以上は前認定のとおりであるところ、他方昭和３４年当時において、２０歳以上の学生等を障害福祉年金の受給対象から除外すべきという積極的な立法理由があったとはいい難い。エ　昭和３４年における受給除外規定の立法理由の合理性(ア)　国民年金の対象が主に自営業者と考えられる以上、一般に就労していると考えられる年齢により一律で区分して適用者を画することには合理性がある。大学、短大（昼間）及び専修学校（専門課程・昼間）への進学率が昭和３５年当時において約１０％にすぎなかったことは前認定のとおりであることなどから、２０歳で区分したことにも合理性がある。２０歳未満の者が障害状態に陥った場合に所得保障をする必要性が高いことを理由に障害福祉年金の受給対象としたことにも合理性がある。
(イ)　問題は、合理性がある立法理由に基づく２つの規定を適用しながら、２０歳以上の学生等が障害福祉年金の受給対象から除外されることになる点について特段の措置を執らなかったことに、合理性があるかどうかである。
ａ　受給除外規定を含む障害福祉年金制度は、国民年金制度の経過的又は補完的な制度として創設された無拠出制の年金であり、福祉的施策の一環をなすものであるから、その支給対象者の決定についても、立法府は、拠出制年金の場合に比して、特に広範な裁量権を有する。ｂ　仮に、学生等について所得保障をする必要性が低いという立法事実が存在し、これに基づいて国民年金制度全体を構築するのであれば、学生を障害福祉年金の支給対象に含めるための措置を執らない判断は合理性を有するものとして許容される。しかし、昭和３４年法立法の際、学生等を拠出制年金の適用対象に含めなかった理由が定型的に見て稼得活動に従事していない者であることであったことは、前述のとおりである。そして、学生等について所得保障をする必要性が低いという理由も窺えない。そうすると、学生等は２０歳未満の者と同列に論ぜられるべき存在であったというべきである。すなわち、先に述べた２０歳未満の者を障害福祉年金の支給対象とした立法理由（「若年においてこのような障害状態にあるということは、通常その障害が回復することが極めて困難であり、稼働能力はほとんど永久的に奪われており、かつ年齢的にみて親の扶養を受ける程度をできる限り少なくしなければならないという意味において昀も所得保障をする必要性が高い」）は、学生等にもそのまま当てはまる。また、無拠出制の年金制度を創設した理由の一部も同様に当てはまる。要するに、昭和３４年法立法の立法事実から判断する限り、障害福祉年金の支給対象として学生と２０歳未満の者とを区別することは合理性を有しない。ｃ　この点について被告らは、学生等といえども２０歳に達すれば任意加入が可能であったから、２０歳未満の者とは立場が異なる旨を主張する。
しかし、任意加入の対象が限定的に考えられていたことは前述のとおりである。任意加入の制度はもともと学生等を定型的に稼得活動に従事していない者とみることと相容れない。すなわち、学生等が定型的に見て稼得活動に従事していない者であり、保険料の拠出能力がないとして強制適用の対象から除外した以上、保険料免除の余地もない任意加入を学生に求めることは背理である。また、任意加入の制度が機能していなかったことは後に詳述するとおりである。次に、被告らは、学生個人ではなく世帯全体としてみれば任意加入保険料の納付は可能であったと主張する。そうだとすれば、学生等は定型的に見て稼得活動に従事していない者であるとしても保険料の拠出能力はあることになり、拠出制年金の強制適用の対象から学生等を除外する理由がなくなる。
このように、学生等を強制適用の対象から除外する立法理由と、被告ら主張にかかる障害福祉年金の受給対象に含めるための措置を執らない立法理由とは相容れない学生等を個人として稼得活動に従事していない者であって保険料の拠出能力がないとするのか、学生等を世帯単位でみて保険料の拠出能力があるとするのか、立法事実としていずれの考え方を採用するかは、立法府の裁量の範囲に属する事項である。しかし、拠出制年金の適用範囲を画する際の立法事実と異なる立法事実に依拠して無拠出制年金の適用範囲を画する判断を行うことには合理性を認めることができない。ｅ　被告らは、２０歳以後に障害を負った学生等にも障害福祉年金を支給すると、同年齢の学生等以外の者が保険料を未納付の場合にこれを受給できないこととの均衡を失する旨も主張する。
学生等以外の者が保険料未納付となる場合としては、稼得活動による一定の所得があって保険料拠出能力があるにもかかわらず保険料の納付を怠る場合と、稼得活動による所得があっても十分な保険料拠出能力がないにもかかわらず保険料免除の手続を執らない場合が考えられる。、学生等を強制適用の対象外としかつ任意加入も容易でない状況におき、いわば年金制度から排除しながら、学生等以外のこれらの者の懈怠の場合とを対比するのは当を得たものではなく、被告らの主張は採用できない。以上のとおり、立法府が障害福祉年金の支給対象者の決定について特に広範な裁量権を有しているとしても、強制適用除外規定の立法理由を維持するのであれば、学生等を障害福祉年金の受給対象に含めるための措置を執るべきであったのに、そのような措置を執らなかったことは立法理由との関連において不合理である。
(ウ)　次に、合理性を欠く程度が著しく立法府の裁量の限界を超えたということができるかについて検討する。前認定した国民年金法制定の経緯によれば、人口の老齢化の急速な進行や家族制度の崩壊によって、老齢者、身障者らに対する防貧対策が必要とされていたにもかかわらず、年金制度が存在しなかった戦後のわが国の状況を踏まえて制定されたのが昭和３４年法である。このような経緯に照らすと、内容の評価はともかくまずは年金制度を実現化することこそが国民の利益に資することであったといえる。このような制度の草創期において、不備な点を立法府が改善できなかったとしても、ある程度まではやむを得ないことというほかない。また、当時は学生等だけではなく、被用者年金加入者の配偶者なども学生等と同じ立場にあったのであり、学生等が障害福祉年金を受給できない不合理の程度は後述の昭和６０年法改正時と比べると相対的に小さかったということができる。
このように、学生等を障害福祉年金の受給対象に含めるための措置を執らなかったことについて、昭和３４年法成立の時点では、合理性を欠く程度が著しく、立法府の裁量の限界を超えているとまでいうことはできず、憲法１４条１項には違反しているということはできない。
オ　昭和６０年法改正時における強制適用除外規定及び受給除外規定を巡る立法
事実


昭和６０年法改正によっても、学生は昭和３４年法と同様に国民年金法の強制適用の対象とはされず、２０歳以上の者のうち学生を除く者と学生の間の区別は引き続き存続した。また、全国民に共通する基礎年金制度が導入されたにもかかわらず、学生は昭和３４年法によって障害福祉年金の給付対象とされなかったのと同様に、障害基礎年金の給付対象にされず、２０歳以上の学生と２０歳未満の者の区別は引き続き存続した。他方で、昭和３４年当時と比べ、立法事実に違いが生じているといえるか、以下検討する。
(ア)ａ　学生が定型的にみて稼得活動に従事していない者である点については、昭和６０年法改正時においても特に変わりはないと考えられる。ただし、高等教育への進学率が著しく上昇した。すなわち、大学、短大（昼間）及び専修学校（専門課程・昼間）への進学率は、昭和３５年当時は約１０％であったものが、昭和６２年当時は約５１％まで上昇したことは、前認定のとおりである。これに伴って、「２０歳以上の学生」の数も大きく増加した。
ｂ　昭和６０年法までの国民年金法改正によって、昭和３４年法で学生と同じく適用除外となっていた被用者年金適用者の配偶者（いわゆる専業主婦）も強制適用の対象となった。これによって、２０歳以上の成人のカテゴリーのうち学生だけが強制適用から除外され、任意加入しない限り障害基礎年金の受給者となり得ないことになった。
また、基礎年金制度の導入によって、国民年金法の強制適用の対象ではない２０歳未満の者も、強制適用の対象者と同じく、障害基礎年金の受給者となった。この結果、国内居住者全員のカテゴリーのうち２０歳以上の学生だけが任意加入しない限り障害基礎年金の受給者となり得ないことになった。
ｃ　昭和５０年代からＩ会を中心とした無年金障害者の救済を求める運動が起こり、昭和５１年以降は、政府や国会に対して繰り返し陳情、要望等が行われていたことは、前認定した「昭和６０年改正前の学生無年金問題等」の項のとおりである。
また、前認定した昭和６０年法改正の経緯によれば、昭和６０年法改正に先立って政府から改正内容についての諮問を受けた審議会においても、学生を強制適用の対象とすべきではないかとする意見が審議会委員から出ていたこと、審議会の中でこれを否定する意見はほとんどなかったこと、国会の委員会審議においても、学生を強制適用の対象とすべきである、または２０歳未満の者と同様に扱うべきであるとする考えに基づく質問が行われたこと、政府も委員会答弁等の場において、学生無年金障害者の問題を認識した上で、国民年金制度における学生の現在の扱いを積極的に肯定することはなかったということができる。
ｄ　昭和５８年７月、障害者生活保障問題専門家会議が厚生省に対し、障害者の自助努力に限界があることを指摘して、障害者の所得保障制度全般にわたる見直しを提言したことは、前認定のとおりである。以上のことから、障害年金に関し、学生に対して任意加入以外の年金的保護を及ぼす必要性は、昭和３４年ころと比べて著しく高まっていたこと、遅くとも昭和５０年代半ばからはそのような必要性を立法府や政府が認識し得る状況があったこと、そして昭和６０年法改正の作業において、立法府及び政府がそのような必要性を現実に認識していたということができる。(イ)　拠出制年金の強制適用対象としない理由として挙げられていた「学生は定型的にみて稼得活動に従事していない」及び「学生等は卒業後被用者年金制度に加入するのが通常であり、被用者年金制度の対象者とみて差し支えない」とする考え方が、いずれも障害年金との関係でみると立法理由として薄弱または問題があったことは前述のとおりである。学生等を障害福祉年金の受給対象に含めるための措置を執らなかったことが立法理由との関連において不合理であることも前述のとおりである。昭和６０年法改正の時点では制度創設後既に四半世紀を経過していたのであるから、その間の制度改正の際に、障害年金に関する立法事実を老齢年金のそれと区別して検討することは十分可能であったはずである。学生を障害福祉年金の受給対象に含めるための措置を検討することについても同様である。
さらに年金間の通算制度の不備についても、昭和３６年に通算年金通則法が制定されて相当程度改善されたこと、そして昭和６０年法改正で基礎年金制度が導入されたことにより、年金間の通算制度の問題が完全に解決したことは、前認定のとおりである。
(ウ)ａ　これに対し、被告らは、任意加入制度の存在をもって強制適用除外規定及び受給除外規定の合理性を主張するところ、この点が補完的な立法理由に止まること、任意加入が一般の学生を念頭に置いた制度でなかったことは、前述のとおりである。また、後述する任意加入制度の機能不全は学生無年金障害者が増加した原因の１つということができる。そして、この機能不全の原因は制度自体の不十分さにも由来することが推認されるのであって、強制適用除外規定または受給除外規定の合理性をむしろ否定する方向に働く。
ｂ　ただ、補完的な立法理由にすぎないとしても、任意加入制度を利用して国民年金に加入した学生が相当数存在するなどの事実関係があって、新たに強制適用の対象としたとしてもそのことによって加入率が大きく変わることはないと推測される場合であれば、任意加入制度の存在のみで強制適用除外規定及び受給除外規定の合理性が裏付けられると考えることも可能である。国民年金法が成立してから２５年以上も経過した昭和６２年度末の時点で、任意加入していた学生は全学生の約１．２５％であったことは前認定のとおりである。他方、学生を強制適用の対象とした平成元年法施行の４年後である平成７年において学生の未加入率は１１．５％であったことは前認定のとおりであり、このことから、学生を強制適用の対象としたことによって加入率が９割近くになったということができる。そうすると、任意加入制度の存在のみで強制適用除外規定及び受給除外規定の合理性を裏付けることはできない。
ｃ　また、前認定した昭和６１年以降平成２年ころまでの任意加入制度の広報活動内容を見ても、学生ないし学生を抱える世帯に対する国民年金の広報活動として到底十分なものということはできない。
さらに、前認定した広報活動の内容によれば、年金制度の執行機関の側でも「学生は任意加入をしない限り、障害を負っても障害基礎年金を受給することができない」という問題について十分に理解せずに広報活動を行っていたことが推認される。昭和６２年度末の学生の任意加入率約１．２５％という数字は、このような不十分な広報活動の現れであるとたやすく推認される。ｄ　被告らは、昭和５５年度の専業主婦の任意加入率が６割から７割であったことを理由に任意加入制度は不備な制度でない旨を主張する。


学生のいる世帯と専業主婦のいる世帯はかなりの割合で重複すると考えられる。そして、専業主婦は世帯の中で被扶養者であり、専業主婦が任意加入している場合その保険料は通常世帯主が負担していると推測される。そのような世帯に学生がいて、世帯全体で学生の任意加入制度について正確な認識がされていれば、同居別居を問わず、自らの子である学生について世帯主が保険料を負担して任意加入させることが多いと思われる。子を思う親の気持ちを考えれば、任意加入制度についての正確な知識を持っている場合に、妻と子を比べてあえて妻の方だけ任意加入させるということは想定し難い。にもかかわらず、現実に専業主婦と学生の任意加入率にこれほどの差が生じていることからすれば、広報活動のあり方を含め任意加入制度が機能していなかったことを推認せざるをえない。すなわち、その原因を学生（ないし学生を抱える世帯）の自覚のみに求めるのは酷であって、学生に対する広報活動も含めて任意加入制度のあり方に問題があったと考える方が自然である。　　　　(エ)　被告らは、後の平成元年改正の際においてすら、所得のない学生に保険料納付義務を負わせるべきではなく、強制適用とした場合は親に保険料を負担させる結果となることを理由にする反対論があった旨を主張する。
この点は既に述べたとおり、結局のところ、学生を個人として稼得活動に従事していない者であって保険料の拠出能力がないとするのか、学生を世帯単位でみて保険料の拠出能力があるとするのか、立法事実としていずれの考え方を採用するかという問題に帰着する。上記の反対論は、前者を立法事実として採用しようという考え方であるが、それならば、２０歳以上の学生を２０歳未満の者と区別して、無拠出制の障害基礎年金の支給対象としない扱いの合理性がなくなるから、２０歳以上の学生を無拠出制の障害基礎年金の支給対象とすべきであったことになる。また、前認定した平成元年法改正の経緯のとおり、被告らがいうとおり反対論があったことは事実であるものの、これらの多くは学生世帯に新たな保険料負担を求めることを批判するものであって、学生に対し国民年金による年金的保護を及ぼすこと自体についての批判ではなかった。また、国会の委員会審議の中では、老齢年金部分と障害年金部分を分けて保険料を設定した場合、国庫負担があることを前提にすると障害年金部分の月額保険料は１８９円と極めて少額になるという試算が示されていた。これらのことから、２０歳以上の学生を無拠出制の障害基礎年金の支給対象とすることについての障害は極めて小さかったと考えられる。
(オ)　また、被告らは、２０歳以上の学生を無拠出制の障害基礎年金の支給対象とすることに対する反対論として、同年齢の学生以外の者が保険料を未納付の場合にこれを受給できないことと均衡を失するとする考えが依然として根強かった旨を主張する。
昭和３４年法の立法当初において、２０歳以上の学生等を障害福祉年金の受給対象から除外すべきものとする積極的な立法理由があったとはいい難いことは前述のとおりである。また、昭和６０年法改正の経緯及び平成元年法改正の経緯は前認定のとおりであって、この点について被告ら主張の内容の反対論が根強かった状況は窺えない。そして、このような考え方自体が必ずしも妥当といい難いことは、前述エ（イ）ｅのとおりである。(カ)　学生を強制適用の対象とするのか、無拠出制の障害年金の対象とするのか、いずれの方法を採るかは立法者の裁量に属する事項である。しかし、立法者がいずれの方法も採らないことは合理性を欠く判断というべきであって、本件ではこのような状況が昭和３４年法成立以後極めて長きにわたり続いていたのである。よって、任意加入をしていなかった２０歳以上の学生の障害基礎年金受給資格を否定する根拠となる強制適用除外規定及び受給除外規定が昭和６０年法改正の時点においてもそのまま存続していたことは立法理由の合理的根拠を欠き、立法理由との関連において著しく不合理で立法府の裁量の限界を超えたものであり、合理的理由のない差別として憲法１４条１項に違反する。
(2)　憲法２５条違反の有無
同条にいう「健康で文化的な昀低限度の生活」なるものは抽象的・相対的な概念であって、その具体的内容は、その時々における文化の発達の程度、経済的・社会的条件、一般的な国民生活の状況等との相関関係において判断決定されるべきものであるとともに、同条の規定の趣旨を現実の立法として具体化するに当たっては、国の財政事情を無視することができず、また、多方面にわたる複雑多様な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とするから、同条の規定の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は立法府の広い裁量にゆだねられており、それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるを得ないような場合に初めて憲法違反の問題が生ずる余地があるというべきである。
原告らに対する障害基礎年金の不支給が上記規範に当てはまるかどうかを検討するためには、被告国の原告らに対して行っているその余の福祉的施策の内容（障害基礎年金以外の福祉的手当受給の有無、内容等。物的支援の有無、内容等。生活保護の受給可能性、受給可能な場合の内容等）についても検討を要するところ、これらの点について十分な主張立証はない。
(3)　本件各処分の違法性
強制適用除外規定及び受給除外規定が昭和６０年法改正後も存続したことが憲法１４条１項に違反することは（１）で述べたとおりである。そして、本件各処分は、前認定のとおり、原告らが初診日において被保険者でないことを理由とするものであり、強制適用除外規定に基づいてなされた行政処分である。すなわち、本件各処分は違憲無効な規定に基づいてなされたもので違法であるから、取り消すべきものである。
なお、上記の結論を導くに当たっては、原告らの障害基礎年金の受給資格に係るその余の点について判断することを要しない。


４　原告らに障害基礎年金の受給を許さない本件各処分は、国民年金制度に任意加入しなかったことに対する制裁と位置付けられるから、任意加入が可能となった時点で告知及び聴聞の機会を保障することが必要であるにもかかわらず、そのような機会を保障せず、また任意加入制度の周知を怠ったことが、憲法１３条、３１条に違反するか（争点(2)）。(1)　本件各処分は行政手続である。行政手続について、刑事手続ではないという理由のみで当然に憲法３１条の適用外となるわけではないものの、憲法３１条が聴聞及び弁明の機会を付与すべきものとするのは不利益処分に限ると解されるから、当該行政処分が不利益処分に当たらない場合は、憲法３１条との関係でも適用対象となることはないというべきである。国民年金制度は加入した者に対して一定の要件の下に年金を支給するものであり、本件各処分は障害基礎年金の受給を許さないことを超えて原告らの権利や利益に制限を科すものであるとはいえないから不利益処分に当たる余地はなく、憲法３１条の適用対象とはならない。(2)　憲法３１条の適用対象とはならない行政手続である本件各処分に対して、包括的抽象的な規定である憲法１３条を根拠に、適正手続の保障を及ぼすこともできない。(3)　原告らは、告知及び聴聞の機会を保障する前提として任意加入制度の自体の広報や周知が必要である旨を主張するが、法律について公布以外の広報及び周知行為を憲法３１条及び１３条が適正手続の一環として保障していると解する余地はない。５　国会及び国会議員に立法作為・不作為の違法が、内閣に法案提出行為等の違法があり、国家賠償責任を負うか否か（争点(4)）。
(1)　違法性等
ア　本件各処分が憲法１３条、３１条に違反しないこと、及び昭和３４年法で立法された強制適用除外規定及び受給除外規定が憲法１４条１項、同２５条いずれにも違反しないことは前述のとおりである。これらの点について、国会及び国会議員における立法作為・不作為の違法、内閣における法案提出行為等の違法のいずれも存しない。
イ　次に、昭和３４年法以降強制適用除外規定及び受給除外規定が存続したことについて検討する。便宜上、昭和５０年代半ばに係る検討に先立って昭和６０年法改正時について検討する。
(ア)　国会議員は立法に関しては原則として国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり、個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないから、国会議員の立法行為（立法不作為を含む）は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、本条の適用上違法の評価を受けない（昀高裁判所第１小法廷昭和６０年１１月２１日判決・民集３９巻７号１５１２頁）。
任意加入をしていなかった２０歳以上の学生の障害基礎年金受給資格を否定する根拠となる強制適用除外規定及び受給除外規定が昭和６０年法改正の時点においても存続したことが憲法１４条１項に違反することは前述のとおりである。そこで、その違憲性の程度が「憲法の一義的な文言に違反している」といえる程度にまで達しているかどうか、検討する。(イ)　国会議員が国民に対しては原則として政治的責任を負うにとどまることを前提とすると、その立法行為が違法の評価を受ける場合は、行政庁の裁量的権限の行使ないし不行使が違法の評価を受ける場合と比べてもなお限定されると解される。
本件について検討すると、
ａ　まず、強制適用除外規定及び受給除外規定が昭和６０年法改正の時点においても存続したことが憲法１４条に違反することは前述のとおりであり、その立法による是正が必要であったし、立法以外の方法によってこれを是正することができなかったことは事の性質上当然である。
ｂ　次に、上記是正の必要性の程度を判断する前提として、その違憲性の程度とこれに対する評価について検討すると、法の適用範囲を画するに当たり、国内居住者全員のカテゴリーのうち２０歳以上の学生だけが区別されるということ、それだけを素朴に見れば極めて稀有で異常なことである。このような法的取扱いの区別は憲法１４条１項がいうところの社会的身分によるものである。このような区別が合理性を有するものであれば憲法１４条１項違反の問題は生じない。しかし、昭和６０年法改正の結果、国内居住者全員のカテゴリーのうち２０歳以上の学生だけが任意加入しない限り障害基礎年金の受給者となり得ないことになったこと、学生の任意加入制度が機能していなかったことは前述のとおりである。そして、強制適用除外規定及び受給除外規定の立法事実には立法当初から疑問のある点があったにもかかわらず、その合理性に係る問題点をさらに深刻にしながらも四半世紀を経過した昭和６０年改正法によってもそのままの形で存続したことも前認定のとおりである。さらに、障害年金に関し、学生に対して任意加入以外の年金的保護を及ぼす必要性が昭和３４年ころと比べて著しく高まっていたこと、遅くとも昭和５０年代半ばからはそのような必要性を立法府や政府が認識し得る状況があったこと、そして昭和６０年法改正の作業においては立法府及び政府がそのような必要性を現実に十分に認識していたということができることも前述のとおりである。特に、立法時から四半世紀以上の長期間を経過していることからすれば、遅くとも昭和６０年改正の時点においては、憲法１４条１項に違反することが一見して明らかな状態にまで至っていたと考えられる。


さらに、前述の違憲状態を是正せずに放置することによって今後新たな学生無年金障害者が発生することは明らかであったから、この点からの是正の必要性もまた優に認められる。ｃ　そして、前認定のとおり、昭和６０年法改正の作業は昭和５６年から既に具体化していたし、この是正に関する論議もされていて立法当事者においても改正作業の中で前述の点の是正を図ることは十分可能であったと推認される。(ウ)　次に、項を改めて、昭和６０年法改正において、学生を強制適用の対象とする又は無拠出制の障害年金の支給対象とする旨の法改正を併せて行う措置を講じるに当たり障害が存したか、そのような措置を講じることが容易だったか、について検討する。ａ　学生を強制適用の対象に含めた平成元年法改正の際に保険料負担のあり方が問題になったこと、平成元年法が成立した後、保険料免除の適用に混乱が生じないよう準備を尽くすために施行日を平成３年４月１日としたことは、前認定のとおりである。昭和６０年法改正の際に学生を強制適用の対象に含めることを検討する場合も生じる問題は同じである。保険料負担のあり方についていえば、老齢年金部分と障害年金部分を分離して保険料を設定した場合、障害年金部分の月額保険料は１８９円と極めて少額になるという試算が示されていたことは前認定のとおりである。それゆえ老齢年金部分を分離し障害年金に限定すれば、学生を強制適用の対象に含めることによって負担させることになる保険料は僅少といえ、稼得の有無にかかわらず支払うことができると考えられるし、保険料免除対象の検討も要しないと考えられる。当初の国民年金制度の設計段階において障害年金と老齢年金が一体として扱われたことがやむを得ないことは前述のとおりであるとしても、障害と老齢は保険事故として全く別個の事象であって共通点はなく、障害年金と老齢年金を分離して制度運用することは可能と考えられる。このことは、老齢年金部分と障害年金部分を分けて保険料を設定するという試算が行われていることからも裏付けられる。平成元年法改正の国会委員会審議の中でも、前認定のとおり、学生について老齢年金と障害年金を切り離し、障害年金のみ強制適用の対象とする意見が出されている。老齢年金と障害年金を分離して制度運用することが困難であることを示す事情は窺えない。以上のとおり、昭和６０年法改正にあたって、老齢年金と障害年金を分離して学生を強制適用の対象とする法改正を行うについて、障害となった事情を見出すことができない。ｂ　学生を無拠出制の障害年金の支給対象とする改正については、そもそも新たな保険料の徴収を伴うものではないから、保険料負担や保険料免除の問題が生じる余地がない。前認定の障害年金部分の月額保険料の試算によれば、学生を無拠出制の障害年金の支給対象に含めることによって生じる財政負担の問題も大きくないと推認される。この外に、学生を無拠出制障害年金の支給対象に含める法改正を行うについて障害となる事情は窺えない。以上のとおり、学生を強制適用の対象とする又は無拠出制の障害年金の支給対象とする旨の法改正を併せて行う措置を講じるにあたり障害が存したということはできないし、むしろ容易であったというべきである。
(エ)　原告らの受傷ないし発病後現在までの状況は、前認定のとおりである。すなわち、現在原告らは、両親らの献身的な介護により辛うじて日常生活を営んでいる状態である。将来の生活についての原告らの不安を払拭することは適わないまでも、この状況を放置することはできない。原告らに救済を及ぼす必要性は大きい。(オ)　以上のとおり、違憲性の程度、立法時から経過した期間の長さ、救済の必要性及び法改正を講ずることの容易性等を総合的に考慮すれば、立法行為が違法の評価を受ける場合が行政庁の裁量的権限の場合と比べてもなお限定されるとしても、昭和６０年法改正の際、国会及び国会議員が２０歳以上の学生を障害基礎年金の受給対象とするために必要な改正を強制適用除外規定及び受給除外規定について行わなかったことの違憲性の程度は「憲法の一義的な文言に違反している」といえる程度にまで達しており、国家賠償法上もまた違法というべきである。
また、昭和６０年法改正に際して国会及び国会議員に過失があったということができることは以上の認定から明らかである。
(カ)　なお、内閣における法案提出行為等の違法については、立法について国会ないし国会議員に固有の権限があるのであるから、内閣においては法案を国会に提出する権限はあるものの、立法の権限はないといわざるを得ず、立法作為又は不作為が憲法に違反するとしても、内閣がその憲法違反を解消するための法案を提出しないことを国家賠償法上違法ということはできない。
ウ　昀後に、昭和５０年代半ばについて検討する。
昭和５０年代半ばの時点においても、立法時から既に２０年を経過しており、強制適用除外規定及び受給除外規定の立法事実についての検討し直す余地はあったはずである。しかし、無年金障害者の問題が国会や政府に対する運動となったのは昭和５１年以降のことである。そうすると、昭和５０年代半ばの時点では、障害年金に関し、学生に対して任意加入以外の年金的保護を及ぼす必要性について立法府や政府が認識し得る状況があったとしても、その認識を踏まえた改正内容を具体的に検討するだけの合理的期間はあったとはいいがたい。また、昭和５０年代半ばの時点では、学生と違い任意加入の割合が高かったとはいえ、被用者年金の配偶者も２０歳以上の学生と同様の扱いであったことも無視できない。結局、昭和５０年代半ばの時点においては、違憲性の程度が「憲法の一義的な文言に違反している」といえる程度にまで達しているということはできない。
(2)　損害
ア　昭和６０年法改正の際に国家賠償法上の違法があったとしても、その後速やかに違法状態が解消されたのであれば、賠償の対象となる損害が生じないという余地がある。被告国は、昭和６０年改正にかかる立法不作為について、同改正が年金制度の大改革を内容とするものであり、学生を強制適用の対象に組み込むことを同時に行うことは困難であった旨を主張する。その後、平成元年法によって、学生は強制適用の対象に含まれることになった。昭和６０年法改正で学生を強制適用の対象に含めなかった理由が上記のとおりなのであれば、立法府としては、平成元年改正の際に、例えば「平成元年法施行時（平成３年４月）の時点で障害を負っていた者について、初診日が昭和６０年以降であれば、平成元年法施行時（平成３年４月）から障害基礎年金を支給する」などの措置が講じることも可能であったはずである。そして、このような措置が講じられていれば、原告らに国家賠償法上賠償の対象となる損害が生じていないと考える余地はあった。


平成１４年(ワ)第１６９３８号意匠権侵害差止等請求事件
平成１５年１月１５日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原              告　　　　アイエスティー株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　寒河江　孝　允
同　　　　　　　　　　　　武藤      　元
被              告　　　　株式会社住軽日軽エンジニアリング
被告補助参加人　　　　    日本商事株式会社
被告補助参加人　　　　    ジー・オー・ピー株式会社
上記３名訴訟代理人弁護士　小林    幸夫
補佐人弁理士　　          久保      　司
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の作業用足場を製造，販売してはならない。２　被告は，原告に対し，金５４００万円及びこれに対する平成１４年８月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，別紙物件目録記載の作業用足場（以下「被告物件」という。）を製造販売する被告の行為が，原告の有する意匠権を侵害するとして，被告の同行為の差止及び損害賠償を求めている事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告の意匠権
原告は，以下の意匠権（以下「本件意匠権」といい，この意匠に係る登録意匠を「本件登録意匠」という。）の持分２分の１を有している。
ア　意匠に係る物品　　作業用足場
イ　登録番号　　第９０３２６５号
ウ　出願日　　平成４年９月２１日
エ　登録日　　平成６年４月２２日
オ　登録意匠　　別紙意匠公報（以下「本件公報」という。）記載のとおり(2)　被告は，業として，被告物件を製造，販売している。
２　争点及び当事者の主張
(1)　被告物件の意匠（以下「被告意匠」という。）は，本件登録意匠に類似するか。
（原告の主張）
ア　本件登録意匠の要部（特徴的部分）
本件登録意匠の特徴的部分は，以下のとおりである（争いがある部分には，下線を付した。）。
Ａ　正面図において，開脚の状態で，足場となる水平板，左右に略１０５度の角度で脚部が存在し，この脚部は伸縮可能に上部と下部に分かれる。水平板中央部片側に把手部が存在する。
Ｂ　平面図において，４２４２又は２１２１の配列の穴部の多数存在する横長方形状の足場，左右に末広がり状の脚部，脚部に２段の梯子状の桟がある。足場中央部片側に把手部が存在する。
Ｃ　右側面図において，上部脚部のうち，上部脚部全体の約５分の１の長さに相当する部分が，上部脚部の上端から左右垂直に垂下し（以下「垂下部」という。），該垂下部に続き，左右外方にやや末広がりに台形状の脚部を形成し，該脚部には２本の桟部が横張りされ，下部脚部は足場の高さ調整をするため上部脚部に挿入可能となるべくやや細めに形成され，脚部最下端には補強部を設けてある。Ｄ　底面図において，台場の中央部を仕切っている，縦直線状に補強部材が渡り込まれている。
Ｅ　折畳状態の正面図，底面図において，脚部の４箇所の端部は，左右互いに対向する形となっている。
イ　被告意匠の構成
被告意匠の構成は，以下のとおりである（争いがある部分には，下線を付した。）。
(ア)　基本的構成
平面図横長長方形状の平板部の左右両側に二本の支柱と複数本の横桟からなる略梯子状の脚部を対称状に設け，平板部表面に多数の小孔を形成し，平板部と脚部の連結部分にヒンジ部を設けて脚部を折り畳み可能とした。
(イ)　正面図
正面図において，開脚の状態で，足場となる水平板，左右に略１０５度の角度で脚部が存在し，この脚部は伸縮可能に上部と下部に分かれる。足場左右に折畳補強部がある。
左右の脚部は，下方が上部脚部内に入り込み伸び縮みする伸縮脚の構成としたもので，脚支柱を略四角柱状に，横桟を略角棒状に形成し，脚部の上端の端を平板部の幅と同幅とし，両脚部の脚支柱の正面図及び各脚部の側面図を略「ハ」の字状に拡開した。最下段の横桟の両端に小さな突片を設け，脚支柱の尾端にキャップを設けた。左右のヒンジ部は，脚支柱の上部に取り付けたヒンジ板の内側上辺を略弧状とした。
(ウ)　平面図
平面図において，穴部の多数存在する横長方形状の足場，左右に末広がり状の脚部，脚部に２段の梯子状の桟がある。足場左右の折畳補強部がある。平板部において，多数の小円孔を，千鳥状に２１２１（中央部）及び１２１２（両側部）の配列で複数列形成し，中央長手方向に細幅帯状に余地部を設け，小円孔は，上方に僅かに突出し，頂部にごく小さい円孔が表れている。
(エ)　右側面図
右側面図において，上部脚部のうち，上部脚部全体の約５分の１の長さに相当する部分が，上部脚部の上端から左右垂直に垂下し，該垂下部に続き，左右外方にやや末広がりに台形状の脚部を形成し，該脚部には２本の桟部が横張りされ，下部脚部は足場の高さ調整をするため中部脚部に挿入可能となるべくやや細めに形成され，脚部最下端には補強部を設けてある。
足場から折畳み補強部が垂下し，該略中央部にさらに横棒状の補強部材よりなる。
(オ)　底面図
底面図において，逆ハ字形の補強部材が渡り込まれている。
(カ)　折畳状態の正面図，平面図


折畳状態の正面図，平面図おいて，脚部の４箇所の端部は左右互いに対向する形となっている。
ウ　本件登録意匠と被告意匠との対比
(ア)　被告意匠は，本件登録意匠の特徴的部分と概略同一の構成を備えている。
ａ　正面図において，被告意匠の形状は本件登録意匠と略同一である。被告意匠には，水平板中央部に把手部がないが，把手部は本件登録意匠においても付随的部分にすぎない。
ｂ　平面図において，被告意匠の形状は本件登録意匠と略同一である。被告意匠には，補強部が存在するが，これは付随的部分にすぎない。
ｃ　右側面図において，被告意匠の形状は，本件登録意匠と略同一である。
ｄ　底面図において，渡込みの補強部材が，被告意匠では逆ハ字形であるのに対して，本件登録意匠では縦にＩ字形である点で相違する。しかし，上記相違は，底面であり，通常看者の目を引くところではなく，些細な部分での相違にすぎない。
ｅ　折畳状態の正面図，側面図において，被告意匠の形状は，本件登録意匠と略同一である。
(イ)　以上によれば，被告意匠は，本件登録意匠の基本的構成と同一の基本的構成態様及び略同一の具体的構成態様を備えている。特に，①平板部において，円形状の多数の小円孔を，類似する具体的配列パターンで千鳥状に複数列形成した点，②左右の脚部は，下方が伸縮する伸縮脚の構成としたもので，脚支柱を略四角柱状に，横桟を略角棒状に形成し，脚部の上端の幅を平板部の幅と同幅とし，両脚部の脚支柱の正面図及び各脚部の側面図を略「ハ」の字状に拡開した点，が共通しており，同共通点は，看者の注意を最も強く惹く部分に存在する。(ウ)　一方，被告意匠と本件登録意匠とは，被告意匠に①足場中央部に把手部がない，②開止め金具が存在する，③折畳補強部が存在する，④渡込みの補強部材が，本件登録意匠では縦にＩ字型であるのに対し，被告意匠では逆ハ字形である，⑤平板部の態様において，本件登録意匠は表面には小円孔のみが表れているのに対し，被告意匠では表面の小円孔間に長手方向と平行な横線を表している，⑥小円孔の配列構成について，本件登録意匠は横６列構成としているのに対し，被告意匠では全体で横８列構成としている，という点で相違する。しかし，①ないし③はいずれも本件登録意匠の付随的部分にすぎないし，④は底面部分であり，通常看者の目を引くところではないから，いずれも全体の類似性を左右するものではない。また⑤，⑥は，本件登録意匠と被告意匠が，多数の小円孔を千鳥状に複数列を設けたという点で共通していることに照らせば，小円孔の列の数のわずかな相違は，天板における意匠としての模様の様々な選択肢の範囲内のものであって，形態全体から見れば共通するということができる。その他，被告が主張する相違点は，本件登録意匠と被告意匠との類似性に影響を与えるものではない。
(エ)　したがって，被告意匠は本件登録意匠に類似する。
エ　公知意匠に対する反論
被告は，本件登録意匠の要部認定の際に以下の公知意匠を考慮すべきであると主張する。しかし，以下のとおり，いずれも本件登録意匠の要部に影響を与えるものではない。
(ア)　乙３について
乙３掲載の「スライドダイバ」の下部脚部を観察しても，本件登録意匠の上部から下部脚部に至る形状のような，「上部脚部が下部脚部を収納する形の伸縮状の形状」となっていることは看取できない。すなわち，上記「スライドダイバ」の脚部は，上部から下部脚部下端部までが一体構成となって，脚部全体が面一の一貫した細長脚の形状をしている。
(イ)　乙４について
乙４は，本件登録意匠出願より後の平成１０年６月１日に作成されたものであり，乙４掲載の図面は，本件登録意匠に基づいて製造された原告の製品を示すものである。
(ウ)　乙５について
乙５は，「脚立」の先行意匠であり，本件登録意匠とは足場の形状が相違する。すなわち，本件登録意匠が，平面図横長長方形状の平板部及びその表面に多数の小孔から成る形状であるのに対し，乙５では，足場部が長手方向両側に細長状の縁板が架設され，中央空間を挟んで横長方形状横幅３分の１幅の平板２枚が長手方向に架設された形状である。
（被告の反論）
ア　本件登録意匠の要部（特徴的部分）について
(ア)　正面図
「開脚の状態で，足場となる水平板，左右に略１０５度の角度で脚部が存在しこの脚部は伸縮可能に上部と下部に分かれる」構成は本件登録意匠の特徴とはいえない。すなわち，「脚部が伸縮可能に上部と下部に分かれる」構成は，意匠公報の図面から看取することができないし，仮にＢーＢ断面図に記載されているとしても，脚支柱は略四角柱状であり，看者には内部の露出した構造は見えないはずであるから，本件登録意匠の要部となり得ない。また，上記構成は，アルミニウム製の作業用足場としての基本的形態であり，すべて公知意匠（乙２，５）に含まれているから，本件登録意匠の要部とはいえない。
(イ)　平面図
「穴部の多数存在する横長方形状の足場，左右に末広がり状の脚部，脚部に2段の梯子状の桟がある」構成は本件登録意匠の特徴とはいえない。すなわち，右側面図においては脚部に渡された２つの横の部材の太さが違っており，意匠公報の図面上，２段目の部材が「桟」に当たるかどうか不明であるから，「脚部に2段の梯子状の桟」とはいえない。また，上記構成は，アルミニウム製の作業用足場としての基本的形態であり，すべて公知意匠（乙３。また，穴部の多数存在する形状については乙６，脚部及び桟の形状については乙１２）に含まれているから，本件登録意匠の要部とはいえない。
(ウ)　右側面図
「やや末広がりに台形状の脚部を形成し，該脚部には２本の桟部が横張りされ，下部脚部は足場の高さ調整をするため上部脚部に挿入可能となるべくやや細めに形成され，脚部最下端には補強部を設けてある」構成は本件登録意匠の特徴とはいえない。すなわち，同構成は，乙４に示されるように，通常の作業用足場として当然備わった形態であり，乙３の公知意匠にも含まれている。
(エ)　折畳状態の正面図，底面図


「折畳状態の脚部の４箇所の端部は，左右互いに対向する形となっている」構成が本件登録意匠の特徴の一部であることは認めるが，正確には，「隙間なく対向する」とすべきである。
イ　被告意匠の構成について
(ア)　左右の脚部の脚支柱が「略四角柱状」であること及び横桟について「略角棒状」であることは否認する。被告意匠における脚支柱は，別紙物件目録添付の図面に記載されているとおり「略コの字状」である。また，被告意匠の横桟は，同図面に記載されているように，中が空洞になっており「略角管状」である。(イ)　平板部において，「細幅帯状に余地部を設け，」ていることは否認する。被告意匠の平板部には，ストライプ状の模様が形成されていて，中央長手方向に細帯状に余地部はない。
(ウ)　右側面図において，「上部脚部のうち，上部脚部全体の約５分の１の長さに相当する部分が，上部脚部の上端から左右垂直に垂下し」ていること，「脚部最下端には補強部を設けてある」ことは否認する。
ウ　本件登録意匠と被告意匠との対比
被告意匠と本件登録意匠とは，以下のような相違点があり，全体として観察したときには，看者に全く異なる印象，美観を与えるから，両者は類似していない。
①　天板の枚数
本件登録意匠は天板が1列であるのに対し，被告意匠は天板が３列であり，それゆえに境界線も外部に現れている。天板の大きさと模様は最も看者の注意を引く部分である。
②　天板の幅と長さの割合
本件登録意匠の天板の幅と長さの割合が「１対４」であるのに対し，被告意匠は「１対３」である。本件登録意匠は細長い一枚の天板からなっているのに対して，被告物件は，通常の作業用足場と違って，幅を５００ミリメートルに広げたところに大きな特徴があり，その結果，看者に，広く平らな作業床により，今までに無い安全性を確保できる安定した天板という印象，美感を与える点で，異なった印象，美感を与える。
③　天板のストライプ模様
本件登録意匠は，天板にストライプ模様がないのに対し，被告意匠には存在する。すなわち，被告物件の天板模様は単に穴が羅列しているだけでなく，穴がストライプで囲まれた帯の中に収まり，点と線の混在する独自の模様を形成している。１本のストライプは数本の細線の集合からなり，幅広の天板でスベリ止めの役割を果たしている。
④　天板のパンチングの配列
本件登録意匠は，天板のパンチングの配列が，４２４２４２であるのに対し，被告意匠は，両端の天板の配列が１２１２１２，中央の天板が２１２１２１であり，看者に与える印象が異なる。なお，原告は，被告意匠の配列が「横８列」であると主張するが，被告意匠の配列は「横９列」である。
⑤　ステイの有無
本件登録意匠にはステイ（天板と脚部の間に斜めに渡された，脚部の開止め金具）がないのに対し，被告意匠にはステイが存在し，正面図，側面図いずれからも看者に相当異なった印象を与える。
⑥　折畳状態における主脚の重なり具合
折畳状態において，本件登録意匠は，主脚が，隙間なく対向しているのに対し，被告意匠は，主脚が約１１０ミリメートルの隙間を有する。
⑦　把手部の有無
本件登録意匠には把手があるのに対し，被告意匠には把手が存在せず，これにより，看る者に相当に異なる印象を与える。
⑧　垂下部の有無
本件登録意匠には，垂下部があるのに対し，被告意匠には存在しない。
⑨　天板底面部の補強部材
本件登録意匠は，天板底面部の補強部材がＩ型であるのに対し，被告意匠は，補強部材がハ型である。
⑩　脚部最下部の補強部の有無
本件登録意匠には脚部最下部に補強部（キャップ）があるのに対し，被告意匠には存在しない。
⑪　脚開閉ストッパーの形状
本件登録意匠は，脚開閉ストッパーがＬ形状であるのに対し，被告意匠は，○形状である。
⑫　桟部の滑止め
本件登録意匠は桟部に滑止めが無いのに対し，被告意匠は滑止めのための６本の線がある。
⑬　主脚の側面の模様
本件登録意匠は，主脚の側面に模様がないのに対し，被告意匠は太い線２本，細い線２本がある。
⑭　脚部の積重ね用のスペーサーの有無
本件登録意匠は，スペーサーがないのに対し，被告意匠は，スペーサーが，各脚の２段目の桟に２個ずつ，合計４個ついている。
⑮　天板側面の模様
本件登録意匠は，天板側面に模様がないのに対し，被告意匠は３本線がある。
⑯　桟の太さ
本件登録意匠は，２段目が太く，１段目が細い桟があるのに対し，被告意匠は，２本とも同じ太さの桟がある。作業台においては昇降時の安全の確保は利用者にとって重要な点であり，看者は昇降する時に上下の桟の太さを確認するので，桟の太さはデザイン上大きな相違といえる。
(2)　損害の額
（原告の主張）
ア　原告は，本件意匠権の持分２分の１を有する。
イ　被告は，被告物件を，平成１２年８月１日より平成１４年１０月３１日までの間に合計２万７０００基製造及び販売し，合計１０億８０００万円を売り上げた。
ウ　本件意匠権の実施料相当料率は６％である。
エ　したがって，原告が受けた損害額は，３２４０万円である。
１０億８０００万円×６％×１／２＝３２４０万円
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　本件登録意匠について
(1)　本件登録意匠の構成
証拠（甲２）によれば，本件登録意匠の構成は，以下のとおりであると認められる。
ア　正面図


正面図において開脚の状態で，足場となる水平板と，同水平板に対して左右に略１０５度の角度で脚部が存在し，この脚部は上部（以下「上部脚部」という。）と，下部（以下「下部脚部」という。）とに分かれている。水平板と左右の脚部を繋ぐヒンジ部は，脚支柱の上部に取り付けたヒンジ板の内側上辺が略弧状となっている。水平板表面には，上方に僅かに突出している多数の小円孔が設けられている。水平板中央部の側面に把手部が存在する。
イ　平面図
平面図において横長長方形状の１枚の天板からなる足場（水平板）と，上端の端を水平板の幅と同幅とし，左右に末広がり状（略「ハ」の字状）に開いた脚部がある。脚部には２段の梯子状の桟が設けられている。足場表面には，中央長手方向に細幅帯状に余地部を設け，その左右には，円形状の多数の小孔が２１２１の配列で千鳥状に形成されている。脚支柱及び横桟は，それぞれ略四角柱状に形成されている。
ウ　右側面図
右側面図において，上部脚部は，上方から上部脚部の約５分の１程の長さまで左右垂直に垂下し（垂下部），該垂下部に続いて左右外方にハの字状に末広がりとなる。上部脚部には２本の桟部が横張りされ，下部脚部は，上部脚部よりもやや細めに形成され，脚部最下端にはキャップ状の部材が設けられている。最下段の横桟の両端に，小突片が設けられている。
エ　底面図
底面図において，Ｉ字型の補強部材が渡し込まれている。
オ　折畳状態の正面図
折畳状態の正面図において，脚部の４箇所の端部は，隙間なく左右互いに対向する形となっている。
(2)　本件登録意匠の要部（特徴的部分）
ア　事実認定
証拠（乙２ないし６，１１，１２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　一般に作業用足場は，その用途上当然に，足場となる平板部の左右両側に二本の支柱と複数本の横桟からなる略梯子状の脚部を左右対称状に設け，平板部と脚部の連結部分にヒンジ部を設けて脚部を折り畳み可能という基本的な構成を備えている。
(イ)　昭和６０年８月１０日第４刷の「仮設機材構造基準とその解説」（社団法人仮設工業会編集発行）によれば，社団法人仮設工業会が設定する仮設機材認定基準においては，建築工事に用いる金属製足場板には，使用時において作業者の足元が滑らないように，足場板の踏面に，凹凸又は穴開け加工を施すこととされていることに照らすならば，足場板表面に穴開けがしてある作業用足場は周知である。
(ウ)　本件登録意匠の登録出願前の昭和６１年２月１日に発行された「総合カタログ　インテリア業務用」（極東産機株式会社出版）には，「スライドダイバ」と称するアルミ製施行用台場の写真が掲載されている。同スライドダイバの意匠の構成は，以下のとおりである。
ａ　開脚の状態で，水平なスライド式天板を用いた足場部分を備え，同足場部分に対して左右に略１０５度の角度で脚部が存在し，脚部は，上部脚部と，上部脚部内に収納され得るよう，やや細い下部脚部とに分かれた脚部を有する構成となっている（なお，写真からは必ずしも明らかでないが，カタログの説明文に「スライドステージに伸縮脚をつけ・・折畳式伸縮脚立は自由な長さに調整でき」と記載されていること，脚部に伸縮調整手段が設けられていることから，上記のとおりの構成であると推認される。）。脚部の上端の端は足場部分の幅と同幅であり，左右に末広がり状（略「ハ」の字状）に開いている。ｂ　脚部には２本の桟部が横張りされ，脚部最下端にはキャップが設けられている。脚支柱及び横桟は，それぞれ略四角柱状にそれぞれ形成されている。(エ)　昭和６３年９月１日に発行された「総合カタログ　インテリア業務用　Ｎｏ３」（極東産機株式会社出版）には，「アルミステージ（ピカコーポレーション）」として，細長い長方形の水平板の表面に，円形状の小孔が，３３３３の配列で千鳥状に形成されている足場部分の写真が，また，「スチールステージ（アルインコ）」として，細長い長方形の水平板の中央長手方向に，連続して上方へ突出した筋部を設け，その左右に１１１１の配列で千鳥状に円形状の小孔が形成されている足場部分の写真が，それぞれ掲載されている。
イ　要部についての判断
上記認定事実を基礎として，本件登録意匠の要部（特徴的部分）を認定判断する。
(ア)　本件登録意匠の要部は，以下のとおりであると認められる。Ａ　正面図及び平面図において，水平板中央部片側に把手部が存在する。
Ｂ　平面図において，水平板表面の中央長手方向に細幅帯状に余地部を設け，その左右に２１２１の配列で円孔部が千鳥状に形成されている。Ｃ　側面図において，上部脚部全体の約５分の１の長さに相当する部分が，上部脚部の上端から左右垂直に垂下し，該垂下部に続き，左右外方にやや末広がり台形状の脚部を形成する。
Ｄ　折畳状態の正面図において，脚部の４箇所の端部は，左右互いに隙間なく対向する。
(イ)　この点について，原告は，第２の２の(1)（原告の主張）アのとおり主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり採用できない。
すなわち，原告が本件登録意匠の要部であると主張する構成のうち，①正面図において，開脚の状態で，足場となる水平板，左右に略１０５度の角度で脚部が存在し，この脚部は伸縮可能に上部と下部に分かれる点，②平面図において，穴部の多数存在する横長方形状の足場，左右に末広がり状の脚部，脚部に２段の梯子状の桟がある点，③右側面図において，上部脚部が左右外方にやや末広がりに台形状の脚部を形成し，該脚部には２本の桟部が横張りされ，下部脚部は足場の高さ調整をするため中部脚部に挿入可能となるべくやや細めに形成され，脚部最下端には補強部を設けてある点は，いずれも作業用足場においてありふれた公知の意匠であり，看者の注意を引く部分とは認められない。
また，作業用足場の通常の使用態様からすれば，その裏面の構成は，看者の注意を引く部分とはいえず，原告が本件登録意匠の要部であると主張する構成のうち，④底面図において，台場の中央部に縦直線状の補強部材が渡り込まれている点も，本件登録意匠の要部とすることはできない。
２　被告意匠の構成


証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば，被告意匠の構成は，以下のとおりであると認められる。
ア　基本的構成
平面図横長長方形状の平板部の左右両側に二本の支柱と複数本の横桟からなる略梯子状の脚部を対称状に設け，平板部表面に多数の小孔を形成し，平板部と脚部の連結部分にヒンジ部を設けて脚部を折り畳み可能とした。
イ　正面図
正面図において，開脚の状態で，足場となる水平板と，同水平板に対して左右に略１０５度の角度で脚部が存在し，この脚部は伸縮可能に上部脚部と下部脚部とに分かれている。水平板と左右の脚部の間に，斜めのステイ（開止め金具）が渡されている。水平板と左右の脚部を繋ぐヒンジ部は，脚支柱の上部に取り付けたヒンジ板の内側上辺が略弧状となっている。水平板表面には，上方に僅かに突出している多数の小円孔が設けられている。
ウ　平面図
平面図において，横長長方形状の３枚の天板からなる足場部分（水平板）と，上端の端を水平板の幅と同幅とし，左右に末広がり状（略「ハ」の字状）に開いた脚部がある。脚部には２段の梯子状の桟が設けられている。足場部分を構成する３枚の天板のうち，中央の天板表面には２１２１の配列で，その左右に１２１２の配列で円形状の多数の小孔が千鳥状に形成されている。脚支柱及び横桟は，それぞれ略四角柱状に形成されている。足場左右にステイがある。
エ　右側面図
右側面図において，上部脚部は，上方から上部脚部全体の約７分の１の長さに相当する部分が左右垂直に垂下し，該垂下部に続き，左右外方にハの字状に末広がりである。上部脚部には２本の桟部が横張りされ，下部脚部は足場の高さ調整をするため上部脚部に挿入可能となるべくやや細めに形成され，脚部最下端にはキャップが設けられている。ステイが水平板から上部桟部付近にまで垂下し，さらに横棒状の補強部材がある。
オ　底面図
底面図において，逆ハ字形の補強部材が渡り込まれている。
カ　折畳状態の正面図
折畳状態の正面図において，脚部の４箇所の端部は左右互いに約１１センチメートルの間をおいて対向する。
３　本件登録意匠と被告意匠との対比
(1)　本件登録意匠の要部と被告意匠の構成とを対比する。ア　正面図及び平面図において，本件登録意匠は，水平板中央部片側に把手部が存在するのに対し，被告意匠には存在しない。
イ　平面図において，本件登録意匠は，水平板の中央長手方向に細幅帯状に余地部を設け，その左右に２１２１の配列で円孔部が千鳥状に形成されているのに対し，被告意匠においては，水平板を構成する３枚の天板のうち，中央の天板に２１２１の配列で，その左右の天板に１２１２の配列で円孔部が千鳥状に形成されているという点で異なる。また，被告意匠の水平板表面には，円孔部の配列の間に縦線が形成されているのに対し，本件登録意匠にはなく，円孔のみから構成されるため，両者の美観は異なる。
ウ　側面図において，本件登録意匠と被告意匠とは，上部脚部の一部が上部脚部の上端から左右垂直に垂下し，該垂下部に続き，左右外方にやや末広がりとなるという構成において共通する。しかし，垂下部の長さが，本件登録意匠では，上部脚部全体の約５分の１に相当し，脚部全体に引き締まった印象を与えているのに対し，被告意匠では，上部脚部全体の約７分の１の長さであり，その結果，垂下部が全体の形状に影響を与えていない点において，両者は異なる。エ　折畳状態の正面図において，本件登録意匠は，脚部の４箇所の端部が左右互いに隙間なく対向するのに対し，被告意匠は，脚部の４箇所の端部が，左右約１１センチメートルの隙間を挟んで対向する。
(2)　以上のとおり，被告意匠は，本件登録意匠の要部をいずれも具備しているとはいえず，一部共通する点があっても，看者に類似の美感を与えているとはいえない。また，本件登録意匠と被告意匠とは，作業用足場の意匠において割合的に最も大きな部分を占め，看者が強く注目する部分である足場部分（水平板）が，本件登録意匠においては幅と長さの割合が約１対４と細長いのに対し，被告意匠においては約１対３と，より安定した形状となっており，その結果，本件登録意匠が，前記脚部の垂下部の形状と相まって全体としてほっそりとしたスマートな印象を与えるのに対し，被告意匠は，前記ステイの存在と相まって，全体として太めのどっしりとした印象を与えている。これらの点を総合すれば，被告意匠を全体として観察したときに，本件登録意匠と類似の美観を看者に生ぜしめるとは認められず，両意匠が類似しているということはできない。
４　以上によれば，原告の本訴請求は，その余の点について判断するまでもなくいずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官飯     村    敏    明
裁判官大     寄    麻    代
裁判官今井弘晃は海外出張のため署名押印できない。
裁判長裁判官飯     村    敏    明
（別紙物件目録）
１　商品名
ペガサス５００Ｍタイプ
２　図面
添付図面のとおり


--1
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告が原告に対し平成１４年１１月１日付けでした平成１２年所得分及び平成１３年所得分に係る各個人事業税賦課決定処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
本件は，自己の単独所有建物及び妻との共有建物を他に賃貸して収入を得ている原告が，当該貸付けを地方税法の定める「不動産貸付業」に該当するものと認定し，これに対して個人事業税を課する旨の賦課決定処分をした被告に対し，共有不動産については各共有者の持分割合によって事業の規模を判定すべきであり，これによれば原告の貸付けは「不動産貸付業」に該当しないなどと主張して，上記の個人事業税賦課決定処分の取消しを求める事案である。
１個人事業税に関する法律及び通達の定め
(１)地方税法（平成１５年法律第９号による改正前のもの。以下同じ）。事業税は，法人の行う事業並びに個人の行う第一種事業，第二種事業及び第三種事業に対し，法人にあっては所得及び清算所得又は収入金額，個人にあっては所得を課税標準として事務所又は事業所所在の都道府県において，その法人及び個人に課する（７２条１項，１条２項。）個人事業税が課される「第一種事業」とは，７２条５項各号に掲げる事業をいい，同項４号は「不動産貸付業」を掲げている。，個人事業税の課税標準は，当該年度の初日の属する年の前年中における個人の事業の所得による（７２条の１６第１項。その事業の所得は，当該前）年中の事業に係る総収入金額から必要な経費を控除した金額によるものとし，原則として，所得税法２６条及び２７条に規定する不動産所得及び事業所得
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の計算の例によって算定する（７２条の１７第１項。事業を行う個人につ）いては，当該個人の事業の所得の計算上，２９０万円を控除する（７２条の１８第１項。）
(２)個人事業税課税事務提要（平成７年３月３１日６主課個第１１７号東京都主税局長通達。以下「都局長通達」という。乙３）
不動産貸付業とは，継続して，対価の取得を目的として，不動産の貸付け（地上権又は永小作権の設定によるものを含む）を行う事業をいい（第３。章第２節第４の１，不動産貸付業に該当するかどうかの認定は，所得税の）取扱いを参考とするが，社会通念上事業と称するに至る規模，賃貸料収入の状況，貸付不動産の管理の状況等を総合勘案して判定する（第３章第２節第４の２前文。そして，不動産貸付業に当たると認定できるための不動産の）貸付規模については，第３章第２節第４の２(２)において認定基準が定められている。
しかしながら，不動産の貸付規模が上記の認定基準未満であっても，その賃貸状況等からみて認定基準以上の不動産の貸付けを行っているものと同様の事情にあり，課税しないとすれば著しく他との均衡を失すると考えられるものについては，不動産貸付業と認定するものとし，具体的には，土地を除く貸付不動産の総面積が６００㎡以上であり，かつ，当該貸付不動産に係る賃貸料収入が年１０００万円以上である場合は，特段の事情がない限り，不動産貸付業と認定して差し支えない（第３章第２節第４の２(３)。以下「通達第４の２(３)」という。。）
共有物件については，その共有物につき持分に応じて制約されはするが，共有物の全部につき，使用・収益できるものであるから（民法２４９条，）不動産貸付業の認定基準の適用に当たっては，持分にかかわりなく，共有者各自の貸付件数等を算定するものとし，通達第４の２(３)による場合であっても，共有者各自につき共有物件全体に係る貸付面積及び賃貸料収入による
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（第３章第２節第４の４キ。以下「通達第４の４キ」という。。）２前提となる事実（当事者間に争いがない）。
(１)原告は，別紙物件目録記載１の建物（以下「建物１」という）及び同。目録記載２の区分所有建物（以下「建物２」という）を所有している。。また，原告及びＰ１（原告の妻）は，別紙物件目録記載３の区分所有建。物（以下「建物３」という）を共有している。共有持分の割合は，原告が。１０００分の３４８，Ｐ１が１０００分の６５２である。(２)原告は，平成１２年及び平成１３年において，建物１のうち１階及び２階部分（貸付面積１９０．１４㎡）を賃料年額６００万円で，建物２（貸付面積５６．０９㎡）を賃料年額８４万円で，それぞれ医療法人社団Ｐ２眼科医院に賃貸した。
また，原告及びＰ１は，平成１２年及び平成１３年において，建物３（貸付面積４６０．２５㎡）を賃料年額６００万円で，Ｐ３眼科こと医療法人社団Ｐ２眼科医院に賃貸した。
(３)東京都知事の権限の委任を受けた所管課税庁である被告は，原告に係る前記(２)の建物の貸付けに都局長通達の規定を適用すると，貸付不動産の総面積が６００㎡以上（７０６．４８㎡）で，かつ，賃貸料収入が年１０００万円以上（１２８４万円）となることから，不動産貸付業に該当するものと認定し，平成１４年１１月１日付けで，原告に対し，平成１２年所得分及び平成１３年所得分の各個人事業税賦課決定処分（以下「本件各処分」とい。。う）をした。本件各処分に係る課税標準額及び税額は，次のとおりである
平成１２年所得分平成１３年所得分
課税標準額９万７０００円５６万９０００円
税額４８００円   ２万８４００円
(４)原告は，本件各処分をいずれも不服として，平成１４年１２月１３日，東京都知事に対し，審査請求をしたところ，東京都知事は，平成１６年８月
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２６日，これを棄却する旨の裁決をし，同月３０日，裁決書謄本が原告に送達された。原告は，同年１１月２６日，本件訴訟を提起した。
３当事者の主張
(１)原告の主張


ア共有不動産の貸付事業の場合，不動産貸付業の認定は，それぞれの持分割合に応じて判定すべきである。したがって，持分割合にかかわらず，建物全体の面積・収入を基準とすべきことを定めた通達第４の４キは違法であるから，これに基づいて行われた本件各処分も違法である。建物３について持分割合に応じた面積及び収入を基準とすると，原告の建物３の貸付面積は１６０．１７㎡，賃貸料収入は年２０８万８０００円となり，貸付不動産の総面積は４０６．４０㎡，賃貸料収入は年８９２万８０００円となるから，通達第４の２(３)の基準を下回り，不動産貸付業に該当しない。被告は，①事業税の性質を，事業収入に応じて課税される応能税ではなく，個人や企業が都道府県から受ける公共サービスを根拠とする応益税であるとして，不動産貸付業の事業性認定においては，貸付不動産の規模を基準とすることが合理的であると主張し，そのうえで，②貸付不動産が共有の場合について，不動産全体を事業性認定基準とする通達第４の４キは妥当であるという。しかしながら，現行法上の事業税は，応益税としての性質と，応能税としての性質を併有するものと解される。すなわち，地方税法は，個人事業税の課税標準について，所得を基準としているところ，事業税が都道府県の公共サービスを受ける利益の対価であることからすれば，課税標準は所得ではなく，受益の程度をよりよく現す事業者の経済活動の規模を基準にすべきとも考えられる。この点，シャウプ勧告では，企業の付加価値を課税標準とすることが勧告され，昭和２５年に一旦は制度化されたが，実施されないままに廃止されている。現行法は，事業税が応益税としての性質を有するとしても，課税標準として，あえて所得を用い
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ているのであり，ここに応能税としての性質が加味されているのである。このように，事業税が応益税としての性質を有するとしても，それは抽象的な性質にとどまり，課税標準という具体的な面では応能税的性質が機能しているのである。したがって，応益税という性質論から，通達第４の４キの基準及びこれに基づく本件各処分を根拠付けようとすることには，無理があるというべきである。むしろ，個人事業税における共有不動産貸付業の事業性認定に際しても，応能税としての性質をふまえ，事業全体の規模ではなく，個人の所得等，持分割合を基準とすることが自然である。また，上記被告の主張のうち，①の考え方が仮に一般論としては妥当であるとしても，②の考え方には論理的必然性はない。むしろ，各共有者は「その持分に応じて」しか共有物の使用・収益ができないのであり，殊に貸付不動産の場合使用・収益による利益は賃料という形で表れるのであるから，行政サービスに関する「受益」の量も「その持分に応じて」いると考えるべきである。すなわち，共有物の賃貸を常に共同事業と認定し，その共同事業体に課税するというのであればともかく，個々の共有者ごとに事業性を認定し，課税することとしている以上，事業性の認定に当たっても，個々の共有持分及びそこから発生する所得を基準とするのが当然である。なお，被告は「規模のメリット」についても言及しているが，事業効，率としての規模のメリットの有無が，事業性認定基準・課税基準を根拠付けるという関係にはない。
被告は，事業税は事業活動の経費として事業そのものに課税するものであるとして，応能税の性質を有することを否定するが，そうであるとすれば，共有不動産の貸付業においては，共同事業体そのものの事業規模に基づいて事業認定を行ったうえで，共同企業体に対して課税するのが自然であるが，現行法ではそのような取扱いはなされていない。すなわち，事業性認定においては，各共有者ごとに，共有不動産のみならず，他の賃貸不
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動産も含めて判断することとなっており，課税標準については，各自の事業所得を基準としているのである。このように，現行法上は，事業者の税負担能力が重視されているのであり，不動産貸付業における個人事業税が応能税としての性質を有することは明らかである。
被告は，事業税が所得税又は法人税の所得計算に際して必要な経費又は損金に算入されることが上記の事情を物語っているというが，各租税の性質は，その立法趣旨や課税対象等に基づいて判断すべきであり，他の租税においてどのような扱いを受けているかによって決せられるものではない。したがって，事業税が，所得税や法人税の所得計算に際して，必要な経費又は損金に算入されるとしても，このことによって不動産貸付業に係る個人事業税が応能税としての性質を有することが否定されるものではない。イ通達第４の４キの違法事由を整理すると，以下のとおりとなる。
(ア)民法２４９条違反
通達第４の４キが引用する民法２４９条は，１個の物に対して，各共有者の持分に基づく物理的支配の及ぶ範囲を確定することが困難であることから，全部について使用を可能としたにすぎない。とすれば，同条は，物理的な使用関係についてのみ適用されるべきである。そして，事業性認定に当たっては，面積と収入について，それぞれ持分の及ぶ範囲を数量的に確定することによって，共有者各自の事業範囲を別個独立に観念することができるのであるから，民法２４９条の適用はなく，各持分に従って判断すべきである。このことは，民法２５２条が共有物の管理に関して，各共有者の持分の価格に従ってその過半数をもって決すると定めていることからも明らかである。
また，民法２４９条は，各共有者は共有物の全部につき「その持分，に応じた」使用・収益をなすことができると定めている。すなわち，各共有者は，所有者であることから，共有物全体に対する支配権を有し，
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共有物全体を賃貸の対象とすることができるとしても，それによる収益は自ずと「持分に応じた」ものとなり，持分による制限を受けるのである。したがって，同条の趣旨からも，各共有者の事業性認定に当たっては「持分に応じた」面積及び収入を基準とすべきである。，
(イ)応能原則（憲法１４条）違反
平等原則を定めた憲法１４条は，同一の条件にある者が同一の租税負担をし，異なる条件にある者は，差異のある租税負担をしなければならないことをも包含している（応能原則。そして，応能原則によれば，）税負担能力に従った納税義務を課すべきであり，事業性認定という税負担能力存否の判断基準と，課税標準算定基準は一致しなければならないはずである。


ところが，不動産貸付業の事業性認定については，通達第４の４キにより，共有物件は，持分にかかわりなく面積等が考慮されるのに対し，課税標準算定においては，地方税法７２条の１６により，各個人の事業の所得に基づき算定されることとなっており，基準が一致していないのである。このため，事業性認定の際，共有物件について持分割合が考慮されず，実際の収入額よりも過大な担税力があることを前提として判断され，納税者は過大な納税義務を負わされてしまうこととなる。共有者は，共有物件の賃貸に関し，その持分に応じた収入を得るにすぎず，その担税力は持分を限度とするものであるから，応能原則に従えば，事業性認定は，持分に従って判断すべきものである。
このことは，共有物件を共有者の一部が賃借している場合について検討すれば，その不当性がより明らかとなる。すなわち，共有者の１人が共有物件を賃借している場合，賃貸借契約上は他の共有者の持分部分のみが対象となる。それにもかかわらず，事業性認定について通達第４の４キによるとすれば，共有物全体について使用させているのであるから，
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共有物件全体の面積を貸付面積として判断することとなってしまう。しかし，賃貸借契約の対象が持分部分のみであり，これに対応した収益しか得られないにもかかわらず，持分を超えて物件全体を基準として担税力を判断するとすれば，応能原則に反するといわざるを得ない。
(ウ)応益原則（憲法１４条）違反
事業税については，納税者が，その受ける公共サービスに対応した税負担を負うことが公平であるとも考えられ（応益原則，この趣旨は，）平等原則を定めた憲法１４条に包含されていると解される。この点，通達第４の４キにより，共有物件に関して，持分を考慮せず，共有物件全体を事業性認定基準とした場合，各共有者の事業性認定に当たり，それぞれ共有物件全体が判断基準に含まれてしまい，物件に対する公共サービスは１件であるにもかかわらず，事業性認定の判断に当たっては，重複して考慮されることになってしまう。
前記(イ)の共有物件を共有者の一部が賃借している場合の事業の受ける公共サービスについてみると，持分部分のみが貸付業の対象となり，その限度で公共サービスを受けるのであれば，共有物件全体が対象となる場合に比べて，明らかに事業実態は小規模なのであるから，その受ける公共サービスもより小さくなるはずである。したがって，共有物全体にかかる公共サービスを想定して税負担を判断することは，応益原則に反することとなる。
(エ)地方税法１０条の２第１項違反
地方税法１０条の２第１項は，共同事業の徴収金について，納税者が連帯して納付する義務を負うと定めている。
この点，通達第４の４キは，共有物件の貸付業について，各共有者の持分を考慮せず，物件ごとに１件と算定している。これは，共有物件の貸付業は，各共有者による持分を限度とした貸付業の集合体ではなく，
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共有者全員で物件を賃貸する１個の共同事業と解することを前提としたものである。他方で，通達第４の２(３)は，各共有者についてそれぞれ別個独立して判断することを前提に，当該共有物件だけでなく他の賃貸物件も併せた面積等を認定基準としている。
しかし，共有物件の賃貸を１個の共同事業と解するのであれば，その事業性認定は，共同事業自体を基準として判断されるべきである。そして，事業性が認められる場合には，地方税法１０条の２第１項により，共同事業者全員が納税義務者となり，連帯して納付する義務を負うと解すべきである。
また，通達第４の２(３)に従えば，共有物件の共同事業者間で，不動産貸付業者と認定される者と認定されない者が生じ，公共サービスを受ける事業を共に営む者の間に，税負担に関する不公平が発生してしまうこととなる。
以上からすれば，共有物件の貸付業は，１個の共同事業と解すべきではなく，この点において，通達第４の４キは，地方税法１０条の２第１項の趣旨に反する。
(オ)不動産貸付業の本質
一般的に事業とは，資産と労働が結合して収益を発生させるものであるのに対し，不動産貸付業は，資産から直接，収益を発生させるという性質を持つものである。そのため，不動産貸付業は，昭和５５年まで，事業税の対象とされていなかった。とすれば，不動産貸付業の性質に照らし，課税基準は，個人の資産に求めるのが相当である。したがって，共有物件に関する課税基準は，各個人の資産，すなわち各自の持分を基準とすべきであり，通達第４の４キに定める扱いは，不動産貸付業の本来的性質に反するものである。
このことは，以下の具体的事例において，不平等，不適切な結果が生
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じることによっても明らかである（以下の事例で想定する建物の共有者間の持分割合は平等とする。。）
【事例１】
面積６００㎡の建物を所有する個人が，これを賃貸し，賃料収入が年８００万円である場合，当該個人は不動産貸付業者と認定されないが，同じ建物を２名で共有して，これを賃貸し，賃料収入が年１２００万円であった場合には，各共有者はそれぞれ不動産貸付業者と認定される。ここで両者を比較すると，後者において，各共有者の賃料収入は，その持分に対応して年６００万円と前者より少額であるにもかかわらず，税負担が生じることとなり，明らかに不公平である。
また，面積１０００㎡，賃料収入１２００万円の賃貸不動産を，Ａ・Ｂが共有している場合，事業税が賦課されるが，Ａ・Ｂの２名が，それぞれ，面積６００㎡，賃料収入８００万円の賃貸不動産を所有する場合には，両名とも事業税は賦課されない。この２つを比較すれば，後者の方が，１人当たりの（あるいは両名合計しての）賃貸面積も，賃料収入も大きいにもかかわらず，事業税は賦課されないのである。このような結論は，応益という観点からも，応能という観点からも，合理的に説明できるものではない。
【事例２】
建物内が２室に分かれている総面積６００㎡の物件を２名で共有していたところ，共有者間で各１室ずつを自由に使用収益できる旨合意し，各自別個に第三者との間で賃貸借契約を締結した。ここで，それぞれ年６００万円の賃料収入がある場合，建物全部の賃料収入は年１２００万円となる。しかし，各自が固有の使用収益権限に基づいて自己の責任と名義で賃貸している以上，それぞれ独立の事業者として自己が賃貸する貸室分の年６００万円のみが事業性認定の判断対象となり，不動産貸付
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業者とは認定されないはずである。他方，共有者間で上記のような合意をすることなく，共同名義で各室を賃貸している場合は，各自が共有建物全体を賃貸しているとして扱われ，建物全体の賃料収入年１２００万円が判断対象となり，不動産貸付業者と認定されてしまうのである。このように，各共有者の賃料収入は，いずれも年６００万円と同じであるにもかかわらず，共有者間で使用収益による合意をし，各別に賃貸借契約を締結したか否かによって，税負担の存否に差異が生じることは，不当な扱いであるといわざるを得ない。この場合，使用区分の合意の有無によって受ける公共サービスの量に差はないのであるから，応益税という性質から説明できるものではない。
被告は，契約上合意が認められた場合は，建物の区分所有の場合と同様の扱いとなると説明するが，この考え方は明らかに不当である。この考え方に従うならば，ほんの小手先の契約書の作り方次第で，課税が回避し得ることとなってしまう。実態がほとんど変わらないにもかかわらず，小手先の操作で課税が回避されてしまうというのは，もともとの基準が事案に対して適切なものではないことの顕れである。
(カ)地方税法７２条の１６第１項違反
前記アのとおり，地方税法７２条の１６第１項は，個人事業税の課税標準について，所得を基準としているのであり，現行法上の事業税は，応益税としての性質と，応能税としての性質を併有するものと解される。そして，応益税としての性質は抽象的な性質にとどまり，課税標準という具体的な面では応能税的性質が機能しているのである。このような事業税の性質ないし地方税法７２条の１６第１項の採用する基準を前提とすれば，個人事業税における共有不動産貸付業の事業性認定に際しても，各個人の所得等，持分割合を基準とすべきことも前記アのとおりである。通達第４の４キは，この当然の論理を無視しているものであり，その
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結果，前記(オ)のような明らかな不平等，不適切な結果を生じることとなっているのである。すなわち，通達第４の４キは，地方税法７２条の１６第１項と矛盾するものであり，同条項に違反するものである。被告は，通達第４の４キは，地方税法７２条５項４号が規定する不動産貸付業の事業性認定に関する基準であり，税負担額算定基準について定める同法７２条の１６第１項とは論理的に区別すべきであると主張するが，前記(イ)のとおり，憲法１４条に根拠を有する応能原則によれば，税負担能力に従った納税義務を課すべきであり，事業性認定という税負担能力存否の判断基準と税負担額算定基準は，一致しなければならないはずである。とすれば，事業性認定と税負担額算定の各基準の適用に論理的先後関係があり，それぞれ別の問題として該当性の判断や税額算定を行わなければならないとしても，各基準の内容については，応能原則に基づき相互に関連づけて決するべきである。
ウ仮に建物３の貸付けを共同事業と解するとしても，建物３の貸付けの事業主はＰ１であるから，建物３の面積・収入を原告に対する事業性認定の判断基準に含めるべきではない。
すなわち，所得税法１２条及び地方税法２４条の２では「実質所得者，課税の原則」が定められており，事業から生ずる収益が法律上帰属するとみられる者が単なる名義人であって，当該収益を享受せず，その者以外の者が当該収益を享受する場合には，当該収益を享受する者が納税義務を負担することとなっている。そして，事業から生ずる収益を享受する者が誰であるかは，その事業主が誰であるかによって判定され（事業税取扱通知五において準用する所得税取扱基本通達１２－２，生計を一にしている）親族間においては，その事業の経営方針の決定につき支配的影響力を有すると認められる者が事業主と推定される（同１２－５。）この点，建物３の持分の割合からすれば，建物３の貸付事業の経営方針
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決定に支配的影響力を有するのは，約６割５分の持分を有するＰ１であり，同人が事業主と推定される。とすれば，建物３の貸付事業から生ずる収益を享受するのは事業主たるＰ１であり，原告は建物３について持分を有しているために，賃貸借契約上も賃貸人となっているにすぎず，単なる名義人である。
したがって，建物３についてはＰ１のみが納税義務を負担するのであるから，本件各処分は，原告の事業性認定の判断基準に，建物３の面積・収入を含めている点で違法である。建物３を除く原告の貸付面積は２４６．２３㎡，賃貸料収入は年６８４万円であるから，原告の貸付けは不動産貸付業に該当しない。
エ仮に建物３の貸付けを原告及びＰ１を共に事業主とする共同事業と解するとしても，その共同事業団体の法的性質は民法上の組合（民法６６７条）であるため，各構成員の事業性認定はそれぞれの持分に応じた面積及び収入で判定すべきである。
すなわち，所得税法及び法人税法においては，権利能力なき社団は法人とみなされるため（所得税法４条，法人税法３条，社団が納税義務者と）なり，各構成員から独立した１個の事業が観念されている。これに対して，民法上の組合は，組合員相互間の個々的契約関係によって結合する団体で，各構成員の目的から独立した団体固有の目的が存在しないものをいう。そして，組合は，税法上，各組合員が納税義務者となり，その収入の帰属分に応じて課税される。権利能力なき社団の要件として，判例は，団体としての組織をそなえ，多数決の原則が行われ，構成員の変更にもかかわらず団体が存続し，その組織において代表の方法，総会の運営，財産の管理等，団体としての主要な点が確定していることを要するとしている（最高裁判）。所昭和３９年１０月１５日第一小法廷判決・民集１８巻８号１６７１頁そこで，本件についてみると，共有者である原告とＰ１との間には，団
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体としての組織はなく，その他，上記判例の判示するいずれの要件も満たさない。
したがって，建物３の貸付事業は，民法上の組合というべきであり，各構成員の単独事業の集合体であるから，各人が納税義務者となり，その収入の帰属分に応じて課税されることとなる。とすれば，事業性認定は原告とＰ１それぞれの持分割合に応じた面積・収入で判定すべきであるから，建物３全体について判定対象としている点で，本件各処分は違法である。
(２)被告の主張


ア不動産貸付業とは，継続して，対価の取得を目的として，不動産の貸付けを行う事業をいい，ある個人の行う不動産の貸付けがこれに該当するかどうかの認定は，社会通念上事業と称するに至る規模，賃貸料収入の状況，貸付不動産の管理の状況等を総合勘案して判定するのが相当である。ところで，共有不動産を貸し付ける場合についてみると，共有関係においては，各共有者は，共有物の全部につきその持分に応じた使用（収益）をすることができる（民法２４９条）ことから，共有に係る不動産が貸し付けられている場合においては，共有者全員が共同で当該不動産の全部を貸し付けているというべきであり，換言すれば，各共有者においても，その持分割合に応じた部分ではなく，当該不動産の全部を貸し付けているものと観念することができる。したがって，その共有者の一人（個人）についての事業性の判断において，通達第４の２(３)の定める床面積基準及び収入金額基準を適用するに当たっても，持分相当床面積あるいは持分相当賃貸料収入に分割して認定を行うのではなく，当該建物全体の床面積及び全体の収入金額をもって認定を行うとすることが相当である。また，事業税は，事業収入に応じて課税される応能税ではなく，個人や企業が都道府県から受ける公共サービスを根拠とする応益税である。すなわち，事業税の基礎にあるのは，事業は，地方団体の各種の行政サービス
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を受益し，また各種の行政サービスの原因を作り出しているから，住民税とは別に，それに応じた負担をすべきであるという考え方である。このような観点からみれば，不動産貸付業の場合，より大きな不動産を事業に供している場合は，当然ながらより大きな行政サービスを受益しているといえる。したがって，不動産貸付業の場合，事業といえる規模であるかどうかを判定するに当たっては，原則として貸付不動産の規模を基準とすることが合理的である。これを共有不動産の場合についてみると，各共有者は，その持分に応じて「当該不動産の全部につき」使用・収益できるところから，行政サービスについても「当該不動産の全部につき」受益していると解することが妥当であるから，事業性認定も不動産全体として行うことが妥当というべきである。
なお付言すれば，事業性の認定において，共有不動産の貸付けの場合，共有者がいわゆる「規模のメリット」を受けていることが重要である。すなわち，事業を行う場合は，小規模に行うよりは，大規模に行う方が，採算性が高いことは経験上一般に知られているところである。例えば建物の場合，部屋数が多い方が，顧客の選択範囲が広くなり，事業としての効率性が高まる。こうして共有不動産貸付けの場合の各共有者は，各自が単独で事業を行う場合より，遙かに有利に事業を展開しているのである。この点でも，事業性認定において各自の持分を基準としないことの方が合理的である。
原告は，個人事業税の性質について，応益税としての性質を有しているとしてもそれは抽象的なものであり，課税標準に個人の所得を用いている以上具体的な面では応能税的な性質が機能していると主張する。しかしながら，前述のとおり，事業税は，事業が行政サービスから受益していることを根拠とする応益税である。また，事業税は，事業そのものに担税力を見出す物税であり，所得税や法人税などの人税とはその性質を異にする。
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さらに，事業税は，事業に対する課税であることから，その事業を行うための経費と考えるべきである（事業税が所得税又は法人税の所得計算に際して必要な経費又は損金に算入されるということは，このことを物語っている。事業税のこのような性質からすれば，その課税標準は，事業の。）規模又は活動量を最もよく表すもの，例えば売上金額や資本金額等の外形標準的なものを採用することが最も適当である。しかしそれが所得とされたのは，歴史的理由ないし課税技術上の問題からであって，あくまで，事業の規模又は活動量を表すための便宜上の指標と考えるべきである。事業税への外形標準の導入がたびたび議論されているのも，より正確な指標のためである。したがって，所得が課税標準とされたからといって，事業税の性質が応能税に変質したとか，応能的な性質が加わったとかいうように解すべきではない。
原告は，上記のように応能的性質が具体的に機能する場面として，事業性の認定をあげ，共有不動産貸付業の事業性認定に際しても，個人の所得等持分の割合を基準とすることが自然であるとし，また，行政サービスの「受益」も「その持分に応じて」おり，共同事業体でなく個々の共有者に課税する以上，所得基準は当然であるとする。しかしながら，前述のとおり，事業税は，行政サービスから受益していることを根拠とする応益税であり，事業そのものに課税される物税である。そうすると，個人事業税の事業性認定に際しても，まず当該行為そのものに着目し，それが社会通念上，行政サービスの「受益」を受けており，事業の経費を負担すべきだと認定するに足る程度の規模かどうかを問題にすべきである。この見地からすれば，共有不動産貸付業の事業性認定の場合も，端的に事業の規模，すなわち共有不動産の規模，及びそこから発生する収入に着目することは極めて当然である。行政サービスの「受益」については，次のように考えればわかりやすいであろう。例えば，不動産に接道する道路がある場合に，
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共有者は，その持分に応じて不動産全部について使用・収益できるのに応じて，当該道路の一部ではなく，その接道部分全部について接道による利益を享受することができるのである。こうして受益についても，共有不動産の全体を考慮すべきである。
イ本件各処分が適法であることは，前記アに述べたところから明らかであり，原告が通達第４の４キについて主張する個々の違法事由も，以下に述べるとおり理由がない。
(ア)民法２４９条違反の主張について
「面積について持分の及ぶ範囲を数量的に確定できる」との主張は，各共有者が「共有物の全部につき」その持分に応じた使用・収益をすることができるとする民法２４９条の趣旨に反し，そもそも失当である。また「収入について持分の及ぶ範囲を数量的に確定」でき，事業性，の認定につき持分に応じた（分配された）収入を考慮すべきであるとの主張は，事業性の捉え方と課税標準の捉え方（収益の分配が原則として持分の割合によることを前提として，各共有者に分配された収益（収入）から必要経費を控除した金額が課税標準となること）とを混同したものであって，失当というべきである。
(イ)憲法１４条違反の主張について
事業に当たるかどうかの問題は，課税客体である事業を行っているかどうかの問題であり，そのことと，所得計算の結果，実際に事業税の負担が生じるかどうかとは直接結びついていないから，応能原則違反の問題は生じない。
また，共有物全体を判断基準にすれば公共サービスが重複認定されて応益原則に反するとの原告の主張の趣旨は不明であるが，各共有者が，それぞれ物件全体に対する公共サービスを受益していることについては前記アのとおりである。そうである以上，事業性認定基準（課税の基--18
準）が物件全体にわたるのは当然というべきである。


さらに，共有者の１人が共有物件を賃借した場合に関する主張は，そもそも自己使用であれば事業の用に供しているとはいえないから，的はずれの議論である。
(ウ)地方税法１０条の２第１項違反の主張について地方税法１０条の２第１項は「徴収金」についての規定であり，税，額計算の結果納付すべき税額がある場合に関する規定である。これに対し，個人事業税の課税標準は，各個人の所得を基礎に計算される（地方税法７２条の１７以下。不動産貸付業の場合は，所得税法上の不動産）所得が基礎となる。
原告の主張は，共有不動産の貸付業においては，税額計算の結果算定された各個人の「徴収金」について，各共有者が連帯して納税する義務を負うべきであるという主張と解されるが，この主張は地方団体側の徴収権が強化されるだけであって，各共有者の税額には変化がなく，原告にとっては意味がない。あるいは，もし原告が，共有不動産の貸付業においては，課税標準の算定においても全体の事業収入を基礎として算定し，このようにして算出された税額について連帯納税義務を負うと解すべきだと主張しているものとすれば，地方税法７２条の１６に反するばかりか，納税者有利の原則にも反するものというべきである（例えば，上記の場合は，１回の事業主控除（地方税法７２条の１８）しか認められないが，個人の所得を基礎とすれば，各個人ごとに事業主控除が認められる。したがって，いずれの主張も原告に有利な主張とはいえず，。）原告がそのように主張すること自体失当というべきである。なお，原告は，通達第４の２(３)が，ある共有者について，当該共有物件のみでなく，単独所有の他の物件も併せて事業性を認定できることとしていることを根拠に，事業性を認定される者とされない者が生じ，
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不公平が生じると主張するが，ある共有者が，共有物件だけでなく単独所有の物件も併せ有している以上，それだけ多くの公共サービスを受けているものというべきであるから，これを加えて事業性を認定するのは当然である。
(エ)不動産貸付業の本質に関する主張について
原告は，不動産貸付業の課税標準は個人の資産とすべきであると主張するが，事業税は，事業収入に応じて課税される応能税ではなく，個人や企業が都道府県から受ける公共サービスを根拠とする応益税であるから，公共サービスに事業性の根拠を求めることが妥当である。したがって，共有不動産の場合も，不動産全体を事業性認定の基準とすべきである。なお，その場合であっても，その課税標準は個人の所得である。【事例１】については，事業税が応益税である以上，原告主張のような差異が生じても必ずしも不合理ではなく，合理的根拠があるというべきである。２つ目の例でいえば，事業規模からすれば，面積１０００㎡と面積６００㎡，賃料収入１２００万円と８００万円となり，前者の場合に事業としての規模を有するものとして，社会通念上その経費を負担させてもやむを得ないものとしたとしても，必ずしも不合理とはいえないものというべきである。
【事例２】については，契約上合意が認められた場合は，独占的に使用，収益し得ることとなるのであるから，建物の区分所有の場合と同様の認定がなされるものである。原告は，このような被告の主張を，小手先の操作で課税が回避されるので不当であると主張するが，実態が課税回避に利用されるおそれがあるからといって，独占的な契約があることを無視することはできない。課税回避に利用されないよう厳格に適用すれば済むことである。
(オ)地方税法７２条の１６第１項違反の主張について
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事業性の認定は，地方税法７２条５項４号の問題であり，課税標準の問題は，事業税を負担すべき事業として認定された場合に，税負担の額をどのように算定すべきかの問題である。両者はそれぞれ別の問題として，順序立てて考慮すべきものである。原告は，応能税の性格があるから，課税標準たる所得を基準に事業かどうかを認定すべきであると主張するものであるが，事業税の性質論は別として，論理が逆転しており，本末転倒というほかない。
通達第４の４キは，地方税法７２条５項４号が規定する不動産貸付業についての事業性の認定に関し，これを適正に認定するために定めた課税客体についての課税庁内部の基準であり，他方は事業性と論理的に区別された課税標準額たる同法７２条の１６第１項であって，それぞれ区別すべきである。したがって，事業性認定に当たって同法７２条の１６第１項違反の問題は生じようがないものというべきである。なお，個人事業税の課税標準の算定方法については，前年中の所得について所得税法２６条及び２７条の不動産所得及び事業所得の計算の例によって算定するものとされている（地方税法７２条の１７。ところ）で所得税については，所得計算の前提として，不動産貸付けを事業的規模で行っているかどうかについての判定基準をみると，共有不動産については，共有持分で按分した室数又は棟数ではなく，実際の（全体の）室数又は棟数で判定するものとされている。
ウ原告は，建物３の貸付けの事業主はＰ１であって，建物３についてはＰ１のみが納税義務を負担し，建物３の面積・収入を原告に対する事業性認定の判断基準に含めるべきではないと主張する。
しかしながら，原告は，平成１２年分及び平成１３年分の所得税の確定申告において，建物１ないし建物３の貸付事業が原告に帰属するものとして，その合計賃料収入から必要経費（建物３についての租税公課，減価償--21
。。却費を含む）を控除した額を「不動産所得」として申告したものである原告が上記主張のような考えに立つのであれば，本来，本件以前に，税務署長に対し，更正の請求（国税通則法２３条１項１号）又は修正申告（同法１９条）をして然るべきである。
原告の上記主張は，自らが行った確定申告と齟齬を来しているものであり，失当である。
エ原告は，建物３の貸付けを原告及びＰ１を共に事業主とする共同事業と解するとしても，その共同事業団体の法的性格は民法上の組合であり，各人が納税義務者となり，その収入の帰属分に応じて課税されることとなるから，各構成員の事業性認定はそれぞれの持分に応じた面積及び収入で判定すべきであると主張する。


しかしながら，本件において，原告とＰ１が行う事業が民法上の組合に当たるとしても，そもそも，民法上の組合は納税義務の主体ではなく，その所得は出資持分等に応じて組合員の所得となり，したがって，組合財産を貸し付ける事業の収益はその出資持分等に応じて組合員に帰属するものの，組合財産は総組合員の共有に属するのであるから（民法６６８条，）納税義務の主体としての組合員である個人について，不動産貸付業と認定すべきか否かという問題は，結局前記アで述べたことと同一に帰するのであり，組合員全員が，共同で，組合財産である不動産の全部を貸し付けているものと観念することができるものである。
原告の上記主張も，前記アと同様，事業性の捉え方と課税標準の捉え方とを混同したものであって，やはり失当である。
第３当裁判所の判断
１争点の所在
不動産貸付業とは，不動産の貸付けを事業として行うこと，すなわち，反復継続して，対価の取得を目的として，不動産の貸付けを行うことをいうものと
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解されるところ，不動産の貸付けがこのような意味での事業に該当するかどうかの判定は，貸付不動産の規模（面積，個数，賃貸料収入の金額，貸付不動）産の管理の状況等を総合的に勘案して行われるべきものである（この点は，都局長通達にも記載されているとおりである。。）
ところで，個人の具体的な営みが事業に該当するかどうかは，必ずしも一義的に明確であるとはいえず，何らの基準もなく個別に事業性を判定する方法をとると，事案ごとに区々ばらばらの判定となる事態を避け難く，また，課税庁の事務負担が重くなり，課税事務の迅速な処理が困難となるおそれがあること等から，あらかじめ定められた基準に基づいて判定する方が，納税者間の公平，徴税費用の節減等の見地からみて合理的である。そこで，東京都では，事業性の判定基準を定める都局長通達を発して，個人事業税に関する課税事務の統一的かつ迅速な執行を図っているものと解される（乙３。したがって，都局長）通達に定める事業性の判定基準が合理的なものである限り，これは事業性の判定基準として妥当性を有するものというべきである。
不動産貸付業について都局長通達が定める事業性の判定基準のうち，通達第４の２(３)については，原告もその合理性及び妥当性を争っておらず，社会通念に照らしても不合理な基準とはいえないから，事業性の判定基準として妥当性を有するものということができる。問題は，通達第４の４キの合理性であり，本件の争点はこれに尽きるものである（ただし，後記４は，都局長通達適用の前提事実に関する争点である。。）
２事業税の趣旨・性格
(１)文献によれば，事業税の趣旨・性格について，次のように説明されている。
ア金子宏著『租税法第九版（平成１５年１０月３０日発行。乙４）』「事業税）の基礎にあるのは，事業は，地方団体の各種の行政サービス（を受益し，また各種の行政サービスの原因を作り出しているから，住民税
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とは別に，それに応じた負担をすべきである，という考え方である。事業税は企業が都道府県の公共サービスから受ける利益の対価であると考えると，所得よりも，受益の程度をよりよく現わす物差しを課税標準とする方が好ましい」。
イ佐々木喜久治監修・正橋正一著『事業税（平成８年７月１日発行。乙』５）
「事業税は，事業を行う者と道府県との間の応益負担の原則に立脚して課される道府県税である。事業に対し，道府県が事業税を課するのは道府県が事業に対して与える各種のサーヴィスについて事業自らがこれに要する経費を負担すべきであるとする考え方に基づいている。いうまでもなく，事業は，労働，資本等の生産要素を結合することによって営まれるものであるが，その際，事業自体は道府県の各種行政による受益があってはじめてその経営を全うすることができるわけである。換言すれば，事業は，道路，橋梁，港湾，学校，公衆衛生施設等各種の道府県の設置する公共施設の利用による受益があってはじめて完全な収益活動を行うことができるものであるから，事業を行う者は当然にこれらの行政のために必要とされる経費を賄うための租税を負担すべきであると考えられるのである」。「事業税は，法人税または所得税のような人税とはその性格を異にしている。所得税は同一個人に帰属するすべての所得を総合して課する租税であり，また，法人税は所得税の前取り的な考え方にたって課税されるものであって，いずれも人税であるが，事業税はこれらの人税と異なり，事業そのものに経済価値収得の力が存するものとして課する税である。従って，所得税及び個人に対して課する事業税においては，ともに基礎控除（事業税は事業主控除）の制度が認められているが，この制度は所得税の場合には最低生活費と考えられているのに対して，事業税の場合は事業そのものに潜在する最低経費的な色彩と事業に係る勤労所得相当部分の概算控除的
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性格が濃く，併せて少額所得者に対する負担の軽減を図っているものと考えられる。また，所得税において扶養控除その他の諸控除が行われているのに対して事業税においてそれらの諸控除が認められていないのも，両税の性格の相違に基づくものである」。
「事業税は事業に対する課税であることから，事業にとっては他の労賃利子と同様にその事業を行うための一種の経費であると考えられている。事業税が所得税または法人税の所得計算に際して必要な経費または損金に算入されるということは，このことを物語っているといえよう。国税である所得税や法人税，また，地方税である道府県民税や市町村民税が利潤のうちから支払われる税金であるのに対し，事業税はその経費のうちから支払われる税金である」。
「以上述べたような事業税の性格等からみれば，事業税の課税標準はその事業の規模または活動量を最もよく表現するものを選ぶべきことは当然であり，その意味合いにおいて売上金額，資本金額等のいわゆる外形標準的なものを課税標準とすることが適当であると考えられている。(…(中略)…)。ただ，現行事業税において一般的に所得を課税標準としているのはわが国経済の実情等によるものであって，事業税本来の在り方等からみれば充分検討の余地が存在するものといえよう」。
ウ丸山高満著『地方税の一般理論（昭和５８年５月１５日発行。乙６）』「事業税を地方税として賦課する考え方は，事業は，道路，教育，衛生その他各般の地方公共団体の施設を利用してその収益活動を行っているから，これらの施設に必要な経費を分担せしめるために課されるものとされている。シャウプ勧告も『都道府県が企業にある種の税を課することは正当である。というのは，事業および労働者がその地方に存在するために必要となって来る都道府県施策の経費支払を事業とその顧客が援助することは当然だからである。たとえば，工場とその労働者がある地域で発展増加して
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くれば，公衆衛生費は当然増大して来るのである』と事業税課税の根拠。を述べている。このような課税根拠論を普遍すれば，事業税は事業という収益活動を行っている事実に着目して，そこに担税力を見出して課税しようとするものであるから，事業税は，本来，所得課税の補完税たる性格をもつべきものである。したがって，事業税は，所得以外に，収益活動を通じて実現される担税力を測定する基準を求めてこれを課税標準として課することが期待されるものである。しかし，現行制度においては，歴史的理由と課税技術上の問題から，電気事業等の特定の事業を除いては所得を課税標準としているので，個人の事業税においては所得税の，法人の事業税においては法人税の付加税的色彩を有している部面が多く，納税者に二重課税ではないのかといった類の疑惑を招来する危険を有しているのである。このような危険を回避し，納税者の疑惑を払拭するためには，事業税をその性格に符合する税制に改変することが必要である。その方策としてはシャウプ勧告で勧告された付加価値税への変容が考えられる」。(２)以上の各文献で指摘されている諸点に加え，事業税に関し，いわゆるシャウプ勧告において，企業の付加価値を課税標準とすることが勧告されたことを受けて，昭和２５年の税制改正で実際に制度化されたこと（ただし，実施されないままに廃止，現行の地方税法（ただし，平成１５年法律第９号）による改正前のもの）においても，法人の行う電気供給業，ガス供給業，生命保険業及び損害保険業に対しては，各事業年度の収入金額を課税標準としており（７２条の１２，また，事業税の課税標準の特例として，事業の情）況に応じ，所得によらないで，資本金額，売上金額，家屋の床面積若しくは価格，土地の地積若しくは価格，従業員数等を課税標準とし，又は所得とこれらの課税標準とを併せ用いることができるとする規定が存在すること（７２条の１９）なども併せ考慮すると，事業税は，事業という収益活動の事実に担税力を見出して，事業そのものに対して課する税であり，事業が都道府
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県の公共サービスから受ける利益の対価としての性格を有するものと認められる。その意味では，被告のいう応益税としての性質を持った税であるということができる。
この点，原告が援用する財団法人日本税務研究センター編『地方税の法的課題（平成１３年３月２０日発行。甲７）には「地方税である事業税の』，課税根拠は，通常の企業課税である法人税とは異なり，租税能力説と応益説的な考え方とが混合されたものとされている」との記述があり，また，ド。イツにおいて営業税が主として収益に対する課税であると認識されてきたことが紹介され，さらに，わが国の事業税の沿革として，明治１１年に道府県の営業税が採用され，そのときの課税標準は，業種別，資本金額又は売場面積をもとに定額とされていたが（いわゆる外形標準，政府の見解は，営業）税は収益税であるが，収益の測定は困難であるので，外形標準によらざるを得ないものとされてきたものであり，昭和２年に至って，国税として純益を課税標準とする営業収益税に変更され，戦後，昭和２３年に所得あるいは収入金額を課税標準とする事業税とされ，現行の事業税が形成されたという説明がされているが，他方で，上記文献には「事業税とは，基本的に，企業，が地方公共団体から受けるサービスに対するものであり，応益説的な考え方が妥当するとされてきているのである。そこで，事業税について企業の応益課税の基準を何に求めるかということが問題となるのであるが，企業が受けるサービスとは企業の経済活動の規模に対応するものであるということがいわれてきている「事業税とは，企業の収益力に対する課税であるとされ。」てきたが，企業の収益力の基準として，シャウプ勧告は，付加価値を考えたのである。付加価値とは，企業が他の企業から仕入れた財・サービスに付加した価値である。そして，すべての企業の付加価値の合計が総生産であると考えられる。そこで，企業の付加価値とは，賃金・給与，個人に対する支払い利子・地代，及び企業の利益と等しくなるとしたのである。(…(中略)…)。
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この生産税の考え方では，利益説というものが根拠となる。つまり，生産税の考え方では，特に，政府サービスの対価というものが強調されるが，政府のサービスの配分の基準として，付加価値という考え方がでてくるのである」との記述もあるのであるから，この文献が，前記(１)の各文献と殊更。に違う内容を述べたものとは認められない（事業税が「租税能力説」的な考え方を含むという説明は，主として事業税の沿革について述べたものとも考えられる。。）
また，原告は，地方税法が事業税の課税標準として所得を用いていることからすると，応益税としての性質は抽象的なものにとどまり，課税標準という具体的な面では応能税的性質が機能していると主張して，事業税の応能税としての性格を強調するのであるが，事業税の性格は，事業税に関する法律の定めの全体的な構造や，立法の経緯，租税の体系の中における事業税の位置付け等を全体的にみた上で，判断すべきであるところ，これらの点からすれば応益税とみるべきであることは前記のとおりであり，地方税法が所得を事業税の課税標準としている点のみから，その性格を応能税であるとすることは相当ではない（なお，事業税の課税標準が所得とされていることは，前記(１)の各文献において「わが国経済の実情等「歴史的理由と課税技術，」上の問題」によるものとされ「所得よりも，受益の程度をよりよく現わす，物差しを課税標準とする方が好ましい「売上金額，資本金額等のいわゆる」外形標準的なものを課税標準とすることが適当である「所得以外に，収益」活動を通じて実現される担税力を測定する基準を求めてこれを課税標準として課することが期待される」などと評されているところである。。）
３通達第４の４キの合理性
(１)前記のような事業税の趣旨・性格からすると，個別具体の収益活動が事業税課税の対象となる事業に該当するかどうかの判定は，当該収益活動の事実そのものに着目して行うべきものと解するのが相当である。
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このような観点から，共有不動産の貸付けの場合を考えてみると，共有不動産が貸し付けられている場合には，共有者間に不動産の各部についての独占的な使用収益の取り決めが存在するなど各共有者がそれぞれ独立に貸付けを行っているものと認められるような特段の事情のない限り，当該不動産の貸付部分の全部につき全共有者が共同して一括して貸し付けているものと評価することができるから，通達第４の２(３)の定める事業規模の不動産貸付けに該当するかどうかの判定に当たって，当該貸付けに係る共有不動産全体の面積及び賃貸料収入を基準とするという通達第４の４キの考え方には，相応の合理性があるものというべきである（本件の場合，建物３に係る建物賃貸借契約書（甲６）によれば，原告及びＰ１は，共同賃貸人として，建物３を一括して賃貸していることが認められ，原告とＰ１の間に建物３の独占的な使用収益に関する取り決めが存在することをうかがわせるような証拠はない。上記契約書中には，賃料及び保証金の各自の取り分に関する取り決めが存在するものの，独占的な使用収益に関する取り決めの存在までを推認させるものではない。。）
なお，所得税の課税標準である不動産所得の金額の計算上，不動産の貸付けが事業として行われている場合には，その不動産の取壊し，除却，滅失等の損失金額が全額必要経費に算入され，事業として行われていない場合には，その損失金額は不動産所得の金額を限度として必要経費に算入されることとなるところ（所得税法５１条１項，４項，証拠（乙７）によれば，所得税）の課税実務においては，建物の貸付けが「事業」としての規模で行われているかどうかは，共有建物の場合には，原則として，共有持分で按分した室数又は棟数ではなく，実際の室数又は棟数により判定することとされていることが認められるから，通達第４の４キの考え方は，このような他の税の課税実務とも整合するものである。
(２)原告の主張について
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ア民法２４９条違反の主張について
民法２４９条は「各共有者は，共有物の全部について，その持分に応，じた使用をすることができる」と定めるところ，これは，共有不動産の。貸付けが事業に該当するかどうかの判定とは直接関係する規定ではない（なお，この点については原告も，事業性の認定に同条の適用はないと主張している）から，同条違反をいう原告の主張は，要するに，同条の趣。旨からしても，各共有者が共有不動産の貸付けによって得る収益は持分に応じたものでしかないから，通達第４の２(３)の適用に当たっても，持分に応じた面積及び収入を基準とすべきであるというものと解される。しかしながら，前記のとおり，事業性の判定は収益活動の事実そのものに着目して行うべきものであり，当該事業が１人によるのか複数人によるのかということや，複数人による場合に事業収益が各共同事業者間でどのような割合で分配されるかということは，事業性の判定においてはひとまず関係のないことである（事業主体が１人であるか複数人であるかによって事業そのものの性質が異なるものでもないし，事業収益の分配の結果は課税標準である所得の計算において考慮されることになる。したがっ。）て，原告の上記主張は理由がない。
イ応能原則（憲法１４条）違反の主張について
原告の主張は，要するに，事業性認定の際，共有不動産について持分割合を考慮せず，実際の所得よりも過大な担税力があることを前提に事業性を認定すると，事業を営んでいない他の同程度の所得の者との間に不平等が生じるので，憲法１４条１項の平等原則に違反するというものと解される。
しかしながら，前記のとおり，事業税本来の趣旨は，各事業者の所得にではなく，事業という収益活動の事実そのものに担税力を見出して，課税を行うというものであり，事業を行っている者と行っていない者との間に
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課税上の区別を設けるものである。しかもその区別は，事業が都道府県から各種の公共サービスを受益しており，これについて相応の負担をすべきであるとの考え方に立脚するものであるから，合理性のあるものといえる。したがって，共有不動産の貸付事業に参加している共有者が，事業税を課されることにより，結果的に事業を営んでいない他の同程度の所得の者よりも重い納税義務を負担することになっても，それは結局は事業を行っているかどうかの違いに基づく合理的な差異というべきであり，これをもって憲法１４条１項の平等原則に違反するということはできない。なお，原告は，上記の主張及び後記ウの主張に関連して，共有不動産を共有者の一部が賃借している場合を例に挙げるが，共有者自らが使用するのであれば，そもそも事業の用に供しているとはいえないから，適切な例に基づく主張とはいえない。
ウ応益原則（憲法１４条）違反の主張について
原告の主張は，必ずしも趣旨が明確ではないが，要するに，共有不動産に係る事業が公共サービスから受ける利益の量も持分に応じたものであるから，持分割合を考慮しないと，持分の多い者と少ない者との間に不平等が生じるので，憲法１４条１項の平等原則に違反するという主張かとも解される。
しかしながら，このような共有者間の事業税負担の平等という問題は，当該共有不動産の貸付けがそもそも事業と認定されなければ生じない問題であり，事業と認定されて初めて問題になるものであるから，事業性の判定基準の当否を論ずるに当たってこのような観点を持ち出すのは適切とはいえず，また，事業者間の税負担の公平は，事業税の課税標準が各自の所得とされていることによって，一応担保されているものといえるから，原告の上記主張は理由がない。
エ地方税法１０条の２第１項違反の主張について
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地方税法１０条の２第１項は「共有物，共同使用物，共同事業，共同，事業により生じた物件又は共同行為に対する地方団体の徴収金は，納税者が連帯して納付する義務を負う」と規定する。通達第４の４キがこの規。定に違反するという原告の主張は，必ずしも趣旨が明確ではないが，要するに，通達第４の４キの考え方は，共有不動産の貸付けを共有者全員が行う１個の共同事業と解するものであるところ，このように解すると，共有者の中に他の貸付不動産と併せて事業性を認定される者が現れた場合に，単独では事業性を認定されない共有者も事業税を連帯して負担させられることになるから，不合理であるという主張かとも解される。しかしながら，共有不動産の貸付けが事業に該当せず，自己の他の貸付不動産と併せても事業該当性が認められない共有者が，当該共有不動産の貸付けについて事業税を負担しなければならないいわれはない（地方税法１０条の２第１項も，事業税に関していえば，当該共同事業自体が事業税の課税対象となる事業に該当する場合に適用すべきものと解される）か。ら，原告の上記主張は前提を誤っており失当である。


平成14年10月3日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成13年(行ウ)第1号　仮換地指定取消請求事件
（口頭弁論終結日　平成14年7月25日）判決
主              文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が平成12年12月11日付けで原告Ａに対してした別紙1物件目録(1)記載の土地及び原告Ｂに対してした同目録(2)記載の土地に係る仮換地指定処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，被告が平成12年12月11日付けでした土地区画整理法（以下「法」という。）98条1項に基づく仮換地指定処分（以下「本件処分」という。）に対し，原告らが，本件処分の前提となる総代会の決議に瑕疵があること並びに仮換地の指定が照応の原則及び憲法29条にも違反していることを理由として，その取消しを求めたものである。
１　前提となる事実（以下の事実のうち，証拠を掲記したもの以外は当事者間に争いのない事実である。）
(1)　当事者
被告は，法14条に基づいて設立された土地区画整理組合であり，Ｃ土地区画整理事業（以下「本件事業」という。）の施行者である。原告らは，本件事業の施行地区内に土地を所有する者であり，被告の組合員である（法25条1項参照）。本件処分時に，原告Ａは別紙1物件目録(1)記載の各土地を，原告Ｂは，同目録(2)の各土地を所有していた。被告の組合員数は100人を超えることから，被告には，総会に代わってその権限を行うための総代会（定数50名）が設置されている（《証拠略》）。原告Ｂは被告の総代であり，原告Ａは総代ではないが，長男が総代である。
(2)　本件事業の概要（《証拠略》）
ア　施行地区
本件事業の施行地区は，Ｐ川の右岸，Ｄ駅の南西約600メートルに位置する面積約50.5ヘクタールの区域である。
イ　目的
本件事業の施行地区は，Ｅ線及び国道Ｆ号線等の広域交通軸と市街地を結ぶ結節拠点にあり，さらに，都市計画道路による東西市街地の新たな連絡強化により広域的・地域的な交通条件を備えた市街地の発展が期待されている。しかし，近年は徐々にスプロール化（都市の急激な発展で市街地が無計画に郊外に広がっていくこと）が進行しており，都市計画道路によって誘発される市街化と併せ，面的整備による適正な誘導が求められている。そこで，本件事業は，骨格道路をはじめとする都市施設の先行的整備及びＧ川の河川改修を行い，居住環境の整備改善と計画的な新市街地の開発誘導を図り，周辺の自然環境と調和した豊かな街づくりを進めることを目的としている。
ウ　本件事業開始時点における施行地区内の土地の状況本件事業の施行地区西端の農地及び施行地区中央に広がるＨ以外は，ほとんどが低層戸建ての一般住宅地として利用されており，施行地区内の人口は約1400人，人口密度は1ヘクタールあたり28人である。主要な公共施設は，幅員6メートル程度の道路が数路線あるのみで，他は4メートル未満の農道となっている。また，施行地区の東側に河川改修が計画されている一級河川Ｇ川がある。
供給処理施設については，上水道，ガス，電気，電話を全戸に供給している。
エ　本件事業の施行地区内の都市計画
本件施行地区内の用途地域は，地区東側の一部を準工業地域，地区北東側及び都市計画道路沿線を第1種中高層住居専用地域，地区西側を第1種住居地域とする。
都市計画道路として，施行地区の中央を東西に走る骨格軸となる道路の他，3路線が都市計画道路として定められている。
(3)　本件処分に至る経緯（総代会の同意）
土地区画整理組合が仮換地指定処分を行うためには，あらかじめ，その指定について，総会又は総代会（総代会が設置されている場合）の同意を得なければならないものとされている（法98条3項）。そこで，被告は，この同意を得るために，平成12年11月13日，第8回総代会を開催した。しかし，同日の総代会では決議に至らなかったため，被告は，同月19日に再度総代会を開催し（第9回総代会），本件処分と同内容の仮換地の指定に係る議案が可決された（以下，この決議を「本件決議」という。）。
(4)　本件処分
被告は，平成12年12月11日，別紙1物件目録(1)(2)記載の原告ら所有の各土地について仮換地の指定をし（本件処分），そのころ，原告らに通知した（《証拠略》）。
２　争点及び当事者の主張
原告らは，本件処分の前提となる本件決議に瑕疵があること，仮換地の指定が照応の原則に反し，ひいては原告らの財産権を侵害するものとして憲法29条に違反すると主張して，その取消しを求め，これに対し，被告は，本件決議に瑕疵はなく，仮換地の指定にも照応の原則違反及び憲法29条違反はないと主張する。
したがって，本件の争点は，
(1)　本件決議に瑕疵があるかどうか（争点1）
(2)　仮換地の指定に照応の原則違反，憲法29条違反があるかどうか（争点2）であり，争点に関する当事者の主張は以下のとおりである。(1)　争点1（総代会の決議に瑕疵があるかどうか）について
（原告らの主張）
ア　平成12年11月13日（第8回），同月19日（第9回）に総代会が開催されたが，事前に目的が通知されず，第8回総代会において延期又は続行の決議がなされず，第9回総代会では仮換地の指定に係る議案の上程手続が行われないまま，本件決議が行われており，本件決議には瑕疵がある。イ　被告は，総代会での決議に当たって，各総代に対し仮換地の指定の内容等について説明する義務を負っているが，被告は，仮換地指定予定の土地の関係図面や一筆調査明細書等の総代が決議において判断の材料とする資料を一切配付せず，上記説明義務に違反して決議を行ったものであり，本件決議には瑕疵がある。


ウ　被告が平成12年11月に第8回，第9回の総代会を開催し，本件決議を行った理由は，専ら，本件決議が行われることによって，新潟県から公共施設管理者負担金が受けられることにあった。同負担金は本件事業の施行地区内に存在する①国道Ｉ号線の道路敷地及び敷地予定地と，②1級河川であるＧ川の分水工事のための敷地を対象とするものであるが，被告が同負担金を受け取ることは地権者の利益とはならず，専ら被告の理事ら役員の利益になるものである。しかるに，被告はかかる負担金に関する事実を説明しないどころかこれを故意に隠して本件決議をしたものであって，本件決議には瑕疵がある。
（被告の主張）
ア　第8回総代会の議題は，①確認事項「公共施設管理者負担金の取扱いについての確認」，②第1号議案「仮換地の指定について」の2点であったが，第1号議案の提案に至ることができなかった。そこで，再度総代会を開催し（第9回総代会），上記第1号議案を総代会に上程した上で本件決議を行った。各総代会とも事前にその目的を通知していた。したがって，本件決議に瑕疵はない。イ　仮換地指定案の縦覧・説明会について，法は何らの規定もおいていないが，被告は，その重要性にかんがみ，第8回総代会開催前である平成12年6月30日から，法88条に準じて仮換地指定案（氏名が明示されてある地区全体の仮換地図面）の発表とその説明会を開催し，また，説明会場において個人ごとに当該個人の仮換地指定案も配付し，説明に努めた。
原告らは，各総代が本件決議に当たって判断を行うための資料を配付しなかったと主張するが，原告らの主張する資料とは，専ら個人ごとの仮換地案の内容に係るものであると思われるところ，個人ごとの仮換地案は，換地規程並びに土地評価基準というほぼ全国的に統一された客観的な基準に基づき作成され，当該個人には説明済みである。当該個人が自己の仮換地案を不服とする場合には，新潟県知事に対し審査請求を行う途が開かれているので，総代会において個人ごとの仮換地案を審議する必要はない。
したがって，原告らの主張は失当であり，本件決議に瑕疵はない。(2)　争点2（仮換地の指定に照応の原則違反，憲法29条違反があるかどうか）につ
いて
（原告らの主張）
ア　被告は，原告らの所有する土地が公簿上は農地とされているものの，現況宅地として課税評価され，現実にも宅地として利用されているという実態を無視して，他の農地等とほとんど異同のない減歩率を適用している。その主張の詳細は，別紙2の「従前地に対しての原告主張」欄記載のとおりである。このような減歩率の適用の結果，本件処分によって原告らの財産権が侵害されたこととなり，本件処分は憲法29条に違反する。
イ　また，別紙2の「仮換地に対する原告主張」欄記載のとおり，本件処分は，仮換地の形状等にも問題があり，前記アのとおり従前地の状況に関する判断を誤っていることと併せて，照応の原則に違反する。
ウ　さらに，被告の理事は，仮換地について，原告らと比較して有利な土地を確保しているから，照応の原則違反がある（いわゆる横の照応原則違反）。
（被告の主張）
被告がした本件処分は，被告が定めた基準である換地規程と土地評価基準に基づいて適正になされた処分であり，照応の原則違反，憲法29条違反はない。被告の主張の詳細は，別紙2の各「原告主張に対する被告反論及び主張」欄記載のとおりである。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（総代会の決議に瑕疵があるかどうか）について(1)　本件のように土地区画整理事業を土地区画整理組合が施行する場合で，当該組合に総代会が設置されている場合には，あらかじめ，総代会の同意を得てから，仮換地指定処分を行うこととされている（法98条3項）。その趣旨は，仮換地指定処分の効果の重大性（仮換地指定処分がされると，その効力発生の日から換地処分の公告の日まで，従前地の使用収益権者は従前地の使用収益権を停止され，仮換地において使用収益権を行使することができるという効果が生ずる。法99条1項，3項）にかんがみ，仮換地指定処分の対象となる組合員が選挙により選出した総代によって構成される総代会の同意を得ることを要件とすることによって，組合員の権利保護を図るとともに，土地区画整理事業が適正に施行されることを担保することにあると解される。このような総代会の同意の重要性にかんがみると，総代会の同意に瑕疵があった場合には，手続違背として，仮換地指定処分の取消事由になるものと解される。
(2)　そこで，以下総代会の同意に瑕疵があるかどうかを検討するが，まず，証拠（《証拠略》）及び弁論の全趣旨によると以下の事実が認められる。ア　被告は，平成12年11月13日に第8回総代会を開催することとし，同年11月7日，各総代に対し，「第8回総代会の開催について（ご案内）」と題する書面を配付した。この書面には，日時を「平成12年11月13日（月）午後7時00分より」，会場を「白寿荘大広間（Ｊ市勤労青少年ホームとなり）」，議題を「①確認事項　公共施設管理者負担金の取り扱いについての確認」及び「②議案第1号　仮換地の指定について」と記載されていた。
また，上記書面とともに「議案の提案理由説明書」と題する書面が配付され，議案の提案理由の説明とともに，仮換地案（地区全体図面）は，総代会の当日提示するほか，同月10日以降，同月13日までの4日間，被告の事務所に掲示しているため確認ができる旨の記載がされていた。
イ　第8回総代会は，平成12年11月13日午後7時から開催され，総代総数50名のうちの47名（書面議決書を提出した16名を含む）が総代会に出席した。第8回総代会では，公共施設管理者負担金についての説明及びこれに対する質疑応答等が行われ，これに相当程度の時間を費やしてしまったため，仮換地の指定の同意に係る決議の審議が行われないまま，午後10時20分に閉会した。


ウ　第8回総代会において，仮換地指定の同意に係る決議を行うことができなかったことから，被告は，平成12年11月19日に第9回総代会を開催することとし，同月14日，各総代に対し，「第9回総代会の開催について（ご案内）」と題する書面を配付した。この書面には，日時を「平成12年11月19日（日）午後1時30分より」，会場を「未定（追って連絡を差し上げます）」，議題を「①確認事項公共施設管理者負担金の取り扱いについての確認」及び「②議案第1号　仮換地の指定について」と記載されていた。
エ　その後，各総代に対して，勤労青少年ホーム軽運動場を会場とする旨の連絡がなされ，第9回総代会が平成12年11月19日午後1時30分から開催され，総代総数50名のうち49名（書面議決書を提出した20名を含む）が総代会に出席した。
第9回総代会では，第8回総代会に引き続き公共施設管理者負担金についての説明及び質疑応答等が行われた。そして，「それでは第1号議案の仮換地の指定についての審議に移ります。執行部の説明を求めます。」との議長の発言によって，仮換地指定に関する審議が開始された。
仮換地指定に関する審議では，まず，Ｋ換地委員長から，仮換地全体図面は第6回総代会で決議した換地規程及び土地評価基準に基づいて作成されていること，個人の換地先については個々に説明を済ませているため，総代には，特に，①道路・公園水路等の公共施設の位置・形状が適切かどうか，②事業の大切な財源となる保留地の配置が適切かどうかの2点を検討してほしい旨の説明がされた。そして，上記説明の後に，10分程度図面の閲覧時間が設けられ，しかる後に仮換地指定に関する質疑応答等が行われた。質疑応答においては，原告らから仮換地指定処分の効力についての質問や道路法線についての意見，仮換地指定に関する反対意見が出された。以上のような審議を経た上で，仮換地指定の同意に係る決議を挙手により行い，42名の賛成者（書面議決書により賛成した18名を含む）により，本件決議がされた。
オ　なお，本件決議に先立つ，仮換地案の策定に係る経過及び仮換地案の組合員への説明経過は以下のとおりであった。
(ア)　仮換地案は土地評価基準と換地規程に基づいて策定されたが，土地評価基準及び換地規程は，平成12年4月27日に開催された第6回総代会において総代会の同意を得たものである。
この第6回総代会においては，被告のＬ理事から土地評価基準及び換地規程の内容について説明がされた後，質疑応答等のが審議が行われた。そして，出席総代41名（書面議決書を提出した13名を含む）の全員一致で総代会での同意が得られた。なお，土地評価基準に基づいて，実務的な評価の要領を解説した土地評価要領も策定されているが，これについては，総代会の同意の対象とはされなかった。
(イ)　被告は，Ｍに委託し，土地評価基準，土地評価要領及び換地規程に基づいて仮換地案を策定した。
(ウ)　被告が策定した仮換地案について，平成12年6月30日から同年7月4日までの間，個々の組合員に対する説明会を実施し，この説明会に欠席した組合員に対しては，同月8日から同月10日までの間に再び説明会を行った。さらに，この再説明会にも欠席した組合員に対しては，戸別訪問を実施し，仮換地案の説明を行った。
上記説明会での説明内容は，①Ｍの職員が，「従前の土地図と仮換地図の重ね図」（《証拠略》と同様のもの。ただし，《証拠略》の縮尺は1000分の1であるが，説明会で示したものは500分の1の図面である。）と「地区全体仮換地図面」（《証拠略》と同様のもの）を提示し，当該組合員の従前地・仮換地及び仮換地の隣接地の状況（段差の状況を含む）を説明し，②また，従前地及び仮換地の位置や地積等を明らかにする仮換地指定調書と仮換地指定図（《証拠略》と同様のもの）をその内容を説明した上で交付し，③さらに，減歩率の算出根拠を換地設計計算書を提示して説明した。(エ)　原告Ａは，前記(ウ)の説明会にいずれも出席しなかったため，被告の役員及びＭの職員が仮換地案についての説明を行うために，平成12年7月18日に原告Ａ方を訪問したが，原告Ａから文句を言われ，説明資料を原告Ａ宅に置いてくることしかできなかった。その後，被告の理事がＭの職員を同行して数回原告Ａを訪問したが，原告Ａは説明を受け入れなかった。原告Ｂも前記(ウ)の説明会にいずれも出席しなかったため，被告の役員等が個別に説明を行おうとしたが，原告Ｂはこれを拒否し，平成12年11月10日になり，ようやく説明を受けた。
(3)　総代会の決議手続について，法は，以下のような規定をおいている。まず，総代会の招集手続について，理事は，必要と認める場合においては，いつでも総代会を招集することができ（法36条4項，32条2項），総会を招集するには，少なくとも会議を開く日の5日前までに，会議の日時，場所及び目的である事項を組合員に通知しなければならないとしている（法36条4項，32条8項）。また，決議手続については，総代会の会議は，総代の半数以上が出席しなければ開くことができず，その議事は，出席組合員の過半数で決し，可否同数の場合においては，議長の決するところによるものとしている（法36条4項，34条1項）。なお，総代は，書面をもって議決権を行使することができ，書面により議決権を行使する者は法34条1項（法36条4項において準用する場合を含む）の規定の適用については，出席者とみなすとしている（法38条3項，4項）。


これを本件についてみるに，前記(2)ウ，エのとおり，仮換地指定の同意についての審議及び本件決議を行った第9回総代会については，開催日の5日前である平成12年11月14日に日時等を記載し，議題について「仮換地の指定について」と記載した総代会案内通知を各総代に配付し，総代会当日は，総代50名のほぼ全員に当たる49名（書面議決書を提出した20名を含む）の出席により開催され，出席した総代の過半数に当たる42名の賛成により，仮換地指定に対する同意が決議されたことが認められるのであるから，仮換地指定に係る総代会の同意は，法の定める手続に従って適正にされたものであるというべきである。なお，第9回総代会の案内通知には，会場について「未定（追って連絡を差し上げます）」と記載されていたことは前記のとおりであるが，法36条4項，32条8項が総代会の開催通知に場所を記載すべきとしたのは，総代会の開催場所を明らかにすることにより総代が総代会への出席を可能にするためであると解されるところ，総代会の開催場所が未定の場合には上記のような通知も許されるというべきであり，総代会にほぼ全員の総代が出席していることに照らしても，このような記載がされていることをもって本件決議に瑕疵があるということはできない。原告らは，議案の上程手続が行われないままに本件決議が行われたものであり，本件決議には瑕疵があると主張する。しかし，前記(2)ウ，エのとおり，第9回総代会の通知には，議題として「議案第1号　仮換地の指定について」と記載されており，総代会において，「それでは第1号議案の仮換地の指定についての審議に移ります。」との議長の発言によって仮換地指定に関する審議が開始され，原告らも，前記(2)エのとおり，実際に質問をし，反対意見を述べているのであるから，議案の上程手続がされないままに本件決議が行われたものということはできず，原告らの主張を採用することはできない。
したがって，本件決議は，法の定める手続に従って適正にされたものというべきである。
(4)　ところで，法は，総代会における仮換地指定の同意の決議のために，仮換地に関する資料を総代や組合員に提示すべきか否か，また，どの程度の提示が必要かについて何ら規定していない。法が，仮換地指定処分の効果の重大性にかんがみ，組合員の権利保護を図るとともに土地区画整理事業が適正に施行されることを担保するために，仮換地指定に先立って総代会の同意を得なければならないとしたことに照らすと，総代会においてその程度の判断をなし得る程度の関係資料が提示されている必要があるというべきである。そして，総代会は組合員の数が100人を超える場合に，総会に代わって，総会の権限を行使するために設置されるものであって，専門的な知見等を土地区画整理事業に提供することを目的とするわけではない。このような総代会の性質にかんがみると，総代会において個々の仮換地の当否を逐一判断することは現実的ではなく，土地区画整理事業の全体的な公共施設の位置，保留地の配置が適正であるかどうか，また，一定の基準に基づいて適正・公平に土地評価及び仮換地の指定がされているかどうかを確認することによって，組合員の権利保護及び土地区画整理事業の施行の適正を確保することができると考えられる。そうすると，総代に対しては，公共施設や保留地の位置を示す資料及び一定の基準に基づいて適正・公平に土地評価及び仮換地の指定がされたことを示す資料が提示されれば足りるものと解すべきである。
本件では，前記(2)オのとおり，仮換地案は，第6回総代会において審議・決議された土地評価基準及び換地規程に基づいて策定されたものであり，本件決議の行われた第9回総代会でも仮換地案が土地評価基準及び換地規程に基づいて策定されたことが説明されている。そして，前記(2)ア，エのとおり，具体的な仮換地全体図面が第8回の総代会に先立って4日間被告の事務所に掲示され，また，第9回総代会当日にも同図面が掲示され，かつ，本件決議の前に，同図面を閲覧するための時間が設けられている。
したがって，本件決議に先立って，公共施設や保留地の位置を示す仮換地全体図面が提示され，また，土地評価基準及び換地規定に基づいて仮換地案が策定されたことの資料が提示されており，被告は総代会の決議に必要な資料を提示しているというべきである。
原告らは，被告は何ら資料を提示しないと主張するが，上記のとおり，総代会の決議に必要な資料は提示されていると認められるし，さらに，本件では，前記(2)オ(ウ)のとおり，総代を含む個々の組合員に対して，仮換地案に対する個別の説明を行っており，また，原告らに対しても前記(2)オ(エ)のとおり，相応の説明義務を尽くしているのであるから，被告が，仮換地指定についての資料を提示していないなどということができないのは明らかであって，原告らの主張を採用することはできない。
(5)　原告らは，本件決議を行った理由は，専ら，公共施設管理者負担金が受けられることにあったと主張し，被告が同負担金を受け取ることは地権者の利益とはならず，専ら被告の理事ら役員の利益になるところ，被告は係る事実を説明しないどころか故意に隠して本件決議をしたのであって本件決議には瑕疵がある旨主張する。しかし，証拠（《証拠略》）によると，被告の資金計画上，公共施設管理者負担金は，収入に計上され，被告の組合員全員の利益となるものであって，特定の役員の利益になるものではないことが明らかであり，原告らの上記主張はその前提を欠く上，前記(2)イ，エのとおり，総代会においても公共施設管理者負担金の説明及び質疑応答等がされているのであるから，原告らの主張は，採用することができない。
(6)　以上のとおり，本件決議には瑕疵はない。


２　争点2（仮換地の指定に照応の原則違反，憲法29条違反があるかどうか）について(1)　法98条2項は，仮換地を指定する場合に，法に定める換地計画の決定の基準を考慮しなければならないとし，法89条1項は，換地計画において換地を定める場合においては，換地及び従前地の位置，地積，土質，水利，利用状況，環境等が照応するように定めなければならないと規定している。被告は，土地評価基準，土地評価要領及び換地規程に従って，仮換地の指定を行っているところ，証拠（《証拠略》）及び弁論の全趣旨によると，被告の土地評価基準，土地評価要領及び換地規程はいずれも社団法人日本土地区画整理協会発行の「土地区画整理事業定型化」と題する書籍におおむね準拠していること，この「土地区画整理事業定型化」は，土地区画整理事業の適正な運営の在り方を提示し，必要な書式等の標準案を示すものであり，主に昭和43年に建設省都市局区画整理課において委員会を設けて研究された「土地区画整理事業定型化案」を基礎としていること，「土地区画整理事業定型化」は，平成6年2月に改訂版が出されており，改訂に当たっては，実務経験者による検討委員会が改訂作業を行ったことが認められる。
被告の土地評価基準，土地評価要領及び換地規程がこのような「土地区画整理事業定型化」に準拠していること，また，土地評価基準，土地評価要領及び換地規程に特段不合理な点は見あたらないことに照らすと，これらに従ってなされた仮換地の指定は基本的には合理的なものであり，法98条2項，89条1項の定める照応の原則にも沿うものであるというべきである。
なお，被告の土地評価基準及び土地評価要領のうち，画地の状況について，①埋立てがされている場合には埋立修正係数1.07を乗ずるとされている点，及び②供給施設が敷設されている場合には宅地修正係数1.03を乗ずるとされている点は「土地区画整理事業定型化」と異なる点である（《証拠略》）。しかし，《証拠略》によると，埋立修正係数及び宅地修正係数は，いずれも本件事業の施行地区における平均的な埋立費用・供給施設敷設費用から割り出された係数であることが認められ，いずれも画地の評価額の算出として合理的なものであるというべきである。また，《証拠略》によると，前記協会から平成8年3月に公表された「土地区画整理事業における土地評価基準見直しに関する基礎調査」では，宅地利用について画地間で乖離がある場合については造成に要する費用等を比較検討して土地利用現況による修正係数を乗ずるとの考え方が示されており，埋立てや供給施設の敷設を行って土地の価値が高められている場合には，当該土地の評価に当たって相応の考慮をすることが適正な評価につながるのであるから，被告が土地評価基準及び土地評価要領の埋立修正係数及び宅地修正係数を適用するとしたことは合理的なものというべきである。(2)　そこで，以下，原告らの土地が評価基準及び土地評価要領に従って適正に評価され，また，換地規程に従って適正に仮換地の指定が行われているかどうかを検討する（以下の〔〕内の数字は，別紙2の「判断」欄との対応関係を示す。）。
ア　従前地の評価について
(ア)　従前地の現況についての被告の調査について
証拠（《証拠略》）及び弁論の全趣旨によると，土地評価基準及び土地評価要領に従って従前地を評価するに際し，被告及び被告から委託を受けて仮換地の設計を行ったコンサルタント会社であるＭは，従前地の現況を把握するために以下の調査を行ったことが認められる。
ａ　平成9年の事業計画策定のときに，現地踏査を行い，上下水道施設・ガス施設の布設状況について調査を行った。この調査の結果，ガスや水道の本管等の敷設状況を記載した現況図が作成された。
ｂ　被告が設立認可を受けたころの平成10年7月から8月の時点で，現地踏査をし，従前地が埋立修正係数・宅地修正係数の適用を受ける土地であるかどうかについての調査を行った。この時には，従前地の図面を持参し，①宅地修正係数・埋立修正係数を適用する土地，②埋立修正係数のみを適用する土地，③傾斜地となっている土地，④道路として利用されている個人の土地，⑤上記いずれにも該当しない土地について図面上で色を分けてチェックし，埋立修正係数・宅地修正係数の適用を受ける土地を明らかにした。
ｃ　被告の総代会において，土地評価基準及び換地規程についての決議が得られた後の平成12年5月の時点で，再び現地踏査を行い，前記ｂと同様の調査を行い，前記ｂ同様，従前地の図面に土地の現況を色分けしてチェックした。
ｄ　埋立修正係数の適用は，当該土地に，①現に建物が存立している土地，②過去において建物が存在していたことが明らかな土地，③現に建物が存立していなくとも，宅地開発された経過がある土地，④周辺の土地と対比して，明らかに埋立整備がなされていることが確認でき，かつ駐車場用地や資材置場等として利用されていることから，自動車等の乗り入れが認められる土地のいずれかに該当する場合に適用するものとされた。ｅ　上記の調査は，従前地の評価及び仮換地の指定の作業と並行して行われ，従前地の評価及び仮換地の指定は，上記の調査の結果に基づいて行われた。
なお，埋立修正係数が本件事業の施行地区における平均的な埋立費用から割り出された係数であり，上記ｄの①ないし④はいずれも費用を投下して埋立整備をした場合（すなわち，当該土地の価値の増加のために費用を投下したと認められる場合）を類型化したものであることにかんがみると，被告が，上記ｄに該当する場合にのみ埋立修正係数を適用するものとしたことには合理性が認められる。
(イ)　原告Ａの別紙1物件目録(1)記載の番号16の土地（以下「(1)16」と表示し，ほかの土地も同様に表示する。），(1)17ないし19，26ないし28について（《証拠略》の整理前各筆評価図の図面番号24，36参照。以下，図面番号を掲げるときには，《証拠略》の整理前各筆評価図の図面番号を指す。）〔①〕標記の各土地について，原告Ａは，ガス・水道・排水の各施設を備え，現状においても宅地なみの評価で売却可能な土地であるにもかかわらず，被告は，実態を無視する換地設計を行い農地なみの減歩率を定めたものであると主張する。
証拠（《証拠略》）によると，標記の各土地はいずれも土地評価基準及び土地評価要領に従って評価されていること，いずれも宅地修正係数の適用を受けていないことが認められる。


そこで，宅地修正係数の基礎となる供給施設の有無につき検討するに，証拠（《証拠略》）によると，標記の各土地には，ガスの供給管及び水道の給水管が引き込まれているのであれば保存されているはずの工事届出書等の資料がＪ市ガス水道局に保存されておらず，また，標記の各土地の前面道路にはガス水道の本管自体の敷設がないことが認められる。また，標記の各土地の現況を撮影した《証拠略》からもこれらの供給施設が敷設されていることをうかがわせる事情は認められない。
したがって，宅地修正係数の適用の基礎となる供給施設の存在は認められず，被告のした標記各土地の従前地の評価は適正なものというべきである。
また，標記の各土地はいずれも埋立修正係数の適用も受けていないが，証拠（《証拠略》）によると，標記の各土地は，いずれも前記(ア)ｄ程度の埋立てがされていることは認められず，埋立修正係数を適用しなかったことも妥当ということができる。
(ウ)　原告Ａの(1)20ないし25，29ないし50について（図面番号36参照）〔②〕標記の各土地について，原告Ａは，宅地として整備されている土地であり，ガス・水道・排水の各施設も設置されているにもかかわらず，被告は，このような実態を無視して換地設計を行い農地なみの減歩率を定めたものであると主張する。
証拠（《証拠略》）によると，標記の各土地はいずれも土地評価基準及び土地評価要領に従って評価されていること，私道として利用されている土地を除いていずれも宅地としての埋立てが確認できることから，埋立修正係数の適用を受けているが，宅地修正係数の適用は受けていないことが認められる。
そこで，宅地修正係数の基礎となる供給施設の有無につき検討するに，証拠（《証拠略》）及び弁論の全趣旨によると，前記(ア)ｂの現地踏査の結果，標記の各土地には宅地としての埋立ては確認できたものの，供給施設の存在は確認できなかったが，かつて旧国鉄の建物が存在したため供給施設の存在を確認する必要があるとされたこと，被告においてＪ市ガス水道局の資料を閲覧して調査したところ，供給施設が存在することを確認することができなかったこと，さらに，被告からＪ市ガス水道局長に確認しても供給施設が存在することを確認することができなかったことが認められる。また，標記の各土地の現況を撮影した《証拠略》からもこれらの供給施設が敷設されていることをうかがわせる事情は認められない。
このように，相当な調査を尽くしても供給施設が敷設されていることが確認できなかったのであるから，被告が，標記の各土地の評価に際して標記の各土地には供給施設が敷設されていないとしたことは相当であるというべきである。
(エ)　原告Ａの(1)51，52について（図面番号41参照）〔③〕標記の各土地について，原告Ａは，高さ約3メートルの土砂を埋め立て，いつでも宅地として売却可能な状態を維持してきた実情を無視していると主張する。
証拠（《証拠略》）によると，標記の各土地はいずれも土地評価基準及び土地評価要領に従って評価されていること，いずれも埋立修正係数及び宅地修正係数の適用を受けていないことが認められる。
そこで，埋立修正係数の基礎となる宅地として利用可能な程度の埋立ての有無及び宅地修正係数の基礎となる供給施設の有無につき検討するに，証拠（《証拠略》）によると，前記(ア)の現地踏査の結果，標記の各土地については宅地として利用可能な程度の埋立ては行われておらず，また，供給設備の存在も確認できなかったこと，標記の各土地については，ガスの供給管及び水道の給水管が引き込まれているのであれば保存されているはずの工事届出書等の資料がＪ市ガス水道局に保存されておらず，そもそも標記の各土地の前面道路にはガス水道の本管自体の敷設がないことが認められる。また，標記の各土地の現況を撮影した《証拠略》によると，標記の各土地に前記(ア)ｄの程度の埋立てがされていることも認められない。これに対し，原告Ａは，標記の各土地にはいつでもガス・水道の供給施設を設置することができると主張するが，前記(1)のとおり，宅地修正係数は，本件事業の平均的な供給施設敷設費用から割り出された係数なのであるから，供給施設をいつでも設置できるからといって，現実に設置されていない土地に宅地修正係数を適用すべきでないのは明らかである。したがって，被告のした標記各土地の従前地の評価は適正なものというべきである。
(オ)　原告Ｂの(2)3ないし12，21ないし23，33，40，44ないし47について標記の各土地について，原告Ｂは，埋立整備が完了しており，いずれも宅地への転用が可能な土地であるにもかかわらず埋立地としての埋立修正係数の適用（7パーセント加算）が行われた形跡はうかがえないと主張する。ａ　(2)4ないし12，21ないし23について（図面番号14参照）〔④〕証拠（《証拠略》）によると，標記の各土地については，(2)15ないし20，24ないし31と一体利用されていることから，換地規程6条(3)に従って合併評価を行ったこと，前記(ア)の現地踏査の結果，合併評価を行った上記土地のうち，南西部分に位置する，おおむね(2)6，7，15ないし20，24，26，28，29の各土地の全部又は一部に相当する部分は，宅地として利用可能な埋立てがされているとして埋立修正係数の適用がされていること，その余の部分については，そのような埋立てがされていないとして，同係数の適用はされていないことが認められる。また，標記の各土地の現況を撮影した《証拠略》によると，埋立てがされていないとされた各土地について，前記(ア)ｄの程度の埋立てがされているとは認められない。したがって，標記の各土地については，土地の現況を土地評価基準等に照らして評価したものであって，被告のした標記各土地の従前地の評価は適正なものというべきである。また，宅地として利用可能な埋立てがされている土地については，埋立修正係数の適用がされているのであるから，埋立修正係数の適用がされていないとする原告らの主張を採用することはできない。
ｂ　(2)40，44ないし47について（図面番号20参照）〔⑤〕証拠（《証拠略》）によると，標記の各土地については，土地評価基準等に従った評価がされていること，前記(ア)の現地踏査の結果，宅地として利用可能な埋立てがされていないとして，同係数の適用はされていないことが認められる。また，標記の各土地の現況を撮影した《証拠略》によると，埋立てがされていないとされた各土地について，前記(ア)ｄの程度の埋立てがされていることも認められない（なお，《証拠略》によると，(2)45付近に建造物が存在することが認められるが，周辺の農地と比較しても宅地として利用可能な埋立てがされているとは認め難い。）。したがって，標記の各土地については，土地の現況を土地評価基準等に照らして評価したものであって，被告のした標記各土地の従前地の評価は適正なものというべきである。


ｃ　(2)3，33について（図面番号10，19参照）〔⑥〕証拠（《証拠略》）によると，標記の各土地については，土地評価基準等に従った評価がされていること，いずれも宅地として利用可能な埋立てがされているとして埋立修正係数が適用されていることが認められる。したがって，埋立修正係数の適用がされていないとする原告らの主張は前提を欠き，失当である。
(カ)　原告Ｂの(2)30について（図面番号14参照）〔⑦〕原告Ｂは，仮換地の指定は原則として実測面積によるべきものであるところ，標記の土地についてはＮ所有の隣地との境界が未確認のままであり，公簿面積を基準に本件処分を行っているから，従前の土地と仮換地が照応していないと主張する。
「地積の決定の方法に関する事項」は，定款に記載すべき事項であるとされているところ（法15条12号，土地区画整理法施行令1条1項2号），証拠（《証拠略》）によると，被告の定款において従前地の地積の決定について，原則として，組合設立認可公告のあった日（基準日）現在の土地登記簿に記載された地積によるものとし，ただし，例外として，①宅地の所有者に異議があるときは実測図（境界について隣地所有者の承認したもの。）を添えて地積の訂正を申請し，理事の査定を受けることができること，②理事が登記簿に記載されている地積が明らかに事実に相違すると認める宅地及び特に地積について実測する必要があると認める宅地について，実測して地積を更正することができることが定められている。
ところで，標記の土地の面積については，証拠（《証拠略》）及び弁論の全趣旨によると，原告Ｂが土地登記簿に記載された地積に異議があるとして実測図を添えて地積の更正を申請したこと，その実測図には隣地所有者であるＮの承認がなかったことから，平成12年9月27日，原告Ｂ及びＮが立ち会って境界の確認を行ったが，境界についての両者の意見が食い違ったため，境界を確認するに至らなかったこと，被告では，境界を確認できない場合，両土地の実測地積の合計を登記地積の合計で除した案分率を算出し，両土地の登記地積に案分率を乗ずる方法で地積を算出することとしていたが，原告ＢとＮの境界については，案分地積によった場合には原告Ｂの地積はＮの主張する境界線に従った実測地積に比較して5平方メートル減少するところ，Ｎは，自己の主張する境界線に従った実測地積以上の土地は要らないと主張したため，結局，Ｎの主張する境界線に従った実測地積をもって従前地の地積としたことが認められる。
従前地の境界線に争いがある場合，上記のような案分率を用いた地積の算出方法も不合理ではなく，さらに，上記のような案分率を用いた地積の算出方法により算出した地積が自己の主張する境界線に従った実測地積よりも広くなる土地所有者が，あえて上記のような案分率を用いて算出した地積ではなく，自己の主張する境界線に従った実測地積を採用するよう主張した場合，その実測地積によることも不合理とはいえない。したがって，このようにして算出された面積に基づく標記の土地についての評価は適正なものというべきである。
なお，原告Ｂは，仮換地の指定は原則として実測面積によるべきものであるところ，標記の土地については，公簿面積を基準に本件処分を行っているから，従前の土地と仮換地が照応していないと主張するが，前提を誤ったものであり，採用することはできない。
(キ)　その他の原告らの従前地に係る主張（(2)15ないし20，24ないし26，28，32，34ないし39について）〔⑧〕
原告らは，原告ら所有の土地が登記簿上は農地等とされているものの，固定資産税の評価においては現況宅地として評価されている土地についても他の農地等とほとんど異同のない減歩率を定めるのは不当であると主張する。
しかし，証拠（《証拠略》）によると，土地評価基準は路線価式評価方法を使用しており，換地規程，土地評価要領にも，従前地が宅地であるか農地であるかによって評価方法や減歩率に差異を設けるような規定は存在せず，まして，登記簿上の地目によって評価方法や減歩率に差異を設けるような規定は存在しないこと，宅地として利用可能な埋立てやガス・水道等の供給施設が存在することによって土地の価値が増加している場合には，埋立修正係数や宅地修正係数による調整が図られていること，これらの係数が適用されるか否かは，実地踏査の上現況に従って決定されていること，原告らの所有する土地は，いずれも，実地踏査で現況を確認した上，現況に照らして換地規程，土地評価基準及び土地評価要領に従った評価がなされていることが認められる。
このように，従前地の評価は，登記簿上の地目や固定資産税の評価如何にかかわらず，土地の現況を調査した上で土地評価基準等に従って行われているのであるから，原告らの主張はその主張の前提を欠き，失当である。
イ　仮換地の形状等について
(ア)　原告Ａの仮換地の形状が長方形ではないとの主張（仮換地の街区番号9-1，9-2，23，28，29）について〔⑨〕
原告Ａは，標記の仮換地について，いずれも形状が長方形ではないから，換地規程に違反し，土地利用の点でも著しい不利益を被ることになるから照応の原則に違反すると主張する。
換地規定10条1項は，「整理後の画地の形状は，長方形を標準として定める。」と規定する（《証拠略》）ところ，土地区画整理事業においては，宅地の利用の増進を図るため，宅地としての利用価値がもっとも高い長方形（正方形を含む。）の画地が整備されることが望ましいことはいうまでもない。もっとも，都市計画道路が存在することや，土地区画整理事業の施行区域と周辺の土地の境界が必ずしも整形であるとは限らないことにかんがみると，すべての土地を長方形に整備することを要求することは現実的ではない。そこで，このような場合には，従前地と仮換地を比較し，画地の状況等が照応していれば照応の原則違反はないというべきである。以下，原告らの主張する仮換地について検討する。
ａ　街区番号9-1，9-2について
証拠（《証拠略》）によると，標記街区において原告Ａに指定された仮換地は本件事業の施行区域の端にあること，仮換地の指定は，従前地と同じ場所に仮換地が指定されるいわゆる現地換地がされていること，仮換地は，その一部に三角地が生ずるなど整形地とはいえないが，従前地もその一部に三角地が生ずるなど不整形な土地であったことが認められる。このように，標記街区は，本件事業の施行区域の端に位置し，長方形の仮換地を確保することが困難であったのであるから，長方形の土地を仮換地として指定しなかったことも換地規定に反するものではなく，また，原告Ａの従前地が不整形な土地であったことに照らしても，照応の原則違反があるということはできない。


ｂ　街区番号23，28，29について
証拠（《証拠略》）及び弁論の全趣旨によると，標記街区については，都市計画道路が存在するために，仮換地指定後もすべての画地を長方形に整備することは不可能であること（23街区及び28街区は都市計画道路Ｏ線に面し，同道路は，同街区付近で湾曲しているため，同街区は，この影響を受けている。また，従前存在した道路が同街区付近に存在していることも影響を及ぼしている。なお，29街区は直接上記都市計画道路に面しているわけではないが，28街区を間に挟んで上記都市計画道路に接するため，間接的に同道路の影響を受けている。），仮換地の指定はいわゆる現地換地で行われており，原位置に換地する以上，必ずしも長方形の土地の仮換地を受けられないこと，原告Ａの従前地は不整形な土地であったこと，原告Ａに長方形の仮換地を指定するならば，従前地として整形に近い土地を所有していた地権者に不整形な土地を仮換地指定しなければならないことが認められる。
そうすると，長方形の土地を仮換地として指定しなかったことが換地規定に反するものではなく，また，照応の原則違反があるということもできないことは明らかである。
ｃ　その他，原告Ａは，仮換地が都市計画道路Ｏ線によって分断されるなどと主張し，一体であった従前地が仮換地では分断され，複数の仮換地が指定されていることをもって，本件処分が照応の原則に違反すると主張する。しかし，都市計画道路は本件事業とは別に行われる都市計画により定められ，本件事業も都市計画による制約を受けるのであるから，隣接して一体として所有されていた従前地が，従前地内に都市計画道路が存在することにより，複数の仮換地に分断されることは，仮換地指定処分の取消理由とはならないものというべきである。
そして，証拠（《証拠略》）によると，原告Ａが隣接して一体として所有してきた従前地（(1)1外13筆の土地）は，原位置に仮換地されているが，もともと従前地を分断するように予定されていた都市計画道路があったために複数の仮換地が指定されたことが認められ，上記のとおり，本件処分の取消事由とはならないものというべきである。
したがって，原告Ａの上記主張は採用することができない。(イ)　原告Ａの仮換地の形状がほぼ長方形ではあるが，仮換地の奥行きが間口に比して極端に狭いとの主張（仮換地の街区番号8，20，38，39）について
〔⑩〕
原告Ａは，標記の仮換地について，いずれも形状は，ほぼ長方形であるが，仮換地の奥行きが間口に比して極端に狭く従前地と比べてその価値は極端に低いから，照応の原則に違反すると主張する。
ａ　画地を宅地として整備する場合には，画地ごとに道路に接することが必要となる。このことは，建築基準法上，都市計画区域において建築物を建築する場合（なお，土地区画整理事業とは，都市計画区域内の土地について行われる事業である。法2条1項参照），原則として建築物の敷地は同法42条に規定されている幅員4メートル以上の道路に2メートル以上接しなければならないとされていること（同法43条）からも明らかである。そうすると，一般的に宅地として利用されている地域において，相当の面積のある宅地を通常の利用に適する面積に分割して分譲を行うことを想定した場合，画地の奥行きが長大であれば，道路から遠い部分に対する道路を整備する必要が生ずるため，その価値は道路整備を要する分だけ減少することとなる。これに対し，間口が広く奥行きが適当な長さの土地であれば，接道との関係では，適宜の面積にして分譲することは容易である。
したがって，土地の間口が広い場合であっても，間口に応じて奥行きが広い方が当該土地の価値も高くなるというわけではなく，その奥行きが適正な範囲にある場合に，当該土地の面積当たりの価値が昀も高くなるというべきである。
ｂ　そこで，適正な奥行きについて検討するに，《証拠略》によると，「土地区画整理事業定型化」の土地区画整理事業土地評価基準案には，画地の評価は，画地の奥行きに応じて奥行逓減割合による修正を行うこと，そこで利用される奥行逓減割合は，住居地においては，奥行き15メートルが100パーセント（逓減なし）であり，奥行きが14メートル以下の場合及び16メートル以上の場合には，その奥行きに応じて99.7パーセントから80.0パーセントの奥行逓減割合による修正が行われることが認められ，前記(1)に記載した「土地区画整理事業定型化」の性質に照らすと，上記に提示されている奥行きに関する考え方は合理的なものというべきである。また，被告の土地評価基準（《証拠略》）は，奥行逓減割合を，奥行きが15メートルから25メートルのものについては100パーセントとしていることが認められ，土地評価基準は，被告の総代会で可決されているものであること（《証拠略》）にかんがみると，本件事業の施行区域内において，画地の奥行きを15メートルないし25メートルとすることが土地の利用に当たってもっとも適切と認められる。
証拠（《証拠略》）によると，原告Ａの標記の仮換地の奥行きは，それぞれ仮換地の街区番号8について18メートル，同20について22メートル，同38について19メートル，同39について15メートルであって，いずれも上記の適切な奥行きの範囲内にあるものである。そして，原告Ａの主張するように奥行きが短いということもない。
ｃ　したがって，標記の仮換地は，その価値が極端に低く従前地と照応しないなどということはできないから，原告Ａの主張は採用することができない。(ウ)　原告Ｂの(2)4，7，8，11，12，27を従前地，街区番号2仮地番6を仮換地とする仮換地指定について（従前地につき図面番号14番参照）〔⑪〕原告Ａは，標記の仮換地について，①いずれもその地積が「小」であるとは認められない土地であるにもかかわらず，換地規程6条を無視して，1筆ごとの換地計算を行わず，何ら合理的な理由もなく標記の従前地を合筆，合併している，②形状が細長く，奥行きも一般宅地として昀適とはいえない土地であることは明らかであり，土地利用の点でも著しく不利益であると主張する。
ａ　上記①の主張について
被告の換地規程6条1項は，「換地は，従前の宅地1筆について1個を定める。」としているが，同条3項は，「既登記の所有権以外の権利等が存しない数筆の宅地が隣接し，それらの利用状況が一筆の宅地と同様であると認められる宅地については，それらの宅地を合せて1個の換地を定めることができる。」としている（《証拠略》）。


証拠（《証拠略》）及び弁論の全趣旨によると，標記の従前地は，豚舎の敷地及び農地として，(2)5，6，9，10，15ないし26，28ないし31の各土地と一体的に利用されていること，被告は，換地規程6条3項を適用して標記の従前地について1個の仮換地を指定したことが認められる。標記の従前地のみを取り出してみると，必ずしも互いに隣接するものではないが，換地規程6条3項を適用して，上記のとおり一体として利用されていた多数の土地につき数個の仮換地を定めたものであるから，このことを理由に違法とまでいうことはできない。
ｂ　上記②の主張について
前記(イ)に説示したとおり，本件事業の施行区域内において，画地の奥行きを15メートルないし25メートルとすることが土地の利用に当たってもっとも適切と認められ，証拠（《証拠略》）及び弁論の全趣旨によると，標記の仮換地の奥行きは，ほぼ同程度でその平均が15.4メートルであることが認められ，奥行きが短いということはできない。
したがって，原告Ａの主張は採用することができない。
ウ　飛び換地について
法89条1項は，換地に関する基準として，まず昀初に位置の照応を規定しており，従前地の場所に仮換地を指定することがもっとも望ましい仮換地指定であるといえる。被告の換地規程8条1項が，「整理後の換地の位置は，整理前の画地の相隣関係及び土地利用を考慮して原位置の近傍に定めるものとする。」と規定している（《証拠略》）のは，この理を明らかにしたものである。しかし，法2条に規定されるとおり，土地区画整理事業は公共施設の整備改善及び宅地の利用の増進を図るために行われる土地の区画形質の変更及び公共施設の新設又は変更に関する事業であり，事業に当たってはこのような公共用地が確保されること，法96条1項に規定されるとおり，土地区画整理事業の施行の費用に充てる等の目的のために保留地を設定することが認められていることなどから，全ての土地について従前地と同一の場所に仮換地指定することは不可能であり，従前地の原位置から離れた場所に仮換地指定することも，原位置に仮換地指定をすることができない合理的な理由があり，従前地と仮換地の位置，地積，環境等に照らして，照応していると認められる場合には，許されるというべきである。被告の換地規程8条2項が，「この事業の施行により新たに設置される公共施設の影響その他特別の事情がある場合で，原位置の近傍に定めることが困難であるものについては，整理前の画地の位置に照応する他の位置に定めることができるものとする。」と規定している（《証拠略》）のは，この理を明らかにしているものであって，被告の換地規程8条1項，2項は法に従ったものであると認めることができる。そこで，以下，被告が原告らに対してした仮換地指定が許されるかどうかについて検討する。
(ア)　原告Ａの(1)51，52を従前地，街区番号9-2仮地番3を仮換地とする仮換地
指定について〔⑫〕
標記の仮換地指定について，原告Ａは，原位置への換地が優に可能な土地であるにもかかわらず何ら合理的な理由もなく100メートル以上も離れた場所に換地指定がされているから，照応の原則に反すると主張する。証拠（《証拠略》）及び弁論の全趣旨によると，標記の従前地は，本件事業の施行区域の端にあり，畑として利用されているが，幅員1メートル程度の国有地（いわゆる赤道）に接するのみで，公道には接していないこと，上記の赤道は本件事業の施行後には廃止される計画であり，原位置に換地すると道路に接しない土地となることが認められる。また，この仮換地は，従前地から西方に100メートル程度離れた場所に，原告Ａに対する他の仮換地と隣接して指定されていること，従前地及び仮換地は共に土地評価基準等に従った評価がされていることが認められる。
土地区画整理事業は宅地の利用の増進を図るために行われる事業であるところ（法2条1項参照），道路に接しない宅地は，その使用収益に制約を受けることにかんがみれば，土地区画整理事業の施行後に道路に接しない宅地ができることは法の趣旨に反するため，特段の事情がない限り相当でないと考えるべきである。
そうすると，標記の仮換地指定については，このような道路に接しない仮換地の指定を避けるためにいわゆる飛び換地が行われたものであって，合理的な理由があるものと認められる。
そして，従前地及び仮換地は共に土地評価基準等に従って適正に評価されており，その他環境等の条件が異なるといった事情も見あたらないのであるから，標記の仮換地が照応の原則に反するものであるということはできない。
(イ)　原告Ｂの(2)40，41，43を従前地，街区番号45仮地番6を仮換地とする仮換地指定及び原告Ｂの(2)42を従前地，街区番号45仮地番5A及び街区番号48仮地番2Bを仮換地とする仮換地指定について〔⑬〕標記の仮換地指定について，原告Ｂは，何らの合理的な理由もなく現地換地の原則を無視して飛び換地を強行したばかりかその減歩率を44.5パーセントないし46.1パーセントもの高率としているから照応の原則に違反すると主張する。
証拠（《証拠略》）及び弁論の全趣旨によると，標記の従前地は，いずれも農地として利用されており，従前地の周辺もまた農地であること，標記の従前地及びその周辺には，保留地が設定され，当該保留地は本件事業の施行区域の近郊に計画されているＰ川右岸改修事業により家屋移転が必要となる宅地の代替地として予定されているものであること，(2)40を従前地とする仮換地は従前地の北東方向に隣接する土地に仮換地指定されていること，その余については，従前地から西方に100メートル程度離れた場所に仮換地指定されていること，仮換地は，従前地が農地として利用されていた土地と隣接して指定されていること，従前地及び仮換地は，共に土地評価基準等に従った評価がされていることが認められる。


平成１３年（行ケ）第５１０号　審決取消請求事件
平成１６年５月３１日判決言渡，平成１６年５月１９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　沖電気工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　大西健治，鈴木弘一
被　　　　　　告　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　山本穂積，小林信雄，高橋泰史，大橋信彦
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００１－７３３７号事件について平成１３年１０月１日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願発明の特許出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件出願
出願人：沖電気工業株式会社（原告）
発明の名称：「半導体記憶装置のデータ書込みおよび消去方法」
出願番号：特願平２－２４２７２８号
出願日：平成２年９月１４日
手続補正日：平成１２年１２月１８日
拒絶査定日：平成１３年４月３日
(2)　本件審判請求
審判請求日：平成１３年５月７日（不服２００１－７３３７号）
審決日：平成１３年１０月１日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１３年１０月１６日（原告に対し）２　本願発明の要旨（平成１２年１２月１８日付け手続補正書に記載された特許請求の範囲請求項１に記載のもの。請求項は１～１１まであるが，請求項２以下の記載は省略する。）
「第１の電源電圧と該第１の電源電圧より低い第２の電源電圧が与えられ，フローティングゲートと該フローティングゲートの上方に配置されたコントロールゲートとを有するトランジスタから構成されたメモリセルを備えた半導体記憶装置のデータ消去方法において，前記コントロールゲートに前記第１の電源電圧より高い電圧を印加し，前記トランジスタのソースあるいはドレインに前記第２の電源電圧より低い電圧を印加することにより，フローティングゲートへ電子を注入して，メモリセルに書き込まれたデータの消去を行うことを特徴とする半導体記憶装置のデータ消去方法。」
３　審決の理由の要旨
(1)　審決は，特開昭６２－２６６９７号公報（引用例。甲４－１）に記載の発明（引用発明）の内容を認定した上，本願発明と引用発明とを対比し，両者の一致点を次のとおり認定した。
「引用発明の『＋５Ｖの電源電圧』及び『接地電圧』は，本願発明の『第１の電圧』及び『第２の電圧』にそれぞれ相当し，また，引用例に記載されている『比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜』も，本願発明の『フローティングゲート』も共に，電子を蓄積する機能を有するので『電荷蓄積部』という上位の概念で表現でき，また，上記引用例に記載されている『データの書き込み』も，本願発明の『データの消去』も共に，『プログラミング』という上位の概念で表現することができるので，両者の発明は共に，『第１の電源電圧と該第１の電源電圧より低い第２の電源電圧が与えられ，電荷蓄積部と該電荷蓄積部の上方に配置されたコントロールゲートとを有するトランジスタから構成されたメモリセルを備えた半導体記憶装置のプログラミング方法において，前記コントロールゲートに前記第１の電源電圧と同じ極性の電圧を印加し，前記トランジスタのドレインに前記第２の電源電圧より低い電圧を印加することにより，電荷蓄積部に電子を注入して，メモリセルのプログラミングを行うことを特徴とする半導体記憶装置のプログラミング方法。』である点で一致する。」
(2)　審決は，本願発明と引用発明との相違点を次のとおり認定した。「＜相違点１＞本願発明では，電荷蓄積部がフローティングゲートであるのに対して，引用発明では，電荷蓄積部が比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜である点。＜相違点２＞本願発明では，コントロールゲートに印加する電圧が第１の電圧よりも高い電圧であるのに対して，引用発明ではコントロールゲートに印加する電圧が第１の電圧と同じ値の電圧である点。＜相違点３＞本願発明では，プログラミングがデータの消去であるのに対して，引用発明では，プログラミングがデータの書き込みである点。」


(3)　審決は，相違点につき，次のとおり判断した。「相違点１について検討すると，フローティングゲートを電荷蓄積部とすることは例えば，特開昭６３－１８８８９６号公報あるいは特開平１－１０５３９７号公報あるいは特開平１－２８９２８２号公報にも示されるように従来周知の技術事項であって，比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜に電子を注入するための電圧の供給手法はそのままフローティングゲートに電子を注入するための電圧の供給手法に適用することができるものであるから，上記引用例に記載されている比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜に代えてフローティングゲートを採用して本願発明のように構成することは当業者が容易に想到し得る程度のものと認められる。相違点２について検討すると，電荷蓄積部に電子を蓄積させるためには，コントロールゲートにトンネル現象を生じさせるのに十分な値の電圧が供給されれば良く，本願発明のように第１の電源電圧よりも大きい電圧とするか引用発明のように第１の電源電圧と同じ値とするかは他の電極であるドレインに供給される電圧値（逆極性）などの関係で決まるものであり，本願発明のようにコントロールゲートに供給される電圧を第１の電源電圧よりも高い値とすることに格別の技術的な意味があるとは認められず，上記相違点２を格別なものとすることはできない。相違点３について検討すると，従来から不揮発性メモリの分野では，電荷蓄積部に電子を注入した状態を消去状態と表現したり，あるいは書き込み状態と表現したりすることが慣用的に行われており，引用発明のデータの書き込み方法をデータの消去方法に代えて本願発明のように構成することは，当業者が容易に想到し得る程度のものと認められる。」
(4)　審決は，次のとおり結論付けた。
「本願発明は，引用発明及び従来周知の技術事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものと認められるので，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができない。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　取消事由１（一致点の認定の誤り及び相違点の看過）(1)　審決の一致点の認定は，正確性に欠け，誤ったものである。審決は，上位概念で表現し，本願発明の請求項に記載の文言をより広義な文言に置き換えていることに基本的な誤りがある。
(a)　審決は，引用例の「＋５Ｖの電源電圧」及び「接地電圧」は，本願発明の「第１の電圧」及び「第２の電圧」にそれぞれ相当するとしている。しかし，請求項１の本願発明には電源電圧として，「第１の電源電圧」と「第２の電源電圧」は記載されているものの，いかような種類の電圧も含まれるような「第１の電圧」や「第２の電圧」とした記載はない。引用例の「＋５Ｖの電源電圧」及び「接地電圧」が本願発明における「第１の電源電圧」及び「第２の電源電圧」に真に対応するものであるか否かの検討がなされていない。(b)　審決は，引用例の「比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜」と本願発明の「フローティングゲート」も，電子を蓄積する機能を有するので「電荷蓄積部」という上位の概念で表現できるとしている。
しかし，本願発明の明細書（甲２）には，「フローティングゲート下全面にトンネル酸化膜を形成したＮチャンネルFLOTOXトランジスタ」との記載（３１頁）があり，トンネル酸化膜なるゲート絶縁膜は，フローティングゲートとは別にあることは明白である。一方，引用例は，ゲート絶縁膜そのものが２層構造とされているものである。
(c)　審決は，引用例に記載されている「データの書き込み」も，本願発明の「データの消去」も共に，「プログラミング」という上位の概念で表現することができるとしている。
しかし，本願発明では，「データの消去」（請求項１）と「データの書き込み」（請求項２）を別々の請求項で記載し，分けている。それにもかかわらず，引用例の「データの書き込み」と本願発明の「データの消去」を対比し，上位概念で表現する理由はない。審決は，請求項１記載の本願発明を文言どおりに正しく対比していない証しである。電子の放出か注入かの違いは明らかな相違点として認めるべきである。
さらに，プログラミングとは，複数のデータの書き込みと消去の両方を用いて行われるものと解されるべきである。書き込み又は消去の一方に対してのみプログラミングとして上記概念で表現されるものではない。
(2)　審決は，上記のように一致点の認定を誤った結果，審決が認定した相違点１ないし３以外にも次のような相違点があることを看過した。(a)　相違点４：本願発明は，フローティングゲートを有するものであるのに対し，引用発明は，比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜を用いるものを開示しているにすぎず，フローティングゲートを用いることは開示していない。
(b)　相違点５：本願発明は，データの消去に電子の注入を用いているのに対し，引用発明は，データの消去に電子の放出を用いている。(c)　相違点６：本願発明は，消去時にはメモリセルを構成するトランジスタのコントロールゲートに第１の電源電圧より高い電圧を印加するのに対して，引用発明は，消去時にはＭＮＯＳトランジスタのゲートには負電圧を印加している。(d)　相違点７：本願発明は，消去時にはメモリセルを構成するトランジスタのソースあるいはドレインに第２の電源電圧より低い電圧を印加するのに対して，引用発明は，消去時にはＭＮＯＳトランジスタのドレインあるいはドレインに＋５Ｖを印加している。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
(1)　引用例（甲４－１）や審決の挙げる先行文献（特開昭６３－１８８８９６号公報，特開平１－１０５３９７号公報，特開平１－２８９２８２号公報。甲４－２・４・５）には，比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜に代えてフローティングゲートを採用できること，逆に，フローティングゲートに代えて上記２層構造のゲート絶縁膜を採用できることについての記載や示唆は全くない。引用例には，発明がＭＮＯＳトランジスタのように電気的に書き込み及び消去が行われる不揮発性記憶素子をメモリセルとする半導体記憶装置に広く利用できるとの記載があるが（８頁左下欄１５～１８行），根拠は何ら示されておらず，理解し得ない。この記載をもってしても，上記のように採用できることを当業者であっても理解できるものではない。


すなわち，審決は，引用発明につき，書き込みが行われるＭＮＯＳのゲートとチャンネル（ドレイン）との間には約１０Ｖもの高電圧が印加されるため，トンネル現象によってキャリアの注入がされると認定している。一方，本願発明では，トンネル現象によってフローティングゲートにキャリアを注入するのに，ゲートとソースあるいはドレイン間で，引用例の倍もある約２０Ｖ程度の電圧がかかるように電圧を印加するものを用いて説明している。このような電圧が異なる引用例から，直ちに，比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜に電子を注入するための電圧の供給手法が，そのままフローティングゲートに電子を注入するための電圧の供給方法に適用できるとは，当業者といえども容易に理解できない。引用例に対してフローティングゲートが適用できるという審決の判断には誤りがある。
(2)　また，引用発明では「２層構造のゲート絶縁膜」そのものではなく，「２層構造のゲート絶縁膜」の界面のトラップ準位に電荷を蓄積するものであり，本願発明のように「フローティングゲート」そのものに電荷を蓄積するものとは構造として全く異なる。そして，電荷を蓄積する部位の相違から，本願発明と引用発明とでは，電荷を蓄積する方式での相違，すなわち電圧を印加する仕方の相違による電子の注入や放出における相違をも生じ得ると考える方が自然である。審決は，このような相違については全く検討していない。
(3)　「２層構造のゲート絶縁膜」とは構造が異なる「フローティングゲート」を適用することを仮定してみても，このような構造の違いがあることからコントロールゲートやソースあるいはドレインに印加する電圧をどのように設定すべきかを改めて考慮し，「フローティングゲート」を用いた場合のコントロールゲートやソースあるいはドレインへ印加すべき最適な電圧を見いだすことが必要となるのは明らかである。このような創意工夫の過程を何ら考慮もせず，引用例の「２層構造のゲート絶縁膜」に代えて本願発明の「フローティングゲート」を採用できるとした審決の判断には誤りがある。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）
(1)　ゲートとソースあるいはドレイン間に２０Ｖ程度の電圧が必要であるとした場合に，コントロールゲートに電源電圧と同程度の電圧，例えば５Ｖの電圧を用いるとすれば，一方の電極には－１５Ｖもの電圧を印加する必要が生じ，接地電圧を電源電圧の１つであるとして用いるとなると，２０Ｖもの電圧が必要となり，このような絶対値で１５Ｖ又は２０Ｖの電圧に耐え得る程度のサイズの高耐圧トランジスタが必要となり，結果としてメモリのサイズ全体が大きくなる。さらに，－１５Ｖや２０Ｖの電圧を接地電圧から電圧降下回路で生成するとすれば，接地電圧から－１５Ｖもの降下をしなければならず，２０Ｖの電圧に至っては，電源電圧が５Ｖであったとしても，これから１５Ｖも昇圧しなければならない。データの消去や書き込みのたびに上記降下あるいは昇圧をするとすれば，上記のような電位差のある電圧を生成しなければならず，消去や書き込みの時間が多大にかかる。本願発明は，単にコントロールゲートにトンネル現象を生じさせることだけを目的としているものではなく，上記のような技術的課題を考慮し，その結果として，第１の電源電圧より高い電圧をゲートへ，第２の電源電圧より低い電圧をソースあるいはドレインへ印加するといったことを不可分一体の必須要件としているものであり，コントロールゲートに供給される電圧が第１の電源電圧より高い値とすることは十分な技術的意味をもっている。さらに，本願発明では，第１の電源電圧より高い電圧と第２の電源電圧より低い電圧との両方をともに用いていることに意味がある。
よって，審決が，第１の電源電圧より高い値とすることは格別の技術的な意味がないと判断したこと，及び第１の電源電圧より高い電圧と第２の電源電圧より低い電圧との両方を用いてはじめて本願発明の意義があるにもかかわらず，この点については全く触れていないことは，誤りである。
(2)　通常，半導体記憶装置においては，半導体記憶装置を構成する上で寄生容量が形成されてしまう。この寄生容量が，動作上において充電や放電を生ずることから，半導体記憶装置の動作の高速化に対して影響を及ぼしている。メモリセルに対してデータの消去や書き込みの際，例えば，ゲートに電源電圧のようなレベルの電圧を印加するようにしてしまうと，寄生容量へ電荷が取り込まれたり（充電），寄生容量から電荷が放出されたり（放電）することにより，本来ゲートに与えるべき電圧が安定して印加された状態となるまでに時間がかかることとなる。寄生容量に対する同様な問題は，ソースあるいはドレインに印加する電圧が電源電圧レベルであった場合にも，メモリセルを形成するためのウェルの間に生ずる寄生容量，ウェルとソースあるいはドレインとの間に生ずる寄生容量によって引き起こされる。引用発明では，データの書き込みの際に，ゲートに対して正の電圧として電源電圧を印加するものであるため，上述のような問題が解消されるものではない。これに対して，本願発明では，データの消去の際に，コントロールゲートに第１の電圧より高い電圧を印加し，ソースあるいはドレインに第２の電圧より低い電圧を印加するものとしており，コントロールゲートへ印加する電圧を高いものとしているので，寄生容量への充電や放電をより早く行うことができ，本来与えるべき電圧が安定して印加された状態となるのを引用発明より高速に行うことができる。本願発明のように構成することで，データの消去や書き込みを短時間で行うことができ，半導体記憶装置の動作の高速化を実現することができる。(3)　引用例においては，コントロールゲートに印加する電圧とドレインに印加する電圧が大きなものとならないようにするために，コントロールゲートに＋５Ｖの電源電圧と同じ値の電圧を印加し，ドレインに－５Ｖの電圧を印加することを示す記載や示唆はない。むしろ，引用例では＋５Ｖの電源電圧をコントロールゲートに印加することを開示しているにすぎないことからすれば，＋５Ｖの電源電圧をそのままコントロールゲートに印加するものと考える方が自然であり，＋６Ｖや＋７Ｖといった電源電圧とは異なる電圧を生成してこれをコントロールゲートに印加するようにする方が不自然である。そうすると，引用発明において，高電圧をコントロールゲートに印加する電圧とドレインに印加する電圧に分担させるように，コントロールゲートに印加する電圧を＋５Ｖの電源電圧よりも高い値とし，ドレインに印加する電圧を－５Ｖよりも低い値とするということは，当業者といえども容易になし得るものではない。


(4)　甲４－２，乙２，３（後記被告の主張参照）は，いずれも電源電圧として印加される電圧を消去や書き込みの際に用いることを開示するものであって，電源電圧をそのままコントロールゲートに印加するものと考える方が自然であり，電源電圧とは異なる電圧を生成してこれをコントロールゲートに印加するといったことは，当業者といえども容易に考慮し得ないことである。被告は，上記各証拠において，コントロールゲートとドレイン間に１０Ｖよりも大きい高電圧を印加するメモリセルは周知であることを理由として，高電圧をコントロールゲートに印加する電圧とドレインに印加する電圧に分担させるように，コントロールゲートに印加する電圧を＋５Ｖの電源電圧よりも高い値とし，ドレインに印加する電圧を－５Ｖよりも低い値とすることが，当業者が容易になし得たとするが，妥当性がない。
４　取消事由４（相違点３についての判断の誤り）
本願発明のように電子の注入をデータの消去に限ることには技術的に意味がある。つまり，引用例のように電子の放出をデータの消去としてしまうと，例えば，同時に複数のメモリセルに対して消去を行いたい場合には，複数のメモリセルが消去状態となるように，各メモリセルから電子を確実に放出しようとすることから，一定時間（消去対象の全てのメモリセルから電子の放出が確実にされるに十分な時間）だけ電子の放出をするように電圧を与えることになる。しかし，電子の放出が完了するタイミングは各メモリセルごとに異なるので，早々に電子の放出が完了したメモリセルは，他のメモリセルが電子の放出を完了するまで，電子の放出に必要な電圧が印加され続けることになり，このような状態が続くと，フローティングゲート型のトランジスタは過消去を起こしてしまい，過消去が起こると，ゲートの電圧にかかわらず常にソースとドレイン間に電流が流れてしまい，この結果，以降の動作ではメモリセルとして正常に機能できなくなる（このようなことは，書き込まれるデータが種々異なるような書き込み動作時では各メモリセルに対して個別にアクセスすることからほとんど問題にはならない。）。本願発明では，上記課題を考慮し，データの消去をあえて電子の注入によりするようにした。引用発明は，そもそもフローティングゲートを有さず，電子の注入を書き込みとすることを開示した技術である。電子の注入を書き込みとして用いることのみを開示する引用例に対して，本願発明のフローティングゲートと引用例の２層のゲート絶縁膜とが機能として同様であると仮定しても，構造的な違いから「過消去」という課題が引用例などで生ずる効果になるとは断言できるものではなく，「慣用手段の奏する効果を奏するように適用する」こと自体，当業者といえども容易にできるものではない。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（一致点の認定の誤り及び相違点の看過）に対して
(1)　一致点の認定について
(a)　審決に記載した「第１の電圧」及び「第２の電圧」が「第１の電源電圧」及び「第２の電源電圧」の誤記であることは明らかである。(b)　両発明を対比して判断するに当たり，本願発明の各構成要素と刊行物記載の発明のそれとが，表現が異なる場合，本願発明の構成要素と対応する刊行物記載の発明の構成要素の技術内容を分析して，その分析結果と本願発明の構成要素の技術的意義から導かれる技術内容とから共通する技術内容を抽出し，両者に共通する上位の概念があれば，この上位の概念をこの構成要素に置き換えて表現することにより，一応その構成要素を一致点として認定しておき，その後に，両者の相違する技術内容を相違点として認定することは，両発明を対比して判断する際の手法としてよく行われていることであり，違法ではない。
本願発明の「フローティングゲート」は注入された電子を蓄積する機能を奏し，引用発明の「２層構造のゲート絶縁膜」も注入された電子を蓄積する機能を奏するのであるから，両者は，共に電子を蓄積する機能を奏する点で，「電荷蓄積部」という上位概念で表現することができる。
引用発明の「２層構造のゲート絶縁膜」が本願発明の「ゲート絶縁膜」と同様な機能を奏するとしても，電子を蓄積する機能も奏するのであり，審決は，「２層構造のゲート絶縁膜」が電子を蓄積する機能を奏する点をとらえて，「２層構造のゲート絶縁膜」が「電荷蓄積部」という上位概念で表現することができると認定しているのであり，その認定に誤りはない。
(c)　審決は，本願発明と引用発明とを上位概念で表現してから対比しているのではなく，本願発明と引用発明とを対比する一環として本願発明の「データの消去」と引用発明の「データの書き込み」とを対比して，その結果として，共に「プログラミング」という上位の概念で表現することができるとの認定をしている。そうであるからこそ，審決は，相違点３として「本願発明では，プログラミングがデータの消去であるのに対して，上記引用例に記載されている発明では，プログラミングがデータの書き込みである点。」を認定している。
「プログラミング」という文言は，「複数のデータの書き込みと消去の両方を用いて行われるもの」の意味で用いられることがある。しかし，半導体記憶装置の技術分野において，「プログラミング」という文言は，メモリの記憶データを変更させる動作の意味，すなわち，メモリへの記憶データの書き込みの意味とメモリの記憶データの少なくとも部分的な消去の意味とに用いられることもある。審決は，「プログラミング」を，引用発明の「データの書き込み」の上位概念であり本願発明の「データの消去」の上位概念であるとしているのであるから，「プログラミング」という文言を，記憶データを変更させる動作の意味で記載していることは明らかである。よって，原告の主張は失当であり，審決の認定に誤りはない。
(2)　相違点の看過について
審決は，原告が主張する相違点４を相違点１として認定している。原告が主張する相違点５～７は，いずれも本願発明と引用例に記載されたデータの消去方法との相違点であり，本願発明と引用発明との相違点ではない。審決は，引用例に記載されたデータ書き込み方法を引用発明と認定し，本願発明と引用発明とを対比しているのである。
相違点の看過をいう原告の主張は失当である。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）に対して(1)　乙２（特開昭５５－１５６３７０号公報）に記載されているように（１頁右下欄１８行～２頁左上欄１６行，２頁右下欄１８行～３頁左上欄６行），電荷蓄積部に電荷が注入されると，そのしきい値電圧が一方の安定な値から他方の安定な値に変化する不揮発性半導体記憶装置のメモリセルとして，電荷蓄積部として２層構造のゲート絶縁膜を用いたもののほかに，電荷蓄積部としてフローティングゲートを用いたものが周知である。そして，電荷蓄積部としてフローティングゲートを用いたものでも，電荷蓄積部として２層構造のゲート絶縁膜を用いたものと同様に，電荷蓄積部に電荷を注入するのに，コントロールゲートとドレイン間に高電圧を印加することは明らかである。


(2)　引用例において，「ＭＮＯＳのゲートとチャンネル（ドレイン）との間には約１０Ｖもの高電圧が印加される」と記載されているが（５頁右下欄１５～１８行），このような高電圧を印加できるのは，コントロールゲートに正の電圧を印加し，ドレインに負の電圧を印加しているからにほかならない。これは，電荷蓄積部として２層構造のゲート絶縁膜を用いたメモリセルの電荷蓄積部への電子の注入に限らず，電荷蓄積部としてフローティングゲートを用いたメモリセルの電荷蓄積部への電子の注入にも共通して適用される電圧の供給方法である（乙２～５）。審決が判断しているとおり，「２層構造のゲート絶縁膜に電子を注入するための電圧の供給手法はそのままフローティングゲートに電子を注入するための電圧の供給手法に適用することができる」のである。
(3)　以上によれば，引用発明において，電荷蓄積部として２層構造のゲート絶縁膜を用いたメモリセルに代えて電荷蓄積部としてフローティングゲートを用いたメモリセルを採用することは，当業者が容易になし得たことである。なお，電荷蓄積部としてフローティングゲートを用いたものと，２層構造のゲート絶縁膜を用いたものとで，メモリセルの電荷蓄積部への電子の注入におけるコントロールゲートとドレイン間で必要となる高電圧の値が異なるとしても，引用発明において，電荷蓄積部としてフローティングゲートを用いたメモリセルを採用することを阻害するものではない。
審決の相違点１についての判断に誤りはない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）に対して(1)　引用発明は，コントロールゲートに＋５Ｖの電源電圧と同じ値の電圧を印加しているが，ドレインに－５Ｖの電圧を印加しているのであり，コントロールゲートとドレイン間の高電圧は１０Ｖである。
前記のとおり，引用発明は，「コントロールゲートに印加する電圧及びドレインに印加する電圧を高電圧としないでコントロールゲートとドレイン間に高電圧を印加するように，コントロールゲートに正の電圧を印加し，ドレインに負の電圧を印加」している。すなわち，コントロールゲートとドレイン間に印加する高電圧を，コントロールゲートに印加する電圧とドレインに印加する電圧に分担させて，コントロールゲートに印加する電圧とドレインに印加する電圧が大きなものとならないようにしている。
したがって，コントロールゲートとドレイン間に２０Ｖの高電圧を印加する必要があるときに，高電圧をコントロールゲートに印加する電圧とドレインに印加する電圧に分担させるように，コントロールゲートに印加する電圧を＋５Ｖの電源電圧よりも高い値とすることは，当業者が容易になし得たことである。審決は，コントロールゲートに印加する電圧を第１の電源電圧よりも高い値とすることは当業者が容易になし得たことであるという意味で，「本願発明のようにコントロールゲートに供給される電圧を第１の電源電圧よりも高い値とすることに格別の技術的な意味があるとは認められず」と記載しているのであり，誤りはない。(2)　甲４－２（特開昭６３－１８８８９６号公報），乙２（特開昭５５－１５６３７０号公報），乙３（特開昭５９－１６３７１号公報）に見られるように，電荷蓄積部としてフローティングゲートを用いたメモリセルであるか２層構造のゲート絶縁膜を用いたメモリセルであるかを問わず，トンネル現象により電荷蓄積部に電子を注入するのに，コントロールゲートとドレイン間に１０Ｖよりも大きい高電圧を印加するメモリセルは周知である。
したがって，コントロールゲートとドレイン間に＋５Ｖの電源電圧の大きさの２倍の１０Ｖよりも大きい高電圧を印加する必要があるときに，高電圧をコントロールゲートに印加する電圧とドレインに印加する電圧に分担させるように，コントロールゲートに印加する電圧を＋５Ｖの電源電圧よりも高い値とし，ドレインに印加する電圧を－５Ｖの電圧よりも低い値とすることは，当業者が容易になし得たことである。
(3)　原告は，本願発明では，コントロールゲートへ印加する電圧を高いものとしているので，寄生容量への充電や放電をより早く行うことができ，本来与えるべき電圧が安定して印加された状態となるのを引用発明より高速に行うことができる旨主張するが，上記の効果は，本願明細書で説明されていない効果である。また，コントロールゲートへ印加する電圧を高くするということは，本来与えるべき電圧も高いということであり，本来与えるべき電圧が安定して印加された状態になる時間が短縮されるとは考えられない。
４　取消事由４（相違点３についての判断の誤り）に対して原告は，本願発明について，同時に複数のメモリセルに対してデータの消去を行う消去動作時に過消去を起こさないという効果を主張するが，この効果は，本願明細書で説明されていない。
上記効果は，「電子の注入をデータの消去に限ること」による効果であり，電荷蓄積部に電子を注入した状態をデータが消去された状態として利用する慣用手段においても生じる効果である。
審決は，電荷蓄積部に電子を注入した状態をデータが消去された状態として利用する慣用手段を引用発明に適用して，本願発明のように電荷蓄積部に電子を注入した状態をデータが消去された状態として利用することは，当業者が容易に想到し得たことと判断しているのであり，慣用手段を引用発明に適用すれば，適用された発明が慣用手段の奏する効果を奏することは，当業者が当然に予測できることである。
したがって，本願発明が上記効果を奏するとしても，慣用手段を引用発明に適用することを阻害するものではない。
原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り及び相違点の看過）について
(1)　審決の一致点の認定について


(a)　審決の説示全体に照らして合理的に解釈するならば，原告が認定の誤りであると指摘する審決中の「第１の電圧」及び「第２の電圧」という記載は，それぞれ「第１の電源電圧」及び「第２の電源電圧」の誤記であることが明らかである。そして，審決も認定するとおり，引用例には，＋５Ｖの電源電圧と電源電圧より低い接地電圧が与えられる発明が記載されている（甲４－１。原告もこの認定を争う趣旨ではない。）。一方，本願発明においては，「第１の電源電圧」と「第２の電源電圧」に関し，「本実施例は，ワード線単位で消去可能な，５Ｖ単一電源一括消去型Ｅ2ＰＲＯＭを構成した場合の一例である。」（甲２，３０頁）と記載され，「第１の電源電圧」に＋５Ｖの電源電圧が含まれ，また「第２の電源電圧」に接地電圧が含まれるものと認められる。そうすると，引用例の「＋５Ｖの電源電圧」及び「接地電圧」は，本願発明の「第１の電源電圧」及び「第２の電源電圧」にそれぞれ相当するといえるのであり，審決に原告主張の誤りがあるとはいえない。(b)　審決も認定するとおり，引用例には，比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜に電子を注入する発明が記載されている（甲４－１。原告もこの認定自体を争う趣旨ではない。）。そして，この電子は，２層構造のゲート絶縁膜のトラップに確保されることは技術常識であるから（乙３），引用例における「比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜」は，電子を蓄積する機能を有するといえる。また，本願発明においても，フローティングゲートへ電子を注入するものであり，この電子もフローティングゲートに蓄積されることは技術常識（甲４－３，５頁）であるから，本願発明の「フローティングゲート」は，電子を蓄積する機能を有するといえる。
そうすると，審決が，引用例の「比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜」と本願発明の「フローティングゲート」について，共に電子を蓄積する機能を有することを理由に，「電荷蓄積部」という上位概念で表現できると認定した点に誤りはない。
(c)　原告は，審決が引用例の「データ書き込み」と本願発明の「データの消去」とを対比した点を非難する。しかし，審決は，本願発明の半導体記憶装置のデータ消去方法と引用発明の半導体記憶装置のデータ書き込み方法とをそれぞれ認定した上，両者の対比を行っているのであるから，この対比自体に誤りがあるということはできない。なお，審決は，「データ書き込み」の点と「データの消去」の点は，相違点３として認定した上で検討を行っているのであるから，この点をもって対比に誤りがあると断ずることはできない。
また，原告は，「プログラミングとは，複数のデータの書き込みと消去の両方を用いて行われるものと解されるべきものであり，書き込み又は消去の一方に対してのみプログラミングとして上位概念で表現されるものではない。」と主張する。しかしながら，半導体記憶装置のプログラミング方法は，その主要な過程である消去方法もデータの書き込み方法も包含することは技術常識であるから（乙１），審決が，データの書き込み方法と消去方法とを共にプログラミング方法という上位の概念で表現することができると説示した点に，誤りがあるとはいえない。原告の主張は，採用することができない。
(2)　相違点の看過について
原告は，一致点の認定の誤りをいう主張を前提として，審決には，相違点４ないし７の看過があると主張するものであるところ，上記(1)に判示したとおり，一致点の認定の誤りをいう原告の主張は，採用し得ないのであるから，相違点の看過をいう主張もまた採用することができない。
なお，前判示のとおり，審決の一致点の認定は，是認し得るのであるから，結局，原告主張の相違点４は，相違点１と変わらないものであり，原告主張の相違点５ないし７は，引用例における消去時の構成と対比することを前提に相違点の看過をいうものであって，失当であるというほかない。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)　取消事由２(1)の主張について検討する。
(1-1)　引用例（甲４－１）を検討すると，以下の記載がある（明白な誤字脱字は訂正した上で引用する。）。
(a)「〔技術分野〕この発明は，半導体記憶装置に関するもので，例えば，電気的に書込及び消去がなされるＥＥＰＲＯＭ（エレクトリカリ・イレーザブル・プログラマブル・リード・オンリー・メモリ）に利用して有効な技術に関するものである。」（１頁右下欄１１～１６行）
(b)「〔背景技術〕半導体不揮発性メモリ，例えば比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜を持つ絶縁ゲート電界効果トランジスタ（以下，単にＭＮＯＳという）は，その駆動電源が遮断されても記憶内容を保持する。このＭＮＯＳは，記憶情報の書込み及び消去を電気的に行うことができる。…ＭＮＯＳのゲート絶縁膜には，記憶情報の書込み又は消去のために，トンネル現象によりキャリアの注入が生じるような高電界が作用させられる。すなわち書込み動作において，ＭＮＯＳの基体ゲート（ウェル）とゲート電極間に高電圧が印加される。…ソース領域及びドレイン領域に上記のように０Ｖの電圧が印加されるとゲート絶縁膜には上記ゲートの高電圧に応じた高電界が作用することになる。その結果，ゲート絶縁膜にはトンネル現象によりチャンネルからキャリアとして電子が注入される。」（１頁右下欄１７行～２頁右上欄７行）
(c)「〔実施例〕第１図には，この発明をＭＮＯＳを記憶素子とするＥＥＰＲＯＭ装置に適用した場合の一実施例の回路図が示されている。…この実施例では，約５Ｖのような電源電圧Ｖｃｃの他，読み出し，書き込み及び消去動作のために用いられる－５Ｖのような負の電圧Ｖｐが用いられる。」（２頁右下欄１４行～３頁左上欄５行）


(d)「同図において，メモリアレイＭ－ＡＲＹは，マトリックス配置されたメモリセルとしてのＭＮＯＳトランジスタＭ１～Ｍ４を含んでいる。同一の行に配置されたＭＮＯＳトランジスタＭ１とＭ２のそれぞれのゲートは，ワード線Ｗ１に共通接続される。同様に他の同一の行に配置されたＭＮＯＳトランジスタＭ３とＭ４のゲートは，それぞれワード線Ｗ２に共通接続されている。同一の列に配置されたＭＮＯＳトランジスタＭ１とＭ３のドレインは，ディジット（もしくはデータ）線Ｄ１に共通接続され，そのソースは共通ソース線Ｓ１に接続されている。」（３頁左上欄１２行～右上欄３行），「この実施例に従うと，上記ＭＮＯＳトランジスタに対する各種動作におけるレベルは，次表１のようにされる。但し，表１において，記号Ｎは－５Ｖのような負電位を意味し，記号Ｐは＋５Ｖのような正電位を意味する。記号Ｏは０Ｖのような電位を意味する。記号Ｆは，フローティング状態を意味する。記号Ｌ１は，ＭＮＯＳの記憶情報に従った２Ｖのようなハイレベル又は０Ｖのようなロウレベルを意味する。記号Ｌ２は，書き込むべきデータに従ったレベルを意味し，＋５Ｖのような正電位又は－５Ｖのような負電位をとる。」（４頁右下欄９～１９行），「書き込み動作においては，…ワード線Ｗ１は，出力回路ＴＲＯの出力に応じてほゞ電源電圧Ｖｃｃのようなハイレベルにされる。…各デジット線の電位Ｄ１，Ｄ２等は，既に書き込むべき信号を保持しているラッチ回路ＦＦの出力信号に応じた駆動信号ＤＲＶによる上記類似の電圧変換動作によって，書き込み動作（キャリアの注入）を行う場合，－５Ｖのような負電位にされ，書き込みを行わない場合＋５Ｖのようなハイレベルにされる。これにより，書き込みが行われるＭＮＯＳのゲートとチャンネル（ドレイン）との間には約１０Ｖもの高電圧が印加されるため，トンネル現象によってキャリアの注入がなされる。」
（５頁左上欄下から５行～５頁右下欄１８行）
(e)「〔利用分野〕この発明は，ＭＮＯＳトランジスタのように電気的に書き込み及び消去が行われる不揮発性記憶素子をメモリセルとする半導体記憶装置に広く利用できるものである。」（８頁左下欄１４～１８行）
(1-2)　上記記載によれば，引用例は，ＭＮＯＳトランジスタという「比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜を持つ」電気的に書き込み及び消去が行われる不揮発性記憶素子をメモリセルとする半導体記憶装置であって，書き込み動作（キャリアの注入）を行う場合，ゲートに＋５Ｖのような正電位，ドレインに－５Ｖのような負電位として，高電界とし，ＭＮＯＳのゲート絶縁膜にトンネル電流が流れるようにし，電子を注入すること（上記(b)，(d)），この発明をＭＮＯＳを記憶素子とするＥＥＰＲＯＭ装置に適用した場合を実施例としているところ，この発明は，ＭＮＯＳトランジスタのように電気的に書き込み及び消去が行われる不揮発性記憶素子をメモリセルとする半導体記憶装置に広く利用できるものであること（上記(c)，(e)）が認められる。
そして，特開昭６３－１８８８９６号公報（甲４－２）には，フローティングゲートを備えた電気的に書き込み及び消去が行われる不揮発性記憶素子をメモリセルとする半導体記憶装置であって，データ消去モードでは，コントロールゲートに２０Ｖ（集積回路内部においてＶｃｃ５Ｖの電圧を昇圧），ドレインに０Ｖとして，高電界とし，フローティングゲートへトンネル電流が流れるようにし，電子を注入することが記載されている。また，特開昭６４－２１７９５号公報（甲４－３）には，フローティングゲートを備えた電気的に書き込み及び消去が行われる不揮発性記憶素子をメモリセルとする半導体記憶装置であって，消去動作ではコントロールゲートにＶｐｐ１（内部昇圧による正の電圧），ドレインに０Ｖとして，高電界とし，フローティングゲートへトンネル電流が流れるようにし，電子を注入することが記載されている。これらによれば，①フローティングゲートに電荷蓄積部という機能を持たせること，②消去動作時では，ゲートとドレイン間の高電界によりトンネル電流を流し，電子の注入という作用を行わせることは，当業者に周知の技術事項であるといえる。
そうすると，上記①の機能及び上記②の作用は，フローティングゲートを用いるものも，引用例の「比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜」を用いるものも，共通としているのであるから，「比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜」に電子を注入するための電圧の供給手法は，そのままフローティングゲートに電子を注入するための電圧の供給手法に適用する有力な根拠が存在し，引用例に記載されている「比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜」に代えてフローティングゲートを採用することは，当業者が容易に想到し得るものといえる。
また，引用例には，上記のとおり，この発明をＭＮＯＳを記憶素子とするＥＥＰＲＯＭ装置に適用した場合を実施例としているが，この発明は，ＭＮＯＳトランジスタのように電気的に書き込み及び消去が行われる不揮発性記憶素子をメモリセルとする半導体記憶装置に広く利用できるものであることが記載され，電気的に書き込み及び消去が行われる不揮発性記憶素子をメモリセルとする半導体記憶装置として，フローティングゲートを備えたものは周知であるから，引用例は，直接的ではないにせよ，フローティングゲートを備えたものを示唆しているともいえる。(1-3)　以上説示したとおり，原告の取消事由２(1)の主張は，採用し得ない。(2)　取消事由２(2)の主張について検討する。


本願発明は，ゲートとソースあるいはドレイン間で必要となる電圧について，第１の電源電圧と第１の電源電圧より低い第２の電源電圧が与えられること，コントロールゲートに第１の電源電圧より高い電圧を印加し，トランジスタのソースあるいはドレインに第２の電源電圧より低い電圧を印加すること，及びフローテイングゲートへ電子を注入することが記載されているだけであり，その数値は，特定されていない。一方，引用発明も，フローテイングゲートへ電子を注入することが必要であると認められるが，必要とされる電位は，電子を注入するに必要な正の電圧と負の電圧の差の電位であり，実施例に「ＭＮＯＳのゲートとチャンネル（ドレイン）との間には約１０Ｖもの高電圧が印加される」と約１０Ｖとの記載があるだけである。そうすると，両者は，共に電子の注入を行う程度の電位が必要であるとはいえるが，両者において，必要となる電位が異なるとまではいえない。また，確かに，電荷を蓄積する部位は異なるとはいえるが，前判示のとおり，上記①の機能及び②の作用は，フローティングゲートを用いるものも，引用例の「比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜」を用いるものも，共通としているのであるから，電荷を蓄積する部位が異なることをもって，適用の容易想到性を否定することはできない。
原告の取消事由２(2)の主張は，採用することができない。(3)　取消事由２(3)の主張について検討する。
前判示のとおり，フローティングゲートを適用する場合に，構造が異なる点があるとしても，上記①の機能及び②の作用は共通しているのであるから，比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜に電子を注入するための電圧の供給手法は，そのままフローティングゲートに電子を注入するための電圧の供給手法に適用することができるものであるといえる。このことに加え，コントロールゲートやソースあるいはドレインへ印加すべき最適電圧を検討することは，当然行われるべきことといえるから，原告の主張は，採用することができない。
(4)　原告が取消事由２として種々主張するところをすべて検討しても，相違点１についての審決の判断に誤りがあるとはいえない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について(1)　取消事由３(1)の主張について検討する。
引用例（甲４－１）には，ＭＮＯＳトランジスタという「比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜を持つ」電気的に書き込み及び消去が行われる不揮発性記憶素子をメモリセルとする半導体記憶装置であって，書き込み動作（キャリアの注入）を行う場合，ゲートに＋５Ｖのような正電位，ドレインに－５Ｖのような負電位とすること，電源電圧Ｖｃｃは約５Ｖ，接地電位は０Ｖとされていることが記載されている。よって，引用例には，コントロールゲートに電源電圧Ｖｃｃ５Ｖと同じ電位，ドレインには接地電圧０Ｖより低い電位を与え，電圧差１０Ｖとしていることが記載されているといえる。また，引用例には，ゲートの電圧は正の電圧とされ，５Ｖに特定されていない記載もある。
特開昭６３－１８８８９６号公報（甲４－２）には，フローティングゲートを備えた電気的に書き込み及び消去が行われる不揮発性記憶素子をメモリセルとする半導体記憶装置であって，データ消去モードでは，コントロールゲートに２０Ｖ（集積回路内部においてＶｃｃ５Ｖの電圧を昇圧），ドレインに０Ｖとすることが記載され，特開昭６４－２１７９５号公報（甲４－３）には，コントロールゲートにＶｐｐ１（内部昇圧による正の電圧），ドレインに０Ｖとすることが記載されている。これらによれば，コントロールゲートに電源電圧５Ｖより高い電位，ドレインに接地電位０Ｖと同じ電位を与え，電位差を２０Ｖ（Ｖｐｐ１）とすることも周知の構成といえる。
特公昭５４－３６４４６号公報（乙４）には，第１０図において，２層構造のゲート絶縁膜を持つトランジスタ又はフローティングゲートを備えたトランジスタ９２の動作電位として，ゲートに＋８Ｖ，ソースに－１２Ｖとし，電位差を２０Ｖとすることが記載されており，ゲートに５Ｖより大きい電圧とし，ソースに０Ｖより低い電圧とする構成が記載されているといえる。
そして，半導体記憶装置の分野では，コントロールゲート，ドレイン（ソース）に加える電位（絶対値）が高いほど，電位を発生，供給する回路の耐電圧を高くする必要があるため，素子サイズを大きくする必要があり，また，必要とする電圧まで電源電圧から昇圧するために要する時間がかかることが技術常識であることは，当裁判所にも自明である。よって，引用発明は，高電圧に耐え得る程度のサイズの高耐圧トランジスタの準備，電源電圧や接地電圧からの昇圧にかかる時間が多大という技術的な課題を解決し得る構成を有しているといえる。また，本願明細書を始めとする本件全証拠によっても，５Ｖの電源電圧を昇圧しないものに適したトランジスタ，配線等による寄生容量と，５Ｖの電源電圧を昇圧したものに適したトランジスタ，配線等による寄生容量との影響の差が明確でなく，それぞれ場合の寄生容量に対する充放電時間の差も明確でない。仮に，５Ｖの電源電圧を昇圧したものの方が短い時間で充放電できるとしても，一方では，昇圧した電圧を得るのに要する時間は長くなることから，上記各場合における合計時間の差は，依然として明確ではない。
そうすると，引用例に記載されている「比較的薄いシリコン酸化膜とその上に形成され比較的厚いシリコン窒化膜（ナイトライド）との２層構造のゲート絶縁膜」に代えて，周知の技術的事項であるフローティングゲートを採用するに際し，ゲートに供給される電位を＋８Ｖなどとすることは，従来から知られており，その作用効果も格別なものとは認められないのであって，コントロールゲートに供給される電位を第１の電源電圧＋５Ｖより高い値とすることは，当業者が容易になし得たものと認められる。
以上判示したところに照らせば，原告の取消事由３(1)の主張は，採用し得ない。(2)　取消事由３(2)の主張について検討する。
前判示のとおり，仮に，５Ｖの電源電圧を昇圧しないものと比べて，５Ｖの電源電圧を昇圧したものの方が短い時間で充放電できるとしても，昇圧した電圧を得るのに要する時間が長くなることをも考慮すると，各場合における合計時間の差は明確ではないというほかない。原告の主張は，採用の限りではない。(3)　取消事由３(3)の主張について検討する。


主　　　　　　文
被告人を懲役５年及び罰金７０万円に処する。
未決勾留日数中１５０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納できないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
押収してあるプラスチック袋入り覚せい剤結晶１２袋（平成１４年押第３７号の４ないし１５）を没収する。
被告人から金８５７万円を追徴する。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　営利の目的で，みだりに，
１(1)Ａ及びＢと共謀の上，平成１３年９月２２日及び同月２４日の２回にわたり，広島県〇郡〇町〇△丁目△番△号所在の株式会社ａｂ給油所裏駐車場において，Ｃに対し，それぞれ，覚せい剤を譲渡する意思をもって，覚せい剤様の結晶各約０．１グラムを代金各１万円で譲り渡したほか，同月２２日ころから同年１０月１日までの間，多数回にわたり，広島市内及びその周辺において，氏名不詳の多数の者に対し，覚せい剤を譲渡する意思をもって，覚せい剤様の結晶を有償で譲り渡
し，
(2)前記Ａと共謀の上，同月１０日，前記駐車場において，前記Ｃに対し，フェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい剤結晶粉末約０．１グラムを代金１万円で譲り渡し，同年１２月１２日，広島県〇市〇△丁目ｃ公園入口付近において，Ｄに対し，平成１４年１月１９日，広島市〇区〇△丁目△番△号所在のｄｅ店駐車場において，Ｅに対し，いずれも，覚せい剤を譲渡する意思をもって，覚せい剤様の結晶各約０．１５グラムを代金各１万円で譲り渡したほか，平成１３年１０月２日から平成１４年１月２０日までの間，多数回にわたり，広島市内及びその周辺において，氏名不詳の多数の者に対し，覚せい剤を譲渡する意思をもって，
覚せい剤様の結晶粉末を譲り渡し，
もって，覚せい剤を譲り渡すこと及び覚せい剤を譲渡する意思をもって覚せい
剤様の結晶を譲り渡すことを併せて業とした
２　前記Ａ及びＦと共謀の上，同年１月２１日午後７時１３分ころ，広島市〇区〇町△番△号ｆ駅ビル駐車場３階において，フェニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する覚せい剤結晶約４９２．３５３グラム（平成１４年押第３７号の１はその鑑定残量である。）を所持した
３　前記Ａと共謀の上，前記２記載の日時ころ，前記２記載の駐車場３階に駐車中の普通乗用自動車内において，フェニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する覚せい剤結晶約４２．３４２グラム（同号の４ないし１５はその鑑定残量である。）を所持した
第２　法定の除外事由がないのに，平成１４年１月２０日午後７時ころ，広島県〇市〇△丁目△番△－△号の被告人方において，フェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい剤結晶粉末約０．０３グラムを水に溶かして自己の左上腕部に
注射し，もって覚せい剤を使用した
ものである。
（事実認定の補足説明）
被告人は，判示第１の各行為につき，Ａに対する恐怖心により，いやいやながらＡの覚せい剤密売を手伝わされていたものであるとして，Ａとの共謀を否認するとともに，実質的に営利目的を否認するので検討する。
まず，Ａとの共謀の有無について検討するに，被告人は，Ａの覚せい剤の密売に関与していた理由について，捜査段階当初から，被告人自身がかつて暴力団ｇ組に所属していたことがあり，また，被告人の実弟もｇ組に所属していることに加えて，Ａから，ｇ組の組長が体調が悪くて手を離せないのでＡの密売を手伝ってくれと言われたので，Ａの依頼を断ることができないまま，覚せい剤の密売に関与するようになり，その後，Ａから密売用に預かった覚せい剤を使い込んでしまったことなどから，手持ちの覚せい剤をＡに返して密売を止めることもできなくなったため，密売の手伝いを続けていた旨供述して，Ａの依頼により覚せい剤密売に関与していたことを認めており，判示第１の１及び３については実行行為を自ら直接に行
い，また，判示第１の２
についても，被告人自身が，妻を伴って覚せい剤を仕入れた帰途，その仕入れた覚せい剤をたまたま妻に持たせていたにすぎないものであって，これらの各犯行につき，被告人が，自ら実行行為を行う者であるとの認識を有していたことは明らかであって，被告人の正犯意思に欠けるところはない。
そして，Ａからその手下を介して暴力を振るわれて恐怖心を抱いていたためＡからの依頼を断ることができなかったとの弁解は，判示第１の２及び３の事実について起訴された後になって初めて現れたものであって，このような被告人の供述経過に照らせば，Ａからの暴力を避けるためにＡの依頼による覚せい剤密売を続けたという理由は，被告人の自由意思を制約するものではなかったことが明らかであるばかりでなく，覚せい剤の密売に関与していた理由の主たるものではなかったと言うべきである。
よって，判示の各事実につき，いずれもＡとの共謀が認められる。次いで，営利目的の有無について検討するに，被告人は，本件密売の報酬として，１日１万円の現金と，密売価格１万円相当の覚せい剤とを与えられていたところ，被告人は，妻と共に，被告人が報酬として受け取って覚せい剤だけでは足りないほどの覚せい剤を使用していた一方で，被告人の収入は，妻の分を含めて毎月３０万円弱の生活保護費だけであり，本件密売の報酬がなければ自身らの覚せい剤使用もままならない状態にあったものであるから，被告人の営利の目的に欠けるところはないと認められる。
（法令の適用）
（省略）
（量刑の理由）


平成１７年（行ケ）第１００６１号　審決取消（実用新案）請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年（行ケ）第８９号）
口頭弁論終結日　平成１７年６月２３日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　ハタノヤ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　小林    正治
同　　　　弁護士　　　五藤    昭雄
同　　　　　　　　　　芦川    淳一
被　　　　　　告　　　Ｘ
訴訟代理人弁護士　　　三　谷　浩二郎
同　　　　弁理士　　　森　　　廣三郎
同　　　　　　　　　　森    　寿夫
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が無効２００２－３５２９５号事件について平成１６年１月２８日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，被告の有する後記実用新案登録につき，原告が無効審判請求をしたところ，特許庁が，審理の上，無効審判の請求は成り立たない旨の審決をしたことから，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「表面筋状薄肉こんにゃく」とする考案につき，昭和６３年９月２４日（以下「本件出願日」という。），実用新案登録を出願し，平成１０年１２月１１日に特許庁から設定登録を受けた（実用新案登録第２１５０３６３号，以下「本件実用新案登録」という）。
これに対し原告は，平成１４年７月１５日，本件実用新案登録につき無効審判の請求をした。特許庁は，同請求を無効２００２－３５２９５号事件（以下「本件審判事件」という。）として審理した上，平成１６年１月２８日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その審決謄本は同年２月９日原告に送達された。
(2)　考案の内容
本件実用新案登録出願の願書に添付した明細書（設定登録に係るもの）の実用新案登録請求の範囲の請求項１に記載された考案の要旨は，下記のとおりである。
記「個々に独立した多数個のノズルが１～２列に連設された押出ノズルから，太さ３ｍｍ以下に押出された糸状こんにゃくを即横幅方向へ一体化して，長手方向に多数の凹条（２）と凸条（３）を表面に有し，凸条（３）部分の厚肉部が３ｍｍ以下であって，凹条（２）部分の薄肉部が半透明の縞模様を形成してなる表面筋状薄肉こんにゃく。」
（以下，この考案を「本件考案」という。）
(3)　審決の内容
審決の詳細は，別添審決謄本写しのとおりである。
その要旨は，本件考案に係る「表面筋状薄肉こんにゃく」は，本件出願日前である昭和５７年には公然と製造販売されていたＡ食品工業株式会社（以下「Ａ食品」という。）の「しゃぶしゃぶ用こんにゃく」と同一又はほとんど同一の構造である（以下，上記製造販売の事実を「本件公然実施の事実」という。）から，本件考案は，実用新案法３条１項１号若しくは２号又は同条２項に該当するとの請求人の主張に対し，請求人の提出した書証（審判甲１～２７－８，本訴甲２の１～２の２７の８）及び資料（審判「資料１～１６」，本訴甲７，８，１３～１５各添付），証人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｇの各証言（本訴甲１０。なお，本訴甲２８及び２９は，録音テープに記録された証人Ｂ及び同Ｃの陳述の反訳書である。）並びに検証の結果（本訴甲１０）をもってしても，本件公然実施の事実を認めるに足りないから，本件考案に係る実用新案登録を無効とすることはできないとしたものである。
(4)　審決の取消事由
審決は，本件公然実施の事実を認めるに足りないとしたが，この認定判断は，以下に述べるとおり誤りであるから，違法として取り消されるべきである。
ア　発見品について
(ア)　Ａ食品が，本件出願日前に製造販売していた「しゃぶしゃぶこんにゃく」については，「６０．１０．２７製造」又は「６０．１１．１製造」の日付印が押された現物（以下「発見品」という。）が存在する（甲３０の１～３，３１，３３の２）。なお，発見品は，平成１６年２月２９日，Ａ食品の旧工場において，バケツの中から発見されたものである（甲５３の１，５４，７９）。(イ)　発見品の内容物であるこんにゃくの形状，構造は，長手方向に多数の凹状と凸状とを表面に有し，凸状部分の厚肉部が３ｍｍ以下であって，凹状部分の薄肉部が半透明の縞模様となっており，本件考案に係る「表面筋状薄肉こんにゃ
く」と同一である（甲５３の１）
(ウ)　発見品の製造時期は，その包装袋に押された日付印のとおり，昭和６０年１０月２７日及び同年１１月１日であり，いずれも，本件出願日前に製造されたものである（甲３０の１～３，甲５３の１）。
このことは，下記の各事実からも裏付けられる。
記ａ　発見品の包装袋に表示されているＡ食品の住所及び電話番号は，昭和６１年に新工場が建設されたことにより閉鎖された旧工場のものである（甲１８，１９，４３～４５，４６の１，２）。