明和地所は、同月２０日、第２回説明会を開催し、その際、本件建物を高さ４３．６５メートル、地上１４階、地下１階の規模に変更すると発表した。
（甲５６）
オ　国立市長は、同月２４日、本件土地の建築物の高さを２０メートル以下に制限する内容を含む本件地区計画の原案を作成した上、公告、縦覧に供した。
（甲６０）
力　明和地所は、同月２７日、第３回説明会を開催した。
（甲５６）
キ　明和地所は、同年１２月２日、被告建築主事に対し、本件建物に係る建築確認申請につき、法定期間内に処分を行うよう求めるとともに、東京都が明和地所に対して行った行政指導には従えないとの内容の上申書を提出した。
（争いのない事実）
ク　明和地所は、同月３日、被告建築主事に対し、本件建物に係る建築確認申請書を提出した。
（乙１０）
ケ　明和地所は、同月１８日、第４回説明会を開催した。なお、これらの説明会においては、本件建物の建築計画を実行しようとする明和地所と建築計画の見直しを求める近隣佳民が鋭く対立し、双方の納得のいく結論は得られずに交渉は決裂した。
（甲５６）
コ　同月２４日には、本件建築条例が公布され、平成１２年１月１日から施行された。
（乙１１）
サ　明和地所は、同月５日、被告建築主事から、本件建物に係る建築確認通知を受け、同日、本件土地の根切り工事に着工した。
（乙１２、１３）
シ　国立市は、同月２４日、本件地区計画を決定し、告示した。これにより、本件
地区計画は、都市計画法上
の地区計画として、本件土地を含む本件地区に対し、効力を生じた。
（甲６７）
ス　原告らの一部を含む周辺住民等は、同日、東京地方裁判所八王子支部に対し、明和地所らを相手取り、本件建物の建築工事禁止の仮処分を求める申立てをした（平成１２年ヨ第２８号・第１０７号建築禁止仮処分申立事件）。
（甲２５、乙２３の１）
セ　明和地所は、同月２６日、本件土地について、根切り工事によって掘った土地の周辺堀盤の崩落を防ぐための山留工事を開始した。
（乙１３）
ソ　国立市長は、同月３１日、国立市議会に対し、国立市本件地区内の建築物の高さを、各地区の区分に応じて制限する内容の本件建築条例の改正案を提出し、可決された。
（甲５）
これを受けて、同年２月１日、上記改正条例である平成１２年国立市条例第１号が公布、施行された。
これによって、本件土堀を含む本件地区内の中層住宅地区（第一種低層住居専用地域を除く。）は、この条例改正により、高さ２０メートルを超える建築物を建築してはならないという建築基準法上の制限を受けることとなった。
（争いのない事実）
タ　明和地所は、本件条例の改正の施行後も、本件建物の建築計画を変更することなく、建築工事を続行した。
（争いのない事実）
チ　国立市都市景観形成審議会は、平成１２年３月９日、景観条例に基づき、国立市長から明和地所に対して国立市長の指導に従うよう勧告をすべきである旨の決定をなし、同年４月５日、国立市長に対し、その旨の答申をした。国立市長は、同年５月２日、上記答申を受けて、明和地所に対し、景観条例に基づき、周辺建築物や約２０メートルの高さで並ぶイチョウ並木と調和するように本件建物の高さを低くするよう勧告を行った。
明和地所は、同月１６日、上記の勧告に応じることは困難である旨の回答をした。
国立市都市景観形成審議会は、同年７月１８日、国立市長に対し、上記回答を受けて、明和地所が本件景観形成に基づく国立市長の勧告に従わないとの事実を公表すべきである旨の答申を行った。
そして
、国立市長は、同月２７日、明和地所が景観条例に定める国立市長の勧告に従わない旨の事実を公表した。
（甲６２の１・２）
ツ　東京地方裁判所八王子支部は、同年６月６日、前記仮処分申立てに対し、これを却下する旨の決定をした。
（乙２３の１）
テ　東京高等裁判所は、同年１２月２２日、前記仮処分申立事件の抗告審決定（平成１２年（ラ）第１３２８号建築禁止仮処分申立却下決定に対する抗告事件）として、申立てを却下した原審の判断を是認して抗告を却下する旨の決定（以下「東京高裁決定」という。）をしたが、その理由中において、以下のとおり述べて、本件建物は本件建築条例に違反している旨を判示した。
「建築基準法３条２項は、「条例の施行の際現に建築の工事中の建築物がこれらの規定に適合せず、又はこれらの規定に適合しない部分を有する場合においては、当該建築物又は建築物の部分に対しては、当該規定は、適用しない。」と規定する。同条項の趣旨は、建築確認を受けて建築した建物であっても、後に法令の改正等により同法７条３項の検査済証の交付が受けられない事態があり得ることを当然の前提としながら、建物の建築が一般に高額の費用と相応の準備及び期間を要して完成に至るものであることにかんがみ、３条２項に該当する場合には、結果的に同法の規制に適合しないこととなっても、建築を許容することとするにあると解せられる。これにより、新たな規制によって法が実現しようとした目的は一部達成されないこととなるが、一方、建築主にとっては、法に適合するとの判断を受けて建築工事を開始したにもかかわらず、完成時には法に適合しないとされることによる予期しない損失を避けることができる。このような建築主の既得権の保護と新たな規制の目的の達成との調整を図る同条項の趣旨及び文言にかんがみると、「現に建築の工事中」であるといい得るためには、建築請負契約の締結や建築の材料、機械の敷地への搬入をし、敷地の掘削等敷地に改変を加えるだけでは足りず、建築物の躯体中の基礎を除いた部分の工事に至っていることまでは要しないものの、敷地において、地中であれ、地上であれ、計画された建築物の基礎又はこれを支える杭等の人工の構造物を設置する工事が開始され、外部から認識できる程度に継続して実施されていることを要すると解するのが相当である。


本件においては、前記のとおり、標記の日時当時、杭打ち、基礎又は地下の躯体工事に着手しておらず、建築物の基礎又は地下室部分を築造するために、地盤面以下の土を掘削して所要の空間を設ける根切り工事が実施されていたのである。同工事は、整地工事とは異なり、建築物の建築を前提とすることは明らかであるが、その施工対象は地盤の土壌であり、この段階では、地盤上又は地下において、右人工の構造物を設置する工事に着手していたと認めることはできない。右によれば、相手方らの実施していた前記認定の作業の段階は、建築基準法３条２項にいう「現に建築の工事中」であったと認めることはできず、本件マンションは、その高さの点において本件建築制限条例に違反しており、建築基準法に適合しない建物に当たる。」
（甲１）
ト　原告らは、平成１３年１月１０日付けで、被告建築指導事務所長に対し、建築基準法９条１項に基づき明和地所に対して本件建物についての是正命令を発するよう要求したが、同被告は、これを拒絶した。
（争いのない事実）
ナ　原告らは、同年３月、東京都知事に対し、東京都知事が、被告建築指導事務所長に対し、本件建物のうち高さ２０メートルを超える部分についての是正命令を発するよう指揮監督権を行使することを求める陳情を行った。東京都建築指導部長は、同年５月、上記の陳情に対し、東京都は、建築基準法３条２項の「現に建築工事中の建築物」には根切り工事が始まった段階を含むとの解釈をとっており、建築基準法３条２項が本件建物に適用される結果、本件建物は建築基準法令に適合した適法なものであると解しているので、原告らの陳情を容れることができない旨を回答した。
（甲３５、３６の１、８０）
ニ　原告桐朋学園らは、明和地所らを被告として、本件建物について、建築物撤去等請求事件を東京地方裁判所に提起し、現在、同訴訟は係属中である（原告桐朋学園外５０名、被告明和地所外１名、東京地方裁判所平成１３年（ワ）第６２７３号）。
（甲３５、３６の１）
ヌ　明和地所らは、現在、本件建物の高さ２０メートルを超える部分の建築工事を
続行
中であり、平成１３年７月２２日の時点で、既に本件建物の躯体の工事を終えており、高さ４３．６５メートルの本件建物の外観を完成させ、同年８月以降は、テレビコマーシャルを流すなど、本件建物の販売準備行為を開始しているが、建築主事による検査済証の交付までには至っていない。
（甲９０、弁論の全趣旨）
（４）　本件土地及び本件建物の位置及び形状
ア　本件土地及び本件建物の位置
本件土地は、第二種中高層住居専用地域、第一種高度地区、容積率２００％に指定されている。また、本件土地は、本件地区計画において、中層住宅地区に指定されている。
（甲９、６７、乙２）
イ　本件建物の形状
本件建物は、高さ４３、６５メートル、地上１４階、地下１階、建築面積６，４０１．９８平方メートル、建ぺい率３６．１０％、容積率１９３．４３％、総戸数３４３戸という規模の分譲マンションである。
その具体的形状は、別紙図面１のとおりである。
（乙１０、１３）
なお、本件建物の北側には、ゴミ置き場、ゲスト用パーキング、バイク置き場（３６台）、自転車置き場（５３５台）が作られる予定であり、また、本件建物の駐車場は、ゲスト用パーキングを含めて２５８台分が作られる予定である。
（甲４５、乙１３）
３　当事者双方の主張
（原告らの主張）
（１）　原告適格
原告らは、以下のとおり、本件各請求を提起する法律上の利益を有するから、本件各請求について、それぞれ、原告適格を有するというべきである。
ア　法律上保護された利益
（ア）　環境権
環境とは、人間が健康で快適な生活を維持、確保するための前提条件である。環境には、大気、水質、土壌、日照、通風、景観等により形成される自然的環境、遺跡や寺院等の歴史的遺産により形成される文化的環境のみならず、道路、公園、学校、上下水道等により形成される生活環境までも含まれる。そして、環境権とは、上記の意味における良好な環境を享受し、これを支配しうる権利であって、憲法１３条、２５条、２９条により保護されている。すなわち、憲法２５条は、健康で文化的な昀低限度の生活を営む権利を保障しているが、その必須の前提条件として良好な環境が確保されなければならないから、同条項は、生命、身体、健康を生存権の内容として保護しているというべきである。そうすると、これらの保護法益が侵害されることのない程度の良好な環境を享受する権利もまた同条により保障されていると解される。次に、憲法１３条は、精神的被害や生活妨害を受けないという利益を幸福追求権の内容として保護していることも明らかである。たとえ物理的侵入がなく、直接の身体的拘束を伴うものでなくとも、人間の尊厳に対する侵害ないしは個々人の人格の自由な発展を阻害するものとして、のぞき見や盗聴などによる恣意的情報収集が非難されるのと同じように、景観破壊、環境破壊等は、個人の尊厳、人格に対する阻害要因として非難されなければならない。
さらに、憲法２９条が保障する財産権もまた、環境が侵害されることによって害されることがある。例えば、大気や水、土壌の汚染により農作物に被害を生ずるとか、騒音等により土地の利用方法が制限され、居住用としては使えなくなるなどである。したがって、憲法２９条の財産権も環境の保全に関連する権利である。なお、環境基本法３条は、良好な「環境」が「人間の健康で文化的な生活に欠くことのできないものであること」を明言して、国民が良好な環境に対する権利を有することを肯定している。
以上のとおり、環境権は、憲法上保障される人格的権利である。そして、環境に対する利益は、下記の景観に対する利益とともに、都市計画法、建築基準法、景観条例、本件建築条例、紛争予防条例等の関連法規によって構成される法体系において、個人の個別的利益として具体的に保護されていると解される。
（イ）　景観権
ａ　景観権の一般的権利性


景観は、土地の価格の決定要因として、「眺望、景観等の自然的環境の良否」が掲げられるように、これを享受する個人にとって一定の財産的価値を有する。さらに、景観は、人間が健康で文化的な生活を営むための重要な要素であり、景観に対する権利は人格的権利であると理解すべきである。すなわち、環境権が憲法１３条、２５条、２９条によって保障される人格的権利であるならば、環境の重要な要素であるところの景観に対する権利（景観権）もまた人格的権利として認められていると解すべきである。
ｂ　国立市民の景観権
前提事実記載の歴史的経緯に照らせば、国立市民が景観に対する高い意識を共有
していることは明らかであり、そのよ
うな事情を有する国立市においては、景観権が、特に、権利として保護に値する程度にまで十分に成熟している。
ところで、国立市においては、都市景観形成基本計画の基本方針の重点地区である大学通りと青柳崖線の景観を保全することを具体的な目的とする景観条例を制定し、同条例においては、市長の責務、市民等の責務、事業者の責務が具体的に規定されおり、すでに、同条例によって、市民の具体的な景槻権が保護されているというべきである。
そして、環境、景観を必死に守ってきた国立市内でも環境、景観の昀重点保護対象地域である本建築について、その美しい景観環境を維持、保全するため、本件地区計画が策定された。なお、同地区は、そもそも、その歴史的経緯から、概ね２０メートルの高さで並ぶ大学通りの桜、銀杏並木と調和するような建物しか建てられないという内在的制約が存在する地域である。
さらに、この地区計画を条例化した本件建築条例が制定されたことにより、本件土地を含む本件地区には高さ２０メートルを超える建築物を建築してはならないという法令上の具体的な制限が課せられることとなった。本件建築条例によるこの高さ制限が、本建築の環境や景観を維持、保全する趣旨であることは、地区計画、堀区整備計画の定め、都市計画法の定め、建築基準法の定めに照らせば明らかである。そして、優れた景観は、一般的抽象的な公益に吸収解消されるにとどまらず、その地域の居住者個々人の個別具体的利益としての性格を有する。そうすると、同地区における景観利益は、都市計画法、建築基準法、国立市都市景観形成条例、本件建築条例、都紛争予防条例等の関連法規によって構成される法体系において、個人の個別的利益として具体的に保護されているというべきである。
（ウ）　日照
建築基準法がいわゆる日影規制を通じて日照に対する利益を個人の利益として保護していることは明らかである。
イ　各原告の原告適格
原告らは、本件建物が完成されることにより、建築基準法及びその関連法規によって保護された利益である、景観権、環境権、日照権等の侵害を受けるものであるから、本件各請求について、いずれも、原告適格を有する。
（ア）　当事者目録第１記載の原告（原告桐朋学園）
桐朋学園男子部門では、ひとりひとりの人間を大切にし、豊かな個性と自主の精神を育む人間教育を行うことを教育方針としており、原告桐朋学園がこの教育方針の下に児童、生徒を教育していく上で、国立市の環境、とりわけ大学通りの景観は非常に大切な役割を果たしている。これらの環境、景観は桐朋学園男子部門が児童、生徒に提供している教育環境の重要部分を構成している。原告桐朋学園は、本件建物の敷地である本件土地の北側に幅員５．４メートルの道路を挟んで隣接し、本件建物が建築されることにより、日照、眺望、教育環境等について回復し難い重大な損害を被る。
（イ）　当事者目録第２記載の原告ら
当事者目録第２記載の原告らは、従前、桐朋学園男子部門の有する良好な教育環境（日照、眺望もその重要な構成要素である。）を享受してきたところ、本件建物の建築により学習環境に回復し難い重大な損害を被り、心身の発育過程において好ましくない影響を被る。
また、上記原告らは、本件建物が完成し、被告建築主事により検査済証が交付され、購入者による使用行為が開始されると、上記損害が継続しているなか、その侵害が入居により、より強固かつ固定化されるうえに、常時、本件建物の使用者の目にさらされることでプライバシーを侵害され、さらには後述する交通事情の悪化により登下校時において生命、身体の危険にさらされることとなる。
（ウ）　当事者目録第３記載の原告ら
当事者目録第３記載の原告らは、桐朋学園男子部門の有する良好な教育環境を昀大限に活用した学校教育を当事者目録第２記載の原告児童、生徒らに提供すべく活動しており、その意味で、やはり原告桐朋学園男子部門の有する良好な教育環境を享受している。ところが、上記原告らは本件建物の建築により、その享受してきた良好な教育環境を決定的に破壊され、回復し難い損害を被る。本件建物についての検査済証の交付により、購入者による使用行為が開始されると、上記原告らは、損害が継続しているなか、その侵害が入居により、より強固かつ固定化されるうえに、プライバシーを侵害され、出退勤時に生命、身体の危険にさらされることは、当事者目録第２記載の原告らと同様である。
（エ）　当事者目録第４記載の原告ら
当事者目録第４記載の原告らは、いずれも本件土地と隣接して、または本件土地の近隣に土地を所有し、居住している者であって、本件建物が建築されることにより、日照、眺望を阻害されるほか、自らが守り育んできた大学通りの景観、国立市の環境を決定的に破壊される。
本件建物についての検
査済証の交付により、購入者による使用行為が開始されると、上記原告らは、損害が継続しているなか、その侵害が入居により、より強固かつ固定化されるうえに、上記原告らがプライバシーを侵害され、外出時に生命、身体の危険にさらされることとなることは当事者目録第２及び第３記載の原告らと同様である。
（オ）　当事者目録第５記載の原告ら
当事者目録第５記載の原告らは、国立市の環境、とりわけ大学通りの景観に対する特別の愛着を有しているところ、この特別の愛着は上記原告らに固有の特殊な思い入れではなく、条例を制定するなどして環境、景観を保護してきた国立市民の共通の思いである。


本件建物の建築により大学通りの景観国立市の環境は決定的に破壊され、上記原告らは回復し難い損害を被る。また、本件建物について検査済証が交付されることにより、損害が継続しているなか、その侵害が入居により、より強固かつ固定化されるうえに、上記原告らが本件建物付近を通行する際に生命、身体の危険にさらされることとなるのは当事者目録第２ないし第４記載の原告らと同様である。（２）　本件義務付け請求及び本件不作為違法確認請求について
ア　被告建築指導事務所長の不作為
原告らは、東京高裁決定を踏まえ、平成１３年１月１０日付内容証明郵便で、被告建築指導事務所長に対し、明和地所に対して建築基準法９条１項に基づき是正命令を発するよう請求したが、被告建築指導事務所長はこれを拒絶した。被告建築指導事務所長は、本訴提起時点においても、明和地所に対して本件建築工事の中止、除去等の是正命令を発していない。
イ　裁量権の収縮による本件是正命令の発令義務
一般に、建築基準法９条１項の是正命令を発するかどうか等については特定行政庁の裁量が認められている。
しかし、裁量を無制限に認めることは、法の支配の観点から許されず、裁量行為に対しても、一定の条件の下で司法的統制が及ぶべきである。そして、本件においては、後記のとおり、①本件建物の建築基準法違反の程度は著しく、②これによって原告らに生じている被害は重大であるとともに、③被告建築指導事務所長が是正命令を発することには何らの障害もなく、④明和地所による自発的な違反状態の解消は全く期待することができない、⑤違反状態の解消のために被告建築指導事務所長が発すべき是正命令の内容は、一義的に明確である、⑥本
件の違反状態が発
生するに至った原因は、被告建築主事が明和地所に対して行政指導を実施するなど違反状態の発生を抑止する努力を全く払わないまま本件建築確認をなすに至った点にあり、本件の違反状態の発生については適切な権限行使を怠った被告建築主事、そしてこれと一体である被告建築指導事務所長の責任は極めて大きいなどの事情がある。
そうすると、本件においては、被告建築指導事務所長が本件是正命令権限を行使しないことは、著しい裁量権の濫用にあたるというべきであり、被告建築指導事務所長には、本件是正命令を発令すべき義務がある。ウ　本件義務付け請求及び本件
不作為違法確認請求の適法性
被告建築指導事務所長は、上記のとおり、原告らの要請に対する拒否という形で、すでに、本件各是正命令を発しないという判断をして、行政庁としての第一次的判断権を行使したというべきであるから、本件審理の対象は、上記被告建築指導事務所長の第一次的判断の適法性であり、このような場合、本件義務付け請求及び本件不作為違法確認請求は、無名抗告訴訟として許容されると解される。したがって、被告が主張する一義的明白性の要件は不要である。仮に、被告らが主張するように、無名抗告訴訟の適法性の要件として、一義的明白性、緊急性、補充性の三要件が必要であると解したとしても、下記のとおり、本件においては、これらの要件はいずれも満たされている。
（ア）　一義的明白性
本件においては、以下のとおり、①本件建物が違法であり、かつ、その違法の程度が著しい、②原告らが受ける損害が重大である、③被告建築指導事務所長が本件是正命令を発することに何ら障害がない、④建築主である明和地所が自発的に違法解消する見込みがないなどの事情があることから、被告建築指導事務所長が有する是正命令権の裁量権は収縮し、本件建物に対し本件是正命令を発すべき義務があることが一義的に明白であるというべきである。
ａ　本件建物の違法性
（ａ）　建築基準法３条２項の解釈
建築基準法３条２項は、「条例の施行の際現に建築の工事中の建築物がこれらの規定に適合せず、又はこれらの規定に適合しない部分を有する場合においては、当該建築物又は建築物の部分に対しては、当該規定は、適用しない。」と規定するところ、「現に建築の工事中」であるといい得るためには、直接基礎の場合には、建築物の一部である基礎工事がある程度進行しており、少なくとも配筋工事がなされていること、杭基礎をする場合には、実際に建築物の一部である杭を打ち、かつ杭工事がある程度進行していることを要すると解すべきである。
上記解釈が正当であることは、以下のとおり、条文の文言及び立法趣旨から明らかである。
すなわち、建築基準法３条２項は「現に建築…の工事中の建築物」については同項の適用は除外すると規定するが、「建築物」とは同法２条１号によれば「土地に定着する工作物のうち、屋根及び柱若しくは壁を有するもの」とされる。ところで「土地に定着する」とは、現に土地に付着しており、かつ社会通念上その性質として継続的に付着した状態となっていることをいう。そこで、同法３条２項により、本件建築条例の適用が除外されるためには、その施行の際に、土地とは明確に区別された土地に定着する建築物自体が存在しなくてはならない。ところが建築物の部分である躯体そのものの工事の一部である基礎工事がすでになされて（杭基礎の場合は杭打ちが既になされて）初めて「建築物」があったと考えられるのであり、根切り工事を含む土地の掘削などの土工事をしているだけでは、何ら「建築物」は存しないことは明らかである。そうすると、土工事のみでは同条項に言う「現に建築…の工事中の建築物」に該当しないと解される。換言すれば、「現に建築の工事中の建築物」に該当するためには、文言上、（杭を打たない）直接基礎の場合には、建築物の一部である基礎工事がある程度進行しており、少なくとも配筋工事がなされていること、杭基礎をする場合には、実際に建築物の一部である杭を打ち、かつ杭工事がある程度進行していることを要すると解すべきである。また、建築基準法３条２項が、同法６条１項や３条３項３号で用いられている「工事の着手」という文言を用いず、これらと明確に区別して、「現に建築工事中の建築物」という文言を用いていることからも、上記見解が正当であると解される。そして、建築基準法３条２項の立法趣旨は、建築主の既得権の保護と新たな規制の目的の達成との調整を図ることであり、この立法趣旨からも、建築主の既得権の保護と新たな規制の目的の達成との調整点としては、基礎工事または杭工事が開始されてからある程度経過してから新法令の適用除外を認める見解が妥当と解される。


さらに、「現に建築工事中の建築物」に対する保護は、その沿革、文言上の体裁からいって、建築基準法３条２項の核心である「現に存する建築物」に対する規定について、その外延を拡大したものと理解されるものであって、「現に存する建築物」に対する規定に準じて解するべきであり、土地に付着する物が何も存在しない場合に、「現に建築工事中の建築物」が存したとは到底いえない。これに対し、根切り工事の開始時点で建築基準法３条２項の適用除外を認める見解もあるが、同条項の「現に存する建築物」（既存建築物）及び「現に建築…の工事中の建築物」には確認を受けていないものも含まれるとされているので、この見解によれば、新法が成立した後、確認の有無にかかわらず新法が施行されるまでの間にほんの僅か土工事を開始することにより全てのケースにおいて建築基準法３条２項の適用除外が認められることになり、同条項の存在意義自体が全くなくなるほか、単なる土の掘削だけではそれが根切り工事かどうかも不明であり、基準としては極めて不当であることから、建築基準法３条２項についてこのような見解をとることは誤りである。
（ｂ）　本件建築条例施行時における、本件建築工事の進捗状況本件において、本件建築条例施行時である平成１２年２月１日には、当該敷地上に従来建てられていた東京海上の建物（以下「旧建物」という。）のガラの除去作業も含めて根切り工事の１０％程度（全体では全工程の約４００分の１である０．２６％程度）しか進捗しておらず、基礎工事、杭工事は全くなされていなかった。
（ｃ）　本件建物の違法性
以上によれば、本件建物について、本件においては建築基準法３条２項による新法令の適用除外はなく、本件敷地には高さ２０メートルを超える建築物は建築できないという本件建築条例が適用されることとなるから、本件建物は、高さ２０メートルを超える部分において建築基準法令に適合しない違法建築物である。
（ｄ）　本件建物の違法性の程度が著しいこと
本件建物は、本件建築条例の定める高さの２倍強である４４メートルもの高さの建築物を建築し、違法部分が極めて大きく、違法性の程度が客観的に甚だしいことに加え、下記に詳述するとおり、明和地所が本件指導要綱等に定める手続を全く無視していること、しかも明和地所は禁反言の原則に違反し、抗告審における原告らとの合意をも無視していることなどに照らすと、本件建物（ないしその建築工事）
の高さ２０メートルを超える部分は
、極めて高度の違法性を有する。
Ｉ　明和地所による手続の不遵守
明和地所は、以下のとおり、法令に定められた各種の手続を遵守していない。
①　国立市開発行為等指導要綱に定める手続の不遵守
明和地所は、本件指導要綱の定めに従い、平成１１年１０月１日及び本件建築確認申請後である同年１２月１０日、国立市に対して事業計画事前審査願を提出したが、国立市は、明和地所が近隣住民に対する説明会を開催したとはいえないことから、未だ事前協議は終了していないとして、その受理を拒絶した。したがって、明和地所は本件指導要綱に定める事前協議の手続を完了していない。
②　国立市都市景観形成条例に定める手続の不遵守
明和地所は、国立市都市景観形成条例を無視する態度を貫いている。
③　都紛争予防条例に定める手続の不遵守
中高層建築物の建築主は、「近隣関係住民からの申出があったときは、建築に係る計画の内容について、説明会等の方法により、近隣関係住民に説明しなければならない」とされている。ところが、明和地所は、形式的な説明会を開催しただけであり、これにより、上記説明義務を遵守したとはいえない。また、明和地所は上記説明会の開催に先立ち、近隣住民らに対し近隣説明書を配布しているが、その配布先は恣意的であり、内容も不正確、不十分であったから、この説明書配布をもって説明義務を遵守したとはいえない。以上によれば、明和地所が原告らを含む近隣住民に対し、本件建物の建築計画について、都紛争予防条例が求める説明を行っていないというべきである。
Ⅱ　合意違反（ないし禁反言）
明和地所は、本件建物建築に先立ち、近隣住民に対し、行政指導を守ると明言していたにもかかわらず、前記のとおり、行政指導に従っていない。また、仮処分抗告審において、本件建築条例施行当時に、「現に建築工事中の建築物」が存在すると認められない場合、建築確認を得ていたとしても、高さ２０メートルを超える部分について、建築基準法令に違反し、その部分を建築することができないことについては争わないと明言し、仮処分抗告審が本件建物が高さ２０メートルを超える部分において建築基準法に適合しない違法建築物であることを明示したにもかかわらず、本件建物の建築工事を強行している。これらの明和地所の行動は、禁反言の原則に反している。
ｂ　本件建物による行政目的の阻害
行政庁の権限不行使が裁量権
の濫用にあたるか否かの判断にあたっては、当該権限がいかなる趣旨、目的で行政庁に付与されているのか、その行政目的との関連で判断されなければならない。本件建築条例等による高さ規則の目的は、本件建築条例１条の規定する「良好な都市環境の確保」であり、本件地区計画が目標・土地利用の方針として掲げる「大学通り沿道の都市景観に配慮したまちづくり」と「低中層住宅地区及び学園地区の住環境と教育環境の維持保全」である。
本件の高さ規制の趣旨・目的がこのようなものである以上、被告建築指導事務所長としては、上記のような環境・景観の保全という本件高さ規制の趣旨・目的の達成に寄与すべきであるとの見地から、本件建物について是正命令の権限を行使すべきか否かを決すべき責務があり、環境・景観に対する侵害如何は、本件建物に対して是正命令を発すべきか否かを判断するための極めて重要な要素である。ところが、本件建物が建築されることにより、環境・景観に対して不可逆的かつ重大な侵害が発生する。
したがって、このことからだけみても、被告建築指導事務所長には、本件各是正命令を発すべき義務があるというべきである。
ｃ　原告らが本件建物により受ける重大な損害
原告らは、本件建物が建築されると、以下のような重大な損害を被る。（ａ）
環境破壊
Ｉ　環境権侵害
本件建物の周辺は、調和のとれた落ち着きのある都市景観を形成した環境にある地域であり、大学通の並木（概ね高さ２０メートル程度である。）は、その主たる構成要素である。


ところが、本件建物は、コンクリート製の巨大人工構造物であり、並木の２倍以上もあり、周辺の良好な環境を決定的に破壊するものである。Ⅱ　教育環境の破壊憲法２６条がすべての国民に公教育を受ける権利を保障したことに対応し、教育基本法１０条２項は「教育の目的を遂行するに必要な諸条件の整備確立」が教育行政の任務であると明記している。そして学校教育法施行規則は、１条１項において学校の施設設備の設置基準を定め、同条２項において「学校の位置は、教育上適切な環境に、これを定めなければならない。」と規定している。学校教育は、適切な施設が整備され、かつ良好な環境の下において初めて充分な効果を発揮し得るものである。
したがって、良好な学校環境を維持保全していくことは、原告桐朋学園の責務で
あり、この責務を全うするために、原告桐朋学園に
は、良好な教育環境を維持保全していく権利があるというべきである。そして、この良好な教育環境の主たる構成要素は、国立市の良好な環境、及び大学通りの並木と建築物との調和のとれた景観である。
ところが、本件建物が完成することにより、国立市の良好な環境、大学通りの調和のとれた景観は破壊され、その結果、原告桐朋学園は良好な教育環境を侵害される。また、原告桐朋学園に勤務する当事者目録３記載の原告らも原告桐朋学園の履行補助者として原告桐朋学園と同様に良好な教育環境を享受しているところ、本件建物が完成することによりこれを侵害される。
Ⅲ　学習環境の破壊
憲法２６条は教育を受ける権利を定めるにとどまらず、子どもに学習権を保障したものと解すべきである。そして、良好な学習環境は学習権を充足するための必須の前提条偉であるから、学習権は、学習によって子どもが成長、発達していくために必要な学習環境に関する権利である学習環境権を包含しているというべきである（憲法２６条、教育基本法１０条２項、学校教育法３条、同施行規則１条１項、同２項参照）。
ところで、学習環境には①家庭、②学校、③地域が含まれる。このうち、学校という学習環境は、物理的環境のみならず、子どもが学習し、成長、発達していくうえで子どもに影響を及ぼす環境の全てをいう。
そして、子どもにとって、学校という学習環境は非常に重要であるところ、本件建物が完成することにより、桐朋学園男子部門に通う児童、生徒らは、毎日あふれる日の光の中で朝礼、駆け足、運動体育の授業、課外活動をしていたのに、日影の中でこれらのことをせねばならず、また、霜がなかなか溶けずに午前中はグランドを使用できない日が多数生じるという重大な損害を被る。次に、子どもたちにとって地域という学習環境も重要である。そして、国立市は緑の豊かな並木と建築物との調和のとれた景観を大切に育ててきた市であり、大学通りは新東京百景にも選定されたほどの並木通りであって、このような地域において学習している桐朋学園男子部門に通う児童、生徒らにとって、国立市あるいは大学通りという地域が、その保有する学習環境の重要な一部を形成していることは明らかである。
ところが、本件建物が完成することにより、桐朋学園男子部門に通う児童、生徒らは、大学通りに出現した大学通りと不調和でアンバランスな高層、巨大マンショ
ンの脇を通学
し、学校においては高層、巨大マンションに心理的圧迫感、威圧感を受けながら学習することになり、従前享受してきた良好な学習環境を害されることとなる。
（ｂ）　景観破壊
大学通りの景観は・国立市民が７０有余年にわたりさまざまな闘争、運動をとおして守り、育んできた景観である。こうした国立市民の努力により、大学通りは、東京都の中でも、そして日本の中でも、有数の優れた景観を形成するに至っている。
したがって、本件においては、本件土地を含む大学通りにおいては、客親的な景観価値があり、原告らは、この大学通りの景概を重要な目的としてそれぞれの住所地に居住し、教育を行い、教育を受けており、場所的価値の景観依存性があり、上記の景観を維持することが土地利用との調和というべきであるから、原告らの景擬利益が法律上保護される利益であることは明らかである。ところが、このような大学通りの景観は、高さ４４メートルのコンクリート製巨大人工構造物である本件建物によって、決定的に破壊され、失われてしまうのである。本件建物による被害は極めて重大である。
（ｃ）　日照被害
Ⅰ　日照権の人格権的側面
日照権は、人格権に由来するものであって個人の尊厳に密接に関わる権利であるから、他の権利に比して優越的な地位を与えられなければならない。いわんや本件において近隣住民の日照権と比較衡量されるのは明和地所の営業上の利益にすぎないから、軽々しく日照被害は受任限度の範囲内にとどまるといった判断をすべきでない。
Ⅱ　目照被害の程度が著しいこと
①　原告Ｐ３の日照被害の状況
原告Ｐ３には、冬至のみならず、春分や秋分においても大きな日照被害が生ずる。
原告Ｐ３の地盤面の高さは本件建物の地盤面より約１メートル低い。冬至における本件建物の地盤面プラス０．５メートルの日影図によれば、本件建物が建築されると、冬至において、日の出から午前１１時ころまで日影を生ずることとなる。現在、原告Ｐ３の家では、午後には３０分程度しか陽が当たらないため、午前中に洗濯物を干しているが、その貴重な午前中の太陽も奪われてしまい、大きな被害を受けることになる。
春分、秋分の日における本件建物の地盤面プラス０．５メートルにおける日影図によれば、春分、秋分の日においても、相変わらず朝から午前１１時まで、原告Ｐ３に重大な日照被害を生じることが明らかである。
なお、原告Ｐ３は、本件建物と原告Ｐ３宅の南側のＰ４宅の複合日影によって日照被害を受けている。
建築基準法上の日影規制は、同一敷地上に２以上の建物がある場合を除き、複合日影は全く考慮していない。既存の建物と新たに建築される建物のそれぞれが建築基準法上の日影規制に適合するとしても、両者の日影が複合すれば、極めて大きな日照阻害を受けることがある。このような場合、それぞれの建物について独立に、建築基準法上の日影規制に適合しているか否かをもって受忍限度が判断されるとすれば、被害者に極めて酷な結果となる。被害者は、ひとたび建物が建築されれば以後数十年間にわたり継続的一方的に日照被害を強いられる。これに対し、加害者には他の場所を選んで建物を建築するという選択の余地がある。加害者に一定の責任を認めることこそが、被害者と加害者の実質的な利害調整を図るという受忍限度論の趣旨に合致する。したがって、このような場合においては、既存建物と新たに建築される建物とを合わせた全加害建物による全被害を一体と捉え、その結果、受忍限度を超える被害が認められれば、新しく建築される建物について建築差止めを求めることができるとされなければならない。


②　原告桐朋学園の日照被害の状況
原告桐朋学園が受ける日照被害は主にグラウンドに生じる。しかし、グラウンドは駆け足、体操、朝礼、課外活動に欠かせず、学校教育における体育教育の重要性に照らすと、被害は教室における被害と全く同一である。そして、グラウンドが日影となることによって、概ね次のようなグラウンド状態の悪化が懸念される。すなわち、冬季においては、午前８時の時点でグラウンドの大半が日影となることから、霜などは溶けず、グラウンドはぬかるんだ状態で、体育科授業等の基礎施設としての機能を有しなくなるだけでなく、朝礼、朝の駆け足、体操、昼休み、放課後等の自由時間における自由な遊びもできなくなり、学校施設たる運動場としての機能を有しなくなる。雪が降ったりすれば、なかなか雪が融けないために、相当の期間、グラウンドが使用できなくなるおそれがある。桐朋学園男子部門のグラウンドに生じる日照被害の具体的状況は次のとおりである。
西グラウンドについては、冬至のころの午前８時ころには西グラウンドの２分の１が日影に覆われる。
西グラウンドは午前７時３０分ころからクラブ活動、生徒のランニング、自主ト
レーニ
ング等のために使用され始めるが、本件建物が建築されると、冬至を中心とする冬季における同時刻ころには朝陽が差さなくなる。そして、朝陽が差さないことにより、霜や雪は凍結し、あるいは地面が十分に乾かないうちにランニング等に使用される結果、グラウンドは劣悪な状態になる。
中央グラウンドは、冬至のころの午前８時ころには中央グラウンドの７２％が日影に覆われる。冬至のころの午前９時ころには中央グラウンドの１５％が日影に覆われる。中央グラウンドもまた午前７時３０分ころからクラブ活動、生徒のランニング、自主トレーニング等のために使用され始めるが、本件建物が建築されると、冬至を中心とする冬季における同時刻ころには朝陽が差さなくなる。そして、朝陽が差さないことにより、霜や雪は凍結し、あるいは地面が十分に乾かないうちにランニング等に使用される結果、ぐちゃぐちゃの状態で踏み固められ、グラウンドは劣悪な状態になる。
小学校グラウンドは、冬至のころの午前８時ころには小学校グラウンドの４分の１が日影に覆われる。冬至のころの午前９時ころには小学校グラウンドの２３％が日影に覆われる。冬至のころの午後４時ころには小学校グラウンドの３７％が日影に覆われる。
小学校グラウンドは多くの児童が午前８時から８時３０分まで外遊びをし、８時３０分からは体操とランニングを行っている場所である。また、月曜日と金曜日には午前８時３０分頃から５０分まで小学校グラウンドで全校朝礼を行っている。しかし、やはり本件建物が建築されることにより朝陽が差さなくなるので、冬季におけるグラウンド状態は劣悪となる。
以上のような本件建物による日照被害に対し、本件建物のうち高さ２０メートルを超える部分が除却された場合、真太陽時午前８時の時点において、西グラウンドにはほとんど日影が生じなくなり、中央グラウンドと小学校グラウンドにはそれぞれ一部に日影が生じるものの、本件建物による日影よりも、日影に覆われる部分の範囲が大幅に縮小され、真太陽時午前９時の時点では、桐朋学園男子部門のグラウンドには、本件建物による日影がほとんど生じなくなる。さらに、被告らが仮定の建物として想定した６階建ての建物による日影についても、真太陽時午前８時の時点において、西グラウンドにはほとんど日影が生じなくなり、中央グラウンドと小学校グラウンドにはそれぞれ一部に日影が生じるものの、本件建物による日影よりも、日影に覆われる部分の範囲が大幅に縮小され、真太陽時午前９時の時点では、桐朋学園男子部門のグラウンドには、ほとんど日影が生じなくなる。
③　原告Ｐ５の日照被害の状況
原告Ｐ５宅の地盤面の高さは、本件建物の地盤面より約１メートル低い。冬至における本件建物の地盤面プラスＯ．５メートルにおける日影図、冬至の日における本件建物の日影は、真太陽時で午後２時３０分頃から、中央標準時で午後２時１０分頃から発生し、日没に至るまで長時間にわたって原告Ｐ５宅の窓や庭に悪影響を及ぼす。冬季には、同人が楽しみにしている西日が当たらなくなり、非常に寒くなる。
冬至における本件建物の地盤面プラス３メートルにおける日影図によれば、冬至の日における本件建物の日影は、真太陽時で午後２時４０分から、中央標準時で午後２時２０分頃から原告Ｐ５宅の屋根に影響を及ぼし始め、その３０分後には原告Ｐ５宅の屋根全体をすっぽりと包み込み、その後日没に至るまで陽は全く差さない。
春分、秋分における本件建物の地盤面プラス０．５メートルにおける日影図によれば、春分、秋分の各日においても相変わらず、午後３時過ぎから日没まで、原告Ｐ５宅の窓や庭に長時間にわたって日影が生じることが明らかである。このように原告Ｐ５宅は１年間のうち少なくとも半年間以上は午後３時以降の日照を奪われることになるのであって、被害は重大である。
④　原告Ｐ６及び同Ｐ７の日照被害の状況
原告Ｐ６及び同Ｐ７の自宅の地盤面の高さは本件建物の地盤面より約１メートル低い。
冬至の日における本件建物の地盤面プラス０．５メートルにおける日影図によれば、冬至の日における本件建物の日影は、真太陽時で午後２時１５分頃から、中央標準時で午後１時５５分から発生し、日没に至るまで長時間にわたって原告Ｐ６及び原告Ｐ７の自宅の窓や庭に日影を生じさせる。冬季には西日があたらなくなり、非常に寒い。
冬至の日における本件建物の地盤面プラス３メートルにおける日影図によれば、冬至の日における本件建物の日影は、真太陽時で午後２時２０分頃から、中央標準時で午後２時００分頃から、原告Ｐ６及び同Ｐ７の自宅の２階の窓に日影が生じ始め、その後、日没に至るまで長時間にわたって陽が差さなくなることが明らかである。
Ⅲ　日照被害と日影条例との関係
被告らは、原告らが本件建物によって被る
日照被害がいずれも日影条例の基準に適合しているので、司法による事前救済を要するほどの重大な損害とはいえないと主張する。
しかし、日影条例は、１つの昀低基準を示したものにすぎず、これに適合しているからといって、重大な日照被害がないとする根拠にはならない。そして、本件の高さ規制は、「大学通り沿道の都市景観に配慮したまちづくり」と「低中層住宅地区及び学園地区の住環境と教育環境の維持保全」を目的として策定された地区計画が、「良好な都市環境を確保する」との目的のもとに本件建築条例により条例化され、建築基準法上の制限としての効力を生じるに至ったものであるから、本件高さ制限により、日影条例の規制を上回る豊かな日照を個別具体的に保護したものと解される。
ところが、本件建物のうち高さ２０メートルを超える部分は、前記のとおり、本件条例の高さ制限に反した違法建築物である。


そうすると、本件においては、日影条例の基準への適合によって日照被害が正当化されるものではない。
したがって、本件建物による日照被害が重大か否かは、日影条例の基準に適合しているか否かとは無関係に、現実の被害の程度それ自体に着目して判断する必要がある。また、原告らが被る日照被害が、本来は原告らが被るはずのなかった被害であることも十分考慮されなければならない。
（ｄ）　その他の被害
Ｉ　ビル風の発生
本件建物が建築されると、ビル風が発生し、近隣住民はもとより、桐朋学園男子部門に通う児童、生徒らが何らかの事故に遭遇する危険が増大する。すなわち、近隣住民はもちろん、桐朋学園男子部門に通う児童、生徒ら、前記障害者施設の利用者らが本件土地周辺の歩道や道路を毎日歩行していることは前述のとおりであるところ、本件建物が建築されると、かなりの頻度で突風が起こると予想され、歩行者が転倒したり、飛来物によって怪我をする危険が増大する。
Ⅱ　圧迫感、天空狭窄の被害
圧迫感、天空狭窄を生じさせることは人格権侵害である。そもそも人格権とは、人間がその生命、健康に対して有する権利である。その権利の内容について具体的に言えば、生命、身体、健康そのものを維持する権利及び適切な質、量の水や空気、大気、太陽を確保する権利を含んでいる。前者は「人格権としての身体権」と、後者は「人格権としての平穏生活権」と呼ぶことができ
る、さらに、人格権は憲法上も人権として保障され
ている（憲法２５条、同１３条）。しかも人格権は憲法が構成する法秩序の昀も根本に位置する基本原理である個人の尊厳に直接関わる権利である以上、他のいかなる利益あるいは権利よりも優越的な地位を与えられるべき権利である。平穏生活権には、清浄な水や大気、太陽を享受する権利が含まれる。都市部における建築物の高層化、棚密化は日照阻害のほか、圧迫感、天空狭窄の問題を生ぜしめているところ、みだりに圧迫感、天空狭窄の被害を受けないという利益もまた人格権たる平穏生活権の一環として保護される権利である。ところが、本件建物が建築されると、桐朋学園男子部門の教室や、特にグラウンドからの祖界を遮るため、開放感を失うなど子どもたちへの心理的影響が大きく、桐朋学園男子部門の児童、生徒らに対し圧迫感、威圧感、天空狭窄の被害を与えるものである。
特に圧迫感については、客観的な測定方法として、形態率という手法があり、これによると、本件建物の形態率は受忍限度とされる４％をはるかに超える数値が出ている。
Ⅲ　交通事故に遭遇する危険性が増大すること
本件建物が完成し、検査済証が交付され、使用行為が開始されると、原告らの交通事故に遭遇する危険性が増大する。
Ⅳ　原告らのプライバシー侵害
本件建物が完成し、使用行為が開始されると、本件建物の開口部からは桐朋学園男子部門の敷地のほぼ全体を見渡すことができ、子どもたちが心理的悪影響を被ることになり、また、本件建物の近隣に居住する当事者目録第３及び第４記載の原告らに対してもプライバシー侵害が生じる。
（ｅ）　日照、景観、環境等の原告らの利益が、都市計画法及び建築基準法によっ
て保護された利益であること
Ⅰ　都市計画法上保護された利益
被告らは、本件地区計画が区域内全体について調和のとれた環境及び都市景観の維持及びその育成を目的とするものであって、特定の利益を保護したものではないと主張する。
しかし、規制の趣旨目的が公益にあることは、必ずしも当該規制が個人の個別具体的利益を保護する趣旨を有しないことを意味するものでなく、都市計画法上の規制が具体的な内容を有する規制である限り、その空間で生活し活動する居住者の側からみれば、当該規制により一定の居住環境が確保され快適な生活が保障されるという個別具体的な利益がもたらされる。すなわち、都市計画法上の規制は、具体的
な内容を有する規制である限
り、居住者の個別具体的な利益と密接不可分に結びついている。そうすると、本件地区計画によって、区域内の空間の土地利用に高さ２０メートルという具体的規制が加えられることにより、一定の居注環境が確保され、区域内及び隣接地の居住者には、優れた景観、豊かな日照、圧迫感のない生活等快適な生活の保障という個別具体的な利益が、都市計画法上も保護されているというべきである。
Ⅱ　建築基準法上保護された利益
本件高さ規制によって原告らが得られる優れた景観、豊かな日照、圧迫感のない生活その他の諸利益は、建築基準法が原告らの個別具体的利益として保護している利益である。
まず、建築基準法は、単に一般的抽象的な漠然とした公益のみを保護する法体系ではなく、個人の個別具体的な利益を保護し、これを通じて公益の実現を図る法体系である。
そして、建築基準法６８条の２は、建築規制の基準と内容の一部を条例と地区計画に委任しており、同条に基づいて策定、制定された本件地区計画及び本件建築条例は、前記のとおり、優れた景観、豊かな日照、圧迫感のない生活等を原告らの個別具体的な利益として保護している。
そうすると、行政法規が規制の基準や内容を下位法令に委任している場合、下位法令が個人の個別具体的利益を保護する趣旨の規定を置いていれば、当該利益は法律上保護された利益となると解されるから、上記原告らの利益は、建築基準法上保護された利益というべきである。
（ｆ）　原告らの損害が受忍限度内ではないこと
被告らは、原告らの日照被害及びプライバシー侵害が受忍限度内であるとの理由で、一義的明白性の要件を欠くと主張する。
しかし、本件においては、以下の事情に照らすと、一義的明白性の要件の判断要素として受忍限度を論じる必要がないというべきであり、仮に受忍限度を考慮する必要があるとしても、受忍限度を超える損害が生じるというべきである。
Ⅰ　原告らの地区計画上の地位
原告らのうち当事者目録原告欄第１記載の原告（原告桐朋学園）並びに同第４記載の原告らのうち原告Ｐ１、同Ｐ３、同Ｐ８、同Ｐ９、同Ｐ２及び同熊谷豊は、本件地区計画の対象地の地権者である。
上記地権者のうち原告桐朋学園は、本件地区計画の対象地内の昀大の土地を所有する地権者であり、本件建築条例の適用を受け、その所有土地に高さ２０メートルを超える建築物を建築できないという制限を受けた者である。また、上記地権者のうち原告Ｐ１と同Ｐ２は高さ１０メートルを超える建築物を、同Ｐ３と同Ｐ９は高さ２０メートルを超える建築物を、それぞれその所有土地に建築できないという制限を受けた者である。


これらの原告らは、本件地区計画によって、国立の住民が築き、維持してきた大学通りの景観を守り、豊かな日照、圧迫感のない生活を確保するため、今後は高層建築物を建てられず、所有土地の価値が下落することとなることを十分理解し、納得したうえで、地権者として当該地区計画に同意した。すなわち、本件地区計画の策定により、上記地権者は、自らの所有土地に高さ２０メートル又は高さ１０メートルを超える建築物を建築できないという制限を受けることを代償として、この代償と引換えに、優れた景観、豊かな日照、圧迫感のない生活等本件地区計画がもたらす利益を享受するという互換的利害関係に立つものである。
そして、本件地区計画による規制は、本件地区計画により履行されるべき個々人の義務は、地区内の他の者も同様の義務を履行することによって初めて、その行政目的を達成する。このような地区計画の性質により、本件地区計画により義務を負う者は、地区内の他の者が同様の義務を負うことによって受ける利益を、法的な利益として主張することができ、地域の特性を破壊する、規制に違反する建築を防止・排除して地域の特性を回復することができると解すべきである。そうすると、上記地権者は、そもそも本件建物による被害の存否と程度にかかわらず、本件地区計画上の地位に基づき、被告建築指導事務所長に対し、本件建物について是正命令を発令すべきことを求める行政介入請求権を有するというべきである。
したがって、上記地権者である原告らが被告建築指導事務所長に対し本件是正命令の発令を求める本件義務付け請求は、上記地権者が本件建物により被る被害の存否や程度如何にかかわらず適法である。
Ⅱ　受忍限度と地域性との関係
受忍限度の判断においては、その判断要素として、地域性、加害建物と被害建物の各用途、公法的規制の有無等が挙げられている。
中でも、地域性は、重要な判断要素であるとされている。本件建物の敷地は、第２種中高層住居専用地域とされているものの、本来、第１種低層住居専用地域、第１種高度地区であるべき土地である。付近一帯は、現状、低層住宅地として閑静な
町並みが形成されており、住
民相互に違いの日照を尊重しながら豊かな日照を享受している。このような本件建物の敷地や付近一帯の歴史性、地域性、土地利用の現状等に鑑みると、本件地域の柱民に対しては、都心部の住宅密集地におけるような基準で、日照の受忍限度を考えるべきではなく、高度の日照の保護が与えられるべきである。
ｄ　本件是正命令を発することに障害はないこと
本件建物は、制限高度の２倍を超える高さを有する違法建築物であるから、被告建築指導事務所長が本件是正命令を発することは可能であるし、そのことに何らの障害もない。
しかも、本件是正命令は、明知地所に何らの不利益を及ぼすものではなく、仮に何らかの不利益が生ずると仮定しても、それは明和地所が自ら招いた不利益であり、何ら保護に値する利益ではない。
ｅ　自発的な違反解消の見込がないこと
東京高裁決定が、本件建物のうち高さ２０メートルを超える部分が違法建築物であると明確に判断したため、原告らは、明和地所に対し、平成１３年１月、建築工事の中止と高さ２０メートルを超える部分の自発的な撤去を求めた。ところが、明和地所は、前記東京高裁決定における判断が仮処分事件における理由中の判断であること、前記東京高裁決定の主文においては建築の禁止と既に建築済みの部分の撤去が命じられていないこと等を理由に、原告らの申入れに応じようとせず、現在も本件建物の建築工事を続行している。
したがって、本件において、明和地所が自発的に違反状態を解消する見込みは全くない。
ｆ　是正命令の内容の一義的明確性
本件において被告建築指導事務所長が発すべき是正命令の内容は、請求の趣旨第２項に記載したとおりであり、一義的に明確である。
すなわち、本件において、原告らの上記のような損害を未然に防止し、あるいは回復するには、本件建物の高さを２０メートル以下に制限するほかなく、他に被告建築指導事務所長がとり得る是正命令はなく、どのような是正措置をとるかについて被告建築指導事務所長の裁量はないというべきである。ｇ　被告建築主事の先行行為に基づく被告建築指導事務所長の作為義そもそも、被告建築主事は、明和地所による本件建築確認申請にあたり、近隣住民との事前協議が成立しているかどうかを考慮すべきであり、前記のとおり、本件指導要綱に基づく近隣住民との事前協議を遂げたいまま行われた本件建物の建築確認申請を受理すべきでなかった。
すなわち、建築主が行政指導に従えない旨を真撃かつ明確に表明するまでは行政指導を継続しつつ建築確認を留保することは違法でなく、さらに建築主の上記内容の真摯かつ明確な表明があっても、当該建築主が受ける不利益と右行政指導が目的とする公益上の必要性とを比較衡量して建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反する場合には、行政指導を継続しつつ建築確認を留保することは違法でないというべきである。
本件において、明和地所は被告建築主事に対し、平成１１年１２月２日、法定期間内（建築確認申請受理から２１日以内）に処分をなすよう求めるとともに、東京都の行政指導には従えない旨の上申書を提出しているが、①当該上申書が提出された時点において本件建築確認申請は現に受理されていなかったうえ、②本件建築確認申請が受理された平成１１年１２月３日の１週間後である同月１０日、明和地所は本件指導要綱に基づいて国立市に対して事業計画事前審査願を提出していることから、行政指導への不服従の意思が真撃であるかどうかについて、なお確認する必要があった。
さらに、被告建築主事が建築確認を留保しても、現に工事を開始していなかった明和地所に生じる不利益は、開始後に本件工事を差し止められ、あるいは完成部分の除却を命じられた場合に比して、格段に軽微であった。これに対して本件建物が建築されることにより生ずる原告らの不利益は前述のとおり重大かつ回復し難いものである。したがって、明和地所の行政指導に対する不協力は社会通念上正義の観念に反するものであった。
したがって、本件においては、被告建築主事が行政指導を継続しつっ建築確認を適法に留保することが可能であったし、国立市という地域の特殊性、本件確認申請がなされた当時の住民の反対運動の状況、国立市の対応等にかんがみれば、被告建築主事には、行政指導を継続しつつ建築確認を留保すべき義務があったというべきである。
ところが、被告建築主事は、上記経緯を近隣住民、原告桐朋学園等利害関係人に何ら照会することなく、漫然と本件建築確認をなしたのであり、被告建築主事には事実確認を怠り、建築確認処分について認められる時期に関する裁量権の行使を誤った違法がある。


このように、被告建築主事が違法な建築確認をなした本件においては、事後的に違法建築物の出現を規制すべき権限を委ねられている被告建築指導事務所長が本件是正命令を発すべき必要性はいっそう高まるというべきであり、被告建築主事と一体をなす被告建築指導事務所長には被告建築主事の違法な先行行為に基づき本件是正命令を発する義務が生じるというべきである。
（イ）　緊急性
本件建築工事を放置することにより、原告らの上記のような重大な損害が発生、拡大し、特に、交通事故に遭遇する危険性やプライバシー侵害は、本件建物が完成し検査済証が交付されることによって具体的現実的に発生する。したがって、これを防止するためには、一刻も早く本件建築工事を禁止、是正する必要がある。本件建築工事が時々刻々と進行し、原告らに生じる被害が時々刻々と増大している現時点において、被告建築指導事務所長は本件是正命令を発するタイミングに関する裁量を有しない。
（ウ）　補充性
被告建築指導事務所長が本件是正命令を発すべきか否かに関して、原告らが取消訴訟を提起する余地はなく、補充性が認められることは明らかである。被告らは、原告らが別件の民事訴訟として、明和地所らに対して建築物撤去等請求訴訟を提起しているから、本件訴訟が不適法になると主張するが、民事訴訟と行政事件訴訟とはそれぞれ要件も効果も異にしているから、民事訴訟と行政事件訴訟との間で補充性を検討することは誤りである。
（３）　本件予防的不作為請求について
ア　予防的不作為請求訴訟の適法性要件
未だ処分がなされていない段階において、将来なされるであろうと予測される行政処分を予防する訴訟（いわゆる予防訴訟ないし予防的不作為請求訴訟）については、予め裁判所の介入を必要とするだけの訴えの客観的利益が必要であるといわれている。
そして、この点について、判例上、処分を受けてからこれに関する訴訟の中で事後的に義務の存否を争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがある等、事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情が要求されている。学説も、一般に、①当該行政処分が行われる蓋然性があること、②当該行政処分が違法であることが明白であること、③行政処分が行われると回復し難い損害が生ずること、④損害を回避するための他の適切な法的手段がないことを要件としている。
イ　本件予防的不作為請求の適法性
本件建物は、「木造以外の建築物で二以上の階数を有…するもの」（建築基準法６条１項３号）に該当するから、建築主である明和地所は、被告建築主事から本件建物についての検査済証の交付を受けた後でなければ、これを使用し、又は使用させることはできない（同法７条の６第１項）。
そこで、本件における訴えの客観的利益の有無をみると、①被告建築主事が本件建物について検査済証を交付される高度の蓋然性が存在すること、②本件建物に対して検査済証を交付することが違法であることは明白であること、③本件建物について検査済証が交付されると原告らに回復し難い損害が生ずること、④この損害の発生を回避するためには被告建築主事に対して本件建物についての検査済証の交付を禁止するほか適切な手段がないことから、本件においては予防訴訟が許容されるというべきである。
（ア）　検査済証が交付される蓋然性
被告建築主事は、原告らが東京高裁決定を携えて、本件是正命令の発令を求めた際、行政実務における解釈によれば本件建物は適法であり、完成すれば検査済証を交付する旨を断言していた。
（イ）　検査済証交付の違法性
前記のとおり、本件建物が高さ２０メートルを超える部分において建築基準法に適合しない違法建築物であることは明らかである。そして、明和地所は、テレビコマーシャルや立看板で、本件建物の年内完成、初春発売を具体的に宣伝し、販売準備活動をさかんに行っているから、明和地所が任意に本件建物を高さ２０メートル以下に縮小することは現実的に想定し難い。
したがって、本件建物が建築基準関係規定に適合していないから、本件建物について、検査済証を交付することは明らかに違法である。さらに、平成１２年２月１日時点における本件建物建築工事の進捗状況について、被告建築主事は現場に臨むなどの方法による調査、確認をしていないのであって、被告建築主事は本件建物が建築基準関係規定に適合することの根拠資料を有していないから、本件建物についての検査済証の交付は、根拠資料による裏付けがないというほかない。
（ウ）　回復し難い重大な損害の発生
被告建築主事が、本件建物について検査済証を交付した場合、本件建物の使用が具体的に開始されることとなり、現時点においては危惧されるにとどまっているプライバシーの侵害や交通事故に遭遇する危険性の増大といった不利益が現実化する。また、日照阻害、景観破壊などは入居により侵害態様がより強固となり固定化される。さらに、本件建物について使用行為が開始されることにより、その存在自
体が既成
事実と化し、本件是正命令の請求自体が困難となる。
被告らは、被害の回復がいかに困難であろうとも、事後的に回復可能であれば予防的不作為訴訟は許容されないと主張するが、景観破壊、日照阻害、教育環境破壊などは金銭賠償では回復できない性質のものである。また、違法の重大性に鑑みれば受忍限度ははるかに超えるし、本件建築条例の立法目的が無に帰することになる。
以上によれば、原告らは被告建築主事が本件建物について検査済証を交付することにより回復し難い損害を被ることとなる。
（エ）　他に適切な救済手段がないこと
原告らに上記損害が発生するのを回避するためには、被告建築主事に対し本件建物についての検査済証の交付を禁じるほかに適切な手段が存在しない。
（オ）　訴えの成熟性
一般に、いわゆる予防的不作為請求訴訟の適法性を限定する根拠としては、行政の第一次的判断権を尊重しなければならないという点が挙げられており、被告は、本件検査済証を交付するか否かについても、被告建築主事の第一次的判断権を留保する必要があると主張する。
しかし、本件においては、以下のとおり、被告建築主事の第一次的判断権を尊重すべきとはいえない。


すなわち、本件で問題となっているのは検査済証の交付処分である。検査済証交付の過程は、建物が完成して完了検査がなされ、建築主から申請があれば、建物が建築基準法に適合している限り必ず交付されるという構造になっている。建築主事には検査済証を交付するか否かの裁量の余地はない。すなわち、建築物が建築基準関係法令に適合しているか否かは、一義的に確定可能である建築基準法令に適合しているか否かの判断に際しては、一部技術的専門的な知見を要する部分もあるが、何も建築主事に限らずとも、技術的専門的な知見を有する者であれば何人といえども適合不適合を判断できる。要するに、検査済証を交付するか否かについて建築主事に裁量が認められているわけではないし、建築基準法令に適合するか否かの事実認定に関して裁量に相当する権限が建築主事に与えられているわけでもない。検査済証交付処分はいかなる点から見ても裁量処分ではない。ところが、建築主の明和地所が自発的に建築基準法違反状態を解消する見込みは全くなく、建物が完成すれば、明和地所が検査済証交付の申請を行うことは確実であり、これを受ける被告建築主事は、本件建物が建築基準法違反建物ではないと広言し、検査済証の交付申請があれば交付すると明言している。しかも、明和地所は、現在も本件建物の建築工事を強行し、本件建物はほぼ完成に近づいている。検査済証の交付が行われることは目前に差し迫っているのである。以上のような事情によれば、本件においては、検査済証の交付は、確実かつ明白であり、切追しているおり、行政の第一次的判断権が行使されたと同視し得る事情が顕著である。
したがって、本件予防的不作為請求は、訴えとして成熟しており、適法である。
（被告らの主張）
（１）　原告適格
ア　行政事件訴訟における原告適格
行政事件訴訟法９条は、行政処分の取消しの訴えは、当該処分の取消しを求めるにつき、法律上の利益を有する者に限り提起することができる旨規定するところ、ここにいう法律上の利益を有する者とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあり、その取消しによってこれを回復すべき法律上の利益をもつ者に限られると解されている。そして、この法律上保護された利益とは、当該処分の根拠となった行政法規が、他の目的、特に公益性の実現を目的として行政権の行使に制約を課している結果、たまたま一定の者が受けることになる反射的利益ないし事実上の利益とは区別されるべきものである。
すなわち、原告らに原告適格が認められるのは、建築基準関係法令が原告らに対し、原告らが主張する権利等について、一般抽象的にではなく、個別的かつ具体的に保護することを目的としている場合に限られるものである。
イ　原告らの原告適格
（ア）　原告らが主張する生活環境上の利益のうち、日照は、建築基準法により保護された利益であるといえるが、その余の利益は、建築基準法上は、同法が公共の福祉増進を目的とする結果、一定の者が受ける反射的利益にすぎない。（イ）　ところが、本件建物によって、日照が直接阻害されることを具体的に主張するのは、原告らのうち、原告桐朋学園と同Ｐ３、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｐ５のみである。
したがって、上記原告桐朋学園、同Ｐ３、同Ｐ１０、同Ｐ７、同Ｐ５を除く原告らには、原告適格がない。
仮に、建築基準法が、隣接地住民の日照の他に、通風、安全、衛生上の利益を具体的利益として保護するとしても、原告らの全ては、これらの利益を具体的に主張
していないから、この点においても、原告らの原告適
格は認められない。
（２）　無名抗告訴訟の要件
原告らの請求の趣旨第１項ないし第３項は、義務付け訴訟であれ、予防的不作為請求訴訟であれ、無名抗告訴訟として提起されているものであり、無名抗告訴訟が適法に成立するためには、①行政庁が処分をなすべきこと又はなすべからざることについて法律上覊束されており行政庁に自由裁量の余地が全く残されていないなど、第一次的判断権を行政庁に留保することが必ずしも重要ではないこと（行政庁の作為義務の一義的明白性＝明白性の要件）、②事前の救済を認めないで、事後的救済を図るのでは、回復し難い重大な損害を被るなど、事前救済の必要性が顕著であること（緊急性の要件）、③他に適切な救済方法がないこと（補充性の要件）の３要件を満たす必要があるものである。
このように、無名抗告訴訟は、法定抗告訴訟や民事訴訟によっては救済されない場合の補充的な訴訟形式であり、特に行政事件としては、行政事件訴訟法の処分取消訴訟中心主義の例外にあたるものであるから、その要件は厳格に解するべきである。
（３）　本件義務付け請求及び本件不作為違法確認請求について本件義務付け請求及び本件不作為違法確認請求に係る訴えは、以下のとおり、上記の一義的明白性、緊急性、補充性のいずれの要件も満たしておらず、不適法であり、却下されるべきである。
ア　一義的明白性
（ア）　被告建築指導事務所長の自由裁量
建築基準法は、建物の敷地、構造、設備及び用途に関する昀低の基準を定めて、国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もって公共の福祉の増進に資することを目的とするものであり（同法１条）、同法９条１項により、是正命令の権限が特定行政庁に付与された趣旨も、その行使によって、上記行政目的の達成に寄与すべきことにあるから、特定行政庁は、かかる見地に立った上で、同法に違反する建築物又は工作物の違反の内容及び程度並びにこれにより近隣住民の受ける被害の内容及び程度、是正命令により建築主の受ける損失の程度、建築主による自発的違反解消措置のとられる見込み等諸般の事椿を総合考慮した上で、その合理的な判断により、上記各権限の行使をするか否か、行使するとした場合は、いつ、いかなる方法で行うかなどを決するべきものであり、したがって、上記各権限の行使及び不行使については、行政庁の広範な裁量に委ねられていると解される。
そうすると、本件建物につ
いて是正命令等を発するか否かは、被告建築指導事務所長が、その自由裁量により、上記諸般の事情を総合的に考慮した上で、合理的な判断により決すべきことであるから、その第一次的判断権は、被告建築指導事務所長に留保されており、被告建築指導事務所長が本件是正命令を発すべきことが一義的に明白であるとはいえない。
（イ）　裁量権収縮論について
原告らは、本件是正命令権限の行使、不行使につき、被告建築指導事務所長が有する裁量権も、その不行使によって原告らの被る損害が重大であり、裁量権が収縮して権限を行使すべき法的義務が生じるから、原告らは、被告建築指導事務所長に対し、上記権限の行使を請求し得ると主張する。


しかし、裁量権収縮理論が仮に認められるとしても、以下のとおり、①そもそも本件建物は適法であること、②原告らが受ける本件建物による生活利益の侵害の程度が軽微であることから、被告建築指導事務所長の裁量権が収縮したとはいえない。
ａ　本件建物は適法であること
（ａ）　建築基準法３条２項の趣旨
建築基準法３条２項によれば、「この法律又はこれに基づく命令若しくは条例の規定の施行又は適用の際現に存する建築物若しくはその敷地又は現に建築、修繕若しくは模様替えの工事中の建築物若しくはその敷地がこれらの規定に適合せず、又は、これらの規定に適合しない部分を有する場合においては、当該建築物、建築物の敷地又は建築物若しくはその敷地の部分に対しては、当該規定は適用しない。」とされている。
同項の趣旨は、既存建築物や現に工事中の建築物に対して、建築の時点で適法であった建築物が、その後に施行又は適用されるに至った基準法令に適合しない場合に、その建築物を違反建築物として取扱うことは、建築物の所有者等に対して酷であることから、そのような場合には、当該建築物及びその敷地に対しては、低触する新規定の適用を除外することとして救済するものとしたものである。そして、一般的に、建築工事は、用地取得、建築設計図の作成、関係行政機関等との協議、建築確認申請、建築確認通知の取得等の各手続を経て、建物の建築が適法に行われるものであり、建築主は、着工までに多大な時間と費用をかけていることが通常である。そこで、法は、既得権の保護、法的安定の観点から、原則として、建築後又は着工後の規定を適用しないこととしたものである。
したがって、建築主の既得
権の保護と適用となるべき建築基準法及び同法に基づく命令並びに条例の規定に対する法的安定性の確保を鑑みれば、「現に建築の工事中の建築物」として、建築基準法３条２項が適用となる時点は、建築工事において、具体的な建築物の規模、用途等が決定し、もはや建築変更が容易ではないと外形的に看取できる工程の段階をいうと解される。
ところで、根切り工事とは、「建造物の基礎又は地下室部分を築造するために地盤面以下の土地を掘削して所要の空間を造ること」をいうものであり、これは、既に決定した設計図に基づき敷地内の特定の位置に、建物の底面の形に合わせて掘削を行い、発生した土を搬出し、その位置に建築物の基礎を設置することを目的とする工事である。そして、根切り工事は、基礎や地階部分の建築計画に従って、根切り工事の実施計画が策定されることから、建築計画の変更に伴い基礎等の計画が変更された場合には根切り工事の変更が不可欠であり、そのために、新たなコスト負担や工事変更のための準備作業が必要となる。
そうすると、工事着工後の法令改正に伴う建築主の予期せぬ損失を回避するという既得権保護を目的とする建築基準法３条２項の趣旨に鑑みれば、根切り工事は、建築物そのものの工事と密接不可分、かつ、一連の工程と評価できるものであり、建築工事の第一段階というべきであるから、根切り工事は、建築工事の着工にあたり、根切り工事の進行段階に達した建築物は、「現に建築の工事中の建築物」に該当すると解すべきである。
このように解しても、根切り工事が一定の深さまで進捗し、山留めＨ鋼の打設が開始されている状態は、客観的に明らかであるから、これをもって「現に建築工事中の建築物」が存在するといっても、人によって、あるいは事件によって、その適用結果が異なることはないし、一般的確実性を害することもない。なお、建築基準法３条２項の「現に存する建築物」は、その存在自体が客観的に明らかであるから、建築確認を得ているかどうかは問わないとしても、「現に建築工事中の建築物」については、建築確認を得ていなければ、どのような建築物の建築が計画されているのか客観的に知ることはできないから、建築確認を得た計画建築物について、現に建築工事中である場合に、本条項の適用があると解すべきである。
（ｂ）　本件建物が、本件建築条例施行時に、「現に建築の工事中」であったこと本件建物は、平成１２年２月１日の改正本件建築条例施行時において、根切り工事による掘削が一定の深さまで進捗し、法面の崩落を防止するための山留めＨ鋼の打設を開始しており、建築工事に着工しているということができる。そして、その後の工事の進捗状況からみても、建築工事が継続して行われていることが、外形的、客観的にみて看取できるものである。
そうすると、本件建物は、平成１２年２月１日時点において、建築基準法３条２項にいう「現に建築の工事中の建築物」に該当し、改正本件建築条例の建物の高さ制限の適用が除外となることは明らかであるから、本件建物の高さ２０メートルを超える部分についても、適法な建築物である。
したがって、被告建築揖導事務所長が、本件建物が建築基準関係法令に違反するとして、是正命令等を発するべき理由は、何ら存しないものであるから、被告建築指導事務所長が是正命令等を発すべき、一義的明白な義務が存在しないことは明らかである。
ｂ　原告らが本件建物により受ける損害が軽微であること仮に、本件建物の高さ２０メートルを超える部分が違法であったとしても、以下のとおり、原告らの主張する生活利益の被害は、いずれも受忍限度の範囲内のものであるか、被告建築指導事務所長が是正命令権の裁量判断において考慮すべき利益にあたらないものであるから、被告建築指導事務所長が是正命令権を行使するか否かは、未だ裁量の範囲内にあるというべきである。
すなわち、仮に、裁量権の収縮理論をとったとしても、原告らの主張する損害は極めて、軽微なものであり、これによって被告建築指導事務所長の裁量権が収縮することはない。
（ａ）　是正命令権限の行使、不行使の判断において考慮されるべき、第三者の利
益侵害
被告建築指導事務所長が、本件是正命令権限を行使すべきか否かについて、判断する際に考慮すべき第三者の利益は、建築基準法及びその関係法規によって保護された利益の侵害の有無とその程度のみであるというべきである。
（ｂ）　原告らが主張する損害の法的性質
原告らの主張する権利侵害のうち、建築基準法及びその関係法規によって保護された法的利益といえるのは、日照のみである。
すなわち、環境権、眺望権、景観、その他の生活環境の悪化、プライバシーに関する権利、その他の原告らが主張する生活上の利益は、いずれも、建築基準法及び
その関係法規によって保護された利益
ではない。


すなわち、建築基準法に立ち返ってみても、同法の諸規定のうち、都市計画区域内の建築物の高さに関する諸規定（同法第３章第４節中の諸規定）は、主として都市計画の観点からその区域内の建築秩序を維持して都市環境を整備保全し、これを向上するという公共の福祉増進の目的を有することは否めないところであるが、上記規定のうち、建築基準法５６条の２の規定は、上記目的とともに、住民が都市計画区域内において快適で文化的な生活をなし得るよう、これに必要な日照を昀低限度確保して、その利益を保護し、上記利益に対する侵害防止を図る目的をも有していることは明らかである。また、建築基準法５６条の２の規定は建築物の高さを規制することによってその周辺住民の日照を個別的かつ具体的に保護したものということができる。
しかし、建築基準法中、原告らの主張するような生活環境上の利益のうち、日照を除くその余の利益については、これを個別的かつ具体的に保護した規定を見出し難い。
これに対し、原告らは、原告らの主張する環境権、景観等は、景観条例、紛争予防条例、本件建築条例により具体的に保護された利益であると主張するが、以下のとおり、景観条例及び紛争予防条例は、建築基準関係法規ではなく、また、特定の者の利益を法令上保護する趣旨の規定ではなく、本件建築条例も、建築物の高さの昀高限度を制限するにすぎず、日照以外の利益を個人に対し具体的に保護した規定と解することはできない。
Ⅰ　景観条例について
景観条例は、国立市の都市景観の形成に関する基本的事項を定めることにより、「文教都市くにたち」にふさわしい美しい都市景観を守り、育て、つくることを目的とし（１条）、市民、行政、事業者など多くの人と組織の自覚と協力（３条、７条、９条）によって、都市景観の形成が推進されるように制定されたものと解される。
しかし、景観条例は、市長が、事業者等に対して、行政指導によって、国立市の政策目標に合致するように事業者等を誘導し、指導に従わないときには、その事実を公表できるとするにすぎないものである。
そうすると、景観条例は、国立市の政策判断により、事業者等に協力を求め、都市景観の保護等を目的として制定されたものであるから、建築物について、直接、建築制限等の規制効果を及ぼすものではなく、建築基準関係法令ではなく、また、
近隣の個々の住民の権利・利益を具
体的に保護するものではないというべきである。
Ⅱ　紛争予防条例
紛争予防条例は、中高層建築物の建築に係る計画の事前公開並びに紛争のあっせん及び調停に関し必要な事項を定めることにより、良好な近隣関係を保持し、もって地域における健全な生活環境の維持及び向上に資することを目的としている（１条）。
すなわち、紛争予防条例は、事前に計画の公開を行うことにより、紛争を予防するなどして、建築主と近隣関係住民との紛争の予防及び自主的な紛争の解決を図ることを目的とするものである。
そうすると、紛争予防条例は、建築物について、建築制限等の規制効果を直接及ぼすものではなく、建築基準関係法令ではなく、また、近隣の個々の住民の権利・利益を保護するものでもない。
Ⅲ　都市計画法と地区計画
都市計画法１２条の４において規定される地区計画とは、良好な市街地の環境を形成していくためには、細路地、小公園等の宅地周りの施設と建築物の形態、敷地等に関する事項を一体的に定めることのできる計画制度を設け、これに基づき開発行為、建築行為等を誘導し、規制していく必要から策定されるものである。そして、本件地区計画は、中層住宅地に建築する建築物の高さを２０メートルに制限することにより、低中層住宅地区及び学園地区の環境を維持保全し、大学通り沿道の都市景観に配慮したまちづくりを形成することを目的とし、良好な住宅地区及び学園地区への誘導を図るため、建築物等の敷地面積の昀低限度、建築物等の高さの昀高限度、建築物等の形態及び意匠の制限及び垣又はさくの構造の制限を定めることを建物等の整備方針としているものである。
そうすると、本件地区計画は、地区計画内全体の調和のとれた環境及び都市景観の維持及びその育成を目的とするものと解され、本件地区計画は、特定の利益を保護したものではないことは、明らかである。
さらに、本件建築条例は、建築基準法６８条の２第１項の規定に基づいて制定され、地区計画の区域内における建築物の用途等に関する制限を定めることにより、適正かつ合理的な土地利用を図り、もって良好な都市環境を確保することを目的とし（同条例１条）、国立市が定めた地区整備計画区域について、その区域内に建築してはならない建築物、容積率の昀高限度、建築物の高さの昀高限度等を定めているにすぎないのである。
したがって、本件地区計画を本件建築条例に盛り込む
ことにより、建築基準法６８条の２第１項の規定に基づき、建築物等の高さを２０メートル以内とすることは、あくまでも建築物等の高さについて規定するものにすぎず、本件地区計画内に居住する住民に対し、特定の利益を供与するものではない。
（ｃ）　原告らの損害が軽微であることについて
建築基準法及び関係法規によって保護された利益である日照について、本件建物によって原告らが受ける被害は、以下のとおり、極めて軽微である。そして、本件建物によって侵害されると原告らが主張する、環境、景観は、いずれも抽象的、主観的なものにとどまり、そもそも、法律上保護された利益といい得るほどに成熟したものではないから、被告建築指導事務所長が本件是正命令を発するか否かの裁量判断における考慮対象とはなり得ないものである。さらに、プライバシー、その他の生活利益の侵害については、前記のとおり、建築基準法及びその関係法令によって保護された利益ではないので、被告建築指導事務所長の本件裁量判断における考慮の対象にはならないというべきであるが、仮に考慮すべきであるとしても、本件においては、具体的な被害がないか、あるいは極めて軽微な被害であって、受忍限度の範囲内の被害であるから、被告建築指導事務所長の上記裁量権を収縮させるものにはなり得ない。
Ⅰ　環境破壊及び景観喪失について
原告らの主張する環境権、景観権及び眺望権は、法律上認められた権利ではない。
いわゆる環境権について、それ自体を認めた判例は存在しない。ただ、環境権中の人格権と目しうるようなものについては、公法上、あるいは私法上の法理と手続に従って、保護されるべきものと解される。こうした人格権と目しえないような環境権の実現については、積極的な立法的・行政的措置を待たなければならず、景観権及び眺望権についても同様に解すべきである。


すなわち、憲法上明文で規定されていない権利が、憲法の解釈上、基本的人権として保障されているというためには、当該権利が憲法上是認されているか否かの前に、その権利の内容（権利主体を含む。）が一義的に明確なものであって、権利として保護に値する程度に成熟したものであり、その権利を保障することによってその権利主体が国家権力あるいは他の国民に対してどのような請求ができるのかが明確になっている必要がある。
しかしながら、原告らの主張するこれら権利、その他生活環境の悪化（ビル風の発生、圧迫感、天空狭窄の被害、交通事故に遭遇する危険性の増大）は法律上の権利としての保護に値する程度に成熟したものとはいえないものである。
したがって、原告らの主張する権利侵害のうち、日照に関する主張以外の環境権、景観権、眺望権、プライバシーに関する権利、その他の利益は、建築基準法によって保護された利益でないことは明らかである。
原告らは、環境権の侵害、教育環境の破壊、学習環境の破壊を主張するが、これらが、法律上保護された利益及び法が保護する利益ではなく、いずれも、抽象的であるから、被告建築指導事務所長の裁量権の濫用の有無について、論じるほど成熟した権利とはいい難い。
原告らは、景観権を人格的権利として、高さ４４メートルの本件建物により、大学通りの景観が損なわれるとして、原告及び国立市民の景観利益の侵害を主張する。
しかしながら、景観権は、その権利として保護に値する程度に成熟したものとなっているとはいい難く、社会通念上、権利内容が成熟し、一義的かつ明確に定まっているとはいえない。
すなわち、原告らの主張する景観とは、本件地区計画内において、建築物の高さが２０メートル以内に規制されることによって得られる、いわば、街並みの調和性を利益としているものに思われるが、その利益自体、法律上の利益でなく、極めて主観的・抽象的な利益にすぎず、被告建築指導事務訴長の上記裁量判断において、考慮の対象とはなり得ない。
Ⅱ　日照被害について
原告らのうち、日照被害を主張する原告桐朋学園、同Ｐ５、同Ｐ６、同Ｐ７及び同Ｐ３については、いずれも、日影条例の定める規制値内にあり、原告らが主張する日照被害は受忍限度の範囲内のものである。
すなわち、１年のうち、もっとも日影が生じる冬至日の午前８時から午後４時までの８時間中、少なくとも４時間以上の日照が確保されているのであり、本件建物による日照被害により、上記原告らに対して著しい生命・身体への影響、財産上の損害を与えるものではない。
そして、原告らの主張する日照被害は、楽しみにしている西日がささなくなるなど、いずれも、主観的・抽象的な被害を主張するにすぎない。したがって、被告建築指導事務所長の上記裁量権を収縮させるほどの法益侵害は認められない。
Ⅲ　その他生活環境の悪化について
原告らが主張するビル風の発生による被害及び交通事故の遭遇の危険性の増大は、確かに、本件建物の完成によって、ビル風が発生したり、交通量が増大することはあるかもしれないが、これらにより、原告らが被害を受けるとする被害は、あくまでも予測の域を出るものではなく、その蓋然性は明らかでない。
また、原告らは、圧迫感、天空狭窄の被害を主張するが、本件建物による圧迫感の実態は、受忍限度を超えるものとはいえない。
Ⅳ　プライバシーの侵害について
プライバシーの権利とは、「家庭内の私事その他個人の私生活に係る事柄、又はそれを他人や社会から知られず、干渉されない権利」をいうものであり、学校教育の場において、教室の状況を第三者に見られることをもって、これをプライバシーの権利の侵害として考えることは適当とはいえないし、そもそも、本件建物の壁面から、昀も近い桐朋学園男子部門の教室まで、道路及びグラウンドを挟んで、直線距離にしておよそ１２０メートルであるところ、社会通念上、これだけの距離があれば、教室中の詳細を窺うことはできない。
また、本件建物の入居者により、当事者目録第４の１・２記載の原告らのプライバシーが侵害され得る状態になるとしても、このような近隣住宅から日常生活の様子の一部が窺えるような状況は、日常生活においてはある程度やむを得ない。
ｃ　結論
以上のとおり、本件建物は適法であり、原告らが受ける生活利益の侵害の程度は軽微であるから、被告建築指導事務所長の裁量権が収縮することはなく、本件義務付け請求は、無名抗告訴訟の要件たる明白性の要件を満たさないものである。
イ　緊急性
原告らの主張する損害は、事後的救済を図るのでは回復し難い損害ではなく、また、生命、身体に直接影響するような重大な損害でもないから、司法による事前救済の必要性が顕著とはいえず、無名抗告訴訟の要件としての緊急性の要件を満たしていない。
すなわち、前記のとおり、原告らの主張する環境権、景観権、眺望権は、そもそも、法律上認められた権利ではなく、仮に、法律上保護された利益だとしても、建築基準法の保護する利益にはあたらないから、建築基準法上の行政庁の権限行使についての無名抗告訴訟における緊急性の要件の有無の判断要素とはならないものである。また、建築基準法で保護された利益である日照については、上記のとおり、建築基準法及び日影条例の基準には適合しており、原告らが被る日照被害は、極め
て軽微であっ
て、回復し難い重大な損害にはあたらないというべきである。以上によれば、本件において、回復し難い重大な損害はなく、緊急性の要件を満たさない。
ウ　補充性
本件建物については、別訴建築物撤去等請求事件が提起され、同原告らは、本件建物の高さ２０メートルを超える部分が本件建築条例に違反していることの確認、本件建物の高さ２０メートルを超える部分の建築を禁止すること、同部分の撤去をすること、１０００万円の損害賠償などを請求しているものである。すなわち、上記別訴事件には本訴と同趣旨の請求があることから、これに別訴原告らが勝訴することにより、本件原告らが主張する損害を防止又は回復することは可能であるから、本訴のように行政庁に第一次的判断権・裁量権が存する場合において、無名抗告訴訟によって、損害の防止又は回復を求めるまでもないことは明らかである。
したがって、本訴以外に適切な救済方法があり、本訴によらなければ原告らが救済されないという事情は存在しないことは明らかであるから、本件義務付け請求について、補充性の要件を満たさない。
エ　結論
以上によれば、本件義務付け請求及び本件不作為違法確認請求に係る訴えは、無名抗告訴訟の要件である明白性、緊急性、補充性のいずれの要件も欠いており、不適法であるから、却下されるべきである。
（４）　本件予防的不作為請求について


原告らの上記請求は、予防的不作為請求と解されるところ、予防的不作為請求訴訟については、具体的・現実的な争訟の解決を目的とする現行訴訟制度の下においては、義務違反の結果として将来何らかの不利益処分を受けるおそれがあるというだけで、その処分の発動を差し止めるため、事前に当該義務の存否の確定を求めることが当然に許されるわけではなく、当該義務の履行によって侵害を受ける権利の性質及び侵害の程度、違反に対する制裁としての不利益処分の確実性及びその内容又は性質等に照らし、当該処分を受けてからこれに関する訴訟のなかで事後的に義務の存否を争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがある等、事前の救済を認めなければ著しく不相当な特段の事情がある場合は格別、そうでない限り、あらかじめ上記のような義務の存否の確定を求める法律上の利益を認めることはできないと解される。
ところが、本件において、上記のような予防的不作為請求訴訟を許容すべき特段
の事情はなく、本件
不作為義務の存否の確定を求める法律上の利益は認められない。すなわち、原告らの主張する損害にかかる利益のうち、法的利益といえるのは、日照のみであるところ、日照の被害は、建築物の構造そのものから生ずるもので、是正命令や当事者の協議によらなければ排除できないものである。そして、検査済証の交付は、建築等の工事が完了した建築物及びその敷地が建築関係法規に適合していることを公権的に判断した結果を公証する行為であって、建築物の新築の場合にあっては、それを受けなければ当該建築物の使用を開始することができないという法的効果が付与されているにすぎない。
したがって、検査済証の交付と原告らの主張する日照の被害は何ら因果関係がなく、検査済証の不交付により、原告らの法的利益は回復されないから、原告らは、本件予防的不作為請求に係る訴えの利益を有しない。
また、本件予防的不作為請求は、無名抗告訴訟でもあるところ、下記のとおり、無名抗告訴訟の要件である、明白性、緊急性、補充性のいずれの要件も満たされていない。
以上によれば、本件予防的不作為請求に係る訴えは、不適法であり、却下されるべきである。
ア　明白性
建築基準法７条５項は、建築主事は、工事完了の検査をした場合において、当該建築物及びその敷地が、建築基準関係法令に適合していることを認めたときは、建築主に検査済証を交付しねければならない旨規定する。この場合、完了検査の内容は、当該建築物及びその敷地が建築完了の時に建築基準関係法令に適合しているか否かであり、対象建築物が確認処分どおり完成されたか否かではない。
そして、当該建築物及びその敷地が、建築基準関係法令に適合しているか否かは、一義的に明白なものではなく、建築主事の技術的・専門的な判断に委ねられているというべきである。
そして、建築主事は、当該建築物が建築基準関係法令に適合している場合には、検査済証を交付しなければならず、付近住民と建築主との間で、紛争があることを考慮して、検査済証の交付を拒否することは許されない。そのような他事考慮による検査済証の不交付は、建築主に対する不法行為となり得るものである。そもそも、前記のとおり、本件建物は、高さ２０メートルを超える部分についても、適法な建築物である。
さらに、建築主事は、当該建築物が建築基準関係法令に適合しているか否かを技
術的、専門的な観点から判
断し、適合している場合には、検査済証を交付しなければならないとされている。しかしながら、完了検査は、工事の完了後に行われるもので、現時点において、被告建築主事に対して検査済証の不交付を求める請求は、明白性の要件を欠き、不適法である。
したがって、本件建物が・建築基準関係法令に適合しているか否かは、被告建築主事の技術的、専門的判断に委ねられており、かつ、他事考慮は許されないものであるから、本件予防的不作為請求は、無名抗告訴訟の要件たる明白性の要件を満たさないことは明らかである。
イ　緊急性
原告らの主張する日照以外の利益は、建築基準法の保護する利益には当たらない。また、本件建物による日影は、建築基準法及び日影条例の基準に適合しているものであり、その侵害の程度は重大ではない。
また、原告らの主張する損害は、その実質として、極めて軽微である。仮に、本件建物が完成し、これにより予期せぬ損害が発生したとしても、民事上の解決方法として、当該完成建物の全部又は一部取り壊しによって、損害を払拭することは十分に可能である。したがって、原告らにおいて、事後において回復し難い重大な損害が差し迫っているものではない。
そうすると、原告らの主張する損害は、事後的救済を図るのでは回復し難い重大な損害とはいえず、司法による事前救済の必要性が顕著であるとはいえず、無名抗告訴訟の要件である緊急性の要件を満たしていない。
ウ　補充性
原告らは、明和地所を被告とする建築物撤去等請求事件を提起しており、この訴訟において、原告らが勝訴することにより、原告らが主張する損害の防止又は回復が可能であるから、現時点において被告建築主事を被告とする本件予防的不作為請求をする必要はない。すなわち、本件予防的不作為請求以外に適切な救済方法があるから、補充性の要件を満たしていない。
４　争点
以上によれば、本件の主たる争点は次のとおりである。（１）　本件不作為違法確認請求及び本件義務付け請求に係る訴えの適法性及びそ
の請求の当否
（２）　本件予防的不作為請求に係る訴えの適法性及びその請求の当否
第３　当裁判所の判断
１　本件不作為違法確認請求及び本件義務付け請求に係る訴えの適法性及びその
請求の当否
（１）　いわゆる義務付け訴訟としての性質を有する無名抗告訴訟の適法要件本件義務付け請求は、被告建築指導事務所長が、建築基準法９条に基づいて請求の趣旨２（１）及び（２）記載の是正命令（以下「本件各是正命令」という。）を発令することを求めるものであって、行政庁の公権力の行使の発動を求める給付訴訟であり、本件不作為違法確認請求は、被告建築指導事務所長が本件各是正命令を発令しないことが違法であることの確認を求めるものであって、行政庁の公権力の不行使の違法を確認する確認訴訟であるが、いずれもその実質は、行政庁に対する公権力の行使を義務付けることを求める、いわゆる義務付け訴訟としての性質を有する無名抗告訴訟と解される。


ところで、行政事件訴訟法３条１項は、同条２項ないし５項に定める法定抗告訴訟以外のいわゆる無名抗告訴訟についてもこれを否定する趣旨とは解されないから、無名抗告訴訟は、その訴えの性質に即して、一定の要件の下で許容されているというべきである。そして、義務付け訴訟としての性質を有する無名抗告訴訟が許容されるためには、三権分立の原則からして、行政権の行使・不行使について行政庁の有する第一次的判断権が尊重されるべきものであること、同法は、法定抗告訴訟として４つ訴訟類型を定め、原則として、これらの法定訴訟によって国民の権利救済が図られることを予定していることなどからすれば、①行政庁が当該行政権を行使すべきこと又はすべきでないことが一義的に明白であって、行政庁の第一次的判断権を尊重することが重要でない場合（一義的明白性の要件）、②事前審査を認めないと、行政庁の作為又は不作為によって受ける損害が大きく、事前救済の必要性があること（緊急性の要件）、③他に適切な救済方法がないこと（補充性の要件）をいずれも満たしていることが必要であると解される。そこで、本件において、本件不作為違法確認請求及び本件義務付け請求に係る各訴えについて、これらの各要件を満たしているといえるか否かを順次検討する。
（２）　一義的明白性の要件について
ア　建築基準法９条１項の規定に基づく是正命令の裁量性建築基準法９条１項の規定に基づく是正命令は、特定行政庁（建築基準法２条３６号）において、建築基準法が規定する行政目的達成のために、同法に違反する建築物又は建築物の敷地について、①違反の有無、内容及び程度、②違反によって阻害される行政目的の内容及び程度、③違反により近隣住民の受ける被害の内容及び程度、④是正命令により建築主の受ける不利益の程度、⑤建築主による自発的な違反解消措置のとられる見込み、⑥建築主に対する指導など他の手段による違反解消の見込みなどの諸般の事情を考慮した上で、その合理的な判断に基づいて、発せられるものであり、是正命令権限を行使するとした場合は、誰に対し、どのような内容の是正命令を発令するか、いつ是正命令を発令するか、どのような手続を経て是正命令を発令するか等を決した上で、行使されるものであり、上記のような各判断は、特定行政庁の裁量に委ねられていると解される。しかしながら、このような行政庁に裁量が委ねられた行為についても、具体的事情の下において、当該権限が付与された趣旨・目的に照らし、当該権限を行使しないことが著しく不合理であり、裁量権の濫用・逸脱と認められるような特段の事情がある場合には、当該権限を行使すべき一義的に明白な義務があるというべきであり、この場合には、もはや行政庁の第一次的判断権を尊重することは重要でないというべきである。
イ　本件における裁量判断の考慮事情
そこで、本件において、被告建築指導事務所長が建築基準法９条１項に基づく本件各是正命令を発しないことが裁量権の濫用・逸脱と認められるような特段の事情があるか否かについて、裁量判断において考慮されるべき上記各事情に即して、具体的に検討する。
（ア）　本件建物が建築基準法に違反するか否か。
本件においては、そもそも、本件建物が、建築基準法に違反しているのか否かの点について、当事者間に争いがある。
すなわち、本件建物は、４３．６５メートルの高さを有し、建築基準法６８条の２、本件建築条例の規定する高さ２０メートルの制限に適合しない建築物であることは前提事実記載のとおりであるが、建築基準法３条２項によれば、建築基準法に基づく条例の施行の際現に建築の工事中の建築物が、その条例に適合しない場合においては、当該建築物に対しては、その条例が適用されないとされていることとの関係で、本件建物についても、本件建築条例に係る改正条例が施行された時点において「現に建築の工事中の建築物」と認められる状態にあったか否かにつき、前記のとおり、当事者双方の見解が対立しているものである。ａ　そこで、まず、建築基準法３条２項にいう「現に建築の工事中の建築物」とは、どのような場合をいうのかについて検討する。
建築基準法３条２項は、新規定の適用又は施行時において「現に建築の工事中」であった建築物については、その建築を許容し、結果的に新規定に適合しなくなった建築物を容認することとして、新たな規定による行政目的の達成を一部後退させて、建築主の期待を保護することとしたが、その反面において、新規定の適用又は施行時において「現に建築の工事中」でなかった建築物については、新規定を適用し、その結果、適法に建築確認を受けた建築物であっても、同法７条３項の検査済証の交付は受けられず、同法９条の是正命令の対象となるなど、建築主に一定の不利益が生じることをやむを得ないものとして、新たな規定による行政目的の達成を優先することを明らかにしている。
上記の規定は、一般に、建物の建築が高額の費用と相当の準備及び期間を要して完成に至るものであり、建築主の既得権あるいは期待権を保護すべき要請が強いという一面がある一方、建築基準法及びその関係法令による建築規制は、安全、防火・消火・衛生・避難・周辺住民に対する影響等の重要な行政目的を達成するために行われるものであり、その新規定は、より現状にふさわしいものとして立法者により定められるものであるから、そのような行政目的の達成のためには、なるべく全ての建築物に対し適用されることが望ましいということとの調整を図る趣旨で設けられた規定であると解される。
このような建築基準法３条２項の趣旨に照らすと、「現に建築の工事中の建築物」に該当するか否かは、当該建物が保護されるか否かの重要な基準であるから、同項の文言を解釈するに際しては、同項の文理に即して客観的に明確な基準となるように解釈する必要があるというべきである。また、同項の文言からすれば、「現に建築の工事中の建築物」として同項の適用を受ける対象は、当該対象建築物の建築計画について同法６条１項の定める建築主事の建築確認を得ているものには限られないというべきである。そこで、これらのことからすれば、「現に建築の工事中の建築物」であるといい得るためには、建築物の建築の工事が行われていることが外部から客観的に認識できる程度に継続して実施されていることを要すると解するのが相当である。
ところで、建物の建築は、一般に、建物敷地の取得、建物建築請負契約締結、建築設計、既存建築物の除却、建物建築現場の整地、建物建築現場の仮囲い、建物建築現場への資材搬入、根切り工事、杭打ち、基礎工事、躯体工事などの各段階を経て行われる。
そして、上記各段階に即して検討するに、建築請負契約の締結や建築現場の整地、建築現場への資材の搬入の段階にある場合には、建築物の工事が行われていることが外部から客観的に認識することは困難であり、「現に建築の工事中の建築物」に該当しないことは明らかである。


次に、建築物の基礎又は地下室部分を築造するために地盤面以下の土を掘削して所要の空間を設ける工事である根切り工事については、根切り時における周辺地盤の崩壊を防止する工事である山留めの工事も含め、建築物の建築を前提とする工事であるということはできるが、将来建築物となる人工の構造物は全く存在しない段階であり、建築物の建築の工事が行われていることが、外部から客観的に認識できるともいえない。また、根切り工事に着手した段階では、当該建築物の建築計画について建築確認を得ていない場合、建築物を建築するための工事であるかどうかさえ、外部からは明らかでなく、また、人工の構造物の全く存在しない、その段階であれば、建築計画の変更も容易であるということができる。これらのことからすれば、根切り工事の着手及びその継続をもって、「現に建築の工事中の建築物」と解することはできないというべきである。そうすると、結局、「現に建築の工事中」であるといい得るためには、敷地において、計画された建築物の基礎又はこれを支える杭等の人工の構造物を設置する工事が開始され、外部から認識できる程度に継続して実施されていることを要すると解すべきである（前記の東京高裁決定も、以上と同旨の考え方に立っているものと解することができる。）。
これに対し、被告らは、新規定の施行又は適用時において、根切り工事の段階であった建築物に対して新規定が適用されることになると、振切り工事の変更を余儀なくされた建築主は、新たなコスト負担や工事変更のための準備作業をしなければならなくなり、既得権保護を目的とする建築基準法３条２項の趣旨に反するから、根切り工事の段階にある場合には、「現に建築の工事中の建築物」に該当すると主張する。しかし、前述のとおり、建築物の完成までには、建物敷地の取得、建物建築請負契約締結、建築設計、既存建築物の除却、建物建築現場の整地、建物建築現場の仮囲い、建物建築現場への資材搬入、根切り工事、杭打ち、基礎工事、躯体工
事などいくつもの段階があり、これらの
いずれの段階であっても、新規定が適用されれば、建築主の期待が損なわれ、そのために、新たなコスト負担や工事変更のための準備が必要になるという不利益が生じることには変わりがないというべきであるが、その程度には、各段階に応じて自ずと差違があり、建築基準法３条２項は、これらの各段階において予想される不利益の程度、工事変更の容易性の有無、新規定の行政目的の可及的実現の必要性、基準としての明確性を総合勘案した上で、前記のような基準を設けたものと解されるから、被告らの上記主張は、前記解釈を左右するものとはいえない。さらに、被告らは、建築基準法３条２項の「現に存する建築物」は、その存在自体が客観的に明らかであるから、建築確認を得ているかどうかは必要ないが、「現に建築の工事中の建築物」については、どのような建築物の建築が計画されているのか客観的に不明であるため、建築確認を得た計画建築物について、現に建築工事中である場合にのみ、本条項の適用があると主張し、建築確認の有無によって同項の適用の有無の客観性を担保するかのように主張するが、同項の適用を受けるために、建築確認が必要である場合とそうでない場合があるとする解釈は、同項の文言に明らかに反しており、採用できない。
ちなみに、被告らは、行政解釈として、「一般的には根切り工事あるいは基礎ぐい打ち工事に着手している段階をもって着工」としていると主張し、第１４７回国会衆議院建設委員会における政府参考人答弁（乙７）を援用するが、第３１回国会参議院建設委員会においては、「現に建築の工事中」より早い時期を示す概念である「工事の着手（建築基準法６条１項）」に関し、「工事をする場合に、根切りをするとかあるいは山どめ等の工事をするというのは、建築工事そのものの工事というようには取り扱っていないわけでございます。従いまして確認前におきましても、基礎のために勉面を掘るというようなことはできるように取り扱っておるわけです。」と政府委員である建設省住宅局長が答弁しており（甲９１）、行政解釈自体、必ずしも一貫したものとはいえない。
ｂ　本件建物の違法性
以上を前提に、本件建物が「現に建築の工事中の建築物」に該当するか否かについて検討する。
証拠によれば、本件建物の建築工事の進行状況については、平成１２年１月５日、本件土堀に対する根切り工事が開始され、同月２６日、山留Ｈ鋼の打設（周囲の土圧により、根切り工事による掘削杭が内側に膨張することを防止するために、山留め壁を補強する支柱を設置する工程）が開始されたこと、同年２月１日の時点では、根切り工事の約１６％（根切り工事全体の土砂量である２８，９８５立方メートルのうち、４，６９１．５立方メートル）が終了した段階であり、山留工事については約１０％（総数量１，９１８．５メートルのうち、１８５メートル）が終了した段階であったこと、同日時点では、基礎工事、杭工事はなされていなかったことがそれぞれ認められる（乙１３、１４）。そうすると、本件建物は、本件建築条例改正が施行された平成１２年２月１日当時において、根切り工事が進行し、山留めの工事を継続中であったことは認められるが、杭打ちや基礎工事などが着手されておらず、本件建物の敷地において、将来建築物となる人工の構造物が何ら存在していなかったものと認められる。以上によれば、本件建物は、建築基準法３条２項にいう「現に建築の工事中の建築物」に該当しないといわざるを得ず、本件建物に対しては、本件建築条例が適用されるというべきである。
したがって、本件建物のうち地盤面からの高さ２０メートルを超える部分は、本件建築条例、建築基準法６８条の２に違反する違法建築物であるというほかない。
（イ）　本件建物の違反の内容及び程度
本件建物は、本件建築条例の制限する高さ２０メートルをはるかに越える高さ約４４メートルの建築物であることは前記認定のとおりであり、高さ制限という明確な内容の規制について、その規制値を２倍を超えるほど大幅に上回るものであるから、違反の程度は極めて著しい。
（ウ）　違反によって阻害される行政目的の内容及び程度建築基準法６８条の２によれば、市町村が、地区整備計画の定められた地区計画等の区域内において、建築物の敷地、構造、建築設備又は用途に関する事項で当該地区計画等の内容として定められたものについては、建築物の利用上の必要性、当該区域内における土地利用の状況等を考慮し、適正な都市機能と健全な都市環境を確保するため、合理的に必要と認められる限度において、特に重要な事項につき、政令で定める基準に従い、条例で制限として定めることができるとされている。そして、上記の地区計画とは、建築物の建築形態、公共施設その他の施設の配置
等からみて、一体としてそれぞれの区


域の特性にふさわしい態様を備えた良好な環境の各街区を整備し、及び保全するための計画をいい（建築基準法２条２２号、都市計画法１２条の４第１項１号）、健全な住宅市街地における良好か居柱環境その他優れた街区の環境が形成されている土地の区域に該当する場合などにおいて、定めるものとされている（都市計画法１２条の５第１項）。
国立市においては、このような都市計画法に基づく地区計画として、本件地区計画を定め、その目的は、「都市基盤が整備された地区において、低中層住宅地区及び学園地区の環境を維持保全し、大学通りの沿道の都市景観に配慮したまちづくりを形成すること」と明記され、土地利用の方針について、「低中層住宅地区及び学園地区の住環境と教育環境を維持保全し、周辺の住宅地と調和した緑豊かでゆとりのあるまちづくりを進める。」と規定されている。
そして、本件地区計画には地区整備計画が定められており、同地区整備計画には、前記法令の定めに記載のとおり、建物外観や垣等について、景観に配慮を求める趣旨の規定があるほか、本件地区のうち、すでに高さ１２メートル又は１０メートルを超える建築物を建てられないこととされている第一種低層住居専用地域を除く地区（以下「本件高さ制限地区」という。）の建築物の高さが、具体的に制限され、この高さ制限は、本件建築条例により、建築基準法６８条の２に基づく制限として、建築基準法施行令１３６条の２の４の定める基準に従い、規制されることとなった。そして、本件建築条例においても、「適正かつ合理的な土地利用を図り、もって良好な都市環境を確保すること」を目的とする旨が定められている（同１条）。
以上のような本件建築条例及びその関連法規が定める趣旨、目的、とりわけ本件地区計画において、「大学通りの沿道の都市景観に配慮したまちづくり」と特に明記されていること、本件地区内で建築できる昀も高い建物の高さが、大学通りの並木の平均的な高さでもある２０メートルとされていること、前提事実記載のとおり、大学通りの景観は、国立市民が特に大切に維持・保全を図ってきたという歴史的経緯が認められること、国立市では、景観条例を定めるなど、住民、行政、議会などの関係各層において、景観を維持・保全することに強い関心を有していると認められること、強制力を有しない景観条例によって景観の維持・保全を図るには限
界があること
などに鑑みると、本件建築条例、本件地区計画、本件地区整備計画、建築基準法、都市計画法によって、本件地区の建築物の高さを規制した趣旨は、既に存在する大学通りという特定の具体的な景観を、将来的にも維持、保全を図るという行政目的を実効的に実現することにあると解される。
ところが、本件建物は、本件建築条例による制限高さの２０メートルをはるかに超えて約４４メートルもの高さを有する巨大な鉄筋コンクリート造の建築物であり、これが概ね高さ２０メートルの並木を中心として連なる大学通りの景観を、客観的に定められた基準値に反し、大きく破壊することは明らかであるから、大学通りの景観を維持し、都市環境を維持、保全するという本件建築条例、建築基準法の前記のような行政目的を著しく阻害していると認められる。（エ）　違反によって生じる近隣住民の被害の有無、内容及び程度次に、本件違反によって近隣住民にいかなる被害を及ぼしているかについて検討する。
ａ　是正命令権限行使の裁量判断において考慮すべき近隣住民の被害建築基準法９条に基づく是正命令権限が行政庁に付与された趣旨が、同法の定める規制を実効性あるものにして、その行政目的の実現を担保することにあると解されることから、上記是正命令権限を行使すべきか否かの判断において、考慮の対象となるべき近隣住民の被害は、是正命令権限の行使によって保護されることが法律上予定されている利益、すなわち建築基準法が定める各種の規制によって法律上保護されていると解される利益に係る被害に限られるものと解すべきである。そして、ある規制を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も上記にいう法律上保護された利益に当たり、当該規制が不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該規制の趣旨・目的、当該行政法規が当該規制を通じて保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきであると解される。
ｂ　建築基準法により法律上保護された利益
そこで、上記の観点から、被告建築指導事務所長が本件建物の違法部分に対する是正命令権限を行使しないことにより、原告らが被害を受けると主張する日照、景観、環境、そのほかの利益について、建築基準法によって法律上保護された利益に該当するか否かについて検討する。
（ａ）日照
建築基準法５６条の２が、都市計画区域内において、周辺住民が快適で文化的な生活を送るために必要な日照を昀低限度確保する趣旨で、建築物の高さ規制を設けていることは明らかであるから、建築基準法自体が、建築物の高さ規制によって、周辺住民個々人の個別的利益としての日照を保護しているということができる。そして、本件建築条例が建築物の高さを規制した趣旨が良好な都市環境の維持にあることは前記のとおりであって、良好な都市環境の中には日照の確保された環境も当然に含まれるから、本件建物の違法な部分により害される周辺住民の日照に対する利益は、建築基準法によって法律上保護された利益であると解される。
（ｂ）　景観
前記のとおり、建築基準法、都市計画法、本件地区計画、本件地区整備計画、本件建築条例によって、本件地区内の建築物の高さを制限した行政目的は、大学通りの景観を含む都市環境の維持、保全である。
そこで、上記の高さ規制が、大学通りの景観を含む都市環境を維持、保全するという一般的公益の保護に加えて、景観及び環境を享受する個々人の個別的利益をも保護している趣旨を含むものであるかどうかについて検討する。まず、本件建築条例は、前記のとおり、単に、一般的抽象的な意味における景観の維持・保全を図ろうとしたものではなく、前記のとおり、歴史的に既に存在している大学通りという特定の景観（高さ２０メートルの美しい並木通りの景観）を維持・保全するという具体的な目的を実現するために、強制力のない景観条例によっては実効的に景観を維持するという行政目的を達成できないことから、是正命令という行政目的実現を担保する規定のある建築基準法に基づく規制として、建築物の高さを具体的に制限したものである。
したがって、本件高さ規制によって、国立市民が享受することができるようになった景観の利益は、抽象的、主観的、一般的なものではなく、並木通りの高さである２０メートルを超えない高さの建築物で構成される景観という、客観的な基準によって、その美しさの維持が法的に図られた大学通りという特定の景観を享受する具体的、客観的な利益であるということができる。
そこで、このように具体化された公益としての景観の有する特質について検討する。


景観は、通りすがりの人にとっては一方的に享受するだけの利益にすぎないが、ある特定の景観を構成する主要な要素の一つが建築物である場合、これを構成している空間内に居住する者や建築物を有する者などのその空間の利用者が、その景観を享受するためには、自らがその景観を維持しなければならないという関係に立っている。しかも、このような場合には、その景観を構成する空間の利用者の誰かが、景観を維持するためのルールを守らなければ、当該景観は直ちに破壊される可能性が高く、その景観を構成する空間の利用者全員が相互にその景観を維持・尊重し合う関係に立たない限り、景観の利益は継続的に享受することができないという性質を有している。すなわち、このような場合、景観は、景観を構成する空間を現に利用している者全員が遵守して初めてその維持が可能になるのであって、景観には、景観を構成する空間利用者の共同意識に強く依存せざるを得ないという特質がある。
このような景観の特質をふまえて、さらに検討すると、本件地区のうち高さ制限地区の地権者は、法令等の定め記載のとおり、本件建築条例及び本件地区計画により、それぞれの区分地区ごとに１０メートル又は２０メートル以上の建築物を建てることができなくなるという規制を受けているところ、これら本件高さ制限地区の地権者は、大学通りの景観を構成する空間の利用者であり、このような景観に関して、上記の高さ規制を守り、自らの財産権制限を受忍することによって、前記のような大学通りの具体的な景観に対する利益を享受するという互換的利害関係を有していること、一人でも規制に反する者がいると、景観は容易に破壊されてしまうために、規制を受ける者が景観を維持する意欲を失い、景観破壊が促進される結果を生じ易く、規制を受ける者の景観に対する利益を十分に保護しなければ、景観の維持という公益目的の達成自体が困難になるというべきであることなどを考慮すると、本件建築条例及び建築基準法６８条の２は、大学通りという特定の景観の維持を図るという公益目的を実現するとともに、本件建築条例によって直接規制を受ける対象者である高さ制限地区地権者の、前記のような内容の大学通りという特定の景観を享受する利益については、個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべきである。
そして、本件高さ制限
地区地権者の景観の利益は、街並みの高さを２０メートルにするという客観的数値によって、保護の対象となる利益の範囲及び内容の外延が明確である。そうすると、本件高さ制限地区の地権者の大学通りの景観に対する利益は、本件建築条例及び建築基準法によって保護された法律上の利益に該当すると解するのが相当である。
他方、本件高さ制限地区の地権者以外の者についての景観に対する利益は、本件建築条例及び建築基準法６８条の２が目的とする大学通りの景観を維持、保全するという公益目的の反射的利益にすぎず、建築基準法によって保護された法律上の利益には該当しないと解される。
（ｃ）　環境
建築基準法、都市計画法、本件地区計画、本件地区整備計画及び本件建築条例の趣旨、目的は前述のとおりであり、良好な都市環境（ビル風の発生のない環境、圧迫感・天空狭窄のない環境を含む。）に対する個別的利益の保護を図ることをうかがわせる規定はないこと、すでに述べた景観以外には「良好な都市環境」の内容を具体的に明らかにした規定などもないこと、良好な都市環境の中で生活、教育、学習する利益は、景観に対する利益と異なり、専ら公益の面から保護することとしてもその性質にそぐわないとはいえないことを併せ考慮すると、本件建築条例及び建築基準法６８条の２は、良好な都市環境を享受するという個別的利益を保護する趣旨を含まないものと解すべきである。
（ｄ）　そのほか原告らが被害を受けると主張する利益原告らは、プライバシーや交通事故の増える危険性などを本件建物建築によって受ける被害であると主張するが、これらの被害は、建物の建築そのものによって生じる被害ではなく、建物が使用されることによって生じる可能性のある被害にすぎないから、いずれも、建築基準法によって法律上保護された利益ということはできない。
ｃ　そこで、次に、上記のような建築基準法によって保護された周辺住民の利益について、どのような被害が生じるおそれがあるか検討する。
（ａ）　日照被害について
証拠によれば、原告らが受ける日照被害について、以下の事実が認められる。
Ⅰ　原告桐朋学園の日照被害
桐朋学園男子部門は、第一種中高層住居専用地域、第１種高度地区、容積率１５０％に指定されている土地にあり、本件土地の北側に幅員５．４メートルの道路を挟んで隣接している。桐朋学園男子部門の敷地は、南側部分がグラウンドになっており、そのグラウンドは、東側から、小学校グラウンド、中央グラウンド、西グラウンドと３つの部分に分かれている。
（甲９、１０、１２、３２）
本件建物が、冬至において、本件建物の平均地盤面からマイナス２メートルの高さの水平面に対して生じさせる日影は、午前８時ころには、桐朋学園男子部門の中央グラウンド及び西グラウンドの大部分に広がっている。この日影は、午前９時ころには、グラウンドの一部に縮まり、午前１０時ころには、ほとんどグラウンド上に及ばなくなり、その後しばらく、ほとんどグラウンド上に及ばない。午後４時ころになると、日影が小学校グラウンドの一部に及ぶようになる。
（甲３２）
本件建物に代えて、高さ２０メートルで他の建築基準関係法令にも適合した建物（以下「仮定建物」という。その形状は、別紙図面２のとおりである。）を建築したと仮に考えた場合は、仮定建物がその平均地盤面からマイナス１メートルの高さの水平面に対して生じさせる日影は、午前８時ころには、桐朋学園男子部門のグラウンドにかかるが、本件建物の日影よりも大分小さい。そして、午前９時以降は、ほとんどグラウンド上に及ばなくなる。午後４時ころには、仮定建物の日影は、小学校グラウンドの一部に及ぶ。
（甲９２の３）
本件建物の平均地盤面から４メートルの高さの水平面に対して、本件建物の日影が生じる時間は、冬至においては、桐朋学園男子部門のグラウンドのほとんどの部分で２時間未満である。また、上記水平面に対して、本件建物の日影が生じる時間は、桐朋学園男子部門のグラウンドにかかる部分については、本件土地の境界線から５メートルを超えて１０メートル以内の範囲では３時間未満であり、１０メートルを超える範囲では２時間未満である。
上記水平面に対し仮定建物の日影が生じる時間は、本件建物と同様、グラウンドのほとんどの部分で２時間未満である。上記水平面に対して仮定建物が２時間ないし３時間の日影を生じさせる範囲も、本件建物の場合とほとんど同一である。
（乙２０、２１）
Ⅱ　原告Ｐ３の日照被害
原告Ｐ３の所有地は、第二種中高層住居専用地域、第１種高度地区、容積率２００％に指定されている。
（甲９）


本件建物が、冬至において、本件建物の平均地盤面から０．５メートルの高さの水平面に対して生じさせる日影は、日の出から午前１０時ころまで、原告Ｐ３の住居部分全体を覆っている。その後、日影は徐々に後退して、午前１１時ころには、原告Ｐ３の住居部分に及ばなくなる。
（甲４６）
本件建物が、春分及び秋分において、上記水平面に対して生じさせる日影は、日の出から午前９時ころまで、原告Ｐ３の住居部分全体を覆っている。その後、日影は後退していき、午前１０時ころには、日影は同住居部分に及ばなくなる。
（甲４７）
仮定建物が、冬至において、その平均地盤面からマイナス１メートルの高さの水平面に対して生じさせる日影は、日の出から午前１０時ころまで、Ｐ３の住居部分全体を覆っている。その後、日影は徐々に後退して、午前１１時ころには、Ｐ３の住居部分にほとんど及ばなくなる。
（甲９２の３）
Ｐ３宅は、本件建物の日影とともに、隣家のＰ４宅の日影の影響も受ける。Ｐ３宅は、冬至において、本件建物の日影によって、日の出から午前１０時ころまで全体を覆われ、午前１０時３０分ころにも半分以上を覆われた状態になる。その上、Ｐ３宅は、Ｐ４宅の日影によって、午後１時ころにはその大部分を覆われ、午後２時ころからは全体を覆われることになる。
（甲８９）
本件建物の平均地盤面から４メートルの高さの水平面に対して、本件建物の日影が生じる時間は、冬至において、原告Ｐ３の所有地にかかる部分については、２時間以上３時間未満である。
上記水平面に対し仮定建物の日影が生じる時間も、本件建物と同様、原告Ｐ３の所有地にかかる部分につき、２時間以上３時間未満である。上記水平面に対して仮定建物が２時間ないし３時間の日影を生じさせる範囲は、本件建物の場合とほとんど同一である。
（乙２０、２１）
Ⅲ　原告Ｐ５の日照被害
原告Ｐ５の所有地は、第一種低層住居専用地域、第１種高度地区、容積率１５０
％に指定されてい
る。
（甲９）
本件建物が、冬至において、本件建物の平均地盤面から０．５メートルの高さの水平面に対して生じさせる日影は、午後２時ころには、原告Ｐ５の住居部分に及んでいない。この日影は、午後３時ころに、原告Ｐ５の住居部分に少しかかるようになり、午後４時ころには、同住居部分全体を覆うようになる。
（甲４９）
本件建物が、春分及び秋分において、上記水平面に対して生じさせる日影は、午後３時ころには、原告Ｐ５の住居部分に及んでいないが、午後４時ころには、同住居部分全体を覆っている。
（甲５１）
本件建物の平均地盤面から１５メートルの高さの水平面に対して、本件建物の日影が生じる時間は、冬至において、原告Ｐ５の所有地にかかる部分については、２時間３０分未満であ。
上記水平面に対し仮定建物の日影が生じる時間も、本件建物と同様、原告Ｐ５の所有地にかかる部分につき、２時間３０分未満である。
（乙２０、２１）
Ⅳ　原告Ｐ６の日照被害
原告Ｐ６の所有地は、第一種低層住居専用地域、第１種高度地区、容積率１５０％に指定されている。
（甲９）
本件建物が、冬至において、本件建物の平均地盤面から０．５メートルの高さの水平面に対して生じさせる日影は、午後２時ころには、原告Ｐ６の住居部分に及んでいないが、午後３時ころには、同住居部分全体を覆うようになる。
（甲４９）
本件建物の平均地盤面から１．５メートルの高さの水平面に対して、本件建物の日影が生じる時間は、冬至において、原告Ｐ６の所有地にかかる部分については、２時間３０分未満である。
上記水平面に対し仮定建物の日影が生じる時間も、本件建物と同様、原告Ｐ６の所有地にかかる部分につき、２時間３０分未満である。
（乙２０、２１）
Ⅴ　原告Ｐ７の日照被害
原告Ｐ７の所有地は、第一種低層住居専用地域、第１種高度地区、容積率１５０％に指定されている。
（甲９）
本件建物が、冬至において、本件建物の平均地盤面から０．５メ一トルの高さの水平面に対して生じさせる日影は、午後２時ころには、原告Ｐ７の住居部分に及んでいないが、午後３時ころには、同住居部分の大部分を覆うようになる。
（甲４９）
本件建物の平均地盤面から１．５メートルの高さの水平面に対して、本件建物の日影が生じる時間は、冬至において、原告Ｐ７の所有地にかかる部分については、２時間３０分未満である。上記水平面に対し仮定建物の日影が生じる時間も、本件建物と同様、原告Ｐ７の所有地にかかる部分につき、２時間３０分未満である。
（乙２０、２１）
以上を前提に、原告らが受ける日照被害について検討する。原告Ｐ３が受ける日照被害については、本件建物が、本件建築条例の高さ制限の範囲内の建物であったとしても、本件建物とほぼ同様の日照被害が生じることが認められるから、原告Ｐ３が受ける日照被害は、本件建物が本件建築条例に違反していることによって生じる損害とはいえないため、本件是正命令権限を行使すべきか否かの考慮の対象とはなり得ないといわざるを得ない。次に、原告桐朋学園の受ける日照被害については、本件建物が本件建築条例に違反することによって生じる日照被害が存在することは認められるが、その内容は、グラウンドについてのみ生じるものであって、主として午前９時ころまでの早朝に生じるものであることからすると、重大な日照被害が生じるものとは認められない。
さらに、原告Ｐ５、同Ｐ７、同Ｐ６については、本件建物によって受ける日照被害と、仮に本件建物が本件建築条例の制限内であった場合に受ける日照被害の差は、証拠上必ずしも明らかではないが、本件建物の違法部分によって、重大な日照被害を受けていることはうかがわれない。
なお、被告らは、本件建物によって生じる日影が、いずれも日影条例の制限内であることを理由に、原告らに生じる日照被害は受忍限度内であると主張するが、本件建築条例は、前記のとおり、建築物の高さを規制するものであり、良好な環境の維持という目的の中には、周辺住民の日照の十分な確保という側面も有すると認められることからすると、本件建築条例の高さ制限に違反する違法建物によって生じ
る日照被害が、日影条例の


制限内にあるということだけの事実をもって、直ちに受忍限度内であるとは認められない。
（ｂ）　景観被害
前提事実及び証拠（甲９０）によれば、本件高さ制限地区の地権者らの景観に対する利益が重大な被害を受けることは明らかである。
すなわち、同地区の地権者らが、維持、保全してきた景観は、本件建物により、回復し難い破壊を受け、前記のような内容の景観を享受する利益が著しく損なわれ、その被害は重大である。
（オ）　是正命令権限を行使することによって予想される建築主の不利益の有無及
び程度
まず、本件建物の高さ２０メートルを超える部分のうち、未だ完成していない部分について、被告建築指導事務所長が是正命令権限を行使して建築禁止命令を発した場合に、建築主である明和地所が被る損失について検討する。前記のとおり、本件建物に対しては、本件建築条例が適用される結果、高さ２０メートルを超える部分は、そもそも建築することが許されていないものであるから、これを建築できないことによって建築主である明和地所に生じる不利益は、もともと、建築主として当然受忍しなければならないものであり、是正命令権限を行使するか否かの裁量判断において、考慮の対象とはならないというべきである。次に、本件建物の高さ２０メートルを超える部分のうち、既に建築済みの部分について、被告建築指導事務所長が是正命令権限を行使して、除却命令を発した場合における、建築主である明和地所が受ける損失について検討する。この場合は、既に建築された部分を除却することにより、建築主において、除却のための費用が生じるだけでなく、当該部分を建築するために投じた高額の費用も全て無駄となることから、高さ２０メートルを超える違法部分のうち既に建築された部分が大きくなればなるほど、建築主である明和地所が被る損失が大きくなることが予想される。
ところで、本件においては、現時点において、前提事実記載のとおり、少なくとも本件建物の躯体部分は既に完成されており、高さ２０メートルを超える約２２メートルが違法建築部分となっていることが認められるから、今後被告建築指導事務所長が除却命令を発すれば、明和地所において極めて大きな損失を被ることは明らかである。
しかしながら、他方、本件建物の高さ２０メートルを超える部分は、本来違法であるにもかかわらず、明和地所が建築を続行したことによって完成するに至ったにすぎないから、建築基準法９条１項に基づく是正命令権限を行使するか否かの判断においては、建築主に当該不利益を受忍させることが相当でないと認められるような特段の事情が存する場合でない限り、このような既成事実を自ら積み重ねた結果として生ずる建築主の不利益を過度に考慮するのは相当でないというべきである。
そこで、本件建物の建築についての明和地所側の事情について検討する。前提事実によれば、本件建物の敷地である本件土地は、美しい景観を有し、国立市民により大切に維持されてきたことが一般にも周知されている大学通りに面していること、明和地所は、本件建物の建築計画の段階である平成１１年１０月８日、国立市長から、景観条例に基づいて、本件建物の建築計画を高さ２０メートルの並木に調和するように指導を受けていること、本件建物の敷地を含む本件地区において建築物の高さを２０メートルに制限する旨の本件地区計画が、本件建物の建築確認申請を提出する前の段階である平成１１年１１月２４日には公告、縦覧に供され、明和地所においても、当然その内容を認識し得る状況にあったこと、本件建物の建築確認申請提出後、建築確認通知を受ける前の段階である平成１１年１２月２４日、改正前の本件建築条例が公布され、本件地区計画が決定、告示された平成１２年１月２４日以後には、本件建物が本件地区計画に反しており、本件地区計画にかかる高さ制限が、条例改正によって建築基準法に基づく規制となることが客観的に予想される状況にあったことなどに照らすと、明和地所は、相当早い段階から、本件土地については、高さ２０メートルを超える建物が建築できなくなることを認識していたと認められ、少なくとも本件建物の建築確認を受ける直前の段階においては、極めて近い将来に、建築基準法上、本件建物の敷地に建築できる建築物の高さが２０メートル以下に制限されるであろうことを十分認識した上で、本件建物の建築工事に着工したという事情が認められる。
他方、本件建築条例が施行された時点において、本件建物の根切り工事が相当程度進捗していたこと、被告ら行政庁が根切り工事が進行・継続している場合は、「現に建築の工事中の建築物」に該当するという見解を示していたことから、明和地所は、本件建物に対しては、本件建築条例が適用されないとの認識に立ち、本件
建築工事を続行したとの事情
も窺われる。
しかしながら、前提事実によれば、本件の原告らの一部を含む周辺住民等から、明和地所に対し、本件建物の建築工事禁止を求める仮処分が申し立てられ、その審理の中で、建築基準法３条２項の解釈について、被告らと異なる解釈のあり得ることも主張されたことにより、明和地所は、その審理の結果、裁判所から本件建物に本件建築条例が適用されるという解釈を示される可能性を認識していたと認められるにもかかわらず、その審理結果を待つことなく本件建物の建築続行し、未だ建物の躯体工事が完成する以前の段階である平成１２年１２月２２日、東京高裁決定により、本件建物に対しては本件建築条倒が適用されるという解釈が示され、本件建物が違法建築物として除却され得る可能性を一層強く認識し得た状況下において、さらにその建築を続行して現在に至っているという事情が認められる。そうすると、明和地所は、将来、本件建物が違法建築物と判断され、是正命令によって違法部分の除却をしなければならない事態に至ることがあり得ることをも認識し、その場合に自らが受ける危険や不利益についても十分に承知しながら、あえて、本件建物の建築を停止することなく、本件建物の違法部分の建築を続行していたと認めることができる。このような場合において、是正命令権限行使の判断の際に、建築主の不利益を過度に考慮するとすれば、客観的には違法であるにもかかわらず、建築主側が作出した既成事実や駆け込み着工を安易に追認する結果となり、法の公正かつ公平な適用を害することになるというべきである。なお、明和地所は、前提事実記載のとおり、国立市都市景観形成審議会の答申を受けて国立市長が行った景観条例に基づく勧告に対しても、これに応じることを拒否するなどの事情も認められる。
以上のような事情の下においては、本件違法部分の除却によって生じる不利益を明和地所に受忍させることが相当でないと認められるような特段の事情は存しないというべきである。
（カ）　建築主による自発的違反解消の見込みの有無
前提事実記載の経緯に照らすと、明和地所が自発的に本件違反を解消する見込みは全くないというほかない。


（キ）　建築主に対する指導など、他の手段による違反解消の見込み前提事実記載のとおり、明和地所は、これまで、強制力を伴わない事実上の指導に対しては、一切応じてこなかったものであり、指導などの強制的でない手段による違反解消の見込みもないと認められる。
ウ　検討
以上によれば、①本件建物は、地盤面からの高さ２０メートルを超える部分について、本件建築条例、建築基準法６８条の２に明確に違反する違法建築物であり、その違反の程度は著しいこと、②本件建物の違反部分により本件建築条例、建築基準法６８条の２の規制によって達成しようとした景観と都市環境の維持という行政目的は大きく阻害されていること、③近隣住民の受ける被害にあっては、日照については、それほど重大な被害が生じているとは認められないものの、本件高さ制限地区内の地権者の景観に対する利益については重大な被害を生じさせていること、④建築主である明和地所に発生することが予想される不利益は、本件建物が違法建築物であることによって生じる不利益であって、これを考慮すべき特段の事情は存しないこと、⑤明和地所による自発的な違反解消の見込みは全くないこと、⑥是正命令以外の手段による違反解消の見込みもないことなどの事情が認められ、このような具体的事情の下では、被告建築指導事務所長が建築基準法９条１項に基づく是正命令権限を全く行使しないことは、裁量権の逸脱に当たり違法というべきであり、同被告において前記の違反状態を解消するために上記是正命令権限を行使すべきことは一義的に明白な義務というべきである。
しかし、是正命令を発するためには、原則として、是正命令の相手方に対する告知、聴聞の機会を付与するなどの手続を経て行うことが法律上要求されていること（建築基準法９条）、建築主側に対して必要昀小限以上の不利益を生じさせないよう配慮する必要があること、本件違反を是正するためには、建築禁止命令や除却命令など違反解消に昀も効果的な権限を行使すべきであるということはできるものの、そのために、どの範囲の者に対し、どのような種類の命令を発するべきかという点についてまでは一義的に明白とまではいえないことなどに鑑みると、是正命令権限の行使の方法及び内容として、いつ、どの範囲の者に対し、どのような手続を経て、いかなる是正命令を発すべきかの点については、なお、被告建築指導事務所長の裁量の範囲内にあるものというべきである。
以上によれば、被告東京都建築事務所長に対し、本件各是正命令を発令することを求める本件義務付け請求に係る訴えは、無名抗告訴訟の一義的明白性の要件を欠くといわざるを得ないが、同被告に対し、本件各是正命令を発令しないことが違法であることの確認を求める本件不作為請求に係る訴えには、同被告が建築基準法９条１項に基づく是正命令権限を行使しないことが違法であることの確認を求める請求も含まれていると解されることから、本件不作為請求に係る訴えのうち、上記請求部分に限っては、無名抗告訴訟としての一義的明白性の要件を満たしているというべきである。
（３）　緊急性
ア　緊急性の判断内容
前記のとおり、いわゆる義務付け訴訟が適法とされるためには、行政庁が行政権限を発動しないことにより、事後的な救済によっては、回復し難い損害を被るおそれがあることが必要であると解されるが、当該行政権限の行使によって保護されることが予定されている利益に係る損害でなければ、行政庁の行政権限を発動しないことによる損害とはいえないことから、上記にいう損害とは、当該行政権限の根拠法規によって、法律上保護された利益に係るものでなければならないと解すべきである。
そして、かかる損害があるか否かは、権利救済の必要性の有無を判断するための要素であるから、上記のような損害を被るおそれがある者のみについて、緊急性の要件が満たされていると認めることができるというべきである。イ　そこで、本件においては、前記のとおり、建築基準法によって保護された利益は、本件建物の周辺住民の日照についての利益と本件高さ制限地区の地権者の景観についての利益であるから、原告らのそれぞれについて、このような利益にかかる損害を被るおそれがあるかどうか個別に検討する。
（ア）　本件高さ制限地区の地権者
別紙当事者目録第１及び第４の１記載の原告らは、本件高さ制限地区内の土地を所有する地権者である。上記原告らは、建築基準法上保護された利益である景観について、既に述べたとおり、重大な被害を被るおそれがあるというべきである。そして、調和のとれた景観が形成されるまでには相当長期間を要するのに対し、景観は、前記のとおり、非常に破壊されやすいものであって、しかも、いったん破壊された景観は、容易には回復し得ないものであるところ、本件建物について、今後検査済証が交付され、本件建物に多数の入居者が居住し始めるなどの既成事実が積み重ねられていくと、もはや、上記景観被害を回復することは事実上不可能とな
るため、事前救済を求める必要性が高いと
いうべきである。
したがって、これらの原告については、緊急性の要件を満たしていると認めることができる。
なお、原告らは、原告明石忠保も本件高さ制限地区の地権者であると主張するが、同原告の妻が本件高さ制限地区内に所有権を有していることは認められるものの、同原告自身が所有権あるいは借地権等を有しているとの立証がなく、同原告が本件高さ制限地区の地権者であるとは認められない。
（イ）　日照被害を受ける近隣住民
本件建物により、日照被害を受けると主張している原告らのうち、原告Ｐ３については、本件高さ制限地区の地権者でもあるため、緊急性の要件を満たしていることは、既に述べたとおりである。
原告Ｐ５、同Ｐ６及び同Ｐ７については、前記認定のとおり、本件建物の違法部分によって、同原告らに重大な目照被害が生じているとまでは認められず、事後的な救済によっては回復し難い重大な損害を被るおそれがあると認めることはできないというほかなく、緊急性の要件を満たさないというべきである。
（ウ）　上記以外の原告ら
これらの原告が主張している損害は、プライバシー侵害、景観被害、環境悪化、交通事故の危険性の増大などであり、これらの損害は、いずれも、すでに述べたとおり、建築基準法及びその関連法規によって保護された法律上の利益にかかるものではないから、これらの原告については、事前の救済を認めるべき緊急の必要性は満たさないというべきである。
ウ　なお、被告らは、緊急性の要件を満たすためには、生命、身体に直接かかわるような重大な法益について損害が発生するおそれがあることが必要であると主張するが、無名抗告訴訟としての義務付け訴訟の適法要件としての緊急性の要件をそのように限定して解釈しなければならない根拠は見出し難く、被告らの上記主張は採用できない。
（４）　補充性


本件においては、前定事実記載のとおり、本件建物について建築基準法６条１項に基づく建築確認を受けた時点においては、本件建物は、なんら建築基準法に違反していなかったことから、原告らにおいて、建築確認の取消しを求めて訴えを提起しても、救済は望めないというほかない。
また、原告らにおいて、検査済証を交付しないよう求める本件予防的不作為請求にかかる訴えは、後記のとおり不適法であって許されない。そして、検査済証が交付された後にその取消しを求める訴訟についても、原告らに原告適格を認めることは困難であり、不適法であると解されることから、これらによる救済の余地はない。
そうすると、本件においては、義務付け訴訟を提起するより他に適切な救済手段はないというほかない。
特に、本件においては、当事者間において、建築基準法３条２項の解釈に相違があることが紛争の主たる原因になっているにもかかわらず、これを適切に解決する手段は、ほかに見出せない。
これに対し、被告らは、原告らが明和地所を相手に民事訴訟を提起していることから、これによる救済が可能であるとして、補充性の要件を満たさないと主張する。
しかし、民事訴訟と行政事件訴訟とでは、当事者、要件、効果を全て異にするから、民事訴訟によって損なわれた原告らの法律上の利益が完全に救済される保証はなく、民事訴訟の存在又は係属を理由に補充性の要件を満たさないとする被告の主張は採用できない。
なお、この種の訴訟を認めないと、建築基準法が、同法６８条の２により、各市町村の地域の実情に即した規制を設けることを予定しているにもかかわらず、その是正命令権限を行使する行政庁が都道府県にある場合、市町村が同条に基づく条例を設けて、市町村独自の行政目的を実効的に達成しようとしても、都道府県の行政庁が適切に是正命令権限を行使しないときは、市町村において、当該行政目的達成を担保する手段が全くないこととなり、建築基準法６８条の２の立法趣旨が損なわれる事態が生ずることも十分予想される。現に、本件紛争においても、上記建築基準法３条２項の解釈のほか、建築基準法に基づいて景観を実効的に維持、保全しようとした国立市の意思が、被告建築指導事務所長に十分反映されていないことも、その一因をなしているものと考えられるが、このような事態を適切に解決する手段は、ほかに見出せない。
（５）　原告適格について
上記緊急性の要件を満たしていると認められる原告ら（当事者目録第１及び第４の１記載の原告ら）は、被告建築指導事務所長が是正命令権限を行使しないことにより、自己の法律上の利益について損害を被るおそれがあると主張しているのであり、いずれも原告適格を認めることができる。
（６）　結論
以上によれば、別紙当事者目録第１及び第４の１記載の原告らについては、本件義務付け請求及び本件不作為違法確認請求に係る訴えのうち、被告建築指導事務所
長が、本件建物について、建築基準法６８条
の２、本件建築条例７条に違反する部分を是正するために、是正命令権限を行使しないことが違法であることの確認を求める部分に限り、明白性、緊急性、補充性の各要件を満たし、原告適格も肯定できるから、適法な訴えであり、その請求には理由があると認められるが、同原告らのその余の訴え及び同原告らを除くその他の原告らの訴えについては、いずれも不適法であるというべきである。２　検査済証の交付についての予防的不作為請求に係る訴えの適法性及びその請求
の当否
上記訴えは、行政庁に対して予防的に不作為を求める無名抗告訴訟である。そこで、かかる予防的不作為訴訟としての性質を有する無名抗告訴訟の許容性について検討すると、具体的・現実的な争訟の解決を目的とする現行訴訟制度の下においては、当該処分によって侵害を受ける権利の性質及びその侵害の程度、不利益処分の確実性及びその内容又は性質等に照らし、上記処分を受けてからこれに関する訴訟のなかで事後的にその処分の適否を争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがある等、事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合は格別、そうでない限り、あらかじめ処分の不作為を求める法律上の利益を認めることはできないと解すべきである。
ところで、検査済証交付は、当該建物が建築基準法に適合しているという公証的効果を有し、一定の建築、改築等の場合においては、検査済証が交付されるまでは、原則として、当該建物の使用が禁止されており（建築基準法７条の６）、本件建物についても、検査済証が交付されるまでは使用が禁止されている。そこで、原告らが検査済証の不交付を予防的に求める法律上の利益の有無について検討するに、検査済証が交付されて本件建物が使用されるようになると、原告らが主張する損害のうち、プライバシー侵害や交通事故の危険性増大などの可能性が生じる関係にはあるが、これらの損害は、前述のとおり、建築基準法によって保護された利益に係る損害とはいえない。そうすると、これらの損害を理由に、原告らに本件検査済証の不交付を求める法律上の利益はないというほかない。また、日照や景観などの建築基準法によって保護された利益に係る損害は、本件建物が使用されることによって生じる損害ではなく、本件建物が存在することそのものによる損害であるから、これらの損害は、検査済証交付処分によって生じる損害ということもできない。
したがって、原告らには、検査済証を交付してはならないとの不作為を求める法律上の利益はないというべきであり、本件予防的不作為請求に係る訴えは不適法である。
第４　結論
以上によれば、本件各請求のうち、当事者目録第１及び第４の１記載の原告らが、被告建築指導事務所長が、本件建物について、建築基準法６８条の２、本件建築条令７条に違反する部分を是正するために、建築基準法９条１項に基づく是正命令権限を行使しないことが違法であることの確認を求める請求は、理由があると認められるが、上記原告らのその余の請求に係る訴え及び当事者目録第２、第３、第４の２及び第５記載の原告らの請求に係る訴えはいずれも不適法である。よって、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　市村陽典
裁判官　森英明
裁判官　馬渡香津子


平成１３年(ネ)第３４９０号　商標権に基づく差止請求権不存在確認等本訴，損害賠償等反訴請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１２年(ワ)第９１０４号，第１１２０１号）
判        決
控訴人（第１審本訴被告兼反訴原告）
大阪ケミカル工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　小西    敏雄
同　　　　　　　　　　　　力野    博之
被控訴人（第１審本訴原告兼反訴被告）
野村ケミカル株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　谷口    達吉
同　　　　　　　　　　　　向井    理佳
補佐人弁理士　　　　　　　宮崎    栄二
主        文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の本訴請求を棄却する。
３　被控訴人は，原判決添付別紙標章目録記載の標章を付したサンダルを輸入し，譲渡し，引き渡し，又は譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。４　被控訴人は，控訴人に対し，３６０万円及びこれに対する平成１２年１０月１８日（反訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　仮執行宣言
［以下，「第２　事案の概要」及び「第３　当裁判所の判断」の部分は，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」及び「第３　判断」の部分を付加訂正した。ゴシック体太字の部分が，当審において，内容的に付加訂正を加えた主要な箇所である。それ以外の字句の訂正，部分的削除，項目番号の付け替え等については，特に指摘していない。］
第２　事案の概要
本件本訴請求は，被控訴人が控訴人に対し，控訴人が商標権侵害による差止請求権を有しないにもかかわらず，被控訴人が控訴人の商標権を侵害しているかのような印象を与える通告書を被控訴人の取引先に送付した（不正競争防止法２条１項１３号）ことにより損害を被ったとして，不正競争防止法４条本文又は民法７０９条に基づく損害賠償（５７６万円及び内金２００万円に対する訴状送達日の翌日である平成１２年９月２日から，内金３７６万円に対する請求の趣旨拡張の申立書送達日の翌日である平成１３年８月２４日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金）を求めるものであり，他方，反訴請求は，控訴人が被控訴人に対し，被控訴人による原判決添付別紙標章目録記載の標章を付したサンダルを輸入し，譲渡し，引き渡し，又は譲渡若しくは引渡しのために展示する行為（以下「輸入行為等」という。）が控訴人の有する商標権を侵害するとして，商標法３６条１項に基づく前記輸入行為等の差止めと民法７０９条，商標法３８条３項に基づく損害賠償（３６０万円及びこれに対する反訴状送達日の翌日である平成１２年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金）を請求したものである。原審は，被控訴人の本訴請求を，控訴人に対し，３９９万１９２０円及び内金１９６万１９２０円に対する平成１２年９月２日から，内金２０３万円に対する平成１３年８月２４日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余の本訴請求及び控訴人の反訴請求をいずれも棄却したため，控訴人が控訴を提起した。
１　争いのない事実等（末尾に認定根拠の記載があるもの以外は争いがない。）(1)　被控訴人及び控訴人は，いずれも履物の製造販売等を目的とする株式会社であり，両者は競争関係にある（弁論の全趣旨）。
(2)　控訴人は，次の商標権（本件商標権）を有している。
登録番号　第４３６１４４４号
出願日平成１１年４月２７日（商願平１１－３８１８４号）
登録日平成１２年２月１０日
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第２５類　被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴登録商標　原判決添付別紙登録商標目録記載のとおり（以下「本件登録商標」という。）
(3)　被控訴人は，平成１１年１２月ころ以降，原判決添付別紙標章目録記載の標章（以下「被控訴人使用標章」という。）を付したサンダルを販売している。
(4)　控訴人は，
ア　平成１２年６月１７日付け通告書をもって，被控訴人の取引先である
「Ｅ―ＳＴＯＮＥ」に対し，
イ　同年７月２５日付け通告書をもって，被控訴人の取引先である「趣味の
店たからや」に対し，
いずれも同人らの販売するサンダルが本件商標権を侵害するとして，同サンダルの販売を停止するように要求した（甲１，４）。
２　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)　本件登録商標と被控訴人使用標章との類否
（被控訴人の主張）
ア　いずれも「Ｑ」の文字が他の文字より大きく標記されているものの，同「Ｑ」は何ら図案化されておらず，他に使用されている文字の種類や配列からも，両者の外観は異なる。
イ　本件登録商標は，平易な英単語である「Ｑｕｅｓｔｉｏｎ」より成るから，これから生ずる称呼は「クエスチョン」のみであって，「Ｑ」と「ｕｅｓｔｉｏｎ」に分離して称呼されることはないのに対し，被控訴人使用標章から生ずる称呼は「エヌズモード」であり，両者の称呼も異なる。
ウ　本件登録商標は，「Ｑｕｅｓｔｉｏｎ」の意味である「質問，問題」という特定の観念が生ずるのに対し，被控訴人使用標章は，造語であり，特別な観念を生ずるものではないから，両者の観念も異なる。


エ　本件登録商標が実際には使用されておらず，その要部が「Ｑｕｅｓｔｉｏｎ」全体であるのに対し，被控訴人使用標章は，これまで広く使用され，業界ではよく知られた商標であり，その要部は「Ｎ'ｓＭＯＤＥ」である。両標章とも「Ｑ」の文字は図案化されておらず，この文字のみでは何ら自他識別機能はなく，商標の要部とはなり得ないものである。
オ　控訴人のクエスチョンマークは，主として「？」を強調し，ベースとするものであって，Ｑマークを強調した商標は，本件登録商標が初めてである。これに対して，Ｑを以前から意識した標章を使っているのは，むしろ被控訴人であり，被控訴人使用標章もその延長線上にあるものにすぎない。カ　被控訴人は，本訴提起後，本件争いの所在を開示した上で被控訴人使用標章について商標登録出願をし，商標登録を受けている。このことは被控訴人使用標章と本件登録商標が明らかに非類似であることを示している。
キ　当審における追加主張
両標章を付した商品サンダルの購買層は，１０代の若い女性である。この年代の女性は流行に敏感であり，ブランドにも詳しいことから，大きく表示された「Ｑ」のみに着目し，「ｕｅｓｔｉｏｎ」，「Ｎ’ｓ　ＭＯＤＥ」を無視し，両標章を類似のものと考え，両者を混同するということはあり得ない。商品を扱っている専門家（問屋筋）においても同様である。
（控訴人の主張）
ア　いずれも「Ｑ」の文字が白地に黒文字で他の文字より大きく標記されており，両者の外観は類似する。
イ　いずれも「Ｑ」の文字が他の文字に比し非常に大きく，これが認識される（のに比し，他の文字は認識されにくい）から，「キュー」の称呼が生ずる。ウ　いずれも「Ｑ」がサンダルの需要者又は取引者に直感的に知覚され，同一の意義を有するもの観念されるから，両者の観念も類似する。エ　控訴人は，本件登録商標を平成１２年９月以降使用している。履物業界において，本件登録商標は控訴人の商標として広く知られている。被控訴人使用標章の要部は「Ｑ」である。「Ｎ'ｓＭＯＤＥ」が，これまで広く使用され，業界ではよく知られた商標であるとはいえない。
オ　控訴人及び被控訴人の商品はいずれもサンダルで，それらが同一店舗内又は近隣の別々の店舗内で販売され，それらの購買者層は共通していて，その教育度，購入に際しての注意度など取引の状況に基づいて判断すると，両商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるというべきである。現に被控訴人が対象商品を販売したとき，これを見た取引業者の多くは，控訴人の販売した商品と思ったと報告している。
カ（当審における追加主張）
(ア)　商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標が外観，称呼，観念等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考慮すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである。
(イ)　本件では，両標章とも「Ｑ」の文字が他の文字に比して非常に大きい。他の文字「ｕｅｓｔｉｏｎ」，「Ｎ’ｓ　ＭＯＤＥ」は非常に小さく，人のイメージに作用しにくい表示である。この標章が，サンダルの足のかかとが当たる部分に大きく表示されているのである。そうすると，「Ｑ」が図案化された表示の面がある。そして，商品サンダルは日常雑貨品として価格は安く，主婦や年輩の人が購買層である。そうすると，これらの人がサンダルを購入する場合に，その付された標章のうち，非常に小さな文字「ｕｅｓｔｉｏｎ」及び意味のない造語である「Ｎ’ｓ　ＭＯＤＥ」にまで注意を払うことは考えられず，大きな目立つように表示された「Ｑ」に注意を向け，「Ｑ」マーク入りサンダルとして購入するものである。現に控訴人が，平成９年から本件商標を付したサンダルを全国の問屋筋を介して販売していたところ，平成１１年１２月から被控訴人が，これに便乗しようとして，同じく非常に大きな「Ｑ」の表示を用い，これに非常に小さな造語「Ｎ’ｓＭＯＤＥ」を付加的に表示してサンダルを販売しだしたのである。これに不正競争的意図が窺える。それで問屋等取引者から，被控訴人の標章を付したサンダルについて控訴人に問い合わせが相次いでいたので，実情を聞いてみると，取引者がそのサンダルを初めて見たとき，控訴人のサンダルと思ったというのである。(ウ)　「Ｑ」の文字を独占させてはならないから，「ｕｅｓｔｉｏｎ」の部分にまで要部をもっていく，また「Ｎ’ｓ　ＭＯＤＥ」に要部をもっていくというのは誤りである。本件においては，商品がサンダルであるから，詳しく表示を見ることがなく，したがって，非常に小さくて目に入りにくい「ｕｅｓｔｉｏｎ」，「Ｎ’ｓ　ＭＯＤＥ」にまで取引者，需要者の印象，記憶，連想等は働かず，大きな「Ｑ」の表示が印象，記憶に残り，連想されることになる。時を隔てて連想される時点では，「Ｑ」のみが連想され，両者は類似するということになる。(2)　控訴人における不正競争行為の存否及びこれに関する控訴人の故意過失
の有無
（被控訴人の主張）
ア　控訴人は，少なくとも前記争いのない事実等(4)記載の行為により，被控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知したのであり，その当時，本件登録商標と被控訴人使用標章が類似しないことを知っていた，又は類似すると考えたことにつき過失があった。
イ（当審における追加主張）


商標権を有する者が，当該商標権を侵害すると考えられる行為に対して，通告書等を発送する場合には，真に侵害行為に該当するか否かを慎重に判断しなければならない。標章の使用差止め等の請求は，真の侵害行為者に対する場合には，商標権に基づく権利行使になるが，侵害行為と判断したが実はそうではなかった場合には，差止め等の要求は正当な権利行使とは判断されないため，通告をなす者は自己の行為に責任を持たなければならない。特に，通告書を侵害行為者本人にではなく，その取引先に発送する場合には，侵害か否かの判断を誤った場合には，通告が誹謗中傷行為となることをも考慮し，一層慎重な判断がされなければならない。
控訴人は，「他人が問題となっている標章の付されたサンダルを販売していたので，商標権が侵害されていると判断して，その他人に書面を送っただけ」と主張するが，その判断に誤りがあったことに過失が存するのである。控訴人の判断が誤っていた以上，控訴人は，誤った通告に基づく責任を負わねばならない。さらに，原審認定事実からすれば，遅くとも平成１２年７月２５日付けで「趣味の店たからや」に通告書を発送した時点では，控訴人は「Ｑ　Ｎ’ｓ　ＭＯＤＥ」の標章が付されたサンダルが被控訴人の商品であることを知っていたはずである。それにもかかわらず，控訴人は，被控訴人にではなく，その取引先に通告書を発送しているから，その行為が重大な過失に基づくことは明らかである。
（控訴人の主張）
ア　いずれも否認する。控訴人は，前記争いのない事実等(4)記載の行為当時，各通告書の名宛人に対する通告の意思しかなく，同人らが被控訴人の取引先であることを知らなかったから，故意過失はない。
イ（当審における追加主張）
(ア)　控訴人は，本件登録商標について商標権を有するところ，他人が問題となっている標章の付されたサンダルを販売していたので，商標権が侵害されていると判断して，その他人に書面を送っただけである。控訴人については，被控訴人との関係において，不正競争行為をしているとは評価し得ない。(イ)　被控訴人は，後発者として，そのサンダルに自由に自己の標章を付し得るにもかかわらず，控訴人が先にサンダルに本件登録商標を使用して販売していたところ，その売れ行きが好調とみるや，全く同じ非常に大きな「Ｑ」マークを付け，目立たないように造語の「Ｎ’ｓ　ＭＯＤＥ」を非常に小さく表示している標章を付して同じサンダルを販売し始めた。これは控訴人の信用にただ乗りしようとするもので，このような行為をしている者が不正競争防止法上の救済を求めることは，信義誠実の原則に反し，許されない。
(ウ)　控訴人の平成１２年６月１７日付け「Ｅ－ＳＴＯＮＥ」への書面発送行為と被控訴人の受けた損害との間には因果関係がない。株式会社マイカル（以下「マイカル」という。）の返品行為は，「Ｅ－ＳＴＯＮＥ」への書面発送行為とは関係がなく，返品，売場閉鎖はマイカルが独自に行ったものである。「Ｅ－ＳＴＯＮＥ」への書面発送行為を不法行為とするならば，控訴人には，被控訴人に対する不正競争行為についての過失はない。
(3)　被控訴人の損害
（被控訴人の主張）５７６万円（2000000＋500000＋1260000＋2000000。附帯請求の起算日を訴状送達日の翌日とするものが後記ア，請求の趣旨拡張の申立書送達日の翌日とするものが同イないしエである。）
ア　返品等による損害　　　　　２００万円（廃棄処分した返品商品１５５万９５２０円，返品送料１５万円及び返品しない代わりのペナルティ料３０万２４００円の合計額の内２００万円）
イ　ネーム張替のための外注費　　５０万円
ウ　値引販売による損害　　　　１２６万円（1足当たり600円×2100足）エ　弁護士費用及び弁理士費用　２００万円（各１００万円）
（控訴人の主張）
いずれも知らない。
(4)　控訴人の損害
（控訴人の主張）３６０万円（2000×180000×0.01）ア　被控訴人使用標章を付したサンダルの平均売価は２０００円である。イ　被控訴人の現在までの同サンダルの販売数は１８万足である。ウ　本件商標権の使用料相当額は販売額の１％である。
（被控訴人の主張）
いずれも知らない。
(5)　差止めの必要性
（控訴人の主張）
被控訴人は本件商標権侵害の事実を争っており，差止めの必要性がある。
（被控訴人の主張）
被控訴人による本件商標権侵害の事実がない以上，差止めの必要性もない。
第３　当裁判所の判断


１　争点(1)（本件登録商標と被控訴人使用標章との類否）について(1)　本件登録商標は，ローマ字大文字の「Ｑ」を明朝体又はこれに類する字体で大きく記載し，その右下にローマ字小文字の綴り「ｕｅｓｔｉｏｎ」を筆記体で小さく横書きして成るものである。本件登録商標においては，「Ｑ」の部分が，他の部分と比較して非常に大きいため，「Ｑ」の部分が目立つようになっているものの，「Ｑ」は，ローマ字大文字１文字にすぎず，字体も太文字の明朝体又はこれに類するものにとどまり，特別な図案化（甲８参照）もされておらず，それのみでは，極めて簡単，かつ，ありふれた記載である。他方，他の部分と合わせ見る場合，本件登録商標は，「Ｑｕｅｓｔｉｏｎ」という比較的平易な英単語であって，全体として一つの英単語であるとの認識が容易に生じ，「クエスチョン」という称呼が生じ，そこから「質問，疑問」という特定の観念が生じるものと認められる。また，控訴人は，本件登録商標以外にも，「Ｑｕｅｓｔｉｏｎ　ｍａｒｋ」の文字と「？」のマークを組み合わせ，あるいはこれを図案化した指定商品を履物等とする３種類の登録商標の商標権を有しており（乙１～３），これらの登録商標を付した厚底のサンダル等の履物を平成６年ころから販売し，多額の宣伝広告費を投入するなどした結果，これらの登録商標は，「クエスチョンマーク」ブランドとして，需要者（１０代の女性）や取引者の間で広く知られるに至っている（乙４の１～５，乙６，８，弁論の全趣旨）。そうすると，需要者が，本件登録商標に接した場合には，控訴人の一連の「クエスチョンマーク」ブランドの一つである「Ｑｕｅｓｔｉｏｎ」という商標として認識し，それによってその出所を識別するとみるのが相当である。「証明書」（乙５の１～４８）や，陳述書（乙１０）中これと異なる趣旨の部分は，既に判示した点に照らして採用することができない。(2)　これに対し，被控訴人使用標章は，ローマ字大文字の「Ｑ」を明朝体又はこれに類する字体で大きく記載し，その下にローマ字大文字，小文字とアポストロフィーで構成される綴り「Ｎ'ｓＭＯＤＥ」をゴシック体で小さく横書きして成るものである。被控訴人使用標章は，全体として，何らかの特定の意味を有する言葉ではなく，文字の配置から，「Ｑ」と「Ｎ'ｓＭＯＤＥ」という２つの言葉を組み合わせたものとの認識が生じ，「キュー，エヌズモード」という称呼が生じるといえるが，そこから特定の観念が生じるとは認められない。
もっとも，被控訴人使用標章においては，「Ｑ」の部分が他の部分と比較して大きく記載されている点は本件登録商標と共通するが，「Ｑ」の部分自体は，極めて簡単，かつ，ありふれた記載にすぎないから，独立して出所識別性があるとはいえず，「Ｎ'ｓＭＯＤＥ」という特定の観念を有さない造語と一体となって，当該商品の出所を識別し得る表示となっていると認められる。そして，前記のとおり，被控訴人使用標章から「クエスチョン」という称呼や「質問，疑問」という特定の観念が生じるとは認め難い以上，被控訴人使用標章を付した商品に接した需要者がこれを控訴人の「クエスチョンマーク」ブランドの一つと誤認混同する可能性は乏しいといわざるを得ない。
(3)　そうすると，被控訴人使用標章は，外観，称呼及び観念のいずれの点でも本件登録商標と異なり，本件登録商標に類似しているとはいえない。このことは，被控訴人が，平成１２年８月２日，本件登録商標の存在を指摘した上で，被控訴人使用標章について指定商品を第２５類，靴類，げた，草履類として商標登録出願をし，同年１０月２７日，商標権の設定登録がされた（甲６，７，甲２１の１）ところ，控訴人において，被控訴人使用標章は先願である本件登録商標に類似するとして登録異議の申立てをしたものの（乙１１），平成１３年５月２２日，両標章が類似するとはいえないとして，被控訴人使用標章の商標登録を維持する旨の決定がされた（甲２１の１・２）ことからも裏付けられるところである。
したがって，控訴人は，被控訴人に対し，本件商標権に基づき，被控訴人使用標章の使用の差止めを請求することはできない。
２　争点(2)（控訴人における不正競争行為の存否及びこれに関する控訴人の故意過失の有無）について
(1)　前記第２の１の事実に証拠（各項に記載したもののほか，甲２０）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　被控訴人使用標章を使用した被控訴人製品は，被控訴人から株式会社神谷（以下「神谷」という。）へ，神谷からマイカルへと順次販売されていたところ，平成１２年６月ころ，マイカル担当者は，控訴人社長と称する人物（疑わしい点がないとはいえないが，同人物が控訴人代表者であったと認めるに足りる証拠はない。）から，上記被控訴人製品は本件商標権侵害のおそれがあるから，気をつけた方がよい旨の警告を電話で受けたことがあった。マイカルにおいて，その真偽を調査しようと考えていたのと相前後して，控訴人は，本件を弁護士に委任の上，平成１２年６月１７日付け通告書（甲１）を被控訴人の取引先である「Ｅ―ＳＴＯＮＥ」に送付した。同通告書には，被控訴人使用標章が本件商標権を侵害することのほか，①直ちに被控訴人使用標章を付したサンダルの販売を停止せよ，②販売停止の有無，当該サンダルの仕入先，仕入開始時期，仕入数及び仕入額を一週間以内に回答せよ，③販売停止及び回答がない場合は，法律上の手続を執る旨が記載されていた。この通告書送付の事実は，当業界内に広く知られるところともなった。イ　そこで，マイカルは，平成１２年６月２２日付けで，各販売店（合計４４店）に対し，被控訴人使用標章を使用した被控訴人製品は商標権侵害のおそれがあるため，即刻，その直接の仕入先である神谷に全部返品するように指示した。そのため，被控訴人使用標章を使用した被控訴人製品は，前記各販売店から神谷へ，同社から被控訴人へと順次返品されるに至った。この返品のため，マイカルの売場が閉鎖されたところもあった。（甲１２，１３の１～４７，１４，１５の１～３，２２）


ウ　控訴人は，被控訴人の代理人（本件訴訟代理人）作成に係る平成１２年６月２３日付け「御通知」と題する反論書を受領した後，これに対する再反論を記載した平成１２年７月１０日付け通告書（甲２）を被控訴人に送付した際，同通告書には，被控訴人使用標章の使用差止めと損害賠償請求を予告しながらも，上記書面を受領するまでは被控訴人がそのメーカーであることを知らなかった旨が，また，被控訴人の平成１２年７月１９日付け回答書を受領した後，これに対する反論を記載した平成１２年７月２５日付け再通告書（甲３）を被控訴人に送付した際，同通告書にも，当該サンダルには被控訴人の名前の表示がなく，控訴人には被控訴人の営業を妨害する意向は全くない旨がそれぞれ記載されていた。エ　ところが，控訴人は，前記ア記載の通告書と同内容の平成１２年７月２５日付け通告書（甲４）を被控訴人の他の取引先（「趣味の店たからや」）に再度送付していた。この間，控訴人が，その被通知者の取引の相手方の営業妨害とならないように配慮した形跡はみられない。
(2)ア　上記(1)の認定事実に前記１の判断を総合すると，「Ｅ―ＳＴＯＮＥ」及び「趣味の店たからや」に対する各通告書の送付は，被控訴人使用標章が本件登録商標に類似しないにもかかわらず，被控訴人使用標章が本件商標権を侵害する旨の内容を告知し，流布させた限りにおいて，前記第２の１(1)のとおり競争関係にある被控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，かつ，流布したものとして，不正競争防止法２条１項１３号にいう不正競争行為に該当することは明らかである。
イ　控訴人は，前記各通告書を送付した当時，各通告書の名宛人に対する通告の意思しかなく，同人らが被控訴人の取引先であることを知らなかった旨を主張する。しかし，前記(1)ウの被控訴人の代理人である弁護士作成に係る平成１２年６月２３日付け反論書は，控訴人の被控訴人に対する通告書に対する反論として作成されたものと推認されるところ，同通告書に対する被控訴人の社内での検討，弁護士である被控訴人訴訟代理人との検討及び反論書起案の期間等を考慮すると，控訴人の被控訴人に対する当初の通告は，甲１の通告書が「Ｅ―ＳＴＯＮＥ」に送付された同月１７日ころに行われたものといえ，控訴人は，甲４のみならず甲１の通告書の送付時点でも，既に，送付先が販売しているサンダルの製造元が被控訴人であり，同サンダルに被控訴人使用標章が付されていることを把握していたものと認められるから，控訴人の前記主張を採用することはできない。ウ　また，控訴人は，控訴人が先に本件登録商標を付して販売したサンダルの売れ行きが好調とみるや，被控訴人において被控訴人使用標章を付したサンダルを販売し始めたのは，控訴人の信用にただ乗りしようとするもので，このような行為をしている被控訴人が不正競争防止法上の救済を求めることは，信義誠実の原則に反し，許されない旨主張する。
しかしながら，前記第２の１(2)のとおり，本件登録商標が商標登録出願されたのは平成１１年４月２７日であり，商標権の設定登録がされたのは平成１２年２月１０日であるが，控訴人が本件登録商標を付したサンダルを販売するようになったのは，同年９月からである（乙１０）ところ，前記第２の１(3)のとおり，被控訴人が被控訴人使用標章を付したサンダルを販売するようになったのは平成１１年１２月ころ以降であるから，実際の標章を付した商品の販売においては，むしろ被控訴人の方が先行していたものであり，さらに，控訴人が雑誌における控訴人製品の広告に本件登録商標を使用したのは，早くて平成１２年１１月ころからであると認められる（乙４の５，弁論の全趣旨）。
したがって，控訴人の上記主張は前提を欠くものであり，その他，本件記録を精査しても，被控訴人の本訴請求が信義誠実の原則に反することを窺わせる事情は見当たらないから，控訴人の上記主張を採用することはできない。エ　進んで本件不正競争行為に関する控訴人の故意過失の存否について検討するに，被控訴人使用標章による本件商標権侵害の事実がなかったにもかかわらず，この点の判断を控訴人において誤り，当該事実がある旨の虚偽の事実を告知，流布したことは明らかであるから，他に特段の事情のない限り，虚偽事実の告知及び流布に関し控訴人に少なくとも過失があったものと推認するのが相当である。しかるところ，前記(1)認定の事実によれば，控訴人は，商標権侵害の可否という法的紛争を法律の専門家である弁護士に事前に相談した点は一応考慮に値するものの，この一事をもって過失を否定する事情というには足りず，他に証拠上特段の事情を窺わせるものはない。
オ　したがって，控訴人は，被控訴人に対し，前記控訴人の不正競争行為により被控訴人が被った損害を賠償すべき責任がある。
３争点(3)（被控訴人の損害）について
(1)　返品等による損害　１９６万１９２０円


ア　証拠（甲１３の１～４７，１４，１５の１～３，１６，２０）及び弁論の全趣旨によれば，争点２で判示した控訴人の不正競争行為による被控訴人への返品に際し，その送料は，当業界の慣行上，被控訴人の負担とされたこと，返品を受けたこれらの商品は，返品のための運送等が度重なり，値札を付けるためのロックス（プラスチック製の白い細い糸状のもの）との摩擦により，同商品の傷みが激しく，通常ルートで販売することができなくなったこと，そこで，被控訴人は，奈良県内の処理業者に依頼して当該商品（合計１８１５足であり，その合計引取金額は１５５万９５２０円である。）を廃棄処分せざるを得なくなったこと，また，取引関係者からの順次返品の過程で発生したペナルティ料（３０万２４００円）も，商品違いの名目をとりながらも，昀終的には被控訴人が負担するものとされたことの各事実が認められる。これに対し，控訴人代表者の陳述書（乙１２）中，控訴人の不正競争行為とは異なる原因による返品の可能性を指摘する部分はあるが，前掲各証拠に比し，特段の根拠を有するものではなく，上記認定を覆すには足りない。イ　前記認定の事実によれば，廃棄処分した返品商品，返品送料，ペナルティ料のいずれも控訴人の不正競争行為と相当因果関係のある損害ということができるものの，このうち，返品送料については，少なくとも前記ア認定の数量の返品についての送料である以上，相応の金額に達することは推認するに難くないものの，当裁判所からその算出根拠となる書証の提出を求められながら，被控訴人において合計３万９６８０円の返品送料を示す書証（甲２３の１・２）を提出するにとどまる点を考慮して，これを控えめに算定し，被控訴人主張金額である１５万円の３分の２に当たる１０万円をもって相当と認める。
以上の点に関する損害の合計金額は，次式のとおり１９６万１９２０円である。
1559520＋150000×2/3＋302400＝1961920
(2)　ネーム張替のための外注費　４２万円
ア　証拠（甲１７の１～３，２０）によれば，争点２で判示した控訴人の不正競争行為により被控訴人が返品を受けた商品のうち再度販売に付すことが可能なものについては，「Ｑ　Ｎ'ｓＭＯＤＥ」のネームを張り替える取引上の必要が生じたこと，被控訴人は，この張替作業を，４人の者（時給９５０円１人，８５０円２人，不明１人）に外注し，これら４人は，週約４８時間の作業を行い，約３週間で同作業を終えたことが認められる。
イ　前記認定の事実によれば，ネーム張替のための外注費も控訴人の不正競争行為と相当因果関係のある損害であることは明らかであるものの，その算定の基礎となる具体的数値を前記以上に詳らかにし得ない本件においては，これを控え目に次式のとおり算定し，４２万円の限度をもって相当と認める。（950＋850＋850＋850）×48×2.5＝420000(3)　値引販売による損害　１２６万円（（880-280）×2100）ア　証拠（甲１８～２０）によれば，争点２で判示した控訴人の不正競争行為により，被控訴人は，発注先の中国工場から問題視されたネーム部分を貼り替えた商品を遅れて受領したため，値引（この点については，被控訴人は損害として主張しない旨を明らかにしている。）等の販売努力を尽くしたものの，サンダルという夏季に需要が集中する商品の性質上，季節遅れや納期遅れを理由として，当該販売シーズンで完売するには至らず，合計２１００足（１足当たり８８０円）を次期販売シーズンにおいて１足当たり２８０円に値引した上で販売せざるを得なくなったことが認められる。
イ　前記認定の事実によれば，被控訴人主張の値引相当額は控訴人の不正競争行為と相当因果関係のある損害であり，その具体的な損害額も，他に特段の反証のない本件においては，被控訴人主張額の１２６万円をもって相当と認める。
(4)　弁護士費用及び弁理士費用　３５万円
本件不正競争行為と相当因果関係に立つ弁護士費用及び弁理士費用としては，本件事案の難易，請求額，認容額，その他諸般の事情を考慮し，３５万円をもって相当と認める。
(5)　以上合計　３９９万１９２０円（1961920＋420000＋1260000＋350000）
第４　結論
以上の次第で，被控訴人の控訴人に対する本訴請求は，３９９万１９２０円及び内金１９６万１９２０円に対する訴状送達日の翌日である平成１２年９月２日から，内金２０３万円に対する請求の趣旨拡張の申立書送達日の翌日である平成１３年８月２４日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，控訴人の被控訴人に対する反訴請求は，その余の争点について判断するまでもなく，いずれも理由がないこととなる。よって，これと同旨の原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，主文のとおり判決する。
（平成１４年１月１６日口頭弁論終結）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　竹    原    俊    一
裁判官　　小    野    洋    一
裁判官　　西    井    和    徒


被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中３５０日をその刑に算入する。
理　　由
（犯行に至る経緯）
１　被告人は，中華人民共和国福建省で生まれた中国人であるところ，平成４年に日本に不法入国し，平成７年に退去強制処分を受けて出国したものの，その後またもや日本に不法入国し，以後，パチンコ台に不正ロム（以下，裏ロムという。）を取り付ける作業などをして過ごすうち，３件のパチンコ店に侵入してパチンコ台に取り付けられていたロムを盗んだという建造物侵入と窃盗の罪で，平成１１年１０月，懲役１年６月（３年間執行猶予）の刑に処せられ，再び退去強制処分を受けて出国した。被告人は，その後の平成１２年ころ，日本に帰化した元中国人の女性の配偶者の資格で，三度日本に入国し，裏ロムを売却するなどして多額の収入を得ていた。
２　一方，Ａは，同省福清市で勢力を有していた非合法組織の中心人物で，配下の者多数を抱え，賭博などで荒稼ぎをするなどして同市出身の裏社会に属する者の間では名の通った人物であったところ，その後日本に渡り，平成１３年８月ころから，埼玉県川口市内にあるＸビル４階の「Ｙ」と称する麻雀店において，客に賭博をさせるなどして利を上げていた。Ａは，パチンコ台に裏ロム工作をする中国人グループとも深い関係を有しており，被告人は，同年１０月ころ，仲間の中国人に紹介されてＡと知り合って以後，裏ロム工作をめぐって中国人グループ同士に対立が生じた場合，顔の利くＡに仲裁を求めるなどして交際を重ねてきた。３　平成１３年１２月２０日ころ，被告人と同郷のＢとＣが，「Ｙ」でＡらを相手にしたトランプ賭博で大敗し，数千万円の借金を背負うことになって，それぞれ，１０００万円と５００万円をＡから借りた旨の借用書を書かされ，さらに，平成１４年１月２日ころには，被告人の１０年来の友人であるＤも同様の賭博で大負けし，Ａに対し，１０００万円以上の借金を負うことになったが，被告人は，同月４日夜のＢからの電話で，Ａが賭博に負けたＢを監禁して賭金の支払を迫った際，担保として高級ブランドの腕時計を取り上げたことを知り，その際，同人から，とりあえず３００万円出すので腕時計を取り返してほしい旨頼まれた。４　同月５日午前零時ころ，被告人は，「Ｙ」に赴き，店内にいたＡにＢの意向を伝えた上，時計を返すよう頼んだが，Ａはろくに話に耳を傾けようとせず，かえって被告人を侮辱するような態度に出た。しばらくして，被告人は，「Ｙ」を出て，親しい仲間であるＥやＦらが飲酒していた埼玉県川口市内のナイトパブ「Ｚ」に向かったが，「Ｚ」に到着するや，被告人は，ＥやＦに対し，直前の「Ｙ」におけるＡとの話合いの経過を説明し，同人に時計を返すことを断られたばかりでなく，侮辱されたことや，Ｄも金を騙し取られたことなどを告げたところ，以前から，裏ロム工作グループ間の抗争に介入してきたことで，Ａを腹立たしく思っていたＦや，親友のＤが騙されたと知って腹を立てたＥもＡに仕返しをすることに同調し，Ｆ
が，仲間のＧに電話を
かけて加勢を求めるなどしたが，断られたため，被告人，Ｅ及びＦの３名で仕返しをすることにした。そこで，Ｆが，いったん「Ｚ」を出て，適合実包の装てんされた口径７．６２ミリメートルの中国製５４式自動装てん式けん銃１丁を用意して「Ｚ」に戻り，ここにおいて，被告人，Ｅ，Ｆの間で，このけん銃を用いて，Ａを殺害する旨共謀を遂げるとともに，同日午前３時３０分ころ，「Ｚ」を出て，「Ｙ」に向かったが，被告人は，その途中，ビール瓶を拾い，これを着ていた衣類の内側に隠し持った。「Ｙ」に到着し，Ｅが，店内にいたＡに声をかけ，Ｘビル６階エレベーター前に連れ出した上，Ａを詰問したところ，腹を立てたＡがＥを押すなどしてきたが，両名の後から階段を駆け上がってこの光景を見た被告人が，「ばかやろう。」などと罵りな
がら，右手に持ったビール瓶でいきなりＡの頭部を殴打すると，Ａは，Ｅから被告人に攻撃の矛先を変え，被告人ともみ合いをした末，その場に倒れ込んだ被告人の上に乗りかかる体勢となった。そのころ，Ｅは，けん銃を取り出し，右手に持って準備していたが，Ａに押さえ込まれた被告人から，「早くうて。」と言われ，被告人に当たらないようにするため，左手にけん銃を持ち替え，Ａの後頭部に銃口を向けた。
（罪となるべき事実）
被告人は，Ｅ及びＦと共謀の上，法定の除外事由がないのに，平成１４年１月５日午前３時４０分ころ，埼玉県川口市内のＸビル６階エレベーター前において，殺意をもって，Ｅにおいて，所携の自動装てん式けん銃をＡ（当時３２歳）の頭部に向け，実包１発を発射して，同人の頭部に命中させて左側頭部後方から左眉毛内端部に貫通する射創を生じさせ，よって，同日午前８時２０分ころ，同市内のＨ医療センターにおいて，同人を頭部射創による頭蓋内損傷により死亡させ，もって，不特定若しくは多数の者の用に供される場所において，けん銃を発射して同人を殺害したものである。
（証拠の標目）
省　　略
（補足説明）


弁護人は，けん銃を実際に発射して被害者を殺害したのはＥであって，被告人自身は実行行為をしておらず，また，ＥやＦとの間で，被害者を殺害することについて共謀したこともないので，被告人は，殺人についても銃砲刀剣類所持等取締法違反についても無罪である旨主張し，被告人も捜査段階から公判段階にかけて一貫してこれにそう供述をしているので，この点に関する当裁判所の判断を示す。１　関係証拠によると，判示犯行に至る経緯及び罪となるべき事実に記載した各事実が認められるが，さらにこれを詳細にみると，まず，Ｅは，当裁判所の期日外尋問において，大要，以下のとおり供述している。すなわち，(1)　被告人は，本件当日，「Ｚ」に来店するや，Ｂの件で被害者に対し，金は少しずつ払うと言っているので，時計を返してやるよう頼んでみたが，逆に，「あなたの友達はみんな貧乏なやつばかりだ。時計などを返してほしいというのはけしからん。」といって拒否されたと怒っていた。被告人は，大きい声ではないが興奮した口調で，被害者が非常に悪い人間だという趣旨の話をし，周りにいた者も，口々に，「あいつは売春婦の子だ，あいつがそんなに偉いのか。」などと被害者を罵倒する言葉を吐いた。自分自身では，被告人が友達の時計を返させようとしたのに断られたことで面子をつぶされたこと，友達のＤが金を騙し取られたこと，Ｆが被害者と裏ロムの件で衝突した話などを聞いたことで，被害者に対し，怒りを覚え，金
を騙し取ったいきさ
つについて被害者と会って問い詰めようと考えた。Ｆも怒っていて，他人に頼んで被害者をひどい目に遭わせようなどと言っていたが，自分がトイレに行って席を離れた間にいなくなった。
(2)　その後，Ｆがけん銃が入った袋を持って店に戻ってきたが，被告人がそれを取ろうとしたところ，Ｆが自分の所に置いた方がいいと言うなどし，二人でけん銃の取り合いをした。周りに人がいたので，見られないようにするため自分が手に取った。被害者に問い質すといっても，被害者には手下が一杯いるのでトラブルになりかねず，けん銃は，そうなった場合に自分を守るのに使えるのではないかと思った。店を出るとき，被告人が，やはりけん銃は自分の所に置いた方がいいと言ってきたが，渡さなかった。店を出る際，弾が入っているかどうかを確認した。(3)　「Ｙ」に着いて被害者を呼び出し，６階まで上がり，被害者に対し，「みんな福清人なのに，どうして金を騙し取るのか。」と問い質したところ，被害者は，「君には関係ない。」と言いながら，自分を壁の方へ押しつけてきた。そのとき，被告人が階段を上がってきて，被害者を罵倒する言葉を口にしながら，持っていたビール瓶で被害者の頭を叩いたため，被害者は，被告人を押し倒し，上から被告人を殴っていた。被告人が「うて，うて。」と言ったので，けん銃を右手に持ったが，二人がもみ合っていたので，そのまま発射すると被告人に当たってしまうかもしれないと思い，左手に持ち替え，被告人に覆い被さるようにして背中を向けていた被害者の後頭部まで５０センチメートルほどの位置で，後頭部辺りを狙って撃っ
たところ，弾は被害者
の頭に命中して，被害者は倒れた。撃った直後，被告人が，「私にもうたせてくれ。」と言って，けん銃を渡すよう要求してきたが，もう被害者は死んでいるし，銃声を聞いた被害者の手下が駆けつけてくるおそれがあったので，「早く逃げよう。」と言ってその場を立ち去った。
２　次に，Ｆは，当裁判所の期日外尋問において，大要，以下のとおり供述している。すなわち，
(1)　被告人が「Ｚ」に来ることになったので，店の外に迎えに出ると，被告人は，落ち込んでいるというか，悩み，怒っている様子であり，店に入るまでの間，被害者かその手下から，軽蔑されたとか，時計のことで侮辱されたなどという話をしていた。店に入った後も，被告人は，顔色が余りよくなく，少し怒りっぽい感じがあり，だんだん声が大きくなったが，被告人の知らないうちに，被告人の友達のＤが金を騙し取られ，面子をつぶされたというようなことを話していた。それを聞いて，自分も多少は腹が立った。被告人が，とにかく被害者の所に行って金を取り戻そうと言ったが，被害者の所は黒社会の人間が集まる場所で，人も多いので，被告人に対し，「あなたは何もしなくていい，他の人に頼んでやってもらおう。」と
提案し，Ｇに電話をし
たが，遠くにいるので行けないと断られた。
(2)　その後，被告人かＥのどちらか，多分Ｅから，「けん銃を２丁取りに行ってくれ。」と言われ，すぐに店を出て，けん銃を取りに行き，けん銃が入った紙袋を受け取って「Ｚ」に向かったが，途中で，被告人らから何度か電話があり，Ｅからは，「兄弟であればけん銃を持ってこい，兄弟でなければ持ってこなくていいよ。」と言われ，被告人からは，「着いたか。」とか，「取れたか。」とか言われたように思う。店に戻る前にＢに電話をした際，同人から被告人にけん銃を渡すように言われていたので，はっきりと覚えてはいないものの，店に入り，紙袋からけん銃を取り出して被告人に渡そうとしたところ，横からＥが，「私の所に置いた方がいい。」とか言って手を出してきて，いったん二人で取り合いをしたが，結局，Ｅが取った。
３　一方，ＥとＦは，捜査段階では更に次のような供述もしていた。(1)　まず，Ｅは，次のように供述していた。すなわち，「Ｚ」に来た被告人は，「Ａから，「お前の友達はばかだ。」と言われた。友達を被害者の所に連れていったら騙された。その上，私の面子もつぶされた。時計も勝手に取られた。」などと言って猛烈に怒っており，「やつは売春婦の子だ。」とか，「あいつのどこがそんなに偉いんだ。」などとも言った。被告人が，「今晩，必ずやつを殺してやる。友達らの面子を取り戻そう。」と言い出したが，そのとき，Ｆも，「いいよ，それやろう。やるなら人を使ってやろうよ。」と言い，自分も二人の話に加わって，被告人に，「お前がやるなら俺もやるよ。」と言った。被告人は，その後何度も，「あのやろう，ぶち殺してやる。」などと言い，中国の誰かにも電話をして，「復讐して面子を立たせて。


」などとも言っていた。トイレに行っている間にＦがいなくなっていたので，被告人にどうしたのかと聞くと，「用事があって外に出た。Ｆは，人を使ってＡを殺そうと言ったけど，俺は，今晩，あいつを始末してやる。」と言った。Ｆがけん銃を持って戻り，被告人にけん銃を見せた際，被告人がそれを手に取ろうとしたら，Ｆが，「俺がやる。」とか，「俺がこのけん銃で被害者を殺す。」とか言い，被告人も同じようなことを言って，数回けん銃の取り合いをした。被害者は非常に怖い人物であり，これを襲う以上は，絶対に殺さなければ，後で逆に自分たちが殺されてしまうが，二人の様子から，二人が被害者を殺すつもりでいることは間違いなく，そうであれば，自分も，被害者に対して猛烈に腹が立っていたので，一緒に行って
被害者を殺そうと思
った。被告人は，Ｆからけん銃を奪い取ると，すぐに自分に渡してきたので，受け取って腹のベルトの間に挟んだ。数分して，被告人が，「Ｙに行こう。」と言ったので，私も立ち上がって歩き出すと，被告人が，「俺が持つ。」と言ってけん銃を奪おうとしたので，私は，「いや，俺が持つ。」と言って，けん銃の引っ張り合いになったが，結局，自分が所持したまま「Ｙ」に向かった。店にいた被害者を連れ出し，「なぜ同じ福建省の中国人を苛めるのか。」と問い詰めていると，被告人が階段を駆け上がってきて，「ばかやろう。」などと叫びながら，ビール瓶で被害者の頭を殴りつけ，被害者とつかみ合いになった後，被害者が被告人の上に乗りかかった。二人がもみ合っている途中でけん銃を取り出して遊底を引き，すぐに発射で
きる状態にしたとこ
ろ，被告人が，被害者の下から，「早くうて，早くうて。」と言ったので，被告人に覆い被さって自分に背中を向けている被害者の後頭部の辺りを狙ってけん銃を発射した。被害者の頭に弾が当たったと思ったので，死んだと思ったが，被害者の下にいた被告人が立ち上がり，「早くよこせ。もう２発うってやる。」と言って，けん銃を奪おうとしてきた。逃げる途中のタクシーの中で，被告人はあちこちに電話をかけて，自分が被害者を殺した旨話していた。
(2)　次に，Ｆは，次のように供述していた。すなわち，「Ｚ」に来る被告人を迎えに出たところ，店に着くまでの間，被告人は，「Ａに侮辱された。」などと怒った口調で言っており，店の中でも，「Ａに侮辱された。被害者は，俺に，「お前が連れてきた友人は，みんな貧乏人ばかりだ。お前の友人は悪い人間だ。いい加減なやつばかりだ。」と言った。」などと，非常に怒った声で話し，「彼の所に行って，仕返しをしなければならない。」と言った。被告人から，「けん銃を２丁取ってこい。」と言われ，いったん店から出て，けん銃を入手したが，被告人に渡せば，人に向かって撃つなどの大変な事態になる，そうなれば，自分も大変な責任を負うことになると思い，「Ｚ」に戻ることを躊躇した。被告人からは，携帯電話で，「けん銃はまだか。け
ん銃はまだ来ないのか。」と言ってきたが，「まだだ。」と嘘をついて戻るのを遅らせた。結局，「Ｚ」に戻り，被告人にけん銃を渡すと，その後間もなく，被告人とＥが，互いに，「俺がけん銃を持つ。俺がやる。」などと言ってけん銃を奪い合った。犯行の後，逃走するタクシーの中で，被告人は，「自分が被害者を殺した。」などという電話をかけていた。
４　Ｅ及びＦは，本件の共犯者であり，両名が逮捕，勾留されて取調べを受けていた当時，既に中国に帰国していた被告人に責任を押しつける供述をする可能性があり，現に両名ともその趣旨の供述をしているところであるから，両名のそれぞれの供述，殊にその捜査段階における供述についてはその信用性について慎重に検討する必要があるといえるが，両名の供述内容自体をその証言態度を勘案しつつ検討し，さらにこれらの内容を相互に対比し，また，関係人の供述内容，特にＩ，Ｊ，Ｋらの証言とも対比して子細に検討しても，ＥとＦの捜査段階における各供述は，上記３に記載した部分に関する限り基本的に十分に信用できるものであり，これと矛盾する部分を除く上記１及び２記載の両名の公判段階における各証言についても
おおむねこれらを信用
することができるといわねばならない（もっとも，被告人が「Ｚ」店内で被害者を殺してやる旨の発言をしたかどうか，被告人がＦに対し，２丁のけん銃を取りにいくよう指示したかどうかについては，関係人の供述の間に混乱があり，後記のごとく，被告人自身がこれらの発言，指示をした事実を否認していることも勘案すると，これらの事実があったと認定するには，未だ証拠が十分でないというほかない。）。
５　以上のようなＥ及びＦの供述を中心とする関係証拠を総合すると，被告人らは，Ｆが「Ｚ」に持ち込んだけん銃をＥが隠し持つようにして３名で被害者のいるＸビルに向かったこと，Ｅが被害者を店外に誘い出した後，６階の犯行現場に駆けつけた被告人は，やにわに被害者の頭部を所携のビール瓶で殴りつけたこと，Ｅは，転倒して被害者に乗りかかられた被告人の，「早くうて。」という発言に応じて，躊躇なく至近距離から被害者の頭部に向けて銃弾を発射していること，被告人は，その直後，「私にもうたせてくれ。」と言って，Ｅにけん銃を渡すよう要求したが，被害者はもう死んでいると考えたＥに諫められ，同人やＦと共に直ちにその場から逃走したこと，被害者は，Ｅが発射した銃弾を頭部に受けて約５時間後に頭
部射創による頭蓋内損傷
により死亡していることなどの事実が認められるのであり，これらの事実に上記関係証拠によって認められる当時の被告人らの心情等を総合すると，被告人ら３名の間に判示のとおりの共謀があったことは明白であって，疑いを容れる余地はない。６　ところで，被告人は，捜査段階及び公判段階において，次のように供述している。すなわち，Ｂから電話があり，時計を取り返してくれと頼まれたので，「Ｙ」で被害者にその旨頼んでみたが，店に客が入ってきて話が途中で中断され，その後，ＦやＥから，何度か電話が入って，飲みに来いと誘われたので，１時間ほどで麻雀店を出て「Ｚ」に向かった。被害者もこちらの顔がつぶれないように話してくれたし，もともとＢの話は，被害者に伝えるだけでいいということだったので，被害者との話で自分が気分を害したようなことは特にない。被害者から，「あなたの友達はみんな貧乏人ばかりだ。」というような話をされたこともなく，「Ｚ」に入ったときに自分が怒っていたということはない。席に着いて，Ｆから，「何かあったの。」と聞かれ，ち


ょうどＢの時計のことで，被害者は何でこんなに貪欲なのかと考えていたところだったので，その経過を話すと，Ｆは，「このやろうか。私は，あなたに対して，早くこの人をやっつければいいのにと言ったのに，あなたがしないから，被害者がどんどん増えているんじゃないか。」と言い，「もう，こいつと関わるな。今晩，二人呼んで，彼のことを殺す。」などと言った。そして，手下のＧにすぐ来るようにと電話をした。Ｇは，実際に人を殺すような人物なので，Ｆは，本気で被害者を殺すつもりだと考え，「殺してしまうと，警察も手配するし，被害者の手下も追い回すようになるから，やめた方がいい。」と言って止めた。三，四回，強く言ったところ，Ｆも手下を呼ぶのをやめた。手下の者が遠くにいて来られないからやめたの
ではなくて，自分が
やめるように言ったからやめたものと考えている。被害者から面子をつぶされたというような話はしていない。Ｅは，Ｄのことが話題になったときから話に加わってきて，「何で俺の兄弟まで騙すのか。」などと言って怒っていた。そして，私やＦに向かって，「被害者と話にいく。」と言い，Ｆに対し，「家に戻ってけん銃を取ってこい。」と指示した。Ｆが，出かける際，「しばらくここにいてくれ，戻ってからまた一緒に飲もう。」と言っていたので，待っていたが，３０分も音沙汰がないので，電話をかけて，「もう着いたか。」とか，「戻ってこないと，私は行っちゃうよ。」とかいうようなことを言った。けん銃に関する話はしていない。Ｆがけん銃を持って「Ｚ」に戻った際，昀初にけん銃を手にしたのはＥだったが，Ｅに
は，けん銃を持ったま
ま話合いに行ってほしくはなかったので，それを取り上げようとしたが，Ｅが抵抗して，取り上げることができなかった。その後，Ｅが，「Ｚ」を出て「Ｙ」に向かったが，かなり酔っ払っていたので，汚い言葉を使ったりして話合いがこじれると，危険な目に遭うのではないかと心配になり，自分もＥの後をついていった。Ｅは，当時，右手の筋を断裂するけがをしていて，酒のコップを持つのもふらふらする状態であり，けん銃を使うことは不可能だろうと考えていたので，Ｅがやられるようなことにでもなったら助けようと思って，途中でビール瓶を拾った。Ｅは，「Ｙ」の中で被害者と話すのだろうと思っていたら，被害者を連れて店の外へ出ていったが，入れ違いに，家へ帰ったものと思っていたＦが店に入ってきた。店の中
にたくさんの被害者の手
下がいる状況で，Ｅが汚い言葉でも使ってけんかになってはいけないと心配になったので，数分して自分も店の外に出たが，二人のいる６階に行くと，Ｅと被害者がけん銃の取り合いをしており，お互いに「ばかやろう。」などと怒鳴り合っていた。被害者は，私が来たのを知って，「今日ここで死ね。」などとＥに言いながら，私に向かって「手伝え。」と言ってきた。Ｅがけん銃を取られそうになっており，５階に被害者の手下が一人いて，その下の４階の店にはたくさんの手下がいるので，それらの者が駆けつけてきたら，Ｅは殺されてしまうと考え，Ｅを助けるため，持っていたビール瓶で被害者を叩いた。その後，自分が倒れると，被害者も上に倒れ込んできたが，そのとき，けん銃の発砲音が１回した。Ｅに対し，けん銃を
撃てというような趣旨の
発言をしたことはない。立ち上がった後，Ｅに引っ張られてエレベーター付近に行ったが，このころ，腹が立っていたのと，被害者をビール瓶で殴ったり，被害者の行ったいかさま賭博の件を他人に話したりしたので，自分や家族に報復があるだろうとも考えたことから，つい，「２発撃ってあいつを殺そう。」と言ってしまったように思う。自分が撃つとか，Ｅが撃てとか具体的に指示する発言をしたつもりではなく，Ｅに対し，「撃たないか。」と提案する趣旨で口にした言葉である。被害者の下になっていたので，Ｅの撃ったけん銃の弾が被害者に当たったのかどうかすら分からなかった。逃げるタクシーの中から知り合いに電話をしたことはあり，その電話でＥが，自分が被害者を殺したと言ったことはあるが，自分がそういう発言をしたことはない。
犯行後，Ｅの奥さんに金を渡す話が出たが，それはＢが言い出したことであり，同人がＥに迷惑をかけたとして，Ｅの奥さんに生活費を渡したいということだったので，地下銀行に詳しい知人を紹介したところ，後日，Ｂが振り込んだと聞いている。
７　しかし，この被告人の供述は，前記１ないし３でみた証拠の内容と大きな相違がみられ，殊に複数の関係者が一致して供述するところの「Ｚ」に入店した直後の状況，すなわち，被告人が被害者を悪し様に罵り，不機嫌な態度を示していたことなどを否定する点で関係証拠との間で整合性を欠いており，その後の自己の犯行関与に関する供述についても，犯行直前に被害者をビール瓶で殴ったのは，Ｅと被害者がけん銃の取り合いをしていたからであるなどと当のＥすら全く供述していない事実を主張するなど，自己に都合よく事実を歪曲し，共犯者に責任を転嫁しようとする意図が明白に窺える不自然な供述といわざるを得ず，到底信用することができない。
８　よって，弁護人の主張は採用することができない。
（法令の適用）
省　　略
（量刑の事情）
本件は，中国人である被告人が，同郷の中国人２名と共謀し，雑居ビル内でけん銃を発射して中国人の被害者を殺害したという殺人と銃砲刀剣類所持等取締法違反の事案である。
被告人は，トランプ賭博による知人の借金をめぐって被害者と交渉した際，被害者から交渉を拒否されたばかりでなく，自己を侮辱する言葉を浴びせられて憤激し，同郷の友人２名にその怒りをぶちまけ，それぞれに被害者に対する不満を有していた２名と語らって，実包の装てんされたけん銃を用意した上，これを持参して被害者を殺害することを計画し，直ちに実行したというもので，犯行の動機や経緯は誠に短絡的かつ自己中心的であって，酌量すべき余地は全くない。犯行の態様も，共犯者においてけん銃を隠し持った上で被害者のいる雑居ビル内の麻雀店に赴き，被害者を店外に連れ出し，エレベーター前で詰問を開始するや，被告人においていきなりビール瓶で被害者の頭部を殴打し，被害者とともにその場に転倒した
後，共犯者に発砲方を指示


平成一一年(ネ)第三二三七号、平成一二年(ネ)第一五二号、同第二二九号著作権に
基づく侵害差止請求控訴事件、同附帯控訴事件
（原審大阪地方裁判所平成九年(ワ)第七一五号）
【当審口頭弁論終結日平成一二年三月八日】
判      　　決
控訴人（附帯被控訴人）　　　　　　　　　　　　　フレッシュサウ
ンドレコードことＡ
控　　訴　　人　　　　　　　　　　　　　　　　　スーパー・スト
ップ株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　　　　　Ｂ右両名訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　山　下　良　策被控訴人（平成一二年(ネ)第一五二号附帯控訴人）　ヴィーナスレコ
ード株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ右訴訟代理人弁護士    　　　　　　　　　　　　梅　沢　良　雄被控訴人（平成一二年(ネ)第二二九号附帯控訴人）　株式会社徳間ジ
ャパンコミュニケーションズ
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　　　　　Ｄ右訴訟代理人弁護士    　　　　　　　　　　　　城　戸　　　勉
主      　　文
一　控訴人らの本件各控訴を棄却する。
二　被控訴人らの各附帯控訴に基づき、原判決中被控訴人ら敗訴部分を取り消す。
控訴人Ａの被控訴人らに対する右部分に係る各請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は、第一、二審とも控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人Ａ（控訴の趣旨）
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人らは、原判決別紙レコード目録記載の各レコードを製造し、販売し、又は頒布してはならない。
３　被控訴人らは、
(一)　原判決別紙被告第一ジャケット目録の図柄を付したジャケットを用い
て原判決別紙レコード目録記載①のレコードを、
(二)　原判決別紙被告第二ジャケット目録の図柄を付したジャケットを用い
て原判決別紙レコード目録記載②のレコードを、
(三)　原判決別紙被告第三ジャケット目録の図柄を付したジャケットを用い
て原判決別紙レコード目録記載③のレコードを、
(四)　原判決別紙被告第四ジャケット目録の図柄を付したジャケットを用い
て原判決別紙レコード目録記載④のレコードを、
それぞれ製造し、販売し、又は頒布してはならない。
４　被控訴人らは、控訴人Ａに対し、金二〇〇万円及びこれに対する平成九年二月一一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。５　被控訴人らは、株式会社スイングジャーナル社発行の月刊誌「スイングジャーナル」、株式会社立東社発行の月刊誌「ジャズライフ」及びビルボード社（アメリカ）発行の週刊誌「ビルボード」の各雑誌に各一回ずつ、「スイングジャーナル」及び「ジャズライフ」については原判決別紙(一)記載の、「ビルボード」については原判決別紙(二)記載の謝罪広告をそれぞれ原判決別紙掲載条件目録記載の条件で掲載せよ。
６　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　控訴人スーパーストップ株式会社（控訴の趣旨）
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは、控訴人スーパー・ストップ株式会社に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成九年二月一一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　前記一３、５、６と同旨
三　被控訴人ら（附帯控訴の趣旨）
１　原判決中、被控訴人らの敗訴部分を取り消す。
２　控訴人Ａの被控訴人らに対する請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも控訴人Ａの負担とする。（以下、控訴人を「原告」、被控訴人（附帯控訴人）を「被告」という。また、略称については原判決のそれによる。）
第二　事案の概要
一　本件は、原判決別紙レコード目録記載の各レコード（「本件第一レコード」ないし「本件第四レコード」）に原判決別紙原告第一ないし第四ジャケット目録記載の各図柄（「原告第一図柄」ないし「原告第四図柄」）のジャケットを付して、フレッシュ・サウンド・レーベルで製造、販売しているとする原告らが、本件各レコードに原判決別紙被告第一ないし第四ジャケット目録記載の各図柄（「被告第一図柄」ないし「被告第四図柄」）のジャケットを付して製造、販売していた被告らに対し、次の各請求をした事案である。
１　原告Ａが、被告らに対し、
(一)　本件各レコードの著作隣接権に基づき、本件各レコードの製造、販
売、頒布の差止め
(二)　原告第二図柄についての著作権に基づき、①　その複製、販売、頒布の差止めと、②　謝罪広告の掲載（著作権法一一五条）２　原告らが、被告らに対し、被告らの行為が不正競争防止法二条一項一号に
当たるとして、
(一)　同法三条に基づき、原判決別紙被告各図柄を用いて本件各レコードの
製造、販売、頒布の差止め
(二)　同法四条に基づき、損害賠償の支払（原告Ａについて金二〇〇万円、原告スーパー・ストップについて金一〇〇〇万円）
(三)　同法七条に基づき、謝罪広告の掲載


原判決は、原告第二図柄の著作権を理由とした請求（前記１(二)）のうち、これを複製したジャケットを付したレコードの販売の差止めのみを認容し、その余の原告らの請求をいずれも棄却したところ、原告らが本件控訴を、被告らが附帯控訴を提起した。
二　前提となる事実は、原判決九頁五行目の「異なっていた。」の次に「また、本件第四レコードについては、ピリオドというレーベルが使用されているが、これはエベレスト社の有するレーベルであり、エベレスト盤として表示する。」を加えるほか、原判決七頁一〇行目から一一頁八行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する。
第三　争点及び争点に関する当事者の主張
一　本件の争点及び争点に関する当事者の主張は、次に付加、訂正するほか、原判決「事実及び理由」欄の第三、第四（原判決一一頁九行目から三三頁九行目まで）に記載されたとおりであるから、これを引用する。
二　原判決の訂正等
１　原判決一一頁一〇行目、一二頁九行目、一三頁八行目の「に関し」をいずれも「が」と改め、原判決一一頁末行、一二頁の九行目から一〇行目にかけて、一三頁八行目の「ついて」の次にいずれも「求めたもの」を加える。２　原判決一五頁七行目の「著作隣接権の保護期間が五〇年間に延長されたことから」を「著作権法施行前（昭和四五年一二月三一日以前）にその音が最初に固定されたレコードについても、著作隣接権が認められることとなったから」と改める。
３　原判決二〇頁八行目の「著作者の著作人格権」を「（曲名の無断変更による）作曲者の著作権」と改める。
三　当審における原告らの補充主張
１　著作隣接権に基づく請求（争点一）について
(一)　本件各レコードが平成八年改正法によって著作隣接権の保護の対象となったものであること、右改正法施行前に作製された複製物（施行前複製物）の取扱いについては著作権法上明示の規定がないことは原判決が説示するとおりであるが、施行前複製物を施行期日後に頒布する行為は著作隣接権を侵害すると解すべきである。けだし、権利者が損害を被る点では、施行期日前の複製物であれ施行期日後の複製物であれ異なるところはなく、施行期日後の頒布行為そのものを禁止しなければ、権利保護の実効性を確保することができないからである（争点一１）。(二)　丙二（被告徳間作成の各営業所長宛の連絡文書）に「一時出荷停止」と記載されていることからも明らかなように、被告らが被告商品の販売を中止しているのも一時的な措置にすぎないし、また、被告らは、原告Ａの著作隣接権の存在を争っていて、正当な権利者から許諾を得て複製販売していると主張している者らであるから、被告らが今後本件各レコードを再び製造販売するおそれは依然として消えておらず、差止めを求める必要性がある（争点一４）。
２　不正競争防止法に基づく請求（争点三）について
原告各図柄は、需要者の間で周知の図柄であったというべきであり、「フレッシュ・サウンド」こと原告Ａが製造販売している復刻盤として認識されているのであって、同原告の商品表示として周知性がある。
被告らは、原告らが継続的な宣伝広告により築いた原告各図柄に対する周知性、信用性に便乗する形で、右の図柄を無断複製して本件各レコードを販売しているのであり、この図柄による識別機能は、不正競争防止法の保護の対象とされるべきである。
３　信用回復措置の必要性（争点四）について
原告Ａは、原告第二図柄に関して氏名表示権（著作権法一九条）を有しているところ、被告らは、原告第二図柄を複製して使用するに際して原告Ａの氏名を表示せず、著作者名の表示を省略して公衆に提供し、原告Ａの著作者人格権を侵害している。
四　当審における被告らの補充主張
１　原告第二図柄の著作権に基づく差止請求の必要性（争点二３）について被告らは、平成一二年二月一〇日、その保有する本件第二レコードの全部を廃棄処分したから、将来これを販売するおそれはなく、したがって、原審が認容した販売の差止めの必要性はない。
２　信用回復措置の必要性（争点四）について
そもそも原告第二図柄について著作権は成立しないから、原告Ａの著作者人格権も発生しないし、また、原告第二図柄にはもともと当初から同原告の氏名表示がないところ、被告らは、そのような氏名表示のない図柄を何らの改変も加えずにそのまま利用しているものにすぎないから、著作者人格権の侵害はない。
第四　当裁判所の判断
一　本件各レコードの著作隣接権に基づく請求（争点一）について当裁判所も、原告Ａの右請求は、争点一２、３について判断するまでもなく、理由がないものと判断する。その理由は、次に付加、訂正するほか、原判決「事実及び理由」欄の第五の一（原判決三四頁一行目から四〇頁八行目まで）に記載されたとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の訂正
原判決三五頁六、七行目の「世界貿易機関の加盟国に係るレコードについても」を「著作権法施行前（昭和四五年一二月三一日以前）にその音が最初に固定されたレコードについても」と改める。
２　原告Ａの主張に対する判断の補足
(一)　著作隣接権の保護範囲（争点一１）について
原告Ａは、施行前複製物を施行期日（平成九年三月二五日）後に頒布する行為はなお著作隣接権の侵害に当たると主張するが、前記引用に係る原判決の該当箇所（三六頁）で判示のとおり、施行期日前の複製行為が著作隣接権の侵害に該当しない以上、施行前複製物が著作権法一一三条一項二号にいう「著作隣接権を侵害する行為によって作製されたもの」といえないことは明らかであるから、これを施行期日後に頒布したとしても、著作隣接権の侵害に当たると解する余地はなく、したがって、原告Ａの右主張は採用することはできない。
(二)　差止めの必要性（争点一４）について
原告Ａは、丙二に「一時出荷停止」と記載されていることなどを根拠に、被告らは、今後なお、本件各レコードを製造販売するおそれがあると主張するが、前記引用に係る原判決の該当箇所（三八頁七行目から四〇頁八行目まで）で説示するとおりの理由に加えて、後記二２後段の事実（被告らが平成一二年二月に本件第二レコードを全部廃棄したこと）をも併せ考えると、右の主張は採用することができない。


仮に、同原告主張のように、被告らがインタープレイ社を通じてエベレスト社から本件各レコードの複製、頒布につき正規の許諾を得ることなく、本件各レコードを製造、販売していたものとしても、被告ヴィーナスレコードが本件各レコードを製造したのは、平成八年改正法が施行され、その製造が真の著作隣接権者との関係で違法とされる前の平成八年末までというのである（前提的事実４）から、被告らが、これが違法とされるに至ったにもかかわらず、今後、改めて本件各レコードの製造、販売を行うおそれがあるとはいえない。後記二のとおり、被告ヴィーナスレコードは、原告第二図柄の著作権を侵害したというべきであるが、右図柄は本件第二レコードのジャケットとして使用されているに過ぎず、このことのみをもって、被告らによる、本件各レコードの製造、販売のおそれを認めることはできない。
二　原告第二図柄の著作権に基づく請求（争点二）について１　当裁判所も、原告第二図柄について、原告Ａが著作権を有しており、その使用が権利濫用に当たるとはいえず、一方、被告らが、右図柄について、インタープレイ社を通じエベレスト社から複製、頒布の許諾を受けたと認めることもできないと判断する。
その理由は、原判決「事実及び理由」欄の第五の二１、２（原判決四〇頁一〇行目から四四頁一〇行目まで）に記載されたとおりであるから、これを引用する。
２　差止めの必要性（争点二３）について
前記一で引用した原判決の該当箇所（第五の一１(三)(2)、同一２(二)）で認定判断したとおり、被告ヴィーナスは、平成八年一二年末日以降、被告商品を製造しておらず、被告らは、平成九年二月一三日以降、被告商品の販売を中止しており、更に、本件各レコードを今後新たに複製して販売するおそれがあるとは認められない。
そして、当審で提出された乙第一四号証の１、２及び弁論の全趣旨によると、被告らは、平成一二年二月一〇日、保有していた本件第二レコードの全部を廃棄したことが認められるから、被告らが、将来、本件第二レコードを販売するおそれもなくなったというべきである。
したがって、原告Ａの右請求は理由がない。
三　不正競争防止法に基づく請求（争点三）について
当裁判所も、不正競争防止法に基づく原告らの請求（差止め及び損害賠償の各請求）は、いずれも理由がなく、棄却を免れないものと判断する。その理由は、次に付加、訂正するほか、原判決「事実及び理由」欄の第五の三（原判決四六頁九行目から五四頁九行目まで）に記載されたとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の訂正等
(一)　原判決四七頁八行目の「この点は必要性がないので」を削り、同四八頁四行目の「であること」から同頁末行の「また、」までを、「であるが、右販売数は、輸入盤としては『クリーンヒット』といわれる程度の売れゆきであったことが認められ（原告スーパー・ストップ代表者の原審供述。この点についての被告ヴィーナス代表者の原審供述は、右供述と比較して採用できない。）、そのうち、本件第一、第四レコードは、フレッシュ・サウンド社のカタログや雑誌に掲載されたことが認められる。しかし、」と改める。
(二)　原判決五〇頁二行目の「ところで」を「のみならず」と、同一〇行目の「レコードに」から次行の「レコードそのもの」までを「特定の演奏家による特定の楽曲の音源のレコードそのもの」と、それぞれ改める。
２　原告らの主張に対する判断の補足
(一)　原告らは、フレッシュ・サウンドが日本国内において、復刻盤をリリースする会社として有名であり、原告各図柄に付された「フレッシュ・サウンド」の表示と相まって、原告各図柄が、フレッシュ・サウンドが製造販売している復刻盤として認識され、これがレコードの音源に対する信用につながって、需要者の購買意欲を促しているのであるから、原告各図柄は、原告Ａ又はフレッシュ・サウンド社の商品であることを表示するものといえると主張する。しかし、そもそも、原告ら主張のとおり、原告各図柄が「フレッシュ・サウンド」の表示と相まって原告Ａの商品であることを表示してきたとすれば、被告商品の各ジャケットには「VenusRecordsInc」との表示はなされていても、「フレッシュ・サウンド」（「FRESHSOUND」）の表示はなされていない以上、原告Ａ商品との混同を生ずるはずはないというべきであるし、また、「フレッシュ・サウンド」の表示を除いて考えると、前記引用に係る原判決の該当箇所（第五の三１(一)）に記載のとおり、原告各図柄だけでは、原告Ａの商品であることを表示する機能を有しているとはいえない。
(二)　原告らは、「他人」として特定されるためには、表示がある特定の者の商品であることを識別するものとして知られる必要があるが、それ以上に識別された商品や営業の主体の名称まで周知である必要はないと主張する。しかし、前記引用に係る原判決の該当箇所（第五の三１(一)）で認定したとおり、原告第一、第三図柄とほぼ同一の図柄を使用したレコードが他社からも製造、販売されていることに照らすと、結局、原告各図柄のみをもって、右レコードの製造、販売の主体を特定の者であると識別することは困難であって（すなわち、需要者としては、ジャケットの図柄のみでは、いつの段階でレコードの原盤権が取引され、誰がレコードを製造、販売しているのかを知ることはできない。）、「フレッシュ・サウンド」の表示があって、初めて、ある特定の者（フレッシュ・サウンド社、ひいては原告Ａ）の商品であることの識別が可能であると考えられるから、原告らの右主張も採用することができない。
四　信用回復措置の必要性（争点四）について
１　前記三のとおり、被告らの不正競争行為を認めることができないので、不正競争防止法七条に基づく原告らの請求は、必要性について判断するまでもなく、失当である。
２　著作権法一一五条に基づく原告Ａの請求について
原告Ａは、被告らが、原告第二図柄について、同原告の氏名を表示せずにその著作物を利用したことにより、同原告の氏名表示権を侵害したと主張する。被告らが、原告第二図柄を複製して使用したことは前記二１で認定したとおりであるところ、甲第七号証の１、検甲第四号証によると、その際、原告Ａの氏名を表示していないことが認められる。
しかし、被告らの行為は、原告第二図柄をそのまま複製し、使用するというものであり、その利用態様が、著作者の名誉又は声望を害する方法とはいえず、また、原告第二ジャケットに、原告Ａの氏名を表示していないことを併せ考えると、被告らが、被告商品の被告第二図柄について、原告Ａの氏名を表示しなかったことをもって、原告Ａの社会的声望名誉を低下させたということはできず、原告らが求める内容の謝罪広告の掲載を必要とするだけの著作者人格権の侵害があったということはできない。
したがって、原告らの右の請求も理由がない。
五　結論


【判事事項の要旨】
市長選挙と同時選挙として行われた市議会議員選挙において，選挙事務従事者の過誤により，選挙人４３名につき，同一投票所内の市長選挙の投票場所で市議会議員選挙の投票用紙が交付され，市議会議員選挙の投票場所で市長選挙の投票用紙が交付されたことが，公職選挙法２０５条所定の「選挙の規定に違反する」
に該当するとされた事例
主            文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
平成１７年４月２９日に行われた石巻市議会議員一般選挙（以下「本件選挙」という。）について，審査申立人Ｃの審査の申立てに対して被告が同年８月１２日付けでした裁決（以下「本件裁決」という。）は，これを取り消す。
第２　事案の概要
本件は，石巻市の住民らである原告ら（うち３３名は，本件選挙の当選人（繰上補充による当選人を含む。）でもある。）が，本件選挙を無効とした本件裁決の取消しを求めた事案である。
１　前提事実（証拠を付記した部分を除き全当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告らは，本件選挙の選挙権を有する石巻市の住民であり，うち，別紙当事者目録記載の原告Ｄから同Ｅまでの原告ら３３名は，本件選挙に立候補し当選人（繰上補充による当選人を含む。）となった者である。(2)　本件選挙の実施状況等（甲Ｂ５，乙３，４，８～１０，１２の１ないし３，１５～１９，弁論の全趣旨）
平成１７年４月２９日，本件選挙と石巻市長選挙（以下単に「市長選挙」という。）とが公職選挙法（以下単に「法」という。）１１９条１項に基づく同時選挙として行われた（開票区は１個）が，石巻市選挙管理委員会（以下「市委員会」という。）の決定に基づき，その投票等の順序は，①受付，②名簿対照，③市長選挙投票用紙（白色）交付，④記載，⑤投票，⑥本件選挙投票用紙（薄黄色）交付，⑦記載，⑧投票，⑨出口の順とされ，第９投票所においても，これにより，建物内において，別紙図面記載のとおり，このような順で選挙人が投票等をする動線となる形で市長選挙と本件選挙の投票をすべき場所（以下「投票場所」という。）を区別して設け，各選挙に関する投票記載台の正面に対応する候補者名を掲示し，投票箱正面にも各選挙の別を表示して（ただし，それ以外に，投票用紙交付場所，投票記載台等に市長選挙と本件選挙とを区別する案内表示は掲示されず，また，投票箱の裏面には小さく他の選挙名が表示されていた。），投票が行われた。ところで，市委員会は，本件選挙前の平成１７年４月２７日，各投票所の選挙事務従事者を集めて各投票所に送致する投票用紙の枚数確認及び梱包の作業をしたが，第９投票所の選挙事務従事者が，その際，本件選挙の投票用紙と市長選挙の投票用紙の各包装面に貼付する識別シールを貼り間違えた。そのため，第９投票所の選挙事務従事者は，本件選挙当日の午前７時から約２０分間，選挙人４３名に対し，誤って，市長選挙の投票場所において，本件選挙の投票用紙（薄黄色）計４３枚を交付し，逆に，本件選挙の投票場所において，市長選挙の投票用紙（白色）計４３枚を交付した。
(3)　本件選挙の結果（甲Ｂ３，乙４，１１の１及び２）本件選挙の結果，上記(1)の原告ら３３名のうち原告Ｆを除く３２名を含む３４名が当選したが，平成１７年６月８日ころ，１３位で当選したＧが死亡したため，法１１２条５項に基づき，次点者であった原告Ｆが繰上補充により当選人となった。本件選挙における得票は，３３位当選人である原告Ｈが１５６１票，３４位当選人である原告Ｉが１５４４票，次点者であり繰上補充により当選人となった原告Ｆが１５３３票，次々点者であるＣが１５３１票，次々々点者であるＪが１５０９．８２４票であった。(4)　異議の申出と本件決定（本件決定の理由につき乙３）Ｃは，平成１７年５月６日，本件選挙の効力（予備的に当選の効力）について，市委員会に対し，異議の申出をしたところ，市委員会は，同月３０日，所定の用紙によらない投票３９票が無効とされた旨認定した上，投票用紙の誤交付は選挙に関する明文の規定に違反するものではないなどとして，異議申出を棄却する旨の決定（以下「本件決定」という。）をした。(5)　審査の申立てと本件裁決（本件裁決の理由につき乙４）Ｃは，平成１７年６月１６日，被告に対し，本件決定の取消し，本件選挙の無効等を求めて審査の申立てをしたところ，被告は，同年８月１２日付けで，投票用紙の誤交付は選挙の規定である法４５条に違反し，かつ，誤交付に係る投票用紙４３枚のうち４２票が所定の用紙を用いないものとして無効とされており，原告ＦとＣとの得票差が２票であるから，選挙の結果に異動を及ぼすおそれがあるとして，本件決定を取り消し，本件選挙を無効とする旨の裁決（本件裁決）をし，同月１５日，その要旨を告示した。
２　争点
本件の争点は，本件選挙の有効性，取り分け，選挙事務従事者が本件選挙の投票場所において誤って市長選挙の投票用紙を交付したことが，「選挙の規定に違反する」（法２０５条）か否かのほか，本件裁決の手続的違法の有無であるが，当事者双方の主張は，以下のとおりである。
(1)　本件選挙の有効性について
ア　原告らの主張
(ア)　法２０５条所定の「選挙の規定に違反することがあるとき」とは，主として選挙管理の任にある機関が選挙の管理執行の手続に関する明文の規定に違反することがあるとき又は直接かような明文の規定は存在しないが選挙の基本理念である選挙の自由公正の原則が著しく阻害されるときを指す（昀高裁昭和５１年９月３０日第１小法廷判決民集３０巻８号８３８頁）ところ，本件選挙における投票用紙の誤交付は，選挙の規定に違反するということはできない。


すなわち，選挙が無効となると，一度当選人となった者が議員の地位を失い，再選挙を余儀なくされるため，議会が空白になり地方公共団体の通常の意思決定ができなくなるのみならず，地方公共団体は再選挙に莫大な費用と労力を投入することとなる。具体的には，本件選挙と市長選挙との同時選挙として２億０３７３万３２５３円の支出があったが，改めて市議会議員選挙のみを行うとすれば，その半額を大きく上回る支出を必要とすることが容易に推測し得る。ちなみに，石巻市の平成１７年度の選挙関連予算は２億３９２６万３０００円であるから，再選挙に伴う支出については，予備費又は補正予算により対応せざるを得ないが，必要とされる予算は，社会的弱者，経済的弱者等に対する行政サービスに要する予算に匹敵する規模である。また，石巻市の職員は１３００人程度であるところ，選挙当日だけでも，２００人から３００人の職員がこれに関する業務に従事する必要が生じるが，これも市民の負担と観念し得る。また，再選挙を行う場合，選挙無効に責めを負わない当選人も再び多大な労力をかけて選挙運動等をしなければならない（ちなみに，法に基づく収支報告によると，本件選挙における６１名の候補者の支出は合計１億０４００万円であった。）上，再度当選する保証はなく，しかも，候補者が経済的弱者であれば，立候補を断念せざるを得ない事態も考えられ，立候補の自由を奪うことにもなりかねない。さらに，昀高裁判例の立場によると，選挙の規定に違反することがあり，当選人中１人でもその影響を被る可能性があれば，当選人全員の当選の効果を失わせることとなり，当該選挙規定違反にまったく影響されなかった当選人に対する投票意思は，わずかな選挙規定違反の影響のある投票のため，投票者，得票者いずれにも責任がないにもかかわらず，無に帰してしまう。すなわち，被告の主張を前提にすれば，本件では，わずか４２票の無効票のため９万６９６９票余の投票の効力が失われるという不合理が生じるのである。このような不合理を昀小限のものとするには，「選挙の規定に違反することがあるとき」の解釈を厳格にするほかない。このほか，選挙の有効性の判断には政治的介入や司法介入を招くおそれがあることから，選挙という民主主義の根幹にかかわる制度においては，法は，第１次的には選挙人の意思が昀大限反映されるよう解釈され，司法判断は謙抑的にされるべきである。したがって，上記昀高裁昭和５１年判決のいう「明文の規定に違反する」は，二義的解釈の余地のない明文の規定に違反することを指すと解すべきである。これを本件についてみるに，まず，本件裁決が援用する法４５条は，投票用紙の公製公給主義を明らかにしたものであり，１人１票の原則に反した不正の投票を防止し，投票の秘密を保持し，もって，選挙の公正を確保しようとする趣旨であって，投票用紙の誤交付を禁じた規定ではないから，選挙事務従事者による誤交付による他の選挙のための投票用紙であっても，当該投票用紙による投票の効力に問題が生じることは格別，このことが法４５条に違反するものでないことは明らかである。ちなみに，法は，法１１９条以下で同時選挙につき規定しているにもかかわらず，同時選挙の際に生じるおそれがある投票用紙の誤交付に関する規定をおいていないのであって，そこへ，投票用紙の公製公給主義という別の趣旨を有する法４５条を借用して投票用紙の誤交付をもって同条違反とすることは許されない。また，そもそも，同時選挙は，投票用紙を各選挙ごとに１枚ずつ交付することを除けば，一連の投票手続と開票手続が合一して行われるものであり，このことは，選挙管理委員会が投票の順序を定めた場合（この場合でも，投票用紙の交付順序は各投票所の投票管理者に委ねられている。）でも同じである。したがって，同時選挙では，投票用紙を同時に交付してもよいし，投票箱が１つであってもよく，投票用紙交付の先後を決めたり，投票箱を別にしたりするのは，あくまでも投票と開票の便宜のためであり，選挙人が投票箱を入れ間違えたとしてもその投票を無効とすることはできないと解されている（なお，本件においても，各選挙の投票場所に置かれた投票箱の裏面に他の選挙名が表示されていた。）。したがって，仮に誤って交付されたものであっても，市長選挙の投票用紙に市長選挙の候補者名が記載されていれば，有効な投票であるし，本件選挙の投票用紙に本件選挙の候補者名が記載されていれば，やはり，有効な投票である。本件裁決は，所定の用紙を用いない投票はすべて無効になるとするが，そうであれば，誤って交付された市長選挙の投票用紙に市長選挙の候補者名が記載されていれば有効と解すべきことと矛盾があるし，また，そのような投票をした選挙人は，投票をした途端に市長選挙の選挙人から本件選挙の選挙人に変わるという不可思議な事態が生じることとなる。さらに，被告は，このような投票について，誤交付の違法が治癒されるにすぎないと説明するが，選挙の規定に違反するか否かは客観的に決めるべきであり，個々の選挙人の行動によって違反の有無が決まることは不合理であるし，有効な投票とする以上，誤交付時にさかのぼって所定の投票用紙が交付されていたとせざるを得ないが，このようなことを説明することは不可能である。このほか，例えば，市長選挙の投票場所で本件選挙の投票用紙の交付を受けた選挙人が，これに市長選挙の候補者名を記載して本件選挙の投票箱に入れた事例を考えると，被告主張の論理に従えば，本来，所定の用紙を用いないものとして無効になるはずであるが，被告は候補者でない者の氏名を記載したものとして無効であると主張しており，どうして，このような場合に所定の用紙を用いない無効が治癒されるのか説明がつかない。誤った交付であっても，本件選挙の投票用紙の交付を受けたものが本件選挙の選挙人であり，市長選挙の投票用紙の交付を受けたものが市長選挙の選挙人であると解すべきであって，被告の主張は，同時選挙の本質に反し，本件選挙を市長選挙から独立したものとして，時間的（投票順序）にも場所的（投票場所）にも区別して選挙が実施されたとするもので不当である。以上のとおり，本件においては，誤った投票用紙の交付を受けた４３名の選挙人についても，交付順序が誤っているだけで，本件選挙の正規の投票用紙が交付されているというべきである。したがって，投票用紙の誤交付は，選挙の執行管理上の過誤ではあるが，選挙の規定に違反するものではない。