(1)本件補正事項１のうち，「複数の時間スロットを（複数のフレームの）各々が含」むことについては，当初明細書の段落【００６６】の記載に，ＲＦリンクの各周波数チャンネルが「（複数のフレームの）始点が一致するように互いに同期した複数のフレーム」を備えることについては，当初明細書の段落【００５０】～【００５４】，【００６０】，【００６９】～【００７５】，【００７８】の表１～４，【００７９】の表５，【００８９】～【００９１】，【０１０２】～【０１１３】の記載に，それぞれ基礎を有するものである。
また，本件補正事項２の「（前記送信チャンネルの各々が，）複数の時間スロットを各々が含み始点が一致するように互いに同期した複数のフレームから成（る）」についても，当初明細書の上記記載に基礎を有するものである。
(2)当初明細書の上記段落【００５０】～【００５４】，【００６０】，【００６９】～【００７５】，【００７８】の表１～４，【００７９】の表５，【００８９】～【００９１】，【０１０２】～【０１１３】の各記載及び図面の記載によれば，本件補正事項１における基地局・加入者局間の順方向及び逆方向の無線周波数（ＲＦ）リンクの各周波数チャンネルの複数のフレームの間の「同期」，及び，本件補正事項２における基地局・加入者局間の一つの方向およびその逆の方向の無線周波数（ＲＦ）リンクの各送信チャンネルの複数のフレームの間の「同期」は，次のとおり構成されている。ア基地局と複数の加入者局とを含む全システムに対するマスタ・タイミング・ベースを基地局が発生し，システム内のすべての加入者局の周波数，シンボル・タイミング及びフレーム・タイミングをこの基地局マスタ・タイミング・ベースに同期させる（当初明細書の段落【００５０】～【００５４】）。
イ基地局内の複数の周波数チャンネルは送信にすべて同一の時間基準を用いる。すなわち，基地局内の複数のチャンネル制御手段ＣＣＵ１８の各々は基地局基準クロック信号源ＳＴＩＭＵ３５からのフレーム開始（ＳＯＦ）マーカ信号を用いて対応搬送波周波数のフレーム構造による音声信号送信のタイミングをとり，かつシンボルを制御する（当初明細書の段落【００５１】）。したがって，複数のＣＣＵ１８からの音声信号送信は同一タイミングで行われ，互いに同期している。
ウ基地局内の受信タイミングと基地局の上記送信タイミングとを同一にする。すなわち，上記ＳＯＦマーカ信号及びシンボル・クロック信号は送信信号と受信信号との間で時間軸上で正確に並んでいる必要がある。そのために，基地局のモデム１９の受信タイミングを加入者局からの受信入力シンボルに整合させる（当初明細書の段落【００５２】）。エシステム内のすべての加入者局の時間基準を上記基地局マスタ・タイミング・ベースに同期させる。この同期の達成のために，加入者局は基地局から無線制御チャンネル（ＲＣＣ）の順方向フレームの先頭のスロットで送られてくるＲＣＣメッセージ（当初明細書の段落【００６９】～【００７５】，【００７８】の表１，【００８９～００９１】）を用いて基地局時間基準をまず捕捉し（当初明細書の段落【００５３】），加入者局モデム３０ａ，３０ｂ，３０ｃの復調器内のトラッキング・アルゴリズムで加入者局受信タイミングを正確に保持する。一方，加入者局は自局の位置に起因する伝送往復遅延を相殺するための小時間量だけ自局から基地局への送信のタイミングを進める。これによって，複数の加入者局からの基地局受信信号が上記基地局時間基準に正しく合致するようにする（当初明細書の段落【００５４】，【００５２】）。
オ各加入者局の時間基準を上記基地局タイミングに合致させたのち，加入者局・基地局間のタイミング情報の授受は上記ＲＣＣの先頭スロット経由から音声チャンネル経由に切り換えられ，加入者局・基地局間距離変動追跡のための「精密調整」に引き継がれる（当初明細書の段落【００８９】～【００９１】）。
上記ア～オから明らかなように，システム内のすべての加入者局の周波数，シンボル・タイミング及びフレーム・タイミングを基地局時間基準に合致させ，その合致状態を維持しているので，当初明細書の段落【００７８】の表１～４，【００７９】の表５に示されるとおり，順方向（フォワード）チャンネルのスロットと逆方向（リバース）チャンネルのスロットとは時間軸上で一致する。シンボル・タイミングが順方向チャンネルと逆方向チャンネルとの間で上述のとおり同期するので，所定数のシンボルを各々が包含するスロット及びフレームのタイミングも順方向チャンネルと逆方向チャンネルとの間で同期する。
(3)以上のとおり，本件補正事項が当初明細書の記載に基礎を有することは明らかであり，本件決定はこれを看過してなされたものである。２被告は，本件補正事項における「始点が一致するように互いに同期した複数のフレーム」との文言を「それぞれのフレームの送信と受信の始点が一致した」との趣旨に理解した上で，基地局における送信フレームと受信フレームの始点が一致する場合（以下「ケース１」という。），基地局における受信フレームと加入者局の送信フレームの始点が一致する場合（以下「ケース２」という。），加入者局における受信フレームと送信フレームの始点が一致する場合（以下「ケース３」という。）について考察し，送信と受信とが一致することは起こりえないと主張する。
しかし，本件補正事項における「始点が一致するように互いに同期した複数のフレーム」とは，複数の加入者局からの基地局受信信号の各々のフレームの始点が，基地局送信信号のフレームの始点と一致することを述べているだけであり，このことは補正請求項５，６の文脈からも明らかである。そして，この点は，当初明細書の段落【００５０】，【００５３】，【００５４】に記載された事項そのものであり，当初明細書の記載に基礎を有するものである。被告の主張は，ケース１については本願発明の前提技術に関する記載の一部を曲解したものであり，また，ケース２及び３についてはそもそも本願発明の想定外のものであり，いずれも失当である。
第４被告の反論の要点
本件補正事項が当初明細書には記載されていないとした本件決定の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
(1)本件補正事項における「複数の時間スロットを各々が含み始点が一致するように互いに同期した複数のフレーム」については，ケース１，ケース２及びケース３（前記第３，２）が想定できる。


(2)このうち，ケース１について検討すると，当初明細書の段落【００５２】には，「基地局内の受信タイミングは，基地局の送信タイミングと原則的に同一である。即ち，ＳＯＦマーカとシンボル・クロック信号は送信信号と受信信号との間で正確に並んでいなければならない。しかし，完全なタイミング同期は加入者局の伝送から期待できないので，基地局のモデム１９の受信タイミングは加入者局からの入力シンボルに整合しなければならない。これは基地局モデム１９の受信機能のサンプリング期間が加入者局から受信中のシンボルについて最良予測をもたらすために必要である。モデム１９の受信機能にインタフェースしているＣＣＵ１８内の小容量弾性バッファはこのわずかなタイミング・スキューを補償している。」と記載されている。また，当初明細書の段落【０４５９】～【０４６１】には，多くの遅延源が原因で，基地局におけるＲＸスロットとＴＸスロットとに約４シンボル分のスキューが生じる旨の記載がある。
このように，当初明細書には，開始点は一致しないと記載されているのであり，基地局における送信フレームと受信フレームの始点が一致する場合（ケース１）は記載されていない。
(3)ケース２及びケース３は，物理的に起こりえない。(4)よって，本件補正事項は，当初明細書に記載されたものでなく，原告主張の取消事由には理由がない。
第５当裁判所の判断
１訴えの利益について
本願が平成１３年１月２６日に出願公開されたことは当事者間に争いがなく，また，平成１８年２月２６日をもって原出願の出願日から２０年が経過したことは当裁判所に顕著である。しかしながら，本願に関する権利存続期間が満了したとしても，原告は，特許法６５条１項の規定による請求権の行使に必要な特許権の設定の登録を受けるため，本願につき実体審査を受ける利益を有するから，本訴における訴えの利益を有するものと認められる。
２当初明細書の記載について
(1)甲２の１によれば，当初明細書には，下記ア～コの記載がある。ア「【００６６】チャンネルごとに多数の通話を収容するため，各チャンネルは時分割多重化（ＴＤＭ）技術によって”スロット”に分割されている。これらのスロットはシステム・フレーム形式を特定する。システム・フレームの長さは所定の一定数のシンボルで構成されている。システム・フレーム持続時間は，各バーストの開始時にモデム１９が必要とする音声コード化レート及び捕捉シンボル数を考慮して最適化されている。システム・フレーム内のスロットの数はチャンネルの変調レベルに依存する。例えば，チャンネルの変調レベルがＱＰＳＫであるとすると，システム・フレームは１フレームにつき２スロットで構成されている。チャンネルの変調レベルを増大することにより，シンボルごとにコード化された情報のビット数は増加する，従ってチャンネルのデータ・レートは増加する。１６レベルのＤＰＳＫにおいてはシステム・フレームは４つのスロットに分かれ，この各々が１つの通話に対する音声データ・レートを取り扱う。変調レベルが高くなった場合でもモデム同期に必要とするシンボル・タイム数は一定であることに注目することが重要である。」
イ「【００５０】基地局と加入者局との間のタイミング同期を正確にとることは，全システム的に重大なことである。全システムに対するマスタ・タイミング・ベースは基地局によって作られる。ある特定のシステム内のすべての加入者装置は，周波数，シンボル・タイミング，及びフレーム・タイミングに関して，このタイム・ベースに同期しなければならない。」ウ「【００５１】基地局は，８０．０００ＭＨｚの極度に正確なタイミング基準クロック信号を生成するシステム・タイミング装置（ＳＴＩＭＵ）を包含している。この８０ＭＨｚの基準クロック信号は１６ＫＨｚのクロック信号及び２２．２２２Ｈｚ（持続時間４５ｍｓｅｃ）のフレーム・ストローブ・マーカ信号を生成するために周波数逓降される。すべての基地局送信タイミングはこれらの３つの同期マスタ基準信号から発生する。８０ＭＨｚのクロック信号は正確なＩＦ周波数基準及びＲＦ周波数基準としてモデム１９及びＲＦＵ２１が使用している。１６ＫＨｚのクロック信号はすべての基地局周波数による伝送に対するシンボル・レートタイミングを供給する。４５ｍｓｅｃのマーカ信号は，新しいフレーム内の最初のシンボルを付与するために使用される。このマーカ信号は１シンボル・タイム（６２．５μsec，１／１６０００Ｈｚに等しい）の期間だけアクティブである。基地局内の周波数チャンネルはすべて，伝送に際して同一時間基準を使用する。３つのタイミング信号（８０ＭＨｚ，１６ＫＨｚ，及びフレーム開始｛ＳＯＦ｝マーカ）は基地局内の各モデム１９に供給される。モデム１９は，同一の直列接続送信受信チャンネル対内のＣＣＵ１８及びＲＦＵ２１に適切なクロック信号を分配する。ＣＣＵ１８はこの１６ＫＨｚ及びＳＯＦマーカを使用して当該周波数についての現フレーム構造に従って音声の伝送のタイミングをとりかつシンボルを制御する。」エ「【００５２】基地局内の受信タイミングは，基地局の送信タイミングと原則的に同一である。即ち，ＳＯＦマーカとシンボル・クロック信号は送信信号と受信信号との間で正確に並んでいなければならない。しかし，完全なタイミング同期は加入者局の伝送から期待できないので，基地局のモデム１９の受信タイミングは加入者局からの入力シンボルに整合しなければならない。これは基地局モデム１９の受信機能のサンプリング期間が加入者局から受信中のシンボルについて最良予測をもたらすために必要である。モデム１９の受信機能にインタフェースしているＣＣＵ１８内の小容量弾性バッファはこのわずかなタイミング・スキューを補償している。」
オ「【００５３】全システム内の加入者局はその時間基準を基地局のマスタ・タイム・ベースに同期させている。この同期は，加入者局が基地局からのＲＣＣメッセージを使用することによって基地局時間基準を最初に取得する多段階手順によって達成される。この手順は以下に説明してある。」
カ「【００５４】いったん加入者局が基地局から時間基準を最初に捕捉完了すると，加入者局モデム３０ａ，３０ｂ，３０ｃの復調器内のトラッキング・アルゴリズムが加入者局の受信タイミングを正確に保持する。加入者局は，加入者局の位置に起因する伝送往復遅延を相殺するための小時間量だけ自己の伝送を基地局に対して進める。この方法による結果，基地局が受信中であるすべての加入者局からの伝送は相互に正しい位相関係にあることになる。」


キ「【０１０７】５．加入者局のＣＣＵ２９は，モデムからＡＭストローブにより粗シンボル・タイミング調整を受信完了している。周波数捕捉及びビット同期のあと，ＣＣＵはモデムが受信したデータを検査しかつＲＣＣユニーク・ワードを探索する。このユニーク・ワードは，フレームに対する絶対シンボル・カウント基準を与える。これにより，ＣＣＵはそのシンボル・カウンタを調整してこれらカウンタをこの基準に整列させる。加入者局はこの時点で整列がとれかつ基地局伝送システム・タイミング（周波数及びシンボル・タイミングとも）にロックする。」ク「【０１０８】６．システム・タイミング捕捉の残余の部分は，基地局と加入者局との間の距離遅延を決定する。この遅延はシステムにおいて０～１．２シンボル時間（片道）の範囲をとることができる。呼のセット・アップ時，加入者局はＲＣＣを通して基地局にメッセージを送る。」ケ「【０１１０】８．各スロットの期間中に基地局モデム１９は高速ＡＧＣ調整を行い最初の６０個のシンボル期間中にビット・タイミング推定を実行する。受信部クロック信号は加入者局の距離遅延を補償するために調整される。受信データは次に基地局のＣＣＵ１８に引き渡される。ＣＣＵ１８はストリーム中のユニーク・ワードの記憶位置を検出しかつ基地局と加入者局との間の整数部距離遅延を算定する。モデム１９は，加入者局のＴＸ電力調整の算定のため，ＡＧＣ情報をＣＣＵ１８に引き渡す。モデム１９はさらにリンク品質及び微小時間情報をＣＣＵ１８に供給する。リンク品質は衝突発生の存否の判定のために使用される。リンク品質の測定結果が悪い場合は，ＲＣＣスロットについて１局を越える加入者による同時伝送におそらく起因して信号の質が不良であったことを示している。微小時間推定値は，基地局と加入者局との間の微小距離遅延についてモデム１９が計算した値である。」
コ「【０１１１】９．この電力及び距離遅延情報はＣＣＵ１８によって処理されＰＲＵ２０に送られる。ＲＰＵ２０はこの情報をＲＣＣ形式に形式化し，この情報をＲＣＣ制御スロットにより加入者局に伝達する。加入者局のＣＣＵ１８はこの情報をデコードし，モデム１９及びＣＣＵ１８の両方の送信電力及び距離遅延カウンタに所要の調整を行う。ＣＣＵ１８は自己の整数部ＴＸシンボル・フレーム・カウンタを更新しかつモデムのＴＸクロック微小遅延カウンタを更新する。」
(2)上記アの記載に照らせば，当初明細書に記載された発明において，複数の時間スロットを複数のフレームの各々が含むものであることは，明らかである。
(3)上記イ～カの記載に照らせば，当初明細書に記載された発明において，全システムに対するマスタ・タイミング・ベースは基地局によって作られ，加入者局のシンボル・タイミング，フレーム・タイミングはこのタイム・ベースに同期し（上記イ），基地局内の周波数チャンネルはすべて，伝送に対して同一時間基準が使用され（上記ウ），基地局内の受信タイミングは，基地局の送信タイミングと原則的に同一であり（上記エ），システム内のすべての加入者局は，その時間基準を基地局のマスタ・タイム・ベースに同期し（上記オ），さらに，加入者局は，加入者局の基地局からの距離に起因する伝送往復遅延を相殺するための小時間量だけ自己の伝送を基地局に対して進める（上記カ）ようになされているということができる。(4)上記キ～コの記載に照らせば，当初明細書に記載された発明において，加入者局が，加入者局の基地局からの距離に起因する伝送往復遅延を相殺するための小時間量だけ自己の伝送を基地局に対して進める具体的な手順は，まず，加入者局の時間基準を基地局タイミングに合わせ（上記キ），その後，加入者局と基地局との距離遅延を決定し（上記ク），具体的には，基地局において距離遅延を算定し（上記ケ），この算定結果を加入者局に伝達し，加入者局はこの情報に基づいて伝送の調整をする（上記コ）ことにより，加入者局の基地局からの距離に起因する伝送往復遅延を相殺するための小時間量だけ自己の伝送を基地局に対して進めることが実現されるというものである。
３本件補正事項について
(1)補正請求項５には，本件補正事項１のほかに，「相互接続手段で前記順方向情報を前記周波数チャンネルの一つの時間スロットに配置するディジタル電話システムにおいて，前記逆方向情報を前記順方向情報対応の時間スロットからずれた所定の時間スロットに自動的に配置する」との記載がある。ここで，「逆方向情報を順方向情報対応の時間スロットからずれた所定の時間スロットに自動的に配置する」目的は，当初明細書の前記１(1)オ，ク，ケの記載に示されるとおり，基地局と各加入者局間の距離に相当する遅延時間分だけ，各加入者局からの伝送タイミングを調整することにより，基地局と各加入者局との距離に起因するデータの伝送遅延を相殺し，基地局において受信する信号の位相をそろえ，同期のとれた通信を可能とすることにあると理解することができる。
補正請求項５における上記の記載及び目的に照らせば，本件補正事項１における「始点が一致するように互いに同期した複数のフレーム」とは，各加入者局から受信した信号の各々のフレームの始点が基地局において一致するという趣旨と解すべきものである。
(2)補正請求項６には，本件補正事項２のほかに，「前記基地局と前記加入者局との間の前記方向と逆の方向の情報信号の送信を前記割当てによる割当て時間スロットからずれた所定の時間スロットで自動的に行う過程」との記載があり，ここで「逆の方向の情報信号の送信」を「割当て時間スロットからずれた所定の時間スロット」で行う目的は，当初明細書の前記１(1)カ，ケ，コの記載に示されるとおり，基地局と各加入者局間の距離に相当する遅延時間分だけ，各加入者局からの伝送タイミングを調整することにより，基地局と各加入者局との距離に起因するデータの伝送遅延を相殺し，基地局において受信する信号の位相をそろえ，同期のとれた通信を可能とすることにあると理解することができるから，本件補正事項２における「始点が一致するように互いに同期した複数のフレーム」についても，上記(1)と同じく，各加入者局から受信した信号の各々のフレームの始点が基地局において一致するという趣旨と解すべきである。


主文
被告人を懲役一四年に処する。
未決勾留日数中五四〇日を右刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は、
第一　平成一一年一一月二二日午前一一時五〇分ころ、東京都文京区ａ丁目ｂｃ番ｄ号ｅ寺境内東側公衆トイレ内において、Ａ（当時二歳）に対し、殺意をもって、同児の頸部を同児が身に付けていたマフラーで絞め付け、よって、そのころ、同所
において、同児を窒息死させて殺害し、
第二　前記日時ころ、前記場所において、Ａの死体を所携の黒色手提げバッグに入れ、いったん同区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号ｊ号室被告人方に運び込んだ後、新幹線等を利用して静岡県志太郡ｋ町ｌ番地Ｂ方まで運び、同日午後四時三〇分ころ、右死体を
Ｃ方庭の土中に埋め、もって、死体を遺棄し
たものである。
（量刑の理由）
一　殺意形成過程の検討
１　本件は、自らも二児の母である被告人が、二歳の女児を殺害し、その死体を遺棄した事案である。被害者の母親とは、同じ幼稚園に子供を通わせるなどして五年以上にわたり表面的には平穏な交流が続いていたものであり、女児に対する殺意がどのようにして形成され、その実行等がされたのかは、被告人に対する適正な刑を量定するに当たって重要な意義をもっていると考えられるところ、検察官と弁護人との間で看過できない主張の食い違いが見られる。そこで、以下では、まずこの点に関する検討を加えることとする。
２　前提事実
(一)　マフラーで首を絞め付けその場で窒息死させるという本件犯行態様に照らしても、犯行時点において被告人が被害者であるＡに対して確定的な殺意を抱いていたことに疑いの余地はない。
そして、被告人が被害者の母親であるＤと知り合った後、Ｄそして被害者に対してどのような思いを抱き、最終的にそれが殺意にまで至ったかについては、いさかい等外部に示された顕著な事跡があったとは認められず、前述のとおり表面的には母親同士の何気ない交際が続けられる中で、幼稚園関係者らはもちろんＤにも気付かれないまま、被告人の内心において攻撃的な意思が密かに生まれそれが強固なものになっていったということができる。
しかしながら、二人に対する攻撃的な感情が深まっていった節目節目において、周囲の者に対して被告人がその心情を吐露する言動を示していたことが認められる。詳細は後述するが、①長男をＤの長男と同じ幼稚園に入れて一年もたたない時点で、Ｄと顔を合わせるのが嫌になった被告人は、夫に転園を提案しており、②平成一一年七月ころからは、Ｄの悪口を夫に対して頻繁に口にするようになり、また、③その後、夫に対して、「犯罪者になってしまうかもしれない。」などと言ったこと、④犯行の一週間前ころから、被告人が長男の送り届けを夫に依頼するようになったほか、掃除等の家事を顧みない日々が続いていたことも肯認される。このように、被告人の内心の軌跡は客観的証拠によって裏付けられている部分があるということができ、これらを踏まえて、Ｄと出会って以降の心理的過程をたどると、証拠上、次のような事実が認定できる（なお、被告人の公判段階における供述内容は、捜査段階で述べたことと基本的に異なるところはないが、殺意の発生時期等一部の点について捜査段階の供述は誤りであるとして新たな内容の供述をしているものもある。しかし、捜査時の供述について信用性に疑問を容れるような特段の事情は窺われない反面、公判供述は、Ｄから差別的扱いをされたと被告人が受け止めたという諸々のエピソードを強調し、これに対する反発や強迫観念等が捜査段階で述べたよりも早期の段階から生じていたことを力説する内容となっているなど、総体としてみると、自己弁明の色彩をより濃く帯びているといわざるを得ない。このような点から、以下の認定に反する被告人の公判供述は信用できない。）。
(ア)　被告人は、平成五年五月にＥと結婚したことを契機に郷里を離れて上京し、以後夫が副住職を勤める文京区内の寺院が借り上げた本件住居で暮らすようになり、平成六年一月に長男を、平成九年二月に長女をもうけた。(イ)　他方、Ｄは、平成五年三月に結婚して、被告人居住地からほど近い場所にあるマンションに住居を置き、平成六年一月に長男を、平成九年三月に被害者を出産した。
(ウ)　東京に親しい友人のなかった被告人の付き合いは、夫を通じての範囲にとどまっていたが、平成六年五月、近所の公園に長男を連れて行った際、同年齢の子供をベビーカーに乗せていたＤに声を掛けたことから知り合い、以後、互いに誘い合わせてバザーや児童館に出掛けたり、お互いの家を訪問したりするなどして交際を深め、平成八年六月に被告人が長女の妊娠を知った際にも、身内以外ではＤに最初にそのことを告げ、同年九月には、被害者を身ごもったことが分かった同女と共に水天宮に安産祈願に行くなどの仲になった。
(エ)　平成九年四月、互いの長男が共に同じ学校法人Ｆ幼稚園に入園することになり、送迎時や園外保育等でもＤと一緒になる機会が少なくなかったが、同女が入園後ほどなくして子供同士の仲が良かった別の母親と特に親しく付き合うようになったことなどから、二人だけで誘い合う機会はなくなり、被告人は疎外感を感じるようになった。
(オ)　そして、同年九月ころには、被告人のＤに対するわだかまりの念が増大し、日常のささいな態度、例えば、自分の長男に接する際の言動をとらえては、同女がことさら自分を疎んじているとの思いを一方的に抱くと同時に、その性格についても違和感を強く覚え、ことあるごとに同女の言動が気に障るようになって、嫌悪感を感じるようになった。
しかし、その一方で、元々親しく交際し、同じ地域に居住して子供を同じ幼稚園に通わせる関係にあったＤとは、さりげなく付き合いたいとの気持ちも捨てきれず、また、周囲から二人の仲が悪くなったと思われたり、仲違いをするような人間だと見られたくないとの思いも強かったことから、嫌悪感を押し隠して平静を装おうとしたが、かえって緊張感から自然に振る舞えず、こうした心理的な葛藤が続いた結果、嫌悪感は次第に増大していった。


(カ)　平成一〇年三月ころになると、被告人は長男の幼稚園送迎時にＤと顔を合わせることさえも嫌になったことから、夫と長男に対し、真の理由を明かさずに転園を提案したが、両名から反対されたため、結局諦めざるを得なかった。(キ)　同年四月に長男が幼稚園の年中組に上がった後も、Ｄに対する嫌悪感は収まらず、感情を押し殺して送り迎えを続けたものの、降園時に出会った際の被告人の長男に対する言動等が気掛かりでならず、一人ストレスを募らせ、やがて嫌悪感は憎しみの念に変化していった。
(ク)　長男が年長組になった平成一一年四月、Ｄが親しくしていた母親が海外に転居したため、その母親との関係で抱いていた疎外感はなくなったものの、新たに長女を連れて行くこととなった児童館の催しに、Ｄ親子も参加していたことなどから、接触する機会が減ることはなかったため、Ｄに対する思いは変わることなく続いていた。そして、同年七月ころからは、夫に対して、同女を「Ｗさん」と呼んだ上で、その行動を非難する発言を繰り返すようになった。(ケ)　同年八月の夏休み中は、Ｄと顔を合わせる機会も少なかったが、九月以降幼稚園の送迎時にはまた毎日のようにＤと顔を合わせなければならないかと思うと、我慢ができなくなると同時に憎しみが更に増し、遂に、同女に対する殺意が頭に浮かぶに至った。そこで、夫に対して、「犯罪者になってしまうかもしれない。」と述べ、事態が深刻化していることをほのめかしたところ、夫からは軽く受け流され、それ以上に心中を打ち明けたりすることはなかった。もっとも、日頃の付き合いの中でＤを殺害できる現実的な可能性はなく、被告人は、密かに同女に対する憎悪を募らせる日々を送っていた。
(コ)　そのような中、同年一〇月初め、被告人は、稲刈りの手伝いのため一時帰省したが、東京に戻った後再びＤの顔を見なければならないと思うだけで耐えられず、同女を殺したいとの思いとそれが現実的には不可能だとの諦念とが交錯するうち、幼い被害者であれば殺害することはできるし、そうすれば母親としての立場でＤと顔を合わせることもなくなると考えるに至った。そして、そのころから、夜も眠れなくなり、精神的にも疲労して、夫に対して、「いつも頭の中がＷさんのことばかり。頭が割れるように痛い。」などと訴えたりし、同年一一月中旬ころには、これまで自ら行っていた幼稚園への長男の送り届けを夫に任せたり、家事をおろそかにしたりするようになった。
(サ)　そして、同月二二日、幼稚園に出迎えに行った被告人は、園が終了した後園庭で遊んでいる長男らに帰宅を促すため、降園門に向かう通路の方に行きかけた際、園庭の南東の角付近に一人でいた被害者に気付くや、同児を抱えて隣接する判示公衆トイレに連れ出した上、殺意をもってその首を同児のマフラーで絞めて死亡させた。
(二)　以上の事情を通覧すると、被告人は、結婚して上京し他に友人もいない状況下でＤと親しくなったものの、長男の入園後、同女から疎外されているとの思いを抱くと同時に、その性格についても違和感を覚えるようになり、平静を装ったものの、嫌悪感、更に憎しみへと感情が高ぶり、遂には殺意を覚えるまでに至り、さらに、大人のＤを殺害することは実際上困難であるが幼い被害者であれば可能であり、それによりＤと顔を合わせなくても済むとの考えから、被害者に殺意を向けるようになったことが認められる。
このような殺意の形成過程については、当事者間でも基本的には争いがないが、悪感情が殺意へと肥大した点について影響を与えた別の要因の有無や、被害者に対する殺意を覚えた後本件を実行するに至るまでの心理等について、以下のような対立がみられる。
(三)　争点
(1)　弁護人の主張
弁護人は、①長年の摂食障害に端を発した強迫性障害（本人は止めたいと思っているにもかかわらず、ある行動や考えを止めることができない心理的状況）によって、Ｄ及び被害者に対する殺意が生じ、②当初これらの殺意は、強迫観念を解消するためのカタルシスとして観念上のものにとどまっていたが、日常生活のストレスが高じて、被告人が抑うつ状態になり、自己統制が不可能になったことにより、偶然の機会に現実となったとし、本件には、病的要因が影響していると主張する。
(2)　検察官の主張
これに対して、検察官は、本件犯行は被告人の特異な性格に由来するとして、病的な要因等を否定した上で、①殺意形成の背景には、Ｄへの競争心があり、犯行直前の一一月に入ってから長女が国立大学附属幼稚園に不合格になったことや児童館で同児に対してＤが理不尽な言動に及んだと受け止めたことなどから、被害者への殺意を一段と強め、さらに、犯行前日には姓名判断の記事を読んで長女と被害者の運勢を比較し、競争心の裏返しとしての屈辱感を抱くとともに、被害者への殺意が一層かき立てられたと主張し、また、②被告人は、かねてから被害者を幼稚園脇の護国寺境内で殺害することと決め、殺害後に遺体を運ぶために本件黒色手提げバッグを持ち歩いていたのであり、周到な準備の下に計画的に本件が敢行されたという。
(3)　右の対立は、量刑を決定するに当たって重要な要因に関わるものであると解される。そこで、以下では、Ｄに対する殺意が形成されるに至るまでと、被害者に殺意が向いて実行されるまでとに時期を分けて、それぞれの主張の相当性を検討する。
(四)　Ｄに対する殺意形成
(1)　まず、前記認定のとおり、被告人はＤに対して、平成九年九月ころには嫌悪感を覚え、さらに、平成一一年に入ると憎悪の念を抱き次第にその感情を強めていたが、他方では、幼稚園関係者らの評価を気にして平静を装おうと努め、かえって緊張感を高めていたのであって、このような状況からは、被告人が「過剰適応」を示していたこと、すなわち、人の目を気にして周囲に自分を合わせることで自我を抑圧し、その結果強度のストレスや疲れを感じていたことを認定することができ、そうした被告人の性格が、Ｄに対する悪感情を一方的に肥大させていったことと関連性を有していることも肯定できる。
(2)　そして、弁護人は、被告人は結婚の前年までの九年間にわたって摂食障害に苦しんできた患者であって、既に精神面においては強迫性障害に陥っており、この疾患に基づき、結婚後強迫の対象が、夫、続いてＤに転化した後、過剰適応によってこだわりが憎しみに変化していったものであるという。(3)　なるほど、被告人は、短大を卒業し看護婦としてＧ大学医学部附属病院に就職した後、一月余りで退職し、その後昭和六一年に再就職するまでの期間を自宅で過ごしたが、その際、過食の時期があったことが、母親の供述によって裏付けられている。


しかしながら、昭和六一年に再就職したＨ病院において過食・拒食による異状が生じた形跡は、上司の看護婦や母親の供述からは窺えない（この点に関し、被告人は公判において、浜松医大以外の時期にも過食・拒食に苦しんだことを強調するが、捜査段階の供述と対比すれば、額面どおりの重度の症状があったとは解されない。）。また、同病院を退職し、平成五年に結婚した以降についても、そのような症状が出ていないことは、被告人自ら認めるところである。さらに、典型的な摂食障害者にみられるとされる親しい他者（身内）に対する「支配的依存・依存的支配」等の症状が被告人について発生したことも証拠上見出せない。
このような点にかんがみると、結婚前の時期における被告人の摂食障害的状況が持続的で深刻なものであったとはいい難い。
(4)　したがって、被告人の摂食障害が病的で重大であったことを前提としてその後の強迫性障害を論じる弁護人の主張は、その前提において説得力を欠くというほかないが、さらに、結婚後Ｄと付き合うようになって以降の時期をみても、病的な強迫性障害に罹患していたとする所論にはくみすることができない。すなわち、弁護人は、「人に合わせて過剰適応していく被告人は、Ｄとの付き合いを重ねるにつれてＤと自分との性格の違いを実感したが、すべてをＤに合わせることによって、その場を取り繕っていく態度に終始することになった」という。しかし、被告人が、Ｄに対するこだわりや嫌悪感等を抱いているにもかかわらず、幼稚園や児童館等を通して他の母親らと付き合う中で、そうした感情を表出する振る舞いに出なかったことは肯認されるが、Ｄの生活スタイル等に一方的に合わせるような行動に終始していたわけでないことは、長男の幼稚園の選択や児童館等での行事への参加状況をみても明らかである。
このほか、前記認定のとおり、平成一一年に入った後、被告人のＤに対する嫌悪感は積極的な憎しみの念にまで高まっていたことが認められるところ、この時期においても、摂食を含めた日常生活面で、強迫性障害が悪化したことを示す兆候があったことを証拠上見出すことはできない。
さらに、被告人のＤに対する殺意は、比較的長い時間の中で、疎外感・わだかまり、嫌悪、憎しみという段階を経て最終的に生じたことが認められるのであって、こうした心理上のプロセスは、病的な要因を介在させなくとも相応の了解が可能であるという点も看過できない。
(5)　以上により、Ｄに対する殺意が形成された点に関して、病的要因の存在を強調する弁護人の主張は採用できない。
(五)　被害者に対する殺意形成
(1)　弁護人の主張について
(ア)　前記のとおり、弁護人は、被害者に対する殺意についても、強迫性障害の影響下に形成され、また、当初は強迫観念を解消するためのカタルシスとして観念上のものにとどまっていたが、被告人が抑うつ状態に陥った後、偶然の機会に現実となったという。
(イ)　しかしながら、弁護人の主張の前提となっているＤに対する殺意形成についての評価がそもそも相当といえないことは、前述したとおりである。また、その殺意が漠然としたものにとどまっていた可能性は否定できないとしても、被害者については、Ｄの殺害が実際上困難であるとの認識を前提にして、実行可能な対象として新たに選別されたものであって、同様の程度に漠然としたものであったとは到底解されず、具体的実行に向けて被告人が一歩を踏み出したと評価するほかない。
(ウ)　もとより、本件当時の被告人とＤの毎日の生活状況をみれば、被害者の場合であっても、被告人と一対一になる可能性は乏しく、その意味では、対象を変えたからというだけでは、実行が相当具体的に企図されたとまではいい難い。また、幼い被害者を殺害することに躊躇を覚えていたことも証拠上否定できない。しかし、関係証拠によれば、その後、一一月に入ってから、長男・長女の進学・入園問題や近隣の幼稚園での焼き芋会等でＤらと接触する機会がそれまでより増大したことが認められ、そうした中で、被告人の嫌悪感・憎悪感が一層増幅されたことは想像に難くない。現に、被告人は、園庭の隅に一人でいた被害者を認めるや、即座に抱き上げて降園門を出、そのまま公衆トイレに入って殺害を実行しているのである。
また、殺害直後被告人が夫や他の園児の母親らと接した際に平静さを保持していること等にも照らせば、Ｄら親子に対する殺意の高まりの結果引き起こされた日常生活の乱れを別とすれば、その高まりと関係のない要因によって被告人が抑うつ状態に陥っていたとも認め難い。
そうすると、事件当日までの間に被害者に対して形成されていた殺意の発現として本件が敢行されたというほかない。
(2)　検察官の主張について
(ア)検察官の所論は、右に述べたような病的な要因を問題としないという点で正当といえるが、他方、殺意形成に関してＤに対する競争心の存在を強調するとともに、本件が周到な準備の下に計画的に犯されたとする点については、証拠を正しく踏まえた議論とはいえず、賛成できない。
(イ)　まず、検察官は、被告人が自己の長女と被害者との関係について競争心を抱き、何らかの形で差を付けられることに、少なからず衝撃を受ける心理状態であったとした上で、平成一一年一一月一一日に、被害者が国立大学附属幼稚園の第一次検定に合格したのに対して被告人の長女は不合格になったことを指摘するほか、犯行前日被告人が美容院において雑誌の姓名判断の記事を読んで被害者と長女の運勢を比較し屈辱感を抱いたことが認められるとして、被告人は、これらの事情により被害者への殺意を一層かき立てて、本件に及んだという。もとより、被告人がＤに対して強い嫌悪感や憎しみを抱いていた以上、その心理の中に、同女に対する競争心も含まれていたことは否定できない。しかしながら、競争心からＤらと張り合い、そのことが主たる原因となって被告人の殺意が形成されたことを指し示す具体的な形跡は証拠上認められない。また、いったん殺意まで抱くに至った後についても、前記のとおり、Ｄらと日常的に接触する機会が増えたことによって、一層そうした感情が高まったものと解することができるのであって、この段階において別途競争心が存在したことを強調するのには疑問がある。現に、双方の長女の国立大学附属幼稚園の受験については検察官指摘のような結果となったことが認められるが、その後の長男の小学校受験に関する第一次選考については、逆の結果となっているのであって、ことさら前者の点のみを取り上げるのはうなずけない。また、姓名判断の記事を読んだことが、翌日本件を敢行する重要な契機となったということを示す証拠も見出せない。(ウ)　次に、検察官が、本件は周到な準備の下でされた計画的犯行であるとする点についても、証拠に照らし、採用できない。


主張の根拠として、検察官は、①死体を入れて判示公衆トイレ内から運び出すのに使われた黒色手提げバッグは、あらかじめその目的のため被告人が携帯していたものと解されること、②捜査段階の警察官調書において、被告人は、一一月一七日か一八日ころ、降園時被害者がＤから離れて一人になり近くに誰もいない時、同児を幼稚園の外に連れ去り、直ぐ近くの護国寺の境内の人目に付かない場所まで運び、その場所で被害者の首を手で絞めて殺害することと決めた旨供述していることを挙げている。
しかし、本件幼稚園の降園時の状況に照らせば、被告人が被害者と一対一となった上で、誰にも見とがめられずに連れ出すことが非常に困難であると予想されたことは疑いの余地がなく、犯行当日においても、被告人は帰宅しかけたが、子供が園内で遊びたがったため、帰る意思を示すために降園門の方に向かったところ、たまたま被害者が一人でしゃがんでいるのに気付いたものであることが認められるのであって、計画遂行のために被害者を探し求めたといった形跡は、当時園内にいた他の母親らの供述を検討しても全く窺うことはできない。また、右の警察官調書の後で作成された検察官調書においては、「それで、もう機会されあればＡちゃんを殺してしまおうと決意しました。ただ、具体的な方法までは考えておらず、漠然とですが、幼稚園からＡちゃんを連れだし、どこか人気のない場所で殺してやろうと思っていたのでした。」旨が記載されているのにとどまっていることにも照らせば、具体的犯行計画に関する警察官調書の記載をそのまま信用することはできないというほかない。
次に、黒色バッグの点についても、なるほど当日これを使う必要性が被告人にあったとはいえないが、他方、それを死体運搬目的で携帯していたことを推認するに足りる十分な具体的証拠があるとは到底いい難い（ちなみに、前記警察官調書中の説明部分においても、死体は殺した場所にそのまま捨てるつもりだったとされており、バッグの必要性を見出すことはできない。）。
(3)　小括
以上の検討を被告人の心理に即して述べれば、当初Ｄに向いていた殺意は、実行可能性がないとの理由から被害者に転化し、同児が一人になった隙に幼稚園から連れ去って殺害するといった方法も浮かんだものの、実際上そのような機会が訪れる可能性は乏しいので容易ではないとの思いや、何ら落ち度のない被害者を殺害することにはためらいがあったことから、それ以上具体的には検討されないまま、ただ、Ｄに対する憎悪はこれまでにも増して高まっていた状況下にあったところ、当日たまたま一人でいる被害者を認めたことから、一気に行動に出たものと認めることができる。
二　量刑の事情
以上の結果をも踏まえて、被告人に対する量刑を検討する。１(1)　本件は、被告人が知人の二歳八か月の女児を殺害し、その死体を土中に遺棄した事案である。
同年代の子供をもつ母親同士の交際に端を発したという本件特有のいきさつをどのように評価すべきかについては後述することとし、まず被害者に対する犯行態様を中心に検討すると、被告人は、何ら責められるべきものもない被害者について、ただ、幼く抵抗のできない弱者であるという理由から、その母親に対する憎悪等の感情を晴らすとともに、関係を解消するための対象として殺意の矛先を向け、幼稚園の庭の隅に一人でいた被害者を抱き抱えて付近の公衆トイレに駆け込み、同児のマフラーで首を絞めたもので、咳き込み苦しむ姿を目にして一瞬ためらったことが窺われるものの、その後は一気に絞め続けて死に至らせている。被害者とは、その出生以来幼稚園や児童館等で毎日のように顔を合わせてきたものである上、被告人自身同年齢の女児を抱える母親であったことにも照らせば、余りに酷い所業というほかなく、これを正当化する余地はない。殺害後の行動をみても、発覚を防ぐために手提げバッグを利用することをその場で思い付き、遺体をその中に押し込めていったん帰宅した後、新幹線等を乗り継いで静岡県内の実家まで赴き、庭の土中に埋めて隠匿した上、バッグ等を処分しているのであって、その間、被告人に接した幼稚園関係者、夫、乗客等の中に大きな心の動揺等を見て取った者はなく、一定の計算を働かせて行動していたことは否定できない。このように、殺害及びそれに続く死体遺棄の一連の行動を通じ、無垢で幼き命への慈しみの情を見出すことは困難であって、確定的殺意の下にされた非道な犯行というべきである。被害者は、両親や兄、祖父母らの愛情に囲まれ幸せな日々を過ごしていた。幼稚園も決まり翌春からの通園を楽しみにし、幼いなりに思い描いていたであろう未来への扉を、苦しみのうちに一瞬にして閉ざされることとなったものであって、その痛ましさはいいようもない。同時に、突然園内から被害者の姿が消え、その身を案じつつ眠れぬ夜を送った後変わり果てた姿と対面することを余儀なくされた家族の衝撃には計り知れないものがあったと推察され、本件審理を通じて今なお癒えない心の傷を吐露する両親の悲しみは限りなく深い。そして、被告人に対する処罰感情は峻厳である。
(2)　次に、被告人が本件犯行を敢行するまでの経緯は前述したとおりである。周到に準備された計画的犯行であるという検察官の非難は必ずしも的を射たものとはいえないが、他方、長い期間にわたる内面の葛藤を経て、母親そして被害者に対する強度の暴力的害意を抱くところとなり、その発現として犯行当日の行動がとられたものであり、そうした殺意の形成過程を全体としてみれば、とっさにされた発作的・衝動的な犯行とも到底いい難い。
そして、母親に対して激しい害意を抱かなければならないような、あからさまで理不尽な仕打ち等を同女から受けたことがないことは、被告人自身が認めるところであって、日常的な交際の中で、同女の言動等に対して被告人が一方的に反感や敵意の感情を増殖・肥大させていったというほかない。これを被害者の両親の側からいえば、知り合った当初のような親しさはその後失われていたものの、被告人の害意など知るよしもない状況下で、同じ年頃の二人の子供を抱える知人としてごく普通の交際を続けていたところ、最愛の娘が突然殺害の標的とされたものであって、このようないきさつから被告人に特段有利となる情状を酌み取ることは困難である。
この点に関連して弁護人は、ストレスの原因となった被害者の母親との関係を解消ないし修復することは、母として、また妻としての立場や、被告人の性格に照らして困難な実情にあったという。


平成１３年(ワ)第２２１５７号Ａ　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結日　平成１４年８月２９日）
判　　　　　　　　　決
当事者の表示　別紙当事者目録記載のとおり
主　　　　　　　　　文
１　被告は，別紙「一覧表Ｃ」の「原告ら」欄記載の各原告に対し，それぞれに対応する「認容額」欄のうちの「損害合計額」欄記載の金額の金員及びこれに対する平成１３年１２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求を，いずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを４分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
（１）ア〔主位的請求〕
被告は，別紙「一覧表Ａ」の「著作権者（原告）」欄記載の各原告に対し，それぞれに対応する「損害額」欄の「損害合計額」欄記載の金額の金員及びこれに対する平成１３年１２月９日（訴状送達がされた日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ〔予備的請求〕
被告は，別紙「一覧表Ｂ」の「著作権者（原告）」欄記載の各原告に対し，それぞれに対応する「損害額」欄の「損害合計額」欄記載の金額の金員及びこれに対する平成１３年１２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）訴訟費用は被告の負担とする。
（３）仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
（１）原告らの請求をいずれも棄却する。
（２）訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
（１）当事者
ア　原告らは，それぞれ，別紙「一覧表Ａ」及び「一覧表Ｂ」の「著作権者（原告）」欄に対応する「タイトル名」欄記載のパソコン用ゲームソフトウェア（以下，「本件ゲームソフト」と総称する。）に係るプログラムの著作物の著作権者である。
イ　被告は，平成１０年１０月１日から平成１２年９月１０日までの間，福岡市（以下略）において，パソコン用ゲームソフトの販売店である「パソコン亭」を，訴外甲（以下「甲」という。）と共同して経営していた。
（２）被告の行為
被告が甲と共同経営していた上記「パソコン亭」においては，著作権者である原告らの許諾を得ずに本件ゲームソフトをＣＤ－Ｒに複製して，同店に会員として登録した顧客に対して，真正品よりも著しく安価（ソフト１タイトルにつき，１枚２３００円，２枚組３３００円，３枚組以上４０００円）で販売した（以下，「パソコン亭」において販売した本件ゲームソフトの複製品を「被告ゲームソフト」という。）。被告は，甲と共同して，同店の上記営業期間中の平成１２年２月１６日から同年９月１０日までの間に，被告ゲームソフトを別紙「一覧表Ａ」の「本数」欄記載の数量，製造・販売し，もって原告らが有する本件ゲームソフトに係るプログラムの著作物の著作権（複製権）を侵害した。
（３）損害額
原告らは，以下のとおり著作権法１１４条１項又は２項に基づく損害を，選択的に主張する。
ア　著作権法１１４条１項に基づく主張
〔主位的主張〕
著作権法１１４条１項にいう「利益の額」には，著作権を侵害した商品の販売利益等の積極的利益だけでなく，侵害行為がなかったとすれば財産が減少するはずであったのにそれを免れたといった消極的利益も含まれる。そして，原告らは，いずれも，本件ゲームソフトについて一切利用の許諾をしておらず，自らこれを商品化して独占的に販売しているため，被告が本件ゲームソフトの複製物を適法に入手するためには，原告らが製造した真正品のゲームソフトを市場において真正品の小売価格で購入するしかない。そして，被告は，本件ゲームソフトの海賊版ソフトの製造を行うことにより，本来支払うべきであった真正品の小売価格相当額を支出せずに，原告らが著作権を有する本件ゲームソフトの複製物を入手した。したがって，被告は，侵害行為がなかったとすれば減少するはずであった真正品の小売価格に相当する額の財産の減少を免れ，これと同額の利益を得たというべきである。
そうすると，原告らが上記（２）の被告の行為，すなわち，被告が甲と共同して，同店の営業期間中である平成１２年２月１６日から同年９月１０日までの間に，被告ゲームソフトを別紙「一覧表Ａ」の「本数」欄記載の数量，製造・販売した行為によって被った損害の額は，著作権法１１４条１項により，被告が得た利益の額（別紙「一覧表Ａ」の「小売価格」欄記載の金額の金員に「本数」欄記載の数量を乗じて得られる「損害額」欄のうち「小計」欄記載の金額）と推定されるべきである。
（ア）これは，近時の裁判例である東京地裁平成１３年５月１６日判決・判例時報１７４９号１９頁（以下「ＬＥＣ事件第１審判決」といい，当該事案を「ＬＥＣ事件」という。）からも裏付けられる。


確かに，ＬＥＣ事件は，無断複製したソフトウェアを複製者自身が使用する事案であるから販売利益等の積極的利益があり得ないのに対し，本件では，被告は本件ゲームソフトの海賊版ソフトの販売による積極的利益を得ている。しかし，著作権法１１４条１項は，侵害者が消極的利益のみを受けている場合と，それに加えて積極的利益まで受けている場合とを区別して規定していない。そもそも，著作権者は，侵害物の廉価販売が行われたときに昀も深刻な被害を受けるのであるから，このような場合に，僅かな積極的利益が存在するからといって，侵害者が受けている多大な消極的利益が無視されるとするのは不合理である。したがって，著作権者が著作物を独占的に商品化しているためそれを購入しなければ当該著作物を適法に入手できない場合には，著作権法１１４条１項の「利益の額」は，侵害者が得た消極的利益，積極的利益のうち著作権者に有利な方を指すと解するべきである。さらに，被告が無断複製した本件ゲームソフトの海賊版ソフトは，昀終的には，これを購入した者によってパソコンに複製された上で使用されるところ，購入者によるこの無断複製には積極的利益の発生があり得ない。すなわち，この場面においては，ＬＥＣ事件の事案と変わるところはない。被告は，このような購入者による複製についても，そのオリジナルとなる本件ゲームソフトの海賊版ソフトを提供する行為によって加功している。これに加えて，被告は，本件ゲームソフトの海賊版ソフトの販売による積極的な利益まで受けている。以上からすれば，被告が本件ゲームソフトの海賊版ソフトの販売による積極的利益を受けているがゆえに，かえって何ら積極的利益を受けていない場合よりも賠償額が減少するという結論は，本末転倒である。本件では，ＬＥＣ事件と同様に，真正品の小売価格に相当する額（総合計額２７８２万９５００円）をもって，著作権法１１４条１項の「利益の額」と認めるべきである。（イ）また，確かに，著作権法には，特許法１０２条１項のような規定が置かれておらず，著作権法１１４条１項は，特許法１０２条２項とほぼ同一の文言が用いられている。しかし，著作権法と特許法とは保護法益を異にするから，両者の規定を必ずしも同一に解釈する必要はない。著作権法１１４条１項について，特許法１０２条２項と異なる取り扱いをすることは許されるというべきである。（ウ）コンピュータソフトウェアは，技術の進歩により，オリジナルと全く同一品質の無断複製物が極めて容易かつ安価に製造できるようになった。これらの無断複製行為により，著作権者は多大な被害を被る。しかし，著作権侵害行為の早期発見や証拠資料の収集は，ソフトウェアという著作物の性質上極めて困難であるから，無断複製行為の抑制のためには，事後の損害賠償が極めて重要である。しかるに，その損害賠償額が真正品の小売価格に相当する額より少なく算定されるときは，著作権者の許諾を得た上で適法に著作物を利用するより，無断複製行為を発見されて損害賠償を請求されるまで同行為を行った方が有利という不当な結論を許すことになる。
被告の行為は，本件ゲームソフトの海賊版ソフトの製造・販売を反復継続して行うという悪質なものであり，社会に著作権軽視の風潮を増大させて原告らのソフトウェアビジネス自体の存立基盤を危うくさせるものである。仮に，被告の損害賠償の額が真正品の小売価格に相当する額より少なくなるとすれば，被告に侵害のやり得を認めることになるから，被告は再び同様の無断複製行為を繰り返すおそれが高い。
したがって，本件事案において，単に被告の本件ゲームソフトの海賊版ソフトの廉価販売による積極的利益のみを基礎として損害額を算定することは，到底当を得たものとはいえず，本件の損害賠償の額は，被告が得た真正品の小売価格に相当する額に当たる消極的利益を基礎として算定することが相当である。
〔予備的主張〕
本件において，著作権法１１４条１項による「利益の額」を被告の海賊版ソフトの販売による積極的利益を指すと考える場合であっても，被告が，平成１０年１０月１日から平成１２年９月１０日までの「パソコン亭」の全営業期間において，被告ゲームソフトの製造・販売という著作権侵害行為によって得た積極的利益（売上利益）の額は，以下のとおりである。
（ア）被告は，平成１０年１０月１日から平成１２年９月１０日までの「パソコン亭」の全営業期間を通じて，本件ゲームソフトの無断複製による著作権侵害行為を反復継続していた。
被告が「パソコン亭」において平成１２年２月１６日から同年９月１０日までの間にそれぞれの原告に対応する別紙「一覧表Ａ」の「タイトル名」欄記載のゲームソフトの複製品に該当する被告ゲームソフトを，それぞれ同表の「本数」欄記載の数量だけ製造・販売したことは明らかであるところ（甲５），「パソコン亭」における被告ゲームソフトの製造・販売の態様は，平成１２年２月１６日から同年９月１０日までの約７か月の期間とその余の約１６か月の期間との間で全く相違がないから，被告は，「パソコン亭」の全営業期間において，上記約７か月間と全く同様の内容・数量の海賊版ゲームソフトを販売していたというべきである。したがって，被告は，平成１０年１０月１日から平成１２年９月１０日までの「パソコン亭」の全営業期間中において，被告ゲームソフトのそれぞれについて，少なくとも別紙「一覧表Ｂ」の「本数」欄記載の数量（別紙「一覧表Ａ」の「本数」欄記載の数の３倍〔２３か月１０日÷６か月２２日＝３.４６倍〕）の製造・販売を行ったものである。
（イ）被告は，被告ゲームソフトをそれぞれ別紙「一覧表Ｂ」の「販売価格」欄記載の金額のとおり販売していた（なお，ＣＤ－Ｒ１枚のものは２３００円，２枚組は３３００円，３枚組以上は４０００円であり，別紙「一覧表Ｂ」の「タイトル名」欄末尾に「②」，「③」，「④」とあるものは，それぞれ当該ソフトウェアが２枚組，３枚組，４枚組であることを示している。）。そうすると，原告らが上記（ア）の被告の行為，すなわち，被告が平成１０年１０月１日から平成１２年９月１０日までの「パソコン亭」の全営業期間の間に，被告ゲームソフトを別紙「一覧表Ｂ」の「本数」欄記載の数量，製造・販売した行為によって被った損害の額は，著作権法１１４条１項により，被告が得た利益の額，すなわち，別紙「一覧表Ｂ」の「販売価格」欄記載の金額の金員に「本数」欄記載の数量を乗じて得られる「売上総額」欄のうち「小計」欄記載の金額から，売上に要した経費を控除した額を下らないというべきである。


（ウ）そこで売上に要した経費について検討するに，本件では，被告ゲームソフト製造のためのオリジナルとされた本件ゲームソフトの複製品自体，被告が経営する「パソコン亭」とは別の店舗である「パソコン堂」という店舗において被告が無断複製していた海賊版ソフトであるし，かつ，被告ゲームソフトの製造・販売行為を被告の共同経営者である甲自身が行っていたため人件費も全くかかっていないのであるから，売上額から控除されるべき経費はせいぜい被告ゲームソフト製造のためのＣＤ－Ｒの仕入価格（１枚当たり２０円～３０円）程度であり，その他の販売経費等を昀大限に見積もったとしても控除額は１タイトル当たり１００円を上回ることはない。したがって，原告らが上記の被告の行為によって被った損害の額は，著作権法１１４条１項により，別紙「一覧表Ｂ」の「販売価格」欄記載の金額の金員に「本数」欄記載の数量を乗じて得られる「売上総額」欄記載の金額の金員から，１００円に「本数」欄記載の数量を乗じて得られる金額の金員を控除した，「損害額」欄のうち「小計」欄記載の金額と推定されるべきである。
イ　著作権法１１４条２項に基づく主張
著作権法１１４条２項は，著作権者は，著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額を自己が受けた損害の額として，その賠償を請求することができる旨を規定する。同項は，著作権侵害を受けた著作権者に対して，少なくとも昀低限の賠償額を得られるようにした規定であるから，裁判所は，独自にその額を算定し賠償額を決定しなければならない。
そして，著作権法１１４条２項は，平成１１年の著作権法改正によって，「通常受けるべき金銭の額」の文言が「受けるべき金銭の額」に修正された。この趣旨は，裁判所が業界相場等にとらわれることなく，著作権者と侵害者の業務上の関係や侵害者の得た利益等，訴訟当事者間に生じている諸般の具体的事情を考慮した妥当な利用料相当額を認定できるようにしたものである。しかるに，本件のように，著作権者が著作物を独占的に利用している場合に，海賊版の製造・販売が行われたならば，著作権者は，当該需要を独占的に利用する可能性（市場機会）自体を失ったことになる。このような場合は，著作権者が侵害により著作物の独占的利用を妨げられたことに対する適正な対価は，侵害者が得た利益全額，すなわち真正品の小売価格に相当する額というべきである。これは，前記のＬＥＣ事件において，著作権法１１４条２項の「受けるべき金銭の額」についても，真正品の小売価格に相当する額をもって，利用料相当額と認定されていることとも符合する。
したがって，被告が賠償すべき損害額を，著作権法１１４条２項によって算定する場合にも，原告らが著作権の行使によって受けるべき金銭の額は，被告が著作権を侵害した本件ゲームソフトの真正品の小売価格に相当する額であるというべきである。そして，被告は，平成１２年２月１６日から同年９月１０日までの間に被告ゲームソフトを別紙「一覧表Ａ」の「本数」欄記載の数量，製造・販売したから，著作権法１１４条２項により原告らが受けるべき金銭の額は，別紙「一覧表Ａ」の「小売価格」欄記載の金額の金員に「本数」欄記載の数量を乗じて得られる「損害額」欄のうち「小計」欄記載の金額（総合計２７８２万９５００円）であると解するべきである。
ウ　弁護士費用
本件は，プログラムの著作物の複製による著作権侵害行為について，不法行為に基づく損害賠償を請求する事件であり，原告の数も侵害を受けた著作物の数も極めて多数に及ぶ上，専門的法律知識を要する事件であるから，原告らは，訴訟の提起を弁護士に依頼せざるを得なかった。本件訴訟のための弁護士費用は，別紙「一覧表Ａ」及び「一覧表Ｂ」の「著作権者（原告）」欄記載の各原告それぞれに対応する「損害額」欄の「弁護士費用相当額」欄記載の金額の金員（別紙「一覧表Ａ」及び「一覧表Ｂ」の各原告の「損害額」の「小計」欄記載の損害額の１割に相当する金額の金員）を下らない。
エ　まとめ
以上のとおり，被告が賠償すべき損害額は，少なくとも，上記ア，イで述べた額にウの額を加算した金額，すなわち，著作権法１１４条１項による主張のうち主位的主張又は著作権法１１４条２項による主張の場合は，別紙「一覧表Ａ」の「損害額」欄のうち「損害合計額」欄記載の金額の金員（その合計は，「一覧表Ａ」の「損害額」欄のうち「損害総合計額」欄記載の金額である３０６１万２４５０円）を下らず，著作権法１１４条１項による主張のうち予備的主張の場合は，別紙「一覧表Ｂ」の「損害額」欄のうち「損害合計額」欄記載の金額の金員（その合計は，「一覧表Ｂ」の「損害額」欄のうち「損害総合計額」欄記載の金額である２６９９万８２９０円）を下らない。
（４）結論
よって，原告らは，被告に対し，著作権（複製権）侵害による不法行為に基づく損害賠償請求として，主位的に，著作権法１１４条１項による主位的主張又は著作権法１１４条２項による主張として別紙「一覧表Ａ」の「損害額」欄のうち「損害合計額」欄記載の金額の金員及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日）である平成１３年１２月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，予備的に，著作権法１１４条１項による予備的主張として別紙「一覧表Ｂ」の「損害額」欄のうち「損害合計額」欄記載の金額の金員及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日）である平成１３年１２月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
（１）請求原因（１）〔当事者〕については，被告が「パソコン亭」を甲と共同して経営していたという部分を除いて認める。また，被告が「パソコン亭」を甲と共同して経営していたという部分については否認するが，これは被告が甲と本件ゲームソフトを複製し被告ゲームソフトを製造・販売したことにつき共同不法行為責任を負うことを争う趣旨ではなく損害額について争う趣旨である（第３回口頭弁論期日調書）。


（２）請求原因（２）〔被告の行為〕については，被告が「パソコン亭」を甲と共同して経営していたこと，平成１２年２月１６日から同年９月１０日までの間に別紙「一覧表Ａ」の「本数」欄記載の数量の被告ゲームソフトを製造・販売したことを除き，明らかに争わない（被告が「パソコン亭」で被告ゲームソフトの製造・販売をしたことは認める。）。また，被告が「パソコン亭」を甲と共同して経営していたという部分については否認するが，これは上記１と同様に，被告が甲と本件ゲームソフトを複製し被告ゲームソフトを製造・販売したことにつき共同不法行為責任を負うことを争う趣旨ではなく損害額について争う趣旨である。また，被告が平成１２年２月１６日から同年９月１０日までの間に別紙「一覧表Ａ」の「本数」欄記載の数量の被告ゲームソフトを製造・販売したことについては，知らない。（３）請求原因（３）〔損害額〕については争う。なお，原告らは著作権法１１４条１項による損害額算定の主位的主張として，被告の消極的利益も基礎とすべきである旨主張するが，被告及び甲の行為がなかった場合に原告らがそれに見合う売上，利益を上げることができたかどうかについては極めて疑問であるから，同額の損害が発生したとの推定は社会通念に著しく反する。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因について
（１）請求原因（１）については，当事者間に争いがない（なお，被告が「パソコン亭」を甲と共同して経営していたという部分についても，被告は，答弁書においては否認する旨を述べているものの，第３回口頭弁論期日において，甲と本件ゲームソフトを複製し被告ゲームソフトを製造・販売したことにつき共同不法行為責任を負うことを争う趣旨ではなく損害額について争う趣旨であると述べている。）。（２）請求原因（２）については，被告が「パソコン亭」を甲と共同して経営していたこと，平成１２年２月１６日から同年９月１０日までの間に別紙「一覧表Ａ」の「本数」欄記載の数量（総合計３２６４本）の被告ゲームソフトを製造・販売したことを除き，被告において争うことを明らかにしないから，これを自白したものとみなす（被告が「パソコン亭」で本件ゲームソフトの複製に該当する被告ゲームソフトの製造・販売をしたことは，当事者間で争いがない。また，被告が「パソコン亭」を甲と共同して経営していたという部分についても，上記１に記載したところに照らせば，被告の著作権侵害の成否を考える上では，被告において争うことを明らかにしないものとして，これを自白したものとみなす。）。被告が製造・販売した被告ゲームソフトの数量については，証拠（甲５）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１２年２月１６日から同年９月１０日までの間に別紙「一覧表Ｃ」の「本数」欄記載の数量の被告ゲームソフトを製造・販売したことが，認められる。
（３）以上によれば，被告は，平成１２年２月１６日から同年９月１０日までの間に，別紙「一覧表Ｃ」の「本数」欄記載の数量の被告ゲームソフトを製造・販売し，もって原告らが有する本件ゲームソフトに係るプログラムの著作物の著作権（複製権）を侵害したものと認められる。
２　原告らの損害額について
（１）そこで，上記１のとおり認められる請求原因（１）（２）の事実を前提として，本件における原告らの損害額について判断する。
（２）著作権法１１４条１項は，「著作権者，出版権者又は著作隣接権者が故意又は過失によりその著作権，出版権又は著作隣接権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，当該著作権者，出版権者又は著作隣接権者が受けた損害の額と推定する。」と規定する。
上記規定の文言によれば，著作物を無断で複製した者が当該複製物を販売している場合には，侵害者が当該複製物を販売することによって得た利益の額をもって，著作権者が受けた損害の額と推定するものであることが明らかである。そして，この場合における「利益」とは，侵害者が当該複製物の販売によって得た現実の利益，すなわち複製物の売上高から製造等に要した費用を控除した金額を意味するものである。
本件においては，請求原因（２）記載の事実関係によれば，被告は，本件ゲームソフトの１タイトルにつき，１枚２３００円，２枚組３３００円，３枚組以上４０００円の価格で販売したものであるところ，証拠（甲１４）及び弁論の全趣旨によれば，別紙「一覧表Ｃ」記載の本件ゲームソフトの「タイトル名」欄記載の各タイトルにつき，これを構成するＣＤ－Ｒの枚数については，同表の「タイトル名」欄記載のタイトル名末尾に②と記載されているものが２枚組，③と記載されているものが３枚組，④と付されているものが４枚組，丸数字が付記されていないものは１枚で，それぞれ販売されていたことが，認められる。（３）原告らは，本件においては海賊版製造のためのオリジナルとされた本件ゲームソフト自体がそもそも被告がすでに無断複製していた海賊版ソフトであり，かつ，海賊版の製造・販売行為を被告の共同経営者である甲自身が行っているため人件費も全くかかっていないから，売上額から控除されるべき経費はせいぜい海賊版製造のためのＣＤ－Ｒの仕入価格（１枚当たり２０円～３０円）程度であり，その他の販売経費等を昀大限に見積もったとしても控除額は１タイトル当たり１００円を上回ることはないと主張する。
そこで検討するに，証拠（甲８の1～3，９，１２）及び弁論の全趣旨によれば，次のとおり認められる。


本件ゲームソフトの製造・販売については，ＣＤ－Ｒの購入費用，複製用機器の購入費用ないし賃借費用，人件費，複製の基となる真正品のゲームソフトの購入費用等を要するところ，ＣＤ－Ｒの購入費用については，被告及び甲は，平成１２年２月１７日から同年１０月１２日までの間に合計１万５０００枚のＣＤ－Ｒを合計９５万９６００円で仕入れたことが認められ，そうすると，ＣＤ－Ｒ１枚当たりの購入費用は約６０円となるから，被告ゲームソフト１本当たりのＣＤ－Ｒ購入費用は，１枚のものについては６０円，２枚組のものについては１２０円，３枚組のものについては１８０円，４枚組のものについては２４０円と認められる。また，複製用機器の購入費用については，使用した２台の複製用機器のうち１台目（デュプリケーター）の購入費用は約６０万円であり当初は「パソコン亭」で使用していたが，途中から被告が経営する別の店舗である「パソコン堂」で使用するようになり，それ以後については「パソコン亭」での使用は止めたものであり，２台目（パソコン）の購入費用は約１４万円であるから，これらからすると「パソコン亭」における被告ゲームソフトの製造・販売による利益に対応する費用としては３０万円と認めるのが相当であり，これを別紙「一覧表Ｃ」記載の被告販売に係る被告ゲームソフトの総本数３２６４本で除すると，被告ゲームソフト１本当たりの費用は約９０円となる。
人件費については「パソコン亭」においては共同経営者である被告及び甲を除き従業員を雇ったことはないことが認められるから，控除すべき費用は存在しない（経営者である被告及び甲について，自らの作業についての人件費を考慮することは，侵害行為者が報酬を留保することを認めることとなるから，相当でない。）。
複製の基となる真正品の本件ゲームソフトの購入費用については，被告ゲームソフト１本当たり４３０円と認めるのが相当である。すなわち，本件ゲームソフトの全タイトルである３４２タイトルについての真正品の小売価格の総額は２８４万４０００円であるところ，これを被告ゲームソフトの総販売数３２６４本で除すると，１本当たり８７１円となる。しかし，証拠（甲１２）及び弁論の全趣旨によれば，「パソコン亭」と被告の経営に係る別の店舗である「パソコン堂」は共同で真正品のゲームソフトを購入して双方の店舗における複製品製造に用いていたことが認められるので，本件ゲームソフトの真正品については，「パソコン亭」における販売数３２６４本の外に，「パソコン堂」における複製品製造にも用いられていたものが含まれているから，本件における「パソコン亭」での販売数３２６４本に対応する費用としては，その概ね半額である４３０円と認めるのが相当である。そうすると，本件において販売価格から控除すべき費用としては，被告ゲームソフト１本当たり，１枚のものについては５８０円，２枚組のものについては６４０円，３枚組のものについては７００円，４枚組のものについては７６０円と認めるのが相当である。被告ゲームソフトの販売により得られた利益は，ゲームソフト１本当たり，１枚のものについては１７２０円（２３００円から５８０円を控除した残額），２枚組のものについては２６６０円（３３００円から６４０円を控除した残額），３枚組のものについては３３００円（４０００円から７００円を控除した残額），４枚組のものについては３２４０円（４０００円から７６０円を控除した残額）となる。被告ゲームソフトの販売により得られた利益の額は，上記の１本当たりの利益額に販売数量（別紙「一覧表Ｃ」の「本数」欄記載の数量）を乗じた結果である，別紙「一覧表Ｃ」の「認容額」欄の「小計」欄記載の金額と認められる。
したがって，著作権法１１４条１項により，原告らの被った損害額は，別紙「一覧表Ｃ」におけるそれぞれ対応する「認容額」欄の「小計」欄の金額と推定されることになる。
なお，著作権法１１４条２項によって原告らの被った損害額を計算する場合であっても，本件ゲームソフトの真正品の小売価格（別紙「一覧表Ａ」の「小売価格」欄記載の金額）と上記の１７２０円，２６６０円，３３００円，３２４０円という額とを対照すれば，著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額（使用料相当額）が本件ゲームソフト１本当たり上記の各金額を上回るものではないことは，明らかである。そうすると，著作権法１１４条２項による損害額は，同条１項による損害額である上記金額を上回るものではない。また，弁護士費用については，本件はプログラム著作物の著作権侵害を理由とする損害賠償請求事件であり，原告数も侵害を受けた著作物の数も多数にのぼるものであるが，刑事事件が先行したものであることから，被告において著作権侵害の成否自体については争うことなく，しかも第１回弁論準備手続期日の直前である平成１４年６月２１日に被告訴訟代理人が辞任し，以後の期日においては被告が口頭弁論期日に出頭しないままで審理が終結され，判決に至ったという事情がある。これらの訴訟経緯等の事情をも，併せて考慮すれば，被告の著作権侵害行為と相当因果関係のある損害として考慮し得るのは，上記損害額の５％に相当する金額（別紙「一覧表Ｃ」の「認容額」欄の「弁護士費用相当額」欄記載の金額）と認めるのが相当である。
以上によれば，被告は，別紙「一覧表Ｃ」の「原告ら」欄記載の各原告に対し，それぞれ対応する「認容額」欄の「損害合計額」欄記載の金額の金員及びこれに対する侵害行為の日の後である平成１３年１２月９日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払う義務を負うものである。
３　原告ら及び被告の主張について
（１）原告らは，著作権法１１４条１項にいう「利益」は，侵害品の販売等による積極的利益に限られず，財産の減少を免れたといった消極的利益をも含むものであり，本件において，被告は自ら本件ゲームソフトを無許諾で複製することにより，真正品のゲームソフトを市場において正規小売価格で購入することを免れたのであるから，正規小売価格と同額の利益を得たと主張する。なるほど，著作権法１１４条１項にいう「利益」については，積極的利益に限らず，消極的利益がこれに該当する場合があり得るものであるが，本件のように，著作物を無断で複製した者が当該複製物を販売している場合には，上記の「利益」が，侵害者が当該複製物の販売によって得た現実の利益，すなわち複製物の売上高から製造等に要した費用を控除した金額を意味するものであることは，同項の条文の文言上明らかというべきである。


原告らが引用するＬＥＣ事件第１審判決は，パーソナルコンピュータ用のビジネスソフトウェアを無許諾で複製した者がこれを自ら使用していたという事案についての判断である。同事件においては，侵害者は複製品の販売を行っておらず，専ら自社における事務処理において使用することにより利益を得ていたものであって，当該複製ソフトウェアを使用して事務処理を行うことにより得た利益を具体的な金額として算定することが困難であることから，仮に当該複製ソフトウェアを使用したことにより得た営業上の利益又は免れた人件費の支出の額がこれを上回る額であったとしても，真正品の小売価格をもって「利益」の上限とする趣旨の判断を示したものである。上記のとおり，ＬＥＣ事件は本件とは全く事案を異にするものであって，ＬＥＣ事件第１審判決を引用する所論は，独自の見解というほかはなく，採用することができない。
（２）著作権法１１４条１項は，平成１０年法律第５１号による改正前の特許法１０２条１項（以下「改正前特許法１０２条１項」という。現行特許法１０２条２項と同じ内容である。）と同様の構造となっているが，改正前特許法１０２条１項については，侵害者が廉価又は無償で特許侵害品を頒布した場合には権利者において十分な救済を受けることができないことが従来から指摘されてきたところであり，このような点をも含めて従来の特許法の規定では権利者の救済に十分ではないとして，平成１０年法律第５１号による改正において，従前の１０２条１項の条文を同条２項とした上で，新たに現行の１０２条１項を設けたものである。他方，著作権法においては，著作権侵害の場合における損害額の推定等に関する規定である１１４条については，現行特許法１０２条１項に対応する規定を設ける改正は行われていない。
原告らは，本件において，著作権法１１４条１項，２項に基づく損害として，被告が販売した複製品の数と同数の真正品の小売価格の金額を主張するが，原告らの上記主張は，その実質において，何らの条文上の根拠もなく，著作権侵害について現行特許法１０２条１項と同様の効果を求めるものである（正確にいうと，自らの販売価格である卸売価格を超える金額である小売価格を基準とし，しかも製造原価等の控除をしていない点において，現行特許法１０２条１項を超える損害額の賠償を求めている。）。所論は，独自の見解というほかはなく，採用することができない。
（３）原告らは，著作権法１１４条１項による予備的主張として，平成１０年１０月１日から平成１２年９月１０日までの「パソコン亭」の全営業期間において，本件ゲームソフトの海賊版ソフトの製造・販売という著作権侵害行為によって得た積極的利益（売上利益）の額は，総合計額２６９９万８２９０円であると主張している。すなわち，原告らの主張は，被告が「パソコン亭」において平成１２年２月１６日から同年９月１０日までの間に製造・販売した被告ゲームソフトの内容・数量は証拠（甲５）上明らかであるところ，「パソコン亭」における被告ゲームソフトの製造・販売の態様はその全営業期間（平成１０年１０月１日から平成１２年９月１０日まで）を通じて全く同一であるから，証拠上認定できる上記の約７か月間と全く同様の内容・数量の被告ゲームソフトをその余の約１６か月の期間も製造・販売していたと主張して，それを前提として残りの期間について日数に比例した数量の被告ゲームソフトの製造・販売をいうものである。
しかしながら，平成１０年１０月１日から平成１２年９月１０日までの約２年間にわたる期間中には，新たなゲームソフトが販売されることなどにより，本件ゲームソフト自体が陳腐化し，需要者の購入するゲームソフトが入れ替わっている可能性が否定できないところ，本件ゲームソフトの全タイトルがいずれも長期間にわたって多数の売上げを維持するロングセラーに属するもので上記の全期間を通じて同じ割合の数量が売れ続けていたと認めるに足りる証拠は，本件において，何ら提出されていない（一般に，ゲームソフト業界においては，頻繁に新作ゲームソフトが販売され，各ゲームソフトが需要者により購入される期間は短期間であって，同一のタイトルのゲームソフトが長期間にわたって多数の売上げを維持することは極めてまれである。このような事情は，本件ゲームソフトのような，俗に「美少女ゲーム」と呼ばれる分野の，成人向けパソコンゲームについても当てはまるものであるところ，本件ゲームソフトについては，平成１２年２月１６日から同年９月１０日までの間の被告ゲームソフトの各タイトルの売上本数を見ても，その余の１６か月もこれと同一の割合の数量で売れ続けたとは到底うかがわれないものが多数含まれている。）。
上記のとおり，「パソコン亭」における被告ゲームソフトの製造・販売の内容・数量が平成１２年２月１６日から同年９月１０日までの約７か月の期間とその余の約１６か月の期間との間で相違がないことを前提として，別紙「一覧表Ｂ」の「本数」欄記載の数量（平成１２年２月１６日から同年９月１０日までの間に販売した別紙「一覧表Ａ」の「本数」欄記載の数の３倍の数量）の製造・販売に基づく損害をいう原告らの主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。
（４）他方，被告は，損害額の算定においては，被告が「パソコン亭」を甲と共同して経営していたと評価することはできないとの趣旨の主張をするが，証拠（甲９，１２，１３）及び弁論の全趣旨によれば，被告が，「パソコン亭」の実際の経営に関して甲に対して詳細な指示をしており，甲から毎月の売上金，諸経費等を記載した月報の送付を受けて会計も把握していたことが認められるから，「パソコン亭」における著作権侵害行為については，被告は，共同不法行為者として，甲と連帯して，その全額について責任を負うものというべきである。
４　結論
以上によれば，原告らの請求は，別紙「一覧表Ｃ」の「認容額」欄のうち「損害合計額」欄記載の金額の金員及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　村　量　一
裁判官　　　和久田　道　雄
裁判官　　　田　中　孝　一


平成１７年（ネ）第１００５１号損害賠償等請求控訴事件平成１８年４月１２日判決言渡，平成１８年２月８日口頭弁論終結（原審・東京地方裁判所平成１５年（ワ）第６６７０号，平成１６年４月２３日判決）
判決
控訴人（原告）Ｘ
訴訟代理人弁護士蛭田俊章
被控訴人（被告）株式会社ソニー・コンピュータエンタテインメント訴訟代理人弁護士熊倉禎男，吉田和彦，渡辺光，高石秀樹
主文
本件控訴を棄却する。
控訴人が当審で追加した請求を棄却する。
控訴費用（当審で請求を追加したことによって生じたものを含む）は控訴人の。負担とする。
事実及び理由
第１控訴人の求めた裁判
１原判決を取り消す。
２（主位的請求）
(1)被控訴人は，控訴人に対し，３０００万円及びこれに対する平成１５年４月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)被控訴人は，別紙目録記載１～７の各プログラムを改変してはならない。
３（予備的請求）
被控訴人は控訴人に対し１２２８万５０００円及びこれに対する平成１５年４，，月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
控訴人は，委託を受けてコンピュータソフトウェアのプログラムを製作する個人のプログラマーであり，被控訴人が家庭用ビデオゲーム機「プレイステーション」を開発・製作するに当たり，別紙目録記載１～７の各プログラム（以下，同目録記載の番号に従って「プログラム１」などといい，プログラム１～７を総括して「本件各プログラム」という）を，プログラム３～７，１，２の順に開発した。。控訴人は，本件各プログラムの著作権はいずれも控訴人に帰属し，被控訴人がこれらのプログラムをゲーム機及びゲーム機用ソフトに使用する行為は，控訴人の著作権複製権ないし翻案権を侵害すると主張して   民法７０９条著作権法１１４（），   ，条２項に基づき，３０００万円の損害賠償（ただし，５８億９５２３万円の損害賠償の一部請求として）及び遅延損害金を請求するとともに，著作者人格権（同一。性保持権）に基づき，本件各プログラムの改変の禁止（著作権法１１２条１項）を求めている（主位的請求。）
これに対して，被控訴人は，本件各プログラムは著作権法１５条２項に定める職務著作に該当し，仮にそうでないとしても，控訴人と被控訴人との間には，本件各プログラムの開発委託契約の成立と同時に，開発によって生じたプログラムの著作権を譲渡する契約が成立したなどと主張している。
被控訴人の主張に対し，控訴人は，本件各プログラムは職務著作に当たらず，本件各プログラムに関する開発委託契約及び著作権譲渡契約は有効に成立していないと主張するものであるが，仮に，本件各プログラムの著作権が控訴人に帰属するものでないとされた場合の予備的請求として，プログラム２に関する未払報酬１２２８万５０００円及び遅延損害金の支払を求めている。以上の主位的及び予備的請求について，原審はすべて棄却する判決をしたので，，。，，控訴人は   本件控訴を提起した当審において控訴人は予備的請求を更に追加し主位的請求につき消滅時効（民法７２４条）が完成したとされた場合の予備的請求として，３０００万円の不当利得返還（ただし，１３７億３２３２万円の不当利得返還の一部請求として）及び利息ないし遅延損害金の支払を求めている。。本件の前提となる事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「２前提となる事実「３争点」及び「第３   争点に関する当事者の主張」に記載のとおりで」，あるから，これを引用する。
１当審における控訴人の主張の要点
(1)主位的請求（著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求）について原判決が，控訴人と被控訴人との間において本件各プログラムに関する著作権譲渡契約が有効に成立したと認定したのは，誤りである。ア本件各プログラムの開発委託契約が，通謀虚偽表示（民法９４条１項）あるいは心裡留保（同法９３条但書）により無効であることは，原審において主張した，，（），（   ），とおりであるがさらに錯誤   同法９５条本文詐欺取消し同法９６条１項公序良俗違反（同法９０条）によっても，無効である。，，，すなわち控訴人は   契約書①及び②に記載された報酬額は最低保証額にすぎず売上げに応じた報酬はプレイステーションの販売の結果をみて支払われるとの認識で，上記各契約書に署名したものであり，法律行為の要素に関して錯誤があったものである。
また，上記錯誤は，被控訴人に騙されて生じたものであり，控訴人は，平成１０年１１月２０日付け書面（甲７）により本件各プログラムの開発委託契約を取り消す旨の意思表示をした。
さらに，契約書①及び②の記載内容は，控訴人が正当に受けるべき本件各プログラムの著作権使用料ないし著作権譲渡の対価の支払を制限するものであるから，かかる内容を含む契約書①及び②に基づく開発委託契約自体が，公序良俗に違反している。
イ仮に，本件各プログラムの開発委託契約が有効に成立したとしても，本件各プログラムに関する著作権譲渡契約は成立しておらず，あるいは，無効である。(ｱ)一般に，ソフトウェアの開発委託料には，著作権譲渡の対価は含まれないのが取引慣行であり，著作権を譲渡する場合には，開発委託料とは別途に著作権の価値を評価の上，譲渡対価を決定するのが通例である。本件各プログラムは，プレイステーションのゲームソフトを製作する際に必要とされる共通ライブラリソフトであって，これを用いることにより，ゲームソフトの開発作業が合理化され，本来のクリエイティブな発想のために時間を充てることが可能となる。つまり，ライブラリソフトの出来不出来が，ゲームソフトの開発に決定的な影響を与えるのである。このような本件各プログラムの重要性に照らせば，本件各プログラムの開発委託契約に定められた報酬が著作権譲渡の対価を含むものでないことは明らかである。
(ｲ)原判決は，本件各プログラムは，被控訴人独自のフォーマットに準拠したものであり，プレイステーションの本体ないしゲームソフトに組み込まれるほかには直接の用途のないものであるから，本件各プログラムの著作権は被控訴人に帰属するものとして認識されていたと認定する。
しかし，ソフトウェア開発委託の取引慣行においては，著作権を譲渡する旨が契約書に明確に定められていない場合には著作権は譲渡されないとするのが原則である。なぜなら，受託者にとっては，プログラムの著作権を委託者に譲渡すると，以後そのプログラムを利用できなくなり，また，プログラムに含まれる技術やノウハウの流出等の損失を被るおそれがあるからである。


本件各プログラムは汎用のものであり，他のゲーム開発にも利用できるものであるから，本件各プログラムの著作権を被控訴人に譲渡してしまうと，控訴人の今後のソフトウェア開発業務に多大な影響を被ることとなる。他方，被控訴人が本件各プログラムを利用するには，控訴人との間で利用許諾契約を締結すればよく，本件各プログラムの著作権を譲渡しなくても，被控訴人に格別の不利益が生ずるものではない。
(ｳ)確かに，契約書①の８条には「甲（控訴人）が，本契約における業務の履，行に際して・・・著作権等知的所有権の対象となるべき・・・著作を行った場合，その帰属はすべて乙（被控訴人）にあるものとする」と記載され，契約書②の９。条にも「甲が本契約における業務の履行に際して・・・著作権等の知的所有権の，対象となるべき・・・著作を行った場合，それらの諸権利はすべて何等の制限なく原始的且つ独占的に乙に帰属するものとする」と記載されている。。しかし，これらの条項は，原始的に委託者に著作権を帰属させるものであり，強行法規違反により無効である。
仮に，上記各条項が，原始的に委託者に著作権を帰属させるものではなく，著作権譲渡を定めた条項であると解したとしても，このような契約は公序良俗違反により無効であり，また，錯誤，詐欺取消により無効である。公序良俗違反の理由は，以下のとおりである。
ａ下請代金支払遅延等防止法（以下「下請法」という）４条１項５号は，。「下請事業者の給付の内容と同種又は類似の内容の給付に対し通常支払われる対価に比し著しく低い下請代金の額を不当に定めること」を禁止しており，同行為の例，「，として情報成果物作成委託において給付の内容に知的財産が含まれている場合当該知的財産権の対価について，下請事業者と協議することなく，一方的に通常支払われる対価より低い額を定めること」が挙げられている（甲５２の２。）ｂまた，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法という２条９項により公正取引委員会の定める   不公正な取引方法昭和５７」。）「」（年６月１８日公正取引委員会告示第１５号以下公取委告示   というは１４。「   」。），項において優越的地位の濫用を定めているところ「役務の委託取引における優越，的地位の濫用に関する独占禁止法上の指針（平成１６年３月３１日公正取引委員」会。以下「優越的地位の濫用に関する指針」という）は，情報成果物が取引の対。象となる役務の委託取引について「取引上優越した地位にある委託者が，受託者，に対し，当該成果物が自己との委託取引の過程で得られたこと又は自己の費用負担により作成されたことを理由として，一方的に，これらの受託者の権利を自己に譲渡・・・させたり・・・する場合などには，不当に不利益を受託者に与えること，となりやすく，優越的地位の濫用として問題を生じやすい「成果物等に係る権利。」の譲渡等に対する対価が不当に低い場合や成果物等に係る権利の譲渡等を事実上強制する場合など，受託者に対して不当に不利益を与える場合には，優越的地位の濫用として問題となる」としている（甲５３。）
しかるに，本件各プログラムに関する著作権譲渡契約は，譲渡の対価を一切支払わないというものであるから，正常な商慣習に照らして不当な不利益を控訴人に与えるものであり，不公正な取引方法に該当する。
(ｴ)さらに，プログラム１についてはそもそも契約書が作成されておらず，プログラム２に関しては，被控訴人から控訴人に対して平成９年５月１日付けの契約書（甲５）が平成１０年７月１７日に送付されたものの，控訴人は，同年８月３１日に同契約書の内容変更を求める文書甲６参照を送付し   さらに同年１１月２０（），   ，日に通知書（甲７）を送付して，プログラムの著作権が控訴人にあることの確認を求めたのであるから，控訴人と被控訴人との間に著作権譲渡契約が成立したとは，到底いうことができない。
(2)予備的請求（不当利得に基づく返還請求）について，，被控訴人は本件各プログラムの著作権が控訴人に帰属しているにもかかわらず控訴人の許諾を得ることなく，これらのプログラムをゲーム機及びゲーム機用ソフトに使用し，不当利得を得ているものであり，その金額は１３７億３２３２万円である。
よって，控訴人は，被控訴人に対し，１３７億３２３２万円の不当利得返還の一部請求として，３０００万円及びこれに対する支払済みまで商事法定利率年６分の割合による利息ないし遅延損害金の支払を求める。
(3)予備的請求（プログラム２の開発委託契約に基づく報酬請求）についてプログラム２の開発については，控訴人と被控訴人との間において契約書が作成されておらず，仮に開発委託契約が成立しているとしても，その報酬額は，実際に開発業務に従事した期間に基づいて決定するほかない。控訴人は，平成９年２月１７日からプログラム２に関する実質的な開発業務に着手し，平成１０年８月３日までの１７．５か月間，同プログラムの開発業務に従事したのに，１１か月分の報酬の支払しか受けていないから，控訴人は，原審で主張したとおり，被控訴人に対して１２２８万５０００円の未払報酬請求権を有するものである。
(4)原審における手続上の違法（弁論主義違背）について原裁判所は，控訴人に対し，再三にわたり，まず中間判決をする旨述べていたものであり，控訴人は，これを信じて，損害論の審理に向けた準備を進めようとしていたところ，原裁判所は，中間判決ではなく，請求棄却の終局判決をしたものである。原判決は，このようにして不意打ちによりなされたものであり，控訴人には攻撃防御の機会が保障されなかったものであるから，弁論主義違背として取り消されるべきである。
２当審における被控訴人の主張の要点
(1)主位的請求（著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求）に対して本件各プログラムに関する開発委託契約及び著作権譲渡契約は，いずれも有効に成立している。
ゲームソフトの開発の難易を左右するのは，プレイステーション本体及びライブラリの仕様や規格であって，ライブラリのプログラムとしての出来不出来は，ゲームソフトの開発に大きな影響を与えるものではない。また，本件各プログラムは，ハードを直接制御するためのプログラムや開発ツールであり，これらを事業に用いる被控訴人が自由に利用する必要性が高いのに対して，控訴人にとっては，本件各プログラムに汎用性がないため，その著作権を留保する必要性は低い｡控訴人は，被控訴人が控訴人に対して支払った報酬には著作権譲渡の対価は含まれていないと主張するが，控訴人に対して支払われた報酬は月額１００万円から１８０万円という高額なものであって，著作権譲渡の対価も含まれていたものである。
そして，少なくともプログラム３～７については，控訴人と被控訴人との間で契約書①及び②が作成され，同各契約書中には，被控訴人がプログラムに関する著作権を取得することが明記されている。


なおプログラム１及び２については契約書は作成されていないがプログラム３，，～７に引き続いてプログラム１及び２の開発業務が委託され，同委託の際，報酬月額のほかには別段の合意がされていない以上，報酬月額以外の点については従前の契約内容に従った内容の合意がされたというほかない。(2)予備的請求（不当利得に基づく返還請求）に対して控訴人の主張はいずれも争う。本件各プログラムの著作権は被控訴人に帰属しており，その利用に関して何ら不当利得は生じていない。(3)予備的請求（プログラム２の開発委託契約に基づく報酬請求）に対してプログラム２の開発委託については控訴人と被控訴人との間で平成９年５月１，，日から平成１０年１月末日までの９か月間を報酬支払対象期間とする旨の合意が成立し，その後，報酬支払対象期間を同年３月末日までの２か月間延長するとの合意が成立した。
このように，プログラム２の開発委託契約に基づく報酬の支払については明確な合意が成立している以上，契約で定められた期間の前後に控訴人が作業を行ったとしても，控訴人に追加の報酬請求権が発生するものではない。また，実質的にみても，控訴人が前記期間の前後に行ったと主張する作業は，見積り作業やアフターケア作業等であり，前記期間における報酬月額と同程度の対価を受領するに値するものではない。
(4)原審における手続上の違法（弁論主義違背）の主張に対して原裁判所が口頭弁論終結前に述べたのは，中間判決又は終局判決をするという趣旨であって，中間判決をする旨述べた事実はなく，原審の手続に弁論主義違背の違法はない。
第３当裁判所の判断
，，，，１   当裁判所も控訴人の請求は追加された請求を含めて   いずれも理由がなく棄却すべきものと判断するが，その理由は，以下のとおり付加するほか，原判決が「第４当裁判所の判断」として説示するとおりである。２主位的請求（著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求）について(1)本件各プログラムの開発委託契約の成否について控訴人と被控訴人との間で本件各プログラムの開発委託契約が成立したことは，原判決に認定するとおりであって，通謀虚偽表示，心裡留保による無効を認める余地はなく，また，控訴人が当審において追加的に主張した，錯誤，詐欺取消，公序良俗違反による無効を認める余地もない。
控訴人は契約書①及び②に記載された報酬額は最低保証額でありプレイステー，，ションの売上高に応じた報酬が，追って交渉の上決定されることになっていたと主張し，控訴人本人の陳述書（甲１７，２３，２４，５６，５７）には，これに沿う記載がある。
しかし，プログラム３～５に関する契約書①（甲１）の４条③には「乙は，本，契約に関して，前項に定める対価以外は何らの対価をも甲及び第三者に支払わないものとすると明記されプログラム６及び７に関する契約書②   甲３の４条(3)。」，（   ）にも同趣旨の記載がある。しかるに，控訴人は，平成６年１月２６日ころまでに契約書①に，平成７年２月２１日ころ契約書②にそれぞれ押印し，その後，平成１０年８月３１日付け書簡（甲６参照）を被控訴人に送付するまでの間，上記各契約書に対して一切異議を述べていない。
控訴人は，平成６年１２月にプレイステーションが発売された後，被控訴人に対し，売上高に応じた報酬の交渉をするよう要請していた旨陳述する（甲２３の８頁以下）が，このような交渉要請があったことを裏付ける電子メールや文書等は，証拠として提出されていない。また，控訴人は，平成８年６月５日ころプログラム１につき，平成９年２月１７日ころプログラム２につき開発の委託を受け，開発業務に着手しているところ（原判決の第２・２(4)参照，もし，先に開発したプログ。）ラム３～７につき，売上高に応じた報酬の交渉がこの時点においても未解決のまま残されていたのであるとすれば，なぜ控訴人が，同交渉につき書面で確約させる等の手段を講ずることなく新たな開発委託の依頼に応じたのか疑問であるしたがっ，。て，控訴人の前記陳述は，採用することができない。
(2)本件各プログラムに関する著作権譲渡契約の成否についてアプログラムの開発委託契約に基づいて開発されたプログラムの著作権につき，受託者に発生した著作権を委託者に譲渡するのか，受託者に留保するのかは，契約当事者間の合意により自由に定めることのできる事項である。この点，プログラム３～５に関する契約書①の８条には「甲が，本件契約にお，ける業務の履行に際して・・・著作権等知的所有権の対象となるべき・・・著作を行った場合，その帰属はすべて乙にあるものとする」と規定され，プログラム６。，「，及び７に関する契約書②の９条には甲が本件契約における業務の履行に際して・・・著作権等の知的所有権の対象となるべき・・・著作を行った場合，それらの諸権利はすべて何等の制限なく原始的且つ独占的に乙に帰属するものとする」と。規定されている。これらの規定を合理的に解釈すれば，開発されたプログラムにつき発生した著作権は，その発生と同時に被控訴人に譲渡されることを定めたものと解される。
控訴人は，開発されたプログラムの著作権が被控訴人に譲渡される旨の合意はなく，契約書①及び②の上記記載は実際の合意とは異なると主張するが，被控訴人との交渉経緯に関する控訴人の陳述が採用できないものであることは，前記(1)のとおりであり，そのほかに契約書①及び②の上記記載と異なる合意の存在を認めるに足りる証拠はない。したがって，プログラム３～７については，著作権譲渡契約の成立があったものというべきである。
以上に対して，プログラム１については，契約書が作成されておらず，また，プログラム２についても，契約書の原案は作成されたものの押印には至っていないため，プログラム１及び２に関する著作権譲渡契約が成立しているか否かにつき，更に検討する。


プログラム１及び２については，契約書は作成されていないものの，前記認定のとおり開発委託契約自体は成立しており，その時期は，プログラム１については平成８年６月ころ，プログラム２については遅くとも平成１０年２月ころである（原判決の第４・２(6)参照。この当時の経緯をみると，プログラム１については，。）平成８年６月５日ころ委託を受けて開発業務に着手し，同年７月３０日ころ納入しており，プログラム２については，平成９年２月１７日ころ委託を受けて同年５月ころ開発業務に着手し，平成１０年４月２７日ころその時点の成果物を納入しているが（原判決の第４・２(4)，(5)参照，この間の全過程を通じてみても，先のプ。）ログラム３～７に関する開発委託契約と異なる取扱いは，報酬月額をプログラム１につき１５０万円，プログラム２につき１８０万円としたことを除けば，認められない。したがって，プログラム１及び２の開発委託契約における合意内容は，報酬月額を除き，従前と同様の契約内容とするものであったというほかなく，プログラム３～７に関して開発委託契約と著作権譲渡契約とは一体の契約書をもって取り扱われてきたことに照らせば，プログラム１及び２についても，開発委託契約の成立時に著作権の帰属についても合意があったと認めるのが相当である。そして，契約成立当時，当事者間において著作権の帰属につき従前と異なる特段の合意がされていない以上，著作権の帰属についても従前と同様とする旨の合意が成立したというべきである。
これに対して，控訴人は，プログラム２に関する契約書の作成につき控訴人が異議を述べたことをもって，著作権譲渡契約が成立していないことの根拠の一つとしているが，プログラム２に関する契約書案が控訴人に送付されたのは，控訴人がプログラム２を納入した後の平成１０年７月１７日ころであり，控訴人がその内容に対して異議を述べたのは同年８月３１日付け書簡によるものである（原判決の第４・１(11)参照。このような契約成立後の事情は，契約成立時の合意内容に関する。）一つの参考とはなるものの，上記に認定したような委託から納入までの一連の事実に照らせば，プログラム２についても著作権譲渡契約が成立したと認められるのであり，控訴人がプログラム２の納入後に異議を述べたことをもって，著作権譲渡契約が成立したとの認定は左右されるものではないというべきである。イまた，控訴人は，本件各プログラムに関する著作権譲渡契約の無効を主張するが，同契約について錯誤，詐欺取消による無効が認められないことは，開発委託契約について説示したところと同様であり，公序良俗違反についても，以下の理由から認めることができない。
すなわち，控訴人は，本件各プログラムに関する著作権譲渡契約が公序良俗に違反する根拠として，下請法４条１項５号及び独占禁止法を挙げるが，本件各プログラムの開発委託に関して控訴人と被控訴人との間で定められた対価は，プログラム３～５について月額１００万円，プログラム６及び７について月額１１０万円，プログラム１について月額１５０万円，プログラム２について月額１８０万円であり，これに基づき控訴人に支払われた報酬額は，プログラム３～５について７００，，，万円プログラム６及び７について８８０万円   プログラム１について３０９万円プログラム２について２０７９万円であり，これらを総計すると３９６８万円となる（原判決の第４・２(6)参照。これらが本件各プログラムの開発委託の対価の。）みならず著作権譲渡の対価を合わせたものであるとしても，本件各プログラムの著作権の有する価値と比べて著しく低額であるとは証拠上認めることができず，本件各プログラムの著作権譲渡契約が下請法４条１項５号に違反するということはできない。
また，控訴人がフリーのプログラマーとして豊富な経験を有し，被控訴人以外の委託者からの業務委託も数多く受けてきたこと（甲１７）に照らせば，控訴人の被控訴人に対する取引依存度が高いとはいえず，控訴人にとって，被控訴人との取引がなくなることをおそれて著しく不利な条件であっても受け入れざるを得ないような状況にはなかったというべきであるから，被控訴人が控訴人との関係において公取委告示にいう「優越的地位」にあったということはできない。したがって，本件各プログラムに関する著作権譲渡契約は，独占禁止法に違反するとはいえない。３予備的請求（不当利得に基づく返還請求）について上記認定のとおり，本件各プログラムの著作権は，その発生と同時に被控訴人に譲渡されたのであるから，被控訴人は，自己の有する著作権に基づいて本件各プログラムを利用したものにすぎず，不当利得の発生する余地はない。したがって，控訴人の不当利得に基づく返還請求は，理由がない。
４予備的請求（プログラム２の開発委託契約に基づく報酬請求）について原判決において認定したとおり，プログラム２については，控訴人の見積りに基づき，開発期間を平成９年５月から平成１０年１月までの９か月間と定められ，更に２か月間の延長を経た上で，報酬２０７９万円（月額１８０万円×１１か月＋消費税）が支払われたのであるから，控訴人と被控訴人との間においては，開発期間を１１か月とする旨の合意が成立したというべきである原判決の第４・１(10)２（，(5)(6)参照。。）
控訴人は平成９年２月１７日から４月までの２５か月分   及び平成１０年４，．，   ，月から８月３日までの４か月分につき，実際に開発業務に従事したにもかかわらず報酬が支払われていないから，６．５か月分の未払報酬が存在すると主張する。しかし，プログラム２に関する報酬２０７９万円の支払は，前記開発期間に対応した平成９年５月から開始され平成１０年３月までに終了している原判決の第４，（・１(11)参照）ところ，控訴人が平成９年４月以前の分，あるいは平成１０年４。月以降の分につき報酬を支払うよう被控訴人に対して要請した事実は認めることができず，前記開発期間に対応した報酬月額を支払うとの認識の下に前記合意が成立したものと認められる。
そして，控訴人と被控訴人との間でプログラム２に関する開発期間を１１か月間より更に延長する合意の存在は，これを認めることができないから，プログラム２について控訴人に発生した報酬請求権の金額は前記１１か月間に対応する２０７９万円のみであり，同金額がすべて支払済みである以上，未払報酬請求権は存在しないというべきである。


平成１７年（行ケ）第１０３０８号　審決取消請求事件平成１７年７月１４日判決言渡，平成１７年６月１６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　           株式会社放電精密加工研究所訴訟代理人弁理士　森   田      寛，渡部    章彦
被　告　特許庁長官小   川      洋
指定代理人　       神崎    孝之，西    川惠    雄，井出    英一郎，岡田
孝博
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００３－４４１２号事件について平成１６年４月２６日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
本件は，原告が，本願発明の特許出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたが，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願発明
出願人：株式会社放電精密加工研究所（原告）
発明の名称：「プレス装置」
出願番号：特願２０００－３３９３０４号
出願日：平成１２年１１月７日
手続補正日：平成１４年８月５日（甲３）
手続補正日：平成１４年１２月１１日（甲４）
(2)　本件手続
拒絶査定日：平成１５年２月１０日
審判請求日：平成１５年３月１８日（甲５。不服２００３－４４１２号）手続補正日：平成１５年３月１８日（甲６。以下「本件補正」という。）
審決日：平成１６年４月２６日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年５月１９日（原告に対し）２　本願発明の要旨（以下，本件出願時の明細書（甲２）に平成１４年８月５日付け補正（甲３），同年１２月１１日付け補正（甲４），本件補正（甲６）がされたものを「本願明細書」という。）
(1)　本件補正前の特許請求の範囲
【請求項１】平板状に形成された基板と，この基板に一方の端部が直交するように設けられたガイド体と，このガイド体の他方の端部にガイド体と直交するように設けられ，かつ平板状に形成された支持板と，この支持板に前記ガイド体と平行に支持されたねじ軸と，前記ねじ軸と螺合するナット部材と，可動体とによって構成す
ると共に，
前記可動体をその移動方向と交差する面で分割され，かつ対向配置された第１の
可動体と第２の可動体とによって形成し，
前記第１の可動体と第２の可動体とを，長手方向に沿う斜面部を有するように形成すると共に前記第１の可動体及び第２の可動体に対して摺動係合可能に形成した
差動部材を介して連結し，
かつ，前記差動部材を前記可動体の移動方向と直交する方向に移動可能に形成
し，
前記差動部材の移動により前記第１の可動体及び第２の可動体を前記可動体の移動方向に沿って相対移動可能に構成したことを特徴とするプレス装置。【請求項２】第１の可動体と第２の可動体との両側面に１対のガイドプレートを前記第１の可動体又は第２の可動体と摺動係合可能に設け，前記第１の可動体及び第２の可動体の相対移動方向と直交する方向の移動を拘束するように形成したことを特徴とする請求項１記載のプレス装置。
【請求項３】基板と支持板とを水平面と平行に，ガイド体の軸線を垂直方向にそれぞれ配設したことを特徴とする請求項１又は２記載のプレス装置。【請求項４】ねじ軸とナット部材とをボールねじ係合としたことを特徴とする請求項１ないし３いずれかに記載のプレス装置。
【請求項５】ねじ軸及び／又は差動部材をパルスモータによって駆動するように構成したことを特徴とする請求項１ないし４いずれかに記載のプレス装置。【請求項６】差動部材の移動による可動体の変位をねじ軸とナット部材との相対回動によって相殺し，可動体の非作動時における基板と可動体との間隔を一定に保持するように構成したことを特徴とする請求項１ないし５いずれかに記載のプレス装置。
(2)　本件補正後の特許請求の範囲（下線部が補正された部分。なお，本件補正では，旧請求項４～６は削除されている。）
【請求項１】平板状に形成された基板と，
当該基板に一方の端部が直交するように設けられたガイド体と，当該ガイド体の他方の端部にガイド体と直交するように設けられ，かつ平板状に
形成された支持板と，
当該支持板に前記ガイド体と平行に支持されたねじ軸と，
当該ねじ軸と螺合するナット部材と，
可動体と，
前記可動体の前記ガイド体と平行な方向の移動と一緒に前記ガイド体と平行な方
向に移動するスライドプレートと，
当該スライドプレートに取付けられる押圧子と，
被加工物が載置されるテーブルと，
前記押圧子を前記ガイド体と平行な方向に移動させて前記被加工物を押圧するモ
ータと
を備えると共に
前記ねじ軸と前記ナット部材とをボールねじ係合し，
前記可動体を，その移動方向と交差する面で分割され，かつ対向配置された第１
の可動体と第２の可動体とによって形成し，
前記第１の可動体と第２の可動体とを，長手方向に沿う斜面部を有するように形成すると共に前記第１の可動体及び第２の可動体に対して摺動係合可能に形成した
差動部材を介して連結し，
前記差動部材を前記可動体の移動方向と直交する方向に移動可能に形成し，前記差動部材の移動により前記第１の可動体及び第２の可動体を前記可動体の移
動方向に沿って相対移動可能に構成し，
かつ，前記第１の可動体が前記ナット部材に固定され
前記第２の可動体が前記スライドプレートに固定され，前記差動部材が駆動源によって，前記第１の可動体及び前記第２の可動体に対し
て摺動係合可能に駆動され
てなることを特徴とするプレス装置。


【請求項２】平板状に形成された基板と，
当該基板に一方の端部が直交するように設けられたガイド体と，当該ガイド体の他方の端部にガイド体と直交するように設けられ，かつ平板状に
形成された支持板と，
当該支持板に前記ガイド体と平行に支持されたねじ軸と，
当該ねじ軸と螺合するナット部材と，
可動体と，
前記可動体の前記ガイド体と平行な方向の移動と一緒に前記ガイド体と平行な方
向に移動するスライドプレートと，
当該スライドプレートに取付けられる押圧子と，
被加工物が載置されるテーブルと，
前記押圧子を前記ガイド体と平行な方向に移動させて前記被加工物を押圧するモ
ータと
を備えると共に
前記ねじ軸と前記ナット部材とをボールねじ係合し，
前記可動体を，その移動方向と交差する面で分割され，かつ対向配置された第１
の可動体と第２の可動体とによって形成し，
前記第１の可動体と第２の可動体とを，長手方向に沿う斜面部を有するように形成すると共に前記第１の可動体及び第２の可動体に対して摺動係合可能に形成した
差動部材を介して連結し，
前記差動部材を前記可動体の移動方向と直交する方向に移動可能に形成し，前記差動部材の移動により前記第１の可動体及び第２の可動体を前記可動体の移
動方向に沿って相対移動可能に構成し，
前記押圧子にて前記被加工物を押圧する押圧動作の１回ごとあるいは予め定められた回数ごとに，前記差動部材を前記可動体の移動方向と直交する方向に移動して，前記第１の可動体と前記第２の可動体とを前記相対移動し，かつ前記差動部材の移動による前記相対移動による変位が，前記ボールねじ係合されるねじ軸とナット部材との相対回動によって相殺され，前記スライドプレートの非作動時における前記押圧子と前記基板との間隔が一定に保持されるよう構成したことを特徴とするプレス装置。
【請求項３】第１の可動体と第２の可動体との両側面に１対のガイドプレートを前記第１の可動体又は第２の可動体と摺動係合可能に設け，前記第１の可動体及び第２の可動体の相対移動方向と直交する方向の移動を拘束するように形成したことを特徴とする請求項２記載のプレス装置。
【請求項４】基板と支持板とを水平面と平行に，ガイド体の軸線を垂直方向にそれぞれ配設したことを特徴とする請求項２又は３記載のプレス装置。」
３　審決の要点
(1)　本件補正について
審決は，まず本件補正が独立特許要件としての進歩性を有するかどうかについて，以下のとおり判断した。
ア　本件補正の内容
「上記補正は，補正前の特許請求の範囲の請求項４～６を削除し，請求項２～３を請求項３～４に繰り下げ，請求項１において，「スライドプレート」，「押圧子」，「テーブル」，「モータ」及び「ボールねじ係合」の構成を付加し，さらに，「前記第１の可動体が前記ナット部材に固定され，前記第２の可動体が前記スライドプレートに固定され，前記差動部材が駆動源によって，前記第１の可動体及び前記第２の可動体に対して摺動係合可能に駆動され」る点を限定したものを請求項１とし，「前記押圧子にて前記被加工物を押圧する押圧動作の１回ごとあるいは予め定められた回数ごとに，前記差動部材を前記可動体の移動方向と直交する方向に移動して，前記第１の可動体と前記第２の可動体とを前記相対移動し，かつ前記差動部材の移動による前記相対移動による変位が，前記ボールねじ係合されるねじ軸とナット部材との相対回動によって相殺され，前記スライドプレートの非作動時における前記押圧子と前記基板との間隔が一定に保持されるよう構成した」点を限定したものを請求項２とし，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。そこで，本件補正後の特許請求の範囲の請求項２に記載された発明（以下「補正発明」という。）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかについて，以下検討する。」
イ　引用刊行物との対比・判断
(ｱ)　引用刊行物に記載された発明
(a)　特開２０００－２１８３９５号公報（以下「刊行物１」という。）に記載さ
れた発明


「平板状に形成された基板１と，当該基板１に一方の端部が直交するように設けられたガイドバー２と，当該ガイドバー２の他方の端部にガイドバー２と直交するように設けられ，かつ平板状に形成された支持板３と，当該支持板３に前記ガイドバー２と平行に支持されたねじ軸５と，当該ねじ軸５と螺合するナット部材８と，前記ガイドバー２と平行な方向に移動する可動体７と，前記可動体７に取り付けられる押圧子２４と，被加工物Ｗが載置されるテーブルと，前記押圧子２４を前記ガイドバー２と平行な方向に移動させて前記被加工物Ｗを押圧するパルスモータ２２とを備えると共に，前記ねじ５軸と前記ナット部材８とをボールねじ係合し，可動体７と分割され，かつ対向配置された円筒部１１を形成し，円筒部１１と可動体７とを，差動用めねじ１５を有するように形成すると共に前記円筒部１１及び可動体７に対して摺動係合可能に形成した差動部材１４を介して連結し，前記差動部材１４を前記可動体７に対して回転する方向に移動可能に形成し，前記差動部材１４の移動により前記円筒部１１に対して前記可動体７を前記可動体７の移動方向に沿って相対移動可能に構成し，前記押圧子２４にて前記被加工物Ｗを押圧する押圧動作の予め定められた回数ごとに，前記差動部材１４を前記可動体７に対して回転する方向に移動して，前記円筒部１１と前記可動体７とを前記相対移動し，かつ前記差動部材１４の移動による前記相対移動による変位が，前記ボールねじ係合されるねじ軸５とナット部材８との相対回動によって相殺され，前記可動体７の非作動時における前記押圧子２４と前記基板１との間隔が一定に保持されるよう構成したプレス装置。」（以下「刊行物１記載の発明」という。）(b)　実願昭６０－２６２７４号（実開昭６１－１４３７９９号）のマイクロフィルム（以下「刊行物２」という。）に記載された技術事項「スライド１の先端を，その移動方向と交差する面で分割され，かつ対向配置されたスライド１とダイセット取付プレート５とによって形成し，スライド１とダイセット取付プレート５とを，長手方向に沿う斜面部を有するように形成すると共にホルダ２を有するスライド１及び下側ウェッジ４を有するダイセット取付プレート５に対して摺動係合可能に形成した上側ウェッジ３を介して連結し，前記上側ウェッジ３をスライド１の移動方向と直交する方向に移動可能に形成し，前記上側ウェッジ３の移動によりスライド１及びダイセット取付プレート５を前記スライド１の移動方向に沿って相対移動可能に構成した点。」（以下「刊行物２記載の事項」という。）
(ｲ)　補正発明と刊行物１記載の発明の対比
＜一致点＞
「平板状に形成された基板と，当該基板に一方の端部が直交するように設けられたガイド体と，当該ガイド体の他方の端部にガイド体と直交するように設けられ，かつ平板状に形成された支持板と，当該支持板に前記ガイド体と平行に支持されたねじ軸と，当該ねじ軸と螺合するナット部材と，可動体と，前記可動体の前記ガイド体と平行な方向の移動と一緒に前記ガイド体と平行な方向に移動するスライドプレートと，当該スライドプレートに取り付けられる押圧子と，被加工物が載置されるテーブルと，前記押圧子を前記ガイド体と平行な方向に移動させて前記被加工物を押圧するモータとを備えると共に，前記ねじ軸と前記ナット部材とをボールねじ係合し，前記可動体を，分割され，かつ対向配置された第１の可動体と第２の可動体とによって形成し，前記第１の可動体と第２の可動体とを，前記第１の可動体及び第２の可動体に対して摺動係合可能に形成した差動部材を介して連結し，前記差動部材を移動可能に形成し，前記差動部材の移動により前記第１の可動体及び第２の可動体を前記可動体の移動方向に沿って相対移動可能に構成し，前記押圧子にて前記被加工物を押圧する押圧動作の予め定められた回数ごとに，前記差動部材を移動して，前記第１の可動体と前記第２の可動体とを前記相対移動し，かつ前記差動部材の移動による前記相対移動による変位が，前記ボールねじ係合されるねじ軸とナット部材との相対回動によって相殺され，前記スライドプレートの非作動時における前記押圧子と前記基板との間隔が一定に保持されるよう構成したプレス装置。」
＜相違点＞
「前者（判決注：補正発明）では，第１の可動体と第２の可動体とを，「その移動方向と交差する面」で分割されたものとし，「長手方向に沿う斜面部を有」し，「可動体の移動方向と直交する方向に移動」する差動部材を介して連結するのに対し，後者（判決注：刊行物１記載の発明）では，第１の可動体と第２の可動体とが，「その移動方向と交差する面」で分割されたものでなく，差動用めねじを有し，可動体に対して回転する方向に移動する差動部材を介して連結する点。」
(ｳ)　相違点についての判断
「上記刊行物２記載の事項に示すとおり，補正発明の「第１の可動体」に当たるスライド１と「第２の可動体」に当たるダイセット取付プレート５とを，その移動方向と交差する面で分割すること，そして補正発明の「差動部材」に当たる，長手方向に沿う斜面部を有し，可動体の移動方向と直交する方向に移動する上側ウェッジ３の移動により，第１の可動体及び第２の可動体を，その移動方向に沿って相対移動可能に構成することが，刊行物２に記載されている。そして，刊行物１記載の発明と刊行物２記載のものとは，プレス装置（又は機械）という技術分野で共通しており，また，上記刊行物２記載の「差動部材」の構成を，刊行物１記載の発明における差動部材のように，第１の可動体と第２の可動体とを，ボールとボール溝との相対位置を変化させる程度の微小移動させるものに適用し得ないとする特段の事情も見出すことができない。してみると，刊行物１記載の発明において，第１の可動体と第２の可動体とを，その移動方向と交差する面で分割するとともに，差動用めねじを有し，可動体に対して回転する方向に移動する差動部材にかえて，長手方向に沿う斜面部を有し，可動体の移動方向と直交する方向に移動する差動部材を用い，上記相違点に係る補正発明の構成とすることは，刊行物２記載の事項から，当業者が容易に想到することができたことである。
また，補正発明の効果は，上記刊行物１記載の発明及び刊行物２記載の事項から予測しうる程度のものであり，格別なものではない。」
ウ　本件補正についての結論


「以上のとおりであるので，補正発明は，本件出願前に日本国内において頒布された上記刊行物１記載の発明及び刊行物２記載の事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。したがって，本件補正は，特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条３項の規定に違反するものであるので，同法１５９条１項で読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下する。」
(2)　本願発明について
続いて，審決は，本件補正前の請求項１記載の発明（以下「本願発明」という。）の進歩性について，以下のとおり判断した。
「本願発明は，…補正発明から，「スライドプレート」，「押圧子」，「テーブル」，「モータ」及び「ボールねじ係合」の構成，並びに，「前記押圧子にて前記被加工物を押圧する押圧動作の１回ごとあるいは予め定められた回数ごとに，前記差動部材を前記可動体の移動方向と直交する方向に移動して，前記第１の可動体と前記第２の可動体とを前記相対移動し，かつ前記差動部材の移動による前記相対移動による変位が，前記ボールねじ係合されるねじ軸とナット部材との相対回動によって相殺され，前記スライドプレートの非作動時における前記押圧子と前記基板との間隔が一定に保持されるよう構成した」点を省いたものである。そうすると，本願発明の構成を全て含み，さらに他の構成を付加したものに相当する補正発明が，…上記刊行物１記載の発明及び刊行物２記載の事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も，同様の理由により当業者が容易に発明をすることができたものである。以上のとおりであるので，本願発明は，上記刊行物１記載の発明及び刊行物２記載の事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。したがって，本件出願の請求項２～６に係る発明について判断するまでもなく，本件出願は拒絶すべきである。」
第３　原告の主張の要点
審決は，相違点の判断を誤った結果，補正発明は特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるとして，誤って本件補正を却下したものであり，違法であるから取り消されるべきである。
１　取消事由（相違点の判断の誤り）
(1)　審決は，補正発明の課題を誤認している。
補正発明の課題は，本願明細書にも記載されているように，「ボールとボール溝との相対位置を変化させることができ，定点加工を確保しつつ，ボール及び／又はボール溝の局部的摩耗を防止する」（段落【００２２】）ことである。しかるに，審決は，補正発明の課題を押圧子２４の初期高さＨ０を変化させることに置き換え，当該装置を刊行物１のプレス装置に用いたときに，ボール及び／又はボール溝の局部的摩耗を防止できるか否かについて考察していない。その結果，審決は，誤って，刊行物１の「ナット部１０に固定されている差動用おねじ付き円筒部１１と，差動用めねじ付き差動部材１４と，可動体７」からなる構成と，刊行物２の「ホルダ２と，上側ウェッジ３と，下側ウェッジ４」からなる構成とが，同等の作用効果を有し，適宜選択可能なものとみなしたものである。(2)　審決は，刊行物２のダイハイト調整装置の機能を誤認している。ア　刊行物２のダイハイト調整装置は，クランク機構を用いたプレス装置においてダイハイト寸法を調整するためのものであり，補正発明のように，ボールとボール溝との相対位置関係を変化させるべく，差動部材２７の挿入量と押圧子２４の高さ方向の変位量とを関係づける手段として用いられるものではない。刊行物２の装置では，ダイハイト寸法を調整するためには，幾度も試行して調整を行うことが必要となる。
イ　刊行物２のダイハイト調整装置のように，上側ウェッジ３が，ウェッジ収容部１６と面接触状態で摺動し，かつ下側ウェッジ４と面接触状態で摺動する構造の場合には，接触面積が大きくて接触面の全体が正しく密着する程度の平面度を持つことが困難であり，接触面の表面粗さを十分に小さいものにすることが難しい。それゆえに，刊行物２のダイハイト調整装置を，上側ウェッジ３の挿入量（ウオーム１３の回転量）とダイセット取付プレート５の高さ方向の変位量とを対応づけた上で，所望の精度を必要とする制御系の中に組み入れて用いることは，容易に考えられることではない。
ウ　刊行物２のダイハイト調整装置に示されるようなウェッジ（クサビ体）を摺動移動する構造は，そもそも，ウェッジの挿入量とダイセット取付プレートの高さ方向の変位量との間に一意的な対応関係を与え得るものではない。ウェッジを挿入移動する構造は，一般に，刊行物２のダイハイト調整装置のように，与えられた所定の間隔を埋めるために，何回かにわたり，繰り返しウェッジを挿入する場合等に用いられるものである。
エ　刊行物２記載のダイハイト調整は，所望のダイハイト寸法との誤差をなくするために調整するもので，誤差がなくなれば調整が終了するものであり，ウェッジの挿入量とウェッジが挿入されて広がる間隔量（変位量）との間に対応関係が得られることを期待するものではないから，補正発明のように変位量を強制的に逐次与えていくものには用い得ない。
(3)　刊行物２のダイハイト調整装置を，刊行物１の「ナット部１０に固定されている差動用おねじ付き円筒部１１と，差動用めねじ付き差動部材１４と，可動体７」からなる構成に置き換えることができるとした審決は誤りである。刊行物２のダイハイト調整装置では，上側ウェッジ３の挿入量と，上側ウェッジ３が挿入されて広がるダイセット取付プレート５の変位量との間に所望の精度を持った対応関係は期待できない。これに対し，刊行物１記載の発明では，可動体７の変位量と，定点加工に必要な押圧子２４の初期高さＨ０を保つ補正操作量との間に所定の対応関係を保持する必要がある。刊行物２のダイハイト調整装置を刊行物１のプレス装置に適用し，上側ウェッジ３の一寸刻みの挿入量に対応させて補正操作を行っても，刊行物１の押圧子２４の初期高さＨ０を所定の数値に保つことは到底無理である。


(4)　刊行物２に開示される構成は，補正発明における差動部材２７を用いる構成と同等の作用効果を持つ適宜選択可能なものとはいえない。ア　刊行物２のダイハイト調整装置は，所望するダイハイト寸法との間に誤差が生じている場合に，当該誤差を解消するため，プレス加工に先立って当該ダイハイト調整装置を介在させ，プレス加工中に所望するダイハイト寸法を維持するようにしたものである。他方，補正発明は，プレス加工中に，差動部材２７の挿入を一寸刻みに行ってゆき，押圧子２４の初期高さＨ０を逐次変化させる機能を与えているものである。換言すれば，補正発明は，差動部材の一寸刻みの挿入量と初期高さＨ０の一寸刻みの変位量に１次関数の関係を与えて，当該１次関数の関係を制御系の中に組み入れて利用しているものである。したがって，両者はウェッジ（クサビ体）を挿入する点で対応するが，その機能は全く異なるものであり，ウェッジをプレス加工ごとに一寸刻みに移動させることを制御系に組み込むことは十分に意外性のある発明である。
イ　補正発明の差動部材２７における斜面部の勾配は１°程度であるのに対し，刊行物２のダイハイト調整装置のウェッジが有する勾配は一般に５°ないし７°である。刊行物２のダイハイト調整装置は，１回だけ調整するものであり，ダイハイト寸法は変化しないことが期待されていることから，プレス装置における下方向への押圧力によりウェッジが水平方向に非所望に移動しないように，ウェッジの傾斜面の面粗さを大きくしている。これに対して，補正発明に係るプレス装置は，差動部材２７の挿入量をいわば一寸刻みにして押圧子２４の高さ方向に所定の変位量を少しずつ強制的に与えていくものであるから，差動部材２７の傾斜面は鏡面仕上げで平面度の高いものである。審決は，補正発明と刊行物２記載の機械の差動部材の斜面の構成の差異を十分に考慮していない。
(5)　補正発明は，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の事項を単に組み合わせただけのものではない。
ア　審決は，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の事項を組み合わせる前提として，刊行物１記載の発明について，「円筒部１１と可動体７とを，差動用めねじ１５を有するように形成すると共に前記円筒部１１及び可動体７に対して摺動係合可能に形成した差動部材１４を介して連結し」と認定しているが，刊行物１記載の発明における差動部材１４と円筒部１１は螺合しているのであり，摺動係合しているのではない。また，審決は，刊行物１記載の発明の可動体は，補正発明の第２の可動体７２とスライドプレート２５に相当するというが，補正発明のように別体として構成されてはいない。さらに，刊行物１記載の発明の差動部材１４は，補正発明のように第１の可動体及び第２の可動体とを連結しておらず，第１の可動体及び第２の可動体に対して摺動係合可能かつ移動可能に形成されているものでもない。したがって，審決は，前提となる刊行物１記載の発明の認定を誤っている。イ　審決は，「上記刊行物２記載の「差動部材」の構成を，刊行物１記載の発明における差動部材のように，第１の可動体と第２の可動体とを，ボールとボール溝との相対位置を変化させる程度の微小移動させるものに適用し得ないとする特段の事情も見出すことができない。」と結論づけている。
しかしながら，補正発明において「ボールとボール溝との相対位置を変化させる」とは，定点加工の進行に対応し，微小範囲でわずかずつボールとボール溝との相対位置を変化させて，ボールとボール溝の局部的摩耗を防止することを意味する。これに対し，刊行物２のダイハイト調整装置は，ダイハイト寸法の誤差を埋めるためのものであって，補正発明のように定点加工の進行につれて押圧子の初期高さＨ０を強制的にわずかずつ変化させてゆくためのものではない。審決は，この点について，十分考慮していない。
ウ　刊行物１では，ねじ軸５，ナット部１０，円筒部１１，差動部材１４の全てについて回転移動系部材を用いている。これに対し，補正発明では，ねじ軸５とナット部材８からなる回転移動系部材と水平移動する可動体７とを組み合わせている。このような組合せを考慮することは全回転移動系部材を用いている刊行物１記載の発明からは容易に想到し得るものではない。
(6)　刊行物２のダイハイト調整装置は，補正発明の出願当時には全く使用されておらず，刊行物１記載の発明や補正発明のような「ナット部材と係合するボールねじを有するモータ駆動のプレス装置」が広く用いられている状況にあった。したがって，刊行物１に記載された発明に，刊行物２のダイハイト調整装置を組み合わせて使用しようとする発想自体が生じるはずがない。
２　結論
以上のとおり，審決が，補正発明は，刊行物１記載の発明及び刊行物２記載の事項に基づき，当業者が容易に発明できたものであると判断し，本件補正を却下したのは誤りである。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由（相違点の判断の誤り）に対して
(1)　原告は，審決が，補正発明の課題を誤認しており，その誤認に基づいて，刊行物１及び２記載のプレス装置が同等の作用効果を有し，適宜選択可能であると判断したものであると主張する。
しかしながら，補正発明が，ボールとボール溝との相対位置関係を変化させてボールとボール溝の局部的磨耗を防止するものであることは，本願明細書の段落【００３９】の記載に照らし明らかである。
補正発明の進歩性に関し，審決は，まず，刊行物１の記載（段落【００２６】～【００２８】）に基づき，同刊行物に記載された発明を，ボールとボール溝との相対位置関係を変化させてボールとボール溝の局部的磨耗を防止するものであって，差動部材１４を設けてナット部材８を形成する円筒部１１と可動体７とを相対移動させ，その変位をねじ軸５とナット部材８との相対回動によって相殺した発明と認定した。
次に，審決は，補正発明と刊行物１記載の発明を対比し，両者が，差動部材により第１の可動体と第２の可動体とを相対移動し，その変位をねじ軸とナット部材との相対回動によって相殺する点で共通し，第１の可動体と第２の可動体とを相対移動させる差動部材の構成において相違すると認めた。


その上で，審決は，補正発明と刊行物１記載の発明の上記相違点について，刊行物２のプレス機械がスライド１及びダイセット取付プレート５の相対移動を斜面部を有する上側ウェッジ３の移動により行う点に着目し，上側ウェッジ３がスライド１及びダイセット取付プレート５に対して差動部材といえることから，補正発明における差動部材の構成である「第１の可動体と第２の可動体とを相対移動させる斜面部を有する差動部材」が刊行物２に記載されていると認めた。刊行物１記載の発明の差動部材と刊行物２記載の差動部材とは，差動部材としての作用・機能，特に，刊行物１記載の「ねじ」と刊行物２記載の「ウェッジ」とが共に斜面部を利用して相対位置を移動させている点で共通し，刊行物１記載のプレス装置と刊行物２記載のプレス機械とは，プレス装置（機械）という技術分野においても共通している。また，刊行物１に「ねじ軸５を微小回動させ，前記の可動体７及び押圧子２４の変位を相殺」（段落【００２７】）すると記載されていることによれば，刊行物１記載の発明の差動部材の変位は微小であり，「ねじ」の斜面部の勾配及び面粗さは小さいと考えられるが，刊行物２記載の事項を刊行物１記載の発明に適用するに当たり，差動部材の斜面部の勾配を微小にし，面粗さも小さく構成することは，技術思想を具体化する際に当業者が通常行う創作能力の発揮といえるから，斜面部の具体的な構成においても，両者の間に実質的な相違があるものといえない。
刊行物１記載の発明において，上記構成の差動部材の斜面部が，押圧子の初期高さＨ０をわずかずつ変化させ，その変位をねじ軸５とナット部材８との相対回動によって相殺するとの構成とあいまって，「ボール及び／又はボール溝の局部的摩耗を防止する」との作用効果を奏することも，刊行物１及び２の記載から当業者であれば予測し得た範囲内のことであるといえる。
以上のとおり，審決は，補正発明の課題を置き換えておらず，刊行物２の差動部材は，補正発明の差動部材の構成と同等の作用効果を持つ適宜選択可能とした審決の判断には誤りはないというべきである。
(2)　原告は，刊行物２のダイハイト調整装置の機能を誤認していると主張する。しかしながら，審決は，刊行物２には，第１の可動体と第２の可動体とを相対移動させる斜面部を有する差動部材が記載されているとしたものであり，ダイハイト調整装置の具体的な構成や，一般的なクサビ体の摺動移動する構造について認定したものではない。また，刊行物２の差動部材は，差動部材の挿入量と押圧子の高さ方向の変位量とを関係づける手段として用いることができるものである。したがって，審決がダイハイト調整装置の機能を誤認したという原告の主張は失当である。(3)　原告は，刊行物２のダイハイト調整装置を，刊行物１の「ナット部１０に固定されている差動用おねじ付き円筒部１１と，差動用めねじ付き差動部材１４と，可動体７」からなる構成に置き換えることを考慮した審決は誤りであり，刊行物２の上側ウェッジ３の一寸刻みの挿入量に対応させて補正操作を行っても，押圧子２４の初期高さＨ０を所定に保たせることは到底無理であると主張している。しかしながら，審決は，刊行物２には，第１の可動体と第２の可動体とを相対移動させる斜面部を有する差動部材が記載されているとしたものであって，ダイハイト調整装置の具体的な構成を認定したものではなく，また，刊行物２の差動部材は，押圧子の初期高さを所定に保たせることができるものである。したがって，原告の主張は失当である。
(4)　原告は，刊行物２の構成が補正発明の差動部材２７を用いる構成と同等の作用効果を持つ適宜選択可能なものとした審決は誤りであるとし，両者は，斜面部の勾配及び傾斜面の面粗さの点で，構成上及び／又は機能上の差異を有する旨主張している。
しかしながら，補正発明は，斜面部の勾配や傾斜面の面粗さについて特定したものではないから，原告の上記主張は，補正発明の特許請求の範囲の記載に基づくものでない。そして，刊行物２の差動部材と補正発明の差動部材は，第１の可動体と第２の可動体とを相対移動させる斜面部を有する差動部材として，両者の間に構成上の相違はなく，また，その斜面部の具体的な構成まで考慮したとしても，両者の間に実質的な相違があるとはいえず，構成上及び／又は機能上の差異を有するものとすることができない。したがって，原告の主張は失当である。(5)　原告は，審決は刊行物１記載の発明についての認定を誤っており，また，補正発明は，刊行物１記載の発明に刊行物２のダイハイト調整装置を単に組み合わせたという概念を超えているなどと主張する。
しかしながら，刊行物１記載の発明における，第１可動体と第２可動体の「螺合」による移動も，第１可動体と第２可動体にとっては擦り合って移動する「摺動」といえること，補正発明の記載が，「スライドプレート」と「第２可動体」とを別体としなければならないとする記載ではないこと，及び，補正発明における差動部材と刊行物１記載の発明における差動部材との構成上の相違は刊行物２の差動部材を適用することにより容易になし得たとすることができることに照らすと，刊行物１記載の発明についての審決の認定に誤りはない。
２　結論
以上のとおり，審決が，補正発明は，刊行物１記載の発明と刊行物２記載の事項に基づいて，当業者が容易に想到し得たと判断したことに誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　本件補正について
(1)　まず，補正発明の課題や構成等について検討する。ア　本願明細書には，以下の記載がある。
「【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，例えば板金加工等に使用されるプレス装置に関するものであり，特に構造が簡単であり正確な位置制御を要する定点加工が可能であるプレス装置に関するものである。【００１２】･･･従来のものにおいては下記のような問題点がある。すなわち，図７における押圧体５０の下端面のテーブル４２からの高さ寸法ｈは，定点加工であるため常時一定になるように制御されており，この位置において押圧体５０を介して被加工物Ｗに所定の押圧力を印加するのである。換言すれば，ねじ軸４７とナット体４９とには常に同一の相対位置において，上記押圧力に相当する反力が作用するのである。


【００１３】一方，上記ねじ軸４７とナット体４９とは，ラム軸４８及び押圧体５０の位置制御を正確かつ高精度に行なうために，ボールねじ係合としてあり，ボールねじを構成するボールとボール溝とは線接触又は点接触で係合している。このため，ボールとボール溝とに同一相対位置において多数回にわたって上記反力が作用すると，ボール及び／又はボール溝が局部的に摩耗することとなり，加工精度が低下すると共に寿命が短いという問題点がある。なお上記ねじ軸４７とナット体４９とが通常のねじ係合である場合においても，上記の問題点が存在するのである。【００１４】上記の問題点を解決するために，本出願人はすでに，平板状に形成された基板と，この基板に一方の端部が直交するように設けられたガイドバーと，このガイドバーの他方の端部にガイドバーと直交するように設けられ，かつ平板状に形成された支持板と，この支持板に前記ガイドバーと平行にかつ正逆回転可能に支持されたねじ軸と，前記ガイドバーとその軸線方向に移動可能に係合された可動体と，中空円筒状に形成され，かつ外周面に差動用おねじを有すると共に前記ねじ軸と螺合するように形成されたナット部材と，中空筒状に形成され，かつ内周面に前記差動用おねじと螺合する差動用めねじを有すると共に前記可動体内において回動可能に形成された差動部材と，前記差動部材に固着され，かつウオームと係合するウオームホイールとによって構成する，という内容の発明について出願している（特願平１１－２３４８３号，判決注：刊行物１）。
【００１９】上記の構成により，パルスモータ２２に所定のパルス数を印加して作動させると，ねじ軸５が回転し，ナット部材８を備えた可動体７が下降し，押圧子２４は初期高さＨ０から定点加工高さＨまで下降し，被加工物Ｗに当接する。これにより押圧子２４を介して予め設定された押圧力で被加工物Ｗに対する定点加工が行なわれる。加工終了後，パルスモータ２２の逆作動により可動体７が上昇し，押圧子２４は初期高さＨ０の位置に復帰する。なお上記Ｈ０，Ｈの値は，図示省略した計測手段により計測され，かつパルスモータ２２との関係においても制御可能に構成する。
【００２０】上記の定点加工が予め設定された回数に到達すると，図４に示す位置，すなわち押圧子２４の初期高さＨ０の位置においてパルスモータ２２の作動を停止させ，パルスモータ２３に予め設定されたパルス数を印加する。これによりパルスモータ２３が所定数だけ回転し，ウオーム軸２０，ウオーム１７及びウオームホイール１６を介して差動部材１４が所定中心角度だけ回動する。この差動部材１４の回動により，ナット部材８が停止しかつロックされた状態，すなわち停止した差動用おねじ１３に対して差動用めねじ１５が回動するから，可動体７が変位する。
【００２１】可動体７の変位により，押圧子２４の初期高さＨ０も当然に変化するから，このままねじ軸５を回転させると，所定の定点加工が実行できない。このため，次にパルスモータ２２に制御された若干のパルス数を印加してねじ軸５を微小回動させ，前記の可動体７及び押圧子２４の変位を相殺し，押圧子２４の初期高さＨ０を一定に保持する操作を行なう。
【００２２】上記のねじ軸５の回動により，ねじ軸５とナット部１０との相対位置が変化する。すなわちボールねじ係合に形成されたボールとボール溝との相対位置を変化させることができ，定点加工を確保しつつ，ボール及び／又はボール溝の局部的摩耗を防止することができるのである。上記のような補正操作を行なった後，再度前記の定点加工を続行するのである。
【００２３】上記の改良発明によれば，定点加工を確保し，かつボールねじ係合を構成するボール及び／又はボール溝の非所望な局部的摩耗を防止することができるのであるが，若干の問題点があることが判明した。
【００２４】すなわち，可動体７の変位を補正し，その非作動時における押圧子２４の初期高さＨ０を一定に保持するために，可動体７内に設けた差動部材１４を微小回動させるのであるが，この差動部材１４の回動手段であるウオーム１７及びウオームホイール１６を製作する必要があり，煩雑かつコスト高となる。また差動用おねじ１３及び差動用めねじ１５の製作もまた煩雑でありコスト高となり，装置全体の構造も複雑かつ大型化するという問題点がある。
【００２５】本発明は，上記従来技術に存在する問題点を解決し，構造が簡単であり，製作が容易である定点加工用のプレス装置を提供することを課題とする。」イ　上記記載によれば，①従前のプレス装置には，押圧体を介して被加工物に所定の押圧力を印加する際に，ねじ軸とナット体の係合部分を構成するボールとボール溝の同一相対位置において多数回にわたって反力が作用し，ボールとボール溝が局部的に摩耗するという問題点が存在し，②この問題点を解決するため，原告は，刊行物１記載のプレス装置を発明し，差動部材１４を設けてナット部材８を形成する円筒部１１と可動体７とを相対移動させ，ボールとボール溝との相対位置関係を変化させてボールとボール溝の局部的磨耗を防止するとともに，可動体７の変位をねじ軸５とナット部材８との相対回動によって相殺する構成を採用したが，③なお，装置全体の構造が複雑かつ大型化するなどの問題点があったため，刊行物１記載のプレス装置の差動部材及び可動体に改良を加えて補正発明としたものと認められる。
ウ　そこで，補正発明に係る請求項２の記載のうち，差動部材と可動体の構成に係る部分を改めて摘示すると，以下のとおりである。
「前記ねじ軸と前記ナット部材とをボールねじ係合し，前記可動体を，その移動方向と交差する面で分割され，かつ対向配置された第１
の可動体と第２の可動体とによって形成し，
前記第１の可動体と第２の可動体とを，長手方向に沿う斜面部を有するように形成すると共に前記第１の可動体及び第２の可動体に対して摺動係合可能に形成した
差動部材を介して連結し，
前記差動部材を前記可動体の移動方向と直交する方向に移動可能に形成し，前記差動部材の移動により前記第１の可動体及び第２の可動体を前記可動体の移
動方向に沿って相対移動可能に構成し，


前記押圧子にて前記被加工物を押圧する押圧動作の１回ごとあるいは予め定められた回数ごとに，前記差動部材を前記可動体の移動方向と直交する方向に移動して，前記第１の可動体と前記第２の可動体とを前記相対移動し，かつ前記差動部材の移動による前記相対移動による変位が，前記ボールねじ係合されるねじ軸とナット部材との相対回動によって相殺され，前記スライドプレートの非作動時における前記押圧子と前記基板との間隔が一定に保持されるよう構成したことを特徴とするプレス装置。」
エ　以上の記載によれば，補正発明では，可動体を，その移動方向と交差する面で第１の可動体と第２の可動体に分割し，差動部材を，第１及び第２の可動体と摺動係合可能で，可動体の移動方向と直交する方向に移動可能に形成した上で，押圧動作の１回ごとあるいはあらかじめ定められた回数ごとに差動部材を移動させることにより，第１の可動体と第２の可動体とを相対移動させ，それによりボールとボール溝との相対位置関係を変化させるとともに，可動体７の変位をねじ軸とナット部材との相対回動によって相殺し，それにより押圧子の高さを一定に保持し得るようにしたものと認められる。
オ　これに対し，原告は，補正発明について，プレス加工中に，差動部材２７の挿入を一寸刻みに行ってゆくものであり，差動部材の一寸刻みの挿入量と初期高さＨ０の一寸刻みの変位量に１次関数の関係を与えて，当該１次関数の関係を制御系の中に組み入れて利用するものであり，「ウェッジをプレス加工ごとに一寸刻みに移動させることを制御系に組み込むことは，新しい用途の開発である」（原告準備書面（第３回）３頁）と主張する。
しかしながら，補正発明の請求項２には，差動部材を挿入する間隔について，「被加工物を押圧する押圧動作の１回ごとあるいは予め定められた回数ごとに，」と記載されているにすぎず，この記載によれば，差動部材の挿入の間隔は「予め定められた回数ごと」で足りるのであり，その定めについて請求項には特段の記載はないのであるから，原告が主張するように「一寸刻み」である必要はないというべきである。
また，原告は，補正発明のプレス装置は，差動部材の移動量と初期高さの変位量の対応関係を，その制御系に組み入れて利用するものであると主張するが，請求項２には「差動部材を前記可動体の移動方向と直交する方向に移動して，前記第１の可動体と前記第２の可動体とを前記相対移動し，」「かつ前記差動部材の移動による前記相対移動による変位が，前記ボールねじ係合されるねじ軸とナット部材との相対回動によって相殺され，」と記載されているにすぎず，差動部材の挿入量とそれによって相対移動する可動体の変位量の関係（一次関数）についての記載は存在せず，まして，その対応関係に基づく制御系の構成などは記載されていない。さらに，本願明細書にも，差動部材を挿入する間隔が一寸刻みである旨の記載や，差動部材の移動量と初期高さの変位量の対応関係，その制御系などについての記載は存在しない。
そうすると，補正発明の構成についての原告の主張は，特許請求の範囲及び本願明細書に基づかないものであり，失当というべきである。(2)　次に，原告は，審決の行った刊行物１記載の発明の認定には誤りがあると主張するので，この点について，検討する。
ア　原告は，刊行物１記載の発明の認定に関し，刊行物１記載の発明における差動部材１４と円筒部１１は螺合しているのであり，摺動係合しているのではないから，審決が，刊行物１記載の発明について，「円筒部１１と可動体７とを，差動用めねじ１５を有するように形成すると共に前記円筒部１１及び可動体７に対して摺動係合可能に形成した差動部材１４を介して連結し」と認定したのは，誤りであると主張する。
確かに，刊行物１には「円筒部１１の外周面には差動用おねじ１３を設ける。」（段落【００２２】），「１４は差動部材であり，･･･内周面に前記差動用おねじ１３と螺合する差動用めねじ１５を設ける。」（段落【００２３】）との記載があり，これによれば，原告が主張するように，差動部材１４と円筒部１１は差動用おねじ１３と差動用めねじ１５を介して螺合しているということができる。被告は，刊行物１記載の発明の可動体７と円筒部１１の螺合による移動も，第１可動体と第２可動体にとっては擦り合って移動する「摺動」といえると主張するが，刊行物１における可動体と差動部材は螺合するねじを介して係合していることに照らすと，「擦り合って移動する」といえるかには疑問があり，審決の上記認定部分は正確性を欠くといえなくもない（この点については，後記(3)の相違点に関する判断で，念のために相違点に含めて検討することとする。）。


イ　次に，原告は，審決は，刊行物１記載の発明の可動体７が，補正発明の第２の可動体７２とスライドプレート２５に相当すると認定したが，刊行物１記載の発明の可動体は，補正発明の可動体７２とスライドプレート２５のように別体として構成されてはいないのであるから，審決の認定は誤りであると主張する。しかしながら，刊行物１記載の発明の可動体７は，押圧子がその下面に設けられ，上下に変位するものであるところ（刊行物１の段落【００２４】），補正発明のスライドプレート２５は，可動体７２と固着し，その下部に押圧子２４が固着しているものであるから（本願明細書の段落【００３２】，【００３３】），刊行物１記載の発明の可動体７は，それ自体が別体から構成されているかどうかにかかわらず，補正発明の可動体７２及びスライドプレート２５に相当すると認められる。したがって，審決の認定には誤りがないというべきである。ウ　また，原告は，刊行物１記載の発明の差動部材１４は，補正発明とは異なり，第１及び第２の可動体とを連結せず，また移動可能でもないと主張する。しかしながら，刊行物１記載の発明の可動体７は円筒部１１と一体に結合されているところ（段落【００２２】），差動部材１４が回動することにより可動体７が変位し（段落【００２６】），それに伴って可動体７と一体となった円筒部１１も一体的に変位するのであるから，刊行物１記載の発明の差動部材１４は，補正発明の第１及び第２の可動体に相当する可動体７及び円筒部１１を連結していると認めることができる。また，差動部材は「回動」するところ，これを「回転する方向に移動可能」（審決書６頁２８行）と表現したとしても誤りとはいえない。したがって，この点についても審決の認定には誤りがないというべきである。(3)　続いて，審決の相違点に関する判断について，検討する。ア　審決は，前記のとおり相違点を認定したが，これを敷衍すると，補正発明と刊行物１記載の発明は，①第１及び第２の可動体の構成に関し，前者では，その移動方向と交差する面で分割されているのに対し，後者では，当該面で分割されたものではない点，②差動部材の構成に関し，前者では，長手方向に沿う斜面部を有し，可動体の移動方向と直交する方向に移動するものであるのに対し，後者では，差動用めねじを有し，可動体に対して回動するものである点，で相違するということができる。また，前記判示のとおり，補正発明と刊行物１記載の発明における差動部材と可動体の係合関係についての審決の認定は必ずしも正確とはいえないので，念のために，③補正発明では，可動体と差動部材が摺動係合しているのに対し，刊行物１記載の発明では，可動体と差動部材が螺合していること，も相違点に含めて考慮することとする。
イ　刊行物２に記載された事項に関する審決の認定については，当事者間に争いがない。本願明細書及び刊行物２によれば，刊行物２のスライド１，下側ウェッジを有するダイセット取付プレート５，上側ウェッジ３は，それぞれ補正発明の可動体７１，可動体７２，差動部材２７に相当すると認められるところ，①刊行物２のスライド１及びダイセット取付プレートは「（スライド１）の移動方向と交差する面で分割され」（審決書７頁１９行）たものであり，②上側ウェッジ３は，「長手方向に沿う斜面部を有」（同頁２１行）するとともに「スライド１の移動方向と直交する方向に移動可能に形成」（同頁２４～２５行）されたものであり，③上側ウェッジ３は「スライド１及び下側ウェッジ４を有するダイセット取付プレート５に対して摺動係合可能に形成」（同頁２２～２３行）されたものであるから，刊行物２は上記相違点に係る①ないし③の構成を全て満たしていると認められる。ウ　審決は，刊行物１及び２に記載された発明の技術分野がいずれもプレス装置で共通していることや，刊行物２の差動部材を刊行物１記載の発明の差動部材に適用し得ないとする特段の事情も見出し得ないことなどとを理由として，刊行物２に記載された事項を刊行物１記載の発明に適用することについて阻害要因はないとしている。
刊行物１及び２に記載された発明の技術分野が共通していることは明らかであり，また，刊行物１及び２は，いずれも差動部材を動かすことにより可動体を変位させ，押圧子の高さを調整するものであるから，その作用・機能も共通すると認められる。したがって，上記相違点に係る構成について，刊行物２記載の事項を刊行物１記載の発明に適用することについて阻害要因はなく，当業者であれば，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の事項を適用し，補正発明を容易に発明することができるというべきである。
エ　これに対し，原告は，刊行物２記載の事項を刊行物１記載の発明に適用するについては阻害要因があり，刊行物１記載の発明及び刊行物２記載の事項に基づいて補正発明を発明することは容易とはいえないと主張するので，以下，順次検討する。
(ｱ)　原告は，審決は，補正発明の課題を「押圧子２４の初期高さＨ０を変化させること」に置き換えた上で，刊行物２記載の事項を刊行物１記載の発明に適用できると判断したものであると主張する。


しかしながら，審決書には，補正発明の課題が「押圧子の初期高さを変化させること」であるとの記載はなく，審決が，補正発明の課題を「ボール及び／又はボール溝の局部的摩耗を防止すること」から「押圧子の初期高さを変化させること」に置き換えたと認めることはできない。むしろ，審決は，本願明細書に記載されたとおり，補正発明の課題を「ボール及び／又はボール溝の局部的摩耗を防止すること」と理解した上で，その課題を解決する手段として，差動体により可動体を移動させて押圧子の高さを変化させるという刊行物２の構成に着目し，刊行物２記載の事項を刊行物１記載の発明に適用したにすぎないというべきであり，審決が補正発明の課題を誤って置き換えたとの原告の主張は失当である。(ｲ)　原告は，審決が，刊行物２のダイハイト調整装置の機能を誤認していると主張し，具体的には，①刊行物２のダイハイト調整装置は，幾度も試行しつつ，ダイハイト寸法を調整するためのものであり，補正発明のように，ボールとボール溝との相対位置関係を変化させるべく，差動部材２７の挿入量と押圧子２４の高さ方向の変位量とを関係づける手段として用いられるものではない，②刊行物２のダイハイト調整装置は，上側ウェッジ３とウェッジ収容部１６及び下側ウェッジ４との接触面積が大きく接触面の全体が正しく密着する程度の平面度を持つことが困難であるから，差動部材の挿入量と可動体の変位量とを対応付けて所望の精度を必要とする制御系の中に組み入れて用いることは考えられない，③刊行物２のダイハイト調整装置の構造は，ウェッジの挿入量とダイセット取付プレートの高さ方向の変位量との間に対応関係を与え得るものではなく，何回も試行して与えられた所定の間隔を埋めるために用いられるにすぎない，④刊行物２のダイハイト調整装置は，所望のダイハイト寸法との誤差をなくするために調整するもので，誤差がなくなれば調整が終了するものであり，補正発明のように変位量を強制的に逐次与えてゆくものに用い得るものではない，と主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，補正発明が，ボールとボール溝との相対位置を変化させるべく，差動部材の挿入を一寸刻みで行い，差動部材の挿入量と初期高さＨ０の変位量を対応付けて制御系の中に組み入れるものであることを前提とし，そのような機能を刊行物２のプレス機械が有していないことを強調するものであるが，原告の主張する補正発明の上記構成・機能は，前記判示のとおり，特許請求の範囲及び本願明細書に基づかないものであり，原告の主張はその前提において失当である。
また，原告は，刊行物２のプレス機械について，ダイハイト寸法の誤差を調整するためには幾度も試行しなければならず，上側ウェッジ３とウェッジ収容部１６及び下側ウェッジ４との接触面積が大きく接触面の全体が正しく密着する程度の平面度を持つことが困難であるなどと主張するが，これも刊行物２に記載のない事項を前提とするものであり，失当である。
前記のとおり，刊行物２記載の事項の認定については当事者間に争いがなく，刊行物２には補正発明と刊行物１の相違点に係る構成が記載されていることは，前記判示のとおりである。
したがって，審決が刊行物２のプレス機械の機能について誤認しているとの原告の主張は失当である。
(ｳ)　原告は，刊行物１記載の発明では，可動体７の変位量と定点加工に必要な押圧子２４の初期高さＨ０を保つ補正操作量との間に所定の対応関係を保持する必要があるが，刊行物２のダイハイト調整装置は，上側ウェッジの挿入量とダイセット取付プレートの変位量の間に所望の精度を持った対応関係を持つものではないから，仮に，刊行物２に記載された事項を刊行物１のプレス装置に適用しても，刊行物１の押圧子２４の初期高さＨ０を所定の数値に保つことはできないと主張する。しかしながら，前記のとおりの刊行物１及び２の技術分野の共通性，差動部材及び可動体の作用・機能面での共通性に照らすと，刊行物１及び２が，可動体の変位量と押圧子の高さを保つ補正量の対応関係や差動部材の挿入量と可動体の変位量の対応関係の有無及びその精度などにおいて相違するとしても，当業者が通常対応し得る範囲内で工夫しつつ，刊行物１の発明に刊行物２記載の事項を適用することは容易であるというべきである。
また，原告は，刊行物２記載の事項を刊行物１記載の発明に適用しても，押圧子の初期高さを所定の数値に保つことはできないと主張するが，刊行物１記載の差動体及び可動体に換えて，刊行物２の差動体及び可動体を適用し，差動部材の移動により可動体を上下移動させた後，可動体が変位した量について刊行物１のねじ軸を回動し，可動体の変位量を相殺すれば，押圧子の初期高さを所定の高さに保持することができるのであるから，原告の主張は理由がない。(ｴ)　原告は，刊行物２の差動部材は，補正発明の差動部材と同等の作用効果を持つ適宜選択可能なものとはいえないと主張し，具体的には，①補正発明は，プレス加工中に，差動部材２７の挿入を一寸刻みに行い，押圧子２４の初期高さＨ０を逐次変化させる機能を有するのに対し，刊行物２の差動部材はそのような機能を有しない，②補正発明の差動部材２７における斜面部の勾配は１°程度であり，可能な限り鏡面仕上げとして平面度をよくするものであるのに対し，刊行物２のダイハイト調整装置のウェッジが有する勾配は一般に５°ないし７°であり，プレス装置における下方向への押圧力によりウェッジが水平方向に非所望に異動しないように，ウェッジの傾斜面の面粗さを大きくしていると主張する。しかしながら，繰り返し判示しているとおり，補正発明は，プレス加工中に，差動部材２７の挿入を一寸刻みに行い，押圧子２４の初期高さＨ０を逐次変化させる機能を有するとの原告の主張は，そもそも特許請求の範囲にも本願明細書にも記載のない事項であるから，その前提において失当である。また，原告は，補正発明と刊行物２のプレス機械には，上記②記載のとおりの差異があるとも主張するが，これも補正発明の特許請求の範囲に記載された事項ではないから，補正発明と刊行物２のプレス機械で差動部材の斜面部の勾配及び傾斜の面粗さが異なっているとしても，補正発明の進歩性の判断に影響を与えないというべきである。


主　　　文
１　被告が都労委平成８年不第６９号事件について平成１３年３月２７日付けでした命令を取り消す。
２　訴訟費用のうち，参加によって生じた費用は参加人の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
原告らは，被告参加人（以下「参加人」という。）が，その従業員であるＰ１，Ｐ２及びＰ３の３名（以下「Ｐ１ら３名」といい，各人は姓のみで表示する。）が原告全日本金属情報機器労働組合日本アイビーエム支部（以下「原告支部」という。）に加入したのに対し，同人らの組合員資格を認めず，①原告支部が申請したＰ１ら３名の組合費のチェックオフを拒否したこと，②Ｐ１の分会執行委員就任の撤回と役員名簿の訂正を求めたこと，③Ｐ２に対し「上級管理職としての職務と責任に反するような活動を行った場合は相応の処分を行う。」と通告したこと及びＰ３に対し「ストライキに参加すると処分の対象となりうる。」と口頭で通告したことが不当労働行為にあたるとして，Ｐ１ら３名とともに被告に救済を申し立てた（以下「本件救済申立て」という。）ところ，被告は，別紙１のとおり，上記各行為はいずれも不当労働行為には当たらないとして申立てを棄却する命令を発した（以下「本件命令」という。）。
本件は，原告らが本件命令の取消しを求める事案である。１　前提となる事実（証拠を摘示しない事実は争いがない。争いのない事実であっても，参照の便宜のため証拠を摘示した部分もある。なお，以下において，枝番のある書証は特に明示しない限り枝番の全てを含むものとする。）
（１）　原告ら及び参加人
ア　参加人は，ＩＢＭワールド・トレード・コーポレーションの子会社であり，情報処理システム・機器の開発，製造，輸出入，販売，賃貸及びこれらに関する保守サービスなどの事業を営む株式会社である。平成８年９月１０日（本件救済申立ての日）時点における参加人の従業員数は約２万０５８０人であった。イ　原告全日本金属情報機器労働組合（以下「原告全金」という。）は，金属情報産業に働く労働者により組織された労働組合であり，平成８年９月１０日時点の組合員数は約１万５０００人である。
ウ　原告全日本金属情報機器労働組合東京地方本部（以下「原告東京地本」という。）は，原告全金の下部組織であり，平成８年９月１０日時点の組合員数は約７０００人である。
エ　原告支部は，原告東京地本の下部組織で，参加人において働く原告全金の組合員により組織された労働組合であり，平成８年９月１０日時点の組合員数は約１５０人である。
なお，原告支部は，従前は総評全国金属労働組合に所属し，その下部組織である同東京地方本部（以下「全金東京地本」という。）のもとに，同日本アイ・ビー・エム支部を組織していたが，平成元年，労働戦線再編の過程で，原告全金に加入し，その名称を改めた。
（以上，弁論の全趣旨）
（２）　新人事制度の導入とその概要
参加人は，昭和５６年１月１日，新人事制度を導入し，従来の管理者，非管理者という社員区分を，専門職，一般職の区分に変更した上，専門職を，部下を持たないスタッフ専門職（職群ⅠないしⅣ）と，部下を持つライン専門職（職群ⅠないしⅢ）に分類し，スタッフ専門職を，職群に準拠して，主席（職群Ⅰ），主管（同Ⅱ），副主管（同Ⅲ），専任（同Ⅲ），主任（同Ⅳ）の５階層に区分した。なお，参加人は，平成９年３月１日から，各国アイ・ビー・エム共通の新職務体系を導入し，それまで使用してきた職群に代えて，１０段階の職務等級（ＢＡＮＤと呼ばれる。）を使用している。ＢＡＮＤと階層・職群の対応関係は，別紙２のとおりである。
（甲６２，乙２，２５）
（３）　中労委和解と本件確認書
昭和４８年ころ以降，全金東京地本，原告支部（当時は全金東京地本の下部組織）や組合員らが参加人に対し，組合員に対する昇進昇格差別の是正を求めた不当労働行為救済命令申立事件が複数の労働委員会に係属したが，昭和５５年３月４日に被告が係属事件について組合員の昇進を命じる救済命令を発したこと等が契機となって，労使間で問題解決のための自主交渉が進められた。そして，昀終的に，中央労働委員会（以下「中労委」という。）が労使双方に対し，係属する６件の再審査申立事件について，昭和５７年１１月２６日付けで別紙３の内容による和解を勧告し，同年１２月６日，双方がこれを受諾する形で全面解決に至った（以下「中労委和解」という。）。
（甲６９ないし７７，乙１の１，乙７ないし１５）
この和解成立に伴い，いずれも同年１２月６日付けで，全金東京地本，原告支部及び関係組合員と参加人との間で別紙４の内容による「覚書」が，原告支部と参加人との間で別紙５の「確認書」（以下「本件確認書」という。）が，それぞれ取り交わされた。（乙１の２，３）
本件確認書１項には，「組合員の範囲は次のとおりとする。」として，「ロ．ライン専門職および専任×××部員以上のスタッフ専門職は非組合員とする。」と記載されている（以下「本件条項」という。）。（乙１の３）
（４）　本件確認書の一部解約通告
原告支部は，平成４年５月２７日，参加人に対し，本件確認書のうち本件条項について解約の予告を申し入れ，同年９月１４日付けで，同年８月２５日をもって解約の効力が生じたものと通告した（以下「本件一部解約通告」という。）。（甲７，５８）
（５）　Ｐ１ら３名の原告支部加入と参加人の対応
ア　Ｐ１関係
（ア）　Ｐ１は，昭和３９年４月に参加人に入社し，昭和５９年３月以降，購買―国際調達に所属し，昭和６２年に主任購買担当部員に，平成４年専任購買担当部員（職群Ⅲ）にそれぞれ昇進した。Ｐ１にはライン専門職の経験はない。（甲１０４～１０６，乙２２８，２２９）


（イ）　Ｐ１は，平成７年４月３日原告支部に加入し，同年７月原告支部藤沢分会の執行委員に就任し，平成８年７月，前年に引き続き同分会の執行委員に就任した。
これに伴い，藤沢分会が参加人に対し，平成８年７月１８日付け書面により，Ｐ１を含む１２名の同分会役員就任を通知したところ，参加人は，藤沢分会に対し，Ｐ４藤沢事業所長（以下「Ｐ４所長」という。）名で，Ｐ１は専任部員であるため本件条項に基づき組合員資格がなく，分会執行委員就任はあり得ないため，「同氏（Ｐ１）の執行委員就任を直ちに撤回し，名簿を訂正することをもとめます。」と記載した同日付け文書を発した。なお，前年７月にも藤沢分会と参加人との間で同様の文書のやりとりがされている。
（甲２５，２６，４７，４８，１０４）
イ　Ｐ２関係
（ア）　Ｐ２は，昭和３９年４月に参加人に入社し，ライン専門職等を歴任した後，平成３年２月以降は平成１１年１２月に定年退職するまで一貫してスタッフ専門職であった。
Ｐ２は，平成７年３月１日付けで，関連事業関連事業推進関連事業プログラム担当（職群Ⅱ，職位は主管）となり，この職務の一環として，同月２９日付けで，関連会社であるゼネラル・ビジネス・サービス株式会社（以下「ＧＢＳ」という。）の非常勤監査役に就任していた。
（乙６８，２３０，２３１）
（イ）　Ｐ２は，平成８年１月１８日，原告支部に加入した。そして，直後の同月２２日，ＧＢＳの社長宛に，日付が空白の「辞任届」を同封した書簡を提出した。この書簡は，Ｐ２が原告支部に加入したことを伝えるとともに，ＧＢＳがＰ２の監査役辞任が適当と考えるのであれば，参加人関連事業とも相談の上，辞任届に日付を入れて処理するよう依頼するものであった。
Ｐ２の上司であったＰ５関連事業推進担当は，Ｐ２に対し，同月２４日，口頭で辞任届の撤回を指示した上，改めて同月３０日付けの文書により辞任届の撤回を求めた。この文書には，非常勤監査役の職務をＰ５に事前の相談なく独断で退任する旨の手続を行うことは重大な業務命令違反に該当するので，事の重大性を十分認識して対処すべきであるとした上，職群Ⅱの上級管理者であるＰ２は組合員にはなり得ず，Ｐ２が「使用者の利益を代表する上級管理職としての職務と責任に反するような活動を行った場合は，相応の処分を行わざるを得ない」旨が記載されていた。
（乙６６ないし６８，２３０）
ウ　Ｐ３関係
（ア）　Ｐ３は，昭和４４年に参加人に入社し，昭和５５年２月主任に，昭和６２年２月専任にそれぞれ昇進し，平成４年１０月からはシステム品質センターに所属する専任テクニカルサポート担当部員（職群Ⅲ）の職にあった。Ｐ３にはライン専門職の経験はない。（甲１５６，乙２３２）
（イ）　Ｐ３は，平成８年２月１日，原告支部に加入した。Ｐ３の上司であるＰ６は，労務を通じてＰ３の原告支部加入を知らされ，同月１６日，Ｐ３に対し，当日午後予定されていた原告支部によるストライキへの参加の有無を尋ねた上，「管理職であるあなたは組合員の資格がない。」，「ストライキに参加すれば処分の対象になり得る。」などと口頭で通告した。（乙２３２）（６）　Ｐ１ら３名のチェックオフ申請と参加人の対応原告支部は，参加人に対し，平成７年４月１９日にＰ１の，平成８年１月にＰ２の，同年２月にＰ３の，各組合費チェックオフ申請書を提出したが，参加人は，Ｐ１ら３名はいずれも組合員ではないとして，これを拒否した。（甲２３，２４，３７ないし４０，４２，４４，４９，１３０，乙２３０，２３２）
（７）　本件救済申立て
原告ら及びＰ１ら３名は，平成８年９月１０日，上記（６）のチェックオフ拒否及び（５）の藤沢分会及びＰ１ら３名に対する参加人側の各行為が不当労働行為にあたるとして，被告に対し，本件救済申立てを行った。被告は，平成１３年３月２７日，別紙１のとおり，命令をもって原告らの申立を棄却し，同命令書は，同年５月２５日原告らに交付された。原告らは，同年８月２２日，本訴を提起した。
２　争点
①参加人がＰ１ら３名のチェックオフを拒否したこと（１（６）），②Ｐ４所長がＰ１の執行委員就任撤回・名簿訂正を求めたこと（同（５）ア（イ）），③Ｐ２，Ｐ３に対し上司のＰ５，Ｐ６がそれぞれ処分警告を行ったこと（同（５）イ（イ）及び同ウ（イ））が労働組合法（以下「労組法」という。）７条３号の支配介入にあたるか否か。
（以下，①ないし③の行為を一括して「本件各行為」といい，個別には「本件行為①」のようにいう。）
３　争点に関する当事者の主張の骨子
（原告らの主張）
参加人による本件各行為は労組法７条３号の支配介入に該当する。
（１）　本件条項の効力
参加人は，本件条項によりＰ１ら３名が原告支部の組合員とは認められないと主張するが，失当である。
ア　本件条項は，原告支部と参加人との間の労働協約の適用を受けるべき人的範囲について合意したものであり，組合の団結の範囲を画したものではない。そして，本件条項を含む本件確認書は，「和解協定書」及び「覚書」とともに，それぞれ別個独立の期間の定めのない労働協約として締結されたものであるところ，原告支部は平成４年５月２７日，参加人に対し，本件確認書のうち組合員の範囲に関する本件条項の解約を予告した。したがって，予告期間の９０日を経過した同年８月２５日をもって同条項は失効した。


イ　本件確認書の合意は，労働協約として尊重に値するが，その後の事情変更（後記ウ）に伴って原告支部が労働協約の変更を申し入れたにもかかわらず，参加人が頑なに反対したため，やむなく上記解約予告をしたものであり，信義則違反ないし権利濫用をいう参加人の主張は労組法１５条に照らしても失当である。ウ　本件確認書後の事情変更は次のとおりである。
（ア）　参加人は，昭和５６年１月に新人事制度を導入して，一般職と専門職を区分し，さらに，専門職をライン専門職とスタッフ専門職に区分して，スタッフ専門職を部下のいない専門職とし，ライン専門職を部下を持つ専門職として人事管理に重心をもつものと位置づけた。
参加人の職制の階層区分は，ファーストライン（一般企業の課長クラスに相当）とセカンドライン（一般企業の次長クラスに相当）に区分されており，スタッフ専門職である「主任」はファーストラインにつき，スタッフ専門職の「専任」はファーストラインではなくセカンドラインにつくことがほとんどであった。（イ）　昭和５７年１２月の中労委和解時点では上記新人事制度は導入されていたが，その後次のような事情の変更があった。
ａ　昭和６０年ないし昭和６１年ころから，参加人はライン専門職への昇進を抑制し，ライン専門職に昇進できない者の多くがスタッフ専門職の専任に昇進することとなり，専任の数及び比率が和解当時に比較して増加した。その結果，中労委和解当時，スタッフ専門職のうち専任が占める割合は数パーセントにすぎなかったが，平成４年には３０パーセントを超える比率になった。
ｂ　スタッフ専門職の専任は従来はセカンドラインについていたが，専任の数および比率が増加するにつれて，その下のファーストラインにつくようになった。言い換えれば，スタッフ専門職の専任の階層上の位置づけがスタッフ専門職の主任に近くなった。
ｃ　組合員も一般職より主任の人数が多くなり，また，平成３年１２月に「プロフェッショナル専門職制度」が新たに導入され，組合員はスタッフ専門職の専任以上への昇進がないと昇給ができない者が多数となった。
ｄ　また，中労委和解当時には予想されなかったことであるが，平成４年以降スタッフ専門職が人員削減の対象とされるようになった。
（２）　Ｐ１ら３名の実態
スタッフ専門職であるＰ１らの実態は，労組法２条ただし書１号にいう「使用者の利益を代表する者」（以下「利益代表者」という。）に該当しない。この点に関する参加人の主張は争う。
また，労働組合が誰を組合員として加入させるかは，組合自治の問題として本質的に組合の自由である。ただ，利益代表者を加入させた場合，労組法の保護を受けられる法内組合であるか法外組合となるかの問題が生じるにすぎない。したがって，「組合に加入できるかどうか」との点は争点となり得ないから，原告らについて本件救済申立て資格を争わないのに，Ｐ１ら３名の組合員資格を争うと参加人が主張することは，主張自体失当である。
（３）　参加人の不当労働行為意思の存在
本件各行為について，参加人に不当労働行為意思があったことは明白である。
ア　本件行為①について
支配介入に際して要求される不当労働行為意思とは，反組合的な結果の発生に向けられた，ないしはその虞れのある行為の認識があれば足りると解すべきであるところ，本件で参加人は「組合員資格のない社員ですので受理できません」とチェックオフ申請を拒否しているから，本件行為①において参加人に不当労働行為意思があったことは明白である。
イ　本件行為②について
分会執行委員の就任，役員名簿への記載については，そもそも労働組合の自主的な決定に委ねられるものであり，使用者が組合員の資格の有無などを問わず容喙することはできず，そのような干渉行為をすることを認識しているだけで，不当労働行為意思があるというべきである。
ウ　本件行為③について
Ｐ５，Ｐ６による本件行為③は，Ｐ２，Ｐ３が憲法に保障された労働基本権を行使しようとしたことに対する干渉・妨害にほかならず，そもそも使用者が組合員の資格の有無などを問わず容喙することはできないことがらである。したがって，このような行為することを認識しているだけで不当労働行為意思があるというべきである。
（被告の主張）
別紙１の本件命令書において判断したとおりである。
（参加人の主張）
（１）　Ｐ１ら３名は，本件確認書により，原告支部の組合員とは認められないから，本件各行為が不当労働行為にあたることはない。
ア　原告支部と参加人とは，本件確認書を交わし，専任以上のスタッフ専門職は非組合員とすることを合意し，組合員の範囲を画した（文理上も労働協約の適用を受けるべき人的範囲を画したにすぎないものではない。）。Ｐ１ら３名は，専任以上のスタッフ専門職の地位にあり，本件確認書により組合員の範囲外とされた者であるから，本件確認書により原告支部の組合員とは認められない。
イ　原告らは，本件条項が解約されたと主張するが，以下のとおり失当である。（ア）　本件確認書は同時に交わされた和解「勧告」（その受諾）及び「覚書」と不可分一体の労働協約として有効に成立しているから，本件確認書における組合員の範囲に関する条項のみを一方的に一部解約することはできない。また，「勧告」，「覚書」及び本件確認書が不可分一体のものであるか否かにかかわらず，本件確認書の条項中，組合員の範囲に関する条項のみを一方的に部分解約することはできない。
（イ）　原告らの解約予告は，本件確認書の条項中，一般職の中央執行委員の時間内組合活動の正常化問題を未解決のままにして，組合員の範囲のみを改訂するものであり，そのような一部解約は無効である。
（ウ）　本件確認書は，労使双方が長期間にわたって誠意をもって協議を重ね，譲歩の結果，今後の労使関係の礎になるものとして「勧告」（その受諾），「覚書」とともにそれらと不可分一体のものとして中労委において成立したものである。かかる中労委和解について，参加人がこれを誠実に履行しているのに対して，原告支部がこれを履行せず，本件確認書で定めている時間内組合活動に関する協議すらも行おうとしなかったにもかかわらず，一方的に一部解約を通知してきたことは，労使関係を律する信義誠実の原則に反し，あるいは権利の濫用として許されない。（エ）　原告支部が主張する事情変更については，以下のとおり，その事実はないし，また，本件一部解約を許す根拠ともなりえない。


ａ　原告らは，新人事制度の導入によりライン専門職が人事管理に重心をもつものとして位置づけられたと主張するが，事実に反する。従来のライン・マネジャーの役割と新人事制度におけるライン専門職の役割は，基本的に変わりはないのであって，新人事制度においても，ライン専門職は多くの職務を有しており，人事管理を行うことだけをライン専門職の責務としているのではない。ｂ　参加人がライン専門職の人数を抑制するというような方針をとった事実はなく，またそのために専任の人数が増加した事実はない。そもそも，参加人の全社員数は，中労委和解当時の１万３３００人から解約申し入れ当時の２万５０００人へと大幅に増加しているから，その中で専任の人数が増えたとしても当然である。しかし，全社員に占める割合という点においては，中労委和解当時，昭和６０年，６１年当時，及び解約申し入れのあった平成４年年末のいずれの時点においても，全社員に占める管理職者数（職群Ⅰ，Ⅱ及びⅢ）の割合は２０数パーセントであって大きな変化はない。また，昭和５７年の中労委和解当時も解約通告当時も，専門職のうち，ライン専門職を除く専任以上と主任の比率は約４：６であり変化はない。ｃ　専任がつく対象が，セカンドラインであるかファーストラインであるかは，管理階層の数え方の問題であって，専門職の位置付け・権限・職責とは関係がない。現行の専門職制度を導入した昭和５６年１月の時点から，今日に至るまで，スタッフ専門職の専任以上の位置付けも権限・職責も，中労委和解当時と何ら変更されていない。重要なのは位置付け・権限・職責であって，専任以上の人数や，スタッフ専門職内の各階層の人数構成などは，参加人規模の拡大やビジネス・ニーズの変化に応じて当然変動するものであり，しかも人数の変動によって，その位置付け・権限・職責がその都度変更されるわけではないから，人数を論じても意味はない。ｄ　一般職より主任の組合員の人数が多くなったのは，参加人が和解条項を誠実に履行し，現在も履行しているということの証左である。また，組合員はスタッフ専門職の専任以上の昇進がないと昇給ができないとの原告らの主張は事実に反する。
ｅ　原告らが主張する（１）ウ（イ）ｄの事実はない。（２）　Ｐ１ら３名の実態は労組法２条ただし書１号の利益代表者であるから，労組法上組合員資格を有せず，したがって，本件各行為が不当労働行為に該当することはない。
なお，救済申立て資格と組合員資格とは全く異なる概念であるから，これを関連づけて主張することは失当である。
（３）　本件各行為につき，参加人に不当労働行為意思はない。本件各行為は，いずれもＰ１ら３名が組合員資格を有しないという認識に基づいて行われたものであって，組合弱体化の意図ないし具体的な反組合的意図をもってなされたものではないから，参加人に不当労働行為意思はない。
第３　争点に対する判断
１　Ｐ１ら３名の利益代表者性について
本件各行為が不当労働行為にあたるか否かを判断するにあたり，まず，Ｐ１ら３名が労組法２条ただし書１号の「役員，雇入解雇昇進又は異動に関して直接の権限を持つ監督的地位にある労働者，使用者の労働関係についての計画と方針に関する機密の事項に接し，そのためにその職務上の義務と責任とが当該労働組合の組合員としての誠意と責任とに直接てい触する監督的地位にある労働者その他使用者の利益を代表する者」（以下「利益代表者」という。）に該当するか否かについて検討する。
（１）　認定した事実（後掲証拠のほか，前提となる事実及び弁論の全趣旨により認める。）
ア　参加人の人事制度
（ア）　概要
参加人が昭和５６年１月１日付けで導入した新人事制度は，従来，社員を管理者，非管理者と区分していた管理者制度を廃止し，新たに専門職，一般職に区分するもので（専門職制度），区分の基準は職群によっており，職群Ⅰ～Ⅳの職位にある社員を専門職，職群Ⅴ～Ⅵの職位にある社員を一般職とした。なお，職位は，個々の社員に対して与えられる職務の名称であり，職群は，職位の組織階層上もしくは職位系列上の位置及びその属する職位群（職務の重要度，困難度に基づいて分類したもの）に基づいて６段階に分類したものである。
ライン専門職（部下をもつ専門職）は，「○○担当」や「○○課長」などという名称の職位にあり，組織の長として所属する組織の管理運営事項全般を掌握し責任を持つ専門職とされ，統括する組織の階層により，昀下層の組織を統括する者をファーストライン，その一階層上位の組織を統括する者をセカンドラインと称している。
スタッフ専門職（部下をもたない専門職）は，所属する組織の管理運営事項を分担し，長に対して助言，勧告，提案等に責任を持つ専門職とされ，職群区分に準拠して，主席（職群Ⅰ），主管（職群Ⅱ），副主管（職群Ⅲ），専任（同），主任（職群Ⅳ）に職位階層が区分される。それぞれの職位名称は，「△△（上記職位階層のいずれか）○○担当部員」となる。
参加人が導入時社員に配布した説明文書では，ライン専門職について，今後は人事管理能力が従来に増して要請されるとともに，ライン，スタッフ間のローテーションによっていつでも高度の専門的知識，経験をもったスタッフ専門職として戦力になり得るよう，その専門分野における絶えざる精進が要請されるとされていた。上記の人事制度を基礎として，昭和６３年にプログラム専門職，平成２年にプロジェクト専門職が導入された。いずれもスタッフ専門職の一部であるが，階層名称をもたない専門職であり，職群Ⅲ以上で，専任以上の職位とされている。なお，本件救済申立て後に従来の職務等級がＢＡＮＤに再編成されたことは前提となる事実のとおりである。
（甲６２，１８６，乙２，２３，２７，２２４，丙１，証人Ｐ７）
（イ）　スタッフ専門職の職責
参加人は，スタッフ専門職の基本的職責を，その階層区分に従って別紙６のとおり定義づけている。
また，昭和６３年に導入されたプログラム専門職は，会社もしくは複数の部門にまたがる特定の機能あるいはプログラムを自ら管理運営する責任を持つ専門職，平成２年に導入されたプロジェクト専門職は，組織の長として活動期間が特定される課題の管理運営事項全般を掌握し責任を持つ専門職とそれぞれ定義づけられている。
（甲６２，乙２，２７）
（ウ）　参加人の人事管理・業績評価の制度
ａ　参加人は，人事管理を各ライン専門職によって行うこととし，人事配置，育成，会社財産の保全と機密保持など１０項目の人事管理に関する責任を同職に負わせている。（乙２３）


また，参加人の人事部門は，ライン専門職を援助するために「人事方針・制度・施策の策定と発表・指示」等の役割を担当すると同時に，ライン専門職の指導・助言，労使関係の調整，採用，人事情報の提供などを行っている。ｂ　業績評価の結果などの人事関係の情報は，オンラインシステム上でこれに接するにはライン専門職のユーザーＩＤが必要であり，書面で送付されるときも，色の異なる封筒が使用され，「パーソナル」と指定されているため，名宛人以外の者は開封が許されないこととされている。（乙２２１）
ｃ　参加人は，従業員の業績評価にあたって，ＰＢＣと呼ばれる目標管理制度をとっており，ライン専門職は，人事部から配布される「ＰＢＣ業績評価ガイド」に従って業績評価を行う。このガイドは，業績評価のスケジュール，評価分布，評価の方法，評価実施の留意点などを示したものであり，ライン専門職以外への回覧は禁じられている。また，業績評価の個人別記録であるＰＢＣレコードフォームには，「当該社員及び所属のライン（専門職）以外の者にみだりにみせないこと。」と印刷されており，所属長がこれを保管している。
ライン専門職が所属部門の一般職の業績評価を行うにあたって，スタッフ専門職に文書を提出させたり，会議に参加させるなどの方法で意見を聞くことはない。
（甲８１，９８，乙２２１，２２６，２２９）
ｄ　従業員の賃金は，業績評価に基づき決定されている。その決定に際し，ライン専門職は，人事部からのガイドに基づいて大筋は固定された数字に自己の裁量を加味しているが，その段階でスタッフ専門職に意見を求めることはない。ｅ　ライン専門職の不在時などにスタッフ専門職が職務を代行することはあるが，参加人の「職務代行委任届」には，「職務全般」について委任する場合でも，「但し，目標の設定・変更，人事，組織変更に関する事項は除く。」と記載されており，スタッフ専門職はこれらの事項については代行していない。また，オンラインシステム上の代行委任でも，「人事管理業務の代行は，ライン／プロジェクト担当あるいは専任スタッフに限定するものとし，かつ勤務時間管理のみ代行できるものとする。」と委任の範囲が限定されている。（甲９６，９７）ｆ　参加人における昇進，異動等の決定は，専らライン専門職が人事部門の指導・助言を得ながら実施しており，スタッフ専門職にはそれらの事項を決定する権限は付与されていない。（甲１８６，乙２２６）
イ　Ｐ１ら３名の職務内容及び権限等
（ア）　Ｐ１について
Ｐ１が所属する製造・購買―国際調達部門は，国内外のアイ・ビー・エムのために，メーカーから部品・機器類を調達し，調達費用を購買額に上乗せして請求するという社内商社の役割を果たす部門である。
Ｐ１は，専任購買担当部員に昇進した平成４年から平成５年３月まで，国際調達購買業務の外注化プロジェクト・リーダーの任にあった。このプロジェクトは，購買業務の一部を外注して，人員削減を含む効率化を進めるものであり，同プロジェクトはＰ１の他に主任部員３名と一般職１名で構成されていた。Ｐ１の任務には，外注化により部門の人員・経費をどれだけ削減できるか試算し報告することも含まれており，平成５年１月にはメンバー全員の名前で昀終確認案を作成し報告を行い，平成４年に７２名であった人員を平成５年には５７名に削減する必要があるとの報告を行った。
Ｐ１は，平成４年に専任に昇進したが，昇進後，参加人あるいは上司等から業績評価についての手順・方法について口頭や文書で説明を受けたこと，一般職の業績評価に関してライン専門職に意見具申したこと，一般職の昇給についてライン専門職から説明を受けたり，人事異動について一般職に説明するよう指示されたり，正規従業員・臨時雇用者・アルバイトを問わず従業員の雇用選考に関与したことはいずれもない。
（乙４６，５９，２２８，２２９）
（イ）　Ｐ２について
ａ　関連事業部門の概要
Ｐ２が所属していた関連事業部門は，関連事業企画・管理と関連事業推進から成り，関連事業担当が部門を統括している。同部門は，参加人の子会社・関連会社（以下「関連会社等」という。）を指導・援助する部門であり，関連会社等の運営方針の策定，格付け，再建・改善計画の策定など関連会社等の経営全般にわたる事項の施策の立案，実施に関することを担当している。
関連会社等の直接的な指導・援助は，関連会社等と業務上密接に関係する部門の役員又は幹部が「スポンサー・エグゼクティブ」として，また同人の指名する者が「サポート・スタッフ」（主任部員も任命されている。）として，これを行い，関連事業部門は，これらスポンサー・エグゼクティブ部門を支援する役割を担っている。この業務遂行過程において，関連事業部門の社員が関連会社等の事業計画，業績，財務状況，人事制度等の情報に接することがある。関連事業企画・管理は，ライン専門職のほか，プログラム担当１名，スタッフ専門職２名により構成され，Ｐ２が所属していた関連事業推進は，ライン専門職１名（Ｐ５）のほか，プログラム担当４名，スタッフ専門職１名で構成されていた。Ｐ２は，組合加入当時は関連会社等２２社を担当していたほか，ＧＢＳの非常勤監査役に就任していた。関連事業推進の所属員は，関連会社等の非常勤監査役（無報酬）に就任することになっている。
（以上，甲１２２ないし１２６，１４９，乙２３０，２３３）
ｂ　関連事業推進の主要な業務とＰ２の関与
（ａ）　出向者の事務協力費の回収
出向者の事務協力費とは，関連会社等への出向者に関して参加人が支出した給与のほか，社会保険の会社負担金や福利厚生費などを含んだ人件費関連費用（人件費総額）のうち，関連会社等から参加人へ返還させている費用のことであり，関連事業部門は事務協力費を１００パーセント回収することを目標としている。関連事業推進のＰ２らスタッフ専門職は，事務協力費回収率決定にあたり，関連事業企画・管理の主任のスタッフ専門職が管理する人件費関連のデータを入手し，関連会社の事業計画，出向者個々人の給与情報や職位，業績評価，関連会社の経営状況など必要な資料を収集・分析し，回収率の希望をも考慮のうえ，関連事業のライン専門職の承認を得た後，ライン専門職の意見を付して，そのデータをスポンサー・エグゼクティブに引き渡す過程の作業を行うものとされていた。スポンサー・エグゼクティブは，関連会社等との間で事務協力費（回収率）改訂について，交渉・決定し，スタッフ専門職は，決定された回収率について，書面でスポンサー・エグゼクティブの確認を受け，その後の事務処理を上記主任に引き継ぐ作業を行っている。
（甲１２７，乙２３０，２３１）
（ｂ）　出向者の人事管理


関連会社等への出向者の目標設定や業績評価，新賃金の通知などの人事管理は，「キャリア・マネジャー」（出向者一人一人の出向期間中の人事管理を行う者であり，アイ・ビー・エムに在籍するライン専門職から任命される。）及び出向先におけるアイ・ビー・エム在籍のライン専門職が，それぞれの役割区分により行っている。従って，関連事業推進のＰ２らスタッフ専門職が，関連会社等への出向者の人事管理に直接関与することはない。
出向者の出向先での職位の決定は，スポンサー・エグゼクティブの役割と責任に含まれ，同人がアワーズ社（人事情報の管理等を委託している関連会社）及び当該出向者のキャリア・マネジャーと協議して行っている。
（甲１２４，１４５，乙２３０，２３３）
（ｃ）　関連会社等の役員の選出・決定
関連会社等の役員の選出及び決定は，スポンサー・エグゼクティブが申請し，同人が自ら行うか，出向者の出向先での地位によっては，アイ・ビー・エムの代表取締役が承認の権限を有している。関連事業部門では，関連会社等の役員の選出及び決定に関してライン専門職である関連事業担当が同意権を有している。（甲１２６）
（ウ）　Ｐ３について
ａ　システム品質センター部門の概要
Ｐ３が所属していたシステム品質センター部門（現在は組織改正に伴い「ソフトウェア品質」部門となっている。）は，ユーザーに対するハードウェアとソフトウェアの品質管理を統括し，顧客満足度を維持・向上させるための部門である。Ｐ３は，同部門の専任テクニカル・サポート担当部員として，ソフトウェア製品の重要障害について緊急対応を行い，また，社内外から寄せられる製品に関する苦情・要望を分析して，その改善策，予防策を提案する業務を担当していた。
（乙７２，２３２）
ｂ　プロジェクト・オフィス・マネージャーとしてのＰ３の権限等参加人においては，顧客に生じた自社のソフトウェア製品に関する品質上の問題について，昀優先かつ早期に解決すべき重要な障害（以下「ＣＲＩＴＳＩＴ」という。）が生じた場合に対処する標準的プログラムが策定されており，お客様担当チーム，サポート部門，プロジェクト・オフィスがこれに対応する。システム品質センターは，このプロジェクト・オフィスにあたり，ここに属するプロジェクト・オフィス・マネージャーがＣＲＩＴＳＩＴ全体の管理責任を負うことになる。Ｐ３は，このプロジェクト・オフィス・マネージャーの任務を担当していた。プロジェクト・オフィス・マネージャーは，ＣＲＩＴＳＩＴとして処理を開始するか否かを判断し，ＣＲＩＴＳＩＴと判断した場合，問題解決のためのプロジェクトチームを編成し，自らチームのリーダーとして問題解決にあたる。メンバーの役割分担や行動計画を決定し，メンバーとの連絡・調整を行いつつ，チームの円滑な運営を行うこともプロジェクト・オフィス・マネージャーの任務である。なお，プロジェクトチームの編成には所属長の決裁が必要とされている。チームのメンバーは，国内外のアイ・ビー・エムで問題解決に必要な部署から選出される。プロジェクト・オフィス・マネージャーは，チームを編成するにあたり，関連する部門の所属長に対し，必要な技術を有する者をメンバーとして出すよう要請する（通常は特定の個人を指名しない。）。しかし，メンバーを出すか否かの決定権は，要請された部門の所属長にある。また，チームのメンバーの技術力が不足しているなどの理由で交代を要する場合，プロジェクト・オフィス・マネージャーは，必要な部署の所属長に交代の要請をするが，この場合も決定権はメンバーの所属長にある。
このプロジェクトチームの編成は，特別に新たな組織や部署を立ち上げるものではなく，メンバーの所属が変わったり，メンバーがプロジェクト・オフィス・マネージャーの部下になるという関係が生じるものでもない。チームの運営は，各メンバーがそれぞれの所属で，技術上の問題を電子メールや電話で協議し，また，必要に応じて会議を開くなどして，適切な対応策を検討するという方法で行われる。プロジェクト・オフィス・マネージャーは，プロジェクトの途中や昀終段階で，各メンバーの所属長に業務報告を行っている。
その際，所属長との間でメンバーの仕事ぶりについて話題になることはあるものの，プロジェクト・オフィス・マネージャーの職務として，メンバーの業績を報告したり，評価する旨の規定はなく，そのような機会も設けられていない。
（甲１６７，乙２３２，２３３）
（２）　判断
ア　労組法２条ただし書１号は，本来労働組合が自主的に決すべき構成員の範囲について，労働組合の使用者からの自主性を確保するという見地から，使用者側の利益を代表する立場にあると評価できる一定の労働者をその対象外とする趣旨の規定であるから，その労働者が使用者の利益代表者に該当するか否かも，その者が加入することにより，使用者と対等の立場に立つべき労働組合の自主性が損なわれるかどうかの観点から，個別具体的に判断すべきである。
イ　本件において，Ｐ１ら３名がこれに該当するか否かを検討する。
（ア）　スタッフ専門職の利益代表者性について
（１）アに認定した事実によると，参加人の新人事制度は，基本的には，社員を専門職と一般職に区分した上，専門職を，部下を有するライン専門職と部下を持たないスタッフ専門職に分離するものであり，専門職には，基本的に職務の重要度や困難度が一定水準以上にある職位群が対応している。そして，参加人におけるスタッフ専門職の職責に関する定義付けによると，主管，副主管，専任の各職務は，所属する部門や組織の業務を遂行することのほか，①経営上の重要事項（主管），所属する部門又は組織の管理運営事項の全般あるいはその一部（副主管，専任）について，専門的知識・経験に基づき「企画，調査，立案等を行い」，②部門又は組織の長に対し，「助言，勧告，提案等を行」い，③経営方針，経営計画の一部（主管），部門の方針，業務計画（副主管）の決定にそれぞれ参画し，又は所属する組織の方針，業務計画の決定に関与し（専任），④所属長を全般的に補佐し（主管，副主管），又は所属長を全般的ないしは一部補佐し（専任），⑤所属する部門統括内の経営，人事関係についての方針と計画に関する機密事項に接し（主管），又は部門（副主管），所属する組織（専任）における人事関係についての方針と計画に関する機密事項に接する，とされている。また，主任の場合は，①の「企画，調査，立案等を行」う対象が「所属する組織の組織運営事項」であること，④は「指示により」その長の業務を補佐すること，③，⑤に対応する職責がない点において，専任と異なっている。


しかし他方，参加人の人事管理を見ると，部門，組織の所属員の昇進，異動等の決定，業績評価は，専らライン専門職が行うものとされ，業績評価等の人事関係の情報もライン専門職のみが閲覧できるものとされており，スタッフ専門職は，直接には，人事評価を行ったり，人事情報等に接することができないばかりか，むしろ所属長から人事考課を受ける立場にあったことが認められ，スタッフ専門職の上記職責定義との間に乖離が存する。このことからすると，参加人における主管以下のスタッフ専門職の職責に関する前記の一般的な定義付けから直ちに，これらの職責にある者がすべて，「雇入解雇昇進又は異動に関して直接の権限を持つ監督的地位」又は「使用者の労働関係についての計画と方針とに関する機密の事項に接し，そのためにその職務上の義務と責任とが当該労働組合の組合員としての誠意と責任とに直接てい触する監督的地位にある労働者」その他使用者の利益を代表する者に該当するということはできない。
（イ）　Ｐ１ら３名の利益代表者性について
ａ　Ｐ１について
（１）イ（ア）に認定したとおり，Ｐ１は，専任に昇進した後も，業績評価や昇給に関する説明を受けたり，一般職の業績評価に関してライン専門職に意見を述べたり，従業員の雇用選考に関与したことはない。また，Ｐ１は，国際調達購買業務の外注化プロジェクトのリーダーとして，人員・経費削減に関する昀終確認案を作成する任にあたり，その過程において，当然対象社員の給与額等一定の人事情報に接することがあったと認められるものの，これは専任という職責にあるＰ１に限らず主任以下のチーム構成員についても同様と考えられる上，この案の採用・実施についてＰ１は何らの決定権も有していなかったものと認められる。以上のような職務内容及び権限に照らすと，Ｐ１が労組法２条ただし書１号の利益代表者に該当するということはできない。
ｂ　Ｐ２について
（１）イ（イ）に認定したとおり，Ｐ１は，関連事業推進のスタッフ専門職（階層は主管）として，関連会社等の経営全般にわたる事項の施策の立案，実施に関する職務を遂行していたが，関連会社等に対する直接の指導・援助等はスポンサー・エグゼクティブ部門が担当しており，関連事業推進のスタッフ専門職の基本的な職務は，これを支援するため必要なデータを収集・分析して提供することにあった。この職務を遂行する過程において，Ｐ２ら関連事業推進のスタッフ専門職が関連会社等の事業計画，業績，財務状況，人事制度，出向者の給与・職位・業績評価等の情報に接することはあるものの，関連会社等の役員の選出及び決定の権限はスポンサー・エグゼクティブが有しており，また，出向者の目標設定・業績評価・賃金決定などの人事管理は，キャリア・マネジャー及び当該出向者の出向先のライン専門職が行い，出向先での職位の取扱いは，スポンサー・エグゼクティブの権限であって，関連事業推進のスタッフ専門職が，在籍出向者に対し何らかの人事権を有しているとか，監督的地位にあったとは認められない。
以上によれば，関連事業推進のスタッフ専門職であったＰ２が，雇入解雇昇進又は異動に関して直接の権限を持つ監督的地位にある労働者に該当するとはいえず，また，在籍出向者の人事情報に接するとはいえ，関連会社等の経営状況等を分析する資料としての限られた範囲におけるものであって，「そのためにその職務上の義務と責任とが当該労働組合の組合員としての誠意と責任とに直接てい触する監督的地位にある」との評価に該当するようなものとは解されず，「その他使用者の利益を代表する者」にも該当するとは認められない。また，同人がＧＢＳの非常勤監査役に就任していたことはこの判断を左右するものとはいえない。
ｃ　Ｐ３について
（１）イ（ウ）に認定したとおり，Ｐ３の担当していた職務は，ソフトウェア製品の重要障害について緊急対応を行い，社内外から寄せられる製品に関する苦情・要望を分析して改善策，予防策を提案するというものであり，プロジェクト・オフィス・マネージャーとしての職責も，チームのリーダーとして，メンバーの役割分担や行動計画を決定し，メンバー間での協議や会議を通じて行われる障害対応策の検討が円滑に進行するよう管理することにある。チーム編成にあたり，関連する部門の所属長に対しメンバーの選出を依頼し，必要な場合はメンバーの交代を要請することはあっても，昀終的な人選の決定権を有するのは要請を受けた部門の所属長であるし，チームの編成により，プロジェクト・オフィス・マネージャーとメンバーとの間に組織上の指揮監督関係が生じるわけではなく，プロジェクト・オフィス・マネージャーが業務報告を通じて各メンバーの所属長にメンバーの仕事ぶりについて意見を述べることはあるものの，職務としてメンバーの業績を報告したり評価するものではない。
以上のような職務内容及び権限に照らすと，Ｐ３が労組法２条ただし書１号の利益代表者に該当するということはできない。
（ウ）　以上のとおり，Ｐ１ら３名は，いずれも労働組合法２条ただし書１号の利益代表者には該当しない。なお，新人事制度に関し参加人が作成した説明文書では，ライン専門職とスタッフ専門職との間にローテーションが想定されており，現実にも，Ｐ２のようにライン専門職からスタッフ専門職へ異動する者も少なからずおり，また，スタッフ専門職からライン専門職への異動する例もあることが認められる（乙２２４，弁論の全趣旨）が，そうであるからといって，専任以上のスタッフ専門職が当然に上記の利益代表者に該当すると評価することはできないし，また，過去にライン専門職の地位にあったという事実から，現にスタッフ専門職として前記職務を遂行していたＰ２が利益代表者にあたるということもできない。
２　本件条項の効力について
Ｐ２ら３名が労組法２条ただし書１号の利益代表者に該当しないことは上記のとおりであるが，これとは別に，前提となる事実のとおり，原告支部と参加人との間においては，本件条項により専任以上のスタッフ専門職を非組合員とするとの合意がされているので，以下，この合意の効力について検討することとする。（１）　認定した事実（後掲証拠のほか，前提となる事実及び弁論の全趣旨により認める。）
ア　中労委和解と本件確認書締結に至る経緯


昭和５５年当時，原告支部，同組合員及び全金東京地本と参加人との間には複数の不当労働行為救済命令申立事件が労働委員会に係属していたところ，同年３月４日，被告が係属中の事件について，参加人に対し組合員のスタッフ管理職への昇進を命じる初審命令を発した。原告支部は，これを受けて参加人に対し同命令の履行を申し入れ，同年４月，参加人が，①組合中央執行委員の就業時間中の組合活動の取扱いを労組法の趣旨に沿って速やかに正常化すること，②組合員の範囲および争議行為不参加者の範囲等につき明確な取決めをし，組合においても遵守すること等６項目が確約されれば上記命令の履行を検討する旨回答したことなどから，労使双方は，自主交渉により紛争を解決する方向で一致した。そして，交渉が進められる中，参加人は，昇進問題解決の受け皿とすることも念頭に置いて昭和５６年１月１日付けで新人事制度を導入する一方，原告支部に対しては，組合員の範囲の明確化と中央執行委員の時間内組合活動問題の正常化等が参加人の和解に関する基本的な考え方であることを示した。同年１０月，参加人と原告支部及び組合員との間で中労委に係属中の事件のうち１件について和解が成立し，労使双方は，同時に締結した覚書で，未解決の昇進昇格差別事件６件についても解決に向けて努力することを合意した。参加人は，その直後の交渉においても，昇進昇格差別の是正は組合が前年４月に申し入れた６項目に応じることが前提であるとし，特に，①中央執行委員の時間内組合活動問題については，１人１か月１０時間（三役は１５時間）を限度とする持ち時間制とし，不就労時間分の賃金は控除する，②組合員の範囲については，専門職はすべて非組合員と考えているが，今後組合員で主任に昇進する者の組合員資格については組合とその都度協議し，専任以上は非組合員とするとの考えを強調した。また，昭和５７年４月の自主交渉においても，参加人は上記２点について同様の見解を示し，原告支部中央執行委員長は，時間内組合活動問題についてはこれを受け入れるような態度を示した。
参加人は，昭和５７年６月２２日，「和解協定書（案）」と「覚書（案）」を支部に示し，「覚書（案）」の第３項で，組合員の範囲について「イ　組合員が主任×××部員に昇任する場合は原則として組合員資格を失わないものとする。但し，参加人，組合が協議の上，労働組合法第２条第１項に該当するなど非組合員とすることが適当と認めた場合はこの限りではない。」，「ロ　専任×××部員以上は非組合員とする。」と，新たな提案をした。なお，時間内組合活動問題については従前と同じ内容の提案を行った。
これに対し原告支部は，７月２日付けで，時間内組合活動問題については「協議を行い合意に達するよう努力する。」との見解を示した。参加人は，同年９月１０日付け「覚書（案）」で，組合員の範囲については上記６月２２日の提案と同一の案を，時間内組合活動問題については先の案に「移行方法等については，参加人，組合で別途協議するものとする。」との項目を追加して，再び提示した。
（甲７８の１，２，甲７９，乙１５の２）
イ　中労委和解と本件確認書
昭和５７年１１月２６日，中労委は，前記６件の再審査事件に関して，労使双方に対し，別紙３の内容による和解を勧告した。
労使双方は，同年１２月６日，この勧告を受諾するとともに，中労委和解２項及び３項を具体化するなどした別紙４の内容による「覚書」を交わし，さらに参加人と原告支部は，同日付けで本件確認書を締結した。
（乙１の１ないし３）
ウ　和解条項等の履行状況
（ア）　参加人は，「覚書」のとおり，和解成立から２年７か月後の昭和６０年７月までの間に原告支部組合員２３名を主任に昇進させ，また，覚書で合意した金額による「金一封」を組合に支払った。
（イ）　他方，本件確認書で「今後できるだけ速やかに正常化する方向で別途協議する」とされた一般職の中央執行委員の時間内組合活動問題については，和解成立後も協議が開始されない状態が続いていたところ，参加人は，和解成立後１年半を経過した昭和５９年６月，原告支部に対し，一部で過度の離席が目立っていることは遺憾であり，新組合年度から時間内組合活動のルールを設定し実施したいので組合の意見を早急に示すよう文書で申し入れたが，原告支部はこれに対し回答しなかった。（乙１６，２２５）
（ウ）　参加人は，昭和６０年３月２２日，原告支部に対し再び同趣旨の申入れを行ったところ，原告支部は，同年６月５日，「一般職の中央執行委員については，年間３００時間（有給）とする。」との対案を示した。これに対し，参加人は，同月２０日，原告支部の回答を不満としながらも，見切り発車は本意ではなく段階的実施を考える用意があるとして，１人年間２００時間の持ち時間制とするなどの妥協案を示した。これに対しても原告支部は回答せず，その後，この問題の協議は事実上棚上げとなった。（乙１７ないし１９）
エ　本件確認書の一部解約に至る経緯
（ア）　参加人は，昭和４４年から４６年にかけての３年間に中途採用を含め約５０００名の社員を採用しており（昭和４６年末時点における社員数８８４６名），新人事制度を導入した昭和５６年当時には，一般職であったこれらの社員が，近い将来，大量に専門職へ昇進するという状況にあった。
また，参加人は，平成２年ころから，会社の機構をスリム化するとして，ライン専門職の階層を削減し始め，平成４年には末端から社長までの各階層を７ないし６階層から４階層まで減少させたため，ライン専門職のポストが減少し，従前ライン専門職であった社員のうち一定数が専任以上のスタッフ専門職に移行することとなった。
このため，平成３年当時には，専任以上のスタッフ専門職の全社員に占める比率は，昭和５６年当時の約１．５倍に増加していた。
このようにライン専門職の数に比較して，専任以上のスタッフ専門職の数が増加したことに伴い，新人事制度が発足した昭和５６年当時には，セカンドラインに付くことが多かった専任のスタッフ専門職を，平成３年ころには，ファーストラインに所属させる部門が増加するようになった。


加えて，参加人は，平成３年１２月１６日，新人事制度「ＩＢＭプロフェッショナル専門職制度」（以下「ＩＰＣ」という。）を導入する旨発表をし，平成４年１月から実施した。このＩＰＣの職位体系は，現行の専門職制度の専任部員以上とされていたため，組合員は，現実には，組合員の地位に留まったままでは，同認定を受けることができなかった。（甲８９，１７６ないし１８６，証人Ｐ８。なお，参加人は，中労委和解当時も，昭和６０年，６１年当時，及び後述する解約申し入れのあった平成４年年末のいずれの時点においても，全社員に占める管理職者数（職群Ⅰ，Ⅱ及びⅢ）の割合に大きな変化はなく，専門職のうちライン専門職を除く専任以上と主任の比率も約４対６であり変化はないと主張するところ，仮にそうであるとしても，職群Ⅲ以上の専門職においてライン専門職の割合が減少していれば，全社員に対する専任以上のスタッフ専門職の比率は増加することになるから，上記認定と矛盾するものではない。いずれにせよ，参加人がライン専門職やスタッフ専門職の各階層にある者の人数を明らかにして反証しない以上，前記認定の事実を左右するものとしない。）。
（イ）　専任昇進要求
原告支部は，平成３年７月１日までに組合員約１５０名のうち７１名が主任に昇進していたことに加え，上記（ア）のような状況が生じたことから，本件条項が存在したままでは組合員の昇進や労働条件の向上を図ることができないとして，同年７月２０日から２１日にかけての大会で組合員の専任昇進要求を決議し，１０月の年末要求の一つとして参加人との交渉に臨んだ。
これに対し参加人は，同年１１月８日付けで，「会社は貴組合との間で１９８２年１２月に締結された和解協定書・・・を遵守しており，今後とも『組合員の範囲』についての考えを変えるつもりはありません。」と文書で回答した。（甲５，６，８５，１７１，１７２，１８６，乙２３４，証人Ｐ８）
（ウ）　本件条項をめぐる交渉経過
原告支部は，同年１２月１７日の団体交渉において，労組法上のいわゆる管理監督者でない者を「組合員の範囲」としてしかるべきと思っていると述べ，本件確認書による合意の存在を主張する参加人に対し，確認書が生きていることは否定しないが，その後の約１０年間の経緯をみなければならないし，新しい情勢のもとで実態にあった組合員の範囲を考えなくてはならない，話合いをしたいと述べた。そして，同月２６日の小委員会（労使双方の事務折衝的な話合い場）において，原告支部が本件条項で取り決めた組合員の範囲を見直したいと述べたのに対し，参加人は，見直しは別だ，（原告支部は）専任昇進問題と「組合員の範囲」を混同しているのではないかと答えた。
さらに，平成４年１月２２日の団体交渉において，原告支部が組合員の範囲について参加人の考えを質したのに対し，参加人は，従来から話しているとおりであり，協議をすることは吝かではないが，本件条項が存在しており，今後も継続すると考えている旨回答した。
原告支部は，同年３月２６日付け申入書により，組合員の範囲について，今日の職場実態からも多くの問題を含み見直しが必要であり，速やかに協議するよう申し入れ，同日の小委員会でも，早急に検討するよう要望したが，参加人は，お互いに協定として結んでいると回答するにとどまった。
同年４月２１日，参加人は，上記原告支部からの申入書に対し，組合員の範囲の改訂についての申入れについては協議を拒む考えはないが，本件確認書の話合いにおいては一般職である中央執行委員の時間内組合活動問題についても当然協議の対象となると文書回答した。
同年５月１５日の団体交渉において，原告支部が組合員の範囲を改訂して不都合があるのか，また，専任以上の者が組合員となることがなぜ不都合なのかと問い質したところ，参加人は，別途協議したいとしつつ，専任以上は本件確認書により組合員資格がないと考えている，確認書の見直しは不都合があり，これの廃止は考えていないと回答した。
（甲５６，５７，１７３，乙３０，７９）
（エ）　本件一部解約の通告とその後の経過
原告支部は，上記団体交渉の経過から，参加人が本件条項の見直しには容易に応じる考えがないと判断し，実質的な協議を進める意図をもって，同年５月２７日，参加人に対し，①組合員の範囲を主任に限定するのは多数の労働者の団結権を保障するためには不十分になっていることを事実に即して説明済みである，②そもそも，組合員の範囲は労働組合法の定める範囲で労働組合が自主的に決めるべきものである，③この件について引き続き協議を続けることを申し入れると同時に，本件条項について解約の予告をする，と文書で通知した（本件一部解約予告）。原告支部は，同日の団体交渉において，上記文書について，実質協議もないのに時間だけが過ぎるのはまずいので，協議が整わなければ本件確認書の一部を解約する趣旨であると説明した。これに対し参加人は，従前の立場を維持しつつ，本件確認書の履行という意味では原告支部が時間内組合活動問題を履行するのが先決だと反論した。原告支部は，時間内組合活動問題と組合員の範囲問題とは内容は違うが，同じ場所で協議してもよい，この場で期日を決めてもよいと述べたが，参加人は，もう少し内容を検討したいと答えるにとどまった。そして，参加人は，同年６月２５日付け文書で，①本件確認書は，中労委の勧告を受け，双方が協議を尽くした上で，和解協定書及び覚書と不可分一体のものとして成立したものである，②原告支部がこの経緯を無視し，確認書中の一部分だけを取り出して解約云々することは，中労委勧告による労使正常化の基本を根底から崩すものであり，強く原告支部の反省を求める，②参加人は，上記経緯により成立した確認書の一方的な部分解約は到底認められるものでなく，解約予告の効力を持たないと考える，との見解を表明し，同日開催された小委員会においても，同様の見解を述べつつ，参加人が中労委和解及び覚書を履行しているのに，原告支部は時間内組合活動問題の履行をしていないと非難し，原告支部は，中労委和解から１０年が経過し状況が変っていると反論した。


その後，同年８月２１日に小委員会が開かれたが，従前と同様の応酬があり，参加人は「解約予告」の撤回を求めたが，原告支部はその意思がないことを表明した。その際，原告支部は，時間内組合活動問題について協議する意思はあるが，組合員の範囲の問題とリンクさせるか否かは決めていないと述べた。原告支部は，同年９月１４日付け申入書により，「８月２５日を以て予告の日数が経過し，解約は効力を発したものと確認する。」と通告し（本件一部解約通告），組合員の範囲の問題について具体的な協議に入ることを申し入れるとともに，時間内組合活動問題について，上記協議の進捗状況を見ながら協議する用意があると表明した。これに対し，参加人は，同月２４日付け文書により，従前同様，①本件確認書が締結した経緯に照らし，本件条項のみをことさら取り上げ，一方的に解約することは許されない，②協議を行う前提として，原告支部が前記５月２７日付け解約予告及び上記９月１４日付けの解約効力発効通知を取り消されたい，③これが受諾されない以上，中央執行委員の就業時間中の組合活動について従前の取扱いを再検討せざるをえない，と通知した。
原告支部は，平成５年１月３０日の団体交渉で組合が解約予告を撤回しない限り，参加人は組合員の範囲の具体的線引きの話には入らないということかと確認し，参加人は，そういう形になる，この件は別にやりたいと回答した。そして，この日を昀後に，平成７年４月に本件申立人Ｐ１が原告支部に加入しチェックオフ申請の不受理が問題となるまでの間，何らの話合いもなされなかった。（甲７，５８，５９，乙３１，７９，２２２，２２５）
オ　Ｐ１らの原告支部加入と本件各行為
（ア）　参加人は，平成４年から平成７年にかけ４次にわたって，「セカンドキャリア支援プログラム」という高齢従業員の早期退職勧奨制度を実施した。この制度の対象者は，当初は５０歳以上であったが，平成６年からは新たに４７歳以上に拡大された。この制度により，４年間で約４７００人の従業員が，退職又は関連会社等へ転籍した。（甲８４，９０，９２，９３，１００，１０１，１８６，乙２２２，証人Ｐ８）
（イ）　Ｐ１は，上司のＰ２５が，平成７年３月２日の国際調達部門全体会議の席上，Ｐ１を担当業務から外すと発表し，その後も元の業務に復帰させなかったことを契機として，同年４月３日，原告支部に加入した。
同年７月，Ｐ１が原告支部藤沢分会の執行委員に就任したことに伴い，同分会が藤沢事業所長宛に役員名簿を提出したところ，同所長は，文書でＰ１の執行委員就任撤回と名簿訂正を求め，役員名簿の受領を拒否した。また，Ｐ１の上司はＰ１に対し，今後組合活動を行った場合は私的な職務外行為とみなす旨強く注意し，藤沢事業所長は分会に対し同旨の通告をした。そして，参加人側は，Ｐ１に組合員資格がないことを理由に一貫して同様の態度を取り続け，前提となる事実（５）アのとおり，平成８年７月，Ｐ１が再度藤沢分会の執行委員に就任した際も，藤沢事業所長名で分会に対し，前年同様，文書によりＰ１の執行委員就任撤回と名簿の訂正を求めた（本件行為②）。
（甲２３，２４，２６，２８，２９，３４，３６，３７，３９，４７，４８，乙３９，４０，２２８）
（ウ）　Ｐ２は，参加人が第３次セカンドキャリア支援プログラムを実施していた平成６年１０月ころ，上司から退職勧奨を受け，これを拒否したところ不本意な配置転換を示唆されたことがあり，第４次セカンドキャリア支援プログラムの実施期間中であった平成７年１０月，上司のＰ５から，部門で人員削減が行われる場合その対象となる可能性がある旨告げられた上，異動先候補会社を紹介され，退職予定日が具体的に設定された「退職金・加算金概算書」の交付も受けた。しかしＰ２が昀終的に転籍を断ったところ，Ｐ５から業績を改善しないと職群Ⅱから職群Ⅲへの降格もあり得る旨を告げられたことから，これを契機に平成８年１月１８日，原告支部に加入した。（甲１２０の１ないし３，甲１２１の１，２，甲１４３，乙２３０）
原告支部加入直後，Ｐ２がＧＢＳの社長宛に辞任届を同封した書簡を提出したところ，Ｐ５から文書による警告を受けたことは，前提となる事実（５）イのとおりである（本件行為③）。
（エ）　Ｐ３は，直属の上司であるＰ９から，平成７年１０月２６日セカンドキャリア支援プログラムの話を持ち出され，さらに同年１２月１４日退職金・加算金概算書を渡されて退職を勧められたこと，また同年の業績評価が不本意なものであったことなどを契機に，平成８年２月１日，原告支部に加入した。（甲１５９，乙２３２）
その直後の同年２月１６日，Ｐ３が上司のＰ６からストライキ参加について警告されたことは，前提となる事実（５）ウのとおりである（本件行為③）。（オ）　また，原告支部が参加人に対しＰ１ら３名のチェックオフ申請書を提出したが，参加人がこれを拒否したことは，前提となる事実（６）のとおりであり（本件行為①），参加人は，原告支部からの再三の申請や抗議に対し一貫して，チェックオフ申請は本件確認書に基づいて取扱いを定めるべきでＰ１ら３名はいずれも組合員ではないとして，態度を変えなかった。（甲２３，２４，３７ないし４０，４２，４４，４９，１３０，乙２３０，２３２）
（２）　判断
ア　本件条項の性質
本件確認書（別紙５）は，使用者である参加人と労働組合である原告支部との間でなされた労働条件その他に関する合意であって，書面に作成され，両当事者が署名または記名捺印したものであるから，労組法１４条の労働協約であると認められる。また，その有効期限については特に定められていない。そして，本件条項は，「ライン専門職および専任×××部員以上のスタッフ専門職は非組合員とする。」との文理及び１項全体の内容等からすると，単に労働協約の適用を受けるべき人的範囲を画したものではなく，非組合員の範囲そのものについて合意するものと認められる。


ところで，どのような労働者を組合員とするかは，本来労働組合が自主的に決定すべき事項であるから，労組法２条ただし書１号の利益代表者に該当しない労働者について，使用者と労働組合が労働協約により非組合員と定めたとしても，それは組合の自治の問題として当然に許容され，そのような労働協約が締結された以上は，労使双方の合意として効力を有する。ただし，組合員の範囲をどのような労働者とするかは，本来労働組合の自主的判断によるべき事項であって，これを限定することについて使用者に固有の利益があると認められるべきではないから，組合員の範囲を限定する労働協約の効力も，そのような見地から理解すべきである。
イ　本件一部解約の効力
（ア）　使用者と組合との間で，いったん労働協約が締結された場合であっても，労働協約の解約の要件（労組法１５条３項前段，４項）を満たす場合には，一方当事者において，これを有効に解約をすることができる。ところで，本件確認書の１項は組合員の範囲に関するもの，２項，及び３項は組合員の就業時間中の組合活動に関するもの，４項は組合員の昇進問題の解決方法に関するものであり，一つの労働協約において複数の事項が協定されている。このような場合，各合意事項は相互に関連を有し，労働協約全体が一体をなすものとして成立するのが通例であるから，一方当事者が自己に不利な一部の条項のみを取り出して解約することは原則として許されないと解すべきであるが，ただ，その条項が労働協約の中で独立性を有する一部であって，契約締結後の予期せぬ事情変更によりその条項を維持することができなくなり，又はこれを維持させることが客観的に著しく妥当性を欠き，その合意解約のための十分な交渉を経たが相手方の同意が得られず，しかも協約全体の解約よりも労使関係上穏当な手段であるというような場合には，例外的に協約の一部の解約が許されるものとするのが相当である。（イ）　これを本件について見ると，次のとおりである。本件確認書は，全体としては，新人事制度下において中労委和解成立以降の労使関係の安定化を図るために，協議の結果合意に至った事項を確認するものであるところ，１項イと２項は，スタッフ専門職である主任に組合員資格があることを確認した上で，その就業時間内組合活動について一定の枠組みを定めるものであるから，相互に関連性を有するものである。そして，ライン専門職および専任以上のスタッフ専門職を非組合員とする１項ロの条項（本件条項）は，組合員の範囲を画するという点では同項イと関連性を有するものの，その部分のみの効力が失われ，協定が存在しない状態となっても，１項イ及び２項の効力に直接影響を及ぼすものではないから，独立性を有する条項と認めることができる。また，３項及び４項は，本件条項と直接関連するものではない。
そして，本件確認書が締結された後約１０年を経る間，参加人が導入した組織機構再編成によりライン専門職のポストが減少し，その反面として，一律にそのすべてが労組法２条ただし書１号の利益代表者に該当するとは認められない専任以上のスタッフ専門職の比率が大きく増加しており，これは同時に，ファーストラインに所属する専任の増加，ひいてはその現実の職責において主任と大差のない専任の増加を容易に推認させるものである。そのような状況下においては，組合員資格を一般職及びスタッフ専門職のうちの主任のみにとどめることの妥当性，合理性は一層低下している。また，原告支部においては，この間，組合員の半数近くが主任に昇進しており，本件条項を前提とすると，これらの者が専任に昇進すると組合員資格を失うこととなる。これを原告支部の側から見れば，組合員が原告支部にとどまる限り，専任及びこれと対応関係にある職群Ⅲへの昇進ないし昇格は断念せざるを得ず，当然これに伴う労働条件の向上も果たせないこととなって，労働組合としての組織維持に影響を及ぼしかねない事態といえる。無論，このような事態は，本件確認書締結の時点で，原告支部としてもある程度予測可能であり，組織維持は一般職からの加入により果たすべきものともいえ，いわゆる事情変更とは異なる側面を有する。しかし，先に述べたとおり，組合員の範囲をどのように定めるかという問題は，本来労働組合が自主的に定めるべきものであって，これを限定することにつき使用者側に固有の利益は認められないこと，加えて，本件条項を含む本件確認書の協定により，労使関係の安定という労使双方の意図は約１０年にわたって一応実現されたと考えられること，以上を勘案すれば，本件確認書締結後，約１０年を経過してもなお，原告支部が本件条項に拘束されるとするのは，労組法の趣旨に反し，著しく妥当性を欠く。
さらに，本件一部解約に至る経緯をみると，（１）エに認定したとおり，原告支部が平成３年７月以降本件条項の見直しを求めて参加人に協議を申し入れたのに対し，参加人は，表現に多少の違いはあるにせよ，一貫して見直しはあり得ないとの態度を取っており，本件一部解約の前後を通じて，実質的な協議に応じていないこと，原告支部は，そのような状況下のままいたずらに時間が経過するという事態を打開するため，やむなく本件一部解約の予告に至ったことが認められる。なるほど，本件確認書３項の一般職組合員の時間内組合活動の正常化問題に対する原告支部の対応は，必ずしも誠実であったとはいえないが，前記認定の経過をみると，原告支部としても並行してこの問題を協議することを拒否していたわけではなく，本件条項に関する協議が進まなかった理由は，主として参加人側の強硬な態度にあったと認められるから，この点は上記の判断を左右するものとはいえない。また，労使関係に与える影響を考えれば，本件条項のみを白紙に戻す一部解約が協約全体の解約より穏当な手段といえる（なお，本件確認書は，その成立の経緯からすると中労委和解や「覚書」と密接に関連するものといえるが，その点を考慮しても上記判断は左右されない。）。
（ウ）　そして，これまで認定した事実関係に基づいて勘案すれば，参加人が中労委和解及び覚書の合意事項を全て履行したことを考慮しても，なお，本件一部解約が信義に反し，あるいは権利の濫用にあたるということはできず，本件条項は，有効に解約されたというべきである。
３　参加人の不当労働行為意思について
労組法７条３号にいう支配介入の不当労働行為が成立するためには，使用者側に主観的要件すなわち不当労働行為意思が存することを要するというべきであるが，この不当労働行為意思とは，直接に組合弱体化ないし具体的反組合的行為に向けられた積極的意図であることを要せず，その行為が客観的に組合弱体化ないし反組合的な結果を生じ，又は生じるおそれがあることの認識，認容があれば足りると解すべきである。