（２）　本件自動車に係る予備検査の申請と被告の対応原告は、平成１２年７月３日、関東運輸局東京陸運支局八王子自動車検査登録事務所宛に、本件自動車に係る法７１条に基づく予備検査の申請に関し相談する電話を架け、同事務所Ａ先任自動車検査官が応対した。Ａ自動車検査官は、原告に対し、法１５条に基づく抹消登録を行った自動車については予備検査は認められないため、原告が行った用途の廃止を理由とする法１５条に基づく抹消登録が誤りであるならば、当該抹消登録を原状に回復する手続を取った上で法１６条に基づく抹消登録を行えば、予備検査の申請が可能である旨回答した。これに対し、原告は、法１５条に基づく抹消登録をした状態のままで予備検査を受けたいので、本件自動車を提示する旨主張したが、Ａ自動車検査官は、予備検査を行うことはできない旨再度回答した。原告は、同日、関東運輸局東京陸運支局八王子自動車検査登録事務所を訪れ、本件自動車に係る予備検査を申請したため、Ａ自動車検査官とＢ上席自動車登録官が対応した。同人らは、原告に対し、法１５条に基づく抹消登録をした本件自動車に関しては予備検査をすることはできない旨口頭で回答した（乙２）。
（３）　本件自動車の状態
本件自動車は、（１）の抹消登録前から自動車としての使用に十分耐え得る状態であったが、（２）の予備検査の申請の際もそれ以前と同一の状態のままであり、現在も同様である（弁論の全趣旨）。
（４）　原告による本件訴えの提起と被告の答弁
原告は、平成１２年７月６日、被告に対し、本件申請を受理しなかったことが違法であるとして、不作為の違法確認を求める訴えを当庁に提起した。被告は、同年９月６日付けの答弁書において、第１に、法１５条により抹消登録がされた自動車は予備検査の対象とすることができないから、その所有者には予備検査の申請権がないこと、及び第２に、本件申請に対しては検査を受けることができない旨通告し、既に応答がされているから訴えの利益がなく、いずれにしても不適法である旨の本案前の答弁を主張し、この答弁書は原告に交付されたが、その後、平成１３年３月２３日付けの準備書面において上記第１の主張を撤回した（記録上明らかな事実）。
（５）　原告による訴えの追加的提起
原告は、平成１２年１１月１９日、同月１６日付けの「追加的訂正申立書」と題する書面により、被告に対し、本件申請を拒否した処分の取消しの訴えを当庁に提起した。被告は、同年１２月１日付けの「追加的訂正申立書に対する答弁書」により、原告の訴えの追加に対し、本案前及び本案の答弁をし、本案前の答弁の理由としては、第１に、処分の特定がされていないこと、及び第２に、原告には予備検査の申請権はないから、これに対する被告の処分を観念することはできないと主張したが、その後、平成１３年３月２３日付けの準備書面において上記第２の主張を撤回した（記録上明らかな事実）。
３　被告の主張
（１）　本案前の主張
不作為の違法確認の訴えは訴えの利益を欠いて不適法である。Ａ自動車検査官及びＢ自動車登録官は、平成１２年７月３日、原告に対し、関東運輸局東京陸運支局八王子自動車検査登録事務所において、原告の本件申請について口頭で却下処分をしたからである。
処分の取消しの訴えは出訴期間を徒過して提起されたものであり不適法である。被告は、前記２・（２）記載のとおり、原告に対し、平成１２年７月３日付けで本件申請に対する却下処分をし、同日、原告にその旨通知したところ、原告は、それから３か月以上経過した同年１２年１１月１９日になって当該処分の取消しを求める訴えを提起したものであるから、行政事件訴訟法１４条１項に定める出訴期間を徒過している。
（２）　本案に関する主張
法７１条の予備検査制度は、新規登録の際、当該
自動車が保安基準に適合しているものであることを確認する新規検査に代わるものである以上、予備検査の対象となる「登録を受けていない第４条に規定する自動車」は、将来運行の用に供する可能性があり、登録を受けることができる自動車であることが前提である。しかるに、法１５条に基づく抹消登録は、登録自動車が滅失、解体又は用途の廃止により、自動車が自動車としての経済的効用を喪失し、かつ、実体をも喪失した場合に行われるものであり、当該自動車を将来運行の用に供することを全く予定していないのであるから、法１５条に基づく抹消登録をした自動車は予備検査の対象とはなり得ない。したがって、原告は予備検査の申請権を有せず、本件申請を却下した処分は適法である。
（３）中間確認の訴えに関する主張
中間確認の訴えはいずれも訴状の形式的要件を満たしておらず不適法である。また、中間確認の訴えは、本来の請求に対して先決関係にある法律関係の存否に争いがある場合に、その存否について既判力を生じさせるため同一訴訟手続内で確認を求める訴えであるところ、本件における本訴請求はいずれも不適法な請求であって却下されるべきであるから、これらに関する中間確認の訴えはいずれも不適法である。
本件自動車が法１５条に基づく抹消登録をされたことが適法であることの確認を求める訴えは、本件訴訟の結論を左右するものではなく、この点に関する争い自体も存在しないから訴えの利益がない。
本件自動車が法に定める自動車に該当することの確認を求める訴えは、事実の確認を求めるものにほかならず、訴えの利益がない。
４　原告の主張
（１）　本案前の主張に対する反論
被告は、平成１２年１２月１日付けの処分の取消しの訴えに関する答弁書においても、なお、本件申請に対する却下処分を観念することはできないと主張しており、この主張を撤回したのは、平成１３年３月２３日付け準備書面であるから、被告は出訴期間の徒過を主張することはできない。
（２）　本案に関する主張
原告は、法７１条の規定により予備検査の申請権を有する。被告が原告に対してした本件申請を受理しないとの通知は、原告のした本件申請に対し、被告がこれを拒絶する態度を表明したものであり、被告が処分権者としての立場から本件自動車の予備検査を申請した原告の地位を一方的に否定する行為で
あって、原告の法律上の地位に直接影響を及ぼすもの
というべきであるから、取消訴訟の対象となる行政庁の処分に当たる。
（３）　中間確認の訴えに関する主張


被告は、本件自動車の法１５条による抹消登録が原因を欠く違法なものであると主張しているが違法ではない。したがって、同抹消登録が違法であるか否かをめぐって原被告間で争いがあるから、訴えの利益はある。
被告は、本件自動車が法に定める自動車でないと判断しており、その判断は被告の本件申請に対する却下処分に牽連する準法律的行政行為である。
５　争点
以上によれば、本件の本訴請求に関する争点は、法１５条に基づく抹消登録をした本件自動車の所有者である原告が法７１条に基づく予備検査の申請権を有しないとして予備検査を拒否することの可否（争点１）、関東運輸局東京陸運支局八王子自動車検査登録事務所職員による本件申請に対する口頭での回答が行政処分に該当するか（争点２）、追加的に提訴された処分の取消しの訴えが出訴期間を遵守しているといえるか（争点３）、不作為の違法確認の訴えの適法性（争点４）である。中間確認の訴えに関しては、それらの適法性が問題となる（争点５）。
第３　当裁判所の判断
１　争点１について
（１）　本件申請は、法７１条に基づく予備検査の申請であるところ、その申請権を有するのは「登録を受けていない第４条に規定する自動車」の所有者である。そして、原告が予備検査を求めた本件自動車については、前記第２・２・（１）のとおり、本件申請当時に登録を受けていないことは明らかであるし、本件自動車がその機能の点において法第４条に規定する自動車に該当するか否かについては、被告も特に問題としていないことからすると、原告の所有の事実に疑義があるならば格別、そうでない限りは、原告が同条の申請権を有するのは明らかである。したがって、被告としては、まず原告の所有の事実を確認した上、これが認められないならば申請を却下すべきであるが、これが認められる以上、本件自動車が保安基準に適合するか否かを検査し、その点について判断を示すべきであったと考えられる。（２）　これに対して、被告は、法１５条に基づく抹消登録をした自動車は法７１条に定める「登録を受けていない第４条に規定する自動車」に該当しないと主張する。このような解釈は、法７１条の文言のみからは到底採り得ないところであるから、法全体の趣旨からしてそのことが自明の理というべき場合に限って許されるものと考えられるが、被告がこの解釈を採るべき理由とするのは、要するに、法１５条による抹消登録は、法１６条による場合と異なり、登録自動車が自動車としての実体を喪失した場合であるから、その自動車について再び新規登録すること及び新規登録の前提として予備検査を実施することは本来法の予定するところではないという点に尽きる。
しかし、被告の主張の前提となる法１５条の趣旨については、同条所定の抹消事由のうち、自動車の滅失及び解体の場合には、被告主張の理解が妥当すると思われるが、その余の場合には被告の主張は立法趣旨に合致するか否かについて疑問がある。すなわち、同条１項２号の同一性喪失の場合は、むしろ当該自動車は自動車としての実体を依然として有しているのが通常であり、先に存在した自動車とは別個の自動車として新規登録を受けることが当然に予定されていると考えられる。また、本件自動車のように「用途を廃止」したものについては、用途廃止という用語が公物法における公用廃止の事由として法令用語（例えば国有財産法１０条１項）や講学上の用語として広く用いられており、その際には、必ずしも物理的な形状等の変更を伴わず、当該用途に用いない旨の意思表示をもって用途の廃止がされるものと理解されていることに照らすと、この場合も常に自動車としての実体を喪失するものとは想定していないと理解すべきである。すなわち、法１５条１項１号による用途廃止に基づく登録の抹消と法１６条による登録の抹消とは、用途廃止が一時的なものと確定しているか否かの差異にすぎず、その差異に従って後者には抹消登録証明書の交付という便宜が図られているにすぎないのである。そうであるとすると、被告の主張は法１５条についての誤った理解を前提とする点において、その前提を欠くものというべきである。
（３）　また、仮に法１５条についての被告の理解が正しいとすると、同条による抹消登録がされた後に、当該自動車自体が依然として存在すること自体が背理というほかなく、それはとりもなおさず先にされた抹消登録が誤りであったことを示すものというほかない。当裁判所は、被告に対し、このような場合において、誤って抹消登録がされた自動車について改めて新規登録がされることに何らかの不都合があるか否かを明らかにするよう質したが、被告は、この点に対し抽象的に不都合が
生ずるとするの
みであって、少なくとも本件記録上は具体的な不都合が生ずるとは認め難いから、そのような自動車についても改めて新規登録を受けることを前提とする検査を行うことに特段の問題はないと考えられる。仮に、何らかの不都合が生ずるとしても、特に明文の根拠はないものの、行政法の一般原則に基づき、先にされた抹消登録処分を職権によって取り消し、当該自動車について登録がされている状態を復活させて、それによって既に登録がされていることを理由に検査を拒否すれば足りるのであり、そのような不都合があることを理由に法７１条についてあえて法文から乖離した解釈を採る必要性は見出し難い。したがって、この点からみても、被告の上記主張は採用できず、原告に申請権がないことを理由に本件申請を拒否することはできないというべきである。
２　争点２について
被告は、前記第２・２・（２）のＡ自動車検査官らの口頭の回答が本件申請を却下する行政処分である旨主張し、原告も現時点ではこの点を明らかに争っていないことからすると、この点については少なくとも弁論の全趣旨から認めることができる。
なお、上記回答は被告自身によってされたものではなく、Ａ自動車検査官らによってされたことから、同人らにそのような行政処分についての専決権限があったか否かにつき疑問が生じないでもないが、前記第２・１・（４）の自動車検査官の職務権限及び予備検査申請を受理すること自体は被告自身ではなく自動車検査官等の担当職員が行っているものと容易に想定できることからすると、申請を受理するか否かについてはこれらの担当職員に専決権限が与えられており、本件申請についての却下処分もその専決権限を行使して行われたと認めるのが相当である。３　争点３について。
被告は、本件処分取消しの訴えが出訴期間を徒過した後に提起されたものであると主張する。
確かに、前記第２・２・（５）のとおり、原告が本件処分の取消しを求める訴えの「追加的訂正申立書」を当裁判所に提出したのは、本件処分から３か月以上経過した平成１２年１１月１９日である。しかし、本件処分は、上記のように口頭でされたものであり、しかも本来処分権限を有する被告自身ではなく、その部下の補助職員がしたものであるところ、それが処分であることや被告名義でされるものであることが明示されたことは認め難い。したがって、この時点で行政処分がされたか


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１１０万円及びこれに対する平成１３年９月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，学童保育事業を実施している原告が，被告に対して，被告の設置管理に係る大阪市立友渕小学校（以下「友渕小学校」という。）の余裕教室の借受けを申し入れる書類を提出したところ，かかる書類を被告が返戻したり受理しなかったとして，国家賠償法１条１項に基づき，原告の被った非財産的損害１００万円及び弁護士費用１０万円の合計１１０万円並びにこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年９月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　基礎となる事実（証拠を付さない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ｱ　原告は，昭和６０年４月に学童保育事業の実施を目的として設立された団体である（甲１０の１，３１，証人Ａ，弁論の全趣旨）。
原告は，学童保育事業が平成９年６月１１日改正平成１０年４月１日施行の児童福祉法６条の２第６項（現行法の同条１２項）により「放課後児童健全育成事業」（小学校に就学しているおおむね１０歳未満の児童であって，その保護者が労働等により昼間家庭にいない者に，政令の定める基準に従い授業の終了後に児童厚生施設等の施設を利用して適切な遊び及び生活の場を与えて，その健全な育成を図る事業）に位置づけられるとともに，同日施行の社会福祉事業法（現行の社会福祉法）２条３項２号により第２種社会福祉事業に位置づけられたため，同日付けをもって，大阪市長宛に，第２種社会福祉事業開始届を提出した。ｲ　被告は，友渕小学校の施設を設置し維持管理する普通地方公共団体であり，同小学校は，本校と分校に分かれ，１年生から３年生までは分校で，４年生から６年生までは本校で授業を行っている。
また，被告は，大阪市留守家庭児童対策事業助成要綱に基づき，学童保育事業を留守家庭児童対策事業として助成し，原告に助成金を交付している。
(2)事実経過
ｱ　被告教育委員会は，平成４年７月以降，保護者が労働等により昼間家庭にいない児童を含む本市児童が遊びを心から楽しめるよう，遊びの時間と空間を確保することを目的とし，放課後における児童健全育成施策の１つとして，財団法人大阪市教育振興公社に事業実施を委託して，児童いきいき放課後事業（以下「いきいき事業」という。）を実施しており，平成７年１１月，友渕小学校においていきいき事業を開始した。
他方，被告民政局は，子どもの健やかな成長を図るため，放課後における児童健全施策の１つとして，社会福祉法人等の公的な団体又はこのような公的な団体で組織される運営委員会に事業実施を委託して，放課後児童健全育成事業たる子どもの家事業を実施していた（甲３４の１・２，乙５，６，弁論の全趣旨）。ｲ(ｱ)原告は，その設立以降，保護者の自宅や公団から賃貸したの賃貸住宅において学童保育事業を実施してきたところ（甲６，９，１０の１，３１，３３，証人Ａ，弁論の全趣旨），原告は，同事業を実施する上でより適切な施設を確保するため，被告に対し，友渕小学校にある余裕教室の借受けを要請してきた（以下「本件要請」という。）ものの，被告は，終始，同要請を拒絶し続けてきた。被告は，拒絶の理由として，上記(1)ｱの児童福祉法改正前は，「学校は公的団体でないと貸せない。」と説明していたところ，上記改正後は，「余裕教室はない。」と説明し（弁論の全趣旨），原告が具体的な余裕教室の存在を指摘して借受けを要請するようになってから（甲３３，証人Ａ，弁論の全趣旨）は，「放課後児童対策としてのいきいき事業が実施されており，同一場所又は同一小学校で他の放課後児童健全育成事業を行うと父母や子供が混乱するので貸せない。」などと説明していた。
(ｲ)他方，被告は，啓発子どもの家運営委員会から，被告が設置し維持管理する大阪市立啓発小学校（以下「啓発小学校」という。）内のプレイルームの借受けを要請され，平成８年４月から平成１３年３月までの間，これを毎年度許可していた（甲２５ないし２８の各１・２）。
ｳ(ｱ)原告は，平成１１年１０月１９日，大阪市長宛てに，友渕小学校本校１階体育館横クラブ室（以下「本件教室」という。）を借り受けるべく，市有財産借受申請書を提出した。
その後，被告は，同申請書の受領を拒絶し，同年１１月１１日の夜間，被告民政局担当者が当時の原告会長宅に赴き，同申請書を返戻した。(ｲ)原告は，同年１２月３日，本件教室の借受けを再度申し入れるべく，被告民政局担当課長に対し，市有財産借受申請書を手渡そうとした（以下，ｳ(ｱ)及び(ｲ)の申請書の提出及び手渡しを合わせて「本件各申入れ」という。）が，同課長は，同申請書添付の図面については事実上受け取ったが，同申請書自体の受取りは拒絶した。
ｴ　被告教育委員会は，平成１２年４月２１日，本件教室において，いきいき事業を開始した。
ｵ　原告は，公団に対し，事業に使用していた賃貸住宅を明け渡したが，友渕小学校の校区外の借家を借り受け，同所で学童保育事業を継続している（甲３３，証人Ａ）
２　争点
(1)被告が本件要請を拒絶し続けた所為は，その裁量権を逸脱するものか。(2)被告に本件各申入れを受理し応答する義務があったか。(3)被告が本件各申入れを返戻し受理しなかった行為が違法か。
(4)損害の有無及びその額
３　原告の主張
(1)争点(1)（裁量権の逸脱の有無）について
被告は，原告に対して，差別的意図の下，合理的な理由を説明することなく本件要請を拒絶し続けてきたところ，このような被告の所為は，その裁量権を逸脱するものであり，違法である。


すなわち，被告は，啓発子どもの家事業運営委員会に対しては，啓発小学校内のプレイルームの目的外使用を許可しておきながら，原告に対しては，「本事業は、児童館のほか、保育所や学校の余裕教室、団地の集会室などの社会資源を活用して実施すること。」と定める平成１０年４月９日付け厚生省児童家庭局長通知に係る放課後児童健全育成事業実施要綱４項２号が存在するにもかかわらず，上記１(2)ｲのような不自然かつ不合理な理由で，本件要請を拒絶し続けた。
(2)争点(2)（受理応答義務の有無）について
原告の本件各申入れは「申請」（行政手続法２条３号）に該当するところ，被告にはこれらを受理し応答する義務があった。
すなわち，同法の要件である行政庁の諾否応答義務は，法令に明記されている場合のみならず解釈上導き出される場合も含まれる。
そして，被告は，地方自治法の規定を受けて大阪市財産条例（以下「財産条例」という。）及び大阪市財産規則（以下「財産規則」という。）を制定しているところ，財産規則１５条には，行政財産の目的外使用の許可をするときは，その使用許可を受ける者の資格を定めて選考しなければならない旨規定されている。同条を受けて，被告は，大阪市財政局理事決裁に係る「行政財産の目的外使用許可にかかる審査基準等について」と題する書面において，使用許可の審査基準（以下「使用許可基準」という。）を定めた上，これを公表し，同基準において使用を許可しない相手方を明らかにしている。
このような財産条例，財産規則及びこれを受けた使用許可基準の存在並びに原告が被告の助成を受けて学童保育事業を実施する公的団体であることを総合すれば，被告には，本件各申入れの諾否につき応答する義務及びその前提として本件各申入れを受理する義務が解釈上認められる。
(3)争点(3)（受理応答義務違反の有無）について被告には本件各申入れを受理し応答する義務があったにもかかわらず，被告はこの義務に違反して本件各申入れを返戻したり受理しなかったところ，被告のこれらの所為は，いずれも行政手続法７条，８条や大阪市行政手続条例７条，８条に違反するものであって，違法である。
(4)争点(4)（損害）について
ｱ　原告は，本件各申入れが受理されていれば，法的手続に則った適正な判断を受ける機会を有していたところ，被告が本件各申入れを返戻したり受理しなかったことによって，かかる機会を奪われた。
また，原告は，上記返戻ないし不受理によって，一部の住民から地方自治体に相手にされない厄介な団体であるとの評価を受けるに至ることも容易に想定される。このようにして，原告の名声，信用及び客観的評価が著しく毀損されたのであり，原告が被ったこれらの非財産的損害を金銭的に評価すると，１００万円は下らない。
ｲ　弁護士費用　１０万円
４　被告の主張
(1)争点(1)（裁量権の逸脱の有無）について
被告が本件要請を拒絶し続けてきた所為は，その裁量権を逸脱するものではない。被告が本件要請を拒絶し続けてきたのは，被告としては，その設置し維持管理する小学校の施設を利用して実施する放課後児童対策としてはいきいき事業を優先して展開させる方針を採っており，学童保育事業といきいき事業とは放課後児童対策という趣旨が重複し同一小学校で同時に実施することが不適切であると判断したためである。
(2)争点(2)（受理応答義務の有無）について
地方自治法２３８条の４第４項は，行政財産の使用許可を求める者がする申請について何ら規定しておらず，かかる使用許可を求める者に申請権を賦与したものではないところ，被告にはかかる使用許可の申入れを受理し応答する義務はない。使用許可基準は，内部的な基準であるとともに，当該基準を満たさない者に対しては許可を与えないことを定めるにとどまり，それ以上に，当該基準を満たす者すべてに許可を与える義務が大阪市長に課せられる旨定めるものではない。(3)争点(3)（受理応答義務違反の有無）について被告は，本件各申入れに係る市有財産借受申請書を返戻する際及びこれを受け取らなかった際，原告に対して，本件教室は空き教室ではなく，友渕小学校ではいきいき事業を実施しているため学童保育事業に教室を貸すことができない旨説明しているのであって，何ら応答していないわけではない。
(4)争点(4)（損害）について
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（裁量権の逸脱の有無）について
(1)地方自治法２３８条の４は，行政財産の適正かつ効率的な管理を期するため，行政財産の目的外使用を原則として禁止しつつ，行政財産の効率的利用の見地から，行政上の許可処分による行政財産の目的外使用を例外的に認めているところ，このような同条の趣旨に鑑みれば，地方公共団体が行政財産の目的外使用を許可するか否かについては広範な裁量権があると解するのが相当であって，行政財産の目的外使用を行わないという地方公共団体の判断は，それが社会通念に照らして著しく妥当性を欠く等裁量権の範囲を逸脱し，裁量権を乱用したものでない限り，国家賠償法上，違法であるとはいえない。
(2)この点，証拠（乙５，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，被告教育委員会は，学童保育事業といきいき事業とは，放課後児童対策という趣旨が重複するものであり，前者が労働等により保護者が昼間家庭にいない児童のみを対象とするものであるのに対して，後者がかかる児童を含む被告市の児童を対象とするものであると判断し，被告が設置し維持管理する小学校の施設については，いきいき事業を優先させる方針を採っていたものと認められる。
被告が本件要請を拒絶し続けてきた所為は，このような合理的な政策判断として許容される範囲内の方針に基づくものであることからすれば，その裁量権を逸脱するものとまではいえず，国家賠償法上，違法であると評価することはできない。(3)ｱ　これに対して，証拠（甲４）によれば，平成１０年４月９日付け厚生省児童家庭局長通知に係る放課後児童健全育成事業実施要綱４条２項のとおり，国が学童保育事業のために学校の余裕教室を活用する方針を採っていたことも認められる。しかし，このような国の方針は，各地方公共団体が独自の判断に基づいて放課後児童健全育成事業を行うことを排除するものではないと解される以上，前記(2)の判断を覆すものではない。
ｲ　また，証拠（甲２８の１・２，乙５，６，証人Ｃ，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，子どもの家事業がいきいき事業へ発展的に解消されつつあること，及び，啓発小学校においていきいき事業が実施されるようになった平成１３年度以降は，啓発子どもの家事業運営委員会に対して啓発小学校のプレイルームの目的外使用が許可されていないことが認められる。


このような認定事実に鑑みれば，被告が本件要請を拒絶し続けたのは，被告が設置し維持管理する小学校の施設の目的外使用を許可するに当たって，いきいき事業と放課後児童対策という趣旨が重複する事業とが競合する可能性があるときには，いきいき事業を優先させる方針を採っていたからというべきであって，被告が差別的意図に基づき本件要請を拒絶し続けたとの原告の主張は採用することはできない。
２争点(2)（受理応答義務の有無）について
(1)被告に本件各申入れを受理し応答する義務が認められるか否かは，原告に実体法上の権利ないし法的利益としての申請権が認められるか否かによる。(2)ｱ　確かに，地方自治法上，行政財産の目的外使用の許可に関し，申請及び申請に対する諾否についての明文規定が存在するわけではなく，目的外使用の許可を申請するための具体的手続を規定した大阪市の条例又は規則が存在するわけでもない。
ｲ(ｱ)しかし，そもそも，行政財産の目的外使用を希望する者（以下「使用希望者」という。）からの申請行為がないにもかかわらず，行政財産の目的外使用の許可が一方的になされること自体あり得ないことからすると，地方自治法は使用希望者により申請がなされることを当然に予定していると解される。(ｲ)また，地方自治法２３８条の７は，「第二三八条の四の規定により普通地方公共団体の長がした行政財産を使用する権利に関する処分」等に対する不服申立ての手続について行政不服審査法の特例を規定している。
同条にいう処分には，文理上，行政財産の目的外使用許可の申入れを拒否する行為も含まれ得る上，上記拒否行為を不服申立ての対象から殊更除外すべき合理性はなく，むしろかかる拒否行為こそが不服申立ての対象になる典型的なものであると解するのが自然である。
そして，このような不服申立ての手続が存在するにもかかわらず，実体法上の権利ないし法的利益としての申請権が認められないと解することは，地方自治体において，事実上目的外使用許可の申入れの受理を拒絶することによって処分自体を行うことを許し，そうなれば使用希望者による不服申立ての道が閉ざされることにもなり，不服申立手続が設けられた趣旨を没却するおそれがある。(ｳ)行政手続法上，「申請」とは，「法令に基づき，行政庁の許可，認可，免許その他の自己に関し何らかの利益を付与する処分（以下「許認可等」という。）を求める行為であって，当該行為に対して行政庁が諾否の応答をすべきこととされているもの」であるとされており（同法２条３号），そこにいう「申請」は，行政庁の諾否応答義務あるものとして定義されていることに照らすと，申請権の存在を前提にしているものと解される。そして，同法は，行政庁が，そのような「申請」により求められた許認可等をするかどうかを判断するための審査基準，申請に対する標準処理期間及び不利益処分についての処分基準を定めるとともに，それらを公にすべき旨定めている（同法５条，６条，１２条）ところ，被告の定める使用許可基準
においては，「行政
手続法第５条、第６条、第１２条の規定に基づき、地方自治法第２３８条の４第４項の規定による行政財産のその本来の用途または目的を妨げない限度における使用許可について、下記のとおり基準を定める。」と規定され，これは一般にも公表されているほか，被告は目的外使用許可に係る「標準申請書」も作成しているのであり（甲２１），これらのことは，被告自身，行政財産の目的外使用に係る申請について，諾否応答義務，申請権があるものとの前提で対応していることを示すものである。
(3)以上のように，行政財産の目的外使用の許可の前提として使用希望者からの申請行為が当然に予定されていること，実体法上の権利ないし法的利益としての申請権を認めなければ地方自治法が設けた不服申立手続が無意味なものともなりかねないこと，及び，被告自体もこのような申請権の存在を前提とした規定を定めて一般に公表等していることを総合すれば，原告には，本件教室の目的外使用許可処分を求める申請権が実体法上の権利ないし法的利益として認められると解するのが相当であり，被告には，本件各申入れを受理し応答する義務があったものというべきである。
なお，地方自治法２３８条の４は，行政財産の適正かつ効率的な管理を期するため，行政財産の目的外使用を原則として禁止しつつ，行政財産の効率的利用の見地から，行政上の許可処分による行政財産の目的外使用を例外的に認めているのであり，このような同条の趣旨に鑑みれば，同条は，使用希望者に対し当該行政財産を使用することができる実体法上の権利ないし法的利益を賦与するものとまでは解し難いが，このことと行政財産の目的外使用許可処分を求める申請権が実体法上の権利ないし法的利益として認められるか否かとは別個の問題であって，前記解釈を妨げるものではない。
３　争点(3)（受理応答義務違反の有無）について
(1)ｱ　行政手続法７条は，国民の申請権を具体化する趣旨で，法定の要件を充足する申請についての不受理ないし返戻等の取扱いを排し，申請に対する行政庁の審査応答義務を規定している。
また，行政財産の目的外使用許可の申請を拒否する行為に不服がある場合には，地方自治法２３８条の７に基づく前記２(2)ｲ(ｲ)のような不服申立てが認められており，同条による裁決に不服がある場合には，行政事件訴訟法に基づく抗告訴訟が認められているところ，行政手続法３３条は，このような不服がある者が争う機会を保障する見地から，申請の取下げ等を求める行政指導によって申請者の権利を侵害してはならない旨規定している。
とすれば，行政財産の目的外使用許可の申請について，不受理ないし返戻等の手段によって，その受理を拒否することは，申請を受理し応答する義務に違反し，使用希望者の申請権を侵害するものであって，原則として許されないものいうべきである。


ｲ　もっとも，いかなる場合にもこの原則に対する例外が認められないものではなく，許可権者が他の行政目的を達成するために不受理ないし返戻することも，その目的及び目的により得られる利益とこれにより申請者が受ける不利益とを比較考量して，その方法，程度が社会通念上相当であり，かつ，申請者が任意に不受理ないし返戻に同意している場合には，一概に国家賠償法上の違法であるとはいえない。しかし，かかる不受理ないし返戻は，何ら法律的根拠を有しない事実上の措置であるところ，かかる事実上の措置は，あくまで申請者の任意の応諾を前提とするものであって，申請者が，かかる事実上の措置に応じない意思を明確に表明し，直ちに申請の受理を求めていると認められる場合にまで，相手方を直接に強制し，事実上の拒否処分と異ならない結果をもたらすことを容認するものではない。したがって，行政財産の目的外使用許可の申請についての不受理ないし返戻は，申請者が，不受理ないし返戻に応じることができないとの意思を真摯かつ明確に表明し，当該申請に対し直ちに応答すべきことを求めているものと認められるときには，不受理ないし返戻に応じないことが社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情が存在しない限り，国家賠償法上，違法である。(2)ｱ　本件では，前記第２，１(2)ｲ及びｳのとおり，原告は，友渕小学校にある余裕教室の借受けを被告に拒絶され続けてきたにもかかわらず，被告に対し，本件各申入れをしている。
また，証拠（甲３１，甲３３，証人Ｃ，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，昭和６１年から公団の賃貸住宅を賃借して学童保育事業を実施していたが，公団から，同住宅は居住用であり使用目的が違うとして立ち退きを要求されるようになり，平成９年以降は，法的手段を行使することも辞さないという強い態度で明渡しを迫られるようになったこと，及び，そのころ，高殿学童クラブが借り受けていた賃貸住宅の隣室にシンナー中毒者が居住していたことに危険を感じた原告が，児童の安全を図ることができる施設を確保しようとしていたことが認められる。このように，原告は，事業を実施していた賃貸住宅からの立ち退きを迫られるとともに，事業を継続する上で児童の安全を確保することが急がれた状況の下で，代わりに事業を継続する安全な場所を確保するべく，本件各申入れをしており，しかも，本件各申入れが，被告の度重なる拒絶にもかかわらずなされていることからすれば，原告は，本件各申入れの当時，不受理ないし返戻に応じることができないとの意思を真摯かつ明確に表明し，当該申請に対し直ちに応答すべきことを求めていたものと認められる。
ｲ(ｱ)他方，証拠（乙５，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，被告教育委員会は，学童保育事業といきいき事業とは，放課後児童対策という趣旨が重複するものであり，前者が労働等により保護者が昼間家庭にいない児童のみを対象とするものであるのに対して，後者がかかる児童を含む被告市の児童を対象とするものであると判断し，被告が設置し維持管理する小学校の施設については，いきいき事業を優先させる方針を採っていたものと認められる。
また，前記第２，１(1)ｲ及び(2)ｲのとおり，被告は，原告に助成金を交付しているのみならず，本件各申入れを事実上拒絶する以前に，原告に対し，本件教室の目的外使用を許可できない理由を説明している。
(ｲ)しかし，被告教育委員会の上記方針も，同方針の故に，本件各申入れを受理した上不許可処分をすることはともかく，受理すらせず，原告から不服申立て手段を奪ってしまうほどの利益の優越があるものとは認め難い。そして，原告は，放課後児童健全育成事業たる学童保育事業を実施する公共性のある団体として，事業を継続する安全な場所を確保するべく本件申入れをしているものであるところ，本件各申入れは，被告が検討するに値しない不合理なことを内容とするものではない。
(ｳ)以上を総合すれば，原告が本件各申入れの拒絶に応じないことが社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情が存在したものとは到底認められない。
(3)したがって，被告が本件各申入れを返戻したり受理しなかった行為は，本件各申入れを受理し応答する義務に違反し，原告の申請権を侵害するものであり，違法というべきである。
４　争点(4)（損害）について
被告が本件各申入れを受理しない限り，原告が地方自治法２３８条の７の不服申立て等をすることは不可能であるところ，被告が本件各申入れを返戻したり受理しなかったことによって，原告が不服申立て等をして判断を受ける機会が失われており，これが事実上の不利益に当たることは否定できない。しかし，このような事実上の不利益が，原告の名声，信用及び客観的評価の毀損に直ちに結びつくものではないこともまた明らかであるし，本件全証拠によっても，原告が一部の住民から地方自治体に相手にされない厄介な団体であるとの評価を受け，原告の名声，信用及び客観的評価が毀損された事実は認められない。
５　結論
以上の次第で，原告の本訴請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２４民事部
裁判長裁判官　　　山下　寛
裁判官　　　安木　進
裁判官西田隆裕は転補のため署名押印できない。
裁判長裁判官　　　山下　寛


主　　　　　　　文
被告人を懲役１年に処する。
未決勾留日数中，その刑期に満つるまでの分をその刑に算入する。押収してあるポリ袋入り覚せい剤白色結晶粉末１袋（平成１３年押第１６４号の１）を没収する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，みだりに，平成１３年８月１１日午前１１時３０分ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ付近休憩場所において，フェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい剤結晶粉末約０．４１５グラム（平成１３年押第１６４号の１は鑑定に費消した残量）を所持したものである。
（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明）
第１　弁護人は，被告人による本件覚せい剤所持は，覚せい剤取締法が予定している「所持」にはあたらないと主張している。そこで，この点について検討する。この点，覚せい剤取締法１４条１項の「所持」とは，人が物を保管する実力支配関係を内容とする行為をいうのであって，被告人は所携のスポーツバッグの中に覚せい剤を入れて持っていたものであり，覚せい剤に対する実力支配を有していたと認めることができる。したがって，この点に関する弁護人の主張には理由がない。第２　弁護人は，被告人が本件犯行当時，心神耗弱の状態にあったと主張している（弁護人は当初は，統合失調症（従前の呼称，精神分裂病）を主張していたが，弁論では鑑定人Ａ作成の鑑定書（以下単に「鑑定書」という。）に沿った主張をする。なお，精神分裂病は関係各証拠によっても認められない。）。そこで，この点について以下検討する。
１　関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
①　被告人には，知的障害があり，本件鑑定時の全ＩＱは５５であり，分類上は軽度の下限である。②　昭和６１年１０月２１日から平成４年７月７日までｆ刑務所で服役していた。③　平成６年２月１８日から平成１２年１１月１８日まではｇ刑務所で服役していた。服役中に覚せい剤の弊害などを矯正教育により学び，またいわゆる刑務所仲間から覚せい剤の呼び方，使用方法，効き目，密売人から購入することは聞いていた。④　ｇ刑務所を出所した後，ｇ市内のｈで生活するようになり，いわゆる日雇い労務者として稼働していた。この間いわゆるドヤ仲間から，ｈではシャブが簡単に買える旨聞いていた。⑤　平成１２年１２月ころ，交通事故に遭い，多額の補償金を得た。⑥　平成１３年７月１７日，ｉ病院に通院し，幻聴と頭痛を訴えた。⑦
平成１３年８月７日ころ，ｈで１万円で本件覚せい剤を購入した。⑧　平成１３年８月１１日，ｊでカッターナイフを振り回している者がいる旨の１１０番通報により，駆けつけた警察官により職務質問され，その際，自ら覚せい剤を提出し，その後現行犯逮捕された。⑨　被告人にはこれまで覚せい剤取締法違反やその他の薬物に関わる前科はなく，また，本件所持に係る覚せい剤を使用した形跡はない。２　鑑定書によれば，被告人の知的障害は前記１①の通りであり，その程度は軽度の下限であり，そのことのみでは一般に責任能力は認められるレベルである。しかし，鑑定書はそれに加えて，被告人には，幻聴体験があり本件犯行は幻聴体験に動かされての行為と考えられるところも大きいとして，本件犯行時被告人の「理非を弁識し，それに従って行為する能力」は著しく侵されていたと判断する。そこで，被告人の幻聴体験について検討する。鑑定人は被告人との面接の結果を踏まえ次のように鑑定書に記載する。すなわち，「被告人によれば，彼のいう『変な声』の最初の出現は平成５年ｇ刑務所に入ってすぐのことであったという。３１歳ころのことである。この幻覚体験は４年くらい続いて，一時消失し，出所の半年前にま
た出現し，出所後はな
かったという。しかし，公判ではｇ刑務所受刑中の真ん中３，４年間は幻聴はなかったと述べている。さらに，公判ではｆ刑務所を出所する前の１年間に（平成３年から４年ころ）に幻聴体験があったと述べている。そうすると２９歳から３０歳ころのこととなる。ｇ刑務所出所後交通事故で受傷し入院して５，６日目に幻覚がまた始まった。点滴していて苦しかった時という。退院してなくなったが，また１，２ヶ月で幻聴が始まったという。この幻聴体験は本件犯行時まで続いた。後頭部に熱感が始まり，それとともに『変な声』が始まるとも言う。幻聴体験の内容についての陳述はきわめてあいまいである。『お金のこと』，『後遺症が何級とか』『姉の家に行く』，『妹の娘に何かする』，『ああせい，こうせい』という命令，『ど
っか行ったらええ』
，『景気どう？』『カッター持ってるからあぶないから逃げろ』（逮捕前のｊで），妹が近くに来て『（被告人を）殺してくれ』と頼んでいる声，『お金をつこたろか』という一般市民の声，などと述べている。また『噂』と本人が述べる体験もあり，噂をまいているのはｈのしのぎの人であり，内容は『お金が入った』という噂であったという。懲役中には，『殺したれ』，『言うことをきくな』などの『声』が聞こえたという。それは懲役囚どうしの会話であり，独房にいる時に聞こえたという。雑居房の時はなかったという。『声』は男のことも女のこともあるという。」と記載する。また，被告人は公判段階において，以前から幻聴が聞こえたり，後頭部が熱くなる症状があったが，平成１２年１２月ころから幻聴が聞こえる
症状が続き，悪い噂が聞こ
えたり，後頭部が痛くなったり，仕事はなく所持金が減っていくばかりだったので，怖くて警察に捕まった方がましだと思い，警察に保護してもらうため，覚せい剤を購入しようと決めた旨供述する。
３　当裁判所は結論として，被告人の知的障害を前提としても，幻聴により支配又は強い影響を受けて本件犯行にでたものとは認めがたく，被告人は心神耗弱ではなかったと判断する。以下理由を述べる。


(1)　まず，被告人は，覚せい剤を所持することは悪いことであると考えていたことは明らかである。なぜなら，①　知能テストから得られた被告人の知能レベルは，軽度の知的障害の下限であり，一般に是非判断の能力がすべて障害されるレベルではない。②　刑法上の責任能力は，現に問題とされている一定の行為との関係で弁識能力及び制御能力の有無を考察すべきであって，犯罪類型によって，必要とされる能力の程度は異なると考えるべきであるところ，本件は覚せい剤の単純所持の事案であり，行為の態様としても単なる所持で足りる以上，必要とされる能力は比較的低いものというべきである。③　被告人は，前記１③記載の通り，刑務所での矯正教育，いわゆる刑務所仲間の話しなどにより覚せい剤所持の違法性について
は十分に認識し，理解
していた。したがって，是非善悪を弁別する能力はあった。(2)　是非善悪を弁別する能力はあったとして，これに従って行動する能力はあったかについて検討する。被告人は捜査段階においては，「最近体調もすぐれず，こんな時には，覚せい剤を使えば気分がいくらかよくなるかもしれないと思い，また話しに聞いていた覚せい剤を一度手にしてみたいと思った。」「覚せい剤には使うととても気持ちがよくなるという効果があることを知っていた」ので，ｈに行き密売人から覚せい剤を購入することを決意し，平成１３年８月７日密売人から覚せい剤入りポリ袋１袋と注射器を代金１万円で購入し，その後，頭痛がひどかったので，かえって体調が悪化するかもしれないと思い，覚せい剤を使わずにいた旨供述する。したがって，幻聴の有無，本件犯行との関連を含めた覚せい剤購入の動機に
ついて，捜査段階と前
記２記載の公判及び鑑定人に対する面接での供述は異なる内容となっている。そこでこの点を検討する。
ア　関係各証拠によれば，次の事実が認められる。①　被告人は，本件犯行前の平成１３年７月１７日にｉ病院で幻聴及び頭痛を，本件犯行後の同年８月１５日に同病院で頭痛を，それぞれ訴えている。②　被告人は耳に聞こえてくるものが幻聴であり，現実のものではないということは認識していた。③　被告人は平成１３年８月７日にｈで覚せい剤を買ってから，ｋ警察，ｌ警察に行こうとしたがいずれも取りやめ，同年８月１１日になって警察官の職務質問を契機として，初めて自首している。④　覚せい剤を購入した後，人目につかないようにバッグの一番底に入れて持ち歩き，ｍのラブホテルで，「捕まったらえらいことになる。」と思い，覚せい剤を出して中身を見ている（被告人は購入後２回にわたり覚せい剤を確認している。）。①の点，特
に平成１３年７月１７日の通院は本件犯行前であり，犯罪の嫌疑のかけられていない時期であったことも考えれば，この時点での医師への訴えには虚偽のものが混じっていたとは考えられず，被告人が幻聴や頭痛を体験することがあるといえる。しかし，②のとおり幻聴が現実のものではないことを認識していたのであるから，頭痛や幻聴がわずらわしければ，病院に行くこともできること（被告人は知的障害があるものの現に本件犯行前にも，ｉ病院に通院していること，８月７日の覚せい剤購入から８月１１日の本件での現行犯逮捕までの間に，歯医者に治療に通っていた旨供述していることからして，病院に行くことが選択できないような状態ではない。），③及び④の行動は警察に保護してもらうとの動機とは矛盾する行動である
上，警察に保護して欲
しいのであれば，その旨申告するなり，いわゆる無銭飲食や万引きといった，より単純な犯罪を犯したりする方が容易（刑務所に入りたいが故にこのような犯罪を犯すものがいることはときたま見かけるところである。）であるのに，被告人はあえてｈまで行って覚せい剤を購入していること，更に，被告人は公判廷においても，覚せい剤を使用しなかった理由について，「足の交通事故の後遺症があったから」「頭痛が酷かったから」「注射器を関節によう打たんので」などと供述しているのであり，自ら使用目的を強く否定する態度は見せていない。したがって，被告人が幻聴を聞くことがあったとしても，それに影響を受けて，警察に保護してもらうために覚せい剤を購入したということは，考えがたい。なお，被告人は本件覚せい剤
購入後逮捕まで約４
日間あったにもかかわらず本件覚せい剤を使用していないが，その理由らしきものは被告人も前記のとおり公判廷で述べており，また過去に覚せい剤を使用していない者が購入後すぐに使用しなかったとしても不自然とはいえない。イ　被告人は，公判廷において，検察官の「あなたが覚えていることを正確に検察官や警察官に言って供述調書にしてもらったのですか。」との質問に対し「分かりません。」と供述し，弁護人の「警察や検察庁で作成された供述調書に，事実関係についてはそれなりに覚えていてそれなりに書いてもらったが，あなたの気持ちに関しては正確に書いてもらっていないのですか。」との質問に対し「はい。そうです。」と供述している。しかし，動機は重要な問題であり，捜査官がこれについて聞かないこと，聞いたことを無視すること，勝手に調書を作成するということは考えにくい上，本件当日被告人がカッターナイフを振り回していたかの点について警察官に対する調書（乙４）では認めていながら（なお，この点については本件現場に警察官が駆けつ
けた端緒となった１１０番通報もカッターナイフを振り回している者がいる旨の内容になっている。），検察官に対する調書（乙７）では否定する内容になっていることなどからしても，被告人は自己の主張をし，捜査官はその内容を記載していることが認められ，この被告人の公判供述は信用できない。また，購入動機についての，鑑定人との面接における供述も，前記アに照らせば信用できない。したがって，購入動機についての，被告人の公判及び鑑定人との面接の際の供述は信用できず，捜査段階での被告人供述に信用性が認められる（鑑定書については，更に後記する。）。
ウ　以上のような使用目的であったとの動機に加えて，①　被告人は，覚せい剤を入手するためにｈに行くことを決意し，まず飛田新地に行き買春をした後，ｈに行って売人から１万円で覚せい剤を入手し，その後バッグの底に入れて持ち歩いていたのであるが，このような被告人による覚せい剤入手の態様及びその後の行動はそれ自体としてはもとより，ｈは被告人が土地勘があるところであることからしても，覚せい剤を購入する者の行動としては脈絡が取れていて客観的に了解可能であり，異常な点は見当たらないこと（たしかに，被告人は，覚せい剤を入手した平成１３年８月７日には，ｈ，ｋ間の移動にタクシーを利用した旨供述しており，通常は電車を利用するであろうことは認められるものの，翌日には無駄遣いが多いと考え，タクシーではな


くＪＲに乗ることを選択したり，歯の調子が悪かったことから歯科医の診療を受けるなどしており，長距離のタクシー乗車が浪費との評価を受けるかはともかくとして，了解可能な行動の範囲を逸脱するものではない。），②　被告人は，覚せい剤を購入した経緯，特に，購入の場所，売人の風貌，売人とのやり取り，覚せい剤の価格，注射器やメモの存在について，詳細に供述していること，③　覚せい剤購入後，タクシーでｋに向かったことや，ｋ警察署に自首しようとしてやめたこと等についての供述も，詳細であり，かつ一貫しており，よく記憶していること，が認められる。
エ　以上よりすれば，本件犯行当時被告人が是非善悪を弁別し又はこれに従って行動する能力が著しく減弱し心神耗弱の状態にあったとは認められない。
４　鑑定書について
ところで，本件では，犯行当時，被告人の「理非を弁識し，それに従って行為する能力は著しく犯されていた」とする鑑定結果があるが，前記認定に加え，以下の理由から，この結果は採用できないと考える。①　鑑定人の公判における証言によれば，鑑定に際しては，鑑定人に対する被告人の供述を最も重要な資料と位置付け，本件犯行の動機は警察に保護してもらうためであるとの事実を前提に鑑定を行っている。しかし，鑑定人がこのような動機を認定するに当たり，捜査段階からの供述の変遷について必ずしも細心の注意を払ったと言えるか疑問の余地がある。②被告人が初めて幻聴を聞いたのは在監中の平成３年ころであると認められるが，それより以前に，被告人はその服役の原因となった強盗致傷，強姦致傷，強盗を犯
しており，更にその前
に２件の前科がある。幻聴が本件犯行に及ぼした影響を検討するに当たっては，このような被告人の状況，傾向をも十分に考慮に入れることが必要であるが，本件鑑定においては，幻聴が聞こえ始める前からの犯罪的傾向について，検討された形跡がない。③　鑑定人は，「交通事故で思わぬ大金が入り，それを狙われているというストーリーがあるように見える。」と推認し，それを前提に，負荷状況に応じた幻聴体験が現れたとしている。しかし，被告人は「姉の家に行く」とか「妹の娘に何かする」といった，交通事故による大金の獲得とは関係がないと思われる内容の幻聴も聞いていることからすれば，鑑定人のいうストーリーだけで被告人の幻聴体験を説明できるかは疑問である。④　鑑定人の公判における証言によれば，鑑定人
は，「理非を弁識」
する能力について，そのような行動を取ることが得か損かという点も含めた合理的判断ができる能力である旨解釈していることが窺われる。そして鑑定人は，被告人が交通事故により手に入れたお金を計画的に使うのであれば合目的的であるが，覚せい剤を購入して警察に捕まろうと考えることは，短絡的で合目的的でない旨述べている。しかし，刑法上の弁識能力は，「そのような行動を取ることが得か損かという点も含めた合理的判断ができる能力」ではない。
５　以上より，被告人が過去に幻聴を体験していたことを否定するものではないが，そのことが責任能力に影響を与えるものではなく，被告人は本件犯行当時，完全な刑事責任を問いうる程度の弁識能力及び行動制御能力を有していたものと認められる。よって，弁護人による心神耗弱の主張には理由がない。
（累犯前科）
・事実
平成６年２月１日ｇ地方裁判所宣告
強盗致傷，銃砲刀剣類所持等取締法違反により懲役７年
平成１２年１１月１８日刑の執行終了
・証拠
前科調書
（法令の適用）
・罰　　条      　　　　　　　　　覚せい剤取締法４１条の２第１項・累犯加重　　　　　　　　　　　　刑法５６条１項，５７条
・未決勾留日数の算入（全部算入）　刑法２１条
・没　　収　　　　　　　　　　　　覚せい剤取締法４１条の８第１項本文・訴訟費用の不負担    　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が覚せい剤結晶粉末約０．４１５グラムを所持していたという覚せい剤所持の事案である。
・被告人は前刑の執行中，刑務所で覚せい剤の害悪について矯正教育を受けていたにもかかわらず，前刑終了後１年足らずの間に本件を敢行しており非難されるべきである。
・被告人は，安易に覚せい剤を購入しており，薬物犯罪に対する規範意識が薄いといえる。
・前科が４犯あり，そのうちの１つとは累犯前科の関係にある。他方，次の事実も認められる。
・薬物関係の前科がなく，今回も使用には至っていないことから，覚せい剤を含む薬物への親和性・依存性は強くないと考えられる。
・警察官の職務質問に引き続いてではあるが，捜査機関に対して自ら覚せい剤を示して自首している。
・本件を反省している。
・弁護人の尽力により，しかるべき施設へ入所できる可能性が高い。・本件で，長期間身柄拘束されている。
そこで，これらの有利，不利の一切の事情を併せ考慮し，主文のとおり判決する。
（求刑・懲役１年６月，没収）
平成１５年２月２６日
神戸地方裁判所第１２刑事係乙
裁　判　官　　　　前　　田　　昌　　宏


主　　　　　　　文
１　本件訴えのうち，被告Ａに対し，新里村に２億円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう求める部分を却下する。
２　被告Ａは，新里村に対し，８５１２万４０００円及びうち３２６２万４０００円に対する平成１３年３月３１日から，うち２６２５万円に対する平成１４年３月３１日から，うち２６２５万円に対する平成１５年３月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告新里村長は，群馬県に対し，平成１５年度から平成２４年度に至るまで，ぐんま昆虫の森整備事業に関する金員の支出をしてはならない。４　訴訟費用（参加に係る費用を含む。）は，原告らと被告Ａとの間においては，原告らに生じた費用の５分の２と被告Ａに生じた費用の３分の２を原告らの負担とし，原告らに生じた費用の５分の１と被告Ａに生じたその余の費用を被告Ａの負担とし，原告らと被告新里村長との間においては，原告らに生じたその余の費用と被告新里村長に生じた費用を全部被告新里村長の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａは，新里村に対し，２億８５１２万４０００円及びうち２億円に対する平成１２年４月１５日から，うち３２６２万４０００円に対する平成１３年３月３１日から，うち２６２５万円に対する平成１４年３月３１日から，うち２６２５万円に対する平成１５年３月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　主文３項と同旨
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，群馬県勢多郡新里村（以下「新里村」という。）の住民である原告らが，新里村が群馬県に対して平成１１年度から平成１４年度にかけてぐんま昆虫の森整備事業に関して金員を支出したことは違法であると主張して，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ。）２４２条の２第１項４号に基づき，新里村に代位して，新里村長の職にある被告Ａに対し，不法行為又は債務不履行に基づく上記の支出された金員に相当する損害の賠償及び各支出日の翌日以降支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，新里村の執行機関である被告新里村長（以下「被告村長」という。）に対し，新里村から群馬県への平成１５年度から平成２４年度に至るまでのぐんま昆虫の森整備事業に関する金員の支出の差止めを求める住民訴訟である。
１　争いのない事実等（後掲各証拠により認定できる事実を含む。）
(1)　当事者
ア　原告らは，いずれも新里村の住民である。
イ　被告村長は，新里村の執行機関であって，新里村の財産の管理を行う権限を有する者である。
被告Ａは，平成１２年３月３１日まで新里村の助役として新里村長の職務代理者を務め，その後，同年４月３０日から現在に至るまで新里村長の地位にある者である。
(2)　本件公金の支出
ｱ　新里村は，昭和６２年３月ころから国立考古学博物館の誘致に名乗りを上げ，昭和６３年１２月には，村内の不二山地区が群馬県の建設候補地となった。しかし，国立考古学博物館に関する国の態度が明確とならなかったことから，平成７年の群馬県議会において，群馬県知事が上記不二山地区を候補地とする県立昆虫館構想を表明した。
そこで，新里村は，同年４月２４日，群馬県知事に対し，県立昆虫観察館の早期実現を要望する文書を提出し，その後，群馬県と新里村との間で話合いが持たれ，同年７月１８日，群馬県教育委員会教育長と新里村長との間で，対象地域の用地は新里村が取得・確保する一方，対象地域の整備は原則として群馬県が実施することなどを確認する別紙「不二山地域整備構想推進に関する覚書」（略）（以下「当初覚書」という。）が交換された（甲３，弁論の全趣旨）。なお，平成９年４月１８日，当初覚書は，群馬県教育委員会教育長と新里村長との間の別紙「不二山地域整備構想推進に関する覚書の一部を変更する覚書」（略）（以下「変更覚書」という。）により，「不二山地域整備構想」が「ぐんま昆虫の森（仮称）整備構想」に改められた外，対象地域の用地は群馬県が取得するか又は新里村が確保するものとし，新里村は群馬県が支出した用地取得費及び取得事務費について用地取得完了後負担する旨改められた（甲４，弁論の全趣旨）。
そして，群馬県と新里村は，変更覚書により定められた用地取得に要した経費の負担を具体化するため，平成１２年３月３０日，群馬県教育委員会教育長と新里村長との間の別紙「ぐんま昆虫の森（仮称）整備構想推進に関する覚書に基づく細目覚書」（略）（以下「細目覚書」という。）を締結し，新里村長が群馬県教育委員会教育長に対し平成１１年度から平成２４年度まで分割納入の方法で各年度末日までに負担金を納めるものとした（甲５，弁論の全趣旨）。なお，上記の新里村が群馬県に対して支出することとなる金額を定めるにつき，群馬県議会の議決はなされていない。
ｲ　新里村は，細目覚書に基づき，ぐんま昆虫の森整備事業負担金ないし寄附金（以下「本件支出金」という。）として，群馬県に対し，平成１１年度分として平成１２年４月１４日に２億円を，平成１２年度分として平成１３年３月３０日に３２６２万４０００円を，平成１３年度分として平成１４年３月３０日に２６２５万円を，平成１４年度分として平成１５年３月３０日に２６２５万円を，それぞれ支出した（以下，平成１１年度分ないし平成１４年度分の支出を一括して「本件既払分の公金支出」という。）。


ｳ　また，新里村は，細目覚書に基づき，本件支出金として，群馬県に対し，今後平成１５年度から平成２４年度に至るまで，毎年２６２５万円あて支出し，最終年度である平成２４年度に，群馬県との間で，確定費用を基礎として納入額を精算する予定である（以下，この支出予定の公金支出を「本件将来分の公金支出」といい，「本件既払分の公金支出」と併せて「本件公金支出」という。）。
(3)　住民監査請求
原告らは，平成１３年７月２７日，新里村監査委員らに対し，本件公金支出のうち，平成１１年度分及び平成１２年度分の既に支出された公金支出，並びに平成１３年度分以降の将来分の公金支出につき，これらが違法であるとして，既払分の公金支出相当額の損害賠償を求める旨及び将来分の公金支出の差止めを求める旨の監査請求を行ったが（以下「本件監査請求」という。），同監査委員らは，原告らに対し，同年９月２１日付けで本件監査請求を棄却する旨の監査結果を通知した。
２　争点
(1)　本件訴えのうち，被告Ａに対し，新里村に２億円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう求める部分は，適法か。
（原告らの主張）
確かに，本件既払分の公金支出のうち，平成１１年度分の２億円の支出がなされたのは平成１２年４月１４日であり，原告らが本件監査請求をしたのは，それから１年以上経過した平成１３年７月２７日である。また，上記支出は，被告Ａが平成１２年３月３１日に新里村長の職務代理者を辞職した後，同年４月３０日に新里村長になるまでの間になされたものである。
しかし，上記平成１１年度分の支出は，被告Ａが新里村長の職務代理者の地位にあった平成１２年３月３０日の時点において締結された細目覚書に基づき行われたものであるから，本来の責任者は被告Ａである。また，上記平成１１年度分の支出は，平成１２年度以降平成２４年度までの群馬県に対する分割納入の行為と切り離すことのできない一連の行為であり，しかも，最終年度である平成２４年度に確定費用を基礎として納入額を精算するとしていることからすると，上記平成１１年度分の支出は，全体の継続する行為の一部と考えるべきであるから，本件監査請求は，地方自治法２４２条２項本文所定の「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した」後になされたものとはいえない。
また，原告らが，上記平成１１年度分の支出について，新里村では「負担金」として処理されていたのに群馬県の側が「寄附金」として処理していた事実を知ったのは，群馬県の発行した決算関係書類を平成１２年１１月２４日に購入して精査してからのことであり，支出した側の新里村の科目と公金を受け入れた側の群馬県の科目が全く異なっている事実によって，上記平成１１年度分の支出に関する違法性が認識されたのである。したがって，仮に，本件監査請求が地方自治法２４２条２項本文所定の「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した」後になされたものに当たるとしても，その期間徒過につき，同項ただし書所定の「正当な理由」があるといえる。
よって，いずれにしても，本件監査請求は，本件既払分の公金支出のうち平成１１年度分の支出に関しても適法であるといえるから，これを前提とする，本件訴えのうち，被告Ａに対し，新里村に２億円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう求める部分も，適法であるといえる。
（被告Ａの主張）
本件訴えのうち，被告Ａに対し，新里村に２億円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう求める部分は，被告Ａが，平成１２年４月１４日，上記２億円を新里村から群馬県に支出した公金支出行為の違法性を理由として損害賠償請求をしているものであるが，住民訴訟の提起に先立つ住民監査請求は，「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過したときは，これをすることができない。」（地方自治法２４２条２項）とされているところ，本件訴訟に先立つ本件監査請求の請求書が新里村監査委員らに提出されたのは平成１３年７月２７日であり，上記公金支出行為から１年以上経過してからなされたものであるから，本件訴えのうちの上記部分は，適法な監査請求を経たものとはいえず，不適法である。また，上記公金支出行為は，被告Ａが平成１２年３月３１日に新里村長の職務代理者を辞職した後，同年４月３０日に新里村長になるまでの間になされたものであり，被告Ａは，上記公金支出行為に関与しておらず，地方自治法２４２条の２第１項４号所定の「当該職員」に当たらないから，この点からも，本件訴えのうちの上記部分は，不適法である。原告らは，上記公金支出行為は，全体の継続する行為の一部と考えるべきであるから，本件監査請求は，地方自治法２４２条２項本文所定の「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した」後になされたものとはいえないと主張する。しかし，住民監査請求の請求期間については，長期間の分割支出を対象とする場合であっても，各個の財務会計上の行為ごとに判断すべきであるから，原告らの上記主張は失当である。
(2)　本件公金支出が，地方財政法２７条２項に違反しないか。
（被告らの主張）


本件公金支出については，当初，新里村における支出の科目では「負担金」とされていたが（なお，その後，平成１４年度当初予算を審議する３月新里村議会定例会での議決（平成１４年３月１８日議案第１９号）を経て，予算科目を負担金から寄附金に変更した。），その実質は，次に述べる経緯からも明らかなとおり，新里村から自発的，任意に群馬県に対して支出される寄附金である。したがって，本件公金支出は，地方財政法２７条２項によって群馬県議会の議決が必要とされる「負担金」には当たらないから，新里村から群馬県に対する本件公金支出について，群馬県議会の議決を経ていないからといって，それが違法となることはない。すなわち，新里村では，昭和６２年から始まった国立考古学博物館誘致運動の過程において，昭和６３年１月１２日付けの文部大臣あて陳情書で，桐生市外六か町村広域市町村圏振興整備組合理事長，同組合議会議長，新里村長，新里村議会議長及び新里村教育委員会教育長の連名で，「建設用地につきましては，新里村が，国等において必要とする期間，無償で使用していただきます。」と確約した。この時，新里村内の不二山地域整備については，土地は新里村が負担するという基本的な考え方が提示された。しかも，新里村では，平成元年には，「ふるさと創生資金」の使途として決定した「国立考古学博物館の群馬県候補地である不二山及びその周辺事業（用地買収も含めて）」の活用のために，「新里村ふるさと基金」を設置して積立てを始めた。その後の平成４年７月，新里村の喫緊の課題である不二山地域整備構想は，国立考古学博物館から群馬県立昆虫観察館に変わったが，土地は新里村が負担するという基本的な考え方は維持され，平成７年７月１８日には，群馬県と新里村との間で当初覚書が交わされた。また，平成９年４月１８日には，変更覚書において当初覚書の一部が変更された。すなわち，ぐんま昆虫の森整備事業用地は，土地収用法上の認定事業で買収することになり，当初覚書でうたわれていた「対象地域の用地は，新里村が取得・確保するものとする。」としたのでは，起業者が群馬県，用地買収者が新里村となり，起業者と用地買収者が同一でなければならないという土地収用法の原則に反することとなるので，「対象地域の用地は，群馬県が取得するか又は新里村が確保するものとする。」と変更された。そして，平成１２年３月３０日に群馬県と新里村との間で交わされた細目覚書によって，金額や支払の方法等の詳細を決めたものである。
以上のとおりの不二山地域をめぐる開発構想の経緯から明らかなように，用地については当初から新里村が確保，提供することになっており，上記の覚書等の存在にもかかわらず，新里村からの支出は義務に基づくものではなく，新里村の「自発的，任意」な支出である。
（原告らの主張）
ア　群馬県議会の議決の不存在
群馬県と新里村は，平成７年７月１８日の当初覚書，平成９年４月１８日の変更覚書及び平成１２年３月３０日の細目覚書の３回にわたり覚書を締結しているところ，変更覚書によって，新里村が，群馬県が支出した用地取得費及び取得事務費について，用地取得完了後負担する旨が合意され，細目覚書によって，新里村が群馬県に支出する本件支出金の額の算定方法，納入方法，精算等の細目が合意された。しかし，本件支出金を受け入れる側の群馬県の議会において，「ぐんま昆虫の森整備事業」の経費について新里村が負担すべき金額の議決はなされていない。
イ　地方財政法２７条２項違反
都道府県の行う事業に対する市町村の負担については，地方財政法４条の５，２８条の２の各規定の趣旨に照らし，一般的に禁止されている。もっとも，地方財政法２７条１項は，この一般的禁止を，「土木その他の建設事業」で「その区域内の市町村を利するもの」に限って解除しているから，本件はこれに該当する余地はあるが，この場合には，同条２項において，「前項の経費について市町村が負担すべき金額は，当該市町村の意見を聞き，当該都道府県の議会の議決を経て，これを定めなければならない。」と規定されている。しかるに，本件では，上記アのとおり，地方財政法２７条２項で要求される群馬県議会の議決は存しない。したがって，本件公金支出は，地方財政法２７条２項に違反する。
ウ　被告Ａの責任
被告Ａは，新里村との間で，村長職務代理者ないし村長として職務に精励することを内容とする有償委任契約を締結しているから，被告Ａは，新里村に対して善管注意義務を負い，その内容として当然に違法な支出をしない義務を負う。しかるに，被告Ａは，故意又は過失によってかかる注意義務を怠り，本件既払分の公金支出について上記イのとおり違法な支出命令をなし，これによって新里村に損害を与えた。したがって，被告Ａは，本件既払分の公金支出につき，不法行為又は債務不履行に基づき，新里村に対する損害賠償責任を負う。
エ　新里村が被った損害
新里村は，被告Ａの違法な本件既払分の公金支出により，同支出金相当額である２億８５１２万４０００円の損害を被った。
オ　本件将来分の公金支出の差止原因
原告らが差止めを求める財務会計上の行為は，平成１５年度分以降の本件将来分の公金支出であるところ，同公金支出は，上記のとおり違法である上，毎年２６２５万円という新里村にとっては相当多額の支出であって，かかる支出がなされてしまうと，新里村に回復の困難な損害を生じさせることが明らかである。したがって，本件将来分の公金支出については，差止原因が存する。
カ　結語
よって，原告らは，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，新里村に代位して，被告Ａに対し，不法行為又は債務不履行に基づく本件既払分の公金支出の金額に相当する損害の賠償及び各支出日の翌日以降支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，新里村の執行機関である被告村長に対し，新里村から群馬県への平成１５年度から平成２４年度に至るまでのぐんま昆虫の森整備事業に関する金員の支出の差止めを求める。
(3)　本件公金支出が，地方財政法２８条の２に違反しないか。
（被告らの主張）


本件公金支出は，上記(2)（被告らの主張）に記載された経緯等からも明らかなように，新里村から群馬県に対する自主的，自発的な寄附金であり，群馬県が強制的に徴収したものではないから，地方財政法２８条の２に違反するものではない。また，地方財政法２８条の２は，「法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務」を対象とするものであるところ，群馬県が事業実施主体である「ぐんま昆虫の森整備事業」は，法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務には該当しないから，そもそも同条の２違反ということはあり得ない。なお，原告らが主張する地方財政法２７条は，経費の負担区分を定める個別の法令ではないから，同法２８条の２にいう「法令の規定」に該当しない。
（原告らの主張）
新里村では，平成１１年１２月議会において，本件支出金については「利用負担金」として説明し，新里村の会計文書（平成１１年度予算執行状況報告書）では，「負担金補助及び交付金」の中で「ぐんま昆虫の森整備事業に係る負担金（初年度分）　２億円」と記載されている。これに対して，本件支出金を受け入れる側の群馬県は，本件支出金について，平成１１年度群馬県決算に関する付属書類の中で，「一般寄附金」として「新里村からぐんま昆虫の森（仮称）整備に係る寄附金（２億円）　生涯学習課」と記載している。
しかしながら，本件支出金を寄附金と解するならば，地方財政法４条の５，２８条の２等に規定する趣旨から寄附金の強制徴収が禁止されていることとの関係で問題が生ずる。また，地方財政法の一部を改正する法律の施行についての依命通知（昭和３８年７月３日自治乙財発第１０号）によれば，「自発的な任意寄附についても，法第２８条の２の規定により地方公共団体相互の間における経費の負担区分をみだすようなことをしてはならないものとされていることにもかんがみ，市町村と都道府県との間においては，原則としてこの種のことはないものと考えられること。」とされている。これらの事情に照らすと，本件公金支出は，新里村と群馬県との間における経費の負担区分をみだすものとして，地方財政法２８条の２に明らかに違反するというべきである。なお，地方財政法２８条の２は，地方公共団体相互の間における経費の負担区分をみだすことを禁止する対象となる事務について，「法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務」に限定しているところ，同法２７条は，都道府県の行う建設事業に対する市町村の負担について規定しており，同条２項は，この経費負担の金額につき，「当該市町村の意見を聞き，当該都道府県の議会の議決を経て，これを定めなければならない。」としている。したがって，地方財政法２７条自体が同法２８条の２の「法令の規定」に該当する。そして，被告Ａの責任，新里村が被った損害及び本件将来分の公金支出の差止原因については，上記(2)（原告らの主張）に記載されたとおりである。よって，原告らは，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，新里村に代位して，被告Ａに対し，不法行為又は債務不履行に基づく本件既払分の公金支出の金額に相当する損害の賠償及び各支出日の翌日以降支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，新里村の執行機関である被告村長に対し，新里村から群馬県への平成１５年度から平成２４年度に至るまでのぐんま昆虫の森整備事業に関する金員の支出の差止めを求める。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件訴えのうち，被告Ａに対し，新里村に２億円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう求める部分の適法性）について
(1)　前記争いのない事実のとおり，群馬県と新里村との間で細目覚書が締結されたのは平成１２年３月３０日であり，細目覚書に基づいて平成１１年度分の本件既払分の公金支出がなされたのは平成１２年４月１４日であり，本件監査請求がなされたのは，それから１年以上経過した平成１３年７月２７日である。(2)ア　原告らは，平成１１年度分の本件既払分の公金支出は，被告Ａが新里村長の職務代理者の地位にあった平成１２年３月３０日の時点において締結された細目覚書に基づき行われたものであるから，本来の責任者は被告Ａであり，また，平成１１年度分の本件既払分の公金支出は，平成１２年度以降平成２４年度までの群馬県に対する分割納入の行為と切り離すことのできない一連の行為であって，しかも，最終年度である平成２４年度に確定費用を基礎として納入額を精算するとしていることからすると，平成１１年度分の本件既払分の公金支出は，全体の継続する行為の一部と考えるべきであるから，本件監査請求は，地方自治法２４２条２項本文所定の「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した」後になされたものとはいえないと主張する。
そこで，以下，原告らの上記主張の当否について検討する。イ　住民監査請求は，財務会計上の行為又は怠る事実を対象として行われるものであるところ，行為についての監査請求は，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過したときは，これをすることができないものとされている（地方自治法２４２条２項本文）。そして，ここにいう当該行為とは，具体的な個々の財務会計上の行為をいうものと解される。
ウ　公金の支出は，具体的には，支出負担行為（支出の原因となるべき契約その他の行為）及び支出命令がされた上で，支出（狭義の支出）がされることによって行われるものである（地方自治法２３２条の３，２３２条の４第１項）。これらのうち支出負担行為及び支出命令は当該地方公共団体の長の権限に属するのに対し，支出は出納長又は収入役の権限に属するのである。また，これらの行為に適用される実体上，手続上の財務会計法規の内容も同一ではない。このように，これらは，公金を支出するために行われる一連の行為ではあるが，互いに独立した財務会計上の行為というべきものである。そして，公金の支出の違法又は不当を問題とする監査請求においては，これらの行為のいずれを対象とするのかにより，監査すべき内容が異なることになるのであるから，これらの行為がそれぞれ監査請求の対象事項となるものである。もっとも，公金の支出を構成するこれらの行為を併せて監査請求の対象とすることも許され，これらを明確に区別しないでされた監査請求が対象事項の特定を欠き不適法となるものではないが，これらにつき各別に監査請求をすることができることはいうまでもないところである。


以上によれば，支出負担行為，支出命令及び支出については，地方自治法２４２条２項本文所定の監査請求期間は，それぞれの行為のあった日から各別に計算すべきものである（最高裁平成１１年(行ヒ)第１３１号同１４年７月１６日第三小法廷判決・民集５６巻６号１３３９頁参照）。
エ　本件訴えのうち，被告Ａに対し損害賠償を求める部分は，原告らが，本件公金支出につき支出負担行為ないし支出命令をする権限を有する被告Ａに対して損害賠償請求をする住民訴訟であるから，これに前置すべき監査請求は被告Ａのした各支出負担行為ないし支出命令のあった日から１年以内にしなければならない。本件において，仮に，細目覚書の締結が平成１１年度分の本件既払分の公金支出に関する支出負担行為に当たるとしても，上記(1)のとおり，原告らは，群馬県と新里村との間で細目覚書が締結された日から１年を経過した後に本件監査請求をしたというのであるから，本件監査請求は，請求期間を経過した後にされたものというほかはない。
この点に関し，原告らは，前記アのとおり，平成１１年度分の本件既払分の公金支出は，平成１２年度以降平成２４年度までの群馬県に対する分割納入の行為と切り離すことのできない一連の行為であって，しかも，最終年度である平成２４年度に確定費用を基礎として納入額を精算するとしていることからすると，平成１１年度分の本件既払分の公金支出は，全体の継続する行為の一部と考えるべきであるから，本件監査請求は，地方自治法２４２条２項本文所定の「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した」後になされたものとはいえないと主張する。しかし，上記ウのとおり，支出負担行為，支出命令及び支出については，地方自治法２４２条２項本文所定の監査請求期間は，それぞれの行為のあった日から各別に計算すべきものであるから，これに反する原告らの上記主張は採用することができない。
(3)ア　また，原告らは，平成１１年度分の本件既払分の公金支出について，新里村では「負担金」として処理されていたのに群馬県の側が「寄附金」として処理していた事実を知ったのは，群馬県の発行した決算関係書類を平成１２年１１月２４日に購入して精査してからのことであり，支出した側の新里村の科目と受け入れた側の群馬県の科目が全く異なっている事実によって，上記平成１１年度分の支出に関する違法性が認識されたのであるから，仮に，本件監査請求が地方自治法２４２条２項本文所定の「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した」後になされたものに当たるとしても，その期間徒過につき，同項ただし書所定の「正当な理由」があるといえるとも主張するので，以下，かかる原告らの主張の当否について検討する。
イ　普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて住民監査請求をするに足りる程度に財務会計上の行為の存在又は内容を知ることができなかった場合には，地方自治法２４２条２項だだし書にいう正当な理由の有無は，特段の事情のない限り，当該普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて上記の程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（最高裁平成１０年(行ツ)第６９号，第７０号同１４年９月１２日第一小法廷判決・民集５６巻７号１４８１頁参照）。
ウ　これを本件についてみるに，前記アのとおり，原告らは，平成１１年度分の本件既払分の公金支出について，新里村では「負担金」として処理されていたのに群馬県の側が「寄附金」として処理していた事実を知ったのは，群馬県の発行した決算関係書類を平成１２年１１月２４日に購入して精査してからのことであり，支出した側の新里村の科目と受け入れた側の群馬県の科目が全く異なっている事実によって，上記平成１１年度分の支出に関する違法性が認識されたと主張するところ，かかる原告らの主張を前提にしても，遅くとも平成１２年１１月末日には，原告らは，住民監査請求をするに足りる程度に平成１１年度分の本件既払分の公金支出の存在又は内容を知ることができたものと認められる。そうすると，上記の平成１２年１１月末日を基準にしてもその時から７か月以上も経過した後なされた本件監査請求は，相当な期間内になされたものとは到底いえず，地方自治法２４２条２項ただし書にいう正当な理由もないことが明らかである。
したがって，前記アの原告らの主張も採用することができない。(4)　以上のとおりであるから，本件訴えのうち，被告Ａに対し，新里村に２億円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう求める部分は，適法な監査請求を経たものとはいえず，不適法というべきであるから，却下を免れない。
２　争点(2)（本件公金支出が，地方財政法２７条２項に違反しないか。）について(1)　地方財政法２７条１項は，「都道府県の行う土木その他の建設事業（高等学校の施設の建設事業を除く。）でその区域内の市町村を利するものについては，都道府県は，当該建設事業による受益の限度において，当該市町村に対し，当該建設事業に要する経費の一部を負担させることができる。」と規定し，同条２項は，「前項の経費について市町村が負担すべき金額は，当該市町村の意見を聞き，当該都道府県の議会の議決を経て，これを定めなければならない。」と規定する。(2)　地方財政法４条の５，２８条の２等の規定の趣旨に照らすと，都道府県の行う事業に対する市町村の負担については一般的に禁止されていると解すべきであるが，同法２７条は，この一般的禁止を，「土木その他の建設事業」に限って解除するとともに，その負担の限度を定めて都道府県と市町村の経費負担の合理化を図ったものと解される。そして，地方財政法２７条２項により都道府県の議会の議決を経て市町村が負担すべき金額が定められた場合には，負担すべき金額について不服がある市町村は，当該金額の決定があった日から２１日以内に，総務大臣に対し，異議を申し出ることができるが（同条３項），上記期間を経過した後においては，市町村は，もはや異議の申出をすることができず，都道府県の議会の議決を経て定められた負担すべき金額に拘束されることになる。以上のとおりの，都道府県の行う事業に対する市町村の負担については一般的に禁止されていると解すべきであることや，市町村が負担すべき金額を定めるにつきなされる都道府県の議会の議決に認められる拘束力の強さにかんがみると，都道府県の議会の議決を経なければ市町村が負担すべき金額は定まらず，これを市町村の側から見ると，都道府県の議会の議決を経て市町村が負担すべき金額が定められない限り，市町村が都道府県の行う土木その他の建設事業のために公金を支出することはできないものと解するのが相当である。


また，上記のとおり，都道府県の行う事業に対する市町村の負担については一般的に禁止されていると解すべきであることに加え，地方財政法の一部を改正する法律の施行についての依命通知（昭和３８年７月３日自治乙財発第１０号。甲１６）において，「自発的な任意寄附についても，法第２８条の２の規定により地方公共団体相互の間における経費の負担区分をみだすようなことをしてはならないものとされていることにもかんがみ，市町村と都道府県との間においては，原則としてこの種のことはないものと考えられること。」とされていることも併せ考えると，地方財政法２７条１項に定める「土木その他の建設事業」に要する経費については，同条２項による都道府県の議会の議決を経て市町村が負担すべき金額が定められない限り，たとえ市町村の強い希望により，当該市町村がその事業に要する経費の一部を寄附金として納めようとする場合についても，その経費の負担者が市町村である限り禁止され，かかる禁止は，形式のいかんを問わず実質の負担に着目して判断すべきものと解するのが相当である。
(3)　これを本件についてみるに，前記争いのない事実及び乙５によれば，本件公金支出の対象となるぐんま昆虫の森整備事業は，昆虫観察館を中核施設として，桑畑，雑木林，冨士山沼及び水田の各ゾーンからなる敷地面積約４８ヘクタールの「ぐんま昆虫の森」という名称の群馬県立の施設を新里村内に整備する事業であることが認められ，かかる事実によれば，上記のぐんま昆虫の森整備事業は，地方財政法２７条１項にいう群馬県の行う土木その他の建設事業であってその区域内にある新里村を利するものに当たる。そうすると，新里村が群馬県に対し本件公金支出を行うためには，地方財政法２７条２項により，ぐんま昆虫の森整備事業に要する経費について新里村が負担すべき金額が群馬県の議会の議決を経て定められなければならないところ，前記争いのない事実(2)アのとおり，ぐんま昆虫の森整備事業に要する経費について新里村が負担すべき金額を定めるにつき，群馬県の議会の議決はなされていない。したがって，本件公金支出は，地方財政法２７条２項に反する違法な公金支出であるといわざるを得ない。
この点について，被告らは，ぐんま昆虫の森整備事業地域を含む不二山地域をめぐる開発構想の経緯をるる述べた上で，同整備事業の用地については当初から新里村が確保することになっていたのであり，本件公金支出は，新里村の自発的，任意な支出であるから，本件公金支出については群馬県の議会の議決を要しないと主張する。しかし，本件公金支出が新里村にとって実質的に負担となる支出に当たることは明らかであり，上記(2)のとおり，たとえ，本件公金支出が，新里村の強い希望により，新里村がぐんま昆虫の森整備事業に要する経費の一部を寄附金として自発的，任意に群馬県に納めるという性格を有する支出であるとしても，群馬県の議会による新里村の負担額を定める議決がない以上，新里村が本件公金支出をすることができないことに変わりはない。したがって，被告らの主張は失当である。
(4)　被告Ａの責任
上記(3)のとおり，ぐんま昆虫の森整備事業に要する経費について新里村が負担すべき金額を定めるにつき，群馬県の議会の議決がなされていないため，本件公金支出が地方財政法２７条２項に反する違法な公金支出に当たるにもかかわらず，被告Ａは，本件公金支出は新里村の任意，自発的な寄附金として支出するものであるから違法とはならないと考えて，漫然と平成１２年度分以降も新里村長として本件公金支出を継続し，本件監査請求及び本訴の提起がなされた後も，本件公金支出を中止しようとしていない。また，平成１２年度分の本件公金支出がなされた平成１３年３月３０日より前の平成１２年９月には，既に，新里村議会において，本件公金支出が問題であるとの趣旨の討議がなされていることが認められる（甲６）。そうすると，少なくとも平成１２年度分以降の本件既払分の公金支出をしたことについて，被告Ａには過失があったものというべきであり，同公金支出をしたことは新里村に対する不法行為を構成するものである。したがって，被告Ａは，新里村に対し，平成１２年度分以降の既に支出済みの本件支出金の全額について損害賠償の責を負うものというべきである。
(5)　本件将来分の公金支出の差止めについて
前記(3)のとおり，本件公金支出は違法性を有するものであるところ，前記争いのない事実のとおり，新里村は，細目覚書に基づき，群馬県に対し，既に平成１１年度分ないし平成１４年度分の本件支出金を支出しており，今後も平成１５年度から平成２４年度に至るまで，毎年２６２５万円あて支出することを予定しているというのであるから，今後も本件公金支出が継続されることが認められる上，今後の本件公金支出は，毎年２６２５万円もの高額に上るものであって，いったん支出されると被告Ａらに対する損害賠償の請求等が困難になる可能性があるから，本件将来分の公金支出の差止めの必要性が認められる。
(6)　小括
以上によれば，その余の争点（本件公金支出が，地方財政法２８条の２に違反しないか。）について判断するまでもなく，原告らの請求のうち，被告Ａに対し，平成１２年度分以降の本件既払分の公金支出についての損害賠償及び遅延損害金の支払を求める部分，並びに被告村長に対し，本件将来分の公金支出の差止めを求める部分は，いずれも理由がある。
第４　結論
よって，本件訴えのうち，被告Ａに対し，新里村に２億円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう求める部分は，不適法であるから却下することとし，原告らのその余の請求は，いずれも理由があるから認容することとして，主文のとおり判決する。なお，仮執行宣言については相当でないからこれを付さないこととする。
前橋地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　東　條　　　宏
裁判官　原　　　克　也
裁判官　高　橋　正　幸


平成１７年(ワ)第１４０６６号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成１８年１月３０日
判決
原告Ａ
原告株式会社オカドラ
原告ら訴訟代理人弁護士木下   洋平
同補佐人弁理士池田   宏
被告共立工業株式会社
同訴訟代理人弁護士山崎   司平
同柴田未   来
同柳楽久   司
同訴訟代理人弁理士加藤   雄二
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載２ないし５の乾燥装置を製造し，販売し，又は譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。
２被告は，別紙物件目録記載２ないし５の乾燥装置を廃棄せよ。３被告は，原告Ａに対し，金１０００万円及びこれに対する平成１６年３月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告株式会社オカドラに対し，金６０００万円及びこれに対する平成１６年３月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は乾燥装置に関する特許権後記１(1)ア   以下本件特許権１とい，（   ，「」う回転巻上羽根を有する乾燥装置に関する特許権後記１(1)イ   以下本。），（，   「」。）（，件特許権２という   及び被乾燥物の乾燥方法に関する特許権後記１(1)ウ以下「本件特許権３」といい，これらの特許権を併せて「本件各特許権」という）を有する原告Ａ（以下「原告Ａ」という）及び同人から本件各特許権に。。ついて独占的通常実施権の許諾を受けている原告株式会社オカドラ（以下「原告オカドラというが   被告に対し被告が製造・販売している別紙物件目」。），，録記載２ないし５の乾燥装置（以下，同目録記載の各乾燥装置について，同目録の記載に従いイ号物件ロ号物件   ハ号物件及びニ号物件   とい，「」，「」，「」「」いこれらを併せて被告各物件   というが本件特許権１及び２の特許請，「   」。），求の範囲第１項の発明の技術的範囲に属し，また，被告各物件が，本件特許権３の特許請求の範囲第１項の発明の使用にのみ用いるものであるとして，以下の請求をしている事案である。
①本件特許権１及び２の侵害として，特許法１００条１項に基づき（原告オカドラについては同項の類推適用により被告各物件の製造   販売又は譲渡，），，
若しくは貸渡しのための展示の差止め（請求１）
②同様に，特許法１００条２項に基づき（原告オカドラについては，同項の類推適用により，被告各物件の廃棄（請求２））
③本件各特許権の侵害として，民法７０９条に基づき，原告Ａは，損害賠償金１０００万円及びこれに対する遅延損害金（本訴状送達の日の翌日である平成１６年３月２７日から支払済みに至るまで年５分の割合によるの支払。）請求３原告オカドラは損害賠償金６０００万円及びこれに対する遅延（），，
損害金（前同）の支払（請求４）
１前提となる事実等（争いがない事実以外は証拠を末尾に記載する）。
(1)原告Ａの本件各特許権
原告Ａは，以下の本件各特許権を有している（甲１ないし６。）
ア本件特許権１
特許番号第２８４０６３９号
発明の   名称乾燥装置
出願年   月日平成６年９月１日
登録年   月日平成１０年１０月２３日
特許請求の範囲
請求項１「被乾燥物３を投入する内部が円筒形状の乾燥槽４と，伝熱手段からの熱を被乾燥物３に伝える乾燥槽４の円筒形状の内壁面の伝熱面２と，上記乾燥槽４の周囲に位置し，上記伝熱面２に熱を伝える伝熱手段と，上記乾燥槽４内に重力方向に沿って配設された回転軸に連結されていることにより回転可能に配設されていて，それぞれが平面から見て３６０度の円周範囲内の長さに定められた複数枚の基羽根５ａから成
る乾燥装置に於て，
上記各基羽根５ａは上記伝熱面２に沿って細長形状に形成された平坦面８を有し，この伝熱面２に沿って細長形状の平坦面８の外周端１０ａと上記伝熱面２との間に，各基羽根５ａの回転を許容する為のクリアランスＵが形成されるように，上記伝熱面２に沿って細長形状の平坦面８の外周端１０ａは上記伝熱面２の円筒形状に沿った弧状に形成されていると共に，上記平坦面８は，その回転方向Ｒと逆方向に向ってその一端部１８から他端部１９に向って斜め上方に伸びるように形成されて成り，各基羽根５ａの回転中，被乾燥物は，各基羽根５ａの上記平坦面８による一端部１８側から他端部１９側へ被乾燥物を移動せしめる作用と遠心力による伝熱面２側への押し付け作用により各基羽根５ａごとに上方へ巻き上げられつつ伝熱面２へ押しつけられて乾燥せしめられることを特徴とする乾燥装置」。
（，「」   。）以下本件特許権１の請求項１に係る発明を本件発明Ａ   という
イ本件特許権２
特許番号第２９５８８６９号
発明の   名称回転巻上羽根を有する乾燥装置
出願年   月日平成６年９月１日
（本件特許権１に係る出願からの分割出願）
登録年   月日平成１１年７月３０日
特許請求の範囲


請求項１「被乾燥物３を投入する内部が円筒形状の乾燥槽４と，伝熱手段からの熱を被乾燥物３に伝える乾燥槽４の円筒形状の内壁面の伝熱面２と，上記乾燥槽４の周囲に位置し，上記伝熱面２に熱を伝える伝熱手段と，上記乾燥槽４内に於て重力方向に沿って配設された回転軸に取付けられ回転可能に配設されていて，それぞれが平面から見て３６０度の円周範囲内の長さに定められた複数枚の基羽根５ａから成る回転巻上羽根５とから成る乾燥装置に於て，上記回転巻上羽根５の各基羽根５ａは，上記被乾燥物３を上記各基羽根５ａの一端部１８から載せて他端部１９に移動させ，この他端部１９から巻き上げることができるような長さを有する平坦面８を有し，この平坦面８の外周端１０ａと上記伝熱面２との間に，各基羽根５ａの回転を許容する為のクリアランスＵが形成されるように，上記外周端１０ａは上記伝熱面２に沿って形成されていると共に，上記回転巻上羽根５の各基羽根５ａの平坦面８は，その回転方向Ｒと逆方向に向って一端部１８から他端部１９に向って斜め上方に伸びるように形成され，而も複数枚の基羽根５ａの内の，一つの基羽根５ａの他端部１９の高さ位置は，上記回転方向Ｒと逆方向に向って隣に位置する他の基羽根５ａの一端部１８の高さ位置より高い位置に位置し，上記被乾燥物３を複数枚の各基羽根５ａ上に載せて巻き上げつつ，遠心力Ｐによって伝熱面２に押し付け，被乾燥物を乾燥させるよう構成されていることを特徴とする回転巻上羽根を有する乾燥装置」。（，「」   。）以下本件特許権２の請求項１に係る発明を本件発明Ｂ   という
ウ本件特許権３
特許番号第３０５７５４４号
発明の   名称被乾燥物の乾燥方法
出願年   月日平成６年８月１０日
登録年   月日平成１２年４月２１日
特許請求の範囲
請求項１「乾燥槽４の内部に被乾燥物３を投入し，上記乾燥槽４内に配設された回転軸１３によって回転せしめられる基羽根５ａを回転させることにより，上記被乾燥物３を乾燥槽４の内周の伝熱面２に接触させ
て乾燥させる被乾燥物の乾燥方法に於いて，
上記被乾燥物３は，平面から見て３６０度の円周範囲の中で複数枚配設されている基羽根５ａのそれぞれにより上方に巻き上げられると共に，上記基羽根５ａの回転に伴う遠心力Ｐにより上記伝熱面２に押し付けられることにより，上記被乾燥物３は薄膜状に上記伝熱面２に拡げられて乾燥せしめられ，而も上記それぞれの基羽根５ａによる上記被乾燥物３の上方への巻き上げと，上記遠心力Ｐによる伝熱面２への押し付けによって上記被乾燥物３が薄膜状に拡げられる動作は，回転方向Ｒと逆方向に向かって一端部１０から他端部１１に向かって斜め上方に伸びるように形成されている基羽根５ａの回転により，上記被乾燥物３が，上記基羽根５ａの一端部１０から上端面１２にのり，上記上端面１２に沿って他端部１１へ移動し，上方へ向かわせしめられて巻き上げられつつ，上記遠心力Ｐによって上記伝熱面２に押し付けられて薄膜状に拡げられる動作であることを特徴とする被乾燥物の乾燥方法」。（以下，本件特許権３の請求項１に係る発明を「本件発明Ｃ」という。また，本件発明ＡないしＣを併せて「本件各発明」という）。
(2)原告オカドラの独占的通常実施権
原告オカドラは，原告Ａとの間で，平成１１年６月１５日，原告Ａが現に所有し，又は将来所有するすべての日本国特許権及び実用新案権について，独占的実施契約を締結した（甲７。）
(3)本件各発明の構成要件
ア本件発明Ａを構成要件に分説すると，次のとおりである。Ａ１被乾燥物３を投入する内部が円筒形状の乾燥槽４と，伝熱手段からの熱を被乾燥物３に伝える乾燥槽４の円筒形状の内壁面の伝熱面２と，上記乾燥槽４の周囲に位置し，上記伝熱面２に熱を伝える伝熱手段と，上記乾燥槽４内に重力方向に沿って配設された回転軸に連結されていることにより回転可能に配設されていて，それぞれが平面から見て３６０度の円周範囲内の長さに定められた複数枚の基羽根５ａか
ら成る乾燥装置に於て，
Ａ２上記各基羽根５ａは上記伝熱面２に沿って細長形状に形成された平
坦面８を有し，
Ａ３この伝熱面２に沿って細長形状の平坦面８の外周端１０ａと上記伝熱面２との間に，各基羽根５ａの回転を許容する為のクリアランスＵが形成されるように，上記伝熱面２に沿って細長形状の平坦面８の外周端１０ａは上記伝熱面２の円筒形状に沿った弧状に形成されている
と共に，
Ａ４上記平坦面８は，その回転方向Ｒと逆方向に向ってその一端部１８から他端部１９に向って斜め上方に伸びるように形成されて成り，Ａ５各基羽根５ａの回転中，被乾燥物は，各基羽根５ａの上記平坦面８による一端部１８側から他端部１９側へ被乾燥物を移動せしめる作用と遠心力による伝熱面２側への押し付け作用により各基羽根５ａごとに上方へ巻き上げられつつ伝熱面２へ押しつけられて乾燥せしめられ
ることを特徴とする
Ａ６乾燥装置
イ本件発明Ｂを構成要件に分説すると，次のとおりである。Ｂ１被乾燥物３を投入する内部が円筒形状の乾燥槽４と，伝熱手段からの熱を被乾燥物３に伝える乾燥槽４の円筒形状の内壁面の伝熱面２と，上記乾燥槽４の周囲に位置し，上記伝熱面２に熱を伝える伝熱手段と，上記乾燥槽４内に於て重力方向に沿って配設された回転軸に取付けられ回転可能に配設されていて，それぞれが平面から見て３６０度の円周範囲内の長さに定められた複数枚の基羽根５ａから成る回転
巻上羽根５とから成る乾燥装置に於て，
Ｂ２上記回転巻上羽根５の各基羽根５ａは，上記被乾燥物３を上記各基羽根５ａの一端部１８から載せて他端部１９に移動させ，この他端部１９から巻き上げることができるような長さを有する平坦面８を有
し，


Ｂ３この平坦面８の外周端１０ａと上記伝熱面２との間に，各基羽根５ａの回転を許容する為のクリアランスＵが形成されるように，上記外周端１０ａは上記伝熱面２に沿って形成されていると共に，Ｂ４上記回転巻上羽根５の各基羽根５ａの平坦面８は，その回転方向Ｒと逆方向に向って一端部１８から他端部１９に向って斜め上方に伸び
るように形成され，
Ｂ５而も複数枚の基羽根５ａの内の，一つの基羽根５ａの他端部１９の高さ位置は，上記回転方向Ｒと逆方向に向って隣に位置する他の基羽根５ａの一端部１８の高さ位置より高い位置に位置し，Ｂ６上記被乾燥物３を複数枚の各基羽根５ａ上に載せて巻き上げつつ，遠心力Ｐによって伝熱面２に押し付け，被乾燥物を乾燥させるよう構
成されていることを特徴とする
Ｂ７回転巻上羽根を有する乾燥装置
ウ本件発明Ｃを構成要件に分説すると，次のとおりである。Ｃ１乾燥槽４の内部に被乾燥物３を投入し，上記乾燥槽４内に配設された回転軸１３によって回転せしめられる基羽根５ａを回転させることにより，上記被乾燥物３を乾燥槽４の内周の伝熱面２に接触させて乾
燥させる被乾燥物の乾燥方法に於いて，
Ｃ２上記被乾燥物３は，平面から見て３６０度の円周範囲の中で複数枚配設されている基羽根５ａのそれぞれにより上方に巻き上げられると
共に，
Ｃ３上記基羽根５ａの回転に伴う遠心力Ｐにより上記伝熱面２に押し付けられることにより，上記被乾燥物３は薄膜状に上記伝熱面２に拡げ
られて乾燥せしめられ，
Ｃ４而も上記それぞれの基羽根５ａによる上記被乾燥物３の上方への巻き上げと，上記遠心力Ｐによる伝熱面２への押し付けによって上記被乾燥物３が薄膜状に拡げられる動作は，回転方向Ｒと逆方向に向かって一端部１０から他端部１１に向かって斜め上方に伸びるように形成されている基羽根５ａの回転により，上記被乾燥物３が，上記基羽根５ａの一端部１０から上端面１２にのり，上記上端面１２に沿って他端部１１へ移動し，上方へ向かわせしめられて巻き上げられつつ，上記遠心力Ｐによって上記伝熱面２に押し付けられて薄膜状に拡げられ
る動作であることを特徴とする
Ｃ５被乾燥物の乾燥方法
(4)被告の行為
被告は，乾燥装置を製造し，販売している（その構成及び同装置において使用されている乾燥方法については，当事者間に争いがある。以下，被告が製造販売していると主張する乾燥装置を「被告装置」といい，被告装置において使用されていると被告が主張する乾燥方法を「被告方法」という。。）
(5)構成要件の充足性
被告装置は，本件発明Ａの構成要件Ａ２ないしＡ４及びＡ６を，本件発明Ｂの構成要件Ｂ２ないしＢ５及びＢ７を充足する。また，被告方法は，本件発明Ｃの構成要件Ｃ１，Ｃ５を充足する（弁論の全趣旨。）
２争点
(1)被告装置は，本件発明Ａ及びＢの技術的範囲に，被告方法は，本件発明Ｃの技術的範囲に，それぞれ属するか。
ア被告装置は，本件発明Ａの構成要件Ａ１及び本件発明Ｂの構成要件Ｂ１を充足するか被告方法は本件発明Ｃの構成要件Ｃ２を充足するか   争。，。（点１）
(ア)本件発明Ａの構成要件Ａ１，本件発明Ｂの構成要件Ｂ１及び本件発明Ｃの構成要件Ｃ２の「複数枚」の意義（争点１ａ）。(イ)本件発明Ａの構成要件Ａ１及び本件発明Ｂの構成要件Ｂ１の「複数枚の基羽根」及び本件発明Ｃの構成要件Ｃ２の「複数枚配設されている基羽根は同一水平面内   に配置されていることを要するか争点１」「」   。（ｂ）
イ被告装置は，本件発明Ａの構成要件Ａ５及び本件発明Ｂの構成要件Ｂ６を充足するか。また，被告方法は，本件発明Ｃの構成要件Ｃ３及びＣ４を充足するか（争点２）。
(2)被告装置及び被告方法は，本件各発明と均等か（争点３）。(3)原告らの損害額は，それぞれいくらか（争点４）。
３争点についての当事者の主張
(1)争点１（被告装置は，本件発明Ａの構成要件Ａ１及び本件発明Ｂの構成要件Ｂ１を充足するか。被告方法は，本件発明Ｃの構成要件Ｃ２を充足するかの１ａ本件発明Ａの構成要件Ａ１   本件発明Ｂの構成要件Ｂ１及び本。）（，件発明Ｃの構成要件Ｃ２の「複数枚」の意義）について。
（原告らの主張）
ア被告装置の構成及び充足性
被告装置の構成は，別紙物件目録記載２ないし５の被告各物件のとおりである。
本件発明Ａの構成要件Ａ１及び本件発明Ｂの構成要件Ｂ１の「複数枚」は，乾燥槽底部の最下段の羽根に限定して複数枚要することを示すものではないから，乾燥槽において複数枚の羽根を有する被告各物件は，それぞれ（イ号物件の構成ｂ１，ロ号物件の構成ｃ１，ハ号物件の構成ｄ１及びニ号物件の構成ｅ１本件発明Ａの構成要件Ａ１及び本件発明Ｂの構成要），件Ｂ１の「複数枚」の要件を充足する。
被告方法の構成は，別紙物件目録記載１のイ号方法のとおり（以下「イ号方法というであり   イ号方法の構成ａ２は本件発明Ｃの構成要件」。），，Ｃ２の「複数枚」を充足する。
イ「複数枚」の意義について
被告は「複数枚」は「乾燥槽底部の最下部に複数枚」と解釈される旨，，主張するが，以下のとおり，同主張は失当である。
(ア)特許請求の範囲の記載
まず本件各発明のいずれの特許請求の範囲にも底部の羽根を複数，，「枚にする」ということは記載されていない。。
(イ)本件各発明の解決すべき課題


本件特許権１に係る明細書（以下「本件明細書１」といい，本件特許権２及び本件特許権３に係る明細書を「本件明細書２」及び「本件明細書３」という）には，解決すべき課題として「③上記被乾燥物を上昇。，させるには，たった一枚の垂直螺旋回転羽根によって上昇させる。この為，上記乾燥槽内の底部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物の量が少なく，早期に被乾燥物を伝熱面に接触させることが難しいと共に，底部に被乾燥物が溜った状態が続き易く，乾燥効率を向上させることが難しかった【０００８】と記載され，本件明細書２【００。」】，【】（   ，０８本件明細書３０００４   にも同様の記載がされている以下この課題を「課題③」という。。）
被告は，課題③の解決のために，最下段の羽根を複数枚にすることが必要不可欠であると主張するが，以下のとおり理由がない。確かに本件明細書１ないし３以下   本件各明細書というにお，（   「」。）いて，解決すべき課題を有するものとして，従来の一枚の垂直螺旋回転羽根式乾燥装置が紹介されているがそこでの課題   は要するに乾，「   」，，「燥槽内の底部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物の量が少なく，早期に被乾燥物を伝熱面に接触させることが難しいと共に，底部に被乾燥物が溜った状態が続き易く，乾燥効率を向上させることが難しかったということであるこの課題の解決策は   単に底部の羽根。」。，を複数枚にすることではない。なぜなら，底部の羽根を単に複数枚としただけでは，羽根と羽根が干渉して全体的な乾燥効率が妨げられる場合が生ずるからである。乾燥装置における乾燥効率の向上は，発明の有機的，全体的構成によって達成されるのであって，単に，底部の羽根を複数枚にするだけで達成されるのではない。
(ウ)作用効果
本件明細書１には作用効果として③上記複数枚の基羽根５ａによ，，「り，上記乾燥槽内底部に位置した被乾燥物３を，複数枚の基羽根５ａ各々ごとに巻上上昇させることができるから，上記乾燥槽４内底部に位置する被乾燥物３の全量に比して上昇する被乾燥物３の量が多く，早期に被乾燥物３を伝熱面２に接触させ易い【００１６】と記載され，本件。」明細書２００１７本件明細書３   ００１９にも同様の記載がされ【】，【】ている（以下，この作用効果を「作用効果③」という。。）被告は作用効果③について従来技術に比べて底部の被乾燥物を多，，「量に巻き上げることができる」と主張しているが，本件各明細書には，「従来技術に比べて」なる語はなく，また，基羽根が１枚の場合より，複数枚の方が，乾燥槽内底部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物の量が多くなるのは当然で本件各明細書においても最下，，「部（又は底部）の」複数箇所から巻き上げるとはいっていないから，これは，基羽根が単に「複数枚」あることによる当然の作用効果を述べているにすぎないといえる。
また，本件各発明は，実開平５－６４６９２号公報（乙１）等に開示された従来技術において，垂直螺旋回転羽根が１枚であることが問題を惹起していたとして，その解決手段を想到したものであるところ，１枚の垂直螺旋回転羽根をばらばらに切り離せば，付随する問題の多くが解決されるのであって，最下部の基羽根を複数枚にしたり，そのほかの段においても同一高さにおける基羽根を複数枚にすることは，その次に出てくることである。したがって，１枚の垂直螺旋回転羽根を切り離したことによる効果こそが，本件各発明特有の効果であり，最下部に複数枚の基羽根がある場合の効果は，具体的実施形態の効果であるというべきである。
以上から，本件各発明の作用効果③は，基羽根が複数枚あることによる当然の作用効果を述べているにすぎないものであり，そうでないとしても，発明特有の作用効果ではなく，具体的実施形態の作用効果にすぎない。
(エ)本件発明Ｃの審査経過
以下に述べる本件発明Ｃの審査経過から見ても，乾燥槽底部に複数枚基羽根があることは，本件各発明の構成要件ではないことが明らかである。
a本件特許権３に係る出願以下   本件３出願という当初の明細（「   」。）書甲１４以下   当初明細書というの特許請求の範囲の請求項（，   「」。）１は，次のとおりであった（甲１４。）
「遠心力Ｐによって伝熱面２に押し付けた被乾燥物３を伝熱面２からの熱によって乾燥せしめる被乾燥物３の乾燥方法に於て，上記被乾燥物３を最下部の複数箇所から上方に向けて巻き上げつつ，遠心力Ｐによって伝熱面２に押し付け，上記被乾燥物３の巻き上げ時に，上記伝熱面２に接触して水分蒸発し，含水率の低くなった被乾燥物３を，含水率の高い被乾燥物３と入れ換えるようにして上記巻き上げた被乾燥物３を空間Ａに面する蒸発面Ｆに移動させつつ，後から巻き上げる被乾燥物３で先に巻き上げた被乾燥物３を上方へ押し，上記被乾燥物３を伝熱面２に沿って連続して上昇させていくことを特徴とする被乾燥物の乾燥方法」。
上記請求項１に対して，審査官は，第１回目の拒絶理由通知書（乙８，以下「第１回拒絶通知書」という）において「引用文献１（実。，願平０３－００６１２７号（実開平０４－１３１５００号）のマイクロフィルム甲１５を指す   には最下部の複数箇所から上方に向（）。），けて巻き上げることの記載はない。しかるに，粉粒物（被乾燥物に相当する）の乾燥のために，２つの螺旋状の部剤が一体となった撹拌羽根を用いること最下部の複数箇所から上方に巻き上げることに相（「」当する）は例えば引用文献２（特開昭６１－１０７０８２号公報（甲１６を指すに記載されているように公知である   してみれば被）。）。，乾燥物の乾燥のために，引用文献２記載の「最下部の複数箇所から上方に巻き上げる」手段を用いることに当業者は容易に想到し得たといえる」と記載している。。
ここで実願平０３－００６１２７号実開平０４－１３１５００，（（号のマイクロフィルム以下   引用文献１というの乾燥装置に）（   「」。）は基羽根が１枚しかないが，特開昭６１－１０７０８２号公報（以下引用文献２というの乾燥装置のうち   複数枚の螺旋状回転羽根「」。），を有するものについては，羽根最下部の下端が複数あることになる。そこで，出願人である原告Ａは，平成１０年１０月２日，出願当初の「」請求項１における最下部の複数箇所から上方に向けて巻き上げつつの要件を撤回し請求項１を下記のように補正した甲１７   以下本，（，   「件第１回補正」という。。）


「乾燥槽４の内部に被乾燥物３を投入し，上記乾燥槽４内に配設された回転軸１３によって回転せしめられる基羽根５ａを回転させることにより，上記被乾燥物３を乾燥槽４の内周の伝熱面２に接触させて
乾燥させる被乾燥物の乾燥方法に於いて，
上記被乾燥物３は，平面から見て３６０度の円周範囲内の長さに形成された複数の基羽根５ａのそれぞれにより上方に巻き上げられると共に，上記基羽根５ａの回転に伴う遠心力Ｐにより上記伝熱面２に押し付けられることにより，上記被乾燥物３は薄膜状に上記伝熱面２に拡げられて乾燥せしめられ，而も上記それぞれの基羽根５ａによる上記被乾燥物３の上方への巻き上げと，上記遠心力Ｐによる伝熱面２への押し付けによって上記被乾燥物３が薄膜状に拡げられる動作は，回転方向Ｒと逆方向に向かって一端部１０から他端部１１に向かって斜め上方に伸びるように形成されている基羽根５ａの回転により，上記被乾燥物３が，上記基羽根５ａの一端部１０から上端面１２にのり，上記上端面１２に沿って他端部１１へ移動し，上方へ向かわせしめられて巻き上げられつつ，上記遠心力Ｐによって上記伝熱面２に押し付けられて薄膜状に拡げられる動作であることを特徴とする被乾燥物の乾燥方法」。
この補正に対しては円周範囲内の長さに形成された   複数の基，「『』羽根」との記載事項が，当初明細書又は図面に記載した事項の範囲内（「」のものではないとの拒絶理由通知がなされた以下   本件再拒絶通知。）（），（「   」。），というため   甲１８更に補正をし以下   本件再補正という最終的に，現在の本件発明Ｃとなったものである。
b本件３出願当時の特許法によれば特許請求の範囲には   発明の構，，「成に欠くことができない事項のみ」を記載すべきことと規定されてい（）。た平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条５項２号したがって出願当初最下部の複数箇所から上方に向けて巻き上げ，，「つつ」は，発明の構成に欠くことができない事項とされていたが，補正の結果，現在の請求項１のように，基羽根の欠くことができない構成要件としては平面から見て３６０度の円周範囲の中であること，「」と「複数枚」であることに変わったのである。，
cなお，本件発明Ｃについては，上記のとおり請求項が補正されたにもかかわらず発明の詳細な説明がこれと整合するように全面的に，「」，【】，【】，補正されなかったために本件明細書３の   ０００１００１０【００１９】に，本件第１回補正前の「複数箇所から巻き上げる」趣旨の表現が残っている。しかし，これは，審査段階の見落としの結果にすぎない。本件特許権３より後に出願された本件特許権１及び２については出願当初から最下部の複数箇所から   という記載は一切，，「」なされていない。
d被告は，本件第１回補正後の請求項１において「最下部の複数箇所から上方に巻き上げつつ」という文言が使用されなかったのは，第１回拒絶通知書において請求項１の記載は全体的に不明瞭である特，「（に最下部の複数箇所から上方に向けて巻き上げ・・・との記載が意「」味する技術的事項を明瞭に把握できない」と指摘され，別の文言に）。置き換えざるを得なかっただけであって，最下部の複数枚の羽根を要する装置で乾燥させるという要件は維持されている旨主張する。しかし最下部の複数箇所から上方に向けて巻き上げつつなる文，「」言が不明瞭でないことはそれ自体明らかで，現に，審査官は，同通知書の拒絶理由１では最下部の複数箇所から上方に向けて巻き上げつ，「つ」の意味を理解した上で，前記ａのとおり判断しているのである。
（被告の主張）
ア「複数枚」の意義について
本件発明Ａの構成要件Ａ１，本件発明Ｂの構成要件Ｂ１及び本件発明Ｃの構成要件Ｃ２の複数枚とは   以下のとおり乾燥槽底部の最下部に「」，   ，「複数枚」と解釈されるものである。
(ア)本件発明Ａの構成要件Ａ１
a本件明細書１では，乙１等に開示された従来技術が有していた課題として，課題③（０００８）が挙げられるとともに，本件発明Ａの【】（【】），，，作用効果③   ００１６として課題③を解決する作用   すなわち従来技術に比べて底部の被乾燥物を多量に巻き上げることができるという作用効果を有している旨記載されている。
ここで，課題③は，乾燥槽の底に溜まった被乾燥物をすくい上げる最下段の羽根が１枚しかないことにより生じていたものであり，この課題を解決しようとするのであれば，最下段の羽根を複数枚にすることが必要不可欠である。
b本件明細書１の効果欄では以上詳述した如く   請求項１記載の発，「，明は」という書き出しで，請求項１の発明の作用効果が説明されており００４１ないし   ００４５さらに請求項２記載による（【】   【】），，「と」という書き出しで，請求項２の発明の作用効果が説明されている００４６このように本件明細書１において   請求項１記載の（【】）。，，発明によると乾燥槽内底部の被乾燥物を複数箇所から巻き上げることができると明確に示しているのであるから，請求項１の記載は，乾燥槽内底部の被乾燥物を複数箇所から巻き上げ得る構成と解釈する以外に解釈の余地はなく，請求項１に記載された「複数枚」という用語の意義は乾燥槽底部の最下部に複数枚と解釈されることになる   そ，「」。して，この同一の高さに配置された複数枚の基羽根が一つの段を構成し，これが間隔を置いて「多段に」配設されたのが本件特許権１の請求項２及び本件特許権２の請求項３である。
本件明細書１には，本件発明Ａが最下部に１枚しか羽根を有しない装置をも含むという内容の説明は一切存在しない。むしろ逆に，最下部に１枚しか羽根を有しない装置は，乾燥効率の悪い「従来の技術」として，本件発明Ａによって解決されるべき「課題」を有するものとして紹介されているのである。
したがって，本件発明Ａが，最下部に１枚しか羽根を有しない装置をその権利範囲から除外していることは明白である。


c本件発明Ａは，乾燥槽内底部に位置する被乾燥物を「１枚の羽根」で上昇させていたことによってもたらされる課題③を解決するという，明確な目的に基づいて，底部の羽根を複数枚にしたものである。したがって，作用効果③は，原告らが主張するような「基羽根が複数枚あることによる当然の作用効果」などではなく，まさに本件発明Ａによって実現しようとした作用効果そのものである。また，前記ｂのとおり，本件明細書１の効果欄では，請求項１の発明の作用効果が説明されており００４３にある   上記複数枚の基，【】「羽根により，上記乾燥槽内底部に位置した被乾燥物を複数枚の基羽根で上昇させることができ，上記乾燥槽内底部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物の量が多くなり，早期に被乾燥物を伝熱面に接触させ易く，以って乾燥効率を向上させ易い」という記載は，具体的実施形態の作用効果を述べたものではなく，請求項１の発明そのものの作用効果を述べたものであることは明らかである。
(イ)本件発明Ｂ及びＣの技術的範囲
本件発明Ｂ及びＣの技術的範囲の解釈についても，本件発明Ａについて述べたところが当てはまる。
a本件発明Ｂ及びＣが解決しようとした課題も，課題を解決するために採用した構成も本件発明Ａと全く同様である。
また，本件発明Ｂ及びＣも，作用効果に関する本件明細書２及び３の記載上，最下段に複数枚の基羽根を設置することが要求されている本件明細書２０００８００１７   ００４５本件明細書３（【】，【】，【】，【０００４【００１０【００１９   。】，】，】）すなわち，本件発明Ｂ及びＣも，同一の高さに複数枚の基羽根が存在することが不可欠の構成要件となっているのである。b本件明細書２の効果欄には以上詳述した如く   請求項１記載の発，「，明によると」という書き出しで，請求項１の発明の作用効果が説明されており００４３ないし   ００４６００４５にある   上（【】【】），【】「記複数枚の基羽根により，上記乾燥槽内底部に位置した被乾燥物を複数枚の基羽根で上昇させることができ，上記乾燥槽内底部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物の量が多くなり，早期に被乾燥物を伝熱面に接触させ易く，以って乾燥効率を向上させ易い」という記載は，具体的実施形態の作用効果を述べたものではなく，請求項１の発明そのものの作用効果を述べたものであることは明らかである。
本件明細書３の効果欄には以上詳述した如く本発明は請求項１，「，記載によると」という書き出しで，請求項１の発明の作用効果が説明されており００１９ないし   ００２３００１９にある   (1)（【】【】），【】「被乾燥物を複数箇所から巻き上げることにより，常時上昇巻き上げられる被乾燥物の量が多く，上記被乾燥物が早期に伝熱面に接触すると共に，最下部に被乾燥物が溜まりにくく，乾燥効率を向上させ易い」という記載は，具体的実施形態の作用効果を述べたものではなく，請求項１の発明そのものの作用効果を述べたものであることは明らかである。
(ウ)出願経過について
a本件第１回補正後の請求項１に「最下部の複数箇所から上方に巻き上げつつ」という文言が使用されなかったのは，第１回拒絶通知書の第２項において請求項１の記載は全体的に不明瞭である特に   最，「（「下部の複数箇所から上方に向けて巻き上げ・・・との記載が意味する」技術的事項を明瞭に把握できない」と指摘され，別の文言に置き換）。えざるを得なかったからであり，乾燥槽底部の最下段に複数枚の羽根を要する装置で被乾燥物を乾燥させるという要件そのものが撤回されたものではない。
bこのことは，本件明細書３の【発明の詳細な説明】の記載を見れば明らかである。
すなわち当初明細書と本件明細書３とを比較すると発明の詳細，，【な説明】の【０００１】は，本件発明Ｃの特徴を端的に要約したものであるが，この段落の「最下部の複数箇所から上方に向けて巻き上げつつ」という記載には補正が加えられていない。
，【】【】   ，次に発明が解決しようとする課題に関する   ０００４には従来技術において被乾燥物を螺旋状に上昇させるときの始まり箇所，「は一箇所である。この為，上記被乾燥物の全量に比して上昇する量が少ないという従来技術の課題が記載されている   この文章中の上」，。   「記被乾燥物」は，補正前は「上記最下部に位置する被乾燥物」であったところ，補正で変更された部分があるにもかかわらず，この段落そのものが意味内容を変えずにそのまま残存している。そうすると，補正の前後を問わず被乾燥物を螺旋状に上昇させるときの始まりは一，「箇所である」ことが従来技術の問題点であると主張されていると解されるのである。
，【】【】（【   】），さらに作用に関する   ００１１補正後の００１０   でも上記と同様に被乾燥物３を複数箇所から巻き上げることにより被，「，乾燥物３が早期に伝熱面２に接触し，最下部に被乾燥物３が溜まりにくいという記載のうち最下部に被乾燥物３が溜まりにくい   と。」，「。」の部分が「乾燥効率を上げる」と補正されながら「複数箇所から巻。，き上げることにより」という記載は，手を加えずに維持されているのである。
このほかにも，本件明細書３には，同一の段落の中で，記載内容が補正されながらも，複数箇所から巻き上げる趣旨の記載は維持されているところがあり，これらは，到底単なる消し忘れで説明し得るものではない。
cまた，仮に，明細書の記載中に「消し忘れ」等の不備が存在した場合，このような明細書の不備による不利益は，その明細書を作成した特許権者自身が被るべきものであって，第三者に転嫁すべきものではない。
特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するための記述は，第三者による権利解釈の根拠となるものであるが，特許出願人の自由意思で作成され，特許出願人の責任において記載されるものである。単なる消し忘れとして，発明の詳細な説明の記述で明確に除外した方法にまで権利を及ぼそうとする主張は許されない。
イ被告装置の構成及び充足性


被告装置の構成は，別紙被告主張被告製品目録記載のとおりであり，被告装置の乾燥槽底部の最下部に設けられている羽根は１枚であるから，本件発明Ａの構成要件Ａ１及び本件発明Ｂの構成要件Ｂ１の「複数枚」が，上記のとおり乾燥槽底部の最下部に複数枚と解釈されることからすれ，「」ば，被告装置は，本件発明Ａの構成要件Ａ１又は本件発明Ｂの構成要件Ｂ１のいずれも充足しない。そして，被告装置において用いられる乾燥方法についても，同様に，本件発明Ｃの構成要件Ｃ２を充足しない。(2)争点１（被告装置は，本件発明Ａの構成要件Ａ１及び本件発明Ｂの構成要件Ｂ１を充足するか。被告方法は，本件発明Ｃの構成要件Ｃ２を充足するか）の１ｂ（本件発明Ａの構成要件Ａ１及び本件発明Ｂの構成要件Ｂ１の。「複数枚の基羽根」及び本件発明Ｃの構成要件Ｃ２の「複数枚配設されている基羽根は同一水平面内   に配置されていることを要するかについて」「」   。）
（原告らの主張）
ア被告装置の構成及び充足性
被告装置の構成は，別紙物件目録記載２ないし５の被告各物件のとおりである。本件発明Ａの構成要件Ａ１及び本件発明Ｂの構成要件Ｂ２の複数枚の基羽根は，同一水平面内に配置されている必要はなく，複数枚配設されていることで足りるものであるから，乾燥槽において複数枚の羽根を有，（，，する被告各物件は   それぞれイ号物件の構成ｂ１ロ号物件の構成ｃ１ハ号物件の構成ｄ１及び二号物件の構成ｅ１本件発明Ａの構成要件Ａ１），及び本件発明Ｂの構成要件Ｂ１の「複数枚の基羽根」の要件を充足する。被告方法の構成は，別紙物件目録記載１のイ号方法のとおり（以下「イ号方法というであり   イ号方法の構成ａ２は本件発明Ｃの構成要件」。），，Ｃ２の「複数枚配設されている基羽根」を充足する。
イ「複数枚の基羽根」及び「複数枚配設されている基羽根」の意義について，，「」被告は   本件各発明の構成要件Ａ１Ｂ１及びＣ２の複数枚の基羽根は「同一の水平面内」に設置されていなければならないと主張する。，しかし，以下に述べるとおり，本件各発明のいずれにおいても，複数枚の基羽根が同一の水平面内に設置されることは必要でない。
(ア)特許請求の範囲の記載
特許法７０条１項は特許発明の技術的事項は願書に添付した特許，「，請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないとしているこれ。」。は，①明細書に記載した発明の具体的実施形態や図面によって技術的範囲を定めてはならない，②特許請求の範囲の文言どおりのものとして技術的範囲を定めることを原則とする，ということである。本件各明細書の特許請求の範囲には，複数枚の羽根が「同一高さ」に配置されるという記載はない。複数枚の基羽根が同一高さに配置されることには図面にあるだけで，発明の詳細な説明にも「複数枚の基羽根，，」。が同一高さに配置される   という限定的な記載は１箇所も存在しないそして，図面に具体的に開示された装置は，本件各発明の具体的実施形態を例示したものにすぎないから，これに依拠して特許発明の技術的範囲を定めることは許されない。
被告がその主張の根拠とする特許法７０条２項は，特許請求の範囲に記載された用語の意義の「解釈」について規定したものであるが，本件，，，各発明の特許請求の範囲の記載はいずれも   それ自体で明確であって明細書の発明の詳細な説明や図面を考慮しなければ意義が明らかにならないような用語は一つもなく，本件各発明の技術的範囲は，請求項の字義どおり解釈されるべきである。
(イ)本件各発明の解決すべき課題
a本件明細書１には解決すべき課題として   ①上記被乾燥物は一，，「，枚で上から下まで連なっている垂直螺旋回転羽根上に載って伝熱面に押し付けられながら上昇していく。所が，上記被乾燥物が粘性の強い被乾燥物等であったりした場合，この被乾燥物がいったん一枚の垂直螺旋回転羽根や伝熱面のある部分に付着したりすると，一枚の垂直螺旋回転羽根以外に搬送路がないので，上記付着部分で渋滞が生じそこから団子状に拡大して上下の羽根の間が詰まる恐れがあった。このため，上記被乾燥物の上昇がせき止められ，循環が行われなくなり，以って乾燥が良好に進まない危険性が大きかった【０００６】と記載。」され本件明細書２０００６   本件明細書３０００５にも同様，【   】，【】の記載がされている（以下，この課題を「課題①」という。。）被告は課題①を解決するに当たっては１枚の垂直螺旋回転羽根，，「を分断して複数にするだけでは足りず，複数枚の羽根が全体として一」，つの螺旋形を形成しないように配置されなければならないとするがそのようなことはない。
これを本件発明Ａについてみると，本件明細書１の【００３２】な【】，，いし   ００３４にあるように被乾燥物の停滞が生じ難くなるのは隣り合う基羽根と基羽根の間が切り離されていて，その間で乱流が生じることによるのであって，螺旋状の上昇経路が一つしかないこととは関係がない。このことは，現に，被告装置には，螺旋状の上昇経路が一つしかないが，何ら問題なく，乾燥装置として機能しているという事実が証明している。
bまた本件明細書１には   別の解決すべき課題として④上記垂直，，，「螺旋回転羽根は，各上下の羽根の間に螺旋のピッチに応じた間隔を有するものであるが，上記被乾燥物を遠心力によって伝熱面に押し付けたときも，各上下の羽根の間の伝熱面の内使用されない伝熱面部分が生じ易かった。この為，伝熱面の全面積に比して使用されない，つまり被乾燥物が接触しない面積が比較的大きく，伝熱面全面を有効に活用していなかった【０００９】と記載され，本件明細書２【０００。」】，【】（   ，９本件明細書３０００６   にも同様の記載がされている以下この課題を「課題④」という。。）


被告は，課題④の解決のために，複数枚の基羽根が同一水平面内に，。配置されることが必要である旨主張するが以下のとおり理由がない本件明細書１には効果としてまた   複数の基羽根により上記，，「，，被乾燥物を巻き上げつつ，伝熱面に押し付け，後から巻き上げる被乾燥物で先に巻き上げた被乾燥物を上方へ押し，上記被乾燥物を連続して上昇させることによって，上記被乾燥物が伝熱面全面に渡って上昇し，上記伝熱面全面を使用して被乾燥物を乾燥させることができ，以って伝熱面全面を有効に活用することができる００４４と記。」（【】）載されているがこの記載における伝熱面全面を有効に活用   とい，，「」うことの意味は，上下の羽根の間の伝熱面の有効活用のことであるから，同一高さに複数枚の基羽根があることとは関係がない。むしろ，「，後から巻き上げる被乾燥物で先に巻き上げた被乾燥物を上方へ押し上記被乾燥物を連続して上昇させる」との表現は，同一高さに複数枚の基羽根がない場合の方によく当てはまるから，この効果は，同一高さに複数枚の基羽根があることの効果ではない。
(ウ)作用効果
a本件明細書１には作用効果として   ⑤上記基羽根５ａを回転させ，，「ることで上記被乾燥物３を巻き上げつつ伝熱面２に押し付けて乾燥させることにより，上記基羽根５ａの回転速度を上げることで被乾燥物３（原文では被乾燥物２）をより強く伝熱面２に押し付けることがで。，，きるこれにより   上記被乾燥物３が伝熱面に沿ってより巻き上がり上記伝熱面２全面に渡って薄膜状に拡がり，被乾燥物３に熱が伝わり易い【００１８】及び「複数の基羽根を回転させることで，上記被。」乾燥物を巻き上げつつ，伝熱面に押し付けて乾燥させるので，基羽根の回転速度を上げることで被乾燥物をより強く伝熱面に押し付けるこ。，，とができるこれにより   上記被乾燥物が伝熱面に沿ってより上昇し，，上記伝熱面全面に渡って薄膜状に拡がり被乾燥物に熱が伝わり易く乾燥効率も向上する【００４５】と記載され，本件明細書２及び本。」件明細書３にも同様の記載がされている（以下，この作用効果を「作用効果⑤」という。。）
しかし，作用効果⑤については，単に回転速度を上げれば被乾燥物をより強く伝熱面に押し付けることができるという当たり前のことをいっているだけである。
bなお，前記(1)（原告らの主張）イ(ウ)のとおり，本件発明Ａは，従来技術において，垂直螺旋回転羽根が１枚であることが問題を惹起していたとして，その解決手段を想到したのであるから，１枚の垂直螺旋回転羽根を切り離したことによる効果こそが，本件発明Ａ特有の効果なのであって，同一高さにおける基羽根を複数枚にしたことによる効果は，具体的実施形態の効果である。
(エ)以上の議論は，本件発明Ｂ及びＣにも，同様に当てはまるものである。
(オ)a被告は，本件各明細書には，同一高さに基羽根が１枚であるものは全く開示されていないかのように主張するが，そのようなことはない。
本件発明Ａについてみると，本件明細書１の図１ないし４に，同一高さにおける基羽根が３枚の場合が，図６ないし７に同一高さにおける基羽根が４枚の場合が，図８に同一高さにおける基羽根が２枚の場合がそれぞれ開示されている一方   請求項１においてはそれぞ，。，   ，「れが平面から見て３６０度の円周範囲内の長さに定められた複数枚の基羽根」とあるから，１枚の基羽根の長さが平面から見てちょうど３６０度の場合もあることは明らかである。そして，図１ないし４の同一高さにある基羽根が３枚の場合は，各基羽根が平面から見て占める角度は１２０度強，図６ないし７の同一高さにおける基羽根が４枚の場合は，各基羽根が平面から見て占める角度は９０度強であるから，平面図が示されていない図８の，同一高さにおける基羽根が２枚の場合は，各基羽根が平面から見て占める角度は１８０度強であるものと推測される。そして，１枚の基羽根の長さが平面から見てちょうど３６０度の場合は，基羽根を複数枚設ければ，基羽根同士が干渉を起こしてしまうから，基羽根は，同一高さには１枚しか設けられないと考えられる。
このように，本件発明Ａの場合，同一高さにおける基羽根が１枚しかない場合も想定されている以上複数枚とは   当然上下方向に，「」，，見たときに「複数枚」という意味を含むのである。
b上記解釈は，本件発明Ａが発想された経過からも首肯される。すなわち，従来技術では，垂直螺旋回転羽根が１枚であることが種々の問題を惹起したというのであるから，最初に自然に思いつくことは，１枚の垂直螺旋回転羽根を途中で切って断絶する形にすればよいということであり，そうすれば，羽根は，上下方向に見て，当然複数枚になるからである。
原告Ａは，１枚の垂直螺旋回転羽根を途中で切って断続する形にしただけのものを，本件明細書１と図面に，具体的実施例として開示することはしていない。しかし，１枚の垂直螺旋回転羽根が３６０度を超えて続いている従来技術を念頭において・・・それぞれが平面か，「ら見て３６０度の円周範囲内の長さに定められた複数枚の基羽根５ａから成る乾燥装置に於て」と書かれていること自体から，１枚の垂直螺旋回転羽根を途中で切って断続する形にしたようなものを含む記載ということができるのである。
c以上の議論は，本件発明Ｂ及びＣにも，同様に当てはまる。特に，本件発明Ｂの構成要件においては，１枚の垂直螺旋回転羽根を途中で切って断続する形にしただけでは，被乾燥物が基羽根の後端から隣の基羽根に乗り移り難くなることから複数枚の基羽根５ａ，，「の内の一つの基羽根５ａの他端部１９の高さ位置は上記   回転方，，（）向Ｒと逆方向に向かって隣に位置する他の基羽根５ａの一端部１８の高さ位置より高い位置に位置し」と規定しているのである。この要件は，隣り合う基羽根の高さが異なってこそ意味があるのであって，回転方向と逆方向に向かって一端部から他端部に向かって斜め上方に伸びる基羽根の高さが同じなら当たり前のことを記載した意味のないものになってしまうのである。
(カ)また被告は   本件特許権１ないし２について多段であること，，   ，「」を要件とする請求項が，請求項１とは別に置かれていることから，本件発明Ａ及びＢの乾燥装置が，複数枚の基羽根が一段に配設された装置を意味していることは，構造上明らかであるとする。


しかし本件各発明には段   という要件はなく基羽根の大きさ長，，「」   ，（），「」，さと数について   平面から見て３６０度の円周範囲内であることと「複数枚」であることが要件になっているだけである。そして，本件特許権１の請求項２は，請求項１の従属項であり，請求項１を引用してこれを具体的に限定し・・・ことを特徴とする請求項，「１記載の乾燥装置」というのであるから，請求項１が「一段」に限定されるのであれば，請求項２でこれを「多段」に限定することは論理的に不可能である。このことは，本件特許権２でも同様である。(キ)さらに，特許発明の技術的範囲は，特許請求の範囲に基づいて定められるものであるが，公知技術を参酌することにより「複数枚の基羽，根」の意義は，より明確になる。
乙６ないし乙８に記載された引用文献及び先行技術文献のうち，発明の名称が「乾燥装置」である文献は９件であり，これらのうち６件は，乾燥槽内に設置された１枚の螺旋状の羽根を回転させ，被乾燥物を，この羽根に載せて，下から上に移動させ，遠心力によって側壁の伝熱面に接触させることにより乾燥させる構成を有し，残りの３件は本件各発明。，，とは全く異なる構成を有するものであるまた   先行技術文献の中には複数枚の羽根からなる構成を有する装置が開示されているが，これらの，「」。装置は脱水装置及び造粒装置であって   そもそも乾燥装置ではない本件発明Ａに対する拒絶理由通知書である乙６には，先行技術文献が上記引用例以外には特に見当たらないと記載されている上記引用「」   。「例」とは，甲１２（実用新案登録第２５３３５６６号公報）及び甲１３（実公昭５５－７８２４号公報）である。このうち，甲１３は「脱水装置」という技術分野の文献であるから，出願当時の「乾燥装置」の技術分野においては，甲１２のように１枚の螺旋回転羽根を有するものしか見つからなかったことを意味する。このことは，１枚の螺旋回転羽根をばらばらに切り離すという着想だけでも発明の新規性・進歩性が認められることを意味している。
以上から，本件各発明出願当時，羽根が同一高さにあるなしにかかわらず複数枚の羽根から成る乾燥装置が全く新しい技術思想であった，「」ことは明らかである。
（被告の反論）
ア本件発明Ａの技術的範囲
(ア)以下に述べるとおり，本件発明Ａの構成要件Ａ１の「上記乾燥槽４内に重力方向に沿って配設された回転軸に連結されていることにより回転可能に配設されていて，それぞれが平面から見て３６０度の円周範囲内の長さに定められた複数枚の基羽根５ａは同一の水平面内に複数」，「枚の基羽根５ａが配置されること」との意味に限定されるべきである。(イ)a本件明細書１では，従来技術が有していた課題として課題①が記載されるとともに本件発明Ａの装置は①・・・粘性の強い被乾燥，，「物３等であったりしても，基羽根５ａや伝熱面２に付着しにくく，例え付着しても上記被乾燥物３を複数の各基羽根５ａによって伝熱面２全面に渡って全体的に巻上上昇させるので，被乾燥物３が停滞することがない００１４同旨の記載として   ００４１として課。」（【】，【   】），題①を解決する作用を有している旨記載されている。
ここで，課題①は，１枚の垂直螺旋回転羽根で被乾燥物を上昇させるときに，被乾燥物の上昇経路が一つしか存在しないことによりもたらされていたものである。したがって，被乾燥物の上昇経路を一本の螺旋状経路から複数の上昇経路に変更すれば，この課題は解決されることになる。ただし，１枚の垂直螺旋回転羽根で被乾燥物を分断して複数枚の羽根を設けたとしても，複数枚の羽根が全体として断続的な一つの螺旋形を形成していたのでは，被乾燥物の上昇経路は依然として一つしか存在しない。複数枚の羽根が全体として断続的な一つの螺旋を形成している場合，ある羽根に被乾燥物が付着したときには，次に送られてくる被乾燥物が羽根に付着した被乾燥物にせき止められることになり，その部分で被乾燥物の固まりが形成されて拡大していくのである。したがって，課題①を解決するためには，１枚の垂直螺旋回転羽根で被乾燥物を分断して複数にするだけでは足りず，複数枚の羽根が全体として一つの螺旋形を形成しないように配置されなければならない。
以上より，本件発明Ａの構成要件Ａ１の「上記乾燥槽４内に重力方向に沿って配設された回転軸に連結されていることにより回転可能に配設されていて，それぞれが平面から見て３６０度の円周範囲内の長さに定められた複数枚の基羽根５ａとは全体として断続的な一つ」，「の螺旋形を形成しないように配置されている複数枚の基羽根」という限定を付加して解釈されるべきである。


bまた，本件明細書１では，従来技術が有していた課題として，課題④が挙げられるとともに④上記各基羽根５ａにより上記被乾燥物，「，３を巻き上げつつ，伝熱面２に押し付け，後から巻き上げる被乾燥物３で先に巻き上げた被乾燥物３を上方へ押し，上記被乾燥物３を連続して上昇させることによって，上記被乾燥物３が伝熱面２全面に渡って上昇し，上記伝熱面２全面を使用して被乾燥物３を乾燥させることができる００１７同様の記載として   ００４４として本。」（【】。【   】），件発明Ａが課題④を解決する作用を有している旨記載されている。ここで，課題④がもたらされていた原因は２つあり，一つは，伝熱面のどの高さにおいても，被乾燥物を上昇させる働きを羽根そのものに担わせていたため，格段の羽根の上に載せられた被乾燥物の高さ分しか被乾燥物を伝熱面に接触させることができなかった点である。もう一つは，羽根の上に載せられた被乾燥物の高さが高くなりすぎて一段上の羽根の下面にまで達してしまうと，被乾燥物が上下の羽根の間に挟まって渋滞が生じてしまうため，常に被乾燥物の高さが上の羽根に届かないようにしておく必要があった点である。このため，上下の羽根の間に位置する伝熱面には，被乾燥物が接触していない空間が必ず生じ，伝熱面全面を有効に活用することができなかった。この課題を解決して伝熱面全面に間断なく被乾燥物を接触させるためには，いったん上昇した被乾燥物をさらに上昇させる役割を，羽根ではなく，被乾燥物そのものに持たせる必要がある。すなわち，本件明細書１の００１７及び   ００４４に記載されているように後【】   【】，「から巻き上げる被乾燥物で先に巻き上げた被乾燥物を上方へ押し被」，乾燥物を順次上方に送り出していくという構造を採用して初めて，伝熱面全面に間断なく被乾燥物を接触させることが可能となるのであるそして後から巻き上げる被乾燥物で先に巻き上げた被乾燥物を。，「上方へ押」すという作用効果を実現するためには，いったん上昇した被乾燥物が落下する前に直ちに次の被乾燥物を上昇させなければならない。この効果を得るためには，同一の高さに複数枚の羽根が存在することが必要となる。同一の高さに１枚の羽根しか存在しない場合，羽根をよほど高速で回転させない限り，羽根が１周して次の被乾燥物を上昇させる前に，先に上昇していた被乾燥物が落下してしまうからである。
以上のとおり，複数枚の基羽根５ａが同一水平面内に配置される構成でなければ，本件発明Ａのうち最も重要な「被乾燥物が，上方へ巻き上げられつつ伝熱面２へ押し付けられて乾燥せしめられる」という作用効果が得られないから，本件発明Ａの構成要件Ａ１の「複数枚の基羽根は同一の高さに複数枚存在する基羽根   という意味に解釈」，「」せざるを得ない。
cさらに本件明細書１では   従来技術が有していた課題として⑤，，，「上記被乾燥物は，下から上へ順次螺旋状に上昇させて，最上部に達した後落下させ，再び上昇させる。この間に上記伝熱面から被乾燥物に熱を与えて乾燥させる。そこで，上記被乾燥物を効率良く乾燥させる為に，上記垂直螺旋回転羽根には種々の被乾燥物に合わせた最良の回転速度がある。ここでもし，上記垂直螺旋回転羽根を被乾燥物の乾燥効率が最も良い回転速度を超えて高速にすると，上記被乾燥物が良好に螺旋に沿って上昇しなくなり，結果乾燥効率も悪くなる。即ち，上記種々の被乾燥物を最も効率良く乾燥させようとした場合，上記垂直螺旋回転羽根の回転速度の調節は欠かせないものであり，逆にこの調節が面倒なものであった００１０という点が記載され   以下。」（【】）（「課題⑤」という，本件発明Ａの装置においては，作用効果⑤とし。）て，本件発明Ａが課題⑤を解決する作用を有している旨記載されている。
課題⑤は，羽根に載せた被乾燥物の高さが高くなりすぎると，被乾燥物が上下の羽根の間に挟まって渋滞が生じてしまうため，羽根の回転速度が速すぎても被乾燥物の円滑な搬送が妨げられる，ということが原因である。
この課題を解決するための方法が，上記のとおり，被乾燥物を伝熱面に「薄膜状」に拡げる方法である。この方法によれば，最下段の羽根の上には羽根がなく，あるいは上段に位置する羽根との間に十分な間隔が確保されているため，回転速度上げて被乾燥物が伝熱面に押し広げられても，各段の羽根と羽根の間に被乾燥物が挟まって渋滞が生じることはない。
そして，被乾燥物を伝熱面「薄膜状」に拡げる作用効果を得るためには，上記bで述べた構造が必要となる。したがって「複数枚の基羽，根」という文言を，上記bで述べたとおり「同一の高さに複数枚存在，する基羽根」という意味に解釈することで，自動的に，課題⑤を解決する作用を有する構成を意味することになるのである。(ウ)また本件明細書１の図面には   複数枚の基羽根５ａが集合して一，，「つの回転巻上羽根５を構成する」形状の羽根を設けた実施例しか示されていない。かつ，図示された実施例以外に「同一の高さに１枚しか羽根のない構造」を示唆する記載は，本件明細書１のどこにも存在しない。そうすると，本件発明Ａの技術的範囲が，実施例に図示された「基羽根が同一の高さに複数枚存在する装置」にしか及ばないことは明らかといえる。
，，，(エ)本件特許権１は   請求項１と２から成り立っているが請求項２は「上記複数枚の基羽根５ａが・・・多段に配設されていることを特徴とする請求項１記載の乾燥装置」とあるとおり，請求項１を引用した従属クレーム，すなわち，そこに引用された請求項の構成要件をすべて充足，。しそれに従属クレーム固有の新たな構成要件を付加する請求項であるそして，請求項２によって請求項１の構成要件に新たに付加される構成要件は，複数枚の基羽根を「間隔を置いて多段に配設」することだけである。
そうすると，本件特許権１は，全体を通じて「複数枚の基羽根」が一つの「段」を構成することが前提となっており，その「段」が一段であ，。る装置が請求項１であり多段となった装置が請求項２であるといえるしたがって，本件発明Ａは，同一の高さに複数枚の基羽根が配設される装置を意味していることになる。


原告らは，請求項１は，一段の場合と多段の場合を含む包括的なクレームであると主張しているが，そうだとすれば，従属クレームである請求項２によって請求項１に付加される構成要件が何も存在しないことになり，請求項２がおかれた意味が全くないことになる。，，「」   「」仮に原告らの主張するように請求項１が   一段のものと多段のものを含むと解釈するにしても一段の装置の場合   その一段に複，「」，数枚の基羽根が設置されなければならないことは請求項１の文言上明らかであるから，それが多段になった場合は当然に各段の基羽根は複数枚なのであって，一段の場合に基羽根が複数枚でありながら，これが多段になった場合に各段の基羽根が１枚でよいということにはならない。いずれにしても，本件特許権１の請求項１及び２については，各段に複数枚の基羽根が設置された装置以外に解釈する余地はない。
イ本件発明Ｂ及びＣの技術的範囲
本件発明Ｂ及びＣの技術的範囲の解釈についても，本件発明Ａについて述べたところが当てはまる。
本件発明Ｂ及びＣが解決しようとした課題も，課題を解決するために採用した構成も本件発明Ａと全く同様である。また，本件発明Ｂ及びＣの出願図面にも「同一の高さに複数枚の基羽根が設置されている装置」以外の実施例は図示されておらず，かつ，本件明細書２及び本件明細書３にも，「同一の高さに１枚しか羽根が存在しない構造」を示唆する記載は一切ない。
すなわち，本件発明Ｂ及びＣも，同一の高さに複数枚の基羽根が存在することが不可欠の構成要件となっているのである。
なお，構成要件Ｂ１には「複数枚の基羽根５ａから成る回転巻上羽根，５」との文言があり，同一の水平面内に配設された複数枚の基羽根５ａからなる回転巻上羽根が存在することがより明確に示されている。そうすると，本件発明Ａの構成要件Ａ１について述べたのと同様に，本件発明Ｂの構成要件Ｂ１及び本件発明Ｃの構成要件Ｃ２も，同一の高さに複数枚の基羽根が存在することが不可欠の構成要件となっていると解すべきである。
ウ被告装置及び被告方法と本件各発明との対比
被告装置の構成は，別紙被告主張被告製品目録記載のとおりである。被告装置では，羽根が各段に１枚ずつしか存在せず，本件各発明の作用効果④及び⑤も有しない。
以上から，被告装置は，本件発明Ａの構成要件Ａ１，本件発明Ｂの構成要件Ｂ１を充足せず，被告装置において用いられている被乾燥物の乾燥方法は，本件発明Ｃの構成要件Ｃ２を充足しない。
(3)争点２（被告装置についての，本件発明Ａの構成要件Ａ５及び本件発明Ｂの構成要件Ｂ６の充足性，被告方法についての，本件発明Ｃの構成要件Ｃ３及びＣ４の充足性）について
（原告らの主張）
ア被告装置と構成要件Ａ５及びＢ６並びにＣ３及びＣ４との対比
(ア)イ号物件ないしニ号物件
，，「」，被告装置のうち   イ号物件の構成は別紙物件目録２   イ号物件ロ号物件の構成は同目録３   ロ号物件ハ号物件の構成は同目録，「   」，，４ハ号物件ニ号物件の構成は   同目録５ニ号物件   記載のと「」，，「」おりである。
イ号物件の構成ｂ６，ロ号物件の構成ｃ６，ハ号物件の構成ｄ６及びニ号物件の構成ｅ６は，いずれも本件発明Ａの構成要件Ａ５及び本件発明Ｂの構成要件Ｂ６を充足している。
(イ)イ号方法
（）イ号物件ないしニ号物件において使用されている乾燥方法被告方法は，別紙物件目録「１イ号方法」記載のとおりである。イ号方法の構成ａ３及びａ４は，それぞれ本件発明Ｃの構成要件Ｃ３及びＣ４を充足している。
，，イ号物件ないしニ号物件の生産譲渡又は譲渡等の申出をすることが本件特許権３を侵害するものとみなされることは，前記の場合と同様である。
イ被告の反論に対する再反論
被告は，被告装置の羽根には，本件各発明の「押し付け作用」はないと主張するしかし被告は   被告装置の動作の説明において当初泥の。，，   ，，「ような状態である被乾燥物が次に   粘土状の塊になり最後に   細」，，「」，   「粉化されることを自認しているところ粘土状の塊   と細粉化状態」，「」   「」で羽根を回転させれば，結局，被告装置は，本件各発明と同じ作動をすることになると考えられる。
ウ争点１ａ，１ｂ及び２に係る充足性のまとめ
(ア)被告装置
被告装置の構成は，別紙物件目録記載２ないし５の被告各物件のとおりである。
このうちイ号物件の構成ｂ１及びハ号物件の構成ｄ１は前記(1)な，，いし(3)において検討したとおりいずれも本件発明の構成要件Ａ１及，，び本件発明Ｂの構成要件Ｂ１を充足する。
ロ号物件及びニ号物件の乾燥槽は，内部の形状が上方に向かって径が広くなっている円錐形状であり構成ｃ１及び構成ｅ１乾燥槽の内部（），の形状を円筒形状とする本件発明Ａの構成要件Ａ１又は本件発明Ｂの構成要件Ｂ１を，文言上は充足しない。
，，，しかし①乾燥槽の形状は   本件発明Ａ及びＢの本質的部分ではなく②乾燥槽の形状を円錐形状に置き換えても，本件発明Ａ及びＢの目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであり，③このような置換えは，当業者が容易に想到することができたものであるとともに，④ロ号物件及びニ号物件の乾燥装置は，特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから当該出願時に容易に推考できたものでもなく，かつ，⑤特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものでもないのであり，ロ号物件及びニ号物件と本件発明Ａ及びＢは，実質的に同一である。
以上から，被告各物件は，本件発明Ａ及びＢの構成要件を充足する。
(イ)被告方法
被告装置において使用されている乾燥方法は，別紙物件目録記載１のイ号方法のとおりである。
前記(1)ないし(3)で見たとおり，イ号方法は，本件発明Ｃの構成要件を充足する。


そうすると，被告各物件は，本件発明Ｃの実施にのみ使用されるものであるから，特許法１０１条３号により，被告各物件の生産，譲渡又は，。譲渡等の申出をすることは本件特許権３を侵害するものとみなされる
（被告の反論）
ア被告装置と本件発明Ａの構成要件Ａ５との対比
(ア)本件発明Ａの構成要件Ａ５にある「押し付け作用「押しつけられ」，て」との文言は，ある物を別の物にある程度の時間継続して接触させる外力を加える動作を意味する。ある物を別の物に瞬間的に接触させる動作はぶつける当てる   等と表現され押し付けるという表現に「」，「」   ，「」は含まれない。
そうすると，構成要件Ａ５中の「遠心力による伝熱面２側への押し付け作用」とは，被乾燥物を羽根の上に載せて回転させ，遠心力により内壁に接触させ，この状態を一定時間意図的に維持する機能があることを意味する。また，構成要件Ａ５中の「各基羽根５ａの上記平坦面８による一端部１８側から他端部１９側へ被乾燥物を移動せしめる作用・・・により各基羽根５ａごとに上方へ巻き上げられつつ伝熱面２へ押しつけられ」るという作用は，形成された被乾燥物の膜を，各基羽根５ａが次にすくい上げる被乾燥物によって上方へ押し上げていく機能があることを意味する。
(イ)被告装置は，被乾燥物が，乾燥槽の内壁に付着しないように，羽根で乾燥槽の内壁を掻き落としながら乾燥させるので，本件発明Ａとは全く逆の原理で動作する。
水分を含んだ被乾燥物が内壁に付着したときも，羽根が直ちにこれを掻き落とし，被乾燥物が内壁に接触した状態が維持されることはない。また，水分が少なくなった被乾燥物は，内壁に接触しても直ちに反射して内壁を離脱する。したがって，被告装置には上記「押し付け作用」は全くない。
被告装置では，各羽根の間隔が広く離れており，いかなる動作条件を与えても，被乾燥物の膜を形成して壁に押し付けながら上方へ押し上げてゆくという処理はできない。
したがって，被告装置は，本件発明Ａの構成要件Ａ５を充足しない。
イ被告装置と本件発明Ｂの構成要件Ｂ６との対比
本件発明Ｂの構成要件Ｂ６は，本件発明Ａの構成要件Ａ５と記載は異なるが，内容とすることは，被乾燥物を伝熱面に押し付ける作用と，各基羽根５ａがすくい上げる被乾燥物により，伝熱面に形成された被乾燥物の膜が順次上方に送り出されていくという作用であって，全く同一である。そうすると，本件発明Ａの構成要件Ａ５との比較で述べたとおり，被告装置は押し付け作用を有さず   被乾燥物の膜を上方に送り出していく，「」，作用も有しないから，被告装置は，本件発明Ｂの構成要件Ｂ６を充足しない。
ウ被告方法と本件発明Ｃの構成要件Ｃ３及びＣ４との対比
(ア)本件発明Ｃの構成要件Ｃ３との対比
本件発明Ｃの構成要件Ｃ３には上記基羽根５ａの回転に伴う遠心，「力Ｐにより上記伝熱面２に押し付けられることにより，上記被乾燥物３は薄膜状に上記伝熱面２に拡げられて乾燥せしめられ」とあるとおり，遠心力により，被乾燥物が乾燥槽の内壁に「薄膜状に」拡げられることが明記されている。
しかし，本件発明Ａの構成要件Ａ５との比較で述べたとおり，被告装置は，乾燥槽の内壁に被乾燥物の膜が形成されないように構成され，，ているから被告装置において用いられている被乾燥物の乾燥方法は本件発明Ｃの構成要件Ｃ３を充足しない。
(イ)本件発明Ｃの構成要件Ｃ４との比較
本件発明Ｃの構成要件Ｃ４は，被乾燥物を遠心力により乾燥槽の内壁に「押し付け」て「薄膜」を形成し，この薄膜を，基羽根５ａが次にすくい上げる被乾燥物によって順次上方に送り出していく動作を意味しており薄膜状という文言が用いられているように   本件発明，「」，Ａの構成要件Ａ５よりも，被乾燥物の状態が明確に記載されている。しかし，本件発明Ａの構成要件Ａ５との比較で述べたとおり，被告装置は押し付け作用を有さず   被乾燥物の膜を上方に送り出して，「」，いく作用も有しないから，被告装置において用いられている被乾燥物の乾燥方法は，本件発明Ｃの構成要件Ｃ４を充足しない。
(ウ)本件発明Ｃの原理との比較
本件発明Ｃは，本件発明Ａ及びＢの装置による処理方法の発明であるところ，被告装置は，乾燥槽の内面に付着しないように被乾燥物を掻き落としながら乾燥させるので，本件発明Ｃとは全く異なる原理で動作する。
したがって，被告装置において用いられている被乾燥物の乾燥方法が本件発明Ｃに抵触しないことは明らかである。
(4)争点４（被告装置及び被告方法は，本件各発明と均等か）について
（原告らの主張）


ア仮に，本件発明Ａの構成要件Ａ１，本件発明Ｂの構成要件Ｂ１，本件発明Ｃの構成要件Ｃ２において，同一高さに複数枚の基羽根が存在することが必要であるとされ，被告装置及び被告方法について，これら各構成要件を充足しないとしても，以下に述べるとおり，被告装置及び被告方法は，これら各構成要件と均等であるから，本件各発明の技術的範囲に属する。すなわち，被告装置及び被告方法を均等の要件に当てはめると，①本件各発明の本質的特徴は，従来１枚でつながっていた垂直螺旋回転羽根をばらばらに切り離したことにあり，個々の基羽根の高さをどのように配置するかは本件各発明の本質的部分ではなく，②基羽根の高さを全部異なるように置き換えても本件各発明の目的を達することができ，本件各発明と同一の作用効果を奏するものであり，③同一高さに複数枚の基羽根が存在する構成から，被告装置のように同一高さには１枚の基羽根しか配設しない構成への置換は，当業者が容易に想到することができたものであるとともに，④被告装置及び被告方法は，特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものでもなく，⑤特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものでもない。したがって，被告装置及び方法は，本件各発明と均等の範囲にある。なお，②置換可能性について敷衍すると，本件各発明は，被乾燥物を遠心力で伝熱面に押し付けることによって水分を効率良く乾燥させることを目的としているが，遠心力で伝熱面に押し付けられるのは，結局，基羽根に載って回転させられている被乾燥物なのであるから，乾燥効率に最も関係があるのは基羽根の枚数である。したがって，基羽根の枚数が同じである限り，高さが異なっても，乾燥効率に実質的に差は生じないのである。イまた，仮に，本件各発明において，最下部に複数枚の基羽根があることが必要であるとされ，被告装置及び被告方法について，本件各発明の技術的範囲に属さないとしても，以下に述べるとおり，被告装置及び被告方法は，本件各発明と均等であるから，本件各発明の技術的範囲に属する。すなわち，課題③を解決するためには，被告が主張するように，最下段の羽根を複数枚にしなくても，最下部の羽根を他の羽根に比して相対的に長くすることによって角度を３６０度の範囲内で大きくすれば乾燥槽（），内底部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物の量を多くすることができ，早期に被乾燥物を伝熱面に接触させることができる。，，被告装置の最下部の基羽根は他の基羽根の約２倍の長さになっておりまさに，最下部の基羽根を他の基羽根より長くすることによって，被乾燥物の底部からのすくい上げ機能を大きくしようとしたものといえる。したがって，本件各発明について，最下部に複数枚の基羽根があることが要件とされるとしても，基羽根を複数枚とする代わりに，最下部の基羽根の長さを他の基羽根の長さの約２倍とした被告装置及び方法は，本件各発明と均等である。
これを均等の要件に当てはめると①基羽根の長さについて平面から，，「見て３６０度の円周範囲」という以外は，本件各発明の本質的部分ではなく，②最下部の基羽根を複数枚とすることに代えて，他の基羽根の約２倍の長さのものに置き換えても本件各発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであり，③このような置換は，当業者が容易に想到することができたものであるとともに，④被告装置の乾燥装置及び乾燥方法は，特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものでもなく，かつ，⑤特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものでもない。
以上のとおり，被告装置及び方法は，本件各発明と均等である。
ウ被告の反論に対する再反論
(ア)①本件発明の本質的部分について
被告は，被乾燥物を複数枚の基羽根で上昇させることができるという作用効果がまさに本件各発明の本質的部分であると主張するが，そもそ「」，「   」も発明の構成要件ではない作用効果について   発明の本質的部分を問題にするのは失当である。本件各発明の「本質的部分」は，基羽根について「平面から見て３６０度の円周範囲内」であることと「複数，，枚」であることである。
(イ)②置換可能性について
乾燥槽底部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物を多くし，これにより乾燥効率を向上させる手段は，最下部に複数枚の基羽根を設けることに限定されない。なぜなら，乾燥槽底部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物量は，結局，底部から最初の基羽根に載せられる被乾燥物の量によって決まるのであるから，最下部の１枚の基羽根の長さを他の基羽根の長さの約２倍とすることも，乾燥槽底部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物量を多くし，これにより乾燥効率を向上させるための技術的手段となり得るからである。
また，被告は，最下部の羽根が１枚であれば，乾燥槽底部に位置する被乾燥物を１周３６０度分すくい上げるためには回転軸を３６０度回転させることが必要になるが，底部の羽根を２枚にすれば回転軸を１８０度回転させるだけで３６０度分の被乾燥物をすくい上げることができるなどとして，原告らの主張は，本件各明細書の記載と明らかに矛盾すると主張する。しかし，乾燥装置は，１０度単位の回転が問題になるような「精密機械」ではない。乾燥装置の乾燥槽の中心にある回転軸は，モータによって連続的に回転させられるのであるから７２度とか   ９，「」「０度」とかの回転を問題にする技術的意味は全くない。
(ウ)⑤意識的除外等の特段の事情について
本件各発明において，基羽根について「平面から見て３６０度の円周」，「」，範囲内であることと   複数枚であることが要件とされている以上底部の羽根が１枚しかない装置をも含むことなのであり，これを除外していないことは明らかである。
（被告の主張）
ア最下段の羽根が１枚である限り，その羽根をいくら長くしても，被乾燥物が上昇を開始する点は乾燥槽底部の円周上に１箇所しか存在せず，これでは，乾燥槽内底部に位置する被乾燥物を１枚の垂直螺旋回転羽根で上昇させていた従来技術の課題を解決することができないことは明らかである。
仮に，最下段の羽根を長くすることで上記の作用効果が得られるというのであれば，最下段の羽根を極限まで長くして１枚の垂直螺旋回転羽根とした従来技術の方が，よりよく③の作用効果を実現できることになるのであり，原告らの主張は明細書の記載と明らかに矛盾している。したがって，最下段に１枚しか羽根を有しない装置が，最下段に複数枚の羽根を有する装置と均等であるなどということあり得ず，原告らの均等論の主張は，失当である。
イ以下，均等の要件に沿って検討する。
(ア)本件各発明の本質的部分について


本件各明細書は，従来技術では乾燥槽底部の被乾燥物を１枚の羽根で一箇所から上昇させていたことを指摘して，これを「発明が解決しようとする課題」として紹介し，この「課題を解決する為の手段」として，最下部の羽根を複数枚にする構成を採用した，と明記しており，最下部の羽根が１枚であるか複数枚であるかは，まさに本件各発明が解決しようとした課題そのものに関する差異である。
そして乾燥槽内底部に位置した被乾燥物を複数枚の基羽根で上昇さ，「せることができる（本件発明Ａ及びＢ）あるいは「被乾燥物を複数箇」，所から巻き上げる本件発明Ｃという作用効果は   本件各発明に特有」（），の作用効果として本件各明細書に明記されており，本件各発明の本質的部分をなしている。
したがって，最下部の羽根が１枚である装置が，均等論の第１要件を満たさないことは明らかである。
(イ)また最下段に１枚の羽根しか有しない被告装置は   乾燥槽内底部，，「に位置した被乾燥物を複数枚の基羽根で上昇させることができる本件」（発明Ａ及びＢ被乾燥物を複数箇所から巻き上げる本件発明Ｃ   と），「」（），「」いう作用効果を有しないのであるから被告装置は本件各発明と   同一の作用効果を持ち得ない。したがって，均等論の第２要件も満たしていない。
原告らは，最下部の１枚の基羽根の長さを他の基羽根の長さの約２倍とすることも「③乾燥槽底部に位置する被乾燥物全量に比して上昇する被乾燥物量を多くし，以って乾燥効率を向上させ」るための技術的手段となり得ると主張する。
しかし，これは明細書の記載と明らかに矛盾する。最下部の羽根が１枚であれば，乾燥槽底部に位置する被乾燥物を１周３６０度分すくい上げるためには回転軸を３６０度回転させることが必要になるが，底部の羽根を２枚にすれば回転軸を１８０度回転させるだけで３６０度分の被乾燥物をすくい上げることができる。同様に，羽根を３枚にすれば１２０度，４枚にすれば９０度，５枚にすれば７２度回転させるだけで，１周３６０度分の被乾燥物をすくい上げることができる。これこそが，本件各発明が従来技術の課題を解決するために採用した手段なのであっ，。て最下部の羽根が１枚である限りこのような効果は絶対に得られない
(ウ)その他の要件について
複数枚必要な最下部の羽根を１枚とすることには，そもそも作用効果上の置換可能性がないのであるから，均等論の第３要件や第４要件を論ずることはできない。
なお，念のため，第５要件（意識的除外等の特段の事情）について言及すると，原告Ａは，本件各明細書において，底部の羽根が１枚しかいない装置を本件各発明より解決される「課題」を有する装置として紹介しているのであるから，底部の羽根が１枚しかない装置が，本件各発明の権利範囲から除外されていることは明白である。
(5)争点４（原告らの損害額はそれぞれいくらか）について
（原告らの主張）
ア原告Ａ
被告が，平成１４年１月ころから平成１６年２月までの間に，製造・販売したイ号ないしニ号物件の売上高は，少なくとも２億円である。本件各発明の実施に対し，通常受けるべき金銭の額は，売上高の少なくとも５％である。
したがって，原告Ａは，被告に対して，２億円の５％に相当する１０００万円の損害賠償を請求することができる。
イ原告オカドラ
原告オカドラは前記前提となる事実等(4)記載のとおり本件各発明に，，ついて，独占的通常実施権を有しているが，被告が無断で本件各発明を実施したことにより，これらの権利を侵害された。
このように独占的通常実施権が侵害された場合，専用実施権が侵害された場合の特許法１０２条１項，２項を類推適用すべきである。したがって，原告オカドラは，被告に対し，被告が侵害行為によって得た売上高に，原告オカドラ又は被告の利益率を乗じた額を，原告オカドラが被った損害の額として請求することができる。
被告による売上高は少なくとも２億円であり，原告オカドラ又は被告の利益率は，売上高の少なくとも３割であるから，原告オカドラは，被告に対して，６０００万円の損害賠償を請求することができる。
（被告の反論）
原告らの主張は争う。
第３争点に対する当裁判所の判断
１争点１（被告装置は，本件発明Ａの構成要件Ａ１及び本件発明Ｂの構成要件Ｂ１を充足するか被告方法は本件発明Ｃの構成要件Ｃ２を充足するか   の。，。）１ａ（本件発明Ａの構成要件Ａ１，本件発明Ｂの構成要件Ｂ１及び本件発明Ｃの構成要件Ｃ２の「複数枚」の意義）について。
(1)本件各発明の特許請求の範囲に記載された「複数枚」という用語の技術的意義について被告は乾燥槽底部の最下部に複数枚   と解釈されるもので，，「」あると主張し，他方，原告らは，羽根が複数枚配設されていることを示すにすぎないものであり底部の羽根を複数枚にするというような文言は   本，「」，件各発明のいずれの特許請求の範囲にも記載されておらず，上記のような限定を付すことは，本件各発明の技術的範囲を本件各明細書の発明の詳細な説明や図面に具体的に開示されている実施例に限定して解釈することと等しくなってしまう旨主張する。
この点，特許発明の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないが，特許請求の範囲の記載のみに基づくのでは特許発明の技術的範囲が一義的に明らかにならないなどの場合は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の技術的意義を解釈すべきである（平成１４年法律第２４号による改正前の特許法７０条１項，２項。）本件各発明の特許請求の範囲に記載された「複数枚」の用語については，１枚か否かという点での不明確さはないが，最下部の基羽根が複数枚であることの要否など羽根の設置場所及び具体的態様等については，特許請求の範囲の記載からその内容が一義的に明らかであるとはいえないから，本件各明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を参酌して，その技術的意義を解釈すべきである。
そこで，以下，本件各明細書の記載について検討する。
(2)本件各明細書における記載
ア本件発明Ａ
(ア)本件明細書１においては，従来技術が有していた解決すべき課題の１
つとして，


「③上記被乾燥物を上昇させるには，たった一枚の垂直螺旋回転羽根によって上昇させる。この為，上記乾燥槽内の底部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物の量が少なく，早期に被乾燥物を伝熱面に接触させることが難しいと共に，底部に被乾燥物が溜った状態が続き易く乾燥効率を向上させることが難しかった０００８   前記課，。」（【】，題③）という点を指摘している。
(イ)本件発明Ａの目的について本件明細書１には③乾燥槽底部に位，，「置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物量を多くし，以って乾燥効率を向上させる技術を提供することにある旨記載されている０」（【０１１。】）
(ウ)また，本件発明Ａの作用効果について，本件明細書１においては，以下のとおり記載されている（前記作用効果③。）
「③上記複数枚の基羽根５ａにより，上記乾燥槽４内底部に位置した被乾燥物３を，複数枚の基羽根５ａ各々ごとに巻上上昇させることができるから，上記乾燥槽４内底部に位置する被乾燥物３の全量に比して上昇する被乾燥物３の量が多く，早期に被乾燥物３を伝熱面２に接触させ易い（００１６   ）。」【】
「上記複数枚の基羽根により，上記乾燥槽内底部に位置した被乾燥物を複数枚の基羽根で上昇させることができ，上記乾燥槽内底部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物の量が多くなり，早期に被乾燥物を伝熱面に接触させ易く以って乾燥効率を向上させ易い０，。」（【０４３）】
イ本件発明Ｂ
(ア)本件明細書２においては，従来技術が有していた解決すべき課題の１
つとして，
「③上記被乾燥物を上昇させるには，一枚の垂直螺旋回転羽根によって上昇させる。この為，上記乾燥槽内の底部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物の量が少なく，早期に被乾燥物を伝熱面に接触させることが難しいと共に，底部に被乾燥物が溜った状態が続き易く，乾燥効率を向上させることが難しかった０００８という点が指摘」（【】）されている。
(イ)本件発明Ｂの目的について本件明細書２には③乾燥槽底部に位，，「置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物量を多くし，以って乾燥効率を向上させる技術を提供することにある旨記載されている０」（【０１１。】）
(ウ)また，本件発明Ｂの作用効果について，本件明細書２においては，以下のとおり記載されている。
「上記複数枚の基羽根５ａにより，上記乾燥槽槽４内底部に位置した被乾燥物３を，複数枚の基羽根５ａ各々ごとに巻上上昇させることができるから，上記乾燥槽４内底部に位置する被乾燥物３の全量に比して上昇する被乾燥物３の量が多く，早期に被乾燥物３を伝熱面２に接触させ易い（００１７   ）。」【】
「上記複数枚の基羽根により，上記乾燥槽４内底部に位置した被乾燥物を複数枚の基羽根で上昇させることができ，上記乾燥槽内底部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物の量が多くなり，早期に被乾燥物を伝熱面に接触させ易く，以って乾燥効率を向上させ易い」。
（００４５）【】
ウ本件発明Ｃ
(ア)本件明細書３においては，従来技術が有していた解決すべき課題の１
つとして，
「，。，上記従来技術によると   次の点に於て幾つかの不具合を有する即ち(1)上記被乾燥物を螺旋状に上昇させるときの始まり箇所は一箇所である。この為，上記被乾燥物の全量に比して上昇する量が少なく，早期に被乾燥物を伝熱面に接触させることが難しいと共に，最下部に被乾燥物，。」（【】）が溜り易く乾燥効率を向上させることが難しかった０００４という点が挙げられている。
(イ)そして，本件発明Ｃの目的について，本件明細書３には「(1)被乾，燥物を早期に伝熱面に接触させて乾燥効率を向上させ」る技術を提供することにある旨記載されている（０００８。【】）(ウ)また，本件発明Ｃの作用効果について，本件明細書３においては，以下のとおり記載されている。
上記乾燥方法によると(1)被乾燥物３を複数箇所から巻き上げるこ「，，，。」とにより被乾燥物３が早期に伝熱面２に接触し   乾燥効率を上げる
（００１０）【】
以上詳述した如く本発明は請求項１記載によると(1)被乾燥物を「，   ，複数箇所から巻き上げることにより，常時上昇巻き上げられる被乾燥物の量が多く，上記被乾燥物が早期に伝熱面に接触すると共に，最下部に被乾燥物が溜りにくく，乾燥効率を向上させ易い（００１９   ）。」【】(3)本件各発明の「複数枚」の技術的意義についての検討
ア本件発明Ａ
(ア)a前記のとおり，本件明細書１においては，従来技術が有していた解決すべき課題として課題③「上記被乾燥物を上昇させるには，たった一枚の垂直螺旋回転羽根によって上昇させる。この為，上記乾燥槽内の底部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物の量が少なく，早期に被乾燥物を伝熱面に接触させることが難しいと共に，底部に被乾燥物が溜った状態が続き易く，乾燥効率を向上させることが難しかったが挙げられている０００８   とともに本件発明Ａ。」（【】），の作用効果として作用効果③「上記複数枚の基羽根により，上記乾燥槽内底部に位置した被乾燥物を，複数枚の基羽根各々ごとに巻上上昇させることができるから，上記乾燥槽内底部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物量が多く，早期に被乾燥物を伝熱面に接触させやすい」旨が記載されている（００１６【００４３   。【】，】）これらの記載は，その内容を対比すれば明らかなように，本件発明Ａが，課題③を解決するものとして作用効果③を有することを示すものにほかならない。
ここで，課題③中に「たった一枚の垂直螺旋回転羽根によって上昇させる。この為・・・「乾燥槽内の底部に位置する被乾燥物の全量」，に比して」という記載（０００８）からすれば，課題③は，従来技【】術において，乾燥槽の底部に溜まった被乾燥物を上昇させる最下段の羽根が１枚しかなかったために生ずるものと認識されていたことが明らかである。そうすると，課題③を解決する手段としては，まず，最下段の羽根を複数枚にする構成を採用することが，考えられるところである。


bそして本件明細書１の   ００１６作用効果③において   本件，【】（），発明Ａの乾燥装置に関して「乾燥槽４内底部に位置した被乾燥物３，を，複数枚の基羽根５ａ各々ごとに巻き上げ上昇させることができるから，上記乾燥槽４内底部に位置する被乾燥物３の全量に比して上昇する被乾燥物３の量が多く」と記載されており，これは，本件発明Ａの装置が，乾燥槽内底部の被乾燥物を，複数枚の基羽根５ａによって複数箇所から巻き上げ得ることを示しているものといえる。その一方で，本件発明Ａの技術的範囲に，最下段に１枚しか羽根を有しない装置が含まれていることをうかがわせる記載はない。また，本件明細書１中には，本件発明Ａとして，従来技術の１枚の垂直螺旋回転羽根を途中で切断して複数枚とした構成の乾燥装置の開示はなく，実施例においても，開示されているのはすべて最下段に複数枚の基羽根が配設された乾燥装置のみであり，最下段に１枚しか羽根を有しない装置は，課題③を有する従来技術として記載されている。そうすると，本件発明Ａの技術的範囲からは，最下段に１枚しか羽根を有しない装置が除かれていると解すべきものである。
cこれら本件明細書１の記載からすれば，課題③の解決策として，客観的，技術的に底部の羽根を複数枚にする構成が不可欠であるか否かはおくとしても，本件発明Ａにおいては，課題③の解決策として，底部の羽根を複数枚にする構成が採用されていることが明らかであるといえる。
したがって，本件発明Ａの構成要件Ａ１の「複数枚」は，最下段に複数枚の基羽根が配置されていることを意味すると解釈されるべきである。
(イ)以上に対し原告らは   作用効果③は基羽根が   複数枚ある，，，「」   「」ことによる当然の作用効果，あるいは，具体的実施形態の効果にすぎないと主張する。
a(a)しかし   本件発明Ａの作用に関して上記乾燥槽４内底部に位置，，「，」した被乾燥物３を複数枚の基羽根５ａ各々ごとに巻上上昇させるとの記載があり００１６この記載によれば   前記アｂのとお（【】），，り，乾燥槽の「底部」に位置した被乾燥物を，複数の基羽根「各々ごと」に巻上上昇させることが示されており，原告らの主張するような，装置全体としてみれば複数の基羽根が配設されているが，最下部の基羽根が１枚しかない乾燥装置における作用効果を，当然の作用効果として示したものと認めることは困難である。(b)本件発明Ａは，乾燥槽内底部に位置する被乾燥物を「たった一枚の」垂直螺旋回転羽根で上昇させていたことによって生じていた課題③を解決する手段として，最下部の基羽根を複数枚にする構成を採用したものであり，本件明細書１における作用効果③の記載は，本件発明Ａが課題③を解決する作用効果を有していることを明らかにするものである。
このように，作用効果③の内容を検討するに当たって，課題③を無視することはできないものであり，前記(ア)で検討したところからすれば，本件発明Ａの作用効果③は，最下部の基羽根を複数枚にすることによって実現しようとした作用効果そのものであり基羽根，「が複数枚あることによる当然の作用効果」とみることはできない。bまた本件明細書１の効果欄には   以上詳述した如く請求項１記，，「，載の発明は」という書き出しで，作用効果③を含む，請求項１の発明の作用効果が説明されており００４１ないし   ００４５上（【】【】），「記複数枚の基羽根により，上記乾燥槽内底部に位置した被乾燥物を複数枚の基羽根で上昇させることができ，上記乾燥槽内底部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物の量が多くなり，早期に被乾燥物を伝熱面に接触させ易く，以って乾燥効率を向上させ易い」という記載００１６００４３   はいずれも本件発明Ａの作（【】，【】），   【用【効果】として記載されているものであって，本件明細書１に開】，示された実施例の説明，あるいは，特定の実施形態の作用効果として記載されているものではない。
したがって，作用効果③が，本件発明Ａ自体の作用効果を述べたものであることは明らかであり，原告らが主張するような，具体的実施形態の作用効果と解することはできない。
c以上から，この点に関する原告らの主張は，採用できない。
イ本件発明Ｂ及びＣ
本件発明Ｂ及びＣの技術的範囲の解釈についても，本件発明Ａについて述べたところが当てはまる。
(ア)本件発明Ｂ及びＣが解決しようとした技術課題も，当該課題を解決するための手段，作用効果も本件発明Ａと全く同様である（本件明細書２０００８００１１００１７   及び００４５本件明細書３【】，【】，【】   【】，【０００４【０００８【００１０】及び【００１９   。】，】，】），（【】，(イ)   また本件発明Ｂ及びＣの作用効果本件明細書２の   ００１７【】，【】，【】），００４５本件明細書３の   ００１０００１９についても原告らが主張するように基羽根が   複数枚あることによる当然の，「」「」作用効果とも，具体的実施形態の効果にすぎないとも解することはできない。
したがって，本件発明Ｂ，本件発明Ｃの技術的範囲も，最下部に複数枚の基羽根を配設した構成の装置又は方法に限定して解釈するべきである。
ウ本件発明Ｃの審査経過について
(ア)以上検討したところから明らかなように，本件各発明の技術的範囲は，最下部に複数枚の基羽根を配設した構成の装置又は方法に限定して解釈すべきであるが原告らは本件発明Ｃの審査経過に照らし   最下，，，「部の複数箇所から」巻き上げることは，本件各発明の必須の構成要件ではないと主張するので，この点について検討する。
(イ)証拠認定事実の末尾に掲記した   によれば以下の事実が認めら（。），れる。
a本件特許権３の当初明細書の記載
当初明細書の特許請求の範囲には   以下の記載がされていた甲「」，   （１４。）
請求項１遠心力Ｐによって伝熱面２に押し付けた被乾燥物３「【】を伝熱面２からの熱によって乾燥せしめる被乾燥物３の乾燥方法に於て，上記被乾燥物３を最下部の複数箇所から上方に向けて巻き上げつつ，遠心力Ｐによって伝熱面２に押し付け，上記被乾燥物３の巻き上げ時に上記伝熱面２に接触して水分蒸発し，含水率の低くなった被乾燥物３を，含水率の高い被乾燥物３と入れ換えるようにして上記巻き上げた被乾燥物３を空間Ａに面する蒸発面Ｆに移動させつつ，後から巻き上げる被乾燥物３で先に巻き上げた被乾燥物３を上方へ押し，上記被乾燥物３を伝熱面２に沿って連続して上昇させていくことを特徴とする被乾燥物の乾燥方法」。


b拒絶理由通知
特許庁審査官は平成１０年８月６日通知書起案日   第１回拒絶，（），通知書により，本件３出願について，特許法２９条２項，３６条５項２号及び６項により特許を受けることができないとの拒絶理由を通知した（乙８。以下「本件第１回拒絶通知」という。。）本件第１回拒絶通知書においては，理由１として「引用文献１に，，。は最下部の複数箇所から上方に向けて巻き上げることの記載はないしかるに，粉粒物（被乾燥物に相当する）の乾燥のために，２つの螺旋状の部剤が一体となった撹拌羽根を用いること最下部の複数箇所（「から上方に巻き上げる」ことに相当する）は例えば引用文献２に記載。，，されているように公知であるしてみれば   被乾燥物の乾燥のために引用文献２記載の「最下部の複数箇所から上方に巻き上げる」手段を用いることに当業者は容易に想到し得たといえる」こと，理由２として請求項１又は２に記載の最下部   最上部最上段最下，「『   』，『』，『』，『段『最上段の工程』が意味する技術的事項が不明瞭である」こと，』，及び，本件特許権３の「請求項１の記載は全体的に不明瞭である（特に「最下部の複数箇所から上方に向けて巻き上げ「含水率の低くな」，った被乾燥物３を，含水率の高い被乾燥物３と入れ換えるようにして・・・空間に面する蒸発面に移動させ」との記載が意味する技術的事項を明瞭に把握できない」ことが指摘されていた。）同通知書に引用されている引用文献１（甲１５）は，原告Ａ考案に係る垂直螺旋回転羽根を有する乾燥装置であるが，装置内に１枚の垂直螺旋回転羽根を配設するものであって，被乾燥物を最下部の複数箇所から上方に巻き上げることは開示されていない。一方，引用文献２（甲１６）は，竪型円錐形状の本体内部に，複数のリボン状撹拌羽根を設けてなることを特徴とする乾燥装置であって，ポリエステル樹脂ペレット等の被乾燥物を最下部の複数箇所から上方に巻き上げることが開示されている。
c拒絶理由通知に対する補正
本件第１回拒絶通知に対し，原告Ａは，平成１０年１０月２日，本件第１回補正により出願当初の請求項１を下記のように補正した甲，（１７。）
「乾燥槽４の内部に被乾燥物３を投入し，上記乾燥槽４内に配設された回転軸１３によって回転せしめられる基羽根５ａを回転させることにより，上記被乾燥物３を乾燥槽４の内周の伝熱面２に接触させて
乾燥させる被乾燥物の乾燥方法に於いて，
上記被乾燥物３は，平面から見て３６０度の円周範囲内の長さに形成された複数の基羽根５ａのそれぞれにより上方に巻き上げられると共に，上記基羽根５ａの回転に伴う遠心力Ｐにより上記伝熱面２に押し付けられることにより，上記被乾燥物３は薄膜状に上記伝熱面２に拡げられて乾燥せしめられ，而も上記それぞれの基羽根５ａによる上記被乾燥物３の上方への巻き上げと，上記遠心力Ｐによる伝熱面２への押し付けによって上記被乾燥物３が薄膜状に拡げられる動作は，回転方向Ｒと逆方向に向かって一端部１０から他端部１１に向かって斜め上方に伸びるように形成されている基羽根５ａの回転により，上記被乾燥物３が，上記基羽根５ａの一端部１０から上端面１２にのり，上記上端面１２に沿って他端部１１へ移動し，上方へ向かわせしめられて巻き上げられつつ，上記遠心力Ｐによって上記伝熱面２に押し付けられて薄膜状に拡げられる動作であることを特徴とする被乾燥物の乾燥方法」。
d再度の拒絶理由通知
特許庁審査官は平成１１年７月２７日通知発送日   本件第１回，（），補正に対し補正後の請求項１には円周範囲   内の長さに形成され，，「『た』複数の基羽根との記載」があるが，当初明細書には，基羽根の長さに関する記述は存在せず，上記事項は，当初明細書又は図面の記載から直接的かつ一義的には導き出せないことを拒絶理由として，本件再拒絶通知をした（甲１８。）
e再度の補正
本件再拒絶通知を受けた後，原告Ａは，本件再補正により，本件特許権３の請求項１を，現在の本件明細書３の記載と同一の記載に補正した。
(ウ)原告らは，本件発明Ｃについて，出願当初の「最下部の複数箇所から上方に向けて巻き上げつつ」の要件を撤回し，基羽根についての要件を平面から見て３６０度の円周範囲内であることと   複数枚であ「」，「」ることに補正したという審査経過から見て最下部の複数箇所から上方，「に向けて巻き上げつつ」は発明の必須の構成要件ではなくなったことが明らかであると主張し，また，本件特許権３より後に出願された本件特許権１及び２については請求項１において出願当初から   最下部の，，，「複数箇所から」というような記載は一切なされていないと主張する。a(a)しかし，本件明細書３の【発明の詳細な説明】の【０００１】には本発明は被乾燥物の乾燥方法に係わり更に詳しくは   上記被，「，，乾燥物を最下部の複数箇所から上方に向けて巻き上げつつ，遠心力によって伝熱面に押し付け乾燥させる乾燥方法に関すると明記さ。」れており，当初明細書（甲１４）の【０００１】にも，同一の記載があり，本件第１回拒絶通知後も補正が加えられていない。(b)また，本件明細書３の【発明が解決しようとする課題】に関する０００４には被乾燥物を螺旋状に上昇させるときの始まり箇【】   ，「所は一箇所である。この為，上記被乾燥物の全量に比して上昇する量が少な」いという従来技術の課題が記載されているが，当初明細書（甲１４）でも【発明が解決しようとする課題】として「被乾，，燥物を螺旋状に上昇させるときの始まり箇所は一箇所である。この為，上記最下部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する量が少なく」と記載されていた（０００４。【】）
この両記載を比較すると，当初明細書の「上記最下部に位置する被乾燥物」という記載が，本件明細書３において「上記被乾燥物」と補正されており，本件第１回拒絶通知の理由２を考慮したものと思われる。しかし，同じ項において補正を行った部分があるにもかかわらず被乾燥物を螺旋状に上昇させるときの始まり箇所は一箇，「所であるこの為・・・   との記載は依然として補正されずに維持。，」されており，このことは，出願人である原告Ａが，従来技術の課題は，被乾燥物を螺旋状に上昇させるときの始まりが一箇所であることに起因すると考えていたことを示すものである。


(c)本件明細書３の００１０   には被乾燥物３を複数箇所から巻【】，「き上げることにより，被乾燥物３が早期に伝熱面２に接触し，乾燥効率を上げる」との記載があるが，当初明細書にも「被乾燥物３。，を複数箇所から巻き上げることにより，被乾燥物３が早期に伝熱面２に接触し最下部に被乾燥物３が溜まりにくいと記載されてい，。」た（００１１。【】）
この両記載の場合も，当初明細書の「最下部に被乾燥物３が溜まりにくい」という記載が，本件明細書３においては「乾燥効率を上げる」とされており，本件第１回拒絶通知の理由２を考慮したものと思われるが，原告らの主張によれば，本来の補正すべき箇所であると思われる「被乾燥物３を複数箇所から巻き上げることにより」という記載自体は，同じ文章中であるにもかかわらず，何ら補正さ
れることなく維持されている
(d)さらに本件明細書３の以上詳述した如く   本発明は請求項１，，「，，，記載によると(1)被乾燥物を複数箇所から巻き上げることにより常時上昇巻き上げられる被乾燥物の量が多く」との記載（００１【９は当初明細書の   以上詳述した如く本発明は請求項１記載】），「   ，によると(1)被乾燥物を複数箇所から巻き上げることにより上記，，最下部に位置する被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物の量が多く」との記載（００１９）を補正したものであるが，この補正【】箇所においても最下部という文言は削られたものの   原告らの，「」，主張によれば補正されるべき「被乾燥物を複数箇所から巻き上げることにより」との記載はそのまま維持されている。
(e)これら補正前後の明細書の記載からすれば，本件各特許権の出願人である原告Ａは，本件第１回補正及び本件再補正によって，乾燥槽底部の最下段に複数枚の羽根を配設する被乾燥物の乾燥方法を撤回したものではないと解するのが相当である。上記各補正後の請求項１甲６１７   において最下部の複数箇所から上方に巻き上（，）   ，「げつつという文言を使用しなかったのは本件第１回拒絶通知   乙」，（８の理由２の請求項１の記載は全体的に不明瞭である   特に最）「（   「下部の複数箇所から上方に向けて巻き上げ・・・との記載が意味す」る技術的事項を明瞭に把握できない」との指摘を受けて，不明瞭）。とされた文言を一部削除したことによるものと考えられる。b原告らは，本件明細書３に，これら「複数箇所から巻き上げる」趣旨の表現が残っているのは，見落としであって，単なる消し忘れであると主張するが，これほど端的に発明の技術的内容を具体的に説明している記載が，補正を行った箇所と同じ項又は文章中にあるにもかかわらず，何箇所にもわたって補正されずに維持されていることからすれば，むしろ，原告Ａは，乾燥物を「複数箇所から巻き上げる」構成を，本件発明Ｃにおける従来課題を解決する手段として位置付けていたというべきである。
(エ)以上検討したとおり，本件発明Ｃの審査経過に関する原告らの主張は，採用できない。
エ被告装置及び被告方法との比較
被告装置の構成については，原告ら・被告間で争いがあるが，いずれの主張する構成においても，被告装置は，最下段に１枚の羽根しか有していない乾燥装置とされるから，本件発明Ａの構成要件Ａ１又は本件発明Ｂの構成要件Ｂ１を充足しないことが明らかである。
また，被告方法についても，上記のとおり，結局，最下部に１枚の羽根しか有していない乾燥装置において用いられている乾燥方法であるから，本件発明Ｃの構成要件Ｃ２を充足しないことは同様である。２争点４（被告装置及び被告方法は，本件各発明と均等か）について(1)原告らは，仮に，本件各発明において，最下部に複数枚の基羽根があることが必要であるとしても，被告装置及び被告方法は，本件各発明の構成と均等である旨主張する。
(2)しかし，これまで検討したところによれば，本件各発明と被告製品及び被告方法との異なる部分である「最下段に複数枚の基羽根を配設した」という構成（方法）が，本件各発明の本質的部分であることは明らかであるから，これを充足しない被告装置及び被告方法が，本件各発明の構成と均等であるということはできない。
アすなわち，特許発明の本質的部分とは，明細書の特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうち，当該発明特有の課題解決のための手段を基礎付ける技術的思想の中核をなす特徴的部分を意味するものと解されるところ，前記１で検討したとおり，本件各発明は，被乾燥物を螺旋状に上昇させるときの始まりが一箇所であったために課題③が生じていたという認識のもと，同課題を解決するための手段として，最下部の羽根を複数枚にする構成を採用することにより，作用効果③を有し，同課題を解決するに至ったものであるから，最下部の羽根を複数枚とする構成は，まさに本件各発明に特有の課題解決のための手段を基礎付ける技術的思想の中核をなす特徴的部分に当たるというべきである。
イこれに対し，原告らは，本件各発明の「本質的部分」は，基羽根について「平面から見て３６０度の円周範囲内」であることと「複数枚」であ，，ることであるとして，課題③を解決するためには，最下部の羽根を複数枚にしなくても，最下部の羽根を他の羽根に比して相対的に長くすることによって角度を３６０度の範囲内で大きくすれば乾燥槽内底部に位置す（），る被乾燥物の全量に比して上昇する被乾燥物の量を多くすることができると主張する。
確かに，課題③を解決するための技術的手段は，客観的に検討すれば，最下部の羽根を複数枚にする構成以外にあり得ないというものではないと解される。しかし，前記１で述べたとおり，本件各明細書の記載に照らせば，本件各発明においては，課題③を解決するための手段として，最下部の羽根を複数枚にする構成を採用したことが認められるのであって，この構成を採用したことが，まさに本件各発明特有の課題解決のための手段を基礎付ける技術的思想の中核をなす特徴的部分というべきものである。原告らは本件各発明の本質的部分は基羽根について   平面から見て，，，「３６０度の円周範囲内であることと複数枚   であることであると主張」，「」するが，これら原告らの主張する本質的部分が課題③の解決にどのように役立つのか，本件各明細書の記載からは不明であるし，最下部の羽根を他の羽根に比して相対的に長くするという構成は，本件各明細書において，実施例として開示されてないだけでなく，その示唆もなされておらず，本件各発明において，課題③を解決するための手段として，そのような構成を採用しているとは到底認められない。
したがって，本件各発明の本質的部分に関する原告らの主張は，採用できない。


(3)以上によれば，最下部に複数枚の基羽根を配設する部分は，本件各発明の本質的部分に当たるというべきであるから，これを充足しない被告装置及び被告方法が，本件各発明と均等であるということはできない。よって，その余の点について判断するまでもなく，均等についての原告らの主張は理由がない。
第４結論
，，，以上の次第でその余の争点について判断するまでもなく   原告らの請求は，，。いずれも理由がないからこれらを棄却することとし   主文のとおり判決する
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官清水   節
裁判官山田真紀
裁判官片山   信
（別紙）
物件目録
１イ号方法
ａ１乾燥槽４の内部に被乾燥物３を投入し，上記乾燥槽４内に配設された回転軸１３によって回転せしめられる基羽根５ａを回転させることにより，上記被乾燥物３を乾燥槽４の内周の伝熱面２に接触させて乾燥させる被乾燥物の
乾燥方法であって，
ａ２上記被乾燥物３は，平面から見て３６０度の円周範囲の中で複数枚配設されている基羽根５ａのそれぞれにより上方に巻き上げられると共に，ａ３上記基羽根５ａの回転に伴う遠心力により上記伝熱面２に押し付けられることにより，上記被乾燥物３は薄膜状に上記伝熱面２に拡げられて乾燥せし
められ，
ａ４而も上記それぞれの基羽根５ａによる上記被乾燥物３の上方への巻き上げと，上記遠心力による伝熱面２への押し付けによって上記被乾燥物３が薄膜状に拡げられる動作は，回転方向Ｒと逆方向に向かって一端部１８から他端部１９に向かって斜め上方に伸びるように形成されている基羽根５ａの回転により，上記被乾燥物３が，上記基羽根５ａの一端部１８から上端面８にのり，上記上端面８に沿って他端部１９へ移動し，上方へ向かわせしめられて巻き上げられつつ，上記遠心力によって上記伝熱面２に押し付けられて薄膜
状に拡げられる動作である，
ａ５被乾燥物の乾燥方法。
（図面の説明）
図１のａｂ   ｃｄは   乾燥層の形状と回転巻上羽根の構造がそれ（），（），（），（），ぞれ異なる，被告製品である乾燥装置の内部を透視して見た図。図２は，図１の乾燥装置の使用時における被乾燥物の状態を示す断面図。
（符号の説明）
１乾燥装置
２伝熱面
３被乾燥物
４乾燥槽
５回転巻上羽根
５ａ基羽根
６蒸気による伝熱手段
８平坦面
１０ａ平坦面８の外周端
１８基羽根の一端部
１９基羽根の他端部
Ｕクリアランス
Ｒ基羽根の回転方向
２イ号物件
ｂ１被乾燥物３を投入する内部が円筒形状の乾燥槽４と，伝熱手段からの熱を被乾燥物３に伝える乾燥槽４の円筒形状の内壁面の伝熱面２及び底面の伝熱面２’と，上記乾燥槽４の周囲に位置し，上記伝熱面２，２’に蒸気による熱を伝える伝熱手段と，上記乾燥槽４内に於て重力方向に沿って配設された回転軸に取付けられ回転可能に配設されていて，それぞれが平面から見て３６０度の円周範囲内の長さに定められた複数枚の基羽根５ａから成る回転巻
上羽根５とから成る乾燥装置であって，
ｂ２上記回転巻上羽根５の各基羽根５ａは，上記被乾燥物３を上記各基羽根５ａの一端部１８から載せて他端部１９に移動させ，この他端部１９から巻き上げることができるような長さを有する細長形状の平坦面８を有し，ｂ３この平坦面８の外周端１０ａと上記伝熱面２との間に，各基羽根５ａの回転を許容する為のクリアランスＵが形成されるように，上記外周端１０ａは
上記伝熱面２に沿って弧状に形成されていると共に，
ｂ４上記回転巻上羽根５の各基羽根５ａの平坦面は，その回転方向Ｒと逆方向
に向って斜め上方に伸びるように形成され，
ｂ５而も複数枚の基羽根５ａの内の，一つの基羽根５ａの他端部１９の高さ位置は，上記回転方向Ｒと逆方向に向って隣に位置する他の基羽根５ａの一端
部１８の高さ位置より高い位置に位置し，
ｂ６上記被乾燥物３を複数枚の基羽根５ａ上に載せて巻き上げつつ，遠心力Ｐによって伝熱面２に押し付け，被乾燥物を乾燥させるよう構成されており，ｂ７複数枚の基羽根５ａは高さがすべて異なり，平面から見て三角形の頂点に位置するように配置されているとともに，最下部の基羽根はその他の基羽根
の約２倍の長さを有している，
ｂ８回転巻上羽根を有する乾燥装置。
（図面の説明）
図３は，被告製品である乾燥装置の内部を透視して見た図。図４は，図３の乾燥装置の使用時における被乾燥物の状態を示す断面図。
（符号の説明）
１乾燥装置
２，２’伝熱面
３被乾燥物
４乾燥槽
５回転巻上羽根
５ａ基羽根
６蒸気による伝熱手段
８平坦面
１０ａ平坦面８の外周端
１８基羽根の一端部
１９基羽根の他端部
Ｕクリアランス
Ｒ基羽根の回転方向
図３
図４
３ロ号物件
ｃ１被乾燥物３を投入する内部が上方に向って径が広くなっている円錐台形状の乾燥槽４と，伝熱手段からの熱を被乾燥物３に伝える乾燥槽４の円錐台形状の内壁面の伝熱面２及び底面の伝熱面２’と，上記乾燥槽４の周囲に位置し，上記伝熱面２，２’に蒸気による熱を伝える伝熱手段と，上記乾燥槽４内に於て重力方向に沿って配設された回転軸に取付けられ回転可能に配設されていて，それぞれが平面から見て３６０度の円周範囲内の長さに定められた複数枚の基羽根５ａから成る回転巻上羽根５とから成る乾燥装置であっ
て，


ｃ２上記回転巻上羽根５の各基羽根５ａは，上記被乾燥物３を上記各基羽根５ａの一端部１８から載せて他端部１９に移動させ，この他端部１９から巻き上げることができるような長さを有する細長形状の平坦面８を有し，ｃ３この平坦面８の外周端１０ａと上記伝熱面２との間に，各基羽根５ａの回転を許容する為のクリアランスＵが形成されるように，上記外周端１０ａは
上記伝熱面２に沿って弧状に形成されていると共に，
ｃ４上記回転巻上羽根５の各基羽根５ａの平坦面は，その回転方向Ｒと逆方向
に向って斜め上方に伸びるように形成され，
ｃ５而も複数枚の基羽根５ａの内の，一つの基羽根５ａの他端部１９の高さ位置は，上記回転方向Ｒと逆方向に向って隣に位置する他の基羽根５ａの－端
部１８の高さ位置より高い位置に位置し，
ｃ６上記被乾燥物３を複数枚の基羽根５ａ上に載せて巻き上げつつ，遠心力Ｐによって伝熱面２に押し付け，被乾燥物を乾燥させるよう構成されており，ｃ７複数枚の基羽根５ａは高さがすべて異なり，平面から見て三角形の頂点に位置するように配置されているとともに，最下部の基羽根はその他の基羽根
の約２倍の長さを有している，
ｃ８回転巻上羽根を有する乾燥装置。
（図面の説明）
図５は，被告製品である乾燥装置の内部を透視して見た図。図６は，図５の乾燥装置の使用時における被乾燥物の状態を示す断面図。
（符号の説明）
１乾燥装置
２，２’伝熱面
３被乾燥物
４乾燥槽
５回転巻上羽根
５ａ基羽根
６蒸気による伝熱手段
８平坦面
１０ａ平坦面８の外周端
１８基羽根の一端部
１９基羽根の他端部
Ｕクリアランス
Ｒ基羽根の回転方向
図５
図６
４ハ号物件
ｄ１被乾燥物３を投入する内部が円筒形状の乾燥槽４と，伝熱手段からの熱を被乾燥物３に伝える乾燥槽４の円筒形状の内壁面の伝熱面２及び底面の伝熱面２’と，上記乾燥槽４の周囲に位置し，上記伝熱面２，２’に蒸気による熱を伝える伝熱手段と，上記乾燥槽４内に於て重力方向に沿って配設された回転軸に取付けられ回転可能に配設されていて，それぞれが平面から見て３６０度の円周範囲内の長さに定められた複数枚の基羽根５ａから成る回転巻
上羽根５とから成る乾燥装置であって，
ｄ２上記回転巻上羽根５の各基羽根５ａは，上記被乾燥物３を上記各基羽根５ａの一端部１８から載せて他端部１９に移動させ，この他端部１９から巻き上げることができるような高さを有する細長形状の平坦面８を有し，ｄ３この平坦面８の外周端１０ａと上記伝熱面２との間に，各基羽根５ａの回転を許容する為のクリアランスＵが形成されるように，上記外周端１０ａは
上記伝熱面２に沿って弧状に形成されていると共に，
ｄ４上記回転巻上羽根５の各基羽根５ａの平坦面は，その回転方向Ｒと逆方向
に向って斜め上方に伸びるように形成され，
ｄ５而も複数枚の基羽根５ａの内の，一つの基羽根５ａの他端部１９の高さ位置は，上記回転方向Ｒと逆方向に向って隣に位置する他の基羽根５ａの一端
部１８の高さ位置より高い位置に位置し，
ｄ６上記被乾燥物３を複数枚の基羽根５ａ上に載せて巻き上げつつ，遠心力Ｐによって伝熱面２に押し付け，被乾燥物を乾燥させるよう構成されており，ｄ７上記各回転巻上羽根５は，全体としてほぼ螺旋形をなすように配置され，最下部の基羽根はその他の基羽根の約２倍の長さを有している，ｄ８回転巻上羽根を有する乾燥装置。
（図面の説明）
図７は，被告製品である乾燥装置の内部を透視して見た図。図８は，図７の乾燥装置の使用時における被乾燥物の状態を示す断面図。
（符号の説明）
１乾燥装置
２，２’伝熱面
３被乾燥物
４乾燥槽
５回転巻上羽根
５ａ基羽根
６蒸気による伝熱手段
８平坦面
１０ａ平坦面８の外周端
１８基羽根の一端部
１９基羽根の他端部
Ｕクリアランス
Ｒ基羽根の回転方向
図７
図８
５ニ号物件
ｅ１被乾燥物３を投入する内部が上方に向って径が広くなっている円錐台形状の乾燥槽４と，伝熱手段からの熱を被乾燥物３に伝える乾燥槽４の円錐台形状の内壁面の伝熱面２及び底面の伝熱面２’と，上記乾燥槽４の周囲に位置し，上記伝熱面２，２’に蒸気による熱を伝える伝熱手段と，上記乾燥槽４内に於て重力方向に沿って配設された回転軸に取付けられ回転可能に配設されていて，それぞれが平面から見て３６０度の円周範囲内の長さに定められた複数枚の基羽根５ａから成る回転巻上羽根５とから成る乾燥装置であっ
て，
ｅ２上記回転巻上羽根５の各基羽根５ａは，上記被乾燥物３を上記各基羽根５ａの一端部１８から載せて他端部１９に移動させ，この他端部１９から巻き上げることができるような長さを有する細長形状の平坦面８を有し，ｅ３この平坦面８の外周端１０ａと上記伝熱面２との間に，各基羽根５ａの回転を許容する為のクリアランスＵが形成されるように，上記外周端１０ａは
上記伝熱面２に沿って弧状に形成されていると共に，
ｅ４上記回転巻上羽根５の各基羽根５ａの平坦面は，その回転方向Ｒと逆方向
に向って斜め上方に伸びるように形成され，
ｅ５而も複数枚の基羽根５ａの内の，一つの基羽根５ａの他端部１９の高さ位置は，上記回転方向Ｒと逆方向に向って隣に位置する他の基羽根５ａの一端
部１８の高さ位置より高い位置に位置し，


平成１３年(ワ)第１４５５号　損害賠償請求事件
主　　　　　　　文
１　被告は，原告Ｘ１に対し６６４２万１２７５円，原告Ｘ２に対し６５００万０２９７円と，これらに対する平成１０年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのそのほかの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，１０分の９を被告の負担とし，１０分の１を原告らの負担とする。４　この判決は，第１項について，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告らの請求
被告は，原告Ｘ１に対し７３２０万９８２０円，原告Ｘ２に対し７１７８万８８４２円と，これらに対する平成１０年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の設置する病院で扁桃摘出手術を受け，その６日後に咽頭から大量出血をして死亡した患者の相続人が，執刀した医師に手技上の過失があったと主張して，医療契約上の債務不履行又は不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償を求めた事案である。
１　前提となる事実（証拠を記載したもの以外は争いがない）
(1)　当事者
ア　Ｚ（ネパール国籍。１９５５年(昭和３０年)７月生まれ）は，昭和４９年４月に留学生として来日し，昭和５９年３月に京都大学大学院工学研究科の博士課程を卒業した後，平成２年１１月から横浜国立大学工学部土木工学科の助教授として勤務していたが（甲Ｂ１，弁論の全趣旨），以下のとおり，平成１０年８月１０日に４３歳で死亡した。
Ｘ１はＺの妻，Ｘ２（昭和５６年３月生まれ）はＺの子である。原告らは，それぞれ２分の１の相続分でＺを相続した（甲Ｃ２。ただし，相続分については被相続人の本国法であるネパール法の規定が不明であるため，日本法を適用する）。イ　被告は，被告病院を設置している。
Ｐ医師とＱ医師は，平成１０年８月当時，被告に雇用され，被告病院の耳鼻咽喉科に勤務していた。
(2)　診療経過の概要
ア　Ｚは，平成６年７月２日，咽頭痛を主訴として被告病院の耳鼻咽喉科を受診した。初診時，両側の扁桃が発赤，腫脹して膿栓も付着し，以前から年に１，２回扁桃炎を反復していたことから，習慣性扁桃炎と診断された。Ｚは，その後も，平成６年１１月４日，平成７年１０月３日から５日まで，平成９年７月２２日から２４日まで，平成１０年５月２９日と６月２３日に受診して，扁桃炎の治療を受けた。その間，平成９年７月２４日に，Ｚは扁桃摘出手術を勧められ，平成１０年５月２９日には，夏休みを機会に扁桃摘出手術を施行することが予定された（当初は７月２８日を予定したが，後に８月４日に予定変更）。イ　Ｚは，平成１０年８月３日，被告病院の耳鼻咽喉科に入院し，被告との間で，両側の扁桃摘出手術について医療契約を締結した。
８月４日，Ｐ医師の指導の下に，Ｑ医師が執刀して，扁桃摘出手術が施行された。Ｑ医師は，午前９時５５分に手術を開始し，午前１０時１０分に右扁桃，午前１０時３０分に左扁桃を摘出し，止血措置を行って，午前１１時２５分に手術を終了した。この止血にあたっては，対極板を左側腹部に装着して，モノポーラ（単極）型の電気凝固器を使用した。
ウ　翌日から口蓋垂に腫脹が見られ，Ｚからは仰向けになると喉がつまり，息が吐き出せず苦しいとの訴えがあったので，８月７日，Ｐ医師が執刀して，口蓋垂切除手術が施行された。
エ　その後，Ｚからは咽頭痛や嚥下時痛が訴えられ，時々茶色痰の吐出があったが，８月１０日も，午前９時の診察時には，出血は認められず，扁桃を摘出した後の扁桃床には白苔（かさぶた）の形成が認められた。ところが，Ｚは，８月１０日午前１０時１５分，突然，咽頭から噴水状の大量出血をした。圧迫止血が試みられたが効果なく，間もなく意識レベルが低下して呼吸停止となり，午前１０時２０分には人工呼吸や心臓マッサージなどの蘇生措置が開始されたが心停止となって，午後０時５７分，死亡が確認された。手術創部からの出血であり，出血自体が急激で大量であったことや，脳虚血の発症が早かったことなどから，出血の原因は，扁桃床の背後を走行している内頚動脈（脳に血液を送る動脈）が破綻したものと考えられている。
２　争点
(1)　扁桃摘出手術について，医師に手技上の過失があったか。(2)　医師の過失と内頚動脈の破綻との間に相当因果関係があるか。争点(1)，(2)についての主張は，別紙「当事者の主張」に記載のとおり。
(3)　原告らの損害
争点(3)についての原告らの主張は，次のとおり。
ア　Ｚの逸失利益　８５９８万０６９０円
４３歳で死亡したＺが大学教員として得られる給与の見込額は，毎年０.７パーセントのベースアップがあり，平成１４年４月には教授に昇任するなどの想定で算定すると，平成３３年３月の定年退職月までで合計３億００６５万８０２１円になる。この収入額を基礎として，ライプニッツ方式で年５パーセントの中間利息を控除し，３０パーセントの生活費控除をすると，７１９４万５９３３円になる。また，退職金予定額は２９４７万２９９０円であり，ホフマン方式で年５パーセントの中間利息を控除すると，１４０３万４７５７円となる。Ｚの逸失利益は，この合計８５９８万０６９０円である。
イ　Ｚの慰謝料　２０００万円
Ｚが被った精神的苦痛を慰謝するに足りる金額は，２０００万円を下回らない。
ウ　原告ら固有の慰謝料　それぞれ１０００万円


Ｚは，退院後は再び仕事に戻り，間もなく帰化も認められ，横浜国立大学における教授の地位も約束される者であった。原告らは妻，子としてＺとの家庭を平穏に築くことができた者であり，突然Ｚが死亡したことにより著しい精神的苦痛を被った。この精神的苦痛に対する慰謝料は，それぞれ１０００万円を下回らない。
エ　葬儀費用　１４２万０９７８円（Ｘ１の損害）
オ　弁護士費用　それぞれ８７９万８４９７円
以上の損害の合計は，Ｘ１が７３２０万９８２０円（相続により取得したア，イの２分の１と，ウ，エ，オとの合計），Ｘ２が７１７８万８８４２円（相続により取得したア，イの２分の１と，ウ，オとの合計）である。
第３　争点に対する判断
１　扁桃摘出手術の経過
証拠（甲Ｂ５，乙Ａ１～４，証人Ｑ，Ｐ）によれば，次の事実が認められる。(1)　平成１０年８月４日，Ｚに対し，扁桃摘出手術が施行された。Ｑ医師が執刀し，耳鼻咽喉科長であるＰ医師が立ち会って指導に当たった。Ｚの扁桃肥大は第２度（前口蓋弓より強く突出している状態）であり，習慣性扁桃炎の影響で扁桃床との癒着が非常に強く，埋没もしていた。平成８年４月に医師免許を取得したＱ医師は，平成１０年８月までに３件の扁桃摘出手術で執刀の経験があったが，本件のように扁桃と扁桃床の癒着が非常に強い症例の執刀は初めてであった。
(2)　Ｑ医師は，午前９時５５分，全身麻酔下でＺに仰臥位をとらせ，その頭側に立ち，開口器を装着して，執刀に着手した。
Ｑ医師は，まず，右扁桃を鉗子で把持して，前口蓋弓から後口蓋弓に沿って生理食塩水を粘膜下に注射し，膨疹を作った。そして，浮いた粘膜をメスで切開して扁桃被膜を露出させ，剥離子を使用して，扁桃被膜に沿って右扁桃を扁桃床から鈍的に剥離し，残った扁桃門部を茎状に露出して，そこにシュリンゲ（絞断器）のワイヤーをかけて絞断し，午前１０時１０分，右扁桃を摘出した。次いで，Ｑ医師は，開口器を装着し直して，同様の手順で左扁桃を摘出したが，左扁桃の剥離の際に，扁桃床の筋層を一部切除してしまった。その切除部位は，肉眼で見てもへこみが判別できた。左扁桃の摘出を終えたのは，午前１０時３０分であった。摘出後に見た扁桃の埋没部分は，Ｑ医師が予想していた大きさを上回っていた。
(3)　Ｑ医師は，ボスミン綿球で圧迫止血をしたうえで，ウージング（じわじわしみ出る小出血）に対しては，モノポーラ（単極）型の電気凝固器である吸引コアギュレーターを使用して，出血を吸引しながら，両側の扁桃床を広範囲にわたり焼灼止血した。Ｑ医師はバイポーラ（双極）型の電気凝固器の使用は想定しておらず，その準備はしていなかった。
止血措置に５５分をかけて，Ｑ医師は，午前１１時２５分に手術を終了した。Ｐ医師も，最後に止血状態の確認をした。扁桃と扁桃床の癒着が非常に強かったこともあって，出血量は多く，術中に吸引した血液量は約３００ミリリットルに達した。
この扁桃摘出手術中，扁桃床周辺に血管の拍動は見られなかった。Ｐ医師は，術後，カルテに「型通りの術式，特に問題なし」と記載した。(4)　Ｑ医師は，翌８月５日の診察で，Ｐ医師から指摘を受けて，左扁桃床に扁桃組織の遺残と疑われるものを発見した。
同日，Ｑ医師は手術記録を作成したが，その手術記載簿には「（左扁桃を）摘出する際，muscleを余分に切除したため深くほれてしまった。電メスにて凝固し止血」，「術翌日，左扁桃床に扁桃のrestらしきものを認めた」などと記載をした。(5)　Ｚの死亡後，Ｐ医師は，原告ら家族に対する説明で，大量出血の原因としては，頚動脈が扁桃床のすぐ後ろを走行しており，手術操作の影響によりその血管壁が弱くなっていたためと思われるとの見解を示した。Ｐ医師は，また，動脈壁が破綻して出血する原因としては何らかの壊死化に近いものしか考えられないことから，カルテの病歴概略には「出血の原因は不明であるが，術中術後大きな出血は無く，動脈壁が壊死化などによりこの時点で破綻した可能性が考えられる」と記載した。
２　手技上の過失の有無（争点(1)）について
(1)　扁桃摘出手術において，剥離子を使用して扁桃を扁桃床から剥離する際には，扁桃被膜に密接して剥離をすることが必要であり，剥離子が扁桃実質内に入ったり，剥離子で扁桃床の筋層を切除することなどがないよう注意しながら，扁桃を鈍的に剥離する。扁桃を十分に剥離した後，シュリンゲを使用して残った付着部分を扁桃門部で絞断するが，剥離が不十分であると，扁桃組織の一部を残したり，過剰に絞断して筋層を損傷するおそれがある（甲Ｂ４，５，１３，１４，乙Ｂ１，３）。
扁桃摘出手術は，耳鼻咽喉科医が経験の浅い時期から取り組む手術であることから，比較的容易なものと考えられがちであるが，事故の多い手術でもある。特に癒着の強い埋没型扁桃の場合には，剥離操作に難渋するなどして，遺残や術後出血，疼痛などを生じさせる危険がある（甲Ｂ４）。(2)　したがって，扁桃と扁桃床の癒着が強かった本件においては，筋層に損傷を与えることがないように，剥離操作はより丹念かつ慎重に行われるべきであった。ところが，Ｑ医師は，剥離子で筋層を余分に切除した。また，扁桃組織の遺残と疑われるものを取り残した形跡もある。このような剥離操作は，医療水準上，手技として適切なものではなかったというべきである。この点について，Ｑ医師は，癒着が非常に強かったため，扁桃を剥離するに際して筋層がわずかに扁桃に付着して切除されたが，１ないし２ミリメートル程度であり，これはやむをえない事態であって，手技として不適切な点はなかったとの供述をする。
しかし，Ｑ医師が手術記載簿に記載した「muscleを余分に切除したため深くほれてしまった」という表現は，剥離の際に筋層の一部が不可避的に扁桃に付着したというよりも，剥離子の操作を誤って筋層を切除してしまい，これにより直接的に筋層に損傷を与えたことを表現したものと理解することができる。また，この切除部位は肉眼で見てもへこみが判別できる程度であったから，「深くほれてしまった」という深さが，わずか１ないし２ミリメートルにとどまったとも考えられない。Ｑ医師の供述は，採用することができない。


(3)　扁桃摘出手術における術中術後の止血措置としては，ボスミン綿球による圧迫止血のほか，モノポーラ型電気凝固器による焼灼止血，バイポーラ型電気凝固器による焼灼止血と，結紮止血がある。結紮止血については，その必要性は小さいとする見解もあるが，出血点の明らかな出血に対しては，確実な止血措置としてこれを推奨するものもある（甲Ｂ３～９）。
Ｚの扁桃は癒着が強かったから，剥離操作に伴う出血量も多かったと考えられ，しかも筋層の一部が切除されたのであるから，切除部位からの出血も当然にあった（被告は，術中に吸引した３００ミリリットルという血液量の中には唾液や洗浄用生理食塩水も含まれるとの主張をするが，そうであったとしても，それは少量にすぎないというべきである）。
したがって，目立った出血点に対する止血措置としては，熱による組織への侵襲の危険がある焼灼止血よりも，結紮止血がふさわしかったと考えられるが，Ｑ医師は結紮止血を行わず，筋層の切除部位についても，吸引コアギュレーターによる焼灼止血に終始した（Ｑ医師とＰ医師は，カルテに記載はないが，右側も左側も３か所くらいずつ結紮止血を行ったとの供述をしている。しかし，カルテに電気凝固器による止血をしたとの記載はする一方で，より確実な止血措置である結紮止血をしたとの記載は省略するということは考えられず，これらの供述を採用することはできない）。
(4)　吸引コアギュレーターは，モノポーラ型電気凝固器ではあるが，出血した血液を吸引して焼灼する部位の視野を明瞭にしながら止血するという機能を備えているから，これを使用したこと自体が不適切な措置であったということはできない。しかし，バイポーラ型電気凝固器であれば，ピンセット状になった先端が両極になっていて，その先端で挟んだ部位だけが通電されて確実に焼灼されるのに対して，モノポーラ型電気凝固器は，バイポーラ型のように熱の影響の及ぶ範囲が限局されず，むしろ拡散されやすいために深部にまで熱の影響が及ぶおそれがある（甲Ｂ３，７，１４）。
したがって，癒着のため剥離操作に多量の出血が伴い，しかも筋層の一部が切除された本件においては，熱による組織深部の侵襲という危険を最小限に抑えるために，バイポーラ型電気凝固器を併用するなどの配慮が必要であった。ところが，Ｑ医師は，止血措置を全面的にモノポーラ型の吸引コアギュレーターに依存し，筋層の切除部位をも含めて，扁桃床を広範囲にわたって焼灼止血した。このような止血措置は，手技として適切なものではなかったというべきである。
３　相当因果関係の有無（争点(2)）について
(1)　内頚動脈は扁桃床の背後にあり，扁桃床と内頚動脈との間には，個人差はあるが厚さ約１.５センチメートルの筋層がある（乙Ｂ２，４）。したがって，本件のように内頚動脈が破綻して咽頭から出血したということは，内頚動脈から出血した血液が，この咽頭までの組織を突き破って出血してきたことを意味する。内頚動脈が走行異常により扁桃床の表面近くを走行していて，この咽頭までの組織が薄くなっていたことも考えられるが，Ｚの場合，扁桃摘出手術中，扁桃床の周辺に血管の拍動は見られなかったから，この可能性は否定される。また，手術創部からの感染により炎症が生じ，内頚動脈の周囲組織も侵食されていたという可能性が考えられるが，Ｑ医師やＰ医師の供述によっても，Ｚの場合，感染を示唆する所見は得られていない。
(2)　Ｚの扁桃は埋没性であり，その埋没部分はＱ医師が予想していたよりも大きなものであったから，扁桃の剥離操作がかなり深部に達した可能性がある。筋層の一部は，深く掘れたように切除された。そして，筋層の一部が切除された部位も含めて，扁桃床が広範囲にわたり，モノポーラ型電気凝固器によって焼灼止血された。出血量が多量であり，５５分という止血時間も長かったということができるから，電気凝固器の熱による組織の侵襲は相当程度に達していたと考えられる。
そうすると，ほかに内頚動脈の破綻や周囲組織の脆弱化の原因が考えられない本件においては，剥離操作によって切除された筋層の部位が，モノポーラ型電気凝固器の熱の侵襲によって組織の損傷を受け，その熱による侵襲がさらに内頚動脈の壊死化も招来し，手術後６日目になって，内頚動脈の壊死化した部分が破綻し，咽頭からの大量出血が発生したと考えるのが合理的である。(3)　扁桃摘出手術により内頚動脈の血管壁が壊死化して数日後に破綻するという症例は，文献（乙Ｂ９など）を参照しても，一般的にはまれなものと考えられる。しかし，扁桃摘出手術における電気凝固器の使用により内頚動脈が損傷して術後出血を起こすことは，まれではあるが確実にあると報告されている（甲Ｂ１４）。本件では，剥離操作によって筋層の一部が深く掘れたように切除されていたのであり，焼灼止血をモノポーラ型電気凝固器によって行うときは熱の影響が深部にまで及ぶおそれがあるというのであるから，切除された筋層の部位をモノポーラ型電気凝固器によって焼灼止血する場合には，このような結果を予見することが可能であった。
したがって，Ｑ医師には剥離操作と止血措置について手技上の過失が認められ，この過失と内頚動脈の破綻との間には相当因果関係があると認めることができる。被告には医療契約上の債務不履行があり，また，不法行為としても使用者責任を負う。
４　原告らの損害（争点(3)）について
(1)　Ｚの逸失利益　９０００万０５９４円（それぞれが４５００万０２９７円ずつ相続）Ｚは，横浜国立大学からの給与として，平成９年には，９３１万７７７７円の収入を得ていた（甲Ｃ４）。これを基礎収入とし，生活費として３割を控除し，就労可能年数を６７歳までの２４年として中間利息を控除すると（ライプニッツ係数１３.７９８６），Ｚの逸失利益は，９０００万０５９４円と算定される。なお，Ｚは，この給与のほかに委員手当や原稿料などの収入を得ているが（甲Ｃ４），継続性があるものとは認められないので，基礎収入には算入しない。また，原告らは，将来の給与について，毎年のベースアップや教授への昇任などを考慮に入れた計算方法をしているが，いずれも不確実なものであるから採用しない。
(2)　Ｚの慰謝料　２８００万円（それぞれが１４００万円ずつ相続）Ｚは，扁桃摘出手術という死亡の危険が小さい手術において（しかも被告病院から勧められた手術である），医師の手技上の過失により４３歳の若さで，妻と当時未成年の子を残して死亡した。Ｚの精神的苦痛に対する慰謝料は，２８００万円が相当と認める。
(3)　原告ら固有の慰謝料


Ｚの死亡についての慰謝料は，すべての事情をＺの慰謝料において考慮するのが相当であるから，これに加えて，原告ら固有の慰謝料は認めない。(4)　葬儀費用　１４２万０９７８円（Ｘ１の損害）Ｘ１は，Ｚの葬儀費用として，１４２万０９７８円を支出したことが認められる（甲Ｃ６）。
(5)　弁護士費用　１２００万円（それぞれが６００万円ずつ）本件と相当因果関係のある弁護士費用として，原告らそれぞれに６００万円ずつを認めるのが相当である。
第４　結論
以上によれば，原告らの請求は，被告に対し，Ｘ１が６６４２万１２７５円，Ｘ２が６５００万０２９７円と，これらに対する履行期後の平成１０年８月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
東京地方裁判所民事第３５部
裁判長裁判官　　　　　片　　　山　　　良　　　広
裁判官　　　　　松　　　田　　　典　　　浩
裁判官　　　　　釜　　　田　　　ゆ　　　り
（別紙）　当事者の主張
原　　告　　ら被　　　　　告
争点(1)　手技上の過失の有無
１　扁桃摘出手術において，扁桃床の筋層を損
傷すると，重大な術後出血の危険が生じる。した
がって，執刀医は，扁桃の剥離に際しては，剥離
子を常に切開線の内側に来るようにして丁寧な
剥離操作をすべきであり，扁桃の絞断に際して
は，シュリンゲ（絞断器）で扁桃門部を過不足なく
切断し，周辺組織を損傷することがないように注
意する義務を負う。
ところが，医師としての経験に乏しいＱ医師
は，左扁桃の摘出中，手技未熟のため剥離子又
はシュリンゲの操作を誤り，扁桃床の筋層を損傷
した。
Ｑ医師の手技が未熟であったことは，カルテ
１　Ｑ医師は，扁桃摘出手術の術式に沿って，扁
桃被膜に沿って丁寧な剥離操作を行い，扁桃門
部を茎状に十分に露出したうえで，同部で確実に
絞断した。ただし，本件においては，習慣性扁桃
炎により扁桃と扁桃床の癒着が強かったため，剥
離操作の際，切開線を超えて筋層をわずかに（１
～２ミリメートル程度）合併切除したことはあった
が，これにより止血困難な出血を来すことはなく，
また，筋層の背後を走行する内頚動脈に影響を
及ぼすこともなかった。
なお，カルテ上の「深くほれてしまった」との記
載は，手技上のミスにより筋層の損傷が深部に達
したという趣旨ではなく，癒着が強かったために，
の手術記載簿に「muscleを余分に切除したため
深くほれてしまった」との記載をしていることや，
左扁桃摘出後に，扁桃床に扁桃組織の遺残があ
ったことから明らかである。
「深くほれた」との記載からうかがわれるとおり，
剥離操作のミスによる損傷は筋層の深部に達し
た。そのため，術中の出血量が，通常は５０～１０
０ミリリットルにすぎないのに，本件においては３
００ミリリットルに及んだ。
筋層の一部がやむをえず剥がれたように感じられ
たことを意味する。
癒着が強かった本件においては，出血量３００
ミリリットルは異常なほど多量とはいえない。しか
も，これには唾液や洗浄用生理食塩水も含まれ
る。原告ら主張の通常の出血量は，癒着の弱い
幼児の例であり，患者が満４３歳であった本件に
は当てはまらない。
２　術後出血を未然に防止するためには，術中術
後を問わず十分な止血措置が講じられなければ
ならない。特に本件においては，筋層の損傷が深
部に達して多量の出血があったのであるから，よ
り万全の止血措置が不可欠であった。
ところが，扁桃摘出手術に習熟していなかっ
たＱ医師は，まず第一に，確実な止血措置として
結紮止血をすべきであったのに，これを行わなか
った。結紮止血をしたにもかかわらず，そのことを
カルテに一切記載しないということは通常ありえ
ない。
第二に，電気凝固器を使用するに当たって
は，すでに筋層の損傷が深部に達した部位があ
ったから，それ以上損傷を重くしないように，先端
がピンセット状の双極になっていて，両極で挟ん
だ部分だけを正確に焼灼止血できるバイポーラ
型電気凝固器を使用すべきであった。ところが，
Ｑ医師は，電気凝固器の選択に留意することなく
漫然と，熱の影響を与えやすいモノポーラ型電気
凝固器を使用し，しかもその操作が未熟であった
ため，いたずらに焼灼部位を広げ，熱による侵襲
の程度を大きくした。
２　Ｑ医師は，出血点を同定できる部分には結紮
止血を行った。この点についてカルテには記載が
ないが，被告病院においては扁桃摘出後に結紮
止血をするのが通常の手順である。結紮止血を
終えてから，ウージング（じわじわしみ出る小出
血）に対しては，吸引コアギュレーターを，出力を
最小限に抑えるなどしながら慎重に使用して，患
部を焼灼止血した。この器具はモノポーラ型であ
り，バイポーラ型の電気凝固器ではないが，血液
を吸引しながら明瞭な視野の下で止血措置をとる
ことができるから，ウージングにはこれが適してい
る。
すなわち，Ｑ医師は，通常バイポーラ型電気
凝固器を使用するような出血点には結紮止血を
行い，結紮止血又はバイポーラ型電気凝固器に
よる止血が困難な小出血にのみ，吸引コアギュレ
ーターを使用した。じわじわしみ出るような小出血
に対し，ピンセット状のバイポーラ型電気凝固器
を使用するのは実践的とはいえない。
３　Ｑ医師の手技が未熟であり，止血も不十分で


平成１７年(行ケ)第１０５１９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年３月８日
判決
原告コーニンクレッカ   フィリップス
エレクトロニクスエヌヴィ
代表者
訴訟代理人弁理士沢田   雅男
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人片岡   栄一
同山田洋一
同江畠博
同小池正彦
同小林和男
主文
１特許庁が不服２０００－８０２５号事件について平成１７年２月２日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
本件は，後記特許の出願人である原告が，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁が同請求は成り立たないとの審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，昭和６３年４月１４日出願に係る特願昭６３－９２６０９号（パリ条約による優先権主張１９８７年４月２１日，オランダ国）からの新たな特許出願（分割出願）として，平成１０年２月９日，名称を「記録担体」とする発明につき特許出願（甲３。請求項の数５。以下「本願」という。）をしたところ，特許庁は，拒絶査定をしたので，原告は，これを不服として審判請求をした。
特許庁は，これを不服２０００－８０２５号事件として審理したが，その係属中の平成１３年１２月３日（甲５）及び平成１４年７月１１日（甲６）に，特許請求の範囲の変更等の補正（以下「本件補正」という。）をした（請求項の数は９となった。）。
そして特許庁は，平成１７年２月２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は平成１７年２月１７日原告に送達された。
(2)発明の内容
本件補正後の請求項は，前記のとおり１ないし９から成り，その内容は，下記のとおりである（甲６。請求項２ないし８は省略。請求項１のＡないしＨは説明の便宜のために付したもの。下線部は後記のように「本願発明」と無関係とされたもの）。
【請求項１】
Ａ:所定の光物性を持つ記録層を有し，かつ変更された光学特性による記録マークのパターンを，そこに記録することができる記録担体であ
って，
Ｂ:そのパターンが，同じ論理値のビットの連続するシーケンスの形で
情報信号を表し，かつ
Ｃ:前記記録担体の前記記録層に前記マークを記録するために，前記記録マークが，前記情報信号を適合化可能な対応関係に準拠させて一連の連続書込み信号に変換する制御回路を有する記録装置により，形成
され，
Ｄ:その記録担体が，前記情報信号を前記書込み信号に変換するために必要な適合化を表すことが出来る読取り可能な適合化情報が設けられ
ている部分を有する，記録担体において，
Ｅ:前記制御回路が，前記情報信号における第一論理値のビットのシークエンスを検知し，かつ前記検知されたシーケンスにおけるビットの
数を表す検知信号を供給する検知回路を有し，
Ｆ:前記適合化可能な対応関係が，前記検知信号と前記書込み信号との
対応関係を有し，
Ｇ:前記記録担体に設けられた前記読取り可能な適合化情報が，前記記録担体の前記記録層に前記マークを記録するために必要な前記検知信
号に対する書込み信号波形を示している
Ｈ:ことを特徴とする記録担体。
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別紙審決写しのとおりである。
その理由の要旨は，請求項１に係る発明は，下記の引用例１，２に記載された発明及び周知例に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項により特許を受けることができない等，としたものである。
記・引用例１特開昭６１－２６０４３８号公報（甲１。以下，これに記載された発明を「引用発明１」という。）
・引用例２特開昭６１－１３７２２５号公報（甲２）イなお，審決は，請求項１に係る発明は請求項１の記載から記録担体自体と関係のない構成を除いてその要旨を認定すべきであるとし，これを「本願発明」と称して次のとおり認定し（前記(2)の下線部を除いたもの），本願発明と引用発明１には，次のような一致点と相違点があるとした。
（本願発明）
「所定の光物性を持つ記録層を有し，かつ変更された光学特性による記録マークのパターンを，そこに記録することができる記録担体であ
って，
そのパターンが，同じ論理値のビットの連続するシーケンスの形で
情報信号を表し，
その記録担体が，前記情報信号を書込み信号に変換するために必要な適合化を表すことが出来る読取り可能な適合化情報が設けられてい
る部分を有する，
記録担体において，
前記記録担体に設けられた前記読取り可能な適合化情報が，前記記録担体の前記記録層に前記マークを記録するために必要な書込み信号
波形を示している
ことを特徴とする記録担体。」
（一致点）
所定の光物性を持つ記録層を有し，かつ変更された光学特性による記録マークのパターンを，そこに記録することができる記録担体であって，その記録担体が，情報信号を書込み信号に変換するために必要な適合化を表すことが出来る読取り可能な適合化情報が設けられている部分を有する，記録担体。
（相違点ａ）
記録マークのパターンに関し，本願発明においては，同じ論理値のビットの連続するシーケンスの形で情報信号を表すものであるのに対し，引用発明１においては，このことについて特に示されていない点。
（相違点ｂ）
読取り可能な適合化情報に関し，本願発明においては，記録担体の記録層にマークを記録するために必要な（検知されたビットのシーケンスにおけるビットの数を表す）信号に対する書込み信号波形を示しているのに対し，引用発明１においては，上記書込み信号を示す波形については特に示されていない点。
(4)審決の取消事由