【被告の主張】
本件発明の情報伝送方式で伝送される「情報」は，データであり，機種などを超えてコンピュータ相互が利用できるものである。これに対し，被告製品のようなファクシミリ装置では，画情報が送受信されるだけであり，印字する以外には相互に利用できない。したがって，被告製品は，本件発明の構成要件アを充足しない。
(3)　争点(3)アについて
被告製品に，電話回線に接続されるモデムがあることは当事者間に争いがない。
【原告の主張】
ア　本件明細書の特許請求の範囲では，「コンピュータ」という用語を，「パソコン」や「マイコン」とは区別して，それらの上位概念に当たるものとして使用している。
また，本件明細書の発明の詳細な説明において，「ＦＡやＯＡシステムで用いられるマイコンやパソコン」と例示している（別紙特許公報３欄６行及び７行ほか）。
したがって，本件発明にいう「コンピュータ」は「パソコン」に限定されるものではない。
イ本件発明の目的の一つは，データ伝送の処理が必要なマイコンやパソコンにおいて，主業務を担うメインのＣＰＵ又はこれを中心とする制御機構の負担を軽くすることにある。したがって，本件発明にいう「コンピュータ」とは，データ伝送以外の業務を主業務とするパソコン，マイコン等の機器において，その主業務を制御するＣＰＵ又はこれを中心とする制御機構を意味する。ウ　被告製品（以下においては，「ＮＥＦＡＸＨ９８０」を例に主張するが，その主張は，他の被告製品についても同様に当てはまる。）は，本件発明にいう「コンピュータ」を備えている。すなわち，被告製品において，伝送制御以外のファクシミリの主業務（ファクシミリのユーザーが入力している原稿のスキャニング処理，ディスプレイへの表示，プリントアウト等のデータの出力処理等の業務）を制御するのは，別紙「被告製品における情報の流れにかかる説明書（１ＣＰＵ）」及び別紙「被告製品における情報の流れにかかる説明書（２ＣＰＵ）」並びに別紙「全体ブロック図」に示された，基板１の１６ビットマイクロプロセッサ（ＣＰＵ）及びそのバスに接続されるメインコントロールＲＡＭ（ワーク用ＲＡＭ），マスクＲＯＭ，ＬＣＤコントローラ，４ビット制御用マイコン（ＣＰＵ）等の部分であり，これが本件発明の「コンピュータ」に該当する。
【被告の主張】
ア　本件発明は，別紙特許公報第１図及び第２図の点線で囲まれた構成を「パソコン」と「モデム」の間に設けるものであるから，本件発明にいう「コンピュータ」は，この「パソコン」のことであり，点線中の「ＣＰＵ」などは本件発明の「コンピュータ」に当たらない。
イ　本件明細書に，「異メーカーや異機種のマイコン，パソコン間は，プロトコルが不統一であるので，直接接続はできない。そこで，データを一旦不揮発メモリに書き込んだらパソコンは別のＪＯＢに移り，相手先のパソコンは相手先のバッファメモリに対してデータが来ているかどうかを問い合わせ，来ていれば引き取ることとする。これにより，パソコン相互，マイコン相互のプロトコルには無関係でデータの授受ができることになる。」（別紙特許公報４欄２６行ないし３５行）と記載されているとおり，本件発明の「コンピュータ」は，特定のプロトコルに則った情報のやりとりをしない。本件発明は，「コンピュータ」とは別に設けられた「不揮発バッファメモリ」と「伝送制御手段」にデータの送受信をさせるという具体的な解決手段によって，「コンピュータ」自身が通信プロトコルに従ったデータ送受信をしなくてすむようにしたものである。
一方，被告製品のようなファクシミリにおいては，送信側及び受信側の双方のファクシミリ，あるいはそのＣＰＵが，通信プロトコルに則った情報のやりとりをリアルタイムで対話して行うものであるから，被告製品の制御回路（ＣＰＵ，ＦＣＵ，ＤＲＡＭ，ＢＢＲＡＭ等）は本件発明の「コンピュータ」には該当しない。
(4)　争点(3)イについて
被告製品が，不揮発ＲＡＭ８（画像用）及び不揮発ＲＡＭ６（管理用）を備えていること，これらが不揮発メモリであることは，当事者間に争いがない。
【原告の主張】
ア　本件発明にいう「不揮発バッファメモリ」は，①自局のコンピュータが直ちにデータ処理を行える状況にない場合，又は，相手方のコンピュータに接続ができない場合に，受信したデータ又は送信のためのデータを一時保存できること，②伝送のための処理によりコンピュータの主業務に負担をかけることを防ぐものであること，③瞬間停電があっても，データの内容が壊れないこと，以上の要件を充たすものである。
イ　被告製品においては，送信時には画像データ及び電話番号を含む送信要求のデータを不揮発ＲＡＭ８（画像用）及び不揮発ＲＡＭ６（管理用）メモリに格納しながら送信することができ，電話回線が使用中であったり，相手局が話し中，あるいは処理繁忙の場合には，送信可能になってから，メモリに格納されていたデータが送信される。受信時には受信した画像データを不揮発ＲＡＭ８（画像用）に格納しながら，同時に主業務コンピュータが読み出しつつプリントすることができ，用紙切れや用紙詰まりなど，記録系に障害が生じて受信内容を用紙に記録できない状態のときは，メモリに格納された受信データが，障害が除かれた後に，記録用紙に記録されることになる。したがって，被告製品における不揮発ＲＡＭ８（画像用）及び不揮発ＲＡＭ６（管理用）メモリは，上記アの各要件を充足する。ウ　よって，被告製品における不揮発ＲＡＭ８（画像用）及び不揮発ＲＡＭ６（管理用）は，「コンピュータから送信されたデータ及び前記モデムを介して受信したデータをそれぞれ停電時にも蓄えておく信号送信用及び受信用の不揮発バッファメモリ」に該当する。
【被告の主張】
被告製品において，ＣＰＵの処理速度と伝送処理諸装置の処理速度を同期するバッファ機能は，画像メモリ及び管理用メモリではなく，主メモリ（ＤＲＡＭ，メインコントロールＲＡＭ１４）が担っている。画像メモリは，一旦データを保存し，必要な時に主メモリに書き出すものであり，ＣＰＵの処理のバッファとして随時，データの書込みや読出しを行うものではない。したがって，被告製品における画像メモリ及び管理用メモリは，本件発明にいう「不揮発バッファメモリ」には該当しない。
(5)　争点(3)ウについて
【原告の主張】


ア　本件発明にいう「モデムとコンピュータとの間に」とは，本件のようなコンピュータを使用するシステムの発明にあっては，データの流れに着目して機能的にとらえるべきであり，物理的な位置関係の意味に限定して解すべきではない。イ　本件発明において，伝送処理負担を主として行うのは，伝送制御手段であるところ，本件発明における「伝送制御手段」とは，特許請求の範囲に定義された「相手局の受信バッファ又は自局のコンピュータがデータを受け取る状態にあるときにデータを出力する」機能を有し，伝送処理以外のコンピュータの主業務をおろそかにすることなく，コンピュータの伝送処理の負担を軽減するものであればよく，特にその機能を実現するハードウェアは特定されていない。すなわち，コンピュータと伝送制御手段との区別は，機能的なものにすぎない。例えば，データ通信に不可欠な，授受するデータを通信プロトコルに従って相手方に単位データの受信が完了したかどうかを確認しながら順次伝送処理してゆくという最も負担の重い処理を，コンピュータの主業務から機能的に区別される方法で行うものであれば足りる。
ウ　多重プロセッサ（multiprocessor）は，二つ以上の独立した演算装置やそれに関係した制御論理を含んでいる中央処理装置であり，二つの全く独立した作業を行うことができる。このような中央処理装置の一方を伝送処理以外のコンピュータの主業務に，他方を伝送処理に充てれば，前者がコンピュータ，後者が伝送処理手段ということになり，後者は，前者に伝送処理負担をかけることなく，伝送処理を行うことができる。
時分割（timesharing）システムも，同一のＣＰＵにおいて，一方の処理に負担をかけないで他方の処理を行うことができるシステムであり，この場合も一方を伝送処理以外のコンピュータの主業務に，他方を伝送処理に充てれば，後者は，前者に伝送処理負担をかけることなく，伝送処理を行うことができる。したがって，これらのシステムを使用することにより，物理的にはコンピュータから独立した伝送制御手段を備えないように見える装置であっても，伝送処理がコンピュータの伝送処理以外の主業務とは独立して処理され，不揮発バッファメモリに蓄積されたデータを相手方の受信用バッファメモリ又は自局のコンピュータに伝送するものであり，従来の通信プロトコルに従った伝送処理を行うコンピュータに比べて，はるかに伝送処理の負担が軽減されているものであれば，本件発明のメールポスト方式を実施しているものということができる。エ(ア)　被告製品は，別紙「原告物件目録」記載の構成を備え，その情報の流れは，同目録，別紙「全体ブロック図」，別紙「ブロック図」２及び３（２ＣＰＵのとき），別紙「ブロック図」４Ａ及び４Ｂ（１ＣＰＵのとき）並びに別紙「被告製品における情報の流れにかかる説明書（１ＣＰＵ）」及び「被告製品における情報の流れにかかる説明書（２ＣＰＵ）」記載のとおりである。
(イ)　送信時
２ＣＰＵのときの送信時の信号の流れは，別紙「ブロック図」２のとおりである。
ａ　相手局の電話番号データを含む送信要求のデータは，主業務コンピュータ（ＣＰＵ１）の制御により，メインコントロールＲＡＭ（ワーク用ＲＡＭ）１４に呼び出され，さらに主業務コンピュータ（ＣＰＵ１）の制御により，不揮発ＲＡＭ６（管理用）のメモリに格納される。
ｂ「メモリ入力送信」の機能が備えられ，送信原稿をセットして送信の操作をしたとき，主業務コンピュータ（ＣＰＵ１）は送信原稿から読み取ったデータをメモリ（不揮発ＲＡＭ８（画像用））に書き込みながら，伝送制御手段（ＣＰＵ２）が読み出しながら送信し，電話回線が使用中であったり，相手局が話し中，あるいは処理繁忙の場合には，主業務コンピュータ（ＣＰＵ１）が送信原稿をこのメモリに書き込んで保存し，送信可能になってから伝送制御手段（ＣＰＵ２）により送信される。
ｃ　各画像データには，各送信単位毎に受付順で番号が割り付けられる。自局のメモリ（不揮発ＲＡＭ８（画像用））に送信データがあるときは，伝送制御手段により，受付番号順に，相手局に対して，自局の電話番号を付けてデータを相手局に送信する。
(ウ)　受信時
２ＣＰＵのときの受信時の信号の流れは，別紙「ブロック図」３のとおりである。
ａ　受信の際には，ＮＣＵ及びモデムを介して受信したデータは，伝送制御手段（ＣＰＵ２）の制御により，デュアルポートＲＡＭを通らない別の経路により，セミカスタムＬＳＩを介して，メモリ（不揮発ＲＡＭ８（画像用））に格納される。
ｂ　記録系に障害がない場合は，伝送制御手段（ＣＰＵ２）が受信しながら，主業務コンピュータ（ＣＰＵ１）の制御により，記録用紙に記録される。
ｃ　用紙切れや用紙詰まりなど，記録系に障害が生じて受信データを用紙に記録（プリントアウト）できない状態のときでも，伝送制御手段のＣＰＵ２の制御により，受信データはメモリ（不揮発ＲＡＭ８（画像用））に格納される。
ｄ　同メモリに格納されたこの受信データは，用紙の補給をしたり紙詰まりを除去して障害を除いた後に，主業務コンピュータ（ＣＰＵ１）の制御により，記録用紙に記録される。
(エ)　これらの情報の流れの中で，(イ)ａ，ｂ及び(ウ)ｂ，ｄにおけるＣＰＵ１の制御はコンピュータの主業務を遂行しているものであるが，それ以外におけるＣＰＵ２の制御は，データの送受信に関する業務，すなわち伝送制御業務を遂行している。
１ＣＰＵの場合には，データの送受信に関する業務も，ＣＰＵ１が遂行しているが，そのＣＰＵ１の制御は，主業務の遂行に関する制御の部分（コンピュータとして機能している部分）と，伝送制御業務に関する部分に分けることができ，一つのＣＰＵを時分割により，二つ以上のＣＰＵと同様の機能を果たさせているものである。
したがって，ＣＰＵの制御を，主業務の遂行に関する制御の部分（コンピュータとして機能している部分）と，伝送制御に関する部分に分けてその動作を見ると，画像データ並びに電話番号及び送信要求データは，主業務のコンピュータの制御を受けてメモリ（不揮発ＲＡＭ８（画像用）及び不揮発ＲＡＭ６（管理用））に書き込むまでの部分，それ以降のデータをメモリから読み出して行う伝送制御業務（送受信に関する業務）の遂行に関する制御を受けて流れる部分，及びモデムから電話回線に接続する部分とに分けることができ，データは，この順序又はその逆の順序で流れている。


また，メモリ（不揮発ＲＡＭ８（画像用）及び不揮発ＲＡＭ６（管理用））は，主業務コンピュータと伝送制御手段との間にあって，データを保管するものであるから，物理的にも「コンピュータとモデムとの間」に位置しているということができる。
オ　以上によると，被告製品の「不揮発バッファメモリ」として機能する不揮発ＲＡＭ８（画像用）及び不揮発ＲＡＭ６（管理用）は，「コンピュータ」と「モデム」の間に存在する。
【被告の主張】
ア　本件発明においては，データ送信時に自局のコンピュータは「不揮発バッファメモリ」にデータを送り，受信時には，「受信側の局のコンピュータは，受信側の受信用不揮発バッファメモリに対してデータが来ているかどうかを問い合わせ，来ているときはそのデータを引き取る」。したがって，「コンピュータ」は「不揮発バッファメモリ」とは全く別個の存在でなければならない。異機種間でもデータの伝送ができ，相手方のパソコンが生きていない場合（スタンバイしていない場合など）でも相手方の受信バッファまでは送信する（別紙特許公報４欄３９行以下）ためには，「コンピュータ」と「不揮発バッファメモリ」が物理的に別であることが必要である（ただし，別の筐体に納められていることまで必要としない。）。
また，「伝送制御手段」についても，コンピュータの伝送処理負担を軽減するという本件発明の特徴から言って，「コンピュータ」と別であることが必要である。
本件発明においては，上記のように，「不揮発バッファメモリ」と「伝送制御手段」が「コンピュータ」と別であるからこそ，「モデム」と「コンピュータ」の「間に」設けているのである。
ところが，被告製品においては，仮に制御回路が「コンピュータ」に，画像メモリと管理用メモリが「不揮発バッファメモリ」にそれぞれ該当するとしても，主メモリと管理用メモリは，「コンピュータ」の内部にあるし，画像メモリは制御回路を経ないとモデムとのデータのやりとりができないので，いずれのメモリもモデムと「コンピュータ」の間には存在しない。
イ　原告が主張するように，コンピュータと伝送制御手段との区別を機能的なものにすぎないと解し，データ伝送という最も負担の重い処理を主業務と区別して行う機能を有するものであれば，多重プロセッサや時分割システムによるものでもよいとすると，「モデムとコンピュータの間に」，「不揮発バッファメモリ」と「伝送制御手段」を設けるという解決手段によって，コンピュータの伝送処理負担を軽減するという本件発明の特徴が全く無視されることになる。ウまた，仮に，被告製品において，制御回路が「コンピュータ」に，画像メモリと管理用メモリが「不揮発バッファメモリ」にそれぞれ該当するとしたうえ，データの流れに着目して機能的に考えたとしても，画情報の流れは次のとおりであるから，モデムとコンピュータの間に「不揮発バッファメモリ」はない。送信側では，画像メモリに格納された画情報と管理メモリに格納された電話番号データは，いずれも，主メモリ（メインコントロールＲＡＭ１４）に書き込まれ，ＣＰＵの制御によりモデムに転送される。したがって，実際に送信される際の画情報の流れは，【画像メモリ→制御回路（ＣＰＵ，主メモリ）→モデム】となる。
受信側では，別紙「被告物件目録(一)」第５項のとおり，制御回路が，モデムを介して受信したデータを主メモリに書き込み，そのデータが復号化された後ＳＲＡＭに書き込まれ，さらにファイルコントローラで符号化されて画像メモリに格納される。したがって，実際に受信される際の画情報の流れは，【モデム→制御回路（ＣＰＵ，主メモリ）→画像メモリ】となる。
エ　被告製品のようなファクシミリにおいては，伝送が主業務であるから，主業務と伝送制御を区別することはできない。
(6)争点(4)アについて
【原告の主張】
被告製品は，別紙「原告物件目録」第１項(2)記載のとおり，電話回線が使用中であったり，相手局が話し中，あるいは処理繁忙の場合には，送信原稿がメモリに入力され，送信可能になってから送信される。そして，同目録第１項(4)記載の通信予約の機能により，コンピュータは，自局のメモリに送信データがあるときは，受付番号の順に，相手局に対して，自局の電話番号を付けてデータを相手局に送信する。
具体的には，送信先の電話番号データは，主業務コンピュータ（ＣＰＵ１）の制御により，不揮発ＲＡＭ６（管理用）から読み出され伝送制御手段に渡される。伝送制御手段が自動ダイヤルを実行し，電話回線が確立していること，相手局の伝送制御手段が受信用バッファメモリに書き込める体制が整っていることを確認する。
もし，電話回線が使用中であったり，相手局が話し中，あるいは処理繁忙の場合には，送信側の伝送制御手段はその旨をＣＰＵ１に回答し，一定時間経過後に再試行する。
相手局の伝送制御手段が受信用バッファメモリに書き込める体制が整っていることを確認できた場合には，送信側の伝送制御手段は，不揮発ＲＡＭ８（画像用）から読み出されたデータをＣＯＤＥＣで画像圧縮してモデムを介して相手方に送信する。
したがって，被告製品は，「相手局の受信バッファがデータを受け取る状態にあるときにデータを出力する伝送制御手段」を備えている。
【被告の主張】
被告製品においては，電話回線が使用中からそうでない状態に変わった場合にデータ送信されるにすぎず，送信側の伝送制御手段が，相手局の伝送制御手段が受信用バッファメモリに書き込める体制が整っていることを確認することはない。
したがって，被告製品には，本件発明の「相手局の受信バッファまたは自局のコンピュータがデータを受け取る状態にあるときにデータを出力する伝送制御手段」がない。
(7)　争点(4)イについて
【原告の主張】
被告製品は，別紙「原告物件目録」第１項(4)及び(5)記載のとおり，受信に際して，モデムを介して受信したデータは，伝送制御手段によりメモリに格納され，記録系に障害がない場合（すなわち，コンピュータが主業務であるデータの出力を命ずることができる状況にあるとき）は，受信の都度，伝送制御手段はメモリに格納し，同時に主業務コンピュータはメモリから読み出しながら，記録用紙に記録する。用紙切れや用紙詰まりなど，記録系に障害が生じて受信内容を用紙に記録できない状態のとき（すなわち，コンピュータが主業務であるデータの出力を命ずることができる状況にないとき）は，受信データはメモリに格納され，メモリに格納された受信データは，障害が除かれた後に，記録用紙に記録される。また，主業務コンピュータ自体の処理が繁忙状態の際に，相手局から更に受信したデータも伝送制御手段によりメモリに格納され，繁忙状態解除後に（すなわち，主業務コンピュータがメモリからデータを受け取ることができる状態となったときに），引き続き受信データを自動的に記録用紙に出力する。したがって，被告製品は，「自局のコンピュータがデータを受け取る状態にあるときにデータを出力する伝送制御手段」を備えている。
【被告の主張】


前記のとおり，被告製品には「コンピュータ」がないし，仮に制御回路を「コンピュータ」と呼ぶとしても，別に「伝送制御手段」は存在しない。本要件は，構成要件カ「受信側の局のコンピュータは，受信側の受信用不揮発バッファメモリに対してデータが来ているかどうかを問合せ，来ているときはそのデータを引き取る」に対応して，不揮発バッファメモリからコンピュータにデータを送ることを出力と呼んでいる。
被告製品では，モデムを介して受信した画情報データは受信バッファとして利用される主メモリに書き込まれ，ファイルコントローラで蓄積用符号化方式の符号化をされて一旦画像メモリに格納されるが，格納された画情報データを印字することは，原告の主張によれば制御回路の主業務に他ならないから，不揮発バッファメモリからデータを印字部に送るのは主業務としての制御回路が行うことであって，伝送制御手段が行うことではない。
したがって，被告製品には，「自局のコンピュータがデータを受け取る状態にあるときにデータを出力する伝送制御手段」はない。
(8)　争点(5)について
【原告の主張】
被告製品は，別紙「原告物件目録」第１項(2)及び(3)記載の構成を有しており，具体的な情報の流れとしては，別紙「被告製品における情報の流れにかかる説明書（１ＣＰＵ）」及び「被告製品における情報の流れにかかる説明書（２ＣＰＵ）」各第二項１①ないし④記載のとおりである。
したがって，被告製品は，「自局のコンピュータは，データ送信時に，自局の信号送信用不揮発バッファメモリに送信要求信号と相手局の電話番号と送信データとからなる信号を送信する」ものであり，本件発明の構成要件エを充足する。
【被告の主張】
被告製品において，送信時に，送信要求信号と相手局の電話番号が管理メモリに，送信される画情報が画像メモリにそれぞれ格納されることは認める。しかし，前記のとおり，被告製品には，「コンピュータ」も「不揮発バッファメモリ」もないから，被告製品は構成要件エを充足しない。
(9)争点(6)について
【原告の主張】
被告製品は，別紙「原告物件目録」第１項(4)記載のとおり，メモリ入力通信機能に関連して通信予約の機能が備えられている。通信予約を管理するために，各送信単位毎に受付順で番号が割り付けられ，コンピュータは，自局のメモリに送信データがあるときは，受付番号の順に，相手局に対して，自局の電話番号を付けてデータを相手局に送信する。
具体的な情報の流れは，別紙「被告製品における情報の流れにかかる説明書（１ＣＰＵ）」及び「被告製品における情報の流れにかかる説明書（２ＣＰＵ）」各第二項１④ないし⑦記載のとおりである。
相手局が，画像データをプリントアウトするときには，自局の電話番号がともに印刷されているから，自局の伝送制御手段は，自局の信号送信用不揮発バッファメモリに送信データがあるときには，相手局に対し，「自局のアドレスを付けて」前記電話回線を介してデータを相手局の信号受信用の不揮発バッファメモリに送信している。
したがって，被告製品は，「伝送制御手段は，自局の信号送信用不揮発バッファメモリに送信データがあるときには，相手局に対し，自局のアドレスを付けて前記電話回線を介してデータを相手局の信号受信用の不揮発バッファメモリに送信」するという構成を備えている。
【被告の主張】
ア　前記のとおり，被告製品には，「伝送制御手段」も「不揮発バッファメモリ」もない。
なお，原告は，被告製品について，「コンピュータは，自局のメモリに送信データがあるときには，受付番号の順に，相手局に対して，自局の電話番号を付けてデータを相手局に送信する」と主張するが，原告の主張ではコンピュータと伝送制御手段は別のはずであり，この主張は，そのような区別が被告製品に当てはまらないことを端的に示すものである。
イ　被告製品において，相手局が，画像データをプリントアウトするときには，自局の電話番号がともに印刷されているかどうかは明らかではない。ウ　被告製品においては，相手側のファクシミリと対話しながら画情報を送り，受け取った後で相手側が画像メモリに格納しているのであるから，「電話回線を介してデータを相手局に送信し」ているにすぎず，「相手局の信号受信用不揮発バッファメモリに送信し」ているのではない。
エ　したがって，被告製品は，構成要件オを充足しない。
(10)　争点(7)について
【原告の主張】
被告製品においては，別紙「原告物件目録」第１項(5)記載のとおり，モデムを介して受信したデータは，伝送制御手段により不揮発ＲＡＭ８（画像用）に格納される。記録系に障害がない場合は，受信の都度，記録用紙に記録される。用紙切れや用紙詰まりなど，記録系に障害が生じて受信内容を用紙に記録できない状態のときには，不揮発ＲＡＭ８（画像用）に格納された受信データは，用紙の補給をしたり紙詰まりを除去して障害を除いた後に，記録用紙に記録される。また，主業務のコンピュータの処理が繁忙状態の際に，相手局から更に受信したデータも伝送制御手段によりメモリに格納され，繁忙状態解除後に，引き続き自動的に記録用紙に出力される。
具体的な情報の流れは，別紙「被告製品における情報の流れにかかる説明書（１ＣＰＵ）」及び「被告製品における情報の流れにかかる説明書（２ＣＰＵ）」第一項１③及び④記載のとおりであり，ＣＰＵ１は，不揮発ＲＡＭ８（画像用）に受信データがきているか否かを問い合わせ，来ていれば，そのデータをメインコントロールＲＡＭ１４に読み込み，プリンタコントローラを通じてプリンタに出力する。
したがって，被告製品は，「受信側の局のコンピュータは，受信側の受信用不揮発バッファメモリに対してデータが来ているかどうかを問い合わせ，来ているときはそのデータを引き取るという手順で情報を伝達すること」という要件を充足する。
【被告の主張】
ア　前記のとおり，被告製品には，「コンピュータ」も「不揮発バッファメモリ」もない。
イ　被告製品のようなファクシミリでは，送信側から受信側へ通信プロトコルに従ってリアルタイムで対話しながら直接画情報が伝送される。被告製品においては，受信側の制御回路は，モデムを介して受信した画情報を主メモリに書き込み，主メモリから読み出された画情報は，通信用符号化方式で符号化された後ＳＲＡＭに書き込まれ，ファイルコントローラで蓄積用符号化方式の符号化をされて画像メモリに格納される。すなわち，モデムを介して画情報が受信側に来た時点で，制御回路に入るので，画像メモリに対して「データが来ているかどうかを問い合わせ，来ているときはそのデータを引き取る」ということは全く行っていない。ウ　したがって，被告製品は，構成要件カを充足しない。
(11)　争点(8)について
【被告の主張】
ア　送受信された画情報を不揮発の記録媒体に保持するファクシミリ装置は公知である。


(ア)本件特許出願前に刊行された「ＮＥＣ技報」（乙第１号証）記載の「画像蓄積機能を有する複合ＰＰＣファクシミリ」は，固定ディスクを内蔵しており，この固定ディスクは，その中に記憶された情報が電源が落ちても失われない「不揮発性」である。
(イ)　不揮発のデータ蓄積装置として，磁気ディスク，バックアップ電源のあるＩＣメモリ等が利用できることは周知の技術である（乙第５号証４欄１１ないし１７行）ところ，データの記憶場所として，ハードディスクを用いるかＲＡＭを用いるかは，単なる設計上の問題にすぎない。
昭５６ー２０３７７号公開特許公報（乙第７号証）には，不揮発のデータ蓄積装置として，磁気ディスク，バックアップ電源のあるＩＣメモリ等を利用できることが明記されている（４欄２ないし７行）。
(ウ)　本件特許の出願前に刊行された「ＲＩＣＯＨ　ＴＥＣＨＮＩＣＡＬＲＥＰＯＲＴ」（乙第４号証）記載の「テレテックス　リコーＥＸ５１２０」は，ワードプロセッサ機能，通信機能等を総合したテレテックス装置であるが，その通信制御装置のＣＣＵはＣＰＵ，ＲＯＭ，ＲＡＭ等で構成されており，このＣＣＵのＲＡＭは不揮発バッファメモリである。
イ　したがって，被告製品は公知の技術を使用しているにすない。
【原告の主張】
ア(ア)　本件発明における不揮発バッファメモリは，前記(4)【原告の主張】ア記載の①ないし③の要件を充たすものであるところ，ハードディスクは，通常，ＣＰＵとメインメモリとの処理速度の同期をとるために設けられているバッファメモリに使用されるＲＡＭと比較して，アクセス時間が１０００倍以上，場合により２００万倍以上となるものであるから，②の要件を充たさない。したがって，ハードディスクは，通常，「不揮発バッファメモリ」に含まれない。(イ)被告が主張する「テレテックス　リコーＥＸ５１２０」について，前記「ＲＩＣＯＨ　ＴＥＣＨＮＩＣＡＬ　ＲＥＰＯＲＴ」（乙第４号証）には，「リコーＥＸ５１２０では，受信メモリとして，ＳＣＵ制御下のフロッピーディスクを採用している」ことが記載されており，受信用のメモリとして不揮発バッファメモリを使用しているものではないことは明らかである。イ　よって，被告製品が公知技術の実施であるということはできない。
(12)　争点(9)について
【原告の主張】
被告は，遅くとも平成７年から被告製品を生産，譲渡しているが，現在までに販売した被告製品の売上高は，少なくとも２９０億円になる。原告が本件特許権について受けるべき実施料率は，売上高の５パーセントを下らない。
したがって，原告は，被告に対し，売上高の２９０億円の５パーセントである１４億５０００万円を，自己が受けた損害の額として賠償請求し得るところ，このうち５億円の支払を求める。
【被告の主張】
原告の主張を争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(4)について
(1)「伝送制御手段を設けていること」の意味についてア原告は，本件発明における「伝送制御手段」とは，伝送処理以外のコンピュータの主業務をおろそかにすることなく，コンピュータの伝送処理の負担を軽減するものであればよく，その機能を実現するハードウェアは特定されていないと主張する。すなわち，コンピュータと伝送制御手段との区別は，機能的なものにすぎず，データ伝送という最も負担の重い処理を，コンピュータの主業務から機能的に区別される方法で行うものであれば，多重プロセッサ（multiprocessor）や時分割（timesharing）システム（以下これらを「多重処理」という。）のように，物理的にはコンピュータから独立した伝送制御手段を備えない装置であっても，「伝送制御手段を設けていること」という要件を充たすと主張する。そこで，この点について検討するに，次に述べる理由により，本件発明にいう「コンピュータ」と「伝送制御手段」は，機能ではなく，ハードウェアによって定義されなければならず，「コンピュータ」とは別に独立のハードウェアとして「伝送制御手段」が設けられる必要があるというべきである。(ア)　本件明細書には，本件発明が解決しようとする問題点として，「伝送処理負担を軽減すること　ＦＡやＯＡシステムで用いられるマイコンやパソコンは，各々の主業務を担っており，データ伝送のための処理を行なうと，主業務がおろそかになりがちであるが，本発明ではデータ伝送を負担なしで行ないたい。」（別紙特許公報３欄５行ないし１０行）と記載され，これを解決するための手段として，「本発明は，電話回線に接続されるモデムとコンピュータとの間に，前記コンピュータから送信されたデータ及び前記モデムを介して受信したデータをそれぞれ停電時にも蓄えておく信号送信用及び受信用の不揮発バッファメモリと，相手局の受信バッファ又は自局のコンピュータがデータを受け取る状態にあるときにデータを出力する伝送制御手段とを設け」（別紙特許公報３欄３４行ないし４１行）ることが記載されている。
「伝送制御手段」が主業務を行うコンピュータとハードウェアを共通にしている場合には，当該ハードウェアがデータ伝送のための処理を行うことに変わりはないから，「伝送制御手段」を設けても当該ハードウェアの負担を軽減することにはならず，結局，「コンピュータ」の処理負担を軽減することはできない。これは，多重処理の場合であっても同様であり，「伝送制御手段」が「コンピュータ」とハードウェアを共通にしている以上，当該ハードウェアの仕事量は変わらないのであって，通信を原因とする待ち時間を減少することで処理効率を上げて「コンピュータ」の処理を効率化することにはなっても，「コンピュータ」の処理負担を軽減することにはならない。
「コンピュータ」の処理負担を軽減するためには，「コンピュータ」のハードウェアの仕事量自体を減少させることが必須であり，不揮発バッファメモリを設けるのみならず，「コンピュータ」のハードウェアから独立した「伝送制御手段」を設けることによって始めて「コンピュータ」の処理負担を軽減することが可能になるというべきである。


また，原告が主張するように，コンピュータと伝送制御手段との区別をその機能にかからしめ，本件発明にいう「コンピュータ」を，主業務を制御するＣＰＵ又はこれを中心とする制御機構というというように機能から定義するならば，もともと「コンピュータ」が主業務ではないデータ伝送のための処理を行うことはないから，「コンピュータ」の「伝送処理負担を軽減する」ということ自体，あり得ないことになる。この点からいっても，原告の主張は採用できない。(イ)　本件明細書には，本件発明が解決しようとする問題点として，「自由なシステム構成ができること　工場の生産システムは刻々と変化する。これに応じて，拡張，縮小変更が自由に行なえるばかりか，臨時的なデータ収集も可能なほどの自由度が欲しい。」（別紙特許公報３欄１１行ないし１５行）と記載されている。
この記載によると，本件発明の目的の一つとして，システム構築時に比してシステムの容量が増加し，主業務の業務量の増加に対応できるハードウェアに置き換える必要が生じた場合に，より自由なシステム変更を可能にするシステム構成が求められていると解される（別紙特許公報９欄３７行ないし１０欄２行参照）。
「伝送制御手段」や「不揮発バッファメモリ」のハードウェアが主業務を行う「コンピュータ」から独立していない場合には，これらをすべて変更しなければシステムの変更ができないのに対し，これらがハードウェアとして「コンピュータ」から独立している場合には，主業務を行うコンピュータのみを置き換えることでシステムの変更が可能となる。
したがって，システム変更の自由度を高めるという観点からも，「伝送制御手段」がハードウェアとして，「コンピュータ」から独立していることが前提とされている。
(ウ)本件明細書には，本件発明が解決しようとする問題点として，「異メーカーや異機種のマイコンやパソコンが接続できること　伝送規約（プロトコル）が異メーカー，異機種でまちまちになっており，これらを直接接続することができない。そこで，使用言語が異なってもデータだけは間接的でよいから伝送したい。」（別紙特許公報３欄１６行ないし２２行）と記載され，これを解決するための手段として，「異メーカーや異機種のマイコン，パソコン間は，プロトコルが不統一であるので，直接接続はできない。そこで，データを一旦不揮発メモリに書き込んだらパソコンは別のＪＯＢに移り，相手先のパソコンは相手先のバッファメモリに対してデータが来ているかどうかを問い合わせ，来ていれば引き取ることとする。これにより，パソコン相互，マイコン相互のプロトコルには無関係でデータの授受ができることになる。」（別紙特許公報４欄２６行ないし３５行）と記載されている。
この記載によると，本件発明の「コンピュータ」は，特定のプロトコルに基づくデータの授受をしないものと解される。すなわち，本件発明は，データの送受信を「コンピュータ」とは別に設けられた「不揮発バッファメモリ」と「伝送制御手段」が行うことにより，「コンピュータ」自体は，通信プロトコルに従ったデータの送受信をしなくてよいようにしたものであり，その結果，「コンピュータ」相互のプロトコルに関係なくデータの授受を可能にしたものである。そうすると，この点からも，「伝送制御手段」がハードウェアとして，「コンピュータ」とは独立していることが本件発明の前提となっているということができる。
(エ)　本件明細書には，問題点を解決するための手段として，「停電や相手方のパソコンが生きていない（相手方のパソコンが別のＪＯＢをしてる場合やスタンバイしていない場合など，データを受ける状態になっていない）場合でも，相手方の受信バッファまでは送信することにより，確実に保存するようにした。」（別紙特許公報４欄４０行ないし５欄１行）という記載がある。この記載及び弁論の全趣旨によると，相手方の「コンピュータ」が何らかの原因で「生きていない」，すなわちシステムエラー等何らかの原因でスタンバイしていない場合であっても，相手方の受信バッファまではデータを送信するためには，「コンピュータ」の稼働状態にかかわらず，「伝送制御手段」が機能することが必要であると認められる。
「コンピュータ」と「伝送制御手段」がハードウェアを共通にしていたとすると，「コンピュータ」にデータを受けることができなくなるようなトラブルが発生し，正常に動作しなくなっている場合には，「伝送制御手段」も動作しなくなる可能性が高い。このことは，多重処理の場合でも，同様であると考えられる。
したがって，相手方のパソコンが「生きていない」場合でも，相手方の受信バッファまでは送信することが可能であるためには，やはり，「伝送制御手段」がハードウェアとして，「コンピュータ」から独立していることが必要である。
(オ)本件明細書には，「コンピュータ」の例示として，「マイコンやパソコン」があげられている（別紙特許公報３欄６行及び７行ほか）。そして，実施例（別紙特許公報５欄１５行以下）においては，ＣＰＵなどからなる「伝送制御手段」が，「コンピュータ」であるパソコンとは別に設けられている。すなわち，「伝送制御手段」は，ハードウェアとして「コンピュータ」から独立している。その他，本件明細書に，本件発明において，「コンピュータ」とは別に独立のハードウェアとして「伝送制御手段」が設けられる必要はなく，それらは，機能的に区別されていれば足りると解すべき記載は認められない。
(2)１ＣＰＵ構成の被告製品について
証拠（甲第１２ないし第１４号証，乙第８，第１１号証）及び弁論の全趣旨によると，被告製品のうち，「ＭＵＬＴＩＮＡα１８００」は一つのモデムしか使用できないこと，「ＭＵＬＴＩＮＡα２５００」，「ＭＵＬＴＩＮＡα３５００」，「ＮＥＦＡＸ９８０」は，標準型では一つのモデムしか使用できないが，オプションで二つのモデムを使用できるマルチポート仕様にすることができること，「ＮＥＦＡＸＨ９８０」は，標準型で二つのモデムを使用することができること，二つのモデムが使用できる場合には，別紙「被告物件目録(二)」添付のブロック図でいう基板１のモデムを使用するか又は基板２のモデムを使用するかを使用者において選択できること，以上の事実が認められる。
したがって，原告が別紙「被告製品における情報の流れにかかる説明書（１ＣＰＵ）」に記載している被告製品は，「ＭＵＬＴＩＮＡα１８００」及び他の被告製品のうち基板１のモデムを使用したものとなる。これらの被告製品において，一つのＣＰＵが主業務と伝送制御の両方に兼用されていることは当事者間に争いがないから，これらの被告製品は，「コンピュータ」からハードウェアとして独立した「伝送制御手段」を設けているということはできない。
よって，これらの被告製品は，本件発明の構成要件ウにいう「伝送制御手段を設けていること」という要件を充足しない。
(3)　２ＣＰＵ構成の被告製品について


ア前記認定の事実によると，原告が別紙「被告製品における情報の流れにかかる説明書（２ＣＰＵ）」に記載している被告製品は，「ＭＵＬＴＩＮＡα１８００」を除く被告製品のうち基板２のモデムを使用したものとなる。イ　これらの被告製品には，主業務を行う「コンピュータ」である基板１上のＣＰＵ（以下「ＣＰＵ１」という。）とは別に，ハードウェアとして独立した基板２上のＣＰＵ（以下「ＣＰＵ２」という。）が存し，このＣＰＵ２が伝送制御に関与していることは，当事者間に争いがない。
ウ　原告は，２ＣＰＵ構成の被告製品については，別紙「被告製品における情報の流れにかかる説明書（２ＣＰＵ）」記載のとおり，ＣＰＵ１が主業務を，ＣＰＵ２が伝送制御を担っており，ＣＰＵ１は伝送制御には関与せず，ＣＰＵ２は主業務に関与しない旨主張する。確かに，これらの被告製品が原告の主張するとおりのものであれば，本件発明のいう「伝送制御手段」に該当するＣＰＵ２を設けていることになるので，以下検討する。
甲第２１，第２２号証によると，画像データは，別紙「ブロック図」２及び３記載のとおり，デュアルポートＲＡＭとＣＰＵバスを通らずに流れていることが認められる。しかし，弁論の全趣旨によると，データがデュアルポートＲＡＭとＣＰＵバスを通らなくとも，伝送についてＣＰＵ１の制御を受けることがあり得るものと認められるから，デュアルポートＲＡＭとＣＰＵバスを通らないことが直ちに，ＣＰＵ１が画像データの伝送を制御していないということはできないというべきである。
甲第２３号証及び乙第１１号証によると，送受信中の１００マイクロ秒間を観測した場合には，ＣＰＵ１が動作しておらず，ＣＰＵ２が動作していることが観測されること，送受信中の２０ミリ秒間を観測した場合には，ＣＰＵ１が動作していることが観測されることが認められる。以上のとおり，少なくとも，２０ミリ秒間を観測した場合には，ＣＰＵ１が動作していることが観測される以上，１００マイクロ秒間にＣＰＵ１の動作が観測されなかったからといって，直ちにＣＰＵ１が伝送制御に関与していないと認めることはできない。被告は，２ＣＰＵ構成の被告製品において，伝送制御に当たり，ＣＰＵ１は，ファイルコントローラを制御していると主張する。原告は，これを争うが，２ＣＰＵ構成の被告製品において，伝送制御に当たり，ＣＰＵ１は，ファイルコントローラを制御していないことを認めるに足りる証拠はない。乙第１１号証の実験は，被告製品において，送受信中にＣＰＵ１が動作していることを示すことを目的としてされた実験であって，ＣＰＵ１がファイルコントローラを制御しているかどうかを確認するための実験ではなく，また，ＣＰＵ１が画像メモリの書込み，読出し動作といかなる相関関係をもって動作していればファイルコントローラを制御しているものと認められるのかについての証拠も存しないから，同号証を根拠として，ＣＰＵ１がファイルコントローラを制御していないことを認めることもできない。
以上によると，ＣＰＵ１が伝送制御に関与しないということを認めることはできず，２ＣＰＵ構成の被告製品について，主業務を担っているＣＰＵ１が伝送制御には関与しないという原告の前記主張は採用できない。なお，この点について，裁判所は，弁論準備手続期日において，原告に対して，ＣＰＵ１が伝送制御に関与しない証拠を提出するのであれば，早急に提出するよう求め，提出する十分な機会を与えたが，結局以上のとおり提出されなかったものである。よって，これらの被告製品が原告主張の構成を備えていると認めることはできないから，その構成を前提として，被告製品が本件発明の構成要件を充足するとする原告の主張も認められない。
エなお，念のため，２ＣＰＵ構成の被告製品において，ＣＰＵ１が伝送制御の一部に関与している場合に，ＣＰＵ２が本件発明にいう「伝送制御手段」たり得ないことについて補足する。
前記(1)記載のとおり，本件明細書には，「本発明ではデータ伝送を負担なしで行ないたい。」（別紙特許公報３欄９行及び１０行），「相手方のパソコンが生きていない（相手方のパソコンが別のＪＯＢをしてる場合やスタンバイしていない場合など，データを受ける状態になっていない）場合でも，相手方の受信バッファまでは送信する」（別紙特許公報４欄４０行ないし４４行）といった記載がある。しかるところ，たとえ一部でも伝送制御に主業務の「コンピュータ」が関与するとなると，①主業務の「コンピュータ」における伝送の負担は減少してもゼロにはならない，②相手方の「コンピュータ」が「生きていない」場合に，伝送制御において必要な「コンピュータ」の関与部分が実行できないため，相手方の受信バッファまで送信することができないことになる。
したがって，本件発明にいう「伝送制御手段」は，「コンピュータ」からハードウェアとして独立していることは勿論，「コンピュータ」の部分的な関与も必要としないような完全な独立が求められるものと解される。よって，２ＣＰＵ構成の被告製品が，ＣＰＵ１が伝送制御の一部にでも関与しているのであれば，本件発明にいう「伝送制御手段」を設けるという要件を充足しない。
２　以上によると，その余の点を判断するまでもなく，原告の本訴請求は，いずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官        森　        義    之裁判官        岡    口    基    一裁判官        男    澤    聡    子
別紙
原告物件目録
１　被告製品は以下の構成を有する。すなわち，


(1)　被告製品は，コンピュータを備え，このコンピュータの制御により電話回線を介して相手局との間で情報データの送信及び受信を行うように機能する情報伝送機能を備えたファクシミリ装置である。電話回線への接続のためにモデムを備え，このモデムを介して相手局とのデータの送受信を行う。(2)　送受信データを一時的に蓄積するためにメモリが備えられる。すなわち，送信のためには「メモリ入力送信」の機能が備えられ，送信原稿をセットして送信の操作をしたとき，送信原稿から読み取ったデータをメモリに入力しながら送信することができる。電話回線が使用中であったり，相手局が話し中，あるいは処理繁忙の場合には，送信原稿がこのメモリに入力され，送信可能になってから送信される。
(3)　送信操作のために，操作パネルが設けられ，この操作パネルに，相手局の電話番号を入力するためのダイヤルボタン，送信開始要求のためのスタートボタン，送信停止のためのストップボタンなどが配置されている。送信操作は，送信原稿をセットして相手局の電話番号を入力し，スタートボタンを操作することにより行われる。したがって，メモリには，送信原稿から読み取った送信用の情報データに加えて，相手局の電話番号データ及び送信要求の信号も送られる。(4)　メモリ入力通信機能に関連して通信予約の機能が備えられる。通信予約を管理するために，各送信単位毎に受付順で番号が割り付けられる。コンピュータは，自局のメモリに送信データがあるときは，受付番号の順に，相手局に対して，自局の電話番号を付けてデータを相手局に送信する。
(5)　受信に際しては，モデムを介して受信したデータは，メモリに格納される。記録系に障害がない場合は，受信の都度，記録用紙に記録される。用紙切れや用紙詰まりなど，記録系に障害が生じて受信内容を用紙に記録できない状態のときは，受信データはメモリに保持される。メモリに保持されたこの受信データは，用紙の補給をしたり紙詰まりを除去して障害を除いた後に，記録用紙に記録されることになる。また，コンピュータの処理が繁忙状態の際に，相手局から更に受信したデータもメモリに格納され，繁忙状態解除後に，引き続き受信データを自動的に記録用紙に出力する。
(6)　このメモリにはバックアップ用の電池又は蓄電コンデンサが備えられており，電源を切った状態でも所定の時間内は，メモリに蓄積されたデータが保存されるようになった不揮発性機能のものである。
２　被告製品には，型名「ＮＥＦＡＸＨ９８０」及び「ＮＥＦＡＸ９８０」の各ファクシミリ，並びに，型名「ＭＵＬＴＩＮＡα１８００」，「ＭＵＬＴＩＮＡα２５００」及び「ＭＵＬＴＩＮＡα３５００」の各ファクシミリ，プリンタ，コピー複合機が含まれる。
以　上
別紙
原告物件目録（被告の認否）
１　被告製品は以下の構成を有する。すなわち，
(1)　被告製品は，コンピュータを備え，このコンピュータの制御により電話回線を介して相手局との間で情報データの送信及び受信を行うように機能する情報伝送機能を備えたファクシミリ装置である。電話回線への接続のためにモデムを備え，このモデムを介して相手局とのデータの送受信を行う。(2)　送受信データを一時的に蓄積するためにメモリが備えられる。すなわち，送信のためには「メモリ入力送信」の機能が備えられ，送信原稿をセットして送信の操作をしたとき，送信原稿から読み取ったデータをメモリに入力しながら送信することができる。電話回線が使用中であったり，相手局が話し中，あるいは処理繁忙の場合には，送信原稿がこのメモリに入力され，送信可能になってから送信される。
(3)　送信操作のために，操作パネルが設けられ，この操作パネルに，相手局の電話番号を入力するためのダイヤルボタン，送信開始要求のためのスタートボタン，送信停止のためのストップボタンなどが配置されている。送信操作は，送信原稿をセットして相手局の電話番号を入力し，スタートボタンを操作することにより行われる。したがって，メモリには，送信原稿から読み取った送信用の情報データに加えて，相手局の電話番号データ及び送信要求の信号も送られる。(4)　メモリ入力通信機能に関連して通信予約の機能が備えられる。通信予約を管理するために，各送信単位毎に受付順で番号が割り付けられる。コンピュータは，自局のメモリに送信データがあるときは，受付番号の順に，相手局に対して，自局の電話番号を付けてデータを相手局に送信する。
(5)　受信に際しては，モデムを介して受信したデータは，メモリに格納される。記録系に障害がない場合は，受信の都度，記録用紙に記録される。用紙切れや用紙詰まりなど，記録系に障害が生じて受信内容を用紙に記録できない状態のときは，受信データはメモリに格納される。メモリに格納されたこの受信データは，用紙の補給をしたり紙詰まりを除去して障害を除いた後に，記録用紙に記録されることになる。また，コンピュータの処理が繁忙状態の際に，相手局から更に受信したデータもメモリに格納され，繁忙状態解除後に，引き続き受信データを自動的に記録用紙に出力する。
(6)　このメモリにはバックアップ用の電池又は蓄電コンデンサが備えられており，電源を切った状態でも所定の時間内は，メモリに蓄積されたデータが保存されるようになった不揮発性機能のものである。
２　被告製品には，型名「ＮＥＦＡＸＨ９８０」及び「ＮＥＦＡＸ９８０」の各ファクシミリ，並びに，型名「ＭＵＬＴＩＮＡα１８００」，「ＭＵＬＴＩＮＡα２５００」及び「ＭＵＬＴＩＮＡα３５００」の各ファクシミリ，プリンタ，コピー複合機が含まれる。
以　上
別紙
被告物件目録(一)
下記の構成を有する装置（ＮＥＦＡＸ９８０，ＮＥＦＡＸＨ９８０で基板１のモデム使用時）
１　制御回路（図１の点線で囲む範囲）を備え，この制御回路の制御により電話回線を介して相手局との間で情報データの送信及び受信を行う情報伝送機能を備えたファクシミリ装置である。電話回線への接続のためにモデムを備え，このモデムを介して相手局とのデータの送受信を行う。
２　送受信データをいったん蓄積するために画像メモリが備えられている。制御回路のファイルコントローラが画像メモリの制御を行う。送信は「メモリ送信」の機能により行われる。
３　送信操作のために，操作パネルが設けられ，この操作パネルに，相手局の電話番号を入力するためのダイヤルボタン，送信開始要求のためのスタートボタンなどが配置されている。送信操作は，送信原稿をセットして相手局の電話番号を入力し，スタートボタンを操作することにより行われる。


送信操作が行われると，制御回路の制御によりスキャナが送信原稿を読み取り，その画情報データは，ファイルコントローラで蓄積用符号化方式で符号化されて画像メモリに蓄積される。また，制御回路の制御により，相手局の電話番号データを含む発呼要求のデータは管理用メモリに格納される。画像メモリへ送信原稿一頁分の記憶を終了すると，制御回路は，自局が回線を使用していなければ相手局の電話番号データを管理用メモリから読み出して回線に送出した後，相手局が回線を使用していなければ回線が接続され，ＩＴＵ―Ｔに準拠した規約による手順で交信する。交信の結果，相手局が受信可能な状態であることが確認できた場合，制御回路は，管理用メモリから自局の電話番号データを主メモリに読み出し画情報データに変換して主メモリに書き込み，さらにＳＲＡＭに書き込む。制御回路は，画像メモリに記憶された画情報データをファイルコントローラで蓄積用符号化方式で復号化して読み出しＳＲＡＭに書き込む。このようにしてＳＲＡＭに書き込まれた画情報データは，ＣＯＤＥＣでＩＴＵ―Ｔに準拠した規約に従って通信用符号化方式で符号化された後主メモリに書き込まれ，次に主メモリを送信バッファとして利用してモデムに転送され，モデムに転送された画情報データは制御回路の制御のもとにＩＴＵ―Ｔに準拠した規約に従って相手局に送信される。
４　送信できなかった場合，相手局の電話番号データを含む発呼要求のデータは，管理用メモリに，送信原稿の画情報は画像メモリにそれぞれ保持される。リダイヤル機能によって，各メモリに保持されたデータが主メモリに読み出されて再度送信が行われる。
５　受信に際して，制御回路は，モデムを介して受信したデータを受信バッファとして利用される主メモリに書き込む。主メモリから読み出されたデータは，ＣＯＤＥＣでＩＴＵ―Ｔに準拠した規約に従って通信用符号化方式で復号化された後ＳＲＡＭに書き込まれる。ＳＲＡＭに書き込まれたデータは，ファイルコントローラで蓄積用符号化方式の符号化をされていったん画像メモリに格納される。制御回路は，画像メモリにいったん格納したデータを，記録系に障害がない場合には，受信の都度ファイルコントローラで蓄積用符号化方式の復号化をしてプリンタに出力し，プリンタはそれを記録用紙に記録する。用紙切れや用紙詰まりなど，記録系に障害が生じて受信内容を用紙に記録できない状態のときは，受信データは画像メモリに保持される。プリンタは自身が記録ができる状態であるか記録できない状態であるかを制御回路のメカコントローラに表示し，制御回路はその表示を確認して，プリンタが記録できない状態であるときは記録動作を開始しない。画像メモリに保持されたこの受信データは，用紙の補給をしたり紙詰まりを除去して障害を除いた後に，記録用紙に記録されることになる。
なお，装置に電源が入っていない場合にメモリ受信を行うことができない。６　主メモリおよびＳＲＡＭはバックアップされておらず，電源を切れば，データは失われる。画像メモリ及び管理用メモリは電池によりバックアップされており，電源を切った状態でも所定の時間内は蓄積されたデータが保存される。
以　上
図１
別紙
被告物件目録(二)
下記の構成を有する装置（２ＣＰＵを備えるＮＥＦＡＸ９８０，ＮＥＦＡＸＨ９８０で，基板２のモデム使用時）
１　基板１および基板２に制御回路（図の点線で囲む範囲）を備え，これらの制御回路の制御により電話回線を介して相手局との間で情報データの送信及び受信を行う情報伝送機能を備えたファクシミリ装置である。電話回線への接続のためにモデムを備え，このモデムを介して相手局とのデータの送受信を行う。２　送受信データをいったん蓄積するために画像メモリが備えられている。基板１の制御回路は，ファイルコントローラを介して画像メモリの制御を行う。送信は「メモリ送信」の機能により行われる。
３　送信操作のために，操作パネルが設けられ，この操作パネルに，相手局の電話番号を入力するためのダイヤルボタン，送信開始要求のためのスタートボタンなどが配置されている。送信操作は，送信原稿をセットして相手局の電話番号を入力し，スタートボタンを操作することにより行われる。
送信操作が行われると，基板１の制御回路の制御によりスキャナが送信原稿を読み取り，その画情報データは，ファイルコントローラで蓄積用符号化方式で符号化されて画像メモリに蓄積される。また，基板１の制御回路の制御により，相手局の電話番号データを含む発呼要求のデータは管理用メモリに格納される。画像メモリへ送信原稿一頁分の記憶を終了すると，基板１の制御回路は，基板２の制御回路により書き込まれた状態データをデュアルポートＲＡＭから読み出して状態を確認し，その結果自局が回線を使用していなければ相手局の電話番号データを管理用メモリから読み出しデュアルポートＲＡＭへ書き込む。基板２の制御回路は，デュアルポートＲＡＭに書き込まれた相手局の電話番号データを読み出し，基板２の主メモリを介して回線に送出した後，相手局が回線を使用していなければ回線が接続され，ＩＴＵ―Ｔに準拠した規約による手順で交信する。交信の結果，相手局が受信可能な状態であることが確認できた場合，基板１の制御回路は，管理用メモリから自局の電話番号データを基板１の主メモリを介してデュアルポートＲＡＭに書き込む。基板２の制御回路は自局の電話番号データをデュアルポートＲＡＭから基板２の主メモリに読み出し画情報データに変換して基板２の主メモリに書き込み，さらに基板２のＳＲＡＭに書き込む。基板１の制御回路は，画像メモリに記憶された画情報データをファイルコントローラで蓄積用符号化方式で復号化して読み出し基板２のＳＲＡＭに書き込む。
このようにして基板２のＳＲＡＭに書き込まれた画情報データは，基板２のＣＯＤＥＣでＩＴＵ―Ｔに準拠した規約に従って通信用符号化方式で符号化された後基板２の主メモリに書き込まれ，次に基板２の主メモリを送信バッファとして利用してモデムに転送され，モデムに転送された画情報データは基板２の制御回路の制御のもとにＩＴＵ―Ｔに準拠した規約に従って相手局に送信される。４　送信できなかった場合，相手局の電話番号データを含む発呼要求のデータは，管理用メモリに，送信原稿の画情報は画像メモリにそれぞれ保持される。リダイヤル機能によって，各メモリに保持されたデータが基板２の主メモリに読み出されて再度送信が行われる。


５　受信に際して，基板２の制御回路は，モデムを介して受信したデータを受信バッファとして利用される基板２の主メモリに書き込む。基板２の主メモリから読み出されたデータは，基板２のＣＯＤＥＣでＩＴＵ―Ｔに準拠した規約に従って通信用符号化方式で復号化された後基板２のＳＲＡＭに書き込まれる。基板２のＳＲＡＭに書き込まれたデータは，基板１の制御回路の制御により，ファイルコントローラで蓄積用符号化方式の符号化をされていったん画像メモリに格納される。基板１の制御回路は，画像メモリにいったん格納したデータを，記録系に障害がない場合には，受信の都度ファイルコントローラで蓄積用符号化方式の復号化をしてプリンタに出力し，プリンタはそれを記録用紙に記録する。用紙切れや用紙詰まりなど，記録系に障害が生じて受信内容を用紙に記録できない状態のときは，受信データは画像メモリに保持される。プリンタは自身が記録ができる状態であるか記録できない状態であるかを基板１の制御回路のメカコントローラに表示し，基板１の制御回路はその表示を確認して，プリンタが記録できない状態であるときは記録動作を開始しない。画像メモリに保持されたこの受信データは，用紙の補給をしたり紙詰まりを除去して障害を除いた後に，記録用紙に記録されることになる。
なお，装置に電源が入っていない場合にメモリ受信を行うことができない。６　基板１の主メモリ，基板２の主メモリおよびＳＲＡＭはバックアップされておらず，電源を切れば，データは失われる。画像メモリ及び管理用メモリは電池によりバックアップされており，電源を切った状態でも所定の時間内は蓄積されたデータが保存される。
以　上
別紙
被告物件目録(三)
下記の構成を有する装置（ＭＵＬＴＩＮＡα１８００，２５００，３５００）１　制御回路（図２の点線で囲む範囲）を備え，この制御回路の制御により電話回線を介して相手局との間で情報データの送信及び受信を行う情報伝送機能を備えたファクシミリ装置である。電話回線への接続のためにモデムを備え，このモデムを介して相手局とのデータの送受信を行う。
２　送受信データをいったん蓄積するために画像メモリが備えられている。制御回路のファイルコントローラが画像メモリの制御を行う。送信は「メモリ送信」の機能により行われる。
３　送信操作のために，操作パネルが設けられ，この操作パネルに，相手局の電話番号を入力するためのダイヤルボタン，送信開始要求のためのスタートボタンなどが配置されている。送信操作は，送信原稿をセットして相手局の電話番号を入力し，スタートボタンを操作することにより行われる。
送信操作が行われると，制御回路の制御によりスキャナが送信原稿を読み取り，その画情報データは，ファイルコントローラで蓄積用符号化方式で符号化されて画像メモリに蓄積される。また，制御回路の制御により，相手局の電話番号データを含む発呼要求のデータは管理用メモリに格納される。画像メモリへ送信原稿一頁分の記憶を終了すると，制御回路は，自局が回線を使用していなければ相手局の電話番号データを管理用メモリから読み出して回線に送出した後，相手局が回線を使用していなければ回線が接続され，ＩＴＵ―Ｔに準拠した規約による手順で交信する。交信の結果，相手局が受信可能な状態であることが確認できた場合，制御回路は，管理用メモリから自局の電話番号データを主メモリに読み出し画情報データに変換して主メモリに書き込む。制御回路は，画像メモリに記憶された画情報データをファイルコントローラで蓄積用符号化方式で復号化して読み出し主メモリに書き込む。
このようにして主メモリに書き込まれた画情報データは，制御回路でＩＴＵ―Ｔに準拠した規約に従って通信用符号化方式で符号化された後再び主メモリに書き込まれる。次に主メモリを送信バッファとして利用してモデムに転送され，モデムに転送された画情報データは制御回路の制御のもとにＩＴＵ―Ｔに準拠した規約に従って相手局に送信される。
４　送信できなかった場合，相手局の電話番号データを含む発呼要求のデータは，管理用メモリに，送信原稿の画情報は画像メモリにそれぞれ保持される。リダイヤル機能によって，各メモリに保持されたデータが主メモリに読み出されて再度送信が行われる。
５　受信に際して，制御回路は，モデムを介して受信したデータを受信バッファとして利用される主メモリに書き込む。主メモリから読み出されたデータは，制御回路でＩＴＵ―Ｔに準拠した規約に従って通信用符号化方式で復号化された後再び主メモリに書き込まれる。主メモリに書き込まれたデータは，ファイルコントローラで蓄積用符号化方式の符号化をされていったん画像メモリに格納される。制御回路は，画像メモリにいったん格納したデータを，記録系に障害がない場合には，受信の都度ファイルコントローラで蓄積用符号化方式の復号化をしてプリンタに出力し，プリンタはそれを記録用紙に記録する。用紙切れや用紙詰まりなど，記録系に障害が生じて受信内容を用紙に記録できない状態のときは，受信データは画像メモリに保持される。プリンタは自身が記録ができる状態であるか記録できない状態であるかを制御回路のファイルコントローラに表示し，制御回路はその表示を確認して，プリンタが記録できない状態であるときは記録動作を開始しない。画像メモリに保持されたこの受信データは，用紙の補給をしたり紙詰まりを除去して障害を除いた後に，記録用紙に記録されることになる。
なお，装置に電源が入っていない場合にメモリ受信を行うことができない。６　主メモリはバックアップされておらず，電源を切れば，データは失われる。画像メモリ及び管理用メモリは電池によりバックアップされており，電源を切った状態でも所定の時間内は蓄積されたデータが保存される。
以　上
別紙
被告製品における情報の流れにかかる説明書（１ＣＰＵ）一１　受信の際，被告製品において，画像データ等の情報は次の通り流れる（本説明書添付の受信図①ないし④。）。
①　受信の際，ＮＣＵ（全体ブロック図にのみ図示），モデムを介して受信した画像データは，ＣＰＵ１の制御により，メインコントロールＲＡＭ１４に書き込まれる。
（上記のＣＰＵ１及びメインコントロールＲＡＭ１４は，明細書に記載されたコンピュータの主業務（ユーザーが入力しているデータの処理，ディスプレイへの表示・プリントアウト等のデータの出力処理。以下「前記主業務」という。）を担っておらず，情報の伝送を制御するための機能（以下「伝送制御機能」という。）を担っている。）


②　メインコントロールＲＡＭ１４に書き込まれた画像データはＣＰＵ１の制御により，蓄積用符合化方式の符合化をされて，セミカスタムＬＳＩ１１（Ｄ６５６５８ＧＤＥ４４，全体ブロック図にのみ図示）を介して，不揮発ＲＡＭ８（画像用）に格納される。
（上記のＣＰＵ１，メインコントロールＲＡＭ１４は，前記主業務を担っておらず，伝送制御機能を担っている。）
③　不揮発ＲＡＭ８（画像用）に格納された画像データは，ＣＰＵ１の制御により，セミカスタムＬＳＩ１１（Ｄ６５６５８ＧＤＥ４４）を介して，メインコントロールＲＡＭ１４に再度読み出される。
（なお，この時点におけるＣＰＵ１，メインコントロールＲＡＭ１４は，明細書に記載されたコンピュータの主業務を担っている。）④　メインコントロールＲＡＭ１４の画像データは，ＣＰＵ１の制御により，プリントコントローラを通じてプリンタに出力され，プリンタはそれを記録用紙に記録する。
（上記のＣＰＵ１及びメインコントロールＲＡＭ１４，前記主業務を担っている。）
２　以上のように，受信時に，モデムを介して受信した画像データは，伝送制御の機能を担うメインコントロールＲＡＭ１４，不揮発ＲＡＭ８（画像用），前記主業務を担うメインコントロールＲＡＭ１４，プリントコントローラと流れ，プリントアウトされる。
二１　送信の際，被告製品において，画像データ等の情報は次の通り流れる（本説明書添付の送信図①ないし⑦）。
①　送信操作が行われると，ＣＰＵ１の制御により，スキャナが送信原稿を読み取り，その画像データは，セルベースゲートアレイ（全体ブロック図にのみ図示）を介して，メインコントロールＲＡＭ１４に読み出される。（上記のＣＰＵ１及びメインコントロールＲＡＭ１４は，前記主業務を担っている。）
②　メインコントロールＲＡＭ１４の画像データは，ＣＰＵ１の制御により，セミカスタムＬＳＩ１１（Ｄ６５６５８ＧＤＥ４４）を介して，不揮発ＲＡＭ８（画像用）に蓄積される。
（上記のＣＰＵ１及びメインコントロールＲＡＭ１４は，前記主業務を担っている。）
③　送信操作の際に入力された相手局の電話番号データを含む発呼要求のデータは，ＣＰＵ１の制御により，メインコントロールＲＡＭ１４に読み出される。（上記のＣＰＵ１及びメインコントロールＲＡＭ１４は，前記主業務を担っている。）
④　メインコントロールＲＡＭ１４に読み出された相手局の電話番号データを含む発呼要求のデータは，ＣＰＵ１の制御により，不揮発ＲＡＭ（管理用）のメモリに格納される。
（上記のＣＰＵ１及びメインコントロールＲＡＭ１４は，前記主業務を担っている。）
⑤　ＣＰＵ１の制御により，自局の電話番号データは，不揮発ＲＡＭ６（管理用）からメインコントロールＲＡＭ１４に読み出され，画像データに変換されてメインコントロールＲＡＭ１４に書き込み，相手局が受信可能な状態であることを確認する。
（上記のＣＰＵ１及びメインコントロールＲＡＭ１４は，前記主業務を担っておらず，伝送制御機能を担っている。）
⑥　不揮発ＲＡＭ８（画像用）に記憶された画像データは，ＣＰＵ１の制御により，セミカスタムＬＳＩ１１（Ｄ６５６５８ＧＤＥ４４）を介して，メインコントロールＲＡＭ１４に書き込まれる。
（上記のＣＰＵ１及びメインコントロールＲＡＭ１４は，前記主業務を担っておらず，伝送制御機能を担っている。）
⑦　メインコントロールＲＡＭ１４に書き込まれた画像データは，ＣＰＵ１の制御により，デュアルポートＲＡＭ（全体ブロック図にのみ図示）を介して，モデムに転送され，ＮＣＵ（全体ブロック図にのみ図示）を介して，相手局に送信される。
（上記のＣＰＵ１及びメインコントロールＲＡＭ１４は，前記主業務を担っておらず，伝送制御機能を担っている。）
２　以上のように，送信時にスキャナから読み取られた画像データは，前記主業務を担うコントロールＲＡＭ１４，不揮発ＲＡＭ８，伝送制御のための機能を担うメインコントロールＲＡＭ１４と流れ，モデムから送信される。
以　上
原告ブロック図（送信）　原告ブロック図（受信）
別紙
被告製品における情報の流れにかかる説明書（２ＣＰＵ）（２ＣＰＵの場合には，１ＣＰＵの場合と比べて二つの電話回線と接続できるようになっている。一つの電話回線と接続する場合には，１ＣＰＵの場合と情報の流れは全く同一であるから，ここでは省略し，他方の電話回線と接続する場合の情報の流れのみをここで説明する。）
一１　受信の際，被告製品において，画像データ等の情報は次の通り流れる（本説明書添付の受信図①ないし④）。
①受信の際，ＮＣＵ（全体ブロック図にのみ図示），モデムを介して受信した画像データは，サブＣＰＵ２の制御により，サブコントロールＲＡＭ（全体ブロック図の「ワーク用ＲＡＭ」）に書き込まれる。


（上記のサブＣＰＵ２，サブコントロールＲＡＭは，明細書に記載されたコンピュータの主業務（ユーザーが入力しているデータの処理，ディスプレイへの表示・プリントアウト等のデータの出力処理。以下「前記主業務」という。）を担っておらず，伝送を制御する機能（以下「伝送制御機能」という。）を担っている。）②サブコントロールＲＡＭに書き込まれた画像データはサブＣＰＵ２の制御により，蓄積用符合化方式の符合化をされて，セミカスタムＬＳＩ１１（Ｄ６５６５８ＧＤＥ４４，全体ブロック図にのみ図示）不揮発ＲＡＭ８（画像用）に格納される。
（上記のサブＣＰＵ２，サブコントロールＲＡＭは，前記主業務を担っておらず，伝送制御機能を担っている。）
③不揮発ＲＡＭ８（画像用）に格納された画像データは，ＣＰＵ１の制御により，前記セミカスタムＬＳＩ１１（Ｄ６５６５８ＧＤＥ４４を介してメインコントロールＲＡＭ１４に再度読み出される。
（上記のＣＰＵ１，メインコントロールＲＡＭ１４は，前記主業務を担っている。）
④メインコントロールＲＡＭ１４の画像データは，ＣＰＵ１の制御により，プリンタコントローラを通じてプリンタに出力され，プリンタコントローラはそれを記録用紙に記録する。
（上記のＣＰＵ１，メインコントロールＲＡＭ１４，プリンタコントローラは，前記主業務を担っている。）
２　以上のように，受信時に，モデムを介して受信した画像データは，サブコントロールＲＡＭ，不揮発ＲＡＭ８（画像用），メインコントロールＲＡＭ１４，プリンタコントローラと流れ，プリントアウトされる。
二１　送信の際，被告製品において，画像データ等の情報は次の通り流れる（本説明書添付の送信図①ないし⑦）。
①送信操作が行われると，ＣＰＵ１の制御により，スキャナが送信原稿を読み取り，その画像データは，セルスベースゲートアレイ（全体ブロック図にのみ図示）を介して，メインコントロールＲＡＭ１４に読み出される。（上記のＣＰＵ１，メインコントロールＲＡＭ１４は，前記主業務を担っている。）
②メインコントロールＲＡＭ１４の画像データは，ＣＰＵ１の制御により，セミカスタムＬＳＩ１１（Ｄ６５６５８ＧＤＥ４４）を介して，不揮発ＲＡＭ８（画像用）に蓄積される。
（上記のＣＰＵ１，メインコントロールＲＡＭ１４は，前記主業務を担っている。）
③送信操作の際に入力された相手局の電話番号データを含む発呼要求のデータは，ＣＰＵ１の制御により，メインコントロールＲＡＭ１４に読み出される。（上記のＣＰＵ１，メインコントロールＲＡＭ１４は，前記主業務を担っている。）
④メインコントロールＲＡＭ１４に読み出された相手局の電話番号データを含む発呼要求のデータは，ＣＰＵ１の制御により，不揮発ＲＡＭ６（管理用）のメモリに格納される。
（上記のＣＰＵ１，メインコントロールＲＡＭ１４は，前記主業務を担っている。）
⑤サブＣＰＵ２の制御により，自局の電話番号データは，不揮発ＲＡＭ６（管理用）からサブコントロールＲＡＭに読み出され，画像データに変換されてサブコントロールＲＡＭに書き込み，相手局が受信可能な状態であることが確認する。（上記のサブＣＰＵ２及びサブコントロールＲＡＭは，前記主業務を担っておらず，伝送制御機能を担っている。）
⑥不揮発ＲＡＭ８（画像用）に記憶された画像データは，サブＣＰＵ２の制御により，セミカスタムＬＳＩ１１（Ｄ６５６５８ＧＤＥ４４），ドュアルポートＲＡＭ（全体ブロック図にのみ図示）を介して，サブコントロールＲＡＭに書き込まれる。
（上記のサブＣＰＵ２及びサブコントロールＲＡＭは，前記主業務を担っておらず，伝送制御機能を担っている。）
⑦サブコントロールＲＡＭに書き込まれた画像データは，サブＣＰＵ２の制御により，モデムに転送され，相手局に送信される。
（上記のサブＣＰＵ２，サブコントロールＲＡＭは，前記主業務を担っておらず，伝送制御機能を担っている。）
２　以上のように，送信時にスキャナから読み取られた画像データは，メインコントロールＲＡＭ１４，不揮発ＲＡＭ８（画像用），サブコントロールＲＡＭと流れ，モデムから送信される。
以　上
原告ブロック図（送信）図　　原告ブロック図（受信）
別紙　　全体ブロック図


Ｈ１７．８．２９東京地方裁判所平成１４年(ﾜ)第２６９６７号損害賠償請求事件
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，原告に対し，１億１８５７万３５０３円及びこれに対する平成１４年１２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
(3)　仮執行免脱宣言
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告が開設するＤ大学医学部附属Ｅ病院（現在の名称は「Ｄ大学医療センターＥ病院」。以下「被告病院」という。）において，右内頸動脈－後交通動脈分岐部に生じた未破裂脳動脈瘤（以下「本件脳動脈瘤」という。）に対する脳動脈瘤塞栓術（以下「本件手術」という。）を受けたところ，左上下肢の機能障害及び知的機能障害（以下「本件後遺障害」という。）が生じたことなどについて，被告病院の担当医師らに手技上の過失や説明義務違反があったなどと主張して，被告に対し，診療契約の債務不履行又は不法行為（使用者責任）に基づき，損害賠償を求める事案である。
１　前提事実（証拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア　原告等
原告は，大正１２年５月１３日生まれの女性であり，昭和２１年５月に歯科医師免許を取得した後，昭和３２年６月に東京都世田谷区ａｂ丁目ｃ番ｄ号において歯科医院を開業し，平成１３年１月まで歯科医師として稼働していた。Ｆは，原告の夫である。
イ　被告等
被告は，東京都大田区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号に主たる事務所を置き，東京都目黒区ｉｊ丁目ｋ番ｌ号に被告病院を開設している学校法人である。Ｇ医師，Ｈ医師及びＩ医師は，本件手術当時，被告病院脳神経外科に勤務していた医師である（以下，これらの医師及び原告の診察・診療に加わった被告病院の他の医師を「被告病院の担当医師ら」という。）。
(2)　診療経過
ア　被告病院入院に至る経緯
原告は，平成１２年１２月初旬に，右眼の瞼が下がって物が見えにくくなっていると感じたことから，数回にわたって，Ｊ病院の眼科及び神経内科を受診し，処方された薬を服用していたが，症状に改善は見られなかった。原告は，平成１３年１月３１日，知人からの紹介で，被告病院眼科を受診したところ，直ちに脳神経外科の診察を受けるように指示されたことから，同日，被告病院脳神経外科を受診し，頭部ＭＲＩ（ＭＲＡ）検査を受けた。その結果，原告は，被告病院の担当医師らから本件脳動脈瘤の存在を指摘され，直ちに入院して手術を受ける必要があると告げられたため，被告との間で，本件脳動脈瘤の治療についての診療契約を締結し，被告病院に入院した。
イ　被告病院入院中の診療経過
被告病院おける原告の診療経過は，別紙「診療経過一覧表」記載のとおりであり（当事者の主張の相違する部分を除き，争いがない。），原告は，同年２月１日に本件手術を受け，同年６月２３日に被告病院を退院した。なお，原告には，本件手術直後から左上下肢に麻痺症状が現れ，同年６月５日には，東京都から，身体障害者手帳（左上肢機能障害（２級），左下肢機能障害（４級））が交付された（甲Ｃ２４）。
ウ　被告病院退院後の経緯
(ｱ)　原告は，被告病院を退院した後，１週間に３回程度の頻度でＪ病院に通院してリハビリテーション治療を受け，１か月に２，３回程度の頻度でＫクリニックのＬ医師による在宅治療を受けていた（甲Ｂ１２，Ｂ１３，Ｃ９の１から７まで，Ｃ１０の１から４２まで，乙Ａ１９・２７枚目から３０枚目まで，証人Ｆ）。(ｲ)　その後，原告は，平成１４年１月４日に本件脳動脈瘤の破裂によるくも膜下出血を発症し，Ｍ医療センターに入院して，脳動脈瘤塞栓術による治療を受けた（甲Ａ６からＡ９まで，Ｂ１２，Ｂ１３，Ｃ１２の１の１から４の２まで，乙Ａ１９・４枚目，証人Ｆ，原告本人）。
(ｳ)　原告は，平成１４年４月８日にＭ医療センターを退院した後，１週間に３回程度の頻度でＪ病院に通院してリハビリテーション治療を受け，１か月に２，３回程度の頻度でＫクリニックのＬ医師による在宅治療を受け，１か月に１回程度の頻度でＭ医療センターに通院して診察・検査を受けるなどしている（甲Ｂ１２，Ｂ１３，Ｃ９の８から１２まで，Ｃ１０の４３から７４まで，Ｃ１７の１，２，Ｃ２１の１から４まで，乙Ａ１９・７枚目から１１枚目まで，証人Ｆ）。
(3)　専門用語
ア　脳動脈瘤
脳動脈瘤とは，脳動脈が瘤状又は紡錘状に拡大したものをいう。脳神経に近接する脳動脈瘤が大きくなると，脳神経麻痺を発症することがあり，とりわけ，内頸動脈－後交通動脈分岐部に生じた脳動脈瘤が外側下方に向かって発育して動眼神経を圧迫した場合には，動眼神経麻痺の症状（眼瞼下垂，眼球外方偏位，複視，散瞳など）が生じるとされている。
イ　脳動脈瘤塞栓術
脳動脈瘤塞栓術は，まず，大腿動脈に挿入したガイディングカテーテルを内頸動脈又は椎骨動脈に誘導し，次に，マイクロカテーテルをガイディングカテーテルに通して脳動脈瘤の中まで送り込み，さらに，コイルをマイクロカテーテルに通して脳動脈瘤に送り込んだ上で，コイルを丸めて脳動脈瘤の中を塞ぐ手術である。
ウ　くも膜下出血
くも膜下出血とは，何らかの原因でくも膜下腔に出血が起こり，脳脊髄液に血液が混入する状態をいう。
脳動脈瘤が破裂した場合にも，くも膜下出血が起きる。
２　争点


(1)　本件手術において，被告病院の担当医師らが，原告に対する全身ヘパリン化を怠り，原告に右脳梗塞を発症させ，本件後遺障害（左上下肢の機能障害）を生じ
させたことによる債務不履行又は不法行為の成否
（原告の主張）
脳動脈瘤塞栓術においては，カテーテル内及びカテーテル外周辺に生じた血栓が遠位部に飛び，末梢の血管を閉塞することによって，脳梗塞が生じる危険があるところ，このような脳梗塞の発症を防ぐためには，大腿動脈にカテーテル挿入のためのシース（鞘）を留置したところで，抗凝固剤であるヘパリンを静脈内に注入して，全身ヘパリン化を行う必要がある。
ところが，本件手術では，被告病院の担当医師らは，原告に対して，ガイディングカテーテルを挿入した後，全身ヘパリン化をすることを怠ったまま，本件脳動脈瘤内へのコイル挿入を開始した（被告病院の担当医師らが初めてヘパリンを静脈内に注入したのは，ガイディングカテーテルを挿入してから１時間３０分が経過してからであった。）。
その結果，原告に挿入されていたカテーテル内及びカテーテル外周辺に血栓が生じ，これが飛んで右脳動脈が閉塞した（平成１３年２月１日午後７時４２分までに，右中大脳動脈の分枝２本と前大脳動脈の合計３か所に閉塞が生じた。）ために，原告は右脳梗塞を発症し，本件後遺障害（左上下肢の機能障害）を負ったのである。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
ア　脳動脈瘤塞栓術において抗凝固療法が必要であることは一般に認識されているところであるが，その具体的な方法については，本件当時においても現時点においても，一律に定まったものはない（ヘパリン投与の開始時期については，大腿動脈にシースを挿入したところで最初の投与をする施設もあれば，そうでない施設もあり，その時期が一律に決まっているわけではなく，また，全身ヘパリン化についても，手技が２時間以内で終了する場合には，全身ヘパリン化を行わず，ガイディングカテーテルからのヘパリン投与のみで対処しているという医療施設もあり，いまだ一定の見解はない。）。イ　また，本件手術においては，被告病院の担当医師らは，平成１３年２月１日午後６時１５分ころにガイディングカテーテルを右内頸動脈に誘導した直後から，ヘパリンの持続投与を開始し（脳動脈瘤塞栓術を行う場合，ガイディングカテーテル内においてヘパリンの持続投与をすることは，被告病院に限らずどの医療施設においてもルーティンで行っていることであるから，特に診療録上に記載はない。），同日午後７時２０分には，本件脳動脈瘤内に２本のコイルが入り，フレーム（枠組み）が形成できたことが確認されたので，ヘパリンを経静脈的に投与して，全身ヘパリン化を実施しているが，このような抗凝固療法を施しても右脳梗塞の発症を防ぎ得なかったのであるから，他の方法を実施していれば右脳梗塞の発症を防ぎ得たなどということはできない。(2)　本件手術において，被告病院の担当医師らが，原告に生じた右脳動脈の閉塞に対して直ちにウロキナーゼを投与する措置を怠り，原告に右脳梗塞を発症させ，本件後遺障害（左上下肢の機能障害）を生じさせたことによる債務不履行又
は不法行為の成否
（原告の主張）
上記(1)（原告の主張）記載のとおり，脳動脈瘤塞栓術においては，脳梗塞が発症する危険があるところ，このような脳梗塞の発症を防ぐためには，術中に，脳動脈瘤を注視するのみならず，脳血管撮影のモニターを常時監視し，血管に閉塞が生じた場合には，直ちに血栓溶解剤であるウロキナーゼを閉塞箇所に注入して血栓を溶解する措置をとる必要がある。
本件手術においては，遅くとも平成１３年２月１日午後７時４２分の時点で，中大脳動脈の前頭葉から後頭葉にかけての分枝のうちの２本と前大脳動脈の３か所に閉塞が生じていたのであるから，被告病院の担当医師らは，この時点までに，これらの右脳動脈の閉塞に気付き，直ちにウロキナーゼを投与すべきであった。
ところが，被告病院の担当医師らは，脳血管撮影のモニターの常時監視を怠ったために，本件手術中に生じた原告の右脳動脈の血管閉塞に気付くことができず，直ちにウロキナーゼを投与することができなかった。このため，原告は，右脳梗塞を発症し，本件後遺障害（左上下肢の機能障害）を負ったのである。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
ア　脳動脈瘤塞栓術中に行われる脳血管撮影は，脳動脈瘤からの造影剤の漏洩の有無や脳動脈瘤内の造影剤の貯留の程度を判断することに目的があり，正常血管を分別するために行われるものではないから，被告病院の担当医師らが，本件手術の最中に，右脳動脈の血管閉塞に気付かなかったからといって，これを過失と評価するべきではない。
イ　なお，本件手術中に生じたのは，中大脳動脈の末梢枝の血流の遅延であり，側副血行路が良好であれば，血栓溶解療法を実施しなくても，脳梗塞に陥らないこともあるし，閉塞した血管が自然に再開通することもある。これに対し，本件手術の終了を待たずに血栓溶解療法を行った場合，その後，本件脳動脈瘤に対してコイルを挿入する際に，コイルが本件脳動脈瘤を貫いて，くも膜下出血や頭蓋内出血を起こしてしまうなどすると，出血が止まらず，生命に危険が生じ得る。
したがって，仮に本件手術中に原告の右脳動脈の血管閉塞に気付いたとしても，本件手術の終了を待たずにウロキナーゼを投与するべきであったとはいえない。
(3)　被告病院の担当医師らが，原告の左脳動脈に対する脳血管撮影検査を実施し，原告に左脳梗塞を発症させ，本件後遺障害（知的機能障害）を生じさせたこ
とによる債務不履行又は不法行為の成否
（原告の主張）
ア　脳血管撮影検査は，その撮影中に合併症として脳梗塞を発症する危険があるとされているところ，本件手術は右内頸動脈－後交通動脈分岐部に生じた本件脳動脈瘤を対象とするものであるし，平成１３年１月３１日に実施された頭部ＭＲＩ検査によって原告の左脳の血管系には何らの病変も存在しないことが明らかとなっていたのであるから，被告病院の担当医師らは，原告の左脳動脈に対する血管撮影検査を実施すべきではなかった。
ところが，被告病院の担当医師らは，同年２月１日に原告の左脳動脈に対する血管撮影検査を実施し，原告に左脳梗塞を発症させ，本件後遺障害（知的機能障害）を引き起こしたのである。


イ　仮に，左脳動脈に対する脳血管撮影検査が右脳動脈瘤の血管内治療に必要であるのであれば，被告病院の担当医師らは，原告に対して，その必要性を十分に説明し，原告の承諾を得るべきであったが，被告病院の担当医師らは，その必要性を原告に説明することのないまま，原告の承諾を得ずに左脳動脈に対する血管撮影検査を実施し，原告に左脳梗塞を発症させ，本件後遺障害（知的機能障害）を引き起こしたのである。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
ア　原告に生じた左脳梗塞は，平成１３年２月１日午後１０時ころに撮影された頭部ＣＴ検査及び同月２日午前中に撮影された頭部ＣＴ検査では確認されておらず，同日午後３時ころに撮影された頭部ＭＲＩ検査によって初めて確認されたものであるから，その原因が，①同年２月１日に実施された脳血管撮影検査であるのか，②本件手術であるのか（左総頸動脈と腕頭動脈とは隣接しているため，ガイディングカテーテルを腕頭動脈に誘導した際に，大動脈弓の動脈硬化病変がはがれ，これが左総頸動脈へ飛んだ可能性は否定できない。），それとも③２月２日午後３時ころまで生じた他の要因にあるのか（原告が高齢者であることからすると，動脈硬化病変が栓子となって，心臓から大動脈，頸動脈などの経路を通じて飛んだ可能性は否定できない。）については，断定できない。
したがって，原告の左脳に対する血管撮影検査の実施と左脳梗塞の発症との間の因果関係は不明である。
イ　また，原告に生じた左脳梗塞の部位は前頭葉であるところ，この部位に脳梗塞が生じた場合には，運動性失語が現れるとされているが，原告に現れた知的機能障害には，運動性失語は認められず，左脳梗塞の発症と本件後遺障害（知的機能障害）との因果関係も不明である。
ウ　ところで，脳動脈瘤の３４パーセントから４５パーセントは多発性脳動脈瘤であるといわれているところ，頭部ＭＲＩ検査よりも脳血管撮影検査の方が脳動脈瘤の診断精度が優れているため，頭部ＭＲＩ検査では脳動脈瘤が発見されなくても，脳血管撮影検査では脳動脈瘤が発見されることがあるから，頭部ＭＲＩ検査によって脳動脈瘤が一つでも発見された場合には，他の脳動脈瘤が存在する可能性を軽視せずに，さらに脳血管撮影検査を実施する必要がある。原告には，既に右内頸動脈－後交通動脈分岐部に動脈瘤の存在が認められていたのであるから，左脳を含めた他の部分にも脳動脈瘤が存在する可能性が相当程度あったのであり，被告病院の担当医師らには，原告の左脳に対しても血管撮影検査を実施する必要があった。
なお，被告病院の担当医師らは，原告に対して脳血管撮影検査について十分に説明を行い，同意を得た上で，これを実施している（脳血管撮影検査を実施する必要性は右脳・左脳を問わないし，それによって一定の危険があることも右脳・左脳を問わないのであるから，被告病院の担当医師らには，敢えて左脳に対する血管撮影検査に限定した説明をする義務はない。）。(4)　原告の左脳に対する脳血管撮影検査の際，被告病院の担当医師らが，原告に生じた左脳動脈の閉塞に対して直ちにウロキナーゼを投与する措置を怠り，原告に左脳梗塞を発症させ，本件後遺障害（知的機能障害）を生じさせたことによ
る債務不履行又は不法行為の成否
（原告の主張）
上記(3)（原告の主張）ア記載のとおり，脳血管撮影検査は，その撮影中に合併症として脳梗塞を発症する危険があるとされているところ，このような脳梗塞の発症を防ぐためには，脳血管撮影検査中に，脳血管撮影のモニターを常時監視し，血管に閉塞が生じた場合には，直ちにウロキナーゼを閉塞箇所に注入して血栓を溶解する処置をとる必要がある。
本件では，平成１３年２月１日に実施された脳血管撮影検査中に原告の左脳動脈に閉塞が生じたものと考えられるところ，被告病院の担当医師らは，速やかにこれらの左脳動脈の閉塞に気付き，直ちにウロキナーゼを投与すべきであった。
仮に，この脳血管撮影検査中に原告の左脳動脈の閉塞を発見することが不可能であったとしても，同日午後５時ころには，原告に右足を屈曲させるなどの異常な行動が見られるようになっていたのであるから，被告病院の担当医師らは，この時点で原告に知的機能障害が生じていることを疑い，検査を行うなどして左脳動脈の閉塞を発見して，直ちにウロキナーゼを投与すべきであった。ところが，被告病院の担当医師らは，脳血管撮影検査中に生じた原告の左脳動脈の血管閉塞に気付くことができず，直ちにウロキナーゼを投与することができなかった。
このため，原告は，左脳梗塞を発症し，本件後遺障害（知的機能障害）を負ったのである。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
原告の左脳に対する血管撮影検査の実施と左脳梗塞の発症との間の因果関係が不明であること，左脳梗塞の発症と本件後遺障害（知的機能障害）との因果関係が不明であることは，上記(3)（被告の主張）ア，イ記載のとおりである。(5)　本件手術において，被告病院の担当医師らが，本件脳動脈瘤を完全に塞栓することを怠り，原告にくも膜下出血を発症させ，本件後遺障害を生じさせたことに
よる債務不履行又は不法行為の成否
（原告の主張）
被告病院の担当医師らは，原告の本件脳動脈瘤が破裂してくも膜下出血を起こすことがないように，本件脳動脈瘤を完全に塞栓すべき義務があったにもかかわらず，コイルを疎に挿入して，本件脳動脈瘤の塞栓を密に行わなかった。このため，本件脳動脈瘤内でコイルコンパクション（コイルが血流に押し込まれ，脳動脈瘤が再び増大すること）が起こり，血流が生じて本件脳動脈瘤が増大し，平成１４年１月４日，くも膜下出血が発症して，原告に本件後遺障害が生じたのである。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
ア　「コイルをどの程度まで塞栓するべきか」という問題は，「コイル塞栓術をどの時点で終了するか」という問題と同じことであるところ，「コイル塞栓術をどの時点で終了するか」の判断基準となり得るのは，①さらにコイルが挿入できなくなるか，②マイクロカテーテルがコイルで押し出されて塞栓続行ができなくなるかのいずれかに尽きる。
なぜなら，これらの状態になれば，物理的にみて，さらなる充填は不可能であるし，また，塞栓の程度としても，小さく短いコイルさえ瘤内に入らなかったり，マイクロカテーテルがコイルで押し出されたりするほど密に充填されていることになるからである。


イ　本件手術では，本件脳動脈瘤に合計６本のコイルが挿入されたが，６本目のコイルが留置されると同時に，マイクロカテーテルが脳動脈瘤から押し出され，親血管に出てきている。
したがって，本件手術では，マイクロカテーテルが押し出されて塞栓続行ができなくなるまでコイルを充填の上，コイル塞栓術を終了しているのであり，適切なコイル塞栓がされているというべきである。
しかも，手技終了時の脳血管撮影において，本件脳動脈瘤は全く造影されていないのであって，コイルの塞栓が疎であるなどという所見は全くない。ウ　なお，脳動脈瘤塞栓術においては，一定の確率で脳動脈瘤への血流の再開通が起こるのであり，容積塞栓率いかんでコイルコンパクションを防ぎ得たということはできない。
(6)　被告病院の担当医師らの説明義務違反による債務不履行又は不法行為の成否
（原告の主張）
ア　被告病院の担当医師らは，患者本人である原告に対して，手術を受けるべきか否か，手術を受ける場合には被告病院で受けるべきか否か，いかなる手術を受けるべきか等について検討・決断するための時間を十分に与えた上で，本件脳動脈瘤破裂の可能性，本件手術と開頭クリッピング術との利害得失，本件手術を実施した場合に発症し得る合併症とその後遺障害等について，できるだけ具体的に説明すべき義務があった。
イ　ところが，被告病院の担当医師らは，Ｆに対してのみ，「脳動脈瘤とその治療方法」と題する文書を渡し，本件手術の必要性，手術方法についての説明を行ったに過ぎず，患者本人である原告に対しては，本件脳動脈瘤破裂の可能性，本件手術と開頭クリッピング術との利害得失，本件手術を実施した場合に発症し得る合併症とその後遺障害（コイルコンパクションが生じて本件脳動脈瘤が破裂することもあり得ること等）についての説明をしなかった。しかも，被告病院の担当医師らは，Ｆに対して，本件脳動脈瘤はいつ破裂してもおかしくない状態であり，原告の命の保証はないなどと述べて，手術を受けるべきか否か，手術を受ける場合には被告病院で受けるべきか否か，いかなる手術を受けるべきか等について検討・決断するための時間的余裕を全く与えず，本件手術の実施を強要した。
ウ　仮に，被告病院の担当医師らが，原告に対して，手術を受けるべきか否か，手術を受ける場合には被告病院で受けるべきか否か，いかなる手術を受けるべきか等について検討・決断するための時間を十分に与えた上で，本件脳動脈瘤破裂の可能性，本件手術と開頭クリッピング術との利害得失，本件手術を実施した場合に発症し得る合併症とその後遺障害等について，できるだけ具体的に説明していたならば，原告は，本件脳動脈瘤の治療として，手術例の多い従来型の開頭クリッピング術を選択したはずであり，本件後遺障害を負うこともなかったはずである。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
ア　平成１２年１２月初旬以来，原告には，内頸動脈－後交通動脈分岐部に生じた本件脳動脈瘤が動眼神経を圧迫したために生じた動眼神経麻痺の症状が現れていたところ，動眼神経麻痺を伴う脳動脈瘤については，動眼神経麻痺の出現から脳動脈瘤の破裂によるくも膜下出血の発症までの平均日数が２９．６日といわれているから，平成１３年１月３１日の時点では，原告は，いつくも膜下出血を発症しても不思議ではない状態にあった。
そして，感情興奮や労作などによる高血圧は脳動脈瘤の破裂の契機となり得るとされているところ，原告の血圧は，被告病院の初診時には既に上昇しており，降圧剤であるアダラートの投与が必要な状態であった。このような状況下で，仮に，患者本人である原告に対して本件手術に関して死亡の危険にも言及した詳細な説明をしたならば，原告が興奮することによって血圧が上昇してしまい，かえって本件脳動脈瘤の破裂を招いてしまうおそれがあった。
加えて，Ｆも，平成１３年１月３１日に実施された脳血管撮影検査の際，被告病院の担当医師らに対し，原告が心配しないよう，詳しい説明は自らにして欲しいとの態度を示していた。
以上のような事情に照らせば，被告病院の担当医師らは，患者本人である原告に対して詳細な説明をする義務を負っていなかったというべきである。イ　一方，被告病院の担当医師らは，Ｆに対して，(ｱ)当該疾患の診断（病名と病状）については，「病名は内頸動脈瘤です。現在，右の眼の症状は，この脳動脈瘤が動眼神経を圧迫していることにより生じていることが判明しました。このまま増大すると破裂してくも膜下出血を起こす危険性があります。眼症状が出現してから２ケ月が経過しているので，動脈瘤の処理を行い動眼神経の圧迫を回避しても眼症状の完全なる回復は難しいと思われますが，生命の危険を回避するべく動脈瘤の処理が必要と考えます。」と説明し，加えて，くも膜下出血の発生率と死亡率についても詳細に説明し，(ｲ)実施予定の手術の内容については，「血管内治療は，脳動脈瘤にカテーテルを導いて，その中をプラチナコイルで充填する新しい方法です。全身及び年齢的な問題を考慮すると，侵襲の少ない，開頭しない血管内治療を選択したいと私たちは考えています。」と説明し，(ｳ)手術に不随する危険性については，「血管内治療においては，①血管閉塞－脳梗塞，②血管穿孔による出血のような合併症が存在します。これらにより緊急開頭手術，あるいは生命の問題になることは治療である以上，可能性はゼロではありません。」と説明し，(ｴ)他に選択可能な治療方法については，「開頭クリッピング術は，最も広く行われ，現在では確立された最も確実な方法です。確実性に関しては，血管内治療では，コイルが血流に押されて押し込まれていき，脳動脈瘤がふたたび増大して破裂することもあります（この点については図を書きながら説明）。治療の危険性に関しては血管内治療と開頭手術では同じくらいと考えられております。」と説明しているのであって，説明が不十分であったなどということはない。
(7)　損害
（原告の主張）
ア　被告病院入院に伴う費用
(ｱ)　入院治療費　　　　　　　　　　　　　　　４１０万２２７０円原告は，平成１３年１月３１日から同年６月２３日までの被告病院における入院治療費として，４１０万２２７０円を支出した。
(ｲ)　入院付添費（交通費を含む。）　　　　　　１９９万９１８３円原告は，平成１３年２月５日から同年５月３０日までの入院付添費として，１９９万９１８３円を支出した。


(ｳ)　Ｆの交通費　　　　　　　　　　　　　　　９２万８０００円原告は，Ｆが被告病院入院中の原告に付き添うための交通費（タクシー代）として，９２万８０００円を支出した。
(ｴ)　眼鏡代　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４万６０００円イ　被告病院通院に伴う費用　　　　　　　　　　　　１万５０９０円原告は，平成１３年７月２４日及び同年８月１１日に被告病院に通院して治療を受けたが，その際，治療費及び検査費として２２９０円，交通費として１万２８００円を支出した。
ウ　住宅改善費用　　　　　　　　　　　　　　　２０１万８９５７円原告は，本件後遺障害のために，浴室を改造し，自宅室内に手摺を取り付けるなどの住宅改善を行う必要に迫られたが，その費用として２０１万８９５７円を支出した。
エ　Ｌ医師の往診治療費　　　　　　　　　　　６万１８９０円原告は，被告病院退院後，平成１３年７月１６日から平成１４年９月１７日まで，ＫクリニックのＬ医師による往診を受けたが，その往診治療費として６万１８９０円を支出した。
オ　Ｊ病院通院に伴う費用
(ｱ)　通院治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　５万６９３０円原告は，被告病院退院後，平成１３年６月２６日から平成１４年９月２５日まで，リハビリテーションのためにＪ病院に通院したが，その通院治療費として，５万６９３０円を支出した。
(ｲ)　通院交通費　　　　　　　　　　　　　　　　１２万８４８０円原告は，Ｊ病院に通院するため交通費（タクシー代）として，１２万８４８０円を支出した。
カ　Ｍ医療センター入院に伴う費用
(ｱ)　入院治療費　　　　　　　　　　　　　　　３５３万７９１０円原告は，平成１４年１月４日，本件脳動脈瘤の破裂によるくも膜下出血を起こして，Ｍ医療センターに緊急入院し，血管内治療を受け，同年４月８日まで入院したが，その間の入院治療費として，３５３万７９１０円を支払った。(ｲ)　入院付添費（交通費を含む。）　　　　　　１１８万９０４０円原告は，平成１４年２月５日から同年４月７日までの入院付添費として，１１８万９０４０円を支出した。
(ｳ)　付添人用ベッド使用料　　　　　　　　　　　　２万３４００円原告は，付添人用ベッド使用料として，２万３４００円を支出した。(ｴ)　Ｆの交通費　　　　　　　　　　　　　　　３８万４０００円原告は，ＦがＭ医療センター入院中の原告に付き添うための交通費（タクシー代）として，３８万４０００円を支出した。
(ｵ)　住宅改善費用　　　　　　　　　　　　　　　　１万５１６２円原告は，自宅浴室内に手摺を取り付けるため，１万５１６２円を支出した。
キ　Ｍ医療センター検査入院に伴う費用
(ｱ)　入院検査費　　　　　　　　　　　　　　　　１４万３２２０円原告は，本件脳動脈瘤に対する治療の経過を検査するため，平成１４年７月３日から同月６日までＭ医療センターに入院したが，その間の入院検査費として，１４万３２２０円を支出した。
(ｲ)　入院付添費（交通費を含む。）　　　　　　　　６万８２００円原告は，平成１４年２月５日から同年４月７日までの入院付添費として，６万８２００円を支出した。
(ｳ)　交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３万２０００円原告は，ＦがＭ医療センター検査入院中の原告に付き添うための交通費（タクシー代）として，３万２０００円を支出した。
(ｴ)　付添人用ベッド使用料　　　　　　　　　　　　　　２１００円原告は，付添人用ベッド使用料として，２１００円を支出した。
ク　Ｍ医療センター通院に伴う費用
(ｱ)　通院治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３４８０円原告は，平成１４年８月５日から同年９月３０日までの間，４回にわたってＭ医療センターに通院して治療を受けたが，その際，通院治療費として，３４８０円を支出した。


(ｲ)　通院交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　１万２０００円原告は，Ｍ医療センターに通院するための交通費（タクシー代）として，１万２０００円を支出した。
ケ　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　７３２０万６１９１円原告は，原告肩書地において歯科医院を開業し，被告病院入院の前日まで歯科医師として歯科診療の業務に従事してきたが，本件後遺障害を負ったことにより，歯科医師としての稼働能力をすべて喪失したものであるが，原告の平成１２年度の歯科医業所得が１３５５万３７１２円であったことからすると，被告病院入院時（平成１３年１月３１日）から本件訴え提起時（平成１４年１２月１０日まで）の逸失利益は，２５１４万４７２８円である。また，原告は，平成１４年１２月１１日以降，４年間の就労が可能であったところ，この間の逸失利益は，４８０６万１４６３円である。
コ　慰謝料
(ｱ)　入院慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　３７０万００００円原告は，平成１３年１月３１日から同年６月２３日まで被告病院に入院し，平成１４年１月４日から同年４月８日まで及び平成１４年７月３日から同月６日までＭ医療センターに入院したが，この入院による慰謝料としては，３７０万円が相当である。
(ｲ)　通院慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　１９０万００００円原告は，平成１３年６月２４日から同年１２月２５日まで及び平成１４年６月１９日から同年９月２５日までＪ病院に通院したが，この通院による慰謝料としては，１９０万円が相当である。
(ｳ)　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　　　１５００万００００円原告は，本件後遺障害を負ったことに加え，生き甲斐であった歯科診療をもできなくなったのであるから，その精神的苦痛は筆舌に尽くし難いものがあり，これに対する慰謝料としては，１５００万円が相当である。サ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　１０００万００００円原告は，本件訴訟の追行を弁護士に委任し，その費用として，１０００万円を支払うことを約した。
シ　よって，原告は，被告に対し，診療契約の債務不履行又は不法行為（使用者責任）に基づき，１億１８５７万３５０３円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１４年１２月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
第３　判断
１　争点(1)（本件手術において，被告病院の担当医師らが，原告に対する全身ヘパリン化を怠り，原告に右脳梗塞を発症させ，本件後遺障害（左上下肢の機能障害）を生じさせたことによる債務不履行又は不法行為の成否）について原告は，本件手術において，被告病院の担当医師らが，原告に対する全身ヘパリン化を怠ったことによって，原告に右脳梗塞が発症し，本件後遺障害（左上下肢の機能障害）が生じたと主張するので，これについて検討する。
(1)　本件手術に関する診療・検査の経過について
前記前提事実，証拠（各認定事実の後に掲げる。）及び弁論の全趣旨によれば，本件手術に関する診療・検査の経過として，以下の各事実が認められる。
ア　頭部ＭＲＩ検査
原告は，平成１３年１月３１日，被告病院脳神経外科を受診し，頭部ＭＲＩ検査を受けたところ，その画像からは，「右内頸動脈領域の内頸動脈－後交通動脈分岐部から下方やや外側方へ突出する数ミリメートルの動脈瘤あり」との所見が得られ，原告の右眼瞼下垂の原因は本件脳動脈瘤による動眼神経の圧迫にあるものと考えられた（前記前提事実，乙Ａ３・１０１頁，Ａ４の１，２，Ａ５の１，２，Ａ６の１から４まで，Ａ２０，Ａ２１）（以下，年月日について，特に年を示さない場合は，すべて平成１３年である。）。
イ　本件脳血管撮影検査
原告は，２月１日午後１時３０分ころに血管撮影室に入室し，午後１時４５分ころからＨ医師の施術による脳血管撮影検査（以下「本件脳血管撮影検査」という。）を受けた（乙Ａ３・１２６頁，１２７頁，２１１頁，Ａ７の１から６まで，Ａ８の１から４まで，Ａ９，Ａ１０の１から４まで，Ａ１８，Ａ２０，Ａ２４の１から４まで）。本件脳血管撮影検査では，右鼠径部からカテーテルが挿入され，午後２時１４分ころに右内頸動脈の正側像が，午後２時１９分ころに右内頸動脈の斜位像が，午後２時３２分ころに右椎骨動脈が，午後２時５２分ころに左内頸動脈がそれぞれ撮影された（乙Ａ３・１２６頁，２１１頁，Ａ７の１から６まで，Ａ８の１から４まで，Ａ９，Ａ１０の１から４まで，Ａ１８，Ａ２４の１から４まで）。午後３時１０分ころ，本件脳血管撮影検査は終了し，午後３時２０分ころ，原告は血管撮影室から病室に帰室した（乙Ａ３・１２７頁，２１１頁）。なお，本件脳血管撮影検査の結果，本件脳動脈瘤の大きさは，概ね６．２ミリメートル×４．４ミリメートル×３．７ミリメートルであることが確認された（乙Ａ３・１１４頁，証人Ｇ）。
ウ　本件手術


原告は，２月１日午後５時３０分ころに血管撮影室に入室し，本件手術を受けた（前記前提事実，乙Ａ３・１１３頁，１１４頁，１３４頁，１３５頁，１８９頁から１９２頁まで，Ａ２０，証人Ｇ）。
本件手術の術者はＩ医師であり，第１助手はＧ医師であり，第２助手はＨ医師であった（乙Ａ３・１１３頁）。
(ｱ)　原告は，午後５時４３分ころから全身麻酔を施され，午後５時５０分ころに気管挿管をされた（乙Ａ３・１３４頁，１３５頁，１９０頁，Ａ２０）。(ｲ)　そして，午後６時０５分ころから午後６時１５分ころにかけて，右大腿動脈に挿入されたシースを通じてガイディングカテーテルが原告の右内頸動脈へと誘導され，さらに，午後７時００分ころ，ガイディングカテーテルを通じてマイクロカテーテルが本件脳動脈瘤内に誘導された（乙Ａ３・１９０頁，１９１頁，Ａ２０）。
続いて，午後７時０３分ころにコイル（ＧＤＣ－１０（３Ｄシェイプ），４ｍｍ×８ｃｍ）が，午後７時０９分ころにコイル（ＧＤＣ－１０（ソフト），３ｍｍ×３ｃｍ）が，それぞれマイクロカテーテルを通じて本件脳動脈瘤内に挿入された（乙Ａ３・１１４頁，１９１頁，Ａ２０）。
これら２本のコイルによって本件脳動脈瘤内にフレームが形成されたことを受けて，午後７時２０分ころから，原告に対して，ヘパリン（抗凝固剤）３０００単位の静脈注射が開始された（乙Ａ３・１３５頁，１９１頁，Ａ２０）。その後，午後７時３０分ころにコイル（ＧＤＣ－１０（ソフト），２ｍｍ×２ｃｍ）２本が，午後７時４０分ころにコイル（ＧＤＣ－１０（ソフト），２ｍｍ×３ｃｍ）が，午後７時４３分ころにコイル（ＧＤＣ－１０－ＳＲ，２ｍｍ×２ｃｍ）が，順次，本件脳動脈瘤内に挿入された（乙Ａ３・１１４頁，１９１頁，Ａ２０）。午後７時４３分ころに挿入されたコイル（ＧＤＣ－１０－ＳＲ，２ｍｍ×２ｃｍ）が留置されるのと同時に，マイクロカテーテルが本件脳動脈瘤から押し出されてきたことから，被告病院の担当医師らは，午後８時００分ころ，マイクロカテーテル，ガイディングカテーテルを抜去した上で，本件手術を終了した（乙Ａ３・１１４頁，１９１頁，Ａ２０）。
(ｳ)　本件手術が行われている間，原告に対しては，午後６時２１分ころ，午後６時４８分ころ，午後６時５８分ころ，午後７時０３分ころ，午後７時０８分ころ，午後７時１４分ころ，午後７時２７分ころ，午後７時３２分ころ，午後７時３９分ころ及び午後７時４２分ころに脳血管撮影検査が実施された（乙Ａ１１の１から４まで，Ａ１７の１，２，Ａ２２の１から４まで，Ａ２３の１から４まで，Ａ２５の１，２）。
なお，脳神経外科入院カルテ中の経過記録（乙Ａ３・１９１頁）によれば，午後７時４２分ころの脳血管撮影検査（経過記録上は午後７時４０分に実施されたものと記載されている。）は，午後７時４０分ころのコイル（ＧＤＣ－１０（ソフト），２ｍｍ×３ｃｍ）の挿入及び午後７時４３分ころのコイル（ＧＤＣ－１０－ＳＲ，２ｍｍ×２ｃｍ）の挿入に先立って実施されたものと読めるが，その画像内容（乙Ａ１７の２，Ａ２３の１から４まで）からすると，この脳血管撮影検査はすべてのコイルの挿入が終了した後に，頭蓋内に異常が生じていないかどうかを最終的に確認するために実施されたものと認められる（鑑定人Ｎ，同Ｏ）。
エ　血栓溶解療法
(ｱ)　本件手術終了後の２月１日午後８時３０分ころ，原告の左上下肢の動きの悪さが確認されたことから，午後８時４６分ころに頭部ＣＴ検査が実施され，さらに，午後８時５９分ころ，脳血管撮影検査が実施された（乙Ａ３・２９頁，１９２頁，Ａ１２，Ａ１３，Ａ１７の１，２，Ａ２０）。
(ｲ)　そして，脳血管撮影検査の結果，原告の右中大脳動脈の運動野に向かう末梢動脈の描出が悪いことが確認され，本件動脈瘤内に形成された血栓が飛んだ可能性が考えられたことから，午後９時２５分ころ及び午後９時４０分ころ，原告に対して，ウロキナーゼ（血栓溶解剤）が１２万単位ずつ静脈注射された（乙Ａ３・２９頁，１１４頁，１８９頁）。
(ｳ)　原告に対してウロキナーゼが静脈注射された後，原告の右中大脳動脈の運動野に向かう末梢動脈の一部において，血流の再開が認められた（乙Ａ３・２９頁，１１４頁）。
(2)　右脳梗塞について
原告は，本件手術において，原告に挿入されていたカテーテル内及びカテーテル外周辺に血栓が生じ，これが飛んで右脳動脈が閉塞したために，原告に右脳梗塞が発症したと主張するので，まず，原告の右脳梗塞はどの部位に生じたのか，その右脳梗塞はどの右脳動脈の閉塞によって生じたのか，その右脳動脈閉塞はいつ生じたのかについて，順次，検討する。
ア　右脳梗塞の発症部位について
本件手術の翌日である２月２日午後２時５３分ころに撮影された頭部ＭＲＩ検査の画像（乙Ａ１６の２，３）からは，原告の右中心前回に脳梗塞の発症を示す所見（白色部分）が認められ（乙Ａ３・１０２頁，鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ），また，右中心後回にも脳梗塞の発症を疑わせる所見が認められる（鑑定人Ｏ）。これら右中心前回，右中心後回は，いずれも右中大脳動脈の灌流域である（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）から，原告には，右中心前回を含む右中大脳動脈の灌流域の一部に脳梗塞が発症したものといえる。
イ　右脳動脈の閉塞部位について


本件手術中である２月１日午後７時０３分ころに撮影された脳血管撮影検査の画像（乙Ａ１１の２，Ａ１７の２，Ａ２２の１から４まで）からは，原告の右中大脳動脈の分枝２本において血流の停滞が認められる（甲Ｂ１４，Ｂ１５，鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）ところ，前記アのとおり，原告の右脳梗塞発症部位は右中大脳動脈の灌流域の一部であることからすると，原告の右脳梗塞は，この右中大脳動脈の分枝２本が閉塞したことによって発症したものと推認するのが相当といえる（甲Ｂ１４，鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）。
なお，原告側相談医であるＱ病院脳神経外科のＲ医師は，その意見書において，本件手術中である２月１日午後７時４２分ころに撮影された脳血管撮影検査の画像（静止画）（乙Ａ１１の３）からは，原告の前大脳動脈にも閉塞が生じていたことが認められると述べる（甲Ｂ２１）が，同検査におけるその他の画像（動画）（乙Ａ１７の２）をも検討すると，原告の前大脳動脈に血栓を生じるほどの血流の停滞があったと認めることは困難であり（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ），原告の右大脳動脈に閉塞が生じていたとは認められない。
ウ　右脳動脈の閉塞時期について
前記イのとおり，２月１日午後７時０３分ころに撮影された脳血管撮影検査の画像によって原告の右中大脳動脈の分枝２本の閉塞が認められる以上，遅くとも２月１日午後７時０３分ころには，原告の右中大脳動脈の分枝２本に閉塞が生じていたものと認められる（鑑定人Ｎ，同Ｐ）。
なお，Ｏ鑑定人は，２月１日午後６時４８分ころに撮影された脳血管撮影検査の画像（乙Ａ１７の２）において原告の右中大脳動脈の分枝２本の閉塞が認められると述べ（鑑定人Ｏ），また，Ｒ医師は，２月１日午後６時５８分ころに撮影された脳血管撮影検査の画像（乙Ａ１７の１）において原告の右中大脳動脈の分枝２本の閉塞が認められると述べる（甲Ｂ１４）が，これらの画像から明らかに右中大脳動脈の分枝２本が閉塞していると認めるのは困難である（鑑定人Ｎ，同Ｐ）から，原告の右中大脳動脈の分枝２本に閉塞が生じた時期については，遅くとも２月１日午後７時０３分ころと認めるのが相当である。
(3)　全身ヘパリン化の要否について
次に，原告は，本件手術において，大腿動脈にカテーテル挿入のためのシースを留置したところで，抗凝固剤であるヘパリンを静脈内に注入して，全身ヘパリン化を行う必要があったと主張するので，これについて検討する。ア　文献の中には，未破裂脳動脈瘤に対する脳動脈瘤塞栓術において，大腿動脈にシース（イントロデューサー）を留置した段階で全身ヘパリン化を実施することを推奨しているものもある（甲Ｂ１，Ｂ２，Ｂ１８，乙Ｂ５）。イ　しかし，未破裂脳動脈瘤に対する脳動脈瘤塞栓術における全身ヘパリン化については，標準的な方法は存在しないとする文献もあり（乙Ｂ５，Ｂ２０），実際の臨床現場においても，患者が高齢である場合には，動脈硬化による血栓症発症の危険が高い一方で，出血性合併症発症の危険も高いことから，全身ヘパリン化の実施について一定の見解はなく，必ずしも全身ヘパリン化が実施されているわけではないことが窺える（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）。ウ　本件手術においては，右大腿動脈に挿入されたシースを通じてガイディングカテーテルが原告の右内頸動脈へと誘導された段階では全身ヘパリン化は実施されず，原告に対して全身ヘパリン化が実施されたのは，２本のコイルによって本件脳動脈瘤内にフレームが形成された後の午後７時２０分ころになってからであった（前記(1)ウ(ｲ)）。
しかし，原告は大正１２年５月１３日生まれ（本件手術時には７７歳８か月）であった（前記前提事実）ところ，前記イのとおり，高齢患者の未破裂脳動脈瘤に対する脳動脈瘤塞栓術においては，全身ヘパリン化についての標準的な方法は存在せず，必ずしも全身ヘパリン化が実施されているわけではないことに照らせば，本件手術において，右大腿動脈にシースが挿入された時点で原告に対して直ちに全身ヘパリン化を実施する必要があったとは認め難いというべきである。
(4)　小括
よって，本件手術において，被告病院の担当医師らに，原告に対する全身ヘパリン化を怠った過失があったとは認められないから，争点(1)についての原告の主張は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。２　争点(2)（本件手術において，被告病院の担当医師らが，原告に生じた右脳動脈の閉塞に対して直ちにウロキナーゼを投与する措置を怠り，原告に右脳梗塞を発症させ，本件後遺障害（左上下肢の機能障害）を生じさせたことによる債務不履行又は不法行為の成否）について
原告は，本件手術において，被告病院の担当医師らが，原告に生じた右脳動脈の閉塞に対して直ちにウロキナーゼを投与する措置を怠ったことによって，原告に右脳梗塞が発症し，本件後遺障害（左上下肢の機能障害）が生じたと主張するので，これについて検討する。
(1)　右脳動脈の閉塞を認識すべき時期について
原告は，本件手術において，遅くとも２月１日午後７時４２分までには，原告の右脳動脈の閉塞が認識されるべきであったと主張するので，まず，原告の右中大脳動脈の分枝２本に生じた閉塞について，被告病院の担当医師らはどの時点までにこれを認識すべきであったかを検討する。
ア　前記１(2)ウのとおり，原告の右中大脳動脈の分枝２本に閉塞が生じた時期については，遅くとも２月１日午後７時０３分ころと認めるのが相当である。そして，本件手術においては，原告の右中大脳動脈の分枝２本に閉塞が生じて以降，午後７時０３分ころ，午後７時０８分ころ，午後７時１４分ころ，午後７時２７分ころ，午後７時３２分ころ，午後７時３９分ころ及び午後７時４２分ころに脳血管撮影検査が実施されており（前記１(1)ウ(ｳ)），これらの脳血管撮影検査の画像には，原告の右中大脳動脈の分枝２本の閉塞を示す所見が現れているものと考えられる。


イ　脳動脈瘤塞栓術施術中に実施される脳血管撮影検査の本来の目的は，コイルの塞栓が適切に行われているかどうかを確認することにあり（証人Ｇ），現に脳動脈瘤塞栓術を執り行っている医師が，術中に撮影された脳血管撮影検査の画像から，脳動脈の閉塞の有無を確認することは容易なことではないと思われる（鑑定人Ｎ，同Ｏ）。
しかし，前記１(1)ウ(ｳ)のとおり，本件手術においては，少なくとも午後７時４２分ころに実施された脳血管撮影検査については，すべてのコイルの挿入が終了した後に，頭蓋内に異常が生じていないかどうかを最終的に確認することを目的とするものであったと認められ，この午後７時４２分の脳血管撮影検査の画像には原告の右中大脳動脈の分枝２本の閉塞を示す所見が現れていること（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）からすれば，被告病院の担当医師らとしては，遅くとも午後７時４２分ころに脳血管撮影検査を実施した時点において，原告の右中大脳動脈の分枝２本の閉塞を認識すべきであったというべきである（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）。
(2)　右脳動脈の閉塞を認識した後にとられるべき措置について次に，原告は，原告の右中大脳動脈の分枝２本の閉塞が認識された場合に，直ちにウロキナーゼが投与されるべきであったと主張するので，これについて検討する。
ア　ウロキナーゼは，出血を惹起し，止血が困難になるおそれがあることから，添付文書（能書）上は，動脈瘤のある患者に対する投与は禁忌とされている（乙Ｂ１８，Ｂ２２）。
イ　しかし，脳動脈に生じた血栓に対しては，全身ヘパリン化の実施又はウロキナーゼの投与のほかに有効な治療法はなく（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ），実際にも脳動脈瘤塞栓術中に生じた血栓に対してウロキナーゼの注入による血栓溶解療法が実施された症例も報告されている（甲Ｂ１９，Ｂ２０）ことからすれば，原告の右中大脳動脈の分枝２本の閉塞が確認された場合には，既に原告に対しては２月１日午後７時２０分の時点で全身ヘパリン化が施されていた（前記１(1)ウ(ｲ)）以上，もはやウロキナーゼの投与による血栓溶解療法をとるほかなく，また，とるべきであった（なお，被告病院の担当医師らも，本件手術終了後の２月１日午後９時２５分ころ及び午後９時４０分ころには，原告に対して，ウロキナーゼを１２万単位ずつ静脈注射していることは前記１(1)エ(ｲ)のとおり。）というべきである（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）。
(3)　２月１日午後７時４２分ころにウロキナーゼが投与されていた場合の予後について以上によれば，被告病院の担当医師らは，遅くとも２月１日午後７時４２分ころには原告の右中大脳動脈の分枝２本の閉塞を認識し，直ちに原告に対してウロキナーゼを投与すべきであったのにこれを怠ったというべきであるが，この注意義務違反と原告に発生した本件後遺障害（左上下肢の機能障害）との間に因果関係が認められるかについて検討する。
ア　一般論としては，ウロキナーゼの投与による血栓溶解療法は，血管が閉塞してからより短時間で開始した方が，より高い血栓溶解効果を期待することができるといえる（甲Ｂ１４，鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）。
イ　しかし，他方では，ウロキナーゼの血栓溶解作用は必ずしも高いものではなく（鑑定人Ｐ），血管が閉塞してからウロキナーゼを投与するまでの時間が短かったからといって，必ずしもより高い血栓溶解効果が現れるわけではないというのが臨床現場における実情であるとも窺える（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）。文献の中にも，ウロキナーゼの投与による血栓溶解療法について，発症からの経過時間だけから血栓溶解効果を予測することは困難であると指摘するものもある（甲Ｂ２０）。
また，原告に生じたのは，右中大脳動脈の分枝２本という末梢血管における閉塞であり，仮にウロキナーゼの投与が奏功して血流の再開が得られたとしても，右脳梗塞の予防にどれだけの効果があったのかは不明といわざるを得ない（鑑定人Ｐ）（実際，原告に対しては，２月１日午後９時２５分ころ及び午後９時４０分ころにウロキナーゼが１２万単位ずつ静脈注射され，右中大脳動脈の運動野に向かう末梢動脈の一部において，血流の再開が認められていた（前記１(1)エ(ｲ)(ｳ)）にもかかわらず，本件後遺障害が生じている（前記前提事実）。）。
ウ　そうすると，仮に２月１日午後７時４２分ころに原告に対してウロキナーゼが投与されていたとしても，午後９時２５分ころ及び午後９時４０分ころにウロキナーゼが１２万単位ずつ静脈注射された実際の予後と比較して，原告の後遺障害が有意に改善されたとは推認できないというべきである。
(4)　小括
よって，被告病院の担当医師らは，遅くとも２月１日午後７時４２分ころには原告の右中大脳動脈の分枝２本の閉塞を認識し，直ちに原告に対してウロキナーゼを投与すべきであったところ，これを怠ったものといえるが，仮に午後７時４２分ころに原告に対してウロキナーゼが投与されていたとしても，原告の後遺障害が有意に改善されたと認めることはできないから，争点(2)についての原告の主張は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。３　争点(3)（被告病院の担当医師らが，原告の左脳動脈に対する脳血管撮影検査を実施し，原告に左脳梗塞を発症させ，本件後遺障害（知的機能障害）を生じさせたことによる債務不履行又は不法行為の成否）について
原告は，被告病院の担当医師らが，本件脳血管撮影検査を実施したために，原告に左脳梗塞が発症し，本件後遺障害（知的機能障害）が生じたと主張するので，これについて検討する。
(1)　左脳梗塞について
原告は，本件脳血管撮影検査の実施によって，原告に左脳梗塞が発症したと主張するので，まず，原告の左脳梗塞はどの部位に生じたのか，その左脳梗塞はどの左脳動脈の閉塞によって生じたのか，その左脳動脈閉塞はいつ生じたのか，その左脳動脈閉塞の原因は本件脳血管撮影検査の実施にあるのかについて，順次，検討する。
ア　左脳梗塞の発症部位について


２月２日午後２時５３分ころに撮影された頭部ＭＲＩ検査の画像（乙Ａ１６の２，３）からは，原告の左前頭葉の一部（左下前頭回）に脳梗塞の発症を示す所見が認められ（乙Ａ３・１０２頁，鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ），また，左島の一部にも脳梗塞の発症を疑わせる所見が認められる（鑑定人Ｏ）（なお，２月１日午後１０時１９分ころに実施された頭部ＣＴ検査の画像（乙Ａ１４）及び２月２日午前８時５０分ころに実施された頭部ＣＴ検査の画像（乙Ａ１５）にも，左脳梗塞の初期症状を疑わせる所見が現れているように見える（鑑定人Ｏ）が，この画像のみから原告に左脳梗塞が発症していると診断することは困難と思われる（鑑定人Ｎ，同Ｐ）。）。
これら左前頭葉の一部，左島の一部は，いずれも左中大脳動脈の灌流域である（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）から，原告には，左前頭葉の一部を含む左中大脳動脈の灌流域の一部に脳梗塞が発症したものといえる。
イ　左脳動脈の閉塞部位について
２月１日午後２時５２分ころに撮影された本件脳血管撮影検査の画像（乙Ａ１８）からは，原告の左中大脳動脈の分枝において造影剤の陰影の欠損が認められ（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ），前記アのとおり，原告の左脳梗塞が左中大脳動脈の灌流域の一部に発症したものであることをも考慮すると，この造影剤の陰影の欠損部位に血栓が生じていた可能性が高いものと認められる（鑑定人Ｎ，同Ｏ）。
ウ　左脳動脈の閉塞時期について
前記イのとおり，２月１日午後２時５２分ころに撮影された本件脳血管撮影検査の画像によれば，原告の左中大脳動脈の分枝が閉塞した可能性が認められ，他方，それ以前に原告の左中大脳動脈の分枝を撮影した画像が存在しない（前記１(1)イ）ことに照らせば，原告の左中大脳動脈の分枝に閉塞が生じた時期については，遅くとも２月１日午後２時５２分ころと認めるのが相当である。
エ　左脳動脈の閉塞の原因について
一般に，脳動脈に閉塞を来す危険因子としては，脳血管撮影検査の実施のほか，心房細動，心筋梗塞，糖尿病の罹患や，高齢であることが挙げられる（乙Ａ３・１９３頁，Ａ２１，鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）ものの，これらの危険因子の中で脳動脈閉塞の危険性が最も高いのは，血管に直接に操作を加える脳血管撮影検査の実施であると考えられる（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）。また，原告は軽度の心房細動を患っていたようではある（乙Ａ３・１０８頁）が，これによって左中大脳動脈の分枝の閉塞が生じたことを具体的に推認させる証拠はなく（乙Ａ３・１０８頁），２月１日午後２時５２分ころ以前に原告の左中大脳動脈の分枝に閉塞を生じさせた他の原因の存在を推認させる証拠もないことからすると，原告の左中大脳動脈の分枝の閉塞の原因は，本件脳血管撮影検査の実施にあったと推認するのが相当である（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）。(2)　本件脳血管撮影検査における左脳動脈撮影の要否について以上によれば，原告の左中大脳動脈の分枝に閉塞を生じさせた原因は本件脳血管撮影検査にあったというべきであるが，これについて，原告は，１月３１日に実施された頭部ＭＲＩ検査によって原告の左脳の血管系には何らの病変も存在しないことが明らかとなっていたのであるから，被告病院の担当医師らは，原告の左脳動脈に対する撮影を実施すべきではなかったと主張するので，これについて検討する。
ア　一般に，脳動脈瘤の治療に当たっては，何らかの事故が生じた場合に適切な対応をとるためには，脳動脈瘤の存在する脳動脈のみならず，その側副血行路となる他の脳動脈についての情報も把握しておく必要があるとされ（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ），また，脳動脈瘤については，３４パーセントから４５パーセント程度の頻度で多発性であるとされている（乙Ｂ７）ことから，他の脳動脈に脳動脈瘤が存在していないかどうかも確認しておく必要があるとされている（鑑定人Ｎ，同Ｐ）。
そして，頭部ＭＲＩ検査は，脳血管撮影検査に比べて解像度が劣る検査であり（乙Ｂ８，鑑定人Ｐ），脳動脈瘤の精査のためには，頭部ＭＲＩ検査の実施のみでは不十分であり，脳血管撮影検査を実施することが必要とされている（乙Ｂ４，鑑定人Ｎ，同Ｐ）。
イ　そうすると，原告に対して１月３１日に頭部ＭＲＩ検査が実施されていた（前記１(1)ア）としても，被告病院の担当医師らとしては，原告の本件脳動脈瘤を精査するために，脳血管撮影検査を実施する必要があり，しかも，その検査の対象は，本件脳動脈瘤の存在する右内頸動脈のみならず，右内頸動脈の側副血行路となる左内頸動脈や右椎骨動脈をも含める必要があったというべきである（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）。
ウ　したがって，本件脳血管撮影検査では原告の左内頸動脈の撮影がされている（前記１(1)ア）が，これは本件脳動脈瘤の精査のために必要な措置であったというべきである。
(3)　本件脳血管撮影検査における左脳動脈撮影についての説明の要否について次に，原告は，本件脳血管撮影検査において，被告病院の担当医師らから左脳動脈に対する撮影を実施することの説明がされていなかったと主張するので，本件脳血管撮影検査における左脳内頸動脈撮影についての説明の要否について検討する。


ア　脳血管撮影検査は，カテーテルを血管内に挿入させ，造影剤を注入し，放射線を照射させて実施する（乙Ｂ８）点で，侵襲性の高い検査であるから，脳血管撮影検査を実施しようとする医師には，脳血管撮影検査の内容，脳血管撮影検査に付随する危険性を事前に説明すべき義務があるというべきである。もっとも，前記(2)アのとおり，脳動脈瘤の精査を目的とする脳血管撮影検査は，脳の両側の脳動脈を撮影することを当然の前提とするものであり，また，脳は左右が一体として一つの臓器を形成している（鑑定人Ｏ）ことからすれば，脳動脈瘤の精査を目的とする脳血管撮影検査を実施するに当たって，特に脳動脈の撮影が両側に及ぶことまで説明する必要はない（脳の左右を特に区別することなく，脳血管撮影検査の内容，脳血管撮影検査に付随する危険性について説明すれば足りる。）と解するのが相当である。
イ　本件脳血管撮影検査に関する説明は，１月３１日に，Ｈ医師からＦに対して行われたところ，このとき，Ｈ医師は，同日に実施された頭部ＭＲＩ検査の結果を踏まえて，原告の右眼瞼下垂の原因は本件脳動脈瘤による動眼神経の圧迫にあること，本件脳動脈瘤には破裂する危険があること，本件脳動脈瘤が破裂した場合には原告はくも膜下出血を発症して死亡する危険もあることなどを伝えた上で，２月１日に血管の中に直接に管を入れて詳しく調べる検査をすること，この検査では血栓等で脳梗塞を来す可能性があることなどを説明したが，原告が主張するとおり，右脳動脈のみならず左脳動脈をも撮影することについては特に説明を行っていない（甲Ｂ１２，乙Ａ３・１１２頁，１９３頁，証人Ｆ，同Ｈ）。
ウ　しかし，前記アのとおり，Ｈ医師としては，本件脳血管撮影検査の実施に当たり，脳の左右を特に区別することなく，本件脳血管撮影検査の内容，本件脳血管撮影検査に付随する危険性について説明すれば足りるというべきであって，Ｈ医師が右脳動脈のみならず左脳動脈をも撮影することについては特に説明を行っていなかったからといって，説明が不十分であったということはできない（Ｈ医師は，本件脳血管撮影検査について，血管の中に直接に管を入れて詳しく調べる検査であること，血栓等で脳梗塞を来す可能性があることなどを説明しており，本件脳血管撮影検査の内容，本件脳血管撮影検査に付随する危険性についての説明は十分に行っている。）というべきである。
(4)　小括
よって，原告に発症した左脳梗塞の原因は，本件脳血管撮影検査にあったと認められるが，本件脳動脈瘤の精査のためには本件脳血管撮影検査において左脳動脈を撮影することは必要であったと認められ，また，本件脳血管撮影検査に当たって被告病院の担当医師らが右脳動脈のみならず左脳動脈をも撮影することを特に説明すべきであったとは認められないから，争点(3)についての原告の主張は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。４　争点(4)（原告の左脳に対する脳血管撮影検査の際，被告病院の担当医師らが，原告に生じた左脳動脈の閉塞に対して直ちにウロキナーゼを投与する措置を怠り，原告に左脳梗塞を発症させ，本件後遺障害（知的機能障害）を生じさせたことによる債務不履行又は不法行為の成否）について
原告は，被告病院の担当医師らが，原告に生じた左脳動脈の閉塞に対して直ちにウロキナーゼを投与する措置を怠ったことによって，原告に左脳梗塞が発症し，本件後遺障害（知的機能障害）が生じたと主張するので，これについて検討する。
(1)　左脳動脈の閉塞を認識すべき時期について
原告は，本件脳血管撮影検査が実施された後，速やかに，原告の左脳動脈の閉塞が認識されるべきであったと主張するので，まず，原告の左中大脳動脈の分枝に生じた閉塞について，被告病院の担当医師らはどの時点までにこれを認識すべきであったかを検討する。
ア　前記３(1)ウのとおり，原告の左中大脳動脈の分枝に閉塞が生じた時期については，遅くとも本件脳血管撮影検査実施中の２月１日午後２時５２分ころであったと認めるのが相当である。
イ　しかし，２月１日午後２時５２分ころに撮影された本件脳血管撮影検査の画像（乙Ａ１８）から原告の左中大脳動脈の分枝の閉塞を認識するのは極めて困難であり，被告病院の担当医師らにこの画像から原告の左中大脳動脈の分枝の閉塞を認識すべきであったとまでは認められないというべきである（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）。
したがって，被告病院の担当医師らが，本件脳血管撮影検査が実施された直後に原告の左中大脳動脈の分枝の閉塞を認識することができなかったとしても，これを過失ということはできない。
ウ　もっとも，一般に，左脳梗塞を発症すると，言語障害や高次脳機能障害が現れる（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）ところ，仮に本件脳血管撮影検査後に，原告に言語障害や高次脳機能障害を疑わせる症状が現れたならば，被告病院の担当医師らとしては，原告の左脳梗塞を疑い，左脳動脈の閉塞の有無を検査しなくてはならないと解すべきである（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）。これについて，原告は，２月１日午後５時ころには，右足を屈曲させるなどの異常な行動が見られるようになっていたのであるから，被告病院の担当医師らは，この時点で原告に知的機能障害が生じていることを疑うべきであったと主張する。
確かに，原告には，２月１日午後５時ころに，右足を屈曲させる様子があったことが確認されている（乙Ａ３・２１１頁）が，本件脳血管撮影検査は原告の右鼠径部からカテーテルが挿入されて実施されたところ，この違和感から右足を屈曲させることもあり得ることであり（鑑定人Ｎ，同Ｏ），右足を屈曲させる動作から直ちに原告において左脳梗塞による知的機能障害が生じていることを疑わなければならないものとはいえない（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）。そして，ほかにそのころの原告に言語障害や高次脳機能障害を疑わせる症状が現れたことを推認させる証拠はないから，被告病院の担当医師らにとって，本件脳血管撮影検査後に，原告の左脳梗塞を疑うべき契機はなかったといわざるを得ない。


エ　そうすると，結局，被告病院の担当医師らにとって，原告の左中大脳動脈の分枝に生じた閉塞を認識することが可能であったといえるのは，２月２日午後２時５３分ころに頭部ＭＲＩ検査が実施されてからであったというべきであり（前記３(1)ア，鑑定人Ｏ），実際にも，被告病院の担当医師らは，２月２日午後２時５３分ころに実施された頭部ＭＲＩ検査の画像によって原告の左脳梗塞を認識している（乙Ａ３・１０２頁）から，被告病院の担当医師らが原告の左中大脳動脈の分枝に生じた閉塞（左脳梗塞）を認識することに遅延があったとは認められないというべきである。
(2)　左脳動脈の閉塞を認識した後にとられるべき措置について次に，原告は，原告の左中大脳動脈の分枝の閉塞（左脳梗塞）が認識された場合に，直ちにウロキナーゼが投与されるべきであったと主張するので，これについて検討する。
ア　前記２(2)イと同様に，原告の左中大脳動脈の分枝の閉塞（左脳梗塞）が確認された場合には，ウロキナーゼの投与による血栓溶解療法をとるほかないと考えられる。
イ　しかし，一般には，脳梗塞が発症してから約６時間が経過した場合，神経症状が改善される可能性は乏しい反面，出血性脳梗塞を招来する危険もあることから，ウロキナーゼの投与の適応はないとされており（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ），被告病院の担当医師らにとっては，２月２日午後２時５３分ころに実施された頭部ＭＲＩ検査の画像によって原告の左脳梗塞を認識した（それ以前に原告の左脳梗塞を認識することが困難であったことについては，前記(1)イ，ウ，エのとおり。）ところで，もはやウロキナーゼを投与すべき時期は過ぎてしまっているといわざるを得ない（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）（なお，原告に対しては，左中大脳動脈の分枝の閉塞から約６時間が経過した２月１日午後９時２５分ころ及び午後９時４０分ころに，右中大脳動脈の分枝２本の閉塞の治療のために，ウロキナーゼが１２万単位ずつ静脈注射されており（前記１(1)エ(ｲ)），これは，図らずも，原告の左脳梗塞に対する治療にもなり得るものであったと考えられる（鑑定人Ｎ，同Ｐ）。）。
(3)　小括
よって，被告病院の担当医師らに，原告に生じた左脳動脈の閉塞を認識することに遅延した過失があったとはいえず，被告病院の担当医師らが原告の左脳梗塞を確認した時点では，もはやウロキナーゼの適応がなかったと認められるから，争点(4)についての原告の主張は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
５　争点(5)（本件手術において，被告病院の担当医師らが，本件脳動脈瘤を完全に塞栓することを怠り，原告にくも膜下出血を発症させ，本件後遺障害を生じさせたことによる債務不履行又は不法行為の成否）について
原告は，本件手術において本件脳動脈瘤が完全に塞栓されなかったために，コイルコンパクションが起こり，血流が生じて本件脳動脈瘤が増大し，平成１４年１月４日にくも膜下出血が発症したと主張するので，これについて検討する。
(1)　本件脳動脈瘤の破裂の原因について
原告は，平成１４年１月４日に本件脳動脈瘤の破裂によるくも膜下出血を発症し，Ｍ医療センターに入院した（前記前提事実）が，原告の治療に当たったＭ医療センター脳神経外科のＳ医師及びＴ医師によれば，本件脳動脈瘤の破裂の原因は，本件脳動脈瘤にコイルコンパクション（脳動脈瘤内に挿入・充填されているコイルが拍動性血流によって次第に動脈瘤内で偏在化すること）が生じ，本件脳動脈瘤内への血流が再開し，本件脳動脈瘤が増大したことにあるとされており（甲Ｂ６，Ｔ医師に対して証人の尋問に代えて提出させた書面），Ｇ医師も，Ｓ医師の見解に異を唱えていない（証人Ｇ）ことからすると，平成１４年１月４日の本件脳動脈瘤の破裂は，本件脳動脈瘤に生じたコイルコンパクションに起因するものであったと推認するのが相当である。
(2)　コイルの容積塞栓率について
ア　Ｔ医師によれば，脳動脈瘤塞栓術において，コイルの塞栓が不完全であって脳動脈瘤の一部分が残存してしまった場合や，コイルの塞栓の密度が疎であるような場合には，コイルコンパクションが生じ得るとされており（Ｔ医師に対して証人の尋問に代えて提出させた書面），また，文献の中には，脳動脈瘤塞栓術におけるコイルの容積塞栓率を２５パーセントから３３パーセントとすることを推奨するものや，容積塞栓率２０パーセントを長期安定性獲得のための一つの目安とするものもある（甲Ｂ８，乙Ｂ９）。
イ　本件手術では，概ね６．２ミリメートル×４．４ミリメートル×３．７ミリメートル程度の大きさである（前記１(1)イ）本件脳動脈瘤に対して，コイル（ＧＤＣ－１０（３Ｄシェイプ），４ｍｍ×８ｃｍ）１本，コイル（ＧＤＣ－１０（ソフト），３ｍｍ×３ｃｍ）１本，コイル（ＧＤＣ－１０（ソフト），２ｍｍ×２ｃｍ）２本，コイル（ＧＤＣ－１０（ソフト），２ｍｍ×３ｃｍ）１本，コイル（ＧＤＣ－１０－ＳＲ，２ｍｍ×２ｃｍ）１本の合計６本のコイルが挿入されている（前記１(1)ウ(ｲ)）ところ，Ｏ鑑定人によれば，本件脳動脈瘤におけるコイルの容積塞栓率は，１８．２パーセントと算出される（鑑定人Ｏ）。
そうすると，本件手術におけるコイルの容積塞栓率は，前記アの文献において推奨されている数値に達しておらず，コイルの塞栓が疎に行われたようにも思われる。


ウ　しかし，前記アの文献は，いずれも，脳動脈瘤塞栓術実施例におけるコイルコンパクションの発生例と非発生例を事後的に統計分析したものであり（甲Ｂ８，乙Ｂ９），そこで推奨されている容積塞栓率は，目安に過ぎず，その程度に達しなければならないと解することは相当ではない（鑑定人Ｎ，同Ｐ）。実際の脳動脈瘤塞栓術においては，物理的にこれ以上のコイルを脳動脈瘤内に挿入できない状況に至れば，それ以上にコイルを挿入した場合，脳動脈瘤が破裂する危険があるため，手術を終了せざるを得ないのであって（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ），一定の容積塞栓率を達成することは目安に過ぎないというべきである（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）。本件手術における容積塞栓率も１８．２パーセントであって，目安とされている２０パーセントや２５パーセントから３３パーセントといった数値と著しく乖離しているとまではいえない。したがって，脳動脈瘤塞栓術においては，脳動脈瘤がコイルによって十分に塞栓されているかどうかは，物理的にこれ以上のコイルを脳動脈瘤内に挿入できない状況に至ったどうかによって判断すべきといえる（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）。
エ　本件手術においては，前記１(1)ウ(ｲ)のとおり，６本目のコイルが留置されるのと同時に，マイクロカテーテルが本件脳動脈瘤から押し出されてきており，もはやこれ以上のコイルを本件脳動脈瘤内に挿入することはできない状況に至っているものと認められるから，本件脳動脈瘤は，被告病院の担当医師らによって，十分に塞栓されたというべきである（鑑定人Ｎ，同Ｐ，同Ｏ）。したがって，被告病院の担当医師らが本件手術において本件脳動脈瘤の塞栓を十分に行わなかったために平成１４年１月４日に本件脳動脈瘤が破裂したということはできない。
文献の中には，脳動脈瘤を完全に閉塞したとしても脳動脈瘤の再発を来す症例があることについて，現在の脳動脈瘤塞栓術の「限界を物語っている」と論じているものもあり（乙Ｂ１０），いずれにせよ，本件動脈瘤におけるコイルコンパクションは，本件手術に不可避的に合併する現象であったというほかないと思われる。
(3)　小括
よって，被告病院の担当医師らに，本件手術において本件脳動脈瘤の塞栓を十分に行わなかった過失があるとは認められないから，争点(5)についての原告の主張は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。６　争点(6)（被告病院の担当医師らの説明義務違反による債務不履行又は不法行為の成否）について
原告は，被告病院の担当医師らが十分な説明をしなかったために原告が本件手術を受けることになったと主張するので，これについて検討する。(1)　被告病院の担当医師らによる本件手術に関する説明について前記前提事実，証拠（各認定事実の後に掲げる。）及び弁論の全趣旨によれば，被告病院の担当医師らによる本件手術に関する説明について，以下の各事実が認められる。
ア　２月１日午後３時３０分ころ，本件脳血管撮影検査が終了した後，Ｇ医師は，Ｆを呼び出して，本件脳血管撮影検査の結果についての説明を行った（甲Ｂ１２，乙Ａ３・１１１頁，Ａ２０，証人Ｆ，同Ｇ）。
Ｇ医師は，Ｆに対し，本件脳血管撮影検査の結果，原告の内頸動脈－後交通動脈分岐部に本件脳動脈瘤の存在が確認されたことを説明した上で，「脳動脈瘤とその治療方法」と題する書面（以下「本件説明書面」という。）を交付した（甲Ｂ１２，乙Ａ３・２６頁から２８頁まで，Ａ２０，証人Ｆ，同Ｇ）。イ　Ｇ医師は，Ｆが本件説明書面に目を通す間，いったん退席していたが，その後，Ｆに対して，改めて本件説明書面の内容の説明を行った（乙Ａ２０，証人Ｇ）。なお，Ｆは，Ｇ医師は本件説明書面を交付して退席し，その後，Ｈ医師が入室してきて本件説明書面の内容の説明を行ったなどと述べる（甲Ｂ１２，証人Ｆ）が，本件説明書面の末尾にはＧ医師の押印がされていること（乙Ａ３・２８頁），「手術承諾書」と題する書面において本件手術についての説明を実施したものとしてＧ医師の署名押印がされていること（乙Ａ３・１１１頁），Ｈ医師はＦに対して本件説明書面の内容を説明したことはないと述べていること（証人Ｈ），Ｆ自身が本件手術の前には被告病院の担当医師らの氏名を意識していなかったと述べていること（証人Ｆ）などに照らすと，Ｈ医師が本件説明書面の内容を説明したと認めることはできない（もっとも，争点(6)において問題なのは，被告病院の担当医師らが行った説明の内容であって，誰が説明を行ったかではない。）。
(ｱ)　本件説明書面には，原告の病名が「内頸動脈瘤」であることが記載され，くも膜下出血が発生すると４０パーセントから５０パーセントの確率で死亡すると報告されていることが紹介された上で，脳動脈瘤の治療方法として，開頭クリッピング術と脳動脈瘤塞栓術の２つの方法が挙げられており，開頭クリッピング術は，最も広く行われ，現在では確立された最も確実な方法であり，脳動脈瘤塞栓術は動脈瘤にカテーテルを導いてその中をプラチナコイルで充填する新しい方法であるとの簡潔な説明も付されている（乙Ａ３・２６頁）。


さらに，本件説明書面には，本件脳動脈瘤が原告の動眼神経を圧迫していること，本件脳動脈瘤がこのまま増大すると破裂してくも膜下出血を起こす危険性があること，原告の生命の危険を回避するためには本件脳動脈瘤の処理が必要と考えられること，被告病院の担当医師らとしては原告の全身的・年齢的な問題を考慮すると侵襲の少ない，開頭を伴わない脳動脈瘤塞栓術を選択したいと考えていることが記載され，その上で，脳動脈瘤塞栓術の合併症として，血管閉塞による脳梗塞と血管穿孔による出血の２つが挙げられ，これらの合併症により緊急開頭手術に至ったり，生命の問題に至る可能性もゼロではないことが記されている（乙Ａ３・２６頁，２８頁）。本件説明書面の末尾には，被告病院においては，平成２年から脳動脈瘤塞栓術を実施していること，現在までの脳動脈瘤塞栓術の実施件数は約４０件であること，本件手術当時には，脳動脈瘤の患者のうち，６割の患者に対して開頭クリッピング術を実施し，４割の患者に対して脳動脈瘤塞栓術を行っていること，治療に伴う危険性は開頭クリッピング術も脳動脈瘤塞栓術も同程度と考えられていることが記載されている（乙Ａ３・２８頁）。(ｲ)　また，Ｇ医師は，前記(ｱ)の本件説明書面の内容を説明するのに加え，本件説明書面の１枚目の裏面に図を描きながら説明を補足した（乙Ａ３・２７頁，Ａ２０，証人Ｇ）。
まず，Ｇ医師は，用紙の左下に，開頭クリッピング術を示す図を記載し，開頭クリッピング術は動脈瘤の首の部分にクリップを掛ける方法であることを説明した（乙Ａ３・２７頁，証人Ｇ）。
次に，Ｇ医師は，用紙の中央に，脳動脈瘤塞栓術を示す図を記載し，本件脳動脈瘤が原告の動眼神経を圧迫していること，脳動脈瘤塞栓術は脳動脈瘤の中にカテーテルを挿入して，脳動脈瘤内にコイルを詰めていく方法であることを説明した（乙Ａ３・２７頁，証人Ｇ）。
続いて，Ｇ医師は，用紙の左下に記載した開頭クリッピング術を示す図を用いて，開頭クリッピング術中に脳動脈瘤内が破けた場合には内頸動脈を結紮することになることを説明し（乙Ａ３・２７頁，証人Ｇ），さらに，用紙の左上に，コイルが血流によって押されて脳動脈瘤からはみ出していく様子を図示し，脳動脈瘤塞栓術を実施した場合であっても，コイルが血流によって押されて脳動脈瘤内の奥へ移ってしまうことがあることを説明した（乙Ａ３・２７頁，Ａ２０，証人Ｇ）。
なお，Ｆは，用紙の左上に記載された図は，本件脳動脈瘤をこのまま放置した場合に動脈瘤が破裂することを示すものであると述べる（証人Ｆ）が，まず用紙の左下に開頭クリッピング術を示す図が描かれ，次に用紙の中央に脳動脈瘤塞栓術を示す図が描かれ，最後に用紙の左上の図が描かれたという順序からすれば，用紙の左上の図は本件脳動脈瘤の治療法について説明したものであるとみるのが自然であり（本件脳動脈瘤を治療しない場合の予後を示す図であるならば，最後ではなく，最初に描かれるのが自然である。），これが本件脳動脈瘤をこのまま放置した場合に動脈瘤が破裂することを示す図であったとは認められない。
ウ　Ｆは，前記イの説明を受けて，原告に本件手術を実施することを承諾し，その後，原告とともに，本件説明書面と「手術承諾書」と題する書面に署名をした（甲Ｂ１２，乙Ａ３・２８頁，１１１頁，証人Ｆ）。なお，Ｆは，Ｈ医師から本件手術について「絶対大丈夫，１００パーセント完璧にやります。」との保証をされたと述べる（甲Ｂ１２，証人Ｆ）が，そもそもＨ医師が本件手術についての説明をＦにしたとは認められず（前記イ），また，Ｆに対しては脳動脈瘤塞栓術の合併症として血管閉塞による脳梗塞と血管穿孔による出血の２つが説明されていると認められる（前記イ(ｱ)）から，Ｈ医師がＦに対して本件手術について「絶対大丈夫，１００パーセント完璧にやります。」などと保証したものとは考えられない。
(2)　説明の相手方について
前記(1)のとおり，被告病院の担当医師らは，本件手術に関する説明をＦに対して行っているところ，原告は，本件手術に関する説明は患者本人である原告に対して行われるべきであったと主張するので，これについて検討する。ア　一般に，医師は，生命・身体に軽微ではない結果を発生させる可能性のある療法を実施する場合には，患者が自らの意思でその療法を受けるか否かを決定することができるようにするために，原則として，患者本人に対して，必要な情報を説明すべき義務を負っていると解される。しかし，患者本人に対して説明を行うことが患者の生命や健康に悪影響をもたらす可能性が高いような例外的な場合には，患者の家族等に対して説明をすることでも足りると解するのが相当である。
イ　そこで，本件において，患者本人である原告に対して説明を行うことが，原告の生命や健康に悪影響をもたらす可能性が高かったといえるかどうかについて検討する。
被告病院受診時の原告は，本件脳動脈瘤による動眼神経の圧迫のために右眼瞼下垂を患っていた（前記前提事実）ところ，一般に，このような動眼神経麻痺を伴う未破裂脳動脈瘤は，破裂の危険性が切迫しているものと認識すべき病態といわれている（文献の中には，症候性の未破裂脳動脈瘤について，動眼神経麻痺の発生からくも膜下出血の発症までの期間が２９．６日としているものもある（甲Ｂ３，乙Ｂ２）。この２９．６日という数値は，アイオワ大学における６名の患者を対象とする統計に基づくものと思われ（甲Ｂ１６），数値自体にどれだけの価値があるのかは疑問もないではないが，動眼神経麻痺を伴う未破裂脳動脈瘤が切迫破裂ともいうべき病態であることには違いないものと解される。）（甲Ｂ３，Ｂ１６，乙Ｂ１，Ｂ２，Ｂ１５，鑑定人Ｐ）。


そして，一般に，くも膜下出血のうちの約３分の１は，感情興奮，労作，排便，性交などの急激な血圧上昇を伴うときに生じているとされている（乙Ｂ４）。そうすると，仮に，原告本人に対して，本件脳動脈瘤や本件手術についての必要な情報を説明する場合，生命に危険が生じる可能性についても触れざるを得ないところ，切迫破裂ともいうべき病態の本件脳動脈瘤を患っている原告に対してそのような説明をしたならば，原告の感情に興奮が生じ，本件脳動脈瘤が破裂してくも膜下出血が引き起こされる可能性も否定できない。したがって，本件手術については，患者本人である原告に対して具体的な説明を行うことは，原告の生命や健康に悪影響をもたらす可能性が高いというべきである。
ウ　以上に加えて，１月３１日にＨ医師からＦに対して本件脳血管撮影検査に関する説明が行われた（前記３(3)イ）際に，Ｆが，「本人には検査の危険性については心配するのでいわないようにします。」などと述べ（甲Ｂ１２，乙Ａ３・１９３頁，証人Ｆ），詳細な説明は自らが受けるとの態度を示したこと，Ｆが，被告病院の担当医師らによる原告への説明を待つことなく，本件手術についての承諾書に原告本人の署名も行ったこと（乙Ａ３・１１１頁，証人Ｆ）（なお，原告本人もＦから本件手術の概要を聞いて，Ｆを信じ，本件手術を受けることをやむを得ないものと考えていた（甲Ｂ１３）。）などの事情もあり，これらの事情を併せて考慮すれば，被告病院の担当医師らが，本件手術に関する説明を患者本人である原告にではなくその夫であるＦに対して行ったことには合理性があり，その説明の内容が十分である限り，原告に対する関係での説明義務は尽くされたものというべきである。
(3)　説明の内容について
次に，原告は，被告病院の担当医師らの本件手術についての説明内容が不十分であったと主張するので，これについて検討する。
ア　一般に，医師は，患者の疾患の治療のために手術を実施する場合には，診療契約に基づき，特別の事情のない限り，患者に対し，その疾患の診断（病名と病状），実施予定の手術の内容，その手術に付随する危険性，他に選択可能な治療方法があれば，その内容と利害得失，予後などについて説明する義務を負っていると解される（この義務は，不法行為の成立要件である過失と同一のものといえる。）。
イ　そこで，Ｇ医師がＦに対して行った説明内容を検討してみると，本件脳動脈瘤が動眼神経を圧迫していること，本件脳動脈瘤がこのまま増大すると破裂してくも膜下出血を起こす危険性があること，くも膜下出血を発症すると４０パーセントから５０パーセントの確率で死亡すると報告されていることが説明されており（前記(1)ア，イ(ｱ)），原告の疾患についての診断は十分に説明されているものといえる。
また，Ｇ医師は，本件手術について，動脈瘤にカテーテルを導いてその中をプラチナコイルで充填する新しい方法であることなどを図を用いて説明したほか，被告病院においては，平成２年から脳動脈瘤塞栓術を実施していること，現在までの脳動脈瘤塞栓術の実施件数は約４０件であること，本件手術当時には脳動脈瘤の患者のうち４割の患者に対して脳動脈瘤塞栓術を行っていることを伝えており（前記(1)イ(ｱ)，(ｲ)），実施予定の手術の内容も十分に説明されているものといえる。
本件手術に付随する危険性については，血管閉塞による脳梗塞と血管穿孔による出血を合併する危険があり，これらの合併症により緊急開頭手術に至ったり，生命の問題に至る可能性もゼロではないことが説明され，また，本件手術を実施した場合であっても，コイルが血流によって押されて本件脳動脈瘤内の奥へ移ってしまうことがあることも説明されており（その結果として本件脳動脈瘤が破裂し得ることまでが説明されたかどうかは，証拠上は必ずしも明らかではないが，本件説明書面の裏面の左上の図が，コイルが脳動脈瘤からはみ出すように描かれていることからすれば，本件脳動脈瘤の破裂の危険性も説明されたものと窺える。）（前記(1)イ(ｱ)，(ｲ)），説明に不十分な点はなかったものといえる。
さらに，Ｇ医師は，本件脳動脈瘤の治療方法としては，本件動脈瘤の首の部分にクリップを掛ける方法である開頭クリッピング術があることをも伝え，開頭クリッピング術は最も広く行われ現在では確立された最も確実な方法であること，治療に伴う危険性は開頭クリッピング術も本件手術も同程度と考えられていること，開頭クリッピング術中に脳動脈瘤内が破けた場合には内頸動脈を結紮することになること，被告病院の担当医師らとしては原告の全身的・年齢的な問題を考慮すると開頭を伴わない脳動脈瘤塞栓術を選択したいと考えていることを説明しており（前記(1)イ(ｱ)，(ｲ)），他の治療方法の内容と利害得失，予後についての説明に不十分な点はなかったものといえる。
ウ　なお，Ｇ医師がＦに対して本件手術についての説明を実施したのが２月１日午後３時３０分ころであり（前記(1)ア），その後，本件手術が午後５時３０分ころに始められたことからは，Ｆに対して，原告に本件手術を受けさせるかどうかを熟慮するのに十分な時間が与えられなかったようにも思われるが，前記(2)イのとおり，本件脳動脈瘤が切迫破裂ともいうべき病態にあったことからすれば（実際にも，本件手術は緊急手術として実施されている（乙Ａ３・１３４頁）。），Ｆに短時間での決断を迫ることになったとしても，やむを得なかった（本件手術を急ぐだけの合理性があった。）というべきである。また，原告は，熟慮する時間を十分に与えられたならば，本件手術ではなく，開頭クリッピング術を選択したはずであるなどと主張するが，文献の中には，開頭クリッピング術の危険因子として，①脳梗塞の既往のあること，②高齢者（特に７０歳以上）であること，③大きな脳動脈瘤であること，④脳底動脈瘤であること，⑤全身合併症（糖尿病など）があることを挙げるものもあり（甲Ｂ５），本件手術時には７７歳８か月であった原告が本件手術を選択せずに開頭クリッピング術を選択した可能性が高かったとは考えにくい。
(4)　小括
よって，被告には，説明義務違反による不法行為も債務不履行も成立しないというべきであるから，争点(6)についての原告の主張は，理由がない。
第４　結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３０部


判決　平成１４年５月１３日　神戸地方裁判所　平成１３年（わ）第１１７２号，同第１２８９号，同第１４６３号　詐欺，収賄被告事件
主　　　　　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
被告人から３５０万円を追徴する。
理　　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人（元兵庫県Ｍ町町会議員）は，
第１　Ａ（女性）（当時６７歳）がＢ株式会社振出の約束手形２通にいずれもその夫Ｃの名前で裏書きをしていたことを奇貨として手形回収資金の名目で同女から金員をだまし取ろうと決意し，Ｄ及びＥと共謀の上，平成１０年２月上旬ころ，兵庫県Ｍ郡Ｍ町Ｎａ番地所在のＦ方において，真実は，前記Ｅらが，前記約束手形２通を交付先から回収していて，もはやこれらを回収する必要はなかったのに，これらが未だ市中に出回っているかのように装い，Ａに対し，これら約束手形の写しを示しながら，「おばちゃん，手形の独り歩きって知ってるけ。この手形が独り歩きしていて，今に金利が重なって大変なことになる。手形がどこへ行ってるか探さなあかん。探してくれるとこ，あんねん。探してもらうのに５０万円。全部で手形の回収に５００万円くらいいる。」などとうそを言い，Ａに，前記約束手形が市中に出回っており，その回収資金として金員が必要であると誤信させ，その結果，同月１６日，前記Ｆ方において，Ａから，前記約束手形の回収資金の名目で，現金５４０
万円の交付を受けてこれをだまし取り，
第２　平成１１年７月２１日から，兵庫県Ｍ町議会議員の職にあったものであるが同町が実施するクアハウス建設事業関連工事の追加工事及び露天風呂工事を請け負わせるための議会工作資金の名目で金員をだまし取ろうと企て，同県Ｉ市Ｏｂ番地のｃ所在の土木建築業者Ｇ株式会社代表取締役Ｈ（当時４１歳）に対し，１　平成１２年８月２２日ころ，同県Ｍ町Ｐｄ番地ｅ所在の同町議会事務局応接室において，真実は，クアハウス建設事業の追加工事はなかったのに，これがあるように装い，「今，議会では，クアハウスの予算取りをしているところや。クアハウスの追加工事として，２億円の補正予算を取るつもりにしている。この補正予算の工事代金２億円に対してのリべートとして，土木工事なら３パーセント用意できるか。Ｈさんところは，土木がメインだから６００万円や。６００万円は議員皆で分ける。皆に配らんと言うことを聞いてもらへん。そのための工作費や。２億円の追加工事は，地元業者でとれる。そしたら，この地元業者からＨさんとこに仕事を回すことができる。」「議員にリベートを渡しておけば，わしのほうで指名業者を自由にできるんや。わしの息がかかった業者に落札させることができる。Ｈさんとこには，落札金額の９０パーセント以上の金額で下請できるよう落札業者に話をつける。」などと，クアハウス建設事業の追加工事を，上記Ｇ株式会社が下請業者として参入できる元請業者に受注させるための議会工作を行うなどとうそを言い，上記Ｈに，被告人に交付する金員が議会工作費として使われ，同社がクアハウス建設事業の追加工事の下請業者として参入できるものと誤信させ，よって，同月２４日ころ，大阪市Ｑ区Ｒｆ丁目ｇ番地のｈ所在のＪホテル６階メインラウンジにおい
て，上記Ｈから現金６００万円の交付を受け
２　同年１１月初旬から中旬にかけて，上記Ｊホテル６階メインラウンジにおいて，真実はクアハウスの露天風呂工事についての分離発注はないのに，あたかも実績のある業者に特命で分離発注するかのように装い，「クアハウスの露天風呂工事は，別枠で考えている。」「露天風呂工事は，実績のある業者にさせようと思っている。露天風呂工事は２億円の予算を取っているが，実際は，２億円もかからない。もうけの出る仕事や。露天風呂工事については，委員会で設計施工能力のある業者でいこうという方針を決めることになっている。１１月２０日にその委員会がある。この委員会が始まる前までに２０００万円段取りできないか。ほかの議員のところへは，３０００万円を払ってでも，露天風呂工事をやらしてくれと言って来ている業者もいる。ほかの議員を黙らせて，Ｈさんが連れてくる業者に露天風呂の工事をとらせるには全部で２０００万円ばらまかなあかん。」などと，クアハウスの露天風呂工事を，上記Ｇ株式会社が下請業者として参入できる元請業者に受注させるための議会工作を行うなどとうそを言い，上記Ｈに，被告人に交付する金員が議会工作費として使われ，同社がクアハウスの露天風呂工事について下請業者として参入できるものと誤信させ，よって，同年１１月２０日，上記Ｈから，大阪市Ｑ区Ｒｉ丁目ｊ番地のｋ所在の当時の株式会社Ｓ銀行Ｒ支店の被告人名義の普通預金
口座に現金１６５０万円の振込入金を受け
もって人を欺いて財物を交付させ
第３　前記のとおりＭ町議会議員を勤めるとともに，同町議会の全員協議会構成員として，また，同年１０月２０日からは同町議会に設置されたクアハウス特別委員会の委員として，同町が実施するクアハウス建設事業に関して，同町の執行部に意見進達を行う等の職務に従事していたものであるが，大阪府Ｕ市Ｖｌ丁目ｍ番ｎ号Ｘビルｏ号において「Ｋ」の名称で設計事務所を営むＬから，上記クアハウスの設計業者選定において同人に有利な取り計らいを受けたい旨の趣旨で供与されるものであることを知りながら，同年１０月２０日，同市Ｙｐ丁目ｑ番ｒ号所在の当時の株式会社Ｓ銀行豊中支店から，大阪市Ｑ区Ｒ丁目ｉ丁目ｊ番地のｋ所在の同銀行Ｒ支店の被告人名義の普通預金口座へ現金２００万円の振込送金を受け，さらに，同年１１月２日，兵庫県Ｉ市Ｉｓ丁目ｔ番ｕ号所在のＴ信用組合Ｉ支店から，上記被告人名義の普通預金口座へ現金１５０万円の振込送金を受け，もっていずれも自己の上記職務に関し，賄賂を収受した。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）


平成１６年３月３０日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１４年（行ウ）第８号　義肢等支給承認取消決定取消請求事件（甲事件）平成１５年（行ウ）第２号　療養補償給付等不支給処分取消請求事件（乙事件）
口頭弁論終結日・平成１６年１月１３日
判決
当事者　　　　略
主文
１　甲事件被告山梨労働局長が平成１４年３月２９日付けで甲事件・乙事件原告に対してした義肢等支給承認取消決定を取り消す。
２　乙事件被告都留労働基準監督署長が平成１３年１２月１９日付けで甲事件・乙事件原告に対してした療養補償給付，休業補償給付及び障害補償給付を支給しない旨の処分を取り消す。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
主文第１項同旨
２　乙事件
主文第２項同旨
第２　事案の概要
本件は，Ａ会社が山梨県から請け負った富士山の道路工事に，下請のＢの従業員として稼働していた原告が，工事現場からの下山中にトラクター・ショベルのキャタピラと車輪に両足を巻き込まれて両足挫滅の傷害を負い，右足のくるぶし上から足先までと左足の２指，３指，４指を切断した事故について，被告都留労働基準監督署長が療養補償給付，休業補償給付及び障害補償給付を支給しない旨の処分をし，被告山梨労働局長が義肢等支給承認取消決定をしたことから，上記処分及び上記取消決定は「業務上」（労働者災害補償保険法１条，７条１項１号等）の認定を誤ったものであると主張して，上記処分及び上記取消決定の取消を求める事案である。
１　争いのない事実等
■　当事者
甲事件・乙事件原告（以下「原告」という。）は，平成１０年８月当時，Ａ会社が山梨県から請け負った富士山における○○号道路工事に，下請のＢの従業員として稼働していた。
■　原告は，平成１０年８月４日午後４時３０分ころ，当日の工事現場における作業を終了した後，富士山７合目から一般道との中継場所である富士山５合目まで，通称ブル道を資材運搬用トラクター・ショベルで下山していたところ，同日午後５時ころ，富士山６合５勺付近において，両足をトラクター・ショベルのキャタピラと車輪の間に巻き込まれ，両足挫滅の傷害を負い，右足のくるぶし上から足先までと左足の２指，３指，４指を切断した（以下「本件事故」という。）。■　乙事件被告（以下「被告労基署長」という。）は，本件事故を業務上の負傷等と認定し，療養補償給付，休業補償給付及び障害補償給付をそれぞれ支給するとの決定をした。
ところが，被告労基署長は，平成１３年１２月１９日，本件事故は業務逸脱中の私的行為による負傷等であり，業務上の負傷等とは認められないとして，療養補償給付，休業補償給付及び障害補償給付を支給しない旨の決定をした（以下「本件処分」という。）。
原告は，本件処分について，審査請求をしたが，山梨労働者災害補償保険審査官は，平成１４年６月１３日，同審査請求を棄却するとの決定をした。さらに，原告は，本件処分について，平成１４年８月２日，労働保険審査会に対し再審査請求をした（同月５日受理）が，３か月を経過しても裁決がない。■　また，原告は，甲事件被告（以下「被告労働局長」という。）に対し，平成１１年８月１７日，義肢等支給申請書を提出し，被告労働局長はこれを承認して，同年１０月７日，原告に対し，義肢等支給承認書を交付した（乙３）。さらに，原告は，同被告に対し，平成１３年３月１日，義肢等修理申請書を提出し，同被告はこれを承認して，同月３０日，原告に対し，義肢等修理承認書を交付した（乙４）。
ところが，被告労働局長は，平成１４年３月２９日，上記■と同様の理由により，上記義肢等支給承認決定及び義肢等修理承認決定を取り消す旨の決定をした（以下「本件取消決定」という。）。
２　本件の争点
■　本件取消決定は抗告訴訟の対象たる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（行政事件訴訟法３条２項。以下「行政処分」という。）に当たるか否か。
■　本件事故は業務上の負傷等（労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）１条，７条１項１号等）といえるか否か。
第３　争点に対する当事者の申立て及び主張
１　争点１について
■　被告労働局長の申立て
社会保障，社会保険等の本来的には権力性を有しない給付行政における行政庁の行為については，法令上特別の定めがあり，給付請求権を有すると認められる場合，行政庁の処分を待って初めて給付を行うこととされている場合以外は，契約方式によるものと解すべきところ，労災保険法及び同法施行規則（以下「施行規則」という。）は，義肢の支給について何ら具体的に定めておらず，給付の内容，金額，支給要件，支給手続等については厚生労働省の通達により運用されている。そうすると，義肢の支給については，法的拘束力のある法律・省令に何ら具体的な規定が存在しないから，法令により給付請求権が付与されたものと解することはできず，また，労災保険法及び施行規則において，行政庁たる所轄局長に対し公定力を有する処分により支給に関する決定を行うことを委任したとも解し得ない。
したがって，義肢の支給は，昭和５６年２月６日基発第６９号「労働福祉事業実施要綱の全面改正について」別添労働福祉事業実施要綱（乙１。以下「要綱」という。）に基づいて支給を希望する者が申請を行い，所轄局長が承認を行うことによって申請者と国との間で債権債務関係が成立する贈与契約であり，義肢の修理は，支給した義肢について，要綱に定める場合に，申請により修理を行う義務を定めたものであって，本件取消決定はこれを取り消すものにすぎないから，行政処分には当たらない。
■　原告の反論
義肢の支給は，要綱４項により，支給基準，支給範囲，支給手続が具体的に定められた上，「支給するものとする」「適格者であると認めたときは承認書を交付する」と規定されており，定められた支給基準に該当する限り，常に支給承認がなされるのであって，所轄局長には，基準該当性の事実確認の義務があるのみで，何らの裁量権も与えられていない。また，義肢の支給は，本来ならば労災保険法上の現物給付である療養補償給付の一環とされるべきものである。したがって，本件取消決定が行政処分に当たることは明らかである。
２　争点２について


■　被告らの主張
ア　原告は，同僚と小石の投げ合いをしてふざけ合うために，１人で運転していた自動運転装置もないトラクター・ショベルを走行させたまま，運転席を離れてその操縦を放棄し，後部資材入用荷台（以下「荷台」という。）に移って同僚に小石を投げ，雨で滑りやすく，かつ，足の幅ほどもない不安定で危険な荷台の枠上に立ったためにバランスを崩して道路上に飛び降りることとなり，その後も小石を拾って投げ合いを続けていたものである。
その後，原告は，雨天の悪路を無人で走行中のトラクター・ショベルのキャタピラ付近に足を掛けるという危険な行為に及んだ結果，足を滑らせてキャタピラに両足を巻き込まれたものであるが，これは上記のとおり，原告が同僚とふざけ合うために停車等の安全措置をとることもなく，自発的に運転席を離れたことから招いた結果であって，本来の運転業務に従事していれば行う必要のなかった行為である。
したがって，原告のこれらの行為は，全体として本来の業務に含まれず，これに通常随伴若しくは関連する行為とも認めることはできず，本件事故は，原告が同僚と小石の投げ合いをしてふざけ合うという私的行為と評価すべき行動により生じたものであって，業務起因性はなく，業務上の負傷等と認めることはできない。
イ　原告は，同僚との小石の投げ合いを，運転席，荷台及び道路上においても継続していた上，トラクター・ショベルに戻ろうとした際にも左手に石を持っていたと考えられることなど，一連の経過からすれば，本件事故の時点で同僚とのふざけ合いという私的行為をやめる意思があったとはいえず，原告が業務に復帰しようとしていたとは到底認められない。
■　原告の主張
ア　事業主の支配下で発生した負傷等は，たとえ労働者に過失や非難されるべき点があっても労働災害に当たるのであって，業務遂行中の危険，軽率行為が直ちに業務起因性を否定することにはならない。また，被災者の行為に業務遂行性・起因性を認めうるか否かは，当該事故の瞬間の被災者の行為のみを取り出して判断すべきものではなく，事故に至るまでの被災者の行為全体を評価すべきである。そして，その評価は法的評価であって，評価に当たっては労災保険法の趣旨，目的からして，当該事故あるいは被災者の行為が業務とは切断されこれと対立する別個の行為であると，客観的にも主観的にも積極的かつ明確に認められるような場合や明らかに不信義な場合に当たらない限り，広く業務遂行性・起因性を認めるべきものである。この点，労働者の行為に恣意的要素があることのみをもって事業主の支配を脱したものと単純に評価すべきではなく，私的目的によるものとみるべき特段の事情が積極的に見いだせない限り恣意的行為は業務に付随する行為とみるべきである。さらに，業務遂行性・起因性を判断するに当たっては，単に作業環境のみではなく，業務の遂行に関連して接触する人間の種類，性向及び心理状態といった人的環境をも業務に伴う危険の重要な要素として位置付ける必要があるのであって，労働者心理をも十二分に考慮しなければならない。
本件についてみれば，トラクター・ショベルは，特段の事情がなければ，特別な運行措置を要せずに直進するのであるから，カーブに差し掛かるまでの間，原告が運転席を離れてトラクター・ショベル上で投石行為を行っていたとしても業務は同時進行で遂行されていたものである。さらに，原告は他人に運転を任せるなど業務を放棄したものではなく，運行措置が必要になる前に運転席に戻るつもりでいたのであり，現に戻ろうとしていたものである。また，原告が小石の投げ合いをしていたのは極めて短時間のことであり，下山のための運行行為全体からみれば些細なことであり，原告は労働契約上の義務を果たしていたのであるから，業務からの離脱，逸脱行為はない。下山途中の小石の投げ合いという行為は，重労働から解放された若者にとって，目の前に小石が転がっているという状況において大いにあり得る行為であり，これをもって業務離脱ということはできない。したがって，本件事故は業務上の負傷等である。
イ　仮に，原告に私的行為があり，これが業務の中断と評価されるとしても，荷台から運転席に戻ろうとした時点又はトラクター・ショベルに乗ろうとして足をかけようとした時点で業務に復帰したものであり，この時点で業務遂行性が復活したといえる。
第４　当裁判所の判断
１　争点１について
労災保険法２９条１項１号は，政府は，労働福祉事業として，業務災害を被った労働者（以下「被災労働者」という。）の円滑な社会復帰を促進するために必要な事業を行うことができる旨規定し，同条２項は，労働福祉事業の実施に関して必要な基準は厚生労働省令で定めると規定している。さらに，施行規則１条２項は，労働者災害補償保険に関する事務は，厚生労働省労働基準局長の指揮監督を受けて，事業場の所在地を管轄する都道府県労働局長が行うと規定している。そして，要綱は，労災保険法の労働福祉事業として行う義肢等の支給等に関し必要な事項について定めることを目的とするものであることを明らかにした上，義肢等の支給について，支給種目，支給対象者，支給の範囲等の支給基準，支給手続等を定め，さらに，義肢等の支給又は修理を受けようとする者は，申請書を所轄労働基準監督署長を経由して，所轄労働局長に提出し，所轄労働局長は上記申請者が義肢等の支給の適格者であると認めたときは，申請者に対し義肢等支給・修理承認書を交付するものとする旨定めている。
このような義肢等支給に関する制度の仕組みにかんがみれば，労災保険法は，労働者が業務災害等を被った場合に，政府が労災保険法第３章の規定に基づいて行う保険給付を補完するために，労働福祉事業として，保険給付と同様の手続により，被災労働者に対して義肢等を支給することができる旨規定しているものと解される。そして，被災労働者は，上記のとおり，所定の支給要件を具備するときは所定の義肢等の支給を受けることができるという抽象的な地位を与えられているが，具体的に支給を受けるためには，所轄労働基準監督署長を経由して，所轄労働局長に申請し，所定の支給要件を具備していることの確認を受けなければならず，所轄労働局長の支給承認決定によって初めて具体的な義肢等の支給請求権を取得することとなる。
そうすると，所轄労働局長の行う義肢等の支給承認又は不支給の決定は，労災保険法を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行う公権力の行使であり，被災労働者の権利に直接影響を及ぼす法的効果を有するものであるから，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるものと解される。
本件取消決定は，原告に対して一度なした義肢等支給・修理承認決定を取り消し，費用の回収を決定したものであるところ，これを単なる契約の取消と解することはできず，被告労働局長が労災保険法を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行った公権力の行使というべきであるから，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるものと解される。
２　争点２について
■　本件事故の状況


平成１４年(ワ)第１３３２１号　不当利得返還請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年７月１９日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　Ｘ
訴訟代理人弁護士          濱　岡　　　計補佐人弁理士          　　石　川　泰　男同　　　　　　　          塩　島　利　之
被　　　　　　告　　　　日本電信電話株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　本　間　　　崇
主　　　　　　　文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
（原告）
被告は，原告に対し，金１億２５００万円及びこれに対する平成１４年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
（被告）
１　主位的答弁
主文同旨
２　予備的答弁
請求棄却
第２事案の概要
原告は，原告が実用新案権の持分を有しており，テレホンカードを製造販売した被告の行為は，同実用新案権を使用した不当利得行為に該当すると主張して，被告に対し不当利得金の返還を求めた。
本訴は，実用新案権の仮保護の権利に基づく請求であり，平成８年２月２１日（出願公告日）から平成１１年９月５日（存続期間満了日）までに発生した不当利得金６６億円余の一部である１億２５００万円の返還請求であって，原告は，本訴請求は，後記記載の前訴請求の残部請求であると主張している。１　前提となる事実（当事者間に争いはない。）
(1)　原告の有していた実用新案権
原告がその持分（３分の１）を有していたと主張する実用新案権（以下「本件実用新案権」といい，その考案を「本件考案」という。）は，次のとおりである。
ア　考案の名称　　　テレホンカード
イ　出願日　　　　　昭和５９年９月５日
（分割の表示　　　実願昭５９－１３４６１１の分割）
ウ出願公告日        平成８年２月２１日
エ　登録日      　　平成１２年３月１７日
オ　登録番号　　　第２１５０６０３号
カ　実用新案登録請求の範囲
電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて，このカード本体の一部に，電話に差し込む方向を指示するための押形部からなる指示部を設けてなり，該指示部は，カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいると共にカード本体の直交する２つの中心軸線の夫々から一側にずれてカード本体に配置されており，且つ，該指示部は目の不自由な者がカード本体を電話機に差し込む際，目の不自由な者の指がふれる位置に配置されていることを特徴とするテレホンカード。
(2)　被告の行為
被告は，目の不自由な者でも電話機へ差し込む方向が確認できる凹み（切欠部）を設けたテレホンカード（以下「被告テレホンカード」という。）を製造，販売している。
被告テレホンカードには，カードの表裏及び差込み方向の確認をすることができる切欠部が存する。
(3)関連請求の内容
ア　第１次訴訟（以下「前訴」という。）
原告及びOは，被告に対して，本件実用新案権及びその親出願の実用新案権に基づく不当利得返還請求訴訟（平成１１年(ワ)２４２８０号）を提起した。平成１２年７月２６日，当裁判所は原告らの請求を棄却し，平成１３年４月１７日，東京高等裁判所は控訴を棄却し（平成１２年(ネ)第４２０９号），平成１３年１０月１６日，最高裁判所は上告棄却及び受理しないとの決定をした（平成１３年(オ)第１１８２号，同年(受)第１１６１号）。（裁判所に顕著な事実）。前訴において，原告らは，各実用新案権の出願日である昭和５９年９月５日から１０年間分の不当利得金合計５７０億円のうちの一部である１２５億円の支払を求めた。
イ　第２次訴訟
原告は，被告に対して，本件実用新案権の親出願に係る実用新案権に基づく不当利得返還請求訴訟（平成１３年(ワ)２７５１１号）を提起した。平成１４年２月１８日，当裁判所は原告の請求を棄却し，同判決は確定した（裁判所に顕著な事実）。第２次訴訟において，原告は，上記実用新案権の出願日である昭和５９年９月５日から１０年間分の不当利得金合計５７０億円のうちの一部である１億２５００万円の支払を求めた。
２争点
(1)　本訴請求は，金銭債権の明示的一部請求に対する請求棄却判決が確定した後の残部請求として，不適法なものか（本案前の抗弁）。
（被告の主張）
金銭債権の明示的一部請求を棄却する旨の判決が確定した後に，敗訴当事者が残部について請求することは，信義則違反ないし権利濫用の法理により不適法と解すべきである。本件について見てみると，①本訴請求は，本件実用新案権に基づく不当利得返還請求であって，同一の実用新案権に基づく数量的可分な金銭債権である不当利得返還請求について棄却された前訴の残部請求であること，②本訴請求は，前訴において審理判断され，排斥された，本件実用新案権の侵害の有無という争点について，再度の審理を求める蒸し返しの訴訟であること等の経緯に照らすならば，本訴請求は，信義則違反ないし権利濫用に当たると解すべきである。したがって，本件の訴えは不適法であって却下されるべきである。
（原告の反論）
前訴における原告の主張は，被告テレホンカードの短辺に形成された切欠部は，カードの端縁からカード本体の内方に凹んだ押形部であるということを根拠とするものである。


他方，本訴における原告の主張は，「押形部はテレホンカードの機能に影響を与えない任意の一に形成できる」との明細書の記載を根拠にして，「押形部」とは，カード本体の厚み方向に押圧したものであることを認め，この「押圧部」がカード短辺の外周縁に形成する底のある凹みであり，この「凹み」と「切り欠き」とは，作用効果が実質上同一であることを根拠とするものである。このように，原告が本件実用新案権の侵害であると主張する理由が前訴と本訴とで異なる以上，本訴請求が，数量的一部請求を全部棄却する旨の判決が確定した後の残部請求に該当しても，不適法なものとはいえない。(2)　被告テレホンカードは本件考案の技術的範囲に属するか（請求原因）。
（原告の主張）
被告テレホンカードは，本件考案の技術的範囲に属する。本件考案に係るテレホンカードは，主として目の不自由な者が指で触れることにより，カードの裏表，差込み方向を認識できる「押形部からなる指示部」が形成されているものである。実用新案登録請求の範囲には，「押形部」は，カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいると記載されているが，本件明細書には，「尚，かかる指示部２はカード本体１上に，テレホンカードの機能に影響を与えない位置に設けられている。」と記載されていることから明らかなとおり，本件明細書の実施例の形成位置に限定されず，外周縁上に押形部が形成されていてもよいと解すべきである。そして，「押形部」のくぼみ方向は厚み方向と捉えるのが当業者からみて自然であることを考慮すると，カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる押形部は，本件明細書の実施例のものに加えて，外周縁に平面形状が半円をなすように厚さ方向にくぼんでいるくぼみを包含すると解すべきである。
他方，被告テレホンカードにおける「切欠部」は，カード本体の裏表及び差込み方向の検出という効果の観点から，本件考案における「押形部」と実質的な差はなく，両者は技術的思想上実質的に同一であり，被告テレホンカードは本件考案の技術的範囲に属する。
（被告の反論）
被告テレホンカードは，「切欠部」からなる指示部を有し，本件考案の「押形部からなる指示部」を備えていないので，本件考案の技術的範囲に属しない。
本件考案における「指示部」は「押形部」からなるものを意味するのに対し，被告テレホンカード中の「指示部」に相当する部分は「切欠部」であるから，両者は「指示部」の形状を異にする。本件考案における「押形部」の指示部は，カード本体の表裏（厚さ）方向に貫通しておらず底面を有するくぼみなので，例えばカード本体の表面にくぼみがあり，その裏面にはくぼみがないことから，手，指で「指示部」にふれることによりカード本体の表裏が確認できる。他方，「切欠部」及び「穴部」の指示部は，カード本体の表裏（厚さ）方向に貫通しているため，手，指で「指示部」に触れることによってはカード本体の表裏も差込み方向も確認できない。両者は，その有する機能が相違し，技術思想を異にする。さらに，本件考案の親出願の出願当初明細書には，「指示部」の構成として「切欠部」「穴部」及び「押形部」の３つの構成が図面とともに記載されていた（乙１）が，その後，この中から「切欠部」及び「穴部」のものが親出願の出願人により除外されて，出願公告に至り，同公告後，本件実用新案権に係る分割出願がされた。よって，「切欠部」を本件考案の構成要件である「押形部」に含まれるような原告の主張は，包袋禁反言の法理に照らしても許されない。(3)不当利得の額はいくらか。
（原告の主張）
被告は，被告テレホンカードを，本件実用新案権の出願公告日である平成８年２月２１日から存続期間満了日である平成１１年９月５日までの約３年半の間，年間２億枚の割合で製造，販売しており，その売上高は年間平均約１９００億円を超える。本件実用新案権の実施料相当額は，売上高の３パーセントが相当であるので，被告は少なくとも年間５７億円を不当に利得しており，上記３年半分の不当利得額は約２００億円である。そして，本件実用新案権に係る原告の持分は３分の１であるので，原告が請求し得る不当利得の額は約６６億円となる。原告は，このうち，内金として金１億２５００万円の支払を求める。
（被告の反論）
原告の主張は争う。
第３　争点に対する判断
１争点(1)（本訴請求は，金銭債権の明示的一部請求を棄却する旨の判決が確定した後の残部請求として，不適法なものか。）について(1)　前訴の内容は，以下のとおりである。
原告及びOは，被告に対して，本件実用新案権及びその親出願の実用新案権に基づく不当利得返還請求訴訟（平成１１年(ワ)２４２８０号）を提起した。平成１２年７月２６日，当裁判所は原告らの請求を棄却し，平成１３年４月１７日，東京高等裁判所は控訴を棄却し（平成１２年(ネ)第４２０９号），平成１３年１０月１６日，最高裁判所は上告棄却及び受理しないとの決定をした（平成１３年(オ)第１１８２号，同年(受)第１１６１号，以上は裁判所に顕著な事実）。前訴において，原告らは，各実用新案権の出願日である昭和５９年９月５日から１０年間分の不当利得金合計５７０億円のうちの１２５億円の支払を求めた（当事者間に争いはない）。
これに対して，本訴の内容は，以下のとおりである。


判決　平成１４年１月２５日　神戸地方裁判所姫路支部　平成１２年(ワ)第１４１
号　損害賠償請求事件
主　　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告に対し，各自金１３３０万９３１６円及び被告Ａは同金額に対し平成１２年３月３日から，被告Ｂは同金額に対し同月４日から各支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，ボランタリーチェーンに属する原告が，同チェーンから受けた除名処分が会則に基づかない違法なものであるとして，同チェーン及びその代表者を被告として，同処分の結果被った損害の賠償（遅延損害金を含む。）を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　被告Ａは，自動車指定整備事業者を会員とし，自動車整備事業に関する調査，研修，情報交換等を行い，会員の所有する整備工場が長期安定成長することを目的として組織化された任意団体で，会則を備え，会の代表者として会員によって選任された会長を有する権利能力なき社団である。
被告Ｂは被告Ａの代表者会長の地位にある者である。
原告は，自動車整備を業とする株式会社であり，平成９年４月ころ被告Ａに入会し会員となった者である。
(2)　被告Ａは，原告に対し，平成１１年１２月２４日付け内容証明郵便で，同被告の競業グループに原告が重複加盟しているとして，平成１２年１月６日までにこれを解消しない場合は原告を除名する旨を通知し，同月７日以降，原告を除名したものとして取り扱っている。
(3)　被告Ａの会則１３条本文及び１，２項には次のとおりの定めがある。「会員が次の各項に該当するときは，役員会議かつ支部会議の決議によりこれを除名する事ができる。１項　本会則・細則・運用規定に違反し，または義務を履行しないとき。２項　会員として，本会の信用・品位を傷つけ，又は秩序を乱す行動があった時。」
２　争点及び当事者の主張
(1)　原告に除名事由が認められるか。
【原告】
ア　被告らは，重複加盟が除名事由であるとするが，まず，除名事由を定めた被告Ａの会則１３条には重複加盟が除名事由にあたる旨の記載がない。次に，原告自身はなんら重複加盟をしていない。すなわち，原告代表者が別に経営する訴外有限会社ＦがＥという会に加盟した事実はあるが，同訴外会社は自動車の販売を業とする会社であって，自動車整備事業を業とするものではない。イ　被告らは，原告が重複加盟したというが，被告Ａの加盟店中には従来からコープ車検グループに加盟している者や，エコクリーン大阪と称するグループに加盟している者があるが，同被告はこれらに対し何らの処分をしていない。ウ　被告Ａのした除名処分は会則に基づかないもので違法な処分である。
【被告ら】
ア　被告Ａの目的等
被告Ａは，平成６年ころに，自動車整備事業者を構成員（加盟店）として結成されたものであり，自動車整備事業にかかわる調査，研修，情報交換，事業活動を通じて，同被告加盟店全体が長期的に安定成長することを目的としている。すなわち，多数の加盟店による調査，情報交換等を通じて，グループ内で独自のノウハウを蓄積し，他の競業グループもしくは非会員である競業企業と差別化し，グループ事業の拡大とこれによる及び加盟店の顧客の増大をはかるのである。被告Ａは，自動車の検査（以下「車検」という。）につき，各加盟店がユーザー本位の１時間車検（同被告はこれを「チャレンジ車検」と名付けている。）を実施することをグループにおける最大の特色としている。チャレンジ車検は，ユーザーの立ち会いのもとで，同被告が作成したマニュアルにそって点検し，作業料金一覧表に基づき見積書を作成し，ユーザーの了解を得て車検整備を実施するものでその作業も１時間程度で完了するというものである。このため，被告Ａでは次のようなシステムをとっている。
(ア)　フリーダイヤルによる完全予約制。
(イ)　土，日，祝日も車検を行う。
(ウ)　原則として１時間で車検を終了する。
(エ)　資格のある検査員，整備士等による作業。
(オ)　ユーザー立ち会いのもとでの車検実施。
(カ)　明瞭で安価な料金体系。
(キ)　６か月または走行距離が１万キロメートルまでの整備保証。(ク)　ユーザーはその日の内に車を持ち帰る。
このチャレンジ車検のシステムは，被告Ａの発起人であるＣ株式会社代表取締役のＤが中心となって完成させたものである。Ｄは車検に２，３日を要するのが常識であったころから，１日車検を実施していたが，近年規制緩和の波が押し寄せる中，車検業界の対策として１時間車検を構想し，試行錯誤を経て平成５年ころ，ほぼ現在のチャレンジ車検に近いシステムを作り上げた。同システムは独自のものであって，他の車検システムの盗用でないことはもちろん，公刊されている資料から直ちに導き出されるものではなく，誰でもが考案し得るものでもない。このシステムは，従来の車検と異なり，電話による受付，問診の段階から，合理化，効率化を目指して後の作業の準備をし，作業工程の無駄を省く工夫を重ね，合理化した作業指図書を作成して作業時間の短縮をはかる等様々な考案に基づいて構築された。その成果は，行程表，作業指図書，電話問診，受付票等マニュアル化された文書となっている。そして原告が重複加盟したＥ（以下その加盟店が実施する車検を「Ｅ車検」という）は，この被告Ａの作成したマニュアルを使用している。
イ　原告とＥ
原告は，平成９年に被告Ａに加盟した。原告代表者は，平成１１年６月ころＥを設立し，その代表世話人の地位についた。Ｅ車検の内容は，車検基本料金総額が若干異なるだけで，その他は特色も，モットーとするところも，具体的なシステムも，広告方法もチャレンジ車検と全く同じであって，Ｅ車検を行うグループが被告Ａの競業グループであることは疑いの余地がない。なおＥ車検の料金体系は，被告Ａの料金よりすべての面で１５００円ずつ安価になっている。
ウ　競業他グループへの重複加盟が許されない理由


被告Ａは，その加盟店全体が長期にわたり安定して成長することを目指すが，同被告の加盟店が他の競業グループを組織し，あるいは重複加盟すれば，被告Ａ加盟店の長期安定成長が阻害される。具体的に予想される弊害は以下のとおりである。
(ア)　重複加盟を認めると，被告Ａが培ってきたノウハウが競業グループに流れる。これにより，競業グループ参加企業はなんらの努力を要せずして，同被告のノウハウを利用することができる。ちなみにＥ車検の広告を見ても，すでに同被告のノウハウが利用されていることが明らかである。(イ)　被告Ａに申し込んだつもりのユーザーが，重複加盟している業者の恣意によって，競業グループの顧客に取り込まれてしまうおそれがある。重複加盟店の側からいうと，同被告による広告の効果を不当に利用できることになる（すなわち，「Ａ」の広告を見て来店したユーザーを奪うことができる。）。(ウ)　被告Ａ加盟店間では出店規制がなされている。重複加盟店は，実質的に別グループの会員として営業をしていても，「Ａ」の看板を掲げている限り，同被告加盟店が近隣に開業することを免れる。被告Ａ加盟店側からすると，実質的な競争者が「Ａ」の看板を出しているためにその近隣での営業ができないという弊害が生じる。
(エ)　被告Ａはその会員を増加させることによって，そのスケールメリットを利用して他の競業グループとの競争に勝つことを目的としている（この点は原告が重複加盟したＥも同様である。）。したがって，被告Ａの立場からして，原告の行動は「本会の秩序を乱す行動」に該当することが明らかである。原告は，被告Ａの加盟店で，他の車検グループに加盟している者があるという。しかし，コープ車検は，生協がコープ車検の名の下に車検業者を集め，ユーザーに紹介するもので被告Ａの最大の特徴である１時間車検とは関係のないグループである。エコクリーン大阪は地球環境汚染防止活動の推進や環境対応型商品の研究開発といった活動が事業内容をなしており，いずれも被告Ａと競業するグループではない。また被告Ａの発起人のＤはロータス・クラブに加盟しているが，同クラブ自体は１時間車検を実施していない。被告Ａとしては，１時間車検を実施する企業及びそのグループを競争者とみなしており，自動車販売企業及びそのグループはもとより，１日車検をするグループなども競争者ではなく，これらに加盟することは問題視していない。
エ　原告と有限会社Ｆとの関係
原告と有限会社Ｆはいずれも代表者が同一人であり，両社とも原告代表者が主宰する山本技研グループの一員である（このことは名刺にも，広告にも表示されている。）。両社の営業所は道路を隔てただけで存し，被告Ａのグループの広告でも，Ｅ車検の広告でも常に両社の場所と名称が同時に表示されている。両社の車検に関する屋号は，被告Ａの広告上は「車検センターあこう」であり。Ｅ車検の広告上は「Ｅあこう」であって類似している。前記ウで述べた，重複加盟による弊害は，本件ではそのまま当てはまるのである。このようなことは自由競争のルールを逸脱し許されない。
オ　除名手続き
(ア)　原告は，被告Ａで価格統制をしており，原告がこれに実質的に反したことが除名の理由となっているかのようにいう。しかしそのような事実はない。原告の除名事由は，原告が競業他グループを組織し，これに重複加盟したことである。原告の行為は，同被告の根幹を揺るがす行為であって，同被告の目的にも反する。重複加盟は会則１３条の「本会則・細則・運用規定に違反し」または「本会の秩序を乱す行動」に該当する。なおその他にも原告については，「被告Ａによって知り得た情報やノウハウ等の漏洩禁止義務（会則１１条）」に違反していると認められる点，あるいは「積極的に協力しなければならない義務（会則６条）」に違反している点でも，会則違反に該当する。本件のような問題は会費未納のような会則違反と異なり，放置すれば，同被告にとって重大な悪影響を及ぼす事柄であって，同被告としては，重大かつ緊急に対処する必要があった。(イ)　被告Ａは平成１１年１２月２２日，役員会議を開催し，「原告が，平成１２年１月６日までに，①競業他グループへの加盟を解消するか，②被告Ａを退会する手続きをしない限り，平成１２年１月７日付けで原告を除名する」旨の決議をした。続いて平成１１年１２月２４日，原告の所属していた被告Ａ兵庫支部において，支部会議が開催された。この支部会議には原告代表者も出席し，被告Ａは原告代表者から事情を聴取した。その上で同支部会も原告に除名事由があるものと認め，役員会と同様の決議をした。同各決議の後，被告Ａは原告に対し，決議の内容を平成１１年１２月２６日到達の書面をもって通知したが，原告は平成１２年１月６日までに，被告Ａを退会せず，競業グループからも退会しなかった。よって同月６日の経過をもって，除名の効力が生じた。
(ウ)　ちなみに，原告と同じく，Ｅに重複加盟した会員は他に３者存したが，これらは，前記原告と同様の除名決議後，被告Ａから退会し，解決した。
【原告（被告の主張に対する反論）】
ア　被告Ａの目的及びその団体としての性格等
被告Ａの目的は，自動車整備事業に関わる調査・研修・情報交換・事業等の活動を通じて，被告Ａ加盟店全体が長期・安定成長することを最大の目的とする（会則３条）ものであって，被告らの主張するように営利を目的とした特定の事業を行うものではない。車検事業は，同被告の個々の加盟店の事業であるが，同被告自体の事業ではない。したがって，各加盟店の事業が被告Ａの事業と競業することはない。会員相互間についても，同被告の組織はいわゆるボランタリーチェーンであって，会員相互間の競業を規制するものではない。被告Ａの事業は，車検制度の調査研究を主体とし，その得られた成果を自らの事業で実施するか否かは，各会員の自由な判断にゆだねられており，事業の共同化といっても，現実には「Ａ」の広告を共同で行うのにとどまる。Ｅは，車検だけでなく，トータルな整備工場の経営の確立を目指すもので，新車販売，中古車販売，自動車リース，整備，板金塗装用品販売等の調査研究を行うとともに，事業の共同化を目指すもので，そのためにＥ会員を株主として，株式会社オートリバーを設立し，将来的な事業の共同を指示している。被告ＡとＥの事業が競合することはあり得ない。
イ　被告Ａの会員が行っていると称する車検システムは，特にノウハウというものではなく，自動車整備事業場を経営する者であれば誰でも知っているいわば公知の事実である。


平成８年１１月８日の運輸省の通達によって，規制緩和の流れが自動車整備事業にも及び，運輸大臣の諮問に基づいて平成５年６月１７日運輸技術審議会がした答申により，指定自動車整備事業における運輸自動車交通局長の「ニューサービスの導入促進」についての通達が出され，自動車整備事業者に対しては，社団法人自動車整備振興会連合会を通して周知徹底がはかられている。また同社団法人は，ニューサービス（短時間車検）の実施について各種のマニュアルを考案して自動車整備事業者に呈示してきた。このように車検制度にも自由化の波が押し寄せ，短時間車検が常識となり，ほとんどの整備事業者が被告Ａのような車検を行っている。同被告がノウハウと主張するマニュアルも，前記自動車整備振興会連合会の各種マニュアルを基本として作成されたものであり，特に新規性，特異性があるわけではない。
被告ら主張のノウハウが，作業工程に関するマニュアル文書の内容等であるとすると，被告Ａの加盟店でユーザーとして一度車検を受ければ，入手可能であって，秘密とはいえない。なお，被告らは，Ｅが，被告Ａのマニュアルを使用していると主張する。Ｅのマニュアルは「Ｅ車検　６０分車検　帳票類　マニュアル」と題する文書（甲１８）であるが，必ずしもＥ各会員がこのマニュアルを使用しているわけではなく，各整備事業者が各自の判断に基づいて短時間車検を実施している。
仮に被告Ａが発明の部類に属するノウハウを有するのなら，会員に対して守秘義務を強調して教示することによって重複加盟した会員にも秘密が保たれるはずである。
ウ　被告らは，重複加盟が許されないと主張するが，会則上の根拠を欠いている。被告らの主張に，被告Ａの車検につき，「グループで作成した作業料金一覧表に基づき見積書を作成し」とあるとおり，同被告の真意は，グループ内で統一料金を実施させる点にある。独占禁止法８条１項１号は，事業団体は，一定の取引分野における競争を実質的に制限してはならない旨規定している。価格や数量に関する情報交換活動が独占禁止法に違反するものであることは否定できない。グループ内の料金一覧表に基づいて見積書を作成することは，構成事業者間における価格制限の暗黙の了解，又は共通の意思を形成するもので同法に違反する。同被告は，グループ内の価格統制を維持しようとし，原告がこれに従わなかったため除名したのである。しかしこのような価格統制は独占禁止法上許されないものであり，したがって本件で被告Ａのした除名処分も許されないものである。
(2)　損害について
【原告】
ア　原告は，被告Ａに加盟した平成９年４月以降，同グループに属する者の活動として，「Ａ」を冠した車検の宣伝広告等をし，その費用の累計は２０６１万８６３２円にのぼる。除名処分を受けたことで，原告が投下したこれらの広告費用は無効なものとなった。少なくとも同広告等に投下した金額の２分の１程度は，除名処分と因果関係のある損害というべきである。
イ　原告は，除名処分により業界において著しく名誉，信用を毀損された。その信用等毀損を評価すると損害は２００万円を下らない。ウ　原告は本訴提起を原告代理人に委任したが，本訴の内容に鑑み，その弁護士費用の内少なくとも１００万円は被告らが賠償すべき損害にあたる。
【被告ら】
ア　原告は被告Ａに加盟することで大きな利益を上げ，しかも，同被告と同様のシステムを利用してＥ車検をしており，なんの不利益を受けていない。原告の宣伝広告費の出費というものの内，看板については，同被告はその設置を義務づけておらず，設置する場合には，各加盟店で統一できるようデザインの参考基準を示しているに過ぎない。原告は看板を自主的に設置したものであるから，被告らが損害として賠償責任を負うべきものではない。
イ　宣伝費用の内，チラシについても，確かに被告Ａでは，加盟店にノルマとしての配布義務を課しているが，原告のノルマ分については原告は除名時までに配布済みであり，その余の分は，原告が自主的に発注したものであるからやはり被告らが賠償すべき損害ということはできない。
第３　争点に対する判断
１　争いのない事実及び証拠によれば以下の事実が認められる。
(1)　被告Ａ
被告Ａは，自動車指定整備事業者を会員（加盟店）として，組織されたボランタリーチェーンであるが，会則を備え，会の代表者として会員によって選任された会長を有する権利能力なき社団であり（争いのない事実），現在７７の加盟店を擁している（乙２１，２８）。同被告は，自動車整備事業に関する調査，研修，情報交換，事業等の活動を通じて，会員全体が長期，安定成長することを目的とし，①顧客の多様なカーライフに対する安心と安全・利便性のトータルサービスの提供並びにサービスの向上，②経営技術研修などによる会員のレベルアップ，③共同ＰＲ，共同企画の推進に関する事項，④グループの事業拡大等を事業目的として掲げている（会則３，４条。乙１）。
しかし，同被告の活動としてもっとも重要なのは，会員にチャレンジ車検を実施させていることであり，これは同被告の会員の義務とされている（同被告の細則３条１項。甲５）。チャレンジ車検は，ユーザーの立ち会いのもと，点検，整備を実施し，作業時間を１時間程度で終了させるものであり，このために，被告Ａの作成した各種マニュアルが存する（乙１０ないし１６の各１）。被告Ａの細則には，「チャレンジ車検にのみ偏ることなく任意保険・火災保険の拡販などの新しい企画をすること」とされているが，現在のところ，こういった自動車整備事業に関するその他の活動等をすることはなく，もっぱら１時間車検をするグループとして，特化したボランタリーチェーンとなっている（乙３，４）。
(2)　原告会社
原告代表者は，個人で自動車販売業を営んでいたが，昭和５８年４月，自動車販売，自動車の分解整備及び車検代行等を目的とする原告を設立し，以後代表者となって現在に至っている。原告代表者は，平成８年１２月に被告Ａの設立の趣旨の説明を受け，平成９年４月同被告に入会し，その兵庫支部会の会員となった（争いがない事実，甲１，１３）。原告は，遅くとも平成９年１０月ころまでには１時間車検を実施するようになった（乙２６）。原告代表者は，原告だけでなく，自動車販売等を目的とする有限会社Ｆの代表者ともなっており，同会社の営業所は，原告の営業所と道路を挟んで向かいあっている（乙４，７，原告代表者）。
(3)　Ｅ


原告代表者は，遅くとも平成１１年３月ころから，新車・中古車販売，自動車リース，整備，板金塗装，車検等の事業を営む者によって構成されるボランタリーチェーンＥの設立を構想し，同年５月ころ，自らが代表世話人となってこれを設立した。Ｅは，本部，事務局を，原告の本店所在地に置き，会則を備え，会の代表者会長を置くものと定めている（甲１３ないし１５，乙７）。有限会社ＦはＥの設立当初からこれに加盟している。Ｅは，平成１１年秋ころから，ユーザー立ち会いで１時間程度で作業を終えるＥ車検を実施している（原告代表者，甲２７，３３）。
(4)　除名決議
被告Ａは，原告が同被告と競業するＥに重複加盟したもの及びその行動が会則に照らし除名理由にあたるものとみなして，会則の手続規定に基づき，平成１１年１２月２２日役員会議を，同月２４日兵庫支部会会議をそれぞれ開催し，原告が平成１２年１月６日までに，競業他グループへの加盟を解消するか，被告Ａを退会しない限り，平成１２年１月７日付けで原告を除名する旨の決議をした（甲３３，乙２の１，弁論の全趣旨）。
２　原告は，重複加盟自体は被告Ａの除名事由とされておらないという。原告を除名した当時の同被告の会則上，除名事由として「重複加盟」が明示されてはいないところ，被告らは，「重複加盟」は，会則１３条２項の「本会の秩序を乱す行為」に該当するという。そこでこの点につき以下に検討する。(1)　被告Ａは，１時間車検を実施する整備業者が，グループ化により，広告費用等の経費削減と知名度の増加や，相乗効果としての各会員の売上増大を目的として結成された（甲６）。被告Ａは，加盟店の拡大（チャレンジ車検を実施する業者を増加させること）を目標にしており，他の競業企業や他の車検業者のグループとグループとして競争するものである。
(2)　被告らは，１時間車検が，被告Ａの発起人Ｄの独自の構想によるものであることをいうが，この点を的確に認定し得る証拠はない。しかし，証拠（乙１９，２１）によれば，後記(4)の「ニューサービス車検」の促進がいわれる以前，遅くとも平成５年ころから，Ｄが，協力者もあったが，１時間で車検を行うために，試行錯誤，工夫を重ね，作業工程の合理化，効率化したシステムを作ったこと，その成果として，車検に要する時間を大幅に短縮するための作業行程表等のマニュアルを作成し，被告Ａの会員らがこれにしたがって１時間車検を実施していることが認められる。
被告Ａは，会員に対し，同被告に加盟することによって知り得た情報やノウハウを漏洩することを禁止している（会則１１条６項。乙１）。前記各マニュアルは，同被告内でマル秘扱いがなされている（甲３３，乙２１，２８）が，文書化された内容は，この会則１１条にいうノウハウに該当するものと認められる。(3)　原告は，車検の適正化，迅速化のため，整備業者は各自工夫をして短時間車検を試みており，また日本自動車商工組合連合会などにおいても短時間車検のための整備業者用のマニュアルを作成しているのであって，被告主張のマニュアルなどはノウハウに当たらないと主張する。また，そもそも被告Ａの会員の実施する車検のノウハウは，同被告の加盟店で一度車検を受ければ入手可能であって，秘密とはいえないとも主張する。
(4)　自動車検査及び点検整備のあり方をめぐっては，平成４年に運輸大臣から，運輸技術審議会に対する諮問がなされ，これに対し同審議会は平成５年６月に答申をし，その中で整備料金，整備内容の適正化を指摘した（甲２０の１，２）。また平成７年の日米自動車協議において日本が規制緩和に合意し，運輸省はニューサービス（情報提供によるユーザー選択型指定整備）の導入を促進することとした。これを受けて社団法人日本自動車整備振興会連合会・日本自動車整備商工組合連合会は「ニューサービスの導入と検査の合理化措置マニュアル（運輸省自動車交通局技術安全部整備課監修）」と題する冊子を作成し，また前記日本自動車整備商工組合連合会は「ジャスト・イン・サービスの提案」と題する冊子を作成した。これらの冊子には，車検を合理化，効率化するために，具体的な提言，ユーザーへの対応のアドバイス，マニュアルが内容として盛り込まれている（甲２１の１ないし３，甲２２の１，２，甲２３ないし２６）。すなわち，近年，従来の車検方法の見直しが官民双方によって推進され，新しい車検のためのマニュアルが業界団体によって作成されてきたことは原告主張のとおりである。
(5)　しかしながら，これら業界団体の冊子の内容は，１時間で車検の工程を終えることを直接目的とするものではなく，これらの冊子によって，被告Ａが作成したようなマニュアルを作成することが容易であるとはいえない。原告は，Ｅではマニュアル（甲１８）を別に作成したというが，同マニュアルに含まれる「Ｅ車検（６０分）行程表」，「Ｅ，グループ（６０分）車検のご案内」，「Ｅ車検電話問診，受付票」，「Ｅ車検ご予約受け賜り書」，「メッセージ欄の挿入語句又は説明語句」，「Ｅ車検アンケートの記入お願い」といった文書は，その内容，体裁が被告Ａの作成したマニュアル（乙１０ないし１５の各１）と酷似しているだけでなく，その文章，言い回しまでもほぼ同様である。Ｅ車検のマニュアルが被告Ａのマニュアルをまねることで簡便に作成されたものであることは明らかであって，被告Ａのマニュアルと同程度のものが容易にできるとの原告の主張は採用し難い。原告は，被告ら主張のノウハウなるものは，被告Ａの加盟店に一度でも車検を依頼すれば，入手可能でありなんら秘密といい得るものではないと主張するが，同被告のマニュアル自体がマル秘とされていることは，前記認定のとおりである。被告Ａの加盟店が実施する１時間車検は，点検作業にユーザーを立ち会わせ，作業の内容や修理，部品交換の必要性をユーザーに納得させながら行うものであるから，ユーザー自身，その作業内容や工程を知ることになり，その意味で作業工程自体は秘密とはいえない。しかし，１時間という短時間で車検を実施するには，電話申し込み時等準備段階での応対手順や留意すべき事項をあらかじめマニュアル化し，系統立てた作業工程表を作成し，これに基づいて作業する必要がある。こうしてなされる作業がユーザーに公開されているからといって，その作業をすすめるためのノウハウまでが周知のものであるとはいえない。これらの構築されたシステム及びその文書化されたものは，不正競争防止法第２条４項にいう「営業上の秘密」に該当するか否かはともかく，企業として外部に流出することを禁じる利益は存するというべきである。なお，証拠（乙２８）よれば，被告Ａは，他府県の同業者の依頼で１時間車検の作業を見学させていることが認められるが，そのような見学を許容しているからといって，被告Ａの管理するノウハウがみだりに流出することまでも許容するものとは認められない。


平成１５年（ネ）第１３２７号　商標権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第１１３９３号）
平成１５年７月１７日判決言渡，平成１５年６月３日口頭弁論終結
判　　　　決
控訴人（原告）　    株式会社ヘッドラインズ
訴訟代理人弁護士　山    中尚    邦，関   口     博
被控訴人（被告）　ミカド観光株式会社
訴訟代理人弁護士　村    元      博
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
原判決を取り消す。
被控訴人は，原判決別紙目録記載の標章を，被控訴人小岩店の看板，同店舗内のポスター，各パチンコ台上の表示，パチンコのケース，パチンコ玉数計算の計算書（景品引換用レシート），従業員のネームプレート，パンフレット及びカードに付して使用してはならない。
被控訴人は，その所持に係る，原判決別紙目録記載の標章を付した前項記載の，被控訴人小岩店の看板，同店舗内のポスター，各パチンコ台上の表示，パチンコのケース，パチンコ玉数計算の計算書（景品引換用レシート），従業員のネームプレート，パンフレット及びカードを廃棄せよ。
被控訴人は，控訴人に対し，１億円及びこれに対する平成１３年６月２２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本判決においては，原判決と同様の意味において又はこれに準じて，「本件商標」，「訴外ジャック」，「Ｃ」，「Ｅ」，「Ｂ」，「Ａ」，「本件契約」，「東横商事」，「本件使用許諾」，「本件商標権」，「被控訴人小岩店」との略称を用いる。また，エフエム・インターウェーブ株式会社の開設に係る放送局InterFMに関し，会社又は放送局を指すものとしていずれも「インターエフエム」という。１　本件は，本件商標の商標権者である控訴人が，被控訴人がこれと同一の標章をその経営する被控訴人小岩店の看板に付するなどして使用する行為は本件商標権を侵害する行為に当たると主張して，被控訴人に対し，商標法３６条，３８条に基づき，上記標章の使用の差止め及び損害賠償を求めた事案である。原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が本件控訴を提起したものである。
本件の前提となる事実関係，争点及び当事者の主張は，次の２のとおり訂正等をし，さらに３及び４のとおり当審における控訴人の主張及び被控訴人の主張の各要点を付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」及び「第３当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の訂正等
原判決１１頁４行目ないし５行目にかけて「②原告による使用許諾の解除の主張が権利濫用であること」とあるのを，「②控訴人の主張が使用許諾の解除の主張を含むのであれば，その主張は権利濫用であること」と訂正し，同１４行目の「本件使用許諾の解除を主張し，あるいは」との記載を削除する。原判決１４頁１行目の「原告が本件使用許諾を」から同２行目の「いうべきである。」までを，「控訴人が被控訴人に対して商標権に基づく権利を行使し，本訴請求をすることは，権利の濫用に当たるというべきである。」と訂正し，同頁４行目の「原告が本件使用許諾の」から同５行目の「権利の濫用に当たる旨の」までを削除し，同頁１２行目の「上記の経過に照らし」から同頁１４行目の「権利の濫用に当たるものでもない。」までを，「上記の経過に照らせば，被控訴人の権利の濫用の主張は，失当である。」と訂正する。
３　当審における控訴人の主張の要点（控訴理由の要点）(1)　暫定的な使用期間の許諾か否か（争点１）について(1-1)　原判決の「争点１について」の前段部分（原判決１７頁６行目から１８頁１６行目まで）に対して
(a)　原判決は，争点１についての控訴人の主張を直接裏付ける証拠は存在しないと判示するが，フランチャイズシムテムそのものがパチンコ業界では初めてで研究の余地があり，契約書の書式ができていなかったためである。(b)　原判決は，覚書（甲４９）に本件商標に関する具体的条件を定める条項は一切存在していないことを，原告の主張を認めることができない根拠の一つとする。しかし，ＦＭラジオ放送に関する契約など他にも覚書に触れられていないものもあるので，根拠とはならない。また，原判決は，本件商標の使用に関して協議をした形跡すらないと指摘するが，契約に至らなかった原因としては，業界初のフランチャイズで，コンセプトの研究に手間取ったことがある。また，ミーティングメモ（乙６）にも記載があるように，控訴人側からフランチャイズ展開をすることを説明し，協議がされたことが明らかであり，それ以外にも折に触れて説明がされている。
(c)　原判決は，控訴人が，本件訴訟の提起に至るまで，本件商標の使用に関する具体的条件の協議の申入れをしたことがなく，被控訴人による本件商標の使用に異議を述べたことは一度もないと指摘する。しかし，平成８年１２月１８日に被控訴人小岩店がオープンしたが，平成９年４月２１日には被控訴人から控訴人に対する不当利得返還並びに債務不存在確認請求訴訟が提起されており（東京地裁平成９年(ワ)第８０７５号），平成１０年１１月２７日にはいったん和解で終息したが，被控訴人は，平成１１年１２月２８日に更にサービス対価返還請求訴訟を提起した（東京地裁平成１１年(ワ)第２９３１７号）。このようにフランチャイズシステムとその中核をなす商標の使用に関する条件を話し合うという前提が破綻したのであり，このような紛争がなければ，協議がされていることは明らかであり，「本件使用許諾につき，被控訴人小岩店の開店後おおむね１年間をめどとする暫定的なもので，その後の使用料の支払いに関する協議が当然に予定されていた」というべきである。
(1-2)　原判決の「争点１について」の後段部分（原判決１８頁１７行目から２１頁３行目まで）に対して


原判決は，上記部分において，①ないし⑦の事実を指摘し，「本件商標は，当初から被控訴人小岩店において用いることを目的とするロゴとして，被控訴人の選択により採用されたものであって，本件商標の作成及び被控訴人によるその使用は，被控訴人の支払った５０００万円の対価の対象に含まれており，被控訴人小岩店の開店後は，被控訴人において何らの制約もなく被控訴人小岩店の営業に関して無償で使用することが，当然の了解事項として控訴人と被控訴人の間で共通に認識されていたものと認めるのが相当である」と判示する。
しかし，この認定は，あまりに形式論理であり，本件の経緯を無視するものであり，経済的意図を考えないものである。前提となった上記①ないし⑦の認定が証拠評価を誤った不当な認定であることなどを以下に指摘する。(a)　控訴人会社は，コンサルティング業務を目的とする会社ではなく，フランチャイズ展開のために設立された会社である。このことは，新聞，雑誌等に多数回掲載されていること，これに対し，被控訴人からのクレームがついた事実はないこと，別訴での認定でもフランチャイズ展開のためであることが認められていることなどから明らかである。
(b)　被控訴人の従業員であるＡが控訴人に出向したのは，フランチャイザーがフランチャイジーに行う研修のようなものである。
(c)　原判決は，被控訴人代表者Ｂが自分の権限で本件商標を選んだかのように認定したが，経緯は必ずしも明らかでなく，仮にＢに選ばせたとしても，最初のフランチャイジーということで花を持たせる意味で選ばせたものであり，最終決定権者はＣである。しかも，Ｂが選んだのは「ＰＡＰＩＡ」の名称のみであり，ロゴのデザインは控訴人会社で行った。なお，選定作業は控訴人会社内で同社の予算で作業を進めたものである。
(d)　原判決は，被控訴人代表者Ｂが東横狩場店で本件商標を使用することに了承したと判示するが，Ｂに了承をもらう必要もなければ，Ｂに了承する権利もない。本件商標は，フランチャイズの統一ロゴである。控訴人が「ＰＡＰＩＡ」をフランチャイズで展開指定予定であったからこそ，同一の商標の必要性があったのであり，これは被控訴人も東横商事も了解済みであった。フランチャイズでない場合には，Ｂが同じ関東地区で同じ名称を認めるはずはなく，仮に，Ｂの了解をとったとしても，あえて認めたということは，被控訴人もフランチャイズを前提に店を展開することを前提としていたのにほかならない。原判決は，何のために「ＰＡＰＩＡ」を東横商事でも使う必要があったかの根拠について考慮しておらず，不自然で合理性を欠く認定となっている。
(e)　原判決は，平成８年４月２６日付けの日経新聞のフランチャイズ記事に被控訴人のＡが抗議したと認定する。しかし，控訴人は，平成８年２月２３日のミーティングでフランチャイズ構想は説明済みであり，記事はそれを敷衍したものであるが，ミーティングの段階でクレームを述べたとの記録も，また上記記事へのクレームを述べたとの記録も残っていないこと，上記記事以降も５回にわたり控訴人がフランチャイズ方式で展開していくという記事が出ているが，上記クレームが事実であるならば，控訴人はこれらの記事に対してもクレームを述べているはずであること，インターエフエムの放送でも繰り返し，控訴人がフランチャイズ方式で展開している旨アナウンスしているが，被控訴人側からこれについてクレームがされた事実はないこと，Ｄの証言によっても，フランチャイズの認識は共有していたものと思われることによれば，原判決の認定は，不合理である。(f)　原判決は，系列化されたパチンコ店舗を拡大しようという控訴人の活動は，被控訴人から控訴人に支払われる報酬を主たる資金源とするものであり，その意味で，被控訴人は事実上出資者に似た立場にいた，と認定する。しかし，上記認定は，控訴人がコンサルタント会社であるとした原判決の認定と矛盾するものであり，実質的に原判決もフランチャイズであることを認めているのであり，論旨は破綻している。原判決は，出資，資金負担，商標権の取得など，フランチャイズシステムを理解しないものであり，また，その論理も飛躍している。(g)　原判決は，控訴人が被控訴人に秘して本件商標登録出願をしたかのように認定する。しかし，フランチャイズ展開が前提であるので，被控訴人に説明の必要はなかった。何らの説明もしなかったことこそ，フランチャイズ展開を企図していた証左である。被控訴人のミーティングメモ（乙６）からも，フランチャイズの説明を行ったことは明らかである。仮に，被控訴人が「小岩店はフランチャイズ」という考えではないとしても，屋号の統一という話は出ていて，しかも異議は述べられなかった。商標登録にあたって，被控訴人に事前に説明する必要も，秘する必要もない。控訴人は，マスコミを使ってＰＡＰＩＡをフランチャイズ方式で展開することを公表・宣伝してきたのであり，「秘して」はいない。特に，平成８年５月３１日付けの流通サービス新聞（甲５３）によれば，控訴人が本件商標権を取得することを公に示しているのであり，実際にその後，同年７月４日に出願したのであるが，この間，控訴人からはこの記事に対するクレームも全くなかった。被控訴人に秘して商標登録出願をしたということはあり得ない。被控訴人は，平成８年１０月３１日になって，控訴人に何らの連絡もなく，「ＰＡＰＩＡ」の商標を自分のものとして登録しようとしたのであり，むしろ，秘したのは被控訴人である。
さらに，原判決は，被控訴人が本件商標を使用し続けているにもかかわらず，控訴人は，本件訴訟提起に至るまで被控訴人に異議を述べたことがなかったし，使用料を請求したり，その協議を申し入れたこともなかったと判示する。しかし，前記のとおり，被控訴人小岩店の開店後約４か月で被控訴人から訴訟が提起され，協議を申し入れたりすることが困難となったものである。


(h)　原判決は，以上指摘したように誤った①ないし⑦の認定をもとに，頭書のとおり，本件商標作成の目的や５０００万円の対価の対象について判示している。しかし，本件商標を当初から被控訴人小岩店において使用することを目的とするロゴであると認定することは，フランチャイズシステムであることと相容れず，無理がある。記事（甲５３）一つをとってみても，上記目的の認定が誤りであることが明らかである。その後の記事も含め，被控訴人に不服があれば，抗議をしたり，「ＰＡＰＩＡ」商標を使用しないことができたのに，これをしていないということは，被控訴人もフランチャイズ展開や「ＰＡＰＩＡ」を統一ロゴとして行うことを認めていたからにほかならない。また，被控訴人小岩店において用いることを目的とするならば，東横商事狩場店でもこれを使う必要はないはずである。また，被控訴人の支払った５０００万円について原判決の判示するところは，契約書のどの文言に含まれるのか不明確である。被控訴人は，別訴において，錯誤や詐欺を主張して，サービス対価返還請求をしており，５０００万円の対価性を否定しているのであり，矛盾している。なお，東横商事にはいったん支払いがされた事実があることから，控訴人は商標に関する権利の行使を留保しているにすぎないので，控訴人の有する権利を否定する根拠とはならない。原判決は，１年という控訴人の主張が採用することができないことから，無期限無制限の行使ができると判示するが，論理の飛躍である。フランチャイズからする制約が自ずと存在するはずである。
(2)　権利濫用に当たるか否か（争点２）について
控訴人は，フランチャイズシステムの展開のために，統一ロゴとして本件商標を選定し，フランチャイズシステムの中核として展開してきたのである。控訴人のビジネスモデルがパチンコ店のフランチャイズシステムでなのである。本件商標は，フランチャイズシステムを前提であることを基礎付ける証拠がありながら，原判決は，フランチャイズであることを無視しており，自由心証主義を著しく逸脱したものである。
前記のとおり，控訴人は，１年をめどに無償使用を許諾していたのであるから，本件請求は，控訴人が商標登録をし，権限のない被控訴人に対して除去等を求めているのである。フランチャイズシステムにおける商標の重み，フランチャイズシステムのもつ経済社会における重要性を考えれば，控訴人が権利を行使するのは当然であり，権利の濫用には当たらない。
なお，前記のとおり，被控訴人の本件商標の使用に対して控訴人が異議を述べなかったのには，相当の理由があり，このことを理由に権利の濫用になるものではない。
控訴人と被控訴人の比較衡量上も権利の濫用となるものではない。
４　当審における被控訴人の主張の要点
原判決の認定判断は正当であり，控訴人の主張を争う。本件商標は，本件契約（甲４９）におけるサービス提供の合意の履行過程において，当初は，被控訴人小岩店で用いるロゴとして，絞り込まれた候補の中から被控訴人代表者が「ＰＡＰＩＡ」の名称を選び，これを受けて控訴人が作業を進め，被控訴人小岩店で用いるロゴは，「ＰＡＰＩＡ」の語をデザイン化したロゴである本件商標とすることが決まったのであり，ロゴをフランチャイズの統合商標とするなどということは控訴人の後付けにすぎない。そのゆえに，商標の権利の帰属，利用許諾についての協議もされていないのである。
控訴人がパチンコ店のフランチャイズ展開を企図していたかどうかはおくとしても，控訴人と被控訴人間の合意がフランチャイズ契約の締結でなかったことは明らかであり，控訴人の立論は，その出発点からして理由がない。原判決は，本件紛争を正確に認識して判断している。本件において，フランチャイズを論議することは意味がない。控訴人主張の新聞記事は，パブリシティの一環として控訴人前代表者であるＣが掲載を頼んだやらせ記事であり，しかも，証拠（乙６，７）に照らせば，虚偽の内容の記事であることも明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　本件請求の成否については，要するに，被控訴人が本件商標を使用する権限を有するか否かによって決せられるものである。この点につき，被控訴人は，平成８年３月にＤを介して控訴人が本件商標の使用を許諾した旨を主張したのに対し，控訴人は，「使用許諾したこと自体は争わない。」と陳述し（原審第５回弁論準備手続調書），この限度で当事者間に争いがない。その上で，控訴人は，「本件使用許諾は，被控訴人小岩店の開店後おおむね１年間をめどとする暫定的なもので，その後の使用料の支払いに関する協議が当然に予定されていた。」との主張をした（当審でもこの主張を維持している。）。この主張の当否が本件争点１である。２　当裁判所も，争点１について，本件商標の使用許諾が被控訴人小岩店開店後おおむね１年間をめどとする暫定的なものであるなどとする控訴人の主張は採用することができないものと判断するが，その理由は，次の３のとおり付加するほか，原審が「第４　当裁判所の判断」中で原判決１７頁６行目から１８頁１６行目までの部分において説示するとおりであるので，これを引用する。
３　争点１についての当裁判所の判断（付加）
(1)　控訴人の本件請求は，本件商標の侵害を理由として，使用の差止め及び損害賠償を求めるものであるが，前記のとおり，控訴人が使用を許諾し，被控訴人に使用権限が付与されたとの限度では争いがない。したがって，本件商標を使用する被控訴人の使用権限が消滅した否か，具体的には，「本件商標の使用許諾が被控訴人小岩店の開店後おおむね１年間をめどとする暫定的なものであるから，（改めて協議の上，合意が成立するなどしない限り）１年間の期限の経過により被控訴人の使用権限が消滅する。」という効果を生じるような合意があったと認められるか否かということが問題である（ちなみに，控訴人も，準備書面２及び３において，「被控訴人に対し，被控訴人小岩店の開店後おおむね１年をめどに，本件商標の使用を許諾し，顧客等の反応をみるなどし，その後，正式に許諾に関する覚書を交わす予定であって，開店後１年を超える標章の使用は許諾の範囲に入っておらず，その後の使用は，無断使用である」旨を主張している。）。
(2)　そこで，証拠を検討するに，本件使用許諾において，期限等につき，どのような合意がされたのか，又はどのような前提で許諾がされたのかについて，本件契約に係わる覚書（甲４９）に手がかりとなる記載はないし，原審における証人Ｃ，同Ｅの証言においてすら，上記主張を直接的に裏付ける証言がされていないものであるところ，原判決も説示するように（上記引用部分），控訴人の上記主張を認めるに足りる証拠はない。