また，刊行物２では，埋込式温水床暖房装置の大きな課題であるクラック防止方法について，何ら示唆されていない。
(ｲ)また，床暖房装置の施工方法には，平坦なコンクリートスラブの上面に温水循環パイプを配管し，コンクリートを打設して床仕上材を施す埋込方式と，パネルを工場生産して根太の上に設置する根太上設置方式とが存在するが，埋込方式においては，クラック防止のためにコンクリートであっても５０ミリメートルの被り厚を確保することが必要であるというのが，当時の当業者の常識であった。したがって，コンクリートに換えて２０ミリメートルのセルフレベリング材を床材とすれば，クラックが生じてしまうというのが当業者の認識であった。
(ｳ)　また，セルフレベリング材はあくまで不陸調整のための床下地の仕上材として使用されていたのであるから，セルフレベリング材が床材であるコンクリートに代替され得るということは当業者が容易に想到することではない。イ　以上より，刊行物１に記載された構成に刊行物２に記載された構成を適用し，刊行物１記載の発明におけるコンクリートに換えて刊行物２記載の発明におけるセルフレベリング材を使用することは本件特許出願時において，当業者に到底想到し得ないものであった。
また，本件発明の効果は，刊行物１及び同２に記載された発明からは想起し得ない格別なものである。
したがって，本件特許には明らかな無効理由はない。
第３　当裁判所の判断
〔実用新案権に基づく請求〕
１　被告装置の構成Ａ′の「ポリブテン製温水パイプ」は，考案構成要件Ａの「弾力ある温水パイプ」に当たるか。
(1)　考案構成要件Ａの「弾力ある」の意義
ア考案構成要件Ａの「弾力ある」の意義について，一般的な語義に即して理解すべきであり，そうすると，同文言は，「外圧に抗して原形に復する力を有する」と解すべきであって，語義から離れて「柔軟性又は可撓性を有する」，すなわち「外圧，外力に応じて変形する」と拡大して解釈すべきでない。イ　この点について，原告は，本件明細書の「考案の詳細な説明」欄の記載を参酌して理解すべきであると主張するが，以下のとおり失当である。(ｱ)　まず，本件明細書の「考案の詳細な説明」欄においては，「一般に床下地(5)の上面，例えば，コンクリートスラブ上面には，広範囲に亘って多くの不陸が生じるが，弾力あるパイプ(2)は，曲げ加工及び配管結束作業を要する従来の金属配管と異なり，自己変位又は自己変形により薄いセルフレベリング材(3)の断面に納まるように敷設し得る。従って，薄い厚さに流し延べるセルフレベリング材(3)の中に温水パイプ(2)を埋設することができる。」と記載されており，同記載によれば，セルフレベリング材内に埋設するパイプを弾力あるものにした作用効果の一つは，パイプを曲げ加工等を要せずに下地の不陸に対応して変形させることができるというものであることが認められる。
確かに，特別な意味に理解した場合の「柔軟性又は可撓性を有する」パイプであっても，このような作用効果を実現することはできるけれども，一般的な意味に理解した場合の「外圧に抗して原形に復する力を有する」パイプであっても，当然にこのような作用効果を実現することができるのであるから，「弾力あるパイプ」を特別の意味で理解しなければならないことの根拠にはなり得ない。原告のこの点の主張は理由がない。
(ｲ)　次に，本件明細書の「考案の詳細な説明」欄において，セルフレベリング材のクラック防止効果について，「このようにセルフレベリング材(3)の中に床暖房用の温水パイプ(2)を埋設したときに，セルフレベリング材(3)にクラック（ひび割れ）が生じず，（中略）ことが，本考案者に確認された。」，「上記床暖房装置の厚さが極めて薄く，しかも，比較的急激な温度変化が暖房立ち上り時等に短時間に生じることから，セルフレベリング材(3)の表面に多くのクラックが発生し，（中略）ことが当然に予期又は予測されたが，実際にはクラックが生じ難く，（中略）ことが判明した。」，「本考案の床暖房装置によれば，床は，暖房立ち上り時等に短時間に温度変化し，従って，急激なセルフレベリング材の繰り返し熱膨張・収縮が生じるにもかかわらず，（中略）セルフレベリング材のクラックなどが生じないことが判明した。」との記載がある。
しかし，クラック防止効果に関しては，本件考案明細書のその他の部分に一切記載がされていないことに照らすと，そもそも，本件考案においては，セルフレベリング材のクラック発生のメカニズムを解明した上で，これを防止するための材料を選定したものではないというべきであるから，「弾力ある」の文言を，一般的な語義から離れて「柔軟性又は可撓性を有する」と理解する根拠になり得ない。原告のこの点の主張も理由がない。
(2)　そこで，被告装置の構成Ａ′の「ポリブテン製温水パイプ」の性質について検討する。
証拠（甲２０の１ないし４，乙６）によれば，ポリブテンは，ポリエチレンやポリプロピレンと同様にポリオレフィン系の樹脂であること，高温時での強度の低下が少ないため，金属管に換えて，給湯配管等に用いられることが多いこと，柔軟性，可撓性を有する素材であることが認められる。しかし，本件全証拠によるも，被告装置の構成Ａ′の「ポリブテン製温水パイプ」が，「外圧に抗して原形に復する力を有する」性質を有すると認定することはできない。この点について，原告の指摘するとおり，証拠（甲２４の１ないし３）には，ポリブテンはゴムの一種に分類されている旨の記載がある。しかし，同証拠の記載は，アタクチックポリ－１－ブテン及び部分的に結晶化したステレオブロックポリ－１－ブテン等のポリブテンのうちの一部のものはゴム状弾性を有するにすぎず，すべてのポリブテンがゴムの性質を有するとの趣旨ではないから，被告装置の構成Ａ′の「ポリブテン製温水パイプ」が「外圧に抗して原形に復する力を有する」性質を有すると認められないとの認定を左右するものではない。(3)　以上のとおり，被告装置の構成Ａ′の「ポリブテン製温水パイプ」は，考案構成要件Ａの「弾力ある温水パイプ」に当たらず，被告装置の構成Ａ′は，考案構成要件Ａを充足しない。
２　被告装置の構成Ｃ′の「プライマー」は，考案構成要件Ｃの「防水紙」の均等物といえるか。
(1)考案の構成要件Ｃの「防水紙」を設けたことの作用効果本件明細書には，防水紙を設けたことの作用効果についての特別の説明はされていない。したがって，防水紙を設けたことの作用効果については，防水紙の一般的な語義を基礎として解すべきであり，そうすると，防水紙の意義は，一般的には，「水湿分の浸入透過を防ぐ機能を有する紙」であるから，「防水紙をセルフレベリング材と床下地との間に設け」た趣旨は，防水紙によって，セルフレベリング材と床下地との相互間において水湿分の浸入透過を防ぐためであると理解すべきことになる。


(2)　被告装置の構成Ｃ′のプライマーの防水機能の有無ア　証拠によれば，プライマーを塗布することの効果について，以下のとおりの事実が認められ，これに反する証拠はない。
(ｱ)　プライマーとは，良好な接着性を確保するためにあらかじめ被着材表面に塗布しておく材料であり（株式会社岩波書店発行，社団法人日本建築学会編「建築学用語辞典第２版」），塗膜防水施工においては，その第一工程で下地処理材として用いられ，セルフレベリング材の施工において，その施工の前に，床面に塗布するという方法で使用されている。プライマーが接着性を確保する効果を有するのは，セルフレベリング材に含まれている水分が下地に過度に吸い取られると，セルフレベリング材の接着界面が乾燥してしまい，接着力が低下するが，プライマーには，吸水調整機能があるので，下地とセルフレベリング材との間にプライマーを塗布すれば，セルフレベリング材からの吸水量が調整され，接着界面の乾燥を防止することができるからである（乙１，２，４２，４４，４９の１及び２）。(ｲ)　下地の表面空隙に水分が入り込むことによりセルフレベリング材に移行した気泡が，セルフレベリング材の中を上昇してその表面にとどまった場合，セルフレベリング材の表面に気泡跡が残る。この点，セルフレベリング材を打設する前に，プライマーを下地に塗布すると，下地表面の空隙にプライマー（希釈液）が入り込むことにより，セルフレベリング材に移行する気泡の量を減少させることができる（乙３７及び３８の各１ないし５，４６の１ないし３，４７の１ないし５）。
(ｳ)　そうすると，セルフレベリング材の施工の前にプライマーを下地に塗布する主な目的ないし作用効果は，セルフレベリング材と下地との接着性を高めること，セルフレベリング材の表面に気泡跡が残ることを抑制することにあると解される（乙３５の３，３６の１ないし４，３７及び３８の各１ないし５，４３，４４，４６の１ないし３，４７の１ないし５）。
イ　次に，証拠によれば，被告装置におけるプライマー層の防水機能の有無に関して，以下のとおりの事実が認められ，これに反する証拠はない。(ｱ)　プライマーを下地処理剤として下地に塗布した場合，プライマー層には，ところどころに極めて微細な穴が多数存在しており，その表裏の材料を完全に遮断するものではない。したがって，通常形成される厚さのプライマー層には防水機能はない（乙４６の１ないし３，４７の１ないし５）。ところで，プライマー層の防水機能は，形成された層の厚さに左右されるとも考えられるので，被告装置におけるプライマーの防水性について検討する。
(ｲ)　被告が被告装置において用いているセルフレベリング材及びプライマーは宇部興産が製造したものである（弁論の全趣旨）。宇部興産製造のセルフレベリング材の施工における下地処理材として使用される同社製造のプライマーがセルフレベリング材施工の下地処理に際して塗布される量は，およそ１平方メートルあたり１５０ないし２５０グラムである（乙２）。
(ｳ)　被告装置においてセルフレベリング材と下地との間にプライマーが使用される目的の１つは，両者の接着性を高めることであるが，同目的のためには，セルフレベリング材から下地への適度の吸水が必要であり，完全に防水をしてしまうことは，かえって逆効果となる（乙３８の１ないし５，４６の１ないし３，４７の１ないし５）。
(ｴ)　一方，建築防水システムハンドブックには，塗膜防水とは，防水下地に主として合成ゴムや合成樹脂の溶液又はエマルジョンを塗布して，所定の厚さの防水層を形成せしめるメンブレン防水工法であること，塗膜防水材は，ウレタンゴム系，アクリルゴム系，クロロプレン系，アクリル樹脂系及びゴムアスファルト系の５種類に区分されること，塗膜防水層の構成として，Ｌ－ＵＦ（屋根・開放廊下・ベランダ・室内）は，プライマーを１平方メートル当たり０．２キログラム塗布した上に，防水材としてウレタン防水材を３層，１平方メートル当たり合計３．５キログラム塗布し，Ｌ－ＵＳ（屋根・開放廊下・ベランダ）は，プライマーを１平方メートル当たり０．２キログラム塗布した上に，防水材としてウレタン防水材を２又は３層，１平方メートル当たり合計３．５ないし３．８キログラム塗布し，Ｌ－ＡＦ（屋根）は，プライマーを１平方メートル当たり０．３キログラム塗布した上に，防水材としてアクリルゴム防水材を４層，１平方メートル当たり合計５キログラム塗布し，Ｌ－ＡＷ（外壁）は，プライマーを１平方メートル当たり０．２キログラム塗布した上に，防水材として外壁用アクリルゴム防水材を１層，１平方メートル当たり１．７キログラム塗布し，Ｌ－ＧＦ（屋根・開放廊下・ベランダ・室内）及びＬ－ＧＳ（屋根）は，ゴムアスファルト防水材を４層，１平方メートル当たり合計７キログラム塗布することが記載されている（乙４９の１及び２）。(3)　被告装置の施工において下地に塗布されるプライマーの前記の量から判断すると，被告装置におけるプライマーには防水機能はないことが明らかである。したがって，考案構成要件Ｃの防水紙と被告装置の構成Ｃ′のプライマーとでは，作用効果が全く異なることから，両者の間に置換可能性はない。(4)　そうすると，その余の点を判断するまでもなく，被告装置におけるプライマーは，本件考案における防水紙の均等物であると認めることはできない。
３　実用新案権に基づく請求の結論
したがって，その余の点を判断するまでもなく，原告の本件実用新案権に基づく請求は理由がない。
〔特許権に基づく請求〕
１本件特許には進歩性欠如による明白な無効理由が存在するか。
(1)　刊行物１記載の発明


本件原出願前に刊行された刊行物１（乙１３の１）には，チューブマット状熱交換器に関する発明が記載され，同刊行物の特許請求の範囲の欄において，「弾性材料の多数の平行な流体伝導チューブが，可撓性ウエーブで隣接する対チューブを接続して伸長マット状に形成されている熱交換器において，（中略）上記マットが，建造物を輻射熱で加熱するため，該建造物の内部に埋封されている特許請求の範囲第１項記載の熱交換器」と，同刊行物の発明の詳細な説明の欄において，「チューブマットは，薄いコンクリートスラブで容易に被覆される連続状多チューブ形態を有する。」（４頁左下欄１２ないし１４行），「本発明はチューブマット状熱交換器，更に詳しくは，特に埋封輻射加熱システムへの使用に適合し（中略）先行技術の輻射加熱システムは，典型的には，コンクリートスラブ中に，または添加熱素材としての砂の中のスラブ下に埋封される銅パイプを用いている。加熱水はパイプを通じて循環されて，コンクリートまたは砂に熱エネルギーを伝達し，そして輻射によってスラブ上の空間を加熱する。」（３頁左下欄２ないし１６行），「本発明に従って，チューブマット状熱交換器１７は横たわるコンクリートスラブ１４の上に配置され，（中略）チューブマット状熱交換器１７の上に，マトリックスとして注入コンクリート床スラブ２０を使用し，交換器を埋封せしめる。」（４頁右下欄１６行ないし５頁左上欄５行）と，それぞれ記載されており，上記各記載からすると，上記刊行物には，弾性材料からなる多数の加熱水を通すチューブを有するチューブマットをコンクリートスラブ上に配置した後，コンクリートを注入してチューブマットを埋封する温水床暖房装置の施工方法の発明が示されている。
(2)　刊行物２及び３記載の各発明
ア　刊行物２記載の発明
本件原出願前に刊行された刊行物２（乙１３の２）には，温水床暖房構造に関する考案が記載されており，同刊行物の考案の詳細な説明の欄において，「ＡＬＣ板２には，（中略）上開きの溝１２を所望間隔で予め設けてあり，この溝１２に銅管３を敷設する。銅管３はその上面が溝１２から僅かに突出するように溝１２の大きさを定めるのが好ましい。」（３頁１６行ないし２０行），「ＡＬＣ板２の溝１２内に温水流通用銅管３を敷設した後，セメント系セルフレベリング材に水を加えてスラリー状とし，これをＡＬＣ板２の表面に厚さが５～３０㎜程度となるように打設固化せしめると，自然流動により水平面を形成し，平滑で優れた面精度を持った床面が得られる。」（４頁３行ないし９行），「本考案による床暖房構造は，その表面にセメント系セルフレベリング床材を銅管が僅かにかくれるように打設してあるので，一般的な床暖房の効果として必要とする熱量が少なくて済むことは勿論，施工工事が湿式工法となるところはセルフレベリング材の打設のみであり，工期がモルタル打設に比して大幅に短縮でき，かつセメント系セルフレベリング材を使用しているので，床面が平滑で耐久性にすぐれている他，床表面への伝熱が速やかで暖房開始初期の昇温が速く，また，床の裏面への熱伝導も少なく，その効果は大なるものがある。」（４頁１５行ないし５頁６行）と，それぞれ記載されており，同各記載からすると，上記刊行物には，温水床暖房装置の施工方法について，温水流通用の銅管を床下地に設けた溝に敷設し，床下地及び上記銅管の上面からセルフレベリング材を打設して，上記銅管を埋設するという構成が示されている（なお，同構成は，銅管を床下地の溝に敷設し，その上からセルフレベリング材を打設するというものであるため，銅管をセルフレベリング材内に埋設するという構成とは異なる。）。
イ　特開昭５９－２１５５６号公報（乙１２の３。以下「刊行物３」という。）記載の発明
本件原出願前に刊行された刊行物３（乙１２の３）は，セルフレベリング性を有するセメント系床材の改良に関する発明を記載しているが，同刊行物の発明の詳細な説明の欄において，「床面下にパイプを埋設し，埋設したパイプに温水あるいは温風を通しオンドル式の床暖房をする場合の床形成材は一般にセメントモルタルが使用される。従来のセメントモルタルによる床は熱の伝導性が悪く，床暖房の熱効率がよくないものであった。」（１頁左欄１６行ないし同右欄１行），「本発明の目的は上述した従来欠点を解決しようとしたものであり，埋設したパイプの熱が床面に伝導しやすいセメント系床材を提供することである。また，セメントモルタルなどの床材は水平面が形成しやすいことも必要とされるが，本発明の他の目的は施工により硬質の水平面が簡単に形成され施工の際のこて跡が残らない，セメント系床材を提供することにある。」（１頁右欄５行ないし１２行），「コテ塗り作業が容易であり，かつセルフレベリング性が高いため混合物を施工した上面は自然に水平面となり」（２頁右下欄１行ないし３行），「本発明の床材は（中略）暖房用パイプを埋設床用の床材として好ましいものである。」（２頁右下欄５行ないし１０行）と，それぞれ記載されており，同各記載からすると，刊行物３には，温水床暖房装置の施工方法について，セルフレベリング性を有するセメント系床材料内に温水を通すパイプを埋設するという構成が示されている。
(3)進歩性の有無
ア本件発明と刊行物１記載の発明との対比
本件発明と刊行物１記載の発明とを対比すると，チューブマットは，チューブが接続されて形成されたものであるから，同チューブマットはチューブを包摂したものと解されること，加熱水を通すチューブは弾力ある温水配管と同義と解されること，一般にコンクリートスラブの上面は平坦であることを考慮すると，両者は，弾力ある複数の温水配管を平坦な床地下の上面に敷設し，床材を温水配管の上から流し延べ，温水配管を床材内に埋設する温水暖房装置の施工方法である点で一致している。
これに対し，本件発明がセルフレベリング材を温水配管の上から流し延べているのに対して，刊行物１記載の発明はコンクリートを加熱水を通すチューブの上から注入している点で相違する。
イ　検討
そこで，上記相違点について検討する。


刊行物１及び２は，いずれも同一の技術分野に属する温水床暖房装置の施工方法について記載がされているので，刊行物１に記載された加熱水を通すチューブ上に注入する床材として，コンクリートに換えて，刊行物２の発明にあるセルフレベリング材を用いることは，当業者であれば容易に想到できたといえる。もっとも，刊行物２は，床下地に設けた溝に銅管を敷設し，その上からセルフレベリング材を打設して上記銅管を埋設するという構成が示され，必ずしも，銅管をセルフレベリング材内に埋設する構成が示されているわけではない。しかし，刊行物２には，銅管を床材内に埋設する構成ではないとはいえ，銅管の上面に打設する材料としてセルフレベリング材を使用するという点が示されていること，刊行物３記載の「セルフレベリング性を有するセメント系床材」は，フロー値の点及びコテ塗りが必要な点においてＪＡＳＳ１５Ｍ－１０３の品質基準を充たしていない余地があったとしても，セルフレベリング性を有していることは明らかであるところ，同刊行物にはその床材内にパイプを埋設する構成が記載されており，同記載から，セルフレベリング材内にもパイプを埋設することが可能であるとの考えに至ることは容易であること，刊行物１ないし３は，いずれも温水床暖房装置の施工方法という同一の技術分野に属していること等の点に照らすならば，前記の点は，刊行物１に記載された加熱水を通すチューブをコンクリートで埋封するという構成に刊行物２及び３に記載された前記各構成を適用して，加熱水を通すチューブをセルフレベリング材内に埋設することが容易想到であったとする判断を左右するものではない。
(4)　以上のとおり，本件発明は，刊行物１ないし３に記載された各発明により当業者が容易に発明することができたものということができ，特許法２９条２項の無効理由を有することは明らかである。
２　被告方法の構成Ａ′の「ポリブテン製温水パイプ」は，発明構成要件Ａの「弾力ある配管」に当たるか。
当裁判所の判断は，前記〔実用新案権に基づく請求〕(1)において述べたのと同じ理由により，被告方法の構成Ａ′の「ポリブテン製の温水パイプ」は，発明構成要件Ａを充足しない。
３　特許権に基づく請求の結論
したがって，本件特許は無効理由を有することが明らかであり，また，被告方法は，本件発明の技術的範囲に含まれないから，本件特許権に基づく本件請求は理由がない。
〔結語〕
以上のとおりであって，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官      　飯　　　村　　　敏　　　明
裁判官      　谷　　　　　　　有　　　恒
裁判官      　佐　　　野　　　　　　　信
物件目録（原告主張）
別紙イ号物件説明書に説明された床暖房装置
イ号物件説明書
１　図面及び写真の説明
(1)　図は，床暖房装置の構造を示す縦断面図である。(2)　写真１ないし４は，床暖房装置の配管工程を示す施工工程写真である。(3)　写真５ないし８は，床暖房装置のプライマー塗布工程を示す施工工程写真である。
２　床暖房装置の構成
(1)　床暖房装置１は，床下地５上に配置された複数の温水パイプ２，床下地５及び温水パイプ２上の薄膜層４並びに温水パイプ２を被覆するセルフレベリング材３を備えた温水配管方式の床暖房装置である。温水パイプ２は，床下地５上に敷設されたポリブテンパイプからなり，薄膜層４は，床下地５及び温水パイプ２の上面に塗布されたプライマーからなる。
(2)　温水パイプ２の上から流し延べられたセルフレベリング材３の流動体は，温水パイプ２を被覆するとともに，床仕上材８を敷設可能な平滑且つ水平な床材施工面９を床面全域に形成する。室内床面の内装仕上材料として，床仕上材８が，接着剤等によってセルフレベリング材３の上面に貼着される。
３　床暖房装置の施工工程
(1)床暖房装置１の施工工程は，写真１ないし４に示す配管工程と，写真５ないし８に示すプライマー塗布工程と，セルフレベリング材３の流動体を床に流し延べるセルフレベリング材打設工程とを含む。
(2)　写真１ないし４の配管施工工程において，多数のパイプが，平坦な床下地の上面に敷設される。
(3)　写真５ないし８に示すプライマー塗布工程が，配管工程の完了後に実施される。プライマー塗布工程において，プライマーが配管工程が完了した床下地面及び敷設されたパイプ上に塗布される。各写真に見られるように，プライマーは，薄い被膜を床下地の上面及び敷設されたパイプ上に形成する。なお，写真５ないし８は，プライマー塗布工程の進行過程を示すものであり，プライマーを塗布した状態を撮影したものであるが，プライマーは敷設されたパイプの上面の床下地面に塗布され，パイプの上面及び床下地面に薄膜層を形成する。(4)　配管工程及びプライマー塗布工程が完了した後，セルフレベリング材の流動体が床面全域に流し延べられる。硬化後のセルフレベリング材３の厚さｔ（第１図）は，約２０ないし３０ミリメートル程度に設定される。未硬化のセルフレベリング材３が奏する自己水準作用又は自己平滑化作用により，第１図に示す平滑且つ水平な床材施工面９が床面全域に形成され，床仕上材８が床材施工面９に敷設される。
第１図　写真１，２　写真３，４　写真５，６　写真７，８
物件目録（被告主張）
別紙イ号物件説明書に説明された床暖房装置
イ号物件説明書
床暖房装置の構造を示す縦断面図を除いて，物件目録（原告主張）添付のイ号物件説明書と同じ。
床暖房装置の構造を示す縦断面図は次頁の図のとおりである。
１　図面及び写真の説明
(1)　第１図は，床暖房装置の構造を示す縦断面図である。(2)　写真１ないし４は，床暖房装置の配管工程を示す施工工程写真である。(3)　写真５ないし８は，床暖房装置のプライマー塗布工程を示す施工工程写真である。
２　床暖房装置の構成


主　　　　　　文
１　相手方Ａは，別紙文書目録記載２の文書のうち，Ｈに係るＯＱＬディーラー情報照会と題する書面を当裁判所に提出せよ。
２　相手方Ｂは，別紙文書目録記載３の文書及び４の文書（Ｈ及び株式会社Ｉに係る株式会社Ｊの調査報告書）を当裁判所に提出せよ。３　相手方Ｃは，別紙文書目録記載１の文書（リース営業管理規定）を当裁判所に提出せよ。
４　相手方Ｆは，別紙文書目録記載２の文書（Ｈに係る株式会社Ｊの調査報告書及び株式会社Ｋの報告書）を当裁判所に提出せよ。５　相手方Ｇは，別紙文書目録記載２の文書（Ｈに係る株式会社Ｊの調査報告書及びＨの確定申告書写し）を当裁判所に提出せよ。６　申立人らの相手方Ａに対するその余の申立て並びに相手方Ｄ及び同Ｅに対する申立てをいずれも却下する。
理　　　　　　由
第１　申立ての趣旨
１　相手方Ｃ及び同Ｄは，別紙文書目録記載１の文書を当裁判所に提出せよ。２　相手方Ａ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｇは，別紙文書目録記載２の文書を当裁判所に提出せよ。
３　相手方Ｂは，別紙文書目録記載３及び４の文書を当裁判所に提出せよ。
第２　基本事件の事案の概要
Ｈ（以下「Ｈ」という。）は，テレビ受信機，映像ソフト及び文字情報放映機を組み合わせたテレテキストビジョンシステム（以下，この物品を「本件システム」という。）を開発し，申立人らに対し，その営む病院，理容店等の待合室等に設置するものとして，販売代理店を通じて本件システムを販売し，申立人らは相手方らリース会社等との間でリース契約等を締結して本件システムを購入した。その際，Ｈ及び販売代理店（以下「Ｈら」という。）は，病院，理容店等の待合室等に置かれた本件システムに，文字放送による有料広告を流すことにより，広告収入を見込むことができ，申立人らに対し，Ｈの関連会社である株式会社Ｉ（以下「Ｉ」という。）から広告料が配当されることにより，将来的に本件システムの購入負担金が還元されることをうたい，当初は広告料が実際に支払われていた（以下，Ｈらの上記商法を「本件商法」という。）。
その後，Ｈの破綻により，広告料の支払は途絶したが，申立人らはリース料の支払を求められた。
そこで，申立人らは，相手方らリース会社等に対し，既払いのリース料の返還及び未払のリース料の支払義務がないことの確認等を求める訴えを提起した。これに対して，相手方らリース会社は，未払リース料の支払等を求める訴えを提起した。
第３　当事者の主張
１　申立人ら
(1)　文書の表示
別紙文書目録記載の文書（以下，併せて「本件文書」という。）
(2)　文書の趣旨
相手方らがＨの事業内容について知り，又は知り得た事実が記載されている。
(3)　文書の所持者
ア　別紙文書目録記載１の文書（以下「本件文書１」という。）について
相手方Ｃ及び同Ｄ
イ　別紙文書目録記載２の文書（以下「本件文書２」という。）について
相手方Ｆ，同Ａ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｇ
ウ　別紙文書目録記載３及び４の文書（以下，それぞれ「本件文書３」及び「本件文書４」という。）について
相手方Ｂ
(4)　証明すべき事実
相手方らが，本件システムが物品販売と役務提供契約を一体化したものであること及び本件商法が破綻必至であることを認識し，若しくは認識し得たこと，又は，
本件システムについての調査を怠ったこと
(5)　文書提出の義務の原因
本件文書は，民事訴訟法２２０条３号所定の挙証者の利益のために作成された文書（以下「利益文書」という。）又は挙証者と文書の所持者との法律関係について作成された文書（以下「法律関係文書」という。）に当たるものであり，また，これらの文書に当たる場合には，同条４号の文書提出義務の除外規定の適用がないというべきである。
仮に，本件文書が利益文書及び法律関係文書に当たらないとしても，同条４号による文書提出義務が認められ，その除外規定である同号ニ所定の専ら文書の所持者の利用に供するための文書（以下「自己利用文書」という。）に当たらない。すなわち，相手方らがサプライヤー管理調査義務等を果たしているかがひとたび問題となれば，本件文書が重要な証拠となることは明らかであって，多くのリース被害事件において同義務が問題となっている現状において，本件文書は訴訟で公開されることが十分予定されて作成されたものであることは明らかである。また，組織体において外部との一定の法律関係を形成する過程で担当者がどのような情報や根拠に基づいて判断に関与したかを明らかにする文書は，その組織での公式文書に該当し，自己利用文書の域を超えた文書である。その上で，基本事件が大型なリース被害事件であること，証拠の偏在を是正するための文書提出義務の意義からして，本件文書が自己利用文書に該当しないことは明らかである。
(6)　証明すべき事実と文書との関連性等
Ｈが展開した本件商法は破綻必至の詐欺商法であったところ，本件商法が一定期間にわたって継続され，被害者及び被害金額が増大したのは，リース契約が介在したことによるものである。この介在によって，Ｈは自社の信用力ではなく被害者の信用力を利用して資金を集め，本件商法を拡大できたものである。したがって，リース契約を提供している相手方らにも本件商法について荷担した責任が生じるものであり，根拠としては，相手方らにＨの本件商法の実体を把握するのを怠ったサプライヤー管理調査義務違反等があるものである。しかるに，本件で以上の事実を立証するためには，Ｈから，相手方らに対し，経営状態について，どのような情報が提供されていたか調査することが必要となるため，本件申立てを行うものである。
２　相手方Ａ


(ア)申立人らが基本事件において主張するような，相手方Ａと対応する申立人らとの間のリース契約が消費者リース契約として一般のファイナンスリースと異なる扱いをし，サプライヤー管理調査義務等を認めるべき根拠はなく，その主張は失当であることから，本件申立ては前提を欠くこと，(イ)本件文書２はいずれも利益文書及び法律関係文書に該当しないこと，(ウ)本件文書２は自己利用文書であることからして，文書提出義務はない。
３　相手方Ｂ
本件文書３及び４は自己利用文書であること，申立人らが基本事件で主張するサプライヤー管理調査義務等は，相手方Ｂが与信審査をしたのは申立人らであること，申立人らが消費者ではないことからして主張自体失当であり，本件申立ては前提を欠くものであって，文書提出義務はない。また，本件文書４は信用調査会社による調査報告書であることから，守秘義務上その公開ができない。
４　相手方Ｃ
本件文書１は利益文書及び法律関係文書に該当せず，自己利用文書であるから，文書提出義務はない。
５　相手方Ｄ
本件文書１として，新規取扱店提携申請書（その中の不動文字で記載した箇所），本件文書２として，同申請書及び企業向与信判定表があるところ，同文書は，利益文書及び法律関係文書に該当せず，また，自己利用文書であるから，文書提出義務はない。
６　相手方Ｅ
(1)申立人らが基本事件で主張するサプライヤー管理調査義務等は認められず，主張自体失当であることから，本件申立ては前提を欠くこと，(2)利益文書及び法律関係文書に当たらず，しかも自己利用文書であることから，文書提出義務はない。
７　相手方Ｆ
本件文書２は利益文書及び法律関係文書に該当せず，自己利用文書であって，また，その性質上リース会社にとって営業秘密性の高いものであり，これが公にされれば，リース会社の営業が重大な悪影響を受けることは明らかである。また，そもそも，申立人らのサプライヤー管理調査義務等に関する主張自体が，各申立人ごとの個別具体的な要件事実も，それを前提とするリース会社に課される注意義務の具体的内容も明らかにせず，抽象的，一般的なサプライヤー管理調査義務等を論ずるのみであり，失当であって，文書提出の必要性がない。
８　相手方Ｇ
本件文書２は利益文書及び法律関係文書に当たらず，自己利用文書及び技術又は職業の秘密に関する文書に当たる。さらに，そもそも申立人らの主張するサプライヤー管理調査義務等は認められないことからして，要証事実と本件文書２との間に関連性がない。
第４　当裁判所の判断
１　相手方らの意見及びイン・カメラ手続による審理の結果によれば，申立人らの本件申立てに係る相手方ら所持の文書は，以下のとおりのものであることが認められる。
(1)　相手方Ａ
本件文書２として，Ｈ，Ｌ株式会社，株式会社Ｍ及び株式会社Ｎに係る各ＯＱＬ（Ａ・クイックリース）ディーラー情報照会（支払先／審査項目情報照会を含む。）と題する書面で，ディーラー（リース物件の売主であるＨら）に対するヒアリング調査，株式会社Ｊ（以下「Ｊ」という。）のデータベース等に基づく情報の概要を入力したもの
(2)　相手方Ｂ
本件文書３（リース営業管理規程）で社外秘とされているもの，並びに同４として，Ｈ（平成１１年２月１２日付け，同１３年１０月５日付け及び同年１２月７日付け）及びＩ（平成１１年５月１０日付け）に係るＪの調査報告書で，極秘とさているもの
(3)　相手方Ｃ
本件文書１として，リース営業管理規定で，社外秘とされているもの
(4)　相手方Ｄ
本件文書１として，株式会社Ｏ（以下「Ｏ」という。），株式会社Ｐ（以下「Ｐ」という。）及び株式会社Ｑに係る各新規取扱店提携申請書（その中の不動文字で記載した箇所），並びに本件文書２として，同各申請書，並びにＯ及びＰに係る企業向与信
判定表で，社外秘とされているもの
(5)　相手方Ｅ
本件文書２として，株式会社Ｒのリース取扱店決済申請書
(6)　相手方Ｆ
本件文書２として，Ｈに係るＪの調査報告書（平成１０年９月２日付け）で，極秘とされているもの，及び株式会社Ｋ（以下「Ｋ」という。）の報告書
(7)　相手方Ｇ
本件文書２として，Ｈに係るＪの調査報告書（平成１１年６月１４日付け）で，極秘とされているもの，及びＨの確定申告書（平成１０年３月期及び同１１年３月期。決算報告書を含む。）写し
２(1)　そこで，本件文書の文書提出義務について判断するに，まず，利益文書は，当該文書が挙証者の地位，権利ないし権限を直接証明し，又は基礎づけるものであり，かつ，そのことを目的として作成されたものであることを要するところ，本件文書はいずれもこれに該当するとはいえず，また，法律関係文書は，申立人らと相手方らとの間の法律関係ないし当該法律関係に関連し，当該法律関係の構成要件事実の全部又は一部が記載された文書をいうところ，本件文書はいずれもこれに該当するとはいえない。


(2)　次に，民事訴訟法２２０条４号ニの除外規定については，ある文書が，その作成目的，記載内容，これを現在の所持者が所持するに至るまでの経緯，その他の事情から判断して，専ら内部の者の利用に供する目的で作成され，外部の者に開示することが予定されていない文書（以下「内部文書」という。）であって，開示されると個人のプライバシーが侵害されたり個人ないし団体の自由な意思形成が阻害されたりするなど，開示によって所持者の側に看過し難い不利益が生ずるおそれがあると認められる場合には，特段の事情がない限り，当該文書は上記除外規定の自己利用文書に当たると解されるので，以下に本件文書がこれに当たるかについて，イン・カメラ手続による審理の結果を踏まえて検討する。(3)　まず，相手方Ｂ及び同Ｃのリース営業管理規定（規程）については，サプライヤー管理に当たっての注意事項，基準，手順等が記載されたもので，社外秘とされていることから，内部文書として作成されたことが認められるが，それ自体の内容は一般的，概括的なものにとどまり，具体的な基準等が定められたものではなく，開示されるとその基準等が流出し，サプライヤー等に悪用されて，適正なサプライヤーの審査，管理を行うのに支障を来すなどの弊害が生じ得るものとは認められず，したがって，開示によって所持者の側に看過し難い不利益が生ずるおそれがあるとまでは認められないから，自己利用文書に当たらない。(4)　次に，相手方ＡのＨに係るＯＱＬディーラー情報照会と題する書面，相手方ＢのＨ及びＩに係るＪの調査報告書，相手方ＦのＨに係るＪの調査報告書及びＫの報告書並びに相手方ＧのＨに係るＪの調査報告書については，当該相手方らが申立人らとリース契約を締結するに当たり，対象商品やサプライヤーの販売方法等につき，リース契約の提供の是否を検討するための資料として作成され，専ら当該相手方らの内部において利用することを目的とし，外部の者に開示することが予定されていない内部文書であり，一般的（類型的）にいって開示によって所持者の側に看過し難い不利益が生ずるおそれがあると認められるから，特段の事情がない限り自己利用文書に当たる。
そこで，特段の事情について検討するに，上記各文書は，第三者による調査結果そのもの，あるいは，これを基にとりまとめられて作成されたものであって，必ずしも当該相手方の意思形成に係るような所見が記載されているものではなく，Ｈは，その１００％出資の子会社であるＩとともに本件商法を展開していたもので，その後本件商法が破綻して，Ｈ及びＩがいずれも破産手続にあるなど，経済的に破綻しているものであり，相手方らにおいては，本件商法に問題があったこと，Ｈが破綻したことなどからＨらとの取引をやめたものであることがうかがわれ，今後Ｈと取引関係を有することはないのであるから，当該相手方らにおいて，上記各文書が開示されたとしても，当該相手方らの内部における自由な意見の表明に支障を来たし，若しくは，その自由な意思形成が阻害されるなどの看過し難い不利益が生ずるおそれがあるとは認められない。また，一般的に民事訴訟において必要に応じて信用調査会社の調査報告書が証拠として提出されることは少なからず行われているところであり，前記のような事情が認められる本件においては，開示に応じる相当の理由があるというべきであり，開示すれば当該相手方が信用調査会社から責任を追及されたり，今後の信用調査依頼に応じてもらえないなどして，不利益を被るものとは考え難く，リース会社の営業が重大な悪影響を受けるものとは認められない。現に，当裁判所に係属しているＨの本件商法に係るクレジット会社等を被告とする別件訴訟においては，これを所持する被告らにおいていずれも任意提出していることからも，このようにいうことができる。したがって，上記各文書については，自己利用文書に当たるとはいえない特段の事情があるから，自己利用文書に当たらない。
なお，相手方Ｇは，技術又は職業上の秘密に関する文書であると主張するが，後記文書を含めて，民事訴訟法２２０条４号ハに該当するということはできない。(5)　また，相手方ＧのＨの確定申告書写しは，その内容がＨの経営状況等についての客観的な資料にとどまるものであり，当該相手方の内部において利用することを目的として入手したものであるが，外部の者に開示することが予定されていない文書であるとはいえず，かつ，これが開示されると当該相手方の自由な意思形成が阻害されるなどの看過し難い不利益が生ずるおそれがあるとは認められないから，自己利用文書に当たらない。
(6)　以上に対して，その余の文書については文書提出義務は認められない。すなわち，まず，相手方ＡのＨ以外の会社に係るＯＱＬディーラー情報照会と題する書面については，内部文書であり，同相手方の取引先に関する情報が記載されているものであって，このような開示が予定されていない取引先の情報を同相手方において開示することは，取引先との関係や将来の取引関係に影響するものといえるので，開示によって所持者の側に看過し難い不利益が生ずるおそれがあると認められるから，自己利用文書に当たる。また，上記各文書には，Ｈや本件商法に関連する事項は全く記載されておらず，申立人ら主張の要証事実との関連性，したがって，文書提出の必要性が認められない。(7)　次に，相手方Ｅの株式会社Ｒのリース取扱店決済申請書については，同相手方が申立人らとリース契約を締結するに当たり，対象商品やサプライヤーの販売方法等につき，リース契約の提供を検討するための内部資料として作成されたものであり，取引先に関する情報が記載されているほか，同相手方自身の所見が具体的に記載されており，同相手方の内部的な意思形成を適切かつ円滑に行うために忌憚のない意見や評価を示すことがあるものであって，開示すれば同相手方の内部における自由な意見表明ないし意思形成が阻害されるなどの看過し難い不利益が生ずるおそれがあることが認められるから，自己利用文書に当たる。また，上記文書には，Ｈや本件商法に関連する事項は全く記載されておらず，申立人ら主張の要証事実との関連性，したがって，文書提出の必要性が認められない。


主　　　文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理　　　由
上告代理人宇賀神直，同細見茂，同鈴木康隆，同吉岡良治，同財前昌和，同青木
佳史の上告理由について
１　本件は，上告人全国税関労働組合大阪支部（以下「上告人組合」という。）を除く上告人（以下「個人上告人」という。）らが，大阪税関の職員であった昭和４０年１月１日から同４９年３月３１日までの期間（以下「本件係争期間」という。）に，任命権者である大阪税関長から，上告人組合の組合員（以下「上告人組合員」という。）であることを理由に，昇任，昇格，昇給について不当な差別的取扱いを受け，これにより経済的，精神的損害を被ったとして，また，上告人組合が，上告人組合員（個人上告人ら以外の者を含む。）が上記のような差別的取扱いを受けたほか，大阪税関当局の違法な支配介入により団結権を侵害され，これにより無形の損害を被ったとして，いずれも国家賠償法１条１項に基づき，被上告人に対し，損害賠償を求める事件である。
２　原審は，本件の事実関係につき，次のとおり認定判断した上で，上告人らの請求をいずれも棄却すべきものとした。
（１）　全国税関労働組合（以下「全税関」という。）は，昭和２２年１１月に結成された，全国の税関に勤務する職員をもって組織される労働組合（職員団体）であり，同時に税関ごとにその支部組合が結成された。上告人組合は，大阪税関に勤務する職員をもって組織される労働組合であり，全税関の支部である。個人上告人らは，本件係争期間において，大阪税関に勤務していた職員であり，上告人組合員であった。
上告人組合は，結成当時は，大多数の職制を含む大阪税関の職員が加入しており，労働条件の改善要求等を活動の中心としていたが，全税関が同３３年に日本労働組合総評議会に加盟し同３４年に日本国家公務員労働組合共闘会議に参加したころから，安保反対等の政治的要求を掲げる活動にも積極的に参加するようになった。


昭和３６年１２月１５日，神戸税関長は，全税関神戸支部が行った勤務時間内職場集会，庁内デモ行進を指導し，通関業務を妨害したこと等を理由に，同支部の支部長ら３人に対し懲戒免職処分を行った。同３７年３月，同支部執行部の活動方針に反対する組合員らが，神戸税関労働問題研究会を発足させ，同執行部を公然と批判し，支部長選挙にその代表者を候補者として立てて争ったが，これに破れた。そこで，同３８年３月，同研究会を中心とした全税関に対する批判勢力が母体となって，神戸税関労働組合が結成された。この神戸での動きは，他の税関における全税関に対する批判勢力にも影響を与え，横浜税関においては，同年１１月ころに全税関横浜支部を脱退した者の有志により，同３９年２月ころ，横浜税関労組刷新同志会が結成され，その後，同会を母体として横浜税関労働組合が結成された。また，東京税関においては，同年７月の全税関東京支部の定期大会において，執行部批判があり，批判者が中心となって，同年１１月，刷新有志会を結成して執行部の退陣と活動方針の変更を求めたが，これを拒否されたために，上記批判者らは同支部を脱退し，同４０年２月，東京税関労働組合が結成された。このような動きは名古屋及び長崎の税関においてもみられ，同月，両税関において新組合が結成され，また，同年３月には，後記（２）の経緯で大阪税関労働組合（以下「大阪労組」という。）が結成された。同年８月６日の時点では，全国８税関に新組合（以下「税関労組」という。）が結成され，組合員数は，大阪労組の発表によると，全税関が１８１２人，税関労組の合計数が４６３３人となり，勢力比は完全に逆転した。８税関労組は，同４１年９月，税関労働組合連絡協議会を発足させた。（２）　上告人組合は，全税関の方針の下に安保条約改定阻止等を掲げて集会及びデモに参加していたが，昭和３５年６月１５日，大阪税関当局の事前の警告を無視して，勤務時間内に食い込む職場集会を強行するなどの活動をした。大阪税関当局は，同日の活動に参加した上告人組合員等に対し，違法行為を繰り返さないようにとの警告書を発したが，全税関は，同年７月の定期大会において，政治的な活動への傾斜を更に強め，上告人組合は同年９月以降も政治的要求を掲げた集会及びデモに参加し続けた。上告人組合は，同３６年７月の定期大会において，組合員の中に上告人組合の政治活動に反対する声があることは認めた上で，政治的性格を持った問題ではあっても，それが組合に影響を及ぼすものである限り，組合活動の対象として取り上げるのは当然であるとし，これに異を唱える者の声に全く耳を傾けようとしなかった。この方針は，同３７年の定期大会においても再確認されたが，上告人組合についていけないという組合員もおり，同大会において選出された執行委員１５人のうち６人が，健康，家庭の事情等を理由に一斉に辞退する事態になった。同３８年１２月，上告人組合が年末年始の代休廃止に反対する運動等を強力に展開したところ，管理職組合員を中心に批判が出た。同３９年６月，上告人組合執行委員の選挙において，組合推せん候補１５人のほかに４人の立候補があり，この４人が立候補を辞退したために信任投票となったが，７３８票中批判票が１９１ないし３１１あった。上告人組合は，同年７月の定期大会において，上記批判は大阪税関当局の分裂政策とそれに迎合した一部管理職の策謀であるとし，従来にも増して反合理化運動を推進する方針を確認した。ところが，同年６月ころから上告人組合の組合費の未納者が出始め，同年７月には４１人，９月には６８人，１０月には１０４人，１１月には２０４人に達した。同年９月１９日，大阪税関支署長会議において，大蔵省関税局考査管理官が最近の労働組合運動の分析を内容とする講話を行い，全税関は日本共産党の影響力の強い組合であるとの認識等がひれきされ，管理者としての労務対策上の注意点が話された。同月から同年１０月にかけて，鑑査分会，業務分会等から上告人組合執行部に質問状が出され，組合費未納問題についての職場討議等が開かれた。各分会は，横浜及び神戸での分裂の責任は全税関の活動方針が過激であり当局と無用な対立を繰り返したことにあるなどという点で概略一致していた。ところが，上告人組合執行部は，これらの分会の動きを，当局の執行部攻撃の一翼を担うか当局の分裂策動に乗るものとして拒否し，従来の活動方針を改めなかった。同年６月末から出始めた脱退者は，同年１０月末には１０人足らずであったが，同年１２月末には約１００人に達し，さらに，同４０年１月には８５人，２月には１７８人が脱退した。脱退者のうち管理職の比率は，同３９年１０月までは１００％であったが，同年１２月まででは約８０％，同４０年１月は４９％，同年２月は２９％であり，同月までに管理職組合員の７３％，それ以外の組合員の２９％が上告人組合を脱退した。同年２月１６日，１０人の発起人により発表された大阪税関新労働組合結成準備会趣意書は，上告人組合執行部の態度は無責任極まりないが，組合員にも独断専行を許した責任があり，当局にも使用者として守るべき節度を超えた責任があるなどとするものであった。そして，同年３月６日，３０人の出席の下に大阪労組が結成された。その組合員数は，同年５月１５日には１８５人，同年８月６日には３７８人になった。各職場内では，管理職員等から，上告人組合員に対し，未脱退者は日本共産党員あるいはその同調者であるとの非難や，上告人組合に残ることの個人的不利益に対する忠告等が頻繁に行われ，上告人組合員数は激減した。
（３）　以上（１）及び（２）の事実等を総合勘案すると，上告人組合は，公務員の政治的中立性に疑問を抱かせる活動等を行い，昭和３０年代後半から批判が出たにもかかわらず，同３６，３７年の定期大会において政治的活動を行う方針を確認し，これを推進したため，組合員であった管理職の中から批判者が続出し，他の組合員もこれに追随するようになったこと，他の税関の同様の情勢もこれらの動きに影響していることがうかがわれる。したがって，上告人組合の活動方針や活動は必ずしも組合員の総意を反映したものではなく，執行部は組合員の意識からかい離した独走傾向にあり，噴出した組合員の批判に耳を貸さず，活動方針の転換をしなかったため，批判者の中から脱退者が出て，その者らが自発的意思に基づき，大阪労組を結成するに至ったものというべきである。


前記の大蔵省関税局考査管理官の講話は，事実に基づく分析結果であって，全税関をひぼう中傷したり，組合分裂ないし新組合結成を指導する内容のものではないから，これが組合分裂に影響を与えたとは認められない。また，大阪税関当局が上告人組合をひぼう中傷し上告人組合員に対し脱退や組合費納入拒否を指示したことを認めるに足りる証拠はない。なお，当初の上告人組合からの脱退者が管理職員に集中し，大阪労組結成後に脱退者が増大したなどの事実はあるが，管理職員がまず上告人組合を脱退したというのは自然の成り行きであり，組合費未納者が大阪労組結成後に正式に脱退したため，一挙に脱退者が増加したといえないでもない。したがって，上告人組合の分裂が大阪税関当局の関与によって生じたと認めることは困難である。
（４）　大阪税関における昭和４０年７月期の異動において遠隔地配転（転居を伴う配置換え）の対象となった１１人のうち８人が上告人組合員であり，残りの３人は配転先が出身地に近かった。同４１年７月期の異動においても，遠隔地配転された１３人中９人が上告人組合員であり，残りの４人のうち３人は配転先が出身地であるかそれに近かった。これらの配転において上告人組合員の占める比率は高いが，その対象となった上告人組合員は，ほとんど独身で大阪地区勤務が長く遠隔地勤務経験がない者であって，大阪税関当局が採っていた配転基準にほぼ合致しているし，その出身地に配転された者もあり，本人の意向を尊重して当局が配転内容を撤回した事実もある。また，同４０年７月期には７人，同４１年７月期には６人の上告人組合員が，遠隔地から大阪地区へ配転されている。これらによれば，上記配転における上告人組合員の比率が多いことや上告人組合の分裂後日が浅いことをもって，大阪税関当局が上記配転において上告人組合員を差別したと認めることはできない。
（５）　大阪税関では，独身の新入職員の住居確保のため，従来あったα寮及びβ寮を取り壊し，昭和４２年２月完成のγ寮が新設されたが，α寮及びβ寮入寮者のうち上告人組合員５人及びそれ以外の職員２人が，γ寮への入寮を拒否され，δ寮への転寮を指示された。しかし，上告人組合員の中にも入寮を許可された者が２人いたし，当時，上告人組合は寮の自治を求めて寮規則制定に反対する運動を繰り返していたところ，入寮を拒否された上記５人は，庁舎管理規則違反により矯正措置を受けていたので，寮管理規則の遵守を期待することができないと認められる余地があり，大阪税関当局が同規則６条所定の入寮資格である「税関職員としての品位を保持し，共同生活に適すると認められるもの」に該当しないとしたことは，首肯することができる。したがって，大阪税関当局が上記入寮において上告人組合員を差別したものとは認められない。
（６）　大阪税関ε出張所の総括審査官でありカウンセラーであったＡは，昭和４６年１２月２０日，当時同所の職員であったＢに対し，同人が第１審原告Ｃとの結婚を予定していることに関し，「結婚してもＣに引っ張られて上告人組合に入るようなことをするな。」との趣旨の言動を行い，また，同４７年１月１３日，一存でＢの兄を呼び出した上，同人に対し，Ｂの健康問題とともにＢとＣの所属組合が異なること及びＣの人格を非難する言動を行い，両人の結婚を延期してはどうかと述べた。このため，Ｂの家族は従来の態度を変え結婚に反対し始めた。上記のＡの言動は，上司ないしカウンセラーとしての職務を逸脱し，Ｂ及びＣの人権を侵害する行為であるが，大阪税関当局がこれを指示したりこれに関与したりしたことを認めるに足りる証拠はない。上告人組合員が非違行為を繰り返して処分されていたなど当時の情勢やＡの弁解によれば，Ａが自らの発意により上記言動に及んだと認めることもできることなどからすると，上記事実から大阪税関当局の差別意思の存在を認定することはできない。
（７）　大阪税関当局は，昭和４６年１０月１１，１２日の両日，ζにあるη寺において，上告人組合員を部下に持つ主任，係長相当職の職員１５人を集め，研修会を催した。この研修会では，総務課長等が労働情勢，労務管理，庁舎管理規則，服務規律等につき講演を行い，この中で上告人組合を含めた当時の労働情勢が話された。この研修会は，事前に研修命令，出張命令が発せられていなかった点及び大阪税関から遠く離れた場所で開かれた点で異例のものであった。しかし，この研修会において上告人組合対策の討議等がされたとしても，そのこと自体は違法ではなく，その内容が違法であることを認めるに足りる証拠はない。したがって，上記事実から大阪税関当局の差別意思を認定することはできない。（８）　昭和４２年３月ないし同４４年９月に開催された東京税関の幹部会議議事録の写しとして提出された甲号証（以下「東京税関文書」という。）は，東京税関当局等の作成に係る文書の写しと認められる。その記載により税関当局が新入職員の配置等や全税関組合員の処遇について検討したことが認められるとしても，当時全税関が違法かつ過激な行動を繰り返していたことなどに照らすと，新入職員がその影響を受けないよう配置等につき一定の配慮をしたり，公務員倫理遵守等の見地から対策を講ずることは，違法，不当とはいえない。また，その記載により東京税関当局が職員のサークル活動の場面で全税関組合員を隔離するなどの対策を講じていることが認められるとしても，大阪税関においては上告人組合員がサークル活動から排除されたりした事跡はないと認められる。なお，同４２年９月１１日開催の東京税関幹部会議で報告された関税局主催の税関長会議における税関長の発言の中には不穏当なものがあるが，これは一部の者のしたものであり，その意図，真意を正確に把握することはできず，これをもって税関当局が不当違法な内容の全税関組合員対策を講じていたと断定することはできない。その他の記載を含め，東京税関文書によって大阪税関当局の差別意思の存在を認めることはできない。（９）　昭和６１年３月ないし４月に開催された全国税関総務部長会議又は同人事課長会議の関係資料の写しとして提出された甲号証（ただし，「議題３　特定職員の上席官昇任及び７級格付等について」との題で始まる文書のうち２枚目の「（３）　４，５，６級格付」以下の部分を除く。以下「関税局文書」という。）は，大蔵省関税局作成に係る文書の写しであると認められる。その記載中には，全税関組合員について昭和６０年度において上席官への昇任に基準が設けられており，またそれまで同組合員の上席官への昇任数がそれ以外の職員より少なかったことが認められる。


しかしながら，全税関組合員以外の職員についてどのような基準が設けられていたかは明らかでなく，同組合員でも上席官に昇任した者は少なからずいたところ，同組合員についての上記基準が設けられなければならなかった事由や昇任数が少ない由来を確認し得る証拠はないから，これらの事実のみから直ちに，関税局において同組合員を全税関に所属することやその正当な活動をしていることだけをもって他の職員と差別していたと断定することは困難である。また，上記総務部長会議では格差の是正が討議されたものであるから，それ自体は非難される余地はない。そして，上記基準が設けられた時期を明らかにする証拠はないから，上記討議の１０年ないし２０年も前の本件係争期間中に同様の取扱い又は差別意思に基づく措置の実施があったと推認することはできない。
また，関税局文書中には７級昇格についての記述もあるが，この記載から，全税関組合員に対し格別の昇格基準が設けられ，これに基づき運用されていたことを推認することはできず，同記載は一般職員との均衡上全税関組合員を差別すべきでないとの討議がされたという趣旨に理解することができる。また，仮に，当時そのような基準が設けられて，これに基づき運用されていたことが認められるとしても，これを設けなければならなかった事由やその時期を明らかにする証拠はないから，そのことから直ちに本件係争期間中も同様の取扱い又は差別意思に基づく措置の実施があったと推認することはできない。
そうすると，関税局文書により本件係争期間中の関税局の差別意思の存在を認定することはできない。
（１０）　国家公務員法，一般職の職員の給与に関する法律及び人事院規則によれば，国家公務員については，勤務実績と執務に関連してみられた性格，能力，適性とを総合して勤務成績を評定し，勤務成績を基準に昇任，昇格，昇給を行うべきものとされている。税関職員の昇給等の実際の運用をみても，採用資格や勤務年数が重視されていることが認められるが，勤務年数に応じて一律に年功序列的に昇給等が行われているとは認められない。そして，この職員の勤務成績の評価については，税関長の裁量に任されており，し意にわたることは許されないが，裁量権の逸脱，濫用と認められない限り，違法にはならないものというべきである。各個人上告人が本件係争期間中に受けた昇給等の処遇は，上告人組合員以外の大阪税関職員（以下「非上告人組合員」という。）で同期入関の者のうち最も処遇が低いもの（以下「同期入関者」という。）よりも低いことが，一応認め得ないでもない。そうすると，各個人上告人が同期入関者と同等の勤務成績があったことが立証されるなら，大阪税関当局の差別を推認することができる。ところで，上告人らは個人上告人らを全体としてあるいはグループごとに区分して非上告人組合員と対照した格差を主張するが，昇給等の格差は主として各人の勤務成績の良否によって生ずべきものであって，勤務成績等を全体的，集団的に比較しても格差が違法であるか否かの判断をすることはできない。もっとも，全体的比較は大阪税関当局の差別を推認する資料となり得る余地はあるが，上告人らの提出した格差の比較表は，比較の対象とすべき非上告人組合員が網羅されていないこと，非上告人組合員の一部を比較の対象外としたことに合理的理由があるとはいい難いこと，本件係争期間の当初において既に格差が生じていて，これが本件係争期間中の格差に影響を与えていることを推認することができ，本件係争期間だけの格差を比較しても格差の生じた事由を正確に裏付けているとはいい難いこと，同比較表の作成資料等にかなり不正確な点があること等をしんしゃくすると，同比較表により真の全体像や比較が見いだせるものではなく，かえってこれを見誤らせるおそれがあるので，これを大阪税関当局の差別の推認資料とすることは妥当でない。したがって，この点についての認定判断はしない。
本件係争期間中における大阪税関の職員の昇任，昇格，昇給の実情によると，一般に，上告人組合員が非上告人組合員と比較して低く処遇されていたことが認められる。そこで，まず，勤務成績の前記構成要素のうち各個人上告人の本件係争期間中の勤務実績についてみると，個人上告人らの大部分において勤務時間中正当な理由なく離席等をして職務を遂行しなかったこと，個人上告人らが非違行為等の違法行為に及び，職務専念義務に違反し，上司の命令に服さず，同僚との協調性に欠け，概して病気休暇等の日数は他の職員に比して多いことなどが認められる。他方，本件係争期間中における同期入関者の勤務実績は証拠上明らかでないが，個人上告人らの勤務実績が同期入関者のそれと同等であることは上告人らの立証責任に属するところ，以上によれば，これが同等であったと認めることは困難であり，むしろ劣っていたことがうかがわれないでもない。次に，勤務成績の構成要素のうち執務に関連してみられた性格，能力，適性についてみると，個人上告人らは，本件係争期間中に，大阪税関当局の度重なる警告を無視して，無許可集会，面会強要等の執ようかつ過激な非違行為を繰り返し行い，当局はその対応に難渋し，執務に多大の打撃を受けたこと，上告人Ｄ及び同Ｅを除く個人上告人らは，これらの非違行為を理由として懲戒処分又は矯正措置を繰り返し受けたこと，本件係争期間中の上告人組合の活動の中には，これらのほかにも，違法な活動と評価されるものがあったことが認められる。そして，本件係争期間中の個人上告人らの出勤状況をみると，病気休暇等の日数が同期入関者のそれよりも多いことがうかがわれないでもない。以上の非違行為と出勤状況が上記性格，能力，適性の評価において不利に働くことは，当然である。
上記事実によれば，個人上告人らは，本件係争期間中，全員が非違行為に及んでいて，税関職員に強く要請される遵法精神に著しく欠けるなど，その執務に関連してみられた性格（責任感等），能力，適性はかなり劣悪であると評定されてもやむを得ないものであり，大阪税関当局はそのような評定をしたと推認することができる。本件係争期間の当初において既に格差の生じていた者については，その過去に休職等のそれなりの事由があり，これが本件係争期間中の処遇の格差にも影響していると推認することができる。個人上告人らの処遇が同期入関者より低いことは，勤務成績が劣ると評価された結果であると十分推察することができ，大阪税関長の裁量の範囲に属するということができる。これらによれば，大阪税関長の個人上告人に対する勤務成績の評価や処遇が差別意思に基づいて行われたものであると認めることは困難である。


３　以上の原審の認定判断に対する各上告理由について検討する。（１）　原審の上記２（１０）の認定判断は，原判決挙示の証拠関係に照らし，是認することができ，その過程に所論の違法はない。この認定判断を論難する論旨のうち，上告人ら提出の格差の比較表を大阪税関当局の差別の推認資料とすることが妥当でないことを理由にその点に関する認定判断をしないとした原審の判断につき理由不備，理由齟齬，審理不尽をいう点は，昇給等の格差は主として各人の勤務成績の良否によって生ずべきものであることを前提とする原判決の前記説示を正解しないでこれを論難するものにすぎない。上記判断の判例違反をいう点は，所論引用の判例は勤務成績等を全体として比較すると２つの集団の間に隔たりがないと認められる場合に関するものであって本件と事案を異にし適切でないから，失当である。また，個人上告人らの勤務実績が同期入関者のそれと同等であることが上告人らの立証責任に属するとの判断は，所論引用の判例に抵触するものではなく，その法令違反をいう点は，独自の見解にすぎない。上記論旨のうちその余の点は，原審の専権に属する証拠の取捨判断，事実の認定を非難するか，原判決を正解しないで，又は独自の見解に立って，原判決を論難するものにすぎず，採用することができない。
（２）　上告人らは，原審の前記２（９）の関税局文書に関する認定判断は，全税関組合員にのみ適用される差別基準，当局も放置し得ないと認めるほどの著しい処遇上の格差等が存在するにもかかわらず，全税関組合員に対する差別があったと認めることができないなどとするものであり，また，同（８）の東京税関文書に関する認定判断は，幹部会議の議題や税関長の発言等は当局の差別意思を示すものでないとし，サークル活動からの全税関組合員の排除は東京税関特有のことで大阪税関には同様のことはないなどとするものであるが，いずれも証拠評価を誤り，論理法則，経験則に反すると主張する。さらに，上告人らは，同（４）ないし（７）の大阪税関固有の事実に関する原審の各認定判断についても，いずれも経験則に反すると主張する。
しかしながら，関税局文書の記載は，所論のように理解することも十分に可能ではあるものの，正当な理由に基づいて生じた格差があまりにも大きくなったのでこれを縮小するための方策につき協議したものであると理解することもできないではない上，上席官昇任について異なる基準があったという事実は，上席官が昭和５２年に新設された官職であることがうかがわれることに照らすと，それ以前にまでさかのぼるものではなく，原審の前記２（９）の関税局文書の理解が経験則等に反する誤ったものであると直ちに断ずることはできない。また，東京税関文書の記載により大阪税関における当局の差別意思までは認定することができないとした原審の同（８）の認定判断は，是認するに足り，その過程に所論の違法があるとはいえない。そして，大阪税関固有の事実に関する同（４）ないし（７）の原審の認定判断は，原判決挙示の証拠関係に照らし，いずれも相当の根拠があるものとして首肯するに足り，これらに所論の経験則違反の違法があるとまではいえない。そうすると，他に大阪税関当局の上告人組合ないし上告人組合員に対する差別ないし差別意思をうかがわせる事実が原審により確定されていない本件においては，以上の事実関係を総合しても上記差別ないし差別意思を認めるには足りないとした原審の判断は，是認することができる。論旨は，原判決を正解しないで，又は原審の確定しない推測にわたる事実を交えて上記認定判断を論難するものであって，採用することができない。
（３）　論旨は，原判決が正当な組合活動を非違行為とし，これを違法としたことが，憲法２８条に違反するというが，原審の適法に確定した事実関係によれば，原判決が非違行為とした上告人組合の活動は正当な組合活動ということができないものであるから，所論違憲の主張は前提を欠き失当である。（４）　以上のとおりであって，所論の各点に関する原審の認定判断は是認するに足り，論旨はいずれも採用することができない。
よって，裁判官深澤武久の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
裁判官深澤武久の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見のうち，個人上告人の請求を棄却すべきものとした原審の判断を是認することについて異論はないが，上告人組合の請求をも棄却すべきものとした原審の判断を是認することには賛成することができない。その理由は，次のとおりである。
１　多数意見は，関税局文書の記載について，正当な理由に基づいて生じた格差があまりにも大きくなったのでこれを縮小するための方策につき協議したものであると理解することもできないではないとしている。しかし，私は多数意見のようにこれを理解することはできない。
２　関税局文書の記載によれば，大蔵省関税局は，昭和６１年当時，上席官への昇任について，その相当前から全税関組合員にのみ適用する特別の基準を設けてこれを充足しない限り昇任させないとする方針を採ってきており，その結果，全税関組合員とその他の職員との間には関税局自体が内外に説明するに窮するほどの著しい格差が生じ，その是正方策を全国税関総務部長会議等において協議せざるを得ない状況に立ち至っていたが，是正方策としても上記基準を撤廃するのではなくこれを緩和して存続する方針を保持することとしており，また，７級昇格についても全税関組合員にのみ特別の基準を適用する方針を有していたとみるのが，経験則にかなうというべきである。全税関組合員に対するこのような差別的基準が上席官昇任及び７級昇格についてのみ存在したというのは不自然であって，ここに表れたのは氷山の一角にすぎないとも考えられる。これらによれば，関税局を始めとする全国の税関当局は，少なくとも同年までの相当期間にわたり，その範囲，程度等は明らかでないものの，昇任，昇格において全税関ないし全税関組合員を差別的に取り扱っていたものといわなければならない。そして，このような差別的取扱いは，その基準の有無や内容はともかくとして，本件係争期間中にも何らかの形で行われていたと考えざるを得ないのである。
なお，上記基準が設けられた経緯や正確な時期，全税関組合員以外の職員に適用されていた基準の内容等が明らかでないこと，全税関組合員でも昇任，昇格をした者がいること，上席官が昭和５２年に新設された官職であることなどは，関税局文書の上記のような理解を左右する事情とはいえない。また，上記基準が適用されていた当時，非違行為を繰り返していた全税関組合員が多数いたとしても，昇任，昇格において，他の職員と同一の基準を当てはめる際に，個々の組合員についてその非違行為が不利に働くのは当然であるが，全税関組合員であるか否かにより異なる基準を適用することを正当化することはできない。


平成１１年（行ケ）第４７号　審決取消請求事件
平成１２年５月９日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原            告　    　イナ・ヴェルツラーガー・シェッフラー・コマ
ンディートゲゼルシャフト
代表者　　　          　【Ａ】
同                      【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　鈴木      　修
同　　　　　　　　　　　大平      　茂
同　　　　弁理士　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　　バンドー化学株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ｄ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　　【Ｉ】
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第１１８１４号事件について平成１０年１０月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「エンジン用補機のベルト伝動装置」とする特許第２１０６６０２号発明（昭和６０年３月２９日特許出願、平成８年１１月６日設定登録、以下「本件発明」といい、その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
原告は、平成９年７月１５日、本件発明に係る特許の無効の審判を請求し、特許庁は、同請求を平成９年審判第１１８１４号事件として審理した結果、平成１０年１０月２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同月２６日、原告に送達した。なお、出訴期間として９０日が付加された。
２　本件発明の特許請求の範囲
エンジンのクランク軸を駆動軸とし、従動軸に、大きな回転慣性を有する発電機を備え、上記駆動軸及び従動軸にそれぞれプーリを設け、該両プーリ間に伝動ベルトを巻掛けて、角速度の微小変動を伴う上記クランク軸の回転駆動力を伝動ベルトを介して従動軸に伝達して上記発電機を回転させるようにしたエンジン用補機
のベルト伝動装置であって、
上記駆動軸及び従動軸のいずれか一方のプーリは、クランク軸の角速度微小変動増加時には上記クランク軸から伝動ベルトを介しての従動軸への回転伝達経路を接続する一方、クランク軸の角速度微小変動減少時には上記発電機の回転慣性トルクが伝動ベルトを介してクランク軸に動力循環しないように上記クランク軸からの伝動ベルトを介しての従動軸への回転伝達経路を遮断する一方向クラッチを介して回転軸上に取り付けられていることを特徴とするエンジン用補機のベルト伝動装置。
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり（ただし、１０頁６行目の「甲第２号証」は「甲第１号証」の誤記と認める。）、原告が、本件発明は、(イ)特開昭５６－１０１３５３号公報（審決の甲第１号証、本訴の甲第３号証、以下「引用例１」といい、これに記載された原告主張に係る発明を「引用発明１」という。）と同一であるか、仮にそうでないとしても引用発明１に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである（主張(イ)）、(ロ)引用発明１並びに実願昭５７－７４８７６号（実開昭５８－１７９８６６号）のマイクロフィルム（審決の甲第２号証、本訴の甲第４号証、以下「引用例２」といい、これに記載された原告主張に係る発明を「引用発明２」という。）及び実願昭５５－８８７６３号（実開昭５７－１７２５６号）のマイクロフィルム（審決の甲第３号証、本訴の甲第５号証、以下「引用例３」といい、これに記載された原告主張に係る発明を「引用発明３」という。）各記載の発明から容易に発明をすることができたものである（主張(ロ)）、と主張した（ただし、原告は、本件発明が引用例２に従来例として記載されているベルト駆動のものに、引用例２に記載のクラッチを用いることによって当業者が容易に発明できたものであるという主張はしていない。）のに対して、原告の主張はいずれも理由がないと認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１ないし５は認める。同６は、１１頁１３行の冒頭から、１５行から１６行にかけての「課題とするものであって、」まで及び１２頁１４行から１９行までを認め、その余は争う。同７は争う。
審決は、本件発明及び引用発明１の技術内容を誤認した結果主張(イ)についての判断を誤り（取消事由１）、引用例２、３に本件発明の技術的課題が開示されていることを看過した結果主張(ロ)についての判断を誤り（取消事由２）、上記誤りがその結論に影響を及ぼしたものであるから、違法であって、取り消されるべきである。
１　取消事由１（主張(イ)についての判断の誤り）


(1)　審決は、本件発明について「角速度微小変動に反応する一方向クラッチ（以下「高感度クラッチ」という。）を用いることによって」（１１頁８行ないし１０行）として、本件発明は一方向クラッチの中から、特に「角速度微小変動に対応する」高感度なクラッチを選択したものと認定したが、誤りである。本件発明は、一般的な一方向クラッチを使用したものにすぎない。(2)　本件発明の特許請求の範囲の「クランク軸の角速度微小変動減少時には上記発電機の回転慣性トルクが伝動ベルトを介してクランク軸に動力循環しないように上記クランク軸からの伝動ベルトを介しての従動軸への回転伝達経路を遮断する一方向クラッチ」という記載は、特定の一方向クラッチを選択したものと理解すべきではなく、単に一方向クラッチを使用する目的を記載したものにすぎない。また、本件発明に係る明細書（以下「本件明細書」という。）には、一方向クラッチについて、「これに対し、本発明では、一方向クラッチにより、・・・クランク軸の角速度微小変動減少時には発電機の回転慣性トルクが伝動ベルトを介してクランク軸に動力循環しないように上記クランク軸からの伝動ベルトを介しての従動軸への回転伝達経路を遮断するようにしたので」（甲２号証４欄３４行ないし４０行）との記載があるのみであり、何ら特定の一方向クラッチを選択すべきことは記載されていない。
本件発明の特許請求の範囲の「上記発電機の回転慣性トルクが・・・動力循環しないように・・・回転伝達経路を遮断する一方向クラッチ」との記載は、本件特許出願時の明細書（以下「本件当初明細書」という。）には記載されておらず、出願後の補正により挿入されたものである。しかも、本件当初明細書では、一貫して従来技術の問題点はベルトとプーリとのスリップにあると説明されているが、ベルトがプーリに対してスリップすれば動力循環などという問題は生じない。このように、本件特許出願時に完成されていた発明は、動力循環を遮断する構成などということは全く考慮されていなかったのであるにもかかわらず、上記補正が、要旨変更とされずに許されたのは、この記載が単に駆動軸と従動軸との間に一方向クラッチを挿入すれば当然生じる現象をそのまま記載したにすぎないからである。したがって、上記記載は、一方向クラッチの通常の作用を説明しているものであって、被告が主張するように、目的を達成するための構成に欠くことができない事項を記載したものと理解する余地はない。
(3)　審決の前記認定は、一方向クラッチに「高感度」なものと「低感度」なものという異なった種類が存在するという前提に立つものであるが、以下のとおり、この前提は誤りである。
イ　【Ｊ】作成の鑑定書（以下「甲第６号証鑑定書」という。）は、本件特許出願前から市場で販売されていた一般的な一方向クラッチである東洋ベアリング製ＨＦ３５２０を使用して実験した鑑定書である。この実験によれば、上記東洋ベアリング製ＨＦ３５２０は、本件発明にいう「クランク軸の角速度微小変動」に追随するものであることが明らかである。
ロ　被告主張に係る株式会社椿本チエイン（以下「椿本チエイン」という。）のカタログに記載されているインデキシングに用いられる一方向クラッチは、そこに示される頻度についての複数の使用範囲（３００回／分以上、３００回／分以下、１５０回／分以下）のいずれの範囲においても、その頻度の範囲の限界においてクラッチの正常な断続の作用を発揮している。したがって、これらが、その限界を超えると急にその断続の作用が失われるとは考えられないから、これらの範囲を表す数値と本件発明に関連して用いられた「高感度」、「低感度」との関連性はない。
また、インデキシングクラッチは、入力軸の揺動運動と出力軸の間欠運動を扱う機構に用いるもので、このような機構への使用は、当該機構の構成部材の慣性の問題から、元々大きな頻度で用いることのない特殊な用途である。したがって、このような特別な用途に用いるクラッチに複数の種類があるという事実は、本件発明及び引用各発明のような機関の動力伝達に使用し連続的に回転する態様で用いる一方向クラッチの特性の議論とは関係がない。
(4)　一般に当業者は、一方向クラッチといえば、十分クランク軸の微小な角速度の変動に反応するものを考えるものである。
すなわち、実願昭５８－４８９６８号（実開昭５９－１５５３４６号）のマイクロフィルム（以下「甲第７号証刊行物」という。）には、クランク軸とプーリを一方向クラッチを介して結合することによりねじり振動を減衰するに当たり、単に一方向クラッチを用いると記載されているのみであって、微小な角速度の変動に反応する一方向クラッチを特に選択して使用することは記載されていない。また、引用例２においても、何ら特別なクラッチを必要とする旨の記載はなく、単に「ワンウエイ　クラッチ」を用いることによって、当然エンジン爆発による微小角速度変動作用するものが意図されているのである。(5)　したがって、本件発明は、引用発明１と同一か、又は引用発明１から容易に発明することができたものである。
２　取消事由２（主張(ロ)についての判断の誤り）
(1)　審決は、引用例２に高感度クラッチが記載されていると認めながら、引用発明１にも、引用発明３にも、高感度クラッチを用いる必然性も、動機付けもないから、本件発明は、引用発明１ないし３から容易に発明できたものとすることはできないと認定判断したが、誤りである。
(2)　引用例２には、「前記オルタネータの駆動系では、ディーゼルエンジンの急加減速及び捩り振動による緩衝がＶベルト駆動の場合は、ベルトのすべりにより吸収されるが、歯車駆動の場合には、充分に吸収されなくて、回転軸（ｂ）の捩り応力が疲労限界を越えるという問題を生じていた。」（甲第４号証２頁２行ないし７行）との記載がある。この記載は、捩り振動による緩衝の問題を指摘するものであり、ベルトについては、問題点としてはとりあげられていないものの、「すべり」が生じることが明確に記載されている。そして、このすべりの問題は、引用例３においては、「前記プーリ５とベルトとのすべりによる摩擦エネルギーとなってしまい」（甲第５号証２頁１４行ないし１５行）と記載されている。プーリとベルトがすべることにより摩擦エネルギーとなるということは、熱の発生によるベルトの変形及び音の発生という問題点を容易に想起させるものである。以上のとおり、引用例２、３には、エンジンのクランク軸の角速度の微小な変動により、プーリとベルトがすべることによるベルトの変形及び音の発生という本件発明と同一の技術的課題が実質的に開示されている。したがって、一方向クラッチを持ち、ベルトにより動力を伝達する形式の引用発明１に、引用例２、３の開示する技術的課題から、引用発明２の高感度一方向クラッチを組み合わせることは、当業者にとって容易なものというべきである。
(3)　したがって、本件発明は、引用発明１ないし３から容易に発明することができたものである。
第４　被告の反論の要点


１　取消事由１（主張(イ)についての判断の誤り）について(1)　本件発明は、一般的な一方向クラッチではなく、「角速度微小変動に対応する一方向クラッチ」という特別なものを使用した発明である。(2)　本件発明の特許請求の範囲に記載されたとおり、本件発明の一方向クラッチは、クランク軸の角速度微小変動増加時と角速度微小変動減少時とで異なる挙動をとるのであるから、これは「角速度微小変動に反応する一方向クラッチ」と解すべきである。
本件発明において一方向クラッチを使用する目的は、「角速度の微小変動を伴うエンジンのクランク軸の回転駆動力を、大きな回転慣性を有する発電機を備えた従動軸に伝達する場合において、クランク軸の角速度微小変動に起因する動力循環をなくすことにより、伝動ベルトが常時負担する必要トルクを大幅に軽減」（甲第２号証３欄３４行ないし３９行）するという課題を解決するためであることは明白である。すなわち、本件発明の特許請求の範囲の「クランク軸の角速度微小変動増加時には上記クランク軸から伝動ベルトを介しての従動軸への回転伝達経路を接続する一方、クランク軸の角速度微小変動減少時には上記発電機の回転慣性トルクが伝動ベルトを介してクランク軸に動力循環しないように上記クランク軸からの伝動ベルトを介しての従動軸への回転伝達経路を遮断する一方向クラッチ」は、そのような目的を達成するための構成に欠くことができない事項を記載したものであって、原告の主張するような「目的」を記載したものではない。また、本件明細書には、「エンジンは爆発行程時のみに駆動エネルギを生じ、他の行程では駆動力を発生しないため、その駆動軸としてのクランク軸にはその回転中、常に角速度の微小変動がある。」（甲第２号証２欄１１行ないし１４行）、「１／６０秒など、極めて短いサイクル毎にみれば、クランク軸の角速度は周期的に微小変動している。」（同４欄１８行ないし１９行）との記載があり、これらの記載から、本件発明が問題とする角速度微小変動の内容は明白である。そして、本件明細書は、特許請求の範囲において、一方向クラッチがそのような角速度微小変動の増減に反応するものであることを特定し、発明の詳細な説明の欄において、一方向クラッチがそのような角速度微小変動の増減に反応するものであることを説明しているのであるから、本件明細書には特定の一方向クラッチを選択することが記載されているのである。
(2)　一方向クラッチには、「高感度」と「低感度」の区別がある。イ　本件特許出願前から現在に至るまで一般産業用クラッチのリーディングメーカーである椿本チエインのカタログには、カムクラッチ（一方向クラッチ）は、インデキシングの用途において、頻度３００回／分以上の高速用、頻度３００回／分以下の中速用、及び頻度１５０回／分以下の低速用に区別されている。上記「頻度」は感度に相当するから、一方向クラッチには、「高感度」と「低感度」の区別があるのである。
ロ　甲第６号証鑑定書は、ドイツ連邦共和国で現在市販されているフリーホイルの性能に関するものであり、その実験に供されたフリーホイルが本件特許出願前からＮＴＮ社に納入されているフリーホイルと同一であることの立証又は同一の性能を有することの立証がない。したがって、甲第６号証鑑定書は、本件特許出願時における日本の当業者の技術常識を示すものではない。(3)　仮に甲第７号証刊行物記載の一方向クラッチが角速度微小変動に反応する一方向クラッチであるとしても、そのことは、当業者が、一方向クラッチといえば一般に十分クランク軸の微小な角速度の変動に反応するものを考えることの証拠にはならない。すなわち、角速度の大きな変動を問題にするときには、角速度の大きな変動にしか反応しない一方向クラッチ（通常は、角速度の微小変動にも反応する一方向クラッチよりも安価である。）の使用を考えるのが当業者の技術常識である。
また、引用例２記載の発明は、回転軸の捩り応力を軽減することを目的とするものであるから、その一方向クラッチは回転軸の捩り応力を軽減するに足る応答性を有するものであるにすぎず、原告の「当業者にとって、一方向クラッチといえば一般に十分クランク軸の微小な角速度の変動に反応するものを考える」との主張には結びつかない。
２　取消事由２（主張(ロ)についての判断の誤り）について引用発明１には、高感度クラッチを用いる必然性も、動機付けも見当たらないし、他に引用発明２のクラッチを引用発明１に用いるための動機付けも見当たらない。また、引用発明３は、引用発明１と同様の目的を達成するために一方向クラッチを設けたものであるから、引用発明１と同様であって、高感度クラッチを用いる必然性はなく、それをする動機付けも見当たらない。
第５　当裁判所の判断
１取消事由１（主張(イ)についての判断の誤り）について
(1)本件発明の特許請求の範囲の記載について
イ　本件発明の特許請求の範囲に記載された「上記駆動軸及び従動軸のいずれか一方のプーリは、クランク軸の角速度微小変動増加時には上記クランク軸から伝動ベルトを介しての従動軸への回転伝達経路を接続する一方、クランク軸の角速度微小変動減少時には上記発電機の回転慣性トルクが伝動ベルトを介してクランク軸に動力循環しないように上記クランク軸からの伝動ベルトを介しての従動軸への回転伝達経路を遮断する一方向クラッチ」の技術的意義は、特許請求の範囲からは一義的に明確ではない。そこで、本件明細書の発明の詳細な説明の欄を参酌することとする。
まず、「クランク軸の角速度微小変動」の技術的意義について検討する。


甲第２号証（本件公告公報）によれば、本件明細書には、「エンジンを駆動源とし、その回転駆動力をエンジン用補機に伝動ベルトにより伝達する場合、上記エンジンは爆発行程時のみに駆動エネルギを生じ、他の行程では駆動力を発生しないため、その駆動軸としてのクランク軸にはその回転中、常に角速度の微小変動がある。」（２欄１０行ないし１４行）、「本発明の作用について説明する。通常、エンジンの回転駆動力は、回転中、既述の如くガソリンエンジンでは最大１．５～２．０度、ディーゼルエンジンでは最大６～８度の角速度微小変動が生じており、従って第２図に示すように定常運転時、低速回転時と言えども１／６０秒など、極めて短いサイクル毎にみれば、クランク軸の角速度は周期的に微小変動している。」（４欄１３行ないし１９行）との記載があることが認められ、上記記載によれば、前記「角速度微小変動」は、エンジンが爆発行程時のみに駆動エネルギーを生じ、他の行程では駆動力を生じないことに伴い、クランク軸の角速度が、約６０分の１秒以下の周期で微小変動することを指すものと認められる。そして、甲第２号証によれば、本件明細書の発明の詳細な説明の欄には、「本発明は・・・角速度の微小変動を伴うエンジンのクランク軸の回転駆動力を、大きな回転慣性を有する発電機を備えた従動軸に伝達する場合において、クランク軸の角速度微小変動に起因する動力循環をなくすことにより、伝動ベルトが常時負担する必要トルクを大幅に軽減して、ベルトの早期破損やベルトのすべりによる異音の発生を防止し、ベルトの耐用寿命を著しく長期化させ、発電機に対するベルト伝動を実現することを目的とするものである。」（３欄３４行ないし４２行）との記載があることが認められ、上記記載によれば、本件発明の特許請求の範囲の前記記載は、約６０秒の１秒以下の周期で、すなわち毎秒６０回以上繰り返されるクランク軸の角速度の微小変動に対応して、クランク軸から伝動ベルトを介しての回転伝達経路を、接続・遮断を繰り返す一方向クラッチを指すものと認められる。ロ　原告は、上記「上記駆動軸及び従動軸のいずれか一方のプーリは、クランク軸の角速度微小変動増加時には上記クランク軸から伝動ベルトを介しての従動軸への回転伝達経路を接続する一方、クランク軸の角速度微小変動減少時には上記発電機の回転慣性トルクが伝動ベルトを介してクランク軸に動力循環しないように上記クランク軸からの伝動ベルトを介しての従動軸への回転伝達経路を遮断する一方向クラッチ」との記載は、単に一方向クラッチを使用する目的を記載したもにすぎないと主張する。しかし、一方向クラッチが約６０秒の１秒以下の周期で繰り返されるクランク軸の角速度の微小変動に対応できなければ、上記本件明細書の発明の詳細な説明の欄に記載された本件発明の目的は達成できないから、上記特許請求の範囲の記載は、単に一方向クラッチを使用する目的を記載したものではなく、目的を達成するための構成に欠くことができない事項を記載したものと解すべきである。原告の主張は、採用することができない。
ハ　また、原告は、本件発明の特許請求の範囲の「上記発電機の回転慣性トルクが・・・動力循環しないように・・・回転伝達経路を遮断する一方向クラッチ」との記載は、本件当初明細書には記載されておらず、しかも、本件当初明細書では、一貫して従来技術の問題点はベルトとプーリとのスリップにあると説明されているから、本件特許出願時に完成されていた発明は、動力循環を遮断する構成ではなかったとして、特許請求の範囲の上記記載は、一方向クラッチの通常の作用を説明しているものにすぎないと主張する。
甲第２号証によれば、本件発明にいう動力循環とは、「クランク軸から発電機ロータに伝達した動力がクランク軸に戻ってくることであり、伝動ベルトでみると、ベルトの張り側と緩み側との逆転状態になることである」（３欄２０行ないし２３行）ものと認められる。そして、甲第８号証（本件当初明細書）によれば、本件当初明細書には、「従来のベルト伝動装置であれば従動軸の回転慣性力が大きいと、第１図の範囲Ａの角速度増加より第１図の範囲Ｂの角速度低下方向へ変化したとき、従動軸がこの変化Ｂに追随しきれず、一点鎖性（判決注・線の誤記と認める。）で示すような角速度変化となる。従って、このときの角速度の差Δｄがスリップとなる。」（６頁４行ないし１０行）、「そこで、本発明においては・・・第２図に示すように、範囲Ａの角速度増加時のみ駆動力を伝達し、範囲Ｂでは、従動軸のみの回転を鎖線で示すように許容し、」（６頁１１行ないし１８行）として第１、第２図が示されていることが認められる。そして、上記第１図では、クランク軸が減速状態、すなわち範囲Ｂになっても、直ちにスリップが生じるわけではなく、しばらくの間は従動軸もクランク軸の減速に引きずられて減速していることが図示されているから、スリップが生じるまでの間は、クランク軸から発電機ロータに伝達した動力がクランク軸に戻り、ベルトの張り側と緩み側との逆転状態になるという動力循環が生じていることが認められる。のみならず、上記第１図では、スリップが生じた後も、すべり摩擦力分の動力がクランク軸に戻ることが明らかであるから、その後にも動力循環が生じているというべきである。一方、上記第２図では、クランク軸が減速状態になっても、従動軸はクランク軸の減速に引きずられて減速することはないことが図示されているから、動力循環は遮断されているものと認められる。
したがって、本件当初明細書には、一方向クラッチによって動力循環を遮断する構成が記載されていたというべきであるから、原告の主張は、採用することができない。


(2)　一方向クラッチにおける「高感度」と「低感度」の区別の有無についてイ　乙第３号証（「つばきモールス　カムクラッチ」椿本チエイン昭和５９年２月１日発行、以下「乙第３号証刊行物」という。）、乙第１号証（「椿本チエイン　１９８９総合カタログ」椿本チエイン平成元年ころ発行、以下「乙第１号証刊行物」という。）及び弁論の全趣旨によれば、いずれも本件特許出願前において、一方向クラッチであるカムクラッチには、高頻度のかみ合いと空転、すなわち動力伝達経路の接続・遮断を繰り返す使用法であるインデキシングという用途があったこと、一般産業用クラッチの大手メーカーである椿本チエインでは、インデキシングに適したカムクラッチとして、ＭＺ、ＰＢ、２００、ＬＤ、ＭＩ、ＭＸ、ＭＩ－Ｓ、ＰＯ、ＰＧ、ＰＳという各名称のシリーズの商品を販売していたこと、そのうち、ＭＸシリーズの商品は、最高インデキシング頻度が毎分１２００回の能力があり高速（頻度毎分３００回以上）・送り角度小の用途に最も適し、中低速（頻度毎分３００回以下）、送り角度小の用途にも適するというものであったが、他のシリーズの商品は、２００シリーズの商品は最高インデキシング頻度が毎分１５０回の能力、ＬＤシリーズの商品は最高インデキシング頻度が毎分１００回の能力であるなど、いずれも中低速、送り角度小の用途に最も適するか又は適するが、高速・送り角度小の用途には適さないとされていたことが認められる。そうすると、当業者は、本件発明の特許請求の範囲の「上記駆動軸及び従動軸のいずれか一方のプーリは、クランク軸の角速度微小変動増加時には上記クランク軸から伝動ベルトを介しての従動軸への回転伝達経路を接続する一方、クランク軸の角速度微小変動減少時には上記発電機の回転慣性トルクが伝動ベルトを介してクランク軸に動力循環しないように上記クランク軸からの伝動ベルトを介しての従動軸への回転伝達経路を遮断する一方向クラッチ」について、毎秒約６０回以上、すなわち毎分約３６００回以上の頻度で接続・遮断を繰り返すものであるから、上記ＭＺ、ＰＢ、２００、ＬＤ、ＭＩ、ＭＩ－Ｓ、ＰＯ、ＰＧ、ＰＳの各シリーズのような高速のインデキシングには適さない一方向クラッチではなく、上記ＭＸシリーズ以上の最高インデキシング頻度の能力を有する一方向クラッチであると認識するものと認められる。したがって、本件発明は、一般的な一方向クラッチではなく、毎分約３６００回以上の角速度微小変動に対応する一方向クラッチを使用しているものというべきである。
審決が、本件発明について、「角速度微小変動に対応する一方向クラッチ（以下「高感度クラッチ」という。）を用いることによって、エンジン運転中の角速度微小変動減少時に駆動力の伝達を遮断するという構成を有するものである。」（１１頁８行ないし１２行）とした認定判断は、上記の意味において相当である。
ロ　原告は、前記椿本チエインの販売していた一方向クラッチは、毎分３００回以下等というカタログに示されるインデキシング頻度の限界を超えると、急にその断続の作用が失われるとは考えられないから、これらの範囲を表す数値と本件発明に関連して用いられた「高感度」、「低感度」との関連性はないと主張する。しかし、毎分３００回以上のインデキシングに適さないとされている一方向クラッチが、その十倍以上である毎分３６００回以上の接続・遮断の機能を発揮するとは認められないから、原告の主張は、採用することができない。また、原告は、インデキシングクラッチは、元々大きな頻度で用いることのない特殊な用途であるから、このような特別な用途に用いるクラッチに複数の種類があるという事実は、本件発明及び引用各発明のような、機関の動力伝達に使用し連続的に回転する態様で用いる一方向クラッチの特性の議論とは関係がないと主張する。しかし、カムクラッチが一方向クラッチである以上、インデキシングに用いられる場合であろうと、本件発明のような機関の動力伝達に用いられる場合であろうと、動力伝達経路の接続・遮断を繰り返す能力ないし感度が変わるものではないから、インデキシング頻度の能力ないし感度は、本件発明及び引用各発明に用いられる一方向クラッチの能力ないし感度を示すものというべきである。原告の主張は、採用することができない。
ハ　甲第６号証（甲第６号証鑑定書）によれば、一方向クラッチである東洋ベアリング製ＨＦ３５２０は、本件発明にいうクランク軸の角速度微小変動に追随することができるものであることが認められるけれども、上記東洋ベアリング製ＨＦ３５２０が、高速のインデキシングに適さないものとされていたと認めるに足りる証拠はないから、上記事実は、前記認定を左右するに足りるものではない。
(3)　引用発明１の一方向クラッチについて


イ　甲第３号証（引用例１）によれば、引用発明１は、車両のエンジンの減速時に発電機の回転慣性エネルギーを発電作用に利用することを技術的課題としていることが認められ、車両のエンジンの加速・減速が毎分約３６００回以上もの頻度で行われるとは考えられないから、当業者は、引用発明１に用いられる一方向クラッチは、高速のインデキシングに適するものである必要はなく、中低速のインデキシングに適するもので十分であると認識するものと解される。ロ　原告は、甲第７号証刊行物及び引用例２の記載を根拠として、一般に当業者は、一方向クラッチといえば、十分クランク軸の微小な角速度の変動に反応するものを考える旨主張する。しかし、本件特許出願時には、本件発明の特許請求の範囲にいう「微小角速度変動」、すなわち、毎分約３６００回以上の角速度微小変動に対応する一方向クラッチと、これに対応できない一方向クラッチが存在していたこと、及び当業者は、引用発明１に用いられる一方向クラッチについて、毎分約３６００回以上の高速のインデキシングに適するものである必要はなく、毎分約３００回以下の中低速のインデキシングに適するもので十分であると認識するものと解されることは前示のとおりであるから、甲第７号証刊行物及び引用例２の記載とはかかわりなく、当業者が、引用発明１に本件発明の特許請求の範囲にいう「微小角速度変動」、すなわち、毎分約３６００回以上の角速度微小変動に対応する一方向クラッチを用いるべきものと認識したとは認められない。(4)　以上の事実によれば、本件発明は、引用発明１と同一とは認められないし、また、引用発明１から当業者が容易に発明をすることができたとすることもできないとした審決の認定判断に誤りはないというべきである。２　取消事由２（主張(ロ)についての判断の誤り）について(1)　甲第４号証（引用例２）によれば、引用例２には、「ディーゼルエンジンの回転をオルタネータ駆動歯車を介してオルタネータに伝えるオルタネータの駆動系において、・・・ワンウエイクラッチを設けたことを特徴とする緩衝装置」（１頁５行ないし９行）、「オルタネータの駆動系では、ディーゼルエンジンの急加減速及び捩り振動による緩衝がＶベルト駆動の場合は、ベルトのすべりにより吸収されるが歯車駆動の場合には、十分に吸収されなくて、回転軸（ｂ）の捩り応力が疲労限界を越えるという問題が生じていた。」（２頁２行ないし７行）、「第１図に示したオルタネータの駆動系の場合、エンジンからオルタネータ駆動歯車(6)への伝達トルクの波形は、エンジンの爆発行程に応じ第３図中（Ａ）のような両振巾の波形になり、特に捩り振動の共振点付近では、回転軸(2)の捩り応力が疲労限界を越える」（３頁下から４行ないし５頁２行）として、エンジンの爆発行程に応じた捩り振動、すなわち角速度微小変動がオルタネータ駆動歯車に悪影響を与えるが、Ｖベルト駆動の場合にはそのような問題はない旨の記載はあるものの、引用発明２のワンウエイクラッチ、すなわち角速度微小変動に対応する一方向クラッチをベルト駆動に使用することについては、記載も示唆もないものと認められる。(2)　甲第５号証（引用例３）によれば、引用例３には、「従来の自動車用エンジンの発電機にあっては、・・・エンジン加速時に高速回転となった発電機のロータコイル１やロータコア３のもつ回転エネルギーは有効に利用されず、この回転エネルギーの大部分は前記プーリ５とベルトとのすべりによる摩擦エネルギーとなってしまい回収できないという問題点があった。」（２頁７行ないし１６行）、「エンジンの加速時には、エンジン回転数に比例した回転数でロータコア３、ロータコイル１の回転数は上昇し発電を行うが、減速時やギアチェンジのようにエンジン回転が下がった場合でもスリーブ８に取り付けられているロータコア３、ロータコイル１は一方向クラッチ９の作用によりそのまゝ回転しつづけ、自身の持っている回転エネルギーを発電によって再利用可能な電気エネルギーに変換することができる。」（４頁１４行ないし５頁３行）として、高速回転となった発電機の回転エネルギーが、エンジンの減速時やギアチェンジによってエンジン回転数が下がった場合に、プーリとベルトとのすべりによる摩擦エネルギーとなってしまい回収できないという問題点がある旨の記載はあるものの、エンジンの爆発行程に応じた角速度微小変動が問題であることについても、角速度微小変動に対応する一方向クラッチをベルト駆動に使用することについても、記載も示唆もないものと認められる。(3)　原告は、引用例２には、エンジンの捩り振動によってベルトのすべりが生じることが記載され、このすべりの問題が、引用例３において、プーリとベルトがすべることにより摩擦エネルギーとなると記載されており、これは、熱の発生によるベルトの変形及び音の発生という問題点を容易に想起させるものであると主張する。
しかし、前記(1)、(2)の事実によれば、引用例２の記載は、エンジンの爆発行程に応じた角速度微小変動の場面で発生するベルトのすべりについて、捩り応力を問題としているのに対して、引用例３の記載は、エンジンの減速時やギアチェンジによってエンジン回転数が下がった場面で発生するベルトのすべりについて、そのすべりの発生によるエネルギーの損失を問題としているものであって、両者は、異なる場面において異なる程度、頻度で発生するすべりについて、異なる問題を指摘しているというべきものである。したがって、引用例３のベルトのすべりによる摩擦エネルギーの損失についての記載は、これとは異なる場面において、異なる程度、頻度で発生する引用例２に記載されたエンジンの爆発行程に応じた角速度微小変動の場面でのベルトのすべりについて、引用例３に記載もされていない熱の発生によるベルトの変形及び音の発生という問題点を容易に想起させるものということはできない。原告の主張は、採用することができない。(4)　以上の事実によれば、本件発明は、引用発明３ないし５から当業者が容易に発明することができたとすることができないとした審決の認定判断に誤りはないというべきである。
３　以上のとおりであるから、原告主張の取消事由はいずれも理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６　よって、本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理の申立てのための付加期間の付与について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、９６条２項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　山　　下　　和　　明
裁判官　　   山　　田　　知　　司
裁判官　     宍　　戸　        充


主　　　文
１　原告らの請求のうち，本判決確定日の翌日以降の賃金及びこれに対する遅延損害金の支払を求める請求部分をいずれも却下する。
２　原告らが，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることをそれぞれ確認する。
３　被告は，原告Ｐ１に対し，平成１１年６月１０日限り，２１万３３００円，同年７月から本判決確定日に至るまで，毎月１０日限り，各３０万円並びにこれらに対する各支払日の翌日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告は，原告Ｐ２に対し，平成１１年６月１０日限り，２２万０５４０円，同年７月から本判決確定日に至るまで，毎月１０日限り，各３２万円並びにこれらに対する各支払日の翌日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告は，原告Ｐ３に対し，平成１１年６月１０日限り，１８万６８１１円，同年７月から本判決確定日に至るまで，毎月１０日限り，各２０万円並びにこれらに対する各支払日の翌日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。６　被告は，原告Ｐ４に対し，平成１１年６月１０日限り，１１万０８８８円，同年７月から本判決確定日に至るまで，毎月１０日限り，各２０万円並びにこれらに対する各支払日の翌日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。７　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
８　訴訟費用は，これを４分し，その３を被告の，その余を原告らの負担とする。９　この判決は，第３ないし６項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　原告らが，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることをそれぞれ確認する。
２　被告は，原告らに対し，平成１１年６月から毎月１０日限り，別紙賃金目録記載の金員及びこれらに対する各支払日の翌日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告らそれぞれに対し，各２００万円及びこれに対する平成１１年５月１２日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
４　仮執行宣言（第２，３項に限り）
第２　事案の概要
１　本件は，ホテル「ヒルトン東京」を経営する被告に配膳人として就労していた原告らが，被告から一方的に労働条件の引下げを提示され，これに応じなかったことを理由として解雇されたが，同解雇は無効であるとして，①被告に対する雇用契
約上の
地位にあることの確認，②平成１１年５月以降の賃金（別紙賃金目録記載の月額賃金）の支払請求及び各支払日の翌日から支払済みに至るまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求，③違法な解雇又は雇止めによる不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき，各２００万円及びこれに対する解雇日の翌日である同年５月１２日から支払済みに至るまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めたのに対し，被告は，原告らとの間では日々雇用契約を締結していた関係にあり，被告は経営状況の悪化により労働条件を一部変更して新たな雇用契約締結の申込みをしたものの，原告らがこれに応じなかったため，雇用契約が期間満了により終了したものであるとして争った事案である。
２　当事者間に争いのない事実等（認定に供した証拠は，認定事実の末尾に記載する。なお，争いのない事実であっても，便宜上証拠を記載したものもある。）
（１）　当事者等
ア　被告は，昭和５６年８月１日にホテル経営等を目的として設立された株式会社であり，肩書住所地においてホテル「ヒルトン東京」（以下「ヒルトンホテル」という。）の経営を行っている。
イ　有限会社新都心サービス配ぜん人紹介所，有限会社春秋配ぜん人紹介所及び株式会社協和サービス配ぜん人紹介所（以下，右３社を併せて，「本件各配膳会」という。）は，いずれも厚生労働大臣の許可を受けて，職業安定法に基づき，「配膳人」の有料職業紹介事業を営んでいる。
ウ　原告Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３及び同Ｐ４（以下「原告Ｐ１」などと略称し，原告４名を「原告ら」という。）は，ヒルトンホテルにおける厨房での食器の洗浄及び管理業務に従事していた者（以下「配膳人」又は「スチュワード」という。なお，「スチュワード」が「配膳人」の職種の１つであることは，後記第３の１（１）ア（イ）のとおりである。）であり，原告らは，いずれも全国労働組合総連合（全労連）・全国一般労働組合東京地方本部中部地域支部ヒルトン・エキストラ分会（以下「組合」という。）に所属している組合員である。
エ　組合は，昭和６３年７月に結成され，以来，現在に至るまで，被告との間で配膳人の時給及び交通費の増額等について団体交渉及び協約締結を行ってきた。（２）　被告は，組合との間で，平成３年１１月１日に締結した協約において，スチュワードについて，各人の職務内容及び勤続年数等により，次のとおりの内容のランク付けを定め（以下「本件資格規定」という。），原告Ｐ１及び同Ｐ２はＡ１に，同Ｐ４はＡ２に，同Ｐ３はＡ３にそれぞれ格付けした。「ア　責任者（ＳＡ）　スチュワード管理者代行として業務全般に関与し，人の管理・指導と人の受註を主たる業務とする者。
イ　常勤者（Ａ１）　　各洗い場の責任者となり，社員の代行者となり得る者。当ホテルを主に就労するもので，会社から依頼されたスケジュールに相当部分従うことができ，年間実働日数２１７日以上勤務実績のある者。継続して５年以上勤務し，３０歳以上の者。
ウ　準常勤者（Ａ２）　各洗い場の業務の軸になり得る者。継続して３年以上勤務し，２８歳以上の者。
エ　一般（Ａ３）　　　スケジュールに一人のマンパワーとなり得る者。オペレーションに支障をきたさない能力のある者。当ホテルに継続して１年以上勤務している者。
オ　一般（Ａ４）　　　一定の知識を有している者。継続して半年以上勤務している者。
カ　一般（Ａ）　　　　半年未満の者。」
（甲１８，乙８の１）


（３）　被告の雇用する配膳人は，平成６年までは健康保険法６９条の７所定の日雇特例被保険者となっており，また，国民年金の被保険者とされていたが，同年４月１日以降は一般の健康保険及び厚生年金保険に加入することになった者があった。（甲２６の１及び２）
（４）　被告は，平成１１年３月９日，原告らを含む配膳人各人に対して「労働条件変更のお知らせ」と題する書面（以下「本件通知書」という。）を交付した。その内容は，同年４月１０日より，①賃金の支給対象を実働時間のみとし，現行では支給対象とされている食事及び休憩時間を賃金の対象とはしない，②常用配膳人に対する交通費の支給方法を変更し，現行では，一回の出勤ごとに定額（６９０円）で支給されている交通費を，６か月の定期券代相当分の金額の振込み支給に変更する，③深夜労働時間として取扱う時間を変更し，現行では午後１０時から午前８時までの時間帯について２５パーセントの割増賃金を支給しているが，これを午後１０時から午前５時までに変更する，④早朝勤務取扱い時間を変更し，現行では午前８時以前に就労する者に対して支給されている「早朝手当」を，午前７時以前に就労する者に支給するというものであった。
そして，本件通知書には，「労働条件の変更に同意されない配膳人の方は，ヒル
トン東京としては平
成１１年４月１０日より雇用することはできませんのでご注意下さい。」との記載がされ，同書面末尾には，配膳人の同意署名欄が設けられていた。
（甲１，乙１６）
（５）　原告らは，被告に対し，平成１１年５月７日，「労働条件の不利益変更について争う権利を留保しつつ，貴社の示した労働条件のもとに就労することを承諾いたします」との通知をした（以下「本件異議留保付き承諾の意思表示」という。）。（甲６の１ないし９）
（６）　被告は，本件通知書に基づく労働条件の変更に同意しないとする原告らに対し，平成１１年５月１１日以降いずれも雇用関係はないと主張して，その就労を拒否している。（甲７及び８）
（７）　なお，被告から原告らに支払われる賃金は，毎月末日締めの翌月１０日払いで支払われていた。
３　争点
（１）ア　原告らと被告との間で締結された労働契約は，期間の定めのない労働契約か，日々雇用契約を締結する形態の労働契約（以下「日々雇用契約」又は「日々雇用」ともいう。）か。
イ　仮に，被告と原告らとの間の労働契約が，日々雇用契約の締結を繰り返す形態の契約関係であるとしても，同契約関係は実質的には期間の定めのない労働契約となっていたものであるか。
（２）　被告の原告らに対する解雇の意思表示又は雇止めは法律的に許されないものであるか。
（３）　被告の原告らに対する解雇又は雇止めが違法であり，被告は，原告らに対し，不法行為に基づく損害賠償義務を負担するか。
４　争点に関する当事者の主張（要旨）
（１）　争点（１）について
ア　原告らの主張
原告らと被告との間の労働契約は，期間の定めのない労働契約関係であり，仮に，この労働契約が日々雇用契約であったとしても，原告らの日々雇用契約関係は長期間にわたって繰り返されて，契約更新に対する強くかつ合理的な期待が認められるようになっていたものであるから，それは期間の定めのない契約と実質上異ならない状態となっていたものというべきであり，被告による解雇又は雇止めには少なくとも解雇権濫用法理の適用・類推適用が認められるべきである。その理由は，次のとおりである。
（ア）　被告と労働契約関係にある配膳人は，形式的には本件各配膳会から日々紹介される形をとってはいるものの，その実態は，被告との間で，期間の定めのない労働契約関係にある常用労働者としての配膳人（原告らを含め約６０名）と，文字
どおり臨時的な日々
雇用されるという実態を有している配膳人（約１１０名。ホテルの宴会の繁閑に応じて雇用される「特別助っ人」等）との２つの形態に分かれている。原告らのような常用労働者としての配膳人（以下「常用配膳人」という。）は，勤務時間が年間２０００時間以上となっているもので，被告自身も，前年度の労働日数が２００日以上の配膳人を「常用者」と呼称しており，このことからも被告が原告ら常用配膳人との雇用関係を期間の定めのない労働契約とする意思であったことは明らかである。
（イ）　原告らは，被告に採用されるに際し，ヒルトンホテルの正社員による採用面接を受けており，長期間にわたって勤務を継続する意思があることを確認された上で，これを前提に被告との間で労働契約を締結している（実際に，原告らが担当するスチュワードの仕事は，ホテルで使用する多種多様な食器を管理するものであり，一流ホテルには欠かせない仕事であるばかりか熟練を要する業務である。）。その際に，原告らは，配膳会に対して求職の申込みをしたことはなく，配膳会から，日々の職業紹介を受ける日々雇用契約であるとの説明を受けたことも，被告への就職の斡旋を受けたこともない（このような配膳会の実態にも関わらず，被告は，原告らに支払う毎月の賃金額から「受付手数料」として２０１０円を控除したうえで配膳会に支払い続けているのであり，これは賃金全額払いの原則に反し，かつ，違法な中間搾取に他ならないものであるし，配膳会も職業安定法に違反する紹介手数料を徴収し続けているものである。）。
原告Ｐ１は，被告に約１４年間勤務しており，勤務時間は午後１０時から翌日午前６時までと固定され，また，同人は，スチュワード夜勤について，配膳人に関する勤務シフトを被告から任されて決定する立場にあった。原告Ｐ２は，被告の採用面接時に自分が所属することになる配膳会を指定されたもので，被告に約１４年間勤務しており，勤務時間は午後７時から翌日午前３時までと固定されていた。原告Ｐ３は，被告に約１４年間勤務しており，勤務時間も固定されていた。原告Ｐ４は，採用面接が終わった後に自分の所属する配膳会が「新都心」であると告げられて知ったが，被告に約１５年間勤務しており，勤務時間は固定されていたものである。
（ウ）　原告ら常用配膳人は，厨房や宴会ハウスに配属されている被告の正社員と
同様の週別又は月別の勤務体制に組
み込まれて就労しており，週休２日の勤務体制となっていた。特に，スチュワードとして勤務している原告らについては，被告は１か月単位の勤務表に基づき勤務割りを作成して就労させている。そして，いったん就労予定表に記入された希望日時は，事後的に変更されることはなく，宴会がキャンセルとなった場合においても，臨時の配膳人の割当てが削られることはあっても，原告ら常用配膳人の就労が変更されることはなかった。


被告は，組合及び常用配膳人に対し，期間の定めのない労働契約を前提とした数多くの団体交渉や特別の取扱いを行ってきている。原告らの労働条件の中で昀も重要な賃金については，１年単位で賃上げに関する労働協約が締結されており，賃上げが据え置かれた年についても，被告は，翌年度も原告ら常用配膳人の雇用が継続されていることを当然の前提として翌年度の賃上げを検討するとしていた。（エ）　他にも，被告は，①昭和６３年１０月１日に在職している配膳人について労基法に基づく有給休暇を認め，かつ，勤続年数に応じてこれを付与し，②スチュワードについては昇格を予定する本件資格規定を定めた上，ランクごとに賃金を改定し，③常用配膳人については，平成６年４月１日付けで健康保険及び厚生年金への加入を認めるなど，継続雇用を前提とする対応をしていたものである。
イ　被告の主張
（ア）　ホテルの主要な収入源である宴会，レストラン及び厨房業務は，１年間を通じて，季節，曜日，時間帯による宴会の開催頻度の変化及びレストランの営業状況の変化並びに景気の変動等により常に変動が予定されており，被告のようなホテル業を営むものとしてはこのような変動に常に対応しなければならないことから，こうした業務を担当する配膳人を長期間にわたって継続的に雇用する義務を負うような労働契約を締結することを避ける必要があった。特に，配膳人が担当する業務は高度な専門性を必要とするものではなく，代替性が高いものであるから，日雇いにより日々異なる配膳人が配置されたとしても，これらの業務を統括する正規従業員の指揮があれば，その業務の適切な運営は可能である。他方，原告らのように配膳人として就労する者の中には，ホテルとの間で期間の定めのない労働契約を締結することによる規則的な勤務に拘束されることを望まず，配膳人を続けながら，例えば画家や演劇を志し，長期の不就労期間を設けて外
国に
渡って勉強をしたり，又は演劇の公演に備えて勤務態様を変化させるなど自己の都合に合わせて就労することが可能な日雇いの契約関係を望む者があるという実態がある。
そこで，ホテルと配膳人とを取り持つ存在として，配膳人希望者を登録してホテルに紹介することを業務とする有料の職業紹介所（配膳会）が設立されており，日本のホテル業界では，配膳人業務従事者を雇用するにあたって，配膳会からの紹介を経るという配膳人紹介制度を利用している。
（イ）　そして，原告らは，前記（ア）のような勤務形態を望み，いずれも職業安定法３０条の許可を受けて営業する有料職業紹介機関である本件各配膳会から被告に紹介され，日雇いで被告に雇用されていた従業員であるから，原告らが被告に日々雇用されていたということは疑うべくもない。原告らは，本件各配膳会のいずれかに所属しているもので，被告は，本件各配膳会に対し，配膳人の紹介を受けていることから，各配膳人に支払う賃金に応じた配膳人の紹介手数料を支払っている（なお，原告らが，本件紛争を生じる以前に，こうした手数料の支払や配膳人紹介制度について苦情や異議を述べたことはない。）。被告において，本件各配膳会から紹介を受ける配膳人に，常用配膳人と臨時的雇用の実態を有する配膳人の２類型があるわけではなく，被告は，年間を通じて雇用回数が多かった者を「常用者」と呼ぶこともあったが，そのことは原告らが日々雇用されていた事実と矛盾するものではない。
（ウ）　被告は，配膳人に対し，就労予定表に就労希望日時を記載させる方法で，就労予定を週単位又は月単位で把握して雇用計画を立て，各配膳人を日々雇用している。そして，被告は，勤務場所に日々張り出す勤務表に当日の勤務者及び翌日の勤務者の氏名を掲示するという方式で配膳人に対する雇用決定の告知を行っている。なお，希望者が限定される夜間のスチュワード勤務に関しては，配膳人間で勤務希望日及び時間帯を調整させ，「ＤＡＩＬＹ　ＳＣＨＥＤＵＬＥ」と題する書面により，当該調整の結果に基づく各配膳人の雇用希望を提出させている。原告ら配膳人は，被告から特定の日時における勤務を強制されるということもなければ，ある特定の期間に何日間働かなければならないといった拘束もなく，勤務希望日を被告に伝えて，希望日だけ勤務することができるシステムとなっているのである。
このように，原告ら配膳
人は，希望によって勤務時間を自由に選択でき，辞める場合にも何日前に通知をしなければ辞められないといった拘束を一切受けないで被告に就労していたものである。
そして，以上のような配膳人と被告との間で期間の定めのない労働契約を締結している正規従業員とでは，その勤務形態に大きな違いがあるため，採用手続にも差異（面接担当者，試験の有無等）が設けられているのである。（エ）　被告は，組合との間で賃金のベースアップに関する交渉及び労働協約の締結を１年ごとに行ってはいるが，配膳人に対する賃金が年額で定められているわけでもなく，原告らの賃金は時間給であり，雇用契約が１年間継続することを前提に労働契約を締結していたものではない。
（オ）　その他，被告は，配膳人のうちでも，能力，経験に応じて作業効率及び作業内容が異なることから，ランク付けを行い，ランクごとに能力及び経験に応じた作業を担当させ，異なる時間単価を定めて賃金を支払っていたが，かかる制度の存在が個々の配膳人の雇用の長期継続を約束するものではない。また，配膳人に対する有給休暇の付与は，労基法が定める実勤務継続の要件を満たせば正規従業員ではないパートタイム労働者であっても付与されるものであり雇用期間の長短とは無関係である。被告は，健康保険法及び厚生年金保険法は日々雇い入れられる者であっても結果として１か月を超えて引き続き使用されるに至った場合には健康保険及び厚生年金保険の被保険者とすることを定めており（健康保険法１３条の２第１項２号及び６９条の４第１項１号並びに厚生年金保険法１２条２号），配膳人の中には日雇いが積み重ねられ，法定の要件を満たすに至った者がいることから，法の規定に従い健康保険及び厚生年金への加入手続を行っているが，これらの事実は配膳人と被告との雇用契約が日雇いであったことと矛盾するものではない。
（２）　争点（２）について
ア　原告らの主張
（ア）　本件通知書の内容は，原告らの賃金を一方的に切り下げようとするものであり，原告らにとって１か月４万円から６万円弱もの減収となる大幅な賃金に関する労働条件の切り下げであった（原告Ｐ１は，月額約３９万円の賃金を得ていたが，それが約６万円も切り下げられる。原告Ｐ２は，月額約３２万円の賃金を得ていたが，それが約５万３０００円も切り下げられる。原告Ｐ３は，月額約２９万円の賃金を得ていたが，それが
約４万３０００円も切り下げられる。原告Ｐ４は，月額約２４万円の賃金を得ていたが，それが約４万円も切り下げられる。こうした切り下げは被告の正社員と比較しても不利益性は著しいものである。）。


（イ）　その上，こうした賃金の支給条件の切り下げは，被告の経営上の合理性を有しないものである。すなわち，被告の配膳人に対する賃金切り下げの効果は，配膳人全体を通じても１年間で４０００万円程度であり，これは被告がヒルトンホテルの建物部分を賃借している東京都市開発株式会社に対して支払っている高額に過ぎる家賃額を減額することにより実現できる程度のものである。また，被告が配膳人に関する経費の節減を主張するのであれば，まず配膳会に対して支払っている紹介手数料の支払をなくす方法で対処すべきである。さらに，原告らは，労基法が適用される労働者であるから，原告らの労働条件については就業規則を作成して定めておかなければならないものであるところ，被告は就業規則を定めていなかったものであり，原告らの賃金を引き下げるような労働条件の変更を行う場合には就業規則の変更の手続によるべきであったというべきである。その上，被告と組合とは，昭和６３年７月２１日付け及び平成６年１１月１７日付けの各書面により，期限の定めのない労働協約を締結しているにも関わらず，被告は，これらの協約を解約する手続を行わないままに本件通知書に基づく労働条件の変更を行おうとしたもので，こうした労働条件の変更は無効のものである。
（ウ）　そして，被告は，原告らとの間で期間の定めのない労働契約を締結していたにもかかわらず（仮に，被告と原告らとの間の契約関係が日々雇用されるものであったとしても，既に期間の定めのない契約と実質上異ならない状態にあり，あるいは労働契約が継続することに対する合理的な期待が認められる場合であるのに），原告らが被告の提案した賃金切り下げについて，「争う権利を留保しつつ，会社の示した労働条件の下で就労することを承諾します。」と回答したことのみを理由として原告らを解雇したものであり，このように原告らが労働条件の切り下げについて裁判で争うとしたことを理由とする解雇は，裁判を受ける権利を定めた憲法の趣旨に反し，民法９０条の公序に反するもので解雇権の濫用に当たり無効である。以下において詳述する。
ａ　被告が，労働条件の不利益変更に同意しなけれ
ば雇用を継続しないとの通知を実行することは，労働者が変更に同意すれば労働条件が切り下げられてこれを争うことができなくなり，労働者がこれに同意しなければ雇用を失うという「悪魔の選択」を強いるものである。つまり，労働者が労働条件の不利益変更に同意すれば裁判で争うことができなくなり，これを裁判で争おうとすれば，労働条件の不利益変更に同意せずに雇止めをされて，雇用を失った上で労働条件の変更の適否と雇止めの適否を共に争う方法しかないことになる。こうしたことを強いるのは労働者に一方的な負担と犠牲を強いるもので極めて不合理である。
ｂ　被告の目的は，人員削減ではなく，労働契約を継続しながら労働条件を変更することにあるのであって，この目的を超えて労働者に深刻な不利益を与えることになる解雇又は雇止めをすることは合理的な理由を欠くものである。ｃ　被告は，就業規則の作成・変更の方法によりうるのに，これを行わないままに，労働条件の変更に同意しないことを理由に雇止めをしたもので，このような対応は合理性を欠くものである。また，被告は，労働協約の解約手続をしないままに労働条件の不利益変更を強要しており，この点においても不合理である。ｄ　被告には，原告らとの労働契約関係を終了されることについて，やむを得ない理由がない。
原告らが被告に対してした本件異議留保付き承諾の意思表示は，被告による本件通知書に基づく賃金の不利益変更について裁判所等でその法的効力について争う権利を留保し，昀終的には裁判所による法的判断の確定に従うが，裁判所によって労働条件変更が認められることを条件として，労働条件の変更，賃金切り下げに同意し，そのもとでの労働契約上の就労義務を承諾する趣旨である。そうであるのに，被告は，単に賃金に関する同意がないから，就労させることができないとして解雇・雇止めを行っているものであるが，原告らの本件異議留保付き承諾の意思表示にはこれを行うべき必要性・相当性が認められるのであり，その趣旨は借地借家法３２条でも生かされているのであるから，原告らがこうした意思表示をしたことを理由に雇用契約関係を終了させることは許されない。
イ　被告の主張
（ア）　被告が，原告らに対して採った措置は，雇用条件について労使間の合意が得られなかったことから，新たな日雇い契約を締結しないということであって，継
続している契約を一方的に
終了させる「解雇」ではない。新規契約を締結するか否かは，本来当事者の自由であり，当事者間で労働条件についての合意ができない以上，雇用関係は終了するのが原則である。
（イ）　仮に，原告らの場合は日雇い契約が相当期間継続しているから，雇止めについて解雇の場合に準ずる考え方を適用し，正当事由のない合理性を欠く雇止めについては権利の濫用として一定の制約を受けるとしても，本件においては合理的かつ正当な理由のある雇止めであって，何ら権利濫用には該当しない。ａ　バブル経済崩壊後の日本経済の深刻な景気低迷のため，景気の影響を強く受けるホテル業一般の業績が低迷し，その中にあって，被告も厳しい経営危機に直面しており，平成１０年度の経常損失は６億３０００万円を超え，同年度末の未処理損失額は，３７億円を超える状態となった。特に，被告は，赤字経営が続いたため，運転資金を金融機関からの借入れに頼らざるを得ず，その借入金額は資本金額（平成１０年当時で２１億円）を大きく超えて５５億９０００万円に達していたもので，そのうち２９億９０００万円は短期借入であったが，約定期限に従った返済は不可能であり，金融機関から借換えを受ける必要があった。このような業績悪化のため，被告は，ヒルトンホテル本体の建物を賃借している東京都市開発株式会社（以下「賃貸人会社」という。）に対する家賃すら滞納しており，その金額は平成１０年９月時点で合計９億円を超え，賃貸人会社から賃貸借契約の解除及びホテル建物の明渡請求を受ける危機的状況となった（なお，被告は，ヒルトンホテルの建物を所有する賃貸人会社が株式の４０パーセントを，ヒルトンインターナショナルカンパニーが株式の４０パーセントを，日本火災海上保険株式会社が株式の１０パーセントをそれぞれ保有する合弁会社であり，賃貸人会社がホテル建物の賃貸借契約を解除し，他のホテルグループにホテル建物を貸すことにでもなれば，主要株主の合弁関係は解消され，被告は存続できないという状態にあった。）。被告は，このような状況下で，金融機関への借換えの依頼，株主への増資の依頼，賃貸人会社への家賃減額交渉を進め，支払を極力延期してもらうよう全力を尽くすとともに，人件費やそれ以外での経費節減のためのあらゆる可能な手段をとっているものである。
ｂ　なお，人件費については，正規従業員についてはその所属組合との間で，平成１１年度の賃上げゼロ，ボーナス支給月数削減及び特別休暇１人年間１０日間削減について同意を得た。また，今後も従業員の削減，新卒の採用停止，業務の外部委託等の人件費削減方策の実施を予定している。


そして，原告ら配膳人の人件費についても可能な限り削減に協力してもらうため，本件通知書記載の労働条件変更の申入れをしたものであるが，その内容は，賃金の一方的切り下げではなく，従来慣行的に行われてきた取扱いを変更し，また，深夜・早朝勤務の割増賃金等を法律の定めにできるだけ近づけるという，穏健，妥当なものであって，原告らに過大な犠牲を強いるものではない。このような労働条件の変更は，すでに有名ホテル数社においても従業員の同意を得て実行されており，現在のホテル業界の危機的状況を脱するための必要昀小限の自主努力である。ｃ　しかも，被告は，本件通知書に先立ち，平成１０年１２月に本件通知書と同様の労働条件変更の内容を組合及び本件各配膳会に提案し，その後組合とは，数回にわたり変更の必要性についての説明及び実施についての交渉を行うとともに，労働委員会におけるあっせん手続にも対応し，組合との話合いによる円満実施に向けて努力したが，組合は一貫して何らの譲歩もせず被告の提案を拒否し続けた。その間，被告に勤務する配膳人１７９名のうち，９５パーセントの１７０名（内組合員３７名）は労働条件の変更に同意したが，原告らのみが変更に同意することを拒否したため，雇止めに至ったものである。
ｄ　さらに，原告らに対する雇止めが解雇に準ずる扱いを受けるとしても，前記ａに記載した経営状況の下で，被告が危機的状況を回避するためには配膳人の労働条件変更が不可欠であり，合理的な手段を尽くしてその変更について協議をしたが，なお合意に至らなかったため，やむを得ず原告らを雇止めとしたものであるから，権利の濫用に該当しない。
（ウ）　原告らの労働協約に関する主張について
ａ　原告らは，昭和６３年７月２１日付け「議事録確認」と題する文書によって，「賃金の支給対象時間に食事，休憩時間を含む」，「交通費の定額払い」及び「深夜早朝割増手当ては午後１０時から午前８時までの時間帯」とする個別具体的な労働条件が合意されていると主張するが，同文書では，原告らが主張するような個別具体的な労働条件のいずれも特定されていないうえ，当該議事録の記載内容はその
後もなお協
議されることが明示されているとおり，何ら確定しているものではない。当該文書は，昭和６３年当時，やはり経費削減の必要性から人件費を圧縮すべく配膳人を雇止めし，当該業務を外部委託にしようと試みたところ，組合から抗議を受け，協議の結果，従前通り「配膳会の紹介によって，日々雇用されていた配膳人をこれまで通り日々雇用する」ことを確認することが主眼の文書に過ぎず，個別具体的な労働条件を書面上で確定することを目的としたものではないのである。ｂ　被告は，組合に対し，平成１０年１０月の段階で，賃上げ要求に応じるどころか，配膳人の労働条件を全面的に見直し合理化を進めなければ，被告の存続が危ういことを伝えており，さらに配膳人を「雇止めしない場合，ホテルの再建のためには現時点の労働条件を維持することが全く不可能であるので，過去に締結した全ての労働協約を解除し，新しい内容の労働協約を近日中に締結すること」及び「新労働協約の内容は近日中に申し入れること」を口頭で伝えると共に，「過去に締結した全ての労働協約を見直し，労働協約の改定を近日中に申し入れる」旨を書面により通知している。また，被告は，同年１２月２４日付け「労働協約及び労働慣行の改定の変更について」と題する文書で，原告らの主張する従前の労働協約の内容とは全く相容れない内容の新労働協約案を組合に対して通告しており，これらの通告により，被告が従前の労働協約の解除を組合に対してしたものである。これらの通知は，被告の権限を有する者が記名押印した文書により，いずれも本件労働条件が変更された平成１１年５月１０日より９０日以上前になされている。従って，それ以前に被告が組合との間で締結していた期間の定めのない労働協約は，これらの通知をもって有効に解除されたものである。
（３）　争点（３）について
ア　原告らの主張
原告らは，被告による違法な解雇ないし雇止めにより多大な精神的苦痛を被っており，その額は金銭に換算すると各人とも２００万円を下らない。
イ　被告の主張
被告の原告らに対する雇止めは適法であり，被告は，何らの損害賠償義務を負うものではない。
第３　判断
１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実等。認定に供した証拠は，認定事実末尾に記載する。なお，争いのない事実であっても，便宜上証拠を記載したものもある。）
（１）　当事者等
ア　被告（ヒルトンホテル）
（ア）
被告は，昭和５６年８月，ホテル経営等を目的として設立された株式会社であり，肩書住所地の新宿国際ビルディングのうちのホテル部分を，賃貸人会社から賃借して，ヒルトンホテルの経営を行っている。
（イ）　被告の従業員等の数（平成１０年ころ）は，正社員が６００人弱在籍していたほかに，配膳人が約１８０人，請負業者の従業員が数十人就労しており，このうち「配膳人」には，宴会ハウス（宴会の設営やウエイター業務を行う者），レストラン等の業務に従事する者（ウエイター，ウエイトレス及びコック），スチュワード（ホテル内の宴会場及びレストランの銀器を含む食器の洗浄と管理，ゴミの回収等の衛生面を担当する者）がいる。（乙１２，原告Ｐ１）（ウ）　スチュワードは，平成１１年５月当時，正社員８，９人，配膳人約１０人，請負業者の従業員３０人ほどがおり，日勤と夜勤に分かれて勤務する態勢になっていた。日勤は，宴会場の担当が１０人，レストラン関係担当が３０人，ゴミ関係担当が５人ほどの態勢で勤務しており，早番は午前７時から午後３時まで，遅番は午後３時から午後１１時までの間勤務に就いている。また，夜勤は，正社員を含む６人ほどの人員配置で対応しており，基本的には午後７時から午前３時までの勤務に就く者，午後１１時から午前３時までの勤務に就く者，午後１０時から午前６時までの勤務に就く者とに分かれている。
（乙６，証人Ｐ５，原告Ｐ１）
イ　組合
組合は，被告が昭和６３年６月に，被告がスチュワード業務に関して請負業者を導入することを理由に配膳人を雇用しないとの方針を採ろうとしたことから，同年７月に，配膳人の雇用確保を要求して結成されたもので，組合結成時の組合員数は４９人であったが，現在は１２人である。原告Ｐ１は，組合結成の翌年からその執行委員長に就任し，平成元年からは組合の分会長をしている。
（甲３２，原告Ｐ１）
ウ　本件各配膳会


本件各配膳会は，職業安定法３０条（改正前３２条）の厚生労働大臣の許可を受けて有料職業紹介事業を営んでいるもので，登録されている配膳人をヒルトンホテルを含む都内の各ホテルに紹介しており，ヒルトンホテルとの間では，被告と締結した覚書（乙３号証の１ないし３）に従って，同ホテルに配膳人を紹介した上で，配膳人から受付手数料を受領し，同ホテルから紹介手数料を受領している。
（乙２の１及び２，３の１ないし３）
（２）　原告
らの採用方法及び被告との労働契約関係
ア　被告（ヒルトンホテル）においては，ホテルの主要な収入源である宴会，レストラン及び厨房業務が，１年間を通じて，季節・曜日・時間帯に応じ，あるいは景気動向によっても，その業務量が大きく変動する性質のものであるため，こうした業務量の変動に対応できる雇用形態を選択して必要な人員配置を行う必要があった。そして，そのためにはこのような業務を担当する配膳人を長期間にわたって継続的に雇用することになるような契約形態を避け，日々の業務量に合わせて日雇いにより配膳人の雇用及び配置を行うことが昀も適当であった。そこで，被告は，本件各配膳会に対し，紹介手数料を支払って，各配膳会に登録されている配膳人をその業務量に応じて日々紹介してもらうという方法を採用することにした。
（乙２９，証人Ｐ５）
イ　本件各配膳会の登録手続等
本件各配膳会における配膳人の登録手続等は，一般に次のように行われている。昀初に，配膳会は，新聞，雑誌等において配膳人を募集する広告を出して，配膳人希望者を募集する。募集広告を見たり，既に配膳人をしている者から紹介を受けるなどにより，配膳会の存在を知って連絡をしてきた配膳人希望者に対しては，配膳会の職員が対応する。配膳会は，配膳人希望者を面接し，同人から履歴書か求職票の提出を受けて配膳人として登録する。面接は，原則として配膳会の事務所で行うが，ホテルの現場において配膳会の現場責任者によって行われることもあり，いずれの場合でも，面接を通じて配膳人希望者の配膳人としての適性，経験などを把握し，どのホテルにおけるどのような職種が相応しいかを判断しており，また，配膳会に登録をする配膳人に対し，配膳会の登録の意味や配膳会からホテルへの紹介システムについて十分な説明をしている。なお，配膳会の現場責任者は，配膳会から各ホテルごとに指名された者で，配膳会とホテルとの連絡調整や現場における配膳人のスケジュール調整などの配膳人全体の管理業務を配膳会のために行っている。
そして，配膳会は，各ホテルから事前に必要な配膳人の人数及びその配膳人のサービスを必要とする日時の通知を受けて配膳人を紹介する（なお，少人数の配膳人が日々同種の作業を行うことが予定されているような場合には，ホテルから配膳会に対し，その都度事前に通知を受けないで配膳人を紹介することもある。）。配膳会から斡旋を受けた配膳人は，紹介先のホテルに出勤し，所属する配膳会の出勤簿に各配膳人の当日の労働開始時間及び終了時間を記入することになっており，出勤簿の記載は勤務表と照らし合わされた後，配膳会の経理部門に送られ，これによって配膳会は各配膳人の勤務状況を把握している。そして，こうした手続を経て，各配膳人は，配膳会に対し，毎月受付手数料を支払うことになっている。配膳会は，原告らに対し，平成９年４月ころまで，古くからの慣習に従い，配膳会の名称が印刷された賃金明細書を交付しており，配膳会が配膳人に対して賃金を支払うという取扱いがなされていた（その後，この取扱いは，ヒルトンホテルが直接に賃金を支払う仕組みに改められた。）。
（乙２の１及び２，３の１ないし３，８の２，９，１０，１１の１及び２，２１の１ないし３）
ウ　原告Ｐ１の雇用に至る経緯
原告Ｐ１は，昭和６３年３月から，ヒルトンホテルの配膳人として就労するようになった。
そのころ，大学生であった原告Ｐ１は，大学のサークルに所属する後輩の紹介によりヒルトンホテルに出向き，当時のチーフスチュワードであったＰ６及び配膳人のスケジュール担当者であったＰ７の２人から面接を受けた。その際，土曜日と日曜日の勤務が可能であるかなどと問われただけで，履歴書の提出も保証人を立てることも求められることなく働いて欲しいと言われ，それ以来，同ホテルにおいてスチュワードとして就労するようになった。
原告Ｐ１は，株式会社協和サービス配ぜん人紹介所の配膳人として登録されている。
原告Ｐ１は，昭和６３年３月から，平成元年ころまでは日勤として就労し，平成２年以降は夜勤として就労していた。なお，原告Ｐ１は，平成３年１１月に定められた本件資格規定に基づき，被告から常勤者（Ａ１）に格付けされている。
（甲３２，原告Ｐ１）
エ　原告Ｐ２の雇用に至る経緯
原告Ｐ２は，昭和６０年３月からヒルトンホテルの配膳人として就労するようになった。
そのころ，原告Ｐ２は，俳優を職業としていたが，安定した生活をすることができなかったため，被告に勤務するスチュワードの紹介で，ヒルトンホテルの配膳人として仕事をすることにし，履歴書を持参して同ホテルのスチュワード事務所を訪ね，被告の社員であったＰ８らの面接を受けた。その際に，長期就労を希望すると述べたところ，「所属を『新都心サービス』にする」と告げられ，翌日から就労できること，その際には『「新都心サービス』と記載されている出勤簿にサインするように」と言われた。
当初，原告Ｐ２に対しては日雇特例被保険者手帳が交付されており，同人の給与から配膳会に対して支払われる受付手数料が引かれていた。原告Ｐ２は，ヒルトンホテルで就労を始めた当初は，従業員食堂の勤務に就いたが，以後は，鍋洗い（パンウォッシャー），ゴミ集め（ヤード），二つのレストランとルームサービス（メイン），夜勤（ナイト）としての勤務を行っていた。なお，原告Ｐ２は，平成３年１１月に定められた本件資格規定に基づき，被告から常勤者（Ａ１）に格付けされている。（甲３３）
オ　原告Ｐ３の雇用に至る経緯


原告Ｐ３は，昭和６０年４月からヒルトンホテルの配膳人として就労するようになったが，そのころ，ドラマスクールに通っており，その後も演劇活動を行っていたので，月によっては十分に勤務に応じられなかった。原告Ｐ３は，ヒルトンホテルのスチュワードとして既に働いていた友人の紹介で，昭和６０年４月，履歴書を持参して同ホテルに赴き，ホテル内のスチュワード事務室において，被告の社員であるＰ６らの面接を受けた。その際に，原告Ｐ３は長く働きたいとの意志を伝え，面接後に前記友人から「出勤した際には『春秋会』の出勤簿に名前を記入するように」と言われて，配膳会の存在を認識した。原告Ｐ３は，平成７年ころまでは，演劇活動等をしていたこともあり，月によっては勤務日数が少なく，年間勤務日数が２００日に達しないこともあったが，平成８年以降は，週５日勤務を継続し，年間勤務日数も２００日を超え，週のうち３日は通常のスチュワードとして，残りの２日はシルバーマンとしての仕事をするようになった。（甲３４）
カ　原告Ｐ４の雇用に至る経緯
原告Ｐ４は，昭和５９年１０月からヒルトンホテルの配膳人として就労するようになった。原告Ｐ４は，昭和５９年にヒルトンホテルが開業することを知り，同ホテルに直接に電話を入れて配膳人として就労したいとの申し入れをした。そして，同ホテルのスチュワード事務所で前記Ｐ８及びＰ６から面接を受け，日勤として長期間働きたいことや，金曜日は休みにして欲しいとの希望を述べた。面接終了後，Ｐ８らから「君は『新都心』だから」と言われ配膳会に所属することを告げられた。なお，その後，所属配膳会を，有限会社新都
心サービス配ぜん人紹介所から，株式会社協和サービス配ぜん人紹介所に移っている。ヒルトンホテルで勤務を始めてから数年後に，日雇労働者健康保険への加入を勧められた。原告Ｐ４は，平成３年１１月，本件資格規定に基づき，被告から準常勤者（Ａ２）に格付けされている。（甲３５）
キ　被告から各配膳人に対する賃金は，実際の就業時間に応じて時間給で支払われている。配膳人の毎日の就業時間，週及び月ごとの就業時間等は必ずしも一定してはいないが，原告らのような勤務日数の多い配膳人については，就労予定表の記載に沿う形で勤務表が作成され，被告において予定の宴会等がキャンセルになった場合でも，就労予定に従って就労できるのが通常であった。（甲３２，原告Ｐ１）ク　被告に勤務する配膳人は，本件各配膳会のいずれかに登録されており，被告は，配膳人に対する支払賃金に対応して，各登録先の本件各配膳会に対して紹介手数料を支払っている。紹介手数料は，当初は被告と本件各配膳会との覚書のとおり支払賃金額の１０・１パーセントとされていたが，その後，被告の経営悪化に伴う引下げ要求に基づき，８・３パーセント（税込み）に減額することで合意が成立した。（乙２の１及び２，３の１ないし３）。
ケ　被告に勤務する配膳人は，各登録先の本件各配膳会に対し，毎月，求人受付手数料を支払っている。（乙３の１ないし３）
コ　被告には，配膳人からスチュワード正社員に採用された者が相当数存在するが，原告らは，正社員に採用されることを希望したことはなかった。（甲４７）
（３）　スチュワードの勤務形態
ア　ヒルトンホテルに対し，日勤のスチュワードとしての就労を希望する者は，事前に昀低１週間分の就労希望日時を就労予定表に記入して同ホテルのスケジュール担当者（配膳人）に提出する。同担当者は各人の就労希望日時を踏まえて調整したものを月単位の月間予定表に記載して同予定表を作成し，被告は，これに基づいて配膳人の勤務場所に当日及び翌日の勤務者の氏名を記載した勤務表を掲示する方法で，各配膳人に対し，当日及び翌日のスチュワード（日勤）として勤務する者を決定し，告知する方法が採られていた。
また，夜勤のスチュワードとして就労を希望する者も，基本的には日勤を希望する場合と同様に，事前に昀低１週間分の就労希望日時を記入した就労予定表をスケジュール担当者（配膳人。原告Ｐ１が担当していた
時期がある。）に提出するのが原則であったが，もともと夜勤希望者は限定されているため，夜勤のスケジュール担当者が前記就労予定表などに基づいて，昀低１週間分のスケジュールを調整したものを「ＤＡＩＲＹ　ＳＣＨＥＤＵＲＥ」と題する書面に記入して日勤のスケジュール担当者に提出し，同担当者がこれに基づいて当日及び翌日の勤務者の氏名を記載した勤務表を作成して配膳人の勤務場所に掲示する方法で，被告が勤務者を決定のうえ告知する方法が採られていた。（甲３２，乙４ないし６，証人Ｐ５，原告Ｐ１）
イ　このように，被告（ヒルトンホテル）は，スチュワードとしての勤務を希望する配膳人から，昀初に就労希望日時を提出させ，スケジュール担当者等の調整を経て作成された就労予定表に基づいて，勤務日の前日までに勤務者及び勤務時間を決定して，その内容を記入した勤務表により配膳人に告知しているもので，配膳人は，被告から特定の日時におけるスチュワードとしての就労を強制されることはなく，また，配膳人も自らが就労を希望したからといって，当然にスチュワードとして就労できるものではなかった。
（甲３４，証人Ｐ５）
（４）　被告に就労するスチュワードの勤務条件の変遷組合と被告とは，組合が結成された昭和６３年以降，毎年，配膳人の時給及び交通費の増額等の勤務条件について，次のとおり団体交渉及び協約締結を行ってきた。（甲１２）
ア　被告と組合とは，昭和６３年７月２１日付け議事録確認書に基づき，次のとおり合意した。（甲１３の２）
「１　配膳会の紹介によって東京ヒルトンインターナショナルに雇用されていたスチュワードについては，雇用関係，賃金，他の労働条件，業務内容はこれまでの通りとする。
２　７月２２月より，現在のスチュワードに不足が生じた場合には，会社は請負会社（日本ホテルサービス）から補充する。
３　スチュワードのオーダー書きはこれまで通り（組合分会長の）Ｐ９が担当する。ただし，Ｐ１０チーフスチュワードの了解を得る。４　配膳会の紹介で会社が雇用したエキストラスチュワードが，再び会社への雇用を希望した場合，会社はこれまで通り配膳会の紹介によってスチュワード部門に優先的に雇用する。」
イ　被告は，組合の昭和６３年１０月１日付け要求書に対して，有給休暇については同年１０月１日現在在職している有資格の職員に対して付与する（ただし，付与資格の認定及び付


与の基準は，労基法の定めに従う。）こと，交通費については１日当たり５５０円を６００円に引き上げることで組合と合意した。（甲１４の２）ウ　被告と組合とは，平成元年１１月２０日，確認書に基づき，賃金を同年１０月１日より１時間につき６０円賃上げすることを合意した。（甲１６の２）エ　被告と組合とは，平成２年１０月１２日，確認書に基づいて，賃金を同年１０月１日より１時間につき一律９５円賃上げすること，交通費を現行の１日当たり６００円から６２０円に引き上げることを合意した。（甲１７）オ　被告と組合とは，平成３年１１月付け確認書に基づき，本件資格規定を確認し，スチュワードの資格（ランク）に応じて，常勤者（Ａ１）である原告Ｐ１及び同Ｐ２は時給１６００円に，準常勤者（Ａ２）である原告Ｐ４は時給１４５０円に，一般（Ａ３）である原告Ｐ３は時給１３１０円にそれぞれ改定したうえ，交通費については，現行の１日当たり６２０円を６５０円に引き上げることで合意した。（甲１８）
カ　被告と組合とは，平成４年１１月付け確認書に基づき，交通費を同年１０月１日から，現行の１日当たり６５０円から６７０円に引き上げることを合意した。
（甲１９）
キ　被告と組合とは，平成５年１２月１７日付け確認書に基づき，勤続３年以上で前年度の労働日数が２１７日以上の者については年１回安全靴を支給すること，組合から要求のあった給与明細書の発行者を「日本ヒルトン株式会社」とすることについて被告が本件各配膳会事務所に徹底指導することにつき合意した。（甲２０）ク　被告と組合とは，平成６年１１月１７日付け確認書に基づき，賃金を一律時給５円賃上げすること，交通費を現行の１日当たり６７０円から６９０円に引き上げることを合意した。（甲２１）
ケ　被告は，組合に対し，平成８年１月２９日付け回答書により，組合員であるスチュワードに対する一時金及び退職金については将来の検討課題とする旨の回答をした。（甲２２の２）
コ　被告と組合とは，平成８年１２月２０日付け確認書に基づき，賃金については，被告からの収入を生活の糧とする常用者（前年度の労働日数２００日以上の者）のみを対象に，時給２０円を賃上げすることで合意した。（甲２３）サ　被告と組合とは，平成９年１２月９日付け確認書に基づき，賃金については，被告からの収入を生活の糧とする常用者（前年度の労働日数２００日以上の者）のみを対象に，時給２０円を賃上げすることで合意した。（甲２４）（５）　本件通知書に至る経緯（被告の経営状態）についてア　被告の経営状況は，いわゆるバブル経済の崩壊後，ビジネス需要や個人消費の減退基調が続く厳しい状況の中で，平成１０年度の経常損失は約６億３３００万円となり，同年度末における未処理損失額は，約３７億７２００万円で，対前期末比２０・６パーセント増の悪化となった。さらに，当事の被告における資本金が２１億円であるのに対し，金融機関からの借入金が約５５億９０００万円に膨らんでおり，このうち約２９億９０００万円が短期借入金で，返済期日が到来する度に借換えを依頼しなければならない状態であった。（乙１２，３２，証人Ｐ１１）イ　そうした中で，被告は，ヒルトンホテル本体の建物を賃借している賃貸人会社に対する家賃を滞納し続け，その金額は平成１０年６月時点で１０億円を超え，さらに，同年９月１４日までに期限が到来した金融機関に対する借入金債務１４億円について借換えを拒否される事態となったことにより，賃貸人会社から，同年９月１６日到達の同月１４日付け内容証明郵便で，賃料９億１３５０万円の滞納があることを理由に，賃貸借契約を解除する旨の意思表示をされ，同年１１月３０日までにホテル建物の明渡しをするようにとの請求を受けた。（乙１３，２９，証人Ｐ５及び同Ｐ１１）
ウ　ところで，組合は，被告に対し，同年１０月１６日付け要求書において，一律時給５０円の賃上げ及び一時金の支払要求をし，これに対して被告は，同日開かれた団体交渉において，組合に対し，前記イの経緯を踏まえて，被告が近い将来に営業を縮小・移転又は閉鎖することも有り得ること，その場合には配膳人の雇用ができなくなる旨の説明をした上，同月２７日付け回答書に基づいて，本年度の賃金は更なる経営状況の悪化から据え置きとすること，一時金の支払要求については現状においては全く不可能であるとの回答をした。（甲２５の１及び２，証人Ｐ５，原告Ｐ１）
エ　これに対して組合は，被告に対し，同年１１月１９日付け要求書で，引き続き賃上げ等の要求をするとともに，賃金その他の労働条件に関する事項や，事業所の縮小・移転・閉鎖等に関する事項については，組合と誠意をもって協議し，合意を得た上で実施するようにとの要求をした。これに対して被告は，同月２７日に開か
れた団体交渉
において，労働条件に関しては「過去に締結した全ての労働協約の見直しを行い，労働協約の改定を近日中に申し入れる予定である」こと，「事業の再編成を行い，コスト削減を図るために，完全外部委託を検討する予定である」こと，事業の縮小・移転・閉鎖等については，賃貸人会社と交渉中であり，結論が出た段階で直ちに報告する旨を回答した。（乙２３，２４）


オ　被告は，組合に対し，同年１２月２４日付け「要望書」に基づき，労働協約及び労働慣行の改定について，賃金の支給対象を実働時間のみとし，食事等の休憩時間を賃金の対象としないこと，常用者に対する交通費の支給は，６か月の定期券代金分を支給するので，各自で購入すること，現行では午後１０時から翌朝８時までとなっている深夜労働時間を，午後１０時から翌朝５時までに変更すること，現行では午前８時以前に就労する者に対して支給している早朝手当を，午前７時以前に就労する者に変更することを申し入れ，これに同意するように要望したが，組合は，平成１１年１月１３日付け「申入書」により，このような要望に応じることはできないとの趣旨を明確に伝えた。その後，被告は，組合との間で，同年１月２６日，同年３月９日及び同年５月７日に団体交渉を持ったが，結局，組合の理解を得ることはできなかった。（乙１９，２５，２６，原告Ｐ１）カ　被告は，正社員の人件費につきその所属組合と交渉し，同年５月２６日，同年度の賃上げは行わず，ボーナスは従前の年間５か月を３・４５か月に減額すること及び従前は全従業員に与えていた特別休暇を１人当たり年間１０日間削減することについて同意を得た。また，さらなる人件費削減のため，今後，従業員の削減，新卒従業員の採用停止，業務の外部委託等を実施することにした。（乙１５の１，３２，証人Ｐ５）
キ　被告は，本件通知書で提案した労働条件変更による経費節減の効果を，食事・休憩時間の控除により年間約３２００万円，交通費の実費支給により年間約５７０万円，深夜・早朝勤務取扱い時間の変更により年間約２００万円（年間合計約４０００万円）と試算していた。（乙１５の１，原告Ｐ１）ク　ホテル業界においては，従来，配膳人の勤務に関し，食事・休憩時間についても賃金の支払対象とするのが通例であったが，平成１０年以降，ホテルオークラ，京王プラザホテル（レストラン部門のみ）及びホテルニューオータニ（変更予定）等，食事・休憩時間を賃金の支払対象とはしないホテルも出るようになっていた。（甲３１，乙１７，１８の１ないし４，証人Ｐ５）（６）　本件通知書に基づく労働条件の変更とその後の経緯ア　被告は，本件各配膳会に登録し，ヒルトンホテルに就労する配膳人に対し，平成１１年３月９日，本件通知書を交付して，労働条件の変更を通知した。（甲１，乙１６）
イ　これに対して，被告が本件通知書を交付した配膳人１７９名のうち，９５パーセントに当たる１７０名（うち組合員３７名）は同通知書に記載された労働条件の変更に同意した。
ウ　ところで，組合は，本件通知書の内容に関し，被告に団体交渉を申し入れたが話し合いがつかなかったため東京都地方労働委員会に対してあっせんの申立てを行い，これに基づき同年４月８日に第１回のあっせんが行われた。これを受けて被告は，同月１０日から実施することを予定していた本件通知書に基づく労働条件の変更を同年５月１０日まで延期することにした。しかし，その後，被告が同日からの実施は譲ることができないとしたこともあって，結局，このあっせんの手続は，同年４月３０日で不調となった。（甲４，５）
エ　組合及び原告らは，被告に対し，同年５月７日，被告が本件通知書で通知した労働条件の変更が，労働条件の不利益変更であるとして争う権利を留保しつつ，被告の示した労働条件のもとに就労することを承諾する旨の通知書を提出した（本件異議留保付き承諾の意思表示）。（甲６の１ないし４）この通知書における「争う権利を留保する」との記載の意味は，原告らが裁判で争う権利を放棄しないとの意味であり，被告が変更した労働条件の下で就労することは承諾するが，別途，訴訟で労働条件の変更の効力を争い，従前の労働条件の下であれば支給を受けられた賃金等の差額を請求するという意味である。（原告Ｐ１，弁論の全趣旨）
オ　これに対して，被告は，組合に対し，同月１０日，組合及び原告らの本件異議留保付き承諾の意思表示は，被告の本件通知書に基づく労働条件の変更に同意せずにこれを争うとの趣旨のものであるとし，ヒルトンホテルとしては同日以降における組合員の就労を認めることはできない旨の通知書を交付し，さらに同ホテルにおける配膳人の勤務場所入口に「労働条件改定に関する同意書の提出日は本日５月１１日（午前０時）で締切りになります。未提出の方に関しましては５月１１日以降就労する事が出来ませんので御注意下さるようお願い申し上げます。」と記載した文書を張り出した。（甲７及び８）
カ　被告は，原告らについて，いずれも離職日を同月１０日，離職理由を「労働条件変更に伴う会社側都合による解雇」とする離職票を作成した。（甲９の１ないし４）
キ　被告は，組合に対し，組合の同年７月２２日付け団体交渉申入れに対し，「この件（労働条件の変更の件）での団体交渉には応じることが出来ません。……従って，当ホテルとしては今後特別の事情の変更がない限り，この確定した条件での配膳人の雇用を行っていくのが妥当であると考えております。なお，解雇は雇用条件不一致の結果なされたもので，その当否について，裁判所が判断を下すための手続を進めるのと平行して和解の勧告をされているところでありますから，この際は裁判所における話し合いに絞るのが問題解決の近道ではないかと考えています。」と回答した。（甲２８の３）
ク　被告の平成１１年度における営業収益は，約１０５億８８００万円と対前期比で約６億３３００万円の減収となったが，営業費用を合計約１０４億２４００万円に圧縮することができたことから，営業利益として約１億６３００万円を計上することができた。そして，経常利益も約６６００万円となり，当期税引後利益は約６２００万円となった。この結果，当期未処理損失は約３７億９００万円となり，対前期末比１・７パーセントの改善となった。（甲３０，証人Ｐ１１）ケ　被告は，原告らが就労できなくなった後におけるスチュワードの補充を請負業者に依頼して行っている。また，本件各配膳会は，引き続き，被告に就労させる配膳人の募集広告を行っている。（乙２１，証人Ｐ５，原告Ｐ１）２　争点（１）ア（原告らと被告との間の雇用契約の期間の定めの有無）について（１）　前記１（前提となる事実）（２），（３）及び（４）アで認定した各事実，特に，①被告が行うホテル業においては，その主要な収入源である宴会，レストラン及び厨房業務が，１年間を通じて，季節・曜日・時間帯に応じ，あるいは景気動向によっても，その業務量が大きく変動する性質のものであるため，被告は，こうした業務量の変動に対応できる雇用形態を選択して必要な人員配置を行う必要があったこと，そのためにはこのような業務を担当する配膳人を長期間にわたって


継続的に雇用することになるような契約
形態を選択することを避け，日雇いによる日々の業務量に合わせた配膳人の配置を行うことが昀も適当であった。そこで，被告は，本件各配膳会に対し，紹介手数料を支払って，そこに登録されている配膳人をその業務量に応じて日々紹介してもらい，その都度必要な配膳人を採用するという方法を採用することにした。②被告は，原告らをスチュワードとして就労させるについて，原告らが配膳会に登録されていることのほか，原告らに対して特段の採用手続を採っておらず，また，原告らが配膳会に登録されるについても，履歴書ないし求人票を提出し，簡単な面接を受けただけで登録が認められている。③原告ら配膳人が，被告のスチュワードとして就労する場合においては，被告との間で，勤務日及び勤務時間帯を予め特定し，あるいは，一定期間内における勤務日数を合意するというようなこともなく，個々の配膳人が自らの都合により就労可能日時を申告し，これを被告の業務上の必要人数及び日時により調整して就労予定表が作成され，これに基づいて勤務日が決定されていたもので，こうした希望日の決定において配膳人の希望が基礎とされていた。④原告らは，就労当初から，配膳会に所属しており，被告に出勤する度に所属配膳会の出勤簿に出勤した事実を記載したり，配膳会名が記載された給与明細書を受領し，賃金の中から受付手数料を配膳会に対して支払っていたものであること等からすれば，配膳会から日々紹介されて被告に就労しているというシステムについて認識していたものと認められる。⑤また，当初，原告らは被告と日雇いの雇用関係にある者として，健康保険について一律に日雇い特例被保険者と扱われており，組合と被告間の合意書においても，被告が配膳人を日々雇用しているとの表現がされていたこと，等の各事実からすれば，被告は，配膳人との間で，各配膳人の都合と被告の業務の必要性に応じ，日々個別の雇用契約を締結している関係にあったものと認められる。
（２）　そして，以上によれば，被告においては，原告ら配膳人と労働契約を締結するに際して，期間の定めのない労働契約を締結する意思のなかったことは明かであり，原告らも，自らが配膳会に所属して日々紹介を受けながら被告に就労しているという雇用システムについて認識していたものと認められるのであるから，原告らが被告（ヒルトンホテル）に就労するに際し，被告との間で，スチュワード業務に関して，期間の定めのない雇用契約を締結したものであるとは認められない。
３　争点（１）イ（原告らと被告との間の日々雇用の関係が実質的には期間の定めのない雇用関係となっていたか。）について
（１）　前記１（前提となる事実）（２），（３）及び（４）アの各事実及び証拠（乙２７の１及び２）によれば，原告らをスチュワードとして就労させるようになって以降も，ヒルトンホテルがその業務量に応じて必要な配膳人を確保し，原告らスチュワードを日々雇用として就労させる必要性の存在することや，原告らの被告における勤務形態（前記１（３））には何らの変動もなかったことが認められ，一方，原告らにおいても，自らが配膳会を通じて，被告の正社員とは異なる労働条件の下で雇用されていることについては，十分に認識していたものであることが認められる。
そうすると，被告に就労するようになって以降，原告らにおいて，同人らが被告の正社員と同様に期間の定めなく被告に雇用されているとの認識を持つに至っていたとか，客観的にも原告らと被告との雇用関係が期間の定めのない雇用関係と同様の実態を有していたとまでは認められない。そして，日々雇用される関係が長期間継続していたからといって，原告らと被告との間の雇用契約が期間の定めのないものに転化し，あるいはこのような関係と実質的に異ならない関係を生じたものであるということはできない。
（２）ア　なるほど前記１（４）で認定した事実関係によれば，原告らが主張するように，被告は，配膳人の中でも年間実働日数が２１７日以上の勤務実績のある者で，継続して５年以上勤務する３０歳以上の者を常勤者，継続して３年以上勤務する２８歳以上の者を準常勤者，継続して１年以上勤務している者を一般とする本件資格規定を定め，このような者のうち常用者（被告からの収入を生活の糧とする前年度の労働日数２００日以上の者）と呼称する者については被告の正社員と同様の勤務を行わせており，組合と被告間の賃金改訂交渉においても雇用継続を前提とする合意をし，法律の規定に従い，有給休暇を認め，健康保険及び厚生年金保険への加入手続を行っていたことが認められる。
イ　しかし，日々雇用される労働者についても，勤続期間を観念することがその雇用形態と論理的に矛盾するものであるとはいえないのであって（労基法２１条等），日々雇い入れられる者についても，
同一人が引き続き同一事業場で使用されている場合には，間断なく日々の雇用契約が継続しているものではなく，途中に就業しない日が多少あったとしても，社会通念上継続した労働関係が成立しているものと認め，いわば常用的日々雇用労働者として，法律的に扱うことを認めうるというべきである。そして，被告とこのような日々雇用の関係にある配膳人との間で，時給に関する賃上げ交渉が１年単位で行われていたからといって雇用期間の定めがないということにはならないし，有給休暇の付与並びに健康保険及び厚生年金保険への加入手続がなされていても，こうした取扱いはいずれも被告が法の規定に従った取扱いをしただけのものであるから，法定の要件に達したことにより健康保険及び厚生年金保険に加入したとしても，雇用契約上の期間の定めそのものが日々雇用される契約から期間の定めのないものに変更されるものとは認められない。
ウ　なお，原告らは，本件各配膳会に求職申込みをしたことはなく，配膳会の有料職業紹介により被告に日々雇用されるとのシステムについての説明を受けたことはない等と主張し，原告Ｐ１の供述や原告らが作成した陳述書にはこれに沿う記載部分が存在するが，前記１（２），（３）及び（４）アで認定した各事実，並びに証拠（乙２７の１及び２）に基づく，前記２の認定に照らして採用できない。また，前記１（６）カで認定したとおり，被告は，原告らの離職理由を労働条件の変更に伴う会社都合による解雇と記載した離職票を作成した事実が認められるが，これは原告らの失業保険給付受給のために職業安定所に提出する目的で作成されたもので，この事実の存在から，直ちに被告と原告らとの労働契約が期間の定めのないものであったとは認め難い。


４　争点（２）（被告の本件通知書に基づく雇止めの効力）について（１）　前記３（１），（２）ア及びイで認定したとおり，原告らと被告との間の労働契約は日々雇用契約を締結するという日々雇用関係にあったものと認められ，被告が本件通知書の変更に応じない原告らに対し，平成１１年５月１１日以降，日々締結される雇用契約の更新を拒絶したことは，期間の定めのある雇用契約を更新しなかった雇止めに該当するというべきである（以下「本件雇止め」という。）。（２）　ところで，前記１（２）及び（４）で認定した事実及び証拠（甲３２ないし３５，原告Ｐ１，弁論の全趣旨）によ
れば，原告らは，被告（ヒルトンホテル）に就労するようになってから本件雇止めまで，いずれも約１４年間という長期間にわたり，被告との日々雇用の関係を反復更新してきたもので，被告も平成３年１１月１日に本件資格規定を定めるなど，ヒルトンホテルに勤務する配膳人のうちでも常用者である者の存在を認めるとともに，原告Ｐ１及び同Ｐ２を常勤者（Ａ１）に，原告Ｐ４を準常勤者（Ａ２）に，原告Ｐ３を一般（Ａ３）にそれぞれ指定していたもので，その後，原告らは遅くとも平成８年以降は週５日勤務を継続していた。そして，被告と組合とは，原告ら組合員の勤務条件に関して，時給額（交通費を含む）についての賃上げ交渉や勤務条件に関する交渉を定期的に行い，その中でも特に常用者についは雇用継続を前提とした合意をし，あるいはその勤務条件について他の配膳人とは異なる高い基準での合意をしてきたこと，本件雇止め当時，原告らにおいて，被告（ヒルトンホテル）における勤務条件と同程度ないしそれ以上の条件で，他のホテルにおいてスチュワードとして勤務することは困難であったこと等が認められるのであって，これらの事情（常用者の勤務実態や被告らの常用者に対する扱い等）を総合すれば，常用的日々雇用労働者に当たると認められる原告らについての被告との間の雇用関係は，原告らにおいてある程度の継続性が期待されるものであったと認められる。そして，被告は，このような労働者を雇止めにするに当たっては，景気変動等によって被告（ヒルトンホテル）における業務量が低下し，労働力の過剰状態を生じたなどの社会通念上相当と認められる合理的な理由が必要であるというべきで，このような理由が認められない限り，原告らとの間の日々雇用契約の締結（更新）を拒絶することは許されないというべきである。
（３）　そこで本件において，被告が原告らとの日々雇用契約の締結（更新）を拒絶した本件雇止めが，社会通念上相当と認められる合理的な理由を有するものであるかについて検討する。
ア　前記１（５）及び（６）で認定した各事実によれば，いわゆるバブル経済の崩壊後，被告（ヒルトンホテル）の経営状況は，ビジネス需要や個人消費の減退基調が続く厳しい状況となり，平成１０年度の経常損失は６億３３００万円を超え，同年度末における未処理損失額は約３７億７２００万円で，対前期末比２０・６パー
セント増の悪化となってい
た上，当時の被告における資本金が２１億円であるのに対し，金融機関からの借入金が約５５億９０００万円に膨らんでおり，このうち２９億９０００万円が短期借入金で，返済期日が到来する度に借換えを依頼しなければならない状態であった。そうした中で，被告は，ヒルトンホテル本体の建物について賃貸人会社に対する家賃を滞納し続けており，その額は平成１０年６月時点で１０億円を超え，さらに，同年９月１４日までに期限が到来した金融機関に対する借入金債務１４億円について借換えを拒否される事態となったことで，賃貸人会社から，未払賃料９億１３５０万円の賃料滞納があることを理由に，賃貸借契約を解除され，同年１１月３０日までにホテル建物の明渡しをするようにとの請求を受けるに至った。このため被告は，場合によっては事業の縮小・移転・閉鎖を検討しなければならない緊急事態に陥っていたことが認められる。そこで，被告は，原告らの所属する組合及び正社員の所属する組合との間で人件費等を削減するための団体交渉を重ね，正社員の所属する組合との間では，賞与の引下げ等について合意を成立させたが，原告らの所属する組合との間では，必要な交渉を重ねたにも関わらず，その理解を得ることができなかった。ところで，被告は，本件通知書に基づく労働条件の変更により年間合計約４０００万円の経費節減ができるものと試算し，これにより被告の経営改善に大きな効果が期待できると考えた。そして，その内容も，食事・休憩時間を賃金支給対象から除外することや，交通費の実費支給及び深夜・早朝の割増賃金を法定の時間帯に近づけること等の合理的な内容であるとの判断から，被告（ヒルトンホテル）に就労する配膳人に対し，本件通知書を交付して，配膳人個々人の同意を得ることにした。その結果，配膳人の９５パーセントに当たる１７０名の者との間で変更についての同意を得ることができたことが認められる。イ　そして，以上に認定した事実関係によれば，被告が，ヒルトンホテルに就労する配膳人に対する労働条件を本件通知書の内容に従って変更することには経営上の必要性が認められ，その不利益変更の程度や組合との間で必要な交渉を行っていること，配膳人の９５パーセントに相当する者の同意が得られていること等の前記事情を総合すれば，本件通知書に基づく労働条件の変更には合理性が認められるとい
うべきであり，被告が日々


雇用する配膳人に対し，将来的に変更後の労働条件を適用して就労させることは許されるものというべきである（なお，原告らは，組合と被告との間で締結された労働協約に抵触する労働条件の変更は許されないと主張するが，前記１（６）エで認定したとおり，組合及び原告らは，被告に対し，不利益変更の効力を争う権利を留保した上で，本件通知書に基づく労働条件の変更に同意していることが認められるから，この労働条件の変更に合理性が認められ，被告が，日々雇用労働者との間で締結（更新）する日々雇用契約の内容となる労働条件として是認できるものである以上は，この点に関する原告らの主張は理由がない。）。ウ　そこで，次に，前記イの事情の存在が本件雇止めを行うについての合理的な理由となりうるかについて検討するに，こうした事情は，原告らスチュワードの労働条件の切下げ（不利益に変更すること）を正当化する理由とはなりえても，直ちに原告らに対する本件雇止めを正当化するに足る合理的な理由であるとは認め難いものである。すなわち，前記（２）で認定したとおり，本件雇止めを正当化するに足りる合理的な理由とは，景気変動等によって被告の業務量が低下し，労働力の過剰状態を生じたといった社会通念に照らして原告らを雇止めすることもやむを得ないと認められる相当な理由をいうと解されるところ，被告は，本件通知書に基づく労働条件の変更に同意した配膳人に対する就労をその後も継続しつつ，前記１（６）ケで認定したとおり，本件雇止め以後，原告らが従前に行っていた仕事を行わせるために新たに請負業者から配膳人を受け入れていることが認められるところである。そして，これらの事実及び証人Ｐ５の証言によれば，被告が，原告らに対して本件雇止めをした理由は，業務量の低下等のために，原告らスチュワードを就労させる必要がなくなったことによるものでも，被告の経営状態の悪化を理由とするものでもないのであって，原告らが本件通知書に基づく労働条件の変更に同意をしなかったこと（すなわち，被告の経費削減に協力しなかったこと），及びこの労働条件の変更について争う権利を留保したうえで被告のスチュワードとしての就労を認めるときは，仮にこの労働条件の変更が許されないとの裁判所の判断等がなされた場合に，この変更に同意したスチュワードと原告らスチュワードとの間の労働条件
が異なることになって相当で
はないとの理由によるものであると認められる。そして，もし，本件における事実関係の下で，このような理由に基づく雇止めが許されるとするならば，被告は，ヒルトンホテルに就労する配膳人に対し，必要と判断した場合には何時でも配膳人にとって不利益となる労働条件の変更を一方的に行うことができ，これに同意しない者については，これに同意しなかったとの理由だけで雇用契約関係を打ち切ることが許されることになるのであって，このような理由は，社会通念に照らして本件雇止めをすることを正当化するに足りる合理的な理由とは認め難いのである。以上のとおりであるから，結局，本件においては，本件雇止めをすることを認めるに足りる合理的な理由があるとすることはできないし，他に，本件雇止めについて社会通念上相当と認めるに足りる合理的な理由の存在を認めるに足る証拠はないと言わざるを得ない。
エ　そして，前記１（６）エで認定したとおり，原告らは，被告に対し，本件通知書に基づく労働条件の変更の効力について争う権利を留保しつつ，本件通知書の内容に基づいて変更された労働条件の下での就労に同意する旨の通知をしたことが認められるのであって（本件異議留保付き承諾の意思表示），この事実によれば，本件通知書に基づく労働条件の変更に伴う紛争の解決を裁判所等による判断に委ね，変更後の労働条件に基づく労働契約の締結の申入れをしていたものというべきであり，被告は，原告らが本件労働条件の変更を争う権利を留保したことを理由に本件雇止めをし，原告らとの間で日々雇用契約の更新（締結）を拒否することは許されないというべきである。
オ　そうすると，被告が，原告らに対して平成１１年５月１１日以降，本件雇止めをし，その就労を拒否したことは許されない行為であったと認められる。（４）　そして，原告らの本件雇止め前６か月間（平成１０年１１月１日から平成１１年４月３０日までの６か月間）における平均賃金は，原告Ｐ１が３９万０３３０円（甲９の１），原告Ｐ２が４１万１５０１円（甲９の２），原告Ｐ３が２９万６０４７円（甲９の３），原告Ｐ４が２８万８４７２円（甲９の４）であると認められるところ，原告らと被告との間の雇用形態からすれば，原告らがその就労を希望すれば必ず就労できるものとは認め難く（特に，原告Ｐ３及び同Ｐ４についてはそうである。），甲９号証の１ないし４によれば，原
告らの月々の賃金について，平成１０年５月１日から同１１年４月３０日までの間で昀も少ない月の賃金額は，原告Ｐ１が３４万６８００円，原告Ｐ２が３６万１９７３円，原告Ｐ３が２４万９０７５円，原告Ｐ４が２４万６３００円であること，前記（３）イで認定したとおり，被告の本件通知書に基づく労働条件の変更には合理性が認められ，これによって原告らの賃金は少なくとも４，５万円の減収となる（甲３２ないし３５，原告Ｐ１）ことが認められる。そして，以上のような事情を踏まえて本件証拠関係に基づき合理的な範囲で原告らが被告（ヒルトンホテル）に引き続き就労していたならば支給を受けることができたと認められる月々の賃金額を検討すると，原告Ｐ１が月３０万円，原告Ｐ２が月３２万円，原告Ｐ３及び同Ｐ４が各２０万円の範囲で認めるのが相当である（なお，原告らの平成１１年６月１０日に支払われるべき同年５月分の賃金については，既に支払われている同月１日から１０日までの賃金額（甲９号証の１ないし４によれば，原告Ｐ１については８万６７００円，同Ｐ２については９万９４６０円，同Ｐ３については１万３１８９円，同Ｐ４については８万９１１２円である。）を控除するのが相当である。）。５　争点（３）（違法な雇止めによる損害賠償）について（１）　前記４で認定したとおり，被告の原告らに対する本件雇止めはこれを行うべき合理的な理由がないのになされたもので違法であると認められる。（２）　そして，本件雇止めは，被告が，原告らに対し，本件通知書に基づく労働条件の変更を通知し，これに同意しなければ今後は被告において就労することを認めないとして，同意して就労するか，同意しないで雇止めを受けるかの決断を原告らに迫り，労働条件の不利益変更について争う権利を留保した上で，変更後の労働条件の下で就労するとの意思を示した原告らに対し，本件雇止めをしてその就労を拒否したものであることが認められられる。


平成１１年（ネ）第３２３９号著作隣接権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１０年（ワ）第１３８７２号）
（平成１３年１２月１１日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
控訴人（被告）    　　　　　　　　エー・アール・シー株式会社控訴人（被告）        　　　　　　株式会社エフアイシー
控訴人（被告）        　　　　　　Ａ
上記控訴人ら三名訴訟代理人弁護士　中　　　野　　　博　　　保同　　　　　　　　　　　　　　　　鹿　　　野　　　　　　　元同　　　　　　　　　　　　　　　　速　　　水　　　幹　　　由控訴人（被告）　      　　　　　　株式会社総通同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　北　　　村      行　　　夫同                        　　　　大　　　井　　　法　　　子被控訴人（原告）        　　　　　コロムビアミュージックエンタテインメ
ント株式会社
（旧商号・日本コロムビア株式会社）
被控訴人（原告）　　    　　　　　ビクターエンタテインメント株式会社被控訴人（原告）        　　　　　キングレコード株式会社被控訴人（原告）        　　　　　株式会社テイチクエンタテインメント
（旧商号・テイチク株式会社）
被控訴人（原告）        　　　ポリドール株式会社訴訟承継人
ユニバーサルミュージック株式会社
被控訴人ら５名訴訟代理人弁護士　山　　　本        隆　　　司同　　　　　　　　　　　　　　　　足　　　立　　　佳　　　丈
主　　　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は、控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人らの求めた判決
１　原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
１（１）ア　本件は、レコードの制作、販売等を業とする会社である被控訴人らが、レコードの企画、制作、販売等を業とする会社である控訴人エー・アール・シー株式会社（以下「控訴人エー・アール・シー」という。）及び控訴人株式会社エフアイシー（以下「控訴人エフアイシー」という。）に対して、同控訴人らが、平成８年及び平成９年に、それぞれチェコ共和国において製造させた上で、日本国内において頒布する目的で輸入した原判決添付の別紙三レコード目録１ないし５５（ただし、レコード目録２２の商品番号を「Ｇ－００１Ｆ」と訂正する。）記載の各コンパクトディスク及びカセットテープ（以下「本件輸入レコード」という。控訴人エー・アール・シーが輸入した分は、同目録１ないし２１のコンパクトディスク及び３５ないし４５のカセットテープ、控訴人エフアイシーが輸入した分は、同目録２２ないし３４のコンパクトディスク及び４６ないし５５のカセットテープである。）について、被控訴人らは、後記エの（ア）ないし（ウ）のとおり、そこに収録されている各実演楽曲につき著作権法（昭和４５年法律第４８号、以下「現行法」又は「法」という。）８９条１項に基づく実演家の著作隣接権（法９１条１項の実演家の録音権に含まれるレコードの増製（複製）権（法２条１項１３号、同１５号参照））を有していると主張し、同控訴人らは輸入の時において国内において作成したとしたならば著作隣接権の侵害となるべき行為によって作成された物であると知りながら、日本国内において頒布したとして、法１１３条１項１号、２号及び１１２条に基づく本件輸入レコードの輸入又は頒布の差止め及び廃棄を請求し、また、被控訴人らが著作隣接権を有する実演を収録したレコードの輸入を許諾する場合の通常の許諾料は、実演楽曲１曲、レコード１枚につき２０円であるとして、法１１４条２項の適用により著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額を損害額とする不法行為に基づく損害賠償の各請求をし、イ　控訴人エー・アール・シー及び控訴人エフアイシーの代表取締役である控訴人Ａ（以上の控訴人３名を「控訴人エー・アール・シーら」という。）に対して、同人は、代表者として上記の各輸入行為を行ったと主張して、共同不法行
為に基づき、同額の損害賠償を請求し、
ウ　通信販売等を業とする会社である控訴人株式会社総通（以下「控訴人総通」という。）に対して、同控訴人は、平成８年及び平成９年に、輸入の時において国内において作成したとしたならば著作隣接権の侵害となるべき行為によって作成された物であると知りながら、控訴人エー・アール・シーから本件輸入レコードの一部（原判決添付の別紙三レコード目録１ないし９及び１１のコンパクトディスク並びに同目録３５ないし４３のカセットテープ）を買い入れて、日本国内において頒布したとして、法１１３条１項２号、１１２条に基づく上記各レコードの輸入又は頒布の差止め及び廃棄を請求し、また、控訴人総通は上記各レコードの販売によりレコード１枚当たり３００円の利益を得ており、これを収録曲数１５曲で除すると１曲当たり２０円の利益を得たとして、法１１４条１項の適用による不法行為に基づく損害賠償を請求した事案である。


エ　被控訴人らの著作隣接権の取得原因の主張は、次のとおりである。（ア）　原判決添付の別紙二表①ないし⑤記載の近江俊郎、二葉あき子、藤山一郎、美空ひばり、田端義夫、ディック・ミネ、東海林太郎等の実演家（以下「本件実演家」という。）は、同表記載の昭和９年から昭和２６年までの各実演年月日に、同表記載の各実演楽曲につき歌唱の実演（以下「本件実演」という。）を行い、著作権法（明治３２年法律第３９号。以下「旧法」という。）１条に基づく歌唱の著作権を取得した。
（イ）　本件実演家は、原判決添付の別紙二表①ないし④記載のとおり、それぞれレコード会社である被控訴人ら及び大日本雄弁会講談社（同表記載の権利承継者。以下「本件レコード会社」という。）との間で、レコード会社のためにレコードの吹込みを行い、レコードに吹き込まれた実演に関する歌唱の著作権をレコード会社に譲渡し、レコード会社は実演家に相当額の対価を支払うことを内容とする契約（以下「本件各契約」という。）を締結し、本件実演家が上記（ア）のとおり本件実演を行い、本件レコード会社は、同表記載の昭和９年から昭和２６年までの各発行年月ころ、レコードに吹き込まれた本件実演に関する歌唱の著作権を取得した（大日本雄弁会講談社については、その後、レコード部門が分離独立したことに伴い、取得した歌唱の著作権を原告キングレコード株式会社に譲渡した。）。また、東海林太郎は、訴訟承継前のポリドール株式会社との間で、昭和４５年１２月１１日、原盤に収録された原判決添付の別紙二表⑤記載の実演の歌唱の著作権を同社に譲渡し、同社が東海林太郎に相当額の対価を支払うことを内容とする契約を締結した。
（ウ）　本件実演についての旧法上の著作権の存続期間は、実演家の死後３０年であり（旧法３条）、現行法の施行日である昭和４６年１月１日現在において、本件実演についての旧法上の歌唱の著作権はいずれも存続していたから、この著作権は、現行法上の著作隣接権として保護される（現行法附則２条３項参照）。
この著作隣接権の存続期間は、現行法附則１５条２項により、旧法上の保護期間である実演家の死後３０年であり、現行法の施行日から起算して５０年を経過する日である西暦２０２０年１２月３１日を上限とするところ、本件実演家のうち既に死亡した者の死亡年月日は、原判決添付の別紙二表記載のとおり（ただし、並木路子は原判決言渡後に死亡）であり、いずれも、死後３０年を経過していない。したがって、本件実演についての著作隣接権は、存続している。（２）　これに対して、控訴人エー・アール・シーらは、①本件レコード会社は本件実演をレコードに写調することによって、旧法２２条の７の規定に基づくレコードについての著作権を取得し、これによって、本件実演家は、旧法上の歌唱の著作権を喪失したと解釈すべきである旨主張し、また、控訴人らは、②本件実演家は、本件レコード会社の業務に従事する者ということができ、本件実演を録音したレコード（以下「本件レコード」という。）は、レコード会社の発意により作成されたものであり、本件実演に係る歌唱は、本件実演家が職務上した著作物であって、レコード会社の著作の名義の下に公表されたものであるから、本件実演については、レコード会社の法人著作が成立し、本件実演家が旧法上の歌唱の著作権を取得することはない旨主張し、さらに、控訴人らは、③本件実演に関するレコードは、レコード会社の著作の名義をもって発行されたから、旧法６条により、発行後３０年の経過によって歌唱の著作権は消滅した旨主張した。（３）　原判決は、被控訴人らの本件実演の著作隣接権の取得原因事実を認め、控訴人エー・アール・シーらの上記（２）の①の旧法２２条の７の解釈に係る主張を排斥し、控訴人らの同②の法人著作の主張について、本件実演家は、本件レコード会社との関係において、雇用関係又はこれに準じるような関係にあるとは認められず、法人等の業務に従事する者に該当しないとして、また、控訴人らの同③の団体著作名義による発行に係る主張について、本件レコードが発行された際には、本件実演家の氏名が、歌唱を行った者として記載されていたものと認められるから、本件レコードは、本件実演家が本件実演の著作者であることを明示して発行されたものというべきであるとして、控訴人らの上記各主張を排斥した。そして、原判決は、被控訴人ら主張の控訴人らによる著作隣接権の侵害行為を認定して、被控訴人らの控訴人エー・アール・シー及び控訴人エフアイシーに対する本件輸入レコードの輸入又は頒布の差止め及び廃棄、控訴人総通に対する本件輸入レコードの頒布の差止め及び廃棄を認容し、控訴人らに対する損害賠償については、控訴人エー・アール・シー及び控訴人エフアイシーについて、それぞれ法１１４条２項を適用して、原審時に争いのなかった原判決添付の別紙四製造レコード目録（ただし、レコード目録２２の製品番号を「Ｇ－００１Ｆ」と訂正する。）記載の本件輸入レコードの輸入（製造）数量に収録曲１曲当たり２０円を乗じた使用料相当額の損害賠償の請求部分を認容し、控訴人エフアイシーに対するその余の請求を棄却し、控訴人Ａについては、控訴人エー・アール・シー及び控訴人エフアイシーとの間で、それぞれ共同不法行為に該当するとして、同控訴人らの損害賠償金額と同額の請求部分を認容し、その余の請求を棄却し、控訴人総通については、被控訴人が主張する同控訴人の本件輸入レコードの販売数量及び同控訴人が本件輸入レコードの販売により得た利益の額はいずれも認定することができないとした上で、法１１４条２項を適用して、被控訴人らが著作隣接権を有する実演を収録したレコードの頒布を許諾する場合の許諾料は、実演楽曲１曲、レコード１枚につき２０円であるとして、本件輸入レコードについて、控訴人総通が自認していた販売数量に収録曲１曲当たり２０円を乗じた使用料相当額の損害賠償請求について、同控訴人の行為は、控訴人エー・アール・シー及び控訴人Ａとの共同不法行為に該当し、同控訴人らと連帯して損害賠償責任があるとして、これを認容し、その余の請求を棄却した。


（４）　原判決を不服として、控訴人らが本件控訴を提起した。２　当事者双方の主張は、控訴人らの原判決に対する当審における不服の主張、及びこれに対する被控訴人らの反論の主張の各要旨について、後記「第３　当審における当事者の主張の要点」として付加するほか、原判決が「事実」欄の「第２当事者の主張」として記載するとおりである（ただし、原判決１３頁末行から１４頁１行目にかけて、及び同７行目から８行目にかけて、それぞれ「日本国内において頒布した。」とあるのを、「その一部を、日本国内において頒布した。」と改め、同１６頁６行目、同１７頁１行目、同１８頁８行目、同１９頁３行目、同２０頁９行目、同２１頁３行目、同２２頁９行目、同２３頁３行目、同２４頁９行目、及び同２５頁３行目に、それぞれ「輸入、頒布した」とあるのを「輸入した」と改める。また、被控訴人ら及び控訴人エー・アール・シーらは、当審において、後記「第３　当審における当事者の主張の要点」の「４　本件輸入レコードの輸入数量等について」に記載のとおり、本件輸入レコードの輸入数量について、原審における主張を変更しており、販売数量について、具体的な主張をしている。）。
第３　当審における当事者の主張の要点
（当審における争点）
当審における争点は、以下のとおりである。
原判決の理由の説示に関して、原判決が、
①　本件レコード会社は本件実演を本件レコードに写調することによって旧法２２条の７のレコードの著作権を取得し、これによって本件実演家は、旧法上の歌唱の著作権を喪失したと解釈される旨の控訴人エー・アール・シーらの主張を排斥した
ことの当否、
②　本件実演については、本件レコード会社の法人著作が成立し、本件実演家が旧法上の歌唱の著作権を取得することはない旨の控訴人らの主張を排斥し、また、本件レコードは、本件実演家が本件実演の著作者であることを明示して発行されたと
判示したことの当否、
③　控訴人エー・アール・シーらの法１１４条２項の適用による損害額として、本件輸入レコードの輸入数量全部についての使用料相当額を認定してこの損害賠償請求を認容し、かつ、本件輸入レコードの廃棄請求を認容した点について、本件輸入レコードの輸入数量から廃棄すべき在庫数量を差し引いた数量（販売数量）についての使用料相当額が損害額として認定されるべきである旨の控訴人エー・アール・シーらの当審における新たな主張についての当否、及び、原判決認定の許諾料
の金額の当否、
④　争点③に関連して、当審では、控訴人エー・アール・シーらが輸入した本件輸入レコードの輸入数量について、被控訴人ら及び控訴人エー・アール・シーらの原審における主張が変更され、また、控訴人エー・アール・シーらによる本件輸入レコードの販売数量（在庫数量）について、被控訴人及び控訴人エー・アール・シーらによる具体的主張がされており、本件輸入レコードの輸入数量及び販売数量（在庫数量）に関する当事者の主張についての当否、
が当審における争点である。
（争点についての当事者の主張の要点）
１　争点①（旧法上の実演家の歌唱の著作権と旧法２２条の７との関係）について
【控訴人エー・アール・シーらの主位的主張】
（１）ア　旧法２２条の７が規定するレコード（音ヲ機械的ニ複製スル用ニ供スル機器）の著作権（複製権）の対象となるのは、レコードに収録された固定音、すなわち、レコードに収録された演奏歌唱そのものであって、この権利は、同条項によって、レコード製作者だけに与えられており、この保護期間はレコード製作者がレコードを発行した時から３０年間であるから（旧法６条）、既に満了しており、消滅している。
イ　これに対する被控訴人らの主張は、旧法２２条の７の規定が昭和９年に新設されたことによって、「レコードの創作性」に基づく新たな権利が創設され、その「レコードの創作性」に基づく権利は、同条項によってレコード製作者が有するが、他方、レコードの複製時の「音」である「演奏歌唱」の権利は、演奏歌唱者が有しており、両者は併存していると主張するものとして理解することができる。
しかしながら、次のとおり、現行法及び国際法においても、レコードの複製権は、レコードに収録されている「音」が権利の対象であり、「レコードの創作性」自体を権利として認めるものではない。
したがって、旧法２２条の７の著作権は、必然的に、「演奏歌唱」を権利の対象としていることが明らかであり、いったんレコードに収録され固定された「音」、すなわち「演奏歌唱」については、旧法２２条の７の規定によって、歌唱者ではなく、レコード製作者だけがそれを複製する権利を有することになる。（ア）　現行法においても、９６条のレコード製作者が有するレコードの複製権の対象となるのは、固定された音であり、加戸守行「著作権法逐条講義（改訂新版）４５８頁は、この権利について「音を固定する行為に知的創作性に準ずる創作性を認めて、その固定音の複製権を著作物の複製権に準じた権利として認めたものでございます」と記載している。
このように、現行法上のレコードの複製権の対象は、固定されている「音」、すなわち「演奏歌唱」そのものであり、旧法も同じ日本における著作権法であることからすれば、旧法２２条の７の録音物の著作権（複製権）も、その固定音が権利の対象となることは、旧法の条文の中にそれを否定する明確な規定がない限り、現行法と同じであることは当然である。
また、現行法の施行における経過措置を定めた現行法附則（現行法施行当時）の２条４項は、この法律の施行前に行われた実演又はレコードでこの法律の施行の際現に旧法による著作権が存するものについて、新法中著作隣接権に関する規定を適用する旨を定めて、現行法は、そのような旧法の規定を引き継いでいることを明らかにしている。上記のとおり、現行法はレコードの複製権について、レコードに固定された音がその権利の対象としているが、上記の附則の規定は、現行法と旧法が同じ著作物を定めていることを想定しているとしか読むことができない。（イ）　実演家、レコード製作者及び放送機関の保護に関する国際条約（以下「ローマ条約」という。）においても、レコードの権利を認めるに当たって、商業上の目的でレコードを複製する権利は、レコード製作者が１００％の権利を持ち、実演家が０％であることを取り決めている。このように、ローマ条約では、「レコード盤の複製」権は、レコード製作者がだけが持ち、実演家にはないのである（７条１項（ｃ）の（ⅰ）、（ⅱ）及び１０条[レコード製作者の権利]参照）。


（２）　旧法の改正時の大正９年の帝国議会議事録（乙第３５号証）及び昭和９年の帝国議会議事録（乙第１号証の１ないし３、以下、これらの議事録を単に「議事録」という。）をみると、「レコードの創作性」に基づくレコードの複製権を新たに創設したということは記載されておらず、逆に、レコード製作者のみがレコードに収録された音、すなわち歌唱について複製権を保有するものであることが分かる。
ア　大正９年の議事録（以下、議事録の記載は、旧漢字を当用漢字、カタカナをひらがなとし、現代用語に改めて表記する。）の２２３頁の１段には、「写調者と申しまするのは、演奏者、若しくは歌唱者をいうのであります、素より音譜盤作製の工業的技術を以って、著作権の保護に値するものと為す訳ではないのであります」と述べており、著作権の保護に値しない点では工業的技術と同じである「レコードの創作性」を権利として認めてはいないし、議事録全体を通しても「レコードの創作性」を権利として認める記載はない。大正９年の議事録は、当時レコードが無断複製されたために、新しく演奏歌唱とレコードをどのように保護したらよいかを議論しているのであり、また昭和９年の議事録も大正９年改正の旧法の条文が誤解の生じやすい規定だったために、著作権の帰属関係及びその権利内容を明らかにするのを目的として議論されている（昭和９年の議事録の６頁１段目には、「新たに第二十二条の六及び第二十二条の七を設けて蓄音機「レコード」に付いての著作権の帰属関係並びに其の権利内容を明らかにいたしました」と記載されている。）ところ、この議事録にも「レコードの創作性」に関しての記載はない。
イ　さらに、旧法２２条の６及び同条の７を規定した昭和９年の旧法改正における議事録５３頁４段から５４頁１段までには、権利の帰属関係を明確にすることについて、次のとおり記載されている。
「政府委員（勝田永吉君）　「実例に依りまして申し上げます、蓄音機の是は「レコード」に関する規定でありますが、蓄音機会社が「レコード」に或人に吹込んで貰うに際しまして、先程濱尾さんから仰いました如くに作詩、作曲、それから唄う人が各々権利を持って居るのであります、是等の権利者と会社との間に話合いが付きまして、そこで「レコード」が出来ますれば、其「レコード」に関して蓄音機会社が著作権を持つ、そういうことになるのであります、尚ご不審の点がございますれば・・・平たく申しますればそういうことになります」子爵濱尾四郎君　「そう致しますというと、其機器に付てのみということは、「レコード」会社の著作権だと云うことになりますか」政府委員（勝田永吉君）　「そうでございます、「レコード」に付ての
み・・・」
子爵濱尾四郎君　「分りました」
子爵近衛秀麿君　「今のことに聯関してでございますが、唄った人間は著作権を
持たないのでありますか」
政府委員（勝田永吉君）　「唄った人は「レコード」に吹込まれる場合に於て、是も平たく申せば蓄音機会社と相談をして吹込んでいるかと考えます。其の場合に於ては、唄った人は蓄音機会社に対して相当の金を要求します。蓄音機会社は、それに対して支払う、そういう関係になります、出来上がった「レコード」に対しては、唄った人は著作権を持たない、そうして「レコード」会社が持つとそういうこ
とになるのであります」」
ウ　上記イで論議されている「出来上がったレコード」とは、「レコードの創作性」は権利として認められていないのであるから、この議事録の文脈やレコードの定義から考えても、歌唱の入っている「レコード」の「音」の権利について述べていることに間違いない。仮に、被控訴人らが主張するように、歌唱者の歌唱の著作権と「レコードの創作性」の権利がこれと併存するというのであれば、「レコードの創作性」の権利は、楽団や指揮者を集めスタジオを持ち、かつ歌唱者に相当の金銭を支払い、レコードを作ったレコード製作者に当然に帰属するはずであるのに、その出来あがった「レコードの創作性」の権利をレコード製作者に渡すか、歌唱者に渡すかという価値のない議論をしていることになる。この議論は、本来「歌唱」は歌唱者に権利があるが、歌唱者は相当のお金を貰うことによって財産権である権利を行使しているので、「歌唱」という権利をレコードにした時には、そのレコードに関して、レコードの製作者にのみ「歌唱の権利」を帰属させることとして、歌唱者はこれを持たないことにしたのが、旧法２２条の７の趣旨であることについて問答されたものと理解することができ、そのように理解して初めて議論の価値がある。
なお、被控訴人らは、上記イの政府委員（勝田永吉）の最初の発言をとらえて、ここでは、歌唱の著作権ではなく、新たに創設される２２条の７に基づいて発生する「レコード」著作物の著作権の帰属を説明している旨主張している。しかしながら、この「先程濱尾さんから仰いました如くに作詩、作曲、それから唄う人が各々権利を持って居るのであります」との発言は、文脈からいって明らかにレコードが作られる前段階の話であり、その段階では歌唱者が歌唱の権利を持っていて当然であるが、これに続いて、「是等の権利者と会社との間に話合いが付きまして、そこで「レコード」が出来ますれば、其「レコード」に関して蓄音機会社が著作権を持つ」と述べて、今度は作られた後の話をしている。そして、出来あがった「レコード」に「歌唱」が権利の対象として含まれ、レコードの製作者にのみ「歌唱の権利」を帰属させ、歌唱者はこれを持たないことについて、上記イの政府委員（勝田永吉）の後の発言のとおり、「唄った人は「レコード」に吹込まれる場合に於て、是も平たく申せば蓄音機会社と相談をして吹込んでいるかと考えます。其の場合に於ては、唄った人は蓄音機会社に対して相当の金を要求します。蓄音機会社は、それに対して支払う、そういう関係になります、出来上がった「レコード」に対しては、唄った人は著作権を持たない、そうして「レコード」会社が持つとそういうことになるのであります。」と発言して、「レコード」に関する権利の帰属関係を説明しているのである。


（３）　昭和１３年３月に司法省調査部により発行された司法研究報告書第２４輯３・研究員横浜地裁判事伊藤雅二著「著作権法上の諸問題」（以下、「司法研究」と表記する。）では、「レコードの創作性」を権利として認めておらず、またレコードの複製と発売権について、「原著作者並びに吹込者（実演家）に当該レコードの複製、発売権が存するならば、写調者と謂も特別事情なき限り自己の適法に写調したレコードの複製、発売に付てそれ等の許諾を要するを原則とするであろうが、我著作権法上斯かる権利を原著作者並びに吹込者に認めていない。（独逸文芸音楽的著作物に関する法律第２２条は営業的写調の許諾は内国に於ける頒布の許諾にも効力を有すと規定す）　写調者は著作者と看做される（法第２２条の７）が故に著作物たるレコードの複製、発売権を著作権者として当然享有するのである。」と記載しており（乙第１９号証）、レコードの複製と発売権は、旧法２２条の７によってレコード製作者だけが享有し、実演家には認められないことを明らかにしている。
なお、この点について、被控訴人らは、上記記載箇所は、作詞者、作曲者及び実演家による写調の許諾には、当該レコード製作者によるレコードの増製・頒布に及ぶことを記載しただけである旨主張し、「（独逸文芸音楽的著作物に関する法律第二十二条は営業的写調の許諾は内国に於ける頒布の許諾にも効力を有すと規定す）」との上記の括弧内に記載されている部分を援用しているが、これは、レコード製作者が実演家から録音の許諾を受けたときは、その許諾はレコードを販売する時まで及ぶ事を述べているにすぎない。ちなみに、大正９年の上記議事録２頁には、「独逸に於きましては、音譜盤製作者が演奏者に報酬を支払いました場合には、何等の特約がなくても尚ほ演奏者の著作権の譲渡を製作者に於て受けるものと推定すという規定がある」と発言されたように、ドイツにおいては、報酬を支払うゆえにレコード製作者に権利があって、実演家には複製や頒布の権利がないことが規定されている。
また、被控訴人らは、「司法研究」には、上記の記載に続けて「原著作者（以下吹込者を含む）は写調権と当該レコードに依る興行権を別個に有する（昭和９年改正法２２条の６、ベルヌ条約１３条の１）。他方レコードの写調は一つの改作であるから製作者が著作物を写調したるときはその適法（原著作者の承諾を得）たると否とを問わず当該レコードに付改作者として著作権を有すべきことは理論上正当ではあるが法２２条の７は写調者のレコード著作権取得には写調が適法なることを要求している。写調者の享有し得る著作権はレコードを以てする可能なる範囲の権能をいうのであるからそのものの複製、興行、（公の演奏、放送）写調、等の権能を指称する。従ってレコードに付ては原著作者と写調者の権利とが併存する。」と記載されていることを有利に援用しているが、この記載箇所は、「原著作者の写調許諾と当該レコードに依る興行、放送との関係」との見出しが付されているとおり、レコードを興行と放送に用いた場合に権利者は誰になるかということを解説しているものであり、上記記載箇所で「レコードに付ては原著作者と写調者の権利とが併存する」とされているのは、興行、放送の権利のことであって、レコードの複製、発売権のことではない。
【控訴人エー・アール・シーらの予備的主張】
（１）　原判決が判示するとおり、旧法２２条の７に基づきレコード会社が取得する著作権と実演家の歌唱の著作権とが別個の権利であると解する立場に立っても、次のように考えるべきである。
確かに、レコード製作者の録音物の著作権（旧法２２条の７）と実演家の歌唱の著作権（旧法１条、２２条の６）とが、理念上別個の権利であるという前提に立つ限り、レコード会社が著作権を取得しても、そのことから直ちに論理必然的に実演家の歌唱著作権が消滅するものではなく、両権利が同時に併存し得ることは当然である。
しかしながら、両権利が別個の権利である以上、論理必然的に両権利が併存しなければならないということになるわけではなく、実演家がレコード会社に許諾を与えてその歌唱を機器に固定させた場合に、当該固定された歌唱に関する実演家の権利の消長如何は、各法制が規定する実演家の権利の内容によって定まる問題である。
（２）　わが国の現行法においては、実演家の権利、レコード製作者の権利のいずれについても著作隣接権と位置付けた上で、実演家の権利の内容について、実演家はその歌唱等の実演を録音する権利を専有する（９１条１項）が、上記録音には、「音を物に固定」することのほか「その固定物を増製すること」をも含むものとして規定している（２条１項１３号）。
このように、現行法の下ではオリジナルの録音の際だけでなく、レコードのリプレスのような目的内増製についても、その度に実演家の録音に関する権利が働くこととされているため、実演家がレコード会社に許諾を与えてその歌唱を機器に固定させた後においても、当該固定された歌唱に関する実演家の権利がレコード製作者の権利と併存的に存続する前提に立っている。
しかし、これは現行法が実演家に特に厚い保護を与えるという立法政策を採用した結果であり、論理必然的に、当然にそのように考えなければならないというわけではない（加戸守行著「著作権法逐条講義（改訂新版）４１９頁参照）。現に、１９８９年（平成元年）１０月２６日にわが国で効力が発生したローマ条約では、いわゆる「ワン・チャンス主義」が採用されて、実演家がいったんレコード製作者に許諾を与えてその実演を録音させた後は、その同じ目的のために録音物を増製することについて、もはや実演家の権利が働かないという規定（７条１項（ｃ））となっている。
そして、以下に記載することを総合すれば、旧法下における演奏歌唱の実演家の権利については、上記のワン・チャンス主義が採用されており、最初の契約の際に行使されるとその使命を全うし、当該演奏歌唱を適法に写調したレコード製作者の著作権が成立した以後は、レコード製作者との契約を通じてのみ守られるのが本則であり、その権利は否定されると解すべきである。
（３）　旧法における実演家の権利の内容についての検討
ア　立法経緯について
（ア）　大正９年の旧法改正


周知の桃仲軒雲右衛門事件の判決（大判大正３年７月４日刑録２０輯１３６０頁、以下「雲右衛門事件判決」という。）において、「他人が出捐をして蓄音機の蝋盤に吹き込ましめた楽曲を他の蝋盤に写し取って音譜を製造し利を営むことの正義の観念に反するは論をまたないが、浪曲のように即興的音楽の演奏にして純然たる瞬間創作に属するものは音楽著作物として著作権法の保護を受けることができず、これを蓄音機に写調しても不問に付すほかない」旨判決されたことを契機に、上記判決によって「蓄音機吹込業者に取っては全く其事業に致命的打撃を与えられた」（横田昇一「蓄音機界の死活問題」日本音楽著作権史・上１５６頁上段、乙第２２号証の１）として、「立法の手段による蓄音機のレコード製造業者の救済策」（花井卓蔵「蓄音機のレコードに関する法律上の意見」日本音楽著作権史・上１５１頁、乙第２２号証の１）の必要が叫ばれ、大正９年に旧法が改正され、「音ヲ器械的ニ複製スルノ用ニ供スル機器ニ他人ノ著作物ヲ写調スル者ハ偽作者ト看做ス」とする旧法３２条の３が新設されるとともに、１条の著作物の中に「演奏歌唱」が挿入された。
このように、上記改正はもともとレコード製作者の保護のための改正であったにもかかわらず、審議の過程で１条に演奏歌唱が加えられたため、両者の整合性がとれないものになってしまったといわれている（阿部浩二編著「音楽・映像著作権の研究」１２頁、阿部発言、乙第５号証）。いずれにせよ、上記改正の目的は、自ら出捐して楽曲を吹き込ましめたレコード製作者の保護に主たる眼目があり、実演家の保護を企図したものではなかった。
（イ）　昭和９年の旧法改正
上記（ア）の不整合を糺すべく、昭和９年の改正で、旧法３２条の３の規定が削除され、代わって旧法２２条の６及び２２条の７の各規定が新設されるに至った。すなわち、その改正立法審議における政府委員答弁によると、３２条の３を反面から規定し直し、２２条の７において適法に写調した者が著作者であることを明らかにするとともに、それ以外の者が偽作者になるのは自明であるため、その趣旨を規定した３２条の３を削除した（乙第１号証の２の９頁３段）。また、２２条の６は、既に大正９年の改正で１条の著作物の中に組み込まれていた演奏歌唱に関する複製権の具体的内容として、写調権がこれに包含される旨を注意的に規定したにすぎない（木原幹郎「外国人の実演家及びレコード製作者の保護」著作権関係事件の研究２１８頁、半田正夫「蓄音機レコードに関する著作権法改正」著作権研究１、７５頁）。
したがって、実演家の保護ではなく、レコード製作者の保護に眼目を置くという大正９年改正の立法目的は、昭和９年の改正によってもそのまま維持されていたのである。
イ　旧法の立法の形式について
確かに、現行法と異なり、旧法１条では、形式上、演奏歌唱を著作物に含め、演奏歌唱の実演家の権利を著作権に含める形で規定していたことは事実である。しかし、他方で、旧法には現行法の２条１項１３号後段のように、「写調」に音の固定物の「増製」を含ましめる規定は存在しなかったことも事実である。
ウ　演奏歌唱の著作権の実質について
旧法下にあっても、演奏歌唱等の実演や録音（レコード製作）が「他人の創作した著作物を公衆に伝達する媒介としての役割をはたす」（半田正夫「著作権法概説（第１０版）」２９７頁）にすぎず、「そこに内容的創作はなく、表現解釈に工夫の余地を見出すに止まる」ものであって、「通常の著作物とは異質である」（山本桂一・有斐閣法律学全集「著作権法」２０２頁）とされ、これらの行為は、「楽曲の著作物を表現し利用するための活動なのであって、みずから著作すると論ずるには無理がある」（木原・前掲書２１９頁）という本質を有していた点では、現行法下と全く事情は同じである。
しかも、そのことは、旧法１条に演奏歌唱を挿入する法改正の契機となった雲右衛門事件判決においても、歌楽の演奏者が既存の旋律を実施したにすぎず、その旋律につき創意を認められないときは、その演奏により音楽的著作権を取得することができないと説かれたことからもわかるとおり、当時既に内外の定説として明確に認識されていた。
それにもかかわらず、議員立法のためか論理的整合性を欠き（阿部・前掲書１２頁、１３頁、阿部、木村各発言、乙第５号証）、「旧著作権法が実演や録音まで著作行為であるとしたことは、理論的に問題」（木原・前掲書２１９頁）と指摘される事態が生じたのである。そして、この矛盾は、昭和９年の旧法改正でもそのまま引き継がれた。
そのため、旧法の解釈としても、本質の異なる演奏歌唱著作権を作曲等他の一般の著作権と全く同一に扱うことはおよそ不可能なのである。このことは、次の例を考えれば明白である。すなわち、現行法上、作曲等の著作権の場合、その著作物に類似した他の著作物を録音することにも当然権利が及ぶのに対し、実演著作隣接権の場合、実演家が行った実演そのものだけに権利が及び、その実演と類似した他の実演（物真似）を録音することには権利が及ばないと解されている（加戸・前掲書４１９頁）。
このように、いかに旧法１条が演奏歌唱の実演家の権利を著作権に含め、その複製権と作曲者等の複製権とを区別しない形式で規定していようとも、両者の本質的差異に基いて区別した解釈をするほかない。


（４）　実演家の権利に関するワン・チャンス主義の原則作曲者の著作権に関しては、作曲者がいったん許諾を与えてレコードを製作させた後もその複製権は当然に存続し、その後のリプレスにも複製権が及ぶことに疑問の余地はない。しかし、実演家がレコード会社に許諾を与えてその歌唱を機器に固定させた場合における当該固定された歌唱に関する実演家の権利の消長については、原則的にワン・チャンス主義が適用されるとみるのが合理的な解釈である。例えば、ローマ条約においては、実演家がいったんその実演を映像及び音に固定することを承諾すると、それ以後、当該実演の固定、複製に関する保護を受けられなくなることとしている（７条１項（ｃ）、１９条）。すなわち、実演家には当該実演の個別利用の度ごとに権利が認められるわけでなく、最初の利用に際する契約によって以後の利用について利益保護を図ることが残されているだけにすぎない（著作権情報センター編著「新版著作権法事典」４０９頁）。そのため、仮に実演を吹き込んだレコードの複製物が許諾なしに作られた場合にも、レコード製作者による複製権の行使を期待することができる以上、レコード製作者に複製権を与えるだけで十分であり（文部省「昭和三十九年三月　実演家、レコード製作者及び放送事業者の保護に関する条約要覧」６８頁）、これを通じて実演家の保護を図ればよいとされている。換言すると、ローマ条約は、実演家の権利については、最初の契約で以後の当該実演の利用に関する利益も確保することを期待して、全面的には権利を認めていないのであり（ジュリスト４５２号「著作権制度改正の概要」６１頁注１１）、最初の契約の際に行使されることによって権利としての使命を全うし、以後は消滅してしまうような内容の権利としているのである。我が国の現行法も、実演家の権利のうち、映画の著作物に録音、録画する場合には、同様にワン・チャンス主義の原則を採用している（９１条２項）が、それ以外の録音、録画の場合には、レコードのリプレスでもその度に権利が働くこととしている（９１条１項、２条１項１３号後段）。しかし、この点は、著作隣接権に関するワン・チャンス主義の原則に対する例外なのである（前掲・著作権法事典４０９頁）。すなわち、現行法がローマ条約（わが国の加盟は平成元年だが、昭和３６年に作成されていて、昭和４５年の現行法の成立時には既に存在した。）よりも実演家に厚い保護を与えようという立法政策的価値判断に基づき、９１条１項で実演家に実演の録音権を専有させるとともに、２条１項１３号後段で「録音」の定義として、音の固定物の「増製」を含む旨規定した結果として、初めて導き得る結論なのである。
（５）　旧法下の実演家の権利とワン・チャンス主義の原則旧法１条の文言により演奏歌唱が著作物に組み込まれた結果、形式上は著作権として規定された演奏歌唱の実演家の権利についても、その実質は、客観的にローマ条約や現行法にいう著作隣接権と共通する本質を有するものとみざるを得ず、その本質的差異に基づき、作曲者等の著作権とは区別して解釈するほかないことは、前記のとおりである。
そうである以上、契約によって権利を確保する機会を実演家に与え、レコード製作者の管理が及ぶことさえ確保すれば、実演家の権利はレコード製作者との契約を通じて守り得るものとして調整を図る（例えば、レコード製作者との契約で、レコード売上げに応じて歩合金を受け取ることになっている場合に、第三者が違法にレコードを写調したときは、レコード製作者が旧法２２条の７の著作権侵害に基づく損害賠償を得た中から、上記契約による歩合金に得ることになる。）のが本則というべきである（吉田大輔「著作隣接権制度の形成と発展」２２６頁参照、甲第１９号証）。
なお、昭和９年の旧法２２条の７の新設の立法審議において、前記のとおり、唄った人間は著作権を持たないのかという近衛議員質問に対して、「蓄音機会社と相談をして（契約して）吹き込んでいる場合、唄った人は蓄音機会社に相当の金を支払わせる関係になって、レコードに対しては唄った人は著作権を持たず、レコード会社が持つ」旨発言した政府委員の答弁内容は、法論理的には必ずしも明瞭ではないが、実演家の権利は、レコード製作者との契約を通じて確保させればよいという趣旨を述べたものとも理解し得るものである。
それにもかかわらず、音の固定物の「増製」を含むことを規定した現行法２条１項１３号後段に当たるような特段の規定を持たない旧法の下で、あえてワンチャンス主義の原則を逸脱した解釈をすべき合理的理由が存在しないことは明白である。（６）　レコード製作者の著作権成立と歌唱実演家の権利の原則的消滅以上に述べたことを総合的に考察するならば、旧法下における演奏歌唱の実演家の権利は、最初の契約の際に行使されるとその使命を全うし、当該演奏歌唱を適法に写調したレコード製作者の著作権が成立した以後は、レコード製作者との契約を通じてのみ守られるのが本則であり、その権利は否定されるとみるべきである。したがって、レコード製作者との契約を通じて利益確保が可能である限り、被控訴人らが主張するように、レコード製作者の著作権（旧法２２条の７）が消滅した後も、最初の契約によって権利確保の機会を享受した演奏歌唱の実演家の複製権・写調権（旧法１条、２２条の６）が存続して機能するという解釈を導くことはできない。
なお、レコード製作者の著作権成立によってその使命を全うする歌唱実演家の権利は、旧法２２条の６の写調権であって、１条の歌唱の複製権については、別個であると解する余地はない。すなわち、旧法２２条の６は、１条の著作物の中に組み込まれていた演奏歌唱に関する複製権の具体的内容として、写調権がこれに包含される旨を注意的に規定したものであり、一般的な学説においても、旧法２２条の６の規定について、「作曲者等および実演家に対して、著作物のレコード写調（録音）権およびレコード興行権を認めたものである。だがこれらの者は、１条により自己の著作物について複製権を有しており、この複製権は有形的複製、無形的複製を含む包括的な内容の権利として一般に理解されているのであるから、レコード写調権およびレコード興行権は、とくに規定するまでもなく、これらの者に保障されているはずのものである。したがって、２２条の６は、既に承認されている権利を、権利内容の明確化のために単に注意的に規定したにすぎないものと解すべきであろう」（半田正夫「著作権法の現代的課題」２４頁、２５頁）と説明されている。


また、実演家の権利が立法形式上、著作権として規定された旧法下にあっても、前記のとおり、演奏歌唱の実質は、「他人の創作した著作物を公衆に伝達する媒介としての役割をはたすもの」にすぎず（半田・前掲「著作権法概説（第１０版）」２９７頁）、客観的にローマ条約や現行法にいう著作隣接権と共通する本質を有するものとみざるを得ないため、その本質的差異に基づき、作曲者等の著作権とは区別して解釈するほかなく、しかも、実際上、演奏歌唱については、音を固定（録音）しない限り権利侵害の対象となりえず、権利として保護を図る余地がない。そのため、現に昭和９年の旧法改正時の立法担当者によれば、「旧法１条の解釈としては、一応実演芸術として演奏歌唱の著作権を法認しているが、その著作権は、２２条の７により写調されてその実演が固定有体化された場合に限り、法益が生まれるのであり、また演奏歌唱の著作権は、その音盤についてのみ著作権保護を認められたものと解するのが妥当」と考えられていたというのである（小林尋次「現行著作権法の立法理由と解釈－著作権法全文改正の資料として－」昭和３３年３月、文部省発行、６５頁、乙第４号証）。
このように、旧法２２条の６は、旧法１条の内容を注意的に明確化した規定にほかならず、作曲者等に関しては、旧法２２条の６によるレコード写調権、レコード興行権は、旧法１条の複製権の一部にすぎないのであるが、実演家については、旧法２２条ノ６のレコード写調権、レコード興行権こそが旧法１条の複製権の全部であり、旧法１条の権利と旧法２２条の６の権利は、全く重なり合う同一の権利なのである。
したがって、被控訴人らが主張する旧法１条に基づく実演家の歌唱の複製権についても、旧法下の実演家の権利（２２条の６）に関するワン・チャンス主義の原則がそのまま妥当する。
（７）　旧法と現行法との経過措置を定めた現行法附則（現行法施行当時）と
の関係
ア　現行法附則（現行法施行当時）は、旧法下で既に消滅した著作権については不遡及の原則を採用し、現行法を適用しないこと（附則２条１、２項）、現行法施行（昭和４６年１月１日）前に行われた実演及びその音が最初に固定されたレコードについても原則として不遡及とし、現行法中著作隣接権に関する規定を適用しないこと（附則２条３項）、現行法施行前に行われた実演及びその音が最初に固定されたレコードで現行法施行の際現に旧法による著作権が存するものに限っては既得権を保護し、例外的に現行法中著作隣接権に関する規定を適用すること（附則２条４項）を、それぞれ規定している。
イ　この附則と控訴人エー・アール・シーらの主張との関係についてみると、前記のとおり、旧法下における演奏歌唱の実演家の権利は、最初の利用に際する契約によって以後の利用についても利益保護を図ることを本則とし、実演家の権利は、レコード製作者との契約を通じて権利保護が可能である限り、最初の契約でレコード会社に写調を許諾した際、以後の利用についても利益保護を図る機会を確保したことによって、その使命を全うし、当該演奏歌唱を適法に写調したレコード製作者の写調著作権が成立した以後は、その権利を否定されると解すべきであるから、本件実演家が本件実演により取得した歌唱の複製権・写調権（旧法１条、２２条の６）については、現行法施行前に権利性を否定されるに至っていた。したがって、上記附則２条の不遡及原則によって現行法の適用はないことになる。それにもかかわらず、被控訴人らが主張するように、現行法中著作隣接権に関する規定を適用することは、既得権保護のための例外を認めたにすぎない上記附則２条４項の趣旨を逸脱するものである。
ウ　もっとも上記イのように解すると、現行法施行前に行われた実演で現行法施行の際現に旧法による著作権が存するものに関して規定する上記の附則２条４項、１５条１項、２項が適用される余地はなくなるのではないかという疑問が生じ得る。
しかし、演奏歌唱の実演家の複製権・写調権（旧法１条、２２条の６）とレコード製作者の著作権（旧法２２条の７）とは、根拠条文、規定内容が異なるため、両権利の内容が必ずしも一致しない可能性があり、もし、両権利の範囲内容が異なって後者の権利を通じて前者の権利を確保することができない場合には、その限度でワン・チャンス主義の原則を適用することができないために、後者の権利が成立した以後も、前者の権利が存続することになる。例えば、（ア）　最判昭和３８年１２月２５日第２小法廷判決「ミュージック・サプライ事件」では、旧法２２条の６による実演家の写調権と異なり、旧法２２条の７によるレコード製作者の著作権は、機器から機器に機械的に複製する権利たる有形的複製権のみを内容として、放送権、興行権のような無形的複製権を含まないのではないかという点が争点となったが、上記判例は、これを含むとの肯定的な見解に立った。しかし、将来この判例が変更されて否定的見解が採用される可能性もあり、そうなれば、レコード製作者の著作権（旧法２２条の７）を根拠としては、有線放送の差止め及び損害賠償を請求し得ないことになる。その場合には、レコード製作者との契約によって権利を確保する機会を実演家に与え、レコード製作者の管理が及ぶことを確保しても、実演家の権利の一部である無形的複製権について、レコード製作者との契約を通じて守ることができないから、その限度でワン・チャンス主義の適用がなく、演奏歌唱の実演家の複製権・写調権（旧法１条、２２条の６）が存続することになる。


（イ）　上記判例の立場に立ち、判例変更がない場合においても、上記判例は、有線放送業者の出所明示義務（旧法３０条１項８号、同条２項）の範囲は、侵害の有無が問題となる著作権が、原著作物の著作権であるか、第二次的著作物たる録音物の著作権であるかによって異なる旨を判示している。その結果、レコード製作者との契約によって権利を確保する機会を実演家に与え、レコード製作者の管理が及ぶことを確保しても、実演家に関する出所の明示義務違反による著作権侵害行為に対する差止めや損害賠償を請求する権利は、レコード製作者との契約を通じて守ることができないから、その限度でワン・チャンス主義の適用がなく、実演家の複製権・写調権（旧法１条、２２条の６）が存続することになる。上記（ア）、（イ）の例のような場合には、レコード製作者の権利が成立した以後も、実演家の権利が存続することになり、その限度で、現行法施行前に行われた実演について、上記の附則２条４項、１５条１項、２項が適用される余地があるため、現行法の制定に当たり、このような場合に備えて、上記の附則を用意したとみることができる。上記の例以外にも抽象的には立法当時予想しなかったような事態を種々生じ得る可能性があり、そのような場合に備えてあらかじめ立法的措置が講じられているということもできる。
（８）　被控訴人らの主張に対する反論
ア　被控訴人らは、実演家による歌唱・演奏には作詞・作曲行為と比べても独自に保護するに値する創作性がある旨主張しているが、これは、作詞者・作曲者の著作権との本質的差異に基づき、実演家の権利を著作隣接権として保護することにしたローマ条約や我が国の現行法を含む世界の立法例、学説の大勢を否定するに等しい独自の見解にすぎない。被控訴人らは、大正９年の旧法改正運動を担ったレコード製作業者が要求したのは、歌唱・実演を著作物として保護することであり、レコード製作者の権利保護ではなかったと主張して、その改正審議における鳩山一郎議員の発言を引用している。そして、上記発言内容を根拠に、旧法においては演奏歌唱の実演家の権利が作詞者・作曲者の権利と全く同価値だとする立場が採られていた旨主張している。
確かに、当初鳩山議員の提案した改正案原案それ自体は、「第二十二条ノ二　音楽的著作物ヲ機械的ニ複製スルノ用ニ供スル機器ニ自己又ハ他人ノ著作物ヲ写調シタル者ハ著作者ト看倣シ本法ノ保護ヲ享有ス但シ原著作者ノ権利ハ之カ為ニ妨ケラルルコトナシ」というものであって、「写調シタル者」は演奏者・歌唱者を指し、レコード製作者の権利よりも演奏・歌唱の保護を眼目としていたといえる。そのために、その提案理由としても、「歌唱し又は演奏を為すに就て、精神的の努力を要し，熟練を必要とすることは勿論でありますから、茲に規定した次第であります」（甲第２３号証の２０２頁上段）ということが強調されていた。しかし、この提案では、前記のとおり、雲右衛門事件判決によって事業に致命的打撃を与えられ、立法の手段による蓄音機のレコード製造業者の救済策の必要を叫んで、改正運動を担った蓄音機吹込業者が目指した本来の趣旨とは異なるために、「それではほかの社の吹き込んだレコードを無断で複製して売り出すという不正競争の事例を防止するという立法趣旨には合わないではないか。レコード製作者の権利はそれでは把握できないではないか」という話になった（「座談会「演奏歌唱」と「三十二条ノ三」の創設」佐野発言、日本音楽著作権史・上１８０頁上段、乙第２２号証の１、）。
そのために、「原案では立法趣旨に適せぬ不備の点ありとして、次の通り修正せられ」ることになって（小林・前掲書６３頁、乙第４号証）、志賀議員から、「第一条中写真ノ次ニ演奏歌唱ヲ加フ　第三十二条ノ三　音ヲ機械的ニ複製スルノ用ニ供スル機器ニ他人ノ著作物ヲ写調スル者ハ偽作者ト看倣ス」という修正案が提出され、これに政府も同意を与えて国会で一部改正として成立したのである。このようにして規定された旧法３２条の３の規定の形式は、一見レコード製作者の権利に関する規定ではないようにもみえるが、これは議員立法の稚拙さから雲右衛門事件判決の不当な結果を是正するという立法趣旨をそのままストレートに表現したためであり、実はこれによって模造又は偽作されるオリジナルレコード製作者の権利保護を図っていたのである。そして、修正後の３２条の３によってオリジナルレコードの保護を図る前提として、同条の「著作物」に演奏歌唱を含めておく必要があると考えられたため、１条に演奏歌唱を挿入したにすぎない。結局、成立した旧法３２条の３の立法趣旨は、鳩山議員の原案とは換骨奪胎され、レコード製作者の保護に眼目を置くものとなったのであり、被控訴人らの主張するように演奏歌唱の実演家の権利を作詞者・作曲者の権利と全く同価値にみる立場が採られていたわけではない。
なお、被控訴人らは、大正９年の旧法改正の際に、レコード製作者の保護ということは議事録に一言も記載されておらず、この改正の趣旨は歌唱演奏の実演家の保護にあったと主張し、上記の志賀議員提出の修正案を審議した際にされた修正の動機に関するやり取りを引用して、同議員の修正案も鳩山議員の原案と同様に実演家の保護を目的とするものだったとも主張している。
しかし、貴族院での議事録によれば、廣澤議員の委員会審査結果報告中で、「本案は衆議院提出案であります、而して此の衆議院の提出の理由は近来の蓄音機の発達に伴いまして、此の蓄音機の音譜盤の模造若しくは偽作がなかなか盛んになりまして、当業者の甚だ営業の妨害になるという、それを防止するというのが、本案提出の理由でございます」（甲第２３号証の２１７頁下段）と明言されており、志賀議員提案により修正された法案について、あくまでもレコード製作者の営業上の利益保護が目的だと説明されているのであるから、被控訴人らの上記主張は明らかに誤りである。そして、廣澤議員は、「第三十二条に於きまして、第一条を以て明記する演奏歌唱を音譜盤に偽作した者は、之を著作権の侵害者として、是で取り締まることが出来るのであります」（甲第２３号証の２１７頁下段ないし２１８頁上段）とも説明している。すなわち、旧法１条に演奏歌唱を挿入したのは、修正後の旧法３２条の３によって蓄音機音盤の模造を防止し、レコード製作者の保護を図る前提として、旧法１条の「著作物」が演奏歌唱を含むことを明記する必要があると考えられたためにほかならない。