平成１８年１０月２日判決言渡
平成１５年(ワ)第２１１４９号損害賠償請求事件（第１事件）平成１６年(ワ)第２１５１２号損害賠償請求事件（第２事件）
判決
主文
１第１事件被告及び第２事件被告は，原告に対し，連帯して，金４０万円及びこれに対する第１事件被告は平成１５年１０月７日から，第２事件被告は平成１６年１０月２２日から，各支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余を第１，第２事件各被告の連帯負担とする。
事実及び理由
第１請求
１第１事件
第１事件被告は，原告に対し，金１２０万円及びこれに対する平成１５年１０月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２第２事件
第２事件被告は，原告に対し，金１２０万円及びこれに対する平成１６年１０月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，文部科学大臣及び国立大学法人法施行前の九州大学総長に対して，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という）に基づき「国立大学医学部附属病院長会議常置委員会組織の在り方問。題小委員会作業部会Ａサブワーキンググループ」の議事録及び提出資料等の開示請求を行ったところ，九州大学総長が同議事録について文書不存在を理由に不開示決定をしたことにより，精神的苦痛を受けたと主張し，第１，第２事件，，，各被告に対して国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求として   連帯して１２０万円（慰謝料及び弁護士費用）及びこれに対する各訴状送達の日の翌日から支払済みまで，民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
，，（），なお   原告は当初被告国のみを相手方として訴えを提起したが第１事件国立大学法人法の施行（平成１６年４月１日）に伴い，第１事件被告の地位を国立大学法人九州大学（以下，国立大学法人法施行前の九州大学についても区別せず，第１事件被告を「被告大学」という）が承継した可能性があること。を受け（ただし，この点については原告は争っている，国を相手方として第。）２事件を提起し（以下第２事件被告を「被告国」といい，被告大学と被告国を併せて「被告ら」という，両事件は併合して審理された。。）１争いのない事実等（証拠によって認定した事実は末尾に証拠を掲記する）。
(1)原告
原告は，平成１４年１２月３１日まで東京大学教授大学院医学系研究科輸血医学教授及び同大学附属病院輸血部部長の職にあった者で，在職当時，日本輸血学会副会長も務めていた者であるが，後記の本件提言に反対し，抗議の意味を込めて同大学を辞職した（原告本人。）
(2)本件提言
ア平成１４年３月，国立大学医学部附属病院長会議常置委員会は，同委員会の下部組織である組織の在り方問題小委員会作業部会Ａサブワーキング（「」。），グループ   以下サブワーキンググループという   の議論を踏まえて「国立大学附属病院の医療提供機能強化を目指したマネジメント改革について（提言（以下「本件提言」という）を取りまとめた。）」。，（「」   。）当時文部科学省高等教育局医学教育課以下   医学教育課というは，大学病院指導室を置いて大学病院の組織及び運営に関する企画立案，援助及び助言等に関する事務を扱うこととされており，Ａ医学教育課長，Ｂ同課大学病院指導室長，Ｃ同課課長補佐（後に医学教育課を離れ大臣官房国際課専門官，大臣官房総務課専門官となるが，引き続きサブワーキンググループに関与した）及びＤ同課課長補佐（いずれも当時。以下それ。ぞれ「Ａ課長「Ｂ室長   「Ｃ補佐」及び「Ｄ補佐」という）らは，，」，」，。サブワーキンググループ会議にオブザーバーとして出席した（同会議の開催年月日と同省からの出席者は別紙のとおり※省略（乙２８，弁論の全）趣旨。）
イ本件提言は，国立大学の独立行政法人化を意識して，国立大学附属病院が効果的かつ効率的な運営のためのマネジメント改革を行うべきである旨提言するもので，具体的には，病院長のリーダーシップとその支援体制，効率的運営を図るための病院組織及び医療の質の向上を目指した病院機能。，「，，等に関する改革案が提言されているこのうち   中央診療施設輸血部病理部及び薬剤部の改善では以下の内容を含む提言がなされている   甲」，（９。）
(ア)診療支援部（仮称）の設置
検査部及び輸血部等に所属する医療技術職員を，診療支援部（仮称）の所属として一元的に組織し，同部部長には副病院長又は医療技術職員を充てる。既存の組織を抜本的に見直し，必要と判断される部門に対しては同部から人員を配置し，現在専任として配置されている部長及び副，，。部長は将来的に診療科との併任とするが   診療科長との併任は避けるまた，各部門所属の事務職員についても，一元的な人事管理を行う。
(イ)外部委託の促進
中央診療施設及び輸血部等の業務のうち，外部委託が可能な業務については，患者サービスの向上，経費節減及び業務の効率的実施の観点から，外部委託を原則とする。
(3)原告による情報開示請求と同請求に対する被告らの対応等
ア原告による情報開示請求
原告は，文部科学大臣に対し，平成１５年１月２９日，情報公開法４条１項に基づき，開示請求対象を「国立大学医学部附属病院長会議常置委員会組織の在り方問題小委員会作業部会Ａサブワーキンググループの会議録及び提出資料，その他一切の文書」として，開示請求をするとともに（以下「本件開示請求１」という，被告大学総長に対しても，同月３０日，。）同様の開示請求を行った（以下「本件開示請求２」といい，本件開示請求１及び２を併せて「本件各開示請求」という。。）
本件開示請求１については，担当部署である医学教育課が対応することになった（弁論の全趣旨。）
イ被告らによる移送


文部科学大臣は，本件開示請求１に対して，同年２月１８日，請求対象とされた行政文書のうち「文部科学省が提出した資料（①座長の依頼により各委員から提出された意見を整理した資料，②文部科学省からの出席者の意見として提出した資料，③事実説明のための参考資料）を除く分（会議録並びに九州大学及び各委員が提出した資料，その他一切の文書」に）ついて「被告大学において作成した文書であり，被告大学において開示，決定等を行うのが昀も適切であるため」との理由で被告大学に移送した。また，被告大学総長も，本件開示請求２に対して，同請求に関する文書のうち同省が提出した資料については「同省において開示決定等を行う，のが昀も適切であるため」との理由で同省に移送した（乙２。）
ウ本件各開示請求に対する文部科学省の対応
文部科学大臣は，本件開示請求１に対して，同年２月２５日付けで，同請求で対象とされた行政文書のうち，被告大学に移送した分を除く文部科学省が提出した資料（①座長の依頼により各委員から提出された意見を整理した資料，②同省からの出席者の意見として提出した資料，③事実説明のための参考資料）につき，開示決定をし（甲４，被告大学からの移送）分である本件開示請求２に対しても，同月２８日付けで同様の決定をした（乙２１。）
エ本件各開示請求等に対する被告大学の対応等
(ア)被告大学総長は，同月２４日付けで，本件開示請求１のうち文部科学大臣より移送を受けた分及び同請求２に対する決定期間を「第三者，への意見照会に時間を要するため」との理由で３０日間延長する旨決定した（甲３，乙６。）
(イ)被告大学総長は，同年３月２６日，原告に対し，本件開示請求１にの開示請求対象文書のうち「組織の在り方問題小委員会作業部会Ａサ，ブワーキンググループの議事録（第１回～第６回」については，文書）不存在を理由に不開示決定の通知をし（甲５の１，サブワーキンググ）ループ会議の資料，開催通知等については，個人情報が含まれているこ（）。とを理由に一部不開示とする部分開示決定の通知を行った甲５の２また，同日，本件開示請求２についても同様の決定をした（乙１２，以下，両不開示決定を併せて「本件各不開示決定」という。。）(ウ)被告大学は，同年４月２４日，サブワーキンググループ会議の議事録の体裁をした文書に「国立大学医学部附属病院長会議常置委員会組，織の在り方問題小委員会作業部会Ａサブワーキンググループのメモ議（「事録）についてこのことについて，別綴じになっていた標記資料を」ご参考までにお送りいたします」と記載した文書を付して原告に対し。て送付した（甲６，以下この際に原告に送付された議事録の体裁をした文書を「本件議事録」という。。）
(エ)原告は，同年５月２２日，被告大学総長に対し，行政不服審査法に，（，）。基づき   本件各不開示決定に対する異議申立てをした甲７乙１５(オ)被告大学総長は，同年６月４日，再調査の結果，前記異議申立てのあったサブワーキンググループ会議の議事録（第１回ないし第６回会議の分）の存在が明らかになり，当該文書を行政文書として開示することが相当と判断したとの理由で，本件各不開示決定を取り消し，当該文書（，，「   」。），を全部開示する旨決定し甲８   乙２０以下本件開示決定   という，（，同月２３日原告に当該文書   この文書は本件議事録と同じものであり「」。）（）。以下これも   本件議事録というの写しを送付した   弁論の全趣旨(カ)被告大学総長は，同年８月１３日付けで，被告大学附属病院（以下「被告大学病院」という）事務部長Ｅ及び同総務課長Ｆを，行政文書。開示請求があった際，会議記録についての認識不足により，議事録はない旨の回答を行ったため，文書不存在による非開示という誤った決定を行わせたとして，厳重注意処分とした（乙１７の１，２。）
(4)本件提言に関する国会質疑と報道等
アＧ衆議院議員（以下「Ｇ議員」という）は，平成１４年１１月１日，。「国民の視点にたった良質かつ安全な医療の推進のために国立大学病院薬剤部の組織体制の充実・強化に関する質問主意書」を衆議院に提出し，本件質問主意書の質問事項は，医学教育課へ送付された（乙２２，２３。）当該質問主意書は，本件提言の作成過程における文部科学省の関与について，原案作成の有無，検討会及びワーキンググループ会議への同省からの出席者名と回数，具体的な発言内容について時系列で明らかにすることなどを求めたものである。
イ医学教育課は，同課課長等数名がオブザーバーとしてそれぞれ複数回出席し，求めに応じて事実の説明，意見陳述，各委員から提出された意見の整理等の事務的作業を行ったが，提言の原案作成は行っていないこと並びに「サブワーキンググループ会議の各会合ごとの文部科学省からの出席者名及び具体的な発言内容については，記録が存在しないため，お答えできない」などとする旨の答弁書案を作成した（乙２５。当該答弁書案は，）同月２６日に閣議決定を経て，同月２７日，正式な答弁書（以下「本件答弁書」という）としてＧ議員に送付された（弁論の全趣旨。。）ウしかし，平成１５年４月１０日ころ，週刊新潮の同月１７日号に，ジャーナリストのＪによる，サブワーキンググループ会議の第１回から第５回会議の議事録が存在する旨及びその内容に関して文部科学省を批判する内容の記事が掲載された（甲２２，以下「本件報道」という。。）この後，同省高等教育局長は，衆議院文部科学委員会において本件議事録が存在することが判明した旨答弁し，文部科学大臣は，本件答弁書に間違（），った内容を記載したことは誠に遺憾である旨答弁するとともに乙２６医学教育課大学病院指導室長を訓告，同省事務次官ら６名を厳重注意とする処分をした（甲２３。また，政府は事実関係を改めた答弁書を閣議決）定した（乙２８。）
(5)本件議事録について
ア本件議事録は，サブワーキンググループ会議の事務局を務めていた被告大学病院総務課が，会議の発言内容をテープ起こししたものを議事録と題して作成したものであり，被告大学病院は，これを文部科学省に送り，その了解を得た後，各委員に送付していた（同省及び各委員へは，第５回会議までの分が送付されたが，第６回会議の分は作成されたものの配布されなかった（弁論の全趣旨。。））
イ本件議事録は，第１回及び第２回会議の分については，発言者の氏名が明記されているが，同省の指示により，第３回会議以降の分については発言者の氏名が明記されなくなった（弁論の全趣旨。）ウ原告は，平成１５年１月２５日ころ，第６回会議の分を除く本件議事録を，会議の出席者から独自に入手していた（原告本人。）


２争点
(1)九州大学の国立大学法人化による第１事件の被告の地位の承継の有無(2)被告らは国家賠償法１条１項の損害賠償責任を負うか
(3)損害
３争点(1)についての当事者の主張
（被告らの主張）
(1)本件の被告の地位は被告大学に承継されている。原告が主張する不法行為（本件各不開示決定及び同決定後の被告大学の対応）の主体は被告大学総長等である。
国立大学法人の成立の際，現に国が有する権利及び義務のうち，各国立大学法人が行う業務に関するもの（国立大学法人法２２条１項等）は，当該国立大学法人等が承継するが（同法附則９条，同法施行令（平成１５年政令第４７８号）附則４条，情報公開法に基づく不開示決定は，国立大学法人法）２２条１項７号の「前各号の業務に附帯する業務を行うこと」に該当するから，情報公開法に基づき国立大学の長等が国立大学法人の成立前にした行為についての権利義務関係は，国立大学法人に承継される（国立大学法人法附則９条。）
したがって，本件の被告は，国立大学法人九州大学とすべきである。
（原告の主張）
(1)本件の被告の地位は被告大学に承継されない。本件不法行為の主体のうち被告大学に所属している者も，行為当時は国家公務員であったのであるから，これらの者の行為についても国が責任を負うべきである。
被告らは，国立大学法人法の施行により被告の地位が被告大学に承継された旨主張するが，以下のとおり，そのような解釈は誤りであり，本件の被告は国のままであるというべきである。
ア同法の施行によっても，文部科学省職員の行為に基づく責任は承継の対象にならず，被告国の損害賠償債務として残るというべきである。同法２２条１項は，国立大学法人への債権債務の承継については限定的に解釈すべきであるところ，国立大学医学部附属病院長会議の下部組織の議事録の作成は，被告大学の附帯業務ではなく，本件各開示請求に関する業務は，同条項７号の「前各号に附帯する業務」も含め同条項のいずれにも当たらない。
イ本件各開示請求の対象文書は，文部科学省が主導したサブワーキンググループ会議の会議録その他一切の文書であるから，本件各開示請求は，同省が一括して対応すべきであった。また，被告大学は，本件答弁書の内容に従い本件各不開示決定をし，同省職員のアドバイスに基づいて本件各不開示決定を取り消さないまま本件議事録を原告に送付するなど，同省の意向に従って行動した。
(2)予備的主張
仮に，被告大学職員の行為による責任が被告大学に承継されるとしても，本件の国家賠償責任は，被告大学職員と文部科学省職員の双方の行為に起因するものであるから，同省職員の行為に起因する責任については，被告国自身の責任として残り，被告大学には承継されない。
４争点(2)についての当事者の主張
（原告の主張）
(1)原告には国家賠償法上保護されるべき権利利益が存する。ア本件不法行為は，情報公開法の定める手続に従って情報の開示を受ける権利を侵害するものである。
被告らは，同法に基づく開示請求権は公益的権利であって，立法政策によってその範囲が決まると主張する。
原告も，憲法上の知る権利が直ちに具体的な行政文書の開示請求権になると主張するものではないが，情報公開法の立法過程によれば，同法に基づく開示請求権は，主観的権利の要素を含む知る権利をも包摂した国民主権の理念に基づき，これを具体化する制度として制定されたものであるから，開示請求権には知る権利という主観的要素（本来的に個人の権利であるという側面）も含まれると解すべきである。
イまた，被告らは，原告の主張する精神的利益は，開示請求権の周辺に存する派生的な事実上の利益に過ぎない旨主張するが，原告は，争点(3)に，，関して主張するように法律が定める権利行使を妨げられたことについて具体的な精神的被害を被ったとして損害賠償請求をしているのであって，このような損害賠償請求が認められることは，情報公開条例に基づく開示請求に伴う違法行為について国家賠償を認めてきた多くの裁判例からも明らかである。
(2)被告らの担当職員は職務上の法的義務を負う。国民が具体的に保障されている権利を行使するに際しては，これに対する義務の履行は国家機関にとって具体的な責務であり，当該開示請求者との関係で職務上の開示義務を負う。
したがって，情報公開法の性格に関する議論に関わらず，少なくとも具体，。的に情報公開請求をした者に対しては実施機関は具体的な法的義務を負う(3)本件の事実経過及び文部科学省による意図的な文書隠しの背景等ア医学教育課が本件議事録を保有していなかったこと及び文部科学省の職員にその存在自体の記憶がなく，本件答弁書作成のため被告大学に問い合わせたことは否認する。
イ厚生労働省は，平成１３年１１月７日に包括医療制度導入について医学教育課に説明を行ったが，当該制度の導入により，国立大学附属病院の収入が減少し，文部科学省の影響力が減少すると考えた同省職員（Ａ課長）は，本件提言において国立大学医学部附属病院長会議が自ら国立大学附属病院の合理化案を示すことで，本件提言を同制度導入阻止の運動のための道具として利用しようと考えた。そのため，本件提言は，医療の実情を知らない同省職員の強い影響の下，輸血部を含めた中央診療施設の業務の外注化と専門性の否定等，現代医療の流れに逆行するような極端な合理化案が盛り込まれた上で取りまとめられた。
しかし，同省は，国会の政府答弁において本件提言の策定に関して同省の関与はない旨答弁していたこととの整合性を取る必要からも，本件提言の策定に関する同省の関与の事実を隠蔽し，本件提言は，病院長会議が主体的に議論して取りまとめたものであるとの体裁を維持したいと考え，本件議事録を不存在とし，サブワーキンググループ会議での議論の具体的内容が明らかにされることを回避する意図を有していた。ウ国立大学法人法施行前の旧国立大学は，文部科学省の一部局に過ぎず，その人事権は同省にあり，旧国立大学の職員は常に同省の意向に従って行動するという明確な支配従属関係にあった。
(4)被告らの違法行為（主位的主張）
ア本件不法行為
被告らの不法行為は，本件各開示請求に対して，職務を行うに当たり，文部科学省の職員の指示により被告大学が本件不開示決定をした上で，適切な説明を欠いたまま被告大学職員が本件議事録を原告に送りつけたこと等の一連の行為である。
イ文部科学省職員の指示に基づく意図的な文書隠し


(ア)同省（医学教育課）職員は，本件提言が同省の主導により策定され，，たことを隠蔽するため本件議事録が実際は存在することを承知の上で本件答弁書を作成する際に確立していた本件議事録を存在しないものとするとの意向を被告大学病院総務課職員に伝えて，それに沿う処理をするよう指示した。被告大学職員は，当該指示を受けて意図的に本件議事録を不存在として本件各不開示決定を行った。
(イ)文部科学省職員が本件議事録の存在を認識していたこと及び本件議事録を存在しないものとする意向が同省にあったことは，以下の事情から明らかである。
，「」，，a   本件議事録の表紙には議事録と明記されており   被告大学は本件議事録を医学教育課に送付してその内容について了解を得ていた。
b本件議事録中の出席者の発言にも，Ｂ室長の発言を含め本件議事録が存在することを前提とした発言が６箇所あり，サブワーキンググル，。ープ会議に出席していたＡ課長ら同省職員は当該発言を聞いていたc本件議事録の存在が同省からの参加者全員の記憶から欠落していたこと及び各会議の本件議事録をその都度廃棄していたということも，本件議事録の性質及び作成目的からしてあり得ない。
d本件答弁書は，その重要性からいって，サブワーキンググループ会議に出席した同省の職員の確認を得て作成されているはずである。eＧ議員の質問主意書は，資料の形式を問わずに，サブワーキンググループ会議への同省からの出席者名と回数，具体的な発言内容等について質問したものであるから，本件議事録によればこれらについて十分答弁が可能である。
(ウ)被告大学職員は，本件議事録は備忘録であって正式な議事録ではなく，また行政文書とも認識していなかったと主張する。しかしながら，本件各開示請求の対象は「会議録及び提出資料その他一切の文書」であって「正式な議事録」に限定してはいないのである，から，本件議事録のような体裁の文書を開示請求の対象となる文書と考えなかったはずはないし，それを措いても，本件議事録が情報公開法にいう行政文書に該当することは明らかである。
ウ本件各不開示決定を取り消す前に原告に本件議事録を送付したこと本件報道によって本件議事録の存在を隠しきれない事態に至ると，被告大学職員は，直ちに本件各不開示決定を取り消して開示決定をすべきところ，これをせずに済まそうと考え，原告に対して適切な説明等をすることなく本件議事録を送りつけた。
当該送付行為も，被告大学独自の判断ではなく，被告大学職員が，医学教育課職員とのやりとりの中で，原告にも本件議事録を渡すよう提案されたことに基づくものである。
(5)被告らの違法行為（予備的主張）
仮に，本件各不開示決定が，被告らの主張する事実経過に基づき被告大学の重大な過失に基づきなされたものであったとしても，前記の同省と旧，，国立大学との明確な支配従属関係からいえば同省が本件答弁書において本件議事録は不存在であるとの見解を有していたことから，被告大学職員，。は自ら主体的に判断することなく同省の見解に従ったというべきであるしたがって，被告大学の本件各不開示決定は，同省が本件答弁書においてサブワーキンググループ会議の記録はない旨答弁した上，被告大学が本件各開示請求について，同省の見解に従って判断するのを漫然と放置したことに基づくのであって，同決定はこれら同省職員の重大な過失によって引き起こされたというべきである。また，被告大学が本件各不開示決定を取り消さずに本件議事録を原告に送付したのも，同省職員が被告大学職員に対して，原告に本件議事録の写しを送付すべき旨アドバイスをしたために引き起こされたものであるから，同省職員には重大な過失があったというべきである。
(6)被告らの責任の性質
文部科学省職員は，本件各不開示決定を当時同省の監督下にあった被告大学をしてなさしめた，いわば実質的な主犯であり，あるいは少なくとも教唆者であるから，被告らは共同不法行為責任を負う。したがって，被告らの損害賠償債務は連帯債務である。
（被告らの主張）
(1)原告には国家賠償法上保護されるべき権利利益の侵害が認められない。ア国家賠償法上の違法が認められるためには，侵害されたとされる権利ないし利益が，単にある法令により権利又は利益として規定されているだけ，，では足りず国家賠償法上保護される権利又は利益であることを要するが同法の趣旨からすれば，同法上保護されるべき権利ないし利益は，個人の私的な権利ないし利益をいうと解すべきである。
しかしながら，情報公開法に基づき行政文書の開示を受けることに関して，国家賠償法上保護されるべき個人の私的な権利ないし利益は原則として認められない。
このことは，情報公開法における開示請求権の法的性質から明らかであり，同請求権は同法３条によって創設されたものであって，同法の開示請求権，不開示事由，開示請求の手続等の規定及び趣旨並びに立案過程における議論からすれば，同請求権は専ら行政運営の監視及び透明性の確保という公益のために付与され，この見地から行使されるべき公益的権利であり，個々人の私的な利益のための権利と位置づけられるものではない。開示請求権のこのような性質からすれば，行政文書の開示によって，個々人の具体的な権利ないし利益が満足されるということにはならない。したがって，同法に基づく不開示決定の判断に誤りがある場合でも，当該決定が取り消されることは別として，直ちに国家賠償法上保護されるべき私的な権利ないし利益が侵害され，同法上の違法と評価されることにはならない。
イ原告が国家賠償法上保護されるべき利益があることの根拠として主張する精神的苦痛は，本件各不開示決定が意図的な虚偽の根拠に基づくもので，。，あるという事実とは異なる原告の思い込みによるところが大きい   また原告が，本件各開示請求以前の時点で本件議事録のうち５回分を既に入手していたこと等からすれば，原告のいう精神的苦痛は，同決定がなされたことによるものというよりも，本件提言が輸血部を軽視ないし否定するものであり，文部科学省がこれを一方的にとりまとめたとの思いによるところが大きいというべきである。
情報公開法の目的が，専ら適正な行政の運用の監視，確保という国民全体の一般的利益の実現にあることに照らせば，原告の主張する精神的利益なるものは，適正な行政権の発動に関して国民各人の抱く正義感情の満足といったものとしか評価し得ず，そのような主観的満足は，開示請求権の周辺に存する派生的な事実上の利益にすぎないのであるから，これを国家賠償法上保護された権利利益ということは到底できない。さらに，本件では，本件各不開示決定から約１か月後には，被告大学から原告に第６回目のものを含む本件議事録が全て送付されていることからすれば，原告に本件不開示決定がなされたことによる精神的苦痛があったとしても，当該苦痛は，民法７１０条や同法７１１条が規定するところの精神的苦痛に匹敵するものとはいえず，国家賠償法上保護されるべき法的利益と評価することはできない。
(2)被告らの職員は職務上の法的義務を負わない


ア国家賠償法１条１項の違法性が認められるためには，公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して，当該国民の同法上保護されるべき権利利益を侵害したことが必要であると解される。前記の開示請求権の趣旨目的及び公益的性質からすれば，本件で公務員が負担する義務は，専ら適正な行政運営の確保を目的として国民全体に対して負うものと解すべきであるから，公務員は個別の開示請求者に対して情報公開法上の義務を負っておらず，国家賠償責任は原則として発生しないものと考えられる。
イもっとも，被告らの立場によっても，いかなる場合にも一切国家賠償責任が発生しないとするものではなく，公務員が当該請求者に対する不当な意図で開示請求に係る文書を破棄したり，文書を隠して不服申立てや抗告訴訟による救済の機会をも失わせるなどの特別の事情があるような場合には，例外的に国家賠償責任が認められる余地もあると考えられる。ウ文部科学省の職員には職務上の法的義務違反を考える余地はない(ア)そもそも，文部科学省の職員は，被告大学の情報公開に関する職務を行う者ではない。同省の職員は，個別の開示請求者との関係ではもちろん，そもそも国民全体に対してすら職務上の法的義務を負わないのであるから，国家賠償責任が認められる余地はないというべきである。(イ)仮に，同省の職員が，職務として被告大学の情報公開に関する職務に関与できる余地があったとしても，国家賠償責任については，前記イで述べたところがそのまま当てはまるから，国家賠償責任が認められるのは，前記のような特別の事情があるような場合に限られると考えられる。
(3)被告大学の職員の行為に違法はないこと
被告大学には，以下のとおり文書隠しの意図はなく，国家賠償責任が認められるような特別の事情は存在しない。
ア本件各不開示決定の当時，被告大学病院は，本件議事録の存在は認識していたものの，本件議事録は備忘録としてテープ起こしをした単なる会議メモに替わるものにすぎず，行政文書に該当しないとの認識であった。被告大学病院の職員が本件議事録を行政文書に該当しないと判断したことは，①本件議事録を作成した趣旨が，各委員の作業の便宜のため，単なる備忘録として，サブワーキンググループでの会議の発言内容をテープ起こししたものを議事録と題して作成し，これを会議終了後，各委員に送付するというものであること，②第１回会議で議事録を作成し保存するという決定がなされず，その後も各委員の間で議事録作成についての合意がなされず，また，各会議の席上で前回の議事録について承認を得るという手続も行われなかったこと，③昀後の第６回会議については，備忘録としての必要性もなくなったことから，本件議事録の作成はしたものの，文部科学省や各委員への送付もしていなかったこと，④本件答弁書において「会議の記録がない」との答弁がなされていたことなどからすれば，原告の。請求に対する不当な意図があってのことではなく，行政文書性の判断を誤ったものであることは明らかである。
イ被告大学病院総務課の職員が，行政文書性の判断を誤ったこと自体は認めるが，少なくとも本件議事録のうち第６回目の会議の分については，文部科学省や各委員に配布せず，本件議事録が，文書の作成または取得に関与した職員個人の段階にとどまる場合に該当し，情報公開法にいう行政文書に当たらない可能性もあったのであるから，原告の主張のように，本件議事録が一見して明らかに行政文書であるとする点は失当である。ウまた，被告大学総長が，原告に対し，平成１５年４月２４日，本件議事録を送付したのは，文部科学省がＧ議員に対して被告大学から取り寄せた本件議事録を渡したことにかんがみ，原告にできるだけ早く本件議事録が渡ることを重視して，情報提供という形で書類を送付したものであり，情報公開法が求める手続を無視したり，本件各不開示決定を取り消さずに済ませようとの意図があったということはない。
(4)文部科学省の職員の行為に違法はないこと
原告は，文部科学省の職員が被告大学の職員に文書隠しを指示した旨主張するが，以下のとおり，同省職員による違法な公権力の行使自体存在しないのであるから，被告国は国家賠償責任を負わない。
，，ア医学教育課では被告大学病院から送付されてきた本件議事録について正式な議事録として作成されたものとの認識がなく，また，オブザーバーとして参加していたにすぎなかったため，出席者において適宜廃棄していたもので，課内で回覧に付したり，決裁を要する文書として扱っていなか。，，，った   そのため本件答弁書を作成する際には課内に保管されておらず職員の記憶からも欠落していた。


その結果，本件答弁書案作成の担当者は，被告大学病院総務課に議事録の有無を問い合わせた際に，被告大学病院職員からの正式な議事録はない，。という趣旨の回答を受け本件議事録は存在しない趣旨であると誤解した本件開示請求１を受理した際も，医学教育課では，本件議事録を保有していなかったため，被告大学において対応するのが妥当と判断して移送したもので，それ以降の本件各不開示決定に至るまでの過程は，被告大学内部での検討であり，同省が，不存在を理由に不開示決定をするように指示した等の共同不法行為的な関与をした事実はなく，そもそも同省職員による違法な公権力の行使自体が存在しなかったものというほかない。イ①本件議事録は，第６回目の会議の分を除いて毎回各委員に配布され，その取扱いは各委員に委ねられており，委員以外の第三者であっても，本件議事録は比較的容易に入手できる状況にあったのであるから，同省が本件議事録を隠すことは実際上不可能であること，②国会議員の質問主意書に対する答弁書は，厳格な手続を経て決定され，内閣の統一見解としての重要性を有するから，虚偽の答弁書を作成することは，虚偽が発覚した場合の責任の重大さのリスク等を考えれば，あり得ないこと，③もし同省に本件議事録を隠す意図があるなら，本件開示請求１について，被告大学に移送するなどせずに，そのまま不存在として非開示決定をすればよかったはずであることから，同省には本件議事録を隠す意図がなかったことは，本件提言の策定が同省主導によるものか否かにかかわらず明らかである。ウ原告は，本件答弁書作成にあたり，医学教育課の職員らが本件議事録の存在について失念していたことは不自然である旨主張する。しかしながら，サブワーキンググループ会議に出席した医学教育課の職員のうち，本件議事録を利用していたのは，本件提言の原案作成に必要な事務的な作業を被告大学病院とともに行ったＣ補佐であったところ，被告大学病院から送付された本件議事録は，送付を受けた担当者からＣに渡され，他の出席者には特に求めがない限り配布しなかった。このことから，当該担当者及びＣ以外は，本件議事録の存在についての認識が極めて希薄であった。また，本件答弁書を作成する際には，本件議事録は既に廃棄され医学教育課内には存在していなかったこと，本件答弁書作成時点は同会議が終了してから約１年が経過していること，Ｃは異動により海外へ赴任しており同人への確認を怠ったことなどからすれば，医学教育課の職員らが，本件議事録の存在を知らず，あるいは存在したことを失念してしまっていたとしても，なんら不自然なことではない。
(5)原告の予備的主張に対する主張
被告らに国家賠償責任が認められるのは，前記で述べたような特別の事情がある場合に限られるところ，そのような特別の事情は存しない。また，原告は，Ｇ議員の質問主意書に対して，本件答弁書において記録がない旨答弁したことが，被告大学の判断に影響を与え，その結果本件各不開示決定に至ったとして，被告国の行為の違法を主張するが，当該答弁書をみて被告大学職員がいかなる判断をしたかについては，そもそも文部科学省側が関知するところではないから，当該主張は失当である。
５争点(3)についての当事者の主張
（原告の主張）
(1)原告の被った損害は１２０万円（精神的損害に対する慰謝料１００万円及び弁護士費用２０万円）である。
(2)原告は，本件提言が，国立大学附属病院の中央診療部門を解体し，国民の医療環境に深刻な打撃を与えるものであること，医療の実情を知らない文部科学省の官僚の主導により策定されたことに危機感を持ち，職を辞して抗議するとともに，本件提言に対する合理的な批判をするため策定経過を明らかにすべく，本件各開示請求をした。原告は，本件各開示請求をする前に本件議事録の一部を入手していたが，それは公開しないという条件で入手したものであり，それが本当にサブワーキンググループ会議の議事録に間違いないのか，議事録の全部なのか一部なのかも明らかではないことから，正規の開示請求手続により開示を受ける必要があった。
そのため，原告は，不存在であるとの理由による本件各不開示決定に驚き落胆するとともに，本件議事録の入手が遅れたために，本件提言に対する適時の批判が困難となった。さらに，同決定への対応のため弁護士と打合せをする必要が生じ，種々の負担を余儀なくされた。
また，本件議事録の存在が本件報道により明らかになった後，趣旨が不明なまま本件議事録の写しが送られてきたことで，原告は，送付されてきた本件議事録の写しが本件各開示請求に関する文書なのか，本件各不開示決定がどうなるのか等について困惑し，弁護士との打合せのために時間的経済的負担を余儀なくされた。
なお，本件のように故意の文書隠しが行われた場合，後日開示請求の対象文書を入手したとしても，損害を少なく見積もることはできない。
（被告らの主張）
否認し，争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（九州大学の国立大学法人化による第１事件の被告の地位の承継の有無）について
本件では，平成１６年４月１日からの旧国立大学の独立行政法人化と関連して，被告とされるべき者が誰であるかについて争いがあるので，まずこの点について判断する。


(1)原告は，被告大学職員も，本件行為当時は国家公務員であったこと，本件各開示請求に関する業務は国立大学法人法２２条１項各号の業務に該当しないことから，同法の施行によっても，本件の国家賠償責任は被告大学に承継されず，本件で被告とされるべきは被告国だけである旨主張する。しかしながら，原告が不法行為として主張する本件各不開示決定及び被告大学が同決定を取り消さないままに本件議事録の写しを原告に送付した行為は，原告の主張するように文部科学省職員の指示や影響を受けてなされたものであったとしても，第１次的には被告大学総長ないし職員によってなされたものであることは明らかであり，これを同省職員の行為とみることはできない。また，当該行為の性質からいって，当該行為は被告大学の運営に附帯する業務として同法２２条１項７号に該当すると解するのが相当である。平成１６年４月１日の国立大学法人の成立の際に国が負う義務のうち，各国立大学法人が行う同法２２条１項に規定する業務に関するものは，原則として当該国立大学法人が承継するのであるから（同法附則９条，同法施行令附則４条，同法２２条１項７号の附帯業務に当たる被告大学職員の前記行）為に基づく損害賠償債務も，被告大学が承継することとなる。したがって，この点に関する原告の主張は採用できず，被告大学職員の当該行為に関する損害賠償請求訴訟の被告は被告大学とすべきである。(2)しかし，原告は文部科学省職員の行為も不法行為に該当するとも主張しているところ，当該行為に基づく国家賠償責任は，被告大学が承継するものではなく，依然として被告国が負うべきものであるから，第２事件において同省職員の行為を問題として被告を国とすることについては，何ら問題はない。
したがって，以下では被告を被告大学及び被告国として，被告らが被告大学職員及び文部科学省職員の行為について国家賠償責任を負うか否かについて検討する。
２本件各開示請求前後の経過
前記争いのない事実等並びに証拠（甲７，９，１０，１４ないし１６の１，１８，２０，２２，３１，３２，３４，３６，３９，４４，４６の１，乙３ないし５，７ないし１０，１３ないし１５，１８，１９，証人Ｂ，同Ｈ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
(1)国立大学医学部附属病院長会議等の概要
ア国立大学医学部附属病院長会議（以下「病院長会議」という）。病院長会議は，国立大学の大学附属病院及び医学部附属病院における諸問題を協議すること等を目的として設置されたもので，全国４２の国立大学ないし国立大学医学部の附属病院の院長で構成されている。
イ国立大学医学部附属病院長会議常置委員会
同常置委員会は，病院長会議に常設される下部組織であり，大学病院の管理運営上協議する必要のある事項等を処理するものである。ウ国立大学医学部附属病院長会議常置委員会組織の在り方問題小委員会同小委員会は，専門的事項を検討するために同常置委員会に設置された下部組織の一つであり，独立行政法人化への対応を念頭に置いた検討を行。。うことを目的とされていた委員長には当時の被告大学病院長が就任した
エ組織の在り方問題小委員会作業部会Ａ
，，，同小委員会は独立行政法人化への準備として   平成１３年６月２１日作業部会Ａ及び作業部会Ｂを設置した。同作業部会Ａでは，マネジメントシステムの在り方を検討することとされ，部会長には，被告大学病院のＩ副病院長（以下「Ｉ副院長」という）が就任した。。
オサブワーキンググループ及び本件議事録
(ア)同作業部会Ａの検討事項であるマネジメントシステムの在り方を具体的に検討し，原案を作成するため，サブワーキンググループが同作業部会Ａの下に設置された。座長には，Ｉ副院長が就任した。(イ)サブワーキンググループ会議においては，会議の議事録を作成し保存するという決定が明示的になされることはなく，会議の席上で前回会議の議事録について承認を得るという手続も取られることはなかった。(ウ)本件議事録は，被告大学病院総務課から医学教育課の担当係長宛に送られ，毎回の会議ごとに各委員の意見を取りまとめて書面化し，試案化する作業を担当していたＣ補佐に渡された。
(2)文部科学省と旧国立大学との関係
独立行政法人化される前の国立大学は，文部科学大臣の所轄に属し，財政上の独自性を有しないだけでなく，教員の人事は教授会が決定するものの，事務系管理職の人事は文部科学省が統括するなど，その予算や組織の運営な，。ど多くの点について実質的には同省の広範な指揮監督の下に置かれていた
(3)本件提言の取りまとめ後の動向
ア平成１４年４月１８日付けで，Ａ課長名で，各国立大学附属病院長に対して「国立大学附属病院の医療提供機能強化を目指したマネジメント改，『革について（提言』への取り組みについて（依頼」と題する通知が発せ））られた。同通知には，本件提言が「誠に時宜を得たもの」で「その内容も意欲的なものと考えて」いる「各大学附属病院には更なるマネジメント，改革の推進を期待する「なお，平成１５年度概算要求については，その」，枠組みが固まらない段階ではありますが，①標記提言の趣旨を具体化する構想，②標記提言に積極的に取り組んでいる大学の意欲的な構想，を中心，。」に取り組んでまいりたいと考えておりますので念のため申し添えますとの記載がある（以下「Ａ課長の通知」という。。）イ同年５月３０日の参議院厚生労働委員会において，文部科学大臣官房審議官は，本件提言は病院長会議が自主的にまとめたものと理解している旨答弁した。
同年６月９日付けの日本経済新聞には，Ａ課長の話として，本件提言の作成過程で医学教育課の担当者も意見を述べたり資料を出したりしたものの，原案は出していない旨の記事が掲載され，同年１１月２２日の全国国立大学附属病院輸血部会議においては，Ｄ補佐が，同省職員は本件提言の原案を書いていない旨発言した。
ウ本件提言の影響
(ア)日本輸血学会評議員会は，同年５月１０日，本件提言の撤回を求める決議をした。
(イ)原告を含む日本輸血学会の会員１９名は，本件提言に反対し，同年，，，７月１６日日本弁護士連合会に対し   文部科学大臣及び病院長会議に中央診療施設及び輸血部等の解体を止め，これらを維持・充実させるべき旨の勧告をすることを求める人権救済の申立てをした。日本弁護士連合会は，平成１６年９月１８日，本件提言の輸血関係業務に関する改革が実施されることについて反対する意見書を発表した。(ウ)その他，本件提言に対しては，医療関係者やメディア等から，医療の実態にそぐわない，文部科学省の官僚が主導して作成されたなどといった批判ないし反対意見が出された。
(4)本件各開示請求に対する被告大学の対応


ア被告大学総長は，平成１５年２月４日，本件開示請求２を受け，被告大学附属病院長に対し，開示又は不開示についての意見を求めた。イ被告大学病院において，同月５日，被告大学病院情報公開委員会が開催された。
被告大学病院総務課では，本件議事録は会議の委員の発言内容について備忘録として作成したメモ程度のものと考えたこと及びＧ議員に対する本件答弁書において，文部科学省がサブワーキンググループ会議の記録は存在しないと回答していることから，本件議事録は開示請求対象の行政文書には該当しないと判断し，被告大学病院情報公開委員会には本件議事録を資料として提出しなかった。
，，，同委員会ではＩ副院長から   行政文書の開示請求について説明があり審議の結果，サブワーキンググループの開催通知及び会議資料を開示する旨の合意が得られた。
ウ被告大学病院長は，同月１９日，被告大学総長に対し，意見照会に対する回答として，サブワーキンググループの開催通知，会議資料及び関係文書の写しを送付したが，本件議事録は送付しなかった。エ同月２８日，被告大学情報公開実施委員会の審議の結果，サブワーキンググループの座長を務めていたＩ副院長に開示の可否について意見照会することとなり，被告大学総長は，同年３月３日，意見照会を行った。オ同月６日，Ｉ副院長から，上記意見照会に対して，意見はない旨の回答があり，被告大学情報公開実施委員会の審議（書面回議）の結果，サブワーキンググループの議事録については，文書不存在を理由に不開示とすること等が，同月１９日に了承された。
カその後，前記争いのない事実等のとおり，被告大学総長は，同月２６日に原告に対して本件各不開示決定をした。
(5)本件報道後の文部科学省及び被告大学の対応等ア本件報道（平成１５年４月１０日ころ）を受け，医学教育課は，被告大学病院に電話で本件報道の内容の真偽について問い合わせなどをして本件報道の内容が正しいことを確認し，被告大学より本件議事録の写しを取り寄せた上，Ｇ議員に対し，サブワーキンググループ会議の記録が存在したことを報告し，質問主意書に対して結果的に虚偽の答弁を行ったことにつき謝罪するとともに，取り寄せた本件議事録（第６回会議の分を含む）の写しを交付することとした。
また，医学教育課は，被告大学事務局総務部総務課に対して，医学教育課がＧ議員に本件議事録の写しを交付し，また，Ｊにも交付する予定であることを伝え，原告に対しても早急に本件議事録の写しを交付してはどうかとアドバイスした。
被告大学事務局総務部総務課は，当該アドバイスを受け，同省の本件答弁書の誤りについての正式見解が出ておらず，被告大学として同省の判断を待たずに本件議事録を行政文書として開示することはためらわれたこと等もあって，行政文書性の判断を留保したまま，同月２４日，原告に本件議事録の写しを送付した。
イ本件報道がなされた後，医学教育課は，新聞の取材に対し，同省が国会で本件答弁書の誤りを認めたことについて「会議の事務局を務めた九州，大学がテープを起こしただけの発言の記録は正式な議事録ではないととらえていた」と答えた。
(6)原告の異議申立てに対する被告大学の対応等
ア原告の本件各不開示決定に対する異議申立て（平成１５年５月２２日）を受け，被告大学総長は，同月３０日，サブワーキンググループの座長を務めていたＩ副院長に対し，本件議事録の開示の可否について意見照会したところ，同年６月２日，同人から，特に意見はないこと及び同人がサブワーキンググループの委員に意見を求めたところ，被告大学病院が作成した本件議事録は「議事録」と銘打ってはいても，サブワーキンググループ会議で議事録として承認を受けたものではなく，委員が次回の会議の参考とするために被告大学病院が作成した「メモ」であると解釈しているとの意見があった旨の回答があった。
イ被告大学は，同月３日，情報公開実施委員会を開催し，審議の結果，本件各不開示決定をいずれも取り消し，本件議事録を全部開示することが承認された。
３争点(2)（被告らは国家賠償法１条１項の損害賠償責任を負うか）について(1)本件における被侵害利益及び被告らの職員が負う法的義務についてア被告らは，情報公開法に基づく開示請求権が公益的権利であり，個々人の私的な利益のための権利ではないことから，不開示決定の判断に誤りが，，ある場合でも直ちに国家賠償法上の違法と評価されることにはならない被告ら職員は個別の開示請求者に対して職務上の法的義務を負わず，例外的な事情のない限り国家賠償責任を負うことはない旨主張する。イ情報公開法に基づく開示請求権は，行政運営の公開性の向上と政府の説明責務の確保という観点から，同法３条によって創設されたものであり，主として公益的性質を有するものであることは，同法の各規定やその趣旨及び立法経緯等から明らかなところである。
しかしながら，各人が自由に様々な意見，知識，情報に接し，これを摂，，取する機会を持つことはその者が個人として自己の思想及び人格を形成発展させ，社会生活の中にこれを反映させていく上において欠くことのできないものであり，民主主義社会における思想及び情報の自由な伝達，交流の確保という基本的原理を真に実効あるものたらしめるためにも必要であって，このような情報等に接し，これを摂取する自由は，表現の自由を保障している憲法２１条１項の趣旨，目的から，いわばその派生原理として当然に導かれるものであるところ（昀高裁判所昭和５８年６月２２日大法廷判決・民集３７巻５号７９３頁，昀高裁判所平成元年３月８日大法廷），，判決・民集４３巻２号８９頁参照情報公開法に基づく情報公開制度が，，同法１条の公益目的の実現に資するとともに開示請求者の情報等に接しこれを摂取する自由にも資するものであることは明らかであるから（開示請求権が国民主権の理念に基礎を置くものであることや同法の立法経緯にかんがみれば，情報公開制度が当該自由と何ら関係のないものとして位置づけられていると解することはできない，このような観点からも，同法。）に基づく行政文書の開示請求は正当な理由なく妨げられてはならないというべきである。
したがって，同法の規定に基づいて開示請求をした開示請求者が，理由なく行政文書の開示を妨げられないという利益は，国家賠償法上の保護の対象になり，開示請求を受けた行政機関等の担当職員は，開示請求者に対し，不当に上記利益を妨げることのないように，同法の規定及び趣旨に従って適切に当該請求を処理すべき職務上の注意義務を負うものと解するのが相当である。
，（，，よって   この点に関する被告らの主張は採用できないなお被告らは文部科学省の職員については，職務上の法的義務違反を考える余地はないとも主張するが，この点については後述する。。）


(2)本件各不開示決定に関する被告大学職員の行為の違法性ア情報公開法に基づく開示請求を受けた行政機関等の公務員が，開示請求に対して誤った判断をした場合，そのことから直ちに国家賠償法１条１項にいう違法があったとの評価を受けるものでないとしても，当該請求を処理するに当たって，公務員が，前記の職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と当該判断を行ったと認め得るような事情がある場合には，当該公務員の行為は，同条項上の違法の評価を受けるものと解するのが相当である（昀高裁判所平成５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３号参照。）
したがって，公務員が不当な意図で開示請求に係る文書を破棄したなどの特別の事情があるような場合に限って例外的に国家賠償責任を負う旨の被告らの主張は，採用できない。
イ本件議事録の行政文書性
本件各不開示決定に関する被告大学職員の行為の違法性を判断する前提として，本件議事録が本件各開示請求の対象としての情報公開法上の行政文書に該当するか否かについて検討する。
，，被告大学の職員が本件議事録の行政文書性に関する判断を誤ったこと本件各不開示決定が結果的に誤ったものであったことは，被告大学も認めるところであるが，被告らは，本件議事録が行政文書に当たらない可能性もあった旨主張し，証拠（乙１８，１９，証人Ｈ）中にもこれに沿う部分がある。
しかしながら，本件各開示請求においては，本件議事録が正規の議事録か否かが問題なのではなく「サブワーキンググループの会議録及び提出，資料，その他一切の文書」に該当するか否かが問題であるところ，本件議事録がその体裁，内容からいってこれに該当することは明らかである。，，，そして本件議事録は   サブワーキンググループの各会議が終了した後次の会議が開催されるまでに被告大学病院総務課において作成され，医学教育課にまず送られてその了解を得た後に，各委員に送付されていたのであるから，その作成又は取得に関与した職員が個人として作成又は取得したものということはできず，被告大学において業務上の必要性から利用又は保存しているものであり，情報公開法にいう行政文書，すなわち行政機関の職員が職務上作成した文書であって，当該行政機関の職員が組織的に用いるものとして，当該行政機関が保有しているものに該当することは明らかである（本件議事録のうち第６回会議の分について医学教育課や各委員に送付されていなかったことも，この認定を左右するものではない。。）したがって，この点に関する被告らの主張は採用できない。
ウ原告の主位的主張について
(ア)原告は，文部科学省職員が被告大学職員に本件議事録を存在しないものとする意向を伝えるなどして故意に文書隠しを指示し，当該指示に基づいて被告大学が本件各不開示決定をしたと主張する。(イ)本件議事録（甲２４の１，２５の１，２６の１，２７の１，２８の１，２９の１）によれば，サブワーキンググループの第１回会議において，Ｂ室長が本件提言に盛り込むべき事項について項目立てがなされた資料を示しながら説明し（甲２４の４，第２回会議以降は，同省から）「マネジメントシステムの改革試案」又は「国立大学医学部附属病院のマネジメントシステム改革について（案」等と題した書面（Ｃ補佐が）前回会議で話し合われた事項をまとめ，第１回会議に同省が提出した本件提言に盛り込むべき事項を示した資料に肉付けしていったものと思われるもの）が提出されており（甲２５の２，２６の２，２７の２，２８の２，これが会議では「Ｃ試案「Ｃレポート」ないし「文部科学省）」，案」などと呼ばれ，ほぼこれに沿う形で議論が進んでいったこと，厚生労働省が医学教育課に包括医療制度導入の説明を行った後の第４回会議の冒頭では，文部科学省の職員が，同省は包括医療制度について厚生労働省の考えを了解したわけではない旨発言していること，第４回会議に提出された「Ｃ試案」には，Ｃ補佐によってリスクマネジメント体制の構築の具体案が盛り込まれていること，第５回会議では「今後さらに，検討が必要なポイント（案」と題する文書（甲２８の２）が，同省か）ら「Ｃ課長補佐の方から具体的に強い提言をしなければいけないということで，また提案がございます」として提出されていること，当該文書について，Ｃ補佐と思われる人物が「既にこの報告書のフォーマット，も大体でき上がりつつあるわけですが，実は実弾が全然込められていない。若干医療情報部の廃止とか幾つかありますけれども，まだまだ全体にわたっての実弾が入っていませんので，それをこれから込めていただかなければならないというのと，あと，まだ少し検討が足りない部分について，記載させていただきました」と説明していること，当該文書には，職員の評価方法，院内組織の具体的合理化案等各項目について提言に盛り込むべき事項と今後の作業スケジュールが具体的に記載されており，Ｃ補佐がこれらの各項目について説明しつつ，スケジュールに従い取りまとめるよう発言していること，第６回会議では，Ｄ補佐から「中間まとめ追加案（Ｄ私案（甲２９の２）が提出されたこと等が認めら）」れる。
(ウ)以上によれば，特にサブワーキンググループ会議の後半以降，文部科学省が会議を主導していったこと，同省の意図が本件提言の内容に一定程度反映されていることが認められる（Ｂ室長は「Ｃ試案」には，，Ｃ補佐自身の考えは原則的に入っておらず，委員の意見をまとめただけであり，本件提言は同省の意向とは別のものである旨証言するが，前記認定した事実に照らし，到底採用できない。また，Ａ課長の通知等も。）踏まえると，同省ないし医学教育課が，本件提言の実施に強い意欲を有していたことが認められる。
このことに加え，前記認定のとおり同省は本件答弁書や国会質疑等において，本件提言には同省の影響はない旨の立場を取っていたこと等を踏まえると，同省ないし医学教育課としては，本件議事録が公にされ，本件提言策定の過程が明らかにされることは避けたいとの意向を有していたことが窺われる。
しかしながら，本件議事録のうち第５回会議までの分は，サブワーキンググループの各委員にも配布されており，本件各開示請求に関して本件議事録を不存在として処理したとしても，本件議事録が公にされる可能性を排除することができないこと（現に原告が同委員から本件議事録の一部を入手していたことは前記のとおりである，本件答弁書作成時。）において医学教育課に本件議事録が存在していたことを認めるに足りる証拠はないこと，本件全証拠によっても同省職員の文書隠しの指示についての時期，指示をした主体，指示内容等について具体的に特定することはできないこと等からすれば，同省職員による故意の文書隠しの指示によって，被告大学が本件各不開示決定をなしたとまでは認めることができないといわざるを得ない。
したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。
エ原告の予備的主張について


(ア)前記認定のとおり，被告大学病院総務課は，本件議事録を開示請求対象の行政文書には該当しないと判断して，被告大学病院情報公開委員会に対して本件議事録を資料として提出せず，また，同委員会においてＩ副院長も開示対象文書から本件議事録が除かれていることについて特段異議を述べたことは窺われない。その結果，被告大学病院長は，被告大学総長に対して，本件議事録を除いた行政文書を開示することについて意見はない旨回答し，本件議事録を被告大学に送付しなかったと認められる。
また，その後に行われた被告大学情報公開実施委員会の意見照会に対しても，Ｉ副院長は意見はない旨回答し，当該回答と前記被告大学病院長の意見を踏まえて，被告大学では，サブワーキンググループの会議録は不存在を理由に不開示とすることが意思形成されたと認められる。，，以上の判断過程においてＩ副院長及び被告大学病院総務課の職員は本件議事録の開示請求対象としての行政文書性の判断を誤ったというべきであり，特に後者は，本件答弁書において文部科学省がサブワーキンググループ会議の記録は存在しないと回答したことから，行政文書性について主体的に判断せず，安易に本件議事録について，備忘録として作成したメモ程度のものにすぎないと認識し，開示請求対象の行政文書には該当しないと判断した点に，重大な過失が存するというべきである。(イ)したがって，被告大学職員らは，情報公開法の規定及び趣旨に従って適切に当該請求を処理すべき職務上の注意義務を尽くすことなく，漫然と本件議事録を開示請求対象の行政文書に当たらないと判断し，これが被告大学の行った文書不存在を理由とする本件各不開示決定につながったというべきであるから，被告大学職員らの当該行為は国家賠償法上違法であることは明らかである。
(3)本件各不開示決定に関する文部科学省職員の行為の違法性ア同省職員が故意に文書隠しの指示をなしたという原告の主位的主張が採用できないことは前記のとおりであるので，以下，予備的主張について判断する。
イ被告らは，本件答弁書を作成する際には，本件議事録の存在自体が医学教育課職員の記憶から欠落していたと主張するので，この点についてまず判断する。
，，(ア)前記争いのない事実等のとおりサブワーキンググループ会議には毎回複数の医学教育課職員が出席していたところ，本件議事録（甲２５，，），，，の１２６の１   ２８の１によれば第２回会議において   司会者が今回の議事録を早急に作成する旨発言し，第５回会議では発言者名は明らかでないものの「ちょっとオフレコと言っても，これは議事録が残，」，「」，るらしいんですがこれは私も前回の議事録を読ませていただいて「議事録から削除していただきたいと思います「今日までの検討の。」，議事録の起こしが１週間かかりますので」といった発言がなされていること（当然，出席していた各医学教育課職員はこれらの発言を聞いていた）及び第３回会議においては，Ｂ室長がＣ補佐の作成したメモを読。み上げる形ではあるが「ちょっと議事録も読み直して見たんですけれども」と発言していることが認められる。以上のことから，医学教育課職員も含めた出席者にとっては，同会議において議事録が作成されていることは共通の認識であったというべきである。
また，被告らは，本件議事録は被告大学から送付を受けた担当者からＣ補佐に渡され，他の出席者には原則として配布しなかったなどと主張するが，被告大学病院が本件議事録を医学教育課に送付していたのは，その了解を得てから各委員に送付するという手順を踏むためであるから，医学教育課からのＣ補佐以外の出席者が自己の発言について何ら確認をしなかったということも考え難いところである。
したがって，同会議が開催されていた当時，医学教育課職員は本件議事録が存在することを十分認識していたと認められ，本件議事録の送付を受けた担当者及びＣ補佐以外の医学教育課職員は，その存在についての認識が極めて希薄であったとの被告らの主張は採用できない。(イ)そして，医学教育課職員は，以下のとおり本件答弁書案を作成する時点及び本件開示請求１がなされた時点においても，当該認識を有していたというべきである。
被告らは，同会議が終了してから約１年が経過していること及び当時海外へ赴任していたＣ補佐への確認を怠ったことなどから，本件議事録の存在が記憶から欠落していたなどと主張する。
しかしながら，会議での具体的な発言内容についての記憶ならともかく，議事録が存在するか否かという明白な事実について，約１年という特段長いとはいえない期間の経過により，記憶が欠落するということ自体にわかに措信し難いだけでなく，同会議にはＣ補佐を除いても医学教育課職員が毎回５名ないし７名出席していること及び本件提言については，取りまとめ直後から国会やメディア等で同省の関与が疑われるなど注目されていたこと等からすれば，同会議に出席したすべての医学教育課職員の記憶から，本件議事録の存在についての認識が欠落していたという主張は到底採用できない。
仮に万が一，出席していた医学教育課職員全員の記憶からその認識が欠落していたとしても，国会議員に対する政府答弁書の重要性からすれば，その作成に当たって同会議の具体的経緯について綿密な調査が行われたはずであるから，Ｃ補佐に対して，例え同人が海外に赴任していたとしても，確認や調査等をしなかったとは通常考えられないし，少なくとも被告大学から本件議事録の送付を受けていたという担当職員に調査をしないはずがない。
したがって，医学教育課職員は，これらの者に対する調査から当然本件議事録が存在するということは認識していたというべきである。以上の事実は，前記認定のとおり，医学教育課が本件報道後に，新聞の取材に対して被告大学が作成した本件議事録は正式な議事録ではないととらえていた旨答えたこと，本件開示請求１の被告大学への移送決定において「会議録並びに九州大学及び各委員が提出した資料，その他，一切の文書」は「被告大学において作成した文書であり，被告大学において開示決定等を行うのが昀も適切である」と記載していることからも認められる。
ウ文部科学省職員の職務上の法的義務


予算や組織運営を含む多くの点において旧国立大学は同省の広範な指揮監督下に置かれていたという前記認定の旧国立大学と同省の実質的な関係からすれば，本件当時，被告大学の職員において，同省の意向や方針に逆らうような判断をすることは困難であったことが認められる。このような状況に加え，前記のとおり医学教育課職員が本件議事録の存在を認識しており，このことは本件議事録の作成経緯（被告大学病院は本件議事録をまず同省に送り，その了解を得た後にサブワーキンググループの委員に送付していたことなど）から被告大学病院職員においても当然に認識していたと考えられること，それにもかかわらず同省が本件答弁書においてサブワーキンググループ会議の記録は存在しない旨答弁していたこと及び当初本件開示請求１は文部科学大臣に宛ててなされたところ，医学教育課内に本件議事録が存在しないことを受けて，被告大学に一部移送されたという経緯が存すること等の本件各事情の下では，同省職員も，被告大学職員が情報公開法の規定及び趣旨に従って主体的かつ適切に開示請求を処理し得るよう協力すべき職務上の法的義務を負うと解するのが相当である。
したがって，同省職員は直接本件各開示請求に対する決定を行うものではないといった形式的な理由をもって，同省職員については職務上の法的義務違反を考える余地はなく，本件答弁書をみて被告大学総長がいかなる判断をしたかについては同省が関知するところではないとする被告らの主張は採用できない。
エ同省職員の違法行為
前記認定した同省と旧国立大学との実質的な指揮監督関係，本件議事録の作成経緯及び本件開示請求１が被告大学に移送された経緯等にかんがみれば，同省が被告大学に何らの指示説明をせず放置すれば，同省が本件答弁書でサブワーキンググループ会議の具体的内容について，記録が存在しないため答えられないという立場を取ったことを受け，被告大学が本件各開示請求に対して主体的に判断することをせず，本件答弁書の内容に沿う形で，本件議事録は開示対象の行政文書に該当しない又は本件議事録は存在しないという判断をすることは，医学教育課職員は十分予想することができたというべきである。そして，前記認定のとおり，医学教育課職員には，本件議事録が存在するとの認識があったのであるから，早期に被告大学に対して本件答弁書の誤りを是正する説明をして，被告大学職員が主体的かつ適正に本件各開示請求に対して判断できるようにすることは十分可能であったというべきである。にもかかわらず，医学教育課職員は，被告大学に対してそのような是正の説明をすることを怠り，漫然と放置したことにより，被告大学病院総務課職員らが本件議事録の行政文書性等に関する判断を誤ったものということができる。
したがって，医学教育課職員には，前記職務上の法的義務を尽くすことなく本件答弁書における誤りを是正せず漫然と放置した重大な過失があったというべきであり，また，医学教育課職員の当該不作為は，国家賠償法上違法であると解するのが相当である。
(4)小括
ア前記各被告ら職員の行為は，国家賠償法１条１項の公権力の行使に該当し，また，前記認定の各事実及び前記(2)(3)で示した判断によれば，被告ら職員の各行為にはいずれにも重大な過失があったことが認められ，被告らは，前記各行為について同条項の責任を負うものというべきである。イなお，被告らの当該各不法行為は，前記(2)(3)で判示したところからすれば，共同不法行為の関係にあるといえる。
(5)被告大学による本件議事録の写しの送付行為について原告は，被告大学が本件各不開示決定を取り消す前に本件議事録の写しを送付した行為も，不法行為として主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，被告大学は，医学教育課職員のアドバイスに基づいて原告に本件議事録を送付したことが認められるが，本件全証拠によっても，被告大学に本件各不開示決定を取り消さずに済まそうとする意図があったとまでは認めることはできない。また，本件各不開示決定を取り消すなどの手続を踏んだ上で本件議事録の写しを送付した方が，より情報公開法の趣旨に沿うことは否定できないとしても，被告大学が，文部科学省がＧ議員やＪに本件議事録の写しを交付することとのバランスを考慮して，原告にも送付したことは，送付した趣旨について適切な説明がなされなかったという問題点があるものの，国家賠償法上違法と評価するまでには至らない。
，，，。したがって   被告らは当該送付行為に関して国家賠償責任を負わない
４争点(3)（損害）について
前記争いのない事実及び認定事実に加え，甲第３１号証，原告本人尋問及び弁論の全趣旨によれば，原告の理由なく行政文書の開示請求を妨げられないという利益は，本件各不開示決定によって侵害され，これによって原告は相当程度の精神的苦痛を受けるとともに，弁護士との打合せ等に要する種々の負担を負ったものと認められる。
被告らの過失の重大性等本件の諸般の事情を考慮すれば，原告が本件各不開示請求より前の時点で，非公式に本件議事録のうち第１回から第５回分を入手していたこと及び本件各不開示決定の約２か月余り後に同決定が取り消された等の事情を考慮しても，これを慰謝するための金員としては３０万円が相当であり，弁護士費用として１０万円を損害として認めるのが相当である。
第４結論
以上によれば，原告の請求は，主文第１項の限度で理由があるからその範囲について認容し，その余の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，仮執行宣言については，その必要がないものと認めて却下することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１７部
荒井勉裁判長裁判官
竹内浩史裁判官
吉田豊裁判官


平成１４年（行ケ）第１４号　審決取消請求事件（平成１４年５月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社オースリー
訴訟代理人弁護士      佐　　　藤　　　恒　　　雄
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人      　　　前　　　山　　　る　り　子
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－１７４２０号事件について平成１３年１１月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１１年７月１２日、別添審決謄本写しの別掲本願商標記載の商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商標法施行令別表の区分による第５類「薬剤，歯科用材料，医療用腕環，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，眼帯，耳帯，失禁用おしめ，人工授精用精液，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，乳児用粉乳，乳糖，はえ取り紙，ばんそうこう，包帯，包帯液，防虫紙，胸当てパッド」として商標登録出願（商願平１１－６１４０５号）をしたが、平成１２年９月１日、拒絶査定を受けたので、同月２８日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を不服２０００－１７４２０号事件として審理した結果、平成１３年１１月２０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１２日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、原査定において、本願商標の拒絶理由に引用した、「SILK」の欧文字と「シルク」の片仮名文字を上下２段に書してなり、指定商品を大正１０年農商務省令第３６号商品類別による第５０類「紙及他類に属せざる其の製品」とし、現に有効に存続している登録第５２４４９８号商標（昭和３２年１１月８日登録出願、昭和３３年７月２９日設定登録）、「シルク」の片仮名文字を書してなり、指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表（以下「旧別表」という。）の区分による第３１類「調味料，香辛料，食用油，乳製品」とし、現に有効に存続している登録第２６９２３０９号商標（平成元年１０月６日登録出願、平成６年８月３１日設定登録）、「SILK」の欧文字を書してなり、指定商品を旧別表の区分による第１０類「写真材料、その他本類に属する商品、但し、印画紙を除く」とし、現に有効に存続している登録第２７０１９９号商標（昭和６０年１月２９日登録出願、平成７年７月３１日設定登録）及び別添審決謄本写しの別掲引用商標（登録第４１４４３１９号）記載の構成からなり、指定商品を商標法施行令別表の区分による第５類「歯科用材料，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，耳帯，眼帯，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，ばんそうこう，包帯，包帯液，医療用腕環，失禁用おしめ，人工授精用精液，乳児用粉乳，乳糖，はえ取り紙，防虫紙」とする登録第４１４４３１９号商標（平成８年９月６日登録出願、平成１０年５月１５日設定登録。以下「登録第４１４４３１９号引用商標」といい、これらを「引用各商標」という。）について、いずれも「シルク」の称呼を生じ、本願商標も「シルク」の称呼を生ずる点で相紛らわしく、かつ、指定商品についても、引用各商標のそれぞれの指定商品中には、本願商標の指定商品「歯科用材料，医療用腕環，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，眼帯，耳帯，失禁用おしめ，人工授精用精液，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，乳児用粉乳，乳糖，はえ取り紙，ばんそうこう，包帯，包帯液，防虫紙，胸当てパッド」を含むものであるから、外観及び観念の点を考慮してもなお、両者は商品の出所混同を生ずるおそれのある類似の商標というべきであるとして、本願商標は、商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するから、本願商標の登録出願は拒絶されるべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本願商標が引用各商標に類似するとの誤った判断をした（取消事由）結果、本願商標が商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（類否判断の誤り）
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、文字とデザインが全体としてまとまりよく一体的に表示され、文字の大きさや形態にも大きな差異はなく、全体としてことさら冗長ではなく、一連に称呼される。需要者が本願商標から「シルク」の文字のみを切り離して認識することはあり得ない。
被告は、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取されると主張するが、視覚上分離して看取されることがあっても「シルク」の称呼が生じないことは、特許庁が第４類で本願商標と同一の構成の商標と「SILKROOM」を非類似と判断して登録査定をしたことからも明らかである。また、「タウンアンドカントリーサーフデザインズ」から一連の称呼を生ずると判断する裁判例があり、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼が冗長であるとはいえない。
(2)　１００円ショップの著名性


本願商標は、「シルク」及び「１００円ショップ」からなり、「シルク」という名称の１００円ショップを指し、また、本願商標の付された商品が１００円ショップの「シルク」で売られていることを示す。１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態である。１００円ショップは、チェーン展開する企業が国内に２０社以上あり、既に、全国各地に４万店以上存在し、流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されている。原告も、他の１００円ショップ企業も、直営店又はフランチャイズ店を通じて１００円ショップを経営し、どの店舗もその全体が１００円ショップである。
上記１００円ショップの業態に加え、原告の店舗が直営店及びフランチャイズ店を合計すると全国で１２８店を数え、その店舗数及び来店者数が多数であること、テレビコマーシャルを含む原告の宣伝広告がされていること等を総合考慮するならば、「１００円ショップ」は、指定商品の取引者、需要者に著名というべきである。
一般に、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標においては、識別力の弱い標章は、著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識されるため、識別力の弱い標章のみが単独で認識されることはない。本件において、「１００円ショップ」の標章は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与える。他方、「シルク」はありふれた普通名詞であり、識別力の弱い語であるから、本願商標に接する者は、「１００円ショップ」の部分を強烈に認識し、「シルク」のみを取り出して認識することはあり得ない。
審決は、「１００円ショップ」は業種を示す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」のみが識別標識になると判断するが、識別力の強い語である「１００円ショップ」は、「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され、識別標識となり得る。
(3)　取引の実情
現在、１００円ショップで販売されている商品の多くは、１００円ショップ用に製造されたものであり、この傾向は、ますます顕著になりつつある。１００円ショップで販売される商品は、製造業者から直接仕入れられ、他の業態で販売される商品とは販売経路を異にし、他の業態においても、他の１００円ショップにおいても販売されることはない。本願商標の付された商品は、元々１００円ショップ用に製造されたものであり、他の商品と流通過程で競合することはあり得ない。また、原告の店舗がショッピングセンター内にある場合であっても、他の店舗との境界は明確であり、商品の販売場所の競合もあり得ない。このような取引の実情を考慮するならば、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはない。
(4)　審査例及び拒絶理由通知
本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず、登録されている。このことは、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とし「シルク」の称呼を生ずる他の商標と類似しないことを示している。また、特許庁は、商標登録出願を拒絶する場合には、拒絶理由のすべてを出願人に通知するが、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがある。このこともまた、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標と類似しないことを示すものである。
(5)　全体的考察の必要性
商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されない。
第４　被告の反論
１　本願商標と引用各商標が類似するとの審決の判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。
２　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものであるから、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取される。また、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼は冗長であり、「シルク」の文字部分が「絹」の観念を想起する親しまれている語であることからすれば、取引者、需要者は、親しまれた「シルク」の文字部分により原告商品の出所識別をする。
原告の経営する１００円ショップチェーン店の住所録に「シルク直営店」と記載されていること、原告店舗の包装袋には「SILK」又は「シルク」の文字が顕著に表示されていること、原告の社長が新聞のインタビューにおいて自ら「シルク」と称したり、原告を単に「シルク」として紹介する新聞記事が存在することに照らすと、原告の店舗が単に「シルク」と称されていることは明らかであり、そうすると、本願商標についても、「シルク」の文字部分が自他商品の識別標識というべきである。
(2)　１００円ショップの著名性
原告は、「１００円ショップ」の語は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与えると主張するが、「１００円ショップ」という語は、商品の販売方法又は販売場所を示す普通名称として認識されているのであって、需要者に強い印象を与えるものではない。
(3)　取引の実情
１００円ショップでは、最初から１００円ショップ用に製造されたものだけでなく、製造業者との直接取引で余剰品を安く買いたたいて仕入れた商品なども販売されており、１００円ショップ用に製造された商品以外のものも販売されていることは、インターネットのホームページに掲載された原告の記事からも明らかである。原告の店舗は、他の店舗も入っているショッピングセンター等にもあり、同一施設内にある他の店舗との境界が明確でない場合もあると推認されるほか、スーパーマーケットの店舗内にも原告の販売コーナーがあり、そのような場合には、商品の販売場所の競合があり得る。そうすると、本願商標と引用各商標がその商品出所を混同するおそれがあるというべきである。
(4)　審査例及び拒絶理由通知


原告は、本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず登録されていることを主張するが、「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などは、本件の引用各商標である「SILK/シルク」「シルク」「SILK」及び登録第４１４４３１９号引用商標とは構成が異なる。また、原告は、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがあると主張するが、他の事件の審査例が本件審決の判断に影響を及ぼすものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の構成
当事者間に争いのない本願商標の構成によれば、本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものである。そうすると、本願商標は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせた図形部分（以下「図形部分」という。）、横長矩形輪郭内上部の「シルク」の片仮名文字部分及び黒塗りの横長矩形内に白抜きされた「１００円ショップ」の文字部分からなるものである。
(2)　「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能ア　原告は、１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態であると主張する。そこで、証拠を検討するに、平成６年５月２４日付け読売新聞（東京版）（乙第９号証）には「百円均一ショップ　雑貨、加工食品お任せ　流通コスト省き高回転率で大量販売」の見出しの下に「百円均一商品コーナーは昭和三十年代に東京でお目見えした。その後四十年代後半から、百貨店やスーパーの催し物で、催事業者が店先などを数日間借りて、日用雑貨を中心に売る形で登場した。それが常設の百円ショップとして独立、加工食品などが加わり品ぞろえも豊富になる。今は百円ショップのチェーン店も登場している」との、平成５年９月２１日付け日刊スポーツ（乙第１０号証）には「１００円ショップは、１９９１年（平３）ごろに全国に広がった、低価格で仕入れた商品を扱うディスカウントストアの一種。商品すべてが１００円という気軽さが人気を呼び全国で約２００社がチェーン店展開をしているという」との、平成１４年３月６日付け日本経済新聞（甲第２２号証）には「百円ショップ各社の品ぞろえが広がり・・・消費者を驚かすような商品が次々と登場してきた」「推理小説を売り出したのは百円ショップ最大手の大創産業」との、平成１２年１月１１日付け流通サービス新聞の原告代表者に対するインタビュー記事（乙第３号証）には「１００円均一の催事販売を始める。８１年（昭５６）衣笠商店を設立して独立、８６年オースリーを設立。９１年１００円ショップ『シルク』１号店を開設、催事販売から店舗販売に移行し、業績を伸ばす」との、平成１４年１月４日の原告ウェブページ（甲第７号証）には「長期化する経済不況の影響で、特に百貨店やスーパーマーケットなどの小売業の業績が低迷する中にあって、当社の属する『１００円ショップ』といわれる新しい業態が注目されています」との、原告取締役Ａの陳述書（甲第２３号証）には「当社は、いわゆる『１００円ショップ』、つまりすべての商品を１００円均一価格で販売する業務を行っており」との各記載がある。
イ　上記各証拠の記載に加え、原告の上記主張など弁論の全趣旨を総合するならば、「１００円ショップ」の語は、すべての商品を１００円均一価格で販売するという、独特な小売業の業態を意味する普通名詞として認識、理解されるものであり、その業態は、平成３年ころから、一般消費者の間で広く知られるに至ったものであって、原告もこの業態により業績を伸ばしてきたことが認められる。そうすると、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は、本願商標の使用された商品が１００円ショップという業態の店において販売されることを示すものであり、自他商品識別機能の希薄な部分であるというべきである。ウ　原告は、１００円ショップが流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されていると主張するが、小売業の一業態として広く知られているということは、むしろ、自他商品識別機能が希薄であることを意味するものにほかならないから、原告の主張は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能が希薄であることと何ら矛盾するものではない。
(3)　本願商標の要部
ア　上記のとおり、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は自他商品識別機能が希薄であり、また、図形部分は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせたものにすぎず、ありふれた図形であるから、この部分も自他商品識別機能は希薄である。これに対し、「シルク」の文字部分については、指定商品の普通名称であるとか、指定商品の品質等を記述するものであるなど、その自他商品識別機能が希薄であるというべき事情はうかがわれない。原告は、「シルク」がありふれた普通名詞であり識別力が弱い旨主張するところ、確かに、「シルク」が「生糸。絹糸。絹布。」（広辞苑第５版）の普通名詞であることから、それ自体としては、それほど強い自他商品識別機能を有するとはいえないとしても、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分のように、自他商品識別機能が希薄であるとまでいうことはできない。そうすると、本願商標の要部は「シルク」の文字部分であるというべきである。


イ　原告は、本願商標が全体としてまとまりよく一体的に表示され、全体としてことさら冗長ではなく一連に称呼されることから、需要者が本願商標から「シルク」の文字部分のみを切り離して認識することはあり得ないと主張する。しかしながら、本願商標は、一体的に表示されているとはいえ、上記のとおり、「シルク」の文字部分、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の３部分からなる構成であることは一見して明らかであり、これら３部分のうち、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の自他商品識別機能が希薄である以上、これらを除いた「シルク」の文字部分が本願商標の要部であることは、否定することができない。原告は、「シルクヒャクエンショップ」が冗長でないことも主張するが、このように一連に称呼されるのは、「１００円ショップ」の文字部分が「シルク」の文字部分と同程度の自他商品識別機能を有する場合であって、本件はその前提を欠く。
ウ　原告は、また、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標において、識別力の弱い標章が著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識される旨主張するが、そのような場合には、むしろ、著名な標章が商標の要部として看者の注意をひき、識別力の弱い標章とは独立して認識されることが通常であるというべきであるから、原告の主張は失当である。
原告は、本件において、本願商標に接する者が「１００円ショップ」の文字部分を強烈に認識し、「シルク」の文字部分のみを取り出して認識することはあり得ないと主張するが、「１００円ショップ」の文字部分が特徴的な業態を表すものであっても、業態を表す語である以上、自他商品識別機能が希薄であるから、原告の主張は、採用することができない。
原告は、他方で、「１００円ショップ」の文字部分は業種を表す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」の文字部分のみが識別標識になるとする審決の判断を非難し、識別力の強い語である「１００円ショップ」が「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され識別標識となり得るとも主張する。しかしながら、「１００円ショップ」が業態を表す語であり自他商品識別機能が希薄であることは上記のとおりであるから、原告の主張は、その前提を欠く。
(4)　取引の実情
原告は、１００円ショップで販売されている商品の多くが１００円ショップ用に製造されたものであること、１００円ショップで販売される商品が他の業態で販売される商品とは販売経路を異にすることなど、取引の実情において本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはないと主張する。しかしながら、本願商標の指定商品は、１００円ショップだけでなく、他の業態の流通、小売業の業者によっても販売されていることは明らかであるから、その指定商品に本願商標が使用された場合において、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれがあるというべきである。原告が１００円ショップの業態により本願商標の指定商品を販売していても、原告が通常の仕入先とは異なる業者から余剰品を仕入れることはあり得ることであり、現に、インターネット情報「１００円ＳＨＯＰグッズ」（乙第１２号証の１）には、原告が他社と同一の商品を販売している旨の記載がある。
(5)　類否の判断
本願商標の要部は「シルク」の文字部分であり、この部分から「シルク」の称呼を生じ、これは引用各商標から生ずる「シルク」の称呼と同一である。そして、本願商標の「シルク」の文字部分と引用各商標は、観念においても、上記「生糸。絹糸。絹布。」という同一の観念を想起させる。他方、外観においては、本願商標の「シルク」の文字部分と引用各商標の間に、称呼及び観念の同一をしのぐような顕著な差異はなく、取引の実情においても、類否の判断を左右するような特段の事情はうかがわれない。そうすると、本願商標の要部である「シルク」の文字部分は、引用各商標と同一ないし類似であり、全体的に観察して、本願商標と引用各商標は類似するというべきである。
(6)　審査例及び拒絶理由通知
原告は、さらに、審査例等を主張するが、本願商標に係る審決が他の商標の審査例に拘束されるものではないことはいうまでもない。また、原告の主張する「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などの商標は、確かに「シルク」又は「SILK」を構成要素とするが、「ROOM」「COAT/コート」の文字部分は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分と異なり、一定の自他商品識別機能を有する場合が多く、「SILK」「SILK/シルク」の部分と一体のものとして「シルクルーム」「シルクコート」の称呼を生ずることは自然である。そうすると、これらの商標が登録を受けていることは、本願商標が登録を受け得ないことと何ら矛盾するものではないし、拒絶理由通知に係る原告の主張も、同様に、本願商標が登録を受け得ないことと何ら矛盾するものではない。原告の主張は、失当である。
(7)　全体的考察の必要性
原告は、商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されないと主張し、この主張それ自体としては、商標の類否判断の一般的手法として正当なものであるが、本件においては、上記のとおり、全体的考察も行った結果、本願商標は引用各商標と類似するというべきであるから、原告の主張は本件の結論に影響を及ぼさない。２　以上によれば、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　   　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官　　　　長　　沢　　幸　　男


主　　　　文
原決定を取り消す。
本件譲渡命令の申立を却下する。
執行抗告費用は相手方の負担とする。
理　　　　由
一　本件執行抗告の趣旨は、「原決定を取り消し、株式譲渡命令を却下する。」との裁判を求め、その理由は、別紙執行抗告申立理由書（写）記載のとおりである。二　よって、検討するに、一件記録によると、相手方は平成一一年七月一五日、東京地方裁判所平成一一年（ル）第七三六七号事件をもって、元金一億六一〇九万三八〇四円及び損害金一六九四万七九五〇円の合計一億七八〇四万一七五四円を執行債権として、別紙株式目録記載の株式二万株（以下「本件株式」という。）について差押えの申立てをし、同裁判所は平成一一年七月一六日付けをもって、株式差押命令の発令をしたこと、その後相手方が、右差押えにかかる株式について　譲渡命令の申立てをしたことから、右裁判所は、株式について評価人として公認会計士を選任した上、差押えにかかる本件株式について評価を求め、評価人が株式の価額については零円と評価したことから、本件株式の価額を零円と定め、右執行債権の支払に代えて零円で本件株式を相手方に譲渡する旨の命令を発令したことが認められる。
【要旨第一】ところで、差押えにかかる債権等に対する譲渡命令は、民事執行の申立ての基礎となった執行費用及び執行債権の支払に代えて発令されるものであって（民事執行法一六一条一項）、「支払に代えて」とは、執行債務者について執行裁判所の定めた価額をもって執行債権等に対する弁済の効果が生じ、執行債権者についても、執行裁判所の定めた価額をもって債権の満足を得ることができる場合を意味するというべきである。しかるに、【要旨第二】本件では、譲渡命令の対象とされた本件株式が零円と評価されたことから、零円と定めて譲渡命令が発令されているものであって、本件譲渡命令の発令によって、執行債務者及び執行債権者のいずれに対しても、債権消滅或いは債権の満足等の効果を生じさせるものではないから、「支払に代えて」発令されたと解することはできず、かかる譲渡命令は違法というべきである。
三　以上のとおりであって、本件譲渡命令の発令は違法であるから取り消すこととし、相手方の本件譲渡命令の申立ては不適法であるから却下することとし、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官　井上　稔裁判官　遠山・直    裁判官　河野泰義）
(別　紙）
執行抗告申立理由書
理由は以下の通りである
平成一二年（ヲ）第三二七六号にて、株式譲渡命令を受け、平成一一年（ル）第七三六七号株式差押命令により、差押られた株式二万株を〇円で差押債権者に譲渡するとの事ですが、本命令は株式評価の前提条件が事実と著しく異っており、とても認められるものではありません。以下事実等を列挙します。私は現在太田観光株式会社の代表取締役でありますが、同社の株式を、実は一株も所有しておりません。商法改正時に資本金壱阡万圓に増資した前後に、すべて他人に譲渡しております。株式差押命令を受けた時に、十分な資料提供や説明が出来ず、代理人弁護士による訴訟が出来なかった事は大変残念であり申し分けなく思っております。実は現在に至る迄、西武自動車学校、三和興産について、Ａ（実弟）と方針の違いにより係争中であり、先日上申書にて郵便物が、現住所では直接私は受け取れず、母親（Ｂ）や妹の手を経て、故意に開封されたり一〇日以上も遅れて受け取ることがしばしばであり、私が現在仮住まいしております神奈川県逗子市に転送されたり送付を受けるのは無理があり、困難を来たしました。太田観光株式会社は、父親時代より指導を受けている税理士から、たびたび早急に決算書を作成し提出する様指導を受けており、本年の七月決算を目ざし、準備に入っています。（株）西武自動車学校と（有）三和興産が両社とも七月末日が決算月に当るためです。現在係争関係にある両社も元来私がすべて経営者として取り仕切って来た会社です。太田観光株式会社は（株）西武自動車学校、（有）三和興産の銀行借入金に対する担保提供を行って来ましたが、実は、債務保証や、過去に対して数年分の従業員、役員に対する未払債務、私本人に対する給与の未払い分があり、すべて本年の税務申告書にて明らかにして行きたいと思います。また土地約壱阡坪（コースの一部）の新しい地代賃貸料、権利金、敷金等について、全く話し合いがついておらず、過去数年分の地代賃貸料、敷金（保証金）、権利金の合計は数千萬圓の額になると思われ現在検討中です。資金の準備が有無の問題ではないと思います。太田観光株式会社の資産負債内容を当方の代表取締役に通知も連絡もとらず、経理の調整をすることなく、一方的に推定で計上するのは、明らかに誤りであり、不当な行為であります。当方と連絡が取れないとの主張はうそであり、まことに不当なことであると思います。当事者（Ａ）と代理人弁護士は絶対にわかっているはずです。今回の鑑定人の公認会計士は事情が理解出来ないかもしれません。私の現在の仮住いの住所は係争相手も母親家族も解っています。Ｃ会計士が評価した貸借対照表について、誤りや、事実と違う点が見受けられます。私が第一勧業銀行からの個人借入金債務の金額も違っており、当社は他の金融機関にも口座を持っています。なお私に対して地代（生活費も含む）の支払が一切無いので、会社として他から借入を興さざるを得ず、この金額も数百萬になります。約五年近くにも渡って係争にかこつけて正当な資金の支払いをしないという事実を考慮して頂きたいと思います。自動車教習所が使用している土地の評価についても、費用を支払っても不動産鑑定士の評価が絶対に必要です。一九九〇年・九一年頃は坪当り二〇〇万円位で取引が周辺では成立していました。現在はどうでしょうか。詳細な調査が必要と思われます。自動車教習所の経営には土地の条件は重要で、土地面積そのものが東京都公安委員会の指定基準になっており、単純な土地値の評価とは別の価値があります。いずれにしても当方と十分話し合いをして、営業的な価値も含めて正確な評価を求めなければなりません。現状は銀行がからんで、同族経営会社の乗っとり事件のような様相をおびている状況であり、法による解決の限界も感じられ、まことに残念でなりません。解決に向けての話し合いは継続せねばならず、現に今月も話し合いの努力をしております。太田観光株式会社の債務に対して、債権者からの訴訟や取り立てが今後新に発生することも考えられ当社としては地代、権利金等の確保を急ぎ、今日の状況の中で経営を安定させなければなりません。株式の譲渡先を含め、当方の私の協力者による新たな訴訟を代理人と協議しており、今般の株式譲渡命令に反対する当方の立場を理解していただけるものと思っております。
(別　紙）
株　式　目　録
債務者が、第三債務者太田観光株式会社に対して、同社の株主として有する株式
（一株の金額金五〇〇円）合計二万株


平成１３年（行ケ）第５２７号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　ダイニック株式会社
訴訟代理人弁理士　青山葆、矢野正樹
被　告　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　岡田和加子、青山紘一、森田ひとみ、林栄二、一色由美子
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下において、「および」は「及び」に、「または」は「又は」に表記を統一した。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２０００－７７０９号事件について平成１３年１０月９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「ラベル素材」とする発明（本願発明）につき平成１０年９月２９日特許出願したところ（平成１０年特許願第２７５３７４号）、平成１２年４月２０日拒絶査定があったので、同年５月２４日審判を請求し（不服２０００－７７０９号）、同年６月２０日手続補正書を提出したが、平成１３年９月１８日に同手続補正書の却下決定があって（補正却下決定）、同年１０月９日に「本件審判請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同月２３日原告に送達された。
２　本願発明の要旨
(1)　平成１２年６月２０日付け手続補正後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明基材としてのナイロン織物又はナイロン／ポリエステル芯鞘織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けてなり、ここに、該湿式ナイロンよりなる層に存在する湿式ナイロンの量、該基材中に存在する湿式ナイロンの量及び基材裏面に存在する湿式ナイロンの量を合計した湿式ナイロンの全量に対して、該基材中に存在する湿式ナイロンの量及び基材裏面に存在する湿式ナイロンの量の和が５～１０重量％以下であることを特徴とするラベル素材。
(2)　上記補正前の特許請求の範囲の請求項１ないし４に係る発明【請求項１】　基材としてのナイロン織物又はナイロン／ポリエステル芯鞘織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けてなり、ここに、該湿式ナイロンよりなる層に存在する湿式ナイロンの量、該基材中に存在する湿式ナイロンの量及び基材裏面に存在する湿式ナイロンの量を合計した湿式ナイロンの全量に対して、該基材中に存在する湿式ナイロンの量及び基材裏面に存在する湿式ナイロンの量の和が２０重量％以下であることを特徴とするラベル素材。
【請求項２】　該湿式ナイロン層の表面が王研式透気度平滑度試験機（旭精工社製）を用いて測定した値で８０秒以上の平滑度を有し、該湿式ナイロンよりなる層を設けていない基材の裏面に生地目が露出していることを特徴とする請求項１記載のラベル素材。
【請求項３】　該湿式ナイロンよりなる層の厚さが３～２０μである請求項１又は２記載のラベル素材。
【請求項４】　ナイロン織物２枚又はナイロン／ポリエステル芯鞘織物２枚を重ねて上方から下方に移動させつつ、重ねた織物の両側から、塩化カルシウム・メタノール溶液にナイロンを溶解させた塗料を塗布し、水に浸漬させて塗膜を凝固させ、溶媒を抽出し、乾燥し、次いで２枚の織物を分離することを特徴とする請求項１記載のラベル素材の製法。
３　審決の理由の要点
補正却下決定は、平成１２年６月２０日付け手続補正後の請求項１に係る本願発明（補正発明１）は、引用例（特開平５－２０４３１３号公報）に記載された発明（引用発明）に基づいて当業者が容易に発明をすることができる程度のものであるから特許出願の際独立して特許を受けることができるものではないと判断した。審決は、この補正却下決定を前提にして、当該手続補正前の請求項１～４に係る発明をもって本願発明であると認定し、請求項１に係る本願発明は当業者が容易になし得る発明とするのが相当であって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとした。
補正却下決定の理由及び審決の理由は、別紙のとおりである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（相違点の判断の誤り）
(1)　補正発明１の認定の誤り
補正却下決定においては、「本件補正前の発明にあっても補正後の発明にあっても、発明の本質的部分は、基材の片面にのみ湿式ナイロンよりなる層を設けたラベル素材にあり、基材中や基材裏面には湿式ナイロンが存在しないことを前提として、基材の表面に塗布されたナイロンが基材中や基材裏面に転移したとしても、その量が表面の量に比してごく僅かに止めるというにあるものと認められる。」と認定している。
しかし、補正によって、「該基材中に存在する湿式ナイロンの量及び基材裏面に存在する湿式ナイロンの量を合計した湿式ナイロンの全量に対して、該基材中に存在する湿式ナイロンの量及び基材裏面に存在する湿式ナイロンの量の和が５～１０重量％である」と限定されたから、基材片面にのみ湿式ナイロンが存在するラベル素材は、もはや補正発明１には含まれない。
したがって、補正却下決定における、「発明の本質的部分は、基材の片面にのみ湿式ナイロンよりなる層を設けたラベル素材にあり、基材中や基材裏面には湿式ナイロンが存在しないことを前提とし」との前記認定は誤りである。
(2)　引用発明の認定の誤り
補正却下決定は、「これに対して、引用例の「ナイロン織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けた衣料用表示ラベル」は、補正後の発明と同様に、「ナイロン・・・の溶液を基材の上にコーティングし、水などの非溶剤中に浸漬して溶剤を除去する湿式凝固方式によって生成される」ものであるから、結果として、コーティングされたナイロンの一部が基材中に含浸されることは当然あり得ることであり、引用例の「ナイロン織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けた衣料用表示ラベル」において、基材中や基材裏面に５～１０重量％といった少量の湿式ナイロンが含浸されることは、意図するか否かに拘らず、容易に発生することでもあると認められる」との認定を引用発明についてしている。


しかし、引用例には「湿式ナイロンが基材中や基材裏面にも存在する」と積極的に記載されておらず、「結果として含浸し得る」との単なる可能性から、補正発明１における「５～１０重量％」の構成は想到されるものではない。本願明細書の【０００９】や【００１３】では塗料の裏漏れに対する基準を記載しているが、例えば、織物の打込み数をかなり大きくしたり、塗料の粘度を更に上げていくと、塗料は基材にほとんど含浸されなくなるのである。さらに、製造工程での基材の供給スピードやドクターナイフの押圧も含浸に影響を与え得る。このように、基材への塗料の含浸は、種々の条件に影響されるものであり、「含浸することはあり得る」が、「意図するか否かにかかわらず、容易に発生する」とまではいえない。
したがって、補正却下決定における引用発明の認定は誤りである。
(3)　補正発明１の進歩性判断の誤り
(3)－１　補正却下決定には、「出願前に当業者が請求項１に係る発明に容易に到達できたことの論理づけ」が説示されていない。わずかに、４の項の冒頭に、「これらを考慮すれば」と説示されているが、考慮された結果どのように論理づけされたかの説示はない。
このように論理づけされることなく、補正却下決定が「本件補正後の発明は、全体として当業者が容易になし得る発明とするのが相当である。よって、本件補正後の発明は特許出願の際独立して特許を受けることができない。」と判断したのは誤りである。
(3)－２　被告の（イ）（ロ）（ハ）の主張（本判決１０頁）について、反論する。
（イ）に関しては、「５～１０重量％」が有利な効果を奏することは、下記（３）－４で述べるように明らかである。
（ロ）に関しては、補正後の発明にあっては成立しないことである。（ハ）に関しては、進歩性の判断の過程というには程遠いものである。すなわ
ち、
①　引用例では補正発明１と同様に湿式凝固方式によって生成されるのでコーティングされたナイロンの一部が基材中に含浸されることは当然あり得るとしている理由、すなわち、「引用例では本願発明と同様に湿式凝固方式によって生成させる」との点は、後願である本件出願の明細書の記載に基づいて先に出願された引用発明における可能性を認定し、その可能性から逆に後願の特許性を否定するもので、後に出願された発明が公知の先に出願された発明等から容易に想到するかを判断するという特許法第２９条第２項の大原則に反する論拠である。②　補正却下決定は、「引用例の「ナイロン織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けた衣料用表示ラベル」において、基材中や基材裏面に５～１０重量％といった少量の湿式ナイロンが含浸されることは、意図するか否かにかかわらず、容易に発生することでもある」と説示するが、「引用例の「ナイロン織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けた衣料用表示ラベル」において、基材中や基材裏面に少量の湿式ナイロンが含浸され得る」にすぎず、このような単なる少量含浸の可能性から、前述のような技術的意義を有する「５～１０重量％」なる構成要件に想到するのは困難である。
(3)－３　引用発明はラベルの表示部分の耐久性を向上させることを課題とするもので（【０００５】）、補正発明１の「衣服などの被接着物からの脱落がほとんどないラベル素材の提供」という課題とは異なる。そして、引用例には、補正発明１の課題がラベル素材において存在することの記載も示唆もない。構成に関しても、引用発明においては基材としてのナイロン織物の片面に湿式ナイロンよりなる層が設けられているが、湿式ナイロンが基材中や基材裏面にも存在するとは引用例に記載されておらず、ましてや、湿式ナイロン層、基材中及び基材裏面に各々存在する湿式ナイロンの量的関係についての記載も示唆もない。したがって、当業者が、引用例に記載も示唆もない「被接着物からの脱落がほとんどないラベルを得る」という課題を解決するために、引用例に記載も示唆もない「湿式ナイロンよりなる層、基材中及び基材裏面に各々存在する湿式ナイロンの量が特定の関係を満たす」という構成を採用するのは、困難というよりもむしろあり得ない。
(3)－４　「該湿式ナイロンよりなる層に存在する湿式ナイロンの量、該基材中に存在する湿式ナイロンの量及び基材裏面に存在する湿式ナイロンの量を合計した湿式ナイロンの全量に対して、該基材中に存在する湿式ナイロンの量及び基材裏面に存在する湿式ナイロンの量の和が５～１０重量％以下である」ことの技術的意義は、本願明細書の記載から明らかである。
補正発明１のラベル素材は、本願明細書の【００１３】に記載されているごとき製造法で製造されるが、裏面に湿式ナイロンが適量存在しない場合には塗布時に基材のズレ、分離困難の問題が生じる。また、本願明細書【００１１】の記載から、基材中及び基材裏面に多く存在しすぎると湿式ナイロンの破壊が起こるのであるから、１０重量％を超えるよりは１０重量％以下であるとそのような破壊がより起こりにくいことが分かる。
このように、基材中及び基材裏面に存在する湿式ナイロンの量が「５～１０重量％」であると、この範囲外の量である場合よりも、製造上有利であるとともに、湿式ナイロンの破壊がより起こりにくいという有利な効果が奏されるのである。補正発明１においては、存在する湿式ナイロンの量のうち基材中の量及び基材裏面の量の和で規定しているのは、湿式ナイロンのコーティングに際して、供給量と塗布面上の量は測定しやすいが、基材中の量及び基材裏面に存在する量を個別的に測定するのは困難であるために、便宜的に、供給量から塗布面上の量を差し引いて得られる、基材中の量及び基材裏面の量の和を用いているものである。そして、その和が５～１０重量％程度のときは、湿式ナイロンは基材裏面側には凹部（これは、基材中である）に存在し、裏面には（凸部を越えては）存在しない。したがって、５～１０重量％程度のときは、基材中の量及び基材裏面の量の和は裏面凹部に存在する湿式ナイロンの量の大小の直接的指標となっているのである。


補正発明１は湿式ナイロンの破壊による表示ラベルの脱落防止を目的とするもので、それを踏まえると、「５～１０重量％」は、本願明細書には明記されている技術的意義のほか、技術常識を参酌すると、次のような意義を有する。基材が織物であると、どうしても基材面に凹凸が生じる。補正発明１における基材裏面にも凹凸が生じるが、裏面凹部に湿式ナイロンが存在しなければ、ホットメルト加工時に、ホットメルト樹脂シートを加熱・加圧下で表示ラベルに接着させる場合に、ホットメルト樹脂シートと表示ラベルの基材裏面との界面における密着は、凹凸の凸部との点接着になりやすくて密着度が低く、したがって表示ラベルを衣服等の被接着物に取り付けると洗濯等により界面剥離が起こりやすい。他方、裏面凹部にある程度湿式ナイロンが存在すれば（本願明細書にいう「連続皮膜を形成しない程度」（【００１１】））、ホットメルト樹脂シートと基材裏面との密着度が高くて前記した理由による界面剥離は起こりにくく、また、ホットメルト加工時の加熱・加圧により界面部の湿式ナイロンの弱い微多孔構造が潰されて丈夫な構造となるので、被接着物に付けた後に裏面凹部の湿式ナイロン自体の破壊も起こりにくくなる。
さらには、凹部に湿式ナイロンが存在しない場合と比べて、存在する場合には、最終的に表示ラベルを衣服等の被接着物と接着させる場合に、ホットメルト接着樹脂が表示ラベル側よりも被接着物側で利用できる量が増え、多様な被接着物に対して対応性のよいバランスの良好な接着が可能となり、これは表示ラベルの脱落防止につながる。
したがって、裏面凹部にはある程度湿式ナイロンが存在する方が、補正発明１の目的とする表示ラベルの脱落を改良するという観点より有利である。「５～１０重量％」は、基材裏面凹部に湿式ナイロンをある程度存在させた方がよいという範囲を表したものである。
２　取消事由２（効果の看過）
(1)　補正発明１では、引用例に記載ないしは示唆のない「被接着物からの脱落がほとんどない」という、引用発明とは異質な効果（有利な効果）が奏される。審査基準によれば、補正発明１が引用発明とは異質な効果を有する場合には進歩性を判断するに際し、これらを考慮することになっているところ、補正却下決定では、考慮されていない。したがって、補正却下決定には進歩性の判断の手法にも誤りがある。
(2)　被告は、乙第１号証（特公平３－２４３３５号公報）を挙げ、補正発明１の効果が予測されると主張するが、そもそも、乙第１号証は２頁４欄８～１７行から明らかなように、印刷面側については湿式ナイロン量に特に制限はないとし、裏面側の湿式ナイロン量は、基体の重量との相対量で述べているので、補正発明１のように、湿式ナイロンよりなる層、基材中及び基材裏面に湿式ナイロンをどのような割合で存在させるかについては明らかでない。したがって、乙第１号証の記載から、湿式ナイロンよりなる層、基材中及び基材裏面に特定割合で湿式ナイロンを存在させる補正発明１の効果が予測されることはあり得ない。さらに、補正発明１においては「脱落がほとんどない」ということだけが発明の効果ではなく、本願明細書【００２０】に記載のように、「ホットメルト加工又は粘着加工後にカールが発生しない」との効果、そして、「基材を２枚通しで加工する製法で作成する場合に、【０００９】に記載されたことより塗布時に基材のズレが生じにくくて加工スピードが上がる」という効果も奏されるのであり、それらの効果は引用発明や乙第１号証に記載のところからは予測されないのである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（相違点の判断の誤り）に対し
(1)　補正発明１の認定の誤りについて
補正却下決定は、平成１２年６月２０日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載されたとおり補正発明１を認定するものであって、誤りはない。
(2)　引用発明の認定の誤りについて
コーティングされたナイロンの一部が基材中に含浸されることは当然あり得ることであり、引用発明において、基材中に少量の湿式ナイロンが含浸されることは、意図するか否かにかかわらず、容易に発生することである。特に、ナイロンの溶液は基材であるナイロン織物に対して濡れやすいこと、基材であるナイロン織物には織物である以上織物を構成する糸間に微細な空間があり毛細管現象が生じやすいことは技術常識であり、引用例記載の「ナイロン織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けた衣料用表示ラベル」は、「ナイロン…の溶液を基材の上にコーティングし、水などの非溶剤中に浸漬して溶剤を除去する湿式凝固方式によって生成される」ものであるから、結果として、コーティングされたナイロンの一部が基材中に含浸されることは当然あり得ることである。引用発明においても、基材表面にコーティングされたナイロンの溶液が基材中に含浸され、結果として基材中に湿式ナイロンが含まれることは、引用例の【００１３】中の「凹凸のある繊維布帛を被覆して平滑面を生成し、しかも着色層を受け止め、ある程度内部に拡散させるために、多孔質樹脂層は繊維布帛自体の厚みを越えてさらに０．５～２０μｍ程度の層に形成されるように設計することが好ましい。繊維布帛の繊維間隙にも多孔質樹脂層は形成されて、多孔質樹脂層と繊維とは密着性の良い一体構造となる。」旨の記載からも明らかである。
(3)　補正発明１の進歩性判断の誤りについて
(3)－１　補正却下決定は、先に示したように、補正発明１と引用発明の一致点及び相違点を認定した上、相違点に関し次のとおり説示する。（イ）本願明細書中の実施例をみても、基材中や基材裏面に湿式ナイロンが５～１０重量％存在した方が存在しない場合より有利な効果を奏することは明らかでない。
（ロ）むしろ、明細書の発明の課題、効果などの記載からみれば、本件補正前の発明にあっても補正後の発明にあっても、発明の本質的部分は、「基材の片面にのみ湿式ナイロンよりなる層を設けたラベル素材」にあり、基材中や基材裏面には湿式ナイロンが存在しないことを前提として、基材の表面に塗布されたナイロンが基材中や基材裏面に転移したとしても、その量が表面の量に比してごく僅かに止めるというにある。
（ハ）これに対して、引用例の「ナイロン織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けた衣料用表示ラベル」は、本件補正後の発明と同様に、「ナイロン・・・の溶液を基材の上にコーティングし、水などの非溶剤中に浸漬して溶媒を除去する湿式凝固方式によって生成させる」（３頁右欄３４～３７行）ものであるから、結果として、コーティングされたナイロンの一部が基材中に含浸されることは当然あり得ることであり、引用例の「ナイロン織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けた衣料用表示ラベル」において、基材中や基材裏面に５～１０重量％といった少量の湿式ナイロンが含浸されることは、意図するか否かにかかわらず、容易に発生することでもある。


補正却下決定は以上のことを示し、その上で、「これらを考慮すれば、本件補正後の発明は、全体として当業者が容易になし得る発明とするのが相当である。」としており、容易であることの論理づけがされているのは明らかである。(3)－２　「湿式ナイロンの全量のうち基材中の量及び基材の裏面に存在する量の和が５重量％～１０重量％である」ことの技術的意義は、本願明細書の記載からは読み取れない。
本願明細書の記載事項からは、基材の裏面に存在する湿式ナイロンの量が、特定の製造方法でラベル素材を製造するとき２枚の基材のズレが生じるという製造上の問題が生じない量で、しかも上記の製造方法でラベル素材を製造するとき２枚の基材が剥がれなくなるという製造上の問題、及び裏面をホットメルト加工又は粘着加工後、衣服等の被接着物に付けたときにホットメルト層又は粘着層と結合した湿式ナイロンの破壊が起こってしまうという問題が生じるまでには至らない量ということが分かるだけであって、「湿式ナイロンの全量のうち基材中の量及び基材の裏面に存在する量の和が５重量％～１０重量％である」ときの意義は記載されていない。
すなわち、基材の裏面に存在する湿式ナイロンの量は、存在する湿式ナイロンの全量のうち基材中の量及び基材の裏面に存在する量の和のみによって特定されるものではなく、存在する湿式ナイロンの全量、基材中及び基材の裏面に存在する湿式ナイロン量のうちの裏面に存在する割合によっても変わるものであるが、これらの特定がない補正発明１において、基材の裏面に存在する湿式ナイロンの量が製造上及び湿式ナイロン層破壊の問題が生じるまでには至らない量であることと、「湿式ナイロンの全量のうち基材中の量及び基材の裏面に存在する量の和が５重量％～１０重量％である」こととは対応関係にないから、基材の裏面に存在する湿式ナイロンの量についての技術的意義が、この発明の「湿式ナイロンの全量のうち基材中の量及び基材の裏面に存在する量の和が５重量％～１０重量％である」ことの技術的意義であるということはできない。
２　取消事由２（効果の看過）に対し
(1)　発明の進歩性の判断は、その発明の構成が当業者が容易になし得たか否かによって判断されるものであって、発明の効果を必ず考慮しなければならないということではない。
「湿式ナイロンの全量のうち基材中の量及び基材の裏面に存在する量の和が５重量％～１０重量％である」ことの技術的意義が明確ではないことは前示のとおりであるが、さらに、被接着物からの脱落がほとんどない等の効果は、本件補正後の発明の一態様の効果というべきであって、発明全体の効果であるとはいえないし、当業者が容易に予測し得る効果にすぎない。
(2)　ラベル素材を被取付け物に取り付ける手段としては、ラベル素材の裏面にホットメルト加工又は粘着加工を施し、形成されたホットメルト層又は粘着層の作用により接着するという本願明細書に記載された手段ばかりでなく、引用例の【００２２】に記載された、ラベル素材を被取付け物に直接縫い付ける手段もある。湿式ナイロンよりなる層を設けない基材の裏面にホットメルト層又は粘着層を設けたものは、補正発明１を特定する事項ではなく、本件補正発明１のラベル素材の一実施例にすぎなく、被接着物からの脱落がほとんどないという効果は、補正発明１全体についていえる効果であるとはいえない。
ホットメルト加工又は粘着加工後にカールが発生しない効果についても同様に上記の一態様の効果にすぎない。
塗布時に基材のズレが生じにくくて加工スピードが上がるという効果も、基材を２枚重ねて加工するという特別な製造方法により製造したときの効果であり、製造方法を発明を特定する事項としない補正発明１全体の効果とはいえない。(3)　さらに、被接着物からの脱落がほとんどないという効果は、当業者が容易に予測し得る効果にすぎない。乙第１号証（特公平３－２４３３５号公報）によれば、ナイロン織物基材の両面に湿式ナイロン層を有し、さらにその片面に感熱接着剤層を有するラベルは、衣服に接着固定した場合、感熱接着剤層と結合した裏面の湿式ナイロン層が破壊される、その結果衣服から脱落しやすいことが示唆される。してみれば、裏面に破壊されやすい湿式ナイロンが無いか又は少ないため、大きい剥離強度を有し、被接着物からの脱落がほとんどないという効果が奏されることは、当業者が容易に予測し得る程度のことにすぎない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の判断の誤り）について
当裁判所は、以下の(1)ないし(4)で説示するとおりの理由により、取消事由１は理由がないと判断するものである。
(1)　相違点の技術的意義について
(1)－１　補正却下決定において相違点と認定した補正発明１の構成である「湿式ナイロンよりなる層に存在する湿式ナイロンの量、基材中に存在する湿式ナイロンの量及び基材裏面に存在する湿式ナイロンの量を合計した湿式ナイロンの全量に対して、基材中に存在する湿式ナイロンの量及び基材裏面に存在する湿式ナイロンの量の和が５～１０重量％」についての技術的意義ないし作用効果について検討する。
(1)－２　上記構成に関連して、本願明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明及び図面には、以下の記載がある。
◇【０００９】
「織物の打ち込み数は、好ましくは、１７０本～２１０本／ｉｎｃｈとする。１７０本／ｉｎｃｈ未満であると、裏面への塗料漏れが大きくなって、後記する「分離する工程」で２枚の基材が剥がれなくなり、一方２１０本／ｉｎｃｈを超えると、裏面への塗料漏れが無くなり、塗布時に基材のズレが生じる。また、基材の厚さは、通常、８０～１５０μ、好ましくは、１００～１２０μである。」
◇【００１１】
「本発明においては、湿式ナイロン層は基材の片面に設けるが、基材の中及び基材の裏面に湿式ナイロンが存在してもよく、存在する湿式ナイロンの全量のうち、基材の中の量及び基材の裏面に存在する量の和は２０重量％以下とする。好ましくは、５～１０重量％である。２０重量％を超えると、裏面をホットメルト加工又は粘着加工後、衣服等の被接着物に付けたときにホットメルト層又は粘着層と結合した湿式ナイロンの破壊が起こってしまう。このように、本発明においては基材の裏面に存在する湿式ナイロンの量が少なく、あるいは存在しないので、裏面では湿式ナイロンが連続皮膜を形成しておらず、その全面において又は一部において織物の生地目が露出している。」
◇【００１３】


「本発明のラベル素材は、図４に示すごとく、基材（２）となるナイロン織物２枚又はナイロン／ポリエステル芯鞘織物２枚を重ねて上方から下方に移動させつつ、重ねた織物の両側から、ドクターナイフ（７）を用いてドクターコーティング法により塩化カルシウム・メタノール溶液にナイロンを溶解させた塗料（本明細書では、適宜、「ナイロン塗料」ともいう）（８）を塗布し、水に浸漬させて塗膜を凝固させ、溶媒を抽出し、乾燥し、次いで２枚の織物を分離することによって得られる。ここに、裏漏れが大になると剥がせなくなるという観点より、ナイロン塗料の粘度は２０００ｍＰａ・ｓ以上にする。また、２枚重ねの織物を上方から下方に供給するのは、塗布量（ないしは裏抜け量）を調節するのに便利だからである。また、「２枚の織物を分離する工程」においては、塗料を塗布した際に一部が織物に侵入して裏面に達して２枚の織物がくっついてしまう場合には２枚の織物を剥がす必要があり、また裏面に達する量が極少ない又は無い場合には２枚の織物を単に分ける。従って、本明細書においては、「分離する」とは「剥がす」及び「分ける」を共に含む概念である。なお、織物中及び裏面に２０重量％を超えて湿式ナインが存在するようになる量で塗料を塗布すると「分離工程」で２枚の織物を剥がすのが困難となる。」
◇図４（ラベル素材の製法におけるコーティング工程を示す概略図）ラベル素材の基材２枚を重ねて上方から下方に移動させつつ、重ねた織物の両側からドクターコーティング法によりナイロン塗料を塗布する方法を示すもの。(1)－３　以上の記載からすると、「湿式ナイロンよりなる層に存在する湿式ナイロンの量、基材中に存在する湿式ナイロンの量及び基材裏面に存在する湿式ナイロンの量を合計した湿式ナイロンの全量に対して、基材中に存在する湿式ナイロンの量及び基材裏面に存在する湿式ナイロンの量の和」の割合である「５～１０重量
％」という数値範囲に関連して、本願明細書には、
（イ）ラベル素材を、基材に図４に示すような方法で塗料を塗布したものを、凝固し、溶媒抽出し、乾燥した後２枚の織物を分離する方法によって製造する場合において、裏面への塗料漏れにより湿式ナイロンが基材の裏面に適量存在する場合には、塗布時に基材のズレ、塗布後の分離困難の問題がなく製造上有利であること
（【０００９】、【００１３】）、
（ロ）湿式ナイロンが基材中及び基材の裏面に２０重量％を超えて多く存在しすぎると、ホットメルト層又は粘着層と結合した湿式ナイロンの破壊が起こるが、それより少量のときはそのような破壊が起こりにくいこと（【００１１】）、という作用効果が奏される旨が記載されているものと認められる。ここで、上記（ロ）における湿式ナイロンの破壊のしやすさという性質は、「ホットメルト層又は粘着層と結合した、破壊しやすい湿式ナイロンが少ないためと考えられる」（本願明細書の発明の詳細な説明【００２０】。甲第２号証）のであるから、「湿式ナイロンの基材中の量及び基材の裏面に存在する量」のうち、「基材の裏面に存在する湿式ナイロン量」に基づく作用効果であると認められる。そうすると、上記（イ）（ロ）の作用効果は、ともに「基材の裏面に存在する湿式ナイロン量」の作用効果であると認めることができる。(1)－４　そこで、補正発明１が規定する「存在する湿式ナイロンの全量のうち基材中の量及び基材の裏面に存在する量の和」の割合が、上記作用効果が由来する「基材の裏面に存在する湿式ナイロンの量」と関係づけられるか否かについてみてみる。
ここで、「湿式ナイロンよりなる層に存在する湿式ナイロンの量」をａ、「基材中に存在する湿式ナイロンの量」をｂ、「基材の裏面に存在する湿式ナイロンの量」をｃ、「存在する湿式ナイロンの全量のうち基材中の量及び基材の裏面に存在する量の和」の割合をｘとしてみると、補正発明１の前記構成である「存在する湿式ナイロンの全量のうち基材中の量及び基材の裏面に存在する量の和が５～１０重
量％」は、
ｘ＝（ｂ＋ｃ）×１００／（ａ＋ｂ＋ｃ）＝５～１０（重量％）と表すことができる。
この式から明らかなとおり、ｘは、ｃのほか、ａとｂの値により変動する値である。そして、ａ，ｂとも変動し得る値であって、ｘとｃとは直接対応する関係ではないことは、次に説示するとおりである。
１）基材中に存在する湿式ナイロン量ｂについて
補正発明１におけるような、ナイロン溶液塗料を塗布したものを、凝固し、溶媒抽出し、乾燥するいわゆる湿式凝固方式（引用例の【００１１】）において、ナイロンの溶液は基材であるナイロン織物に対して濡れやすいこと、基材であるナイロン織物を構成する糸間に微細な空間があり毛細管現象が生じやすいことは技術常識であり、ラベル素材の基材にコーティングされたナイロン塗料の一部は基材中へ含浸されるものであることについては、原告も争うところではない。そして、その含浸の程度は、原告が主張するように、一般的には織物の打込み数、塗料の粘度、さらに、製造工程での基材の供給スピードやドクターナイフの押圧も影響を与え得るものであるが、ラベル素材の通常の製造条件下においては、例えば引用例（甲第４号証）に「凹凸のある繊維布帛を被覆して平滑面を生成し、しかも着色層を受け止め、ある程度内部に拡散させるために、多孔質樹脂層（判決注：湿式ナイロン）は繊維布帛自体の厚みを越えて更に０．５～２０μｍ程度の層に形成されるように設計することが好ましい。繊維布帛の繊維間隙にも多孔質樹脂層は形成されて、多孔質樹脂層と繊維とは密着性の良い一体構造となる。」（【００１３】）、と記載されているように、含浸されたナイロンは、通常のラベル素材の湿式凝固条件下では、基材の少なくとも内部の表面近傍部分全体にわたり繊維布帛の繊維間隙を埋めるように存在するように設けられるものと認められる。このことからすると、基材中に存在する湿式ナイロン量ｂは、少なくとも基材の空隙割合に関係する値となる。そして、少なくとも、基材中に存在する湿式ナイロン量ｂは、空隙割合が多くなる（例えば、同種同径の糸を用いる場合には打込み数が少なくなる）に従い多くなることは明らかであるし、その他、基材の厚さにも関係する場合があると推認することができる。ａ，ｃを一定値とした場合、基材中に存在する湿式ナイロン量ｂを多くした場合、ｘは大きくなる。（ｘ＝（ｂ＋ｃ）×１００／（ａ＋ｂ＋ｃ）において、ｂのみ増加するとき、分子における増加割合は分母のそれより大きいことからくる帰結である。）。
２）基材表面に存在する湿式ナイロン量ａについて


基材表面に存在する湿式ナイロン量ａは、同じ塗料を同条件で塗布した場合には湿式ナイロン表面層の厚さが厚くなるに従い多くなることは明らかである。そして、ｂ、ｃを一定値とした場合、基材表面に存在する湿式ナイロン量ａを多くした場合、ｘは小さくなる。（ｘ＝（ｂ＋ｃ）×１００／（ａ＋ｂ＋ｃ）において、ａのみ増加するとき、分母のみ大きくなることからくる帰結である。）３）しかしながら、これらａ，ｂに影響することが明らかな要素、例えば、上記湿式ナイロン表面層の厚さや基材の打込み数などについて、補正発明１が要件として限定しているものではないから、「基材の裏面に存在する湿式ナイロンの量」ｃと、「存在する湿式ナイロンの全量のうち基材中の量及び基材の裏面に存在する量の和」の割合ｘとは、対応する関係にないことが明らかである。したがって、ｘを所定割合に限定することと、ｃが所定範囲にあることとは、関連するものということはできない。
(1)－５　なお、ａ，ｂが、請求の範囲に規定されていないものの、技術常識からみて所定の範囲の値をとるものか否かについて、念のため検討してみる。本願明細書には、ａ，ｂへ影響する要素の一部である、基材の打込み数の好ましい範囲（１７０本から２１０本／ｉｎｃｈ）及び厚さの通常の範囲及び好ましい範囲が各８０～１５０μ、１００～１２０μと記載され（【０００９】）、湿式ナイロン表面層の厚さの通常の範囲及び好ましい範囲が各３～２０μ、１０～１５μと記載されており（【００１０】）、また、実施例１、２には、打込み数が各２００本（７０ｄ）、２１０本（８０ｄ）の基材（厚さ不明）を用いた場合の全湿式ナイロン量（ａ＋ｂ＋ｃ）が各１０ｇ／ｍ２及びｘ値が各１０重量％、５重量％であることが記載されている。（湿式ナイロン表面層の厚さは不明）また、引用例（甲第４号証）には、湿式ナイロン表面層の厚さは０．５～２０μ（【００１３】）であること、また、実施例ではその厚さが１２．５μ（＝（１１０－８５）／２：両面同じ厚さとしたとき）、基材の厚さが８５μであること（打込み数は不明）、乙第１号証には、表面側の付着量について制限はない（第４欄第６～７行）こと、実施例には、径１０８本／ｉｎｃｈ（７０ｄ）、緯９０本／ｉｎｃｈ（７０ｄ）の基材（厚さ不明）が用いられることが記載されている。これらの記載からすると、ａ，ｂの一つの決定要因である湿式ナイロン表面層の厚さや基材の打込み数、厚さについて、ある程度の範囲を取り得ることが示されているものであり、特定値のものを用いるという技術常識はないと評価せざるを得ない。
(1)－６　しかも、本願明細書に記載された条件内においてすら、ｘ＝５～１０とｃ量の望ましい値とが対応関係にないことは、以下に示すとおりである。実施例１として、打込み数２００本／ｉｎｃｈの基材に、ラベル素材に湿式ナイロン層を設ける際の通常の条件と認められる条件下で湿式ナイロン層を形成した場合、ｘ値が１０の上限となり、この場合に基材裏面の湿式ナイロン量ｃが所期の効果を奏する適量となることが記載されている（【００１５】）。そうだとすると、好ましい範囲内であって実施例１のものより少ない打込み数、例えば、打込み数が１７０本／ｉｎｃｈの基材を用いた場合、基材の空隙量が増えるから、基材中の湿式ナイロンの量ｂが増える。基材裏面の湿式ナイロンが実施例１におけるのと同じ適量存在するためには、実施例１と同じ湿式ナイロン表面層の厚さとすると、ｘ値は範囲の上限１０を越える値とする必要がある（ｘ＝（ｂ＋ｃ）×１００／（ａ＋ｂ＋ｃ）において、ｂのみ増加するとき、分子における増加割合は分母のそれより大きい。）。すなわち、この場合ｘ＝５～１０の範囲内ではｃは適量を取り得ないことになる。
まして、湿式ナイロン表面層の厚さや基材の打込み数両者を共に変動させると、適量のｃは更にｘ＝５～１０の範囲をはずれる程度が大きくなるものが存在することとなる。さらには、ａ，ｂに影響を与える要素は、湿式ナイロン表面層の厚さや基材の打込み数に限らないのである。
このように、仮に本願明細書に記載された条件に従ったとしても、ｘが５～１０の範囲であることと、基材の裏面に存在する湿式ナイロン量ｃが所定の値であることとは、対応するものとはなっていないものである。
(1)－７　基材の裏面の湿式ナイロン量ｃに由来する作用効果が、前記のように本願明細書に記載されているのであるが、以上説示したところによれば、この作用効果をもって、相違点の構成に係る「湿式ナイロンの全量のうち基材中の量及び基材の裏面に存在する量の和が５～１０重量％である」との点の作用効果ないし技術的意義ということはできない。結局、「湿式ナイロンの全量のうち基材中の量及び基材の裏面に存在する量の和が５重量％～１０重量％である」という補正発明１の構成の技術的意義については不明瞭というほかなく、この構成は、せいぜい、基材中及び基材裏面の湿式ナイロンが表面層に比し僅かに存在することを示し及びその存在量を単に数値の範囲で限定したという程度の意義を有するにすぎないものと認められる。
(2)　補正発明１の認定の誤りの主張について
したがって、補正発明１の上記相違点に係る構成は、明細書に記載のような技術的意義を有するものとは認められず、せいぜい、湿式ナイロンの基材中及び基材裏面に表面層に比し僅かに存在すること及びその量を単なる数値の範囲で限定したという意義を有するにすぎない。したがって、上記補正却下決定が「基材の表面に塗布されたナイロンが基材中や基材裏面に転移したとしても、その量が表面の量に比してごく僅かに止めるというにあるものと認められる。」とした判断に、誤りはないことに帰する。
(3)　引用発明の認定の誤りについて


一般の基材への塗料の含浸は、原告主張のとおり、例えば、織物の打込み数、塗料の粘度、さらに、製造工程での基材の供給スピードやドクターナイフの押圧にも影響されるものであるが、ラベル素材のいわゆる湿式凝固方式においては、ナイロンは基材に容易に含浸され繊維布帛の繊維間隙を埋め、その余の部分が布帛自体の厚みを越えて布帛層表面に形成されるものと認められる（引用例（甲第４号証）の【００１３】）。したがって、補正却下決定が、「引用例の「ナイロン織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けた衣料用表示ラベル」において、基材中や基材裏面に５～１０重量％といった少量の湿式ナイロンが含浸されることは、意図するか否かにかかわらず、容易に発生する」とした認定に誤りはない。(4)　補正発明１の進歩性判断の誤りの主張について被告が指摘する補正却下決定の理由（イ）～（ハ）（本判決１０頁）に即してみるに、まず（イ）の「本願明細書中の実施例をみても、基材中や基材裏面に湿式ナイロンが５～１０重量％存在した方が存在しない場合より有利な効果を奏することは明らかでない」点は、前示のとおり後者の技術的意義が明らかでないから、これと他のものを比較した場合の効果も明らかでないとした（イ）の説示に誤りはない。
（ロ）の「むしろ、明細書の発明の課題、効果などの記載からみれば、本件補正前の発明にあっても補正後の発明にあっても、発明の本質的部分は、「基材の片面にのみ湿式ナイロンよりなる層を設けたラベル素材」にあり、基材中や基材裏面には湿式ナイロンが存在しないことを前提として、基材の表面に塗布されたナイロンが基材中や基材裏面に転移したとしても、その量が表面の量に比してごく僅かに止めることにある」との認定部分も誤りはないことは、前記(2)において説示したとおりである。ただし、「基材中や基材裏面には湿式ナイロンが存在しないことを前提として」との説示部分は、補正発明１の構成からみて誤りであるが、この誤りは、「基材の表面に塗布されたナイロンが基材中や基材裏面に転移したとしても、その量が表面の量に比してごく僅かに止めることにある」との認定部分に影響を与えるものではない。
次に（ハ）の補正却下決定の説示部分、すなわち、「これに対して、引用例の「ナイロン織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けた衣料用表示ラベル」は、本件補正後の発明と同様に、「ナイロン・・・の溶液を基材の上にコーティングし、水などの非溶媒中に浸漬して溶媒を除去する湿式凝固方式によって生成させる」ものであるから、結果として、コーティングされたナイロンの一部が基材中に含浸されることは当然あり得ることであり、引用例の「ナイロン織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けた衣料用表示ラベルにおいて、基材中や基材裏面に５～１０重量％といった少量の湿式ナイロンが含浸されることは、意図するか否かにかかわらず、容易に発生することでもある」との説示部分について、原告は本判決５頁の①と②のように述べている。
この①の主張についてみると、補正却下決定は、ラベル素材という特定のものに適用する湿式凝固方式における技術常識から「少量の湿式ナイロンが含浸されることは、意図するか否かにかかわらず、容易に発生することでもある」との結論を導いているのであって、原告主張のように本願明細書の記載を根拠にして引用発明の内容を認定しているものではないことは明らかであり、①の主張は理由がない。また、②の主張が前提としている、「技術的意義を有する「５～１０重量％」なる構成要件」に技術的意義を認めることはできないことは前示のとおりである（本判決１９頁）。②の主張は、この数値範囲に技術的意義があること前提とするものであって、理由がない。
補正却下決定は、相違点についてこれら（イ）（ロ）（ハ）の理由をもって、補正発明１には進歩性がないと認定判断したものであり、そこに誤りはない。
２　取消事由２（効果の看過）について
原告は裏面に存在する湿式ナイロン量に基づく効果を主張するが、この点は補正発明１で規定されていないから、この点によって奏されるとされる効果は、補正発明１に基づく効果ということはできない。
補正発明１のラベル素材は、裏面にホットメルト層又は粘着層を設けることを構成とするものではないから、このような使用態様による効果として本願明細書【００２０】に記載されているカールが発生しない点は、補正発明１の効果であるということはできない。
また、補正発明１のラベル素材は物の発明であって、製造方法の発明ではなく、特定の製造方法でのみ製造される物でもない。例えば、補正発明１のラベル素材は、１枚の織布に対し片面から塗料をコーターで塗布して片面に塗膜を形成するといった方法でも製造されるものである。したがって、基材を２枚重ねて加工するという特定の製造方法における効果（塗布時に基材のズレが生じにくく、加工スピードが上がり、２枚を分離しやすいという原告主張の効果）は、補正発明１の効果とはいうことはできない。
したがって、取消事由２も理由がない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１５年１月２１日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官       塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官       古　　　城　　　春　　　実
裁判官       田　　　中　　　昌　　　利
平成１３年（行ケ）第５２７号　不服２０００－７７０９
補正却下決定の理由
１．本願は、平成１０年９月２９日の出願であって、平成１２年６月２０日付け手続補正書に基づく明細書の補正は、特許請求の範囲の記載を下記の請求項１記載のとおりとするものである。
「請求項１
基材としてのナイロン織物またはナイロン／ポリエステル芯鞘織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けてなり、ここに、該湿式ナイロンよりなる層に存在する湿式ナイロンの量、該基材中に存在する湿式ナイロンの量および基材裏面に存在する湿式ナイロンの量を合計した湿式ナイロンの全量に対して、該基材中に存在する湿式ナイロンの量および基材裏面に存在する湿式ナイロンの量の和が５～１０重量％であることを特徴とするラベル素材。」


２．そして、本件補正は、特許法第１７条の２第１項第３号に基づく補正であって、本件補正前の請求項１中の「２０重量％以下」を「５～１０重量％」とするとともに、請求項２以下を削除するものであるから、同条第３項第２号に該当する。しかしながら、補正後における特許請求の範囲に記載されている事項により特定される発明は、原審の拒絶理由に引用された本願の出願前に頒布された刊行物である特開平５－２０４３１３号公報（以下「引用例」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができる程度のものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
３．すなわち、引用例には、
（ア）「繊維布帛の一方・・・の表面に多孔質ナイロン樹脂層・・・を有する構造体・・・から構成されている衣料用表示ラベル」（第３頁左欄第５～１６行）（イ）「繊維布帛が、ナイロン・・・を主要構成繊維とする織物である・・・衣料用表示ラベル。」（第３頁左欄第１７～２０行）
（ウ）「かかる多孔質構造を生成するには、ナイロン・・・の溶液を基材の上にコーティングし、水などの非溶剤中に浸漬して溶媒を除去する湿式凝固方式によって生成させることができる。」（第３頁右欄第３４～３７行）などの記載がある。
これらを総合すると、引用例には、「基材としてのナイロン織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けた衣料用表示ラベル」が記載されているものと認められ、これを本件補正後の発明と対比すると、両者は、「基材としてのナイロン織物またはナイロン／ポリエステル芯鞘織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設け（た）ラベル素材」である点で実質的に一致するものと認められる。一方、本件補正後の発明が、「湿式ナイロンよりなる層に存在する湿式ナイロンの量、基材中に存在する湿式ナイロンの量および基材裏面に存在する湿式ナイロンの量を合計した湿式ナイロンの全量に対して、基材中に存在する湿式ナイロンの量および基材裏面に存在する湿式ナイロンの量の和が５～１０重量％である」のに対して、引用例には、その記載がない点で相違する。
ところで、本願明細書中の実施例をみても、基材中や基材裏面に湿式ナイロンが５～１０重量％存在した方が全く存在しない場合より有利な効果を奏することは何ら明らかでない。
むしろ、明細書の発明の課題、効果などの記載からみれば、本件補正前の発明にあっても補正後の発明にあっても、発明の本質的部分は、「基材の片面にのみ湿式ナイロンよりなる層を設けたラベル素材」にあり、基材中や基材裏面には湿式ナイロンが存在しないことを前提として、基材の表面に塗布されたナイロンが基材中や基材裏面に転移したとしても、その量が表面の量に比してごく僅かに止めるというにあるものと認められる。
これに対して、引用例の「ナイロン織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けた衣料用表示ラベル」は、本件補正後の発明と同様に、「ナイロン・・・の溶液を基材の上にコーティングし、水などの非溶剤中に浸漬して溶媒を除去する湿式凝固方式によって生成させる」（第３頁右欄第３４～３７行）ものであるから、結果として、コーティングされたナイロンの一部が基材中に含浸されることは当然あり得ることであり、引用例の「ナイロン織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けた衣料用表示ラベル」において、基材中や基材裏面に５～１０重量％といった少量の湿式ナイロンが含浸されることは、意図するか否かに拘わらず、容易に発生することでもあると認められる。
４．これらを考慮すれば、本件補正後の発明は、全体として当業者が容易になし得る発明とするのが相当である。
よって、本件補正後の発明は特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
５．したがって、本件手続補正は、特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第４項に違反するので、同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
審決の理由
１．本願は、平成１０年９月２９日の出願であって、その発明は、平成１１年８月１１日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１～４に記載された下記のものにあると認める。
「請求項１
基材としてのナイロン織物またはナイロン／ポリエステル芯鞘織物の片面に湿式ナイロンよりなる層を設けてなり、ここに、該湿式ナイロンよりなる層に存在する湿式ナイロンの量、該基材中に存在する湿式ナイロンの量および基材裏面に存在する湿式ナイロンの量を合計した湿式ナイロンの全量に対して、該基材中に存在する湿式ナイロンの量および基材裏面に存在する湿式ナイロンの量の和が２０重量％以下であることを特徴とするラベル素材。
請求項２
該湿式ナイロン層の表面が王研式透気度平滑度試験機（旭精工社製）を用いて測定した値で８０秒以上の平滑度を有し、該湿式ナイロンよりなる層を設けていない基材の裏面に生地目が露出していることを特徴とする請求項１記載のラベル素材。
請求項３
該湿式ナイロンよりなる層の厚みが３～２０μである請求項１または２記載のラベル素材。
請求項４
ナイロン織物２枚またはナイロン／ポリエステル芯鞘織物２枚を重ねて上方から下方に移動させつつ、重ねた織物の両側から、塩化カルシウム・メタノール溶液にナイロンを溶解させた塗料を塗布し、水に浸漬させて塗膜を凝固させ、溶媒を抽出し、乾燥し、次いで２枚の織物を分離することを特徴とする請求項１記載のラベル素材の製法。」
なお、平成１２年６月２０日付け手続補正は、別途補正却下された。２．これに対して、原審の拒絶理由に引用された本願の出願前に頒布された刊行物である特開平５－２０４３１３号公報（以下「引用例」という。）には、(ア)「繊維布帛の一方・・・の表面に多孔質ナイロン樹脂層・・・を有する構造体・・・から構成されている衣料用表示ラベル」（第３頁左欄第５～１６行）(イ)「繊維布帛が、ナイロン・・・を主要構成繊維とする織物である・・・衣料用表示ラベル。」（第３頁左欄第１７～２０行）
(ウ)「かかる多孔質構造を生成するには、ナイロン・・・の溶液を基材の上にコーティングし、水などの非溶剤中に浸漬して溶媒を除去する湿式凝固方式によって生成させることができる。」（第３頁右欄第３４～３７行）などの記載がある。


平成１４年（行ケ）第４５５号審決取消請求事件（平成１５年２月２４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　小林製薬株式会社
訴訟代理人弁理士　　　大　島　泰　甫
同　　　　　　　　　　稗　苗　秀　三
同　　　　　　　　　　後　藤　誠　司
同　　　　　　　　　　阪　本　英　男
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　　山　下　孝　子
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－９９８７号事件について平成１４年７月２５日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年１月２７日，「ティーバック」の片仮名文字を横書きしてなり，第５類，第１６類，第２１類，第３０類，第３１類及び第３２類に属する願書に記載された商品を指定商品とする商標（以下「本願商標」という。）について，商標登録出願（商願平１１－６８９４号）をし，平成１２年４月１９日付け手続補正書により，指定商品を第５類「薬剤，歯科用材料，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，眼帯，耳帯，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，ばんそうこう，包帯，包帯液，胸当てパッド，医療用腕環，失禁用おしめ，人工受精（審決謄本１頁最終段落に「人工授精」とあるのは誤記と認める。以下同じ。）用精液，乳児用粉乳，乳糖，はえ取り紙，防虫紙」，第２１類「袋状の茶こし」，第３０類「茶」，第３１類「野菜」，第３２類「清涼飲料，果実飲料，飲料用野菜ジュース」と補正したが，同年５月２９日に拒絶査定を受けたので，同年７月３日，これに対する不服の審判の請求をした上，平成１４年５月２７日付け手続補正書により，指定商品を第５類「薬剤，歯科用材料，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，眼帯，耳帯，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，ばんそうこう，包帯，包帯液，胸当てパッド，医療用腕環，失禁用おしめ，人工受精用精液，乳児用粉乳，乳糖，はえ取り紙，防虫紙」，第３１類「野菜」，第３２類「清涼飲料，果実飲料，飲料用野菜ジュース」と補正した。
特許庁は，同請求を不服２０００－９９８７号事件として審理した上，同年７月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年８月６日原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願商標は，引用商標，すなわち，「テイパック」の片仮名文字を横書きしてなり，第５類「薬剤，歯科用材料，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，耳帯，眼帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，ばんそうこう，包帯，包帯液」を指定商品とする商標登録第４０３６４６３号商標（平成７年７月２　　８日登録出願，平成９年８月１日設定登録）とは，その外観及び観念において紛らわしいところがないとしても，称呼上相紛らわしい類似の商標であり，かつ，本願商標の指定商品中には引用商標の指定商品と同一又は類似の商品が含まれているから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当するとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，原告に対して審判段階で再度の拒絶理由通知を発し，再度意見書の提出の機会を与えることをしなかった手続上の不備があり（取消事由１），かつ，本願商標と引用商標の類否判断を誤った（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由１（拒絶理由通知の不備）


拒絶査定不服審判における新たな拒絶理由通知は，審査における拒絶の理由を否定する判断が示された後にされるものであって，商標法５５条の２第１項にいう「審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」とは，「査定の理由では拒絶できないが審判段階で発見した新たな拒絶の理由によって拒絶しようとする場合」という趣旨であり，このような場合には，同法１５条の２の規定に従い，出願人に対して再度の拒絶理由通知を発し，再度意見書の提出の機会を与えなければならないというべきである。なぜならば，査定の理由を維持し得るとして審判請求を不成立とすることができるのに，新たな拒絶理由通知を発し，出願人にこれに対する応答の負担を掛けた上で，一転して，拒絶査定と同じ理由でいきなり不成立審決をすることが可能であるとすれば，審判段階における新たな拒絶理由通知をする意味がなく，この拒絶理由通知に何ら法的拘束力がないとすれば，出願人が一方的に負担を強いられる不合理な結果を生ずるからである。本件において，原告は，審査段階において，本願商標の出願が同法６条１項の要件を具備せず，かつ，本願商標が引用商標外１の登録商標と同一又は類似であって，その商標に係る指定商品と同一又は類似の商品について使用するものであり，同法４条１項１１号に該当する旨の平成１２年２月２８日付け拒絶理由通知を受けたので，同年４月１９日付け意見書及び手続補正書を提出したが，同年５月２９日，上記拒絶理由通知に係る後者の拒絶理由により拒絶査定を受けた。そこで，原告が，本件拒絶査定不服審判の請求をしたところ，指定商品中「茶」に使用するときは同法３条１項３号に該当し，「小袋入りの茶」以外の「茶」に使用するときは，商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあり，同法４条１項１６号に該当する旨の，査定の理由とは異なる理由による平成１４年４月１５日付け拒絶理由通知が発せられたのであるから，これにより審査における上記拒絶理由を否定する判断が示されたというべきである。これに対し，原告は，同年５月２７日付け手続補正書により，指定商品の「第３０類　茶」及び「第２１類　袋状の茶こし」を削除する補正をしたが，審決　　は，原告に対して再度の拒絶理由通知を発し，再度意見書の提出の機会を与えることなく，本願商標が同法４条１項１１号に該当するとした原査定は妥当であるとして本件審判請求を不成立としたものであるから，同法５５条の２第１項において準用する同法１５条の２の規定に違反した手続上の違法がある。
３　取消事由２（本願商標と引用商標の類否判断の誤り）審決の認定するとおり，本願商標より「ティーバック」の称呼が生じ，引用商標より「テイパック」の称呼が生ずるが，両者は，互いに聞き間違えるおそれがなく，明らかに聴別可能であるから，称呼上非類似である。すなわち，審決は，「ティー」と「テイ」の音感の近似性をいうが，「ティー」は，舌先を上前歯の根元に付けて発音する破擦音「ティ」（ti）に長音「ー」を付することにより，英単語「tea」と同じく滑らかに「ティー」（ti：）と発音されるのに対し，「テイ」は，子音「t」に二重母音「ei」が付帯し，舌先よりやや内端部を上前歯の根元に当てて発音する破裂音「テ」に比較的に明瞭に発音される単母音「イ」を付した音であり，「ティ」（ti）と「テ」（te）において調音の位置，方法を異にする上，長音が付されることによってほぼ一音のごとく滑らかに（ti：）と発音される「ティー」と，比較的明りょうに発音され「イ」が付されることによって二音節に「tei」と発音される「テイ」とは調音方法を異にしており，「ティー」と「テイ」とは明らかに音調，音感を異にし，明りょうに聴別可能である。また，審決は，欧文字の「Ｔ」が片仮名表記では「ティー」又は「テイ」と表されるとするが，「Ｔ」を片仮名表記する場合，英語のアルファベットでは「ティー」，ドイツ語のアルファベットでは「テー」であり，「テイ」とは表記しない。現在の英語の普及率から見て，欧文字「Ｔ」に接した場合は「ティー」と発音し，片仮名表記する場合は「ティー」と記すのが常識である。次に，審決は，両者の音構成中程の「バッ」と「パッ」も清音と半濁音の差であり，ともに撥音を伴っており近似の音であるとするが，「バッ」と「パッ」の比較ではなく，本願商標の後半部「バック」と引用商標の後半部「パック」を比較すべきであり，その場合には，前者は「背。背中。背後」を意味する英文字「back」に通じ，後者は「包装すること。包装したもの」を意味する英文字「pack」に通じ，いずれも親しみのある英単語の表音表記として，明りょうに聴別可能である。加えて，引用商標は，その商標権者である帝国製薬株式会社の頭文字「帝」を表音表記した「テイ」と「包装すること。包装したもの」を意味する「パック」とを結合した造語商標として認識可能であるのに対し，本願商標は，「ティー－バック【Tback】脇のくりが大きく，後部がＴ字形をなす極小化された下着や水着などのパンツ」（広辞苑第５版）に由来する造語商標であり，「ティーバック」という一連の称呼に接した場合において，これを引用商標の「テイパック」と聞き誤るおそれは皆無というべきであり，また，観念及び外観において両者が互いに非類似であることは明白であるから，審決には本願商標と引用商標の類否判断を誤った違法がある。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
２　取消事由１（拒絶理由通知の不備）について
審査における拒絶理由通知は，拒絶査定不服審判においてもその効力を有し（商標法５６条１項，特許法１５８条），また，商標法５５条の２第１項の規定に基づき審判段階において査定の理由と異なる新たな拒絶理由通知が発せられたからといって，これにより，審査における拒絶の理由が否定されるとする同法上の規定は存在しないから，本願商標が同法４条１項１１号に該当する旨の審査における拒絶理由通知は，審判においてもその効力を有するものである。原告は，当該拒絶理由通知については，審査段階において，意見書を提出する機会を与えられており，審決に原告主張のような手続上の違法はない。


３　取消事由２（本願商標と引用商標の類否判断の誤り）について本願商標から生ずる「ティーバック」の称呼と，引用商標から生ずる「テイパック」の称呼は，前半の音構成において「ティー」と「テイ」，後半の音構成において「バッ」と「パッ」にその差異を有する。前半の音構成について対比すると，「ティー」の音は，子音（t）と母音（i）よりなる「ティ」の音に長音が付されていることから，その長音部分は「ティ」の母音（i）を伸ばすように発音され，「ティイ」のように聴取されるのに対し，「テイ」の音における「イ」の音は，前音である破裂音「テ」（te）の音と，後続音である促音を伴う破裂音「パッ」との狭間にあり，かつ，前音「テ」（te）の帯有する　　母音（e）と二重母音を構成する関係上，単音としての音の響きは必ずしも明りょうではなく，「イ」の音が，語頭部にあって明確に発音される前音「テ」（te）の母音に吸収するように発音され，その結果として，「テイ」の部分が「テー」と一音節のように聴取される。次に，後半の音構成における「バッ」と「パッ」は，ともに母音（a）を共通にする破裂音の「バ」あるいは「パ」に促音を伴っているものであって，その違いは濁音と半濁音にすぎないことから，全体の音質，音調が近似する。したがって，本願商標から生ずる「ティーバック」の称呼と，引用商標から生ずる「テイパック」の称呼をそれぞれ一連のものとして聞いたときは，その語調，語感が近似したものとなり，互いに聞き誤るおそれがあるというべきである。また，原告は，本願商標が「ティー－バック【Tback】脇のくりが大きく，後部がＴ字形をなす極小化された下着や水着などのパンツ」に由来する造語商標であると主張するが，平成１０年２月２０日付け京都新聞朝刊（乙４），平成１１年４月２２日付け朝日新聞埼玉版（乙５），平成１２年６月１９日付け（乙６），同年１２月１３日付け（乙７），平成１３年３月７日付け（乙８），平成１４年３月８日付け（乙９）各日本食糧新聞及びインターネットのホームページ（乙１０～１２）には，「ティーバック」の語を「小袋入りの茶」を表す商品として紹介する記事が掲載されており，他方，「テイパック」の語も，平成８年１１月１８日付け日本食糧新聞（乙１３）及びインターネットのホームページ（乙１４～１７）において，同様に「小袋入りの茶」を表す商品として紹介する記事が掲載されているとおり，両者は，観念においても類似する。外観上は，いずれも片仮名文字よりなり，「テ」「ッ」「ク」の文字を共通にするものであって，その相違は，「イ」の文字の大小，長音記号の有無，「バ」と「パ」の違いにすぎず，称呼，観念上の紛らわしさをしのぐとはいえない微差にとどまる。したがって，本願商標と引用商標が全体として類似の商標であるとした審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（拒絶理由通知の不備）について
当事者間に争いのない事実及び証拠（甲３～９）によれば，原告は，平成１１年１月２７日に本願商標の登録出願をした後，指定商品中「茶こし袋」につき商標法６条１項の要件を具備せず，かつ，本願商標が引用商標外１の登録商標と同一又は類似であって，その商標に係る指定商品と同一又は類似の商品について使用するものであり，同法４条１項１１号に該当することを理由とする平成１２年２月２８日付け拒絶理由通知を受けたので，同年４月１９日付け意見書及び手続補正書を提出し，指定商品に係る前者の拒絶理由を解消するとともに，後者の拒絶理由について反論したが，本願商標は引用商標と称呼上類似し，指定商品も同一又は類似の商品であるから，商標法４条１項１１号に該当するとして，同年５月２９日付けで拒絶査定がされたこと，そこで，原告は，同年７月３日，本件拒絶査定不服審判の請求をしたところ，本願商標は，その指定商品中「茶」に使用するときは同法３条１項３号に該当し，「小袋入りの茶」以外の「茶」に使用するときは商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるから同法４条１項１６号に該当し，また，指定商品中「袋状の茶こし」に使用するときは同法３条１項３号に該当する旨の平成１４年４月１５日付け拒絶理由通知を受けたので，同年５月２７日付け手続補正書を提出し，指定商品の「第３０類　茶」及び「第２１類　袋状の茶こし」を削除する補正をして，上記の拒絶理由をいずれも解消したこと，しかし，特許庁は，同年７月２５日，本願商標は引用商標と称呼上相紛らわしい類似の商標であり，その指定商品中には引用商標の指定商品と同一又は類似の商品が含まれているから，同法４条１項１１号に該当するとして，本件審判請求を不成立とする審決をしたことが認められる。


原告は，拒絶査定不服審判における新たな拒絶理由通知は，審査における拒絶の理由を否定する判断が示された後にされるものであって，商標法５５条の２第１項にいう「審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」とは，「査定の理由では拒絶できないが審判段階で発見した新たな拒絶の理由によって拒絶しようとする場合」という趣旨であると主張する。しかし，商標法５６条１項において準用する特許法１５８条によれば，審査においてした手続は，拒絶査定不服審判においてもその効力を有するから，本願商標が引用商標外１の登録商標と同一又は類似であって商標法４条１項１１号に該当する旨の審査における拒絶の理由は，審判においてもその効力を有するというべきである。商標法５５条の２第１項は，同法１５条の２の規定を準用して，拒絶査定不服審判において審判官が原査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合には，出願人に対し，新たな拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出する機会を与えなければならないことを定めたものであって，更に進んで，原告主張のように，査定の理由と異なる審判での新たな拒絶理由通知が，審査における拒絶の理由を否定する判断が示された後にされるものであるとか，当然に査定の理由を否定する判断をも含む趣旨であることまで規定したものではない。原告は，また，審判段階における新たな拒絶理由通知に法的拘束力を持たせなければ出願人が一方的に負担を強いられる不合理な結果を生ずる旨主張するが，商標登録拒絶査定に対する不服審判では，原査定の当否を判断するために，審査手続の続行として，当該商標登録出願について更に審理を行い，事実の認定及び法令の解釈適用をやり直して，最終的な結論に至るものであるから，その審理の過程において，原査定の理由と異なる拒絶理由につき出願人に意見陳述の機会を与えたからといって，審決が当然に当該拒絶理由に拘束されるわけのものではなく，また，審査段階で出願人に通知して既に意見陳述の機会を与えている拒絶理由について再度審判において同様の機会を与えなければならない法律上の根拠もない。
したがって，原告の取消事由１の主張は，その前提において失当というほかはなく，採用することができない。
２　取消事由２（本願商標と引用商標の類否判断の誤り）について(1)　本願商標「ティーバック」と引用商標「テイパック」は，いずれも片仮名文字を横書きしてなるものであり，本願商標より「ティーバック」の称呼が生じ，引用商標より「テイパック」の称呼が生ずることは当事者間に争いがない。そこで，両称呼の類否について検討するに，両称呼の前半の音構成は，本願商標が「ティー」であるのに対し，引用商標は「テイ」であるが，前者は，「ティ」の音に長音が付されていることから，「ティイ」のように聴取　され，また，後者の「テイ」の音における「イ」の音は，前音である破裂音「テ」の音と，後続音である促音を伴う破裂音「パッ」との間にあり，かつ，前音「テ」の帯有する母音と二重母音を構成するところから，単音としての音の響きは必ずしも明りょうではなく，「イ」の音が，語頭部にあって明確に発音される前音「テ」の母音に吸収するように発音される結果として，「テイ」の部分が「テー」又は「ティ」と一音節のように聴取されるものと認められる。原告は，「ティー」と「テイ」とは明らかに音調，音感を異にし，明りょうに聴別可能であると主張するが，「ティー」の語義について，昭和５１年４月１日小学館発行「日本國語大辞典第十四巻」（乙２）に「（英T，t）《テー》英語のアルファベットの第２０字」との記載が，平成５年１２月２５日三省堂発行「大辞林」（乙１）に「【T・t】英語のアルファベットの第２０字。テー」との記載があるとおり，欧文字「Ｔ」は「ティー」のほか「テー」と表記されることもあり，また，そのように発音される場合もあることは，「ことばをめぐるひとりごとＴとＤの発音」に関するインターネット情報（乙３）からもうかがい知られるところである。加えて，本願商品の指定商品中には引用商標の指定商品と同一又は類似の商品が含まれているところ，称呼の類否は，このような同一又は類似の商品の一般的な取引者，需要者の平均的な注意力を基準として，経験則により判断し，その一般的，恒常的な取引の実情も考慮すべきであって，以上のような視点から見ると，原告主張のように，本願商標の前半部分の称呼「ティー」と，引用商標の前半部分の称呼「テイ」とが明りょうに聴別可能であるということは困難である。
次に，後半の音構成における「バック」と「パック」は，末尾の音「ク」が同一であり，ともに母音を共通にするに破裂音の「バ」ないし「パ」に促音を伴っている３音からなり，その違いは濁音と半濁音にすぎないから，全体の音質，音調が近似する。原告は，「バック」は「背。背中。背後」を意味する英文字「back」に通じ，「パック」は「包装すること。包装したもの」を意味する英文字「pack」に通じ，いずれも親しみのある英単語の表音表記として，明りょうに聴別可能であると主張し，「バック」と「パック」が，語義それ自体として，その主張のような意味を有することは，広辞苑第５版（甲１２，１３）の記載からも明らかであるが，そうであるからといって，これらを上記商品の一般的な取引者，需要者が聴取した場合に，聞き誤るおそれのあることは，否定することができない。そうすると，本願商標と引用商標をそれぞれ一連に称呼したときは，その全体の語調，語感が近似したものとなり，互いに聞き誤るおそれがあるものというべきである。
(2)　原告は，引用商標は，その商標権者である帝国製薬株式会社の頭文字である「帝」を表音表記した「テイ」と「包装すること。包装したもの」を意味する「パック」とを結合した造語商標として認識可能であるのに対し，本願商標は，「ティー－バック【Tback】脇のくりが大きく，後部がＴ字形をなす極小化された下着や水着などのパンツ」（広辞苑第５版）に由来する造語商標であり，その一連の称呼に接した場合において，これを引用商標の「テイパック」と聞き誤るおそれは皆無であるとも主張する。


平成１４年(ワ)第１４２号　不正競争行為差止請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年５月２３日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　株式会社鶴弥
同訴訟代理人弁護士　　　鶴　見　恒　夫
同                      鶴　見秀　夫
同　　　　　　　　　　　垣　内      幹
同補佐人弁理士　　　　　西　山聞　一
被　　　　　　　告　　　近畿セラミックス株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　白波瀬文　夫
同補佐人弁理士　　　　　濱　田　俊　明
主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告商品目録記載の瓦を販売等譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。
２　被告は，別紙被告商品目録記載の瓦を廃棄せよ。
３　被告は原告に対し，５６０万円及びこれに対する平成１３年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，瓦を製造販売する原告から，同業者である被告に対し，被告が販売・展示等する別紙被告商品目録記載の瓦が，原告商品の形態を模倣したものであるとして，不正競争防止法２条１項３号，３条に基づき，その譲渡，貸渡し，譲渡若しくは貸渡しのための展示の差止めと，同法４条に基づき損害賠償を求めた事案である。
１　当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実(1)　原告及び被告は，いずれも瓦を製造販売する株式会社である。(2)　原告は，平成１１年７月３０日，「スーパートライ１１０」の商品名を持つ防災平板瓦（以下「原告商品」という。）を新商品として発表し，同年９月８日から販売を開始した（甲４の１）。原告商品には，別紙写真⑤ないし⑧で示されるタイプⅠと同⑨ないし⑫で示されるタイプⅡがあり，それぞれ以下の形態を有する「ゆう薬Ｆ形粘土がわら」である。
ア　原告商品タイプⅠ
(ア)　瓦本体は，長さ３５０ミリメートル，幅３４４ミリメートル，重さ３．５キログラムの略正方形である。
(イ)　瓦の左側に，幅４０ミリメートルの差込部が形成されている。(ウ)　瓦の右側に，幅５０ミリメートルの桟部が形成されている。(エ)　瓦の尻部（上端）に，上面３０ミリメートル，法面１５ミリメートル幅の水返しが形成されている。
(オ)　尻部水返しの２か所に，釘穴を有している。
(カ)　瓦の頭部（下端）に，垂れが形成されている。(キ)　尻部水返し中央やや左部分に，係止突起を有している。(ク)　差込部頭部側寄りに　〕（かぎ括弧形）の形状の係止受部を有している。
(ケ)　瓦表面の中央部は平坦で，左右の端に沿って高さ１３ミリメートルの隆起を有し，桟部側隆起の中央に上下方向に溝を有する。(コ)　瓦の裏面に，上下方向に同一の長さの２本の力骨を有している。(サ)　瓦裏面の尻部水返しに対応する位置に，底面２０ミリメートル，法面２５ミリメートル幅の尻側が開放されたくぼみを有している。
イ　原告商品タイプⅡ
(ア)　瓦本体は，長さ３５６ミリメートル，幅３４７ミリメートル，重さ３．５キログラムの略正方形である。
(イ)　瓦の左側に，幅４１ミリメートルの差込部が形成されている。(ウ)　瓦の右側に，幅５０ミリメートルの桟部が形成されている。(エ)　瓦の尻部（上端）に，上面４３ミリメートル，法面７ミリメートル幅の水返しが形成されている。
(オ)　尻部水返しの２か所に，釘穴を有している。
(カ)　瓦の頭部（下端）に，垂れが形成されている。(キ)　尻部水返し中央やや左部分に，係止突起を有している。(ク)　差込部頭部側寄りに　〕（かぎ括弧形）の形状の係止受部を有している。
(ケ)　瓦表面は平坦である。
(コ)　瓦の裏面に，上下方向に同一の長さの３本の力骨を有している。(サ)　瓦裏面の尻部水返しに対応する位置に，底面３５ミリメートル，法面１５ミリメートル幅の尻側が開放されたくぼみを有している。(3)　被告は，遅くとも平成１３年１１月２３日から，「スーパーセラブライト」の商品名を持つ防災平板瓦（以下「イ号商品」という。）を販売し，また販売のために展示している（甲５）。イ号商品は，別紙写真①ないし④で示されるとおり，以下の形態を有する「ゆう薬Ｆ形粘土がわら」である。(ア)　瓦本体は，長さ３４５ミリメートル，幅３４５ミリメートル，重さ３．８キログラムの略正方形である。
(イ)　瓦の左側に，幅４０ミリメートルの差込部が形成されている。(ウ)　瓦の右側に，幅３５ミリメートルの桟部が形成されている。(エ)　瓦の尻部（上端）に，１０ミリメートル幅のリブ状の水返しが形成されている。
(オ)　瓦表面の尻部側水返しをやや頭部方向に出っ張らせた部分２か所に，釘穴を有している。
(カ)　瓦の頭部（下端）に，垂れが形成されている。(キ)　瓦表面の尻部側中央やや左部分に，係止突起を有している。(ク)　差込部頭部側隅に　（かね形）の形状の係止受部を有している。(ケ)　瓦の表面中央部に，長さ約２４０ミリメートル，幅約８０ミリメートルの長方形の凸模様を有している。


(コ)　瓦の裏面に，長さ方向に長短交互に４本の力骨を有している。(サ)　瓦裏面の係止突起に対応する位置に，長さ３４ミリメートル，幅３８ミリメートル，深さ８ミリメートルの略正方形のくぼみを有している。
２　争点
イ号商品は，原告商品の形態を模倣した商品に該当するか（イ号商品の形態は，原告商品のそれと実質的に同一か。また，原告商品の形態は，同種の商品が通常有する形態か。）。
３　当事者の主張の要旨
(1)原告
商品の形態は，一般的には，視覚的判断を第一義とせざるを得ないけれども，原告商品の形態の独自性及び特徴は，瓦上部に隣接する瓦を固定するための係止突起（以下「アーム」ともいう。）が取り付けられていて，そのアームと係止受部（以下「ロック部」ともいう。）がかみ合う構造，形態になっている点にある。ところで，原告商品とイ号商品の形態が全体として実質的に同一か否かを判断するについては，消費者が商品として平板瓦を見たときに，一体どこに注意をひくかの検討が重要であるが，瓦は建築用材であるため，その消費者は，屋根工事店，建築業者，建材店などの専門的判断をする者を指すというべきである。これらの業者は，従前の平板瓦のバリエーションを見慣れていたところ，初めて突起を有する原告商品を目にしたのであるから，突起の存在，その形状に対する注目の度合いは，エンドユーザーのそれを上回るものである。被告主張に係る両商品の形態上の相違点は，平板瓦の種々のバリエーションの範囲内のものにすぎず，突起の存在に比して，その印象は小さい。そして，突起の位置は，原告商品，イ号商品のいずれにおいても，瓦本体表側の上端重合部（それが水返し部分の上に位置するか否かの違いは，原告商品の水返し部分の幅が広く，イ号商品のそれは狭いという些細な差異の反映にすぎない。）の中央やや左側にある点で共通し，その突起の形状もいずれも先端が右側に指向した略鉤状をしているから，全体の形状は，ほぼ同じである。したがって，原告商品とイ号商品は，同一の形態を有し，差異があったとしても，些細なものにすぎないというべきである。
このことは，原告商品（タイプⅠ）についての意匠登録の経緯からも裏付けられる。すなわち，原告が，平成１２年１月１５日に原告商品（タイプⅠ）について意匠登録の出願をしたところ，同年９月８日に拒絶理由通知を，同年１１月６日に拒絶査定をそれぞれ受けたので，同月２９日に審判を請求した結果，平成１４年３月１８日に意匠登録すべきものとの審決がなされた。その際，類似であるとして拒絶理由に引用された訴外宮政瓦工業株式会社製の瓦が，突起のない従来型の平板瓦であったことに照らせば，特許庁が突起の存在を意匠の要部として重視したことが容易にうかがい知れるというべきである。
そして，原告は，イ号商品が発売される前から原告商品を市場において流通させ，広告宣伝を行っており，さらに，被告は，平成１２年４月から平成１３年１１月まで，原告から継続的に現商品を購入してきたものであるから，主観的要件においても，イ号商品は原告商品の形態を模倣したものというべきである。
(2)　被告
ア不正競争防止法２条１項３号にいう「形態」とは，商品の外観，形状を意味し，同号は技術的思想を保護するものではない。原告が，原告商品の特徴としてアームとロック部がかみ合う「構造」を挙げる点は，特許権侵害ならぬ本件訴訟においては，問題外である。そこで，外観，形状をみると，イ号商品の形態は，以下のとおり，原告商品のそれと相当に異なっている。
(ア)　共通点
①　瓦本体は，略正方形である。
②　瓦の左側には，差込部が形成されている。
③　瓦の右側には，桟部が形成されている。
④　瓦の尻部（上端）に，水返しが形成されている。
⑤　２か所に，釘穴を有している。
⑥　瓦の頭部（下端）に，垂れが形成されている。
⑦　係止突起を有している。
⑧　係止受部を有している。
⑨　瓦の裏面に，力骨を有している。
⑩　瓦裏面に，くぼみを有している。
(イ)　相違点
①　瓦本体のサイズ（長さ，幅）及び重さが異なる。
②　瓦の左側に形成されている差込部の幅が異なる。
③　瓦の右側に形成されている桟部の幅が異なる。
④　瓦の尻部（上端）に形成されている水返しの形状及び幅が，原告商品では上面と法面からなる合計４５ミリメートル（タイプⅠ）か，５０ミリメートル（タイプⅡ）の幅広の部材であるのに対し，イ号商品ではリブ状の１０ミリメートルの部材となっている。
⑤　釘穴は，原告商品では尻部水返しに存するのに対し，イ号商品では瓦表面の尻部側に存する。
⑥　係止突起は，原告商品では尻部水返しに存するのに対し，イ号商品では瓦表面の尻部側に存する。
⑦　係止受部は，原告商品では差込部頭部側寄りに存在し，〕（かぎ括弧形）の形状であるのに対し，イ号商品では差込部頭部側隅に存在し，　（かね形）の形状である。
⑧　瓦の表面は，原告商品では，中央部が平坦で左右の端に沿って高さ１３ミリメートルの隆起を有し，桟部側隆起の中央に上下方向に溝を有している（タイプⅠ）か，表面全体が平坦である（タイプⅡ）のに対し，イ号商品では瓦の表面中央に長さ約２４０ミリメートル，幅約８０ミリメートルの長方形の凸模様を有している。
⑨　瓦の裏面にある力骨は，原告商品では同一の長さの２本である（タイプⅠ）か，３本である（タイプⅡ）のに対し，イ号商品では長短交互に４本である。


⑩　瓦裏面のくぼみが，原告商品では尻部水返しに対応する位置に底面と法面を合わせて幅５０ミリメートルの尻部側が開放された形状で存在するのに対し，イ号商品では係止突起に対応する位置に略正方形の形状で存在する。イ　原告は，原告商品の構成を有する防災瓦の係合構造について特許出願をし，拒絶査定を受けているところ，そこに記載されている引用例１（訴外有限会社かわら技研の出願に係る公開特許公報）の文献には，実施例１として，尻部水返しほぼ中央に係止突起を有し（原告商品と同じ。），差込部の頭部側隅に係止受部を有する（イ号商品と同じ。）瓦が記載され，さらに，実施例２として，瓦表面の尻部側中央やや左部分に係止突起を有し（イ号商品と同じ。），差込部の頭部側隅に係止受部を有する（イ号商品と同じ。）瓦が記載されている。また，訴外野安製瓦株式会社の発行するパンフレットには，尻部水返し中央やや左に係止突起を有し（原告商品と同じ。），差込部の頭部側寄りに係止受部を有する（原告商品と同じ。）瓦が記載されている。このように，原告商品の形態は，その発売前から公知となっており，通常の構造であったということができる。
第３　当裁判所の判断
１(1)　まず，不正競争防止法２条１項３号にいう商品の「形態」の意義について検討するに，他人の商品の形態をそのまま模倣することにより，他人が費用，労力をかけて開発した成果である商品の形態を許諾なく利用して，開発のコストを節約する一方で，商品の開発につきものの失敗の危険を小さく抑えつつ，当該商品を開発した他人と，同じ商品について市場で競争しようとすることは，競争のあり方として不当な行為であると考えられるので，同号は，そのような行為を不正競争とすることにより商品を開発して市場に置いた者の先行利益を一定期間保護しようとする趣旨のものであること，及び「形態」という文言に照らせば，同号にいう「形態」とは，物の外観に着目した概念であり，その形状，模様，色彩，質量感，光沢感など専ら視覚によって認識することができる要素によって構成されるものであると解される。
この点について，原告は，原告商品の形態上の特徴は，瓦上部に隣接する瓦を固定するためのアームが取り付けられていて，そのアームとロック部がかみ合う構造，形態になっている点にあり，イ号商品は原告商品の形態を模倣したものであると主張する。
しかしながら，前記の「形態」の意義に照らせば，商品の機能及び性能並びにこれらを実現するための構造それ自体は，「形態」に当たらず，それらが外観上認識し得る限りにおいて，同号の保護の対象となり得るにすぎないと解される。そうすると，原告が原告商品の形態上の特徴として挙げるアームとロック部に関する主張のうち，その機能及び性能に関わる部分は，同号による保護の対象とならず，それが外観上認識し得るものに限り，商品の形態の要素となり得るにすぎないというべきである。
(2)そこで，イ号商品が原告商品を模倣した商品に当たるかについて検討するに，不正競争防止法２条１項３号の前記趣旨に照らせば，模倣に当たるためには，すでに存在する他人の商品と訴えの対象とされた商品の外観を対比し，その観察の結果が酷似ないし実質的に同一といい得ることを要するところ，実質的に同一というためには，両者の間に若干の相違点が存在するとしても，当該商品全体からすると些細であり，商品全体として観察すれば，無視し得る程度のものにとどまることが必要というべきである。
これを本件についてみると，前記第２の１に記載のとおり，原告商品とイ号商品のそれぞれの形態を対比すると，いずれも尻部中央付近に，先端が右側に指向した略鉤状の係止突起を有し，突起の先部分の下方の設置部分は平坦であることは共通している（そのほか，前記第２の３(2)ア(ア)の①ないし⑥及び⑨，⑩の各点が共通することは，被告の自認するところであるが，甲７によれば，これらは通常のＦ型の桟瓦一般に備わる形態であることが認められる。）ものの，その位置は，原告商品では瓦上端に設けられた尻部水返しに存するのに対し，イ号商品では水返しに存せず，これよりやや下方の瓦表面に位置していること（その結果，瓦の尻部から数センチメートルほど下がった付近から塗布されているゆう薬は，原告商品においては突起部分に塗られていないのに対し，イ号商品においては突起部分にも及んでいる。），さらに，①瓦本体のサイズ（長さ，幅）が異なること，②瓦の右側に形成されている桟部の幅が異なること，③瓦の尻部（上端）に形成されている水返しの形状及び幅が，原告商品では上面と法面からなる合計４５ミリメートルから５０ミリメートルの幅広の部材であるのに対し，イ号商品ではリブ状の１０ミリメートルの部材となっていること，④釘穴は，原告商品では尻部水返し上に存するのに対し，イ号商品では瓦表面の尻部側水返しをやや頭部方向に出っ張らせた部分に存すること，⑤係止受部は，原告商品では差込部頭部側寄りに存在し，〕（かぎ括弧形）の形状であるのに対し，イ号商品では差込部頭部側隅に存在し，　（かね形）の形状であること，⑥瓦の表面は，原告商品では，中央部が平坦で左右の端に沿って高さ１３ミリメートルの隆起を有し桟部側隆起の中央に上下方向に溝を有している（タイプⅠ）か，瓦表面全体が平坦である（タイプⅡ）のに対し，イ号商品では瓦の表面中央に長さ約２４０ミリメートル，幅約８０ミリメートルの長方形の凸模様を有していること，⑦瓦の裏面にある力骨は，原告商品では，同一の長さ２本（タイプⅠ）か，３本（タイプⅡ）であるのに対し，イ号商品では長短交互に４本であること，⑧瓦裏面のくぼみが，原告商品では尻部水返しに対応する位置に底面と法面を合わせて，タイプⅠでは幅４５ミリメートル，タイプⅡでは幅５０ミリメートルの尻部側が開放された形状で存在するのに対し，イ号商品では係止突起に対応する位置に略正方形の形状で存在すること等，多数の相違点が認められ，これらを全体として観察すると，両商品の形態上の違いは，些細なものであって無視し得るものとは到底いえない。したがって，イ号商品は，客観面において原告商品の形態を模倣したものとは認め難い。
(3)　この点に関し，原告は，屋根工事店，建築業者，建材店などの業者が消費者に当たることを前提として，突起を有する平板瓦は原告商品が初めてであるから，注目をひく点は突起の存在及びその形状であるところ，突起の位置は，原告商品，イ号商品のいずれにおいても，瓦本体表側の上端重合部の中央やや左側にある点で共通し，その突起の形状もいずれも先端が右側に指向した略鉤状をしている点で同じである旨主張する。


主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用（参加によって生じた費用を含む。）は原告の負担とする。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告らは，築館町に対し，連帯して金４６２０万９０００円及びこれに対する平成１２年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(3)　(1)につき仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する被告ら及び参加人の答弁
(1)　主文第１，２項と同旨
(2)　仮執行免脱宣言
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　当事者等
ア　原告は，築館町の住民である。
イ　被告Ｂは，築館町長である。
ウ　被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｆ（以下「被告元理事ら」という。）は，いずれも財団法人Ｇ（以下「本件財団法人」という。）の元理事であり，本件財団法人が解散した後は，その清算人であった。
(2)　本件協議等
ア　第１契約
(ア)　築館町は，本件財団法人に対し，昭和４２年１２月１日，本件財団法人が解散する場合は築館町に寄付するとの条件（町有財産譲与契約書（甲１）４条。以下「第１契約４条」という。）で，別紙（添付省略）物件目録１記載の各土地（以下「第１契約地」という。）を譲与し（以下「第１契約」という。），所有権移転登記を経由した。
(イ)　第１契約は，贈与契約である。
イ　第２契約
(ア)　築館町は，本件財団法人に対し，昭和４８年２月１日，本件財団法人が解散する場合は築館町に寄付するとの条件（町有財産譲与契約書（甲２）４条。以下「第２契約４条」という。）で，別紙（添付省略）物件目録２記載の土地（以下「第２契約地」といい，第１契約地と合わせて「本件土地」という。）を譲与し（以下「第２契約」という。），所有権移転登記を経由した。(イ)　第２契約は，贈与契約である。
ウ　本件財団法人の解散
平成１１年５月２０日，本件財団法人は解散した（以下「本件解散」という。）。
エ　本件土地の売却
本件財団法人は，株式会社Ｈ（以下「本件株式会社」という。）に対し，平成１１年４月２０日，本件土地を代金４６２０万９０００円で売却し（甲６，７），所有権移転登記を経由した（甲９）。
オ　本件協議
築館町長である被告Ｂは，平成１２年４月３日，本件財団法人との間で，次の内容の合意をした（以下「本件協議」といい，その協議書（甲１８）を「本件協議書」という。）。
(ア)　第１契約地について（本件協議書２項）
本件財団法人が，築館町に対し，第１契約地の対価を含めた報恩として１５９０万円を寄付することを条件として，第１契約４条を削除する。
(イ)　第２契約地について（本件協議書１項）
本件財団法人が，築館町に対し，昭和４６年から昭和４８年にかけて交付した寄付金５００万円は第２契約地の見返りとしてされたことを確認した上，第２契約４条を削除する。
(3)　適正な対価の不存在
ア　第１契約地について
(ア)　本件協議書２項の合意は，第１契約とは異なる新たな契約の締結であり，適正な対価により行われなければならない。
(イ)　第１契約地の本件協議時における時価は，３６４９万２０００円である（甲２２）。
(ウ)　よって，１５９０万円の支払しか受けていない本件協議書２項の合意は，適正な対価により行われたものではない。
イ　第２契約地について
(ア)　本件協議書１項の合意は，第２契約とは異なる新たな契約の締結であり，適正な対価により行われなければならない。
(イ)　第２契約地の本件協議時における時価は，８２７９万３０００円である（甲２２）。
(ウ)　よって，何らの支払を受けずにされた本件協議書１項の合意は，適正な対価により行われたものではない。
(エ)　なお，昭和４６年から昭和４８年にかけてされた５００万円の寄付は，本件財団法人が，本件土地を無償利用したことに対するお礼としてされたものであり，第２契約地の対価ではない。
(オ)　仮に上記５００万円の寄付が第２契約地の対価の趣旨を含むとしても，第２契約地の第２契約締結時における時価は１８５５万７０００円であり（甲２２），５００万円は適正な対価とはいえない。
(4)　損害賠償義務
ア　被告Ｂ
(ア)　被告Ｂは，築館町長として，築館町との間で委任関係にあり，築館町に損害を被らせないように職務を遂行すべき善管注意義務を負っていた。(イ)　被告Ｂは，第１契約４条及び第２契約４条の存在を知りながら，本件協議を締結し，本件土地の返還請求権を放棄した。
(ウ)　被告Ｂの上記行為は，築館町に対する債務不履行に当たるとともに，故意による不法行為に当たる。
イ　被告元理事ら
(ア)　被告元理事らは，第１契約４条及び第２契約４条に基づいて本件土地を返還すべきことを知り又は知るべきであり，それに反するような意思決定を行うべきではなかった。
(イ)　それにもかかわらず，被告元理事らは，前記のとおり，本件土地を本件株式会社に売却する旨の意思決定を行った。
(ウ)　被告元理事らの上記行為は，被告Ｂをして本件協議を締結することを余儀なくさせ，築館町が確定的に本件土地の所有権を失う原因となった。
(5)　損害
ア　築館町は，被告らによる前記行為により，本件土地の時価相当額の損害を被った。
イ　本件土地の時価相当額は，４６２０万９０００円である。
(6)　監査請求


原告は，平成１２年１月５日，築館町監査委員に対し，地方自治法２４２条１項の規定に基づき，本件土地の返還問題について監査を求め，本件株式会社から本件土地の返還を受けるなどの措置を講ずべきことを請求した（甲１３。以下「本件監査請求」という。）。これに対し，同町監査委員は，平成１２年３月３日，本件監査請求を棄却し（甲１４），同月６日ころ，原告にその旨通知した。
(7)　まとめ
よって，原告は，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，築館町に代位して，被告Ｂ及び被告元理事らに対し，不法行為（被告Ｂについては，債務不履行又は不法行為）に基づく損害金４６２０万９０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年４月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して築館町に支払うことを求める。
２　請求原因に対する被告ら及び参加人の認否
(1)　請求原因(1)（当事者等）は認める。
(2)ア　同(2)（本件協議等）ア（第１契約）は認める。イ　同(2)イ（第２契約）のうち，(ア)は認め，(イ)は否認する。合計５００万円の寄付を対価とする有償譲渡である。
ウ　同(2)ウ（本件財団法人の解散）は認める。
ただし，本件解散は，「公益法人等の指導監督に関する関係閣僚会議幹事会申合せ」に基づく宮城県警察本部交通部運転免許課の行政指導に従い，公益法人から営利法人へ組織変更するためにやむを得ずに採られた措置であり，第１契約４条及び第２契約４条が予定していた「解散」には当たらない。エ　同(2)エ（本件土地の売却）は認める。
オ　同(2)オ（本件協議）は認める。
(3)ア　同(3)（適正な対価の不存在）ア（第１契約地について）のうち，(ア)は認め，(イ)は否認し，(ウ)は争う。第１契約地の本件協議時の正常価格は１４３２万円である（乙３）。
イ　同(3)イ（第２契約地について）のうち，(ア)，(ウ)は争い，(イ)，(エ)，(オ)は否認する。第２契約地の昭和４８年度における時価は，２８１万円程度である。
(4)ア　同(4)（損害賠償義務）ア（被告Ｂ）のうち，(ア)，(イ)は認め，(ウ)は争う。
イ　同(4)イ（被告元理事ら）のうち，(ア)，(ウ)は否認し，(イ)は認める。(5)　同(5)（損害）は否認する。築館町が第２契約時に５００万円の寄付を受けている点が考慮されるべきである。
(6)　同(6)（監査請求）は認める。
３　被告ら及び参加人の主張
(1)　昭和４７年議決（第２契約地について）
ア　築館町議会は，昭和４７年６月２３日に召集された第１３４回定例会において，５００万円の対価性についても議論した上，第２契約地を本件財団法人に譲与する件を可決した。
イ　なお，第２契約４条は，削除されるべきものであったが，第２契約地の譲与が当初は無償譲渡から出発していたため，有償譲渡に変更された後も誤って契約書（甲２）に残ってしまったものである。第２契約４条が有効であると解することは，築館町は適正な価格で第２契約地を譲渡しながら，解散の場合にそれを無条件で寄付させるという極めて不合理な結果をもたらすことになる。
(2)　本件議決
ア　参加人（築館町長）は，平成１３年１２月１９日，築館町議会に対し，本件協議につき地方自治法９６条１項６号による議決を求める旨の議案を提出したところ，築館町議会は，同月２０日，それを可決した（以下「本件議決」という。）。
イ　よって，地方自治法２３７条２項の承認が得られた以上，原告の請求は，根拠がなくなった。
ウ　原告は，築館町議会への説明等が不十分である旨主張するが，参加人は，平成１３年１２月の定例会に「協議書の承認」を議案として提案することとし，同月４日に開催された築館町議会の全員協議会において，その議案の内容を説明した上，同月２０日に同町議会の議決を得たものである。
(3)　寄付（第２契約地について）
本件協議による第２契約４条の削除は，次のとおり，公益上の必要があってされたものであるから，地方自治法２３２条の２の寄付に準じた行為に当たる。ａ　本件協議による第２契約４条の削除は，本件財団法人が行政指導によって組織転換を行わざるを得なかったことを発端とするものであり，本件財団法人に特別の利益を与えるためのものではなかった。
ｂ　昭和４８年にされた第２契約地の本件財団法人への所有権移転は，築館町議会の議決を経た有償譲渡契約により，適正な対価を得てされていた。ｃ　第２契約地は，第１契約地とともに，引き続いて本件株式会社の事業用地として利用されるところ，自動車学校の事業用地としての継続利用は，築館町民の利益にかなう。
ｄ　そのような状況の中で，築館町が，本件財団法人から本件土地を無条件で寄付させることは期待できなかった。
４　被告ら及び参加人の主張に対する認否
(1)ア　被告らの主張(1)（昭和４７年議決）アのうち，築館町議会は，昭和４７年６月２３日に召集された第１３４回定例会において，第２契約地を本件財団法人に譲与する件を可決したことは認め，その余は否認する。イ　同(1)イは否認する。昭和４７年議決は，第２契約４条の返還条項を前提としたものである。
(2)ア　同(2)（本件議決）は否認する。
イ　本件協議書は，第１契約につき，土地代相当分の対価を含めた報恩として１５９０万円を寄付する旨，第２契約につき，合計５００万円の寄付が土地の見返りだとの認識で一致したとの事実確認をしただけである。よって，廉価処分が良いか悪いかの判断を一切記載していない本件協議書は，地方自治法９６条１項６号の議決の対象とならない。
ウ　地方自治法９６条１項６号の議決であるならば，(a)議会に対し，財産を適正な対価なく譲渡しようとしていることを説明し，(b)その譲渡行為の当否そのものを議会に提案・上程しなければならない。


平成１４年（行ケ）第２２９号　審決取消請求事件（平成１４年１２月４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　広　瀬　文　彦
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　西　本　幸　男
同　　　　　　　　　　藤　　　正　明
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－９８７３号事件について平成１４年３月１４日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，意匠に係る物品を「そばいなり」，その形態を別添審決謄本別紙第一「本願の意匠」欄記載のとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。）の登録出願人及び拒絶査定に対する不服審判の請求人であり，その経緯は次のとおりである。
平成１２年３月　３日　意匠登録出願（意願２０００－４６２３号）
平成１３年５月１４日　拒絶査定
同　　　年６月１３日　不服審判請求（不服２００１－９８７３号）
平成１４年３月１４日　請求不成立審決
同　　　年４月　８日　原告への審決謄本送達
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願意匠は，出願前に当業者が日本国内において公然知られた形状である別紙公知意匠一覧表記載の各意匠（以下，同表左欄の記載に従って「公知意匠１～６」と表記し，これらを「本件公知意匠」と総称する。）に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであるから，意匠法３条２項に該当するものであり，意匠登録を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本願意匠について，本件公知意匠に基づく創作容易性の判断を誤った（取消事由）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（創作容易性の判断の誤り）
(1)　本願意匠は，以下の特徴を備える点で今までにない形状を有するものである。
第一の特徴は，本願意匠では，おいなりさんの口が上方を向いて開いている点にある。これは油揚げの中に入っている具を見せるためである。すなわち，通常のいなりずしは油揚げの中にご飯を入れて口を閉じてあるが，本願意匠ではそばを使用しており，これを強調するために中身が見える状態にしたものである。さらに，本願意匠では，開口部から，そばのほかにそばの上に乗せた薬味が見えるため，茶色一色のいなりずしにはない，生姜の黄色と刻んだねぎの緑色及び白色を配したカラフルな彩りのあるいなりずしを演出することができる点で，創作性が高いものである。
第二の特徴は，本願意匠では，帆立貝のひも（外とう膜）でおいなりさん全体を結んでいる点にある。上記のとおり，おいなりさんの口を開けて中身が見えるようにしたため，そのままでは口が広がってしまい，おいなりさんの形を成さない。そこで，口が広がるのを防ぐために，おいなりさんの中央を帆立貝のひもで結んだものである。また，帆立貝のひもの結び目を開口部の横に持ってくることにより，帆立貝のひもであることを強調している。さらに，そばの濃い茶色，それよりやや薄い茶色の油揚げの色，肌色の帆立貝のひもの色，帆立貝のひもで分けられた左右に，黄色い生姜と緑色及び白色の刻んだねぎの色が配され，おいなりさん全体にアクセントを与える美的な処理が施されている。
(2)　上記第一の特徴に関し，審決は，公知意匠１～３について「開口部から見えるご飯および具は特定の位置に配置する等の美的処理がなされていないと解すべき根拠はな」い（審決謄本５頁第２段落末尾）として，上記特徴に係る形態の創作非容易性を否定するが，誤りである。
本願意匠では，開口部から見える具の配置を考慮して美的な処理がされているのに対して，公知意匠１～３では，特定の位置に具を配する等の処理がされていないことは明らかである。
また，被告の援用する乙３の公知意匠において，美的な処理を意識的にしたトッピングを備えることは認めるが，そのトッピングの内容において，本願意匠とは美的処理の態様が異なるのであるから，本願意匠の開口部の具の配置が容易に創作し得たものとはいえない。乙６の公知意匠では，刻んだ紅生姜がトッピングとして使用されているが，本願意匠は，すりおろした生姜をトッピングとして使用するものであるから，色彩も形状も異なるものである。
(3)　上記第二の特徴に関し，審決は，「当業者であれば，いなりずしであったとしても，それが，型くずれを起こしそうな場合に，紐状の食品で結ぶということに想到することは，前記引例４～５（注，公知意匠４～６）に照らして容易といわざるをえない」（審決謄本６頁第１段落），「型くずれを防止するために捲く紐状の状食材（注，「食材」の誤記と認める。）には，かんぴょう，海草，総菜等があり，帆立貝のひもを選択したことに，格別の創作性が認められ」ない（同頁第３段落）と判断するが，誤りである。


公知意匠４～６は，いずれも巻き寿司に関するものである。巻き寿司にあっては，巻きが解けることを防止するのは当然の問題であるのに対し，本願意匠のおいなりさんは袋状の油揚げを使用しているので，ひもで結ぶことが一般的であるとも必然的であるともいえない。おいなりさんをひもで結ぶという点で，すでに独創性が認められるべきである。また，ひも状の食材の選択に関しても，公知意匠４～６に表れているのはいずれもかんぴょうであり，それ以外の食材を使用することは，むしろ極めてまれであり，被告が本訴で追加した書証（乙４，５）を含め，帆立貝のひもで結んだものはない。
(4)　また，上記各特徴に共通する色彩の点について，審決は，「本件意匠登録出願には，色彩は現されておらず，色彩に関する請求人（注，原告）の主張は採用することができない」（審決謄本６頁第２段落）と判断するが，誤りである。本願意匠は，図面代用写真によって出願されたものであり，その写真に白黒写真が用いられていることは確かであるが，白黒写真で表された物品には色彩がないものと確定的に判断されるべきではない。本願意匠が黒色のそばいなりを意図するものと解するとすれば，常識に反する判断といわざるを得ない。また，白黒写真においても，その色彩が濃淡をもって表されることは当然である。(5)　意匠法３条２項の創作容易性の判断に係る特許庁の意匠審査基準は，同一の形状を含む公知意匠についての置換，寄せ集め，配置の変更，構成比率の変更等を創作性のない意匠であるとしているところ，本件では，類似の形状を含むにすぎない６件もの公知意匠に基づいて創作容易性を判断しており，これは上記審査基準に適合しないというべきである。また，このような多数の公知意匠を挙げなければならないということ自体，本願意匠の創作非容易性を示すというべきであり，多数の公知意匠を組み合わせれば創作が容易であるとするのは，創作容易性の判断の手法としては誤りである。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。
２　取消事由（創作容易性の判断の誤り）について
(1)　上部を開口したいなり寿司は，公知意匠１～３で例示したとおり，本件出願前に公知のものである。そして，その開口部に種々の具をトッピングすることも普通に行われていることであり（例えば，平成３年１０月１日株式会社光文社発行の「ＪＪジェイジェイ」１７巻１０号２７２頁中央左に所載の「遊洛花いなり・いくら」の意匠〔乙２〕，平成４年６月１０日株式会社グラフ社発行の「マイライフシリーズ・２８１，世界で愛される日本食の粋，手作りおすし」３４頁中段所載の「三色いなり」の意匠〔乙３〕，平成８年度きのこ料理コンクール全国大会林野庁長官賞受賞作品「きのこのきんぴら・そば・いなり」〔乙６〕），本願意匠において開口部に薬味をトッピングしたことが格別のものとはいえない。(2)　いなり寿司をひもで結ぶことは，本件出願前に公知の意匠にすぎず（例えば，昭和４５年６月２０日図書印刷株式会社発行の「家庭料理全書」２７５頁所載の「いなりずし」の意匠〔乙４〕，平成３年１０月１日株式会社光文社発行の「ＪＪジェイジェイ」１７巻１０号２７３頁中央右に所載の「志乃多寿司総本店特製志乃多」の意匠〔乙５〕），また，巻き寿司の型くずれを防止するためのひもから容易に転用することができるものでもある。そして，帆立貝のひもを使用したからといって，食感や味はともかく，意匠上の創作性に影響を与えるものではない。(3)　色彩に関する原告の主張は，本件出願の願書に添付した図面代用写真が色彩の付されていないものである以上，失当である。なお，明暗調子のコントラストについて，本願意匠に格別の創作性があるともいえない。(4)　意匠審査基準では，同一の形態を有する公知意匠に基づく創作非容易性を例に挙げているが，その判断に供される公知意匠が同一の形態を有することを要するというものではなく，原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（創作容易性の判断の誤り）について
(1)　原告は，本願意匠の第一の特徴は，いなり寿司の口が上方を向いて開いている点にあるとした上，開口部から見える具の配置を考慮して美的な処理がされている点で，公知意匠１～３とは異なる旨主張する。
しかし，まず，いなり寿司の口が上方を向いて開いている形態は，公知意匠１～３（乙１の第二～第四）に見られるとおり，本件出願前に普通に見られるものにすぎないというべきところ，これら公知意匠においては，いなり寿司に開口部を設けたことにより，当該開口部から油揚げに包まれた内容物及び具材を見せるという美的効果を奏するものであることは明らかである。加えて，平成３年１０月１日株式会社光文社発行の「ＪＪジェイジェイ」１７巻１０号２７２頁中央左に所載の「遊洛花いなり・いくら」の意匠（乙２），平成４年６月１０日株式会社グラフ社発行の「マイライフシリーズ・２８１，世界で愛される日本食の粋，手作りおすし」３４頁中段所載の「三色いなり」の意匠（乙３）及び平成８年度きのこ料理コンクール全国大会林野庁長官賞受賞作品「きのこのきんぴら・そば・いなり」（乙６）においても，上方を向いたいなり寿司の開口部に，明らかに具の配置を考慮した美的な処理を行ったトッピングが施されていることが認められ，原告の主張する上記差異点は，いなり寿司の形態における常とう的な処理にすぎず，当業者にとってありふれた手法というべきである。
また，原告は，上記乙号各証の意匠に見られるトッピングの内容が本願意匠と異なる点を主張する。しかし，本願意匠で使用されているおろし生姜と刻みねぎが，いわば定番の薬味として，そばを始めとする各種の料理にトッピング等として添えられるものであることは当裁判所に顕著であるから，意匠に係る物品を「そばいなり」とする本願意匠において，開口部に使用するトッピングとしておろし生姜と刻みねぎを使用したことに当業者にとっての格別の創作性を肯定することはできないというべきである。


主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告Ｘ１に対し，金１０７１万３９１２円及びこれに対する平成９年１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｘ２に対し，金２６７万８４７８円及びこれに対する平成９年１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告Ｘ３に対し，金２６７万８４７８円及びこれに対する平成９年１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告は，原告Ｘ４に対し，金２６７万８４７８円及びこれに対する平成９年１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告は，原告Ｘ５に対し，金２６７万８４７８円及びこれに対する平成９年１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　原告らのその余の請求を棄却する。
７　訴訟費用は，これを３分し，その２を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
８　この判決の第１項ないし第５項は仮に執行することができる。
事　実及　び    理　由
第１　請求
被告は，原告らに対し，金６０７０万７１４４円及びこれに対する平成９年１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
本件は，被告の経営する病院において慢性腎不全，感染症等の診断で治療を受けた患者が死亡したことについて，患者の相続人である原告らが，同病院医師が適切な検査，治療を怠ったために患者が髄膜炎によって死亡したと主張して，被告に対し，不法行為ないし債務不履行に基づき損害賠償を求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）(1)　原告Ｘ１は，亡Ｘ（以下，「Ｘ」という。）の夫であり，原告Ｘ２，同Ｘ３，同Ｘ４及び同Ｘ５はいずれもＸの子であるところ，Ｘ（昭和７年８月７日生）は，平成９年１月１４日死亡し，その権利，義務を原告Ｘ１は２分の１の割合で，その余の原告らは，各８分の１の割合で相続した（甲１ないし３）。
(2)　被告は，徳島県阿波郡ａ町ｂ字ｃにおいて，阿波病院（以下，「被告病院」という。）を開設，経営している医療法人である。(3)　Ｘは，約３０年ほど前にネフローゼ症候群と診断された既往歴があり，その後，高血圧，慢性腎不全のため近所の医院で治療を受けていたところ，平成８年９月ころ，動悸，不整脈が出現し，同年９月２４日にＪ循環器消化器内科で受診した結果，高度腎機能障害と診断され，透析施設のある被告病院を紹介された。そこで，Ｘは，同月２５日，被告病院内科において診察を受けたところ，慢性腎不全と診断され，その治療のため同日被告病院に入院した（乙１）。(4)　被告病院入院後のＸの症状及び治療経過は次のとおりである（乙１，２の１，２の２，３，４）。
ア　被告病院のＹ１医師（以下，「Ｙ１医師」という。）は，平成８年９月２５日の初診時，Ｘの病状を慢性腎不全と診断するとともに尿路感染症の合併を疑い，同日から同年１０月２日までの間，一般細菌に広く感受性をもつ抗生物質を継続投与した結果，感染症の改善がみられたので，同月３日から抗生物質の投与を止めた。その後，Ｙ１医師は，同月１２日からＸに対し慢性腎不全の治療のため人工透析療法を開始し，以降，転院するまでの間，週３回にわたり透析療法を実施した。
イ　同月１４日ころからＸの病状が悪化したために，Ｙ１医師は，尿路感染症の再発等を疑い，同月１６日から抗生物質の投与を再開した。以降も被告病院は，Ｘに対し，発熱や炎症反応等の症状に改善がみられると抗生物質の投与を中断して経過を観察し，再び上記症状が悪化すると抗生物質の投与を再開するという治療を繰り返した。
ウ　入院後，Ｘは頭痛，倦怠感，嘔気等を頻繁に訴えていた上，発熱も断続的に現れていた。そして，同年１２月６日ころからＸに見当識障害があらわれ，意味不明の言動がみられるようになった。このような状況で，Ｘの看護を務めていた原告Ｘ５は，次第に被告病院の治療方針に不満を抱くようになり，同月８日以降，入院中のＸを治療後帰宅（外泊）させるようになった。その後も，Ｘは，症状の改善のみられないまま同月１６日をもって被告病院を退院することになった。
エ　Ｘは，被告病院退院後も透析治療のため被告病院に定期的に通院したが，このころにはＸの体力は著しく低下して歩行も困難な状態となり，病状は悪化していった。
(5)　Ｘは，平成９年１月初めころから容態が重篤になったため，同月５日，徳島県立中央病院（以下「中央病院」という。）へ転院することとなり，直ちに同病院に入院した。その際の診察でＸに髄膜刺激症状（項部硬直，ケルニッヒ徴候）があらわれ，翌６日に実施されたＭＲＩ検査の結果，髄膜炎が最も考えられる症状であると診断された。そして，Ｘは，同日の透析中に呼吸が停止し，その後，意識が回復しないまま，同月１４日，死亡した。なお，死亡直後に実施された解剖の所見では，主病変として髄膜炎が認められると診断された（乙６ないし８）。
２　争点
本件の争点は，①Ｘの直接的な死因は髄膜炎（特に結核性髄膜炎）であるか，そうであればその発症時期はいつごろか（死因，発症時期），②被告病院担当医師において適切な診療を怠った過失があったか否か（過失），③被告病院担当医師が適切な診療を行っていればＸを救命することができたか否か（因果関係），④損害額である。
（原告らの主張）
(1)　争点①（死因，発症時期）について
Ｘの主な死因は，髄膜炎であり，そのうち，結核菌に起因する髄膜炎（結核性髄膜炎）の可能性が高い。そして，結核性髄膜炎は死亡時までに数ヶ月の症状経過をたどっていたものであり，被告病院において入院加療中に既に発症していた。
(2)　争点②（過失の有無）について


Ｘは，被告病院入院中，抗生物質の継続的投与の処置がなされたにもかかわらず，発熱，頭痛，嘔気等の症状が続いていた上，血液検査，生化学検査の結果でも炎症反応を示すＣＲＰ値（Ｃ反応性蛋白）及びＷＢＣ値（白血球数）が反復継続して上下する異常な病状を繰り返していた。かかる臨床経過に加え，Ｘのような透析患者の場合，結核の発症が多いとされていることからすれば，被告病院担当医師としては，上記のような症状が現れていた平成８年１０月１４日から同年１１月８日の間には，Ｘが結核性髄膜炎に罹患していることを疑い得たというべきである。
また，同月２５日には，白血球の数値が正常であるのに炎症反応の異常な上昇がみられるようになったところ，かかる所見は結核菌感染症などの場合に特徴的にあらわれるものであるから，遅くとも同日には，結核菌感染症に罹患していることを疑い得たというべきである。
したがって，被告病院担当医師としては，上記の時点で，結核性髄膜炎を疑って，髄液検査，血液培養検査，血中エンドトキシン検査，ツベルクリン反応検査，喀痰検査など適切な諸検査を実施して原因究明を行う義務があったというべきである。
また，一般的に透析患者は一旦感染症に罹患すると進行が早く重篤になりやすいことから，起炎菌の同定や感受性検査を待たずして早期に診断的治療を行う必要があり，上記諸検査と併行して，抗結核剤（リファンピシン，イソアニド，ストレプトマイシン，エタンブトールの４剤併用）を投与する処置を講じる義務があった。しかるに，被告病院担当医師は，Ｘの上記症状は尿路感染症，カテーテル熱によるものと軽信して，長期にわたり抗生物質の投与を漫然と繰り返したにすぎず，結核性髄膜炎に感染した可能性を看過して上記諸検査及び診断的治療を怠った過失がある。
(3)　争点③（因果関係の有無）について
前記のとおり，被告病院担当医師が結核性髄膜炎を疑い得た平成８年１０月１４日ころからＸが死亡するまでに３か月間もあったのであるから，上記の時点で，速やかに髄液検査等の諸検査を実施した上，抗結核剤を投与するなど診断的治療を実施していれば，Ｘを救命し得たことは明らかである。
(4)　争点④（損害額）について
損害額は下記アないしカの合計金６０７０万７１４４円である。
ア　付添看護費（金５６万６０００円）
髄膜炎発生を疑い得た平成８年１０月１４日から平成９年１月１４日までの間の入院日数８４日分（１日金６５００円）及び通院
日数５日分（１日金４０００円）の付添看護費
イ　入院雑費（金１２万６０００円）
入院日数８４日分（１日金１５００円）の入院雑費
ウ　逸失利益（金２７９９万５１４４円）
(ｱ)　家事労働分（金１８０４万３５０３円）
Ｘは，死亡時６４歳で家事に従事していたものであるから，賃金センサス平成６年女子労働者全年齢平均賃金を基礎とし，労働可能年数１０年，生活費控除３０パーセントで，ホフマン方式により中間利息を控除して，家事労働分の逸失利益を計算した。
（３２４万４４００円×（１－０．３）×７．９４４９）
(ｲ)　年金受給分（金９９５万１６４１円）
Ｘは，年額１００万８０００円の老齢厚生年金を受給していたところ，平均余命２１．８３年，生活費控除３０パーセントで，ホフマン方式により中間利息を控除して年金受給分の逸失利益を計算した。
（１００万８０００円×（１－０．３）×１４．１０３８）
エ　慰謝料（金２４００万円）
オ　葬祭費（金１３０万円）
カ　弁護士費用（金６７２万円）
（被告の主張）
(1)　争点①（死因，発症時期）について
平成９年１月６日の透析中に呼吸停止した原因については，透析施行中に何らかのトラブル（空気塞栓による呼吸不全等）があった可能性や多発性脳梗塞や敗血症によるエンドトキシンショックが発生した可能性もある。そうであるとすれば，Ｘの死因も空気塞栓，多発性脳梗塞，敗血性ショックである。さらに，剖検時にＸの脳は全体的に虚血状態，酸素不足状態に陥っており，その原因は髄膜炎よりも両側内頸動脈の血栓症である可能性が強い。
また，Ｘの死因が髄膜炎であったとしても，剖検結果によるも髄膜炎の起炎菌は同定できなかった上，結核結節も骨盤内リンパ節で発見されたのみである。脳硬膜における結節は，組織学的には典型的な結核病変ではない以上，結核性の髄膜炎ということはできない。仮に，Ｘの死因が結核性髄膜炎であったとしても，髄膜炎の臨床症状としてみられる項部硬直，ケルニッヒ徴候等の髄膜刺激症状が現れたのはＸが中央病院に転院した平成９年１月５日以降のことである。結核性髄膜炎は亜急性の発症経過をたどるのであるから，その発症時期としては，髄膜刺激症状の現れた日の２，３週間前である平成８年１２月中旬ないし下旬頃である。それ以前において現れていた臨床症状（発熱，頭痛，嘔気，嘔吐）は，後記のとおり，Ｘの他の疾患の症状として発現していたものにすぎない。
(2)　争点②（過失の有無）について


Ｘは，血液透析患者であり，一般抗生物質が有効な一般細菌感染症（尿路感染症，カテーテル熱），慢性腎不全，血液透析時の不均衡症候群を合併していた。被告病院の診療期間中に発現していた臨床症状（発熱，頭痛，嘔気，嘔吐，白血球値及びＣＲＰ値の上昇）は，これらの随伴症状として発現していたものにすぎず，被告病院担当医師の投与した抗生剤により感染症の症状に改善が見られたことからすれば，その治療方法は適切であったというべきである。髄膜炎に特異的な臨床症状として重要な髄膜刺激症状は，前記のとおり被告病院診療期間中には現れていなかった。また，頭部ＣＴ検査でも髄膜炎を疑わせる所見はなく，胸部エックス線検査によっても肺結核等の異常は発見されなかった上，動眼神経麻痺症状（眼球運動障害及び眼瞼下垂）もみられなかった。このような状況の下では，発熱，頭痛，嘔気，嘔吐等の非特異的症状から，上記各疾患と区別して結核性髄膜炎の発症を疑うのは極めて困難であった。さらに，平成８年１２月８日以降，原告Ｘ５は，被告病院医師との信頼関係が崩れたことを理由に，Ｘを半ば強制的に退院させ，外来通院のみにさせた。かかる臨床経過，検査所見，入通院の状況等に照らせば，被告病院診療期間中に結核菌感染症や髄膜炎が発症していたとしても，これを予見することは不可能であった。
加えて，髄液検査は，重篤な合併症を引き起こす可能性のある侵襲的検査であり，髄膜炎を疑うに足る所見のない段階で検診的に安易に実施されるべきものではない。ツベルクリン反応検査も，現在，透析患者のケースでは，同検査を実施する診断的価値は低いとされている。したがって，原告ら主張の検査については，そもそも検査適応がなかったというべきである。また，抗結核剤の投与についても，結核菌感染症のみを対象とし，副作用も大きいことから，結核菌を同定した上で投与するのが原則である。原告の主張する経験的抗結核薬療法は，結核症への罹患を強く疑うべき臨床症状が存在する場合に限定されるというべきであるから，前記のとおり一般細菌に感受性のある抗生物質投与によって症状の改善が図れた状況でさらに抗結核剤を投与するのは妥当ではない。
(3)　争点③（因果関係の有無）について
Ｘの剖検所見によれば，病理組織学的に結核等を疑う病変が確認された臓器は，髄膜と骨盤リンパ節のみであり，肺や血液等の所臓器に結核病変は一切存在しなかったのであるから，血液培養検査，血中エンドトキシン検査，喀痰検査を実施しても結果として無意味であった。また，剖検の際に実施された各種検査（特殊染色や免疫組織化学，髄液を用いたＰＣＲ法）でも起炎菌の同定はできなかったのであるから，生前に髄液検査等を実施していたとしても髄膜炎を疑わせる所見が出た可能性には疑問がある。
さらに，剖検所見によっても，前記のとおり結核性髄膜炎であると断定できない以上，結核菌感染症を疑って抗結核剤投与等を実施しても，Ｘを救命できたということはできない。
仮に，結核性髄膜炎であったとしても，その予後は，一般的に不良であり，Ｘの年齢，合併症などを考慮すれば，早期の治療を開始していたとしても，良好な予後は期待できず，救命できたかどうかは不明というほかない。
(4)　争点④（損害額）について
上記のとおり，結核性髄膜炎の予後は不良であることからすれば，救命し得たとしても，髄膜炎後遺症（中枢神経系障害による知覚障害，四肢運動麻酔等）が残り，治療後も安静臥床による入院加療を余儀なくされた可能性が高い。そして，このような症状が従前の重度の腎不全状態を増悪させるため，長期生存をなし得た蓋然性は低いといわざるを得ない。したがって，相当因果関係のある損害はＸの延命利益に止まるものであり，逸失利益はもとより通常健常者を基準とする死亡慰謝料ですら認定することはできない。
第３　当裁判所の判断
１　前記の前提事実と証拠（乙１，２の１，２の２，３，４，６ないし８，４１，４３，証人Ａ，同Ｙ１，原告Ｘ５）によって認められる本件診療経過は次のとおりである。
(1)　被告病院のＹ１医師は，平成８年９月２５日にＸを診察した際，Ｊ病院内科で実施された検査結果に基づき，慢性腎不全と診断するとともに，同検査結果によると，ＷＢＣ値が１３１００／lｌ（正常値１００００／lｌ以下。以降，単位は省略する。），ＣＲＰ値が９．８（正常値１．０以下）と高く，炎症反応があらわれていた上，３８度の発熱がみられたことから，一般細菌による尿路感染症を疑い，直ちにＸを入院させるとともに，同日から一般細菌に広く効果のある抗生物質（ユナシン，スルペラゾン等）の継続投与を開始した。その結果，一時期，Ｘの発熱及び炎症反応が収まったことから，Ｙ１医師は，感染症の改善が図れたと判断し，翌１０月３日，抗生物質の投与を止めた（なお，同年９月２６日に実施された尿中培養検査でも菌はごくわずかであると判明した）。もっとも，Ｘは，被告病院に入院した当初から頭痛を持続して訴え，上記抗生物質や頭痛薬の投与によっても明確な改善はみられなかった上，同年１０月初旬以降は，頭痛のほか嘔気，倦怠感の症状も持続するようになり，これらの症状は徐々に増悪していく傾向がみられた。
(2)　このような状況で同月１２日からＸに対し人工透析療法（ＵＫカテーテル留置）が実施された。そして，Ｙ１医師は，Ｘの頭痛等の訴えを血液透析による不均衡症候群によるものと考え，その治療のためグリセオールを投与したものの，以後も頭痛の訴えは持続した。そして，同月１３日ころからＸに再び３８度台の発熱があらわれ，稽留する傾向がみられたほか，そのころ実施した血液検査，生化学検査でも症状の悪化がうかがわれたことから（同月１４日，ＷＢＣ値１３２８０，同月１６日，ＣＲＰ値９．９），Ｙ１医師は，尿路感染症の再発を疑い，同月１６日から抗生物質投与を再開した。また，そのころ，Ｙ１医師は，Ｘの頭痛の訴えについて脳腫瘍等の可能性も疑ってＣＴ検査を実施したが，同検査の所見では特に異常はみられなかった。そこで，Ｙ１医師は，同月１７日の段階で，いったんは髄膜炎の合併を疑ったものの，Ｘの病状は徐々に改善していると判断して，結局，髄膜炎の検査を実施しなかった。もっとも，実際には，Ｘの病状は，その後も数日間にわたり３８度台の発熱が継続するとともに，頭痛の訴えも持続していたのであるが，Ｙ１医師は，その間も抗生物質の投与を継続するのみであった。


(3)　その後，Ｘの病状は，同月２３日ころから解熱傾向がみられ，頭痛の訴えも同月２６日ころからしばらくの間みられなくなった。また，同月２８に実施した血液検査，生化学検査でも炎症反応の改善（ＷＢＣ値９５９０，ＣＲＰ値１．０）がみられたことから，Ｙ１医師は，感染症の改善が図れたと判断して翌２９日より抗生物質の投与を中止した。
(4)　ところが，翌１１月１日ころから再び頭痛，嘔気，嘔吐が発現するようになった上，同月６日から再び３８度台の発熱が現れるようになったことから，Ｙ１医師は，Ｘの発熱を血液透析導入の際にカテーテルを留置したことに伴って発生した敗血症（カテーテル熱）によるものと疑い，同日より抗生物質の投与を再開した（なお，敗血症の起炎菌を同定するための血液培養検査はなされなかった）。また，翌７日にはＸに対しシャント造設術を実施した。しかし，Ｘの病状は，それ以降も数日間にわたり３９度ないし３８度の高熱が持続した上，頭痛の訴えも収まらず，血液検査でも症状の悪化（１１月８日，ＣＲＰ値１１．７，ＷＢＣ値１４５２０）がみられたので，抗生物質を多めに使用した。
(5)　その後，同月中旬頃からＸの病状にＣＲＰ値を除いて一時改善傾向（解熱，ＷＢＣ値７６９０に回復）がみられたことから，被告Ｙ１医師は，同月１８日に抗生物質の投与を止めたが，ＣＲＰ値は依然異常な数値を示していた（同月１５日，７．０，同月２５日，８．２）。そして，同月２２日ころから再び３８度台の発熱が持続するようになったことから，Ｙ１医師は，同月２５日より抗生物質の投与を再開したが，その後も約１週間にわたり高熱や頭痛等の訴えが持続し，ＣＲＰ値も明確な改善はみられなかった（１２月４日，ＣＲＰ６．７）。
(6)　さらに，同年１２月５日から解熱したものの，同月６日ころからは，Ｘに見当識障害が出現するようになったため，Ｙ１医師は，敗血症のほかに脳血管障害の可能性も疑い，眼窩部ＣＴ検査を実施したところ，特に異常は発見されなかった。しかし，その後，Ｘは，不眠を訴えるようになったほか，見当識障害のため幻覚症状が現れ，意味不明の言動がみられるようになった。Ｙ１医師は，Ｘに付き添っていた原告Ｘ５に対しＸの精神科受診を勧めた。これに対し，原告Ｘ５は，総合病院への転院を申し出たが，聞き入れてもらえず，結局，Ｙ１医師の紹介でＸを精神科に受診させることになった。Ｘは，同月１０日，Ｓ内科でＴ医師の診察を受け，同医師により病院への不安，血液透析等が誘因となった一種のＩＣＵ症候群（抑うつ状態）と診断された。このころから，原告Ｘ５は，Ｙ１医師に対し，Ｘを精神病患者の扱いをして適切な治療をしてくれないとの不満を抱くようになり，同月８日以降，Ｘを治療後自宅へ連れて帰り外泊通院させるようになった。そして，Ｘは，同月１６日には，症状の改善の見られないまま退院し，以降は外来通院により抗生剤投与と透析等の治療を受けることになった。
(7)　このころには，Ｘは，体力が著しく低下して歩行も困難な状態となり，発熱も収まらず，頭痛のほか嘔吐，嚥下困難等も持続するようになり，病状が急激に悪化していった。そして，平成９年１月３日ころにはＸに意識レベルの低下があらわれ重篤な状態となったことから，原告Ｘ５の申し出により，Ｘを中央病院に転院させることになった。
(8)　Ｘは，同月５日，被告病院の紹介により，中央病院へ転院し，直ちに同病院に入院した。その際の診察で髄膜刺激症状（項部硬直，ケルニッヒ徴候）がみられ，同日実施されたＣＴ検査や翌６日に実施されたＭＲＩ検査の結果，髄膜炎が最も考えられるとされたが，同日の透析中に呼吸が停止して重篤な症状となったため，髄膜検査ができない状態となった。以後，Ｘは，意識の覚醒なく深い昏民状態のまま同月１４日に死亡するに至った。
(9)　Ｘの死亡後，その死因の確定診断のため，中央病院医師のＡ（以下「Ａ医師」という。）によりＸの剖検が実施された。脳における病理組織学的所見は，次のとおりであった。髄膜は肥厚，混濁し，壊死物質等が付着しており，主としてリンパ球やマクロファージの浸潤が見られる。大脳鎌後方や小脳テント付近，下垂体周囲の脳底部で特に変化が強く，癒着性となっており，比較的長い経過をとっているものと考えられる。髄膜の炎症所見は，脳表層や脳質周囲の脳実質部に及び，脳表の神経細胞の虚血性変化が見られる。小脳皮質は壊死傾向が強い。明らかな梗塞巣は見られない。そして，主要な死因として髄膜炎が認められ，その原因となる病原体については，脳硬膜に白色の結節を多数形成していること，脳底部に炎症が強いこと，リンパ球やマクロファージの浸潤が主体であることから，結核菌ないし真菌が考えられるとされ，とりわけ，骨盤内に結核結節を強く疑わせる病変がみられたため結核の可能性が最も考えられると診断されたが，髄液を用いたＰＣＲ法等の諸検査によっても起炎病原体の同定はできなかった。
２　続いて，結核性髄膜炎や透析患者の結核症に関して，医学文献（甲４，５，８，９，乙９の１ないし３，１６，４８ないし５０）を総合すると，次の事実を認めることができる。
(1)　髄膜炎
髄膜炎とは，脳及び脊髄周囲のくも膜と軟膜の炎症をいい，通常軟膜炎を意味する。中枢神経系の感染症は，原則として，脳以外の部位にある感染巣からの局所性波及又は血行性波及により生じる。臨床像は，発熱，頭痛，髄膜刺激徴候（項部硬直，ケルニッヒ徴候），髄液細胞増加を主徴とする。病原因子に応じて分類されるが，頻度が高く治療上重要な髄膜炎は，細菌性，結核性，真菌性及びウイルス性の４つである。髄膜炎の診断上，髄液検査による細胞数増加の確認が決定的意義を持ち，髄液の外観，細胞の種類，タンパク，糖値，細菌学的検査によって各種髄膜炎診断の手がかりが得られ，適切な治療を行うことができる。
(2)　結核性髄膜炎
ア　臨床症状