度の時間がかかるかにつき意見を述べたものであること，Ｉ鑑定とMayのグラフによると，人は血中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度が８０パーセントになる以前に死亡すると考えられること，その濃度が８０パーセントまで上昇するためには，呼吸の促進，アルコールの影響などによる急速な上昇を想定する必要があること，その上昇加速には，酸素の欠乏や一酸化炭素中毒による呼吸促進など，生体内に生じる諸要因の相乗作用によるものも考えられるが，Ｅ鑑定は，そのような点までは考慮しておらず，その意味で，示した数値は，当然に，前後大きな幅のある数値であることなどを内容とする。
(二)　申立人は，上記のＤ新鑑定書とＥ回答書を提出することにより，Ａはガス放出後３０分弱で死亡したと認定すべきことが明白になったと主張し，Ｄ新鑑定書とＥ回答書をこれまでに取り調べられた関係証拠と併せ見れば，Ａをガス中毒死させて殺害した旨の申立人の捜査段階における自白は矛盾を生じて信用性を失い，申立人がＡを殺害したことには合理的な疑いが生じ，確定判決のＡ殺害の事実認定は維持することができないと主張した。
これに対して，原決定は，再審請求で提出された証拠の明白性について，「無罪を言い渡すべき明らかな証拠とは，確定判決における事実認定につき合理的な疑いを抱かせ，その認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠をいうが，明らかな証拠であるかどうかは，もし当の証拠が確定判決を下した裁判所の審理中に提出されていたとするならば，はたしてその確定判決においてなされたような事実認定に到達したであろうかという観点から，当の証拠と他の全証拠とを総合的に評価して判断すべきである。」（原決定２４丁表）と，その判断の基準を明らかにした上で，申立人提出の前記Ｄ新鑑定書とＥ回答書の明白性の検討を行い，その結果として，本件のガス中毒に関するこれらの証拠は，いずれも，確定判決が認定した申立人によるＡ殺害の事実に，合理的な疑いを抱かせ，その認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠とは認められないと結論する。
第２　原決定の当否の検討
１　再審請求証拠の明白性の検討方法


所論は，再審請求審の審判対象は，確定判決の事実認定の正当性であって，申立人提出のＤ新鑑定書とＥ回答書が，刑訴法４３５条６号にいう証拠として，明白性を具えているか否かを判断するには，まず確定判決審で取り調べた証拠（旧証拠）を全面的に評価し直し，有罪認定を支える証拠の質と強度を分析し，有罪認定の強固さを解明し，その上で新証拠を加えて，改めて新旧全証拠を総合的に評価して，その結果，確定判決の事実認定に合理的な疑いが生ずるか否かを検討すべきであるのに，原決定は，確定判決の事実認定とそれを支える旧証拠の質と強度の全面的な再評価をせず，有罪認定の強固さ（脆弱さ）についても改めて解明していないと論難する。按ずるに，再審請求審は，申立人から新規明白な証拠として提出されたＤ新鑑定書及びＥ回答書と，その立証命題（すなわちガス放出時期とＡの死亡時期の関係）に関連する確定判決審が取り調べた全証拠（旧証拠）とを総合評価し，前記両証拠が新たに確定判決審の審理の対象に加わることによって，確定判決が既に行った事実認定につき合理的な疑いを抱かせ，その認定を覆すに足りる蓋然性があるか否かを判断すべきものであって，その評価判断を行うに当たっては，その判決の当否を審査する過程において上訴審や再審請求審で取り調べた証拠をも，検討の対象にすることができるというべきである（昀高裁平成７年（し）第４９号同１０年１０月２７日第三小法廷決定･刑集５２巻７号３６３頁参照）。
再審請求により新証拠が提出されたのを機に，再審請求審が，新証拠の立証命題とは関わりなく，確定判決審が取り調べた証拠を全面的に評価し直し，事案全体につき自らの心証を形成した上で，新たに提出された証拠をこれに加えて，改めて確定判決の事実認定全体の当否を判断すべきであるとする見解をとるときは，判決が確定したことにより動かし得ないものとなったはずの事実関係を，事後になって，それ自体としては証拠価値の乏しい新証拠を提出することにより，安易に動揺させることになりかねない。そのような事態は，確定裁判の安定を損ない，延いては，三審制を事実上崩すことに連なるものであって，現行刑訴法の再審手続とは相容れないものといわなければならない。このような次第で，所論はその前提において既に失当である。
２　原審の行った明白性検討の当否
本件において，Ａが，昭和４９年８月８日の夜間，妻である申立人と暮らしていたＦにおいて，都市ガスの吸引による一酸化炭素中毒によって死亡したことは，関係証拠に照らし疑いを容れない事実であるところ，確定判決審以来，Ａのガス中毒死が，申立人による殺害か否かが争われたいきさつは，先に見たとおりである。申立人は，確定判決裁判所である原審に対して，叙上の問題点につき，「Ｆから外出する前に，６畳間のガス栓を開放してガスを４畳半に放出し，同所で就寝していたＡを殺害した」旨の申立人の捜査段階における自白は虚偽であり，Ａは，申立人が外出後に，自らガスを放出して自殺したと主張し，ガス中毒に関するＤ新鑑定書とＥ回答書の両証拠を新規明白な証拠として提出した。
(一)　Ｄ新鑑定書は，第１の２掲記の③Ｄ鑑定の鑑定人により作成されたもので，Ｄ鑑定を布衍ないし補足するもの，Ｅ回答書は，同④のＥ意見書の作成者が，その内容の趣旨につき弁護人の質問に回答した書面であって（Ｄ新鑑定書とＥ回答書を，同③，④と対比検討すると，その新規性には問題があると思われるが，原決定が，明白性についてのみ判断を示している事情にかんがみ，この点は問題として指摘するに留める。なお，検察官は，平成４年８月１０日付け再審請求に対する意見書において，両証拠はいずれも新規性を欠く旨の意見を述べている。），その立証命題は，前記のとおり，ガス放出時期とＡの死亡時期の関係であるところから，他の証拠と総合評価するに当たっては，この両証拠を，確定判決審及び控訴審で取り調べられたガス中毒関係の証拠と併せて，確定判決審の立場で検討評価した上で，Ａ殺害に関する申立人の自白の信用性にどのような影響を及ぼすか，それにより申立人がＡを殺害した旨の事実認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠であるかを検討するべきである。
(二)　この点について，原決定が，その「第三・当裁判所の判断」（同２３丁裏以下）において，Ｄ新鑑定書とＥ回答書を，「主として他のガス鑑定に関する証拠と併せて評価」すると判示したのはよいとして，これに続けて，「新証拠が確定判決を下した裁判所の審理中に提出されていたならば，はたしてその確定判決においてなされたようなガス鑑定の評価に到達したであろうかを検討し，自白調書の真実性に合理的な疑いを生じさせるか否かを判断すべきもの」（同２４丁裏）と判示するのは，そもそもガス中毒に関する鑑定証拠の取り調べを行ったのは控訴審であって，確定判決審（第１審）においては，その点の問題提起はなく，証拠調べも行われなかったのであるから，不適切というほかない。そして，原決定は，さらに，「控訴審判決は，（中略）それらの鑑定（Ｅ鑑定とＫ鑑定を指す。）の結論の大筋における合理性を認め，申立人の自白の真実性に合理的な疑いを生じさせるものとはいえないとしているのであるから，Ｄ新鑑定書のうち前記②の部分（Ｅ意見書が用いたMayのグラフは不正確であり，しかも，吸気中の一酸化炭素濃度の上昇や酸素欠乏などによる呼吸増進などの諸要因の相乗作用で血中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度が急上昇することを考慮に入れていない旨の指摘を指す。）及びＥ回答書が控訴審に提出されていたとしても，Ｅ鑑定の結論の大筋における合理性を承認した控訴審の判断は変更されないものと認められる。」（同２８丁裏ないし２９丁表）と判示し，また，「Ｄ新鑑定書がその判断の基礎としている前提事実やその推論の過程には疑問があるところ，控訴審判決は，右新鑑定書と類似する根拠と推論によって同一の鑑定結果を導き出したＤ鑑定を排斥しているのであるから，Ｄ新鑑定書のうちの前記①の部分（Ａが死に際に，もがき，暴れたことが窺われないことから，同人は，ガス栓下部閉じ［全開］の状態で放出された高濃度の一酸化炭素に曝露されて短時間で死亡した旨判定したことを指す。）が控訴審に提出されていたとしても，Ｄ鑑定を排斥した控訴審の判断は変更されないものと認められる。」（同３２丁）などと判示するのも，再審請求審として審理するに当たり，どの裁判所の立場に立って，確定前に取り調べられた証拠と新証拠を総合評価すべきかを，取り違えているばかりではなく，新証拠の明白性の評価判断のあり方としても不適切である。
３　明白性の検討


そこで，以下，Ｄ新鑑定書とＥ回答書の再審請求の証拠としての明白性につき，当審として，更に検討を加える。
(一)　先に見たとおり，再審申立人が提出した証拠の明白性の存否の判断は，確定判決審の立場において，これを，その立証命題に関連する確定判決審が取り調べた全証拠（旧証拠）と総合評価することによって行われるが，この総合評価に当たっては，再審請求の対象となった判決の確定の前後を問わず，その当否の審査の過程で取り調べられた証拠をも検討の対象にすることができるのであり，その結果，確定判決の事実認定に合理的な疑いを抱かせ，その認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠であると判断されるときは，明白性が認められることとなる。
申立人は，①確定判決審の証拠上，申立人が本件当日Ｆを出て自らが経営するＰへ向かったのは，午後６時３０分ころであること，②監察医作成の死体検案調書謄本（確定判決審記録４４９の２７３４丁）などから，Ａの死亡時刻は，同日午後９時ころと推定されること，③東京都監察医務院長の回答書（同記録４４９の２７３６丁）から，死亡した同人の血液中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度は，８０パーセントであったと認められることを前提に，申立人が外出前に６畳間のガス栓を開けてガスを放出したとした場合，前記のとおり，Ａの血液中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度が８０パーセントに達して，午後９時ころ死亡するという事態が発生し得るかを問題にする。そして，Ｄ新鑑定書とＥ回答書によって，そのような事態は起こり得ないことが明らかになったから，申立人が確定判決審段階で述べるとおり，同人が自宅を外出した後になって，Ａが自らガス栓を開けガスを放出させて自殺したものであることが認められ，申立人の捜査段階における自白は信用できず，Ａ殺害の事実については無罪であると主張するのである。(二)　そこで，所論がその主張の基礎におく，申立人の外出時期（午後６時３０分ころ）ないしそれより以前のガスの放出開始時期，Ａの推定死亡時期（午後９時ころ），同人の死体の血中一酸化炭素ヘモグロビン濃度（８０パーセント）などの精度につき，検討を加える。
(1)　まず，申立人が当日自宅を出た時期，ガス栓を開放した時期につき検討する。本件当日，申立人がＡと魚釣りを兼ねた長距離ドライブに出かけ，帰宅してから同人とその愛人問題で激しく口論した後，いつごろ自宅を出てＰへ向かったかについて（自宅からＰ間の距離は，確定判決審記録４４９の２９０１丁の捜査報告書から，２キロメートル強と認められる。なお，申立人は，当時，Ｐとの往復にタクシーを利用したと述べているところ，その場合，Ｐまでの所要時間は，前記の距離などから推して，流しのタクシーを待つ時間を入れても，１０分前後と認められる。），前記死体検案調書謄本によれば，申立人が事件の翌朝現場に臨場した警察官や監察医に対して，「午後６時半ころ店に出かけ（た）」と述べたことが窺われる。
しかしながら，申立人は，Ａ殺害の自白を翻した確定判決審でも，（申立人の言い分によると，４畳半の布団でガス自殺を遂げていたという）Ａの死体を，Ｇに手伝わせて風呂場へ運んだ上，翌日午前零時４４分ころ臨場した救急隊員や（城東消防署長回答書，同記録４４９の２７２４丁），午前１０時２５分ころ行われた検死の係官（前記死体検案調書謄本）に対し嘘をついて，ガス風呂での事故死を偽装したことは認めるのであるから，検死の係官に不審を抱かれないようにするために，その際，わざと外出時期を早めに申告した可能性はあるといわなければならない。そして，その後の申立人の司法警察員調書，検察官調書などを通覧し，死体の移動を手伝ったＧの捜査段階での供述調書，確定判決審第１８回公判での供述（当日申立人がＰに出てきた時刻について，大要，「開店は，通常午後７時であるところ，申立人が出てくるのは通常は６時とか７時とかまちまちであるが，田舎の方へドライブに行くから事件当日は店に出る時間が遅くなるので，店はやっててもらいたい旨，前日に頼まれていて，申立人が実際に出てきたのは，午後８時前後ころであったと思うが，はっきりは覚えていない。」と述べる。）なども併せ見ると，死体検案調書謄本の前記の外出時期の記載をそのままは信用し難く，これらを総合して検討すると，申立人がＦを外出したのは，おおよそ午後７時過ぎから８時前ころまでの間であったものと推測される。したがって，ガス栓の開放から外出までの所要時間をおよそ１５分前後とみると，逆算して，ガス栓開放が行われたのは，それより幾らか早い午後７時ころから７時半過ぎころの時間帯であったことになる。
(2)　Ａの死亡推定時期については，監察医Ｑ作成の前記死体検案調書謄本の受傷又は発病日時欄と死亡の日時欄にいずれも「８月８日午後９時頃・推定」と記載があり，検案日時欄に「８月９日午前１０時２５分」と，死亡の原因並びに死亡の種類欄に「一酸化炭素中毒（不慮の中毒・推定）」と，それぞれ記載されているが，当時，本件がガス風呂の事故死と認定されて処理された関係上，剖検は行われず，死体の外面所見と申立人の申告供述等から死亡時期を推定したもので，発症から死亡，死亡から検案までの各経過時間についての厳密な検討がなされているとは認め難い。申立人宅の隣室Ｒの「当夜午後１０時ころ就寝したが，その３０分前あたりにガス臭が強くしたので，屋内のガス洩れがないか点検した」旨の証言（確定判決審第１４回公判）を併せ検討しても，監察医が推定した前記死亡時期は，相当に幅のあるものと理解される。
(3)　次に，Ａの死体の血中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度（飽和度）が８０パーセントと報告されたことについて検討する。
前記東京都監察医務院長の回答書と監察医Ｑの司法警察員調書（確定判決審記録４４９の２７３８丁）によれば，Ａの死体の心臓血中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度は，８０パーセントであったと報告されている。


しかし，控訴審の鑑定人兼証人Ｅの供述するところによれば（第２１回公判），同人は，昭和３１年Ｓ医学部法医学教室の講師になり，昭和５４年Ｎ法医学教室助教授に転じ，昭和５９年以来，Ｏ医学部法医学教室教授の職にある傍ら，昭和３１年夏から証言当時（昭和６０年４月）に至るまで，警視庁の鑑識課の嘱託をしている者であるが，本件当時，血中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度の検定に関しては，ガスクロマトグラフィーを用いる方法が開発される以前であって，東京都監察医務院で行われていたのは，秋谷･谷村法であったかと思うが，この手法は精度に問題があり，その検定結果は明確な数値で表されるけれども，それを絶対的な数値として受け止めるのは危険であるというのである。したがって，この８０パーセントという数値も，そのまま所与の数値として受け止めるのは相当ではないことが明らかである。
(三)　そこで次に，申立人提出のＤ新鑑定書が信頼に値するとして依拠する，ガス中毒に関するＩ鑑定，Ｋ鑑定の各結果の精度について検討を加える。(1)　まず，第１の２掲記の①Ｉ鑑定が行った，本件現場４畳半に敷かれた布団の上で就寝中のＡが，６畳間のガス栓から引き込まれた都市ガスを吸引してガス中毒死に至ったとされるまでの，時間経過に伴う吸気中の一酸化炭素濃度の再現シミュレーションにより得られたデータについて検討する。
Ｉ鑑定は，控訴審において，検察官と弁護人双方が了解し，裁判所が指定した要領に従って，本件Ｆをそのまま用いて，本件当時供給されていた都市ガスとほぼ同じ比重の不活性ガスを６畳間のガス栓からホースを通して４畳半に放出して，時間の経過に伴って変化する室内のガス濃度を，Ａが就寝していてガス中毒死した位置付近で測定する実験を行い，本件当時供給されていた都市ガス中の一酸化炭素の月間平均濃度である４．９パーセントの一酸化炭素がそのガスに含有されていたとして，吸気中の一酸化炭素濃度を算出しているのである。
同鑑定の実験は，事件当時の状況と可及的に合致するよう慎重に諸条件を設定して実施されたものと認められるが，もともと事件当時の状況を細部にわたり厳密に確定することは困難であって，事件当時の状況を再現することには自ずから限界が存するのであり，したがって，実験結果に基づき算出された一酸化炭素濃度の数値と事件当時の実際値との間に，ある程度の誤差が見込まれることは，避け難いものといわなければならない。
(2)　次に，第１の２掲記の②Ｋ鑑定は，Ｉ鑑定が算出したデータを用いて，Ａの吸気中の一酸化炭素濃度が次第に上昇していく曝露状況の再現を試み，人の代替として家兎を使って生体実験を行った上で，家兎の血液と人血との一酸化炭素に対する親和性の比較試験の結果を用いて，家兎の血液で得たデータを人血の場合に置換し，人血中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度が，本件Ａの場合がそうであったように，死亡時８０パーセントに達するのに要する時間を算出したところ，６畳間のガス栓を下部閉じ［全開］にした場合は，ガス放出開始から２７分程度を要し，上下開［半開］の場合は８１分ないし９１分程度を要する旨のデータを得たというのである。
このＫ鑑定は，まず，ある程度の誤差が見込まれるＩ鑑定算出のデータを適用している点で，鑑定結果に相応の誤差が生じることは不可避であるといわなければならない。さらに，Ｋ鑑定は，家兎と人の各血液中のヘモグロビン含有率が近似していることに着目し，両者の血液の一酸化炭素に対する親和性の比較試験の結果を用いて，家兎の血液で得たデータを人血の場合に置換するという操作を行っているのであるが，比較試験のデータは試験管内において行った，血液の一酸化炭素に対する曝露実験の結果得られたものに過ぎず，生体内における実際の数値がこれと同一とはいえないことは，Ｋ鑑定人自身がその証言で認めるところであり（控訴審第１８回公判），第１の２掲記のＥ鑑定人の証言（控訴審第２０回公判）も併せ見ると，家兎と人とは，呼吸生理，血液循環，臓器組織への酸素供給などで大きな差異があるのに，これらの点を全く考慮に入れないで，前記データ置換の操作を行ったＫ鑑定には，大きな欠陥があるといわざるを得ない。加えて，Ａの死体の血中一酸化炭素ヘモグロビン濃度８０パーセントという検査数値についても，誤差を見込まなければならないことは，上記(二)(3)で見たとおりである。以上によれば，Ｋ鑑定によって得られた，人血中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度が８０パーセントに達するのに要する時間に関するデータが，Ａの死亡時の実際値との間で，大きな誤差を内包することは，容易に察せられるというべきである。(四)　申立人は，先に見たとおり，申立人の外出時期が当日午後６時半ころであり，Ａの推定死亡時期が午後９時ころであることを，証拠上明白な所与の事実とした上で，Ｄ新鑑定書と第１の２掲記の③Ｄ鑑定の結論を援用し，これにＥ回答書を併せて，同掲記の④Ｅ鑑定の結果が取るに足りないものであることが明らかであるとして，Ａは，申立人が午後６時半ころ外出した後に，自らガス栓を下部閉じ［全開］で開放して自殺を企図し，ガス放出から３０分弱の経過で死亡したもので，申立人が殺害したものではないと主張する。検討するに，このＤ新鑑定書と第１の２掲記の③Ｄ鑑定とを併せ見ると，Ｄ鑑定人は，前記Ｉ鑑定の鑑定結果で得られたデータに依拠して前記Ｋ鑑定が算出したデータを信頼すべきものと承認した上で，本件の場合，６畳間のガス栓が下部閉じ［全開］で開放され，Ａはその放出されたガスに曝露され，３０分弱のうちに一酸化炭素中毒により死亡したと結論するのである。
しかしながら，上記(三)で検討したとおり，Ｉ鑑定で得られたデータにある程度の誤差が見込まれる上に，更に，これを用いたＫ鑑定は，家兎と人，両者の間に呼吸生理，血液循環，臓器組織への酸素供給機能などの面で大きな差異が存することを全く考慮しないまま，ただ試験管の中で行った一酸化炭素に対する血液の親和性の比較試験で得たデータに依拠して，家兎による生体実験の結果データを人の場合に置換し，本件においてＡがガス中毒死する経過時間を推測するという，鑑定手法自体に内在する欠陥のゆえに，その立証命題との関連で有意性を評価するにつき，看過することのできない誤差があることは明らかである。


平成１１年(行ケ)第４４号審決取消請求事件
平成１２年１１月３０日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　Ｂ
被　　　　　　告　　テルモ株式会社
代表者代表取締役　　Ｃ
訴訟代理人弁理士　　Ｄ
同　　Ｅ
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５２６７号事件について平成１０年１２月１８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「静脈留置針」とする特許第１９６５０２５号の特許（平成４年１１月３０日出願、平成６年１１月２４日出願公告、平成７年８月２５日設定登録、以下「本件特許」という。）の特許権者である。被告は、平成１０年６月１５日、原告を被請求人として、本件特許に係る発明のうち請求項１に係る発明（以下「本件発明」という）の特許を無効にすることについて審判を請求した。特許庁は、これを平成１０年審判第３５２６７号事件として審理した結果、平成１０年１２月１８日、「特許第１９６５０２５号発明の明細書の請求項第１項に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をし、平成１１年１月２０日、その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（請求項１）
「斜傾状に形成されて開口する刃先先端１を一端に備え、その内部を内腔５とされ、その後方他端が開口されてその内部を前記内腔とされた筒状を呈する合成樹脂からなる基部４１を備える金属からなる内針３と、その一端を開口し、前記内針の刃先根部近傍を残して該内針の外周面に摺動可能に密接被覆され、その他端が拡開されて開口する前記基部４１の先端に被着される基部４２を備える合成樹脂からなる外針２と、からなり、前記内針の刃先根部６より該内針基部４１に連結する近傍まで前記内針の外周面長手方向に溝７が任意の長さに形成されていることを特徴とする静脈留置針。」（別紙図面(1)参照）
３　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、本件発明は、実願昭６０－１６３４０６号（実開昭６２－７２６４９号）のマイクロフィルム（審決においても本訴においても甲第２号証。以下「引用刊行物１」という。）に記載された技術（以下「引用発明１」という。）及び実願平１－１４６８４６号（実開平３－８５０４６号）のマイクロフィルム（審決においても本訴においても甲第３号証。以下「引用刊行物２」という。）に記載された技術（以下「引用発明２」という。）に基づき当業者が容易に発明できたものであり、特許法２９条２項に該当し、特許を受けることができない、とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、４（判断）の相違点③についての判断、５（まとめ）を争い、その余は認める。
審決は、相違点③の判断において、引用発明１と同２との組合せを妨げる事情及び本件発明の顕著な効果について判断をしないという誤りを犯し（取消事由１）、仮にこれが認められなかったとしても、相違点③についての判断を誤り（取消事由２）、本件発明の顕著な効果を看過し（取消事由３）、その結果、本件発明が特許法２９条２項に該当するとの誤った結論を導いたものであり、これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、審決は、違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消事由１（判断遺脱）
原告は、審判段階で、平成１０年９月２５日付けの審判事件答弁書において、概略次のとおりの意見を述べた。
①　引用発明１と同２とは発明の解決すべき課題が異なり、また、本件出願当時の技術水準の下では、両発明の組合せを妨げる状況があったので、両発明の組合せは容易でない。
②　引用刊行物２には、「内筒の刃先根部から溝が刻まれる」という技術思想は記載されていないから、引用発明１と同２とを組み合わせても本件発明には到達しない。
③　本件発明によれば、(a)外針先端の位置を正確に把握することができ、これにより穿刺不足あるいは穿刺しすぎといった失敗を防止できる、(b)内針の刃先根部から溝を形成するので、穿刺時抵抗を最小にすることができる、という顕著な効果が得られ、これらの効果は、引用刊行物１及び同２には記載されておらず、また容易に予測できるものでもない。
ところが、審決は、上記②については一応の判断を示しているものの、①及び③については一切判断しておらず、この判断遺脱は、審決の結論に影響を及ぼす蓋然性があるから、審決は、違法なものとして取り消されるべきである。
２　取消事由２（相違点③の判断の誤り）
(1)　引用発明２について
引用刊行物２の第１図（別紙図面(3)参照）は、「注射針の内筒(1)に溝を刻み、その上に分離が可能な透明な外筒(3)を付ける」という実用新案登録請求の範囲(1)記載の発明の一実施例として説明されたものであって、特に「刃先根部」に技術的意義を見出したことを示しているものではないから、引用刊行物２の第１図の溝(2)がたまたま刃先根部に到達しているとしても、引用刊行物２に「溝は内針の刃先根部より形成する」という技術的思想が開示されているということはできない。そうすると、引用発明２は、本件発明の特徴である「溝が内針の刃先根部より形成されている」構成を備えていないから、仮に引用発明１と同２との組合せが可能であるとしても、組合せによって本件発明に到達することはない。(2)　引用発明１と同２との技術課題の相違について引用発明２における内筒及び外筒と、本件発明や引用発明１における内針及び外針とは、その果たすべき役割が全く異なるものである。そのため、引用発明２には、本件発明や引用発明１には存在する、外針（外筒）が血管内に達したことを確認するという課題が存在せず、そこでは、むしろ、それを課題とすること自体が不可能である。


より具体的にいえば、引用発明２の注射針は、単針であって、しかも、例えば、採血に使用する場合には、その単針の一部が単に血管に達したかどうかを確認するためのものであって、針先の一部が血管内に入っていれば足りるタイプの通常の注射針である。これに対して、引用発明１のそれは、内外針を備えた留置針であり、外針が血管内に確実に入ったことを確認するためのものである。更にいえば、引用発明２においては、単に注射針が血管内に入ったことがわかればよいだけなのに対して、本件発明においても引用発明１においても、外針（外筒）が血管内に達したことが確認されなければならず、内針外周に形成した溝を介して血液を逆流させることによって、確認の実現が図られているのである。したがって、通常の注射針であって、内針と外針からなるものではない引用発明２は、内針と外針からなる留置針で、外針（外筒）が血管内に達したことを確認するといった課題を持ち合せておらず、技術的課題が明確に異なるのであるから、引用発明２の注射針と、本件発明や引用発明１の留置針とを「血管内へ薬液等を送通する医療用針」ということで同一視することはできない。(3)　出願当時の技術水準に基づく引用発明１と同２との組合せの困難性について(イ)　静脈留置針については、本件出願当時のみならずその後も、穿刺時抵抗が最優先に考えられ、針先部分は聖域であり、穿刺時抵抗を増大させるような針先の加工はタブー視されていた。
本件出願当時のみならずその後も、穿刺時抵抗を小さくすることが静脈留置針の分野において最大の技術的関心事であったことは、当業界のトップメーカーである被告が出願した特許出願、例えば、特開平６－１９７９６１号公報（甲第６号証。優先日平成４年１１月１３日）に、「従来の血管穿刺器具５０では、金属製外管５２の先端と、金属製内針５１の外面との間に、段差ｈが形成され、この段差が穿刺時に患者に苦痛を与えることがあった」（【０００３】段落）、「この血管穿刺器具１では、内針３の外面と外管３の先端との間に、段差および隙間が実質的に形成されないので、穿刺時に患者に与える苦痛が少ない」（【００１１】段落）と記載されていることからも明らかである。
このような状況にあって、静脈留置針に、引用発明２のような溝を形成することは、外針と内針との間に隙間を作ることで穿刺時抵抗を増大することに通じ、出願当時の静脈留置針の技術分野においては到底考えられないことであった。引用発明１の発明者も、上記のことに鑑みて、穿刺時抵抗の小さい側孔タイプを選択したものと推察される。
(ロ)　被告は、留置針の開発における技術的要請は、穿刺抵抗の低減の一点に絞られるわけではなく、血管確保の容易性・確実性、血管への適合性、大流量の確保、逆流血液確認の容易性その他の要請もある旨主張する。しかし、たとい、被告が主張するように、穿刺抵抗の低減以外にも技術的要請があるとしても、穿刺抵抗低減の要請は、被告がその製品宣伝において第一番目に挙げるほど、最も重要な技術的要請であったものであり、これらを同列に置く被告の主張は間違いである。
(ハ)　以上のとおり、引用発明１に同２を取り入れることは、穿刺抵抗を増大させることに通じるため、本件特許出願時の当業者にとって容易に着想できることではなかった。そうした中にあって、原告は、穿刺抵抗が若干増大するというデメリット（短所）があるにしても、それを上回って余りある顕著な効果があることに着目して、本件発明を完成させたのである。
したがって、出願時の技術水準を看過し、本件発明の進歩性を否定した審決は、判断を誤ったものである。
３　取消事由３（顕著な効果の看過）
本件発明には、その顕著な効果として、①「溝が内針の刃先根部より形成されている」ことによって、外針の先端が静脈腔内に達していることが確認でき、外針を確実に静脈腔内に挿入留置させることができること、②「内針の刃先根部より溝が形成されていること」により、穿刺時抵抗を最小にすることができるということ、③「溝が内針の刃先根部より形成されている」ことにより、内針の血液取入口（刃先先端）と外針の血液取入口（溝の先端）との距離を最小にできるということ、がある。これらの効果は、引用発明１及び同２のいずれからも予測できない本件発明特有の顕著な効果である。したがって、本件発明を、引用発明１及び同２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は、いずれも正当であり、審決を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（判断遺脱）について
原告主張の①ないし③の意見のうち、引用発明１及び同２の組合せの容易さに関する①は、単に原告独自の見解を披瀝しているという以上のものではない。また、発明の効果に関する③も、引用例に記載された事項とは無関係の説明図に基いた、原告独自の見解を示しているにすぎず、本件発明が予測できない格別の効果を奏するものでないことは明らかである。このような状況の下で、審決書記載の理由によって本件発明の進歩性を否定した審決には、何らの判断の遺脱もない。
２　取消事由２（相違点③の判断の誤り）について
(1)　引用発明２について
引用刊行物２には、当該考案の「内筒と外筒とが分離できる針」を示す第１図に、当該内筒の外表面に刻む溝を刃先根部から形成することが示されているから、引用発明２に関する審決の認定に誤りはない。
そもそも、医療用針による薬液等の血管内への注入は、当然ながら、薬液等の注入操作の間、薬液等の送通経路となる針の開口部全体を血管内に留置することによって行われるから、引用刊行物２の第１図が設計図面に要求されるような正確性をもって描かれているか否かはともかくも、同刊行物に記載された技術、すなわち、引用発明２が、外筒も内筒といっしょに血管内に穿刺され、内筒の刃先根部から形成されている溝とそれを覆う外筒で形成される空間内へ先端の空隙を通じて血液の逆流を直ちに生ぜしめるものであることは容易に理解できることである。(2)　引用発明１と同２との技術課題の相違について(イ)　原告は、引用発明２は、針先の一部が血管内に入っていれば足りる注射針であると主張するが、誤りである。


引用発明２の注射針は、その針先の内筒部分及び外筒部分のいずれもが血管内に穿刺されるべく構成されていて、これにより内筒の刃先根部から形成されている溝とそれを覆う外筒で形成される空間内へ先端の空隙を通じて血液の逆流を直ちに生ぜしめ、この流出血液の視認により、内筒及び外筒からなる注射針の針先が血管内に入ったことが確かめられるようにしたものであるから、原告が主張するような針先の一部が血管内に入っていれば足りる注射針ではなく、内筒及び外筒からなる針先全体が血管内に入るべく構成されていて、溝を通じての血液流出が内筒及び外筒からなる注射針の針先が血管内に入っていることを示すように構成されている注射針である。
また、このように、内筒及び外筒からなる針先全体が血管内に入るべく構成されていて、溝を通じての血液流出が注射針の内筒及び外筒からなる針先が血管内に入っていることを示すように構成されている引用発明２は、その外筒が留置針における外針ではないという点、すなわち、血管内に留置されるものとして構成されているか否かの違いを除けば、内筒と外筒とから構成される注射針の針先が血管内に入っていることを確認するという技術的課題においても、本件発明や引用発明１と異なるところがない技術である。
(ロ)　審決は、本件発明と引用発明１とが、内針外周に形成した溝を介して血液を逆流させることによって外針（外筒）が血管内に達したことを確認するという点で共通することを前提として、本件発明と引用発明１との構成上の相違点③、すなわち、内針（内筒）の外周面長手方向に形成した溝への血液の取り入れ部分の構造の相違の判断に当たり、血管内へ薬液等を送通する医療用針が血管内に適切に入っていることを確認するための技術であり、産業上の利用分野の観点からも、また、その属する技術分野の観点からも、本件発明及び引用発明１と極めて密接な関連性を有する引用発明２を判断資料としているのである。技術の転用の容易性は、ある技術分野に属する当業者が当該技術分野における技術開発を行うに当たり、技術的観点からみて類似する他の技術分野に属する技術が存在する場合において、その技術を転用することを容易に着想できるか否かの観点から判断されるべきものであり、転用する技術が適用の対象となる技術的思想の創作を構成する複数の構成要件と一致していない限り転用できないなどということはできない。
(3)　出願当時の技術水準に基づく引用発明１と同２との組合せの困難性について本件出願当時においては、技術の進歩により外針先端の厚みが減少され、そのまま皮膚穿刺が可能となっていたのであり、引用発明１と同２との組合せを妨げるような状況があったとの原告主張には何ら正当性がない。留置針の開発における技術的要請は、穿刺抵抗の低減の一点に絞られるわけではない。原告が提示した甲第９号証ないし第１３号証及び第１９号証の記載にもあるように、血管確保の容易性・確実性、血管への適合性、大流量の確保、逆流血液確認の容易性等といった数多くの技術的要請もある。さらには、このような技術的要請を満たす加工精度に優れた製品を、いかに安価に、かつ容易に製造するかという製造技術上の要請もある。解決すべきテーマの一つとして穿刺抵抗の低減という技術的要請が存在するからといって、例えば血管確保の容易性・確実性等の他の技術的要請に適った技術の適用が妨げられるなどとはいえないことは明らかである。
本件明細書には、その請求項２に記載された第２の発明として、外針に引用発明１における「側孔」に相当する「流通孔１３」を穿孔する構成を採用した発明が記載されていて、当該第２の発明の構成により本件発明と同じく発明の所期の目的（発明が解決しようとする課題）を達成できることが説明されているのであるから、この点で本件発明が格別の効果を奏したかのような原告主張は自己撞着したものというほかない。引用発明１の「側孔」に代え、同じく逆流血液を溝に導入する引用発明２を転用することに何ら技術的困難はない。３　取消事由３（本件発明の顕著な効果の看過）について原告主張の顕著な効果①は、引用発明１の留置針が同様に奏する効果に他ならない。顕著な効果②は、逆流血液を「側孔」から溝に導入する構造に代え、「内筒の外表面に刻む溝を刃先根部から形成する」構造として逆流血液を溝に導入している引用発明２を転用することによって、同じく達成される効果である。顕著な効果③も、「内筒の外表面に刻む溝を刃先根部から形成する」構造として逆流血液を溝に導入し、これによって「直ちに、溝を通じて血液の流出があり、血管内に注射針が入ったことが確かめられる」としている引用発明２を転用することによって、同じく達成される効果である。
要するに、原告主張の顕著な効果は、いずれも、引用刊行物１及び同２の記載事項に基いて当業者が容易に把握することができる効果にすぎないのである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（相違点③の判断の誤り）について
(1)　引用発明１について
甲第２号証によれば、引用刊行物１には、「血管内留置針の外筒先端近くに側孔を作り、内筒外面に溝を作ったもの」（実用新案登録請求の範囲）、「従来の血管内留置針は、図１のように、テフロンなどの血管内壁を損傷しにくい材質を用いた外筒(ｱ)と金属製の内筒(ｲ)よりなるものであり、これを図２のように外筒(ｱ)まで血管(ｳ)内に刺入した後、内筒(ｲ)のみを抜去し、外筒(ｱ)をさらに挿入する。この際内筒(ｲ)が血管内に達したことは、内筒(ｲ)への血液の逆流(ｴ)により確認できるが、外筒(ｱ)に関しては確認できない。」（明細書１頁１０行～１７行）、「本考案は、血管確保の成功率を高めるためになされたものであり、これを図４図５により説明すれば外筒(ｵ)の先端近くに側孔(ｶ)を作り、その部に一致する内筒(ｷ)の外面から基部にかけて溝(ｸ)を作ったものである。本考案はこのような構造であるから、図６のように、内筒(ｷ)のみならず外筒(ｵ)も血液の逆流(ｹ)により血管内に達したことを確認でき・・・なお内筒の材質としては、金属のみならず合成樹脂をその一部又は全部の構成に用いて溝を作りやすくしても良い。」（補正された明細書２頁１４行～３頁５行）との記載があることが認められ（審決書４頁５行～５頁１１行参照）、このことは、原告の認めるところでもある（別紙図面(2)参照）。
(2)　引用発明２について


(イ)　甲第３号証によれば、引用刊行物２には、「注射針の内筒(1)に溝を刻み、その上に分離が可能な透明な外筒(3)を付ける。以上の如く構成された、血管用の針」（実用新案登録請求の範囲請求項１）、「この発明は、注射針が血管内に入ると毛細管現象により溝に沿って血液が流れ、容易に血管内に注射針が入っていることが確かめられ、針刺しに失敗しないようにしたものである」（明細書１頁１３行～１６行）、「溝を付けることにより、血管内に注射針が入ると、直ちに、溝を通じて血液の流出があり、血管内に注射針が入ったことが確かめられる」（明細書２頁６行～８行）、「(ｲ)溝は多数付けられる。(ﾛ)外側のカバーの材質は、ポリエチレン、ウレタンなど透明であれば良い。・・・(ﾆ)針は透明な材質でも良い。」（明細書２頁１４行～１９行）との記載があることが認められ（審決書５頁１３行～６頁１１行参照）、このことは、原告の認めるところでもある（別紙図面(3)参照）。
(ロ)　甲第３号証（引用刊行物２）の図面第１図によれば、刃先を上にして、内筒、溝、外筒を組み合わせた状態の注射針が記載されていること、内筒の外周には、縦に１本の溝が設けられ、その上端は内筒の刃先根部に達していることが認められる。
(ハ)　以上によれば、「甲第３号証には、溝は内筒の刃先根部から形成され、外筒は、一端を開口されている点が、甲第３号証に開示されている。」（審決書１３頁１５行～１７行）とした審決の認定には、誤りはないことが明らかである。
(ニ)　この点について、原告は、引用刊行物２の第１図において、溝が内筒の刃先根部に到達していることを認めつつ、第１図の溝がたまたま刃先根部に到達しているからといって、引用刊行物２には「溝は内針の刃先根部より形成する」という技術的思想が開示されているということはできない旨主張する。しかしながら、審決は、引用刊行物２の実用新案登録請求の範囲に記載された考案自体を引用しているわけではなく、引用刊行物２の上記記載と第１図から、溝が内筒の刃先根部から形成され、外筒は、一端を開口されているという技術事項を認定しているのであるから、この引用の趣旨を離れて、引用刊行物２の実用新案登録請求の範囲に記載された考案自体を前提に、審決の認定を論難する原告の主張が失当であることは明らかである。
(3)　引用発明１と同２との技術課題の相違について(イ)　引用発明１は、内針、外針を備えた留置針に係るものであり、この種の針においては、外針を血管内に留置しなければならないことから、内針外周に形成した溝から血液を逆流させることによって外針が血管内に達したことを確認するというものである。これに対して、引用発明２は、本来、通常の注射針であり、内針と外筒（外針）を備えてはいるものの、外筒（外針）は、内針が血管内に達したかどうかを確認するためだけに存在し、外筒（外針）の存在を通じて、内針外周に形成した溝から血液を逆流させることによって、内針が血管内に達したことを確認するというものである。
そうすると、引用発明１と同２の間には、対象とする注射針に相違があり、その結果、両発明が、使用目的、技術目的においても異なった側面を有することは確かであるものの、両者は、血管内へ薬液等を送通する医療用針に関するものである点では共通しており、かつ、注射針を血管内に確実に入れるための技術である点でも共通であるから、医療用針を業務として取り扱う当業者が、引用発明１の認識を前提に引用刊行物２に接した場合、通常の注射針ではあるものの上記構成及び作用を有する引用発明２の存在に気付き、これを、引用発明１の留置針に転用すべく、引用発明２の技術を採択し、本件発明に想到することには、格別の困難はないものというべきである。
(ロ)　原告は、引用発明２の注射針は、引用発明１のような留置針ではなく、単針であって、しかも、例えば採血に使用する場合には針先の一部が血管内に入っていれば足りるタイプの通常の注射針であるとし、引用発明１とは技術的課題が異なるから、両発明を組み合わせることは困難である旨主張する。しかしながら、まず、引用刊行物２を検討しても、引用刊行物２には、「血管内に注射針が入ると、」と記載されているのであって、引用発明２が、針先の一部が血管内に入っていれば足りるタイプのものであることをうかがわせる記載を見出すことはできない。
また、仮に、引用発明２の注射針が本来針先の一部が血管内に入っていれば足りるタイプのものであることが業界の常識であったとしても、少なくとも、そのタイプのものにおいても、針先の全部が血管内に入る方が好ましいことは明らかであり、このタイプのものについても針先の全部が血管内に入ることを確認する技術が開示されることも十分あり得ることであるから、引用刊行物２にそのような技術が開示されている限り、これと引用発明１と組み合わせることに格別の困難はないというべきである。そして、審決が同刊行物から引用したのが、まさしくこのような技術であったのである。すなわち、次のとおりである。引用刊行物２に、「この発明は、注射針が血管内に入ると毛細管現象により溝に沿って血液が流れ、容易に血管内に注射針が入っていることが確かめられ、針刺しに失敗しないようにしたものである」、「溝を付けることにより、血管内に注射針が入ると、直ちに、溝を通じて血液の流出があり、血管内に注射針が入ったことが確かめられる」との記載があることは前示のとおりであり、ここに「注射針が血管内に入ると毛細管現象により溝に沿って血液が流れ」、「血管内に注射針が入ると、直ちに、溝を通じて血液の流出があり、」という場合の「注射針」が、針先の内筒部分のみならず外筒部分をも含んでいることは、明らかである。なぜならば、外筒部分が、血管の壁を通過して、血管内に入らなければ、血液が溝を逆流することはあり得ないからである。そして、引用刊行物２に、外筒部分が内筒の刃先根部にしか及んでいないもの、すなわち内筒針先全部が血管内に入ることを確認するものが記載されていることは明らかであり（別紙図面(3)参照）、これこそが審決が同刊行物から引用した発明（引用発明２）なのである。原告の主張を採用し得ないことは明らかである。


平成１１年（行ケ）第３１４号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社三洋物産
代表者代表取締役　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　      特許庁長官　Ｃ
指定代理人　　　　　　　　　Ｄ
同                          Ｅ同                          Ｆ
同　　　　　　　　　　　　　Ｇ
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成７年審判第１８７２９号事件について平成１１年７月２８日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６３年９月１２日、発明の名称を「入賞玉の誘導部材」とする発明につき特許出願（昭和６３年特許願第２２８１２３号）をしたが、平成７年７月５日付けの拒絶査定を受けたので、平成７年８月３１日拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成７年審判第１８７２９号事件として審理した結果、平成１１年７月２８日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、平成１１年９月２日原告に送達された。
２　本願発明の要旨
遊技盤の裏面に取り付けられ、且つ入賞した入賞玉を誘導する誘導経路が形成さ
れた入賞玉の誘導部材において、
該誘導部材の前記遊技盤の裏面と接触する板面に、前記遊技盤の裏面に刻設される大径の浅底円形位置決め孔に貫入され且つその先端面が平滑な大径の薄巾突出円形位置決めボスを突設したことを特徴とする入賞玉の誘導部材。
３　審決の理由
審決の理由は、別紙１審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、審決は、本願発明は、引用例１（実願昭６１－２２９４５号（実開昭６２－１３７０８０号）のマイクロフィルム）及び引用例２（実願昭６０－１８３９３９号（実開昭６２－９０６７８号）のマイクロフィルム）に記載された考案に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨判断した。
第３　審決の取消事由
１審決の認否
(1)　審決の理由のうち、（手続きの経緯、本願発明）及び（引用例）は認める。
(2)　（対比・判断）のうち、本願発明と引用例１に記載される考案との一致点、相違点の認定（審決書６頁１０行ないし７頁１６行）は認め、その余は争う。(3)　（むすび）は争う。
２取消事由
審決は、相違点についての判断を誤ったため、本願発明の進歩性の判断を誤ったものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。(1)　取消事由１（相違点(2)についての判断の誤り）審決の相違点(2)についての判断（審決書７頁１７行ないし８頁１８行）は、誤りである。
ア　本願発明について
審決は、「本願発明において、位置決めボスの形状は、「大径」「薄巾」としているが、「大径」、「薄巾」の定義はなく実質的には位置決めボスの径を高さに比べて大きくしたにすぎないものと認められる。してみれば、本願発明の位置決めボスの形状は、その先端面を平滑とし、その高さに比べてその径を大きくしたものと認められる。」（審決書７頁１８行ないし８頁４行）と認定するが誤りである。本願発明の「位置決めボス」は、入賞球の誘導部材を遊技盤の裏面に、単に位置決めするだけのものであり、該誘導部材を遊技盤の裏面に連結したり固定したりするものではないため、薄巾に形成されるものである。
すなわち、本願明細書（甲第３号証）には、「入賞玉を所定の経路に従って流下させるための誘導部材１０がビス等で遊技盤１の裏面に固定される。」（２頁２２行、２３行）と記載されており、この記載によれば、誘導部材は位置決めボス以外のビス等によって遊技盤に固定されるものである。このように、本願発明の「位置決めボス」は、誘導部材を遊技盤に連結したり固定したりする機能を全く有さず、単に誘導部材を仮止めするための位置決め機能のみを有するため、薄巾に形成することができるものである。
イ　引用例２について


審決は、「引用例２には、パチンコ遊技機の打球供給装置に係る発明が開示されており、その第４～６図には、前記打球供給装置の前面板への組立において、先端面が平滑で高さに比べ径を大きくした位置決めボスと、その位置決めボスが係合する凹部とで構成される位置決め構造が開示されている。」（審決書８頁５行ないし１０行）と認定するが、誤りである。引用例２の「位置決めボス」は、打球供給装置２４の本体３０を前面板１４に位置決めし、かつ両部材３０，１４を連結及び固定するためのものであり、このような連結及び固定するという機能上の制約から、位置決めボスは、相当程度の厚さを有するものである。(ｱ)　すなわち、引用例２（甲第６号証）には、位置決めボスについて、「打球供給装置２４を前面板１４に取付ける場合、まず、前面板１４から突出する位置決めボス６６に突出片５４の凹部６７を係合させる。これによって、前面板１４への打球供給装置２４の取付位置が１カ所定まる。その後、突出片５２に形成された固定ピン挿通孔６０に、前面板１４から突出する固定ピン６４を通す。・・・固定ピン６４の位置決めボス６９と突出片５２の凹部７１とが係合され、第２の位置決めがなされる。・・・打球供給装置２４の位置決めが上述のようにしてなされた後、突出片５２の固定ピン挿通孔６０から後方に突出する固定ピン６４と固定部材５８の固定フック部６８とが、第４図の状態から第５図の状態になるように係合される。これによって、前面板１４に打球供給装置２４がしっかりとかつ確実に取付けられる。」（８頁３行ないし９頁８行）と記載されている。この記載によれば、この前面板１４に対する打球供給装置２４の取り付けは、位置決めボス６６，６９によって、打球供給装置２４を２カ所できっちりと位置決めした後に、片方の位置決めボス６９に突設された固定ピン６４に、固定部材５８の固定フック部６８を係合させることによって行われる。すなわち、打球供給装置２４は、前面板１４に対し、２つの位置決めボス６６，６９によって、２カ所で位置決めされた後に、その２カ所で連結及び固定されるのである。(ｲ)　このため、固定ピン６４と固定フック部６８とが係合されない方である位置決めボス６６が薄巾に形成されていると、その位置決めボス６６と凹部６７との係合が外れたりガタ付き易くなって、打球供給装置２４による球の供給に支障を来してしまう。
よって、一方の位置決めボス６６は、突出量が大きく形成されていることは明らかである。
(ｳ)　また、他方の位置決めボス６９には、その上面中央部に固定フック部６８と係合する固定ピン６４が突設されているので、これを薄巾に形成することはできない。
ウ　組合せの点
以上のとおり、本願発明の「位置決めボス」は、位置決め機能のみを有するものであるのに対し、引用例２の「位置決めボス６６，６９」は、連結及び固定機能を有するものであり、機能が相違するため、両発明のボスは、形状を異にせざるを得ない。すなわち、本願発明の「位置決めボス」は薄巾に形成されるのに対し、引用例２の位置決めボス６６，６９は突出量を大きくせざるを得ず、薄巾に形成することはできない。
よって、引用例２の「位置決めボス」を引用例１の突起に代えて採用しても、本願発明とは異なるものにしかならないものである。
(2)　取消事由２（相違点(1)についての判断の誤り）上記(1)に述べたことからすると、審決の相違点(1)についての判断も誤りである。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の審決の取消事由は争う。
２反論
(1)　取消事由１（相違点(2)についての判断の誤り）について
ア　引用例２について
引用例２（甲第６号証）には、引用例２の「位置決めボス」について、「打球供給装置２４を前面板１４に取付ける場合、まず、前面板１４から突出する位置決めボス６６に突出片５４の凹部６７を係合させる。これによって、前面板１４への打球供給装置２４の取付位置が１カ所定まる。その後、・・・固定ピン６４の位置決めボス６９と突出片５２の凹部７１とが係合され、第２の位置決めがなされる。このように、打球供給装置２４は、２カ所できっちりと位置決めがされる。よって、玉出口３４と打球供給装置２４とがずれたり、玉送り部材３２の当接面４８と後述する長手部材との当接箇所がずれたりする心配は全くない。打球供給装置２４の位置決めが上述のようにしてなされた後、・・・固定ピン６４と固定部材５８の固定フック部６８とが、第４図の状態から第５図の状態になるように係合される。これによって、前面板１４に打球供給装置２４がしっかりとかつ確実に取付けられる。」（８頁３行ないし９頁８行）と記載されており、位置決めボス６６及び位置決めボス６９が位置決め用であることは明らかである。したがって、引用例２の位置決めボスも、ずれが起こらない程度の厚さを有すればよいものである。
イ　本願発明について
本願発明の位置決めボスも、少なくとも引用例２の位置決めボスと同じように、ずれない程度の厚さを有していると考えられ、本願発明の位置決めボスと引用例２の位置決めボスとは、格別相違するものではない。
(2)　取消事由２（相違点(1)についての判断の誤り）について上記(1)に述べたことからすると、審決の相違点(1)についての判断にも誤りはない。
理　　　　由
１　争点
本願発明と引用例１に記載される考案との一致点、相違点の認定は、当事者間に争いがない。
２　取消事由１（相違点(2)についての判断の誤り）について
(1)　本願発明について
ア　本願発明の「位置決めボス」は、「その先端面が平滑な大径の薄巾突出円形」の形状を有するものであるところ、特許請求の範囲や発明の詳細な説明には、位置決めボスが貫入する孔についても「大径の浅底円形位置決め孔」と記載されているにとどまり、それ以上に位置決めボスの「大径」や「薄巾」を定義したり、その径の大きさや巾（高さ）の程度を数量ないし比率で限定する記載は見いだせないから、本願発明の位置決めボスの形状は、その先端面を平滑とし、その高さに比べてその径を大きくしたものを意味するものと認められる。イ　原告は、本願発明の「位置決めボス」は、入賞球の誘導部材を遊技盤の裏面に単に位置決めするだけのものであるから、薄巾に形成されたものである旨主張する。


確かに、甲第３号証によれば、本願明細書には、発明の詳細な説明中の実施例の項に、「入賞玉を所定の経路に従って流下させるための誘導部材１０がビス等で遊技盤１の裏面に固定される。」（２頁２２行、２３行）と記載されていることが認められるが、この記載のみから本願発明の位置決めボスが、その高さに比べてその径を大きくしたものというにとどまらず、更に一定の比率以下の「薄巾」に形成されたものと限定して解することはできず、原告の上記主張は採用することができない。
ウ　したがって、「本願発明の位置決めボスの形状は、その先端面を平滑とし、その高さに比べてその径を大きくしたものと認められる。」（審決８頁２行ないし４行）との審決の認定に誤りはない。
(2)　引用例２について
ア　引用例２に、「第４図、第５図および第６図を参照してより詳しく述べる。打球供給装置２４を前面板１４に取付ける場合、まず、前面板１４から突出する位置決めボス６６に突出片５４の凹部６７を係合させる。これによって、前面板１４への打球供給装置２４の取付位置が１カ所定まる。その後、突出片５２に形成された固定ピン挿通孔６０に、前面板１４から突出する固定ピン６４を通す。固定ピン６４は、より好ましくは、その基底部が位置決めボス６６と同様の位置決めボス６９を備えている。また、突出片５２には、その位置決めボス６９と係合可能な凹部７１が形成されている。
固定ピン６４の位置決めボス６９と突出片５２の凹部７１とが係合され、第２の位置決めがなされる。このように、打球供給装置２４は、２カ所できっちりと位置決めがされる。」（審決書５頁２行ないし１８行）と記載されていることは、当事者間に争いがなく、この記載によれば、引用例２の位置決めボス６６及び位置決めボス６９は、位置決めのためのものであることが認められる。さらに、引用例２（甲第６号証）の第４図ないし第６図（別紙２参照）によれば、それらの図面には、位置決めボス６６及び位置決めボス６９が、先端面が平滑で、高さに比し径を大きくした形状のものとして図示されていることが認められる。
したがって、引用例２に記載された位置決めボス６６及び位置決めボス６９は、先端面が平滑で、高さに比し径を大きくした形状の位置決めボスを開示しているものである。
イ(ｱ)　原告は、固定ピン６４と固定フック部６８とが係合されない方の位置決めボス６６が薄巾に形成されていると、その位置決めボス６６と凹部６７との係合が外れたりガタ付き易くなってしまうから、位置決めボス６６は、突出量が大きく形成されているはずである旨主張する。
しかしながら、そのことが引用例２に接する当業者にとって自明なことであると認めるに足りる証拠はなく、この点の原告の主張は採用することができない。(ｲ)　原告は、位置決めボス６９には、その上面中央部に固定フック部６８と係合する固定ピン６４が突設されているので、これを薄巾に形成することはできない旨主張する。
甲第６号証によれば、引用例２には「打球供給装置２４の位置決めが・・・なされた後、突出片５２の固定ピン挿通孔６０から後方に突出する固定ピン６４と固定部材５８の固定フック部６８とが、第４図の状態から第５図の状態になるように係合される。」と記載されていることが認められる（９頁２行ないし６行）。しかしながら、上記摘示の引用例２の各記載及び第４図ないし第６図によれば、位置決めボス６９は、「より好ましくは」（審決書５頁１０行）というものとして設けられるものであり、しかも、固定ピン６４は、前面板１４から突出し、さらに位置決めボス６９を貫通して突出し、その突出した頂部に固定フック部５８を係合させるものであるから、位置決めボス６９については、固定フック部６８と係合される固定ピン６４を保持する等のために厚く形成する必要はないものと認められる。したがって、原告の上記主張は採用することができない。
(3)　組合せの点について
以上のとおり、本願発明の位置決めボスが、その高さに比べてその径を大きくしたものにとどまらず、更に一定の比率以下の「薄巾」に形成されたものと限定して解することはできないものであり、一方、引用例２には、その高さに比べてその径を大きくした位置決めボスが開示されているものであるから、「この位置決めボスを、引用発明（引用例１に記載される考案）の突起に代えて採用し、本願発明のように構成することは、当業者であれば容易に想到し得るものと認められる。また、上下方向のかさばりを小さくし、破損もしにくくなるという作用効果についても、引用例２に開示される発明を採用することにより、当業者であれば当然に予測し得る程度のものであって、格別のものとは認められない。」（審決書８頁１１行ないし１８行）との審決の判断に誤りはない。
(4)　まとめ
よって、原告主張の取消事由１は理由がない。
３　取消事由２（相違点(1)についての判断の誤り）について引用例２に記載された位置決めボスを採用すれば、それを受ける孔の形状も自ずと決まるものであるから、審決の相違点(1)についての判断にも誤りはなく、原告主張の取消事由２も理由がない。
４　結論
以上によれば、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１２年３月２８日）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　井　　紀　　昭
裁判官   　塩　　月　　秀　　平
裁判官     　市　　川　　正　　巳


平成１８年３月３０日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１６年（ワ）第２５２９７号営業行為差止請求事件
平成１８年２月２日口頭弁論終結
判決
東京都渋谷区＜以下略＞
原告平成電電株式会社
訴訟代理人弁護士若林   弘樹
同檜山聡
同浅井孝   夫
同池添崇   正
東京都中央区＜以下略＞
被告ソフトバンク株式会社
東京都中央区＜以下略＞
被告日本テレコム株式会社
上記両名訴訟代理人弁護士中村   直人
同角田大   憲
同松本真   輔
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
１被告ソフトバンク株式会社は，別紙営業秘密目録１ないし３，４①，５①，６及び７記載の各営業秘密を開示してはならない。
２被告日本テレコム株式会社は「おとくライン」と称する固定電話サービス，を販売してはならない。
第２事案の概要
本件は，原告が，いわゆる回線交換方式による直収電話サービスに関する営業秘密を被告ソフトバンク株式会社ほか２社に開示したところ，同被告ほか２社が，同営業秘密を被告日本テレコム株式会社に不正に開示し，同被告がその営業秘密を不正に利用して原告と同様の電話サービスを提供しているとして，被告ソフトバンク株式会社に対しては，当該営業秘密の開示の差止めを，被告日本テレコム株式会社に対しては，原告の営業秘密を不正に使用した電話サービスの販売差止めをそれぞれ求めている事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定され。，。）る事実証拠により認定した事実については   該当箇所末尾に証拠を掲げた
()当事者1
ア原告は，電気通信事業等を目的とする株式会社である。なお，原告は，平成１７年１０月３日，東京地方裁判所に対し，民事再生法に基づく再生手続開始の申立て（平成１７年（再）第１５９号）を行い（甲６７，同年１０月１７日，再生手続開始決定を受けた（甲６８。））イ被告ソフトバンク株式会社（以下「被告ソフトバンク」という）は，。電気通信事業等を営む会社の事業活動を支配及び管理することなどを目的とする株式会社である。
ウ被告日本テレコム株式会社（以下「被告日本テレコム」という）は，。電気通信事業等を目的とする株式会社である。被告日本テレコムは，被告ソフトバンクのいわゆる１００％子会社である。
()原告が提供している電話サービス2
ア原告は，遅くとも平成１５年１１月ころから，加入者宅からの電話回線を，日本電信電話株式会社グループの地域会社である東日本電信電話株式会社（以下「ＮＴＴ東日本」という）及び西日本電信電話株式会社（以。下「ＮＴＴ西日本」といい，ＮＴＴ東日本とまとめて単に「ＮＴＴ」と，もいう）の交換機を通さずに，原告の交換設備に直接収容して利用者に。提供する固定電話サービスである回線交換方式による直収電話サービスを提供している（開始当初の名称は「平成電話」であり，現在の名称は「ＣＨＯＫＫＡ」である。以下「原告サービス」という。。）イ直収電話サービスとしては，現在，原告サービスと同様の回線交換方式のほか，①一部のＣＡＴＶ事業者が自社のＣＡＴＶケーブルを利用して提供する回線交換方式による直収電話サービス，②いわゆる新電電会社が自社またはＮＴＴの専用線を利用して提供する回線交換方式による直収電話サービス，③いわゆるＤＳＬ事業者がＮＴＴ加入者線を利用して提供するＩＰ電話（パケット交換）方式による直収電話サービスがある。()原告と被告ソフトバンクの資本提携交渉などについて3ア原告は，他社との資本提携を検討していたところ，平成１６年３月３０日，原告のアドバイザーであった大和証券エスエムビーシー株式会社の打診を受けた被告ソフトバンク代表取締役から原告の事業に強い関心がある旨の連絡を受けたことから，同被告との間で資本提携交渉を開始することになり，同年４月２日，資本提携交渉等の過程において相互に開示する情報の取扱いについて，同被告と秘密保持契約を締結した（以下「本件秘密保持契約」という。同契約において，情報受領者は，情報開示者の事。）前の書面による承諾なく，情報開示者から開示を受けた秘密情報を第三者（本件秘密保持契約当事者以外の一切の者）に開示又は漏洩してはならない旨が定められていた（３条１項。ただし，４条２項によりソフトバンク〔，「」。〕。）。ＢＢ株式会社以下   ソフトバンクＢＢというは除外されていたイ原告は，資本提携交渉において，被告ソフトバンクに対し，原告の事業内容等を説明するなどした。また，被告ソフトバンクは，平成１６年５月３日から同月２０日ころまでの間，原告の福岡本部において原告に関する詳細な調査（デュー・デリジェンス。以下「本件調査」という）を行っ。た。同調査において，原告の事業内容や財務内容が被告ソフトバンクに開示された（甲３，５，６。原告は，同調査において，被告ソフトバンク）に対し，原告が主張する別紙営業秘密目録１ないし３，４①，５①，６，７記載の営業秘密（後記のとおり，同目録記載の各営業秘密が不正競争防止法上の営業秘密に該当するか否かについては当事者間に争いがある。以，，「」   。下同目録記載の営業秘密をそれぞれ   本件営業秘密１のようにいうまた，各秘密を総称して「本件各営業秘密」という）の一部について，。開示した。
ウ被告ソフトバンクは，平成１６年５月２５日，原告に対し，原告を買収しない旨の申入れをした。
()被告日本テレコムによる同種サービスの提供4被告ソフトバンクは，平成１６年７月３０日，直収電話サービスを提供するため，被告日本テレコムの全株式を取得し，被告日本テレコムは，被告ソフトバンクの１００％子会社となった。被告日本テレコムは，その１か月後の同年８月３０日「おとくライン」との名称で回線交換方式による直収電，話サービス（以下「被告サービス」という）を同年１２月１日から開始す。る旨発表し，実際に同サービスを提供している（甲８ないし１０，１２。）
２争点
()本件営業秘密１は営業秘密に当たるか（争点１   。1）
ア本件営業秘密１の有用性（争点１－１）
イ本件営業秘密１の非公知性（争点１－２）
ウ本件営業秘密１の秘密管理性（争点１－３）
()本件営業秘密２は営業秘密性に当たるか（争点２   。2）
ア本件営業秘密２の有用性（争点２－１）
イ本件営業秘密２の非公知性（争点２－２）


ウ本件営業秘密２の秘密管理性（争点２－３）
()本件営業秘密３は営業秘密に当たるか（争点３   。3）
ア本件営業秘密３の有用性（争点３－１）
イ本件営業秘密３の非公知性（争点３－２）
ウ本件営業秘密３の秘密管理性（争点３－３）
()本件営業秘密４は営業秘密に当たるか（争点４   。4）ア本件営業秘密４の有用性及びその帰属主体（争点４－１）
イ本件営業秘密４の非公知性（争点４－２）
ウ本件営業秘密４の秘密管理性（争点４－３）
()本件営業秘密５は営業秘密に当たるか（争点５   。5）ア本件営業秘密５の有用性及びその帰属主体（争点５－１）
イ本件営業秘密５の非公知性（争点５－２）
ウ本件営業秘密５の秘密管理性（争点５－３）
()本件営業秘密６は営業秘密に当たるか（争点６   。6）
ア本件営業秘密６の有用性（争点６－１）
イ本件営業秘密６の非公知性（争点６－２）
ウ本件営業秘密６の秘密管理性（争点６－３）
()本件営業秘密７は営業秘密に当たるか（争点７   。7）
ア本件営業秘密７の有用性（争点７－１）
イ本件営業秘密７の非公知性（争点７－２）
ウ本件営業秘密７の秘密管理性（争点７－３）
()本件営業秘密２，３，４①，５①，６及び７は，一体として営業秘密に当8たるか（争点８。）
ア一体としての営業秘密の有用性（争点８－１）
イ一体としての営業秘密の非公知性（争点８－２）
ウ一体としての営業秘密の秘密管理性（争点８－３）()本件各営業秘密の不正開示行為及び不正使用の有無（争点９）9ア被告ソフトバンクによる被告日本テレコムに対する不正開示行為の有無
（争点９－１）
イ日本電気株式会社（以下「ＮＥＣ」という   ）及びルーセント・テク「。ノロジー社（以下「ルーセント」という）による被告日本テレコムに対。
する不正開示行為の有無（争点９－２）
ウ被告日本テレコムによる不正使用行為の有無（争点９－３）()本件各営業秘密の不正開示行為及び被告サービスの各差止めの必要性10
（争点１０）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件営業秘密１は営業秘密に当たるか）について。()争点１－１（本件営業秘密１の有用性）について1
（原告の主張）
ア本件営業秘密１の内容は，別紙営業秘密目録１記載のとおりである。本件各営業秘密は，従来ＮＴＴが独占していた加入者線の回線交換方式による固定電話サービスを，ＮＴＴ以外の事業者（以下「他事業者」ということがある）により提供可能とする原理（本件営業秘密１）と，当該サー。ビスを国内で初めて実施するに当たって必要な手段ないし方法（本件営業秘密２ないし７）により構成される。ＮＴＴ加入者宅からＮＴＴ電話局との間に設置されたメタル（端末）回線（電話回線網を構成する加入者回線のうち，未使用の回線であるいわゆるドライカッパーを借り受けることをその前提とする）の電話音声帯域（概ね０～４ｋＨｚ程度）を含む全周。波数帯域をＮＴＴから借り受け，同メタル（端末）回線において電話音声帯域を使用して回線交換方式による直収電話サービスを提供するには，制度上，技術上種々の制約があり，原告サービスが提供されるまで，ビジネスモデルとして検討した他事業者はなく，採算上の見通しもなかった。原告は，原告サービスを提供するため，独自に回線交換方式による直収電話サービスについて検討し，それらの制約を初めて克服した。現在においても，原告及び被告日本テレコム以外の他事業者は，回線交換方式による直収電話サービス提供における制約の克服方法（本件各営業秘密）を知らないのであるから，本件各営業秘密は極めて高いビジネス的価値を有している。だからこそ，被告らは，本件調査により入手した本件営業秘密１を用いて被告サービスを提供しているのである。
イ本件営業秘密１の原理に基づく直収電話サービスを提供した場合の事業者のメリットは以下のとおりであって，本件営業秘密１には極めて高い有用性が認められる。
)他事業者は，電話加入者から，ＮＴＴに代わって，独自に設定した基a本料金の支払を受けることが可能となる（いわゆるＡＤＳＬ〔ａｓｙｍｍｅｔｒｉｃｄｉｇｉｔａｌｓｕｂｓｃｒｉｂｅｒ   ｌｉｎｅ〕サービスと異なり，ドライカッパーはＮＴＴ以外の他事業者の交換設備に直接収容され，ＮＴＴの交換設備を通さないので，電話加入者は，ＮＴＴに対して基本料金を支払う必要がない。原告サービスは，平成１。）１年のドライカッパー開放後もＮＴＴが維持していた電話サービスの独占を打破するという大きな意義を有していた。
)原告サービス利用者同士の通話では，ＮＴＴに対する接続料の支払はb不要である。また，ＮＴＴの固定電話サービス利用者から原告サービス利用者に対して発信する場合，原告の交換設備を経由することから，接続料（着信料）収入を得ることができる。
)既に敷設されているドライカッパーを借り受けるから，専用線によるc電話サービスなどと比較して設備投資費用も低額である。また，ＣＡＴＶケーブルを利用しないため，サービス提供範囲も限定されない。)ＮＴＴの従来からの固定電話サービスと同様の品質及び付加機能（発d信番号通知，キャッチホンなど）が利用できるほか，番号ポータビリティ（従来使用していたＮＴＴ固定電話の電話番号を原告サービス加入後もそのまま使用すること）を提供することが可能である。したがって，通話品質が劣るパケット交換方式によるＩＰ電話，音声の品質確保が困難であること等から０ＡＢ～Ｊ番号（市外局番＋市内局番＋加入者番号で構成される通常の番号。電気通信番号規則９条参照）が割り当てら。れていないＤＳＬ回線を用いたＩＰ電話より，競争上優位である。)ドライカッパーの全周波数帯域を借り受けることにより，ＤＳＬ回線eIntegratedServicesDigitalを用いたＩＰ電話では提供できないＩＳＤＮ（）サービスも提供することができ，回線使用頻度の高い法人顧Network客に対するサービス提供が可能となる。


ウ被告らは，被告日本テレコムなどが提供してきた専用線電話サービス（リンクＩＴＪ「クイックライン   ）と原告サービスは，ドライカッ「」，」パーを利用するか専用線を利用するかの違いであって，その仕組みは基本的にはほとんど同じであるし，そのほかにもＩＰ電話等の類似する電話サ，（，），ービスが存在していることや   各種文献乙１ないし乙４乙２４など及び公開特許公報（乙２５）などを例示して，本件営業秘密１が公知であって，有用性が存しないと主張する。しかし，専用線電話は「専用線」，を用いることから，機器構成が本件営業秘密１により開示された原理とはまったく異なるし，ＮＴＴと利用者が契約関係に立つことからも明らかなとおり，専用線を利用したサービスと本件営業秘密１を用いた直収電話サービスは明らかに異質なサービスである。しかも，被告日本テレコムが提供しているクイックラインサービスは，同被告の加入者線収容装置から遠くても３０キロメートル以内に事務所を構える大規模法人顧客のみを想定したサービスであるという点も異なる。専用線を借り受ける場合には，１回線当たり数万円が必要であるが，原告サービスにおいては，ＮＴＴ局舎内においてＮＴＴの回線収容装置を使用しないため，ＮＴＴがデータ通信や音声通話などの品質を確保する立場にはないから，１回線当たり１０００円台程度で借り受けることが可能で，その点においても相違は明らかである。もちろん，回線交換方式とＩＰ電話サービスは全く異なる方式であり，使用機器やネットワーク構成なども異なるから，ＩＰ電話サービスが存在することをもって，本件営業秘密１が公知であるともいえない。類似のサービスがいかに存在しようとも，原告サービスの独創性に及ぶものはないのである。さらに，被告らが指摘する各種文献の各記載は，いずれも概括的，表面的な記載が存在するにすぎないものであって，これらにより本件営業秘密１が公知となっているものではないことは，争点１－２において後に述べるとおりである。
（被告らの主張）
ア本件営業秘密１は，内容自体が十分特定されているものではないし，特定の電話サービスの原理と呼べるものでもない。しかも，平成１５年１２月１日付け電気通信事業紛争処理委員会／ＩＴ時代の公正な紛争解決に向けて〔第４版（乙１。以下「乙１文献」という，日経コミュニケーシ〕。）ョンズ２００３年５月１２日号（乙２。以下「乙２文献」という，同。）（。「」   。），１９９９年１０月１４日号乙３以下   乙３文献というにおいて遅くとも平成１５年１２月１日までには既に原告サービスの原理なるものは公開されていたのみならず，原告自身も，遅くとも平成１５年６月３０日までには，原告サービスに関するプレスリリースを自ら行っていた（乙４。以下「乙４文献」という。。）
したがって，本件営業秘密１は，遅くとも本件調査開始前において，既に公知であって，有用性も認められないものというべきである。イＮＴＴが，他事業者に対しドライカッパーの提供を容認するようになった平成１１年以前から，ＣＡＴＶ事業者・新電電会社・ＤＳＬ事業者などにより，直収電話サービス自体は多数提供されていたことは周知のとおりである。実際に，被告日本テレコムが平成９年１０月１日に吸収合併した日本国際通信株式会社（以下「ＩＴＪ」という）は，既に平成３年１１。月ころから直収電話サービス「リンクＩＴＪ」を提供しているし，被告日本テレコムも，既に平成８年１０月ころから直収電話サービス「クイックライン」を提供しているのである。
また，平成１１年以降は，国内において他事業者がＮＴＴ加入者線を借り受けて，データ通信サービス（ＤＳＬ）とともにＩＰ電話サービスを提供していることも周知のとおりである。被告ソフトバンクは，既に平成１３年から，子会社（ソフトバンクＢＢ）により，ＡＤＳＬサービス（ヤフーＢＢ）とともに，ＩＰ電話サービス（ＢＢフォン）を提供している。しかも，被告ソフトバンクは，平成１６年２月６日，総務省から，事業計画中の「局内収容ＢＢフォンサービス」がアナログ電話サービスであるとの指摘を受けた以降，遅くとも平成１６年２月１９日時点では，ドライカッパーの電話音声帯域を利用した回線交換方式による直収電話サービスの検討を開始していたのである（乙１８参照。）
ウ被告日本テレコムは，十数年以上第１種電気通信事業者として電気通信事業を営んでおり，ＮＴＴのサービス，技術的条件を熟知しているのであるから，ドライカッパーをアナログ電話の回線として用いることができることも，当然，他の電気通信事業者同様に従前から知っていた。ＮＴＴ技（。「」   。）術ジャーナル１９９６年１０月号乙２４以下   乙２４文献というにも，他事業者が電話サービスを提供するためにドライカッパーに接続する形態が説明されており，原告サービスと同様の接続形態が図示されている。したがって，原告サービスの形態は，遅くとも平成８年１０月当時には当業者に広く知られていたものというべきである。そのほか，公開特許（。），   ，公報特開平１１－２８５０３５号乙２５   にもドライカッパーには①電話サービスのみに使用する，②ＤＳＬサービスのみに使用する，③電話サービスとＤＳＬサービスに使用するという３とおりの使用方法があることが記載されており，遅くとも平成１１年１０月当時にはこれらの技術情報が公知であったことは，明らかである。さらに，アメリカ合衆国において，電話回線を所有する通信業者とは別の通信業者がドライカッパーを借り受けて電話サービス用に利用していたことは，日本においても広く知られていた（乙２５参照。）


，，，「」，「」，エ原告は   さらに原告サービスはリンクＩＴＪ   クイックライン「ＩＰ電話サービス」とは根本的に異なるものであるなどとも主張する。しかし，原告サービスと「リンクＩＴＪ「クイックライン」は，ドラ」，イカッパーを利用するか専用線を利用するかの違いしかなく，その仕組みは基本的にほとんど同じであるし「リンクＩＴＪ「クイックライン」，」，は専用線を利用したサービスであるとはいっても「ラストワンマイル」，（顧客と昀寄りの局舎との間の回線）はメタル回線を利用するのが主流であり，サービスを提供するために必要な技術もほとんど変わらないものである。原告は，専用線とドライカッパーの違いを強調するが，専用線とドライカッパーは，単に呼び方の差に過ぎず，電話回線自体は同じである。ドライカッパーとは，加入者宅からＮＴＴ－ＧＣ局（ＧｒｏｕｐＣｅｎｔｅｒ。加入者線交換機〔以下「ＬＳ交換機」という〕が設置されてい。るセンターであり「ＮＴＴ局舎」ともいう）のＭＤＦ（主配電盤）ま，。での電話回線をいい，専用線とは，ある特定の２地点間を結ぶデータ通信専用の（主としてＮＴＴから借りて利用する）回線のことをいうのであって，ドライカッパーが電話回線の引かれている場所に着目した呼称であるのに対し，専用線は，電話回線の用い方に着目した呼称ということもできる。したがって，原告サービス，被告サービス，クイックラインのいずれも，ドライカッパーの電話音声帯域をすべて借り受ける点，回線交換方式による直収電話サービスである点において共通しており，これらのサービスが既に提供されていることは，本件営業秘密１が公知であり，有用な情報ではないことを端的に示しているものである。また，原告サービスがＩＰ電話サービスと比較して格段に優秀であるというわけでもない。したがって，本件営業秘密１に記載された情報が，何ら有用な情報でないことは明らかである。
()争点１－２（本件営業秘密１の非公知性）について2
（原告の主張）
ア原告は，本件営業秘密１を使用した原告サービスを，国内で初めて提供した通信事業者である。しかも，基本原理である本件営業秘密１自体を説明ないし記載した書面は，一般に一切公開ないし公刊されていない。したがって，本件営業秘密１は非公知性を有することは明らかである。なお，原告は，国による規制及びＮＴＴからのドライカッパーの借入れの関係から，総務省やＮＴＴに対して本件各営業秘密の一部を開示したことはあるが，それは極めて限定された範囲に対してであって，それにより非公知性が失われるものでもない。
イ原告サービスは，①ＮＴＴ加入者線であるドライカッパーを利用した，②回線交換方式の，③直収電話サービスである。専用線を利用したサービスは，①の点で，回線交換方式ではなく，ＩＰ網を利用しているサービスは②の点で，原告サービスとは異なる。被告らは，原告サービスを単なる直収電話サービスであるかのように歪曲して理解して，従来から存在していたかのように主張するが，その前提自体が誤りであって，原告サービスはＮＴＴからのドライカッパーの借受け形態を含めて，独自性が高いサービスなのである。
そのほか，被告らは，本件営業秘密１は，乙１文献ないし乙４文献などにより公知であるなどとも主張する。しかし，これらはいずれも原告サービスとは異なる形態の電話サービスが記載されているにすぎなかったり，原告サービスについて概括的な紹介記事やプレスリリースにすぎないものであり，これらによって原告サービスの基本原理を推知することは不可能である。断片的な関連情報が公知であったとしても，その組合せが知られていなければ，それだけでは本件営業秘密１の非公知性が否定されるものではない。
被告らは，原告サービス開始後も，本件営業秘密１を用いた直収電話サービスについて着想することはなかった。しかし，被告ソフトバンクは，本件調査において原告から本件営業秘密１の開示を受けた後に初めて被告サービスの提供を検討していることからすると，本件営業秘密１の非公知性は明らかである。
（被告らの主張）
ア争点１－１において述べたとおり，遅くとも平成１５年６月３０日までには，本件営業秘密１は公知となっていたものである。したがって，本件営業秘密１は，非公知性を有しない。原告は，乙１文献ないし乙４文献には概括的な情報しか記載されていないなどと主張する。しかし，これらの各文献には具体的な図面などにより詳細な情報が記載されており，電話サービスを営む他事業者からすれば，これらの情報から原告サービスと同様の電話サービスを構築することは容易である。
イ原告は，原告サービスの借受け形態が，従前の形態と全く異なる形態であるかのようにも主張する。しかし，原告の借受け形態は，従前の形態におけるＮＴＴの局内スプリッタを利用しない場合であるいわゆる「ｔｙｐｅⅡ」に属するものにすぎず，何ら新しい形態ではない。結局のところ，ドライカッパーを借り受ける形態の直収電話サービスという形態は，原告サービスの開始以前にも，技術上，ＮＴＴとの契約関係上など，些末な点での差異が存するとしても，従前から多数の他事業者により採用されていたのであるから，本件営業秘密１は，本件調査前において，公知であったというべきである。
()争点１－３（本件営業秘密１の秘密管理性）について3
（原告の主張）


ア原告は，本件各営業秘密の管理を厳重に行っており，本件各営業秘密のいずれについても秘密管理性の要件を充足していることは明らかである。，，原告においては営業秘密が記載された紙媒体の文書の管理方法として①同文書を施錠可能なキャビネットや書棚に収納し施錠の上，鍵を所轄部門長又はこれに準ずる者が管理し，同文書にアクセスできる者を所轄部の特定の従業員又はその所属する部門の担当部長の許可を得た従業員に限定し，②保管場所に部外者が立ち入ることを禁止し，③同文書を廃棄する場合には文書管理者立会いの下でシュレッダー（裁断機）にかけて廃棄した上で，文書管理台帳の廃棄欄に廃棄の日付と担当者名を記載させるなど，同文書へのアクセスを物理的かつ人的に制限している。また，営業秘密が含まれる電子文書や電子データの管理方法としても，①同文書や同データをアクセスするためにパスワードの入力が要求されるフォルダに保存した上で，当該パスワードを所轄部門の関係者以外には開示しない，②社内のコンピュータ・ネットワークにおいても，技術的に（かつ人的に）同文書や同データへのアクセスを制限しているほか，③ＣＤ等の媒体に記録されている場合には当該媒体を紙媒体の文書に準じて取り扱い，同媒体へのアクセスを物理的に（かつ人的に）制限している。そして，物理的かつ技術的なアクセス制限を施すことによって，対象情報が秘密であることが認識できるようにしているのである。
営業秘密が記載された紙媒体の文書には，さらに加えて「秘」又は「社外秘」の表示その他何らかの形で秘密である旨の表示を付して（文書管理規程１７条。甲１７，閲覧者又は保有者に同文書が営業秘密に該当す。）る旨の警告をして同文書の取扱いに対する注意を喚起する場合もある。もっとも，営業秘密は，情報という無形の性質ゆえにすべてが文書や何らかの媒体に記載又は記録されているものではなく，当該営業秘密に接した担当者に記憶や知識として，技術や経験として残るものである。情報が物的媒体に固定されてしまうと，そのまま正確に第三者に漏洩し再現される危険性は高い。したがって，むしろ，機密性の高い情報であればあるほど，それを文書や媒体等に記録することなく，各担当者の記憶にとどめておくことで秘密管理している場合もある。加えて，原告は，就業規則において従業員の秘密保持義務を定めるとともに，入社する従業員からは秘密保持義務及び秘密情報の報告義務を明記した誓約書を，退社する従業員からは秘密保持義務及び競業避止義務を明記した誓約書を提出させるなど，秘密管理の徹底を図るとともに，役員・従業員に対して定期的に情報管理に関する教育を実施し，情報管理役員あるいは部門ごとに情報管理担当者を設置し，さらには，定期的に文書管理規程や情報管理方針の見直しを行うなど，労務ないしは社内組織の側面からも営業秘密に該当する情報の管理に細心の注意を払っている。例外的に取引先に営業秘密に該当する情報を開示しなければならない場合には，かかる取引先との間で秘密保持契約を締結し，同契約上に定められた手続を経るなど，法的・契約的な側面からも厳重に管理している。
イ以上のとおり，通信事業者として情報管理には細心の注意を払っている原告においては，営業秘密に該当する情報の秘密管理も徹底していたのであるから，本件各営業秘密もこのような取扱いにより，秘密管理性が確保されているものである。
ウ原告は，被告ソフトバンクから持ち掛けられた資本提携交渉に先立ち，本件調査をはじめ交渉の過程で被告ソフトバンクに開示する情報には原告の機密情報（不正競争防止法上の営業秘密に限られない）が含まれざる。を得ないことから，被告ソフトバンクとの間で本件秘密保持契約を締結して，被告ソフトバンクに対し，原告から開示を受けた秘密情報を被告ソフトバンク及びソフトバンクＢＢ以外の第三者に開示又は漏洩してはならないものと定めた。その上で，本件調査等を通じて原告から被告ソフトバンクに対し本件各営業秘密やその他の機密情報を含む各文書を開示し，又は口頭で開示する際には，同契約に基づいて「機密」である旨を告知した。しかも，原告は，本件調査の開始に当たり，被告ソフトバンクに対し，包括的かつ事前に，同調査において被告ソフトバンクやソフトバンクＢＢに対して開示する情報は，いずれも秘密情報に該当する旨を口頭で告知したのみならず，原告から開示する各書類を備えた原告福岡本部内のデータルームには原告の担当者又は代理人が立ち会い，被告ソフトバンクの役員・従業員及び代理人がデータルームを入退室する際には入退室記録を取るなど，秘密管理には細心の注意を払い，物理的かつ人的に原告の本件各営業秘密を含む機密情報へのアクセスを制限していた。したがって，本件調査を含む被告ソフトバンクとの資本提携交渉においても，本件各営業秘密の秘密管理は徹底されていたものというべきである。
エ本件営業秘密１は，その一部が文書化されているが，その全体像は原告の代表取締役，技術担当役員及びＮＴＴとの相互接続交渉を担当した上級管理職従業員が把握するのみであり，各人には機密に取り扱わなければならない旨の指示が出されていた。本件営業秘密１は，明確には物的媒体に固定されていないため，むしろ外部への漏洩が防止されており，かつ，本件営業秘密１を知る者も少人数に限定されていた。そのほか，紙媒体や電子データについては，秘密である旨の表示やパスワードによる厳重な管理がされていた。したがって，本件営業秘密１は，秘密管理性を有するというべきである。
よって，本件営業秘密１は，不正競争防止法における営業秘密に該当するというべきである。
（被告らの主張）
ア原告は，文書管理規程を定めるなどして営業秘密の管理を徹底していたなどと主張する。しかし，文書管理規程等を定めていることと，本件営業秘密１が実際に秘密として管理されていたこととは別問題であって，本件営業秘密１が文書管理規程における機密文書ないし社外秘文書として取り扱われていて初めて秘密管理性があるといえるものである。原告の文書管理規程１７条は，機密文書には「秘，社外秘文書には「社外秘」と表示」すると定めてはいる。しかし，原告が本件営業秘密１に含まれるものと主張する各文書には，そのような表示はない。
イ原告は，本件秘密保持契約が存在することをもって，本件営業秘密１が秘密管理性を有することの根拠とする。しかし，同契約は，Ｍ＆Ａにおけるデュー・デリジェンスを行う際に通常締結される類のものにすぎず，本件営業秘密１が特に他の営業秘密でない情報と区別されて秘密として厳重に管理されていたこともない。なお，被告ソフトバンクは，本件調査において，原告から開示される情報がいずれも原告の営業秘密に属する旨の伝達を受けていない。開示する情報のすべてが営業秘密に該当するというのであれば，あらかじめ本件秘密保持契約においてその旨を定めれば足りたのであって，事前に包括的に営業秘密である旨を伝達すればすべてが営業秘密となるものではない。


よって，本件営業秘密１に秘密管理性がないことも明らかである。以上のとおり，本件営業秘密１は，有用性も非公知性も秘密管理性もなく，不正競争防止法に定める「営業秘密」とは認められない。２争点２（本件営業秘密２は営業秘密に当たるか）について。()争点２－１（本件営業秘密２の有用性）について1
（原告の主張）
ア本件営業秘密２の内容は，別紙営業秘密目録２記載のとおりである。本件営業秘密２は，本件営業秘密１を用いた直収電話サービスを現実に実現するために制度上必要な情報である。他事業者がドライカッパーを利用して電気通信サービスを提供する場合，ＮＴＴ加入者線がＮＴＴの第一種指定電気通信設備を構成していることから，電気通信事業法に基づき，ＮＴＴとの間でＮＴＴの第一種指定電気通信設備と当該事業者の電気通信設備との接続に関する協定を締結する必要がある。原告は，原告サービスを開始するに当たり，ＮＴＴに対し，ＤＳＬサービスを前提としない新しいドライカッパー借用形態を申し入れたことから，ＮＴＴとの間で様々な事項について交渉し，確認する必要が生じた。ＤＳＬ事業者が提供していたＡＤＳＬサービス，ＩＰ電話方式による直収電話サービスは，ＮＴＴによる電話サービスと重畳して利用されていたため，ＮＴＴ加入者線とＮＴＴの電話交換機との接続を完全に切断するものではなかった。したがって，ＮＴＴ加入者線とＮＴＴの電話交換機との接続を完全に切断し，ＮＴＴ加入者線と原告が設置する装置とを接続する原告サービスを実施するためには，新規開通に伴う事務処理・工事，番号ポータビリティの取扱い，切り戻し（原状復帰・契約解除・回線調整・情報提供に関する事務処理，費）用分担，業務フロー，タイムフレーム等，ＮＴＴと交渉して調整すべき事項が数多く存在した。しかも，ＮＴＴ自体が想定していなかった原告サービスが一般化すると，ＮＴＴが提供するサービスの利用者数が減少するおそれがあり，ＮＴＴが当該形態に関しては非常に難色を示したため，原告は，電気通信事業法に基づき，電気通信事業紛争処理委員会に対して，紛争あっせんを申請したほどであった。
イ原告サービスの形態は，接続約款に規定されておらず，ＮＴＴに接続を許可してもらうための交渉とともに，原告サービスを提供することにより既存の公衆電話交換網やサービスに影響を与えないか否かを事前に調査する必要もあった。原告は，平成１３年１０月ころから実際の運用において生じ得る問題点や課題，あるいはあらかじめＮＴＴとの間で確認すべき事，，。項を抽出した上でＮＴＴと交渉するなどにより   課題を解決していったこのような事前確認は，過去に前例がなく，多大な時間が必要となった。また，原告は，原告の電気信号をドライカッパーに通すことにより，電気信号同士の緩衝や過電流により，ＮＴＴの既存の設備やサービスに技術的障害が発生しないかを慎重に検討した上で，社団法人情報通信技術委員会による確認も受けたのである。
このように，他事業者は，制度上，ＮＴＴからドライカッパーを借用して電話サービスを提供しようとする場合，様々な調査，交渉を経る必要があり，それらを経ることにより，ようやくサービスの提供が実現できるものである。ＮＴＴとの交渉においては，ＮＴＴから確認事項などについて具体的に提示されることはなかったから，原告が，あらゆる問題点及び解，，，。決方法を自ら考案し   交渉した上で合意に達し確認する必要があった原告は，このような困難な交渉を通じて，制度上の各問題を克服し，ようやく原告サービスを開始することができたのである。本件営業秘密２は，このような過程を経て，案出されたものである。
なお，本件営業秘密２においては，全く新しい形態である他事業者によるドライカッパーを用いた直収電話サービス事業をＮＴＴが認めていると，。，いう事実自体が既に有用性を有しているものというべきである   さらに原告が案出した各交渉事項等は，新しいドライカッパーの形態に合わせて新たに創出された情報であって，前例としてのその有用性は極めて高いものである。しかも，各個別合意事項を知ることによって，他事業者は，ＮＴＴと具体的な交渉に臨む以前から，前もって，ＮＴＴと交渉して合意すべき事項を全部知ることができ，さらには，原告と他事業者との間における契約内容を知っていれば，当然ＮＴＴとの交渉を優位に進めることが可能となるのであるから，その有用性は極めて高いものである。ウ本件営業秘密２の具体的内容は以下のとおりである。
)相互接続協定変更書（ＮＴＴ東日本）a
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)相互接続協定変更書（ＮＴＴ西日本）b
＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊)受付等事務処理確認事項（ＮＴＴ東日本，第２版）c＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
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)受付等事務処理確認事項（ＮＴＴ西日本，第０．０版）d＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
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)料金事務処理確認事項（ＮＴＴ東日本，第１版）e＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊


＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
)受付等事務処理確認事項（ＮＴＴ東日本，第１版）f
＊＊＊＊＊＊＊＊＊
)保守確認事項（ＮＴＴ東日本，第１版）g
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＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
エ被告らは，少なくとも他事業者により同様の接続が既に実施されている場合，法令上，ＮＴＴは各事業者に公平な取扱いをする義務があるから，ＮＴＴに対して接続を希望すれば，ＮＴＴから基本的に他事業者と同内容の提案があるのが通常であるし，実際，被告日本テレコムがＮＴＴに対してドライカッパーを利用した直収電話サービスを提供したい旨を申し入れた際には，ＮＴＴから具体的な協定案等の必要情報が提示されたのであるから，原告とＮＴＴとの協定等の実質的な内容は非公知などではないし，有用な情報でも何でもないなどと主張し，ＮＴＴからこれらの情報について開示を受けた証拠として，電子メール（乙４２～４６）を提出する。しかし，原告以外の他事業者が，ＮＴＴに対してドライカッパーを利用した直収電話サービスを提供したい旨申し入れたからといって，ＮＴＴから必要な情報が必ず提供されるものではない。確かに，被告らが書証として提出した電子メールには，これらの情報がＮＴＴから開示される旨の記載があるが，当該メールはＮＴＴと被告日本テレコムとの交渉過程におけ，，，るいずれの段階のものか明らかではなくむしろ   同被告がＮＴＴに対し本件営業秘密２を提示しつつ交渉を行った結果として，昀終的に，ＮＴＴがそれを踏まえて各案を提示したものと強く推測されるのであるから，他事業者からの申入れに対して，ＮＴＴが必要な情報を提供したことの根拠とはならない。また，電気通信事業法３０条３項１号は「他の電気通信，事業者の電気通信設備との接続の業務に関して知り得た当該他の電気通信事業者及びその利用者に関する情報を当該業務の用に供する目的以外の目的のために利用し，または提供すること」を禁止しており，ＮＴＴが被告らに対し，原告との合意内容をそのまま提供したり，原告との合意内容に基づいた必要情報を提供したとは想定し難い。
さらに，被告らは，相互接続協定変更書記載の各条件のほとんどは，公，，表約款が準用されているかあるいは同約款に準拠しているのであるから本件営業秘密２のほとんどは公表されている情報であり，有用性は存しないなどと主張する。しかし，公表約款のどの規定を準用し，又はどの規定に準拠しているかは非公知であり，むしろ具体的な準用規定・準拠規定こそが重要な情報というべきである。したがって，被告らの主張は失当である。
（被告らの主張）
ア本件営業秘密２も，その内容自体が不明確であるが，原告の主張を前提としても，既にＮＴＴにおいて公開されている接続条件等に従った結果程度の内容にすぎず，他事業者でも同様に入手できた情報であるから，目新しいことでも原告が独自に積み上げたノウハウなどでもなく，有用性を有しない。そもそも，ＮＴＴがドライカッパーを用いた直収電話サービス事業を認めている事実自体は，乙２文献においてＮＴＴとの合意に基づいてそのようなサービスを提供する業者が存在することが明らかにされている以上，既に公知の事実である。なお，被告ソフトバンクは，原告から相互接続協定書及び相互接続協定変更書については開示を受けていないし，口頭で説明を受けてもいない。
イＮＴＴは，法令（電気通信事業法）上，他事業者に対する不当な差別的取扱いを禁止されているため，平成１１年１１月３０日以降，接続約款のほか接続に関する極めて詳細にわたる事項を公開している。結局，他事業者が，ＮＴＴに対し，直収電話サービスのみ又はＩＳＤＮサービスの提供を前提にドライカッパーの借受けを申請すれば，当該他事業者が，原告との協定等の内容を知っているか否かにかかわらず，ＮＴＴは，原告と同じ条件の協定等を締結せざるを得ないのであり，そこに交渉の余地はない。実際，被告日本テレコムが，ＮＴＴに対し，ドライカッパーを利用した直収電話サービスを提供したい旨申し出たところ，ＮＴＴから具体的な協定案等の必要情報が提示されている（乙４２～４６参照。ＮＴＴから提供）された情報には，原告に関する情報は一切記載されていない。仮に，原告との合意内容と同様の事項が記載されていたとしても，それはＮＴＴが自ら有する情報を自ら利用したにすぎない。したがって，原告がどのような事項について交渉したかとか，どのような合意または確認をしたかという情報，原告とＮＴＴとの間の相互接続協定書そのほか事務処理確認事項が何ら有用性を有しないことは明らかである。
ウ本件営業秘密２の一内容である原告とＮＴＴとの協定及び事務処理確認事項の条件のほとんどは，公表約款を準用ないし公表約款に準拠しているものであるから，いずれも公表されていると評価し得るものである。協定書と公表約款とが異なる条件を定めている事項のうち，重要な事項は１回線ごとの月額料金が１６９０円であること程度であるが，そのことは乙２文献にも明記されている。さらに，原告は，原告サービスが全く新しい形態の電話サービスであることを前提として，ＮＴＴとの交渉における困難性を強調し，協議事項自体が有用性のある情報であるなどと主張するが，協議が困難であったか否かは情報の有用性には全く関係のない事実であるし，争点１で述べたとおり，原告サービスの借受け形態はいわゆる「ｔｙｐｅⅡ」に属し，全く新しい借受け形態などではないから，原告の主張はその前提において既に誤りである。
()争点２－２（本件営業秘密２の非公知性）について2
（原告の主張）


ア原告が，ＮＴＴ東日本及びＮＴＴ西日本との間で各締結した相互接続協，（）定変更書は改正前の電気通信事業法３８条の２第７項   現３３条１０項に基づくものであるため，認可接続約款等とは異なり公表されていない。また，受付等事務処理確認事項などは，いずれも公表されておらず，原告からの申入れに応じて，ＮＴＴ東日本及びＮＴＴ西日本も，上記各書面の内容を原告以外の他事業者に開示しない旨了解している。なお，先に述べたとおり，ＮＴＴは，特定の電気通信事業者に対し，不当な差別的取扱いをすることを禁止されているものの，このような行政法上の義務が存するからといって，原告との協定の内容が公知となるものではない。したがって，本件営業秘密２は非公知性を有する。
イ先に述べたとおり，電気通信事業法３０条３項１号により，ＮＴＴが被告らに対し，原告との合意内容をそのまま提供したり，原告との合意内容，，に基づいた必要情報を提供したりしたとは考えにくいのであるから仮に被告日本テレコムがＮＴＴに対してドライカッパーを利用した直収電話サービスを提供したい旨申し入れた際にＮＴＴが必要な情報を提供したとしても，それにより本件営業秘密２の非公知性が失われるものではない。
（被告らの主張）
争点２－１において述べたとおり，本件営業秘密２は，公開されている接続条件にしたがった結果程度を意味するにすぎず，原告以外の他事業者でも容易に取得することが可能な情報であるから，非公知性を有しない。()争点２－３（本件営業秘密２の秘密管理性）について3
（原告の主張）
ア本件営業秘密２は，原告の代表取締役，一部の取締役，ＮＴＴとの相互接続に関する担当上級管理職従業員や交渉担当者が知るのみであり，各人には機密に取り扱わなければならない旨の指示が出されている。また，本件営業秘密２のすべてが物的媒体に固定されているわけではないため，むしろ外部への漏洩が防止されている。
イ本件営業秘密２を含む相互接続協定変更書その他種々の相互接続協定書及び確認事項を記載した合意書，ＮＴＴ東日本及びＮＴＴ西日本との交渉経過等の記録文書は，すべて原告福岡本部１３階の企画推進部（現在は建設計画部）の施錠キャビネットにおいて管理されており，物理的なアクセス制限が施されている。したがって，本件営業秘密２は，秘密管理性を有するものというべきである。
よって，本件営業秘密２は，不正競争防止法における営業秘密に該当するというべきである。
（被告らの主張）
争点１－３において述べたとおり，原告がいかに秘密管理規程を定めていたとしても，それらが本件営業秘密２において実行されていなければ秘密管理性を認めることはできない。原告が本件営業秘密２に含まれると主張する文書には，秘密である旨の表示がされていない。したがって，本件営業秘密２は，秘密管理性を有しないというべきである。
よって，本件営業秘密２は，不正競争防止法における営業秘密に該当しない。
３争点３（本件営業秘密３は営業秘密に当たるか）について。()争点３－１（本件営業秘密３の有用性）について1
（原告の主張）
ア本件営業秘密３の内容は，別紙営業秘密目録３記載のとおりである。本件営業秘密３は，本件営業秘密１を用いた直収電話サービスにおいて必要な機器の内容及びメーカーに関する情報である。
本件営業秘密１を用いた直収電話サービスを実現するためには，①ＮＴＴの提供する電話サービスと競争力を有するのみならず，利用者の利用形態を満足する機能と品質を備え，②電気通信事業法その他の国内法規制に適合し，③ＮＴＴローカルの通信網の特性に合致し，既設の通信設備に誤作動を及ぼさない能力を有するＬＳ交換機が必要である。原告サービスの提供開始までは，本件営業秘密１を用いた直収電話サービスを実施する通信事業者は存在しなかったから，当然，同サービスに適合するだけの処理能力と機能を有するＬＳ交換機は存在しなかった。そこで，原告は，ＮＥＣに秘密裏に打診し，ＮＥＣと共同で，新たに，本件営業秘密１を使用した直収電話サービスに適合する処理能力と機能を有したＬＳ交換機ＮＥＡＸ６１ΣＪを共同開発した（原告とＮＥＣ自体との通信設備取引基本契約〔「」。〕。   ，，書以下   本件ＮＥＣ基本契約という１４条参照   なお同契約は本件訴訟提起後に締結されたものであるが，ＬＳ交換機の共同開発開始当初から，原告とＮＥＣは同契約と同様の内容において合意していたものである。これまでにも，ＮＥＡＸ６１ΣＪという名称の機器は存在した。）が，それは原告サービスに適合する能力を有するものではなく，また，その実績もなかったものである（以下，原告サービスにおいて導入されているＬＳ交換機ＮＥＡＸ６１ΣＪを「本件交換機」といい，従前存在して，いた機種を総称して，ＮＥＡＸ６１ΣＪシリーズという。。）したがって，国内において，ＮＴＴ加入者線を利用した回線交換方式による直収電話サービスに対応したＬＳ交換機を開発できるメーカーは，ＮＥＣ以外にないのであり，原告がいかなる取引先と上記の各装置の開発に取り組んでいるかは，競業者にとっても有用な情報であることは明らかである。本件営業秘密３は，原告サービスを現実のビジネスとして実現するために必要不可欠な情報であり，有用性を有することは明らかである。イ被告らは，国内サービス向けのＬＳ交換機と海外サービス向けのＬＳ交換機は異ならないなどと主張するとともに，ＮＥＡＸ６１ΣＪシリーズについて，豊富な接続実績がある旨明記された文書（乙１９。以下「乙１，９文献」という）の存在を指摘する。しかし，乙１９文献に記載されて。いる接続実績は，本件営業秘密１を用いた直収電話サービスに関するものではないし，国内向けと海外向けのＬＳ交換機は全く異なる製品であるから，被告らの主張は失当である。
（被告らの主張）


ＮＥＣがＮＥＡＸ６１ΣＪシリーズ（Σ」はバージョンを「Ｊ」は国「，内向けであることをそれぞれ表す）を製造していることは，既に公然と知。られており，事業活動に有用な情報ではない。ＮＥＣは，古くから，他３社と並ぶ大手国内電話交換機メーカーであり，電話サービス用の各種交換機の国内シェアの約５０ないし６０％パーセントを占めるといわれていることも，周知の事実である。
ＮＥＣは，ＬＳ交換機「ＮＥＡＸ６１」を，昭和５２年１０月ころに発表している。ＩＴＪも，平成３年ころには，被告日本テレコムも，平成８年ころには，海外向けＬＳ交換機「ＮＥＡＸ６１」を導入している。さらに，被，，告日本テレコムは国内向けＮＥＡＸ６１ΣＪシリーズを導入するに当たり平成１２年８月１１日には，ＮＥＣから「ＮＥＡＸ６１ΣＪ－ＬＳは国内，複数のキャリアで採用され，現在稼働中の交換機です」との説明を受けて。おり，遅くとも平成１２年８月１１日までには，ＮＥＡＸ６１ΣＪシリーズは，国内複数のキャリアで採用され，稼働中であった。しかも，被告ソフトバンクは，平成１６年２月１９日時点で，被告日本テレコムの買収（同買収プロジェクトは，被告ソフトバンク及びソフトバンクＢＢにおいて「スパ，イダープロジェクト」と呼ばれていた）を検討するに当たり，ＬＳ交換機。ＮＥＡＸ６１ΣＪシリーズを採用することを独自に検討していた。この時点では，被告ソフトバンクは，原告と接触していないばかりか，被告日本テレコムに対する本件調査も開始していなかった。被告ソフトバンクは，平成１６年４月２０日の時点でユーティースターコムジャパン株式会社以下   Ｕ，（「Ｔスターコム」という）から，直収電話サービスに使用する機器等の紹介。を受けているが，その紹介書面には，ＬＳ交換機の接続例と「ＮＥＡＸ６１Σ」が候補として掲げられ，接続実績があることが記載されていたから，ＵＴスターコムも，独自にＮＥＣ製ＬＳ交換機ＮＥＡＸ６１ΣＪシリーズの採用を念頭に置いていたのである。原告は，海外向けＬＳ交換機と国内向けＬＳ交換機が全く異なるものであるかのように主張するが，両者には大きな相違点は存在しない。したがって，ドライカッパーを利用した直収電話サービスに使用できるＬＳ交換機がＮＥＣから調達可能であることは公知の事実であり，何ら有用な情報ではなかったというべきである。()争点３－２（本件営業秘密３の非公知性）について2
（原告の主張）
ア先に述べたとおり，原告はＮＥＣと共同して秘密裏に本件交換機を開発，。したものであるから本件営業秘密３が非公知であることは明らかであるさらに，本件ＮＥＣ基本契約２１条において，原告及びＮＥＣ双方に秘密保持義務が課されていることからも非公知性は明白である。実際，被告らが提出する書証（乙１３～１９）には，ＮＥＣがＬＳ交換機を販売している事実についての記載はあるが，本件営業秘密１を使用した直収電話サービスに適合するだけの処理能力と機能を有したＬＳ交換機に関する記述は一切存在しない。公表されているのは，いずれも海外向け製品に関する情報であったり，特定の企業による限定的な利用形態のみに対応した専用線を利用した電話サービス用機種に関する情報にすぎない。イ被告らは，被告日本テレコムは，以前からＮＥＡＸ６１ΣＪシリーズを使用していたと主張する。しかし，それは，ＬＳ交換機ではなく，あくまでも中継交換機として使用されていたにすぎず，本件営業秘密１を用いた直収電話サービスに使用される本件交換機とは同一機種名の異質な交換機である。
（被告らの主張）
ア争点３－１で述べたとおり，本件営業秘密３は，遅くとも本件調査以前において公知であったというべきである。実際に，日本テレコムは，以前からＮＥＡＸ６１ΣＪシリーズを使用していたのである。イＮＥＣが本件交換機を製造可能となった事実は，原告のみが保有する情報ではなく，ＮＥＣも保有する情報である。本件ＮＥＣ基本契約２１条により守秘義務が課されるのは「相手方」の情報であり，ＮＥＣにおいて，製造可能になったというＮＥＣ自身の情報にまで守秘義務が課されるものではない。
()争点３－３（本件営業秘密３の秘密管理性）について3
（原告の主張）
ア本件営業秘密３は，原告の代表取締役，技術担当役員，技術系上級管理職従業員が知るのみであり，各人には機密に取り扱わなければならない旨の指示が出されていた。また，原告の代表取締役は，ＮＥＣに対して，本件営業秘密３に該当する情報を他事業者に開示しないように依頼している。
イ本件営業秘密３に関する各文書のうち，原告の秘密情報である旨が明記されているものもある（甲３。また，そのほかの文書の中にも，原告福）岡本部１３階の経理部の施錠キャビネットにおいて管理しており，物理的。，，アクセス制限が施されているものもあるしたがって   本件営業秘密３は秘密管理性を有する。
よって，本件営業秘密３は，不正競争防止法における営業秘密に該当する。
（被告らの主張）
争点１－３において述べたとおり，原告がいかに秘密管理規程を定めていたとしても，それらが本件営業秘密３において実行されていなければ秘密管理性を認めることはできない。原告が本件営業秘密３に含まれると主張する各文書には，秘密である旨の表示がされていない。したがって，本件営業秘密３は，秘密管理性をも有しない。
よって，本件営業秘密３は，不正競争防止法における営業秘密に該当しない。
４争点４（本件営業秘密４は営業秘密に当たるか）について。()争点４－１（本件営業秘密４の有用性及びその帰属主体）について1
（原告の主張）
ア本件営業秘密４の内容と有用性
本件営業秘密４の内容は，別紙営業秘密目録４記載のとおりである。すなわち，本件営業秘密４①は，原告サービスにおける本件交換機の位置付け及び機器構成であり，本件営業秘密４②は，原告サービスに適合させるための本件交換機の仕様変更の内容（その前提である課題内容自体も含む）である。。


本件営業秘密４は，本件営業秘密１を用いた直収電話サービスにおいて必要な機器の内容，意義，機能，利点，他の機器との接続方法，機器構成及び仕様変更に関する情報であって，本件営業秘密１を用いた直収電話サービスを現実のビジネスとして実現するために技術上必要な情報であるから，極めて有用性の高い情報であることは明らかである。特に，本件交換機は，加入者宅からのドライカッパーを通った音声信号を，ＲＴ装置等を経由することによって直接収容するものであって，まさに本件営業秘密１を用いた直収電話サービスの根幹をなす装置である。本件営業秘密４によ，，って①本件交換機を具体的にどのように他の機器と接続すればよいのかソフトウェア等の機器構成はどのようなものか，②具体的に直収電話サービスに使用するために克服すべき課題はどのようなものか，また，その課題に対する対応結果である仕様変更の内容はどのようなものかなどについて現実に知ることができるものである。
イ本件営業秘密４①の有用性
)本件営業秘密４①の本件交換機の位置付け及び機器構成は，本件営業a秘密１を用いた直収電話サービスにおける同交換機の意義，機能，利点及び他の機器との接続に関する事項である。特に，原告サービスでは，比較的コストの安いＲＴ装置を使用することにより，コストが高いＬＳ交換機設置数を減少させることができるため，総設備投資額を抑えることが可能となるなどの利点がある。したがって，ＬＳ交換機とＲＴ装置との接続に関する情報（基本的な接続原理のほか，具体的に，どこの拠点ないし局舎に各装置を設置するかという情報も含む）は，本件営業。秘密４①の「位置付け」のうち，特に重要な情報といえる。)被告らは，本件営業秘密４①は，乙１文献，乙２文献などにより公知bであるなどと主張する。しかし，本件営業秘密４①は，本件交換機が，ＮＴＴ加入者線であるドライカッパーを利用した回線交換方式による直収電話サービスにおいて実際に運用されていることがその本質的要素である。乙１文献及び乙２文献には，ＮＥＡＸ６１ΣＪといった具体的な機器の名称が一切記載されていないなど，抽象的かつ概括的な記載にとどまっており，これらによっては本件交換機の位置付けが公知になっているとはいえない。
ウ本件営業秘密４②の有用性
)本件営業秘密４②の仕様変更内容は，原告サービスに本件交換機を適a合させる際の課題内容及びそれに対する対応結果である。従来，ＮＴＴ加入者線を利用した回線交換方式直収電話サービスは，ＮＴＴが電電公社時代から独占していたため，他事業者は，当該サービスのノウハウを有していなかった。しかも，ＮＴＴは，ハードウェアこそメーカーから購入していたが，ソフトウェア（汎用ソフトウェアを除く）やその運用・保守については独占していたため，ＮＴＴに対して電話網構築に必要な装置・部品を納入しているメーカーも，電話網の構築・維持・管理に必要な技術又はノウハウを有していなかった。原告は，海外向けのＬＳ交換機であったＮＥＡＸ６１ΣＪシリーズを，国内対応させるように調整したのみならず，コンディショニング，通信ネットワークへの接続の同期調整といった技術上のノウハウも積み上げてきた。本件交換機の開発においても，原告の指示に基づいて，仕様の作成その他様々な機能の設定及び追加が行われ，全体的なアーキテクチャーを構築したのみならず，より上位かつ高性能のＣＰＵを搭載するなどの改良を加えることにより，本件交換機をＮＥＣと共同開発し，原告サービスに導入したのである。
)本件営業秘密４②は，仕様変更結果だけではなく，その前提となる課b題内容自体も含まれる。このような課題内容は，様々なシステム調整や接続試験などを重ねる過程において初めて発見されるものである上，様々な不具合のうち，本件営業秘密１を用いた直収電話サービスを実現するために必要な課題内容を特定して的確に把握する必要があり，誰でも簡単に把握できるものではないから，それだけで有用性を有するものである。いわゆるネガティブ・インフォメーションであっても，経済的に重要な価値を持つ情報である限りは営業秘密となり，法的に保護されるべき情報であるというべきである。これらには，ＣＰＵ等の交換による能力強化及びそれに伴うソフトウェアの更新に関する情報も含まれる。ＮＥＣは，当初，原告サービスの実施においては，ハードウェアのバージョンが「Ｖ２Ｍ」のＬＳ交換機を導入すれば能力的に十分であるとした。しかし，実際に原告サービス提供開始後に生じた様々な問題点に対応するためには「Ｖ３Ｍ」へのバージョンアップが必要であることが，判明し，原告及びＮＥＣは，提供中のサービスに対する影響を昀小限にするための方策などについて，１年以上にもわたる検討を経て「Ｖ３，Ｍ」化を実現した。なお，仕様変更内容は，同営業秘密目録４②記載のものに限らない。原告及びＮＥＣは，何度も協議を重ね，原告が具体的仕様を確定し，ＮＥＣに対して実装を指示するなどして，仕様変更等を繰り返したのであって，特に項番５の付加機能に関する仕様変更は，極めて多岐にわたる。原告が通信事業者として有するノウハウを十分活用し，積極的かつ主体的にかかわっていたことは，原告とＮＥＣとの間の電子メール（甲５７～６０）などからも明らかであり，被告らが主張するような，発注者として通常の指示を行っただけにとどまるものではない。本件営業秘密１を用いた直収電話サービスを考案したのは原告であって，その原告がＮＥＣに対して，ＬＳ交換機についての改修・改善指示を技術的な観点から詳細に行い，原告の評価ノウハウ等をＮＥＣに提供するとともに，具体的な仕様開示ないし提示を原告からＮＥＣに対して行っていたのであるから，本件営業秘密４②は，むしろ原告が保有する情報であるというべきである。


原告は，ＮＥＣとの共同開発を通じて，これらの課題を一つ一つ発見し，解決していった。これらの情報は，本件ＮＥＣ基本契約上，原告とＮＥＣが共有する「技術的成果（１４条１項）にほかならない。被告」らは，当初から大容量のＬＳ交換機を導入すればすむかのように主張するが，原告サービスに適合するようなＬＳ交換機は，およそ市場に存在していなかったのであるから，被告らの主張は失当である。)被告らは，本件営業秘密４②について，これらの仕様変更は通常のイcンテグレーション（統合）作業にすぎないし，ＮＥＣが行った仕様変更等については，原告ではなくＮＥＣが有する情報であり，守秘義務を負わないなどと主張する。しかし，原告が，長時間かけて必要な接続試験等を繰り返し実施したことは先に述べたとおりであって，通常のインテグレーション作業にすぎないものではないし，原告とＮＥＣが共同で行った仕様変更等について，ＮＥＣが秘密保持義務を負うことは明らかである。
（被告らの主張）
ア本件営業秘密４①の有用性
本件営業秘密４①の内容自体が，不明確ではあるが，いずれにせよ，既に公然と知られており，事業活動に有用な情報ではない。争点３において述べたとおり，そもそもＮＥＡＸ６１ΣＪシリーズは，国内複数のキャリアで採用され，稼働中であったから，既に公然と知られており，その位置付け自体は事業活動に有用な情報などではない。乙１文献及び乙２文献には，機種名こそ明記されていないが，原告サービスにおけるＬＳ交換機の「位置付け」自体も記載されていたし，ＵＴスターコムからの紹介文書にも，ＬＳ交換機の位置付けは記載されていたのである。しかも，原告と被告日本テレコムでは，ネットワーク構成や顧客数，トラフィック量等が全く異なるのであるから，本件交換機の具体的な機器構成などは，全く参考にならないものであるし，通信事業者にとって，原告が本件交換機にいかなる機器を追加して使用しているかという情報には何ら有用性がないというほかない。
イ本件営業秘密４②の有用性
)本件営業秘密４②のうち，ＣＰＵを改良（換装）した事実などは，単aに，原告の購入したＬＳ交換機の容量が少なかったために，当初登載されていたＣＰＵが能力の低いものだったことを意味するにすぎず，昀初からより大容量のＬＳ交換機を購入すればよかったのであるから，およそ有用性を有しない。電気通信事業者は，ＬＳ交換機の製造委託をする場合，要求仕様書を提示し，メーカーがそれに基づいて製造し，接続試験において不具合が判明した場合には，メーカーとの協議により解決す，，るものであるからＬＳ交換機の仕様変更を行い機能を追加したことは（），通常のいわゆるインテグレーション統合   作業と呼ばれているものか製造委託者として当然にすべき指示というべきものにすぎず，原告の主張するような共同開発の実態などはない。また，被告日本テレコムは，「ＮＴＴと同様の機能を追加するための仕様を確定」したこともない。同被告は，接続条件に関する詳細事項としてＮＴＴによる情報開示によって公知となっていた情報に従っただけであるから，新たに仕様確定する必要があるものではない。したがって，これらまで「営業秘密」に含まれるものではないことも明らかである。
なお，原告は，ネガティブ・インフォメーションも有用な情報たり得ることを根拠に，本件営業秘密４②の課題内容自体も有用性を有するなどと主張する。しかし，開発された製品の購入者にとって，開発過程の失敗に関する情報などは無用であるというほかなく，何ら有用性がないことは明らかである。
)製造委託契約においては，対象物の運用・保守等に関して生じるノウbハウを含む知的財産権は，製造・運用・保守を行う受託製造業者に帰属するのが通常であって，委託者に帰属するとされることは異例である。本件ＮＥＣ基本契約は，単なる製造委託契約であり，原告はＮＥＣに対してＬＳ交換機の製造を委託し，ＮＥＣがその委託にしたがって本件交換機を製造しただけであるから，原告がＮＥＣと本件交換機を共同開発したものではない。同契約１４条は，単に原告及びＮＥＣが共同でした発明等があれば，その知的財産権は原告及びＮＥＣの共有であることを定めているにすぎず，当該条項の存在をもって，共同開発の合意がされたものと解することはできない。また，当該契約書自体も，本件訴訟提起後に作成されたものである。国内向けサービスへの対応も，ＮＥＣが公表されている国内仕様に対応させる作業を行ったものにすぎないというべきである。海外向けの機器を国内向けサービスにおいて使用する場合，適合作業が行われることはむしろ当然であって，当然行われるべき作業を，製造メーカーであるＮＥＣが行ったことが，原告による開発と評価されるはずがない。元来，ＮＥＡＸ６１ΣＪシリーズは，限定的な利用を目的として製造されたものではなく，インターフェースを切り替えることにより，加入者用，国内長距離中継用，国際中継用等，一般家庭を含む多種多様な利用形態にも対応していた。本件交換機も，他のＮＥＡＸ６１ΣＪシリーズも「Ｇｅｎｅｒｉｃ」という基本ソフトウ，。，，ェアを用いているという点においては同一である仮に   本件交換機がＮＥＡＸ６１ΣＪシリーズと全く異なるものであれば，別の製品名が付けられているはずである。もちろん，原告サービスに適合するように，周辺のソフトウェアは従来のものと異なる点もあるかもしれない。しかし，原告の主張からはその内容は不明であるし，被告サービスにおいて使用されているＬＳ交換機は，周辺のソフトウェアには改変が加えられSynchronousており，本件交換機とは異なり，いわゆる「ＳＴＭ（」」（），TranceportModule   乙３８参照にも対応可能であることからしても被告日本テレコムが採用したＬＳ交換機は，本件交換機とは全く異なる機種というべきである。さらに，原告は，各種バージョンアップを行ったことが共同開発の内容であると主張するとともに，本件交換機が国内唯一であるとも主張するが，そもそも当初からバージョンアップされた製品を購入すれば，あえてバージョンアップを行う必要はなかったのであるし，本件交換機は，ヨーロッパの標準化団体が定める標準に準拠する一般的なインターフェースを搭載する機種であり，同様のインターフェースを搭載した流用可能な機種をＮＥＣが従前から海外向けに製造販売していたことは公知である。


)原告は，本件ＮＥＣ基本契約において，本件営業秘密４②は「技術的c成果（１４条１項）に該当すると主張する。しかし，単なる不具合の」解消が仮に「技術的成果」に含まれるとしても，同契約上，当該「技術的成果」は，ＮＥＣが被告日本テレコムを含む第三者に自由に使用許諾することができるものとされている（１５条１項。しかも，ＮＥＣか）ら被告日本テレコムに原告とＮＥＣが共有する「技術的成果」が存在する旨の説明は一切なかったのであるから，少なくともＮＥＣは原告と共有する技術的成果が存在するという認識はなかったというほかない。ウ以上によると，本件営業秘密４①は，遅くとも本件調査開始時点においては既に有用性を有していなかったというべきであるし，本件営業秘密４②は，ＮＥＣに帰属するものであり，そもそも原告に帰属すべきものではない。
()争点４－２（本件営業秘密４の非公知性）について2
（原告の主張）
ア本件営業秘密４①は，いまだに公知になっているとはいえず，当該情報が記載された書面が一般に公開ないし公刊されているという事実もない。また，本件営業秘密４②について原告及びＮＥＣの双方に秘密保持義務が課されていることからも非公知性は明白である。
イ原告及びＮＥＣは，秘密裏に本件交換機を共同開発したものであり，か，，つこのような具体的な機器に関する詳細な情報である本件営業秘密②は高度な技術情報であり極めて価値が高いことから，原告とＮＥＣしか知らない情報であって，全く公開されていないものである。
（被告らの主張）
争点４－１で述べたとおり，本件営業秘密４①は，遅くとも本件調査以前において公知であったというべきである。
()争点４－３（本件営業秘密４の秘密管理性）について3
（原告の主張）
ア原告とＮＥＣは，共同して，本件営業秘密１を用いた直収電話サービスに適合する処理能力及び機能を有する本件交換機を新たに開発したものであり，本件営業秘密４は，原告とＮＥＣとの共同開発による技術的成果である。これらの技術的成果は，本件ＮＥＣ基本契約１４条１項により，原告とＮＥＣの共有となる。
イ本件営業秘密４は，原告の代表取締役，技術担当役員，技術系上級管理職従業員が知るのみであり，いずれも各人には機密に取り扱わなければならない旨の指示が出されていた。また，本件営業秘密４のすべてが物的媒体に固定されているわけではないことから，外部への漏洩が防止されている。また，本件営業秘密４に関する文書のうち，原告の秘密情報である旨が明記されていたり，電子データに対するアクセス制限が施されているものも存する。
，，，，   ，原告はＮＥＣとの間で当初から   本件交換機の位置付け機器構成システム調整，接続試験その他調整試験等の過程において生じた課題の内容及びそれに対する対応結果（仕様変更）の内容等に関し，原告及びＮＥＣ双方が秘密保持義務を負う旨の合意をしていた。
したがって，本件営業秘密４は秘密管理性を有するというべきである。よって，本件営業秘密４は，不正競争防止法における営業秘密に該当するというべきである。
（被告らの主張）
ア争点１－３で述べたとおり，原告がいかに秘密管理規程を定めていたとしても，それらが本件営業秘密４において実行されていなければ秘密管理性を認めることはできない。
イ原告は，ＮＥＣに対し，本件営業秘密４は原告だけが有する営業秘密である旨説明しているなどと主張する。しかし，仮に仕様変更等が原告だけが有する営業秘密であったならば，原告としては当然ＮＥＣとの間で秘密保持契約を締結した上でこれを開示するはずである。原告は，当初，信義則上の秘密保持義務を根拠に本件営業秘密４が秘密管理性を有すると主張していたものの，その後，本訴提起後に締結された本件ＮＥＣ基本契約に基づいて，ＮＥＣが守秘義務を負担するなどと主張を変遷させた。主張の変遷に合理性が見られないことをさておくとしても，当該契約書においても，仕様変更等の「ノウハウ」について，ＮＥＣが秘密保持義務を負担するような条項は存しない。
したがって，本件営業秘密４は，秘密管理性を有しないというべきである。
よって，本件営業秘密４は，不正競争防止法における営業秘密に該当しない。
５争点５（本件営業秘密５は営業秘密に当たるか）について。()争点５－１（本件営業秘密５の有用性及びその帰属主体）について1
（原告の主張）
ア本件営業秘密５の内容と有用性
本件営業秘密５の内容は，別紙営業秘密目録５記載のとおりである。すなわち，本件営業秘密５①は，原告サービスにおけるＲＴ装置（遠隔多重加入者線伝送装置「（以下，原告サービスにより使用されて）」Any   Mediaいる同装置を「本件ＲＴ装置」という。また，ルーセントが製造販売す，る同種シリーズを総称して「シリーズ」という   ）の位置付け，。AnyMedia及び機器構成であり，本件営業秘密②は，原告サービスに適合させるため（。）の本件ＲＴ装置の仕様変更の内容その前提である課題内容自体も含むである。
本件営業秘密５は，本件営業秘密１を用いた直収電話サービスにおいて必要な機器の内容，意義，機能，利点，他の機器との接続方法，機器構成及び仕様変更（その前提である課題内容自体も含む）に関する情報であ。って，本件営業秘密４と同様，本件営業秘密１を用いた直収電話サービスを現実のビジネスとして実現するために技術上必要な情報であるから，極めて有用性の高い情報であることは明らかである。しかも，原告による改，，，良仕様変更等がなければ   本件ＲＴ装置が完成しなかったのであるから本件営業秘密５は，特に有益な情報である。
イ本件営業秘密５①の有用性


)本件営業秘密５①における本件ＲＴ装置の位置付けは，本件営業秘密a１を用いた直収電話サービスにおける本件ＲＴ装置の意義，機能，利点。，及び他の機器との接続に関する事項である本件ＲＴ装置の採用により設備投資額を抑えることができるのであるから，本件ＲＴ装置の意義，機能及び利点，ＬＳ交換機と本件ＲＴ装置との接続に関する情報（具体，。）的にどこの拠点ないし局舎に各装置を設置するかという情報も含むは，特に重要な情報である。シリーズは，本来，海外サービAnyMediaス向けのＲＴ装置であり，そのままでは国内の電話サービスに利用できなかったものの，国内向け仕様のＲＴ装置と比較して格段に安価であった。もっとも，本件ＲＴ装置についても，ＬＳ交換機と同様に，ＮＴＴとの競争力を有する電話サービスを提供する能力を有し，国内法規制に適合し，さらに既存のネットワークの障害とはならない能力を確保する必要性があった。そこで，原告は，本件ＲＴ装置を国内でも利用できるように，その仕様変更等を含めルーセントに指示しながら改良を加えたのみならず，同装置と本件交換機との接続に関する調整（コンディショニング）を行った。特に，国内においては，諸外国には例のない細心導体通信網が構築されているため，国内通信網に適合する装置として機器構成を確立する必要性があったのである。乙１文献及び乙２文献における表面的な記載が，本件営業秘密５①の有用性を否定するものではないことは，本件営業秘密４①と同様である。
)被告日本テレコムは，被告サービス開始時点においては，本件ＲＴ装b置を使用しておらず，同装置は追加機器として平成１７年２月５日にＮＴＴ局舎内に搬入したにすぎないと主張する。しかし，追加機器として設置した理由までは明らかにされていないし，同被告が当初設置した装（。「」   。），置であるというＡＧＷ以下ＡＧＷ   というがAccessGate   Way被告らが主張するとおり本件ＲＴ装置より優れていたならば，本件ＲＴ装置を追加設置する必要はない。結局，被告らが当初採用したＵＴスターコム製のＡＧＷは信頼性が低く，必要な機能を具備していないなどの理由により被告サービス開通に支障が生じたことから，これまでの十分な実績があり信頼性の高い装置である本件ＲＴ装置を追加ないし増設機器として設置せざるを得なくなったものと推測される。被告日本テレコムが本件ＲＴ装置を設置した事実は，同装置が本件営業秘密１を用いた直収電話サービスを実現するための必要な機器であること，すなわち本件営業秘密５①の有用性を裏付けるものといえる。
ウ本件営業秘密５②の有用性
)本件営業秘密５②の仕様変更内容は，原告サービスに本件ＲＴ装置をa適合させる際の課題内容及びそれに対する対応結果である。原告は，これまで電話通信事業者として有していたノウハウを活用して，ルーセントに対して具体的な仕様を開示し，改修・改良の指示を出し，本件ＲＴ装置を共同開発したものであるから，当該サービスに適合させるための仕様変更の内容（その前提である課題内容も含む）である本件営業秘。密５②は，原告が保有する情報である。また，原告は，試験，仕様変更等を繰り返し行っており，その内容も多岐にわたっている。これらはすべて，本件営業秘密５②に該当するものである。なお，本件営業秘密４②と同様に，仕様変更の前提となる課題内容自体も，それだけで有用性を有するものというべきである。
)被告らは，ダイヤルパルス方式の追加変更指示は通常の指示にすぎなbいなどと主張し，本件営業秘密５②はノウハウとは呼べないなどと主張する。しかし，ダイヤルパルス方式の追加変更は，原告による仕様変更において昀も重要なものであって，通常の指示などといえるものではない。
)被告らは，被告日本テレコムが採用したＲＴ装置は，原告が採用したc本件ＲＴ装置とは異なるなどとも主張する。しかし，被告日本テレコムが採用したＲＴ装置は，本件ＲＴ装置と実質的には同一であるから，むしろ本件営業秘密５②の内容である仕様変更結果が，原告からルーセントを経由して被告日本テレコムに開示され，被告日本テレコムがそれを使用していることを端的に示しているといえる。
（被告らの主張）
ア本件営業秘密５①の有用性
)本件営業秘密５の内容自体，不明確であるが，いずれにせよ，既に公a，。，，然と知られており   事業活動に有用な情報ではないしかもそもそも被告サービスにおいては，本件ＲＴ装置を使用していない。原告は，本件ＲＴ装置が，ドライカッパーを利用した直収電話サービスを実現する。，，ために必要な装置であるなどと主張するしかし   被告日本テレコムはＡＧＷを使用して被告サービスを提供していることからしても，原告のAny主張はその前提を欠くものである被告が追加設置したＲＴ装置は。，シリーズに属するものではあるが，本件ＲＴ装置とは異なるものMediaである。
)乙１文献及び乙２文献により，原告サービスにおける本件ＲＴ装置のb位置付け，すなわち，ＲＴ装置を使用することによりＬＳ交換機の設置を少なくでき，設備投資額を抑えることができるという情報や，ＲＴ装置をＮＴＴ－ＧＣ局に設置することも明らかとなっており，原告がＲＴ装置の位置付けとして主張する情報は遅くとも平成１５年１２月には公知となっていたものであるから，有用な情報でもなかったことは明らかである。原告は，これらには表面的な記載しかされていないなどと主張する。しかし，乙２文献には，本件ＲＴ装置の位置付けに加え，写真や価格まで掲載されているのであるから，当業者からすれば，本件ＲＴ装置の位置付けは容易に判明する事実である。また，乙１９文献にも，ＲＴ装置の接続例と，同装置の調達先候補としてルーセントが掲げられ，接続実績があることが記載されていた。そのほか，ＲＴ装置の機器構成などは，ルーセントのウェブページにおいて公開されている公知情報である。
イ本件営業秘密５②の有用性