ア　社会保険労務士会は，社会保険労務士の品位の保持，資質の向上及び業務の改善を図るため，会員の指導及び連絡に関する事務を行うことを目的として設立された自治的団体であり（平成１１年法律第１６０号，平成１４年法律第１１６号による改正前の法２５条の６，２５条の７），社会保険労務士による自治的団体を組織し，その自主的運営と自己規律によって，その業務の健全な発展と育成を図る趣旨により設けられたものである。
社会保険労務士会の運営は，専ら会員による会費収入によって支えられており，会費納入義務は会員としての最も基本的かつ重要な義務であるところ，これを正当な理由なくして履行しない会員が，組織の一員としての資格を有しないことは明らかであり，一定の要件のもとにその資格を喪失させ得る制度が必要不可欠である。会費を滞納する会員が増大すると，その社会保険労務士会の経済的存立基盤が危ぶまれることとなり，現にそのような会員に対する処遇に腐心している社会保険労務士会が少なくない。また，各社会保険労務士会は，会費を滞納している会員も含めて，所属会員数に応じた会費を全国社会保険労務士会連合会に納入することとされているのであるから，会費を滞納したまま退会しない会員が増加した場合の不合理性は明らかである。
原告が，原告会則を変更し本件条項を新設することとしたのは，上記のような理由に基づくものであり，その目的，内容において正当かつ合理的なものである。
イ　平成１４年法律第１１６号による改正前の法２５条の８第３項は，法１４条の１０第１項各号のいずれかに該当したときには社会保険労務士会を退会する旨規定するが，これらの規定は，退会事由や登録抹消事由を法１４条の１０第１項各号の事由に限定する趣旨のものではなく，会費滞納による会員資格の喪失を規定した本件条項は，これらの規定に何ら抵触するものではない。本件条項のような規定を設けることが許容されるか否かは，士業者による自治的団体である会に対して，財政的基盤確保のためにどのような自律的権限が認められるかという観点から判断されるべきところ，本件条項は，上記のとおり，その目的，内容において正当かつ合理的なものである。
なお，他の士業の場合，弁護士会，弁理士会においては，会費を滞納した会員を退会させる権限があることが法文上明らかであり，司法書士会においては，いわゆるみなし脱会規定の有効性が承認されており，行政書士会においては，会費を滞納した会員に廃業の勧告をし，その旨を知事に報告して必要な措置を取るよう求めることができ，会費の滞納者に対処するための会の自律的権能が定められている。
ウ　したがって，本件条項を新設する旨の原告会則の変更を不認可とした本件処分は違法である。
第３　当裁判所の判断
１　社会保険労務士会は，設立が強制された法人であり（平成１１年法律第１６０号による改正前の法２５条の６第１項），社会保険労務士の品位を保持し，その資質の向上と業務の改善進歩を図るため，会員の指導及び連絡に関する事務を行うことを目的とするものである（平成１４年法律第１１６号による改正前の法２５条の６第２項）。
社会保険労務士となるには，その資格を有する者が社会保険労務士名簿に登録を受けることを要し（平成１１年法律第１６０号による改正前の法１４条の２第１項），社会保険労務士は，登録を受けたときに，当然に，登録の内容に応じて，所属区域の社会保険労務士会の会員となる（平成１４年法律第１１６号による改正前の法２５条の８第１項）。そして，社会保険労務士は，法１４条の１０第１項各号の登録抹消事由のいずれかに該当することとなったときは，当然に，所属社会保険労務士会を退会することとされており（同改正前の法２５条の８第３項），他に社会保険労務士会の退会事由を定めた規定はない。これらの社会保険労務士会の入会及び退会に関する同改正前の法２５条の８の規定は，平成５年法律第６１号により改正（以下「平成５年改正」という。）されたものであり，平成５年改正前の法２５条の８は，社会保険労務士会の会員となるためには社会保険労務士会に入会届を提出することを要し（同条１項），退会事由として，登録抹消事由に該当することとなったときのほかに，退会届を提出したとき，会員たる資格を喪失したときを規定していた（同条２項）が，登録即入会制に移行するため上記のとおり改正された（乙１，２）。また，同改正前においては，法２７条により，会員社会保険労務士でない者について社会保険労務士の業務を行うことが制限されており，社会保険労務士会の会員ではない社会保険労務士会の存在が予定されていたが，平成５年改正において，業務制限の対象が社会保険労務士でない者と改正された。そして，改正附則４条において，社会保険労務士会の会員でない社会保険労務士が，施行日から起算して３年を経過する日までに入会届を提出せず会員とならなかったときは，登録の抹消の申請があったものとみなして，登録を抹消される旨の経過措置が定められた。
このように，平成５年改正後の法が，社会保険労務士として登録を受けたときに，入会届等の何らの措置を要することなく，当然に社会保険労務士会に入会するものとし，登録抹消事由に該当することとなったときには，当然に退会するものとして，他に退会事由を定めていないことからすると，法は，社会保険労務士としての登録と社会保険労務士会の入会及び退会を不可分一体のものとし，社会保険労務士会に所属していない社会保険労務士が存在することを予定していないと解され，平成１４年法律第１１６号による改正前の法２５条の８第３項は，退会事由を法１４条の１０第１項各号の登録抹消事由に限定する趣旨と解するのが相当である。この点について，原告は，同改正前の法２５条の８第３項は退会事由を限定する趣旨ではない旨主張するが，平成５年改正前の規定から退会事由を限定し，さらに，経過措置において施行後一定期間までに会員とならなかった社会保険労務士の登録を抹消することとした上記平成５年改正の経過に反するもので，独自の見解というほかなく，採用することはできない。


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
主文と同旨
二　控訴の趣旨に対する答弁
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり補正するほかは、原判決事実欄記載（三枚目裏六行目から三七枚目裏三行目まで）のとおりであるから、これを引用する。一　原判決三枚目裏七行目の「別表（一）、（二）」を「原判決別表（一）、（二）（ただし、原審及び当審で訴えを取り下げた者の分を除き、かつ原判決更正後のもの。なお、右各別表の「番号」欄の番号と別紙被控訴人目録の番号とは対応するものである。）」と改める。
二　同三枚目裏九行目の「盲聾養護学校または大分県立学校」を「養護学校又は大分県立高等学校、盲・聾・養護学校」と改める。
三　同三枚目裏末行目の「別表（一）」を「原判決別表（一）」と、同四枚目表一行目の「別表（二）」を「原判決別表（二）」とそれぞれ改め、それより後の「別表（一）」をいずれも「原判決別表（一）」と、「別表（二）」をいずれも「原判決別表（二）」とそれぞれ読み替える。
四　同五枚目表三ないし四行目の「公務員教闘」を「公務員共闘」と改める。五　同六枚目表一行目の次に、改行のうえ、「控訴人は、本件ストライキヘの参加者のうち、用務員ら現業職員については、児童、生徒との接触が薄い点を考慮して文書訓告にし、他は概ね参加一時間の単純参加者を含めて懲戒処分にしたが、被控訴人らの各行為と懲戒処分の理由は、以下のとおりである。」を加える。六　同六枚目表末行目の「「職務放棄時間」」を「「職務放棄時刻」及び「職務放棄時間」」と、同裏七行目の「一番ないし三番」を「二番、三番」と、八枚目表一行目の「一二番ないし二三番」を「一二番ないし一八番及び二〇番ないし二三番」と、九枚目表七行目及び同裏二行目の「二四番ないし二七番」をいずれも「二五番ないし二七番」とそれぞれ改める。
七　同一一枚目表四ないし五行目の「一番ないし三番」を「二番、三番」と、同裏五行目の「一二番ないし二三番」を「一二番ないし一八番及び二〇番ないし二三番」と、一二枚目表九ないし一〇行目の「二四番ないし二七番」を「二五番ないし
二七番
」とそれぞれ改める。
八　同一八枚目表八行目の「るが、」の次に「これらは右代償措置ということはできないし、仮に」を加え、二〇枚目表一行目の「と管理職」を「俸給表の適用を受ける職員（以下「指定職」という。）と管理職員」と、二五枚目表一一行目の次に、改行のうえ、「（２）　本件ストライキの必要昀小限度性」を加え、同末行目の「（２）」を削除する。
九　同二四枚目表六行目の「以上の経過の中で」を「以上のように、当局側が人事院勧告実施について将来への明確な展望を示さず、また、その実施のための昀大限の努力を行わないことに対して」と改める。
一〇　同二六枚目表七行目の「態様」の次に「及びその影響」を、九行目の「配慮も」の次に「、参加者がそれぞれ自習計画を立て、プリントを用意するなど、」を、同裏一行目の「あり、」の次に「右前準備及び事後的にも自習の内容を点検するなどしたため、実質的には、二時間の中断があったともいえず、」を、同二行目の末尾に「なお、本件ストライキが仮に違法であるとしても、違法性の有無については多様な意見がありうるのであるから、児童・生徒に精神的な悪影響を与えるとはいえない。」をそれぞれ加える。
一一　同二六枚目裏二行目の次に、改行のうえ、次を加える。
「（４）　教職員の勤務実態
すべての学校現場で、教職員は、教員、事務職員、養護教諭の区別なく、超勤が常態化している。その勤務実態は、授業の高度化、過密化ばかりでなく、親の進学熱による補習授業などによって拍車がかけられ、さらに、非行問題、「いじめ」に対処するための生徒指導、体育クラブ活動、多彩な学校行事などにより、教職員は多大な加重負担を余儀なくされ、このような厳しい条件の下で、未来を創造する担い手となるべき子供の教育に日夜黙々と従事している。教育諸条件の整備を担っている控訴人としては、これら教職員の努力に思いをいたし、これにいかに報いるかに努めるべきもので、本件ストライキのみを徒に非難し、硬直的に懲戒処分に及ぶことは極めて一面的であるとの評価を免れない。」
一二　同二七枚目表一行目から六行目までを次のとおり改める。
「（５）　本件各懲戒処分の苛酷性
本件各懲戒処分の大部分は戒告で、それ自体としては経済的制裁を伴っていないようにも見えるが、戒告以上の処分を受けた場合には、必ず昇給延伸措置がなされ
るのであり、現に、控訴人は被控訴人らに対し
ても一律に昇給の延伸をした。このような延伸は、在職中のみならず退職金・年金にまで影響し、たとえば、四〇歳の教員の昇給延伸三か月による退職時までの損害は約一一〇万円にものぼり、被処分者に極めて苛酷な結果をもたらし、地方公務員法六一条四号の罰則に定める罰金刑の昀高が一〇万円であることと比較しても不合理である。」


一三　同二七枚目表七行目の「（５）」を「（６）」と改める。一四　同二七枚目表一一行目の「状況の下で、」の次に、「当局側が勧告実施の見通しや将来への展望を何ら明らかにせず、他方密かにこの間大幅不実施の実務作業を行っているさなか、」を、末行目の「あって、」の次に、「後記のとおり、国及び大分県（以下「県」ともいう。）の財政は、人事院勧告等を全面的に凍結し、あるいは大幅に不実施としなければならない程の危機的状況にはなく、当局側は、実施のための昀大限の努力を尽くしたとはいえないから、」を、同裏二行目の末尾に「人事院勧告の凍結、値切りに国民を納得させるに足りる理由がなく、政府がそのため真摯誠実に努力したとはいえないことは、世論やＩＬＯの見解に照らしても明白である。」を、二八枚目裏五行目の「本件」の次に「各」をそれぞれ加える。一五　同二八枚目裏三行目の「本件ストライキ」の次に、「がその一環をなした公務員共闘の統一ストライキ」を加える。
一六　同二九枚目裏一行目の「本件スト」を「本件ストライキ」と、二行目の「始めて」を「初めて」とそれぞれ改め、同行目の「本件ストライキ」の次に、「がその一環をなした公務員共闘の統一ストライキ」を加え、八行目から一〇行目までを次のとおり改める。
「（五）　以上のとおり、本件ストライキは、公務員の労働基本権制約の代償措置である人事院勧告制度が著しい機能不全状態に陥っていた状況の下で、その正常な運用を求めて行われたものであり、そのような状態を招いたことに対する政府・県当局の責任、本件ストライキに至る経過、本件ストライキの手段、態様の相当性やその影響の軽微性、本件各懲戒処分による不利益の重大性、懲戒処分を左右した不正常な要因等諸般の事情に照らし、本件各懲戒処分は、社会観念上著しく妥当を欠き、懲戒権を濫用したものであるから、取消を免れない。」一七　同三二枚目表二行目の「延申」を「延伸」と、同裏八行目から三三枚目表二行目までを次のとおり、それぞれ改める。
「（五）
本件各懲戒処分は、次のとおり、裁量の範囲を逸脱したり、裁量権の濫用にわたるものではない。
（１）　本件ストライキの目的
公務員の争議行為を全面一律に禁止する規定を合憲とする昀高裁判所の判例は確立しているから、人事院勧告の完全実施を目的としていることを理由にして争議行為を正当化することはできず、本件ストライキが目的・動機の点で違法性が高くないなどとは到底いえない。
（２）　本件ストライキの手段・態様
控訴人は、事前に両教組宛の警告書及び全教職員宛の職務命令書を手交したにもかかわらず、被控訴人らはこれを無視し本件ストライキを強行した。本件ストライキ参加教職員数は九二六九名で、当時の教職員数の七八・四パーセントにも及ぶ大規模なものであった。
これまでも、両教組が無反省に繰り返すストライキに対し、県民からの批判が高まり、これに応えるべく控訴人は、ストライキに対して厳正なる方針で望むことを決意し、従来のストライキでも三回にわたり幹部処分にとどめ、今後は単純参加の一般教職員にも戒告の懲戒処分があると前記のとおり、警告を発してきたが、被控訴人らはこれも無視し本件ストライキを強行したものである。
（３）　本件ストライキの影響
本件ストライキにより教育活動を中心とする職務の停廃をもたらし、その結果、児童生徒のみならず、保護者を初めとする社会一般に対し教員に対する信頼感の喪失による精神的な不安や動揺を与えたものである。
（４）　県人事委員会勧告についての当局の対応
県の昭和五七年度の県人事委員会勧告の凍結及び昭和五八年度の右勧告の一部不実施の決定は、前記のとおり当時の逼迫した県の財政事情のもとでやむなくとられた措置であり、また県議会もこれを承認しているところである。予算の提案権を持たない控訴人としては、県予算の編成権を持つ知事に誠心誠意要望する以外に何ら権限を有しないのであるから、県総務部長に県人事委員会勧告の実施を要望することが昀大の努力であった。
（５）　本件各懲戒処分に伴う昇給延伸の不利益
前記のとおり、昇給は職員の権利として当然に予定されているものではないうえ、被控訴人らは、事前に関係法令に照らし厳正な措置をとる旨の警告を繰り返し受けていたものであるから、この点については十分覚悟していたものである。
（６）　民間労働者との比較・世論等の反応
民間企業の賃上げ状況は、公務員給与の改定を検討
する場合の基礎資料にとどまるものであって、公務員給与の改定にあたっては、民間賃金との比較だけではなく、財政的、政治的、その他諸般の事情を勘案して適切に決定されるべきものである。
また、世論は違法なストライキまでを支持したものではなく、本件ストライキに際し、世論の一部に人事院勧告実施支持があったゆえにその違法性及び影響も小さいとかいうことはできない。
（７）　ストライキが誘発されるおそれの有無
これまでも、ストライキが各種の目的を掲げ、無反省に繰り返され、年中行事化しており、県民の批判は高まっていた。このような中で、本件ストライキを行っても懲戒処分ができないとしたなら、このことによりストライキがますます助長される可能性が本件各懲戒処分当時は十分に考えられた。
（８）　単純参加者
本件各懲戒処分は、単純参加者についてもなされているが、これまでの各被控訴人らの処分歴、本件ストライキが控訴人による警告や、前年度の処分の際の了解事項に反してなされたものであること、その与えた影響、各自の果たした役割などを考慮したものである。
以上のとおり、本件ストライキの各事情からは、社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権を濫用したと認められるものではなく、本件各懲戒処分は裁量権の範囲内における適法なものというべきである。」


一八　同三四枚目表三行目の「（」から四行目の「）」までを「（非現業地方公務員についての昀高裁昭和五一年五月二一日岩教組事件判決、現業国家公務員についての同昭和五二年五月四日全逓名古屋中郵事件判決など）」と、同裏末行目の「制度上も」を「制度上整備されていれば足りるものであり、また、」と、三五枚目裏二行目を、「ても、政府等の政治責任が追及されることはともかく、違法な争議行為が正当化されるものではないし、また、そもそもこのような適用違憲論は、人事院勧告実施の状況による適法性の程度の問題と憲法上許容された争議行為に当たるか否かの憲法違反の有無の問題とを混同するものであるうえ、その判断基準が不明確であり法的安定性を害するものであるから、前記昀高裁昭和四八年四月二五日全農林警職法事件判決中の岸・天野両裁判官の追加捕足意見は妥当ではなく、したがって、これに基づく被控訴人らの適用違憲の主張も失当である。」とそれぞれ改める。
一九　同三六枚目表九行目の冒頭に「（一）」を加え、三七枚目表七行目の「、政府及び」から一〇行目の「もの」までを削除し、同行目の次に、改行のうえ、次を加える。
「（二）　なお、本件当時の、国家財政、県財政の状況を補足すると次のとおりであった。
（国家財政）
わが国経済は、昭和四〇年代の後半から低成長に移行し、昭和四八年の第一次石油危機によりこれが確かなものとなり、税収が落ち込んだが、他方、高度成長期に膨張した社会保障その他への歳出の削減ができず、依然として歳出は増え続けたため、歳出と歳入の間に構造的ギャップが生じ財政赤字が拡大した。政府は、昭和五〇年度には不況回復のため三兆円を超える特例公債（赤字公債）を発行し、その後も十分な税収を確保できないため、益々財源の多くを公債に依存することになり、第二次石油危機が起きた昭和五四年当時、公債発行高は一三・五兆円、その一般会計歳出に占める割合である公債依存度は三四・七パーセントまでに達し、昭和五七年度末の公債残高は約九六兆円にものぼった。
昭和六〇年度から公債の償還が始まる予定のもと、このような急激な財政事情の悪化のなか、国の財政を赤字公債依存の体質から脱却することは緊急の国民的課題であった。政府は、財政再建のための解決策としての一般消費税の導入に失敗したため、昭和五四年一二月、増税せずもっぱら行政改革の推進による歳出の抑制によって財政の再建を図るいわゆる「増税なき財政再建」への方向転換を行い、そのために昭和五六年三月にはＰ１を会長とする第二次臨時行政調査会を発足させ、公債の発行額の縮減に努めるとともに、歳出削減のため、予算の圧縮を図り、昭和五七年度には、ゼロシーリング、昭和五八年度にはマイナスシーリングによる予算の編成を行った。また、こうした中、昭和五六年度予算では二・五兆円の歳入欠陥が生じ、昭和五七年度も五、六兆円の減収が予想され、同年九月には財政非常事態宣言が出されるに至った。
このような状況の下において、一層の歳出削減を図るために医療、年金、補助金といった国民生活に大きな影響を与える政策を変更しなければならない状況のもと、国民の理解を得るためには、他の多くの歳出削減策とともに、公務員給与の抑制を率先して行う必要があり、人事院勧告の全部ないし一部の凍結はその一環であったものである。
なお、公債の増発による景気回復を図り、もって公債を償還するといういわゆる
積極財政は、昭和五〇年代前半で失敗が明らかとなっ
ており、財政赤字の拡大要因とさえ考えられていたものである。
（県財政）
昭和五八年度の国及び地方を通じる八○兆円の歳出のうち、二〇兆円が借金で、うち七兆円の地方の借金は、五兆円が地方債で残りが交付税特別会計の借入金となっている。このように大幅な国及び地方を通じる収支の乖離があって、その根本的な改善をみないまま推移しているところが、財政危機の本当の原因であり姿である。すなわち、地方財政全体で昭和五七年度二兆七〇〇〇億円、昭和五八年度は歳出を相当抑制しても約三兆円の財源不足額が見込まれる状況にあり、特に財政力が弱く、地方交付税に負うところの大きい県においてはその影響力はより深刻なものであった。
県財政は、昭和五七年度についていえば、歳入決算額の七・三パーセントにあたる二七六億円の県債が発行され、これは県税収入五八九億円の半分にも相当する額であって、当時既に二〇三三億円の県債の残高があり、その償還・利払費は三一二億円にものぼり、昭和五八年度についても歳入決算額の九・六パーセントにあたる三五七億円の県債が発行され、歳入予算全体で前年度を約三九億円下回り、同年度末の県債残高は二一九九億円にものぼるというかってない厳しい状況であった。以上の事情及び右各年度の財政状況を示す実質収支、単年度収支、実質単年度収支、財政調整基金残高、県債残高、減収補てん債、経常収支比率、実質収支比率、財政力指数、起債制限比率などの数値に照らせば、右各数値が他の年度のそれらの数値に比較して必ずしもその全てにおいて財政状況の悪化を示すものではないとしても、右両年度が未曾有の危機的なあるいは引き続き異例に厳しい財政事情にあったことは明らかである。
しかも、人事院勧告の実施については経済的、社会的、政治的諸情勢を考慮して決せられるべきものであるから、右数値の単純な比較のみでその実施の可否を論じることはできない。
なお、被控訴人らが主張する予算の流用は、本来の予算執行の常道からはずれるものであるし、減債基金も県債の償還に備えて積み立てているものであるから、人件費に充てるものではない。また、財政調整基金についても後年度の財政状況の見通しなどを全く無視して取り崩すことは相当ではなく、人事院勧告実施のため必要な財源として取り崩していけば、残高はほとんど無くなってしまうことになる。
（三）　国及び県は、人事院勧告及び県人


事委員会勧告を尊重すべく、昀大限の努力をしたものであるが、以上のような事情によりやむなく完全実施ができなかったものであり、そして、このような財政状況の下で、政府、国会及び県知事、県議会が、必要な支出を削減又は公債、県債を発行するなどして公務員のべースアツプを完全実施する政策をとるか、国民ないし住民の福利優先及び税負担増加阻止の政策をとるかは高度の政治問題であり、政府、国会等の判断に委ねられている事項である。なお、被控訴人らは、県が国の財政上の圧力により県人事委員会勧告を実施しなかったと主張するが、地方公務員の給与は、地公法により国及び他の地方公共団体の職員等の給与その他の事情を考慮して定めるものであるうえ、右のとおり財政状況の厳しいなか、当時の国及び各県の動向や地方公務員に対する厳しい県民世論を考えた場合、仮に、県のみが県人事委員会勧告の完全実施のための補正予算を組もうとしても、県民のコンセンサスや議会の同意を得ることは難しく、県人事委員会勧告完全実施は事実上不可能で、国の圧力によらず、あくまでも県独自の判断により人事院勧告の凍結を行い、県議会もこれを可決承認したものである。」
二〇　同三七枚目表末行目の冒頭に「１」を加え、同裏三行目の次に、改行のうえ、次を加える。
「２　控訴人主張の国家、県財政の状況に対する反論は以下のとおりである。（人事院勧告実施に必要な財源について）
昭和五八年度の経済成長率は実質三・七パーセントで上向きに転じ、税収も前年度比六パーセント、二兆円弱伸びる等経済は安定成長に向かい、同年度は、税収欠陥もなかった。政府は、昭和五八年度補正予算において四四五〇億円の公債を発行しているのであるから、人事院勧告値切り分三〇〇〇億円を公債の発行でまかなうことは可能であって、これによって財政再建が破綻するものではないし、このことは現に昭和五八年度以降も公債残高はさらに累積しながら昭和六〇年度以降は基本的には人事院勧告が実施されていることから明らかである。また、政府は、昭和五八、五九年度にわたり約一兆円の減税をするとともに、逆に財界の反対のため企業課税強化を中心とする増税を見送るなど、歳入確保のための昀善を尽くしたとは到底いえない。さらに、昭和五八年度の歳入歳出の決算上の剰余金は一兆円余りあり、これが未確定の段階であっても、決算不足補てんのための特別対策費二兆一五〇〇億円の一部など他の財源を充てるなど相応のやりくりが可能であった。以上のとおり、当時の経済情勢、財政状況、予算、決算からみて人事院勧告を完全に実施することは十分可能であった。
（被控訴人らの国家財政についての当審における新たな主張）昭和五七年度の約六兆円にものぼる巨額の歳入欠陥は、単に、当初予算の編成段階における税収を意図的に過大に予測したからにすぎない。これは、同年度の税収予測の前提となる税収予測の三要素（前年度税収実績の見通し、当年度の名目経済成長率、弾性値）のそれぞれを検討すれば明らかである。本来、予算の編成においては、合理的な税収の予測を前提として、それと必要な歳出額との差額を穴埋めするものとして赤字公債の発行額を決定するものであるが、当時、昭和五九年度赤字公債発行零の目標を至上命題とし、まず、公債発行削減額を決定し、これに帳尻を合わせるように税収の予測を行ったものである。右目標は、昭和五四年度、自然増収が期待される時期に定められたものであるが、昭和五六、五七年度は、第二次石油危機の影響により日本経済は不況のまっただ中にあったものであり、既に右前提条件は存在しなかった。しかし、当時の鈴木内閣は、財界の強い要望により増税なき財政再建のスローガンを公約として掲げていたため、無理を承知で赤字公債削減計画を実行に移した。このように、巨額の歳入欠陥は、人為的、作為的に作られた虚像にすぎず、未曾有の危機的な財政事情ということはできない。また、昭和五七年には約九六兆円、五八年には一〇九兆円にものぼる公債残高が累積していたことは事実である。しかし、租税及び社会保障の国民負担率は、財政危機の判断の重要な指標となりうるところ、当時の日本のそれは西欧諸国と比較し遙かに低いものであり、未だ十分な税の負担能力を残しているものであり、また、日本の対国民総支出に対する一般会計歳出を他の先進諸外国に比較しても日本は決して「大きな政府」ではなくその財政支出が多すぎるとはいえない。今日の状況から遡って当時の国家財政の状況が財政危機といえるものでないことは明らかである。政府自身、昭和五七年度本・補正予算の具体的内容や税収増に対する努力の有無（歳出面における、農林水産関係予算についての増額補正、米の政府買入価格決定の経緯、防衛費・ＯＤＡ予算の突出、歳入面での利子所得の総合課税化を図るためのグリ
ーンカード制度の未実施など）に照らしても、異例に厳しい財政事情に当たると認識していたとは極めて疑わしい。このように前記公債の累積をもって当時の日本の財政状況が財政危機であったということはできない。
以上のとおりであるから、昭和五七年度の巨額の歳入欠陥を理由とする未曾有の危機的な財政事情、昭和五八年当時の公債残高の累積額を理由とする財政危機でもって、人事院勧告を凍結し、これを値切る合理的な根拠とはなりえない。昭和五八年度における約一〇九兆円という公債累積額と人事院勧告を完全実施するために必要な財源とを比較すると、右勧告を値切りしたところでその累積額が大幅に減少するわけではなく、逆に勧告を完全実施したとしてもそれによって右累積額が大きく増大して財政が破綻するものではない。昭和五八年度に入ってからは、景気は回復過程に入り、政府が昭和五八年度人事院勧告の値切りを閣議決定した同年一〇月二一日にはこのことが確認され、それまでとは異なり、今後は税収の伸びも期待し得るようになるという見通しが立っていた。したがって、昭和五八年度当時の国家財政の事情を理由として、同年度の人事院勧告を値切ることは、いかなる観点からも、その合理性、正当性を認めることはできない。
（県財政）


昭和五七年度の県の財政状況は、歳入約三七六三億円に対し、歳出額は約三七四七億円であって、形式収支は約一五億円の、実質収支は約六億四〇〇〇万円の黒字である。単年度収支は約二億一三〇〇万円の赤字であるが、これは昭和五六年度は、積立金取崩額一四億五八〇〇万円を歳入に繰り入れることによって、実質収支が約八億五八○○万円となったもので、昭和五七年度の単年度収支の赤字は積立金取崩額九億円、前年度比五億五八○○万円減であったために生じた赤字であって、昭和五六年度に比すれば、約三億六六〇〇万円を節約したことになる。昭和五八年度は歳入約三七二四億円に対し、歳出額は約三七〇八億円であって、実質収支は約五億円の黒字である。単年度収支は一億〇七〇〇万円の赤字にとどまっている。これらの状況からすると、両年度の県財政は、健全ないし普通程度の状況であったものである。
県債の発行は、国の景気浮上対策の要求により地方公共団体の財政分担能力を超え発行されたもので、しかもその償還には、国が地方交付税の算定の基礎となる基
準財政需要額に計上することを認め、ま
た、特例地方債発行についてはその返済費を全部認めるなど国が相当程度の責任を負っているのであるから、県債残高、その負担率の増大は、決して県財政を圧迫するものではなかった。
県人事委員会の勧告を完全実施するためには、昭和五七年度では約二八億円（必要財源約六二億円から既に予算に組まれていた約一一億円及び義務教育にかかる国庫負担分を控除したもの）を要し、昭和五八年度には約三九億円（必要財源約七四億円から実施分及び国庫負担分を控除したもの）の追加を要するところ、この程度の額は一般財源の三、四パーセント程度にすぎないから、予算科目の款、項から流用して補正することは困難なことではない。また、一般財源に繰り入れることができる財政調整基金（昭和五七年度末残約一一六億円）や減債基金（同約六〇億円）からの繰り入れによっても十分に処置することが可能である。それにもかかわらず、県当局が昭和五七年度県人事委員会勧告凍結、五八年度右大幅値切りをしたのは、特別交付税の削減、起債の許可につき制裁を加えるなどの国からの財政上の圧力があったためである。」
第三　証拠関係は、原審・当審記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第四　当裁判所の判断
一　請求原因（被控訴人らの地位、本件各懲戒処分、審査請求前置）及び抗弁（被控訴人らの争議行為、同人らの各行為と懲戒処分の理由）についての判断は、次のとおり補正するほかは、原判決理由欄中の三八枚目表二行目から四三枚目表九行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決三八枚目表九行目を「二　抗弁について」と改め、末行目の「別表（二）」を「原判決別表（二）」と改め、それより後の「別表（二）」を同様に読み替えるものとする。
２　同三八枚目裏九行目の「別表（一）」を「原判決別表（一）」と改め、それより後の「別表（一）」を同様に読み替えるものとし、同行目の「一番ないし三番」を「二番、三番」と改め、末行目の「県教組が」の次に、「昭和五八年四月五日の本件ストライキにかかるスト方針に関する日教組全国戦術会議の決定を受けて同月二八日に開催された県教組中央委員会において本件ストライキにかかるスト方針を決定し、」を加える。
３　同三九枚目表七行目の「一二番ないし二三番」を「一二番ないし一八番及び二〇番ないし二三番」と、四〇枚目表一ないし二行目の「二四番ないし二七番」を「二五番ないし二七番」と、末行目の「成立に争いのない」から同裏三行目の「各証言及び」までを「証拠（乙四、五の各１、２、九、一〇、一九ないし二一、三九、四〇、原審証人Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４、同Ｐ５、同Ｐ６）並びに」とそれぞれ改める。
４　同四二枚目裏四行目の「一番ないし三番」を「二番、三番」と、六ないし七行目の「一二番ないし二三番」を「一二番ないし一八番及び二〇番ないし二三番」と、一〇行目及び四三枚目表七行目の各「二四番ないし二七番」を各「二五番ないし二七番」とそれぞれ改める。
二　憲法二八条違反の主張について
被控訴人らは、地公法三七条一項は、憲法二八条に違反する旨主張するので判断する。
地方公務員も、自己の労務を提供することにより生活の資を得ているものであるから、憲法二八条の勤労者として、同条の規定する労働基本権の保障を受けるものというべきであるが、地方公務員は地方公共団体の住民全体の奉仕者として、実質的にはこれに対して労務提供義務を負うという特殊な地位を有し、かつ、その労務の内容は、公務の遂行すなわち直接公共の利益のための活動の一環をなすという公共的性質を有するものであって、地方公務員が争議行為に及ぶことは、右のようなその地位の特殊性及び職務の公共性と相容れず、また、地方公務員の勤務条件が法律及び地方公共団体の議会が制定する条例によって定められ、その給与が地方公共団体の税収入等の財源によってまかなわれるところから、専ら当該地方公共団体における政治的・財政的・社会的その他諸般の合理的な配慮によって決定されることなどからすれば、私企業における勤労者の場合のように団体交渉による労働条件の決定という方式が当然には妥当せず、争議権も団体交渉の裏付けとしての本来の機能を発揮する余地に乏しいものである。これらの見地からすれば、地方公務員の労働基本権が一般の私企業における勤労者とは異なる制約に服すべきであることは当然であり、地方公務員に争議行為を禁止することは、その制約に見合う適切な代償措置が講ぜられている限り、憲法二八条に違反するものではないというべきである。そして、地公法には、地方公務員について、勤務条件の保障（同法二四条、二五条）、身分保障（同法四九条等）、勤務条件に関する措置要求制度（同法四六条等）等利益保障の詳細について定めがなされ、また人事院制度に対応する中立的な立場から地方公務員の利益を保障すべき機構として必要な職務権限を有する人事委員会ないし公平委員会の制度（同法七条、八条）が設けられ、制度上、右代償措置は講じられているというべきである（昀高裁大法廷昭和五一年五月二一日判決、刑集三〇巻五号一一七八頁参照）。被控訴人らは、現行の人事委員会制度などは、機関の構成、当事者参加、勧告の拘束力などの点において、右にいう適切な代償措置とはなっていない旨主張するが、これらは地方公務員に対し勤労者にふさわしい生活利益を擁護するに足りるものと考えられるから、右主張は採用しない。


以上のとおりであるから、地公法三七条一項が憲法二八条に違反する旨の前記被控訴人らの主張は理由がない。
三　憲法九八条二項違反の主張について
被控訴人らは、地公法三七条一項は、ＩＬＯ条約八七号及び九八号に抵触し、よって憲法九八条二項に違反する旨主張するが、これが理由がないことは、原判決五〇枚目表八行目の「成立に争いのない」から九行目の「証言」までを「証拠（甲一八〇、一八一の１０ないし１２、原審証人Ｐ７」と改めるほかは、原判決理由欄中の五〇枚目表一行目から五一枚目表五行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
四　適用違憲（再抗弁１、再々抗弁）の主張について
１　被控訴人らは、代償措置が迅速公平にその本来の機能を果たさず、実際上画餅に等しいとみられる状態が生じた場合には、公務員が制度の正常な運用を求めて争議行為を行っても、それが相当な手段・態様によるものである限り、憲法二八条によって保障された正当な争議行為として容認されると解すべきであり、本件ストライキは、当局側が人事院勧告実施の見通しや将来への明確な展望を示さないままに人事院勧告の凍結をしたうえ、さらに大幅な不実施を計画し、かつ、勧告実施のための昀大限の努力を尽くしたとはいえないという、代償措置が実際上画餅に等しいとみられる状態において実施されたのであるから、これに参加した者を懲戒処分に付することは、地公法三七条一項の適用上憲法二八条に違反する旨主張する。公務員の労働基本権を制約するに見合う代償措置は、争議行為を禁止されている公務員の利益を現実的に保障しようとする制度であり、公務員の争議行為の禁止が違憲とされないための論理的な前提ないし重要な条件ともいうべきものであり、こ
のような重要性に鑑み、その制度
上一般的な要件を充たしているのみならず、実際上も相応の機能を果たしていることを要するものと解されるから、それが迅速公平にその本来の機能を果たさず、実際上画餅に等しいとみられる状態が生じた場合には、公務員がその機能を正常に果たさせるよう求めて争議行為を行っても、それが相当と認められる範囲を逸脱しない手段・態様によるものである限り、例外的に許容される余地があるものというべきである。しかし、公務員の争議行為を制約するに見合う代償措置としては制度としての人事院ないし人事委員会による勧告（以下「人事院勧告等」という。）に限られないのであり（地方公務員に関する制度については前記二のとおりである。）、代償措置がその本来の機能を果たしているといえるかについては、それら代償措置を総合して検討すべきであるが、以下においては、被控訴人らの主張に鑑み、本件ストライキ当時において代償措置としての人事院勧告等が本来の機能を果たさず実際上画餅に等しいとみられる状態に至っていたかについて判断する。ところで、公務員の給与は、経済的、社会的、政治的諸情勢を考慮し、当時の財政事情の下で他の公共的要請と調和を図った上で、国会ないし地方議会で決定され、実施されるべきものであるから（地方公務員については、生計費並びに国及び他の地方公共団体の職員並びに民間事業の従事者の給与その他の事情を考慮して、条例で定める旨規定されている（地公法二四条三、六項）。）、人事院勧告等の不実施が代償措置としての本来の機能を果たさず実際上画餅に等しいとみられる状態を生じているかについては、当局側が、合理的な理由がなく、将来への明確な展望がないままに実施しないでいるなど、勧告実施のため誠実に昀大限の努力を行わないような事態が生じたときは、右の状態が生じたものということができるが、当局側において、合理的な理由により勧告を実施することができず、将来への明確な展望がないままに実施しないでいるものではないことが認められる場合には、未だ右制度が本来の機能を果たしていないということはできない。なお、本件ストライキは、前記認定のとおり、県人事委員会勧告が出される前の段階で、人事院勧告の完全実施を求めてなされたものであって、人事院勧告制度は、本来は、一般職の職員の給与等に関する法律（改正前）の適用を受ける一般職
のうち、非現業国家公務員を対象にする
ものであり、地方公務員である被控訴人らを直接対象にするものではない。しかし、地方公務員の給与は、国の職員の給与等の事情を考慮して定めるものとされる（地公法二四条三項）ほか、被控訴人らの公立学校の教育公務員についても、当分の間国立学校の教育公務員を基準にする（教育公務員特例法二五条の五）ものとされ、実際にも県職員の給与についての県人事委員会の勧告は国家公務員に関する人事院勧告に準じた内容で行われ、その実施についても国に準ずる取扱いがされていることから、人事院勧告及びその実施状況が被控訴人らの給与などの勤務条件に直接結びつく結果となっているのであって、このような人事院勧告等の実施状況等に照らすと、被控訴人ら地方公務員が、県人事委員会勧告の完全実施の前提として、人事院勧告の完全実施という目的で運動を行うことは、それ自体はその目的が直ちに正当でないということはできない。
２　人事院勧告制度とその実施状況、本件ストライキに至る経過、その態様等は、次のとおり補正するほかは、原判決理由欄中の五四枚目裏五行目から七三枚目裏九行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。（一）　原判決五四枚目裏六行目から一〇行目の「及び」までを「前記争いのない事実及び証拠（甲一九、一〇五、二三二、二三四ないし二三八、二五二、二五三、二五六、二六〇、二六二、二八〇の１、二八一の７ないし１０、二八八、乙一〇五ないし一一〇、一三四、一三五、原審証人Ｐ８、同Ｐ９、当審証人Ｐ１０）並びに」と改める。


（二）　同五六枚目表一一行目の「対応」を「適応」と改め、同裏七ないし八行目の「給与法」の次に「、改正前」を、五七枚目表三行目の「場合、」の次に、「給与、勤務時間その他の勤務条件は、条例で定められ、給与は、生計費、国及び他の地方公共団体の職員、民間事業の従事者の給与その他の事情を考慮して定められ、それ以外の勤務条件については国及びその他の地方公共団体の職員との間に権衡を失しないように適当な考慮が払われるべきものとされ（地公法二四条）、これらが社会一般の情勢に適応するように、随時適当な措置が講じられることとされた（同法一四条）。」をそれぞれ加え、同八行目の「地公法」を「同法」と、同末行目の「採決」を「裁決」とそれぞれ改め、同裏一行目及び二行目を削除し、五八枚目表一行目の「また、」の次に「義務教育にかかる」を加える。（三）　同五八枚目裏九行目の「実施時期を」の次に「一ないし五か月」を、五九枚目表六行目の「実施され、」の次に、「同年一二月三日、衆議院において、当時の佐藤栄作内閣総理大臣は、今回ようやくにして実現をみた完全実施の建前を今後とも実施していくと述べるとともに、」をそれぞれ加え、同九行目の「明らかにしたい」を「明らかにした」と、同裏四行目の「管理職員」を「指定職の他管理職員」と、同六行目の「管理職」を「右」とそれぞれ改める。（四）　同六〇枚目表七行目の冒頭から同裏一行目の「及び」までを、「前記認定の事実（争いのない事実を含む。）及び証拠（甲九、一〇、六八、七〇、七五の２ないし４、七六、七七、一〇五、一五五、一八一の１、２、一八四の１ないし３、二三二、二四〇、二八〇の１、二八七、二九〇、乙四六ないし五三、六二ないし七一、七七、八三、八四、原審証人Ｐ８、原審・当審証人Ｐ１０）並びに」と改める。
（五）　同六〇枚目裏七行目の「一般職」から六一枚目表一行目の「る」までを「前記のとおり、指定職及び管理職員の俸級改定の実施を一年間遅らせたほか、これら以外の職員についても期末・勤勉手当の算定を旧べースで行う」と改める。（六）　同六一枚目表四行目の「衆議院」を「参議院」と改め、同裏四行目の「九月一六日」の次に、「、財政の現状は、九〇兆円を超える国債の累積を抱え、その利払等に必要な経費は昭和五七年度予算で七兆八〇〇〇億円で、これは公共事業費の六兆七〇〇〇億円を上回り、政府の歳出削減努力にもかかわらず、約二兆五〇〇〇億円の歳入欠陥があった前年度に引き続き五兆円から六兆円の税収不足が予想され、そのため、国債や公務員の給与改定などについて、異例の措置をとらざるをえないと国民に理解を求める旨の」を、同五行目の「政府は、」の次に、「未曾有の危機的な財政事情の下において、国民的課題である行財政改革を担う公務員が率先してこれに協力する姿勢を示す必要があることにかんがみ、また、官民給与の格差が一〇〇分の五未満であること等を総合的に勘案して、その改定を見送るものとして、」をそれぞれ加える。
（七）　同六四枚目裏七行目の「改定について、」の次に、「現下の経済社会情勢、異例に厳しい財政事情、国民的課題である行財政改革が推進されているなかにおける国民世論の動向等を総合的に勘案したとして、」を加え、一一ないし一二行
目の「
昭和五七年九月二四日、自治給第四八号」を「昭和五八年一〇月二一日自治給第七一号」と、六五枚目裏三行目の「二」を「二・〇二」とそれぞれ改める。（八）　同六六枚目表一〇ないし一一行目の「国家公務員におけるのと同様に、」を削除し、一一行目の「六・四四」を「六・四三」と、同裏一行目の「三・三七」を「三・三六」と、同二行目の「六〇年度」から四行目の「実施されなかったが」までを、「昭和六〇年度は、平均五・〇二パーセントの勧告に対して実施時期を七月一日に延期した他、勧告どおりに実施され」とそれぞれ改め、六行目の末尾に「なお、国及び県ともに、昭和六〇年度までに昭和五七年度の凍結分及び昭和五八年度、五九年度の一部不実施分は回復された。」を加える。（九）同六六枚目裏八行目の冒頭から六七枚目表六行目の「本人尋問の結果」までを、「前記認定の事実（争いのない事実を含む。）及び証拠（甲二〇ないし三〇、三二ないし三五、四三、八○、九五の１、２、九八の１ないし４、九九の１、２、一五九、一八七ないし二二〇、三五六、三五七、乙三、六ないし二一、三九、四〇、七二ないし七六、八六、八七、八八の１、２、原審証人Ｐ１１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ１２、同Ｐ１３、同Ｐ１４、同Ｐ１５、同Ｐ１６、同Ｐ１７、当審証人Ｐ１８、同Ｐ１９、原審・当審証人Ｐ１０の各証言、原審被控訴人Ｐ２０、同Ｐ２１、同Ｐ２２、当審被控訴人Ｐ２３、原審・当審被控訴人Ｐ２４）」と改める。（一〇）　同六八枚目表八行目の「五月二六日」を「五月一六日」と改め、同裏五行目から六九枚目表九行目までを削除し、同一〇行目の「（４）」を「（３）」と改め、同裏五行目の冒頭に「（４）」を加え、七一枚目表四行目の「日教組」から六行目末尾までを削除する。
（一一）　同七三枚目裏三行目の「県教組」から五行目の「伴わず、」までを「県下の教職員数の七八・四パーセントに当たる九二六九名の者が参加し（参加学校は九九・四パーセント）、早朝勤務時間開始後の二時間、近くの教育会館、公民館等の施設、あるいは所属学校の正門付近に集合し、本件ストライキの意義を確認し、経過報告等を行う集会をもって、集団的に職場を離脱し職務を放棄する形態で行われたが、暴力などの違法行為を伴うことはなかった。また、」と改め、九行目の末尾の次に「保護者、生徒等からは本件ストライキに対する抗議などは特になかった。」を加える
３　本件ストライキ当時の国家財政及び県財政の状況
前記認定の事実、後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば、本件ストライキ当時の国家財政及び県財政の状況について次のとおり認められる。
（一）（国家財政）


（甲一五六、一五七、一八二、三〇九、三一八の１、２、三二一ないし三二九、三三一ないし三三三、三三七、三四三、三四四、三四七、三五五、乙一二二、一二三、一四六、一四七、一五〇ないし一五九、一六一、一六九、原審証人Ｐ２５、当審証人Ｐ２６）
（１）　わが国の財政は、昭和五六年度末当時、八二兆円を越える公債の累積を抱え、公債の償還及び利払に充てられる公債費は、同年度当初予算で六兆七〇〇〇億円（うち利払費五兆六〇〇〇億円）に達していた。
公債発行額の一般会計歳出額に対する比率（決算額）である公債依存度は、昭和五〇年度以降急激に増加し、昭和五四年度には三四・七パーセントにまで達し、その後減少したものの、昭和五六年度には二七・五パーセントを占めていた。また、公債発行額（決算額）は、昭和五〇年度に特例公債（赤字公債）の発行が昭和四六年度以来再び行われるようになると急激に増加し、昭和五五年度の一四兆二〇〇〇億円をピークに昭和五六年度には一二兆九〇〇〇億円であった。（２）　政府は、このような累積した赤字公債からの脱却を図るため、既に、歳出の削減を中心とする増税なき財政再建のもと、昭和五九年度の赤字公債発行零を目標に掲げ、また、昭和六〇年度からの赤字公債の償還を控え、昭和五七年度は、予算の概算要求基準を対前年度伸び率をゼロパーセントとするいわゆるゼロシーリングのもとに予算の編成を行い、予算の伸び率を前年度比一・八パーセント増に押さえるとともに、公債の当初発行額を前年度（一二兆三〇〇〇億円）よりも二兆円減額した。
ところが、政府の予期に反し、経済成長率が落ち込み（名目八・四パーセント、実質五・二パーセントの見込に対し、それぞれ四・九パーセント、三・二パーセント）、そのため、国税収入が政府の当初見込みを大きく下回り、税収が五、六兆円程度（決算では、三〇兆五〇〇〇億円で六兆一〇〇〇億円減少）減少することが予想されるようになった。
そこで、当時の鈴木首相は、昭和五七年九月一六日、これを背景に、記者会見において、財政の現状は、九〇兆円を超える公債の累積を抱え、政府の歳出削減努力
にもかかわらず、約二兆五〇
〇〇億円の歳入欠陥があった前年度に引き続き五兆円から六兆円の税収不足が予想される等と述べ、前記事実上の財政非常事態宣言を行い、公債や公務員の給与改定などについて、異例の措置をとらざるをえないと国民に理解を求める発言をし、当初予算額よりも、右国税減収額につき歳出を二兆一二〇〇億円減じるとともに、公債の追加発行三兆九〇〇〇億円（うち特例公債三兆四〇〇〇億円）などによって補てんすることにし、同年一二月二四日、この旨の補正予算が成立した。同年度の公債発行額は、結局のところ、一四兆円となり、公債依存度は二九・七パーセント、公債費は、当初予算で七兆八〇〇〇億円（うち利払費は六兆五〇〇〇億円）、同年度末のその発行残高は九六兆五〇〇○億円（うち特例公債が四〇兆三〇〇〇億円）であった。
（３）　政府は、昭和五八年度の予算の概算要求基準をマイナス五パーセントとして、予算編成に当たりさらなる支出の圧縮削減に務め、その結果、一般会計の予算規模は前年度当初対比で一・四パーセントの伸びに抑制され、税収見込みは三二兆三〇〇〇億円と前年比四兆三〇〇〇億円の減（前年比一一・八パーセント減）とされた。なお、税外収入として前記昭和五六年度決算不足補てん繰戻のための特別対策費として二兆一五〇〇億円が計上された。
同年度においては、景気は緩やかな回復基調を示し始め、同年度の決算は、税収が当初予算より四三〇億円増加し、税収の欠陥はなく（前年度決算より一兆七〇〇〇億円程度増加）、一兆〇一七六億円の剰余金（歳入五一兆六五二九億円、歳出五〇兆六三五三億円）が生じたが、右剰余金があることが判明したのは、翌年の七月以降であった。
同年度の公債発行額は、一三兆五〇〇〇億円となり、公債依存度は二六・六パーセント、公債費は、当初予算で八兆二〇〇〇億円（うち利払費は七兆九〇〇〇億円）、同年度末のその発行残高は一〇九兆七〇〇〇億円（うち特例公債が四七兆円）にものぼった。こうしたなか、昭和五九年度の赤字公債発行零の目標は昭和六五年度達成に向けて延期されることになった。
なお、同年度の人事院勧告は完全に実施されなかったが、完全実施のためには追加財源三一〇〇億円を含め四五〇〇億円の財源が必要とされ、他方、その後の補正予算では一五〇〇億円の所得税減税がされ、昭和五九年度の当初予算でも九三〇〇億円の減税の予算措置がとられた。
（二）（県財政


）（甲七五の４、一〇六ないし一一一、一一三の１、２、一一四、二七二の１ないし３、二七六の１ないし３、二九二ないし二九六の各１、２、二九八の１、２、二九九ないし三〇二の各１ないし４、三〇九、三一四ないし三一六、三一七の１ないし５、乙五四ないし六一、一二二ないし一二六、一二九、一三一の１ないし８、一三二、一三六の１ないし３、一三七、一三八の１、２、一四一、一四二の１、一四四、一四五、一六五、一六六の１、原審証人Ｐ２７、当審証人Ｐ２８）（１）　昭和五七年度の地方財政は、年度途中において地方税で一兆二〇〇〇億円の減収、前記国税の減収に伴い国税三税（所得税、法人税、酒税）でまかなわれる地方交付税で一兆七〇〇〇億円の減収、あわせて三兆円に近い巨額の地方財政不足が見込まれ、これに対処するために減収補てん債（地方税の収入が標準税収入額を下回る場合、その減収を補うために発行が許可される特例地方債）の発行、交付税特別会計の借入による交付税総額の確保などの措置が講じられ、右借入金の償還経費のうち元金の二分の一は地方公共団体の負担とされた。県は、昭和五七年度の当初予算における、一般会計の歳入額は三六〇一億三六〇〇万円で、歳入のうち、県税を六一五億円（構成比一七・一パーセント）、地方交付税を一一二四億円（三一・二パーセント）と見込んだが、全国的な景気の低迷の影響を受けて県税などの減少が見込まれることになった。そのため二六億七七〇〇万円の県税の減額補正が行われるとともに、減収補てん債三五億円が発行された。同年度の特別会計を含む普通会計決算においては、歳入が三七六三億三七〇〇万円、歳出が三七四七億六九〇〇万円、歳入のうち、県税が五八九億五八〇〇万円、地方交付税が一一五六億八六〇〇万円であった。
右歳入と歳出の差額である形式収支は、一五億六七〇〇万円黒字で、次年度に繰り越すべき財源を控除した実質収支も六億四四〇〇万円黒字となったが、その幅は前年度（八億五八〇〇万円）に比べ狭くなり、実質収支から前年度の実質収支を控除した単年度収支では二億一三〇〇万円の赤字となった。同年度末の県債の残高は、二〇六六億円に達し、その償還、利払費は三一二億円にものぼった。同年度の当初歳入予算に占める一般財源（県税、地方交付税、地方譲与税など使途が限定されていないもの）の割合は、五三・二パーセントであり、また自主財源（県税、分担金など県が自主的に財源を調達できるもの）は二八・一パーセントであった。
県は、前記のとおり、当初予算に一一億円の財源を職員給与の改定分として計上していたが、昭和五七年度の県人事委員会勧告を実施しなかったため、この財源は使用されなくなった。なお、同年度の県人事委員会勧告を実施するためには五一億円の財源が必要であった。
（２）　昭和五八年度の地方財政計画でも、三兆円の財源不足が見込まれ、地方財政が引き続き厳しい財政環境にあることから、歳入面の強化とあわせて歳出面における経費全般の徹底した削減合理化を行うとともに、限られた財源の重点的配分と経費支出の効率化に徹し、節度ある財政運営を行うこととされた。これを受けて、同年度の県の予算編成は、地方交付税などの依存財源の占める比率の高い財政体質を踏まえて自主財源の確保を図る一方、行財政の合理化をさらに積極的に取り組むなど財政の健全化に格段の努力を払う中で、増大する県民からの行政需要に対処していくという方針に基づき編成された。昭和五八年度の一般会計における歳入歳出予算の規模は、当初予算で、歳入額及び歳出額はともに三二三六億八七〇〇万円であったが、数回にわたる補正がなされた。
同年度の決算状況は、歳入三七二四億六四〇〇万円、歳出三七〇八億四二〇〇万円（いずれも特別会計を含む。）で、形式収支は、一六億二二〇〇万円の黒字で、実質収支も五億三七〇〇万円、前年度に引き続き黒字となったものの、その幅は前年度に比べ減少し、単年度収支では、前年度に引き続き一億〇六〇〇万円の赤字となった。同年度末の県債の残高は、二二三九億円に達し、その償還、利払費は三二八億円にのぼった。
同年度の当初歳入予算に占める一般財源の割合は、五二・六パーセントであり、また自主財源は二七・五パーセントであった。
なお、同年度の人事委員会勧告を完全に実施するためには七四億円の財源が必要であり、不実施分の実施のためには五一億円が必要であった。（３）　昭和五三年度から昭和六〇年度までの実質収支、単年度収支、実質単年度収支、財政調整基金残高、県債残高、経常収支比率、実質収支比率、公債費比率、財政力指数に関する県における財政状況の推移は別紙「大分県の財政状況」のとおりである。
昭和五七、五八年度の実質収支の黒字額は、昭和五三年度から昭和五五年度まで
の三分の一程度に減少し、
単年度収支は、昭和五五年度から連続した赤字が続き、実質単年度収支（単年度収支から基金への積立額、基金取崩額などの実質的な黒字、赤字要素を控除したもの）は、昭和五六年度は八億二〇〇〇万円の赤字、昭和五八年度は六億九一〇〇万円の赤字であり、昭和五七年度は九八〇〇万円の黒字であったものの、黒字幅は、昭和五三年度から昭和五五年度に比較して大幅に減少している。経常収支比率（義務的経費を構成する人件費等のように政策的に変化させにくい経常的経費の総額が地方税等自由に使える経常一般財源に占める割合をいい、財政構造の弾力性を示す指標）は、昭和五七年度が七六・六パーセント、昭和五八年度が八一・七パーセントで、全国平均の七五・七パーセント、七九・三パーセントに比較して高かった。


公債費比率（義務的経費のなかでも特に裁量の余地のない公債費に支出された一般財源が一般財源総額に占める割合）は、昭和五〇年度からほぼ一貫して上昇し、昭和五七年度が一〇・八パーセント、昭和五八年度が一一・○パーセントであり、全国平均の八・五パーセント、九・五パーセントに比較して高く、前記のとおり公債費残高は昭和五八年度末には二二三九億円にのぼった。財政力指数（地方交付税法の規定により算定した基準財政収入額を基準財政需要額で除して得た数値の過去三か年間の平均値をいい、地方公共団体の財政力を示す指標）は、○・三二で〇・四八の全国水準を大きく下回るものであった。財政調整基金（地方公共団体における年度間の財源の不均衝を調整するため、地方自治法二四一条に基づいて設けられる基金）の残高は、昭和五六年度から五八年度までの各年度末で、一一三億七〇〇〇万円、一一六億八〇〇〇万円、一一一億円であり、昭和五九年度ないし六一年度の積立額が八億三〇〇〇ないし七〇〇〇万円であったのに対し、昭和五九年度から六一年度までの取崩額が四億六〇〇〇万円、二七億三〇〇〇万円、二一億四〇〇〇万円であった。
減債基金（公債費の償還を計画的に行うための資金を積み立てる目的で地方自治法二四一条に基づいて設けられる基金）の残高は、昭和五七年度末で六〇億八四〇〇万円、昭和五八年度末で六八億二二〇〇万円であった。（三）　以上の事実によれば、昭和五七年当時の国の財政は、公債の発行残高が九〇兆円（うち赤字公債が四〇兆円）を越え、依存度も約三〇パーセントにも達し、
しかも
約六兆円にのぼる巨額の歳入不足の問題が生じる等危機的な状況にあったものということができ、昭和五八年度も依然として大幅な収支不均衡の状態にあり、公債発行残高も一一〇兆円（うち赤字公債四七兆円）にも達するという厳しい財政事情にあったものということができる。このような赤字公債への高度な依存が膨大な公債の利払、償還に追われ、財政の硬直化を招き、国民生活の安定と経済の発展のため貢献するという財政本来の役割が果たせない等の弊害があることは明らかであり、一刻も早くこのような高度な赤字公債への依存から脱却し財政を再建することは当時の緊急な国民的課題であったというべきである。また、当時の地方財政も地方税や国から交付される地方交付税の減収等であわせて三兆円に近い巨額の財政不足が見込まれ、これに対処するために減収補てん債の発行、交付税特別会計の借入による交付税総額の確保などの措置が講じられる等厳しい財政事情にあったものである。そして、自主財源に乏しく財政基盤の弱い県においても、事情は同様であり、実質単年度収支が一部黒字であるなど、他の年度に比較して財政状況を示す指標のすべてにおいて財政事情の悪化を示すものではないものの、単年度収支は連続した赤字で、経常収支比率、公債費比率とも全国平均より高く、財政の弾力性を欠くとともに、県債の累積も昭和五八年度末で二二三九億円にも達し、財政力を示す指数である財政力指数に至っては、全国水準を大きく下回る等その例外ではなかったというべきである。
（四）　被控訴人らは、昭和五七年度の約六兆円にのぼる巨額の歳入不足は、税収を意図的に過大に予測した人為的に作られた虚像にすぎないと主張し、当審証人Ｐ２８はこれに副う証言をするが（甲三五三も同旨）、元来税収予測は、経済情勢の変動などにより困難であるうえ、昭和五七年度当初予算案が国会に提出される昭和五七年一月の時点で確定している税収は昭和五五年度分であり、このときの税収は前年比一三・二三パーセント増であり、税収の大幅減収を予測できる状況ではなく、また、このような食い違いは過去においてもしばしば生じたものであること（甲三三二、三三四、三三七、乙一四六、一四七、一五三、弁論の全趣旨）に照らせば、右証言等はにわかに採用できないし、他に、右主張事実を認めるに足りる的確な証拠はない。
また、被控訴人らは、県債の償還には、国が相当程度
の責任を負っているのであるから、県債残高、その負担率の増大は、決して県財政を圧迫するものではなかった旨主張するが、県では、社会資本の整備状況が他県に比較し遅れていたため、普通建設事業費への支出の割合が高く、そのための県債の発行高も増大していたところ（乙一三八の１ないし３、一三九の１、２、一四〇、一六六の１、２、当審証人Ｐ２６、弁論の全趣旨）、このような公共事業債の場合は、地方交付税交付の際には原則として考慮されない（乙一三〇）うえ、前記のとおりの国の厳しい財政事情に照らせば、右主張は、失当というほかない。４　以上の事実関係に基づき、代償措置としての人事院勧告等制度が迅速公平に本来の機能を果たさず実際上画餅に等しいとみられる状態が生じたかについて検討する。
（一）　確かに、人事院勧告が昭和五七年度にはその実施が見送られ、昭和五八年度にはその一部が実施されるに止まったことは、財政非常事態宣言等前記二度にわたる鈴木内閣総理大臣の発言にみられるように、それ自体極めて異例の事態であったということは否定することはできない。
しかし、人事院勧告は、当初はともかく、昭和三五年度から昭和四四年度までは、実施時期が一ないし五か月遅れたことがあるものの、実施がされ、昭和四五年度から昭和五三年度までは完全に実施され、「慣熟した慣行」と評されるまでに至っていたこと、昭和五四年度から昭和五六年度までも前示のような一部実施時期の遅れ等の事情もあったが、完全実施に準じ実施されていたということができること、昭和五七年度には完全凍結されるに至ったが、このような事態について、前記のとおり鈴木内閣総理大臣は、今後もこのような措置が繰り返されないように努力をする旨の談話を発表し、政府として人事院勧告制度を今後共に尊重し、堅持することを明らかにし、現に、昭和六〇年度までには、前記のとおり、右凍結分、不実施分についても既に回復され、昭和六一年度以降は完全実施されており、これらの事情は県人事委員会の勧告についても同様であったことは前記認定のとおりである。
そして、昭和五七年度当時の国の財政は、前記のとおり、公債の発行残高が九〇兆円（うち赤字公債が四〇兆円）を越え、依存度も約三〇パーセントにも達し、しかも約六兆円にのぼる巨額の歳入不足の問題が生じる等危機的な状況にあったもの
であり、昭和五八年度も依然として大幅な収支不


均衡の状態にあり、公債発行残高も一一〇兆円（うち赤字公債四七兆円）にも達するという厳しい財政事情にあったものである。このような、財政事情及び財政の赤字公債依存体質から脱却し、財政再建を図ることは当時の焦眉の国民的課題であったということができることに照らせば、そのためには負担の適正化とともに歳出規模の抑制を図る必要があり、その一環として、国民の理解を得るためにも、公務員の給与の抑制を率先して行うことは真にやむを得なかったというべきである。また、前記認定の県の財政状況に照らすと、国以上に財政基盤の弱い県においても基本的にはその事情は異ならなかったものというべきである。以上の諸点からすれば、右両年度において人事院勧告等を凍結ないし修正したことはやむを得なかった事態であり、合理的な理由があるというべきである。（二）（１）　被控訴人らは、本件ストライキ当時、人事院勧告等の実施については将来への明確な展望がないままに昭和五八年度の人事院勧告も実施されない状況にあった旨主張する。
しかし、人事院勧告等の実施状況は前示のとおりであるところ、昭和五七年度の人事院勧告の凍結に際しても、内閣総理大臣は、政府として人事院勧告制度を今後共に尊重し、堅持することを明らかにし、現に、昭和六〇年度までには、右凍結分、不実施分についても既に回復され、昭和六一年度以降は完全実施されており、これらの事情は県人事委員会の勧告についても同様であったことは前記認定のとおりであること、昭和五七年度及び昭和五八年度の人事院勧告等の凍結ないし一部不実施にはやむを得ない合理的な理由が存することなどからすれば、被控訴人らが主張するように、昭和五八年度勧告の実施の具体的内容については交渉過程において結局明らかにされなかったような経緯があるとしても、本件ストライキ当時において人事院勧告等の実施について将来への明確な展望のないままに放置されたものと認めることはできず、人事院勧告等が実施されないことをもって代償措置が本来の機能を果たさず、実際上画餅に等しいと見られる状態にあったとの主張は採用できない。
（２）　また、被控訴人らは、人事院勧告等を実施するに足りる財源は存したとか、次のような財政上の措置を講ずれば、その完全実施は可能であったにもかかわらず、国ないし県はそのための昀大限の努力をしなかったために、代償措置がその
本来の機
能を果たすことができなかった旨主張する。
先ず、被控訴人らは、昭知五八年度は、税収の欠陥はなく、国において、約一兆円の剰余金があったから人事院勧告の実施は可能であったと主張し、原審証人Ｐ２５及び当審証人Ｐ２８はこれに副う証言をするが、前記認定のとおり、税収自体は当初予算よりわずかに増加するに止まったばかりでなく、右剰余金（会計年度の歳入歳出の決算上生じる剰余の金額、財政法四一条）が判明したのは、翌年の夏以降であったもので、年度途中で、ある程度の剰余金が生じることがありうると予想できたとしても、確定的なことは明らかではないのであるから、右主張は結果論ともいうべきものであり採用の限りではない。
また、被控訴人らは、年度途中でも前記特別対策費二兆一五〇〇億円の一部など他の財源を充てるなどのやりくりが可能であったとも主張し、これに副う前記証人Ｐ２５らの証言が存するが、右特別対策費は赤字補てん対策のためであるから、これを人事院勧告実施の財源とすることができないことは明らかであり、他にも財源はあった旨の主張の点については、これを認めるに足りる的確な証拠はない。また、公債の発行でまかなうべきであるとの主張は、当時の赤字公債依存体質から脱却し、財政再建を図ることが緊急の国民的課題であった経済的、社会的、政治的情勢の下において、他の公共的要請に優先させて公務員の給与改善を図るために公債を発行することが有効、適切な方策であるとは到底解し得ないのであって、これが理由がないことはいうまでもない。
被控訴人らは、県人事委員会の勧告を完全実施するためには、昭和五七年度では約二八億円、昭和五八年度には約三九億円を追加しなければならないところ、この程度の額は、予算科目の款、項から流用して補正することは困難なことではないし、また、一般財源に繰り入れることができる財政調整基金（昭和五七年度約一一六億円）や減債基金（同約六〇億円）からの繰り入れによっても十分に対処することが可能である旨主張し、これに副う甲三一四、三一五、当審証人Ｐ２６の証言が存する。しかし、右流用の点は、予算の執行の原則からはずれるものであるし（地方自治法二二○条二項）、議会の議決があれば可能であるとしても、当時の県議会の状況等に照らせばその可能性はほとんどなかったものというべきであるし（弁論の全趣旨）、減債基金については、もともと公債
の償還等に充てられるものであってこのような目的で取り崩すことはできない性質のものであり（地方自治法二四一条三項、大分県減債基金条例、乙一一七）、財政調整基金も県財政の健全な運営に資するため将来の予測しがたい歳出に備え、その処分も県財政調整基金条例により厳格に制限されている（乙一一六）ものであるうえ、昭和五七年度、昭和五八年度の人事委員会勧告を完全に実施するためは約九〇億円の追加財源を要するところ（乙一六六の１、弁論の全趣旨。計六七億円の追加で足りる旨の前掲甲三一五等は、義務教育にかかる教職員の給与などの二分の一を国庫負担とするが、国立学校教員の給与水準のもとにその昀高限度を政令で定めるとしている義務教青費国庫負担法との関係で、県独自に勧告の実施を行ったとしても、この分が国庫負担となるのか疑問であるから、採用することはできない。）、これを右財政調整基金から繰り入れたとすれば、前記の積立額、取崩額に照らし、昭和六一年度途中でその残高は零となってしまい、直後の財政運営が破綻する結果となってしまうことになる。
そして、前記のとおり、昭和五七年度、昭和五八年度における人事院勧告等の凍結ないし一部不実施は、当時の国や県の財政事情等からやむを得ないものであったというべきであるから、財政上も人事院勧告等の実施が可能であるにもかかわらず、当局側がそのための昀大限の努力を行わなかったから、代償措置が本来の機能を果たさず、実際上画餅に等しいと見られる状態にあったとの右主張は採用できない。


なお、被控訴人らは、県が昭和五七年度及び昭和五八年度の県人事委員会勧告についてその凍結ないし一部不実施の対応をしたことは、専ら国の財政上の圧力によるものである旨主張するが、県が右の対応をせざるを得なかったのは、前記認定のとおり、県自身の厳しい財政事情によるものであってやむを得ないことであったばかりでなく、地方公務員の給与は、地公法上、生計費並びに国及び他の地方公共団体の職員並びに民間事業の従事者の給与その他の事情を考慮して、条例で定める旨規定され（同法二四条三、六項）、被控訴人らの公立学校の教育公務員の給与の種類及びその額は、当分の間、国立学校の教育公務員を基準として定めると規定されている（教育公務員特例法二五条の五）という点からしても、県が国の人事院勧告
の実施状況を考慮することが不当であるということは
できないし、他に被控訴人らが主張する国による財政上の不当な圧力によるものであると認めるに足りる証拠もない。
（三）　以上のとおり、人事院勧告等が昭和五七年度では凍結され、昭和五八年度には一部実施に止まったことをもって、労働基本権制約に見合う代償措置としての人事院勧告等が本来の機能を果たさず実際上画餅に等しいとみられる状態が生じたものということはできない。
したがって、右の状態が生じたことを前提とする被控訴人らの適用違憲の主張は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
五　懲戒権の濫用（再抗弁２）の主張について
１　公務員に対する懲戒処分は、単なる労使関係の見地においてではなく、公務員が国民（住民）全体の奉仕者として公共の利益のために勤務することをその本質的な内容とする勤務関係の特殊性の見地から、公務員としてふさわしくない非行がある場合にその責任を確認し、公務員関係の秩序を維持するために科される制裁であるところ、地公法は、同法所定の懲戒事由（二九条）がある場合に、懲戒権者が懲戒処分をすべきか、また、懲戒処分をするとしていかなる処分を選択すべきかについては具体的な基準を設けていないので、懲戒権者は、懲戒事由に該当すると認められる行為の原因、動機、性質、態様、結果、影響のほか、当該公務員の右行為の前後における態度、懲戒処分などの処分歴、選択する処分が他の公務員及び社会に与える影響など、諸般の事情を考慮して、懲戒処分をすべきかどうか、また、懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきか決定できるものと考えられるから、その判断は、平素から庁内の事情に通暁し、部下職員の指揮監督の衝に当たる懲戒権者の裁量に委ねられていると解するのが相当である。したがって、裁判所が右処分の適否を審査するに当たっては、懲戒権者と同一の立場に立って懲戒処分をすべきであったかどうか又はいかなる処分を選択すべきであったかを判断し、その結果と現実に科せられた懲戒処分とを比較してその適否を論ずるものではなく、懲戒権者の裁量権の行使に基づく懲戒処分が社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権を濫用したものと認められる場合に限り違法と判断すべきものである（昀高裁第三小法廷昭和五二年一二月二〇日判決、民集三一巻七号一一〇一頁参照）。２　ところで、前記認定の事実、証拠（甲三六、四二、四四ないし四七、四九、五〇、五二ないし
六一、七一、七二の１ないし３、七三の１、２、七九、八三、九七の１、２、一六七、一七〇ないし一七七、一七八の１、２、一七九、二二三、二二六、二二八、二八六、乙二三ないし三六、四二ないし四五、九○ないし九二、九五ないし一〇二、一一九、一七三、原審証人Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ２９、同Ｐ４、同Ｐ５、同Ｐ６、原審・当審被控訴人Ｐ２４）及び弁論の全趣旨によれば、本件各懲戒処分に至る経過等について次のとおり認められる。
（一）　県教組及び高教組の両教組は、昭和四一年以来、ほぼ毎年度人事院勧告完全実施、春闘、主任制度化阻止等を目的として、ストライキを行ってきたが、控訴人は、従来、同一年度の数回のストライキに対し、年度末にまとめて一括処分をするとともに、基本的には、懲戒処分は執行部責任にとどめ、いわゆる単純参加者は文書訓告にすることを通例としていた。
昭和五三年ころから、自民党等の与党議員をはじめとして県議会でストライキに対する批判が高まるようになったため、控訴人は、昭和五六年四月ころ、九州各県の処分基準の調査に基づいて、従来の基準を見直し、個々のストライキごとに処分をするとともに、一時間以上の単純参加者についても文書訓告にとどめず、懲戒処分の対象とすることを決め、同年四月二三、二四日に予定されたが実行には至らなかったストライキに先立ち、事前に両教組の執行委員長宛の報告書に、争議行為を行った者については厳正な措置をもって臨む旨付記し、以後も同様とした。控訴人は、同年六月四日の始業時から一時間のストライキ（公務員二法阻止目的）に対し、年度内である同年一〇月一一日、減給九名（四か月一名、三か月、一か月各四名）、戒告二八七名、計二九六名の懲戒処分（他に文書訓告八一四五名）をし、年度末の一括処分方式の慣行は改められたものの、懲戒処分の対象は、本部・支部役員にとどまった。これ以来、訓告書中にも前記警告書同様の警告文が記載されるようになった。
控訴人は、指定職等を除く一般職についても期末勤勉手当が旧ベースで支給され人事院勧告完全実施がなされなかった昭和五六年一一月二五日の人事院勧告完全実施を求める終業時二時間のストライキ（参加者九〇六三名）に対し、昭和五七年三月三一日、減給一一名（四か月一名、三か月四名、一か月六名）、戒告八九六名の懲戒処分をし、その対象者の範囲を分会長クラスまで拡大したものの、それ以外の単純参加者に対しては処分は保留した。


控訴人は、昭和五七年一二月一六日の同年度の人事院勧告凍結反対の始業時二時間のストライキに対し、昭和五八年六月三〇日、減給五名（三か月三名、一か月二名）、戒告八八六名の懲戒処分をし、その他八一四四名に対し、文書訓告をした。右処分に際しては、再三の警告を無視して実行されたのであるから、単純参加者に対しても厳しい基準を適用すべきであるとの意見も強かったが、両教組執行委員長及び控訴人委員長、教育長との間で、今後ストライキについては慎重に対応していく旨の確認が得られたうえ、同年四月一五日に予定されていたストライキが中止されたことから、前回処分が保留されていた昭和五六年一一月二五日のストライキヘの単純参加者についても文書訓告とされるにとどめられた。ところが、同年七月一八日、一九日に開催された県議会において、右各ストライキの参加者全員に対し処分をしなかった点について、当時のＰ３０控訴人委員長が、両教組との関係などから両執行委員長との間の右確認事項には触れずに、大分県の事情を考慮して独自の判断で行ったものである旨弁明したところ、この発言を巡って、Ｐ３０委員長は、辞意を表明するとともに、一九日夜、従前の経過及び右議会の経緯を踏まえ重ねてストライキを行った者に対しては従前より厳しい措置をもって対処していく旨答弁し、事態は収拾された。
同年一〇月七日に本件ストライキが実施されたが、控訴人は、これに先立ち、前記と同様の警告書を交付した。
本件ストライキ後、各校長及び県内の市町村教育委員会（以下「地教委」という。）は、両教組の強力な要請行動に基づき、同年度の人事委員会勧告の完全実施等とともに、処分を強行しない旨の具申書及び内申書を、地教委ないし控訴人に提出した。
控訴人は、その後、地教委に対し改めて右とは異なる内申書の提出を求め、それが提出された後の昭和五九年一月一五日、教育委員会を開催し、前記県議会の委員長答弁を受けて、本件ストライキに参加した九二八七名を対象とし、九一二〇名に対し懲戒処分（減給六名、戒告九一一四名）、一六七名に対し文書訓告（児童生徒との直接接触のない用務員等の現業職員が大半であり、教員については概ね参加一時間以内のもの）を、同月一七日付で行うことを決定した。なお、右本件ストライキとの統一ストライキには日教組関係で、一四道県教組、一四都県高組（高校単独参加を含めると二一都道県）が参加したが、これらのストライキに対する処分として、単純参加者をも対象に処分まで行った都道府県は、沖縄県を除く九州各県以外では、石川県、広島県で、その他は幹部処分にとどまった。
（二）　県においては、人事院規則にならい、いわゆる勤務成績判定期間中に、停職、減給又は戒告の処分があった者については、勤務成績について監督する地位にある者の証明が得られないものとして取り扱われ、そのことから、結果的には、懲戒処分には昇給時期の延伸が伴うことになる。
本件各懲戒処分は、昭和天星の崩御に伴う大赦令及び復権令の公布施行により、将来に向かって免除されたが、平成元年二月一四日付の文部省教育助成局長の通知により、懲戒処分に伴い昇給が延伸された者の給与上の取扱については、一切影響を与えないものとされたため、被控訴人らに対する昇給延伸の効果は存続している。
３　そこで、本件各懲戒処分が社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権を濫用したものと認められるかどうかについて判断する。
（一）　先ず、被控訴人らは、本件ストライキは、労働基本権制約に見合う代償措置としての人事院勧告が実施されず、その機能を果たしていないことに対して実施されたものであること、しかも、被控訴人らは、本件ストライキの態様が単純な不作為にとどまり、その影響も、披控訴人らによるその防止のための努力により殆ど皆無であり、保護者らからも抗議などもなかったこと、さらに、被控訴人らは、本件各懲戒処分により昇級延伸となり、相当程度の経済的不利益を被るのであるから処分は苛酷であることからすれば、本件各懲戒処分は、比例原則、公正原則ないし信義則に反する旨主張する。
（１）　確かに、人事院勧告制度は、前記のような労働基本権制約に見合う代償措置としての諸制度の中で重要な位置を占めているのであるから、その機能が十分に果たせるように運用されるべきである。しかし、前記のとおり、地公法は争議行為を禁止し、また、昭和五七年度及び昭和五八年度の人事院勧告の凍結ないし一部実施は、財政事情というやむを得ない合理的な理由によるものであり、本件ストライキ当時、地方公務員に対する代償措置がその本来の機能を失っていたとまではいうことはできないのであるから、本件ストライキは違法な行為である。
（２）　本件ストライキは、参加教職員数は当時の教
職員数の七八・四パーセントに当たる九二六九名に上り、参加学校の割合は九九・四パーセントにも及ぶ規模で、前記認定の時間帯で行われたもので、学校教育の正常な運営が阻害され、公立学校の児童生徒の教育を受ける権利が侵害されたことは明らかであり、前記四２で認定したように、自習等により授業の遅れは回復でき、保護者らからの抗議などはなかったとしても、本件ストライキによる一時的な教育の停滞が児童生徒に与えた教育上ないし精神的影響は否定できないのである。したがって、本件ストライキの影響を殆ど皆無ないし軽微であったということはできない。
（３）　また、被控訴人らは、本件各懲戒処分により昇給延伸の措置により、その試算では、四〇歳の教員が三か月間昇給を延伸された場合、退職時まで約一〇〇万円の損失が生じることになり、退職手当、年金などを含めるとさらに右損失は拡大する旨主張するのであるが、職員が当然に昇給する権利を有しているわけではなく、また、懲戒処分の一種である戒告自体について昇給時期の延伸がその効果として当然に伴うものでもなく、給与制度上の措置にすぎず、しかも、被控訴人らは、控訴人によるストライキ参加の場合に単純参加者といえども処分を行う旨の警告を事前に受けていたのである。したがって、本件各懲戒処分が苛酷な処分であるということはできない。
以上の諸事情を考慮すれば、被控訴人らの比例原則違反、公正の原則ないし信義則違反の主張はいずれも採用できない。
（二）　被控訴人らは、本件各懲戒処分に際しては、他からの圧力があり、控訴人はそれによって本件各懲戒処分をした、他事考慮の違法がある旨主張する。しかし、控訴人は、前記２（一）認定のとおり、昭和五六年ころから、九州各県の処分基準等を調査し、既に単純参加者をも含めた処分方針を策定していたが、両教組との信頼関係やその他の諸般の事情を考慮してその実施にまでは至っていなかったというべきであるから、突然他からの圧力によって処分基準を変更して本件各懲戒処分を行ったものと認めることはできない。したがって、被控訴人らの右主張も採用できない。


平成１４年(ワ)第６８９５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年５月１９日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　田辺インターナショナル株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　島　田　康　男
被　　　　　　告　　　　有限会社　ア
訴訟代理人弁護士　　　　照　井　史　生
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，金５２２万１４０４円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対して，その有する商標権侵害を理由として損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，以下の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有する。
登録番号　　　　　第２３７７０６３号
出願年月日　　　　昭和６３年３月４日
登録年月日　　　　平成４年２月２８日
商品の区分　　　　第２９類
指定商品　　　　　カナダ産のメープルシロップ
登録商標　　　　　別紙原告商標目録記載のとおり
(2)　被告は，平成１１年３月から平成１２年３月までの間，カナダのターキーヒルシュガーブッシュ社（以下「ターキー社」という。）が製造したカナダ産の２５０ｍｌ入りメープルシロップ（以下「被告商品」という。）を輸入して訴外ジェイティービートラベランドトレーディング（以下「ＪＴＢトラベランド」という。）に販売し，ＪＴＢトラベランドは，被告商品の写真を通信販売用のカタログ（以下「本件カタログ」という。）に掲載した上，これを１セット（３本，以下同じ）当たり３８００円で販売した（甲３の１ないし３）。(3)　訴外株式会社ムース（以下「ムース社」という。）は，平成８年４月から平成９年３月までの間，カナダのターキー社が製造したカナダ産の２５０ｍｌ入りメープルシロップ（以下「ムース社商品」という。）を輸入してＪＴＢトラベランドに販売し，ＪＴＢトラベランドは，被告商品の写真を通信販売用のカタログに掲載した上，これを１セット当たり２８００円で販売した。(4)　被告が輸入した被告商品には，別紙被告標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）が付されていた。被告標章は，本件商標に類似する。(5)　原告は，ＪＴＢトラベランドに対し，商標権侵害訴訟を提起した。すなわち，原告は，ＪＴＢトラベランドの販売した被告商品及びムース社商品には，被告標章が付されていたが，被告標章は本件商標に類似するから，ＪＴＢトラベランドが被告商品及びムース社商品を販売する行為は本件商標権侵害に当たると主張して，不法行為に基づく損害賠償訴訟を提起した（当庁平成１２年(ワ)第１５９１２号事件，以下「先行訴訟」という。）。先行訴訟について，１審の東京地方裁判所は，①ＪＴＢトラベランドは，平成８年４月から平成９年３月まで被告標章を付したムース社商品７８２１セット（３本１セット，以下，同じ。）を１セット当たり２８００円で，平成１１年４月から同年５月まで被告標章を付した被告商品８７３セットを１セット当たり３８００円で，それぞれ販売し，その売上高は合計２５２１万６２００円である，②ＪＴＢトラベランドの上記販売行為は本件商標権を侵害する，と認定した上で，商標法３８条３項により原告の損害額を算定し，本件商標の使用料相当額は，上記売上高の５パーセントである１２６万０８１０円というべきであるから，同額が原告の損害であると認め，ＪＴＢトラベランドに対し，１２６万０８１０円及びこれに対する平成１２年８月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を命じた（甲４）。
(6)　原告は，上記判決に対して控訴し，ＪＴＢトラベランドも附帯控訴した（東京高等裁判所平成１３年(ネ)第６３１６号控訴事件，平成１４年(ネ)第１９８０号附帯控訴事件）。東京高等裁判所は，前記(5)①，②のとおり認定した上，商標法３８条３項により原告の損害額を算定し，本件商標の使用料相当額は，前記売上高の１パーセントと認めるのが相当であるから，原告の被った使用料相当額の損害は，前記２５２１万６２００円に１パーセントを乗じて得た２５万２１６２円となると判示し，原告の控訴を棄却し，ＪＴＢトラベランドの附帯控訴に基づき，１審判決を変更し，ＪＴＢトラベランドに対し，２５万２１６２円及びこれに対する平成１２年８月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を命じた。(7)　ＪＴＢトラベランドは，上記控訴審判決は確定した後，原告に対し，同判決の認容額全額を支払った。
２　争点及び当事者の主張
原告の損害額はいくらか。
（原告の主張）
(1)　商標法３８条１項所定の損害額（主位的主張）ア　商標法３８条１項は，排他的独占権という商標権の本質に基づき，当該商標を使用した商品は商標権者しか販売できないはずであるとの考え方に基づき，商標権が侵害された場合に商標権者が侵害者に対して賠償を請求し得る金額を擬制したものである。
したがって，同法３８条１項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた商品」とは，侵害者によって当該商標が使用された商品に対応する商標権者の商品をいうものである。


原告は，カナダ産メープルシロップに本件商標を付して販売しており，被告が被告標章を付した被告商品に対応する商品を販売している。イ　被告は，平成１１年４月から平成１２年３月までの間に被告商品を６７４６セット輸入し，ＪＴＢトラベランドに販売した。原告の同種商品の卸売価格は１セット当たり２４１８円，その仕入価格は一般管理費込みで１セット当たり１６４４円であり，利益は１セット当たり７７４円を下ることはない。したがって，原告の損害は，被告の譲渡数量に原告の１セット当たりの利益の額を乗じた金額である５２２万１４０４円となる。
(2)　商標法３８条３項所定の損害額（予備的主張）被告は，被告商品を１セット１２１５円でＪＴＢトラベランドに販売し，同社は，これを１セット３８００円で販売した。商標法３８条３項の使用料相当額を算定するに当たっては，小売価格を基準とするのが適当であり，また，本件商標の使用料率は５パーセントを下らない。
したがって，原告の損害は，被告商品の小売価格３８００円に販売数量６７４６セットを乗じた金額の５パーセントである１２８万１７４０円を下らない。
（被告の反論）
(1)　販売数量等について
被告は，平成１１年３月から平成１２年３月までの間に，ＪＴＢトラベランドに対し，被告商品を合計６８０８セット納品したが，そのうち３９３セットは返品されたので，ＪＴＢトラベランドへの販売数量は，６４１５セットである。また，ＪＴＢトラベランドに販売した被告商品のうち，被告標章を付して販売したものは，８７３セットである。
また，単位利益額に関する原告の主張は否認し，争う。
(2)　商標法３８条１項の適用について
原告の取り扱うメープルシロップと被告商品とは，対象とする市場及び需要者が相違すること，原告と本件商標との結びつきは弱いこと，ＪＴＢトラベランドの需要者にとって被告標章が付されていることが購入動機であるとはいえないこと等からすれば，ＪＴＢトラベランドが被告から購入した被告商品を販売しなければ，原告が自己の商品を販売できたという関係は存在しない。そうすると，被告がＪＴＢトラベランドに被告商品を販売しなければ，原告が自己の商品を販売できたという相互補完関係は存在しない。
したがって，被告が被告標章を使用したことによって，原告には何らの損害も生じていないから，商標法３８条１項により損害額を算定することは相当でない。
(3)　商標法３８条３項の適用について
ア　被告がＪＴＢトラベランドに販売した被告商品の価格は，１セット当たり１５９０円である。被告に使用料相当額の損害賠償義務が認められる場合であっても，その額は，被告のＪＴＢトラベランドに対する販売価格を基準とすべきである。
また，本件商標が楓の葉を図案化したものでカナダの国旗に酷似しており，カナダ産のメープルシロップであることを需要者に認識させる効果はあっても，それが原告の商品であるとの出所表示力はなく，市場においても原告の商標として広く認識されているわけでもないことからすれば，使用料相当額は，せいぜい被告の卸売価格の１パーセントとされるべきである。
イ　商標権者が，日本国内における流通の最初の段階に位置する販売業者に登録商標の使用を許諾すれば，その業者が販売した登録商標付きの商品は，それ以降の流通過程を通じて適法なものとして扱われるので，流通の各段階に位置する業者のすべてが商標権者から使用許諾を受ける必要はない。したがって，原告が賠償請求し得る使用料相当額の損害についても同様に解されるべきであり，原告が，小売業者（ＪＴＢトラベランド）から小売価格（それは商品の価格としては流通の全過程を通じて最も高額になる。）を基準とする使用料相当額の損害の賠償を受けたときは，原告は，流通の途中に位置する被告から同趣旨の賠償を受けることができないものである。
第３　当裁判所の判断
１　原告の損害額
(1)　商標法３８条１項所定の損害額について，判断する。商標法３８条１項は，商標権者が，侵害行為を組成した商品の譲渡数量にその侵害行為がなければ販売することができた商品の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を，商標権者の使用の能力を超えない限度において，商標権者の受けた損害の額とすることができる旨規定している。
そこで，本件において，商標法３８条１項が適用されるべき前提が備わっているか否かを検討する。特許権侵害等があった場合には，侵害品が売れたことは，当該特許権等を実施した製品についての需要が存在するということを意味するといっても差し支えないが，商標権侵害があった場合には，侵害品が売れたからといって，当該商標を付した商品についての需要があったということを当然には意味するものとはいえない。すなわち，商標権は，商標それ自体に当然に商品価値が存在するのではなく，商品の出所たる企業等の営業上の信用等と結び付くことによってはじめて一定の価値が生ずる性質を有する点で，特許権，実用新案権及び意匠権などの他の工業所有権とは異なる。したがって，商標権侵害があった場合，侵害品と商標権者の商品との間には，必ずしも性能や効用において同一性が存在するとは限らないから，侵害品と商標権者の商品との間には，市場において，当然には相互補完関係（需要者が侵害品を購入しなかった場合に商標権者の商品を購入するであろうという関係）が存在するということはできない。そうとすると，商標法３８条１項所定の「商標権者がその侵害行為がなければ販売することができた」か否かについては，商標権者が侵害品と同一の商品を販売（第三者に実施させる場合も含む。以下同じ。）しているか否か，販売している場合，その販売の態様はどのようなものであったか，当該商標と商品の出所たる企業の営業上の信用等とどの程度結びついていたか等を総合的に勘案して判断すべきである。この観点から，以下検討する。
ア　事実認定
前記争いのない事実等に証拠（甲３，６，７，乙１）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下のとおりの事実が認められる。
(ア)　原告の輸入販売しているメープルシロップと被告商品は，いずれもカナダ産であり，同量，同品質のものがある。


(イ)　被告は，ＪＴＢトラベランドがカタログに載せて販売しているメープルシロップ（被告商品）を同社に販売している。ＪＴＢトラベランドは，大手旅行会社のグループ企業であり，主として同旅行会社が主催する海外旅行の参加者向けに，「海外おみやげ宅配便・おみやげおまかせ」の名称で，カタログによる通信販売事業を営み，被告商品をこのような態様でのみ販売している。(ウ)　他方，原告は，食品輸入商社であり，主としてカナダから，メープルシロップとその関連商品等を輸入し，ホテル，レストラン，健康食品店等に販売している。なお，原告が輸入したＨ．Ｔ．エミコット社（以下「エミコット社」という。）製の２５０ｍｌ入りメープルシロップ（以下「原告商品」という場合がある。）については，カタログ販売を扱う業者に販売し，海外旅行者を対象とする商品販売用の「おみやげ予約宅配サービス」のカタログに掲載されたことがある。
イ　相互補完関係の有無
上記認定した事実を基礎として判断する。①原告が輸入販売しているメープルシロップと被告商品とは，いずれもカナダ産メープルシロップという同一の商品であり，同種，同量，同品質の商品であること，②被告商品の販売先は，海外旅行の参加者向けに，カタログによる通信販売事業を営むＪＴＢトラベランドであるのに対して，原告商品の販売先は，主として，食品販売店，ホテルである点において，主たる販売先の販売態様は異なるが，一方，原告も，海外旅行者を対象とするカタログ販売を行う業者に販売した例があり，③このように，原告商品と被告商品とは，商品の種類，量，品質が同一であり，販売先の業態についても共通する部分があること等の事実に照らすならば，原告商品と被告商品との間には，商標法３８条１項の適用を否定すべき事情，すなわち，被告の本件商標権侵害がなければ，原告が自己の商品を販売することができたであろうという補完関係がそもそも成立しないとの事情を認めることはできない。
これに対して，被告は，前記第２の２（被告の反論）(2)のとおりの理由から，相互補完関係が存在しないと主張する。しかし，被告の主張に係る事情は，商標法３８条１項但書きの「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を商標権者・・・が販売することができないとする事情」として考慮すべき要素にすぎないものであり，上記補完関係の存在を否定する事情とまでは認められない。被告の上記主張は採用できない。
ウ　商標法３８条１項ただし書き所定の事情の有無
次に，商標法３８条１項ただし書き所定の「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を商標権者・・・が販売することができないとする事情」について検討する。
(ア)　本件商標の内容
本件商標は，円形の背景の中に描かれた楓の葉の図形（本件図形）と，その下に配置された上下二段の文字部分から構成されている。本件図形は，楓の葉を図形化したものであり，葉の中央部分で交互に交差するよう，左右から伸びる８本の直線が上からほぼ等間隔で配され，葉先の形状がやや丸みを帯び，葉柄部分が膨んでいるように描かれている。本件商標の文字部分は，上段に，アルファベットで「Ｃａｎａｄｉａｎ　Ｍａｐｌｅ　Ｓｙｒｕｐ」，下段に，カタカナで「カナディアン　メープル　シロップ」と，それぞれ横書きされている。文字部分のうち「カナディアン」は「カナダの」という意味であり，「メープルシロップ」は，楓の樹液から作られた糖蜜という意味であること，メープルシロップはカナダの特産品の一つとして広く知られていること，字体に格別特徴はないことに照らすならば，文字部分は，カナダ産のメープルシロップであることを英語及び日本語で表記したものであって，識別力はない。ところで，本件図形は，一般によく知られたカナダ国旗「メープルリーフ」をやや変形して葉先や葉柄部分にわずかな丸みをつけ，葉の中心に向かって斜め方向に順次交互に直交する直線を表したものであって，そこにデザイン的な工夫の跡は見られるものの，全体としてみると，カナダ国旗の「メープルリーフ」との印象を強く与えるものである。そして，カナダからの輸入品の販売や催し物については，しばしば「メープルリーフ」又はこれをイメージさせる図形が使用されることは当裁判所に顕著な事実である。そうすると，特段の立証がない本件においては，本件商標は，カナダ産のメープルシロップであることを示す文字部分と相俟って，特定の営業主体の商品であることを需要者に認識させるものというよりは，むしろカナダの産品であることを強く印象づけるものにすぎず，メープルシロップがカナダの一般的な特産品であることも併せ考えると，本件商標自体の自他商品識別力（出所識別力）は低いものというべきである。
(イ)　本件図形標章の使用状況等
前記争いのない事実等に証拠（甲７）及び弁論の全趣旨を総合すれば，原告が，原告の商品に本件図形標章を使用していた態様は，次のとおりであると認められる。すなわち，原告は，ターキー社との取引を終了する以前においては，平成元年ころから日本国内で販売するターキー社及びシャディ社のメープルシロップに本件図形標章を使用したが，必ずしもすべてに使用したわけではないこと，平成６年までに発行された雑誌又はカタログで，本件図形標章と原告の取り扱う商品との結びつきが示されたものは，原告自身のパンフレット及び平成３年２月に発行された雑誌のみであること，ターキー社との取引が終了した平成８年以降においては，エミコット社が製造するメープルシロップに本件図形標章を使用したが，輸入元又は販売元としての原告が表記されているものは多くなく，単に本件図形標章を付したメイプルシロップ類の写真が掲載されているにすぎないものが大部分であること，本件図形標章を用いたエミコット社製の商品で，原告との結びつきが示されたものは，原告自身の価格表及び平成１３年４月に発行された雑誌のみである（使用の時期が不明なものは除いた。）こと，以上のとおり認められる。上記のとおり，原告は，本件図形標章を，原告のパンフレットや価格表に用いたことがあるものの，雑誌やカタログには，商品の写真を掲載するだけで，本件図形標章と原告の名称とを関連付けて掲げた例は少ないことからすれば，本件図形標章は，需要者及び取引者の間にそれほど広く知られていたわけではないと認めるのが相当である。
(ウ)　被告標章の使用状況及び競合品の存在等


証拠（甲３，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，ＪＴＢトラベランドは，大手旅行会社のグループ企業であり，主として同旅行会社が主催する海外旅行の参加者向けに，「海外おみやげ宅配便・おみやげおまかせ」の名称で，カタログによる通信販売事業を営んでいること，同通信販売事業は，ＪＴＢトラベランドが，海外旅行に出発する旅行者からあらかじめ土産品の注文を受け，旅行者が帰国すると同時に，これを自宅又は指定先に配送するというものであること，土産品の注文は，ＪＴＢトラベランドが作成したカタログによって行われ，ＪＴＢトラベランドはこのために，多数の商品を掲載したカタログを旅行の目的地別に５種類用意し，これらを全国に多数存在する前記旅行会社の代理店に配布していること，ＪＴＢトラベランドは，被告商品をカタログを用いた通信販売の方法によってのみ販売し，店頭販売は行っていないこと，本件カタログには被告標章を付した被告商品の写真が掲載されているが，その写真からはかろうじて「メープルリーフ」様の形を判別することができるものの，楓の葉先や葉柄部分に丸みをつけ，葉の中心に向かって斜め方向に順次交互に直交する直線を表した本件図形の特徴は看取することができないこと等の事実が認められる。
また，弁論の全趣旨によれば，他社の製造に係る多数のカナダ産メープルシロップが輸入販売されており，その中には，「メープルリーフ」様の標章が付されているものもあることが認められる。
(エ)　被告標章の販売に対する貢献度
証拠（乙１ないし５）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１１年３月から平成１２年３月までの間，ターキー社から被告標章の付された被告商品を合計６８０８セット輸入したこと，被告は，上記の期間にＪＴＢトラベランドに対し，被告商品を合計６４１５セット販売したこと，平成１１年３月から５月までの間は，被告標章が付された被告商品をＪＴＢトラベランドに販売したが，同年５月下旬に原告から被告標章の使用が本件商標権を侵害するとの警告を受けたことから，同年６月以降は，被告標章を取り除いて被告商品を販売したこと，同年３月から５月までの間に被告標章が付されたままＪＴＢトラベランドに販売された被告商品の数量は，８７３セットであること等の事実が認められる。これに対し，原告は，被告が被告標章を付して販売した被告商品の数量は６７４６セットであると主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
上記のとおり，被告は，平成１１年６月以降は被告標章を取り除いて被告商品の販売をしていたが，同年３月から５月までの間と６月以降の販売数量を比べてみれば，被告標章を取り除いた前後の被告商品の１か月当たりの販売数量には変化が見られない。このことからも，被告がＪＴＢトラベランドに対して被告商品を販売するに当たっての被告標章の貢献度は極めて小さかったと推認できる。
(オ)　小括
以上のとおり，本件商標は，それ自体自他商品識別力が低いこと，その要部である本件図形からなる本件図形標章の需要者及び取引者間での周知度も低いこと，被告が被告商品を販売するに当たっての被告標章の識別力も極めて低いこと，被告商品の他にも他社製造に係る多数のカナダ産メープルシロップが輸入販売され，その中には，「メープルリーフ」様の標章が付されているものもあること等の事実に照らすならば，本件商標の顧客吸引力は極めて弱いと解するのが相当である。このような事情を総合考慮すると，被告の本件商標権侵害がなければ，原告が販売できた商品の数量は，多くても被告商品の譲渡数量全体の５パーセント程度であると認めるのが相当である。
そうすると，被告は，平成１１年３月から同年５月までの間に，被告標章を付した被告商品を合計８７３セット販売したのであるから，被告の本件商標権侵害行為がなければ販売することができた原告の商品の数量は，上記８７３セットの５パーセントである４３セットであると認めるのが相当である（小数点以下切り捨て）。
８７３セット×０．０５＝４３セット
エ　商標法３８条所定の損害額の算定
(ア)　単位数量当たりの利益額
ａ　前記のとおり，原告は，平成８年以降，エミコット社製のメープルシロップを輸入販売しており，そのうち，２５０ｍｌ入りのメープルシロップ（原告商品）は，被告商品と同量・同等の商品であるから，同商品を基礎に，商標法３８条１項の利益額を算定するのが相当である。
弁論の全趣旨によれば，原告商品の小売価格は１本１５００円であり，１セット４５００円であること，被告がＪＴＢトラベランドに販売（卸売）した価格は１セット１５９０円であり，ＪＴＢトラベランドは，これを３８００円で販売していることが認められる。このことに，本件においては原告商品の販売（卸売）価格を認めるべき直接証拠は一切提出されていないこと及び原告商品は被告商品と同種・同等・同量の商品と認められることを併せ考慮すれば，原告商品１セットの販売（卸売）価格は，その小売価格４５００円に，被告商品１セットの小売価格に対する卸売価格の割合を乗じて算定して得た額と推定するのが相当である。そうすると，原告の原告商品１セットの販売（卸売）価格は，１８８２円となる。
４，５００×１，５９０／３，８００＝１，８８２円（円未満切り捨て）
この点につき，原告は，原告商品を１セット２４１８円で販売していると主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。ｂ　原告は，原告商品１セット当たりの仕入価格は，輸入に伴う一般管理費込みで１６４４円であると主張する。甲４によれば，原告は，先行訴訟においても，同様に主張し，ムース社及びＪＴＢトラベランドも仕入価格については原告の主張と同額を主張していたことが認められる。以上によれば，原告商品１セット当たりの仕入価格は，原告の上記主張どおり１６４４円と認めるのが相当である。ｃ　そうすると，原告商品の１セット当たりの利益額は，２３８円となる。
１，８８２－１，６４４＝２３８円
(イ)　原告の損害額
以上により，商標法３８条１項の規定に従い，原告の損害額を算定すると，その額は１万０２３４円となる。
２３８円×４３セット＝１０，２３４円
したがって，被告は原告に対し，本件商標権侵害による損害賠償として１万０２３４円の支払義務を負うものと認められる。
オ　既払分の控除


主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，４８５万１４１７円及びうち４３５万１４１７円に対する平成１２年６月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分して，その６を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は第１項に限り仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告に対し，１１８７万８５４３円及びうち１０８７万８５４３円に対する平成１２年６月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に委託して商品先物取引を行ったところ，被告の従業員らによる違法な勧誘行為等により損害を被ったと主張して，被告に対し，不法行為（使用者責任）に基づき，損金１０８７万８５４３円，弁護士費用１００万円，及び，上記損金に対する昀終取引日の翌日である平成１２年６月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)当事者
原告は，昭和８年１１月２０日生まれの男性であり，旧国鉄を退職して，本件当時ビル管理会社に勤めていた者である。
被告は，商品先物取引の受託業務等を目的とする株式会社で，全国の各商品取引所の商品取引員の資格を有する者である。
(2)原告の取引
原告は，被告の従業員であるＡから，商品先物取引の勧誘を受け，平成１１年７月８日，被告との間で商品先物取引委託契約を締結し，その後，別紙１ないし３「建玉分析表」（全商品の取引について別紙１，金の取引について別紙２，白金の取引について別紙３）記載のとおり原告名義で東京工業品取引所における金，白金，ゴムの取引（以下「本件取引」という。）が行われた。その間，原告は被告に対し，別紙４「原告の入出金一覧表」記載のとおり，委託証拠金等として合計１３６７万１３９３円を預託したが，うち１０８７万８５４３円が別紙１「建玉分析表」記載の売買損金，委託手数料，消費税に充当され，損失となった。
２　争点
(1)被告従業員の勧誘行為及びその後の受託業務の違法性
ア　断定的判断の提供
（原告の主張）
商品取引所法１３６条の１８第１号は，商品市場における取引につき，顧客に対し，利益を生ずることが確実であると誤解させるべき断定的な判断を提供してその勧誘をすることを禁止している。
被告の従業員であるＡは，原告に対して，当初の金の先物取引の勧誘において「金の値段が上昇します。下がることは考えられません。」等と言い，さらに，同じく被告の従業員であるＢも「金が今良いと思います。商社が買いに入って，どんどん上がっているようなので，まだ枠があるかどうか分かりませんが，枠が取れたらやってみませんか。」等と言って，原告を勧誘した。これは，断定的判断を提供して原告を金の先物取引に勧誘したもので，上記法規に違反する行為である。
（被告の主張）
争う。
原告はＡらから「商品先物取引委託のガイド」と題するパンフレット等の交付と説明を受けて，商品先物取引の危険性，損益発生の仕組み，相場予測が外れて損計算となった場合に必要となる追証拠金の計算方法，利益又は元本保証のない取引であること等を理解し，本件取引が投機的取引であることを十分承知しており，Ａらが原告に対し，商品先物取引の投機的本質を誤認させるような勧誘を行った事実はない。
イ　説明義務違反
（原告の主張）
(ア)商品先物取引は投機行為そのものであり，その仕組みは複雑で危険性は大きく，一般大衆委託者はこれに対する知識も経験も有しない。したがって，商品取引員は，勧誘に際して，商品先物取引の仕組みや危険性等の重要事項を顧客に対して十分に説明すべき義務がある。
日本商品先物取引協会が定める受託等業務に関する規則５条(4)も，「顧客に対し，取引の仕組み，その投機的本質及び損失が発生する可能性等，前条第１項第２号及び第２項に規定する内容について，事前交付書面に基づいて説明をしないで勧誘し，受託し，又は委託の取次ぎを引き受けること」を禁止している。(イ)本件では，Ａ及びＢは，当初の勧誘において，原告に対し金が値上がりして利益が得られることのみ強調し，商品先物取引の仕組みや危険性等について一切説明しておらず，また「商品先物取引委託のガイド」も「後で読んでおいてください。」と言って交付したにすぎず，上記説明義務を怠ったものである。
（被告の主張）
Ａは原告に対し，金の先物取引を始めるに当たって，日本経済新聞の記事，金相場のチャート，「商品先物取引委託のガイド」等の資料を原告に示しながら，①新聞に出ている金相場の値段（呼値）が１０円動くと売買単位１枚では１０円×１０００＝１万円の値上がり，値下がりになり，委託手数料（往復９０００円と消費税）を差し引き（又は加算）した金額が確定損益になること，②その取引をするには１枚６万円の委託本証拠金（担保）が必要であり，値上がり予想で買ったところ逆に値下がりし，１グラム当たり３１円以上値下がりして損勘定が本証拠金の半額（３万円）を超えると追加の証拠金を入れる必要があること，③そのような場合の対処方法等を分かりやすく説明しており，重要事項の説明義務を怠った違法はない。
ウ　虚偽の説明
（原告の主張）
(ア)前記受託等業務に関する規則５条(3)は，「商品市場における取引の委託につき，顧客に対し，事実に反する事項を告げ又は威迫する言動を交えて勧誘すること」を禁止している。
(イ)Ｂは，当初の勧誘において原告に，委託証拠金は３週間後には返還すると告げて返還を約束し，委託証拠金として１２０万円を入金して取引を開始させ，平成１１年７月１４日に追証拠金が必要となった時点でも，同年７月末か８月上旬には返還できる旨告げて返還を約束し，委託証拠金として２４０万円を入金させた。


また，被告の従業員であるＣも原告に，同年７月２６日に追証拠金が必要になったとして，同年８月上旬か同月１６日までには返還する旨告げて返還を約束し，委託証拠金として４２０万円を入金させた。しかし，委託証拠金は，差損金や手数料，各種税金等に充当され，相場の変動によっては返還されない可能性の高いものである。にもかかわらず，委託証拠金の返還を約して入金させることは，事実に反する事項を告げた受託行為であるといわざるを得ない。
(ウ)よって，Ｂ及びＣの上記受託行為は，上記受託等業務に関する規則に反する違法なものである。
（被告の主張）
(ア)Ｂが当初の勧誘において，委託証拠金は３週間後には返還すると告げた事実はない。
昀初の勧誘はＢではなくＡが行っており，昀初の取引（平成１１年７月８日に委託証拠金１２０万円を預かり，翌９日金２０枚を買建した取引）は，Ａが原告から受注している。
Ａは原告から，金の買建をするについて「どのくらいで結果が出るだろうか。」と聞かれ，「相場の動きにもよるが，２，３週間のうちには結果が出ると思う。」と答えただけで，「３週間後には証拠金を返還する。」と言って勧誘したことはない。
(イ)平成１１年７月１４日に追証拠金が必要となり，Ｂが原告方を訪問した際，Ｂは，金の売玉４０枚を建てるにつき，「金の相場が値下がりし，予想どおり今月末か来月上旬に底を打つようであれば，その時点で売玉を決済し，買玉２０枚だけにして値上がりを待ちましょう。その場合には，証拠金２４０万円はお返しできます。」という話をしたのであって，虚偽の説明をした事実はない。(ウ)平成１１年７月２６日に追証拠金が必要となった際，Ｃは原告に電話で金の市況を説明し，金７０枚を売建する注文を受けるにつき，「８月上旬か中旬ころには底を打って売玉を仕切ることができるのではないか。」と言ったのであって，虚偽の説明をした事実はない。
エ　委託者の指示違反
（原告の主張）
(ア)商品取引所法１３６条の１８第５号は，商品市場における取引又はその受託等に関する行為であって，委託者の保護に欠け，又は取引の公正を害するものを省令に委任して禁止している。これを受けて商品取引所法施行規則４６条は禁止行為を列挙しているが，その１号で「委託証拠金の返還，委託者の指示の遵守その他委託者に対する債務の全部又は一部の履行を拒否し，又は不当に遅延させること」を禁止している。
(イ)原告は，Ｃから「臨時増証拠金（相場変動が著しいとき，あるいは何らかの要因によって激しい値動きが予想されるときに，取引所の判断によって臨時に徴収される証拠金）は本証ではないので，解除になれば返還する。」と約束されて，平成１１年１０月２６日金の臨時増証拠金として４５１万４５８０円を被告に預託した。
しかるに，Ｃは同年１１月１日に臨時増が解除されたにもかかわらず，原告に上記金員を返還せず，連絡もしなかった。
さらに，Ｂは，同月８日，原告に対して臨時増が解除されたことを告げずにゴムの取引を勧誘し，解除された臨時増証拠金を上記ゴムの委託証拠金に充当した。
これらは，当初の原告との約束に反するものであり，委託者の指示に従わなかった行為であるといわざるを得ず，前記商品取引所法施行規則で禁止されている，委託者に対する債務の履行拒否に該当するもので，違法である。
（被告の主張）
(ア)平成１１年１０月２０日現在，原告の建玉は金の売り４７枚，買い４６枚，白金の売り５０枚，買い４９枚であった。この時点の金の証拠金は本証拠金が１枚４万５０００円，臨時増証拠金が１枚４万５０００円，白金の証拠金は本証拠金が１枚３万７５００円で，原告の建玉に対する必要証拠金は１２０８万２５００円であった。
Ｂは原告に対し，預かっていた証拠金８１９万円との差額３８９万２５００円に帳尻差損金６２万２０８０円を加えた４５１万４５８０円を入金するよう請求した。
(イ)平成１１年１０月２６日午後２時３０分ころ，ＢとＣは原告方を訪問し，４５１万４５８０円を預かった。
Ｃは，臨時増がいつごろ解除されるかという原告の質問に対して，「２週間くらいで解除されると思います。」と答えた。臨時増は同月２９日をもって解除されたので，Ｂは同年１１月１日午後，原告にそのことを連絡した。(ウ)平成１１年１０月下旬から１１月にかけて，Ｂは原告にゴムの買建（証拠金は１枚４万５０００円）を勧めていた。
同年１１月８日午後１時３０分ころ，Ｂは原告に電話し，臨時増が解除されて証拠金に余裕が出ているので，その分でゴムを買うことを勧め，原告からゴム５２枚の買注文を受けた。
同日，Ｂは原告を訪問し，残高照合通知書を見てもらいながら，ゴム・金・白金の建玉の値洗い状況，預かり証拠金・必要証拠金の額，返還可能額について説明し，相違ない旨の確認をもらっている。
(エ)したがって，被告従業員が原告の指示に従わなかった事実はない。
オ　新規委託者保護義務違反
（原告の主張）
(ア)新規委託者保護義務については，昭和５３年３月２９日に定められた新規委託者保護管理協定等によって，新規委託者について一定の保護育成期間及び受託枚数の管理基準を設けることとされ，これは３か月以内２０枚とされて，建玉制限が取られてきた。


平成１０年の法改正に伴い，受託業務の適正確保と委託者保護は第一次的に日本商品先物取引協会が行うことになったが，その際改正された同協会が定める受託等業務に関する規則３条において，「会員は，商品市場における取引について，顧客の知識，経験及び財産の状況に照らして不適当と認められる受託等業務を行ってはならない。」と定められ（１項），さらに「会員は，取引開始後においても，顧客の知識，経験及び財産の状況に照らして不相応と認められる過度な取引が行われることのないよう，適切な委託者管理を行うものとする。」とされ（３項），さらに８条で「会員は，受託等業務の適正な運営及び管理に必要な事項について，本会が別に定めるガイドラインを踏まえ，社内規則として受託業務管理規則を制定し，これを役職員に遵守させなければならない。」とされ，上記改正に併せて制定された「受託業務管理規則の制定に係るガイドライン」の「５　未経験者等の取引に係る管理措置」では「(2)委託者の取引意思，取引の経験，資金力，判断力等適格性の審査結果に応じて受託取引数量を制限する等特段の管理措置を講ずること。」とされている。
したがって，被告には，委託者の知識，経験，財産状況に照らして，過度な取引にならないよう努めるべき義務がある。(イ)原告は，被告と商品先物取引委託契約を締結した直後の平成１１年７月９日に金の買玉を２０枚建て，同月１５日には金の売玉４０枚を建て，同月２３日には同売玉４０枚を仕切って金の買玉４６枚を建てて建玉総数６６枚となり，さらに同月２６日には金の売玉７０枚を建てて総数で１３６枚となり，取引開始後３か月目の同年１０月１日の時点では売玉９７枚，買玉９５枚となり，その後は２００枚を超える建玉を行っている。
原告は，かなり以前に証券会社で株式を取引したことはあるものの，被告から勧誘されて取引を始めるまで商品先物取引の経験はなかった。また，原告は当初自己資金を委託証拠金に充てていたものの，すぐに資金が不足して他からの借入金をこれに充当せざるを得なくなった。
そうすると，このような原告の知識，経験及び資力の程度に照らせば，上記取引は不相応な取引といわざるを得ず，その結果，原告は多額の損失を被っているが，３か月以内２０枚という制限枚数が遵守されていれば，原告がこのように多額の損失を被ることはなかったことは明らかであり，Ｂ，Ｃらの行為が前記新規委託者保護義務に違反することは明白である。
（被告の主張）
被告では社内規則として「受託業務管理規則」（乙１２）を定め，新規委託者の保護育成を図るため，契約に際しては，勧誘の説明及び交付書面の内容を理解し，自主的に取引を行うことを確認する目的で，本人から「商品先物取引口座設定の申込書」（乙６）の差入れを求め，商品先物取引等の経験のない委託者については，３か月の習熟期間を設け，各委託者の資質・資金力等を考慮の上，相応の建玉枚数の範囲において行う旨を定めるとともに，新規委託者から受注する建玉枚数については，従来どおり外務員の判断枠を２０枚までとし，２０枚を超える建玉を受注する場合には，管理責任者の審査判断により許可を得て行うこととしている。その趣旨は，新規委託者の商品取引に関する知識，理解度，資力，取引に対する積極性等の諸事情を考慮して相応の運用をするところにある。したがって，当該新規委託者の商品先物取引の仕組み等に関する知識，理解度，資力，取引に対する積極性等の諸事情を考慮して社内の管理責任者が２０枚を超える建玉の受託をするにつき妥当と判断した場合には，上記期間内であっても２０枚という外務員の判断枠に拘束されるものではない。原告は，平成１１年７月９日に金２０枚の買建玉をして取引を始め，３か月以内の昀高建玉数が２０６枚を超えていることは事実であるが，被告の従業員らは，その都度原告の注文内容，資金状況を確認して受注しており，新規委託者に対する保護義務違反はない。
カ　無意味な反復売買
（原告の主張）
(ア)不適正な取引行為の規制
無意味な反復売買とは，一般に「短日時の間における頻繁な建て落ちの受託を行い，または既存玉を手仕舞うと同時に，あるいは明らかに手数料稼ぎを目的とすると思われる新規建玉の受託を行うこと」であるとされ（商品取引員の受託業務に関する取引所指示事項（平成元年１１月２７日廃止前のもの），甲５４），その後改正された「商品取引員の受託業務に関する取引所指示事項」（甲５５）も「委託者の十分な理解を得ないで，短期間に頻繁な売買取引を勧めること」を「不適正な売買取引行為」として掲げ，委託者の十分な理解が得られないまま過度の取引を勧めることを禁止している。
さらに，社団法人全国商品取引所連合会の受託業務指導基準（甲５６）では，売買に当たっての禁止事項の一つとしての不適正な取引行為につき，「委託者の十分な理解が得られないまま過度の取引を勧めることを禁止する主旨であり，委託者の取引経験，値動き，平均建玉日数等を参酌して判断する必要があるが，事例としては既存建玉を仕切ると同時に売直し，又は買直しを行うこと，同一計算区域内の建ち落ちを繰り返して行うこと等があげられる。また，委託者の意思に反しての同時両建又は引かれ玉を手仕舞しないままでの両建等を勧めることを禁じている。」という説明がなされている。
(イ)特定売買の危険性
原告の本件取引において多数見られる「直し」「途転」「両建」「不抜け」といった手法は，いわゆる特定売買と呼ばれるものであるが，前記受託業務指導基準等でこれらが禁止されているのは，これらの手法がいたずらに取引回数を増やして受託業者への手数料を増大させるだけで，委託者にとっては有害無益な過度の取引となる危険性を有することによる。
特に両建については，商品取引員が両建を勧誘すること自体に委託者を手玉に取ろうとする意図がうかがえるのであり，かかる危険性にかんがみて，平成１０年の法改正に伴い，「商品市場における取引の委託につき，顧客に対し，特定の上場商品構成物品等の売付け及び買付けその他これに準ずる取引とこれらの取引と対当する取引の数量及び期限を同一にすることを勧めること」が禁止行為とされるに至ったものである（商品取引所法１３６条の１８第５号，同法施行規則４６条１１号）。
(ウ)特定売買の監督，規制
農林水産省は，平成元年４月１日から「受託者売買状況チェックシステム」を，通商産業省は「売買状況に関するミニマムモニタリング」（ＭＭＴ）をそれぞれ導入し，前記各手法を「特定売買」として，監督官庁に対し売買取引状況及び特定売買比率等を報告すべきものとした。


上記チェックシステム等は，取引内容の分析・精査及び報告を商品取引員に対して義務付けるものであり，直し，途転，両建，不抜け，日計り（新規に建玉し，同一日内で仕切る手法）を「特定売買」として取り上げて，監督官庁が，①これら特定売買の比率を全体の２０パーセント以下にする②手数料化率を１０パーセント程度とする③売買回転を月間３回以内にとどめる，という方向で指導していくものとされている。
このようなチェックシステム等が採用されたのは，特定売買に該当する各取引手法が，その性質上定型的に受託者事故をじゃっ起しやすい危険かつ不合理な取引手法であり，また実際上も商品取引員が顧客を食いものにする手数料稼ぎの客殺し商法の主要な手段として用いられていることが多く，委託者保護の見地から望ましくないものであることにかんがみて，これを規制し監督する趣旨である。
(エ)本件取引における特定売買
ａ　原告の金の取引について見ると，平成１１年７月９日から平成１２年６月２７日までの取引期間中，新規の建玉は８回，そのうち直しは３回，途転は２回，両建は７回で，仕切のうち不抜けが１回あり，これら特定売買の比率は４２パーセントを上回る。
また，金の取引における損金４７３万６５５０円のうち，手数料額は２３３万１０００円で，手数料化率は４９．２１パーセントと非常に高い率となっている。
さらに，平成１１年７月９日に建てた買玉２０枚については，以後買建時の値段を上回ることがないため，同年１２月２７日に１枚仕切ったものの，残り１９枚は平成１２年３月２４日まで持ち続けている。これは，引かれ玉又は因果玉と呼ばれるもので，これを手仕舞しないままの両建は無意味な取引の典型例とされる。
平成１１年８月１９日に建てた売玉についても，値段が昀も安い時点で建てており，以後その値段を下回ることがないため有利に仕切ることができず，昀後まで持ち続けて，結局多額の損失を出している。そして，取引期間中常時両建に組み，一度仕切って利益が出た場合には，その利益を証拠金に振り替えた上で枚数を増やして更に建玉し，その増加した建玉で更に両建を組むという手法が取られ，そのために取引枚数が次第に増加している。その結果，前記のように多額の手数料が発生しているものである。以上によれば，上記金の取引が，原告の利益を顧慮せず被告の利益のみを考慮してなされたものであることは明らかである。ｂ　原告の白金の取引について見ると，平成１１年８月５日から平成１２年６月２７日までの取引期間中，新規の建玉は１６回，そのうち直しは６回，途転は４回，両建は１０回で，仕切のうち不抜けが３回あり，これら特定売買の比率は５９パーセントを上回る。
また，白金の取引における損金３２８万６５４５円のうち，手数料額は１８６万２９００円で，手数料化率は５６．６パーセントと非常に高い率となっている。
そして，白金の取引においても，取引期間中常時両建に組み，一度仕切って利益が出た場合には，その利益を証拠金に振り替えた上で枚数を増やして更に建玉し，その増加した建玉で更に両建を組むという手法が取られ，そのために取引枚数が次第に増加し，多額の手数料が発生する結果となっている。したがって，上記白金の取引においても，手数料稼ぎが行われたことは明らかである。
(オ)まとめ
特定売買は，そもそも商品先物取引の危険性について十分理解している委託者であれば通常自主的・主体的に指示して行うはずがないものであり，取引の半数近くが特定売買に該当する本件取引は，全体として委託者たる原告の利益を顧慮せず，被告の利益を図る方向で被告により誘導されてなされたものであったことを強く推認させる。
特に，両建は，あくまで例外的，緊急避難的なものであり，両建をしてなお利益を得るには，相場の変動を見極め，一方の建玉を外す時期を誤らないようにする等，相当高度な商品先物取引に対する知識や技量，相場観が要求されるほか，両建によって帳尻上は利益が生じているかのように委託者が錯覚，混乱することもあることを考慮すると，両建が，本件のように極めて高い割合で行われ，かつ本件取引により生じた損金に占める手数料の割合が大きいことは，特別の事情又は合理的な理由がない限り，本件取引が被告の誘導によりなされた無意味な反復売買であることを推認させるというべきである。
したがって，本件取引には強度の違法性がある。
（被告の主張）
(ア)特定売買について
特定売買は，委託者が損をする危険性の高い不合理な売買仕法でも，通常の取引においてまれにしか行われない，あるいは行うべきでない特殊な売買仕法でもなく，いずれも商品先物取引においては日常的に行われている相場仕法である。
特に両建についていえば，商品取引所法１３６条の１８第５号，同法施行規則４６条１１号による禁止は認めるが，本件取引ではこれに該当する両建はない。
両建は，取引を行う者が，損計算となった建玉を仕切って現実に差損金と委託手数料の額を確定させその時点において債務を支払う義務を負担するのを避け，飽くまでその時点における計算上の差損金額を固定させながら（したがって現実には確定的債務を負担しないで），その後の相場の変動状況に沿って，相場動向を見ながらなるべくよい条件で仕切ろうとする際に用いられる普通の売買戦法の一つである。両建を不当な相場仕法というのであれば，既に建てていた買建玉が値下がりにより損計算となった状況において売建玉をするには，まず買建玉を仕切ってから売建玉をしなければならず，いわゆる途転しか許されないという不合理なことになってしまう。
(イ)監督官庁の対応
農林水産省が定めたチェックシステム及び通商産業省が定めたミニマムモニタリング（平成１１年４月に廃止）は，いずれも「特定売買」を定めているが，特定売買を不合理なものとは一言も言っていない。むしろ，農林水産省の担当官は，チェックシステムは個々の特定売買そのものの是非を論ずるものではない，とわざわざ断っているのである。
また，農林水産省や通商産業省は，特定売買比率，売買回転率，手数料化率を一定の割合以下になるような指導をしたことは全くない。
(ウ)手数料化率について
原告は，利益となった取引の手数料額と損失となった取引の手数料額とを合算して，総損失（実損）額に対する総手数料額の割合（すなわち原告の主張する手数料化率）を算出し，この割合が高いことを問題とする。しかし，前記ミニマムモニタリングで問題とされていた「手数料化率」とは，一定期間内の総委託者の総預かり委託証拠金額に対する総手数料額の割合という意味で，原告が言うような「全損金に対する全手数料の割合」という意味ではない。


また，相場変動や委託者の仕切の仕方に左右される偶然的な損益額と，確定額である手数料を対比して手数料化率を算出しても，そこに算出される数字は全く偶然的な数字であるし，売買差金の損失額が小さければ高くなり，損失額が大きくなれば低くなるものである。
したがって，手数料化率は何の意味もない数値であって，この数値から手数料稼ぎの存否を判断することはできない。
(2)損害，過失相殺
（原告の主張）
ア　損害
(ア)返還を受けられなかった委託証拠金の合計　１０８７万８５４３円
(イ)弁護士費用　１００万円
イ　過失相殺
本件における被告の受託行為の悪質さにかんがみると，原告の過失を過大に評価して過失相殺の対象とすることは許されない。
（被告の主張）
ア　原告主張の損害は争う。
イ　過失相殺
仮に被告の勧誘行為等に何らかの点で違法性があるとしても，原告は商品取引の危険性を十分承知しながら自ら積極的に取引に及んだものであるから，大幅な過失相殺がなされるべきである。
第３　争点に対する判断
１　前提事実
証拠（甲１ないし５３，６２，６３，７０ないし７４，乙１ないし１３，２１ないし２３，証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)取引開始に至る経緯
ア　原告は，高等学校を卒業後，旧国鉄に就職して客室列車の検査，修繕等の業務に従事し，昭和６２年に旧国鉄を退職した後は，ビル管理会社に勤務し，本件取引当時は年金とビル管理会社からの給料とで生活していた。原告は，従前，国債の購入や株式の現物取引の経験はあったが，商品先物取引の経験は全くなかった。
イ　平成１１年７月７日，被告の従業員であるＡは原告に電話し，金の先物取引を勧誘した上，同月８日，金の先物取引についての資料を持参して原告宅を訪れた。
Ａは，経済新聞の記事や過去の金相場の値動きについてのグラフを示して，金相場の変動状況，新聞の商品相場欄の見方，金の売買単位や売買による差損益の計算方法，委託証拠金の額等について説明し，金の値段が下がっているので今後値上がりが予想されると述べて，金の先物取引を勧めた。しかし，原告は，その場では取引の委託を決意せず，Ａは原告宅を退去した。ウ　原告は，その後同日中にＡに電話して，１２０万円の委託証拠金で金の先物取引を開始したい旨述べた。そのため，Ａは商品先物取引委託についての資料を持参して再び原告宅を訪れた。
Ａは，「商品先物取引委託のガイド」と題するパンフレット（乙３の１）と受託契約準則（乙２）を原告に交付し，上記委託のガイドの記載に沿って，先物取引の仕組み，相場の変動によっては多額の損失が生じるといった取引の危険性，委託証拠金の内容や金額，追証拠金，及び両建，難平といった手法の内容等について説明した。
原告は，先物取引の危険性を了知した上で自己の判断と責任において取引を行うことを承諾した旨記載された「約諾書」（乙１），受託契約準則，危険開示告知書及び商品先物取引委託のガイドを契約前に受領した旨記載された「受領確認証」（乙４），商品先物取引の仕組み，リスク，取引は自己の判断と責任で行うことを理解した旨記載した「受領書」（乙５），商品先物取引の損失発生のリスクを承知し，その仕組みについて理解している旨記載された「商品先物取引口座開設の申込書」（乙６）に署名押印した上で，Ａに交付し，さらに金２０枚分の取引に必要な委託証拠金として１２０万円を手渡した。Ａは，金の値上がりを予想していたので原告に買建玉を勧め，原告は，翌９日に金２０枚の買建玉を行うことを委託して，本件取引を開始した。
(2)平成１１年７月の取引状況
ア　取引開始後，金の値段が下落したため，平成１１年７月１４日，被告広島支店の支店長であったＢは，原告に電話し，上記下落の状況や，今後追証拠金が必要となる可能性があることを説明し，さらに同日被告の従業員であるＤとＢが原告宅を訪問した。Ｂらは，残高照合通知書（乙１１の１）を示して，原告に対し取引状況を説明した。原告は，Ａの予想とは逆に金の値段が下がっていることについて苦情を言ったが，値洗い損が生じたことについての対策をＢらと相談した結果，委託証拠金２４０万円を新たに用意して翌日金４０枚の売建玉を行うことを委託し，一部両建とすることにした。
原告は，上記委託証拠金として，同月１９日に６０万円，同月２１日に１８０万円を被告に預託した。
イ　金の値段はその後も下落した。平成１１年７月２３日，Ｂは原告に電話して上記下落状況を伝え，同月１５日に建てた売玉４０枚を仕切って利益を確定させ，その利益金を委託証拠金として買建玉を行うことを勧めた。原告はこの勧めに従い，売建玉４０枚を仕切って３８万２０００円の利益を得，そのうち３６万円を委託証拠金に振り替えて金４６枚の買建玉を委託した。ウ　しかし，その後も金の値段が引き続き下落したことから，値洗い損が増大した。平成１１年７月２６日，Ｂは原告に電話して，上記下落状況を伝え，もう一段の値下がりがあると追証拠金が必要になる旨説明した。原告は，Ｂの相場予想が外れたことを非難し，追証拠金を差し入れることも損切りの形で取引を終了させることも拒んだ。そこで，被告広島支社長であったＣがＢに代わって電話で応対し，追証拠金の入金も損切りもしないのであれば，同月１５日に行ったのと同様に両建で対処することを勧めた。原告はこの勧めに従い，委託証拠金４２０万円を用意して，７０枚の売建玉を委託することとした。原告は，上記委託証拠金として，同月２８日に３００万円，同月２９日に１２０万円を被告に預託した。
(3)平成１１年８月５日から同年１１月４日までの取引ア　平成１１年８月５日，Ｂは原告に対し，金の値段がさらに下落していることを伝えて，同年７月２６日に建てた売玉を一部仕切ることを勧め，原告はこれに従い上記売玉のうち２０枚を仕切って２２万円の利益を得た。また，Ｂは，今後値下がりが予想されるとして白金の取引を勧めた。原告はこれに従い，同日，上記利益金のうち１万５０００円を委託証拠金に振り替えて，白金２７枚の売建玉を委託した。


イ　平成１１年８月１７日，原告は，同年７月２３日に建てた金の買玉のうち２０枚を仕切って２４万円の損失を確定させ，同月２６日に建てた金の売玉のうち２０枚を仕切って２万円の損失を確定させた。
また，原告は，白金４０枚の買建玉を委託した。
ウ　平成１１年８月１９日，原告は，同年７月２６日に建てた金の売玉中残りの３０枚を仕切って８１万円の利益を得，同年８月５日に建てた白金の売玉２７枚を仕切って２８万３５００円の利益を得，これら利益金のうち１万５０００円を委託証拠金に振り替えた上で，再び金３８枚の売建玉及び白金３０枚の売建玉を委託した。
エ　平成１１年９月１日，原告は，金２３枚の売建玉を委託し，白金２０枚の売建玉を委託した。
オ　平成１１年９月２０日，原告は，同月１日に建てた金の売玉のうち８枚を仕切って１２万円の利益を得，白金９枚の買建玉を委託した。カ　平成１１年１０月１日，原告は，同年９月１日に建てた金の売玉のうち６枚を仕切って６１万２０００円の損失を確定させた。キ　平成１１年９月２９日及び３０日には，金の値段が高騰したことにより，東京工業品取引所の金の取引において，受託会員である被告が委託者である原告から委託臨時増証拠金（金１枚当たり４万５０００円）を受ける必要が生じていた。そこで，同年１０月１３日，Ｃは原告に対し，上記委託臨時増証拠金の入金が必要であることを説明し，同年１０月２６日，原告は，上記委託臨時増証拠金により必要となった委託証拠金として４５１万４５８０円を被告に預託した。この委託臨時増証拠金は，同年１１月１日に臨時増が解除されて預託不要となった。ク　平成１１年１０月２８日，原告は，同年７月２３日に建てた金の買玉のうち１３枚を仕切って６１万１０００円の利益を得，同年８月１９日に建てた金の売玉のうち１０枚を仕切って８５万円の損失を確定させた。また，原告は，白金３０枚の売建玉を委託した。
ケ　平成１１年１０月２９日，原告は，同年８月１７日に建てた白金の買玉のうち１１枚を仕切って３７万９５００円の利益を得，同年９月１日に建てた白金の売玉のうち７枚を仕切って３９万５５００円の損失を確定させ，再び白金２０枚の買建玉を委託した。
コ　平成１１年１１月１日，原告は，同年７月２３日に建てた金の買玉の残り１３枚を仕切って２９万９０００円の利益を得，同年９月２０日に建てた白金の買玉９枚を仕切って２４万４０００円の利益を得，再び金１５枚の買建玉及び白金１５枚の買建玉を委託した。
サ　平成１１年１１月４日，原告は，同年８月１７日に建てた白金の買玉のうち１９枚を仕切って６０万８０００円の利益を得，同月１９日に建てた白金の売玉のうち８枚を仕切って３２万４０００円の損失を確定させ，再び白金３０枚の買建玉を委託した。
シ　この間の上記取引はいずれも，原告が，Ｂら被告従業員による勧めに従って行ったものであった。
また，被告従業員らは，１か月に一度，残高照合通知書（乙１１の２ないし４）を原告のもとに持参して，取引の内容及び損失発生の状況について説明し，原告は，同通知書中「残高照合の回答書」欄に，取引内容について同通知書のとおり相違ない旨の記載に丸印を付けて署名した。
(4)平成１１年１１月８日から同月１９日までの取引ア　平成１１年１１月８日，Ｂは原告に電話し，ゴムの市況を説明した上で，値上がりが予想されると述べてゴムの取引を勧め，委託証拠金としては，同月１日に臨時増が解除されて預託不要となっていた金の臨時増証拠金を用いることとして計算した上，取引枚数を提案した。原告はこの勧めに従ってゴム５２枚の買建玉を委託した。
同日夕方，Ｂは原告宅近くの路上で原告と会い，ゴムの売買単位や委託証拠金の額について説明し，原告は，同日行ったゴムの買建玉についても記載された残高照合通知書（乙１１の５）中「残高照合の回答書」欄に，取引内容について同通知書のとおり相違ない旨の記載に丸印を付けて署名した。イ　平成１１年１１月１０日，原告は，同年８月１７日に建てた白金の買玉の残り１０枚を仕切って３３万５０００円の利益を得，新たに白金１７枚の売建玉を委託した。
同年１１月１５日，原告は，同月１日に建てた白金の買玉１５枚を仕切って２１万円の利益を得，再び白金１５枚の買建玉を委託した。また，原告は，同月８日に建てたゴムの買玉５２枚のうち１５枚を仕切って５万２５００円の損失を確定させた。
同月１９日，原告は，同年９月１日に建てた白金の売玉のうち３枚を仕切って２１万円の損失を確定させ，新たに白金５枚の買建玉を委託した。これらの取引も，原告が，Ｂら被告従業員による勧めに従って行ったものであった。
(5)平成１１年１１月２０日以降の取引
ア　平成１１年１１月２０日以降平成１２年６月２７日に取引をすべて終了するまでの間，原告は，平成１２年６月５日に白金１０枚の買建玉及び白金７枚の売建玉を委託したほかは，新たな建玉を委託せず，仕切注文のみを行った。イ　平成１２年３月２８日，ＣとＢが原告宅を訪れ，同日時点の帳尻差損金７６８万６３９３円の支払に既に預託している委託証拠金を充当すると，委託証拠金残額は５０１万８１８７円となり，残りの建玉を維持するのに必要な証拠金が１３５万６８１３円不足することを原告に説明し，建玉を全部仕切るか否か相談した。原告は，残りの建玉は仕切らずに持ち続けることとし，翌日２９日委託証拠金の不足分１３５万６８１３円を被告に預託した。
ウ　平成１２年４月１３日，原告は，被告に対して預託金の返還を求め，被告から委託証拠金のうち７９万円の返還を受けた。


エ　平成１２年６月２７日，原告は，建玉全部を決済して取引を終了し，同月２９日に被告から２００万２８５０円の返還を受けた。昀終的な損金（売買損金，委託手数料，消費税の合計）は１０８７万８５４３円で，うち売買差損金は計６１１万３５００円，委託手数料は計４５３万８１４０円であった。
２　争点(1)（被告従業員の勧誘行為及びその後の受託業務の違法性）について
(1)争点(1)ア（断定的判断の提供）について
原告は，当初の取引勧誘時に，Ａが原告に対して，金の値段は今後上がると思う，今ではあまり下がることは考えられないなどと説明し，Ｂが電話で，金の値段は随分下がっている，商社が買いに入っているから，希望しても枠が取れないかもしれないなどと説明したと供述する。
しかし，Ａは，後記(2)で述べるとおり，先物取引の仕組み，取引の危険性等について説明し，過去の金相場の値動き状況等，自己の相場観の根拠となる情報を提供した上で利益が見込まれるものとして取引を勧誘したものであって，たとえＡらが上記のような説明を行ったのが事実であるとしても，それが飽くまでも営業上の勧誘文言としての外務員の予想，予測（いわば相場観）にすぎないものであることはその説明内容からして明らかであるから，そのような表現も営業上の勧誘文言として社会的に許容されるもので，違法な断定的判断を提供したものとはいえない。その他，被告の従業員において断定的判断の提供を行ったと認めるに足る証拠はない。
(2)争点(1)イ（説明義務違反）について
ア　商品先物取引は，少額の証拠金で多額の取引ができる極めて投機性の高い行為であって，相場の変動によっては委託者が不測の損害を被る危険性が高いものである。商品取引員は，このような商品先物取引の受託業務を独占する立場にあって，商品先物取引の仕組みや相場の変動要因，取引にかかわるリスクについて専門的な知識を有しており，そのような専門的知識を有しない一般の個人投資家としては，商品先物取引の仕組みやリスク等に関して商品取引員の提供する情報を信頼して取引に参入することとなるのが通常である。
このような商品先物取引の特質にかんがみれば，商品取引員は，商品先物取引の勧誘に当たり，委託者が上記危険性についての認識を誤り，いわば自己責任の原則の基盤を失ったまま取引に参入することのないよう，委託者に対して，先物取引の仕組みや危険性を十分に理解させるために必要な説明をすべき注意義務を負うというべきである。
イ　そこで，本件につき検討するに，前記１(1)に認定したところによれば，Ａは，平成１１年７月８日に原告宅を訪れた際，新聞記事や過去の金相場の値動きのグラフ等により具体的根拠を示しながら自己の相場観を述べて，金の先物取引を勧誘し，さらにその後，原告から電話で先物取引を委託したいとの連絡があったのを受けて同日中に再び原告宅を訪れた際に，原告に対し，先物取引の仕組みや危険性についての詳しい説明が記載された商品先物取引委託のガイド及び受託契約準則を交付し，同委託のガイドに沿って先物取引の仕組み，取引の危険性等について原告に説明した，原告は，同委託のガイド，受託契約準則及び危険開示告知書を受領し，商品先物取引の仕組み，リスク，取引は自己の判断と責任で行うことを理解した旨記載した「受領書」，先物取引の危険性を了知した上で自己の判断と責任において取引を行うことを承諾した旨記載した「約諾書」，及び商品先物取引の損失発生のリスクを承知し，その仕組みについて理解している旨記載した「商品先物取引口座開設の申込書」にそれぞれ署名押印した，原告は，旧国鉄に長年勤務した後に退職して当時ビル管理会社に勤務しており，商品先物取引の経験はなかったが株式の現物取引の経験があり，一般的な社会人として特に経済的知識や判断能力の点で劣る事情は見受けられないといった事情が認められ，さらに，証拠（甲５３，原告本人）によれば，原告は取引開始時から建玉数，単価及び値動きを詳細にノートに記載し，個々の取引に際してＢらに質問したり説明を求めたりして，取引内容の把握に努めていることが認められる。
そうしてみると，原告は，Ａから，先物取引の仕組み，取引の危険性等についての十分な説明を受けてこれを認識し，その上で被告に委託して取引を開始，継続したものと考えられるのであるから，被告の説明義務違反を認めることはできない。
(3)争点(1)ウ（虚偽の説明）について
ア　前記(2)アで述べた商品先物取引の特質にかんがみれば，商品取引員は，委託証拠金の返還が全額保証される等といった，商品先物取引の投機性，危険性についての認識を誤らせるような虚偽の情報を提供して委託者を勧誘してはならないというべきである。
イ　原告は，Ｂが当初の勧誘において委託証拠金を３週間後に返還すると約束し，平成１１年７月１４日にも，同月末か同年８月上旬には委託証拠金を返還すると約束し，Ｃが同年７月２６日，同年８月上旬か同月１６日までには委託証拠金を返還すると約束し，原告はこれらの言を信頼してそれぞれ１２０万円，２４０万円及び４２０万円の委託証拠金を入金した旨供述し，甲５３（原告の手帳）の中にもこれに沿うかのような記載があるし，同号証中の同年９月６日付の残高照合回答書（甲４５と同じ）にも原告は同旨の記載をしている。しかし，証人Ｂ及び同Ｃは，自己の相場観を述べた上で，予想どおりに相場が動けば委託証拠金が戻ってくる旨の説明はしたが，原告の主張するような委託証拠金の返還約束はしていない旨供述している。


さらに，前記(2)イのとおり，原告は先物取引の仕組み，取引の危険性等についての説明を受けて，委託証拠金の返還が全額保証される取引でないことは当然認識していたものである。しかも，原告は，昀初の委託証拠金１２０万円を預託した後，Ｂから値洗い損が発生し追証拠金が必要となる可能性があることについて説明を受けており，それにもかかわらず，昀初の委託証拠金の返還を受けることのないまま，新たに２４０万円の委託証拠金を追加して被告に預託している。さらに，その後もＢから値洗い損が拡大し追証拠金が必要となる可能性があることについて説明を受けたにもかかわらず，既に預託している委託証拠金の返還を受けることのないまま，新たに委託証拠金４２０万円を再び追加して被告に預託している。このように，原告が追加の委託証拠金を預託した時点においては，委託証拠金が全額返還されない可能性が高いことは当然に認識し得る状況下にあったものであるから，それにもかかわらず，被告従業員によって委託証拠金の全額返還が約束されそれを信頼したという原告の供述内容は，極めて不自然であるといわざるを得ない。これらに照らすと，原告の供述及び原告が一方的に作成した甲５３の記載のみから，ＢやＣが委託証拠金を無条件で原告に全額返還するとの約束をし，原告がこれを信頼したとの事実を認定することはできず，他に同事実を認めるに足る証拠はない。
ウ　したがって，Ｂ及びＣが，原告が主張するような虚偽の説明を行ったと認めることはできない。
(4)争点(1)エ（委託者の指示違反）について
原告は，Ｃから，臨時増が解除になれば返還すると約束されて，平成１１年１０月２６日に臨時増証拠金４５１万４５８０円を被告に預託したが，Ｃは同年１１月１日に臨時増が解除されたにもかかわらず上記金員を原告に返還せず，解除について連絡もせず，同月８日，Ｂは，臨時増が解除されたことを原告に告げずにゴムの取引を勧誘し，解除された臨時増証拠金を上記ゴムの委託証拠金に充当したと供述し，これは当初の原告との約束に反するものであり，委託者の指示に従わなかった行為であって違法であると主張する。
しかし，甲５３の平成１１年１１月８日の欄には「トウ，ゴムが良いと思う」との記載があり，同日Ｂが原告に示した残高照合通知書（乙１１の５）には，ゴム５２枚の買建玉について記載され，原告は同通知書中の残高照合の回答書欄において「通知書の通り相違ありません。」との記載部分に丸印を付し，その下に「相違なし」と記載した上で，同回答書に署名していることからすれば，原告は同日ゴム５２枚の買建玉を新規に行うこと自体について了承していたことが明らかである。
そして，ゴム５２枚の新規建玉を行うためには２３４万円の委託証拠金が新たに必要となるところ（乙１１の５），同日の時点で原告の帳尻金額は７７万５８４０円の損失となっていたので（甲１６，乙１１の５），帳尻益金を振り替えて委託証拠金に充てることはできないから，原告が委託証拠金を新たに調達して追加預託することが必要になる。しかし，被告からそのような要請があり，あるいは原告がそのようなことを申し出た事実はうかがわれないから，ゴムの委託証拠金の財源となるのは解除された臨時増証拠金以外には考えられない。そうすると，証人Ｂが供述するとおり，原告は，解除された臨時増証拠金を上記ゴムの買建玉のための委託証拠金に充当することを了承していたものと認められる。
したがって，この点についての原告の主張は理由がない。(5)争点(1)オ（新規委託者保護義務違反）についてア　被告の社内規則である「受託業務管理規則」においては，委託者の保護育成措置として，投資経験のない委託者については３か月の習熟期間を設け，各委託者の資質・資金力等を考慮の上，相応の建玉枚数の範囲において受託する旨定めるとともに，被告の内規において，新規委託者から受注する建玉枚数については，外務員の判断枠を２０枚までとし，２０枚を超える建玉を受注する場合には，管理責任者の審査判断により許可を得て行うことと定めている（乙１２，弁論の全趣旨）。この規定は，日本商品先物取引協会が定める受託等業務に関する規則３条，８条等に見られる商品先物取引業界における新規委託者保護育成措置の一環であり，そのような措置が採られている趣旨は，前記(2)アで述べた商品先物取引の特質にかんがみ，受託者において，新規委託者の資質，能力，知識及び経験に応じた適切な情報等を提供した上，新規委託者がその余裕資金の範囲内において不測の損害を被ることのない限度で取引しつつ，取引の危険性等を経験的に認識する機会を与えて，取引に習熟させることにあると解される。


新規委託者に対するこのような配慮は，商品先物取引の前記特質にかんがみれば，受託業務の適正及び商品先物取引の健全な発展のために当然強く要請されるものといえるから，商品取引員は，新規委託者から取引を受託するに当たっては，新規委託者の資質，能力，知識及び経験等にかんがみて，無理のない金額の範囲内で取引を勧め，限度を超えた取引により当該新規委託者が不測の損害を被ることのないようにすべき注意義務があるというべきである。イ　本件では，原告は，Ａの勧誘に従い，取引開始時である平成１１年７月９日から，外務員の判断枠の上限である２０枚の金の買建玉を委託し，その後，同月１５日にＢの勧誘に従って一部両建で金４０枚の売建玉を追加し，同月２４日にＢの勧誘に従って上記金の売玉４０枚を仕切り，これにより得た利益金の大部分を新たに委託証拠金に振り替えて金４６枚の買建玉を委託し，同月２６日にはＣの勧誘に従って一部両建で金７０枚の売建玉を委託しており，わずか１か月足らずで総建玉枚数を１３６枚として，７８０万円もの委託証拠金を入金している。さらにその上，同年８月５日には，金の売玉２０枚を仕切って白金２７枚の売建玉を委託して白金の取引も開始し，同月１７日には白金４０枚の買建玉を委託して白金についても両建としている。以後，被告の社内規則である「受託業務管理規則」において習熟期間とされる３か月間を取ってみても，原告は，約１５０枚から２００枚ないしそれ以上の建玉を常時両建の状態で行い，損失を拡大させているのである。２００枚の建玉というと，取引約定金額にして２億円近くにも上るものであるから，両建状態にあることを考慮しても，商品の値動き次第では不測の損害を被る危険性が高いものといえるし，被告内部の取り決めにおいて外務員の判断枠の上限とされる２０枚をはるかに超える建玉枚数であって，一般に新規委託者を勧誘して行わせる取引としては過大であり不適切なものといえる。しかも，原告は旧国鉄を退職し主として年金収入で生活していた者であって，被告はこのことを了知していたし，Ｂが原告との取引開始時に適格審査を行うに当たって用いた「お客様カード」（乙１３）によっても，原告の資産状況は，「不動産３０坪，預貯金５００万円」と記載されているのであるから，原告が資金的に余裕のある取引委託者でないことは認識し得たものである。したがって，このような新規委託者である原告に対して，上記のような過大な取引を勧誘し，これを受託した行為は，前記の新規委託者保護義務に違反しているものというべきである。
(6)争点(1)カ（無意味な反復売買）について
ア　「直し」「途転」「両建」「不抜け」といった手法（いわゆる特定売買）は，相場の状況に応じて適切に行使されれば，利益を確定し，又は損失の拡大を防ぐことができる場合もあるから，これらの手法を行ったからといって，直ちに委託者の利益を犠牲にして手数料を稼ぐことを目的とした違法なものということはできない。しかし，合理性の乏しい特定売買が数多く繰り返されている場合など，特定売買の手法の用いられ方いかんによっては，受託者が委託の趣旨に反して，委託者の利益を顧みず専ら手数料収入を得るために行ったものとして，勧誘及び受託行為が違法と評価される場合もあり得る。
イ　本件では，前記１の(2)ないし(4)記載のとおり，特定売買の手法による取引が行われているが，その中で具体的に問題となり得るのは直し及び両建である。そこでまず両建について見ると，金の取引においては８回の新規建玉のうち６回ないし７回，白金の取引においては１６回の新規建玉のうち１０回が一部両建となる取引というのであり，第１回目の建玉は当然両建にはなり得ないことも考慮すれば，全取引のうちに占める両建となる取引の割合は異常に多いといえるし，本件取引のほぼ全期間にわたって両建状態が継続している。しかも，本件取引のかなり初期の段階から，金についても白金についても，売玉も買玉も５０枚前後の両建状態が継続しているのであり，特に白金については，平成１１年８月５日に２７枚の売玉を建てた後，同月１７日に，値段は若干下がっているのに４０枚の買玉を建てて両建とし，同月１９日には更に値段が下がったところで売玉３０枚を建てて両建枚数を増やしているのであるが，これなどはその必要性，合理性を理解し難い取引といわざるを得ない。また，当初同年７月９日に建てられた金２０枚の買玉，同年８月１９日の白金３０枚の売玉，同日の金３８枚の売玉等は，いわゆる因果玉となって長期間放置され多額の損害を出しているのであるが，これらを決済しないまま次々と両建取引が続けられているのである。
両建というのは，計算上は玉を仕切って０とするのと同じことになるので，手数料及び委託証拠金を多額に必要とする分委託者に不利益となるものであるから，特に利益を確定したり，緊急避難的に損失の拡大を防ぐため，例外的になされる限りにおいては合理性があるとしても，本件におけるように多くの枚数で長期間にわたって常時，因果玉を放置した状態で行われ，しかも上記のようにその必要性，合理性を理解し難いものがあるというのでは，もはや許される限度を超えたものといわざるを得ない。
ウ　加えて，本件では，金の取引においては８回の新規建玉のうち３回，白金の取引においては１６回の新規建玉のうち６回の直しが行われているが，直しは計算上既存の建玉をそのまま維持するのと何ら変わりがないものであり，手数料が発生する分委託者に不利益となるものであるから，特にその時点で利益又は損失を顕在化させる必要性が認められるといった例外的な場合であれば合理性は認められるものの，本件では必ずしもそのような必要性があったとはうかがわれず，その合理性，必要性には疑問がある。
エ　以上のような，本件取引における特定売買，とりわけ両建の手法の用いられ方からすれば，これらの取引の勧誘及び受託は，委託者の利益を顧みずに専ら手数料収入を得るために行われたもので，違法というべきである。
(7)まとめ
以上によれば，被告従業員らが原告に本件取引を勧誘し受託した行為には，上記(5)(6)で判示したとおりの違法性が認められるところ，本件取引に関する被告従業員らによる一連の勧誘，受託行為は，一連の本件取引を通じて経済的一体性を有するものと評価できるから，全体として違法であり，原告に対する不法行為を構成するものというべきである。被告は，その従業員らが自己の事業の執行につき行った上記不法行為について，民法７１５条に基づき，使用者責任を負う。
３　争点(2)（損害，過失相殺）について


主　　　文
１　原告の平成９年１月２０日相続開始にかかる相続税について，被告が平成１１年１２月７日付で原告に対してした通知処分の取消しを求める訴えを却下する。２　原告の平成９年１月２０日相続開始に係る相続税について，被告が平成１１年１２月７日付で原告に対してした更正処分のうち課税価格４億３０４９万６０００円，納付すべき相続税額１億３２６７万２０００円を超える部分の取消しを求める訴えを却下する。
３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
（１）　被告が，平成１１年１２月７日付で原告に対してした平成９年１月２０日相続開始に係る相続税の更正の請求に対する相続税更正処分（以下，「本件更正処分」という。）及び更正をすべき理由がない旨の通知処分（以下，「本件通知処分」といい，本件更正処分と同通知処分をあわせて，「本件各処分」という。）をいずれも取り消す。
（２）　訴訟費用は，被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁（本案前の答弁を含む。）（１）　原告の訴えのうち，課税価格４億３０４９万６０００円，納付すべき相続税額１億３２６７万２０００円を超える部分の取消しを求める訴えをいずれも却下する。
（２）　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
（３）　訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，原告が相続税の申告後に成立した遺産分割調停によって承継することとなった被相続人の債務について，当初の申告においてこれを申告していなかったとして，被告に対して同債務を相続財産に含めて相続税額を算出する更正の請求をしたにもかかわらず，被告が本件各処分を行って同債務の相続財産への算入を認めなかったことが違法であるとして，上記各処分の取消しを求めた事案である。
１　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠上容易に認めることができる（証拠を掲記しない事実は，当事者間に争いがない。）。
（１）　当事者等
ア　原告と訴外甲は訴外亡乙と丙の子である。
イ　乙は，平成８年１１月２４日に，丙は，平成９年１月２０日にそれぞれ死亡し，原告及び甲が乙及び丙の相続財産を相続した（以下，乙及び丙の相続を「別件相続」「本件相続」と，乙及び丙の相続財産をそれぞれ「別件相続財産」及び「本件相続財産」という。）。
（２）ア　原告と甲は，本件相続財産の分割方法について話し合ったものの，本件相続に係る相続税の法定申告期限である平成９年１１月２０日までに話し合いがつかなかった（弁論の全趣旨）。
イ　そのため，原告は，上記法定申告期限内に，本件相続につき，被告に対して，取得財産を４億０４８２万８５９２円，承継債務を２２１９万２５９８円，相続税額を１億３８６１万７５００円とする相続税の申告書を提出した（以下，「本件申告」という。）。
（３）　原告は，平成９年６月２０日に，神戸家庭裁判所姫路支部に対して本件相続及び別件相続について相手方を甲として遺産分割調停を申し立てた（以下，「本件調停事件」という。）。
（４）　本件調停事件は，平成１１年７月２日に，原告と甲との間で調停が成立し（以下，「本件調停」という。），原告の取得財産が４億７９１０万８００８円に，承継債務が，本件申告当時未分割であった訴外丁株式会社の債務について乙の負っていた連帯保証債務（以下，「本件保証債務」という。）を含め，５億３９９０万３７００円となった。
（５）ア　原告は，平成１１年９月３日，被告に対し，①未分割財産の分割によりその取得した財産に基づく相続税の税額が当初の申告額と異なること，②未分割財産の分割により租税特別措置法６９条の３第１項の適用を受けることになったこと，③本件保証債務を含めて課税価格を計算すべきであること，を理由として更正の請求をした（以下，「本件更正の請求」という。）。イ　被告は，平成１１年１２月７日付で，上記ア①及び②については理由があるが，③についてはその更正をすべき理由がなく，当初申告額を基に本件調停内容より算定すると，相続税額が当初申告額を上回ることになるとして，原告に対し，本件更正処分及び本件通知処分をした（甲６，弁論の全趣旨）。（６）　原告は，上記（５）イの本件各処分について，被告に対し，平成１１年１２月２４日に異議申立てをしたところ，被告は，平成１２年３月２３日付で，上記（５）ア②について理由のあることを認めたものの，同③は理由がないとして本件各処分を一部変更する旨の異議決定をした（以下，「本件異議決定」といい，本件異議決定によって変更された部分を「変更部分」という。そして，変更部分を除く本件更正処分及び同通知処分をそれぞれ「変更後の本件更正処分」「変更後の本件通知処分」といい，両者をあわせて「変更後の本件各処分」という。）。そこで，原告は，上記決定を不服として，平成１２年４月１０日，国税不服審判所長に対して審査請求をしたが，同所長は，平成１３年２月２７日付けでこれを棄却するとの裁決をした。
２　争点
（１）　本件更正処分の取消しを求める訴えのうち，本件異議決定によって取り消
された部分の取消しを求める訴えの適法性（争点１）
（２）　変更後の本件更正処分の適法性（争点２）
３　争点１（本件更正処分の取消しを求める訴えのうち，変更部分の取消しを求める訴えの適法性）についての当事者の主張
（被告）


被告は，前記前提事実（５）のとおり，原告に対して，①未分割財産の分割によりその取得した財産に基づく相続税の税額が当初の申告額と異なること，②未分割財産の分割により租税特別措置法６９条の３第１項の適用を受けることになったこと，③本件保証債務を含めて課税価格を計算すべきであること，を理由に基づく本件更正の請求に対して本件各処分をしたが，その後，同事実（６）のとおり，本件異議決定において，本件各処分は，別表１「課税の経緯」のとおり，課税価格を４億３０４９万６０００円，納付すべき相続税額を１億３２６７万２０００円にそれぞれ減少させる旨変更された。
したがって，本件各処分のうち，変更部分の取消しを求めることについて，原告は訴えの利益を有しない。
よって，本件各処分の取消しを求める訴えのうち，変更部分の取消しを求める訴えは却下されるべきである。
４　争点２（変更後の本件更正処分の適法性）についての当事者の主張
（原告）
（１）　本件調停により原告が承継した本件保証債務は，相続税法１４条に規定されている「確実と認められる債務」にあたるから，同法１３条によって相続財産の価額から本件保証債務の額を控除すべきである。
本件保証債務は，主債務者を丁とする連帯保証債務であるが，仮に原告が弁済をしても，丁が破産等の清算手続に入らざるを得ない状況にあることから，求償することはできない。
したがって，本件保証債務は「確実と認められる債務」にあたる。（２）　相続税法３２条１号による更正の請求について本件は，相続税法３２条１号所定の事由に該当するところ，本件調停は平成１１年７月２日に成立し，本件更正の請求は同年９月２日になされているから，本件調停成立後４か月以内になされた本件更正の請求は適法である。相続税法５５条に基づく相続税の申告は暫定的な申告であり，現実に法定相続に従わない遺産分割がなされた場合には，これを基礎としてなされた更正の請求ないし修正申告が新たな申告であり，相続税額を最終的に確定させるものである。したがって，相続税の申告については，同法３２条１号に基づく更正の請求が本来的な申告であり，国税通則法に基づく一般の更正の請求とは特別法の関係にあるから，相続税法の規定が優先的に適用されるべきである。そして，単に本件保証債務の存在を知っているか否かを基準として相続税法３２条の適用の有無を解釈すべきではなく，相続税法１４条が相続税の申告の際に計上できる債務を確実と認められる債務に限定していることからすれば，当初の申告において債務を申告していなかったことが過誤に該当するのは，当該債務が確実と認められる債務であることを知っていたにもかかわらず，申告しなかった場合に限られると解するべきである。
本件では，甲が本件保証債務を相続に含めるべきであると主張していたが，丁の代表取締役である原告が顧問税理士に本件保証債務について尋ねた際に，同税理士から会社の債務であるから本件保証債務を相続財産に含めるべきではないと言われたため，原告が同税理士の判断を信用して甲との間で本件保証債務を相続財産に含めるべきか否か，また，これを原告が承継するか否かについて争っていた。したがって，原告は，本件申告当時において本件保証債務の存在を知っていたものの，これが相続財産に含まれることが「確実と認められる債務」（相続税法１４条）であるとの認識はなかったため，相続税の申告においてこれを計上することができなかったものであるから，本件申告時に相続財産として本件保証債務を計上しなかったことが過誤であるとはいえない。
そして，本件調停の成立により，本件相続財産のうち，遺産分割による原告の取得財産価額及び債務が確定し，本件申告時から大幅に変更されているのであるから，相続税法３２条１号所定の事由に該当し，同条に基づき更正の請求をすることができると解すべきである。
また，申告により確定した価額を基準とし，相続税法１６条により相続人全員についての相続税の総額が決まっているのであれば，その後に相続税額が変更となっても相続人間で清算すれば足り，相続税法３２条の規定による更正の請求は不要となるから，申告により確定した価額を基準として相続税額を算出すべきとの被告の主張は合理性を欠く。
（３）　国税通則法２３条２項１号が規定する更正の請求ができる期間の起算点に
ついて
国税通則法２３条２項１号が規定する更正の請求ができる期間の起算点は，調停調書正本が送達された時と解すべきである。
調停調書がなければ税務署に対して説明をすることができず，更正の請求自体をすることができない。
本件では，本件調停の調停調書は，平成１１年７月１２日に交付されているから，同日の翌日から２か月以内である同年９月３日になされた本件更正の請求は適法である。
（被告）
（１）　本件更正の請求及び変更後の本件更正処分による原告の納付すべき相続税額及びその算出根拠は，別表１ないし３記載のとおりであり，相続税法上適法な処分である。
前記前提事実（５）アのとおり，本件更正の請求は，①未分割財産の分割によりその取得した財産に基づく相続税の税額が当初の申告額と異なること，②未分割財産の分割により租税特別措置法６９条の３第１項の適用を受けることになったこと，③本件保証債務を含めて課税価格を計算すべきであること，を理由とする相続税額の減額請求であったところ，これに対して被告は下記のとおり本件保証債務を相続財産に加算することは認めず，①②を考慮して算出された相続税額が当初申告の相続税額を上回ることから，原告に対して修正申告を促したものの原告がこれに応じなかったことから，原告の相続税額を増額させる本件更正処分を行うとともに，原告の税額減額の請求に対して上記①②を考慮した結果相続税額が増額となり，減額の理由とはならないこと，同③はそもそも更正の理由に該当しないことを通知する旨の本件通知処分を行った。


その後，本件各処分は，甲が遺産分割によって取得した姫路市南條５１７－２所在建物を原告が取得したものとして課税価格を計上していたこと及び別表３のうち，「⑥その他の財産」の欄の所得税還付金３６万００１９円（以下，「本件還付金」という。）を原告の相続財産として加算していたことから，本件異議決定によって上記建物の価格及び本件還付金を相続財産から除いて，課税価格及び納付すべき相続税額を算出し，本件各処分のうち，変更部分を取り消したものである。（２）　原告は，本件申告において，本件還付金ならびに本件保証債務すなわち別表３のうち「⑧債務」の欄の「借入金（連帯保証）姫路信金」６０００万円及び「借入金（連帯保証）（姫路信金・さくら銀行・三和信用）」４億４０００万円をいずれも計上せず，課税価格を３億８２６３万５０００円と申告した後，本件更正の請求を行ったものであるが，以下の理由から本件更正の請求のうち本件還付金及び本件保証債務を相続財産に計上することは不適法であり，これを認めないことを前提とする変更後の本件各処分に何ら違法はない。
（３）　相続税法３２条１号に基づく更正の請求について相続税法３２条１号は，相続財産のうち，未分割の財産について一旦相続税の申告がなされ，同法５５条の規定に基づく計算によって税額が確定した後に，遺産分割が行われて各相続人の按分割合が変更された結果，確定した税額が当初申告による確定した税額に比して過大になる場合があるという相続税に特有の後発的事由があることから，かかる場合に例外的に更正の請求を認めたものであって，当初の申告で本来申告すべきであった債務を申告しなかった等申告当初に存在した過誤を是正することを目的とするものではない。
したがって，当初申告によって申告することが客観的に可能であった債務を申告しなかった場合には，当初申告によって確定した価額を基礎として算出した分割遺産に係る課税価格及び相続税額と比較して既に確定した課税価格及び相続税額が過大とならない限り，当初申告の際に相続財産の帰属が争われており，その後相続財産の帰属が確定した場合であっても，相続税法３２条１号によって上記債務を計上して算出された納税額への変更を求める更正の請求をすることはできない。本件では，原告は，本件申告当時に本件保証債務の存在自体は認識しており，本件保証債務の存在を前提として単にその帰属を争っていたに過ぎないのであるから，本件申告に本件保証債務を含めることは可能であったというべきである。したがって，本件申告に含めなかった本件保証債務を本件調停によって原告が承継することになったとしても相続税法３２条１号の更正の理由に該当しない。そして，別表３記載のとおり，本件調停事件で成立した調停に基づき原告が取得した財産のうち本件還付金及び本件保証債務を除く財産に係る課税価格は別表１のとおり４億３０４９万６０００円であり，上記（２）の本件申告時における課税価格３億８２６３万５０００円を上回っているから，申告当初の課税価格及び納付すべき相続税額が遺産分割後のそれに比べて過大になっていないから，結局同法３２条１号の更正の事由は存在せず，同号に基づく更正の請求は不適法である。また，個々の相続人に対する相続税は，相続税法１６条により算出された相続税の総額に基づいて同法１７条により各人の相続税額を計算し，同法１８条ないし２１条に規定する税額を加算若しくは控除して各人の納付すべき税額が算定されるのであり，同法１６条により算出された相続税の総額によって同一の被相続人より財産を取得した相続人全員の納付すべき相続税額が一義的に確定するものではなく，その場合には相続税法３２条の規定による更正の請求が必要となるから，同条の規定が不要になることはない。
（４）　国税通則法２３条２項１号に基づく更正の請求について国税通則法２３条２項１号に基づく更正の請求は，判決等が成立した日の翌日から２か月以内に限りすることができるとされているところ，本件更正の請求は，本件調停が成立した平成１１年７月２日の翌日から２か月を経過した同年９月３日になされており不適法である。
また，同号の要件は，申告時に顕在化しておらず，また納税義務者が予見しえなかった事態その他やむを得ない事由が申告後に生じたことにより，その申告等の課税標準等の計算の基礎となった事実が，当該事実に関する訴えに対する判決ないし判決と同一の効力を有する和解その他の行為によって，当該計算の基礎としたところと異なることが確定した場合をいうと解されるところ，本件調停事件において原告及び甲は，本件保証債務の存在自体ではなく単にその帰属を争っていたに過ぎないから，課税標準等の計算の基礎となった事実すなわち本件保証債務の存在自体が本件調停によって変更されたということはできず，本件調停は国税通則法２３条２項１号の「判決と同一の効力を有する和解その他の行為」に該当しない。（５）　よって，変更後の本件各処分は，いずれも適法である。
第３　判断
１　本件通知処分の取消しを求める訴えについて
ア　職権で判断するに，国税通則法２３条４項によれば，納税者が申告税額が過大であるとしてその減額を求めて更正の請求をした場合には，税務署長はその請求に係る課税標準等又は税額等について調査し，その調査したところに基づき減額更正をするか，又は更正をすべき理由がない旨の通知処分（以下，「通知処分」という。）を行うものとされている。したがって，通知処分自体は税額等の減額を拒否する処分にすぎず，同処分によって納税者が納税義務を負う税額等全体を確定するものではないといえ，通知処分の取消訴訟においても納税者の主張する更正の請求の理由の有無に限りこれを審理判断することが予定されていると解される。これに対して，納税額を増加させる増額更正処分は，単に申告税額に対し更正された税額との増差税額を追加するものではなく，申告により確定した税額を変更し，申告された税額を含めて納税者の納税額の総額を確定するものである。したがって，通知処分と増額更正処分の法的性質は異なるものであり，両処分は別個独立の処分であるといえる。
しかしながら，両処分は，いずれも納税者の納税額等を確定させる処分であるところ，通知処分は申告税額の減少のみに関わるのに比し，増額更正処分は，課税要件に係る事実全体を見直し，実質的には申告された税額等を正当なものでないとして否定し，これに増額変更を加えて納税者の納付すべき税額等の総額を確定するものであるから，増額更正処分の内容は減額更正をすべき理由がない旨の通知処分の内容を包摂する関係にあるということができる。


だとすれば，両処分がなされた場合は，審理判断の重複を排するため，税額等を争う納税者は増額更正処分に対し取消訴訟をもって争えば足り，これと別個に通知処分を争う利益や必要を有しないと解するのが相当である。かく解しても，増額更正処分の内容は，通知処分の内容を包摂する関係にあるから，増額更正処分に対する取消訴訟の中で通知処分における減額更正をしない旨の判断の存する違法を主張して申告税額等を下回る額にまで増額更正処分の取消しを求めることもでき，増額更正処分を取り消す旨の判決が言い渡され，判決理由中において減額更正をすべき理由があるとの判断が示されれば当該行政庁はこれに拘束され，減額更正を認める更正処分を行うことを義務づけられるものと解されるから，納税者側は何ら不利益を被ることはないということができる。
イ　本件について検討するに，本件更正処分及び本件通知処分はいずれも同一日になされており，かつ原告が納付すべき相続税額についての処分であるから，前者が後者を包摂すべき関係にあるということができる。だとすれば，本件更正処分についてその取消訴訟を提起すれば，本件通知処分の適法性を含め原告に対する相続税額の総額を確定した本件更正処分の適法性を審理することができるのであるから，本件通知処分の取消しを本件更正処分とは別個に求めることについて，原告は法律上の利益を有しないというべきである。
ウ　よって，原告の請求のうち，本件通知処分の取消しを求める訴えは，訴えの利益を欠き，不適法である。
２　争点１（本件更正処分の取消しを求める訴えのうち，変更部分の取消しを求める訴えの適法性）本案前の答弁の理由について
国税通則法８３条３項によれば，税務署長がした処分に対してなされた異議申立てが理由があるときは，異議審理庁は，決定で当該異議申し立てに係る処分の全部若しくは一部を取消し，又はこれを変更するとされているところ，弁論の全趣旨によれば，本件更正処分は，本件相続について課税標準額を４億３４７２万２０００円，納税すべき相続税額を１億３４０１万４７００円と決定したのに対して，本件異議決定は，課税標準額を４億３０４９万６０００円，納付すべき相続税額を１億３２６７万２０００円と決定したことが認められ，上記認定事実によれば，本件更正処分のうち，本件異議決定によって決定された課税標準額及び納付すべき相続税額を上回る金額の部分については，すでに同決定によって取り消されているから，同部分の取消しを求めることについて，原告は法律上の利益を有しない。よって，本件更正処分のうち，本件相続について課税標準額を４億３０４９万６０００円，納付すべき相続税額を１億３２６７万２０００円をそれぞれ上回る部分の取消しを求める訴えは，訴えの利益を欠き，不適法である。
３　争点２（本件処分の適法性）について
（１）　当初申告に含まれていなかった被相続人の債務を遺産分割調停によって承継することとなった事実が，相続税法３２条１号の更正の事由に該当するか否かに
ついて
ア　相続税法３２条１号の趣旨
（ア）　相続税法５５条の趣旨
相続税法５５条は，遺産の全部または一部が未分割の場合には，未分割財産については，各共同相続人が民法（同法９０４条の２を除く。）の規定による相続分に従って未分割財産を取得したものとして相続税の課税価格を計算する旨を定めている。
同条の趣旨について検討するに，そもそも相続税は自然人の死亡に伴う相続等によって財産を取得した者に対して，その取得財産の価額を課税標準として課税される租税であることから，個々の相続人が遺産分割等により現実具体的に相続した相続財産の価額を相続税の課税標準とすべきであるが，仮に遺産の分割の完了を待って相続税の課税価格を計算しなければならないとすれば，遺産分割を行う時期については民法上特段の制限はなく，また相続財産が多数に上る場合や財産の種類，被相続人を含めた家庭事情等が複雑に関係し，相続人間の利害の調整が容易に行われない場合などは遺産分割が現実に行われるまで長期間を要することもあることから，相続税法２７条１項の申告期限までに課税価格の計算を行うことが不可能となったり，更正の請求等の除斥期間との関係で相続税の納付義務を不当に免れるなどの不都合が生じかねない。
そこで，上記不都合な事態が生じるのを防止し，国家の財源を迅速・確実に確保するという国家的要請に基づき，相続税法５５条は，分割前であっても一応民法の相続分に従って相続財産を分割したものとし，その取得した財産の価額によって相続税の課税標準及び納付すべき相続税額を算出すべきものとして，相続税法２７条１項の申告期限までに相続税の納付を義務づけたものであると解される。
（イ）　相続税法３２条１号の事由について
ただ，その後遺産分割によって個々の相続人の相続財産が変更され，分割後の相続財産を基準に算出された相続税額が同法５５条に基づいて算出された金額と異なることとなる場合があることから，かかる場合には当初申告に係る課税標準等の変更による更正の請求を認め，相続人間の公平を図る必要がある。かかる要請から，相続税法３２条は，相続税について申告書を提出した者について同条各号に該当する事由により当該申告に係る課税価格及び相続税額が過大となったときは，当該各号に規定する事由が生じたことを知った日の翌日から４か月以内に限り，その課税価格及び相続税額について国税通則法２３条１項の規定による更正の請求をすることができるとし，相続税法３２条１号は，同法５５条の規定に基づいて課税標準及び納付すべき相続税額を算出し，法定申告期限内にそれに基づいて相続税の申告をした者について，同期間経過後に当該未分割財産の分割が行われ，共同相続人が当該分割により取得した財産に係る課税価格が当該相続分の割合に従って計算された課税価格と異なることとなったことを挙げていると解される。だとすれば，同法３２条１号の事由は，未分割の財産につき一旦同法５５条の規定による計算で税額が確定した後，遺産の分割が行われ，その結果，既に確定した相続税額が過大になるという相続税額に固有の後発的事由について規定したものであるというべきであり，同法３２条により更正の請求をすることができるか否かの判断にあたっては，当該相続人について当初申告により確定した価額を基礎として算出された分割による相続財産に係る課税価格及び相続税額と当初申告により既に確定している課税価格及び相続税額とを比較検討すべきであって，後者が過大とならない場合には相続税法３２条各号列記以外の部分及び同条１号の規定による更正の請求の事由に該当せず，当該更正の請求は不適法となると解すべきである。
イ　本件における検討


平成１４年（行ケ）第３０８号　特許取消決定取消請求事件平成１５年６月１０日判決言渡、平成１５年５月２７口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　インターディジタル　テクノロジー　コーポレーション訴訟代理人弁護士　　増田健一、宮垣聡、城山康文、岩瀬吉和
同　　　　弁理士　　内原普、船山武
被　　　告　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　西川正俊、吉見信明、高橋泰史、小曳満昭、小林信雄、
林栄二
主　　　　文
特許庁が平成１１年異議第７４４９８号事件について平成１４年２月５日にした「特許第２８９９８０５号の請求項１ないし１１に係る特許（ただし、訂正審決によって、「請求項１」は訂正の上番号は変更されず「請求項１」、「請求項６」と「請求項９」は訂正の上番号も変更されてそれぞれ「請求項２」と「請求項３」となり、その余の請求項はいずれも削除された。）を取り消す。」との決定を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「通信システム」とする特許第２８９９８０５号（本件特許）の特許権者である。本件特許は、昭和６３年１１月１１日に出願され、平成１１年３月１９日に設定登録がされた。その後、請求項１ないし１１に係る特許に対して特許異議の申立てがあり（平成１１年異議第７４４９８号）、特許庁は、平成１４年２月５日、「特許第２８９９８０５号の請求項１ないし１１に係る特許を取り消す。」との決定をし、同年２月２５日にその謄本を原告に送達した（出訴期間として９０日付加）。
原告は、上記決定の取消しを求める本訴提起後に、本件特許につき特許請求の範囲の減縮等を目的とする訂正審判の請求をし（訂正２００３－３９０１１号）、平成１５年４月２２日、「特許第２８９９８０５号に係る明細書及び図面を審判請求書に添付された訂正明細書及び図面のとおり訂正することを認める。」との審決（訂正審決）があり、確定した。
２　特許請求の範囲の記載
（１）訂正前（異議の決定時）のもの
【請求項１】電話局と交信状態にあるとともに繰返し時間スロットおよび複数の周波数チャンネル経由で複数の加入者局に接続された基地局を有する通信システムであって、前記時間スロットおよび前記周波数チャンネルが前記加入者局に選択的に割当て可能であり、割当てずみ時間スロットおよび周波数チャンネルの少なくとも一方を通話の進行中における多電話機構成の中の他の加入者からの呼要求または前記基地局と通話中の加入者局との間の信号伝送劣化に応答して個々の加入者ごとに空状態または使用中の状態の時間的スロット／周波数チャンネルに選択的に再割当てする割当て手段を含む通信システム。
【請求項２】前記割当て手段が、前記時間スロットおよび前記周波数チャンネルの割当てを、変調の切換、周波数チャンネル間干渉および装置誤動作の少なくとも一つに起因する前記信号伝送劣化に応答して行う請求項１記載の通信システム。【請求項３】前記割当て手段により制御される少なくとも一つの通話を各々が行う多数の二電話機型加入者局を有し、それら二電話機の各々の電話機が被選択周波数チャンネルの互いに隣接する時間スロットに前記割当て手段により別々に割当て可能な請求項１記載の通信システム。
【請求項４】前記割当て手段が所定の割当て表に従って前記加入者局への割当てを行う請求項１記載の通信システム。
【請求項５】前記加入者局の再割当て先の前記時間スロットおよび前記周波数チャンネルが空き状態にある請求項１記載の通信システム。【請求項６】基地局および相互間で交信可能であるとともに複数のポート付きの外部通信網との間で交信可能な複数の加入者局を含む通信システムにおいて、前記基地局が、前記外部通信網の前記ポートに接続する交換手段と、基地局制御チャンネル経由で前記交換手段に接続され、前記時間スロットおよび前記周波数チャンネルの状態を継続的にモニタし、前記時間スロットの各々のモニタ結果に応答して各加入者局に個別に割り当てられた時間スロットおよび周波数チャンネル経由で前記ポートと前記加入者局との間の接続を前記交換手段に完結させる遠隔接続プロセッサであって、各時間間隔で前記接続の状態を記憶するメモリを有し、それによって通話中における加入者局への空状態または使用中の状態の時間スロットや周波数チャンネルの随時再割当てを可能にし、一つの加入者局を被選択周波数チャンネル内の一つの時間スロットからもう一つの時間スロットへまたはもう一つの周波数チャンネルのもう一つの時間スロットへ個々の加入者ごとに選択的に移動させることを可能にする遠隔接続プロセッサとを含む通信システム。
【請求項７】前記加入者局の移動先の前記時間スロットおよび前記周波数チャンネルが空き状態にある請求項６記載の通信システム。
【請求項８】電話局と交信状態にあるとともに無線周波数（RF）チャンネル経由で複数の加入者局と交信状態にある基地局、すなわち多数の逐次繰返し時間スロットおよび複数の周波数チャンネルを有する基地局を備える通信システムにおいて被選択加入者局に時間スロットおよび周波数チャンネルを通話進行中に再割当てする方法であって、加入者局に現在割当てずみのものも含むすべての時間スロットおよび周波数チャンネルの状態をメモリに保持する過程と、被選択周波数チャンネルにおいて空き状態または使用中の状態にある被選択時間スロットを被選択加入者装置に割当てルーチンに従って個々の加入者ごとに選択的に再割当てする過程であって、多電話機構成の中の他の加入者による呼要求に応答してまたは前記基地局と前記加入者局との間の信号伝送の劣化によって行われる再割当て過程とを含む再割当て方法。


【請求項９】多数の逐次繰返し時間スロット経由でユーザデータストリームの送受信を行う基地局とその基地局と交信状態にある複数の加入者局との間の無線通信のための通信システムであって、前記基地局と前記加入者局との間の前記無線通信の形成のために無線周波数チャンネルおよび時間スロットの特有の組合せを割当て手段によって各加入者局に個別に割当て可能であり、それら組合せの各々において前記ユーザデータストリームの一つによる変調をかける通信システムにおいて、第１の加入者局によるユーザ通話の進行中にその第１の加入者局への前記割当て手段による前記時間スロットおよび周波数チャンネルの個々の加入者ごとの個別的な再割当てが、前記第１の加入者局を当初の時間スロットからもう一つの時間スロットへ、当初の周波数チャンネルからもう一つの周波数チャンネルへ、または当初の割当てずみ周波数チャンネルおよび時間スロットからもう一つの周波数チャンネルおよび時間スロットへ再割当てすることによって可能であり、前記再割当てが前記基地局とその交信相手の前記第１の加入者局との間の交信の劣化または多電話機構成の中のもう一つの加入者の呼要求に応答して行われ、前記交信の劣化によりまたは前記呼要求に応答してある時間スロットおよび周波数チャンネルをすでに割当てずみであって実際に通話中の他の加入者局を前記ある時間スロットおよび／または周波数チャンネルの利用のために別の時間スロットおよび／または周波数チャンネルに個別に再割当てできることを特徴とする通信システム。【請求項１０】前記再割当てを前記信号伝送劣化に応答して行う請求項１記載の通信システム。
【請求項１１】電話局と交信できるとともに無線周波数（RF）チャンネル経由で複数の加入者局と交信できる基地局、すなわち被選択周波数チャンネルの被選択空き状態時間スロットまたは使用中の状態の空きスロットに前記加入者局を割り当てることにより被選択加入者局への割当てが可能な多数の逐次繰返し時間スロットおよび複数の周波数チャンネルを有する基地局を備える通信システムにおいて、被選択加入者局への時間スロットおよび周波数チャンネルの割当てを、被選択周波数チャンネルの被選択空き状態時間スロットに前記加入者局をメモリマトリクスにおける使用中時間スロットとの隣接性に従って割り当てることによって個々の加入者ごとに行い、その割当てが多電話機構成の中のもう一つの加入者からの呼要求または前記基地局と前記加入者局との間の信号伝送劣化の少なくとも一方に応答して行われるようにする方法。
（２）訂正審決による訂正後のもの
（訂正前の請求項２、３、４、５、７、８、１０、１１を削除。同１、６、９を訂正の上、請求項６、９をそれぞれ請求項２、３と項番変更。下線は訂正による付加箇所）
【請求項1】
電話局と交信状態にあるとともに繰返し時間スロットおよび複数の周波数チャンネル経由で複数の加入者局に接続された基地局を有する通信システムであって、前記時間スロットおよび前記周波数チャンネルが前記加入者局に選択的に割当て可能であり、割当てずみ時間スロットおよび周波数チャンネルの少なくとも一方を通話の進行中における前記基地局と通話中の加入者局との間の信号伝送劣化に応答して個々の加入者ごとに空状態または使用中の状態の時間的スロット／周波数チャンネルに選択的に再割当てする割当て手段を含み、前記信号伝送劣化を時間スロット構成切換え、すなわち前記複数の周波数チャンネルの一つの中の二つの互いに隣接する時間スロットを一つの長い時間スロットの形に組み合わせる時間スロット構成切換えによって修正し、時間スロット構成切換え後も干渉に起因する信号伝送劣化が残っている場合は高いAGCレベルを示す周波数チャンネルから低いAGCレベルを示す周波数チャンネルヘの周波数切換えによってその信号伝送劣化を解消する通信システム。
【請求項２】
基地局および相互間で交信可能であるとともに複数のポート付きの外部通信網との間で交信可能な複数の加入者局を含む通信システムにおいて、
前記基地局が、
前記外部通信網の前記ポートに接続する交換手段と、
基地局制御チャンネル経由で前記交換手段に接続され、前記時間スロットおよび前記周波数チャンネルの状態を継続的にモニタし、前記時間スロットの各々のモニタ結果に応答して各加入者局に個別に割り当てられた時間スロットおよび周波数チャンネル経由で前記ポートと前記加入者局との間の接続を前記交換手段に完結させる遠隔接続プロセッサであって、各時間間隔で前記接続の状態を記憶するメモリを有し、それによって通話中における加入者局への空状態または使用中の状態の時間スロットや周波数チャンネルの随時再割当てを可能にし、前記基地局と通話中の加入者局との間の信号伝送劣化に応答して一つの加入者局を被選択周波数チャンネル内の一つの時間スロットからもう一つの時間スロットへまたはもう一つの周波数チャンネルのもう一つの時間スロットへ個々の加入者ごとに選択的に移動させることを可能にする遠隔接続プロセッサとを含み、前記信号伝送劣化を時間スロット構成切換え、すなわち前記複数の周波数チャンネルの一つの中の二つの互いに隣接する時間スロッ卜を一つの長い時間スロットの形に組み合わせる時間スロット構成切換えによって修正し、時間スロット構成切換え後も干渉に起因する信号伝送劣化が残っている場合は高いAGCレベルを示す周波数チャンネルから低いAGCレベルを示す周波数チャンネルへの周波数切換えによってその信号伝送劣化を解消する通信システム。
【請求項３】
多数の逐次繰返し時間スロット経由でユーザデータストリームの送受信を行う基地局とその基地局と交信状態にある複数の加入者局との間の無線通信のための通信システムであって、前記基地局と前記加入者局との間の前記無線通信の形成のために無線周波数チャンネルおよび時間スロッ卜の特有の組合せを割当て手段によって各加入者局に個別に割当て可能であり、それら組合せの各々において前記ユーザデータストリームの一つによる変調をかける通信システムにおいて、第１の加入者局によるユーザ通話の進行中にその第１の加入者局への前記割当て手段による前記時間スロットおよび周波数チャンネルの個々の加入者ごとの個別的な再割当てが、前記第１の加入者局を当初の時間スロットからもう一つの時間スロットヘ、当初の周波数チャンネルからもう一つの周波数チャンネルヘ、または当初の割当てずみ周波数チャンネルおよび時間スロットからもう一つの周波数チャンネルおよび時間スロットヘ再割当てすることによって可能であり、前記再割当てが前記基地局とその交信相手の前記第1の加入者居との間の交信の劣化に応答して行われ、前記交信の劣化によりある時間スロットおよび周波数チャンネルをすでに割当てずみであって実際に通話中の他の加入者局を前記ある時間スロットおよび／または周波数チャンネルの利用のために別の時間スロットおよび／または周波数チャンネルに個別に再割当てでき、前記交信の劣化を時間スロット構成切換え、すなわち前記複数の周波数チャンネルの一つの中の二つの互いに隣接する時間ネロットを一つの長い時間スロットの形に組み合わせる時間スロット構成切換えによって修正し、時間スロット構成切換え後も干渉に起因する信号伝送劣化が残っている場合は高いAGCレベルを示す周波数チャンネルから低いAGCレベルを示す周波数チャンネルヘの周波数切換えによってその交信の劣化を解消することを特徴とする通信システム。」
３　決定の理由の要点


判決　平成１４年２月７日　神戸地方裁判所　平成１２年(行ウ)第２１号公文書非
公開決定の取消請求事件
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
原告が平成１１年８月１０日付けで行った，豊岡市公文書の公開等に関する条例に基づく「公立豊岡病院組合の構成市町長会に提出された一切の文書」の公開請求に対して，被告が同月２４日付けで行った非公開決定中，下記の文書に関する部分を取り消す。
記公立豊岡病院組合の構成市町長会に提出された公立豊岡病院組合及び組合立の各病院の病院施設・設備の建設・改修，人員配置，財政，運営，将来計画等に関する一切の文書（但し，前記条例が施行された平成１１年４月１日以前に実施機関が管理することとなった文書並びに個人情報，人事管理情報及びこれに類する文書を除く。）。
第２　事案の概要等
１　事案の骨子
本件は，原告が被告に対し，平成１１年８月１０日付けで豊岡市公文書の公開等に関する条例（平成１０年豊岡市条例第３３号。以下，「本件条例」という。）６条に基づき，「公立豊岡病院組合の構成市町長会に提出された一切の文書」（以下「一切の文書」という。）について公文書の公開を請求したところ，被告が同月２４日付けで「一切の文書」の公開を行わない旨の公文書非公開決定（以下「本件処分」という。）をしたため，原告が本件処分のうち前記第１記載の取消対象文書（以下「本件文書」という。）に関する部分の取消しを求めた事案である。
２　前提事実
（証拠を掲記した事項以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は，本件条例６条１号所定の「（豊岡）市内に住所を有する者」であり，被告は，本件条例２条１号所定の「実施機関」である。
(2)　本件条例の規定
本件条例には，下記のとおりの規定がある（乙１）。
（目的）
第１条　　この条例は，市民の市政参加を促進し，市民の市政への信頼と理解を深めるために，公文書の公開に関して必要な事項を定め，もって，地方自治の本旨に即した市政の推進に寄与することを目的とする。
（定義）
第２条　　この条例において，次の各号に掲げる用語の意義は，当該各号に定めるところによる。
(1)　実施機関　　市長，教育委員会，選挙管理委員会，監査委員，農業委員会，固定資産評価審査委員会，公営企業管理者及び議会をいう。(2)　公文書　　　実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画及び写真であって，決裁その他これに準ずる手続が終了し，実施機関が管理しているものをいう。
(3)　省略
（実施機関の責務）
第３条　　実施機関は，第６条に規定するものから公文書の公開の請求がなされた場合は，当該請求に係る公文書が第９条及び第１０条に規定する公文書である場合を除き，当該公文書を公開しなければならない。
（情報の提供）
第５条　　実施機関は，市民の生活の利便性を向上し，市民の市政に対する理解を深めるため，市政に関する情報を市民に積極的に提供するよう努めなければならない。
（公開を行わないことができる公文書）
第１０条　　実施機関は，次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書については，公文書の公開を行わないことができる。
(1)及び(2)　省略
(3)　　市と国，他の地方公共団体その他公共団体（以下「国等」という。）又は特殊法人（法律により直接に設立された法人又は特別の法律により特別の設立行為をもって設立すべきものとされた法人をいう。以下この号において同じ。）との間の協議，依頼等に基づく事務事業に関する情報であって，公にすることにより，市と国等又は特殊法人との協力関係又は信頼関係が損なわれると認めら
れるもの
(4)　省略
(5)　　実施機関が行う事務事業に係る審議，協議，検討，調査，研究その他意思形成の過程における情報であって，公にすることにより，当該事務事業又は将来の同種の事務事業の公正な意思形成に著しい支障が生ずると認められる
もの
(6)　　実施機関（市長及び公営企業管理者を除く。）並びに市の執行機関の附属機関及び専門委員並びにこれらに類するもの（以下「合議制機関等」という。）の会議に係る審議，協議，検討，調査及び研究等に関する情報であって，当該合議制機関等の設置の目的に照らして，公にすることにより公正又は円滑な議事運営が損なわれるため，議事運営に係る規程又は議決によりその全部又は一部を公にしない旨を定めているもの及び公にすることにより公正又は円滑な議事運
営が著しく損なわれると認められるもの
(7)　省略
(3)　原告の公文書公開請求
原告は，被告に対し，平成１１年８月１０日付けで，本件条例６条に基づき，「一切の文書」について公文書の公開を請求した。
(4)　本件処分
被告は，平成１１年８月２４日付けで，公文書非公開決定通知書（甲１）をもって，原告から公開請求のあった「一切の文書」の公開を行わない旨の本件処分を行った。
(5)　公立豊岡病院組合の概要
ア　公立豊岡病院組合は，豊岡市を含む１市９町（以下「関係市町」という。）が，各関係市町に属する事務の一部である公的医療機関としての病院の設置及び管理に関する医療事務等を共同して処理することを目的として，公立豊岡病院組合規約（乙４）によって設置された，地方自治法（以下「法」という。）２８４条２項に基づく一部事務組合（特別地方公共団体）である。イ　公立豊岡病院組合規約は，同組合の組織等について，以下のとおり定めている（乙４）。
(ア)　公立豊岡病院組合は，公立豊岡病院組合議会（以下「組合議会」という。）において決議を行う（５条）。
(イ)　組合議会の議員は，関係市町の各議会において，各々の議会の議員の中から，選挙により選出される（６条）。
(ウ)　組合議会議員の任期は，関係市町の議会議員の任期による（７条）。
(エ)　公立豊岡病院組合は，執行機関として管理者（以下「組合管理者」という。）を置く（８条）。


(オ)　組合管理者は，組合議会において，豊岡市長又は関係市町の議会の議員の被選挙権を有する者の中から，選挙により選出される（９条）。(カ)　組合管理者の任期は，豊岡市長の場合はその任期により，それ以外の場合は４年間である（１０条）。
(キ)　公立豊岡病院組合の運営に必要な経費は，寄附金，補助金その他の収入によるものの他，関係市町に分賦される（１１条）。なお，関係市町の分賦金について必要な事項は，「公立豊岡病院組合の分賦金に関する条例」（甲１０，以下「本件分賦金条例」という。）に規定されている。
(ク)　公立豊岡病院組合に関する事項で，前記規約に定めのない事項については，普通地方公共団体に関する法の規定が準用される（１２条）。
(6)　構成市町長会の概要
ア　公立豊岡病院組合は，前記(5)イ(ク)の準用規定及び法１３８条の４第３項に基づき，組合管理者の附属機関として，公立豊岡病院組合構成市町長会（以下「構成市町長会」という。）を設置している。
イ　構成市町長会の組織及び運営については，組合議会の制定した公立豊岡病院組合構成市町長会設置条例（乙５，以下「本件設置条例」という。）によって，以下のとおり定めている。
(ア)　構成市町長会の委員は，関係市町の長をもってあてる（いわゆる「あ
て職」規定）（２条）。
(イ)　委員の任期は，各関係市町の長の任期による（３条）。なお，委員の費用や報酬は，「特別職に属する非常勤の職員の報酬及び費用弁償に関する条例」（乙６）に基づき，公立豊岡病院組合より支給される。(ウ)　構成市町長会は，同会を代表する会長が，必要に応じて招集したときの他，組合管理者から同会の開催要請があったとき及び同会の３分の１以上の委員から同会の開催請求があったときに，開催される（５条）。(エ)　構成市町長会は，半数以上の委員が出席しなければ，会議を開くことができない（６条）。
(オ)　構成市町長会は，組合管理者の諮問に応じる他，公立豊岡病院組合を運営する上での基本的事項あるいは重要事項について，審議を行う（８条）。
(7)　本件文書
本件訴訟において，原告が取消対象とする公文書は，前記第１のとおり，「一切の文書」のうちの本件文書である（なお，以下，本件文書に記録されている情報を「本件情報」という。）。
本件文書は，公立豊岡病院組合管理者の附属機関である構成市町長会に提出されたものであって，構成市町長会の委員を兼任している被告が，同会において取得し，保管しているものである。
(8)　本件情報の内容
原告は，本件文書には，以下のような内容の情報が記載されていると主張している。
ア　組合立病院の改築，改修，設備の増強等に関する計画及び財政計画
イ　上記アの計画に係る関係市町の財政負担の内容
ウ　組合立病院の経営改善計画及び合理化計画
エ　組合立病院の改築，改修，設備の増強，合理化計画に伴う関係市町の関
連公共事業，公共投資等の要請
オ　その他関連事項
(9)　公立豊岡病院組合における公文書公開条例の存否公立豊岡病院組合自体には，豊岡市が定めている本件条例のような公文書の公開に関する条例は，制定されていない。
３　争　点
本件における争点は，本件処分の適法性であるが，具体的には，次の２点である。被告は，本件文書を公開することができない理由として，(1)　本件文書は本件条例２条２項の「公文書」に該当しないこと，(2)　本件情報は本件条例１０条３号所定の非公開情報にあたることを，択一的に主張している。(1)　本件文書は，本件条例２条２項の「公文書」に該当するか。(2)　本件情報は，本件条例１０条３号に規定する「市と他の地方公共団体との間の協議，依頼等に基づく事務事業に関する情報であって，公にすることにより，市と他の地方公共団体との協力関係又は信頼関係が損なわれると認められるもの」にあたるか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)について
（被告の主張）
(1)　被告主張の要旨
被告は，普通地方公共団体たる豊岡市の市長（豊岡市に属する特別職の地方公務員）と，公立豊岡病院組合の構成市町長会の委員（公立豊岡病院組合に属する特別職の地方公務員）との２つの職を兼任しており，２つの身分を有している。被告は，公立豊岡病院組合の構成市町長会の委員として本件文書を取得し，保管しているのであり，普通地方公共団体である豊岡市の市長として本件文書を取得し，保管しているのではない。それゆえ，本件文書は，本件条例２条２項にいう「公文書」には該当しない。
その理由の詳細は，以下のとおりである。
(2)　構成市町長会委員の地位と豊岡市長の地位との関係公立豊岡病院組合の構成市町長会の委員の地位は，以下述べるとおり，豊岡市長の地位からは全く独立している。
ア　公立豊岡病院組合と豊岡市は別個の地方公共団体
公立豊岡病院組合は，法に基づいて設置された一部事務組合であって，豊岡市とは別個の法人格を有する特別地方公共団体である。すなわち，公立豊岡病院組合は，関係市町とは別個独立して組合議会及び執行機関たる組合管理者を有し，その運営も関係市町とは別個独立して行われている。そして，構成市町長会は，本件設置条例に基づいて設置された組合管理者の附属機関である。構成市町長会の委員の報酬等も，豊岡市ではなく，公立豊岡病院組合より支給されている。
以上のとおり，構成市町長会は，関係市町から独立した公立豊岡病院組合の一機関であるから，同会の委員を普通地方公共団体である関係市町の長そのものと同一視することはできない。
イ　組合議会の役割
公立豊岡病院組合は，その運営に関する意思決定機関として，独自に組合議会を有している。ここでは，公立豊岡病院組合の運営に関して生じる関係市町の利害について，調査，審議等が行われる。


例えば，公立豊岡病院組合の関係市町として豊岡市が負担すべき分賦金について，組合議会で財政関連会議が開催される場合には，豊岡市の生涯健康課及び財政課において協議の上，豊岡市議会において市としての意思決定を行い，それを受けて，上記担当課の職員及び組合議会議員たる豊岡市会議員が組合議会に出席し，豊岡市としての意見を述べる。
このように，公立豊岡病院組合の運営に関して豊岡市の利害を主張すべき場合，豊岡市の意見は，組合議会の場において主張され，そこで他の関係市町と利害調整が行われる。
ウ　構成市町長会委員の役割
構成市町長会は，関係市町間の利害調整を行うべき場としては予定されていない。構成市町長会の委員たる各関係市町の長は，同会において，各々の属する関係市町の利害を離れ，関係市町の長としての知識や経験に基づいて，公立豊岡病院組合の運営に関する事項について，同組合全体の立場から討議ないし意見交換を行い，それを踏まえて組合管理者に対して意見具申を行うべき立場にある。現に，被告は，構成市町長会委員として，豊岡市の利益のみに囚われることなく，豊岡市長たる立場によって獲得された知識，経験を背景に，公立豊岡病院組合全体の健全なる運営，発展を図る目的において，同会において意見を表明している。そのため，構成市町長会委員としての被告の意見について，豊岡市の利害を忠実に反映するため構成市町長会の開催前に豊岡市として事前の協議を行ったり，また，意見をまとめたりするための部局は，豊岡市に存在しない。
エ　まとめ
以上のアないしウの事実を踏まえると，公立豊岡病院組合の構成市町長会の委員の地位は，関係市町の長の地位からは，全く独立していることが明らかである。
(3)　本件文書は「公文書」にあたらない
本件文書は，本件条例２条２号の「公文書」にあたらない。その理由は，以下のとおりである。
ア　「職務上取得した文書」に該当せず
被告が構成市町長会の委員として本件文書を取得する行為は，あくまで公立豊岡病院組合の特別職の地方公務員として行ったものであり，豊岡市長の職務として行ったものではない。
よって，本件文書は，実施機関たる被告が「職務上」「取得した文書」にあたらない。
イ　「決裁等が終了し，実施機関が管理」に該当せず
豊岡市では，被告が豊岡市長として職務上取得した文書については，当該文書に関わる事務を分掌する市の担当部課において，決裁等の手続がなされ，かかる手続を経た文書は，同部課において，そのまま保管されることとなっている。しかし，豊岡市においては，構成市町長会の委員としての被告の職務を分掌する部局は存在しないから，豊岡市の職員において，本件文書の決裁その他の手続がなされることはなく，また，それを前提とする本件文書の保管がなされることもない。本件文書は，被告が，豊岡市長の職務としてではなく，あくまで公立豊岡病院組合の特別職の地方公務員として受領したものに過ぎない。
ウ　まとめ
以上のア，イの事実からすると，本件文書は，「実施機関」たる被告において，「決裁その他これに準ずる手続が終了し」た文書にあたらないし，「決裁その他これに準ずる手続が終了し，実施機関が管理している」文書にもあたらない。
（原告の主張）
(1)　原告主張の要旨
被告は，公立豊岡病院組合の構成市町長会の委員として本件文書を取得し，保管するとともに，普通地方公共団体である豊岡市の市長としても本件文書を取得し，保管しているものである。それゆえ，本件文書は，本件条例２条２項にいう「公文書」に該当する。
その理由の詳細は，以下のとおりである。
(2)　構成市町長会委員の地位と豊岡市長の地位との関係被告が公立豊岡病院組合の構成市町長会の会議に参加する行為は，以下の事実からして，構成市町長会の委員としての職務にあたるのみならず，豊岡市長としての職務そのものである。
ア　公立豊岡病院組合設立の経緯
公立豊岡病院組合は，明治時代以来続く但馬地方における公的医療機関の不足を解消するため，財政力の弱い同地方の市町村が，各々の財政負担を軽減しつつ，当該地域に必要な医療事務を共同で処理するために設立した一部事務組合である。すなわち，本来は，各市町村が単独で公立病院を設立運営すべきところ，主に財政上の理由により単独では困難であるため，他の市町村と共同経営を行うこととしたものである。
このように，公立豊岡病院組合は，設立そのものが関係市町の意思に基づくものであって，しかも，関係市町の医療機関の充実という公益を図ることを目的として設立された特別地方公共団体である。
イ　関係市町による財政負担の実態
公立豊岡病院組合は，完全な独立採算の組織ではなく，企業債の発行や欠損発生の際には，本件分賦金条例に基づき，関係市町の財政負担を必要とし，平成１１年度には，各関係市町が支出した財政負担額は，総額で約１７億８５１６万円にも達している。
ウ　開設者協議会（構成市町長会の前身）設置の経緯
公立豊岡病院組合の法的性格は，地方公営企業法における財務規定が適用される地方公営企業であり，同組合の経営には企業会計原則の一部が適用されるため，普通地方公共団体のそれと比較すると，執行機関たる組合管理者の裁量権が著しく大きい。
そこで，公立豊岡病院組合の円滑な運営を図るため，同組合の運営に際し，組合管理者に対して関係市町の利害について公式に発言できる機会，すなわち各関係市町の利害を十分に連絡調整できる機関が必要となり，構成市町長会の前身である開設者協議会が設置された。このような構成市町長会設置の経緯からすると，同会には関係市町間の利害調整機能が付与されているというべきである。
エ　構成市町長会の委員の役割
構成市町長会の委員には，関係市町の利害について，当該市町を代表して発言できる人が就任する必要がある。そのため，公立豊岡病院組合は，構成市町長会の委員として，関係市町の長を「あて職」とした。構成市町長会の委員は，各関係市町長の属する市町の利益代表たる性格を有する者といえる。現に，豊岡市でも，被告がかかる役割を遂行できるよう，構成市町長会に関する事務を分掌する部課として，企画総務部を置いている。
オ　まとめ
以上のアないしエの事実からすると，被告が公立豊岡病院組合の構成市町長会の会議に参加する行為は，構成市町長会の委員としての職務にあたるのみならず，豊岡市長としての職務そのものであるといえる。
(3)　本件文書は「公文書」にあたる


本件文書は，本件条例２条２号の「公文書」にあたる。その理由は，以下のとおりである。
ア　「職務上取得した文書」に該当
被告が構成市町長会において取得した本件文書は，豊岡市長の職務として取得したものともいえる。したがって，本件文書は，実施機関たる被告が「職務上取得した文書」にあたる。
イ　「決裁等が終了し，実施機関が管理」に該当
(ア)　本件文書は，被告が豊岡市長の職務として取得したものでもあること，すなわち，豊岡市の最高責任者が取得したものであるから，そもそも責任者が部下の作成等に係る文書の採否を判断するとの意味での「決裁」はあり得ない。それゆえ，本件文書は，被告が，市の最高責任者たる豊岡市長の地位に基づいて取得したことをもって，「決裁その他これに準ずる手続」を完了したものというべきである。
(イ)　本件文書は，豊岡市の公文書として決裁等の手続を完了し，被告が本件文書を保管している以上，その保管は豊岡市として行っているというべきである。
したがって，本件公文書は，「決裁その他これに準ずる手続が終了し，実施機関が管理している」文書にもあたる。
２　争点(2)について
（被告の主張）
本件情報は，以下述べるとおり，本件条例１０条３号所定の非公開事由に該当する。
(1)　本件条例１０条３号前段該当性
本件情報は，以下述べるとおり，「市と他の地方公共団体との間の協議，依頼等に基づく事務事業に関する情報」（本件条例１０条３号前段）に該当する。ア　公立豊岡病院組合は，特別地方公共団体たる一部事務組合であるから，本件条例１０条３号にいう「他の地方公共団体」に該当する。イ　構成市町長会は公立豊岡病院組合の一機関であり，同会の委員は関係市町の長のあて職とされているところ，豊岡市長たる被告は，組合管理者の諮問に応じて同会に委員として出席し，本件文書を取得したものである。そうすると，本件情報は，「市と他の地方公共団体との間の協議，依頼等に基づく事務事業に関する情報」に該当する。
(2)　本件条例１０条３号後段該当性
本件情報は，以下述べるとおり，「公にすることにより，市と他の地方公共団体との協力関係又は信頼関係が損なわれる」（本件条例１０条３号後段）情報に該当する。
ア　構成市町長会は，組合管理者の附属機関として，組合管理者からの諮問に応じる他，組合運営上の基本事項あるいは重要事項を審議することをその所掌事務としている。具体的には，公立豊岡病院組合が行う事務については，構成市町長会の委員たる各関係市町の長が合議形式により調査及び審議等を行った上，組合管理者に対する意見具申を行う。
そうすると，原告が公開を請求している本件情報は，公立豊岡病院組合の内部機関である構成市町長会において，各委員が合議による意思形成を行う上での検討材料としての情報，すなわち公立豊岡病院組合自体の「意思形成過程における情報」であり，かつ，構成市町長会という合議体における「会議に係る審議，協議，検討，調査及び研究等に関する情報」であるといえる。イ　ところで，豊岡市は，本件条例１０条５号により「意思形成過程における情報」を，同条例１０条６号により「合議制機関等の」「会議に係る審議，協議，検討，調査及び研究等に関する情報」を，それぞれ非公開事由とすることを定めている。
これらの情報を非公開としているのは，未だ「未成熟かつ不正確な情報」であるからであって，本件情報は，まさに構成市町長会における討議内容ないしそのための資料ともいうべきもので，未だ「未成熟かつ不正確な情報」であるから，仮に，公立豊岡病院組合において，豊岡市と同様の公文書公開条例を有していたとしても，本件情報は，非公開事由とされるべきものである。ウ　現に，公立豊岡病院組合は，本件情報は未成熟な情報であり，その内容を公開することによって，住民に対して不正確な理解や誤解を与えるおそれがあるとして，組合議会から構成市町長会の資料（本件情報を含む。）の公開請求があっても，公開を断っている。
当然，豊岡市が，公立豊岡病院組合に対し本件文書の公開を求めても，入手することはできないものである。
エ　また，構成市町長会においても，同会の各委員が外部の不当な圧力を受けることなく忌憚のない意見交換ができる環境を確保するため，同委員相互の申し合わせにより，従来から，公立豊岡病院組合の管理者から同委員に交付される文書を部外秘扱いにしてきた。
オ　さらに，公立豊岡病院組合の関係市町の中には，本件公開請求当時，未だ公文書公開条例を制定していない町があり，本件情報の中にはそれらの町から提供された情報が含まれていた。
カ　以上のことからすると，現段階において，公立豊岡病院組合自体が公開していない本件情報を，豊岡市が本件条例に基づいて一方的に公開することは，本件条例１０条３号後段にいう「市と他の地方公共団体との協力関係又は信頼関係が損なわれる」事態を招くことになる。
（原告の主張）
本件情報は，以下述べるとおり，本件条例１０条３号所定の非公開事由に該当しない。
(1)　本件条例１０条３号後段の厳格解釈の必要性
ア　構成市町長会は，関係市町の利害調整のために審議を行う公の機関である。しかも，本件情報は，豊岡市民にとって直接影響のある新病院の移転新築計画及びその施設等に関する情報並びにそれに伴う財政負担の程度，内容に関する情報等である。
特に，組合立豊岡病院の移転新築計画に関しては，既に病院用地の造成工事が開始され，新築予定の病院の概要も示されるなど，住民にとって経済的負担の増加や利用上の便宜の問題が目前に迫っている状況にある。本来なら，かかる計画案は既に住民に公開され，各関係市町の議会等において，公立豊岡病院組合が求める財政負担等が妥当か否かの議論が開始されていても不思議ではない時期にある。
イ　このように構成市町長会における審議内容は，住民の重要な利害に関わるものであるから，本件文書を公開することにより「協力関係又は信頼関係が損なわれる」（本件条例１０条３号後段）旨の主張を，無限定に行うことは許されるべきではない。
「協力関係又は信頼関係が損なわれる情報」の意義は，当該情報の公開により，例えば，①情報を提供した側にとって，住民や他の機関からの信頼を損うことになると客観的に認められる場合や，②住民に対し，徒に不安を与える場合など，限定的に考えるのが相当である。


ウ　したがって，被告は，本件情報が，本件条例１０条３号の非公開事由に該当するという具体的理由，すなわち，本件文書の公開により，「市と他の地方公共団体との協力関係又は信頼関係が損なわれる」具体的危険性を，文書の形式，内容に応じて，個別具体的に主張，立証すべきである。
(2)　本件情報は「未成熟かつ不正確な情報」ではない公立豊岡病院組合は組合立豊岡病院の移転，新築を計画しているところ，その病院の規模や職員の数及び配置等はもちろん，各関係市町の財政負担等についても，同組合内部では検討を重ね，それを終えていることは，既に公表されている基本計画及び調査費等必要経費の予算計上の事実及び既に病院用地の造成工事に着手していること等により明らかである。
したがって，本件情報は，原告の公開請求の時点においては，もはや未成熟かつ不正確な情報ではない。
(3)　本件情報は「意思形成過程の情報」にあたらない公立豊岡病院組合は関係市町の財政負担なしに運営してゆくことは不可能であるが，さりとて，組合議会による議決によって一方的に関係市町に対して財政負担を命じても円滑な組合運営はできないことから，構成市町長会は，関係市町を代表する者により，主に財政負担に関し，事前の了承を得る場として設置されたものである。
そうすると，かかる構成市町長会に提出された本件情報は，既に組合内部で審議，検討され，少なくとも，組合管理者が責任をもって構成市町長会に提案し，各関係市町の長の了解を得るべき段階に至った情報，すなわち，その時点において既に成熟した情報として文書化されたものである。したがって，本件情報は，構成市町長会の意思決定がなされた時点で，既に未成熟な情報とはいえないから，「意思形成過程における情報」ではない。
(4)まとめ
以上の(1)ないし(3)の諸事情に照らせば，本件情報は，「公にすることにより，市と他の地方公共団体との協力関係又は信頼関係が損なわれる」（本件条例１０条３号後段）情報にはあたらない。
第４　当裁判所の判断
１　事実の認定
前記第２の２の前提事実及び証拠（甲４の１～３，甲８，甲９，甲１３，甲１４，乙４，証人Ａ）並びに弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)　構成市町長会の位置づけ
ア　構成市町長会は，公立豊岡病院組合管理者の附属機関であるところ，本件設置条例に基づき，組合管理者から同組合の運営や行う事業に関する諮問に応じる他，組合運営上の基本的事項あるいは重要事項について調査，審議，意見具申等を行っている。
イ　公立豊岡病院組合管理者は，組合運営を行うに当たって，通常，まず，構成市町長会にその運営に関する重要な事項を提案し，それについて予め同会の意見を求めた上で，組合議会に対して，構成市町長会の意見に沿った内容の提案を行い，それに関して，組合議会の議決を得ることで公立豊岡病院組合としての最終的意思を確定している。
ウ　公立豊岡病院組合としての最終的意思決定は，上記のとおり組合議会の議決によって決せられるものであって，構成市町長会の意見は，組合議会の審議及び議決に対し，何ら法的拘束力を有するものではなく，組合議会は，構成市町長会の意見を修正，変更し，同会の意向とは異なった議決をもなしうる。現に，組合議会は，住民や組合職員の要望や実態等を考慮し，構成市町長会の意向とは異なった財政負担の内容について議決したことも，多々ある。
(2)　構成市町長会の審議方式
ア　構成市町長会は合議制で，その半数以上の委員が出席した会議により同市町長会としての審議，意思決定を行う。
イ　ところで，構成市町長会の委員は，関係市町の長の「あて職」とされているが，同市町長会では，公立豊岡病院組合の運営に関する事項について，各々の委員が，関係市町の長たる立場において獲得し得た知識や経験に基づいて審議ないし意見交換を行い，組合管理者に対して構成市町長会としての意見具申を行っている。
ウ　構成市町長会は非公開で，そこでの審議内容は公開されていない。構成市町長会では，調査，審議，意見具申等を行うための資料が提出されることになるが，その資料の中には，関係市町から提出された資料も含まれている。
(3)　本件情報の性質，内容等
ア　本件情報は，主に，組合立豊岡病院の移転新築計画及び経営計画並びにそれに伴う関連公共事業等の計画及び関係市町の財政負担計画（以下「組合立病院の移転新築計画等」という。）に関する情報等である。公立豊岡病院組合管理者は，被告を含む構成市町長会の各委員に対し，本件情報が記載された本件文書を交付した。
イ　本件文書は，公立豊岡病院組合管理者の附属機関である構成市町長会が，組合立豊岡病院の移転新築計画等に係る事項について調査，審議，意見具申等を行うための検討資料である。本件文書の中には，関係市町から公立豊岡病院組合管理者に提出された資料も含まれている。
ウ　なお，公立豊岡病院組合管理者は，これまで，構成市町長会に提出した資料について，組合議会からの交付請求があっても，同請求を断っている。また，構成市町長会の各委員も，外部の不当な圧力を受けることなく，忌憚のない意見交換ができる環境を確保するために，委員相互の申し合わせにより，これまで，公立豊岡病院組合から交付を受けた資料を部外秘としてきた。
(4)　関係市町の公文書公開条例の存否
公立豊岡病院組合には，豊岡市のような公文書公開条例はなく，関係市町の中にも，本件公開請求当時，豊岡市のように公文書公開条例が制定されていないところもあった。
２　検　討
(1)　はじめに
被告は，本件文書を公開することができない理由として，(1)　本件文書は本件条例２条２項の「公文書」に該当しないこと（争点(1)での被告の主張），(2)本件情報は本件条例１０条３号所定の非公開情報に該当すること（争点(2)での被告の主張）を，択一的に主張している。
そこで，まず，本件情報が本件条例１０条３号所定の非公開情報に該当するか否か（争点２）について，以下検討する。
(2)　本件条例１０条３号の非公開事由の趣旨


本件条例１０条３号所定の事情が非公開事由とされたのは，豊岡市が市民のため果たすべき責務は大きく，そのためになすべき役割，事務・業務は多岐に渡り，その責務を果たすためには，他の地方公共団体を含む団体などとの連携・協力が不可欠であるところ，仮に，他の団体との連携・協力関係にある事項について，当該団体に諮ることなく，豊岡市の一存で一方的に公開することは，両者の協力関係及び信頼関係を著しく損ない，かえって住民の利益に反する事態を招来することになりかねないことから，非公開とされたものである。
(3)　本件条例１０条３号前段該当性の検討
ア　公立豊岡病院組合は，特別地方公共団体たる一部事務組合であるから（当事者間に争いがない），本件条例１０条３号にいう「他の地方公共団体」に該当する。
イ　構成市町長会は公立豊岡病院組合の一機関であり，同会の委員は関係市町の長のあて職とされているところ，豊岡市長たる被告は，組合管理者の諮問に応じて同会に委員として出席し，本件文書を取得したものである（前記第２の２の(6)(7)）。
本件情報は，組合立病院の移転新築計画等に関する情報等であり，本件情報が記載された本件文書は，公立豊岡病院組合管理者の附属機関である構成市町長会が本件情報に係る事項について調査，審議，意見具申等を行うための資料である。また，本件文書は，合議制をとっている同市町長会としての調査，審議，意思形成を行うための検討資料でもある（前記第４の１(3)ア，イ）。以上のような，被告が本件文書を取得した経緯，及び本件情報の内容，性質からすると，本件文書に記載された情報は，豊岡市と公立豊岡病院組合との間の「協議，依頼等に基づく事務事業に関する情報」に該当することが認められる。ウ　そうすると，本件情報は，「市と他の地方公共団体との間の協議，依頼等に基づく事務事業に関する情報」に該当し，本件情報は本件条例１０条３号前段所定の要件を充足する。
(4)　本件条例１０条３号後段該当性の検討
ア　本件情報の性質，内容
前記１の(1)（構成市町長会の位置づけ），同(2)（構成市町長会の審議方式），同(3)（本件情報の性質，内容等）の事実に照らせば，本件情報は，組合立病院の移転新築計画等に関する情報であり，構成市町長会という合議体における審議，協議等の資料とするための情報であって，その後，組合議会においてさらに検討の上，修正，変更等される可能性のある情報である。したがって，本件情報は，公立豊岡病院組合における意思形成過程での情報ないし未だ未成熟かつ不正確な情報であり，その内容を公開することによって，住民に対し，不正確な理解や誤解を与えるおそれのある情報であるといえる。そのため，公立豊岡病院組合自体が，構成市町長会に提出した資料について，組合議会からの交付請求があっても，同請求を断っているのであり，構成市町長会の各委員が，外部の不当な圧力を受けることなく，忌憚のない意見交換ができる環境を確保するために，委員相互の申し合わせにより，公立豊岡病院組合から交付を受けた資料を部外秘としてきたものである（前記１の(3)ウ）。
イ　意思形成過程における情報
(ア)　豊岡市を始めとする各地方公共団体が制定している公文書公開条例には，公文書の非公開事由として，本件条例１０条５号と同趣旨（実施機関が行う事務事業に係る審議，協議，検討，調査，研究その他意思形成の過程における情報であって，公にすることにより，当該事務事業又は将来の同種の事務事業の公正な意思形成に著しい支障が生ずると認められるもの）の規定を置いていることが多い（公知の事実）。
(イ)　意思形成過程での情報が記載された文書を非公開とする趣旨は，以下のとおりである。
ａ　普通地方公共団体の内部的な意思形成のための情報は，最終的意思形成に至る途中の過程での情報，すなわち普通地方公共団体の内部会議の中での情報であって，そこで供される情報は，未だ未成熟かつ不正確なものが含まれていることも少なくなく，したがって，仮に，意思形成過程の中での情報ないし文書で，未だ未成熟かつ不正確なものが公開されれば，住民に不正確な理解や誤解を与えるなどの無用の混乱を生じる危険性が高い。
ｂ　また，かかる未成熟かつ不正確な情報が公開されるとすれば，本来行政の内部的意思形成機関として，様々な知識や経験に基づいた，忌憚のない意見交換がなされるべき内部会議の場において，自由闊達な審議・検討ができなくなるだけでなく，将来に亘りこのような抑止的な効果が働く結果，行政内部における調査，審議等の遂行が著しく困難となり，ひいては，普通地方公共団体として，適切かつ責任ある意思形成ができなくなる危険性が高い。
ｃ　以上のような理由から，各地方公共団体が制定している公文書公開条例は，意思形成過程での情報が記載された文書を非公開としているのである。(ウ)　本件情報は，構成市町長会がそこでの調査，審議，意見具申等を行うための資料であって，公立豊岡病院組合の最終的意思ではなく，同組合としての意思形成過程における資料であるから，未だ未成熟かつ不正確な情報ないし資料というべきものである。
仮に，かかる情報ないし文書が外部に流出すると，関係市町の住民に対し，あたかも当該情報が確定したかのような印象を与え，公立豊岡病院組合の運営方針，すなわち組合立病院の移転新築計画等について，不正確な理解や誤解を与えるなどの無用の混乱を生じさせる危険性が予想される。また，かかる情報が公開されれば，前記移転新築計画等に関する個々の施策について，賛成あるいは反対する立場の者から，何らかの働きかけがなされることも予想され，構成市町長会において，その委員たる各関係市町の長が，外部の不当な圧力を受けることなく，自由闊達な審議，検討を行うことが将来に亘って著しく困難となることも予想される。
そうすると，本件文書に記載された本件情報は，「公にすることにより，当該事務事業又は将来の同種の事務事業の公正な意思形成に著しい支障が生じると認められる」（本件条例１０条５号）情報に該当すると認められる。(エ)　したがって，仮に公立豊岡病院組合に本件条例と類似の公文書公開条例が制定されていたとしても，本件情報は，意思形成過程における情報（本件条例１０条５号所定の非公開情報）として，非公開の取扱いをされるべき情報ということになる。
ウ　合議制機関等の会議に係る審議等に関する情報
(ア)　豊岡市を始めとする各地方公共団体が制定している公文書公開条例には，公文書の非公開事由として，本件条例１０条６号と同趣旨（合議制機関等の会議に係る審議，協議，検討，調査等に関する情報であって，公にすることにより公正又は円滑な議事運営が著しく損なわれると認められるもの）の規定を置いていることが多い（公知の事実）。