しかしながら，Ｍは，証人尋問において，６月２３日のカンファレンスでは，亡Ｆの疾患が下垂体腺腫と頭蓋咽頭腫のどちらかであろうという話はしたが，そのどちらであるかは判別できなかった旨を証言しており，Ｌ医師も，証人尋問において，同日のカンファレンスでは，頭蓋咽頭腫ではないかという話は出たが，下垂体腺腫とのどちらであるかという議論のところまではいかなかった旨を証言していること，同日のカンファレンスより後に出張手術の依頼を受けたＩ教授も，証人尋問において，Ｍから，患者の疾患が下垂体腺腫と頭蓋咽頭腫のどちらかであると思われると説明された旨を証言していることに鑑みれば，同日のカンファレンスでは，亡Ｆの疾患が下垂体腺腫と頭蓋咽頭腫のどちらかであろうという話がなされたにとどまり，そのどちらであるかの診断には至らなかったものというべきである。そうすると，被告Ｅ医師の上記供述を採用することはできず，他に被告主張の事実を認めるに足りる証拠はないから，被告らの上記主張を採用することはできない。
イ　また，被告らは，被告Ｅ医師が，６月２３日，頭蓋咽頭腫より下垂体腺腫の可能性がかなり高くなったと説明した旨を主張するが，これを認めるに足りる証拠はなく，被告らの主張を採用することはできない。(3)　６月２６日の被告Ｅ医師の診断及び説明内容についてア　被告らは，被告Ｅ医師が，６月２６日，亡Ｆの腫瘍について，プロラクチン産生腺腫であるとの診断までできていたと主張する。
この点につき，被告Ｅ医師は，本人尋問において，６月２６日に，同日撮影されたＭＲＩフィルムを見たうえで，下垂体腺腫であろうと意を強くしたものであり，無月経や乳汁分泌という臨床症状を総合的に考慮するとプロラクチン産生腺腫であると判断し，下垂体腺腫でプロラクチン産生腺腫であると説明したと供述しており，被告病院の入院診療録（乙２）の６月２６日の欄には，被告Ｅ医師の原告Ａに対する説明内容として，「診断はＣＴ，断層撮影，ＭＲＩ，症状を総合すると下垂体腺腫（プロラクチン産生腺腫）であろう」「術後プロラクチンの下がり方を見てハーディ法を検討する」との趣旨が記載されている。
しかしながら，被告Ｅ医師は，６月２２日の時点では，亡Ｆに無月経と乳汁分泌というプロラクチン産生腺腫に特徴的な臨床症状があることを前提にしながら，下垂体腺腫よりも頭蓋咽頭腫が疑われると判断していたものであり（被告Ｅ医師本人），頭部ＭＲＩ検査等の画像所見からは，下垂体ホルモンを分泌するものかどうかを判断することはできないものであるから，無月経と乳汁分泌という症状が認められることから直ちに，プロラクチン産生腺腫であると判断することはできないというべきであり，被告Ｅ医師の上記供述や入院診療録の上記記載部分をにわかに信用することはできない。
むしろ，プロラクチン産生能を有しない下垂体腺腫（非機能性腺腫）は，ほぼ全例が大型下垂体腺腫（マクロアデノーマ）であり，大半が鞍上部伸展を伴い，大半の患者は視力視野障害を主訴としており，頭蓋エックス線検査（単純写）上，トルコ鞍の風船様拡大（バルーニング），鞍背の菲薄化，鞍底の破壊がみられること（甲１１），頭蓋咽頭腫や非機能性腺腫であっても，無月経や乳汁分泌という高プロラクチン血症が現れる場合があるが，これらの原因による場合の血中プロラクチン値は通常２００ｎｇ／ｍｌを上回ることはなく，２００ｎｇ／ｍｌ以上の高値の場合はプロラクチン産生腺腫の可能性が高いと解されること（甲１０，１１，１４，１６，１７）に鑑みれば，プロラクチン産生腺腫であるとの確定診断をするためには，画像診断（頭蓋エックス線検査，頭部ＣＴ，頭部ＭＲＩ）を実施するだけではなく，下垂体ホルモンの内分泌検査により血中プロラクチン値を測定したうえで，総合的に判断する必要があるものと解される。
本件においても，亡Ｆに無月経や乳汁分泌の症状が認められるからといって，必ずしもプロラクチン産生腺腫であるとは限らないのであるから，下垂体ホルモンの内分泌検査が実施されていない６月２６日時点において，亡Ｆの疾患がプロラクチン産生腺腫であるとの確定診断をすることはできなかったというべきである。
したがって，前記認定のとおり，被告Ｅ医師は，６月２６日時点において，亡Ｆの疾患がプロラクチン産生腺腫であるとの診断には至っていなかったものと解されるから，被告らの主張を採用することはできない。なお，被告Ｅ医師が，原告Ａに対し，同日，亡Ｆの疾患がプロラクチン産生腺腫であると説明したとの被告らの主張も，同様の理由により，採用することができない。
イ　原告らは，被告Ｅ医師が，原告Ａに対し，６月２６日，亡Ｆの疾患が頭蓋咽頭腫であると説明したと主張し，原告Ａは，本人尋問（第１，２回）において，同日，被告Ｅ医師から，下垂体腺腫も否定できないが，頭蓋咽頭腫が昀も考えられるとの説明を受けた旨を供述している。


前記認定のとおり，６月２３日のカンファレンスにおいては，亡Ｆの疾患が下垂体腺腫か頭蓋咽頭腫のどちらかであろうという話がなされたが，そのどちらであるかの診断はできなかったものであり，被告Ｅ医師は，トルコ鞍断層撮影等（６月２３日）を実施した後の６月２６日朝に，ＭＲＩ検査依頼書に「下垂体腺腫又は頭蓋咽頭腫疑いの患者です。」との趣旨を記載しており，その時点では，上記のどちらであるかの診断はできていなかったことが窺われるから（なお，被告Ｅ医師は，証人尋問において，６月２６日付けのＭＲＩ検査依頼書を６月２２日に作成したと供述するが，同医師が同日に作成したと供述する血管造影照射録の臨床診断の欄には「脳腫瘍（頭蓋咽頭腫）」と記載され，眼科診療依頼書には「頭蓋咽頭腫術前の患者です。」と記載されていること，及び，ＭＲＩ検査の実施日は，原告らが６月２３日にＵ病院に依頼して，同日又は翌２４日に決まったものであるとの原告Ａの供述に照らし，被告Ｅ医師の上記供述を採用することはできず，６月２６日にＭＲＩ検査依頼書を作成したものと解するのが相当である。），被告Ｅ医師は，６月２２日当初の頭蓋咽頭腫が昀も疑われるとの考えを維持していたものではなく，頭部ＭＲＩ検査の実施時までには，下垂体腺腫と頭蓋咽頭腫のどちらかであるが，そのどちらであるかは断定できないと考えていたものと解されるところ，頭部ＭＲＩ検査（６月２６日分）の所見は，トルコ鞍の中から鞍上部に伸びた大きな腫瘍があり，腫瘍が嚢胞性であること，視神経・視交叉部が上方に著明に圧迫されていることが認められるから（被告Ｅ医師本人），カンファレンスにおける検討結果や頭部ＭＲＩ検査実施前までの被告Ｅ医師の考えを否定し，再び頭蓋咽頭腫が昀も疑われると判断するに至る所見であるとは認められないというべきである。そうすると，被告Ｅ医師が，原告Ａに対し，６月２６日に，亡Ｆの疾患が頭蓋咽頭腫であるとの説明をしたものと認めることはできず，原告らの上記主張を採用することはできない。
ウ　被告らは，被告Ｅ医師が，原告Ａに対し，６月２６日，ブロモクリプチンによる薬物療法や経蝶形骨洞手術（ハーディ法）についても一応の説明をしたうえで，開頭手術を選択することを説明した旨を主張する。しかしながら，被告Ｅ医師が，原告Ａに対し，同日，プロラクチン産生腺腫の第１次的な治療方法として，開頭手術のほかに薬物療法や経蝶形骨洞手術が存在すること，及び，亡Ｆに対する治療方法として，薬物療法や経蝶形骨洞手術を採らない理由について説明した事実は，これを認めるに足りる証拠がないから，被告らの上記主張を採用することはできないというべきである。
(4)　７月２２日に認められた左肺の無気肺の原因について原告らは，亡Ｆに７月２２日に認められた左肺の無気肺の原因は，気管内チューブが深く入りすぎて，右肺にのみ空気が送られる状態になったためであると主張し，被告らは，無気肺は分泌物によるものであって，同チューブが深く入りすぎていたためではないと主張する。
この点，Ｍは，証人尋問において，喀痰の喀出が悪いと無気肺を起こすことがあると証言しているが，本件の無気肺の原因が亡Ｆの喀痰等の分泌物であることを客観的に裏付ける証拠は存在しないから，これを採用することはできない。
むしろ，Ｏ医師は，証人尋問において，７月２２日に気管内チューブが一度深く入りすぎて無気肺を起こしたと聞いていた旨を証言しており，Ｒ医師は，無気肺の原因について，７月２２日の胸部エックス線所見での同チューブの位置は適正であるが，体位交換や首の位置によりチューブ位置が変化するため，恐らく２１日から２２日の間のどこかの時点でチューブが深く入りすぎ，片側の肺に酸素が送られなかったためであろうと述べているところ（Ｒ鑑定），７月２２日午前９時５５分ころに実施された胸部エックス線検査の直後に気管内チューブを引き抜く措置が行われ，同日午前１１時５０分ころに再度実施された胸部エックス線検査によって無気肺が改善していること（乙３，Ｒ鑑定）に鑑みれば，無気肺の原因は，体位交換などの際に気管内チューブが深く入りすぎ，左側の肺に酸素が送られなかったためであると解すべきである。
３　医学的知見について
証拠（甲６ないし１１，１４，１６，１７，２０，７２，７７，証人Ｍ，被告Ｅ医師本人，Ｒ鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，次のことが認められる。
(1)　間脳下垂体部の脳腫瘍について
間脳下垂体部に発生する脳腫瘍としては，主に下垂体腺腫や頭蓋咽頭腫がある。
ア　下垂体腺腫
下垂体腺腫とは，下垂体前葉細胞から発生する良性腫瘍である。下垂体腺腫は，下垂体ホルモンを分泌するか否かにより，下垂体ホルモンを過剰分泌する腺腫である機能性腺腫（分泌性腺腫）と，下垂体ホルモンを分泌しない非機能性腺腫（非分泌性腺腫）とに分類される。下垂体腺腫の大きさにより，直径１センチメートル以下の腺腫を微小腺腫（マイクロアデノーマ），直径１センチメートルを超える腺腫を大型下垂体腺腫（マクロアデノーマ）という。微小腺腫は，トルコ鞍内のどちらかに偏位して存在することが多い。大型下垂体腺腫では，トルコ鞍が大きく拡大（バルーニング）し，その拡大が通常一側に偏しているため，頭蓋単純写上は二重鞍底（ダブルフロアー）を呈し，鞍外伸展を示すものが多く，また，正常下垂体が腫瘍のほぼ全周を取り巻くように認められることが多い。また，周辺の硬膜，骨，海綿静脈洞などに細胞浸潤像又は肉眼的腫瘍浸潤像がある場合を，浸潤性腺腫という。
イ　プロラクチン産生腺腫
プロラクチン産生腺腫は，下垂体前葉ホルモンの１つである乳汁分泌ホルモン（プロラクチン）を過剰産生する下垂体腺腫の一種であり，機能性腺腫（分泌性腺腫）に分類される。
プロラクチン産生腺腫の症状は，①プロラクチンの過剰分泌によるホルモン異常症候群として，女性の場合，無月経（月経異常），乳汁分泌や不妊が認められ，②腫瘍発育による局所圧迫症状として，腺腫による正常下垂体ホルモン産生障害（汎下垂体機能不全），及び，腫瘍が増大してトルコ鞍外に伸展し，直上の視交叉部を圧迫することによる両耳側半盲等の眼症状が認められる。
血中プロラクチン値が２００ｎｇ／ｍｌ以上の高値を示した場合は，プロラクチン産生腺腫の存在が強く示唆される。


ウ　頭蓋咽頭腫
頭蓋咽頭腫とは，胎生期の頭蓋咽頭管の遺残から発生する先天性腫瘍である。
トルコ鞍上部から鞍内部にかけて存在するものが多いが，鞍上部又は鞍内部に限局して存在することもある。トルコ鞍の拡大や破壊も認められるが，皿状変形を呈することが多い。また，正常下垂体は，腫瘍の下方に認められることが多い。
頭蓋咽頭腫の多くは，単胞性又は多胞性の嚢胞を形成し，コレステリン結晶を含む黄褐色の嚢胞液を含むが，充実性の場合もある。いずれも境界が明らかな腫瘍である。また，石灰沈着が高頻度に認められる。頭蓋咽頭腫の症状は，両耳側半盲（部分半盲，又は，左右非対称で不規則な視野狭窄を呈する傾向がある。）が認められるほか，視床下部や下垂体茎が圧迫され，プロラクチン分泌抑制因子が遮断されることにより，無月経や乳汁分泌が認められることがある。腫瘍が鞍上部に存在する場合には，頭蓋内圧亢進症状と視力障害が早く現れるが，鞍内部に存在する場合には，下垂体腺腫と同様の症状を呈する。また，前頭蓋窩及び中頭蓋窩に伸展することもある。
頭蓋咽頭腫は，組織学的良性腫瘍であり，手術全摘出により治癒が可能なものであるが，周囲組織との癒着が強い場合や，腫瘍が大きく視床下部に浸潤している場合は，全摘出しても結果は必ずしも良くなく，腫瘍周囲組織中に腫瘍細胞が巣状に存在しているような症例では全摘出しても数年後に再発する。全摘出をしていない場合は，放射線治療が必要になる。
(2)　高プロラクチン血症について
高プロラクチン血症は，下垂体前葉より分泌されるプロラクチンの分泌過剰によって，血中プロラクチン値の著しい増加が見られる病態であり，女性に多く，女性の場合は，無月経や乳汁分泌の症状が高頻度で認められる。プロラクチン産生腺腫は，高プロラクチン血症の昀も代表的な原因である。しかし，頭蓋咽頭腫やプロラクチン産生能を有しない下垂体腺腫が，視床下部や下垂体茎を圧迫することにより，プロラクチン分泌抑制因子の分泌障害を生じた場合（ＰＩＦ障害型）や，抗ドパミン剤，経口避妊薬の服用，原発性甲状腺機能低下症や副腎疾患，腎不全，胸壁の刺激性疾患による場合にも，高プロラクチン血症は惹起される。
血中プロラクチン値が，女性（非妊娠）で１５ｎｇ／ｍｌ以上の場合は高プロラクチン血症の疑いがある。
早朝空腹時に安静状態で採血した血中プロラクチン値が２００ｎｇ／ｍｌ以上の高値を示した場合は，プロラクチン産生腺腫の存在が強く示唆される。他方で，上記の頭蓋咽頭腫やプロラクチン産生能を有しない下垂体腺腫の場合における血中プロラクチン値は，通常２００ｎｇ／ｍｌを上回ることはないと解されている。
(3)　プロラクチン産生腺腫の鑑別診断の方法
プロラクチン産生腺腫であるとの確定をするには，免疫染色による細胞内プロラクチンの証明が必要であるが，術前の段階では，主に，画像診断と内分泌学的診断によって鑑別診断が行われる。
画像診断では，頭蓋単純エックス線撮影，トルコ鞍断層撮影，ＣＴ撮影，ＭＲＩ撮影，脳血管撮影などが行われる。頭蓋単純エックス線撮撮影によりトルコ鞍の大きさ，形状，左右差，鞍内外の石灰化の有無などを調べ，トルコ鞍断層撮影により，鞍底の局所的な菲薄化，欠損，腫瘍の突出像などを調べることとなる。ＣＴ撮影では，腫瘍の大きさや伸展方向のほか，腫瘍内出血，液状成分，腫瘍の硬さを調べることができ，ＭＲＩ撮影では，腫瘍と内頸動脈，前大脳動脈，視交叉の関係を正確に把握することができる。脳血管撮影においては，内頸動脈の走行異常や圧排所見，前大脳動脈の挙上などを調べることができる。
そして，前記のとおり，血中プロラクチン値が著しい高値（２００ｎｇ／ｍｌ以上）である場合は，プロラクチン産生腺腫であることが強く示唆されるため，血中プロラクチン値の測定を含む内分泌検査は，プロラクチン産生腺腫であるか否かを鑑別するうえで，画像診断と併せて必要な検査である。
(4)　プロラクチン産生腺腫の治療方法
プロラクチン産生腺腫の治療方法としては，平成４年当時，主に，腺腫を摘出する手術療法と，ブロモクリプチンを投与する薬物療法が存在し，手術療法における術式として，経蝶形骨洞法と開頭法が存在していたところ，これらは，いずれも医療水準として確立された治療方法であった。
ア　経蝶形骨洞法
経蝶形骨洞法（ハーディ法）とは，上口唇と上顎の移行部を左右両犬歯間にわたり切開し，そこから鼻中隔両側の粘膜を剥離して，鼻中隔軟骨を下方の骨から外して，一方に寄せ，蝶形骨洞前壁に達し，そこに窓を開けて蝶形骨洞内に入り，その中を通してトルコ鞍底に達し，鞍底部の粘膜を焼き，鞍底の骨を削り，硬膜へ達し，それを切開してトルコ鞍内の操作をする方法である。その際，蝶形骨洞前壁以後の操作には手術顕微鏡が導入され，全経過を通じての側面のチェックはイメージテレビで行われる。そして，鞍内に入って腺腫を発見すれば（通常，腺腫は正常組織に比べて白くて軟らかい。），腺腫を掻爬又は吸引で除去し，正常組織を残すという術式である。
経蝶形骨洞法は，下垂体腺腫の手術方法として，１９６７年ころ，ハーディによって開発されたものであり，日本では，１９７０年代中ごろから普及し始め，平成４年当時，下垂体腺腫症例に対する手術の多くは経蝶形骨洞法によるものであり，同法は確立された治療方法の１つであった。経蝶形骨洞手術の利点は，①腫瘍と正常組織を直視下に区別し，腫瘍の選択的摘出が可能であること，②腫瘍の発育方向と手術の進入方向が基本的に一致しており死角が少ないこと，③視床下部，下垂体茎及び視神経に対する侵襲が軽度であること，④手術創痕が残らないことである。他方で，経蝶形骨洞手術の欠点は，①手術野が狭く深いため，特殊な手術道具を必要とし，手術操作も熟練を要すること，②一般に，下垂体腺腫は軟らかい腫瘍であり，鞍内部腫瘍を摘出すれば鞍上部分が降下してくるが，腫瘍が硬い場合は，鞍内部腫瘍の摘出しかできず，鞍上部分は一部トンネルを掘るような部分摘除しかできないことがあること，③腫瘍が前・中・後頭蓋窩へ大きく不規則に伸展している場合，経蝶形骨手術で摘除できる範囲はトルコ鞍部及び鞍上部の腫瘍に限られ，それ以外の部分の摘出には，それぞれの開頭手術を要することである。


また，経蝶形骨洞手術特有の合併症としては，大型下垂体腺腫の場合，尿崩症や髄液鼻漏が昀も多く，稀に内頸動脈損傷があるとされており，経蝶形骨洞法による手術の死亡例の要因は，摘出操作で視床下部障害をきたしたり，腫瘍内血腫や頭蓋内血腫を生じたことが大半であると報告されている。
イ　開頭法
開頭法は，皮膚や硬膜を外側から順に切開して腫瘍に到達する方法である。
開頭法による手術療法は，１９７０年代前半まで，プロラクチン産生腺腫の唯一の治療方法であった。
開頭手術の利点は，経蝶形骨洞手術の欠点の裏返しでもあるが，まず術野が広く，そのアプローチも脳神経外科医になじみ深いことである。そのため多少腫瘍が硬くても，頭蓋底部の髄膜腫同様時間をかけて丹念に手術すれば，その摘出は可能である。さらに，不規則な伸展をしていてもそれに応じた開頭手術を行えばその部分を摘出することができる。開頭手術の欠点は，経蝶形骨洞手術の利点の逆である。
ウ　ブロモクリプチンによる薬物療法
ブロモクリプチンは，１９６８年に，乳汁分泌抑制剤として開発された強力なドパミン作動薬であり，ドパミン受容体，特にＤ２受容体の刺激作　用を持つ薬剤である。
ブロモクリプチンは，主に，高プロラクチン血症，プロラクチン産生腺腫，成長ホルモン（ＧＨ）産生腺腫に対する適応がある。プロラクチン産生腺腫に対しては，乳汁分泌，無月経，不妊等の症状の改善のほか，腫瘍縮小効果も認められているが，成長ホルモン産生腺腫に対しては，成長ホルモン低下率や腫瘍縮小率は高くなく，プロラクチン産生腺腫に対するほどには顕著な治療効果を示さない。
日本においてブロモクリプチン（市販名「パーロデル」）が承認されたのは，１９８３年であり，それ以後，プロラクチン産生腺腫に対する手術数が激減して，ブロモクリプチンによる薬物療法が広く行われるようになり，薬物療法は，平成４年当時，確立された治療方法の１つであった。しかし，ブロモクリプチンをプロラクチン産生腺腫に投与する場合，①投薬を中断すると，血中プロラクチン値が再上昇するため，患者は無期限に服薬を続けなければならないこと，②ブロモクリプチンに抵抗性の症例が約１０パーセント程度存在し，より大量の投与量を必要とするうえ，一部の例ではブロモクリプチンが無効になったり，腫瘍が悪性化したりする場合があること，③逆に非常に感受性が良く，腫瘍が極端に縮小した場合は，頭蓋内外がトルコ鞍部で交通するため，髄液鼻漏，髄膜炎や気脳症の合併症を引き起こすことがあること，④ブロモクリプチンを用いて妊娠が可能になった場合，その経過中に腫瘍が急速に増大したり出血すること，⑤長期に投与すると，腫瘍が線維化し，後に行う手術による腫瘍の摘出が困難になること，⑤胃痛，便秘，神経痛様の頭痛，脱毛などが見られることなどが，短所として指摘されている。
(5)　被告病院におけるプロラクチン産生腺腫の治療方法被告病院においては，平成３年１０月ころから平成４年６月ころまでの間に，下垂体腺腫の手術を約４例行っており，いずれも経蝶形骨洞法による手術であった。
また，Ｍは，被告病院に勤務していた間（平成３年７月から平成４年１１月末まで）のみならず，国立循環器病センターに在勤中から（昭和５７年から），下垂体腺腫の治療については，専ら経蝶形骨洞手術を行っていた。(6)　プロラクチン産生腺腫の治療方法の選択に関する医学的知見プロラクチン産生腺腫の治療方法としては，ブロモクリプチンによる薬物療法，経蝶形骨洞法による手術及び開頭法による手術が存在し，これらはいずれも平成４年当時の医療水準として確立された治療方法であったが，大型のプロラクチン産生腺腫（マクロアデノーマ）の治療方法として，上記の治療方法のいずれを選択し，又は組み合わせるかについては，平成４年当時，統一された医学的知見は存在しなかった。
ア　第１選択として，手術療法によるか薬物療法によるかについてプロラクチン産生腺腫のうち，大型のもの（マクロアデノーマ）の治療につき，第１選択として，手術療法によるか薬物療法によるかについては，手術療法を先行させ，術後に薬物療法を補うという見解，手術療法を実施する前に薬物療法を試みるという見解，専ら薬物療法を行うという見解が存在した。
（ア）　まず，手術療法を先行させ，術後に薬物療法を補う見解として，次のようなものがあった。
①　ブロモクリプチンの投与のみで腺腫を消失させることは難しいため，先に手術を行い，足りないところを薬物療法で補うべきであるとする見解（景山直樹，平成２年（甲６）。なお，手術療法による場合は，ほとんどの症例において経蝶形骨洞法で腺腫が十分取れるが，それで不十分なら，場合によって開頭術を追加すべきという意見である。）。②　腫瘍量の減少と術後のブロモクリプチン療法による髄液鼻漏，気脳症や髄膜炎等の合併症を予防する目的で，まず経蝶形骨洞法による手術を行い，術後にブロモクリプチンを投与するという見解（寺本明，平成元年（甲８））。
③　（ａ）視力・視野障害が高度な場合，手術の方が視路の減圧が迅速かつ確実であること，（ｂ）ブロモクリプチンに抵抗性を示す場合があり，血中プロラクチン値の低下を得るまでに大量の投与と長期の治療期間を要するため，手術により腫瘍実質部をできるだけ減じておく必要があること，(c)ブロモクリプチンを２，３か月以上用いると，腫瘍が線維化により硬く，出血性があるため，残存腫瘍の摘出が困難になること，(d)ブロモクリプチンにより，髄液鼻漏や気脳症の合併症の危険があるため，手術により腫瘍の摘出腔を筋肉片で充填しておく必要があることなどの理由により，手術を第１選択とすべきという見解（高倉公朋・寺本明，昭和６１年（甲１４）。なお，この場合の術式は，多くの場合は経蝶形骨洞法によるべきという意見である。）。（イ）　次に，手術療法を実施する前に薬物療法を試みる見解として，次のようなものがあった。


①　第１次的に手術を行うのが原則であるが，高度の視力，視野障害例においては，ブロモクリプチンの著しい腫瘍縮小効果により視力・視野障害等の臨床症状が改善される場合があるので，手術の準備期間を利用してブロモクリプチンによる薬物療法を試みてみるべきであり，それにより自覚症状の改善とともに著しい腫瘍縮小効果が確認された場合には，手術を中止して薬剤単独又は放射線治療との併用療法に変更するのも妥当であるが，薬物療法が無効な例や腺腫縮小が不十分な場合には，速やかに手術を実施すべきであるという見解（桑山明夫，昭和６１年（甲７）。なお，この場合の術式は，ごく一部の例外を除いて経蝶形骨洞法によるべきという意見である。）。②　すべての巨大下垂体腺腫症例は，手術療法を原則とし，その準備期間中に試験的に薬物療法を試み，そのうち著効を呈したものに限ってのみ手術時期を延期すべきであり，また，その手術時期の決定は，ＣＴ上の腫瘍陰影の縮小の速度や程度で判断し，場合によっては，非手術療法のみで経過観察するという見解（桑山明夫・景山直樹，昭和５８年（甲１７））。
（ウ）　さらに，専ら薬物療法を行う見解として，次のようなものがあった。①　ジャンボアデノーマで手術による摘除が困難な場合には，当初から薬物療法を行うという見解（青野敏博・倉智敬一，昭和６１年（甲７）。なお，甲２０にも米国における同様の意見の存在が紹介されている。）。②　トルコ鞍底の広範な破壊を伴う巨大腺腫の症例に対しても，ブロモクリプチンの単独療法で著明な腫瘍縮小効果が得られるという見解（桑山明夫，平成元年（甲７７））
イ　手術療法を行う場合の術式の選択について
プロラクチン産生腺腫のうち大型のもの（マクロアデノーマ）について手術療法を行う場合に，いかなる術式を選択すべきかについては，腫瘍の大きさ，形状などに応じて，次のような見解が存在した。
①　まずすべての下垂体腺腫に対して，経蝶形骨洞法による手術を第１選択として行い，鞍上伸展部が大きく十分摘出できなかった場合，腫瘍が硬くて鞍上部分が残存した場合及び前・中・後頭蓋窩への伸展部分については，後日開頭手術を追加すべきであるという見解（寺本明，平成２年（甲６））。
②　腺腫が大きくて，トルコ鞍上に伸展し，視力障害をきたしている場合に，ほとんどの症例は経蝶形骨洞法による手術で腺腫が十分取れるが，それで不十分な場合は，開頭手術を追加してもよいが，その場合でも腺腫を取り切れないので，術後に薬物療法を行う必要があるという見解（景山直樹，平成２年（甲６））。
③　大型のプロラクチン産生腺腫（中でも，ラージ又はジャンボプロラクチノーマ）の手術療法として，開頭法と経蝶形骨洞法のいずれの方法によっても，減圧効果は十分に得られるが，開頭法は視神経を直接空間に露出するので，機械的及び化学的刺激によって視神経機能障害を悪化することがあり，経蝶形骨洞法による間接的減圧法の方が優れているという見解（桑山明夫・景山直樹，昭和５８年（甲１７））。④　下垂体腺腫に対しては原則として経蝶形骨洞法によるべきであるが，(a)鞍上部の腫瘍の主な局在が前，中又は後頭蓋窩に見られる場合，(b)鞍上部に大きく発育を示すが，トルコ鞍がほぼ正常の大きさであるため，術野が狭い場合，(c)硬く出血性の腫瘍であることが強く示唆される場合などには，開頭法を採用すべきとする見解（高倉公朋・寺本明・昭和６１年（甲１４））。
⑤　鞍外伸展を伴う下垂体腺腫のうち，上方，下方へ伸びる腫瘍の場合はまず経蝶形骨洞法による手術を行う傾向にあり，側方伸展の著しいものは開頭により腫瘍を摘出し，術後に腫瘍の残存があれば，ブロモクリプチン療法を行うという見解（郭隆?，平成２年（甲５８））。⑥　相当大きなもので，傍鞍部伸展や第３脳室内部陥入の著しい下垂体部腫瘍は，開頭手術の適応になるという見解（藤津和彦，平成元年（甲８））。
⑦　開頭法による手術の適応は，(a)鞍横隔膜が強靱で開口部が小さく，その開口部又は硬膜裂隙より鞍上部に侵入した腫瘍部分が独立して大きくなり，鞍横隔膜部で強くくびれた形で上下にダンベル型となった場合，(b)頭蓋内伸展した巨大な突出部（前方伸展，側方伸展，後頭蓋窩伸展及び巨大な視床下部伸展など），(c)鞍拡大が僅かで，それに比して頭蓋内腫瘍部分が大きいとき，(d)経蝶形骨洞手術による摘出が不十分だった場合（硬い腫瘍又は経蝶形骨洞手術後の鞍上部残存腫瘍の自然降下が不十分な場合）などに認められるが，開頭手術を選択する場合であっても，浸潤性腺腫の大きな頭蓋内伸展部を主たる対象とすること，原則として有意の症状を伴う突出部分を対象とすること，到達法を選択すること，腫瘍は被膜内摘出にとどめ，自然に剥脱してくる被膜（菲薄化した鞍横隔膜又は肥厚したくも膜）部分のみを切除すること，下垂体及び下垂体茎を保全すること，多段階手術をいとわないことが重要であるという見解（魚住徹・向田一敏，平成２年（甲６））。
４　争点に対する判断
(1)　頭蓋咽頭腫であるとの誤診の有無（争点(1)ア）について原告らは，被告Ｅ医師及び被告病院の他の医師が，亡Ｆの疾患を頭蓋咽頭腫と誤診し，誤った診断に基づいて，本件開頭手術を選択，実施した旨を主張する。


前記認定によれば，被告Ｅ医師は，６月２２日には，頭蓋咽頭腫が昀も疑われるという暫定的な診断に基づいて，開頭手術と放射線治療を行うという治療方針を立てたものであるが，同日時点では，頭蓋咽頭腫と下垂体腺腫等の他の疾患との鑑別に必要な検査（下垂体ホルモンの内分泌検査やαフェトプロテイン値（ＡＦＰ），ヒト絨毛性ゴナドトロピン値（ＨＣＧ）の測定検査）を行う計画も立てているから，同日立てた上記治療方針は，頭蓋咽頭腫との確定診断に基づいたものではないことが認められる。そして，６月２３日のカンファレンスでは，亡Ｆの疾患が下垂体腺腫か頭蓋咽頭腫かどちらかであろうという検討結果に基づいて，そのいずれの場合であっても開頭手術を行うという意見で一致したこと，６月２６日には，被告Ｅ医師は，下垂体腺腫が疑われるとの診断に基づいて，開頭手術を行うという治療方針を立て，原告Ａにその旨を説明したことは前記認定のとおりであり，これらの事実を併せて考慮すれば，開頭手術を行うという治療方針は一度も変更されることがなかったものの，治療の前提となる亡Ｆの疾患は，当初の頭蓋咽頭腫が昀も疑われるという診断から，下垂体腺腫が疑われるという診断に変遷していたものであるから，少なくとも，頭蓋咽頭腫であるとの誤診に基づいて開頭手術が選択，実施されたものではないというべきである。
したがって，原告らの上記主張を採用することはできない。(2)　開頭手術の適応の有無（争点(2)）についてア　原告らは，被告病院の医師には，亡Ｆに対する開頭手術の適応を誤った過失がある旨を主張する。
そこで，亡Ｆのプロラクチン産生腺腫に対する第１次的な治療方法として，開頭手術の適応が客観的に肯定されるか否かを検討するに，亡Ｆの腫瘍は，トルコ鞍内から鞍上部及び右側方に伸展し，海綿静脈洞にまで浸潤した巨大なものであるところ（Ｒ鑑定），前記認定のとおり，平成４年当時，鞍外伸展を伴う下垂体腺腫のうち，側方伸展の著しいものには開頭手術の適応があるという見解，相当大きなもので，傍鞍部伸展が著しい下垂体腺腫には開頭手術の適応があるという見解，腫瘍が鞍横隔膜部で強くくびれた形で上下にダンベル型となっている場合や頭蓋内伸展した巨大な突出部には開頭手術の適応があるという見解などが存在していたこと，被告Ｅ医師が，亡Ｆの腫瘍は大きくて上方や側方に伸展していることから，経蝶形骨洞手術の適応にならない旨を供述していること（被告Ｅ医師本人），Ｒ医師が，亡Ｆの腫瘍は鞍上部分が鞍内部分より大きく，鞍隔膜部でくびれた逆雪だるま型になっているため，経蝶形骨洞手術では十分な視神経の減圧が図れないとして，第１次的に開頭手術を行うべきである旨を述べていること（Ｒ鑑定）に鑑みれば，亡Ｆのプロラクチン産生腺腫に対する第１次的な治療方法として開頭手術の適応は認められるというべきである。
そうすると，被告病院の医師が，亡Ｆに対し，第１次的に開頭手術を行うという治療方針を立てたこと自体には，開頭手術の適応を誤った過失があると認めることはできない。
イ　もっとも，後述のとおり，医師は，ある治療行為を実施するに当たっては，患者側に対し，当該疾患の診断（病名と病状），実施予定の治療の方法，内容及び必要性，その治療に伴い発生の予測される危険性，他に選択可能な治療方法があれば，その内容と利害得失，予後などについて説明したうえで，医師において実施予定の治療を受けるか否かについて，患者側の同意を得る必要があるというべきであり，開頭手術の適応に誤りがなかったとの一事をもって，医師による開頭手術の実施が直ちに正当化されるというものではない。
(3)　本件開頭手術の手術操作上の注意義務違反の有無（争点(4)）について原告らは，Ｉ教授が，本件開頭手術において，一度に腫瘍の大部分を摘出，吸引除去し，下垂体茎を切断し，内頸動脈を損傷したり，内頸動脈に触れ過ぎるなど，過剰な手術操作を行ったことにより，脳血管攣縮の発生，血栓の発生又は内頸動脈の血管損傷による術後脳梗塞を発症せしめた旨を主張する。
ア　前記認定事実に照らせば，亡Ｆの直接的な死因は，急性の頭蓋内圧亢進による呼吸不全及び循環不全であるが，その頭蓋内圧亢進の原因は，右視床部の小梗塞ではなく，右中大脳動脈領域に発生した脳梗塞であると解される。
そして，右中大脳動脈領域の脳梗塞の発生原因につき，被告病院の医師らは，血管攣縮が起きた可能性か，本件開頭手術中に，腫瘍を摘出するために内頸動脈をかなり動かしたために血栓形成した可能性があると考えていること（乙２，被告Ｅ医師本人），Ｉ教授は，トルコ鞍内に残留していた古い出血が脊髄液腔に流出し，その血液が動脈に付着して，血管攣縮が起きた可能性が高いと考えていること（Ｉ証人）に鑑みれば，亡Ｆの右中大脳動脈領域の脳梗塞の発生原因は，①トルコ鞍内に残留していた古い出血が脊髄液腔に流出し，その血液が動脈に付着して血管攣縮が起きたか，②内頸動脈を動かした刺激により血栓が形成されたかのどちらかであると解すべきである。
そうすると，上記いずれの場合であっても，右中大脳動脈領域の脳梗塞は，Ｉ教授による手術操作に起因して発生したものと認められる。イ　原告らの主張のうち，一度に腫瘍の大部分を摘出，吸引除去し，下垂体茎を切断したという手術操作に過失があるとの部分については，客観的な腫瘍摘出量又は下垂体茎が切断されたこと自体と，亡Ｆの脳梗塞の発生原因である動脈への血液付着又は内頸動脈への刺激とは，互いに関連性を認めることができないというべきであるから，同主張を採用することはできない。
また，本件全証拠によっても，本件開頭手術中に内頸動脈の外壁に傷害が与えられたことを示す所見は存在しないから，Ｉ教授が内頸動脈を損傷したとの原告らの主張も採用することができない。


そして，前記認定事実及び証拠（乙２４の(1)，(2)，Ｉ証人，Ｒ鑑定）によれば，本件開頭手術中，しばしば，数秒から１０秒前後の間，右内頸動脈を外側に圧排しながら腫瘍の摘出が行われたことが認められるが，他方で，証拠（甲６，Ｉ証人）によれば，血栓形成や脳梗塞が下垂体腺腫の開頭手術の合併症として極めて稀であること，開頭手術によってトルコ鞍上部の腫瘍を摘出するためには内頸動脈に触れざるを得ないこと，Ｉ教授は，綿を当てて亡Ｆの内頸動脈を圧排したこと，本件開頭手術で腫瘍の摘出に要した時間は，鞍上部腫瘍の摘出に通常要する２時間半から３時間程度の時間であったことが認められ，Ｒ医師も，この程度の圧排で内頸動脈内壁が傷害されることはないと述べていること（Ｒ鑑定）も併せて鑑みれば，手術操作中に内頸動脈を動かした刺激により血栓が形成され，脳梗塞を引き起こしたものであるとしても，当該手術を行う以上は，極めて稀ではあるにしても，不可避的な危険性がたまたま現実化したにすぎないというべきであり，それによってＩ教授の手術操作上の注意義務違反を認めることはできないと解すべきである。
なお，亡Ｆの脳梗塞の原因がトルコ鞍内に残留していた古い血液の動脈への付着による血管攣縮であった場合，Ｉ教授は，証人尋問において「より徹底的に血腫を洗浄すべきだった」と証言しているものの，腫瘍断端からの止血が確認されたうえで本件開頭手術が終了したこと（前記認定）に照らせば，本件開頭手術は血液の残存がないように注意を尽くして行われたというべきであるから，Ｉ教授の上記証言をもって止血又は残存血液の洗浄に関する手術操作を怠った事実を推認することはできず，他に，Ｉ教授の手術操作上の注意義務違反を認めるに足りる証拠はない。ウ　したがって，Ｉ教授の本件開頭手術中の手術操作上の過失に関する原告らの主張は，採用することができない。
(4)　気管内チューブの管理上の注意義務違反の有無（争点(5)ア）について原告らは，７月１３日の外減圧開頭手術後，早い段階で気管内挿管を中止し，気管切開をすべきであり，かつ，７月２２日に原告Ａが気管切開を求めたにもかかわらず，被告病院の医師が気管切開を怠った注意義務違反があると主張する。
亡Ｆの外減圧開頭手術後の呼吸管理について，外減圧開頭手術の行われた７月１３日に経鼻気管内挿管が行われ，７月２５日に気管内チューブが交換され，８月５日に気管切開が行われたことは前記認定のとおりである。そして，前記認定によれば，７月２１日ころから，亡Ｆの口腔内に膿分泌が認められ，７月２２日には，気管内チューブが深く入っていたことが原因で無気肺を起こしたことが認められる。
しかしながら，亡Ｆには，７月１８日ころから軽度の消化管出血が認められ，７月２０日には血小板値が低下し，ＤＩＣの徴候が認められ，７月２２日には血小板値がさらに低下したものであること（前記認定），気管切開が外科的な侵襲を伴う措置であり，気胸や切開孔からの出血などの合併症のほか，死亡率も高いこと（乙６）に鑑みれば，被告Ｅ医師が，７月２２日時点で気管切開をすべきでないと判断したことには，それなりの合理性が認められるというべきである。
また，７月１３日から７月２１日までの間に気管切開が行われなかったことについても，上記の事情及び気管切開をいつ行うべきかについて見解が分かれていること（乙６）に照らせば，不適切な措置であったとは認めることができないと解すべきである。
したがって，被告Ｅ医師に気管切開を怠った注意義務違反があるとは認めることができない。
なお，本件全証拠によっても，他に，被告病院の医師が，気管内チューブの衛生上の管理を怠った事実を認めることができない。
(5)　ＭＲＳＡ感染に関する注意義務違反の有無（争点(5)イ）について原告らは，被告病院又は被告病院の医師による注意義務違反により，亡ＦがＭＲＳＡに感染したと主張する。
ア　原告Ａは，被告病院のＩＣＵの衛生管理ができていなかった旨を述べており（甲４，原告Ａ本人（第１，２回）），甲４４にも，被告病院の元入院患者の家族による同趣旨の意見が記載されているが，これを裏付けるに足りる客観的な証拠はなく，かえって，証拠（乙２３，証人Ｔ）によれば，被告病院においては，医師や看護婦で構成される感染対策委員会を設け，平成３年７月１日にはＭＲＳＡ感染対策マニュアル（乙２３）を作成し，医療従事者の手指の消毒，ＩＣＵの消毒，器具の消毒，ＭＲＳＡ患者の隔離等の措置を行うよう定め，これらが実施されていたことが認められるから，被告病院におけるＭＲＳＡの感染対策が不十分であったとの事実を認めることはできないというべきである。
イ　原告らは，被告病院において，口腔内洗浄を全くしなかった旨を主張し，原告Ａは，７月２１日に亡Ｆの口腔内から膿汁が流出したこと，亡Ｆの口腔内洗浄が行われなかったことを述べている（甲４，原告Ａ本人（第１，２回））ところ，７月２１日，亡Ｆの口腔内に膿分泌が認められたことは前記認定のとおりである。しかしながら，前記認定事実及び証拠（乙３，証人Ｔ）によれば，７月１３日の外減圧開頭手術後，１日に数回の喀痰の吸引及び１日に昀低朝夕２回の口腔内洗浄が行われていたこと，７月２１日に膿分泌が認められた後もこれらの措置が行われていたことが認められるから，口腔内洗浄等を行わなかったとの原告らの主張を採用することはできないというべきである。


ウ　原告らは，被告病院において，不適切かつ過剰に抗生剤が使用された旨を主張するが，抗生剤の投与によって菌交代現象が生じた事実，及び，菌交代現象によって亡ＦのＭＲＳＡ感染が発生した事実を客観的に裏付ける証拠はないから，上記主張を採用することはできない。エ　以上によれば，亡ＦがＭＲＳＡに感染したことについて，被告病院又は被告病院の医師の注意義務違反があるとは認めることができない。なお，前記認定によれば，７月２５日に，７月２３日に採取された喀痰からＭＲＳＡが検出されたことが判明したが，抗生剤がミノマイシンとチェナムに変更された結果，７月２７日に実施された一般細菌検査ではＭＲＳＡが陰性化したことが判明し，それ以後も亡Ｆの喀痰及び膿皮症の膿からＭＲＳＡが検出されなかったことが認められるから，ＭＲＳＡに感染した後の治療にも注意義務違反は認められない。
(6)　気管内チューブ交換時の注意義務違反の有無（争点(5)ウ）について原告らは，気管内チューブの交換時に約１時間２０分間も同チューブが抜去されていたため，亡Ｆが低酸素脳症に陥ったと主張する。亡Ｆが７月２５日の気管内チューブの交換時に無酸素状態に陥り，低酸素脳症を引き起こしたとの事実を客観的に裏付けるに足りる証拠はない。かえって，７月２５日午後７時５５分ころの気管内チューブ交換開始時には，亡Ｆに１分間に３４回の自発呼吸が認められたこと，舌根沈下後，気道を確保したうえでファイバーの挿入が試みられたこと，筋弛緩剤の投与後は人工呼吸器による強制換気が行われたほか，アンビューバッグによる用手加圧も併用されたこと，気管内チューブ交換後の同日午後１０時ころには，１分間に５０回の自発呼吸が認められ，人工呼吸器が間欠的強制換気に切り替えられたこと，同日午後１０時４５分ころに実施された血液検査の結果，動脈血中酸素分圧が良好な状態であったことは前記認定のとおりであり，Ｒ医師が，７月２６日に出現した痙攣の原因には脳梗塞や高血糖も考えられると述べていること（Ｒ鑑定）や，バルビツレート療法を行うと，数日後に痙攣が起こることがあること（証人Ｓ）を併せて考慮すれば，亡Ｆが無酸素状態又は低酸素脳症に陥ったとの事実を認めることはできないというべきである。したがって，原告らの上記主張を採用することはできない。(7)　治療方法の選択，決定段階における注意義務違反の有無（争点(1)イ及び争点(3)）について
原告らは，被告Ｅ医師及び被告病院の他の医師が，亡Ｆの疾患がプロラクチン産生腺腫であるとの確定診断をしないまま，杜撰かつ不十分な診断及び治療方法の検討に基づいて開頭手術を選択し，治療方法の選択を誤ったこと（争点(1)イ），及び，被告Ｅ医師及び被告病院の他の医師が，開頭手術以外の治療方法の内容や開頭手術以外の治療方法との比較，利害得失について説明し，患者の同意を得る義務を怠ったこと（争点(3)）を主張する。ア　治療方法の選択，決定段階における医師の注意義務の内容一般に，医師は，患者に対する問診，観察を行うとともに，必要な検査を実施するなどして，当該患者の疾患（病名と病状）をできる限り確定的に診断し，そのうえで，その時点における医療水準に従い，治療方法を慎重に検討し，自らが昀善と考える治療方針（実施予定の治療方針）を選択する必要があると解される。
その治療方針の選択は，患者の疾患の内容や程度のみならず，患者の年齢，性別，体力の程度，既往症，治療による改善の見込み，治療に伴い発生の予測される危険性，治療を行わない場合の危険性などの諸要素を総合的に検討して行われるものであって，極めて専門性の高い判断が求められることから，医師は，実施予定の治療方針の選択については，医療の専門家として広範な裁量権を有しているというべきである。しかし，他方で，医療行為の多くは不可避的に患者の身体に対する侵襲を伴うものであるから，医師がある治療行為を実施すべきであると判断した場合であっても，その治療行為を適法に行うためには，患者の自己決定権を尊重し，患者の同意を得る必要があるというべきである。特に，患者の生命及び身体に重大な影響を及ぼすような外科的侵襲を伴う治療行為が問題となる場面では，当該治療行為を行うことにより，患者は，自らの疾患による苦痛や不安のほかに，当該治療行為そのものや治療に伴う合併症から生じる肉体的，精神的苦痛を受け，また，重大な後遺症や死の危険にさらされることになるのであるから，患者の同意の重要性は一層高いといわなければならない。
そこで，医師は，患者に対し，診療契約に基づき，治療方法の選択，決定段階における注意義務として，当該患者の疾患（病名と病状）をできる限り確定的に診断し，そのうえで，その時点における医療水準に従い，治療方法を慎重に検討し，自らが昀善と考える治療方針（実施予定の治療方針）を選択する義務を負うとともに，緊急を要し時間的余裕がないなどの特別の事情のない限り，当該患者（その者に判断能力がなければそれを補完すべき者）において，患者の身に行われようとする治療行為につき，その利害得失を理解したうえで当該治療行為を受けるか否かを熟慮し，決断する前提として，当該疾患の診断（病名と病状），実施予定の治療の方法，内容及び必要性，その治療に伴い発生の予測される危険性，他に選択可能な治療方法があれば，その内容と利害得失，予後などについて，できる限り具体的に説明したうえで，実施予定の治療を受けるか否かについて，患者の同意を得る（選択させる）義務を負うというべきである。イ　プロラクチン産生腺腫の治療方法の選択，決定段階における医師の注意
義務の内容
（ア）プロラクチン産生腺腫の治療方法には，手術療法のほかに，ブロモクリプチンによる薬物療法があり，いずれも医療水準として確立された治療方法であるところ，ブロモクリプチンの投与による薬物療法は，無月経，乳汁分泌等の症状の改善のほか，プロラクチン産生腺腫の腫瘍縮小効果が得られるため，第１次的な治療方法としてだけではなく，少なくとも手術後の補助療法として実施できるという特徴を有しており，この点がブロモクリプチンの適応のない下垂体腺腫や頭蓋咽頭腫とは大きく異なるところである。


そこで，医師は，患者にプロラクチン産生腺腫が疑われる場合には，速やかに確定診断を行う必要があるところ，画像所見からは下垂体ホルモン（プロラクチン）を分泌するかどうかを判断することができないこと，頭蓋咽頭腫やプロラクチン産生能を有しない下垂体腺腫（非機能性腺腫）であっても，無月経や乳汁分泌という高プロラクチン血症が現れる場合があるが，これらの原因による場合の血中プロラクチン値は通常２００ｎｇ／ｍｌを上回ることはなく，２００ｎｇ／ｍｌ以上の高値の場合はプロラクチン産生腺腫の可能性が高いと解されていることに照らし，エックス線，ＣＴ，ＭＲＩ等による画像診断を行うとともに，速やかに血中プロラクチン値の測定を含む下垂体ホルモンの内分泌検査を実施して，プロラクチン産生腺腫であるかどうかの確定診断をする必要があるというべきである（なお，同検査は，一般の血液検査と同時に行うことが可能であり（被告Ｅ医師本人），患者及び医師に困難な検査を強いるものではない。）。そして，医師は，プロラクチン産生腺腫の確定診断をした場合には，ブロモクリプチンの手術前又は手術後の投与が可能であることなども考慮したうえで，実施予定の治療方法の選択・組合せ，手術療法を採る場合の術式の選択，腫瘍摘出の程度などの点について慎重に考慮し，自らが昀善と考える治療方針（実施予定の治療方針）を立てる必要があると解すべきである。
（イ）ａ　一方，被告病院の医師は，亡Ｆの疾患がプロラクチン産生腺腫であることやその病状，実施予定の治療方法である開頭手術の内容とその必要性，開頭手術に伴い発生の予測される危険性について説明義務を負うことはいうまでもないが，本件においては，次の各事情が存するので，これと並んで，亡Ｆに対して適応可能性があり，少なくとも検討に値する治療方法である経蝶形骨洞手術と薬物療法について，選択可能な他の治療方法として，原告らに説明する義務があるというべきである。
すなわち，亡Ｆの腫瘍は，トルコ鞍内から鞍上部及び右側方に伸展し，海綿静脈洞にまで浸潤した巨大なプロラクチン産生腺腫であり（Ｒ鑑定），手術による腫瘍の全摘出や，手術のみによる血中プロラクチン値の正常化はいずれも困難である（甲６，１７）から，昀初から薬物療法を行うという見解や，手術までの準備期間を利用して薬物療法を試み，場合によっては手術を中止して薬物療法を行うという見解（前記認定）にも合理性があり，亡Ｆにこれらの治療方法が適応する可能性もあったと解される。
また，第１次的に薬物療法を行うという治療方法に対しては，ブロモクリプチンに抵抗性を示す場合があること，ブロモクリプチンを２，３か月以上用いると腫瘍が線維化により硬く，出血性があるため，手術が困難になること，髄液鼻漏，気脳症や髄膜炎等の合併症が生じうることなどの欠点が存在する（前記認定）から，昀初から手術療法を行うという見解にも合理性がある。そして，その場合の術式については，平成４年当時，すべての場合に経蝶形骨洞手術を行うという見解や，大型のプロラクチン産生腺腫（ラージ又はジャンボプロラクチノーマ）については開頭法より経蝶形骨洞法の方が優れているという見解が存在しており（前記認定），Ｒ医師も，経蝶形骨洞手術で成功した経験を持つ外科医は同手術を第１選択と主張するであろうと述べていること（Ｒ回答書）に照らせば，亡Ｆに経蝶形骨洞手術が適応する可能性もあったと解される。
したがって，被告病院の医師は，経蝶形骨洞手術と薬物療法について，それぞれの治療方法の内容と利害得失，予後などについて，できるかぎり具体的に，分かりやすく説明する必要がある。
なお，これらの説明は，亡Ｆに対してはもちろんのこと，同人が未成年者であることから，その両親（同意権者）である原告らに対しても説明する必要がある。
ｂ　被告らは，より厳格な説明と同意が求められるようになった現時点と平成４年当時との間では，説明義務の内容にかなりの隔たりがあり，同一に考えるのは相当でないと主張する。
まず，説明の対象となる治療方法の内容自体に関する事項，すなわち，ある治療方法の内容，それが医療水準として確立された治療方法であるかどうか，その治療方法の利害得失の内容などについての医師の説明義務の内容は，治療方法が臨床的結果の蓄積によって変容したり，次第に確立されていくものであることに鑑みれば，診療が行われていた当時の医療水準に基づくものが要求されることはいうまでもない。
他方で，医師において実施予定の治療方法以外の代替的治療方法に関する説明の要否，及び，患者の病状やそれぞれの治療方法に関する説明の程度など，医師の説明義務の範囲及び程度は，インフォームド・コンセントに関する国民の意識の変化などに応じて時代による変容を受ける性質のものではなく，本来は普遍的であるべきものである。殊に，本件のように複数の治療方法が存在する場面では，採用される治療方法によって患者の身体に対する侵襲の程度が大きく異なるため，医師による説明が自己決定権を有する患者にとって極めて重要な情報となることに鑑みれば，この点の重要性は決して軽視し得るものではなく，本件の平成４年当時においても，医師は，当該疾患の診断（病名と病状），実施予定の治療の方法，内容及び必要性，その治療に伴い発生の予測される危険性のみならず，代替的治療方法の内容と利害得失，予後などについて，できるかぎり具体的に，分かりやすく説明する義務があったというべきである。ウ　治療方法の選択，決定段階における医師の注意義務違反の有無亡Ｆに対する治療方法の選択，決定段階における被告病院の医師の注意義務違反の有無について検討する。


（ア）ａ　本件において，入院当日の６月２２日には，亡Ｆに無月経と乳汁分泌というプロラクチン産生腺腫に特徴的な臨床症状があることが判明していたものであるが，血中プロラクチン値の測定を含む下垂体ホルモンの内分泌検査の実施が６月３０日まで遅れたため，同検査の結果が判明し，プロラクチン産生腺腫の確定診断ができたのは７月６日のことであった。ところが，被告Ｅ医師は，この確定診断がなされるよりも前の６月２６日には，下垂体腺腫が疑われるという未確定の診断を前提にして，開頭手術を実施すべきであると判断したものである。これらの事実に鑑みれば，被告Ｅ医師が血中プロラクチン値の測定を含む下垂体ホルモンの内分泌検査の実施を怠ったため，速やかになすべきプロラクチン産生腺腫の確定診断が遅れたというべきである。また，プロラクチン産生腺腫の確定診断ができたよりも以前に，既にＩ教授を執刀医として本件開頭手術を行うことが決定されていたものであるから，被告Ｅ医師は，未確定で不十分な病状の把握を前提として開頭手術を実施するという治療方針を立ててしまい，プロラクチン産生腺腫の確定診断ができた後には，その確定診断を前提にした治療方針の再検討を行う義務を怠ったというべきである。
ｂ　この点につき，被告Ｅ医師は，本人尋問において，亡Ｆが６月２６日から同月２９日まで外泊していたために内分泌検査を実施することができなかった旨を供述するが，亡Ｆは６月２２日から同月２６日の外泊時までの間は被告病院に入院し，同月２３日と２４日には他の目的の血液検査が行われていたものであって，６月３０日よりも前に内分泌検査のための血液採取の機会は十分あったというべきであるから，亡Ｆが外泊したことは，同検査の実施が遅れたことを正当化する理由にはならない。
また，被告Ｅ医師は，本人尋問において，亡Ｆに対する治療方法の選択は，カンファレンスを経て被告病院の脳神経外科の総意で決まったものであり，昀終的には，ＭやＩ教授が決めた旨を供述している。しかしながら，下垂体腺腫か頭蓋咽頭腫のどちらかであるという程度の診断に基づいて，いずれの場合であっても開頭手術を行うという意見で一致した６月２３日のカンファレンス以後，被告病院で毎週火曜日及び金曜日に行われていたカンファレンスなどにおいて，亡Ｆの疾患の確定診断や治療方法について話し合われたことを認めるに足りる証拠はなく，また，本件全証拠に照らしても，プロラクチン産生腺腫の確定診断ができた７月６日から翌日の本件開頭手術の開始までの間に，本件開頭手術の主たる術者であるＩ教授と補助的な術者であるＭ及び被告Ｅ医師との間で，亡Ｆに開頭手術を実施することの当否や，術後にブロモクリプチンの投与ができることを前提にしてどの程度腫瘍を摘出すべきかなどについて再度検討した事実を認めることはできないから，被告Ｅ医師の上記供述を採用することはできない。ｃ　Ｒ医師は，血中プロラクチン値の検査結果が判明する前に開頭手術が決定されたことにつき，頭部ＭＲＩ検査で，亡Ｆの疾患が下垂体腺腫であることが判明し，腫瘍伸展度も把握できているので，その腫瘍がプロラクチンを産生しているか否かによって，視力を救うために早急に開頭による可及的多量腫瘍摘出を行うという治療方針及び手術方法は変わらなかったであろうと指摘している（Ｒ鑑定）。しかしながら，Ｒ医師の上記見解が正しいと認めるべき根拠が必ずしも十分でないほか，医師がプロラクチン産生腺腫の確定診断に基づいて治療方法を慎重に検討し，実施予定の治療方針を立てる必要があるのは，患者の疾患（病名と病状）に応じて治療方針が異なる可能性があるという理由からだけではなく，その慎重な検討の過程及び検討結果が，実施予定の治療行為を受けるか否かを熟慮し，決断するために患者に対して提供されるべき重要な情報の内容（説明内容）の前提にもなるからである。
そうすると，亡Ｆの腫瘍がプロラクチンを産生しているか否かによって治療方針が変わらない可能性があることをもって，被告Ｅ医師において確定診断に基づいて治療方法を慎重に検討しなかったことが正当化されるものではないというべきである。
（イ）　被告Ｅ医師が，原告Ａに対し，①６月２６日，亡Ｆの疾患については下垂体腺腫が疑われること，その治療方法としては，右前頭側頭開頭手術による減圧が必要であること，左眼の視力の回復は困難であるが，右眼の視力の温存が開頭手術の目的であること，開頭手術により，視野の回復は少し期待できること，開頭手術の合併症として，麻酔による合併症，再出血，痙攣，脳浮腫，感染，尿崩症，内分泌異常，精神症状の発生する危険性があることを説明し，②６月３０日，開頭手術後に眼球運動障害が起こる可能性があることを説明したことは前記認定のとおりであり，前記認定事実及び証拠（乙２）によれば，原告らは，６月３０日には，亡Ｆに本件開頭手術を行うことについて同意をしたものと認められる（原告Ａが６月２３日にＩ教授による執刀を希望したのは，被告Ｅ医師から，その前日に，亡Ｆの疾患について頭蓋咽頭腫が昀も疑われるという前提で，頭蓋咽頭腫の場合は開頭手術が必要になるとの説明を受けたことによるものであるから，開頭手術を行うという治療方法が採用された場合の執刀医に関する希望にすぎないというべきであり，原告Ａが６月２３日時点で開頭手術の実施を希望し又は同意したものと解することはできないというべきである。）。
しかし，上記各説明は，亡Ｆの疾患が未確定の段階における説明であり，原告らの上記同意を得るまでの間には，亡Ｆの確定的かつ正確な病名及び病状の説明はなされなかったものである。また，上記各説明の時点において開頭手術をすべきとした医師の治療方針は，未確定で不十分な病状の把握を前提にして立てられたものであるから，開頭手術の必要性などの重要な説明の内容も，プロラクチン産生腺腫の確定診断を前提にする場合と比較して，不十分ないし不正確なものであるといわなければならない。
さらに，被告Ｅ医師は，下垂体腺腫の代替的治療方法である経蝶形骨洞手術の内容，利害得失，予後等について何ら説明をしなかったものであるばかりか，プロラクチン産生腺腫の確定診断がなされていなかったために，代替的治療方法として亡Ｆに対して適応可能性があり，少なくとも検討に値するブロモクリプチンによる薬物療法の内容，利害得失，予後等についても説明をしなかったものである。
そうすると，原告らが６月３０日にした本件開頭手術の実施に対する上記同意は，医師による必要な説明を欠いた状態でなされたものであるから，本件開頭手術は，原告らの十分な同意がないままに実施されたものであるというべきである。


（ウ）　以上のとおり，亡Ｆの主治医である被告Ｅ医師は，血中プロラクチン値の測定を含む下垂体ホルモンの内分泌検査を怠り，速やかになすべきプロラクチン産生腺腫の確定診断を遅らせ，未確定で不十分な病状の把握を前提に開頭手術を実施するという治療方針を立て，プロラクチン産生腺腫の確定診断に基づく治療方針の再検討を行わなかったばかりか，亡Ｆの治療に関して説明義務を負う相手方である原告らに対し，実施予定の治療行為である開頭手術を受けるか否かを熟慮し，決断する前提として必要な説明をせず，必要な説明を前提とした同意を得なかったものであり，治療方法の選択，決定段階における医師の注意義務に違反した過失があるというべきである。
(8)　術後脳梗塞の発見，治療上の注意義務違反の有無（争点(5)エ）についてア　原告らは，本件開頭手術の翌日の７月８日，亡Ｆには左下肢の運動麻痺の徴候が窺われ，同日のＣＴ所見で右視床部の梗塞巣及び右脳の腫脹が認められたため，脳梗塞を疑って脳浮腫を改善する投薬等の治療を開始すべきであったにもかかわらず，被告病院の医師はこれを開始しなかったと主張する。
証拠（証人Ｍ，被告Ｅ医師本人，Ｒ回答書，Ｒ鑑定）によれば，７月８日午前１１時３０分ころに実施されたＣＴ検査所見上認められる右視床部に発生した小梗塞巣は，手術操作によって腫瘍後壁に接している穿通枝動脈が過度に伸展され，血流が低下したために生じたものであるが，この部分の支配血管は後交通動脈又は後大脳動脈からの細い穿通枝動脈であるから，右中大脳動脈領域の脳梗塞の前駆症状ではないこと，同日のＣＴ検査所見上認められる右大脳半球の軽度腫脹は，その後２４時間以内に意識障害と明らかな片麻痺が出現していないことから，手術により右前頭葉が圧排されたために生じたものであり，右中大脳動脈領域の脳梗塞の徴候ではないことが認められる。
また，本件開頭手術直後から，左膝の膝立てがやや緩慢であるとの所見が認められているが（前記認定），Ｒ医師は，全身麻酔により脳の働きが一時的に低下された状態下で脳を長時間圧迫すると，稀に，軽度の片麻痺などの一時的な脳機能低下症状が出現するが，その症状は手術直後が昀も強く，遅くとも手術から２４時間後にはほぼ消失するものであり，その治療には脳圧降下剤やステロイド剤が投与されると述べていること（Ｒ回答書，Ｒ鑑定）に照らせば，上記所見は，本件開頭手術後の一時的な脳機能低下症状であると解される。そして，前記認定のとおり，７月８日のＣＴ検査実施後，脳浮腫改善剤であるソルメドロール（ステロイド剤）の継続投与が開始されたことに照らせば，手術後の一時的な脳機能低下症状に対する治療は適切に行われたものと解すべきである。
そうすると，７月８日時点においては，右中大脳動脈領域の脳梗塞に対する発見，治療の遅れがあったとは認められず，本件開頭手術後の一時的な脳機能低下症状に対する治療も適切に行われていたものであり，被告病院の医師の注意義務違反を認めることはできない。
イ　原告らは，７月９日午後２時ころには，亡Ｆに左半身麻痺の徴候が認められたから，この段階で脳梗塞の診断及び薬物治療を行うべきであったにもかかわらず，被告病院の医師はこれを怠ったため，翌１０日の正午過ぎまで治療の開始が遅れたと主張する。
７月９日午後２時ころに，亡Ｆの左手の握手が弱く，左膝の膝立てができなかったことは前記認定のとおりであるところ，証拠（Ｒ証言，Ｒ回答書，Ｒ鑑定）によれば，上記症状は，本件開頭手術直後には見られなかったものであり，これまでの症状より明らかに重いから，手術後の一時的な脳機能低下症状ではなく，新たに左下肢の運動麻痺が生じたものであると認められる。
そこで，被告病院の医師は，亡Ｆの左下肢の運動麻痺の症状を直ちに把握し，右側の頭蓋内に異変が起こったことを予想して必要な検査を直ちに行い，脳梗塞の徴候が認められた場合には速やかに適切な治療を開始する必要があるというべきである（仮に，下垂体腺腫の手術後の合併症として脳梗塞が発生する事態が極めて稀であるため，脳梗塞の発生を予見することが困難であるとしても，本件開頭手術は右前頭側頭の開頭により右視神経や右内頸動脈の部位を中心に行った手術であるから（前記認定），医師としては，遅くとも左下肢の運動麻痺が認められた時点以後は，右側の頭蓋内に異変が起きたことを予想し，これに対処する必要があるといわなければならない。）。
それにもかかわらず，前記認定事実及び証拠（乙２，Ｒ証言，Ｒ鑑定）によれば，ＣＴ検査が実施されたのは翌１０日午前１０時４５分ころであり，ＣＴ検査所見により右中大脳動脈領域に脳梗塞が発生したことが判明した後の同日午後零時ころからは，グリセオール，脳浮腫改善剤であるリンデロン及び脳血管攣縮の治療薬であるフサンの投与が行われたことが認められるものの，それまでの間に左下肢の運動麻痺に対する治療が行われたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，亡Ｆの主治医である被告Ｅ医師には，７月９日午後２時時点での脳梗塞の診断のための検査を怠り，脳梗塞の治療の開始が７月１０日午後零時ころまで遅れたという，本件開頭手術後の脳梗塞の発見，治療上の注意義務を怠った過失があるというべきである。
ウ　原告らは，７月１２日午後７時には，亡Ｆの明らかな意識状態の悪化，脳梗塞巣の拡大が認められたものであるから，この時点でＣＴ検査を行い，梗塞巣の拡大を確認し，直ちに減圧開頭手術を行うべきであったにもかかわらず，被告病院の医師がこれを怠ったため，翌１３日まで観察，診断，治療が遅れたと主張する。


前記認定によれば，亡Ｆは，７月１２日午後２時３０分ころ及び同日午後６時ころには，原告Ａと会話をしていたものの，同日午後７時５０分ころには，呼名され，開眼を促されても，右眼を開眼するのみであり，この時点で脳梗塞の悪化による意識状態の低下の症状が現れていたこと，翌１３日午前９時３０分ころには，ＪＣＳ分類で意識レベル１００の半昏睡の意識状態にまで低下し，ＣＴ検査の結果，著明な脳浮腫と右から左への正中偏位が認められたため，同日午前１１時３０分ころ，右中大脳動脈領域の術後脳梗塞による外減圧開頭手術の実施が急きょ決定されたこと，同日午後１時３０分ころから同手術が行われたことが認められる。Ｒ医師は，開頭手術後の脳圧亢進に対して減圧開頭手術を行うひとつの指標は，２４時間以上にわたる薬物治療が無効で，ＣＴ所見及び意識状態が悪化した時点であると述べているところ（Ｒ回答書，Ｒ鑑定），脳梗塞は，それにより死滅した脳組織そのものは回復しないという重大な結果をもたらすこと（Ｒ証言）に照らせば，少なくとも，外減圧開頭手術を実施するかどうかを決めるための検査や診断は，２４時間以上にわたる薬物治療が無効で，ＣＴ所見及び意識状態が悪化した時点で直ちに行う必要があると解すべきである。
そうすると，７月１０日午後零時ころから脳梗塞に対する薬物治療が行われていたにもかかわらず，７月１２日午後７時５０分ころには意識状態の低下が認められたものであるから，その時点で直ちにＣＴ検査を実施し，中大脳動脈領域の脳梗塞の悪化の有無及び程度を観察し，投薬治療を継続するか，外減圧開頭手術を実施するかの判断をする必要があったにもかかわらず，亡Ｆの主治医である被告Ｅ医師は，これを怠ったというべきである。
そして，Ｒ医師は，７月１２日夜が外減圧開頭手術の実施を考慮すべき昀初の時期であった，この時点でＣＴ検査所見上に梗塞巣の拡大を確認すれば外減圧開頭手術を行うべきであったなどと述べていること（Ｒ回答書，Ｒ鑑定），７月１３日のＣＴ検査の実施から間もなく，外減圧開頭手術が実施されたこと（前記認定）を併せて考慮すれば，仮に，７月１２日午後７時５０分ころの意識状態の低下が認められた段階でＣＴ検査を実施していたとすれば，直ちに外減圧開頭手術を行う必要があると判断された可能性は高かったというべきであるから，被告Ｅ医師がこの時点でＣＴ検査をするなどの脳梗塞の観察，診断を行わなかったことにより，外減圧開頭手術の実施も遅れたものと解するのが相当である。
したがって，被告Ｅ医師には，７月１２日午後７時５０分時点で脳梗塞の検査や診断を怠り，外減圧開頭手術の実施が遅れたという，本件開頭手術後の脳梗塞の治療上の注意義務を怠った過失があるというべきである。
５　被告事業団の責任
被告Ｅ医師の過失は，前記のとおり，治療方法の選択，決定段階における過失と本件開頭手術後の脳梗塞の発見，治療上の過失であるところ，これらは，被告Ｅ医師が被告事業団の業務の執行中に引き起こしたものであるから，被告Ｅ医師を使用する被告事業団には，不法行為上の使用者責任があるというべきである。
６　被告Ｅ医師の過失と亡Ｆの死亡の結果との間の因果関係前判示のとおり，被告Ｅ医師には，治療方法の選択，決定段階における過失と本件開頭手術後の脳梗塞の発見，治療上の過失（７月９日時点及び７月１２日時点の各過失）が認められるところ，それぞれの過失と亡Ｆの死亡の結果との間の因果関係が認められるか否かを検討する必要がある。(1)　脳梗塞の発見，治療上の過失と亡Ｆの死亡との間の因果関係についてまず，亡Ｆの死因が脳梗塞後の頭蓋内圧亢進に起因すること（前記認定）から，脳梗塞の発見，治療上の過失と亡Ｆの死亡との間の因果関係について検討する。
ア　前記認定事実及び証拠（証人Ｓ，Ｒ証言，Ｒ鑑定）によれば，亡Ｆは，外減圧開頭手術後，一時的にＪＣＳ分類で意識レベル１０程度の意識状態にまで回復したものの，同手術後３日目には，ＪＣＳ分類で意識レベル１００ないし２００程度の深昏睡の状態に再び悪化し，頭蓋内圧亢進も認められたこと，そのため，バルビツレート療法が開始されたが，同療法により，長期間にわたる気管内挿管を余儀なくされるうえ，免疫抑制作用により，口腔内，上気道，肺感染の頻度が極めて高かったところ，亡Ｆは肺炎に罹患し，ＭＲＳＡに感染し，さらにはＤＩＣの発症を併発したこと，亡Ｆは，これらにより生体防御機能が著しく低下した状態下において，急性の頭蓋内圧亢進により，呼吸不全及び循環不全をきたし，死亡したことが認められる。また，Ｒ医師は，７月１２日の時点で外減圧開頭手術が実施されていた場合，亡Ｆに軽い麻痺や知能の低下が見られたとしても，歩いたり，名前を正答できる程度には回復する可能性があったこと（Ｒ証言）を述べている。
これらの事実を総合考慮すれば，７月１２日の時点で外減圧開頭手術が速やかに行われていたとすれば，本件のような意識レベルの低下をたどることはなかったし，感染症への罹患を回避できたり感染症の症状が軽減されていた可能性が高かったというべきであり，７月１２日午後７時５０分時点で脳梗塞の検査や診断を怠り，外減圧開頭手術の実施が遅れたという被告Ｅ医師の過失と，亡Ｆの死亡との間には因果関係が存在するというべきである。
イ　これに対し，前記認定によれば，７月９日午後２時時点で術後脳梗塞の発見，治療が遅れたものの，翌１０日午後零時ころからは薬物療法が実施され，７月１２日午後６時ころまでは，亡Ｆの意識状態は辛うじて保たれていたと認められ，外減圧開頭手術後の亡Ｆの病状の上記経過を併せて考慮すれば，７月９日午後２時時点での脳梗塞の発見，治療上の過失と亡Ｆの死亡との間の因果関係を認めることは困難である。
(2)　治療方法の選択，決定段階における過失と亡Ｆの死亡との間の因果関係に
ついて


ア　本件においては，本件開頭手術が実施されたことにより，術後脳梗塞が発生し，その後，脳梗塞の検査や診断を怠り，外減圧開頭手術の実施が遅れたという被告Ｅ医師の過失を経て，亡Ｆを死亡させるに至ったものであるから，本件開頭手術の実施が亡Ｆの死亡の根本的な原因となった行為であるといわざるを得ない。
すなわち，前判示のとおり，本件開頭手術の手術操作上の注意義務違反は認められないとしても，本件開頭手術を選択し，実施していなければ，上記の経過をたどって亡Ｆが死亡することもなかったというべきである。イ　平成４年当時，下垂体腺腫に対する手術の多くは経蝶形骨洞法によるものであったこと，本件のような大型で浸潤性のプロラクチン産生腺腫に対しても経蝶形骨洞法の適応を肯定する見解が存在したこと，身体に対する外科的侵襲を伴わないブロモクリプチンによる薬物療法を第１次的に行うという見解も存在したこと，開頭手術は，麻酔による合併症，再出血，痙攣，脳浮腫，感染，尿崩症，内分泌異常，精神症状や，眼球運動障害という重篤な後遺障害を発生させる危険性のある治療方法であること（被告Ｅ医師本人）は，前記認定のとおりである。これらの事実に加えて，原告Ａは，６月２２日に被告Ｅ医師から開頭手術の必要があるとの説明を受けてショックを受け，書店で文献を調べたり，知人に相談したりしたものであり（前記認定），開頭手術を受けることについて必ずしも積極的な姿勢ではなかったこと（原告ＡがＩ教授による執刀を希望したのは，頭蓋咽頭腫が昀も疑われ，その場合に開頭手術が必要になるとの説明を受けた後のことであるから，原告Ａの開頭手術の実施に対する積極性を示す行為ではない。），原告らがいずれも医師であり，開頭手術の必要があるとの説明を受けたその日のうちに，Ｉ教授が開頭手術の権威であるとの情報を知人から得ていたことからみても，代替的治療方法の説明を受けていれば，その治療方法を実施している医療機関などについて自ら調査する意欲と能力を有していたといえること，さらには，その場合には，亡Ｆに別の医療機関を受診させる可能性があったといえることなどの事情を併せて考慮すれば，確定的かつ正確な病名及び病状の説明がなされ，それを前提にして，開頭手術以外の代替的治療方法である経蝶形骨洞手術やブロモクリプチンによる薬物療法の内容，利害得失，予後等の説明がなされていたとすれば，原告らは，本件開頭手術に同意するのではなく，他の希望を申し出た可能性は多分にあったというべきであり，亡Ｆの死亡の根本的な原因となった本件開頭手術の実施が避けられた可能性は十分にあったというべきである。
ウ　そうすると，被告Ｅ医師の治療方法の選択，決定段階における過失と亡Ｆの死亡との間には因果関係が存在するというべきである。
７　損害について
(1)　亡Ｆの損害
ア　逸失利益　　　　　　４４７０万２２０６円
亡Ｆは，死亡当時１７歳の高校２年生であった。したがって，亡Ｆの逸失利益については，平成４年賃金センサス全労働者全年齢平均賃金４６９万７１００円を基礎収入とし，生活費控除率を４５パーセントとし，就労可能期間を高校卒業時の１８歳から６７歳までの４９年間とし，５パーセントのライプニッツ方式により中間利息を控除して算出するのが相当である。なお，ライプニッツ係数については，亡Ｆの死亡時から６７歳までの５０年の係数より，亡Ｆの死亡時から高校卒業時までの１年の係数を引いて，本件において亡Ｆに適用するライプニッツ係数とした。
そうすると，亡Ｆの逸失利益は，以下の計算式のとおり，４４７０万２２０６円（円未満切捨て）となる。
（計算式）
469万7100円×(1-0.45)×(18.2559-0.9523)=4470万2206円（円未満切捨て）
イ　死亡慰謝料　　　　　２０００万円
以上の認定事実及び本件にあらわれた諸事情を総合考慮すれば，亡Ｆの被った精神的苦痛に対する慰謝料は２０００万円をもって相当であると判断する。
ウ　相続
本件において，亡Ｆが被った損害は，６４７０万２２０６円であるところ，前記認定によれば，原告らは，亡Ｆの損害賠償請求権を法定相続分各２分の１の割合で相続したと解されるから，原告らが相続により取得した損害賠償請求権は，それぞれ３２３５万１１０３円となる。
(2)　葬儀費用　　　　　　　　１００万円（各５０万円）弁論の全趣旨によれば，原告らは亡Ｆの葬儀費用を支出したと解されるところ，本件事件と相当因果関係のある葬儀費用としては，１００万円（それぞれ５０万円）と認めるのが相当である。
(3)　弁護士費用　　　　　　　７００万円（各３５０万円）本件訴訟の難度，審理期間，審理の内容，認容額等を勘案すると，本件事件と相当因果関係のある弁護士費用としては，７００万円（それぞれ３５０万円）と認めるのが相当である。
(4)　損害額合計
以上合計すると，原告らの損害額の合計は，それぞれ３６３５万１１０３円となり，被告事業団は，原告らに対し，上記各金員を支払う義務を負う。(5)　原告らは，被告Ｅ医師に対しては，上記損害のうち，被告Ｅ医師の不法行為に基づいて慰謝料各１０００万円の支払（被告事業団と連帯しての支払）を請求するものであるから，被告Ｅ医師は，原告らに対し，慰謝料として，被告事業団と連帯してそれぞれ１０００万円を支払う義務を負うというべきである。
８　結論
以上によれば，原告らの請求は，以下の限度でそれぞれ理由があるが，被告事業団に対するその余の請求はいずれも理由がない。
(1)　原告Ａが，被告事業団に対し，３６３５万１１０３円（ただし，１０００万円の限度で被告Ｅ医師と連帯して）及びこれに対する亡Ｆの死亡の日である平成４年８月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度。


平成１６年（行ケ）第２２９号　審決取消請求事件（平成１６年１０月１３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　魚幸水産株式会社
訴訟代理人弁理士　　　清　水　定　信
被　　　　　　告　　　株式会社魚耕
訴訟代理人弁護士　　　赤　井　文　彌
同　　　　　　　　　　笹　浪　恒　弘
同　　　　　　　　　　船　崎　隆　夫
同　　　　　　　　　　宮　崎　万壽夫
同　　　　　　　　　　笹　浪　雅　義
同　　　　　　　　　　岡　崎　秀　也
同　　　　　　　　　　奈　良　恒　則
同　　　　　　　　　　山　本　裕　子
同　　　　　　　　　　矢　野　公　士
同　　　　　　　　　　藤　川　和　之
同　　　　　　　　　　村　山　栄　治
同　　　　弁理士　　　磯　野　道　造
同　　　　　　　　　　渡　邊　裕　一
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００３－３５２６６号事件について平成１６年４月８日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，別添審決謄本写し記載の別掲（１）のとおりの構成（デフォルメされた「魚」と「耕」の文字の左右に，頭部と尾びれを表す三角形状の図形を付加して，全体として左向きの魚の形状を表したもの）よりなり，指定商品及び指定役務を別表第２９類「食用魚介類（生きているものを除く），加工水産物」，第３０類「すし」，第３１類「食用魚介類（生きているものに限る），海藻類」及び第４２類「飲食物の提供」とする商標登録第４４３８１２８号商標（平成１１年１２月１６日登録出願，平成１２年１０月１９日登録査定，同年１２月８日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は，被告を被請求人として，本件商標の商標登録を無効にすることについて審判の請求をしたところ，特許庁は，同請求を無効２００３－３５２６６号事件（以下「本件審判事件」という。）として審理した上，平成１６年４月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２０日，原告に送達された。
２　引用商標
本件審判事件において，原告が引用した商標は次のとおりであり，いずれも，その商標権者は原告である。
(1)　「魚幸」の漢字を横書きしてなり，指定商品を旧別表第３２類「食肉，卵，食用水産物，野菜，果実，加工食料品」とする商標登録第２１２２９７５号商標（昭和６１年８月２８日登録出願，平成元年３月２７日設定登録，以下「引用商標１」という。）
(2)　「魚幸」の漢字を横書きしてなり，指定役務を第４２類「飲食物の提供」その他商標登録原簿記載のとおりの役務とする商標登録第４４２４０９２号商標（平成１１年８月７日登録出願，平成１２年１０月１３日設定登録，以下「引用商標２」という。）
(3)　別添審決謄本写し記載の別掲（２）のとおりの構成よりなり，指定商品を第２９類「肉製品，食用魚介類（生きているものを除く。），加工水産物（「かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼きのり」を除く。），かつお節，寒天，削り節，食用魚粉，とろろ昆布，干しのり，干しひじき，干しわかめ，焼きのり」その他商標登録原簿記載のとおりの商品とする商標登録第４４３２０６１号商標（平成１１年８月７日登録出願，平成１２年１１月１７日設定登録，以下「引用商標３」という。）(4)　別添審決謄本写し記載の別掲（２）のとおりの構成よりなり，指定商品を第３１類「食用魚介類（生きているものに限る。），海藻類」その他商標登録原簿記載のとおりの商品とする商標登録第４４４４８２０号商標（平成１１年９月１６日登録出願，平成１３年１月１２日設定登録，以下「引用商標４」という。）
３　審決の理由


審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標は，引用商標１～４と類似する商標であり，その指定商品又は指定役務は引用商標１～４のいずれかの指定商品又は指定役務と同一であるから，商標法４条１項１１号の規定に該当し，同法４６条１項１号の規定により，その登録は無効とされるべきであるとの請求人（原告）の主張に対し，本件商標と各引用商標とは，いずれも，「ウオコー」の称呼をもってとらえられる場合があるとしつつも，最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁（以下「昭和４３年最高裁判決」という。）を引用した上，両商標は，外観において顕著な差異があり，観念においても識別が可能なものであって，両商標から受ける印象を全く異にするものであるから，取引の場において，本件商標を使用した商品及び役務が引用各商標を使用した商品及び役務とその出所について，誤認混同を生ずるおそれはほとんどないものとみるのが相当であり，そうすると，外観，称呼及び観念を総合して考察した場合，本件商標と各引用商標とは，その称呼が共通することのみをもって類似する商標であるとすることはできないから，本件商標の登録は，商標法４条１項１１号に違反したものではなく，その登録を無効にすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本件商標と各引用商標との類否の判断を誤った（取消事由）結果，本件商標の登録は，商標法４条１項１１号に違反したものではないとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（商標の類否判断の誤り）
(1)　審決は，本件商標と各引用商標との類否について，昭和４３年最高裁判決を引用した上，「本件商標は・・・デフォルメされた『魚』と『耕』の文字を用いて，極めて特徴のある魚の形状を描出してなるものであって，これに接する取引者・需要者は，そのユニークな発想と外観に強い印象を受け，特徴のある魚の形状をしたマークの『ウオコー』として記憶にとどめるものということができる。そうすると，本件商標から『ウオコー』の称呼を生じ得ることは否定できないとしても，両商標は，外観において顕著な差異があり，観念においても識別が可能なものであって，両商標から受ける印象を全く異にするものであるから，取引の場において，本件商標を使用した商品及び役務が引用各商標を使用した商品及び役務とその出所について，誤認混同を生ずるおそれはほとんどないものとみるのが相当である。してみれば，外観，称呼及び観念を総合して考察した場合，本件商標と引用各商標とは，その称呼が共通することのみをもって類似する商標であるとすることはできない」（審決謄本８頁下から第４段落～下から第２段落）と判断したが，昭和４３年最高裁判決の趣旨を誤解して適用し，類否の判断基準として「称呼」を全く無視したものであって，誤りである。
(2)　昭和４３年最高裁判決（甲９参照）は，糸一般を指定商品とし「しようざん」の称呼を持つ商標と，硝子繊維糸のみを指定商品とし「ひようざん」の称呼を持つ商標とでは，外観及び観念において著しく相違しており，かつ，硝子繊維糸の取引では，「商標の称呼のみによって商標を識別し，ひいて商品の出所を知り品質を認識するようなことはほとんど行われない」との取引の実情があるときは，両者は類似ではないと認めるのが相当であると判示したものであって，両商標が外観及び観念において著しく異なれば，すべてが非類似であると判示したわけではない。換言すれば，当該事件では，「商標の称呼のみによって商標を識別し，ひいて商品の出所を知り品質を認識するようなことはほとんど行われない」との取引の実情，すなわち，特別な事情があったことから，そのような場合には，「称呼」の対比考案を比較的緩やかに解してもよいとしたにすぎず，「称呼」を類否判断の基準において無視してよいと判示したものではないのである。
ところが，審決は，上記のとおり，「称呼」を比較的緩やかに解してよい特別な事情としての「取引の実情」を明示することなく，単に，「外観において顕著な差異があり，観念においても識別が可能なもの」であることのみから，出所について誤認混同を生ずるおそれはないと判断しており，昭和４３年最高裁判決の趣旨を誤解し，誤った判断をしたものである。
(3)　また，審決の上記判断は，類否の判断基準として「称呼」を全く無視したものであって，商標の本質に反し，許されるものではない。取引者，需要者は，商標により商品やサービスを記憶することが多いが，その場合，商標の外観，観念，称呼のいずれか一つを手掛かりに記憶していることもあるから，例えば，称呼が同じ商標が使用されている場合，商標の称呼を手掛かりとして求める商品等を記憶している者は，商品等の出所につき誤認混同するおそれがあるのであり，これは，外観，観念についても同様である。そうしたことから，商標の類否判断に当たっては，「外観，観念，称呼」のいずれか一つでも類似する場合には，両商標は類似する商標であるとする判断基準が，多数の判決例及び審決例により確立している。
このように，飽くまで，商標の類否判断は，「外観，観念，称呼」を基準に考察するのが基本であり，昭和４３年最高裁判決は，それを前提とした上で，「外観，観念，称呼」の３点のうちその１において類似するものでも，他の２点において著しく相違することその他取引の実情等によって，なんら商品の出所に誤認混同を来すおそれの認め難いものについては，これを類似商標と解すべきでないと判示したものである。
(4)　本件商標と各引用商標とは，外観及び観念を異にするものであるが，「ウオコー」の称呼は同一である。


審決は，上記のとおり，「本件商標は・・・デフォルメされた『魚』と『耕』の文字を用いて，極めて特徴のある魚の形状を描出してなるものであって，これに接する取引者・需要者は，そのユニークな発想と外観に強い印象を受け，特徴のある魚の形状をしたマークの『ウオコー』として記憶にとどめるものということができる」とし，この点を根拠に，商品等の出所について「誤認混同を生ずるおそれはほとんどないものとみるのが相当である」と判断した。確かに，本件商標に接する取引者，需要者は，「そのユニークな発想と外観に強い印象を受け，特徴のある魚の形状をしたマークの『ウオコー』として記憶にとどめる」かもしれない。しかし，称呼により取引をする場合には，「ウオコー」の称呼のみでしか識別できないのであるから，そのような記憶があっても，やはり，称呼が同一であれば，商品等の出所について誤認混同を来すことになる。しかも，被告の本件商標の使用態様においては，「魚耕」の文字だけで使用されている場合がある（甲２８－１～８）から，取引者，需要者は，必ずしも，「特徴のある魚の形状をしたマークの『ウオコー』」として記憶にとどめるとは限らず，被告の社名「株式会社魚耕」に基づいて，単に「ウオコー」として記憶する可能性が高い。
にもかかわらず，審決は，称呼が同一であっても，商品等の出所につき誤認混同を来さないとする理由を示しておらず，誤りというほかはない。(5)　他方，本件商標の指定商品及び指定役務の属する取引界において，「称呼」の対比考察を比較的緩やかに解してもよいことを裏付ける「取引の実情」は存在しない。むしろ，この種の業界では，電話（特に携帯電話），テレビ，ラジオ等の普及によって，称呼による取引が多く行われているし，特に，いわゆる口コミにより評判等が伝播されることが多い業界でもあるため，「ウオコー」との称呼によって記憶されたり，紹介されたりしたものが，称呼が同一であることから，系列店であると錯覚して他店に飛び込む等の事態が起こり得る。したがって，本件商標と各引用商標とは，外観，観念において差異があっても，称呼が同一であるために商品等の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるということができる。また，時と場所を異にして称呼で商品を購入する場合や市場での多人数の立会で取引をする場合においては，称呼のみによる取引が起こり得る。現に，東京都大田区所在の大田市場において，原告と被告が参加した多人数の立会による取引において，原告と被告の名称に係る称呼が同一であるために，仲買人が落札した商品について混同した事案があり，このようなことは，商標についても起こり得るというべきである。
(6)　これに対し，被告は，取引の実情として，①本件における需要者は，主婦等の一般消費者であり，原告及び被告の販売する鮮魚，惣菜等の購入に当たっては，需要者は，直接，店頭に出向いて，自分の目で見て確認することが通常であること，②原告店舗は対面販売方式であるが，被告店舗はセルフ方式（パック詰め販売）であること等を主張する。
ア　まず，①については，需要者が主婦等の一般消費者であることは認めるが，主婦等は，立ち話によって情報を伝播することがあり，この場合，商標は「称呼」によって記憶されることになる。
また，需要者が，直接，店頭に出向いて確認するとの点も認めるが，それがすべてではなく，長年にわたって築き上げた信用が商標に化体され，それによって商品を購入する場合も多い。原告の売上げは年間約１５億円にも上り，テレビ放送もされて，その名称は広く知られるようになっており，その信用度は高い。さらに，店舗での取引は，取引の一態様であって，すべてではない。会社は経時的に営業が拡大，縮小するものであり，原告と被告とは現在は商圏が離れていても，将来は近隣で競合するおそれもあり，デパートやスーパーマーケット等における物産展等のイベントに出展する際などに競合することもあり得る。イ　次に，②の販売方式の点は，固定的，恒常的なものではなく，自由に選択することができ，将来，変動し得る事情であるから，商標制度において考慮されるべき「取引の実情」としてはなじまない。
現に，原告も，対面販売方式のほかにセルフ方式（パック詰め販売）を採用しているし（甲２９－１～１０），被告も，セルフ方式のほかに，対面販売方式も採用している（甲２８－１，甲３０－１～３）。また，原告は，パック詰め商品（甲２９－１～１０，甲３１－１，２）のほか，チラシ広告等（甲３２，３５，３６）でも各引用商標を使用しており，原告においても，商標は重要な機能を果たしている。
(7)　以上によれば，昭和４３年最高裁判決の判示に照らしても，本件商標と各引用商標とは類似するというべきであり，「称呼」の対比考察を比較的緩やかに解すべき特別な事情もないのに，単に，外観及び観念が相違することのみから，両商標を非類似とした審決の判断は明らかに誤りである。
(8)　なお，引用商標３及び４と全く同一の構成からなる，別の指定商品又は指定役務に係る原告の商標登録出願（商願２００２－９８７５５号，商願２００２－９８７５６号）について，それぞれ異なる審査官が，本件商標を引用して拒絶理由通知を発している（甲２５－１，２，甲２６－１，２）が，このことからも，本件商標と各引用商標とが類似するものであることは明らかである。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。
２　取消事由（商標の類否判断の誤り）について
(1)　昭和４３年最高裁判決は，①商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，しかもその取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのを相当とする，②商標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，前記３点のうちその１において類似するものでも，他の２点において著しく相違することその他取引の実情等によって，なんら商品の出所に誤認混同を来すおそれの認め難いものについては，これを類似商標と解すべきでないと判示する。すなわち，称呼が類似していても，外観，観念，取引の実情等により，商品等の出所につき誤認混同が生じない場合には，類似商標でないとされるのである。


これに対し，原告は，「外観，観念，称呼」のいずれか一つでも類似する場合には，両商標は類似する商標であるとする判断基準が確立している旨主張するが，こうした判断基準は，昭和４３年最高裁判決に対する理解が浸透することによって変容し，近時は，外観，観念，称呼の総合的考察等によって，商品の出所につき誤認混同が生ずるか否かを判断するとの基準が一般的になっている。そして，審決は，外観，観念及び称呼を総合的に考察した上，本件商標と各引用商標とは，その称呼が共通することのみをもって類似する商標であるとすることはできないと判断したものである。原告も自認するとおり，本件商標と各引用商標とは，外観及び観念を異にするものであり，その違いは，圧倒的かつ歴然，明白であるから，正当な判断というべきである。
(2)　また，取引の実情を見ても，以下のとおり，両当事者の個別的実情のみならず，両当事者の属する業界における一般的，恒常的な取引の実情においても，原告と被告との間には，商品等の出所につき誤認混同は生じないというべきである。ア　原告及び被告は，鮮魚並びに魚のフライ及び寿司等の惣菜を店頭において販売するものであるが，こうした商品は，一般家庭において日常的に消費されるものであるから，主たる需要者は，主婦等の一般消費者である。また，鮮魚，惣菜等は，基本的に生ものであるから，新鮮であり，食べておいしいことが商品の最も重要な品質であるところ，これら商品の購入に当たっては，需要者は，直接，店頭に出向いて，商品の色，つや等の商品の良し悪し及び店舗名（商標）を自分の目で見て確認するのが通常である。イ　原告と被告とは，鮮魚等の生鮮食品の小売業を営んでいるという点では同一であるが，両者が目指している鮮魚店としての在り方が販売手法において差異として現れ，その結果，事業の規模，商標の使用方法，頻度等において大きな差異となっている。
すなわち，原告店舗においては，商品である鮮魚を切り身にしてパック詰めにするのではなく，主に，そのままの状態で陳列しており，また，ほとんどの商品には価格を明記せず，販売員の口頭での説明で直接販売するという対面販売を行っているものであり，いわば，昔ながらの個人商店のような販売方法を採用している（乙７－１～２７）。原告店舗において各引用商標が使用される場面は少なく（乙７－１２，１５，１７～２７），原告の場合は，商品識別機能を担っているのは，特色ある原告店舗で販売されているということであると考えられ，商標が果たしている役割は極めて小さい。
これに対し，被告店舗においては，主に，商品である鮮魚を切り身にしてパック詰めした上，個々の商品のパッケージには値段とともに販売者名を貼り付けており，需要者は，これら商品を買い物かごに入れ，レジに持参して一括決済するというスーパーマーケット様のセルフ方式が採用されている（乙８－１１～３８）。また，被告店舗の周囲には競合店も多い（乙８－７，８，乙１０）ため，被告は，商品や店舗，持ち帰りのビニール袋等に商標を多数表示して識別を図っている（乙８－９，１０，１９～３６）。
ウ　一般に，近時は，ファクシミリやインターネットの普及に伴い，文字，画像等の視覚情報による簡易，迅速かつ確実な取引が可能となっており，商標の類否判断に当たり，「称呼」を無視することができないことは当然であるものの，他の要素である「外観」及び「観念」に比べ，「称呼」がより重要であるということはできない。
また，近時は，新聞の折り込み広告やインターネットなどを通じて，本件における需要者である一般消費者は，商品や店舗に関する情報を豊富に得ることができるものであり，往時に比べ，その識別能力は高くなってきているものと考えられる。
(3)　以上によれば，一般的に，需要者である一般消費者の識別能力が向上し，商標の「外観」に対する注意力が高まっている現状においては，被告の使用する本件商標が，原告の使用する各引用商標に比して，ユニークで印象深い外観を有する点において顕著に異なるとの事実は，被告店舗が多数の競合業者との差別化を図るため，需要者に対し本件商標を印象付けるような使用方法を用いているという個別的な取引の実情とあいまって，両商標の差異を更に決定的なものとしているというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（商標の類否判断の誤り）について
(1)　本件商標と各引用商標とが，外観及び観念において異なること，並びに，いずれも「ウオコー」という称呼を生ずる点で共通することについては，当事者間に争いがない。
ところで，商標法４条１項１１号の商標の類否判断において，商標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，称呼において類似するものでも，他の２点において著しく相違することその他取引の実情等によって，何ら商品の出所に誤認混同を来すおそれの認め難いものについては，これを類似商標と解すべきでない（昭和４３年最高裁判決参照）というべきであるから，以下，この基準に照らし，本件商標及び各引用商標とをそれぞれの指定商品又は指定役務に使用した場合において，商品等の出所につき誤認混同を来すおそれがあるか否かについて検討する。
(2)　まず，本件商標及び各引用商標の外観上の差異についてみると，「本件商標は・・・『魚』の文字を構成する各部分をもって，魚の上びれ，胴体，下びれを描出し，これに続く『耕』の文字も『魚』の文字とともに胴体部分を構成するように表し，これに，小さな点で表した目を有する三角形状の頭部と尾びれを付け，全体をもって左向きの魚の形状を表したものと認められるものである」（審決謄本７頁，「１．外観について」の項の第１段落）こと，「本件商標は，その構成中に『魚』と『耕』の文字を有するとはいえ，特に『魚』の文字は著しくデフォルメされているばかりでなく，全体をもって左向きの魚の形状を表したものと一見して把握・認識できるものであるのに対して，引用商標１及び２は，『魚幸』の漢字からなるものであり，また，引用商標３及び４は，抽象化された魚の如き図形（注，「Ｕ」の欧文字を表したものと認められる。）と『ＯＫＯＨ』の欧文字とから構成されているものであるから，両商標は，その外観において明らかな差異があり，外観上は全く別異の商標ということができるものである」（同第３段落）ことは，いずれも原告も自認するとおりである。したがって，両商標は，その外観において著しく相違するものというべきである。
(3)　進んで，本件商標及び各引用商標が用いられる取引の実情について検討する。


ア　本件商標及び各引用商標の指定商品又は指定役務は，上記第２の１及び２のとおりであるところ，その現実の取引形態は，主として，鮮魚並びに魚のフライ及び寿司等の惣菜を店頭において販売するものであると認められる（原告につき，甲２９－１～１０，乙７－１～２７，被告につき，甲２８－１～７，甲３０－１～３，乙８－９～３８，乙１０）。
イ　原告及び被告の需要者，すなわち，本件商標及び各引用商標の需要者が，主婦等の一般消費者であることは，当事者間に争いがない。ウ　鮮魚，惣菜等の店頭販売においては，商品が基本的に生ものであることから，需要者である一般消費者は，購入に当たり，直接，店頭に出向いて，商品の色，つや等の商品の良し悪し並びに店舗や商品に付された商標を自分の目で見て確認することが通常である（弁論の全趣旨）。
エ　原告の店舗は横浜市保土ヶ谷区にあり，被告の店舗は東京都杉並区を中心に展開されており，現在，直接に競合する店舗は存在しない（原告につき，甲３６，弁論の全趣旨，被告につき，乙２，乙８－１～６，乙９，１０，弁論の全趣旨），
オ　本件商標は，上記(2)のとおり，デフォルメされた「魚」と「耕」の文字を用いて，特徴のある左向きの魚の形状を描出していることからすれば，本件商標の外観が，需要者である一般消費者に与える印象は非常に強く，本件商標に接した需要者は，特徴のある魚の形状をしたマークの「ウオコー」として記憶にとどめる例が多いものと認められる。
これに対し，原告は，被告の本件商標の使用態様においては，「魚耕」の文字だけで使用されている場合がある（甲２８－１～８）から，取引者，需要者は，必ずしも，「特徴のある魚の形状をしたマークの『ウオコー』」として記憶にとどめるとは限らず，被告の社名「株式会社魚耕」に基づいて，単に「ウオコー」として記憶する可能性が高い旨主張する。しかしながら，この原告の主張は，被告が本件商標とは異なる標章（「魚耕」の文字のみからなる標章）を商標として使用する場合についての誤認混同のおそれをいうものにすぎず，被告が本件商標を使用する場合の誤認混同のおそれについての主張とは解されないから，失当というほかはない。
(4)　以上によれば，本件商標と各引用商標とは，いずれも「ウオコー」という称呼を生ずる点で共通するものの，その外観において著しく相違し，かつ，観念においても相違するのみならず，取引の実情としても，本件商標及び各引用商標の需要者である一般消費者は，直接，原告又は被告の店頭に出向いて，商品の鮮度等を確認した上で商品を購入するのが通常であり，また，その際，本件商標の特徴のある形状に接した需要者は，特徴のある魚の形状をしたマークの「ウオコー」として記憶にとどめる例が多い等の実情があることからすれば，本件商標及び各引用商標をそれぞれの指定商品又は指定役務に用いた場合，その出所について誤認混同を来すおそれは認め難いというべきである。
(5)　これに対し，原告は，称呼により取引をする場合には，「ウオコー」の称呼のみでしか識別できないから，需要者が本件商標の特徴のある外観を記憶にとどめるとしても，やはり，商品の出所につき誤認混同を来すことになる旨主張する。しかしながら，原告及び被告の現実の取引形態が，主として，鮮魚，惣菜等の店頭販売であることは，上記(3)アのとおりであり，こうした場面では，そもそも，目視によって店舗名等を確認して取引に当たるのが自然であるから，称呼のみでしか識別できず，そのために誤認混同が生ずるという事態は考え難いというほかはない。この点に関連して，原告は，いわゆる口コミ等により，「ウオコー」との称呼によって記憶されたり，紹介されたりしたものが，称呼が同一であることから，系列店であると錯覚して他店に飛び込む等の事態が起こり得るなどとも主張するが，現実にそのような事態が生じていると認めるに足りる証拠はなく，上記認定に係る取引の実情から見て，上記主張は，単なる抽象的な危惧感の表明にとどまるというほかはないから，採用の限りではない。
また，原告は，時と場所を異にして称呼で商品を購入する場合における混同のおそれについても主張するが，店頭販売以外の場合，例えば，電話注文の場合などを考えても，需要者である一般消費者は，通常，注文の前に，チラシ（甲３６）やインターネットホームページ（乙１，２）などで店舗名や電話番号等を確認した上で，注文をするものと認めるのが相当であるから，やはり，出所について誤認混同のおそれは生じないというべきである。
原告は，多人数の立会による取引の場合において，混同を生ずるおそれがあるとした上，市場において仲買人が，原告と被告とに係る落札商品を混同した例がある旨主張する。しかしながら，市場における取引は，小売業者である原告及び被告が購入者の立場にあるものであって，仲買人は，本件商標及び各引用商標の取引者，需要者には該当しないから，原告主張に係る混同の事実は，本件商標と各引用商標とについて，需要者の間で誤認混同のおそれが生ずると解すべき根拠とはならないものである。さらに，原告は，原告と被告とは，現在は商圏が離れていても，将来，近隣で競合するおそれがあり，また，デパート等における物産展等のイベントで競合する可能性があるとも主張するが，現実に，原告指摘に係る競合が存在し，又は競合が生ずるおそれがあると認めるに足りる証拠はない上，そうした隣り合う形での競合場面であれば，需要者である一般消費者は，店頭での販売と同様，目視によって店舗名等を確認してから取引に当たるのが自然であると解されるから，原告の主張は採用することができない。
(6)　なお，原告は，長年にわたって築き上げた信用が商標に化体され，それによって商品を購入する場合も多いこと及び原告の信用度は高いことを指摘する。しかしながら，仮に，原告の信用度が高く，その信用が原告の使用する各引用商標に化体しているとしても，そのことと商標法４条１項１１号における商標の類否判断とは直接関係しないというべきであるから，この点に関する原告の主張は採用の限りではない。


主　　　　　　　　　　文
１　本訴被告らは，本訴原告に対し，それぞれ３０万６８１０円及びこれらに対する平成１４年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　反訴原告らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は本訴被告兼反訴原告らの負担とする。
４　この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　本訴事件
主文１項と同旨
２　反訴事件
反訴被告は，反訴原告らに対し，それぞれ２０５万４９８６円及びこれに対する平成１４年７月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被相続人の債務を弁済した，共同相続人である本訴原告兼反訴被告（以下「原告」という。）及び本訴被告兼反訴原告（以下「被告」という。）らが，同債務は法定相続分に応じて負担すべきこと（本訴事件）又は同債務は原告が単独にて負担すべきこと（反訴事件）を主張して，それぞれ，相手方に対し，不当利得の返還を求めた事案である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実，証拠により明らかな事実等）(1)　被相続人ａは，平成１２年８月３日に死亡したが，その相続人として，妻である原告の外に，二女の訴外ｂ，三女の被告ｃ，四女の被告ｄ，五女の被告ｅ，六女の訴外ｆ，七女の被告ｇ，養子にしてｆの夫である訴外ｈの８名がいた。(2)　ａについては，平成９年３月１２日名古屋法務局所属公証人ｉ作成に係る公正証書遺言（平成９年第９２号。以下「本件遺言」という。）が存在し，これによれ
ば，
ア　別紙１の４(1)記載の土地は，ｂ，被告ｃ，同ｄ，同ｅ及び同ｇにそれぞれ持分
５分の１あて，
イ　別紙１の３(1)ないし(4)記載の土地建物（以下「本件倉庫」という。）は，ｂ，被告ｄ，同ｅ及び同ｇにそれぞれ持分４分の１あて，
ウ　別紙１の２(3)記載の土地はｆに，
エ　別紙１の４(2)記載の土地はｈに，
オ　別紙１の１(1)，２(2)，(4)及び５記載の土地建物を含む「財産の全て（現金・預貯金を含む。）」（以下「本件文言」という。）は原告に，それぞれ相続させることとされている（乙１）。
なお，被告ｃは，ａから，その自宅の土地建物を生前贈与されている。(3)　ａは，平成１１年４月１日ころ，別紙１の５記載の建物（以下「別件倉庫」という。）を取り壊し，その敷地である別紙１の１(1)記載の土地上に同１(2)の共同住宅（以下「本件アパート」という。）を建築した。
(4)　ａは，その相続時において，別紙１記載の各不動産を含む積極財産と，下記の債務を負担していた（以下，個別には「本件ア債務」などといい，総称して「本件各債務」という。）。
ア　ｊ農業協同組合（以下「本件農協」という。）から平成２年７月２０日に借り
入れた４７００万円の残金２８８０万０１９２円
イ　本件農協から平成１１年７月２２日に借り入れた６０００万円の残金５８９９
万１２３８円
ウ　株式会社ｋ銀行の当座貸越金１６９３万２４２７円(5)　本件ア債務は，本件倉庫及び別件倉庫の建築資金に充てられ，本件イ債務は，別件倉庫を取り壊してその跡地に本件アパートを建築する資金に充てられている。これに対し，本件ウ債務は，上記各建物の建築とは関係ない用途に充てられている。
(6)　原告は，本件イ債務の内入弁済として別紙２記載のとおり，合計４２９万５４３０円を支払った。
他方，被告らも，平成１４年７月１６日までに，それぞれ，本件ア債務を法定相続分（１４分の１）で乗じた２０５万４９８６円を弁済した（乙５の１ないし５の４）。
２　争点及びこれに対する当事者の主張
本件文言の「財産」は，消極財産である本件各債務を含むか否か（本件各債務は，原告が単独で負担すべきものか，被告らを含む相続人全員が法定相続分に応じて負担すべきものか。）。
(1)　原告の主張
本件文言は，消極財産である本件各債務を含まないから，同債務について本件遺言は何らの指定もしていない。したがって，同債務は，相続人全員がその法定相続分の割合で負担すべきものである。
ちなみに，ｂ，被告ｄ，同ｅ及び同ｇが取得した本件倉庫は，収益性が高いのに対し，原告が取得した本件アパートは，賃料月額約３９万円であって収益性が低く，本件イ債務の分割弁済金（毎月２３万８６３５円）に加えて本件ア，ウ債務を弁済しなければならないとすると，経済的に苦しい状況に置かれる。
(2)　被告らの主張
本件文言は，消極財産である本件各債務を含むから，原告が単独で負担すべきものである。
本件ア債務に係る借入金は，本件倉庫と別件倉庫の建設費用等に充てられたところ，ａは，別件倉庫を取り壊し，その跡地に本件アパートを建設すべく，本件イ債務に係る借入れを行ったものである。この時点で，ａは，本件アパートによる収入をもって，本件ア，イ債務を返済することができると判断したと考えられる。また，本件ウ債務の実質上の債務者はｆ及びｈの両名であり，借入金は同人らの長女の教育資金，結婚費用等に充てられている。
ちなみに，ａは，本件倉庫と別件倉庫を賃料月額約６３万円で賃貸し，ここから本件ア債務の分割金月額約２７万円を返済し，本件アパートを建築した後は，賃料月額約７５万円で賃貸し，ここから本件ア，イ債務の分割金月額約５０万円を返済していたが，同人及び原告は，毎月約２４万円の年金収入があったから，相続時点まで，数千万円の財産が形成されたはずである。
第３　当裁判所の判断


１　一般に，法律用語としての「財産」が，積極財産と消極財産の両者を含み得ることはいうまでもないが，法律知識を有しない者が，常にこのような理解の下で上記語句を使用したとは断定できず，かえって，日常用語としては積極財産の意味で用いることが多いことも明らかである。したがって，本件文言に使用された「財産」との語句だけで，ａの意思がどのようなものであったかを断定するのは困難であり，これがなされるに至った経緯，相続人らに与える効果等の事情を総合的に検討して，合理的に判断すべきものである。
２(1)　まず，本件文言の内容について検討するに，本件遺言は，公正証書遺言であって，法曹として十分な経験を有すると考えられる公証人の作成に係るものであるから，その中で使用されている語句は，このような公証人による理解を前提として使用されたものと考えられなくもない。
しかしながら，法律家による慎重な検討を経て，消極財産を含む趣旨で本件文言が記載されたのであれば，むしろ，非法律家である多数の相続人の疑義を招かないように，その旨を明記するのが自然とも考えられる。かえって，本件文言中の「財産」の後には，積極財産である「（現金・預貯金を含む。）」との注記が記載されているにもかかわらず，消極財産については何ら触れるところがないというのは，その処理について検討しなかったことを推認させるというべきである。(2)　次に，本件相続によって各相続人が取得した財産の価額について検討するに，原告，ｈ及びｆの相続税申告書（甲３０）によれば，原告が１億４４４２万円余，ｈが２７４７万円余，ｆが２５０９万円余，ｂ，被告ｄ，同ｅ及び同ｇがそれぞれ１９２３万円余，被告ｃが７８万円余であり，他方，被告ら及びｂのそれ（乙１１）によれば，原告が１億５０４７万円余，ｈが２８１５万円余，ｆが２５６２万円余，ｂ，被告ｄ，同ｅ及び同ｇがそれぞれが１７６５万円余，被告ｃが１６２万円余であって，若干の相違があるものの，仮に両者の平均値をとると，原告が１億４７４４万円余，ｈが２７８１万円余，ｆが２５３５万円余，ｂ，被告ｄ，同ｅ及び同ｇがそれぞれ１８４４万円余，被告ｃが１２０万円余となる。これを前提として，本件各債務の総額１億０４７２万円余を原告の主張に従って相続人全員に分担させた残額は，原告が約９５０８万円，ｈが約２０３３万円，ｆが約１７８７万円，ｂ，被告ｄ，同ｅ及び同ｇがそれぞれ約１０９６万円，被告ｃがマイナス約６２８万円となる。そうすると，被告ｃは，ａの死亡によって相当額の消極財産を負担する結果になる反面，原告は，その余の被告らの８倍以上の財産を取得し，被告らの各取得財産額との乖離が著しいことが明らかである。しかしながら，前記のとおり，被告ｃは，ａから既にその自宅の土地建物を生前贈与されているから，これをも斟酌すれば，その取得財産額は，ｂ，被告ｄ，同ｅ及び同ｇと同程度と考えられる。また，配偶者の取得分を子供らよりも格段に厚くすることは決して不自然とはいえない（配偶者については，相続税法１９条の２によって相続税額の軽減が認められていることも，この判断を支えるというべきであるし，そもそも，本件遺言時とａの相続時とでは，その相続財産を構成する資産内容が異なっている。）から，上記の計算結果をもって，被告らの主張に正当性を与えるものとはいえない。
(3)　さらに，本件遺言時におけるａの財産状況について検討するに，乙１３の８によれば，平成９年当時，本件倉庫及び別件倉庫から得られる賃料は月額６３万円余であり，本件ア債務の分割返済金は月額２６ないし２７万円であったことが認められるから，ａは，その差額を取得できたと考えられる。しかしながら，甲３２，３３，３５によれば，ａは，相当額の固定資産税・都市計画税，火災保険の共済金等の直接経費を負担していたことが認められ，これに他の公租公課等の負担をも考慮すると，年金の支給があるからといって毎月多額の蓄えが形成できるほど余裕のある生活を送っていたとまでは認め難い。
かえって，本件遺言時におけるａの債務は，本件ア債務のみであったところ，その貸付金は，前記のとおり，本件倉庫及び別件倉庫の両方の建築資金に充てられたものであるから，ａとしては，その相続発生後において，同債務全額を，別件倉庫を取得させる予定であった原告のみに負担させる意思であったとは考え難く，本件倉庫を取得させる予定であったｂ，被告ｄ，同ｅ及び同ｇらにも分担させる意思であったと解するのがより合理的である（このように解さないと，相続によって，原告は，上記賃料から本件倉庫分の賃料（現時点でも，被告ｄ，同ｅ及び同ｇらが賃料月額約３５万６０００円を取得していることは，被告らの自認するところである。）を失うにもかかわらず，分割返済金はそのままであるから，別件倉庫の賃料だけでは返済金に不足す
る事態になりかねない。）。
(4)　以上を総合すると，本件文言の「財産」が消極財産である債務を含むとまでは認めることができず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件遺言は，本件各債務の処理について指定をしたものとはいえないから，金銭債務の原則に従い，本件各債務は，その法定相続分に応じて各相続人が負担すべきである。３　よって，原告の本訴請求は理由があるから認容し，被告らの反訴請求は理由がないからいずれも棄却し，訴訟費用の負担につき民訴法６１条，６５条１項本文を，仮執行の宣言につき同法２５９条をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判官　　　加　　　藤　　　幸　　　雄


平成１３年９月２６日判決
平成１２年(ワ)第５８４号　損害賠償請求事件
主　　　　　　　文
１被告Ａ，同Ｂ，同Ｃは，原告に対し，連帯して１００万円を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，原告と被告Ａ，同Ｂ，同Ｃの間に生じたものは，これを１０分し，その１を上記被告らの負担とし，その余を原告の負担とし，原告とその余の被告らの間に生じたものは原告の負担とする。
４　１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　求
被告らは，原告に対し，連帯して，１０５０万円を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，社団法人日本調査業協会（以下「日調協」という。）の正会員である近畿調査業協会（以下「近調協」という。）の会長であり，日調協の加盟員であった原告が，日調協の理事会において，違法に加盟員の除名決議をされ，そのため信用・名誉を毀損され，また，顧問先から顧問契約を解除されるなどの損害を被ったとして，当時の日調協の理事であった被告らが上記除名決議に賛成したことが不法行為を構成するとして，被告らに対し，損害賠償を請求するものである。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　原告は，昭和６２年２月ころから，住所地において調査業を営む者であるが，同月ころ，日調協京都支部に入会し，昭和６３年９月には近調協の前身である京都ブロック調査業協会に加盟した。
(2)　原告は，平成２年度から近調協の会長を務め，日調協の理事や副会長職にも就いていたことがある。
(3)　日調協は，平成１２年２月２６日，平成１１年度第４回理事会（以下「本件理事会」という。）を開催し，同理事会において日調協定款（以下，単に「定款」という。）４０条に基づき，以下の内容の「加盟員の処分，処罰規定」（以下「本件規定」という。）を新たに設ける旨を決議した。
「定款４０条に基づき，次の行為をした者は理事会の決定により最高除名を含む制裁を科する事が出来る。
１　日調協倫理綱領を著しく逸脱又違反した者
２　加盟員相互間において，正当な理由なく一方の名誉及び人権，人格を毀損，侵
害した者
３　組織暴力団員又これらの関係者及び周辺者と思われる者と交流があると認めら
れた者
４　日調協理事会の決定事項を無視したり，私的に地域協会を運営又しようとした
責任者とそれらの事案に加担した者と認められる者」
(4)　上記理事会において，本件規定に基づき，原告を除名するとの決議がされた（以下「本件決議」という。）。
(5)　当時，被告らは，いずれも日調協の理事であり，被告Ａは会長，被告Ｂは副会長，被告Ｃは専務理事であり，日調協の三役として執行部を形成していた（以下，上記被告らを「Ａら三役」という。）。
(6)　被告らは，いずれも，本件理事会において，本件決議に賛同した。
３　争　点
(1)　被告らが日調協の理事として，本件理事会において本件決議に賛成したことについて，不法行為責任を負うか。
(2)　原告の損害
４　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告）
ア　本件決議は，以下の事由により無効である。
(ア)　本件決議は実体的に無効である。
ａ　本件規定の無効
(ａ)　本件規定は，日調協の理事会が正会員たる調査業者の団体（以下「単位協会」という。）に所属する加盟員を定款８条に定める除名手続によらずに除名できるとしたもので，定款３条１号，４条，８条を実質的に変更したものである。しかるに，定款３７条に定められている定款変更手続を経ないまま承認されたものであり無効である。
(ｂ)　本件規定は，理事会の一方的判断で，特定の加盟員を制裁対象者と定め，除名を含む制裁を科することができる旨定めるが，以下の点について，適正手続の保障を定めた憲法の趣旨に反するものである。
①　制裁対象者にあたるか否かの審査を詳細な手続を経ることなく，理事会が一方
的に行える点
②　制裁対象者に弁明の機会を一切与えない点
③　制裁に対する不服申立の機会を一切与えない点
ｂ　日調協は単位協会に属する各加盟員に対し，独自に除名処分を行うことはできない（定款４条，８条）。
ｃ　したがって，理事会は，定款に違反して，本件決議を行ったことになるから，本件決議は無効である。
(イ)　本件決議は手続的に無効である。
本件決議は，弁明の機会を一切与えず，原告の行為後に設けられた本件規定に基づき遡及的にされたものであり違法，無効である。
イ　被告らの不法行為
(ア)　違法な本件決議への加担
ａ　違法目的による決議
(ａ)　原告は，平成１１年９月３０日，Ａら三役の公金不正支出疑惑の解明と責任追及のために，日調協に対し，臨時総会の開催を要求した（定款２０条２項３号）。
(ｂ)　しかし，Ａら三役は，自らの公金不正支出疑惑の解明・追及を免れるため臨時総会の開催を妨害するなどした。
(ｃ)　そして，本件決議は，原告の公金不正支出疑惑の追及に対する報復として，原告を近調協会長職から解任させるかもしくは辞任を余儀なくさせることを目的とするものである。
(ｄ)　Ａら三役は，上記違法目的を認識していたし，また他の被告らも本件を熟知していたので違法目的を認識していたか，これを認識していなかったとすれば，そのことに過失がある。
ｂ　除名事由不存在


(ａ)　原告には，本件規定上も何ら除名事由がない。すなわち，原告の除名事由は臨時総会開催（印取行為）であるところ（甲３，５，２１），これは，原告が，平成１１年９月末ころに，臨時総会開催を要求するために各単位協会会長に上記総会要求書への署名，押印を求めた行為を指す。しかし，これは定款２０条２項３号に基づく行為であり，除名事由には該当しないし，臨時総会開催の目的は，Ａら三役が理事会決議に違反する公金支出を行った疑いがあるところから，これを解明することである。
(ｂ)　被告らは原告に除名事由がないことを知っていたか，あるいは知らないことに過失があった。
(イ)　日調協の理事としての注意義務違反
ａ　被告らは，日調協の理事として，理事会における議決に際し，定款に抵触しないか，各加盟員の権利を侵害しないかなど，議決内容の適正を判断すべき注意義務を負う。
ｂ　本件決議は，上記のとおり，実体的にも手続的にも瑕疵があって無効である。ｃ　被告らは，故意，過失により上記注意義務に違反して本件決議に同意した。すなわち，被告らは，本件規定が無効であり，加盟員に対する除名は，定款変更手続を経なければ行えないことを知っていたか，あるいは知らないことに過失があった。また，本件決議には手続瑕疵があることを知っていたか，あるいは知らないことに過失があった。
（被告ら）
ア本件規定は有効である。
(ア)　定款には加盟員の除名処分を禁止した明文規定はどこにもない。日調協は各単位協会の上部団体として，また自らの存立及び組織維持に関する自律権の一環として，各単位協会の構成員である加盟員に対して指導監督を行うことができるのであり，定款に規定がないからといって加盟員の除名を認めていないと考えるのは不当である。
(イ)　定款は，日調協が加盟員に対する取扱規定を定めるのは禁止していない。定款４０条は，上記諸権限を実行あらしめるため，一定の範囲で理事会に加盟員に対する取扱い権限を委ねたものである。
(ウ)　したがって，加盟員に対する除名処分についても，日調協の存立，組織の秩序維持のため，各単位協会の監督処分権限に抵触しない範囲で理事会において行うことができる。
イ本件決議は手続上有効である。
(ア)　原告は，本件規定が，適正手続を定めた憲法の趣旨に反して無効であると主張するが，本件のような私人間に適用されるのは相当ではない。(イ)　除名や解雇という身分剥奪の場合に，制裁対象者すべてに弁明の機会や不服申立の機会を規定上設ける必要はないし，また，制裁の対象にあたるか否かの審査はその処分権限者が一方的に行うのが通常である。
(ウ)　本件除名処分は，加盟員の身分を剥奪するが，近調協の会員としての身分を奪うものではない。
(エ)　原告の除名処分の理由となった行為は，本件規定の除名処分事由に該当する行為であり，印取行為（臨時総会開催）だけでなく，以下の権限濫用行為や違法行為を含む。
ａ　原告は，日調協の副会長であった平成７年から同９年ころ，広域暴力団関係者であるかのごとき言動をとり人を威嚇したり，また，勝手に「西日本総括本部長」たる肩書きの名刺を作成したりした。
ｂ　原告は，公金不正流用という虚偽の事実を捏造し，Ａら三役の地位を不当に剥奪する目的で，日調協の臨時総会の開催を要求した。
ｃ原告は，近調協の会長職にあった平成１２年１月当時，除名理由がないにもかかわらず，同会員であるＤを除名処分にした。
ウ除名処分は違法な目的により行われたものではない。すなわち，被告らが原告を除名処分にしたのは，原告の上記権限濫用行為等を理由とするものである。エ　被告らに過失はない。
(ア)被告らには，一般的に，定款その他の規定等で適法に加盟員を除名処分にできるか否かを調査すべき注意義務がある。しかし，それは法律家が行うような高度な調査義務ではなく，定款等の内部規定の存否内容を文言上確認する程度のもので足りる。本件除名処分は，これらを調査確認したうえで行ったものであるから，被告らに過失はない。
(イ)仮に，定款上，加盟員に対する除名処分が許されないとしても，定款の体裁上，一般にこれを予見することは不可能である。
(ウ)また，本件規定の制定作業においても，被告らに上記のような調査義務は要求されない以上，当該規定が憲法の趣旨に反するかどうかまでの調査義務はない。(エ)　仮に，被告らに過失が認められたとしても，それは原告の不正行為から日調協や各単位協会の秩序や利益を守るために，やむを得ず行ったものであるから，緊急避難若しくは正当防衛的行為にあたるので違法性は阻却される。
(2)　争点(2)について
（原告）
本件処分は，日調協の会報に掲載され，近調協を除く各単位協会に通知されたほか，各都道府県の警察本部や消費者センターに通知された。これにより，原告は，顧問先から顧問契約を解除されるなどして以下の損害を被った。
ア　逸失利益
(ア)　旭興産業株式会社からの平成１２年５月分から同年１２月分までの顧問料収
入合計１６０万円
(イ)　京都リビングサービス株式会社からの平成１２年３月分から平成１３年１月
分までの顧問料収入合計１４３万円
(ウ)　株式会社カプリウッドからの平成１２年４月分から平成１３年１２月分までの顧問料収入合計８４０万円のうち平成１３年５月までの５６０万円
イ　慰謝料
原告は，本件処分により名誉及び信用を毀損された。これによる精神的損害に対する慰謝料は１８７万円とするのが相当である。
（被告ら）
ア　本件処分により原告の名誉と信用が失墜したことはない。日調協の加盟員の資格を喪失したことにより，一般消費者や顧問先から調査依頼が激減することはあり得ない。
イ　原告の主張する顧問料は高額すぎる。また，顧問契約が解除されたとしても，原告は，顧問先に対する労務提供の対価を免れているのである。
第３　判　断
１　争点(1)について
(1)　本件処分の有効性について


ア　原告が日調協を相手方として申し立てた加盟員たる地位保全仮処分命令申立事件（当庁平成１２年(ヨ)第２３０号，以下「本件仮処分」という。）における平成１２年６月１６日付け決定は，本件決議が無効であると判断しているところ，当裁判所も，同様に判断する。その理由も上記決定に説示されたところとほぼ同様であるが，以下に，その概要を説示しておく。なお，被告Ａは，原告の除名処分は，理事会の本件決議に基づいて日調協が行ったものである旨を供述するところ，日調協の内部手続としては，上記供述のとおりであるかもしれない。しかし，本件規定上は，「…理事会の決定により…制裁を科する事が出来る。」とされており，甲２の１の通告書の文言も，「…理事会において…可決されました。以上の通り通告致します。」とされ，会報の掲載文言も，理事会の報告として，原告を「…除名処分とすることを賛成多数で可決した。」とされているのである。そうすると，内部手続の点を別にすれば，理事会決議により，除名処分の可否が決せられることは疑いがないといえるから，本件決議により除名処分がされたと解するのが相当である。(ア)ａ　定款によれば，日調協の会員は，正会員と賛助会員に分けられ，正会員は，「都道府県の地域又は数都道府県の地域を区域として設立された調査業者の団体で第１条の目的に賛同して本会に入会したもの」であり，賛助会員は，「本会の事業を賛助する個人又は団体で本会に入会したもの」とされている（４条）。しかし，加盟員についての規定はおかれていない。
ｂ　日調協は，「加盟員の名称の使用等に関する規程」（甲２２，以下「名称使用規程」という。）及び「加盟員証に関する規程」（甲２３）を定めており，これらによれば，加盟員は，日調協の正会員の構成員で調査業を営む者であり，その所属する正会員の活動地区内で調査業を営む場合等に日調協加盟員の名称を使用することができるとされ，その場合，日調協が「加盟員証」を貸与するとされている。ｃ　定款の規定上は，加盟員の除名に関する規定はなく，会員についての除名規定があるのみである（８条）。近調協の会則（甲１５）においては，会員の除名や懲戒処分の規定があるが（１０，１１条），日調協から加盟員が除名された場合の規定はなく，名称使用規程においても，加盟員が正会員の定款，総会の決議等に違反したときは，正会員は，加盟員に対して，当該名称使用の差止めを求めることができ，その場合は，日調協に報告する義務があるとされている。そして，正会員の名称使用差止めについて日調協会長がその不服申立審査を行い，日調協倫理委員会が，正会員に対し，名称使用差止め処分の勧告を行うことができるとされているのみである（名称使用規程４条，５条，８条）。
ｄ　以上の定款や近調協の会則，名称使用規程等の各規定からすれば，加盟員は日調協の構成員としては捉えられておらず，日調協が正会員の構成員の調査業者に日調協加盟員の名称を使用することを許諾するとの立場をとっている。そして，その除名や懲戒は，正会員が行うことが前提とされているといえる。そうすると，定款上は，日調協が，加盟員に対して，直接，除名あるいは懲戒処分を行うことは予定されていないというほかない。
ｅ　したがって，日調協が，直接加盟員の除名を行うためには，定款変更手続を経る必要があるというべきである。
(イ)　手続的な面をみるに，本件規定は，本件決議の対象とされた原告の行為後に提案されて制定されたものであるし，これが効力を生ずるのは，少なくとも，加盟員にその周知措置が採られた後であるというべきである。したがって，本件規定に則って原告の処分をすることは不適法というべきである。また，除名処分という当事者に重大な影響を及ぼす処分をする場合には，当該処分に先だって，処分理由を告知し，被処分者の弁明を聴取して直接に事実関係を確認した上で行うのが社会的相当性の見地から要請されるというべきである。現に，定款及び近調協会則においても，会員の除名について，同旨の規定を設けている。しかるに，本件処分に当たっては，被処分者である原告の弁明を全く聴取しないまま，本件処分が行われたのであるから，この点にも著しい手続的瑕疵があったものといわざるを得ない。
イ　被告らは，日調協は，各単位協会の上部団体として，また，自らの組織維持に関する自律権の一環として，明文規定がなくとも各単位協会の構成員である加盟員に対して指導監督ができるのであり，除名も可能である旨の主張をする。しかし，一般的に，団体は，その構成員に対しては，組織上の必要があれば，必ずしも明文規定がなくとも制裁を科することができるとしても，構成員以外の者に対しては，同様に解することはできないのであって，上記のとおり，日調協の定款及び関連規程等から，加盟員に対する制裁等は加盟員が所属する単位協会が行い，日調協は，単位協会を指導監督するとの仕組みを採用しているのであるから，これを無視することはできないというべきである。
被告らは，また，本件規定は，定款４０条に基づき有効に制定できるとの趣旨を主張する。しかし，定款４０条は，細則として，「…会務を執行するために必要な事項は，理事会の議決を経て，会長が定める。」とするのであって，これにより定款の規定の仕組みを変更するような定めをすることを許容するものと解することはできない。また，加盟員の名称使用を差止めたり，制裁を科することが必要な場合は，単位協会に指導，勧告すれば良いのであるから，加盟員の除名規定を制定することが「会務を執行するために必要な事項」であるということもできない。
(2)　被告らの不法行為について
ア　証拠（甲１，２の１・２，３，５，６，９，２１，４８ないし５４《枝番を含む》，５７ないし６１《枝番を含む》，乙２ないし６，原告，被告Ａ各本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　原告は，平成１１年９月ころ，単位協会である北海道調査業協会の会長であり，日調協の副会長であるＥから，神奈川県調査業協会の会長Ｆらと共に，日調協の経理事務担当の職員Ｇが執行部から解雇されたが，その理由は，Ａら三役の公金不正使用のためであるとのことを聞かされた。


(イ)　その後，原告のもとへ，Ｅ，Ｆ，Ｇが収集あるいは作成した帳簿書類，金銭出納帳，領収証や報告書類が送付され，また，Ｅは，乙２ないし６の調査報告書類を作成したが，これによれば，役員の交通費や会長権限により支出が認められている金員について，平成１１年５月から同年９月までの間に９１万１７１０円の使途不明金及び不当支出金があるというのである（乙４）。原告は，これらの書類により，Ａら三役に金銭の不当な支出行為があるとの疑いを強く持つようになった。(ウ)　Ｅは，平成１１年９月２２日付けで，Ａら三役を警視庁に業務上横領罪で告発した。また，Ｅは，原告及びＦに呼びかけて，上記被告らの業務上横領行為を糾弾することを目的として，定款２０条２項３号に基づき，臨時総会開催要求をすることを計画し，原告及びＦはこれに賛同して，原告が平成１１年９月３０日付けで，「臨時総会開催要求書」（甲５）を起案し，上記定款規定によって必要とされる「正会員の５分の１以上から会議の目的たる事項を示して会長に対して請求があったとき」の要件を満たすため，Ｅ，Ｆと原告が分担して，甲５に単位協会の会長の署名，押印を貰うこととし，原告は，中国ブロック，静岡県，東海，中部，北陸，九州各調査業協会の会長の記名，押印を貰った。
(エ)　被告Ａは，平成１１年９月中旬，東京調査業協会の副会長であるＨから，Ｅが日調協執行部が公金を不正支出しているとの噂を流しているとの情報を得た。被告Ａは，経理関係はＧに一任しており，公金の不正支出をしたことについて思い当たる節がなかったことから，上記のことを聞いて驚き，Ａら三役間で相談し，同月２５日に予定されていた三役会において，Ｅから事情聴取することとした。しかし，Ｅがこれに欠席したため，三役会では，同年１０月９日に予定されていた理事会にＥを副会長から罷免する議案を提出することとした。そして，Ａら三役は，上記理事会までの間に，乙２ないし６の書面と甲５の書面（各単位協会会長の記名，押印のあるもの）を入手し，また，臨時総会開催要求に向けての活動は，Ｅの外に原告とＦが行っているとの情報も得ていた。
(オ)　平成１１年１０月９日に開催された理事会においては，Ｅが出席し，他の理事からＥの行動に対する批判が出され，Ｅは，確たる証拠がなく行動したとして従前の行動を謝罪した上，副会長を辞任して，臨時総会開催要求を取り下げた。そこで，理事会は，Ｅに対してはそれ以上の追及はしないことになった。また，原告及びＦに対する処置は執行部（Ａら三役）に一任するとされた。(カ)　被告Ａは，日調協会長名で，Ｆに対して，倫理委員会へ出席を求める書面を送付したところ，Ｆは，倫理委員会に出席して謝罪したため，Ｆに対しては，特段の処置をしないこととなった。しかし，原告からは，何らの反応がなかったため，Ａら三役は，平成１２年初めころには，原告を除名すべきであるとの考えを固めた。
（なお，被告Ａは，原告ないし近調協に対して，謝罪を求める書面及び倫理委員会への出席を求める書面を送付したと供述し，原告はこれを否定する旨の供述をする。日調協としても，Ｅの謝罪を受け，また，甲５の書面の存在が判明していたのであるから，原告及びＦあるいは甲５に記名，押印した単位協会に対し，何らかの通知をしたとみるのが常識的であり，原告ないし近調協のみに対しては何らの通知をしなかったとするのも不自然である。しかし，一方，被告Ａが供述するように上記書面が日調協としての公的なものであれば，これが証拠として提出されていないのも不自然である。したがって，この点は明確に認定することは困難であるが，被告らが被告Ａの供述に沿う客観的な証拠を提出しない以上，原告に対する上記書面の送付はなかったものと認定せざるを得ない。）
(キ)　Ａら三役は，日調協の定款や関係規則上，加盟員としての原告の除名が可能かを検討し，定款４０条に基づけば可能であろうとの結論に達した。また，顧問弁護士にも相談したが，可能であるとのことであった（ただし，顧問弁護士に対し，どの程度具体的な相談をしたかは明確ではない。）。
しかし，Ａら三役は，定款の規定上，当然に除名が可能といえるかについては，やはり問題があると考え，これをクリアーするために加盟員の処分，処罰のための本件規定を制定することとした。そして，平成１２年２月２６日に開催された本件理事会において，Ａら三役が本件規定案を提案したところ了承された。そして，これに続いて，被告Ａが，原告を本件規定に基づいて除名処分とする議案を提案したが，その理由は，原告が確たる証拠もなく執行部の公金不正使用の噂を流した上，臨時総会開催要求のための印取行為をしたというものである。結局，本件理事会において，原告の行為は，本件規定の１項に該当するとされ（ただし，理事会における自由な発言中においては，原告は，その他に本件規定の３項及び４項にも該当するのではないかとの発言も出た。），賛成多数で本件決議がされた。（被告らは，原告には上記の外にも，除名事由が存在したと主張し，被告Ａも同旨を供述するが，甲３において，「…昨年の印取行為（臨時総会開催）に対し…除名処分とする…。」と明記されていることに照らして採用することはできない。）。(ク)　日調協は，平成１２年４月１日付会報№５２（甲２１）に理事会が原告を除名処分とする決議をしたことを掲載した。上記会報は，都道府県警察本部や消費者センター窓口，新聞社等に送付されている。
イ　上記認定事実に照らして検討する。
(ア)　原告は，本件決議は，原告らのＡら三役に対する公金不正支出疑惑追及に対する報復という違法目的でされた旨を主張する。
しかし，上記認定事実によれば，Ａら三役は，原告の公金不正支出疑惑追及及び印取行為が確たる証拠に基づかない不当なものであると信じていたといえるし，ＥやＦの謝罪という事実経緯に照らせば，Ａら三役がそのように信じたことが必ずしも非常識的であるということもできない。したがって，少なくとも，本件決議が専ら，原告の公金不正支出疑惑追及に対する報復としてされたものということはできない。


(イ)　原告は，被告らが本件規定の除名事由が存在しないことを知りながらあるいは過失によって知らないで本件決議に賛成したと主張する。しかし，Ａら三役は，Ｅらの公金横領との指摘に思い当たる節がなく，執行部批判の主導的立場にあったＥが，後に，確たる証拠がなかったことを認めて謝罪し，Ｆも謝罪したことからも，原告においても確たる証拠なく，Ａら三役を犯罪行為を犯したとして糾弾し，解任するために印取行為を行ったものと考えたとしても，被告らの立場としてはやむを得ないといえる。そして，これが，本件規定１項（日調協倫理綱領を著しく逸脱又違反した者）に該当すると考えたこともやむを得ないといえる。他の被告らについても，Ａら三役の説明により，同様の認識に立ったことも，また，やむを得ないというべきである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(ウ)　原告は，被告らは，本件規定が無効であり，加盟員の除名は定款規定の変更によらねばできないことを知っていた，もしくは知らないことに過失があった旨主張する。
しかし，被告らがこれを知っていたことを裏付けるに足りる証拠はない。また，Ａら三役は，加盟員の除名は，定款４０条により可能であると考え，少なくとも，同条に基づき，本件規定を定めることで可能となると考えていたのであり，顧問弁護士に相談するも，除名は可能とのことであったのである。確かに，前記説示のとおり，定款や関連する規則等を検討した結果，定款は加盟員の除名をすることは予定していないと考えるのが相当であるが，これは，加盟員の日調協構成員とは異なる地位や上記各規則等の法的検討の結果であり，一般に，団体は，その構成員に対しては，明文規定がなくとも，組織の維持運営に必要であれば，除名を含む制裁を科することも不可能とはいえないことからしても，被告らが前記説示と同じ検討結果に達しなかったとしても，そのことをもって，直ちに不法行為を基礎づけるに足りる過失とまでみることは相当ではない。
(エ)　原告は，被告らは，本件決議には手続的な瑕疵があることを知っていたか，知らないことについて過失があった旨主張する。
確かに，本件規定は，除名処分の対象とされた原告の印取行為の後に提案，制定されたものであり，しかも，その内容を原告に告知する前に，これに基づいて原告の除名を決議したのである。また，本件処分前には，原告に対し，予め，その理由を告知して事情を聴取するなど，原告に対する直接の事実確認をしなかったのである（なお，仮に，日調協が，原告に対しても謝罪を求める書面及び倫理委員会への出席を求める書面を送付したものとしても，これをもって，直ちに除名処分をする前提としての事情聴取の機会を与えたものということはできない。）。Ａら三役は，上記の問題点を検討しないまま，理事会に原告の除名決議案を提案して，主導的にその決議の成立を図ったのであるから，本件処分が除名という重大なものであることに照らしても，Ａら三役にこの点について過失があったといわざるを得ない。もっとも，本件規定の効力に関してはやや法的な問題を含むから，この点についての検討を怠ったことを，直ちに，不法行為を基礎づけるに足りる過失ということは困難な面があるともいえる。しかし，少なくとも，原告に対する直接の事実確認を怠ったまま，本件処分を提案し，その決議の成立を図った点について過失があるといわざるを得ない。しかし，他の被告らに関しては，一般理事として，上記提案と被告Ａの説明を受けて，原告に本件規定上の除名事由があるかどうかを検討したものであるから，その際，手続的に上記の問題点があるかどうかについて検討しなかったとしても，そのことから直ちに，不法行為を基礎づけるに足りる過失があるとするのは相当ではない。
ウ　以上のとおり，本件決議の手続的瑕疵を看過した点において，Ａら三役について不法行為の成立を認めることができる。被告らは，被告らの行為は緊急避難あるいは正当防衛に該当するから違法性が阻却されると主張するが，前記認定事実に照らしても，本件決議によらねば阻止し得ないような原告による被告らに対する緊急の法益侵害行為が存在したものと認めるべき事情はうかがえないから，被告らの上記主張は理由がない。
２　争点(2)について
(1)　逸失利益について
原告は，除名処分を受けたことが顧問契約先に知られて顧問契約を解除されたと主張し，その証拠として，甲１９，２０及び２７の各１・２を提出する。しかし，除名処分を受けたことによって（これが無効であることを別としても）原告の近調協における地位が左右されるものではなく，原告の調査業自体の遂行自体に直接の影響を与えるものでもない。そうすると，本件決議によって，原告が顧問先から顧問契約を解除されて，約定の顧問料収入を喪失したことは特別損害というべきであるが，これをＡら三役が予見し，また，予見可能であったと認めるべき証拠はない。したがって，その余を判断するまでもなく，逸失利益の請求は理由がない。
(2)　慰謝料について
原告が除名処分を受け，その事実を日調協会報に掲載されて外部団体に配布されたことにより，一定の信用，名誉毀損を受けたことは容易に推測される。しかし，一方，原告も，Ａら三役の金銭不正支出疑惑について，直接，上記被告らに事実関係を確認することなく，臨時総会開催の印取行為に走ったことから，Ａら三役の疑念を増大させることとなった面も否定できないこと，その後も，自ら積極的に，日調協執行部に対して自らの疑問を質したり，自らの行為の弁明をするなどの行為に出なかったこと，原告の申し立てた本件仮処分の決定により，除名処分が無効であることが判断された上，原告の加盟員たる地位を仮に定めるとの決定がされたことにより，原告の信用，名誉はある程度回復されたとみられることなどの諸事情を勘案すれば，原告の受けた信用，名誉の毀損に対する慰謝料としては，１００万円をもって相当とする。
３　よって，原告の請求は，被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃに対し，連帯して１００万円の支払を命ずる限度で理由があるから認容し，その余の請求は理由がないから棄却する。
京都地方裁判所第２民事部
裁　判　官　    赤　　西　　　芳　　文


平成１４年１２月１８日判決言渡　平成１３年(ワ)第６２７３号　建築物撤去等請
求事件
主　　　　　　　文
１　被告明和地所株式会社及び別紙被告目録記載第２の被告らは，原告Ａ，同Ｂ及び同Ｃに対し，別紙物件目録記載２の建物のうち，別紙図面のＡないしＺの各点を順次直線で結ぶ範囲内の地盤面から高さ２０メートルを超える部分を撤去せよ。２　被告明和地所株式会社は，原告Ａ，同Ｂ及び同Ｃに対し，平成１３年１２月２０日から前項記載の建物部分を撤去するまで，それぞれ１か月１万円の割合による金員を各支払え。
３　被告明和地所株式会社は，原告Ａ，同Ｂ及び同Ｃに対し，金９００万円及びこれに対する平成１３年４月１２日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
４　原告らのその余の各請求をいずれも棄却する。
５　原告らと被告三井建設株式会社との間に生じた訴訟費用は原告らの負担とし，原告らとその余の被告らとの間に生じた訴訟費用はこれを１０分し，その１を原告らの，その余を被告明和地所株式会社の各負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告明和地所株式会社及び別紙被告目録記載第２の被告ら（以下「被告Ａら１１３名」という。）は，別紙物件目録記載２の建物（以下「本件建物」という。）のうち，高さ２０メートルを超える部分を撤去せよ。
２　被告らは，訴状送達の日の翌日から前項記載の建物部分の撤去に至るまで，別紙原告目録記載第１の原告に対し１か月１０１万円の割合，同目録記載第２，第３の各原告らに対しそれぞれ１か月１１万円の割合，同目録記載第４，第５の各原告らに対しそれぞれ１か月１万円の割合による各金員を連帯して支払え。３　被告らは，原告らに対し，連帯して，１０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告明和地所株式会社（以下「被告明和地所」という。）が東京都国立市（以下単に「国立市」という。）の通称「大学通り」に面する別紙物件目録記載１の土地（以下「本件土地」という。）を購入し（ただし，購入後に９筆を合筆），被告三井建設株式会社（以下「被告三井建設」という。）との間で建築請負契約を締結して別紙物件目録記載２の建物（いわゆる分譲マンション，以下「本件建物」という。）を完成させ，被告Ａら１１３名に順次分譲したところ，本件建物の近隣に学校を設置，居住，通学し，又は大学通りの景観に関心を持つ原告らが，本件建物が違法建築物であり，日照，景観について被害を受けるなどと主張して，本件建物のうち高さ２０メートルを超える部分の撤去と，慰謝料及び弁護士費用の
支払を請求する事案であ
る（当初は本件建物の建築工事差し止め等を求める訴訟として提起されたが，訴訟係属中に本件建物が完成し，被告Ａら１１３名に順次分譲されたため，完成した本件建物の一部撤去等を求める訴訟に変更されるとともに，建物の購入者らが被告として追加された。）。
１　前提事実（証拠等によって認定した事実は末尾に当該証拠等を掲げる。）
(1)　当事者
ア　原告ら
(ア)　別紙原告目録記載第１の原告学校法人桐朋学園（以下「原告桐朋学園」という。）は，国立市ａｂ丁目ｅ番ｆの土地を所有し，桐朋学園小学校，桐朋中学校，桐朋高等学校（以下「桐朋学園男子部門」という。）を設置，運営している学校法人である（甲６）。
(イ)　同目録記載第２の原告らは，いずれも桐朋学園男子部門に通っている児童・生徒であり，同目録記載第５の原告らは，いずれも原告桐朋学園の教職員である（弁論の全趣旨）。
(ウ)　同目録記載第３の原告らは，いずれも本件建物の近隣に居住し，本件建物の建設に反対する者の有志で組織する「２Ｈの会」の構成員である。そのうち，ａ　原告Ｃは，昭和２０年に夫が国立市ｇｈ丁目ｉ番ｊの宅地を購入し，以降同所に居住し，平成２年５月１２日夫の死亡により同地の持分５分の３を相続した者
（甲１３，７４，１５９の４）
ｂ　同Ａは，昭和５２年５月２７日，家族と国立市ｇｈ丁目ｋ番ｌの宅地を購入
し，以降同地に居住する者（甲１４，７６）
ｃ　同Ｂは，昭和５２年７月２６日，家族らと国立市ｇｈ丁目ｋ番ｍの宅地を購入
し，以降同地に居住する者（甲１５，７５）
である。
(エ)　同目録記載第４の１の原告Ｄは，国立市内に土地を所有する者であり，国立市の環境を守ろうとする者の有志で組織する「東京海上跡地から大学通りの環境を考える会」（以下「考える会」という。）の代表である。同目録記載第４のその他の原告らは，いずれも国立市又はその近隣に居住し，上記考える会の構成員である（甲２０，弁論の全趣旨）。
イ　被告ら
(ア)　被告明和地所は，住宅地，工業用地の開発，造成及び販売等を業とする株式会社であり，本件建物の建築主である。
(イ)　被告三井建設は，土木，建築，電気及び管工事の請負及び設計監理等を業とする株式会社であり，本件建物の設計及び施工をした者である。なお，平成１２年１１月ころ以降の本件建物の建築工事は，三井・村本建設共同企業体として実施され，その代表は被告三井建設である。
(ウ)　被告Ａら１１３名は，いずれも本件訴訟係属中に被告明和地所から本件建物の区分所有権を買い受け，被告となった者である（弁論の全趣旨）。
(2)　国立市の大学通り付近の景観
ア　大学通り周辺の状況


ＪＲ国立駅の南口はロータリーになっており，このロータリーから南に向けて幅員の広い公道が直線状に延びている。そのうち江戸街道までの延長約１.２キロメートルの道路は「大学通り」と称され（以下，この範囲の道路を通称に従い「大学通り」という。），そのほぼ中央付近で両側に一橋大学の敷地が接し，南端付近で東側に都立国立高校（以下「国立高校」という。）の敷地が，西側に本件建物の敷地がそれぞれ接している。
大学通りは，歩道を含めると幅員が約４４メートルあり，道路の中心から両端に向かってそれぞれ幅約７.３メートルの車道，約１．７メートルの自転車レーン，約９メートルの緑地及び約３．６メートルの歩道が配置され，緑地部分には１７１本の桜，１１７本のイチョウなどが植樹され，高さ約２０メートルのこれらの木々が連なる並木道となっている。
大学通り沿いの地域のうち一橋大学から南に位置する地域は，国立高校の各敷地及び本件土地を除き，その大部分が都市計画上の用途地域区分において第１種低層住居専用地域に指定されており，低層住宅群を構成している。さらに，大学通りの東方約５００メートル先を南北に走る幅１２メートルの道路と西方約５００メートル先を南北に走る幅１６メートルの道路とに挟まれ，一橋大学の北側に位置する道路から江戸街道に至るまでの，東西約１キロメートル，南北約１キロメートルの道路で囲まれた約１００ヘクタールの地域において，６階以上の建築物は，一橋大学構内にある事務棟（７階）と合同棟（６階），旭通り沿いの建物Ａ（６階），東側の幅１２メートルの道路沿いの建物Ｂ（６階）のみであり，大学通り沿いは，その
ほとんどが２階建て
の低層住宅であり，３階建ての建築物も西側で３戸，東側で１０戸を数えるだけである。
また，本件土地の周辺は，道路を挟んだ北側に原告桐朋学園男子部門の校舎があり，道路を挟んだ南側は東京都心身障害者福祉センター多摩支所，東京都多摩障害者スポーツセンター，日本電信電話株式会社国立社宅等の３，４階以下の建物が存在し，東側には大学通りを挟んで５階建ての国立高校の校舎がある。（甲９，３１，３２，５４，７９，１２６，１２８，弁論の全趣旨）
イ　大学通り周辺の歴史的経緯
大学通り周辺の地区は，大正後期から昭和初期にかけて，丘陵地に鉄道を敷き（現在のＪＲ中央線），設置した駅（国立駅と命名）から南に向けて延びる２４間幅の広い直線道路の中央部分に東京商科大学（現一橋大学）を配置し，道路の左右に２００坪を単位とする宅地を整然と区画するという計画の下に開発が進められた。地区の名称も「国立大学町」とされ，教育施設を中心とした閑静な住宅地を目指して地域の整備が行われ，美観を損なう建物の建築や風紀を乱すような営業は行われなかった。また，この地区においては，環境や景観を守ることを目的とした市民運動が盛んに行われてきた。
これらの結果として，大学通り周辺の景観は，マスメディア等からも高い評価を得てきた。（甲２４，２５，弁論の全趣旨）
大学通り周辺の歴史的経緯の概要は，別紙時系列１記載のとおりである。
(3)　法令等の定め
ア　条例による高さ制限
(ア)　市町村は，都市計画法１２条の４の規定に基づく地区計画が定められている区域（ただし，地区整備計画が定められている区域に限る。）内の建築物について，条例で，地区計画で定められた事項に制限を加えることができる（建築基準法６８条の２）。
(イ)　国立市は，都市計画法１２条の４の規定に基づき，東京都国立市ａｂ丁目地区（以下「本件地区」という。）について，国立都市計画中３丁目地区地区計画（以下「本件地区計画」という。）を定めている。
本件地区計画は，都市基盤が整備された地区において，低中層住宅地区及び学園地区の環境を維持保全し，大学通り沿道の都市景観に配慮したまちづくりを形成することを目的とし，その地区整備計画において，本件地区を低層住宅地区１，同２，中層住宅地区及び学園地区に区分し，それぞれの地区における建築物の高さを，低層住宅地区２について１０メートル以下，中層住宅地区及び学園地区のうち第１種低層住居専用地域（都市計画法８条１項１号）を除く地区について２０メートル以下としている。なお，低層住宅地区１については，その全部がもともと建築基準法５５条で１０メートル又は１２メートルに高さが制限される第１種低層住居専用地域に指定されている。
また，本件地区計画は，本件地区の全部について，建築物の外壁等の色彩を周辺環境に配慮した色調にすること，道路に面して垣又はさくを設ける場合は原則として道路から高さ１メートル以上の部分を生け垣とすること，面積１０００平方メートルを超える敷地に建築物を建築するときは良好な居住環境を確保するために必要な樹木を保全すること等を，それぞれ求めている。
(ウ)　国立市は，建築基準法６８条の２の規定に基づく条例として，国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例（平成１１年国立市条例第３０号。平成１１年１２月２４日公布，平成１２年１月１日施行。甲１１７）を定め，平成１２年国立市条例第１号による改正（平成１２年２月１日公布，同日施行。以下「本件改正条例」といい，改正後の条例を「本件建築条例」という。）後は，本件地区計画と同様に，本件地区における建築物の地盤面からの高さを２０メートル以下に制限している（すでに１０メートル以下に制限されている地区を除く。本件建築条例７条）。
(エ)　以上によれば，本件地区の建築物の高さは，建築基準法上，低層住宅地区１，２については地盤面から１０メートル以下，中層住宅地区及び学園地区（第１種低層住居専用地域を除く。）については地盤面から２０メートル以下に，それぞれ制限されていることになる。
イ　日影規制
第２種中高層住居専用地域，容積率２００パーセント，第１種高度地区に指定されている地域にある高さ１０メートルを超える建築物は，冬至日における真太陽時の午前８時から午後４時までの間に，建築敷地の平均地盤面から４メートルの高さの水平面に対して，敷地境界線から５メートルを超え１０メートル以内の範囲では３時間以上，１０メートルを超える範囲では２時間以上の日影を生じさせてはならない（建築基準法５６条の２の第５項，東京都日影による中高層建築物の高さの制限に関する条例３条）。
ウ　建築基準法の適用除外
建築基準法及び同法に基づく条例等の規定の施行又は適用の際，現に存する建築物又は現に建築の工事中の建築物が，これらの規定に適合せず又は適合しない部分を有する場合，当該建築物又はその部分に対し，当該規定は適用されない（建築基準法３条２項）。
エ　国立市都市景観形成条例等の定め


国立市は，「国立市の都市景観の形成に関する基本事項を定めることにより，「文教都市くにたち」にふさわしく美しい都市景観を守り，育て，つくること」を目的として，国立市都市景観形成条例（平成１０年国立市条例第１号。以下「景観条例」という。）及び国立市都市景観形成条例施行規則（平成１０年国立市規則第１０号）を定め，国立市長は，同条例２５条の規定に基づいて大規模行為景観形成基準（平成１０年３月国立市長告示第１号）を定めているところ，国立市都市景観形成条例施行規則１１条及び大規模行為景観形成基準には，高さ１０メートルを超える建物の新築工事をしようとする建築主は，高さについて，まちなみとしての連続性，共通性を持たせ，周囲の建築物等との調和を図ることを配慮すべきことが定められている。
(4)　本件土地及び建物
ア　本件土地に対する行政的規制
本件土地は都市計画法の用途地域指定では，第２種中高層住居専用地域，第１種高度地区に指定され，建ぺい率６０パーセント，容積率２００パーセントと定められている（甲３１，乙５０）。
イ　本件建物の形状
本件建物は，地上１４階，地下１階，総戸数３５３戸（うち住居は３４３戸）の分譲マンションであり，建築面積は６４０１.９８平方メートル，高さは４３.６５メートルであり，別紙図面記載のとおり，外観上はおおむね４つの棟（後記のとおり，建築工事中は，建物の構造上，東側の棟をＥ－１棟とＥ－２棟に，南側の棟をＳ－１棟とS－２棟に分けてそれぞれ表示していたので，その表示上で数えると合計６棟となる。）に分かれており，そのうち少なくとも大学通りに沿った東側の１棟（同図面のＡないしＺの各点を順次直線で結ぶ範囲内の部分。以下「本件棟」という。）は，その大部分が大学通りとの境界線から西側２０メートルの範囲内に位置している（甲１２８，１２９，乙１０４，１７６の１）。
ウ　事実経過
東京海上火災保険株式会社（以下「東京海上」という。）が本件土地を取得した時点以降の本件土地建物及び本件紛争に関連する事実経過等の概要は，別紙時系列２記載のとおりである。
２　主要な論点に関する当事者双方の主張
建築基準法３条２項の解釈，本件地区計画及び本件建築条例の適否，本件土地に対する用途地域指定の経緯等，原告らの損害の有無並びに受忍限度に関する当事者双方の主張の要旨は，別紙主張要旨のとおりである。
第３　当裁判所の判断
１　本件建物が建築基準法に違反するか
原告らは，本件建物が本件建築条例の高さ制限に違反する建築基準法上違法な建築物に当たると主張するのに対し，被告らは，そもそも本件建築条例自体が違法であること，本件建物は建築基準法３条２項の経過規定により救済されることを理由として，同法上の違法建築物に当たらないと主張している。そこで，原告らの権利が侵害されたか否かの判断に先立って，まずこの点を検討する。(1)　本件地区計画及び本件改正条例の適法性について被告らは，本件地区計画及び本件改正条例が，被告明和地所による本件建物の建築を阻止する目的で制定されたものであることを理由として，本件地区計画や本件改正条例自体が違法無効であると主張しているところ，確かに，本件地区計画及び本件改正条例にそのような目的があったことは否定できない。しかしながら，後記のとおり，大学通り沿道地区においては，従来から，地権者らが並木の高さを超えない高さでの土地利用をして「大学通りの景観」を形成，保持し，国立市も，景観条例における「景観形成重点地区」の候補地として，沿道の建築物を，大学通りの景観特性と調和し，バランスのとれた美しいものとすることを行政の景観政策の基準としていたのであって，沿道の建築物が並木の高さである２０メートルを超えないものであることは，いわば暗黙の合意，制約とされてきたものである。それにもかかわらず，被告明和地所が，公法上の高さ規制が存在しないことのみを拠りどころとして，並木の２倍以上の高さの建築物の建築を強行しようとしたことから，急遽，それまでの暗黙の合意，制約を公法上の強制力を伴う高
さ制限に高める必要
が生じたことが，本件地区計画及び本件改正条例制定の動機であって，本件地区計画は国立市の従来の景観政策の延長上にあり，したがって，本件改正条例の制定も，建築基準法の定める目的を逸脱するものではない。その他，手続上もこれを違法，無効としなければならないほどの点は見いだせない。よって，被告明和地所の主張は採用できない。
(2)　本件建築条例と本件建物の建築について
証拠（後掲）及び弁論の全趣旨によれば，工事の進捗状況について以下の事実が認められる。
ア　被告明和地所が平成１１年７月２２日に東京海上から本件土地を購入した後，本件建物の建築を請け負った被告三井建設は，本件土地についてボーリング調査等の地盤調査を行った。ボーリング調査では，コンクリートの小片などの存在が認められたが，工程に影響するような既存建物解体に伴うコンクリート片（通称「がら」）は発見されなかった。
その後，被告三井建設横浜支店の建築課長のＡ（以下「Ａ」という。）が本件建物建築工事の現場所長に任命され，本件土地の地盤構成，本件建物の各棟の構造及び重量，工事のコスト等を検討し，本件建物のうちＳ－１，Ｗ－１，Ｃ－１の各棟については杭基礎による工事を，Ｓ－２，Ｅ－１，Ｅ－２棟は直接基礎による工事を選択した。（乙５，１８１，１８２の１及び２，１８３，証人Ａ）イ　Ａは，本件土地の仮囲い工事，整地工事，仮設事務所の設置，工事用インフラの整備，遣り方・墨出しを行った後，本件建物のうち階数の多いＳ－２，Ｅ－１，Ｅ－２棟の部分から工事を開始し，土砂崩壊を防ぐための山留め工事又は法切り工事と並行して根切り工事を行う計画を立てた（杭基礎の場合には根切りに先だって杭打ちが行われるが，これらの棟はいずれも直接基礎方式で施工されるため，杭打ちを行わずに根切り工事が行われる。）。なお，これらの棟の根切り工事は被告明和地所から村上工業株式会社（以下「訴外会社」という。）に発注され，被告三井建設の管理の下に訴外会社が施工することになった。（乙５，６，９１の１，１０４，証人Ａ）


ウ　平成１２年１月５日に建築確認が下り，訴外会社は直ちに工事に着手し，山留め工事又は法切り工事と並行して根切り工事のための掘削を開始した。根切り工事は，Ｓ－２，Ｅ－１，Ｅ－２棟の部分について，バックホー１台又は２台により地盤を掘削し，掘削した土砂を１０トンダンプで搬出するという方法で行われ，工事の開始から同年１月３１日までの間に，１０トンダンプ延べ８５３台，約４７００立法メートルの土砂が場外に搬出された。根切りの深さは約３メートル以上に達し，根切りした土地の面積は約２３００平方メートルに達した。（乙５，１０４，証人Ａ）
エ　Ａは，根切り工事を始める前にＥ－１棟の南端の部分に擁壁の一部が残置されていることを認識していたが，この擁壁は量的にも少なく，解体工事をしても工期に大きく影響しないと判断されたため，平成１２年３月１１日から同年２４日までの間に根切り工事と併せて解体工事をすることにした。また，Ａは，根切り工事を進めている途中で地中からコンクリートの小片が多く出てきたことから，被告明和地所に問い合わせ，東京海上が本件土地上に建築していた建物を解体した業者が同建物のコンクリート部分を直径４０ミリメートル以下の砕石状にして埋め戻したことを知らされたが，当初立てた工事の工程に何らの支障を及ぼさないと判断し，工程の変更はしなかった。（乙９３の４及び５，１５７，１８１）以上によれば，平成１２年１月５日以降，本件土地のＳ－２，Ｅ－１，Ｅ－２棟の部分について根切り工事が開始され，同月末日の時点では上記のとおり相当規模の工事が実施されていたことが認められる。なお，本件建物は，前記のとおり，外観上４棟（正確には６棟）からなる建築物であるが，受変電設備等建築設備の共用，一体的な管理運営，相互接続部分の存在，完成後の登記態様に照らせば，１個の建築物と評価できるから，本件土地を敷地とする１個の建築物として全体的に考察すべきである。
原告らは，訴外会社が本件改正条例の施行（同年２月１日）に先立って行っていた掘削作業は根切り工事ではなく，以前に建っていた東京海上の建物が取り壊された際に埋設されたがらの除去である旨の主張をしているけれども，Ａはこれを明確に否定しており（乙１８１，証人Ａ），工事に支障が生じるような大きさのコンクリート片が搬出されたとか，工期が変更されたなどといった，原告らの主張を裏付けるような事実も特に認めらないことからすれば，原告らの上記主張は採用することができない。
(3)　建築基準法３条２項の解釈について
ア　建築基準法３条２項は，新法適用に関する経過規定であり，新規定の適用又は施行時において「現に建築・・の工事中」の建築物については，その建築を許容し，その限度で新規定による行政目的の達成を一部後退させて，建築主の期待を保護することとしたが，その反面において，この要件を満たさないものについては，適法に建築確認を受けた建築物であっても，新規定を適用し，建築主に一定の不利益が生じることをやむを得ないものとして，新規定による行政目的の達成を優先することとしている。新規定は，より現状にふさわしいものとして立法者により定められるものであるから，この行政目的の達成のためには，新規定が全ての建築物に適用されることが望ましい。他方，一般に，建築物の完成には高額な費用，相当の
準備及び相当な工事期
間を要するものであるため，建築の工事途中であっても，建築物の完成に対する建築主の期待や経済的な利益を保護すべき要請が強い。そこで，建築基準法３条２項は，これらの調整を図り，「現に建築・・の工事中」の建物について新法の適用を除外する一方，「建築・・の工事中」の段階に至っていない建築物については新法を適用することとしたものである。
このような建築基準法３条２項の趣旨からすると，「現に建築・・の工事中の建築物」とは建築物の完成に至っていない建築工事途中の状態を指し，これに該当するというためには，建築物の完成を直接の目的とする工事が開始され，建築主の建築意思が外部から客観的に認識できる状態に達しており，かつ，その工事が継続して実施されていることを要するが，建築物の一部が構築される程度に達していることを不可欠の要件とするものではないと解するのが相当である。イ　ところで，マンションの建築は，事業計画の立案，採算性等の検討に始まり，敷地の取得，地質の調査，建物建築請負契約の締結，建築設計，既存建築物の除去，建物建築現場の整地，建物建築現場の仮囲い，建物建築現場への資材・建設機械の搬入，根切り工事，山留め工事，杭打ち，基礎工事，躯体工事などの各段階を経て行われる。このうち物理的有形力の行使がないものが工事に該当しないことは明らかであり，また，地質調査，既存建築物の除去，整地，仮囲い，資材・建設機械の搬入は，有形力の行使ではあるものの，建築物の完成を直接の目的とする工事ではなく，建築主の建築意思を客観的に認識できる工事でもないから，建築基準法３条２項のいう「建築・・の工事中」の「工事」に該当するとはいえない。ウ　根切り工事は，建築物を支持できる地盤が確保されたことに引き続き，建築物の基礎躯体や地下室部分を容れる空間を作り出すために，地盤面以下の土地を掘削する工事であり，建築物の形状に合わせ，地盤面の高さを精密に測定して，空間の形状を作るものである。建築物を支えるに足りる地盤の地耐力の大きさは，建築物の規模や建築物の力学的構造により決定され，建築基準法上１棟とされる建築物が力学的構造の異なる部分からなるときは，異なる部分ごとに必要な地耐力の大きさが決定される。そして，地耐力が十分ある場合には，地盤は杭なしで建築物の重量を支えることができ，この場合は，杭は不要となる。杭工事を施工しない工程を採用する建築物は，大規模建築物であっても相当数あり，平成１３年度だけでも二十
数棟の高さ６０メー


トルを超える超高層建築物及び建築面積１万平方メートル以上の免震建築物が杭工事を施工しない工程を採用している。また，十分な地耐力が得られない地盤の場合は，根切り工事に先立って，地耐力が得られる深い位置まで杭を打つ杭工事を施工することとなる。この場合は，杭頭において建築物を支えることにより，建築物の重さと地盤の地耐力が釣り合い，建築物が地盤に安定して支えられることになる。なお，山留め工事は，地盤を掘削するに当たり，周囲地盤の崩落を防ぐために，Ｈ鋼材などの支持材を打ち込み，矢板などを用いて土圧を受ける壁を設ける工事であり，根切り工事と一体として行われる。（乙５，１３，弁論の全趣旨）根切り工事の規模は，大規模建築物においては，膨大なものになり，本件建物建築工事に係る根切り工事の規模は，掘削する空間の大きさが昀大深さ約９メートル，容積約４万５０００立方メートル，工費が約１億８０００万円，工事に要する期間が実働累計１０６日間であった。また，新都庁舎建築工事においては，全体工期約３４か月のうちの約８か月間を，中央区新富町の地上１４階地下１階建てマンション建築工事においては，全体の工期約１７か月のうちの約３か月を，それぞれ山留め・根切り工事に費やしており，これらいずれの工事においても，根切り工事が終わりに近づくまで杭や基礎は存在しなかった。そして，建築工事が根切り工事から開始されるか，杭打ち工事から開始されるかは，敷地の地盤の良否等の偶然の
事情によって決まるも
のである（弁論の全趣旨）。
以上のような根切り工事の目的及び実態によれば，根切り工事は建築物の完成を直接の目的とする工事であり，一般的には外部から客観的に建築主の建築意思を把握し得る建築意思の具現化としての工事（建築基準法３条２項のいう「建築・・の工事中」の「工事」）に該当するというべきである。
エ　これに対し，原告らは，建築基準法３条２項の文理解釈や立法趣旨からみて「現に建築・・の工事中の建築物」に該当するためには「建築物」の一部が存在することが必要であるとして，杭基礎を経ない直接基礎の場合には，建築物の一部となる基礎工事がある程度進行し，少なくとも配筋工事がなされていること，杭基礎の場合には，建物の一部となる杭を打ち，その工事がある程度進行していることが必要であり，単なる根切り工事や山留め工事の段階では，何ら土地に付着する「建築物」が存在しないから，これに該当しないと主張する。しかしながら，建築基準法における「建築物」とは，土地に付着する工作物のうち，屋根及び柱もしくは壁を有するものをいう（同法２条１号）から，同法３条２項の「現に建築・・の工事中の建築物」に該当するために土地に付着する「建築物」が存在していなければならないとすると，工事が進行した後になってからその結果が覆滅される危険が増大することになり，法的安定性を害することが著しい。また，少なくとも配筋工事か杭打ち工事がなされていることが必要であるとすることも，いかに大規模な根切り工事や山留め工事が長期間にわたって行われても，配筋工事か杭打ち工事がなされていない限り，「現に建築・・の工事中の建築物」には該当しないことになり，前記のような大規模建築物の工事の実情に照らすと，著しい不合理が生ずる。
したがって，原告らの主張は，建築基準法３条２項の立法趣旨に照らし，採用することができない。
オ　以上の見地から本件建物の場合を検討するに，本件建物の建築計画が明らかにされてから本件建物が完成に至るまでの経過，本件建物の構造，本件建物建築工事に係る根切り工事の規模，平成１２年１月５日から同月３０日までの２６日間に行われた根切り工事の実態等を総合すると，同年２月１日の時点において行われていた本件建物建築工事に係る根切り工事は，本件建物の完成を直接の目的とする工事に当たり，かつ，外部から客観的に建築主の建築意思を把握できる工事が継続中であると評価できる状態にあったというべきであり，したがって，本件建物は本件改正条例が施行された時点において建築基準法３条２項の「現に建築・・の工事中の建築物」に該当する状態にあったと認めるのが相当である。
(4)　小括
以上のとおり，本件建物は，本件改正条例が施行された時点において建築基準法３条２項の「現に建築・・の工事中の建築物」に該当していたから，本件建築条例が規定する高さ２０メートルの制限に適合しない建物ではあるが，建築基準法に違反する建物ではない。
しかしながら，建築基準法は，国民の生命，健康及び財産を保護するための建築物の構造等に関する「昀低の基準」（同法１条）にすぎないから，本件建物が同法上の違法建築物に当たらないからといって，その適法性から直ちに私法上の適法性が導かれるものではなく，本件建物の建築により他人に与える被害と権利侵害の程度が大きく，これが受忍限度を超えるものであれば，建築基準法上適法とされる財産権の行使であっても，私法上違法と評価されることがある。この見地から，本件についてさらなる具体的な検討が必要となる。
２原告らの権利が侵害されたか
(1)　日照
ア　原告桐朋学園の日照被害
桐朋学園男子部門は，本件土地の北側に幅約５．４メートルの道路を挟んで隣接する第１種中高層住居専用地域，第１種高度地区，容積率１５０パーセントに指定された土地上に開設されており，南側部分に設けられたグラウンドは，東から西に向かって小学校グラウンド，中央グラウンド，西グラウンドの順に３つに区分されている。
本件建物が，冬至において，桐朋学園男子部門の敷地に対して生じさせる日影は，午前８時ころには桐朋学園男子部門の中央グラウンド及び西グラウンドの大部分に広がっているが，午前９時ころには中央グラウンドの一部に縮まり，午前１０時ころにはグラウンド上にほとんど及ばなくなり，その後しばらくの間同様の状態が続き，午後３時ころになって再び日影が小学校グラウンドの一部に及ぶようになる。
春秋分においては日影は全く発生しておらず，さらに秋分よりもより冬至に近い日影状況である１０月１３日においてもまだ日影は全く発生していない。（乙１７３の１，２，４）
以上から，日影は冬至前後のわずかな期間に限られ，しかも前述のように，日影はグラウンドの一部に生ずるのみである。
イ　原告Ａの日照被害
冬至において午後２時すぎころから３時ころまで日影が発生するが，春秋分においては日影は発生せず，１０月１３日においてもまだ日影は発生しない（甲７１，乙１７３の１，２，４）。
以上のとおり，日影は冬至前後のわずかな期間に，短時間発生するにすぎない。
ウ　原告Ｂの日照被害
冬至において午後３時ころから日影が発生し，春秋分においては日影は発生せず，１０月１３日においても日影は発生しない（甲７１，乙１７３の１，２，４）。
以上のとおり，日影は冬至前後のわずかな期間に，短時間発生するにすぎない。


エ　原告Ｃの日照被害
冬至において午後２時半ころから日影が発生し，春秋分において午後３時から４時の間に日影が発生するが，夏至において日影は発生しない（甲７１，乙１７３の１ないし３）。
以上のとおり，日影は秋分から春分にかけて短時間発生するものの，前記日影規制の範囲内にある。
オ　小括
以上のように，上記原告らの受ける日照被害は，いずれも日影規制に抵触していない。
そして，原告桐朋学園の受ける日照被害は，グラウンドについてのみ生じるものであって校舎に及ぶものではなく，主に午前９時ころまでの早朝に生じるものであることからすると，重大な日照被害が生じているとは認められない。なお，同原告は，学校教育においてグラウンドが重要な場であること，早朝においても，朝礼やクラブ活動等でグラウンドを使用すること，冬場は霜害等でグラウンド状態が悪化することなどを指摘しているが，そのような事情を考慮しても，原告の主張する被害の程度は未だ重大なものとは言い難い。
また，原告Ａ及び同Ｂについても，本件建物による日照被害は一時期かつ短時間に限られ，重大であるとは認められず，原告Ｃについても，いまだ受忍限度を超える被害があるとまでは認められない。
なお，原告らは，このほかに原告Ｅ，同Ｆ及び同Ｇの日照被害を主張しているが，原告Ｅ及び同Ｇについては冬至において午前８時ころから９時ころの間，原告Ｆに関しては冬至において午後３時ころから４時ころの間，いずれも１時間程度の日照被害を受けるにすぎないから，重大なものとは認められない（甲７１，乙１３９）。
(2)　プライバシー侵害
原告らは，本件建物の建築によって，原告桐朋学園に通う児童，生徒らのプライバシーが侵害されると主張するが，教室の内部は学校教育の場であって，そこでの生活は特段の事情のない限りプライバシー保護の対象とならないと解すべきところ，本件においてそのような特段の事情は認められない。
(3)　圧迫感その他
原告らは，圧迫感，天空狭窄などによる精神的苦痛を主張しているところ，学問的見地からこれらの概念を客観化，数値化する試みがなされていることは認められるものの（証人Ｂ等），他方でこれらの概念には主観的，抽象的な側面があることを否めず，法的保護の対象としての客観性・明確性を備えるまでには至っていないというべきである。
さらに，原告らは，本件建物の建設により，交通事故の危険性の増大や，ビル風，地下水脈切断，水質汚濁の可能性，電波障害の危険を主張するが，いずれも抽象的な危険，不安に止まるものであり，権利を侵害したとは言えない。
(4)　景観
ア　景観の権利性
(ア)　ある特定の地域や区画（以下，本号において単に「地域」という。）において，当該地域内の地権者らが，同地域内に建築する建築物の高さや色調，デザイン等に一定の基準を設け，互いにこれを遵守することを積み重ねた結果として，当該地域に独特の街並み（都市景観）が形成され，かつ，その特定の都市景観が，当該地域内に生活する者らの間のみならず，広く一般社会においても良好な景観であると認められることにより，前記の地権者らの所有する土地に付加価値を生み出している場合がある。
このような都市景観による付加価値は，自然の山並みや海岸線等といったもともとそこに存在する自然的景観を享受したり，あるいは寺社仏閣のようなもっぱらその所有者の負担のもとに維持されている歴史的建造物による利益を他人が享受するのとは異なり，特定の地域内の地権者らが，地権者相互の十分な理解と結束及び自己犠牲を伴う長期間の継続的な努力によって自ら作り出し，自らこれを享受するところにその特殊性がある。そして，このような都市景観による付加価値を維持するためには，当該地域内の地権者全員が前記の基準を遵守する必要があり，仮に，地権者らのうち１人でもその基準を逸脱した建築物を建築して自己の利益を追求する土地利用に走ったならば，それまで統一的に構成されてきた当該景観は直ちに破壊
され，他の全ての地
権者らの前記の付加価値が奪われかねないという関係にあるから，当該地域内の地権者らは，自らの財産権の自由な行使を自制する負担を負う反面，他の地権者らに対して，同様の負担を求めることができなくてはならない。以上のような地域地権者の自己規制によってもたらされた都市景観の由来と特殊性に鑑みると，いわゆる抽象的な環境権や景観権といったものが直ちに法律上の権利として認められないとしても，前記のように，特定の地域内において，当該地域内の地権者らによる土地利用の自己規制の継続により，相当の期間，ある特定の人工的な景観が保持され，社会通念上もその特定の景観が良好なものと認められ，地権者らの所有する土地に付加価値を生み出した場合には，地権者らは，その土地所有権から派生するものとして，形成された良好な景観を自ら維持する義務を負うとともにその維持を相互に求める利益（以下「景観利益」という。）を有するに至ったと解すべきであり，この景観利益は法的保護に値し，これを侵害する行為は，一
定の場合には不法行
為に該当すると解するべきである。
(イ)　なお，原告らは，憲法１３条，２５条に基づいて，広く国立市民，原告桐朋学園の児童，生徒，教職員等らが景観利益ないし景観享受権を有し，本件建物の建設によってこれを侵害されたと主張するけれども，このような景観利益ないし景観享受権については，これを定める実定法上の根拠がなく，対象となる景観の内容，権利の成立要件，権利主体の範囲等のいずれもが不明確であり，また，憲法１３条，２５条は個々の国民に対し直接具体的な権利を付与するものではないから，法的保護の対象となる利益として認めることはできない。
イ　大学通りの景観形成
(ア)認定した事実
証拠（後掲）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ａ　大正末期から昭和初期にかけて国立の土地を買収した箱根土地は，東京商科大学（現一橋大学）の要望に応え，ドイツの大学都市ゲッティンゲンをモデルに１本の巨大な直線道路を中心にして放射状に広がるまちを設計し，広幅の直線的な大学通りが作られた。昭和９年から１０年にかけて，国立町会が青年団等とともに大学通りの両側の緑地に桜の木を植え，さらにその後この並木には，桜と交互にイチョウが植樹された。（甲２４，２５）


ｂ　昭和４４年，大学通りの国立高校前に歩道橋設置を求める請願が出され，採択されたが，一方で，大学通りに歩道橋をかけることは美観上芳しくないとする反対住民らが，環境権を主張して，都知事に対し，建設中止，計画取消しを求める行政訴訟を提起した（歩道橋事件）。（甲２３，２５，１２６）ｃ　昭和４５年の建築基準法改正に伴い，用途地域についても全面改正が行われたが，その際の東京都のガイドラインは，一橋大学以南距離７５０メートルの大学通りの両側奥行２０メートルの住宅地を第２種住居専用地域としていた。当時の国立市長は，当該地区の第２種住居専用地域指定を支持する国立市議会の了承を得て，これを市の試案として東京都に提出したが，中高層建物の林立による景観破壊を危惧した住民ら及びこれに賛同する市民らは，昭和４７年から翌年にかけて，より厳しい第１種住居専用地域指定を求める市民運動を展開し，１万１０００名の署名を集めて，大学通りを道路公園にする請願書を東京都に提出した。これを受けて，東京都都市計画地方審議会は，昭和４８年１０月，一橋大学から国立高校に至る大学
通りの両側奥行２０
メートル（ただし本件土地を除く。）を第１種住居専用地域に指定することを議決した。（甲２３，３３，９９の１，１２６，１６０の６）ｄ　昭和４８年３月，桐朋学園男子部門東側の大学通り沿いの土地に７階建て８０戸のマンション建築計画が起こったが，原告桐朋学園や近隣住民らの長期にわたる反対運動と交渉により，当初の計画は見直され，その後，２階建てのテラスハウスが建築された（甲１２６）。
ｅ　平成元年の用途地域の見直しによる国立駅周辺地域の容積率緩和等により，マンション建設が増加する中，平成５年暮れ，大学通り沿いに１２階建て（３６メートル）の「建物Ｃ」を建設する計画が発表されるに至り，平成６年１月，大学通りの景観維持を求める市民らによる「大学通りの景観を考える会」の活動がはじまり，平成６年３月には７５６４名の署名を添えた計画変更を求める請願が国立市議会に提出され，採択された。平成６年１０月，「国立市都市景観形成条例」制定の直接請求が８１５４名の有権者の署名を得て国立市長に提出され，平成７年９月，同市長は，国立市都市景観審議会（以下「審議会」という。）を設置した。（甲２３，１２６）
ｆ　平成８年８月，国立駅周辺の商業地域における相次ぐ高層建築計画を契機として，大学通り周辺の住民ら３１１名が原告となり，大学通り周辺にイチョウ並木より高い建築物が建築されることにより住民らの景観権が侵害されること，その原因が用途地域変更による規制緩和にあることを理由として，国立市と東京都に対し，損害賠償を求める訴訟（景観権訴訟）を提起した。（甲２３，１２６）ｇ　平成９年１２月１９日，審議会は，その昀終答申において，大学通り周辺の土地に関し，「建物の高さはおおよそ２０メートルの程度の高さで並ぶ大学通りの並木と調和するように」との内容を示した。また，平成８年１１月に策定された国立市都市景観形成基本計画を受けて平成１０年２月に追加策定された「都市景観形成上重要な地域における基本方針」において，本件土地の一部を含む大学通りの歩道の外側から両外側２０メートルの範囲を「大学通り沿道地区」とし，同地区においては，沿道の建築物が，その用途，位置，色彩，デザイン，素材，高さ，形状などを大学通りの景観特性，即ち，広さ，並木，植栽などと調和し，バランスのとれた美しいものであること，同地区を，景観条例において「景観形成重点地区」に指定
して重点的に都市景
観の形成を図ることなどを基本方針とすることが示された（甲３７）。ｈ　平成１０年３月，景観条例が制定された。同条例は，「市民，行政，事業者など，多くの人と組織の自覚と協力によって，都市景観の形成が推進されるように，この条例を制定する」こと，市長は，重点的に都市景観の形成を図る必要があると認める地区を都市景観形成重点地区として指定し，当該重点地区の都市景観の形成を進めるため「重点地区景観形成計画」を定めることができること，重点地区で建築物等を新築する場合の市長への届出事項，当該届出に係る行為が重点地区基準に適合しないと認めるときは，市長が当該届出を行った者に対し，必要な措置を講ずるよう助言又は指導できること，指導を受けた者が当該指導に従わないときは指導に従うよう勧告できること，勧告に従わないときは，その旨を公表できること，そ
の他大規模行為の届
出手続等を定めている。なお，同条例１０条に基づき，前記大学通り沿道地区は，景観条例上の都市景観形成重点地区の候補地に指定された。（甲５０，５４）ｉ　平成１０年１０月２９日，大学通り重点地区の説明会が開催され，東京海上を含む地権者１３名が出席した。同説明会では，都市景観形成条例制定までのあらまし，重点地区を指定するまでの流れ，都市景観形成基本計画の概要が説明された（甲３６の１，２）。
ｊ　平成１１年７月２２日，被告明和地所は東京海上から本件土地を購入し，同年８月２７日，国立市長に対し，景観条例２６条１項に基づく大規模行為届出書を提出した。このとき，本件建物の昀高高さは５５メートル，地上１８階（地下１階）建てとされていた。（乙２７，２９，１２４）
ｋ　平成１１年９月２２日に開催された国立市議会において，市民団体から「大規模高層マンション建設計画を進めている被告明和地所に対し，景観条例に即し，周辺の環境と調和した計画に変更するよう，働きかけていただきたい」という趣旨の陳情が提出され，賛成多数で採択された。これに賛同する署名は５万名を超えていた。（甲５４，乙２７）
ｌ　平成１１年１０月８日，国立市長から被告明和地所に対し，景観条例２８条１項に基づき，書面により，①周辺の建築物や，２０メートルの高さで並ぶイチョウの並木と調和するよう，建物の高さを低くすること，②（建物の位置）についてゆとりある歩行空間を確保し，また，既存の植栽帯を保全するため，敷地東側（大学通り側）について，さらに壁面後退すること，との指導をした。同月１９日，被告明和地所は国立市に対し，「国立市が指導する計画建築物の高さを具体的に明示してほしい」と要請したが，その際，国立市都市計画課長が，「高さについては何階建てなら良いというのは条例にもないし，景観の基本計画にもない。建物の規模に関し何メートルにするか指導することは今のルールにはない」と発言した。


翌２０日，被告明和地所は，指導内容が不明確であるとして指導書を返還した上，建築物の高さと壁面後退する具体的距離を明示するよう国立市長に文書で求めた。（甲５３，乙２７，３０の１，１８７）
ｍ　平成１１年１０月２２日，国立市長は，被告明和地所に対し，①建物の規模は，大学通りの景観と調和するよう求めるものであり，このことは事業者の責務のとおりであるから，被告明和地所において検討すべきであること，②既存の植栽帯は，良い景観が形成されている場所であり，この状態の保全を検討すべきであるとの回答をし，さらに同月２９日には，景観条例８条（事業者の責務）によれば，「事業者は積極的に都市景観の形成に寄与するように努めなければならない」ところ，本件事業地は，同条例に基づく景観形成重点地区の候補地内であり，また，周辺は中低層住宅地であることに鑑み，大学通りの景観に調和するよう計画を見直すよう指導したものであること，大規模行為景観形成基準は，具体の数値で規制する
ものではなく，事業者が
景観条例に基づき，周辺の建築物等との調和を図り，都市景観の形成に寄与することを明らかにするための目安である旨の回答をした。
被告明和地所は，同年１１月１日，国立市長に対し，建物の規模は景観条例に適合していると考えるので同年８月２７日付けの届出のとおり計画したい，建物の位置については大学通り側の壁面後退はできないが，極力現状の保全維持を考えて東側全体としての植栽面積を確保するよう努力する旨の回答書を送付した。（乙２７，３０の２，３１，３２，３３）
ｎ　平成１１年１１月１１日，被告明和地所は，国立市に対し，本件建物を１４階建てに低くしてセットバックも大きくしたと報告し，翌１２日には図面を持参して説明した上，同月２２日，大規模行為変更届出書を提出し，構造を地上１４階地下１階建てとし，昀高高さを４３．６５メートルとする旨届け出た（乙３４，６３）。
ｏ　平成１１年１１月２４日，国立市長は，地権者の約８割の同意署名を添えた要請に基づき，本件地区計画案を公示した。平成１２年１月２１日に行われた国立市都市計画審議会では，本件地区計画の決定が議題とされ，本件地区計画が行政からの押しつけではなく地元住民からの発案，要望であること，関係する地権者の８割以上が賛成していること，その他地域の景観やまちづくりの歴史などを理由として，原案どおり，本件地区計画が決定された。本件地区計画により，本件土地は，中層住宅地区として建築物等の高さの昀高限度を２０メートルに制限されることとなった。本件地区計画は，同月２４日に告示され，同月３１日には本件改正条例案が可決され，同年２月１日に改正条例が公布，施行されたが，条例改正手続につい
て，国立市議会内でこ
れを違法無効とする意見があった。（甲４４，４５，４６，乙７２，７３，７５，１１４，１６８の１ないし５）
(イ)　景観の要素
ａ　国立市の都市環境は，大正末期から昭和初期にかけて大学通りを中心に放射状に広がるまちとして構想，建設され，その後大学通りに沿って市民らの手で並木が植樹されたことなどにより，さらに発展，整備されてきたものであり，以降，現在に至るまで，大学通りとこれに沿う並木は，国立市の都市景観を特徴付けるシンボル的存在になっていると認められる。この並木道の景観は，前記の景観権訴訟，歩道橋事件に代表される住民運動においても強く意識されていたほか，先に認定した時系列１のとおり，大学通りの及びその周辺の住民のみならず，広く一般市民及びマスメディアに高く評価されている。
ｂ　特に，大学通りの中でも商業地域として発展した一橋大学以北と異なり，一橋大学以南江戸街道までの地域は，同大学，原告桐朋学園，国立高校などの学校が並び，学園都市としての趣を多分に持ち，古くからその並木の背面の土地には並木の高さを超える建築物はなかったことが認められる。そして，前記のように，一橋大学から国立高校に至るまでの大学通りの両側２０メートルの地域（本件土地を除く。）は，昭和４５年の建築基準法改正の際に，高さ規制のない第２種住居専用地域に指定されることが議会で支持されていたにもかかわらず，地域住民らの運動により，景観保護のために第１種住居専用地域に指定されたという経過がある。大学通りが幅員４４メートルという広大な道路であることに照らすと，用途指定による高さ規制は経済的には対象地域の地権者らにとって一見不利益なものであるが，多くの地権者らが自らこれを望んだのは，大学通りと並木自体の美しさに加えて，並木の美を昀大限に生かすために，並木の背面の建築物を並木の高さと調和させることが，多くの人が望む美しい大学通りの景観の重要な要素であることを地権者らが理解していたからにほかならない。この並木に隣接する建築物の高さに関する市民及び地権者の意識は，大学通りに面する土地に７階建てのマンション計画が立ち上がった際に反対運動が起き，２階建ての建築計画に変更されたことの他，本件建物が建築されるまで，一橋大学以南の並木の背面の土地に，並木の高さを超え
る建築物がなかった
ことからも窺うことができる。
また，平成１０年２月に策定された「都市景観形成上重要な地域における基本方針」において，本件土地の一部を含む大学通りの歩道の外側から両外側２０メートル程度の範囲を「大学通り沿道地区」とし，同地区においては，沿道の建築物が，その用途，位置，色彩，デザイン，素材，高さ，形状などを大学通りの景観特性，即ち，広さ，並木，植栽などと調和し，バランスのとれた美しいものであること，同地区を，景観条例において「景観形成重点地区」に指定して重点的に都市景観の形成を図ることなどを基本方針とすることが示され，被告明和地所の土地購入後も，２０メートルの高さで並ぶ並木と調和するようにとの行政指導がなされた上，本件建築条例において２０メートルの高さ規制がされたことなど一連の経緯を踏ま
えると，本件土地を含
む大学通りの両側から２０メートルの範囲内の建築物を，並木の高さである２０メートルを超えない建物に限定することが地域住民らの共通の意識であり，かつ，行政の景観政策の基準となっていたと認められる。


ｃ　以上のとおり，広幅かつ直線の道路と直線道路の沿道に沿う並木，そして，直線道路の両側少なくとも２０メートルの範囲に存在する建築物が２０メートルの高さの並木を超えないものであるという３つの要素は，昭和初期に大学通りに沿って桜とイチョウ並木が植樹されて以来，一部地域について第１種住居専用地域とする規制をかけたり，高層マンションの建築計画に反対運動を行って計画を改変させるなどの地域住民らの活動などによって，被告明和地所が出現するまで７０年以上もの間保持され，地域住民の意思のみならず景観政策の基準となるまでに至ったものであることが認められる。
ｄ　ところで，被告明和地所が主張するように，本件土地は，被告明和地所が本件土地を購入した時点では，都市計画法上は高さ規制のない第２種中高層住居専用地域に指定されており，第１種低層住居専用地域に指定されている地区とは区分が異なっていたことが認められる。
しかしながら，後述するように，本件土地の用途地域の指定が直ちに積極的に高層建築物を許容ないし推奨するというような意味づけを持つものではないし，本件土地周辺の地理的状況，用途地域の指定状況を検討しても，大学通りは，江戸街道を境として，その南側と本件土地のある北側とで，地域性が二分されていると見るのが自然であり，本件土地と大学通り沿いの他の地域とを区別する特色は特になく，景観条例においても大学通り沿いの他の地域と同様に，一体として景観形成重点地区に指定されていることなどに照らすと，本件土地は，行政及び地域住民の間において，公法上高さ規制が課されている大学通り沿いの他の地域と区別することなく一体として，並木に隣接する部分について並木を超える高さの建築物を建てる
べきでない地域として
認識されていたというべきであり，本件建築条例等も，従来の合意，制約をいわば法的に追認，明確化する形で制定されたと見ることができる。
(ウ)　大学通りの景観の客観的評価
前記のような大学通りの景観は，単に，地権者らや近隣住民らの主観的評価にとどまらず，マスメディアなどからも高い評価を受け，さらに，被告明和地所の作成した本件建物の宣伝広告で，「待望の大学通り沿いに。」，「日本で昀も美しいといわれる大通りがこのプロジェクトの舞台となります。作家の山口瞳氏が「日本で一番美しい大通り」と形容したように，国立のシンボルである大学通りは「新東京百景」に選定された壮観なメインストリートです。」等の本件建物の立地が紹介され，併せて大学通りの写真が掲載されている（甲９６，１２８）ことから明らかなように，不動産業者である被告明和地所自身が，大学通りの景観に高い付加価値を認め，これを積極的に利用している。
(エ)　小括
以上によれば，本件大学通りのうち少なくとも一橋大学から江戸街道までの地域においては，その部分の大学通りの両側少くとも２０メートルの範囲内の土地の地権者らが，大学通りの景観を維持しようとして，自ら高さ２０メートルを超える建築物を建設しないという土地利用上の犠牲を払いながら，広幅かつ直線の道路と，直線道路の沿道に沿う並木，そして，直線道路の両側少なくとも２０メートルの範囲に存在する建築物が２０メートルの高さの並木を超えないものであることという３つを要素とする特定の人工的な景観を７０年以上もの長期にわたって保持し，かつ，社会通念上もその特定の景観が良好なものとして承認され，その所有する土地に付加価値を生み出した場合であると認められる（以下これを「本件景観」という。）から，当該地権
者らは，従来の土地所有権から派生するものとして，本件景観を自ら維持する義務を負うとともにその維持を相互に求める利益（景観利益）を有するに至ったと認めることができる。
ウ　原告らと景観利益
以上を踏まえて検討すると，本件で景観利益を有するのは，当該範囲内に土地を所有することが証拠上明らかな原告Ａ，同Ｂ及び同Ｃの３名（以下「原告Ａら３名」という。）である（原告Ｆら数名も当該範囲に居住していることが認められるけれども，所有関係について登記簿上明らかではない。）。なお，原告桐朋学園は，古くから大学通り付近に広大な土地を所有し，主に大学通りの景観形成や住民意識の高揚などに指導的役割を果たしてきたことが認められるけれども，一方で，大学通りから２０メートル以上離れているため，並木と調和する景観の形成に直接地権者として参加したということはできず，前記の景観利益の法的保護主体とはいえない。また，原告Ｄをはじめとするその余の原告らについても，大学通りの景観の維持に対する事実上の尽力と貢献はさておき，法的には原告Ａら３名に代表される当該範囲の地権者らの景観利益を反射的に享受するに止まるものであり，法的に保護される主体であるとは認められない。
エ　侵害
前記のとおり，本件建物は，大学通りの並木に近接した位置に建設された，並木の高さの２０メートルを遙かに超える地上４３．６５メートルの大型マンションであり，そのうち本件棟は大学通りから２０メートル以内という至近距離にあり，大学通りの並木から突出し，本件景観の重要な要素である並木の周辺の建築物がいずれも２０メートルを超えないものであることと明らかに抵触し，本件景観を侵害するものである。
なお，被告明和地所は本件建物を１８階建てから１４階建てに変更し，壁面後退や植裁などを実施したことにより，大学通りの景観と調和していると主張するが，前記のとおり，本件景観が２０メートルの並木を中心に形成され，本件建築条例でもこれらの地域住民のコンセンサスを具体化した形で２０メートルという高さ規制がなされていることに照らしても，本件景観が当該地域内の建築物の高さを重要な要素として構築されていることは明らかであり，被告明和地所の主張は採用できない。
オ　小括
以上のとおりであるから，原告Ａら３名は，被告明和地所による本件建物のうち本件棟の建築により，その景観利益を侵害されたといえる。
３　受忍限度
(1)　受忍限度について
前述のように，被告明和地所の本件建物建築は，本件土地の所有権に基づく権利行使であるから，これにより原告Ａら３名が景観利益の侵害を受けているとしても，その程度が受忍限度を超えていると認められて初めて違法なものとなり，不法行為となる。そこで次に，受忍限度の範囲を超えるものであるか否かについて検討する。
前記３名の原告ら（以下，受忍限度に関する項においては，単に「原告ら」という。）の被害が受忍限度を超えるものであるか否かは，原告らの被害の内容及び程度，地域性，被告明和地所の対応，法令違反の有無，被害回避可能性など，諸般の事情を総合考慮して検討すべきである。
(2)　原告らの被害の内容及び程度


ア　前記のとおり，原告らの景観利益は，７０年以上という長期にわたり，一橋大学から江戸街道までの両側約２０メートルの範囲内の地権者らが，相互の十分な理解と結束及び自己犠牲を伴う継続的な努力によって自ら作り出した付加価値である。このような付加価値を維持するためには，当該地域内の地権者全員が前記の基準を遵守する必要があり，仮に，地権者らのうち１人でもその基準を逸脱した建築物を建築して自己の利益を追求する土地利用に走ったならば，それまで統一的に構成されてきた当該景観は直ちに破壊され，他の全ての地権者らの前記の付加価値が奪われかねないという関係にある。
イ　被告明和地所が建築した本件建物は，並木の高さである２０メートルを遙かに超える４３．６５メートルという高さを有するばかりでなく，巨大な，地上１４階建ての共同住宅である。特に，大学通りに面した本件棟は，並木及び周囲の低層住宅と著しく調和を欠き，本件景観を直接的に，かつ，大きく破壊していることが明らかであり，原告らの景観利益を大きく減殺するものといえる。（甲１００の⑥ないし⑫）
(3)　地域性
ア　証拠（後掲）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。(ア)　本件土地の用途地域の変遷は以下のとおりである（甲５４）。│　　時期            │　用途地域        │　建ぺい率等      ││昭和２９年ころ      │住居地域          │第３種空地[30%]   ││昭和３７年ころ      │住居地域[H20m]    │第３種空地[40%]   ││昭和４３年ころ      │住居地域[H20m]    │第３種空地[40%]   ││昭和４８年１１月２０│第２種住居専用地域│200/60,１高度,準防││日                  │                  │火                ││昭和５６年　４月１０│第２種住居専用地域│200/60,１高度,準防││日                  │                  │火                ││平成　元年１０月１１│第２種住居専用地域│200/60,１高度,準防││日                  │                  │火                ││平成　８年　５月３１│第２種中高層      │200/60,１高度,準防││日                  │住居専用地域      │火                ││                    │                  │                  │(イ)本件土地は，昭和７年から塗料工場，昭和４０年から事務所という土地利用がされていたため，地域地区は住居系の用途地域の中でも比較的穏やかな指定であったが，周辺に大規模な建築物はなかった（甲５４）。(ウ)　東京海上は，昭和４０年に本件土地を取得し，昭和４１年８月，地上４階地下１階・延べ床面積１万２３９８平方メートル（その後増築し，床面積は１万８６１６平方メートル）の計算センターを新築し，以降使用してきた（甲９，３８，５４，７９，弁論の全趣旨）。
(エ)　昭和４３年の都市計画法の大改正を受けて，本件土地も昭和４８年に用途地域の見直しが行われた。また，昭和５１年の建築基準法の改正により，第２種住居専用地域の事務所・店舗等の規制強化がされて事務所の規模が制限されため，東京海上は，当該指定では，法令上定められた容積率限度（２００パーセント）まで増築することも，より大きな規模の建物に建て替えることもできなくなり，昭和６２年１０月１９日，国立市長に対し，本件土地の用途地域の変更を陳情したが，受け入れられず，平成５年ころ多摩市に計算センターを移転した。（甲３８，７９）(オ)　平成元年の用途地域地区の見直しにおいて，国立駅周辺の容積率や高さ制限が緩和され，１０階建て以上のマンションが続々と建設されることとなったが，本件土地の用途地域指定は変更されなかった（甲２３，５４，１２６）。イ　本件土地周辺の地理的状況，用途地域の指定状況を検討すると，大学通りから谷保駅まで続く公道（北多摩二号幹線・甲３１）の幅員は，江戸街道を境に，北側（大学通り）が約４４メートル，南側が約２８メートルと大きく異なり，現在の国立市都市計画においても，幅員約４４メートルの部分が第１種低層住居専用地域，幅員約２８メートルの谷保寄りの地域が第２種中高層住居専用地域に指定されており，上記公道沿いの状況は，江戸街道を境として，本件土地がある北側と谷保寄りの南側とで地域性が二分される。一橋大学から江戸街道までの大学通りの周辺は，学校の存在する地域は第２種住居専用地域に，それ以外の地域は第１種住居専用地域に指定され，本件土地のうち大学通り沿いの一部と大学通りの東側の沿道奥行き
２０メートルの部分
についても第１種住居専用地域に指定されている。一橋大学までの江戸街道以北において，第２種住居専用地域に指定された場所は，本件土地を除けば，一橋大学，桐朋学園男子部門及び国立高校の敷地（ただし，大学通りに接していないものがある。）である。
このような大学通り周辺の用途地域指定の形状，建築物の状況と，本件土地に旧来から東京海上の計算センターが存在していた事実に照らせば，本件土地は，東京海上の計算センターがあったがために第２種住居専用地域の指定がされ，その後，用途地域の基本的変更がされないまま経過したと考えるのが自然である。ウ　被告らは，本件土地が素案以来一貫して第２種住居専用地域とされ，東京都はもちろん国立市及び市民も中高層住宅の建築を予定するにふさわしいと考えていたのであって，第１種住居専用地域に指定すべく予定されていた事実はないと主張する。
しかしながら，被告明和地所の本件土地購入に先立ち，平成９年度の国立市都市景観形成基本計画（甲３７）では，本件地区を含む大学通り周辺地区が，大学通り地域として景観形成上重要な地域とされ，都市景観形成の基本方針として建築物の色彩，デザイン等のほか高さについても大学通りの景観特性，即ち，広さ，並木，植栽などと調和させることが挙げられており，平成１０年３月には景観条例における景観形成重点地区候補地に指定されている。
このような事実からすれば，国立市の都市景観形成政策の場面では，本件土地は，大学通り周辺の他の地域と特段区別されることなく一体として，高さを含めて配慮の必要性が認識されていたと考えるべきであるし，実際に国立駅から本件土地に至る間の大学通りの周辺環境を一見しても，本件土地に，周辺の他の土地の利用状況と大きく異なる本件建物のような高層マンションを建てることについての合理性は見いだせない。


また，被告明和地所は，東京海上の計算センター移転後も本件土地の用途地域の指定が変更されなかったことをもって，本件土地が高層建築を許容された土地である旨の主張の根拠とする。
しかしながら，本件土地がほぼ長方形の約１万７７００平方メートルにも及ぶ広大な土地であること，従来東京海上の計算センターの敷地として使われていたこと，また，近隣には原告桐朋学園や国立高校，国立市障害者センター，東京都心身障害者福祉センター多摩支所などの学校や福祉施設が多く建ち並んでいることを踏まえると，本件土地に上記に類する相当規模の施設が建設されることも予想されることから，１０（又は１２）メートル以下という厳しい高さ制限が課せられる低層住居専用地域に指定しなかったとも理解できるのであって，このような場合に本件土地の用途地域が低層住居専用地域に変更されなかったからといって，直ちに高さが２０メートルを超えるような建築物を許容ないしは推奨していたとはいえない。
むしろ，前記のような
大学通りの景観や本件土地周辺の建築物の状況，本件土地を含む本件地区が大学通りの他の低層住居専用地域と一体となって，都市景観形成重点地区候補地に指定されていること等を踏まえると，本件土地は，低層住居専用地域でこそないものの，１４階という周辺地域に類するもののない高層建築物の建築が許容ないし推奨されている土地でないことは明らかである。
(4)　被告明和地所の対応と被害回避可能性
ア　認定した事実
証拠（後掲）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)　被告明和地所の仕入れ担当社員は，平成１１年４月ころ，本件土地が放置されていることを知り，以前不調に終わった入札の際の物件概要を入手し，本件土地が，大学通り側のごく一部（幅約１８センチ）を除いて第２種中高層住居専用地域（建ぺい率６０％，容積率２００％，第１種高度地区）であることを知った。物件概要には，国立市に景観条例があることも記載されていた。同社員は，同年４月１４日には現地を確認し，国立市役所において土地利用規制，開発指導要綱等について調査し，都市計画課の職員から，本件土地が景観条例において「大学通りとそれに面した土地」として景観形成重点地区の候補地となっていることを知らされた。
（乙１７０）
(イ)　平成１１年５月２１日，被告明和地所の担当社員と国立市役所及び東京都建築指導事務所の各担当部局との間で，本件計画建築物に関する開発相談，建築確認相談が開始され，同月６月７日，被告明和地所の担当社員は，国立市都市計画課から，①大学通り沿いは関係市民団体の関心が特に高いこと，②現在，大学通り沿いの建物について景観権を巡り裁判中であること，③景観条例に基づき，大規模行為届出書の提出が必要であること，④景観条例では色彩計画や壁面線などについて規制していることなどを聞いた。（乙２７，１７０）
(ウ)　平成１１年７月２２日，被告明和地所は，本件土地を東京海上から９０億２０００万円で購入し，同年８月２日，東京都知事に土地売買等届出書を提出した。同届出書には本件土地を中高層共同住宅（販売用）として利用する予定である旨の記載がされている。（甲７の１ないし９，乙２７，５７）(エ)　平成１１年８月１８日，被告明和地所は，国立市都市計画課へ国立市指導要領（当時）に基づく事業計画事前協議書を提出し，受理された。翌１９日，国立市長は，被告明和地所に対し，「９月１日改正予定の新指導要綱に基づく事前協議を行う」との文書を発し，①被告明和地所は新指導要綱に基づいて事前協議書を出し直すこと，②その提出時期は標識設置の２週間後とすること，③標識は都紛争予防条例の標識文言の併記をせず，国立市の単独標識にすることを要請した。しかし，被告明和地所は，同月２４日，この文書を国立市長に返還した。（乙２７）(オ)　平成１１年８月２４日及び２５日，被告明和地所は，説明のため近隣住民１３４戸を戸別訪問した。戸別訪問の際，被告明和地所の社員らは，「建築：近隣説明書」（乙４７）を持参し，「説明会は開催しないのでこの説明書を読んでもらいたい。」，「質問があれば名刺の所に直接電話するか，現地事務所まで来てもらいたい。」などと述べ，あるいは，説明書をポストに投函し，後に訪問して，「もう，お読みいただけましたか。」と述べたりした。
(カ)　被告明和地所の作成した「建築：近隣説明書」（乙４７）には，以下のような記載がある。
ａ　「計画建物が関係法規に抵触しない限りにおいては，日照阻害を理由根拠として“計画建物の高さを低くせよ”等の請求を建築主に提出することは，厳密には，筋違いの話であります。」「文句を述べる先は，建築主ではなく，法律・条例に対
して述べるべきであります」（４３頁）
ｂ　「法治国家である以上，法は人間が定めたものでありますから時代の要請にそぐわない（時代が移り変わりそうなった。）部分があっても，人類は社会全体の秩序を守るために法に従うことを認めたのでありますから，建築主と近隣住民の互いは，その時々の法令・規準等が個人的には気に入らぬ内容であっても，それらが改定されるまでの期間は，「悪法も又法律である」との諺に習って，公になっている法令・規準等を守っていくのが公平・公正であります」（５４頁）(キ)　また，近隣住民らの中には「建築：近隣説明書」に加えて「近隣説明書－２」（乙４８）を配布された者もあり，その中には，近隣住民のことを「原告」と称するなどした以下の記載がある。（甲１１，７６，８２，１５９の２及び３，乙４７，４８，証人Ｃ）
ａ　「説明会を開催した場合には，その場には“建築主からの説明をジックリと聞いて・シッカリと聞き分ける”との姿勢よりも，自己ＰＲのためであろうか，①必要以上に反対する者・②声高い反対者・③何らかの請求を建築主に容認させなければ気が済まぬ者，等々が出現する可能性が高くなります。」（１４頁）ｂ　「書面説明書（と）は，“それを提出しただけでその目的（説明義務）を果たした”と解するのが相当であります。それを読む読まないは，それを受理した者の勝手であります。」（１６頁）


ｃ　「①社会秩序を維持するために互いに守るべき規準を定めたのが法律であります。＊すなわち，「計画建物を建ててよい・否」「その工事をしてよい・否」の判断基準は，法律がこれを決めることになります。②従い，計画建物及びその工事において関係法規に抵触しない限りにおいては，阻害を及ぼす（蒙る）からとて，当該阻害は，関係法規が容認した阻害であるということになり，被害者において受忍すべき義務があります（中略）。＊従い，この場合には，民法７０９条の成立はありません。」（２７頁）
ｄ　「要するに，社会秩序を維持するためには，建築主は建築主なりに，近隣住民は近隣住民なりに，互いに我慢しなければならないことがある，ということであります。」（２７頁）
ｅ　「当該原告は，“救済すべき哀れな被害者ではなく，法律を順守しない身勝手
者である”と解するのが相当であります」（２８頁）
ｆ　「本件金員は，補償金ではなく（計画建物が関係法規に抵触しない為＝建築主に不法行為がない為。），「気安め料（精神的苦痛に対して安らぎとなるものを与える。）」が適正表現になります。」（３１，１２８頁）ｇ　「①背の高い人やお相撲取りのように太った人が（に）近寄ると，圧迫感を感じるのは確かでありますが，だからといって，背の高い人の首をチョン切ったり・太った人の身体を削り取ったりしたのでは，その人達は死んでしまいます。②これと同様に，高さの高い建築物の高さを低く（カット）すれば，これに因って蒙る建築主の経済的損失は，倒産しないまでも（倒産する場合もある。），甚大であります。」（８３頁）
ｈ　「要するに，売り言葉（間違った解釈に因る請求）には，買い言葉しか帰ってきません。」（１３１頁）
ｉ　「原告（近隣住民）においても，建築主に対して合理的理由に欠ける要求（過大要求）を突きつけて建築主がこれに応じている期間は花でありますが，しかるに，建築主がこれに反発を示しているにも係らずなおも必要以上に当該要求を続けることは，当該原告の言動は，脅迫・恐喝（刑事事件）の域に入るために，これを
差し控えるべきであります」（１３２頁）
ｊ　「＊ゴネ得を目論む者とは，合理的理由に欠ける請求を①多数提出したり・②いつまでも続けたりする者の総称で，誰の目にも容易に判別できます」（１３３頁）
ｋ　「＊僅かな金額で恐縮でありますが，建築主から提示された工事迷惑料は，素直な気持ちで（特段の詮索することなく）受け取って頂きたく存じます。」（１３８頁）
(ク)　平成１１年８月２７日，被告明和地所は，国立市長に宛てて，景観条例２６条１項に基づく大規模行為届出書を提出した。この中で，本件建物の昀高高さは５５メートル，地上１８階（地下１階）建てとされていた（乙２７，２９，１２４）。
(ケ)　平成１１年８月３１日，被告明和地所の担当者は，国立市の担当者に対し，住民に対する全体説明は考えていないと発言した。これに対し，国立市の担当者は，新指導要綱にあることを実行するよう要請した。（乙２７）(コ)　平成１１年９月１日，「国立市開発行為等指導要綱・国立市開発行為等指導要綱施行基準」が施行され，１０メートル以上の中高層建築物等の事業主は，敷地の境界からその高さの２倍の水平距離の範囲内の権利者等に対して，設計図等により事業計画の概要を説明し紛争が生じないよう努めなければならないこと，事業主は，説明会を開催したときは，その内容を書面により市長に報告しなければならないこととされた（甲５７）。
(サ)　平成１１年９月１日以降も，被告明和地所は，説明のため近隣住民の戸別訪問を続け，同月３日には，本件土地に説明のための現地連絡事務所を開設し，また，考える会代表Ｄからの説明会開催の申入れに対し，「個別に説明を行っており，説明会は現在予定していない」と回答した。その後，被告明和地所は，各課協議及び個別説明による近隣説明を完了したことにより事前協議が終わったとして，国立市に事前審査願を提出したが，同年１０月１日，国立市から，近隣住民から要請されている説明会が開催されていないこと等を理由に，事前協議が終わっていないとして事前審査願いの受理を拒否された。（乙２７，１１９）(シ)　平成１１年１０月７日，景観条例に基づく大規模行為届出に関して，国立市と被告明和地所との間で初めての打合せが行われ，国立市から被告明和地所に対し，「（大学通り周辺の土地に関し）建物の高さはおおよそ２０メートルの程度の高さで並ぶ大学通りの並木と調和するように」とした平成９年１２月１９日付けの審議会答申文が示された（甲３７，乙２７）。
(ス)　平成１１年１０月８日，国立市長は，被告明和地所に対し，景観条例２８条１項に基づき，書面により，周辺の建築物や２０メートルの高さで並ぶイチョウの並木と調和するよう計画建物の高さを低くすること，ゆとりある歩行空間を確保し，既存の植裁帯を保全するため，敷地東側（大学通り側）についてさらに壁面後退することを指導した（乙１８７）。
(セ)　被告明和地所は，平成１１年１０月１２日，国立市から，①２Ｈの範囲外の陳情者に対しても説明してほしい，②説明会はブロックに分けず２Ｈの範囲内で一斉にやってほしいなどと要請を受け，同月１３日，国立市に対し，「基本的に指導要綱に定める範囲の人々に限り２０日，２１日及び２２日に説明会を開催する」と回答し，２Ｈの範囲内の近隣へ計画説明会案内状を配布した。なお，２Ｈとは本件土地の敷地境界線から本件建物の高さの２倍の水平距離を意味している。（乙２７，弁論の全趣旨）
(ソ)　平成１１年１０月１９日，被告明和地所は，国立市に対し，「国立市が指導する計画建築物の高さを具体的に明示してほしい」と要請したが，その際，国立市都市計画課長が，「高さについては何階建てなら良いというのは条例にもないし，景観の基本計画にもない。建物の規模に関し何メートルにするか指導することは今のルールにはない」と発言した。


翌２０日，被告明和地所は，指導内容が不明確であるとして指導書を返還したうえで，建築物の高さと壁面後退する具体的距離を明示するよう国立市長に文書で求めた。また，被告三井建設は，東京都建築指導事務所に標識設置届を提出したが，国立市から同事務所に対し，「本件計画について十分近隣への説明がなされていないので受理しないでほしい」との要請があったため，受理されなかった。同日から３日間，被告明和地所は，現地事務所で説明会を開催した。しかし，近隣住民の来場者は１名のみであった。（甲５３，乙２７，３０の１，１１９，１２４）
(タ)　平成１１年１０月２２日，国立市長は，指導内容が不明確であるとの被告明和地所の指摘に対し，景観条例は建物の規模を大学通りの景観と調和するものとすることを事業者の責務と定めているので被告明和地所において検討すべきであること及び既存の植栽帯の保全を検討することを求める旨の回答をし，同月２９日には，本件土地が景観条例に基づく景観形成重点地区の候補地内にあり，また，周辺が中低層住宅地であることに鑑み，大学通りの景観に調和するよう計画を見直すよう指導したものであること，大規模行為景観形成基準は具体の数値で規制するものではなく，事業者が景観条例に基づき，周辺の建築物等との調和を図り，都市景観の形成に寄与することを明らかにするための目安であることを回答した。これに対し，被告明和地所は，同年１１月１日，国立市長に対し，建物の規模は景観条例に適合していると考えるので同年８月２７日付けの届出のとおり計画したい，建物の位置については大学通り側の壁面後退はできないが，極力現状の保全維持を考えて東側全体としての植栽面積を確保するよう努力する旨の回答書を送付した。（乙２７，３０の２，３１，３２，３３）
(チ)　被告明和地所は，国立市指導要領等を踏まえ，近隣権利者と参加を希望する国立市民に対して近隣説明会の案内状を配布した上，平成１１年１１月６日，くにたち福祉会館大ホールにおいて，説明会を行った。同説明会には約２００名が参加したが，入場を巡って桐朋学園ＰＴＡの参加を拒否する明和側とＰＴＡとの間に混乱が起こり，開会が約２０分遅れた。説明会では，説明書の配布範囲や内容等を巡り，住民らからの批判が相次ぎ，事業計画の説明はほとんど実施されなかった。同月９日，被告明和地所は，２Ｈの会の代表宛てに，次回の説明会開催を申し入れた。（甲４１，１５８の１，乙２７，１１９）
(ツ)　平成１１年１１月１１日，被告明和地所は，国立市に対し，本件建物を１４階建てに低くしてセットバックも大きくしたと報告し，翌１２日には図面を持参して説明した上，同月２２日，大規模行為変更届出書を提出し，構造を地上１４階地下１階建てとし，昀高高さを４３．６５メートルとする旨届け出た（乙３４，６３）。
(テ)　平成１１年１１月２０日，国立商業協同組合ビル内大会議室において，約１７０名の参加のもと，再び説明会が開かれ，被告明和地所から，計画変更図（計画建物概要，配置図，平面図，断面図，立面図，日影図）が配布された。被告明和地所が１８階案から１４階案への計画変更をしたと述べたのに対し，住民らから１８階はダミーであったなどの疑念の声があがった。（甲１８，４１，６４，乙２７，１１９，１２４）
(ト)　平成１１年１１月２２日，審議会会長は，被告明和地所に対し，「周辺の建築物との調和」に関する事業者の意見を聴取したいとして，同年１２月１６日に開催予定の審議会への出席を求めた。
同年１２月１３日，被告明和地所は，審議会会長に対し，同日付けで国立市長宛てに本件建物の計画について景観審議会で調査審議される根拠等について質問状を出したので，その回答を見てから審議会への出欠を返答したいこと，したがって，同日１６日の審議会への出席はできないことを書面で告げ，さらに，審議会会長から同月２７日の審議会への出席を依頼された際にも，同月２２日に国立市長から回答を受けたものの，市長の行政指導の具体的内容とその根拠の明示がないこと，また，審議会は既に２０メートル以下という答申をするという方針を決定しているので，被告明和地所の意見を求める必要性が理解できないことなどを理由として，出席の意思がない旨を表明した。
同月２８日，審議会会長は，被告明和地所に対し，平成１２年１月１１日に開催される審議会への出席を依頼し，被告明和地所は，この審議会に出席して意見を述べた。（乙２７，３３，３４，３５の１及び２，３６，３７，６３，７８，１２４，１５８，１６５）
(ナ)　国立市は，平成１１年１１月２４日，都市計画法１６条２項に基づき，本件土地を含む地域について建築物の高さを２０メートル以下に制限する本件地区計画案の公告・縦覧を行い，同年１２月４日に説明会を開催した。これに対し，被告明和地所は，同月１５日，意見書を提出した。（甲９２，乙２７，６８，６９）(ニ)　平成１１年１１月２７日，国立市商業協同組合商協ビル内大会議室で約１６０名の参加のもとさらに説明会が開かれ，桐朋学園のＰＴＡなどから，日照被害や被告明和地所の応対に関し，批判が相次いだ。（甲４１，乙２７，１１９）(ヌ)　平成１１年１２月３日，被告明和地所は，東京都建築指導事務所に建築確認を申請し，同日受理され，国立市にもその旨報告した。翌４日，国立市は本件地区計画の説明会を開催した（甲４７，乙２７）。
(ネ)　平成１１年１２月１８日，被告明和地所は，案内状を計２９２戸に配布した上で，ニューシティホール国立において，説明会を開催した。出席者は１４３名であった。説明会に先立って，同月３日に被告明和地所が建築確認申請をしたことに対する抗議が殺到したが，これに対し，被告明和地所の担当者は，国立市からいきなり２０メートルの地区計画が発表されたので，被害回避をする唯一の方策として建築確認申請に踏み切った，被告明和地所としては，「並木の高さと調和する」とは，用途地域の制限される可能な限りの高さだと考えている，などと述べた。（甲４１，乙２７，１１９）


(ノ)　平成１２年１月５日，被告明和地所が申請していた計画建築物について建築確認が下り，被告明和地所は確認済証の交付を受けた。被告明和地所は同日直ちに工事に着工し，着工届を都建築指導事務所に提出した。（乙１１９）(ハ)　平成１２年１月１１日に開催された審議会において，被告明和地所の担当者
は，
ａ　本件土地を購入する以前に国立市の担当窓口からヒアリング調査をし，国立市に景観条例があること，大学通り沿いの物件であるため市民の関心が高いこと，景観権を巡って係争中であることは聞いたが，景観条例においては，色彩計画や壁面後退などの規制は具体的にあるものの，高さ，日影については建築基準法で定められる項目であるからその範囲であれば否定できないと言われ，２０メートルなどといった具体的指導は一切なかったために本件土地を購入したｂ　イチョウ並木に調和するようにと指導されても，どの位の高さが調和するのかとの問いには回答がなく，本件地区計画を発表されたため緊急避難的に建築確認の
申請及び着工に踏み切った
ｃ　被告明和地所としても市民の声を受け止め，１８階建てから１４階建てに計画変更したが，国立市のいうような高さでは私企業として本件土地で事業はできない，１４階をベースにして協議をしてもらえるのなら国立市との協議に応じられるｄ　並木との調和については，大学通りの南の端にあるケヤキを残し，植栽等含めて全体として国立の文化，気風に合わせたものを作らなければいけないと考えており，建物の高さという市民の意見があっても，被告明和地所としては，全体からみ
た調和という捉え方をした
などと述べた（乙１５８）。
(ヒ)　平成１２年４月５日，審議会は，被告明和地所の主張及び意見陳述を踏まえた上でもなお，同社に対し「高さ約４４ｍの建築計画については，内容を精査，再考し，大学通り重点地区候補地であるＣ地区（学園・住宅地区）及びその周辺の建築物や２０ｍの高さで並ぶイチョウ並木と調和するよう高さをさらに低くすることを勧告する」のが相当であると決定し，その旨を国立市長に答申し，これを受けた市長は，同年５月２日，被告明和地所に対し，景観条例に基づき，同旨の勧告を行った。
被告明和地所は，同月１６日，国立市長に対し，指導内容が明確でないので納得できない上，地区計画にかかる建築条例所定の高さ２０メートル以下にすることは，事業性等に照らし困難であるし，同計画変更の適法性には疑義があり，行政訴訟を提起していることなどから，勧告に対応するのは極めて困難であるとの回答書を提出した。
同年７月１８日，審議会は，国立市長に対し，景観条例２９条１項に基づき，本件建物が勧告に従わないものである旨の公表を行うべきことを答申し，市長は，同月２７日，国立市告示によりこれを実施した。（甲５４ないし５６の２，乙３８ないし４０）
(フ)　平成１３年１０月ころ被告明和地所において作成した本件建物の広告「ＫＵＮＩＴＡＣＨＩ　ＰＲＥＳＳ　ＶＯＬ.１　特集「国立のなかの国立に暮らす」「立地，環境のご紹介　建物Ｄ」と題するパンフレット（甲９６）には，「申し分のない立地に追い求めたのは，国立の魅力を凝縮した邸宅の在り方です。」，「昀も国立らしい地に，昀も国立らしい邸宅ソサエティが誕生します。」，「待望の大学通り沿いに。」，「日本で昀も美しいといわれる大通りがこのプロジェクトの舞台となります。作家の山口瞳氏が「日本で一番美しい大通り」と形容したように，国立のシンボルである大学通りは「新東京百景」に選定された壮観なメインストリートです。」，「道の両側にはグリーンベルトが設けられ，春には桜，初夏にはツツジ
が開花し，秋になれ
ばイチョウがいっせいに紅葉します。国立の大学通り沿いに住まうということ。それは，市内のみならず首都圏広範から羨望の眼差しを集める確かなステータスなのです。」等の本件建物の立地に関する紹介文が記載され，併せて大学通りを写した写真が掲載されている。さらに，被告の発行した本件建物のパンフレットには，「大学通りの四季が，あなたの風景になる。」との見出しのもと，桜，紅葉，クリスマスツリーなどの，四季折々の大学通りの並木の４枚の写真が掲載されている。
（甲９６，１２８）
(ヘ)　本件建物は，平成１３年１２月２０日までに，建築物その他について建築主事から検査済証の交付を受け，平成１４年２月２８日に竣工し，同日，三井・村本建設共同企業体から被告明和地所に引き渡された。被告明和地所は，平成１４年２月ころから本件建物の分譲を開始した。（甲１２８，丙１ないし６，弁論の全趣旨）
イ　被告明和地所の事前認識
(ア)　前記認定の事実によると，被告明和地所は，本件土地の購入にあたり，公法上は本件土地に高さ規制がないことから大規模な高層マンションを建築することができることになるが，実際にそれを行おうとすれば，近隣住民から強い反対を受け，また，行政からも指導を受けることが必至であることを十分認識していながら，行政指導には法的な強制力がなく，公法上の高さ規制がない以上，近隣住民がいかに強固に反対しようとも，これを押し切って建築を強行してしまえば，何ら咎められる筋合いはないとの経営判断のもとに，本件土地を購入して本件建物を建築したこと，もともと，同被告としては公法上の規制の範囲で昀大規模の高層マンションを建築することを意図しており，少なくとも建物の高さについては，大学通り
の並木との調和について
真剣に検討しようという意思はなく，したがって，大学通りの景観を守ろうとしている近隣住民らとの間で事前に真摯な協議を重ねる意思もなければ，これまで自らの財産権行使を制限して大学通りの景観形成に寄与してきた近隣地権者らの利益との調整を図るという考えもなく，これら近隣地権者ら被害を昀小限度に止める可能性を検討することがなかったことが認められる。
(イ)　これに対し，被告明和地所は，本件土地に公法上建築物の高さの制限がないことや，事前調査の段階において国立市から建築物の高さについて具体的な指導を受けなかったことなどを根拠として，本件土地に本件建物のような高層マンションを建築することは，国立市の従来の行政の方針に何ら反するものではなく，国立市は被告明和地所が本件土地を購入した後に突如として２０メートルの高さの制限を求めるという一貫性のない混乱した行政を行ったと非難し，本件建物の建築に踏み切ったことは，本件地区計画により２０メートルという公法上の高さ制限が実施されると事業採算が取れなくなることから私企業としてやむを得ず行った行為であると主張する。