(3)　上記認定事実によれば，Ｎ校長は，本件セクハラ行為に関する事実関係が必ずしも明確でない段階で本件セクハラ行為を受けたとされる生徒に謝罪するなどして早期に事態を収拾しようとした。また，Ｎ校長は，被告教育長に提出した報告書（乙１）において，Ｊ教諭と本件セクハラ行為を受けたとされる職員との間に合意があったか否かという重要な点をあいまいにしたり，激励の意味を込めて本件セクハラ行為に及んだなどというＪ教諭の不自然な弁解をそのまま取り入れたりしたうえ，職員間の混乱を収束させるためにＪ教諭を配置転換するように具申した。被告教育長は，Ｎ校長の意図に呼応して，本件セクハラ行為に関する事実関係をそれ以上調査することなく，直ちに兵庫県教育長に対してＪ教諭を兵庫県公立学校教員として採用することを承諾するなどの手続を取り，Ｊ教諭に対し，地方公務員法上の懲戒処分をせずに，口頭厳重注意処分をするにとどめて，早期に事態を収拾しようとした。
ところが，原告らの一部（原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄ）を始めとする尼崎東高校の教職員らは，被告教育長のこのような対応に反発し，被告教育長らに対し，Ｊ教諭らの責任追及や処分を求めて抗議活動を行った。これに対し，市教委側は，抗議文書の受領を拒絶したり，本件セクハラ行為の話に触れるや団体交渉を打ち切るなど，頑なな態度に終始した（なお，本件セクハラ行為に関する問題が団体交渉の対象事項であるか否かはともかく，市教委側が団体交渉を打ち切るという態度を取ったことは，被告教育長の意図を推認させる事情の一つであるというべきである。）。
そして，本件セクハラ行為に関する問題が新聞報道されたり，尼崎市議会文教委員会において取り上げられたりして，これが社会問題化するに至った。本件通知は，このような状況下で発せられたものであり，本件転任処分の内示は，年度末の３月２６日以降という常識的には考えられない時期に行われ，原告Ｅ及び原告Ｆに対する本件転任処分は，原告Ａ及び原告Ｄに対する本件転任処分と関連するものであり，本件転任処分とともにされた転任処分は，いずれも原告らの転任に関連して必然的に伴うもののみであった。
以上の経緯に照らせば，原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄに対する本件転任処分は，本件セクハラ行為が問題となっていた尼崎東高校から同原告らを放逐することにより上記抗議活動を封じ込めて，事態を収拾する目的で行われたものであり，かつ，これに連動して原告Ｅ及び原告Ｆに対する本件転任処分が行われたものと推認するのが相当である。
したがって，本件転任処分は，いずれも不当な目的で行われたものであるから，社会通念上著しく妥当性を欠き，被告教育長の裁量権の範囲を逸脱するものであって，違法であるというべきである。
(4)　被告尼崎市の主張について
ア　被告尼崎市は，被告教育長及び市教委は，原告らのいうセクハラ事件が「発覚」した平成８年１２月より以前の同年５月以降，本件転任処分に向けた本格的な準備作業に入っていると主張し，これに沿う証拠として，乙第５，第７及び第１３号証並びに証人Ｎ及び証人Ｏの各証言を提出する。しかし，乙第５号証の記載（被告教育長が同月２１日に「教職員人事についても抜本的に考えたい。」と述べたこと）からは，必ずしもその旨の立証はできない。また，乙第１３号証（「教員の人事異動に関わる会議日程」と題する書面）についても，その作成の根拠となった資料は証拠として提出されておらず，被告教育長や市立３校の各学校長らが教職員の人事異動の実施方法等に関して具体的にいかなる話合いをしたかを裏付ける客観的な証拠はないから，必ずしもその信用性は高いとはいえない。これを裏付けるべき乙第７号証並びに証人Ｎ及び証人Ｏの各証言も，抽象的かつあいまいであって，被告尼崎市の上記主張を裏付けるに足りない。
仮に，平成９年度に教職員の人事異動を実施する計画が本件セクハラ行為に関する問題と無関係に具体化していたとすれば，平成９年度に向けた準備をするため，本件転任処分の内示はもっと早い時期に行われていたはずである。ところが，本件転任処分の内示は，前記のとおり，年度末の３月２６日以降という常識的には考えられない時期に行われたのであるから，本件転任処分が本件セクハラ行為が発覚する前から具体的に計画されていたとは到底考えられない。この点，被告尼崎市は，市立３校における校務分掌は年度当初に学校長が作成するものであり，それよりも１か月以上前である本件通知の発表時期に特段の問題はないと主張する。
しかしながら，新年度の校務分掌の案は当然前年度から作成しなければならないのであり，前記認定のとおり，尼崎東高校及び尼崎産業高校においては，平成９年３月上旬ころまでには，平成９年度の校務分掌の案がほぼ決定されていたのであるから，予期しない本件転任処分の内示がその後に行われれば，本件通知の発表がその前であっても，校務分掌の案を作成し直さなければならなくなるなどの混乱が生じることは避けられない。
さらに，被告尼崎市は，尼崎東高校におけるセクハラ関連活動の中心メンバーであるＲ教諭が本件転任処分の対象とされていないことも，本件転任処分が「報復人事」でなかったことの何よりの証左というべきであると主張するが，Ｒ教諭を転任させなくても，同人を原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄと分断することにより，その結束を弱めて，上記抗議活動を封じ込めることができるのであるから，Ｒ教諭が本件転任処分の対象とされていないからといって，直ちに本件転任処分に不当な目的が存しないとはいえない。
以上によれば，被告尼崎市の主張は，本件転任処分がいずれも不当な目的で行われた旨の上記判断を左右するものではないというべきである。イ　被告尼崎市は，本件転任処分の理由について二，三主張するが，これらは，いずれも一般的・抽象的な人事異動の必要性をいうものにすぎず，原告らを本件転任処分の対象としたことの合理性は具体的に明らかでない。そもそも，本件転任処分の内示の時期の点を取ってみても，本件転任処分の合理性は疑わしく，本件全証拠によっても，本件転任処分について，これらがいずれも不当な目的で行われた旨の上記判断を揺るがすに足りる事由を見いだすことはできない。
(5)　損害額について
原告らは，不当な目的で行われた本件転任処分によって，精神的苦痛を受けたものと認められ，これを慰謝するために要する金額は，本件転任処分に至る経緯，その他本件に顕れた一切の事情を考慮すると，これを各１００万円と認めるのが相当である。
(6)　結論


平成１６年（行ケ）第３３５号　商標登録取消決定取消請求事件平成１７年２月２４日判決言渡，平成１６年１２月２２日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　株式会社クレオ
被　　　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　山本良廣，宮下正之，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００３－９０３７６号事件について平成１６年６月１４日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件商標の登録を取り消すべきものとした決定の取消しを求める事件である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，別紙(1)のとおりの構成からなり，指定商品を商標法施行令別表の区分による第３類「せっけん類，薫料，つけづめ，つけまつ毛，歯磨き」とする商標登録第４６５８０９１号（平成１４年６月１８日出願，平成１５年４月４日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。なお，設定登録当時の指定商品は，上記のほかに「靴クリーム，靴墨」を含んでいたが，原告は，本件決定のされた後である平成１６年７月２２日，これを放棄する手続をした（本件においては，この点は判断に影響を及ぼさない。）。
(2)　本件商標登録について登録異議の申立てがされ（異議２００３－９０３７６号事件として係属），特許庁は，平成１６年６月１４日「登録第４６５８０９１号商標の商標登録を取り消す。」との決定をし，同月３０日にその謄本を原告に送達した。
２　決定の理由の要点
決定の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件商標は商標法４条１項１５号に該当するので，本件商標の登録は，同法４３条の３第２項の規定により取り消すべきものである，というのである。
(1)　本件商標に対する取消理由
登録異議申立人提出に係る審判甲７ないし５４（枝番含む，判決注：書籍，雑誌，新聞等）によれば，イタリアの服飾デザイナー，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯＧＡＲＡＶＡＮＩ」（ヴァレンティノ・ガラヴァーニ）の略称である，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ヴァレンティノ」，「バレンチノ」等の表示は，婦人服，紳士服等のファッション関連商品について永年使用されてきた結果，本件商標の登録出願時（平成１４年６月１８日）には，取引者・需要者の間に広く認識されており，また，その著名性は，現在も継続していると認められるものである。
しかして，本件商標は別掲（判決注：別紙(1)）に示すとおりの構成よりなるところ，構成中の欧文字部分である「ＳＩＬＶＩＯＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」は１５文字構成であり，これより生ずると認められる「シルビオヴァレンティノ」の称呼も９音であって，その文字及び称呼のいずれもが冗長な構成よりなるものというべきである。
さらに，本件商標中の「ＳＩＬＶＩＯＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の欧文字部分は全体として特定の成語や氏姓を表すものとして，一般的によく知られているという事実を見出し得ないところである。
そして，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ヴァレンティノ」，「バレンチノ」等の文字よりなる商標は，イタリアの服飾デザイナー，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯＧＡＲＡＶＡＮＩ」のデザインに係る婦人服，紳士服のファッション関連商品について使用されて著名性を有すること前記したとおりであり，かつ，本件商標の指定商品も，人間の身体を清めたり，身体に付けたり或いは身体に付けるものをきれいにしたりする効果を有する商品であるから，これらの商品も広義のファッション関連商品と言い得るものとみるのが相当である。してみれば，本件商標をその指定商品に使用するときは，これに接する取引者・需要者は，その欧文字を構成する後半の「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字のみを捉え，著名な「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の商標を連想，想起し，それがヴァレンティノ・ガラヴァーニ又は同人と何らかの関係がある者の業務に係るものであるかのように，その商品の出所について混同を生ずるおそれがあるものと判断するのが相当である。
また，この混同を生ずるおそれは，本件商標の登録出願時から現在においても継続しているものと認められる。
したがって，本件商標は商標法４条１項１５号に該当するものであるから，同法４３条の３第２項によってその登録は取り消されるべきものである。
(2)　決定の判断
当合議体は，上記(1)の取消理由の通知について，期間を指定して意見書を提出する機会を与えたが，商標権者からは何らの応答もない。そして，上記(1)の取消理由は妥当なものと認められるので，本件商標の登録は，この理由をもって商標法４３条の３第２項の規定により取り消すべきものである。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の決定取消事由
本件商標は，これに接する取引者及び需要者に対しその商品の出所につき誤認を生じさせるものではなく，商標法４条１項１５号に該当しないから，これに該当するとした決定は，誤りである。


(1)　「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」等の表示の周知著名性の認定の誤り決定は，「「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ヴァレンティノ」，「バレンチノ」等の表示は，婦人服，紳士服等のファッション関連商品について永年使用されてきた結果，本件商標の登録出願時（平成１４年６月１８日）には，取引者・需要者の間に広く認識されており，また，その著名性は，現在も継続していると認められるものである。」と認定したが，誤りである。「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ヴァレンティノ」，「バレンチノ」等の表示（以下「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示」という。）は，婦人服，紳士服について取引者及び需要者の間に広く認識されていたとしても，範囲が明確でない「ファッション関連商品」全般についてまで，取引者及び需要者の間に広く認識されていたということはできない。
(2)　出所の混同のおそれの認定の誤り
決定は，「本件商標をその指定商品に使用するときは，これに接する取引者・需要者は，その欧文字を構成する後半の「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字のみを捉え，著名な「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の商標を連想，想起し，それがヴァレンティノ・ガラヴァーニ又は同人と何らかの関係がある者の業務に係るものであるかのように，その商品の出所について混同を生ずるおそれがある」と認定したが，次のとおり，誤りである。
ア　本件商標の「ＳＩＬＶＩＯＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字部分は，特定の氏姓を表示するまとまりのある文字構成であり，全体が特定の氏姓を表す一体不可分の語であって，それから生ずる「シルビオ　バレンチノ」，「シルヴィオ　ヴァレンティノ」との称呼も，一連で淀みがなく，格別冗長なものではない。「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」は，イタリアにおけるありふれた氏であって，デザイナーとして著名な「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯＧＡＲＡＶＡＮＩ」を指称するとみるべき特段の事情はないから，本件商標は，全体をもって，人名を表したものと認識されるものである。そうであれば，本件商標とＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示とは類似しないというべきである。
そして，本件商標の指定商品は，「せっけん類，薫料，つけづめ，つけまつ毛，歯磨き」であって，主として，化粧品店，ホームセンター等で販売されるものであり，ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示が使用されている婦人服，紳士服，ネクタイ，ベルト，靴，かばん等とは，その用途や流通経路を異にし，取引者及び需要者も異にする。
したがって，本件商標がその指定商品に使用されても，その出所を混同することはありえない。
イ　原告は，①別紙(2)アのとおりの構成からなる，指定商品を第２１類のなべ類，やかんほかとする商標登録第３３７０４６９号，指定商品を第１８類のかばん類ほかとする商標登録第３３７０６７９号，指定商品を第２４類の布製身の回り品ほかとする商標登録第３３７０６７９号，指定商品を第１４類の身飾品ほかとする商標登録第３３７１１７６号の，②別紙(2)イのとおりの構成からなる指定商品を第２５類の洋服，コートほかとする商標登録第３３７０６７８号の，③別紙(2)ウのとおりの構成からなる，指定商品を第９類の眼鏡ほかとする商標登録第４０１０３１６号，指定商品を第２７類の敷物ほかとする商標登録第４０７３２０１号の各商標権者であり（いずれの商標登録についても本件異議申立人から登録異議の申立てがされたが，登録異議の申立てはすべて排斥された。），５年以上にわたって，上記商標を指定商品に使用してきたが，ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示を使用した商品との間で，出所の混同は生じていない。特に，商標登録第３３７０６７８号（平成１０年１１月６日登録）の指定商品は「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，靴下，手袋，マフラー，帽子，バンド，ベルト，靴類」であり，商標登録第３３７０６７９号（平成１０年１１月６日登録）の指定商品は「かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，傘」であるところ，原告は，約６年間にわたり，ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示が使用されている中心的な商品であるベルト，小銭入れ，札入れについて上記商標を使用してきたが，ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示が使用されている商品との間では出所の混同が生じていないのである。
２　被告の反論
本件商標は，これに接する取引者及び需要者に対しその商品の出所につき誤認を生じさせるものであるから，商標法４条１項１５号に該当するとした決定に誤りはない。
(1)　ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示の周知著名性の認定の誤りに対してＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示が使用されている婦人服，紳士服，ネクタイ，ベルト，靴，かばん等は，身にまとい，又は履いて装いを整え，着飾るなど，服飾に関連する商品であり，コーディネートやデザイン，また，ファッション性の高いものであって，これらの商品を総称して，ファッション関連商品ということができる。したがって，ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示は，ファッション関連商品について取引者及び需要者の間に広く認識されているものである。


(2)　出所の混同のおそれの認定，判断の誤りに対してア　本件商標の「ＳＩＬＶＩＯＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字部分は，「ＳＩＬＶＩＯ」と「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」とを結合したものと認識される構成となっているところ，我が国において，「ＳＩＬＶＩＯ」の部分が名を表すものとして認識されず，また，「ＳＩＬＶＩＯＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の全体が特定の人名や成語を表すものとして一般に知られていないから，「シルビオ　バレンチノ」，「シルヴィオヴァレンティノ」との称呼は，「バレンチノ」，「ヴァレンティノ」がデザイナーとして著名な「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯＧＡＲＡＶＡＮＩ」を指称する商標であることを考慮すると，淀みなく一連に称呼し得るものではない。そうすると，本件商標に接する取引者及び需要者は，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の部分に着目するから，本件商標とＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示とは類似するといわなければならない。また，本件商標の指定商品のうち，せっけん類，薫料，歯磨きは，人の身体を清潔にしたり，又は身だしなみを整えるために使用される商品であり，つけづめ，つけまつ毛は身体に装着して身を美しくするために使用される商品であって，これらは，身体の清潔，美感や身だしなみに関わる商品であるということができる。そして，ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示が使用される婦人服，紳士服，ネクタイ，ベルﾄ，靴，かばん等は，身にまとい，又は履いて装いを整え，着飾るなどのために使用される商品であり，両者は，身体の清潔，美感そして装いを整え，着飾るという一連の用途に関わるものとして共通し，関連性の深いものであって，取引者及び需要者を共通にする。
したがって，本件商標がその指定商品に使用されると，出所について混同を生じるおそれがある。
イ　本件商標をその指定商品に使用したときに，出所について混同を生じるおそれがあるかどうかは，個別具体的に判断されるものであるから，原告が１(2)イで主張する商標権者であるとしても，このことがその判断を左右するものではない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示の周知著名性の認定の誤り）につ
いて
(1)　証拠（乙２の１ないし２５，３ないし４５）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　ヴァレンティノ・ガラヴァーニ（ＶａｌｅｎｔｉｎｏＧａｒａｖａｎｉ）は，１９３２年イタリアに生まれた。ミラノとパリでファッションを勉強した上，パリのギ・ラローシュの下で働くなどした後，１９５９年にイタリアに戻り，ローマにデザイン工房を設けた。１９６７年にフィレンツェで白一色の「白のコレクション」を発表して，「ニューズ・ウィーク」，「タイム」，「ライフ」などの雑誌等，マスコミに大きく取り上げられるなど，一躍その名を高め，同年には，ニーマン・マーカス賞（ファッション界のオスカー賞に相当するといわれる。）を受賞した。婦人，紳士物の衣料品，毛皮，靴，革製バッグ，革小物，ベルト，ネクタイ，アクセサリー，香水，ライター，インテリア用品などをデザインし，エリザベス・テイラー，オードリー・ヘップバーン，ジャクリーヌ・ケネディ，モナコ公国グレース妃などの著名人を顧客に持ち，世界の高級ブランドとして知られるに至っている。
イ　我が国においては，昭和４９年に株式会社ヴァレンティノ・ブティック・ジャパンが設立されて，婦人，紳士物の衣料品の輸入販売を本格的に開始し，昭和５１年には，東京，大阪を中心に２０のブティックにおいて，ヴァレンティノ・ガラヴァーニのデザインに係る商品を販売していた。
ウ　ヴァレンティノ・ガラヴァーニのデザインに係る商品は，多くの雑誌等において，繰り返し紹介されており，その表示として，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯＧＡＲＡＶＡＮＩ／ヴァレンティノ・ガラヴァーニ」，「ｖａｌｅｎｔｉｎｏｇａｒａｖａｎｉ」，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯＧＡＲＡＶＡＮＩ」，「ヴァレンティノ・ガラヴァーニ」，又は「ｖａｌｅｎｔｉｎｏｇａｒａｖａｎｉ」若しくは「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯＧＡＲＡＶＡＮＩ」と「Ｖ」を図案化した図形とを組み合わせたもののほか，「ヴァレンティーノ」，「ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」が使用されている。エ　本件商標の指定商品の取引者及び需要者が接するものと認められる一般に発売されている書籍，雑誌，新聞等をみると，次のような記載がある。(ｱ)　辞典類において，ヴァレンティノ・ガラヴァーニを指して，「ヴァレンティーノ」，「ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」との表示があるものがある（文化出版局「服飾辞典」昭和６３年９月５日第１０刷発行（乙３９），研究社「英和商品名辞典」１９９１年（平成３年）第３刷発行（乙４０）。特に，岩波書店「岩波＝ケンブリッジ世界人名辞典」１９９７年（平成９年）１１月２１日第１刷発行（乙４１）は，「通称ヴァレンティノＶａｌｅｎｔｉｎｏ」と明記している。(ｲ)　雑誌において，「ヴァレンティノ」，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」との表示がされたものとして，次のものがある。


ａ　「今シーズンのヴァレンティノのデザイン傾向はクラシック。」，「輸入物ネクタイの中では最も人気があるヴァレンティノのネクタイは，紳士服店から出しているだけあって上品なセンスの本格派。」との記載（講談社「ライフカタログＶＯＬ．１世界の一流品大図鑑」昭和５１年６月５日発行（乙３３））ｂ　「ヴァレンティノはイタリアのオートクチュール出身のメーカー・・・いいものがわかる人なら誰でもがヴァレンティノを愛してしまう」との記載（「ａｎ・ａｎ臨時増刊Ｆａｌｌ＆Ｗｉｎｔｅｒ１９７６－’７７」（昭和５１年－５２年）（乙３６））
ｃ　「ヴァレンティノ」とした上でベルトの商品説明をする記載（「アイリスマガジン第７１号」１９７７年（昭和５２年）１月１日発行（乙３７）），ｄ　「ローマだけでもヴァレンティノの店は四店ある。」などとの記載（講談社「ＥＵＲＯＰＥ一流ブランドの本」昭和５２年１２月１日発行（乙３４）），ｅ　「永遠にエレガンスを追求するヴァレンティノにとって・・・ヴァレンティノの高度なファッション感覚に色づけされたハンドバッグは・・・」との記載（講談社「世界の一流品大図鑑'８１年（昭和５６年）版」（乙３））ｆ　「女性らしさを愛し，魅惑的で優美な衣裳作りを心がけているというヴァレンティノ」，「シーズン毎にカジュアルシューズも発表しているヴァレンティノですが・・・」との記載（講談社「世界の一流品大図鑑'８５年（昭和６０年）版」（乙５））
ｇ　「オフタイムこそ，ヴァレンティノで洒落てみたい」との記載（講談社「男の一流品大図鑑'８５年（昭和６０年）版」（乙６））ｈ　「ヴァレンティノの服は，このスカート丈とニット素材・・・」との記載（婦人画報社「ヴァンサンカン２５ａｎｓ１９８７年（昭和６２年）１０月号」（乙１１））
ｉ　「衿もとや袖口を飾るラッフルはヴァレンティノらしい遊び。」との記載（世界文化社「Ｍｉｓｓ［ミス］家庭画報１９８９年（平成元年）５月号」（乙１７））
ｊ　「ヴァレンチノ，ソニア・リキエルから，若々しいｂｉｓブランドがデビュー。」，「・・・この秋デビューしたヴァレンチノの『オリバー・ドンナ』」，「ヴァレンチノらしさとかわいい感じがうまくミックスした雰囲気がとてもシャレている。」との記載（集英社「ｎｏｎ・ｎｏ'８９Ｎｏ．２３」（平成元年）（乙３５））
ｋ　「ヴァレンティノが得意とする，着る人の知性をひきだす服づくり」との記載（世界文化社「Ｍｉｓｓ［ミス］家庭画報１９９０年（平成２年）５月号」（乙１８））
ｌ　「ヴァレンティノ・ガラヴァーニ・ミスＶ：ヴァレンティノがデザインする，若い女性のためのディフュージョンブランド。」との記載（世界文化社「Ｍｉｓｓ［ミス］家庭画報１９９０年（平成２年）７月号」（乙１９））ｍ　「さすがヴァレンティノです。」との記載（婦人画報社「ヴァンサンカン２５ａｎｓ１９９４年（平成６年）４月号」（乙１３））ｎ　「ウエストシェイプされたラインにヴァレンティノらしい格好よさが表現されています。」との記載（世界文化社「Ｍｉｓｓ［ミス］家庭画報１９９４年（平成６年）６月号」（乙２１））
ｏ　「ストッキングはいつもヴァレンティノなのよ」との記載（婦人画報社「ヴァンテーヌＶｉｎｇｔａｉｎｅ１９９４年（平成６年）１２月号」（乙２４））ｐ　「ヨウジヤマモトやジョルジオ・アルマーニ，ヴァレンティノ，ジョン・ガリアーノなどでは，・・・」との記載，写真に付された「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」との記載（アシェット婦人画報社「ＥＬＬＥ１９９７年（平成９年）８月号」（乙３１））
ｑ　「ウエスタンをテーマに，フェミニン，ロマンティシズム，エレガンス，強さ，そしてユーモアといったヴァレンティノが敬愛する女性の資質を表現した春夏コレクション。」との記載（「ＤＯＮＮＡｇｉａｐｐｏｎｅ１９９８年（平成１０年）４月号」（乙３２））
(ｳ)　新聞記事においては，次のものがある。
ａ　「ヴァレンティノ秋冬ショー」との見出しの記載（昭和５１年９月２８日付け繊研新聞（乙２の４））
ｂ　「ヴァレンティノ・コレクション」との見出し，「この秋のバレンティノの個性を強調したものと見うけられた。」との記事の各記載（「同月２９日センイ・ジャァナル」（乙２の５））
ｃ　「ヴァレンティノのショーから」との見出しの記載（「同月３０日読売新聞」（乙２の２）），「バレンティノ・ショー」との見出し，「かつて，白一色だけのショーを開き，注目を浴びたバレンティノが」，「もっともバレンティノにいわせると」との記事の各記載（「同日付け，同年１０月２日付け及び同月５日付け朝日新聞（乙２の６，１０及び１５））
ｄ　「バレンチノ作品展から」，「バレンチノのトータルファッション」，「バレンチノの作品群」，「バレンチノの芸術」，「バレンチノの作品群から」，「バレンチノの秋冬新作」，「バレンチノの作品群」などのそれぞれの見出し，「惜しみなく絶賛！を贈れるバレンチノだった。」との記事の各記載（同年９月３０日付け秋田さきがけ新聞（乙２の７），同年１０月１日付け河北新報（乙２の９），同月４日付け東奥日報（乙２の１１），同日付け山陰中央日報（乙２の１２），同日付け福島民友新聞（乙２の１７），同月１２日付け徳島新聞（乙２の１９），同月１８日付け夕刊フクニチ（乙２の２１），同年１１月３日付け千葉日報（乙２の２２））
ｅ　「イタリアのデザイナーヴァレンティノ」との記事の記載（同年１０月１日付けセンイ・ジャァナル（乙２の８））
ｆ　「ヴァレンティノ・コレクション発表」との見出しの記載（同月２日付け日刊ゲンダイ（乙２の１））


ｇ　「ヴァレンティノ・コレクション」との見出し，「ことし四十四歳になるヴァレンティノは，・・・」との記事の各記載（同月５日付けサンケイ新聞（乙２の１３））
ｈ　「惜しみなく絶賛を贈れるバレンチノです。」との記事の記載（同日付け宮崎日日新聞（乙２の１４））
ｉ　「伊の鬼才ヴァレンティノ」との見出しの記載（同月６日付け日経産業新聞（乙２の１６）），
ｊ　「来春からヴァレンティノブランドのインテリア小物を売り出す。」との記
事の記載（同月７日付け日経流通新聞（乙２の３））
ｋ　写真に付された「バレンティノ」とのタイトルの記載（「同月１２日付けデイリースポーツ（乙２の１８））
ｌ　「無地が売り物のヴァレンティノ」との見出し，「欧州イタリアのヴァレンティノの秋冬物が公開されました。」との記事，写真に付された「ヴァレンティノのスポーティー・ルック」とのタイトルの各記載（同月１４日付け公明新聞（乙２の２０））
ｍ　「リズの花嫁衣装はバレンチノ」との見出し，「イタリアの有名デザイナー，バレンチノが作ることになった。」などとの記事の各記載（平成３年７月２９日付け報知新聞（乙２の２４））
オ　本件全証拠によっても，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯＧＡＲＡＶＡＮＩ」以外のブランドで，単に「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「ヴァレンティノ」との表示で通用しているものがあることは認められない。
(2)　上記(1)の事実によれば，ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示は，本件商標の出願日及び登録査定日の当時，ヴァレンティノ・ガラヴァーニ又はそのデザインに係る商品群に使用されるブランドの略称を表すものとして，我が国の取引者及び需要者の間に広く認識されており，その状態が現在においても継続していると認められる。
(3)　原告は，ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示が婦人服，紳士服について取引者及び需要者の間に広く認識されていたとしても，範囲が明確でない「ファッション関連商品」全般についてまで，取引者及び需要者の間に広く認識されていたということはできないと主張する。しかし，上記(1)の事実によると，ヴァレンティノ・ガラヴァーニのデザインに係る商品は，婦人服，紳士服に限られることなく，婦人，紳士物の衣料品，毛皮，靴，革製バッグ，革小物，ベルト，ネクタイ，アクセサリー，香水，ライター，インテリア用品など，ファッションに関連する分野にまで及んでいるのであって，ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示は，これらの商品群に使用されるブランドの略称を表すものとして認識されていたものである。そうすると，ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示は，ファッション関連商品全般について，取引者及び需要者の間に広く認識されているということができるから，原告の上記主張は，採用の限りでない。
(4)　したがって，ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示の周知著名性についての決定の認定に誤りはなく，取消事由(1)は，理由がない。
２　取消事由(2)（出所の混同のおそれの認定，判断の誤り）について(1)　商標法４条１項１５号の規定は，周知表示又は著名表示へのただ乗りや当該表示の希釈化を防止し，商標の自他識別機能を保護することによって，商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り，需要者の利益を保護することを目的とするものであるから，同号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は役務が他人の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品又は役務が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標が含まれるものと解するのが相当である。そして，上記の「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商品の指定商品又は指定役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意を基準として，総合的に判断されるべきものである（最高裁平成１０年（行ヒ）第８５号同１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁参照）。
(2)　そこで，これを本件についてみる。
ア　ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示は，１に判示したように，ヴァレンティノ・ガラヴァーニ又はそのデザインに係る商品群に使用されるブランドの略称を表すものとして，我が国の取引者及び需要者の間に広く認識されているものであって，周知著名性の程度が極めて高い表示である。そして，本件商標の指定商品は，「せっけん類，薫料，つけづめ，つけまつ毛，歯磨き」であるところ，これらは，身体を清めたり，身体に付けたりするなどの効果を有する商品であって，ファッションに関連する分野の商品であるということができるから，ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ等の表示が現に使用されている商品と関連性が強く，両者の商品の取引者及び需要者の相当部分が共通することが認められる。しかも，本件商標の指定商品が日常的に消費される性質の商品であり，殊にその需要者は特別な専門的知識経験を有しない一般大衆であって，これを購入するに際して払われる注意はさほど緻密なものではないと考えられる。
イ　本件商標は，外観上，「Ｓ」と「Ｖ」とを組み合わせて１字状に図案化した図形と横書きした「ＳＩＬＶＩＯＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の欧文字からなるものであって，「シルビオ　バレンチノ」，「シルヴィオ　ヴァレンティノ」と称呼され，また，特定の氏姓を表示するものとして観念されることがあるということができる。


平成八年(ﾜ)第一七四六〇号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年三月二一日）
判　　　　　決
原告　　              　　　　テルモ株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士            吉原    省三同                            小松      　勉同                            松本      　操同                            三輪    拓也被告　　              　　　　バイエルメディカル株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士            大場    正成同                            尾崎    英男同                            嶋末    和秀
主    　　　文
一　被告は、別紙目録記載の血液ガス分析用動脈血採血器を輸入し販売してはならない。
二　被告は、その占有する前項の物品を廃棄せよ。
三　被告は、原告に対し、金三億三六八七万二六八九円及び内金一億三七〇〇万円に対する平成八年九月二〇日から、内金一億九九八七万二六八九円に対する平成一一年八月三〇日からいずれも支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用は、これを三分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
六　この判決は、第一項ないし第三項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　主文第一項と同旨。
二　主文第二項と同旨。
三　被告は、原告に対し、金七億五〇七六万二八八五円及び内金一億三七〇〇万円に対する平成八年九月二〇日から、内金六億一三七六万二八八五円に対する平成一一年八月三〇日からいずれも支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　争いのない事実等
１　原告は、医療用品等の製造販売を業とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
被告は、医療用品等の輸入販売を業とする株式会社である。２　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、特許請求の範囲第１項記載の発明を「本件発明」という。また、本件特許権に係る明細書（甲二）を、「本件明細書」という。）を有している。
登録番号　　第一三七九四二三号
発明の名称　空気の除去および遮断機構付血液採取器
出願日　　　昭和五六年一月二三日
出願公告日　昭和六一年一〇月三一日
登録日　　　昭和六二年五月二八日
特許請求の範囲第１項
「管体からなる採取容器と、当該管体内に管体後端開口を閉鎖する閉鎖体とからなり、当該管体先端から血液が導入可能とされた血液採取器において、上記閉鎖体の少なくとも採取血液接触部に連通気孔を有し、水膨潤性高分子材料を含有するフィルター部材であって、水膨潤性高分子材料の乾燥時には空気透過性を有し、水膨潤性高分子材料の膨潤性には気密性を有するフィルター部材を設け、該フィルター部材を介して上記採取容器内部がその外部と連通することを特徴とする空気の除去および遮断機構付血液採取器。」
３　本件発明の構成要件は、次のとおり分説される。
(一)　管体からなる採取容器と、当該管体内に管体後端開口を閉鎖する閉鎖体とからなり、当該管体先端から血液が導入可能とされた血液採取器において、(二)　上記閉鎖体の少なくとも採取血液接触部に連通気孔を有し、(三)　水膨潤性高分子材料を含有するフィルター部材であって、水膨潤性高分子材料の乾燥時には空気透過性を有し、水膨潤性高分子材料の膨潤時には気密性
を有するフィルター部材を設け、
(四)　該フィルター部材を介して上記採取容器内部がその外部と連通する(五)　ことを特徴とする空気の除去および遮断機構付血液採取器。４　本件発明の作用効果は、次のとおりである（甲二）。本件発明によれば、ヘパリンを乾燥状態で内臓させるときでも、採取容器や採血針内に予め存在する空気の採取血液への混入が防止できる。この場合、例えば操作体２を所定位置にセットするだけで、容器内の空気の除去と、採取血液の外気からの遮断は、確実かつ自動的に行われることになる。このため採血手技は容易となる。この結果、ヘパリン溶液の血液希釈による弊害が防止され、正確なガス分析が行える。
５　被告は、別紙目録記載の血液ガス分析用動脈血採血器（以下「被告製品」という。）を輸入し販売している。
６　被告製品は、右構成要件のうち(一)、(二)、(四)及び(五)を充足する。二　本件は、本件特許権を有する原告が、被告に対し、被告製品は本件発明の技術的範囲に属するから、被告製品の輸入及び販売は右特許権の侵害であると主張して、右輸入及び販売の差止め、被告製品の廃棄並びに右侵害による損害の賠償を求める事案である。
第三　争点及びこれに関する当事者の主張
一　争点
１　被告製品が構成要件(三)を充足するか
２　損害の発生及び額
３　消滅時効の完成及びその中断
二　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
（原告の主張）
(一)　被告製品のフィルター部材61（以下「本件フィルター」という。）は、ポリエチレン粒子の焼結体であり、右粒子間の空洞連通部には、カルボキシメチルセルロースナトリウム（以下「ＣＭＣーＮａ」という。）粒子が存在している（以下、被告製品中のＣＭＣーＮａを「被告ＣＭＣーＮａ」という。）。ＣＭＣーＮａは、水に触れると水分を吸収して膨潤する性質を有する高分子化合物であるところ、被告製品は、採血時に、本件フィルター中の被告ＣＭＣーＮａが血液に接触して膨潤する。


本件フィルター内では、被告ＣＭＣーＮａの粒子が空孔内で概ね個々に分散して存在しているから、空孔内に浸入してきた血液との接触は効率よく行われ、各粒子は血液を短時間で吸収する。そして、本件フィルター一個に含まれる被告ＣＭＣーＮａの量（〇・〇〇四二グラム）と本件フィルターの空孔容積（〇・〇一五八立方センチメートル）から算出すると、本件フィルター内の被告ＣＭＣーＮａの濃度は約二六・六重量パーセント又はそれを超えるものになるが、ＣＭＣーＮａは、このような濃度では、取り込んだ血液とほぼ同体積の、全く流動性のないゲルになる。
また、被告ＣＭＣーＮａは、過剰の溶媒が存在しても、溶解の進行は緩慢であり、膨潤状態は、長時間継続する。
このように、被告製品は、被告ＣＭＣーＮａの膨潤により、長時間に渡りフィルター内部の気密性が保たれるから、構成要件(三)を充足する。なお、被告は、被告製品中の被告ＣＭＣーＮａは、血液に触れても、その全部が溶解するわけではないと主張するが、高分子の理論によると、水溶性高分子が溶媒に触れて、粒子状のものが残っている状態は、周囲に膨潤層が形成されていることに他ならないから、右主張によっても、被告ＣＭＣーＮａはやはり膨潤していることになる。
(二)　被告ＣＭＣーＮａは、置換度が約〇・四以上であるところ、一般に置換度が〇・四以上のＣＭＣーＮａは、水に溶解するとされている。しかしながら、究極においては溶解する高分子材料であっても、その過程において水膨潤性を示し、右膨潤によって気密性を保つものであれば、右構成要件の「水膨潤性高分子材料」を充足する。
被告は、右構成要件の「水膨潤性高分子材料」は、水溶性高分子材料を含まないと主張するが、「膨潤」の概念が、一定限度で停止する有限膨潤とそうでない無限膨潤（溶解）の双方を含むことには異説がない。このうち、前者は、高吸水性高分子のように化学的架橋によって三次元構造を形成する高分子物質における膨潤で、後者は、ＣＭＣーＮａのように究極的には溶解に至る高分子物質における分子鎖の絡まり合いによる膨潤である。高分子化学の領域では、水溶性高分子物質は、溶媒に溶解する場合、必ず、分子鎖の絡まり合いによる膨潤過程を経由するとされており、むしろ、膨潤状態が一般的で、溶解は、溶質に比べ溶媒が極めて多量に存在する場合、十分な時間等の条件が整ったときの究極的な状態である。
本件明細書にも、水溶性高分子材料を除外する記載はないし、右明細書中の「水と接触して、一〇分以内に自重の一〇〇～一〇〇〇倍に膨潤するものであることが好ましい。」との記載も、例示にすぎず、これによって限定解釈されるものではない。また、水溶性高分子材料が膨潤することは周知の事実であるから、右明細書に水溶性高分子材料についての記載がないからといって、これを除外したものとはいえない。本件特許の出願過程においても、水溶性高分子材料は除外されていない。
なお、原告の関連米国特許は、本件特許を基礎とする対応特許ではないし、たとえ、対応特許である米国特許に、「水膨潤性高分子材料」について限定的な記載がされていたとしても、それを優先権主張の基礎にもなっていない日本特許の解釈に用いることはできない。
したがって、右構成要件の「水膨潤性高分子材料」には、水溶性高分子材料が含まれる。
(三)　被告ＣＭＣーＮａは、ＣＭＣーＮａである限り高分子である。被告ＣＭＣーＮａが高分子材料の中で分子量が相対的に低いものであるとしても、高分子であることには変わりない。
（被告の主張）
(一)　構成要件(三)にいう「水膨潤性高分子材料」とは、高分子材料の物性として、水に接触して固体のまま体積を増加して、本件発明の効果を実現するに十分なレベルに有限膨潤する水不溶性の高吸水性ポリマーを意味し、水と接触して溶解するような物質は、右の「水膨潤性高分子材料」に含まれない。その理由は以下のとおりである。
(1)　「膨潤」とは、ＪＩＳ用語事典やＪＩＳ用語集によると、「固体が液体を吸収し、その組織構造を変化することなく、容積が増大することをい」い、その意味するところは、固体が液体（の分子）を固体内に吸収するが、その固体としての組織構造には変化が無く、固体のまま容積が増大するということである。(2)　本件明細書には、水溶性高分子材料や無限膨潤についての記載が無く、水溶性高分子材料によってどのように気密性を実現するかについての教示ないし示唆も全くない。また、右明細書に記載された実施例は全て有限膨潤をし、しかも、高い膨潤度を有した水溶解性でない高分子材料を列記している。さらに、右明細書の発明の詳細な説明には、「水と接触して、一〇分以内に自重の一〇〇～一〇〇〇倍に膨潤するものであることが好ましい。」と記載されている。(3)右構成要件が、仮に水溶性高分子材料を含むとすると、溶解に至るプロセスで過渡的な状態で短時間、僅かに体積が増加するにすぎないような高分子材料をも含むことになり、本件発明を規定する構成要件の明確性が失われる。(4)　原告の出願した米国特許においても、右の「水膨潤性高分子材料」に対応して、「水不溶性であるが水膨潤性の高分子材料」という表現が用いられている。
(二)(1)　被告ＣＭＣーＮａは、置換度が〇・八四と高いこと、分子量が小さいこと、ガンマ線の照射によりさらに分子量が小さくなっていること、極めて微細な粒子であること、本件フィルター内部に分散して存在し、塊を形成していないことから、過渡的膨潤すらせず、極めて大きな溶解速度で、水に溶解する。したがって、被告ＣＭＣーＮａは、「水膨潤性高分子材料」に当たらない。


(2)　被告製品において、採取した血液が本件フィルターの空洞連通部にある被告ＣＭＣーＮａ微粒子に接触すると、右微粒子の一部が表面から血液中に溶解し、それによって血液の粘性を著しく高め、粘性の高くなった血液が右空洞連通部の微細な空隙に浸透し、粘性が高められた血液とフィルター部材内部の摩擦抵抗によって、フィルター部材内の血液が動脈圧で移動することを妨げる。このようにして、血液との接触後二ないし五秒以内に、フィルター部材内部の気密性が実現される。
このように、被告製品は、「膨潤」によって気密性が保たれるわけではなく、本件発明とは、作用の原理を異にする。
(3)　原告は、二六・六パーセントのような高濃度のＣＭＣーＮａは、膨潤するだけで、溶解しないと主張するが、本件フィルター内に血液が浸入してきた際、被告ＣＭＣーＮａ粒子の一部のみが血液に接触して溶解し、血液の粘度を高め、右血液がフィルターの気密性を実現しているのであって、被告製品中の被告ＣＭＣーＮａの全体が短時間に溶解しているわけではない。ＣＭＣーＮａが水と接触して二六・六パーセントの高濃度溶液になるには、非常に長い時間を要する。また、血液は、被告ＣＭＣーＮａと共に、本件フィルターの三分の一ないし三分の二の長さにまで浸入するが、仮に、ＣＭＣーＮａの膨潤によってフィルター内部の気密性が実現されているとすると、血液は本件フィルターの入口で止まるはずである。
さらに、本件フィルターには、体積比にして空洞連通部の一七パーセントの量の被告ＣＭＣーＮａ粒子が分散されているから、右フィルターを被告ＣＭＣーＮａ粒子の膨潤によって完全に塞ぐためには、被告ＣＭＣーＮａ粒子の体積が約五倍にならなければならず、かつ、膨潤が血液との接触後直ちに起こり、二ないし五秒以内にフィルターの気密性が実現されなければならないところ、ＣＭＣーＮａ粒子に水を加えても、体積が何倍にも増加するような現象は観察されない上、被告ＣＭＣーＮａがこのような迅速な膨潤を起こすこともない。(三)　被告ＣＭＣーＮａは、ＣＭＣーＮａの中でも分子量が低く、「高分子材料」に当たらない。
２　争点２について
（原告の主張）
(一)　被告は、平成五年九月一〇日から平成一一年三月三一日までの間に、又は、平成五年九月一〇日から平成七年一二月三一日までの間及び平成八年七月二九日から平成一一年三月三一日までの間に、被告製品を少なくとも五七八万〇八八〇本販売した。
(二)　原告が被告製品と同種の血液ガス測定用採血キット一個を販売した場合の売上利益は、少なくとも一四七・七六一円である。したがって、五七八万〇八八〇本に一四七・七六一円を乗じた八億五四一八万八六〇九円が原告の失った売上利益になる。
(三)　原告が右製品を販売するための販売費及び一般管理費は、右製品の売上高の一〇パーセントである。したがって、右製品一本当たりの単価一七八・九一円に五七八万〇八八〇本を乗じた額の一〇パーセントである一億〇三四二万五七二四円が販売費及び一般管理費となる。
(四)　よって、右(二)から右(三)を差し引いた金額である七億五〇七六万二八八五円が原告の被った損害になる。
(五)　なお、原告のように血液ガス測定用採血キットのみを単品で販売している企業と、被告のようにその分析装置もセットで一括販売している企業とで、採血器の市場が二分されているわけではなく、被告のセットにも、原告の血液ガス測定用採血キットが用いられていることは明らかである。
（被告の主張）
(一)　被告の被告製品の販売本数は認める。
(二)　原告の売上利益については否認する。原告の全商品の粗利益は、売上の五〇パーセント程度にすぎず、また、アメリカ合衆国の医療機器及び器具製造事業の売上総利益の基準がほぼ四五パーセントであることからすると、原告の製品の売上総利益率は五〇パーセントを上回ることはないというべきである。また、販売費及び一般管理費については、原告の全製品の平均である約三五パーセント又はそれ以上である。被告は、原告のように血液ガス測定用採血キットのみを単品で販売しているのではなく、その分析装置もセットで一括販売し、追加的な訓練、教育のサポートを提供している。原告が被告の売上を奪うためには、販売網の拡大や追加的訓練、教育サポート等の追加的費用が必要であって、これらが、原告の平均の販売費及び一般管理費を超えることは明らかである。(三)　原被告以外にも被告製品と同種の製品を販売している会社があり、被告を除く全発売元の販売数に対する原告以外の発売元のシェアは平成九年度に約三割に達している。また、被告の製品である「マイクロ・ライト」も、被告製品に代替しうる。
特に、右会社のうち、ラジオメータートレーディングとＡＶＬは、被告と同様に分析装置もセットで一括販売し、追加的な訓練、教育のサポートを提供している。
したがって、仮に被告製品が販売されなかったら、原告製品ではなく、右各会社の製品が被告製品に代替したはずである。
そうすると、被告製品と原告製品は、市場において、完全な代替品として競合していないから、特許法一〇二条一項本文は適用されないし、仮に適用されたとしても、右の事情は、同項ただし書に該当するから、少なくとも、五〇パーセント以上控除されるべきである。
３　争点３について
（被告の主張）
(一)　原告の本訴損害賠償請求権のうち、被告の平成八年一月一日から同年七月二八日までの被告製品の販売に対するものについては、本件訴状において請求されておらず、本訴における請求の拡張日前に三年が経過したから、消滅時効が完成している。


(二)　原告は、本件訴状において、「被告は少なくとも売上の二〇％以上の利益を得ていることはたしかであるので、原告はこれと同額の損害を蒙ったものと推定される。」と主張しており、平成五年九月一〇日から平成七年一二月三一日までの間の被告製品及び「マイクロ・ライト」の販売による損害のうち、その売上の二〇パーセントに相当する部分に明示的に限定して損害賠償を請求した。また、右二〇パーセントに相当する部分のうち、「マイクロ・ライト」の損害として請求されていた部分は、後に取り下げられた。したがって、本件訴状で請求されていた右二〇パーセントに相当する部分のうち、「マイクロ・ライト」の損害として請求されていた部分を除く部分についてのみ、時効が中断しており、その余の部分は、本訴における請求の拡張日前に三年が経過したから、消滅時効が完成している。
(三)　被告は、平成一一年八月三〇日の本件弁論準備期日において、右時効を援用した。
（原告の主張）
(一)　原告は、本件訴状において、「被告は平成五年一月以降、本件特許発明を侵害することを知り少なくとも過失によりこれを知らないで、被告製品を次の通り販売した。」と主張し、本件訴状提出までの全損害を請求した。したがって、原告の本訴損害賠償請求権のうち、被告の平成八年一月一日から同年七月二八日までの被告製品の販売に対するものについても、本件訴状の提出により時効が中断している。
(二)　原告が一部請求の明示をしたと被告が右(二)で主張する部分は、損害額の算定に当たって、推定の根拠となる被告の利益が少なくとも売上額の二〇パーセント以上あるとの主張をしたものであって、損害額の一部を請求したものではないし、少なくとも、一部請求であることを明示したものではない。したがって、被告が右(二)で主張する部分についても、本件訴状の提出により時効が中断している。
第四　当裁判所の判断
一　争点１について
１　被告製品中の被告ＣＭＣーＮａが、構成要件(三)の「水膨潤性高分子材料」を充足するか判断する。
(一)　「膨潤」の意義について
証拠（甲二〇、乙一〇の一ないし三、乙一一の一ないし三、乙一二の一ないし三）によると、「膨潤」は、「固体が液体を吸収し、その構造組織を変化することなく、容積が増大すること」を意味するものと認められるが、証拠（甲一〇ないし一三、二〇、二一）によると、文献において、水溶性の高分子が溶媒に接触して溶解に至るまでに溶媒を吸収して膨らんだ状態を「膨潤」と表現しているものが多く存することからすると、「膨潤」には、水溶性高分子材料が溶解に至る過程でその体積を増加させる現象が含まれるものと認められる。(二)　構成要件(三)の「水膨潤性高分子材料」に水溶性の物質が含まれるか
どうかについて
右(一)で認定したとおり、水溶性高分子材料が溶解する過程で膨潤することがあるから、水溶性高分子材料であるからといって、膨潤しないということはできない。
本件特許請求の範囲には、水溶性の物質を除外する旨の限定はなく、また、証拠（甲二）によると、本件明細書にも水溶性の物質を除外する旨の記載はない。なお、証拠（甲二）によると、右明細書に、「水膨潤性高分子材料の膨潤度としては、常温～体温程度にて、水と接触して、一〇分以内に自重の一〇〇～一〇〇〇倍に膨潤するものであることが好ましい。」（１２欄八ないし一一行）との記載があることが認められるが、右記載は、本件発明を実施するのに好ましい材料を例示したもので、それ以外の物質を除外するものとは認められない。本件発明の作用効果は、前記第二の一４のとおりであるところ、水溶性高分子材料であっても、右材料の膨潤によりフィルターの気密性が実現されれば、本件発明の作用効果を奏するから、このような物質を除外する理由はない。以上によると、「水膨潤性高分子材料」は、水に溶解するものであっても、溶解する過程で膨潤し、膨潤によってフィルターの気密性が実現され得る高分子材料を含むものと解される。
なお、被告は、「水膨潤性高分子材料」を右のように解すると、構成要件の明確性が失われると主張するが、右のように解したとしても、本件発明に属するものと属さないものとが不明確になるとはいえないから、構成要件の明確性が失われるということはできない。
また、証拠（乙一三の一及び二）と弁論の全趣旨によると、原告は、本件特許の出願後に、血液採取器に関する別個の特許を出願したこと、右特許に基づく優先権主張をした米国特許において、「水膨潤性高分子材料」に対応して「Thewaterinsolublebut   water-swellablepolymericmaterial」（水不溶性であるが水膨潤性の高分子材料）という表現を用いたことが認められるが、右事実は、本件特許とは別個の原告が出願した特許に関する事実であって、何ら右認定を左右するものではない。
(三)　被告ＣＭＣーＮａの「水膨潤性高分子材料」充足性について
(1)　「水膨潤性」を充足するかどうかについて
ア　被告ＣＭＣーＮａの置換度が〇・四以上であることは当事者間に争いがないところ、証拠（甲四の一ないし三、甲九）によると、置換度が約〇・四以上のＣＭＣーＮａは、水溶性を示すことが認められる。しかし、証拠（甲四の一ないし三、甲九ないし一四）によると、一般にＣＭＣーＮａは水に触れて膨潤すること、水溶性のＣＭＣーＮａが溶解する場合、溶解する前に膨潤状態を経ることが認められる。


イ　被告は、被告ＣＭＣーＮａは、置換度が〇・八四と高く、分子量が低く、塊を形成しない極めて微細な粒子であることから、右のようなＣＭＣーＮａの一般的な物性が当てはまらず、膨潤過程を経ずに溶解すると主張する。証拠（乙一四の一及び二）によると、被告ＣＭＣーＮａの置換度が〇・八四であることが認められるが、証拠（乙一六の一ないし三）によると、昀も広く用いられているＣＭＣーＮａは、置換度が〇・七から一・二の範囲のものであることが認められる。また、証拠（乙一の三）によると、ＣＭＣーＮａについて、〇・八四を含んだ幅の置換度について記載している文献において、置換度が〇・八四のＣＭＣーＮａが特殊なものである旨の記載はないものと認められる。そして、他に、置換度が〇・八四のＣＭＣーＮａについて、一般的な物性が当てはまらない特殊なＣＭＣーＮａであると認めるに足りる証拠はない。証拠（乙一六の一ないし三）によると、水溶液の粘度は分子量によって左右され、分子量が大きいと粘度が高くなり、小さいと低くなることが認められるところ、証拠（乙一五）によると、被告ＣＭＣーＮａは、一パーセント水溶液の粘度が一四センチポアズ、四パーセント水溶液の粘度が一四三センチポアズであると認められる。しかるところ、証拠によると、一パーセント水溶液において、粘度が一四センチポアズ以下のＣＭＣーＮａに触れている文献（乙一の三、乙一の四）や、二パーセント水溶液において一〇〇センチポアズ以下のＣＭＣーＮａに触れている文献（甲四の一ないし三）があるが、右文献において、右粘度のＣＭＣーＮａが特殊なものである旨の記載はないことが認められる。また、証拠（乙一六の一ないし三）によると、分子量の小さいＣＭＣーＮａにおいては、四パーセント水溶液の粘度の昀大値が五〇センチポアズである旨の文献があるが、被告ＣＭＣーＮａの粘度は、右文献に記載されたものよりも高い。そうすると、被告ＣＭＣーＮａの分子量が、一般に用いられているＣＭＣーＮａとは異なる小さいものとは認められない。
塊を有しない微細なＣＭＣーＮａについては、ＣＭＣーＮａの一般的な物性が当てはまらないことを認めるに足りる証拠はない。以上によると、被告ＣＭＣーＮａが、通常のＣＭＣーＮａが有する一般的物性を有しない特殊なＣＭＣーＮａであるとは認められないから、水に触れて膨潤するものと認められる。
ウ　証拠（甲二一、三七、乙二五、二七）によると、ゲルとは、ゾル（コロイド溶液）がジェリー状に固化したもので、「膨潤」に当たることが認められるところ、証拠（甲三九、乙二八、検乙三）と弁論の全趣旨によると、濃度一六重量パーセントの被告ＣＭＣーＮａと水の混合物の入ったバイアル瓶を横転させると、十数秒間流動しないことが認められるから、これは、ゲル又はゲルに近い状態であると認められる。なお、乙二八には、網目構造があるものがゲルであり、網目構造があるかどうかは、ゲル弾性があるかどうかで判断することができる旨の記載があるが、証拠（甲二一、三七、検甲二）によると、ゲルであるからといってゲル弾性があるとは限らないと認められるから、右記載はその前提において採用できないばかりでなく、右の濃度一六重量パーセントの被告ＣＭＣーＮａと水の混合物にゲル弾性が見られないことを認めるに足りる証拠もない。また、証拠（乙二八、検乙三）によると、濃度一六重量パーセントの被告ＣＭＣーＮａと水の混合物の入ったバイアル瓶を横転させると、十数秒間流動しなかった後に流動することが認められるが、証拠（乙一の三、乙二五）によると、ＣＭＣーＮａのゲルは、チキソトロピー（ゲルがゾルになる現象）の性質を示すことが認められるから、右のように流動するからといって、右ＣＭＣーＮａと水の混合物の状態がゲルではないとはいうことはできない。
証拠（甲二三、乙二四、検甲一）によると、原告が、置換度が〇・七二であるガンマ線照射をした粉末状のＣＭＣーＮａを用いて、乳酸リンゲル液に右ＣＭＣーＮａを溶解する実験をしたこと、右実験において、右ＣＭＣーＮａは、濃度が一五重量パーセント以上になると、乳酸リンゲル液を吸収して、吸収した乳酸リンゲル液とほぼ同体積のゲル状態になり、少なくとも約一時間右状態を持続したことが認められる。以上の事実は、被告ＣＭＣーＮａと同様にガンマ線が照射され、被告ＣＭＣーＮａと置換度が近似するＣＭＣーＮａがゲル状態になることを示しているから、被告ＣＭＣーＮａが一定の濃度に達するとゲル状態となる旨の右認定を裏付けるものということができる。


エ　証拠（乙六ないし八、一八、一九、二一、二二、三二、検乙一、検乙四）によると、米国のマーケスト・メディカル・プロダクツ・インク、ハウザー・ケミカル・リサーチ・インク及びハウザー・ラボラトリー・インク並びに株式会社関西新技術研究所が、ＣＭＣーＮａの溶解実験を行ったことが認められるが、これらの実験は、いずれの実験も、ＣＭＣーＮａに対する水の量が明らかでないか、又は、ＣＭＣーＮａに対して相対的に多い量の水を使用しており、ＣＭＣーＮａの濃度は、後記(四)認定の被告製品中の濃度よりもはるかに低いから、膨潤したＣＭＣーＮａが多量の水によって短時間のうちに溶解し、膨潤状態を観察できなかった可能性が否定できない。また、これらの実験結果には、被告ＣＭＣーＮａが溶媒に接触し透明になったことをもって、被告ＣＭＣーＮａが膨潤することなく溶媒に溶解したとするものがあるが、証拠（甲二三、検甲一、二）によると、ゲル状態のＣＭＣーＮａは肉眼でほぼ透明であることが認められるから、肉眼で透明に見えるからといって、溶解したということはできないというべきであって、これに反する乙三〇の記載は採用できない。以上によると、これらの実験によっては、被告ＣＭＣーＮａが膨潤しないと認めることはできない。
オ　以上によると、被告ＣＭＣーＮａは、水を吸収して膨潤するものと認められ、膨潤によってフィルターの気密性が実現され得るものと認められるから、「水膨潤性」の要件を充足する。
(2)　「高分子材料」を充足するかどうかについて
右(1)イのとおり、被告ＣＭＣーＮａの分子量が、一般に用いられているＣＭＣーＮａとは異なる少ないものとは認められないところ、証拠（乙一六の一ないし三）によると、ＣＭＣーＮａの分子量は、九〇〇〇〇から七〇〇〇〇〇の範囲内にあることが認められるから、被告ＣＭＣーＮａの分子量は、その下限である九〇〇〇〇を上回っているものと認められる。そうすると、このような高い分子量をもつ被告ＣＭＣーＮａが、「高分子材料」に当たることは明らかである。(3)　以上によると、被告ＣＭＣーＮａは、構成要件(三)の「水膨潤性高分子材料」を充足する。
(四)　被告製品が「膨潤時に気密性を有する」を充足するどうかについて(1)　前記(三)認定のとおり、被告ＣＭＣーＮａは、水膨潤性高分子材料であるところ、前記(三)(1)ウのとおり、濃度約一六重量パーセントの被告ＣＭＣーＮａと水の混合物は、膨潤又はそれに近い状態となっており、また、被告ＣＭＣーＮａと同様にガンマ線が照射され、被告ＣＭＣーＮａと置換度が近似するＣＭＣーＮａを乳酸リンゲル液に溶解した場合には、濃度が一五重量パーセント以上では、膨潤状態が少なくとも約一時間持続するものと認められる。また、証拠（甲二一）によると、文献に、線状高分子は、濃度が約一〇パーセント以上からさらに増加した状態では、ゲルと呼ばれる膨潤状態になるとの記載があることが認められる。証拠によると、膨潤したＣＭＣーＮａが均一に溶けるには相当の時間を要すること（甲四の一ないし三、甲二九）、ＣＭＣーＮａは、溶解に先立って膨潤現象があるため、昀初、水で濡らされると塊状になりやすいこと（甲一一）、ＣＭＣーＮａを均一に溶解させるには、ＣＭＣーＮａを徐々に水に加え、強力に撹拌することが必要であること（甲一〇、一一）、溶媒が少ない場合、ＣＭＣーＮａの溶解は膨潤過程で止まり、糸状高分子のゲル相と、ほとんど溶媒のみからなる液相が平衡を保つこと（甲一一）が認められる。以上のとおり、一般にＣＭＣーＮａは膨潤状態が継続することが知られている。
以上によると、被告ＣＭＣーＮａは、水に接した場合、その濃度が一六重量パーセントを大幅に上回る場合には、相当な時間（少なくとも約一時間以上）膨潤状態を維持するものと認められる。
(2)ア　証拠（乙一四の一）によると、本件フィルターの孔の容積は、約〇・〇一五八立方センチメートルであること、本件フィルターを脱イオン水中で煮沸して、右フィルターから被告ＣＭＣーＮａを溶出し、被告ＣＭＣーＮａの重量を測定したところ、右重量が約〇・〇〇四二グラムであったことが認められる。また、証拠（甲一九）によると、原告が、沸騰水で本件フィルターから被告ＣＭＣーＮａを抽出し、右フィルターに被告ＣＭＣーＮａが残存していないことを確認した上、被告ＣＭＣーＮａの重量を測定したところ、右の重量の平均は約〇・〇〇三七グラムであったことが認められる。


以上によると、本件フィルター内の被告ＣＭＣーＮａの全重量は、少なくとも約〇・〇〇三七グラムはあるものと認められる。そうすると、被告製品中の被告ＣＭＣーＮａの重量濃度の平均は、右の約〇・〇〇三七グラムを、フィルターの体積である約〇・〇一五八立方センチメートルで除した約二三・四重量パーセントであると認められる。証拠（乙八、乙一四の一、二）によると、被告製品には、孔が閉じていて血液と接触しない被告ＣＭＣーＮａが存することが認められるが、右の約二三・四重量パーセントという重量濃度は、被告ＣＭＣーＮａの全重量を本件フィルターの孔の容積全体で除したものであって、血液と接する部分も接しない部分も含んだ平均値であるから、反対の事情が認められない限り、血液と接する部分の被告ＣＭＣーＮａの重量濃度と一致するものと推認される。乙八及び乙一四の二においては、本件フィルターを水洗いして、洗い出された被告ＣＭＣーＮａの重量に基づいて、血液と接触する被告ＣＭＣーＮａの重量を求めているところ、その重量は、それぞれ、平均約〇・〇〇一三グラム（乙八の表１の下から五番目の欄の平均値）、〇・〇〇一二二グラム（乙一四の二）であったことが認められる。しかし、証拠（乙一四の二）によると、血液と接触するが、本件フィルター内に付着して、水によって洗い流されない被告ＣＭＣーＮａが存することが認められるから、被告ＣＭＣーＮａを水で洗い流しただけで、血液と接触する被告ＣＭＣーＮａをすべて抽出できるということはない（乙一四の二においては、この洗い流されない被告ＣＭＣーＮａの重量を補正して、右の数値を求めているが、その過程は不明である。）。したがって、右の数値を採用することはできない。
証拠（乙二九）によると、リンゲル液及び血液を本件フィルターに浸入させる実験を行い、右実験結果から、本件フィルター内の被告ＣＭＣーＮａのうち平均約一二パーセントが血液に溶解し、血液中の被告ＣＭＣーＮａの濃度の平均値が二パーセント、昀大値が四ないし六パーセントであると算出されたことが認められる。そして、右実験結果では、四パーセントＣＭＣーＮａがＣＭＣーＮａを含まないフィルターを通過する時間とリンゲル液及び血液が本件フィルターに浸入する時間の対比から血液が本件フィルターに浸入した場合の粘度を求め、この粘度から右一二パーセントという数値を求めているが、四パーセントＣＭＣーＮａがＣＭＣーＮａを含まないフィルターを通過する場合とリンゲル液や血液がＣＭＣーＮａを含む本件フィルターに浸入する場合では、フィルターや浸入する液体の状態が大きく異なるから、単純に時間を対比することによって粘度を求めることができるとは解されない。したがって、右数値を採用することはできない。また、証拠（乙三三）によると、株式会社関西新技術研究所が、被告製品中の被告ＣＭＣーＮａの濃度を測定したところ、右濃度が〇・七ないし一・一重量パーセントであったことが認められるが、右測定は、単に本件フィルターを通過した乳酸リンゲル液に溶解した被告ＣＭＣーＮａの濃度を測定するにとどまり、フィルター内に付着している被告ＣＭＣーＮａについては何ら考慮していないから、右測定結果が本件フィルター内の被告ＣＭＣーＮａ濃度を示しているとは認められず、右数値を採用することはできない。
その他、右反対の事情を認めるに足りる証拠はない。
イ　証拠（甲七、八、二三、乙二九、三一、三四）によると、被告製品は、採血後、フィルターの内部まで血液が浸入するが、途中で浸入が止まること、血液の浸入後、被告製品中の被告ＣＭＣーＮａは、血液と共に本件フィルターの途中まで移動すること、そのため、本件フィルターの入口からフィルターの長さの二〇パーセントの幅における被告ＣＭＣーＮａの量に比して、次の二〇パーセントの幅における被告ＣＭＣーＮａの量は約二倍になっていること、本件フィルター内部の被告ＣＭＣーＮａ濃度の昀大値は、フィルターの入口付近のＣＭＣーＮａ濃度の約二倍であること、以上の事実が認められる。そして、以上の事実に加え、血液中には水以外の物質も含まれていることを考慮すると、本件フィルターの気密地点（血液が止まる地点）における被告ＣＭＣーＮａの水に対する濃度は、フィルターの重量濃度の平均である約二三・四重量パーセントをはるかに上回る濃度になっていると認められる。
ウ　以上によると、採血後、本件フィルターの気密地点における被告ＣＭＣーＮａの濃度は、一六重量パーセントを大きく超えているから、右地点において被告ＣＭＣーＮａは、相当な時間（少なくとも約一時間以上）膨潤状態を維持するものと認められる。
(3)　以上述べたところからすると、本件フィルターの気密性は、被告ＣＭＣーＮａの膨潤によって実現されているものと認められる。なお、被告は、膨潤により気密性が実現されているのであれば、血液はフィルターの入口で止まるはずであると主張するが、前記(三)(1)ウ認定の事実に弁論の全趣旨を総合すると、膨潤した被告ＣＭＣーＮａは、吸収した溶媒と同程度にしか体積が増加しないため、フィルターの入口付近の被告ＣＭＣーＮａが膨潤しただけでは、フィルターの孔が閉塞されるとは限らないと認められる。そして、この場合、フィルターの入口付近の被告ＣＭＣーＮａは、血液によって本件フィルターの内部に移動し、フィルター内部の被告ＣＭＣーＮａと相俟って、フィルター内部で気密性を実現すると認められるから、フィルターの入口付近で血液が止まらないからといって、被告ＣＭＣーＮａが膨潤していないとはいえない。(4)　被告は、本件フィルターの気密性は、被告ＣＭＣーＮａが溶解した溶液の粘性で実現していると主張する。


しかしながら、証拠（乙二八）によると、フィルターの気密性が溶液の粘度で実現されている場合には、フィルターの入口から気密地点まで徐々に濃度を増したＣＭＣーＮａ溶液が連続的に存在すると認められるが、証拠（甲二三、検甲一）によると、ＣＭＣーＮａは、気密地点においてポリエチレン粒子間に帯状に付着しており、連続的に存するとは認められない。
また、膨潤する物質であるＣＭＣーＮａを多量に用いながら、これを溶解状態にして気密性を保つというのは、膨潤によって気密性が容易かつ確実に実現できることからすると、極めて不自然である。
以上に加え、右(1)ないし(3)で認定した事実によると、被告の右主張はこれを採用することができない。
(5)　被告は、本件フィルターを被告ＣＭＣーＮａ粒子の膨潤によって完全に塞ぐためには、被告ＣＭＣーＮａ粒子の体積が約五倍にならなければならず、かつ、膨潤が血液との接触後直ちに起こってフィルターの気密性が実現されなければならないところ、ＣＭＣーＮａ粒子に水を加えても、体積が何倍にも増加するような現象は観察されない上、被告ＣＭＣーＮａがこのような迅速な膨潤を起こすこともないと主張する。しかし、右(3)認定のとおり、被告ＣＭＣーＮａは、膨潤によって吸収した溶媒と同程度に体積が増加し、右(3)認定のようにしてフィルターの気密性を実現するものと認められるから、被告の右主張は採用できない。(6)　以上によると、被告製品は、構成要件(三)の「膨潤時に気密性を有する」を充足する。
(五)　したがって、被告製品は、構成要件(三)を充足するから、被告製品は、本件発明の構成要件を全て充足し、その技術的範囲に属するものと認められる。
よって、被告による被告製品の輸入及び販売は本件特許権を侵害するものである。また、被告には、右侵害につき過失があったものと推定されるから、被告には、右侵害によって生じた損害を賠償すべき責任がある。
２　争点３について
(一)弁論の全趣旨によると、本訴損害賠償請求権のうち、被告の平成八年一月一日から同年七月二八日までの被告製品の販売に対するものについては、原告が本件特許権の侵害による損害を知った日から三年が経過したものと認められる。原告は、本件訴状に、「被告は平成五年一月以降、本件特許発明を侵害することを知り少なくとも過失によりこれを知らないで、被告製品を次の通り販売した。」との記載があるから、本件訴状によって本件訴状提出日までの損害を請求したと主張するが、本件訴状には、右記載に続けて、被告の平成五年ないし平成七年の被告製品の販売額が記載され、右期間の販売額の二〇パーセントに相当する額が、平成一〇年法律第五一号による改正前の特許法一〇二条二項による損害額又は同条一項により推定される損害額とされていること、原告の平成八年以降の損害の発生については本件訴状に何ら記載がないことは当裁判所に顕著であるから、原告は、本件訴状において、被告の平成五年一月一日から平成七年一二月三一日までの被告製品の販売による損害のみを請求していることは明らかであって、全損害額のうち明示的にその一部である右の期間の損害を請求しているものと認められる。したがって、本件訴状の提出によっても、平成八年一月一日から同年七月二八日までの期間の損害賠償請求権については消滅時効が中断しない。よって、右期間の損害賠償請求権については、消滅時効が完成したものと認められる。
被告が、原告に対し、平成一一年八月三〇日の本件弁論準備期日において、右時効を援用したことは当裁判所に顕著である。
以上の次第で、本訴損害賠償請求権のうち、被告の右期間の被告製品の販売に対するものについては、時効により消滅したものと認められる。(二)　本件訴状に、「被告は少なくとも売上の二〇％以上の利益を得ていることはたしかであるので、原告はこれと同額の損害を蒙ったものと推定される。」との記載があることは当裁判所に顕著であるところ、本件訴状によると、右記載は、損害額の算定根拠についての原告の主張であると解することができ、全損害額のうち、その一部である売上の二〇パーセントのみを請求することを明示した記載とは認められない。
したがって、被告が平成五年九月一〇日から平成七年一二月三一日までの間に被告製品を販売したことによる本件特許権侵害を理由とする損害賠償請求権は、全体として本訴の提起によって時効が中断したものと認められる。
３　争点２について
(一)　被告が平成五年九月一〇日から平成七年一二月三一日までの間及び平成八年七月二九日から平成一一年三月三一日までの間に、被告製品を合計で五七八万〇八八〇本販売したことは、当事者間に争いがない。(二)　証拠（甲二七）及び弁論の全趣旨によると、原告が販売している本件発明の実施品である「プレザパック」（以下「原告製品」という。）の一本当たりの単価は、平均で一七八・九一円であることが認められる。証拠（甲三一ないし三六（いずれも枝番を含む））により認められる原告会社の規模や後記(五)で認定した原告の市場占有率からすると、原告は、右(一)の本数の原告製品を製造販売する能力を有していたものと認められる。(三)　証拠（甲三一ないし三六（いずれも枝番を含む））によると、原告の第七九期（平成五年四月一日から平成六年三月三一日まで）ないし第八四期（平成一〇年四月一日から平成一一年三月三一日まで）の売上原価の平均は、売上高の四七・七パーセントであることが認められる。右事実及び弁論の全趣旨によると、原告製品一本当たりの売上原価は、原告製品の単価の平均である一七八・九一円の四七・七パーセントである八五・三四円であると認められる。なお、原告従業員作成の「計算書」と題する書面（甲二八）は、原告製品の製造販売による粗利益を、卸売価格の八二・五パーセントとするものであるが、右認定の原告全体の売上原価の平均と比してあまりにも高率である上、原告は、それを裏付ける商業帳簿等の証拠を何ら提出していないから、右書面の記載を直ちに信用することはできない。


主              文
１　原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金７１２万３３００円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日（平成１４年４月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が税務申告を依頼していた税理士である被告が，原告の納税すべき消費税を申告するに当たって，本来，原告の業務は，卸売業（簡易課税業種区分第１種）に該当するにもかかわらず，製造業（同第３種）に該当するものと誤って税務申告をしたため，原告に本来納付すべき消費税額よりも過大な消費税額を納付させたとして，税理士として適正な税務申告をして，依頼者に不必要な納税をさせない義務に違反した債務不履行を理由に，原告が被告に対し，別紙計算表のとおり，平成元年８月２１日から平成１１年７月３１日分までの計１０期分の，実際の納税額から本来の納税額を控除した合計７１２万３３００円の損害賠償を請求している事案である。第３   前提事実（争いのない事実に原告代表者本人の供述，証人Ａ及び同Ｂの各証言から認められる事実を加えたもの）
１原告は，アルミ製及びプラスチック製厨房品の製造・販売等を目的とする株式会社であり，被告は肩書地でＣ税務会計事務所を経営する税理士である。
２原告は，平成元年から，被告に原告の税務申告を依頼していた。
３　原告の事業内容
原告は，プラスチック製品（スーパーウィズと称する苗の接ぎ木用支持具）（以下「本件製品」という）を販売するに当たって，次のとおりの業務を行っていた。原告は，日本トレーディング株式会社（以下「日本トレーディング」という）から，本件製品の原材料を購入して，その代金を日本トレーディングに支払い，その原材料を有限会社荒居製作所（以下「荒居製作所」という）に販売していた。
もっとも，原材料は，日本トレーディングから荒居製作所に直送されていた。荒居製作所は，その原材料を金型に流し込むという方法で，原告の求める本件製品を製造し，これを原告に納入していた。
荒居製作所が，上記製造を行うに当たって使用する金型は，当初は，原告が設計支給したものを用い，その後，金型が老朽化したときは，荒居製作所の方で，既に原告から交付を受けている設計図を基に，原告の費用負担で製造した，従前の金型と同一のものを使用していた。なお，原告の設計した金型は，原告と代表取締役を同一人とするナスニックス株式会社（以下「ナスニックス」という）が実用新案権を保有している。
原告は，荒居製作所から，その製造加工に係る本件製品の納入を受けるに際し，荒居製作所の請求する代金から原材料の販売代金（これは原告が日本トレーディングに支払った代金と等しい）を相殺した後の金額を，荒居製作所に支払っていた。
原告は，荒居製作所から納入を受けた本件製品を，その性質及び形状を変更しないで，ナスニックスに販売していた。
なお，原告は，本件製品の製造設備を有していない。
４消費税の簡易課税の業種区分
消費税（その税率は，平成８年１２月３１日までは３％，平成９年１月１日からは５％）を納付するについては，年間（基準期間）の課税売上高が２億円以下の事業者は，簡易課税制度を採用でき，原告はこれに該当する。
簡易課税制度によれば，消費税の納税額は次のとおりの計算で求められる。売上高×（１００－みなし仕入率）×消費税率＝納税額（但し，１００円未満は切り捨て）みなし仕入率（消費税法３７条）は，業種によって異なる。すなわち，
ア　平成元年以降
①　卸売業　９０％
②　それ以外の事業　８０％
イ　平成５年７月３１日以降
①　第１種事業（卸売業）　　９０％
②　第２種事業（小売業）　　８０％
③　第３種事業（製造業等）　７０％
④　第４種事業（その他）　　６０％
ウ　平成９年７月３１日以降
①　第１種事業（卸売業）    　　９０％
②　第２種事業（小売業）　　　　８０％
③　第３種事業（製造業等）　　　７０％
④　第４種事業（その他）　　　　６０％
⑤　第５種事業（サービス業等）　５０％
第１種事業の卸売業とは，他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで他の事業者に販売する事業をいう（消費税法施行令５７条６項，消費税法基本通達１３－２－２）。
第３種事業の製造業等とは，農業，林業，漁業，鉱業，建設業，製造業（製造小売業を含む），電気業，ガス業，熱供給業及び水道業等をいうが，その範囲は，概ね日本標準産業分類の大分類に掲げる分類を基礎に判定されている（消費税法施行令５７条５項３号，消費税法基本通達１３－２－４）。
自己の計算において原材料等を購入し，これをあらかじめ指示した条件に従って下請加工させて完成品として販売する，いわゆる製造問屋としての事業は，卸売業には該当せず，第３種の製造業に該当するものとして取り扱う（消費税法基本通達１３－２－５）。５　被告は，原告の事業内容について，平成元年度から卸売業以外の事業（みなし仕入率８０％）に，平成５年８月１日以降は第３種事業（製造業等，みなし仕入率７０％）に，平成９年８月１日以降平成１１年７月３１日までについても第３種事業（製造業等，みなし仕入率７０％）に該当するとして，別紙計算表の納税額のとおり，原告をして消費税を納付させた。
６原告の事業が，後記原告の主張のとおり，第１種の卸売業だとすれば，原告は，別紙計算表の本来の納税額のとおりの消費税を納付すればよかった。
第４争点
１   原告の事業内容は，第１種の卸売業に該当するのか（原告の主張），それとも，第３種の製造業のうちの製造問屋に該当するのか（被告の主張）。
原告の主張


ア　原告の事業内容は，荒居製作所から購入した製品を，その性質及び形状を変更しないでナスニックスに販売するものであるから，卸売業に該当する。イ　原告の事業内容は，製造問屋には該当しない。自ら製造設備を有さない製造問屋が製造業として扱われるのは，原材料の購入及び他の加工業者の製造過程等を，自己の計算においてコントロール（管理ないし支配）しているか否かで判断すべきものである。自己の計算とは，行為の経済的効果が自己に帰属することを意味するが，本件においては，以下の①ないし⑧の理由から，原告が，自己の計算において，原材料の購入及び荒居製作所の製造過程等をコントロール（管理ないし支配）していたものではなく，むしろ，荒居製作所が自らの計算により，原材料を調達し，製造していたものである。①   原告が，日本トレーディングから原材料を購入したのは，加工業者である荒居製作所が購
入すると，原材料購入代金が割高となるためであり，
これは，荒居製作所がより安価に原材料を調達するための便法に過ぎない。②   原材料は，荒居製作所が自らの判断により，必要な時期に必要な量を原告に注文し，原告においては，荒居製作所から指示されたままに日本トレーディングに原材料を発注し，原材料は日本トレーディングから荒居製作所に直接納入されていた。③　原材料の代金は，原告が日本トレーディングに支払っていたが，その後，荒居製作所に請求して，荒居製作所の製品納入代金と相殺し，その残代金を荒居製作所に支払っていた。④   荒居製作所では，納入された原材料のうちの１０％から２０％くらいを原告以外の者に納入する製品用にも使用していた。
⑤　下請加工業者は，見込み生産をすることはなく，発注業者から与えられた材料により一時的に製品を製造して発注業者に納入するのが通常であるのに，荒居製作所では，原告へ納入する本件製品については，原告から発注がなされた後に製造するのではなく，毎年の実績から勘で作り溜めしていた。
⑥　荒居製作所が製造し原告に納入した本件製品に不良品が発生した場合には，その不良品はすべて返品となり，不良品製造にかかる原材料等のすべての費用は荒居製作所の負担となっていた。
⑦平成１３年暮れか平成１４年に入って，荒居製作所では，別会社から原材料をより安価に仕入れることが可能になったが，その後も，原告に納入する本件製品の代金に変化はなく，荒居製作所の利益率は上がっている。
⑧　原告と荒居製作所との取引内容が，被告に税務申告を依頼していた時と同一であるにもかかわらず，平成１２年末ころに原告から税務申告の依頼を受けたＤ税理士は，原告の事業内容を第１種の卸売業に該当するものとして申告し，税務当局に受け入れられている。
被告の主張
ア   消費税法上，①自己の計算において原材料を購入し，②これをあらかじめ指示した条件に従って下請加工させて完成品として販売する，いわゆる製造問屋としての事業は，第３種事業（製造業）に該当する（消費税法基本通達１３－２－５）。
イ　①の自己の計算においてとは，行為の経済的効果，すなわち，損益が自己に帰属する場合であると解される。
本件では，原告が，日本トレーディングから本件製品の原材料を購入し，日本トレーディングに対し，その売買契約に基づく代金支払義務を負い，実際に日本トレーディングに対し，原材料の代金を支払っている。
これは，その売買契約の経済的効果，すなわち損益が原告に帰属するものであり，原告は自己の計算において原材料を購入しているものと認められる。ウ   ②については，原告は，荒居製作所に対し，当初，原告所有の金型（これは原告と代表取締役を同一とするナスニックスが実用新案権を保有しているもの）を支給した上で，その金型を使用して本件製品を製造することを依頼しており，かつ，本件製品は，金型に原材料を流し込むという方法で製造されるものであるから，原告は，荒居製作所に対し，原材料をあらかじめ指示した条件に従って下請加工させていたと言うべきである。
なお，その後，荒居製作所が自分で金型を製造したことがあるが，それは，従前の金型が老朽化したため，従前のそれと同一の金型を，既に原告から交付されている設計図を基に製造していただけであるから，荒居製作所が原告の指示を受けていたことに変わりはない。
エ原告の主張に対する反論
①   原告の主張する，自己の計算においてコントロールしているか否かとは，自己の計算において原材料を購入しているか否かという意味に過ぎず，自己の計算において製造過程等をコントロール（管理ないし支配）していたという意味ではない。
②原告の主張イの②について
これは，本件製品を製造するために必要な原材料の発注の時期，量等は，原告よりも現実に製品を製造している荒居製作所の方がよく把握しているから，そのように行われていたに過ぎないものである。
③原告の主張イの③について
上記主張に関連して付加するに，原材料を荒居製作所に有償支給しているか無償支給しているかによって，原材料を支給する者の業務区分が変わるわけではなく，原告が荒居製作所に原材料を有償支給していることは，原告が製造問屋であることと矛盾しない。
④原告の主張イの④について
このような行為を禁ずる旨が原告と荒居製作所との間で合意されていたのであれば格別，荒居製作所が購入した原材料の所有権は荒居製作所にあるのであるから，かかる事実が特段の意味を有するものとは思われない。
⑤原告の主張イの⑤について
荒居製作所が見込み生産をしている製品があったとしても，それは，長年本件製品を製造してきた荒居製作所が自分の予測で生産しているに過ぎないだけのことである。
⑥原告の主張イの⑥について
社会通念上当然のことを述べているに過ぎず，原告が製造問屋でないことの根拠にはなりえない。
⑦原告の主張イの⑧について
税務署の見解が明確公式に表明されているわけではない。
オ被告の補充主張
①　原告から荒居製作所に対する支払いの名目は外注費あるいは加工賃の支払いとなっている。②　原告の商業登記簿謄本には，その目的として「アルミ製及びプラスチック製厨房品の製造・販売」「自動車用品の製造・販売」などと記載されており，他方，荒居製作所のそれは「プラスチックの成型加工」と記載されており，「販売」との記載がない。③　原告代表者は，平成９年５月２２日及び同月２３日の足利税務署の税務調査の際に，原告が本件製品の販売先であるナスニックスから試験研究費という勘定項目で金銭を受領していることに関し，税務署職員に対し，原告が製造会社である旨発言していた。
２被告の過失
原告の主張


被告は，原告との会計顧問契約に基づき，原告の業務内容を正確に認識し，原告に税務会計処理に関する適切な助言を与えるとともに，適正な税務申告をして原　　　告に不必要な納税をさせない義務があるにもかかわらず，原告が原材料を仕入れているとの形式から，安易に，原告を製造問屋と判断したものであり，被告に，上　　　　記義務に違反した過失があることは明らかである。
被告の主張
原告の業務が，消費税法上，自己の計算において原材料を購入し，これをあらかじめ指示した条件に従って下請加工させて完成品として販売する，いわゆる製造　　　問屋としての事業であり，第３種事業（製造業等）に該当する以上，被告に過失のないことは明らかである。
３被告の注意義務違反と原告の損害との因果関係
被告の主張
仮に，原告の業務が卸売業（第１種）に該当するとしても，原告は，更正の請求を行い，又は，嘆
願により，税務署による更正決定を得ることにより，
一定の期間については，過大に納付した消費税について還付を受けられたはずであるから，還付を受けられた分については，被告の注意義務違反と原告の損害との間に因果関係はない。
原告の主張
被告が，当初より，卸売業（第１種）として申告していれば，わざわざ更正請求しなくとも済んだものであり，また，嘆願による税務署の職権発動はほとんど期待できないから，被告の主張は失当である。
４消滅時効
被告の主張
債務不履行に基づく損害賠償請求権は，権利行使が可能な時，すなわち，損害発生の時から１０年の経過により消滅時効が完成する。
損害発生の時とは，消費税確定申告書の提出日であるから，平成２年７月期（平成元年８月２１日から平成２年７月３１日まで）及び平成３年７月期（平成２年８月１日から平成３年７月３１日まで）に係る原告の損害賠償請求権は時効により消滅している。
原告の主張
消滅時効については争う。
第５争点に対する判断
１争点１について
消費税法基本通達１３－２－５によれば，消費税法上，自ら製造設備を有していない製造問屋が，製造業（第３種）に該当することは明らかである。
そして，同通達によれば，製造問屋とは，自己の計算において原材料等を購入し，これをあらかじめ指示した条件に従って下請加工させて完成品として販売するものとして，定義されている。
自ら製造設備を有していない製造問屋が，製造業とみなされるのは，上記定義の要件を満たしている場合には，自ら製造するのと同視できるからである。そこで，まず，製造問屋の定義を正確に把握する必要があるが，製造問屋とは，被告主張のとおり，①自己の計算において原材料等を購入していること，及び，②これ（＝原材料等）をあらかじめ指示した条件に従って下請加工させて完成品として販売していることの二つの要件によって構成される。
ここで重要なことは，上記「自己の計算において」という文言がどの部分にかかるのか，ということである。
考えるに，「自己の計算において」という文言は，①の「原材料等を購入し」という部分にのみかかるのであって，②の「これをあらかじめ指示した条件に従って下請加工させて完成品として販売している」という部分にはかからない，と解するのが相当である。けだし，そう解するのが，文理からして素直な解釈であり，また，「自己の計算において」を②にもかかると解すると，製造問屋の範囲が極めて曖昧となり，できるだけ分かりやすく客観的に業種の範囲を区別して，課税対象の事業を決めるという消費税法の趣旨に反することになるからである。
あたかも，「自己の計算において」という文言が，②の「これをあらかじめ指示した条件に従って下請加工させて完成品として販売している」という部分にかかるかのように主張する原告の主張は採用できない。
文献上，確かに，製造業か否かは，自ら加工しているか否かではなく，自己の計算においてコント
ロールしているか否かで判断する旨指摘されている
（乙３，４）。しかし，この趣旨は，自らは何の加工もしないで，あるいは，自ら設備製造を有していない場合でも，自ら製造しているのと同視しうる状況があれば，それも製造業とみなすという趣旨であると解される。
これを，製造問屋について見れば，上記コントロールとは，②にいうところの，「これ（＝原材料等）をあらかじめ指示した条件に従って下請加工させていること」を意味すると解するのが相当である。けだし，この要件を満たせば，それは，あたかも自らが製造しているのと同様であると評価できるからである。
そこで，本件について，原告が，まず，①自己の計算において原材料を購入しているか否かについて，検討するに，自己の計算においてとは，行為の経済的効果，すなわち，損益が自己に帰属する場合であると解される。
本件では，原告が日本トレーディングから本件製品の原材料を購入し，原材料の購入の売買契約の当事者（買主）になって，その売買契約に基づく代金支払義務を負っているのみならず，実際にも，原告の出捐において，日本トレーディングに対し，原材料の売買代金を支払っている。これは，売買契約の経済的効果，すなわち損益が原告に帰属するものであり，原告は自己の計算において原材料を購入しているものと認められる。
もし，仮に，売買契約の当事者（買主）が原告になっていても，実際には，日本トレーディングに売買代金を支払っているのが荒居製作所であれば，代金の実際の出捐者が荒居製作所ということで，荒居製作所の計算で原材料を購入していると言うこともできるが，本件では，そのような事実はなく，原告が自己の計算において原材料を購入していると言わざるをえない。原告が第４の１のイで主張するところは，原告が自己の計算において原材料を購入していることを否定する根拠とはならない。
次に，原告が，②これ（＝原材料）をあらかじめ指示した条件に従って下請加工させて完成品として販売していることという要件を満たしているかが問題となる。原告は，荒居製作所に対し，当初から，原告の設計した金型（これは原告と代表取締役を同一とするナスニックスが実用新案権を保有していたもの）を支給した上で，金型を使用して本件製品を製造することを依頼しており，かつ，本件製品は，金型に原材料を流し込むという方法で製造されるものであるから，原告は，原材料をあらかじめ指示した条件に従って下請加工させていたと言うべきである。
なお，その後，荒居製作所が自分で金型を製造したのは，従前の金型が老朽化したため，従前のそれと同一の金型を，既に原告から交付されている設計図を基に製造していただけであるから，荒居製作所が原告の指示を受けていたことに変わりはない。そして，原告は，荒居製作所に下請加工させた完成品である本件製品を，原告が代表取締役を務めるナスニックスに販売していたのであるから，原告において，②の要件を満たすことも明らかである。


平成１６年（行ケ）第２５６号　審決取消請求事件
平成１６年１１月２４日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　三共株式会社
訴訟代理人弁理士　浅村皓，浅村肇，小池恒明，岩井秀生，宇佐美利二
被　告　鶴原製薬株式会社
訴訟代理人弁理士　中野収二
主　　　　文
特許庁が無効２００３ー３５２８９号事件について平成１６年４月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
（本判決においては，審決や書証等の記載を引用する場合も含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。また，書証を摘示する場合には，枝番を特定しない限り，すべての枝番を含むものとする。）
第１　原告の求めた裁判
主文同旨。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本件商標を有する被告に対し，本件商標が商標法４条１項１１号及び１５号に違反して登録されたものであるとして，同法４６条１項に基づいて本件商標登録を無効とすることを求める審判を請求したところ，審判請求は成り立たないとの審決をされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件商標（甲１，２）
商標権者：被告（鶴原製薬株式会社）
本件商標：「メバスロリン」のカタカナ文字と「MEVASROLIN」の欧文字を上下二
段に横書きしてなるもの
指定商品：第５類「薬剤」
登録出願日：平成１２年６月３０日
出願査定日：平成１３年５月１４日
設定登録日：平成１３年６月２２日
登録番号：第４４８３６８６号
(2)　本件手続
審判請求日：平成１５年７月１１日（無効２００３－３５２８９号）
審決日：平成１６年４月２８日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年５月１１日（原告に対し）
２　審決の理由の要旨
（以下，理解の便宜上，審判手続における証拠番号の前には「審判」を付し，「請求人」は「原告」，「被請求人」は「被告」と読み替えるなどした。）(1)　審決は，現在も有効に存続し，いずれも商標権者を原告とする以下の登録商標を引用商標とした（審決にならい，以下の各商標を総称して「引用商標」という。）。
ア　商標：「メバロチン」のカタカナ文字を横書きしてなるもの指定商品：第１類「化学品（他の類に属するものを除く）薬剤，医療補助品」
登録出願日：昭和６１年１月２０日
設定登録日：昭和６３年５月２６日
登録番号：第２０４９５５８号
イ　商標：「MEVALOTIN」の欧文字を横書きしてなるもの指定商品：第１類「化学品（他の類に属するものを除く）薬剤，医療補助品」
登録出願日：昭和６１年１月２０日
設定登録日：昭和６３年８月２９日
登録番号：第２０６９６２７号
ウ　商標：別紙１に表示したとおりの構成よりなるもの指定商品：第１類「化学品（他の類に属するものを除く）薬剤，医療補助品」（なお，平成１４年４月１７日に，第５類（第５類の指定商品は薬剤を含む。）等に属する商標登録原簿記載のとおりの商品に書換登録がなされた。）
登録出願日：平成元年１０月２７日
設定登録日：平成４年８月３１日
登録番号：第２４４８９２２号
エ　商標：別紙２に表示したとおりの構成よりなるもの指定商品：第１類「化学品（他の類に属するものを除く）薬剤，医療補助品」（なお，平成１４年４月１７日に，第５類（第５類の指定商品は薬剤を含む。）等に属する商標登録原簿記載のとおりの商品に書換登録がなされた。）
登録出願日：平成元年１０月２７日
設定登録日：平成４年８月３１日
登録番号：第２４４８９２３号
(2)　審決は，本件商標と引用商標を対比し，商標法４条１項１１号（類似商標）に関する原告の主張について，以下のとおり，判断した。「本件商標は，「メバスロリン」の称呼を生ずるのに対し，他方，引用商標は，「メバロチン」の称呼を生ずるものである。この称呼の認定においては，当事者間に争いはない。
そこで，本件商標より生ずる「メバスロリン」の称呼と引用商標より生ずる「メバロチン」の称呼を比較するに，両称呼は，前者が６音構成，後者が５音構成からなり，語頭の２音において「メバ」，前者の第４音と後者の第３音において「ロ」及び末尾音において「ン」の音を共通にし，第３音において「ス」の音の有無及び前者の第５音と後者の第４音において「リ」と「チ」の音の差異を有するものである。
そうして，「メバスロリン」と「メバロチン」の称呼は，語頭２音において「メバ」の音を共通にするとしても，第３音以下において「スロリン」と「ロチン」という顕著な音構成，音数の差異を有するものであるから，両称呼の「ス」の音の有無及び「リ」と「チ」の音の差異が両者の全体の称呼に及ぼす影響は大きく，造語よりなる両称呼の発音において，その発音のアクセントが常に一定の特定した個所に位置付けられるか否かは断定し難いが，両者をそれぞれ一連に称呼する場合であっても，該差異音は明瞭に聴取され，全体の語調，語感が著しく相違し，互いに聴き誤るおそれはないものと判断するのが相当である。
さらに，本件商標と引用商標は，外観及び観念において，相紛れるおそれのあるものとする理由は見当たらない。
そうとすれば，本件商標と引用商標とは，その称呼，外観及び観念のいずれの点においても，非類似の商標といわざるを得ない。」
(3)　審決は，商標法４条１項１５号（混同を生じるおそれ）に関する原告の主張について，以下のとおり，判断した。


「原告の提出した審決甲１１～１６，２３～３２によれば，原告は，商品「高脂血症薬剤」（動脈硬化用薬剤）に使用している引用商標を本件商標の登録出願前から，各種雑誌に継続して宣伝広告していることが認められる。そして，その商品の売上高，市場占有率，広告宣伝費等よりすれば，原告の引用商標は，本件商標の登録出願時には取引者・需要者間において広く認識され，周知・著名商標に至っていたものであり，その周知・著名性は本件商標の登録査定時においても継続していたものと認め得るものである。しかしながら，引用商標を構成する「メバロチン」又は「MEVALOTIN」の綴り字は，その構成綴り字の全体をもって取引者・需要者間に広く知られるに至っていると認められるのであって，語頭部分の「メバ」「MEVA」のみをもってこれが略記，略称され広く知られるに至っていると認めるに足りる証拠はない。
そうすると，原告が使用する引用商標の著名性，売上高，取引の実情等を考慮するとしても，本件商標は，前記(1)のとおり，引用商標とは非類似の商標であり，かつ，その構成中に，引用商標そのものではなく，その構成文字の一部にすぎない「メバ」「MEVA」の文字部分を有することをもって，引用商標と関連付けてみるのは困難というほかなく，結局，両商標は別異の商標と看取，認識されるものであるから，被告が，本件商標をその指定商品に使用しても，これに接する取引者・需要者をして，原告の使用する引用商標を連想又は想起させるものとは認められず，その商品が原告又は原告と経済的，組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのごとく，その出所について誤認，混同を生ずるおそれはないものというのが相当である。
なお，原告は，出所の混同について，薬剤等の商標として「メバ」の音で始まるものは，引用商標のみである，と主張している。しかしながら，被告の提出した，審決乙１９～２４によれば，「高脂血症用薬剤」（動脈硬化用薬剤）について，他社も「メバン錠」，「メバリッチ錠」，「メバラチオン錠」，「メバレクト錠」，「メバロカット錠」，「メバトルテ錠」のように「メバ」の文字を語頭部に有する商標を使用している事実が認められる。また，原告の提出した，審決甲１７～２０，３４～３６の審決例及び判決例は，本件と事案を異にし，必ずしもこれに拘束されるものではないから，本件は，これらを参酌するとしても，前記のとおり，判断するものである。」
(4)　審決は，以下のとおり，結論付けた。
「したがって，本件商標は，商標法４条１項１１号及び１５号に違反して登録されたものではないから，同法４６条１項の規定により，その登録を無効とすべきでない。」
第３　当事者の主張
１　原告の主張の要点
本件商標が商標法４条１項１１号及び１５号に該当しないとした審決の判断は誤りであるから，審決は取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（本件商標と引用商標の類否判断の誤り）審決は，本件商標と引用商標とは，その称呼，外観及び観念のいずれの点においても，非類似の商標といわざるを得ないとするが，この判断は誤りである。商標の類否判断に当たっては，外観，観念，称呼に加え，具体的な取引状況に基づいて判断すべきであり，その取引の実情には引用商標の著名性も含まれると解すべきである。引用商標は高脂血症用剤を代表する著名な商標であり，本件商標に係る薬剤「メバスロリン」は，引用商標に係る薬剤「メバロチン」と同様，高脂血症用剤である。かかる取引の実情に基づいて，本件商標と引用商標の類否判断を行うと，両商標は，いずれも造語であるから，その観念において相紛れるおそれがあるとはいえないが，称呼及び外観においては相紛れるおそれがあり，取引者・需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すると，類似しているということができる。
ア　称呼の類似性
審決の認定のうち，①本件商標と引用商標は，語頭の２音における「メバ」，本件商標の第４音と引用商標の第３音における「ロ」，末尾音における「ン」を共通にすること，②本件商標と引用商標は，両商標の第３音における「ス」の音の有無，本件商標の第５音と引用商標の第４音における「リ」と「チ」の音において相違することは認める。しかしながら，両商標の称呼が類似しないという審決の判断は，誤りである。
審決は，両商標の第３音以下の「スロリン」と「ロチン」は，その音構成，音数が顕著に異なると判示する。しかしながら，両商標の第３音以下の「ロ」及び「ン」も共通音であるにもかかわらず，語頭の２音「メバ」のみを除き，第３音以下の「スロリン」と「ロチン」を対比すべき理由はない。「ロ」の音の前後に差異音たる「ス」と「リ」の各音が介在していることにより審決がかかる判断をしたのであれば，むしろ「スロ」と「ロ」，「リン」と「チン」の各部分を，まず対比・検討すべきである。「スロ」と「ロ」，「リン」と「チン」を対比すると，「スロ」の「ス」の音は，無声摩擦音であるから，その後に続く「ロ」の音に吸収され，本件商標の「メバスロ」と引用商標の「メバロ」は，いずれも「メバ・ロ」が聴者の記憶に残る音となる。また，「リン」と「チン」は，いずれも薬剤の商標に好んで用いられるありふれた文字構成にすぎず（甲３９），「リン」の「リ」の音と「チン」の「チ」の音は，その母音「ｉ」を共通にし，音質も似ている。また，「リン」と「チン」は，いずれも次に続く音が「ン」であるため，「リ」と「チ」の音自体は比較的弱く発音される。したがって，本件商標と引用商標の全体を一連に称呼すると，そのアクセントは，いずれも前半部分の「メバ・ロ」に置かれ，結局，両商標はその呼称において類似する。審決は，両商標の差異音は明瞭に聴取され，音の差異が全体の称呼に及ぼす影響が大きいと説示するが，誤りである。また，審決は，両商標の全体の語調，語感が著しく相違し，互いに聴き誤るおそれはないとする。しかしながら，薬剤師や医師は，薬剤の名前の語頭と語尾に着目して自他商品の識別をしていることが多く，両商標を構成する音のうち特に強く耳に残るのは，「メバ・ロ・ン」である。したがって，両商標の全体の語調，語感は類似している。


なお，引用商標と同様に５音からなり，対照商標と語頭の３音が共通している薬剤に関する商標について，「カプトロン」と「カプトリル」が類似しているとされた裁判例（東京高裁平成１２年９月４日判決（平成１１年（行ケ）３０９号事件，甲１８），「アリナポン」と「アリナミン」が類似しているとされた裁判例（東京高裁昭和５１年７月１３日（昭和５０年（行ケ）７４号，甲２０））がある。とりわけ，前者は，先発医薬品と後発医薬品の間の紛争であり，本件の判断に参考となる。
以上のとおり，両商標はその称呼において類似する。
イ　外観の類似性
審決は，本件商標と引用商標は，外観において，相紛れるおそれがないとしているが，誤りである。
まず，本件商標と引用商標の欧文字部分を対比すると，以下のとおりである。本件商標：　「MEV   ASR   OLI   N」引用商標：　「MEV   A   LOT   IN」このように，本件商標は１０文字，引用商標は９文字で構成されていて，「M」「E」「V」「A」「O」「I」「N」の合計７文字が同一である。両者の差異のうち，「L」と「T」は文字の外観が類似しているので，後半部分の「OLIN」と「OTIN」も，ほとんど同一である。残る「SR」「L」も中間部分に位置しているので，離隔的に観察すれば，本件商標の「MEVASROLIN」と引用商標の「MEVALOTIN」は，外観上類似する。また，医師は手書きの処方箋により薬剤師に処方する薬剤を指示することが多く，手書きの「tin」と「lin」は間違えやすいことも考慮すべきである。
次に，本件商標と引用商標のカタカナ文字部分を対比すると，本件商標の「メバスロリン」と引用商標の「メバロチン」とは，語頭の「メバ」及び中間部分の「ロ」，末尾の「ン」を共通にし，「ス」と「チ」，「リ」と「チ」の外観も似ている。
以上のとおり，本件商標と引用商標は外観において類似しているということができ，これに否定する審決の判断は誤りである。
(2)　取消事由２（混同を生ずるおそれの有無の判断の誤り）審決は，本件商標は，引用商標とは別の商標と看取，認識されるものであるから，被告が本件商標をその指定商品に使用しても，これに接する取引者・需要者をして，引用商標を連想又は想起させるものとは認められず，その出所について混同を生ずるおそれはないと判断したが，誤りである。
ア　引用商標の周知・署名性
審決は，引用商標がその指定商品とする薬剤，とりわけ高脂血症用薬剤は，本件商標の出願時のみならず登録査定時においても，取引者・需要者間で著名であったと判断した。この判断は正当であるが，引用商標の著名性の高さについて，敷衍する。
(ｱ)　販売実績
引用商標に係る高脂血症用薬剤（動脈硬化用薬剤）である「メバロチン」は，平成元年に発売が開始され，その売上高は，当初は年間７０億円（市場占有率１７．５％）であったが，平成３年（１９９１年）には，市場占有率が約６８％（２位の企業が約６％）に達し，平成５年（１９９３年）には，国内市場で全医療用医薬品の単品売上高で国内初の１０００億円代に乗る超大型品に成長した。メバロチンの売上高は，平成１１年度には１２８８億円（市場占有率５３．９％）まで伸び，１１年間の売上総額は１兆００５９億円に達した（甲１１，２３，２７，２８，３２，４０）。
(ｲ)　宣伝広告
原告は，複数の広告代理店を通じて，「メバロチン」の宣伝広告を活発かつ盛大に行ってきた（甲１２～１６，４０）。広告代理店の一つである株式会社丹水社を通じての宣伝広告費は，平成元年に１６００万円台であったものが，その後伸びて，発売以来の１４年間で，合計４億３０００万円にも及んでいる（甲１２，１３）。原告は，そのほかにも，販促用リーフレットを作成し（甲２３），医学・薬学雑誌に宣伝広告を掲載するなどして，「メバロチン」の宣伝広告を行ってきた（甲２９～３１）。
(ｳ)　高脂血症，高脂血症用剤及びその市場形成
「メバロチン」は，高脂血症の治療薬である。「高脂血症」とは，血液中の脂質が増加した状態をいう。１９７０年代には動脈硬化症に有効な治療薬がなく，その市場も２００億円に満たなかったが，原告が，平成元年（１９８９年）に，これまでの治療薬とは異なる「メバロチン」を発売すると，その有用性の高さから市場は急拡大し，その後の高脂血症患者の増大もあって，その市場規模はその後の１０年間で約６倍の規模となった。「メバロチン」の影響により，高脂血症用剤の薬効分類も，当初の動脈硬化用剤から高脂血症用剤に変更されたほどであり，それに伴い，引用商標は，単に周知・著名な商標というにとどまらず，高脂血症用剤市場自体を新たに誕生させたほど稀有な周知・著名を有する商標となった（甲２７，３８，４０）。
イ　混同を生ずるおそれ
審決は，引用商標の周知・著名性を認めながら，本件商標は，原告の商品と混同を生ずるおそれがある商標とはいえないとしたが，この判断は，以下のとおり，誤りである。
(ｱ)　本件商標と引用商標とは，前記のとおり，称呼，外観において，類似ないし極めて近似していて相紛らわしい印象を受ける。引用商標に係る商品である「メバロチン」の広告宣伝の規模，同商品の高脂血症用薬剤市場における市場占有率，語頭に「メバ｣又は「MEVA」とついた他の高脂血症用剤の長期にわたる不存在等の事情に照らすと，引用商標は，本件商標が登録されるまでの１２年間に，高脂血症用薬剤の商標として高い著名性を獲得したということができる。他方，本件商標の指定商品「薬剤」は，高脂血症用薬剤を含むのであるから，その需要者，取引者は共通であり，本件商標に係る薬剤が高脂血症薬剤に使用された場合の混同のおそれは高い。


(ｲ)　患者は，高脂血症用剤を投与される昀終需要者であり，処方される薬剤に昀も痛切な関心を有する。したがって，混同のおそれの有無を判断するに当たっての取引者・需要者には，患者も含まれると解すべきである。確かに，高脂血症用剤は，医師あるいは歯科医師（又は医師，歯科医師の処方箋に基づく薬剤師）が患者の症状により処方する医療用医薬品であるが（甲４０），「メバロチン」が投与されている高脂血症患者の率は高く（平成３年当時で１０人中約７人），高脂血症の特殊性から「メバロチン」は長期間にわたり反復服用されるため，患者がパッケージ及び錠剤そのものや販売名にも接する機会も多い。また，投薬を受ける際の医師，薬剤師からの服薬指導，さらには薬剤に関する刊行物も数多く出版され，患者自身の投与薬剤に対する意識も高まっている。患者は，後発医薬品である「メバスロリン」を先発医薬品である「メバロチン」のシリーズ商品，もしくは姉妹品であると混同するおそれが十分にある。
(ｳ)　厚生労働省のホームページから入手した資料（甲５４の１～９）によれば，薬剤名を取り違えたインシデント事例のうち，語頭と語尾が同一文字からなる場合は半分以上を占め，中間に位置する文字だけが同一の場合は一例もない。この結果は，語尾と語頭を同一にする薬剤について，混同のおそれが高いことを示している。医療機関からは，従前から，まぎらわしい医薬品名が増えることにより誤処方，誤調剤，誤使用が増えるとの不安が表明されている（甲４７）。(ｴ)　審決は，他社も「メバ」の文字を語頭部に有する商標を使用していると指摘する。しかしながら，語頭に「メバ」「MEVA」のつく高脂血症用剤に関する登録商標は，平成１２年より前は「メバロチン」以外には存在していない。審決の列挙する６つの商標は，いずれも平成１２年以降の出願であるが，このように，語頭部に「メバ」「メバロ」を冠した医薬品が平成１２年以降に数多く出願されたのは，メバロチンに係る特許権の存続期間が平成１４年１０月に満了することから，引用商標の著名性にフリーライドし，後発医薬品を販売するためにほかならない。一般的に，後発医薬品は，先発医薬品の著名性にフリーライドし，先発医薬品と全く異なる独自のブランド名ではなく，商品の出所を混同するおそれを惹起しやすい名前をつけることが多いが，本件もその一例である。このように，先発医薬品と類似した商標をことさら使用するのは，意図的に混同を生じさせているものとみなされてもやむを得ない。なお，審決が指摘する商標のうち，「メバラチオン」「メバロカット」は，いずれも商標法４条１項１５号に違反しているとして，その登録が特許庁の審決で無効と判断され，「メバロカット」については審決取消訴訟において審決の判断が維持されている（東京高判平成１６年１１月２５日，平成１６年(行ケ)１２９号，昀高裁ＨＰ）。
(ｵ)　被告は，予備的主張として，本件商標の出願時及び登録査定時において混同のおそれが存在したとしても，本件審判手続の審理終結時には無効事由はなくなっていたのであるから，その瑕疵は治癒されたと主張する。しかしながら，「メバ」で始まる商標が多数使用されている現在の方が混同を生ずるおそれははるかに増大しているというべきであり，被告の主張するとおり引用商標との混同が現実に生じていないのであれば，それは医療現場における適切かつ真剣な取り違え防止策によるのであって，出所の混同が生じるおそれがないからではない。ウ　以上のとおりであるから，本件商標は，原告の商品と混同を生ずるおそれがある商標であり，これを否定した審決の判断は誤りである。
２　被告の主張の要点
本件商標が商標法４条１項１１号及び１５号に該当しないとした審決の判断は，正当であって，誤りではない。
(1)　取消事由１（本件商標と引用商標の類否判断の誤り）に対して
ア　称呼の類似性
原告は，本件商標と引用商標の第３音以下の「スロリン」と「ロチン」の音のみを取り上げて対比した審決の判断には誤りがあると主張する。しかしながら，審決は，両商標が「メバ」の音において一致することも十分に考慮した上で，第３音以下の相違点が共通点を凌駕すると判断しているにすぎず，原告が主張するような誤りはない。原告は，本件審判手続において，語頭部分の「メバ」と第３音以下を対比し，商標の要部は「メバ」であると主張していたのであるから，審決の判断方法は原告の主張に沿うものである。
そもそも，本件商標の「メバスロリン」との称呼及び引用商標の「メバロチン」との称呼は，いずれも一体不可分なものとして一気に発音されるべきである。仮に，「メバ／スロリン」「メバ／ロチン」のように，語頭部分の「メバ」とそれに続く「スロリン」「ロチン」が観念的又は語呂的に分離可能であるとしても，少なくとも「スロリン」「ロチン」の部分は休みなく一気に発音されるべきである。その上で，両者の語頭部分において共通する「メバ」に対して，語尾部分において相違する「スロリン」と「ロチン」が商標全体の類否判断にどのような影響を与えるかを考察すると，「スロリン」と「ロチン」は音数及び音調において顕著に相違し，明らかに非類似であるから，本件商標「メバスロリン」と引用商標「メバロチン」は，全体として類似していない。審決は，両商標の共通点と相違点を比較衡量の上で，正しい結論に至ったものであり，その判断に誤りはない。これに対し，原告は，本件商標を「メバ／スロ／リン」の音節に区切り，引用商標を「メバ／ロ／チン」の音節で区切った上で，「スロ」と「ロ」，「リン」と「チン」の音をそれぞれ対比すべきと主張する。しかしながら，「スロリン」と「ロチン」は，いずれも語呂の流れがよく，一気に発音する方が自然であり，これを分断すべき根拠を見出し得ない。
また，原告は，本件商標及び引用商標の呼称のうち，耳に特に強く残るのは「メバ・ロ・ン」であると主張するが，本件商標の「リ」の音や引用商標の「チ」の音を捨象すべき理由はなく，「ス」の音も有声音であるから，同様に印象，聴者の記憶に残るはずである。


原告の主張によれば，指定商品が薬剤であり，「メバ」で始まり「ン」で終わる商標は全て引用商標に類似するということになりかねない。しかしながら，実際には，薬剤を指定商品とし，「メバ」で始まる登録商標は多数存在しており（乙１～１１），その中には「メバチノンMEVATINON」（乙２），「メバン」（乙４），「メバスタンMEVASTAN」（乙６）のように「ン」で終わる商標もある。このうち，「メバン」は全体が休みなく一気に発音され，「メバチノン」「メバスタン」はその語尾部分の「チノン」，「スタン」が休みなく一気に発音されるのであって，単に「メバ」で始まり「ン」で終わるから，商標全体として引用商標に類似すると判断されるものではない。実際のところ，「メバン」は，原告が無効審判を請求したが，不成立の審決がされている（乙４の２）。
原告は，引用商標のほかに，「メバ」で始まる極めて多数の商標を，薬剤を含む指定商標分類において商標登録している（乙１７～７０）。これらの商標は，平成８年の商標法改正により連合商標制度が廃止される前に出願され登録されたものであるから，相互に類似のものであれば連合商標として出願し登録されるべきものである。しかしながら，これらの商標登録に関する連合関係を見ると，「メバロスチン」「MEVALOSTIN」（乙２１，２２）のみが引用商標に対する連合商標として登録されているが，例えば，商標「メバロスタチン」「MEVALOSTATIN」は，引用商標の連合商標として登録されていない。その理由は，引用商標と「メバロスタチン」「MEVALOSTATIN」は，語頭部分の「メバロ」「MEVALO」と，語尾部分の「チン」「TIN」において共通しているが，後者では中間部分に「スタ」「STA」が加わっているため，全体として類似しないと原告が判断したからであると考えられる。さらに，原告は，「メバ」で始まる数多くの商標について，いずれも，引用商標の連合商標ではなく，独立の商標として出願し，登録を得ているが（乙２７～３８，４１～５４，５９～７０），その中には，「メバロン　MEBARON」（乙３５），「メバスチン　MEVASTIN」（乙４１，４２），「メバスタン」（乙４５，４６），「メバデカリンMEVADECARIN」（乙４９，５０）など「ン」の音で終わるものも含まれる。このように，原告が，語頭に「メバ」の音を有する多数の商標について，連合商標の手続をとることなく商標登録を受けた事実は，原告自らが，これらの商標と引用商標とが非類似であることを認識していたことを示している。
イ　外観の類似性
原告は，本件商標の欧文字「MEVASROLIN」と引用商標の欧文字「MEVALOTIN」の外観は類似すると主張する。しかし，原告のように，本件商標と引用商標の欧文字をアルファベット単位に分析して観察して比較するのは失当である。一般的に，綴りを構成する欧文字の一つ一つは，それ自体が単独で意味を持つものではないから，各文字が綴り全体に占める地位と，発音（称呼）に対する影響の大小を考察した上で，商標の外観全体の類否を判断すべきである。とりわけ，一つの称呼だけが可能な欧文字からなる商標について，需要者が注意を向けるのは，音節（シラブル）ごとにまとまった構成文字部分である。本件商標の「MEVASROLIN」は，「メバスロリン」とのみ発音されるのであるから，音節ごとにまとまりのある構成文字は「MEVA」と「SROLIN」であり，それ以上に分断すべき理由はない。これに対して，引用商標の「MEVALOTIN」は，「メバロチン」とのみ発音されるのであるから，音節ごとにまとまりのある構成文字は「MEVA」と「LOTIN」であり，それ以上に分断すべき理由はない。本件商標と引用商標の欧文字は，前半４文字の「MEVA」は共通するが，後半の「SROLIN」と「LOTIN」において顕著に相違し，類似性は認められない。
原告は，本件商標のカタカナ文字「メバスロリン」と引用商標のカタカナ文字「メバロチン」の外観も類似していると主張する。しかしながら，比較的文字数の少ない両商標においては，文字数の違い（本件商標が６文字，引用商標は５文字）を無視できないばかりか，第３文字の「ス」の有無と，末尾２文字の「リン」と「チン」における「リ」と「チ」の相違は全体の中で大きな比重を占めている。したがって，両商標のカタカナ文字も外観において類似しない。以上のとおり，本件商標と引用商標は類似しないから，本件商標が商標法４条１項１１号に当たらないとした審決の判断に誤りはない。(2)　取消事由２（混同を生ずるおそれの有無の判断の誤り）に対して
ア　引用商標の周知・著名性
引用商標が周知・著名であるとの審決の認定は争わない。
イ　混同を生ずるおそれ
原告は，本件商標と引用商標は，称呼，外観において，類似ないし極めて近似していて相紛らわしい印象を受けると主張するが，両商標が顕著に相違することは，前記のとおりである。したがって，両商標は，異なる商標と認識され，被告が本件商標を指定商品に使用しても，取引者・需要者をして引用商標を連想又は想起させることはなく，原告と経済的，組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるとの混同を生じるおそれもない。審決の判断は正当である。原告は，患者も取引者・需要者に当たると主張するが，審決自体は，取引者・需要者を特定の者に限定していない。仮に原告の主張するとおり，引用商標の周知性が及ぶ取引者・需要者を医薬品の患者を含む一般大衆まで広げたとしても，審決の結論には全く影響がない。
審決が「メバ」を語頭部に有する商標の例を挙げたのは，薬剤等の商標で「メバ」の音で始まるのは引用商標のみであるとの原告の主張が誤りであることを指摘するためであり，それ以上の意味はない。したがって，審決が挙げた６件の商標が使用されているかどうかは審決の結論に影響を与えないというべきであり，これらの商標が「メバロチン」の信用にフリーライドするものであるとの原告主張は否認する。
原告は，薬剤名を取り違えたインシデント事例も指摘するが，これは取り違えが生じた事例のみを片面的に強調し，通常は取り違えなく薬剤が処方されていることを捨象するものである。
ウ　以上のとおりであるから，原告の主張する取消事由は理由がない。
エ　登録無効事由の査定後の消滅（予備的主張）


仮に，原告が主張するように，本件商標の登録査定時において，本件商標と引用商標との間で商品の出所の混同が生じるおそれがあったとしても，その後に事情が変更され，無効審判手続の審理終結時までには混同を生じるおそれがなくなったのであるから，登録無効事由は治癒したと解すべきである。すなわち，商標法４条１項１５号の規定に基づく登録商標の有効性の判断時期は，出願時と査定時の両方を基準とするのが一般的な考え方であるが，無効審判事件においては，審決時又は審判手続の審理終結時であると解すべきである。本件の無効審判手続の審理終結時には，医薬品市場で「メバ」で始まる商標が多数使用されているが，原告の商品との間に出所の混同を生じるおそれが生じているとの事実はない。被告も本件商標を現に使用しているが，少なくとも実際の取引現場において，原告の商品との間で出所の混同を生じ又は生じるおそれを生起したことは一度もない。したがって，本件商標の登録査定時に登録無効事由が存在したとしても既に治癒されたと解すべきである。
第４　当裁判所の判断
まず，取消事由２（混同を生ずるおそれの有無の判断の誤り）から判断する。１　取消事由２（混同を生ずるおそれの有無の判断の誤り）について商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断すべきである（昀判平成１２年７月１１日民集５４巻６号１８４８頁）。
(1)　引用商標の著名性の程度
ア　引用商標が著名であるとの審決の認定判断については，被告も争っていないが，さらに著名性及び独創性の程度について検討するに，証拠（下記各項に掲記）によれば，以下の事実を認めることができる。
(ｱ)　引用商標に係る商品である「メバロチン」は，高脂血症の治療剤として平成元年１０月２日に発売が開始された医療用医薬品であり，その一般名は「プラバスタチンナトリウム」である。「メバロチン」は，メバロン酸合成過程を助ける酵素であるHMG-CoA還元酵素の働きを止めることによってコレステロールの合成を抑制する薬剤であるが，その有用性の高さと，高脂血症用剤への需要の増加を背景にして，売上高が著しく伸び，平成３年には，売上高６５０億円，市場占有率約６８％（２位の企業が約６％）となり，薬剤の商品別売上高ランキングが１位となるとともに，平成５年には，国内市場で単品売上高が国内初の１０００億円に達した。メバロチンの医薬品市場における稀有性については，「メバロチンがそれだけ有用性の高いすぐれた治療薬なのだろうが後にも先にもこれに匹敵する薬は見当たらない。」（「国際医薬品情報」１９９１年（平成３年）９月２３日号（同号の２３頁，甲２７）），「メバロチンのような画期的な新薬の発売で一挙に需要を獲得できた極めて希なケースである。」（「国際医薬品情報」１９９２年（平成４年）１０月１２日号（同号の２８頁，甲２７）），「メバロチンは１０１０億円と超大型品に成長し，市場を独占している。」（「国際医薬品情報」１９９４年（平成６年）１１月１４日号（同号の３４頁，甲２７））などと評されている。平成６年以降も，メバロチンは，１０００億円以上の売上高と高い市場占有率を維持し，本件商標の出願時（平成１２年６月）及び登録査定時（平成１３年５月）においても同様の状況にあった。
（甲１１，２３，２４，２７，２８，３８，４０，５０，弁論の全趣旨）(ｲ)　原告は，複数の広告代理店を通じて，「日本医師会雑誌」（日本医師会発行），「ファルマシア」（社団法人日本薬学会発行），「PROGRESSMEDICINE」（株式会社ライフサイエンス・メディカ発行）など，医師，薬剤師などの医療関係者及び医薬品業界の関係者向けの数多くの雑誌に，「メバロチン」の宣伝広告を継続的に掲載し，その宣伝広告費は，平成元年に１６００万円台であったものが，その後伸びて平成１０年には９０００万円を超え，発売以来の１４年間の合計は７億７４００万円に及んでいる。原告は，そのほかにも，販売促進用パンフレットを作成し，被告の医薬情報担当者（ＭＲ）や医薬品専門商社の営業担当者（ＭＳ）を通じ，医師，薬剤師等の医療関係者に対し，「メバロチン」について継続的に情報を提供した。


（甲１２～１６，２３，２９～３１，４０，弁論の全趣旨）。(ｳ)　語頭に「メバ」を冠した医薬品は，平成１５年７月に，メバロチンと有効成分，効能を同じくするいわゆる後発医薬品が発売されるまで１０年以上にわたり出版物等に掲載されていない（甲３２，４８）。「メバロチン」の後発医薬品としては，平成１５年７月に発売された「メバトルテ」（甲４６，乙２４），「メバラチオン」（甲４３，乙２１），「メバリッチ」（甲４２，乙２０），「メバレクト」（甲４４，乙２２），「メバロカット」（甲４５，乙２３），「メバン」（甲４１，乙１９），同年８月に発売された本件商標に係る「メバスロリン」などがある。これらの後発医薬品に関する商標のうち，例えば，「メバロカット」「メバラチオン」は，商標法４条１項１５号に該当するとして審決で無効とされ，「メバロカット」についての審決の判断は審決取消訴訟においても維持された（当庁平成１６年（行ケ）第１２９号事件，昀高裁ＨＰ）。他方，「メバン」については無効事由が存在しないとして，無効審判請求は不成立との結論が出されている（乙４）。なお，このうち，「メバラチオン」については，審決取消訴訟（当庁平成１６年（行ケ）第３４１号事件）が提起され，本件と同じ裁判体によって審理され，弁論終結日は異にしたが，判決言渡しは本件と同一日時に行われる予定である。イ　上記認定事実によれば，「メバロチン」は，高脂血症用剤の市場のみならず，国内の医薬品市場において著名な薬剤であり，本件商標の出願時（平成１２年６月）及び登録査定時（平成１３年５月）のいずれの時点においても，医師，薬剤師，医薬品取扱業者等の間で，高い著名性を有していたものと認められる。また，高脂血症用薬剤は，患者が長期間反復使用するものであり，患者は服用している医薬品の名前を医師から知らされていることも多いことからすれば（甲３８，４０），引用商標は，高脂血症用薬剤を投与される患者の間においても広く知られたものと認められる。さらに，高脂血症用剤の市場において，「メバ」を語頭部に持つ商標は，平成元年に「メバロチン」が発売されて以来，１０年以上にわたり引用商標以外のものは出版物等に掲載されていなかったことに照らすと，引用商標の独創性もまた相当高いということができる。
(2)　本件商標と引用商標の類似性の程度
次に，本件商標と引用商標の類似性の程度について検討する。なお，両商標は，いずれも特定の意味を有しない造語であるから，観念の対比は意味をなさないので，以下，称呼及び外観の対比を行う。
ア　称呼の類否
前記のとおり，本件商標は，指定商品を第５類「薬剤」とし，「メバスロリン」のカタカナ文字と「MEVASROLIN」の欧文字を上下二段に横書きしてなるものであり，そこからいずれも「メバスロリン」との呼称が生ずる。他方，引用商標は，その指定商品に「薬剤」を含み，「メバロチン」のカタカナ文字及び「MEVALOTIN」の欧文字を使用するものであり，そこからいずれも「メバロチン」との呼称が生ずる。
「メバスロリン」の称呼と「メバロチン」の称呼を対比検討すると，両称呼は，語頭における「メバ」の２音，前者の第４音と後者の第３音における「ロ」の音，末尾音における「ン」の音を共通にする。他方，本件商標と引用商標の称呼は，前者が６音構成であるのに対し，後者は５音構成であること，本件商標が第３音において「ス」の音を有するのに対し，引用商標は「ス」の音を有していないこと，本件商標の第５音が「リ」の音であるのに対し，引用商標の第４音は「チ」の音である点において相違する。
上記のとおり，両商標の称呼を対比すると，本件商標の称呼を構成する６音のうち４音，引用商標の称呼を構成する５音のうち４音において共通し，とりわけ，語頭にあって連続する「メバ」の２音は，一般的に語頭の音の方が聴者に比較的強い印象，記憶を残しやすいことや，語頭に「メバ」の音が付く高脂血症用剤は平成１２年より以前には「メバロチン」以外には存在しなかったことなどに照らし，聴者の印象，記憶に残る音であるというべきである。
他方，両商標の称呼上の相違点について，審決は，両称呼の「ス」の音の有無及び「リ」と「チ」の音の差異が両者の全体の称呼に及ぼす影響は大きいと判示する。しかしながら，本件商標の中間部に位置する「ス」の音は，聴覚上響きの弱い弱音（通常は母音を伴わないで発音される。）であり，本件商標の語頭からの４音「メバスロ」の称呼と，引用商標の語頭からの３音「メバロ」の称呼は，これを一連のものとして称呼した場合に，聴者に語調，語感が顕著に異なるとの印象は与えないというべきである。また，本件商標の語尾部の「リン」と引用商標の語尾部の「チン」は，いずれも「リ」と「チ」の母音が「i」であり，末尾音が「ン」である点で共通し，加えて，一般に語尾部は比較的弱く聴覚されることや，薬剤の名称の語尾には「チン(tin)」「リン(lin)」「ジン(jin)」「ミン(min)」など，「ン」音で終わり，その直前の音の母音が「i」であることが少なくないと認められること（甲２４～２８，３９）に照らすと，仮に被告の主張するように「リ」と「チ」の音がある程度明確に発音されたとしても，両商標の語尾部における称呼が顕著に異なるとの印象を聴者に与えることはないというべきである。被告は，両商標の第３音以下の「スロリン」と「ロチン」は音数及び音調において顕著に相違し，明らかに非類似であるから，本件商標「メバスロリン」と引用商標「メバロチン」は，全体として類似していないと主張する。しかしながら，両商標を発音する際には語頭の「メバ」を除くことはできないのであるから，第３音以下の「スロリン」と「ロチン」の称呼を取り出し，その差異を重視することは相当とはいい難く，また「メバ」と第３音以下を分けて発音すべき理由もない。以上によれば，本件商標の「メバスロリン」と引用商標の「メバロチン」を一連のものとして呼称した場合，共通する音が聴者の記憶，印象に残りやすいのに対し，相違する音が呼称全体に及ぼす影響は小さいことから，両呼称の全体の語感，語調は近似しているということができる。
イ　外観の類否
次に，両商標の外観の類否について検討する。


まず，本件商標の欧文字部分「MEVASROLIN」と引用商標の欧文字部分「MEVALOTIN」を対比すると，本件商標（１０文字構成）と引用商標（９文字構成）は，両商標は「M」「E」「V」「A」「O」「L」「I」「N」の８文字において共通し，本件商標の「S」「R」の文字，引用商標の「T」の文字において相違する。また，その配列を対比すると，両商標は，語頭の「MEVA」，中間部分の「O」及び語尾の「IN」において共通し，本件商標では「A」と「O」の間に「SR」，「O」と「I」の間に「L」が位置するのに対し，引用商標では「A」と「O」の間に「L」，「O」と「I」の間に「T」が位置している点で相違する。
次に，本件商標のカタカナ文字部分「メバスロリン」と引用商標のカタカナ文字部分「メバロチン」を対比すると，前記のとおり本件商標を構成する６文字のうち４文字と引用商標を構成する５文字のうち４文字が共通し，それ以外の文字が相違する。
以上によれば，両商標の欧文字部分及びカタカナ部分の外観についても，相当程度の共通点が存在するということができる。
ウ　以上のとおり，本件商標と引用商標の称呼及び外観における共通点と相違点を対比すれば，両商標は相当程度の類似性を有するということができる。
(3)　商品間の関連性，取引者・需要者の共通性
上記認定のとおり，本件商標に係る商品である「メバスロリン」は，引用商標に係る商品である「メバロチン」の後発医薬品であり，その有効成分，効能・効果を同一にする高脂血症用剤である（甲４９，５０）。したがって，両薬剤は，その性質，用途及び目的が同一で，極めて強い関連性を有することは明らかであり，これを取り扱う医療機関や薬局も共通し，これらの薬剤を投与される患者層も共通すると認めることができる。
(4)　混同の生ずるおそれ
以上のとおりの引用商標の高度な著名性及び独創性，引用商標と本件商標との類似性の程度，両商標に係る商品の性質，用途，目的における関連性の強さ，取引者・需要者の共通性の程度を考慮すれば，被告が本件商標を高脂血症用薬剤に使用した場合，その取引者・需要者において，これを原告あるいは原告と資本関係ないしは業務提携関係にある会社の業務に係る商品と混同するか，又は，原告も主張しているように，原告あるいは原告と上記のような関係のある会社が新たに販売を開始した「メバロチン」のシリーズ商品の一つ又はそれに何らかの改良を施した新商品であると混同するおそれがあるというべきである。
これに対し，審決は，本件商標と引用商標の称呼上の差異を強調し，両商標は別異の商標と看取，認識されるものであるから，被告が，本件商標をその指定商品に使用しても，混同の生ずるおそれはないとする。しかしながら，両商標が，商標法４条１項１１号に該当するかはさておくとしても，相当程度類似していることは前記判示のとおりであり，さらに引用商標の著名性及び両商標に係る商品の性質，用途，目的における関連性の強さ，取引者・需要者の共通性の程度を考慮すれば，称呼上の相違点をもって混同のおそれがないと結論付けることはできない。ところで，商標法４条１項１５号にいう混同の生ずるおそれの有無は，取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準とすべきところ，被告は，医療の現場では，専門家たる医療関係者が「メバロチン」とその後発医薬品は現実の混同を引き起こすことなく使用し，混同のおそれは生じていないと主張する。確かに，医療関係者は医薬の知識を有する専門家であり，患者に処方・調合する薬剤に誤りのないように，薬剤の名称には細心の注意を払っているのが通例であり，医療の現場で「メバロチン」とその後発医薬品が実際に誤用されたことを示す証拠はない。しかしながら，新薬が次々と発売される中で，日常的に数多くの患者に接して様々な薬剤を処方・使用している医療の現場においては，医療関係者といえども名称の似た薬剤を誤って処方することがあり，かかる薬剤の取違え事例が存在することは「医療品・医療用具・諸物品等情報の分析について」（甲５４）の記載からも明らかである。また，平成１５年９月１８日開催にかかる厚生労働省「医薬品・医療用具等対策部会」においては，名称の類似する薬剤の取り違えが全国的な問題となっており，とりわけ後発医薬品によく似た名称が多いとの指摘がなされている（甲５２の２，２頁）。本件商標に係る「メバスロリン」は，まさに「メバロチン」とその有効成分，薬効を同一にする後発医薬品であり，医療機関や薬局では先発医薬品と後発医薬品は同時に取り扱われることも少なくないと考えられることや，両商標の類似性の程度，引用商標の著名性を考慮すれば，「メバスロリン」に接した医師や薬剤師は，「メバロチン」を容易に想起し，「メバスロリン」を原告あるいは原告と資本関係ないしは業務提携関係にある会社の業務に係る商品等と混同するおそれがあるというべきである。
なお，本件商標に係る商品のような医療用医薬品の取引者・需要者に患者が含まれるかについて，争いがあるので，付言する。確かに，本件商標及び引用商標に係る薬剤は，医師あるいは歯科医師が患者の症状により処方する医療用医薬品ではあるが，その昀終需要者は患者であり，とりわけ，高脂血症用薬剤は長期間反復して服用され，患者が服用している医薬品の名前を医師から知らされていることも多いと考えられることに照らすと，高脂血症患者も，本件商標に係る商品の取引者・需要者に含まれるというべきである。前記判示の引用商標の著名性の程度，両商標の類似性の程度にも照らすと，患者が本件商標に係る「メバスロリン」を医師から処方されたときにこれを原告あるいは原告と資本関係ないしは業務提携関係にある会社の業務に係る商品等と混同するおそれは大きいものというべきである。
(5)　被告の予備的主張について
被告は，仮に本件商標の出願時及び登録査定時において，本件商標と引用商標との間で商品の出所の混同が生じるおそれがあったとしても，無効審判手続の審理終結時までには混同を生じるおそれがなくなったのであるから，登録無効事由は治癒したと解すべきであると主張する。しかしながら，登録商標の有効性の判断時期を登録後の審判手続の審理終結時であると解すべき理由はない。また，現在，医薬品市場で「メバ」で始まる商標が多数使用され，混同事例が報告されていないとしても，混同のおそれを否定する事情とならないことは，前記のとおりである。被告の主張は採用できない。


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１主位的請求
被告らは原告に対し，連帯して２３００万円及びこれに対する平成６年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２予備的請求
被告らは原告に対し，連帯して１８０万円及びこれに対する平成１３年２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，Ａが経営するＢのゴルフ会員権の譲渡を受けた原告がＡの取締役である被告らに対し，主位的に，預託金の返還が受けられないという損害を被ったとして，商法２６６条ノ３ないし不法行為による損害賠償請求権に基づき，預託金相当額の損害賠償とこれに対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，予備的に，Ａの副支配人の虚偽の説明によりゴルフ会員権を譲り受けたとして，民法７１５条１項の使用者責任に基づき，譲渡代金相当の損害賠償とこれに対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実
(1)ＡはＢを経営する資本金７５００万円の株式会社であり，被告らは平成６年１２月１３日当時，Ａの取締役であった者である。
(2)Ｃは，平成６年１２月１３日，Ａに対し，１０年間据置，退会のときに返還するとの約定の下に，入会預託金２３００万円を支払い，Ｂに入会して会員となった。(3)原告は平成１０年４月頃に破産したＣの破産管財人との間で，平成１０年９月２７日，預託金返還請求権を含む会員の資格を１８０万円で譲り受け，Ａもこれを異議なく承諾した。
(4)Ａは，平成１０年度（平成１０年４月１日から平成１１年３月３１日）において，約４億円余の債務超過の状態であり（乙３），平成１４年２月８日，岐阜地方裁判所に，民事再生手続の申立て（同裁判所平成１４年（再）第１号）をし，同月２１日再生手続開始決定を受け，同年９月６日再生計画認可の決定を受けた。
３原告の主張
(1)被告らは，Ａにはゴルフ場を開設するにつき資本金７５００万円のほかに自己資本もなく，入会預託金をゴルフ場の建設費に費消したときは据置期間経過後に預託金を返還することが不可能であることを知り又は容易に知りうべきであった。このことは，平成６年度（平成６年４月１日から平成７年３月３１日）において，既に約２億円余の債務超過で，営業損失は３億５４５５万円余である（乙２）ことからも明らかである。
(2)被告らは，会員募集に際して，据置期間経過後に預託金を返還できないと表明したときは入会を勧誘して預託金名下に金員を交付させることが不可能であるので，募集に関するパンフレットを作成して，１０年間据置退会のとき預託金を返還する旨の虚偽の事実，理事，役員として銀行や大会社の社長，会長などの名前を記載し，社員らを道具として会員らに交付し，預託金が確実に返還される旨Ｃの代表者を含む会員らを誤信させた。
(3)（予備的請求に関する主張）原告が本件ゴルフ会員の地位を承継するにつき，Ａの副支配人に対してＡの経営状況を打診するに，副支配人は破産原因を秘匿して経営が安定していると虚偽の事実を述べて，原告が会員の地位を承継することに歓迎の意を述べたものであり，これにより，原告はＣの破産管財人に支払った譲渡代金１８０万円相当の損害を被った。
(4)（被告らの時効消滅の主張に対し）原告は，平成１２年１２月１４日Ａの貸借対照表，損益計算書等の閲覧をしてＡの財務内容からして預託金の返還が不可能である事実を初めて知り，損害を知ったため，平成１３年３月３１日本訴の提起に及んだものであり，被告らの時効消滅の主張は争う。
４被告らの主張
(1)原告の主張はすべて否認ないし争う。被告らは，ＣがＢに入会した平成６年当時，将来預託金の返還資金の不足の問題が生じることは予想し得なかったものであり，何ら過失はない。
(2)また，Ｃは本件ゴルフ場の造成工事をしたＤの下請会社であるＥの下請として造成工事に関係しており，Ｄと親密な関係にあった結果，本件会員権を取得したものであり，Ａにおいてゴルフ会員権の市場価格が額面額よりも上回るであろうという予測の下に預託金会員制の本件ゴルフ場を開設したことを知っていた。よって，Ｃが欺罔されるようなことはなかった。
(3)仮に，被告らに不法行為責任があるとした場合，ＣがＢに入会してから既に３年以上経過しているから，不法行為に基づく損害賠償請求権は時効消滅している。よって，被告らは同時効消滅を援用する。
第３当裁判所の判断
１前提事実に加えて証拠（乙６，１８，３８，後掲証拠）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)本件ゴルフ場の事業計画は，昭和６０年頃，全国的にゴルフ場の建設等の事業を展開しているＤの立案により始まり，ゴルフ場開設のための受け皿となる会社としてＡが同年７月２５日設立され，被告らはいずれも，Ａ設立以来，取締役の地位にある者である（但し，被告Ｆは，平成１２年８月１日に取締役辞任，乙１１，１３，１９）。
(2)預託金方式による本件ゴルフ場の開発事業は，昭和６１年１月土地売買等届出前事前協議申請に始まり，平成元年１２月頃にはゴルフ場開発に必要な主な許認可申請を終えて，平成３年７月に，Ｄとの間で工事請負契約を締結し，平成６年８月頃，同工事の完成引渡しを受けて，同年１０月１日に仮オープンし，平成７年５月本オープンとなった（乙１２，２３）。
(3)平成３年９月から同年１１月までの会員募集において，当初縁故募集人員として予定した４５０名を超える約８００名から，それぞれ預託金２３００万円の会員申込みがあり，これを受け入れた結果，預託金合計として本件ゴルフ場開発の総事業費１７２億円を上回る約１８５億円の資金を集めた。
(4)Ａでは，Ｇの事業並びに決算報告書（乙２０ないし２２），Ｄの事業計画書等の資料を前提に，年間５万人の入場者があればＢの経営は十分成り立ち，かつ，前記入場者数を確保することは可能であると予測し，平成６年１０月１日，本件ゴルフ場を仮オープンするに至った。


平成１０年(行ケ)第３１３号実用新案取消決定取消請求事件
平成１３年４月１７日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告日本鋼管継手株式会社
訴訟代理人弁理士鈴江孝一
同弁理士　　　鈴江正二
被　　　　　　告特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　市野要助
同村本佳史
同大野覚美
同大橋良三
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年異議第７２２７６号事件について平成１０年７月２８日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，考案の名称を「樹脂管と金属管との変換継手」とする登録第２５１７８９０号の登録実用新案（平成２年１０月１６日出願，平成８年９月３日設定登録，以下「本件登録実用新案」という。）の実用新案権者である。特許庁は，平成９年５月１４日，本件登録実用新案の登録についての異議の申立てを受け，これを異議第７２２７６号事件として審理した。原告は，取消理由通知を受け，その指定期間内である同年１０月２８日に，本件登録実用新案の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）について訂正請求をした（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を「訂正明細書」という。）。特許庁は，上記事件につき審理した結果，平成１０年７月２８日，「実用新案登録第２５１７８９０号の請求項１ないし２に係る実用新案登録を取り消す。」との決定をし，平成１０年９月２日，その謄本を原告に送達した。
２　実用新案登録請求の範囲
(1)　訂正前（以下，請求項１に係る考案を「本件考案１」，請求項２に係る考案を「本件考案２」という。）
【請求項１】金属管の端部に具備されたねじ部がねじ込み接続されるねじ部を一端部に備え，かつ他端部内周に喰込みエッジが突設された筒状の金属管接続用口金
と，
合成樹脂管の嵌合される筒状の樹脂層に発熱により上記樹脂層を溶融させて上記合成樹脂管と上記樹脂層とを熱融着させるための発熱体が設けられていると共に，上記樹脂層に上記口金の他端部に挿入される筒部が延出された樹脂管接続用スリーブ
と，
上記口金の他端部に挿入された樹脂管接続用スリーブの筒部に嵌め込まれるスティ
フナーと，
を有する樹脂管と金属管との変換継手。
【請求項２】金属管の端部に具備されたねじ部がねじ込み接続されるねじ部を一端部に備え，かつ他端部内周に喰込みエッジが突設された筒状の金属管接続用
口金と，
樹脂管接続用の筒状の樹脂層に上記口金の他端部に挿入される筒部が延出された樹
脂管接続用スリーブと，
上記口金の他端部に挿入された樹脂管接続用スリーブの筒部に嵌め込まれるスティ
フナーと，
を有する樹脂管と金属管との変換継手。
(2)　訂正後（以下，請求項１に係る考案を「訂正考案１」，請求項２に係る考案を「訂正考案２」という。なお下線部が訂正された箇所である。）【請求項１】金属管の端部に具備されたねじ部がねじ込み接続されるねじ部を一端部に備え，かつ他端部内周に所定ピッチで並設された複数の喰込みエッジが突設さ
れた筒状の金属管接続用口金と，
合成樹脂管の嵌合される筒状の樹脂層に発熱により上記樹脂層を溶融させて上記合成樹脂管と上記樹脂層とを熱融着させるための発熱体が設けられていると共に，上記樹脂層に上記口金の他端部に挿入される筒部が延出された樹脂管接続用スリーブ
と，
上記口金の他端部に挿入された樹脂管接続用スリーブの筒部に嵌め込まれるスティ
フナーと，
上記喰込みエッジ間及び最奥側の喰込みエッジの奥側に具備された凹溝に嵌め込ま
れるシールリングと，
を有する樹脂管と金属管との変換継手。
【請求項２】金属管の端部に具備されたねじ部がねじ込み接続されるねじ部を一端部に備え，かつ他端部内周に所定ピッチで並設された複数の喰込みエッジが突設さ
れた筒状の金属管接続用口金と，
樹脂管接続用の筒状の樹脂層に上記口金の他端部に挿入される筒部が延出された樹
脂管接続用スリーブと，
上記口金の他端部に挿入された樹脂管接続用スリーブの筒部に嵌め込まれるスティ
フナーと，
上記喰込みエッジ間及び最奥側の喰込みエッジの奥側に具備された凹溝に嵌め込ま
れるシールリングと，
を有する樹脂管と金属管との変換継手。
（別紙図面(1)参照）
３　本件決定の理由
本件決定の理由は，別紙決定書の写しのとおりである。要するに，訂正考案１及び同２は，特開平２－２５３０８９号公報（甲第７号証。以下「引用刊行物１」という。）に記載された技術（以下「引用考案１」という。），実願昭６３－７１４８５号（実開平１－１７４６９０号）のマイクロフィルム（甲第８号証。以下「引用刊行物２」という。）に記載された技術（以下「引用考案２」という。）に基づき，周知技術（例えば特開昭６２－４９８８号公報（甲第９号証）にその例がみられる。）を参酌して，当業者がきわめて容易に考案することができたと認められるので，実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができないものであり，本件訂正は平成５年法律第２６号による改正前の実用新案法３条２項（以下「旧実用新案法３条２項」という。）に違反する，として，本件訂正を認めず，これを前提に，本件考案１及び同２は，旧実用新案法３条２項の規定に該当し，したがって，実用新案登録を受けることができない，としたものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


本件決定の理由中，Ⅰ（手続の経過），Ⅱ（訂正請求について）の１（訂正後の考案），２（引用刊行物記載の考案）を認める。３（対比，判断）の(1)を認め，(2)の引用刊行物１の記載内容，周知技術の内容の認定を認め，その余を争う。(3)を争う。Ⅲ（実用新案登録異議申立についての判断）を認める。審決は，訂正考案１についても同２についても，これと引用考案１との相違点に関して推考困難性の判断を誤り（取消事由１），また，訂正考案１についても同２についても，それが奏する顕著な作用効果を看過し（取消事由２），その結果，本件訂正は，旧実用新案法３条２項に違反してなされたものであるとの誤った判断を導いたものであり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されなければならない。
１　取消事由１（相違点についての判断の誤り）
本件決定の行った次の認定が正しいことは認める。
①　訂正考案１と引用考案１とを対比すると，前者は，筒状の金属管接続用口金の他端部内周に所定ピッチで並設された複数の喰込みエッジが突設され，上記口金の他端部に樹脂管接続用スリーブの筒部が挿入され，上記口金の他端部に挿入された樹脂管接続用スリーブの筒部にはスティフナーが嵌め込まれ，上記喰込みエッジ間及び最奥側の喰込みエッジの奥側に具備された凹溝にシールリングを嵌め込んでいるのに対し，後者は，上記筒状の口金に相当する「接続部材６」の他端部に上記スリーブに相当する「架橋ポリオレフィン層２」の筒状部を嵌合固定している点，で相違し，その余の構成は一致する（決定書６頁５行～１６行参照。引用考案１につき別紙図面(2)参照）。
②　引用刊行物２（甲第８号証）には，金属管と樹脂管との継手において，筒状の継手本体１（訂正考案１の「金属管接続用口金」に相当する。）の他端部内周に所定ピッチで並設された複数の内周溝刻設部１２（訂正考案１の「喰込みエッジ」に相当する。）を突設し，上記口金の他端部に軟質管２（訂正考案１の「樹脂管」に相当する。）が挿入され，上記口金の他端部に挿入された樹脂管には延性金属管４（訂正考案１の「スティフナー」に相当する。）が嵌め込まれ，上記喰込みエッジ最奥側の喰込みエッジの奥側に具備された凹溝にはシールリングを嵌め込むようにする技術（引用考案２）が記載されている（決定書５頁１０行～６頁２行，６頁１８行～７頁５行参照。別紙図面(3)参照）。
③　従来の継手におけるシール手段として，確実にシールするために，一方の管部分の先端部及びその近傍に凹溝を設け，それぞれの凹溝にシールリングを嵌め込むことは，周知の技術である（以下「本件周知技術」という。決定書７頁１９行～８頁３行参照）。
(1)　本件決定は，引用考案２を引用考案１の継手に適用して，引用考案１に記載された樹脂管と金属管との変換継手を，筒状の金属管接続用口金の他端部内周に所定ピッチで並設された複数の喰込みエッジを突設し，上記口金の他端部に樹脂管接続用スリーブの筒部が挿入され，上記口金の他端部に挿入された樹脂管接続用スリーブの筒部にはスティフナーを嵌め込み，上記最奥側の喰込みエッジの奥側に具備された凹溝にはシールリングを嵌め込むように構成することに格別困難性は認められない（決定書７頁８行～１８行参照），と判断したが，この判断は誤りである。
(イ)　引用考案１の樹脂管と金属管との結合手段を引用考案２のそれに代えるとすると，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２を接続部材６に挿入して，結合することになるので，架橋ポリオレフィン層２の外径は，接続部材６の内径より小さいものとなり，その結果，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２の全体を被接続体５（規格化される長尺の管）より小内径のものにしなければならない。そうすると，接続部材６の内径に比べて被接続体５の内径が小径になるから，流体の圧力損失が非常に大きくなり，流体の流せる量が大幅に減少し，末端側において所定量の流体を流すことができなくなる。したがって，長尺配管をつなぐ継手のために，本件でいえば，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２のために，引用考案１の被接続体５を小径に変更するということはあり得ないことである。このように，変換継手として，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２に被接続体５をそのまま接続することが不可能である以上，当業者が引用考案１と引用考案２とを組み合わせようと考えることはあり得ない。
(ロ)　この点について，被告は，単に架橋ポリオレフィン層２の被接続体５と接続する部分を拡径すればよい旨主張する。
しかし，引用考案１で開示されている構成は，あらかじめ設計で決められている配管長さ及び内外径寸法の被接続体５に対して，その被接続体５の先端に接続部材６の後端を当接させ，あるいは，被接続体５の先端に架橋ポリオレフィン層２の厚み程度のわずかな隙間をあけて接続部材６の後端を対向させているものであるから（別紙図面(2)参照），引用考案１の架橋ポリオレフィン層２を引用考案２のように挿入して拡径させて食い込ませる結合手段を採用すると，架橋ポリオレフィン層２の他方側は，被接続体５の先端側と接続しているから，その部位で架橋ポリオレフィン層２を拡げようとすれば，架橋ポリオレフィン層２とこれと交差して接続する被接続体５の先端側とを併せて拡げることになり，架橋ポリオレフィン層２とこれと交差して接続する被接続体５が重なってしまい，結局，拡げることができないことになる。したがって，引用考案１の上記構成によっては，引用考案２の結合手段を直ちに採用することができないのである。
(2)　本件決定は，引用考案２を引用考案１の継手に適用するに当たり，本件周知技術を勘案すれば，訂正考案１におけるように，最奥側の喰込みエッジの奥側の凹溝のほかに，喰込みエッジ間にシールリングを嵌め込むようにしたことに格別困難性はない（決定書７頁１９行～８頁７行参照），と判断したが，この判断は誤っている。


(イ)　訂正考案１は，単なるシールリングによるシールではなく，いままでの常識を破って，食い込み結合箇所と同じところで，食い込みによるシールとシールリングによるシールとのダブルシールを可能にしたものである。一方，引用考案２の内周溝刻設部１２に形成される環状の内周溝は，延性金属管４の拡径により軟質管２（ポリエチレン管）に亀裂が起こらないように，かつ，軟質管２が薄肉化されて強度不足にもならないように，軟質管２をわずかに拡径させて，その軟質管２の材料を充満させるものであるから，その内周溝は極小の内周溝である。このことは，引用刊行物２に，その環状の内周溝が「溝又はねじ」であると記載されていて（甲第８号証３頁１２行），「ねじ」と同類に扱っていることからも明らかである。したがって，その内周溝は，極小の状態であって，軟質管２の材料を充満させるものしか想定されておらず，軟質管２の材料が充満されたときには，隙間がほとんど存在しないことになるから，当業者がこのような部位をシールリングの設け場所とすることは考えられない。
(ロ)　本件周知技術の一適用例を示す特開昭６２－４９８８号公報（甲第９号証）は，管２６のねじ山３０の結合箇所とは別の位置（前端部３３側の位置）に密閉リング３４（Ｏリング）を設けてシールさせようとしている技術であり，訂正考案１のように，軟質管２の材料が充満される内周溝刻設部１２（内周溝）の箇所にシールリングを設けようとしているものではない（別紙図面(4)参照）。したがって，上記公報から，訂正考案１のように食い込み結合箇所と同一の箇所で，食い込みによるシールとシールリングによるシールとのダブルシールを行なおうとする発想に至ることはない。
以上のとおり，上記公報は，訂正考案１のようなダブルシールの技術でないから，これを参酌したからといって，当業者がきわめて容易に訂正考案１に想到し得たものとはいえない。
(ハ)　なお，被告は，実願昭５８－１７０３１４号（実開昭６０－７７８８９号）のマイクロフィルム（乙第１号証）及び特開昭５０－７７９２３号公報（乙第２号証）を新たに提出して，喰込みエッジ間にシールリングを嵌め込んで確実なシールを得ようとすることは，周知の技術にすぎないと主張している。しかし，上記証拠は，本訴において提出することは許されない。仮に上記証拠が提出の許されるものであるとしても，被告の上記主張は誤りである。実願昭５８－１７０３１４号（実開昭６０－７７８８９号）のマイクロフィルム（乙第１号証）や特開昭５０－７７９２３号公報（乙第２号証）に記載されている技術は，食い込み方式をやめて，外周面に形成された大きな喰込みエッジ間の逆直角三角形の溝空間に，抜け止めとシールを達成できるＯ－リング８（乙第１号証の場合），あるいは，Ｏリング状成形体ｒ１～ｒ４（乙第２号証の場合）を入れ，このＯ－リング８あるいはＯリング状成形体ｒ１～ｒ４だけで，プラスチック製管３（乙第１号証の場合），あるいは，ホース１（乙第２号証の場合）の抜け止めと隙間のシールを行なおうとする技術であり，内周溝刻設部の喰込み結合箇所において，喰込みによるシールとシールリングによるシールとのダブルシールを行なおうとする技術ではないからである。
(3)　本件決定は，訂正考案２について，「請求項１に係る考案における樹脂管接続用スリーブの構成を単に「樹脂管接続用の筒状の樹脂層」としているだけであり，引用考案１の樹脂管接続用スリーブも「樹脂管接続用の筒状の樹脂層」で形成されていることには変わりはない。」（８頁１６行～９頁１行）としたうえ，訂正考案２も，引用考案１及び同２並びに本件周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものである，と認定判断した。しかし，この認定判断が，誤っていることは，前述したところと同様である。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）
訂正考案１も同２も，金属管接続用口金と樹脂管接続用スリーブとの食い込み結合により樹脂管接続用スリーブの抜け止め力を大きく確保しながら，その食い込み結合箇所において，食い込みによるシールとシールリングによるシールとのダブルシールを行うことができる樹脂管と金属管との変換継手を得ることができるので，安全性が第１とされるガスなどに対して，更に一層，気密信頼性を向上させることができる。
また，訂正考案１も同２も，シールリングを嵌め込む，喰込みエッジ間の溝を，乙第１，２号証に示されるような逆直角三角形の溝ではなく凹溝にしているので，樹脂管接続用スリーブの金属管接続用口金へ挿入したときに，仮に，上記スリーブの筒部がシールリングに当たっても，上記スリーブの食い込みや，その食い込みの抜け止め阻止力，その食い込みのシール力に悪影響を及ぼすようなシールリングの移動はされず，食い込みを適正に行うことができて，食い込みによるスリーブの抜け止めと，上記食い込み結合箇所におけるダブルシールとを確実に行うことができる。したがって，かえって気密信頼性を損ねるというようなこともなく，気密信頼性を確実に実行することができる。
さらに，訂正考案１でも同２でも，口金とスリーブとの食い込み結合によりスリーブの大きな抜け止め力とシール力が確保され，しかも，その食い込み結合箇所において食い込みによるシールとシールリングによるシールとのダブルシールがなされるから，その喰込みエッジより奥側に装備させるシールリングを長いものにしなくても済む。そのため，そのシールリングの長さによって左右される口金及びスリーブも短くて済み，口金及びスリーブの小型化を達成することができる。以上のような訂正考案１及び同２の作用効果は，引用考案１，同２及び本件周知技術から予測し得る範囲を超えている。したがって，訂正考案１の顕著な作用効果を認めず，訂正考案１及び同２の進歩性を否定した審決は，誤っている。
第４　被告の反論の要点
本件決定の認定判断はいずれも正当であり，同決定を取り消すべき理由はない。


１　取消事由１（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告は，引用考案１の樹脂管と金属管との結合手段を引用考案２のそれに代えた場合，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２の全体を被接続体５（規格化される長尺の管）より小内径のものにしなければならず，そうすると，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２と被接続体５との接続が不可能になって，変換継手として成立し得ない構成になるとし，これを根拠に，引用考案１と同２とを組み合わせて訂正考案１に思い至ることはきわめて容易ではない旨主張する。しかし，引用考案１にいう被接続体５の外径は，必ずしも引用刊行物１に実施例として開示されている外径を有するものに限られるものではなく，この被接続体５の外径が小径のものであれば接続可能であることは明白である。また，引用刊行物１の実施例に開示される外径を有するもの，あるいは，それ以上の外径を有するものに接続することも可能である。要するに，単に架橋ポリオレフィン層２の被接続体５と接続する部分を拡径すればよいのであり，このようにすることは，乙３号証（実願昭４９－３２８０４号（実開昭５０－１２２９１５号）のマイクロフィルム），乙４号証（実願昭５２－１３８２１４号（実開昭５４－６３５１５号）のマイクロフィルム）及び乙５号証（実願昭５６－８８６７６号（実開昭５７－２００７９３号）のマイクロフィルム）に示されるように，当業者にとって技術常識の範囲内のことである。
(2)　原告は，引用考案２の内周溝刻設部１２に形成される環状の内周溝は，延性金属管４の拡径により軟質管２（ポリエチレン管）に亀裂が起こらないように，かつ，軟質管２が薄肉化されて強度不足にもならないように，軟質管２をわずかに拡径させて，その軟質管２の材料を充満させるものであるから，その内周溝は，極小の内周溝であって，このことは，引用刊行物２に，その環状の内周溝が「溝又はねじ」であると記載されていて（甲第８号証３頁１２行），「ねじ」と同類に扱われていることからも明らかである旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張には何らの根拠もない。引用刊行物２は，「環状の溝又はねじ」との表現により，内周溝刻設部１２の内面に形成される「溝」が，「環状の溝」又は「ねじのような溝」であることについて述べているにすぎず，形成される「溝」にシールリングが適用できる隙間が存在し得ないなどということにまで言及してはいない。
また，引用考案２の結合手段は，内周溝刻設部１２に設けられた環状の溝又はねじ（の溝部分）が軟質管２に食い込み，しかも，上記刻設部の奥に装着された第３パッキン３３（訂正考案１のシールリングに相当する。）によりシールを確実にしているのであるから，これも訂正考案１のようにダブルシールを行っていることは明白である。そして，特開昭６２－４９８８号公報及び乙第１，２号証に開示されている，本件出願前に周知となっている溝部分にシールリングを適用してシーリングするという周知技術を採用すれば，訂正考案１の構成となるのであり，しかも，引用考案２の上記構成に，上記周知技術を採用することは，当業者がきわめて容易に想到し得たことである。
(3)　訂正考案２についての本件決定の判断も正当である。その理由は，訂正考案１について述べたのと同様である。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
シールリングを複数適用すればシール性が向上することは，当業者であれば，当然に予測できる技術常識である。
また，原告は，訂正考案１は，シールリングを嵌め込む喰込みエッジ間の溝を，乙第１，２号証に示されるような逆直角三角形の溝ではなく凹溝にしているというが，訂正考案１は，溝について，凹溝としか限定していないから，溝の形状が逆直角三角形となることを除外するものではない。
さらに，訂正考案１が喰込みエッジより奥側に装備されるシールリングを長いものにしなくても済むという点についても，引用考案２は，シールリングが長いか短いかについて何らの記載もなく，短いものを排除しているわけではないから，引用考案２の構成を引用考案１に適用するに際し，その継手構造を小型化することについて何らの支障もないものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点についての判断の誤り）について(1)　次の事実は，当事者間に争いがない。
①　訂正考案１と引用考案１とを対比すると，前者は，筒状の金属管接続用口金の他端部内周に所定ピッチで並設された複数の喰込みエッジが突設され，上記口金の他端部に樹脂管接続用スリーブの筒部が挿入され，上記口金の他端部に挿入された樹脂管接続用スリーブの筒部にはスティフナーが嵌め込まれ，上記喰込みエッジ間及び最奥側の喰込みエッジの奥側に具備された凹溝にシールリングを嵌め込んでいるのに対し，後者は，上記筒状の口金に相当する「接続部材６」の他端部に上記スリーブに相当する「架橋ポリオレフィン層２」の筒状部を嵌合固定している点，で相違し，その余の構成は一致する。
②　引用刊行物２（甲第７号証）には，金属管と樹脂管との継手において，筒状の継手本体１（訂正考案１の「金属管接続用口金」に相当する。）の他端部内周に所定ピッチで並設された複数の内周溝刻設部１２（訂正考案１の「喰込みエッジ」に相当する。）を突設し，上記口金の他端部に軟質管２（訂正考案１の「樹脂管」に相当する。）が挿入され，上記口金の他端部に挿入された樹脂管には延性金属管４（訂正考案１の「スティフナー」に相当する。）が嵌め込まれ，上記喰込みエッジ最奥側の喰込みエッジの奥側に具備された凹溝にはシールリングを嵌め込むようにする技術（引用考案２）が記載されている。
③　従来の継手におけるシール手段として，確実にシールするために，一方の管部分の先端部及びその近傍に凹溝を設け，それぞれの凹溝にシールリングを嵌め込むことは，周知の技術である（本件周知技術）。
上記①及び②によれば，引用考案１の「接続部材６」（訂正考案１の金属管接続用口金に相当する。）の他端部に「架橋ポリオレフィン層２」（訂正考案１の樹脂管接続用スリーブに相当する。）の筒状部を嵌合固定するという構成に代えて，上記引用考案２の構成を採用すれば，「喰込みエッジ間に具備された凹溝にシールリングを嵌め込む」という点を除いて，訂正考案１の相違点に係る構成となることは，明白である。


引用考案１と同２とは，いずれも，金属管と樹脂管とを継手によって接続しようとする技術であり，技術分野も技術課題も共通していることからすれば，両考案を組み合わせることを妨げる格別の事情が認められない限り，両考案に接した当業者にとって，これらを組み合わせて，相違点に係る訂正考案１の構成（「喰込みエッジ間に具備された凹溝にシールリングを嵌め込む」という点を除く。）とすることは，きわめて容易なことというべきである。
また，喰込みエッジ間に具備された凹溝にシールリングを設けることについては，上記③の本件周知技術を参酌し，これと引用考案１の複数の喰込みエッジによって形成される凹溝に適用すれば，訂正考案１における，喰込みエッジの間にもシールリングを設ける構成となることが明らかである。
(2)　原告は，引用考案１の樹脂管と金属管との結合手段を引用考案２のそれに代えようとすれば，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２が，引用考案２の結合手段によって，接続部材６に挿入されて結合することになるので，架橋ポリオレフィン層２の外径は，接続部材６の内径より小さいものとなり，その結果，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２の全体を被接続体５（規格化される長尺の管）より小内径のものにしなければならないことになるとし，接続部材６の内径に比べて被接続体５の内径が小径になると，流体の圧力損失が非常に大きくなるなどの弊害が生ずるから，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２に被接続体５をそのまま接続することは不可能であり，当業者が引用考案１と引用考案２とを組み合わせようと考えることはあり得ない旨主張するが，失当である。
内径の等しい二つの管を接続する技術は，日常生活においてしばしば目にするごくありふれたものであり，その場合に，内径が等しいことによって支障がなければそのままにし，支障があれば，上記二つの管の接続部分において，例えば，一方の先端部を徐々に太くしたり細くしたりするなどして，一方又は双方の内径の寸法を適宜調整すればよいことは，当裁判所に顕著な事実である。したがって，本件において，接続部分において接続部材６と被接続体５との内径に差を設ける必要があったとしても，これが当業者が引用考案１と引用考案２とを組み合わせようと考えることを妨げる事情となり得ないことは，明らかというべきである。念のために乙第３号証ないし第５号証を検討する。
乙３号証によれば，実願昭４９－３２８０４号（実開昭５０－１２２９１５号）のマイクロフィルムには，考案の名称として「異径管継手」との記載が，実用新案登録請求の範囲の欄には，「流路断面積が互に異なる一対の本管の継手管を，その一端部側において一方の本管に，他端部側において他方の本管にそれぞれ液密にかつ離脱不可能に嵌合させると共に，前記継手管の内周面においてほぼ４５°の漸縮角で前記一対の本管間における流路断面積を変化させるテーパ域を設けたことを特徴とする異径管継手。」（１頁５行～１１行）との記載があり，第１図ないし第４図には，上記記載に相応する図面が示されていることが認められる。乙４号証によれば，実願昭５２－１３８２１４号（実開昭５４－６３５１５号）のマイクロフィルムには，考案の名称として「流動体用パイプ簡易接続具」との記載が，考案の詳細な説明の欄には，「生ゴム等の弾性物質を使用し，第２図に向って右側にかぶせ部(ア)及び肩部(エ)を，左側に差込部(オ)を設け，その間を円錐台部(ケ)で繋いだ。更に　(1)　かぶせ部(ア)の内径Ｄ１が，かぶせパイプ(イ)（かぶせ部(ア)を接続する側のパイプ）の外径Ｐ１に等しいか小さい。(2)　差込部(オ)の外径Ｄ２が，差込パイプ(カ)（差込部(オ)を差し込む側のパイプ）の内径Ｐ２より等しいかやや小さい。(3)　肩部(エ)の内径Ｄ３が，かぶせパイプ(イ)の内径Ｐ１′と等しいか大きい。以上のようになるようにした。又，固定バンド(ウ)は本案をかぶせパイプ(イ)に固定するものである。」（２頁９行～３頁１行）との記載があり，第１図及び第２図には，上記記載に沿った図面が示されていることが認められる。乙５号証によれば，実願昭５６－８８６７６（実開昭５７－２００７９３号）のマイクロフィルムには，考案の名称として「ＦＲＰ異形管継手の抜止め装置」との記載が，考案の詳細な説明の欄には，「従来のＦＲＰ異形管継手は，第１図に示すように，一様内径のＦＲＰ異形管１の内面に設けた環状溝内に，内面に弾性リップを有する硬質リング２及びゴムリング３を装入し，予め外周に凹溝４を形成した差込管５をＦＲＰ異形管１内に挿入して前記弾性リップを凹溝４内に突出係止させて抜止めをなさしめると共に」（１頁１６行～２頁２行）「差込管５の外端部分を拡径部５ｂとし，これに接続管６を挿入接続する構造であった。」（２頁５行～７行）との記載があり，第１図には，上記記載に沿った図面が示されていることが認められる。
上記認定の各記載によれば，継手管の内側の断面積を変化させるテーパ域をもたせたり，継手管の外側を円錐形にし管の肉厚を変えたりして，内径の異なる管を接続する技術は，古くから知られていたものであり，本件出願時には，周知の技術となっていたことが認められる。
したがって，引用考案１の樹脂管と金属管との結合手段を引用考案２のそれに代える場合，接続部分において接続部材６と被接続体５との内径に差を設ける必要が生じたとしても，上記周知の技術を参酌すれば，接続部材６の内径と被接続体５の内径を，接続部分において適宜調整することはごく容易なことであることが明らかであり，前述したとおり，当業者が引用考案１と引用考案２とを組み合わせようと考えることを妨げる事情となり得ないのである。
(3)　また，原告は，引用考案２の内周溝刻設部１２に形成される環状の内周溝は，延性金属管４の拡径により軟質管２（ポリエチレン管）に亀裂が起こらないように，かつ，軟質管２が薄肉化されて強度不足にもならないように，軟質管２をわずかに拡径させて，その軟質管２の材料を充満させるものであるとし，これを前提に，引用考案２の内周溝は，極小であって，軟質管２の材料を充満させるものしか想定されず，軟質管２の材料が充満されたときには，隙間がほとんど存在しないから，このような部位をシールリングの設け場所とすることはあり得ない旨主張するが，この主張も，失当である。


引用刊行物２を精査しても，原告主張の，内周溝刻設部１２に形成される環状の内周溝は，延性金属管４の拡径により軟質管２（ポリエチレン管）に亀裂が起こらないように，かつ，軟質管２が薄肉化されて強度不足にもならないように，軟質管２をわずかに拡径させて，その軟質管２の材料を充満させるものである，という事実を読みとることはできない。
この点について，原告は，上記事実は，内周溝刻設部１２に形成される環状の内周溝が，「溝又はねじ」と記載されていて（３頁１２行），「ねじ」と同類に記載されていることから明らかであるという。
しかし，環状の内周溝につき「溝又はねじ」と記載されていることから，なにゆえに「溝」にシールリングが適用できる隙間が存在し得ないことになるのか不明である。「ねじ」の溝であっても，大きい溝の場合もあれば，小さい溝の場合もあり，引用刊行物２において前者を排除するものでないこと，「ねじ」の溝であるからといって，締め付けた「ねじ」の間にシールリングを適用できる程度の隙間を設ける場合を排除するものでないことは，引用刊行物２の記載自体から明らかである。
(4)　さらに，原告は，本件周知技術を示す特開昭６２－４９８８号公報（甲第９号証）は，管２６のねじ山３０の結合箇所とは別の位置（前端部３３側の位置）に密閉リング３４（Ｏリング）を設けてシールさせようとしている技術であり，訂正考案１のように，軟質管２の材料が充満される内周溝刻設部１２（内周溝）の箇所にシールリングを設けようとしているものではないから，上記公報から，訂正考案１のように食い込み結合箇所と同一の箇所で，食い込みによるシールとシールリングによるシールとのダブルシールを行なおうとする発想に至ることはない旨主張する。
(イ)　前述したとおり，従来の継手におけるシール手段として，確実にシールするために，一方の管部分の先端部及びその近傍に凹溝を設け，それぞれの凹溝にシールリングを嵌め込むという本件周知技術を参酌し，引用考案１の複数の喰込みエッジによって形成される凹溝にシールリングを適用すれば，訂正考案１における，喰込みエッジの間にもシールリングを設ける構成となることが明らかであり，このような参酌，適用には，なんらの困難もないものというべきである。のみならず，次の事実も認めることができる。
(ロ)　甲第９号証によれば，特開昭６２－４９８８号公報には，「密閉リング３４は本発明によればプラスチックリング１８の，特に該密閉リング３４の外径より小さい内径１９を有する第二の領域１７内に押込まれている。それによって，第一の密閉が実現されている。環形溝３１内に存在する弾性密閉材３９が第二の密閉を実現し，かつ管部分２６を捩込みスリーブ２と接着する。第三の密閉は，プラスチックリング１８と係合し，及び／または該リング１８に食込んだねじ山３０によってもたらされる。この第三の密閉の効果は本発明の範囲内で，捩込みの際に環形溝３１から押出されてねじ山３０に達した密閉乃至接着材により著しく高められる。」（６頁右上欄１行～１３行），「第３図は，着脱可能な密閉リング３４が管部分２６の前端部３３に配置されている一具体例を示す。密閉リング３４はＯリングとして形成され得る。密閉リング３４と上述した環形溝３１との間に，密閉リング３４を支持する環形ショルダ５２が位置する。場合によっては本発明の範囲内で密閉リング３４は，捩込み以前に何かの弾みで外れるのを防ぐべく，管部分２６の前端部３３に設けられた環形溝４２の中に配置されていてもよい。」（７頁左上欄１０行～同頁右上欄１行）との記載があり，第３図には，上記記載に沿った図面が示されていることが認められる（別紙図面(4)参照）。上記認定によれば，特開昭６２－４９８８号公報には，環形ショルダ５２と前端部３３との間に設けられた環形溝４２の中に配置される密閉リング３４によって第一の密閉，ねじ山３０と環形ショルダ５２との間の環形溝３１内に存在する弾性密閉材３９によって第二の密閉，リング１８に食い込むねじ山３０によって第三の密閉を図る技術が記載されていることが認められ，しかも，第三の密閉については，ねじ山３０に，環形溝３１から押し出されてきた密閉材又は接着材が加わることによって，密閉の効果が著しく高められる旨記載されていることも認められる。このように，特開昭６２－４９８８号公報には，管と管とを接続する箇所の近傍において，密閉リング３４，弾性密閉材３９，ねじ山３０によって，三重に密閉を行い，しかも，ねじ山３０と同一の箇所に密閉材が存在し，ねじ山３０と密閉材とが競合して密閉効果を高めている技術が記載されているのである。そうである以上，特開昭６２－４９８８号公報には，食い込み結合箇所と同一の箇所で，食い込みによるシールとシールリングによるシールとの原告のいうダブルシールを行う技術自体も開示されているものというべきである。(ハ)　さらに，乙第１号証によれば，実願昭５８－１７０３１４号（実開昭６０－７７８８９号）のマイクロフィルムには，「第２図は本考案に係る管継手部構造を示す一部破断側面図，第３図は第２図における要部拡大断面図で，２ａは継手管，６は嘴状接続部材，７は締付部材，８はＯ－リングを夫々示す。」（５頁６行～９行），「この様に接続された嘴状接続部材６の竹の子状接続部にプラスチック製管３を被嵌すると共に該プラスチック製管３先端部外周に配置した締付部材７を締め込むことによってプラスチック製管３を前記竹の子状接続部に固定する。このとき該固定部は第３図に示される様に，締付部材７の締付け力によってプラスチック製管３がＯ－リング８を押圧してこれを変形させるので，プラスチック製管３の内面とＯ－リング８が相当の接圧をもって当接する状態となる。」（７頁１行～１１行），「その他，本考案においては竹の子状接続部の前記溝部にＯ－リングを嵌装する場合には全溝部に夫々Ｏ－リングを嵌装してもよいが，Ｏ－リングの嵌装数は１つでも十分目的を達することができる。」（８頁１４行～１８行）との記載があり，第３図には，上記記載に沿った図面が示されていることが認められる（別紙図面(5)参照）。


主文
１原判決のうち説明義務違反を理由とする損害賠償請求に関する部分を破棄する。
２前項の部分につき，本件を東京高等裁判所に差し戻す。
３上告人らのその余の上告を棄却する。
４前項に関する上告費用は上告人らの負担とする。
理由
上告代理人大塚泰伸，同川口均の上告受理申立て理由第２について１本件は，左内けい動脈分岐部に未破裂脳動脈りゅうの存在が確認されたＡ（以下「Ａ」という。）が，被上告人の設置する防衛医科大学校病院（以下「本件病院」という。）においてコイルそく栓術（動脈りゅう内にカテーテルでコイルを挿入して留置し，りゅう内をそく栓する術式）を受けたところ，術中にコイルがりゅう外に逸脱するなどして，脳こうそくが生じ，死亡したことから，Ａの相続人である上告人らが，本件病院の担当医師らには，コイルそく栓術の手技等についての過失があり，また，説明義務違反もあったと主張して，被上告人に対し，不法行為に基づく損害賠償を請求する事案である。
２原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)大学教授であったＡは，平成７年１１月１０日，講義中に意識障害を起こし，Ｂ病院において一過性脳動脈虚血発作の可能性を指摘された。(2)Ａは，平成７年１１月下旬ころ，Ｂ病院において頭部の造影ＣＴ検査を受けたところ，左内けい動脈分岐部付近に動脈りゅうが存在することが疑われ，本件病院の脳神経外科を紹介された。
(3)Ａは，平成７年１２月７日以降，本件病院の脳神経外科を受診し，同月１８日，造影３次元ＣＴ検査を受けた。同科のＣ医師は，同月２２日，Ａ及びその妻である上告人Ｘ（以下「上告人Ｘ」という。）に，上記検査の画像の所見から，１１左内けい動脈分岐部に動脈りゅうが存在することがほぼ確実になったと告げ，①動脈りゅうの治療をするためには脳血管撮影を行う必要があること，②現時点で治療を全く希望しないのであれば，脳血管撮影を行う必要がないこと，③脳血管撮影ではカテーテルを動脈内にはわせるので，低い確率ではあるが，脳血栓等の合併症があり得ることなどを説明した。Ａが脳血管撮影を受けることを希望したことから，平成８年１月１９日に脳血管撮影が行われたところ，Ａの左内けい動脈分岐部に上向きに動脈りゅう（同年２月２８日の測定によると最大径が約７．９㎜であった。）が存在することが確認された。
Ａに確認された未破裂脳動脈りゅうは，無症状性のものであったところ，このような動脈りゅうに対しては，保存的に経過を見るという選択肢と治療をするという選択肢があり，また，治療をするという場合には，開頭手術（開頭して動脈りゅうのけい部を永久的にクリップして閉じ，りゅうに血液が流入しないようにする術式）という選択肢とコイルそく栓術という選択肢があったが，いずれの選択肢も当時の医療水準にかなうものであった。
(4)Ｃ医師は，平成８年１月２６日，Ａ及び上告人Ｘに，脳血管撮影の所見を１説明した上で，①脳動脈りゅうは，放置しておいても６割は破裂しないので，治療をしなくても生活を続けることはできるが，４割は今後２０年の間に破裂するおそれがあること，②治療するとすれば，開頭手術とコイルそく栓術の２通りの方法があること，③開頭手術では９５％が完治するが，５％は後遺症の残る可能性があること，④コイルそく栓術では，後になってコイルが患部から出てきて脳こうそくを起こす可能性があることを説明した。
また，Ｃ医師は，同日，Ａらに，治療を受けずに保存的に経過を見ること，開頭手術による治療を受けること，コイルそく栓術による治療を受けることのいずれを選ぶかは，患者本人次第であり，治療を受けるとしても今すぐでなくて何年か後でもよい旨を告げたところ，Ａが同年２月２３日Ｃ医師に開頭手術を希望する旨を伝えたことから，同月２９日に本件病院でＡの動脈りゅうについて開頭手術が実施されることとなった。
(5)本件病院に勤務していたＤ教授は，Ａの動脈りゅうについては，開頭手術が相当であると考え，Ｃ医師に同手術の実施を指示していたが，平成８年２月２７日の手術前のカンファレンスにおいて，脳血管撮影の所見をよく検討した結果，内けい動脈そのものが立ち上がっており，動脈りゅう体部が脳の中に埋没するように存在しているため，恐らく動脈りゅう体部の背部は確認できないので，貫通動脈や前脈絡叢動脈をクリップにより閉そくしてしまう可能性があり，開頭手術はかなり困難であるとして，破裂例であれば開頭手術が第１選択でもよいかもしれないが，未破裂例なのでまずコイルそく栓術を試してみてもよいのではないか，コイルそく栓術がうまくいかないときは再度本人及び家族と話をして，術後の神経学的機能障害について十分納得を得られるのであれば開頭手術を行ってもよいかもしれないと提案した。これを受けて，本件病院の放射線科のＥ医師が，Ａの動脈りゅうの口径はかなり広いけれども，動脈りゅう体部にある程度丸い形があるので，挿入するコイルが落ち込むことはないと思われる，同月２８日に動脈りゅう造影を行い，コイルの挿入が可能であると判断できればコイルそく栓術を実施する旨の発言をしたことから，手術前のカンファレンスの結論として，Ａの動脈りゅうについては，まずコイルそく栓術を試し，うまくいかないときは開頭手術を実施するという方針が決まった。
なお，上記のとおり開頭手術が困難である場合に，まずコイルそく栓術を試すということは，当時の医療水準にかなうものであった。
(6)Ｃ医師とＥ医師は，平成８年２月２７日の上記カンファレンスの終了後，Ａ及び上告人Ｘに，Ａの動脈りゅうが開頭手術をするのが困難な場所に位置して１おり開頭手術は危険なので，コイルそく栓術を試してみようとの話がカンファレンスであったことを告げ，開頭しないで済むという大きな利点があるとして，コイルそく栓術を勧めた。Ｅ医師は，これまでコイルそく栓術を十数例実施しているが，すべて成功していると説明した。Ａが，「以前，後になってコイルが出てきて脳こうそくを起こすおそれがあると話しておられたが，いかがなのでしょうか。」と質問したところ，Ｅ医師は，うまくいかないときは無理をせず，直ちにコイルを回収してまた新たに方法を考える旨を答えた。同日のＣ医師らの説明は，３０～４０分程度であった。Ｃ医師らは，この時までに，Ａらに，コイルそく栓術には術中を含め脳こうそく等の合併症の危険があり，合併症により死に至る頻度が２～３％とされていることについての説明も行った上で，同日夕方には，Ａらから，同月２８日にコイルそく栓術を実施することの承諾を得た。


(7)平成８年２月２８日，動脈りゅう造影が行われ，Ａにはコイルそく栓術の実施が可能であると判断されたことから，Ｅ医師は，午前１１時５０分ころ，カテーテルによりコイルの動脈りゅう内への挿入を開始した。しかし，正午ころには，動脈りゅう内に挿入したコイルの一部が，りゅう外に逸脱してりゅうをそく栓することができず，内けい動脈内に移動して中大脳動脈及び前大脳動脈をそく栓する危険が生じたことから，Ｅ医師は，コイルそく栓術を中止し，コイルの回収作業をすることとし，リトリーバー（コイルを回収するための器具）を用いるなどして，午後３時１０分ころまで，コイルの回収を試みたものの，動脈りゅう内のコイルに結び目が形成されたために，コイルの回収はできなかった。そこで，脳神経外科のＣ医師らは，午後４時５分ころから，全身麻酔を行った上で開頭手術を実施し，動脈りゅう内に在ったコイルについては，午後９時２５分ころ除去することができたものの，内けい動脈内に移動したコイルの一部については，内けい動脈を切り裂くおそれがあったために，除去することができなかった。
(8)Ａは，上記開頭手術終了後も，意識が回復することはなく，動脈りゅう内から逸脱したコイルによって生じた左中大脳動脈の血流障害に起因する脳こうそくにより，平成８年３月１日には脳死状態となり，同月１３日死亡した。３上記事実関係の下において，原審は，本件病院の担当医師らに，コイルそく栓術の手技等についての過失があったとはいえないとして，同過失を理由とする損害賠償請求について棄却すべきものとした上で，上記医師らは，動脈りゅうの危険性，Ａが採り得る選択肢の内容，それぞれの選択肢の利点と危険性，危険性については起こり得る主な合併症の内容及び発生頻度並びに合併症による死亡の可能性をＡに説明したということができ，上記医師らに説明義務違反は認められないとして，上告人らの説明義務違反を理由とする損害賠償請求についても棄却すべきものとした。
４しかしながら，原審の上記判断のうち説明義務違反を理由とする損害賠償請求に関する部分は是認することができない。その理由は，次のとおりである。(1)医師は，患者の疾患の治療のために手術を実施するに当たっては，診療契約に基づき，特別の事情のない限り，患者に対し，当該疾患の診断（病名と病状），実施予定の手術の内容，手術に付随する危険性，他に選択可能な治療方法があれば，その内容と利害得失，予後などについて説明すべき義務があり，また，医療水準として確立した療法（術式）が複数存在する場合には，患者がそのいずれを選択するかにつき熟慮の上判断することができるような仕方で，それぞれの療法（術式）の違いや利害得失を分かりやすく説明することが求められると解される（最高裁平成１０年（オ）第５７６号同１３年１１月２７日第三小法廷判決・民集５５巻６号１１５４頁参照）。
そして，医師が患者に予防的な療法（術式）を実施するに当たって，医療水準として確立した療法（術式）が複数存在する場合には，その中のある療法（術式）を受けるという選択肢と共に，いずれの療法（術式）も受けずに保存的に経過を見るという選択肢も存在し，そのいずれを選択するかは，患者自身の生き方や生活の質にもかかわるものでもあるし，また，上記選択をするための時間的な余裕もあることから，患者がいずれの選択肢を選択するかにつき熟慮の上判断することができるように，医師は各療法（術式）の違いや経過観察も含めた各選択肢の利害得失について分かりやすく説明することが求められるものというべきである。(2)ア前記事実関係によれば，Ａの動脈りゅうの治療は，予防的な療法（術式）であったところ，医療水準として確立していた療法（術式）としては，当時，開頭手術とコイルそく栓術という２通りの療法（術式）が存在していたというのであり，コイルそく栓術については，当時まだ新しい治療手段であったとの鑑定人Ｆの指摘がある。
イ記録によれば，本件病院の担当医師らは，開頭手術では，治療中に神経等を損傷する可能性があるが，治療中に動脈りゅうが破裂した場合にはコイルそく栓術の場合よりも対処がしやすいのに対して，コイルそく栓術では，身体に加わる侵襲が少なく，開頭手術のように治療中に神経等を損傷する可能性も少ないが，動脈のそく栓が生じて脳こうそくを発生させる場合があるほか，動脈りゅうが破裂した場合には救命が困難であるという問題もあり，このような場合にはいずれにせよ開頭手術が必要になるという知見を有していたことがうかがわれ，また，そのような知見は，開頭手術やコイルそく栓術を実施していた本件病院の担当医師らが当然に有すべき知見であったというべきであるから，同医師らは，Ａに対して，少なくとも上記各知見について分かりやすく説明する義務があったというべきである。ウまた，前記事実関係によれば，Ａが平成８年２月２３日に開頭手術を選択した後の同月２７日の手術前のカンファレンスにおいて，内けい動脈そのものが立ち上がっており，動脈りゅう体部が脳の中に埋没するように存在しているため，恐らく動脈りゅう体部の背部は確認できないので，貫通動脈や前脈絡叢動脈をクリップにより閉そくしてしまう可能性があり，開頭手術はかなり困難であることが新たに判明したというのであるから，本件病院の担当医師らは，Ａがこの点をも踏まえて開頭手術の危険性とコイルそく栓術の危険性を比較検討できるように，Ａに対して，上記のとおりカンファレンスで判明した開頭手術に伴う問題点について具体的に説明する義務があったというべきである。
エ以上からすれば，本件病院の担当医師らは，Ａに対し，上記イ及びウの説明をした上で，開頭手術とコイルそく栓術のいずれを選択するのか，いずれの手術も受けずに保存的に経過を見ることとするのかを熟慮する機会を改めて与える必要があったというべきである。
オそうすると，本件病院の担当医師らは，Ａに対し，前記２(4)及び(6)の説明内容のような説明をしたというだけでは説明義務を尽くしたということはできず，同医師らの説明義務違反の有無は，上記イ及びウの説明をしたか否か，上記エの機会を与えたか否か，仮に機会を与えなかったとすれば，それを正当化する特段の事情が有るか否かによって判断されることになるというべきである。しかるに，原審は，上記の各点について確定することなく，前記２(4)及び(6)の説明内容のような説明をしただけで，開頭手術が予定されていた日の前々日のカンファレンスの結果に基づき，カンファレンスの翌日にコイルそく栓術を実施した本件病院の担当医師らに説明義務違反がないと判断したものであり，この判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は，上記の趣旨をいうものとして理由がある。


主　　　　　　　　　文
１　本件訴えのうち，被告が原告に対して平成１３年１２月６日付けでした原告の平成１２年分所得税に係る更正の請求につき更正の理由がない旨の通知のうち総所得金額２５９４万１１５８円，納付すべき税額５１１万２１００円を超える部分の取消しを求める訴えを却下する。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告が原告に対し平成１４年１月１１日付けでした原告の平成１２年分所得税に係る更正（以下「本件更正処分」という。）のうち総所得金額２５９４万１１５８円，納付すべき税額５１１万２１００円を超える部分を取り消す。２　被告が原告に対し前項と同日付けでした原告の平成１２年分所得税に係る過少申告加算税賦課決定（本件更正処分と併せて「本件更正等処分」という。）を取り消す。
３　被告が原告に対し平成１３年１２月６日付けでした原告の平成１２年分所得税に係る更正の請求につき更正の理由がない旨の通知（以下「本件通知処分」という。）のうち総所得金額２５９４万１１５８円，納付すべき税額５１１万２１００円を超える部分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，その債権者から受けた金銭債務の一部免除について，国税庁長官通達である所得税基本通達（以下「基本通達」という。）３６－１７が定める債務免除益の特例の適用があるにもかかわらず当初これを看過して平成１２年分所得税を申告したとして，被告に対し減額更正の請求をしたところ，被告から更正の請求につき更正の理由がない旨の本件通知処分を受け，さらに上記免除に係る金額を不動産所得の総収入金額に算入されて本件更正等処分を受けたため，上記免除に係る金額は所得税法３６条１項に規定される所得の金額の計算上これを算入すべきでないにもかかわらず，これを算入してされた上記各処分は違法であるとして，それらの取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実
(1)　債務免除に至る経過について
ア　原告は，株式会社河北仙販に勤務する会社員であり，その共有（持分２７分の２３）に係る別紙１の物件目録記載１の土地（以下「本件土地」という。）上に同目録記載２の建物（以下「本件建物」といい，本件土地とあわせて「本件物件」という。）を所有して，本件建物の賃貸事業を営んでいる。
（持分割合につき乙８，１５，その余は争いなし）
イ　原告の父Ｐ１は，昭和６２年８月２５日，興亜火災抵当証券株式会社（以下「興亜火災抵当証券」という。）から，本件建物の設備資金として，次の約定で２口の借入れ（以下，便宜上それぞれを「Ａ口」，「Ｂ口」という。）を行い，その担保として，別紙１の物件目録記載１ないし４の各物件につき抵当権が設定された。
(ア)　Ａ口
借入額　　　　５億２０００万円
利率　　　　　年６．１％
元金返済方法　昭和６３年から昭和９２年（平成２９年）まで，毎年８月２２日，年次逓増する額（５００万円ないし３２００万円）を支払う。利息返済方法　毎年２月２２日，８月２２日に各６か月分を一括して支払う。
(イ)　Ｂ口
借入額　　　　２０００万円
利率　　　　　年６．１％
元金返済方法　昭和６５年（平成２年）８月２２日に一括して支払う。
利息返済方法　Ａ口と同じ。
（甲５，６，６８，７６，乙８，９，１１）
ウ　原告は，昭和６３年１２月１９日，Ｐ１から，本件土地の共有持分及び本件建物並びに興亜火災抵当証券に対する上記イの借入金債務等を相続した。
（争いなし）
エ　原告は，平成元年８月２４日，興亜火災抵当証券との間で，原告がＰ１の上記各借入債務をいずれも引き受ける旨を合意した。
（甲７，８，７６）
オ　原告は，平成２年８月２２日，興亜火災抵当証券との間で，Ｂ口の契約内容を次のとおり変更する旨を合意した。
利率　　　　　年８．７％
元金返済方法　平成２年９月２２日から同２９年８月２２日まで，毎月２２日，６万１０００円（最終回２９万７０００円）を支払う。利息返済方法　毎月２２日に翌月２２日までの利息を支払う。
（甲９，１０）
カ　原告は，平成４年８月２２日，興亜火災抵当証券との間で，利率に関して，平成５年２月２２日弁済分から年７．０％と変更する旨を合意した。
（甲１３）
キ　原告は，平成４年９月２２日，興亜火災抵当証券から，不動産賃貸業の運転資金として，次の約定で借入れ（以下，便宜上「Ｃ口」という。）を行い，これを従前のＡ口，Ｂ口の債務の一部支払に充てた。また，Ｃ口の債務の担保として，別紙１の物件目録記載１ないし３記載の各物件につき抵当権が設定された。
借入額　　　　２０００万円
利率　　　　　年６．１％
元金返済方法　平成４年１０月２２日から同２９年９月２２日まで，毎月２２日，６万６０００円（最終回２６万６０００円）を支払う。利息返済方法　毎月２２日に翌月２２日までの利息を支払う。
（甲１４ないし１７，７６，乙１１）


ク　原告は，平成６年８月２３日，興亜火災抵当証券との間で，Ａ口の契約内容を次のとおり変更する旨を合意した（以下「平成６年変更契約」という。）。利率及びその変更　平成６年８月２３日から同１１年８月２２日まで年５．０％で固定し，それ以後は興亜火災抵当証券の長期貸出最優遇金利に０．６％を加えたものとし，爾後，その変動幅と同一の幅で変更できる（長期貸出最優遇金利が廃止された場合は，一般に相当と認められる程度のものに決めることができる。）。
元利金返済方法　　平成６年９月２２日から，毎月２２日，６０回目までは元利金合計２５１万４１５２円を，６１回目から２９９回目までは同３０９万０８３８円を，最終回（平成３１年８月２２日）は３０９万０８９３円をそれぞれ支払う。
（甲２１，２２）
ケ　原告は，興亜火災抵当証券への返済資金の調達等のために，株式会社福島銀行（以下「福島銀行」という。）からもしばしば借入れを行っていたが，これらの借入金を整理して１口の債務とするため，平成６年１２月３０日，同銀行から次の約定で３６７０万円を借り入れた。なお，本件土地の原告の共有持分及び本件建物には，平成元年に福島銀行を根抵当権者，原告を債務者，極度額を３６００万円とする根抵当権が設定されていた。
利率　　　　　年５．２％
元金返済方法平成７年１月３０日から毎月３０日に，１５万円宛て割賦弁済し（１７９回），残金を最終回（平成２１年１２月３０日）に支払う。利息返済方法　貸付日に平成７年１月３０日までの分を支払い，以後１か月分を支払う。
（甲２３，２４，７６，乙８，９，１３）
コ　原告は，平成８年１１月１８日，興亜火災抵当証券との間で，Ａ口の借入れの契約内容を次のとおり変更する旨を合意した（以下「平成８年変更契約」という。）。
利率及びその変更　平成８年１０月から同１１年９月まで年３．４％とし，同１１年１０月以後の適用金利については別途協議する。元利金返済方法　　平成８年１０月から同１１年９月まで毎月２２日限り元利金合計２０４万８９３２円を，爾後，元利均等分割弁済方式により算出した元利金弁済額を割賦弁済し，最終弁済期限である平成３１年８月２２日に残額を弁済して完済する。
（甲２８，７６）
サ　原告は，平成１０年４月１日，興亜火災抵当証券との間で，Ａ口，Ｂ口及びＣ口の借入れの契約内容を次のとおり確認ないし変更する旨を合意した（以下「平成１０年変更契約」という。）。
(ア)　Ａ口
元本残高　　　　４億７４２７万４３２２円
利率　　　　　　平成１０年４月１日から同１２年３月２２日まで年２．６％とする。
元金返済方法　　平成１０年４月から，毎月２２日限り１０万円を割賦弁済し，同１２年３月２２日に残額を一括弁済する。利息返済方法　　平成１０年４月から同１２年３月２２日まで毎月２２日に，前回利払期日の翌日から当該利払期日までの利息を支払う。
(イ)　Ｂ口
元本残高　　　　１４４４万９０００円
利率　　　　　　平成１０年４月２３日から同１２年４月２２日まで年２．６％とする。
元金返済方法　　平成１０年４月から，毎月２２日限り３万円を割賦弁済し，同１２年３月２２日に残額を一括弁済する。
利息返済方法　　Ａ口と同じ。
(ウ)　Ｃ口
元本残高　　　　１５６４万４０００円
利率　　　　　　Ｂ口と同じ。
元金返済方法　　Ｂ口と同じ。
利息返済方法　　Ａ口と同じ。
（甲３６ないし３８，７６）
シ　興亜火災抵当証券は，平成１１年９月２９日，有限会社エム・ディー・エル（以下「ＭＤＬ」という。）に対し，原告に対するＡ口，Ｂ口及びＣ口の債権を譲渡し，同年１０月１日，その旨を原告に通知した。
（争いなし）
ス　ＭＤＬは，平成１２年３月ころ，原告に対し，平成１０年変更契約上の残元金一括弁済期日である同年３月２２日が経過した後は可能な金額を弁済するよう要求するとともに，本件建物等の担保物件を評価するため，これを精査した。さらに，同年９月，ＭＤＬは，担保物件を３億円で任意売却することについて原告に打診してきた。
（甲７６）
セ　原告は，平成１２年１２月２６日，福島銀行から，次の約定で借入れを行った。
借入額　　　　３億６０００万円
最終弁済期限　平成３２年１２月３０日
利率　　　　　年３．４５％
元金弁済方法　平成１３年１月３０日以後，毎月３０日限り１５０万円を支払う（２４０回払い）。
利息弁済方法　平成１３年１月３０日までの分は契約締結日に，以後は，毎月３０日に翌１か月分を支払う。
（争いなし）
ソ　原告は，上記セと同日，ＭＤＬとの間で，Ａ口，Ｂ口及びＣ口の債務につき，次の(ア)ないし(ウ)のとおり合意した上，(イ)に基づき２億７０００万円を弁済し，(ウ)に基づき残債務２億２０１２万７２５７円の免除を受けた（以下，この債務免除を「本件債務免除」といい，本件債務免除に係る上記金額を「本件債務免除額」という。）。


(ア)　元本残高の承認
Ａ口　４億６１４７万４２５７円
Ｂ口　１３７２万９０００円
Ｃ口　１４９２万４０００円
(イ)　債務の支払い
即日２億７０００万円を弁済する。
(ウ)　債権放棄
上記(イ)の支払いをもって，ＭＤＬは原告に対して有する残債権を放棄する。
（争いなし）
タ　原告は，上記セの借入金を，上記ソ(イ)の弁済のほか，原告の福島銀行に対する上記ケの債務（平成１２年１２月２５日時点の残高２６０５万円）の弁済，原告の福島銀行に対する通知預金（６１００万円。本件債務免除に係る納税資金とすることを目的とした。）の設定等に充てた。
（争いなし）
チ　福島銀行は，上記セの貸金債権の担保として，ＭＤＬが担保を解除した別紙１の物件目録記載１ないし３の各物件に抵当権を設定するとともに，同５の物件についても抵当権を設定した。
（甲６８，７６，乙８，９，１９）
ツ　なお，原告は，別紙１の物件目録記載１，２，５の各物件を有していたほか，同６の物件をも所有していたが，これにはその取得資金の借換えとして借り入れた株式会社大東銀行（以下「大東銀行」という。）からの借入金債務を担保するために，その保証会社を抵当権者とする抵当権が設定されていた。（甲２ないし４，乙３，４，６，１５ないし１７，弁論の全趣旨）
(2)　処分等の経過について
ア　原告は，平成１３年３月１５日，被告に対し，平成１２年分所得税につき，別紙２の「確定申告」欄記載のとおりに記載した青色確定申告書を提出した。
（争いなし）
イ　原告は，平成１３年９月６日，被告に対し，上記青色確定申告書の記載には誤りがあるとして，別紙２の「更正の請求」欄記載のとおりの更正を求める請求をしたが，被告は，平成１３年１２月６日付けで，原告に対し，更正の理由がない旨の本件通知処分をした。
（争いなし）
ウ　被告は，平成１４年１月１１日付けで，原告に対し，本件債務免除額を原告の平成１２年分の不動産所得の総収入金額に算入すべきであるとして，別紙２の「更正処分等」欄記載のとおり本件更正等処分をした。
（争いなし）
エ　原告は，平成１４年１月３０日，被告に対し，本件更正等処分につき，本件債務免除額を原告の平成１２年分の不動産所得の総収入金額に算入したことを不服として異議申立てをしたが，被告は，平成１４年４月２６日付けで，これを棄却する旨の決定をした。なお，異議決定書においては，本件通知処分についても異議申立てがあったものとして，これを棄却する旨の判断が示されている。（異議申立てとその棄却決定については争いがなく，その余につき甲１，２）
オ　原告は，平成１４年５月２４日，国税不服審判所長に対し，本件更正等処分につき，本件債務免除額を原告の平成１２年分の不動産所得の総収入金額に算入したことを不服として審査請求をしたが，国税不服審判所長は，平成１５年５月２３日付けで，これを棄却する旨の裁決をした。
（審査請求とその棄却採決については争いがなく，その余につき甲３，４）
(3)　基本通達
基本通達の規定のうち，本件訴訟における当事者の主張に関連するものは下記のとおりである（乙２５における記載を符号や略語等も含めそのまま引用する。）。
記９－１２の２［「資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難」である
場合の意義］
法第９条第１項第１０号及び令第２６条［非課税とされる資力喪失による譲渡所得］に規定する「資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難」である場合とは，債務者の債務超過の状態が著しく，その者の信用，才能等を活用しても，現にその債務の全部を弁済するための資金を調達することができないのみならず，近い将来においても調達することができないと認められる場合をいい，これに該当するかどうかは，これらの規定に規定する資産を譲渡した時の現況により判定する。
３６－１５［経済的利益］
法第３６条第１項かっこ内に規定する「金銭以外の物又は権利その他経済的な利益」（以下３６－５０までにおいて「経済的利益」という。）には，次に掲げるような利益が含まれる。
(1)　物品その他の資産の譲渡を無償又は低い対価で受けた場合におけるその資産のその時における価額又はその価額とその対価の額との差額に相当する利益(2)　土地，家屋その他の資産（金銭を除く。）の貸与を無償又は低い対価で受けた場合における通常支払うべき対価の額又はその通常支払うべき対価の額と
実際に支払う対価の額との差額に相当する利益
(3)　金銭の貸付け又は提供を無利息又は通常の利率よりも低い利率で受けた場合における通常の利率により計算した利息の額又はその通常の利率により計算した利息の額と実際に支払う利息の額との差額に相当する利益(4)　(2)及び(3)以外の用役の提供を無償又は低い対価で受けた場合におけるその用役について通常支払うべき対価の額又はその通常支払うべき対価の額と実
際に支払う対価の額との差額に相当する利益
(5)　買掛金その他の債務の免除を受けた場合におけるその免除を受けた金額又は自己の債務を他人が負担した場合における当該負担した金額に相当する利益
３６－１７［債務免除益の特例］
債務免除益のうち，債務者が資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難であると認められる場合に受けたものについては，各種所得の金額の計算上収入金額又は総収入金額に算入しないものとする。ただし，次に掲げる場合に該当するときは，それぞれ次に掲げる金額（次のいずれの場合にも該当するときは，その合計額）の部分については，この限りでない。
(1)　当該免除を受けた年において当該債務を生じた業務（以下この項において「関連業務」という。）に係る各種所得の金額の計算上損失の金額（当該免除益がないものとして計算した場合の損失の金額をいう。）がある場合　　当該損失
の金額


(2)　法第７０条［純損失の繰越控除］の規定により当該免除を受けた年において繰越控除すべき純損失の金額（当該免除益を各種所得の金額の計算上収入金額又は総収入金額に算入することとした場合に当該免除を受けた年において繰越控除すべきこととなる純損失の金額をいう。）がある場合で，当該純損失の金額のうちに関連業務に係る各種所得の金額の計算上生じた損失の金額があるとき。　　当該繰越控除すべき金額のうち，当該損失の金額に達するまでの部分の金額
（以上１の(3)につき乙２５ないし２７）
２　主たる争点及びこれに対する当事者の主張
(1)　本件の主たる争点は，次のアないしウである。ア　本件通知処分の取消しを求める訴えの訴訟要件の有無
イ　債務免除益に対する課税の基準
ウ　本件債務免除額を収入金額に算入することの当否
(2)　主たる争点ア（本件通知処分の取消しを求める訴えの訴訟要件の有無）に
対する当事者の主張
（被告の主張）
ア　更正をすべき理由がない旨の通知処分及び増額更正処分を受けた納税者が訴訟によって税額等を争う場合，増額更正処分の取消しを求めれば足り，これと別個に通知処分の取消しを求める訴えの利益はないと解すべきである。したがって，本件通知処分の取消しを求める訴えには訴えの利益がない。イ　本件通知処分は，国税不服審判所長に対する審査請求の対象とされておらず，適法な審査請求を経ていない。
（原告の主張）
ア　被告の上記主張アは争わない。
イ　本件通知処分は，本件更正処分に吸収されて審査請求の対象とされた。(3)　主たる争点イ（債務免除益に対する課税の基準）に対する当事者の主張
（被告の主張）
ア　債務免除益に対する課税の原則
(ア)　所得概念
我が国においては，人の担税力を増加させる経済的利得は，反復的，継続的利益のみでなく，一時的，偶発的，恩恵的利得を含め，すべて所得を構成するという包括的な所得概念が採用されている。所得税法３６条１，２項が，現金の形をとった利得のみではなく，「金銭以外の物又は権利その他の経済的な利益」（以下「経済的利益」という。）も課税の対象となると定めているのは，かかる包括的な所得概念の現れである。
(イ)　債務免除益の経済的利益該当性
所得税法においては，課税対象となる経済的利益の内容について具体的に規定されていないから，その内容は，法令の規定の趣旨，制度の背景，条理あるいは社会通念をも勘案して解すべきこととなる。そして，課税実務上は，基本通達に基づき，経済的利益該当性の判定を統―的に行っているところ，基本通達３６－１５(5)は，買掛金その他の債務の免除を受けた場合におけるその免除を受けた金額又は自己の債務を他人が負担した場合における当該負担した金額に相当する利益が経済的利益に含まれると例示しており，債務免除を受けた場合のその金額は，経済的利益に該当し，各種所得の金額の計算上収入金額又は総収入金額に算入することとされている。
(ウ)　非課税所得について
所得税法９条は，所得の性質や担税能力等，あるいは社会政策等の政策的見地から，所得税の課税対象とすることが適当でない場合には，非課税所得として所得税を課さないこととしている。そして，同条は，非課税所得を限定列挙したものであるから，担税力を増加させる経済的利得であって同条に該当しないものは，すべて課税所得となる。
同法に，債務免除益を非課税とする規定はない。
イ　債務免除益に対する課税の特例
(ア)　基本通達３６－１７の趣旨
債務免除を受けた場合のその金額は課税所得を構成するという原則の例外として，基本通達３６－１７は，債務免除益のうち，債務者が資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難であると認められる場合に受けたものについては，損失を補填する範囲（この範囲の債務免除益を算入しても所得が生じないので，担税力の有無を考慮する必要がない｡）を上回る部分を各種所得の金額の計算上収入金額又は総収入金額に算入しない旨を定め，資力喪失者の受けた債務免除益の一定の部分は課税対象としないこととしている。
かかる扱いを定めた基本通達３６－１７の趣旨は次のようなものである。すなわち，事業所得者が経営不振による著しい債務超過の状態で経営破綻の状況に陥っている状況で債権者が債権放棄したなどの場合には，債務者は実体的には支払能力のない債務の弁済を免れただけであるから，当該債務免除益のうちその年分の事業損失の額を上回る部分については，担税力を得た所得とみるのは必ずしも実情に即さず，かかる債務免除額に対して所得税法所定のとおり収入金額として課税しても徴収不能となることは明らかで，徒に滞納残高のみが増加し，また滞納処分の停止を招くだけであり，他方，上記のような事情にある明らかに担税力のない者について課税を行わないこととしても，課税上の不公平が問題となることはな
く，むしろ課税を強行する
ことに一般の理解は得られないものと考えられることから，かかる無意味な課税を差し控え，積極的な課税をしないこととしたものである。(イ)　「資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難であると認めら
れる場合」の意義
基本通達９－１２の２は，所得税法第９条１項１０号及び同法施行令２６条に規定する「資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難」である場合について定めており，これに該当する具体的状況としては，例えば倒産等により債務超過の状態が相当期間継続し，その者の生計を維持するのが限度である程度に所得が減少し，その者の有する信用，才能その他あらゆる可能性をもってしても，近い将来において，その債務の全部を弁済する資金の調達能力がないと認められる場合をいうと解されているところ，同法９条１項１０号及び同法施行令２６条により譲渡所得が非課税となる場合は，担税力を保持している者に課税しないという不公平を招来する心配のない状況が前提となっている点で，基本通達３６－１７と同一
の状況を想定しているも
のであり，このことは，逆に，基本通達３６－１７が適用されるための前提として，当該債務免除を受ける者が，同法９条１項１０号及び同法施行令２６条に該当する者またはそれと同視できる者である必要があると解すべきことを意味する（債務者について破産，強制執行等の法的手続に入ったり，解散や事業閉鎖を行うに至ったりした事実がない場合については，基本通達３６－１７の適用はないとする見解がある。）から，基本通達３６－１７にいう「資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難であると認められる場合」に当たるか否かの具体的判断基準は，同法第９条１項１０号及び同法施行令２６条に規定する「資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難」である場合に関する上記の基準と同様に解するのが合理的である。


そして，我が国では事業者の多くが債務超過の状態にありながら通常の営業を継続しているという実情があること，破産法における支払不能とは，債務者の債務弁済能力（単に財産のみではなく信用や労力を含む。）が欠乏していることにより，即時に弁済すべき債務を一般的継続的に弁済することができない客観的状態をいうと解され，単に財産状況の債務超過が支払不能に当たるとはされていないことなどに照らしても，債務者の債務超過のみをもって担税力のない債務免除益と即断し，これを課税対象となる収入に算入しないのは相当でないから，基本通達３６－１７の適用の有無は上記の基準によるべきである。以上から，基本通達３６－１７にいう「資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難であると認められる場合」とは，債務者の債務超過の状態が相当期間継続しているか否か，その者の生活費として消費可能な所得が総務省の家計調査における一世帯当りの年間消費支出額を下回るほどであるか否か，その者の有する信用，才能その他あらゆる可能性をもってしても，近い将来においてその債務の全部を弁済する資金の調達能力がないと認められるか否かなどを考慮して，誰の目からみても資力を喪失し経済的破綻状態にあることが客観的に明らかで，課税上不公平な結果を招くことのない場合をいうものと解すべきである。なお，民事再生法または特定債務等の調整の促進のための特定調停に関する法律に基づいて債務の切捨てがされた場合であっても，当該債務者の事業継続に基づく担税力に着目して，当該債務切捨益を課税の対象となる所得金額として扱っている。
(ウ)　課税減免規定の解釈手法と上記(イ)の適用基準の関係課税減免規定については，例外規定は厳格に解釈すべきであるという法解釈の一般原則や，租税法律主義の見地などからして，課税要件規定の場合よりも更に，その規定の趣旨，目的に沿った厳格な解釈をすべきである。包括的所得概念を採用する我が国の税法のもと，債務免除益は，原則として担税力を有する課税所得に当たるのであるから，これを例外的に非課税とするためには，上記(イ)の判断基準により，債務免除益が，およそ「担税力を有する経済的利益」には該当しない場合でなければならず，たとえ不十分であっても担税力が未だ存在するにもかかわらず，安易にこれを非課税とすることは，課税減免規定を厳格に解釈すべきであるとの要請に照らし許されない。
(エ)債務免除益の経済的利益該当性と基本通達３６－１７との関係原告は，資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難である場合に受けた債務免除については，そもそも所得税法３６条１項の経済的利益自体が生じない旨を主張するが，基本通達３６－１７は，債務免除益によって債務者は常に経済的利益を受けるものの，一定の場合には当該経済的利益に対する担税力がないことに着目して，実務上積極的な課税をしないこととしたものであり，所得税法３６条所定の経済的利益の有無を個々の債務免除ごとに問題とする原告主張は根本的に誤っている。
基本通達３６－１７ただし書は，債務免除を受けた年において当該債務を生じた業務に係る各種所得の損失金額及び純損失の金額がある場合には，当該損失の金額に達するまでの部分の金額については，債務者が資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難であると認められる場合であっても，各種所得の金額の計算上収入金額又は総収入金額に算入することと定めているところ，原告の主張に従うならば，かかる扱いはそもそも不要となるはずである。
(オ)　基本通達３６－１７と租税法律主義との関係
原告は，基本通達３６－１７の解釈に関する被告の上記主張に対し，通達によって法律で規定していない課税除外所得を設けるものであって租税法律主義の原則から許されないと主張するが，所得税法９条１項１０号の適用状況と同様の場合に積極的な課税を差し控えるということには合理性があり，国民の自由と財産を保護し国民の経済生活に法的安定性と予測可能性を与えるという租税法律主義の意義，機能に反するものではない。
(カ)　主張立証責任
課税処分取消訴訟においては，処分者である被告課税庁が課税要件事実について主張立証責任を負うのが原則であるが，債務免除益が所得税法上の非課税所得に該当せず，課税所得を構成することが明らかであり，原告の訴えは，課税上の恩恵の付与としての特例の適用を求めるものであるから，その特例の適用があることの主張立証責任は，租税負担の免除という経済的利益を享受する原告が負うべきである。
（原告の主張）
ア　経済的利益の判断のあり方
(ア)　我が国の税法は，人の担税力を増加させる経済的利益の取得を所得ととらえる包括的所得概念を採用しているところ，所得税法３６条１項は，過度に広範な概念となりうる包括的所得概念に関し，「収入金額」，「収入」の概念による絞りをかけて，未実現利益（農産物の収穫，資産の値上がり益等）や帰属所得（自己の財産及び労働に直接帰せられる所得，自己の財産の利用から得られる経済的利益及び自家労働から得られる経済的利益）につき，一部の例外を除いて課税しないこととしたものである。すなわち，同項は，経済的な利益の収受（経済的価値の外からの流入）が存在してはじめて課税対象となる所得が生じる旨を定めた規定であり，同項にいう経済的利益に該当するか否かは，実質的かつ経済的な観点から
判断しなければならない
。(イ)　債務免除の場合，法的に債務の全部または一部の消滅があっても，実質的かつ経済的な観点からして単に資力を喪失しかつ支払能力の限度を超えた部分のカットを受けたにすぎない場合には，担税力を増加させる経済的利益の取得があったといえず，当該債務免除額は所得とはならないことになる。したがって，被告が主張するように，債務免除がされた場合には常に経済的利益が発生し，債務免除益は原則として課税所得を構成するというものではなく，当該債務免除により担税力が増加して課税対象となる所得を得たか否かは，あくまでも個別の事案の具体的事情ないし背景を勘案した上で判断しなければならない。(ウ)　経済的価値の外からの流入が存在してはじめて課税対象となる所得が生じるものと解すべき以上，債務免除益の経済的利益該当性の判断に当たっては，債務免除をした債権者側において経済的価値が流出したか否かをみる必要がある。
イ　基本通達３６－１７等の趣旨等
(ア)　基本通達３６－１７は，その規定振りや表現において，特例的な課税除外所得を規定したものであるとの誤解を招きかねない不適切な点があるものの，その実質は，基本通達３６－１５と同様，所得税法３６条１，２項所定の経済的利益についての解釈通達であり，債務免除がされても経済的利益の収受がない場合を例示して，これを課税対象となる経済的利益とはみない旨を明らかにしたものである（したがって，本来であれば，基本通達３６－１７は，経済的利益としての債務免除益を例示する同３６－１５(5)のただし書として規定されるべきものである。）。


被告は，基本通達３６－１５により，債務免除益は所得税法３６条１項所定の経済的利益に該当するのが原則であり，基本通達３６－１７は，その原則の例外として，課税すべき債務免除益について特例的に収入金額への算入をしない場合を定めたものである旨主張するが，かかる主張は，通達によって法律で規定していない課税除外所得を設けることになり，租税法律主義の原則に照らして暴論といわざるをえない。
(イ)　基本通達３６－１７と所得税法９条，同法施行令２６条及びその解
釈通達との関係
所得税法９条１項各号に列挙された非課税所得は，いずれも経済的利益の取得が認められ，所得税法３６条の適用上は課税所得とされるべき場合について，諸々の政策的考慮等から非課税とすることとされたものである。これを同項１０号についてみると，強制換価がされ，または強制換価が必至の状況で資産を売却譲渡することによって譲渡所得が発生した場合には，それが弁済の原資となったことからしても経済的利益の取得は明らかで，本来であれば所得税法３６条により課税されるべきこととなるが，このような場合には納税義務者に担税力がないことが通常であるために，立法政策として譲渡所得を非課税としたものである。したがって，所得税法９条１項１０号，同法施行令２６条及びその解釈通達である基本通達
９－１２の２が，納税義
務者の属人的な納税資力に着目した定めをすることは首肯しうる。他方，基本通達３６－１７は，そもそも担税力のある経済的利益に該当するか否かについての解釈通達（例示）であり，債務免除を受けた債務の支払能力に着目するものであって，両者はその前提を全く異にする。この点，被告は，両通達が，納税資力がなく徴収不能となることが明らかな場合についての非課税を規定する同趣旨の規定であるとして，基本通達９－１２の２の解釈が基本通達３６－１７の解釈にも妥当し，その適用場面は倒産等により経済的破綻状態にあることが客観的に明らかな場合に限定されるべきであるなどと主張するが，かかる主張は，これらの基本通達の前提ないし趣旨の差異を看過するものである。(ウ)　以上から，基本通達３６－１７に定める「債務者が資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難であると認められる場合」に該当するか否かは，債務免除により経済的な利益を収受したか否か，すなわち当該債務免除を受けた時点において債務者に当該債務免除を受けた部分の債務の支払能力があったか否かを，実質的かつ経済的観点から判断すべきであり，その結果，当該債務免除がもともと支払い得ない部分のカットを受けたにすぎないと認められる場合には，所得税法３６条所定の経済的利益該当性が否定されることとなる。そして，上記判断に際し，「近い将来においてその債務の全部を弁済する資金の調達能力がないと認められるか否か」が判断基準の一つとなることは争わないが，債務超過状態が相当期間
継続しているか否かとか
，可処分所得が総務省の家計調査における一世帯当たりの年間消費支出額を下回るかどうかなどを基準とすることは不適切である。
(エ)　なお，被告は，基本通達３６－１７ただし書を根拠に，債務免除があっても経済的利益の収受がない場合には収入金額への算入はない旨の原告の主張を論難する。しかし，所得税法３６条１項の解釈として，債務免除がされても，当該債務免除を受けた者に経済的利益の収受がない部分について収入金額が生じないことになるのは当然のことであって，それにもかかわらず，当該年に損失があった場合に，当該債務免除額のうち当該損金相当額については収入金額に算入するとの扱いを定める基本通達３６－１７ただし書は，所得税法３６条の解釈と運用を定めるものとしては逸脱があるといわざるを得ない。
(オ)　主張立証責任
被告は，基本通達３６－１７が実質的な課税減免規定であるとした上で，その適用のあることは納税者たる原告の主張立証責任に属する旨を主張する。しかし，基本通達３６－１７は，所得税法３６条１項所定の経済的利益に関する解釈通達であり，課税所得についての減免規定ではないから，課税要件としての経済的利益の有無という事実についての主張立証責任は，なお被告が負うものである。(4)　主たる争点ウ（本件債務免除額を収入金額に算入することの当否）に対す
る当事者の主張
（被告の主張）
ア　本件債務免除額を不動産所得の収入金額に算入する取扱いの根拠(ア)　一般に債務免除益は経済的利益に該当し，各種所得の計算上収入金額又は総収入金額に算入されて課税対象となるところ，本件債務免除について，基本通達３６－１７の債務免除益の特例の適用がないことは後記イのとおりであるから，本件債務免除額はその全額が原告の平成１２年分の不動産所得の収入金額に算入される。
(イ)　仮に，債務免除があっても，単に資力を喪失し支払能力の限度を超えた部分のカットを受けたにすぎない場合は経済的利益の収受が存せず，所得税法３６条所定の経済的利益に該当しないとの原告主張を前提としたとしても，本件債務免除については担税力を有する経済的利益が存し，本件債務免除額を不動産所得の収入金額に算入すべきであることが，後記イから明らかである。イ　本件債務免除に基本通達３６－１７の適用がないこと及び担税力を有す
る経済的利益が存すること
(ア)　原告の資産及び負債等の状況
ａ　平成１２年１２月２５日における資産及び負債の状況本件債務免除の前日である平成１２年１２月２５日における原告の資産及び負債の状況は，別紙３記載のとおり，資産額５億４２００万３９５４円，負債額５億６７２９万９６０６円であり，２５２９万５６５２円の債務超過であった。
これに対し，原告は，同時点における資産見積額は合計２億０８１３万６９７６円であった旨主張するが，福島銀行から３億６０００万円を借り入れることができたことからして，原告による上記資産見積額には根拠がない。ｂ　平成１２年１２月末における資産及び負債の変化等本件債務免除がされた後の平成１２年末における原告の資産及び負債は，上記ａの時点と比較して，資産が６１００万円増加（福島銀行に通知預金を設定したことによる。）し，負債が１億５６１７万７２５７円減少（福島銀行からの借入金債務３億６０００万円が増加した一方，同銀行に対する従前の借入金債務２６０５万円が弁済により消滅し，ＭＤＬに対する借入金債務４億９０１２万７２５７円が一部弁済及び本件債務免除により消滅したことによる。）した。
ｃ　原告の債務弁済状況