（２）　原判決八七頁二行目の「出席者等の外形的事実」とあるのを「出席者の所属団体及び役職名、開催場所等の外形的事実」と、四、五行目の「推知されるものとはいえず、」から八行目末尾までを「推知されるということはできない。しかも、控訴人の右主張は、これらの情報によって出席者が特定されることを前提としていると解されるが、さきに認定説示したとおり、出席者の役職名は二号に該当する情報として非公開とされるから、本件の懇談会等の外形的事実が明らかにされるからといって、関係者との信頼関係が損なわれ、事務事業の円滑な執行に著しい支障が生じるということはできない。」とそれぞれ改める。（３）　原判決八八頁四行目の「考えられるものの、」から、八九頁二行目までを次のとおり改める。
「考えられるが、他方、単なる打合せや功労のあった者を公に慰労等するような懇談会等については、そのような支障が生ずるおそれがあるということはできない。そうすると、本件非公開部分を公開することにより右のようなおそれがあるというためには、控訴人の側で、当該懇談会等が特定の事務事業の計画や執行のために必要な事項についての関係者との内密の協議を目的として行われたものであり、かつ、本件非開示部分自体から、あるいは他の関連情報と照合することにより、懇談会等の相手方や懇談の具体的な目的、内容が明らかになる可能性があることを主張、立証する必要があるというべきである（最高裁平成六年二月八日第三小法廷判決・民集四八巻二号二五五頁参照）。
付言すると、そもそも食糧費は、さきに認定したとおり行政事務や事業の執行上直接必要なために費消される経費（その予算の執行上の区分は、節「需用費」、細節「食糧費」に属する。）であるところ、本件食糧費も、総務部秘書課において、知事等が職務の遂行上各種関係機関等と協議、意見の交換等をする必要があるために設定した懇談会等の経費等として支出されたものであり（引用にかかる「前提となる事実」の７参照）、その支出の理由及び必要性について秘書課における決裁手続を経て支出されている。このような食糧費は、知事等が、行政の円滑な運営を図るために、関係者との懇談、慶事、見舞い、賛助、協賛、餞別などの対外的な交際事務を行う経費であって、知事等が県と相手方とのかかわり等をしん酌して、個別的、具体的な事案ごとに、その裁量によってその支出の要否や金額等を決定する交際費（その予算の執行上の区分は、節「交際費」に属する。）とは異なる。したがって、知事の交際費にかかる公文書情報が非開示情報に該当するかどうかという問題と同様に考えることはできない（最高裁平成六年一月二七日第一小法廷判決・民集四八巻一号五三頁参照）。）
（４）　原判決八九頁三行目の「しかしながら、」とある次に「右情報のうち出席者の役職名は、出席者を特定し得る情報であるが、二号に該当する情報として非公開とされるし、会議等の名称、目的又は件名は右各事実を特定し得る情報ではないことは、前記二、３で認定説示したとおりであり、その余の情報はいずれも右各事実を特定し得る情報ということはできない。また、」を加え、同行の「この点に関する証人Ｐ２は、」とあるのを「この点に関する乙三四（Ｐ２の供述書）及び原審証人Ｐ２は、」と改める。
（５）　原判決九一頁二行目の「出席者の肩書、」とあるのを削除する。
（二）　控訴人の当審における主張について
（１）　控訴人は、本件非公開部分のうち、随時行う懇談会等及び行事として行う懇談会等は、公表することを前提としていないから、これが公開されて懇談会等の出席者が識別されると、出席者のみならず非招待者にも不信、不快の念を抱かせることとなって、その結果、知事等に対する信頼関係が損なわれ、懇談会等を実施する意義、目的が失われ、また将来の同種の懇談会等の実施に支障が生ずると主張する。
しかし、さきに認定説示したとおり、本件文書に記録されている情報は会議の名称、目的又は件名、会議等の場所、出席者の所属団体等（出席者の役職名は、二号に該当する情報として非公開とされる。）の外形的事実を示すものでしかないし、他にこれらの情報から当該懇談会等の相手方や懇談の具体的、個別的な目的や内容までが明らかになる可能性があることについての主張立証はない（確かに、証拠（甲二）によれば、本件懇談会等への出席者の数（県側の出席者を除く。）は、二名から二三九名までであったことが認められ、本件懇談会等の中には公表を目的としないものないし内密の協議を目的としてされたものがあることがうかがわれないではないが、それ以上の具体的な主張立証はない。）。そうすると、控訴人の右主張は、採用することができない。
なお、控訴人は、接遇等のための食糧費に関する公文書については、八号所定の事由に該当することについて具体的な主張立証をしないから、これについて非公開の事由があるということもできない。（２）控訴人は、食糧費を支出する懇談会や接遇等をいつ、どこで、だれと、どのような内容で行うかは、知事等の裁量に委ねられており、これらの情報が逐一公開されると、関係者との信頼関係を損なうなどの支障が生じることを懸念して、必要
な食糧費の支出を控え、あるい
は支出を画一的にすることを余儀なくされ、適宜の懇談会や接遇等の実施を著しく困難にするおそれがあると主張する。
しかしながら、控訴人は、右の点につき具体的な主張立証をしないから、控訴人の右主張も採用することができない。
五　結語
以上によれば、原審が被控訴人の請求を認容した部分のうち、出席者の役職名を非公開とした部分の取消しを求める被控訴人の請求は理由がないが、その余の部分の取消しを求める被控訴人の請求は理由がある。
よって、本件控訴に基き、原判決を主文のとおり変更することとする。
東京高等裁判所第一〇民事部
裁判長裁判官　増井和男
裁判官　佐藤武彦
裁判官　青野洋士
別紙一
文書目録
一　平成７年度予算分
１　支出負担行為支出伝票（伝票番号２２９８４２）
２　支出負担行為支出伝票（伝票番号２３９７０８）
３　支出負担行為支出伝票（伝票番号２５３１１０）
４　支出負担行為支出伝票（伝票番号２７３１２１）
５　支出負担行為減額伝票（伝票番号２７３１２１）
６　支出負担行為支出伝票（伝票番号２７９７７６）
７　支出負担行為支出伝票（伝票番号２７９７７９）
８　支出負担行為支出伝票（伝票番号２７９７８３）
９　支出負担行為支出伝票（伝票番号２７９７８７）


１０　支出負担行為減額伝票（伝票番号２７９７８７）１１　支出負担行為支出伝票（伝票番号２８１９１０）１２　支出負担行為支出伝票（伝票番号２８１９１３）１３　支出負担行為支出伝票（伝票番号２８１９１４）１４　支出負担行為支出伝票（伝票番号２８９７６６）１５　支出負担行為支出伝票（伝票番号２８９７６８）１６　支出負担行為支出伝票（伝票番号２９８０２８）１７　支出負担行為減額伝票（伝票番号２９８０２８）１８　支出負担行為支出伝票（伝票番号２９８０４６）１９　支出負担行為減額伝票（伝票番号２９８０４６）２０　支出負担行為支出伝票（伝票番号３０７５１１）２１　支出負担行為支出伝票（伝票番号３０７５３６）２２　支出負担行為減額伝票（伝票番号３０７５３６）２３　支出負担行為支出伝票（伝票番号３３５６７３）２４　支出負担行為減額伝票（伝票番号３３５６７３）２５　支出負担行為支出伝票（伝票番号３４６８６９）２６　支出負担行為減額伝票（伝票番号３４６８６９）２７　支出負担行為支出伝票（伝票番号３５１８５４）２８　支出負担行為支出伝票（伝票番号３５１８５７）
２９　支出負担行為減
額伝票（伝票番号３５１８５７）
３０　支出負担行為支出伝票（伝票番号３５１８５８）３１　支出負担行為減額伝票（伝票番号３５１８５８）３２　支出負担行為支出伝票（伝票番号３５１８５９）３３　支出負担行為減額伝票（伝票番号３５１８５９）３４　支出負担行為支出伝票（伝票番号３５８０９５）３５　支出負担行為減額伝票（伝票番号３５８０９５）３６　支出負担行為支出伝票（伝票番号３５８１０１）３７　支出負担行為減額伝票（伝票番号３５８１０１）３８　支出負担行為支出伝票（伝票番号３５８１０９）
二　平成８年度予算分
１　支出負担行為支出伝票（伝票番号２０８６１）
２　支出負担行為減額伝票（伝票番号２０８６１）
３　支出負担行為支出伝票（伝票番号６０１１０）
４　支出負担行為支出伝票（伝票番号６０１１４）
５　支出負担行為減額伝票（伝票番号６０１１４）
６　支出負担行為支出伝票（伝票番号６０１１５）
７　支出負担行為減額伝票（伝票番号６０１１５）
８　支出負担行為支出伝票（伝票番号６０１１８）
９　支出負担行為支出伝票（伝票番号６０１２０）
１０　支出負担行為減額伝票（伝票番号６０１２０）
１１　支出負担行為支出伝票（伝票番号６０１２３〉
１２　支出負担行為減額伝票（伝票番号６０１２３）
１３　支出負担行為支出伝票（伝票番号６０１２６）
１４　支出負担行為減額伝票（伝票番号６０１２６）
１５　支出負担行為支出伝票（伝票番号６０１３１）
１６　支出負担行為減額伝票（伝票番号６０１３１）
１７　支出負担行為支出伝票（伝票番号６０９０４）
１８　支出負担行為減額伝票（伝票番号６０９０４）
１９　支出負担行為支出伝票（伝票番号８８１６５）
２０　支出負担行為減額伝票（伝票番号８８１６５）
２１　支出負担行為支出伝票（伝票番号１９４０３６）２２　支出負担行為支出伝票（伝票番号１９５６６９）２３　支出負担行為減額伝票（伝票番号１９５６６９）２４　支出負担行為支出伝票（伝票番号１９５６７０）２５　支出負担行為減額伝票（伝票番号１９５６７０）三　前記一及び二の添付書類である検査調書、見積書、請求書、契約書、予定価格
書及び随意契約理由
別紙二
非公開部分目録
別紙一の文書目録記載の各文書にかかる
１　支出負担行為支出伝票のうちの
説明欄の会議の名称、目的、開催場所、出席者の所属団体名及び役職名
相手方の住所、氏名
金融機関名
口座名義人
預金種目
口座
番号
相手方コード（枝番を含む）
２　支出負担行為支出減額伝票のうちの
相手方の住所、氏名
金融機関名
口座名義人
預金種目
口座番号
相手方コード（枝番を含む）
３　検査調書のうちの
検査場所
納入者又は請負者
４　見積書のうちの
事業者（作成者）の住所、氏名
金融機関名
口座名義人
預金種目
口座番号
５　請求書のうちの
事業者（作成者）の住所、氏名
金融機関名
口座名義人
預金種目
口座番号
６　契約書のうちの
契約の目的欄の会議（懇談会）の名称、目的
契約履行の場所（開催場所）
事業者（相手方）の住所、氏名
事業者（相手方）の社印
事業者（相手方）の代表者印一
７　予定価格書のうちの
予定価格（金額）
会議（懇談会）の名称
出席者の所属団体名及び役職名
封筒の記載のうちの
会議（懇談会）の名称
出席者の所属団体名及び役職名
８　随意契約理由のうちの
業者名
開催場所
別紙二
非公開部分目録
別紙一の文書目録記載の各文書にかかる
１　支出負担行為支出伝票のうちの
説明欄の会議の名称、目的、開催場所、出席者の所属団体名及び役職名
相手方の住所、氏名
金融機関名
口座名義人
預金種目
口座番号
相手方コード（枝番を含む）
２　支出負担行為支出減額伝票のうちの
相手方の住所、氏名
金融機関名
口座名義人
預金種目
口座番号
相手方コード（枝番を含む）
３　検査調書のうちの
検査場所
納入者又は請負者
４　見積書のうちの
事業者（作成者）の住所、氏名
金融機関名
口座名義人
預金種目
口座番号
５　請求書のうちの
事業者（作成者）の住所、氏名
金融機関名
口座名義人
預金種目
口座番号
６　契約書のうちの


平成一二年(ワ)第九五五一号著作権販売差止請求事件
（口頭弁論終結の日　平成一二年九月五日）
判　　　　決
原　　　　　　　　　　　告　　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士                  伊　　　東　　　大　　　祐同　　　　　　　　　　　　　　　　　向　　　井　　　千　　　景同                                  坂　　　井　　　大　　　輔被　　　　　　　　　　　告　　　　　静アート株式会社
右代表者代表取締役　　　        　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　　        　西　　　村　　　國　　　彦同　　　　　　　　　　　　　　　　　町　　　田　　　弘　　　香同                                  木　　　下　　　直　　　樹同                                  松　　　井　　　清　　　隆同                                  泊　　　　　　　昌　　　之同                                  松　　　村　　　昌　　　人同                                  蓮　　　見　　　和　　　也同                                  松　　　尾　　　慎　　　祐同                                  上　　　田　　　直　　　樹同                                  久　　　保　　　健　一　郎同                                  望　　　月　　　賢　　　司
主        文
一　被告は、別紙物件目録記載の絵画を販売してはならない。二　訴訟費用は、被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１(一)　原告は、株式会社講談社発行の月刊少女漫画雑誌「なかよし」の昭和五〇年四月号から同五四年三月号までに連載された漫画「キャンディ・キャンディ」（以下「本件漫画作品」という。）のストーリー原稿を作成した者である。(二)　被告は、絵画・美術品の販売を目的とする株式会社である。２　本件漫画作品は、原告が、ストーリー、登場人物のせりふ等を書き下ろし、それに従ってＣ（以下「Ｃ」という。）が、漫画に仕上げることによって完成されたものであるから、原告作成の原作を原著作物とする二次的著作物である。３　本件漫画作品の登場人物を描いた別紙物件目録記載の絵画（以下「本件絵画」という。）は、本件漫画作品の主人公キャンディを初めとする別紙物件目録の登場人物目録記載の各登場人物を描いたものであり、本件漫画作品における主人公キャンディを初めとする各登場人物の絵を複製又は翻案したものである。４　被告は、平成一一年一〇月ころから、本件絵画の展示・販売会を開催した。すなわち被告は、平成一二年一月一四日から同月一七日、アクトシティ浜松において、「こんにちは『キャンディ・キャンディ』Ｃ展」を開催し、また、同年二月には、広島県立広島産業会館において、「こんにちは『キャンディ・キャンディ』Ｃ展」を開催し、各展示・販売会において、本件絵画を展示・販売した。５　被告は、今後も本件絵画を販売し、原告が本件漫画作品について有する複製権又は翻案権を侵害するおそれがある。
６　よって、原告は、被告に対し、本件漫画作品について、これを二次的著作物としその原作を原著作物とする原著作者としての著作権（複製権又は翻案権）に基づき、本件絵画を販売することの禁止を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１(一)、(二)は認める。請求原因４については、そのうち、被告が、平成一二年二月に、広島県立広島産業会館において、「こんにちは『キャンディ・キャンディ』Ｃ展」を開催し、同展示・販売会において、本件絵画を展示・販売した事実は、争うことを明らかにせず、その余の事実を認める。２　請求原因２、３、５は否認ないし争う。
第三　当裁判所の判断
一　請求原因１(一)、(二)及び４は、当事者間に争いがない（ただし、請求原因４のうち、被告が、平成一二年二月に、広島県立広島産業会館において、「こんにちは『キャンディ・キャンディ』Ｃ展」を開催し、同展示・販売会において、本件絵画を展示・販売したとの点は、被告において争うことを明らかにしないから、自白したものとみなす。）。
二　請求原因２について
請求原因１(一)（原告が、株式会社講談社発行の月刊少女漫画雑誌「なかよし」の昭和五〇年四月号から同五四年三月号までに連載された本件漫画作品のストーリー原稿を作成した者である事実）は当事者間に争いがないところ、証拠（甲第一号証、第二号証）及び弁論の全趣旨によれば、本件漫画作品は、当初から、原告が作成した原作原稿をＣが漫画化するものとして株式会社講談社発行の月刊少女漫画雑誌「なかよし」編集部によって企画され、実際にも連載の各回ごとに原告が小説の形式で原作原稿を作成し、これに基づいてＣがコマ割り、作画等の作業を行うという手順で制作が行われたものであることが認められる。右事実によれば、本件漫画作品は、原告の創作に係る原作原稿という著作物を翻案することによって創作された二次的著作物に当たるというべきである。
三　請求原因３について


平成一一年(ワ)第九三三号損害賠償等請求事件
判        決
原告　               　　     株式会社サンワコーポレーション
右代表者代表取締役　　　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　　　小　　　寺　　　史　　　郎被告　　　                　　株式会社テクノスイコー
右代表者代表取締役　　　　　　Ｂ
被告　　              　　　　Ｃ
右被告両名訴訟代理人弁護士　　平　　　川　　　敏　　　彦右復代理人弁護士　　　　　　　丸　　　野　　　敏　　　雅
主        文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下、被告株式会社テクノスイコーを「被告会社」、被告Ｃを「被告Ｃ」という。
第一　請求
一　被告会社は、別紙派遣先企業一覧表の「派遣先企業名」欄記載の各社との間の同表中「社員名」欄記載の各社員に関する派遣契約をすべて解除せよ。二　被告会社は、別紙派遣先企業一覧表の「派遣先企業名」欄記載の各社との間の同表中「社員名」欄記載の各社員に関する現在の派遣契約期間の終了後、同各社員に関する派遣契約を同各社との間で新たに締結してはならない。三　被告らは、別紙目録記載の営業秘密を、被告会社の営業に利用し又はこれを開示してはならない。
四　被告らは、原告に対し、連帯して金一億三八四六万四一五五円及びこれに対する平成一一年二月九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　原告の請求の概要
本件は、人材派遣業を営む会社である原告が、①被告Ｃについては、元従業員である同人が原告在職中に知った派遣社員に関する別紙目録記載の営業秘密を使用して、原告の派遣社員を退職させて被告会社に就職させるとともに、右派遣社員を被告会社から従前の派遣先企業に派遣したが、右行為は不正競争防止法二条一項七号に該当する、②被告会社については、被告Ｃによる右営業秘密の不正開示があったことを知りながら、右派遣社員を雇い入れて従前の派遣先企業との間で派遣契約を締結したが、右行為は同項八号に該当する、と主張して、同法三条及び四条に基づき、前記請求をしたものである（なお、請求第一項と第二項は選択的併合の関係にある。）。
二　基礎となる事実（当事者間に争いがないか弁論の全趣旨により認められる。なお、以下、書証の掲記は「甲１」などと略称し、枝番号のすべてを含む場合にはその記載を省略する。）
１（当事者）
(一)　原告は、昭和六一年二月一三日に設立された、主として設計・事務職などの人材を派遣することを業とするいわゆる人材派遣会社である。(二)　被告会社は、平成二年五月二日に設立された、主として機械、装置、器具の設計、製図技術者などの人材を派遣することを業とするいわゆる人材派遣会社である。
(三)　被告Ｃは、平成七年六月五日、原告に営業担当者として雇用され、平成九年五月一一日から営業部課長として勤務していたが、平成一〇年四月六日、原告を退職し、被告会社に就職した者である。
２（原告の派遣社員の雇用・派遣と退職状況）
原告は、別紙目録記載のとおり、同目録中「社員名」欄記載の各社員（いずれも担当者は被告Ｃ）を「買単価」欄記載の条件で雇用し、「客先名」欄記載の企業に「売単価」欄記載の条件で派遣していたが、これらの社員は、「退社年月日」欄に現在「出向中」とある者を除き、同欄記載の日に原告を退職した（以下、別紙目録記載の情報を「本件情報」という。）。
本件情報は、有用性を有する営業上の情報である。
３（原告の派遣社員の被告会社への就職）
別紙目録記載の原告の元派遣社員のうち、少なくとも別紙「被告会社への就職社員一覧表」記載の社員については、同別紙記載のとおり、被告会社に就職した（甲４ないし７、96ないし98、乙６ないし８）。
三　争点
１　本件情報は「営業秘密」に該当するか。
(一)　非公知性について
(二)　秘密管理性について
２　被告Ｃは不正競争防止法二条一項七号に該当する行為をしたか。(一)　本件情報は、被告Ｃが「保有者から示された」ものか。(二)　被告Ｃは、本件情報を使用、開示したか。
３　被告会社は不正競争防止法二条一項八号に該当する行為をしたか。被告会社は、被告Ｃによる不正開示行為があったことを知って又は重過失により知らないで、本件情報を取得、使用したか。
４　損害額
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１(一)（非公知性）について
【原告の主張】
１　本件情報は、原告が独自に人材を募集して派遣社員を確保するとともに、派遣先企業と契約を締結して社員を派遣することによって得た情報であり、一般には知られていない非公知のものである。
２　被告らは種々の主張をするが、派遣社員の売単価は派遣社員個々人の力量、業務の難易度、派遣期間の長短等によって変わる性質のものであって、売単価に相場はない。同様に、派遣社員の買単価も、派遣社員個々人の技術力や経験等によって変わる性質のものであり、買単価に相場はない。また、派遣先が売単価を教えることはなく、派遣社員から買単価は聞き出せない。
【被告らの主張】
本件情報はいずれも公知の情報である。
本件情報は、単なる就職情報であり、人材派遣業の実情（幅広い登録活動と幅広い求人活動の存在）からすると、広く業界に知れ渡る情報である。特に派遣社員の売単価には相場がある上に、派遣先企業に尋ねれば知ることができる。また、買単価も派遣社員自身が知っており、尋ねられれば答えるのが常である。
二　争点１(二)（秘密管理性）について
【原告の主張】


１　本件情報は、原告の事務所内のコンピュータで管理されているが、このコンピュータを起動させるには、担当者一名が保管する鍵が必要である。また、実際にコンピュータに触わることができるのは、総務の女性職員五、六名のみである。コンピュータに記録された本件情報は、派遣社員の昇給賞与を査定するときに印刷するが、営業課長及び営業係長がそれを使用して査定した後は、原告代表者が回収の上、廃棄している。
２　同時に、本件情報は、ファイルに編綴されて書類棚に置かれており、原告本社の社員であれば誰でも閲覧が可能である。しかし、右書類棚は、鍵のかかる書類棚であり、勤続年数の長い総務事務の責任者が朝に開け、帰りに閉めている。３　原告本社事務所の出入口扉の鍵は、社員の一部が保有するだけである。また、原告本社事務所にはカウンターがあり、派遣社員はカウンターより中に入ることは禁止されている。
４　原告の社員には、誓約書及び就業規則によって、機密事項として守秘義務が課せられていたほか、本件情報を記載した書類は持ち出し禁止で、外部に漏らしてはならない旨を伝えていた。
５　人材派遣業にとって、売単価は製造業の売買代金に相当する重要な情報であり、買単価は普通の会社の給与に相当する重要な情報であって、それらによって粗利益が決定されるのであるから、本件情報は、当然に最重要機密事項で、誓約書や就業規則の「機密」に該当する。
６　以上よりすれば、本件情報は秘密として管理されていたというべきである。
【被告らの主張】
１　本件情報は、秘密として管理されてはいなかった。２　本件情報を記載したファイルは、誰でも閲覧することができる形で保管されていたし、本件情報を記憶したコンピュータを起動させるには鍵は必要ではなく、コンピュータに触わることができる職員が限られていたのは、能力上と必要上のためであり、事実上、扱う人間が限られていたにすぎない。また、各派遣社員の買単価及び売単価を最初に立案するのは被告Ｃを始めとする各営業担当社員であったから、各営業担当者は本件情報を当然知る立場にあった。
また、本件情報は、単なる一般的な業務上の情報にすぎず、誓約書や就業規則にいう機密事項には該当しない。原告社内で、本件情報を外部に漏らしてはならないと注意していた事実はない。
三　争点２(一)（「保有者から示された情報」）について
【原告の主張】
被告Ｃは営業担当社員であったから、その担当する派遣社員に関する本件情報について職務遂行上知る立場にあり、また、その過程で本件情報を取得することがあったとしても、①それは原告の従業員として、原告の命によって原告の活動に従事する過程で取得したものであって、原告と別個の立場で活動してきたものではないこと、②派遣社員の募集は原告が多額の費用をかけて行ってきたものであり、被告Ｃが募集してきたものではないこと、③派遣社員の面接も、原告の人事担当者と営業担当者が行うもので、被告Ｃだけが行ったことはないこと、④売単価・買単価はすべて原告代表者が決裁するもので、被告Ｃが独自に決めるものではないこと、からすれば、被告Ｃは本件情報を自ら取得したものではなく、保有者たる原告から示されたものというべきである。
【被告らの主張】
被告Ｃは、原告在職中、営業担当者として、派遣先との間では派遣開始日、派遣期間、売単価等について折衝し、派遣内容を確定するとともに、派遣社員との間では派遣先や派遣期間、買単価（給与）を決定していたから、本件情報は、被告Ｃが自ら取得した情報である。たとえ原告社内で原告代表者による形式的な事後決裁を受けているからといって、被告Ｃが自らその情報を取得したことの妨げになるものではない。
四　争点２(二)（被告Ｃによる本件情報の使用、開示）について
【原告の主張】
別紙「被告会社への就職社員一覧表」記載の派遣社員については、全員原告を退社した翌日に被告に移籍し、被告での営業担当者はいずれも被告Ｃであること、被告に移籍した派遣社員は、そのまま元の派遣先で働き続けていること、被告Ｃは被告会社に就職していることから明らかなとおり、被告Ｃは、本件情報を使用、開示して原告の派遣社員を被告に移籍させた上で、従前の派遣先に被告会社との間で派遣契約を締結させたものというべきである。
【被告らの主張】
別紙「被告会社への就職社員一覧表」記載の各派遣社員は、被告Ｃの退職を機に、日頃から原告の待遇に不満があったために、担当者の被告Ｃを個人的に慕って、被告会社に自発的に移籍しただけであり、被告Ｃが引き抜いたわけではない。仮に被告Ｃが各派遣社員を引き抜いたとしても、売単価は派遣先から、買単価は各派遣社員から容易に聞き出せるので、本件情報を使用する必要は全くない。実際、被告における各派遣社員の売単価・買単価は本件情報のそれらとは異なっている。
五　争点３（被告会社の悪意重過失による本件情報の使用）について
【原告の主張】
被告会社は、被告Ｃを営業担当者として就労させ、被告Ｃが原告在職当時に担当していた派遣社員を雇い入れて、同じ派遣先企業に派遣しているから、不正開示行為が介在していたことを知って本件情報を使用したというべきである。
【被告らの主張】
否認する。
六　争点４（損害額）について
【原告の主張】
被告らの不正競争行為により、原告は、少なくとも得べかりし営業上の損害として一億〇八四六万四一五五円の損害を受けるとともに、原告在籍の派遣社員に動揺を来して信用失墜が生じたことによって三〇〇〇万円の損害を受けた。
【被告らの主張】
争う。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　本件情報の営業秘密性について（争点１）
１　原告が本件で営業秘密であると主張する情報は、別紙目録記載の情報であるが、その内容を大別すると、次のとおりであると認められる。
(一)　派遣社員に関する情報
各派遣社員の氏名、連絡先、原告の在籍年数、買単価（原告が派遣社員に支払う給与）、年齢及び各派遣社員の派遣先がどこかという情報がこれに該当する。
これは、人材派遣会社にとっては、どこに、どのような報酬で、どのような業務に派遣できる人材が存在するかが分かる情報であるということができる。
(二)　派遣先企業に関する情報
各派遣先の企業名、売単価（派遣先企業が原告に支払う派遣単価）及び派遣されている派遣社員の属性（右(一)記載の内容）がこれに該当する。これは、人材派遣会社にとっては、どこに、どのような条件の下で、どのような人材に対する需要があるかが分かる情報であるということができる。
２　本件情報の有用性について


本件情報が事業活動に有用な営業上の情報であることは、当事者間に争いがない。
３　本件情報の非公知性について（争点１(一)）
(一)　本件情報は、先に見たような内容を有するものであるから、「公然と知られていない」ものと認められる。
(二)　この点について被告らは、この種の情報は広く業界に知れ渡るものであると主張するが、具体的にどのような人物が、どのような派遣先企業に、どのような買単価と売単価で派遣されているかということが、広く業界に知れ渡っている情報であることを窺わせる証拠はない。
また被告らは、本件情報は、各派遣社員又は各派遣先企業に尋ねれば知ることができると主張する。しかし、そのためには、どこにどのような派遣社員が存在するかを知らなければならず、また、どこにどのような派遣先企業が存在するかを知らなければならない。どこにどのような派遣社員が存在するかは、求人案内（甲14ないし19参照）に当該派遣社員が応募してくれば判明するであろうが、応募がない限り知り得ない情報であることに変わりはなく、しかも本件情報における各派遣社員に関する情報が、求人案内に応じる等によって、業界内で公然と知られるに至っていたことを窺わせる証拠もない。また、どこにどのような派遣先企業が存在するかは、各人材派遣会社において網羅的な営業活動を行えば判明することもあろうが、それは、営業活動を行って初めて判明するものであり、しかも本件情報における各派遣先企業に関する情報が、営業活動等によって、業界内で公然と知られるに至っていたことを窺わせる証拠はない。
また、被告らは、売単価及び買単価には業界相場というものがあるから、非公知とはいえないと主張するが、被告のいう業界相場がどの程度のものであるかは全く明らかでない上、別紙目録によれば、各派遣社員ごとに買単価及び売単価に高低があることが認められるのであるから、仮に被告主張の業界相場なるものが存するとしても、このような高低を有する各派遣社員の具体的な買単価及び売単価が公然と知られていたことを窺わせる証拠はない。
したがって、被告らの主張はいずれも採用できない。
４　本件情報の秘密管理性について（争点１(二)）
(一)　証拠（後掲書証、乙９、証人Ｄ、原告代表者、被告Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば、原告における本件情報の管理体制について、次の事実が認められる。
(1)　本件情報は、原告事務所内のコンピュータに入力されており、総務、経理及び営業事務を担当する女性社員がコンピュータ操作を担当しており、被告Ｃを始めとする営業担当者が直接コンピュータ操作を行うことはなかった。（原告は、右のコンピュータを起動させるには鍵が必要であったと主張するが、それを認めるに足りる証拠はない。）
(2)　本件情報は、同時に、派遣社員の履歴書及び契約書等、派遣先企業との契約書等にも記載されており、それらの書類はファイリングされた上で、事務所内のキャビネットに保管されていた。右キャビネットの鍵は、営業時間中は開けられており、総務、経理及び営業事務を担当する社員がその出し入れの事務を行っていた。また、被告Ｃを含む営業担当社員を始め、原告の社員であれば誰でも、右ファイルを見る必要がある場合には、いつでも自由に右ファイルを見ることができた。なお、右ファイルには、被告Ｃ在職当時は特段の表示はなかったが、本件の事件が起こった後は、各書類にマル秘の印を押すようになった。(3)　原告では、派遣社員の昇給賞与を決める会議に参加する係長以上の役職者に配布された査定資料は、会議後に回収されて、シュレッダーで廃棄されていた。
(4)　被告Ｃを始めとする原告の営業担当社員は、それぞれ担当の派遣社員を受け持ち、担当する派遣社員の相談に乗ったり（甲101）、派遣先企業と派遣契約の交渉を行い、各派遣社員について、派遣先、派遣期間、売単価及び買単価の原案を作成して決裁を受ける等の業務を行っていた（甲26ないし33）。(5)　被告Ｃは、原告に入社する際に誓約書を提出しており（甲３）、それにより、「貴社及び取引先の機密は一切他に漏らさぬ事」を厳守する旨誓約している。
(6)　原告の就業規則（甲22）には、「服務心得として」、従業員は、「在職中は勿論のこと、退職または解雇された者も、自己の担当であるなしにかかわらず、会社の業務上の機密事項及び会社の不利益となる事項を他に漏らさないこと」との定めが置かれている（三九条五項）。
(二)　本件情報のような営業上の情報が秘密として管理されていたといえるためには、情報に接する機会のある社員に対し、それが営業秘密であることを認識できるような何らかの客観的な措置が原告によって講じられていたことが必要であると解される。
ところで、右に認定したとおり、本件情報が記載された書類が綴じられたファイルは、事務所内のキャビネットに置かれて、原告の社員であれば誰でも自由に見ることができ、そもそも被告Ｃを始めとする原告の営業担当社員は、職務上、当然に本件情報に接する立場にあったものである。しかるに、右書類等の管理は一般的な態様のものであり、それらには特段原告の機密事項である旨を示す表示はなされていなかったのであるから、他に特段の事情のない限り、本件情報が、秘密として管理されていたということはできない。
もっとも、被告Ｃの誓約書には、原告の業務上の機密を漏らさない旨の記載があり、また、原告の就業規則には、原告の機密を漏らしてはならない旨の記載がある。しかし、原告が、これらにいう「機密」の中に本件情報が含まれると明示していたと認めるに足りる証拠はなく、その他原告が「機密」の中に本件情報が含まれると客観的に認識できるようにしていたことを窺わせるに足りる証拠はない以上、これらの記載をもって本件情報が秘密として管理されていたということはできない。この点について原告は、人材派遣業においては、売単価及び買単価等の情報は極めて重要な情報であるから、その性質上、当然に外部に漏らさない機密であることは明らかであると主張する。しかし、不正競争防止法二条四項が、営業秘密の要件として、単に有用性があって公然と知られていないということだけでなく、秘密として管理されていることを要件として設けたのは、企業が営業活動を遂行する上で獲得し、社員が接することになる情報には極めて多くのものがある中で、そのうちのどれが法的に保護される営業秘密であるのかを客観的に認識できるようにしておく趣旨であるから、右誓約書や就業規則の記載をもって、本件情報が秘密として管理されているといえるためには、単に本件情報が極めて重要であり、性質上「機密」に該当するというだけでは足りず、原告が現実に、本件情報が「機密」に当たることを客観的に認識できるように管理しておく必要があるというべきである。


主　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金７２３万４９５３円及びこれに対する平成１３年８月３０日から支払ずみまで年６分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを９分し，その７を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は原告に対し，３３００万円及びこれに対する平成１３年８月２９日から支払ずみまで年６分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告が被告との間で自動車保険契約を締結していたところ，被保険自動車が火災により修理不能となったとして，被告に対し保険金を請求した事案である。
１　争いのない事実等（証拠を掲記した項目以外は争いがない）(1)　原告は，被告（合併前商号はＡ保険株式会社）との間で，平成１１年５月１９日，以下の内容の自動車保険契約を締結した。
①　被保険自動車（以下「本件自動車」という）
登録番号　（省略）
車名　　　カウンテス
②　契約期間　　平成１１年５月１９日から平成１２年５月１９日午後４時
まで
(2)　原告は，被告との間で，上記契約に際し，以下の内容の特約（車両価額協定保険特約。以下「本件特約」という）を締結した。
①　車両が全損したときには保険金額全額を支払う（本件特約５条(1)，４条(1)）
②　保険金額は，被保険自動車と同一の用途・車種・車名・型式・仕様・初度登録年月の自動車の市場販売価格相当額を被保険自動車の価額とした，その価額（以下「協定保険価額」という）とする（本件特約２条１項）。③　協定保険価額は３５００万円とする。
(3)　原告は，被告との間で，平成１２年５月１５日，契約期間を同月１９日午後４時から平成１３年５月１９日午後４時まで，協定保険価額を３３００万円として，上記契約及び本件特約（以下，これらを合わせて「本件契約」という）を更新した。
(4)　原告が，本件自動車を，東京都新宿区（以下省略）所在の駐車場内に駐車していたところ，平成１３年５月１２日午前３時１５分ころ，本件自動車から出火した。
(5)　その後，原告は被告に対し，本件契約にかかる保険金を請求し，被告は原告に対し，平成１３年８月２８日本件契約を解除する旨の意思表示をなし，翌２９日原告に到達した（乙１の１・２）。
２　原告の主張
(1)　保険金請求
本件自動車は，出火の結果，修理不能となったので，原告は被告に対し協定保険価額３３００万円の支払を請求する。
(2)　被告の過失
①　後記のとおり原告は告知義務を果たしていたが，仮に不十分な点があったとしても，被告担当者Ｂは以下のとおりなすべき調査をせず，被告には保険価額を決定する上で過失があった。
ア　本件自動車がカウンタックのオリジナル車かレプリカ車かは，車検証を見ればわかるはずであるのに，Ｂは，車検証を見るなど対象車の確認を全くせず，安易に純正カウンタックであると思い込み，保険価額を決定した。また，原告代表者がＢに対し本件自動車の客観的価値の調査を依頼したにもかかわらず，Ｂは独自の調査を全くせず，３５００万円という金額を一応根拠づける程度の調査しかしなかった。
Ｂのとった調査方法自体，ずさんなものであった。その上，Ｂは，車検証の型式欄等の記載の持つ意味を全く理解しておらず，本件のような保険契約の担当者として，自動車の市場販売価格を調査する基本的能力を著しく欠いていた。イ　仮に被告の主張する調査内容を前提としても，Ｂは原告代表者の告げたという本件自動車の価格３５００万円をもとにして計算したのみで，その裏付けをとらず，市場販売価格の調査を全くしなかった。
②　したがって，本件特約６条２項により，告知義務違反を理由とする解除の規定（同条１項）は適用されず，被告に本件契約の解除権は発生していない。(3)　告知義務違反についての被告の主張に対する反論①　本件保険契約締結に際し，原告代表者はＢに対し，本件自動車がカウンタックのレプリカであると説明した。その際，原告代表者が１９７０年代のカウンタックであると告げたことはない。
②　本件保険契約締結に際し，原告代表者はＢに対し，本件自動車の購入価格について質問され，７００万円程度であると告げた。その際，原告代表者が３５００万円であると告げたことはない。
なお，この点につき，原告は購入価格を聞かれていないと当初主張していたが，それは原告代表者の記憶違いであった。
(4)　商法６３９条適用についての被告の主張に対する反論①　本件において協定保険価額が著しく過当であるとはいえず，商法６３９条は適用されない。
②　商法６３９条は保険目的物の時価が明確になっていることが前提であるが，本件において，目的物である本件自動車の時価を明確にすることは不可能である。すなわち，本件自動車は世界に１台しかない完全オリジナルのランボルギーニカウンタックのレプリカで，同等の自動車は存在せず極めて特殊な車両であったから，本件自動車の客観的時価を市場販売価格から算出することは不可能である。被告は，本件自動車の購入価格が時価に該当すると主張するが，その購入価格は客観的価値とは無関係に決定されたものであり，それが時価に該当するとはいえない。
したがって，本件自動車の時価が明らかにならない以上，協定保険価額が著しく高額であるとはいえない。
③　保険会社が自ら協定した保険価額を否定することを安易に認めるのは，車両価額協定制度の否定につながるので，本件において商法６３９条を適用すべきでない。
被告は，本件契約締結の際，本件自動車の購入価格は約７００万円であるが客観的価値は３５００万円であるとしながら，保険金支払に際しては，本件自動車の客観的価値は上記購入価格であると主張しており，その主張は信義則に反して許されない。


④　仮に本件自動車に時価を想定しうるとしても，上記のとおり本件自動車は極めて特殊な車両であり，代替が不可能であるから，その時価は修理代金相当額を下回らないというべきである。本件自動車の修理代金相当額は，少なくとも２５６０万５０００円である（甲１２）。
⑤　仮に本件に商法６３９条が適用されるとしても，少なくとも本件自動車の客観的な価値が購入価格であるということはない。
原告は購入後本件自動車が走行するため支障がないよう自ら費用をかけて改修をしたので，改修費用相当額分は価値が増加したものというべきである。原告が支出した本件自動車改修費用は，平成１２年８月１０日までに１８７万４９５３円（甲１４），平成１３年９月３０日１３７万４９５３円（甲１５），合計３２４万９９０６円であり，原告の購入価格６４０万円にこれを加えた９６４万９９０６円が本件自動車の昀低時価となる。
(5)　被告の不当利得（商法６３９条が適用される場合の原告の主張）①　仮に商法６３９条が適用され，保険金額が限定された場合，原告が本件契約当初から本件事故まで支払ってきた保険料と，その限定された保険金額に対応する保険料との差額は被告の不当利得となる。
②　本件において，車両保険金額が３３００万円の場合の車両保険料は５１万９４３０円であったところ，以下のとおりの差額が被告の不当利得となる。ア　車両保険金額が９６５万円の場合の車両保険料は２４万１０３０円であり，その差額は２７万８４００円となる。
イ　車両保険金額が７２５万円の場合の車両保険料は２１万２４１０円であり，その差額は３０万７０２０円となる。
ウ　車両保険金額が５３５万円の場合の車両保険料は１８万９７６０円であり，その差額は３２万９６７０円となる。
③　原告は被告に対し，予備的に，上記いずれかの不当利得金の返還を求める。
(6)　よって，原告は被告に対し，本件契約に基づき，保険金３３００万円及びこれに対する平成１３年８月２９日から支払ずみまで年６分の割合による金員の支払を求める。
３　被告の主張
(1)　原告の告知義務違反
①　当初の本件契約締結時に車両の協定保険価額を定める際，被告が価額を評価するために必要と認めて原告に照会した事項について，原告が故意または重過失により知っている事実を告げず，または不実のことを告げた結果，本件特約２条により定めるべき額と異なった協定保険価額が定められた。そこで，被告は原告に対し，平成１３年８月２９日原告に到達した書面をもって本件契約を解除する旨の意思表示をした（本件特約６条１項）。
②　原告の告知義務違反の内容は以下のとおりである。ア　本件契約締結に際しＢから原告に対し以下の照会をしたところ，原告は以下のとおり回答した。
(ｱ)　本件自動車購入価格の照会に対し，３５００万円で購入したと回答した。
購入価格の裏付けとなる資料（注文書，契約書，領収書等）の提示を求めたところ，個人間売買のため裏付けとなる資料は全くないと回答し，資料提供をしなかった。
(ｳ)　本件自動車の購入経過等の照会に対し，本件自動車は前所有者が海外から購入したもので，プレミア価値のある１９７０年代カウンタックであり，前所有者は５年ほど前にボディカーボン化に２０００万円，電子化に５００万円，その他に５００万円の改装をしたと回答した。
イ　Ｂは，上記回答をもとに，インターネットで高級外車取扱店のホームページを調べたり，カウンタック取扱店への電話照会により，１９７０年代のカウンタックの本体価格（プレミア価格）が１５００万円であることの確認がとれ，他方，改装部分（原告の説明では改装費用合計３０００万円）の価額については年１０パーセントで順次減価償却をした残２０００万円として，その合計３５００万円（原告の回答した購入価格と同額）で協定保険価額を設定し，本件契約締結に至った。
ウ　ところが，本件火災後の被告側の調査により，以下の事実が判明した。
(ｱ)　本件自動車の購入価格は，付帯費用を含めて６４０万円であった（本体価格は５３６万円）。
(ｲ)　購入先は個人ではなく，株式会社Ｃであり，購入価格の裏付けとなる注文書も存在していた。
(ｳ)　本件自動車はカウンタックではなく，１９９５年式のカウンタックのレプリカであり，原告もそれを承知していた。
(2)　被告の過失についての原告の主張に対する反論本件契約締結当時，Ｂが，「改装された，プレミア価値のある１９７０年代のカウンタック」との原告代表者の説明を信じたとしても，Ｂに過失があったとはいえない。仮に車に詳しい一般人であっても，通常，「カウンテス」との車名のみからレプリカであるとの疑問を持たないし，また，本件自動車の現物もカウンタックの外形であり，レプリカと疑う余地はなかったものであり，調査をすればカウンタックであるかどうか容易に確認することができたとは到底いえない。また，Ｂは，購入価格や改装価格等についても，通常の調査義務を尽くしていた。
(3)　商法６３９条の適用
①　本件車両価額協定は，協定価額自体が著しく過当であるから，商法６３９条により，本件保険による填補額としては本件火災事故当時の本件自動車の時価額に減少されるべきである。
②　協定価額自体が著しく過当かどうかは，市場販売価格などをもとに一般的・客観的判断によるべきであり，専門販売業者が消費者に販売した価格は原則として妥当な金額といえる。本件自動車購入価格は，本体価格５３６万円であり，付帯費用を含めると６４０万円である。そうすると，本件協定保険価額３３００万円は，その本体価格の６倍強であり，協定価額自体が著しく過当というべきである。本件自動車の火災事故時の客観的価値は上記本体価格５３６万円を超えるものではなく，被告が本件保険により填補すべき金額は５３６万円である。③　本件自動車の価値について，原告は，購入価格に購入後の改修費用３２４万９９０６円を加えるべきであると主張するが，その改修の内容はエンジン等の不具合を修理したものにすぎず，これによって自動車の価値が増したとは考えられない。


また，仮に改修費用を加えるとしても，そのうち１８７万４９５３円（甲１４）に限られ，これを加算しても，本件自動車の価値は７２３万４９５３円を超えるものではない。
(4)　被告の不当利得についての原告の主張に対する反論商法６３９条が適用された場合，保険契約の一部無効と同視できるので，商法６４３条が類推適用され，本件においては保険契約者・被保険者である原告に悪意，少なくとも重大な過失があるので，原告の支払ずみ保険料と限定された保険金額に対応する保険料との差額につき，原告は被告に対し不当利得返還請求することはできない。
４　本件の争点
(1)　原告に告知義務違反を理由とする被告の本件契約解除は有効か。(2)　被告に保険価額を決定する上で過失があり被告は本件契約を解除することができないか。
(3)　商法６３９条の適用
(4)　保険料の差額につき被告の不当利得の成否
第３　争点に対する判断
１　上記争いのない事実に証拠（甲１ないし１１，甲１４の１ないし３，甲１５，乙２，３，４ないし９，１４，証人Ｂ，証人Ｄ，証人Ｅ，原告代表者。ただし，甲６，８，１１，証人Ｅと原告代表者については以下の認定に反する部分を除く）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。(1)　原告代表者は，カウンタックのレプリカである本件自動車に興味を持ち，Ｃから購入することとし，平成１１年１月６日原告の経費で本体価格５３６万円，付帯費用（税金，保険料及び諸費用）を含めた価格６４０万円で購入した（乙２）。
(2)　平成１１年４月ころ，原告代表者は損害保険の代理店を営むＥに対し，本件自動車の車両保険加入を相談し，Ｅは，被告を紹介し，被告甲府第一支社所属社員のＢが担当した。
Ｂは，Ｅとともに原告の事務所を訪れて原告代表者と面談し，本件自動車を見た。Ｂが，原告代表者に対し，購入価格等を質問したところ，原告代表者は購入価格が３５００万円程度という話をするとともに，個人所有者から購入したもので，購入価格等に関する明確な書類はない旨話した。また，原告代表者は，Ｂに対し，本件自動車は前所有者が海外から輸入したもので，プレミア価値のある１９７０年代のカウンタックをベースにしたものである，その前所有者は５年位前に，改装費用として，ボディカーボン化２０００万円，電子化５００万円，その他５００万円，合計３０００万円をかけたと説明した。
その際，原告代表者がＢに示した車検証には，車名としてカウンテスと記載されていた。
(3)　Ｂは，本件自動車を１９７０年代のカウンタックと思い込み，カウンタック取扱店に電話照会するなどして，同車の流通価格が１５００万円位であることを確認した。そして，Ｂは，改装費用につき年率１０パーセントで減価償却させて２０００万円と算定し，両者の合計３５００万円という金額を算出し，Ｅを通じて原告代表者に伝えた。
(4)　原告は，被告との間で，平成１１年５月１９日，本件自動車について本件契約（期間は同日から１年間）及び本件特約（協定保険価額は３５００万円）を締結した。
原告と被告は，平成１２年５月１５日，契約期間を同月１９日午後４時から平成１３年５月１９日午後４時まで，協定保険価額を３３００万円，年間保険料６２万２２７０円（そのうち車両保険料部分５１万９４３０円）として，本件契約及び本件特約を更新した。
(5)原告が，本件自動車を，東京都新宿区（以下省略）所在の駐車場内に駐車させていたところ，平成１３年５月１２日午前３時１５分ころ，本件自動車から出火して，修理不能となり，全損となった。
(6)　本件契約の約款には，被告は被保険者が保険金請求手続をした日からその日を含めて３０日以内に保険金を支払う旨の規定がある。本件事故後，原告は被告に対し本件契約にかかる保険金を請求したが，被告は原告に対し平成１３年８月２８日本件契約を解除する旨の意思表示をなし，翌２９日原告に到達した。
２　原告に告知義務違反があり被告の本件契約解除は有効か（争点(1)）。被告に保険価額を決定する上で過失があり被告は本件契約を解除することができないか（争点(2)）。
(1)①　上記認定事実によれば，本件契約締結の際，原告代表者はＢからの質問に対し，故意または重過失により，正確な購入価格を告げず，かつ，本件自動車の購入は個人所有者からであり購入価格等に関する明確な書類はない旨話したことが認められ，原告には告知義務違反があったものと認められる。②　上記各証拠及びＢが上記１(3)のとおり算定して原告代表者の告げた購入価格に近づけたというのは不自然ではないことに照らすと，原告代表者はＢに対し本件自動車の購入価格を３５００万円程度と告げたものと認められる。これに対し，原告は，原告代表者はＢに対し購入価格を７００万円と告げたと主張し，原告代表者はその旨供述する。
しかしながら，原告は，原告代表者尋問の前まで，Ｂから購入価格の質問を受けなかったし，原告代表者はこれを告げなかったと主張し，陳述書（甲８，１１）においても同様に述べていたものである。原告代表者は，尋問前に記憶がよみがえったと説明するが，このように重要な事柄について供述がかわること自体，原告代表者の供述に疑問がある。さらに，車両保険契約を締結する際被告担当者であれば通常購入価格を質問すると思われるところ，本件においてＢが購入価格の質問をしなかったというのは不自然である。また，Ｂが購入価格を７００万円と聞いていたとすれば，車両価格を１５００万円と認めて保険価額算定の根拠とすることは不合理である。
したがって，原告代表者の上記供述及び原告の上記主張を採用することはできない。
③　なお，原告代表者が本件自動車につきレプリカと告げたとまでは認定できないが，上記のとおり原告代表者はカウンタックをベースにしたものと説明したことが認められ，車検証にカウンテスと記載してあったことを合わせ考えると，この点で原告に告知義務違反があったとは認め難い。


(2)　次に，上記認定事実によれば，本件契約締結の際，Ｂは，車検証にカウンテスと記載されているのを見ながら，本件自動車を１９７０年代のカウンタックと思い込み，取扱店に電話するなどしたのみで自動車価格を認定したこと，本件自動車の購入価格及び前所有者の改装費用について原告代表者の説明をそのまま信じて，裏付けをとらなかったことが認められる。そして，Ｂは，本件車両保険価額を３５００万円とした上，これに見合う保険料を原告から徴収したものであり，翌年には保険価額を３３００万円としたものである。
そうすると，被告には，本件契約締結に際し，過失があったと言わざるをえず，本件特約６条２項により上記告知義務違反条項の適用を主張することができない。
３　商法６３９条の適用（争点(3)）
(1)　商法６３９条によれば，当事者が保険価額を定めたときは保険者はその価額が損害発生時の実損害額と比べて著しく過当であることを証明しない場合にはその填補額の減少を請求することができないとされている。(2)　上記のとおり本件自動車の本体購入価格は５３６万円であり，付帯費用（税金，保険料及び諸費用）を含めた購入価格は６４０万円である。しかし，損害発生時の実損害額算定にあたっては，上記付帯費用を除くべきである。また，原告は，本件自動車購入後にエンジンの不具合等の整備費用として平成１２年５月２２日から同年７月１４日までの間に１８７万４９５３円及び１３７万４９５３円（支払日は平成１３年９月３０日）の合計３２４万９９０６円の改修費用を要したので，これを実損害額に加算すべきであると主張する。しかし，後者の１３７万４９５３円については，これが上記整備費用代金であることを裏付ける証拠はないこと，支払時期も改修から１年以上経過後であること，前者の１８７万４９５３円から前受け金５０万円を控除した金額と同額であること（原告は改修費用総額から５０万円を控除した金額を２分したものと思われると主張するが，これを裏付ける証拠はない）に照らすと，改修費用として認めることはできない。
もっとも，前者の１８７万４９５３円については，証拠（甲１４の１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば改修費用として認めることができる。そうすると，購入時の本体価格５３６万円に改修費用１８７万４９５３円を加えた金額は７２３万４９５３円となるところ，実損害額は同額を超えるものではなく（弁論の全趣旨），また，同額を減少すべきものと認めるに足りる証拠はない。
上記認定事実によれば，本件において保険価額は３５００万円と定められたが，損害発生時の上記実損害額と比べると，その保険価額が著しく過当であることが明らかになったものと認められ，被告はその填補額の減少を請求することができるというべきである。
(3)　これに対し，原告は，保険価額の否定を安易に認めるのは車両価額協定制度の否定につながると主張するが，上記認定事実のもとに判断したものであり，安易に認めたものではない。
また，原告は，被告が本件契約時には購入価格を約７００万円，客観的価値を３５００万円としながら，保険金支払時には客観的価値を購入価格と主張するのは信義則に反して許されないと主張するが，商法６３９条の要件のもとの判断であること，その他本件における諸事情に照らすと，被告の上記主張が信義則に反するとは認め難く，原告の上記主張は理由がない。
さらに，原告は，本件自動車の時価，すなわち修理代金相当額は少なくとも２５６０万５０００円であると主張するが，これは世界に１台しかない極めて特殊な車であり代替が不可能であることを前提とした主張であり，そうであるとすればそもそも協定保険価額の認定が不可能ということになり，本件において原告の上記主張を採用することはできない。
(4)　したがって，本件においては商法６３９条が適用され，被告の支払うべき填補額は７２３万４９５３円と認められる。
４　被告の不当利得（争点(4)）
(1)　原告は，商法６３９条が適用され保険金額が限定された場合，原告が本件契約当初から本件事故まで支払ってきた保険料と，その限定された保険金額に対応する保険料との差額につき被告の不当利得となりその返還を求めると主張する。(2)　しかしながら，本件のような場合，保険契約の一部無効と同視することができ，商法６４３条が類推適用されるものと解される。同条によれば，保険契約者・被保険者が善意かつ重大な過失がないときは保険者に対し保険料の全部又は一部の返還を請求することができるとされているところ，上記認定事実によれば，本件において原告には契約の一部無効原因について悪意，または少なくとも重大な過失があるものと認められる。したがって，原告は被告に対し保険料の返還を請求することができない。
５　結論
よって，原告の請求は，保険金として７２３万４９５３円及びこれに対する支払拒絶の翌日である平成１３年８月３０日から支払ずみまで年６分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるが，その余の請求は理由がない。
甲府地方裁判所民事部
裁　判　官　　　　新　　堀　　亮　　一


主　　　文
１　被告Ｐ１，被告Ｐ２，被告大日本土木株式会社，被告Ｐ３及び被告Ｐ４は，東大阪市に対して，連帯して，金５０８９万２３００円及びこれに対する被告Ｐ１，被告Ｐ２，被告Ｐ３及び被告Ｐ４については平成１０年１０月２０日から，被告大日本土木株式会社については平成１０年１０月２１日から，支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告らに生じた費用の６分の１と被告Ｐ５に生じた費用を原告らの負担とし，原告らに生じたその余の費用とその余の被告らに生じた費用については１０分の１をその余の被告らの負担とし，１０分の９を原告らの負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，東大阪市に対して，各自，金６億１０００万円及びこれに対する被告Ｐ５，被告Ｐ１，被告Ｐ２，被告Ｐ３及び被告Ｐ４については平成１０年１０月２０日から，被告大日本土木株式会社については平成１０年１０月２１日から，支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，東大阪市が被告大日本土木株式会社（以下「被告会社」という。）に対して発注した「平成７年度公共下水道第２工区管渠築造工事」（以下「本件工事」という）にかかる請負契約（以下「本件工事契約」という。）に関して，本件工事契約が締結されるに先立って行われた入札に際し，被告らによって談合が行われたことにより，東大阪市が損害を被ったと主張して，東大阪市の住民である原告らが，談合にかかわった被告らに対し，地方自治法２４２条の２第１項４号後段により，東大阪市に代位して，不法行為に基づく損審賠償の支払を求め，また，被告Ｐ５に対しては，予備的に，仮に被告Ｐ５が上記談合にかかわっていなかったとしても，談合の存在を知り又は知り得たにもかかわらず漫然と公金を支出したとして，地方自治法２４２条の２第１項４号前段に基づき，東大阪市に代位して，不法行為に基づく損害賠償の支払を求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠から容易に認定できる事実）
（１）　当事者
ア　原告らは，東大阪市民である。
イ　被告Ｐ５は，本件工事契約が締結された当時，東大阪市長の地位にあった者であり，工事契約を締結する権限を有していた（甲５の刑事記録甲４８，被告Ｐ５本人）。
ウ　被告Ｐ１は，平成３年から平成７年５月まで東大阪市の市長公室長であった者である（甲７の刑事記録甲１０）。
エ　被告Ｐ２は，本件工事契約が締結された当時，土木建築等を目的とする株式会社田中組（以下「田中組」という。）の代表取締役であった者である（甲４の刑事記録甲２４）。
オ　被告大日本土木株式会社（以下「被告会社」という。）は，土木建築業工事等を目的とする株式会社である（甲４の刑事記録甲２５）。カ　被告Ｐ３は，本件工事契約が締結された当時，被告会社の大阪支店土木営業部長の地位にあった者である（甲４の刑事記録甲２５，甲７の刑事記録乙１）。キ　被告Ｐ４は，本件工事契約が締結された当時，被告会社の大阪支店副支店長の地位にあった者である（甲４の刑事記録甲２５，甲７の刑事記録乙１２）。（２）　東大阪市の入札制度（甲４の刑事記録甲３，甲５の刑事記録甲３７，甲５の刑事記録甲４１，甲５の刑事記録甲４２）
ア　起工書の作成
東大阪市では，公共工事が行われる場合，まず，各関係部署において，公共工事の原案が作成，計画され，各関係部署において，工事の設計を民間のコンサルタントに依頼する。設計書等ができあがった時点で，各関係部署において，工事価格の積算を行って，工事内訳書に工事価格を記入する。工事価格の合計に消費税を足した価格が設計金額となる。各関係部署の検査室の検査を受け，工事起工書を作成し，各工事の規模に応じて決済を受けた後，総務部調度課に工事起工書が送付される。
イ　指名業者選定作業
総務部調度課において，東大阪市建設工事指名選定要項に従って指名業者の選定が行われる。本件工事のように発注予定金額が３億円以上１０億円未満の工事については，１２社以上の指名業者を指名しなければならないと定められている。また，各公共工事の種類ごとに，発注工事金額により，指名業者の指名格付がなされており，下水道工事等土木一式工事については，工事価格が３億５０００万円を超える工事についてはＡランクの指名業者を指名することになっている。当時，Ａランクの指名業者は２５０社が登録されていた。調度課長は，工事関係部署と打合せをして，指名業者を選定し，指名原案を作成する。本件では，Ａランクの業者として登録されている業者の中から１６社が指名業者として選ばれ，指名原案が作成された。
ウ　指名業者の決定
指名
原案作成後，東大阪市建設工事業者審査委員会（以下「審査委員会」という。）の審査を受け，市長の決裁を終えた時点で指名業者が決定される。もっとも，実際には，秘書課を通じて，調度課課長が作成した指名原案について，事前に指名業者決定権者である市長の事実上の了承を得たうえで，審査委員会の審査を受けるという手続になっていた。
エ　指名業者の通知
指名業者が決定されると，調度課から各指名業者に対し，電話により，現場説明の日時，場所が連絡される。工事内容については一切通知されない。
オ　現場説明
現場説明では，指名業者に対し，入札用紙２部と設計図，仕様書，単価抜設計書（金抜き設計書）などが配布され，入札日，入札場所，工事内容と入札一般事項等の説明が関係各部署の担当者から行われる。なお，本件においては，現場説明は，指名業者を個別に一社ずつ呼んで資料を配付し，工事内容を伝えるという，個別資料配付方式によって行われていた。
カ　予定価格調書の作成


入札書比較価格とは，当該入札の上限価格をいう。工事価格は，物品の定価を基にして計算されており，実際は定価よりも安い価格で購入できることから，工事価格から通常２，３パーセントを引いた価格を実勢価格として入札書比較価格を計算し，これに消費税相当額を足した価格を予定価格としている。当時の東大阪市では，工事価格から０パーセント，１．６パーセント，１．９パーセント，２．４パーセント，２．７パーセントを引いて５とおりの入札書比較価格の原案を算出し，それぞれに消費税相当額を足して５とおりの予定価格の原案を作成し，５とおりの原案のうちから決定権者が入札書比較価格及び予定価格を決定していた。限定価格入札書比較価格とは，当該入札の下限の価格をいう。限定価格入札書比較価格に消費税相当額を加えた額を限定価格という。一定の価格以下で落札契約をすれば，工事に手抜き等が生じることが必至であることから，最低価格が決定されているのである。当時の東大阪市では，工事価格から現場管理費の８０パーセントの額及び一般管理費の全額の合計額を引いたものが限定価格入札書比較価格とされており，これに消費税相当額を加えたものが限定価格とされていた。各指名業者らは，入札の際，消費税相当額を抜いた額を記入して入札するので，入札書比較価格を超えた価格で入札するか，限定価格入札書比較価格を下回る価格
を入札す
ると失格となり，入札書比較価格と限定価格入札書比較価格との間で落札することになっている。
決裁権限者は，入札日までに，調度課長及び調度係長の助言を受けて，予定価格，入札書比較価格，限定価格及び限定価格入札書比較価格を設定して予定価格調書を作成し，その場で封書に入れて封印し，入札日まで保管することになっている。
キ　入札
入札者（指名業者）は，消費税を抜いた工事請負金額を入札用紙に記入し，入札箱に投かんする。全員が投かん後，調度課の係員が開票するとともに，封印されていた予定価格調書を開封し，入札書比較価格と限定価格入札書比較価格との間で一番低い工事請負金額を記入した入札者が落札することになる。仮に，入札書比較価格と限定価格入札書比較価格との間の価格で入札した指名業者がなければ，再入札をすることになる。その際，第１回の入札で限定価格入札書比較価格以下で入札した業者は，再入札には参加できないとされている。
ク　契約の締結
入札後に落札者と仮契約が締結され，その後，予定価格が２億円以上の場合は，東大阪市議会に上程され，議会の承認を得た後に，正式に契約が締結される。
（３）　本件工事契約締結の経緯
ア　起工書の作成（甲５の刑事記録甲４１）
建設第２課は，平成７年８月２０日ころ，本件工事の起工書を作成して市長である被告Ｐ５の決裁を受け，調度課に送付した。本件工事の工事価格は，６億２８２４万２０００円，設計金額は６億４７０８万９２６０円であった。
イ　指名業者の選定
（ア）　当時の東大阪市の助役であったＰ６（以下「Ｐ６助役」という。）は，平成７年８月中旬ころ，東大阪市総務部調度課課長Ｐ７（以下「Ｐ７課長」という。）に対し，本件工事の指名業者に株式会社森本組（以下「森本組」という。）を加えるよう依頼した（甲５の刑事記録甲３７，甲５の刑事記録甲４４）。被告Ｐ１は，東大阪市長公室秘書課の課長代理Ｐ８に対し，平成７年６月ころ，本件工事に関し，森本組が落札するという談合情報があり，Ｐ６助役が絡んでいるようだが，そのような話に巻き込まれないように忠告しておくようにとの連絡をした（甲５の刑事記録甲３８，甲６の刑事記録甲６４）。（イ）　被告会社は，かねてより本件工事を落札することを強く希望していたことから，被告Ｐ３は，株式会社銭高組を通じて，同会社の下請業者であり，かつ，東
大阪市の公共工事の受注に影響力が
あると言われていた田中組の代表取締役である被告Ｐ２を紹介してもらった。そして，被告Ｐ３は，被告Ｐ２に対し，平成７年６月ころ，被告会社が本件工事の入札に参加できるようだれか頼んでくれるよう依頼をし，被告Ｐ２はこれを了承した（甲６の刑事記録甲６３，甲７の刑事記録乙２及び３，甲１５の２）。ところで被告Ｐ２と被告Ｐ１の妻とは子供のころからの知り合いであり，被告Ｐ１が東大阪市市長公室長に就任したことから，被告Ｐ２は被告Ｐ１に対し，東大阪市の発注に係る土木工事につき，田中組を入札参加業者として指名選定してほしい旨依頼し，被告Ｐ１がこれに応じて，田中組のために便宜を図るなど互いに親しく交際していた（甲１５の１）。そこで，被告Ｐ２は，被告Ｐ１に対し，平成７年７月中旬ころ，本件工事の入札の指名業者に被告会社が選定されるようにしてほしいと依頼し，被告Ｐ１はこれを承諾した。その際，被告Ｐ１は，被告Ｐ２に対し，森本組が本件工事を落札しようとして働きかけを行っていることを伝えた（甲６の刑事記録甲６３及び６４，甲１６の２ないし４）。
被告Ｐ２から上記森本組の動向を聞いた被告Ｐ３は，森本組が入札に参加すれば，被告会社が落札することができない可能性があると考え，被告Ｐ２に対し，本件工事の入札に森本組が参加できないようにすることが可能かどうか尋ねたところ，被告Ｐ２は，森本組を指名業者の選定から除外して本件工事を落札しようとするなら，本件工事の落札価格の３パーセントの金員が必要である旨を述べた（甲６の刑事記録甲６３，甲７の刑事記録乙３）。
被告Ｐ３は，上司である被告Ｐ４から，落札した際には落札価格の３パーセントを支払うという条件で，本件工事の指名業者の選定から森本組を除外してもらい，被告会社が落札することができるようにしてもらうことについて了解を得た（甲７の刑事記録乙４）


被告Ｐ３は，被告Ｐ２に対し，平成７年８月上旬ころ，被告会社が本件工事を落札することができたら落札価格の３パーセントに相当する金員を支払うとの条件を承諾することを伝えて，森本組を指名業者の選定から除外してもらうことを依頼し，被告Ｐ２はこれを承諾した（甲６の刑事記録甲６３，甲７の刑事記録乙４）。被告Ｐ２は，被告Ｐ１に対し，平成７年８月２０日ころ，本件工事に関し，森本組が本件工事の指名業者に選定されると被告会社が落札できない可能性があるので森本組を指名業者の選定から除外するよう依頼し，被告Ｐ１はこれを承諾した（甲６の刑事記録甲６３，甲６の刑事記録甲６４）。（ウ）　被告Ｐ１は，Ｐ８に対し，平成７年８月下旬ころ，本件工事の指名業者の選定に被告会社を加えること，森本組については談合のうわさがあるから指名業者の選定から除外するようにＰ７課長に伝えてくれと言った（甲５の刑事記録甲３８，甲６の刑事記録甲６４）。
Ｐ８は，Ｐ７課長に対し，平成７年８月２０日過ぎ，本件工事の指名業者の選定に被告会社を加えること及び森本組を指名業者の選定から除外することを要請した（甲５の刑事記録甲３７，甲５の刑事記録甲３８）。
（エ）　Ｐ７課長及びＰ８課長代理は，平成７年９月初旬ころ，Ｐ６助役に対し，森本組には談合の情報があり，上の方から指名するなとの指示が来ているとして森本組を指名業者には選定できないことを説明した。これに対してＰ６助役は特に何も言わなかった（甲５の刑事記録甲３７）。
（オ）　Ｐ７課長，いずれも調度課の職員であるＰ９主幹，Ｐ１０課長代理，Ｐ１１主査，Ｐ１２主査は，平成７年９月上旬ころ，本件工事の指名業者の選定会議を開いた。選定会議のたたき台となる素案はＰ１１主査が作成しており，同素案では，森本組が指名業者として入っていた。Ｐ７課長は，秘書課からの情報で森本組には談合のうわさがあるので外そうと述べ，森本組は指名業者の原案から外された。また，Ｐ７課長は，Ｐ８から被告会社を指名業者に加えるよう要請されていたが，Ｐ１１主査が作成した素案にもともと被告会社が加えられていたので特に何も言わなかった。
その結果，被告会社を含めた１６社を指名業者とする指名原案が作成された。その後，Ｐ７課長は，この原案をもとに総務部長，総務部次長，助役，市長の被告Ｐ５に説明に回り，決裁権者である被告Ｐ５から事実上の了承を得てから，指名原案が審査委員会に上程された（甲５の刑事記録申３７，甲５の刑事記録甲３９ないし４２）。
（カ）　平成７年９月８日，審査委員会が開催され，調度課が作成した指名原案どおりの内容で決議され，決裁段階においても修正されることなく，指名原案どおり指名業者が選定された（甲５の刑事記録甲３７）。
ウ　現場説明会
指名業者が決定したことを受けて，直ちに調度課の職員が，各指名業者に対し，現場説明会の日程を連絡した。そして，平成７年９月１１日，現場説明会が行われ，金額の部分が空白となった設計書等が手渡されるとともに，入札日（平成７年９月２６日）が連絡された。なお，このときの現場説明会は，個別資料配付方式によって行われている（甲５の刑事記録甲３７）。
エ　予定価格調書の作成
Ｐ７課長及びＰ１１主査は，入札日の４，５日前に，予定価格及び限定価格の原案を作成した。その後，Ｐ７課長及びＰ１１主査が予定価格の原案をもって市長の被告Ｐ５のところへ行き，本件工事の予定価格が６億３１５５万８９２０円，限定価格が５億０３７４万３１３０円，入札書比較価格が６億１３１６万４０００円，限定価格入札書比較価格が４億８９０７万１０００円と決定された（甲５の刑事記録甲３７）。
オ　落札価格の調査
被告Ｐ３は，被告Ｐ２に対し，平成７年９月中旬ころ，被告会社以外の指名業者を教えてもらえないかと尋ねてきた（甲６の刑事記録甲６３，甲７の刑事記録乙５）。そこで，被告Ｐ２は，被告Ｐ１に対し，本件工事の指名業者に選ばれた被告会社以外の会社を調べて教えてほしい旨を依頼したところ，被告Ｐ１は，Ｐ８から本件工事の指名業者１６社を聞いてこれを被告Ｐ２に教え，被告Ｐ２は被告Ｐ３にこれを伝えた（甲６の刑事記録甲６３及び６４，甲７の刑事記録乙５）。被告Ｐ３は，被告Ｐ４と相談したうえで，被告Ｐ２に対し，平成７年９月下旬ころ，本件工事についての被告会社の見積額を述べて，この価格で本件工事が落札できるかどうか調べてもらうことを依頼し，被告Ｐ２はこれを承諾した（甲６の刑事記録甲６３，甲７の刑事記録乙５）。
そこで，被告Ｐ２は，被告Ｐ１に対し，本件工事をどの程度の価格で落札できるのか調べてもらうよう依頼し，その後，被告Ｐ１は，被告Ｐ２に対し，６億１０００万円で落札することができる旨伝え，被告Ｐ２は，被告Ｐ３に対し，その旨を伝えた（甲６の刑事記録甲６３，甲７の刑事記録乙６）。
カ　入札
平成７年９月２６日，本件工事に関する入札が実施され，被告会社が６億１０００万円で落札した。ほかの指名業者はいずれもその入札価格が入札書比較価格を超えていたため失格となっている（甲５の刑事記録甲３７）。
キ　その後の経緯
被告会社は，被告Ｐ２に対し，本件工事を落札することができた謝礼として１８００万円を支払い，同１８００万円は最終的には本件工事に係る地域における工事
について影響力を有するとされる山口
組系暴力団である奥浦組に支払われた。なお，この１８００万円は，被告会社の下請業者である山本土木株式会社が用立てた（甲６の刑事記録甲５５及び５６，甲６の刑事記録甲５８ないし６１，甲６の刑事記録甲６３，甲６の刑事記録甲６５）。
（４）　監査請求（甲１，２の１）


原告らは，東大阪市監査委員に対し，平成１０年７月３日，本件工事にかかる入札について談合を行った談合業者に対し東大阪市に契約代金全額を返還させること，東大阪市の幹部職員などに対する損害賠償請求等適切な措置をとることなどを求めて住民監査請求をしたが，同監査委員は，平成１０年８月２８日，原告らの監査請求を棄却した。
２　争点
２－１　本案前の争点
適法な監査請求を経ているか。
２－２　本案の争点
（１）　本件契約の違法性
（２）　責任の有無
（３）　損害
３－１　本案前の争点についての当事者の主張
（１）　監査請求期間を徒過した監査請求であること
（被告らの主張）
本件工事契約は，平成７年１０月２６日，東大阪市と被告会社との間で締結されており，本件監査請求がなされたのは本件工事契約から２年８月経過した平成１０年７月３日であるから，本件監査請求は，「当該行為のあった日又は終わった日から１年」という監査請求期間を徒過しており，適法な監査請求を前置していないから，本件訴えは不適法である。（２）監査請求期間を徒過したことにつき「正当な
理由」がないこと（被告Ｐ５・Ｐ１・Ｐ２の主張）
本件工事の入札結果は，東大阪市議会に提出されており，市議会の議決を得て，本件請負契約が締結されており，さらに本件入札の結果は一般市民に公開されているから，だれでも入札の結果を知ることができる状態になっていたといえる。したがって，監査請求期間を徒過したことにつき「正当な理由」は認められない。
（被告会社・同Ｐ３・同Ｐ４の主張）
ア　地方自治法２４２条２項但書にいうところの「正当な理由」が認められるには，当該行為が秘密裡に行われたことが必要であるところ，東大阪市においては，設計金額が２億円以上の公共工事については，東大阪市議会の議決を経ることになっており，本件工事の入札結果についても市議会の議決を経たうえで本件工事契約が締結されており，また，東大阪市では，公共工事の指名競争入札に関しては，落札後の３か月間，同市役所の調度課に「入札結果調書」の写しを編綴した台帳を備
え付けることに
なっており，広く一般市民の閲覧に供されている。そして入札結果調書には，落札業者名，落札価格及び指名入札業者各社の入札状況が克明に記載されているのであるから，本件工事契約の締結行為は東大阪市の住民にとって秘密裡に行われたのではないから，本件監査請求が監査請求期間を徒過して行われたことにつき，「正当な理由」はない。
イ　仮に本件工事が秘密裡に行われたものであるとしても，住民が入札結果調書を閲覧するなどの方法により，相当の注意力をもって調査すれば，平成７年１２月末ころまでには，本件工事契約の違法性及び不当性を疑わせるに足りる事実を知ることができたのである。
ウ　仮に，上記入札結果調書を閲覧することによっては，本件工事契約の違法性及び不当性を疑わせるに足りる事実を知ることができなかったとしても，本件工事契約締結の前提となる本件入札について，朝日新聞は，平成１０年４月２３日の夕刊で，「下水道工事談合疑惑予定価格漏らす？」との見出しのもと，東大阪市が平成７年度に発注した同市α内の公共下水道工事の入札に絡み，予定価格が事前に落札業者に漏れていた疑惑があること，平成７年９月下旬に指名業者１６社全社が参加して入札が実施されたこと，岐阜市内にある中堅ゼネコンが６億１０００万円で落札したことなどが報道されている。また，同種の記事が，平成１０年４月２４日発行の毎日新聞の夕刊にも記載されていた。かかる新聞報道に加えて，平成１０年３月中旬ころから，被告Ｐ５にまつわる各種の不正疑惑が新聞報道で取りざたされていたことを合わせて考慮すれば，遅くとも平成１０年４月２４日までには，住民において相当の注意力をもって調査すれば，本件工事契約について原告らが主張する何らかの違法性及び不当性を疑わせるに足りる事実を知ることができたことは明らかである。原告らは，遅くとも平成１０年６月２４日までに監査請求を容易になし得たであろうから，本件監査請求が監査請求期間を徒過したことについて「正当な理由」はない。
（原告らの主張）
ア　本件では，工事契約締結行為自体は秘密裡に行われていないかもしれないが，契約の前提となる入札に際して，談合が行われていたことは住民にとっては到底知り得ることではなかったのであるから，本件工事契約締結行為の違法性及び不当性を疑わせるに足りる事実すなわち談合の事実を知ることができたと解されるときか
ら相当な期
間経過内に監査請求をすれば，「正当な理由」が認められるべきである。イ　被告Ｐ１が，本件工事の談合に関して逮捕されたのは平成１０年６月３日であり，本件監査請求がなされたのは，平成１０年７月３日である。談合は本来的に秘密裡に行われること，本件談合は東大阪市が積極約に関与して行われた官製談合ともいうべきものであり，蜜行性が極めて高かったこと，東大阪市では情報公開条例が存在しなかったため，住民が市の行為を知ることができる機会が極めて限定していたことを考えると，住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて本件工事の談合行為を知ることができたのは，被告Ｐ１が逮捕された平成１０年６月３日である。原告らは，被告Ｐ１が逮捕された日から３０日後に本件監査請求を行っており，本件工事契約が違法であることを知り得たときから相当な期間内に監査請求を行っている。
ウ　被告らは，平成１０年４月２３日の朝日新聞の夕刊の報道により，本件工事契約の存在及びその内容を知ることができたと主張しているが，同新聞記事には，落札した業者名も，入札に参加した業者名も記載されておらず，また，予定価格を漏らしたとされる元市幹部の名前も特定されていないのであるから，住民が監査請求をすることができる程度に本件工事の違法性を基礎付ける事実が明らかになっているとはいえない。また，同記事は，十分な根拠のある記事かどうかも明らかではない。よって，同新聞記事だけで，住民に対し，監査請求を提起することを要求することはできないというべきである。
エ　また，被告らは，上記新聞報道に加えて，平成１０年３月中旬ころから，被告Ｐ５にまつわる各種の不正疑惑が新聞報道で取りざたされていたことを合わせて考慮すれば，平成１０年４月末ころには，本件工事契約が違法であることを知り得たと主張するが，この当時主に問題にされていたのは，被告Ｐ５の愛人の住民票が移動されていた問題などであり，本件工事の談合について住民が監査請求をすることができるような問題ではなかった。
オ　結論


したがって，本件においては，監査請求期間を徒過したことについて正当な理由があるから，本件訴えは適法である。
３－２　本案の争点に対する当事者の主張
（１）　本件契約の違法性について
（原告らの主張）
ア　被告会社は，本件工事を落札するため，被告会社の大阪支店土木営業部長であ
った被告Ｐ３において，
被告Ｐ２に対し，被告会社が本件工事を落札できるよう協力を依頼した。被告Ｐ３から依頼を受けた被告Ｐ２は，被告Ｐ１に対し，上記依頼があったことを伝え，被告Ｐ１は，被告Ｐ５と共謀のうえ，被告Ｐ２と連絡を取りあって，被告会社に本件工事を落札させるための談合工作を行うこととなった。そして，被告らは，ほかの入札参加業者１５社の入札担当者に対し，本件工事は被告会社が落札することを伝え，ほかの業者は入札書比較価格を超える額で入札することを合意し，その結果，被告会社が計画どおり入札書比較価格をぎりぎり下回る価格で落札し，本件工事契約を締結したのである。
イ　入札指名及び予定価格情報入手は，談合のための準備行為であり，入札指名及び入札予定価格情報を入手しても談合を行ったうえで落札しなければ意味がない。また，談合がなされなければ，予定価格のほぼ上限で落札することは期待できないのであるから，本件において談合が行われたことは明らかである。ウ　被告らは，刑事事件において談合罪で立件されなかったことを強調するが，競売入札妨害罪で立件された場合，これに重ねて談合罪についても立件する必要は必ずしもないのであるから，談合が行われなかったことの理由とはならないし，被告らの主張は，刑事事件にさえならなければ違法行為が存在しなかったと主張しているに等しく，そのような論法が誤りであることは明らかである。
（被告会社・Ｐ３・Ｐ４の主張）
ア　本件工事の入札にかかる刑事裁判においては，談合罪ではなく，競売入札妨害罪の成立が認定されたに止まっており，刑事事件において，被告らの行為が談合と評価されたり，刑事事件として起訴されていない以上，違法な談合が存在したと考える余地はない。
イ　また，談合罪は，公正な価格を害し又は不正な利益を得る目的の存在を要件とする目的犯であるところ，本件工事にかかる入札過程において，そのような事実は一切認定されておらず，また，刑事手続においてもそのような観点からの検討はなされていないのであるから，原告らの主張は失当である。ウ　本件工事は，東大阪市において行政計画上必要不可欠なものとの判断によりその起工が決定され，建設局下水道部設計課職員の積算によって算出された６億２８２４万２０００円という工事価格に基づいて決定された入札書比較価格以下の６億１０００万円で契約が締結されたのであり，金額的にも妥当である。したがって，本件工事契約締結自体にはこれを無効とすべき違法性はない。
（被告Ｐ５・Ｐ１・Ｐ２の主張）
否認する。
（２）　責任
（原告らの主張）
ア　被告Ｐ５の責任について
（ア）　主位的請求
被告Ｐ５は，ほかの被告らと共謀し，本件工事の入札に際して談合を行って，被告会社に不当な高額で落札させ，東大阪市に対して損害を与えた。したがって，被告Ｐ５は，他の被告らとともに東大阪市に対して共同不法行為を行った者として，損害賠償責任を負っている。
（イ）　予備的主張
被告Ｐ５は，当時，東大阪市長として，職員を監督し，違法行為があればこれを是正すべき職務上の義務を負っており，かつ，本件公金の支出権限を有していたところ，被告Ｐ５は，本件契約に関して違法行為が行われていることを知っていた場合はもちろん，違法行為が行われている疑いがある場合には，これを調査し，是正する義務があったにも拘わらず，ほかの被告らによる違法行為を知りながら，漫然と被告会社と契約を締結し，本件公金の支出を行ったものである。被告Ｐ１が市を退職してからも，被告Ｐ５の側近の地位を利用して，市の職員に対し不法な影響力を行使し，談合などに関与し続けていたことは公共工事に関与する市の職員及び業者の間では広く知られていた。被告Ｐ５だけがこのことを全く知らなかったとは到底考えられないのであり，被告Ｐ５は，少なくとも本件工事において被告Ｐ１を中心として談合が行われていたことを知っていたことは明らかである。仮に，被告Ｐ５が本件工事に関して談合が行われていることを知らなかったとしても，長期にわたって市の職員はすべて被告Ｐ１の違法行為を知りながらこれに関与していたというのであるから，被告Ｐ５としても，談合が行われていることを容易に知り得る状況であったのである。被告Ｐ５は，公共工事に関して違法行為が行われていることを容易に知り得る状況にありながら，注意義務を尽くさず，漫然と工事契約を締結し公金の支出を行っていたものであって，責任を免れることはできない。
イ　被告Ｐ５以外の各被告について
被告Ｐ５以外の被告らはいずれも，共謀して，本件入札に際して談合を行い，その結果本件工事を被告会社に不当な高値で落札させ，東大阪市に損害を与えた。したがって，被告Ｐ５以外の被告らは，ほかの被告らとともに東大阪市に対して共同
不法行為を行った者として，損害賠償責任を負って
いる。
（被告らの主張）
否認する。
（被告Ｐ１・被告Ｐ２の主張）
被告Ｐ１・被告Ｐ２は，東大阪市から損害賠償を請求されるような違法性を認識していなかった。
（被告Ｐ５の主張）
仮に本件工事の入札に関して違法行為が行われていたとしても，被告Ｐ５は，本件の入札において違法行為が行われていたことを知らなかったし，本件工事の入札に関して違法行為が行われることを予見することができなかったのであるから，被告Ｐ５には故意又は過失が存しない。
（被告Ｐ３の主張）
被告Ｐ３は，被告会社の単なる従業員にすぎず，本件工事契約の当事者ではないから，被告Ｐ３個人に対して損害賠償請求をするのは不当である。
（３）　損害
（原告らの主張）
ア　主位的主張（契約代金全額が損害であること）


（ア）　地方自治法施行令１６７条の６第２項は，一般競争入札の公告について，「普通地方公共団体の長は，前項の公告において，・・・入札に関する条件に違反した入札は無効とする旨を明らかにしておかなければならない」と規定しており，指名競争入札についても，同令１６７条の１２第２項は，参加者の指名にあたって，「・・・普通地方公共団体の長は，入札の場所及び日時その他入札について必要な事項をその指名する者に通知しなければならない」と定め，同条３項で「１６７条の６第２項の規定は，前項の場合にこれを準用する」とされている。したがって，被告会社を含む入札に参加した業者らは，談合をすれば契約自体が無効とされることは十分に覚悟のうえで談合に及んだのであるから，本件契約は契約が公序良俗違反かどうかを検討するまでもなく無効であると解すべきである。また，本件工事契約は，被告らの犯罪行為を前提とする契約であって，公序良俗に著しく反するから，無効である。
以上のとおり本件工事契約は無効であるから，本件契約に基づいて被告会社に対して支払われた６億１０００万円全額に相当する損害を東大阪市が被ったというべきである。
（イ）　本件においては，談合が行われたからこそ，東大阪市は被告会社と契約を締結し，その結果，本件契約金額全額が支払われたのであり，談合が行われなければ東大阪市は被告会社と契約を締結することはなく，したがって工事代金が支払われることもなかったのであるから，本件工事代金全額が損害となる。（ウ）　被告らは，東大阪市が本件工事の成果物を受け取ったことを理由に損害がないと主張しているが，かかる主張は損益相殺の主張であり，被告らの側に対価物の価格について主張立証責任があるというべきであり，これについては被告らは一切主張立証していないのであるから，６億１０００万円全額が損害として認定されるべきである。
イ　予備的主張
（ア）　入札制度は，入札に参加する業者の間で価格を競わせることにより適正な契約価格を形成することを目的とする制度であるところ，被告らの談合行為によって適正な契約価格の形成が阻害されたことは明らかである。そして，適正な契約価格とは，公正な入札がなされた場合に形成される価格であるから，被告らの談合行為によって東大阪市が被った損害額は，本件契約における代金額と被告らの談合行為がなく，公正な入札がなされた場合に形成されていたであろう本件工事の代金額との差額であると解すべきである。
東大阪市における平成７年度における入札価格５０００万円以上の公共下水道工事の落札結果をみると，落札率が９５パーセントを超えるものが圧倒的に多く，８６パーセント台から９４パーセント台のものは存在せず，８５パーセント台以下のものは７７パーセントを中心に存在する。このように統計結果によれば，落札率の分布に２つの山があり，落札率が２分している理由は談合の有無以外に考えられない。すなわち，落札率が９５パーセントを超えるケースは談合が行われていた結果であり，８５パーセント台以下のケースは談合が行われなかった結果である。そして，東大阪市の平成７年度の入札６４件のうち，談合が行われていたと推認される落札率９５パーセント以上の工事（５１件）の平均落札率は９８．３パーセントであり，談合がなかったと推認される残り１３件の平均落札率は７８．５パーセントである。そして，本件において，入札書比較価格６億１３１６万４０００円の７８．５パーセントは４億８１３３万３７４０円となり，限定価格入札書比較価格４億８９０７万１０００円を下回ることになるので，このような場合は限定価格入札書比較価格（いわゆる最低制限価格）が予想落札価格となるものと考えるべきである。
したがって，本件談合が行われたことにより東大阪市が被った損害額は，本件工事の契約金額（落札価格に消費税を加えた額）６億２８３０万円と限定価格５億０３７４万３１３０円との差額である１億２４５５万６８７０円であるというべきである。
刑事摘
発された長崎県及び広島県発注の土木工事をめぐる談合事件７件について捜査当局が算出した談合が存在しなかったと仮定した場合の平均落札率は８１．４パーセントであり，座間市発注の土木工事をめぐる談合事件２件で算出した平均落札率は８６．４７パーセントである。これらの結果から談合の成否により落札率は概ね１５パーセントから２０パーセント変動する経験則があるとされており，また日弁連「入札・談合ホットライン」の結果によれば，地方自治体の発注する公共工事における談合による損害は予定価格の２０パーセント以上であると報告されている。さらに，「第６回独占禁止法研究会」における報告では，三重県久居市においては，談合が刑事事件になったことにより，その後の落札率は７５パーセント程度に落ちているという実態が報告されている。
以上のような調査結果からすれば，地方自治体における談合による被害は，概ね予定価格の２０パーセントであり，本件工事において談合がなかったと仮定した場
合，限定価格入札書比較価格で落札されていたと
いうことができる。
（イ）　原告らの予備的主張は，統計的データーに基づく立論であることから，証明の程度が問題となると思われるが，仮に，損害について立証できたとはいえないとしても，本件損害の立証の困難性から，民訴法２４８条を適用して，１億２４５５万６８７０円の損害を認めるべきである。
（ウ）　被告会社は，モリタ建設，林建設工業と裏ジョイントを組み，それぞれに対して２０パーセントずつ利益分配をする旨の合意をしている。モリタ建設及び林建設工業は本件工事に関して何の工事も分担していないからかかる金員は専ら談合に協力したことに対する見返りとして支払われた談合金である。このような談合金の提供は，これらの金員を支払っても利益があるから支払われるのであり，本件談合がなければ，少なくとも談合金の金額だけは低く落札されることになったことは明らかである。
ウ　原告らの主位的主張に対して
（被告らの主張）
本件工事の落札価格である６億１０００万円という金額は，本件工事の種類や規模，難易度，地域の特性，当時の経済情勢その他一切の事情から判断すれば，決して不当な高額ではなく，適正な価格であったのである。そして，被告会社は，本件契約に基づいて，本件工事を完了し，東大阪市に引き渡しているのであるから，東
大阪市は，本件契約を締結したこ
とによって何らの損害も被っていない。
（被告会社・Ｐ３・Ｐ４の主張）


原告らは，本件工事契約が無効であるから，契約代金全額が損害であると主張するが，一般的に，談合による入札に基づいて落札した場合であっても，契約自体は無効にはならないものとされており，本件のように談合による入札ではなく，刑事裁判上，競売入札妨害罪の成立が認定されたにとどまる場合においては，工事の契約が無効であるとの結論を導くことはできない。仮に，本件工事契約が私法上無効と評価されたとしても，東大阪市は本件行為の成果物の引渡を受けているのであるから，工事代金全額が損害であるとの結論を導くことはできない。すなわち，本件工事契約が私法上無効と評価されることと，不法行為により東大阪市が被った損害
の有無・程度とは別問題である
原告らは，東大阪市が本件工事の成果物を受け取っている点につき，損益相殺の主張としか考えられないとして，被告らが成果物の価格（自由競争に基づく入札がなされた場合に形成されたであろう価格）について主張立証責任を負担していると主張する。しかしながら，本件訴訟の訴訟物は，不法行為に基づく損害賠償請求権である以上，請求原因としての損害の発生の事実及び損害の具体的数額については，原告らが主張立証すべきことは当然である。
エ　原告らの予備的主張に対して
（被告らの主張）
最低制限価格というのは設計金額などからみてこれを下回る価格では落札を認めないとの趣旨で設定された価格にすぎないので，最低制限価格で落札されるのが通常であるとの原告らの主張は全く理由がなく，これをもって談合がなされなかった場合の落札価格とみなすことはできない。
また，指名競争入札における落札価格は，入札の対象となる工事の種類，内容及び規模，入札参加業者の数及び規模，発注者と入札参加業者との関係，入札当時における経済情勢，当該地域の特性，その他種々の要因が複雑に影響し合って形成されるものであるから，このような種々の落札価格の形成要因を捨象して，本件工事において談合がなかったとした場合の落札価格を予想することは不可能である。したがって，本件訴訟においては損害の具体的数額のみならず，損害の発生自体もいまだ立証されていないというほかない。
第３　争点に対する判断
１　本案前の争点―適法な監査請求を経ているか
（１）　法２４２条２項本文は，普通地方公共団体の執行機関，職員の財務会計上の行為は，たとえそれが違法・不当なものであったとしても，いつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るとしておくことが法的安定性を損ない好ましくないとして，監査請求の期間を定める一方，当該行為が普通地方公共団体の住民に隠れて秘密裡にされ，１年を経過してからはじめて明らかになった場合等にもかかる趣旨を貫くことが相当でないことから，同項但書は，「正当な理由」があるときは，例外として，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後であっても，普通地方公共団体の住民が監査請求をすることができるとしたのである。したがって，当該行為が秘密裡にされた場合，同項但書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解されるときから相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（最高裁昭和６３年４月２２日第二小法廷判決・裁判集民事１５４号５７頁参照）。
（２）ア　まず，法２４２条２項但書の「正当な理由」が認められるには，当該行為が秘密裡になされたことが要件となると解されるところ，当該行為自体は公然と行われた場合であっても，当該行為が違法であることを基礎付ける事実が隠蔽されている場合は，普通地方公共団体の住民が当該行為について監査請求をすることが期待できないから，当該行為が秘密裡になされた場合に該当すると評価すべきである。
イ　この点，被告会社，被告Ｐ３，被告Ｐ４は，本件工事契約自体は公然と行われていたことから，本件工事契約は秘密裡に行われたものでないと主張するが，本件工事契約が締結されたこと自体は公然と行われていても，談合が行われたこと自体は行為の性質上隠蔽されており，かつ，かかる事実は，本件工事契約の違法性を基礎付ける事実であることから，当該行為が秘密裡になされた場合に該当すると解すべきである。
（３）ア　次に，監査請求期間を徒過したことにつき「正当な理由」が認められるためには，「住民が相当の注意力をもって調査したときに当該行為を知ることができなかったこと」が要件となるところ，前述のとおり当該行為自体は公然と行われていても当該行為の違法性を基礎付ける事実が隠蔽されている場合は当該行為が秘
密裡に行われたと


評価すべきであるから，住民が相当の注意力をもって調査したときに当該行為の存在及び当該行為が違法であることを知ることができたのはいつの時点かということが問題となる。そして，当該行為又は当該行為の違法性を基礎付ける事実が隠蔽されている場合には，住民が監査請求をすることがおよそ期待できないということを理由に，監査期間を徒過したことについて「正当な理由」があるとされるのであるから，住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて住民監査請求をすることが期待できる程度に当該行為及び当該行為の違法性を基礎付ける事実を認識することができたのはいつかという観点から検討されるべきである。イ　被告会社，同Ｐ３，同Ｐ４は，本件工事の入札結果調書が一般の閲覧に供されていること，入札結果調書には落札業者名，落札価格及び指名入札業者各社の入札状況が克明に記載されていることから，仮に本件工事が秘密裡に行われたものであるとしても，住民が入札結果調書を閲覧するなどの方法により，相当の注意をもって調査すれば，平成７年１２月末ころまでには，本件工事契約の違法性及び不当性を疑わせるに足りる事実を知ることができたと主張する。しかしながら，証拠（甲４の刑事記録甲２２）によれば，指名業者・入札結果等調書には，工事名，入札日，指名業者名，各指名業者が幾らで入札したか，どの業者が落札したか，現場説明会の日，工期，工事場所が記載されているにすぎず，同調書には，入札書比較価格，限定価格入札書比較価格等は記載されていないのであるから，指名業者・入札結果等調書の記載から，当該契約について談合がなされた事実を，住民監査請求をすることが期待できる程度に認識することはおよそ不可能であるといわざるを得ない。したがって，平成７年１２月末ころまでには，本件工事契約の違法性及び不当性を疑わせるに足りる事実を知ることができたとの被告会社，同Ｐ３，同Ｐ４の主張は採用することができない。ウ　証拠（甲３５）によれば，朝日新聞が，平成１０年４月２３日付の夕刊で，「下水道談合疑惑　予定価格漏らす？」との見出しで・東大阪市が平成７年度に発注したα内の公共下水道工事の入札に絡み予定価格が事前に落札業者に漏れていた疑惑があること，同入札には中堅ゼネコン業者１６社が指名され入札が行われたこと，岐阜市内にある中堅ゼネコンが６億１０００万円で落札したこと，落札業者が事前に予定価格の情報を入手し，自社の落札価格を確実にするため，ほかの指名業者に入札金額の調整を持ちかけた疑いがあることが判明していることを報道した事実が認められる。
以上の事実によれば，平成１０年４月２３日の時点で，住民が本件工事の入札に談合等の不正が行われたことについてのではないかという合理的な疑問を有することは可能であったというべきであるから，この時点において，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為が違法であることを知ることができたというべきである。
そして，原告らは，平成１０年７月３日に監査請求を行っており，本件工事契約が違法であることを知ることができたときから３か月以内に監査請求がなされているのであるから，当該行為が違法であることを知ることができたときから相当な期間内に監査請求をしたということができる。
（４）　以上によれば，本件においては原告らの行った監査請求は，監査請求期間を徒過したことにつき「正当な理由」があるから，本件訴えは適法である。
２　談合が行われたかどうか
（１）　証拠（甲５の刑事記録甲４９，甲６の刑事記録甲５０，甲７の刑事記録乙６，９及び１３）によれば以下の事実が認められる。
ア　被告会社の大阪支店土木第１営業部長であったＰ１３は，平成１０年６月２２日，取調べに当たった検察官に対し，自己の職務が，主として官公庁発注の土木工事に関して，その入札前に，同業者間の調整をすること，いわゆる談合をする役目であったこと，本件工事に関しても，ほかの指名業者が判明した時点で，被告Ｐ４から指示を受けて，他の指名業者の担当者に対し，被告会社が本件工事を落札することができるよう依頼していたこと，他の指名業者のうち，林建設工業及びモリタ建設は協力をしぶったので，共同企業体として本件事業を行い，林建設及びモリタ建設に本件工事の利益を分配するという条件で協力を取り付けたこと，被告会社が本件工事の入札に際し，６億１０００万円で入札することを決めたのち被告Ｐ４に指示されて他の指名業者に対して具体的な入札金額を伝えて，その金額で入札してもらうよう依頼したこと，以上の事実を認める旨の供述をしている（甲６の刑事記録甲５０）。
イ　被告Ｐ４は，平成１０年６月２０日，取調べに当たった司法警察員に対して，
被告会社が６億１０００万円で入札をする
ことを決まってから，被告Ｐ４がＰ１３に対して，被告会社以外の指名業者に連絡をして被告会社より高い価格で入札してもらうように各社に依頼するように指示し，その後，Ｐ１３から他の指名業者との間で入札金額の調整が済んだことの報告を受けた事実，これにより被告Ｐ４は，被告会社が６億１０００万円で落札することができると確信していたことを認める供述をしている（甲７の刑事記録乙１３）。
ウ　被告Ｐ３は，平成１０年６月２１日，取調べに当たった検察官に対し，被告会社以外の指名業者については被告会社よりも高い金額で入札することで話がついていると思っていた旨を供述している（甲７の刑事記録乙９）。エ　本件契約締結当時被告会社の専務取締役統括大阪支店長であったＰ１４は，平成１０年６月２３日，取調べに当たった検察官に対し，Ｐ１４は，被告Ｐ４から，被告会社が本件工事を単独受注をしたが，モリタ建設及び林建設工業と協業企業体で，いわゆる裏ジョイントで工事をすることになったとの報告を受けた事実を認める供述をしている（甲５の刑事記録甲４９）。
オ　被告Ｐ３，被告Ｐ４及びＰ１３は，被告Ｐ３が被告Ｐ２から入札できる金額として教えてもらった６億１０００万円という金額は，被告会社ができるだけ利益を上げながら確実に落札できる価格，すなわち入札書比較価格に極めて近い金額であると認識していた（甲６の刑事記録甲５０，甲７の刑事記録乙６，甲７の刑事記録乙９，甲７の刑事記録乙１３）。


（２）　以上の各事実及び前記前提事実を前提に検討すると，被告Ｐ３は，被告会社が本件工事を落札することのできる価格として入札書比較価格に極めて近い価格を聞き出しているところ，談合を行わずに自由競争のもとで入札を行う意思があるならば，たとえ被告会社が入札書比較価格よりも低い価格で入札しても，ほかの業者が被告の入札価格以下の価格で入札すれば被告会社は本件工事を落札できないことになるのであるから，被告会社としては少なくとも限定価格入札書比較価格についても調査する必要があるのにもかかわらず，本件において入札書比較価格のみを念頭において入札価格を設定している被告会社の行動態度に徴すると，被告会社は，本件工事の入札において談合が行われることを当然の前提としていたと認めざるを得ない。のみならず，被告Ｐ３及び被告Ｐ４は，被告Ｐ２から，落札金額の３
パーセントの報酬を支払う
約束をしたうえで被告会社以外の指名業者を聞き出しているところ，かかる報酬を支払ってまであえて被告会社以外の指名業者を聞き出そうとしたのは，高額な報酬を支払ってもそれを上回る利益を獲得することができるからであったことにほかならず，この点も，被告会社が談合工作を行う前提として被告会社以外の指名入札業者を聞き出したとの疑いを強く推認させるものというべきである。他方，前記認定のとおり，被告Ｐ３，被告Ｐ４及びＰ１３は，捜査段階においていずれも本件工事に関して談合が行われたことを認める趣旨の供述をしているところ，上記被告両名の刑事被告事件においてかかる供述の信用性について争われたなどの事情は一切主張されておらず，本件訴訟においても供述調書の信用性を疑わせる事情は何ら主張立証されていないことからすると，これらの供述は十分信用に値するということができる。
以上に述べたところに，実際にも被告会社は落札することのできる上限の価格である入札書比較価格をわずかに下回る価格で落札し，ほかの指名業者はいずれも入札書比較価格を上回る価格で入札していることを総合考慮すれば，被告会社と他の指名業者との間で談合が行われた事実は優にこれを認定することができる。（３）　これに対し，被告会社，同Ｐ３，同Ｐ４は，本件工事の入札にかかる刑事裁判においては，競売妨害罪の成立が認定されたにすぎず，談合罪としては起訴されていないと主張するが，刑事被告事件で，検察官が談合罪として起訴するか，競売妨害罪として起訴するかということと，実際に談合が行われたかどうかということは別問題であるから，かかる主張は採用することができない。（４）　よって，被告会社，被告Ｐ３，被告Ｐ４，被告Ｐ２，被告Ｐ１が本件工事の入札に関して談合を行った事実が認められ，他にかかる認定を覆すに足りる証拠はない。
３　責任の有無
（１）　被告Ｐ５の責任
ア　主位的主張
原告らは，被告Ｐ５が，被告Ｐ１と共謀のうえ，被告Ｐ２と連絡を取りあって，自ら談合工作を行ったと主張する。
しかしながら，証拠（甲５の刑事記録甲３６）によれば，Ｐ７課長は，被告Ｐ１からある業者を指名業者に選定するようにとの依頼が来た場合は，清水市長の事実上の指示に基づくものと理解していたことが認められるものの，Ｐ７課長において，実際に被告Ｐ５が被告Ｐ１に対して指名業者の選定について指示していたことを確認していたわけではなく，あくまでもＰ７課長の推測にすぎないから，これをもって被告Ｐ５が本件工事について談合工作を行っていたことを推認することはできない。
また，証拠（甲５の刑事記録甲３８）によれば，被告Ｐ１は，Ｐ８に対し，被告Ｐ１が市長公室長の職を退いた時に，今までは被告Ｐ１が自ら調度課長に業者の指名について指示していたがこれからはＰ８に連絡を依頼する旨，そしてそのことは市長も承知の話である旨を述べた事実が認められるが，被告Ｐ５が実際にそのことを承知していたかどうかは不明であるし，被告Ｐ１が，Ｐ８に対して，本件工事の入札に関し指示を与える際に，被告Ｐ５から指示を受けたことをうかがわせるようなことは述べていないことからすると，被告Ｐ１のかかる言辞のみから，本件工事について被告Ｐ５が自ら談合工作を行っていたことを推認することはできない。その他，本件の全証拠を検討しても，未だ被告Ｐ５自身が本件工事の入札及び契約の締結にあたって行われた談合工作に関与していた事実について確信を抱かせるに足りず，被告Ｐ５が，他の被告らと共謀して，本件入札の談合工作を行ったとの原告らの主張は採用することができない。
イ　予備的主張
（ア）　原告らは，被告Ｐ５は，ほかの被告らが本件行為について違法な行為を行っていたことを知っていたか，容易に知り得たにもかかわらず，漫然と被告会社と本件工事契約を締結したのであるから，被告会社と本件工事契約を締結した過失があり，責任を免れることはできないと主張する。
ところで，普通地方公共団体の長は，指名競争入札により，工事又は製造の請負の契約を締結しようとする場合において，予定価格の制限の範囲内で最低の価格をもって申込みをした者と契約を締結することが著しく不適当であると認めるときは，その者を落札者とせず，予定価格の制限の範囲内の価格をもって申込みをしたほかの者のうち，最低の価格をもって申込みをした者を落札者とすることができる（地方自治法施行令１６７条の１０条１項，同条の１３）と定められているところ，請負契約を締結しようとする工事の入札に際して談合が行われたのであれば，予定価格の制限の範囲内で最低の価格をもって申込みをした者と契約を締結することが著しく不適当であるのは明らかであるから，指名競争入札に関して，談合が行われた場合，普通地方公共団体の長には予定価格の制限の範囲内で最低の価格をもって申込みをした者と契約を締結してはならない義務があると解するのが相当である。
したがって，市長が，本件工事の指名競争入札に関して，談合が行われたことを知っていたか，知り得たにもかかわらず，契約を締結して公金を支出した場合には，市長は，故意又は過失により違法に契約を締結したものというべきである。（イ）　そこで，被告Ｐ５が，本件工事につき談合工作が行われていたことを知っていたか，又は知り得たのかどうかについて検討する。ａ　原告らは，被告Ｐ１が，被告Ｐ５の側近としての地位を利用して違法行為を行っていたことから，被告Ｐ１が本件工事に関して談合工作を行っていたことにつき，被告Ｐ５が知っていたあるいは容易に知り得たことは明らかであると主張する。


しかしながら，談合はその性質上秘密裡に行われるものであるし，被告Ｐ１が被告Ｐ５の側近であったとしても，被告Ｐ１が，自己の行動について逐一被告Ｐ５に報告していたとは限らず，側近たる地位を利用し独断専行していたということは十分あり得るのであるから，単に被告Ｐ１が被告Ｐ５の側近であることのみをもって，被告Ｐ５が，自己の側近である被告Ｐ１の関与のもとに本件工事について談合工作が行われたことを知っていたあるいは容易に知り得たものとは即断できず，また，かかる事実を認め得る的確な証拠もない。
ｂ　さらに，原告らは，被告Ｐ１が，東大阪市の発注する公共工事につき日常的に談合工作を行っていたこと，被告Ｐ１が東大阪市を退職してからも，被告Ｐ５の側近であったという地位を利用して談合などに関与し続けていたことは広く知られていた事実であって，このことはマスコミでも報道されていたのであるから，被告Ｐ５のみがこれを知らなかったとは考えられないと主張するところ，証拠（甲４の刑事記録甲３，甲５の刑事記録甲３７及び３８，甲６の刑事記録６３及び６４，甲１７ないし１９）によれば，以下の事実が認められる。
（ａ）　東大阪市において，平成６年初めから，平成７年の工事のうち本件工事より前に締結された工事のうち，２億円以上の応札金額であった工事は平成６年５月１８日に入札された２件と平成６年８月２５日に入札された２件の合計４件があり，その落札率は，それぞれ９９．１６パーセント，９８．７１パーセント，９８．２０パーセント，９８．２１パーセント，応札額が入札書比較価格（証拠上は予定価格とされているが入札書比較価格の誤りであると解される。）を下回る業者数はそれぞれ，１社が３件と２社が１件である（甲１７）。（ｂ）　東大阪市において，平成７年度の工事のうち本件工事より前に入札された工事のうち応札価格が５０００万円以上の工事は２８件あり，落札率が９８パーセント以上の工事が１７件ある（甲１８，１９）。
（ｃ）　被告Ｐ７，被告Ｐ１及びＰ８は，いずれも取調べに当たった検察官に対し，被告Ｐ１が市長公室長であった当時は，被告Ｐ１が直接調度課課長に対し，被告Ｐ１が平成７年春ころ市長公室長を退いた後は，被告Ｐ１は，Ｐ８を通じて，調度課課長に対し，どの工事にどの業者を指名業者とするかということについて指示していた事実を認める供述をしている（甲５の刑事記録甲３７及び３８，甲６の刑事記録甲６４）。
（ｄ）　被告Ｐ２は，取調べに当たった検察官に対し，同被告が，被告Ｐ１に対し，何度か工事の件で入札に参加できるように頼んだことがあった事実を認める供述をしている（甲６の刑事記録甲６３）。
以上の事実によれば，当時東大阪市においては，確かに本件工事以外に公共工事の受注に関して談合が行われていたことがあり，少なくとも，被告Ｐ１が，本件工事契約以前においても，東大阪市の発注する公共工事の入札に関して談合工作を行っていたことは十分推認し得るところである。
しかしながら，そうであるからといって，被告Ｐ５が，東大阪市の公共事業の指名競争入札に関して，従前から被告Ｐ１の関与のもとに談合が行われていることを知っていたものとは断定できないし，実際に被告Ｐ５がかかる事実を知っていたことを認め得る的確な証拠もない。
また，マスコミによる報道についても，甲３５号証によれば，被告Ｐ１が継続的に談合工作にかかわっていたことがマスコミにより報道されたのはいずれも本件工事契約締結後のことであるから，この点に関する原告らの主張も理由がない。ｃ　以上によれば，被告Ｐ５は，被告Ｐ１が従前から談合工作を行っていたことについて知っていたあるいは容易に知ることができたとまでは認められないというべきである。
（ウ）　そして，被告Ｐ５としては，被告Ｐ１が従前から談合工作を行っていたことについて知り得る状況であったのであればともかく，そのことを知らなかった以上，入札書比較価格と落札価格が近接していることから談合が行われているとの判断に至らなくても無理はないというべきであり，したがって，被告Ｐ５が，本件工事の入札において入札書比較価格と落札価格が近接していたことを契機に，談合が行われていなかったかどうかを調査しなかったとしても，その点に過失を認めることはできない。
（エ）　以上検討したとおり，被告Ｐ５は，本件工事について談合が行われていたことを知っていた又は容易に知り得たにもかかわらず，漫然と被告会社と本件工事契約を締結したことが違法であり，責任を免れることはできないとの原告らの主張は採用することができない。
（２）　被告Ｐ５以外の被告らの責任
前提事実及び前記２で認定した事実によれば，被告会社，被告Ｐ３，被告Ｐ４については，談合並びにその前提として指名業者の選定についての違法な工作及び入札書比較価格の調査を行っており，被告Ｐ１，被告Ｐ２については，談合工作の前提となる指名業者の選定についての違法な介入及び入札書比較価格の漏えいを行っているのであるから，不法行為責任を負うことは明らかである。なお，被告Ｐ３は，同人は被告会社の従業員にすぎず，本件工事契約の当事者ではないから，被告Ｐ３個人に対して損害賠償請求をするのは不当であると主張するが，原告らは，契約関係に基づいて損害賠償を請求しているのではなく，不法行為を原因として損害賠償を請求しているのであるから，被告Ｐ３が，本件契約の当事者であったかどうかは，被告Ｐ３が責任を負うかどうかとは無関係である。したがって，上記被告Ｐ３の主張は採用することができない。
４　損害
（１）　原告らは本件工事契約は無効であるから，本件契約に基づいて被告会社に対して支払われた６億１０００万円全額が損害であると主張する。しかしながら，不法行為による損害とは，当該不法行為がなかったとしたならば現在あるべき仮定的な利益状況と，不法行為による現在の利益状態の差額であるから，本件における損害とは，本件工事契約に基づいて実際に支出された額（本件工事の落札価格に消費税相当額を加えた額）と，本件工事の入札において談合がなかったと仮定した場合に支出されることになる額（談合が行われなかったと仮定した場合の落札価格に消費税相当額を加えた額）との差額であると解するのが相当である。
この点，原告らは，本件においては，談合が行われたからこそ，東大阪市は被告
会社と契約を締結し，その結果，本件契


約金額全額が支払われたのであって，談合が行われなければ東大阪市は被告会社と契約を締結することはなく，したがって工事代金が支払われることもなかったのであるから，本件工事代金全額が損害となると主張するが，談合が行われなかったとしても，東大阪市は本件工事を落札した業者に工事代金を支払うことになるのであるから，本件契約金額全額が東大阪市の被った損害になることはあり得ず，原告らの主張は失当である。
また，原告らは，東大阪市は本件工事の成果物を受け取ったから損害がないとする被告らの主張は，損益相殺の主張であり，被告らの側に対価物の価格について主張立証責任があると主張する。しかしながら，東大阪市が成果物を受け取ったとの主張が損益相殺の主張であるとの見解は，談合が行われたことによって生じた損害が工事代金全額であることを前提にした見解であり，前述のとおり，談合が行われたことによって生じた損害とは，本件工事の落札価格に消費税を加算した額と，本件工事の入札において談合がなかったと仮定した場合に形成された落札価格に消費税を加えた額との差額であると解すべきであるから，原告らの主張は前提を欠き失当というほかはない。
以上検討したところによれば，本件契約に基づいて被告会社に対して支払われた本件工事代金全額が損害であるとの原告らの主張は採用することができない。（２）　前述のとおり，本件工事契約につき談合が行われたことによる損害は，本件工事の落札価格と，本件工事の入札において談合がなかったと仮定した場合の落札価格との差額であると解するのが相当であるから，本件工事に関して談合が行われたことにより東大阪市が被った損害が幾らかということは，結局，本件工事が行われなかったと仮定した場合の落札価格が幾らであったかということに帰着する。そして，業者らが互いに工事を落札しようとして競争する結果，受注価格が下落して利益が減少することを避け，受注業者を話合いによって決めたうえで，できるだけ入札書比較価格に近い価格で落札することによってより多くの利益を得ることを目的として談合が行われるのであるから，本件工事に関して談合が行われた結果，落札価格が人為的に上昇せしめられ，東大阪市が損害を被ったことは明らかである。
これに対し，被告らは，東大阪市において本件工事の入札書比較価格及び限定価
格入札書比較価格を算出するにあたって
基準となる本件工事価格を算出した東大阪市下水道部設計課のＰ１７が，「今回の工事については，５億円を切ることがないというのは容易に推測できると思いますが，それ以上は６億円から７億円の間くらいになる」と述べていること（甲５の刑事記録甲４３），本件工事の受注に向けて営業活動を展開していた森本組大阪支店の第一営業部長であるＰ１５が，「長年の経験で，この工事が６億円ないし７億円くらいの工事だと判断し」たと述べていること（甲５の刑事記録甲４６）からすると，６億１０００万円という本件工事の落札価格は，本件工事の種類や規模，難易度，地域の特性，当時の社会情勢その他一切の事情から判断すれば，決して不当な価格ではなく，適正な金額であったと主張する。
しかしながら，Ｐ１７の供述は，合理的な根拠のある計算に基づくものではなく，Ｐ１７自身も明確に断定しているのは５億を切ることはないということだけであって，６億から７億くらいになると述べているのは推測にすぎないというべきであるから，かかる供述をもって，本件工事の落札価格が適正な価格であったということはできない。
また，Ｐ１５の発言についても，同様に，具体的な計算に基づく発言ではなく，単に経験から判断した予測にすぎないのであるから，かかる発言を重視することはできない。
他に，本件工事の入札に際して談合が行われたことにより，落札価格が上昇し，東大阪市が損害を被ったとの前記認定を左右するに足りる証拠はない。（３）　以上のとおり，本件工事の入札に際して談合が行われたことにより東大阪市が損害を被ったこと自体は認められるものの，談合が行われなかったと仮定した場合の落札価格が幾らであったかということについての立証は，実際には行われなかった仮定的な事実についての立証であるから，極めて立証が困難であり，ひいては，本件工事に関して談合が行われたことにより東大阪市が被った損害額についても，損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるというべきである。したがって，本件においては，民事訴訟法２４８条を適用し，相当な損害額を認定することをもって足りるというべきである。そして，同条は，損害額の立証が困難である場合に損害額についての証明度を軽減することによって救済を図ろうとした規定であると解されることから，相当な損害額であると認定するためには，証明の程
度に至るまで立証さ
れることを必要とするものではないが，損害額が当該金額になることの蓋然性が認められるに足りる程度の立証がなされていることが必要であると解するのが相当である。
（４）　そこで，以下，相当な損害額は幾らかということについて検討する。ア　証拠（甲１８，１９）によれば，東大阪市に平成７年度に行われた予定価格が５０００万円以上の公共下水道工事６４件の入札結果は以下のとおりであったことが認められる。
落札率が９５パーセント以上のもの（５１件）
落札率が９５パーセント未満８５パーセント以上のもの（１件）落札率が８５パーセント未満８０パーセント以上のもの（１件）
落札率が８０パーセント以下のもの（１１件）
原告らは，東大阪市において平成７年度に入札が行われた公共下水道工事６４件の入札結果をみると，落札率が９５パーセント以上の工事と７７パーセントを中心とする２つの山に大きく分かれており，このように大きく分かれているのは，落札率が９５パーセント以上の工事については談合が行われているからであるとしたうえで，落札率が９５パーセント以上の工事の平均落札率は９８．３パーセントであり，これに対して落札率９５パーセント未満の工事の平均落札率は７８．５パーセントであるところ，本件工事に関しても，談合が行われなかったと仮定すれば，落札率は７８．５パーセントになると解され，本件工事の入札書比較価格６億１３１６万４０００円の７８．５パーセントは４億８１３３万３７４０円となり，本件工事の限定価格入札書比較価格４億８９０７万１０００円を下回ることになるので，このような場合は限定価格入札書比較価格（いわゆる最低制限価格）が予想落札価格となるものと考えるべきであるとして，本件落札価格６億１０００万円に消費税相当額を加算した６億２８３０万円と，談合がなかったと仮定した場合の落札価格であるところの限定比較価格４億８９０７万１０００円に消費税相当額を加算した価格である５億０３７４万３１３０円（いわゆる限定価格）との差額１億２４５５万６８７０円が，本件工事の指名競争入札について談合が行われたことによる損害額であると主張する。


たしかに，談合が行われる場合には，できるだけ入札書比較価格に近接した価格で落札することによって利益を上げることを図るのが通常であるから，一般に落札率が高くなるということはいい得るが，入札書比較価格及び限定価格入札書比較価格は，前記第２，１（２）力のとおり一定のルールに従って決定されるものではあるが，指名業者の積算能力や予測能力は一様ではなく，談合が行われなかったとしても東大阪市の見積りが指名業者の見積りよりも低額になる場合があり得，落札率が高くなることはあり得る。また，各指名業者の落札意欲が低く，高い落札率での競争となる場合がないわけではなく，したがって，落札率が９５パーセント以上の工事についてはすべて談合が行われていたとの原告らの主張はにわかに採用することができない。そして，落札率が９５パーセント以上の工事について談合が行われていない工事が含まれているとすれば，談合が行われなかった場合の平均落札率は７８・５パーセントであるとの原告らの主張は前提を欠くし，実際にも，原告らが主張するとおり落札率が７８．５パーセントになったと仮定すると，本件工事の場合には，落札価格が限定価格入札書比較価格を下回ることになってしまい実際にはありえない結論になってしまうことになり，７８．５パーセントという数値が果たして妥当な数値であるかどうか疑わしい。また，原告らは，長崎県及び広島県発注の土木工事をめぐる談合事件７件について，談合が存在しなかったと仮定した場合の平均落札率が８１．４パーセントであること，座間市発注の土木工事をめぐる談合事件２件で算出した平均落札率は８６．４７パーセントであること，日弁連「入札・談合ホットライン」の結果によれば，地方自治体の発注する公共工事における損害は予定価格の２０パーセント以上であると報告されていること，「第６回独占禁止法研究会」における報告では，三重県久居市において，談合が刑事事件となったことにより落札率が７５パーセント程度に落ち着いていると報告されていることからも，本件工事において談合が行われなかったと仮定した落札価格は，限定価格入札書比較価格であると解すべきであると主張する。
しかしながら，これらの数値が合理的な根拠に基づいて算出されたものであるのかということは明確でないし，当該公共事業を発注する地方公共団体がどのような算定方法によって入札書比較価格を算出しているのか，当該工事の種類・内容，入札に参加した指名業者の落札意欲及び価格競争力，経済状況等の多様な条件の変化によって落札率が異なってくるのであるから，かかる差違を考慮せずに，一律に談
合が行
われなかった場合の落札価格を算定することはできないというべきである。以上によれば，仮に本件工事の入札に関して談合が行われなかったと仮定した場合の落札価格が限定価格入札書比較価格になることの蓋然性が認められないから，本件工事の指名競争入札に関して談合が行われたことによる相当な損害額は，落札価格に消費税相当額を加算した価格６億２８３０万円と限定価格５億０３７４万３１３０円との差額１億２４５５万６８７０円であるとの原告らの主張は採用することができない。
イ　証拠（甲４の刑事記録甲２２，甲６の刑事記録甲５３）によれば，以下の事実が認められる。
（ア）　被告会社は，本件工事を開始するにあたって，本件工事の利益率を０．１パーセント，利益率努力目標を３パーセントとしていた。（イ）　東大阪市と被告会社は，平成７年１０月２６日，本件工事契約の設計を変更し，設計変更に伴う請負代金額の増額分は１５８４万９６４０円，うち取引に係る消費税相当額４６万１６４０円とする旨の工事請負変更契約が締結された。その後，東大阪市と被告会社は，再び本件工事の設計を変更し，変更に伴う請負代金額の増額分は２９２０万４６２０円，うち取引に係る消費税相当額８５万０６２０円とする旨の工事請負変更契約が締結された。
（ウ）　最終的には，本件工事の請負金額は，税抜価格６億５３７４万２０００円，消費税相当額１９６１万２２６０円，合計６億７３３５万４２６０円，工事原価は５億８１０９万７０７６円，工事利益は７２６４万４９２４円，利益率は約１１．１パーセントであった。
ウ　なお，被告会社，被告Ｐ３及び被告Ｐ２は，本件工事の最終的な利益率が１１．１パーセントとなっているのは，本社・支店の役員，従業員等の人件費，交際費，出張旅費等の本社・支店等経費を控除する前の「現場限りの利益」であるからであると主張する。そして，被告会社，被告Ｐ３及び被告Ｐ３は，本社・支店等経費は工事完工高に対して約５パーセントであると主張する。しかしながら，証拠（甲６の刑事記録甲５２）によれば，被告会社の従業員であるＰ１６は，「当初目標の３パーセントの利益率を大きく上回る１１．２パーセントの利益が出ております。」と述べていることが認められるところ，被告会社が主張するとおり，上記利益率の算出においては，工事完工高に対して約５パーセントである本社・支店等経
費が控除されてい
ないとすると，被告会社は本社・支店等経費を控除するとおよそ利益のでない額を当初の目標にしていたことになり，不合理というほかはない。したがって，本件工事の利益率を算出するにあたっては，本社・支店等経費が控除されていないとの被告会社らの主張はたやすく信用することができない。
エ　利益率努力目標はもっとも利益が上がる場合を目標に置かれるのが通常であるところ，被告会社は利益率努力目標を３パーセントとしているのであるから，そもそも利益率努力目標の設定に誤りがあった，あるいは，当初の予定よりも工費が節減できたなど，利益率努力目標を上回る利益を上げることができたことについて合理的な説明が可能な特段の事情がない限り，利益率努力目標を上回る部分の利益については，談合によって得られた不正な利益である可能性が高いということができる。
そして，そもそも３パーセントという利益率努力目標の設定に誤りがあることをうかがわせる事情を認めるに足りる証拠はなく，かえって，被告会社が，本件において被告会社が本件工事において受けた利益は高々３パーセントであって，本件工事価格は適正な価格であると主張していることをも考慮すると，３パーセントという利益率努力目標が妥当な設定であることが推認される。また，当初の予定より経費が節減できたなど，利益率努力目標を上回る利益を上げることができたことについて合理的な説明がなされているかどうかという点については，被告らは，工期の短縮によって当初の予定よりも利益を上げることができた旨主張し，被告会社の従業員Ｐ１６も，「難工事でしたが，工期を短縮するなど，現場や下請の努力があったために，初期の目標を大きく上回ることができたのだと思います。」と述べている（甲６の刑事記録甲５２）が，Ｐ１６が述べるところは抽象的なものにとどまり，具体的にどのような工夫がなされたことによってどれだけ経費を節減することが可能となったのか明らかにしていないし，契約締結後の事後的な努力によって努力目標としていた利益率を８．１パーセントも上回るということはおよそ考え難く，被告らの主張及びＰ１６の供述は信用することができない。


かえって，証拠（甲６の刑事記録甲５２）によれば，Ｐ１６が，本件工事の工事現場は人家の密集地域で道路も狭く，現場泣かせの所で，当初の設計も変更してな
んとか無事終了したという感じであった旨述べ
ていること，当初工期が平成７年１０月２７日からであったにもかかわらず，本件工事の工事現場には，道路にガス管や水道管などの埋設物が多く，それらの移設工事などで着工までの準備に時間を要したと述べていることからすると，容易に経費の節減を図ることが可能であったとはとうてい認め難い。また，被告会社，被告Ｐ３及び被告Ｐ２は，本件工事に先立って受注していた工事の仮設材を転用することによって，本件工事にかかる経費を２０００万円程度圧縮することが可能であったと主張し，被告会社は，かかる主張を裏付ける証拠として仮設材転用リスト一覧表（乙５）を提出する。しかしながら，同リストは，被告会社自身が作成したリストにすぎず被告の主張を裏付ける客観的な証拠であるとは言い難い。また，本件工事の竣工報告書（甲６の刑事記録甲５２）には仮設材を転用することによって経費の節減が可能であった旨の記載は全くされておらず，またＰ１６の前記供述にも本件工事の利益率が高くなったことの理由として仮設材を転用したことについて何ら触れるところはない。したがって，他の工事の仮設材を本件工事に転用することによって２０００万円程度経費を圧縮することができたとの上記主張も，採用することができない。
また，本件では本件契約締結後，２回の設計変更が行われ，それに伴って報酬額も変更されているところ，変更契約が締結されることが原因となって利益率が増大するのは，変更契約が談合によって契約された当初の契約よりも利益率の高い契約である場合であるが，変更契約についても不正が行われたことをうかがわせる事情を認めるに足りる証拠はないから，本件契約締結後に変更契約が締結されたからといって利益率が増大するとは考えにくい。
以上によれば，そもそも利益率努力目標の設定に誤りがあった，あるいは，当初の予定よりも工費が節減できたなど，利益率努力目標を上回る利益を上げることができたことについて合理的な説明が可能な特段の事情が存在したとは認め難いというべきである。
オ　もっとも，被告会社と他の指名業者とでは，競争力が違う場合には，被告会社が工事原価に通常の利益よりも利益を上乗せして入札価格を設定しても，被告会社が落札することができる可能性がある。
しかしながら，証拠（甲５の刑事記録甲３７，甲５の刑事記録甲３９，甲５の刑事記録甲４０，甲５の刑事記録甲４２）によれば本件
工事においてはＡランクの業者で，かつ経営事項審査の点数が１５００点前後から２０００点までの中堅ゼネコンから選出することになっていたところ，森本組は，かかる条件に合致していたこと，Ｐ１１主査が，調度課において本件工事の指名業者を選定する際に作成した指名業者の素案には森本組が入っていたこと，本件工事はシールド工法で行われる予定であり，森本組はシールド工法に関する実績もあったこと，調度課において指名業者を選定するにあたって森本組が指名業者の選定から除外されたのは，Ｐ７課長が森本組には談合のうわさがあるから指名業者から外そうと述べたことが唯一の理由であることが認められ，被告会社が指名業者の選定から森本組を除外するよう依頼しなければ森本組が指名業者に選定されていたのは確実であったといってもさしつかえないというべきである。加えて，証拠（甲７の刑事記録乙１３）によれば，当時の建設業界は，バブル経済が破綻した影響を受け，平成６年ころから民間工事の発注件数が減少しており，公共工事に期待する傾向が強くなっていたこと，森本組は本件工事を落札することについて強く希望していたこと，証拠（甲６の刑事記録６３，甲７の刑事記録乙３及び乙４）によれば，被告Ｐ３は，被告Ｐ２に対して，「森本組が入札に参加したら，うちは負けます。どうにかならないですか。」と述べるなど，本件工事の指名入札業者に森本組が選定されて，森本組と被告会社とが競い合えば，被告会社は本件工事を落札することができない可能性があるとの認識を有していたことが認められ，以上の事実を総合すれば，森本組が入札に参加したうえで，公正な入札が行われたのであれば，被告会社としてはできるだけ入札価格を低く設定しても本件工事を落札できたかどうかわからないという状況にあったのであるから，少なくとも利益率が努力目標である３パーセントを上回るような落札価格で落札することができたとは考え難く，少なくとも，これを上回る８．１パーセント分については談合によってはじめて得ることができた利益である蓋然性が高いということができる。そして，前述のとおり，本件契約締結後に設計変更及びそれに伴う報酬の変更が行われたことによって被告会社の受ける利益率が増加するとは考え難いことからすると，本件工事工事契約の落札価格のうち少なくとも８．１パーセント分は談合が
行われたことによって得る
ことができた利益であると解するのが相当である。
したがって，本件工事につき談合が行われたことにより東大阪市が被った損害額は，本件工事の落札価格６億１０００万円に消費税相当額を加えた６億２８３０万円と落札価格から８．１パーセントを減じた価格５億６０５９万円に消費税相当額を加算した５億７７４０万７７００円との差額５０８９万２３００円と算定するのが相当である。
５　結論
以上の次第で，原告らの被告Ｐ５に対する請求については理由がないからこれを棄却することとし，その余の被告らに対する請求については，その余の被告ら各自に対し，５０８９万２３００円並びにこれに対する被告Ｐ１，被告Ｐ２，被告Ｐ３及び被告Ｐ４については不法行為後の平成１０年１０月２０日から，被告会社については不法行為後の平成１０年１０月２１日から，支払済みに至るまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるからかかる限度で認容し，その余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却し，訴訟費用の負担について行訴法７条，民訴法６４条本文，６１条を，仮執行の宣言につき行訴法７条，民訴法２５９条１項を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第二民事部
裁判長裁判官　三浦潤
裁判官　林俊之
裁判官　中島崇


平成１４年（行ケ）第３５１号　審決取消請求事件
平成１５年９月２５日判決言渡，平成１５年９月１６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　ケミテック株式会社
訴訟代理人弁理士　三好秀和，岩﨑幸邦，高久浩一郎，中嶋知子，原裕子
被　　　告　　　　根本特殊化学株式会社
訴訟代理人弁護士　飯田秀郷，栗宇一樹，早稲本和徳，七字賢彦，鈴木英之，弁
理士　黒田博道
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００１－３５０９０号事件について平成１４年６月５日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告を特許権者とする後記本件特許のうち請求項１及び請求項２に係る発明の特許について，無効審判の請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされため，同審決の取消しを求めた事案である。なお，本判決では，引用する場合を含め，公用文の通常の用字用語例に従って表記を訂正した部分がある。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：被告
発明の名称：「蓄光性蛍光体」
特許出願日：平成６年１月２１日（優先権主張平成５年４月２８日）
設定登録日：平成８年７月２５日
特許番号：第２５４３８２５号
(1-2)　本件手続
無効審判請求日：平成１３年３月６日（無効２００１－３５０９０号）
審決日：平成１４年６月５日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１４年６月１５日（原告に対し）(2)　本件発明の要旨（平成１０年３月２３日付け訂正請求書による訂正後のもの。請求項３ないし同１３の記載は省略。以下，請求項番号に対応して，それぞれの発明を「本件発明１」などという。）
【請求項１】ＭＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物で，Ｍは，カルシウム，ストロンチウム，バリウムからなる群から選ばれる少なくとも１つ以上の金属元素からなる化合物を母結晶にすると共に，賦活剤としてユウロピウムをＭで表わす金属元素に対するモル％で０．００２％以上２０％以下添加し，さらに共賦活剤としてネオジム，サマリウム，ジスプロシウム，ホルミウム，エルビウム，ツリウム，イッテルビウム，ルテチウムからなる群の少なくとも１つ以上の元素をＭで表わす金属元素に対するモル％で０．００２％以上２０％以下添加したことを特徴とする蓄光性蛍光体。
【請求項２】ＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にすると共に，賦活剤としてユウロピウムをＳｒに対するモル％で０．００２％以上２０％以下添加し，さらに共賦活剤としてジスプロシウムをＳｒに対するモル％で０．００２％以上２０％以下添加したことを特徴とする蓄光性蛍光体。
(3)　審決の理由
審決の理由は，【別紙】の「審決の理由」（第３項以下の抜粋）に記載のとおりである。要するに，請求人（原告）が，請求項１及び２で用いられた「母結晶」という用語の意義が明確でないなどとして，請求項１及び２に係る発明は「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものである」とはいえず，また，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した」発明であるともいえないから，平成６年法律第１１６号による改正前（以下，「改正前」という。）の特許法３６条５項１号，２号に違反すると主張したのに対し，「母結晶」という用語の意義は不明確であるとはいえないなどと説示して，請求人（原告）の主張をすべて排斥して，これら発明に係る特許を無効とすることはできない，としたものである。
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
(1)　取消事由１（審理不尽，判断遺脱）
(1-1)　本件審決がなされるまでの経緯
(a)　原告は，被告から東京地裁平成１０年(ワ)第２２４９１号特許権侵害差止等請求事件（侵害訴訟事件）の提訴を受けた。被告は，同訴訟において，本件特許の特許請求の範囲記載の「母結晶」の技術的意義につき，「理想結晶体」という明細書に記載のない技術概念を持ち出し，ＭＡｌ2Ｏ4のＡｌの一部が仮にＢに置換しているとしても，その母結晶はＳｒＡｌ2Ｏ4であると主張し，Ｂを必須の構成とする原告製品（ＣＰ－０５）は本件特許の技術的範囲に属すると主張したので，原告は，本件無効審判を請求し，侵害訴訟事件における被告の主張の当否の判断を求めた。


(b)　原告は，本件審判請求書において，次のとおり主張した。「本件特許の特許権者である根本特殊化学株式会社（本訴被告）は，東京地裁侵害訴訟事件において，原告として，本件特許の請求項１及び２で規定する「母結晶」の意義について，次の(ｲ)，(ﾛ)，(ﾊ)のとおり述べている。(ｲ)　化学的に結晶蛍光体は無機物の結晶とその中に分散する不純物から成り立っており，その不純物が発光中心として働く。このような蛍光体の母体である結晶体は『母結晶』あるいは『マトリックス』とも呼ばれる。ここで母結晶と称する結晶体は，理想結晶体（不純物等を含まないもので，前述のような格子欠陥を持たない。）であって，このような結晶に不純物である希土類イオンを故意に含有させるように構成させた現実の結晶構造を有するものがここでいう蛍光体である。また，蛍光中心となる蛍光体の必須成分である金属（希土類）イオンは，賦活剤（アクチベーター，付活剤とも書く。）と呼ばれる。また，これら賦活剤の機能を助長する第二の成分を共賦活剤（コアクチベーター）と呼ぶ。(ﾛ)　本件特許発明における母結晶は，文字どおり，蓄光性蛍光体の『母体となる結晶』でなければならない。そして，その結果化合物において不純物の存在状態の一つとして固溶があるのである（ちなみに，本件特許発明の１つであるＳｒＡｌ2Ｏ4系の蓄光性蛍光体にあって，Ｅｕ，Ｄｙは，ＳｒＡｌ2Ｏ4の不純物として存在し，特にＥｕは，ＳｒＡｌ2Ｏ4のサイトを置換し，ＳｒＡｌ2Ｏ4結晶中に固溶することが学術的にも知られている。）。
結論は次のようになる。
すなわち，被告（注：本訴原告）がＣＰ－０５の蓄光性蛍光体における『母体となる化合物それ自体』がＢ（ホウ酸）がＳｒＡｌ2Ｏ4結晶にＡｌのサイトを不規則に置換した置換型固溶体であるとする以上，そして，ＳｒＡｌ2Ｏ4にＢ（ホウ酸）が固溶した固溶体をＳｒ(Ａｌ，Ｂ)2Ｏ4と表記することが正しいとしても，その『母体となる化合物それ自体』の結晶構造は，ＳｒＡｌ2Ｏ4そのものにほかならず，ＣＰ－０５の母結晶はＳｒＡｌ2Ｏ4である。
(ﾊ)　ＳｒＡｌ2Ｏ4結晶中のＡｌのサイトをホウ素（Ｂ）が置換して置換型固溶体を形成したとしても，Ｂ2Ｏ3成分が高々５％程度にすぎない固溶体（中略）であるがゆえに，固溶の原理からしてその母結晶は，ＳｒＡｌ2Ｏ4にほかならない。被告の上記(ｲ)，(ﾛ)，(ﾊ)の主張は，本件特許の明細書の記載に根拠をおいていない。
このように，本件発明の明細書に根拠をおかない恣意的解釈を許すのは，まさに本件発明の明細書の記載において，『母結晶』の意義の技術的概念が明確ではないためである。
本件特許の請求項１及び２の記載は，改正前の特許法３６条５項の規定に違反する。」
(c)　原告は，本件審判事件において，侵害訴訟事件の判決言渡しの前に特許庁の判断を得るべく，上申書を提出したが，本件審決が出る前に判決がなされた。東京地裁は，その判決において，本件特許の明細書の記載から特許請求の範囲記載の「母結晶」の技術的意義について何ら検討することなく，「ＣＰ－０５のＡｌの一部がＢ（ホウ素）に置換されているからといって，ＣＰ－０５の「母結晶」がＳｒＡｌ2Ｏ4の結晶ではないということはできないものというべきである。」と判示し，原告製品（ＣＰ－０５）が本件発明の技術的範囲に属すると判断した。原告は，ＣＰ－０５が本件特許明細書に開示されていると認めることはできないと主張したが，同判決は，この主張について何の説明もなく一方的にＣＰ－０５は本件特許の明細書に開示されていることを結果として認めた。
(1-2)　審決の審理不尽，判断遺脱
(a)　改正前の特許法３６条５項１号は，「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」と規定している。この規定は，特許権は社会に対する技術の公開の代償として付与されるが，これを実際上確保するための規定と考えられる。そうすると，東京地裁の前記判決は，ＳｒＡｌ2Ｏ4においてＡｌの一部がＢ（ホウ素）によって置換されたものも，本件特許の明細書に開示されていると判断したこととなる。ところが，本件特許の明細書のどこにもそのような記載は明示されていない。硼酸については，「フラックスとしてたとえば硼酸を添加し」という実施例としての記載があるのみである。
このように考えると，本件特許については，特許請求の範囲記載のＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物としての母結晶の技術的意義，具体的にいえば，ＳｒＡｌ2Ｏ4においてＡｌの一部がＢ（ホウ素）によって置換されたものがＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物としての母結晶に含まれると解釈されるか否か，少なくとも「理想結晶体」という技術概念のもとに「母結晶」の技術的意義の解釈をすることが容認されるか否かについて，明細書に開示の実施例の記載よりこれについての審決の判断を示すことが必須不可欠であると考えられる。そして，このような判断を基に，改正前の特許法３６条５項１号の要件を本件特許が充足しているか否かについて審理し，判断すべきである。
ところが，審決は，本件発明の「母結晶」の意義につき，「化学大辞典」，「蛍光体ハンドブック」等の文献により，表面的かつ形式的に解釈するのみで，本件発明の特許請求の範囲記載の「母結晶」の技術的意義につき，前記したような実際上問題となっている解釈上の問題については全く触れるところがない。以上のとおり審決の認定判断及び措置は，審理不尽であり，判断に遺脱があり，明らかに違法である。


(b)　ところで，特許無効審判は，相対立する当事者間の法的紛争を審決により特許庁の公権的判断を示すことにより解決しようとするものである。本件審判においては，ＳｒＡｌ2Ｏ4においてＡｌの一部がＢ（ホウ素）によって置換されたものがＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物としての母結晶に含まれると解釈されるか否か，つまり，ＣＰ－０５が本件特許の明細書に開示されていると認められるか否かが判断の焦点となるべきものである。すなわち，改正前の特許法３６条５項１号の規定に反する特許は無効理由を有するとしていることから，当然のこととして審理判断すべきことである。
しかしながら，審決は，ＣＰ－０５が発明の詳細な説明に記載されていると認められているか否かに関し，全く審理判断していない。本件審決は，法的紛争の中心的課題であるべき，ＳｒＡｌ2Ｏ4においてＡｌの一部がＢ（ホウ素）によって置換されたものが本件明細書の発明の詳細な説明に開示されていると認めることができるか否かということに関し，全く審理判断することなく，改正前の特許法３６条５項１号に違背しないものと判断した。
本件無効審判事件のように，本件特許が具体的事件として顕在化しているときには，顕在化している特許法上の問題点に関し，それが審判事件として提示されているときは，それについて審理し，判断するのでなければ，形式的に審理判断して，形式的には審決として一応の体裁が整っていても，実質的に紛争の解決につながらない。このような場合には，審決の認定判断及び措置には，審理不尽があり，判断遺脱があるとみるべきである。
(2)　取消事由２（本件発明が改正前の特許法３６条５項１号に違反するものではないとした認定判断の誤り）
明細書にはＳｒＡｌ2Ｏ4と記載されているのみで，これが化合物の母結晶としてどのような技術的意義を有するものであるかについては，発明の詳細な説明に全く記載されていない。しかし，審決は，「『ＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にする』という概念は，この表記を通じて発明の詳細な説明に記載されているものと認められる。」とする。これは問いをもって問いに答えたのと同じである。被告は，侵害訴訟事件において，前記(ｲ)，(ﾛ)，(ﾊ)のとおり主張している。この主張は，本件特許の発明の詳細な説明に本来記載すべきであった技術内容が本件特許の発明の詳細な説明に記載されていないことを自ら認めていることとなる。審決が認定判断するように，ＳｒＡｌ2Ｏ4の表記を通じて発明の詳細な説明に記載されており，その記載だけで十分であるとするなら，上記被告の主張は，無意味な主張となる。
しかし，東京地裁の前記判決は，前記のとおり判示したのであり，これは，被告の上記主張に係る技術内容が本件特許の明細書に開示されていてはじめて導き出すことが可能となる判決内容であり，審決の上記認定判断からは決して導き出すことができない。
審決の上記認定判断は，何ら実質上の中味のないものであり，誤りであるといわざるを得ない。
なお，侵害訴訟事件における被告の上記主張に係る技術内容が本件明細書に明示して記載してはいないが，実質上記載されていると認められるか否かについて検討しても，これを認めることはできない。
以上のとおり，前記(ｲ)，(ﾛ)，(ﾊ)の技術内容が発明の詳細な説明に記載されていない本件特許は，改正前の特許法３６条５項１号で規定する要件を充足していないのであり，審決の認定判断は誤りである。
３　被告の主張の要点
(1)　取消事由１（審理不尽，判断遺脱）に対して
侵害訴訟における当事者の主張，同訴訟の審理経過及び判決内容は，審決の判断の対象とはならないのであるから，審決も上記の判断の対象としてない。したがって，本件審決には審理不尽，判断遺脱はなく，原告の主張は失当というほかない。原告の主張の根本的な誤りは，侵害訴訟事件の争点（原告が製造するＣＰ－０５の母結晶が何か）と無効審判請求事件の争点（請求人である原告自身が審判請求書に記載した請求理由のみが審理の対象となり，本件無効審判請求事件では母結晶の意義の明確性及びそれが発明の詳細な説明に記載されているか否かという点のみが審理の対象とされていた。）が異なることを看過している点である。審決は，無効審判請求事件の争点（母結晶の意義が明確であるかどうか，それが明細書に記載されているか否か。）の全てについて漏れなく判断をしており，審理不尽は存しない。原告の主張は，単に侵害訴訟事件の判決が不当であると主張しているにすぎず，主張として失当というほかない。
(2)　取消事由２（本件発明が改正前の特許法３６条５項１号に違反するものではないとした認定判断の誤り）に対して
原告は，「明細書にはＳｒＡ１2Ｏ4と記載されているのみで，これが化合物の母結晶としてどのような技術的意義を有するものであるかについては発明の詳細な説明に全く記載されていない。…これは問いをもって問いに答えたのと同じである。」と主張する。しかし，原告が本件無効審判請求事件において主張した無効理由は，「母結晶」それ自体の意義が不明確であるとの点にすぎない。原告の主張は意味不明であり失当である。
ＭＡ１2Ｏ4及びＳｒＡ１2Ｏ4で表される化合物は，いずれも本件発明の請求項１及び２の蛍光体の「母結晶」（「母体」「母体結晶」と同義）として存在していることは明らかであるが，ＭＡ１2Ｏ4及びＳｒＡ１2Ｏ4自体の技術的意義を解明しなければ「母結晶」の意義が明らかにならないというものではない。もちろん，審決は，「蛍光体は，『母体』となる無機化合物の透明な微結晶中に賦活剤（付活剤とも表記する。）とよばれる微量の不純物が分散してなる物質であり，この『母体』が結晶であることから『母体結晶』とよばれ，それが短縮されて『母結晶』という用語で呼ばれていることが認められる。」と認定判断しており（この部分につき原告は認めて争わない。），ＳｒＡ１2Ｏ4という化合物が蛍光体の「母体」となれば，当該化合物の微結晶中に賦活剤（付活剤とも表記する。）と呼ばれる微量の不純物が分散するという技術的意義について判断を示していることは明らかである。
なお，原告は，取消理由２においても，侵害訴訟事件における当事者の主張や判決内容を取消理由として挙げているが，前述のとおり，主張として失当である。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（審理不尽，判断遺脱）について


(1)　特許に関する無効審判制度は，設定登録された特許につき，無効理由の有無を判断し，それが存在すると判断される場合には，当該特許を無効として，原則として初めから存在しなかったものとみなす制度であって（特許法１２３条，１２５条），特許権の侵害を理由に損害賠償等を請求する侵害訴訟が裁判所に提起された場合において，訴訟における当事者の主張の当否に関する特許庁の判断を求めるための制度ではないことはいうまでもない。
したがって，仮に，原告主張のとおり，本件無効審判において，原告が侵害訴訟事件における被告の主張の当否に関する特許庁の判断を求めたとしても，特許庁としては，無効理由の認定判断に必要な限度で斟酌することがあり得るものの，そのような原告の求めに対する判断を示さないこと自体が，無効審判における審決として，直ちに審理不尽，判断遺脱となるものではない。
(2)　本件無効審判についてみるに，原告は，審判請求書（甲３－１）において，「特許無効の理由の要点」として，本件特許の請求項１における「母結晶」の意義が明確でなく，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した発明とは認められないこと，請求項２における「母結晶」の意義が明確でなく，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した発明とは認められないことを主張し，改正前の特許法３６条５項の規定に違反し，改正前の特許法１２３条１項３号の規定により，無効とされるべきであると主張している（２頁１４行～２７行）。そこでは，侵害訴訟事件における被告の主張の当否に関する特許庁の判断を求める記載は全く存在しない。審判請求書では，上記記載に引き続き，無効理由が具体的に記載されているが（２頁２８行～５頁末尾から８行），その最後において，「ここで，本件特許の請求項１及び２で規定する『母結晶』の意義の解釈について付言すると，本件特許の特許権者である根本特殊化学株式会社は，…特許権侵害行為差止等請求事件において，…次のとおり述べている。」とした上，(ｲ)，(ﾛ)，(ﾊ)という被告の主張を記載している。
以上に照らせば，原告も上記(1)に判示の点は十分に理解しており，それゆえ，無効理由としては，「母結晶」の意義が不明確であることを述べており，侵害訴訟事件における被告の主張の当否は，「付言」として述べられているにすぎないことは明らかである。原告の本訴における主張自体が無効審判における主張と必ずしも整合しないものというべきである。
(3)　そこで，本件審決について検討する。
(3-1)　審決（【別紙】参照）は，「５．当審の判断」において，まず，請求人（原告）の主張及びその趣旨を認定した上（この部分につき原告も認めて争わない。），検討に入っている。
(a)　そこでは，まず，蛍光体の技術的内容について検討し，辞典，ハンドブック等の文献（乙１～３）の記載により，次のように説示している。「『母体』，『母体結晶』，『母結晶』なる用語はいずれも蛍光体，燐光体の主体となる成分を示す用語であるから，『母体』，『母体結晶』，『母結晶』なる用語はいずれも蛍光体，燐光体の主体となる成分を示すものという同一の概念を表す用語として，本件特許出願前から学会や業界で受け入れられていたものと認められる。そして，蛍光体は，『母体』となる無機化合物の透明な微結晶中に賦活剤（付活剤とも表記する）と呼ばれる微量の不純物が分散してなる物質であり，この『母体』が結晶であることから『母体結晶』と呼ばれ，それが短縮されて『母結晶』という用語で呼ばれていることが認められる。そうすると，『母結晶』なる用語は蛍光体，燐光体の主体となる成分を示すものとして当業者に共通に認識されていたものと認められ，そして，蓄光性蛍光体とは燐光体のこと（…訂正明細書の【0002】の第２～５行参照）であるから，『母結晶』なる用語は蓄光性蛍光体の主体となる成分を示すものとして当業者に共通に認識されていたものと認められる。」(b)　審決は，以上の点を踏まえて，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されている蓄光性蛍光体の技術的内容について検討し，次のように説示している。「本件明細書の発明の詳細な説明の段落番号【0007】ないし【0017】には『母結晶』なる用語がそのまま用いられているが，これは『母結晶』なる用語を蛍光体，燐光体の主体となる成分を意味するとする当業者の共通認識に基づいて用いているものと認められる。したがって，請求項１の，『ＭＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物で，Ｍは，カルシウム，ストロンチウム，バリウムからなる群から選ばれる少なくとも１つ以上の金属元素からなる化合物を母結晶にする』における『母結晶』とは，ＭＡｌ2Ｏ4で表される化合物の結晶が本件発明の蓄光性蛍光体の主体となる成分であるとの意味で発明の詳細な説明に記載されているものと認められ，また，請求項２の，『ＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にする』における『母結晶』とは，ＳｒＡｌ2Ｏ4で表される化合物の結晶が本件発明の蓄光性蛍光体の主体となる成分であるとの意味で発明の詳細な説明に記載されているものと認められる。」
(c)　そして，審決は，蛍光体の表記方法について検討し，「蛍光体ハンドブック」，「化学と教育」第３８巻第４号の記載を引用した上，「…『蛍光体ハンドブック』が蛍光体の技術分野の基本文献であることからすると，…蓄光性蛍光体の技術分野においては，蛍光体の表記方法として，まず母結晶の化合物の化学式を書き：（コロン）で区切り，その後に賦活剤を書くという表記方法が用いられ，ＳｒＡｌ2Ｏ4の蛍光体も上記の認定に係る表記方法に従って記載されていることが認められる。」と説示した。
(d)　審決は，その上で，本件明細書の発明の詳細な説明の記載における蓄光性蛍光体の表記方法ついて検討し，次のように説示した。


「本件明細書の発明の詳細な説明においては，『金属元素（Ｍ）としてストロンチウムを用い，賦活剤としてユウロピウムを用いるものの，共賦活剤を用いない場合の蓄光性蛍光体についてＳｒＡｌ2Ｏ4：Ｅｕ』（…訂正明細書の【0019】の第５～８行参照）と記載され，『金属元素（Ｍ）としてストロンチウムを用い，賦活剤としてユウロピウムを用い，更に共賦活剤としてジスプロシウムを用いた場合の蓄光性蛍光体についてＳｒＡｌ2Ｏ4：Ｅｕ，Ｄｙ』（…訂正明細書の【0030】の第１～４行参照）と記載されており，ここでの『金属元素（Ｍ）としてストロンチウムを用い』の記載は蓄光性蛍光体の母結晶についてのものと認められるから，これらの『ＳｒＡｌ2Ｏ4：Ｅｕ』と『ＳｒＡｌ2Ｏ4：Ｅｕ，Ｄｙ』の記載は，まさに…上記の認定に係る表記方法に従って記載されているものであり，前段に表記された『ＳｒＡｌ2Ｏ4』は化合物であり，かつ，母結晶を表しており，請求項１及び請求項２に記載されている『ＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にする』と同義であると認められる。そして，請求項１に記載の『ＭＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物で，Ｍは，カルシウム，ストロンチウム，バリウムからなる群から選ばれる少なくとも１つ以上の金属元素からなる化合物を母結晶にする』ものにおいてＭがストロンチウムの場合のもの及び請求項２に記載の『ＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にする』ものは，発明の詳細な説明に記載されている『ＳｒＡｌ2Ｏ4：Ｅｕ，Ｄｙ』という表記により記載されているものの前段と同一の概念であると認められる。すなわち，『ＳｒＡｌ2Ｏ4：Ｅｕ，Ｄｙ』の前段である『ＳｒＡｌ2Ｏ4』は化合物であり，かつ，母結晶を意味しており，まさに請求項１及び請求項２に記載されている『ＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にする』という概念は，この表記を通じて発明の詳細な説明に記載されているものと認められる。したがって，請求項１及び請求項２に係る発明は，発明の詳細な説明に記載されたものであるから，改正前の特許法第３６条第５項第１号に違反するものではない。」(e)　審決は，進んで，改正前の特許法３６条５項２号違反について検討し，前記と同様に各用語，意義について認定した上，次のように説示した。「本件特許では，上記に認定した認識に基づいて明細書が記載されているものと認められる。すなわち，請求項１の，『ＭＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物で，Ｍは，カルシウム，ストロンチウム，バリウムからなる群から選ばれる少なくとも１つ以上の金属元素からなる化合物を母結晶にする』における『母結晶』とは，ＭＡｌ2Ｏ4で表される化合物の結晶が本件発明の蓄光性蛍光体の主体となる成分であることを意味しているものと認められ，また，請求項２の，『ＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にする』における『母結晶』とは，ＳｒＡｌ2Ｏ4で表される化合物の結晶が本件発明の蓄光性蛍光体の主体となる成分であるとの意味で発明の詳細な説明に記載されているものと認められる。さらに，段落番号【0019】ないし段落番号【0089】には，『ＭＡｌ2Ｏ4で表される化合物』とはいかなるものかが記載されており，『母結晶』なる用語が蛍光体，燐光体の主体となる成分という当業者の共通認識に基づいて具体的に説明されているものと認められるから，この点からしても，請求項１及び請求項２で規定する『母結晶』という用語の意義は明確であると認められる。したがって，請求項１及び請求項２に係る発明は，その特許請求の範囲が不明瞭なものではなく，改正前の特許法３６条５項２号に違反するものではない。」
(3-2)　以上のとおり，審決は，本件審判で争われた無効理由の存在を否定する結論に至ったものであるが，その説示するところは，結論を導くに必要な根拠を示すとともに，それに必要な限度で原告の主張した事項についても審理判断したものということができ，審理不尽，判断遺脱の違法があるとはいえない。原告の主張は，要するに，侵害訴訟が提起されて特許につき具体的事件として特許法上の問題が顕在化しているときには，それが無効審判において提示された以上，無効審判において判断されるべきであり，本件においては，「ＳｒＡｌ2Ｏ4においてＡｌの一部がＢ（ホウ素）によって置換されたものがＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物としての母結晶に含まれると解釈されるか否か」，すなわち，原告製品であるＣＰ－０５が本件特許の技術的範囲に属するか否かについて判断すべきであって，これを判断しなければ審理不尽，判断遺脱があるとみるべきであるというもののように解される。しかし，無効審判の審決においては，無効理由の存否に関する結論を導くに必要な判断を示せば足り，かつ，これを越えて審理判断することはできないのであり，原告の主張は，無効審判制度の趣旨，裁判所の訴訟手続と特許庁の無効審判手続との関係，両者間の法的効力などにかんがみれば，独自の見解であるというほかなく，その他，原告が取消事由１として主張する点は，いずれも採用することができない。
２　取消事由２（本件発明が改正前の特許法３６条５項１号に違反するものではないとした認定判断の誤り）について


審決の取消事由２に関係する部分は，「５．当審の判断」の（１）であり，その要旨は，前記１(3-1)(a)～(d)のとおりであるが，要するに，審決は，「母結晶」についての当業者の共通認識の認定に加え，母結晶の化合物の化学式を書き：（コロン）で区切り，その後に賦活剤を書くという蛍光体の表示方法に関する認定をふまえて，「ＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にする」という概念は，「『ＳｒＡｌ2Ｏ4：Ｅｕ，Ｄｙ』という表記」を通じて発明の詳細な説明に記載されているものと認められるとした上，請求項１及び請求項２に係る発明は，発明の詳細な説明に記載されたものであるから，改正前の特許法第３６条第５項第１号に違反するものではないと判断したものである。
上記審決の認定判断は，前記(c)及び(d)前段の事実（原告の認めるところである。）に加え，証拠（乙１～３，甲３－２中の訂正明細書）にも照らせば，是認し得るものである。
原告が主張するように，審決の認定判断が問いをもって問いに答えたのと同じであるようなものではないことは，上記判示に照らせば明らかである。また，侵害訴訟事件において被告が前記(ｲ)，(ﾛ)，(ﾊ)のとおり主張したことや，それが無意味な主張であるか否かなどは上記判断を左右するものではない。その他，原告の取消事由２に関する主張は，いずれも採用することができない。
３　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
【別紙】　審決の理由
無効２００１－３５０９０号事件，平成１４年６月５日付け審決（下記は，上記審決の理由部分（第３項以下の抜粋）について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
（１．２．は省略）
３．請求人の主張
これに対して、請求人は、請求項１及び請求項２に係る発明の特許を無効とする、との審決を求め、その理由として、請求項１及び請求項２に係る発明は、その請求項で規定する用語である「母結晶」の意義が明確でなく、特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した発明とは認められず、したがって、請求項１及び請求項２に係る発明の特許は、改正前の特許法第３６条第５項の規定に違反してされたと主張し、証拠方法として甲第１号証ないし甲第４号証を提出ている。
甲第１号証：全文訂正明細書
甲第２号証：東京地裁平成１０年（ワ）第２２４９１号特許権侵害行為差止等請求
事件原告準備書面（五）
甲第３号証：東京地裁平成１０年（ワ）第２２４９１号特許権侵害行為差止等請求
事件原告準備書面（一三）
甲第４号証：東京地裁平成１０年（ワ）第２２４９１号特許権侵害行為差止等請求
事件原告準備書面（一二）
４．被請求人の主張
一方、被請求人は、請求人の主張する無効理由は当を得たものではなく、理由がないもので採用されるべきでないから、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求める旨主張し、証拠方法として乙第１号証ないし乙第６号証を提出している。
乙第１号証：「化学大辞典」、第８巻、昭和５１年９月１０日、６８０頁乙第２号証：「蛍光体ハンドブック」蛍光体同学会編、（オーム社刊）、昭和６２
年１２月２５日、３６頁
乙第３号証：「化学と教育」第３８巻第４号、１９９０年８月２０日、日本化学会
編、３８７頁
乙第４号証：「蛍光体ハンドブック」蛍光体同学会編、（オーム社刊）、昭和６２
年１２月２５日、１６８頁
乙第５号証：「化学と教育」第３８巻第４号、１９９０年８月２０日、日本化学会
編、３８８頁
乙第６号証：「蛍光体ハンドブック」蛍光体同学会編、（オーム社刊）、昭和６２
年１２月２５日、２２７～２２８頁
５．当審の判断
請求人は、審判請求書において、本件特許明細書の特許請求の範囲の請求項１及び２に記載の「母結晶」なる用語は、「その請求項で規定する用語の意義が明確ではなく、特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した発明とは認められないもの」であるから、また、「『請求項』の内容それ自体を表現する用語として使用されているのみで、本件発明の内容を説明する用語としては、本件明細書の発明の詳細な説明において、本件発明の実施例の説明を含め全く使用されていない。また、『母結晶』の意義を定義する記載も、実質的に定義する記載も明細書に存在しない。」ものであるから、請求項１及び請求項２に係る発明の特許は、平成６年法律第１１６号による改正前の特許法第３６条第５項の規定に違反してなされたものである旨主張している。
まず、請求人の上記主張の趣旨について検討する。


請求人の主張は、請求項１及び請求項２に係る発明の特許は、改正前の特許法第３６条第５項の規定に違反してなされたというものであって、改正前の特許法第３６条第５項の第１号ないし第２号のいずれを根拠にするものであるかを特定した記載はない。しかしながら、請求人の主張の主な理由は「その請求項で規定する用語の意義が明確ではなく、特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した発明とは認められないもの」であるところからして、請求人は改正前の特許法第３６条第５項の第２号を根拠に主張しているものと解するのが相当であるから、請求項１及び請求項２に係る発明の特許が、改正前の特許法第３６条第５項の第１号の規定に違反してなされたものであるかどうかについて検討する。また、請求人は、「『請求項』の内容それ自体を表現する用語として使用されているのみで、本件発明の内容を説明する用語としては、本件明細書の発明の詳細な説明において、本件発明の実施例の説明を含め全く使用されていない。また、『母結晶』の意義を定義する記載も、実質的に定義する記載も明細書に存在しない。」と主張しており、この点の主張は、その文脈からして、改正前の特許法第３６条第５項の第２号違反の主張の前提となる、改正前の特許法第３６条第５項の第１号違反についての主張であると解するのが相当であるから、請求項１及び請求項２に係る発明の特許が、改正前の特許法第３６条第５項の第１号に違反するかどうかについて検討する。
なお、請求人は本件明細書は特許法施行規則第２４条で規定する様式に違反するとの主張をしているが、明細書の様式違反自体は無効理由を構成するものではないので、請求人のこの点の主張については検討しない。
（１）改正前の特許法第３６条第５項第１号違反について請求人は、請求項１及び請求項２で規定する「母結晶」という用語は請求項の内容それ自体を表現する用語として使用されているのみで、本件発明の内容を説明する用語としては、本件明細書の発明の詳細な説明において、本件発明の実施例の説明を含め全く使用されておらず、また、「母結晶」の意義を定義する記載も、実質的に定義する記載も明細書には存在しないと主張している。上記主張について検討する。
まず、蛍光体の技術的内容について検討する。
本件特許出願前に発行された乙第１ないし３号証には、蛍光体の技術的内容が記載されており、また、蛍光体の主体となる成分を意味する用語としてそれぞれ「母体」（乙第１、２号証）、「母体結晶」（乙第２号証）、「母結晶」（乙第３号証）の各用語が記載されている。
乙第１号証である「化学大辞典」第８巻、昭和５１年９月１０日、６８０頁には、「ぼたい　母体［英ｍａｔｒｉｘ　独Ｍａｔｒｉｘ］　ケイ光体、リン光体の主体となる成分．合成ケイリン光体は母体に少量の融剤、微量の重金属賦活剤を混ぜて焼成してつくられる．」と記載されている。
乙第２号証である「蛍光体ハンドブック」蛍光体同学会編、（オーム社刊）、昭和６２年１２月２５日、３６頁には、「蛍光体の多くは、母体である透明な微結晶中に付活剤とよばれる微量の不純物が分散している．本節では、そのような物質の光学的性質について、一般的な説明を述べる．母体結晶による光の吸収（基礎吸収）、反射などの現象〔１〕と、分散した不純物による吸収（不純物吸収）などの現象〔２〕とを分けて論ずることにする．前者は、古典電磁気学をもとにして結晶学的に、後者は量子論をもとにして原子スペクトル論的に扱う。後者において、母体結晶は不純物原子（賦活剤）に対する単なる分散系であるとみなす．」と記載されている。
乙第３号証である「化学と教育」第３８巻第４号、１９９０年８月２０日、日本化学会編、３８７頁には、「蛍光体は母結晶と呼ばれる物質に、付活剤と呼ばれる発光イオンを数原子百分率またはそれ以下の濃度に分散させたものである。この分散とは、機械的に混合するものではなく、一般に母結晶を構成しているイオンの一部を発光イオンで置換する方法、すなわち固溶法がとられている。」と記載されている。
上記の乙第１ないし３号証の記載によれば、「母体」、「母体結晶」、「母結晶」なる用語はいずれも蛍光体、燐光体の主体となる成分を示す用語であるから、「母体」、「母体結晶」、「母結晶」なる用語はいずれも蛍光体、燐光体の主体となる成分を示すものという同一の概念を表す用語として、本件特許出願前から学会や業界で受け入れられていたものと認められる。
そして、蛍光体は、「母体」となる無機化合物の透明な微結晶中に賦活剤（付活剤とも表記する）とよばれる微量の不純物が分散してなる物質であり、この「母体」が結晶であることから「母体結晶」とよばれ、それが短縮されて「母結晶」という用語で呼ばれていることが認められる。
そうすると、「母結晶」なる用語は蛍光体、燐光体の主体となる成分を示すものとして当業者に共通に認識されていたものと認められ、そして、蓄光性蛍光体とは燐光体のこと（甲第１号証の訂正明細書の【０００２】の第２～５行参照）であるから、「母結晶」なる用語は蓄光性蛍光体の主体となる成分を示すものとして当業者に共通に認識されていたものと認められる。
以上の点をふまえて、本件明細書の発明の詳細な説明に記載されている蓄光性蛍光体の技術的内容について検討する。
本件明細書の発明の詳細な説明の段落番号【０００７】ないし【００１７】には「母結晶」なる用語がそのまま用いられているが、これは「母結晶」なる用語を蛍光体、燐光体の主体となる成分を意味するとする当業者の共通認識に基づいて用いているものと認められる。
したがって、請求項１の、「ＭＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物で、Ｍは、カルシウム、ストロンチウム、バリウムからなる群から選ばれる少なくとも１つ以上の金属元素からなる化合物を母結晶にする」における「母結晶」とは、ＭＡｌ2Ｏ4で表される化合物の結晶が本件発明の蓄光性蛍光体の主体となる成分であるとの意味で発明の詳細な説明に記載されているものと認められ、また、請求項２の、「ＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にする」における「母結晶」とは、ＳｒＡｌ2Ｏ4で表される化合物の結晶が本件発明の蓄光性蛍光体の主体となる成分であるとの意味で発明の詳細な説明に記載されているものと認められる。次に、蛍光体の表記方法について検討する。


乙第４号証である「蛍光体ハンドブック」蛍光体同学会編、（オーム社刊）、昭和６２年１２月２５日、１６８頁には、「組成表記にはＺｎ2ＳｉＯ4：Ｍｎ2＋（０．０２）のようにまず母体の化学式を書き、その後に賦活剤とその濃度（母体１モルに対するグラム原子数）を書くのが普通である．」と記載されている。乙第５号証である「化学と教育」第３８巻第４号、１９９０年８月２０日、日本化学会編、３８８頁には、表１に各種蛍光体が上記の表記方法に従って記載されている。
乙第６号証である「蛍光体ハンドブック」蛍光体同学会編、（オーム社刊）、昭和６２年１２月２５日、２２７～２２８頁には、「ＳｒＡｌ2Ｏ4：Ｅｕ2＋」と記載されており、ＳｒＡｌ２Ｏ４の蛍光体が上記の表記方法に従って記載されている。上記の乙第４、６号証である「蛍光体ハンドブック」が蛍光体の技術分野の基本文献であることからすると、乙第４ないし６号証の記載より、蓄光性蛍光体の技術分野においては、蛍光体の表記方法として、まず母結晶の化合物の化学式を書き：（コロン）で区切り、その後に賦活剤を書くという表記方法が用いられ、ＳｒＡｌ2Ｏ4の蛍光体も上記の認定に係る表記方法に従って記載されれることが認められる。以上の点をふまえて、本件明細書の発明の詳細な説明の記載における蓄光性蛍光体の表記方法ついて検討する。
本件明細書の発明の詳細な説明においては、「金属元素（Ｍ）としてストロンチウムを用い、賦活剤としてユウロピウムを用いるものの、共賦活剤を用いない場合の蓄光性蛍光体についてＳｒＡｌ2Ｏ4：Ｅｕ」（甲第１号証の訂正明細書の【００１９】の第５～８行参照）と記載され、「金属元素（Ｍ）としてストロンチウムを用い、賦活剤としてユウロピウムを用い、更に共賦活剤としてジスプロシウムを用いた場合の蓄光性蛍光体についてＳｒＡｌ2Ｏ4：Ｅｕ、Ｄｙ」（甲第１号証の訂正明細書の【００３０】の第１～４行参照）と記載されており、ここでの「金属元素（Ｍ）としてストロンチウムを用い」の記載は蓄光性蛍光体の母結晶についてのものと認められるから、これらの「ＳｒＡｌ2Ｏ4：Ｅｕ」と「ＳｒＡｌ2Ｏ4：Ｅｕ、Ｄｙ」の記載は、まさに乙第４号証に記載されている上記の認定に係る表記方法に従って記載されているものであり、前段に表記された「ＳｒＡｌ2Ｏ4」は化合物であり、かつ、母結晶を表しており、請求項１及び請求項２に記載されている「ＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にする」と同義であると認められる。そして、請求項１に記載の「ＭＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物で、Ｍは、カルシウム、ストロンチウム、バリウムからなる群から選ばれる少なくとも１つ以上の金属元素からなる化合物を母結晶にする」ものにおいてＭがストロンチウムの場合のもの及び請求項２に記載の「ＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にする」ものは、発明の詳細な説明に記載されている「ＳｒＡｌ2Ｏ4：Ｅｕ、Ｄｙ」という表記により記載されているものの前段と同一の概念であると認められる。すなわち、「ＳｒＡｌ2Ｏ4：Ｅｕ、Ｄｙ」の前段である「ＳｒＡｌ2Ｏ4」は化合物であり、かつ、母結晶を意味しており、まさに請求項１及び請求項２に記載されている「ＳｒＡｌ2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にする」という概念は、この表記を通じて発明の詳細な説明に記載されているものと認められる。したがって、請求項１及び請求項２に係る発明は、発明の詳細な説明に記載されたものであるから、改正前の特許法第３６条第５項第１号に違反するものではない。
（２）改正前の特許法第３６条第５項第２号違反について請求人は、本件発明の出願当時、本件発明の畜光性蛍光体の技術分野において、「母結晶」という用語は、一義的に明確な意義を有するものとして理解されておらず、また、「母結晶」、「母体」、「母体結晶」の各用語は、その意義が、客観的にみて、一義的に明確なものとしては使用されていないのであるから、請求項１及び請求項２で規定する「母結晶」という用語の意義が明確でなく、特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した発明とは認められないと主張している。
上記主張について検討する。
５．（１）において認定したように、本件特許出願前に発行された乙第１ないし３号証には、蛍光体の技術的内容が記載されており、また、蛍光体の主体となる成分を意味する用語としてそれぞれ「母体」（乙第１、２号証）、「母体結晶」（乙第２号証）、「母結晶」（乙第３号証）の各用語が記載されており、上記の各乙号証の記載によれば、蛍光体は、『母体』となる無機化合物の透明な微結晶中に賦活剤（付活剤とも表記する）とよばれる微量の不純物が分散してなる物質であり、この「母体」が結晶であることから「母体結晶」とよばれ、それが短縮されて「母結晶」という用語で呼ばれることが認められる。
すなわち、「母体」、「母体結晶」、「母結晶」なる用語はいずれも蛍光体、燐光体の主体となる成分を示すものという同一の概念を表す用語として、本件特許出願前から学会や業界で受け入れられていたものと認められる。そして、蛍光体は、「母体」となる無機化合物の透明な微結晶中に賦活剤（付活剤とも表記する）とよばれる微量の不純物が分散してなる物質であり、この「母体」が結晶であることから「母体結晶」とよばれ、それが短縮されて「母結晶」という用語で呼ばれていることが認められる。
そうすると、「母結晶」なる用語は蛍光体、燐光体の主体となる成分を示すものとして当業者に共通に認識されていたものと認めら、そして、蓄光性蛍光体とは燐光体のこと（甲第１号証の訂正明細書の【０００２】の第２～５行参照）であるから、「母結晶」なる用語は蓄光性蛍光体の主体となる成分を示すものとして当業者に共通に認識されていたものと認められる。


平成１２年(ワ)第２０９１号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年７月１８日
判        決
原　　　　　　告　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　滝　井　朋　子
補佐人弁理士　　　　酒　井　正　美
被　　　　　　告　　ラサ工業株式会社
訴訟代理人弁護士    藤　田　一　伯
補佐人弁理士　　　　尾　股　行　雄
主        文
１　別紙イ号物件目録及びロ号物件目録記載の掘進機が特許第１３８８９９９号特許権に係る特許発明の技術的範囲に属することの確認を求める訴えを却下する。
２　被告は原告に対し、金１６００万２０００円を支払え。３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は、これを３分し、その２を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
５　この判決の第２項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が製作し、使用し、譲渡し、貸し渡し又は譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む）をしている、別紙イ号物件目録記載のイ(一)号、イ(二)号、イ(三)号の各掘進機「ユニコーンＧ」、及び別紙ロ号物件目録記載のロ(一)号、ロ(二)号、ロ(三)号の各掘進機「ユニコーンロング」は、いずれも特許第１３８８９９９号特許権に係る特許発明の技術的範囲に属することを確認する。
２　被告は原告に対し、金２３７３万５０００円を支払え。
第２　事案の概要
本件は、掘進機に関する特許発明に係る特許権をその存続期間満了まで有していた原告が、被告に対し、被告が製造、貸渡し等をしている掘進機が当該特許発明の技術的範囲に属することの確認を求めるとともに、特許権侵害による損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」、その発明を「本件発明」、その特許出願に係る明細書を「本件明細書」という。）を、その存続期間満了（平成１３年７月６日）まで有していた（本件発明に係る特許公報（以下「本件公報」という。）を本判決に別紙として添付する。）。
特許番号　　　　　第１３８８９９９号
発明の名称　　　　掘進機
出　願　日　　　　昭和５６年７月６日
公　告　日　　　　昭和６１年１２月２日（特公昭６１－５６３９１）
登　録　日　　　　昭和６２年７月１４日
特許請求の範囲
「１　管状本体の先に刃口部を同軸に冠着し、刃口部を本体に対して首振り可能にし、刃口部の先端にカッターヘッドを回転可能に付設し、カッターヘッドの後部には大歯車を一体に固定して小歯車と咬み合わせ、小歯車の駆動によりカッターヘッドを回転させるようにした掘進機において、原動機を管状本体内に固定し、原動機の出力軸と小歯車の軸との間に、自在軸継手とその伸縮機構とを備えた連結桿を付設して、回転力を伝達するようにした掘進機。２　刃口部を管状にし、刃口部の管軸方向の長さを管径の３分の１ないし３分の２としてなる、特許請求の範囲第１項に記載の掘進機。」(2)　本件発明（特許請求の範囲第１項）は、次の構成要件に分説することができる。
Ａ　管状本体の先に刃口部を同軸に冠着し、刃口部を本体に対して首振り可能にし、刃口部の先端にカッターヘッドを回転可能に付設し、カッターヘッドの後部には大歯車を一体に固定して小歯車と咬み合わせ、小歯車の駆動によりカッター
ヘッドを回転させるようにした掘進機において、
Ｂ　原動機を管状本体内に固定し、
Ｃ　原動機の出力軸と小歯車の軸との間に、自在軸継手とその伸縮機構とを備えた連結桿を付設して、回転力を伝達するようにした掘進機(3)　被告は、平成９年ころから、別紙イ号物件目録記載のイ(一)号、イ(三)号の掘進機「ユニコーンＧ」及び別紙ロ号物件目録記載のロ(一)号、ロ(二)号、ロ(三)号物件の掘進機「ユニコーンロング」を各１台製造し、貸し渡し（レンタル）、貸渡しの申出をしてきた（以下、別紙イ号物件目録記載の掘進機を「イ号物件」、別紙ロ号物件目録記載の掘進機を「ロ号物件」といい、イ号物件とロ号物件を併せて「被告物件」という。）。
(4)　被告物件は、本件発明の構成要件Ａを充足する。
２　争点
(1)　請求第１項に係る訴えの適否
(2)　被告物件は本件発明の技術的範囲に属するか。(3)　本件特許には明白な無効理由が存在するか。
(4)　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（請求第１項に係る訴えの適否）について
【原告の主張】
原告は、特許権者として、被告物件が本件特許権を侵害していることを理由としてその差止めと損害賠償を求めて本訴を提起したが、本件特許権は、その判決を待たずに存続期間満了により消滅した。しかし、被告物件が本件特許権を侵害していたか否かの判断は、例えば、刑事告訴をするなどの際には原告にとって極めて重要な意義を有する。したがって、上記理由により差止請求が認められなくなる以上、権利侵害の有無について十分審理を尽くした本訴においては、これに代わるものとして、侵害の有無についての確認判決がなされるべきであり、原告はこれを求めるについて法律上の利益を有する。
【被告の主張】
本件特許権が存続期間満了により消滅した以上、被告物件が本件発明の技術的範囲に属することの確認を求める利益はない。
２　争点(2)（被告物件は本件発明の技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】


(1)　構成要件Ｂ、Ｃ充足性
本件発明の構成要件Ｂ、Ｃにいう「原動機」とは、火力、水力、電力などのエネルギーを機械的エネルギーに変換する装置の総称であって、熱機関、水力機関、電動機、風力機などをいい（広辞苑第５版）、電動モータも油圧モータも、本件発明にいう「原動機」に含まれる。こうした「原動機」は、必要に応じて、更に減速機などの他の機構を追加的に付加使用することがあるが、その場合にも、「原動機」はあくまで前記定義に合致するモータを指すものである。被告物件は、カッタモータを本体テール部内に固定しているところ、カッタモータは電動機であるから、本件発明にいう「原動機」に相当し、また、被告物件の本体テールは後方筒と共に本件発明の「管状本体」に当たる。したがって、被告物件は、原動機が管状本体内に固定されているといえる。本件発明では、減速機については構成要件としていないから、これを使用してもしなくても、またどの場所に使用しても、構成要件該当性には何の影響もない。被告物件は、減速機をカッタモータ（原動機）から切り離し、刃口部昀後部であって、連結桿と小歯車との間に介在させているが、本件発明の構成要件Ｃを充足することに変わりはない。
したがって、被告物件は本件発明の構成要件Ｂ、Ｃを充足する。
(2)　作用効果
ア　本件発明の技術分野における特許出願前の従来技術に係る掘進機では、原動機を刃口部内に付設していたが、本件発明は、原動機を管状本体の内部に移し、カッターヘッドと原動機の間に回転力の伝達手段として自在軸継手とその伸縮機構を備えた連結桿を設けることにしたものである。その結果、本件発明は、次のような作用効果を奏し、技術的利点を有するものである。①　従来の掘進機では、大きな重量を持った原動機が、刃口部の中に固定されていたが、本件発明の掘進機では、原動機が刃口部から離れて、管状本体の後部内に固定されている。このため、従来の掘進機では刃口部に重量が集中していたが、本件発明の掘進機では刃口部が軽量となり、管状本体が逆に重量を増加し、掘進機全体を通じて重量がほぼ均等に分散し、均等化されている。その結果、刃口部が自重のために従来沈下し勝ちであったのを抑制することができる。したがって、刃口部を首振りさせて、掘進機の進行方向を定めることが容易になる。②　本件発明では、自在軸継手とその伸縮機構とを備えた連結桿を用いるので、カッターヘッドが管状本体に対して傾斜しても、管状本体内の原動機により、常にカッターヘッドを確実に回転させることができる。また、上述のような連結桿を用いるので、刃口部と原動機との間を大きく離すことができる。したがって、刃口部のあとにある空間を大きく取ることができる。その結果、刃口部への出入が容易となり、また掘進機内での作業がしやすくなる。イ　被告物件は、前記のとおり、本件発明にいう原動機に当たるカッタモータを管状本体内に固定しているものであり、その結果、前記アの①、②に記載した本件発明の作用効果を奏している。
すなわち、被告物件は、カッタモータ（原動機）を刃口部から管状本体内に移したことにより、カッタモータの重量分だけ刃口部の重量が軽くなっており、このため軽くなった分だけ刃口部の沈下する傾向が抑制され、したがって、それなりに掘進機の進行方向を定めることが容易となっている。また、カッタモータを刃口部から管状本体内に移したことにより、刃口部の後の空間が広がり、したがって、刃口部への出入が容易となり、ビットの取り替えなどの掘進機内での作業が容易となっている。
【被告の主張】
(1)　構成要件Ｂ、Ｃ充足性
本件明細書の特許請求の範囲には、「原動機」の意義が特定されていないが、本件明細書の発明の詳細な説明によれば、従来の掘進機の刃口部は原動機のため重かったので、これを管状本体に移して刃口部を軽量化したものとされている。この記載からすると、電動機と直結した減速機の場合、それらを一体化したものを原動機と呼び、これを管状本体に移すことによって、その目的・効果を達成しようとしたものと考えられる。このことは、本件明細書の発明の詳細な説明及び図面において、原動機は一貫してカッタモータと減速機とが一体化したものとして特定され、第１図及び第２図では、原動機７・１７の引き出し線がいずれもカッタモータではなく減速機を指し示していることからも裏付けられる。また、掘進機の技術分野では、電動モータを使用した場合には、掘削に必要な高いトルクを得るために、減速機はモータと一体的になって駆動源を供給する必須の構成要素である。現在使用されている種々の掘進機において、カッタモータと減速機は一体のものとして設置されており、しかも、一体化されたカッタモータと減速機のうちカッタモータを指示する場合には「原動機」という名称は用いられておらず、「駆動モータ」、「電動機」あるいは「モータ」といった名称が使用されている。このような技術的慣行からみても、本件発明の「原動機」という用語が、カッタモータと減速機が一体化されたものとして特定されていることは疑いない。これに対し、被告物件におけるカッタモータは、あくまで電動機だけであり、減速機は別に設置されているので、本件発明の原動機に該当しない。被告物件では、本体フロント（刃口部）が本体テール（管状本体）に対して首振りする際に本体テールがカッタモータと互いに干渉しないよう、単にカッタモータを本体テール側に移設し、カッタモータと減速機とを自在軸継手とその伸縮機構とを備えた連結桿で連結したものである。これを本件発明と対比すると、いわば原動機内に連結桿を介装したものであり、本件明細書添付図面において原動機７・１７として指示されている減速機は、本体フロント（刃口部）に固定されているものであるから、被告物件は、本件発明にいう原動機を管状本体に移したものではなく、さらには原動機の出力軸と小歯車との間に連結桿を付設したものでもない。したがって、被告物件は本件発明の構成要件Ｂ、Ｃを充足せず、本件発明とはその技術的思想を異にする。なお、被告物件の「後方筒」は、付属機器類が装着されており、付属機器類は掘進機の基本的構成品ではなく、あくまで補助的なものであるから、後方筒を本件発明の「管状本体」に含ませるべきではない。
(2)　作用効果
ア　刃口部の沈下


(ア)　本件発明の掘進機は、主に土砂の層を掘進する装置であるため、刃口部の重量が重いと、その重量で刃口部が下方に沈下するのを問題とする掘進機であり、この課題解決のために原動機を刃口部から管状本体側に移すという構成を採ったものである。これに対し、被告物件は、主に岩盤層及び礫層を掘進する装置であるため、刃口部の沈下が問題になることは少ない掘進機である。被告物件におけるカッタモータの総重量は、５台分合計約５００㎏ないし６５０㎏であるのに対し、本体フロント（刃口部）の重量は、カッタモータよりも重量の大きな減速機が依然として固定されている結果、減速機を含めて約６．０ｔないし８．４ｔであり、さらに、カッタモータと減速機との間に連結桿を介装した結果、組立後の製品たる被告物件においては、右重量に当該連結桿５台分の総重量（約１００㎏）の２分の１程度が別途加算されている。したがって、カッタモータを本体フロント側から本体テール（管状本体）側に移設することによる本体フロントの重量軽減効果はわずかであり、これによっても本体フロント（刃口部）の重量は、本体テール（管状本体）の重量よりも、約３．５ないし５．０ｔも大きいのである。
前記重量比から明らかなように、被告物件は、本件発明の前記【原告の主張】(2)ア①の効果（重量に関する効果）を奏し得るものではない。(イ)　また、被告物件においては、カッタモータのみを本体フロント（刃口部）から本体テール側に移設したことにより、逆に刃口部が沈下しようとする作用が増大しているから、原告の主張は失当である。
本体フロント（刃口部）は、本体テールに対して、方向修正ジャッキの回転自在継手位置を首振りの支点として沈下しようとする。被告物件において、本体フロントに減速機及びカッタモータ（首振りの支点から距離ｌ２後方）が取り付けられている場合は（モータはテールに支持されていない）、本体フロントを沈下させようとする方向に、減速機を含む本体フロント及びカッタヘッドの総重量（ｍ１）×首振り支点とカッターヘッドの重心位置との距離（ｌ１）で表される回転モーメント（Ｍ１）が生じ、本体フロントを持ち上げようとする方向に、カッタモータの重量（ｍ２）×支点からの距離（ｌ２）で表される回転モーメント（Ｍ２）が生じるため、本体フロントを支点まわりに沈下させようとする回転モーメントＭは、Ｍ＝Ｍ１－Ｍ２となる。しかし、被告物件のようにカッタモータを本体テール側に移設した場合は、カッタモータが本体テールに支持されている結果（モータの重量はフロントにはかかっていない）、支点まわりに本体フロントを持ち上げようとする方向の回転モーメントが生じなくなり、本体フロントを沈下させようとする方向の回転モーメント（Ｍ′＝ｍ１×ｌ１＝Ｍ１）のみが生じることになるため、前記本体フロントに減速機及びカッタモータが取り付けられている場合（Ｍ＝Ｍ１－Ｍ２）と比べて、支点まわりに本体フロントを沈下させようとする回転モーメントが大きくなる。
イ　被告物件は、本件発明の前記【原告の主張】(2)ア②の効果（空間に関する効果）も奏しない。
すなわち、被告物件は、カッタモータと減速機との間に連結桿を設けた結果、連結桿はカッタモータの出力軸と同じ毎分１０００回転以上の高速で回転するため、安全上必須の構成として、連結桿の周囲に軸カバーが設けられている。そのため、被告物件においては、カッタモータの移設後においても、依然として本体フロントに固定されている減速機と連結桿の周囲に設けた軸カバーにより、移設前と比較して本体フロント後方に大きな空間が取れないばかりか、かえって、減速機からカッタモータまでの長さ寸法が大きくなる結果、軸線方向に狭い空間の範囲が増加している。例えば、イ(一)、(三)号物件について、カッタモータ移設の前後における本体フロント後方の空間の変化について対比すると、昀も内径の大きなイ(三)号物件では、カッタモータを移設しない場合に、本体フロント後方の空間８８４㎜の範囲に、幅６２１ないし６５１㎜の狭い空間が形成されていたのに対し、カッタモータ移設後は、本体フロント後方の空間１５１３㎜の範囲に、幅６２１ないし６７０㎜の狭い空間が形成されるようになった。また、内径の昀も小さいイ(一)号物件においては、カッタモータを移設しない場合に、本体フロント後方の空間８０７ミリの範囲に、幅５１６ミリの狭い空間が形成されていたのに対し、カッタモータ移設後においては、本体フロント後方の空間１３５６㎜の範囲に、幅５１６ないし５５０㎜の狭い空間が形成されるようになった。
したがって、被告物件は、本件発明における「刃口部のあとにある空間を大きく取ることができる。その結果、刃口部への出入が容易となり、また掘進機内での作業がしやすくなる」との効果を奏し得ない。
３　争点３（本件特許には明白な無効理由が存在するか）について
【被告の主張】
本件特許には次のとおり無効理由が存在することが明らかであるから、本件特許権に基づく損害賠償請求は、権利の濫用であり許されない。本件特許出願前に頒布された刊行物である米国特許第３９０７３６５号明細書（乙１２の１、以下「米国明細書１」という。）図２及び図３には、掘削時にトンネル内面に固定されるシールド10内に、内側シールド11が複数の複動ピストン－シリンダユニット16によって軸線方向に進退自在に設けられ、この内側シールド11の先端に、支持リング21が複数のピストン－シリンダユニット28、29によって相対的に全方向に移動可能に設けられ、この支持リング21にカッタ片12を有するカッタヘッド22が回転自在に設けられたトンネル掘削機の構成が記載されている。また、同掘削機においては、カッタヘッド22の歯付リング27に、支持リング21に回転自在に設けられたピニオン24が噛合され、このピニオン24を回転させるモータ25が内側シールド11に設けられるとともに、これらピニオン24とモータ25の出力軸とが、関節軸（カルダン軸33）を介して互いに連結されている構成も記載されている。


同掘削機は、本件発明も対象とするシールド工法に用いられるトンネル掘削機であり、シールド10は掘削時にトンネル面に拘束されるもので、前進する内側シールドの反力を受けるものであるから、本件発明と対比すると、「内側シールド11」が本件発明における「管状本体」に相当し、「支持リング21」が「刃口部」に対応する。また、支持リング21がユニット28、29によって移動した際には、モータ25とピニオン24との間においては当然相対角度のみならず軸間距離も変化するから、明示はないものの、関節軸（カルダン軸33）が伸縮機構を有することは当業者において明白である（そのような構成は実公昭５４－４１８８２号実用新案公報（乙１３）にも記載されている。）。
なお、米国明細書１記載の掘削機においては、支持リング21が、複数のピストン－シリンダユニット28・29を制御することにより、ロッド23後端を回転中心として首振り可能に設けられており、一方、本件発明においては、単に刃口部が首振り可能に設けられていることのみを特定しているから、これらは互いに同一の構成である。ちなみに、本件明細書には、刃口部12が、方向制御ジャッキ13により軸線に対して傾斜するように首振り可能となる実施例が記載されているが、仮に特許請求の範囲において、刃口部の首振り状態を上記実施例記載の構成に限定するとしても、このような構成は、本件特許出願前に頒布された刊行物である米国特許第３６７２７２６号明細書（乙１１、以下「米国明細書２」という。）に示されるように、本件特許出願前における公知の技術である。
そうすると、本件発明は、米国明細書１に記載された発明と実質的に同一であるか、又は、米国明細書１と、米国明細書２及び／又は実公昭５４－４１８８２号実用新案公報とを組み合わせることにより、当業者であれば容易に発明することができたものである。
したがって、本件特許は、特許法２９条１項３号又は同条２項の規定に違反してされた無効理由を有することが明らかである。
【原告の主張】
米国明細書１及び２に記載された掘進機は、いずれも、外側シールドの中に内側シールドを入れ子式に嵌め込んで伸縮可能とした二重シールド構造の掘進機である。その掘進様式は、まず外側シールドを固定して内側シールドを伸ばし、内側シールドの先に付設したカッターヘッドで地山を掘削し、次いで内側シールドを固定し、外側シールドを進行させて長さを縮め、これを繰り返して掘進するという、尺取虫様に進行するものである。したがって、この掘進機は、内側シールドが先行して掘削した空洞内に外側シールドを誘導して進行するので、外側シールドの沈下は起こり得ない。また、この掘進機は、土砂が崩れるような軟弱地盤で使用されることは当初から予定されていない。
したがって、これら二重シールドの掘進機には、土砂が崩れ落ちるような軟弱地盤で使用する際に生ずる掘進機の沈下を防ごうとする思想は初めから存在しない。また、この掘進機は軟弱地盤の際には避けることのできない、土砂の掘進機内への流れ込みを想定していないから、掘進機の内部に隔壁を設けていない。それ故に、この隔壁を設けることによって必然的に要求される隔壁用のドアを付設する必要がない。
これに対し、本件発明の属する型の掘進機は、日本においてはよく見られる軟弱地盤にも用いられることが出発点である。それは、管状本体が一重シールドで構成されていて、その先端に付設された刃口部は管状本体に対して首振り可能とされ、進むべき方向に刃口部を向けて全体を一体として推進する。したがって、この型の掘進機は、刃口部を取り巻く地盤が軟弱となって刃口部を支えきれなくなると、刃口部が沈下することを避けられない。さらに、この型の掘進機は、軟弱地盤でも用いられることが予定されているから、地山が崩れて土砂が掘進機内に進入する場合に備えて、刃口部の後に隔壁を設けるが、この隔壁には、人が掘進機内の後方から先端のカッターヘッドへ接近することを可能とするためにドアを付設している。
このように、前記公知文献上の掘進機は、本件発明の掘進機とは、そもそも掘削する地盤が異なり、それ故に掘進機の構造及び掘進機構が全く異なるから、これらの公知文献に本件発明の技術・構成が記載されているとはいえない。米国明細書１と本件発明の構成の対比において、本件発明にいう「管状本体」に相当するものは、「内側シールド11」だけでなく、「外側シールド10」も加えたものであり、また、「支持リング21」は、カッターヘッドを支える部品にすぎないから、本件発明の「刃口部」には相当するものではない。
４　争点(4)（損害額）について
【原告の主張】
次の(1)を主位的に主張、予備的に(2)及び(3)を択一的に主張（いずれも損害金内金として請求第２項記載の金員を請求）。
(1)　本件特許権の存続期間中に被告が製造したことを自認している下記各物件の基礎価格は、被告の価格表によれば次のとおりである。
イ(一)号物件　　　　　１０５，７００，０００円
イ(三)号物件　　　　　１２１，５００，０００円
ロ(一)号物件　　　　　１１７，４００，０００円
ロ(二)号物件　　　　　１２４，７００，０００円
ロ(三)号物件          １３５，０００，０００円合　計       　   　６０４，３００，０００円被告は、前記各物件を生産することにより本件特許権を侵害したものであるから、原告は、被告がこれらを販売して代価として利益を一度に取得したか、又は、貸渡しを繰り返すことによりレンタル料として利益を逐次取得したかにかかわらず、本件特許権侵害による損害賠償として前記製品価格を基礎として実施料相当額を請求できるものというべきである。本件発明の実施に対し受けるべき実施料の額は、前記製品価格の５％を下らない。したがって、原告は被告に対し実施料相当額として３０２１万５０００円の損害賠償請求権を有する。(2)　被告は、平成１０年９月から平成１２年３月までの間に、被告物件（イ(二)号物件を除く。）のいずれかを第三者に対し合計４０８２ｍ使用させ、そのレンタル料として少なくとも３億２００４万円の収益を得た。レンタル料金はその７割が粗利益であるから、被告は少なくとも２億２４０２万８０００円の粗利益を得た。原告は、同額の損害賠償請求権を有する。


(3)　被告は、(2)記載のとおり、被告物件（イ(二)号物件を除く。）のレンタル料として少なくとも３億２００４万円の収益を得たところ、このレンタル料金を基礎にした原告が受けるべき実施料はその１５％である。したがって、原告は４８００万６０００円の損害賠償請求権を有する。
【被告の主張】
(1)　【原告の主張】(1)のうち被告が被告物件（イ(二)号物件を除く。）を合計５台製造したことは認めるが、その余は争う。原告は、本件特許権を自らは実施せず、代表取締役を務める株式会社推研に実施させていたものであるから、逸失利益の損害賠償を請求できない。
(2)　同(2)、(3)のうち、被告が被告物件（イ(二)号物件を除く。）を原告主張の数量を第三者にレンタルし、主張の収益を上げたことは認めるが、その余は否認する。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（請求第１項に係る訴えの適否）について請求第１項に係る訴えの適否について検討するに、原告のこの訴えは、口頭弁論終結時には既に存続期間が満了し消滅した本件特許権の特許権者であった原告が、被告において本件特許権の存続期間中に製造等をした被告物件が本件発明の技術的範囲に属することの確認を求めるものである。原告と被告の間で被告物件が本件発明の技術的範囲に属するかどうかについて争いがあっても、技術的範囲に属するか否かは事実上の判断であって、判断の対象は権利又は法律関係ではない（しかも、特許権が消滅している以上、過去の事実関係である。）。したがって、特許権侵害の有無について紛争を生じている場合において、その紛争が技術的範囲の属否の争いに起因しているときでも、その紛争を解決するためには特許権侵害による損害賠償の訴え又はそのような請求権の不存在確認の訴えを提起する必要があり、かつ、それで足りるのであって、そのほかに技術的範囲に属することの確認の訴えを認めることはできず、その必要もない（登録意匠についての権利範囲確認の訴えの適否について判示した昀高裁昭和４７年７月２０日判決・民集２６巻６号１２１０頁参照）。よって、請求の趣旨第１項に係る訴えは不適法である。２　争点(2)（被告物件は本件発明の技術的範囲に属するか）について(1)　被告は、本件発明の「原動機」は、電動機と直結した減速機の場合、それらを一体化したものを指すと主張する。しかし、「原動機」という用語は、原告が主張するように、火力、水力、電力などのエネルギーを機械的エネルギーに変換する装置の総称であって、熱機関、水力機関、電動機、風力機などをいうものであり、また、「減速機」とは回転速度を減少させ、動力を伝達する装置をいうから、原動機と減速機とは区別された概念である。このように、本件発明の「原動機」は、特許請求の範囲に記載された用語自体からその技術的意義が明らかである。電動機（モータ）は原動機の一種であるが、電動機と減速機が直結されている場合でも、両者は一体として原動機と称されるわけではないし、掘進機において電動機と減速機が離れて設置されている場合に、電動機のみで原動機に当たることは明らかである。本件明細書の記載をみても、減速機に触れた記述は一切なく、本件発明にいう「原動機」が減速機も含めたものとして特定されることを示唆するものはない。被告は、明細書添付の図面第１図、第２図の引出線７、17がいずれも減速機を指示していると主張するが、これら図面（第１図は従来の掘進機の縦断面図、第２図は本件発明に係る掘進機の縦断面図）上その趣旨が明確であるともいえないし、この点について明細書中に格別の説明もなく（本件公報参照）、仮に被告の主張するとおりであるとしても、電動機と減速機が直結されて一体になった場合にこれを全体として原動機と称したものと解し得る余地があるにすぎず、電動機と減速機が分離されている場合にも、減速機まで本件発明の原動機に含めなければならない根拠とはならない。本件発明においては、減速機は構成要件に含まれていないから、これを使用するかしないか、また使用するとしてどの場所にどのような態様で使用するかは、構成要件該当性の判断に影響しないものというべきである。被告物件においては、当事者間に争いのない別紙イ号物件目録及びロ号物件目録の記載によれば、カッタモータ５個が本体テール部内に固定されているものであるところ、カッタモータは原動機に当たり、また、本体テールが本件発明の「管状本体」に該当することは明らかである（被告も認めている。）から、被告物件においては、原動機が管状本体内に固定されているといえる。したがって、被告物件は、本件発明の構成要件Ｂを充足する。
また、前記各目録の記載によれば、被告物件は、「カッタモータの出力軸と減速機との間を、自在軸継手とその伸縮機構とを備えた連結桿であるユニバーサルジョイントで連結し、減速機を介して小歯車の軸に回転力を伝達するようにした掘進機」であるから、本件発明の構成要件Ｃと比べると、減速機を介するという点が加わっただけで、ほかは同一であるということができ、減速機を介したからといって、構成要件Ｃの構成を備えることには変わりがない。したがって、被告物件は、本件発明の構成要件Ｃを充足する。
(2)　作用効果について
ア　刃口部の重量軽減の効果
ａ　本件明細書の発明の詳細な説明の欄には次のような内容の記載のあることが認められる（甲２）。


本件発明は、シールド工法や推進工法に用いられる掘進機に関する発明であるところ、従来の掘進機（本件公報第１図）では、原動機が刃口部内に付設されていた。その理由は、原動機がカッターヘッドを回転させるためのものであるから、これをカッターヘッドの近くに設けるのが便利であり、逆に原動機を管状本体内に設けたのでは、刃口部を管状本体に対して首振りさせるために、原動機と小歯車との連結が複雑になるからである。しかし、本件発明の発明者は、従来の掘進機では、原動機を刃口部に設けているために、かえって、原動機のために刃口部が重くなり、刃口部が重力によって下方に沈下する傾向を生じ、また、刃口部を動かすのに大きな力を要し、このため進行方向の制御が予期したとおりになり得ないという欠点のあることを見出した。本件発明は、小歯車を回転させるための原動機を管状本体の内部に移し、これに伴い、カッターヘッドが管状本体に対してある程度傾斜しても、カッターヘッドが原動機によって回転されることを確実にするために、カッターヘッドと原動機との間に、回転力の伝達手段として、例えばユニバーサルジョイントとスプラインとを備えた連結桿を設けることとした。その結果、本件発明の掘進機（本件公報第２図）が従来の掘進機と異なる点の一つが次の点である。「従来の掘進機では、大きな重量を持った原動機７が、刃口部２の中に固定されていたが、この発明の掘進機では、原動機17が刃口部12から離れて、管状本体11の後部内に固定されている。このため、従来の掘進機では刃口部２に重量が集中していたが、この発明の掘進機では刃口部12が軽量となり、管状本体11が逆に重量を増加し、掘進機全体を通じて重量がほぼ均等に分散し、均等化されている。その結果、刃口部12が、自重のために従来沈下し勝ちであったのを抑制することができる。従って、刃口部12を首振りさせて、掘進機の進行方向を定めることが容易となる。」（本件公報４欄４行～１６行）ｂ　被告物件は、前記のとおり、本件発明の原動機に当たるカッタモータを刃口部でなく、管状本体である本体テール部内に設けたものである。被告の主張によれば、被告物件におけるカッタモータの総重量は、５台分合計約５００㎏ないし６５０㎏というのであるから、重量の大きい減速機が刃口部に固定されていることによりその効果が減殺されているとはいえ、カッタモータが刃口部から管状本体に移設されていることにより、刃口部に原動機（被告物件でいえばカッタモータ）を設けた従来の掘進機と対比すれば、刃口部と管状本体の重量の均等化に無視できない寄与をしており、その結果、刃口部の沈下の抑制の効果を奏しているものと認められる（刃口部の沈下の有無・程度はその重量と地盤支持力との相対関係によるが、刃口部が軽くなることによって軟弱地盤における沈下抑制に寄与することは明らかである。）。証拠（乙３の１ないし５、乙７の１ないし５、乙１５の１ないし５）によれば、被告物件においては、刃口部の重量が大きく、イ(一)号物件では、カッタディスクと本体フロント（両者で刃口部）の重量が約６０５０㎏、本体テールの重量が約２５００㎏、後方筒の重量が約２８００㎏であること（減速機と電動機の重量は別）、同様にイ(三)号物件は順に約８４００㎏、約３４００㎏、約２８００㎏であり、ロ(一)号物件は順に約７０００㎏、約２５００㎏、約１４００㎏であること（なお、カッタモータは１個約１００ないし１５０㎏、減速機は１個１１０ないし１５０㎏）が認められる。被告物件においては、本体テールの後ろに油圧ユニットその他の付属機器類を収納する後方筒が存在するところ（別紙イ号物件目録及びロ号物件目録添付の各図面参照）、本件発明の掘進機は刃口部と管状本体とからなり、その重量の均等化を問題にするものであるから、本件発明との対比の上では本体テールと後方筒を含めたものが本件発明の管状本体に相当するものというべきである。そうすると、上記重量の対比からみても、被告物件でカッタモータを刃口部でなく管状本体内に設置したことにより、相応の重量の分散、均等化が図られているものとみることができる。
ｃ　被告は、本件発明の掘進機は、主に土砂の層を掘進する装置であるのに対し、被告物件は、主に岩盤層及び礫層を掘進する装置であるため、刃口部の沈下が問題になることは少ない掘進機であると主張する。そこで検討するに、甲４によれば、被告物件のカタログでは、イ号物件（ユニコーンＧ）について、「概要」欄に「主に岩盤層を対象とした掘進機」であること、「特長」欄に「カッタ交換により軟岩から硬岩まで幅広い岩質の掘削が可能」であることが記載されており、ロ号物件（ユニコーンロング）については、「概要」欄に「本掘進機は長距離推進を対象とした掘進機」であり、「長距離推進においては、当然ながら普通土から巨礫・岩さらにこれ等を含む互層地盤に遭遇しますが、地層に応じたカッタを機内から取り替えながら長距離推進に対応します。」と、「特長」欄に「カッタ交換により普通土から巨礫・岩、互層地盤の推進が可能です。」と記載されていることが認められる。また、乙８、９の各１ないし３によれば、被告従業員がイ号物件及びロ号物件をそれぞれ紹介した論文において、イ号物件の適用土質として、主として岩盤層としながら、「岩盤層から砂礫層や軟弱土層に変化したり複合層等の複雑な土質条件でも適用できる」（６６頁）と記載されており、ロ号物件の工法の特長の項に「普通土～砂礫層で呼び径の約１００倍……の曲線推進が可能である」（１４９頁）と記載され、適用土質の項に「次の土質条件では補助工法を必要とする。(1)Ｎ値が３以下の軟弱層で方向修正やカーブ推進のための地盤反力が不足する。」（１５１頁）と記載されていることが認められる。これらの事実に照らせば、被告物件、特にイ号物件は、確かに主として岩盤層を対象にした掘進機であるといえるが、軟弱土層でも適用可能であるとされており、本件発明の作用効果である刃口部の沈下の抑制が無関係なものとはいえない。
ｄなお、被告は、被告物件においては、カッタモータのみを本体フロント（刃口部）から本体テール側に移設したことにより、方向修正ジャッキの回転自在継手位置（首振りの支点）のまわりに本体フロントを持ち上げようとする方向の回転モーメントが働かなくなり、逆に刃口部が沈下しようとする作用が増大していると主張する。


同被告の主張は、掘進機を支持する力が「首振りの支点」一点のみにかかり、かつ、「カッタモータと減速機が刃口部にある場合」にも、減速機が「首振りの支点」より前方に、カッタモータが支点より後方にあることを前提にしている。しかし、本件明細書の詳細な説明によれば、本件発明に係る「掘進機」とは、「シールド工法や推進工法に用いられ」（本件公報１欄１７～１８行）、「孔の全断面を機械力によって削り取り、削り取った土砂を後方に運び出しつつ、自から進行方向を定めて前進していく機械掘りのもの」（同１欄１９～２２行）であり、「管状本体１と刃口部２との間に複数個のジャッキ３が付設され、各ジャッキ３の伸び具合により、刃口部２が本体１に対して傾斜自在にされた」（同２欄１～４行）ものである。このような掘進機は、地中を進行する際には、刃口部と管状本体をジャッキで一体化した底面全体が地盤支持力により支えられているのであり、方向修正ジャッキの回転継手位置（被告のいう「首振りの支点」）一点のみで支持されているものではない。このように、同被告の主張は、掘進機が使用される場合にかかる地盤支持力を無視するもので採用できない。
イ　空間に関する効果
ａ　本件明細書の発明の詳細な説明の欄には、本件発明の掘進機と従来の掘進機との別の相違点の一つとして、「上述のような連結桿を用いるので、刃口部と原動機との間を大きく引き離すことができ、従って、刃口部のあとにある空間を大きく取ることができる。その結果、刃口部への出入が容易となり、また掘進機内での作業がしやすくなる。」（本件公報５欄１０行～１５行）との記載があることが認められる（甲２）。
ｂ　被告は、被告物件においては、連結桿の周囲に軸カバーが設けられているため、カッタモータの管状本体側への移設前と比較して本体フロント後方に大きな空間が取れないばかりか、かえって、減速機からカッタモータまでの長さ寸法が大きくなる結果、軸線方向に狭い空間の範囲が増加している旨主張する。なるほど、別紙イ号物件目録及びロ号物件目録添付の各図面によれば、被告物件には、連結桿の周囲に軸カバーが設けられていることが認められる。しかし、これらの各図面の記載と乙１６及び弁論の全趣旨によれば、被告物件の連結桿の軸カバーは、カッタモータに比べれば小径である上、ボルトで本体テール部に取り付けられているので、必要に応じ取り外し可能であると認められ、このことと甲５の１ないし３によれば、被告物件においても、カッタモータを刃口部ではなく管状本体（本体テール）に設けたことにより、そうでない掘進機に比べれば作業空間を広く取ることができていると認められる。したがって、被告物件は刃口部と原動機を引き離すことにより刃口部のあとの空間を大きく取ることができるという前記の本件発明の作用効果と同様の作用効果を奏しているものというべきである。(3)　以上によれば、被告物件は、本件発明の技術的範囲に属する。
３　争点３（無効理由）について
乙１２の１、２によれば、米国明細書１に記載された発明は、外側シールドと内側シールドの二重シールドからなるトンネル掘削機に関するものであり、内側シールド11は外側シールド10に対して軸方向に変位できるようになっており、カッターヘッド22を内側シールド11の先端に接続した支持リング21によって支持し、支持リング21と内側シールド11の間に複数設けられたピストン－シリンダユニット28、29によって支持リング21を一定範囲内で全方向に移動可能にしており、カッタヘッド22に設けられた歯付リング27と支持リング21に支持されるピニオン24が噛合し、内側シールド11内に設けたモータ25によって駆動されることによってカッターヘッド22が回転可能となっており、また、図３では、モータ25の出力軸を関節軸すなわちカルダン軸33を介して連結する構成が示されていることが認められる。米国明細書１に記載された発明に係る掘進機は、前記のとおり、二重シールド構造のものであり、原告主張のような掘進動作をするものであるが、被告が本件発明の管状本体に相当すると主張する内側シールド11は、外側シールド10によって保持されているのであるから、そもそも、本件発明のように、刃口部と管状本体との重量の分散というような課題とは無関係である。また、被告が本件発明の刃口部に相当すると主張する米国明細書１における支持リング21は、カッターヘッドを支持する内側シールド先端に取り付けられた部材にすぎないから、管状本体との関係でその重量や軸方向長さが問題になる本件発明の刃口部とは異なるものというべきである。このように、米国明細書１に記載された発明は、本件発明とは基本的な構成が異なっている。
また、米国明細書２に記載された発明も、二重シールド構造の掘進機に関するものであるから（乙１１）、やはり、本件発明とは基本的な構成が異なっている。
前記事実からすれば、米国明細書１に本件発明と実質的に同じ技術が記載されているとはいえないし、これらの明細書及び実公昭５４－４１８８２号実用新案公報（乙１３）を組み合わせることによって当業者が容易に本件発明をすることができたとも認められない。したがって、本件特許に無効理由があることが明白であるとはいえない。
４　争点４（損害額）について
被告が、本件特許権の存続期間内に被告物件（イ(二)号物件を除く。）を製造し、これを第三者に貸し渡してきた（レンタル）こと、その使用数量は合計４０８２メートルであり、レンタル料として３億２００４万円の収益を得たことは当事者間に争いがない。


平成１１年(ミ)第１３号　会社更生手続開始申立事件（平成１１年(モ)第１４９６８号，平成１３(モ)第９８号）
主　　　　　　　文
１　本件会社更生手続開始の申立てを棄却する。
２　本件保全処分の申立て及び同保全管理命令の申立てをいずれも却下する。３　申立費用は，申立人らの負担とする。
理　　　　　　　由
第１　事案の概要
本件申立ては，会員制ゴルフクラブを経営する会社に対して，会員らが会社更生手続の開始決定を求めて申立てをした事案である。調査委員Ａ作成の調査報告書（補充報告書（３通）及び調査報告書添付の公認会計士Ｂ作成の平成１２年３月２１日付け調査報告書を含む。）及び記録によれば，次の事実が認められる。
１　当事者
(1)　被申立人は，昭和３６年１２月５日に設立された資本金１０億円の株式会社であり，ゴルフ場の経営及びその付帯事業を主な事業目的とし，千葉県市原市内に会員制ゴルフクラブである浜野ゴルフクラブを開設して運営している。(2)　申立人らは，いずれも被申立人に入会保証金を預託して浜野ゴルフクラブに入会したゴルフ会員であって，合計すると被申立人の資本金の１０分の１以上に当たる預託金返還請求権を有する債権者である。
２　親会社についての和議手続の開始
被申立人は，国内昀大のゴルフ場運営会社である日東興業株式会社（以下「日東興業」という。)の１００パーセント子会社であるが，親会社である日東興業が，バブル期に行った金融機関からの借入について，バブル崩壊による地価の暴落で担保不足が生じ，メインバンクである株式会社あさひ銀行（以下「あさひ銀行」という。）から追加担保を求められたことから，平成５年１月２７日，あさひ銀行を債権者，日東興業を債務者として，浜野ゴルフクラブのゴルフコース敷地及びクラブハウスに対し，極度額２００億円の共同根抵当権を設定し，その旨の登記を経由した。日東興業は，ゴルフ場の入場者数の減少による事業収益の悪化や預託金の償還期が一斉に到来したことなどから，急速に経営が悪化し，平成９年１２月２５日，東京地方裁判所
に和議手続開始の申立てを行い，平成１０年７月３日，和議開始決定を受けた。その後，あさひ銀行から和議条件の同意を取り付けるために，平成１１年２月２日，被申立人，日東興業及びあさひ銀行の３者間において，日東興業のあさひ銀行に対する借入金債務２３５億８８００万円余のうち，５９億６４５９万４０００円を被申立人が自己の債務として負担し，あさひ銀行に対し，平成１３年から平成２５年までの間に分割して弁済する旨の債務弁済協定が締結された（以下「本件債務弁済協定」という。)。
申立人らは，平成１１年８月４日，前記の極度額200億円の根抵当権の設定及び本件債務弁済協定の締結の各行為が詐害行為に当たるとして，日東興業及びあさひ銀行を被告として，東京地方裁判所に詐害行為取消訴訟を提起し，現在も係属中である。
３　被申立人の財産状況
被申立人の申立日現在（平成１１年１１月９日）の財産の状況は，修正貸借対照表（基準日精算表）上は，資産総額約１２９億円，負債総額約１８４億円となっている。資産のほとんどは，浜野ゴルフクラブの敷地及びクラブハウス等の施設であり，前記貸借対照表上は，これらの資産は取得原価で計上されていることから，これらについての評価替えを行うと，総資産額は前記の半分程度になることが見込まれる。他方で，負債は，会員預託金の合計約１１２億円と本件債務弁済協定に基づく約５９億円の支払債務に大別される。したがって，仮に本件債務弁済協定が詐害行為として取り消されたとしても，被申立人は債務超過の状態にあり，このことは現在においても妥当する。
４　浜野ゴルフクラブの収益状況等
浜野ゴルフクラブの会員数は，１６００名弱であるが，会員預託金債務については，本件申立時に１０年の据置期限が経過し，すべての弁済期が到来している。被申立人は，平成１１年７月以降，名義書換に応じる際には預託金を入会後１０年間据え置くことを条件としており，現在，約４００名について期限の延長がなされている。浜野ゴルフクラブの経営は順調に利益を上げており，平成１２年度の売上げは約１０億円，営業利益は約１億７０００万円となっている。浜野ゴルフクラブの会員権の市場価格は，現在，約２７０万円であり，被申立人に対して預託金の返還請求をしている者は数十名程度にとどまっている。
５　和議手続の履行及びスポンサー契約の締結
日東興業の営業も順調であり，平成１３年度の営業利益は約４億円で，日東興業グループ（被申立人を含む。以下同じ。）全体での営業利益は約１０億円となっており，和議計画に基づく平成１３年９月の第１回の弁済も全額履行している。さらに，日東興業及びその関連会社（ただし，被申立人は契約当事者ではない。）とゴールドマン・サックス証券会社及びその関連会社（以下，あわせて「ゴールドマン・サックス」という。）との間で，平成１３年１１月１４日，ゴールドマン・サックスが日東興業グループを再建することを目的とした契約（以下「スポンサー契約」という。）を締結し，ゴールドマン・サックスは，日東興業及び関連会社の支配的株式（日東興業については１００パーセント）を取得した。スポンサー契約は，和議条件を基本として日東興業グループ全体を一体のものとして早期再建を図ることを目的としており，その基本方針は以下のとおりである。
①　金融機関債権者の日東興業グループに対する債権の買取その他の手段により，同グループの弁済義務を軽減し，同グループをして，その事業活動に基づくキャッシュフローで無理なく債務弁済ができる会社とする。②　金融機関その他の債権者から譲り受けた日東興業グループに対する債権は，日東興業グループ再建の目的に基づき処理する。
③　日東興業グループに資金不足等のおそれがあるときは，融資その他の方法による資金投入等あらゆる合理的手段により，同グループの経営の安定的・健全な発展を図る。


④　日東興業グループの株式は，日東興業グループの再建が完了するまでは原則としてゴールドマン・サックスが保有するものとする。⑤　日東興業グループの国内の全ゴルフ場（浜野ゴルフクラブを含む。）の一体性を維持して経営を行い，その趣旨に外れるゴルフ場の個別売却をしない。⑥　ゴールドマン・サックスは，浜野ゴルフクラブを含む日東興業グループのゴルフ場の会員のプレー権を以下の方法により確保する。すなわち，　ア　会員に対し追加出資金等不当な資金の拠出を義務づけない。イ　合理的な年会費の改訂を除き，年会費を不当に値上げしない。ウ　ゴルフ場の各理事会の承認を得ずに不当な会員募集を行わない。エ　正当な理由なくして又は規約によらずして，会員のプレー権を剥奪しない。
オ　和議条件に基づき設置された監督機関の権能と権限を尊重する。ゴールドマン・サックスは，前記の再建の基本方針について，全会員に対して通知を発出して説明を行うとともに，日東興業グループに対する金融機関の債権の買取交渉を鋭意進めており，平成１４年３月６日，日東興業グループの昀大の債権者であるあさひ銀行から，同銀行の日東興業グループに対する全ての債権を取得し，この中には前記の極度額２００億円の根抵当権及び本件債務弁済協定に基づく債務も含まれている。これらの債権の買取交渉が今後さらに進展して日東興業グループに対する金融機関からの債権回収の圧力が緩和することにより，日東興業グループの経営の健全化が図られていくことが見込まれる。なお，ゴールドマン・サックスからは，浜野ゴルフクラブは，日東興業グループにおける看板ゴルフコースであり，日東興業グループ全体の再建のために必要不可欠であり，仮に被申立人について会社更生手続が開始され，日東興業グループ全体の再建計画から外れるようなことがあれば，日東興業グループ全体の再建計画にも大きな影響が生じるとの懸念が示されている。
第２　当裁判所の判断
１　被申立人は，前記のとおり，債務超過の状態にあると認められる（なお，支払不能については，前記のとおり，ゴールドマン・サックスが本件債務弁済協定に基づく債権を取得したこと及び預託金返還債務は会社の経営が存続し，会員が継続的にプレーする権利が維持され続ける限り顕在化することのない潜在的な債務であることにかんがみると，被申立人が支払不能の状態にあるとは認められない。）。２　ところで，会社更生法による更生手続は，企業の解体換価による社会経済的損失を防止するという公益上の理由から，窮境にあるが再建の見込みのある株式会社について，租税債権や担保権をも手続に取り込み，商法の規定を待たずに資本の減少や新株の発行を可能とするなど，会社をめぐる関係人の権利を大幅に制限し，それらの犠牲の下で多大な費用と時間，労力をかけてその事業の維持更生を図る強力な再建手続であり，このような会社更生手続の特質に照らせば，同手続は，これによって再建を図る必要性のある場合にのみ開始されるべきである。しかるところ，既に認定したとおり，被申立人の親会社である日東興業について和議手続が進められてきたところ，今般，和議条件を基本として，ゴールドマン・サックスがス
ポンサーとなって被申
立人を含む日東興業グループ全体の再建を支援する枠組みが作られたこと，日東興業及び被申立人の営業はこれまでのところ順調に推移してきており，ゴールドマン・サックスが既に昀大の債権者であるあさひ銀行の日東興業グループに対する債権の買取りを了しており（この中には本件債務弁済協定に基づく債権も含まれる。），さらに金融機関の債権の買取交渉が進展することにより，金融機関からの回収圧力が緩和され，再建に弾みがつくものと考えられること，特に浜野ゴルフクラブは日東興業グループの看板となるゴルフクラブであり，グループ全体の再建において重要な位置を占めるものであるから，スポンサーとしてもその再建に昀大限の力を注ぐものと見込まれること，ゴールドマン・サックスは再建に当たっては会
員のプレー権を確保するこ
とを基本方針として明言しており，スポンサーの支援の下に強固な再建の枠組みが作られていることから，今後，浜野ゴルフクラブの多数の会員が一度に退会届出をし，預託金の返還請求をすることは考え難いなどの事情が認められるところである。
他方で，会社更生手続が開始された場合には，ゴールドマン・サックスが進める再建の前提が崩れるために、その再建の枠組みは大きく影響を受け，いたずらに混乱を招くのみならず，状況によっては新たなスポンサーを選定することが必要となり，また，会員の権利について現状よりも不利益な取扱いを余儀無くされるに至ることも予想されるところである。
３　してみると，被申立人は，日東興業の１００パーセント子会社として，現在，和議手続による再建途上の同社と共に自主再建の途を歩んでおり，今般，有力企業がスポンサーとなることが決まり，具体的に再建の目処が立っているのであって，被申立人の再建は，日東興業グループの和議手続による再建の一環として再建されることが債権者の一般の利益に適合するというべきである。したがって，既に述べた会社更生法の制度趣旨に照らすと，本件会社更生手続開始の申立ては，会社更生手続開始の条件を満たさないものというべきであって，会社更生法３８条４号に準じて，棄却すべきである。また，同手続の開始を前提とする本件保全処分の申立て及び本件保全管理命令の申立ても必要性がないものとして却下すべきである。
４　よって，本件会社更生手続開始の申立ては理由のないものとして，これを棄却し，本件保全処分及び本件保全管理命令の各申立てはいずれも却下することとし，主文のとおり決定する。
平成１４年３月１８日
東京地方裁判所民事第８部
裁判長裁判官　　　大　谷　禎　男
裁判官　　　永　野　厚　郎
裁判官　　　中　山　誠　一