（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第２５３３８号謝罪広告等請求事件（原審言渡日平成１３年５月２２日））
主　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は控訴人に対し、２００万円及びこれに対する平成１２年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は第１、２審を通じてこれを５０分し、その１を被控訴人の、その余を控訴人の負担とする。
５　この判決の主文第２項は仮に執行することができる。
事　　　　　　実
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は控訴人に対し、日本経済新聞全国版朝刊に原判決別紙謝罪広告文案記載の謝罪広告を同別紙記載の条件で１回掲載せよ。
(3)　被控訴人は控訴人に対し、１億円及びこれに対する平成１２年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払らえ。
(4)　訴訟費用は第１、２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第２　当事者の主張
次のとおり付け加えるほかは原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　控訴人の補充主張
(1)　摘示事実とその具体性
名誉及び信用の毀損を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求において、摘示される事実の具体性や特定性はその成立要件ではない。ダウレポートは証券投資の専門誌として投資家に対し株式売買の決断基礎となる情報を提供しており、本件記事を信じて株式売買を行った投資家が多数存在することは疑いがない。本件記事は個別の銘柄の売りの材料となる虚偽の事実を摘示して売りを推奨しているもので、十分な具体性を有している。
(2)　控訴人の損害等
控訴人は資本金３０４億７７９０万円、従業員数３４３３名、平成１２年３月期の営業利益１９２２億円余り、純利益１１３５億円余りの会社であり、平成１０年１２月に東証一部に上場していた。本件記事は控訴人に資本金、営業利益及び純利益をはるかに上回る２８００億円もの巨額の損失が生じたとするものである。ダウレポートの影響力は強力で、投資家はこれに掲載される数行の記事・情報に敏感に反応して企業価値を判断し株の売買を行う。控訴人は上場後間がなく確固たる信用及び地位を保持するに至っておらず、このような控訴人にとって本件記事は経営危機に陥っていると報じられたも同然であり、真実でない限り掲載は許されない。
また、本件記事の前後に控訴人に関し複数の虚偽の風説が流布された。①平成１２年１０月３０日の別冊宝島、②同年１１月１日の財界展望及び③同月２９日のベルダの記事がそれである。他方、控訴人の株価は上場後１万１０００円台を中心に概ね堅調に推移していたが、同年１１月から急落し、同月１０日に９９９０円、１７日に８４５０円、２０日に７４５０円、２１日に６４５０円、２２日に５６５０円と日毎に１０００円近く下落し、その間の取引出来高も急増している。これらの原因は上記各記事以外には見当たらず、経験則上も本件記事は株価下落に影響しているというべきである。
上場企業の株価は企業価値の反映であり、控訴人は本件記事により信用を低下させられ深刻な打撃を受けている。控訴人はメインバンクを持たない経営方針を採り、外国銀行からの融資及び社債の発行等によって資金調達をしている。外国銀行は融資先の株価を非常に重視するから、株価の下落により融資利率が高くなって資金調達コストが上昇するだけではなく、融資を受けられなくなることさえあり、社債も発行が困難となり、あるいは高利率とせざるを得なくなる。控訴人は本件記事に起因して従業員が株主からの電話への対応等に忙殺され、専務取締役の海外出張やＰＷＣへの特別調査依頼を余儀なくされた。
(3)　共同不法行為（当審における主張）
本件記事及び(2)①ないし③の記事の報道内容はいずれも事実無根であり、これらは客観的に関連共同し社会観念上一体のものとして控訴人の株価の急落とその後の低迷に影響を与えている。したがって、被控訴人は①ないし③の記事による報道をした各会社と共同不法行為責任を負う。
２　被控訴人の補充主張
控訴人の主張はいずれも否認し争う。
被控訴人は弱小な会社であり、ダウレポートは小口投資家である３００名足らずの会員に配付されているにすぎない。本件記事によって会員でもない大口投資家が影響を受け株価の大変動を引き起こすようなカラ売りをすることはあり得ず、本件記事及び控訴人主張の他の雑誌の記事は株価下落と無関係である。控訴人の株価下落は海外大口投資家による影響と思われるが、本訴請求はこのような真の下落原因を隠蔽するためのものである。
第３　証拠関係
本件訴訟記録中の証拠関係目録記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　　　　由
第１　事実認定
争いのない事実並びに証拠（甲１、２、３の１ないし４、甲４、６ないし１４、１６、１７、乙４の１、乙５、６及び７の各１ないし３）及び弁論の全趣旨によると、以下の事実を認めることができる。
１　控訴人と被控訴人及びダウレポート


控訴人は現在の控訴人代表取締役が昭和４１年に創業した金融業者であり、その後法人化され、現在は消費者金融業等を目的とする資本の額３０４億７７９０万円、従業員数３４３３名の株式会社であり（ただし、商業登記上の会社成立の日は昭和２６年３月１４日とされている。）、香港に子会社がある。控訴人の平成１２年３月期の営業利益は１９２２億円余、純利益は１１３５億円余、平成１３年３月期の営業利益は２１９３億円余、純利益は１２７６億円余であり、同期の営業貸付残高は１兆６４５０億円余、口座数は２９０万余（いずれも前期より増加）であって業界昀大手の会社とされている。控訴人は平成１０年１２月に東京証券取引所第１部に上場しており、また、いわゆるメインバンクを持たない経営方針を採り、外国銀行からの融資及び社債の発行等によって資金を調達している。被控訴人は昭和６１年に設立された株式会社で投資顧問業者であり、投資顧問契約を締結した顧客（会員）に対し「ダウレポート」という情報紙を配付している。ダウレポートの発行部数は公称６００部とされているが、被控訴人の実際の会員数は約３００名である。
（甲１４、乙６及び７の各１ないし３）
２　本件記事の内容等
被控訴人が平成１２年１１月１８日（土曜日）付けで発行したダウレポート１４６１号（本件レポート）には本文が４頁にわたって記載されている。５頁目の冒頭には「実践投資のヒント」として、「この頁は単なるアフタケアではなく、弊社独自の調査網が捉えたナマの情報を、さらに５本線のフルイにかけ厳選したもので、売買両面にわたり即座に反応を示す、打てば響く投資のヒントです。短い行間に情熱を込めて作り上げております。どうぞ推奨株と同様の感覚で深甚のご注目を賜り、お好みに合わせて実践投資にお役立て下さるよう、お願い申し上げます。」と記載され、次いで「アフタケア」として６社に関する記事がある。そして同頁の末尾近くに「カラ売りコーナー」と題して本件記事が４行にわたって掲載されており、その文面は「武富士　☆（東証一部貸借銘柄　コード№８５６４　時価８，４５０円）　先にカラ売りで推奨した「ダイエー」の感覚で捉えて頂きたい銘柄です。事情筋によれば、香港で２，８００億円規模の穴をあけた模様であります。週明け中途半端な買い戻しが入るようなら、売り乗せのチャンスです。９，１４０円絡みに売り上がって下さい。」というものである。（甲１）
３　他の雑誌等の記事
控訴人に関し、本件記事に前後して雑誌等に概略次のような記事が掲載された。(1)　同年１０月３０日発売の別冊宝島（同年１１月３０日発行）の記事（甲１１）大正生命保険から計８５億円を騙し取ったして東京地検特捜部が同年８月２８日に逮捕した投資会社のＡ社長（以下「Ａ」という。）の昀大の金主は消費者金融会社Ｔ社だった。「Ａの事件はある大口の金主から融資を引き上げられ、資金ショートしかかったため苦し紛れに詐欺行為を働いたというのが真相。金主はＡをダミーにネット株暴騰を仕掛けていたようだが結果は大損で、Ａには任せられないということになった。」、「Ｔ社はメインバンクを持たず主に外国銀行からの融資や社債発行などで資金を調達しているため、自社の株価を高値維持しておかなければならない。外銀などは株価だけで融資を判断するといってよいが、本業の方は貸し倒れの急増で儲けは多くなく、実態を正直に決算報告すればどこも融資してくれないおそれがある。」（「　」内は全国紙社会部記者の言）。そのため粉飾まがいの決算をする一方、Ａ傘下の投資顧問会社に運用資金を預け、自社株買いをやらせていたようだという。その額約１５０億円。
(2)　同年１１月１日発売の財界展望（同年１２月号）の記事（甲１２）希代の詐欺師Ａはその金主が放った暴力団の殺し屋から逃れるため詐欺に走ったという情報がある。メインバンクがないことで知られるノンバンクは系列企業が保有する自社株を担保に銀行等から資金を借り入れていたため、同社の経営にとっては自社の株価が高くないと資金繰りが追いつかない。このため同社はＡに資金を提供して自社株を高騰させる謀略を画策し、Ａはこれを受けて株価吊り上げを試みたが、資本金の大きい同社の株価は上がらなかった。激怒した同社の経営者はＡに資金返済を迫ったが返済不能であったため、同社は関係の深い広域暴力団を使ってＡを脅迫し、生命の危険にさらされたＡはせっぱ詰まって偽造証券で大正生命保険を騙しノンバンクへの返済に充てたという。(3)　同年１１月月２９日のベルダ（同年１２月号）の記事（甲１３）風説に晒された武富士の因果。消費者金融のトップ武富士が株価の急落に見舞われている。武富士は、①Ａ絡みの損失が発表された以外にもある、②Ａに対しヤクザを使って資金の返還を求めた、③自社株を吊り上げるためＡに資金提供を申し出た、④破綻した千代田生命との取引で損失が生じた、⑤香港で２８００億円の損失が発生したという市場の噂を、根も葉もない風説であるとして否定する。大手証券幹部は「メインバンクがないため武富士は常に資金繰りが逼迫しているのではないかという印象がつきまとい、リスクの高い運用話に乗りやすいという連想が働いてしまう。」と指摘する。武富士がテラネット（消費者金融業界が蓄積してきた顧客情報を銀行など異業種にも開放する構想）に反対しているのも、ローン債権を複数の銀行に重複して担保に提供していることがばれてしまうからであろうとの風説が流れたことで、売りが加速した面があると証券関係者は証言する。武富士は外資などから積極的に資金調達を図ってきており、６年前に関連会社を介してバンカース・トラスト銀行から１０億ドル（当時の為替レートで１２００億円）を調達したが、これをアレンジした金融ブローカーに巨額のコミッションを払っていると関係者は証言する。武富士を巡ってはこれまでにも大蔵省ＯＢへの未公開株譲渡や京都の土地の地上げに絡んだトラブル、暴力団系右翼団体との訴訟騒ぎなどがあり、今回の株価急落は、悪質な風説が原因だったにせよ、こうした武富士の企業体質に対する懸念が投資家の間に根強く残っていることを示しているといえよう。
(4)日本経済新聞の記事


日本経済新聞は、同年１１月３日に「武富士は、Ａが資産運用を指揮する投資顧問会社から購入していた架空金融商品の購入に伴う損失３９億円程度を計上すると発表した。」旨の記事、同月２２日に「２１日の東京株式市場で武富士が１１日連続で下落。市場で「アジアでの投資で巨額の損失が出た」「Ａとの取引で損失が出た」といった噂が広がったのが株価急落の背景。同社は午前中に説明会を開き噂を全面否定したが、午後になっても売り気配のまま推移した。説明会に出席した外国証券のアナリストは「いったん離れた投資家に対して魅力を回復するのは簡単ではない」と話していた。武富士は３月末の外国人持ち株比率が２６．７％と高く、外国人投資家からの見切り的な売りも続いているようだ。」とする記事をそれぞれ掲載した。（乙４の１、乙５）
４　控訴人の対応等
本件記事が掲載された後の控訴人の対応等は次のとおりである。(1)　本件レポートが配付された後の同月２０日、インターネットのウェブサイトの一つであるヤフーの掲示板に本件記事に関する情報が掲載された。その内容（概略）は「今回の下げの原因はダウレポートという会員向け投資情報紙？で１１／１８に売り推奨をだしたためだと思う。内容は香港で２８００億円規模の損失がでた模様とか。真偽のほどは定かでない。」、「ベテランの投資家は朝一から大幅に空売りを掛けていた。貴方の情報が本当で２８００億円の損失が事実なら５０００円台突入でしょうか？」、「よければどこからの情報か教えて下さい。先日からこの株についてはいろんな情報が飛んでますので、情報源が明確でないと…。先日は生保の売りで、先ほどは２８００億円の香港での損失との情報が飛んでました。」、「手口みると野村は金曜日から大口で買ってるね。今日の昀後のＳ安の１４時２０分以降は１００～５００株といった小口売りが積み上がっていった感じで、香港の件の噂を目にした個人の狼狽売りが大勢を占めているんじゃないかな？…香港での２８００億の損失の噂については、全くのデマで証券取引等監視委員会が風説の流布で動き出すよ。」といったものであった。また、同日から同月２２日にかけて、控訴人に対し、ヤフーの掲示板に控訴人が香港で２８００億円もの巨額損失が発生したらしいと出ているが本当か、ここ数日来株価が急落しているがそれが原因か、２８００億円の損失情報によって株価が下落したといった多数の問い合わせや苦情の電話があり、これに対応した総務課長等は事実無根であることを繰り返し説明した。
(2)　控訴人は同年１２月１日にＰＷＣに対し、①Ａに関連した新たな損失が生じているのではないか、②特定金外信託を利用して自社株を購入しているのではないか、③千代田生命の基金出資や劣後債購入等で損失が発生しているのではないか、④香港において２８００億円の損失が発生しているのではないかという４項目についての特別調査（本件調査）を依頼した。本件調査に当たって控訴人はＰＷＣに対し経営者の言明書を提出し、上記④につき、「同月３１日現在控訴人の香港の２子会社が保有する株式投資及び債券投資の時価は子会社の同日現在の財務諸表に計上された投資の価額を総額で下回っていない。…同日終了した事業年度について子会社から報告された株式投資及び債券投資による実現損失及び未実現損失の合計額は約７００万米ドルである。」旨の言明がされている。ＰＷＣは控訴人に対し、「私どもの意見では、上述の経営者の言明は、言明書に記載された測定基準に基づき、すべての重要な点において適正に提示されている。」とする平成１３年３月２０日付け独立監査法人の報告書を控訴人に提出した。控訴人は同月２２日付けで「ＰＷＣの調査結果は「風説」を否定する当社の主張を支持」等と記載した文書を配布した。なお、控訴人は同年２月５日に本件調査の費用等として１億１０００万円をＰＷＣに支払うことを決めた。（甲３の１ないし４、甲４、６ないし９）
５　控訴人の株価等
控訴人の株価（終値）の推移等は概ね次のとおりである。(1)　控訴人の株価は、平成１１年４月３０日には９９００円であったが、同年５月３１日に１万１２３０円、６月３０日に１万２５１０円、７月３０日に１万３７７０円、８月３１日に１万７６１０円、９月３０日に１万７７３０円、１０月２９日に１万３５００円、１１月３０日に１万４６００円、１２月３０日に１万２７９０円、平成１２年１月３１日に１万２８００円、２月２９日に１万４３５０円、３月３１日に１万１０００円、４月２８日に１万１４３０円、５月３１日に１万１４００円、６月３０日に１万２８１０円、７月３０日に１万１０００円、８月３１日に１万０４９０円、９月２９日に１万１９００円、１０月３１日に１万０８００円、１１月６日に１万１６６０円（同月の高値）であり、平成１１年５月末ころ以降ほとんど１万１０００円台を割ることなく推移していた。しかし、控訴人の株価は平成１２年１１月１０日に９９９０円と約１６か月ぶりに１万円を割り、同月１３日に９４１０円、１７日に８４５０円と下落し、本件記事が掲載された後の初取引日である同月２０日に７４５０円、２１日に６４５０円、２２日に５６５０円（同月の安値）と続落した。その後、同月２４日に６６５０円としてからやや持ち直したものの、同月３０日に６５８０円、同年１２月１日に７２００円、１４日に７７１０円（同月の高値）、２９日に７２００円であった。
(2)　また、取引出来高は、平成１２年１０月中は１取引日に２、３十万株で推移していたが、同年１１月８日ころからは１取引日５０万株前後となり、同月２０日には１００万株を超え、同月２２日に２７３万株余、同月２７日に１３０万株程度が取引され、その後もしばらく５０万株前後の取引が続いた。（甲２、１６）
第２　判断
１　不法行為の成否
(1)　判断基準


報道等の記事による名誉あるいは信用の毀損の有無を検討する場合、当該記事についての一般読者の普通の注意と読み方を基準にこれを判断すべきであると考えられる。そしてダウレポートは上記のとおり投資顧問業者である被控訴人がその会員（顧客）に対して配付しているものであり、読者は会員を中心とする投資家にほぼ限定されるものと考えられる。したがって、本件記事による名誉あるいは信用の毀損を検討するに当たっては、このような投資家の普通の注意と読み方を基準に検討するのが相当である。
(2)　本件記事についての評価等
本件記事は、これを読む上記投資家の普通の注意と読み方を基準とすれば、控訴人において香港における取引により２８００億円規模の損失が発生したとの印象を受けるものということができる。
ところで、本件レポートは本文わずか４頁の小冊子であり、その体裁、発行部数等からして信用性や影響力においてさほど重視すべきほどのものではないのではないかとの疑念を抱かせるものであることに加え、本件記事は３行にすぎず上記損失がいつ、どのような取引に関して生じたのか等についてはなんら具体的にこれを特定していないため、投資家が本件記事を信憑性の高い情報であると判断するかどうかについては疑問がある。しかし、被控訴人の会員は約３００名でダウレポートの発行部数も公称６００部にすぎないものの、それが証券業界を中心に回読され、掲載された情報が流布あるいは伝播される範囲は発行部数以上に広いということができる（被控訴人はダウレポートが回読されその情報の伝播力が相当程度に強く、本件記事が投資家に与える影響が強いことを明らかに争っておらず、甲５によってもダウレポートに上記のような影響力があることが認められる。）。また控訴人が香港に子会社を有していることは前記認定のとおりであり、被控訴人は投資顧問業者であって、本件レポートに掲載された記事を「独自の調査網が捉えたナマの情報」とし、本件記事においても「事情筋によれば」とすることにより信憑性があることを強調していること、上記認定のとおり同月２０日以降ヤフーの掲示板に本件記事に関する本件情報が掲載され、控訴人にも多数の問い合わせや苦情の電話があったこと、具体的な影響を数量的に判断することはできないものの本件記事が掲載された後も控訴人の株価が下落したことが認められるのである。これらの事実によると、投資家は本件記事を全く根拠のないものとは判断しなかったものと考えられ、本件記事が投資家に上記のような印象を与えたことを否定することはできない。
控訴人が香港における取引により２８００億円規模の損失を被ったことが真実であると認めるべき証拠はない。なお、控訴人の香港の子会社２社において平成１２年１２月３１日までの事業年度について実現損失及び未実現損失を合わせて７００万米ドル（約８００億円）が報告されたことは認められるものの、これらと上記２８００億円の損失とは金額も大きく相違しており、７００万米ドルの損失の存在により本件記事の真実性が証明されたということはできない。
そして控訴人は東京証券取引所に上場してからまだ日が浅い上、控訴人の株価は同年１１月１０日以降続落状況にあったことからすると、本件記事が掲載された当時控訴人の信用の基盤は強固なものであったということはできない。このような控訴人にとって、資本の額の約９倍に相当し、しかも平成１２年３月期の営業利益額及び純利益額をも遥かに上回る２８００億円もの巨額の損失が発生したかのようなきわめて衝撃的な情報がもたらされることによって、投資家に控訴人に対する信用上の不安が生じ、あるいは投資家が既に抱いていた控訴人に対する不安感がより増大することは当然と考えられる。上記認定のとおりヤフーの掲示板に本件記事に関する情報が掲載され、控訴人に問い合わせや苦情の電話があったが、これらはいずれも本件記事の読者及び読者から本件記事の内容となる情報を聞知するなどした者が控訴人の信用に対する不安を生じ又はこれを増大させられた結果の行為であるという側面を有することは否定できないから、これらも本件記事によって控訴人の信用が毀損されたことを徴表するものといって妨げない。以上によると、本件記事によって控訴人の信用が毀損されたものということができる。
(3)　被控訴人の主張（因果関係等）について
上記のとおり本件記事により控訴人の信用が毀損されたと認めるについて、株価下落の事実は重要な憑表と考えられるところ、被控訴人は本件記事と株価下落との間の因果関係を争うので、この点について判断する。
企業の信用に不安が生じ又は不安が増大したことは基本的に株価下落の一要因となるものである。したがって、信用不安情報がありその影響の及ぶ一定の時間内に株価が下落している場合、他に明確な要因が存在するといえるときは別として、その信用不安情報の存在と株価の下落との間には因果関係があると判断して差し支えない。本件記事における情報がこの信用不安情報であるといえること、控訴人の株価が下落していること、この両者が時間的に近接していることは前示のとおりであり、そうすると本件記事と控訴人の株価下落との間には因果関係があるというべきである。被控訴人は、株価下落の原因として海外の大口投資家による影響を指摘する。確かに、株価は種々の要因によって変動し得るものであり、その変動が直ちに企業の客観的な業績や資産状態等と合致するということはできない。すなわち、株価はいわゆる相場操縦等の違法不正な行為（証券取引法１５７条以下等）や思惑による取引等によっても変動するものであり、大口投資家の動向も株価に影響を与える一つの要因となり得ることは否定できず、現に日本経済新聞の記事もこれを一要因として記載している。また、本件において控訴人の株価がいかなる要因によってどの程度下落したのかについては、これを具体的に確定することはできない。しかし、そのことによって本件記事と控訴人の株価の下落との間に因果関係がないということはできない（日本経済新聞の記事も控訴人の株価の急落の要因として外国投資家の影響等とともにアジアでの巨額の損失の噂も挙げている。）し、本件記事によって控訴人の信用が毀損されることはなかったということもできない。被控訴人の主張は要するにダウレポートの投資家に対する影響力をことさら矮小化しようとするものにすぎず、上記認定判断を覆すに足りるものではない。
(4)　控訴人の共同不法行為の主張に対する判断
控訴人は、控訴人に関する他の雑誌の記事の内容（上記第１の３(1)ないし(3)）も事実無根であり、被控訴人はこれらの報道をした各会社と共同不法行為責任を負う旨主張する。


平成１５年（行ケ）第２３０号　審決取消請求事件
平成１６年３月２３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　      　台達電子工業股有限公司
訴訟代理人弁理士　　　畑　　　泰　之
同　　　　　　　　　　斉　藤　武　彦
被　　　告　　　      特許庁長官　今井康夫
指定代理人            岩　本　正　義
同　　　　　　　　　　城　戸　博　兒
同　　　　　　　　　　村　上　　　哲
同　　　　　　　　　　高橋    泰史
同　　　　　　　　　　林　    栄二
同　　　　　　　　　　大橋    信彦
主　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が不服２００１－１６９１８号事件について平成１５年１月２１日にした審決を取り消す，との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「磁気部材を有するモータ」とする発明（本願発明）について，平成１１年１０月２８日，特許出願（特願平１１－３０６８７５号）をし，平成１２年４月１８日付けの拒絶理由通知に対し，同年７月１７日付けで手続補正をしたが，平成１３年６月１４日に拒絶査定がされたので，同年９月２１日に拒絶査定に対する審判を請求し，同年１０月２２日に審判請求理由補充と同時に，明細書の特許請求の範囲について，特許法（平成１１年改正前の特許法。以下同じ）１７条の２第１項３号の規定に基づく審判請求時の手続補正（本件補正）をした。特許庁は，この審判請求を不服２００１－１６９１８号として審理し，平成１５年１月２１日，本件補正を却下する決定とともに，審判の請求は成り立たない旨の審決をし，その謄本を同年２月５日原告に送達した。
２　本願に係る発明の要旨
(1)　本件補正前
（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。）【請求項１】　ベースと，前記ベースに設けられている軸受座と，前記軸受座を収納するように，前記軸受座の周りに取り付けられている固定子と，励磁されるとき，前記固定子に対して回る回転軸を有する回転子と，前記回転軸に取り付けられる第一磁気部材及び前記軸受（「軸受座」の誤記）に取り付けられる第一磁気部材と嵌合する第二磁気部材を含む磁気部材組を少なくとも一つ有する磁気軸受とを
備え，
前記第一磁気部材と前記第二磁気部材との間の軸方向の磁気力によって，前記回転子が前記ベースより離脱することを阻止すると共に，径方向の磁気力で，前記回転軸が径方向へ移動することを阻止するように構成したことを特徴とする磁気部材を有するモータ。
【請求項２】　前記磁気軸受には，前記第一磁気部材と前記第二磁気部材との間に磁気斥力が存在する二つの磁気部材組が設けられ，前記二つの磁気部材組による軸方向における磁気力の方向が，互いに反対方向であることを特徴とする請求項
１記載の磁気部材を有するモータ
【請求項３】　前記第一磁気部材と前記第二磁気部材には，それぞれ台状に嵌合する嵌合面が設けられていることを特徴とする請求項１又は２記載の磁気部材を有するモータ。
(2)　本件補正後
（以下，請求項１に係る発明を「補正発明」という。）【請求項１】　ベースと，前記ベースに設けられる軸受座と，前記軸受座を収納するように，前記軸受座の周りに取り付けられている固定子と，励磁されるとき，前記固定子に対して回る回転軸を有し，同回転子が回るとき，磁気浮上の現象が発生し，回転子が回転速度によって軸方向に決まった位置に保ち，その決まった位置によって回転子と固定子との間に所定の磁気バイアスが存在する回転子と，前記回転軸に取り付けられる第一磁気部材及び前記軸受（「軸受座」の誤記）に取り付けられる前記第一磁気部材と嵌合できる第二磁気部材を含む磁気部材組を少なく
とも一つ有する磁気軸受とを備え，
前記第一磁気部材と前記第二磁気部材との間の磁気力によって，前記回転子が前記ベースより離脱することを阻止する軸方向の磁気力と，前記回転軸が径方向へ移動することを阻止する径方向の磁気力とを形成することで，回転子が回る際，磁気部材組によって回転子を軸方向に決まった位置に保たせるので，回転子と固定子との間に磁気バイアスが減ることを避けられることを特徴とする磁気部材を有するモータ。
【請求項２】　前記磁気軸受には，前記第一磁気部材と前記第二磁気部材との間に磁気斥力が存在する二つの磁気部材組が設けられ，前記二つの磁気部材組による軸方向における磁気力の方向が反対であることを特徴とする請求項１記載の磁気
部材を有するモータ
【請求項３】　前記第一磁気部材と前記第二磁気部材には，それぞれ台状に嵌合できる嵌合面が設けられていることを特徴とする請求項１又は２記載の磁気部材を有するモータ。


【請求項４】　ベースと，前記ベースに設けられている軸受座と，前記軸受座を収納するように，前記軸受座の周りに取り付けられている固定子と，励磁されるとき，前記固定子に対して回る回転軸を有し，回転子が回るとき，磁気浮上の現象が発生し，回転子が回転速度によって軸方向に決まった位置に保ち，その決まった位置によって回転子と固定子との間に所定の磁気バイアスが存在する回転子と，前記軸受座に収納され，前記回転子を支持する軸受と，前記回転軸の回りに取り付けられる第一磁気部材及び前記軸受に取り付けられる第二磁気部材を含む軸部材組と
を備え，
前記第一磁気部材と前記第二磁気部材との間の磁気力によって，前記回転子が前記ベースより離脱することを阻止し，回転子が回る際，磁気部材組によって回転子を軸方向に決まった位置に保たせるので，回転子と固定子との間に磁気バイアスが減ることを避けられることを特徴とする磁気部材を有するモータ。【請求項５】　前記第一磁気部材と前記第二磁気部材との間に磁気斥力が存在し，前記第一磁気部材が前記回転軸の先端部近傍に取り付けられ，前記第二磁気部材が前記軸受の下面に取り付けられ，かつ前記第二磁気部材が前記第一磁気部材の上方に設けられることを特徴とする請求項４記載の磁気部材を有するモータ。【請求項６】　前記第一磁気部材と前記第二磁気部材との間に磁気引力が存在し，前記第一磁気部材が前記回転軸の基部近傍に取り付けられ，前記第二磁気部材が前記軸受の上面に取り付けられ，かつ前記第二磁気部材が前記第一磁気部材の下方に設けられることを特徴とする請求項４記載の磁気部材を有するモータ。【請求項７】　前記第一磁気部材と前記第二磁気部材との間に磁気引力が存在し，前記第一磁気部材が前記回転軸の先端部近傍に取り付けられ，前記第二磁気部材が前記軸受の下面に取り付けられ，かつ前記第二磁気部材が前記第一磁気部材の上方に設けられることを特徴とする請求項４記載の磁気部材を有するモータ。【請求項８】　前記第一磁気部材と前記第二磁気部材との間に磁気斥力が存在し，前記第一磁気部材が前記回転軸の基部近傍に取り付けられ，前記第二磁気部材が前記軸受の上面に取り付けられ，かつ前記第二磁気部材が前記第一磁気部材の下方に設けられることを特徴とする請求項４記載の磁気部材を有するモータ。
３　審決の理由の要旨
審決は，本件補正が請求項の数を増加させるものであるから，特許法１７条の２第４項の各号に規定するものに該当しないものであり，また，仮に本件補正が特許法１７条の２第４項２号に該当するものであるとしても，補正発明が特開平１－２６９７１９号公報（以下「引用例」という。甲７）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条４項に違反するものであるとし，本件補正は，特許法１５９条１項で準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものであるとした。そして，補正前の特許請求の範囲の記載に基づいて本願発明を認定し，本願発明は，引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要旨
審決は，本件補正の適否の判断において，特許法１７条の２第４項の解釈適用を誤り（取消事由１），かつ，本件補正が特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条４項に違反するものであると誤って判断した（取消事由２）。したがって，本件補正を却下し，補正前の特許請求の範囲の記載に基づいて本願発明を認定した審決の判断は誤りである。
仮に，補正却下の判断に誤りがなくとも，補正前の特許請求の範囲の記載に基づく本願発明が引用例に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたという判断にも誤りがある（取消事由３）。
１　取消事由１（補正却下の違法性１：請求項を増加する補正は許されないとした誤り）
審決は，本件補正の対象となる補正前の明細書（平成１２年７月１７日付け手続補正による明細書）の請求項の数は３（請求項１ないし３）であるから，本件補正後の請求項の数８（請求項１ないし８）は，補正前の明細書の請求項を増加させるものであり，請求項の数を増加させる補正は，特許法１７条の２第４項の各号に規定する事由のいずれにも該当しないから，当該規定に適合しない，と判断したが，誤りである。
特許法１７条の２第４項は，拒絶査定後に特許請求の範囲についてする補正が認められる場合を規定しており，その補正の目的が同項１号ないし４号の規定のいずれかに該当するものであれば，補正は認められることを規定しているものである。同項は，請求項の数を増加させる補正をしてはならないとは明記しておらず，同項２号の規定ぶりからして，請求項の数の増減にかかわらず，補正後の特許請求項の範囲により特定される発明が全体として補正前の特許請求の範囲により特定される発明に対して減縮されていればよいと解釈することが合理的である。特許庁の審査基準でも，例えば「Ａ機構を有する請求項１から請求項３のいずれかに記載のエアコン装置」と記載されている請求項を，「Ａ機構を有する請求項１に記載のエアコン装置」と「Ａ機構を有する請求項２に記載のエアコン装置」とするように請求項を増加させる補正は，特許法１７条の２第４項２号（特許請求の範囲の減縮）に該当するとしている。すなわち，補正によって請求項の数が増加したとしても，増加した各請求項が限定的な構成要件を含んでいる場合であれば，その補正は特許請求の範囲の減縮に該当するとされているのである。本件補正は，請求項の数を増加させているが，補正前の請求項１の発明の技術的思想の範囲にもともと含まれていた発明を，限定的要件を付加して請求項４ないし８として分割記載したにすぎず，請求項の数そのものは増加しているものの，増加した各請求項が限定的な構成要件を含んでいるから，特許請求の範囲の減縮（同項２号）に該当にするものである。したがって，本件補正は，特許法１７条の２第４項に規定された補正の要件を満たしており，これを却下した審決は誤っている。
仮に，特許法１７条の２第４項２号が請求項の数の増加を禁じているとしても，補正却下は補正によって追加された請求項に対してのみなされるべきであるから，追加した請求項以外の請求項に対する補正も却下した審決は，違法である。２　取消事由２（補正却下の違法性２：補正発明の独立特許要件についての判断の誤り）


審決は，補正発明が出願の際独立して特許を受けることができないものであるとの理由により，本件補正は特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条４項の規定に違反していると判断し，本件補正を却下したが，誤りである。
(1)　手続の違法性
審決は，補正発明は特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであると判断したが，正しくは特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条４項を適用しなければならないところであり，適用条文を誤っている。また，審決が独立特許要件の判断において引用した引用例（甲７）は，拒絶査定における備考欄の中で周知技術の一例として示されていたにすぎず，拒絶理由通知には引用されておらず，審判過程でも上記引用例に基づく拒絶理由通知は出されていない。審決は，引用例に基づく拒絶理由通知を発することなく補正却下の決定を行うと同時に拒絶審決を行ったのであるから，特許法１５９条２項の規定に違反している。
(2)　一致点の認定の誤り
審決は，引用例記載の発明を誤って認定したものであり，一致点の認定に誤りがある。
ア　引用例における磁気軸受装置は，一方の軸受部を構成するマグネット６ａと７ａとの間に，回転軸５と直交する方向に平面部が相対向して形成され，磁石の斥力によって軸方向の補償磁力が発生するが，他方の軸受部を構成するマグネット６ｂと７ｂとの間には，回転軸５と直交する方向に平面部が形成されていないので，磁石の斥力によって軸方向の補償磁力が発生しないか，発生しても前記の軸受部に発生する軸方向の補償磁力よりも著しく弱いものでしかない。したがって，回転子が軸方向に受ける斥力は双方で異なり，相互に均衡していないので，回転子が回転する時に当該回転子を所定のバランス位置に保持することが不可能であり，その結果，振動や騒音等の問題が発生するという欠点を有するものである。したがって，「引用例の軸流フアン電動機は「マグネット６ａ，６ｂとマグネット７ａ，７ｂとの間の磁気力によって，回転子１６が基板１２より離脱することを阻止する軸方向の磁気力と，前記回転軸５が径方向へ移動することを阻止する径方向の磁気力を形成することで，回転軸５が回る際，磁気部材組によって回転子１６を軸方向に決まった位置に保たせる」磁気部材を有するモータであるといえる。」との認定は明らかに誤りであり，この認定に基づいて一致点を認定した審決には誤りがある。
引用例では，「マグネット６ａと７ａの右端の対向面は円筒状となっているので，径方向の移動に関して，特に復帰力が大きくされている。マグネット６ｂと７ｂの左端部についても上記した事情は全く同じである。」(３頁）と記載されていることからも明らかなように，回転軸の径方向の位置固定機能が主な目的であり，回転軸の軸方向の位置固定に関しては，全く考慮されていない。イ　引用発明の「外筐円筒１」が補正発明の「軸受座」に相当するとする審決の認定は誤りである。
引用発明の「外筐円筒１」は，電機子１３がそれを収納するように設けられている「金属円筒１１」とは全く別の位置に設けられており，しかもその機能も「金属円筒１１」とは全く異なるものであり，単に，その内部にマグネットからなる磁気軸受けが存在するのみである。
これに対して，補正発明の軸受座は，その周りに当該軸受座を収納するように固定子が取りつけられており，しかも，当該軸受座の「第一磁気部材」と「第二磁気部材」とが「固定子」に覆われた軸受座内に設けられている構造を有するものである。補正発明の「軸受座」は，その構成，機能，作用効果において，引用発明の「外筐円筒１」と明らかに相違するものである。
ウ　審決は，「前者（引用発明）の「金属円筒１１」も後者（補正発明）の「軸受座」も，共に少なくともベースに設けられる「部材」であって，その固定子（電機子１３）は，前記部材を収納するように，前記部材の周りに取り付けられているといえる点で共通する。」と認定した。しかし，引用発明の「金属円筒１１」は，軸受としての機能を有するものではなく，補正発明の軸受座とはその構成，機能，作用効果において全く異質のものであることは明白である。エ　引用発明は，「励磁されるとき，前記固定子に対して回る回転軸を有し，前記回転軸には，回転子が取り付けられており，前記回転軸の内，当該金属円筒１１内から延長されて当該基板１２の反対側であって当該金属円筒１１が設けられている面とは反対の方向に延設して取り付けられる外筐円筒１内に存在している当該回転軸の部分に設けられた第一磁気部材及び当該「外筐円筒１」に取り付けられる前記第一磁気部材と嵌合できる第二磁気部材を含む磁気部材組を少なくとも一つ有する磁気軸受とを備え」というのが正確な構成である。したがって，引用発明と補正発明とは，明らかに異なる構造を有するものであって，本件審決において「前者と後者に於いて，「励磁されるとき，前記固定子に対して回る回転軸を有し，前記回転軸に取り付けられる第一磁気部材及び軸受座に取り付けられる前記第一磁気部材と嵌合できる第二磁気部材を含む磁気部材組を少なくとも一つ有する磁気軸受とを備える」点で構成が一致する」と断定していることは明らかに誤りである。
(3)　相違点１の判断の誤り
ア　審決は，相違点１の判断において，「相違点１は，単に磁気部材を取り付ける軸受座，すなわち磁気軸受を構成する部材の配置位置の相違に係るものであって」と認定したが，当該相違点１は，単に磁気軸受を構成する部材の配置位置の相違にかかるものではなく，磁気軸受そのものの構造をどのように設計するかという本質的な技術思想に関連するものである。その構造は，引用発明と補正発明とでは相互に著しく異なるものであると同時に，それによって得られる機能や作用効果も実質的に相違している。


補正発明は，特許請求の範囲に記載されているとおり，「ベースと，軸受座と，軸受座を収納するように，軸受座の周りに取り付けられている固定子と，励磁されるとき，前記固定子に対して回る回転軸を有する回転子と，回転軸に取り付けられる第一磁気部材及び前記軸受座に取り付けられる第二の磁気部材を含む磁気部材組を少なくとも一つ有する磁気軸受」とが相互に有機的に結合して構成されている磁気部材を有するモータであって，当該軸受座のみを取り出して，それ自身が引用例の外筐円筒１と同一であるとか公知であるとか，あるいはそれが設けられる位置が反対側であっても容易であるとかの議論をすることはまったく無意味である。補正発明は，軸受座を含む上記の各構成要件が結合されて優れた作用効果を発揮することが可能となっているものである以上，単に，引用例における外筐円筒１の中に磁気軸受けが設けられているからといって，補正発明が引用例から容易と断言することは妥当ではない。引用発明の外筐円筒１は，補正発明における当該軸受座とはその配置位置が全く異なると共に，作用効果を全く異にするものである以上，実質的に本願における軸受座とは異なるものであり，当該引用例から容易に推考し得るものでない。
イ　被告は，「軸受座を収納するように，前記軸受座の周りに取り付けられている固定子を備えた形式のモータが周知である」と主張しているが，被告が上記主張を根拠づけるものとして示す乙１等は，単に軸受座の周りに固定子が取り付けられているモータを示しているのみであって，補正発明の必須構成要件である上記した全ての構成要件が有機的に結合した構成に関しては，開示もなければ示唆もないから，当業者であっても，乙１等と引用例とを結合させることによっても容易に補正発明を推測し得るものではない。
(4)　相違点２の判断の誤り
ア　補正発明は，正確には，「ベースと，前記ベースに設けられる軸受座と，前記軸受座を収納するように，前記軸受座の周りに取り付けられている固定子と，励磁されるとき，前記固定子に対して回る回転軸を有し，同回転子が回るとき，磁気浮上の現象が発生し，回転子が回転速度によって軸方向に決った位置に保ち，その決った位置によって回転子と固定子との間に所定の磁気バイアスが存在する回転子」とを備えたモーターであるから，相違点２の認定は誤りである。イ　審決は，相違点２にかかる補正発明に開示されたモータの構造は，例えば特開平５－２４０２４１号公報（甲８，段落【００１４】），特開平８－１０３０６１号公報（甲９，段落【０００６】），特開平９－３１７６８４号公報（甲１０）及び本願明細書の段落【０００５】にも従来技術として記載されている事項等で周知であると認定しているが，これら公知例も本願明細書の従来例についての記載も，補正発明で特定しているモータの構造とは目的，構成，作用効果のいずれに関しても，実質的に相違するものである。いずれの公知例や本願明細書の記載にも補正発明を開示若しくは示唆する記載は見当たらない。ウ　補正発明でいう「磁気バイアス」とは，「回転子が回転するとき，回転子と固定子の両者の磁気中心線が共線をもたない現象」である。回転子の異なる回転速度によって，回転子と固定子両者の磁気中心線のずれの程度も異なるので，両者の間の磁気バイアスの大きさも必然的に異なり，所定の決まった位置で回転している回転子に一旦外力が作用すると，回転軸又は回転子が上記軸方向における所定の位置からずれて，回転子と固定子の間の磁気バイアス量が所定の大きさから変化する。
したがって，補正発明における当該「磁気バイアス」の定義は，特開平１１－２８５１９５号公報（甲１１）における｢磁気バイアス｣の定義とは明らかに異なるものであって，同公報記載の技術は，補正発明に対する周知技術になり得ない。
エ　補正発明は，引用発明とは，相違点２のみならず，構成，作用効果においても，実質的に相違するものである。引用発明には，補正発明における必須構成要件を有機的に結合して得られたモータ構造に関しては開示も示唆もないのであるから，補正発明は，引用発明とは実質的に異なる技術思想に基づいて創作された新規かつ進歩性の大なる発明であることは明らかである。補正発明の技術構成及び目的並びに作用効果を全く教示も示唆もしていない引用発明に，本件審決で言及している公知例等に記載された発明をいかに結合してみても，補正発明を推測することは極めて困難であり，当業者であっても相当の発明的努力なしには創作し得るものではない。
３　取消事由３（本願発明についての判断の誤り）について仮に補正却下の判断に誤りがないとしても，審決の判断には以下のように誤りがある。
(1)　手続の違法性
審決で引用例とされた特開平１－２６９７１９号公報（甲７）は，原審の拒絶査定の備考欄の中で磁気部材を用いた磁気軸受の周知慣用技術として例示された４件の特許公報中の一つとして指摘されているにすぎないものである。したがって，原告は，引用例に対しては，意見を開陳する機会が原審審査中は一切与えられていないのであり，正当な攻撃防御の手段を活用する機会が与えられなかった。特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定に従って原告に対して拒絶理由を通知することが要求されるにもかかわらず，審決は，拒絶理由通知を発することなく，上記の判断を行い，補正却下の決定を行うと同時に拒絶審決を行っているのであるから，特許法１５９条２項の規定に違反している。
(2)　一致点の認定の誤り


審決は，引用発明（前者）と本願発明（後者）とを対比して，「前者の「基板１２」及び「外筐円筒１」がそれぞれ後者の「ベース」及び「軸受座」に，また，前者の「マグネット６ａ，６ｂ」，「マグネット７ａ，７ｂ」及び「電機子１３」が，それぞれその順に後者の「第一磁気部材」，「第二磁気部材」及び「固定子」に相当することは明らかである。そして，引用発明の「金属円筒１１」も補正発明の「軸受座」も，共に少なくともベースに設けられる「部材」であって，その固定子（電機子１３）は，共に前記部材を収納するように，前記部材の周りに取り付けられているといえる点で共通する。したがって，両者は，「ベースと，前記ベースに設けられている部材と，前記部材を収納するように，前記部材の周りに取り付けられている固定子と，励磁されるとき，前記固定子に対して回る回転軸を有する回転子と，前記回転軸に取り付けられる第一磁気部材及び軸受座に取り付けられる前記第一磁気部材と嵌合する第二磁気部材を含む磁気部材組を少なくとも一つ有する磁気軸受とを備え，前記第一磁気部材と第二磁気部材との間の軸方向の磁気力によって，前記回転子が前記ベースより離脱することを阻止する軸方向の磁気力と，前記回転軸が径方向へ移動することを阻止する径方向の磁気力を形成することで，少くなくとも回転子が回る際，磁気部材組によって回転子を軸方向に決まった位置に保たせることを特徴とする磁気部材有するモータ。」の点で一致」すると認定した。
しかしがら，上記審決の認定は誤りである。その理由については，取消事由２(2)で主張したのと同様であるから，その理由をここで援用する。
(3)　相違点１ａの判断の誤り
審決は，引用発明と本願発明との相違点１ａを「固定子がそれを収納するように，その周りに取り付けられているところの「部材」に関し，本願発明では，それが「軸受座」であるのに対し，引用発明では，それが「（基板の右側に設けられている）金属円筒１１」であって，本願発明の軸受座に相当する「外筐円筒１」は，本願発明の「ベース」に相当する「基板１２」に（その左側に）設けられているものとは認められるものの，その「外筐円筒１」の周りには何も取り付けられていない点。」と認定し，該相違点１ａは前記相違点１と同じであり，その相違点１ａに対する判断も前記相違点１についての判断と同じであるとした。したがって，取消事由２(3)で主張した理由と同じ理由により，相違点１ａに関する判断に誤りがある。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（補正却下の違法性１）に対して
審決に誤りはない。特許法１７条の２第４項１号に定める「請求項の削除」は，特許請求の範囲に複数に区分された請求項が存在することを前提として，その複数の請求項に区分された特許請求の範囲において請求項の削除を目的とする補正を認めたものであり，請求項の増加と削除が全く相反する概念であることは明らかであるから，１号が請求項の増加を認めないものであることはその当然の前提というべきである。
また，特許請求の範囲は，特許を受けようとする発明について記載した請求項の集合したものであるから，２号の「特許請求の範囲の減縮」は，各請求項について行われるべきものである。すなわち，「補正前の当該請求項に記載された発明」と「補正後の当該請求項に記載される発明」とは，一対一に対応すべきものであり，一対一に対応しなくなる請求項を増加する補正は，２号に該当せず，許されないものである。
原告は，審査基準がｎ項引用形式請求をｎ－１以下の請求項に変更する補正を認めていると指摘するが，ｎ項引用形式の請求項は，実質的にはｎ個の数の請求項を便宜上１つの請求項にまとめて記載しているものであるから，これを（ｎ－１）以下の数の請求項とする補正は，実質的な請求項の減少であり，そのために許されているものである。本件補正は，これに当てはまらない。
２　取消事由２（補正却下の違法性２）に対して
(1)　「手続の違法性」に対して
審決がした手続に違法はない。特許法は，特許法５３条１項の規定により補正却下をするときに，拒絶の理由を通知する必要はないことを明確にしている。
(2)　「一致点の認定の誤り」に対して
ア　引用例においては，原告の主張するように他方の軸受部を構成するマグネット６ｂと７ｂとの間に回転軸５と直交する方向に平面部が形成されていないとしても，例えば「マグネット７ａ，７ｂの外周は円柱状となり，対向面には，円錐形の凹部が，図示のように形成されている。円錐斜面の角度は４５度位となっている。この角度は，回転軸にかかる上下若しくは左右方向の外力の大きさにより変更される。」（引用例２頁右下欄１４～１８行）との記載及び図１ないし図３から明らかなように，マグネット６ｂと７ｂには，回転軸５に直交する方向から傾斜した方向に，対向する円錐状（斜面の角度４５°位）の傾斜面が形成されており，この傾斜面の存在により，磁石の斥力によって，回転軸にかかる他の軸方向（左右方向）の外力を補償する磁力，すなわち軸方向の補償磁力を発生することは明白である（前記傾斜面の存在が，磁石の斥力の回転軸５の軸方向に垂直な方向（径方向）の分力と回転軸５の軸方向に平行な方向（軸方向）の分力を生じることは技術常識である。）。


なお，このことは，引用例の前記「・・この角度は，回転軸にかかる上下若しくは左右方向の外力の大きさにより変更される。」との記載，及び「各マグネット間の対向面の空隙は，すべて等しい設定された距離に保持されるように構成されているので，マグネット６ａと７ｂ（被告注：７ａの誤りと解される。）ならびにマグネット６ｂと７ｂ間の同極の反撥力により，各マグネットと回転軸５は図示の位置に保持されて回転する磁気軸受を構成することができる。マグネット６ａ，６ｂが，いかなる方向に移動しても磁気反撥力による復帰力が発生する効果がある。」（引用例３頁右上欄１１～１９行）との記載からも明らかなことである。イ　補正発明の「軸受座」が引用発明の「外筺円筒１」と構成上相違する点については，審決の【２】（２－２）（ハ）［相違点１］において，「固定子がそれを収納するように，その周りに取り付けられているところの「部材」に関し，補正発明では，それが「軸受座」であるのに対し，引用発明では，それが「（基板の右側に設けられている）金属円筒１１」であって，補正発明の軸受座に相当する「外筐円筒１」は，補正発明の「ベース」に相当する「基板１２」に（その左側に）設けられているものとは認められるものの，その「外筐円筒１」の周りには何も取り付けられていない点。」と明確に認定している。引用発明の前記「外筺円筒１」が，その内部に磁気軸受を構成するマグネット（７ａ，７ｂ）を設けたものであることは明白である。
ウ　引用発明の金属円筒１１と補正発明の軸受座とがその構成上異なるものであることは，前記のとおり明確に認定しているところであって，原告も認めるように引用発明の金属円筒１１も補正発明の軸受座も共にベースに設けられる「部材（構造物）」であって，その固定子は，前記部材を収納するように，前記部材の周りに取り付けられている点で共通することは明らかであるから，審決が，引用発明の金属円筒１１と補正発明の軸受座との間の相違を前記のように相違点１として認定することを前提に，その一致点を審決に記載のとおりに認定したことに誤りはない。
エ　原告は，引用発明と補正発明における軸受部分の構造は，実質的に異なると主張しているが，補正発明においては，その第一磁気部材（引用例のマグネット６ａ，６ｂが相当。）を回転軸に取り付けることは特定しているものの，当該回転軸のどの部分に取り付けるかについては何ら特定していないのであるから，審決が，その（第一磁気部材に係る）一致点として前記のとおり「前記回転軸に取り付けられる第一磁気部材」と認定した上で，さらに相違点１として前記のとおりに認定したことに誤りはない。
(3)　「相違点１の判断の誤り」に対して
ア　補正発明の前記相違点１に係る発明特定事項は，要するに，磁気部材を有するモータが，（ベースに設けられる）軸受座と，前記軸受座を収納するように，前記軸受座の周りに取り付けられている固定子を備えるという構造を特徴とするものであって，このような構造は，磁気軸受が取り付けられる軸受座を（前記磁気軸受以外の）他の構成部材（固定子，ベース）とどのような関連で配置するかという技術思想（すなわち，軸受座と他の部材との関連構成）に係るものではあっても，磁気軸受そのものの構造をどのように設計するかという本質的な技術思想に関連するものではない。
イ　審決において，「軸受座を収納するように，前記軸受座の周りに取り付けられている固定子を備えた」型式のモータが周知であるとする具体的な証拠を示さなかったのは，かかるモータ自体は引例を示すまでもなく周知であると認めたからである（乙１：大隅，茂木編「小形回転機ハンドブック」，昭和３７年８月２０日発行，乙２：特開昭５３－２３０１０号公報，乙３：実願昭５３－１１５３６２号（実開昭５５－３２６６１号）のマイクロフィルム等を参照。）。したがって，当業者であれば，前記周知技術（周知のモータ）に基づいて，引用発明の金属円筒１１の部分を軸受座として構成するように着想することにより，そのマグネット（７ａ，７ｂ）を軟鋼円筒１から当該金属円筒１１の内面に取り付けるように設計変更を施して，その固定子（電機子１３）を，軸受座（金属円筒１１）を収納するように当該軸受座の周りに取り付けられている構成とすること，すなわち，本願（補正）発明の前記相違点１を想到することは適宜容易になし得るものと理解される。そして，そのように設計変更を施したことによる効果も，当業者が当然に予測できる範囲のものというべきであるから，審決の認定・判断に何ら誤りはない。
(4)　「相違点２の判断の誤り」に対して
ア　補正発明の「ベースと，前記ベースに設けられる軸受座と，前記軸受座を収納するように，前記軸受座の周りに取り付けられている固定子と」を備える構成は，前記のとおり審決が引用例との対比における相違点１に係る構成として認定しているのであるから，かかる構成を補正発明の相違点２に係る構成に含めなかったからと言って格別誤りであるということにはならない。イ　特開平５－２４０２４１号公報（甲８），特開平８－１０３０６１号公報（甲９），特開平９－３１７６８４号公報（甲１０）は，審決（［相違点２］について）にも記載したとおり，補正発明の前記相違点２に係る，少なくとも「固定子と，励磁されるとき，前記固定子に対して回る回転軸（回転子）を有し，回転子が回るとき，磁気浮上の現象が発生し，回転子が回転速度によって軸方向に決まった位置に保ち，その決まった位置によって回転子と固定子との間に所定の磁気バイアスが存在する回転子を備えるモータ」が開示されているとする認定の限度において本願出願前周知の技術として引用したものであって，原告の上記主張は何らこの審決の認定・判断を誤りであるとする根拠とはならない。ウ　甲１１の「回転子と固定子の磁気中心線に所定のずれを持たせる」ことと，補正発明の「回転子が回転するとき，回転子と固定子の両者の磁気中心線が共線を持たない」こととは，共に回転子と固定子の両者の磁気中心線に所定のずれを持たせる，すなわち，両者の磁気中心線が共線を持たないという同一の手段の別の表現であると解されるものであって，同一の手段からは同一の作用，現象が生じることは明らかである。
すなわち，補正発明の定義する「磁気バイアス」の定義は，甲１１における「磁気バイアス」の定義と同じであるというべきであり，これらを異なるものとする原告の上記主張は失当である。


エ　原告の主張する各作用効果を総合的に検討しても，引用発明に上記各周知技術を適用した場合に奏する作用効果は，当業者が容易に予測し得る範囲内のものであって，格別顕著なものとはいえない。したがって，「補正発明は，上記引用例に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。」（審決７頁）とした審決の認定・判断に誤りはない。
３　取消事由３（本願発明に対する判断の誤り）に対して
(1)　「手続の違法性」に対して
ア　引用例（甲７）は，本願に対する拒絶査定で磁気軸受の構造の周知慣用技術の一つとして提示されたものである。
そうすると，審決が認定した引用発明の主要な技術的特徴を持つ磁気軸受の構造が周知のものであることは明らかであって，このように周知のものと認められる引用例に記載した技術事項を拒絶理由通知で示さなかったからといって，特許法１５９条２項で準用する特許法５０条に違反するとまではいえない（この点に関し，参考資料２：東京高裁平成９年４月１５日判決・同７年（行ケ）第９２号事件参照。）。
イ　また，特許法１５９条２項が，１２１条１項の審判（拒絶査定不服審判）において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合に，同法５０条の規定を準用しているのは，審査手続において通知した拒絶理由によって出願を拒絶することは相当でないが，別個の理由によって拒絶するのが相当と認められる場合に，出願人に対し意見書の提出又は補正の機会を与えることにあるものと解される。したがって，特許庁は，拒絶の査定と異なる理由によって拒絶査定不服の審判請求を不成立とする審決をする場合であっても，それが審査手続において既に通知した拒絶理由の内容から容易に予想されるものであるなど，改めて拒絶理由を通知することにより出願人に対し意見書の提出又は補正の機会を与えることを要しない場合には，審判請求を不成立とすることができるものと解される（参考資料３：東京高裁平成１２年１１月２７日判決・同１１年（行ケ）第１１８号事件参照。）ウ　引用例に記載された磁気軸受の構造は，本願発明の主要な，特徴的構成をなす磁気軸受の構造と基本的に一致するものであることは明らかであって，引用例の記載のみによって当該各発明の進歩性が否定されるに至ることも，直ちに理解されるところであり，これに対応した審判請求書（意見書）の提出及び補正をすることも，極めて容易であったというべきである。
原告は，拒絶査定の謄本の送達後に提出した平成１３年１０月２２日付けの手続補正書（乙５）によって，審判請求の理由を補正して意見を述べると同時に明細書の特許請求の範囲を補正し（甲６），本願発明（請求項１に係る発明）の構成を補正発明（補正後の請求項１に係る発明）のとおりとしたものであるところ，審決は，本件に係る手続補正を却下した上で，本願発明について，審決の【３】（３－３）に示したとおり，引用例の記載のみに基づいて本願発明の進歩性を否定したものであって，この判断は拒絶査定に提示した前記引用例の内容から直ちに理解されるものであり，これに対する審判請求書（審判請求の理由を補正する手続補正書）の提出及び明細書の記載を補正する手続補正書の提出によって，事実上意見書の提出及び補正の機会が与えられたことは明らかであるから，改めて拒絶理由を通知することにより出願人に対し意見書の提出又は補正の機会を与えることを要しないというべきである。
したがって，引用例にのみ基づいて補正発明及び本願発明の進歩性を否定する判断を行い，補正却下の決定を行うと同時に請求が成り立たないとの審決を行っているからといって，特許法１５９条２項の規定に違反するものとはいえない。
(2)　一致点の認定・相違点１ａの判断について
本願発明は，審決の【３】において認定したとおりであって，引用発明（特開平１－２６９７１９号公報に記載の発明）と本願発明を対比した場合の相違点（１ａ）は，引用発明と補正発明との対比における相違点（１）と実質的に同じであると認められ，原告が主張する本願発明の違法性についての主張は，基本的に補正発明の違法性についての主張と同じであるから，これに対する上記被告の主張を引用する。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１について（請求項を増加させる補正の適否）特許法１７条の２は，その１項ただし書きで拒絶理由通知後にする補正について時期の制限を定め，３項でいわゆる新規事項にわたる補正を禁止するとともに，４項で，１項３号の場合（補正が審判請求に伴ってされる場合）において特許請求の範囲についてする補正は，４項１号ないし４号に掲げる事項を目的とするものに「限る」と規定している。請求項を増加させる補正は，原則として，特許法１７条の２第４項（以下単に「４項」という。）で補正の目的とし得る事項として規定された「請求項の削除」（１号），「特許請求の範囲の減縮」（２号），「誤記の訂正」（３号），「明りょうでない記載の釈明」（４号）のいずれにも該当しないことは，規定の文言上明らかである。
原告は，４項には，請求項を増加させてはならないと明記されていないから，請求項の増加が禁止されるわけではなく，請求項の数が増加しても，補正後の特許請求の範囲により特定される発明が全体として補正前の特許請求の範囲により特定される発明に対して減縮されていれば，当該補正は，４項２号に該当するものとして，許されるべきであると主張する。
しかしながら，４項２号は，「特許請求の範囲の減縮」について，括弧書きで「第３６条第５項の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであって，そのに記載された発明とそのに記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるものに限る。」（傍点は判決）と規定しているから，同号にいう「特許請求の範囲の減縮」は，補正前の請求項と補正後の請求項との対応関係が明白であって，かつ，補正後の請求項が補正前の請求項を限定した関係になっていることが明確であることが要請されるものというべきであって，補正前の請求項と補正後の請求項とは，一対一又はこれに準ずるような対応関係に立つものでなければならない。そうであってみれば，増項補正は，補正後の各請求項の記載により特定される各発明が，全体として，補正前の請求項の記載により特定される発明よりも限定されたものとなっているとしても，上述したような一対一又はこれに準ずるような対応関係がない限り，同号にいう「特許請求の範囲の減縮」には該当しないというべきである。


原告は，特許庁の審査基準では，いわゆるｎ項引用形式で記載された一の請求項をｎ－１以下の数の請求項とする補正を許容していると主張する。確かに，いわゆるｎ項引用方式で記載された場合の形式上の増項補正は，一般的に上述した一対一の対応関係が容易に看取されるのであるから，増項補正が許されることのあることは所論のとおりであるが，本件補正は，ｎ項引用形式で規定された請求項についてされたものではないから，原告の主張を採用することはできない。そして，本件補正が上述した一対一又はこれに準ずる対応関係を充足するものでないことは明らかであるから，本件補正は許されるものではない。
原告は，また，４項が請求項の数を増加させる補正を許容していないとしても，補正却下は本件補正によって追加された請求項に対してのみなされるべきであると主張する。
しかしながら，補正後の請求項４及びその従属項である請求項５ないし８は，請求項１の補正として同項から独立させたものであるところ，上述のとおり，本件では増項補正が許される場合に該当しないから，請求項１についての補正手続は全体として許されないものというほかなく，したがって，補正前の請求項１を補正後の請求項１にする手続部分も不適法なものというべきである。以上のとおりであるから，本件補正を不適法として却下すべきものとした判断には，誤りはない。取消事由１は理由がない。
２　取消事由２について（補正発明の独立特許要件）
本件補正が特許法１７条の２第４項に規定する補正の要件を満たさないことは前記１に判断したとおりである。したがって，補正発明の独立特許要件についての審決の判断の当否を問うまでもなく，本件補正は許されないものであり，本件補正を却下した審決に誤りはない。
３　取消事由３（本願発明についての判断の誤り）について
(1)　手続の違法について
原告は，審決で引用例とされた特開平１－２６９７１９号公報（甲７）は，拒絶査定の備考欄に周知慣用技術として例示された４件の特許公報のうちの１つにすぎないから，特許法５０条に規定に従って拒絶理由を通知することが要求されるにもかかわらず，審決は，拒絶理由を通知することなく，引用例に基づいて本願発明の進歩性を否定する判断を行い，拒絶審決をした違法があると主張する。ア　甲３（拒絶理由通知書）によれば，平成１２年４月１１日付け（発送日同月４月１８日）で原告に通知された拒絶理由は，本願発明は，実願昭６２－１００５８６号（実開昭６４－６７６２号）のマイクロフィルム（甲１２。以下「甲１２刊行物」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項の記載により特許を受けることができないというものであった。
また，甲５（拒絶査定謄本）によれば，拒絶査定は，本願を前記拒絶理由通知書に記載した理由によって拒絶査定するというものであり，その備考欄には，「回転軸に取り付けられる第一軸部材及び軸受け取り付けられる第一磁気部材と嵌合する第二磁気部材を含む磁気部材組を少なくとも一つ有する磁気軸受を備え，前記第一磁気部材と前記第二磁気部材との間の軸方向の磁気力によって，回転子がベースより離脱することを阻止すると共に，径方向の磁気力で，前記回転軸が径方向へ移動することを阻止する磁気部材を用いた磁気軸受は，本願出願前，周知慣用の技術的事項である（例えば，特開平５－３３４６７４号公報，特開平５－１４６１０９号公報，特開平１－２６９７１９号公報，特開昭５８－８３５５２号公報等参照。）。
そして，磁気斥力を磁気軸受に存在させること，ならびに二つの磁気部材組による磁気方向における磁気力の方向が互いに反対向きであることは，本願出願前，周知慣用の技術である（例えば，上記例示文献等参照。）。また，第一磁気部材と第二磁気部材には，それぞれ台状に嵌合する嵌合面が設けられる点については，本願出願前，周知慣用の技術である（例えば，上記例示文献等参照。）。したがって，このような磁気軸受における周知慣用技術を，先の拒絶理由通知書において引用した文献（判決注，甲１２の公報）における磁気軸受に用いることは，当業者が適宜なし得る程度の単なる設計的事項に過ぎないものと認められる。」と記載されていることが認められる。これらによれば，拒絶査定の理由は，本願発明は甲１２刊行物に記載された発明と特開平５－１４６１０９号公報（甲７。「引用例」）を含む４件の文献等に示される磁気軸受における周知慣用技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができた，というものであったと認められる。
一方，審決は，拒絶査定の備考欄に周知慣用技術を示すものとして例示された４件の文献のうちの一つである上記特開平５－１４６１０９号公報（「引用例」）を引用し，本願発明（請求項１に係る発明）は，引用例に記載された発明と周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないと判断し，原告の拒絶査定不服審判の請求は成り立たないとしたものである。
イ　ところで，特許法１５９条２項は，拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合には，同法５０条の規定を準用し，拒絶査定不服審判請求を不成立とする審決をしようとするときは，特許出願人に対し，拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出する機会を与えなければならないこととしているが，同規定の趣旨は，審査手続において通知した拒絶理由によって出願を拒絶することは相当でないが，拒絶理由とは異なる理由によって拒絶するのが相当と認められる場合には，出願人が当該異なる理由については意見書を提出していないか又は補正の機会を与えられていないことが通常であることにかんがみ，出願人に対し改めて意見書の提出及び補正の機会を与えることにあるものと解される。
拒絶査定不服審判について同法５０条の規定を準用している趣旨が上述したものであるとすれば，審判手続で改めて拒絶理由を通知することなく，査定とは異なる理由によって拒絶査定不服審判の請求を不成立とする審決をした場合であっても，それが審査の過程で既に通知された拒絶理由の内容と重要な部分において一致し，出願人が既にこれに対応する意見書（審判請求理由）を提出し，当該拒絶理由を解消する補正をすることができたようなときには，改めて拒絶理由が通知されなかったことをもって，特許法１５９条２項によって準用される同法５０条の規定に違反した違法があるとまではいえないと解される。


ウ　本件においては，前記アのとおり，拒絶査定の理由は，本願発明が甲１２刊行物記載の発明及び引用例等によって認められる周知慣用技術に基づいて当業者に想到容易であったとするものであるのに対し，拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の理由は，本願発明が引用例及び周知慣用技術に基づいて当業者に想到容易であったとするものであり，両者はともに引用例を含む公知刊行物の内容及び周知技術に基づいて本願発明を想到容易と判断して本願を拒絶すべきものとしたものであるが，その想到容易とする判断における引用例の位置づけが変わっているという限りにおいては，理由が異なっているということができる。しかし，本件における拒絶査定は，備考欄において，周知慣用であるとする技術の具体的内容である磁気軸受の構造を摘記し，その技術内容を示す文献として引用例を挙げているから，引用例に記載された技術内容が拒絶査定の理由の実質的な部分を構成しているものであり，しかも，拒絶査定の備考欄に引用例等に示される周知慣用技術の内容として摘記されている磁気軸受の構造は，本願発明の特徴的な構成とされる磁気軸受の構造と基本的に一致するものであることが明らかである。そうすると，引用例と周知技術に基づいて本願発明の進歩性を否定する判断は，原告に対し既に通知された拒絶理由及び拒絶査定の内容と重要な部分において共通し，原告がこれに対応した審判請求書（意見書）の提出及び補正をすることは極めて容易であったというべきである。現に，原告は，平成１３年１０月２２日付けで，審判請求の理由に係る手続補正書（乙５）及び本願明細書の特許請求の範囲を補正する手続補正書（甲６）を提出して，審判請求の理由を補充して意見を述べるとともに，本願発明の構成を本件補正後の請求項１ないし８のとおりとする補正をしており，上記審判請求の理由に係る手続補正書の中では，拒絶査定の備考欄に例示された引用例を含む４件の文献及び拒絶理由通知時の引例（１件）と補正発明とを個別に対比し，「以上の各引例１～５との比較により，本願発明は，慣用手段とは構造的に異なり，・・・という優れた作用効果を発揮出来るのである。かかる本発明は慣用手段から容易に完成できるものではなく進歩性を有する発明であることが十分に理解される。」，「何れの引例にも，本願発明の必須の構成要件を結合させて得られた技術構成に関しては，全く開示されておらずまたそれを示唆する記載すら見られない以上，本発明は，各引例とは，実質的に異質の技術構成を採用している事は明らかであります。」と意見を述べていることが認められる。（なお，上記意見は，補正発明についてのものであるが，補正発明は，本願発明に限定要件を加えてこれを減縮したものとされているのであるから，上記意見が内容的に本願発明についての意見をも含むことになることは明らかである。）。以上の事実関係に照らすと，引用例に基づいてする進歩性の判断について，原告に対し意見書の提出及び補正の機会が実質的に与えられたということができるから，審判において引用例の記載に基づいて本願発明の進歩性を否定する判断をするに当たり，改めて拒絶理由を通知することまでは必ずしも要求されるものではなかったというべきである。
エ　したがって，審決が，引用例に基づき進歩性を否定する拒絶理由を原告に対し改めて通知することなく，引用例に基づき補正発明及び本願発明の進歩性を否定する判断を行い，補正却下の決定を行うと同時に請求が成り立たないとの審決を行ったことについては，結果的には，特許法１５９条２項の規定に違反した違法があるとまではいうことができない。
(2)　「一致点の認定の誤り」について
ア　審決は，引用発明と本願発明とを対比して，両者が，「ベースと，前記ベースに設けられている部材と，前記部材を収納するように，前記部材の周りに取り付けられている固定子と，励磁されるとき，前記固定子に対して回る回転軸を有する回転子と，前記回転軸に取り付けられる第一磁気部材及び軸受座に取り付けられる前記第一磁気部材と嵌合する第二磁気部材を含む磁気部材組を少なくとも一つ有する磁気軸受とを備え，前記第一磁気部材と第二磁気部材との間の軸方向の磁気力によって，前記回転子が前記ベースより離脱することを阻止する軸方向の磁気力と，前記回転軸が径方向へ移動することを阻止する径方向の磁気力を形成することで，少なくとも回転子が回る際，磁気部材組によって回転子を軸方向に決まった位置に保たせることを特徴とする磁気部材有するモータ。」の点で一致すると認定した（審決９頁）。
原告は，審決における上記一致点の認定は誤りであると主張し，その理由として，次の点を挙げる。
(ａ)　引用例の磁気軸受について，マグネット６ａと７ａとの間の斥力とマグ　ネット６ｂと７ｂとの間の斥力はバランスしておらず，回転子を軸方向の　決まった位置に保たせることができない。
(ｂ)　引用例の「外筺円筒１」は本願発明の「軸受座」に対応するものではない。
(ｃ)　引用例の「金属円筒１１」と本願発明の「軸受座」を，共に少なくともベースに設けられる「部材」であるとはいえない。
(ｄ)　引用例記載の発明は，「励磁されるとき，前記固定子に対して回る回転軸を有し，前記回転軸には，回転子が取り付けられており，前記回転軸の内，当該金属円筒１１内から延長されて当該基板１２の反対側であって当該金属円筒１１が設けられている面とは反対の方向に延設して取り付けられる外筐円筒１内に存在している当該回転軸の部分に設けられた第一磁気部材及び当該「外筐円筒１」に取り付けられる前記第一磁気部材と嵌合できる第二磁気部材を含む磁気部材組を少なくとも一つ有する磁気軸受とを備え」というのが正確な構成であり，本願発明とは異なる構造である。
イ　原告主張の上記(ｂ)(ｃ)(ｄ)の点は，審決が，「ベースと，前記ベースに設けられている部材と，前記部材を収納するように，前記部材の周りに取り付けられている固定子と，励磁されるとき，前記固定子に対して回る回転軸を有する回転子と，前記回転軸に取り付けられる第一磁気部材及び軸受座に取り付けられる前記第一磁気部材と嵌合する第二磁気部材を含む磁気部材組を少なくとも一つ有する磁気軸受とを備え」る点を一致点と認定したことに対するものであり，要するに，引用発明の「金属円筒１１」は，軸受座の機能を有せず，「外筺円筒１」は，電機子１３がそれを収納するように設けられておらず，本願発明の「軸受座」を備える構成とは相違するというものである。


本願発明の「軸受座」は，請求項１の記載によれば，「ベースに設けられている」こと，「それを収納するように，その周りに固定子が取りつけられている」こと，「回転軸に取り付けられる第一磁気部材と嵌合する第二磁気部材が取り付けられる」ことにより特定されるものである。一方，引用発明の「外筐円筒１」は，原告も認めるように，基板（の左側）に設けられ，回転軸に取り付けられる第一磁気部材と嵌合する第二磁気部材が取り付けられるものであり，「金属円筒１１」は，基板（の右側）に設けられ，それを収納するように，その周りに固定子に相当する電機子１３が取り付けられるものである。
そうすると，審決は，回転軸に取り付けられる第一磁気部材と嵌合する第二磁気部材が取り付けられる点に着目して，引用発明の「外筐円筒１」が本願発明の軸受座に相当するとし，ベースに相当する基板に設けられ，それを収納するように，その周りに固定子が取りつけられている点に着目して，引用発明の「金属円筒１１」と本願発明の軸受座を共通の「部材」であると認定したと解されるから，その認定自体を誤りであるとすることはできない。
そして，引用発明の「外筐円筒１」が，固定子に収納されるように，その周りに固定子が取り付けられていない点，あるいは，「金属円筒１１」に第二磁気部材が取り付けられていない点については，審決は，相違点１ａとして，「固定子がそれを収納するように，その周りに取り付けられているところの「部材」に関し，本願発明では，それが「軸受座」であるのに対し，引用発明では，それが「（基板の右側に設けられている）金属円筒１１」であって，本願発明の軸受座に相当する「外筐円筒１」は，本願発明の「ベース」に相当する「基板１２」に（その左側に）設けられているとは認められるものの，その「外筐円筒１」の周りには何も取り付けられていない点。」を認定している。したがって，相違点を看過したということもできない。
以上のとおり，上記(ｂ)(ｃ)(ｄ)を理由として，一致点の認定に誤りがあるとすることはできない。
ウ　前記(ａ)に関して，引用例には，次の事項が記載されている。①　「第１図において，記号１は軟鉄製の円筒である。円筒１の両側には，マグネット７ａ，７ｂが嵌着されている。・・・マグネット７ａ，７ｂの外周は，円柱状となり，対向面には，円錐形の凹部が，図示のように形成されている。円錐斜面の角度は４５度位となっている。この角度は，回転軸５にかかる上下若しくは左右方向の外力の大きさにより変更される。
記号５は回転軸で，その端部には，円錐形のマグネット６ａ，６ｂが固定されている。図示のように，各マグネットは回転軸５に関して軸対称の関係位置にある。」（２頁右下欄６行～３頁左上欄２行）
②　「第２図において，マグネット６ａと７ａの対向面は，同極Ｎ極に着磁され，マグネット６ｂと７ｂの対向面は，同極Ｓ極に着磁されている。同筒１と回転軸５は軟鋼製なので，磁路となり，対向磁極の磁力線を増大し，又不要な磁束が，対向空隙に流入して，反撥力に擾乱を与えない効果がある。各マグネット間の対向面の空隙は，すべて等しい設定された距離に保持されるように構成されているので，マグネット６ａと７ａならびにマグネット６ｂと７ｂ間の同極の反撥力により，各マグネットと回転軸５は図示の位置に保持されて回転する磁気軸受を構成することができる。
マグネット６ａ，６ｂが，いかなる方向に移動しても磁気反撥力による復帰力が発生する効果がある。
マグネット６ａと７ａの右端の対向面は円筒状となっているので，径方向の移動に関して，特に復帰力が大きくされている。
マグネット６ｂと７ｂの左端部についても上記した事情は全く同じである。」（３頁右上欄４～左下欄４行）
③　図面（特に，第２図）には，引用例のマグネット６ａと７ａとの間には，円錐形の底部が軸と直交する方向に平面が存在するように記載されているのに対し，マグネット６ｂと７ｂとの間には，軸と直交する方向の対向する平面は記載されていない。
原告は，上記の構成（特に③）から，マグネット６ａと７ａとの間には，磁石の斥力によって軸方向の補償磁力が発生するが，他方の軸受部を構成するマグネット６ｂと７ｂとの間には，磁石の斥力によって軸方向の補償磁力が発生しないか，発生しても前記の軸受部に発生する軸方向の補償磁力よりも著しく弱いものでしかないと主張する。しかし，マグネットは，円錐形の斜面を有し，その角度は４５度程度で，回転軸に係る上下若しくは左右方向の外力の大きさにより変更されるようになっているから，マグネット６ｂ，７ｂ間に軸と直交する対向面が存在しなくても，両者間に軸方向の斥力が働かず，また，働くとしてもわずかであるとは解することはできない。
マグネット６ａ，７ａ及び６ｂ，７ｂが円錐形の斜面で対向することは，マグネット間に軸方向及び径方向の斥力を働かせ，両マグネット対の斥力が均衡することにより，「マグネット６ａ，６ｂが，いかなる方向に移動しても磁気反発力による復帰力が発生する効果がある」（上記②参照）のである。仮に，マグネット対の一方の斥力が他方の斥力より大きいとしても，その斥力の差に応じて軸方向に移動し，両斥力がバランスするようにされることは明らかである。
したがって，原告が主張するように，「マグネット６ａと７ａとの間の斥力とマグネット６ｂと７ｂとの間の斥力はバランスしておらず，回転子を軸方向の決まった位置に保たせることができない。」ということはできない。エ　以上のとおり，審決の一致点の認定に誤りがあるとすることはできない。
(3)　「相違点１ａの判断の誤り」について


ア　審決は，相違点１ａの判断は引用発明と補正発明との相違点１の判断と同じであるとした。相違点１についての判断は，「単に磁気部材を取り付ける軸受座，即ち磁気軸受を構成する部材の配置位置の相違に係るものである」とし，「軸受座を収納するように，前記軸受座の周りに取り付けられている固定子を備えた」型式のモータ自体は，本願出願前周知のものとして認められるから，引用発明において，金属円筒１１の部分を軸受座として構成するように着想して，軸受として機能するマグネット６ａ，６ｂ，７ａ，７ｂ（磁気部材）を金属円筒１１の部分（内周面）に取り付けることにより，その電機子１３（固定子）を軸受座を収納するように，軸受座の周りに取り付けられている構成とすること」は当業者が適宜容易になし得る程度のことというべきである。」というものである。イ　原告は，相違点１ａは，単に磁気軸受を構成する部材の配置位置の相違にかかるものではなく，磁気軸受そのものの構造をどのように設計するかという本質的な技術思想に関連するものであり，その構造が引用発明と本願発明とでは相互に著しく異なるものであると同時に，それによって得られる機能や作用効果も実質的に相違していると主張する。
しかし，相違点１ａは，審決が認定したとおり，「固定子がそれを収納するように，その周りに取り付けられているところの「部材」に関し，本願発明では，それが「軸受座」であるのに対し，引用発明では，それが「（基板の右側に設けられている）金属円筒１１」であって，本願発明の軸受座に相当する「外筐円筒１」は，本願発明の「ベース」に相当する「基板１２」に（その左側に）設けられているとは認められるものの，その「外筐円筒１」の周りには何も取り付けられていない点。」，すなわち，本願発明の軸受座に相当する外筐円筒１が，基板を挟んで金属円筒１１と反対側にあり，基板固定子がそれを収納するように，その周りに取り付けられてはいないというにすぎないものであるから，これが，磁気軸受そのものの構造をどのように設計するかという本質的な技術思想に関連するものであると認めることはできない。
また，本願発明の作用効果は，本願明細書に記載されるとおり，「１．磁気力によって回転子を軸方向に決った位置に保ち，よって回転子が回る際における軸受と止め輪（存在せず）その摩擦が避けられる。２．磁気力によって回転子が径方向に非接触的に支持されるため，回転軸の径方向における摩擦がなくなる。
３．磁気力によって回転子は軸方向の決った位置に保たれ，よって回転子と固定子との間の磁気バイアスが減ることを防止している。」（段落００２８）というものであるところ，引用発明の磁気軸受においても，マグネット６ａ，６ｂ，７ａ，７ｂの作用により，回転軸を径方向及び軸方向の決った位置に保持できることは，引用例記載のとおりである。そうすると，引用発明にも本願明細書に記載される上記作用効果があると認められるから，本願発明と引用発明の機能や作用効果が実質的に相違しているという主張にも理由はない。
ウ　原告は，被告が周知技術を示す文献として提示する乙１等は，単に軸受座の周りに固定子が取り付けられているモータを示しているのみであって，本願発明の全ての構成要件が有機的に結合した構成に関しては開示も示唆もないから，乙１等と引用例とを組み合わせても本願発明を構成しないと主張する。しかし，審決は，「軸受座を収納するように，前記軸受座の周りに取り付けられている固定子を備えた」型式のモータ自体は，本願出願前周知のものである（審決５頁）とし，その周知であると認定した構成に基づいて判断をしたものであるところ，本願発明と引用発明の相違点１ａが，単に，磁気軸受を構成する部材の配置位置の相違にかかるものにすぎないことは，上記のとおりであり，また，乙１ないし３によれば，「軸受座を収納するように，前記軸受座の周りに取り付けられている固定子を備えた」型式のモータ自体は本願出願前周知であると認められる。そうすると，審決が，「引用発明において，金属円筒１１の部分を軸受座として構成するように着想して，マグネット６ａ，６ｂ，７ａ，７ｂ（磁気部材）を金属円筒１１の部分（内周面）に取り付けることにより，その電機子１３（固定子）を軸受座を収納するように，軸受座の周りに取り付けられている構成とすること」は当業者が適宜容易になし得る程度のことというべきである」と判断した点に誤りはないというべきである。
４　結論
以上のとおり，補正を却下した審決の判断及び本願発明の進歩性を否定した審決の判断に誤りはなく，他に審決を取り消すべき違法事由は見いだせない。よって，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官          塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官　　　　古　　　城　　　春　　　実
裁判官　　　　　田　　　中　　　昌　　　利


主　　　　　　　　　文
１　原判決中，控訴人に関する部分を次のとおり変更する。２　控訴人は，被控訴人に対し，１審被告Ａと連帯して２５６９万４２０８円及び内金２５００万円に対する平成１０年６月１日から，内金６９万４２０８円に対する平成１０年１月２７日から，それぞれ支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
３　被控訴人の控訴人に対するその余の請求を棄却する。４　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを５分し，その２を控訴人の，その余を被控訴人の負担とする。
５　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
以下の書証の引用について，本訴甲８（山口地方裁判所下関支部平成１０年(ワ)第１８０号事件の記録）を引用する際には，同事件の表示に従い，「前訴甲１」「前訴証人尋問調書」などという。また，特に記載のない限り，枝番の表記は省略する。
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第２　事案の概要
１　本件は，原判決別紙記載の土地（以下「本件土地」という。）の所有者Ｂから所有権移転登記を経由した被控訴人が，同移転登記に係る売買（以下「本件売買」という。）が無効であるとしてＢから提起された同登記の抹消登記手続請求訴訟に敗訴したことから，本件土地の売買契約書に立会人として記名・押印し，当事者双方の代理人として本件土地の被控訴人への所有権移転登記手続を行った司法書士である控訴人に対し，所有者の委任意思の確認につき過失があったとして，不法行為に基づき，損害賠償（本件契約に基づき売主に対して支払った代金相当額等）を求めた事案である。
なお，原審において，被控訴人は，本件土地の売買に代理人と称して関与し，代金を受領した１審被告Ａに対しては，被控訴人を欺罔して本件契約を締結させたとして，また，１審被告Ｃに対しては，本件土地の所有関係等を確認することなく被控訴人に本件契約を締結させたとして，それぞれ不法行為等を根拠として，損害の賠償を求めていた。
その余の事案の概要は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」欄中の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁４行目の「別紙１」を「別紙」に改め，同頁下から７行目の「本件登記につき，」の次に「被控訴人及びＢの」を加える。(2)　原判決４頁下から６行目の次に，行を改めて次のとおり加える。
「ア　被控訴人
被控訴人は，本件土地の売買に関して，次のとおりの損害を被った。
(ア)　平成１０年６月１日までに，売買代金として６２５０万円を支払った。
(イ)　平成１０年１月２７日，所有権移転登記手続費用として，１７３万５５２０円を控訴人に支払った。
(ウ)　平成１０年６月２５日，不動産取得税として，１４７万８９００円を支払った。
(エ)　平成１０年８月３日，土地測量・境界立会費用としてＤに８３万７２７０円（消費税を含む。）を支払った。
イ　控訴人
前記(イ)は認めるが，その余は不知である。」
(3)　原判決６頁１４行目の末尾に続けて「又は少なくとも適正な過失相殺がされるべきである。」を加える。
２　原審は，被控訴人は，司法書士として登記名義人（所有名義人）であるＢの登記手続委任の意思を確認しなかったことなどについて過失があったとして，控訴人に不法行為責任を認めたが，被控訴人にも３割の過失があったとして，その７割相当額について認容し，その余の請求は理由がないとして棄却した。これを不服として控訴人から提起されたのが，本件控訴事件である（なお，１審被告Ａに対する請求は全額認容されたが，１審被告Ｃに対する請求は全て棄却され，これらの認容及び棄却部分はそのまま確定している。）。
３　当審における争点は，
(1)　控訴人の過失の有無，すなわち，
①　控訴人は，本件登記申請手続において使用された委任状のうち登記義務者であるＢ作成部分が１審被告Ａにより偽造されたものであること（したがって，１審被告Ａが無権限により本件契約を締結したこと）を知りながら，同手続
を行ったものであるかどうか
②　控訴人は，前記偽造の事実を過失により知らずに，本件登記手続を行ったものであるかどうか（控訴人は，前記所有権移転登記手続の委任者となっている所有者であるＢの委任意思を確認すべき義務があったかどうか）③　控訴人が被控訴人に対し，前記委任状偽造の事実が判明した段階で，適切な助言を行うべき義務があり，これに違反したかどうか(2)　被控訴人についての過失の有無及び程度（控訴人に過失が認められた場合）
(3)　被控訴人の損害額
である。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人には，司法書士としての職務上の注意義務に違反した過失が認められるから，被控訴人の被った損害につき賠償する義務があるが，一方，被控訴人にも，本件売買の当事者として当然果たすべき基本的注意義務を怠った重大な過失が認められるから，その過失の程度を６割として過失相殺し，結局，認定される被控訴人の損害額のうち４割を控訴人の責任と認めるのが相当であると判断する。
その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄中の「第３　争点に対する判断」欄に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，控訴人以外の１審被告と被控訴人に係る部分を除く。）。(1)　原判決８頁４行目の「別訴」を「前訴」に改める。(2)　原判決９頁１５ないし１６行目の「売買契約書」のあとに「（しかも，同契約書には，売主であるＢの記名・捺印は全くなく，したがって，売主が誰であるかが同契約書からは全く分からないという不自然・不備なものであった。）」を付加する。


(3)　原判決１０頁１５行目の「作成して」から同１６行目の「交付していた。」までを「作成した（甲４＝前訴乙５がその写し）。」に，同頁下から９行目の「上記シ」を「１審被告Ａから同日受領した前記シ」にそれぞれ改める。(4)　原判決１２頁１０行目から同１３頁２１行目までを次のとおり改める。「２　争点(2)（当審における争点(1)及び(2)）について(1)　司法書士は，他人の嘱託を受けて登記等に関する手続を代理することなどを業務とするものであって（司法書士法２条），「業務に関する法令及び実務に精通して，公正かつ誠実にその業務を行わなければならない」（同法１条の２）とされており，登記の申請手続の委任を受けた場合には，委任の本旨に従い，当該登記の原因となる契約等の目的が委任者の意図のとおり達成されるように，善良な管理者として注意をする義務があり，これは，当該取引の当事者双方からの委任を受けた場合であっても同様であることはいうまでもないところである。また，司法書士は，登記義務者の代理人と称する者の依頼を受け所有権移転の登記申請をするに当たり，依頼者の代理権の存在を疑うに足りる事情がある場合には，登記義務者本人について代理権授与の有無を確かめ，不正な登記がされることのないように注意を払う義務があるものというべきである（最高裁判所昭和５０年１１月２８日第三小法廷判決・金融法務事情７７７号２４頁参照）。したがって，所有権移転登記手続の委任を受けた場合には，各当事者から交付された登記関係の書面が当該登記手続に必要な要件を満たしているかどうかについて点検，調査を行うとともに，当事者双方，とりわけ登記義務者である所有者の登記委任意思ないし代理権授与の有無を確認することは，最も基本的な注意義務のひとつであるというべきである。そして，仮に，所有者の意思に基づかない登記が経由された場合には，所有者に大きな損害を被らせることになるから，この確認義務は，第一義的には所有者に対する義務であるが，他方，不実の登記が経由された場合には，真実の所有者から，登記名義人となっている登記権利者に対して所有権移転登記抹消登記手続請求が提起されることが容易に予想され，その結果，当該所有権移転登記が無効のものと認定されるおそれが払拭できない等，登記権利者に対しても重大な影響を及ぼすものであることは否定できないから，前記の確認義務は，登記権利者に対する義務でもあるというべきである。ところで，その意思確認に当たっては，当該事案の具体的経緯，特に当該登記手続の原因となる契約関係についての司法書士の関与の有無及び程度等の諸事情に応じ，適切な確認方法を採るべきであって，当事者から提出された書面が形式上の要件を満たしており，外形的に本人のものと認められる印影が押捺された書面及び印鑑登録証明書が存在しさえすれば足りるというものではない。
(2)　そこで本件を見るに，本件各証拠によるも，１審被告Ａが，前記委任状を偽造した点につき，控訴人が悪意であったとまでは認められない。しかしながら，前記（原判決７頁１行目から同１１頁３行目まで及び前記付加，訂正部分）で認定した事実によると，控訴人は，被控訴人が１審被告Ａに対して当初に本件契約に係る代金の一部として６５０万円を支払った際，立会人として１審被告Ａとともに預り証に署名しているほか，本件契約書に立会人として記名・捺印をしており（したがって，その際，売主である登記義務者が立ち会ってはいないことを認識していた。），控訴人が１審被告Ａから当初受け取った委任状（甲３）には，権利者としてＥとの記載が，また，登記の目的として「売買に依る所有権の移転」との記載がされているだけであって，登記原因の記載はなく，その後，さらに，１審被告Ａから同一の書面でＢの捨印が押捺された委任状（甲４）の交付を受け，これに控訴人自らが所要事項を補充して本件登記に使用された委任状（甲５）を完成させたものである。本件の場合，前記認定のとおり，最終的に控訴人に交付された委任状には，Ｂの名下に押捺された印影自体は真正に押捺された上，捨印という形式で当該書面の訂正を容認する作成者Ｂの意思が外形上表示されていたのであり，かつ，その捨印は作成者であるＢの名下に真正に押捺された印影とは相似しているものであり，一見してこれと異なるものとは判別しがたいものであったことが認められる。
しかしながら，控訴人は，本件において，単に本件登記の申請手続を行っただけではなく，本件土地に関する被控訴人との契約経過にも関与していたところ，本件土地について作成された売買契約書（本件契約書）には，「売主代理人」として１審被告Ａが記名捺印をしているほかには，登記簿上の所有名義人であるＢの記名等はもとより，同会社関係者の立会人としての記載もなく，また，訂正後の手付金が代金全額となっている上，通常の不動産の売買契約書であれば当然貼付されているはずの収入印紙もなく，本件土地に設定されている優先担保権の処理に関する取り決めの記載もないのであって，このような本件契約書の不自然さに徴すると，これに立会人として記名・捺印した控訴人においても，売主の真意ないし１審被告Ａの代理権の有無に一応疑念を入れるべき事情は存在していたものというべきである（売買契約書自体に売主となるべきＢの１審被告Ａに対する委任状が添付されているなら格別であるが，本件においては，そのような事情を認めるに足りる証拠はない。）。また，この時点以降，控訴人としてはＢの本件土地の処分意思等についての意向を確認する機会は十分にあったものと認められる（控訴人は，甲４の委任状を呈示された時点において，本件売買の登記手続につき委任されることは予想していなかった旨主張するが，証拠（甲８＝前訴乙２１，原審控訴人）によれば，それまで１審被告Ａの取引に関しては控訴人が少なくとも五，六回その登記手続を受任してきたことがあること，１審被告Ａは，本件についても控訴人に委任する予定であったことが認められ，これらの事実に照らすと，控訴人の前記主張は信用できず，採用することは困難である。）。」
(5)　原判決１３頁２２行目の「被告Ｆ」から同２３行目の「ある。」までを削除する。
(6)　原判決１４頁下から４行目から１５頁９行目までを次のとおり改める。「(4)　もっとも，本件契約が無効であったことから被控訴人に損害が生じたことについては，被控訴人自身（具体的には当時の代表者であった畑中）にも落度（過失）があったというべきである。


すなわち，被控訴人は，本件土地の売主がＢであることは，被控訴人の代理人ないしは使者として活動していた一審被告Ｃから受け取っていた本件土地の登記簿謄本等から十分知っていたと認められるところ，前記のとおり，本件契約書は，売主の記名も捺印もなく，訂正後の手付金が代金全額とされ，収入印紙の貼付も，優先担保権の処理に関する取り決めについての記載もないという，極めて不自然・不備なものであり，しかも，同契約書上売主の代理人とされている一審被告Ａへの売主からの代理権授与を示す何らの資料もなかったのであり，その上，本件土地についての所有権移転登記手続を契約当事者双方が控訴人に委任する趣旨の委任状（甲５）自体も，前記のとおり，まことに杜撰なものと言わざるを得ない記載内容等のものであったのであって，したがって，これらの諸事情を認識していた被控訴人としては，売主であるＢの代理人とされている者への代理権授与の有無を確認するなどして売主の売却意思を確認すべき状況にあったというべきである。
ところが，被控訴人は，一審被告Ｃを介した同Ａからの説明等から，同人がＢから本件土地の処分権限を授与されているものと軽信し，同人の代理権の存在に何らの疑念も抱かず，売主に対して直接売却意思を確認することもなかったのであるから，この点について被控訴人にも過失（落度）があるというべきである。登記義務者の登記意思やそのための代理権授与の有無の確認は，司法書士の義務ではあるとしても，売買契約における売主の売却意思やそのための代理権授与の有無の確認は，本来，買主側が行うべきこと（不動産仲介業者が介在する場合は，そのものによる意思確認も含めて。）は当然のことである。本件契約の代金は６２５０万円という相当大規模のものであり，慎重な配慮が求められて然るべきものであるところ，被控訴人は，本件登記手続に関する委任状が偽造のものであるらしいとの連絡があった旨の通知を控訴人から受けたのちも，何らの懸念も抱かないまま，約定に従った代金支払を継続している。このような諸事情を考慮すると，本件における被控訴人の落度は重大であり，登記手続を受任した控訴人より大きいと言わざるを得ず，結局，その過失割合は６０パーセントと認めるのが相当である。」(7)　原判決１６頁２行目から同１４行目までを次のとおり改める。「４　争点(4)（当審における争点(3)）について証拠（前訴甲１５，前訴乙１３，１４，３２ないし３５）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人が主張する前記損害のうち，(ア)６２５０万円（本件土地の売買代金）の支払の事実が認められ，(イ)については当事者間に争いがない。しかし，前記(ウ)１４７万８９００円（不動産取得税）については，本件各証拠中に，被控訴人がこれを支払ったと認めるに足りる的確な証拠はなく，また(エ)８３万７２７０円（Ｄへの支払金）についても，前訴乙３９は請求書であって領収書の類ではなく，しかもその日付は前訴の訴状が受理された平成１０年６月３０日（甲８のうち「訴状」１枚目）より相当後である同年８月３日であることを勘案すると，被控訴人が速やかにこれを支払ったと考えるのも躊躇されるところであり，他に支払の事実を認めるに足りる的確な証拠はない。したがって，前記(ア)及び(イ)の合計である６４２３万５５２０円が，控訴人の本件不法行為により被控訴人が被った損害と認められる。」
２　控訴人は，当審において，平成９年１２月中旬ころ，Ｅを権利者とする所有権移転仮登記について，同人の抹消承諾書がすでに存在しており，また，本件の所有権移転登記は，同人の仮登記の抹消登記手続が前提となっていた，いわゆる連件一括申請事件という極めて特殊な案件であったこと（登記簿謄本〔甲１〕の甲区欄順位番号５，６番），前訴で明らかになったように，Ｅは登記義務者であるＢ側の知人でもあったこと，前記仮登記は，執行妨害・滌除の手段にすぎなかったこと，したがって，Ｅは，保護されるべき正当な権利を有していなかったこと，等の経緯・諸事情を総合的に判断すれば，売主（Ｂ），Ｅ，１審被告Ａらにとってのみならず，他方で，不動産の取引を多く経験している１審被告Ｃを使者として，本件売買の交渉に当たらせ，逐一同人に報告を求めていた被控訴人にとっても，権利者の訂正によることが好都合・簡便であったことは疑う余地もなく，被控訴人もこれを是認していたはずであること，何よりも，委任状は，委任者が作成・吟味した上で，受任者に交付すべき書面であって，登記申請の委任状もこの例外ではないから，新たな委任状を作成するのが一般的であった等とはいえないこと，これらの諸事情から判断すれば，控訴人には過失は認められない，と主張する。
しかしながら，前記説示のとおり，登記義務者の代理人と称する者からの登記申請の依頼を受けた場合には，司法書士としては，その代理人と称する者の言動，提出された書類の性格，形状，内容及び自分が当該取引に関与した経緯等に照らして，登記義務者本人の登記意思ないしその代理人と称する者への代理権授与の存在を疑うに足りる事情が認められるときには，適宜，登記義務者である所有者に当たるなどしてその確認をすべき義務があるというべきであるところ，本件においては，前記のような１審被告Ａの代理権授与の有無及びＢの登記委任意思を疑うべき事情が存在しており，たとえ，Ｅを権利者とする前記所有権移転請求権仮登記が執行妨害・滌除等の目的に出たものであって，同人は正当な権利を有するものではなく，この仮登記を抹消するにつき，所有者であるＢが承諾していた（またはその承諾が推定される）としても，そのことから当然に，Ｂが本件土地を被控訴人に売却することまで承諾していたとは考えられないから，控訴人の前記主張は失当であって，採用することはできない。３　以上の次第であり，被控訴人の控訴人に対する本件請求は，前記認定損害額６４２３万５５２０円及び前記各支払金員に対する各支払日以降の遅延損害金の４割相当額である２５６９万４２０８円及びこれに対する各遅延損害金の限度で理由があると認められ，これと一部異なる原判決は不当であるから変更することとし，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　　鈴　　　木　　　敏　　　之
裁判官　　　　松　　　井　　　千　鶴　子
裁判官　　　　工　　　藤　　　涼　　　二


【判決要旨】
恐喝未遂罪の成立を認めた原判決を破棄し，被告人に対し無罪を言い渡した事例福岡高等裁判所宮崎支部平成１４年（う）第５５号恐喝未遂被告事件
主              文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理              由
第１　控訴の趣意等
本件控訴の趣意は，弁護人和久田修（主任）及び同岩井信連名作成の控訴趣意書（「控訴趣意書正誤表」による訂正後のもの）に記載されたとおりであり，これに対する答弁は，検察官樋口生治作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。
上記控訴の趣意は，理由不備ないし齟齬，訴訟手続の法令違反，事実誤認と多岐にわたるところ，原審において，専ら被告人がＢ女に対し，みかじめ料名下に金員を喝取しようとしたか否かが争われて原判決の判断が示され，控訴趣意もこれに最も力点が置かれている。
そこで以下，控訴趣意のその余の論旨に対する判断に先立ち，最も中心的な争点である事実誤認の点について検討を加えることとする。控訴の趣意のうち，事実誤認をいう点は，要するに，被告人が，Ｂ女に対して，みかじめ料名下に金員を喝取しようと企てたり，畏怖させるに足りるような害悪の告知をしたこともないのに，原判決が証拠判断を誤り，その事実を認定する誤りを犯しており，これが判決に影響を及ぼすことが明らかである，というのである。
第２　事実誤認の論旨についての当裁判所の判断
以下，平成１３年の月日については，適宜，元号の表示を省略する。なお，被告人ないし証人の公判供述ないし証言については，その尋問が行われた原審又は当審の公判期日の回数を表示する。
１　公訴事実と原判決の認定
本件公訴事実は，被告人は，「暴力団五代目Ｃ組三代目Ｄ一家二代目Ｅ会会長であるが，Ｂ女（当時４８年）が経営するスナック「Ｆ」に係るいわゆるみかじめ料名下に同女から金員を喝取しようと企て，平成１３年３月２８日午後８時２０分ころ，宮崎県都城市ａ町ｂ街区ｃ号ｄビル１階の被告人が経営するスナック「Ｇ」において，被告人と同所に呼び寄せた上記Ｅ会幹部のＨの間に同女を座らせた上，上記Ｈに向かって，「ママは店を閉めると言っている。そんなことされたら俺達の収入がなくなるやろうがコラーッ。ましてや怪我をさせたら俺達に協力してもらえんやろうが。」と怒鳴りつけ，更に同女に対し，「「Ｆ」はどうするんだ。フィリピン人を使っている店はみんな出している。」「相場は５万だけど，３万でいいだろう。」等と語気鋭く申し向けて金員の交付を要求し，この要求に応じなければ，同女の身体，上記「Ｆ」の営業等に危害を加えかねない気勢を示して脅迫し，同女から金員を喝取しようとしたが，同女が警察に届け出たため，その目的を遂げなかった。」というものである。原判決は，本件公訴事実に沿って，「被告人が，Ｂ女に対して上記金員喝取を企て，上記日時場所において，Ｂ女が被告人と上記Ｈの間に座っている状態の下，Ｈに向かって，「ママは店を閉めると言うとるぞ。カタギをいじめたら，俺らは飯が食われんじゃないか。」と語気鋭く申し向け，更にＢ女に対し，「新しい店の方が（は）どうするのか。」，「外人を使っているのなら，宮崎の方では相場は５万だけど，都城では３万でいいんやないか。」等と申し向けて金員の交付を要求し，この要求に応じなければ，同女の身体，「Ｆ」の営業等に危害を加えかねない気勢を示して脅迫し，同女から金員を喝取しようとした」との事実を認定している。
２　事実経過
(1)　関係証拠によると，以下の事実が認められる（記録から明らかな事実を含む。）。
被告人は，昭和５５年ころから宮崎県都城市を根城とする暴力団に所属して過ごし，平成１２年１０月，その組織を引き継ぎ，五代目Ｃ組三代目Ｄ一家二代目Ｅ会の会長となり，２０名前後の配下（組員）を擁していた。なお，都城市には，Ｅ会と同系統に所属する暴力団Ｉ組が存在した。Ｈは，昭和６３年ころから被告人の先代のＪの舎弟となり，被告人がＥ会の会長になると，その舎弟として幹部の一人になった。
そして，平成１２年１２月以降，同市ａ町所在のｅビル１階の，Ｂ女が経営していたスナック喫茶「Ｋ」に出入りするようになった。
Ｂ女は，その供述によると，昭和５０年代の初めころに結婚して宮崎市に住み，子ももうけたが，二，三年で離婚し，その後，飲食店のホステスをした後，昭和５４年ころから，都城市や宮崎市で喫茶店を営み，平成１２年６月ころ，「Ｋ」を開店し，ゲーム機を置いて営業を始めた。
その間，平成８年ころ，Ｌと再婚したが，間もなく離婚し，「Ｋ」を開店したころは，再び同人と同居しており，同人が同店の店長（マスター）を務めていた。「Ｋ」には，暴力団関係者が少なからず出入りしていた。Ｂ女とＨは，昭和５３年ころ，Ｂ女がホステスをし，Ｈが都城市内の小料理店で板前をしていたころに知り合い，その後，約２０年間，顔を合わせることがなかったが，平成１２年１２月，偶々，再会し，上記のように，Ｈが「Ｋ」に出入りするようになった。
Ｈは，やがて，Ｂ女に対して，自らがＥ会に所属し，会長である被告人の下で活動している旨のことを話すようになった。
しかし，当時，無職で，暴力団員としての決まった収入（しのぎ）もなく，経済的に余裕のない生活をしており，少なくとも，Ｂ女から，２回，金員を借用し，そのうちの５万円は返済できずに過ごした。
Ｂ女と被告人も，被告人が先代の上記Ｊが率いていたＭ会の若衆として活動していた当時に知り合い，Ｂ女が，二，三日間，被告人を運転手として雇い，小遣いを与えたりしたこともあったが，その後，約２０年間，顔を合わせることがなく過ごしていた。
Ｂ女が「Ｋ」に置いていたゲーム機の中の，少なくとも２台は賃借したもので，１台は，知り合いのＮの紹介を受けた者から，１台は，かつての暴力団関係者から借り受けたものであった。
Ｎの夫は，宮崎市内を根城とする暴力団Ｎ組（以下「Ｎ組」という。）の組長であった。


Ｎ組も，Ｅ会と同じ暴力団五代目Ｃ組三代目Ｄ一家に直属していた。Ｂ女は，遅くとも，平成１３年２月ころ，「Ｋ」を閉め，或いはＬに譲って宮崎市内で同様の店を開くことを考え，Ｌと一緒に，Ｎや，Ｎ組の若頭代行のＯの案内を得て，同市内で，それに適う店を探すなどしていた。
その一方で，３月１日に都城市内の別の場所にスナック「Ｆ」を開店すべく準備し，フィリピン女性数名を雇って，同月１０日に同店を開き，その１人のＰをママにして，同女にその営業を任せることになった。
Ｈは，その間に「Ｋ」に置かれたゲーム機に賃借しているものがあることを知ると，２月中旬ころから，Ｂ女に対して，同店のゲーム機を自分ないしＥ会から購入することを勧めるようになった。
Ｅ会では，組員がみかじめ料を得ようとするときは，予め，会長である被告人に報告することになっていた。
そして，Ｈは，被告人に対して，Ｂ女にゲーム機を購入させる積もりである旨や，同女が新しく開店する店（「Ｆ」）の面倒を見る積もりである旨の報告をしていた。
被告人とＨは，２月２６日，一緒に「Ｋ」へ赴き，被告人とＢ女は，再会して会話を交わし，被告人は，Ｂ女に対して，「Ｆ」の開店祝いの花輪を出してやる旨の発言をした。
しかし，その後，被告人が上記花輪を実際に出すことはなく経過した。Ｂ女は，やがて，Ｈに，同人が購入を勧めるゲーム機を見せるよう応答するようになり，Ｈは，被告人に，Ｂ女にゲーム機を購入するつもりがある旨の報告し，そのゲーム機の調達を頼んだ。
被告人は，Ｅ会の若頭のＱにそのゲーム機の調達を指示し，その旨をＨに伝えた。
ところが，翌３月２０日前後ころ，Ｌが，Ｂ女に対し，「Ｋ」と同じビルでフィリピン人ホステスを雇ってスナック（「Ｒ」）を営んでいたＳから，Ｈや被告人が「Ｋ」を食おう（食い物にしよう）とする話をしていたと聞かされた旨を耳に入れることになった。
Ｂ女は，Ｌの話を聞いて警戒感を強くし，Ｈに上記のゲーム機の購入を断るに至った。
被告人は，そのころ，Ｈに，Ｂ女がゲーム機を購入するという話はどうなったのか質した。
Ｈは，以後，Ｂ女から上記のようにゲーム機の購入を断られながらも，同女に対してその購入を執拗に求めて迫り，同女が応じないと，Ｅ会の威勢を示しながら粗暴な言動に及び，同女から来訪を拒まれて「Ｋ」を閉店されても，押しかけてそのドアを叩くことなどをするようになった。
Ｂ女は，そのころ，Ｎに，Ｈの上記のような要求や言動に困っている旨訴え，対処法を相談した。
Ｎは，それを受けて，ＯにＨへの対処を指示した。
Ｈは，３月２８日（以下「当日」という。）午前３時ころ，「Ｋ」ヘ赴き，Ｓを同店に呼びつけ，Ｂ女の前で，自ら（Ｈ）や，被告人が，同店を食おうとしている話があるのかを質し，弁明するＳを叱りつけるなどした。
また，自らと親交のあったスナック「Ｔ」のママＵを呼びつけ，同女の前で，Ｂ女に対し，ＵがＢ女から聞いたとする，Ｈが「Ｋ」でテーブルを叩くなどして暴れた事実の有無を質した。
Ｂ女は，そのような事実がなかった旨を，Ｕも，Ｂ女からそのような話を聞いたことがなかった旨をそれぞれ述べてその場を取り繕った。しかし，ＵがＢ女とＨの仲を疑うような発言をしたことから，Ｂ女が腹を立ててＨに退去を求め，２人は，口論となった末，掴み合いとなり，ＨがＢ女に，その左手指を捻る暴行を加えて，安静加療約５０日を要する左小指中節骨骨折の傷害を負わせる（以下「本件負傷」という。）に至った。
Ｂ女は，その後間もない同日未明，市郡医師会病院で本件負傷に対する応急手当てを受けた後，午前８時過ぎころ，都城市内のｆ整形外科病院でＶ医師の診療を受け，その際，同医師に対して，本件負傷について，帰宅途上に，滑って怪我をした旨説明し，同医師から診断書の交付を受けた。その間，同日午前８時３分ころ，Ｎに電話をかけて本件負傷を知らせて同女と会話を交わした（１分４５秒間）。
そして，上記診療を受けて間もない同日午前９時４０分ころ，Ｏに電話をかけて，２１分余りの会話を交わし，その後の同日午前１１時３９分ころ，再び，Ｎに電話をかけて会話を交わした（３２秒間）。
Ｂ女は，その後間もない同日午前１１時５２分ころ，「Ｋ」の店舗賃借の仲介業者であるＷ不動産に電話をかけ，社長の兄Ｗと本件負傷に関わる会話を交わし（６分間），その後の同日午後１時３４分ころにも，Ｗに電話をかけて会話を交わし（３分５１秒間），同人から被告人の携帯電話の番号を教わった。Ｗは，被告人と交流があり，Ｂ女から最初の電話を受けて間もないころ，被告人に電話をかけ，ＨがＢ女に怪我をさせたことを知らせ，Ｂ女の電話番号を教えた。
被告人は，上記Ｗの電話を受けた後の同日午後零時３０分ころ，Ｈに電話をかけ，Ｂ女を負傷させたことについて質し，Ｈは，そのいきさつを説明し，Ｂ女が先に掴みかかってきた旨の弁明をした（４分２４秒間）。Ｂ女は，上記Ｗとの２回目の電話を終えて間もない同日午後１時３９分ころ，被告人に電話をかけ，応答が得られないと，その直後にＮに電話をかけて会話を交わし（２分間余り），さらに，Ｅ会の事務所に電話をかけ，被告人への連絡を求めた。
被告人は，上記事務所からの連絡を受けて，同日午後１時４７分ころ，Ｂ女に電話をかけ，２人は，１６分間余りの会話を交わした。その電話で，Ｂ女は，少なくとも，本件負傷に関わることを訴えてＨの行動を非難し，その結果，Ｂ女と被告人は，同日夜に会うことにした。なお，Ｂ女は，被告人との２人の会合を望んでＨが加わることを嫌がり，その旨を被告人に伝えた。


Ｂ女は，その直後ころの同日午後２時４分ころ，Ｏに（１分３３秒間），その後の同日午後２時４８分ころ，Ｗ不動産に（４６秒間），続いてＮに（６分２４秒間）それぞれ電話をかけた。
一方，被告人とＨは，同日午後５時５１分ころに被告人がＨに（１分４１秒間），午後６時ころにＨが被告人に（５６秒間），午後６時５４分ころに被告人がＨに（３２秒間）それぞれ電話をかけて連絡を交わし，被告人は，Ｈに対し，午後８時に被告人が経営するスナック「Ｇ」でＢ女と会合する旨を伝え，同席するよう指示した。
Ｂ女と被告人は，そのころ，電話で連絡を交わし，被告人がＨに伝えたとおり，同日午後８時に「Ｇ」で会合することにした。
Ｂ女は，上記約束の時刻ころ，「Ｇ」へ赴き，同店前で待機していた被告人の案内を受けて同店に入り，２人は，ボックス席のソファーに並んで，被告人がＢ女の右側に座り，話を交わした。
「Ｇ」は，当時，開店前で，その従業員が鍵を開け，その後間もなく，退出した。その後，少なくとも，被告人は，Ｂ女に「Ｋ」用のゲーム機を買う積もりがないのか質し，Ｂ女は，そのゲーム機は要らないので買わない旨，Ｈの自らに対する上記のような所業に耐えられないので「Ｋ」を閉める旨答えた。被告人は，Ｂ女からその応答を受けると，同女に対してそのゲーム機のことをそれ以上に質すことはしなかった。
被告人は，やがて，Ｂ女の前で，自らないし上記従業員を介してＨに電話をかけて来訪を促し，Ｂ女は，それに特に抵抗を示さなかった。その間，Ｂ女は，被告人に，Ｉ組の者から「Ｋ」のみかじめ料を要求された旨の話をし，被告人は，これを受けて関係者に電話をかけ，Ｉ組にそのようなことをやめさせるよう指示した。
また，被告人にＯから電話がかかり，Ｏは，Ｎからの伝言として「Ｋ」に関するＨの言動に対する善処を依頼し，被告人は，了承した旨応答した。被告人とＢ女が会談を始めてから１５分ないし２０分位の後，Ｈが来訪し，上記ソファーのＢ女の左側に座った。
被告人は，Ｈに向かって，同人がＢ女に負傷させたことを厳しい口調で責め，Ｈは，頭を下げて被告人に謝った。
被告人は，また，Ｈに対して，Ｂ女が「Ｋ」を閉めると言っている旨申し向けて叱りつけた。
そして，その後，その場で，「Ｆ」のような外国人女性を雇っている店の１か月のみかじめ料の相場が５万円であるが，「Ｆ」については，３万円でよい旨の発言をした。
しかし，その場で，「Ｆ」に係るみかじめ料の金額や支払方法等が具体的に決められることはなく，被告人は，ＨとＢ女に対して，具体的なことは２人で話し合って決めればよい旨の発言をした。
その被告人の発言で，３人は，会合を終え，同日午後８時３０分過ぎころ，「Ｇ」を出た。
Ｂ女とＨは，その後，一緒に「Ｆ」へ赴き，２０分前後，同店で過ごして別れたが，その間，Ｂ女は，Ｈにビール中瓶１本を振る舞い，２人は，上記のみかじめ料についての具体的な話を交わすことはなかった。
Ｂ女は，その後間もない午後８時５６分ころ，被告人に電話をかけ，Ｈから借金の申し込みを受けた旨を訴えた（５９秒間）。
Ｈは，その後間もない午後８時５９分ころ，被告人に電話をかけた（２４秒間）後，被告人が経営する別のスナック「Ｘ」へ赴いて被告人と合流し，２人は，「Ｆ」に関して，Ｂ女からみかじめ料を貰うことを前提に，同店に額（絵）を入れることの話を交わしたが，上記のみかじめ料の金額についての会話は交わさなかった。
被告人は，そのころの同日午後９時４分ころ，Ｂ女に電話をかけた（３１秒間）。一方，Ｂ女は，Ｈと別れた後，同日午後１０時９分ころ，Ｏに電話をかけて２分余りの会話を交わした。
また，その後，Ｌや，Ｎら周囲の関係者に対して，被告人から，本件負傷に対する１５万円の治療費を受け取った旨の偽りの報告をし，Ｌには，その金員の中のものとして１万円を与えた。
そして，３月２９日，「Ｆ」用の花輪を，被告人の妻が営む有限会社「Ｙ」名で業者（Ｚ社）に注文し，その代金１万円は，Ｈが支払った。Ｂ女は，また，Ｈとは，３月２９日から３１日にかけて９回，そのうち，３０日と３１日には，１５分間余りの電話を各１回し，Ｎには，同月３０日に電話をかけて１８分間余りの会話を交わしたのを含め，以後，翌４月１７日にかけて２０回の電話をかけ，Ｏにも，４月７日（２回），１５日（１回），１６日（２回）の電話をかけた。Ｂ女は，その後，４月１７日まで上記ｆ整形外科病院に通院して本件負傷の診療を受け，その間の同月１１日，診断書の交付を受けた。そして，遅くとも同月１７日に都城警察署へ相談に赴き，捜査官に対して，当日午前４時ころ，「Ｋ」において，Ｈから，自らが経営する店でフィリピン人を働かせていることを理由に，みかじめ料として３万円を要求されている旨訴えた。Ｂ女は，同月１９日，都城市内のｇ整形外科医院で診療を受け，本件負傷についての診断書の交付を受けた。
そして，同日，都城警察署へ赴き，上記診断書を含む３通を提出し，本件負傷についての被害届を提出し，同署の捜査官は，Ｂ女の本件負傷状況を写真撮影し，「Ｋ」店内において，Ｂ女を立ち会わせて実況見分を行い，Ｂ女は，本件負傷に至った経過を説明した。
上記被害届の内容は，同署の捜査官がＢ女の説明を受けて記入したが，その被害模様欄には，Ｂ女がＨから「Ｋ」と「Ｆ」の両店についてみかじめ料を要求されて脅された末，当日未明に「Ｋ」で暴行を受けて本件負傷をした旨記載されている。
Ｂ女は，さらに，２日後の同月２１日，都城警察署へ赴き，Ｈと被告人から本件にかかる恐喝を受けた旨の被害届を提出した。


上記被害届の内容も，同署の捜査官がＢ女の説明を受けて記入し，その被害模様欄には，当日夜に「Ｇ」でＨと被告人の２人から脅されて，「Ｆ」のみかじめ料を要求された旨記載されているが，その脅迫の具体的態様や，そのみかじめ料の額は記載されていない。
その後の５月１９日，Ｈは，本件負傷及び本件のＢ女に対する恐喝未遂の公訴事実の犯行を被告人と共謀して行ったとする被疑事実により，被告人は，本件公訴事実の恐喝未遂の犯行をＨと共謀のうえ行ったとする被疑事実により，ともに逮捕されるに至り，両名は，いずれも引き続き身柄を拘束され，６月８日，Ｈは，本件負傷にかかる公訴事実で，被告人は，前記の本件公訴事実で起訴されるに至った。
その間，当日以降，被告人らが逮捕されるまでの間に，被告人ないしＨがＢ女に対して「Ｆ」のみかじめ料の支払を求めることはなかった。一方，Ｂ女は，捜査官に対し，本件負傷の被害届を出した経過について，上記ｆ整形外科病院から，本件負傷の治療費を賄う保険金額が，自ら転んで負傷した場合と他から傷害された場合で異なる旨を説明され，警察署への被害申告を勧められたからである旨，本件にかかる恐喝未遂の被害届を出した経過については，捜査官から本件負傷にかかる事情を聞かれるうち，被告人からみかじめ料を要求されたことを話すことになった旨の供述をしていた。そして，①当日夜に「Ｇ」で被告人と会合するに至った経緯について，被告人から，当日午後７時ころに，突然に電話を受けて一方的に呼び出された旨や，②「Ｇ」で，被告人から本件負傷の治療費として茶封筒に入れた１５万円を渡され，その後にこれを返した旨の偽りを述べ，①の偽りの供述は，被告人とＨが逮捕された日以後に訂正したが，②の偽りの供述は，その後も維持し，被告人らが起訴される前日の６月７日，検察官に対して，上記の被告人から金員を受領した事実がないことを打ち明けながらも，なお，被告人から，茶封筒を渡され，「俺から慰謝料を貰ったことにしろ。俺が慰謝料を出したとＨに言えば，Ｈも「Ｋ」に行かんやろ。」と言われた旨の新たな偽りの事実を述べた。
しかも，その間，上記被害届を出して間もない４月２４日ころに被告人に電話をかけて２３分間の会話を交わし，上記の自らの捜査官に対する供述内容を伝え，被告人に対して，捜査官にそれに符合した供述をするよう求め，しかし，断られていた。
なお，Ｂ女は，その供述によると，捜査官からの勧めを受けて，５月３日ころから６月１１日ころにかけてｈ整形外科病院に入院したが，その間，外出してＮと会ったり，同女の夫のＮ組組長も交えて食事を共にしたこともあった。また，当日後，少なくとも４月中は「Ｋ」の営業を続け，平成１４年１０月の秋ころに宮崎市内でスナック喫茶「α」を開店し，「Ｋ」と同様，ゲーム機を置いて営業を始め，Ｎの息子を同店の従業員に雇い入れた。
そして，上記各被害届に係る捜査が開始された後に，Ｈ及び被告人の両名に対して本件負傷に基づく治療費や休業補償の賠償金として，少なくとも２７０万円を求めるに至った。
関係証拠によると，以上の事実が認められる。
(2)　なお，上記認定の事実経過に反するＢ女及び被告人の供述が存するところ，これらは，いずれも，その後，自らその内容を訂正したり，それまで述べていなかったことを唐突に付加するなどしたもので，客観的な事実経過や他の関係者の証言ないし供述に照らしてもこれを措信できないものであるが，後記のとおり，その供述者の供述全体の信用性を判断するうえで参考となるので，摘示しておくことにする。
ア　Ｂ女は，当審公判（３）において，最初に警察に相談に行くまで，Ｈが暴力団員であることさえも定かには知らなかった旨証言している。しかしながら，上記証言は，上記認定の事実経過，殊に，Ｈと被告人が２月２６日に一緒に「Ｋ」を訪ねてＢ女に会った事実や，Ｂ女が当日以前からＨが被告人の配下であることを知っていた旨のＢ女自身及びＨの捜査段階及び原審公判における供述，当審公判（８）におけるＢ女の，Ｈが同女にゲーム機の購入を迫った際にも被告人の名前を使っていた旨の証言や，被告人の捜査段階及び公判における供述等に照らして，到底措信し得ない。イ　Ｂ女は，原審公判（３）において，被告人が，２月２６日に「Ｋ」を訪ねた際に，Ｂ女に対し，同店でのゲーム機の購入について，「Ｈから聞いて知っているけど，安くていいから。」と言った旨証言し，捜査官に対しても，被告人がその際に「ゲーム機のことはＨに任せてあるので，Ｈと話し合って値段など決めてくれ。」と言った旨述べている。
しかしながら，Ｂ女は，この点について，最終的には，当審公判（８）において，被告人が上記のような発言をしたことはなかった旨述べ，捜査官に対して，これに沿った供述もしており，これらの供述に沿う，Ｈの原審公判における証言及び被告人の捜査段階からの一貫した供述等に照らしても，上記のＢ女の原審公判における証言は措信し得ない。
ウ　Ｂ女は，捜査段階において，当日前にＨから「Ｆ」のみかじめ料も要求されていた旨供述し，Ｈも，捜査官に対して，これに沿った供述をしている。しかしながら，上記のＢ女とＨの各供述は，いずれも，その具体的な経過や内容が曖昧なものであるところ，Ｂ女は，最終的には，当審公判（８）において，当日以前のＨからの要求は，専ら「Ｋ」に関する話で，「Ｆ」に係るみかじめ料を要求されたことはなかった旨証言し，Ｈも，その点については，後記３(2)のように，原審公判において，そのみかじめ料については，Ｂ女が「Ｆ」を開店したころ，同女から同店のみかじめ料の相場を尋ねられて応答したのみである旨証言しており，また，捜査段階でも同様の供述もしており，これらの供述や，前記認定のその前後の事実経過等にも照らすと，上記のＢ女とＨの供述のように，Ｈが当日以前からＢ女に明確な形で「Ｆ」のみかじめ料を要求していた事実は認められず，その事実があったとする上記各供述は措信し得ない。エ　Ｂ女は，原審公判（５，７）において，当日夜，「Ｇ」で被告人と会談中にＨが突然来訪したので驚いた旨証言している。


しかしながら，その点については，Ｂ女は，原審（６）及び当審公判（８）において，「Ｇ」で，被告人が，自らないし従業員を介して，Ｈに電話をかけて来訪を促した旨証言して，自ら上記証言を訂正しており，これに沿う，被告人及びＨの捜査段階及び公判における一貫した供述に照らすと，上記のＢ女の原審における，Ｈが突然来訪した旨の証言は，到底措信し得ない。オ　Ｂ女は，原審公判（３）において，当日夜，「Ｇ」で被告人に対して「Ｋ」を閉める旨応答したのは，自分が被告人に「Ｋ」用のゲーム機を買う積もりはなく，リ－スで賄う旨応答すると，被告人から「Ｈから聞いていると思うけど，都城でゲームするんだったら，１台につき１万ずつ払ってもらう。」とみかじめ料を要求されたからである旨証言している。
しかしながら，被告人は，捜査段階から一貫して，そのような経過はなかった旨の供述をしており，Ｂ女自身も，捜査段階でも，当審公判でもそのような経緯があったことには一切触れておらず，前記認定のその前後の経過等に照らしても，上記のＢ女の原審証言は措信し得ない。
カ　被告人は，原審（１１）及び当審公判（４）において，上記「Ｇ」での会合で，Ｈが現れる前に，Ｂ女との間で「Ｆ」の営業のことや，同店のみかじめ料に関する会話をしていた旨述べている。
しかしながら，Ｂ女と被告人のいずれも，捜査段階では，Ｈが上記会合に加わる前にそのような会話はなされなかった旨の供述をしており，その点について，Ｂ女の供述内容は，公判に至っても変わるところがないところ，被告人自身も，最終的には，当審公判（７，９）において，上記の，Ｈが現れる前にＢ女と「Ｆ」に関する会話をした旨の公判供述が自らの記憶違いによるものであった旨を述べるに至っており，これらの供述に照らすと，上記の原審（１１）及び当審公判（４）における被告人の供述は措信し得ないものというほかない。キ　Ｂ女は，当審公判（８）において，被告人が，前記の「Ｆ」のような店のみかじめ料の相場が５万円であるが，同店については３万円でいい旨の発言したのに続けて，自分（Ｂ女）に対し，本件負傷個所を指さしながら「こういう風にならないように俺達に面倒をみさせた方がいい。」と言い，Ｈも，「３万円位だったら，ママ払えるだろう，」などと発言した旨証言している。しかしながら，Ｈがその場でＢ女に対してそのような発言をしたことについては，Ｂ女の上記証言がなされる前には，Ｈ，被告人のいずれも，またＢ女自身も，捜査段階及び公判において，全く言及しておらず，上記のＢ女の当審における証言は，唐突に過ぎ，到底措信し得ない。
ク　Ｂ女は，原審公判（５，７）において，上記の被告人の「Ｆ」のみかじめ料は３万円でいい旨の発言に対して，「はい，分かりました。」と答えた旨証言している。
しかしながら，被告人は，捜査段階においても，原審及び当審公判においても，一貫して，被告人が上記のみかじめ料の額を口にすると，Ｈが被告人に対して，すでに，Ｂ女との間でそのみかじめ料を一，二万円にすることを話している旨の発言をし，被告人がこれを受けて，それならば，そのみかじめ料については２人で決めれば良い旨答えてその話を切り上げた旨，それに対して，Ｂ女が返答しなかった旨述べ，Ｈも，捜査段階及び原審公判においてこれに沿う供述をしているところ，Ｂ女自身も，捜査段階では両名に沿った供述をして，「Ｇ」で被告人に上記みかじめ料の支払を了承する返答をした旨の供述はしておらず，最終的には，当審公判（８）において，被告人の上記発言に対して「少し考えさせて貰います。」と答えて，上記みかじめ料の額は，その場では決まらなかった旨の証言をするに至っており，これらの供述や，前記認定のその後の事実経過等に照らすと，上記Ｂ女の，「Ｆ」のみかじめ料の支払やその額がその場で決まった旨の証言は措信し得ない。
ケ　Ｂ女は，当審公判（８）において，被告人が，「Ｇ」で，最後に，Ｈに対して，「Ｆ」のみかじめ料を月末に集金に行けと言った旨証言している。しかしながら，被告人がその場でＨに対してそのような発言をしたことについては，Ｂ女の上記証言がなされる前には，Ｈ，被告人，Ｂ女のいずれも，捜査段階及び公判において，全く言及しておらず，これらの供述等に照らすと，上記Ｂ女の当審における証言は，唐突に過ぎ，到底措信し得ない。コ　Ｂ女は，当日後に「Ｆ」用に注文した花輪の名義人が「Ｙ」となったことについて，原審公判（６）では，Ｈから頼まれてその花輪を注文すると，「Ｙ」名義になっていた旨証言するが，同証言は，Ｂ女自身の当審公判（８）における，花輪の名義人を被告人の組の名前にすると困るので，被告人が営む会社名にさせて貰った旨の証言等に照らして措信し得ない。
３　被告人とＢ女の当日のやり取りをめぐる関係者の供述
(1)　Ｂ女の供述
Ｂ女は，原審公判（３，５ないし７）において，以下のように証言している。当日正午ころ，Ｗ不動産に電話をかけ，Ｗに「Ｋ」の手伝い人の紹介を求め，その際，Ｈから暴行を受けたことも話した。
そして，Ｗから，その被害のことで警察に行くのか質され，考慮中である旨答えると，折り返し電話をするので待っていて欲しい旨言われ，その後，Ｗから電話があり，警察に行くのはやめた方が良い旨，会長（被告人）に電話するようになどと言われて，被告人の電話番号を知らされ，被告人に電話をかけさせるとも言われ，自分（Ｂ女）の電話番号も尋ねられてこれをＷに教えた。その後，被告人から受けた電話で，被告人に対して，Ｈに店への出入りを断ったことから指を折られることになった旨を訴えて声を詰まらせると，被告人は，「今，声が詰まったね。声が詰まるということは，意するものなんかがあるね。」と言い，今夜会いたいので，夜電話すると言った。
午後７時ころ，被告人から電話があり，「Ｇ」に来るように言われた。自分は，Ｈを「Ｋ」に来させないようにするために被告人に会って頼もうと考えて行くことにした。


「Ｇ」では，被告人からは，本件負傷についての話はなく，「今回のことは大体Ｈから聞いているけど，どうしてゲーム機は要らないのか。」と質された。いきなりゲーム機のことを話題にされたことから，むっとして黙っていると，被告人は，さらに，「じゃ，ゲーム機を買わなかったら，どうするんだ。」と質してきた。自分は，「Ｋ」は閉める旨答え，被告人が「じゃ，ゲーム喫茶はしないのか。」と尋ねるので，「都城ではしません。」と答え，被告人が，何処でするのか尋ねるので，「宮崎でします。」と答えた。
被告人は，「Ｋ」を閉めるなら，それでいいと言った。その後，Ｈが「遅れてすみません。」と言って「Ｇ」に入って来て，自分の左横に座った。
被告人は，Ｈに対し，激しい口調で，「こういう怪我をさせると，俺達の仕事が巧くいかないじゃないか。」と叱りつけ，Ｈは，頭を下げて被告人に謝った。被告人は，続いて，Ｈに対し，普通の口調で，「もう，ママが「Ｋ」は閉めると言っているから，「Ｋ」の方はもういいじゃないか。」と言い，自分に対し，「今度はスナック（「Ｆ」）の件なんだけど，そちらの方は誰かに面倒を見て貰っているか。」と尋ねてきた。
「いいえ。」と答えると，被告人は，「ほかのところからみて貰うんだったら，何かあったときにすぐ来れないだろうから，Ｈに面倒みて貰ってくれ。」，「通常，フィリピン人とか外国人を雇えば，皆納めている。」と言い，「通常，これ位だけど。」と言って指５本を示し，「ママは知らない人間じゃないから，３万でいい。」と言って指３本を示して「Ｆ」のみかじめ料を，月額を示して要求した。被告人は，「じゃ，あとは，Ｈとどのようにするか話し合ってくれ。」と言い，Ｈに向かって「花輪でも出しておけ。」と言った。
その後，Ｈから，「Ｆ」を見たことがないので，連れて行って欲しいと言われ，同人を連れて「Ｆ」へ赴いた。
本件負傷の被害届が遅れたのは，Ｕから止めるように頼まれたからである。しかし，当日から２週間後にｆ整形外科病院でレントゲン撮影を受けた折，Ｖ医師から，本件負傷について，治療費が高くなるので，警察へ行って本当のことを話すように促されたことから，都城警察署へ相談に赴き，Ｈから暴行を受けたことを話すことになった。
その翌日，自宅に刑事が来て，更に詳しい説明を求められ，２日後に再び同署へ赴いて事情聴取を受けるうち，自分が捜査官に，外国人を雇う店はみかじめ料を支払っているのか質問したことから，当日夜に被告人からそのみかじめ料を要求された旨を話すことになり，捜査官から，その被害届を出すように言われて，これに応ずることになった。
Ｂ女は，原審公判において，以上のように述べ，当審公判（３，５，７，８）においても，概ねこれに沿った証言をし，さらに，以下のように述べている。当日，病院で診療を受けた後のＮとの電話で，同女から，被告人に電話をかけて，謝罪させるように言われた。
その後，Ｗに電話をかけた結果，被告人の携帯電話の番号を教えられて，被告人に電話をかけることになった。
その後，Ｎに電話をかけてＥ会の事務所の電話番号を教わり，同事務所に電話をかけた。
被告人から受けた最初の約１６分間の電話で，自分は，Ｈに怪我をさせられたことを訴え，被告人からは，大体のことはＨから聞いて知っている旨，詳しいことを聞きたいので会って欲しい旨のことを言われた。
その後，Ｗ，Ｎ，Ｌらに電話をかけて，被告人との電話の内容を報告した。その後，被告人から再び電話を受けて「Ｇ」へ赴くことになった。被告人から電話を受けた際は，いずれも，Ｌが傍らにいて，その電話の内容を把握しており，同人から「Ｇ」への同行の申し出を受けたが，断った。「Ｇ」へ赴いたのは，Ｈを来させないようにするためと，被告人がそれまでに同人に指示を与えていたのかを確かめたかったからである。「Ｇ」では，被告人が本件負傷について話さずにゲーム機の話を始めたので，自分は，「怪我をさせたから謝りたいと言って呼び出したんじゃありませんか。」と言った。
しかし，被告人は，「それはもういいから。」と遮った。その後，Ｈが現れるまでに，「Ｆ」や，自分が宮崎に店を出すことに関する話は交わされなかった。
Ｈが現れてから，被告人から「Ｆ」のみかじめ料を要求されたが，具体的に決まらず，被告人は，Ｈに対し，後は自分（Ｂ女）と話をするように言った。その被告人の発言は，Ｈに対して，ママ（Ｂ女）がみかじめ料を出してくれるよう説得し，その金額を自分（Ｈ）で決めろと指示した趣旨のものだった。４月１１日に診断書の交付を受けたのは，自分が入っていた任意保険の保険金を請求するためにしたことである。
本件負傷についてのＨに対する被害届を出すことが遅れたのは，Ｕのほかに，Ｎからも止めるように言われていたからであり，出したのは，４月１２日に，医師から，国民健康保険の適用が違うので，警察署へ届け出るように勧められて警察署へ相談に赴くことになったからである。
本件のみかじめ料を要求されたことについては，Ｈにも怒りを覚えており，同人が被告人と一緒に起訴されなかったのは不思議である。
(2)　Ｈの供述
Ｈは，捜査官に対して以下のように述べている。
当日昼，目を覚ましたころ，被告人から電話がかかり，「夕べ，何かあったんか。」と聞かれた。
当時，寝ぼけていたので，良く覚えていないが，Ｂ女の手を捻ったことを聞かれているものと思い，簡単な報告をした。
夕方６時ころ，被告人から再び電話があり，Ｂ女が骨折をしているが，どうしてそんなことをしたのか尋ねてきた。
自分は，Ｂ女の方から向かってきたので，そのようなことになってしまった旨の説明をした。
被告人は，「明日でも段取りつけるから，「Ｋ」のママと会って話してみるか。」と言った。
その後，また，被告人から電話があり，「こういう話は早い方がいいから，８時ころ待ち合わせをするから，お前も来いよ。「Ｇ」で。」と言った。午後８時１５分ないし２０分ころに「Ｇ」へ赴くと，被告人から「そこに座れ。」と言われ，Ｂ女の隣に座った。
被告人は，自分（Ｈ）に対し，「お前，飲んじょったやろ。ママ，怪我したと言うとるぞ。」と言った。


自分は，Ｂ女に対し，「あんたがせんけりゃ，俺もせんかったね。」と言った。しかし，被告人は，自分に対し，「ママは店を閉めると言うとるぞ。堅気をいじめたら，俺らは，飯が食われんじゃないか。」と叱りつけてきた。自分は，言い返すことはできず，黙って頭を下げた。
被告人は，その後，Ｂ女に対して新しい店についてどうするのか質した。　また，その後，自分に対して「外人を使っているのなら，宮崎の方では相場は５万だけど，都城では３万でいいんやないか。」と言った。自分は，被告人が，Ｂ女に「Ｆ」のみかじめ料として３万円を要求しているものと思い，その件については，自分が，Ｂ女との間で話をつけるべきことであるのに，しくじって，同女に怪我までさせてしまうことになり，それを被告人が纏めてくれようとしているものと分かり，被告人の手を煩わせたことを申し訳なく思った。そこで，被告人に対し，「俺は，１万，２万でいいとママに言うちょったですよ。」と，Ｂ女にそのみかじめ料を払うことを促す言い方で答えた。Ｂ女は，下を向いており，何も答えなかった。
自分が上記のように言うと，被告人は，自分（Ｈ）に対し，「後は２人で話せばいいわ。知らん仲じゃないんだから。」と言って立ち上がった。被告人と分かれた後，Ｂ女と２人で「Ｆ」へ行ったが，同店では，同女に指を折ったことを謝り，Ｂ女からビールを勧められて中瓶１本を飲んだだけで，２０分から２５分位で店を出て同女と別れた。
その後，「Ｘ」へ行き，そこにいた被告人に「来月から面倒をみるということで話はつきました。」と報告し，「いろいろ面倒をかけました。」と礼を言った。被告人は，「額（絵）か何かリースする形にすればいいんじゃないか。」とアドバイスしてくれた。
自分は，「分かりました。」と答えたが，その後，その額を「Ｆ」へ持って行くことはしなかった。
Ｈは，捜査官に対し，以上のように述べている。
そして，原審公判（７，８）においては，以下のように述べている。３月初旬ころ，Ｂ女から「Ｆ」を開店し，フィリピン人女性を雇い，その１人の，邦人と結婚している女性をママにする旨の話を聞いた。
そして，そのころ，Ｂ女から「池ちゃん，店をするから，５万円も落とせば良かっちゃろう。」と言われたので，自分は，「その話を私にくれるんやったら，１万か２万のことやわ。」と答えた。
しかし，その後，Ｂ女とは，そのみかじめ料のことについて，それ以上に具体的な話をしたことはなかった。
その後，被告人にも，Ｂ女が新しい店を始めるらしいと話した。当日午後８時ころ，「Ｇ」へ，Ｂ女に謝罪する積もりで赴き，被告人から促されてＢ女の脇に座った。
その後，被告人から「堅気をいじめたら，俺達も，飯が食われんが。ママが店を閉めると言うとるが。」と，怒った様な態度で言われた。自分は，「すみません。」と謝った。
しかし，自分は，Ｂ女からは，その前から，同女が「Ｋ」をやめてＬに譲り，自らは宮崎市に店を出す話を聞いていた。
被告人は，Ｂ女に対し，「そう言えば，ママは，新しい店を始めるらしいね。」と尋ねた。
Ｂ女は，宮崎の店は宮崎の方で頼むので，都城の方（「Ｆ」）をよろしく頼む旨答えた。
被告人は，自分（Ｈ）に対し，「宮崎は５万だが，都城は３万だ。のう，Ｈ。」と言った。
自分は，「兄貴，正直言って，１万か２万て言うてますから。」と答えた。Ｂ女は，何も言わなかった。
被告人は，「もう，そこまで決めとるなら，お前達は知らん仲じゃないから，２人で話をすればいいわ。」と言った。
その後，Ｂ女と２人で「Ｆ」へ赴いたが，同店で，Ｂ女とは，ビールの中瓶を２人で飲み，自分が本件負傷の様子を聞き，その傷を早く治すように申し向けたり，「Ｆ」の開店祝いの花輪の話をしただけで，「Ｆ」のみかじめ料のことは話題にならなかった。
Ｂ女と別れた後，被告人と会ったが，上記みかじめ料のことについては，何も報告せず，被告人は，「Ｆ」のみかじめ料を１万円とすることを前提にして，同店に額（絵）をリースすることの話をした。
被告人と，Ｂ女からみかじめ料を取ることを共謀したことはない。
(3)　被告人の供述
被告人は，捜査官に対して以下のように述べている。
Ｈと一緒に「Ｋ」へ行く前に，Ｈから，面倒をみてくれという店がある旨，そのママが自分（被告人）が２０歳のころに，自分を運転手として使ったことがあったことから知っていると言っている旨，その「Ｋ」といういう店のママが，ゲーム機をリースで面倒をみて欲しいと言っていたが，結局，買い取りの方がいいと言っている旨，今使っているゲーム機にＮ組が関係している様子である旨のことを聞かされていた。
自分は，Ｈの話を受けて，Ｑに，そのゲーム機の調達を指示した。その後，Ｈに，そのゲーム機のことについて質すと，Ｈは，Ｂ女が一緒に暮らしている男に未だそのことを話していないと言っている旨答えた。　そのころ，Ｈと一緒に「Ｋ」へ行き，そのママがＢ女であることを知り，同女と３０分位話をした。当日昼ころ，Ｗから電話を受け，ＨがＢ女と揉めて怪我をさせた旨や，自分（被告人）と連絡を取りたがっている旨を知らされた。
そこで，ＷからＢ女の電話番号を聞き，Ｗに自分の携帯電話番号も教え，Ｂ女に伝えるよう頼んだ。
当日午後，最初にＢ女と交わした電話で，Ｂ女は，やや興奮した感じで，Ｈが同女に急に掴みかかってきて怪我をさせられた旨，これまでも，同人から喧しく言われたり，金を借りに来られたりしており，こんなことをされたら，店も閉めなければならなくなる旨のことを訴えた。
自分は，Ｂ女に，Ｈが同女にそのような暴行に及んだ経過を尋ねたが，同女は，Ｈから一方的に暴行を加えられたと主張して譲らなかった。自分は，「Ｈとも一緒に話をせんと分からん。」と答えた。Ｂ女は，Ｈとは会いたくないと言い，「Ｈさんは，会長の指示で来たと言っていましたが，そんな指示したのですか。」と尋ねてきた。
自分は，「そんなことは言わんやろ。」，「ゲーム機のことは聞いた。」と答え，「ゲーム機は要らんのやね。」と尋ねた。


Ｂ女は，「店は閉めますから，ゲーム機は要りません。こんな怪我をさせられたら店はやれませんから。Ｎさんにも連絡しましたから，こっちに上がってきますよ。」と高飛車な言い方をした。
自分は，後に引けない気持ちになり，「Ｎと喧嘩させる積もりか。２人の話やろ。Ｎには関係ないやろ。」と少し声を上げて応答した。
しかし，Ｂ女は，病院で本件負傷の原因を自ら転倒したものと説明したが，医師に不審を抱かれ，事情を説明すると，警察に届けるように言われた旨のことを言い出した。
自分は，「Ｈも，何かがなければ，そんなことはせんやろ。」などと言い，Ｂ女は，「いいや，掴みかかってきた。」と言って譲らなかった。自分は，Ｈも交えて話し合うことを提案したが，Ｂ女は，Ｈとは会いたくないと答え，自分（被告人）と２人だけで会うことを求めた。
そして，その夜，同女と会うことになった。
その電話の感じでは，Ｂ女は，Ｈの言動を，自分（被告人）がＨに指示して，同女にみかじめ料や，ゲーム機の購入を要求しているものと受け止め，今回，Ｈから怪我をさせられたのを機に，自分（被告人）に対して，Ｈを「Ｋ」に来させないようにさせることを考えている様子だった。
その後，Ｈに電話し，Ｂ女に怪我をさせたことについて質すと，Ｈが「向こうが掴みかかってきたんですわ。」などと説明した。
自分は，Ｈに，Ｂ女との会合に同席するよう指示した。その夜，「Ｇ」にＢ女を迎えて会談した。
自分は，先ず，Ｂ女に怪我の様子を尋ね，Ｂ女は，Ｈに指を折られたと言って，包帯を巻いた左手を見せた。
そして，「こんな怪我をさせられたら，店を閉めるしかありません。酔っ払って来られて，喧しく言われて，今度は怪我をさせられました。」と，Ｈのことを昼の電話と同じ口調で訴えた。
自分は，「ママが掴みかかってきたとＨは言いよるよ。」とＨの言い分を伝えた。しかし，Ｂ女は，なおも，Ｈが一方的に掴みかかってきたと言って譲らなかった。そして，「もう，こんなこつされては店はやれません。閉めないかんようになります。」と言った。
そこで，自分は，「ゲーム機はどんげすっとかね。店を閉めるんやったら，ゲーム機は要らんね。」と質した。
Ｂ女は，「「Ｋ」は閉めますから，ゲーム機は要りません。」と答えた。そして，「会長（被告人）は私を食う（食い物にする）積もりだったのですか。」と尋ね，自分が否定すると，「ＨがＢ女を食おうと言っていた。」と話している人がいると言った。
自分は，「俺は，Ｈにゲーム機のことを言うたんや。」と弁明した。Ｂ女は，なおも，「Ｈさんは，会長の指示で来たと言っていました。指示したんですか。」と尋ねた。
しかし，自分が同女に「ゲーム機はママの方から頼んだとやろ。」と質すと，黙って答えなかった。
Ｂ女は，また，「病院でも，警察に行った方がいいんじゃないかと言われたんやけど，Ｈさんのことは前から知っているし，もうこんなことがなかったら警察には言いません。」とも言った。
自分は，「そんなことはさせんが。」と答えた。
そのころ，Ｈが入ってきた。
自分は，Ｈに対し，「Ｈ，骨が折れちょるやないか。店も閉めると言うちょるぞ。俺達は堅気さんから飯を食わしてもろちょるんやぞ。」と叱りつけた。Ｈは，自分（被告人）に対しては恐縮している様子であったが，Ｂ女に対し，「あんたが掴みかかってきたからやがな。」と言い訳をした。しかし，Ｂ女からＨが悪かったように食ってかかられると，Ｈは，一応，同女に謝った。
自分は，Ｈに「お前，何か，他人に，ママを食おうと言うたんか。」と質した。Ｈは，慌てて否定し，そのような噂話をした本人（Ｓ）を呼び出して叱った旨弁明した。
自分は，さらに，Ｈに，Ｂ女に対するゲーム機の購入やみかじめ料の要求について「俺の指示で行ったと言うとるんか。」と質した。Ｈは，「いや，そんなことは言わんですわ。」と否定した。自分は，さらに，Ｈに「お前，ママは店を閉めると言うとるやないか。」と言った。すると，Ｈは，Ｂ女に対し，「あんた，「Ｋ」を閉めて「Ｆ」をすると言うちょったがね。」と質した。
自分は，少し憤りを感じ，Ｂ女に対し，「はぁ，あんた，話が違うやないか。店を閉めるというのは，最初から閉める積もりやったんね。」と質した。Ｂ女は，憮然として何も答えなかった。
そこで，自分は，再び，Ｂ女に「「Ｋ」をどうするんね。」と質した。すると，Ｂ女は，「「Ｋ」は閉めますから，ゲーム機は要りません。「Ｋ」は閉めて，ゲームの店は宮崎の人と共同で経営しますから，そっちでみてもらいます。私は宮崎の店の方に行きますから，都城はお願いします。」と言った。自分は，「都城の店は，どんな店な。」と尋ねた。
Ｂ女は，「フィリピン人のオカマを入れます。」と説明した。そこで，自分は，Ｈに向かって「フィリピン人を入れると，普通５万位かも知らんけど，都城やから，３万位でいいやないか，Ｈ。」と言った。すると，Ｈは，Ｂ女に向かって「俺は，一，二万でもいいと言っちょとやないね。」と言った。そこで，自分は，後はＨとＢ女に任せようと思い，Ｈに対し，「そんなんやったら，２人で話せばいいやないか。その代わり，Ｈ，ママの所に酔っ払って行ったり，金を借りに行ったりしてはいかんし，病院代もちゃんとしとけよ。」と言い，２人と別れた。
その後，１時間位して，「Ｘ」にＨが来て，「Ｂ女が来月から面倒をみてくれということでした。やっぱり，ゲーム機も１台欲しいと言っています。」と報告した。被告人は，捜査官に対して以上のように述べ，原審公判（１１）でも，概ね，これに沿った供述をし，さらに，以下のように述べている。Ｈと一緒に「Ｋ」へ赴く前に，同人から，Ｂ女について，「Ｋ」という店のママから，新しい店を始めるので，面倒をみて欲しいと言われている旨，ゲーム機を買いたいと言っている旨の話を聞いていた。
「Ｋ」でＢ女と再会した折は，同女と昔話をしたり，同女からＮやＮ組と親しい旨の話を聞いたりした。
当日，Ｗからの電話でも，Ｎ組のことが出た。


自分は，ＷにＨとＢ女の間に入って仲裁してくれるように頼んだ。その後にＢ女と１６分間余り交わした電話で，同女が自分（被告人）との会合を求めた。
自分は，同女と交わした電話で，Ｂ女が眠っていないことを言うので，その会合を明日にしても良いのではないかと申し向けたが，同女は，「今日，会いたい。」と言った。
自分も，同女とＨを仲直りさせたいものと思っていた。「Ｇ」でＢ女と落ち合うと，先ず，本件負傷のことが話題になり，自分は，謝った。
Ｂ女は，当初，気持ちが高ぶっている様子で，自分（被告人）に対して食ってかかるように文句を言い，同女を食い物にしようとしているのか質し，自分は，それを否定した。
そして，同女から，「Ｋ」をやめる積もりで，ゲーム機は要らない旨のことを言われた。
Ｈが現れてから，「Ｆ」に関する話になり，自分がＨに対して，同店のみかじめ料について，「３万位でいいやろ。」と発言することになった。Ｈは，すでに，Ｂ女に対して，そのみかじめ料について一，二万円の話をしている旨の発言をした。
自分は，それを聞き，そのみかじめ料のことはＨとＢ女の２人で決めることができるものと思った。
結局，その件については，自分が出る幕ではなかった。当日，Ｂ女と別れて３０分足らずの後の午後８時５９分ころ，Ｂ女から電話があり，当日の会合の礼を言われた上で，Ｈから借金を申し込まれた旨を告げられた。
当日，Ｂ女と会談中とその後に，Ｏと２回電話を交わし，同人からも礼を言われた。
「Ｇ」では，Ｂ女が自分（被告人）達を怖がっている様子はなかった。被告人は，原審において，以上のように述べ，当審（１，４，６，７，９）においても，概ね，それまでに沿った供述をし，さらに，以下のように述べている。「Ｋ」へＨと一緒に赴く前から，Ｈから，ママ（Ｂ女）が自分（被告人）に会いたがっている旨聞かされていた。
「Ｋ」へＨと一緒に行った時，Ｂ女に対し「店をオープンするんやったら，花輪か何か出してやらないかんな。」と言うと，同女は，外に出す花がいいと答えた。Ｈからは，その後，Ｂ女から新しく出す店（「Ｆ」）のみかじめ料について，５万位出せばいいのか尋ねられ，やってみなければ分からないと答えた旨の話を聞いたことがあった。
Ｈに対して，同人から調達を頼まれたゲーム機について，その後のことを質すと，同人は，Ｂ女が一緒にいる男に未だ話していない旨のことを言った。当日，Ｗからの電話で，Ｂ女が，本件負傷をしたことから，Ｎ組に助力を求めた旨，医師に本当のことを話し，警察に届けるように言われたと言っている旨，自分（被告人）に連絡を求めている旨のことを言われた。その後にＢ女と交わした最初の電話でも，同女から，Ｎ組に頼んだ旨や，医師にも本当のことを話し，その医師から警察へ行くよう勧められた旨のことを言われた。
そして，その後にＢ女にかけた電話で，同女から会談を求められて会うことになった。
同女は，Ｈとのことを訴えたかったものと思う。
自分も同女と会って，Ｈと同女を仲直りさせた方が良いと思った。夕方，Ｂ女から受けた電話で，同女が前の電話で寝不足を訴えていたので，会合を明日にした方が良いのではないかと勧めたが，同女は「今日のうちに会いたい。」と答えた。
「Ｇ」では，先ず，本件負傷のことや，そのいきさつが話題になった。自分は，同女の傷の様子を尋ねた。
Ｂ女は，その左手を見せて，「骨が折れてました。」と言い，診療を受けた病院で警察に届けるように言われた旨のことを話した。
そして，「このままでは，店をやっていけなくなってしまいます。」と言い，ゲーム機は要らない旨や，宮崎市に行ってＮと一緒に店を開く旨の話などをした。Ｈが現れてから，自分が同人を咎めたり，同人が弁解したりするうち，Ｂ女が，Ｈとのことに関係なく，宮崎市で新しい店を始めることを考えていたことが分かった。
Ｂ女も，そのことを認めた上で，「Ｆ」を，Ｐという女性に任せて，自分（Ｂ女）が宮崎市へ行くので，同店の面倒をみて欲しい旨の発言をし，５万円位でいいのか尋ねてきた。
自分は，そのような話は，それまでにＨとＢ女の間でしていたものと思っていたので，その発言は意外だった。
そこで，Ｈに向かって，「都城やから，３万でいいんじゃないか。なあ，Ｈ」と言い，Ｈが，自分に対して，すでにＢ女に対して１万でも２万でも良いと言っていた旨答えることになった。
Ｂ女は，何も答えず，「「Ｆ」へ行こうか，池ちゃん。」と言った。自分は，２人と別れ際に，Ｈに対し，Ｂ女の治療代を払うよう，「Ｋ」を酔って訪ねたり，Ｂ女から金を借りたりすることをしないよう注意した。その後，Ｈから「Ｘ」で，Ｂ女から「Ｆ」のみかじめ料を月末に集金に来て欲しいと，同店にもゲーム機を入れて欲しいと言われた旨の話を聞いた。Ｂ女が自分（被告人）と会おうとした目的は，Ｈを「Ｋ」に来させないようにするためのほかに，自分（被告人）が「Ｋ」を食う積もりなのかを確認するためでもあったものと思う。
４月２４日にＢ女から電話を受けて１５万円のことを言われた際は，同女が警察に自分（被告人）のことを訴えているものとは全く想わなかった。
(4)その他の関係者の供述


ア　Ｏは，原審公判（９，１０）において，当日の１０日位前に，Ｎから，Ｂ女がＨから嫌がらせを受けているので，止めさせるように言われ，Ｈに電話をかけ，Ｂ女が「Ｋ」を閉めると言っている旨を伝えて，同女への嫌がらせを止めるよう求め，当日，Ｂ女が負傷したことから，Ｑに電話をかけて善処を求め，自分と同人，Ｈ及びＢ女の４者での会合を申し込んだ旨，そのことをＢ女に伝えたが，同女が，直接被告人と会って相談してみると答えた旨，その後，同女から，いずれも電話で，夕方，これから被告人に会うと告げられ，午後９時ないし１０時ころ，被告人と会談ができて安心したと告げられた旨，そこで，被告人に電話をかけて礼を言った旨，Ｂ女は，以前から，「Ｆ」については，みかじめ料を支払う積もりがあると言っていた旨証言している。
イ　Ｗは，原審公判（９，１０）において，当日，Ｂ女が積極的に被告人への連絡をとることを求めていた旨証言している。
ウ　Ｎは，当審公判（２）において，当日，Ｂ女が，被告人に会いたいと言っていた旨，そして，被告人と会った後，被告人が謝って金を出したと言っていた旨，その後，Ｂ女が，退院し，被告人が本件で逮捕されたころ，被告人が悪い人ではない旨，被告人に申し訳ないことをした旨，被告人は逮捕されるようなことは何もしていない旨，警察に成り行きで被告人のことを話してしまったと言っていた旨証言している。
エ　Ｌは，捜査官に対して，Ｂ女からは，Ｈからの嫌がらせをＮに訴えると，同女から，Ｎ組の名を出すように言われたと聞いていた旨述べ，弁護人らに対しては，Ｂ女が本件負傷についての被害届を出した際に同女を車で送る途上，同女に，Ｈのことを警察沙汰にすると，被告人に迷惑がかかるのではないかと言うと，同女が「そんなことはない。Ａさんは関係ないから。だけど，Ｈは許せない。」と答えた旨述べている。
４　当日のやり取りをめぐる各供述の対立点の検討
(1)　当日の「Ｇ」での会合が行われる至った経過


前記２に認定のとおり，概要，以下の経過，すなわち，被告人は，都城市を根城とする暴力団Ｅ会の会長であり，Ｈは，その幹部として被告人の配下に属していたところ，Ｈは，平成１２年１２月以降，旧知のＢ女が同市内で営んでいたゲーム喫茶「Ｋ」に出入りするようになったこと，被告人とＢ女も旧知の仲にあり，Ｂ女は，Ｈと話すうち，Ｈが被告人の配下であることを知ったこと，「Ｋ」には３台のゲーム機が置かれており，少なくとも，その２台は，賃借（リース）したものであり，その１台は，宮崎市に根城を置く暴力団Ｎ組組長の妻のＮの紹介にかかるものであり，他の１台の貸主も，かつての暴力団関係者であったこと，Ｂ女は，平成１３年２月中に，都城市内に新たにスナックを開店して，フィリピン人女性を雇い，その１人（Ｐ）をママにして同店の営業を任せることを計画して準備し，３月１０日にそのスナック「Ｆ」を開店させたこと，また，そのころ，「Ｋ」をやめ，或いは，内縁の夫のＬに譲って，自らは宮崎市内に出て，「Ｋ」と同様のゲーム喫茶を始める計画を有していたこと，Ｅ会では，都城市内の「Ｋ」や「Ｆ」のような営業形態の店を，いわゆる，みかじめ料の納入を得て「面倒をみる」ことのできる対象と考えていたこと，そのような状況下で，Ｈは，２月ころ以降，Ｂ女に対して「Ｋ」用のゲーム機の購入を求めるようになったこと，また，そのころ，被告人に対して，自らが「Ｋ」と「Ｆ」（ママが新しく始める店）の面倒をみる積もりである旨の報告をしていたこと，やがて，Ｂ女は，Ｈに，購入を勧めるゲーム機を見てもいいと応じ，Ｈは，その調達を被告人に相談し，被告人は，Ｅ会幹部のＱにその準備を指示したこと，その間の２月２６日，被告人は，Ｈと一緒に「Ｋ」へ赴き，Ｂ女と再会したこと，被告人は，その折，同女に，「Ｆ」の開店祝いの花輪を贈呈してやりたい旨の発言をしたこと，しかし，その後，それを実行せずに過ごしたこと，Ｈは，３月２０日前後ころ，被告人から，上記のゲーム機のことを質され，改めてＢ女にその購入意思を質したこと，ところが，Ｂ女は，そのころ，Ｌから被告人やＨらが「Ｋ」を食い物にしようとしている旨の話を聞いていたことから，その購入を断ったこと，Ｈは，以後，Ｂ女に対して執拗にその購入を求めて迫り，粗暴な言動に及んだり，被告人やＥ会の威勢を示すことをしたこと，Ｂ女は，困ってＮに相談し，Ｎは，Ｎ組幹部のＯに，Ｈへの対処を指示したこと，かくして，当日の３月２８日に至り，未明，「Ｋ」において，上記のようなＨの言動に端を発した諍いから，ＨがＢ女の左指を骨折させる（本件負傷）に至ったこと，その後，Ｂ女は，病院で傷の手当てを受ける一方，ＮやＯ，Ｗ，Ｌらに本件負傷を訴えたり，相談しながら，被告人との連絡を求めたこと，被告人も，そのころ，Ｗを通して，Ｂ女の本件負傷の概要や同女の様子を知り，Ｈに電話で本件負傷のいきさつを質したうえで，午後１時過ぎ，Ｂ女に電話をかけたこと，被告人とＢ女は，その電話で１６分間余り話を交わし，その結果，会って話すことになり，夕刻にさらに連絡を交わし，その会合場所を被告人が営むスナック「Ｇ」に決めたこと，そして，午後８時ころ，Ｂ女は，独りで同店へ赴いて被告人と会合し，両者は，会談を始めたこと，その間，被告人は，Ｈに対してもその席に加わるよう命じていたこと，Ｂ女は，Ｈとの対面を嫌っていたが，被告人は，その会談中，Ｂ女に断ってＨに電話をかけて来訪を促し，同女は，それを黙認して受け入れたことの事実経過が認められるところ，上記の１６分間余りの会話の内容について，以下のようにＢ女と被告人の供述が対立している。①　被告人とＢ女が交わした上記１６分間余りの電話での会話の内容被告人は，捜査段階から一貫して，Ｂ女が，被告人に対して，本件負傷に至ったいきさつを述べ，Ｈからそれまでにも種々の迷惑や粗暴な言動を受けたとして詰り，Ｈのために「Ｋ」の営業ができなくなる旨を訴えたり，被告人がＨに指示を与えているのか質したり，同店用のゲーム機を買う積もりはない旨を伝えたり，本件負傷については，医師にその原因を説明し，警察に届けるように言われた旨や，Ｎ組に助力を求めた旨のことを相当に強い口調で告げたりし，これに対し，被告人が，受動，弁明的な応答をしながらも，Ｈへの指示を否定した旨述べ，一方，Ｂ女は，被告人の供述内容を否定している。(2)　「Ｇ」での会合にＨが加わるまでの被告人とＢ女の会話前記２のように，当夜，被告人とＢ女が「Ｇ」で会合してからＨが現れるまでの時間は，１５分ないし２０分であり，その間に交わした会話として，被告人がＢ女に対して「Ｋ」用のゲーム機を買う積もりがないのか質し，Ｂ女が，その積もりがない旨応答した事実が認められるところ，その間の経過については，以下のようにＢ女と被告人の供述が対立している。
②　被告人がゲーム機に関する発言をする前の会話
被告人は，ゲーム機に関する発言をする前に，まず，Ｂ女に対してその怪我の様子を尋ね，同女が骨折したと言ってその包帯をした左手を見せた旨，その後，同女と本件負傷に至ったいきさつに関する話をしたり，同女から「Ｋ」を食う積もりなのか質されて否定したり，Ｈのために「Ｋ」の営業ができなくなると詰られたりした後にゲーム機に関する会話に移行した旨述べ，一方，Ｂ女は，被告人が，自ら（Ｂ女）に本件負傷のことを尋ねることもせずに，いきなりゲーム機のことを質し始めた旨，自分（Ｂ女）が本件負傷のことを持ち出すと，被告人が遮った旨述べている。


③　ゲーム機に関するやり取りがなされた後，Ｈが現れるまでの会話被告人は，その場にＨが現れるまでの間に，Ｂ女が，自分（被告人）に対して，Ｈに指示を与えているのか質したり，本件負傷について，病院から警察に届けるように言われたが，このようなことが今後起こらないならば，警察に届ける積もりはないと言い，自分（被告人）がＨにそのようなことはさせないと答えた旨述べ，一方，Ｂ女は，そのような会話はなされなかった旨述べている。(3)　「Ｇ」での会合にＨが加わって以後の三者の会話前記２のように，「Ｇ」での被告人とＢ女の会合にＨが加わった後，被告人がＨに向かって，同人がＢ女に怪我をさせたことを厳しい口調で責め，Ｈが頭を下げて被告人に謝ったこと，被告人が，更にＨに向かって，Ｂ女が「Ｋ」を閉めると言っている旨の発言をして叱りつけたこと，被告人が，その後，「Ｆ」のような外国人女性を雇っている店の１か月のみかじめ料の相場が５万円であるが，同店については３万円でよい旨の発言をしたことの各事実が認められるところ，その経過については，以下のようにＢ女と被告人の供述が対立している。④　被告人が「Ｆ」のみかじめ料のことを発言するに至った経過Ｂ女は，被告人が上記のようにＨを叱りつけた後，同人に対して自分（Ｂ女）への「Ｋ」に関する要求を諦めさせる発言をし，続いて，自分（Ｂ女）に対して「今度はスナック（「Ｆ」）の件なんだけど」などと質してきた旨述べ，一方，被告人は，Ｈに対し，Ｂ女が「Ｋ」を閉めると言っていると叱りつけると，ＨがＢ女に対し「あんた，「Ｋ」を閉めて「Ｆ」をするというちょったがね。」と反論し，自分がその点を質したことから，Ｂ女から，同女が「Ｋ」をやめて，宮崎市へ出て，同様の店を営む旨，その店のことはその方で頼むので，都城の「Ｆ」のことを自分（被告人）達に頼む旨の発言を始めた旨述べている。なお，この点については，Ｈは，前記３(2)のとおり，捜査段階では，被告人の方からＢ女に対し，「そう言えば，ママは新しい店を始めるらしいね。」と切り出したなどと，Ｂ女に沿う供述をしているが，原審公判では，Ｂ女から被告人に，都城の店（「Ｆ」）の面倒をみて欲しい旨頼んできたと述べて，上記被告人供述に沿う供述をしている。
⑤　被告人のみかじめ料に関する発言の相手方
Ｂ女は，被告人が，自分（Ｂ女）に対して，「Ｆ」について，「Ｈに面倒みて貰ってくれ。」と言い，通常，同店のような店が皆みかじめ料を納めている旨，その相場が１か月５万円である旨の発言をしたうえで，自分に向かって「ママは知らない人間じゃないから，３万でいい。」と言った旨述べ，一方，被告人は，Ｂ女から「Ｆ」のことを頼まれ，そのみかじめ料について「５万円位ですかね。」などと質され，それを受けて，Ｈに向かって，「フィリピン人を入れると，普通５万位かも知らんけど，都城だから３万位でいいやないか，なあＨ。」と言った旨述べ，双方の供述が対立している。
なお，この点については，Ｈは，捜査，公判段階を通して，被告人の「宮崎では５万だが，都城では３万だ。」との発言は，自分に対して同意を求めるようにしてきた旨述べている。
⑥　被告人の「３万円」の発言を受けたＨの対応
被告人は，上記の，自分が「Ｆ」のみかじめ料が３万円位でいい旨の発言をしたのに続いて，ＨがすでにＢ女に対してそのみかじめ料が一，二万円でよい旨の話をしていた旨の発言をした旨述べ，一方，Ｂ女は，Ｈのそのような発言はなかった旨述べて，双方の供述が対立している。
なお，Ｈは，捜査，公判段階を通して，被告人が述べるような発言を自らがしたことを認めている。
(4)　対立供述の検討
上記①ないし⑥の供述の対立点を検討するうえで，まず，被告人とＢ女の供述の信用性について検討する。
Ｂ女供述は，前記２(2)のとおり，重要な事実に関して，明らかな偽りや，措信し得ないものが少なからず存するうえ，弁護人らも指摘するように，例えば，当日以前からの暴力団関係者やＮ，Ｏらとの交流の程，当日までにＨが「Ｋ」に出入りした頻度，同人がゲーム機の買い取りや，みかじめ料を求めるようになった経緯，他からみかじめ料の請求を受けたことがあったか否か，事前の被告人の印象，当日午前中にＮと交わした電話の内容，当日，被告人に連絡を試み，その後「Ｇ」へ出かけた理由，同店で，先ず，被告人と本件負傷についての会話が交わされたか否か，被告人から「Ｋ」のみかじめ料を要求されたか否か，被告人に対して「Ｋ」を閉める旨の発言をするに至った経過，「Ｋ」を閉めることを決めた時期，などについても看過し難い偽りないし供述の変遷が多々認められ，Ｂ女とそれなりに親しくしていたＮ，Ｌ，Ｏ，Ｗら周りの者が述べる当時の状況やＢ女の言動に照らしても，全体として信ぴょう性に乏しいものといわざるを得ない。これに対し，被告人供述は，捜査，公判を通じ，概ね一貫しており，その供述内容に，前記２に認定の経緯や，関係者の供述に明らかに反するものがない。これらの事実を踏まえて上記対立点を個別に検討するに，まず，その対立点①については，被告人の供述は，具体的，かつ，詳細で，その内容が前記２の事実経過や関係者の供述に符合して矛盾しないものである。これに対して，Ｂ女は，捜査官に対し，当初，被告人とその電話を交わした事実自体を隠して，当日午後７時ころ，被告人から突然に電話で呼び出された旨の偽りの供述をし，その後，その前に被告人と１６分間余りにわたる電話を交わした事実を認めながらも，その電話でのやり取りについて，自らが本件負傷の事実を被告人に訴えたとする以上にその内容を具体的に述べておらず，公判においても，被告人の供述内容を否定するのみで，自らは，遂にその内容を述べることなく終わっている。


そして，これによると，上記１６分間余りの電話では，概ね上記の被告人供述に沿った会話がなされたものと認めるのが相当である。上記対立点②，③については，前記２で認定し，(1)において敷衍した，「Ｇ」での関係者の会合に至る経緯，殊に，ＨがＢ女に対して，「Ｋ」用のゲーム機を売り込もうとして種々の迷惑をかけた末に同女を負傷させるに至り，被告人とＢ女が，ともにそのことに関する問題を解決すべく会合したこと，Ｂ女が，それに先立ち，被告人に対して，電話で，上記対立点①の被告人の供述のように，本件負傷に至ったことについての不満を，警察に届けかねないような強い言い方で訴えていたこと，被告人と「Ｇ」で会合すると，「Ｋ」用のゲーム機については，同店を閉めるので要らないと言ったこと，被告人は，そのことを了承し，それ以上にこだわらなかったこと，同会合にＨが合流するまでの時間が１５分間ないし２０分間程度あり，その間に両者がさらに会話を交わしたものと想像されることの各事実に照らすと，上記②の対立点にかかるＢ女の供述は措信できず，両者の間に被告人が述べるような，本件負傷をめぐるやり取りが交わされたものと認めるのが相当である。
上記対立点④については，双方の供述のみでは，そのいずれの事実があったものとも決し難いところ，前記のとおりの事実経過や，Ｂ女供述の信用性の乏しさを考えると，「Ｆ」が話題になるまでの経過は，被告人が述べるような経過を辿った蓋然性が強く認められるものの，Ｂ女自らがみかじめ料の話を持ち出したか否かについては，この点に関するＨの捜査，公判での異なる供述の信用性の検討が問題となるところ，原判決も述べるように，Ｈの捜査官に対する供述は具体的かつ詳細で，当時の心情も含めてそれなりに本件の経緯を素直に述べていること，Ｈが当日の「Ｇ」でのやり取りをそれなりに詳細に述べながら，Ｂ女からみかじめ料の話を持ち出したという，被告人側に有利になる話について捜査官に述べなかった合理的理由は見出し難いこと，Ｈの取調べの過程に捜査官の不当な誘導等を窺わせる証拠はないこと，他方，Ｈの公判証言には，被告人をかばおうとして，不自然な内容の強弁をしている点が少なからず認められることなどに照らすと，少なくとも，「Ｆ」のみかじめ料に関する話をＢ女の方から持ち出したとする経過は認め難く，Ｂ女が述べるように，そのみかじめ料に関する話は被告人が持ち出したものと認めるのが相当である。
上記対立点⑤については，被告人とＨは，前記３の(2)，(3)のとおり，いずれも被告人が上記の「３万円」にかかる発言をＨに向けてした旨を捜査官に対しても，公判においても一貫して述べており，Ｂ女自身も，捜査官に対して同旨の供述をしたことがあり，これらに照らすと，上記被告人の発言は，直接的にはＨに対して向けられたものと認めるのが相当である。
上記対立点⑥については，前記２に認定のその後の経過，すなわち，「Ｆ」のみかじめ料について，被告人が具体的に３万円という金額を口に出したのにＫかわらず，その場ではその金額に決することはなく，ＨとＢ女が話し合って決めることとなった経過や，この点に関するＨの供述が一貫していることに照らすと，Ｈが述べるように，同人がすでにＢ女に対してみかじめ料が一，二万円でよい旨の話をしたことがあり，当日も，被告人やＨが述べるようなＨの発言があった蓋然性が強く認められる。
５　被告人のＢ女に対するみかじめ料の要求と害悪の告知以上に検討したとおり，少なくとも，当日の「Ｇ」において，被告人が，Ｈに対し，Ｂ女への暴行を厳しく叱責する発言をし，その後，Ｂ女に対し，「Ｆ」のみかじめ料の話を持ち出し，Ｂ女の向こう側に座っていたＨに向かって，「宮崎の方では相場は５万だけど，都城では３万でいいんやないか。」などという発言をした経過が認められるところ（被告人の発言内容は，概ね原判決の罪となるべき事実における認定のとおりのものと認められる。），上記の発言については，これが社会的，道義的に非難されるべき行為であることは論を待たないものの，本件においては，公訴事実のように，被告人がＢ女に対してそのみかじめ料の交付を要求したと認められるものか否か，認められるとしても，その要求に応じさせるべく脅迫をしたか否かが検討されなければならない。
そこで，以下，前記認定事実を基に，更にこれを敷衍して検討する。Ｂ女は，本件より２０年以上前に，暴力団事務所に出入りしていた被告人を運転手として雇い，小遣いを与えるなどしたことがあり，Ｈとも，同人が以前に板前をしていたころに知り合っており，当日の半年位前に久しぶりに再会し，その後，頻繁にＨがＢ女の営む「Ｋ」に出入りするようになり，同人とは，何度か借財を申し込まれて応ずるような関係になっていたものである。
Ｂ女は，長年にわたり，宮崎市内や都城市内で喫茶店を営んだうえ，ゲーム機を置いたり，外国人を雇い入れるなどしてスナックを経営することも経験しており，被告人ら以外にも，暴力団関係者との交流があり，特にＮ組組長夫婦とは日頃から親しくし，「Ｋ」のゲーム機の中にも，その紹介でリースを受けたものが含まれており，自らの店舗を経営するうえで暴力団関係者にそれなりに対処する術を培ってきていたものと認められる。


被告人とＨは，当日の約１か月前に「Ｋ」を訪ね，その際，同女と友好的に過ごし，その後，Ｈが，Ｂ女の言辞から，Ｂ女にゲーム機を買って貰えるものと期待し，被告人に依頼してゲーム機を準備する手はずを整えていたところ，Ｂ女が，知人から，被告人らが「Ｋ」を食おうとしているとの噂を聞き，これを疑って，Ｈからのゲーム機の購入を断ることとなり，Ｈは，被告人に上記のような依頼をした手前，後に引けなくなり，その後，Ｂ女に対して執拗にゲーム機の購入を迫った末に同女を負傷させるに至ったが，その間，被告人に対しては，Ｂ女との間でゲーム機の話で揉めていることを知らせることなく過ごしていたものと，したがって，被告人は，当日に至るまで，ＨとＢ女の間が上手くいっているものと思っていたものと認められる。ところが，被告人は，当日，突然に，ＷからＨがＢ女を負傷させた旨の知らせを聞いて驚き，ＨやＢ女と電話を交わして，初めて，その経過の概要を知り，当日のＢ女との会合に臨むこととなった。その際，被告人は，本件負傷について，同女に謝罪し，警察沙汰になることのないよう穏便に解決することを考え，そのために，ＨがＢ女に「Ｋ」用のゲーム機を売り込もうとしたことに関わる問題を解消して，両者を和解させることを目的としていたものと，その時点では，Ｂ女から同女が新規開店した「Ｆ」についてみかじめ料を取ることなどは，全く頭になかったか，少なくとも，同女との会合の主たる目的としては考えていなかったものと認められる。一方，Ｂ女は，Ｈの自らに対する行動が被告人の指示に基づくものではないかと疑っており，被告人に直接会ってその真偽を確かめたうえ，被告人に訴え，今後のＨの自らに対する上記のゲーム機の売り込みや粗暴行為を止めさせようと考え，それらのことについては第三者の助けを借りなくても被告人と直接話し合うことによって解決できるものと考えて被告人との会合に臨んだものと認められる。そして，「Ｇ」においては，まず，Ｂ女の本件負傷の話が話題となり，その後，「Ｋ」のゲーム機の話についても，Ｂ女が店を閉めると述べたことから，被告人は，それ以上にそのゲーム機のことを質さずに終わっている。
そのような中で，Ｈが来店し，被告人がＨを叱責することになるのであるが，その被告人の発言は，Ｂ女を畏怖させようとの意図のもとになされたものとは断じ難く，むしろ，警察に被害届を出されないようＢ女を納得させるためにした蓋然性が高いものというべきである。
しかるところ，被告人は，その後にＨとＢ女の間で交わされた話の中で，Ｂ女が「Ｋ」を閉めると言ったのは，Ｈの粗暴行為がある以前から考えていたことに気づき，その点を，Ｂ女に質し，そのことから，同女が「Ｆ」のことを口にし，被告人が，そのみかじめ料のことを口にするに至っている。
その発言内容は，前記のとおり，Ｂ女に対して支払を一方的に命ずるようなものではなく，被告人は，その発言を，Ｂ女の頭越しではあるものの，直接的にはＨに向かってしており，それ故，その発言に対しては，前記のように，Ｈが応答し，被告人は，これを受けて，そのみかじめ料については，後はＨとＢ女の２人で話し合えばいいと言ってその話を切り上げており，その口調や態度についても，特にそれまでのＢ女との会話と異なる威圧的なものに変わったような様子を窺わせる的確な証拠はなく，Ｂ女は，前記３(1)のように，当審公判において，被告人のその最後の発言を，Ｈに対して，ママ（Ｂ女）がみかじめ料を出してくれるよう説得し，その金額を自分（Ｈ）で決めろと指示した趣旨のものと受け止めた旨述べている。しかも，その後，ＨとＢ女の間で，そのみかじめ料の支払や金額についての会話がなされた事実を認め得る証拠もない。
なお，Ｂ女は，当審公判（８）において，被告人が「Ｇ」で，「Ｆ」のみかじめ料に関する発言をした際の声の程について，「特に大きい」，「やたらと興奮しているような」，「機関銃みたい」などと証言しているが，その点については，Ｈ，被告人，Ｂ女のいずれも，捜査官に対しても，公判においても，特に言及しておらず，Ｂ女は，上記当審公判（８）においては，上記発言以外にも，前記２(2)キ，ケで触れたような，それまで述べなかった，到底措信し難い内容を述べていること等に照らすと，上記の同人の証言もまた，唐突のものとして措信し得ない。
しかるところ，Ｂ女は，当日の「Ｇ」での会合後，Ｈを「Ｆ」に案内してビールを飲ませ，被告人へも自ら電話をかけていること，その翌日，被告人の関係会社の花輪を自ら注文して飾り，さらに，警察に被害届を提出した後にも被告人に電話をかけて警察への自らの供述内容を伝えて口裏合わせをするよう持ちかけていること，警察への相談も，当初，Ｈの傷害事件を専ら訴えていること，前記３(1)のＢ女の，本件にかかる被告人から恐喝を受けたとする被害届を出すに至った経過に関する供述内容や，前記２に認定のその被害届の記載内容などの当日以後のＢ女の行動は，同女が本件の恐喝の被害を受けたとすることには，余りに不自然なものといわなければならない。
そして，以上のような事実経過やこれに沿う前記３の関係者の供述に照らすと，被告人が「Ｇ」でＢ女に対してした「Ｆ」に関するみかじめ料についての話は，これに引き続いて同女の前でＨに向かってした「３万円でいい。」旨の発言を加味しても，なお，同女にそのみかじめ料を支払う心積もりがあるか否かを打診し，或いは，その支払の勧誘を試みたに止まるものとみるのが自然であって，これをもって，そのみかじめ料の交付を要求したものとまでは認め難く，他にこれを認め得る的確な証拠もない。
また，上記の被告人のＢ女に対する発言をみかじめ料の交付を要求したものと認める余地があるとしても，被告人が同女に対して，その要求に応じないときは，同女の身体や財産等に危害を及ぼしかねないような具体的な害悪を告知したり，そのような気勢を示すなどして同女が畏怖するに足りる脅迫を行った事実については，これを具体的に認め得る証拠はなく，その事実を前記のように信ぴょう性に乏しいＢ女供述に依拠して認めることには合理的な疑いが生じて，これを解消し得ないものといわざるを得ない。


主　　　　　　文
被告人甲を懲役４年１０月に，被告人乙を懲役２年４月に処する。被告人両名に対し，未決勾留日数中各２５０日を，それぞれその刑に算入する。
理　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
１　被告人両名及び被害者丙の身上経歴等
(1)　被告人甲は，平成９年３月に静岡県御殿場市内の私立高等学校を卒業後，運送会社や建設会社に勤めたものの数か月で辞めて無職となり，平成１０年夏ころには家を出て，サラ金から金員を借りたり，友人等から借金をし，車中やモーテルで寝泊まりする生活を送るようになり，平成１１年秋ころからは，交際中の女性と２人で同様の生活を続けた。
(2)　被告人乙は，被告人甲と高校も学年も同じで，高校卒業後，同市内のゴルフ場管理等を業とするＤ株式会社で稼働していた。
(3)　被害者の丙は，被告人両名と同じ高校の１学年上で，高校卒業後，Ｄ株式会社に入社し，被告人乙より１年前から同社で稼働していたが，平成１２年３月ころ退社し，以後無職となった。
２　被告人両名及び丙が交際するようになった経緯
(1)　被告人両名は，高校時代同じクラスであったが，被告人甲はいわゆるつっぱりグループに，被告人乙はいわゆる真面目グループに属していたため，親しい間柄ではなかったが，高校卒業後，たまたま同じ自動車教習所に通うようになったことから，他の友人らも交えて遊ぶようになり，平成１１年１月の成人式を迎えたころからは，１週間に３，４回くらいの頻度でカラオケやボーリング等をして遊ぶ仲となった。
(2)　被告人乙は，Ｄ株式会社に就職後，既に同社で稼働していた丙と同じ班で働くことになり，同人が母校の先輩であったことや同人から仕事を教えてもらったりしたことなどから親しくなり，入社直後からカラオケなどに一緒に行ったりして親しく付き合っていた。
(3)　そして，被告人甲は，被告人乙を介して，丙と知り合い，以後，被告人両名及び丙は，頻繁に３人で遊びに出かけるようになった。
３　丙と被告人甲及びその交際中の女性との共同生活の開始と生活状況(1)　丙は，平成１２年１月ころには，サラ金業者６社から合計２００万円余りを借り入れるほど金員に窮し，同年３月ころにはＤ株式会社を辞めて無職となったため，さらに金員に窮し，同年４月以降は，友人等に借金方を申し込んだり，同年７月には，父親に借金の返済のために１００万円を工面してもらうなどしたが借金はなくならず，自宅に居づらくなったため家を出て，被告人甲に頼み，被告人甲及びその交際中の女性と共に車中やモーテル等で寝泊まりする生活を送るようになった。
(2)　被告人甲ら３人は，毎日仕事もせずに遊んで暮らし，その生活費や遊興費は，被告人甲や丙が友人から借金をしたり，友人にサラ金から借りてもらったりして捻出していたが，月によっては出費が月額約２００万円にも及ぶような遊興生活を繰り返していたため，他家への侵入窃盗なども敢行していた。さらに，同年８月ころになると，被告人甲は，被告人乙に対し，「丙が俺の名前を出して何か悪いことをしたようで，ヤクザが絡んできて，俺や俺の家族がやばい状況なんだ。どうしても必要だから，２０万くらい貸してほしい。」などと言って，これまで他の友人らから借りていたのと同じように言葉巧みに虚偽の事実を申し向け，被告人乙から数十万円の単位でサラ金から金員を借りてもらったりし，丙も，被告人乙に対し，「後輩がヤクザ関係でトラブルを起こしたから金を貸してほしい。」などと言って，被告人乙から数万円を借りたりしていた。このようにして，被告人甲と丙が，同年１２月ころまでに友人等から借り入れた金員の合計は，被告人甲が約１６００万円余り，丙が７００万円余りに達し，そのうち被告人乙から借りた金員の合計は，被告人甲が２３０万円余り，丙が２０万円余りとなっていた。
４　被告人両名が丙に暴行を振るうようになった経緯
(1)　被告人甲と丙は，２人とも車が好きで趣味が共通していたことなどから遊ぶことに関しては意気投合していたが，被告人甲は，丙と一緒に暮らすうち，丙が洋服を脱ぎっぱなしにしたり，食べた物の後片づけをしないことなどについて，だらしがないとして苛立ち，何度か注意したものの一向に改まらなかったため，苛立ちが募り，平成１２年１１月ころからは，丙に対し，手拳で殴打したり，足蹴にしたりする暴行を加えるようになった。そして，被告人甲は，丙に対して暴力を振るうことを繰り返すうち，次第に抵抗がなくなり，丙の態度に苛立ったときばかりでなく，単なる憂さ晴らしのような気持ちからも暴力を振るうようになった。さらに，被告人甲は，友人から借金の返済を迫られると，その友人の前で，「借りた金返せ。」，「ふざけんな。」などと言いながら，何度も丙を殴ったり，蹴ったりした上，丙に「明日までに絶対お金を集めますので待ってください。」などと言わせ，自分に返済を迫る友人に対し，「１回こいつを信用してみるから，明日まで待ってやってくれ。」などと言って，丙が金員を用意しないために自分が返済できないかのような芝居をし，友人らに対する返済を免れるために丙に暴力を振るうこともあった。
(2)　ところで，被告人甲及び丙は，前記のとおり，金員に窮して侵入窃盗をも敢行していたが，平成１２年９月ころには，被告人乙の自宅にも窃盗目的で侵入したことがあった。このとき，ちょうど帰宅した被告人乙の母親が丙と被告人甲を見かけ，被告人乙にその旨を話したため，被告人乙は，裏切られた思いで立腹し，被告人甲らとしばらく連絡を取らずにいたが，被告人甲が，被告人乙に対して，言葉巧みに被告人乙宅に侵入したのは丙とその後輩らしいとの話をしてきたため，被告人乙は，結局，被告人甲はその件には関わっていないものと信じる一方，丙に対しては，頼まれて何度も金を貸しているのに，全く返済してくれないばかりか，自宅にまで盗みに入るなど，恩を仇で返されたというような気持ちになり，非常な怒りを覚えるに至った。そのため，同年１１月中旬ころ，被告人甲が，丙に対し，被告人乙の目の前で，被告人乙の家に盗みに入ったことを被告人乙に謝れなどと言って激しい暴行を振るい，あたかも丙だけが被告人乙宅に侵入したかのような芝居をした際，被告人乙は，丙が被告人甲から殴られるのは当然のことだなどと思い，被告人甲を止めようとしなかった。そして，その後も，被告人乙は，何度か被告人甲に呼ばれ，被告人甲の指定した場所に赴くと，その度に丙が金を返さないなどの理由で被告人甲が丙に暴行を振るうところを見ていたが，いつも被告人甲を止めようとはしなかった。


ところで，同年１２月初旬ころ，被告人乙は，被告人甲がいつものように被告人乙の目の前で丙に暴行を振るっていた際，被告人甲から，「被告人乙もやれよ」などと声をかけられた。被告人乙は，それまで他人に暴力を加えたことは全くなかったので，しばらく躊躇したが，貸した金を全く返さない丙に対する苛立ちがあったこともあり，丙の腹部を手拳で２，３回殴った。
そして，これ以降，被告人両名は，丙が借金を返さないことや，丙が他人の家に盗みに入ったことを咎めることを口実にして，度々殴る蹴るの暴行を振るい，平成１３年１月中旬ころには，丙の手の甲にライターのオイルを垂らして火を付け，火が手の甲を包むようにして燃え上がり，丙が「あちっ。あちっ。」と叫んで逃げまどいながら火を消す姿をおかしいと言って笑いながら見ていたり，また，丙の陰毛等をライターで焼いたりするなどその暴行の程度も次第にエスカレートしていった。(4)　被告人両名は，上記のように丙に対してひどい暴行を振るっていたが，丙と一緒に遊びに行くことはやめず，被告人甲が交際中の別の女性と会ったりするときなど都合が悪くなると，丙だけをコインランドリーなどに残して遊びに行くこともあった。そして，被告人両名は，平成１３年１月３１日から同年２月１日の深夜にかけて，丙を被告人乙宅の前に残し，「盗んだり，変なことするんじゃないぞ。」などと言い残し，他の友人のところに遊びに行ったが，被告人両名がいなくなった後，丙は同所付近に駐車中の車の中から現金等を窃取した。その後，被告人両名が丙のところに戻った際，丙が落ち着きのない不審な態度を取ったことから，被告人両名が問いつめてみると，丙が窃取の事実を認めたため，被告人両名は，丙が自分達の言うことを聞かず，盗みを行ったなどとして腹を立て，それぞれ丙に殴る蹴るの暴行を加えた。
（罪となるべき事実）
被告人甲と上記丙（当時２３歳）は，平成１３年２月３日，一緒に遊んだ後，同日午後１０時ころ，被告人乙宅へ赴いたが，同宅前において，被告人甲が，被告人乙と話をしているうちに，その前々日に丙が行った上記窃取行為等が再び話題となり，被告人甲において，「やる？」と言い，被告人乙において，「そうするか。」などと答え，上記窃盗をしたこと等を咎める口実で丙に暴行を加えようということになり，ここに被告人両名は共謀の上，丙を静岡県御殿場市Ｅ字Ｆｆ番ｇ所在のＩゴルフ倶楽部へ連れて行き，同ゴルフ倶楽部御殿場コース１７番ホール北東側路上において，同日午後１０時１５分ころから同日午後１１時ころまでの間，被告人甲において，丙に対し，丙の両手をロープで後ろ手に縛り，丙の腹部等を手拳で殴ったり，回し蹴りしたりし，被告人乙において，丙の顔面を殴打したり，腹部を足蹴にするなどし，被告人両名において，こもごも，丙の全身を，ステンレス製のロープ止め棒（通称クロス棒，長さ約９９．４センチメートル，直径約１０ミリメートル）及び鉄製の棒（長さ約９５センチメートル，直径約１３ミリメートル）で多数回殴打する暴行を加え，さらに，被告人甲において，丙を上記１７番ホールのティーグラウンドの斜面（法面の長さ約１６．８メートル，傾斜角度約４０度）から突き落とすなどし，よって，同人に左右大腿部前後面皮下及び筋肉内出血，背部，腰部，下肢背面皮下及び筋肉内出血等の傷害を負わせた上，被告人甲において，同日午後１１時４０分ころ，同市中清水所在の中清水共同墓地前路上に同人を置き去りにし，同月４日午前３時３５分ころから同日午前６時ころまでの間に，同人を上記傷害に基づく外傷性ショックにより，上記中清水共同墓地南方の同市Ｇ字Ｈｈ番地ｉ所在の丁方敷地内において死亡するに至らしめたものである。
（証拠の標目）及び（法令の適用）
記載省略
（量刑の理由）
１　本件は，被告人両名が，共通の友人である被害者に対し，約２か月間に約１０回程，被害者が盗みを行ったことを咎めることなどを口実として，激しい暴行を振るい，かつ，これをエスカレートさせていったところ，本件犯行当日も，被害者に対し，同様に激しい暴行を加えた上，厳寒の２月の真夜中に戸外に置き去りにし，被害者を外傷性ショックにより死亡させたという傷害致死の事案である。
２　被告人両名に共通する事情について
被告人両名は，被害者が金員に窮して盗みを行ったことを咎めるなどの理由で，被害者に対し，暴行を加え続けていたものであるが，被告人両名においては，被害者に対して何度も暴行を加えるうち，次第に暴行を加えること自体が快感となっていったものであって，その実質は被告人両名の単なる憂さ晴らしのための暴行であったというべきで，本件犯行における暴行もその一環としてなされたものであるから，本件犯行の動機に酌量の余地は全くない。また，暴行の態様について見るに，被害者が，暴行を受けても抵抗せず，「すみません。すみません。」などと言うだけで，被告人両名からなされるままに，激しい暴行に耐え続けていたのに，手加減することもなく多数回殴打，足蹴にしたり，ライターの火で手の甲を焼くなど次第に陰湿，残虐になっていき，本件犯行においても，被害者の両手を背中に回してその両手首をロープで縛った上，被害者の全身を手加減することなく多数回殴打，足蹴にし，さらに，ステンレス製の棒や鉄製の棒で多数回殴打し，被害者がほとんど立つこともできない状態にあるのに約１時間近くにわたって執拗に凄まじい暴行を加え続けたものであり，犯行態様も悪質極まりないものというべきである。被害者は，本件犯行時においても全く抵抗せず，肉体的，精神的苦痛を受け続けた上，道路脇に雪が残る２月の真夜中に置き去りにされ，寒さと痛みに苦しみもがきながらその命を奪われたもので，痛ましい限りであり，未だ２３歳という若さでこの世を去ることになった無念は計りしれない。また，男手一つで被害者を養育し，突然息子を失った父親や，たった一人の弟を失った兄の悲しみも深く，容易に癒し難い。以上によれば，被告人両名の刑事責任は極めて重大である。
３　被告人甲の個別事情について
被告人甲は，被害者に対し，初めに暴行を加えるようになった者であるのみならず，被告人乙の家に盗みに入ったのは被害者とその後輩らしいと言葉巧みに申し向けて被告人乙にその旨信じさせ，被告人乙の怒りを被害者のみに向けさせ，さらに，それまで他人に暴力を振るったことのなかった被告人乙に対し「乙もやれよ。」と申し向けて，被告人乙を本件一連の暴行に参加させ，以後，主導的立場を維持しながら，被告人乙と共に被害者に激しい暴行を加えるようになったもので，本件犯行を招来せしめた首謀者というべきであり，その責任は極めて重い。


しかも，被告人甲は，本件犯行後，深く傷ついた被害者を厳寒の中に置き去りにしたまま交際中の女性に会いに行ったもので，その責任も極めて大きい。そして，被告人甲は，早朝になって同所付近に戻った際，被害者が死亡して道路脇に横たわっているのを発見したにもかかわらず，何の処置も取らなかったばかりか，かえってその場から逃走し，被害者と共に行動していたこと等を隠すため，被害者所有の車両内に残っていると思われた自分の指紋をタオルで拭き取ったり，被害者の所持品を川に捨てるなどの証拠隠滅工作をしており，本件犯行後の事情も悪質である。また，被告人甲は，友人らに対し，言葉巧みに虚偽の事実を述べて借金方を申し込み，サラ金から借りてまで被告人甲に金員を渡していた友人達の信頼を裏切り，これを遊んで過ごすだけの生活費や遊興費に充てていた上，侵入窃盗なども行っていたもので，その生活態度も不良，不真面目であったものである。そして，犯行後においても，当初は，拘置所内の生活について，「とても楽しい日々を過ごしている」，「拘置所の飯はうまいねぇー！」などと記載した手紙を被告人乙に宛てて送るなどし，一人の命を奪ったことに対し，反省の態度すらうかがわれなかったものである。しかしながら，被告人甲は，現在では，被害者のために写経し，謝罪の手紙に写経したものを添え，被害者の父親宛てに送ったり，朝晩には被害者のために手を合わせて冥福を祈ったりして，被害者のことを思い，悔悟の日々を送るようになり，真摯に反省する態度もうかがわれるようになったこと，被告人甲の父親が，被害者の父親に，賠償金として金３５０万円を支払って，損害賠償については示談が成立しており，また，被告人甲は現在２３歳であって，これまで前科もないことなど被告人甲のために斟酌すべき事情も存する。
そこで，前記２及び上記に掲げた諸事情を総合考慮すると，被告人甲については，主文掲記のとおり，懲役４年１０月に処するのが相当であると思料する。
４　被告人乙の個別事情について
被告人乙においては，被害者に暴行を加えることになった契機が被告人甲に誘われたことによるものではあるが，その後は，被告人甲と共に被害者に対し，容赦なく暴行を振るい，次第に被告人甲と同じように，暴行を振るうこと自体に快感を覚えるようになり，自らの意思で何度も被害者に暴行を加えたほか，本件犯行時においても，被告人乙において，ステンレス製の棒や鉄製の棒を探し出してきて，被告人甲と共に激しい暴行を加えているのであって，本件において，被告人乙の果たした役割は決して小さくなく，単に被告人甲に従属して暴行を振るっていただけというものではない。また，被告人乙においても，本件犯行後，被告人甲と共に神奈川県内まで被害者の着衣等を捨てに行ったり，逮捕前に警察から事情を尋ねられても虚偽の供述をし，交際相手にアリバイ工作を頼むなどして罪証隠滅工作を図っているのであって，犯行後の事情も芳しくない。
なお，被告人乙は，被告人甲が本件犯行後，厳寒の真夜中に丙を置き去りにすることは予想しなかった旨述べるが，丙の死因は，外傷性ショックであり，これは，前示のとおり，被告人両名が被害者に対し，ステンレス製や鉄製のロープ止め棒まで用いて多数回殴打するなどの激しい暴行を加えたことによって生じたものである上，被告人乙においても，本件暴行の後，被害者に対する救護の措置を何ら取らないのはもちろん，その身を案じることなく帰宅したのであるから，仮に，別れた後の被告人甲の行動を予測できなかったとしても，被害者の死の結果について責任を免れ得るものでないことは当然である。
しかしながら，被告人乙は，被告人甲や被害者のためにサラ金業者から２００万円近くを借り入れ，これを被告人甲や被害者に貸しており，金銭面においては被害を受けていた上，被告人甲から，その怒りや苛立ちが被害者のみに向けられるように言葉巧みに騙されていたという点において，また，一連の暴行及び本件犯行は，いずれも被告人乙から持ちかけたものではなかったという点において，酌量の余地がないわけではない。さらに，被告人乙は，本件犯行を心から反省し，悔悟していることが認められ，これまで前科，前歴もなく，真面目に稼働してきており，被告人甲と同じく，まだ弱冠２３歳の青年であること，被告人乙の両親は，毎月，月命日には被害者宅を弔問し，銀行から借入れをして可能な限りの金員を工面し，本件の賠償金として金５００万円を被害者の遺族に支払い，損害賠償の面では示談が成立していることなど，被告人乙のために斟酌すべき諸事情が認められる。
そこで，被告人乙については，前記２及び上記の諸事情を総合考慮すると，主文掲記のとおり，懲役２年４月に処するのが相当であると思料する。（検察官加藤雄三，被告人甲の私選弁護人沼澤龍起，被告人乙の私選弁護人三輪泰二各出席）
（求刑　被告人甲につき懲役６年，被告人乙につき懲役５年）
平成１４年１月２４日
静岡地方裁判所沼津支部刑事部
裁判長裁判官　　増　　　山　　　　　宏
裁判官　　　鎌　　田　　豊　　彦
裁判官　　　松　　岡　　千　　帆


主　　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，平成６年４月１８日，夫Ａと婚姻届出をし，平成８年２月１０日に長女を，平成１２年９月１３日に長男Ｂをそれぞれ出産した。
被告人は，長男Ｂを出産後，実家で養生し，同年９月終わりころ自宅に戻ったが，１０月中旬ころの１か月検診でＢの体重の増加が大きすぎるので母乳だけにするように指摘されたためミルクの併用をやめてみたものの，Ｂがぐずって泣き止まない状態が続くなどして手がかかり，長女の世話にも手が回らなくなった上，１１月末ころから母乳の出が悪くなり，ミルクを与える量や時間などの育児の方法に悩み次第に自信を喪失し，Ｂと長女を連れて，実母を頼って頻繁に里帰りしていたが，同年１２月終わりころから，Ｂを連れて実家から自宅へ帰ろうとすると，自宅に帰ってからＢが泣いたときどうしたらよいか不安で手足が震えるようになり，平成１３年１月５日，母親の勧めでＣ医科大学病院精神科を受診し，うつ病と診断された。
被告人は，平成１３年１月１１日ころからＢと長女と共に実家に滞在していたが，長女を保育園に通園させるため自宅へ帰らなければいけないとか，そろそろ両親に頼らず自分１人で子育てをしなければならないなどと考える反面，帰宅後の育児に対して不安を感じていた上，同月１６日には定期検診で離乳食開始の指導を受け，ますます不安を募らせた。
（犯罪事実）
被告人は，平成１３年１月１７日午前８時ころ，目覚めた後に布団の中で，今日こそ自宅に帰らなければ，いつまでも両親に頼っていられない，長女を保育園に連れて行かなければいけないなどと考えて追い詰められた気持ちになる一方で，自宅に戻った後の育児に対する不安やあせりが募ってゆき，咄嗟に，Ｂがいなくなればいいと思い，被告人の隣で就寝していたＢを殺害しようと決意し，a市b区cd丁目e番地fＤ住宅g号棟h号室の実父Ｆ方北側６畳間において，長男Ｂ（当時４か月）に対し，殺意をもって，その前頸部を左手の母指及び示指等で圧迫し，よって，同月１８日午前７時５４分ころ，b区ij丁目k番l号所在のＣ医科大学病院救命救急・熱傷センターにおいて，同児を頸部圧迫による低酸素性脳症により死亡させて殺害したものである。
（証拠）省略
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，声を出すことのできなかった被告人に代わって被告人の夫が本件犯行を医療関係者に告げたことから被告人の緊急逮捕に至ったものであり，自首が成立すると主張する。
たしかに，被告人は，警察官が病院に臨場する前に，病院の待合室で，夫に対して自らの犯行を打ち明けたことは認められるが，被告人は，夫に対して捜査機関への申告を依頼したものではなく，また，夫が捜査機関に申告するのが当然であったともいえないから，被告人が，夫を介し，捜査機関に対して犯罪事実を申告して自首したものとは認められない。
（法令の適用）
罰条刑法１９９条
刑種の選択有期懲役刑
刑の執行猶予同法２５条１項
訴訟費用の不負担刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
被告人は，育児の行き詰まりから，長男Ｂへの愛情が感じられなくなると共にその育児を拒否する気持ちが高じ，判示の経緯で，いたいけな４か月のわが子の生命を奪ったものであり，その動機はあまりに短絡的であるといわざるを得ない。また，その態様は，生後間もなく，自らの意思を表明することもままならないＢに対し，母親として保護し，養育すべき立場にあった被告人において，顔にバスタオルをかぶせ，その前頸部を左手の親指と人差し指で掴んだまま，脈を感じなくなるまで圧迫し続けたというものであり，最も信頼すべき実母の横で安心して就寝していた最中に，このような態様で殺害されたＢはまことに哀れである。
Ｂの春秋に富む将来の人生が失われたその結果の重大さはいうまでもなく，Ｂの出生を喜び，その成長を楽しみにしていた被告人の夫や親族等に与えた悲しみも計り知れないものがある。このようにみてくると，被告人の刑事責任はまことに重大といわなければならない。
しかしながら，被告人は，産後のうつ病の症状の下で突発的に本件犯行に及んだものであって，恒常的ないわゆる「幼児虐待」があったとは認められないばかりか，本件までは，被告人なりにＢの育児に努め，Ｂの育児を真剣に考え，それを１人で抱え込んでしまった被告人の生真面目さが本件を引き起こしたとみられること，被告人には前科前歴がなく，これまで平穏に暮らしてきたこと，本件について十分反省していること，夫と幼い長女が被告人の帰りを待っており，被告人に実刑を科すことが，残された長女の精神面に計り知れない悪影響を与えると考えられること，被告人の両親による監督も今まで以上に期待できることなど被告人に有利な又は酌むべき事情を考慮すれば，被告人には主文のとおりの刑を科し，その執行を猶予するのが相当と判断した。
（求刑・懲役４年）
平成１３年９月１９日
横浜地方裁判所川崎支部刑事部
裁判長裁判官　　　中島　　　肇
裁判官　　　髙木　　順子
裁判官　　　下馬場　直志


平成１７年３月３日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年（行ウ）第９号　更正賦課決定取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年１２月６日
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
１　被告が，原告に対し，平成１４年１２月１３日付けでした原告の平成１２年分所得税の更正処分（ただし，平成１５年３月２５日付け異議決定によって取り消された後のもの）のうち申告額を超える部分及びこれについての過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを４分し，その３を被告の，その余を原告の各負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　主文１項と同旨
２　被告が，原告に対し，平成１４年１２月１３日付けでした原告の平成１１年１月１日から同年１２月３１日まで，平成１２年１月１日から同年１２月３１日まで及び平成１３年１月１日から同年１２月３１日までの各課税期間分の消費税及び地方消費税の各更正処分のうち申告額を超える部分並びに消費税及び地方消費税の過少申告加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告が，①原告所有地についての土地賃貸借契約が合意解約される際に，賃借人から原告に無償で提供された同土地上の建物等の利益（以下「本件建物利益」という。）が不動産所得に当たるとして，原告の平成１２年分所得税について更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分（以下，両者を併せて「本件所得税課税処分」という。）を行い，②原告所有の集合賃貸住宅の敷地内に設けられた駐車場の収入（以下「本件駐車場収入」という。）及び後記の教会からの賃料収入（以下「本件教会賃料」という。）はいずれも消費税及び地方消費税（以下，両者を併せて「消費税等」という。）の課税対象売上げ（以下「課税売上げ」という。）に当たるとして，原告の前掲各課税期間の消費税等について更正処分並びに過少申告加算税賦課決定処分（以下「本件消費税等課税処分」といい，「本件所得税課税処分」を併せて「本件各課税処分」という。）を行ったのに対し，原告が，①本件建物利益は一時所得に当たり，②本件駐車場収入は住宅の貸付けによる収入に当たり，本件教会賃料はその敷地の貸付けに対する地代であって，いずれも課税売上げに当たらないと主張して，本件各課税処分（ただし，本件所得税課税処分については異議決定により一部取消後のもの）のうち，申告額を超える部分の取消しを求めた抗告訴訟である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実等）
(1)　原告による確定申告から本訴提起に至る経緯
ア　所得税について
原告の平成１２年分所得税について，原告のした確定申告，異議申立て及び審査請求並びに被告のした本件所得税課税処分（更正等）及び異議決定の経緯は，別表１－１のとおりである。
イ　消費税等について
原告の平成１１年分ないし平成１３年分消費税等について，原告のした確定申告，異議申立て及び審査請求並びに被告のした本件消費税等課税処分（更正等）及び異議決定の経緯は，別表１－２のとおりである。
ウ　本訴の提起
原告は，被告による上記各異議決定を不服として，平成１５年４月２４日，国税不服審判所長に対して審査請求をしたが，３か月を経過するも，審査裁決がなされなかったため，平成１６年１月２７日，国税通則法１１５条１項１号に基づき，当裁判所に本訴を提起した。
その後，国税不服審判所長は，同年３月２４日，原告の審査請求をいずれも棄却するとの裁決をしている（乙５）。
(2)原告による建物譲受けの経緯
ア　原告は，不動産賃貸業等を営んでいるところ，昭和５２年ころ，株式会社Ａ（以下「Ａ」といい，その代表者のＢを以下「Ｂ」という。）を立会人として，Ｃ株式会社（以下「Ｃ」という。）との間で，別紙物件目録１，２記載の各土地（以下「本件高針土地」という。）を，仮設モーターショップ及びモータープールの用地として一時使用目的で賃貸する旨の契約を締結した。Ｃは，同地上に同目録３記載の建物（以下「本件建物」という。）を建築して，高針店として営業を開始した。
その後，原告とＣとは，上記契約を更新してきたところ，平成１２年４月３０日，賃貸期間を平成１２年５月１日から平成１５年４月３０日までの３年間とし，賃料は１か月６２万円とする旨の「借地一時使用契約」（以下「本件賃貸契約」という。乙１）を締結（契約更新）した。
イ　Ｃは，平成１２年８月ころ，高針店を閉鎖して業務を縮小すべく，原告に対して，本件賃貸契約の中途解約について協議を申し入れ，同年９月５日付けで，これに関するＣ側の基本方針を内容とする文書（以下「本件申入文書」という。乙９）を作成し，原告に交付した。
本件申入文書は，Ｃが，①本件建物における営業を平成１２年９月末日をもって休止し，同年１０月中旬には閉店する予定であること，②平成１３年２月分までは現行の賃料を支払うが，その間に新賃借人が現れたときは，本件建物を新賃借人に譲渡したいと思っていること，③平成１３年１月末日までに新賃借人が現れないときは，原告の指示に従い本件高針土地を明け渡すつもりであることを内容としている。
ウ　その後，中古車買取販売業者である株式会社Ｄ（以下「Ｄ」という。）が本件高針土地を本件建物付きで借り受けたいと申し入れてきたため，原告及びＣは，平成１２年１１月１４日，①本件賃貸契約を同月１５日限り解約すること，②原告は，支払済みの同月分の賃料６２万円のうち解約日以降の賃料に相当する３１万円及び保証金１０００万円をＣに返還すること，③Ｃは，本件建物（付属建物（油庫），構築物（門扉・塀・舗装等）及び広告塔を含む。）を原告に無償譲渡することなどを内容とする中途解約の合意をした（以下「本件合意」といい，その合意書を「本件合意書」という。乙２）。
(3)　原告による集合住宅及び駐車場の賃貸


原告は，次のとおり，その所有する集合住宅に駐車場を設けて賃貸している。
ア　「Ｅ」
所　在　名古屋市名東区大針○丁目○番地（敷地面積約４７６平方メートル）
戸　数　６戸
建　物　２階建て（各階３戸）
駐車場６台分
イ　「Ｆ」
所　在　名古屋市名東区大針○丁目○番○，同○丁目○番○（敷地面積合計約１６１０平方メートル）
戸　数　１０戸
建　物　３棟（１街区４戸，２街区３戸，３街区３戸）
駐車場１１台分
ウ　「Ｇ」
所　在名古屋市名東区新宿○丁目○番地
戸　数　８戸
建　物２階建て
駐車場　５台分
エ　「Ｈ」
所　在名古屋市名東区松井町○番地
戸　数　１０戸
建　物２階建て
駐車場　２台
(4)　原告とＩ教会との間の賃貸借契約
ア   原告は，別紙物件目録４記載の土地（以下「本件松井町土地」という。）を所有していたところ，同土地上に，昭和６２年１２月２２日，同目録５記載の礼拝所（以下「本件教会」という。）が新築された（ただし，当時の床面積は，１階１１０．１３平方メートル，２階２８．５６平方メートルであり，その後，平成６年７月１５日に一部が取り壊され，平成７年２月１９日に増築された結果，本件建物の床面積は，１階１９０．９３平方メートル，２階６９．２５平方メートルにそれぞれ増床されている。）。
本件教会は，当初，原告名義で所有権保存登記されたが，いずれも真正な登記名義の回復を原因として，同年５月３０日，Ｉ教会（非法人）の牧師であるＪ（以下「Ｊ」という。）に対する所有権一部（持分５分の４）移転登記が，さらに，平成１５年１１月１８日，Ｊに対する原告持分（持分５分の１）全部移転登記がされている（甲７）。
イ原告は，昭和６２年９月１１日付けで，Ａを立会人として，Ｉ教会との間で，①原告は，その所有する本件教会をＩ教会に賃貸すること，②賃料は月額２５万円とすること，③Ｉ教会は，原告の書面による承諾なくして本件教会の原状を変更してはならないことなどを内容とする「建物賃貸借契約書」を取り交した（甲８）。
原告は，平成１０年ないし平成１４年の各課税期間において，Ｉ教会から支払われる本件賃料収入を課税売上げとして申告し，また，所得税の申告に当たり，本件教会の取得価額８００万円を減価償却して，それを必要経費に計上している（乙８の１ないし５）。
(5)　関係法令等の抜粋
ア　所得税法
２条１項２１号　各種所得　第２編第２章第２節第１款（略）に規定する利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得，一時所得及び雑所得をいう。
２６条１項　不動産所得とは，不動産，不動産の上に存する権利，船舶又は航空機（以下この項において「不動産等」という。）の貸付け（地上権又は永小作権の設定その他他人に不動産等を使用させることを含む。）による所得（事業所得又は譲渡所得に該当するものを除く。）をいう。３４条１項　一時所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう。３５条１項　雑所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう。
イ　消費税法
２条１項８号　資産の譲渡等　事業として対価を得て行われる資産の譲渡及び貸付け並びに役務の提供（略）をいう。
４条１項　国内において事業者が行つた資産の譲渡等には，この法律により，消費税を課する。
６条１項　国内において行われる資産の譲渡等のうち，別表第１に掲げるものには，消費税を課さない。
別表第１
１号　土地（土地の上に存する権利を含む。）の譲渡及び貸付け（一時的に使用させる場合その他の政令で定める場合を除く。）
１３号　住宅（略）の貸付け（略）
ウ　消費税法施行令
８条　法別表第１第１号に規定する政令で定める場合は，同号に規定する土地の貸付けに係る期間が１月に満たない場合及び駐車場その他の施設の利用に伴つて土地が使用される場合とする。
エ　消費税法基本通達
（住宅の貸付けの範囲）
６－１３－１
法別表第１第１３号《住宅の貸付け》に規定する「住宅の貸付け」には，庭，塀その他これらに類するもので，通常，住宅に付随して貸し付けられると認められるもの及び家具，じゅうたん，照明設備，冷暖房設備その他これらに類するもので住宅の附属設備として，住宅と一体となって貸し付けられると認められるものは含まれる。
なお，住宅の附属設備又は通常住宅に付随する施設等と認められるものであっても，当事者間において住宅とは別の賃貸借の目的物として，住宅の貸付けの対価とは別に使用料等を収受している場合には，当該設備又は施設の使用料等は非課税とはならない。
（駐車場付き住宅の貸付け）
６－１３－３（以下「本件通達」という。）
駐車場付き住宅としてその全体が住宅の貸付けとされる駐車場には，一戸建住宅に係る駐車場のほか，集合住宅に係る駐車場で入居者について１戸当たり１台分以上の駐車スペースが確保されており，かつ，自動車の保有の有無にかかわらず割り当てられる等の場合で，住宅の貸付けの対価とは別に駐車場使用料等を収受していないものが該当する。
２本件の争点
(1)　本件建物利益の所得区分
本件建物利益は，原告の不動産所得（被告の主位的主張）ないし雑所得（被告の予備的主張）に当たるか，それとも一時所得（原告の主張）に当たるか。また，そもそも被告が上記予備的主張を追加することは許されるか。
(2)　本件駐車場収入の消費税等課税売上げ該当性


具体的には，本件駐車場収入が「住宅の貸付け」による収入に当たる（原告の主張）か否か（被告の主張）。
(3)　本件教会賃料の消費税等課税売上げ該当性
具体的には，Ｉ教会と原告との契約は，建物賃貸借契約（被告の主張）か，それとも土地賃貸借契約（原告の主張）か。換言すれば，本件教会の所有者（ただし，Ｉ教会による増築後は持分権者）は原告（被告の主張）か，それともＪ（原告の主張）か。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件建物利益の所得区分）について
（被告）
ア　主位的主張－不動産所得
(ア)　所得税法２６条１項は，「不動産所得とは，不動産，不動産の上に存する権利，船舶又は航空機（以下この項において「不動産等」という。）の貸付け（地上権又は永小作権の設定その他他人に不動産等を使用させることを含む。）による所得（事業所得又は譲渡所得に該当するものを除く。）をいう。」と規定しているところ，①「不動産等の貸付けによる所得」とされて「不動産等の貸付けの所得」とされていないこと，②地上権又は永小作権の設定などによる所得を含むこと，③いわゆる権利金が，「通常，それは賃貸人が賃借人に対して一定の期間不動産を使用収益させる対価の一部として支払いを受ける一時の所得である」ことを根拠として，不動産所得に当たると解されていること（昀高裁判所昭和４５年１０月２３日第二小法廷判決・民集２４巻１１号１６１７頁）などに照らせば，単に不動産等を貸し付けて得られる賃貸料のみを対象とするものではなく，頭金，名義書換料，更新料，収益の補償として受け取る補償金等，不動産の貸付けの開始から終了までの間に不動産等を使用させた対価として得られるすべての収入（経済的利益）を含むものと解される（なお，昭和３４年の所得税法改正により，権利金のうち一定の要件に該当するものは，譲渡所得として取り扱われることとなった（同法３３条，同法施行令７９条等）。）。
そして，所得税法施行令９４条１項２号は，不動産所得を生ずべき業務に関し，「当該業務の全部又は一部の休止，転換又は廃止その他の事由により当該業務の収益の補償として取得する補償金その他これに類するもの」につき，「その業務の遂行により生ずべきこれらの所得に係る収入金額に代わる性質を有するものは，これらの所得に係る収入金額とする。」と定め，「不動産等の貸付けによる所得」には，他人に一定の期間不動産等を使用させることによって得られる収益に代わる性質を有する補償金等も含まれることを明らかにしている。また，アパート，マンション，貸事務所などの入居者から支払われた共益費や実費弁償金なども不動産所得に当たるとされており（大蔵税務協会発行の「確定申告の手引」），不動産貸付け業務に付随する収入も含まれると解される。
(イ)　しかるところ，以下のとおり，本件建物の無償譲受けは，原告とＣとの間で，本件賃貸契約の解除契約の一内容としてなされたものであり，その経緯からすれば，①平成１３年２月分までの６か月分の賃料支払約束と②本件建物の取壊しに代えて，本件無償譲受けがなされたものであるところ，そのうち，①の賃料支払に代わる性質を有する部分は不動産所得に当たり，②の収去義務を免れることに代えた部分は不動産所得に当たらないが，両者の範囲を区別することが困難であるため，全体として不動産所得に当たると解すべきである。すなわち，
ａ　本件賃貸契約は期間の定めのある賃貸借契約であったから，解約権を留保していなかった借主であるＣは，定められた契約期間の拘束を受けており，同契約を中途解約するためには，合意解約する以外に手段はなかったところ，高針店の採算性に問題があったことから，平成１２年１０月中に閉鎖撤退することを決定し，原告に対し，４か月分の賃料の支払の提示と本件建物の買取りの打診を試みた。
これに対し，原告は，双方で新たな借主を探すことを前提として中途解約に応ずる意向を示したものの，６か月分の賃料の支払を求めるとともに本件建物の買取りを拒絶した。
この６か月分の賃料は，原告からみれば，本来賃貸借期間は３年間であるのに，約定に反して２年以上を残して契約の解除を申し込まれているのであるから，違約金あるいは本件賃貸契約に係る賃料収入を得られなくなる損失の補償としての意味を持つものと考えられる。ｂ　その後，双方の協議を経て，Ｃは，平成１２年９月５日付けで，本件申入文書を作成し，原告に交付したところ，同文書には，①Ｃが平成１３年２月分までの賃料を支払うこと，②本件建物は，同年１月末までに，新賃借人が現れたときには，新賃借人に譲渡することを希望すること，③上記期限までに新賃借人が現れないときは，本件建物の処理について原告の指示に従い，本件高針土地を明け渡すこと，以上の内容が記載されている。
このように，Ｃが，原告の要求を全面的に受け入れたのは，前記のとおり，原告が合意解約に応じない限り，本件賃貸契約は存続し，Ｃが賃料支払義務を免れることはできないところ，Ｃとしては，解約申入れからわずか２か月後である平成１２年１０月には営業所を閉鎖することを決定していた以上，できるだけ早期に合意解約を成立させたいという希望が強かったからにほかならない。そして，平成１３年２月分までの賃料支払約束部分は，本件賃貸契約を解消する条件として盛り込まれたものであり，いわば違約金ないし損失保証金として支払う旨申し込まれたものと考えられる。
ｃ　しかし，その後，Ｄが本件高針土地を借り受け，本件建物をそのまま使用したい旨申し出たため，原告は，本件建物の取壊し要求を撤回し，これをそのまま残すことを認める方針に変更し，平成１２年１１月１４日，Ｃとの間で本件合意をしたものである。
そこにおいては，従前，平成１３年２月分までの支払が検討されていた賃料相当額について，これを支払わない（既に支払済みの平成１２年１１月分についても半額を返還する。）代わりに，本件建物を無償譲渡することが合意されている。
ｄ　したがって，本件建物の無償譲受けは，原告が，Ｃとの合意解約によって生ずる損失を回避し，速やかに原告が新賃借人であるＤとの賃貸借契約を締結できるような形態で本件賃貸契約を解約するためにとられた措置であり，本件合意の一内容をなすものである。このことは，本件合意書をの文面を起案したＫ株式会社の社員であるＬが，同書面の１条は，２条以下の条項の内容を条件としていると考えている旨供述していることからも明らかである。


このような経緯によれば，当初，本件賃貸契約の合意解約に応ずる条件として，原告がＣに要求していた６か月分の賃料の支払は，原告からみれば，本件賃貸契約の中途解約による違約金として，あるいは，解除に応じた場合に賃料収入を得られなくなるという損失の補償としての意味を持つものであって，不動産貸付け業務に付随する収入であり，仮にこれが支払われれば，不動産所得に当たると認められるものである。したがって，本件建物利益も，上記６か月分の賃料の支払に代えて本件合意の内容とされたもの，あるいは，本件合意に基づいて得られたものであり，原告の不動産貸付業務に付随する収入であるから，６か月分の賃料同様不動産所得に当たるというべきである。
(ウ)この点について，原告は，本件建物利益が一時所得に当たると主張するが，一時所得は，営利を目的とする継続的行為から生ずる所得以外の所得で，労務その他の役務又は資産の譲渡の対価たる性質を有しない，臨時的，偶発的に発生する所得であるところ，本件建物の無償譲受け自体は，一見すると一時的・偶発的であるが，実質的には，本件賃貸契約の中途解約及び保証金の全額返還等を容認する見返りに得た所得であり，同契約の終了に当たって，権利関係を清算するために行われたものであるところ，不動産の賃貸借契約の終了に当たって，権利関係を清算することは偶発的なことではなく，むしろ，継続的，恒常的なことであるから，本件建物利益は一時所得には当たらない。
イ　予備的主張－雑所得
(ア)   仮に，本件建物利益が不動産所得に該当しないとしても，所得税法３５条１項は，「雑所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう。」と定めているところ，前記のとおり，本件建物利益は一時所得に該当せず，また，利子所得，配当所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得のいずれにも該当しないことも明らかであるから，雑所得に当たることになる。
(イ)　なお，原告は，被告による予備的主張の追加が許されないと主張するが，一般に，更正処分取消請求訴訟における理由の差替えは，これを認めたのでは，青色申告に対する更正処分の理由附記制度を全く無意義ならしめるような場合，若しくは，これを認めることが納税者の正当な利益を害するような特段の事情がある場合以外は広く認められる（昀高裁判所昭和５６年７月１４日第三小法廷判決・民集３５巻５号９０１頁）ところ，本件において，被告が本件建物利益が雑所得に該当するとの予備的主張を追加したとしても，主位的主張と予備的主張には，基本的な課税要件事実の同一性があり，また，所得金額及び納税額を変更するものではない。したがって，納税者の正当な利益を害するような特段の事情がある場合には当たらないから，上記予備的主張の追加（理由の差替え）が許される。
（原告）
被告の主張は争う。
ア　不動産所得の非該当性
(ア)　不動産所得とは，不動産の貸付けによる所得であるから（所得税法２６条１項），賃料収入，使用料相当損害金，違約金等の不動産の果実と評価されるべきものに限定される。
しかるところ，本件建物の無償譲受けは，後記のとおり，本件建物の取壊し費用の支出を避けたいとのＣの意向を慮り，これに応じた結果，行われたにすぎず，被告の主張するように，本件賃貸契約を合意解除する前提，条件又は要求などに基づくものではなく，また，６か月間の賃料の支払に代わるものとか，中途解約及び保証金の全額返還等を容認する見返りに得たものとか，平成１３年２月分までの賃料支払約束と本件建物の取壊しに代えてなされたものではないから，本件建物利益が，不動産の賃料収入でないことはもちろん，不動産の果実として評価できるものでないことは明らかであり，不動産所得に該当しない。
なお，被告は，その主張を立証すべく，実質的な陳述書である「聴取書」（乙１０ないし１２）を提出しているにもかかわらず，その作成者の証人申請をしていない。その理由は，原告による反対尋問を行うと都合が悪いからとしか考えられない。このような書証の提出は，信義則に反し公平性を欠くから，却下されるべきである。
(イ)　被告は，賃貸借契約を契約期間の途中で合意解約すれば，賃貸人は，賃借人に対し，残存契約期間に対応する賃料相当損害金請求権を取得するがごとき主張をしているが，全く誤りである。合意解約すれば，契約は終了するのであるから，残存契約期間について賃料相当額の損害金請求権が発生することはない。また，被告の主張のとおりであれば，賃貸借契約が合意解約された場合に，その後，新賃借人が見付からないとすれば，賃料相当額の損害が生じることになるが，これが法律上の損害でないことは明らかであり，まして，旧賃借人に対して請求できる損害であると解する余地はない。被告の主張は，被告が勝手に創作した事実ないし幻影に基づく主張にすぎない。
(ウ)　被告は，さらに，所得税法施行令９４条１項２号を引用して本件建物の無償譲受けにより，原告が受けた経済的利益は，不動産の貸付け業務に付随した所得であるとも主張する。
しかしながら，同号は，不動産所得を生ずべき業務の休廃止等によって失われた収益の補償として受け取った補償金などで，当該業務の遂行によって生ずる収入金額に代わるものについては，不動産業務の付随収入として不動産所得の収入金額に算入するというものであって，その対象は不動産の貸付け業務に直接の関連性のあるものに限られる。そして，大蔵税務協会発行の「確定申告の手引」においても，入居者からの水道光熱費や共益費の支払を受けた場合，貸付け建物を破損した場合の実費弁償金，解除に伴い明渡しが遅滞した場合における損害賠償金などが付随収入に当たると解されているが，合意解約に伴う借地上の建物の無償譲受けが，不動産の貸付け業務と直接関連すると解する余地はない。(エ)   なお，被告は，所得税法２６条が「不動産等の貸付けによる所得」と規定していて，「不動産等の貸付けの所得」と規定していないことを根拠に，不動産等の貸付けの開始から終了までに係る所得を含むものであると主張する。しかしながら，日本語としての「貸付けによる所得」と「貸付けの所得」は，表現が異なるだけで，同一の内容を意味しているとしか考えられないから，上記主張は理解不能であり，また，不動産等の貸付けの開始に際して授受される権利金が譲渡所得となる場合があるとの主張とも矛盾している。
また，被告が，不動産所得に当たると主張する頭金，名義書換料，更新料，収益の補償として受け取る補償金等は，すべて不動産の果実として評価し得るものであるから，一見すると，被告は原告の上記主張を争っているように見えるが，実質的には原告の主張が正当であることを認めているものである。