被告は，履行する意思もないのに，(1)エ記載の確約をして，表示登記関係書類の引渡しを受け，引き続き本件建物の保存登記及び１番抵当権の設定登記を経由し，不法に，原告の本件工事代金の受領を不能にし，かつ，当該支払いの保全手段も喪失させる不法行為により，原告に，工事代金相当額の損害を被らせた。
(3)　まとめ
よって，原告は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，工事代金相当額の損害金１億１０６５万３９６８円及びこれに対する平成１０年３月３１日から支払済まで年６分の割合による金員の支払いを求める。
（被告）
(1)　被告と小林興業との間で，本件建物が被告の融資によって建てられる旨の約束は存在しない。
ア被告は，本件建物の建築費用につき，小林興業から，以下のように小林興業には多額の金員が入ることから，小林興業側で十分にまかなえるので，被告の世話にはならない旨の説明を受けた（乙３の３，乙６，１０の１）。(ア)ａ町物件売買契約で得た合計２億４３４６万６４００円とｂ土地の購入代金（諸費用を含めた金額１億５２４６万２４００円）との差額約９１００万円（２億４３４６万６４００円－１億５２４６万２４００円。ａ町物件売却差額）。
(イ)　ｂ土地の売却代金（売却予定価格２億２４００万円）から被告に対する担保抹消に伴う貸付弁済金１億５０００万円の差額約７４００万円（２億２４００万円－１億５０００万円。ｂ土地利益）。
イ　その後，被告は，平成９年９月１２日，小林興業に対し，３７００万円の手形貸付を行ったが，うち１５００万円が本件建物建築着手金として使用された（乙３の１乃至４）。
ウ　被告が平成９年９月当時小林興業から受けた本件建物の建築費用についての説明は，以下のとおりであった（乙３の３）。
(ア)　建築費用は１億０４８９万円であり，その支払い方法として，平成９年６月に手付金として１５００万円，同年９月に着手金として１５００万円，完成時に残りの７４８９万円を支払う。
(イ)　小林興業は上記手形貸付金３７００万円のうち，１５００万円を平成９年の支払に充て，完成時の約７５００万円の支払いについては，ｂ土地利益を充てる。
エ　以上のように，小林興業は，被告に対し，本件物件の建築請負契約締結（平成９年９月下旬）前には，本件物件完成時の支払金の調達方法として，約９１００万円のａ町物件売却差額と約７４００万円のｂ土地利益とで，途中からはｂ土地利益を充てることで十分まかなえる旨説明しており，被告が小林興業から本件物件完成時の支払金の融資を依頼された事実はなく，被告が小林興業に対し，本件物件の建築資金を融資する旨約することはありえない。
(2)　被告は，原告に対し，被告が小林興業に本件物件の工事代金相当額を融資し，同融資金が確実に原告の工事代金として受領させることを確約していない。ア　上記のとおり，小林興業は，被告に対し，本件建物の建築請負契約締結（平成９年下旬）前においては，本件建物完成時の支払金（約７５００万円）の調達方法として，ｂ土地利益（約７４００万円）を充てることで十分まかなえると説明していたが，その後，折からの不動産市況悪化でｂ土地を適当な値段で買い受けてくれる先を探すのが困難だとして，被告に対し，本件建物の建築資金の借入れを再三打診した。
しかしながら，被告は，当時の監督官庁通達で一債務者に対する融資限度額は８億円と決まっており，小林興業には既に融資限度額近くまで融資していたので，小林興業に対し，①本件建物の建築資金については小林興業の当初の計画通りｂ土地利益でまかなってほしい，②既に融資限度額まで融資しているので，これ以上新たな融資はできない旨回答した。
これに対し，Ａは，被告に対し，「本件物件が完成したら，第三者に担保提供してもいいのか」という旨の脅しめいた言葉を言ってきたので，被告は，新たに融資はできないが，小林興業が本件建物を被告に追加担保として提供することを条件に，被告が小林興業の５０００万円の定期預金に設定していた担保を解放する（定期預金を解約し，当座預金に入金する扱いをすること）ことで本件物件の建築資金に充てることを検討した。
イ　被告は，平成９年１２月１６日，Ａに対し，小林興業に対しては既に融資限度額８億円に近い融資を行っており，本件建物の建築資金のため新たな融資を行うことはできないが，小林興業が本件物件を被告に追加担保として提供することを条件に小林興業の５０００万円の定期預金に設定していた担保を解放することを提案した。これに対し，Ａは，５０００万円では不満である旨述べたが，被告は，これが精一杯の対応である旨回答した。
ウ　その後，小林興業は，何度も本件建物の建築資金を融資するよう被告に依頼したが，被告は，これを拒否し続けた。
エ　Ａは，平成１０年３月１０日，被告兵庫支店に来店し，ｂ土地の売却先が決まったが当初予定していたような価格で売却することができないので，被告に対する当初の担保抹消に伴う貸付弁済金１億５０００万円を減額するよう依頼した（乙６）。これに対し，被告は，担保抹消に伴う貸付弁済金１億５０００万円の減額は検討する旨回答し（なお，上記依頼をふまえ，担保抹消に伴う貸付弁済金は１億４０３３万２７６９円に減額となった），小林興業が，本件建物を被告に追加担保に提供するための事前交渉を行った（乙６）。
オ　そして，被告・小林興業間で以下のとおりの合意が成立した。(ア)　小林興業側で本件建物の表示登記を行うこと。(イ)　被告は，小林興業に対し，本件建物の保存登記及び追加担保設定登記（根抵当権設定登記）に必要な書類と引き換えに５０００万円の定期預金担保を解放すること。
(ウ)　上記②のために，小林興業は，被告が依頼しているＤ司法書士に本件建物建築工事が完了し次第，保存登記及び根抵当権設定登記に必要な書類の写しを送付すること。


カ　小林興業は，平成１０年３月２０日，株式会社サカイ引越センターに対し，ｂ土地を代金１億８２７５万５９８０円で売却した。被告は，取引の現場において，小林興業から１億５０００万円（担保抹消に伴う貸付弁済金１億４０３３万２７６９円及び証書貸付代返済遅延分９６６万７２３１円）の弁済を受けた。キ　Ａは，平成１０年３月３０日午後２時２０分頃，被告兵庫支店に来店し，Ｂ及び被告兵庫支店次長Ｅに対し，「本件建物の表示登記を完了したが，本件建物の建築費用は，附帯設備も含め約１億５０００万円となった。被告に追加担保として提供する本件建物の建築費用１億５０００万円に対し，担保預金解放５０００万円では不満である。５０００万円の担保預金の解放のみでは，被告に追加担保として提供せず，本件建物の建築業者に担保にいれ，資金の捻出をする」旨申し入れた。
Ｂは，上記のとおり，既に被告と小林興業との間では本件建物の保存登記及び追加担保設定登記（根抵当権設定登記）に必要な書類と引き替えに５０００万円の定期預金担保を解放することで合意ができていた（上記オ）ので，Ａの上記合意に反する申し出には応ずることはできないと考えたが，被告が本件建物を建築業者又は第三者に第１順位で担保に提供すれば，将来的に法定地上権の発生が懸念されたので，５０００万円の担保預金の解放の外に新たな選択肢を検討した。Ｂは，Ａに対し，「小林興業に対して新たに融資を行うことはできないが，５０００万円の定期預金担保を解放することの外に，残余の定期預金担保２４３６万３８３９円を追加解放することを被告本部と協議するので，当初の合意のとおり本件建物の保存登記及び根抵当権設定登記を行うため被告が依頼しているＤ司法書士宛表示登記完了資料をFAXで送信してほしい。」と告げ，Ａの了解を得た。Ｂ及びＥは，平成１０年３月３０日午後４時頃被告兵庫支店を出発し，午後４時３０分頃から被告本店で既に被告本店から内諾を得ていた５０００万円の担保預金の解放の確認と，新たな２４００万円の担保預金の解放の相談を行った。なお，Ｂ及びＥは，被告本店融資部と担当役員のＦ常務と打ち合わせをしたが，Ｇ専務不在のため，新たな２４００万円の担保預金の解放については翌日再協議となった。Ｂ及びＥは午後５時３０分頃，被告本店を出て午後６時頃，被告兵庫支店に帰店した。
ク　Ｂ及びＥは，平成１０年３月３１日午前９時前に被告本店融資部に行き，午前１１時３０分から午前１２時２０分頃まで５０００万円の担保預金の解放の外に，残余の定期預金担保の約２４３０万円を追加解放することの協議を行い，その内容で決まった（乙５０）。
Ａは，平成１０年３月３１日の午後２時頃，本件建物の保存登記及び根抵当権設定登記に必要な書類を持って被告兵庫支店に来店した。被告は，小林興業に対し，担保預金合計７４３６万３８３９円を解放し，同日，５０００万円を小林興業の当座預金口座に入金し，残りを同年４月２日に同口座に入金した（乙１４乃至４８）。
そして，Ｄ司法書士は，平成１０年３月３１日，本件建物の保存登記及び根抵当権設定登記を行った（甲１）。
ケ　以上のように，平成９年９月下旬から平成１０年３月３１日までの間，ＢはＣに会ったこともなく，被告は，原告に対し，被告が小林興業に本件建物の工事代金相当額を融資し，同融資金が確実に原告の工事代金として収受させることを約束したことはない。
(3)　上記のとおり，Ｂは，平成１０年３月３０日午後２時半頃，本件建物を訪れておらず，被告が原告に対し，被告が小林興業に本件建物の工事代金相当額を融資し，同融資金が確実に原告の工事代金として収受させることを確約したような事実も，甘言を弄して原告から本件建物の表示登記関係書類の引き渡しを受け，原告の小林興業からの本件工事代金の受領を不能にし，その保全手段を喪失させたという事実も存しない。
第３　争点に対する判断
１　認定事実
前記争いのない事実及び証拠（証人Ａ，同Ｃ，同Ｂ，同Ｅ及び後掲各証拠）並びに弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。(1)　小林興業は，昭和３６年に設立した運送を業とする株式会社であって，被告兵庫支店を主要な取引金融機関としていた。小林興業は，平成７年１月１７日に，大震災によって，社屋が損壊し，数か月間事業を営めなかったことなどのため，経営が困難になった。被告の原告に対する貸付残高は，平成９年６月２０日頃には７億８６００万円余であって，それは当時の監督官庁通達による一債務者に対する融資限度額である８億円に近い状況であったから，被告は，一貫して，融資額を漸減するという方針であった。しかし，他方，小林興業は，倒壊した社屋の新築も目論んでおり，その代金のうち，少なくとも，着手金については，被告から融資を受けたいという考えを持っており，被告にそれを打診しながら，平成８年頃から，原告との間で，その建築請負契約について相談していた。なお，原告の実質的な経営者であるＣは，その弟にさせている株式会社大正を使って，小林興業に融資をしていたが，大震災の後には，その貸金総額は１億円近くとなっており，その利息は日歩１５銭ないし２０銭であった。
（甲９，２６，乙１の１，乙５）


(2)　小林興業は，平成９年６月２３日，神戸市との間で，神戸国際港都建設事業浜山地区土地区画整理事業のため，神戸市に対し，別紙物件目録(6)及び同(7)記載の各土地を合計金１億１５４６万６４００円で売却するとともに，同土地上の別紙物件目録(8)記載の建物（別紙物件目録(6)ないし(8)記載の不動産を合わせて，以下「ａ町物件」という。）を建物補償金１億２８００万円で移転する旨の契約（以下「ａ町物件売買契約」という。）を締結し，同日，ａ町物件売買契約に伴う代替地として，神戸市から，別紙物件目録(9)記載の土地（以下「ｂ土地」という）を代金１億４９９１万９２００円で購入し（その他に，登録免許税金２４６万３２００円及び印紙代金８万円は小林興業の負担であり，実質的な購入価格は合計金１億５２４６万２４００円であった。），同年７月２２日までに神戸市にｂ土地代金を支払い，ａ物件代金の支払を受けた。
上記各契約に伴い，被告は，ａ町物件上の根抵当権を抹消し，ｂ土地に根抵当権を設定し，小林興業の上記各契約に協力した。
小林興業は，これによって得た金員１億円足らずに一定の入金を加えたものについて，平成９年７月２２日から同月３１日までの間に，被告への弁済に約３５００万円を費やし，約６２００万円を現金で引き出した（割引手形での入金後即引き出した現金１４５０万円を除く。）。
（甲１７ないし１９，乙１の１ないし５，乙６０の１ないし３，６１）(3)　被告は，平成９年９月１２日，小林興業に対し，３７００万円の手形貸付を行った。その際，被告は，小林興業から，今回の貸付代金のうち一部は，小林工業が新社屋建設のため平成９年６月２３日神戸市から購入した別紙物件目録記載(4)の土地１２７４万０６４０円の購入代金に，１５００万円は本件請負代金の中間金の支払に充てること，本件請負代金の残金はｂ土地の売却代金を充てることなどの説明を受けたので，その説明を前提とし，稟議した上，その貸付を行った。なお，これによって，小林興業の被告に対する債務残高は７億９８００万円余となった。（甲２０，乙３の１ないし４，乙４。）
（なお，証人Ａは，この被告にその旨の説明をしたことを否定する供述をする（証人Ａ平成１２年１０月４日１９頁ないし２３頁）。しかし，被告内の稟議書（乙３の３）にその旨の説明に副った記載があるところ，被告としては，当時，小林興業に対する融資を漸減しようと目論んでいたのに，小林興業から説明や申し入れもないのに敢えて虚偽の説明文書を作成してまで融資をするメリットはないから，その稟議書の記載の信用性は高いこと，証人Ａの証言全体は，時期等記憶が極めて曖昧と窺えることからすると，上記証人Ａの供述は採用することができない。）
(4)　原告と小林興業は，平成９年９月下旬，代金１億１０６５万３９６８円で本件請負契約を締結し，同年１０月下旬に本件工事に着工し，平成１０年３月下旬に本件建物を完成させた。
(5)　本件建物は，別紙物件目録(2)及び(3)の各土地上に建築され，同(3)及(4)の各土地が小林興業の所有であり，同(2)及び(5)の各土地は小林興業の代表取締役Ａの所有であるところ，被告はかねてから，同目録(2)ないし(5)の各土地に極度額２億４０００万円の共同担保の根抵当権を設定していた。
（甲２ないし５）
(6)　小林興業は，遅くとも平成９年１２月頃からは，被告に対し，本件工事代金相当額を融資するように，そうしないと，本件建物を追加担保として提供せず，他の金融機関に入担し，資金を得る旨申し入れていた。(7)　小林興業は，平成１０年３月２０日，ｂ土地を，株式会社サカイ引越センターに代金１億８２７５万５９８０円で売却し，同日，被告に，１億５０００万円を弁済した。平成１０年３月１０日，被告兵庫支店は，ｂ土地を担保抹消することと引換に弁済を受ける金額を減額すること，その理由としてはｂ土地の売却代金が当初予定額より低額となったこと，本件工事代金を小林興業において支払う必要があること，本件工事代金の残金１億２０００万円については被告担保預金解放５０００万円，ｂ土地売却残代金３６００万円余，手形支払３３００万円余（うち担保預金解放分２０００万円）を充てること，更に，上記弁済の際，被告が本件建物について追加担保設定時に５０００万円の担保を解放し，加えて，道路公団債務保証に充てられていた２０００万円について保証を要しなくなった２０００万円について担保を解放することとなっていることなどを，被告本社に報告した。被告兵庫支店は，同月１８日，小林興業の上記約２０００万円の担保預金を解放する旨の担保変更申込書を受け付け，同日本店に稟議に回したところ，翌日，それは本店によって承認され，実行された。
（乙６，乙１１の１，２，乙１２）
（なお，原告は，被告が，かねてから，原告及び小林興業に対し，小林興業に本件工事代金相当額を新規融資の形で実行する旨約しており，ｂ土地の売却は，そのために上記８億円の与信枠から融資総額を減額するためにされたものである旨主張する。


しかし，それを裏付ける確たる書証はなく，証人Ｃの供述も，小林興業と被告との間で，本件請負契約締結当時頃までに融資を前提とした話しが出ていたことは窺えるものではあるが，それが具体的に総額，本件請負代金の全額か一部か，その融資時期ないしその他の条件，方法を特定した上での約束がされたとするものではなく，到底，本件請負代金全額を新規融資の形で実行するとの約束がされたとは認めがたい内容であって，かえって，原告側としては，その融資の実行を危ぶんでいたと窺えるものであること（平成１２年１１月２０日８頁ないし２６頁，４２頁ないし４７頁，５５頁ないし５７頁），証人Ａの供述も，本件請負契約締結頃以降，小林興業が被告にその申し入れをし，被告が検討していたことまでは窺えるものではあるが，その交渉には紆余曲折があったことを認めており，全体的にみると，昀終的に，被告担当者が，原告に，本件請負代金の全額を新規融資の形で実行する旨の確約をしたと解しがたいものであること（平成１２年１０月４日付証人調書１３頁，１４頁，同年１１月２０日７ないし１１頁，６１頁から６６頁），証人Ｂ，証人Ｅはその約束を否定する供述をしており，それらの供述に副う乙１の１，２，乙３の３，乙６があることからすると，証人Ｃと証人Ａによって，上記原告の主張を認めることは困難である。
なお，子細に見ると，前記認定によっても，被告と小林興業との間では，被告が小林興業から本件建物を追加担保として提供を受けることで，小林興業の担保預金を道路公団債務保証が不要となった部分も加えると総額７０００万円解放すること，それらを小林興業が，本件請負代金に充てることが想定されていたことからすると，被告側が，原告や小林興業の期待や要請に副うべく一定の配慮をしていると認められ，上記証人Ａや証人Ｃの供述と大きく矛盾するとは言い難い。）(8)　平成１０年３月２６日，原告が依頼したＨ司法書士によって，本件建物につき，小林興業を所有者とする表示登記がされた。
（甲１）
(9)　被告は，本件建物に表示登記がされたので，追加担保の設定を目論んだが，平成１０年３月３０日にも，小林興業（Ａ）は，本件請負代金の新規融資をして欲しい，それが実行されなければ，他の金融機関に担保設定するなどと申し入れた。
（その申し入れた場所，時間，Ｃも同席したか，詳細な方法やその際の被告側の返答については争いがあり，それは，本件争点なので，別途詳述する。）(10)　原告は，被告が依頼したＤ司法書士事務所に，平成１０年３月３０日午後３時３１分ないし３２分頃に，本件建物の表示登記関係書類をファックス送信し，Ｄ司法書士事務所は，同日午後４時８分頃に，被告に，その関係書類と共に，小林興業宛の所有権保存，根抵当権追加，付随業務一切の報酬等の請求書を送付した。
（乙９の１，２）
(11)　被告兵庫支店は，平成１０年３月３０日小林興業の担保預金５０００万円分を解放する趣旨の担保変更申込書を受け付け，翌３１日に本店に稟議に回し，同日承認を得た。更に，被告兵庫支店は，同日小林興業の担保預金約２４００万円分を解放する趣旨の担保変更申込書を受け付け，同日本店に稟議に回し，翌４月１日承認を得た。５０００万円は同年３月３１日に解放され，約２４００万円は同年４月２日に解放された。５０００万円については，３月３１日中に，一部（２０万円弱）は被告への利息債務の弁済に充てられた他，そのほとんどが交換手形の決済，振替の他，総額４５００万円を超える現金引き出しによって費消され，約２４００万円については，一部（３００万円強）は被告への利息債務の弁済に充てられたが，他は，証書貸付の決済，交換，現金引き出し等に費消されていったものであって，小林興業においては，その資金繰りに利用した。（乙７，乙１０ないし１２，１４，１５，乙１６，乙１７の１ないし４，乙１８，乙１９の１ないし３，乙２０，乙２１，乙２２の１ないし３，乙２３，２４，乙２５ないし３１の各１，２，乙３２，３３，乙３４の１，２，乙３５ないし３７，乙３８ないし４１の各１，２，乙４２ないし４６，乙４７の１，２，乙４８，乙４９の１ないし４，乙５０）
（なお，証人Ａは，解放された預金については，従前の借入金と相殺されたかのような供述をするが（証人Ａ平成１２年１０月４日３２，３３頁），前記各証拠によると，前記認定の使途は明らかであって採用できない。）(12)　Ｄ司法書士は，同月３１日，本件建物につき，小林興業を所有者とする所有権保存登記，小林興業を債務者，被告を債権者とする極度額２億４０００万円の(4)記載の各土地を共同担保物件とする根抵当権設定の手続をした。
（甲１）
(13)　小林興業は，平成１０年６月１５日に１回目の不渡り，同月１９日に２回目の不渡りを出し，平成１１年１２月１０日破産決定を受けた。なお，株式会社大正は，平成１０年６月１８日に本件建物及び別紙物件目録(2)ないし(5)の各土地に債務者を小林興業，Ａ，極度額１億２０００万円とする根抵当権を設定登記手続をし，同日Ｃは，賃借権設定仮登記手続をした。
（甲１ないし５，甲２４の１）
２　平成１０年３月３０日の被告兵庫支店支店長Ｂの原告（Ｃ）に対する原告主
張の確約の有無
(1)　原告は，Ｂが，同日午後２時３０分頃，小林興業の事務所付近で，原告に対し，小林興業に対し，本件請負代金相当額の新規融資をする旨確約した，そこで，原告は，それを信じて，持参していた本件建物の表示登記関係書類をＢに手渡した旨主張する。
そして，甲１０（Ｃの陳述書），証人Ｃ，証人Ａの記載，供述は概ねそれに副うものであり，更に，これを裏付ける証拠として，原告の日記（甲２５の１及び２），証人Ｉの陳述書（甲１４）及び証言並びにＪ（甲１２），Ｋ（甲１５）及びＬ（甲１６）の陳述書が存する。


しかし，これらは，次に述べるとおり採用することはできない。(2)ア　前記のとおり，表示登記関係書類は平成１０年３月３０日午後３時３１分から３２分の間に原告からＤ司法書士にFAXされ，同じ書類が同日午後４時８分から９分の間にＤ司法書士から被告兵庫支店にFAXされた事実が認められる。これについて，仮に原告主張のように，Ｂが同日午後２時半頃，Ｃから直接表示登記関係書類を受領していたならば，改めて，原告からＤ司法書士に表示登記関係書類をFAXする必要はなく，上記の原告主張は，客観的事実と整合しない。イ　証人Ａの平成１０年３月３０日のＢとのやり取りの具体的内容についての供述は曖昧で，信用性が乏しいばかりか，前記のとおり，小林興業は平成１０年３月３１日及び同年４月２日に担保解放を受けた預金７４００万円の大部分を自らの資金繰りに活用しているのに，証人Ａはその預金につき被告の債権と相殺したかのような曖昧な供述をしていることからすると，その頃のやり取りについての証人Ａの供述は全体的に信用性に乏しい。
ウ　原告にとって，本件建物の表示登記関係書類は，自らの債権の確保を図るために昀も重要な書類であり，かつ，その額も１億円を上回る高額なものであったのに，証人Ｃの供述では，平成１０年３月３０日，この書類をＢに渡した際，受領証や被告が上記確約を証する書面を要求しておらず，その理由は，支店長だからうそをつくはずがないと思った，Ｂを自分と同じ島の出身だから個人として信用したことによるとするもので，内容自体，不自然と言わざるを得ない。エ　原告の主張を裏付ける陳述書（甲１２，１４ないし１６）及び証人Ｉのうち，証人Ｉの供述は，時期，Ｂの同一性の確認が確実かに疑義がある内容である他，具体的には，Ｃが，融資と書類の交付は引換だという申し出に対し，Ｂと目される者が，「とにかく登記書をもうて帰らないことには融資はできない」と言ったのみとするものであるから，売買代金全額を新規融資する旨確約したことを立証するものとは解しがたく，その際の，ＣとＢのやり取りについての証人Ｃの供述とも食い違うものであって，原告らの主張を裏付けるに足りるものではなく，他は，陳述書であって，反対尋問を経たものでないから，それのみで原告の主張を裏付けるに足りるものではない。
オ　原告の主張を裏付ける原告の日記（甲２５の１，２）も，これに反する被告の主張を裏付けるＢの部下であるＥ作成のメモ（抜粋）（乙８）があり，それを対比した場合，いずれの信用性が高いかを判断することは困難であって，甲２５の１，２のみで原告の主張を裏付けるに足りるものとは言い難い。カ　証人Ｂ，証人Ｅは，原告の上記主張に反し，概ね，平成１０年３月３０日，被告が，Ａの要請を受けたため，同日，従前予定していた約５０００万円の担保預金解放に更に２４００万円の担保預金解放を検討し，Ａから表示登記関係書類の交付を受けることとなり，担保預金解放を実行した旨供述するが，その供述は，前記認定の担保預金解放の経過と一致するものであるし，前記認定の通り，解放された預金の大部分が小林興業に活用されていることからすると，実質的に見ても，小林興業の代表者Ａがその条件で表示登記関係書類を被告側に渡すと判断する合理的な根拠となるに足りる事実であることからすると，この点の証人Ｂ，証人Ｅの供述は，上記の概略については，信用することができる。更に，前記認定のとおり，平成１０年３月３０日までの経過は，原告の主張する経過より被告の主張する経過と近いものであるところ，証人Ｂ，証人Ｅの供述は，被告の主張する経過に副うものであるから，信用性が高い。
キ　株式会社エーユー神戸支店に対する調査嘱託の結果によると，小林興業株式会社名義の携帯電話から，平成１０年３月３０日正午から午後６時までの間では，午後１時１２分３０秒，３３分９秒，３９分２７秒にそれぞれ被告兵庫支店に，同日午後１時１９分１７秒にＣ名義の携帯電話に電話がかけられているが，他にはそれらの電話に電話がかけられたことはないと認められるところ，これらの電話の時間は，甲１０，証人Ｃ，証人Ａの供述とほぼ一致するもの（①）で，かつ，証人Ｂが供述するＡからの午後３時２０分から午後４時頃までの間Ａから２度電話を受けたとの供述を裏付けるものとはなっていない（②）。しかし，①については確かに，一定証人Ｃ，証人Ａの供述の信用性を全体的に一定程度高めるものではあるが，カまでに指摘する各点も総合すると，決定的とまではいえない。更に，②については，ＡからＢ他の回線を用いた電話がされる可能性も否定できないから，証人Ｂの供述の信用性を完全に否定するものではない。
(3)　そうすると，原告の主張する約束を認めるに足りる証拠はなく，かえって，平成１０年３月３０日以降Ａが被告への担保権設定登記手続に協力したのは，被告らが主張する担保預金解放額の増額の申入によると窺えるから，その余の点について判断するまでもなく，被告に債務不履行や不法行為は認められない。
第４　結語
したがって，原告の請求はいずれも理由がない。
神戸地方裁判所第６民事部
裁　判　官          水野有子
（別紙）（略）


--1
平成１７年（行ケ）第１０７６２号審決取消請求事件
平成１８年６月１２日口頭弁論終結
判決
原告ユニ・チャーム株式会社
代理人弁理士正林真之，藤田和子，林一好
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人國田正久，津田俊明，高木彰，青木博文
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００２－２１８３０号事件について平成１７年９月１３日にした審決を取り消す。」との判決。
第２事案の概要
本件は，拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１３年９月１４日（国内優先権主張同年１月９日），発明の名称を「着用対象者案内用表示及びそれを使用した陳列用包装体」とする特許出願（請求項の数１５）をした。
(2)原告は，平成１４年１０月８日付けの拒絶査定を受けたので，同年１１月
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１１日，拒絶査定に対する審判を請求し（不服２００２－２１８３０号事件として係属），さらに，同年１２月４日付け手続補正書及び平成１７年８月４日付け手続
補正書（甲１０）により，明細書を補正した，
(3)特許庁は，平成１７年９月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２７日，その謄本を原告に送達した。２請求項１に係る発明の要旨（平成１７年８月４日付け補正後のもの。請求項２以下に係る発明は省略）
「【請求項１】着用対象者が異なる，同種類もしくは類似する商品群を識別表示する着用対象者案内用表示体であって，日常活動の象徴的な動作の当該着用対象者の図を示した着用対象者案内用表示部分を備えており，前記着用対象者案内用表示部分は，他の記載に優先させた表示であることを特徴とする着用対象者案内用表示体。」
３審決の理由の要旨
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，後記引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
()引用刊行物に記載された事項及び引用発明1
本願の国内優先日前に日本国内において頒布された刊行物である「エリエールの大人用紙おむつ
()R
テークケア商品のご案内」（大王製紙株式会社，特許庁意匠課平成１２年１月２６日受入，１ページ～１０ページ。以下「引用例１」という。）には，次の事項が記載されている。ア「大人用紙おむつテークケアのテープ止めタイプをパッケージにて包装し，当該パッケージには，人間が寝ているイラスト及び椅子に座った人間の横に別の人間が立っているイラストが，商品名である「テークケア」という表示の上部に，「テークケア」という表示より目立つとはいえない大きさで表示されていること。」（３ページ上側の「テークケアテープ止めタイプ」）イ「大人用紙おむつテークケアのパンツタイプＳより小さいサイズをパッケージにて包装し，当
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該パッケージには，椅子に座った人間の横に別の人間が立っているイラスト及び一人で歩いている人間のイラストが，商品名である「テークケア」という表示の上部に，「テークケア」という表示より目立つとはいえない大きさで表示されていること。」（２ページ下側の「テークケアパンツタイプＳより小さいサイズ」）
ウ「大人用紙おむつであるテークケアには，テープ止めタイプ，パンツタイプ，尿とりパッド又はフラットタイプといった複数のタイプが存在すること。」（１ページ～６ページ）上記のテープ止めタイプ，パンツタイプ，尿とりパッド又はフラットタイプといった複数のタイプは，紙おむつを着用する着用対象者がどの程度まで日常活動を行えるかに応じて使い分けされるべく設けられた商品である。そうすると，引用例１に記載された「人間が寝ているイラスト」，「椅子に座った人間の横に別の人間が立っているイラスト」及び「一人で歩いている人間のイラスト」は，それらイラストが表示された紙おむつを着用する着用対象者を識別表示するために，ベッド又は布団に寝たままの状態が長い，補助者がいれば椅子に座ることができる，一人で歩くことができるといった，着用対象者が日常活動において行える動作の中で象徴的な動作を示したものと解するべきである。
したがって，上記ア～ウを含む引用例１の全記載からみて，引用例１には以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認める。
「着用対象者が異なる複数のタイプを設けた大人用紙おむつテークケアを包装するパッケージであ
って，
当該パッケージには，着用対象者が日常活動において行える動作の中で象徴的な動作を示すことにより，包装された大人用紙おむつテークケアの着用対象者を識別表示するイラストが表示されてお
り，
当該イラストは，商品名テークケアの表示の上部に，テークケアという表示より目立つとはいえない大きさで表示されているパッケージ。」
()本願発明と引用発明の対比2
本願発明と引用発明とを対比する。
まず，引用発明における「大人用紙おむつテークケア」は，着用対象者が異なる複数のタイプが設けられた商品であるから，本願発明における「同種類もしくは類似する商品群」に相当する。次いで，引用発明における「着用対象者が日常活動において行える動作の中で象徴的な動作」は，
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本願発明における「日常活動の象徴的な動作」に相当する。それ故，引用発明における「イラスト」は，日常活動の象徴的な動作の着用対象者の図を示したものということができ，本願発明における「着用対象者案内用表示部分」に相当する。
また，引用発明における「パッケージ」は，大人用紙おむつテークケアを包装するものであり，「イラスト」を表示する表示体と解することもできる。イラストを「表示する」ということは，イラストを「備えている」ことに他ならないのであるから，引用発明におけるイラストを表示した「パッケージ」は，本願発明における着用対象者案内用表示を備えた「着用対象者案内用表示体」に相当する。
したがって，両者は
「着用対象者が異なる，同種類もしくは類似する商品群を識別表示する着用対象者案内用表示体であって，日常活動の象徴的な動作の当該着用対象者の図を示した着用対象者案内用表示部分を備えている着用対象者案内用表示体。」
において一致し，次の点で相違する。
［相違点］
本願発明では，着用対象者案内用表示部分は，他の記載に優先させた表示であるのに対して，引用発明におけるイラストは，商品名テークケアの表示の上部に，テークケアという表示より目立つとはいえない大きさで表示されている点。
()判断3
上記相違点について検討する。


まず，本願発明の「他の記載に優先させた表示」とは，どのように表示すれば他の記載に優先させた表示となるのか，即ち，優先させた表示であるための基準は何であるかが必ずしも明確でない。そこで本願の明細書を参酌すると，そこには次のような記載がある。ａ「本発明の実施形態においては，パッケージの前面の最も目立つ位置に，他の記載に優先させて，発明に係る着用対象者案内用表示としての第二の着用対象者案内用表示部分１４が印刷されていると共に，商品名が表示されている位置付近の上部という非常に目につきやすい位置に，他の記載に優先させて，第一の着用対象者案内用表示１２を表示させることにより，一見して商品の対象者が把握されるようにしている。このようにすることによって，多くの商品が陳列されている場合でも，誤認識による購入ミスが低減されることとなる。」（段落番号００５８）
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また，平成１７年８月４日付け意見書には次のような記載もある。ｂ「引用例１の第３頁上部に表示されたパッケージには，「日常活動の象徴的な動作の当該着用対象者の図を示した着用対象者案内用表示部分」が「包装体」に「付設」されています。しかしながら，引用例１の「着用対象者案内用表示体」が付設されたもの（すなわちパッケージ）に，他の記載に優先させて表示されているのは，商品名である「テークケア」です。日常活動の象徴的な動作の着用対象者の図を示した「着用対象者案内用表示部分」は，商品名「テークケア」の上部に，ひかえめに表示されているに過ぎません。」（３ページ６行～１２行）上記ａに基づけば，「商品名が表示されている位置付近の上部という非常に目につきやすい位置」に表示しさえすれば「他の記載に優先させた表示」ということができる。そうすると，引用発明においても，商品名テークケアの上部にイラストを表示しているのであるから，当該イラストは他の記載に優先させた表示となる。しかしながら，イラストが「商品名が表示されている位置付近の上部という非常に目につきやすい位置」に表示されていたとしても，その色や大きさが目立たないくらいひかえめなものであれば，他の記載に優先させた表示といえないことも確かである。上記ｂはこのことを主張したものと解される。
つまり上記ａ及びｂを参酌すると，「他の記載に優先させた表示」とは，その表示の色，大きさ及び表示場所等を総合的に勘案して，他の記載よりも目立つ表示であることを意味すると解すべきである。
ところで，引用例１には次の事項が記載されている。
エ「大人用紙おむつテークケアの尿とりパッドレギュラーをパッケージにて包装し，当該パッケージには，「尿とりパッドレギュラー」及びパック入り数が，商品名である「テークケア」よりも大きな文字を使用して表示されていること。」（４ページ下側の「テークケア尿とりパッドレギュラー」）
オ「大人用紙おむつテークケアの夜１枚安心パッドをパッケージにて包装し，当該パッケージには，「夜１枚安心パッド」が，商品名である「テークケア」よりも大きな文字を使用して表示されていること。」（５ページ下側の「テークケア夜１枚安心パッド」）カ「大人用紙おむつテークケアのフラットタイプをパッケージにて包装し，当該パッケージには，「フラットタイプ」が，商品名である「テークケア」よりも大きな文字を使用して表示されていること。」（６ページ上側の「テークケアフラットタイプ」）
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上記エ～カに基づけば，引用例１には，包装された大人用紙おむつの特徴や類似商品との違いを，商品名である「テークケア」より大きな文字を使用して表示し，目立つようにしたパッケージが多数記載されている。つまり，紙おむつ等の消耗品においては，その商品の特徴や類似商品との違いを消費者に対して強く訴えるため，当該商品の特徴や類似商品との違いを他の表示より目立つようにパッケージに表示することは常套手段である。
引用発明においても，着用対象者を識別表示するイラストは商品の特徴や類似商品との違いを示すものであるから，これを他の記載より目立つように表示すること，即ち，他の記載に優先させた表示とすることは当業者であれば容易に想到できることである。そして，本願発明の作用効果も引用発明及び周知技術から当業者が予測できる範囲のものである。よって，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
()審決のむすび4
以上のとおり，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。本願発明が特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，本願のその余の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶を免れない。
第３当事者の主張の要点
１原告主張の審決取消事由
審決は，「本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。」と判断した。
(1)審決が上記第２の３(3)で引用した引用例１（甲１）の「大人用紙おむつテークケア」の「尿とりパッドレギュラー」，「夜１枚安心パッド」及び「フラットタイプ」との表示は，「他の記載に優先させた表示」であるが，これらは，あくまでも文字である上，商品のタイプを説明したものにすぎない。これに対し，本願発明の「他の記載に優先させた表示」は，着用対象者自身を象徴的に示した図である上，使用者である着用対象者を直接的に表示している。
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紙おむつ等の消耗品において，その商品の特徴や類似商品との違いを消費者に対して強く訴えるため，商品の特徴や類似商品との違いを他の表示より目立つようにパッケージに表示することが常套手段であるとしても，その手段として，文字や商品そのものでなく，着用対象者自身を象徴的に示した図を用いて「人」を直接的に表示することは，容易に想到することはできない。
(2)着用対象者自身を象徴的に示した図を用いることにより，文字を用いた場合に比して，把握しやすく，受け入れられやすくなるのであって，一般消費者が陳列された商品の中から目的とするものを見いだすことがきわめて容易となり，また，説明文を読むまでもなく，商品の種類や着用対象者を一見して把握することができる。その結果，誤認識による購入ミスが解消されるのはもちろんのこと，例えば，「介助者」をも一緒に図示（請求項２）すれば，ほのぼのとした印象を消費者側に与えることになり，商品自体のアピール度が増して，消費者の購買意欲を増進させ，さらに，購入した後も，ほのぼのとした印象を与える部分をより長時間見せておくようにすることができる。
このように，購入時のみならず，購入後においても，所定の効果があることについては，当業者といえども予測することができる範囲のものではない。(3)したがって，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではないのであって，審決の上記判断は誤りである。
２被告の反論


(1)「他の記載に優先させた表示」とは，審決が説示するように，「その表示の色，大きさ及び表示場所等を総合的に勘案して，他の記載よりも目立つ表示であることを意味する」と解されるところ，文字であるから目立たないとか，図であるから目立つといった，文字や図に由来する特性があるとはいえないから，「他の記載よりも目立つ」という機能を奏する点で，文字であるか，図であるかには何らの差異もない。そればかりでなく，商品表面に図を目立つように表示することは一般
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に行われているから，単に図を「他の記載に優先させた表示」とすることは，当業者にとって想到容易であるというほかない。
(2)同一の構成であれば，同一の作用効果が奏されるはずであるから，上記(1)のとおり，当業者が容易に想到することのできる相違点に係る構成を採用したものにあっては，本願発明と同様の作用効果が奏されることは明らかである。(3)したがって，「本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。」とした審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１引用例１（甲１）の「大人用紙おむつテークケア」の「尿とりパッドレギュラー」，「夜１枚安心パッド」及び「フラットタイプ」との表示が，「他の記載に優先させた表示」であることは，当事者間に争いがないところ，これらの表示は，いずれも，当該商品の特徴や類似商品との違いを示すものであるから，紙おむつ等の技術分野において，パッケージにおける，商品の特徴や類似商品との違いを示す表示を，他の記載に優先させて表示することは，周知の技術手段であると認めることができる。
他方，引用発明の「人間が寝ているイラスト」，「椅子に座った人間の横に別の人間が立っているイラスト」及び「一人で歩いている人間のイラスト」は，審決が認定するように，それらイラストが表示された紙おむつを着用する着用対象者を識別表示するために，ベッド又は布団に寝たままの状態が長い，補助者がいれば椅子に座ることができる，一人で歩くことができるといった，着用対象者が日常活動において行える動作の中で象徴的な動作を示したものである（このことは，原告も争わない。）から，これらのイラストも，商品の特徴や類似商品との違いを示すものであるということができる。
そうすると，引用発明の各イラストに，上記の周知技術を適用して，これらを他に優先させた表示とするように構成することは，当業者が容易に想到することがで
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きるものといわなければならない。
そして，本願発明の作用効果も，引用発明及び上記の周知技術から当業者が予測することができる範囲のものである。
２原告は，引用例１の「大人用紙おむつテークケア」の「尿とりパッドレギュラー」，「夜１枚安心パッド」及び「フラットタイプ」との表示は，あくまでも文字である上，商品のタイプを説明したものにすぎないないところ，商品の特徴や類似商品との違いを他の表示より目立つようにパッケージに表示する手段として，文字や商品そのものでなく，着用対象者自身を象徴的に示した図を用いて「人」を直接的に表示することは，容易に想到することはできないと主張する。しかしながら，文字や商品そのものでなく，着用対象者自身を象徴的に示した図を用いて「人」を直接的に表示する構成は，引用発明が備えているところである。そして，これらの図（イラスト）が着用対象者自身を示し，引用例１の「大人用紙おむつテークケア」の「尿とりパッドレギュラー」，「夜１枚安心パッド」及び「フラットタイプ」との表示が商品のタイプを示すという言い方が可能であるとしても，着用対象者の種類（日常活動における動作の状況等）によって必要とされる紙おむつのタイプが定まるのが通常であるから，結局は，表裏いずれからみた言い方であるかという程度の差異でしかなく，商品の特徴や類似商品との違いを示すという点では共通するものである。また，当該表示が文字で構成されているか，イラストであるかという点も，商品の特徴や類似商品との違いを示すという点では変わりがなく，さらに，イラストであるからといって，文字で構成されている場合と比較して，他の表示よりも目立つように表示することが困難であるような事情もうかがわれない。
そうすると，上記１の周知技術には，商品の特徴や類似商品との違いを示す表示が文字で構成されている場合だけでなく，イラストである場合も包含されるというべきであるし，また，引用発明の各イラストに上記の周知技術を適用することを阻害する事由も見当たらないから，原告の上記主張を採用することはできない。
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３また，原告は，本願発明には，購入時のみならず，購入後においても，所定の効果があるところ，これについては，当業者といえども予測することのできる範囲のものではないと主張する。
しかしながら，審決が認定するように，
本願発明と引用発明とは，「日常活動の象徴的な動作の当該着用対象者の図を示した着用対象者案内用表示部分を備えている」点で一致しており，引用発明の図（イラスト）は，商品の特徴や類似商品との違いを示す点で本願発明の図（イラスト）と共通している。そうすると，原告の主張する本願発明の効果は，商品の特徴や類似商品との違いを示すイラストを他の記載よりも目立つように表示したことことによる効果にほかならないから，引用発明及び引用例１に記載された技術から当業者が予測することができる程度のものである。なお，本願発明は，着用対象者の図に「介助者」の図を含むことを規定していないから，「介助者」をも一緒に図示（請求項２）すれば，ほのぼのとした印象を消費者側に与え，商品自体のアピール度が増して，消費者の購買意欲を増進させ，さらに，購入した後も，ほのぼのとした印象を与える部分をより長時間見せておくようにすることができるとの効果は，本願発明の要旨に基づくものではない。
４したがって，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであって，審決の判断に誤りはないから，原告主張の審決取消事由は，理由がない。
第５結論
以上のとおりであって，原告主張の審決取消事由は理由がないから，原告の請求は棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
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裁判長裁判官
石原直樹
裁判官
高野輝久
裁判官
佐藤達文


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
（１）　被告が、原告に対する公正取引委員会平成１１年（判）第１号不当景品類及び不当表示防止法（以下「景品表示法」という。）違反事件につき、平成１３年９月１２日付けでした審決（以下「本件審決」という。）を取り消す。（２）　訴訟費用は、被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　本件審決の事実認定及び法令の適用
１　原告は、平成１１年３月１日、横浜地方裁判所の決定に基づき、株式会社カンキョー（以下「カンキョー」という。）について会社更生手続が開始されたことに伴い、同社の管財人に選任された者である。カンキョーは、家庭用空気清浄機（以下「空気清浄機」という。）等の製造販売等を営む者であり、会社更生手続開始後においても同様である。
２　カンキョーが製造販売している「クリアベールＣＲ」、「クリアベールＲＥ」、「クリアベールＣＡ」、「クリアベール３」、「クリアベールＫＴ」及び「クリアベールＣＸ」と称する空気清浄機（以下「本件空気清浄機」という。）は、マイナスイオンを放出して空気中の粉塵をマイナスに荷電し、クーロン力を利用して空気清浄機本体に備えたプラスの電極に集めるという集塵方式の空気清浄機であり、イオン式又は電子式空気清浄機（以下「イオン式空気清浄機」という。）と呼ばれている。これに対して、空気清浄機に備えたファンによって強制的に室内の空気をフィルターなどに通して空気中の粉塵を集めるという集塵方式の空気清浄機は、フィルター式又はファン式空気清浄機（以下「フィルター式空気清浄機」という。）と呼ばれている。
３（１）　カンキョーは、
①　「クリアベールＣＲ」、「クリアベールＲＥ」、「クリアベールＣＡ」及び「クリアベール３」と称する空気清浄機の販売を行うため、平成１０年２月から同年４月までの間に店頭配布用のパンフレット（本件審決が引用する審決案（以下「本件審決案」という。）別添写し１及び２。以下「本件広告１」及び「本件広告２」という。）を約２万部配布し、
②　「クリアベールＫＴ」と称する空気清浄機の販売を行うため、平成１０年１月から同年１０月までの間に店頭配布用のパンフレット（本件審決案別添写し３。以下「本件広告３」という。）を約５万部配布し、
③　「クリアベールＣＸ」と称する空気清浄機の販売を行うため、平成１０年１月３０日付け毎日新聞に広告（本件審決案別添写し４。以下「本件広告４」という。）を掲載することにより、
一般消費者に広告した。
（２）　そして、カンキョーは、
①　「クリアベールＣＲ」、「クリアベールＲＥ」、「クリアベールＣＡ」及び「クリアベール３」と称する空気清浄機について、本件広告１及び２に、「クリアベールは電子の力で花粉を強力に捕集するだけでなく、ダニの死骸・カビの胞子・ウイルスなどにも有効な頼もしい味方です。」、「有害微粒子を集塵」、「フィルター式では集塵が難しい微細なウイルスやバクテリア、カビの胞子、ダニの死骸の砕片までもホコリと一緒に捕集します。」、「●適用範囲／昀大１４畳まで」等
と、
②　「クリアベールＫＴ」と称する空気清浄機について、本件広告３に、「一見、きれいそうな室内の空気。でも実際は、アレルギーを引き起こすと言われるダニやカビ、ウイルス、バクテリアなどがうようよ。このような目に見えない有害物質を確実に集塵するのが、クリアベールです。」、「有害微粒子を集塵」、「フィルター式では集塵が難しい微細なウイルスやバクテリア、カビの胞子、ダニの死骸の砕片までもホコリと一緒に捕集します。」、「驚異の集塵力」、「適用範囲　昀大１
４畳まで」等と、
③　「クリアベールＣＸ」と称する空気清浄機について、本件広告４に、「クリアベールの集塵紙上でウイルスの捕集を確認。」、「ハウスダストもウイルスも捕れる。」と強調して表示した上で、「目に見えるタバコの煙をファンで取り除くのとは違う次元で、目に見えないアレルゲンやサブミクロン・サイズのウイルスまでも取り除くことが実証されています。」、「◎昀大１４畳まで（目安）」等と、それぞれ記載した。
４　カンキョーは、本件広告１ないし４（以下、併せて「本件広告」という。）において、上記３の各記載をすることにより、広告された本件空気清浄機は、あたかも、①他のフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高く、また、②室内の空気中のウイルスを実用的な意味で有効に捕集する能力を有しているかのような表示をしているが、実際には、そのような性能を有するものではない。したがって、本件広告は、本件空気清浄機の性能について、カンキョーと競争関係にある他の事業者に係るもの及び実際のものよりも著しく優良であると一般消費者に誤認されるものである。
５　以上によれば、カンキョーは、本件空気清浄機の性能について、実際のもの及びカンキョーと競争関係にある他の事業者に係るものよりも著しく優良であると一般消費者に誤認されるため、不当に顧客を誘引し、公正な競争を阻害するおそれがあると認められる表示をしていたものであって、かかる行為は、景品表示法４条１号の規定に違反するものである。よって、被告は、原告に対し、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）５４条２項並びに景品表示法７条１項及び２項の規定に基づき、審決により排除措置を命じる。
第３　原告の主張
１　本件審決は、本件広告が、本件空気清浄機はあたかも①他のフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高く、また、②室内の空気中のウイルスを実用的な意味で有効に捕集する能力を有するかのような表示をしている、とするが、これは、本件広告の意味を誤ってとらえるものである。


すなわち、本件広告は、本件空気清浄機が電子の力を基にして「有害微粒子を集塵」、「脱臭効果」、「マイナスイオン供給」及び「無騒音・無風設計」という４大特長を有していることを明らかにし、一般消費者の商品選択の重要な事項である基本的性能を正しく表示するものである。本件空気清浄機は、従来のフィルター式空気清浄機とは異なり、周辺の空気をマイナスイオン化して清浄な空気環境を維持することを特徴としており、無騒音かつ無風に近い状態で長時間稼働することが可能であり、かつ、フィルター式空気清浄機では捕集することが難しい微細な浮遊粒子を捕集することができる性能を有している。本件広告は、このようなフィルター式空気清浄機に比した本件空気清浄機の特質・優位性を訴えており、その次元において本件空気清浄機が他のフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高いことを表示したものである。本件空気清浄機がフィルター式空気清浄機よりも即効性があるなどとは何も言及していない。空気清浄機の集塵能力を評価する場合は、即効性のみでなく、集塵可能な粒径の範囲や、集塵に伴う弊害の排除、付随効果などを総合して、その優劣を判断すべきものである。現在、他社は、集塵方式についてフィルター式（又はファン式）とイオン式（又は類似方式）の両方式を一台の中に取り入れた空気清浄機を発売し、イオン式で稼働させる場合には、無風・無騒音で長時間使用が可能であり、フィルター式では取れない細菌やウイルスの捕集ができることを謳った広告を行っているが、このことは、空気清浄機の集塵能力の評価に当たり、無風・無騒音、長時間使用等の要素を考慮すべきことを物語るものである。本件審決は、吸引力及び即効性という指標のみで集塵能力をとらえた上、本件広告は本件空気清浄機が他のフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高いと表示するものであるとするが、本件広告はそのような趣旨のものではない。また、ウイルスに関しても、本件広告は、微細なものの代表としてウイルスを挙げ、本件空気清浄機がウイルスを捕集することができるという事実を表示するものにすぎない。ウイルスに起因する風邪などの疾病防止になると誤解されるおそれのある表現を慎重に避け、ウイルスを捕集するという事実のみを表示したものである。
２　本件審決が引用する本件審決案の「第３　審判官の判断」のうち、次に掲げる①ないし⑨の認定判断は、実質的証拠を欠き、合理性のないものであり、この点からして「本件広告は、あたかも、①他のフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高く、また、②室内の空気中のウイルスを実用的な意味で有効に捕集する能力を有しているかのような表示をしているが、実際には、そのような性能を有するものではない。」との本件審決の認定判断は根拠を欠くものである。①　「「無騒音」、「無風」などは、本件審判で審理の対象とされている本件空気清浄機の集塵能力とは直接には関係がない事柄である。」（本件審決案１１頁ないし１２頁。以下「①認定」という。）
②　「一般的に空気清浄機には即効性が求められており、発塵が起こったときに自然減衰よりもいかに短時間に対応できるかが空気清浄機の重要な性能であるとされている」（本件審決案１２頁。以下「②認定」という。）③　「その実験結果については、研究者の評価を得たもの（ａ報告書）、あるいは、その当時、学会等の専門的な研究会に報告されたもの（ｂ教授及びｃ教授の実験結果）であって、その実験結果にも客観性があるものである。」（本件審決案２２頁。以下「③認定」という。）
④　「被審人の援用に係る医療機関の使用実績については、これは、本件空気清浄機がフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高いことを示すものではない」（本件審決案２３頁。以下「④認定」という。）
⑤　「実験実施者であるａ教授がカンキョーあるいは本件空気清浄機を含むイオン式空気清浄機に対してどのような考えを持っていたにせよ、そのことをもって、その実験者が行った実験内容や実験結果の妥当性を直ちに左右するものということはできないし（なお、被審人は、そのような実験者が実験を行ったことにより、その実験自体にどのような欠陥ないし不当な結果が生じたのかを具体的に指摘するものではない。）、本件証拠を検討しても、ａ教授が、実験実施者として不適当であるとか、そのために実験結果の妥当性を欠く事情が存したと認めるに足りない。」（本件審決案２５頁。以下「⑤認定」という。）
⑥　「実験環境がそのようなものであることが、直ちにフィルター式空気清浄機に有利に作用したとは認めるに足りない」、「このような現象が生じたことをもって、実験内容が不合理なものであると直ちにいうことはできないし、そのような現象を解明しなかったことをもって、ウイルスの捕集能力に係る実験結果そのものの信頼性を左右するものであるとまでは認めるに足りない。」（本件審決案２６頁。以下「⑥認定」という。）
⑦　「空気清浄機による粉塵の除去能力を確認するための実験において、このような方法により大量の粉塵を発生させたことをもって不合理であるとすべき根拠は見当たらない。」（本件審決案２７頁。以下「⑦認定」という。）⑧　「実際には、本件空気清浄機は、様々な粒径（０．３ミクロンないし５ミクロン）の粉塵について、フィルター式空気清浄機よりも集塵能力が低いものであり、かつ、空気中のウイルスを有効に捕集する能力を有しないものであり、本件広告は、根拠がなく、事実に反するものと認められる。」（本件審決案２９頁。以下「⑧認定」という。）
⑨　「被審人がカンキョーと同様又はより問題の多い表示であると主張する広告の表示は、いずれもフィルター式空気清浄機についてのものであり、これらの表示が本件広告と同種同様の表示であると認めることはできない。」（本件審決案３４頁。以下「⑨認定」という。）


３　本件審決は主に北里大学医療衛生学部教授ａ（以下「ａ教授」という。）の実験結果（査第９ないし第１１号証）等に依拠しているが、ａ教授の実験は、アクリル樹脂の壁面に囲まれた１立方メートルの空間中の実験であり、実験環境が実際の使用環境と異なる上、狭い空間でファンにより大きな風量を発生させているなど、フィルター式空気清浄機に有利に働く環境での実験である。本件空気清浄機は、長時間マイナスイオンを放出させることにより、有害微粒子等を捕集するという設計思想に基づくもので、そのような特性を有するものであるから、日常の使用空間において比較的長時間稼働させることによりはじめてフィルター式空気清浄機との優劣が判断される。原告は、そのことを強調し、ａ教授の実験結果等は実験内容・実験方法等において不当であるとの観点から、本件審判において、平成１１年８月１０日付けで本件空気清浄機の性能に関する鑑定の申出（以下「本件鑑定の申出」という。）をしたところ、審判官は、平成１２年７月１７日、本件鑑定の申出を却下した。本件鑑定の申出の却下は、公平の理念に反し、適正手続を保障した憲法３１条の規定に違反する。
４　本件審決は、景品表示法４条１号の「著しく」の解釈適用を誤るものである。本件広告がなされたころ、他社の空気清浄機の広告には、例えば、「従来のフィルター式清浄機と異なり９９パーセント以上の驚異的集塵力を発揮。ウイルスまでも集塵して除菌」等の広告が存在しており（本件審決案７頁）、また現今では、マイナスイオンの放出効果を強調しつつ「フィルター式では取れない細菌やウイルスなども逃しません。」と表示した広告（東芝）、「こんなものを除去します」として「ハウスダスト・ペットの毛、フケ、ダニのフン・死骸、花粉、カビ胞子・カビ臭、ウイルス・雑菌、タバコのニオイ・煙、排ガス（ＮＯＸ）・粉塵」と表示した広告（東芝）、「東芝独自のパワフルなクーロンＵＬＰＡなら空気中の汚れを吸い寄せ、０．１５マイクロメートルの微細粒子を９９．９９９５％除去。それよりも小さな０．００６マイクロメートルのウイルスなみの微細粒子も９９．９９９９％とさらに高い捕集率を発揮します」と表示した広告（東芝）、「空気中に浮遊しているウイルスは風邪など病気の原因になります。」、「花粉・タバコはもちろん、ダニやウイルスもしっかりキャッチ」と表示した広告（松下電工）、「お部屋の空気中を浮遊するウイルスや雑菌をすばやく取り囲みます」、「ウイルス、カビなど雑菌類の繁殖を抑制」と表示した広告（シャープ）、「チリやホコリ、ウイルスも強力に除去」と表示した広告（象印）等々が存在することは公知の事実である。これらの各表示と比較対照してみても、本件広告の表示は社会通念上許される程度内のものであり、景品表示法４条１号所定の「著しく」の要件に該当しない。また、景品表示法４条１号の「競争関係にある他の事業者に係るものよりも著しく優良であると一般消費者に誤認される・・・表示」に該当するというためには、「競争関係にある他の事業者」が行う表示よりも「著しく」誤認される表示でなければならないが、本件広告はこれに当たらない。
５　被告は、景品表示法６条１項の規定に基づき、平成１１年１月２６日、カンキョー保全管理人に対し、本件空気清浄機につき、排除命令（平成１１年（排）第１号。以下「本件排除命令」という。）を行った。そして、被告は、同日、カンキョー保全管理人に対し、カンキョーが製造販売する空気清浄機につき、警告（平成１１年公取監第５号。以下「本件警告」という。）を行い、本件排除命令と一括して同時にこれを公表した。本件警告は、カンキョーが製造販売している空気清浄機の「脱臭能力」及び「花粉症を軽減する効果」につき、「実際には、かかる能力（効果）を有しているとする根拠は認められない」と断定している。本件警告が指摘する上記能力（効果）は、本件空気清浄機の基本的性能ないし設計思想と密接不可分のものであり、本件空気清浄機の消費者層にも、上記能力（効果）に注目して本件空気清浄機を購入する向きが圧倒的に多い。したがって、本件警告は、重大かつ深刻な不利益を課する処分であり、行政指導の域を超えて実質的に同法６条１項の排除命令に該当する。そこで、原告は、同法８条１項の規定に基づき、同年３月４日、被告に対し、本件排除命令と本件警告とを一体のものとして両者について審判手続の開始を請求したところ、被告は、本件警告については審判開始の決定をせずに、同年４月１４日、同法８条２項の規定に基づき、本件排除命令についてのみ審判開始決定をした上、平成１３年９月１２日、本件審決を行った。しかし、本件警告と本件排除命令の双方について審判するのでなければ、実体に迫り公正を確保することができない。本件審決は、景品表示法８条１項の規定の解釈適用を誤るものである。
６　本件審決は、行政手続法１２条ないし１４条の規定の解釈適用を誤るものである。
本件排除命令及び本件警告並びにその公表は、カンキョーに対して、消費者離れと売上減少をもたらすなど、致命的な打撃を与えるもので、不利益な行政処分に当たる。したがって、行政手続法１２条ないし１４条の規定に従い、適正な基準ないし手続に従って行われるべきであった。
すなわち、被告は、本件排除命令及び本件警告を行うに当たっては、行政手続法１２条の規定に基づき、「不利益処分をするかどうか又はどのような不利益処分とするかについて」、できる限り具体的な処分基準「を定め、かつ、これを公にしておくよう努めなければならない」が、これを全く遵守していない。また、被告は、行政手続法１３条１項の規定に反し、本件排除命令及び本件警告の公表につき、カンキョーに対して聴聞ないし弁明の機会を与えていない。さらに、被告は、行政手続法１４条１項の規定に反し、本件排除命令及び本件警告をするについて、証拠資料に基づいた理由を示していない。したがって、本件排除命令を肯認した本件審決も、行政手続法１２条ないし１４条の規定に違反するものというべきである。
第４　被告の認否と主張
１　原告の主張第３の１について


原告の主張は争う。本件広告は、本件空気清浄機について、微細な浮遊物を集塵できることを強調しながらも、一般的に集塵能力がフィルター式空気清浄機よりも優れており、また、室内の空気中のウイルスを実用的な意味で有効に捕集する能力、すなわちウイルス感染の防止に効果があるなどの実用的な能力があるという印象ないし期待を一般消費者に与えるものである。したがって、本件広告は、本件空気清浄機がフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高く、また、室内の空気中のウイルスを実用的な意味で有効に捕集する能力を有していることを表示するものである。本件審決において認定した不当な表示とは、空気清浄機の空気中の集塵能力及びウイルスの捕集能力に係る表示であり、脱臭効果、マイナスイオン供給及び無騒音・無風設計は、集塵能力やウイルス捕集能力とは直接には関係のない事柄である。
２　原告の主張第３の２について
（１）　本件審決が引用する本件審決案に、①ないし⑨認定の認定判断があることは認めるが、それが実質的証拠を欠き、合理性のないものであるとの主張は争う。
（２）ア　①認定について
本件審決が認定した不当な表示は、本件空気清浄機の集塵能力及び空気中のウイルスの捕集能力に係る表示である。「無騒音、無風など」が集塵能力やウイルス捕集能力とは直接には関係のない事柄であることは明白である。
イ　②認定について
空気清浄機に即効性が求められることは、査第４０号証及び審第３号証から認定できる。カンキョー自身も、本件広告４において、「クリアベールを運転した場合、０．００６～０．０１５ミクロンの粒子はすべて２分後に９９％以上減衰。クリアベールが停止している場合（自然減衰）は１０分後でも粒子が計測されました。」と記載し、その他、本件広告と時期を前後して行った広告において「国立公衆衛生院において０．３～５ミクロンの粒子が、クリアベール運転後わずか６０分で１／５０に激減したことが実証されました。」と記載する（査第２及び第３号証）など、即効性を強調していた。
ウ　③認定について
本件審決は、本件広告が根拠があるものかどうかを判断する際に、審査官提出に係る実験結果を客観的なものであるとして採用したが、ａ教授の実験結果が元国立予防衛生研究所（現国立感染症研究所）所長のｄ博士や元国立予防衛生研究所のウイルス学の研究者であるｅ博士といった研究者の評価を得ていたことは、査第１２、第１３及び第４０号証から、信州大学教育学部教授ｂ（以下「ｂ教授」という。）の実験結果が、平成８年４月１８日の第１４回空気清浄機とコンタミネーションコントロール研究大会において発表され、その内容が「室内型空気清浄機の性能比較（その１）ファン式とイオン式について」と題する論文として発表されたことは、査第１４及び第１６号証から、東京理科大学工学部建築学科教授ｃ（以下「ｃ教授」という。）が国立公衆衛生院建築衛生学部長に就任していた昭和６２年当時、室内環境における空気清浄機の浄化性能を実験的に検討し、その結果を昭和６３年１０月に開催された日本建築学会で発表したことは、査第１７及び第１８号証から、それぞれ認められる。したがって、ａ教授、ｂ教授及びｃ教授の各実験結果が、研究者の評価を得たもの、あるいは、その当時、学会等の専門的な研究会に報告されたものであって、その実験結果にも客観性があるとの認定には実質的証拠がある。
エ　④認定について
本件空気清浄機の医療機関における使用実績が、本件空気清浄機の方がフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高いことを示すものであることを認めるべき証拠はない。
オ　⑤認定について
ａ教授の実験結果が、上記のとおり、客観的に評価されている以上、ａ教授のカンキョーあるいは本件空気清浄機に対する考え方がどのようなものであるかによってその評価が変わるものではなく、また、ａ教授が実験実施者として不適当であるとか、そのために実験結果の妥当性を欠く事情が存したと認めるべき証拠はない。
カ　⑥認定について
ａ教授の採用した実験環境がフィルター式空気清浄機に有利に作用したと認めるに足りないことは、査第１１及び第４０号証により明らかである。また、ａ教授の実験において解明できない現象が生じたとしても、ｂ教授の実験（査第１４号証）や東京工業大学の研究者らによる実験（査第４１号証の２）の際にも同様の現象が見られたということからすれば、このような現象が生じたこと及びその現象解明を行わなかったことをもって、実験内容及び結果の合理性を損なうものということはできない。
キ　⑦認定について
ｂ教授の実験が、試験室内で布団をたたいたりするなどして発塵した環境の下での実験であっても、このような実験方法が不合理であるということを示す証拠はない。
ク　⑧認定について
上記のような評価を得た各実験結果によって、イオン式空気清浄機である本件空気清浄機が、フィルター式空気清浄機よりも、様々な粒径（０．３ミクロンないし５ミクロン）の粉塵について、集塵能力が低いものであり、また、空気中のウイルスを実用的な意味で有効に捕集する能力を有するものではないことが認められるとした本件審決の事実認定は、十分な証拠を備え、合理性があるといえる。
ケ　⑨認定について
⑨認定についても、実質的証拠がある。原告は、他社の空気清浄機の広告について問題とするが、被告の排除命令が平等原則に違背する違法なものとなるのは、同種同様の不当表示をした事業者が複数ある場合に、排除命令を受けた事業者以外の不当表示をした事業者に対しては排除命令をする意思がなく、排除命令を受けた事業者に対してのみ、差別的意図をもって当該排除命令をしたような場合に限られるところ、被告は、イオン式空気清浄機についてカンキョーと同様の広告を行っていたティアック株式会社に対しても本件排除命令と同様に排除命令を出した（査第３８号証）のであるから、被告がカンキョーのみに対して差別的意図をもって排除命令をしたと認めることはできない。
３　原告の主張第３の３について
（１）　本件審判において審判官が本件鑑定の申出を却下したことは認めるが、それが違憲であるという主張は争う。


（２）　審判官は、審判の進行状況その他を勘案してその合理的な裁量により取り調べる必要がないと判断した証拠についてはその申出を却下することができる。審判官は、本件鑑定の申出につき、平成１１年８月２７日の第３回審判期日ないし平成１２年２月９日の第６回審判期日において、双方から実験結果などに関する証拠の提出を求め、これにより鑑定の必要性について検討した上、同年７月１７日の第９回審判期日において、既に双方から本件空気清浄機の性能、効果に関する実験結果等の書証が多数提出されていること、本件空気清浄機の考案者である参考人ｆの審訊を行ったこと、原告としては、既にしかるべき実験結果があればこれを提出するなり、自ら研究機関に依頼するなどの立証手段を有していることからすれば、更に鑑定を行う必要がないとして、本件鑑定の申出を却下したものであり、この判断には合理的理由がある。
また、本件鑑定の申出を採用しなくても、本件空気清浄機の性能について認定判断できることは、既に述べたところから明らかである。更に敷衍すると、一般に、事業者が広告により商品の性能・効果を標ぼうする場合には、事業者において、その根拠となる実験、データ等を有していることが期待され、特に、その商品が一般消費者になじみが薄く、また、標ぼうする内容において新しい型であること、新しい性能・効果であることなどを強調する場合には、根拠となる実験結果やデータ等を有していることが不可欠のこととして期待されているといえる。そして、審査官において当該広告が不当表示であることを立証するためには、当該商品が標ぼうされている性能・効果を有していないことの根拠となる実験の方法やその結果に客観性や合理性が必要であるが、基本的には、被審人の有する根拠となる実験・データとの比較において、実験方法や実験結果に客観性や合理性が確保されていれば足りるものであって、それ以上に、例えば、実際に使用する環境と実験環境とが完全に一致しているという条件を満たさなければ、その実験結果を根拠に不当表示と認定できないというものではない。
４　原告の主張第３の４について
（１）　本件審決案に記載された他社の広告が存在することは認め、それ以外の他社の広告の存在は知らず、その主張は争う。
（２）　景品表示法４条１号の「著しく」とは、当該商品の品質等が実際のもの又は競争事業者のものよりも優良であると一般消費者に誤認される程度が軽微ではないとの趣旨であり、社会通念上許される程度の誇張や消費者の商品選択に与える影響が軽微なものは「著しく」の要件には当たらないが、その限度を超えるものは不当表示に当たる。そして、社会的に許容される程度を超えるか否かについては、商品の性質、一般消費者の知識水準、取引の実態、表示の内容・方法などを勘案して判断すべきところ、本件広告は、イオン式という、これまでの空気清浄機とは異なる、新しい集塵方法による空気清浄機という一般消費者にとってなじみの薄い商品につき、パンフレットや新聞広告をもって、広く一般消費者に対し、従来のフィルター式空気清浄機よりも一般的に集塵能力が優れていること、ウイルスまでも実用的な意味で有効に捕集できることを表示して、一般消費者が空気清浄機を選択するに当たっての商品選択の重要な事項である基本的な性能において優れていることを強調するものであるにもかかわらず、実際には、本件空気清浄機は、集塵能力において、フィルター式空気清浄機よりも劣るものであり、また、ウイルスを捕集する能力についても、実用的な意味を有していないのである。そうすると、本件広告は、一般消費者に与える誤認の程度が大きいものというべきであるから、「著しく」の要件に該当し、不当表示となる。
また、原告は、カンキョーと競争関係にある他社の空気清浄機の広告における表示との比較において、「著しく」の要件該当性を判断すべきであると主張するが、独自の見解というべきである。
５　原告の主張第３の５について
（１）　被告が、平成１１年１月２６日、本件排除命令及び、これに併せて、本件警告を行ったこと、原告が、同年３月４日、本件排除命令と本件警告の両者について審判開始請求を行ったこと、被告が、同年４月１４日、本件排除命令に係る行為についてのみ審判開始決定を行った上、本件審決に至ったこと、本件警告に原告主張の記載があることは認めるが、その主張は争う。
（２）　審判手続における審判の対象は排除命令に係る事実に限られ、本件審判手続の対象も、本件排除命令に係る事実に限られる。本件警告に係る事実は、本件排除命令に係る事実とは同一性がなく、それとは区別されたものであるから、本件審判手続の対象となるものではない。したがって、本件審判が、本件警告に係る事実について審判しなかったからといって、違法となるものではない。
６　原告の主張第３の６について
本件警告は、本件審判の対象外であるから、本件警告に係る原告の主張は失当である。
また、景品表示法８条１項が、排除命令に不服がある者は、公正取引委員会に対し、当該排除命令に係る行為について、審判手続の開始を請求することができると規定していることから明らかなとおり、審判手続の開始の請求は、当該排除命令に係る行為自体についてするものであり、この請求によって開始される審判手続における審判の対象も上記行為の存否等であって、当該排除命令の当否ではないから、排除命令及びこれに先立つ手続の瑕疵の存否につき、審判手続における審判の対象とすべき余地がない。したがって、本件排除命令に係る原告の主張も失当である。なお、念のため、本件排除命令に係る手続に違法な点がないことについて述べる。
景品表示法は、その規制対象である不当な表示等が、複雑多様であって絶えず変化する企業活動にかかわるものである上、不当表示等の行為が波及性と高進性を有するものであることから、公正取引委員会に対して、不当表示等の行為が認められる場合に、当該行為の実態に即して、機動的かつ迅速に規制権限を行使できるように、排除命令をすることについても、またいかなる内容の措置を命じるかについても、広範な裁量権を付与しているものであるところ、同法は、公正取引委員会が、上記規制権限を行使するに当たって、裁量基準をあらかじめ定立し、これを規制対象事業者に周知させることを求める規定を置いていないのであるから、公正取引委員会は、不当表示行為等について、裁量基準をあらかじめ定めることなく規制権限を行使することができる。行政手続法１２条に処分基準を設定する旨の努力規定があるとしても、公正取引委員会は、上記の性格を有する不当表示等を機動的かつ迅速に規制するという法目的の実現を図るため、不当表示等の類型、内容、広がり等の実態を勘案して、裁量基準を定め、周知し、これに基づき規制を行うか、又は、個別の事案ごとに規制していくかを決定することができるのであって、必ずしも裁量基準を定めなければならないものではない。


次に、排除命令については、これを行政手続法１３条１項２号に該当する処分と位置付け、弁明の機会の付与の手続を執ることとされている（不当景品類及び不当表示防止法に規定する公正競争規約の認定の取消しに係る聴聞及び排除命令に係る弁明の機会の付与に関する規則５条）上、排除命令につき、審判手続開始請求をすれば、準司法的手続による審判が行われ、審決がされることにより排除命令は失効することが制度的に保障されている（景品表示法８条及び９条２項）。そして、実際に、被告は、本件排除命令に先立ち、カンキョーに対して弁明の機会を与え、カンキョー保全管理人が平成１０年１２月９日付けの書面（査第３９号証）を提出した。したがって、本件排除命令につき、聴聞ないし弁明の機会を付与していないとの原告の主張は、失当である。
また、行政手続法１４条１項の規定に基づく理由付記の程度としては、一般に、いかなる事実関係に基づき、いかなる法規を適用して処分がなされたかを明らかにするものでなければならないところ、本件排除命令では、審判開始決定書記載の事実及び法令の適用と同程度の理由が記載されていたのであるから、本件排除命令の理由付記に瑕疵があるということはできない。
理　　　由
第１　原告の主張第３の１について
１　本件審決は、まず、「本件広告は、本件空気清浄機が他のフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高いと表示するものである。」とする。空気清浄機は、空気中のほこりやにおいなどの汚れを自然減衰以上の速さで取り除き、空気を清潔な状態にすることを機能とする機器であるから（査第４０号証及び審第３号証）、どれだけの時間でどれだけの種類及び量の粉塵等を捕集することができるかという意味の集塵能力は、空気清浄機の基本的性能であって、一般消費者が商品選択の上で昀も重視するものということができる。本件審決が本件広告について問題とする「集塵能力」も、このような一般的な意味の集塵能力である。本件広告は、本件空気清浄機が「ファンレス／電子式空気清浄機」であること及びその適用範囲が「昀大１４畳まで」であることを記載した上、その性能につき、「有害微粒子を集塵」（本件広告１ないし３）、「フィルター式では集塵が難しい微細なウイルスやバクテリア、カビの胞子、ダニの死骸の砕片までもホコリと一緒に捕集します。」（本件広告１ないし３）、「フィルターを素通りしてしまった小さなホコリをまき散らしたり、排気風で部屋のホコリをかき立てる、といった心配も無用です。」（本件広告１ないし３）、「このような目に見えない有害物質を確実に集塵するのが、クリアベールです。タバコの煙や花粉対策にもパワーを発揮」（本件広告３）、一般のフィルター式空気清浄機の集塵範囲が０．１ミクロンないし４０ミクロンであるのに比してクリアベールの集塵範囲は０．００５ミクロンないし４０ミクロンとかなり広範囲である旨（本件広告３）、「驚異の集塵力」（本件広告３）、「ハウスダストもウイルスも捕れる。」（本件広告４）、「目に見えるタバコの煙をファンで取り除くのとは違う次元で、目に見えないアレルゲンやサブミクロン・サイズのウイルスまでも取り除くことが実証されています。」（本件広告４）、「クリアベールを運転した場合、０．００６～０．０１５ミクロンの粒子は、すべて２分後に９９％以上減衰。クリアベールが停止している場合（自然減衰）は１０分後でも粒子が計測されました。」（本件広告４）等と記載している。上記の記載からすれば、本件広告は、本件空気清浄機は１４畳までの室内の空気中に現に存する様々な種類・粒径の浮遊物を確実に集塵できるものであり、上記室内の浮遊物一般の集塵において、本件空気清浄機の集塵能力がフィルター式空気清浄機のそれよりも優れているという印象ないし期待を一般消費者に与えるものということができる。
本件広告は、確かに、「サブミクロン級の微細な微粒子もしっかり集塵する」（本件広告１ないし３）、「サブミクロン粒子の捕集を確認」（本件広告４）等と記載し、微細な浮遊物を捕集できることを強調してはいるが、上記の記載からすれば、単に微細な浮遊物の捕集において性能が優れているというにとどまらず、健康に有害なホコリ、タバコの煙、花粉を含め、室内の空気中に存する浮遊物一般を集塵する能力がフィルター式空気清浄機よりも優れているという印象・期待を与えるものである。
また、本件広告は、「モーター／ファンを使わない無騒音・無風設計ですから、モーター／ファン式空気清浄機のように音や風に悩まされることはありません。」（本件広告１ないし３）、「２４時間・安眠・快適性能」（本件広告４）等と記載し、無騒音・無風設計を強調しているが、無騒音、無風という限定された条件の下における他の空気清浄機との集塵能力の比較を述べて本件空気清浄機の優位性を強調したものではなく、また、無騒音・無風という特徴を加味すれば集塵能力が優れているといえるという趣旨のものでもなく、そのような特徴ないし使用方法・時間とは別に、空気清浄機の一般的な使用状況の下で本件空気清浄機の集塵能力がフィルター式空気清浄機のそれよりも優れているという印象・期待を与えるものである。
本件広告は、微細な浮遊粒子の捕集能力、無騒音・無風設計等の本件空気清浄機の特質・優位性を表示しているが、そういう点を総合した性能がフィルター式空気清浄機より優良であるというにとどまらず、集塵能力自体において本件空気清浄機がより有効に機能するという印象・期待を与えるものである。したがって、本件広告は本件空気清浄機が他のフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高いと表示しているという本件審決の認定判断は正当であり、この点の違法をいう原告の主張は採用できない。
２　次に、本件審決は、「本件広告は、本件空気清浄機が室内の空気中のウイルスを実用的な意味で有効に捕集する能力を有していると表示するものである。」とする。
本件広告は、「クリアベールは電子の力で花粉を強力に捕集するだけでなく、ダニの死骸・カビの胞子・ウイルスなどにも有効な頼もしい味方です。」（本件広告１及び２）、「わたしの健康は、ナゼカ空気から始まるのダ。一見、きれいそうな室内の空気。でも実際は、アレルギーを引き起こすと言われるダニやカビ、ウイルス、バクテリアなどがうようよ。このような目に見えない有害物質を確実に集塵するのが、クリアベールです。」（本件広告３）、「目に見えるタバコの煙をファンで取り除くのとは違う次元で、目に見えないアレルゲンやサブミクロン・サイズのウイルスまでも取り除くことが実証されています。」（本件広告４）と記載しており、一般消費者に対し、本件空気清浄機の性能につき、単にウイルスを捕集することができるというにとどまらず、ウイルス感染の防止に効果があるなどの実用的な意味でウイルスを有効に捕集する能力があるという印象ないし期待を与えるものということができる。
したがって、本件広告は本件空気清浄機が室内の空気中のウイルスを実用的な意味で有効に捕集する能力を有していることを表示しているという本件審決の認定判断は正当であり、この点の違法をいう原告の主張も採用できない。
第２　原告の主張第３の２について
１　①認定について


本件審決は、上記のとおり、本件空気清浄機の品質のうち、集塵能力及びウイルス捕集能力に係る性能を一般消費者の誤認の対象ととらえ、この点に関する誤認を解くための措置を講じるよう命じているものである。「無騒音」、「無風」などは、本件審決が対象とする集塵能力及びウイルス捕集能力という性能とは関係がないから、①認定は正当な判断であるというべきである。「無騒音」、「無風」が、本件空気清浄機の特長の一つであり、一般消費者の商品選択上の一要素であるとしても、上記のような意味の集塵能力、ウイルス捕集能力も、それ自体で一般消費者の商品選択の重要要素をなすものであり、集塵能力等について一般消費者の誤認を招けば、不当に顧客を誘引し、公正な競争を阻害するおそれがあるというべきであるから、集塵能力等に関する表示は、それ自体で景品表示法４条１号の規定による規制対象となるというべきである。
２　②認定について
②認定は、本件審決の引用する証拠（審第３号証並びに査第２，第３及び第４０号証。特に、国民生活センターの商品テストと暮らしの情報誌である審第３号証の「速効性については、一般家庭の平均的な居室の気密性を考えると、少なくとも３０分くらいでじんあい（塵埃）等の除去性能が期待できなければ実用性がないと考えられます。」との記載及びｂ教授（平成１１年４月からは国立公衆衛生院建築衛生学部特別研究員）の供述調書である査第４０号証の「一旦発塵した粒子が１時間や２時間で浄化できなければ、長い時間の間には次々に起きる発塵に対応できず、また、外気が汚れている場合、換気による汚染の侵入があるため、十分な浄化は期待できないと思います。一般的に昀近の気密なアルミサッシを用いた住宅における部屋では１時間に部屋の容積の半分くらいの空気が入れ替わるといわれています。」という記述。）から合理的なものということができる。
３　③認定について
ａ教授の平成１０年３月３１日付け試験報告書は、本件空気清浄機の一つであるクリアベールＲＥを含むイオン式空気清浄機は、細菌とウイルスの除去能力において、フィルター式空気清浄機よりも著しく劣り、また、ウイルスの捕捉能及び除去能が極めて低いかほとんど証明できない程度であって、人間が感染する可能性を減らすことができるほどの意味のある量を捕集することができず、さらに、粒径別にみても、すべての粒径（０．３ミクロン、０．５ミクロン、１ミクロン、２ミクロン、５ミクロン）について、フィルター式空気清浄機よりも除去の能力が著しく低いというものである（査第９ないし第１１号証）。この試験報告書は、元国立予防衛生研究所（現国立感染症研究所）所長ｄ博士（査第１２号証）、元国立予防衛生研究所のウイルス学研究者ｅ（査第１３号証）及びｂ教授（査第４０号証）により、妥当なものとして評価されている。
ｂ教授の平成７年８月下旬から同年１０月下旬にかけての実験結果は、粒径０．３ミクロンないし５ミクロンのたばこの煙、粉塵、細菌、真菌及びダニアレルゲンの除去能力において、本件空気清浄機の一つであるクリアベール３を含むイオン式空気清浄機はフィルター式空気清浄機よりも大幅に劣るというものである（査第１４ないし第１６及び第４０号証）。この実験結果は、平成８年４月１８日の第１４回空気清浄とコンタミネーションコントロール研究大会において発表され、その内容が「室内型空気清浄機の性能比較（その１）ファン式とイオン式について」と題する論文として公表された（査第１４及び第１６号証。なお、本論文については、査第３２号証で補足説明及び一部修正が施されているが、これにより本論文の結論が変更されたり影響を受けるものではない。）。カンキョーの技術課長のｇも、被告の係官から上記論文を示されたが、これに対して何ら反論を加えていない（査第２６号証）。
ｃ教授が国立公衆衛生院建築衛生学部長当時の昭和６２年に、室内環境における空気清浄機の浄化能力を実験的に検討した結果は、カンキョーが製造販売するイオン式空気清浄機クリアベール（以下「クリアベール」という。）は、粒径０．３ミクロンないし２ミクロンの浮遊粉塵について、フィルター式空気清浄機よりも浄化能力が極めて低いというものである（査第第１７、第１８及び第４２号証）。この実験結果は、「空気清浄装置の粉塵捕集率と室内空気の浄化性能」という論文にまとめられ、昭和６３年１０月開催の日本建築学会において発表された（査第１７及び第１８号証）。上記のｇも、被告の係官から上記論文を示されたが、これに対して何ら反論を加えていない（査第２６号証）。
したがって、上記の各実験結果は客観性を有するものということができ、③認定は、本件審決が引用する上記証拠から合理的なものということができる。
４　④認定について


本件審判において被審人側が提出した医療機関における使用実績のうち、上天草総合病院の使用実績は、気管支喘息で入院していた児童の一部の試験外泊に際して、自宅にクリアベールを設置したところ、空気中の浮遊塵量が有意に減少し、児童の気管支喘息の発作点数、治療点数ともに有意に減少したというものである（審第１８号証）が、本件空気清浄機がフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高いことを示すものとはいえない。同じく神奈川県立こども医療センターの使用実績は、同病院アレルギー科に通院中の気管支喘息患者２６名について、うち使用群１３名の自宅にクリアベールを設置し、対照群１３名にはこれを設置せず、その臨床的効果を比較検討したところ、「その結果は、設置前に比べて設置後はピークフロー値が低下する頻度が有意に下がった。喘息発作、鼻炎症状に改善傾向を認めたが、統計的には有意とはいえなかった。本調査の対象は、症状と治療内容からみると中等症から重症であり、濃厚な治療をすでに受けて症状がコントロールされており、このような症例では、環境整備のみで臨床症状をさらに改善させるのはかなり困難であろう。」というものである（審第１９号証）が、本件空気清浄機がフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高いことを示すものとはいえない。同じく大阪医科大学の使用実績は、患者のいる病室（個室）４室について、夏期と冬期に各２室各３日間、クリアベールを設置して、その能力を検討したところ、クリアベールの集塵紙には使用前にはなかった菌が多く認められ、室内落下菌数が有意に減少したというものである（審第２０号証）が、これについて、上記ｄは、細菌数の減少の程度が低く、また、３日間という長期にわたる試験結果なので、この減少がクリアベールによる吸着によるものか、それ以外の細菌に対する不活性化原因によるものか判断できないとし（査第１２号証）、上記ｅは、再現性の実験を経なければクリアベールの有用性についての一般的な結論を導くには無理があるとの批判を加えている（査１３号証）。いずれにしても、大阪医科大学の使用実績は、本件空気清浄機がフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高いことを示すものとはいえない。同じく福岡大学病院の使用実績は、患者のいる個室内にクリアベールを７日間設置し、また、ＭＲＳＡ排出患者の個室にクリアベールを４日間設置し、落下菌数の変動を調べたところ、浮遊菌数・浮遊ＭＲＳＡが有意に減少することが確認されたというものである（審第２１号証）が、これについて、上記ｄは、７日間という長期にわたる実験なので、菌数の減少が何によるものなのかが明らかでなく、また、ＭＲＳＡの検出菌数そのものの量が少ないので、信頼性が低いとし（査第１２号証）、上記ｅは、再現性の実験を経なければ、クリアベールの有用性について一般的な結論を導くことはできず、また、クリアベールを運転した状態と運転しない状態で、集塵紙に細菌が付着しているかどうかを確認する対照実験が行われていない点も問題であるとの批判を加えている（査第１３号証）。いずれにしても、福岡大学病院の使用実績は、本件空気清浄機がフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高いことを示すものとはいえない。
その他、本件審判において取り調べた全証拠を検討しても、本件空気清浄機の医療機関における使用実績が、本件空気清浄機の方がフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高いことを示すものであると認めるべき証拠は見あたらないから、④認定は合理的である。
５　⑤認定について
本件審判において取り調べた全証拠を検討しても、ａ教授が実験実施者として不適当であるとか、そのために実験結果の妥当性を欠く事情が存したと認めるべき証拠は見あたらないから、⑤認定は合理的である。
６　⑥認定について
ａ教授の上記試験報告書に係る実験の環境がアクリル製の１立方メートルの空間であったことがフィルター式空気清浄機に有利に作用したとは認めるに足りないとの認定は、ａ教授の供述調書である査第１１号証の「フィルター式の空気清浄機の場合には、狭い空間内で昀大性能の運転を行ったため、かえって吸い込んだ空気がフィルターを通らず横から漏れるような状態になり、ウイルスの捕捉能力が低く計測されたと考えられる」及び「空間に浮遊している物質を直接物理的な力で引き寄せているわけではなく、粒径の大きい物質を引き寄せることが難しいと思われるイオン式の空気清浄機にとっては、試験を行った空間が狭く、捕集する物質の粒径が小さいために有利な値が出るものであり」との記述、並びにｂ教授の供述調書である査第４０号証の「試験室が１辺１メートルの立方体であることは、イオン放出の範囲から考えて、イオン式空気清浄機にとっては、実際の２０～３０立方メートルの室で使用する場合に比較して、高い効力が示されることが考えられます。実験室の壁面への付着については、これまでの知見から申しますと、ファン式の空気清浄機により室内気流が生じた場合、室内の表面に粒子が衝突して付着する現象が考えられます。気流、粒子、壁面等の性状によっては表面付着現象により数時間の間に昀大２０パーセントくらい濃度減少を示す場合があります。しかし、ファン・フィルタ式によるａ教授の１５分という短時間での試験結果に影響を与えるとは考えられません。」との記述から合理的なものということができる。また、ａ教授の上記試験報告書には、本件空気清浄機の一つであるクリアベールＲＥを作動させると２ミクロンと５ミクロンの粒子数が急激に増加するという不思議な動態を示した、との記載があるが、同様の現象は、ｂ教授の上記実験（査第１４号証）や東京工業大学の研究者らによる実験（査第４１号証の２）の際にもみられたことからすると、このような現象が生じたことのみをもって、上記試験報告書に係る実験内容が不合理なものと直ちにいうことはできないし、そのような現象を解明しなかったことをもってウイルスの捕集能力に係る実験結果の信頼性を左右するものとまではいえないと考えられる。
したがって、⑥認定は合理的なものということができる。
７　⑦認定について
ｂ教授の上記実験が、試験室内で布団をたたくなどして発塵した環境の下での実験であっても、このような方法により大量の粉塵を発生させたことをもって不合理とする根拠は、本件審判において取り調べた全証拠を検討しても見あたらない。したがって、⑦認定は合理的なものということができる。
８　⑧認定について


（１）　以上の１ないし７で摘示した証拠及びそれに基づく認定判断からすると、本件空気清浄機が、様々な粒径（０．３ミクロンないし５ミクロン）の粉塵について、フィルター式空気清浄機よりも集塵能力が低いものであり、かつ、空気中のウイルスを有効に捕集する能力を有しないものということができる。（２）　これに対し、カンキョーが審査手続で提出し、あるいは原告が審判手続で直接提出した実験結果等をみると、次のとおりである。ア　アメリカ合衆国に所在する測定や調査を業とするハウザー・ケミカル・リサーチ・インコーポレイテッドは、同国に所在するカンキョーの代理店クリアベール・コーポレーションからのクリアベールの性能に関する調査依頼に基づき、平成４年１１月１８日付けのテスト・リポートを作成した（査第２１及び第２２号証）。同テスト・リポートは、クリアベールとＨＥＰＡフィルターを使用したフィルター式空気清浄機を、実験室内で、それぞれ１６８時間稼働させた後、クリアベールの集塵紙とＨＥＰＡフィルターの各０．１ミリメートル四方に付着した微粒子の数を計測したところ、０．３ミクロン以下の微粒子については、クリアベールの集塵紙には１３５個付着していたが、ＨＥＰＡフィルターには５個付着していたのみである、ただし、この１６８時間稼働後の５個という相対的に少ない数値は統計的に意味のある評価を可能にするものではない、としている。このテスト・リポートは、０．１ミリメートル四方に付着した微粒子の数を比較したものであって、各集塵紙全体としての集塵能力を比較するものではなく、上記の数値も必ずしも統計的に有意なものではない。
イ　東京工業大学生命理工学部助教授ｈは、カンキョーから、クリアベールがウイルスを捕集するか否かの確認を依頼され、平成９年１０月７日付けの試験研究報告書を作成した（査第３、第２３ないし第２６号証）。同報告書は、９１リットルのアクリルの箱内に、インフルエンザウイルスを入れた溶液を１０分間噴霧しながら、本件空気清浄機の一つであるクリアベール３を稼働させ、又は稼働させない状態で置いたところ、稼働させたクリアベール３の集塵紙からは噴霧した量の３８パーセントに当たるインフルエンザウイルスの遺伝子が検出されたが、稼働させなかったクリアベール３の集塵紙からはインフルエンザウイルスが検出されなかったとしている。この実験結果について、ｈ助教授自身も、クリアベール３が定性的な意味においてウイルスを捕集することを確認したものにすぎず、実用的な意味でウイルスを捕集する能力を有するかどうかはわからない、と述べている（査第２５号証）。同実験について、上記ｄは、空気清浄機を稼働させながら新たなウイルスを実験環境に入れていることから、もともと存在していたウイルスをどの程度捕集できるかを示すものではなく、また、噴霧されたウイルスは不活化されており、これを捕集しても、どのような意味を持つか不明であると述べている（査第１２号証）。同じく、上記ｅは、ウイルスを散布しながらクリアベールを稼働させることになれば、フィルター式空気清浄機と同じように実験空間に空気の動きが生じることになり、この実験によっては、ファンを有しないクリアベールのウイルス捕集能力を評価できないと述べている（査第１３号証）。
ウ　金沢大学工学部物質化学工学科微粒子プロセス研究室ｉ助手は、平成９年にカンキョーからの依頼に基づき、クリアベールがナノメートルサイズの粒子を捕集することができるかどうかを確認する実験を行い、研究報告書を作成した（査第２２、第２７号証）。同報告書は、１１２リットルのアクリル製の容器に、６ナノメートルないし１５ナノメートルサイズの粒子を充満させ、本件空気清浄機の一つであるクリアベール３を１０分間稼働させ、又は稼働させない状態で置いたところ、クリアベール３を稼働させることにより、自然減衰に比べて明らかに高効率で粒子を捕集することができた、同様の実験を２ナノメートル及び５ナノメートルの粒子を用いて実施したところ、定性的に捕集できることが示された、というものである。ただし、ウイルスは通常２０ナノメートルから２６０ナノメートル程度の大きさであるとされているので、同実験結果からは、クリアベール３がウイルスを捕集することができるという結論にはならない（査第２２号証）。エ　カンキョーは、０．３ミクロンないし５ミクロンの粒子について、クリアベールの集塵能力を確認するための試験を行い、平成１１年２月１０日付けで報告書を作成した（審第８号証）。同報告書は、３．９立方メートルの研究用チャンバー内で、大気塵につき、自然減衰８時間後に、本件空気清浄機の一つであるクリアベール３を８時間稼働させたところ、５ミクロンの粒子は約１００分の１ないし１０００分の１と昀大の減少を示し、０．３ミクロンの粒子は約４分の１と昀小の減少を示した、とする。
（３）　上記（２）に掲げた実験結果等は、他の研究者から積極的な評価を受けたり、学会等で発表されたものではなく、その客観性は明らかでないが、いずれにしても、本件空気清浄機がフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高く、また、本件空気清浄機が室内の空気中のウイルスを実用的な意味で有効に捕集する能力があることを示すものではなく、上記（１）の認定を覆すものではない。その他、本件空気清浄機の考案者であるｆの審訊の結果など本件審判に現れた証拠を検討しても、本件広告が、根拠がなく、事実に反するとする⑧認定は、合理的であるということができ、実質的証拠に欠けるところがない。
９　⑨認定について
本件審判において被審人がカンキョーと同様又はより問題の多い表示であると主張した広告の表示は、いずれも本件空気清浄機とは集塵方式を異にする空気清浄機についてのものである（審第２２ないし第３２及び第４８号証）から、その表示が本件広告の表示と同種同様のものとはいうことができず、⑨認定は合理的であるというべきである。
そして、被告は、イオン式空気清浄機についてカンキョーと同様の広告を行っていたティアック株式会社に対しても、平成１１年１月２６日付け排除命令で、本件審決と同旨の排除措置を命じており（査第３８号証）、本件審決がカンキョーに対する差別的意図に基づくものということもできない。
１０　まとめ
以上のように、①ないし⑨認定は、合理的で正当なものであり、本件空気清浄機が、フィルター式空気清浄機よりも集塵能力が劣り、また、室内の空気中のウイルスを実用的な意味で有効に捕集する能力を有するものではない、との本件審決の認定は、実質的証拠を備えた合理的なものというべきであるから、この点の違法をいう原告の主張は採用できない。
第３　原告の主張第３の３について


本件審判において、審判官が平成１２年７月１７日の第９回審判期日において本件鑑定の申出を却下したことは、当事者間に争いがない。審判官は、平成１１年８月２７日の第３回審判期日及び平成１２年２月９日の第６回審判期日において、原告及び審査官に鑑定についての意見を求めるとともに、双方から実験結果などに関する証拠の提出を求め、第９回審判期日において、双方から本件空気清浄機の性能、効果に関する実験結果等の書証が多数提出されていること、本件空気清浄機の考案者である参考人ｆの審訊を行ったこと、審判官が再三指摘してきたように、原告としては、既に実験結果があればこれを提出するなり、自ら研究機関に依頼するなどの立証手段を有していることからすれば、更に鑑定を行う必要がないとして、本件鑑定の申出を却下した（上記審判期日調書）。独禁法の規定に基づく審判において、被審人は、公正取引委員会に対し、証拠調の請求の一環として、鑑定人に鑑定を命じることを求めることができる（同法５２条１項）。公正取引委員会は、証拠調の請求があったときは、その採否を決定しなければならず（平成１３年公正取引委員会規則８号による改正前の公正取引委員会の審査及び審判に関する規則５０条）、被審人等から申出のあった証拠を採用しないときは、その理由を示さなければならない（独禁法５２条の２）ところ、正当な理由があれば、被審人の証拠調の請求を採用しないことができることはいうまでもない。このことは、独禁法８１条１項１号が、「公正取引委員会が、正当な理由がなくて、当該証拠を採用しなかった場合」に、公正取引委員会の審決の取消請求訴訟において、当事者は、裁判所に対し、当該証拠を、公正取引委員会が認定した事実に関する新しい証拠として申し出ることができると規定していることからも、明らかである。そして、当事者双方の提出に係る証拠から一定の認定ができ、被審人の申出に係る証拠を採用してもその認定が覆らないと認められる場合には、当該証拠を取り調べる必要性がなく、公正取引委員会において当該証拠の申出を採用しない正当な理由があるものというべきである。なお、本件鑑定の申出の却下は、独禁法５１条の２の規定に基づき公正取引委員会から審判手続の一部を委任された審判官が、上記の公正取引委員会の審査及び審判に関する規則２７条１項の規定に基づき行ったものであるが、審判官による審判においても、上記の理は変わらない。本件審決が正当であるというためには、「カンキョーは、本件広告において、本件空気清浄機は、あたかも、他のフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高く、また、室内の空気中のウイルスを実用的な意味で有効に捕集する能力を有しているかのような表示をしているが、実際には、そのような性能を有するものではない。」という認定事実を立証する実質的な証拠がなければならないが、この点が肯定できることは、上記第２で説明したとおりである。一般に、事業者が広告により商品の性能・効果を標ぼうする場合には、事業者においてその根拠となる実験結果等を有していることが期待され、事業者は審判に際し自己に昀も有利な実験結果等を提出するものと考えられるところ、本件審判においては、カンキョーが審査手続で提出し、あるいは原告が審判手続で直接提出した実験結果等が証拠として取り調べられ、更に本件空気清浄機の考案者であるｆの審訊も行われているが、それによっても上記認定が覆らないことは、上記第２の８（３）で説明したとおりである。したがって、審判官において、本件鑑定の申出を採用しても、上記認定を覆すべき結果が出るとは考えられないとして、これを却下したことは合理的な判断というべきである。そうすると、審判官が本件鑑定の申出を却下したことは、正当な理由があり、この点の違法・違憲をいう原告の主張は理由がないといわざるを得ない。
第４　原告の主張第３の４について
１　およそ広告であって自己の商品等について大なり小なり賛辞を語らないものはほとんどなく、広告にある程度の誇張・誇大が含まれることはやむを得ないと社会一般に受け止められていて、一般消費者の側も商品選択の上でそのことを考慮に入れているが、その誇張・誇大の程度が一般に許容されている限度を超え、一般消費者に誤認を与える程度に至ると、不当に顧客を誘引し、公正な競争を阻害するおそれが生ずる。そこで、景品表示法４条１号は、「著しく優良であると一般消費者に誤認されるため、不当に顧客を誘引し、公正な競争を阻害するおそれがあると認められる表示」を禁止したもので、ここにいう「著しく」とは、誇張・誇大の程度が社会一般に許容されている程度を超えていることを指しているものであり、誇張・誇大が社会一般に許容される程度を超えるものであるかどうかは、当該表示を誤認して顧客が誘引されるかどうかで判断され、その誤認がなければ顧客が誘引されることは通常ないであろうと認められる程度に達する誇大表示であれば「著しく優良であると一般消費者に誤認される」表示に当たると解される。そして、当該表示を誤認して顧客が誘引されるかどうかは、商品の性質、一般消費者の知識水準、取引の実態、表示の方法、表示の対象となる内容などにより判断される。
２　これを本件についてみるに、本件広告は、従来のファン、フィルターを用いる方式の空気清浄機とは異なる集塵方式を用いたイオン式空気清浄機という、一般消費者には比較的なじみの薄い新しい方式の空気清浄機について、パンフレット及び新聞広告を用いて、広く一般消費者に対し、空気清浄機の基本的性能であり商品選択上の重要要素というべき集塵能力を訴えるものである。そして、本件広告の表示は、本件空気清浄機がフィルター式空気清浄機よりも集塵能力が高く、室内の空気中のウイルスを実用的な意味で有効に捕集する能力があると一般消費者に誤認される表示であり、一般消費者において、本件空気清浄機が、集塵能力においてフィルター式空気清浄機よりも劣るものであり、また、ウイルスを捕集する能力においても実用的な意味を有していないものであることを知っていれば、通常は本件空気清浄機の取引に誘引されることはないであろうと認められるから、本件広告の表示は「著しく優良であると一般消費者に誤認される」表示に当たるというべきである。３　原告は、カンキョーと競争関係にある他の事業者が空気清浄機について行っている広告の表示と比較対照してみれば、本件広告の表示は社会通念上許される程度内のものというべきであり、景品表示法４条１号の「著しく」の要件に該当しない、と主張する。


競争他社がどのような表示を行っているかは、当該商品をめぐる市場状況の一端として、当該表示を誤認して顧客が誘引されるかどうかを判断する際の一つの事情になり得る場合があるにしても、本件においては、競争他社が原告の指摘するような表示をしていたという市場状況にあったことを考慮に入れたとしてもなお、一般消費者は本件広告の表示により本件空気清浄機の性能を誤認することがなければ、通常は本件空気清浄機の取引に誘引されることはないであろうと考えられるのであり、本件広告の表示が「著しく優良であると一般消費者に誤認される」表示に当たるとの本件審決の認定判断を不合理なものとすることはできない。４　また、原告は、景品表示法４条１号所定の表示に該当するというためには、「競争関係にある他の事業者」が行う表示よりも「著しく」誤認される表示でなければならない、と主張する。
しかし、景品表示法４条１号の「著しく」は、一般消費者が当該事業者の表示から受ける印象・期待感と、当該商品又は「競争関係にある他の事業者に係る」商品の実際の状態との較差に関するものであり、各表示間の較差又は各表示から一般消費者が受ける印象・期待感の較差に関するものではないから、原告の主張は採用することができない。
第５　原告の主張第３の５について
景品表示法６条の規定に基づく排除命令は、官報による告示があった日から３０日以内に、当該命令に係る行為について審判手続の開始請求がなければ確定し、独禁法２６条及び９０条３号の規定の適用については確定した審決とみなされる（景品表示法９条１項）。すなわち、排除命令が確定すると、排除命令を受けた者は、排除命令の対象行為によって損害を受けた者から無過失損害賠償請求権を裁判上で主張され得る地位に立つことになり、また、確定した排除命令に従わない場合は、２年以下の懲役又は３００万円以下の罰金に処せられることになる。景品表示法は、排除命令に対しこのような法的効力を付与したため、排除命令を受けた者がその法的効力を争うことができるよう、排除命令に係る行為について審判手続の開始を請求することができるとし（８条１項）、審決によって当該行為に係る排除命令はその効力を失うこととしているのである（９条２項）。しかしながら、公正取引委員会の行う警告は、上記のような法的効力を有するものではなく、法的拘束力を伴わない、いわゆる行政指導に当たるものである。すなわち、警告は、審判手続の開始を請求して消滅させるべき法的効力を有するものではないから、審判の対象となるものではない。審判手続開始請求の対象となり、審判の対象となるのは、あくまでも排除命令に係る行為である（景品表示法８条１項及び２項）。
したがって、被告が、本件警告ないし本件警告に係る行為について、景品表示法８条２項の規定に基づく審判開始の決定をせず、本件排除命令に係る行為についてのみ審判開始の決定を行った上、本件審決を行ったのは、適法である。この点の違法をいう原告の主張は失当でる。
第６　原告の主張第３の６について
１　原告は、本件排除命令及び本件警告の違法を理由に、本件審決の取消しを求めているが、本件警告は、上記のとおり、本件審判の審理の対象外であるから、本件警告の違法をいう原告の主張は失当である。
２　次に、排除命令に不服がある者は、当該命令に係る行為について審判手続の開始を請求することができ（景品表示法８条１項）、公正取引委員会も、当該行為について審判手続を開始し（同法８条２項）、当該行為について審決を行うのである（同法９条２項）。すなわち、公正取引委員会の審判・審決は、排除命令自体の適法・違法を判断してその取消し・変更を行うものではなく、排除命令という手続に代わり審判手続という別な手続によって、排除命令の対象となった行為そのものについて事実の存否と適法・違法を判断した上、必要な排除措置を命じるものである（独禁法５４条及び景品表示法７条）。したがって、排除命令自体の違法を理由に審決の取消しを求めることはできないから、本件排除命令の違法をいう原告の主張も失当である。
３（１）　なお、原告は本件排除命令（乙第１号証）について行政手続法１２条ないし１４条違反を主張するものであり、同条項等は独禁法８章２節の規定による審決には適用されない（独禁法７０条の２）が、本件審決も不利益処分として排除命令と共通の性質を有しているので、本件審決が行政手続法１２条ないし１４条の趣旨に反するところがないか、念のため触れることとする。（２）　まず、行政手続法１２条は、処分基準の設定を努力義務として規定している。景品表示法は、４条で規制対象の表示について規定しているが、その該当性について解釈の余地を残す不確定概念を用いている。また、６条及び７条で、排除措置を命じるという規制権限を行使するかどうか、どのような内容の排除措置を命じるかについて、公正取引委員会に一定の裁量権を付与している。そして、景品表示法自身は、５条所定の場合を除いて、公正取引委員会において規制権限行使の基準をあらかじめ定立し、これを規制対象事業者等に周知させるべきことを求める規定を置いていない。思うに、事業者が市場で提供する商品、事業者がその商品について行う広告その他の表示の方法・内容、更にその表示が一般消費者に与える影響の程度は、絶えず変化する企業活動や市場の情勢にかかわるものであって、広範多岐多様にわたり、流動性も認められるところである。このような状況に即応して、公正な競争を確保し、もって一般消費者の利益を保護するという目的を効果的に達成するために、景品表示法は上記のような規定の仕方をしているのであって、公正取引委員会が、規制の対象となる表示を更に具体化し、また、規制権限行使の基準を更に具体化する定めをしていなかったとしても、やむを得ないものというべきである。本件審決が行政手続法１２条の趣旨に反するものということはできない。（３）　次に、行政手続法１３条は、行政庁が不利益処分をしようとする場合には、当該不利益処分の名あて人となるべき者について、意見陳述のための手続を執らなければならないと規定している。独禁法は、準司法的手続として被審人の防御権を保障したに審判手続を定めており、本件審決も、この審判手続によって行われたものであって、行政手続法１３条の趣旨に反するところはない。（４）　行政手続法１４条は、行政庁が不利益処分をする場合には、その名あて人に対し、同時に、当該不利益処分の理由を示さなければならないと規定している。そして、この理由としては、不利益処分の原因となる事実と根拠となる法令の条項を明らかにするものでなければならないと解されるところ、本件審決の理由付記自体に不備がないことも明らかである。本件審決が行政手続法１４条の趣旨に反するところもない。
第７　結論
以上のとおり、本件審決には原告主張の違法はないというべきであるから、原告の本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条及び民事訴訟法６１条の規定を適用し、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３特別部
裁判長裁判官　泉徳治


平成１２年(ネ)第５２９５号　損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１０年(ワ)第２１１４１号）
平成１３年１１月２９日口頭弁論終結
判　　　　　決
控訴人・被控訴人（一審原告）　A
控訴人・被控訴人（一審原告）　デール・カーネギー・アンド・アソシエ
イツ・インコーポレイテッド
控訴人・被控訴人（一審原告）　パンポテンシア株式会社
控訴人・被控訴人（一審原告）ら訴訟代理人
弁　護　士　　　　　　　　　　森　　内　　　憲　　隆同　　　　　　　　　　　　　　左　　高　　　健　　一同　　　　　　　　　　　　　　大　　島　　　葉　　子同　　　　　　　　　　　　　　増　　田　　　健　　一同　　　　　　　　　　　　　　近　　藤　　　純　　一控訴人・被控訴人（一審被告）　株式会社　騎　虎　書　房控訴人・被控訴人（一審被告）　株式会社　エス・エス・アイ
控訴人・被控訴人（一審被告）　B
控訴人・被控訴人（一審被告）ら訴訟代理人
弁　護　士　　　　　　　　　　本　　橋　　光　一　郎同　　　　　　　　　　　　　　小　　川　　　昌　　宏同　　　　　　　　　　　　　　下　　田　　　俊　　夫同　　　　　　　　　　　　　　江　　尻　　　　　　隆同　　　　　　　　　　　　　　浅　　岡　　　輝　　彦同　　　　　　　　　　　　　　三　　森　　　　　　仁
主　　　　文
１　一審原告らの控訴を棄却する。
２　一審被告株式会社騎虎書房の控訴を棄却する。
３(1)　一審被告株式会社エス・エス・アイ及び一審被告Bの控訴に基づき、原判決の主文第四項の３を「一審被告株式会社エス・エス・アイ及び一審被告Bは、一審原告デール・カーネギー・アンド・アソシエイツ・インコーポレイテッドに対して、連帯して、金２０４０万１３８９円及び別紙遅延損害金一覧表(二)の(3)欄記載の各金員に対する当該行記載の日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」と変更する。
(2)　一審被告株式会社エス・エス・アイ及び一審被告Bのその余の控訴を棄却する。
４　訴訟費用の負担については、次のとおり定める。
(1)　原審で生じた費用については、原判決主文第六項の負担割合を維持する。(2)　当審で生じた費用については、次のとおり定める。一審原告らの控訴に関して生じた費用は、一審原告らの負担とする。一審被告騎虎書房の控訴に関して生じた費用は、同被告の負担とする。一審被告株式会社エス・エス・アイ及び同Bの控訴に関して生じた費用は、各５分の１を一審原告デール・カーネギー・アソシエイツ・インコーポレーテッドの負担とし、その余を同被告らの各自負担とする。
５　この判決の３(1)は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　一審原告ら（ただし、一審原告株式会社創元社及び一審原告サイモン・アンド・シュスター・インクを除く）
原判決を本判決添付の別紙請求の趣旨記載のとおり変更する。
２　一審被告ら
原判決中一審被告らの敗訴部分を取り消す。
一審原告らの請求を棄却する。
第２　事案の概要、前提となる事実及び争点
１　事案の概要
一審原告A（「原告A」）、一審原告デール・カーネギー・アンド・アソシエイツ・インコーポレイテッド（「原告アソシエイツ」）、一審原告サイモン・アンド・シュスター・インク、一審原告株式会社創元社、及び一審原告パンポテンシア株式会社（「原告パンポテンシア」）は、一審被告株式会社騎虎書房（「被告騎虎書房」）、一審被告株式会社エス・エス・アイ（「被告エス・エス・アイ」）及び一審被告CことB（「被告B」）に対し、著作権侵害、著作者人格権侵害、商標権侵害及び不正競争防止法違反を理由として、原判決添付別紙目録(一)記載の書籍（「本件書籍」）及び原判決添付別紙目録(二)記載のカセットテープセット（「本件カセットテープセット」）の発行販売等の差止め及び廃棄、損害賠償並びに謝罪広告を請求した。
原審は、①本件書籍及び本件カセットテープセットについて著作権侵害及び著作者人格権の侵害を、②本件カセットテープセットについて本件商標権の侵害を、③本件カセットテープセットについて不正競争防止法違反を、それぞれ認め、原告A、原告アソシエイツ及び原告パンポテンシアの請求を一部認容し、その余の請求を棄却した。


一審原告ら５名のうち原告A、原告アソシエイツ及び原告パンポテンシアと、一審被告ら３名が、それぞれ原判決中、各当事者の敗訴部分を不服として、控訴した（原被告ら双方から控訴があったので、本判決の事実及び理由の摘示においては、各当事者を原審と同様に「原告A」、「原告アソシエイツ」、「原告パンポテンシア」、「被告騎虎書房」、「被告エス・エス・アイ」、「被告B」と表示し、「原告A」、「原告アソシエイツ」及び「原告パンポテンシア」を総称して「原告ら」、「被告騎虎書房」、「被告エス・エス・アイ」及び「被告B」を総称して「被告ら」という。また、原審の用法に倣って、「本件第一著作物」、「本件第二著作物」、「本件著作権」、「本件商標(一)」、「本件商標(二)」、「本件商標権」、「本件教育事業」、「本件営業表示」、「被告営業表示」などの語を使用する。）。原告らの求めた裁判は、「原判決を本判決添付の別紙請求の趣旨記載のとおり変更する。」というものであるが、その内容は原判決事実及び理由の「第一　請求」（但し、その六の３及び４の一審原告サイモン・アンド・シュスターインクの請求及び一審原告創元社の請求に係る部分を除く。）のとおりである。原判決中、一審原告株式会社創元社及び一審原告サイモン・アンド・シュスターインクの被告らに対する不正競争防止法２条１項１号違反に基づく請求を棄却した部分については、同原告らからの控訴がないので、当審の審理対象とはならない。
２　前提となる事実
（括弧内に証拠を挙示しない事実は争いのない事実である。証拠の枝番省略）(1)　アメリカ合衆国国民であった故デール・カーネギー（１９５５年（昭和３０年）死亡）は、「DaleCarnegieCourse」等の名称による話し方講座ないし能力開発講座の創始者として知られる文筆家・講演家であり、１９３６（昭和１１）年に、「HowtoWin   FriendsandInfluence   People」と題する書籍（本件第一著作物）を著作し刊行した。また、１９３６（昭和１３）年に、「HowtoWin   FriendsandInfluencePeople」と題する講演原稿（本件第二著作物）を著作し、アメリカ合衆国において著作権登録をした。
本件第一著作物の日本語訳版「人を動かす（HowtoWin   FriendsandInfluencePeople）」は、１９５８（昭和３３年）に一審原告株式会社創元社から初版が刊行され、以来４０年余にわたって増刷を重ね日本国内で約３００万部を売り上げた実績を有するロングセラーである（検甲５、弁論の全趣旨）。本件第二著作物は、本件第一著作物と同題ではあるが、内容が異なり、デール・カーネギーがラジオ講座のために書き下ろしたものである。同著作物は、ラジオ放送により公表されたが、複製物として頒布されることはなかった（弁論の全趣旨）。(2)　原告Aは、デール・カーネギーの子であるアメリカ合衆国国民であり、著作権を含むデール・カーネギーの遺産を相続した。
(3)　原告アソシエイツは、アメリカ合衆国（ニューヨーク州）法人であって、デール・カーネギーの死去後、故デール・カーネギーが行っていた「デール・カーネギー・コース」等の教育事業を承継し、世界各国（日本を含む数十カ国）で同事業を自ら実施するか又はライセンシーを通じて実施してきている（甲４２ないし４６、弁論の全趣旨）。
(4)　原告アソシエイツは、日本国内において、「デール・カーネギー」の片仮名文字を横書きしてなる本件商標(一)（昭和４７年１月１４日登録、同５７年４月３０日及び平成４年１０月９日更新登録、指定商品：第２６類印刷物等）及び「DALECARNEGIE」の欧文字を横書きしてなる本件商標(二)（昭和４０年４月１２日登録、同５２年１月１８日、同６０年５月１５日及び平成８年３月２８日更新登録、指定商品：第２６類印刷物等）に係る商標権（本件商標権）を有していた（甲２、甲３）。
なお、本件商標(一)及び本件商標(二)の各指定商品中「印刷物」については、平成９年９月２９日不使用に基づく登録取消審判の請求があり（同年１０月２９日予告登録）、平成１１年１１月１１日商標登録を取り消す旨の審決がされて、これに対する審決取消訴訟においても平成１３年２月２８日審決を維持する旨の判決があり、その判決に対する上告受理の申立てが同年１０月１２日に却下され、前記取消審決が確定している（甲２、３、２７、乙４３、４４、４６、４７及び弁論の全趣旨）。
(5)　原告パンポテンシアは、原告アソシエイツから日本国内における独占的ライセンスを受け、１９９４（平成６）年以降、日本国内において、「デール・カーネギー・トレーニング」の名称により、「デール・カーネギー・コース」等の教育事業（本件教育事業）を実施している（甲１、５１弁論の全趣旨）。(6)　被告騎虎書房は、被告Bが本件第二著作物を日本語に翻訳した原判決添付別紙目録(一)記載の書籍（本件書籍：題号「こうすれば人は動く（Howto   WinFriendsandInfluence   Peaple）」）を、平成８年５月以降、定価１２６２円（消費税別）で発行販売している。
(7)　被告エス・エス・アイは、本件第二著作物を日本語訳した原判決添付別紙目録(二)記載のカセットテープセット（本件カセットテープセット：名称「Ｄ・カーネギー・ゴールデン・ルール・プログラム（D.Carnegie'sGolden   RulesProgram）」）を、平成８年後半から、本件カセットテープ単体として、又は「Ｄ・カーネギー　ハイエンド・プログラム（D.Carnegie'sHigh-EndProgram）」の一部として、発行販売している（上記「Ｄ・カーネギー　ハイエンド・プログラム（D.Carnegie'sHigh-EndProgram）」は、本件カセットテープセットと「Ｄ・カーネギー　パワー　パースエイション・プログラム（D.Carnegie'sPowerPersuasionProgram）とを組み合わせた商品である。）。(8)　被告Bは、被告騎虎書房及び被告エス・エス・アイの代表者を務めてきたものである。
３　争点
主たる争点は次のとおりである。
(1)　原告Aの著作権及び著作者人格権に基づく請求
・本件著作権の日本における保護期間
・被告らによる著作者人格権（同一性保持権）侵害行為の有無
(2)　原告アソシエイツの商標権に基づく請求
・被告らによる本件商標権侵害行為の有無
(3)　原告アソシエイツ及び原告パンポテンシアの不正競争防止法に基づく請求・被告らによる原告らに対する不正競争防止法２条１項１号、２号違反行為
の有無
(4)　原告らの被った損害等に対する救済
第３　当事者の主張


１　本件著作権及び著作者人格権に基づく請求（争点(1)）に関する当事者の主張以下のとおり当審における当事者の主張及び反論を補充、付加するほか、原判決事実及び理由欄の第四、一「争点一について」（原判決２６頁５行ないし４０頁１行）に記載のとおりであるから、これを引用する。
【原告Aの主張】
(1)　本件著作権等の保護期間
ア　「本件著作権の日本における保護期間は、著作者の死後５０年に、連合国特例法による戦時加算３７９４日を加えた期間となるから、保護期間が終了していないことは明らかである」とした原審の判断は正当であり、本件第二著作物について日本国内における保護期間が満了したという被告らの主張は、失当である。万国条約特例法１１条は、原判決も認めたとおり、平和条約１２条に基づく旧著作権法による保護を受けていた著作物を引き続き同一の条件で保護するために設けられた規定であり、万国著作権条約に基づく保護に関する規定ではない。したがって、本件第二著作物のように、平和条約１２条に基づいて保護されていた著作物は、万国著作権条約が適用されるか否かに関係なく、万国条約特例法１１条によって、引き続き同一条件で保護されるのである。万国条約特例法は、その附則２条において、同附則２条に該当する著作物（本件第二著作物もこれに当たる。）について、万国著作権条約に基づく保護期間の相互主義を定めた規定（同法３条）及び万国著作権条約とベルヌ条約との適用調整規定（同法１０条）の適用を、いずれも明示的に排除している。このことからしても、同附則２条該当著作物については、万国著作権条約・ベルヌ条約に基づく日本国の条約上の義務としての保護ではなく、別の原理での保護（平和条約に基づく外国人著作者の既得権の保護）が、立法裁量として与えられていることが明らかである。
ベルヌ条約は、同条約が定める昀低限の権利を各同盟国が認めることを条約の基盤としているものの、同盟国国民の権利保護を厚くする方向での国内立法は許容しており、保護期間についても、同条約７条(8)で、「その国の法令に別段の定めがない限り」保護期間について相互主義が適用される旨を定めている。万国条約特例法１１条は、この「別段の定め」に該当するものであるから、仮に本件第二著作物についてベルヌ条約が適用されるとしても、本件第二著作物について同法１１条の適用が排除されるべき理由はない。被告らは、ベルヌ条約の相互主義が同法１１条に優先すると主張するが、そもそも、本件第二著作物のような著作物については、同法附則２条によって、ベルヌ条約の優先を規定した同法１０条の適用が排除されているのであるから、被告らの主張は成り立つ余地がない。したがって、本件第二著作物は、著作者であるデール・カーネギーの死去（１９５５年）後５０年に戦時加算３７９４日を加えた期間、保護されるものであり、日本国内で現在も著作権保護期間内にある。
イ　本件第二著作物は、発行されていないから、発行のときより１０年内にその翻訳物が発行されないときは翻訳権が消滅する旨を定めた旧著作権法７条１項の適用はない。なお、本件カセットテープ発行行為は、翻訳権の枠外の問題であり、翻訳権に特有の戦時加算の有無、自由翻訳制度の適用の有無、旧著作権法７条１項の適用の有無等は、問題となり得ない。
(2)　権利濫用の被告らの主張に対する反論
原告Aが本件著作権を主張することは権利濫用である旨の主張は争う。本国において著作権の保護期間の満了した著作物が日本国において保護されるという事態は、万国条約特例法１１条が予定していたところであるから、かかる事態が実際に生じたからといって、そのことが権利濫用の主張を基礎づける事実となるものではない。被告らの主張は、立法に対する不満の表明にすぎない。また、被告らは、本件第二著作物について、日本において著作権の行使がなかったから、保護すべき既得権の実体がないと主張するが、日本において著作権の行使が顕在化しなかったのは、被告らのような権利侵害行為が当時行われなかったからにすぎず、保護すべき既得権の実体がないということにはならない。
(3)　著作者人格権侵害
著作者人格権（同一性保持権）侵害についての原審の判断のうち、本件書籍１６０頁と１６１頁との間に「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー・プログラムス」宛てのアンケート返信用葉書が挟まれている点、及び本件書籍の巻末に本件カセットテープセットの広告が掲載されている点について、同一性保持権の侵害を否定した部分は誤りである。アンケート返信用葉書や本件カセットテープセットの広告は、「本件第二著作物を翻訳した部分とは明確に区別されている」ということはできず、これらの点について同一性保持権の侵害が認められるべきである。
【被告らの主張】
(1)　本件著作権の保護期間について
本件著作権は、アメリカ合衆国においては、公表又は登録後２８年を経過した１９６６（昭和４１）年に、保護期間満了により消滅したものであるから、ベルヌ条約の定める相互主義の下で（ベルヌ条約７条(8)）、日本においても保護されることはない。原判決は、アメリカ合衆国がベルヌ条約に加盟して発効した（１９８９年）後であっても、本件第二著作物は、万国条約特例法１１条により、同法施行後も著作権の保護期間を含めて、従前と同一の保護を受けると判断したが、法の解釈を誤っている。
ア　万国条約特例法１１条は、万国著作権条約の適用があることを前提とした規定である。アメリカ合衆国を本国とする本件著作物については、１９８９年３月１日以降、ベルヌ条約が万国著作権条約に優先して適用されることとなり、万国著作権条約の適用はないから（万国著作権条約１７条に関する附属宣言ｃ）、万国著作権条約の適用があることを前提としている万国条約特例法１１条の規定が適用されることはない。
イ　仮に本件第二著作物について万国条約特例法１１条の適用があるとしても、本件著作権の保護期間は満了している。
万国条約特例法１１条は、平和条約１２条に基づく日米暫定協定によって暫定的に保護されてきた著作物について、４年間の暫定保護期間満了による空白を避ける目的で、同法施行後も「同一の保護」を与えることとしたのであり、同条により保護される著作物は、著作権法が本来的に保護する著作物ではなく、条約上の保護を受ける著作物でもない。このように、条約上、現行法上、例外的規定である同法１１条については、保護の範囲を限定する方向で解釈すべきである。原判決は、現行著作権法５１条２項に基づき、本件著作権の保護期間を著作者の死後５０年間プラス戦時加算３７９４日間と解釈したが、この５０年という著作権の存続期間は、相互主義を原則としているベルヌ条約に加盟するために定められたのであるから、保護期間については、相互主義を規定した同法５８条が５１条２項に優先して適用されるべきである。


また、万国条約特例法１１条の前提となる平和条約においても「内国民待遇」を定めつつ、相互主義の規定が置かれていることからすれば、同法１１条の適用に当たっても、保護期間については相互主義（著作権法５８条）の規定の適用があると解するべきである。仮に、同法１１条の適用に当たって著作権法５８条の相互主義の制限が働かないとすれば、本件第二著作物は、同法施行当時の旧著作権法による保護を受けると解すべきであり、現行著作権法により保護期間が延長されるものではないというべきである。
(2)　権利濫用について
実質的にみても、ベルヌ条約の定める相互主義の下で、アメリカにおいて保護期間の満了した著作権を我が国において保護することは、各国の実定法の相違からくる保護の実質的不平等をもたらし、ベルヌ条約の趣旨に反する。特に、本件第二著作物については、従前日本において著作権の行使がなく、アメリカ合衆国のベルヌ条約加盟前に保護すべき具体的な既得権の実体が存在しなかった。また、著作権者はアメリカにおいて著作権の更新手続をとっておらず、自ら保護を放棄しているに等しい。このような状況の下で、現在になって著作者の相続人が本件著作権を主張すること自体、権利濫用である。
(3)　著作者人格権侵害について
本件第二著作物の著作者人格権についても、前記のとおり万国条約特例法１１条の適用はないから、保護期間は既に満了している。
２　商標権侵害（争点(2)）に関する当事者の主張
以下のとおり当審における当事者の主張及び反論を補充、付加するほか、原判決事実及び理由欄の第四、二「争点二について」（原判決４０頁２行ないし４８頁６行）のとおりであるから、これを引用する。
【原告アソシエイツの主張】
(1)　本件書籍
原判決は、本件書籍中の綴じ込みはがき及び奥付に記載された「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス」の表示について、商標として使用されているとは認められないとして商標権侵害の成立を否定したが、上記表示は、単に読後感想等の送付先を示すものではなく、本件書籍の販売主体が何者であるかを購入者に示す機能を果たしているのであるから、自他商品識別機能及び出所表示機能を有する態様で使用されている。したがって、本件書籍発行行為について、商標権侵害の成立が認められるべきである。
(2)　本件カセットテープセット
本件カセットテープセットに付された「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス」、「Ｄ・カーネギー　ゴールデンルール・プログラム」、「Ｄ・カーネギーヒューマンモティベーション・システム」等の標章（被告ら標章）について商標権侵害を認めた原審判断は正当である。被告らの主張は争う。
【被告らの主張】
(1)　本件書籍について
本件書籍につき商標権侵害を否定した原審判断は正当である。原告らの主張は争う。
(2)　本件カセットテープセットについて
本件カセットテープセットに付された各標章（被告ら標章）は、本件カセットテープの内容が米国の文筆家・講演家であるデール・カーネギーの思想を伝えるものであることを、同人の名前を冠するというありふれた方法で表示したものであって、記述的標章を普通に用いられる方法で表示したものにすぎないから、本件商標権の効力は及ばない（商標法２６条１項２号）。
また、本件カセットテープセットに付された各標章の中で原判決が要部であるとする「Ｄ・カーネギー」又は「D.Carnegie」の部分は、単に本件カセットテープの内容がアメリカの文筆家・講演家であるデール・カーネギーの思想を伝えるものであることを表示するにすぎず、本件カセットテープの内容を示す題号に準ずるものであるから、出所表示機能を有しない態様で表示されていることが明らかであり、その使用が本件商標権の侵害になるということはできない。３　不正競争防止法違反行為の有無（争点(3)）に関する当事者の主張以下のとおり、当審における当事者の主張及び反論を補充、付加するほか、原判決事実及び理由欄の第四、三「争点三について」（原判決４８頁７行ないし５４頁１行。ただし、「本件商品表示」に関する一審原告サイモン・アンド・シュスター・インク及び一審原告株式会社創元社の請求にかかわる摘示部分を除く。）のとおりであるから、これを引用する。
【原告アソシエイツ及び原告パンポテンシアの主張】
(1)　本件書籍
原判決は、本件書籍の奥付部分及び綴じ込みはがきにある「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス」という記載は、被告らの商品等表示として用いられているとは認められないという理由により、不正競争行為を否定したが、前記２の【原告アソシエイツの主張】(1)で述べたのと同じ理由により、本件書籍についても、被告らに、本件営業表示（「デール・カーネギー・コース」、「デール・カーネギー・トレーニング」）と「同一又は類似の商品等表示」を使用したことによる不正競争行為（不正競争防止法２条１項１号）が認められるべきである。
(2)　本件カセットテープセット
被告らの主張は争う。本件カセットテープセットについて本件営業表示（「デール・カーネギー・コース」、「デール・カーネギー・トレーニング」）と同一又は類似のものを使用したことによる不正競争行為を認めた原判決は正当である。
(3)　被告らの営業表示
原判決は、被告らが使用している営業表示のうち、「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギープログラムス」の表示以外のものについて、表示使用の差止めを認めなかった。しかし、被告エス・エス・アイは、「デール・カーネギー」に関して２２の商標登録出願をして、そのうち６つについては既に商標登録を得ている現状にあり、上記状況からみて、「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス」の表示そのものでないとしても、その要部である「Ｄ・カーネギー」等、デール・カーネギーの氏名の一部又は全部の和文表記又は英文表記を含んだ類似の営業表示を用いて新たな不正競争行為を伴う業務拡張を行う現実的危険性が極めて高い。したがって、原判決主文第五項は、本判決添付別紙の請求の趣旨第五項のとおり変更されるべきである。
【被告らの主張】
本件書籍、本件カセットテープセット、被告営業表示「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギープログラムス」のいずれについても、不正競争防止法違反は成立しない。
(1)　本件営業表示の非周知性


原告パンポテンシアらの「デール・カーネギー・コース」、「デール・カーネギー・トレーニング」という営業表示（本件営業表示）が日本国内において周知になっていることは立証されていない。原告ら提出の書証は、いずれも文筆家・講演家である「デール・カーネギー」の周知性又は海外における「デール・カーネギー・コース」等の周知性を表すものにすぎない。原告パンポテンシア及び原告アソシエイツは、特定の協賛企業等を中心に狭い範囲の顧客を対象に講座を開催しており、その営業のやり方は、不特定多数を相手に顧客を開拓するという講座事業の一般的なやり方と大きく相違しているのであって、かかる閉鎖的な営業形態からして、本件営業表示が需要者の間で広く認識されることはあり得ない。
(2)　出所表示機能を有しない態様での表示の使用
本件カセットテープに付された「Ｄ・カーネギー」又は「D.Carnegie」を含む各表示は、カセットテープ等の内容がデール・カーネギーの思想を伝えるものであることを、同人の名前を冠するというありふれた方法で表示したものにすぎず、出所表示機能を有しない態様により表示されているものである。このような表示使用行為は、原告らの商品又は営業と混同を生じさせることがないから、不正競争行為には当たらない。
(3)　表示の非類似性
被告営業表示「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス」は、「Ｄ・カーネギー」又は「D.Carnegie」を含んでいるが、この部分は原告パンポテンシア及び原告アソシエイツの営業表示と認められるものではない。被告営業表示「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス」の要部は、冒頭の「ＳＳＩ」にあるというべきであるから、本件営業表示との間に類似性はない。
４　原告らの被った損害等に対する救済（争点(4)）に関する当事者の主張以下のとおり当審における当事者の主張及び反論を補充、付加するほか、原判決の事実及び理由欄の第四の四、「争点四について」に摘示されたとおりであるから、これを引用する。
(1)　著作権侵害等による損害賠償請求について
【原告Aの主張】
ア　損害賠償額については、著作権法１１４条１項の推定規定が適用されるべきである。本件第二著作物が日本国内で出版されていないからといって、同規定の適用を排除すべき根拠はない。
また、原判決は、同条２項による損害額について、速聴機にも独立の価値があると認めた上で売上高の１０パーセントを相当な実施料と認めたが、速聴機には独立の価値があるとはいえず、また、一審で文書提出命令が下されたにもかかわらず、それを無視して被告らが一切製造原価を示さなかった速聴機の価値を、損害額の算定において考慮する余地はない。
イ　被告らの行為態様及びそれによりデール・カーネギーの名声が著しく損なわれた事実があるから、著作者人格権（同一性保持権）の侵害に基づく損害、慰謝料・信用毀損損害、さらには、弁護士費用の各賠償と謝罪広告が認められるべきである。
【被告らの主張】
仮に本件著作権が保護期間の満了により消滅はしていないとしても、本国であるアメリカにおいて、本件第二著作物は、保護期間が１９６６年に満了し公有のものとなっているのであるから、この事情は、本件著作権が日本において行使される場合に受けるべき金銭の額（著作権法１１４条２項）の算定において斟酌されるべきである。本件著作権の侵害による損害額は零に等しい。
(2)　商標権侵害による損害賠償請求について
【原告アソシエイツの主張】
本件商標権の侵害による損害は、商標法３８条２項を適用して算定すべきである。原審認定の損害額は低すぎる。原告アソシエイツに損害が発生していないとの被告らの主張は失当である。
【被告らの主張】
本件商標(一)及び(二)については、いずれも不使用を理由に指定商品「印刷物」につきその商標登録を取り消す審決があり、これに対する審決取消訴訟において審決を維持する判決がなされ、同判決に対する上告受理の申立ても却下されて、同審決が確定した。したがって、被告らについて侵害行為を観念することはできず、また、本件商標(一)及び(二)を使用していない原告アソシエイツに損害は生じていないというべきである。
(3)　不正競争防止法違反に基づく損害賠償請求
【原告アソシエイツ及び原告パンポテンシアの主張】
ア　不正競争防止法５条１項の損害額推定規定の適用
本件カセットテープ販売による不正競争行為について、不正競争防止法５条１項（以下、単に「１項」ということがある。）の推定規定を適用して損害額を算定した原判決の判断は正当である。原告アソシエイツ及び原告パンポテンシアの事業と被告エス・エス・アイの事業内容とは、共に人間能力開発、ビジネス遂行力向上、自己啓発のための諸活動であることにおいて共通しているから、「同種」の事業である。原告アソシエイツは自ら編集した書籍も出版しており（甲６４、６５）、他方、被告エス・エス・アイは教室事業も行っている。
不正競争防止法５条１項は、そもそも営業の同種性を要求するものではない（東京地判平成１０年３月３０日・判タ９７０号２４９頁）。異業種であっても営業の混同が認められれば、１項の推定規定を適用すべきである。
イ　速聴機の販売による利益
被告らは、１項の推定規定を適用する場合において、速聴機の販売による利益額は控除するべきであると主張するが、速聴機はカセットテープの付属品にすぎず、必ずカセットテープと抱き合わせて販売されていることからみても、独立の商品価値を有するものでないから、速聴機の販売による利益額を控除すべき理由はない。
ウ　利益の算定方法（販売費・一般管理費の不控除）
１項の利益額の算定において、販売費・一般管理費等は控除すべきでない。被告エス・エス・アイの全売上高に対するデール・カーネギー事業の売上高比率は０．６８パーセント程度であり、この程度では、デール・カーネギー事業の開始により販売費・一般管理費等がさほど増加することはないのであるから、その控除が問題となる余地はない。仮に、控除を認めるとしても、販売費・一般管理費として売上高の４５パーセントにも相当する額を控除することは、控除率として高すぎる。適正な控除率の算定に当たっては、「売上原価　対　販売費・一般管理費」という枠組みで、すなわち同じ費用項目との比率によることが正当であり、かかる算定方法に従った場合には、販売費・一般管理費として控除される金額は原判決よりも格段に低くなる。結局、利益の額としては、原審における原告アソシエイツ及び原告パンポテンシア主張の金額が正当である。
【被告らの主張】
ア　１項の推定規定の不適用


(ア)　１９０５（明治３８）年１１月１０日に締結され、１９０６（明治３９）年５月１１日に公布された日米著作権条約は、日米両国民の内国民待遇（１条）及び翻訳自由（２条）の規定を置いており、その後、１９５２（昭和２７）年４月２８日に発効した平和条約７条（ａ）により、日米著作権条約は失効したが、平和条約１２条に基づいて締結された日米暫定協定により、アメリカ合衆国を本国とし、同国国民を著作者とする著作物は、昭和２７年４月２８日から４年間、翻訳権を含めて、引き続き内国民待遇を与えられ、それまでと全く同様に保護されることとなった
また、平和条約に基づいて制定された旧著作権法の特別法である「連合国及び連合国民の著作権の特例に関する法律」（昭和２７年８月８日法律第３０２号、以下「連合国特例法」という
）４条に基づき、昭和１６年１２月７日に連合国及び連合国民が有していた著作権は、著作権法に規定する著作権の存続期間にいわゆる戦時加算３７９４日間を加算した期間継続することとなった
１９５６（昭和３１）年４月２８日、日本について万国著作権条約が発効し、これにより、同日以降、万国著作権条約の加盟国であったアメリカ合衆国と日本との間では万国著作権条約が適用されることとなったが、万国著作権条約の実施に伴い著作権法の特例を定めることを目的として、昭和３１年４月２８日に施行された万国条約特例法は、その１１条で、「日本国との平和条約２５条に規定する連合国でこの法律の施行の際万国著作権条約の締結国であるもの及びその国民は、この法律施行の際日本国との平和条約１２条の規定に基く（旧）著作権法（明治３２年法律第３９号）による保護を受けている著作物については、この法律施行後も引き続き、その保護（著作権法の施行の際当該保護を受けている著作物については、同法による保護）と同一の保護を受ける」旨規定しており（注．括弧内は、旧著作権法から現著作権法への移行の際の改正により付加された部分）、この規定により、日米著作権条約の内国民待遇の原則に従い旧著作権法により保護されていたアメリカ合衆国国民の著作物は、昭和２７年４月２８日から４年間の経過後も、引き続き、万国条約特例法１１条に基づき、内国民待遇等の従来と同一の保護を与えられた
その後、１９７１（昭和４６）年１月１日、現行著作権法が施行され、その施行の際、保護期間の満了していない著作物は、現行著作権法の規定する保護期間（戦時加算がある場合には３７９４日を加えた期間）を享受することとなった
(イ)　本件第二著作物は、１９３８（昭和１３）年、アメリカ合衆国国民であるデール・カーネギーによって著作され、アメリカ合衆国において著作権登録されたものであるから、日米著作権条約１条（内国民待遇）の規定に基づき、旧著作権法によって保護される著作物であったところ、平和条約１２条に基づく日米暫定協定により、平和条約の発効後も、引き続き旧著作権法による保護を受け（保護期間は、当時の旧著作権法による著作権の保護期間である著作者の死後３０年に連合国特例法による戦時加算３７９４日を加えた期間）、さらに、日米暫定協定の失効後は、万国条約特例法１１条により、引き続き、同一の保護を受けていたものと認められる
デール・カーネギーは、１９５５（昭和３０）年、死亡した
そうすると、本件著作権は、現行著作権法の施行（昭和４６年（１９７１年）１月１日）の際に、その保護期間（当時の旧著作権法５２条による著作者の死後３８年プラス戦時加算３７９４日）が満了することなく存続していたものであり、現行著作権法５１条により、その保護期間は、著作者の死亡の年（１９５５年・昭和３０年）の翌年の１月１日から起算して（同法５７条）５０年に連合国特例法による戦時加算３７９４日を加えた期間となるから、本件口頭弁論終結時において、本件著作権は、保護期間が満了していないことが明らかである
(ウ)　被告らは、本件第二著作物は、本国であるアメリカ合衆国において既に保護期間が終了しているから、日本において保護される余地はないと主張し、その理由として、①アメリカ合衆国が１９８９（平成元）年、ベルヌ条約に加盟したことにより、日本とアメリカ合衆国との間ではベルヌ条約が適用され、万国著作権条約は適用されない（万国著作権条約１７条に関する附属宣言ｃ）こととなったところ、ベルヌ条約７条(8)は、著作物の保護期間は本国において定められる保護期間を超えることはないと規定しているから、本国たるアメリカ合衆国において保護期間満了により消滅している本件著作権は、日本においても保護されない、②万国条約特例法１１条は、当該著作物について万国著作権条約の適用があることを前提としているから、ベルヌ条約により本件第二著作物への万国著作権条約の適用が排除される以上、万国条約特例法１１条が適用される余地はない、などと主張する
しかし、被告らの主張は、以下の理由により、採用することができない
①　万国条約特例法は、「万国著作権条約の実施に伴い、著作権法の特例を定めることを目的とする」（１条）と規定されているとおり、著作権法の特別法であると解されるから、同法１１条に基づいて与えられる著作権の保護（保護期間を含む
）は、著作権保護の独立の根拠となり得るものと解される
本件第二著作物は、万国条約特例法の施行の際に「平和条約１２条の規定に基づく旧著作権法による保護を受けている著作物」（同法１１条）に該当するから、同法１１条によって、保護される著作物である
そして、万国条約特例法１１条は、万国著作権条約に基づく条約上の義務として万国著作権条約の加盟国民の著作物に与えられる保護とは独立に、平和条約１２条により保護されてきた著作物の今後の保護を国内立法として定めたものと解されるのであり、ベルヌ条約と万国著作権条約が競合する場合における後者の不適用について定めた万国著作権条約１７条に関する附属宣言ｃによって消長をきたすものではないというべきである
②　我が国とアメリカ合衆国との間に、ベルヌ条約が適用されることとなっても、従来平和条約１２条に基づき旧著作権法の保護を受けていた著作物について、保護期間を含めて既得権が保護されると解することは、万国条約特例法各条の全体の文理に忠実な解釈といい得る
すなわち、万国条約特例法は、３条から９条で万国著作権条約に基づく保護に関する特例を規定し、１０条でベルヌ条約加盟国を本国とする著作物については同法は適用されない旨を規定し、１１条で「日本国との平和条約２５条に規定する連合国でこの法律の施行の際万国著作権条約の締結国であるもの及びその国民は、この法律施行の際平和条約１２条の規定に基づく旧著作権法による保護を受けている著作物については、この法律施行後も引き続き、その保護（著作権法の施行の際当該保護を受けている著作物については、同法による保護）と同一の保護を受けるものとする
」と規定する


原判決は、被告エス・エス・アイによる本件カセットテープセットの販売事業は、本件教育事業と目的において重なるという理由により、損害額の算定につき１項の推定を適用したものと思われるが、この推定を適用するためには、営業上の利益を侵害された者が自ら「同種」の営業又は商品の販売若しくは役務の提供を行っていることが必要である。原告アソシエイツ及び原告パンポテンシアは、教室教育事業を営む者であり、書籍、カセットテープ及び速聴機を販売する事業を行っていなかったから、被告エス・エス・アイとは営業を異にするのであって、被告エス・エス・アイがカセットテープセット等を販売して得た利益を原告アソシエイツ及び原告パンポテンシアの蒙った損害と推定することが経験則に反することは明らかである。したがって、本件において、１項の推定を適用することはできない。なお、不正競争防止法２条１項１号の「混同を生じさせる行為」が「広義の混同惹起行為」を含むという解釈（昀判平成１０年９月１０日）の下でも、損害額の推定規定は現実に競争関係がない場合には適用されないと解される。仮に、原告アソシエイツ及び原告パンポテンシアがカセットテープの販売を行う可能性があるとしても、速聴機を販売することはあり得ない。このように営業形態の大きく異なる事業を行っている者に１項の推定を適用すべきではない。また、原告パンポテンシアは資本金１０００万円程度の会社にすぎず、資本金３億２０００万円の被告エス・エス・アイと規模が大きく異なることからしても実際に原告パンポテンシアに１億円以上の損害があったとは到底考えられない。本件カセットテープセットの販売について、通常受けるべき金銭の額（不正競争防止法５条２項）は、被告標章が付された本件カセットテープセットの売上合計額の２パーセントが相当である。
イ　推定覆滅事由（速聴機の販売による利益は控除されるべきこと）１項の推定を適用するとしても、原告アソシエイツ及び原告パンポテンシアは、従前、速聴機の販売事業を行っていなかったのであるから、被告エス・エス・アイが本件速聴機の販売によって得た利益が原告アソシエイツ及び原告パンポテンシアの現実の損害たり得ないことは明らかである。したがって、利益の算定に当たっては、本件カセットテープセットの売上額から速聴機の分に相当する売上額を控除すべきであり、速聴機の販売によるものまで含めた利益を１項で推定される損害額とすることはできない。
仮に速聴機の販売による利益について１項を適用する場合でも、速聴機は独自の価値を有する商品であって、本件営業表示が利益に寄与した割合はごく僅かであるから、速聴機の販売による利益については、推定が覆滅されるというべきである。なお、本件営業表示に類似すると主張された「デール・カーネギー」の文字を含む標章の付された速聴機の販売数は、５３０台にすぎない。
ウ　利益の算定方法
被告の速聴機は、原判決も認定するとおり（原判決１２４頁）、本件カセットテープセットとは別個独立の単体でも商品価値を有する商品であり、速聴機の販売事業は、先人思想に依拠する啓蒙商品とは別個独立の「能力開発プログラム」に関する販売事業の一環である。それゆえ、本件カセットテープセットの販売による被告エス・エス・アイの利益額を算定するときには、本件カセットテープの売上額から速聴機の価格を控除すべきである。速聴機の価格を控除しない場合には、速聴機の製作費用を控除する必要があるが、この場合、未販売部数を含めた製作費用を控除すべきである。また、原告らが従前、速聴機の製造販売を行っていないことからして、その製造販売事業を行うためには多額の設備投資を要し、製造原価が被告らより高くなることは明らかであるから、控除すべき製作費用として被告らの製作費用よりも高額を認めるべきである。
また、原審は、被告エス・エス・アイにおける販売費及び管理費の売上高に対する割合が平均約５７パーセントであると認定しながら、販売費及び管理費として売上高の４５パーセントしか控除していないが、これが妥当でないことは明らかである。
５　その他の主張
【原告らの主張】
(1)　本件書籍及び本件カセットテープセットの発行差止及び廃棄請求被告騎虎書房及び被告エス・エス・アイは、いずれも被告Bの全面的支配下にあり、本件書籍発行行為、本件カセットテープ発行行為及び本件営業表示使用行為はいずれも被告Bが立案し、有機的に結合した上で、「ＳＳＩ　Ｄ．カーネギー・プログラムス」の名の下に統一的事業として行っているのであるから、被告Bの行為と同視することができ、さらには、被告ら三者が共同の意思の下に行っている共同不法行為というべきである。したがって、原判決主文第一項及び第二項（差止め及び廃棄）は、いずれも被告ら三者全員を名宛人とするように変更されるべきである。(2)　本件著作権侵害及び商標権侵害については、謝罪広告の請求が認容されるべきである。また、信用毀損による損害賠償が認められるべきである。
第４　当裁判所の判断
１　著作権及び著作者人格権侵害について（争点(1)）当裁判所も、本件第二著作物については、本件口頭弁論終結時において、日本国内における著作権の保護期間内にあり、被告騎虎書房による本件書籍の発行行為及び被告エス・エス・アイによる本件カセットテープの発行行為は、本件著作権の侵害及び著作者人格権（同一性保持権）の侵害（著作権法６０条）に当たり、被告らは、原判決の事実及び理由中の「第五　当裁判所の判断」の一、５「被告らの損害賠償責任等について」の(一)第１行ないし第８行（原判決９３頁３行ないし９行）に説示した限度で、損害賠償等の責任を負うものと判断する。すなわち、被告騎虎書房及び被告Bは、本件書籍の発行による本件著作権侵害行為によって、また、被告エス・エス・アイ及び被告Bは、本件カセットテープセットの発行による本件著作権侵害行為によって、それぞれ原告Aが被った損害を賠償する責任がある。
(1)　本件第二著作物の保護期間について
ア　本件著作権の保護期間
当事者間に争いのない事実、弁論の全趣旨及び当裁判所に顕著な事実に基づき、以下のとおり認定・判断する。


③　ベルヌ条約７条(8)は、著作権の保護期間は、本国において定められる保護期間を超えることはない旨規定しているが、国内法によって本国において定められる保護期間よりも長い保護期間を定めることを禁止しているものではないから、本件第二著作物が、万国条約特例法１１条の規定に該当する著作物として、同条により、本国における著作権の保護期間よりも長い期間保護されることを排除するものではない。また、万国条約特例法は、万国著作権条約の実施を目的として制定された（同法１条）、旧著作権法の特別法であると解されるものであるから、本件第二著作物に同法１１条が適用されるか否かは、本件第二著作物に万国著作権条約が適用されるか否か（ベルヌ条約が適用されることにより万国著作権条約の適用がないことになるか否か）とは関係がないというべきである。④　その他、被告らは、万国条約特例法１１条は、例外的な保護を定めた規定であるから、相互主義の原則に沿って保護期間を限定する方向で解釈すべきであるなどと主張するが、同法１１条の解釈、適用については、関係する条約、法律の体系の下においては既に説示したとおりであって、所論は採用することができない。
イ　翻訳権について
前記ア(ア)で述べたとおり、平和条約１２条に基づく日米暫定協定による保護は、翻訳権を含むから、万国条約特例法１１条による保護にも翻訳権が含まれている。
ところで、前記第２の２（前提となる事実）(1)のとおり、本件第二著作物はラジオ放送により公表されたが、複製物として頒布されたことはなかったのであるから、旧著作権法７条の「発行」があったということはできない。したがって、本件第二著作物については、旧著作権法７条により翻訳権が消滅することはない。そうすると、本件第二著作物の翻訳権についても、他の権利と同様に、万国条約特例法１１条によって、現行著作権法の保護を受けるということができる。なお、日米著作権条約には、翻訳自由の規定（２条）が設けられていたから、本件第二著作物の翻訳権については、連合国特例法による戦時加算の適用はないが、本件口頭弁論終結時点において、保護期間が終了していないことは明らかである。
(2)　著作者人格権の保護について
万国条約特例法１１条によると、本件第二著作物には、現行著作権法による保護が与えられるから、本件第二著作物について、現行著作権法による著作者人格権の保護が与えられる。
(3)　被告らによる著作権侵害行為について
前記第２の２（前提となる事実）の(6)及び(7)のとおり、本件書籍及び本件カセットテープセットの各内容は、本件第二著作物を日本語訳したものであるから、被告騎虎書房による本件書籍の発行行為及び被告エス・エス・アイによる本件カセットテープセットの発行行為は、本件著作権を侵害する行為である。(4)　被告らによる著作者人格権（同一性保護権）侵害行為について
ア　本件書籍について
証拠（検甲６）及び弁論の全趣旨によると、本件書籍の１６０頁には、本文中に、デール・カーネギー自身が読者に直接話しかける形で、「このようなノウハウを皆さんにお伝えして本当にうれしいのは、全国のさまざまな人々から『成功ノウハウ』を家庭や職場で利用して成果をあげている、という手紙をいただくことです。このような私の紹介するノウハウを使って、こんないいことがあったということがありましたら、その経験を手紙でお寄せ下さい〔日本での宛先・・・ＳＳＩD・カーネギー・プログラムス係〕。」との記載があること（注．表示の住所は、奥付頁下部に記載された被告騎虎書房の住所と同一である。）、上記記載は本件第二著作物中には存在しないこと、以上の事実が認められる。この「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス」は、後記３(2)ウのとおり、被告エス・エス・アイが本件カセットテープセットの販売事業について使用している名称であり、故デール・カーネギーとは何の関係もないから、かかる者への読者体験談募集のために前記のごとき記載を付け加えることは、故人の意に反する態様でなされた原著作物の改変であり、著作者であるデール・カーネギーが生存しているとしたならば、その著作者人格権（同一性保持権）の侵害となるべき行為（著作権法６０条違反）であるといわざるを得ない。
被告らは、本件書籍と本件第二著作物との間に若干の異同があっても、同一性保持権を侵害したとはいえないと主張するが、本件書籍の１６０頁と１６１頁の間には、「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス」宛の読者アンケート返信用はがきが綴じ込まれていることや本件書籍の巻末に４頁にわたり本件カセットテープセット、速聴機などの広告、紹介文が掲載されていること等の事実（検甲６）をも考慮して本件書籍１６０頁の前記記載をみると、前記記載が被告らの主張のように本件第二著作物の内容、趣旨を変更することなく同著作物の思想、主張を広く伝える必要に応じてなされたものであるとは到底認めることができず、この点に関する被告らの主張は採用することができない。
なお、前記アンケート用はがきと本件書籍の巻末に掲載された本件カセットテープ等の広告は、本件第二著作物を翻訳した部分とは区別されていると認められるから、これらの部分について著作者人格権（同一性保持権）の侵害を認めることはできない。
イ　本件カセットテープセットについて
本件カセットテープセットは、後記２(3)ア(ア)のような構成のものであるところ、証拠（甲４、５、４１の１ないし１３、検甲１の１ないし２３、検甲４の１ないし１３）及び弁論の全趣旨によると、本件カセットテープセットは、被告Bの提唱に係る「脳（能）力開発」プログラム実践用教材の一つとして宣伝、販売されていること、本件カセットテープセットに入っているカセットテープ及びマニュアルは、本件第二著作物と比較して章の構成が大幅に異なっていること、また、ＥＸトランプは、本件第二著作物の一部を抜粋して各トランプに記載したものであること、以上の事実が認められる。そして、これらの内容が、被告Bの提唱に係る「脳（能）力開発」プログラム用に本件第二著作物の構成を変えたものであることからすると、上記カセットテープ、マニュアル及びＥＸトランプの各内容は、本件第二著作物を著作者の意に反する態様で改変したものというべきであり、被告エス・エス・アイによる本件カセットテープセットの発行行為は、故デール・カーネギーが生存しているとしたならば、その著作者人格権（同一性保持権）の侵害となるべき行為（著作権法６０条違反）であると認められる。
(5)　原告Aに対する被告らの責任
当裁判所も、被告らの原告Aに対する責任について、原判決と同様、以下の①ないし③のとおり判断する。その判断の詳細及び理由は、原判決事実及び理由の「第五当裁判所の判断」の一、５（原判決９３頁２行ないし９６頁６行）のとおりであるから、これを引用する。なお、被告らは、本件著作権の行使は権利の濫用である旨主張するが、本件全証拠によっても権利の濫用となるべき事情が存在するとは認められない。


①　被告騎虎書房及びその代表者である被告Bは、本件書籍の発行による本件著作権侵害行為によって、また、被告エス・エス・アイ及びその代表者である被告Bは、本件カセットテープセットの発行による本件著作権侵害行為によって、それぞれ原告Aが被った損害を賠償する責任がある。しかし、被告騎虎書房は、本件カセットテープセットの発行による本件著作権侵害行為について責任があるとは認められず、また、被告エス・エス・アイは、本件書籍の発行による本件著作権侵害について責任があるとは認められない。
②　著作者人格権（同一性保持権）の侵害となるべき行為が存したことを理由とする原告Aの被告らに対する損害賠償請求は、著作権法上これを認めることができない。
③　原告Aの被告らに対する謝罪広告の請求は、デール・カーネギーの社会的な名誉声望を毀損する行為があったとは認定し難いから、これを認めることができない。
２　商標権侵害について（争点(2)）
(1)本件商標(一)及び(二)について
証拠（甲２、３）によれば、原告アソシエイツは、第２６類「印刷物、書画、彫刻、写真、これらの付属品」を指定商品とし「デール・カーネギー」の片仮名文字を横書きしてなる商標（本件商標(一)）、及びこれと同一のもの（ただし、著作物の表題（題号）として使用される場合を除く。）を指定商品とし「ＤＡＬＥ　ＣＡＲＮＥＧＩＥ」のアルファベット文字を横書きしてなる商標（本件商標(二)）について商標権を有していたことが認められる。本件商標(一)及び本件商標(二)の各指定商品中「印刷物」については、平成９年９月２９日に不使用に基づく登録取消審判の請求があり（同年１０月２９日予告登録）、平成１１年１１月１１日商標登録を取り消す旨の審決がなされ（平成９年審判第１６４９９号及び同第１６４９７号）、これに対する審決取消訴訟において平成１３年２月２８日審決を維持する旨の判決（東京高裁平成１２年（行ケ）第１１７号、同１０９号）があり、その判決に対する上告受理の申立てが同１３年１０月１２日に却下されて、前記審決が確定したことにより、審判請求の予告登録の日である平成９年１０月２９日をもって両商標に係る商標権は消滅したものとみなされた（甲２、３、２７の１、２、乙４３、４４、４６、４７及び弁論の全趣旨）。
(2)　本件書籍についての商標権侵害の有無
ア　証拠（検甲６）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。(ア)　本件書籍の表紙には、大きな太い黒文字で「こうすれば人は動く」と記載され、その下にそれよりも小さいアルファベットの色文字で「HowtoWinFriendsandInfluence   People」、さらにその下に、上記アルファベット文字よりもやや小さい黒文字で「デール・カーネギー著」との記載がなされている。(イ)　本件書籍奥付頁上部には、〈本書へのお問い合わせ先〉として、住所（同頁下部に記載された被告騎虎書房の住所と同一である。）と「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー・プログラムス」という記載がある。
(ウ)　本件書籍に綴じ込まれている感想等を書いて送付するはがきには、住所（前記被告騎虎書房の住所と同一）と「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー・プログラムス」という記載がある。
イ　前記ア認定の各事実によると、本件書籍の表紙にある前記ア(ア)の記載は、書籍の題号及び著者を示すものと認められるから、本件商標権の侵害が問題となる余地はない。また、同(イ)及び(ウ)の本件書籍奥付部分及び綴じ込みはがきにおける記載は、いずれも本件書籍を読んだ感想等を送付するための送付先を示すものであることが明らかであり、表紙の下部、奥付及び帯に出版社を示す「騎虎書房」の表示がなされていることをも考慮すると、自他商品識別機能、出所表示機能を発揮する態様で表示されているものとは認められないから、これを商標としての使用ということはできず、商標権侵害は認められない。ウ　以上によると、本件商標権侵害を理由とする原告アソシエイツの請求は、本件書籍に関しては、理由がない。
(3)　本件カセットテープセットについての商標権侵害の有無ア　証拠（甲４１の１ないし１３、甲５３の１ないし７、検甲４の１ないし１３）及び弁論の全趣旨によると、以下の事実が認められる。(ア)　本件カセットテープセットの構成　　　　本件カセットテープセットは、本件第二著作物を日本語に翻訳、翻案したものを録音したオーディオカセットテープ１２巻、その収録内容をそのまま記載したマニュアル１２冊、カセットテープ２巻とマニュアル２冊を収納することのできるケース６個、カセットテープの収録内容及びマニュアルの内容の抜粋を記載したカード（「ＥＸトランプ」）、速聴機、木製ラック、プログラムガイドのカセットテープとそのケース等から成るもので、これらが納品明細書、説明書、ユーザー登録用はがき等と一緒に収納ケースに入った状態で、一体の商品として販売されている。
(イ)　本件カセットテープセットを構成する、オーディオカセットテープ、マニュアル、収納ケースその他の構成品には、以下の『　』内に示す表示（総称して「被告各標章」ということがある。）が付されている。①　本件カセットテープセットとマニュアル、ＥＸトランプ等が入っている収納ケース：蓋の外側中央に『Ｄ.Carnegie'sGolden   RulesProgram』、蓋の内側に大きな文字で『Ｄ.Carnegie'sGolden   RulesProgram』、その下に白文字で『ＳＳＩ
Ｄ・カーネギー　プログラムス』（検甲４の４）
②　木製ラック：『Ｄ.Carnegie'sHuman   MotivationSystems』（検甲４の３）③　カセットテープ及びマニュアルの収納ケース：右上隅に小さな白文字で『Ｄ.Carnegie'sHumanMotivation   Systems』、中央に大きな文字で『Ｄ.Carnegie'sGoldenRulesProgram』、底部中央に白文字で『ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログ
ラムス』（検甲４の７）
④　カセットテープ：テープのラベルに大きく『Ｄ.Carnegie'sGolden   RulesProgram』、ラベル下段に小さな文字で『Ｄ・カーネギー　ゴールデンルール・プロ
グラム』（検甲４の１）


⑤　マニュアル：表紙上部左隅に『Ｄ.　Carnegie'sHumanMotivationSystems』、表紙中央に『Ｄ.Carnegie'sGolden   RulesProgram』、表紙の裏に当たる頁の昀下欄に『ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス』（検甲４の２）⑥　説明書：上端部に『ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス』、お取り扱い上の注意と書いた説明の下に「お問い合わせ先　ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラ
ムス係」（検甲４の１０）
⑦　速聴機：『ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス』、『Ｄ.　Carnegie'sHumanMotivationSystems』（検甲４の１３）上記各表示（被告各標章）は、いずれも自他商品識別標識としての機能を発揮する態様で、本件カセットテープセットについて用いられているものと認められる。イ　本件商標(一)及び(二)と被告各標章の類似性について(ア)　証拠（甲２１ないし４０、４２ないし４６，４８ないし５１）によると、デール・カーネギーは、文筆家・講演家として、アメリカ合衆国のみならず、日本においても、その著書を通じて広く名前を知られており、同人の創設した人材能力開発講座は、「デール・カーネギー」の名称を冠した「デール・カーネギー　コース」、「デール・カーネギー　プログラム」等の名称で、世界各国で実施され、日本においても、同名称による講座は、１９６３年に開設されて以来３０数年余の実績を有し、６万名余りの受講修了者を世に送り出しており、雑誌等にも繰り返し紹介されて、広く知られていることが認められる。(イ)　本件商標(一)及び(二)と、前記ア(イ)の被告各標章とを対比すると、被告各標章には、「デール・カーネギー」又は「DaleCarnegie」の冒頭部分を頭文字で表示したものと一見して認識し得る「Ｄ・カーネギー」、「D.Carnegie（'s）」の文字部分（語）の外に、本件商標には存在しない「ＳＳＩ」、「プログラム」、「ゴールデンルール・プログラム」、「GoldenRulesProgram」、「ヒューマンモティベーション・システム」、「HumanMotivationSystems   」などの文字部分（語）が存することが認められる。
しかしながら、前記(ア)のとおり、「デール・カーネギー」の名前及びその名を冠した「デール・カーネギー　プログラム」等の能力開発講座は、日本において周知となっていて、「Ｄ・カーネギー（D.Carnegie）」は識別力の高い部分であると認められるのに対し、「プログラム」、「システム」の語は、それぞれ「計画、手順」、「系統、体系、仕組み」などを意味する語として日常的に親しまれ、教育や教育に関連する印刷物の分野において「プログラム学習」「○○プログラム」、「○○学習システム」などのように学習・教授方法や教育内容等を指して多く使われており（当裁判所に顕著な事実）、テープ等からなる教材セットに使われた場合に「プログラム」「システム」の語はもともと自他商品識別力の弱いものであると考えられる。そうすると、被告各標章は、取引者・需要者に「デール・カーネギー（DaleCarnegie）」を想起させるものであって、その要部は、「Ｄ・カーネギー」、「D.Carnegie('s)」の部分にあるというべきである。そして、本件商標(一)及び(二)と、前記アで認定した本件カセットテープセットについて使用されている被告各標章とを対比すると、その称呼が類似しているうえ、両者はいずれも、文筆家、講演家であるデール・カーネギーの観念を生じさせると認められる。
したがって、前記ア(イ)で認定した被告各標章は、本件商標(一)及び(二)との間で商品の出所の誤認混同を生じさせるおそれがあり、本件商標と類似しているというべきである。
なお、本件カセットテープセットについては、その販促用資料として配付されているパンフレットに「・・・発売５周年記念といたしまして、社会教育家として世界的に有名な、あのデール・カーネギーのヒューマンモティベーション・システムを特別価格にてご提供させて頂くことになりました。」と記載され（甲３９）、「ＳＳＩ　Ｄ　カーネギー　プログラムス　B」と記名された「ご挨拶」と題するパンフレットには「ここにＤ・カーネギー　ヒューマンモティベーション　システムをお贈りする真意があります。・・・デール・カーネギーのノウハウが、世界中の人々に支持され続けているのは・・・」とも記載されて（甲５３の２）、故デール・カーネギー及び同人の創設に係る教育講座への積極的言及がなされている事実も認められるのであって、これらの事情に照らしても、本件カセットテープセットに被告各標章（とりわけ、本件カセットテープの収納ケース等に付された「ＳＳＩＤ・カーネギー　プログラムス」の標章）が使用されていることによって商品主体の混同を生じさせるおそれは大きいものといわざるを得ない。被告らは、「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス」という標章は「ＳＳＩ」の部分に識別力があると主張するが、「ＳＳＩ」の文字は、それのみでは直ちに被告の会社名を示すことを認識させるものとは認め難く、上記「ＳＳＩ」の文字が存在することによって、混同のおそれについての上記認定が左右されるものではない。
ウ　商品の類似性について
本件カセットテープセットには、前記ア(ア)の認定のとおり、カセットテープの収録内容をそのまま記載したマニュアルや、内容の抜粋を記載したカード（「ＥＸトランプ」）が含まれており、印刷物と認められるマニュアル類は、本件カセットテープセットという一体の商品の商品価値を構成する重要な一部をなしているものと認められる。そして、本件カセットテープセット自体は、もっぱら通信販売により販売されていると一応認められるものの、一般に、カセットテープとその録音内容を印刷したマニュアル等をセットにした商品は、例えば英会話等の教材のように、出版社から発行され書店で販売されることも多いのであり（現に本件第一著作物の日本語版「人を動かす」は、その内容を録音したカセットテープ８本をワンセットにしたものが、一審原告株式会社創元社から発売されていた（検甲３）。）、このような販売元、流通経路の共通性と、教材用カセットテープセットと印刷物の形態をした学習教材や書籍とは用途及び購入者層において共通することが多い等の事情を考慮すると、同一又は類似の商標が付された印刷物とカセットテープセットとの間で商品の出所の誤認混同が生ずるおそれは大きいと考えられる。したがって、本件カセットテープセットは本件各商標の指定商品である「印刷物」と類似する商品であるというべきである。
エ　商標的使用及び商標法２６条１項２号該当性について本件カセットテープに付されている被告各標章は、前記アで認定したその使用態様からすると、単に題号として使用されていると認めることはできず、その他、被告各標章が商品の品質を普通に用いられる方法で表示したものというべき事情も認めることはできない。したがって、被告各標章について、商標法２６条１項２号の適用はない。
(4)　商標権侵害による損害賠償責任等
ア　被告エス・エス・アイ及び被告Bの責任


被告エス・エス・アイが本件カセットテープセットに被告各標章を付して販売する行為は、前記(2)のとおり、本件商標権を侵害する。そして、その侵害行為について、被告エス・エス・アイには過失があったことが推定される。また、被告Bは、被告エス・エス・アイの経営・事業を支配し、本件カセットテープセットを同人の提唱する「脳（能）力開発」プログラム用教材の一つとして、被告エス・エス・アイを通じて販売しているものと認められる（甲４、５、弁論の全趣旨）。したがって、被告Bは、被告エス・エス・アイによる本件カセットテープセットの発行販売に関して、共同行為者に当たるというべきであり、同被告の過失も推定される。したがって、被告エス・エス・アイ及び被告Bは、本件商標権の消滅に至るまでの期間中になされた商標権侵害行為（本件カセットテープセットの販売）によって原告アソシエイツが被った損害を賠償する責任がある。
イ　被告騎虎書房の責任　　　被告騎虎書房については、原告らは、被告エス・エス・アイと代表者が同じであり、被告ら三者が一体となって組織として本件カセットテープ販売事業を行っている旨主張するが、被告騎虎書房として本件カセットテープセット販売事業を行っているものとは認められず、上記商標権侵害行為について責任があるということはできない。
ウ　謝罪広告請求権の存否　　　前記(3)アで認定した本件カセットテープセットについての本件各商標の使用状況及び本件全証拠によって認められる諸般の事情を考慮しても、被告各標章の使用によって原告アソシエイツの信用が毀損されたとまでは認めることができず、本件商標権の侵害に基づく信用回復措置としての謝罪広告の請求は、理由がないというべきである。
３　不正競争防止法違反について（争点(3)）
(1)　本件営業表示の周知性
ア　証拠（甲１、２１ないし３５、４０、４２ないし４６、４８ないし５１、５３）及び弁論の全趣旨によれば、以下の①ないし③のとおりの各事実が認められる。
①　故デール・カーネギーは、「デール・カーネギー・コース」、「デール・カーネギー・トレーニング」等の名称で知られる話し方講座ないし能力開発講座の創始者として、世界的に有名であり、同人の著作に係る「HowtoWin   FriendsandInfluencePeople」（本件第一著作物）は１９３６年以来、３５カ国語で出版され、現在なお版を重ねているロングセラーである。我が国においても、同書の日本語版「人を動かす」は、１９５８（昭和３３）年に一審原告株式会社創元社によって初版が発行されて以来、４０年以上にわたって増刷を重ね、日本国内で約３００万部を売り上げた実績を有する。


前記書籍とデール・カーネギー・コースが創設した前記講座は、ビジネスマン向けの雑誌等に繰り返し取り上げられており、例えば、「故Ｄ・カーネギーの話し方教室のテキストとして、４０年も前に出版されたこの本、今日までに欧米各国では約１千万部以上、また日本においても昭和３３年に全訳が出てからすでに１５３万部売れているのは事実。・・・その主な対象は企業の中間管理層であり、・・・などの会社・官庁では部課長らミドルたちの必読書となっている。・・・この成人教育と人間関係による能力開発をめざすビジネス哲学は、デール・カーネギー・コースと呼ばれる世界的組織のセミナーを通じて、約２８０万人のカーネギアンを育て、そのなかにはケネディ、ジョンソン元大統領も顔を並べていると言われている。」（昭和５３年、「週刊現代」記事）、「カーネギーは、・・・全世界で心の持ち方や話し方、成功術などの教祖的扱いを受け、現在もデール・カーネギー・コースが、日本はじめ世界中で開かれている。１９１２年にカーネギーがニューヨークのＹＭＣＡで昀初の講座を開いてから、５０年以上もこのコースは継続され、昀近では年に８万人が話術や処世術を学んでいるという。・・・『道は開ける』と並んで『人を動かす』という著作がカーネギーの代表作であり・・・」（昭和５４年、雑誌「特選街」記事）、「デール・カーネギーは、著述、講演、放送と多方面に活動、「カーネギー言語能率・人間関係研究所」を主宰し、アメリカ、ヨーロッパ各地に３００カ所あまりの分教室を経営。ケネディ元大統領をはじめ、政界、実業界に多数の卒業生を送り出す。その著書「人を動かす」は聖書に次ぐロングセラーといわれ、２０カ国以上の何百万人の人々にいまなお愛読され続けている。」（昭和６０年、雑誌「ＢＩＧＭＡＮ」）、「デール・カーネギー・トレーニングは、世界７４カ国、２４カ国語で行われている世界昀大の成人教育機関。・・・日本でも、有名な大企業を始め、多くの企業が社員研修などに導入している。芝浦工大に導入されるきっかけとなったのは、・・・プレゼンテーションの授業への導入が決められたそうだ。」（１９９７年、雑誌「中学受験合格レーダー」）、「・・・『人を動かす』は全世界で３０００万部以上・・・、卒業生は３４０万人・・・現在、受講対象者や目的に合わせて６つのコースが置かれており、高校生から大企業の経営者までバラエティに富んだ人たちが参加している。特徴的なのはほとんどが企業派遣でありながら先輩や知人の薦めによって研修に参加しているということだ。中にはこれまでに数千人の受講者を送り込んでいる企業もある。」（１９９８年、雑誌「仕事の教室」）などと紹介されているほか、潮（１９９１年）、週刊ポスト（１９９５年）、日経ビジネス（１９９５年、１９９７年）などに同コースを受講した著名人（企業経営者等）による紹介文が掲載されている。デール・カーネギーが創設した「デール・カーネギー・コース」等の講座教育事業は、１９５５（昭和３０）年のデール・カーネギーの死去後は、原告アソシエイツに承継され、同原告は、同事業を自ら実施するか、又は日本を含む世界７０数カ国のライセンシーを通じて実施してきている。「デール・カーネギー・コース」等の修了者は、世界中で４００万人を超え、米国では９３の大学等がカーネギー・コースを振替え単位（トランスファー・クレジット）として単位認定している。②　日本においては、昭和３８年から、「デール・カーネギー・コース」等の各コース（本件教育事業）が、全国の各地において継続して開講され、その修了者はこれまでに６万人以上に達している。上記各コースは、コミュニケーション能力の向上、リーダーシップの養成等を目的とするものであり、受講者は、主としてビジネスマンであるが、各コースの内容等により、高校生から企業の経営者まで幅広いものであり、官公庁や企業の研修にも多く利用されている。平成６年からは、原告パンポテンシアが、原告アソシエイツの許諾の下に、本件教育事業を行っており（売上金額の１２パーセントのロイヤリティを支払うとの約定）、事業を総称するものとして、「デール・カーネギー・トレーニング」の名称を使用している。③デール・カーネギーの著書及び同人が創設した能力開発等の講座については、被告B及び被告エス・エス・アイも、その訳書、発行物等の中で、これを有名な書籍・講座として紹介している。例えば、被告Bは、その訳書「運命を動かした男デール・カーネギー」（甲４０）中の訳者あとがきの中で、「彼（注、デール・カーネギー）は、それらのノウハウを基にして、今では世界的にその名を知られている「話し方コース」という講座を開講し、多くの受講生がそこで学んだ。・・・Ｄ・カーネギーは「話し方コース」を通じて、あらゆる職業に従事する何百万という人々に影響を与えてきた」と記述している。また、被告エス・エス・アイが発行したものと認められる本件カセットテープセットの販促用資料（甲５３の３）には、デール・カーネギーの肖像スケッチ画とともに、デール・カーネギー「デール・カーネギーは、・・１９１２年、ニューヨークで「話し方講座」の開講を実現した。以来、ジョン・Ｆ・ケネディーやリー・アイアコッカなど、世界的に名だたる成功者を養成してきたことでも知られる。また、・・・・著書「人を動かす」は、１９３６年に出版されるや世界的なベストセラーとなった。現在、Ｄ・カーネギーが残した能力開発講座は、世界でもっとも権威のある成人教育機関のひとつとして、世界７２カ国で運営されている。」という記述がある。イ　以上の①ないし③の事実を総合すると、「デール・カーネギー・コース」、「デール・カーネギー・トレーニング」の各表示（本件営業表示）は、原告アソシエイツ及び原告パンポテンシアの本件教育事業を表示するものとして、日本国内で広く知られていたものと認められる。しかし、それが著名であるとまでは認めることができない。
(2)　被告らの行為とその不正競争行為該当性について
ア　本件書籍について


前記認定のとおり、①被告騎虎書房が発行販売する本件書籍には、「こうすれば人は動く」、「HowtoWin   FriendsandInfluence   People」、「デール・カーネギー著」という各表示が付されていること、②本件書籍の奥付部分及び綴じ込みはがきに「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス」という記載が存することが認められる。しかしながら、原判決の説示のとおり（原判決１０９頁７行ないし１１０頁末行）、本件書籍の前記①の表示は、デール・カーネギーの著作であること、その英語の原題が「HowtoWin   FriendsandInfluence   People」であること、それを日本語に訳した題号が「こうすれば人は動く」（この訳は、直訳ではないが、英文を訳したものでないとまではいえない。）であることを示すにすぎず、専ら商品の内容、特徴等を表現するために用いられているものであって、商品又は営業を表示するもの（商品等表示）ということはできないから、本件営業表示と同一又は類似の商品等表示の使用に該当するということはできない。また、本件書籍中の前記②の各記載は、専ら本件書籍を読んだ感想等を送付するための送付先を示すものであって、商品等表示として用いられているものとは認められない。
イ　本件カセットテープセットについて
(ア)　前記２(3)ア(イ)の認定のとおり、被告エス・エス・アイが発行販売する本件カセットテープセットには、その収納ケースに「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギープログラムス」という表示が付されているほか、上記収納ケースに入れられた個々の構成品に「Ｄ・カーネギー　ゴールデンルール・プログラム」、「D.Carnegie'sGoldenRules   Program」、「Ｄ・カーネギー　ヒューマンモティベーション・システム」、「D.Carnegie'sMotivation   Systems」、「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス」などの表示が付されている。そして、これらの表示は、その表示態様からみて、商品又は営業を示す機能を有していると認められるところ、前記２(3)イ(イ)の認定のとおり、これらの表示のなかで自他識別力を発揮するのは「Ｄ・カーネギー」又は「D.Carnegie」の部分であると認められる。(イ)　原告アソシエイツ及び原告パンポテンシアの本件営業表示は、「デール・カーネギー」と「コース」又は「トレーニング」を組み合わせたものであるが、「コース」や「トレーニング」は、課程や訓練を意味する語であって、教育関連の事業においてごく一般的に用いられるものであり、このことと、「デール・カーネギー」が文筆家・講演家として、また、世界的に有名な教育事業の創始者として、広く知られていること等の事情を考慮すると、本件営業表示において自他識別力を発揮するのは、「デール・カーネギー」の部分であると認められる。(ウ)　上記(ア)及び(イ)によると、本件営業表示と本件カセットテープセットに付された前記(ア)認定の表示（被告各標章）とは、類似しているというべきである。
(エ)　証拠（甲５３の１ないし３）によると、本件カセットテープセットは、コミュニケーション能力の向上、指導力の形成等を目的とした学習プログラムの教材として販売されており、本件教育事業と目的において重なるものであると認められる。このことと、一般的に、授業の内容がカセットテープや書籍として販売されることがあり得ること、前示のとおり「デール・カーネギー」が「人を動かす」「こうすれば道は開ける」等の著者として、また、現在原告アソシエイツ及びそのグループ構成員により世界各国で展開されている講座事業の創始者として広く知られていること、被告エス・エス・アイ自身も本件カセットテープセットの資料請求者向けの資料（甲５３の１）で、「『Ｄ・カーネギー・ヒューマン・モティヴェーション・システム』は、デール・カーネギーの実践と研究によって構築した数々のノウハウを集大成し」、「これらのプログラムがデール・カーネギーの手によって作成されてから、すでに数十年の歳月が経ちますが、今なおアメリカはもちろん、世界中の人々に支持され、愛されているのは・・・」などとデール・カーネギー及び同人の創始した教育事業について言及し、販促資料（５３の３）中で「現在、Ｄ・カーネギーが残した能力開発講座は、世界でもっとも権威のある成人教育機関のひとつとして、世界７２ヵ国で運営されている。」と説明するなど、世界的に展開されている原告アソシエイツ等の「デール・カーネギー・コース」を想起させる態様で宣伝活動を行っていること等の事実を総合すると、被告エス・エス・アイが本件カセットテープセットに前記表示を使用していることにより、需要者をして、本件カセットテープの営業主体と原告アソシエイツ及び原告パンポテンシアとの間に、何らかの緊密な営業上の関係又は同一の事業を営むグループに属する関係があると誤信させるおそれが大きいと認められる。
したがって、被告エス・エス・アイが本件カセットテープセットについて、被告各標章を使用する行為は、不正競争行為に当たる。
(オ)　以上に認定した不正競争行為の内容、態様によれば、原告パンポテンシア及び原告アソシエイツが被告エス・エス・アイの本件カセットテープセット販売による不正競争行為によって営業上の不利益を被っていることは容易に推認することができ、これを覆す証拠はないから、同原告らは、営業上の利益を侵害されたものと認められる。
ウ　被告営業表示について
(ア)　証拠（甲５３の１ないし７、甲５７）及び弁論の全趣旨によると、被告エス・エス・アイは、本件カセットテープセットの販売に当たって、その営業上の施設又は活動に、「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス」の表示を使用していることが認められる。また、被告騎虎書房が発行する本件書籍には、奥付部分及び綴じ込みはがきに「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス」という記載が存すること（検甲６）からすると、被告騎虎書房も、本件書籍の販売に当たって、その営業上の活動に、広く「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス」の表示を使用しているものと推認することができる。
(イ)　前記イ(ウ)で認定したとおり、「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス」の被告営業表示は、本件営業表示と類似する。そして、前記イ(エ)で説示したのと同様の理由により、上記表示を付したことにより、需要者をして、被告エス・エス・アイ及び被告騎虎書房と原告パンポテンシア及び原告アソシエイツとの間に何らかの緊密な営業上の関係又は同一の事業を営むグループに属する関係が存在すると誤認させるおそれがあるものと認められる。


したがって、被告エス・エス・アイ及び被告騎虎書房が「ＳＳＩ　Ｄ・カーネギー　プログラムス」の被告営業表示を使用する行為は、不正競争行為に該当する。(ウ)　先に認定した被告エス・エス・アイ及び被告騎虎書房の不正競争行為の内容、態様によれば、原告パンポテンシア及び原告アソシエイツが上記不正競争行為によって営業上の不利益を被っていることは容易に推認することができ、これを覆す証拠はないから、同原告らは、被告営業表示の使用による不正競争行為によって、営業上の利益を侵害されたものと認められる。
(3)　不正競争行為による各被告の責任等
ア　以上によれば、被告エス・エス・アイに関しては、本件カセットテープセット販売及び被告営業表示の使用について、被告騎虎書房に関しては、被告営業表示の使用について、それぞれ原告パンポテンシア及び原告アソシエイツに対する不正競争行為の成立が認められ、これらの不正競争行為によって同原告らの営業上の利益が侵害されたことが認められる。よって、被告エス・エス・アイ及び被告騎虎書房に対して、同原告らは、それぞれの不正競争行為について、損害賠償請求権及び差止等請求権を有する。
被告Bは、被告エス・エス・アイ及び被告騎虎書房の代表者であり、これら両被告を実質的に支配しており、両被告各々の不正競争行為について共同行為者であると認められるものであり、また、その行為について少なくとも過失があったと認められるから、被告エス・エス・アイ及び被告騎虎書房の各々の不正競争行為について、各被告と共同して責任がある。
なお、本件カセットテープセットの販売についての被告騎虎書房の責任に関しては、被告騎虎書房を含む被告ら三者の共同意思の下に本件カセットテープセットが販売されている旨の原告主張を支持するに足りる事情を認めることはできず、被告騎虎書房に関しては本件カセットテープセットの販売による上記不正競争行為についての責任を認めることはできない。
イ　原告パンポテンシア及び原告アソシエイツが、被告エス・エス・アイ及び被告騎虎書房の右の上記不正競争行為によって業務上の信用を害されたというべき具体的な事情は認められないから、信用回復措置としての謝罪広告の請求は認められない。
４　原告らの被った損害等
(1)　本件著作権侵害による損害賠償について（原告A）当裁判所も、本件著作権侵害（前記１、(3)）により原告Aが被った損害の額は、本件著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当すると認められる金額、すなわち、本件書籍の発行販売行為については、本件書籍の売上合計額（消費税を含む）に１０パーセントを乗じて得られる金２３６万８３４５円、本件カセットテープセットの発行販売行為については、本件カセットテープセットの売上合計額（消費税を含む）に１０パーセントを乗じて得られる金３５３８万２３７４円（月別の内訳は、本判決添付の別紙本件カセットテープセット売上表(1)の「著作権侵害分」欄記載のとおり）であると認める。その理由は、原判決事実及び理由の第五、四、１「本件著作権侵害による損害賠償請求について」（原判決１１８頁３行ないし１２５頁７行）に説示されているとおりであるから、これを引用する。(2)　本件商標権侵害による損害賠償請求について（原告アソシエイツ）ア　当裁判所も本件商標権の侵害（前記２(4)）により原告アソシエイツが請求することのできる損害賠償額は、平成１０年法改正前の商標法３８条２項による本件商標の使用に対し通常受けるべき金銭の額であるとするものであり、その額については、平成８年９月から本件商標権が消滅したとみなされる同９年１０月２９日より前の期間の本件カセットテープの売上合計額（消費税を含む）に２パーセントを乗じた金４３２万４２２１円（月別の内訳は、本判決添付の別紙本件カセットテープセット売上表(1)の「商標権侵害分」欄の平成８年９月から同９年１０月（１０月分については日割り計算）の欄に記載のとおり）と認める。売上合計額の２パーセントを相当とする理由は、原判決事実及び理由の第五、四、２「本件商標権侵害による損害賠償請求について」の(一)及び(二)（原判決の１２５頁８行ないし１２７頁３行）のとおりであるから、これを引用する。ただし、１２７頁１行の「本件カセットテープセットの売上合計額」を「本件カセットテープセットの平成８年９月から同９年１０月２８日までの売上合計額」と訂正し、同頁２行の「７０７万６４７４円（月別の内訳は、別紙本件カセットテープ売上表(1)記載のとおり）」を「４３２万４２２１円（月別の内訳は、本判決添付の別紙本件カセットテープ売上表(1)の「商標権侵害分」欄の平成８年９月から同９年１０月の欄に記載のとおり）」と訂正する。
イ　証拠（甲６０の１、２、乙２７、４３、４４（枝番省略））及び弁論の全趣旨によると、本件商標は指定商品「印刷物」に使用されていなかったことが認められることのほか、本件カセットテープセットに付された被告各標章の使用態様などに照らし、本件商標権侵害に基づく信用毀損を理由とする損害賠償の請求は、これを認めることができない。
(3)　不正競争防止法違反による損害賠償について
ア　不正競争防止法５条１項による損害額算定の可否
(ア)　原告らの営業上の損害について　　　　前記３(1)ア及び同(2)イ、ウの事実に弁論の全趣旨を総合すると、原告アソシエイツは、故デール・カーネギーの創設に係る「デール・カーネギー・トレーニング」、「デール・カーネギー・コース」等の名称で知られる教育事業を承継し、同事業を世界の７０数カ国において、自ら実施するか又はそのライセンシーを通じて実施してきていること、原告パンポテンシアは、原告アソシエイツから日本国内における独占的ライセンスを受け、原告アソシエイツが展開する教育事業グループの一員として、本件教育事業を行っていること、原告パンポテンシアは前記ライセンスの対価として原告アソシエイツに対し本件教育事業の売上額の１２パーセントの支払いを約していること、日本における「デール・カーネギー・コース」等の教育事業は、１９６３（昭和３８）年に講座が開設されて以来、３０数年余の実績を有し、実業界を中心に名声と信用を獲得していること、一方、被告エス・エス・アイは、「脳（能）力開発」を謳った本件カセットテープセットの宣伝パンフレットや広告等において、故デール・カーネギーによって開設された「デール・カーネギー・コース」等の人材能力開発講座に積極的に言及し、「社会教育家として世界的に有名な、あのデール・カーネギーのヒューマン・モティベーション・システムを特別価格にてご提供」などと宣伝していること、以上の事実が認められる。


これらの事実に照らすと、被告エス・エス・アイは、原告アソシエイツを中心とする、原告パンポテンシアの所属するグループが、長年の普及活動と営業努力によって日本において獲得した「デール・カーネギー・コース」、「デール・カーネギー・トレーニング」の信用と名声を利用して、本件カセットテープセットの販売事業を行っているといわざるを得ない。そして、原告パンポテンシアの本件教育事業と被告エス・エス・アイが行っている録音テープの学習プログラム提供事業とは、教室事業かテープを利用した自己学習かという学習形態の違いがあるにしても、共に能力開発、自己啓発のための教育事業であるという点において共通するものであるから、原告パンポテンシア及び原告アソシエイツは、被告エス・エス・アイの上記不正競争行為によって、本件教育事業について築いてきた名声、信用に基づく顧客吸引力を不当に利用され、その名声、信用を損なわれかねない地位に置かれているという意味において、営業上の損害を被っていると認められる。(イ)　推定規定の適用について（本件カセットテープセットの販売による利益を損害額と推定することの可否）　　　　不正競争防止法５条１項の損害額の推定規定は、不正競争防止法の平成５年改正で新設されたものであるところ、その範とされた特許法の旧１０２条１項（現行法１０２条２項）は、侵害行為に起因して権利者が被った売上減少による利益喪失額（逸失利益）について、その額が侵害行為によって侵害行為者の得た利益額に等しいと推定することを定めた規定であると解される。ところで、このような推定規定は、経験則に基礎を置くものであり、侵害行為により侵害者が得た利益額を権利者の失った利益額（得べかりし利益額）と推定することに何らかの合理性があるといえる程度の競業関係ないし事業の同種性が存在することを、経験則を根拠づける事情として、前提にしているものと解される。そうすると、１項の推定規定を適用するには、少なくとも経験則を成り立たしめるのに不合理でない程度の事情が存在することが前提となるというべきであり、両当事者の事業相互間に、一方の売上が増加することによって他方の売上が減少するという対応関係を認め得る程度の事業内容の同種性が存在しない場合には、侵害行為者の得た利益額を権利者の損害額と推定することは、不適切な場合が多いと考えられる。特許権侵害や商標権侵害等の場合と必ずしも同一視し得ないにしても、この理は、不正競争防止法５条１項の推定規定の適用についても当てはまるというべきである。
そこで、上記見解に立って、本件の事実関係を検討するに、原告パンポテンシアの本件教育事業は受講者に対する教室講義が主であること、原告パンポテンシアは、講義用教材として講義内容を収録した書籍を配布・販売することはあっても、授業内容やデール・カーネギーの著作等を録音したカセットテープを販売したことはなく、カセットテープの販売事業は行っていないことが認められる。そうすると、本件教育事業と被告エス・エス・アイの営業とは、共に能力開発等を目的とする教育事業であるという点で共通性を認め得るとしても、原告パンポテンシア及び原告アソシエイツにおいて現実にカセットテープの販売事業を行っていない以上、本件の具体的事実関係の下で本件カセットテープセット販売によって得た利益額を直ちに原告パンポテンシアの損害額（逸失利益額）に等しいと推定することは、推定規定の前提である経験則に基礎づけられているということができず、推定は働かないというべきである。
したがって、不正競争防止法５条１項を適用して、被告エス・エス・アイが本件カセットテープセットの販売によって得た利益額を原告パンポテンシアらの損害額と推定すべきであるという主張は、採用することができない。
イ　不正競争防止法５条２項による算定
そこで、原告らの損害を、同法５条２項によって算定することとし、被告エス・エス・アイの不正競争防止法違反行為に対し「通常受けるべき金銭の額に相当する額」について検討する（なお、同法１項による損害算定ができない場合、弁論に顕出された事実に基づいている限り、同法２項により損害額の算定をすることが許されると解される。被告らは、本件において、「通常受けるべき金銭の額」は売上額の２パーセントが相当であると主張している。）。
(ア)　「通常受けるべき金銭の額」は、侵害行為（不正競争行為）によって営業上の損害を被った者に対して回復されるべき客観的に相当な対価であると解されるところ、その額は、当該事案の具体的事実関係を踏まえ、権利者（不正競争行為の被害者）側の事情、不正競争行為者側の事情、市場の状況等を算定要素として考慮して認定することが相当であると考えられる。その際に、不正競争行為を行った者がその不正競争行為によって得た利益の額は、他の諸事情と相俟って、相当な対価額を認定するための重要な算定要素として考慮されてよい。(イ)　そこで、被告エス・エス・アイの利益及びその他の諸事情について検討する。証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下のとおり認めることができる。①　被告エス・エス・アイは、各種著作の内容を録音したカセットテープセットと速聴機とを組み合わせた商品を販売する事業を行っており（乙３２、３３、４５）、「Ｄ・カーネギー　ゴールデンルール・プログラム」（本件カセットテープセット）もその営業品目の１つである。本件カセットテープセットについていえば、速聴機は、本件カセットテープセットを構成する一品目として、カセットテープセットと抱き合わせで販売されており、単独で販売されることはない。②　被告エス・エス・アイの売上額（全品目）に対する一般的な販売費・管理費の割合は、約５７パーセントである（甲６２の１ないし３、乙２６）。③　本件カセットテープセットの平成８年９月から平成１０年５月末までの売上合計額４億０３８５万５４００円（本件カセットテープセット単体での売上額７９１セット分と「Ｄ・カーネギー　ハイエンド・プログラム」の売上額１５０セット分の合計額。消費税を含む）から、その製作費用合計額４１１８万４７３２円を控除したうえ、販売費及び管理費として売上合計額の４５パーセントを控除し、さらに、上記期間中に、原告Aに対して支払われるべきであった著作権使用料（本件カセットテープセットの売上と認められる金額の１０パーセント）及び原告アソシエイツに支払われるべきであった商標使用料（本件カセットテープセットの売上と認められる金額の２パーセント）を控除して求めた被告エス・エス・アイの本件カセットテープセット販売による利益額は、１億１８７２万６４０４円（月別の内訳は、本判決添付別紙本件カセットテープセット売上表(2)の「利益」欄記載のとおり）である。その算定の基礎となる資料、計算式及び計算の根拠については、原判決１２８頁２行ないし１３４頁末行の摘示のとおりである。


なお、原判決は、上記利益額の算定において、①売上合計額の計算において、本件速聴機の価格を控除せず、②本件カセットテープの売上合計額から控除すべき制作費用として販売部数に対応する製作費用のみを認め、未販売部数も含めた製作費用はこれを控除せず、③販売費及び管理費として売上合計額の４５パーセントを控除し、④著作権使用料１０パーセント及び商標使用料２パーセント（但し、算定の基礎となる売上合計額は本件カセットテープセットの単体での売上合計額と、「Ｄ・カーネギー　ハイエンド・プログラム」の売上合計額中の本件カセットテープ単体の相当する売上合計額とを合計した額である）を控除している。原判決の採用した算定方法は、証拠及び弁論の全趣旨によって認められる本件事案の具体的事情の下では、「通常受けるべき金銭の額」を認定するための資料となる利益額の算定方法として、一応の合理性があり、その算定方法及び算定結果を不相当とする理由は認められない。
被告らは、本件カセットテープセットは、被告エス・エス・アイの速聴機ビジネスにおける１営業品目であるにすぎず、本件カセットテープセットの売上は、速聴機自体の持つ商品価値に依存するから、速聴機の価格を売上高から控除すべきであると主張する。しかし、既存の速聴機ビジネスに対する関係で本件カセットテープセットが売れた原因が速聴機自体のもつ商品価値にあるという関係は、本件全証拠によってもこれを認めることが困難であり、かえって、既に認定したところからすれば、本件カセットテープセットの販売には本件営業表示に化体された「デール・カーネギー　コース」の信用が大きく貢献していることが明らかである（このことは、被告エス・エス・アイが原告らの「デール・カーネギー　コース」等を需要者に想起させることを意図した態様で宣伝広告を行っていることからも裏付けられる。）。してみると、本件カセットテープセットの一構成品として販売されている速聴機の価格を、本件カセットテープセット販売による利益額の算定に際して控除する必要はないというべきである。また、被告エス・エス・アイにおける一般的な販売費及び管理費が５７パーセントであることからすると、本件著作権及び本件商標権の使用料相当額を控除することを前提として本件カセットテープセットの販売について販売費及び管理費として４５パーセントを売上合計額から控除することにも一応の合理性があるというべきである（なお、本件商標(一)及び(二)の商標登録が指定商品「印刷物」につき不使用により取り消されて本件商標権が遡って消滅した平成９年１０月２９日以降の商標使用料についても、不使用取消審決が確定する（平成１３年１０月１２日）前の期間中においては被告エス・エス・アイに支払義務があったものであるから、当該期間における利益額を算定するときに商標使用料の支払義務があることを前提とした算定をしても問題はない。）(ウ)　上記ア(ア)認定のとおり、本件営業表示は、原告アソシエイツ及び原告パンポテンシアの営業努力と実績によって名声、信用を獲得してきた周知営業表示であり、その名声、信用ゆえに、高い顧客吸引力を有していると認められる。そして、原告パンポテンシアは、本件営業表示について、その日本国内における独占的使用を原告アソシエイツから許諾された地位にあり、本件営業表示に付随する名声、信用といった利益を独占的に享受し、これを活用して国内において本件教育事業を実施する地位を脅かされないという利益を保有していたものである。これらの事情の下で、被告エス・エス・アイの速聴機事業ないし「脳（能）力開発」プログラム事業について、本件営業表示の使用が許されるという事態は、およそ想定することができず、前記のような独占的地位ないし利益を何らかの対価の支払と引き替えに放棄せざると得ないとすれば、被告エス・エス・アイに本件カセットテープセット販売事業を継続することの経済的意味を実質上失わしめる程度の対価、すなわち本件営業表示の使用による利益額に匹敵する額の支払が条件となったと考えられる。
上記の点に加えて、本件教育事業の市場開拓及び維持のために相当額の費用を投じていると推認される原告パンポテンシア及び原告アソシエイツの間において本件営業表示の使用等に対する対価額が売上額の１２パーセントであること、被告らの表示使用行為により本件営業表示のイメージの低下、顧客吸引力の低下等が生じるリスクも否定し得ないこと等の諸般の事情をも併せ考慮すると、当裁判所は、本件の具体的事情の下では、原判決認定の被告エス・エス・アイの利益額を「通常受けるべき金銭の額に相当する額」（不正競争防止法５条２項）と認めることが相当であると考える。
したがって、被告エス・エス・アイ及び同被告の不正競争行為について共同行為者と認められる被告Bは、原判決認定の利益額に等しい合計金１億１８７２万６４０４円を、不正競争防止法５条２項の損害賠償額として、原告パンポテンシア及び原告アソシエイツに対し連帯して支払う義務がある（上記金額中、原告パンポテンシア及び原告アソシエイツが各々支払を受けるべき金額は、原判決１４０頁７行ないし１４１頁５行のとおり、原告パンポテンシアが１億０４４７万９２３６円であり、原告アソシエイツが１４２４万７１６８円である。）。
ウ　被告騎虎書房の損害賠償責任について
前示のとおり、被告騎虎書房は、その営業活動について本件営業表示と類似する被告営業表示を使用していると認められるが、これによって原告アソシエイツ又は原告パンポテンシアに現実の損害が生じたことを認めるに足りる事情は認められず、同被告の上記行為について「通常受けるべき金銭の額」を認定し得る資料がないから、被告騎虎書房の不正競争行為を理由とする損害賠償請求は、これを認めることができない。なお、同被告が本件カセットテープセットについて被告エス・エス・アイと共同して責任を負うべき事実関係が認めれられないことは前示のとおりである。
エ　信用毀損による損害賠償について
原告パンポテンシア及び原告アソシエイツが、被告エス・エス・アイ及び被告騎虎書房による不正競争行為によって業務上の信用を害されたというべき具体的な事情は認められないから、信用毀損による損害賠償は認められない。
５　原告らの各請求について（まとめ）
以上によれば、原告らの本件各請求は、本件商標権の侵害に基づく請求に関して以下の(1)及び(2)のとおり原判決を訂正するほか、原判決事実及び理由の第五の四、４「原告らの各請求について」（原判決１３５頁６行ないし１４３頁３行）に説示する限度で理由がある。
原判決中、上記「原告らの各請求について」に説示された判断については、原告アソシエイツの本件商標権侵害による損害額及び差止請求権についての原判決説示を以下の(1)及び(2)のとおり改め、原告らの差止め及び廃棄請求に関する主張に対する判断を以下の(3)のとおり付加するほか、当審も原判決と同様に判断するものであるから、原判決の説示を引用する。


平成１３年（行ケ）第１０８号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年１月１６日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社信光社
訴訟代理人弁理士　　　　小　平　　　進
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　　町　田　光　信
同　　平　井　良　憲
同　　山　口　由　木
同　　大　橋　良　三
同　　高　木　　　進
同　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　文
１　特許庁が異議２０００－７２３５５号事件について平成１３年１月３０日にした決定中，請求項８に係る特許を取り消した部分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「光部品」とする特許第２９８８９１２号の特許（平成１０年７月９日特許出願（平成９年７月１１日の日本国における出願に基づく優先権主張），平成１１年１０月８日設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許につき，請求項１ないし１３に対して特許異議の申立てがあり，その申立ては，異議２０００－７２３５５号事件として審理された。原告は，その審理の過程で，取消理由の通知を受け，指定期間内に，本件特許に係る願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）について，請求項１ないし５を削除し，請求項６ないし１３をそれぞれ請求項１ないし８とすることなどを内容とする訂正の請求をした（以下，この訂正を「本件訂正」という。）。特許庁は，平成１３年１月３０日，上記事件につき「訂正を認める。特許第２９８８９１２号の請求項８に係る特許を取り消す。同請求項１～７に係る特許を維持する。」との決定をし，同年２月１９日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲の記載（本件訂正による，訂正後のもの）【請求項１】一方の入射側光導波路と他方の出射側光導波路との間には，少なくとも２個の第１，第２の反射材料を配置し，両反射材料間に偏光無依存型光アイソレータを配置し，上記入射側光導波路と上記第１の反射材料との間に第１のレンズを，上記第１の反射材料と上記光アイソレータとの間に第２のレンズを，上記第２の反射材料と上記出射側光導波路との間に第３のレンズをそれぞれ配置してあり，上記入射側光導波路側に配置されている上記第１の反射材料は，入射側へ折り返すと共に入射光の一部を透過させるものであることを特徴とする光部品。【請求項２】入出射側光導波路のいずれか一方の光導波路は，複数のポートを備えていることを特徴とする請求項１記載の光部品。
【請求項３】入射側光導波路側に配置されている第１の反射材料は波長分波合波器であり，出射側光導波路側に配置されている第２の反射材料は，光分岐器であることを特徴とする請求項１または請求項２記載の光部品。【請求項４】一方の入射側光導波路と他方の出射側光導波路との間には，第１及び第２の反射材料を配置し，両反射材料間に偏光無依存型光アイソレータを配置し，上記入射側光導波路と上記第１の反射材料との間に第１のレンズを，上記第１の反射材料と上記光アイソレータとの間に第２のレンズを，上記第２の反射材料と出射側光導波路との間に第３のレンズをそれぞれ配置してあり，上記入射側光導波路は入射ポートと出射ポートとを備え，出射側光導波路に出射ポートを備えており，上記第１の反射材料は波長分波合波器であり，第２の反射材料は光分岐器であることを特徴とする光部品。
【請求項５】入射側光導波路における両ポートは，ファイバアレイで接続されていることを特徴とする請求項４記載の光部品。
【請求項６】一方の入射側光導波路と他方の出射側光導波路との間には，第１及び第２の反射材料を配置し，両反射材料間に偏光無依存型光アイソレータを配置し，上記入射側光導波路と上記第１の反射材料との間に第１のレンズを，上記第１の反射材料と上記光アイソレータとの間に第２のレンズを，上記第２の反射材料と出射側光導波路との間に第３のレンズをそれぞれ配置してあり，上記入射側光導波路は入射ポートを備え，出射側光導波路に入射ポートと出射ポートを備えており，上記第１の反射材料は光分岐器であり，第２の反射材料は波長分波合波器であることを特徴とする光部品。
【請求項７】出射側光導波路における両ポートは，ファイバアレイで接続されていることを特徴とする請求項６記載の光部品。
【請求項８】一方の入射側光導波路と他方の出射側光導波路との間には，反射材料，偏光無依存型光アイソレータ及び第１，２，３のレンズを配置し，上記第１，２のレンズ間に上記反射材料を配置し，第２，３のレンズ間に上記光アイソレータを配置してあり，一方の入射側光導波路は，入射ポートと出射ポートとを備え，他方の出射側光導波路は出射ポートを備えており，上記反射材料は光路を入射側へ折り返すと共に入射光の一部を透過させるものであることを特徴とする光部品（以下「本件第８発明」という。）。
３　決定の理由


決定は，別紙決定書の写しのとおり，本件第８発明が，刊行物である特開平５－１８１０３５号公報（以下「引用例」という。）の第３図に記載された発明（第３実施例。以下「引用例発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであると認定判断した。
上記判断をするに当たり，決定が認定した，本件第８発明と引用例発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
一致点
「一方の入射側光導波路と他方の出射側光導波路との間には，反射材料，偏光無依存型光アイソレータ及びレンズを配置してあり，一方の入射側光導波路は，入射ポートと出射ポートとを備え，他方の出射側光導波路は出射ポートを備えており，上記反射材料は光路を入射側へ折り返すと共に入射光の一部を透過させるもの
である光部品」
相違点
「本件第８発明においては，入射側光導波路と出射側光導波路との間に，「第１，２，３のレンズを配置し，第１，２のレンズ間に反射材料を配置し，第２，３のレンズの間に光アイソレータを配置して」あるのに対して，甲第１号証刊行物に記載のものにおいては，第１光ファイバと第３光ファイバとの間に，「第１，２のレンズを配置し，第１，２のレンズ間に分岐膜及び光アイソレータを配置して」い
る点」
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由中，「１．手続の経緯」，「２．訂正の適否についての判断」は認める。「３．特許異議申立について」については，「(4)対比，判断」のうち決定書９頁２７行から１０頁２行までの部分，及び，「(5)むすび」を争い，その余は認める。
決定は，本件第８発明と引用例発明との相違点についての判断を誤った（取消事由１）ことにより，本件第８発明の進歩性の判断を誤り，また，引用例発明と比べた場合の本件第８発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件第８発明と引用例発明との相違点についての判断の誤り）(1)決定は，「この相違点は，本件第８発明においては，甲第１号証刊行物（判決注・引用例）に記載のものにおける第２レンズを第３レンズとし，分岐膜と光アイソレータとの間に第２レンズを配置することと同等である。ところで，配置された光学素子を光ビームが順次通過する形の光部品において，レンズは光部品において光ビームをどのように発散，収束させるかに応じたものを必要な位置に配置すべきものであることは，光学技術として明らかなことであり，甲第１号証刊行物（判決注・引用例）に記載のものにおいて，分岐膜と光アイソレータとの間にレンズを配置することは，この意味での明らかな事項を示したにすぎないものであって，それによって何ら格別な技術的特徴が与えられることはない。」（決定書９頁２７行～３６行）と認定・判断した。
しかし，引用例を精査しても，「分岐膜と光アイソレータとの間に第２レンズを配置する」ことについて，何らの記載もなければ，これを予測させる記載もない。また，決定は，引用例発明について，第２レンズを上記のように配置することが，「この意味での明らかな事項を示したにすぎない。」と判断しているが，文献などの根拠を明らかに開示していない。
引用例発明においては，引用例の図３記載のとおり，光アイソレータ４０を挟んで配置されている第１のレンズ３３と第２のレンズ３６の間は平行光学系となっている。引用例発明の光アイソレータ４０は，一対の楔状複屈折結晶板４１，４２を有するものであり（以下「楔形アイソレータ」という。），楔形アイソレータは平行光学系に配置しなければならないものである。したがって，「分岐膜と光アイソレータとの間にレンズを配置」すれば，第１のレンズ３３から出射した平行光線が挿入されたレンズによって収束又は発散することとなり，引用例発明の目的を達成することができず，挿入されたレンズの存在が障害となり，発明として成立しなくなる。
(2)被告は，引用例発明の光アイソレータは楔形アイソレータに限定されないと主張し，特公昭５８－２８５６１号公報（甲第８号証の特許異議申立書添付の甲第２号証。以下「甲８の２刊行物」という。），特開平５－１７３０９０号公報（甲第８号証の特許異議申立書添付の甲第３号証。以下「甲８の３刊行物」という。），特開平７－２０５１２号公報（乙第２号証。以下「乙２刊行物」という。），特開昭５５－１１３０２０号公報（乙第３号証。以下「乙３刊行物」という。），応用光エレクトロニクスハンドブック編集委員会編「応用光エレクトロニクスハンドブック」（１９８９年４月１０日株式会社昭晃堂発行，乙第４号証。以下「乙４刊行物」という。）により，偏光無依存型光アイソレータを収束光束中に配置して用いることが周知であると主張する。しかし，被告は，単なる公知例を列挙するのみで，これらの刊行物により，引用例発明において楔形アイソレータに代わるものとして使用することが可能な光アイソレータが開示されていることを，何ら明らかにしているわけではない。
具体的に甲８の２刊行物及び甲８の３刊行物の各光アイソレータについていうと，次のとおりである。
これらの光アイソレータは，平板状複屈折結晶板を使用するもの（以下「平板型アイソレータ」という。）であり，この光アイソレータを引用例発明において用いたとすると，引用例の図３の光ファイバ３７からの反射帰還光は，光アイソレータを通過することにより分離する。分離するに当たり，分離距離が小さい場合は，レンズ３３に入射し，光ファイバ３１に結合することとなる。そして，良好なアイソレーション特性を得るためには，分離距離を大きくするため，平板状複屈折結晶板の厚みを楔形複屈折結晶板の数倍から十数倍にしなければならず，デバイス自体が大型化され，小型化が困難となるとの問題が生じる。したがって，甲８の２刊行物及び甲８の３刊行物記載の各光アイソレータを，引用例発明において使用すると，引用例発明が目的とする小型化を達成することはできない。(3)被告は，収束光学系で光アイソレータを使用するために，コリメートビームを収束させる作用を有する凸レンズを新たに追加することは周知，自明の事項である，とも主張し，乙１刊行物及び乙２刊行物を挙げる。しかし，乙１刊行物の第３図の第２のレンズは，第１のレンズから出射する光ビームを光ファイバ５０の入射端面５１に収束させるためのものであるのに対し，本件第８発明において他方の光導波路に結合させるレンズは第２ではなく第３のレンズであるから，乙１刊行物の第３図の第２のレンズは，本件第８発明の第２のレンズに相当するものではない。


乙２刊行物には，分岐膜と光アイソレータの間に光を収束するためのレンズを配置することの示唆は与えられているが，分岐膜で反射された光の光路中に収束レンズと光アイソレータが配置されたものであって，分岐膜を透過した光の光路中にこれらを配することを示唆するものではない。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）
引用例発明は，レンズ１及びレンズ２により平行光学系を構成し，本件第８発明は第１ないし第３レンズにより収束光学系を構成するものである。引用例発明において第１のレンズ及び第２のレンズにあおりズレがある場合と，本件第８発明において第２及び第３のレンズにあおりズレがある場合とを比較すると，収束光学系である本件第８発明の方が，平行光学系である引用例発明よりも光損失が小さい。
このような，あおりズレによる光損失の相違に伴い，本件第８発明は引用例発明に比して，モジュールの組立てが容易となるのである。このように，本件第８発明において第２のレンズを有することは，格別技術的に意義のあることであるから，決定の「分岐膜と光アイソレータとの間にレンズを配置することは，この意味での明らかな事項を示したにすぎないものであって，それによって何ら格別な技術的特徴が与えられることはない。」（決定書９頁３３行～３６行）との判断は，この点からも誤りである。
被告は，「第２レンズから出射した光が収束光となることは，本件第８発明を特定する事項ではない」と主張するが，仮に，請求項８の記載における第１ないし第３のレンズの機能が明らかでないとしても，本件明細書の発明の詳細な説明及び添付図面の図８を参酌すれば，本件第８発明が収束光学系であることは明らかであるから，被告の主張は失当である。
第４　被告の反論
決定の認定判断はいずれも正当であって，決定には取り消すべき理由がない。
１　取消事由１（本件発明１と刊行物発明１との相違点についての判断の誤り）
について
(1)原告は，引用例発明の光アイソレータ４０は楔形アイソレータであることを前提として，「分岐膜と光アイソレータとの間にレンズを配置」すれば，第１のレンズ３３から出射した平行光線が挿入されたレンズによって収束又は発散することとなり，引用例発明の目的を達成できず，挿入されたレンズの存在が障害となり，発明として成立しなくなる，と主張する。
引用例の図３に示される楔形アイソレータが，収束光中では有効に作用しないことは認める。引用例の図３においては，偏光無依存型光アイソレータの例として楔形アイソレータを示しており，このように，使われている偏光無依存型アイソレータが楔形アイソレータである場合には，光アイソレータが平行光束中に配置される必要がある。しかし，引用例には「他の型の光アイソレータも使用可能である。」（甲第７号証【００２８】）と記載されているから，引用例発明の偏光無依存型光アイソレータは，楔形アイソレータに限定されておらず，反射帰還光の光源側への悪影響を防止することができるものであれば，他の型の収束光束中において用いることができる偏光無依存型光アイソレータも含むことは明らかである。そして，偏光無依存型光アイソレータを収束光束中に配置して用いることは，甲８の２刊行物，甲８の３刊行物，乙２刊行物，乙３刊行物，乙４刊行物にみられるように周知である。
したがって，引用例発明における光アイソレータが平行光学系中で使用されるものに限ることを前提とした原告の主張は，誤りである。(2)収束光学系で光アイソレータを使用するために，コリメートビームを収束させる作用を有する凸レンズを新たに追加することは周知，自明の事項である（例えば，特開平７－３０１７３４号公報（乙第１号証。以下「乙１刊行物」という。）の段落【００２６】及び図３，並びに，乙２刊行物の【００２４】及び図１，図３）。このように，光アイソレータに応じて，それに入射する光束の平行，収束等の状態をレンズにより変えることは周知の事項であり，レンズの用い方に関する光学的技術として自明なことであるから，「配置された光学素子を光ビームが順次通過する形の光部品において，レンズは光部品において光ビームをどのように発散，収束させるかに応じたものを必要な位置に配置すべきものであることは，光学技術として明らかなことであり，甲第１号証刊行物に記載のものにおいて，分岐膜と光アイソレータとの間にレンズを配置することは，この意味での明らかな事項を示したにすぎないものであって，それによって何ら格別な技術的特徴が与えられることはない。」（決定書９頁３０行～３６行）との決定の判断に誤りはない。
２　取消事由２について
原告は，あおりズレがある場合，収束光学系である本件第８発明の方が，平行光学系である引用例発明よりも光損失が小さく，さらに，そのことに起因して，本件第８発明は引用例発明に比して，モジュールの組立てが容易となる，と主張する。
しかしながら，原告主張の作用効果は本件明細書に何ら記載されておらず，また，たとい，平行光学系と収束光学系とで作用効果に差異があったとしても，本件第８発明は，第１，第２，第３レンズの機能等を規定するものではないから，第１レンズから出射した光が平行光になること，及び，第２レンズから出射した光が収束光となることは，本件第８発明を特定する事項ではない。したがって，原告の主張は，本件第８発明を特定する事項である特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，失当である。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明について
(1)甲第１及び第５号証により，本件発明の概要を説明すれば，概ね次のとおりである（本件発明においては，反射材料が光分岐を行う場合と，光分波を行う場合とがある。「光分岐」とは，どの波長の光も（波長が一つしかない場合を含む）波長に関係なく，一部を反射し，残りを透過することであり，「光分波」とは，２波長以上を対象として，ある波長の光は透過し，他の波長の光は反射するということである。以下は，光分波の場合を本件特許に係る出願の願書に添付された図面（以下，願書に添付された明細書と併せて「本件明細書」という。）の図８に当てはめて説明する。）。