証拠（乙九、一〇の１ないし７、一四、二四、二五）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。
（一）日軽金はモディーン社との合弁で、パラレル・フロー法（ＰＦ法。平行流方式のコンデンサー、小型偏平管によるスペイサー、小型の波形ファン、丸型のヘッダーなどを特長とした熱交換器の製造方法）による熱交換器の製造、販売を目的とする会社を設立することとし、この計画に基づいて昭和六二年四月一日被告会社が設立された。
（二）被告会社は、モディーン社が開発したＰＦ法により製造されたアルミニウム製の熱交換器（パラレルフローコンデンサー。以下「ＰＦＣ製品」という。）を我が国において独占的に製造、販売する役割を担っていた。ＰＦＣ製品は、従来のコンデンサーと比較して高性能、軽量かつコンパクト、冷媒充てん量が少なくて済むといった利点があるため、右当時自動車メーカー各社から高く評価されていた。そこで、被告会社は、ＰＦＣ製品を昭和六二年一一月以降スズキ株式会社に（ジムニー、エスクード、カルタス車用として）、昭和六三年一〇月サンデン株式会社に、平成元年三月株式会社ゼクセルに、同年四月株式会社日立製作所に、それぞれ販売し、本件考案の原出願の日である平成元年九月一一日より前に、月二万台以上のＰＦＣ製品を製造、販売していた。
（三）被告会社は、ＰＦＣ製品の製造に際し、ヘッダーパイプ加工技術、チューブ加工技術、フィン加工技術等をモディーン社から導入した。このうち、ヘッダーパイプの孔加工については、特殊な形状を有するパンチング刃（パンチ刃）を用いることとされた。このパンチ刃の寸法は挿入されるチューブの寸法に対して適切な精度の孔加工ができる仕様となっている。この点、モディーン社から被告会社に送られた一九八八年（昭和六三年）一月一九日付けのパンチ刃の図面（乙二四の二枚目）と現在被告会社が用いているパンチ刃の図面（同五枚目）を比較すると、細部の寸法等は異なるものの基本的な構造は同一である。そして、後者の図面には、パンチ刃の肩部の角度は平成四年二月二二日に四五度から五〇度に変更され、その後同九年七月一〇日に再度四五度に変更されたことが記載されている。
（四）被告会社による熱交換器用パイプ加工の工程は別紙図Ｂのとおりである。右の加工方法は、断面円形のパイプを外側から打ち抜くものであるため、パイプ外周には突起が生じる（パイプ加工終了時の図（５）を参照）。しかも、この突起はパンチ刃のガイドに沿って加工されるようになっている。また、右の加工方法は、一般的な方法であるプレス用受け皿を使用せず、オイルの中で加工する点に特徴がある。すなわち、中空の円筒アルミパイプをオイルが満たされた容器内に収納して、アルミパイプ内をオイルで満たした後に、パイプの両端を密閉し、その状態で切り裂きパンチを押し下げ、円筒アルミパイプの外側から、パンチの先端の刃とパンチ本体の幅と長さで所定の穴を押し開いて穴を形成するようになっている。
（五）被告会社は、昭和六二年の製造開始から現在まで、前記モディーン社の加工技術を用いてＰＦＣ製品を製造してきた。ただし、技術的にみると、パンチ刃の切れ味、オイル圧の状態、パイプ材料の板厚等によって、パイプの外周部分の突起（以下、単に「突起部分」という。）の出方や大きさには差異がある。２　本件考案の出願の前後における被告会社の製造に係る熱交換器用パイプの
形状について
（一）本件考案出願後の製品について
いずれも本件考案の出願後に被告会社が製造した熱交換器用パイプの断面写真であると認められる甲三一ないし三三号証、甲三八号証の１ないし６、甲三九号証の１ないし６、乙二三号証の１ないし４によれば、これらのパイプでは、肉厚のかなり深く半分近いような位置から、明確に外側広がりの傾斜面が形成されていることを確認することができる。しかも、その傾斜は、前記認定のパンチ刃の肩部の角度である四五度又は五〇度と整合しており、この部分はパンチ刃の肩部により加圧成形されたものであることが認められる。そして、これに伴い、パイプ外周面から突出する突起部分が形成されていることが前記各写真において明確に示されている。
（二）本件考案出願前の製品について
いずれも本件考案の出願前に被告会社が製造した熱交換器用パイプの断面写真であると認められる甲二九号証、三〇号証、三六号証の１、２、三七号証の１、２、乙三二号証によれば、これらのパイプでは、外側広がりの挿入ガイド部に相当する部分は必ずしも明確ではなく、わずかに先端部分が外側広がりになっていることはうかがわれるが（例えば甲三六号証の１）、突起部分についてはそれがわずかに存在するか（例えば乙三二号証の右側の写真）又は明確に識別できない状態である（例えば甲三七号証の１）ことが認められる。
しかしながら、乙七号証（公証人【Ｃ】作成の事実実験公正証書）によれば、平成元年八月一〇日に被告会社が製造した熱交換器用パイプの断面写真（同公正証書添付写真５９、６０）及びその拡大写真（同６４ないし６７）を見ると、右パイプにはパイプ外周面から突出する突起部分が形成されていることが認められる（右熱交換用パイプが、平成元年八月一〇日に被告会社の製造したものであることは、右公正証書（乙七）第三項四、八の記載及び添付の設計図並びに乙一四号証により認められる。なお、原告は、乙七号証のパイプにつき、チューブとチューブ差込み穴との間にローが溜まっているためローがチューブの肉厚のように見える結果として一見するとチューブ先端が反り返っているように見えるが、子細に見るとチューブ差込み穴の先端が先細りになっているだけで突起がパイプ外周面より外側まで突出しているわけではない旨を主張するが、原告の右主張のようには認められない。）。


平成１７年（行ケ）第１０１９３号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１０月１９日
判決
原　　　　　　　告　　　株式会社第一アメニティ
同訴訟代理人弁護士      新保克芳
同                      村田真一
同訴訟代理人弁理士      鈴木俊一郎
同                      八本佳子同                      辻野利永子
被　　　　　　　告　　　有限会社アルファグリーン
同訴訟代理人弁護士      松坂祐輔
同                      小倉秀夫
同訴訟代理人弁理士      長門侃二
同                      山中純一
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２―３５４４５号事件について平成１６年３月１０日にした審決を取り消す。
第２　争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「緑化吹付け資材および緑化吹付け方法」とする特許第３０７３３９２号の特許（平成６年５月１９日出願，平成８年１月３０日公開，平成１２年６月２日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。なお，本件特許の出願人は，Ａ（以下「Ａ」という。）であり，本件特許の願書には，発明者として，Ｂ（以下「Ｂ」という。）の氏名が記載されている。被告は，平成１４年１０月１８日，本件特許について無効審判の請求をした（無効２００２―３５４４５号）ところ，特許庁は，平成１６年３月１０日，「特許第３０７３３９２号の請求項１～３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし（以下「本件審決」という。），その謄本は，同月２２日，原告に送達された（送達日は，弁論の全趣旨により認める）。
２　特許請求の範囲
本件特許に係る明細書（甲２，以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，これらの発明を「本件発明」と総称する。）。
【請求項１】植物の種子，土壌，水と混合した後，混合物を地面上に散布し，散布地面を緑化するために使用される緑化吹付け資材であって，フライアッシュ等の粒状の無機材からなる焼却灰と，カルシウム化合物である硫酸カルシウムと，酸性物質である硫酸アルミニウムと，を含み，高分子系糊材を実質上含まないことを特徴とする緑化吹付け資材。
【請求項２】請求項１に記載の緑化吹付け資材において，上記焼却灰は，フライアッシュまたは製紙工程排出スラッジ焼却灰（ＰＳ灰）であることを特徴とする緑化吹付け資材。
【請求項３】植物の種子，土壌，水および緑化吹付け資材を混合した後，この混合物を地面上に散布し，散布地面を緑化する緑化吹付け方法であって，上記緑化吹付け資材に上記請求項１～２の何れかに記載された緑化吹付け資材を使用することを特徴とする緑化吹付け方法。
３　本件審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件発明の真の発明者はＣ（以下「Ｃ」という。）であるところ，Ａは，Ｃから特許を受ける権利を適切に承継しないまま本件発明につき特許出願をしたものであるから，本件特許は，特許法１２３条１項６号に該当し，無効とされるべきものである，というものである。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，冒認出願についての主張立証責任の判断を誤り，また，本件発明の発明者についての認定を誤った結果，本件特許が特許法１２３条１項６号に該当すると誤って判断したものであり，これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
１　冒認出願についての主張立証責任
既に成立している特許が冒認であることの主張立証責任は，冒認を主張する審判請求人の側（本件では被告）にあり，請求人は，真実の発明者がどのような着想を得て当該発明を完成させたかを具体的に主張立証しなければならない。特に，本件のように，現在の特許権者が，当該特許の出願時の事情を全く知らない譲受人である場合には，そのように解さないと，現に成立している特許権を著しく不安定なものとしてしまう。
２　本件発明の発明者


本件審決は，被告がその持分権を有する特許第２９３５４０８号（平成６年１２月８日出願，平成８年６月１８日公開，平成１１年６月４日設定登録。以下「被告特許」という。）の特許発明（以下「被告発明」という。被告特許に係る願書には，発明者としてＣが記載されている。）を引いて，本件発明と被告発明の技術的思想は一致している旨認定した上（審決書６～９頁），「Ｂは真の発明者ではなく，出願人であるＡも，出願にあたりＤに相談し，情報を得てから出願したと認められるので，Ａも発明者であるということはできない。‥‥‥本件特許発明の発明者はＣとみることが妥当である。したがって，Ａが当時発明者であると信じていたＤは発明者ではなく，Ｃからの情報に基づいて本件発明に関わる製品を作らせるため，その情報をＡに提供していたものと認められる。」（審決書１１～１２頁）と認定しているが，本件発明と被告発明との間には，冒認を根拠付けるような同一性が存在しないし，本件発明の発明者は，本件審決が認定したＣではなく，Ｂ，Ａ又はＤ（以下「Ｄ」という。）であるから，上記認定は誤りである。すなわち，審判手続での証人尋問におけるＡの証言等によれば，ＡがＤから実験資料を受け取った時には，本件発明は完成していなかったことが窺われる。Ｂは，アクトリンク製造工場に原告関係者を招いた際に説明を担当しているし，本件特許出願に際して弁理士事務所にも同行しているから，Ｂが本件発明の発明者でないとはいえない。仮に，Ｂが本件発明の発明者でないとしても，出願前後の状況に照らせば，本件発明は，Ａ又はＤが発明したものと推認され，本件特許の願書における発明者の記載は誤記にすぎない。なお，ＡとＤは相談しながら本件特許出願を行い，ＤはＡが単独で本件特許出願をすることを知悉していたのであるから，仮に，本件発明の発明者がＤであったとしても，ＤはＡに本件発明に係る特許を受ける権利を譲渡していたというべきである。
本件取消訴訟での証人尋問におけるＤの証言及び本件取消訴訟で提出した同人の陳述書（甲６）によれば，本件発明の発明者がＤであり，同人がＡによる本件特許出願について承諾を与えていたことが明らかとなった。本件特許出願の約半年前である平成５年１１月２２日の特許出願に係る明細書（甲１８）の原稿（甲１７）や緑化吹付け資材の内容を説明した書類（甲１９）は，実質的にＤが作成したものであるところ，これらの内容が，本件明細書の内容となっていることは，明らかである。なお，上記明細書（甲１７）及びその原稿（甲１８）に発明者として，Ｄでなく「Ｅ」と記載されているのは，Ｄが脅迫を受けたためである。一方，Ｃについていえば，せいぜい札幌藻岩ダム及び雲仙普賢岳で同人立ち会いの下で実験施工が行われたにすぎず，同人が被告発明をしたのかどうか，本件特許出願時に被告発明が完成していたのかどうかも，全く不明である。上記の各実験施工は，Ｄの指示の下に行われたものというべきである。Ｃが発明者でないことは，Ｃが経営していた会社（殖大開発株式会社）の設立当初の目的が「衣料品の製造・販売等」であり，「土壌改良」が目的とされたのは平成８年になってからであることからも明らかである。
なお，本件発明がフライアッシュ等にカルシウム化合物及び酸性物質を添加することに着目するものであるのに対し，被告発明は，灰成分，硫酸アルミニウム，硫酸カルシウム，シリカ粉末，セメント成分の各成分の混合割合に着目したものであって，両者は大きく異なる。また，本件明細書と被告特許の明細書とでは，エトリンガイト及びＣＳＨ等の鉱物質硬化反応水和物の役割，アルカリ炭酸塩，バーク堆肥に関する記載の有無において異なっている。
第４　被告の反論の要点
本件審決の判断に誤りはなく，原告の主張する本件審決の取消事由には理由がない。
１　冒認出願についての主張立証責任
出願人が真の発明者から特許を受ける権利を承継したということは，特許成立のための要件であり，特許権の有効性を主張する側がこのことの主張立証責任を負担すると解すべきである。
２　本件発明の発明者
被告発明の発明者はＣとされているところ，本件発明と被告発明とはいずれも緑化・土壌安定化用無機質材料に関する同一発明であり，また，両発明の実験施工例も，札幌藻岩ダム，雲仙普賢岳というように共通し，Ｃがこれらの実験施工を行っている。したがって，本件発明の発明者がＣであることは明らかである。会社が定款記載の目的以外の営業行為をすることは常識であるから，殖大開発の定款上の目的をもって，Ｃが発明者であることを否定することはできない。一方，Ｂは，便宜上発明者として記載されたにすぎない。また，ＡはＤから，ＤはＣから，それぞれ本件発明に関する情報を得たものである。そして，Ａは，Ｄからすら，本件発明に係る特許を受ける権利の譲渡を受けていない。なお，２つの特許発明の同一性の有無を判断する際に，特許請求の範囲の記載に拘泥することは無意味である。特に化学の分野では，特許請求の範囲の記載のうち実験により裏付けられていない部分は発明未完成とされるから，明細書に記載された実験施工例が共通していれば，発明として完成している部分は結局同一となり得る。したがって，本件発明と被告発明が同一でないとする原告の主張は，失当である。
第５　当裁判所の判断
１　冒認出願を理由とする無効審判における主張立証責任の分配について(1)特許法は，２９条１項に「発明をした者は，‥‥‥特許を受けることができる。」と規定し，３３条１項に「特許を受ける権利は，移転することができる。」と規定し，３４条１項に「特許出願前における特許を受ける権利の承継は，その承継人が特許出願をしなければ，第三者に対抗することができない。」と規定していることからも明らかなように，特許権を取得し得る者を発明者及びその承継人に限定している。このような，いわゆる「発明者主義」を採用する特許制度の下においては，特許出願に当たって，出願人は，この要件を満たしていることを，自ら主張立証する責めを負うものである。このことは，特許法３６条１項２号において，願書の記載事項として「発明者の氏名及び住所又は居所」が掲げられ，特許法施行規則５条２項において，出願人は，特許庁からの求めに応じて譲渡証書等の承継を証明するための書面を提出しなければならないとされていることからも明らかである。


特許法１２３条１項は特許無効審判を請求できる場合を列挙しており，同項６号は，「その特許が発明者でない者であつてその発明について特許を受ける権利を承継しないものの特許出願に対してされたとき。」と規定するものであるが，特許法が上記のように「発明者主義」を採用していることに照らせば，同号を理由として請求された特許無効審判においても，出願人ないしその承継者である特許権者は，特許出願が当該特許に係る発明の発明者自身又は発明者から特許を受ける権利を承継した者によりされたことについての主張立証責任を負担するものと解するのが相当である。
(2)この点につき，原告は，特許法１２３条１項６号を理由とする特許無効審判においては，審判請求人が，「その特許が発明者でない者であってその発明について特許を受ける権利を承継しないものの特許出願に対してされたこと」の主張立証責任を負い，請求人は，そのことを具体的に主張立証しなければならない旨を主張する。たしかに，特許法１２３条１項６号は，「その特許が発明者でない者であつてその発明について特許を受ける権利を承継しないものの特許出願に対してされたとき」に，特許無効審判を請求することができると規定しているものであって，当該規定の文言をみる限り，審判請求人において当該事由の主張立証責任を負担するようにも見えるが，特許法１２３条１項各号をもって各無効事由について主張立証責任の分配を定めた規定と解することはできず，無効審判における主張立証責任は，特許無効を来すものとされている各事由の内容に応じて，それぞれ判断されなければならない。すなわち，当該特許が特許法２９条１項の規定に違反してされたという無効事由（特許法１２３条１項２号）を例にとれば，特許法２９条１項の規定に照らし，同項柱書の発明の完成を含めた産業利用可能性につき特許権者が主張立証責任を負担し，同項各号の該当性，すなわち公知，公用，文献公知につき無効審判請求人が主張立証責任を負担することとなる。また，当該特許が特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたという無効事由（特許法１２３条１項４号）については，特許法３６条４項１号の規定に照らせば，願書に添付した明細書の発明の詳細な説明の記載が当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであることを特許権者において主張立証しなければならない。そして，特許法１２３条１項６号の規定する無効事由については，上記(1)に判示した理由により，特許出願が当該特許に係る発明の発明者自身又は発明者から特許を受ける権利を承継した者によりされたことを，特許権者において主張立証しなければならないものというべきである。原告は，原告主張のように解さないと，特許権者が出願人から特許を受ける権利ないし特許権を譲り受けた者である場合に，特許権が不安定なものとなる旨を主張するが，特許を受ける権利ないし特許権を譲り受けるに当たり，権利の成立過程に当該権利の無効を来す瑕疵がないことを確認するのは，譲受人として当然行うべき行為であり，また，前述のように，願書には発明者の氏名等が記載され，必要に応じて譲渡証書等の証明文書が特許庁に提出されているのであるから，特許出願が発明者又は発明者から特許を受ける権利を承継した者によりされたことを確認するのに格別の困難はないはずである。かえって，原告主張のように解するときには，特許権者は，願書に，実在しない人物や既に死亡した人物を発明者として記載し，設定登録を得た後に速やかに権利の承継に関する書類を廃棄するなどにより，当該特許が無効審判により無効とされることを免れ得ることとなるが，このような結果が不当であることは明らかである。
２　本件発明の発明者について
原告は，本件発明の発明者はＢ，Ａ又はＤであるから，本件審決の発明者をＣであるとした本件審決の認定は誤りである旨主張する。本件発明の発明者についての原告の主張は，審判手続及び本件取消訴訟を通じて変遷し，一貫しておらず，このような審判手続及び本件訴訟における経緯自体，原告の主張の信憑性を疑わせるものであるが，本件における関係各証拠に照らしても，以下のとおり，原告の上記主張は採用できない。
(1)Ｂについて
本件特許の願書には，発明者としてＢが記載されている。しかしながら，本件特許の出願人であるＡは，陳述書及び審判手続での証人尋問において，投資を獲得するために便宜上Ｂの名前を発明者として記載したことを認めている（甲３の１７，甲５の１〔請求人１５項〕）。また，原告自身も，本件取消訴訟において，本件発明の真の発明者はＤであることが明らかとなった旨を主張するに至っており（平成１７年１０月１７日付け原告準備書面(4)参照)，最終的には，願書における発明者の記載が事実に反することを認めている。また，他にＢが発明者であることを認めるに足りる証拠はないから，結局，Ｂが本件発明の発明者であるとは認められない。
(2)Ａについて
Ａが本件発明を発明したことを認めるに足りる証拠はない。むしろ，同人の陳述書及び審判手続での証人尋問における供述（甲３の１７，甲５の１〔請求人７～１１項，２２項，被請求人５，６項〕）によれば，Ａは，本件発明を発明したわけではなく，本件発明の基本的な構成に関する情報をすべてＤから入手したことが認められる（なお，前述のように，原告自身，本件取消訴訟において，最終的には，本件発明の真の発明者はＤであることが明らかとなった旨，すなわち，真の発明者はＡではない旨を主張するに至っている。）。したがって，Ａも本件発明の発明者とは認められない。
(3)Ｄについて
本件全証拠によっても，Ｄが本件発明の発明者であることを認めるに足りない。かえって，本件において認められる事実関係に照らせば，本件発明の発明者はＣであり，ＤはＣから本件発明の開示を受けたにすぎないと認められる。その理由は，以下に述べるとおりである。


ア　証人Ｄは，本件取消訴訟での証人尋問において，三星化成合資会社（以下「三星化成」という。）のＦ社長が発明したＣＡＳ（カルシウムアルミネート塩）剤の供給を，同社から株式会社ジオテックス（土壌関係業務等を行っていた。以下「ジオテックス」という。）を介して受けていたが，三星化成から一方的に大幅な値上げを通告されて供給を打ち切られたため，化学について特段の学校教育を受けたことはないものの，ＣＡＳ剤という名称で基本的な成分は判明しているし，既に入手していた，ＣＡＳ剤の成分分析結果も参考にしながら，約１，２か月間にわたり，土曜日，日曜日を中心に，ジオテックスの部屋を借りて，ジオテックスの担当者とも協力しながら，ビーカーで泥水を作って分離の状況を観察するなどの実験を繰り返し，その結果，ＣＡＳ剤の配合を確定し，本件発明を完成した旨を供述し，同人の陳述書（甲６，７）にも同旨の記載がある。しかしながら，仮にＤの上記供述が真実であるならば，実験結果の記録等の当時作成された書面が存在するはずであるのに，そのような証拠は一切提出されていないし，同人が配合を確定したと供述するＣＡＳ剤と本件発明との関係を客観的に示す資料も全く提出されていない（これらの資料の提出が困難であることについての合理的な説明もない。）。
また，従来三星化成から供給を受けていたＣＡＳ剤とＤが確定したとするＣＡＳ剤との関係が不明であり，仮にＤの供述するように，ＣＡＳ剤という名称で基本的な成分は判明しており，供給を受けていたＣＡＳ剤の成分分析の結果も既に入手していたというのであれば，むしろ，両者が同一のものである可能性も，否定できない（Ｄの供述中には，両者が同一であるとする供述部分もある。）。さらに，Ｄが行ったとする実験におけるジオテックスの担当者とＤの役割の分担も不明確である。ジオテックスが土壌関係業務等を現に行っており，実験もジオテックスの部屋で行われ，一方，Ｄが化学について特段の学校教育を受けたことはないのであれば，仮にそのような実験がされていたとしても，むしろ，ジオテックスの担当者が主導的役割を果たしたというのが自然である。上記の各事情に照らせば，Ｄが本件発明を完成した旨の同人の供述及び陳述書の記載は，措信することができない。
イ　原告は，別件特許の明細書（甲１８）の原稿（甲１７）や緑化吹付け資材の内容を説明した書類（甲１９）が，本件明細書の内容となっていることは明らかであるところ，これら（甲１７～１９）の内容は実質的にＤが作成したものである旨を主張し，本件取消訴訟での証人尋問におけるＤの供述中には，これに沿う部分がある。
しかしながら，原告が指摘する公開特許公報（甲１８）や特許願書の原稿（甲１７）においては，いずれも発明者がＥと記載されていること，緑化吹付け資材の説明書（甲１９）にも作成名義人が記載されていないこと，甲１７～１９の内容をＤが作成したことを認めるに足りる客観的証拠がないことに加え，Ｄが経営していた飛鳥計画株式会社に勤務していたＧ（以下「Ｇ」という。）の陳述書（乙７の２）の内容をも考慮すれば，甲１７～１９の内容をＤが作成したものとは認めるに足りない。なお，原告は，公開特許公報（甲１８）や特許願書の原稿（甲１７）において発明者がＥとされているのは，Ｄが脅迫を受けたためである旨主張するが，そのような事実を認めるに足りる証拠はない。
ウ　かえって，以下のような事情に照らせば，本件発明の発明者はＣであり，ＤはＣから本件発明の開示を受けたにすぎないと認めるのが相当である。すなわち，被告特許はＣが発明者とされているところ（甲３の２），被告特許の実験施工はＣの指導の下において平成５年から６年にかけて行われたものであり（Ｇ等の関係者の陳述書。甲３の７～１０），被告特許の明細書（甲３の２）には，実施例１の実験施工において，一冬経過後に吹付け面を観察したとの記載（段落【００３１】）があることをも考慮すれば，遅くとも平成５年には，被告特許のうち，当該実験施工に関する部分はＣの指導の下において完成していたと認めることができる。
そして，本件発明と被告発明とを比較すると，両者はいずれも，傾斜面等の緑化用の客土吹付けに使用されるものであり，吹付け後すぐに安定し，降雨で流亡せず，かつ発芽率の高い吹付け面を形成することを目的とする緑化吹付け資材・方法に関するものである点，その吹付け資材も，灰成分(例えばフライアッシュ)，硫酸カルシウム及び硫酸アルミニウムを含み，灰成分が水和反応でエトリンガイト(エトリンジャイト)やケイ酸カルシウム水和物を生成し，硫酸アルミニウム及び硫酸カルシウムはエトリンガイトの凝集固化を促進し，これら水和化合物と土壌粒子とが混合されることにより吹付け土壌などを地面上に保持し，雨が降っても吹き付け面の流亡が少ないため，地面の緑化を効果的に行うものである点において，共通しており（本件明細書（甲２）の段落【０００１】～【００１３】等，被告特許の明細書（甲３の２）の段落【０００１】【０００８】【００１２】～【００１８】等），両発明は極めて類似する。
また，被告特許の明細書に実施例として記載されている札幌藻岩ダムにおける実験施工例（段落【００３１】）は，上記のとおりＣの指導の下で平成５年～６年にかけて実施されたものであるところ，Ｃは平成６年３月に雲仙普賢岳においても被告発明の実験施工を指導したと認められるが（甲３の６～１２，乙２，検乙１），本件明細書（段落【００２５】【００２６】）にも，これらの場所における実験施工例が実施例として記載されている。
さらに，本件明細書（甲２）と被告特許の明細書（甲３の２）の記載を比較すると，被告特許の明細書の実施例の記載は，使用した材料の種類・量，スラリー客土の調整方法，施工現場の状況等が具体的に記載されているのに対し，本件明細書の実施例の記載は，これらの点の具体的な記載がほとんどなく，抽象的な記載に終始しているものといわざるを得ない。
これらの事情に加えて，本件発明の発明者はＤではなくＣである旨をいう，Ｇの審判手続での証人尋問における供述（甲５の２）並びに同人（甲３の１０）及びＥ（甲３の９）の各陳述書の内容等をも総合して考慮すれば，本件発明の発明者はＣであり，ＤはＣから本件発明の開示を受けたにすぎないと認定するのが相当である。
(4)まとめ


主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告が平成１５年９月２４日付けでした原告に対する産業廃棄物処理業の許可取消処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告から廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）に基づく産業廃棄物処理業（収集運搬）の許可を受けた原告に対し，被告が，原告が無許可で一般廃棄物の収集運搬及び処分並びに産業廃棄物の処分を業として行ったことを理由として産業廃棄物処理業の許可を取り消す旨の処分をしたため，原告が，同処分は違法であるとして，その取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実
(1)　原告は，リサイクル業，塗装工事，内装工事，産業廃棄物の収集運搬等を業とする株式会社である。
（甲１，７）
(2)　原告は，被告から，次のとおり産業廃棄物処理業の許可を受けていた（以下「本件許可」という。）。
許可年月日　　　平成１２年１月１４日
許可の有効期限　平成１７年１月１３日
許可番号　　　　０５４０００６２７６８
許可の区分　　　産業廃棄物収集運搬業（積替え又は保管は行わない）事業の範囲　　　廃プラスチック，紙くず，木くず，繊維くず，ゴムくず，金属くず，ガラスくず，コンクリートくず（工作物の新築，改築又は除去に伴って生じたものを除く｡）及び陶磁器くず，がれき類（以上，特別管理産業廃棄物であるもの，自動車等破砕物，廃プリント配線板，鉛蓄電池の電極であって不要物であるもの，鉛製の管又は板であって不要物であるもの及び廃ブラウン管を除き，廃石膏ボード及び廃容器包装であるものを含む｡）
（争いなし）
(3)　原告は，陸上自衛隊東北補給処（以下「陸上自衛隊」という。）との間で，平成１３年３月９日，同１４年２月１４日，同年１１月１９日に，陸上自衛隊の排出する弾薬用木箱（木板，釘，蝶番，麻製の取っ手からできている。以下「本件弾薬用木箱」という。）について役務請負契約を締結し（以下，契約時期の早いものから順次「本件契約１」，「本件契約２」，「本件契約３」といい，これらを一括して「本件各契約」という。），本件各契約に基づいて，本件弾薬用木箱の収集運搬及び処分を行った。
（契約年月日及び契約主体は甲４，乙３，４，その余は争いなし）(4)　本件契約２及び３に係る役務請負契約書には，「リサイクルする場合はリサイクル証明書を，処分した場合はマニフェストを発行する。」旨の特約条項があり，本件契約１に係る役務請負契約書にも同旨の条項がある（以下，これらの条項を「本件特約条項」という。）。
（甲４，乙３，４）
(5)　原告は，平成１４年ころ，仙台市α所在の原告の工場（以下「β工場」という。）内において，発泡スチロールを溶解する行為を行った（以下，上記(3)の本件弾薬用木箱の収集運搬及び処分行為と併せて，「本件各行為」という。）。
（甲１，７）
(6)　仙台市職員は，平成１４年１１月８日，原告の許可なくβ工場の敷地内及び建物内への立入検査をし，写真を撮影した（以下「本件立入検査」という。）。
（争いなし）
(7)　被告は，平成１５年９月２４日付けで，原告に対し，本件各行為を行ったことは，次のア，イのとおり廃棄物処理法（平成１５年法律第９３号による改正前のもの。以下，同法の規定についてはすべて同様とし，同法施行令等の関連法規についても上記改正前の同法に対応する規定を指すものとする。）７条１項，４項，１４条４項の各規定に違反して，許可を有しないで廃棄物の処理を業として行ったものであり，同法１４条の３第１号の規定に該当するとの理由で，本件許可を取り消す旨の処分をし（以下「本件処分」という。），その通知書は同月２５日に原告に送達された。
ア　原告は，一般廃棄物収集運搬業の許可及び一般廃棄物処分業の許可をいずれも有しないにもかかわらず，陸上自衛隊から一般廃棄物である弾薬用木箱の収集運搬及び処分を受託し，その収集運搬及び処分を行った。イ　原告は，産業廃棄物処分業の許可を有しないにもかかわらず，廃プラスチック類（発泡スチロール）の処分を行った。
（争いなし）
２　主たる争点及びこれに対する当事者の主張
(1)　本件の主たる争点は，次のアないしカである。
ア　本件弾薬用木箱の廃棄物該当性
イ　本件弾薬用木箱の収集運搬及び処分が，専ら再生利用の目的となる廃棄
物の収集運搬及び処分といえるか
ウ　発泡スチロールの溶解は「業として」行われたものかエ　発泡スチロールの溶解が，専ら再生利用の目的となる廃棄物の処分とい
えるか
オ　本件立入検査の違法性及びそれに基づく本件処分の違法性
カ　本件処分における裁量権の逸脱，濫用の有無
(2)　主たる争点ア（本件弾薬用木箱の廃棄物該当性）について
（原告の主張）
ア　廃棄物該当性の判断基準
廃棄物処理法２条１項の廃棄物に該当するか否かについては，その物の性状，保管・排出の状況，取引価値の有無，通常の取扱い形態等を検討し，さらにこのような客観的要素から見て社会通念上合理的に認定しうる占有者の意思も加えて総合的に判断して，生活環境の保全及び公衆衛生の保持の観点から廃棄物として扱うべきか否かを個別・具体的に決すべきものである。イ　次の諸点を総合すれば，本件弾薬用木箱が廃棄物に該当しないことは明らかである。
(ア)　性状
本件弾薬用木箱は，その主要な構成部分である木板（乾燥松材）が床板・壁板等の木材として再生利用可能であり，構成物のうち再生利用できないのは麻製の取っ手のみである。
(イ)　排出状況


原告は，陸上自衛隊から引き取った本件弾薬用木箱をβ工場に運搬し，床材や壁材に利用できる部分と利用できない部分に分別し，利用できない部分はチップ材に加工する業者に運搬していたが，このように本件弾薬用木箱の構成部分のほとんどが再生利用可能であったのであるから，原告による分別は便宜上のものであって，本件弾薬用木箱は，陸上自衛隊からの排出段階において，再生利用可能な有用物であった。
(ウ)　通常の取扱い形態
陸上自衛隊から排出された本件弾薬用木箱は，入札方式により引取業者を選定して排出されていたが，陸上自衛隊は再生利用を好ましいこととする意向を示しており，原告は，本件弾薬用木箱を現実にリサイクルした上，本件特約条項に基づき，リサイクル証明書を発行していた。原告が本件弾薬用木箱を引き取る際に受領していた代金は，処分代金というよりリサイクルのための木箱の分解手間賃であった。
なお，平成１４年１１月１９日に締結された本件契約３に係る本件弾薬用木箱について，廃棄物処分がされてマニフェストが発行されているが，これは，仙台市環境局産業廃棄物指導課が原告に対し弾薬用木箱を全部処分するよう指示したために，リサイクル予定であったものをやむを得ず廃棄物処分したにすぎない。
(エ)　取引価値
ａ　再生利用を予定する物の取引価値を判断するに際しては，引取りが有償でされたか否かという形式的な基準によるべきではなく（かかる基準によるときには，当該物の市況の変動によって，その廃棄物該当性が変わり，ひいてその処理等についての許可の要否が変わってくることとなり，法的安定性を著しく欠いて妥当でない。），当該物に関連する一連の経済活動の中で，当該物の取引が，排出業者，引取業者にとって価値や利益があると判断されるか否かを，実質的，個別的に検討すべきである。
ｂ　原告は，本件弾薬用木箱を再生利用し，その加工物を販売するなどしていたから，本件弾薬用木箱は原告にとって取引価値を有していたし，本件弾薬用木箱について通常の廃棄物処分を行った場合には，原告が請け負った代金（主に弾薬用木箱の分解手間賃）よりも相当高額の処分費用がかかるから，陸上自衛隊にもその差額分の利益があった。また，再生利用によって資源保全に貢献するという公共的利益も存在した。したがって，本件弾薬用木箱には十分に取引価値が認められる。
(オ)　事業者の意思
廃棄物該当性の判断に際しては，排出業者のみならず引取業者の意思をも考慮べきところ，原告及び陸上自衛隊は，いずれも，本件弾薬用木箱を，再生利用の原料となる有価物と認識して取引していた。
（被告の主張）
ア　廃棄物の意義について
廃棄物処理法２条１項の規定する廃棄物とは，占有者が自ら利用し，または他人に有償で売却することができないために不要となった物をいい，そのような不要物に該当するか否かは，その物の性状，排出の状況，通常の取扱い形態，取引価値の有無及び事業者（排出者を意味する。）の意思等を総合的に勘案して決定すべきものである。
イ　次のような点からすれば，本件弾薬用木箱が廃棄物に該当することは明らかである。
(ア)　陸上自衛隊は，平成１２年まで弾薬用木箱を自ら焼却処分していたところ，平成１３年以降はそのような処理ができなくなったため第三者にその処分を委託したものであり，その委託先業者は入札により選定され，入札に参加した業者は，概ね廃棄物関連業者であった。陸上自衛隊は，弾薬用木箱をリサイクルするか処分するかについては落札した業者の判断に委ね，対価を支払ってまで本件弾薬用木箱の処理を委託していたのであり，陸上自衛隊にとって本件弾薬用木箱が「不要物」であったことは明らかである。
(イ)　原告は，本件弾薬用木箱を構成する木材は床板，壁板等に再生利用可能であったからこれに取引価値が認められる旨を主張するが，陸上自衛隊から排出された段階の本件弾薬用木箱をリサイクル材として使用するためには，分解・加工作業等数多くの工程を経る必要があり，そのための費用も決して少額ではなく，また，再生利用できずに廃棄物として処理しなければならない部分も多く含まれていた。実際にも，原告は，本件弾薬用木箱のうち再生可能なものだけを選んで利用しており，そうでないものは廃棄物処理施設に持ち込んで処分し，又はバーク材（堆肥）として自然に任せて腐らせているのであって，本件弾薬用木箱に原告主張のような取引価値はない。
(3)　主たる争点イ（本件弾薬用木箱の収集運搬及び処分が，専ら再生利用の目的となる廃棄物の収集運搬及び処分といえるか）について
（原告の主張）
ア　廃棄物処理法７条１項ただし書，同条４項ただし書は，専ら再生利用目的の廃棄物のみを取り扱う場合を廃棄物処理業に関する許可制の例外としているところ，その趣旨は，かかる場合には不法投棄や焼却等による環境汚染を生じるおそれが少なく，これを業者の自主的な運営に委ねてもそれほど弊害がないという点にある。したがって，上記例外に該当するか否かは，当該廃棄物について，回収，再生，利用のルートが技術的及び経済的に有益な取引過程として形成普及しているか否かを，社会の取引の実情を前提に，社会通念に従って，判断すべきである。本件弾薬用木箱については，原告において陸上自衛隊から回収し，再生木材やチップ材等に加工再生して販売するというルートができており，環境汚染や公衆衛生を害するおそれもない。
したがって，仮に本件弾薬用木箱が一般廃棄物に該当するとしても，社会通念上，専ら再生利用の目的となる廃棄物であるというべきであるから，かかる収集運搬及び処分を業として行う場合，同法７条１項ただし書，同条４項ただし書により，被告の許可は不要である。
イ　この点，被告は，上記例外は厳格に解釈されるべきであり，専ら再生利用の目的となる廃棄物に該当するのは，古紙，くず鉄，あきびん類，古繊維に限定されると主張するが，かかる見解は，資源保全，環境保護が重視されている時代の趨勢，資源の有効な利用の促進に関する法律等が存する現在の法状況を看過し，現実に古材が広く利用されている実態についての認識を欠くもので，妥当でない。ウ　また，被告は，本件弾薬用木箱の再生利用に至るまでには専門的な作業工程が数多くあることを根拠として，本件弾薬用木箱が専ら再生利用の目的となる廃棄物には該当しない旨を主張するが，本件弾薬用木箱の再生利用に至るまでの作業工程は，多少の手間はかかるにしても，特別な専門的知識を要するものではなく，比較的平易であるから，被告の主張は失当である。
（被告の主張）


ア　廃棄物処理法７条１項ただし書，同条４項ただし書は，もともと広く一般に行われている古新聞や古雑誌等の回収事業等については，行政庁による事前規制としての許可の対象とまでしなくとも弊害を生ずるおそれがないとの考えのもとに設けられたものであり，例外的な規定であるから厳格に解釈されるべきである。そして，上記各規定にいう「専ら再生利用の目的となる廃棄物」については，「その物の客観的性質上，通常再生利用されるものをいい，たまたま特定の者が，再生利用の意図を有し，または現実に再生利用をしている廃棄物であることのみでは足りない」と解されており，現状においてこれに該当するのは，古紙，くず鉄，あきびん類，古繊維の４種類に限定されている。
イ　本件弾薬用木箱は木くずであり，上記４種類のうちに含まれない。また，本件弾薬用木箱の客観的性質からすれば，これが通常再生利用されるものとは到底考えられず，現に，本件弾薬用木箱は，数多くの専門的工程を経ない限り再生利用はできず，他方で，再生利用できずに廃棄物として処理しなければならない部分を多く含んでいる。
以上からすれば，仮に原告が本件弾薬用木箱の一部を再生利用していたとしても，そのことにかかわりなく，本件弾薬用木箱は，「専ら再生利用の目的となる廃棄物」に該当しない。
(4)　主たる争点ウ（発泡スチロールの溶解は「業として」行われたものか）に
ついて
（原告の主張）
ア　廃棄物処理法１４条４項，２５条１号にいう「業として」とは，営業目的をもって反覆継続して行うことを意味すると解すべきである。このことは，平成１３年５月１５日付け環境省大臣官房廃棄物・リサイクル対策部産業廃棄物課の「行政処分の指針について（通知）」（以下「環廃産第２６０号」という。）が，同法２５条１号に該当する行為として「無許可営業」を挙げて，営利目的をもって行うことを前提としていることからも明らかである。
イ　原告は，特殊な液により発泡スチロールを溶かしてその再生利用を可能にする機械を用い，四季を通じた溶解度のデータ収集及び原告の関与する障害者施設入居者による作業遂行の可否の確認を目的とする実験を，約１０か月間のうちに５回行っただけであり，その後溶解する機械を返却したことなどから裏付けられるように，同種の行為を反覆継続する意思を有していたものではなく，またかかる実験によって利益を得たこともなく，営利目的を有してもいなかったのだから，発泡スチロールの溶解を「業として」行っていたものではない。
（被告の主張）
ア　廃棄物処理法１４条４項にいう「業として行う」とは，産業廃棄物の処分を，社会性をもって反覆継続して行うことを意味するのであって，営利目的や利益の有無は問わない。
イ　原告は，反覆継続して廃プラスチック類（発泡スチロール）の処分を行っていたのだから，たとえ期間限定で行う意図があったとしても，「業として」産業廃棄物の処分を行っていたことになる。
(5)　主たる争点エ（発泡スチロールの溶解が，専ら再生利用の目的となる廃棄物の処分といえるか）について
（原告の主張）
ア　廃棄物処理法１４条４項ただし書は，専ら再生利用の目的となる廃棄物のみを取り扱う場合を廃棄物処理業に関する許可制の例外としているところ，原告が行っていた発泡スチロールの溶解は，将来的に反覆継続して行う事業ではなく実験の段階にあったものであり，その実験目的に照らせば，実験に用いられた発泡スチロールは，同規定にいう「専ら再生利用の目的となる産業廃棄物」に該当する。イ　原告の行っていた実験は，発泡スチロールを完全に溶解し，建築用接着剤やポリスチレン原料，撥水性塗料，助燃剤，固形燃料等に再生利用するというものであって，害を生じることもないから，この実験に用いられた発泡スチロールは，完全に再生利用される産業廃棄物である。
ウ　次のとおり，回収，再生，利用のルートが，技術的及び経済的に有益な取引過程として社会において形成普及している。
(ア)　回収については，原告において，中央卸売市場や自衛隊から収集するということで確立されていた。
(イ)　再生については，安全で完全な再生利用が可能な技術が出来上がっていた。
(ウ)　利用については，ゲル状になった発泡スチロールの販売ルートがほぼ確立されていた。
エ　以上から，上記実験に用いられた発泡スチロールは「専ら再生利用の目的となる廃棄物」であるから，その処分を業として行う場合，廃棄物処理法１４条４項ただし書により，被告の許可は不要である。
（被告の主張）
発泡スチロールが「専ら再生利用の目的となる産業廃棄物」に該当しないことについては，本件弾薬用木箱に関する上記主張と同様である。(6)　主たる争点オ（本件立入検査の違法性及びそれに基づく本件処分の違法性）について
（原告の主張）
ア　廃棄物処理法１９条３項は，「立入検査をする職員は，その身分を示す証明書を携帯し，関係人に提示しなければならない｡」と規定し，関係人の立会の下で検査を実施することを予定しているところ，刑事手続においてすら，人権保障の見地から，建造物内を捜索するに際しては住居主や看守者又はこれに代わる者を立ち会わせなければならないと定めている以上（刑訴法１１４条），刑事手続の捜索令状のようなものが存しない行政の立入検査に際しては，その執行の適正を担保して人権保障を確保するために，看守者又はこれに代わる者を立ち会わせなければならない必要性はより一層高度のものであると解すべきである。しかるに，本件立入検査を行った仙台市職員は，事前に電話等で原告に連絡するなど関係人の立会を求めることを怠って，正当な理由なく原告の敷地内に立ち入ったのであり，かかる行為は刑法上の建造物侵入罪に抵触するもので，その違法性は明らかである。
イ　このように重大な違法行為である本件立入検査によって取得した証拠に基づいてされた本件処分は，適正手続（憲法３１条）に違反するものとして，違法である。
ウ　被告は，後日あらためて立入検査をするとした場合には証拠隠滅のおそれがあり，本件立入検査には緊急性があった旨主張する。しかし，原告は自己の行為が法に抵触するものとは認識していなかったのだから，証拠隠滅のおそれはおよそ存しなかったこと，仮にそのおそれがあるとすれば，原告の事務所に電話をした上で直ちに立会を求めたり，近隣の第三者又は警察官を立ち会わせるなどの方法により証拠隠滅を防止することは容易であったこと，β工場内に大量に保管されていた本件弾薬用木箱や発泡スチロールをわずかの時間で撤去することが不可能なことは一目瞭然であったことなどからすれば，緊急性を理由に本件立入検査を正当化することはできない。
（被告の主張）
ア　本件立入検査に至る経緯等


(ア)　仙台市は，平成１１年１２月から同１２年１月にかけて，原告から，β工場において建設工事等から発生する木くずを破砕処理してバスターボードを製造することについての相談を受け，当該行為は産業廃棄物の中間処理に該当するが，β地区は市街化調整区域なので中間処理の許可はできない旨回答した。(イ)　仙台市は，平成１４年１１月６日，原告の関係者であるＡからβ工場に関して市街化調整区域の用途変更ができないか等の相談を受けた際，同人が，原告が廃材を利用したボードの製造及び発泡スチロールの溶解を既に実施している旨の説明をしたことから，上記(ア)の経緯をもふまえ，原告が違法に廃棄物の処理を行っている可能性があると考えて，本件立入検査の実施を決定した。(ウ)　仙台市の担当職員ら（６名）は，本件立入検査当日である平成１４年１１月８日，原告による証拠隠滅のおそれがあったため事前の連絡をせずに，午前１０時２０分ころ，β工場入口に臨場した。この時，門は施錠されていたが，工場敷地内には各種の廃棄物と思われるものが多数野積みされており，原告において違法行為を行っている疑いが濃厚になったため，担当職員らは，敷地内に立ち入る必要があると判断した。そして，敷地内に乗用車が１台停車していて建物内に原告の関係者が在所する可能性もあると考えられたこと，また，後日あらためて立入検査をすることとした場合にはその間に証拠隠滅等の行為がされるおそれがあったことなどから，原告の了解を得ないで立ち入ることとし，門の下部の隙間から敷地内
に立ち入った上，施錠
されていなかった同工場の建物の内部にも立ち入って，保管されていた各種の廃棄物の放置状況等を写真撮影した。なお，担当職員らにおいて施錠を破壊したり，帳簿等の書類に手を触れるなどの行為は一切していない。
イ　本件立入検査は違法ではないこと
(ア)　廃棄物処理法１９条は，都道府県知事又は市町村長の立入検査の権限（１項），立入検査を実施する職員の身分証明書の携帯及び関係者に対する提示の義務（３項），さらに立入検査は犯罪捜査のために認められたものではないこと（４項）などを規定する。
(イ)　身分証明証の携帯・提示義務に関する上記の定めは，当然に占有者等の承諾なき立入検査を全面的に禁止しているものではない。もとより占有者等の承諾を得た立入りが原則とされるべきものではあるが，緊急性又は必要性がある場合には，やむなく占有者等の承諾を得ずに敷地内等に立ち入ることも許容されていると解すべきである。
(ウ)　本件では，事前に原告に対して立入検査をする旨の連絡をすると，本件弾薬用木箱や発泡スチロールが撤去されるなどして，原告の違法行為を発見することが困難となるおそれがあったことから，事前の連絡なしに本件立入検査を行う必要性ないし緊急性が存したのであり，また，本件立入検査の態様は，現状に手を加える等の行為には一切及ばず，現状の確認及び現場の写真撮影に留まる昀小限度のものであった。
(エ)　以上から，法令に基づく本件立入検査は，その実施方法に慎重さを欠いたなどの批判はあり得るにしても，その必要性，緊急性，立入検査の態様等からして，違法ということはできない。
ウ　本件処分への影響
(ア)　行政処分取消訴訟は，当該処分の前提となる客観的事実の有無を争う訴訟であり，仮に違法な手続によって収集した資料に基づく処分であっても，その違法性が極めて重大である場合又は処分の内容に影響を及ぼすような場合でない限り，客観的な要件に合致してされた当該処分自体は違法とはならない。(イ)　仮に本件立入検査の方法等につき違法な点があったとしても，その違法性の程度は極めて軽微であり，また，本件立入検査は，本件処分との関係でみれば，法の定める前提手続ではなく，単なる処分の端緒にすぎないものであるから，本件立入検査の違法性をもって本件処分が違法性を帯びるということはない。(7)　主たる争点カ（本件処分における裁量権の逸脱，濫用の有無）について
（原告の主張）
ア　仮に本件各行為が違法となるとしても，次の事情に照らして，本件処分には合理性・相当性ないし緊急性・必要性がなく，本件処分は被告による裁量権の逸脱または濫用に当たり違法である。
(ア)　廃棄物処理法に基づく行政処分が，同法の目的（１条）との関係で合理性，相当性があると認められるためには，当該行為が環境汚染や公衆衛生を害するおそれが大きく，注意や指導を行っても当該行為者がそれに応ずる可能性が小さいこと，若しくは注意や指導を行うだけの時間的余裕がないことなどの事情が存する必要がある。
環廃産第２６０号においても，行政指導を繰り返し行っても違反行為が継続し，生活環境保全上の支障を招く蓋然性があり，行政処分を行う緊急性，必要性が認められるような場合に，積極的に行政処分を行うべきものとされている。(イ)　本件各行為は，いずれも「廃棄物の排出を抑制」し，「再生」を図るものであって，「生活環境の保全及び公衆衛生の向上」に資することこそあれ，それを害するおそれは皆無である。
(ウ)　原告は，本件弾薬用木箱を事業系の産業廃棄物であると認識し（仙台市職員からその旨の説明を受けた。），発泡スチロールの溶解については実験にすぎないから法に抵触しないと認識していたのであるから，被告としてはまず原告のかかる認識が誤りであるなどの指導，注意を行い，そのような指導等を行っても改善の見込みがなく，違反行為が継続して生活環境保全上の支障を生ずる蓋然性が認められる場合にはじめて許可取消処分を行うべきであった。しかるに，被告は，原告に対し，本件各行為について事前に注意や指導を行わなかった。原告が，仙台市職員から本件各行為が違法である旨指摘された後は速やかに改善措置を講じたことからすれば，被告が行政指導を行った場合に，原告が違反行為を継続し，生活環境保全上の支障を生じさせることはなかった。(エ)　立入検査の違法が行政処分の違法に直結しないとしても，前記のような本件立入検査の違法性は，本件弾薬用木箱の廃棄物該当性の判断の杜撰さなどと相まって，本件処分に至る過程が杜撰で社会通念から乖離していることを示すものであり，ひいて本件処分が裁量権を逸脱，濫用してされたことを根拠付けるものである。
（被告の主張）
本件各行為は，無許可で事業を行ったという，単なる事務手続上の違反とは異なる基本的かつ重大な違反行為であるから，かかる違反行為に対する処分として，被告が廃棄物処理法１４条の３の定める処分のうち事業の停止ではなく許可の取消しを選択したことは，何ら相当性を欠くものではない。この点，環廃産第２６０号においても，無許可営業に対しては，許可の取消処分をもって臨むことが相当とされている。
第３　争点に対する当裁判所の判断


１(1)　前記前提となる事実に，各掲記の証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下のアないしエの各事実が認められる。
ア　本件各契約について
(ア)　自衛隊は，自ら利用しなくなった弾薬用木箱について，平成１２年まで焼却炉による焼却処分をしていたが，平成１３年からは焼却炉の使用ができなくなったため，外部の業者に委託料を支払ってその処理を委託することとし，入札により業者を選定した結果，３度にわたり，原告が落札してこれを請け負った（本件各契約）。
(イ)　陸上自衛隊は，原告に対し，本件各契約に基づき，次のとおり請負代金を支払った。
ａ　本件契約１　１９９万５０００円
ｂ　本件契約２　８９万２５００円
ｃ　本件契約３　２７８万２５００円
(ウ)　本件各契約において，受託者である原告が本件弾薬用木箱をリサイクルするか，処分するかについて，陸上自衛隊が指示することはなく，むしろ，これを原告の自由に任せた上，それぞれの場合に応じた書面の発行を義務付けた（本件特約条項）。
(エ)　上記入札にあたっても，陸上自衛隊からリサイクルにするとか処分するとかの条件はなく，入札に参加したのは廃棄物処理業者がほとんどで，製造業者が材料を仕入れるために入札に参加することはなかった。（以上アについて，甲４，７，乙３，４，原告代表者）
イ　本件弾薬用木箱について
(ア)　本件契約１では，原告が陸上自衛隊から受け入れた本件弾薬用木箱３９４．３３ｍ３のうち，１８０ｍ３は松林商事株式会社（中間処理業（破砕）の許可を受けた廃棄物処理業者。以下「松林商事」という。）に搬入されて再生チップ材に加工されるなどし，２ｍ３は岡安商事株式会社に搬入されて金属のプレス処理等がされるなどし，その余の２１２．３３ｍ３は原告により製板処理後，建材，バーク材（肥料）とされるなどして，それぞれについてリサイクルされた旨のリサイクル証明書（甲１０の１ないし３）が作成された。
(イ)　本件契約２では，原告が陸上自衛隊から受け入れた本件弾薬用木箱２１５．８６ｍ３のうち，４５ｍ３は松林商事に搬入されてチップ材に加工されるなどし，１０３０ｋｇは東北メタル株式会社に搬入されて金属のプレス処理等がされるなどし，その余の１６０．８６ｍ３は原告により製板処理後，建材，バーク材（肥料）とされるなどして，それぞれについてリサイクルされた旨のリサイクル証明書（甲６の１ないし３）が作成された。
(ウ)　本件立入検査後に締結された本件契約３では，原告が陸上自衛隊から受け入れた本件弾薬用木箱のうち３３８箱が原告により木箱として販売，製板されるなどしてリサイクルされた旨のリサイクル証明書（甲５）が作成された。(エ)　原告が松林商事に本件弾薬用木箱の一部を搬入する際は，これを対価を得て売却するのではなく，むしろ原告が対価を支払ってその処理を依頼していた。
(オ)　原告が本件弾薬用木箱を製板してできた再生木材について，工務店等への販売ルートは確立されていなかった。
(カ)　本件弾薬用木箱のうち，廃棄物処理業者によって廃棄物として処理されてマニフェスト（乙５の１ないし９）が作成された数量は，本件契約３の内訳書（甲４の２枚目以降）において品名に「木箱」と付くものの数量を大きく上回っている。
(キ)　β工場には従業員が常駐しておらず，また本件弾薬用木箱のうち同工場建物内に入り切らないものは野外に野積みして保管されていた。（以上イについて，甲４，５，６の１ないし３，７，１０の１ないし３，乙３，４，５の１ないし９，原告代表者）
ウ　発泡スチロールの溶解行為について
(ア)　原告は，平成１４年ころ，トラック２台分程度の発泡スチロールを外部の事業所からβ工場に運び入れ，エコカトン５０という発泡スチロールの溶解液と専用の機械を用いて，約１０か月の間に５回にわたり発泡スチロールの溶解行為を行った。
(イ)　原告は，上記溶解行為を，溶解に関するデータ収集等を目的として行った。
(ウ)　エコカトン５０を用いて溶解した発泡スチロールについては，エコカトン５０の製造元であるバイオベンチャーバンク株式会社の埼玉リサイクルセンターが引き取り，これを建築用接着剤等として再生利用することが予定されていたが，エコカトン５０は，環境問題等を抱える発泡スチロールの廃棄方法を改善するために，新しく開発された１つの商品にすぎない。
(エ)　エコカトン５０によって溶解されない発泡スチロールも，割合は小さいが存在する。
(オ)　原告は，実験目的でする発泡スチロールの溶解行為については特に許可は不要であるが，これを本格的に事業化する際には産業廃棄物の中間処理業の許可を要するとの認識を有していた。
(カ)　原告は，上記溶解行為を行った後，平成１４年１２月ころに，溶解に用いた機械を業者に返却した。
（以上ウについて，甲７，９，原告代表者）
エ　本件立入検査について
(ア)　仙台市職員は，原告に対し，事前の連絡をせず，原告側関係者が不在の間に，立会人のないまま，本件立入検査を実施し，実施後も１週間ないし１０日間は原告にそれを連絡しなかった。
(イ)　本件立入検査の際，β工場の敷地に入る門扉は施錠されていたが，仙台市職員は門扉の下部の隙間から敷地内に立ち入り，さらに施錠されていなかった工場建物内にも立ち入った。
(ウ)　工場敷地内及び建物内に立ち入った結果，仙台市職員は，同所に本件弾薬用木箱や発泡スチロールが多量に保管されているのを現認した。(エ)　もっとも，当時，工場敷地内の建物の外にも本件弾薬用木箱が野積みされており，これは工場敷地外からも視認することができた。(オ)　仙台市職員は，本件立入検査以前に，Ａから，原告が発泡スチロールの溶解行為をしているとの説明を受け，それも本件立入検査を実施する理由の１つとなった。
（以上エについて，甲７，乙２，原告代表者）
(2)　なお，上記(1)イの(ア)ないし(ウ)について，原告によりリサイクルされたとされる分のうち，リサイクル証明書作成後現実に製板処理されたもの，バーク材（肥料）にされたもの，そのような処理がされていなかったものの各比率は証拠上明確でなく，また，本件契約３について原告が作成したリサイクル証明書（甲５）に記載されている「品名及びロットを消し木箱として販売」したことを裏付ける証拠はない。


２　主たる争点ア（本件弾薬用木箱の廃棄物該当性）について(1)　廃棄物処理法２条１項に定める「廃棄物」とは，占有者が自ら利用し，又は他人に有償で売却することができないために不要になった物をいい，これに該当するか否かは，その物の性状，排出の状況，通常の取扱い形態，取引価値の有無及び占有者の意思等を総合的に勘案して決するのが相当である。(2)　前記認定によれば，本件弾薬用木箱は，陸上自衛隊においてその本来の用途である木箱としての利用を終了して排出されたものであること，平成１２年までは焼却処分されていたものの，平成１３年以降従前どおりの焼却処分ができなくなったため，外部の業者に相当額の処理委託費用を支払ってその処理を委託することとしたこと，業者の選定は委託料の金額を入札させて選定したこと，入札においては処理の方法について特に条件をつけず，入札に参加したのはほとんど廃棄物処理業者であったこと，原告との本件各契約においても，本件弾薬用木箱をどのように処理するかは原告の自由に任されたこと，原告が本件弾薬用木箱の一部を分別して再生チップ加工業者に引き渡す際ですら，有償で売却できるわけではなく，むしろ
原告が処理委託料を
支払っていたことなどが認められ，これらの点を総合すれば，本件弾薬用木箱は，占有者たる陸上自衛隊が自ら利用し，又は他人に有償で売却することができないために不要になった物であって，同法２条１項の「廃棄物」に該当するというべきである。
なお，前記認定にかかる本件弾薬用木箱の性状，排出先等に照らすと，これは同法２条４項１号，同法施行令２条各号に定める産業廃棄物には該当せず，同法２条２項により一般廃棄物となるものと認められる。前記認定の各事実によれば，陸上自衛隊は本件弾薬用木箱を産業廃棄物と認識していたことが窺われるが，これをもって上記認定が左右されるものではない。
(3)ア　これに対し，原告は，引取りの有償性は廃棄物該当性の決定的な判断基準とはならないこと，本件弾薬用木箱は，陸上自衛隊からの排出段階において，原告及び陸上自衛隊双方にとって再生利用目的物としての有用性が存し，現に有価物と認識して取引を行ったことなどから，本件弾薬用木箱は廃棄物に当たらない旨主張するので，以下検討する。
イ　引取りの有償性について
廃棄物処理法２条１項では廃棄物の定義として「汚物又は不要物」と規定するところ，ある物が「不要物」に該当するか否かを判断するにあたって，それが有償で売却されるものか，逆に対価を支払ってまで他に引き取らせるものか，現にどのような取引がされたかが一つの重要な判断基準となることは明らかであり，これは，引取者が対価を支払って引き取った場合に比して，対価を得て引き取った場合には，生活環境及び公衆衛生上不適正な処理を行う動機付けが高くなることに照らしても，重要な意味を持つ判断基準である。原告は，引取りの有償性を決定的な基準とすることは，当該物の市況の変動によって許可の要否が変わり，法的安全性を害すると主張するが，当該物の社会的及び経済的価値の変動に伴ってその廃棄
物性が異なってくるこ
とは事柄の性質上当然のことであり，これをもって徒に法的安全性を害するとはいえない。
ウ　再生利用目的物としての有用性及びその認識について廃棄物処理法は，一定の汚物又は不要物を「廃棄物」と規定した上，その処理を業として行うことを原則的に許可制にし，専ら再生利用の目的となる廃棄物のみの処理を業として行う場合は例外的に許可を要しないと定めているから，再生利用の目的となる物であっても同法上の「廃棄物」には該当しうるのであって，再生利用目的物としての有用性があること自体から直ちに廃棄物性が否定されるとはいえず，結局，その物の客観的有用性やそれに関する取扱者の認識は，「自ら利用し，又は他人に有償で売却することができないために不要になった物」の該当性判断のための一事情にすぎないと解される。
本件弾薬用木箱については，それらも含めた勘案事項を総合して不要物と認定し，廃棄物性を肯定したことは上記のとおりである。３　主たる争点イ（本件弾薬用木箱の収集運搬及び処分が，専ら再生利用の目的となる廃棄物の収集運搬及び処分といえるか）について(1)　廃棄物処理法は，一般廃棄物処理業を許可制とし，「専ら再生利用の目的となる一般廃棄物」のみの処理を業として行う者等については許可を要しない旨定めるところ（同法７条１項，４項），その趣旨は，同法の目的が生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図ることにあることに鑑み，廃棄物処理業について一般的に許可制として行政による事前規制の対象とした上，許可を受けずに廃棄物を処理しても上記目的に反する弊害の生ずるおそれがない一定の場合には，例外的に許可制の対象外とする点にあると解される。このような法の趣旨や，許可の要否に関わる基準は客観的に明確であるべきことなどを考慮すれば，上記の「専ら再生利用の目的となる一般廃棄物」とは，当該物の客観的性質上，通常一般に再生利用されるもの
をいうと解するのが
相当である。
(2)　前記のとおり，本件弾薬用木箱の主要な構成部分である木板のうち，原告において現実に製板処理等により再生したものがどの程度の割合で存するのか明らかでないことや，その再生木材の工務店等への販売ルートが確立されていなかったこと，原告が松林商事に対して対価を支払って引き取らせ，あるいは本件立入検査後に廃棄物処理されたものは相当な量に上ること，陸上自衛隊による本件弾薬用木箱の処理委託のための入札も，必ずしも再生利用を前提とはしていなかったことなどに鑑みると，本件弾薬用木箱の構成部分たる木板や，木板以外の構成部分（釘，蝶番，麻製の取っ手）を含めた本件弾薬用木箱全体が，その客観的性質上，通常一般に再生利用されるものとは到底いえず，「専ら再生利用の目的となる一般廃棄
物」に該当するとは認
められない。
(3)　したがって，原告による本件弾薬用木箱の収集運搬及び処分が，廃棄物処理法７条１項ただし書，同条４項ただし書に定める「専ら再生利用の目的となる一般廃棄物」の収集運搬及び処分とはいえない。
４　主たる争点ウ（発泡スチロールの溶解は「業として」行われたものか）につ
いて


(1)　廃棄物処理法１４条４項にいう「業として行」うとは，同法の目的等に照らし，反覆継続の意思をもって一定の行為を行うことをいい，当該行為者における営利目的の有無，対価受領の有無は問わないと解するのが相当である。(2)　前記認定によれば，原告は，トラック２台分程度の発泡スチロールを運び入れ，その溶解行為を，約１０か月の間に５回行ったのであるから，反覆継続の意思をもって同行為を行ったものと認められ，その行為が実験目的であったとか，営利目的でなく，現に原告が利益を得ていないとか，その後溶解行為に用いた機械を返却したことが，上記認定を左右するものとはいえない。(3)　したがって，原告による発泡スチロールの溶解行為は，同法１４条４項の「業として行」う行為に該当する。
５　主たる争点エ（発泡スチロールの溶解が，専ら再生利用の目的となる廃棄物の処分といえるか）について
(1)　廃棄物処理法１４条４項ただし書は，産業廃棄物の処分業について許可制の例外を定めるところ，その趣旨及び同規定の意義については，一般廃棄物の場合と同様と解されるから，同項ただし書の「専ら再生利用の目的となる産業廃棄物」とは，当該物の客観的性質上，通常一般に再生利用されるものをいうと解される。(2)　前記認定によれば，原告自身，発泡スチロールの溶解行為を実験的に行っていたのであって，発泡スチロールの溶解及びこれに引き続く再生利用が一般的に普及されてはいなかったこと，溶解されない発泡スチロールも存在することなどが認められ，これらに照らすと，発泡スチロールが，その客観的性質上，通常一般に再生利用されるものとは到底いえず，「専ら再生利用の目的となる産業廃棄物」に該当するとは認められない。
(3)　したがって，原告による発泡スチロールの溶解が，廃棄物処理法１４条４項ただし書に定める「専ら再生利用の目的となる産業廃棄物」の処分とはいえない。
６　主たる争点オ（本件立入検査の違法性及びそれに基づく本件処分の違法性）
について
(1)ア　廃棄物処理法１９条は，廃棄物処理業者の事務所等への市長の立入検査権限について定めるところ，この立入検査権限を犯罪捜査のために認められたものと解釈してはならないとされ（同条４項），立入検査の拒否，妨害，忌避に対する罰金（同法３０条６号）や行政処分（同法１４条の３第１号）による間接的な強制力は認められているものの，直接強制の手段は認められていないことなどからすると，この立入検査は，あくまで検査対象者や管理者等の同意を前提とするもので，同意を得ないままに事務所等に立ち入ることは，法の付与した権限を越えた違法な立入検査というべきである。
イ　前記認定によれば，本件立入検査を行った仙台市職員らは，原告に対して立入検査の実施を事前に連絡しないで現場に臨場し，原告関係者が不在でその同意が得られず，立会人もないままに，施錠された門扉の下部の隙間から敷地内に立ち入って本件立入検査を行ったのであるから，本件立入検査は違法な立入検査であったといわざるをえない。
ウ　被告は，原告の同意を得ずに立入検査を行ったのは，証拠隠滅を避けるための必要性，緊急性が存したためであり，立入検査の態様も必要昀小限度のものであったから，本件立入検査が違法とはいえない旨主張するが，本件において，被告主張にかかる事情があったとしても，上記態様の本件立入検査を適法化しうるものとはいえず，他に本件立入検査を適法とすべき事情も認められない。(2)　そこで，本件立入検査の違法性が本件処分自体をも違法とするかについて検討する。
一般に，立入検査は，それ自体が行政処分の客観的処分要件となるものではなく，行政処分の基礎となる資料を収集するための，行政処分とは別個の行為であるから，立入検査に違法な点が存する場合であっても，そのことから直ちに行政処分自体が違法となるとは解されないが，立入検査が，刑事上罰すべき行為に該当しまたはこれと同程度に看過しがたい高度の違法性を有する場合には，当該立入検査によって収集された資料を行政処分の適法性を基礎付けるための資料として用いることが許されないものと解するのが相当である。
これを本件立入検査についてみるに，上記(1)において認定した本件立入検査の違法性は看過しがたい程度に高度なものであるから，本件立入検査の際にβ工場敷地内に立ち入った後に現認した内容は，これを本件処分の適法性を基礎付けるための資料とすることができないというべきである。
(3)　しかしながら，本件立入検査の際に工場敷地の外からも本件弾薬用木箱が野積みされているのが視認でき，また，仙台市職員は，本件立入検査以前にＡから原告が発砲スチロールの溶解行為をしているとの説明を受けていたなどの前記認定事実に照らすと，本件立入検査で工場敷地内に立ち入った際の資料がなかったとしても，原告代表者や関係者からの事情聴取や客観的裏付け資料の収集等により，早晩，原告の本件各行為が明らかとなったと窺われる上，本件訴訟においてはもはや本件各行為の存在自体は当事者間に争いがなく，むしろそれを前提として許可の要否が主要な争点となっていて，本件立入検査の際に工場敷地内に立ち入った後の現認内容を証拠資料とするまでもなく，争点に対する当裁判所の判断が可能であった
ことは前記各説示の
とおりであるから，本件立入検査の違法性を考慮しても，本件処分が違法になるとはいえない。
７　主たる争点カ（本件処分における裁量権の逸脱，濫用の有無）について前記認定のとおり，原告は，廃棄物処理法に違反して無許可で廃棄物処理業を行ったというべきところ，この違反行為は廃棄物行政の根幹である許可制度に反する基本的かつ重大な違反行為であること，環廃産第２６０号においても，無許可営業行為があったときの行政処分としては許可取消しが相当とされ，違反行為があって必要な場合は行政指導にとどまらず躊躇することなく行政処分を行って，違反行為に対して厳正な対処をすることを求めていること（甲３）などからすると，被告が上記違反行為を理由として原告に対し許可取消し処分をしたことは相当と認められる。
原告は，仙台市職員から本件弾薬用木箱が産業廃棄物であると説明されたこと，本件処分に先立って原告に注意や指導をしなかったことなどをもって，本件処分には裁量権の逸脱，濫用があると主張するが，仮に原告主張のような上記事実が存し，これを十分に考慮したとしても，本件処分が裁量権を逸脱，濫用したものとはいえない（なお，原告が産業廃棄物の処分業の許可を得ていないことについては争いがない）。


平成１５年（行ケ）第５８８号　審決取消請求事件（平成１６年１２月２２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　   　オプトエンジニアリング株式会社
訴訟代理人弁理士　　　   清水定信
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人         　　　木原裕
同   　　　　　　　　　　高橋介
同   　　　　　　　　　　立川功
同   　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－２４４５６号事件について平成１５年１１月１８日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年６月１７日，発明の名称を「柱の補強金具及び補強方法」とする特許出願（特願平１１－１７１０５３号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１４年１１月２６日に拒絶の査定を受けたので，同年１２月１９日，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を不服２００２－２４４５６号事件として審理した結果，平成１５年１１月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２７日，原告に送達された。
２　本件出願の願書に添付した明細書（以下，願書に添付した図面と併せて，「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の【請求項１】記載の発明（以下「本願発明１」という。）の要旨
基端側にナット又はボルトが固設され，適所に長孔が穿設され，柱の軸方向に挿入されるプレート本体と，前記柱の軸方向に挿入されたプレート本体の長孔に，柱の軸方向に対し直交する方向から嵌入されるくさびプレートと，前記プレート本体のナット又はボルトに螺合して，前記プレート本体を被取付部材に固着するボルト又はナットとからなることを特徴とする柱の補強金具。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明１は，特開平１０－１４７９８２号公報（甲２，以下「引用例１」という。）及び実願平５－７４１５４号（実開平７－４０８０９号）のＣＤ－ＲＯＭ（甲３，以下「引用例２」という。）に記載された発明から当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本件出願は拒絶されるべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明１と引用例１記載の発明（以下「引用発明１」という。）との相違点に関する判断を誤り（取消事由１），本願発明１の顕著な作用効果を看過した（取消事由２）結果，本件出願は拒絶されるべきものであるとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点に関する判断の誤り）
(1)　本願発明１の解釈の誤り
ア　審決は，相違点に関する判断の前提として，本願発明１に係る「くさびプレート」の面の向きにつき，「特許請求の範囲の請求項１には，『適所に長孔が穿設され』，『柱の軸方向に対し直交する方向から嵌入されるくさびプレート』という事項はあるが，長孔およびくさびプレートの面の向き，さらには，柱の材質について何ら限定はなく，これらの事項から，『柱の内部において木材繊維を広い面にて縦方向（軸方向）に保持する』とはいえない」（審決謄本３頁昀終段落）としたが，このような解釈は，本願発明１の本質を全く無視したものであって，誤りである。
イ　本件明細書（甲４－１，甲７）には，本願発明１の目的として，「負荷を面状体で支持することによって柱の木材繊維も破壊されにくく剪断力が大きく，地震にも強く補強の信頼性が高い柱の補強金具及び補強方法を提供することにある」（段落【０００７】）と記載され，また，発明の実施の形態について，「本発明によれば，くさびプレート４が柱８の内部において木材繊維を広い面にて縦方向（軸方向）に保持するので，繊維方向の剪断力が大きくなり，柱８と土台７，胴差（梁）１４との緊締力も向上し，補強の信頼性が向上するし，耐震性能も高くなる。特に，剪断力は，くさびプレート４の面の広さ，プレート本体１の長さ及び長孔３の位置等を調整することによって強さの調整が可能で，必要強度を満足させることができる」（段落【００２１】）と記載され，さらに，本願発明１の効果について，「本発明は，くさびプレートが面状体であり，柱の内部において木材繊維を広い面にて縦方向（軸方向）に保持するので，繊維方向の剪断力が大きくなり，柱の支持力が大きくなるし，柱と土台，胴差，梁などとの緊締力も向上する。従って，補強の信頼性が向上するし耐震性能も高くなるし，耐力壁の壁倍率もアップできる。しかも，剪断力の強度は，くさびプレートの面の広さ，プレート本体の長さ及び長孔の位置などを調整することによって調整が可能であるので，必要とする強度を自由に設計できる」（段落【００２２】及び段落【００２３】）と記載されている。


これらの記載と図面（甲４－２，甲７）とを参酌すれば，本願発明１が，柱の内部において，くさびプレートの広い面によって木材繊維を縦方向（軸方向）に保持するものであることは明らかである。仮にそうでないとすれば，上記のような本願発明１の目的も効果も成立せず，本願発明１は発明として何ら意味を持たない。したがって，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の「前記柱の軸方向に挿入されたプレート本体の長孔に，柱の軸方向に対し直交する方向から嵌入されるくさびプレート」との記載における「くさびプレート」とは，発明の詳細な説明における上記各記載及び図面を参酌すれば，「木材繊維を広い面において縦方向（軸方向）に保持する方向に嵌入される」ものと解すべきである。ウ　これに対し，被告は，引用例２（甲３）の打込み横長楔１３は，木材繊維が縦方向（軸方向）である柱ａを打込み横長楔の広い面にて保持する方向に嵌入されるものであるから，木造構造物の柱への楔の嵌入に際し，木材の性質を考慮すれば，打込み横長楔を横方向（軸と垂直な方向）に幅広にすることは，当業者であれば容易に思い付く設計的事項である旨主張する。
しかしながら，引用例２の打込み横長楔１３は，「この打込み横長楔１３の打込みにより，柱ａ全体が接合金具ｃの基板１に向かって下降し，その基板１に下面を完全に圧接したとき，上記ボルト挿通孔１０と４とが一致するように関係部分を予め設計してある。このように，柱ａの下面が基板１に完全圧接したとき，ボルト挿通孔１０，４にボルト１４を挿通し，ナット１５で緊締するとともに，柱ａの側面ａ１，ａ２の外方に突出している打込み横長楔１３の両端を鋸で切断除去する（図５）」（段落【００１４】）との記載及び図面から明らかなとおり，幅の小さい「楔」そのものであって，そこには，本願発明１のくさびプレートのような「柱の内部において木材繊維を広い面にて縦方向（軸方向）に保持する」（本件明細書〔甲４－１，甲７〕の段落【００２２】）という発想はなく，このことは，引用例２において，打込み横長楔１３が楔案内片１２と併用するものとされていること（段落【００１２】～【００１４】）からも理解することができる。すなわち，引用例２の打込み横長楔は，正に「楔」であるため，柱ａを基板１に圧接するという楔としての役割を果たせばよく，幅広にする必要はないものであり，したがって，当該打込み横長楔を横方向に幅広にして，「柱の内部において木材繊維を広い面にて縦方向（軸方向）に保持する」ことは，当業者が容易に思い付く設計事項などではない。
(2)　容易想到性の判断の誤り
ア　審決は，本願発明１と引用発明１との相違点として認定した，「孔に嵌入される部材が，本願発明１では，長孔に嵌入されるくさびプレートであるのに対し，引用例１記載の発明（注，引用発明１）では，孔に打ち込まれるドリフトピンである点」（審決謄本３頁第２段落）について，「引用例１のドリフトピンに替えて引用例２の打込み横長楔を採用することは，当業者が容易になしうることであり，また，その際，楔窓孔を長孔とすることは，設計的事項にすぎない」（同頁第３段落）と判断したが，誤りである。
イ　引用例２（甲３）には，上記(1)ウのとおり，「この打込み横長楔１３の打込みにより，柱ａ全体が接合金具ｃの基板１に向かって下降し，その基板１に下面を完全に圧接したとき，上記ボルト挿通孔１０と４とが一致するように関係部分を予め設計してある。このように，柱ａの下面が基板１に完全圧接したとき，ボルト挿通孔１０，４にボルト１４を挿通し，ナット１５で緊締するとともに，柱ａの側面ａ１，ａ２の外方に突出している打込み横長楔１３の両端を鋸で切断除去する（図５）」（段落【００１４】）と記載されている。この記載と図５とによれば，引用例２の打込み横長楔は，基板１と柱とを圧接する目的で打ち込まれるものであり，また，その材質は，鋸で切断するもの，すなわち，木質系のものであることが明らかであって，そうとすれば，この楔により引き抜き耐力を得ることはできない。そのため，引用例２のものにおいては，別途，ボルト挿通孔１０及び４を設けた上でボルト１４を挿通し，それによって引き抜き耐力を得るものとしているのである。また，古くから，木造建築では，木材の圧接に「込み栓」が使われており，引用例２の打込み横長楔は何ら目新しいものではない。これに対し，本願発明１に係る「くさびプレート」は，柱を土台に押し下げ密接させる作用を有するものであるから，引用例２の打込み横長楔と本願発明１に係るくさびプレートとは，役割が異なるものである。さらに，引用例２の楔挿通横孔は，楔案内片を使用することが必須要件であるため，貫通孔となっているが，本願発明１では，本件明細書の図３（甲４－２，甲７）に示すように，貫通孔でなくともよいし，引用例２のものは，本件明細書の図４，図５及び図８で示されたような使用法を採ることはできない。このことも，両者の相違を端的に表しているということができ，引用例２に打込み横長楔が記載されているからといって，本願発明１のくさびプレートに係る構成が容易に想到できるものではないことを示唆するものである。
加えて，引用発明１に係る柱固定金具は，緊締部材を具備し，緊締部材によって長さを調節することにより，柱脚の緊締固定ができるようになっていることから，引用発明１においては，ドリフトピンに換えて，引用例２の打込み横長楔を採用する必要性が存在しない。


ウ　この点について，被告は，引用例２（甲３）に，「打込み横長楔を水平に打設挿入することによって，該柱を土台に緊結している」等と記載されている旨主張する。しかしながら，上記(1)ウのとおり，引用例２の打込み横長楔は幅の小さい「楔」そのものであるから，引用例２において「柱を土台に緊結している」と記載されているのは，楔を水平に打ち込むことによって柱と土台との間に緩みがないようにするとの意味にすぎず，本願発明１のくさびプレートのように，「柱の内部において木材繊維を広い面にて縦方向（軸方向）に保持する」との意味ではない。被告は，引用例２のものにおいて，引き抜き耐力を有するのは打込み横長楔であって，ボルト１４は，楔による引き抜き耐力を保持させるための補助用部材である旨主張する。しかしながら，引用例２の打込み横長楔が木質系であることは上記のとおりであり，仮に，被告の主張するとおり，引用例２のものにおいて打込み横長楔が柱と土台を緊結して引き抜き耐力を有しているのであるとすれば，打込み横長楔は木質系であるため，その耐力は極めて小さなものであって，実際の使用に耐えるものではない。
また，上記(1)ウのとおり，引用例２において，打込み横長楔１３は，楔案内片１２と対で作用するものであるところ，地震等によって発生した数トンもの引き抜き力を，木材である打込み横長楔１３及び楔案内片１２によって受け止め，しかも，垂直方向への引き抜き力を，楔案内片１２及び打込み横長楔１３の傾斜面で受けることになるから，横滑りの生じる危険等があり，構造力学的に見ても不合理といわざるを得ない。以上によれば，引用例２における打込み横長楔と楔案内片は，引き抜き耐力を目的とするものではなく，柱ａを基板１に圧接させ，ボルト挿通孔１０，４を一致させることのみを目的としているものであることは明らかである。
これに対し，本願発明１のくさびプレートは，「柱の補強金具」との記載及び「プレート」という語が金属板を意味することから明らかなとおり，くさびプレート自体が鋼材であり，したがって，引き抜き耐力が大きいのである。エ　さらに，本願発明１と引用発明１とを比較すると，構成及び作用効果において相違があり，特に，本願発明１には，引用例１（甲２）のものにおける柱脚固定具本体がないという点で，構成が全く異なるものであるため，引用例１のものから，本願発明１のようなシンプルな構成を想到することは困難である。また，引用例２の楔挿通横孔９は，一般に市販されている角のみ盤によって容易に加工できるが，本願発明１のくさびプレートを挿通させる孔の加工機は存在せず，実際にも，試験に際しては手加工で実施し，加工機の開発も並行して進めている状況にある。このような状況下において，引用例１のドリフトピンに換えて引用例２の打込み横長楔を採用して，本願発明１を想到することは困難であるというほかはない。
オ　以上によれば，上記相違点に係る本願発明１の構成について，引用例２の打込み横長楔に関する記載を根拠に容易想到性を肯定した審決の上記判断は誤りというべきである。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）
(1)　審決は，本願発明１の作用効果について，「本願発明１によってもたらされる効果も，引用例１，２に記載された発明から当業者であれば予測することができる程度のものであって，格別なものとはいえない」（審決謄本３頁下から第２段落）と判断したが，誤りである。
(2)　本願発明１では，土台のボルトにナットを螺合してプレート本体を立設固定するだけであり，くさびプレートが面状体であり，柱の内部において木材繊維を広い面によって縦方向（軸方向）に保持するので，柱の支持力が大きくなる上，柱と土台，胴差，梁などとの緊締力も向上するため，補強の信頼性が向上し，耐震性能も高くなるものである。
これに対し，引用発明１のものは，柱脚固定具本体が土台に嵌挿され，この柱脚固定具本体と基礎に埋設されたアンカー部材とが，緊締部材を介して連結され，また，柱脚固定具本体と柱の下部に固定された固定板部材とが連結部材を介して連結されているので，地震等には弱い構造であり，補強の信頼性に欠けるものである。特に，緊縮部材及び連結部材と柱脚固定具本体との連結は，単に係合溝に嵌挿されているだけのものであり，係合溝に沿って移動が可能となっているから，地震時にはこの部分で位置ずれを生じるおそれがある。しかも，固定板部材はドリフトピンで柱に固定されるので，柱の繊維を破壊し，柱の軸方向に動きやすく，地震時のように大きな負荷が掛かると，繊維を破壊し，繊維間を柱の軸方向に移動し，支持力が低下してしまうおそれがある。そうした事態を少なくするためには，数多くのドリフトピンを差し込まなければならないが，それによっても，数多くのドリフトピン全体について生じる，柱を引き裂く力を除去することはできない。また，引用例２（甲３）のものでは，打込み横長楔のほかに，ボルト１４を使用しているが，そのことは，引用例２の打込み横長楔の引き抜き耐力が弱いものであることを示している。
(3)　さらに，本願発明１の効果が絶大であることは，平成１２年９月社団法人日本建築学会「学術講演梗概集（２０００年度大会〔東北〕）」６１～６２頁所収の研究論文（甲６，以下「甲６論文」という。）及び同年６月同学会東北支部「日本建築学会東北支部研究報告集　構造系　第６３号」９３～９６頁所収の研究論文（甲８，以下「甲８論文」という。）からも明らかである。(4)　以上のとおり，本願発明１の作用効果と，引用発明１及び引用例２記載の発明の作用効果とでは格段の差があり，本願発明１の効果は格別のものであるというべきである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告の取消事由の主張はいずれも理由がない。
１　取消事由１（相違点に関する判断の誤り）について
(1)　本願発明１の解釈の誤りについて


審決は，原告の引用部分に続けて，「また，例え，それらに関して限定されても，引用例１，２はいずれも木造建築物が対象であり，引用例２の水平に打設挿入される打込み横長楔の幅を広くする程度のことは，設計的事項にすぎない」（審決謄本３頁昀終段落）と判断している。そして，引用例２（甲３）の図面に示されるとおり，引用例２の打込み横長楔１３は，木材繊維が縦方向（軸方向）である柱ａを打込み横長楔の広い面にて保持する方向に嵌入されるものであるから，木造構造物の柱への楔の嵌入に際し，木材の性質を考慮すれば，支持力を大きくするため，木材繊維を広い面において縦方向（軸方向）に保持するように嵌入すること，すなわち，打込み横長楔を横方向（軸と垂直な方向）に幅広にすることは，当業者が容易に思い付く設計的事項である。したがって，審決の上記判断に誤りはなく，この点に関する原告の主張は失当である。
(2)　容易想到性の判断の誤りについて
原告は，引用例２の打込み横長楔は，基板１と柱とを圧接する目的で打ち込まれるものであるとした上，当該楔の材質が木質系であるとみられること，引用例２のものにおいては，別途，ボルト挿通孔１０及び４を設けた上でボルト１４を挿通していること等を根拠に，引用例２の打込み横長楔により引き抜き耐力を得ることはできない旨主張する。
しかしながら，引用例２（甲３）には，実用新案登録請求の範囲において，「打込み横長楔を水平に打設挿入することによって，該柱を土台に緊結している」（請求項１）と記載され，また，考案の効果としても，「柱の嵌合溝を，土台に緊締固着している接合金具の柱嵌合板に嵌合させ，さらに，互いに対応している柱の楔挿通横孔と接合金具の楔窓孔に打込み横長楔を打設挿入することによって，柱を土台に強固に設立固定できる。しかも，上記打込み横長楔は，柱の楔挿通横孔に水平に打設挿入すればよいから，その打設作業は簡単に行うことができる」（段落【００１７】）と記載され，ボルト挿通孔にボルトを貫通させて柱を土台に緊結しているとは記載されていない。他方，「その基板１に下面を完全に圧接したとき，上記ボルト挿通孔１０と４とが一致するように関係部分を予め設計してある。このように，柱ａの下面が基板１に完全圧接したとき，ボルト挿通孔１０，４にボルト１４を挿通し，ナット１５で緊締するとともに，柱ａの側面ａ１，ａ２の外方に突出している打込み横長楔１３の両端を鋸で切断除去する」（段落【００１４】）というのであるから，ボルト１４は，楔による引き抜き耐力を保持させるための緩み止めといった補助作用部材であると解される。加えて，原告も自認するとおり，古くから木造建築では木材の圧接に「込み栓」が使われており，木質系の楔であるからといって，引き抜き耐力を得ることができないということもできない。また，原告は，引用発明１に係る柱固定金具は，緊締部材を具備し，緊締部材によって長さを調節することにより，柱脚の緊締固定ができるようになっていることから，引用発明１においては，ドリフトピンに換えて，引用例２の打込み横長楔を採用する必要性が存在しない旨主張する。
しかしながら，引用発明１におけるドリフトピン及び引用例２における横長楔はともに，柱が土台から引き抜かれる力に抵抗する部材であるから，引抜き力に抵抗するドリフトピンを打込み横長楔に置き換えることは，当業者が容易に行い得ることである。また，打込み横長楔を嵌入させることにより柱脚を緊締固定する作用が生じることは，上記のとおり，引用例２の記載から明らかであり，ドリフトピンに換えて打込み横長楔を採用した場合，緊締部材の長さを更に短縮させて柱脚を緊締固定させる必要がなくなることは必然的に生じる効果にすぎないということができる。
さらに，上記(1)のとおり，楔を，木材繊維を広い面によって縦方向（軸方向）に保持するように幅広にすることは，当業者が容易に思い付くことであるから，その楔を嵌入する楔窓孔を長孔にすることは当然である。以上によれば，「引用例１のドリフトピンに替えて引用例２の打込み横長楔を採用することは，当業者が容易になし得ることであり，また，その際，楔窓孔を長孔とすることは，設計的事項にすぎない」（審決謄本３頁第３段落）とした審決の判断に誤りはなく，この点に関する原告の主張はいずれも失当である。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
(1)　上記１のとおり，引用例２のものにおいて，柱と土台を緊締しているのは，打込み横長楔であり，また，引用発明１のドリフトピンに換えて引用例２の打込み横長楔を採用することは，当業者が容易にし得ることである。そして，引抜きに抵抗する部材を打込み横長楔（面状体）とすれば，本件明細書（甲４－１，甲７）記載の「柱の支持力が大きくなるし，柱と土台，胴差，梁などとの緊締力も向上する。従って，補強の信頼性が向上するし耐震性能も高くなる」（段落【００２２】）という効果が生じることは，当業者が当然に予測し得ることというべきである。
(2)　原告は，本願発明１の効果が絶大であることの根拠として甲６論文及び甲８論文を挙げるが，当該論文は，本願発明１に係るフォールド金具と，山形プレートとを比較したものにすぎず，例えば，くさびプレートの点のみにおいて本願発明１と相違する，引用発明１に係る金具との比較をしたものではないから，原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点に関する判断の誤り）について
(1)　本願発明１の解釈の誤りについて
原告は，審決が，相違点に関する判断の前提として，本願発明１に係る「くさびプレート」の面の向きにつき，「特許請求の範囲の請求項１には，『適所に長孔が穿設され』，『柱の軸方向に対し直交する方向から嵌入されるくさびプレート』という事項はあるが，長孔およびくさびプレートの面の向き，さらには，柱の材質について何ら限定はなく，これらの事項から，『柱の内部において木材繊維を広い面にて縦方向（軸方向）に保持する』とはいえない」（審決謄本３頁昀終段落）とした点について，本願発明１の本質を全く無視したものであって，誤りである旨主張する。


確かに，審決の指摘するとおり，本件明細書（甲４－１，甲７）の特許請求の範囲の請求項１には，「適所に長孔が穿設され，柱の軸方向に挿入されるプレート本体」，「柱の軸方向に挿入されたプレート本体の長孔に，柱の軸方向に対し直交する方向から嵌入されるくさびプレート」との規定はあるものの，プレート本体に設けられる「長孔」の長辺及び「くさびプレート」の面の向きについて明確な規定は置かれておらず，文言上，それらの向きが，水平方向であるとの限定は付されていないといわざるを得ない。しかしながら，他方，本件明細書の発明の詳細な説明においては，「発明の実施の形態」として，「長孔」の長辺及び「くさびプレート」の面の向きが水平方向とされた，図１～３（甲４－２，甲７）を引用した説明がされている（段落【００１０】～【００１５】）上，「発明の効果」として，「柱の内部において木材繊維を広い面にて縦方向（軸方向）に保持する」（段落【００２２】）ことも記載されているから，少なくとも，上記発明の詳細な説明及び図面を参酌した場合，本願発明１について，その「長孔」の長辺及び「くさびプレート」の面の向きは水平方向であると解する余地があることは一概に否定することができないというべきである。
ただ，審決は，上記説示に続けて，「また，例え，それらに関して限定されても，引用例１，２はいずれも木造建築物が対象であり，引用例２の水平に打設挿入される打込み横長楔の幅を広くする程度のことは，設計的事項にすぎない」（審決謄本３頁昀終段落）との判断を示しているから，仮に，審決のこの判断に誤りがなければ，本願発明１の「長孔」の長辺及び「くさびプレート」の面の向きに関する上記解釈の当否は，審決の結論に影響を及ぼさないことが明らかである。そこで，以下，進んで，審決の容易想到性に関する判断の誤りの有無について検討する。
(2)　容易想到性の判断の誤りについて
ア　ドリフトピンから打込み横長楔への置換の点について(ア)　審決は，本願発明１と引用発明１との相違点として認定した，「孔に嵌入される部材が，本願発明１では，長孔に嵌入されるくさびプレートであるのに対し，引用例１記載の発明（注，引用発明１）では，孔に打ち込まれるドリフトピンである点」（審決謄本３頁第２段落）について，「引用例１のドリフトピンに替えて引用例２の打込み横長楔を採用することは，当業者が容易になしうることであり，また，その際，楔窓孔を長孔とすることは，設計的事項にすぎない」（同頁第３段落）と判断した。これに対し，原告は，引用例２の打込み横長楔は，基板１と柱とを圧接する目的で打ち込まれるものであり，当該楔の材質が木質系であるとみられること，引用例２のものにおいては，別途，ボルト挿通孔１０及び４を設けた上でボルト１４を挿通していること等を根拠に，引用例２の打込み横長楔により引き抜き耐力を得ることはできないなどとして，審決の上記判断は誤りである旨主張する。
(イ)　そこで検討すると，引用例２（甲３）には，実用新案登録請求の範囲として，「接合金具が，取付け孔を有する基板の上面に柱嵌合板を設立し，その柱嵌合板にボルト挿入通孔と楔窓孔を設けていること，土台が，その上面に上記接合金具をそれの基板の取付け孔に（注，「取付け孔を」とあるのは誤記と認める。）嵌めたアンカーボルトにナットを螺合緊締することによって固着していること，柱が，その下端部の中央に，上記接合金具の柱嵌合板を受入する嵌合溝を，該柱の下面に開口させて掘削形成するとともに，その嵌合溝を横断する状態にしてしかも該柱の対向する両側面に両端を開口させ，かつ，上記接合金具の楔窓孔より大きい口径の楔挿通横孔を貫通形成していること，その柱が，それの上記嵌合溝を，土台に固着している上記接合金具の柱嵌合板に嵌合するとともに，互いに対応している上記楔挿通横孔と楔窓孔に，打込み横長楔を水平に打設挿入することによって，該柱を土台に緊結していることを特徴とする木造建築物における柱設立固定構造」と記載されるのみであり，原告主張に係るボルト１４の存在は規定されていないから，当該実用新案登録請求の範囲において規定された考案は，柱に設けられた楔挿通横孔に打設挿通された打込み横長楔により，柱を土台に緊結しているものであって，実施例に記載される「ボルト１４」の存在を必要としないものと認めるのが相当である。


なお，上記のとおり，当該実用新案登録請求の範囲においては，柱嵌合板に，打込み横長楔を打設挿入する楔窓孔のほかに，「ボルト挿入通孔」を設けることが規定されているが，そこに挿入されるべき「ボルト」については何ら規定されておらず，それが，「柱を土台に緊結している」機能とどのように関連するものであるかは把握できないから，この点は上記の判断を左右するものではない。(ウ)　原告は，引用例２（甲３）の打込み横長楔は，基板１と柱とを圧接する目的で打ち込まれるものであり，当該楔の材質が木質系であるとみられることなどからすれば，当該楔によって引き抜き耐力を得ることはできない旨主張する。しかしながら，引用例２の実用新案登録請求の範囲において，「打込み横長楔を水平に打設挿入することによって，該柱を土台に緊結している」ことが明確に規定されていることは上記(イ)のとおりである上，考案の詳細な説明を見ても，考案の効果として，「柱の嵌合溝を，土台に緊締固着している接合金具の柱嵌合板に嵌合させ，さらに，互いに対応している柱の楔挿通横孔と接合金具の楔窓孔に打込み横長楔を打設挿入することによって，柱を土台に強固に設立固定できる」（段落【００１７】）と記載されていることからすれば，引用例２の打込み横長楔が「柱を土台に緊結し」，「柱を土台に強固に設立固定できる」もの，すなわち，引き抜き耐力を有するものであることは明らかというほかはない。また，引用例２の打込み横長楔の材質の点については，そもそも，上記実用新案登録請求の範囲においては何ら限定が付されていない上，原告が引用する，考案の詳細な説明における「この打込み横長楔１３の打込みにより，柱ａ全体が接合金具ｃの基板１に向かって下降し，その基板１に下面を完全に圧接したとき，上記ボルト挿通孔１０と４とが一致するように関係部分を予め設計してある。このように，柱ａの下面が基板１に完全圧接したとき，ボルト挿通孔１０，４にボルト１４を挿通し，ナット１５で緊締するとともに，柱ａの側面ａ１，ａ２の外方に突出している打込み横長楔１３の両端を鋸で切断除去する（図５）」（段落【００１４】）との記載についても，鋸で切断されるものであるということから，直ちに，その材質が「木質系」のものに限られると解すべき理由はない。さらに，仮に，原告主張のように，当該打込み横長楔が木質系のものであったとしても，従来，木造建築において，引き抜き耐力を担保する部材として，木製の「込み栓」が使用されてきたこと（弁論の全趣旨）を考慮すれば，木質系であることのみによって，当該楔によって引き抜き耐力を得ることはできないとの結論が導かれるわけでもないから，原告の上記主張は採用の限りではないというべきである。
(エ)　また，原告は，引用発明１に係る柱固定金具は，緊締部材を具備し，緊締部材によって長さを調節することにより，柱脚の緊締固定ができるようになっていることから，引用発明１においては，ドリフトピンに換えて，引用例２の打込み横長楔を採用する必要性が存在しないとも主張する。しかしながら，本件においては，引用発明１が，「基端側にナット部が設けられ，適所に孔が穿設され，柱の軸方向に挿入される固定板部材と，前記柱の軸方向に挿入された固定板部材の孔に，柱の軸方向に対し直交する方向から打ち込まれるドリフトピンと，前記固定板部材のナット部に螺合して，前記固定板部材を土台に固着するボルトとからなる柱脚固定金具」（審決謄本２頁第１段落）であることは当事者間に争いがなく，審決において，引用発明１は，緊締部材を有するものとして認定されたものではないから，原告の上記主張は，前提において失当というべきである。仮に，その点をしばらく措き，原告の上記主張が，審決における引用発明１の認定を争う趣旨であると解したとしても，引用例１（甲２）記載の柱脚固定金具は，例えば，特許請求の範囲の請求項１において，「柱脚固定具本体」，「アンカー部材」，「緊締部材」，「固定板部材」及び「連結部材」と規定されるとおり，複数の部材から構成されるものであるところ，そのうち，「固定板部材」を土台に直接ボルトで固着することとすれば，上記引用発明１の構成が得られることは明らかであって，他方，そのような構成を技術的思想として独立に認定することを妨げる事情は認められないから，やはり，原告の主張は採用の限りではない。
(オ)　さらに，原告は，①本願発明１と引用発明１とを比較すると，構成及び作用効果において相違があり，特に，本願発明１には，引用例１（甲２）のものにおける柱脚固定具本体がないという点で，構成が全く異なるものであるため，引用例１のものから，本願発明１のようなシンプルな構成を想到することは困難である，②引用例２の楔挿通横孔９は，一般に市販されている角のみ盤によって容易に加工できるが，本願発明１のくさびプレートを挿通させる孔の加工機は存在せず，実際にも，試験に際しては手加工で実施し，加工機の開発も並行して進めている状況にあるから，引用例１のドリフトピンに換えて引用例２の打込み横長楔を採用して，本願発明１を想到することは困難であるなどとも主張する。しかしながら，上記①の点については，上記(エ)において判示したとおり，当事者間に争いのない，審決認定に係る引用発明１の構成に基づかない主張であり，かつ，審決の引用発明１の認定に誤りは認められないから，採用することができない（なお，作用効果の相違の点については，後記２において検討する。）。また，上記②の点については，原告の主張は，発明の実施の困難性をいうものにすぎず，そのことが，本願発明１に係る構成の容易想到性の判断に直ちに影響を及ぼすものではないから，採用の限りではないというべきである。(カ)　以上によれば，本願発明１と引用発明１との相違点について，「引用例１のドリフトピンに替えて引用例２の打込み横長楔を採用することは，当業者が容易になしうることであり，また，その際，楔窓孔を長孔とすることは，設計的事項にすぎない」とした審決の上記判断に誤りはないというべきである。
イ　打込み横長楔の幅の点について


(ア)　審決は，引用例２の打込み横長楔の幅の点について，「引用例１，２はいずれも木造建築物が対象であり，引用例２の水平に打設挿入される打込み横長楔の幅を広くする程度のことは，設計的事項にすぎない」（審決謄本３頁昀終段落）と判断した。これに対し，原告は，引用例２の打込み横長楔は，幅の小さい「楔」そのものであって，そこには，本願発明１のくさびプレートのような「柱の内部において木材繊維を広い面にて縦方向（軸方向）に保持する」という発想はないから，当該打込み横長楔を横方向に幅広にして，「柱の内部において木材繊維を広い面にて縦方向（軸方向）に保持する」ことは，当業者が容易に思い付く設計事項などではないとして，審決の上記判断は誤りである旨主張する。(イ)　しかしながら，仮に，本件明細書（甲４－１，甲７）の特許請求の範囲において，本願発明１に係る「長孔」の長辺及び「くさびプレート」の面の向きが水平方向であることが規定されていると解したとしても，そこでは，「長孔」の長辺及び「くさびプレート」の面が，対象となる柱の横幅に対して，どの程度の幅を有するものであるのかについては，何ら規定されていないというほかはないし，発明の詳細な説明の記載を見ても，この点に関する特段の説明は見当たらないから，本願発明１の構成上，くさびプレートの幅の点については，当業者が実施に当たり適宜調整すべき設計的事項であるとしていることは明らかというべきである。
他方，引用例２（甲３）の打込み横長楔が，垂直方向に比べ，水平方向に幅広のものであることは，「横長楔」という語及び各図面から明らかであるから，横幅の点においても，本件明細書の特許請求の範囲に記載された本願発明１に係る構成を備えたものであるというべきであるし，仮に，それが，本願発明１のくさびプレートが想定するものに比べ，幾分，横幅が狭いものであったとしても，上記のとおり，本願発明１の構成上，くさびプレートの幅については，当業者が実施に当たり適宜調整すべき設計的事項であるとしている以上，引用例２の打込み横長楔の構成を引用発明１に適用するに当たり，楔の幅を横方向に拡げる程度のことは，当業者が実施に当たり適宜調整すべき設計的な事項であるといわざるを得ない。
なお，原告は，上記のとおり，引用例２の打込み横長楔には，本願発明１のくさびプレートのような「柱の内部において木材繊維を広い面にて縦方向（軸方向）に保持する」という発想はない旨主張するが，引用例２の打込み横長楔が，「柱を土台に緊結し」，「柱を土台に強固に設立固定できる」もの，すなわち，引き抜き耐力を有するものであることは上記ア(ウ)のとおりであり，その際，引き抜き耐力が，「柱の内部において木材繊維を広い面にて縦方向（軸方向）に保持する」ことによって生じることも自明というほかはないから，原告の主張は失当である。
(ウ)　以上によれば，「引用例２の水平に打設挿入される打込み横長楔の幅を広くする程度のことは，設計的事項にすぎない」とした審決の上記判断に誤りはないというべきである。
(3)　以上のとおり，相違点に係る本願発明の構成につき，容易想到性を肯定した審決の判断に誤りはなく，仮に，原告主張に係る本願発明１の解釈の誤り（上記(1)）が認められたとしても，その誤りが審決の結論に影響を及ぼさないことは明らかであるから，原告の取消事由１の主張は，いずれも理由がない。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
(1)　審決は，本願発明１の作用効果について，「本願発明１によってもたらされる効果も，引用例１，２に記載された発明から当業者であれば予測することができる程度のものであって，格別なものとはいえない」（審決謄本３頁下から第２段落）と判断した。
これに対し，原告は，本願発明１では，土台のボルトにナットを螺合してプレート本体を立設固定するだけであり，くさびプレートが面状体であり，柱の内部において木材繊維を広い面によって縦方向（軸方向）に保持するので，柱の支持力が大きくなる上，柱と土台，胴差，梁などとの緊締力も向上するため，補強の信頼性が向上し，耐震性能も高くなるものであるなどとして，引用発明１のものとの対比において，本願発明１の作用効果は格別である旨主張する。(2)　しかしながら，上記１(2)アのとおり，引用発明１のドリフトピンに換えて，引用例２（甲３）の打込み横長楔の構成を適用することは，当業者が容易に想到し得ることと認められる。そして，上記１(2)イ(イ)のとおり，引用例２の打込み横長楔が，「柱を土台に緊結し」，「柱を土台に強固に設立固定できる」もの，すなわち，引き抜き耐力を有するものであり，その際，引き抜き耐力が，「柱の内部において木材繊維を広い面にて縦方向（軸方向）に保持する」ことによって生じるものであることをも考慮すれば，本件明細書（甲４－１，甲７）記載の「柱の支持力が大きくなるし，柱と土台，胴差，梁などとの緊締力も向上する。従って，補強の信頼性が向上するし耐震性能も高くなる」（段落【００２２】）との効果は，引用発明１に引用例２の打込み横長楔の構成を適用することにより生じる当然の効果にすぎないというべきである。また，原告は，引用発明１のものは，本願発明１のものに比べ，地震等には弱い構造であり，補強の信頼性に欠けるものである上，固定板部材はドリフトピンで柱に固定されるので，柱の繊維を破壊し，柱の軸方向に動きやすく，地震時のように大きな負荷が掛かると，繊維を破壊し，繊維間を柱の軸方向に移動し，支持力が低下してしまうおそれがあるなどとも主張する。しかしながら，引き抜き耐力を有する部材として，引用発明１のドリフトピンに換えて，引用例２の打込み横長楔のような面状体の構成を採用すれば，原告主張に係る引用発明１の上記欠点が解消され得ることは，当業者が当然に予測することというほかはない。
さらに，原告は，本願発明１の効果が絶大であることは，甲６論文及び甲８論文からも明らかであると主張するが，当該論文は，本願発明１に係るフォールド金具と山形プレートとを比較したものにすぎず，引用発明１に係る金具との比較をしたものではないから，上記の判断を左右するものではない。(3)　以上によれば，「本願発明１によってもたらされる効果も，引用例１，２に記載された発明から当業者であれば予測することができる程度のものであって，格別なものとはいえない」との審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由２の主張も理由がない。


平成１８年４月２７日判決言渡　平成１６年(ワ)第２２２５７号　損害賠償請求事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
１　被告は，原告らに対し，それぞれ１４００万円及びこれに対する平成１５年５月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告らの，その余を被告の負担とする。４　この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告らに対し，それぞれ２７１０万５４７７円及びこれに対する平成１５年５月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，Ａが，脳梗塞の治療後のリハビリテーションを目的として被告の設置，運営する病院（以下「被告病院」という。）に入院中の平成１５年５月３日に上腸間膜動脈塞栓による腸管壊死により死亡したことについて，原告らが，被告病院の医師が上腸間膜動脈閉塞症（以下「本症」という。）の発症を疑って早期に検査，治療（被告病院で治療ができない場合には転院することも含む。以下同じ。）をすべき注意義務を怠ったなどと主張して，被告に対し，不法行為（使用者責任）に基づいて，損害賠償及びこれに対する同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
被告は，被告病院の医師がＡに発症した本症について早期に検査，治療をすべきであったこと自体は争わないものの，検査，治療を開始すべき具体的時期及びその検査，治療を開始しなかったこととＡの死亡との間の因果関係について争っている。
１　前提となる事実（証拠を掲げていない事実は，当事者間に争いがない事実である。）
当事者等
ア　Ａ（昭和１９年１月２２日生）は，平成１５年５月３日（以下，平成１５年については月日のみを記載する。），上腸間膜動脈塞栓による腸管壊死により死亡した。原告らは，Ａの子である。イ　被告は，被告病院を設置し，運営している。
診療経過の概要
本件の診療経過の概要は以下のとおりであり，その詳細は，別紙診療経過一覧表のとおりである。Ａは，２月６日，脳梗塞のためＤ病院に入院して治療を受け，その後，４月３日，リハビリテーション目的で被告病院に入院した。同日行われた心電図検査では，心房細動が認められた。Ａは，同月３０日午前７時４５分から強度の腹痛を訴え，午前１０時から正午までの間には鮮血の混じった水様便があった。その後も腹痛を訴えていたため，理学診療科から内科へ転科することになり，午後６時４５分，内科病棟へ移動した。その際の内科での診察で，Ａは腹痛を訴えていたが，腹膜刺激所見は認められなかった。Ａには，５月１日から３日にかけても腹痛，下血等が続き，同月３日午前６時には下腿にチアノーゼが現れた。そして，午前７時４０分，看護師が，心肺停止状態となっているのを発見した。Ａは，心臓マッサージ，強心剤投与等の心肺蘇生術に反応せず，午前８時５６分死亡が確認された。
２　争点及びこれに関する当事者の主張
本件の争点は，　４月３０日午前中に，本症を疑って検査をし，治療を開始すべき注意義務に違反した過失の有無，　その過失とＡの死亡との間の因果関係の有無，　損害の額の３点である。争点に関する当事者の主張は，次のとおりである。
争点（４月３０日午前中に，本症を疑って検査をし，治療を開始すべき注意義務に違反した過失の有無）について
（原告らの主張）
以下の事情からすると，被告病院の医師は，遅くとも４月３０日午前中に，Ａについて，本症を疑って検査をし，治療を開始すべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠った。ア　本症の主たる基礎疾患は心房細動である。Ａは，心房細動が原因で脳梗塞を発症したハイリスク患者であった。
イ　本症は便秘が誘因となることがある。Ａは，便秘に悩まされていた。ウ　本症の主たる症状は，腹部の激痛，嘔吐，下血，下痢等である。Ａは，４月３０日午前中には，下腹部の激痛，下血，水様の便（下痢）等があった。
（被告の主張）
本症を疑って検査をし，治療を開始すべき注意義務に違反したことは争わないが，その検査をし，治療を開始すべき時期については争う。
一般に，腹痛等の症状の原因には様々なものがあり，腹痛を訴えたからといって直ちに本症を疑うべきであるとはいえない。Ａについても，当初は感染による急性腸炎などの可能性が考えられた。Ａは，被告病院に入院後に腹痛を訴えたことが何回かあり，その都度短時間で軽快していた。また，４月３０日午前７時４５分ころの腹痛は排便によりいったん落ち着き，その後腹部触診所見などに明らかな異常，変化所見がなかった（午前９時４５分の時点でも激しい腹痛の訴えがなかった。）こともあり，同日の午前中に本症を疑うことはできなかった。Ａについて本症を疑うことができたのは，同日午後６時４５分に内科病棟に移動した時点以降である。争点（上記の過失とＡの死亡との間の因果関係の有無）について
（原告らの主張）
被告病院の医師は，Ａを漫然と放置して死亡させたのであり，早期に本症と診断し，緊急手術を実施していれば，Ａを救命することができた。
仮に，本症の発症が４月３０日午前７時４５分であるとすると，上記のとおり，被告病院の医師は，同日の午前中には本症を疑って検査をし，治療を開始すべきであったのであるから，Ａに対して，発症後１２時間を遙かに下回った時間内に血栓溶解療法を実施することができた。そうすると，発症から平均１７時間経過した後の血栓溶解療法を実施した場合の救命率７１％（甲Ｂ６）を大きく超える率で救命することが可能であった。
（被告の主張）


Ａが内科に転科した後，内科担当医師が診察して腹部ＣＴ写真の読影を行ったのは，４月３０日午後７時ころである。この際に造影剤を用いた腹部ＣＴ検査が行われ，その検査画像を判読して本症が疑われる所見が得られればＥ病院に転送することになる。その場合，家族への経過説明，Ｅ病院への連絡，紹介状の作成等をした後にＡを救急車で搬送することとなり，Ｅ病院へ到着するのは同日午後９時以降になると推定される。そして，Ｅ病院において，消化器内科の医師の到着，医師の診察等で１時間程度，血管造影検査を行うための放射線科医師，専門技師の到着，血管造影室の準備の時間等で血管造影検査開始まで１時間程度，検査後確定診断をし，血栓溶解剤の投与を開始するまでには１５分程度の時間（以上合計２時間１５分程度）を要し，血栓溶解剤投与を
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開始するのは午後１１時１５分ころである。
血栓溶解療法によっては症状が軽快しない場合には開腹手術を行うこととなるが，血栓溶解剤の投与時間，治療効果の有無の観察時間，開腹手術の適応の有無の検討時間等を考えると，開腹手術の適応があったとしても，手術の開始は５月１日午前１０時ころである。この時点では本症が発症（発症を４月３０日午前７時４５分と仮定）してから約２６時間が経過している。
本症が発症してから１２時間で腸管壊死が始まるので，それ以内でないと血栓溶解療法による治療は困難であり，本件では直ちに開腹手術となった可能性もある。その場合においても，本症から１５時間以上が経過している。発症から１０時間程度で治療が開始されたとしても救命可能性は４０％弱である（乙Ｂ５）から，以上の経過からすると，いずれの治療経過をたどっても救命可能性は低く，因果関係を認めることはできない。
争点（損害の額）について
（原告らの主張）
以下のとおり，Ａは合計５４２１万０９５４円の損害を被り，原告らはそれぞれ２７１０万５４７７円の損害賠償請求権を相続した。
ア　逸失利益　１５７９万０９５４円
Ａは，家事に従事するかたわら，夫が経営していたエアコン等の修理業を手伝っていた。よって，平成１５年度賃金センサス第１巻第１表の産業計，学歴計，女子労働者の全年齢平均賃金と同額である３４９万０３００円を基礎として，逸失利益を算定すべきである。
Ａの死亡時の年齢は５９歳であるから，就労可能年数は８年と考えられる。そこで，以上を前提にして，ライプニッツ係数を６．４６３２，生活費控除率０．３としてＡの逸失利益の現価を計算すると，次のとおり１５７９万０９５４円となる。
3,490,300円×（1-0.3）×6.4632＝15,790,954円
イ　葬儀費用　１５０万円
ウ　慰謝料　３２００万円
本件は，腹痛で苦しむＡに対して，何らの適切な検査，治療をすることなく放置して死亡するに至らしめた事案であり，医療事故として特に悪質である。
エ　弁護士費用　４９２万円
（被告の主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点（本症を疑って検査をし，治療を開始すべき注意義務に違反した過失の有無）について証拠（甲Ｂ１ないし４，乙Ｂ１）によれば，本症を含む腸間膜動脈閉塞症に関し，以下の医学的知見が認められる。
ア　腸間膜動脈閉塞症
腸間膜動脈閉塞症は，腸間膜動脈の主幹動脈での血栓・塞栓による閉塞により発症する。基礎疾患としては，血栓症では動脈硬化，糖尿病が，塞栓症では弁膜症，心房細動などの心疾患が多い。ほとんどは，上腸間膜動脈の閉塞により急性の経過をとり，その支配領域腸管である小腸の広範な壊死をきたす。
イ　腸間膜動脈閉塞症の診断等
症状
発症時，自覚症状として急激な腹部の激痛を呈する。発症初期より嘔気，嘔吐を認め，時に下血を認める。発症初期には，激しい激痛のわりに，腸音の軽度亢進と中等度の腹部圧痛を認める程度で，腹部他覚所見は軽いことが多い。次第に腸管壁は壊死になり，腸管壊死の進行と共に，腸音は消失し，麻痺性イレウス（腸内容物の通過が障害された病態）となり，著明な腹部圧痛を認めるようになる。さらに，全身状態の増悪と共に，腹膜刺激症状が顕著になる。
診断
上記ア記載の基礎疾患を有する高齢者（５０ないし７０歳）で，激しい腹痛，血性の水溶性下痢をきたす患者に対して，腸間膜動脈閉塞症を常に念頭において診療を行い，発症初期からの激しい腹痛と短期間の臨床経過が認められれば，まず腸間膜動脈閉塞症を疑うことが最も重要である。腸間膜動脈閉塞症が疑われる場合には，躊躇せず可及的速やかに血管造影検査を行って鑑別診断をする。
ウ　腸間膜動脈閉塞症の治療
絶飲食とし，厳重な全身管理を行う。発症初期で腹膜刺激症状が出現していない場合は，ウロキナーゼやヘパリンなどの抗凝固薬投与による血栓溶解療法を行う。腹膜刺激症状がみられるときには，速やかに開腹手術をし（発症から開腹までの時間が予後を決定する。），術中所見により壊死部腸管の切除を行う。前記前提となる事実及び証拠（乙Ａ２）によれば，以下の事実が認められる。Ａは，平成１５年４月当時５９歳であり，４月３日に被告病院に入院した際，心電図検査で心房細動が認められた。
Ａは，４月３０日午前７時４５分に，過呼吸，冷汗，顔色不良の状態で強度の腹痛及び便意を訴えた。午前８時４５分ころには再び便意を訴えて多量の排便をし，その後，残便感はあるものの徐々に症状が落ち着いた。しかし，午前９時４５分には下腹部痛を訴え（この時の血圧は収縮期圧２３０，拡張期圧１２０），その後，午前１０時１５分，午前１２時にも，同様に下腹部痛を訴えた。また，午前１０時以降午前１２時までの間に下血（水様便に鮮血が混じっていた。）が２度あった。


上記及びの認定事実に基づいて，過失の有無について検討する。ア　上記認定事実によれば，Ａは，４月３０日午前７時４５分ころに過呼吸，冷汗，顔色不良の状態で強度の腹痛を訴えている。そして，Ａが呈したその後の症状をも総合的に考察すると，それは，上記認定の腸間膜動脈閉塞症の症状の経過と合致するといえるので，Ａは４月３０日午前７時４５分ころ本症を発症したものと認められる。イ　上記認定の医学的知見によれば，①　上記ア記載の基礎疾患を有する高齢者で，激しい腹痛，血性の水溶性下痢をきたす患者に対しては，腸間膜動脈閉塞症を常に念頭において診療を行い，②　発症初期からの激しい腹痛と上記イ記載の短期間の臨床経過が認められれば，まず腸間膜動脈閉塞症を疑い，③　それが疑われる場合は血管造影検査をし，④　その診断に達したときは，上記ウ記載の治療を行うべきことが明らかである。このことは，「研修医当直御法度　症例帖」（甲Ｂ５）においても，「高齢＋心房細動＋激しい腹痛なのに腹膜刺激症状なし→腸梗塞の初期，と覚えておくべきである。」と指摘されているところでもある（なお，この「腸梗塞」とは，同文献の記載上，本症を含むものであることが明らかである。）。
そして，上記認定事実によれば，Ａは，高齢（５９歳）で，心房細動の既往があり，４月３０日午前７時４５分に，過呼吸，冷汗，顔色不良の状態で強度の腹痛及び便意を訴え，午前８時４５分ころには再び便意を訴えて多量の排便をし，その後，徐々に症状が落ち着いたものの，午前９時４５分には下腹部痛を訴え，その後，午前１０時１５分，午前１２時にも下腹部痛を同様に訴え，また，嘔気，嘔吐は認められないものの，その間に２度の下血があったのであるから，上記認定の医学的知見に照らすと，被告病院の医師は，遅くとも同日正午ころには腸間膜動脈閉塞症を疑
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い，直ちに検査，治療を行うべき注意義務を負っていたものと認められる。しかるに，被告病院の医師は，血管造影検査を実施しておらず，上記ウ認定の治療方法のうち絶食としたのみで，その他の治療を行っていないのであるから，同医師には，腸間膜動脈閉塞症を疑って検査をし，治療を開始すべき注意義務に違反した過失があるものと認められる。なお，被告が主張するように，一般に腹痛等の症状の原因には様々なものがあるとしても，上記イ認定のとおり，基礎疾患を有する高齢者で，激しい腹痛をきたす患者に対しては，腸間膜動脈閉塞症を常に念頭において診療を行うべきであることにかんがみると，被告病院の医師は，上記注意義務を免れることはできない。２　争点（上記１の過失とＡの死亡との間の因果関係の有無）について証拠（甲Ｂ６，乙Ｂ３）によれば，腸間膜動脈閉塞症の症例の予後等について以下のとおり報告されていることが認められる。
ア　平成１２年から平成１５年までの４年間に，浅香山病院外科で急性の本症に対して手術を施行した６症例に
ついての報告
いずれの症例も，症状出現から手術まで２０時間以上を要した。術後の生存期間は，９日，１０日，２２日，１年３か月，４年のものが各１例あり（なお，これらの症例の患者はいずれも手術時６３歳以上であった。），残りの１例は４年４か月経過時点でなお生存していた（なお，この患者は手術時５６歳で，本症発症後４８時間経過した時点で手術した。）。また，術後のＱＯＬ（qualityoflife・生命（生活）の質）は，術後４年４か月経過時点で生存していた１例の患者はほぼ術前の状態に戻り良好であったが，それ以外の症例では不良であった。イ　平成１３年から平成１５年までの３年間に，松江市立病院第１内科で経験した本症の６例（いずれも６５歳以上）についての報告
診断がつかないまま死亡した症例が１例，造影ＣＴ検査により早期診断され（発症から３時間で診断），腸管壊死がなく，血栓除去術のみを行った症例が１例，抗凝固療法を行った症例が１例（発症から診断まで１７時間），小腸広範切除術を行った症例が３例（発症から診断まで，８７時間，１９時間，４４時間）であった。診断がついた５症例のうち１例は短期間に死亡したが，残りの４例は報告時（平成１６年発刊の雑誌に登載）においても生存していた。
ウ　平成１３年６月に本郷中央病院外科において急性の本症を発症した７７歳の患者に対して発症から約１４時
間後に開腹手術を行った症例についての報告
術後半年の時点で手術を契機に痴呆が進行し寝たきりの状態となったが，報告時（平成１４年２月８日受付）において，生存していた。
エ　平成元年から平成５年までの間に，聖マリアンナ医科大学病院，聖マリアンナ医科大学横浜市西部病院で上腸間膜動脈塞栓症３０例のうち血栓溶解療法を施行した８例についての報告発症後１０時間以内に血栓溶解療法を施行したのは２例であり，他の６例は，それより後に，症状が軽度のもの，高齢者などに対して同療法を施行した。８例のうち６例は血栓が溶解されたが，１例は，上腸間膜動脈の完全な再開通が得られず，バイパス手術を施行した。その予後については，１例が投与中の合併症で死亡したほかは，１か月で死亡したものが２例，２年以上生存したものが５例（うち１例は２年で死亡）であった。オ　RolfInderbitziらが経験した本症６０例についての報告（１９９２年）６０症例のうち５０例について開腹手術をした。発症から１２時間以内に手術が開始された９例は全例生存しているが，発症から１３時間ないし２４時間で手術をした１３例中７例が死亡，発症から２４時間以降に手術をした１０例中９例が死亡した。単開腹のみ（開腹手術のみで，塞栓摘除や腸管切除ができなかったもの）１８例と，手術せずに保存的療法のみの１０例はすべて死亡した。


カ　HakanBingolらが本症で開腹した２４例についての報告（２００４年）いずれの症例においても，塞栓摘除あるいは腸管切除と同時に局所血栓溶解療法を行った。そのうち，発症から６時間以内でこの治療を行った１２例は全例生存したが，６時間ないし１２時間でこの治療を行った９例中２例が死亡，１２時間以降にこの治療を行った３例では全例死亡した。また，乙Ｂ５（Ｂ作成の意見書）によれば，同人が，平成１７年１１月２８日に検索ツールPubMed（１９５１年以降の世界７０カ国４６００誌から１１００万件の論文が掲載された医学文献検索ツール）を用いて，「mesentericarterialthrombosismortality   morbidity」（腸間膜動脈血栓症死亡率）「mesentericthrombosismortalitymorbidity」（腸間膜血栓症死亡率）とのキーワードで検索した結果抽出された論文のうち，重複論文，英文抄録のないもの，上腸間膜動脈血栓症に直接関係のないもの等を除いたものの中で，全症例数と死亡症例数が報告されている文献（６論文）を基に集計したところ，急性腸管膜乏血（上腸間膜動脈塞栓，上腸間膜動脈血栓，上腸間膜静脈塞栓，上腸間膜静脈血栓，非血栓性上腸管膜動脈乏血を分類することなく，急性腸管膜乏血として一括して集計された。）の死亡率は６７％（死亡例数は全４８１症例中３２２例）であったことが認められる。そして，乙Ｂ１（「内科学」２００３年３月１日版）中の急性腸間膜動脈閉塞症に関する記載中にも，その予後について「腸管壊死の進行がきわめて早いため，予後は不良である。死亡率は８０％をこえている。」との記載がされている。
ところで，訴訟上の因果関係の立証は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を総合検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり，その判定は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし，かつ，それで足りるものである（最高裁昭和５０年１０月２４日第二小法廷判決・民集２９巻９号１４１７頁参照）。しかも，医師が注意義務に従って行うべき診療行為を行わなかった不作為と患者の死亡と間の因果関係は，医師が注意義務を尽くして診療行為を行っていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が証明されれば肯定されるものと解される（最高裁平成１１年２月２５日第一小法廷判決・民集５３巻２号２３５頁参照）。
そこで，以下，この観点に立って，因果関係の有無について検討する。ア　前記１の認定説示によれば，次のことが明らかである。すなわち，被告病院医師は，４月３０日正午ころには腸間膜動脈閉塞症を疑い，直ちに検査，治療を行うべき注意義務を負っていた。そして，その注意義務を尽くしていれば，前記１イのとおり速やかに血管造影検査を行って本症と診断することが可能であったというべきであり，発症から約４時間１５分経過した同日正午ころから長時間経過しないうちに本症と診断できたものと認められる。そして，速やかに，本症に対する治療をすることになるが，その場合の治療方法としては，前記１ウで認定したとおり，①　絶飲食とし，厳重な全身管理を行う，②　発症初期で腹膜刺激症状が出現していない場合は，ウロキナーゼやヘパリンなどの抗凝固薬投与による血栓溶解療法を行う，③　腹膜刺激症状がみられるときには，速やかに開腹手術をし（発症から開腹までの時間が予後を決定する。），術中所見により壊死部腸管の切除を行う，ということになる。
イ　本件では，前記前提となる事実認定のとおり，４月３０日午後６時４５分の内科へ移動後の診察の際にも腹膜刺激所見は認められておらず，同日正午ころから長時間経過しないうちに本症と診断されれば，発症から１２時間経過しないうちに血栓溶解療法を選択し得たものといえる。そして，この治療をした場合の予後についてみると，上記エの報告によれば，同療法を施行した８例（発症ページ(3)
後１０時間以内に施行したのは２例のみ）のうち６例で血栓が溶解され，そのうち１か月で死亡したものが２例，２年以上生存したものが５例（うち１例は２年で死亡）であった（なお，他の１例は，上腸間膜動脈の完全な再開通が得られず，バイパス手術を施行し，また，残りの１例は投与中の合併症で死亡した。）。ウ　また，血栓溶解療法が実施されずに開腹手術となった場合の予後について検討すると，上記アないしウの報告によれば，平成１２年から平成１５年の間に手術を施行した１２症例のうち，７例の術後の生存期間は，９日，１０日，２２日，１年３か月，４年，４年４か月経過時点でなお生存，術後半年の時点でなお生存というものであり，その余の５例については，術後の具体的な生存期間は不明であるが，１例は短期間のうちに死亡し，残りの４例は報告時において生存していた。
エ　なお，上記オ及びカ並びに認定の報告及び統計資料について付言する。これらの報告等は，死亡例として計上されている症例の手術から死亡までの間の具体的な期間が不明であり，Ａが現に死亡した時点においてなお生存し得たか否かを判断するには必ずしも適切なものといえない面がある（上記アの報告では，術後９日，１０日，２２日に死亡した症例を非救命例としており，また，Ｃの意見書（乙Ｂ３）では，エの報告のうち，局所血栓溶解療法施行後１か月後死亡したものや，２年後に死亡したものまで死亡例に分類していることからすると，医学文献上の救命例，死亡例の取扱いについては，その具体的内容について慎重な検討を要する。）。したがって，Ｂの意見書（乙Ｂ５）が指摘するように，症例報告というものが救命実績の報告に主眼を置くものであることをも念頭に置く必要があるとしても，上記アないしエの症例報告は，一定の期間に当該医療機関において扱った全症例に関するものであることにかんがみると，上記冒頭摘示の観点からの因果関係の有無の判断に当たっては，相応の資料的価値を有するものというべきである。
オ　以上の認定説示を総合すれば，被告病院の医師が，４月３０日正午ころないしはそれから短時間のうちにＡについて本症と診断し，その後，これに対して血栓溶解療法，開腹手術等の適切な治療を施していれば，一般に本症の予後が不良とされてはいるけれども，Ａは少なくともその死亡した時点（５月３日午前８時５６分。発症後３日余り）においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性を認めることができるというべきである。そうすると，上記過失とＡの死亡との間には，因果関係が認められる。


主文
１　被告Ｂ及び被告株式会社メディアワークスは，原告に対し，連帯して金３３０万円及びこれに対する平成９年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告株式会社主婦の友社は，原告に対し，被告Ｂ及び被告株式会社メディアワークスと連帯して金１１０万円及びこれに対する平成９年１１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ｂは同人のホームページのトップページに，被告メディアワークスは同社のホームページ（http://www.mediaworks.co.jp/alt/）のトップページに，それぞれ別紙１記載の謝罪文を投稿して，これを１か月間掲載せよ。
４　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の，その余を被告らの負担とする。６　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは連帯して，原告に対し，金３３００万円及びこれに対する平成９年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは連帯して，朝日新聞社，毎日新聞社，読売新聞社，日本経済新聞社発行の全国紙に別紙２の謝罪広告目録記載の謝罪広告を掲載せよ。３　被告Ｂは同人のホームページに，被告メディアワークスは同社のホームページ（http://www.mediaworks.co.jp/alt/）に，被告主婦の友社は同社のホームページ（http://www.shufunotomo.co.jp/）に，それぞれ別紙２の謝罪広告目録記載の謝罪文を投稿して６か月間掲載せよ。（それぞれのトップ頁）
第２　事案の概要
本件は，「Ａ」のペンネームで「聖母エヴァンゲリオン」を執筆した原告が，「オルタカルチャー日本版」という書籍（以下「本件書籍」という。）の中の記事によって名誉を毀損されたとして，その記事を書いた被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。），これを編集，発行した被告株式会社メディアワークス（以下「被告メディアワークス」という。），これを発売した被告株式会社主婦の友社（以下「被告主婦の友社」という。）に対して，損害賠償とともに，主要全国紙上に謝罪広告を掲載することや，それぞれのホームページにおいて謝罪文を掲載することを求めている事案である。
１　争いのない事実等
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠によって容易に認定できる事実である。
(1)　原告は，「Ａ」のペンネームで，フェミニズム評論，ＳＦ小説評論の分野において，執筆，講演，講義，対談，座談会等を行い，日本経済新聞及び共同通信社の書評委員を委嘱され，日本翻訳大賞思想部門及び日本ＳＦ大賞を受賞している評論家である。原告は，１９世紀のアメリカ文学などの研究者であるＣと結婚しているが，結婚後も，執筆活動においては旧姓である「Ａ」をペンネームとして使用しており，平成９年には，大ヒットしたアニメーション「新世紀エヴァンゲリオン」の批評を内容とする著書「聖母エヴァンゲリオン」を執筆し，出版した。(2)ア　被告Ｂは，野村総合研究所において地域開発関連の調査研究に従事する一方で，外国著作の翻訳や文芸評論等を行っている者であり，本件書籍において別紙３の「Ａおよびそれを泡沫とするニューアカ残党似非アカデミズム」の項（以下「本件項目１」という。）及び別紙４の「ＳＦ」の項（以下「本件項目２」という。）を執筆した。
イ　被告メディアワークスは，書籍，雑誌の企画，編集及び販売等を目的として平成４年に設立された会社であり，本件書籍を編集，発行した。ウ　被告主婦の友社は，雑誌，書籍の編集，発行及び販売等を目的とする大手出版社であり，被告メディアワークスの委託を受けて本件書籍を全国に発売した。
(3)　被告Ｂは本件項目１及び２（両者を併せて単に「本件項目」という。）の執筆時に，被告メディアワークスは本件書籍の発行時に，それぞれ「Ａ」がＣのペンネームではなく，原告のペンネームであることを認識していた。(4)　本件書籍は，平成９年１０月１５日に発売され（本件書籍の奥書では同年１１月５日初版発行），その内容は，平成９年１１月３日からインターネットにも掲載された（以下「インターネット版」という。）が，このインターネット版では，本件項目１は掲載されず，本件項目２のうち「Ａという男の『聖母エヴァンゲリオン』で」との部分（本件記載部分３）は，「という男」を削除して「Ａの『聖母エヴァンゲリオン』で」と訂正して掲載された。
２　争点及び当事者の主張
(1)　争点１（本件項目の違法性）
ア名誉毀損の成否
（原告の主張）
(ア)　被告Ｂは，本件項目１の中で，「そもそもＡがＣのペンネームなのは周知で，ペンネームを使うなら少しは書き方を変えればよさそうなもんだが，そのセンスのなさといい（名前が似ているとか年代が同じとか，くだらない偶然の一致を深読みしようとしても何も出てこないとか），引用まみれで人を煙にまこうとする文の下手さといい，まったく同じなのが情けないんだが，まあこれはこの種の現実から遊離した似非アカデミズムに共通した傾向である」（本件記載部分１）とか，「Ａには（というかＣには）そんな能力はない」（本件記載部分２）などと記載したほか，本件項目２の中では，「今出ているＳＦマガジンの書評欄で評者どもが一様にほめているのがＡという男の『聖母エヴァンゲリオン』で」（本件記載部分３）と記載したことによって，以下の事実を摘示した（④については黙示の摘示である）。
①　Ａというペンネームは原告に帰属しているものではなく，Ｃに帰属しているものである。ＣはＡというペンネームを使って書いているが，その書き方は，Ｃという実名を使って書いているときと全く同じである。②　Ａというペンネームで書かれた著書はＣが書いたものである。③　Ａというペンネームの著者は男性である。
④　原告は，Ａというペンネームで発表された著作物を書いていない。被告Ｂは，上記①，②，④の事実を摘示したことにより，一般の読者に対して，原告が「聖母エヴァンゲリオン」を含む広範な執筆活動はもとより，講演，講義，対談，座談会等の社会的活動を行っていないという印象を与え，原告の社会的評価を低下させた。


また，被告Ｂが上記③の事実を摘示したことにより，女性の視点でＳＦについてフェミニズム評論を書き，評価の対象とされてきた原告の社会的評価を低下させたことは明白である。このような摘示の方法は，女性蔑視的な男性評者によって女性に対して頻繁になされる名誉毀損行為の普遍的手法（主体の否定）である。すなわち，社会一般に存在する「女性には知的で論理的，大胆で冒険的，あるいは，幅広く人間ないし社会の真実への洞察を備えた物は書けない，そのようなものは男性が書けるにすぎない」という女性に対する差別と偏見から，女性が書いたのではなく，その夫や他の男が書いたとする事実摘示は信用されやすく，このような手法によってもたらされた社会的評価の低下を正すことは困難である。加えて，夫婦で同一もしくは類似の職業についている場合や，評論のように伝統的に男性の仕事とされる分野に女性が進出した場合は，上記のような事実摘示はより信用されやすい。
(イ)　また，本件項目２の中の，「どっかの借り物の理論を寄せ集めて，それに別のできあいの作品をこじつけていくだけの，我田引水のエレガンスも鋭さもない鈍重な書物ではないか」との記載（本件記載部分４）は，それが被告らの意見表明であるとの主張を前提としても，名誉毀損に該当する。一般的に，意見や批評が名誉毀損に該当しないためには，それが公共の利害に関する事実で，かつ，もっぱら公益を図る目的でなされ，その意見や批評の前提となっている事実が重要な部分において真実であって，意見や批評としての限界を逸脱するもの（人身攻撃など）ではないことが必要であるが，被告Ｂの言説は，この要件を充足しない。
(ウ)　被告らは，本件記載部分１ないし３は，「Ａ」の文章とＣの文章が類似しているという被告Ｂの認識を強調するためのレトリックであると主張しているが，本件書籍には，「本書は９０年代の非本流文化のリファレンスブックであり，インターネットを利用する日本で初めてのハイパーテキストブックです。」と記載され，読者は各項目を独立して読む構成となっており，各項目は署名原稿の形になっていないなど，辞書，事典的性格を有する本であるから，読者は書かれている内容を真実と受け止めるであろうことが高度に予測される書籍である。
また，本件書籍はＳＦに詳しい層に限定されず，広く一般大衆を対象とする書籍であるところ，一般の読者が本件記載部分１ないし３をレトリックと読むことは不可能である。Ｃと原告が別個に存在することを知っている読者であっても，Ｃが妻の旧姓をペンネームとして使用して著作を発表したと誤解することは十分に生じる余地がある。
よって，本件記載部分は，到底レトリックと読めるものではない。
（被告らの主張）
(ア)　原告は，原告の主張にもあるように，「Ａ」の名前で上記１(1)のような幅広い活躍をして，マスメディアにも登場し，女性評論家として社会的に知られている著名人の一人であり，本件項目の主な読者層であるＳＦ関係者やＳＦファンは，Ａが女性であることを知っているから，「Ａ」が男性であるＣのペンネームであると誤解することはない。
本件項目１の構成は，ＡとＣを取り上げたうえ，両者の書き方が同じであり，「これはこの種の現実から遊離した似非アカデミズムに共通した傾向」であるとしてこれを批判するものである。この構成の中で，本件記載部分１ないし３は，Ａの文章とＣの文章との共通性を強調するためのレトリックとして書かれたものであり，ＡがＣのペンネームであるとか，Ａは男であるとの事実を摘示したものではないし，読者に対して，原告が「聖母エヴァンゲリオン」を執筆していないとか，講演，講義，対談，座談会等の社会的活動を行っていないという印象を与えて，原告の名誉を毀損しようとしたものではない。
そもそも，本件書籍自体，客観的な解説と国語的な厳密な表現（字句通りの真実さ）に終始している辞典ではなく，本件項目以外にも極端な誇張やレトリックを用いた項目は多数存在する。しかも，本件項目の論述全体の体裁や本件項目１の項目名，冒頭の替え歌などを見ても，通常の表現とは明確に異なった表現がなされており，読者には本件記載部分がレトリックであることが明瞭に伝わる。
仮に，本件項目を読んで直ちにレトリックと理解できなかった読者（原告やＣの経歴に関してある程度の知識がない者など）がいたとしても，本件項目１の末尾には，日本ＳＦ作家クラブのホームページのＵＲＬ（アドレス）が記載されており，このホームページを見れば簡単に原告やＣのプロフィールを確認することができ，レトリックであることが理解できるようになっているし，原告自身の幅広い活躍によって自ずとレトリックであることが理解されるに至るはずであるから，本件のようなレトリックの手法は，著名人の著作に対する論評の手法として社会的に許容されるべきものである。(イ)　ちなみに，本件記載部分４は，原告の著作物に対する被告の評価であり，原告の名誉を毀損するものではない。公表した著作物の社会的評価の問題と著作者自身の社会的評価の問題とは区別して論じなければならない。原告は，多数の評論を公表している評論家であり，被告Ｂの評価・論評に対して反論しようとすればこれを行える立場にあるから，原告自身で対抗言論により反論すれば足りることである。いわゆる「対抗言論」の考え方からすれば，対抗言論によって名誉の回復を図ることが可能であるならば国家が救済のために介入する必要はなく，当事者の自由な言論に委ねておくべき事柄である。
(ウ)　原告らは，被告Ｂが，伝統的に社会の一部に存在する女にものは書けないという考え方を利用し，「女性である原告は書いていない」と指摘したと主張するが，被告Ｂは，本件項目を女性であることに着目して書いたものではないし，本件項目のいずれにも「女性であるから書けない」旨の記述や指摘はない。そもそも，一般的な女性差別などのイデオロギー問題を訴訟として位置づけること自体が誤りである。
イ　氏名権の侵害
（原告の主張）
原告は，「Ａ」という結婚前の戸籍上の氏名を，結婚後も，仕事上でも私生活上でも継続して使用しており，原告にとって「Ａ」という氏名はペンネームの域を越え，まさに己の人格を表象する，人格と密接不可分な名称であり，氏名権として保護に値するものである。
本件は，原告のこの氏名権が侵害された事例といえる。
（被告の主張）
氏名権が法的保護に値すること及びペンネームが氏名権の概念の中に入りうることは原告主張のとおりであるが，本件は，原告の氏名権を侵害した事案ではない。


氏名権の概念は多義的であるが，パブリシティの権利や名誉権と区別される狭義の氏名権は，例えば旧姓の使用を禁止されるとか，漢字表記される外国人の氏名を日本語読みで異なって発音する場合など，個人の人格と一体となった「氏名」そのものを保護する権利であるが，本件ではこのような意味での原告の氏名権は侵害されていない。
ウ　パブリシティの権利の侵害
（原告の主張）
原告は，第１５回ＳＦ大賞受賞者（女性では初受賞）であり，平成８年度には東京外国語大学非常勤講師を務め，現在は日本経済新聞社及び共同通信社の委嘱を受けて書評欄を担当している。その他，多くの著作，講演活動，雑誌での対談，鼎談などで明らかなように，いわゆる著名人である。よって，「Ａ」という名称は，著名人としての財産的価値を有する名称であり，この名称は原告の排他的利用下にある。著名人である原告の氏名は，それ自体，財産的価値を持っており，パブリシティの権利として保護されているところ，本件は，これを著しく侵害したものである。
（被告の主張）
パブリシティの権利は，商品の宣伝広告などに利用される財産的価値（顧客吸引力）をコントロールする権利であり，本件は原告の顧客吸引力を用いた事案ではないから，パブリシティの権利は問題にならない。
(2)　争点２（各被告の責任原因）
（原告の主張）
ア　被告Ｂ
被告Ｂは，原告の名誉を毀損する本件項目の著者であるから，不法行為責任を負う。
イ被告メディアワークス
被告メディアワークスは，本件書籍の実質的な編集に関与した発行者として，不法行為責任を負う。
被告メディアワークスは，当然レトリックとして読まれるであろうと考えて被告Ｂの表現を尊重したと主張するが，上記争点１についての原告の主張(ウ)において主張したとおり，本件書籍は事典的性格を有し，かつ，広く一般大衆を対象とする書籍であり，編集のプロである被告メディアワークスはこの点について十分に認識すべきであったから，本件記載部分１ないし３がレトリックとして読まれるものではないことを認識すべきであった。仮にこれを認識できなかったとしても，原告から抗議があった時点で，これを認識して適切な処置をとるべきであった。
ウ　被告主婦の友社
(ア)　本件書籍を発売したことによる責任
被告主婦の友社と被告メディアワークス間の契約書（乙２４号証）には，「甲（主婦の友社）は，本件出版物が公序良俗，業界の倫理綱領に反するものと判断した場合には，その出版物の仕入れを拒絶することができる。」（１４条１項），「乙（メディアワークス社）は，前項における甲の処置に対し，何らの請求をしないことはもちろん，これにつき一切異議苦情を申し立てないものとする。」（同条２項）との条項がある。そして，出版倫理綱領（甲３３号証）には，「われわれは，出版物の品位を保つことに努め，低俗な興味に迎合して文化水準の向上を妨げるような出版は行わない。」（２項），「われわれは，真実を正確に伝えるとともに，個人の名誉は常にこれを尊重する。」（４項）とあり，書籍の内容が他人の名誉を毀損しないか，その内容を検討することが予定されている。
また，被告主婦の友社が営利企業である以上，売上見込みの検討のため，加えて，有名出版社としての信頼を保つため，出版物の内容を検討するはずである。
よって，被告主婦の友社が，編集者，発行者とは別個独立に，出版物の内容について検討，判断を行ったことは明らかであり，名誉毀損文書を発売したこと自体が不法行為を構成する。
被告主婦の友社は，書籍の発売元としては書籍の保管，取次業者への引渡，在庫管理を行っていたにすぎず，内容についてのチェックは行っていないし，実際に行うことも不可能であると主張する。しかし，事前に名誉毀損に該当するか否かを含めて書籍の内容について検討することは当然の事理であり，これをもって表現の自由に対する抑圧効果を有するとはいえない。
(イ)　指摘後，適切な処置を怠ったことによる責任
被告主婦の友社は，本件書籍の発売元として，記載内容に誤りや不適切な部分が存することを指摘された場合には，条理上，その確認を行い適切な処置を講ずる義務がある。
原告は，被告主婦の友社に対し，平成９年１０月２９日に本件書籍中に原告の名誉を侵害する記載があることを指摘して抗議の通知書を送付し，同年１１月２８日にも同様の抗議の通知書を送付したから，主婦の友社は，同年１０月ないし１１月ころには，原告から指摘された箇所について確認し，相当期間内に適切な処置を講ずる条理上の義務があることは明らかである。そして，上記の相当期間は，指摘された箇所につき確認を行い，張替えまたは注の挟込み等の処置を行うに必要な期間をいうと解すべきであり，昀大でも１０日間程度と解すべきである。仮に，被告主婦の友社が被告メディアワークスに確認及び適切な処置を講ずることを委ねたとしても，被告主婦の友社としては，被告メディアワークスが適切な処置を行っているか否かを確認し，適切な処置をとっていない場合には自ら上記義務を尽くすべきである。
にもかかわらず，被告主婦の友社は，故意・過失により，上記作為義務を尽くさなかったことで，原告に損害を生じさせたのであり，不法行為責任を負う。
（被告の主張）
ア被告Ｂ
争う。
本件記載部分１ないし３は，ＡとＣとが別個の人格であることは社会的に周知のこととした上で，Ａの文章とＣの文章が類似しているという認識を強調するためのレトリックとして記載したものであり，原告の名誉を侵害しようとしてなされたものではない。
イ　被告メディアワークス
争う。
仮に，本件記載部分１ないし４が原告の名誉を毀損するものであったとしても，被告メディアワークスの責任を肯定するためには，以下の点を検討する必要がある。すなわち，書籍の発行元である出版社には，著作者の表現の自由を尊重して，その表現活動を保護し支援していく責務が存在するから，原則として著作者の意思を尊重しなければならないという立場がある。したがって，発行元の出版社は，社会的に到底是認し得ないような表現が存在しないように注意する責任はあるものの，書籍の記載内容に対する第一義的な判断権と責任は，著作者にあり，発行元の出版社にはない。本件において，著作者の被告Ｂは，ＡとＣとが別個の人格であることは社会的に周知のこととした上で，レトリックとして本件記載部分１ないし３のような表現をしたのであり，被告メディアワークスにおいても，ＡとＣとが別個の人格であることを知っていたので，読者がそのようなレトリックとして理解することができ，社会的に到底是認しえない表現とは考えていなかったので，被告メディアワークスに責任はないし，もちろん原告に対する悪意もない。


また，被告メディアワークスは，原告の申し入れを受けて原告と誠実に話し合いを行い，和解が困難な見通しとなった段階では，自主的に在庫書籍の本件項目について張替えによる修正処置をとり，平成１０年１月初旬より改訂版を書店へ発送し，返本されてきた未訂正の旧版は廃棄処分にするなど誠実に対応している。
したがって，被告メディアワークスに責任はない。仮に，被告メディアワークスに何らかの責任があるとしても，被告メディアワークスの行為が悪質であるとする原告の主張は誤りである。
ウ　被告主婦の友社
(ア)　本件書籍を発売した責任について
被告主婦の友社は，書籍の製作にかかわる業務ではなく，書籍の発売元として書籍の保管，取次業者への引渡し，在庫管理など書籍の流通にかかわる業務を行っていたにすぎず，本件書籍の内容については全く関与しておらず，その当否をチェックすることは不可能である。原告が主張する被告主婦の友社と被告メディアワークスとの契約書第１４条は，猥褻その他公序良俗に反する書籍や名誉毀損や著作権侵害の事実が明白な書籍を取り扱うこと自体が発売元として反社会的な行為となるため，そのような場合には発売元がその取扱いを拒否できることを定めたものであって，一般的に発売元が別個独立に書籍の内容に関与することを規定したものではない。
仮に，被告主婦の友社のような書籍の流通業者が別個独立に書籍の内容に関与しなければならないとすれば，流通業者は，無用な紛争に巻き込まれることを回避するため，問題になりそうな書籍の取扱いを拒否することになるが，そのようことになれば書籍の発行自体を事実上困難にすることになり，表現の自由に対して事実上極めて強い抑圧効果を生じることになる。したがって，いわゆる流通業者の責任が生じるのは，当該書籍が一見して公序良俗や業界倫理に反することが明らかな場合に限られるべきである。本件においては，日本ＳＦ大賞を受賞するなどして社会的にも名前が知られている原告に関する論評の中の特定部分の記述が読者にレトリックとして理解されるか否かの問題であり，一見して公序良俗や業界倫理に反することが明らかな場合とは言えない。
(イ)　指摘後，適切な処置を怠った責任について
表現物による名誉毀損などの問題は，本来，表現者と被害者との間において解決されるべきであり，憲法の保障する表現の自由を尊重するためには，当該表現をそのまま伝達するにとどまる流通業者に軽々と責任を認めるべきではない。流通業者に責任が発生するのは，被害者において表現者との間だけで解決することが困難で，他に適切な救済の方法がなく，かつ，加害行為が甚だしく悪質で被害の程度も甚大であることなどが一見して明白な場合に限定されるべきである。流通に関与しただけの発売元といえども，違法な内容について認識した後は常に責任を免れないとする原告の主張は誤りである。
本件では，被告メディアワークスが，原告と迅速かつ誠実に交渉を続け，自主的に在庫分を張り替えて修正し，重版分も同様に修正して，それを被告主婦の友社に逐一報告していた。これについて原告側から被告主婦の友社に対して特段の異議もなかった。
また，本件書籍は多数の執筆者が分担執筆した５５０項目からなる事典であり，配本中止は他の項目の執筆者の表現の自由を阻害し重大な結果をもたらすことから，１人の執筆者の手になる単行本とは異なる慎重な対応が求められる。書籍などによる名誉毀損の問題が発生した場合，一般には話し合いによって重版以降における訂正と相当の謝罪金の支払いによって解決される場合も存するから，本件においてもそのような解決を模索することは何ら問題になるものではないのであって，被告主婦の友社が被告メディアワークスとは別に原告と交渉を行ったり，独立した処置をしなければならない事情は全く存在せず，被告主婦の友社の対応は相当であるから，何らの不法行為責任も負うものではない。
(3)　争点３　損害及び名誉回復措置の内容
ア　損害額について
（原告の主張）
原告は，女性として初めてＳＦ大賞を受賞するなど著名なプロの文筆家として活躍し，大きな社会的評価を得ていたところ，これまで主張してきた被告らの名誉毀損行為や不法行為によって，その社会的名誉や信用を毀損され，多大な経済的，精神的損害を被った。しかも、本件においては，以下のような事情があり，これに被告らの行為の悪質さや誠意のなさ，侮辱的言動などを考慮すると，原告が被った経済的，精神的損害を慰謝するには，少なくとも３０００万円が相当である。
(ア)　本件書籍は，一般の雑誌とは異なり折に触れて調べられる事典的性格を有する書籍で類書のないものである。本件書籍の配本部数は初版で２万３０００部と多く，しかも，インターネット版も出て事後の伝播もなされている上，その読者層が原告の作品の読者層と重なっているので，本件項目によって生じる原告の損害は甚大なものである。
(イ)　原告は，Ｃとは全く別個の研究と執筆により現在の名声を獲得してきたのに，本件項目により，独自の存在であることについて編集者などのメディア業界関係者と読者に疑問を呈され，他人の作品をあたかも自己の作品のように偽る人物であると編集者や読者に誤信され，女性のフェミニズム評論家としての評価に大きな傷をつけられた。その結果，女性としての視点での執筆活動や公演等をすることが困難になり，印税や講演料などの収入が減少することが確実である。しかも，被告らへの対応や，本件訴訟の遂行に必要な様々な調査等のために多大な時間と手間を費やしており，その経済的損害もはかりしれない。
(ウ)　また，原告のような文筆を職業とする者が創造者としての社会的地位を喪失することは，その存在が否定されるのと同様であり，これによって被る精神的苦痛や，Ｃの作品をあたかも自己の作品であるかのように装って読者を騙すような人物であると社会的に認識されてしまうことによる精神的損害は，はかりしれない。
(エ)　本件では，「女性である原告が書いたのではなく，男性であるＣが書いた。」という事実が摘示されているが，社会一般に女性への差別と偏見が存在するため，一般人がこのような摘示を信用する可能性が高く，これを正すことは極めて困難である。そして，このような女性差別の視点からの攻撃（テクスチャル・ハラスメント）を受けたことにより，原告の経済的，精神的な損害が増加している。
(オ)　被告Ｂは，本件項目の執筆当時，「Ａ」が原告のペンネームであることを知っていて，これらを読んで誤解する者が出ることを認識しつつ，専ら興味本位でこれらを執筆した。また，本件項目１の冒頭でＡというペンネームで書かれている文章がいつも同じで，レイプされている（差別されているの意味か）という結論に終始していると非難している。また，被告Ｂは，単なる冗談やレトリックと読む余地が一切ないほど攻撃的かつ断定的に，Ａが男性だと言い切って原告に罵倒を浴びせ，その文筆家としての評価を傷つけようとしており，悪意に満ちている。


さらに，被告Ｂは，原告から抗議を受けた後も何ら反省することなく原告を侮辱する表現を重ね，本件書籍のホームページにおいて「お詫びとご報告」と題して謝罪の形式を取りながら，原告が「聖母エヴァンゲリオン」書いていないことを根拠づけるかのような表現をしたり，インターネットの掲示板上において本件項目を掲載することを放置し，これらをリンクさせる等した。これらは原告の損害を拡大させると同時に，被告Ｂの悪意，害意を裏付けるものである。
また，被告メディアワークスは，「Ａ」が原告のペンネームであることを知りながら，本件書籍を編集，発行したうえ，原告の抗議後も本件書籍のホームページにおいて被告Ｂと連名で「お詫びとご報告」を掲載しており，原告に対する悪意，害意があることは明白である。
このように，被告Ｂと被告メディアワークスの行為は，原告に対する悪意に満ちたものであるから，制裁的に相当高額の慰謝料の認定がなされてしかるべきである。仮に，制裁的慰謝料を直ちに採用できないとしても，これらの被告らの悪性を慰謝料算定の重要な要素として考慮すべきである。(カ)　原告と原告代理人は，本件訴訟の依頼に際して，日本弁護士連合会が定める報酬規定に基づき，原告が原告代理人らに対して合計金３００万円の報酬を支払うことを合意した。
（被告の主張）
(ア)　損害額について
被告Ｂは，多くの読者がＡとＣとが別個の人格であることを承知しているか，承知しうるものであることを前提として，原告とＣの文章の共通性を強調するためのレトリックとして執筆したものであり，本件書籍の売上げに寄与するため原告に対する悪意や害意をもって本件項目を執筆したものではない。仮に，これをレトリックと理解しなかった者がいるとしても，原告やＣのプロフィールを簡単に確認できるよう，本件項目１の末尾に日本ＳＦ作家クラブの正式なホームページのＵＲＬ（アドレス）を記載した。しかも，本件書籍の実販売部数は差替版も含めて合計１万１０００部程度で，もともと通読を意図したものではなく，各人の必要や興味に応じて項目別に引く事典であり，本件記載部分が本件書籍の広告に使用された事実ないから，実際に本件項目に接した読者は本件書籍購入者の一部にすぎない。原告は，被告Ｂが原告からの抗議後も反省することなく原告を侮辱する表現を続けたと主張するが，被告らは，原告と和解交渉を行いつつ，自主的に本件書籍の発売を一時中止して本件項目の差替えを行い，オルタカルチャーのホームページや雑誌「ＷＩＲＥＤ」において，ＡとＣとが別人であることを明示するなど，原告らのいう誤解が伝播しないように防止処置を取っているのであって，このような原告の主張は，原告の著作に対する論評，批判と名誉毀損の問題とを混同するものであり，誤りである。よって，本件は，原告が主張するような懲罰的損害賠償を命ずべき事案ではない。
(イ)　弁護士費用について
被告らは，本件訴訟が提起される前にも原告と話合いの機会を持ち，原告に対し，謝罪とともに一定額の慰謝料を支払うことを告げたが，原告が主要全国紙上での謝罪と極めて高額な賠償金の支払に固執したため，和解には至らなかったものである。しかも，被告らは，和解が困難となった時点で，自主的に上記のような本件項目の差替えやホームページでの訂正などをしており，本件訴訟の必要もなかったのである。このように，原告が裁判前の和解交渉を拒否し，あえて高額の賠償金を求めて提訴した本件訴訟においては，原告主張の弁護士費用は本件名誉毀損行為と相当因果関係がない。
イ　新聞，インターネット上における名誉回復措置
（原告の主張）
(ア)　本件書籍の内容はオルタカルチャーのホームページに掲載されたが，このホームページでは，本件項目１全部と，本件記載部分４のうち「という男」という部分が掲載されなかったのに，その説明が全くなされていない。(イ)　原告が執筆した「聖母エヴァンゲリオン」はすでに発行部数が８万部を超え，読者は全国に及んでおり，本件項目による影響は甚大であるから，本件では，主要全国紙上での謝罪広告も必要である。
(ウ)　被告らは，原告の社会的評価はすでに回復されたと主張しているが，本件訴訟提起の新聞報道後も，編集者が本件記載部分１ないし４を信じていたなど，本件訴訟提起のみでは原告の名誉は回復されていない。
（被告らの主張）
(ア)　本件書籍の読者は，ＳＦファンなどに限定されており，これらの読者は当然，「Ａ」は原告のペンネームであることを知っているし，知らなかった者がいたとしても，すでに原告主張のインターネットや雑誌ＷＩＲＥＤによって事実を知るに至っているはずである。
(イ)　原告は，本件訴訟提起とともに記者会見を行い，その結果，原告が謝罪広告の掲載を求めている主要全国紙を含む新聞紙上において提訴の事実や内容が報道されたから，Ａこと原告とＣとが別個独立の人格であることは，すでに明確に知られるに至っている。
(ウ)　被告Ｂ及び被告メディアワークスは，原告が主張する被告メディアワークス運営のインターネット上のホームページにおいて，原告の主張を踏まえて事実関係を説明するとともに，「Ａ氏とＣ氏が別個の独立した人格であること」を明確にして謝罪の意も表明している。したがって，これ以上，謝罪広告を掲載する必要はない。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件項目の違法性）について
(1)名誉毀損の成否
ア　名誉毀損の基準
まず，本件記載部分が原告の名誉を毀損するものかどうかであるが，被告らはレトリツクであると主張しているので，その成否は，本件記載部分がレトリックとして許容される範囲内のものか否かにかかることになる。　ところで，レトリックという技法は，あるものを他の何か別のものに喩えて表現しようとするものであるから，読者がそのレトリックをどのように理解するかは，まさにその読者の有している前提知識の質と量とに左右されることとなる。したがって，レトリックとしてなされた表現が名誉毀損に当たるか否かは，どのような読者を基準に考えるかで結論を異にする可能性がある。


この点で，被告らは，本件書籍は項目別に読まれる事典のようなものであって，本件項目の読者層はＳＦ関係者やＳＦファンで，ＡやＣの人物や経歴についてある程度の知識を有し，ＡとＣとが別人であることを知っているから，本件記載部分を読んでＡがＣであると誤解することはなく，それがレトリックであることを理解すると主張しているのに対して，原告は，本件項目の読者層はＳＦ関係者やＳＦファンに限られないし，仮にＳＦ関係者やＳＦファンであっても，当然にＡとＣとが別人であることを知っているわけではないから，本件記載部分によって「Ａ」がＣのペンネームであると誤解する可能性が高いと主張しているので，始めにこの点について検討する。
イ　本件書籍の読者層
甲１号証の３及び乙２号証によれば，本件書籍は９０年代の非本流文化（オルタカルチャー）全般についてキーワードごとに解説した書籍であることが，Ｄの陳述書（乙５６号証）によれば、本件書籍の初版配本数は２万３０００部であることが，そして，乙３ないし６号証によれば，朝日新聞社発行の週刊誌「アエラ」など複数の一般の雑誌の書評で本件書籍が取り上げられ，アメリカで出版され一躍ベストセラーになった「オルタカルチャー」の日本版であり，「言葉だけは聞いてたけど，結局それって何なの？」な事柄の網羅ぶりは，本書のタイトルを裏切っていないなどとの好意的なコメントが掲載されていたことが，認められる。このような事実に照らし考えると，本件書籍の読者層の中にＳＦ関係者やＳＦファンが多く含まれることが予定されていたとしても，必ずしもそのような者だけに限られていたわけではなく，実際にも昀先端の幅広い情報を提供する書籍として広く社会的な注目を集めていたことが認められるから，本件書籍に掲載された本件記載部分による名誉毀損の成否については，「Ａ」やＣについてある程度の知識を有する可能性が高いＳＦ関係者やＳＦファンを基準としてではなく，必ずしもそのような知識のない一般の読者を基準として，検討されるべきである。
ウ　本件記載部分１ないし３が摘示した事実
(ア)　本件記載部分１は，「そもそもＡがＣのペンネームなのは周知で」という記載で始まるが，まず，「Ａ」は，原告のペンネームであって，Ｃのペンネームではない。それにもかかわらず、ここでは，「そもそも……周知」であると断定的な言葉で表現され，「Ａ」という名称が「Ｃのペンネーム」であるとの事実が摘示されているから，これを読んだ一般の読者は，「Ａ」という名称は「Ｃのペンネーム」であると誤って理解してしまう蓋然性が高いと考えられる。
もっとも，これに続く記載部分（ペンネームを使うなら・・・似非アカデミズムに共通した傾向ではある）は，Ａ（原告の表現を使えば，「Ａのペンネームを使用しているＣ」）の著作がセンスがない，文が下手だというもので，「Ａ」の著作に対する被告Ｂの感想，意見という部分であり，表現に毒を含むものではあるが，事実を摘示して名誉を毀損するというものではない。(イ)　次に，本件記載部分２では，「Ａには（というかＣには）そんな能力はない。」と記載されているが，この記載は，「Ａ」というペンネームで執筆活動をしているのはＣであるとの事実を摘示しつつ，そのＣにはそんな能力はないと断定して論じているものである。しかしながら，「Ａ」は原告であるＡ”のペンネームで，Ｃのペンネームではなく，ＡとＣとは別人であるから，このような記載は，一般の読者に対し，原告の存在を否定して，ＡはＣであるとの誤った理解を与えるものである。
(ウ)　さらに，本件記載部分３では，「今出ているＳＦマガジンの書評欄で評者どもが一様にほめているのがＡという男の『聖母エヴァンゲリオン』で」と記載されており，「聖母エヴァンゲリオン」を執筆し出版した「Ａ」は「男」であると論じている。もちろん，原告は女性であるから，この記載部分は，「聖母エヴァンゲリオン」を執筆し出版したのは原告ではない，と言ったのと同じであるが，それだけではなく，この「Ａという男の『聖母エヴァンゲリオン』」という部分はゴシック体で印刷されていて，参照すべき別項目が存在することが示されている。そして，その別項目に本件記載部分１及び２が記載されているから，結局，本件書籍の本件記載部分１ないし３は，「Ａ」は男性であるＣのペンネームで，話題の「聖母エヴァンゲリオン」を執筆し出版したのはＣであるとの事実を摘示していることになる。
(エ)　これに対して，被告らは，本件記載部分は，原告が主張するような事実を摘示したものではなく，原告であるＡの文章と，その夫であるＣの文章とが類似しているという，被告Ｂの認識を強調するためになされたレトリックであり，そのことは，本件書籍自体が客観的な解説と国語的に厳密な表現を示す辞書ではないことや，本件項目以外にも極端な誇張やレトリックを用いた項目が多数存在することや，本件項目１の項目名や冒頭の替え歌など通常の表現とは明確に異なった表現がなされていることなどから明かであるとか，原告は著名人であるうえ，本件項目１の末尾にＵＲＬ（アドレス）が記載された日本ＳＦ作家クラブのホームページを見れば容易に原告やＣのプロフィールを確認することができるから，一般の読者が上記のような誤解をすることはないと主張している。
しかし，たとえば，本件項目２の他の部分には，「今は亡き（比喩的に）小松左京も立派だった。」と記述されている部分があり，ここでは，わざわざ「（比喩的に）」と書き込まれていて，レトリックであることが明記されているのに対して，本件記載部分では，このようなレトリックであることを示す記述はなにもなされていない。また，本件項目１の項目名や冒頭の替え歌などＡを揶揄しからかっている内容になっていることは認められるものの，ここから本件記載部分がレトリックだと理解するのは困難である。しかも，本件項目の読者が当然に被告らの主張する上記のホームページを見て原告とＣとが別人であることを確認するという保証は何もない。したがって，被告らの上記の主張は到底採用することができない。
エ　本件記載部分４について


本件記載部分４は，原告の主張にもあるように，「どっかの借り物の理論を寄せ集めて，それに別のできあいの作品をこじつけていくだけの，我田引水のエレガンスも鋭さもない鈍重な書物ではないか」と記載されている。このような辛辣な表現で言葉の端はしに敵意さえ感じられる記述が本件書籍のような事典的な書物における事項解説として適切なものか否か，疑問を呈する者も少なくないであろうが，内容的には「聖母エヴァンゲリオン」に対する被告Ｂの否定的は評価を表わしたものと認められ，ギリギリのところで言論の自由によって保護されるべき範囲内にとどまっているものと考えられるから，名誉毀損に当たるものとまでは言えないというべきである（原告自身，第一線で活躍する評論家であるから，いわゆる対抗言論によって自らの正当性を擁護すべきである。）。
オ　原告の社会的評価の低下
上記認定のとおり，本件記載部分１ないし３は，直接には，原告が「Ａ」のペンネームで「聖母エヴァンゲリオン」を執筆し出版したことを否定するものであるが，それにとどまらず，「Ａ」はＣであると摘示することによって，間接には，これまで「Ａ」のペンネームで，フェミニズム評論やＳＦ小説評論を執筆し，日本翻訳大賞思想部門や日本ＳＦ大賞を受賞するなど，講義，講演，対談，座談会等を含め幅広い活躍をしている原告の社会的評価を全面的に否定するに等しいものであり，その余の点を論ずるまでもなく，原告の名誉感情を著しく傷つけるものである。
カ　原告の氏名権，パブリシティの権利との関係
被告Ｂは，本件記載部分において，「Ａ」というペンネームはＣのペンネームであり，「聖母エヴァンゲリオン」を執筆し出版したのはＣという男であると記述したもので，このような記述は，上記のとおり，原告の名誉を毀損するものであるが，原告の氏名そのものを誤って記載したとか，使用が禁止されている原告の氏名を無断で使用したというものではないから，氏名権の侵害ということはできない。また，本件では，原告の氏名等が有する財産的価値を被告らが勝手に利用して経済的利益を得たなどという事案でもないから，パブリシティの権利は未だ侵害されていないというべきである。
２　争点２（各被告の責任原因）について
(1)　被告Ｂの責任
前記争点１に対する判断で認定，説示したとおり，被告Ｂは，「Ａ」が原告のペンネームで，「聖母エヴァンゲリオン」を執筆し出版したのは原告であることを知りつつ，安易にレトリックとして本件のような記載も許されると考えて，本件記載部分において，「Ａ」はＣであり，「聖母エヴァンゲリオン」を執筆し出版したのはＣという男であるとの誤った記事を執筆し，原告の名誉を毀損したのであるから，同人が原告に対して不法行為責任を負うべきは当然である。
(2)　被告メディアワークスの責任
被告メディアワークスが本件書籍の編集，発行にあたったこと及び被告メディアワークスが本件書籍の発行時に「Ａ」が原告のペンネームで，「聖母エヴァンゲリオン」を執筆し出版したのは原告であることを知っていたことは，当事者間に争いがない。しかし，被告メディアワークスは，編集発行者として著作者の表現の自由を尊重すべきであると考え，被告Ｂの表現を尊重したと主張する。しかし，著作物の編集発行者は，昀終的には自己の責任と判断で当該著作物を出版するのであるから，著作物の内容に第三者の名誉を侵害するような記載があることを知った場合には，著者に訂正を求めたり，著者がその訂正に応じない場合には当該著作物の出版を見あわせるなどして，第三者の名誉を不当に侵害することがないように注意し配慮する義務があるというべきである。本件において，被告メディアワークスは，本件書籍の編集時点で既に，本件記載部分１ないし３が原告の名誉を毀損する可能性が極めて高いことを認識していたと認められるところ，被告メディアワークスは，編集発行者としての上記のような義務を尽くすことを怠り，漫然とレトリックとして許されると考えて本件書籍を出版したものであるから，被告Ｂと同様に不法行為責任を免れることはできない。
(3)　被告株式会社主婦の友社の責任
ア　発売責任
本件書籍は，被告メディアワークスが企画，立案して編集し，被告主婦の友社は，被告メディアワークスの依頼を受けて，本件書籍の発売を担当したことは当事者間に争いがない。
ところで，原告は，被告主婦の友社と被告メディアワークスとが本件書籍の発売について契約書（乙２４号証）を取り交わしていて，その第１４条１項では，「主婦の友社は，出版物が公序良俗，業界の倫理綱領に反するものと判断した場合には，その出版物の仕入れを拒否することができる。」と定められ，同条２項では，被告メディアワークスは，この取扱いに異議苦情を一切申し立てないと定められていることや，出版倫理綱領（甲３３号証）が，その２項で，出版物の品位を保ち，低俗な興味に迎合して文化水準の向上を妨げるような出版を行わないことを定め，４項で，真実を正確に伝えるとともに，個人の名誉は常にこれを尊重すると定めていることなどから，被告主婦の友社は，編集発行者とは別個独自の観点から本件書籍の内容に関与すべきであり，原告の名誉を毀損する本件書籍を発売したこと自体で原告に対する不法行為を構成すると主張している。


しかし，被告主婦の友社が被告メディアワークスとの間で取り交わした上記契約は，上記の文言からも明かなとおり，被告メディアワークスとの関係で被告主婦の友社が公序良俗に違反する書籍などの取扱いを拒否できることを定めたものに過ぎず，この契約から直ちに，被告主婦の友社が第三者に対してその名誉を毀損する書籍の販売を差し止めなければならない法的義務を負うものと理解することはできない。また，上記の出版倫理綱領は，そもそも規定の内容も抽象的であり，その名称にあるとおり，各出版社の自主的な倫理規範を定めたもので，各出版社に対して法的義務を課すものではない。また，本件は，書籍の編集発行を担当する出版者とその発売を担当する出版者とが異なる場合であり，一般的にいえば，このような場合に両者がどのような責任を分担しているのかは事案により異なるのであろうが，甲４５号証や甲４６号証によれば，被告主婦の友社と被告メディアワークスの関係においては，書籍の企画，立案，編集，紙の手配，印刷所への委託，校正，製本までを被告メディアワークスが担当し，被告主婦の友社は，発売元として書籍の保管，取次業者への引渡し，在庫管理など書籍の流通部分を担当し，編集発行には実質的に関与していないことが認められる。このような場合において，発売元たる出版社に対して，販売する書籍の内容について事前に第三者の名誉を毀損する部分があるかないかを確認しなければならないとすることは，実質的に不可能をしいるのと同様であり，書籍の出版に対して著しい萎縮効果をもたらすことが懸念されるから，このような場合には，発売元にすぎない出版社は，書籍の内容全部について事前に第三者の名誉を毀損する部分があるかないかを確認しなければならない法的義務はないというべきである。ただ，このような場合にも，書籍の内容が一見して明らかに第三者の名誉を毀損するものであるときや，発売元が何らかの事情から当該書籍が第三者の名誉を毀損するものであることを認識していたときには，発売元にすぎないとしても，当該第三者に対する不法行為責任を免れないことはいうまでもない。
本件においては，これまでに認定説示してきたところから明かなように，本件書籍は，オルタカルチャー（９０年代の非本流文化）について５５０もの多数の項目について説明などを加えた事典的な書物であり，編集に関与していない被告主婦の友社がその内容を逐一確認するのは到底不可能であるばかりでなく，本件記載部分はレトリックか名誉毀損かという微妙な問題の事案であって，一見して明らかに原告の名誉を毀損するものとまでは認められないものである。しかも，被告主婦の友社が本件書籍の発売時に本件記載部分が真実に反するものであることを知っていたと認めるに足る証拠もないから，被告主婦の友社は，本件書籍の発売そのものについては，原告に対して不法行為責任を負うことはないというべきである。
イ　抗議後，適切な処置を怠った責任
(ア)　しかしながら，発売元にすぎない場合であっても，第三者から書籍の記載内容に誤りや不適切な部分が存在することを指摘されたときの責任については，別途検討することが必要である。
仮に，書籍の発売だけを担当した出版社であっても，当該書籍を流通においた以上，これによって不当に他人の権利を侵害することがないように注意し配慮する責任があるのは当然のことであるから，第三者から，当該書籍の記載内容に誤りや不適切な部分が存在し，第三者の名誉を毀損するとの指摘を受けた場合には，速やかにそのような侵害の事実の有無を確認し，事実と判明した場合には，直ちに著者や編集担当の出版者などと協議して，被害の重大性や明白性などを勘案した上，名誉毀損による被害の拡大を防止するために必要な措置や，既に発生した被害を回復するために必要な措置を検討し，そのような措置をとるのに相当と認められる期間内に必要とされる措置を講じるべき法的義務があるというべきである。(イ)　そこで，被告主婦の友社が，いつ，どのようにして本件の名誉毀損を知り，どのような対処をしたのかについて検討する。
甲２，３，２０，２１号証，甲３７号証の１及び４，甲４７，４９号証，乙２，４１，４９，５６，６１号証，さらに原告本人尋問の結果によれば，以下の各事実が認められる。
ａ　平成９年１０月１７日，本件項目を読んだ原告は，本件記載部分は事実ではなく原告の名誉を侵害するものであると考え，「聖母エヴァンゲリオン」を出版した訴外株式会社マガジンハウス社（以下「マガジンハウス」という。）編集部の訴外Ｅ（以下「Ｅ」という。）に対し，その旨を連絡した。ｂ　連絡をうけたＥは，同年１０月２０日，被告メディアワークス編集部のＤ（以下「Ｄ」という。）に対して，電話で本件書籍の中の本件記載部分は真実ではなく，原告の名誉を毀損するものであると抗議するとともに，被告主婦の友社に対し，マガジンハウス社書籍出版局長名で，本件記載部分が真実ではないことや１０日以内に誠意ある対応をするよう求める抗議の通知書を送付した。
ｃ　しかし，被告メディアワークスのＤは，被告Ｂが海外出張中で不在なので後日返答すると返事しただけで，被告主婦の友社は，特に何の返答もしなかった。
ｄ　その後，被告メディアワークスは，原告に対し，同年１１月７日付で，①被告Ｂ及び被告メディアワークスはＡとＣとが別個独立の人格であると承知していること，②被告メディアワークス編集部には本件記載部分によって原告の名誉を毀損しようとする意図はないこと，③本件記載部分は著者である被告Ｂの独特の表現方法であると理解していること，④執筆者の意向をできる限り尊重するのが被告メディアワークスの立場であること，⑤一般の読者に誤解を招くおそれがあることは否定できないので，重版以降，本件項目１についてレトリックであることを示す注を掲載するとともに，本件項目２については「という男」の部分を削除し，同様の訂正をインターネット版でも行うことを回答した。一方，被告主婦の友社は，原告との対応を被告メディアワークスに任せて，特に被告主婦の友社として原告に対して何らかの回答をしたりはしなかった。ｅ　この間，被告メディアワークスは同年１１月３日からインターネット上において本件書籍のインターネット版を掲載したが，ここでは，本件項目１の全部と本件記載部分３のうち「という男」という部分を削除した上で掲載した。
ｆ　同年１１月２８日，原告は，被告主婦の友社を含む被告らに対し，①在庫分の流通を止めること，②書店及び図書館にある本件書籍の５７頁及び１２０頁に本件記載部分が事実誤認で「聖母エヴァンゲリオン」は原告が執筆したものである旨を明記した訂正書面を挿入すること，③重版以降につき本件記載部分の表現を修正し真実に合致させること，④朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，東京新聞，日本経済新聞，北海道新聞及び共同通信の配信を受けている新聞の各朝刊や，「ＳＦマガジン」，「アエラ」，「ＴＶＢｒｏｓ」の各誌に②と同旨の訂正と謝罪の広告を掲載することなどを求める通知書を再び送付した。


ｇ　同年１２月９日，原告代理人事務所において，原告代理人と被告メディアワークス法務室Ｆ，同編集長Ｇ及びＤとが協議し，被告メディアワークス側から，謝罪の上で重版以降を訂正し謝罪文を掲載するが，新聞，雑誌等への謝罪広告や慰謝料の支払は考えていないことが伝えられ，原告代理人側からは，暫定条件として，①現在の内容のまま重版は行わないこと，②在庫の再出荷を停止すること，③市中在庫は回収すること（どのようなレベルで回収するかは被告メディアワークスに任せる），などの条件が伝えられた。
ｈ　その後，被告メディアワークスから原告に対して，同年１２月１２日には，①現在の形での重版はしないが，在庫の出荷停止や回収はしないこと，②慰謝料は考えていないが検討することが，同月１９日には，③重版では訂正し，謝罪はするが，新聞での謝罪広告はできないこと，④慰謝料は２０～３０万円を支払うなどの意向が伝えられた。ｉ　しかし，同年１２月２２日，原告が被告メディアワークス側に対して，数百万円単位の慰謝料の支払いと主要全国紙上での謝罪広告を求めたため，協議は決裂した。そして，被告Ｂ及び被告メディアワークスは，原告代理人からの求めに応じて，同年１２月２６日，①謝罪文の提出，②慰謝料の支払，③在庫品について本件項目１の項全部と本件項目２の問題箇所を訂正し，当該頁そのものを張り替えること，④重版の際も③と同様の対応をすることなど，それまでの提案を文書で回答した。ｊ　被告主婦の友社は，原告に対して，同年１２月２６日付で，同被告は本件書籍の発売元にすぎないので，対応策については被告メディアワークスと協議をしてほしい旨の回答書を送付しただけで，特に同被告としての独自の対応を提案したりすることはなかった。
ｋ　なお，本件書籍の出荷状況は，以下のとおりであった。(ａ)　平成９年１０月の出荷２万３８８２部（初版２万７０００部中）(ｂ)　平成９年１１月の出荷１００１部（返品２５１０部）(ｃ)　平成９年１２月の出荷６７５部（返品３６６６部）(ｄ)　平成１０年１月の出荷４１７部（返品４９８５部）(ｅ)　上記期間を含む総出荷数，約２万８０００部（総返品約１万７０８１部）
ｌ　上記のとおり，原告と被告らの間での協議は整わなかったが，被告メディアワークスは，在庫分について，本件項目１全体を削除し，本件項目２を差し替える処置をした上，平成１０年２月初旬には本件書籍の配本を一時中止して改訂版を４０００部製作し，同月下旬ころから改訂版の書店への発送を開始した。なお，その後，従来の書籍の回収は行われていない。
ｍ　被告Ｂ及び被告メディアワークスは，同年２月１５日，別紙５「お詫びとご報告」と題する文章（以下「お詫びとご報告」という。）をインターネット版のトップページに掲載した。
(エ)　以上に認定した事実によれば，被告主婦の友社は，平成９年１０月２０日には，Ｅから本件記載部分が原告の名誉を毀損するものであるとの連絡を受けていたのであるから，直ちに事実関係を確認して適切な措置をとるべき義務があったというべきである。ただ，被告主婦の友社は，前記認定のとおり，本件書籍の著者ではなく，本件書籍の発売元として流通を担当していただけで，本件書籍の編集にも関与していなかったのであるから，本件記載部分が原告の名誉を侵害するものであるか否かについての第一次的な確認と判断とこれに対する処置とを，編集を担当した被告メディアワークスに委ねたことは，それ自体として相当な措置の１つと考えられ，必ずしも非難されるべきことではない。
しかしながら，本件においては，上記のとおり，本件書籍は原告に対する名誉毀損が発覚した後の平成９年１１月にも約１０００部が新たに出荷され，同年１２月には約７００部弱が新たに出荷されていたにもかかわらず，原告と被告メディアワークス側との交渉は難航し，必ずしもすぐに合意に至る状況ではなく，平成９年１１月２８日には，原告から被告主婦の友社に対して，再度，被告主婦の友社として善処することを求める要求がなされていたのであって，しかも，この１１月２８日の時点では，被告主婦の友社としても，本件書籍の中の本件記載部分が真実と異なる記載を含み，原告の名誉を毀損するものであることを十分に知ることができたと考えられるから，ただ被告メディアワークスに対応を委ねてその報告を受けているだけでは十分ではなく，原告に生じた被害の拡大を防止するために発売を担当する被告主婦の友社としてできることを検討し，これを実施すべきであったというべきである。すなわち，被告主婦の友社は，発売元として本件書籍の流通を担当していたのであるから，本件書籍の記載自体を改めたりすることはできないであろうが，別に訂正のお知らせなどを作成して出荷の際に本件書籍に挟み込むなどの方法を採ることによって原告に生じる新たな被害の拡大を容易に防止することはできたはずであるから，原告から再度の対処を求められた平成９年１１月２８日以降については，そのような措置をとるべき法的義務があったというべきである。したがって，被告主婦の友社は，それ以降，何らの対策もとらずに本件書籍を出荷し続けたことにより，被告Ｂ及び被告メディアワークスの原告に対する名誉毀損行為を助長したものということができるから，その範囲において，原告に対して共同不法行為責任を負うというべきである。
３　争点３（損害賠償及び名誉回復措置）について
(1)　損害額
ア　原告が「Ａ」のペンネームで，フェミニズム評論やＳＦ小説評論を執筆し，日本翻訳大賞思想部門や日本ＳＦ大賞を受賞するなどして，執筆，講演，講義，対談，座談会など幅広い活躍をしていることや，本件で問題となった「聖エヴァンゲリオン」を執筆し出版したことは，当事者間に争いがない。本件記載部分１ないし３は，結局，このような原告の活躍をすべてＣのものであると決めつけて，一般の読者に対して，フェミニズム評論家，ＳＦ小説評論家としての原告の存在自体を否定し，その活動や功績を全面的に否定したに等しいものであるから，これによって原告の社会的信用や評価が低下し，原告自身の名誉感情を著しく傷つけたであろうことは，いうまでもないことである。また，Ｅの証言などによれば，フェミニズム評論やＳＦ小説評論という比較的狭い分野でそのようなことが行われたことにより，原告が執筆する前提で進められていた企画のいくつかが中止のやむなきに至っていることも認められ，本件名誉毀損行為の影響は，有形無形，直接間接に原告の活動に影響しているものと考えられる。


イ　さらに，フェミニズム評論の分野においては，他の評論の場合と異なり，執筆者が女性であること自体に意味がある場合もあると考えられ，原告がそのようなフェミニズム評論の分野で活躍している者であることを考慮すると，「Ａ」は女性でなく，男性であると喧伝されることは，原告にとって耐え難い苦痛であると考えられる。
ウ　また，甲７，８，５４号証によれば，被告Ｂは，「Ａ」とＣの文章が類似しており，２人は夫婦であるとの表現を繰り返しているが，このような行為は，その読者に対して，「Ａ」のペンネームで評論などを執筆しているのは原告ではなく，夫のＣではないかとの疑念を生じさせる可能性がないとはいえないもので，本件名誉毀損に関連して述べられる事柄としては，著しく配慮を欠いた不適切な表現で，このようなこと自体，原告の精神的苦痛を増大させるものである。エ　なお，原告は，被告Ｂは原告の名誉を毀損する害意や女性差別の視点をもって本件項目を執筆したのであるから，これに対しては制裁的慰謝料を課すべきであり，これが否定されるとしても，これらの害意や差別的視点を有することを慰謝料算定の重要な要素として考慮すべきであると主張しているので判断する。
通常，名誉毀損行為によって生じた損害の賠償は，行為者及び被害者，双方の一切の事情を総合的に斟酌して判断，算定されるものであるから，加害者が積極的に第三者の名誉を侵害する意図の下に名誉毀損行為を行ったことが認められる場合には，このような主観的側面は，当然に損害額の算定に際して考慮されるべき要素となる。現に被告Ｂが執筆した本件記載部分には原告に対する敵意さえ感じさせるものもあることは，既に認定したとおりである。しかしながら，英米法でみられるような制裁的慰謝料（懲罰的損害賠償）の制度は，我が国における不法行為に基づく損害賠償制度の基本原則と相いれないものと考えられるから（昀高裁第２小法廷平成９年７月１１日判決・民集５１巻６号２５７６頁），本件について，被告らに対してこのような制裁的慰謝料（懲罰的損害賠償）を課すべきだとする原告の主張を採用することはできない。
オ　他方において，本件では，本件書籍の販売実数は，本件項目を差し替えた改訂版も加えても約１万１０００部程度で，著名な週刊誌のように何十万部にも及ぶものではないこと，内容的には事典的性格を有するといっても，９０年代の非本流文化（オルタカルチャー）の解説という時事的で限定的な要素が強い書籍であり，世間一般に広く流布したというものではないこと，また，被告Ｂ及び被告メディアワークスは，原告の抗議を受けて比較的に早い時期から事実関係を認め，謝罪の意思を表明し，必ずしも十分なものではないとしても，インターネット上などで訂正の記事を掲載していることなどの事実を認めることができる。
カ　以上の事情を総合して勘案すると，被告らの共同不法行為によってもたらされた原告の精神的苦痛等を償うためには，慰謝料として３００万円を認めるのが相当である。
(2)　弁護士費用
被告らは，本件訴訟前の原告との交渉がまとまらなかったのは原告の請求が過大であったためであり，被告らは一貫して誠実に対応してきているので，そもそも本件訴訟を提起する必要はなかったはずであるなどとして，本件については，原告の請求を認容する場合でも，その弁護士費用を認めるべきではないと主張している。
確かに，本件については，被告らが主張するような側面が全くなかったわけではないが，これまでに認定，説示したとおり，本件はレトリックか名誉毀損か，それぞれの責任はどこまでかなど，内容的に困難な問題を含むだけではなく，適正な慰謝料の額や名誉回復措置の方法などについても慎重な考慮が必要な事案であり，訴訟提起が不必要であったといえないことは多言を要しないところであるから，弁護士費用の請求そのものを否定するのは相当ではない。そのような事情は，上記の認容すべき弁護士費用額の算定の１つの要素とすれば足りるものと考える。
上記のところを総合的に考慮して，原告が本件訴訟を遂行するに必要な弁護士費用として被告に負担を命じるべき金額は，前記認容金額の１割である３０万円とするが相当である。
(3)　被告らの負担割合
以上のとおり，本件における損害賠償額は合計３３０万円となる。ところで，これまでに判示したとおり，被告Ｂと被告メディアワークスは，本件書籍の編集当時から本件記載部分１ないし３の存在を認識していたのであるから，原告の名誉を毀損することのないよう十分配慮すべきであったのにこれを怠って原告に損害を与えたものであり，上記損害賠償額全額について連帯して責任を負うべきものであるが，被告主婦の友社は，本件書籍の発行後に原告から抗議を受けてこれを知り，相当期間内に適切な措置をとらなかった点に責任が認められるから，そのような限定された範囲内で，被告Ｂ及び被告メディアワークスと連帯して賠償すべき義務を負うというべきである。そして，これまでに認定した諸事情を総合考慮すると，被告主婦の友社は，１１０万円の範囲で被告Ｂ及び被告メディアワークスと連帯して，原告に対して支払義務を負うと解するのが相当である。
なお，これに対する遅延損害金について，原告は平成９年１１月５日からこれを支払うよう求めているところ，被告Ｂと被告メディアワークスとは本件書籍の発行について責任を負うべきであるから，本来的には本件書籍の実際の発行日である平成９年１０月１５日から遅延損害金の支払義務があり，原告の請求は一部請求となっているのに対して，被告主婦の友社については，発行後に適切な措置をとらなかったことによる責任であり，その起算日は平成９年１１月２８日と考えられるから，それぞれの範囲内で支払を命じることとする。
(4)　名誉回復措置
本件記載部分１ないし３における事実摘示は，「Ａ」のペンネームで評論活動を行ってきたのはＣであるというもので，原告のこれまでの活動を全面的に否定するものであるから，原告の名誉を回復するには，金銭による損害賠償を命じるだけでは必ずしも十分なものとはいえない。


本件では，本件書籍の出版後間もなく，被告メディアワークスによってインターネットでも訂正後の本件書籍の内容が公表されたが，被告Ｂのインターネットの掲示板には，第三者が訂正前の本件書籍の内容を投稿してこれを公表したり（甲６７号証），平成９年１０月３１日には，被告Ｂ自身がインターネットの掲示板上で，ＣとＡとは「なんか別人なんだそうで。僕も心底驚いてしまいましたよ。少なくとも，生物学的には別らしいですよ。文章的には同じようなものだけど。」と回答したりしていることが認められ（甲７号証），さらに，被告Ｂ及び被告メディアワークスは，平成１０年２月１９日には，インターネット上で「お詫びとご報告」（乙２号証）を公表するなどしているが，本件では，このようなインターネット上でのやりとり自体が原告の被害感情を逆なですることにもなっていて，紛争の解決をより複雑困難なものにしたという経緯がある。このように，本件では，インターネットによる言論が相当程度まで影響していることは明らかであり，原告の名誉を回復するには，金銭賠償だけでは十分ではなく，被告Ｂ及び被告メディアワークスに対してインターネット上の掲示板において別紙謝罪文を掲載させることが必要かつ適切であるところ，これを１か月間掲載させれば原告の名誉は相当程度回復されるものと考えられるから，その期間の限度で，被告主婦の友社を除いて，インターネット上の掲示板における謝罪をも命じることとする。なお，原告は，これに加えて，主要全国紙上での謝罪広告をも求めているが，前記認定のように本件書籍はオルタカルチャーというやや特殊な分野のもので，発行部数も約１万部程度で，必ずしも社会一般的に広く流布したものではないことや，上記のようにインターネットによる謝罪広告でほぼその目的を達することができると考えられることなどから，主要全国紙上での謝罪広告については，これを命じないこととする。
第４　結論
以上によれば，原告の被告らに対する請求は，被告らに連帯して３３０万円（ただし，被告主婦の友社については１１０万円の範囲内）の支払を求めるとともに，被告Ｂ及び被告メディアワークスに対して別紙１記載の謝罪文をそれぞれのホームページに１か月間掲載するよう求める限度で理由があるから，この限度で請求を認容し，その余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６５条１項を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項を，それぞれ適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４８部
裁判長裁判官   須藤典明
裁判官   鳥居俊一
裁判官   高橋純子
別紙１　　　　　　　　　　　　　　　謝罪
文「聖母エヴァンゲリオン」ほかの著者である「Ａ」は，原告Ａ”氏のペンネームであるにもかかわらず，「オルタカルチャー日本版」において，これを原告の夫であるＣ氏のペンネームであるかのように記載し，Ａ”氏の名誉を毀損したことを謝罪します。
別紙２
謝罪広告目録
＜謝罪文＞
私どもは，文芸評論家ＡことＡ”氏のペンネームは，男性であるＣ氏のものであるとの文章を「オルタカルチャー日本版」（１９９７年１１月５日発売）の「Ａ及びそれを泡沫とするニューアカデミズム」の項及び「ＳＦ」の項に掲載しましたが，これは，全くの虚偽であり，Ａというペンネームは女性であるＡ様ことＡ”様のものであることが真実です。よって，上記の文章につきまして，訂正し，あわせて，このことによりＡことＡ”様の文筆家としての名誉を著しく傷つけまた関係各社に多大の損害を与えたことにつき心からおわび申し上げます。
２００１年　　月　　日
株式会社メディアワークス
株式会社主婦の友社
＜掲載条件（新聞の場合）＞
１，掲載ページ　各紙全国版社会面
２，サイズ　　　幅１０センチ，縦２段
＜掲載条件（ホームページの場合）
１，それぞれのトップページ
別紙３
［こ－００８］
Ａ，およびそれを泡沫とするニューアカ残党似非アカデミズムこたにまり，およびそれをほうまつとするにゅーあかざんとうえせあかでみずむ
（「山口さんちのつとむくん」のメロディーで：）
Ｃ”さんちのＡ，
このごろすこーし変よー
どーしたのーかーなー？
日本のコスプレ論じても
エヴァンゲリオン語っても
いつも言うこたお・な・じ
「それはね，レイプされてるのよ！」
つまんねーなー
＊そもそもＡがＣのペンネームなのは周知で，ペンネームを使うなら少しは書き方を変えればよさそうなものだが，そのセンスのなさといいい（名前が似ているとか年代が同じとか，くらない偶然の一致を深読みしようとして何も出てこないとか）引用まみれで人を煙に巻こうとする文の下手さといい，まったく同じなのが情けないんだが，まあこれはこの種の現実から遊離した似非アカデミニズムに共通した傾向ではある。似非アカデミズムというのを説明すると，たとえばフェミニズムはそれなりのパワーを持っていた。それは社会を変えるという意味でのパワーね。だからこれは本物。でも，フエミニズム「批評」なんかに何の力もないのだ。だからこれは似非なの。具体的にいえばだね，もしエバゲ（「エヴァンゲリオン」）を云々したいなら（でも，何が悲しくて？），そこに西洋文明が隠蔽した二項対立構造が存在していることを指摘したってしょうがないのよ。だってそれは，もし存在するならあらゆるところに存在するはずのものなんですもの。それがエバゲにあってどうだっての？社会はそんなことをしてほしくてあんたらを飼ってるわけじゃないんだ。
そもそも「二項対立」云々なんて議論の価値は，それが現実の人間たちのありようを整理できるとか，説明できるとかいう部分にしかない。そのための知的枠組みなのだもの。検討するなら，「この理論はここまで現実に適用できます」「こういう条件では適用できません」というのを，定量的にとは言わないまでも，何らかの形で示さないと。さもないと他人のふんどしで相撲の真似ごとをするだけの痴的饒舌にすぎない。エバゲを論じたっていいんだ。二項対立でも別にいいや。でも，くだんないのがそのやり方なのよ。二項対立がエバゲにあることを指摘したってダメなの。それがエバゲを通じて，現実にどのようなインパクトを与えてるのか示さないと。またもや具体的に言えばだね，価値があるとすれば，その「二項対立」とやらをどう料理することによって大衆的な人気が生じているのか，という部分の分析なわけ。それをどうすれば移植できるのか，というのを分析しなきゃ。これは現実的に価値と力を持つ分析になる。経済的にも社会的にも。


たとえば宮台真司が正気に返れば，たぶんこれができる（かれは妙な露出の仕方をして舞い上がっちゃって救いがたくなってるだけで，能力的には優れた部分を多々持つ）。でもＡには（というかＣには）そんな能力はない。たぶん上に書いたようなことなんか考えたこともないだろう。だから無価値なんだけれど，無価値であることにも自覚はないだろうし，価値があるべきだとすら思っていまい。これはつまり，おたく的な閉鎖世界なのね。これは「ユリイカ」とか「現代思想」とかに巣くう「評論家」とか「知識人」とか，気取った小難しい文を書き散らすだけのニューアカくずれの理屈輸入屋すべてに言えること。ちなみにこれは「アカデミズム」とは無縁で，本当のアカデミズムは（少なくとも部分的には）現実に対する力を忘れていない。それを見分けられるようになること。むずかしいけれど，でもこれは大きな課題。
太字表記部分については，「本書の表記について」として「本書に掲載されているタイトル項目は，本文中太字で表記してあります。その項目も参照してください。」との注意書きがある（本件書籍１３頁）。
別紙４
［え－００７］
ＳＦ
ｓｆ
今の小説のジャンル（そしてその派生物である周辺メディア）としてのＳＦ（われわれ）はいくつかの意味でおかわいそうなジャンルである。一つ目には，その歴史的な役割がすでに終わっていること。二つ目には，それにもかかわらず，その事実を自覚せずに見苦しくあがいていること。そして三つ目には，さらにそこであせって，屍肉あさりの似非アカデミズムのケツをなめて，すでにない命を伸ばそうとしているところ。ＳＦというジャンルの歴史的な役割とは何か。それはテクノロジーに対する人間の反応を考えることである。だってＳＦが集合的に，杜会に対して他に（通常の小説などには提供できない）何を提供できるというの？小説としては二流，三流以下の作家でも，その考察さえできればＳＦでは認められた。２０世紀の人類にとって，戦後の日本社会にとって，この考察は重要だったから。そしてＳＦは，それに応えてきた。Ｈ・Ｇ・ウェルズはえらかった。今は亡き（比喩的に）小松左京も立派だった。チャぺックは，ヴェルヌは，レムは，ステープルドンは，時代を代表する知識人であり，そして時代の期待に見事に応えたヴィジョンを提出してくれた。かれらの問題提起はいまなおパワーを持っている。だが今。現代社会は，もはやＳＦに技術と人の関わりを考察してもらう必要がないのだ。それはすでに現実に起こっており，社会はそれへの対応で手一杯なのだから。テレビの引き起こした恐るべき帰結は今まさにわれわれを直撃している。ポケベルに携帯にインターネットの影響なんか，まさに現在進行形。今必要なのは，問題提起ではない。もう問題は否応なくわかってしまった。いま社会が欲しいのは，その解決なのだ。もちろん，これからも技術は進歩し，新たな人間との関わりも生まれる。が，それを構想できる人間は，もうほとんどいない。生死すらさだかではない昀後の語り部Ｒ・Ａ・ラファティ。ようやく時代が追いつきつつあるＪ・Ｇ・バラード。技術的風景を召喚できるウィリアム・ギブスン。大友克洋に宮崎駿に押井守。村上龍の半分。ヴィム・ヴェンダースとティム・バートン，デビッド・クローネンバーグ。その他十指に満たないだろう。小説屋でないほうが多い。それに見てごらん。ウェルズやステープルドンに匹敵する大知識人や思想家が，ここに何人いるね。ウェルズらは，今世紀初頭という激動する時代の科学も技術も社会も思想もすべて把握していた。いまはそんな人間ってぇと，オレくらいか（ウソ）。あと残された手は，社会的な逃避を提供し続けることで，これはまあ映画やゲームなんかがやっている。とはいえ，バットマン新作や第五元素などを見ると，既存の枠組みを何度も使い回し，過去の遺物をたくさん寄せ集めているだけ。小説が担ってきた物語構築力なしにこれがいつまで続けられるか，現場の人間は大きな危機感を持っている。が，逃避に徹するならまだいい。いま出ているＳＦマガジンの書評欄で，評者どもが一様にほめているのがＡという男の『聖母エヴァンゲリオン』で，「注が多くてセンスがいい」とか「刺激的」とか，何みんなおべんちゃら使ってるんだぁ！あんたら正気？どっかの借り物の理論を寄せ集めて，それに別のできあいの作品をこじつけていくだけの，我田引水のエレガンスも鋭さもない鈍重な書物ではないか。もうそんなことも見えなくなってしまっているのか。ちょっとフェミニズム用語をちりばめるだけで，今の日本のＳＦ業界はひれ伏さなくてはならないと思っているらしい。バカだね。経済学者のポール・クルーグマンは言っている。アカデミズムではやるのは，正しい理論でも有効な理論でもなく，小利口だけれど独創性に欠ける院生どもが，小難しげな論文を量産して抜け目なさをアピールするのに便利な理論なのだ，と。デコンストラクション文芸批評もフェミニズム批評もその典型だ，と。言い得て妙だね。かつてのニューアカデミズムとやらの貧相な末路を，おまえたちはみんな見ているじゃないか。こんなのは昔，ＳＦ批評とやらでさんざんやって，結局たかられただけで何も生み出さなかったじゃないか。でも，いまの日本のＳＦは，それでもそんなものにすらすがらなくてはならない状況なのだろう。おそらくあと１０年以上，これまでのような形でのＳＦが再生することはない。インターネット大衆化の黎明期にサイバーパンクが生まれたように，可能性がないわけではない。ｌＴＳ大量導入で，一時的にＳＦが再活性化したりするかもしれない。『ＳＦマガジン』も，つぶれはしないだろうが……いやどうだろう，わからない。来世紀にはもうないかもしれない。そして，そうした一時的な狂い咲きを除き，かれらが（われわれが）あと提供できるとしたら，有用性を失った存在がいかに潔く（あるいは見苦しく）消滅してゆくかという，おそらく今後の高齢化社会においてきわめて重要となるであろう組織モデルくらいだが，もちろんこれはＳＦ本来の機能とは離れた別の関心領域となる。太字表記部分については，「本書の表記について」として「本書に掲載されているタイトル項目は，本文中太字で表記してあります。その項目も参照してください。」との注意書きがある（本件書籍１３頁）。
別紙５
お詫びとご報告
『オルタカルチャー日本版』に掲載した「Ａ、およびそれを泡沫とするニューアカ残党似非アカデミズム」および「ＳＦ」の項において、Ａ氏がＣ氏と同一人物であるかのような表現など、不適切な文章表現があるという指摘を、Ａ氏より受けました。
そもそも指摘を受けた箇所は
Ａ氏とＣ氏が私生活においては夫婦であるが、全く別人物であるにもかか　　　わらず、Ａ氏の文章からは、あたかも両者が同一人格であるかのような、　　　Ｃ氏との類似
性が感じられる、
という認識（この認識は、ひとりＢだけのものではなく、ある程度広まった認識であるとも考えています）を誇張するため、執筆者・Ｂがあえて文章上のレトリックとして書いたものです。


判決　平成１４年９月１０日　神戸地方裁判所　平成９年(行ウ)第３６号　損害賠
償等請求事件
主　　　　　　　　　文
１　原告らの被告尼崎市教育委員会教育長に対する訴えをいずれも却下する。２　被告尼崎市は，原告らに対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成９年９月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用はこれを２分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告尼崎市の負担とする。
４　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告尼崎市教育委員会教育長（以下「被告教育長」という。）が平成９年４月１日付けでした下記(1)ないし(6)の各転任処分（以下「本件転任処分」という。）をいずれも取り消す。
(1)　原告Ａに対する尼崎市立尼崎産業高等学校（以下「尼崎産業高校」という。）勤務を命ずる旨の転任処分
(2)　原告Ｂに対する尼崎市立尼崎高等学校（以下「尼崎高校」という。）勤務
を命ずる旨の転任処分
(3)　原告Ｃに対する尼崎高校勤務を命ずる旨の転任処分(4)　原告Ｄに対する尼崎産業高校勤務を命ずる旨の転任処分(5)　原告Ｅに対する尼崎高校勤務を命ずる旨の転任処分(6)　原告Ｆに対する尼崎市立尼崎東高等学校（以下「尼崎東高校」という。）
勤務を命ずる旨の転任処分
２　主文第２項と同旨
第２　事案の概要
本件は，被告教育長が原告らに対して本件転任処分をしたのに対し，原告らが，本件転任処分は地方公務員法４９条にいう「不利益な処分」に当たるところ，これらは原告らによる尼崎東高校におけるセクハラ事件の追及活動に対する報復目的で行われたものであり，被告教育長の裁量権の範囲を逸脱した違法な処分であるなどと主張して，被告教育長に対し，同法に基づき，本件転任処分の取消しを求めるとともに，被告尼崎市に対し，国家賠償法に基づき，損害賠償を求める事案である。
１　争いのない事実等（後掲括弧内に証拠等を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告Ａは，昭和３９年３月，大阪市立大学を卒業し，同年４月，被告尼崎市に教諭として採用され，尼崎東高校に社会科教諭として赴任し，３３年間同校において勤続してきたところ，平成９年４月１日付けで，第１の１(1)の本件転任処分を受けた。同原告は，平成１４年３月３１日，被告尼崎市を定年退職した（弁論の全趣旨）。
イ　原告Ｂは，昭和３８年３月，神戸大学を卒業し，同年４月，被告尼崎市に教諭として採用され，尼崎東高校に社会科教諭として赴任し，３４年間同校において地理を含む社会科を担当してきたところ，平成９年４月１日付けで，第１の１(2)の本件転任処分を受けた。同原告は，平成１３年３月３１日，被告尼崎市を定年退職した（弁論の全趣旨）。
なお，原告Ｂ外１名は，昭和４２年３月２５日，転任処分の内示を受けたが，これを拒否し，結局，転任処分を受けなかった。ウ　原告Ｃは，昭和３８年３月，関西大学を卒業し，同年４月，被告尼崎市に教諭として採用され，尼崎東高校に英語科教諭として赴任し，３４年間同校において勤続してきたところ，平成９年４月１日付けで，第１の１(3)の本件転任処分を受けた。同原告は，平成１２年３月３１日，被告尼崎市を定年退職した（甲１２４，同原告本人）。
エ　原告Ｄは，昭和４６年３月，広島大学を卒業し，同年４月，兵庫県教育委員会に採用され，兵庫県立山崎高等学校に家庭科教諭として赴任し，昭和５０年３月，兵庫県を退職した。同原告は，同年４月，被告尼崎市に教諭として採用され，尼崎高校に家庭科教諭として赴任し，昭和５３年４月，尼崎東高校に家庭科教諭として赴任し，１９年間同校において勤続してきたところ，平成９年４月１日付けで，第１の１(4)の本件転任処分を受けた。
オ　原告Ｅは，昭和５５年３月，花園大学を卒業し，同年４月，兵庫県教育委員会に介助員として採用された後，昭和５７年，被告尼崎市に教諭として採用され，尼崎産業高校に社会科教諭として赴任し，１５年間同校において勤続してきたところ，平成９年４月１日付けで，第１の１(5)の本件転任処分を受けた。カ　原告Ｆは，昭和５４年３月，文化女子大学を卒業し，同年４月，茨城県立学校講師として採用され，昭和５５年４月，兵庫県立学校講師として採用された。同原告は，昭和５６年４月，被告尼崎市に教諭として採用され，尼崎産業高校に家庭科教諭として赴任し，１６年間同校において勤続してきたところ，平成９年４月１日付けで，第１の１(6)の本件転任処分を受けた。キ　被告尼崎市は，尼崎市立の上記各高等学校（以下「市立３校」という。）を設置する者であり，被告教育長は，市立３校の管理運営をする者である尼崎市教育委員会（以下「市教委」という。）の代表者である。
(2)　人事異動の通知等
被告教育長は，平成９年２月２８日，市立３校の各学校長に対し，「尼崎市立（全日制）高等学校の人事異動について」と題する通知（以下「本件通知」という。）を発した。その内容は，「長期に勤続する教職員のうち，当面，現在の時点で２５年以上勤続した者を対象として段階的に可能な範囲で人事異動を行い，新しい機運の醸成を図る。なお，２５年以上の長期勤続者の異動に伴い，教科等で必要があれば１５年以上の勤続者の人事異動も行う場合がある。」というものであった。被告教育長は，同月２６日，市立３校の各学校長に対し，本件通知についての説明をしていた。
そして，市立３校の各学校長は，同月２８日朝の教職員との打合せ会の席上において，教職員に対し，本件通知の内容を発表した。原告らは，同年３月２６日以降，本件転任処分の内示を受けた。
(3)　原告ら及び各学校の事情


ア　家庭科教諭である原告Ｄの前任校である尼崎東高校には，同原告より勤続年数が長い訴外Ｒ（勤続年数２１年）がいた。Ｒは，平成１０年，定年退職した。同じく家庭科教諭である原告Ｆの前任校である尼崎産業高校には，同原告より勤続年数が長い訴外Ｓ（勤続年数２２年）がいた。同校においては，旧文部省の方針であった家庭科の男女共修を実施するために，施設整備が始まっていた。イ　社会科教諭である原告Ｅは，本件通知が出された時点で勤続１４年であったところ，同原告の前任校である尼崎産業高校には，同校に転任してきた原告Ａと勤続年数がほぼ同様である訴外Ｔ（勤続年数３４年）がいた。ウ　尼崎東高校においては，社会科のうち地理を第２学年の必修科目としているところ，各学年の地理の時間数は，第２学年１６時間，第３学年２時間である。このうち，原告Ｂが第２学年６時間，第３学年２時間を担当していた。同校においては，原告Ａ及び原告Ｂが地理を担当していた。原告Ａが転任した尼崎産業高校の社会科の科目には地理がない。尼崎東高校においては，両名に対する本件転任処分後，非常勤講師Ｉが地理の授業を担当していた。
エ　原告Ｂは，平成９年３月当時，尼崎東高校第２学年の学年主任であった。
(4)　市立３校の位置関係
尼崎市立の全日制高等学校は市立３校のみであり，市立３校は同市内の半径２キロメートル以内の場所に存する。在校生は，同市内に居住している者がほとんどである。
(5)　過去の転任処分
本件転任処分当時，過去１０年間において，市立３校相互間で教職員の転任処分が行われた例は４件しかなかった。その中には，転任希望者が１１月ころに学校長に転任希望を申し出た例があった。
(6)　原告らによるセクハラ事件の追及等
平成８年１２月，尼崎東高校の理科担当の教諭であったＪ（以下「Ｊ教諭」という。）が理科の実習助手をしていた女性職員及び女子生徒２名に対してセクシュアル・ハラスメント（性的嫌がらせ）行為（以下「本件セクハラ行為」という。）をしたとして，当時同校に勤務していた原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告ＤらがＪ教諭の処分等を要求した。
被告教育長は，平成９年１月９日，Ｊ教諭に対し，口頭厳重注意処分を行った。Ｊ教諭は，地方公務員法上の懲戒処分を受けなかった。Ｊ教諭は，同日，被告尼崎市を退職し，同月１０日，兵庫県に採用され，同県立教育研修所に配属された。
被告教育長側は，「審議会議長Ｕ」及び「議長団長Ｐ」作成名義の同月１３日付け要求書（甲４４，５３，８９）を受領した。
原告Ｄらは，同月１６日，要求書（甲１９，９３）を市教委に持参したが，市教委職員はその受領を拒絶した。原告Ｄらは，被告教育長宛に，同月２０日付け「要求書」と題する内容証明郵便物を送付した。
市教委は，同月２１日，本件セクハラ行為に関し，記者会見を開いた。同月２２日，毎日新聞，朝日新聞，産経新聞及び神戸新聞において，本件セクハラ行為に関する記事が掲載された。
同月２３日，尼崎市高等学校教職員組合（以下「市高教組」という。）と市教委との間で，退職手当削減問題に関して団体交渉が行われる予定であったが，取りやめとなった。
市教委管理主事のＫ（以下「Ｋ管理主事」という。）は，同月２５日，市高教組側から電話があった際，本件セクハラ行為に関して市高教組と話し合う考えがない旨述べた。
市高教組側は，同月２９日，退職手当削減問題に関する第１回団体交渉に当たって，市教委側に対し，１９９６年度末の重点要求書（甲１４）を提出しようとしたが，市教委側はその受領を拒絶した。
原告Ａら市高教組組合員は，同月３１日，本件セクハラ行為に関し，市教委に抗議をしに行き，職員課課長補佐のＱ（以下「Ｑ課長補佐」という。）に対し，抗議文書（甲１５）を提出しようとしたが，Ｑ課長補佐はその受領を拒絶した。
本件セクハラ行為を受けた上記職員は，同年２月６日，当庁尼崎支部に対し，Ｊ教諭及び被告尼崎市を被告として，慰謝料等３４０万円の支払を求める訴訟を提起した。Ｊ教諭は，上記請求を認諾した。
「尼崎市立尼崎東高等学校女子教職員有志」は，同月１４日，尼崎市議会文教委員会に対し，「尼崎市立尼崎東高等学校における男性教諭によるわいせつ行為に関する陳情書」と題する書面を提出し，同月２５日，本件セクハラ行為に関し，意見陳述をした。
市高教組組合員は，同月２８日，本件通知が発表されたのに対抗して，市教委に抗議をしに行き，抗議文書（甲７の１）を提出しようとしたが，Ｑ課長補佐はその受領を拒絶した。
尼崎東高校の保護者らは，同年３月１９日，市教委に出向いた。市教委のＫ管理主事は，同月２０日午前９時１０分ころ，市高教組書記長のＬに架電し，「市高教組は来る３月２４日に市に対して人事異動にかかわる抗議行動を行うとしているが，その日に限らず，抗議行動等を行わないよう通告する。また，市高教組は，昭和４０年代に約束（本人の同意のない異動は行わないとの合意）があるとしているが，その約束があれば破棄する。」旨の通告をした。同月２４日，市高教組組合員らが市教委に赴いた際，市教委職員は抗議文書（甲７の２）の受領を拒絶した。
市教委職員は，同月３１日，市教委に抗議をしに来た教職員らをビデオカメラで撮影した。
(7)　原告らの組合活動
原告Ａは，昭和５１年から昭和５４年までの間，兵庫県高等学校教職員組合の専従役員を務め，昭和５７年及び平成５年以降，市高教組執行委員長の地位にあった。
原告Ｂは，昭和５８年及び昭和５９年，同執行委員長の地位にあった。
(8)　不服申立て
原告らは，平成９年５月１日，尼崎市公平委員会に対し，本件転任処分の取消しを求めて不服申立てをし，同申立ては，同年７月３日，受理された。
２　主要な争点
(1)　本件転任処分が地方公務員法４９条にいう「不利益な処分」に当たるか否か。


(2)　本件転任処分が被告教育長の裁量権の範囲を逸脱した違法な処分であるか否か。
３　当事者の主張
(1)　原告らの主張
ア　転任処分が被告教育長の裁量権の範囲を逸脱し，損害賠償によっては救済できない不利益を受ける場合には，処分の不利益性が肯定され，また同時にそのような処分は違法である。
イ　原告ら全員に共通の事情
(ア)　市高教組と市教委が合意した手続違反
昭和４２年４月４日，市教委及び被告教育長と市高教組は，教職員の意思に反した転任処分は行わない旨の合意をした。その結果，市立３校においては，本件転任処分が行われるまで，本人の意思に反した転任処分が行われなかった。
市立３校間の転任処分の手続は次のとおりであった。すなわち，転任希望者は１１月ころに学校長に転任希望を申し出る。申出を受けた学校長は，転出希望先の学校長と協議を行う。そして，２月末から３月初めにかけて，転任処分が内定する。
また，本人の転任希望がなくても，学校長から転任処分の打診がある場合もあるが，本人がこれを拒否すれば，その意思に反した転任処分が行われることはなかった。
本件転任処分に当たっては，原告らに対して本人の意向を打診する手続は取られておらず，本件転任処分は，合意した手続に違反した違法がある。
(イ)　精神的待遇についての不利益
本件転任処分は，子どもを親から預かった教師として，子どもを人権侵害行為（本件セクハラ行為）から守るという教師として極めて正当な行為をしたにもかかわらず，教師としての教育にかける情熱を正面から否定するものであり，原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄらの精神的な打撃は言葉では言い尽くせないほど大きなものである。
加えて，本件転任処分は，これまでの転任処分の手続とは全く違う手続で，しかも，新学期が始まる直前の時期に行われ，挙げ句の果てには，教科の専門性も無視され，他の組合の組合員と比較して極めて不利益に取り扱われるなど，原告らの精神的苦痛は極めて強く，本件転任処分が不利益な取扱いに当たることは明白である。
ウ　各原告に個別の事情
(ア)　原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄに共通の事情ａ　報復目的（セクハラ追及行為を理由とした転任処分）原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄらは，尼崎東高校のＪ教諭の本件セクハラ行為（抱きついたり，胸や尻を触ったり，ついには無理矢理キスをするという，強制わいせつ行為）に関し，その正確な事実確認を要求したり，Ｊ教諭の責任を追及したりし，本件セクハラ行為を追及する運動が活発化する中で，平成９年２月２８日，強制転任方針（本件通知）が出され，年度末ぎりぎりの同年３月２６日になって，突然転任処分の内示が出され，本件転任処分が強行された。すなわち，本件セクハラ行為を追及した上記原告４名を尼崎東高校から他の市立高校に転任させ，その穴埋めに，転任処分の必要性もなく，また，異動方針に反する原告Ｆを尼崎東高校に，原告Ｅを尼崎高校にそれぞれ転任させた。したがって，本件転任処分が上記原告４名のセクハラ追及に対する報復であることは明らかである。
ｂ　組合活動上の不利益
本件セクハラ行為に関しては，市高教組尼崎東分会組合員であった原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄらが中心となって学校長，市教委への責任追及を行ってきた。これらの活動は，尼崎東高校に在職してこそ可能となるものである。本件転任処分によってそれぞれ他の高校に転任させられた結果，上記原告４名は，その後，セクハラ問題を追及する活動に支障を来し，不利益を被った。また，原告Ｃは平成９年度の分会長に，原告Ｂは分会役員にそれぞれ決定していたにもかかわらず，転任させられたことにより，分会としての団結権を侵害され，両名が分会役員として組合活動をすることができなくなる不利益を受けた。
(イ)　原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｆに共通の事情他の組合（尼崎市教職員組合，兵庫県教職員組合尼崎支部）の組合員
との比較における不平等取扱い
従来は，市高教組と市教委との合意に基づき，転任処分の手続として事前に本人の意向を打診しており，また，組合執行委員は転任処分の対象とはしてこなかった。そして，市教委は，他の組合とも同様の合意をして，同様の手続を取っている。
ところが，本件転任処分においては，市高教組の組合員についてのみ組合執行委員が転任させられた。原告Ａは本件転任処分当時組合委員長，原告Ｂは平成９年度の尼崎東高校分会役員，原告Ｃは同年度の同校分会長に選出されており，しかも原告Ｂは同年度同校分会役員被選出者間の互選で分会書記長（市高教組特別執行委員兼任）に選出されていた。原告Ｆは平成８年度は尼崎産業高校分会役員，平成９年度は同分会婦人部長（市高教組婦人部長兼任）に選出されていた。このように，他の組合の組合員であれば転任処分が行われないにもかかわらず，市高教組については執行委員であっても転任処分をしており，これが不平等な取扱いであることは明らかである。そして，これは，組合所属を理由とする差別，不利益取扱いであり，不当労働行為となる違法な処分である。
(ウ)　原告Ａ，原告Ｄ及び原告Ｆに共通の事情
教科の専門性を無視した転任処分
「教科」は同一であっても，「科目」を異にするような転任処分は，専門科目についての専門知識の習得，教育技術の向上が不可能となり，その不利益性は明白である。
原告Ａは，被告尼崎市が地理の教師を必要としているということで採用されたのであり，同原告は尼崎東高校においては地理を中心に授業を行っていたが，地理の科目を置いていない学校に転任させられた。原告Ｄは，本件転任処分前には家庭科の中の食物という専門領域を中心に長年教えてきたが，本件転任処分後は被服領域を中心に教えなければならなくなった。
原告Ｆは，本件転任処分前には家庭科の中の被服という専門領域を中心に長年教えてきたが，本件転任処分後は食物領域を中心に教えなければならなくなった。
原告Ｄ及び原告Ｆは，これまで深く教えたことのない実習を伴う専門領域の授業を行うため，一から勉強をして授業を行わなければならないのである。(エ)　原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｄ，原告Ｅ及び原告Ｆに共通の事情
必要性，合理性の認められない転任処分


原告Ｄ，原告Ｅ及び原告Ｆについては，いずれも本件通知で示された勤続２５年以上の要件に該当せず，被告らも上記原告３名を転任させる必要性，合理性について全く説明できない。
原告Ｅ及び原告Ｆについては，本件セクハラ行為を追及した原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄを尼崎東高校から他の市立高校に転任させた結果，その穴埋めに，転任処分の必要性もなく，また，異動方針に反する原告Ｆを尼崎東高校に，原告Ｅを尼崎高校にそれぞれ転任させた。
原告Ｄ及び原告Ｆについては，教科の専門性を全く無視した転任処分が行われたが，これも必要性，合理性のない転任である。原告Ｂは，尼崎東高校創設時に地理の教師が必要であるということで採用され，これまで同校第２学年の地理と第３学年の選択科目としての地理を教えてきた。原告Ａ及び原告Ｂについては，教科の専門性を無視して転任処分が行われた結果，尼崎東高校には地理を専門に教えられる教師がいなくなり，第３学年の選択科目としての地理の授業を非常勤講師が行っており，必要性，合理性のない転任であることは明らかである。
(オ)　原告Ｂの個別の事情
学年主任途中での転任処分
原告Ｂは，平成９年３月当時，尼崎東高校第２学年の学年主任であり，同年４月からは第３学年の学年主任に予定されていた。学年主任は，当該学年を３年間指導していくことになるから，学年主任が途中から交代するということは指導の一貫性を欠くことになり，学年主任を設けた趣旨に反する。そのため，本件転任処分までは，学年主任を３年間行わずに途中で本人の意向を無視して転任となった例はなかった。原告Ｂは，第３学年という重要な時期に学年主任となれず，これまでの教師としての教育計画を放棄させられ，教育実践を阻害される不利益を受けたものであり，これは教育目的を阻害する転任処分である。
(カ)　原告Ｄの個別の事情
本件通知に反する人事異動
原告Ｄは，本件通知の時点で勤続１８年であり，かつ，「２５年以上の長期勤続者の異動に伴い，教科等で必要がある場合」には該当しない。原告Ｄが担当していた家庭科については，勤続２５年以上の教諭を転任処分とした結果，前任校で教科担当の教諭に不足が生じたとか，転任先の学校で教科担当の教諭の人数が超過したという事情はない。
また，原告Ｄより勤続年数が長い家庭科の教師がいるが，この教師は転任処分となっていない。
(キ)　原告Ｅの個別の事情
本件通知に反する人事異動
原告Ｅは，本件通知の時点で勤続１４年であり，本件通知にいう「現在の時点で」勤続１５年以上の要件すら充たしていない。また，「２５年以上の長期勤続者の異動に伴い，教科等で必要がある場合」には該当しない。
原告Ｅが担当していた社会科については，原告Ｅより勤続年数が長い教師がいるが，この教師は転任処分となっていない。
(ク)　原告Ｆの個別の事情
本件通知に反する人事異動
原告Ｆは，本件通知の時点で勤続１５年であり，かつ，「２５年以上の長期勤続者の異動に伴い，教科等で必要がある場合」には該当しない。原告Ｆが担当していた家庭科については，勤続２５年以上の教諭を転任処分とした結果，前任校で教科担当の教諭に不足が生じたとか，転任先の学校で教科担当の教諭の人数が超過したという事情はない。
また，原告Ｆより勤続年数が長い家庭科の教師がいるが，この教師は転任処分となっていない。
(2)　被告教育長の主張（本案についての主張は被告尼崎市の主張と同じである。）
ア　身分，俸給等についての不利益性の不存在
本件転任処分は，いずれも同一市内における市立高校の教諭に補する旨の転任処分であり，原告らの身分，俸給等に差異を生じさせるものではない。
イ　勤務場所についての不利益性の不存在
市立３校の相互の距離については，尼崎高校と尼崎東高校間が約３．５キロメートル，尼崎高校と尼崎産業高校間が約２．５キロメートル，尼崎産業高校と尼崎東高校間が約４．１キロメートルであって，市立３校までの通勤時間については，さほどの差異は認められない。
ウ　勤務内容についての不利益性の不存在
本件転任処分による原告らの市立３校における勤務内容の異同についてみるに，いずれも担当教科に変更はなく，その不利益性が認められないことは明らかである。
エ　まとめ
以上によれば，本件転任処分についてはなんらの不利益性も認められないから，原告らには本件転任処分の取消しを求める法律上の利益は存しないというべきである。
原告らの主張する「不利益」は，そのすべてが地方公務員の異動に不可避的に伴う職場環境の変化であって（したがって，すべての異動対象者が等しく受忍すべき事項である。），原告らにつき具体的に認められる「不利益」とはいえない。
(3)　被告尼崎市の主張
ア　はじめに
そもそも，配置換えは，官民を問わず広く一般に行われているものであり，職場の沈滞した環境に清新な空気を吹き込んで組織を活性化させ，マンネリ化を打破し，意欲を高揚させ，当該事業の遂行，増進に資するとともに，人材，労働力の適正な配置による効率的な事業運営と組織の内外のニーズに的確に対応することを可能にし，更には個人の能力の開発，発展をもたらす有用なものとして，社会的に承認された人事制度である。
本件転任処分は，上記のような配置換えのもたらす一般的な効果を前提として，市立３校の教育をともに充実，発展させるため，被告教育長の適正な裁量に基づき行われたものである。
イ　本件転任処分に至る経緯
従前から市立３校においては，教職員の配置換えがほとんど行われていなかったが，これは次の理由によるものである。
すなわち，昭和４２年度の配置換えの際，これに反対する市高教組が連日組合員を動員して市教委に押しかけ，配置換え対象者２名が市教委事務局前の廊下においてハンガーストライキをして座り込むなどの混乱が生じ，教育現場にも支障が生ずるおそれがあった。それ以後，市教委及び被告教育長は，トラブル回避の観点から積極的な配置換えの実施を控えてきたのである。なお，その当時において，「今後教職員の同意がなければ配置換えを行わない。」旨の合意がされたという事実はない。