控訴人が秘密保持義務の対象とするのは、原判決別紙目録（二）の（二八）に記載の技術情報であって、控訴人は、これを特定するため甲７４（図面）、７６（技術文書）を提出した。これに対し、原判決は、控訴人が被控訴人に対し、本件技術情報を提供したことを認めるに足りる証拠はないとするのみで、その秘密性について何ら判示しない。この認定は、控訴人と被控訴人が本件技術情報の秘密性について攻撃防御を尽くしてきた事実を無視するものであって、不当である。物理的な接触を伴わず電子的なプリントコントロールによってナンバリングヘッド及びナンバリングホイールの連続的な切換えを検査するシステム控訴人が秘密保持義務の対象とするのは、原判決別紙目録（二）の（三〇）に記載の技術情報であって、控訴人は、これを特定するために甲１０６～１０８（図面）を提出した。これに対し、原判決は、被控訴人がレイボルド機工から甲１０６の交付を受けたことを推認することができるとしながら、同号証には「ホール素子を用いて」番号の切換えが行われたことを検出する技術が記載されていないとして、控訴人が被控訴人に対し本件技術情報を開示したことを認めるに足りる証拠はないとした。しかし、ナンバリング・シリンダーの一部品にすぎない「ホール素子」が全体図である甲１０６に表示されていないのは、図面の性格上当然であるから、進んで本件技術情報の秘密性について何ら判示しない原判決は不当である。
凹版印刷用プラスチック製型を高周波溶接によって組み立てる方法控訴人が秘密保持義務の対象とするのは、原判決別紙目録（二）の（三一）に記載の技術情報であって、控訴人は、これを特定するため甲１０９（技術文書及び付属図面）を提出した。これに対し、原判決は、控訴人が被控訴人に対し、甲１０９を提供したことを認めるに足りる証拠はなく、また、同号証には本件技術情報の記載はない旨認定する。しかし、甲１０９記載の高周波溶接プレス装置は、単なる高周波溶接装置ではなく、紙幣のプレートまで製造できるような高い溶接精度を備えたものであるから、原判決は不当である。銅メッキされた凹版印刷用スリーブに画像を移すための自動トランスフ
ァ装置の構造
控訴人が秘密保持義務の対象とするのは、原判決別紙目録（二）の（三二）に記載の技術情報であって、控訴人は、これを特定するために甲１１０、１１１（技術文書及び図面）を提出した。これに対し、原判決は、控訴人が被控訴人に対し本件技術情報を開示したことを認めるに足りる証拠はないとした上で、甲１１１と同一の図面が論文（乙１３１）に掲載されていることに照らして、本件技術情報が秘密として管理され、秘密として保護される技術情報ということはできない旨認定する。しかし、甲１１１は、操作説明書（甲１１０）と一体のものであり、他方、乙１３１の図面は、甲１１１の図面の一部にすぎないものであるから、乙１３１は、本件技術情報の秘密性を否定する根拠たり得ず、これを無視した原判決の認定は不当である。
(3)　本件技術情報の提供、開示
被控訴人が当審で提出した乙２８４～２９３（ジオリと市川の間でやり取りされた書簡等）は、控訴人と市川ら印刷局関係者との通信が、私的な交流に関するものではなく、印刷局の職務に関するものであることを示すとともに、本件技術情報の被控訴人への提供、開示を基礎付けるものである。すなわち、乙２８７は本件技術情報⑬、⑳、、に、乙２８８は同   に、乙２９０は同⑬に、乙２９１は同に、乙２９２は同⑫、にそれぞれ関連するものであり、被控訴人において、これらに関する技術情報の提供、開示を受けていたことを裏付けるものである。
３　被控訴人の主張
(1)　被控訴人の秘密保持義務について
ア　契約に基づく義務について
控訴人は、本件印刷機の調達に係る実質的な売主は控訴人又はその前身であるオルガニザシオン若しくはエンジニアリング社である旨主張するが、その調達契約書の文言を離れて、契約の実質的な当事者がオルガニザシオン若しくはエンジニアリング社であるとか、契約書に記載されていない合意が存在するというような控訴人の主張は、会計法等法令に定める手続遵守の厳格性が要求される同契約の形式的明確性から考えて、理由のないことは明らかである。控訴人は、レイボルド機工及び東西商事が控訴人の販売代理店であるとも主張するが、販売代理店の取引の実体の大部分は自己名義の売買であるから、販売代理店であることが控訴人の主張を何ら基礎付けるものでないし、そもそも販売代理店関係の存在自体、控訴人において立証しているものでもない。
さらに、控訴人は、本件印刷機が紙幣印刷機という特殊なものであることを理由として秘密保持義務が発生する旨主張するが、本件印刷機は、技術的には本来のオフセットないし凹版印刷の域を出ない印刷機であって、紙幣専用印刷機ではなく、その用途が紙幣印刷機であるにすぎないのであるから、本件印刷機の調達契約の性格自体は、通常の私法上の契約と変わるところはない。
イ　不正競争防止法に基づく義務について
控訴人は、平成２年改正法の適用に関する原判決の誤りを主張するが、同法の施行前日までに保有者から示された営業秘密や、これを開示する行為について、同法による改正後の不正競争防止法が適用になる余地のないことは、その旨の特別規定のない限り当然である。
ウ　信義則に基づく義務について
信義則により秘密保持義務を負うのは、契約等の法律関係が存在し、かつ、秘密保持義務を負担させることが公正で合理的といえる特段の事情の存在することが前提となる。ところが、本件においては、控訴人ないしオルガニザシオンは本件印刷機の調達契約の当事者でないばかりか、印刷局は、控訴人の申込みに係る共同事業ないし技術提携を拒否しており、信義則が作用するような関係はない。また、控訴人は、信義則上の秘密保持義務については秘密管理性の要件を考える必要はない旨主張するが、秘密保持義務を負担する要件として、秘密管理の存在が前提となることは当然である。
エ　本件覚書に基づく義務について


本件覚書は、印刷局の小林製造部長及び岡田製造部印刷課課長補佐の欧米における印刷事情視察に際して、印刷局の大澤業務部長が作成したものであるが、大澤業務部長が上記両名の視察について一般的、抽象的な秘密保持義務の負担を内容とする命令ないし指示を行う権限はなかったし、印刷局長を代理してこれを行う権限もなかった。印刷局の職員の法令に定める権限及び手続に違反した行為により被控訴人が秘密保持義務を負担することを認めることは、法治行政の原則等から多大の問題が生ずるというべきであり、被控訴人は本件覚書に基づいて何らの秘密保持義務も負担するものではないと解すべきである。(2)　本件技術情報の提供、開示及び秘密性についてア　ある技術情報につき秘密保持義務の発生を主張するには、当該秘密保持義務を発生させる法的根拠が存在しなければならないのは当然であるが、それとともに、対象となる技術情報の提供（相手方が利用できる状態にすること）、開示（相手方に分かるように示すこと）と、当該技術情報が法的に保護に値する秘密であること、すなわち秘密として管理されていることを要する。そして、原判決は、本件技術情報中、本件技術情報①～③及び⑳を除くその余の各技術情報については、その提供、開示を否定したものであり、秘密管理に関する判示は付加説示にすぎないところ、控訴人の当審における主張立証は、上記各技術情報の提供、開示自体を何ら基礎付けるものではない。すなわち、控訴人は、被控訴人が当審で提出した控訴人と市川ら印刷局関係者との通信（上記２(3)）は上記各技術情報の提供、開示を裏付けるものである旨主張するが、根拠を欠く単なる憶測にすぎない。イ　本件技術情報①～③及び⑳は、控訴人において秘密として管理していた技術情報であるとはいえない。控訴人は、本件技術情報の秘密性を判断するに当たっては、当該技術情報を個々の要素に分断するのではなく、各要素を組み合わせた総体を一体不可分の技術情報として取り扱わなければならない旨主張するが、特定の技術情報全部の要件が満たされないような個々の公知資料に表れた技術情報であっても、これにより当該技術情報の要部を認識し得るものであれば、その秘密性が失われることは当然である。被控訴人は、そのような意味において本件技術情報の公知性を主張するものであり、控訴人の批判は当たらない。具体的には、まず、本件技術情報①（シムルタン印刷方式）について、控訴人は、甲７０の１～６をもって特定される旨主張するが、当該技術情報中、シムルタン印刷機（型式３／２TOⅢ）に関する部分は、その構造及び配列については乙１９の１～３により、各構成部分の技術は乙１９の４、乙２１、２４～３７、７４により、それぞれ公表されている周知の技術であるし、改良型シムルタン印刷機に関する部分は、その開示、提供の事実及び秘密管理性を否定した原判決の判断に何ら不合理な点はない。
次に、本件技術情報②（２枚の刷版により印刷する凹版カラー印刷機）について、控訴人は、甲８４をもって特定される旨主張するが、同号証記載の技術情報は、乙１９の１～３、乙２１、２９、３３、３９、４０の１、２、乙４１～５７によって公知となっている技術情報にすぎない。
また、本件技術情報③（４枚の刷版により印刷する凹版カラー印刷機）について、控訴人は、甲８５、８６をもって特定される旨主張するが、同号証記載の技術情報が公知の技術情報であることは、乙１９の１～３、乙２１、２９～３１、３９～５７、７７から明白である。
さらに、本件技術情報⑳（印刷のすべての段階において各シートの端に印刷されたバーコードにより機械的に各シートを追跡するシステム）は、そのほとんどが乙２３５の１、２に開示されている。この点について、控訴人は、乙２３５の１、２は当該技術情報の秘密性を否定する根拠たり得ない旨主張するが、これにより当該技術情報の要部を認識し得るから、その秘密性が失われることは上記のとおりである。
以上の詳細及びその余の本件技術情報についての被控訴人の主張は、原判決別紙「被告の反論」のとおりである。
第３　当裁判所の判断
１　前提事実
本件印刷機を購入した前後の経緯については、原判決「事実及び理由」欄の「第三争点に対する判断」の二１（６１頁末行～７４頁１０行目）のとおりである（ただし、６３頁５行目の「ジオリ機構」を「オルガニザシオン」に、６６頁９行目の「印刷局局長」を「印刷局長」に、７３頁９行目の「大蔵省」を「財務省」に、それぞれ改める。）から、これを引用する。これに、前記引用に係る原判決の「前提となる事実」（５頁１０行目～１０頁末行）及び証拠（甲６３、７１、１６３、１６８、１７７、乙６３～６５）を総合すれば、以下の事実を認めることができる。
(1)　オルガニザシオンは、銀行券及び証券の印刷に関する技術開発及び技術指導等を目的としてジオリの設立したスイス法上の一人法人であり、ケーバウ社は世界で最も古い歴史を有する印刷機械メーカーといわれるドイツ法人であるところ、両社は、昭和２７年（１９５２年）以降、業務提携関係を結び、オルガニザシオンがケーバウ社に印刷機の製造を委託するようになった。この両社の業務提携に基づいて製造された印刷機には、「ＫＯＥＢＡＵ－ＧＩＯＲＩ」との標章が使用されていた。
(2)　その後、ジオリは、当時、世界最大の銀行券及び証券印刷所を所有していた企業集団であるド・ラ・リューグループとの提携を図るため、昭和４０年（１９６５年）３月３０日、同グループ傘下のインターナショナル社との折半出資により、スイス法人として、控訴人（当時の商号はド・ラ・リュー・ジオリ・エス・アー、代表者ジオリ）及びテクニーク社の合弁会社２社を設立した。その際、ジオリとインターナショナル社は、インターナショナル社において、エンジニアリング社がそれまで行ってきたすべての種類の商業的取引を上記合弁会社２社に譲渡することを約束すること、ジオリ及びインターナショナル社において、自己の名義（ジオリ個人のほかオルガニザシオン名義のものを含む。）で行ってきた紙幣印刷機の製造販売等の業務を中止し、同日以後、現存する又は進行中のすべてのプロセス、図面、特許、発明等は、テクニーク社の独占的な権利となること等を合意した。その後、テクニーク社が昭和４２年（１９６７年）７月１日に控訴人に吸収合併された結果、控訴人が、オルガニザシオン、インターナショナル社及びエンジニアリング社の有していた上記の権利を承継した。


(3)　印刷局は、昭和３２年（１９５７年）から昭和４１年（１９６６年）までの間に、レイボルド機工との間の「印刷局機械製造請負契約」に基づき、５色のオフセット印刷用のシムルタン印刷機（型式３／２TOⅢ、以下「本件シムルタン印刷機」という。）計１１台、３色の凹版印刷用のインタリオカラー双プレート印刷機（型式３／OLgⅢ、以下「本件２Ｐ凹版印刷機」という。）１台、３色の凹版印刷用のインタリオカラー４プレート印刷機（型式３／OLgⅢ／４、以下「本件４Ｐ凹版印刷機」という。）１２台及び２色の番号付け用のニューメロータ印刷機１２台を購入した。上記各印刷機は、いずれも、前記の業務提携関係に基づいて、ケーバウ社が、オルガニザシオンの技術供与を受けて製造したものであり、「ＫＯＥＢＡＵ－ＧＩＯＲＩ」との標章のプレートが付されている。
また、印刷局は、昭和３６年（１９６１年）ころから昭和３９年（１９６４年）ころまでの間に、東西商事との間の「印刷局機械製造請負契約」に基づき、エンジニアリング社製の紙幣印刷機２７台を購入した。(4)　印刷局が本件印刷機の導入を進めている間、印刷局と控訴人ないしオルガニザシオンとは、技術的な交流を深めるようになり、例えば、昭和３９年（１９６４年）１月以降、数回にわたり印刷局の職員がオルガニザシオン又は控訴人を訪れてその施設を視察したり、また、ジオリらが来日して印刷局を視察したり、印刷局技術部長であった小林や市川においてジオリらと書簡を交換したり、その他技術情報の提供、意見交換等を行うなどした。なお、その間の昭和４１年（１９６６年）３月ころ行われた印刷局の小林製造部長らの視察に先だって、印刷局の大澤業務部長は、昭和４０年（１９６５年）９月２７日付けで本件覚書を作成し、控訴人に送付した。
(5)　小森は、レイボルド機工からの調達に係る上記各印刷機の点検及び修理等を行っていたところ、昭和３９年ころ、小森印刷機（Ｌ－８３２、Ｉ－３３２及びマルチⅠ）を製造し、昭和４０年ころにはラテンアメリカ諸国に対して紙幣印刷機として輸出することを計画した。これに対し、ケーバウ社及び原告は、小森印刷機は本件印刷機の模倣品であるとして、それぞれ小森及び印刷局長に対し、その輸出を禁止するよう求めるという事態が発生し、これを受けて、小森は、印刷局からの指導に基づいて、上記輸出はせず、当面問題の印刷機の製造もしないことを回答した。
(6)　控訴人は、昭和４４年（１９６９年）及び昭和４８年（１９７３年）ころ、印刷局に対し、技術提携の申入れをしたが、印刷局はこれをいずれも拒否しており、結局、昭和４２年（１９６７年）以降、被控訴人が控訴人から印刷機を購入したことはなかった。また、控訴人は、昭和４８年（１９７３年）ころ、印刷局に対し、現在又は将来にわたって提供したすべての情報、デザイン、ノウハウ等は印刷局のみで使用し、控訴人の承諾を得ることなく他に利用しないことの確認を求めようとしたが、その旨の書面は作成されなかった。
２　本件技術情報の提供、開示について
(1)　控訴人は、被控訴人が本件技術情報について秘密保持義務を負担する根拠として、契約、不正競争防止法の趣旨、信義則及び覚書を挙げるところ、本件における控訴人の主張が、これらのいずれにおいても、控訴人又はその前身であると主張するオルガニザシオンから、被控訴人に対する本件技術情報の提供、開示がされたことを前提とするものであるから、まず、本件技術情報の被控訴人への提供、開示の有無について検討する。
(2)　本件技術情報①について
ア　本件技術情報①は、本件シムルタン印刷機に関する部分（原判決別紙目録（二）の（一）１項）と、その改良型であるスーパーシムルタン印刷機に関する部分（原判決別紙目録（二）の（一）２項）の両者を含み、その特徴的な構成として、同目録記載のイ～ホの構成をもって特定されているものであるところ、控訴人の主張による本件技術情報①の提供の具体的な態様は、本件シムルタン印刷機に関する部分については、本件シムルタン印刷機の販売時にこれに関する資料として提供したものであるというのに対し、スーパーシムルタン印刷機に関する部分については、昭和４５年（１９７０年）１１月２６日に印刷局製造部長の市川にＧ－０６．００６号図面（甲７４）を提出したというものである。イ　そこで、控訴人の主張する上記の技術情報の提供、開示がされたかどうかを見るに、前者の本件シムルタン印刷機に関する部分については、本件シムルタン印刷機がオルガニザシオンの技術供与を受けてケーバウ社において製造されたものであり、印刷局が、これをレイボルド機工を通じて購入したことは上記のとおりであるから、当該印刷機自体により、又はこれに関連した資料等を通じて、本件シムルタン印刷機に関する技術情報が、控訴人又はオルガニザシオンから被控訴人に対し、直接又は間接に提供、開示がされたこと自体は認められるというべきである。
しかし、後者のスーパーシムルタン印刷機に関する部分については、甲７４の図面が市川に交付されたことを認めるに足りる証拠はなく、その記載内容である技術情報が被控訴人に提供、開示されたことを認めるに足りない。すなわち、印刷局の職員川合淳郎が昭和５３年に「印刷雑誌１９７８（Vol．61）．１１」（甲７５）に寄稿した論文に、同図面とほぼ同一の図面を「スーパーシムルタン印刷機」として掲載されていることが認められるが、顧客に頒布された同印刷機の宣伝用のカタログ（乙７４）にもこれとほぼ同一の図面が掲載されていることからすれば、上記論文掲載の事実をもって、控訴人から被控訴人に甲７４の図面が提供、開示されたことを推認することはできず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。ウ　次に、本件技術情報①のうちの本件シムルタン印刷機に関する部分について、その特徴的な構成とされる上記イ～ホの構成のすべてが開示されたかどうかを見るに、イ～ニの構成については、本件シムルタン印刷機と同じ型式の記載されている図面である甲７０の１～４からその提供、開示を認めることはできるものの、ホの構成「インタリオセット方式を前記オフセット印刷機に組込むこと」に関しては、被控訴人も主張するとおり（原判決３６９頁１０行目以下参照）、そもそも「インタリオセット方式」の技術的意義が明確でない上、控訴人が本件技術情報①（本件シムルタン印刷機に関する部分）を特定するものであると主張する甲７０の１～４からもその記載を読み取ることができない。そうすると、上記ホの構成については、被控訴人に対して提供、開示された技術情報に含まれないものといわざるを得ない。


エ　したがって、本件技術情報①については、本件シムルタン印刷機に関する部分で、その特徴的な構成とされるイ～ニに限り、被控訴人に対する提供、開示を認めることができ、その余の部分は、これを認めることができない。
(3)　本件技術情報②について
本件技術情報②は本件２Ｐ凹版印刷機に関する技術情報であるところ、本件２Ｐ凹版印刷機がオルガニザシオンの技術供与を受けてケーバウ社において製造されたものであり、印刷局が、これをレイボルド機工を通じて購入したことは上記のとおりであるから、当該印刷機自体により、又はこれに関連した資料等を通じて、本件２Ｐ凹版印刷機に関する技術情報が、控訴人又はオルガニザシオンから被控訴人に対し、直接又は間接に提供、開示されたこと自体は認められるというべきである。
そこで、その特徴とされる構成が甲８４に開示されているかどうかを見るに、ハの構成「版胴に取付けられた刷版表面から残りの余分なインキを取除くために版胴と接触しつつ回転するクリーニングシリンダの外周表面上にゼラチンをコーティングし、このクリーニングシリンダを版胴の周速度よりも速い周速度で版胴と同一方向に回転させ、このクリーニングローラをトリクロロエチレンで洗浄すること」のうち、「クリーニングシリンダを版胴の周速度よりも速い周速度で・・・回転させ」る構成については、その開示を認めることはできないが、その余の構成に関しては、甲８４から開示を認めることができる。
(4)　本件技術情報③について
本件技術情報③は本件４Ｐ凹版印刷機に関する技術情報であるところ、本件４Ｐ凹版印刷機がオルガニザシオンの技術供与を受けてケーバウ社において製造されたものであり、印刷局が、これをレイボルド機工を通じて購入したことは上記のとおりであるから、当該印刷機自体により、又はこれに関連した資料等を通じて、本件４Ｐ凹版印刷機に関する技術情報が、控訴人又はオルガニザシオンから被控訴人に対し、直接又は間接に提供、開示されたこと自体は認められるというべきである。
そして、その特徴とされる構成についても、甲８５、８６からその開示を認めることができるから、本件技術情報③については、その被控訴人に対する提供、開示を認めることができる。
(5)　本件技術情報⑤以下について
ア　控訴人は、本件技術情報⑤以下について、同⑤は甲８７、同⑦は甲８８、同⑧は甲８９、同⑪は甲６４、同⑫は甲６５の１～５、甲６６、同⑬は甲７９、８０、同⑮は甲６９の１～１４、同⑱は甲９０～９３、同⑲は甲８０、同⑳は甲９４～９６、同は甲９７、同は甲１１２、同   は甲６７、同は甲７４、７６、同は甲１０６～１０８、同は甲１０９、同   は甲１１０、１１１を被控訴人に提供するなどして、これを被控訴人に提供、開示した旨主張する。イ　そして、上記甲号各証中、本件技術情報⑱に関する図面（甲９２）については、これとほぼ同一と認められる図面（乙７２）が、印刷局製造部長であった市川の保管していたものとして被控訴人から提出されていること、本件技術情報⑳に関するジオリから市川宛の昭和５２年（１９７７年）３月１２日付け書簡（甲９４）及び同じく同年５月４日付け書簡（甲９５）については、甲９４と同一の書簡（乙２８７）がやはり市川の保管していたものとして被控訴人から提出されていることから、これらが控訴人から被控訴人側に提供、開示されたこと自体は認められる（ただし、当該技術情報の開示として十分かどうかは後述する。）が、これらを除き、上記アの甲号各証の書面が、控訴人から被控訴人に対して交付されたことを認めるに足りる証拠はなく、また、当該書面を交付する以外の方法で、その記載内容である技術情報が提供、開示されたとも認めることはできない。なお、本件技術情報に関し、控訴人から市川宛の昭和５２年（１９７７年）２月１５日付けの書簡（甲４０）には、インタリオセットのプレートの製造方法に関する記述を別送する旨の記載があるが、この記載と本件技術情報との関連性を明らかにするに足りる証拠はないから、これをもって、本件技術情報の提供、開示を認めることはできない。同様に、本件技術情報に関し、控訴人から印刷局製造部長の川合淳郎宛の昭和５７年（１９８２年）１１月１１日付け書簡（甲３３）には、ハイ・フリークエンシー溶接の装置に関する書面を同封する旨の記載があるが、同封された書面の記載内容は明らかでなく、これをもって、本件技術情報の提供、開示を認めることはできない。
また、本件技術情報は、ナンバリング機械に関する技術情報であることから、被控訴人が購入した２色の番号付け用のニューメロータ印刷機との関連性が問題となり得るが、その関連性を具体的に明らかにする証拠がない上、かえって、控訴人の主張によれば、本件技術情報は、昭和５４年（１９７９年）に被控訴人に開示したとされるものであるから、昭和４１年（１９６６年）までに購入された上記ニューメロータ印刷機の導入に伴って同印刷機に関して提供、開示されたものとも認められない。


さらに、控訴人は、乙２８４～２９３（控訴人と市川との間でやり取りされた書簡等）は、本件技術情報の被控訴人への提供、開示を基礎付けるものである旨主張する。確かに、ジオリから市川宛の昭和５２年（１９７７年）３月２１日付け書簡（乙２８７）中には、「ワイピング・システム」、「放流に関する問題」、「インタリオセット方式」等に、同じく昭和５０年（１９７５年）４月２日付け書簡（乙２８８）中には「スーパーインタリオ機用のウォーターワイピング槽の図面」に、市川からジオリ宛の昭和５１年（１９７６年）１０月２０日付け書簡（乙２９０）中には、「ＰＶＣ・ワイピング・ローラ」に、同じく同年６月３０日付け書簡（乙２９２）中には、「水性ワイピング」に、それぞれ言及されていることは認められるものの、その具体的な技術的内容は、これを知る手掛かりさえないものであって、本件技術情報に関連するものと認めることはできず、したがって、その被控訴人に対する提供、開示を裏付けるものということはできない。ウ　控訴人は、当審において、本件技術情報の提供、開示を立証するため、文書提出命令の申立てをし、当審における主要な攻撃防御の訴訟活動が同申立ての採否をめぐって行われた経緯にかんがみ、この点について付言する。上記文書提出命令の申立ては、昭和５１年（１９７６年）１０月から昭和５７年（１９８２年）１１月までの間の控訴人又はジオリから市川ら宛の書簡（甲２７、３１、３３、４０、４４、９５）（その背景については上記１参照）中で言及されている会合記録その他の資料及び本件印刷機に関する包括的な資料をその対象文書とし、文書の所持者を被控訴人又は市川とするものである。しかし、そもそも上記の対象文書の主要なものは、控訴人の主張に従えば、控訴人が秘密性のある本件技術情報に関するものとして特に被控訴人に提供したとされるものであって、本来的には控訴人側で作成され、保管されているべき資料にほかならない。上記申立ては、そのような秘密技術情報の開示に係る資料を、本訴の提起から１６年余りを経過した当審において、自らが保管、所持していないからとの理由で被控訴人又は市川に対してその提出を求めるものであるから、そのこと自体からしても、当該対象文書に秘密として管理されている情報が記載されていることは期待し難く、また、証拠の偏在を是正するという文書提出命令の本来の機能にはそぐわない申立てといわざるを得ない。換言すれば、控訴人において、当該文書を保管していないという事実自体、その記載内容が秘密として管理されている情報でないことを強く推認させるものというべきである。当裁判所は、念のため、被控訴人に対し、当該申立てに係る文書中被控訴人又は市川において現に所持している文書の任意提出を促し、被控訴人より、これが乙２９０～２９２として提出されたが（その余の文書については、甲１８４にも照らすと、被控訴人又は市川において所持していることを認めるに足りない。）、本件技術情報の提供、開示を何ら裏付けるようなものではなかったことは、上記イのとおりである。以上のような審理経過の下で、当裁判所は、上記文書提出命令の申立てにつき、証拠調べの必要性を欠くことを理由として却下したものであるが、このような経過に照らしても、上記イの認定はやむを得ないというほかない。エ　以上のとおり、本件技術情報⑤以下については、同⑱に関する甲９２、同⑳に関する甲９４、９５が被控訴人に提供されたことが認められるが、その余の各技術情報の被控訴人に対する提供、開示の事実を認めることはできない。そこで、甲９２、９４、９５からそれぞれ本件技術情報⑱、⑳の提供、開示が認められるかどうかを見るに、本件技術情報⑳については、甲９５に記載されていることが認められるが、本件技術情報⑱については、甲９２のみによっては、その提供、開示を認めることができない。すなわち、甲９２は、何の説明記載もない図面であって、控訴人の主張によっても、甲９０、９３の技術文書及び甲９１の図面と併せて本件技術情報⑱が特定されるものとされているところ、甲９０、９１、９３が被控訴人に提供、開示されたことを認めるに足りる証拠がないことは上記のとおりであるから、結局、甲９２が被控訴人に提供されたという事実のみから本件技術情報⑱の提供、開示がされたことを認めるに足りず、他にその的確な証拠はない。
したがって、本件技術情報⑳については被控訴人に対する提供、開示は認められるものの、本件技術情報⑤～⑲、～については、そもそも、被控訴人に対するその提供、開示が認められない以上、その余の点について判断するまでもなく、その秘密保持義務の確認、差止め等及び同秘密保持義務違反を理由とする損害賠償請求のいずれも理由がないというべきである。
３　本件技術情報の秘密性について
(1)　進んで、被控訴人に対する提供、開示が認められる本件技術情報①（ただし、本件シムルタン印刷機に関する部分で、特徴的構成イ～ニの部分に限る。）、②（ただし、クリーニングシリンダの周速度に関する構成を除く。）、③及び⑳の秘密性について判断する。
ア　本件技術情報①について
本件技術情報①は本件シムルタン印刷機に関する技術情報であるところ、控訴人は、その特徴とする構成として、「イ　互いに圧接されつつ互いに反対方向に回転する同一の径を有する一対のゴム胴を使用すること、ロ　紙幣の表面および裏面の背景を構成する全ての色を夫々対応するゴム胴上に集めること、ハ　シートを一対のゴム胴間を通過させることによりシートの両面に前記背景を一度で印刷すること、ニ　ゴム胴に向けてシートを送り込むために揺動するスインググリッパ装置を使用すること、又はゴム胴に向けてシートを送り込むために急速な回転と停止とを交互に繰り返すストップドラムを使用すること」との各点を挙げる（インタリオセット方式に係るホの構成を除く。）。
しかし、ニの構成（スインググリッパ装置又はストップドラム）については、昭和２９年（１９５４年）１月印刷学会出版部発行の「印刷雑誌１９５４年１月号」（乙４０の１、２）、昭和３４年（１９５９年）１０月１０日印刷学会出版部発行の「印刷機械」（乙２１の１、７）、昭和３９年（１９６４年）２月にドイツ国内で発行された定期刊行物「フォルムウントテヒニク」（乙１９の４）及び同年３月に同様に発行された定期刊行物「フォルムウントテヒニク」（乙１９の１～３）の各記載から、遅くとも昭和３９年（１９６４年）以前に、給紙装置に関する周知慣用の技術とされていたことが認められる。そして、本件シムルタン印刷機自体については、前掲乙１９の２において、その構造を示す略図とともに紹介されており、その記載によれば、本件技術情報①のその余の構成についても、これを看取することができる。


そうすると、本件技術情報①のうちの被控訴人に提供、開示された技術情報は、昭和３９年（１９６４年）ころまでには刊行物によって公知となった技術情報にすぎないというべきであるし、また、前掲乙１９の２中の本件シムルタン印刷機の紹介記事が、控訴人の意思に反してその秘密として管理する技術情報を漏泄したものであることをうかがわせる事情は見いだせないから、上記技術情報については、控訴人が秘密として管理していた情報であるということもできず、いずれにせよ、その秘密性を認めることはできない。
イ　本件技術情報②について
本件技術情報②は本件２Ｐ凹版印刷機に関する技術情報であるところ、控訴人は、その特徴とする構成として、「イ　圧胴と版胴間に向けてシートを送り込むために揺動するスインググリッパ装置を使用すること、ロ　版胴に取付けられた刷版表面から余分なインキを取除くために版胴と接触しつつ回転するプレワイピング装置を使用すること、ハ　版胴に取付けられた刷版表面から残りの余分なインキを取除くために版胴と接触しつつ回転するクリーニングシリンダの外周表面上にゼラチンをコーティングし、このクリーニングシリンダを版胴と同一方向に回転させ、このクリーニングローラをトリクロロエチレンで洗浄すること、ニ　版胴にインキを供給するための複数のインキローラ列を夫々別個の駆動モータにより駆動すること、ホ　印刷されたシートをシートスタッカーに搬送するためにチェーン搬送装置を使用すること、ヘ　印刷を完了したシート間に中間紙を挿入するために中間紙供給装置を設けること」との各点を挙げる（ハの構成中のクリーニングシリンダの周速度に関する部分を除く。）。
しかし、イの構成（スインググリッパ装置）が周知慣用の技術にすぎないことは、上記アで述べたとおりであるし、その余の構成については、ジオリの特許出願に係る特許公報（特公昭３９－５１１６号公報、乙４８）、前掲乙１９の２中の「ケーバウ枚葉凹版輪転印刷機」を紹介、説明する記載及び前掲乙４０の２の「ケーバウ・ジオリ３色凹版印刷機」の略図に開示されていることが認められる。なお、これらの本件２Ｐ凹版印刷機の紹介記事等が、控訴人の意思に反してその秘密として管理する技術情報を漏泄したものであることをうかがわせる事情を見いだせないことは、上記アと同様である。
そうすると、本件２Ｐ凹版印刷機に関する技術情報である本件技術情報②（クリーニングシリンダの周速度に関する部分を除く。）は、その一部に、周知慣用の技術（イの構成）を含むほか、ジオリ自身の特許出願に係るものとして特許出願公告され、あるいは、本件２Ｐ凹版印刷機を紹介する刊行物において、その特徴的な構成として理解し得る内容で公表されているのであるから、これを全体として見た場合、控訴人が秘密として管理していた技術情報であるということはできず、その秘密性を認めることはできない。仮に、控訴人において上記技術情報を秘密として管理していた時期があったとしても、遅くとも、上記各刊行物の発行された昭和３９年（１９６４年）ころまでにはその秘密管理性は失われていたというべきである。
ウ　本件技術情報③について
本件技術情報③は本件４Ｐ凹版印刷機に関する技術情報であるところ、控訴人は、その特徴とする構成として、「イ　シートを圧胴に移送して圧胴と版胴間で印刷を行うために急速な回転と停止とを交互に繰返すストップドラムを使用すること、ロ　版胴に取付けられた刷版表面から余分なインキを取除くために、版胴と接触しつつ回転するクリーニングシリンダと、版胴と接触しつつ回転するプレワイピングシリンダとを使用すること、ニ　版胴にインキを供給するインキローラ列において、ダクトローラを具えたインキダクトを用いると共に、一つの硬質ローラにインキを交互に移送する二つの振動体を用い、この硬質ローラがインキを二つのゴムローラに移送し、次いでこれら二つのゴムローラが刷版と接触する着肉ローラにインキを移送し、インキングキャリッジがこのような型式の三群のローラ列を具えていること、ホ　印刷されたシートを重ねておくために一対のシートスタッカを使用すること」との各点を挙げる。
しかし、上記の構成中、ニの二つの振動体による硬質ローラへのインキの交互移送に関する部分を除くほか、そのほとんどは、被控訴人に提供、開示された本件技術情報②と共通するものであり、周知慣用の技術（イの構成）以外の構成は、前掲乙１９の２、乙４０の２及び乙４８に開示されていることが認められる。そして、本件２Ｐ凹版印刷機とは異なる構成である、ニの構成中の二つの振動体による硬質ローラへのインキの交互移送に関する部分に関しては、控訴人の特許出願に係る特開昭６０－４２０４４号公報（乙５４）に開示されていることが認められるから、結局、本件４Ｐ凹版印刷機に関する技術情報である本件技術情報③は、これを全体として見ても、控訴人が秘密として管理していた技術情報であるとはいえず、その秘密性を認めることはできない。仮に、控訴人において上記技術情報を秘密として管理していた時期があったとしても、遅くとも、前掲乙５４の公報の公開された昭和６０年（１９８５年）ころ（ニの構成中の二つの振動体による硬質ローラへのインキの交互移送に関する部分を除くと、昭和３９年（１９６４年）ころ）までにはその秘密管理性は失われていたというべきである。
エ　本件技術情報⑳について
本件技術情報⑳は、控訴人の特許出願に係る特開昭５８－１０７３４１号公報（乙２３５の１）及び特公平２－５４２２５号公報（乙２３５の２）に実質的に開示されていると認められるから、控訴人が秘密として管理していた技術情報であるとも、非公知の技術情報であるともいえず、その秘密性を認めることはできない。なお、控訴人は、乙２３５の１、２は本件技術情報⑳のすべての要件を満たしたものではなく、その秘密性を否定する根拠たり得ない旨主張するところ、確かに、同号証の公報には、「シートに付されたコード」としてバーコードを使用することは明記されていないが、バーコードを使用する技術自体は周知慣用のものにすぎないから（平成６年６月３０日日本工業出版株式会社発行の「知っておきたいバーコードの知識」〔乙２３６〕、平成８年１０月２５日財団法人日本規格協会発行の「バーコードのおはなし」〔乙２３７〕）、上記の認定判断を左右するものとはいえない。


(2)　控訴人は、信義則上の秘密保持義務を検討するに当たって、不正競争防止法上の営業秘密の要件としての秘密管理性を持ち出す必要はない旨主張するが、本件において、控訴人が秘密として管理するとはいえないものや公知となった技術情報についてまで、その保持義務を被控訴人に負わせるべき信義則上の根拠は見いだせないから、上記主張は採用することができない。なお、控訴人の主張する契約に基づく義務及び本件覚書に基づく義務に関しても、実質的な秘密か否かを問うことなく特定の技術情報について保持義務を課するといった合意があるような場合であれば格別、本件において、そのような合意を認めるに足りる証拠はない上、そもそも控訴人の主張自体において、契約に基づく義務の根拠とするのは、本件印刷機等の売買契約における当事者の意思解釈による黙示的な合意であるし、本件覚書に基づく義務の根拠とするのは、本件覚書（甲８）中の「秘密として扱われるべきもの」ないし「秘密情報」との抽象的、包括的な条項であるから、その主張を前提としても、秘密として管理されている技術情報とはいえないものや公知の技術情報までがその対象となると解することはできない。また、控訴人主張の不正競争防止法に基づく義務については、平成２年改正法の施行前日（平成３年６月１４日）までに保有者から示された営業秘密を、その施行後に使用、開示する場合にも、同法による改正後の旧不正競争防止法（昭和９年法律第１４号）の適用はあるが（平成２年改正法附則２条）、上記のとおり秘密性を欠く情報までその対象となるものでないことは当然である。
さらに、控訴人は、本件技術情報の秘密性を判断するに当たり、当該技術情報を個々の要素に分断することなく、各要素を組み合わせた総体を一体不可分の技術情報として取り扱う必要があり、公知技術の組合せに係る秘密技術情報も保護されるべきである旨主張する。確かに、秘密性の要件としての非公知性に関する限り、個別には公知の要素の組合せに係る技術情報であっても、これを全体として見た場合に、当然には非公知性を失うものでないということはできるが、自ら又は第三者を通じて公開している技術と周知技術のみから成るような技術情報が、全体として秘密管理性を認めることのできないことは当然である。本件において、被控訴人に対する提供、開示が認められるもの、すなわち、本件技術情報①（ただし、本件シムルタン印刷機に関する部分で、特徴的構成イ～ニの部分に限る。）、②（ただし、クリーニングシリンダの周速度に関する構成を除く。）、③及び⑳は、いずれも、その構成中に周知慣用の技術にすぎないものが含まれているほか、控訴人又はジオリにおいて特許出願の上公開され、あるいは本件印刷機自体の構成として雑誌等に紹介されるなどして控訴人が秘密として管理するとはいえないものであるから、これを総合的に検討した場合に、全体としての当該技術情報の秘密管理性を否定せざるを得ないのであって、控訴人の上記主張は、上記の認定判断を左右するものではない。
(3)　以上のとおり、本件技術情報①（ただし、本件シムルタン印刷機に関する部分で、特徴的構成イ～ニの部分に限る。）、②（ただし、クリーニングシリンダの周速度に関する構成を除く。）、③及び⑳は、いずれも刊行物等によって公知となった技術情報であるか、又は控訴人が秘密として管理する技術情報とはいえないものであるから、その余の点について判断するまでもなく、当該技術情報についての秘密保持義務の確認及びその開示等の差止めを求める控訴人の請求は理由がない。
４　損害賠償請求について
(1)　控訴人は、損害賠償請求の原因となる本件技術情報に係る秘密保持義務違反の具体的な内容として、昭和３９年以降に行われたという被控訴人から小森に対する本件技術情報の開示、漏泄を主張する（原判決５１頁末行～５３頁１行目参照）ので、本件技術情報①（ただし、本件シムルタン印刷機に関する部分で、特徴的構成イ～ニの部分に限る。）、②（ただし、クリーニングシリンダの周速度に関する構成を除く。）、③及び⑳に関して、刊行物等によって公知となり、又は秘密管理性を失う以前に、上記主張に係る本件技術情報の開示、漏泄がされたかどうかを、以下検討する。
(2)　まず、本件技術情報①、②については、本件技術情報の開示、漏泄がされたという昭和３９年ころまでには、被控訴人に提供、開示された技術情報が公知となり、又は秘密管理性を失っていたことは上記３のとおりであるから、その小森に対する開示、漏泄を原因とする損害賠償請求は理由がない。また、本件技術情報③については、ニの構成中の二つの振動体による硬質ローラへのインキの交互移送に関する部分を除き、昭和３９年ころまでには、控訴人においてその秘密管理性を失っていたことは上記３のとおりである。そして、ニの構成中の二つの振動体による硬質ローラへのインキの交互移送に関する部分に関しては、小森印刷機の構成を示す原判決別紙図面一（甲１５０）、三（甲１５２）、五（甲６０の２）によっても、その構成を読み取ることはできず、他に小森印刷機が上記構成を備えていたことを認めるに足りる証拠はない。そうすると、上記二つの振動体による硬質ローラへのインキの交互移送に関する構成に係る技術情報が、小森に対して開示、漏泄されたことを認めることはできず、その余の構成については、本件技術情報の開示、漏泄がされたという昭和３９年ころまでには、秘密管理性を失っていたのであるから、結局、本件技術情報③についても、その小森への開示、漏泄を原因とする損害賠償請求は理由がない。さらに、本件技術情報⑳については、そもそも小森に対する開示、漏泄を認めるに足りる証拠がないから、その開示、漏泄を原因とする損害賠償請求も理由がない。
５　結論
以上のとおり、控訴人の被控訴人に対する請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がないから、これを棄却した原判決は相当であって、本件控訴は理由がない。
よって、本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担並びに上告及び上告受理申立てのための付加期間の指定につき民事訴訟法６７条１項本文、６１条、９６条２項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　原　勝　美
裁判官    　長　沢　幸　男
裁判官    　宮　坂　昌　利


平成１６年１２月２２日判決言渡
平成１６年（少コ）第１８７８号（通常訴訟移行）受講料等返還請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１２月１日
判　　　　　　　　　　決
主　　文
１　被告は，原告に対し，金４０万５０００円及びこれに対する平成１６年３月２６日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は１０分し，その９を被告の，その余を原告の負担とする。４　この判決は第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告に対し，金４６万６０００円及びこれに対する平成１６年３月２６日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
（１）　原告は，被告に対し，平成１６年３月２６日，被告が経営するリフレクソロジースクール「○○○スクール」に入学のため，受講料４６万２０００円と損害賠償責任保障制度金４０００円の総額４６万６０００円を納入した。（２）　原告が，初回授業を受けたのは，同年４月２２日であるが，そのときには指先の状態に対する指導があり，２回目，同年５月６日に登校すると，担当インストラクターから指先がリフレクソロジーには不向きなので１回分の授業料を引いた全額を返すから退学するよういわれた。この時は，このまま続けたいと申し出たが受け入れられなかった。
その後，同年５月２７日，被告の担当者から電話で，１回分の授業料１万６０００円のほか事務手数料５万２５００円，教材費２万１０００円も控除した３７万２５００円が返金する金額である旨通告があった。
（３）　原告と被告との契約は在学契約という準委任契約（被告経営のスクールにて受講後，被告が「プロのセラピストとしての活躍を徹底バックアップ」して，直営サロンに勤務したり，様々な求人が数多く寄せられている被告による求人情報の公開により就職したり，独立開業をバックアップしてもらう契約）であり，被告の原告に対する退学処分はこの準委任契約の一方的解除である。被告が入学前に爪に関する何らの説明もなく，原告の爪の形状を理由に原告との準委任契約を一方的に解除した事実は債務不履行を構成する。（４）　よって，原告は，被告に対し，債務不履行に基づく損害賠償として，総額４６万７５７０円（受講料の振込料金２９０円及び通学交通費１２８０円を加算）の内４６万６０００円及びこれに対する受講料を振り込んだ同年３月２６日から支払済みまで年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。
２　被告の「紛争の要点」に対する認否及び主張
（１）　原告が，平成１６年３月２６日，被告の経営するリフレクソロジースクール「○○○スクール」に入学のため，受講料４６万２０００円（教材費等を含む。）を被告に納入したことは認める。
ただし，原告が賠償責任保障制度金４０００円を被告に納入したという主張は否認する。
（２）　原告は，同年５月６日，Ａインストラクターから退学するようにいわれと主張するが，その時，Ａは，原告に対し，「前回も指の状態を見せていただきましたが，リフレクソロジーは指先をしっかり使う技術なので，Ｂさんの今の指の状態ではしっかりした技術を習得するのは難しいと思われます。」と説明をした上で，現段階では，爪を切っても深爪となってしまう懸念があるが，ある程度の時間をかけて爪を短くし続ければ，指先の肉が自然に盛り上がってきて，リフレクソロジーに適した形に変化していくことから，指先をリフレクソロジーに適した状態に作ってから，改めて受講することを勧める趣旨で，「受講を継続できないことはありませんが，いったん指を作った上で，受講をお勧めします。３ヶ月，６ヶ月たって指先の肉が盛り上がってきたら，改めて受講することも可能ですよ。」と話をしたものであり，指先の状態が不向きなので退学するようにといった事実はない。
（３）　原告と被告との間で締結された契約は，被告が，原告に対し，リフレクソロジーに関する知識や技術を習得するための教材　　　　　を提供し，講義や実習，それに関連しての役務提供を行い，原告としては，その対価として，受講料を支払うという無名契約であ　　　　る。原告としては，全講義を受講した上で，資格認定試験に合格すれば，日本リフレクソロジー協会よりセラピストの資格認定を　　　　受けることができる対価として，４６万２０００円を納入したものである。原告は，被告に納入した金額は，４６万６０００円と主張す　　　　るが，差額の４０００円は保険料であり，原告が，△△△保険会社に支払ったもので，被告が受領したものではないし，原告が自　　　　ら解約手続をすればいくらかは返金されるものである。


（４）　原告は，同年３月１５日に受講申込みをした上で，同月２６日に受講料を支払っているところ，受講申込書（乙１５号証）の確　　　　認事項欄には，「納付した受講料については，原則として受講生の都合による返金のご請求は行われないことを確認致します。」　　　　という記載があり，原告としては，入金前に，この確認事項を確認した上で，署名捺印をして，入校の申込みをし，被告は，入校　　　　　の承諾をしている。また，甲２号証の募集要項は，入校前に渡されるもので，（ご注意）欄に「ご入金後の受講生のご都合による　　　　　返金のご請求は原則としてお受けできませんので，予めご了承ください。」と記載してあることから，いずれにしても，原告，被告間には募集要項の内容である入金後の返金はできない旨の特約があるというべきである。これは，被告の運営するスクールでは，受講生は，入校すれば，教材一式を取得することができ，講義については，仮に欠席をしても，授業の振替や補講により予定された全講義を受講することが可能であり，資格認定試験についても，合格するまで，回数制限なく受験機会を与えられるという地位を得られる一方，被告としては，受講生がそれらの地位を放棄して，休学や中途退学をしても，新たな受講生の補充ができないことから，受領した受講料全額が，受講生に退学時までに与えた利益の対価及び被告に発生した損害として構成されるからである。
原告は，希望すれば，受講を継続することはできたが，自らの選択で中途退学を決意し，受講料の対価として得ていた地位を放棄し，受講を中途で取りやめることにしたものである。
したがって，納入した額の全額の返還を求める原告の請求は理由がない。（５）　仮に，中途退学の場合に，被告が受領した金員全額が，損害と認められないとしても，①原告は，教材を既に受領してお　　　　　　り，その教材の代金は２万１０００円であること，②開講準備から始まるスクールの事務内容については，「スクール事務」及び　　　　　　「インストラクターの事務」記載のとおりであり，人件費等を勘案すると，少なくとも５万２５００円以上の事務手数料がかかってい　　　　　ること，③被告は，特定商取引法上の特定継続的役務提供取引を行っているいるわけではないが，英会話学校等においても，　　　　　サービス開始後は，既に受けたサービスの対価のほか，中途解約金として５万円又は１ヶ月あたりの授業料のいずれか低い額を取得できると定められていることからすれば，事務手数料が少なくとも５万２５００円かかるという被告の主張の合理性が裏付　　　　　けられること，④原告は，授業を１回受講しており，１回分の授業料については，１万６０００円になることから，少なくとも被告の　　　　　既履行の対価及び費用だけで８万９５００円になる。これは，被告同種事業者としても，中途退学者が生じた場合に被る平均的　　　　　な損害額であるから，原告としても返還請求できる根拠はない。なお，１回分の授業料の計算式は次のとおりである。　　　　　　　　　　　　　｛入金額－保険料－（教材費＋事務手数料）｝÷講義回数＝１回の授業料　｛４６万６０００円－４０００円－（２万１０００円＋５万２５００円）｝÷２４≒１万６０００円
（６）　×××サポート制度における保険契約は，加入者である受講生と引受保険会社である△△△保険会社との間の直接の契　約であり，△△△保険会社の代理店である□□□有限会社がすべての事務処理を行っている。甲３号証の「保険契約者」欄　　には，日本リフレクソロジー協会」と記載されているが，これは，△△△保険会社が，保険制度上の団体割引を適用するため　　に団体名を表示する趣旨で記載したもので，被告が契約当事者であることを示すものではない。×××サポート賠償責任保険　は，被告が，△△△保険会社と共同で開発した独自のセラピスト保険であり，受講生が個人として賠償責任を負ったり，自分　　が怪我をしたときに備えて加入するものである。原告が被告に対し，その返金を求めることは理由がない。
４　争点
（１）　原告は，自主退学したのか，退学処分になったのか。
（２）　１回分の受講料返還義務の有無
（３）　教材費返還義務の有無
（４）　事務手数料返還義務の有無
（５）　保険料の返還義務の有無
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）について
証拠によれば，本件契約は，被告が，原告に対し，リフレクソロジーに関する知識や技術を習得するための教材を提供し，講義や実習，それに関連しての役務提供を行い，原告としては，その対価として，受講料を支払うという無名契約であることが認められ，さらに，この契約には，納付した受講料については，原則として，原告の都合による退学の場合には返金しない旨の，逆にいえば，被告による退学処分の場合には，返金する旨の特約があるとことが認められる。被告はこの特約に関して，本件においては，原告の都合による退学であり，返金の請求には応じられない旨主張する。そこで，本件が原告の都合による退学か，被告によって辞めさせられたのか，すなわち自主退学したのか，退学処分になったのかを判断する必要がある。　　　　　　　　　　　　　　　　　原告は本人尋問において，第２回授業開始１０分前に，Ａインストラクターから「１回目のレッスンの後，他のインストラクターと話をしましたが，Ｂさんの指先の状態では，教えることができません。既に，受講された１回分を差し引いた金額を返しますので，このままレッスンを受けることは無理と考えて下さい。いったんは，お金をお返しし，学校は退学ということになります。」といわれたという供述は信用でき，これに反する被告側の証人Ａ及び同Ｃの各証言は信用できない。
したがって，原告は，被告によって退学させられたと認めるべきであり，被告は原告の受講料全額の返還請求には，原則として応じなければならないというべきである。
２　争点（２）について


主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，別紙請求債権目録の原告欄記載の各原告に対し，同目録の各原告に対応する請求金額欄記載の金員及び同遅延損害金欄記載の金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らないしその被相続人らが，南証券株式会社（以下「南証券」という。）に対して「ミナミ・ハイイールドボンド」と称する社債（以下「本件社債」という。）の購入を申し込み，南証券にその代金を預託したが，その後，被告により，南証券について証券取引法（以下「法」という。）７９条の５５第１項の顧客資産返還困難の認定，公告が行われたことから，そのような場合に証券会社の一般顧客に対して一定の補償対象債権に係る支払をすることを業務としている被告に対し，原告らが，前記預託金は，法７９条の５６第１項により保護されるべき顧客資産であり，同項に基づき，南証券に預託した預託金相当額の補償金が支払われるべきであると主張して，当該補償金の支払及びこれに対する平成１２年１１月１３日（被告の原告らに対する補償金支払拒絶通知の発送日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１　前提となる事実（争いのない事実以外は証拠を併記）
(1)　当事者
ア　原告ら（ただし，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅを除く。），Ｆ及びＧ（以下「本件社債購入者ら」という。）は，南証券において販売された本件社債を購入した者である。
原告ＡはＦの妻であり，原告Ｂ，同Ｃ及び同ＤはＦの子であり，平成１３年９月２６日Ｆが死亡したことにより，原告Ａは２分の１の割合で，原告Ｂ，同Ｃ，同Ｄは，各６分の１の割合で，Ｆの被告に対する債権をそれぞれ相続した（甲６の１ないし４）。また，原告Ｅは，Ｇの妻であり，平成１２年２月８日Ｇが死亡したことにより，Ｇの被告に対する債権を相続した（甲２４，２５）。
イ　法第４章の２は，投資者保護基金（以下「基金」という。）の設立，業務等について定めており，被告は，これに基づいて設立された，基金たる法人である。基金は，法７９条の５６の規定による一般顧客に対する支払その他の業務を行うことにより投資者の保護を図り，もって証券取引に対する信頼性を維持することを目的とする（法７９条の２１）。
ウ　南証券は，本件社債の販売を行った証券会社で，被告に会員として加入し，被告により，法７９条の５５第１項の認定が行われ，かつ，平成１２年３月２１日，同項の公告も行われた認定証券会社である。
(2)　基金により保護される資産
法７９条の５６第１項により，基金は，会員たる認定証券会社の一般顧客（証券会社の本店その他の国内の営業所の顧客であって当該証券会社と証券業又は証券業に付随する業務に係る取引をする者（適格機関投資家及び国，地方公共団体その他の政令で定める者を除く。）をいう。法７９条の２０第１項）の請求に基づき，法７９条の５５第１項により公告した日（以下「認定公告日」という。）において現に当該一般顧客が当該認定証券会社に対して有する債権（当該一般顧客の顧客資産に係るものに限る。）であって基金が政令で定めるところにより当該認定証券会社による円滑な弁済が困難であると認めるもの（補償対象債権）につき，内閣府令・財務省令で定めるところにより算出した金額を支払うものとされている。そして，「顧客資産」とは，以下の①ないし④をいう（法７９条の２０第３項）。①　証券先物取引等及び信用取引等について証券会社が一般顧客から預託を
受けた金銭及び有価証券（同項１号）
②　証券業に係る取引（有価証券店頭デリバティブ取引等を除く。③において同じ。）に関し，一般顧客の計算に属する金銭又は証券会社が一般顧客から預託を受けた金銭（①に掲げる金銭を除く。）（同項２号）③　証券業に係る取引に関し，一般顧客の計算に属する有価証券又は証券会社が一般顧客から預託を受けた有価証券（証券会社が保護預りをするために一般顧客から預託を受けた有価証券を含み，①に掲げる有価証券，契約により証券会社が消費できる有価証券その他政令で定める有価証券を除く。）（同項３号）
④　①ないし③に掲げるもののほか，政令で定めるもの（同項４号）(3)　南証券による本件社債の販売及び本件社債購入者らによる本件社債の購入ア　南証券は，平成１１年１１月２３日より，本件社債の販売広告を行い，販売を開始した。本件社債は，南土地建物株式会社，ミナミ・アセット・マネジメント株式会社及び南インベストメント株式会社の各社を発行会社とする社債であり，その払込期日は平成１１年１２月３１日とされていた（甲５，乙１，２，乙３の１ないし３，乙５の１ないし３の各１及び２）。
イ　本件社債購入者らは，平成１１年１１月２３日から同年１２月３１日までの間に，南証券に対し，本件社債の購入を申込み，Ｆは５００万円，Ｇは２０００万円，その余の本件社債購入者らは各請求金額と同額の金員を支払った（甲１３の１ないし２３（１３の２２について枝番を含む。），甲１４の１ないし１７（１４の１５について枝番を含む。），甲１５の１ないし３５，甲１６の１ないし３６（１６の３５について枝番を含む。））。
ウ　平成１２年１月下旬ころ，本件社債購入者らに対して，発行会社名義の「預り証」が交付された（甲１６の１ないし３６（１６の３５について枝番を含む。），乙６の１ないし３）。
(4)　南証券についての法７９条の５５第１項の認定，公告までの経緯ア　金融監督庁は，平成１１年１２月１４日，南証券に対し，本件社債は私募債と称して勧誘されているが，公募に該当し，法４条に違反することを理由に勧誘行為の禁止命令を出した。


イ　関東財務局は，平成１２年２月２１日，南証券の検査に着手し，南証券が上記命令に違反して，その後も本件社債の販売を行っていたことから，同月２８日，南証券に対し同社札幌支店の営業の全部停止３か月及び全店における本件社債の販売停止３か月の行政命令を出した。
ウ　金融監督庁は，同年３月６日，金融機関等の更生手続の特例等に関する法律に基づき，東京地方裁判所に南証券の破産の申立てを行い，関東財務局は，同日，同社に対し，分別管理違反等を理由に同社の全店の業務停止６か月の処分を行った。
エ　関東財務局は，同月１４日，警視庁に対し，南証券を告発する告発状を提出した。
オ　証券取引等監視委員会は，同月１５日，本件社債の募集について有価証券の募集のための偽計を用いる行為に該当するとして行政処分を求める勧告を出した。
カ　金融監督庁から南証券の破産申立てを行った旨の通知を受けた被告は，同月１６日，南証券について，法７９条の５４に基づき，顧客資産の返還に係る債務の円滑な履行が困難であるとの認定（法７９条の５５第１項）を行った（弁論の全趣旨）。
キ　東京地方裁判所は，同月２１日，南証券に対し，破産を宣告した（弁論の全趣旨）。
ク　被告は，同日，南証券につき，法７９条の５５第１項に基づく公告を行った。
(5)　被告から原告らへの通知
被告は，平成１２年１１月１３日，理事会で本件社債の購入者を保護しないことを決議し，原告らに対し，下記①ないし③の理由で原告らの債権は補償対象債権にならない旨の通知を発送した。
①　法令上，基金の補償対象債権は，認定公告日（南証券の場合は平成１２年３月２１日）において，一般顧客が証券会社に対して有する債権（法７９条の２０第３項に規定する顧客資産に係るものに限る。）とされていること。②　本件社債購入者らから南証券に振り込まれた本件社債の買付け代金は，契約上，払込期日の平成１１年１２月３１日をもって，本件社債各発行会社の計算に属する金銭になっており，顧客に対して，本件社債又は本件社債各発行会社の発行した預り証が交付されていること。
③　以上のとおり，南証券では，本件社債について，顧客からの社債券や金銭の預りはなく，南証券に対する補償対象債権は存在しないこと。
２　争点
①　法７９条の５６第１項所定の「請求」の存否
②　原告らの南証券に対する補償対象債権の存否
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点①（法７９条の５６第１項所定の「請求」の存否）について
（原告ら）
原告Ｅ及びＧを除く本件社債購入者らは，平成１２年４月ころから，法７９条の５５第１項により公告された届出期間内に，各々，被告に対し，補償金を支払うよう請求した。
（被告）
原告Ｅ及びＧを除く本件社債購入者らが，平成１２年４月ころから，法７９条の５５第１項により公告された届出期間内に，各々，被告に対し，補償金の支払を請求したことは否認する。
なお，被告は，原告らの一部から，本件社債の購入者が補償を受けられるか否かについて問い合わせを受けたことはある。
(2)　争点②（原告らの南証券に対する補償対象債権の存否）について
（原告ら）
本件社債購入者らが南証券に預けた金銭は，認定公告日現在においても，南証券が原告らから「預託を受けた金銭」であるから，法７９条の５６第１項，７９条の２０第３項２号により保護されるべき「顧客資産」であり，原告らは，南証券に対する補償対象債権を有する。
すなわち，南証券から本件社債各発行会社への金銭の移動はなく，本件社債購入者らの預託した金銭は，認定公告日において，現に南証券に存在していた。また，南証券と本件社債各発行会社との間の社債募集取扱契約は実体がなく不成立，無効であり，払込期日の約定も無効であるから，計算上も払込期日の経過により本件社債各発行会社に金銭が属することはない。加えて，本件社債の預り証や社債権は南証券が本件社債各発行会社の関与なしに発行したものであるから，これらの発行により本件社債各発行会社に金銭が属するものでもない。さらに，仮に，上記社債募集取扱契約が有効であるとしても，①南土地建物を除く本件社債各発行会社は実態のないペーパーカンパニーであったこと，南土地建物と南アセットマネジメントの代表者はいずれもＨであったこと，両社の従業員は南証券の従業員であったこと，両社と南証券の事務所は同じ建物内の同じフロアにあり，出入口は異なるものの，内部においては相互に行き来できる構造になっていたこと，本件社債各発行会社名義の預り証の発行作業はすべて南証券の従業員が行っていたことからすれば，本件社債各発行会社の法人格は否認され，南証券と経済的，実質的に同一の法人格というべきであり，また，②同契約は，南証券によって解約され，発行会社は異議なく解約を承認しているから，南証券に預託した金銭が払込期日の経過をもって本件社債各発行会社の計算に属する金銭となることはない。
被告は，原告らが南証券に対して有する債権は，不法行為債権であるから補償対象債権に該当しない旨主張するが，仮に原告らが南証券に対して有する債権が不法行為に基づく損害賠償請求権であるとしても，補償対象債権に該当する。すなわち，法文上，不法行為債権に該当すれば，補償対象債権にあたらないという制限はどこにもないばかりか，本件の原告らの南証券に対する不法行為債権は，顧客から預託を受けた金銭に関連して発生した債権であるから，本件では「顧客から預託を受けた金銭」（法７９条の２０第３項２号）に係る債権と同視できる。仮にそうでないとしても，「一般顧客の計算に属する金銭」（同項２号）に係る債権に該当する。


基金の制度趣旨は，一般投資家が証券会社の破綻によって被る財産的損害を補償して投資家の不安を除去し，証券市場の安定を図ることにある。しかるに，本件のように，歴史ある登録された証券会社で普通の取引として社債を購入した過失のない一般顧客が，被告によって保護されないとなると，普通の社債さえ発行会社の内部事情をつぶさに調べなければ安心して購入できないこととなるばかりか，過失のない善意の投資者を保護し，投資市場の信用を守るという基金の制度趣旨を根底から覆すこととなるから，何ら落ち度のない原告らの預託金は被告によって補償されなければならない。
（被告）
本件社債は商法上の社債であるから，商法の規定に従い，社債発行会社は，社債の募集が完了したときには，応募者に払込期日までに払込金額を払い込ませなければならず，その後に社債を発行することとされている。したがって，発行会社から事務取扱いの委託を受けている証券会社は，応募者から払込金を受領しているときには，これを払込期日に発行会社に引き渡さなければならない。そうであるとすると，本件で本件社債購入者らから払い込まれた金銭は，払込期日をもって本件社債各発行会社の計算に属する金銭となっており，本件社債購入者らから払い込まれた金銭が「預り金」として南証券に存在していたとは評価できない。そして，その後の社債券の交付や社債契約に基づく義務の履行などの問題は本件社債各発行会社と本件社債購入者らとの問題となる。なお，平成１２年１月下旬ころから，一部顧客に対し，本件社債各発行会社から預り証や社債券が発行されている。このことからも，払い込まれた金銭は本件社債各発行会社の計算に属する金銭になっているといえる。また，南証券の勧誘方法等に問題があったとしても，南証券に対する損害賠償請求の問題である。
よって，南証券についての認定公告日である平成１２年３月２１日現在，原告らが，南証券に対して，法７９条の５６に定める顧客資産の返還に係る債権（補償対象債権）を有していないことは明らかである。
なお，基金は，破綻証券会社に対して「顧客資産」の返還に係る債権（補償対象債権）を有する一般顧客に，その返還を円滑に行うことを目的とする法人であり，証券取引を行うに際して，一般顧客が損失・損害を被ったために証券会社に対して債権を有する場合の一般顧客の被った損失・損害のすべてを補償するものではない。本件は，南証券及び本件社債各発行会社の関係者らが，実体のないペーパーカンパニーを利用して，本件社債の払込金名下に，本件社債購入者らから金員を詐取した事案であるが，このような場合を含め，基金が前記の目的を超えて，投資リスクや証券会社に対する損害賠償請求権等のすべてを補償することはあり得ない。
第３　当裁判所の判断
１　争点①（法７９条の５６第１項所定の「請求」の存否）について原告らは，本件訴訟において，被告に対し，法７９条の５６第１項に基づく支払を求めている。ところで，同項の支払は，同項の認定証券会社の一般顧客から，法７９条の５５第１項により公告された届出期間内に請求がなされたことを前提としている。しかし，本件の全証拠によっても，原告らがこの届出期間内に請求をしたと認めるに足りない。
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求は理由がない。２　争点②（原告らの南証券に対する補償対象債権の存否）について仮に，原告らが法７９条の５６第１項に基づく請求をしたと認められるとしても，以下の理由で，原告らの南証券に対する補償対象債権は存在せず，いずれにせよ，原告らの請求は理由がない。
(1)　本件社債に関する取引は「証券業に係る取引」であるとの前提，すなわち，不法行為によるものではなく，適法な取引であるとの前提をとる場合には，本件社債購入者らから本件社債の代金として南証券に払い込まれた金銭は，商法３０３条の趣旨に照らし，払込期日である平成１１年１２月３１日をもって，本件社債購入者らから本件社債各発行会社に払い込まれたものと評価すべきであって，それ以後は，本件社債購入者らは，本件社債各発行会社に対して，社債権上の権利を行使し得るにすぎず，本件社債募集取扱会社である南証券に対して払い込んだ金銭の返還を求める地位にない（すなわち，払い込んだ金銭は原告らから南証券に対する「預託金」としての性質を失う。）ものと解される。したがって，認定公告日である平成１２年３月２１日において，原告ら又は本件社債購入者らが，南証券に対して法７９条の２０第３項の「顧客資産」に係る債権，ひいては法７９条の５６第１項の「補償対象債権」を有していると認めることはできない。
(2)ア　原告らは，南証券から本件社債各発行会社への金銭の移動はなかった旨主張するが，仮に払込期日において，南証券から本件社債各発行会社への金銭の移動がなかったとしても，そのことは，南証券と本件社債各発行会社との間で，社債募集取扱契約上の債務不履行の問題が生じ得るに留まり，平成１１年１２月３１日に本件社債購入者らから本件社債各発行会社に金銭が払い込まれたものと評価する前判示に影響を与えるものではないので，原告らの上記主張は理由がない。
イ　原告らは，南証券と本件社債各発行会社との間の社債募集取扱契約は実体がなく不成立，無効であり，払込期日の約定も無効であると主張するが，本件社債がそのような実体のない不成立ないし無効な契約により募集されたものであるとすれば，そもそも，本件社債購入者らが払い込んだ金銭は，「証券業に係る取引」（法７９条の２０第３項２号）に関する金銭（顧客資産）に該当せず，原告らが補償対象債権を有しているとは認められないから，原告らの上記主張も理由がない。
ウ　原告らは，南証券と本件社債各発行会社は法人格が同一であるから，南証券に預託した金銭が払込期日の経過をもって本件社債各発行会社の計算に属する金銭となることはない旨主張するが，仮に南証券と本件社債各発行会社が本件社債の発行に関する法律関係において法人格が同一と評価されたとしても，原告らは，南証券に対して社債権上の権利を主張し得るにすぎず，南証券に対して，法７９条の２０第３項の「顧客資産」に係る債権を有するものではないから，原告らの上記主張も理由がない。


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平成１７年(行ケ)第１０４０４号審決取消請求事件
平成１８年４月１３日口頭弁論終結
判決
原告松下電器産業株式会社
同訴訟代理人弁理士石原   勝
被告特許庁長官   中嶋誠
同指定代理人福田   裕司
同後藤時男
同杉野裕幸
同高木彰
同大場義則
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００４－２２３１７号事件について平成１７年２月２１日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「超音波式流量計」とする発明につき，平成７年５月１９日，特許を出願（平成７年特許願第１２０９７７号，以下「本願」という。請求項の数は４である。）し，平成１６年４月２３日付け手続補正書により明細書の補正を行ったが，同年９月２２日付けの拒絶査定を受け，同年１０月２８日，不服の審判請求を行った。
特許庁は，この審判請求を不服２００４－２２３１７事件として審理し，そ
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の結果，平成１７年２月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年３月８日，審決の謄本が原告に送達された。
２特許請求の範囲
平成１６年４月２３日付け手続補正書による補正後の本願の明細書及び図面（以下「本願明細書」という。）に記載された請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，下記のとおりである。
記「断面が矩形状の流量測定部と，前記流量測定部を挟んで配置された第一及び第二の超音波振動子と，前記超音波振動子の信号を基に流量を算出する流量演算部とを備え，前記流量測定部の矩形断面における短辺の長さを，前記長さを代表長さとして計算したレイノルズ数が層流域になる様に設定し，さらに前記第一及び第二の超音波振動子はこの短辺側に位置させた超音波式流量計。」
３審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平６－２４９６９０号公報（甲第１号証。以下「引用刊行物Ａ」という。）に記載された発明（以下「引用発明Ａ」という。），特開平５－１８０６７７号公報（以下「引用刊行物Ｂ」という。）に記載された発明（以下「引用発明Ｂ」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，とするものである。
審決は，上記結論を導くに当たり，引用発明Ａの内容並びに本願発明と引用発明Ａとの一致点及び相違点を次のとおり認定した。
(1)引用発明Ａの内容
「矩形断面の測定管１５と，前記測定管１５を挟んで配置されたトランスデューサ５，６と，前記トランスデューサ５，６の信号から時間差測定回路または伝搬時間逆数測定回路および伝搬時間差又は伝搬時間逆数差に比例し
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た流量を算出補正する演算回路とを備え，トランスデューサ５，６を測定管１５の長軸方向に装着した超音波流量計。」
(2)一致点
「断面が矩形状の流量測定部と，前記流量測定部を挟んで配置された第一及び第二の超音波振動子と，前記超音波振動子の信号を基に流量を算出する流量演算部とを備え，前記第一及び第二の超音波振動子はこの短辺側に位置させた超音波式流量計。」である点
(3)相違点
本願発明では「流量測定部の矩形断面における短辺の長さを，前記長さを代表長さとして計算したレイノルズ数が層流域になる様に設定している」の
に対して，引用発明には当該構成を有しない点
第３原告主張の取消事由の要点
審決は，相違点についての判断を誤り（取消事由１），本願発明の顕著な作用効果を看過したこと（取消事由２）により，引用発明Ａ，引用発明Ｂ及び周知技術に基づいて，当業者が本願発明を容易に発明することができたと誤って判断したものであるから，取り消されるべきである。なお，審決の引用発明Ａの認定及び本願発明と引用発明Ａとの一致点，相違点の認定は認める。
１取消事由１（相違点についての判断の誤り）
引用発明Ｂを引用発明Ａに適用することは困難であり，また，矩形断面管におけるレイノルズ数の求め方は周知でないのに，審決は，この点の認定判断を誤り，相違点についての判断を誤ったものである。
(1)引用発明Ｂを引用発明Ａに適用する困難性
審決は，引用発明Ａ及び引用発明Ｂが，乱流域では広い流量範囲にわたって高い精度の値を求めることが困難であるという解決すべき共通の課題を有しているとし，その課題を解決するために，引用発明Ａの「断面矩形状の測定管１５の大きさに注目し，管内を流れる流体のレイノルズ数Ｒｅを２３２
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０より小さくなるように管の大きさを制御することにより管内を流れる流体を層流にし精度の高い流量を求めるようにすることは当業者であれば容易に想到しうる」と判断したが，誤りである。
ｱ引用発明Ａと引用発明Ｂとでは，課題が異なる。
引用発明Ａは，測定管が断面円形である場合には，配管状況によっては，偏流や旋回流が発生し易く，管内の流れが乱されて，真の管内平均流速を求めることが困難であるという問題の解決を課題とするものである。他方，引用発明Ｂは，測定管が断面円形である従来例の測定管により広い流量範囲にわたって流量を計測する場合には，高流量域で乱流を計測しなければならなくなって高精度の計測が困難になるという問題の解決を課題とするものである。
引用発明Ａの課題は，配管状況の影響で管内の流れが乱されることによって高精度の流量計測を行うことが困難なことを問題としているのであるから，高流量域での高精度流量計測が困難であるという引用発明Ｂの課題とは無関係である。


引用発明Ａにおいて，測定管１５の中央部を断面矩形状としたのは，管内の流れが「配管状況の影響」によって乱されるという問題を解決するためであるから，引用発明Ａにおける中央部の断面の大きさ及び形状は，配管状況の影響によって流れが乱されないよう整流機能を営むように設定されればすむことである。したがって，引用発明Ａにおいては，高流量域においても層流状態が維持されるべく，管内を流れる流体のレイノルズ数Ｒｅを所定値以下となるように管の大きさ及び形状を設定しようとする必要性ないしは動機付けとなるものがない。
ｲ引用発明Ａと引用発明Ｂとでは，課題の解決方法が異なり，関連性がない。引用発明Ｂは，レイノルズ数を求める式（Ｒｅ＝Ⅴ・Ｄ／ν）における０Ⅴを変えることなく，Ｒｅを減少させるための手段として，流量を分岐管０
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と主管とに分配し，Ｄが小さい分岐管で流量計測を行うことによって，前記課題を解決したものである。したがって，引用発明Ｂは，全流量が流れる測定管の管内径や断面形状を変更して課題を解決しようとするものでないから，この引用発明Ｂの解決手段と，引用発明Ａにおいて断面矩形管の大きさ及び形状を変えようとすることとの間には全く関連性がない。ｳ以上のとおり，引用発明Ａと引用発明Ｂとは，解決すべき課題が全く異なるものであり，その課題の解決方法も異なり，関連性がないから，引用発明Ａの断面矩形状の測定管１５の大きさに注目し，高流量域において管内を流れる流体のレイノルズ数Ｒｅを２３２０より小さくなるように管の大きさを設定することにより，層流状態を維持できるようにし，広い流量範囲にわたって精度の高い流量を求めるようにすることは，当業者といえども容易ではないというべきである。
(2)矩形断面管におけるレイノルズ数の周知性
審決は，中村育雄＝大坂秀夫共著『工学基礎機械流体工学』（共立出版株式会社，１９９２年）９９～１００頁（甲第３号証，以下「甲３文献」という。）を挙げて，「断面が矩形状であり長辺Ｈが短辺ｈに比べて十分大きい管内を流体が流れる場合には，管内を流れる流体のレイノルズ数は管の短辺の長さに依存することは当業者にとって自明な事項である」として，「管の長辺が短辺に比べて十分長い条件の下で短辺の長さを代表値としてレイノルズ数を計算」することが容易である旨判断したが，誤りである。ｱ甲３文献には，円形断面の管の水力直径ｍがＤ／４であり，レイノルズ数ＲｅがＲｅ＝Ｖ・４ｍ／νで求められることから，矩形断面の管を流れる流体のレイノルズ数Ｒｅも同様の式で求められると仮定して，レイノルズ数Ｒｅを変数とする管摩擦係数λなどを，円管の場合と同様の方法で求めた試みが記載されている。しかし，「上述の考察で得られた円形断面の管との対応は完全なものではないことがわかります。したがって，各形状の管について
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実験が必要です。」との記載もあり，矩形断面の管を流れる流体のレイノルズ数Ｒｅを求める際に，その代表長さとして水力直径ｍ，Ｈを長辺長さ，ｈを短辺長さとすると，ｍ＝４Ｈｈ／２（Ｈ＋ｈ）を用いることは確立された技術事項ではない。
ｲまた，被告が援用する乙第１号証における試みは，矩形断面管における管摩擦係数λをＲｅ及びｂ／ｈとの関連で求めようとするものであり，しかも層流の場合に限定したものであるから，矩形断面管内の流体が層流から乱流に変わる際の指標としてのレイノルズ数Ｒｅ（臨界レイノルズ数値）を求めることとは無関係の試みであり，矩形断面管において，本願発明の「その短辺長さを，前記長さを代表長さとして計算したレイノルズ数が層流域となる様に設定」するという考えに想到し得るような示唆事項を見いだすことはできない。
ｳしたがって，管内を流れる流体のレイノルズ数は管の短辺の長さに依存することは当業者にとって自明な事項であるとするのは，理由のないものであり，また，乙第１号証の記載からも，短辺の長さを代表値としてレイノルズ数を計算し，管内を流れる流体を層流にすることは，容易に想到し得たものとはいえない。
２取消事由２（顕著な作用効果の看過）
審決は，本願発明によってもたらされる効果は，引用発明Ａ，引用発明Ｂ及び周知技術から予測される範囲内のものであると判断したが，誤りである。(1)本願発明は，従来例においては乱流での流量計測が余儀なくされる広い流量範囲にわたって，流量計測を層流状態で行うことができ，流速分布の形状が不安定な遷移状態を経過することなく精度の良い流量測定が実現するという格別の効果を奏し得るものである。
(2)引用発明Ａは，配管状況による悪影響によって，管内の流れが偏流や旋回流によって乱されるのを防いで流量測定精度を高めるという効果を有してい
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るにすぎず，本願発明のように，広い流量範囲にわたって流量計測を層流状態で行って精度の良い流量測定を実現するという効果を予測し得ないものである。
引用発明Ｂは，本願発明と同様，広い流量範囲にわたって流量計測を層流状態で行おうとするものではあるが，全体の流量のうち一部についてのみ層流状態で流量計測を行うものであるので，本願発明のような精度の良い流量測定を行うことができないものであって，引用発明Ｂからは本願発明の上記の効果を予測することは困難である。
甲３文献は，矩形管内を流れる流体の状態を分析した学術書であって，本願発明の上記効果とは無関係のものである。また，引用発明Ａと引用発明Ｂとを組み合わせる動機付けとなるものは見い出せず，それぞれの発明の効果は個別にしか認識し得ないものである。
(3)したがって，広い流量範囲にわたって流量計測を層流状態で行い，精度の良い流量測定を実現するという本願発明の効果は，引用発明Ａ，引用発明Ｂ及び周知技術からは，予測し得ないものである。
第４被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１取消事由１（相違点についての判断の誤り）について(1)引用発明Ｂを引用発明Ａに適用する困難性についてｱ引用発明Ａの課題は，「偏流や旋回流といった流速分布の変動等を減少させ」て真の平均流速を得る点にあり，引用発明Ｂの課題は，「乱流域では広い流量範囲にわたって高い精度の値を求めることは困難である」という点にある。


超音波流量計の測定原理は，超音波伝搬経路における平均流速を測定することにより流量を測定するものである。そのため，真の平均流速を高精度で得るためには，流速分布の影響を受けないようにする必要があり，これが超
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音波流量計の測定原理に起因する根本的課題である。そして，この根本的課題には，乱流域における補正係数の変化，遷移領域における流れの不安定及び偏流における誤差等が含まれることは技術常識である。したがって，引用発明Ａ及び引用発明Ｂは，いずれも超音波流量計の測定原理に起因する根本的課題を有するものであり，また，乱流域では広い流量範囲にわたって高い精度の値を求めることは困難であるという共通の課題を有するものであるといえる。
管内の流れが「配管状況の影響」によって乱されるという引用発明Ａにおける課題は，上記のとおり，超音波流量計の測定原理に起因する根本的課題に包含されるものであるから，引用発明Ａにおいても，高流量域においても層流状態が維持されるべく，管内を流れる流体のレイノルズ数Ｒｅを所定値以下となるように管の大きさ及び形状を設定しようとする必要性ないし動機付けがある。
ｲ引用発明Ｂにおける課題の解決方法は，主管に分岐管を設け，分岐管を測定部として層流域で計測できるようにしたものであるが，真の平均流速を高精度で得るために管内を層流とするという技術思想を実現する場合に，測定管が主管であるか分岐管であるかは特段の意味をなすものではない。また，特開平５－１８０６７９号公報（乙第３号証，以下「乙３公報」という。）に記載されているように，分岐管を設けることなしに主管の断面形状を変更することにより層流域で計測するように構成することも可能であるといえるから，引用発明Ｂから層流域で計測できるように超音波流量計を構成するという技術思想を把握することに誤りはない。
(2)矩形断面管におけるレイノルズ数の周知性について機械設計便覧編集委員会編『機械設計便覧』(昭和４０年，丸善株式会社)１４５６頁（乙第１号証）には，円形断面の管の水力直径ｍがＤ／４であり，レイノルズ数ＲｅがＲｅ＝Ｖ・４ｍ／νで求められるときに，矩形断面の管
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を流れる流体のレイノルズ数Ｒｅは，Ｈを長辺長さ，ｈを短辺長さとすると，Ｒｅ＝２ＶＨｈ／（Ｈ＋ｈ）νを用いることにより求められることが記載されており，当業者にとって技術常識であるということができる。したがって，長辺Ｈが短辺ｈに比べて十分大きく，Ｈ＞＞ｈの関係にある場合，Ｒｅ≒２Ｖｈ／νとなり，管内を流れる流体のレイノルズ数は管の短辺の長さに依存することは明らかであるから，審決が「当業者にとって自明の事項」であるとした点に誤りはない。
２取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
原告は，本願発明の効果として，従来例においては乱流での流量計測が余儀なくされる広い流量範囲にわたって，流量計測を層流状態で行うことができる点を挙げるが，この点は本願明細書の記載に基づくものではない。本願明細書に記載された本願発明の効果は，「圧力損失を増加させることなく流量計測を層流状態で行うことができ，流速分布の形状が不安定な遷移状態を経過する事なく精度の良い流量測定が実現する」点にあるが，引用刊行物Ｂには，層流域で計測できるように構成することにより，流量の測定値の精度を向上させることができる旨が記載されているから，本願発明の奏する効果は，引用発明Ａに，引用発明Ｂ及び周知技術を適用することによってもたらされる効果にとどまり，当業者が予測できる範囲内のものである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点についての判断の誤り）について(1)引用発明Ｂを引用発明Ａに適用する困難性についてｱ引用刊行物Ａ（甲第１号証）によれば，引用発明Ａは，「超音波の伝播時間差または伝播時間逆数差に比例して流体の流量を測定する」（【００２５】）超音波流量計の発明であり，伝播時間差法又は伝播時間逆数差法により「求めた流速Ｖは，測定管２０の計測パスにおける平均流速であるが，測定管２０内の平均流速を表すものではない」（【００１９】）から，補正を
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要するところ，「配管状況により，偏流や旋回流が発生した場合には上記の補正係数Ｋを適用しても高精度の補正はできない」（【００２１】）実情にあるため，「配管による旋回流や偏流を減少することにより，小形で，高精度の超音波流量計を提供することを目的とする」（【００２４】）ものであって，偏流や旋回流がある場合には，補正係数Ｋを適用しても高精度の補正ができないことから，偏流や旋回流を減少することにより測定精度を向上させる点をその目的の一つとしているものと認められる。引用刊行物Ｂ（甲第２号証）によれば，引用発明Ｂは，「超音波を用いて管内の流速を測定することにより，流体の流量を求めるようにした超音波流量計に関するものであ」り（【０００１】），レイノルズ数に応じた流速補正係数「κは，乱流域では，図１１に示すようにレイノルズ数Ｒｅ，すなわち面平均流速Ｖにより変化するため，広い流量範囲にわたつて高い精度の0値を求めることは困難である。本発明はかかる課題を鑑みてなされたものであって，κが一定である層流域で計測できるように超音波流量計を構成することにより，流量の測定値の精度を向上させることを目的とする」（【０００４】）ものであることが認められる。
ところで，審決は，引用発明Ａにおいても「引用刊行物Ｂと同様に乱流域では広い流量範囲にわたって高い精度の値を求めることが困難であるという解決すべき共通の課題が存在」すると説示しているが，引用刊行物Ａ（甲第１号証）には，乱流域では，広い流量範囲にわたって高い精度の値を求めることは困難であるとの課題が明示されておらず，また，乱流域においても補正係数Ｋにより変化したパターンに応じた補正が可能である旨記載されていること（甲第１号証の【００１９】～【００２１】）からすると，引用発明Ａは，乱流域においても測定するものといえるから，審決の上記説示は適切であるとはいえない。
しかし，引用発明Ａ及び引用発明Ｂは，伝播時間差法により流速を求め，
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これにより流量を計測する超音波流量計である点において共通するところ，乙第２号証（川田裕郎ほか２名編『流量計測ハンドブック』昭和５４年，日刊工業新聞社）によれば，伝播時間差法により流速を求めるに際し，流れを層流にすれば，補正係数を一定にすることができることは，本願の出願時，周知であったと認められるから，引用発明Ａにおいても，測定管である矩形管内を流れる流体を層流として測定を行えば，補正係数を一定とすることができることは，当業者にとって明らかなことであるといえる。そして，伝播時間差法により流速を求める超音波流量計において，より安定した精度の高い測定を行うことは，常に指向される技術的目標であることは明らかであるから，引用発明Ａにおいて，更なる測定精度の向上のために，偏流や旋回流の発生防止にとどまらず，測定管に流れる流体を層流状態とすることは，当業者において当然考慮すべきものということができる。したがって，引用発明Ａにおいて，測定管の流体を層流状態とするために，引用発明Ｂを適用することには，十分な動機付けがあるといえるし，引用発明Ａと引用発明Ｂとは，いずれも伝播時間差法の原理を用いる超音波流量計に関する発明であって，その技術分野を共通にするものであるから，当業者であれば，引用発明Ａに引用発明Ｂを適用することは必要に応じて適宜なし得ることということができる。
原告は，引用発明Ａにおける中央部の断面の大きさ及び形状は，配管状況の影響によって流れが乱されないよう整流機能を営むように設定されればすむことであり，管内を流れる流体のレイノルズ数Ｒｅを所定値以下となるように管の大きさ及び形状を設定しようとする必要性ないしは動機付けがない旨主張する。しかし，引用発明Ａにおける「配管状況により，偏流や旋回流が発生した場合には上記の補正係数Ｋを適用しても高精度の補正はできない」（前記【００１９】～【００２１】）という課題は，原告が主張するとおり（原告の準備書面（第２回）５頁），層流域，乱流域の別なく生ずるも
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のであるから，より安定した精度の高い測定を指向するという見地から，引用発明Ａの測定精度を更に向上させるために，測定管を流れる流体を層流状態とすることを否定することを意味するものとはいえないし，また，引用発明Ａが層流域での測定を排除しているものと解すべき根拠もないのであって，引用発明Ａに引用発明Ｂを適用して，引用発明Ａの断面矩形状の測定管の形状を層流状態が維持できる程度のものとすることに，動機付けがないということはできない。
以上のとおり，引用発明Ａと引用発明Ｂとは，その直接の課題の点においては相違するものがあるとしても，ともに測定精度の向上が求められる超音波流量計という共通の技術分野に属するものであり，引用発明Ａにおいて引用発明Ｂの技術思想を適用することには，十分な動機付けが存在するということができるから，引用発明Ａに引用発明Ｂを適用した審決の判断は，結論において誤りがなく，審決の前記不適切な説示の点は，結論に影響を及ぼすものではない。
ｲ原告は，引用発明Ｂは，流量を分岐管と主管とに分配し，内径が小さい分岐管で流量計測を行うことによって，課題を解決したものであり，全流量が流れる測定管の管内径や断面形状を変更して課題を解決しようとするものでないから，この引用発明Ｂの解決手段と，引用発明Ａにおいて断面矩形管の大きさ及び形状を変えようとすることとの間には全く関連性がない旨主張する。
しかし，引用発明Ｂは，流体を流通させる主管に分岐管を設け，この管壁に一対の超音波送受波器を相対して配置することを特徴とする超音波流量計に関する発明である（甲第２号証の【０００１】，【０００５】）ところ，引用刊行物Ｂ（甲第２号証）には，「Ｒｅ＝Ⅴ・Ｄ／νの関係から，主管０の内径Ｄを大きくすることなく，主管に設けた内径の小さい分岐管に超音波送受波器を配設するようにすれば，Ｒｅの値が２３２０未満である層流域で
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の流量測定が可能となる。層流域では，κの値が一定となるため，高い精度の流量を求めることができる。」（【０００６】），「図１において，・・・超音波流量計１０は，流体を流通させる主管１１に，分岐管１２を設け，この分岐管１２の管壁に一対の超音波送受波器１３を相対して設置する構成のものである。」（【０００７】），「かかる超音波流量計１０において，分岐管１２に導入されて，分流部１５を流れる流体の流速は，ほぼ，主管１１における流速と同一である。しかも，分流部１５内径ｄを２３２０＞Ｒｅ＝Ⅴ・Ｄ／νを満たすように設定すれば，層流における測定となり，κは０略一定であるので，流量を高い精度で，計測することができる。」（【０００８】）と記載されている。
引用発明Ｂにおいて，超音波伝播路は分岐管１２に存在し，当該分岐管内を流れる流体の流速が測定されるものであるから，引用刊行物Ｂ記載の「分岐管１２」は，引用発明Ａの「測定管１５」及び本願発明の「流量測定部」に相当するものであり，引用刊行物Ｂの上記記載からすれば，引用刊行物Ｂには，一対の超音波送受波器を配置した測定管（流量測定部）のレイノルズ数に着目し，測定管の内径をレイノルズ数が２３２０以下となるように設定して，管内を流れる流体を層流状態とすることにより，補正係数を一定とした流量測定が可能となることが開示されているものと認められる。そうすると，当業者であれば，引用発明Ａの流量測定部である矩形管のレイノルズ数を２３２０以下として層流状態とすれば，補正係数を一定とした流量測定を行えるであろうことは当然予測し得ることということができるから，引用発明Ｂに基づいて，引用発明Ａの断面矩形管に流れる流体を層流状態としようとすることは当業者にとって容易に想到し得ることといえる。原告は，引用発明Ｂは，流量を分岐管と主管とに分配し，内径が小さい分岐管で流量計測を行うことによって，課題を解決したものであると主張するが，測定部の管内を層流とするという技術思想を実現する面からみれば，測
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定管が主管であるか分岐管であるかは特段の意味を持つものではなく，このことは，乙３公報（乙第３号証）に記載されているように，主管の一部を中空にし，管壁側に流体通路を形成して流体通路において測定をするように断面形状を変更すれば，分岐管を設けることなしに引用発明Ｂと同様に層流域で計測するように構成することも可能であることに照らしても明らかである。したがって，引用発明Ｂの解決手段と，引用発明Ａにおいて断面矩形管の大きさ及び形状を変えようとすることとの間には全く関連性がないとの原告の主張は失当である。
ｳ以上からすれば，引用発明Ａに引用発明Ｂを適用して，引用発明Ａの断面矩形状の測定管内を流れる流体のレイノルズ数Ｒｅを２３２０より小さくなるように管の大きさを制御することにより管内を流れる流体を層流にし精度の高い流量を求めるようにすることは当業者であれば容易に想到し得るものとした審決の判断に誤りはなく，その誤りをいう原告の主張は採用することができない。
(2)矩形断面管におけるレイノルズ数の周知性について甲３文献には，円形断面の管の流体平均深さあるいは水力直径ｍがＤ／４であり，レイノルズ数ＲｅがＲｅ＝Ｖ・４ｍ／νで求められることの記載があることが認められる（甲第３号証）。
乙第１号証（機械設計便覧編集委員会編『機械設計便覧』(昭和４０年，丸善株式会社)１４５３～１４５６頁）には，
円形断面の管において，流体平均深さ（水力直径）をｍとすると，レイノル
ズ数Ｒｅは，
Ｒｅ＝Ｖ・４ｍ／ν……①
管路の断面積をＡ，濡れ縁（潤辺）をＰとするときの流体平均深さ（水力直径）ｍは，
ｍ＝Ａ／Ｐ……②
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矩形断面の管では，Ｈを長辺長さ，ｈを短辺長さとすると，
ｍ＝Ｈｈ／２（Ｈ＋ｈ）……③
①式及び③式により，矩形断面の管における流体のレイノルズ数Ｒｅは，
Ｒｅ＝Ｖ・４ｍ／ν
＝Ｖ・４Ｈｈ／２（Ｈ＋ｈ）ν
＝２ＶＨｈ／（Ｈ＋ｈ）ν……④
である旨の記載がある。
ここで，長辺長さＨが短辺長さｈよりも十分大きい（Ｈ＞＞ｈ）とき，④
式は，
Ｒｅ＝２ＶＨｈ／（Ｈ＋ｈ）ν
＝２ＶＨｈ／Ｈ（１＋ｈ／Ｈ）ν
≒２Ｖｈ／ν（∵ｈ／Ｈ≒０）
となり，矩形断面の管における流体のレイノルズ数Ｒｅは，短辺長さｈに比例する（代表長さとすることができる）ことになる。
したがって，矩形断面の管における流体のレイノルズ数Ｒｅは，長辺長さＨが短辺長さｈよりも十分大きい場合には，短辺長さｈに依存するものであることは，本願の出願時，当業者にとって周知の事項であったと認められる。原告は，乙第１号証における試みは，矩形断面管内の流体が層流から乱流に変わる際の指標としてのレイノルズ数Ｒｅ（臨界レイノルズ数値）を求めることとは無関係の試みであり，矩形断面管において，本願発明の「その短辺長さを，前記長さを代表長さとして計算したレイノルズ数が層流域となる様に設定」するという考えに想到し得るような示唆事項を見いだすことはできない旨主張する。しかし，乙第１号証には，「円管の場合には，Ｒｅ＜２３００においては必ず流れは規則正しい層流の状態であるが，Ｒｅ＞２３００においては一般に非常に乱れた不規則な乱流の状態となる．・・・しかし一応Ｒｅ＝２３００を層流状態と乱流状態との限界と考え，それを限界レイ
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ノルズ数という．」（１４５４頁）と記載されており，レイノルズ数により層流状態と乱流状態とが規定されること，Ｒｅ＝２３００を限界レイノルズ数ということが示されているのであって，乙第１号証に記載の式は，限界レイノルズ数を求める場合にも適用することができることは明らかである。そして，矩形管のレイノルズ数の計算においては，長辺の長さが短辺の長さよりも十分大きい場合には，短辺の長さに依存するものであることが周知であることは上記のとおりであるから，当業者であれば，矩形断面管のレイノルズ数を設定する際には，短辺の長さを代表長さとして計算することは当然なすべき程度のことといえるのであって，原告の上記主張は失当である（なお，レイノルズ数が層流域となるようにする点は，引用刊行物Ｂに記載されている技術的思想であることは前記のとおりである。）。
(3)以上によれば，当業者が引用発明Ｂを引用発明Ａに適用するについて格別困難はなく，矩形断面管におけるレイノルズ数の求め方は周知であるから，相違点に係る本願発明の構成は，引用発明Ａに引用発明Ｂ及び上記周知の技術を適用して当業者が容易に想到し得るものということができ，この点に関する審決の判断に誤りはなく，原告の主張する取消事由１には理由がない。
２取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
(1)原告は，本願発明の効果として，従来例においては乱流での流量計測が余儀なくされる広い流量範囲にわたって，流量計測を層流状態で行うことができると主張するが，被告は，この点は本願明細書の記載に基づくものではないとして争っている。
本願明細書（甲第５号証）には，次の記載がある。
「【従来の技術】従来のこの種の計測装置は，図８に示すように，円形断面を有する測定部１の両端に超音波振動子２と３を対向する様に設置し，この円形断面内での流れが層流状態を維持するような寸法に半径を設定し，振動子２から発した超音波を振動子３で検出するまでの時間を計測し，この時間
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から流体の速度を演算し流量を算出していた。」（【０００２】）「【発明が解決しようとする課題】しかしながら，円形断面の流路を用いる場合，層流化を達成するためには半径を小さくする必要があり，このため，断面積が小さくなり圧力損失が大きくなるものであった。」（【０００３】）


平成１９年１０月２日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成１９年(ネ)第７１３号著作権に基づく差止請求権不存在確認請求控訴事件，同第１３６９号附帯控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１７年(ワ)第１２１３８号）
判決
控訴人・附帯被控訴人（１審原告）株式   会社フ   ァミリ   ア（以下「１審原告」という。）
同代表者代表取締役Ａ
同訴訟代理人弁護士三山   峻司
同井上周一
被控訴人・附帯控訴人（１審被告）コピーライツ・ジャパン株式会社（以下「１審被告」という。）
同代表者代表取締役Ｂ
同訴訟代理人弁護士菅尋   史
同青井裕美子
同訴訟復代理人弁護士中久保満昭
主文
１本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。
２当審訴訟費用は，控訴状貼用印紙の費用を１審原告の，附帯控訴状貼用印紙の費用を１審被告の各負担とし，その余の費用を２分し，その１を１審原告の，その余を１審被告の各負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨等
１本件控訴
(1)原判決中１審原告敗訴部分を取り消す。
(2)１審被告は，ベアトリクス・ポターが創作した著作物に原判決別紙被告表示記載１ないし５の表示を使用してはならない。
(3)１審被告は，１審被告とベアトリクス・ポターの著作物の利用についてのライセンス契約をしたライセンシーに対して，ベアトリクス・ポターが創作した著作物に原判決別紙被告表示記載１ないし５を使用させ，又はこれを表示させた商品の販売，広告及びこれを表示させた役務の提供，広告をさせてはならない。
(4)１審被告は，１審原告に対し，２００万円及びこれに対する平成１７年１２月１７日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)訴訟費用は，第１，２審とも１審被告の負担とする。
(6)仮執行宣言
２本件附帯控訴
(1)原判決中１審被告敗訴部分を取り消す。
(2)１審原告の上記取消に係る部分の請求を却下する。(3)訴訟費用は，第１，２審とも１審原告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，ベアトリクス・ポター（BeatrixPotter）が創作した絵本である「THETALEOF   PETERRABBIT」（邦題「ピーターラビットのおはなし」。以下「本件絵本」という。）中の絵柄の原画（原著作物）についての著作権の日本における管理業務（商品化許諾業務）を行っている１審被告に対し，同絵柄の一部を使用したバスタオル及びフェイスタオル（原判決別紙原告製品目録記載の製品，以下「原告製品」といい，これに使用されている絵柄を「本件絵柄」という。）の販売を企画したと主張する１審原告が，①日本における本件絵柄の原画の著作権が存続期間満了により消滅したことを理由に，１審被告が１審原告に対し同著作権に基づく差止請求権を有しないことの確認を求めるとともに，②同著作権が消滅した後も１審被告が後記被告ライセンス商品についていわゆる表示など本件絵本中の絵柄の原画について未だ著作権が存続していCるかのような原判決別紙被告表示記載１ないし５の表示（以下「被告表示」又は「本件表示」と総称し，個別に指称するときは「被告表示１」などという。）をライセンシーをして使用させ，需要者ないし取引者をして同絵柄の原画の著作権が日本において未だ存続しているかのように誤認させる表示をしているところ，同表示は，被告ライセンス商品の品質又は内容及び後記被告商品化許諾業務に係る役務の質又は内容を誤認させる不正競争行為（不正競争防止法〔以下「不競法」という。〕２条１項１３号）に該当すると主張して，同法３条１項に基づき，同表示を自ら使用すること並びにライセンシーをして使用させること及び同表示を使用し，又は使用させた商品の販売等や役務の提供等の差止めと，③同法４条又は民法７０９条の不法行為に基づく損害賠償及びこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求めた事案である。
原審は，上記①の請求を認容し，その余の請求をいずれも棄却したため，１審原告が本件控訴を，１審被告が本件附帯控訴をそれぞれ提起した。２争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，以下のとおり当審における補充主張を付加する他は，原判決「事実及び理由」第２・１ないし３記載のとおりであるからこれを引用する。ただし，３頁２０，２１行目のかっこ書部分を「（甲４，９）」と改め，なお，争点(2)，(3)において「本件絵柄」とあるのを「本件絵本中の絵柄」との趣旨とする。本件の争点は，(1)著作権に基づく差止請求権不存在確認の訴えの利益の有無，(2)被告表示を表示する１審被告の行為は不競法２条１項１３号の不正競争行為に当たるか，また１審被告の上記行為は民法７０９条の不法行為を構成するか，(3)１審被告の不正競争行為ないし不法行為と１審原告の損害との因果関係及び損害額である。
〔１審原告〕
(1)争点(1)－附帯控訴理由に対する反論
１審被告は外観上自己又はライセンシーの名の下に自らの判断又はＦＷ社の指示で本件絵柄の原画の著作権に基づく差止請求権を行使するおそれがないとはいえないなど，消極的確認の利益が認められる。１審被告はベアトリクス・ポターが創作した原画の著作権につき，日本において著作権存続期間が満了したことを認めつつ，原画にわずかな付加変更を加えた絵柄につき二次的著作物の成立を主張し，その成立範囲を明らかにしないなどの対応からすると，原画とのわずかな相違を取り上げて二次的著作物の侵害を主張し，実質は原画の著作権を行使することが十分に予想される。
(2)争点(2)－控訴理由
ア被告表示３ないし５のみならず，同１・２も誤認惹起表示にあたること被告表示１・２は，著作権の存在を示すものとして広く一般に認識されているそのもの又はそれと酷似する表示を含むところ，取引の実情をC踏まえるとのみでも十分な警告的作用を有するし，１審被告はかかるC作用を期待して被告表示１・２を使用している。
被告表示１については，万国著作権条約上はのみでは著作権は保護Cされないが，通常の需要者はこれを知らず専門家に確認もしないから，百貨店のようにトラブルを極力回避する取引先との実際の取引は阻害される。は，著作権の代表的な支分権としての複製権（CopyRight）の頭文字にC由来し，著作物の付近に表示された場合，単なる記号と認識されるのでなく，特許表示（<Ｐ>）等と同様に知的財産権の存在を表す記号として機能している。


被告表示２については，上記に加えて，被告表示３ないし５のようにＦＷ社の著作権表示と共になされているから，著作権の存在を誤認させる可能性を更に高める。需要者においてコピーライツ社，コピーライツグループの企業名は周知・著名でなく，複製権（コピーライツ）と同じ名称の会社の表記としての頭文字「Ｃ」を「○」で囲んで著作物の近くに表記すると需要者は著作権の存在を誤認する。
特許権に特許表示を附する努力義務があることと著作権の享有に登録が不要であることの比較は，虚偽の著作権表示が許されるか否かに関係しない。著作権法１２１条は虚偽表示の一部について刑罰をもって規制しており，著作権のない原画に著作権が存続するように仮装することを積極的に許容しているとは解されない。
イ被告表示が商品の内容に関する誤認惹起表示にあたること原判決判示にかかる「商品の内容」に関する誤認惹起表示の意義（商品に誤認を招くような表示をすることによりその表示を信じた需要者の需要を不当に喚起するような表示）に従うとしても，政府を挙げての知的財産保護の推進，消費者に対する啓蒙活動等により，消費者等においては正規の許諾を受けた適法な商品かどうかも購入の選択基準となりえ，また，絵柄等を利用した商品化許諾事業においては著作権表示を行うことによりそれが著作権として保護される著作物であることを示すと共に，その原画の絵柄を許諾なく使用することが違法であるとの印象を与えるから，消費者等が著作権表示がなされている絵柄の商品について購入を検討する場合，未だ著作権が存続すると誤解し，かかる表示のない商品は違法な模倣品と誤解して購入を控えることがありうるから，著作権の表示は需要を不当に喚起するものといえる。
ウ二次的著作物との関係
１審原告が問題とする著作物は著作権存続期間が経過したベアトリクス・ポターが創作した著作物である原画そのものであり，原画の複製物に被告表示のような表示をすることが許容されるかを問題とすれば足りる。１審被告が二次的著作物と主張するのは，いずれも単に原画を組み合わせたものや背景のごく一部を修正したものにすぎず，原著作物と同一の範囲内のものが多く，仮に二次的著作物として著作権が成立するとしても極めて限られた範囲であり，それを殊更強調し，あたかも原画自体に著作権が残存しているかのような表示を行うことは，二次的著作物が成立しているという一部の情報のみを強調した全体の質・内容についての誤認惹起表示にあたる。特に被告表示３ないし５は，冒頭にベアトリクス・ポター（BEATRIXPOTTER）と付し，被告ライセンス商品を同人が創作したもののように誤信させるものであり，原画の著作権の延長を図るものとして不当である。
１審被告は米国においては日本より著作権が広く成立しうると主張するが，派生著作物におけるオリジナリティの要件により著作物性が否定された事例が多数あるなど，日本よりも二次的著作物の成立範囲が狭くなることも十分あり得る。
エ万国著作権条約との関係
日本で製造販売された製品につき他国で著作権保護を受けるために著作権表示を行う意味がある国は，著作権保護につき無方式主義を採用し，かつ万国著作権条約のみに加盟している国だけであるところ，かかる国はカンボジアとラオスであるが，カンボジアでは保護期間を５０年とする著作権法が制定され，本件絵本の原画（原著作物）の著作権保護期間は満了している。ラオスでは，未だ著作権法が整備されていないが，わずか１国で原画の著作権が将来保護される可能性があるにしても，１審被告が日本で製造販売された製品をどの程度ラオスに輸出しているか明らかでないから，この点は結論を左右しない。
オ営業上の利益を侵害するおそれがあること
不競法２条１項１３号は，事業者保護よりも消費者保護の側面が強い規定であるから，同法４条の「営業上の利益」を緩やかに解して請求権者を広く認めるべきであり，誤認惹起表示を行う者と直接の競業関係にある事業者だけでなく，潜在的に競業関係にある事業者についても営業上の利益を認めるべきである。
１審原告は，本件絵本について商品化許諾業務を行う者ではないが，本件絵柄を使用した原告製品の販売を計画しているところ，他者が本件絵本の原画について著作権管理業務を行っているとの表示を付した製品が市場で競合するなど密接な利害関係を有しており，現実に被告表示により原告製品の販売に支障を来しているから，１審原告は，被告表示につき利害関係を有しており，同表示により営業上の利益を侵害されるおそれがある。１審原告は，被告表示により公正な条件下で営業活動を行う利益又は公正な事業者が共有する競争上の地位を脅かされている。すなわち，１審被告は，その役務を行うにあたり許諾を受ける者に対して被告表示をさせて許諾料を徴収して経済的利益を上げており，その業務を全体として見た場合，１審被告は許諾を受ける者の商品の製品販売についても密接に関わり利害関係を有するから，１審原告が上記の利益を侵害されるおそれがあるか否かは，１審被告の商品化許諾業務のみを対象とするだけではなく，許諾を受けた者が商品を製造販売することも踏まえて判断する必要がある。１審被告は，著作権管理業務を行うにあたり，許諾を受けた者に対し，被告表示の使用を強制する結果，本件絵本の原画について著作権が存続するとの誤解を需要者に生じさせており，１審原告が原告製品の販売を行えなかったのは，販売先の百貨店担当者がこれを販売するには１審被告の許諾が必要であると誤解したことによる。
カ民法７０９条の不法行為が成立すること
被告表示を本件絵本の原画の複製物に付した場合や二次的著作権がわずかに認められるにすぎない二次的著作物に付した場合はいずれも虚偽の表示となるところ，著作者でない者の実名等を著作者として表示した著作物の複製物の頒布は処罰対象となるなど（著作権法１２１条），被告表示の使用は違法性が高い。かかる虚偽の表示を本件絵本の原画の複製物に付した場合は，需要者に１審被告に無断でその絵柄を使用してはならないとの印象を与えるから，著しく不公正な手段であり，一般不法行為としての違法性が認められる。
(3)争点(3)－控訴理由
１審原告は本件絵柄を利用したタオルを販売してきた実績があり，平成１１年の小売売上総額は年間２０数億円であり，今後原告製品と同種製品であるタオルの販売により，年間約１０億円の売上げが見込まれるところ，１審原告は，被告表示により原告製品を販売することができなくなり損害を被った。
〔１審被告〕
(1)争点(1)－附帯控訴理由
ア１審被告は本件絵柄の原画につき著作権を有していたことはないし，有していると主張したこともないから，著作権に基づく差止請求権を行使するおそれがあるとは考えられない。１審原告は，著作権の発生原因，１審被告の承継取得の有無，１審原告に対する差止請求権の発生原因を特定すべきである。


一般に，知的財産権の独占的通常実施権者は，侵害者に対する差止請求権を認められず，代理行使も許されないと解されるし，著作権侵害行為がなされていない段階では，１審被告の債権（通常実施権）の保全の必要性もなく代位行使の原因もないから，１審原告に確認の利益を認めるに足りる法律的地位の不安・危険はない。
イ著作権に基づく差止請求権の要件は，①請求者が著作権者であること，②被請求者が請求者の著作権を侵害し又は侵害するおそれがあることであるところ，１審原告は未だ商品企画の段階にとどまり侵害行為はないし，外部的にその徴候もなく，１審原告の行為が１審被告の商標権を侵害することが明らかであることからすれば，②を欠くことが明らかである。１審原告は直営店を全国に４０店舗有しており，かかる店舗で原告製品を自由かつ容易に販売できるにもかかわらず未だこれを行っていないところ，１審原告は，原告製品の企画を百貨店に持ち込んだところ著作権を理由にこれを拒絶されたと主張するが，企画のみで未だ製造販売していないから，本件訴訟を提起することを目的とした仮装である。ウ１審原告が原告製品を製造販売した場合，ＦＷ社が有する登録商標や不競法に基づく差止請求を選択することが客観的かつ容易に予測でき，存続期間が満了した著作権を持ち出すことなど考えられないから，著作権に基づく差止請求権行使の蓋然性はない。
(2)争点(2)－控訴理由に対する反論
ア特許権や商標権については法律上表示を附する努力義務が課されているのに対し（特許法１８７条，商標法７３条），著作権の享有にはいかなる方式の履行も要しないとされ制度上大きな違いがあるし，輸入品に特許表示等が付されていても需要者は海外に権利があると認識するだけで，日本における知的財産権の存在まで認識するわけではないから，被告表示１は著作権が存在するとの誤認を惹起するものではない。
ＦＷ社の著作権表示の横に被告表示２があっても，１審被告に著作権があると誤認する者はいない。コピーライツ社・コピーライツグループは多数のライセンシーと契約を締結しており（乙３４），ライセンシング業界で有名であるし，被告表示２はそのロゴとして使用されていると認識されるから，企業名が周知であるかに関わらず，同表示は著作権が存在するとの誤認を惹起するものではない。
イ著作権の存在は，著作物ないし著作物を表示する商品の価値を高めるものではなく，著作権者の利益保護に資するにすぎない。消費者は常時流通している商品であれば表示の有無に関わらず購入するのであって，表C示のある商品の価値が高いと認識するものではない。
著作権が存在する商品に表示を附する義務が課されているものではCないから，表示が付された商品が存在するからこれが付されていない商C品が違法であると認識されるものではない。
ウ新たに付与された創作部分を区別して著作権表示をすることは実際的でなく，二次的著作物を含む著作物全体についての著作権表示が，原著作権の存在を誤認させる表示になるとはいえない。
被告ライセンス商品は，本件絵本の原画の絵柄に若干の改変を加えたものが少なくないこと，原画の絵柄を使用する場合に商品の材質に合うよう若干の改変（色合い，輪郭の線のタッチ，光沢，縦横比等の変化）が施されるのが通常であり，原画と完全に同一の絵柄はないといえるなど，原著作物の著作権存続期間が満了したからといって被告ライセンス商品の絵柄の著作権が完全に否定されるわけではない。
米国では著作権に創作性の要件はないため，日本よりも著作権が広く成立しうるなど，日本法で二次的著作物と認められないものでも，他国で著作物性が認められる可能性はある。被告ライセンス商品が他国で出回りうる状況下では，他国で二次的著作物として保護される可能性がある著作物について，著作権者としての保護を受けるために表示を一律に行うこCとは合理性がある。また，米国では，表示がなされていれば，著作権侵C害に対する損害賠償額の算定にあたって，善意の侵害の抗弁（損害額の減額）を認めないとされており，二次的著作物の有無を事前に正確に判定して表示を付すかを決めることは至難の技であるから，著作権者の救済Cが不十分とならないよう表示を付する積極的な動機がある。C著作権の存続期間満了後でも著作者名を表示することは当然あり得るものであり，ベアトリクス・ポター（BEATRIXPOTTER）の表示は禁止されるものではない。は常に著作権者であるＦＷ社を示す表示と共に使用されCている。
エ万国著作権条約上の要請から，原著作物（原画）の複製物そのものに付すものであっても被告表示が禁圧されるものではない。現状では，表示により万国著作権条約が想定する保護の実益のあるケCースがありえないとの１審原告の指摘は，現時点の状態をいうにすぎず，今後条約加盟国の法改正によって保護の実益が生じる可能性が否定できないことからして失当である。
オ１審被告と競争関係に立つ商品化許諾業務を営む事業者でない１審原告が，商品化許諾業務という役務の質・内容を誤認させる表示により，競争上不当に劣位に立たされるなどの営業上の利益が害されることはない。カ著作権法１２１条は，著作者名を偽り公衆を欺罔する行為を禁止し，著作者名義者の人格的利益を保護するところ，被告表示は，１審被告を著作権者として表示するものではないし，著作物の著作者以外の者を著作者名として表示するものでもないから，本件と同条は関係がない。
(3)争点(3)－控訴理由に対する反論
前記(1)イ，ウの事情からすれば，被告表示により１審原告に損害は発生しないし，因果関係もない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（著作権に基づく差止請求権不存在確認の訴えの利益の有無）につ
いて


当裁判所も１審原告の請求は理由があるものと判断する。その理由は原判決「事実及び理由」第３・１記載のとおりであるからこれを引用する。この点，１審被告は，以下のとおり主張するが，いずれも採用できない。(1)１審被告は，１審被告が原告製品にある本件絵柄の原画（原著作物）につき著作権を有したことはないし，有していると主張したこともなく，独占的通常実施権者は差止請求権を有さず，代理行使も許されないなど，１審被告が著作権に基づく差止請求権を行使するおそれはないと主張する。しかし，引用にかかる原判決の認定・説示のとおり（３６頁１６～２０行目，４１頁２２行目～４２頁１３行目，４６頁１０～１２行目等），消極的確認訴訟の場合，被告が権利の存在を何らかの形で主張していれば，特段の事情のない限り，原告としてはその権利行使を受けないという法律的地位に不安・危険が現存することになるというべきであり，これを除去するために判決をもってその不存在の確認を求める利益を有するものということができるところ，１審被告が表示させている本件表示は，本件絵柄とそうでなCい二次的著作物を何ら区別することなく，包括的に著作権を表示するものとなっているなど，実際上の機能として本件絵柄の原画について未だ著作権が存続しているとの印象を与えるおそれのあるものであり，１審被告はこれを前提にその侵害に対しては断固たる法的措置を執ることを言明しているものであって，少なくとも外観上，１審被告が自己又はライセンシーの名の下に，自らの判断で又はＦＷ社の指示によって原告製品にある本件絵柄につき著作権に基づく差止請求権を行使するおそれがないとはいえない。(2)１審被告は，１審原告は未だ商品企画の段階にとどまるなど，１審原告が１審被告の著作権を侵害し又は侵害するおそれがあるといえず，また，１審原告は直営店で原告製品を販売しておらず，かかる企画は本件訴訟を提起することを目的とした仮装であるなどと主張する。
しかし，引用にかかる原判決の認定・説示のとおり（４２頁１３～２２行目等），本件絵柄を使用した原告製品を取り扱うことを予定する百貨店等の取引者が，原画の著作権存続期間が満了した本件絵柄とそうでない二次的著作物の区別に疎いこともあり，１審被告からの著作権に基づく権利行使を受けることを慮り，これを一因として原告製品の取扱を躊躇しているものであり，１審原告には，１審被告から著作権に基づく権利行使を受けることなく原告製品を販売し得るという法律的地位に不安・危険が生じているということができ，このような不安・危険を除去するためには，１審原告が原告製品にある本件絵柄につき著作権に基づく差止請求権を有しないことを確認する旨の判決を得るのが有効適切であるということができるし，加えて，１審原告は平成１９年１月以降原告製品の一部の製造に着手しているものであり（甲４０～４４，４８），その企画が仮装であるといえない。(3)１審被告は，１審原告が原告製品を製造販売した場合，ＦＷ社が有する登録商標や不競法に基づく差止請求を選択することが客観的かつ容易に予測でき，存続期間が満了した著作権を持ち出すことなど考えられないから，著作権に基づく差止請求権行使の蓋然性はないと主張する。しかし，引用にかかる原判決の認定・説示のとおり（４３頁２～８行目等），本件表示の存在やウェブサイト等での１審被告の広告により取引C者が１審被告から著作権に基づく権利行使を受けることを懸念することは十分あり得ることであり，１審被告の商標権や不競法に基づく権利行使を受けることがあり得ることは，著作権に基づく差止請求権を有しないことの確認を求める利益が存在することを否定するものではない。２争点(2)（被告表示を表示する１審被告の行為は不競法２条１項１３号の不正競争行為に当たるか，また１審被告の上記行為は民法７０９条の不法行為を構成するか）について
当裁判所も１審原告の請求は理由がないものと判断する。その理由は原判決「事実及び理由」第３・２記載のとおりであるからこれを引用する。ただ，５３頁５行目「１(4)」を「１(4)，(5)」と改め，なお，「本件絵柄」とあるのを「本件絵本中の絵柄」との趣旨とする。
この点，１審原告は，以下のとおり主張するが，いずれも採用できない。(1)１審原告は，被告表示１・２は，著作権の存在を示すものとして広く一般に認識されているそのもの又はそれと酷似する表示を含むところ，取C引の実情を踏まえるとのみでも十分な警告的作用を有するし，１審被告Cはかかる作用を期待して被告表示１，２を使用するものであり，被告表示１については，万国著作権条約上はのみでは著作権は保護されないが，通C常の需要者はこれを知らず専門家に確認もしないから，百貨店のようにトラブルを極力回避する取引先との実際の取引は阻害されるなどと主張し，甲１７ないし１９，５５号証がこれに沿うかのごときである。しかし，引用にかかる原判決の認定・説示のとおり（４０頁１５～２１行目，４１頁９～１４行目等），の記号は，自国の法令に基づき一定の方式Cの履践を著作権の保護の条件とする万国著作権条約の締約国において，著作権の保護を受けるための方式として要求されるものを満たしたと認めるための要件として，著作者その他の著作権者の許諾を得て発行された当該著作物のすべての複製物がその最初の発行の時から著作権者の名及び最初の発行の年とともに，これを表示することを要求されたものであって（同条約３条１項），表示（の記号，著作者名，最初の発行年の記載）には，当該著作CC物につき当該著作者を著作権者とする著作権が存続している旨を積極的に表明するとの側面も有するものであり，その著作物を無断で使用する場合には著作権侵害になることを需要者又は取引者に対し警告するという機能を有することは否定できないが，他方，単なるの記号のみには法的にかかる機C能はないものであり，上記証拠をもっても取引の実際上もかかる機能があるとまで認めるに足りず，他にこれを認めるに足りる的確な証拠はなく，被告表示１が本件絵本の原画について日本においては著作権存続期間が満了しているのに未だこれが存続しているかのように誤認させるような表示とまではいえない。
また，１審原告は，被告表示２については，上記に加えて，ＦＷ社の著作権表示と共になされているから，著作権の存在を誤認させる可能性を更に高めるものであり，需要者においてコピーライツグループの企業名は周知・著名でなく，複製権と同じ名称の会社の表記としての頭文字「Ｃ」を「○」で囲んで複製物の近くに表記すると需要者は原画の著作権の存在を誤認するとも主張する。


しかし，引用にかかる原判決の認定・説示のとおり（５０頁２０行目～５１頁１行目等），の記号のみではかかる表示といえないものであり，需要C者の通常の判断能力を前提として観察すれば，被告表示２はコピーライツグループのロゴとして使用されていると認識されるといえ，これをもってＦＷ社ないし１審被告もその構成員となっているコピーライツグループが本件絵本の原画（原著作物）の著作権を有していることを表示しているものとは外観上も解することができないから，被告表示２が本件絵本の原画について日本においては著作権存続期間が満了しているのに未だこれが存続しているかのように誤認させるような表示とまではいえない。
(2)１審原告は，「商品の内容」に関する誤認惹起表示の意義を，「商品に誤認を招くような表示をすることによりその表示を信じた需要者の需要を不当に喚起するような表示」と解するにしても，消費者等においては正規の許諾を受けた適法な商品かどうかも購入の選択基準となりえ，また，絵柄等を利用した商品化許諾事業においては著作権表示を行うことによりそれが著作権として保護される著作物であることを示すと共に，その絵柄を許諾なく使用することが違法であるとの印象を与えるから，消費者等が著作権表示がなされている絵柄の商品について購入を検討する場合，未だ著作権が存続すると誤解し，かかる表示のない商品は違法な模倣品と誤解して購入を控えることがありうるから，著作権の表示は需要を不当に喚起するものといえると主張する。
しかし，１審原告は，１審被告に対して，ベアトリクス・ポターが創作した著作物に被告表示を使用してはならないこと，及び１審被告のライセンシーに対してベアトリクス・ポターが創作した著作物に被告表示を使用させ，又はこれを表示させた商品の販売，広告をさせてはならないことを請求するところ，請求にかかる「ベアトリクス・ポターが創作した著作物（の複製物）」に「これ（被告表示）を表示させた商品」は極めて多岐にわたることが窺われる（〔枝番含む〕甲９，１１～１５，３１，３２，４４，５０～５４，５６～５８，乙１２～２９，３２～５７）ところ，１審原告は，被告表示が使用されるなどしている商品を具体的に特定して主張，立証していない。そして，「商品」の「品質」・「内容」を「誤認させる」表示をしたか否かは，当該具体的商品の具体的内容を前提に具体的に品質，内容を検討した上で決せられる事柄であり，そのような具体的検討もなく，被告表示が一般的，抽象的に「商品」の「品質」・「内容」を誤認させるとすることはできない。
しかるところ，１審原告は，一般的，抽象的に主張，立証するのみであり，引用にかかる原判決の認定・説示のように（５３頁１７行目～５４頁６行目），例示的に，例えばタオルという商品であれば，消費者等の需要者は，タオルの素材となる繊維の種類，配合割合，肌触り，仕上がり具合等を当該商品の典型的選択基準とすると考えられるところ，タオルの種類，性格等によっては当該タオルの絵柄そのものが選択基準となる場合もあり，当該タオルの種類，性格の如何により，当該絵柄が著作権の保護を受ける著作物であるか否かが選択基準となることも生じ，要は具体的個々の商品につき個々に結論が異なる可能性があるということとなる。
そうすると，個々の商品につきその成否を判別するに足りる証拠が十分でないというほかなく，個々に具体的商品を特定して主張，立証していない以上，１審原告の主張はこれを認めるに十分でないというべきである。(3)１審原告は，１審被告が二次的著作物と主張するのは，原著作物と同一の範囲内のものが多く，仮に二次的著作物としての著作権が成立するとしても極めて限られた範囲であり，それを殊更強調し，あたかも原画自体に著作権が残存しているかのような表示を行うことは，二次的著作物が成立しているという一部の情報のみを強調した全体の質・内容についての誤認惹起表示にあたるなどと主張する。
しかし，引用にかかる原判決の認定・説示（５５頁２６行目～５８頁４行目）に加えて，万国著作権条約上，二次的著作物について，原著作物と新たに付与された創作部分を区別して著作権表示をすることを求める条項は設けられておらず，同条約上，二次的著作物を含む著作物全体についての著作権表示が問題とされるものとは直ちに解されないこと，個々の具体的な著作物について二次的著作権が成立する範囲は，日本法下においても他国の著作権法下においても必ずしも一義的に明確なものではないこと等からすると，被告ライセンス商品等に本件表示を付することが虚偽の表示にあたると直Cちには認められない。
のみならず，１審原告は，被告表示につき，個々の具体的表示例を特定して主張，立証しておらず，本件絵本の原画の絵柄に併せて他の絵柄が使用されている例の有無，併用された絵柄の内容如何により，結論が個々異なることとなるのに，抽象的，概括的に主張，立証しているにすぎず，これを認めるに十分でないというほかない。
(4)１審原告は，万国著作権条約に加盟し，方式主義を採用する国はカンボジアとラオスだけであるところ，カンボジアでは保護期間を５０年とする著作権法が制定されて本件絵本の原画の保護期間は満了しており，ラオスでは未だ著作権法が整備されていないが，わずか１国で原画の著作権が保護される可能性があるにしても，１審被告が日本で製造販売された製品をどの程度ラオスに輸出しているか明らかでないと主張し，甲２２，２３，６０，６１号証によればカンボジアにつき上記のとおり認められる。しかし，引用にかかる原判決の認定・説示のとおり（５８頁５行目～５９頁１６行目），ラオスにおいて本件絵本を含むベアトリクス・ポターの著作物の著作権に基づく権利行使が必要となる事態が現実に生じるかどうかはともかく，万国著作権条約が，方式主義を採用する締約国で著作権の保護を受けるためには全ての複製物について著作権表示を要すると規定している以上，著作権の保護期間が満了した国のみにおける著作権表示の禁圧は，同条約の趣旨に合致しないといわざるを得ず，この観点からしても，著作権表示又はその一部を含む被告表示３ないし５を表示する行為をもって，商品の品質・内容を誤認させる不正競争行為に該当すると解することはできない。(5)１審原告は，１審原告は本件絵本について商品化許諾業務を行う者ではないが，本件絵柄を使用した原告製品の販売を計画しているところ，他者が本件絵本の原画について著作権管理業務を行っているとの表示を付した製品が市場で競合することに密接な利害関係を有しており，現実に被告表示により原告製品の販売に支障を来しているから，被告表示につき利害関係を有しており，同表示により営業上の利益を侵害されるおそれがあるなどと主張する。


主　　　　　　　　文
１　被控訴人Ｃ，被控訴人Ｄ１，被控訴人Ｄ２，被控訴人Ｄ３，被控訴人Ｄ４，被控訴人Ｅ，被控訴人Ｆ，被控訴人Ｇ１，被控訴人Ｇ２，被控訴人Ｇ３及び被控訴人Ｇ４の本件控訴をいずれも棄却する。
２　原判決中，控訴人Ａ農協敗訴部分を次のとおり変更する。(1)　被控訴人Ｂ組合及び被控訴人Ｃは，控訴人Ａ農協に対し，連帯して金３億円及びこれに対する平成７年１２月３日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
(2)　被控訴人Ｂ組合は，控訴人Ａ農協に対し，金１億２０００万円及びこれに対する平成７年１２月３日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
(3)　控訴人Ａ農協のその余の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その４を控訴人Ａ農協の負担とし，その４を被控訴人Ｂ組合及び被控訴人Ｃの負担とし，その余を被控訴人Ｅ，被控訴人Ｆ，被控訴人Ｄ１，被控訴人Ｄ２，被控訴人Ｄ３，被控訴人Ｄ４，被控訴人Ｇ１，被控訴人Ｇ２，被控訴人Ｇ３及び被控訴人Ｇ４の負担とする。
４　原判決の主文第１，２項及びこの判決の主文第２項(1)(2)に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴人Ａ農協の控訴の趣旨
１　原判決中控訴人Ａ農協敗訴部分を取り消す。
２　控訴人Ａ農協に対し，
(1)　被控訴人Ｂ組合，被控訴人Ｃ，被控訴人Ｅ及び被控訴人Ｆは，連帯して，５億円及びこれに対する平成７年１２月３日から支払済みまで年１４パーセントの割合による金員を支払え。
(2)　被控訴人Ｄ１は，２億５０００万円及びこれに対する平成７年１２月３日から支払済みまで年１４パーセントの割合による金員を，被控訴人Ｄ２，被控訴人Ｄ３及び被控訴人Ｄ４は，それぞれ，８３３３万３３３３円及びこれに対する平成７年１２月３日から支払済みまで年１４パーセントの割合による金員を，各金員の限度で(1)の被控訴人らと連帯して，各支払え。(3)　被控訴人Ｇ１は，２億５０００万円及びこれに対する平成７年１２月３日から支払済みまで年１４パーセントの割合による金員を，被控訴人Ｇ２，被控訴人Ｇ３及び被控訴人Ｇ４は，それぞれ，８３３３万３３３３円及びこれに対する平成７年１２月３日から支払済みまで年１４パーセントの割合による金員を各金員の限度で(1)の被控訴人らと連帯して，各支払え。(4)　被控訴人Ｈ１は，２億５０００万円及びこれに対する平成７年１２月３日から支払済みまで年１４パーセントの割合による金員を，被控訴人Ｈ２及び被控訴人Ｈ３は，それぞれ，１億２５００万円及びこれに対する平成７年１２月３日から支払済みまで年１４パーセントの割合による金員を，各金員の限度で(1)の被控訴人らと連帯して，各支払え。
(5)　被控訴人Ｉ１は，２億５０００万円及びこれに対する平成７年１２月３日から支払済みまで年１４パーセントの割合による金員を，被控訴人Ｉ２，被控訴人Ｉ３，被控訴人Ｉ４及び被控訴人Ｉ５は，それぞれ，６２５０万円及びこれに対する平成７年１２月３日から支払済みまで年１４パーセントの割合による金員を，各金員の限度で(1)の被控訴人らと連帯して，各支払え。(6)　被控訴人Ｊ１，被控訴人Ｊ２及び被控訴人Ｊ３は，それぞれ，１億６６６６万６６６６円及びこれに対する平成７年１２月３日から支払済みまで年１４パーセントの割合による金員を，各金員の限度で(1)の被控訴人らと連帯して，各支払え。
３　被控訴人Ｂ組合は，控訴人Ａ農協に対し，２億円及びこれに対する平成７年１１月１８日から支払済みまで年１４パーセントの割合による金員を支払え。４　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
５　仮執行宣言
第２　被控訴人Ｃ，被控訴人Ｄ１，被控訴人Ｄ２，被控訴人Ｄ３，被控訴人Ｄ４，被控訴人Ｅ，被控訴人Ｆ，被控訴人Ｇ１，被控訴人Ｇ２，被控訴人Ｇ３及び被控訴人Ｇ４（以下「１１名の被控訴人ら」という。）の控訴の趣旨１　原判決中，１１名の被控訴人らの敗訴部分を取り消す。２　控訴人Ａ農協の１１名の被控訴人に対する請求をいずれも棄却する。３　控訴人Ａ農協は，被控訴人Ｃに対し，原判決の別紙物件目録記載の各不動産について，a法務局b出張所平成６年５月３０日受付第１１１９０号抵当権設定登記の抹消登記手続をせよ。
４　訴訟費用は第１，２審とも控訴人Ａ農協の負担とする。
第３　事案の概要
控訴人Ａ農協は，控訴人Ａ農協のＫに対する貸金５億円につき，被控訴人Ｂ組合及びその理事である被控訴人Ｃ，被控訴人Ｅ，被控訴人Ｆ，Ｄ（被控訴人Ｄ１，被控訴人Ｄ２，被控訴人Ｄ３及び被控訴人Ｄ４の被相続人），Ｇ（被控訴人Ｇ１，被控訴人Ｇ２，被控訴人Ｇ３及び被控訴人Ｇ４の被相続人），Ｈ（被控訴人Ｈ１，被控訴人Ｈ２及び被控訴人Ｈ３の被相続人），Ｉ（被控訴人Ｉ１，被控訴人Ｉ２，被控訴人Ｉ３，被控訴人Ｉ４及び被控訴人Ｉ５の被相続人），Ｊ（被控訴人Ｊ１，被控訴人Ｊ２及び被控訴人Ｊ３の被相続人）の８名が連帯保証したとして，被控訴人らに対し，保証債務金及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた（原審第１事件）。


控訴人Ａ農協は，控訴人Ａ農協のＫに対する貸金２億円につき，被控訴人Ｂ組合とその理事のうち，被控訴人Ｃ，被控訴人Ｅ，被控訴人Ｆ，Ｄ，Ｇの５名が連帯保証したとして，被控訴人らのうち上記被控訴人ら並びにＤ及びＧの各相続人である被控訴人らに対し，保証債務金及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた（原審第２事件）。
被控訴人らは，保証契約の不成立や錯誤無効等を主張して争い，そのうち被控訴人Ｃは，上記２億円の貸金の担保のため被控訴人Ｃ所有の不動産に設定された抵当権設定登記について，これの設定契約が錯誤無効であるなどと主張して，所有権に基づきその抹消登記手続を求めた（原審第３事件）。原判決は，被控訴人Ｂ組合のした保証契約は土地区画整理法３１条所定の総会決議を欠き無効であるとして，控訴人Ａ農協の被控訴人Ｂ組合に対する請求を全て棄却し，その余の被控訴人に対する請求のうち，貸金５億円の保証契約に基づく請求（理事８名関係）については，保証契約の成立が認められないとして，これを棄却し，貸金２億円の保証契約に基づく請求（理事５名関係）については，保証契約が有効に成立したとして全部認容し，被控訴人Ｃの抵当権抹消登記手続請求を棄却した。
上記判決を不服として，控訴人Ａ農協と，被控訴人Ｃを含む理事５名（ないしその相続人）の双方が，それぞれの敗訴部分につき控訴した。当審において，控訴人Ａ農協は，被控訴人Ｂ組合が総会の議決を欠くために連帯保証責任を負わない場合には，被控訴人Ｂ組合の理事らが法定の議決を経ることなく，独断で被控訴人Ｂ組合の代表機関として連帯保証をしたため本件各貸付を実行して損害を被ったから，被控訴人Ｂ組合には民法４４条１項により，各理事には，直接の不法行為者として，損害賠償義務があると主張して，不法行為による損害賠償請求を予備的に追加し，更に，上記保証が法人の目的外の行為であるとして被控訴人Ｂ組合に責任が認められないとしても，理事らは民法４４条２項，７１９条により損害賠償責任を負う旨主張した。１　争いがない事実（末尾に証拠の記載がないもの）及び証拠により容易に認
められる事実
(1)　被控訴人Ｂ組合は，a市c土地区画整理事業（以下「本件区画整理事業」という。）を施行することを目的として，平成４年２月２０日にa市によって設立を認可された土地区画整理組合である。同事業は，a市c区d地区の山林９９万０５２０平方メートルを区画整理して道路，公園，小学校等の公共施設用地を含む郊外住宅地を整備することを目的とするものであった。構成員たる地権者は約２００名である。（甲１２，乙３，弁論の全趣旨）(2)　被控訴人Ｂ組合は，本件区画整理事業の実施のため，平成４年３月１８日，Ｋが代表者であるＬ株式会社（以下「訴外会社」という。）に対し，本件区画整理事業の業務代行を委託した。
(3)　控訴人Ａ農協は，Ｋ個人に対し，平成５年１１月２９日，以下の約定により５億円を貸し渡した（以下「本件貸付(1)」という。）。
ア　貸付金額　　　　　　５億円
イ　弁済期　　　　　　　平成６年４月３０日一括支払
ウ　利息　　　　　　　　年５．８パーセント
エ　利息の支払期　　　　平成６年３月末日，同年４月末日
オ　損害金　　　　　　　年１４パーセント
(4)　被控訴人Ｂ組合は，控訴人Ａ農協に対し，Ｋの本件貸付(1)に基づく債務を連帯保証する旨約束した（以下「本件保証契約(1)」という。）。同保証契約締結を承認する被控訴人Ｂ組合総会の議決は存在しない。(5)　控訴人Ａ農協は，Ｋ個人に対し，平成６年５月３０日，以下の約定により２億円を貸し渡した（以下「本件貸付(2)」という。）。
ア　貸付金額　　　　　　２億円
イ　弁済期　　　　　　　平成６年８月３１日一括支払
ウ　利息　　　　　　　　年５．８パーセント
エ　利息の支払期　　　　平成６年６月末日，同年８月末日
オ　損害金　　　　　　　年１４パーセント
(6)　被控訴人Ｂ組合，被控訴人Ｃ，Ｄ，Ｇ，被控訴人Ｅ，被控訴人Ｆは，控訴人Ａ農協に対し，同日，Ｋの本件貸付(2)に基づく債務を連帯保証する旨約束した（以下「本件保証契約(2)」という。）。
同保証契約の締結を承認する被控訴人Ｂ組合総会の議決は存在しない。また，上記連帯保証人のうち被控訴人Ｂ組合を除く者は，いずれも被控訴人Ｂ組合の理事であった（以下上記５名の理事を「５名の理事」といい，これと当時の理事Ｉ，同Ｈ，同Ｊを合わせて「８名の理事」という。）。(7)　被控訴人Ｃは，同日，控訴人Ａ農協との間で，控訴人Ａ農協の本件貸付(2)に基づく債権を担保するため，原判決の別紙物件目録記載の不動産につき抵当権設定契約を締結し（以下「本件抵当権設定契約」という。），同日，その旨の登記手続を了した。
(8)　本件貸付(1)については，平成７年１２月２日までの，本件貸付(2)については，同年１１月１７日までの各損害金が支払われた。(9)ア　Ｄは，平成１３年１月１２日死亡し，被控訴人Ｄ１はその妻として，被控訴人Ｄ２，被控訴人Ｄ３及び被控訴人Ｄ４はその子として，これを相続した。


イ　Ｇは，平成８年４月３日死亡し，被控訴人Ｇ１はその妻として，被控訴人Ｇ２，被控訴人Ｇ３及び被控訴人Ｇ４はその子として，これを相続した。ウ　Ｈは，平成１２年８月３０日死亡し，被控訴人Ｈ１はその妻として，被控訴人Ｈ２及び被控訴人Ｈ３はその子として，これを相続した。エ　Ｉは，平成６年５月２０日死亡し，被控訴人Ｉ１は，その妻として，被控訴人Ｉ２，被控訴人Ｉ３，被控訴人Ｉ４及び被控訴人Ｉ５はその子として，これを相続した。
オ　Ｊは，平成７年１０月２３日死亡し，被控訴人Ｊ１，被控訴人Ｊ２及び被控訴人Ｊ３は，その子として，これを相続した。
(10)　被控訴人らは，原審における平成１１年１１月１２日付答弁書（第１事件）及び平成１２年５月２２日付準備書面（第２事件）により，詐欺（後記争点(3)及び(8)における被控訴人らの主張）を理由に，各保証契約を取り消す旨の意思表示をした。
２　争点
(1)　本件貸付(1)に関する８名の理事と控訴人Ａ農協との保証契約の成否。(2)　控訴人Ａ農協主張の各保証契約及び本件抵当権設定契約は，主債務者及び借入金の使途の点で錯誤無効といえるか。
(3)　被控訴人らは，各保証契約及び本件抵当権設定契約を，訴外会社又はＫの詐欺に基づくとして取り消すことができるか。
(4)　被控訴人Ｂ組合のした各保証契約は目的外行為として無効といえるか。
(5)　被控訴人Ｂ組合のした各保証契約は土地区画整理法３１条６号により総会議決を欠き無効であるといえるか。
(6)　上記(4)ないし(5)の無効を前提とした場合，理事らのした各保証契約は，錯誤により無効といえるか。
(7)　本件貸付(1)及び(2)は，員外貸付として無効といえるか。(8)　本件貸付(1)及び(2)が員外貸付である場合，控訴人Ａ農協主張の各保証契約及び本件抵当権設定契約は詐欺に基づくものとして取り消すことができるか。また，錯誤無効といえるか。
(9)　控訴人Ａ農協の被控訴人らに対する各保証債務履行請求は信義則に反するといえるか。
(10)　控訴人Ａ農協の，被控訴人らに対する不法行為を理由とする請求の当否。
３　争点(1)（本件貸付(1)に関する８名の理事と控訴人Ａ農協との保証契約の成否）に関する当事者の主張
(1)　控訴人Ａ農協の主張
ア　平成５年１１月１７日に開催された被控訴人Ｂ組合の理事会において，被控訴人Ｂ組合及びその理事が本件貸付(1)の連帯保証人となることが承認され，８名の理事は，上記承認議決を記録した議事録（甲２の２）に押印し，もって，個人として，Ｋの本件貸付(1)に基づく債務について連帯保証する旨を承諾した。
イ　上記アの事実が認められないとしても，８名の理事は，同月２９日に開催された被控訴人Ｂ組合の理事会において，被控訴人Ｂ組合及び８名の理事がＫの本件貸付(1)に基づく債務について連帯保証することを承認し，その旨承諾した。
(2)　被控訴人らの主張
控訴人Ａ農協の主張は否認する。また，理事らが保証の意思表示をしたことはない。
同主張の議事録（甲２の２）は，Ｋが偽造したものである。平成５年１１月１７日に被控訴人Ｂ組合の理事会が開催されたことはない。同日，被控訴人Ｃ，被控訴人Ｅ，Ｇ及びＫがＭ建築設計事務所に集って臨時の打合わせ会議をし，その際同月１６日付け理事会議事録（甲２の１）を作成した（ただし，その余の理事の押印は本人に無断で行われた。）が，同月１７日付け議事録（甲２の２）を作成してはいない。
４　争点(2)（控訴人Ａ農協主張の各保証契約及び本件抵当権設定契約は，主債務者及び借入金の使途の点で錯誤無効といえるか。）に関する当事者の主張
(1)　被控訴人らの主張
ア　被控訴人Ｂ組合及び理事らは，Ｋから，「本件区画整理事業に必要な下水道負担金をf町に納入するため本件貸付(1)及び(2)を受ける必要がある。借主は訴外会社である。」旨の説明を受け，その旨誤信し，本件保証契約(1)及び(2)を締結するに至ったのである。
イ　ところが，上記各貸付は，Ｋが借入金を個人的に費消するために締結したもので，実際にも，Ｋは借入金７億円を山口県e市の土地購入資金や造成費等に費消した。
ウ　したがって，本件各保証契約及び本件抵当権設定契約は，要素の錯誤があり，無効である。
(2)　控訴人Ａ農協の主張
ア　被控訴人Ｂ組合は，訴外会社に対し土地区画整理事業の業務代行を委託し，その代表取締役であるＫに対しゴム印（記名判）と実印の保管を任せていたことからすれば，訴外会社又はＫは，被控訴人Ｂ組合の代理人類似の立場にあった。したがって，錯誤の有無は訴外会社又はＫについて判断すべきであるところ，両者には何らの錯誤は存在しない。
イ　被控訴人Ｂ組合の平成９年７月付けの事業概要書（甲１５）及び理事会議事録（甲８の１ないし４）等の記載，被控訴人Ｂ組合が３回にわたる変更契約書（甲３の１ないし３）を作成したこと等から，被控訴人Ｂ組合の事業のためにＫ名義で７億円を借り入れることを被控訴人Ｂ組合理事らが了承していたことは明らかであるから，被控訴人Ｂ組合及び８名の理事に被控訴人ら主張のような錯誤は存在しなかった。


ウ　被控訴人Ｂ組合及びその理事らは，訴外会社やＫにすべてを任せ，１０億円という高額の下水道負担金についてf町に問い合わせすらしていないのであるから，仮に錯誤があったとしても，重大な過失がある。エ　被控訴人Ｂ組合及びその理事らは，訴外会社やＫと極めて密接な関係を持っていたばかりか，平成５年１１月２９日に開催された被控訴人Ｂ組合の理事会において，出席理事が異議なく本件保証契約(1)を締結することを承認し，理事らは，その後も連帯保証人であることを前提として行動していること等の経緯にかんがみれば，被控訴人らが錯誤無効を主張することは信義則に反する。５　争点(3)（控訴人Ａ農協主張の各保証契約及び本件抵当権設定契約は，訴外会社又はＫの詐欺に基づくとして取り消すことができるか。）に関する当事者
の主張
(1)　被控訴人らの主張
ア　訴外会社又はＫは，Ｋ名義で借り受け，借入金を個人的に利用する意図であったにもかかわらず，被控訴人Ｂ組合及びその理事らに対し，「主債務者は訴外会社で，借入金の使途は下水道負担金である。」旨の説明をし，その旨誤信させ，控訴人Ａ農協主張の各保証契約を締結させた。イ　控訴人Ａ農協組合長であったＮは，遅くとも昭和６３年ころから，ＫがＮ宅を訪れたり，あるいは，Ｏ市会議員の後援会事務所で出合うなどして，Ｋと頻繁に顔を合わせていた。このように，ＮはＫと親密な関係にあったから，控訴人Ａ農協は，Ｋが個人的用途に利用する意図で借入を受けようとしているのを十分認識していたと認められる。この点は，Ｋが，本件貸付(1)が実行された後，下水道負担金として入送金することなく，控訴人Ａ農協から１３００万円の現金の払戻しを受けていること，控訴人Ａ農協が，Ｋを組合員に加入させた平成５年１１月２９日以前に本件貸付(1)の禀議を通しており，しかも１００万円の出資金（５億円の融資金から支払われた。）を保証料と偽装していることから，窺うことができる。
また，控訴人Ａ農協は，本件貸付(1)の実行後，融資規程１９条１項に定める借入金の使途を調査すべき義務があったのにこれを怠り，その後，さらに本件貸付(2)を実行しているのである。
上記の点からすれば，控訴人Ａ農協は，訴外会社またはＫの前記アの真意を知っていたか，又は知ることができたというべきである。ウ　したがって，被控訴人らは，控訴人Ａ農協主張の各保証契約及び本件抵当権設定契約が詐欺によるものであることを理由に取り消すことができる。
(2)　控訴人Ａ農協の主張
ア　被控訴人Ｂ組合は，訴外会社に対し土地区画整理事業の業務代行を委託し，その代表取締役であるＫに対しゴム印と実印の保管を任せていたから，訴外会社又はＫは，被控訴人Ｂ組合の代理人類似の立場にあったといえる。したがって，訴外会社又はＫの詐欺は，第三者の詐欺とはいえない。イ　仮に第三者の詐欺に当たるとしても，控訴人Ａ農協は，被控訴人Ｂ組合の理事数名から，本件区画整理事業における下水道負担金支払のため是非融資を実行して欲しい旨の要請を受けて本件貸付(1)及び(2)を実行したのであり，あくまでも被控訴人Ｂ組合の事業のために必要な資金であると信じていた。また，融資規程１９条は，もっぱら控訴人Ａ農協の利益を守るための規定であり，本件のように消費貸借契約の申込み時に使途が明確に特定されている場合には，控訴人Ａ農協がさらに調査をしなかったからといって，控訴人Ａ農協が訴外会社又はＫの詐欺行為を知り得べきであったとはいえない。Ｋが一部現金で払戻しを受けていることは被控訴人ら主張のとおりであるが，これは何ら不自然なことではないし，その金額に照らすと，この事実から，控訴人Ａ農協は，Ｋが５億円を個人的に費消する意図であったことを知っていたとまでは認められない。また，控訴人Ａ農協は，Ｋの出資金を保証料と偽っていた事実はなく，Ｋからは１００万円の出資を受け入れただけである（保証料１００万円は，a県農業信用基金協会に支払われた。）。したがって，被控訴人らの前記主張は理由がない。
ウ　前記４(2)エの事情にかんがみれば，被控訴人らが上記のような詐欺による取消を主張することは，信義則に反する。
６　争点(4)（被控訴人Ｂ組合のした各保証契約は目的外行為として無効といえるか。）について
(1)　被控訴人らの主張
被控訴人Ｂ組合は，土地区画整理事業を行うことを目的とする公益法人であるから，他人の債務を連帯保証することは，目的外の行為に当たり，絶対的に無効である。したがって，被控訴人Ｂ組合が締結した本件保証契約(1)及び(2)は無効である。
(2)　控訴人Ａ農協の主張
本件貸付(1)及び(2)は，被控訴人Ｂ組合の事業資金に充てるために被控訴人Ｂ組合の業務代行者に対し実行されたものであり，実質的にみれば，被控訴人に対する融資であるといえる。したがって，本件保証契約(1)及び(2)は，被控訴人Ｂ組合が他人の債務を保証したものではない。
仮にこれらが目的外の行為であるとしても，絶対的に無効となるものではなく，組合総会の議決を要する行為であるに過ぎない。さらに，前記４(2)エの事情にかんがみれば，被控訴人らが上記のような無効を主張することは，信義則に反する。
７　争点(5)（被控訴人Ｂ組合のした各保証契約は土地区画整理法３１条６号により総会議決を欠き無効であるといえるか。）について
(1)　被控訴人らの主張
ア　土地区画整理組合が連帯保証人になるためには，土地区画整理法３１条６号により，総会の議決が必要であるところ，本件保証契約(1)及び(2)を承認する旨の総会議決はなされていない。
イ　被控訴人Ｂ組合は公益法人であること，総会議決事項は法律によって定められていることからすると，総会の議決を欠く行為は，絶対的に無効である。
仮にそうでないとしても，控訴人Ａ農協は，金融機関であって，被控訴人Ｂ組合の内部手続を知りうる立場にあったにもかかわらず，本件保証契約(1)及び(2)に際し，総会議事録の提示を求めなかったから，総会の議決が存在しないことを知らなかったことにつき過失がある。
ウ　したがって，本件保証契約(1)及び(2)は，被控訴人Ｂ組合に関しては効力を有しない。


(2)　控訴人Ａ農協の主張
ア　本件貸付(1)及び(2)は，実質的には被控訴人Ｂ組合に対する融資であるから，本件保証契約(1)及び(2)は，総会の議決がなくとも有効である。イ　被控訴人Ｂ組合は，平成８年１２月１５日開催の総会において，本件保証契約(1)及び(2)を承認した（甲１５）。したがって，本件保証契約(1)及び(2)締結時に総会の議決がなかったとしても，その瑕疵は治癒された。ウ　前記４(2)エの事情にかんがみれば，被控訴人らが上記のような無効を主張することは，信義則に反する。
８　争点(6)（被控訴人Ｂ組合のした各保証契約が，目的外行為であること，又は，土地区画整理法３１条６号により総会議決を欠くことから，無効であるといえる場合，理事らのした保証契約は錯誤無効といえるか。）について
(1)　被控訴人らの主張
理事らは，本件貸付(1)及び(2)については，訴外会社が被控訴人Ｂ組合の代行者として協定書（乙１１）に基き，法令を遵守し，必要な手続を履行して行っており，被控訴人Ｂ組合が上記各貸付について有効に保証したことを前提として，本件保証契約(1)及び(2)を締結した。ところが，被控訴人Ｂ組合のした本件保証契約(1)及び(2)は，前記のとおり無効であったのであるから，理事らのした控訴人Ａ農協主張の各保証契約及び本件抵当権設定契約は，錯誤により無効である。
(2)　控訴人Ａ農協の主張
仮に被控訴人Ｂ組合のした本件保証契約(1)及び(2)が無効であったとしても，理事らに何ら錯誤は存在せず，無効となることはない。前記４(2)エの事情にかんがみれば，被控訴人が上記のような錯誤無効を主張することは，信義則に反する。
９　争点(7)（本件貸付(1)及び(2)は，員外貸付として無効といえるか。）に
ついて
(1)　被控訴人らの主張
本件貸付(1)及び(2)は，いわゆる員外貸付であって，農業協同組合法１０条１項１号，同条２６項２号，控訴人Ａ農協定款２条５項２号に違反する違法な貸付けであり，無効である。
Ｋは，控訴人Ａ農協の地区内に住民票を架空移転して本件貸付(1)及び(2)を受けたが，実際には控訴人Ａ農協地区内に住所を有していない。
(2)　控訴人Ａ農協の主張
Ｋは，本件貸付(1)及び(2)当時，「控訴人Ａ農協の地区内に居住し，３アールの土地を耕作し，１年のうち７０日農業に従事している。」として組合加入の申込みをし，控訴人Ａ農協はこれを承認した。したがって，Ｋは組合員であって本件貸付(1)及び(2)は員外貸付ではない。
仮にこれが認められないとしても，被控訴人Ｂ組合が控訴人Ａ農協の準組合員資格を有していたことは明らかであり，本件貸付(1)及び(2)が被控訴人Ｂ組合の業務代行者が同組合の事業資金を借り入れるために締結されたものであることを考慮すると，これらは準組合員に対する貸付けとして適法である。さらに，仮に員外貸付だとしても，Ｋは被控訴人Ｂ組合の業務代行者の地位にあり，両者が極めて密接な関係にあったことを考慮すると，本件貸付(1)及び(2)は実質的には被控訴人Ｂ組合に対する貸付けである。そして，被控訴人Ｂ組合が，自らの意思で事業資金をＫ名義で借り入れておきながら，後になってこれを員外貸付であるから無効であると主張しているのであり，前記４(2)エの事情をも考慮すると，被控訴人らが上記のような無効を主張することは，信義則に反する。
10　争点(8)（本件貸付(1)及び(2)が員外貸付である場合，控訴人Ａ農協主張の各保証契約及び本件抵当権設定契約は詐欺に基づくものとして取り消すことができるか。また，錯誤無効といえるか。）について
(1)　被控訴人らの主張
ア　控訴人Ａ農協の代表者であるＮは，本件貸付(1)及び(2)が員外貸付として違法であることを知っていたにもかかわらず，これを秘し，被控訴人Ｂ組合及び８名の理事に控訴人Ａ農協主張の保証契約及び本件抵当権設定契約を締結させたものである。
したがって，同各契約は，被控訴人Ａ農協の詐欺に基づくものであるから，これを取り消す。
イ　被控訴人Ｂ組合及び８名の理事は，本件貸付(1)及び(2)が適法なものであると誤信して上記各契約に至った。したがって，同各契約は，錯誤により無効である。
(2)　控訴人Ａ農協の主張
本件貸付(1)及び(2)は員外貸付ではないから，被控訴人ら主張の詐欺行為や錯誤はなかった。
前記４(2)エの事情にかんがみれば，被控訴人らが上記のような錯誤無効や詐欺による取消を主張することは，信義則に反する。11　争点(9)（控訴人Ａ農協の被控訴人らに対する保証債務履行請求は信義則に反するといえるか。）について
(1)　被控訴人らの主張
控訴人Ａ農協は本件貸付(1)及び(2)が違法であることを隠して本件保証契約(1)及び(2)を締結させたこと，控訴人Ａ農協は，同農協の理事会に本件貸付(1)及び(2)の決裁を仰ぐ際，意図的に不自然なまでの簡易な融資に関する報告をし，その決裁を得て，同貸付を実行したこと等の点にかんがみれば，被控訴人らに対し，保証債務の履行を請求することは，信義則に違反し又は権利の濫用であって許されない。これにより，本件抵当権も消滅した。
(2)　控訴人Ａ農協の主張
争う。
12　争点(10)（控訴人Ａ農協の被控訴人らに対する不法行為を理由とする請求の当否）について
(1)　控訴人Ａ農協の主張


被控訴人Ｂ組合が，総会の議決を経ることなく，本件保証契約(1)及び(2)を締結したとすれば，同組合の理事らは，控訴人Ａ農協から被控訴人Ｂ組合が連帯保証することが本件各貸付の条件である旨告知されたのに，被控訴人Ｂ組合の法定の議決を経ることなく，独断で被控訴人Ｂ組合として連帯保証をし，もって，控訴人Ａ農協をして，Ｋへの本件貸付(1)及び(2)を実行させたのであるから，理事らの行為は，民法４４条１項にいう「理事がその職務を行うにつき」なした違法な行為であるといえる。したがって，被控訴人Ｂ組合は，同条項により，控訴人が被った損害を賠償する義務があり，また各理事には，直接の不法行為者として損害賠償義務がある。
また，上記保証が法人の目的外の行為であるとして被控訴人Ｂ組合に責任が認められないとしても，理事らは民法４４条２項，７１９条により損害賠償責任を負う。
(2)　被控訴人らの主張
ア　被控訴人Ｃが被控訴人Ｂ組合を代表して本件保証契約(1)及び(2)を締結したのであるから，これが不法行為を構成するかどうかのみが問題となり，他の理事の行為は問題外である。
イ　区画整理事業における業務代行者は，独力で資金を調達しなければならない（乙２１，２２）から，区画整理組合が業務代行者の借受について連帯保証することは目的外行為である。したがって，被控訴人Ｃのした本件保証契約(1)及び(2)の締結は，その職務につきなした行為ではない。また，同契約締結は総会議決を欠くから，この点からも，被控訴人Ｃの職務とはいえない。
ウ　行為の外形からみて職務行為であるといえたとしても，公益法人である被控訴人Ｂ組合が業務代行者でさえもないＫの借受について連帯保証する行為が目的外行為であることは明白である。したがって，控訴人Ａ農協は，この点を知った上で，本件保証契約(1)及び(2)を締結し，本件貸付(1)及び(2)を実行したのであるから，被控訴人Ｂ組合に対し，民法４４条による損害賠償を求めることはできない。
エ　被控訴人Ｃは，本件貸付(1)及び(2)が区画整理事業のため使用されると信じていたのであり，主債務者からの回収が不能になることなど予見不能であった。したがって，故意，過失はない。
また，行為態様からみて，被控訴人Ｃの行為が違法であるとはいえない。
オ　本件貸付(1)及び(2)の回収が不能となった原因は，控訴人Ａ農協がＫに対し違法な員外貸付を行ったこと，Ｋに対する信用調査を怠ったことにある。また，控訴人Ａ農協が被控訴人Ｂ組合に対し総会議事録の提出を求めたならば，容易に本件保証契約(1)及び(2)が無効であることが確認できた。これらの点からすると，被控訴人Ｃの行為と損害との間に因果関係はない。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　本件貸付(1)があったこと，本件貸付(1)について本件保証契約(1)が成立したこと，本件貸付(2)があったこと，本件貸付(2)について本件保証契約(2)が成立したことは当事者間に争いがない。
２　争点(1)（本件貸付(1)に関する８名の理事と控訴人Ａ農協との保証契約の成否）について
(1)　証拠（甲２の１，２，被控訴人Ｃ本人，被控訴人Ｅ本人）によれば，平成５年１１月１６日ころ，被控訴人Ｂ組合の臨時理事会が開催されたとする議事録が作成されており，また翌１７日にも臨時理事会が開催されたとする議事録が作成されており，いずれも議題は「資金借入れに係る保証の件」とされ，１６日分の議事録は，訴外会社が控訴人Ａ農協より下水道設置に伴う負担金に充てるべき資金を借り入れるにつきその保証をすることを承認可決した，との内容であり，１７日分の議事録は借入主を訴外会社ではなくＫと改めたものであって，いずれも８名の理事の記名と押印があることが認められる。しかし上記１６，１７日の臨時理事会における議決が現実にあったとしても，被控訴人Ｂ組合の意思決定に関するものであるから，被控訴人Ｂ組合が本件保証契約(1)を締結するについての承認議決であると解せられ，この議決があるからといって，これに出席した理事，あるいは，出席しなくともその議事録に押印した理事が，個人として，本件保証契約(1)と同一内容の保証をすることを承諾する旨の意思表示をしたとまで認めることはできないし，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
控訴人Ａ農協は，本件貸付(1)の実行は被控訴人Ｂ組合理事の個人保証が条件であった，被控訴人Ｂ組合理事らもこのことを承諾していた等と主張するが，仮に，そのような条件が示されており，これを被控訴人Ｂ組合理事らが承諾していたとしても，保証の意思表示自体が認められない以上，前記結論を左右しない。
(2)　控訴人Ａ農協は，平成５年１１月２９日に開催された被控訴人Ｂ組合の理事会において，８名の理事は，本件貸付(1)の連帯保証人となることを追認したと主張する。
しかしながら，追認の対象となる保証の意思表示が認められず，追認はあり得ないから，上記主張は失当である。
また，同主張は，８名の理事が上記理事会において，本件貸付(1)について個人として保証する旨の意思表示をしたとの趣旨と解されなくもないが，議事録等（甲８の２，３）には上記の点を窺わせる記載はなく，これによって上記主張事実を認めることはできないし，他にこれを認めるに足りる証拠もない。(3)　以上によれば，上記争点に関する控訴人Ａ農協の主張は採用できないから，控訴人Ａ農協の被控訴人ら（被控訴人Ｂ組合を除く。）に対する本件貸付(1)についての保証契約に基づく請求は，その余の主張について判断するまでもなく，理由がない。


３　争点(5)（被控訴人Ｂ組合のした保証契約は土地区画整理法３１条６号により総会議決を欠き無効であるといえるか。）について(1)　一般に，土地区画整理組合が他人の債務を保証する行為は，土地区画整理法３１条６号（平成１１年法律第２５号による改正前は３１条５号）所定の「組合の負担となるべき契約」の締結に該当するから，被控訴人Ｂ組合が本件保証契約(1)及び(2)を締結するためには，総会の議決を経なければならなかったといえる（これが同号に定める例外である「予算をもって定めるもの」であるとの主張，立証はない。）。そして，本件保証契約(1)及び(2)の締結について，これを承認する被控訴人Ｂ組合の総会の議決が存在しないことは当事者間に争いがないから，本件保証契約(1)及び(2)は総会の議決を経ずになされた違法なものである。
ところで，上記規定の趣旨は，保留地の処分によって事業を維持する土地区画整理組合にとって，同組合がどのような債務を負担するかは事業施行上重要な事項であることから，予算をもって定めたもののほかは，組合の負担となるべき契約を締結するためには総会の承認議決を要することとし，組合員の権利を保護しようとした点にあり，定款等でその要件を軽減できないものとしたのである。このような法の趣旨に加えて，土地区画整理組合が，換地処分という公権力の行使を委ねられた公法人で，土地区画整理事業の施行地域内に土地所有権等を有する者が当然にその構成員となるなどの点から公益性の高い団体であること，上記の議決事項とされている点は法律上明定されているので契約の相手方が議決の必要な行為であることを認識するのは比較的容易であること等の点を総合勘案すると，本件保証契約(1)及び(2)のような総会の議決を経ずに締結された被控訴人Ｂ組合の負担となる契約は，契約の相手方との関係においても無効であると解するのが相当である。
したがって，被控訴人Ｂ組合のした本件保証契約(1)及び(2)は無効というべきである。
(2)　この点につき，控訴人Ａ農協は，「被控訴人Ｂ組合は平成８年１２月１５日に開催された第３回総会において，本件保証契約(1)及び(2)の締結を追認した。」と主張する。そして，控訴人Ａ農協主張のとおり，平成９年７月付の事業概要書（甲１５）には，事務費の内訳のうち借入金として控訴人Ａ農協からの７億円の借入金があることが記載されている。
しかしながら，その記載内容（３枚目に「当社検討」といった記載がある。）や事務費の合計額が，本件総会において承認された事業計画概要書（乙３）では３４億４４００万円とされているのに，甲１５では，５０億円とされていること等に照らすと，概要書（甲１５）は被控訴人Ｂ組合が作成したものとは認め難い。のみならず，上記７億円の借入金に関する記載は事業概要書における記載であって，これから本件保証契約(1)及び(2)について総会の承認議決があったとまで認めることはできない。むしろ，上記総会の議事録（乙３）によれば，本件保証契約(1)及び(2)の承認は本件総会の議案とさえされていなかったことが認められる。そして，他に控訴人Ａ農協の上記主張事実を認めるに足りる証拠はない。
もっとも，証拠（甲１４）によれば，上記総会において組合員から本件貸付(1)及び(2)や本件保証契約(1)及び(2)についての質問があったこと，この質問を受けて，Ｐ監事が，「Ｋが控訴人Ａ農協から借り受けた７億円について被控訴人Ｂ組合や理事が連帯保証人となっている。」などと言って説明したことが認められるが，それは説明にとどまるものであり，この事実から本件保証契約(1)及び(2)の承認議決があったと認めることはできない。また，被控訴人Ｂ組合のＣ理事長やＰ監事らが控訴人Ａ農協宛に送付した文書中にも，同旨の記載があるが（甲１７の２，１８，１９の１），理事会の議決をもって被控訴人Ｂ組合の行為として理解しているものと解され，これらをもって総会の議決があったとは認め得ない。証拠（甲１５，被控訴人Ｅ本人）によれば，株式会社Ｑは，被控訴人Ｂ組合が訴外会社との業務委託契約を解除した後の業務代行者となる予定であったところ，同社作成の事業計画においては，７億円の債務の存在も考慮に入れて事業計画が作成されていたことが認められるが，これは本件保証契約(1)及び(2)が有効であった場合を想定して作成されたものであり，これにより上記承認議決があったとは認められない。
(3)　そこで，被控訴人Ｂ組合が上記の無効を主張することが信義則に反するかどうかについて検討する。
証拠（甲２０，２７，乙２４，証人Ｋ，証人Ｒ，被控訴人Ｅ本人）によれば，被控訴人Ｂ組合理事の一部の者らは，控訴人Ａ農協に対し，本件貸付(1)及び(2)の実行を積極的に働きかけたこと，控訴人Ａ農協は，これに対し，被控訴人Ｂ組合及び被控訴人Ｂ組合理事らが連帯保証することを条件にこれに応じたこと等の控訴人Ａ農協の主張に沿う事実が認められる。しかしながら，被控訴人Ｂ組合理事らは，控訴人Ａ農協に本件貸付(1)及び(2)を実行するよう働きかけ，他のほとんどの組合員に諮ることなく，本件保証契約(1)及び(2)の締結に至ったことが認められ（甲１４），このような場合に無効の主張を許さないのは，組合員の権利を保護しようとした前記規定の趣旨に反すること，控訴人Ａ農協は，被控訴人Ｂ組合との間で本件保証契約(1)及び(2)を締結するに際し，前記の被控訴人Ｂ組合理事会議事録（甲２の１，２）は提出させたものの，土地区画整理法３１条の規定を知らなかったため，総会の議決を経たかどうかは確認しなかったことが認められ（証人Ｋ，証人Ｒ），この点で金融業務を営むことを許された控訴人Ａ農協にも落ち度があったこと等の事情にかんがみれば，前記の控訴人Ａ農協の主張に沿う事実を考慮しても，被控訴人Ｂ組合が上記無効を主張することは信義則に反しないというべきである。(4)　以上によれば，控訴人Ａ農協の被控訴人Ｂ組合に対する本件保証契約(1)及び(2)に基づく請求は，いずれも理由がない。
４　小括


上記２及び３の判断の結果，控訴人Ａ農協の主位的請求については，５名の理事のした本件保証契約(2)の有効性の判断を残すのみとなった。合わせて被控訴人Ｃの請求にかかる，同人のした本件抵当権設定契約の有効性につき判断する（ただし，以下においては，説明ないし判断の便宜上本件貸付(1)及び本件保証(1)についても合わせて触れることがある。）。
５　争点(2)（控訴人Ａ農協主張の５名の理事のした本件保証契約(2)及び本件抵当権設定契約は，主債務者及び借入金の使途の点で錯誤無効といえるか。）に
ついて
(1)　被控訴人らは，「５名の理事は訴外会社が主債務者であると誤信して本件保証契約(2)を締結した。この点で錯誤がある。」と主張し，被控訴人Ｃ及び被控訴人Ｅはこれに沿う供述をしている。
しかしながら，被控訴人Ｅは控訴人Ａ農協の理事として，Ｇは同監事として，平成５年１２月１６日開催の控訴人Ａ農協理事会において，本件貸付(1)の主債務者がＫ個人であることの報告を受けたこと（甲１０），５名の理事は，平成６年５月２３日に開催された被控訴人Ｂ組合理事会において，Ｋから，Ｋ個人名義で２億円を借り入れる旨の説明を受け（甲８の４），同年５月３０日ころ，債務者がＫである旨明記されている本件貸付(2)の金銭消費貸借契約証書に連帯保証人として署名押印したこと（甲５）の各事実に照らすと，被控訴人Ｃ及び被控訴人Ｅの上記供述は信用できず，他に被控訴人らの上記主張を認めるに足りる証拠はない。
(2)　被控訴人らは，「５名の理事は，本件貸付(2)が被控訴人Ｂ組合の事業のために使用されるものと信じて，本件保証契約(2)を締結したのである。ところが，Ｋは，上記借受当初から，個人的使途に費消する意図であった。この点で本件保証契約(2)は錯誤により無効である。」と主張する。しかしながら，証拠（乙１３，証人Ｋ）によれば，f町に対する下水道負担金の支払義務が生じたのは平成６年８月３０日であり，本件貸付(1)及び(2)当時，下水道負担金の支払義務は具体的には発生していなかったが，f町との間の下水道負担金をめぐる交渉は，それ以前から行われており，平成６年２月にはいったん覚書が締結されたものの，負担金の金額等をめぐる交渉が当初の予定よりも長引いたことが窺われる。このような事情にかんがみれば，Ｋが後に本件貸付(1)及び(2)による借入金を自己のため費消したことから直ちに，Ｋが当初より同借入金を自己のために費消する意図であったと推認することはできないし，他にこれを認めるに足りる証拠はない。加えて，保証契約を締結する場合，主債務者の借受金の使途は，主債務の内容ではないから，その使途に関する錯誤は，特段の事情のない限り，法律行為の要素の錯誤とはいえず，本件において特段の事情は認められない。
したがって，この点に関する被控訴人らの上記主張は採用できない。６　争点(3)（控訴人Ａ農協主張の本件保証契約(2)及び本件抵当権設定契約は，訴外会社又はＫの詐欺に基づくとして取り消すことができるか）について被控訴人らは，訴外会社又はＫが，当初から借入金を個人的に利用する意図を有していながら，５名の理事を騙し，主債務者は訴外会社で，借入金の使途は下水道負担金であると誤信させ，被控訴人Ｂ組合らに本件保証契約(2)を締結させたと主張する。
しかしながら，前記４の認定あるいは説示からすれば，同主張は前提とする事実を欠くから，採用できない。仮に，Ｋが当初より本件貸付(2)の借入金を自己のために費消する意図であり，この点で詐欺行為があったと認められるとしても，控訴人Ａ農協がこれを知っていた，又は，知り得ることができたと認められるに足りる証拠はないから，この点からも上記主張は採用できない。７　争点(6)（被控訴人Ｂ組合のした本件保証契約(2)が無効であることを前提とした場合，５名の理事のした本件保証契約(2)は錯誤無効といえるか）について証拠（甲１５，被控訴人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，本件貸付(2)による借受金は下水道負担金に充てられ，後日被控訴人Ｂ組合が住宅金融公庫から約１０億円の融資を受け，これより返済する予定であったこと，５名の理事は，このような事情から自ら保証責任を負うことはないとの認識の下に，本件保証契約(2)を締結したこと，控訴人Ａ農協もこの点を十分認識していたことが認められ，これらの事実にかんがみれば，５名の理事は，被控訴人Ｂ組合のした本件保証契約(2)が有効であると信じ，この動機を黙示に表示して，本件保証契約(2)を締結したものと認められ，前記のとおり，結果的に被控訴人Ｂ組合のした本件保証契約(2)は無効であったのであるから，この点で，民法９５条にいう錯誤があったといえる。
しかしながら，５名の理事は，公法人である被控訴人Ｂ組合の執行機関たる理事であったから，土地区画整理法等の法令を十分認識し，これを遵守して事業の遂行をしなければならない義務を負っていたといえる。にもかかわらず，被控訴人Ｃは，被控訴人Ｂ組合の代表者として，総会決議を経ないまま被控訴人Ｂ組合の本件保証契約(2)を締結し，土地区画整理法所定の手続を履践せず，その余の４名の理事は，上記の点を看過して上記保証契約を承認したのであって，これらの点にかんがみれば，５名の理事には被控訴人Ｂ組合のした本件保証契約(2)が有効であると信じたことにつき重大な過失があったというべきである。したがって，５名の理事は，同人らがした本件保証契約(2)が錯誤により無効であると主張することはできないから，この点に関する被控訴人らの主張は採用できない。
８　争点(7)（本件貸付(1)及び(2)は，員外貸付として無効といえるか）につ
いて


(1)　証拠（甲２１，２５，乙６　１８，２０，証人Ｋ）によれば，Ｋは，平成５年１１月２９日，控訴人Ａ農協に対し正組合員としての新規加入を申込み，控訴人Ａ農協の承諾を得て控訴人Ａ農協の正組合員となったこと，Ｋは控訴人Ａ農協に対し，同日出資金として１００万円を支払ったこと，Ｋは，上記申込書に，Ｋの住所を「a市c区dg丁目h－i」，耕作面積を「畑３アール」，農業従事日数を「年間７０日間」と記載したこと，Ｋは，住民票上の住所を，平成５年１１月１６日に「a市m区n町J丁目k番l号」から「同市c区dg丁目h番i号」に移転し，同年１２月３日に「同市m区n町J丁目k番l号」に戻し，さらに，平成６年５月６日に再度「同市c区dg丁目h番i号」に移転し，同年７月１１日にこれを「同市m区n町J丁目o番p号」に移転したこと，「a市c区dg丁目h番i号」は，a市会議員Ｏの後援会事務所の所在地であって，Ｋが居住したことはないことが認められる。
また，控訴人Ａ農協の定款（甲２２）上，控訴人Ａ農協の組合員とは，正組合員及び准組合員をいうものとされ，正組合員資格を有する者は，①３アール以上の土地を耕作する農民で，その耕作する土地又は住所が控訴人Ａ農協の地区内にある者，②１年のうち６０日以上農業に従事する農民で，その住所が控訴人Ａ農協の地区内にある者等であり，准組合員資格を有する者は，①控訴人Ａ農協の地区内に住所を有する個人で，控訴人Ａ農協の施設を利用することが適当であると認められる者，②農事組合法人等この組合の地区内に住所を有する農民が主たる構成員となっている団体で，協同組織のもとに当該構成員の共同の利益を増進することを目的とするもの，その他控訴人Ａ農協又は控訴人Ａ農協の地区内に住所を有する農民が主たる構成員又は出資者となっている団体であって，この組合の施設を利用することが適当であると認められる者等とされている（定款８条）。
上記事実によれば，Ｋは本件貸付(1)及び(2)を受けるため，形式的に住民票上の住所をc区内に移転させ，控訴人Ａ農協の組合員となったことが明らかであり，本件貸付(1)及び(2)当時，Ｋが現実にc区内に住所を有していた事実はない。加えて，Ｋが現実にc区内に畑を所有し，これを耕作していた事実を認めるに足りる証拠もない。この点につき，Ｋは，「c区内に畑を購入した。」旨証言するが，一方で，「その場所は分からない。」などと証言しており，同証言は信用できない。
したがって，Ｋは，本件貸付(1)及び(2)の実行当時，実質的には控訴人Ａ農協の組合員資格を有していなかったと認められるから，これらは違法な員外貸付であったといえる（農業協同組合法１０条２３項）。なお，控訴人Ａ農協の定款には一定の条件の下で員外貸付を許容する旨の規定（定款２条６項，５５条）があるが，本件貸付(1)及び(2)はこれに該当しない。(2)　しかしながら，員外貸付であることから当該貸付が当然に無効であると解するのは相当でなく，当該貸付をめぐる事実関係から，それが組合の目的の範囲内に属するものである場合には有効であると解するのが相当である。そこで，これを本件についてみると，本件貸付(1)及び(2)は，控訴人Ａ農協の地区内における土地区画整理事業の事業資金（下水道負担金）として使われる目的で実行されたものであり，被控訴人Ｂ組合から業務委託を受けた訴外会社の代表者に対する貸付けであったところ，本件区画整理事業の目的は同地区内における健全な住環境の整備であり，しかも同事業の対象土地の地権者のほとんどは同地区内の住民であったから，同事業は控訴人Ａ農協の事業目的に沿うものであったこと，③同事業の主体である被控訴人Ｂ組合は，控訴人Ａ農協の准組合員としての資格を有すること（前記定款，証人Ｒ）等の点にかんがみると，本件貸付(1)及び(2)は，控訴人Ａ農協の目的の範囲内の行為であったといえるから，有効である。したがって，この点に関する被控訴人らの主張は採用できない。もっとも，本件貸付(1)及び(2)にかかる借入金は，Ｋがこれを他に流用したため，結果的には被控訴人Ｂ組合の利益のためには用いられなかったけれども，本件貸付(1)及び(2)の効力は当該契約が締結されたときの事情に基づいて判断すべきであるから，上記事実は前記結論を左右しない。９　争点(8)（本件貸付(1)及び(2)が員外貸付である場合，控訴人Ａ農協主張の各保証契約及び本件抵当権設定契約は詐欺に基づくものとして取り消すことができるか。また，錯誤無効といえるか）について
証拠（被控訴人Ｅ本人）及び弁論の全趣旨によれば，５名の理事は，本件貸付(1)及び(2)の実行当時より，Ｋがc区内に居住する者ではなく，住民票上の住所移転をして５億円あるいは２億円の貸付が可能となるのを知っていたことが窺われ，この事実からすれば，この点に関する被控訴人らの主張は前提たる事実を欠くので採用できない。
10　争点(9)（控訴人Ａ農協の被控訴人らに対する各保証債務履行請求は信義則に反するといえるか）について
まず，被控訴人らの主張のうち控訴人Ａ農協が違法な員外貸付であることを隠して理事５名に本件保証契約(2)を締結させたとの点については，そもそも前記９に認定のとおり，これを隠していたとの事実が認められないから，前提を欠くので採用できない。
また，証拠（甲１１）によれば，平成６年６月２７日開催の控訴人Ａ農協の理事会において，本件貸付(2)の実行に関する報告が行われたこと，これに用いられた資料は，融資先，融資金額，利息，融資日，返済期限及び既融資金残高を記載した比較的簡易なものであり，融資先であるＫの資力等に関する情報を記載した資料等は提出されなかったことが認められる。しかしながら，前記認定のとおり，控訴人Ａ農協だけでなく，５名の理事もまた，本件貸付(2)は被控訴人Ｂ組合の事業に使用され，住宅金融公庫からの約１０億円の融資によって比較的近い時期に返済されると認識していたこと，実際にもそのような事情があったこと等の点にかんがみれば，上記報告が比較的簡易なものであったことを考慮しても，控訴人Ａ農協の本件保証契約(2)に基づく保証債務の履行請求が信義則に反したり，権利濫用に当たるとはいえない。


そして，他に，この点に関する被控訴人らの主張を採用するに足りる事実は証拠上認められないから，同主張は採用できない。
11　小括
以上により，控訴人Ａ農協の主位的請求については，５名の理事のした本件保証契約(2)は有効であり，この限りで理由があるが，その余は失当であることになる。また，被控訴人Ｃのした本件抵当権設定契約も有効であり，同被控訴人の抹消登記手続請求は理由がないことになる。
そこで最後に，残った争点である，控訴人Ａ農協の予備的請求，即ち，被控訴人Ｂ組合に対する民法４４条に基づく（本件貸付(1)及び(2)による損害の）賠償請求及び８名の理事に対する不法行為を理由とする（本件貸付(1)による損害の）賠償請求の当否につき検討する。
12　争点(10)（控訴人Ａ農協の被控訴人らに対する不法行為を理由とする請求の当否）について
(1)　前記７において説示したところからすれば，被控訴人Ｃは，被控訴人Ｂ組合の代表者たる地位にあったから，土地区画整理法等の法令を十分認識し，これを遵守して事業の遂行をしなければならない義務を負っていたといえる。にもかかわらず，被控訴人Ｃは，総会決議を経ないで被控訴人Ｂ組合の代表者として本件保証契約(1)及び(2)を締結し，土地区画整理法所定の手続を履践しなかったのであるから，職務上の過失があったというべきである。しかし，その余の理事らは，控訴人Ａ農協に対して被控訴人Ｂ組合を代表して連帯保証の意思表示をした訳ではなく，理事会において，被控訴人Ｂ組合が連帯保証をすることを決議するという，内部的な手続をしたにとどまる（ただし，予備的請求として問題になる本件保証契約(1)に関しては，理事会で議決されたかさえも疑わしい。甲２の１，２，甲８の２，被控訴人Ｃ，被控訴人Ｅ）から，その行為は，控訴人Ａ農協に対する不法行為とはいえず，個人として控訴人Ａ農協に対する賠償責任を負う理由はない。
(2)　そして，被控訴人Ｃのこの過失行為により，控訴人Ａ農協は，被控訴人Ｂ組合に本件保証契約(1)及び(2)に基づき保証債務の履行を請求することができなくなったのであるから，民法４４条の類推適用により，被控訴人Ｂ組合に対し，これによる損害の賠償を求めることができ，また，代表者として本件保証契約(1)及び(2)を締結した被控訴人Ｃに対し，個人として不法行為責任を問うことができるといえる。
(3)　この点につき，被控訴人Ｂ組合は，「区画整理事業における業務代行者は，独力で資金を調達しなければならないから，区画Ｂ組合が業務代行者の借受について連帯保証することは目的外行為である。したがって，被控訴人Ｃのした本件保証契約(1)及び(2)の締結は，その職務につきなした行為ではない。また，同契約締結は総会議決を欠くから，この点からも，被控訴人Ｃの職務とはいえない。」と主張する。
しかし，民法４４条にいう「法人の職務を行うにつき」とは，当該行為が外観上代表者の職務行為であることで足り，有効又は適法な行為であることは要しないと解せられる。本件では，本件保証契約(1)及び(2)は本件貸付(1)及び(2)上の債務を主たる債務とするものであったが，これらの貸付金は上下水道負担金の支払に充てられ，後に被控訴人Ｂ組合が住宅金融公庫からの融資金によって返済することが予定されていたことからすれば，本件貸付(1)及び(2)は被控訴人Ｂ組合の事業遂行のためになされたものであり，実質的には被控訴人Ｂ組合の借入れであったとみることができること，控訴人Ａ農協だけでなく被控訴人Ｂ組合や被控訴人Ｃもまたこの点を十分認識していたことにかんがみれば，一般的には，業務代行者が独力で資金を調達すべきであることや総会議決を欠いたため本件保証契約(1)及び(2)が無効であることを考慮しても，被控訴人整理本件保証契約(1)及び(2)は被控訴人Ｃの代表者としての職務行為であったというべきである。したがって，被控訴人Ｂ組合の上記主張は採用できない。(4)　また，被控訴人Ｂ組合は，「上記のような判断は，結局，土地区画整理法が，組合の負担となるべき契約には総会の決議を要すると規定した趣旨を没却させるものであって，不当である。」と主張するが，法律行為が有効であるかどうかの点と不法行為責任を負うかどうかの点とは別異の要件に基づく法律効果の有無の問題であって，被控訴人Ｂ組合が公法人である以上，その理事の不法行為によって他に損害を与えた場合には，その責任を負うと解するほかない。なお，被控訴人Ｂ組合は国家賠償法規定の公共団体であるといえるが，本件保証契約(1)及び(2)の締結行為は同法にいう公権力の行使には当たらないから，同法の適用は受けないので，上記不法行為をした理事に個人としての責任を負わせることに法律上の障害はない。
(5)　しかしながら，他方，控訴人Ａ農協は，農業協同組合法によって金融業務を行うことを許可された法人であるから，被控訴人Ｂ組合のような土地区画整理法によって設立された法人と保証契約を締結する場合には，その契約が同法に則ったものかどうかの点について十分調査し，その適法性を確認しなければならない義務があったというべきである。にもかかわらず，控訴人Ａ農協はこれを怠ったから，この点で過失がある。また，控訴人Ａ農協は，Ｋについてさしたる信用調査をしなかったばかりか，Ｋが本件土地区画整理事業の代行を受託した訴外会社の代表者であることから，近い時期に被控訴人Ｂ組合に対する住宅金融公庫からの融資金によって返済を受けられるものと軽信し，安易にＫ個人に本件貸付(1)及び(2)を実行し，これをＫが自由に費消し得る状態のまま放置したのであって，この点でも控訴人Ａ農協には過失があったというべきである。したがって，過失相殺がなされるべきといえるが，その割合は，双方の過失の内容，特にその両過失が被控訴人Ｂ組合側の手続上の不備に起因するものであること等諸般の事情を考慮すると，控訴人Ａ農協が４割，被控訴人Ｂ組合及び被控訴人Ｃがいずれも６割とするのが相当である。
(6)　そして，前記争いのない事実にあるとおり，平成７年１２月３日には本件各貸付金に対する遅延損害金の支払が遅滞するようになったのであるから，遅くともこの当時にはＫからの回収が不能となり，前記不法行為による損害が発生したものと推認される。
13　結論


主　　　文
１　控訴人の本件控訴を棄却する。
２　当審における訴訟費用のうち，被控訴人らの控訴に係る分は被控訴人らの負担，控訴人の控訴に係る分は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決主文第２項及び第３項を取り消す。
（２）　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
（３）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
（１）　主文第１項と同旨。
（２）　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の要旨及び訴訟の経過
１　本件は，原審においては，滋賀県犬上郡α（以下「α」という。）の住民である被控訴人らが，控訴人である豊郷町長に対し，β５１８番地所在の豊郷町立豊郷小学校（以下「豊郷小学校」という。）の本校舎の新築工事（以下「本件工事」という。）の執行及び本件工事の代金（以下「本件工事代金」という。）の支払が地方自治法（以下「法」という。）２３２条の３に違反するなどとして，法２４２条の２第１項１号に基づき，①本件工事の執行の差止め及び②本件工事代金の支払の差止めを求めた事案である。
２　原審裁判所は，上記１①の本件工事の執行の差止めを求める請求に係る訴えを却下し，同②の本件工事代金の支払の差止めを求める請求を認容した。３（１）　これに対し，控訴人は控訴して同②の本件工事代金の支払の差止めを求める請求を認容する部分の取消しを求め，同請求の棄却を求めた。（２）　被控訴人らも控訴し，同①の本件工事の執行差止めを求める請求に係る訴えの却下部分の取消し及び本件工事の執行の差止めを求めた。ところが，被控訴人らは，当審において，同①の本件工事の執行の差止めを求める請求に係る訴えを取り下げ，控訴人もこれに同意した。これにより被控訴人らの控訴に係る控訴事件は訴えの取下により終了した。
４　したがって，当審における審判の対象は，被控訴人らの上記１②の本件工事代金の支払の差止請求の当否のみとなった。
第３　争いのない事実等（争いのない事実のほか括弧内に掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実も含む。）
原判決２頁２５行目から同５頁１５行目までに記載されているとおりであるから，これを引用する。ただし，次のとおり補正する。
原判決５頁１５行目の末尾に行を改めて次を加える。
「５　本件追認決議
豊郷町議会は，平成１６年２月１６日，次の議案について，法９６条１項５号の議決をした（乙６８，以下「本件追認決議」という。）。
（１）　契約の目的　豊郷小学校等改築工事
（２）　契約の方法　指名競争入札による契約
（３）　契約の金額　１９億１７６７万７０００円
（４）　契約の相手　桑原組
６　専決処分の追加
控訴人は，平成１６年２月２７日，次のとおり「契約の変更について」専決処分を行った（乙７０）。
変更前の契約金額　１９億１７６７万７０００円
変更後の契約金額　１９億２０５９万９０００円
変更理由　学校側より要望のあった不審者対策などの児童の安全管理のためのフェンス工事（グランド西側及び旧校舎北側　高さ１．８ｍ，延長１６６ｍ，旧校舎南側　高さ１．５ｍ，延長４２ｍ，両開き戸・片開き戸　各２箇所）及び体育館前・
幼稚園西側の給排水設備工事が生じたことによる増額
７　本件工事の完成引渡
本件工事は平成１６年３月８日以前に完成し，同日までに引渡が完了し，同日以降教育の場として使用されている（控訴人の自認）。
８　請負代金の支払
控訴人は，平成１６年５月７日，豊郷小学校及び豊郷幼稚園改築工事の部分完成払いとして請負業者である桑原組に対し，８億５８６６万１４９５円を支払った。未払い額は小学校の外構工事等の４８７１万２５０５円である（控訴人の自認）。」
第４　当事者の主張等
１　争点
（１）　本件工事代金の支払差止請求に係る訴えの適否（争点１）。（２）　本件工事代金の支出の適否。
ア　本件工事代金の支出は法２３２条の３に違反するか否か（争点２の（１））。イ　控訴人が町長として裁量権を逸脱して新計画を決定したといえるか否か（争点２の（２））。
（３）　本件工事代金の支出が法２３２条の３に違反するとして，本件追認決議によりこの瑕疵は治癒されたか否か（争点３）（当審における新主張）。
２　争点に関する当事者の主張
（１）　争点１について
ア　控訴人
法２４２条の２第１項１号に基づく差止請求は，当該財務会計行為に先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，これを前提としてされた当該行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限って認められる（最高裁判所平成４年１２月１５日第三小法廷判決民集４６巻９号２７５３頁）。また，地方自治体は，私人との間で結んだ私法上の契約が有効である場合，当該契約の相手方に対して債務を履行すべき義務を負うから，義務履行行為は違法ではなく，その差止請求は不適法である。
本件工事代金の支出の原因となる支出負担行為である本件請負契約には，何ら財務会計法規上の違法はなく，被控訴人らは，本件請負契約が無効となるような具体的事情を一切主張していない。したがって，被控訴人らの本件工事代金の支出の差止請求に係る訴えは不適法である。
イ　被控訴人ら
被控訴人らは，後記のとおり，本件工事代金の支出の原因となる支出負担行為がないことを具体的に主張立証しているから，この支払の差止めを求める訴えは適法である。
（２）　争点２の（１）について
ア　被控訴人ら
原判決７頁１３行目から同８頁１２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，次のとおり，補正する。


（ア）　原判決７頁１５行目の「本件工事を執行して」から同頁１６行目までを「本件工事代金を支出しようとしており，違法である。」に改める。（イ）　同７頁１７行目から同頁２１行目までを次のとおり改める。「　新計画に基づく本件工事は，旧計画に基づく工事とは同一性がないから，旧計画に基づく新校舎の建設工事請負契約である本件請負契約に基づいて工事代金を支払うことは許されない。すなわち，新計画による設計は，校舎の構造，階数，デザイン，内容，延べ面積，建設費等，設計内容が旧計画におけるそれと比べ大幅に変更されており，そもそも旧計画に基づく本件請負契約の工事は完成していないし，また契約目的の喪失によって同契約は無効である。」
（ウ）　同８頁１０行目の「本来議会が議決すべきであり，」を「改めて新計画に基づく予算を議決すべきである。旧計画に基づく予算を流用すべくされた，」に改める。
イ　控訴人
原判決８頁１４行目から同９頁２２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，次のとおり，補正する。
（ア）　原判決８頁１５行目の「本件工事の執行及び」を削り，同頁２６行目の末尾に行を改め，次のとおり加える。
「　旧計画に基づく校舎の建築工事と新計画に基づくそれとは，以下の点からしても，同一である。
ア　一般に，建物等の建築等工事の請負契約においては，当初の設計，仕様書どおりに施工することが困難な事例が多く，大規模な工事の場合には，予測しない困難な事態に遭遇することがあり，設計を変更することが許容される。この場合に当初の請負契約が直ちに無効であるとか，瑕疵を帯びるといった解釈は採られていない。
イ　本件における二つの工事は，共通する意匠に基づく鉄筋コンクリート造の校舎の改築計画であり，ともに同一敷地内の建物の建築を内容とする。本件校舎の保存を決めた関係から新校舎の建築位置を変更したが，基本的には，鉄筋コンクリート造の校舎を改築するものである。
ウ　新計画に基づく工事も，建築資材や骨材の種類は基本的には旧計画に基づく工事と同一で，数量も大きく変更されるものではない。
エ　新計画に基づく工事の代金は旧計画に基づく工事代金と変わらない。仕様の変更に伴い僅かな追加工事が生じ，平成１５年１２月１７日に豊郷町議会の承認決議を得て，約６００万円の契約金額を増額する契約をしている（しかし，これは一部の仕様変更と追加工事によるものであり，全体の金額の変更ではない。）。オ　契約の同一性の判断基準は一般的に単価の変更をもってするものであり，この点からしても本件工事の単価に変更はない。」
（イ）　同９頁１７行目の「したがって，」から同頁１８行目の「存する。」までを「このように，本件工事代金の支出は，支出負担行為である本件請負契約に基づくものであり，本件請負契約は，上記補正予算，同補正予算の議会の議決，本件専決処分，議会による本件専決処分の承認決議という一連の予算手続によったものであって，法２３２条の３に違反しない。」に改める。
（３）　争点２の（２）について
ア　被控訴人ら
原判決９頁２５行目から同１２頁２行目までに記載されたとおりであるから，これを引用する。ただし，次のとおり，補正する。
（ア）　原判決１０頁５行目の「本件工事の執行及び」を削る。（イ）　同１０頁１５行目から同頁１６行目の「本件校舎は，解体しなければ，」を「本件校舎を教育施設として利用しても，」に改める。（ウ）　同１１頁１７行目の「新計画は，」の次に「本件校舎を教育施設として使用せず，別途豊郷小学校敷地の別の箇所に新校舎を建築するというものである。このような新計画は，」を加える。
イ　控訴人
原判決１２頁４行目から同１３頁２５行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，次のとおり，補正する。
（ア）　原判決１２頁１２行目の末尾に「したがって，新計画に基づく本件工事について本件工事代金を支払うことは何ら違法ではない。」を加える。（イ）　同１３頁２２行目から同頁２３行目の「予定である。」の次に「しかし，こうした本件校舎の後利用とは別に，上記のとおり，本件校舎とは別に新校舎を建築する必要がある。新計画はこうした双方の要請と議論の上に成立したもので，何ら不合理なものではない。」を加える。
（４）　争点３について
ア　控訴人
仮に，本件工事代金の支出が法２３２条の３に違反するとしても，豊郷町町議会は平成１６年２月１６日に改めて本件追認決議をしたから，これにより上記瑕疵は治癒された。したがって，本件工事代金の支出は違法ではない。
イ　被控訴人ら
（ア）　本件工事代金の支出においては，法２３２条の３の支出負担行為そのものが存在しないという重大かつ明白な違法があり，瑕疵の治癒が認められる事例ではない。
（イ）　仮に，瑕疵の治癒が認められうるとしても，違法事由を修正し，合法性の回復，違法性の解消を実現するものでなければならない。本件では，旧設計による本件請負契約を解除し，改めて設計契約を締結し，新設計による工事費を見積もって予算を議決し，その設計に基づき新たに入札を実行し，落札者と工事請負契約を締結し，同時に同契約について議会の議決を得ることが求められる。しかし，本件追認決議は，旧計画による本件請負契約と新計画が同一のものであることを前提にして，平成１５年１１月に本件請負契約を変更し，原判決に対処するために，議会が追認するというものにすぎない。したがって，本件追認決議により瑕疵の治癒が成立する余地はない。
（ウ）　法も議会が追認するという行為について規定を置いていないから，追認決議というものはありえない。
（エ）　法２０８条は，地方公共団体の健全財政を維持するために，会計年度独立の原則を定めている。会計年度経過後に予算の補正をすることはできないから，本件追認決議により瑕疵を治癒することはできない。また，当該年度で補正予算を議決することにより，瑕疵が治癒する余地があるとしても，当該支出負担行為の行われた当該年度で予算の形式で議決する必要がある。本件追認決議は，予算の決議ではない。
（オ）　以上のとおり，本件追認決議は，いずれにしても，瑕疵を治癒するものではないから，本件工事代金の支出は違法である。
第５　当裁判所の判断


１　争点１（本件工事代金の支払差止請求に係る訴えの適否）について控訴人は，本件工事代金の支出の原因行為である本件請負契約には，何ら財務会計法規上の違法はなく，被控訴人らは，本件請負契約が無効となるような具体的事情を一切主張していないとして，被控訴人らの本件工事代金の支出の差止請求に係る訴えは不適法であると主張する。
しかし，被控訴人らの控訴人に対する本件工事代金の支出差止め請求は，同代金の支出負担行為がないことを理由とし，その原因を具体的に主張していることは上記のとおりである。この主張が容れられれば，控訴人の本件工事代金の支出はその負担行為を欠き，法２３２条の３の規定内容に照らし，法２４２条の２第１項１号に定める住民訴訟の対象である違法行為となるから，同請求にかかる訴えは適法である。
２　争点２の（１）（本件工事代金の支出は法２３２条の３に違反するか否か）に
ついて
（１）　本件請負契約は本件工事代金の支出負担行為となるか否か，について
ア　本件請負契約に基づく桑原組の債務の内容
（ア）　本件請負契約（乙５７）は，工事名を「豊郷町立豊郷小学校等改築工事」とし，工事場所を滋賀県「犬上郡γ」とするものである。また，この契約書に添付された「豊郷町建設工事請負契約約款」１条には次の記載がある。すなわち，「発注者及び請負人は契約書記載の工事の請負契約に関し，契約書に定めるもののほか，この約款に基づき別冊の図面および仕様書（現場説明書および現場説明に対する質問回答書を含む。以下これらの図面および仕様書を「設計図書」という。）に従いこれを履行しなければならない。」
（イ）　本件請負契約書として提出された乙第５７号証には図面及び仕様書の添付はないが，同契約で合意された「豊郷町立豊郷小学校等改築工事」は以下のような施工を行うものである。
すなわち，本件校舎を解体した跡地（敷地のほぼ中央）に，南北に鉄筋コンクリート造２階建（一部３階建，この部分は，約１６ｍ四方で，音楽室，その準備室等を予定した箇所で，全体の面積からすれば，２割以内の部分である。），床総面積４９３２㎡の新校舎を建設する。新校舎の内部は，１階の中央に玄関と玄関ポーチを設け，その北側に職員室，校長室，家庭科調理室，会議室等を，南側に保健室，オープンスペースを備えた２つの障害児教室と４つの普通教室を並べ，その奥にＬ字型にランチルーム，調理室等を設け，２階は，中央に図書室を置き，その北側にコンピュータ室，理科室，図工・書写室，児童会室等，南側にオープンスペースを備えたＩＴ教室と６つの普通教室，多目的室等を並べ，３階は，中央に音楽室を置く。新校舎の形状はＬ字型で，南端のランチルーム等が設置された部分が１階建，中央部分の上記の範囲が３階建となっているほかは２階建である（甲１６１，１７３，弁論の全趣旨）。
イ　桑原組が行った本件工事の内容
（ア）　豊郷町は，平成１３年１０月１７日，森野設計事務所に対し，委託料を４６２０万円として旧計画に基づく校舎改築工事の実施設計を委託した（甲１７８）が，本件請負契約の後，改めて森野設計事務所に対し，新たに随意契約によって，委託料を２８４０万円として新計画に基づく校舎の実施の設計を委託した（甲１７９）。
（イ）　豊郷町は，旧計画に基づく建物（校舎）建築図面による建築確認申請を取り下げ，新計画に基づく建築図面による建築確認申請を行い，建築確認を得た（弁論の全趣旨，なお，２度目の確認申請も上記（ア）の委託に基づいて森野設計事務所が作成した図面によるものと窺われる。）。
（ウ）　桑原組は，本件請負契約の別冊の設計図書ではない設計図書（上記２度目の委託に基づいて森野設計事務所により作成されたものと窺われる。）に基づいて次の新校舎を建築し完成させた（甲１７８ないし１８０，乙１９ないし２０，５２の１ないし５，５３，弁論の全趣旨）。
すなわち，本件校舎を保存し，校庭の東側（敷地の東端）に南北に鉄筋コンクリート造３階建，総床面積約５０７８㎡の校舎を建築したものである。校舎の内部は，１階の中央に玄関と保健室を設け，北側にオープンスペースを備えた２つの障害児教室と２つの普通教室等を，南側に職員室，校長室，会議室，用務員室，ランチルーム，調理室等を，２階は中央に図書室を置き，その北側にオープンスペースを備えた４つの普通教室等を，南側にコンピュータ室，理科室，児童会室等を，３階は，中央にオープンスペースを備えたＩＴ教室を置き，北側にオープンスペースを備えた４つの普通教室等を，南側に多目的室，家庭科調理室，図工・書写室，音楽室等をそれぞれ配置したものである。校舎の形状は，南北に長いほぼ長方形で，南端のランチルーム等が設置された部分が１階建であるほかは総３階建である。
ウ　検討
（ア）　そこで，上記ア，イ等に基づいて検討すると，桑原組は，本件請負契約に基づいて旧設計に基づく上記ア（イ）の校舎を建築完成させる債務を負担しながら，これに反し，本件請負契約の別冊の設計図書によらずに，上記イ（ウ）に記載した新設計に基づく校舎を建築したものである。すなわち，桑原組は，主観的にも本件請負契約に定めない設計図書に基づくことを知りながら，客観的にも本件請負契約で合意された建物（校舎）と異なる建物（校舎）を建築等（本件工事）したものである。
したがって，本件請負契約は，本件工事とは異なる工事の請負契約（支出負担行為）であって，本件工事の代金の支出負担行為となるものではない。（イ）　控訴人は，いくつかの点を取り上げて，旧計画に基づく校舎の建築工事と新計画に基づくそれとが同一であると主張する。
しかし，控訴人のこの主張は，本件工事に至る経過や建築対象の建物の実体を無視ないし軽視して，自らの主張と整合するような事項を指摘したものにすぎず，以下のとおり，採用できない。
ａ　控訴人は，一般に，工事の請負契約においては，当初の設計，仕様書どおりに施工することが困難な事例が多く，大規模な工事の場合には，予測しない困難な事態に遭遇することがあり，設計を変更することが許容される。この場合に当初の請負契約が直ちに無効であるとか，瑕疵を帯びるといった解釈は採られていない，と主張し，その限りで首肯できないものではない。
しかし，本件におけるような程度の設計変更を行いそれを前提にした請負変更契約は，当初の請負契約と同一ではないことが明らかである。この点からしてすでに，控訴人の上記主張は，上記両建築工事が同一であることの根拠ないし理由となるものではないというべきである。


ｂ　控訴人は，旧計画に基づく校舎の建築工事と新計画に基づくそれとは，共通する意匠に基づく鉄筋コンクリート造であるとか，同一敷地内の建物の建築であるとか，建築資材や骨材の種類が基本的に同一で，数量も大差ないとか，工事代金に変更がないとか，工事の単価に変更はないなどとして，同一であると主張する。しかし，これらのどれをみても，前記認定事実をも加えて考慮すれば，両工事が同一ではないとの当裁判所の判断を動かすには足りないことが明らかである。例えば，工事代金額が同じでも，全く異なる２個の建築工事が存在することがありうることは，縷々説明するまでもないであろう。他の点も同様であって，到底採用できない。
（ウ）　被控訴人らは，新計画による設計は，校舎の構造，階数，デザイン，内容，延べ面積，建設費等，設計内容が旧計画におけるそれと比べ大幅に変更されているから，そもそも旧計画に基づく本件請負契約の工事は完成していないし，また契約目的の喪失によって同契約は無効となる旨主張する。本件請負契約で定められた工事が完成していないというべきことはすでに述べたとおりである。しかし，契約目的の喪失によって本件請負契約が無効となる旨の主張は，その趣旨が明らかではないところがある。本件請負契約の締結後の事情によって契約の目的というべき給付（校舎の建築工事）の履行が不能になったという趣旨であれば，本件請負契約が無効となるとの主張は採用できない。もっとも，これまでに認定判断したところによれば，新計画に基づく校舎の建築等により，本件請負契約で定められた請負人（桑原組）の債務（給付）は，社会通念上，履行不能となったものというべきである。この場合，契約当事者の負担すべき債務の存否，内容は，この履行不能がいかなる事由によるかによって判断すべきである（危険負担，債務不履行）。しかし，本件では，この履行不能事由の詳細が証拠上不明であるから，控訴人が負担すべき反対債務（代金支払債務）の帰趨を明らかにすることはできない。すなわち，控訴人が本件請負契約に基づいて何らかの債務を負わないとは断定できないのである。それゆえ，この限りで，被控訴人らの上記主張は採用できない。
（２）　本件工事の代金債務のその他の支出負担行為の存否についてア　控訴人は，前記のとおり，本件請負契約の変更を行ったとか，本件請負契約における建物等の設計変更を行ったとか，工事の仕様の変更を行った旨の主張をしているが，本件請負契約における工期の変更契約以外の請負変更契約を行ったとは主張しない。
なお，控訴人は，当審における平成１６年７月２８日付準備書面に「そもそも契約の締結に関する権限は，法律上控訴人にあり，締結権限を有する者の意思の合致により，新校舎の建築請負契約が成立している。」と記載している。この趣旨も，明確ではないが，従来の主張を変更したものとは解されない（ただし，新たな請負変更契約の主張とみれば，下記のウのとおりである。）イ　仮にこの主張を支出負担行為としての法律行為をいうのではなく，本件請負契約で定められた債務（給付）の内容，すなわち旧計画に基づく校舎の建築工事を変更して，新計画に基づく校舎の建築工事を行ったという事実行為（債務不履行行為）を行ったというものと理解すれば，この事実行為が本件工事の代金の支出負担行為とならないことは明白である。この場合は，本件工事を行った桑原組は，何らかの契約に基づくものとして本件工事代金を請求する権利を持たないことは明白である。
この点に関連して，控訴人は，上記準備書面で，「建築請負業者（桑原組をいうであろう。）は，商人として，商法５１２条により，本件校舎の改築について，相当の報酬請求権を控訴人に対して有するというべきであり，請負人（桑原組）が請負代金の請求権を有することは法律上明白である。」と主張している。この前段は，首肯できる場合があるが，それゆえに「請負人（桑原組）が請負代金の請求権を有すること」（後段）にはならない。ましてや，請負人（桑原組）が本件請負契約で定められた代金を請求する権利があるとは到底いえない。控訴人の立論からしてもそうであるし，商法５１２条の規定（商人カ其営業ノ範囲内ニ於テ他人ノ為メニ或行為ヲ為シタルトキハ相当ノ報酬ヲ請求スルコトヲ得）に照らしても，明らかである。同条所定の「報酬」請求権は合意による「代金」請求権とは異なるのである。したがって，控訴人のこの主張を考慮しても，本件請負契約が本件工事代金の支出負担行為となるということはできない。のみならず，上記控訴人の主張も，その「報酬」額の確定等を経たとするものではないことなどから，本件工事代金の支出負担行為をいうとみても，それ自体失当である。
ウ　上記アの主張を本件請負契約を変更して新計画に基づく校舎の建築工事を行う旨の請負変更契約を締結したとの主張とみる余地がないではない（実際上は，本件請負契約の当事者の合意なくして，上記のような工事内容の変更を行うことは至難であろう。）。しかし，この請負変更契約は，本件請負契約とは別個の請負契約にほかならないから，法所定の手続を履践する必要があることはいうまでもない。控訴人は，その点を自認し，以上の意味の新たな請負契約となるような請負変更契約を結んだとの主張をしない。したがって，新たな請負変更契約が本件工事代金の支出負担行為となるということはできない。
また，控訴人は平成１５年１２月１７日の議会の議決を経た約６００万円の代金増額の請負変更契約を結び，さらに平成１６年２月２７日に行った「契約の変更について」とする専決処分（乙７０）に係る「支出負担行為」（控訴人は，乙５５の２の仮契約書の提出を検討したかの如くである。控訴人平成１６年２月１２日付準備書面）を結んだ旨の主張はしている。ただし，その主張の趣旨は，以上の各変更契約は，いずれも追加工事等に限った請負契約であると主張するに止まり，これらを本件工事全体の支出負担行為とするのではないというものである。この点をも踏まえると，控訴人は，上記の各変更契約を，一部であれ，本件工事代金の支出負担行為となるとの主張はしていないものと解される。
しかし，念のため，これらの各変更契約を本件工事代金（一部であれ）の支出負担行為となるかを検討しておくこととする。
上記のとおり，これらの各変更契約は，実体的には，本件工事の追加等に基づく一部代金の増額を目的とするものであるが，手続的には，本件請負契約を前提にその変更契約という形式を用いたものである。してみると，法の要請する支出負担行為の趣旨からすれば，上記各変更契約は本件請負契約の一部とみるほかなく，全体としては，旧計画に基づく工事にかかる支出負担行為を構成するものというべきである。したがって，これらの各変更契約は，たとえ一部であれ，本件工事代金の支出負担行為とすることはできない。
（３）　まとめ


主　　　文
１　原告らが，被告に対し，労働契約上の権利を有することを確認する。
２　被告は，
（１）　原告ａに対し，２９０万８６５２円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り５２万３５００円
（２）　原告ｂに対し，２４３万３０４４円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り４３万７９００円
（３）　原告ｃに対し，１８６万８９８８円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り３３万６３８１円
（４）　原告ｄに対し，２７６万８０８１円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り４９万８２００円
（５）　原告ｅに対し，２１２万４６７７円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り３８万２４００円
（６）　原告ｆに対し，２４２万９３５５円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り４３万７２３６円
（７）　原告ｇに対し，２２４万６３５７円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り４０万４３００円
（８）　原告ｈに対し，１５２万９６１２円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り２７万５３００円
（９）　原告ｉに対し，２５７万４１７０円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り４６万３３００円
（１０）　原告ｊに対し，３２７万５９３１円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確
定に至るまで毎月２５日限り５８万９６０３円
（１１）　原告ｋに対し，２１９万２４６２円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確
定に至るまで毎月２５日限り３９万４６００円
（１２）　原告ｌに対し，２６２万９１７６円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確
定に至るまで毎月２５日限り４７万３２００円
を支払え。
３　原告らのその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，被告の負担とする。
５　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項と同旨
２　被告は，
（１）　原告ａに対し，３０１万０１０７円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り５４万１７６０円
（２）　原告ｂに対し，２５３万４５５５円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り４５万６１７０円
（３）　原告ｃに対し，１９４万５５５２円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り３５万０１６１円
（４）　原告ｄに対し，２９０万４０４０円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り５２万２６７０円
（５）　原告ｅに対し，２２６万２８０３円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り４０万７２６０円
（６）　原告ｆに対し，２４９万９３６２円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り４４万９８３６円
（７）　原告ｇに対し，２３４万８８６８円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り４２万２７５０円
（８）　原告ｈに対し，１５９万２５６３円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り２８万６６３０円
（９）　原告ｉに対し，２６４万２６２２円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確定
に至るまで毎月２５日限り４７万５６２０円


（１０）　原告ｊに対し，３４２万１６６９円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確
定に至るまで毎月２５日限り６１万５８３３円
（１１）　原告ｋに対し，２２７万９９７２円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確
定に至るまで毎月２５日限り４１万０３５０円
（１２）　原告ｌに対し，２８８万４７６０円及びこれに対する平成１５年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年４月２５日以降本判決確
定に至るまで毎月２５日限り５１万９２００円
を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，被告に対し，被告のした懲戒解雇が無効であると主張して，労働契約上の権利の確認と未払賃金の支払を求めた事案である。１　前提事実（当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
（１）　当事者
ア　被告は，昭和４７年１月７日，教育基本法，学校教育法及び私立学校法に従い私立専修学校を設置することを目的とし，併せて，その収益を学校の経営に充てるため教育用品小売り事業等の収益事業等を行うことを目的として設置された学校法人であり，千代田工科芸術専門学校及び千代田海洋科学ビジネス専門学校を設置している。
イ　原告ａは，昭和５０年１月１６日，被告との間で労働契約を締結し，平成１３年４月以降はデザイン系責任者の地位にあり，デッサン担当教員として教鞭をとり，漫画担任を兼務していた。
ウ　原告ｂは，昭和５４年１１月１５日被告との間で労働契約を締結し，平成１４年４月以降は総務課に所属していた。
エ　原告ｃは，昭和５２年６月１５日，被告との間で労働契約を締結し，平成１１年４月以降は放送芸術科担当教員として教鞭をとり，担任を兼務していた。オ　原告ｄは，昭和４５年１１月１日，被告の前身である千代田学園との間で労働契約を締結し（同契約は後に被告に承継された。），平成１３年４月以降は専門課程漫画科を担当して教鞭をとり，同科責任者の地位にあった。カ　原告ｅは，昭和５５年３月１５日，被告との間で労働契約を締結し，平成１２年４月以降はアミューズメント科教員として教鞭をとり，担任を兼務していた。キ　原告ｆは，昭和５１年４月１日，被告との間で労働契約を締結し，平成１２年７月にデザイン教務学科長に就任し，平成１４年４月以降は高等課程の担当を兼務し，教鞭をとっていた。
ク　原告ｇは，昭和５２年１０月１日，被告との間で労働契約を締結し，就職課に所属していた。
ケ　原告ｈは，平成４年３月１５日，被告との間で労働契約を締結し（当初は嘱託であったが平成１３年４月に専任となる。），平成１１年４月にデジタルアニメーション科担任に就任し，平成１４年４月以降はアニメーション科の担当を兼務し，教鞭をとっていた。
コ　原告ｉは，昭和５１年３月２７日，被告との間で労働契約を締結し，平成１３年４月以降はキャラクターデザイン科の担任として教鞭をとるとともに，千代田工科芸術専門学校教務部学科長に就任した。
サ　原告ｊは，昭和５２年４月１日，被告との間で労働契約を締結し，平成９年以降はＣＧクリエーター科責任者の地位にあり，同科学級担任を兼務していた。シ　原告ｋは，平成３年３月１５日，被告との間で労働契約を締結し，平成１４年３月１５日以降はイラストレーション科担任，デジタルアニメーション科担任を兼務し，教鞭をとっていた。
ス　原告ｌは，昭和４９年１２月１日，被告との間で労働契約を締結し，平成５年４月以降は漫画科１年生の学級担任及び同科教科を担当して教鞭をとっていた。セ　原告らは，いずれも千代田学園第一教職員組合（以下，「第一教職組」という。）に加入している。
（２）　被告の就業規則等
ア　被告の就業規則には次のような規定が設けられている（甲３の１・本件に関連する規定のみ抜粋）。
第３７条（賞罰委員会）
１項　表彰及び処罰は，賞罰委員会の推薦または申告によりこれを行う。２項　賞罰委員会については，別に定める。
第４３条（勧告退職，懲戒解雇）
次の各号の１に該当する行為があった場合は，懲戒解雇とする。ただし，情状酌量の余地があれば勧告退職にとどめることがある。また改悛の情が明らかに言動に顕れて再度その行為を行わないと認められた場合は，特に減給にとどめることがある。
（７）　学園の職務上の機密をもらしたとき。
（１２）　学園について流言その他学園に不利益をもたらすような宣伝を行ったとき。
（１４）　過失または故意で学園に重大な損害を与えたとき。イ　被告の賞罰委員会規則には次のような規定が設けられている（甲３の２・本件に関連する規定のみ抜粋）。
第２条（委員会）
委員会は，表彰及び処罰すべきものについて，表彰並びに訓戒・譴責以外の処罰の程度方法等を審議し，理事会に上申する。
第８条（弁明の機会）
委員会は，訓戒・譴責以外の処罰について議する場合，審議を受ける本人に口頭または文書による弁明の機会を与えなければならない。
（３）　第一教職組らによる記者会見
平成１４年９月１７日，第一教職組は，東京私立学校教職員組合連合及び千代田学園保護者会結成の呼びかけ人代表らとともに，東京都庁記者クラブにおいて記者会見を行い（以下，「本件記者会見」という。），その際，報道陣に対して，記者会見メモ，団体交渉記録，千代田学園の経営状況に関する鑑定意見書，補充鑑定意見書，新校舎着工についてご承諾のお願い，物件案内書，新聞記事，組合作成のビラ数種を配布した（甲１の１～１の１２，４の１～４の８の２，８）。
（４）　被告に対する仮差押え


平成１３年１１月２９日，原告らのうち，原告ｈを除く１１名は，ほか１７名とともに，東京地方裁判所に対し，債務者を被告，請求債権を平成１３年５月から同年１１月までの未払賃金請求権，仮差押不動産を台東区α１丁目３０番８の土地とする同庁平成１３年（ヨ）第２１２５６号不動産仮差押命令申立てを行い，同月３０日，同命令（以下，「本件仮差押命令」という。）が発令されたが，その後，被告が仮差押解放金として２１３２万９３５０円を供託したため，同年１２月２１日，同命令に基づく保全執行は取り消された（甲５の１，乙３，５）。
（５）　懲戒解雇
ア　被告は，平成１４年９月２６日，原告らを懲戒解雇した（以下，「本件懲戒解雇」という。）。
イ　被告は，平成１５年３月２７日，原告らのうち，原告ｈを除く１１名を懲戒解雇した（以下，「予備的懲戒解雇」という。）。
（６）　賃金支給日
被告においては，毎月２５日に前月１５日から当月１４日までの賃金を支給するものとされている（乙４，弁論の全趣旨）。
２　争点
（１）　本件懲戒解雇の有効性
（２）　予備的懲戒解雇の有効性
（３）　被告が原告らに支払うべき金額
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点（１）（本件懲戒解雇の有効性）について
（被告の主張）
ア　原告らが，本件記者会見時に，第一教職組（当時の組合員は原告ら１２名のみ）と共謀の上，報道陣に対して，①団体交渉録，②千代田学園の経営状況に関する鑑定意見書，③補充鑑定意見書（もっとも，被告の決算書類とは異なる虚偽の事実が多々記載されている。）を配布したことは就業規則４３条７号に該当し，また，④記者会見メモ，⑤日商岩井不動産株式会社が被告に無断で作成した物件案内書を配布して，被告が１号館（台東区α１丁目３０番８，同２８番３，５，６の土地及びこれらの土地上の建物）を売却するつもりであり，そのため法令違反により法人解散命令を受ける可能性があるという虚偽の説明をしたことは，同条１２号に該当する。
したがって，本件懲戒解雇は有効である。
イ　手続違背があるとの主張について
原告らは，被告が，第一教職組との間の人事取扱協議及び都労委和解協定書に規定されている通知説明義務を履践せずに本件懲戒解雇をしたと主張するが，同義務は就業規則第４章に定める人事についてのものであって，同第６章に定められている懲戒解雇は同義務の対象外である。
また，原告らは，被告が，就業規則３７条，賞罰委員会規則８条所定の手続を履践せずに本件懲戒解雇をしたと主張するが，被告が同手続を履践しなかったのは，①これらの規則において懲戒解雇を受ける者に弁明の機会を与えることとされているのは，その基礎となる事実の認識に誤りがないようにするためであるところ，上記アのような本件懲戒解雇の事由については配付資料によって事実が明らかであり誤認の余地がないから，原告らに弁明の機会を与える必要はないこと，②本件懲戒解雇は，原告が民事再生手続を申し立てる直前に行われたものであって，被告には原告らに弁明の機会を与える時間的余裕が全くなかったことによるものであって，上記各規則違反にはあたらない。
ウ　不当労働行為等について
本件懲戒解雇が第一教職組排除を目的としたものであること及び被告内のもう一つの労働組合である全国一般千代田学園労働組合（以下，「全国一般労組」という。）との関係で組合間差別にあたることについては否認する。
（原告らの主張）
本件懲戒解雇は，以下の理由から無効である。
ア　手続違背
被告と第一教職組との間の人事取扱協議及び都労委和解協定書によれば，被告が組合員を懲戒解雇処分に付する場合には，事前に第一教職組に対して通知・説明をし，意見の交換，質疑応答等を行い，第一教職組の意見を十分聴いて協議しなければならないとされているところ，被告は，本件懲戒解雇にあたって同手続を履践しなかった上，就業規則３７条，賞罰委員会規則８条所定の手続も履践しなかった。
イ　就業規則上の懲戒解雇事由の不存在
（ア）　就業規則４３条７号違反について
上記被告の主張ア記載の①の資料は被告と第一教職組との団体交渉記録であり，その主な内容は，学園の運営・財政状況に関するやり取りや，被告理事の乱脈経理による財政の破綻について理事の説明を求めるものであるから，学校法人会計の透明性の要請に鑑みれば，その内容が公開されることはいっこうに差し支えないというべきであるし，同②及び③の各資料は，第一教職組が被告から直接に交付を受けた財務諸資料により同組合が自ら作成したものであり，かつ，学校法人会計の透明性確保のため本来公開が要請されている財務関係書類に基づいて作成されたものであるから，いずれの資料も就業規則４３条７号にいう被告の「職務上の機密」には該当しない。
仮に同条号に該当するとしても，学校法人の会計に関する事項は機密として保護する必要性が低いものであるから，これを漏洩しても懲戒解雇に相当するほどの違法性はない。
（イ）　就業規則４３条１２号違反について
被告が１号館を売却することは，当時市場に出回っていた上記被告の主張ア記載の⑤の資料により判明していたことであるし，実際，平成１４年９月１８日に１号館は売却されている。そして，学校法人が基本財産を所有することはその設立の条件とされており（私立学校法２５条），被告が唯一の基本財産である１号館を失えば，認可取消の可能性があることは当然であり，解散命令（同法６２条）を受けることがあり得ることは明白であるから，この点についての本件記者会見時の説明は就業規則４３条１２号にいう「流言」には該当しない。
ウ　不当労働行為（労働組合法７条１号，３号違反）
被告は，本件懲戒解雇以前にも，リストラと称する解雇の際等に全国一般労組の組合員よりも第一教職組の組合員を冷遇してきたし，平成１４年９月１７日に被告が報道機関各社に対して民事再生の方針を伝えるファックスを送付した際に，「今後の学園の再建は全国一般労組と協力してやっていきたい。」旨のコメントを付するなど第一教職組の排除を企図してきたものであり，本件懲戒解雇もその一環としてなされたものであるから，労働組合法７条１号，３号に違反し，無効である。
エ　組合間差別