これを本件について見るに，本件各行為は，専任以上のスタッフ専門職であるＰ１ら３名が原告支部に加入し組合活動を行うことを認めず，これを妨げる行為そのものであって，それが客観的に反組合的な行為であることは明白であり，各行為者が，Ｐ１ら３名が原告支部に加入し，組合活動を行うことを妨げる意図をもって本件各行為に及んだことも明白というべきである（本件においては，これら各行為が，本件条項の一部解約は認めないという参加人の方針を体現するものとして行われたことも明らかである。）。そして，本件一部解約通告以降，参加人と原告支部との間で，本件条項の有効性をめぐって見解が対立し，本件条項は解約により効力を失ったとする原告支部が，これを否定する参加人に対し，再三不当労働行為の成立を警告していた状況も認められるのであり（甲１４，２７等），にもかかわらず，参加人が本件条項は有効に存続するとの見解を堅持し，あえて本件各行為に及んだ以上は，反組合的な結果発生のおそれに対する認識，認容があったものとして，不当労働行為意思を肯定すべきである。
本件各行為が，本件条項の存在によりＰ１ら３名が組合員資格を有しないという認識に基づいてなされたとの理由により，不当労働行為の成立を否定する被告及び参加人の主張は採用できない。
４　結論
以上のとおり，本件各行為は労組法７条３号の不当労働行為に該当すると認められるのであり，これを否定して原告らの申立てを棄却した本件命令は違法であるから，これを取り消すこととし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１１部
裁判長裁判官　三代川三千代
裁判官　龍見昇
裁判官　鈴木昭洋
（別紙１）
命令書
東京都北区＜以下略＞
申立人　全日本金属情報機器労働組合
執行委員長　Ｐ１０
東京都北区＜以下略＞
申立人　全日本金属情報機器労働組合東京地方本部
執行委員長　Ｐ１１
東京都港区＜以下略＞
申立人　全日本金属情報機器労働組合・日本アイビーエム支部
執行委員長　Ｐ１２
東京都町田市＜以下略＞
申立人　Ｐ１
東京都大田区＜以下略＞
申立人　Ｐ３
東京都北区＜以下略＞
申立人　Ｐ２
東京都港区＜以下略＞
被申立人　日本アイ・ビー・エム株式会社
代表取締役　Ｐ１３
上記当事者間の都労委平成８年不第６９号事件について、当委員会は、平成１３年３月２７日第１２９４回公益委員会議において、会長公益委員Ｐ１４、公益委員Ｐ１５、同Ｐ１６、同Ｐ１７、同Ｐ１８、同Ｐ１９、同Ｐ２０、同Ｐ２１、同Ｐ２２、同Ｐ２３、同Ｐ２４の合議により、次のとおり命令する。
主　　　文
本件申立てを棄却する。
理　　　由
第１　請求する救済の内容
１　被申立人会社は、申立人全日本金属情報機器労働組合・日本アイビーエム支部のなした申立人Ｐ１、同Ｐ３及び同Ｐ２らのチェックオフ申請を拒否してはならない。
２　被申立人会社は、申立人Ｐ１が申立人支部藤沢分会の分会執行委員に就任したことにつき、Ｐ４藤沢事業所長が執行委員への就任の撤回と役員名簿の訂正を求めた平成８年７月１８日付の文書を撤回しなければならない。３　被申立人会社は、申立人Ｐ２に対して、平成８年１月３０日付のＰ５関連事業推進担当作成の「上級管理者としての職務と責任に反するような活動を行った場合は相応の処分を行う」と記載した文書による通告、同年２月１６日にＰ６システム品質管理担当が申立人Ｐ３に口頭でなした「デモを行うと処分の対象になりうる」との通告を撤回しなければならない。
４　誓約文の掲示
第２　認定した事実
１　当事者等
（１）　被申立人日本アイ・ビー・エム株式会社（以下「会社」又は「アイ・ビー・エム」という。）は、ＩＢＭワールド・トレード・コーポレーションの子会社であり、情報処理システム・機器の開発、製造、輸出入、販売、賃貸及びこれらに関する保守サービスなどの事業を営んでおり、本件申立て当時の従業員数は約２０，５８０人である。
（２）　申立人全日本金属情報機器労働組合は、金属情報産業に働く労働者により組織された労働組合であり、本件申立て当時の組合員数は約１５，０００名である。
（３）　申立人全日本金属情報機器労働組合東京地方本部は、全日本金属情報機器労働組合の下部組織であり、本件申立て当時の組合員数は約７，０００名である。（４）　申立人全日本金属情報機器労働組合・日本アイビーエム支部（以下「支部」といい、上記（２）（３）の申立人と合わせて「組合」ともいう。）は、上記（３）申立人東京地方本部の下部組織であり、会社で働く全日本金属情報機器労働組合の組合員により組織された労働組合であり、本件申立て当時の組合員数は約１５０名である。
なお、後記２のとおり、従前、支部は総評全国金属労働組合に所属し、その下部組織である同東京地方本部（以下「全金東京地本」という。）のもとに、同日本アイ・ビー・エム支部（以下「全金支部」という。）を組織していた。そして、平成元年、労働戦線再編の過程で、支部は申立人組合（上記（２））に加入し、その名称を上記に改めた。
（５）　申立人Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３は、会社の従業員で、部下を持たない「スタッフ専門職」である。３名は平成７年から８年にかけて、それぞれ後記の経緯で組合に加入した。（なお、会社の人事制度については後記５、３名の具体的職務内容については６参照。）
①　Ｐ１は、昭和３９年に入社し、本件申立て当時は、「製造　購買―国際調達第二購買」に所属する「専任購買担当部員」（職群Ⅲ）であった。②　Ｐ２は、昭和３９年に入社し、ライン専門職等を歴任した後、平成３年２月以降は１１年１２月に定年退職するまで一貫してスタッフ専門職であり、本件申立て当時は「関連事業　関連事業推進　関連事業プログラム担当」（職群Ⅱ、職位は主管）であった。


③　Ｐ３は、昭和４４年に入社し、本件申立て当時は「システム品質センター」に所属する「専任テクニカルサポート担当部員」（職群Ⅲ）であった。なお、Ｐ１及びＰ３は、ライン専門職の経験はない。
２　中労委和解と「確認書」の締結
（１）　本件に先立つ昭和５５年当時、中央労働委員会（以下「中労委」という。）には、会社と全金支部及び支部組合員並びに全金東京地本とを当事者とする再審査申立事件が６件係属していた（５４年不再第４号・第５号、５５年不再第２７号・第２８号、５６年不再第１８号・第１９号）。これら６件はいずれも、組合員に対する昇進昇格差別の是正を求めた申立てについて、初審の神奈川県地方労働委員会、当委員会及び愛知県地方労働委員会（以下「愛知地労委」という。）が発した一部救済命令に対し、労使双方が再審査を申し立てたものである。また、これら昇進昇格差別事件の他にも、中労委に２件（５１年不再第３３号、５１年不再第４６号）、愛知地労委に１件（愛労委５０年不第１８号）の事件が係属していた。
（２）　５５年３月３日、組合員のスタッフ管理職への昇進を命じた当委員会初審命令が交付されたことを受け、全金支部は同月４日、同命令の履行を会社に申し入れた。これに対し会社は、４月７日、①「同命令でも問題となった『貴組合中央執行委員の就業時間中の組合活動の取扱』を労組法の趣旨に沿って速やかに正常化すること。」、②また、「会社と組合との間において、組合員の範囲および争議行為不参加者の範囲等につき明確な取決めをし、組合においても遵守すること。」（以下省略）など６項目を挙げ、これらについて全金支部からの書面による確約があれば意向に沿うべく検討する用意があると文書回答した。なお、会社は、②を挙げた理由として、組合員が昇進した場合の組合員資格についての会社と全金支部の見解の不一致が、管理者への昇進を巡る事件が拡大したと認識しているためであるとしている。
（３）　同年６月２０日の小委員会（団体交渉にはなじまない議題等を労使双方が少人数で話し合うための事務折衝的な話合いの場であり、支部は「小団交」と呼んでいる。）において、会社は、組合員の範囲の問題を指摘し、全金支部中央執行委員長も、組合員の範囲の線引きをすることが必要であるとの認識を示した。この日、労使双方は、自主交渉で解決する方向で一致し、７月３日、中労委にその旨を報告した。
（４）　５６年１月１日、会社は「新人事制度」を導入し、スタッフ専門職を「主任」、「専任」など５階層の職位に細分化した。２月の小委員会において、会社は全金支部に対し、「新人事制度」で昇進問題解決の受け皿を作ったと説明した。（５）　３月１１日、会社は、全金支部に対し、組合員の範囲の明確化と中央執行委員の時間内組合活動問題の正常化の２点が解決の前提条件であるとの考えを改めて文書で示した。また、同文書では「専門職（主任○○部員）は、文書、会議等を通じて、人事管理上の機密に接する機会があり、また、所属長の指示によりその代行業務を行う必要があります。」とされている。
（６）　５５年１月・２月には５１年不再第４６号及び愛労委５０年不第１８号事件が、５６年１０月６日には５１年不再第３３号事件が和解で解決し、この時点で未解決の事件は昇進昇格差別に関する６件のみとなった。５１年不再第３３号事件の和解に際し、労使双方は、６件の昇進昇格差別事件の解決に向けて努力する、などの覚書を交わした。
（７）　会社は、５６年１１月１２日付文書でも、昇進昇格差別の是正は組合が前年４月７日付文書の第１項ないし第６項を満たすことが前提であるとし、特に、①中央執行委員の時間内組合活動問題については、一人１か月１０時間（三役は１５時間）を限度とする持ち時間制とし、不就労時間分の賃金は控除する、②組合員の範囲については、専門職はすべて非組合員と考えているが、今後組合員で主任に昇進する者の組合員資格については組合とその都度協議し、専任以上は非組合員とするとの考えを強調した。
また、翌５７年４月１４日の自主交渉においても、会社は上記２点について同様の見解を示し、これに対し全金支部中央執行委員長は、時間内組合活動問題については「まあ良い」と表明した。
（８）　会社は、５７年６月２２日、改めて「和解協定書（案）」と「覚書（案）」を支部に示し、「覚書（案）」の第３項で、組合員の範囲について「イ組合員が主任×××部員に昇任する場合は原則として組合員資格を失わないものとする。但し、会社、組合が協議の上、労働組合法第２条第１項に該当するなど非組合員とすることが適当と認めた場合はこの限りではない。」、「ロ　専任×××部員以上は非組合員とする。」と、新たな提案をした。
なお、時間内組合活動問題については前回までと同じ内容の提案を行った。これに対し全金支部は、７月２日付で、時間内組合活動問題については「協議を行い合意に達するよう努力する。」との見解を示したものの、組合員の範囲については何らの案も示さなかった。
会社はさらに、９月１０日付「覚書（案）」で、組合員の範囲については上記６月２２日付書面と同一の案を、時間内組合活動問題については同書面の案に「移行方法等については、会社、組合で別途協議するものとする。」との項目を追加して、再び提示した。
（９）　１１月２６日、中労委は、前記６件の再審査事件に関して、労使双方に対し、「１　（会社と組合とは）今後とも正常な労使関係の維持に努力するものとする。」、「２　会社は、本件和解成立後一定期間内に、組合員３８名のうち一定の人員について、専門職への昇進等の措置をとるものとする。」等の和解勧告を行った。
労使双方は、この勧告を１２月６日に受諾するとともに、ア　申立人組合員３８名中２３名を６０年７月１日までに主任に昇進させる、イ　組合員の範囲及び中央執行委員の就業時間中の組合活動に関する取扱い等については、会社、全金支部で別途協議するものとする、等４項目から成る「覚書」を交わし、さらに会社と全金支部は下記の「確認書」を締結した。
確認書
１　組合員の範囲は次のとおりとする。


イ　組合員が主任×××部員に昇任する場合は、原則として、組合員資格を失わないものとする。但し、会社、組合が協議の上、労働組合法第２条第１項に該当するなど非組合員とすることが適当と認めた場合はこの限りでない。ロ　ライン専門職および専任×××部員以上のスタッフ専門職は非組合員とする。２　組合員である主任×××部員が中央執行委員として就業時間中組合活動をする場合の取扱い等は次のとおりとする。
イ　団体交渉、事務折衝等は、従来同様、届出制により会社はその活動について賃金の控除を行わない。
ロ　その他の中執離席は１人年間１４０時間（三役については２００時間）を限度とする“持ち時間制”とし、この範囲内で届出による離席を認めることとする。但しその不就労時間に相当する時間割賃金は月給および賞与から控除するものとする。
（ハ～ヘ・・・　省略）
３　一般職の組合員が中央執行委員として就業時間中組合活動する場合の取扱いについては、今後できるだけ速やかに正常化する方向で別途協議するものとする。
４　（省略）
３　和解条項等の履行状況
（１）　会社は、「覚書」のとおり、和解成立から２年７か月後の昭和６０年７月までの間に全金支部組合員２３名を主任に昇進させた。（２）　一方、「確認書」で「今後できるだけ速やかに正常化する方向で別途協議する」とされた一般職の中央執行委員の時間内組合活動問題については、和解成立後も協議が開始されない状態が続いていた。
（３）　和解成立後１年半を経過した５９年６月、会社は全金支部に対し、一部で過度の離席が目立っていることは遺憾であり、新組合年度から時間内組合活動のルールを設定し実施したいので組合の意見を早急に聞かせるよう文書で申し入れた。しかし、全金支部からの回答はなかった。
（４）　６０年３月、会社が全金支部に対し再び同趣旨の申入れを行ったところ、同支部は６月、「一般職の中央執行委員については、年間３００時間（有給）とする。」との対案を示した。会社は、全金支部の回答を不満としながらも、見切り発車は本意ではなく段階的実施を考える用意があるとして、１人年間２００時間の持ち時間制とするなどの妥協案を示した。これに対しても全金支部は回答せず、その後、この問題の協議は事実上棚上げとなった。
４　「確認書」の一部解約に至る経緯
（１）　平成３年７月１日までに、支部組合員約１５０名中７１名が主任に昇進しており、支部は、組合員が主任止まりでは賃金が頭打ちになり不都合であると認識するようになった。支部は、同月２０日から２１日にかけての大会で組合員の専任昇進要求を決議し、１０月の年末要求の一つとして会社との交渉に臨んだ。これに対し会社は、１１月８日付で、「会社は貴組合との間で１９８２年１２月に締結された和解協定書・・・を遵守しており、今後とも『組合員の範囲』についての考えを変えるつもりはありません。」と文書回答した。（２）　１２月１７日の団体交渉で支部は、いわゆる労働組合法でいう管理監督者でない者を「組合員の範囲」としてしかるべきと思っていると述べた。これに対し会社は、確認書があることを否定するのか、法律以前に確認書が大事ではないかと応答し、支部は、確認書が生きていることは否定しないが、その後の約１０年間の経緯をみなければならないし、新しい情勢のもとで実態にあった組合員の範囲を考えなくてはならない、話合いをしたいと述べた。
（３）　同月２６日の小委員会では、支部は、「確認書第１項ロ」で取り決めた組合員の範囲を見直したいと述べ、会社は、見直しは別だ、（支部は）専任昇進問題と「組合員の範囲」を混同しているのではないかと答えた。（４）　４年１月２２日の団体交渉で支部は、会社が組合員の範囲をどう考えているのかと質問し、会社は、従来から話しているとおりであり、協議をすることは吝かではないが、「確認書第１項ロ」が存在しており、今後も継続すると考えていると回答した。
（５）　３月２６日、支部は「申入書」で組合員の範囲について、今日の職場実態からも多くの問題を含み見直しが必要であり、速やかに協議するよう申し入れ、同日の小委員会でも、早急に検討するよう要望したが、会社は、お互いに協定として結んでいると回答するにとどまった。４月２１日、会社は、同「申入書」に対し、組合員の範囲の改訂についての申入れについては協議を拒む考えはないが、「確認書」の話合いにおいては一般職である中央執行委員の時間内組合活動問題についても当然協議の対象となると文書回答した。
（６）　５月１５日の団体交渉で支部が、組合員の範囲を改訂して不都合があるのか、また、専任以上の者が組合員となることがなぜ不都合なのかと問い質したところ、会社は、「別途協議したい。」と回答するにとどまり、その具体的理由を示すことはなかった。
（７）　５月２７日、支部は、会社に対し、ア　組合員の範囲を主任に限定するのは多数の労働者の団結権を保障するためには不十分になっていることを事実に即して説明済みである、イ　そもそも、組合員の範囲は労働組合法の定める範囲で労働組合が自主的に決めるべきものである、ウ　この件について引き続き協議を続けることを申し入れると同時に、確認書第１項のロについて解約の予告をすると文書で通知した。
また、同日の団体交渉でも支部は、実質協議もないのに時間だけが過ぎるのはまずいから協議が整わなければ「確認書」の一部を解約すると述べた。これに対し会社は、時間内組合活動問題を支部が履行するのが先だと反論した。支部は、時間内組合活動問題と組合員の範囲問題とは内容は違うが、同じ場所で協議してもよい、この場で期日を決めてもよいと述べたが、会社は、もう少し内容を検討したいと応えるにとどまった。
（８）　会社は、６月２５日付文書で、「本確認書は、中労委の勧告を受け、双方が誠心誠意協議を尽くした上で、・・・『和解協定書』および『覚書』と不可分一体のものとして成立したものです。」、「貴組合が、この経緯を無視して、同確認書中の一部分だけをことさらに取り出して解約を云々されることは、中労委の勧告による労使正常化の基本を根底から崩すもので、・・・強く貴組合の反省を求めるものであります。」、「会社は、上記のような経緯により成立した確認書の一方的な部分解約は到底認められるはずもなく、もとより解約予告の効力を持たないものと考えています。」との見解を表明した。


同日開催された小委員会において、支部が範囲見直しの必要性を再度述べたのに対し、会社は、時間内組合活動問題についても協議すべきであると強く指摘した。（９）　８月２１日の小委員会でも会社は、時間内組合活動問題の取扱いこそ未解決の問題であると指摘し、「解約予告」の撤回が話合いの前提であると主張したが、支部は、解約予告は撤回しないと表明した。
（１０）　支部は、９月１４日の小委員会において、「８月２５日を以て予告の日数が経過し、解約は効力を発したものと確認する。」と通告し、併せて「当件について具体的な協議に入ること」を申し入れた。
一方、時間内組合活動問題について支部は、「当件協議の進捗状況を見ながら、協議する用意がある。」と表明したが、会社側に具体的な提案をすることはなかった。
（１１）　５年１月３０日の団体交渉で支部は、組合が解約予告を撤回しない限り、会社は組合員の範囲の具体的線引きの話には入らないということかと確認し、会社は、そういう形になる、この件は別にやりたいと回答した。この日を昀後に、この件についての協議も実質的に棚上げとなり、７年４月に本件申立人Ｐ１が支部に加入しチェックオフ申請の不受理が問題となるまでの間、何らの話合いもなされなかった。
５　会社の人事制度の概要
（１）　専門職と一般職
会社の従業員は、「職位」（「主任」、「専任」など職務の名称）と「職群」（職務の重要度、困難度に基づいてⅠからⅦまで７段階に分類したもの）による分類がされている。なお、会社は、９年３月１日から、各国アイ・ビー・エム共通の新職務体系を導入し、それまで使用してきた「職群」に代えて、「ＢＡＮＤ（１０から２）」を使用することとした。そして、従業員はその職位により専門職と一般職に区分され、専門職にはさらに部下を有するライン専門職（職群ⅠないしⅢ、職位専任以上、ＢＡＮＤ１０ないし８）と部下を有しないスタッフ専門職（職群ⅠないしⅣ、職位主任以上、ＢＡＮＤ１０ないし７）の区別がある。ＢＡＮＤと職位・職群の対応関係は次表のとおりであり、本件申立人のＰ１ら３名は表記載の職位にある。
――――――――――――――――――――――
｜ＢＡＮＤ｜職群｜／｜　　　職位階層　　　　｜
――――――――――――――――――――――――｜｜専｜１０　　｜Ⅰ　｜ラ｜主席　　　　　　　｜ス｜｜門｜―――――――｜イ｜―――――――――｜タ｜｜職｜　９　　｜Ⅱ　｜ン｜主管（Ｐ２）　　　｜ッ｜｜　｜―――――――｜専｜―――――――――｜フ｜｜　｜　８　　｜Ⅲ　｜門｜副主管　　　　　　｜専｜｜　｜　　　　｜　　｜職｜―――――――――｜門｜｜　｜　　　　｜　　｜　｜専任（Ｐ１・Ｐ３）｜職｜｜　｜―――――――｜―――――――――――｜　｜｜　｜　７　　｜Ⅳ　｜　　主任　　　　　　　｜　｜｜―｜―――――――――――――――――――――｜｜一｜５、６　｜Ⅴ　｜　　副主任　　　　　　　　｜｜般｜―――――――――――――――――――――｜｜職｜４　　　｜　　｜　　先任（上級）　　　　　｜｜　｜――――｜Ⅵ　｜―――――――――――――｜｜　｜３　　　｜　　｜　　一級　　　　　　　　　｜｜　｜―――――――――――――――――――――｜｜　｜２　　　｜Ⅶ　｜　　二級　　　　　　　　　｜
――――――――――――――――――――――――
（２）　ライン専門職とスタッフ専門職
会社の「人事管理マニュアル」によれば、ライン専門職とスタッフ専門職は、以下のとおりその職務が分類されている。
①　ライン専門職は、「○○担当部員」や「○○課長」など組織の長として、所属する組織の管理運営事項全般を掌握し責任を持つ専門職であり、統括する組織の階層により、昀下層の組織を統括する者をファーストライン、その一階層上位の組織を統括する者をセカンドラインと称している。
②　スタッフ専門職には、ライン専門職に対する助言、提案等を行い、所属長を補佐する「○○部員」、会社又は複数の部門にまたがる特定のプログラム等を管理運営する責任を持つ専門職としての「プログラム担当」及び活動期間が特定され、課題解決のための組織の長として管理運営事項全般を掌握し、責任を持つ専門職としての「プロジェクト担当」がある。
（３）　スタッフ専門職である専任と主任の職責の相違点会社が昭和５６年に全従業員に配布した「新人事制度の内容」によれば、スタッフ専門職である専任及び主任の基本的職責については、以下のとおり記載されている。
①　専任の職責と権限は、セカンドライン及びファーストライン・レベルの管理運営事項のうち高度な専門領域の業務を遂行し、所属長を全般的ないしは一部補佐するとし、助言や提言の対象はセカンドライン及びファーストラインの長とされている。
②　主任の職責と権限は、ファーストライン・レベルの組織運営事項のうち高度な専門領域の業務を遂行し、所属長をその指示により補佐するとし、助言や提言の対象はファーストラインの長とされている。
なお、同時期に管理者を対象として作成された「Ｑ＆Ａ（管理者用）」では、専任以上は「人事関係についての方針と計画に関する機密事項に接する。」と記されている。
（４）　会社の人事管理・業績評価の制度


①　会社は、人事管理を各ライン専門職によって行うこととし、「人事配置」、「育成」、「会社財産の保全と機密保持」など１０項目の人事管理に関する責任を同職に負わせている。
人事部門は、ライン専門職を援助するために「人事方針・制度・施策の策定と発表・指示」等の役割を担当すると同時に、ライン専門職の指導・助言、労使関係の調整、採用、人事情報の提供などを行っている。
②　業績評価の結果など人事関係の情報は、オンラインシステム上ではライン専門職のユーザーＩＤが必要となり、書面で送付するときも色の異なる封筒を使用し、「パーソナル」と指定されているため、名宛人以外の者は開封が許されないことになっている。
③　会社は、従業員の業績評価にあたって、ＰＢＣと呼ばれる目標管理制度をとっており、ライン専門職は、人事部から配布される「ＰＢＣ業績評価ガイド」に従って業績評価を行う。このガイドは、業績評価のスケジュール、評価分布、評価の方法、評価実施の留意点などを示したものであり、ライン専門職以外への回覧は禁じられている。また、業績評価の個人別記録であるＰＢＣレコードフォームには、「当該社員及び所属のライン（専門職）以外の者にみだりにみせないこと。」と印刷されており、所属長が保管している。
ライン専門職が所属部門の一般職の業績評価を行うにあたって、スタッフ専門職に文書を提出させたり、会議に参加させるなどして意見を聞くことはない。④　従業員の賃金は、業績評価に基づき決定されている。その決定に際してライン専門職は、人事部からのガイドに基づいて大筋は固定された数字に自己の裁量を加味しているが、その段階でスタッフ専門職に意見を求めることはない。⑤　ライン専門職の不在時などにスタッフ専門職が職務を代行することはあるが、会社の「職務代行委任届」には、「職務全般」について委任する場合でも、「但し、目標の設定・変更、人事、組織変更に関する事項は除く。」と記載されており、スタッフ専門職はこれらの事項については代行していない。また、オンラインシステム上の代行委任でも、「人事管理業務の代行は、ライン／プロジェクト担当あるいは専任スタッフに限定するものとし、かつ勤務時間管理のみ代行できるものとする。」と委任の範囲が限定されている。
⑥　会社における昇進、異動等の決定は、専らライン専門職が人事部門の指導・助言を得ながら実施しており、スタッフ専門職にはそれらの事項を決定する権限は付与されていない。
６　申立人３名の具体的職務内容など
（１）　Ｐ１について
①　Ｐ１が所属する「製造　購買―国際調達」部門は、国内外のアイ・ビー・エムのために、メーカーから部品・機器類を調達し、調達費用を購買額に上乗せして請求するという社内商社の役割を果たす部門である。
Ｐ１は、専任購買担当部員に昇進した平成４年から５年３月まで、国際調達購買業務の外注化プロジェクト・リーダーの任にあった。このプロジェクトは、購買業務の一部を外注して、人員削減を含む効率化を進めるものであり、同プロジェクトはＰ１の他に主任部員３名と一般職１名で構成されていた。Ｐ１の任務には、外注化により部門の人員・経費をどれだけ削減できるか試算し報告することも含まれており、５年１月にはメンバー全員の名前で「昀終確認案」を作成し報告を行い、４年に７２名であった人員を５年には５８名に削減する必要があるとの報告を行っている。
②　また、Ｐ１は、業績評価についての手順・方法について口頭や文書で説明を受けたこと、一般職の業績評価に関してライン専門職に意見具申したこと、一般職の昇給についてライン専門職から説明を受けたり、人事異動について一般職に説明せよといわれたこと、正規従業員・臨時雇用者・アルバイトを問わず従業員の雇用選考に関与したことは、いずれもない。
（２）　Ｐ２について
①　Ｐ２が所属していた関連事業部門は、下図のとおり、関連事業企画・管理と関連事業推進から成り、関連事業担当が部門を統括している。同部門は、会社の子会社・関連会社（以下「関連会社等」という。）を指導・援助する部門である。同部門は関連会社等を直接的、具体的に指導・援助することはないが、関連会社等の運営方針の策定、格付け、再建・改善計画の策定など関連会社等の経営全般にわたる事項の施策の立案、実施に関することを担当している。なお、関連会社等の直接的な指導・援助は、関連会社等と業務上密接に関係する部門の役員又は幹部が「スポンサー・エグゼクティブ」として、また同人の指名する「サポート・スタッフ」（主任部員も任命されている。）がこれを行う。
関連事業組織図
――――――――――
｜　　関連事業担当　　｜
｜　（セカンドライン）｜
――――――――――
――――――――――――――
｜　　　　　　　　　　　　　　｜
――――――――――　　　―――――――――――――｜　関連事業企画・管理｜　　｜関連事業推進（Ｐ５）　　｜｜（ファーストライン）｜　　｜（ファーストライン）　　｜――――――――――　　　―――――――――――――
｜　　　　　　　　　　　　　　｜
――――――――――　　　―――――――――――――｜　　部員　４名　　　｜　　｜　　　部員　４名　　　　｜――――――――――　　　―――――――――――――②　Ｐ２は関連事業推進に所属し、組合加入当時は関連会社等２２社を担当していたほか、関連会社であるゼネラル・ビジネス・サービス株式会社（以下「ＧＢＳ」という。）の非常勤監査役に就任していた。関連事業推進の所属員は、関連会社等の非常勤監査役（無報酬）に就任することになっている。
③　関連事業推進における業務とＰ２の関与について
ア　出向者の事務協力費の回収


出向者の事務協力費とは、関連会社等への出向者に関して会社が支出した給与のほか、社会保険の会社負担金や福利厚生費などを含んだ人件費関連費用（人件費総額）のうち、関連会社等から会社へ返還させている費用のことであり、関連事業部門は事務協力費を１００％回収することを目標としている。関連事業推進のＰ２らスタッフ専門職は、事務協力費回収率決定にあたり、関連事業企画・管理の主任のスタッフ専門職が管理する人件費関連のデータを入手し、関連会社の事業計画、出向者個々人の給与情報や職位、業績評価、関連会社の経営状況など必要な資料を収集・分析し、回収率の希望をも考慮のうえ、関連事業のライン専門職の承認を得た後、ライン専門職の意見を付して、そのデータをスポンサー・エグゼクティブに引き渡す過程の作業を行うものとされていた。スポンサー・エグゼクティブは、関連会社等との間で事務協力費（回収率）改訂について、交渉・決定し、スタッフ専門職は、決定された回収率について、書面でスポンサー・エグゼクティブの確認を受け、その後の事務処理を上記主任に引き継ぐ作業を行っている。
イ　出向者の人事管理
関連会社等への出向者の目標設定や業績評価、新賃金の通知などの人事管理は、「キャリア・マネジャー」（出向者一人一人の出向期間中の人事管理を行う者であり、アイ・ビー・エムに在籍するライン専門職から任命される。）及び出向先におけるアイ・ビー・エム在籍のライン専門職が、それぞれの役割区分により行っている。従って、関連事業推進のＰ２らスタッフ専門職が、関連会社等への出向者の人事管理に関与することはない。
出向者の出向先での職位の決定は、スポンサー・エグゼクティブの役割と責任に含まれ、同人がＨ社（人事情報の管理等を委託している関連会社）と当該出向者のキャリア・マネジャーとで協議して行っている。
ウ　関連会社等の役員の選出・決定
関連会社等の役員の選出及び決定は、スポンサー・エグゼクティブが申請し、同人が自ら行うか、出向者の出向先での地位によっては、アイ・ビー・エムの代表取締役が承認の権限を有している。関連会社等の役員の選出及び決定に関して関連事業部門は、ライン専門職である関連事業担当が同意権を有している。
（３）　Ｐ３について
①　Ｐ３が所属していたシステム品質センター部門（現在は組織改正に伴い「ソフトウェア品質」部門となっている。）は、ユーザーに対するハードウェアとソフトウェアの品質管理を統括し、顧客満足度を維持・向上させるための部門である。Ｐ３は、同部門の専任テクニカル・サポート部員として、ソフトウェア製品の重要障害について緊急対応を行い、また、社内外から寄せられる製品に関する苦情・要望を分析して、その改善策、予防策を提案する業務を担当している。
②　重要障害についての緊急対応におけるＰ３の役割
ア　Ｐ３は、プロジェクト・オフィス・マネージャー（以下「Ｐ．Ｏ．ＭＡＮＡＧＥＲ」という。）として、顧客に生じた自社のソフトウェア製品に関する品質上の問題について、昀優先かつ早期に解決すべき重要な障害（以下、会社での用語に基づきこれを「ＣＲＩＴＳＩＴ」という。）か否かを判断する。ＧＲＩＴＳＩＴと判断した場合、Ｐ３は、問題解決のためのプロジェクトチームを編成し、自らチームのリーダーとして、問題解決にあたる。
Ｐ３は、メンバーの役割分担や行動計画を決定し、メンバーとの連絡・調整を行いつつ、チームの円滑な運営もその任務としている。なお、プロジェクトチームの編成には所属長の決裁が必要とされている。
イ　チームのメンバーは、国内外のアイ・ビー・エムで問題解決に必要な部署から選出される。Ｐ．Ｏ．ＭＡＮＡＧＥＲは、通常、特定個人を指名することなく、関連する部門の所属長に対し、チームにメンバーを出すよう要請する。しかし、メンバーを出すか否かの決定権は、要請された部門の所属長にある。また、チームのメンバーの技術力が不足しているなどの理由で交代を要する場合、Ｐ．Ｏ．ＭＡＮＡＧＥＲは、必要な部署の所属長に交代の要請をするが、この場合も決定権はメンバーの所属長にある。
ウ　このプロジェクトチームの編成は、特別に新たな組織や部署を立ち上げたり、メンバーを配置転換させるものではなく、メンバーがＰ．Ｏ．ＭＡＮＡＧＥＲの部下になるという関係が生じるものでもない。チームの運営は、各メンバーがそれぞれの所属で、技術上の問題を電子メールや電話で協議し、また、必要に応じて会議を開くなどして、適切な対応策を検討するという方法で行われる。エ　Ｐ．Ｏ．ＭＡＮＡＧＥＲは、プロジェクトの途中や昀終段階で、各メンバーの所属長に業務報告を行っている。
その際、所属長との間でメンバーの仕事ぶりについて話題になることはあるものの、Ｐ．Ｏ．ＭＡＮＡＧＥＲの職務として、メンバーの業績を報告したり、評価する旨の規定はなく、そのような機会も設けられていない。
７　申立人３名の支部加入と会社の対応
（１）　Ｐ１の支部加入と会社の執行委員撤回要求
①　Ｐ１は、購買業務の外注委託プロジェクトが終了した後は、委託先会社とのコーディネーション業務を担当していた。
７年３月２日、国際調達の部門長であるＰ２５は、事前にＰ１に対して、担当業務変更の理由説明あるいは話合いなどをすることなく、国際調達部門の全体会議（従業員約３０人）の席上、突然、同人を担当業務から外すと発表した。この担当業務の変更に納得できないＰ１は、社内苦情処理制度を利用して、Ｐ２６専務と面談した結果、同専務がＰ２５に対し、社員との話合いや説明なしに会議の席上で担当業務の変更を発表したことは、ラインマネジメントの間違いである旨の注意をした。
しかし、Ｐ２５がＰ１を元の業務に復帰させなかったため、Ｐ１は、会社に在籍できるかどうかについて不安を感じて、４月３日、支部に加入した。なお、Ｐ２５は、５月２９日の全体会議において、担当替えについて事前に説明を行わなかったことは申し訳ないとＰ１に謝罪したが、その後も同人を元の業務に復帰させることはなかった。


②　７月２５日、Ｐ１は、支部藤沢分会の執行委員に就任し、同分会から会社へ役員名簿を提出したところ、Ｐ２７藤沢事業所長は、翌２６日、分会宛に「Ｐ１の執行委員就任撤回と名簿の訂正を求める。」と文書で通知し、名簿の受取りを拒否した。また、この通知があったのとほぼ同時に、Ｐ１の直属の上司であるＰ２８は、Ｐ１を呼び出し、「今後組合活動を続けるなら私的な職務外行為とみなす。」と強い口調で注意した。
８月３日、同分会は、Ｐ１が今後も分会執行委員として活動する旨を、改めて通知した。しかし会社は、８月２３日付の藤沢事業所長名の文書で「分会組合員と称し組合活動を行った場合には・・・私的な職務外行為とみなす。」、さらに９月１９日付のＰ２９人事管理担当名の文書で「Ｐ１は・・・組合員資格がないことをあらためて確認します。」と回答した。なお、Ｐ２９は、会社の給与・厚生・勤労の責任者であり、昭和６０年から会社側の当事者として、支部との団体交渉に出席している者である。
また、１１月３０日、分会と事業所の折衝が予定されていたが、分会側の出席者にＰ１がいるのを見て、会社側が全員退席したため、この折衝は中止となった。③　支部は、同年の年末要求、さらに翌年の春闘要求で、会社に対し、藤沢分会役員名簿の受領拒否をやめるよう要求したが、会社の回答は、一貫して「執行委員就任撤回と名簿の訂正を求める。」というものであった。また、８年７月、Ｐ１は、再度藤沢分会の執行委員に就任し、分会は、会社に役員名簿を提出したが、この時も会社は、分会に対し、Ｐ４藤沢事業所長（Ｐ２７の後任）名で、「同氏の執行委員就任を直ちに撤回し、名簿を訂正することを求めます。」と前年同様の文書を発した。
（２）　Ｐ２の支部加入と会社の警告等
①　会社は、４年から７年にかけ４次にわたって、「セカンドキャリア支援プログラム」という高齢従業員の早期退職勧奨制度を実施した。この制度の対象者は、当初は５０歳以上であったが、６年からは新たに４７歳以上に拡大された。この制度により、４年間で約４，７００人の従業員が、退職又は関連会社等へ転籍した。②　会社が、第３次セカンドキャリア支援プログラムを実施していた６年１０月頃、Ｐ２は、上司から退職を勧奨され、断ったところ、不本意な配置転換を示唆された。
第４次セカンドキャリア支援プログラムの実施期間中であった翌７年１０月、Ｐ２の上司のＰ５関連事業推進担当は、Ｐ２に対し、部門の人員削減が必要となった場合、Ｐ２がその対象となる可能性があることを話した上で、複数の異動先候補を紹介し、１１月３０日あるいは翌年２月２９日を退職予定日とした「退職金・加算金概算書」を交付した（「退職金・加算金概算書」は、当時上記プログラムの対象となっていた４７歳以上の者全員に配布された。）。Ｐ２は、Ｐ５から紹介されたＡ社の面接を受けたものの、結局転籍を断った。８年１月８日、このことを聞いたＰ５は、Ｐ２に対し、当面は関連事業推進に残ることになるが、業績を改善しないと職群Ⅱから職群Ⅲに降格もあり得る旨を告げた。このことをきっかけに、同月１８日、Ｐ２は、支部に加入した。
③　Ｐ２は、７年３月２９日に関連会社であるＧＢＳの監査役に選任されていたが、支部加入直後の８年１月２２日、同人は、ＧＢＳの社長宛に、日付が空白の「辞任届」と、自分が組合に加入したことが、監査役として不適当と考えるなら辞任する旨の書簡を送付した。
これに対し、Ｐ５は、Ｐ２に、口頭で辞任届の撤回を指示した後、改めて１月３０日、「非常勤監査役の職務を・・・独断で退任する旨の手続きを行うことは、重大な業務命令違反に該当し、撤回しない場合は解雇を含む厳しい処分を行わざるを得ない」旨を文書で通知した。
なお、会社は、２月２０日付でＰ２に対し、出勤停止１日の処分を行った。④　また、Ｐ５の上記１月３０日の文書には、「貴職は、職群Ⅱの上級管理者であり、組合員資格は主任（職群Ⅳ）以下という会社と組合間で決められた組合員資格からみて、貴職は組合員にはなり得ないので、今後も貴職に対しては組合員として対応する考えはない・・・貴職が使用者の利益を代表する上級管理職としての職務と責任に反するような活動を行った場合は、相応の処分を行わざるを得ない。」と警告する記載もあった。
（３）　Ｐ３の加入と会社の警告等
①　Ｐ３は、直属の上司であるＰ９が、７年１０月２６日の打合わせ中に「今度のセカンドキャリア支援プログラムについてどう考えているんだ。」と発言したり、またこれとは別にＰ３に「退職金・加算金概算書」を渡し、「辞めればこんなにたくさんもらえるんだ。」、「退職しなければ困る。」と述べたこと、また同年の業績評価が不本意なものであったことなどを契機に、８年２月１日、支部に加入した。
②　Ｐ３の上司であるＰ６は、２月１４日頃、労務からＰ３の組合加入の連絡を受け、同月１６日、Ｐ３を別室に呼び出し、当日予定されていた支部によるストライキへの参加の有無を尋ねて、「管理職であるあなたは組合員の資格がない。」「ストライキに参加すれば処分の対象になりうる。」などと通告した。これに対し、Ｐ３は、新人なので招集の予定はなく、通常の勤務をするつもりであると回答し、それ以上特に反論はしなかった。
③　また、本件申立て後の１０年８月、Ｐ３は、所属する支部β分会の執行委員に就任し、同分会が、Ｐ３０β事業所長に役員名簿を提出したところ、同事業所長は、９月１６日付文書で、Ｐ３の分会執行委員就任の撤回と同分会役員名簿の訂正を求めた。
（４）　３名のチェックオフ申請と会社の対応
①　７年４月１９日、支部は、Ｐ１の組合費のチェックオフ申請書を会社に提出したが、会社は、専任は組合員の範囲ではないとして、申請書を返却した。支部が、これに抗議したところ、会社は、５月３１日付Ｐ２９名の文書により、チェックオフ申請は、「確認書」に基づいて取扱いを定めるべきであると再度これを拒否した。
支部は、同年の年末要求でも再度、Ｐ１のチェックオフ申請を受理するよう要求したが、会社の態度は、変わらなかった。


②　また、支部は、Ｐ２・Ｐ３が加入した直後の８年１月及び２月に、同人らのチェックオフ申請書を提出したが、会社の対応は、Ｐ１の場合と同様であった。その後も支部は、３名のチェックオフ申請書を受領するよう数度にわたって申入れと抗議をしたが、会社は、これを拒否したまま現在に至っている。③　ちなみに、支部組合員約１５０名中、会社がチェックオフをしているのは、１２９名であり、残りの約２０名については、組合が直接徴収している。（５）　８年９月１０日、申立人らは、当委員会に本件救済申立てを行った。
第３　判　断
１　申立人らの当事者適格について
（１）　経費援助について
①　被申立人の主張
支部は、一般職組合員の就業時間中の組合活動について賃金の支給を受けている。平成７年７月２４日からの１年間で、中央執行委員１５名の中一般職組合員５名の組合活動による不就労時間は、合計１，３３０時間を超え、会社がこれに対して支給した賃金は、約４１０万円である。上記の５名中１名は、就業時間中の組合活動が４２８時間であり、年間所定労働時間の２０％を超えている。また、会社は、αの一等地にある事務所を借り上げ、これを組合事務所として支部に貸与しており、保証金１，３００万円の他、賃料月額７０万円、光熱費月額４万３，０００円余りを会社が負担しており、その経費援助の額は、家賃だけでも年間８４０万円を超えるものである。
このように支部は、労働組合法第２条但書第２号の「使用者の経理上の援助を受けるもの」に該当するから、労働委員会における手続きに参与する資格を有しない。
②　申立人らの主張
就業時間内の組合活動について賃金控除しないのは、「確認書」で合意した結果である。「確認書」では、一般職の中央執行委員にのみ賃金控除のない時間内組合活動を認め、主任以上の中央執行委員は、不就労時間全部について賃金控除がされている。中央執行委員の内の一部の一般職に賃金控除のない時間内組合活動が認められるからといって、支部の自主性が阻害されているとはいえない。組合事務所については、以前は会社事業所内にあった組合事務所を会社組織変更の際に、会社が提示した複数の案の中から支部が選択したものであり、会社との合意によって現在の組合事務所を取得し、それ故に会社が家賃を負担しているものである。このことで、組合の自主性が阻害されるものではない。しかも、この２点については、都労委平成３年（不）第５９号事件の救済命令によって決着済みである。
③　当委員会の判断
会社が、自らの判断で支部と合意し、支部組合員の就業時間内の組合活動について賃金を控除しないこと及び組合事務所を貸与することを認めておきながら、後日にいたってそれが不適当、違法な行為であり、労働組合としての自主性が失われるから、申立て資格がないと主張するのは、許されないばかりでなく、本件支部の申立て資格については、申立人も主張するとおり、既に当委員会平成３年（不）第５９号事件において、これを認めているところであって、その判断を変更すべき特段の事情があるとは認められない本件においては、会社の主張は採用することはできない。
（２）　Ｐ１らの支部加入資格と同人ら及び組合の本件申立てについて
①　被申立人の主張
ア　中労委における和解は、長年にわたる労使の交渉の末にようやく成立したものであり、かつ、その後１０余年にわたり今日に至るまで労使関係の基礎を形成しているものであるから、労使関係を律する信義誠実の原則に照らして、会社と支部との間で締結した「確認書」のうちの組合員の範囲を定めた条項のみを一方的に部分解約することが、不当であることは明らかである。すなわち中労委における和解により、会社はすでに、和解金の支払い、組合員の主任への昇進など和解条項を履行しているのに比して、組合は、いまだ上記「確認書」で定めている時間内組合活動に関する協議すら行おうとしていないのであって、和解条項に不履行のある組合側が、一方的に「確認書」の部分解約を通告したものであるから、そのような解約は、労使関係の信義則に反する。
加えて、本件解約は、「確認書」のうち、組合員の範囲に関する部分のみを解約するというものであるが、当事者の一方が、自己に不利益と考える一部の条項を取り出して解約することは法的にも認められない。もともと本件「確認書」は、中労委和解「勧告」及びこれを具体化した「覚書」と不可分一体のものとして成立したものであり、その一部のみを分離して解約することは、予定されていなかったのである。
以上のとおり、本件「確認書」の一方的部分解約は、到底許されるものではなく、仮に本件において部分解約が許されるとしても、支部は上記のとおり和解条項を履行していないのであるから、権利の濫用として無効であり、結局「確認書」による組合員の範囲についての労使間の合意は、現時点においても有効である。したがって、Ｐ１らは支部の組合員たり得ず、申立人資格を有しない。イ　ライン専門職が、スタッフ専門職になったり、再度ライン専門職になったりという異動は、頻繁に行われていることから、スタッフ専門職であるＰ１・Ｐ２・Ｐ３の３名は、ライン専門職と同様の管理職層として位置づけられていることは明らかである。そして専任以上のスタッフ専門職は、所属長の不在時に所属長の権限を代行して行使するなど、ライン専門職の人事権行使を助言等する立場にあり、人事上の計画と方針に関する機密の事項に接する監督的地位にある労働者であり、労働組合法第２条但書第１号に定める使用者の利益を代表する者に該当し、組合員であり得るはずもなく、申立人たり得ない。
したがって、万が一「確認書」の一部解約が有効であるとしても、同人らの加入を許す組合は、法内組合ではないから、同法第５条第１項本文により、労働委員会における手続きに参与する資格を有しない。
（ア）　Ｐ１について
Ｐ１は、ライン専門職が行う業務管理及び人事管理を補佐する責任、すなわち、一般職業績評価のラインへの具申の権限、臨時雇用者の採用選考と労働条件の決定権限、臨時雇用者の人事管理権限を有する。
また、同人は平成４年１月から５年３月までの間、購買業務の外注化プロジェクト・リーダーとして、要員計画、組織計画及び人件費を含む経費計画を知りうる立場にあったものであり、労働関係についての計画と方針に関する機密の事項に接していた。
（イ）　Ｐ２について


Ｐ２が所属する関連事業推進では、在籍出向者の給与情報をもとに、関連会社等からの事務協力費回収目標を設定しており、この過程で適正な出向社員数を算定する作業を行っている。すなわち、Ｐ２は、出向者数に関する会社の人事の計画、方針にも深く関与しており、出向者の報酬、給与等の人事の機密情報に触れる立場にあることは、明らかである。
関連事業推進の各プログラム担当・専任部員は、広範な権限の委譲を受けており、関連会社等の経営に関する事項について各人の判断で決定することができ、申立人の「Ｐ２らは、何らの決定権限も承認権限も同意権限も有しない」との主張は、昀終責任と委譲されている権限の所在を混同するものである。
（ウ）　Ｐ３について
Ｐ３は、Ｐ．Ｏ．ＭＡＮＡＧＥＲとして、発生した問題がＣＲＩＴＳＩＴに該当するか否かという、経営に重要な影響を及ぼす事項の判断に関与している。Ｐ．Ｏ．ＭＡＮＡＧＥＲは、ＣＲＩＴＳＩＴに該当すると判断した場合には必要なメンバーを人選し、プロジェクト・チームを編成するという人員の配置に関わる権限を有している。そしてＰ．Ｏ．ＭＡＮＡＧＥＲは、各メンバーの業務遂行状況を把握・評価し、その結果をメンバーの所属長に報告するが、所属長は、この報告を業績評価の資料としているので、メンバーの評価にも関与している。
②　申立人の主張
ア　労働委員会における和解は、民事訴訟手続における和解とは異なり、契約としての法的効力以上のものは持ち得ない。つまり本件「確認書」は、通常の労働協約と法的に異なることはなく、組合の団結の範囲を画する効力を有するものではない。
「勧告」、「覚書」、「確認書」は、あくまでそれぞれ別個独立の、期間の定めのない労働協約として、締結されたことは一目瞭然であり、これら３通は「不可分一体」であるから、一部解約は許されないという会社の主張は、期間の定めのない労働協約の解約について、労働組合法第１５条の規定にない要件を課して制限することになり、認められない。
イ　会社の人事管理は、会社が自ら「各ライン専門職によって行われている。」と述べているとおりである。他方、スタッフ専門職は、部下をもたず、当然、部下に対する人事評価権限は一切有していない。また、スタッフ専門職が、所属員の人事評価に関して、ライン専門職を補佐・代行したり、助言を求められたり、実質的に決定に参画したりすることはないから、Ｐ１ら３名は、「使用者の利益を代表する者」にはあたらない。
（ア）　Ｐ１について
Ｐ１は、要員計画にも、業績評価にも、正規従業員はもとよりアルバイトなどの臨時雇用者の採用・選考にも関与したことはない。
また、Ｐ１は、外注化業務の管理を担当していたが、外注先の会社は被申立人会社とは別会社であるし、Ｐ１は業務委託料に関与していただけである。そもそもＰ１が組合に加入したのは、この仕事を剥奪された後のことだから、組合加入前の業務が何であったのかは、本件とは何の関係もない。
（イ）　Ｐ２について
関連会社等に対する直接の指導・支援、役員の選出・決定、事務協力費改定の交渉は、スポンサー・エグゼクティブらが行うのであり、Ｐ２らスタッフ専門職は、同人らに資料を提供したり事務作業を行うにすぎない。関連会社等の役員の選出・決定の情報も決定後直ちに公表されるものであり、「労務管理・人事管理上の計画・方針に関する秘密の事項」には該らない。そして事務協力費は、出向者本人の給与金額そのものではなく、取引ベースの「回収対象」としての額であるから、出向者個人の給与・年収・退職金あるいは昇給額に接することはない。また出向者の目標設定、業績評価、賃金決定あるいは出向先での職位の取扱いなどについては、関連事業推進は関与していない。
（ウ）　Ｐ３について
プロジェクト・チームの編成は、技術上の問題を検討するチームであり、そのメンバーの指名も、指名を受けた者の所属長の承諾が必要であり、拒絶されることもある。いわばＰ３の業務は、トラブルに対応する技術陣の連絡をとるコーディネーターにすぎない。
③　当委員会の判断
ア　会社の主張するとおり、確かに支部は、「確認書」で「すみやかに協議する。」とした時間内組合活動問題について、会社からの再三の協議申し入れに対し、回答しないなど（第２・３（３）（４））、中労委和解成立後現在まで、一貫して消極的な態度をとり続けているのであるから、会社が支部は信義に反していると指摘したことは、当然であって、支部としても、時間内組合活動問題に対し、真摯に取り組む姿勢を示すべきであった。
また、「確認書」の中の組合員の範囲に関する条項に関しては、中労委における和解成立までの経緯に照らして、会社が、組合の組織範囲、したがってまた組合加入資格そのものを約定したのであると解していたとしても無理からぬものがある。しかしながら、会社と支部との間で、前記「確認書」を締結後、支部が、当該条項に反して、非組合員と線引きした者の組合加入を認めたとしても、組合に加入できない者の範囲を定めた条項が存在するとの一事をもって、非組合員と線引きした者の加入を認めた支部など本件申立組合及びＰ１ら当該組合員が、申立人資格を当然に失うわけではなく、申立人資格の有無は、その要件に係わる労働組合法第２条、第３条、第５条等の趣旨に基づいて決せられるべきものである。よって、「確認書」のうちの非組合員の範囲に関する条項が、当該当事者間にどのような法的作用を及ぼすかはともかくとして、支部に加入することができないにも関わらず支部に加入したＰ１らは本件申立適格を有しないとの会社の前記主張は、採用することができない。


イ　労働組合法第２条但書第１号は、ⅰ「役員」、ⅱ「雇入解雇昇進又は異動に関して直接の権限を持つ監督的地位にある労働者」、ⅲ「使用者の労働関係についての計画と方針とに関する機密の事項に接し、そのためにその職務上の義務と責任とが当該労働組合の組合員としての誠意と責任とに直接にてい触する監督的地位にある労働者」、ⅳ「その他使用者の利益を代表する者」（以下ⅰないしⅳを一括して、「使用者の利益代表者」という。）の参加を許す労働組合（以下「法外組合」という。）は、同法上の労働組合とはいえない旨規定しており、同法第５条により、法外組合は不当労働行為からの救済を得ることができないとされている。そこで、スタッフ専門職であるＰ１ら３名が「使用者の利益代表者」に該当するか否かを検討する。なお、会社は、スタッフ専門職がライン専門職となったり、再度スタッフ専門職となることは、頻繁に行われており、スタッフ専門職は、ライン専門職と同様の管理者層として位置づけられているから、会社の利益代表者であると主張するが、利益代表者であるか否かは、本件申立時を基準にすれば足りるものと判断する。
（ア）　上記ⅰないしⅳの４つの範疇の内、申立人３名が「役員」に該当しないことは明白である。
（イ）　スタッフ専門職には部下がいないので、３名が自己の部下である組合員の業績評価をしたり、賃金を決定することはない。会社は、スタッフ専門職には直接の部下がいなくても、所属員の人事管理を補佐し助言する権限があると主張する。しかし、前記第２・５（４）のとおり、会社の人事管理は、ライン専門職のみが行っており、スタッフ専門職には、「雇入解雇昇進又は異動」に関して、何らの権限も与えられていないし、具体的に如何なる「補佐・助言」の権限があるのかについて疎明がない。むしろ、人事関係の情報にはライン専門職のユーザーＩＤが必要であったり、他の者が封筒を開封するのを禁じ、あるいは業績評価に関する書類をライン専門職以外には回覧しないなど、これらの情報は、ライン専門職の秘匿事項として取り扱われているとみられる。スタッフ専門職がライン専門職の職務を代行する場合であっても、人事管理については勤務時間管理のみ代行できるにすぎない。したがって、スタッフ専門職は、基本的には監督者とはいえず、上記ⅱ及びⅲの何れにも該当しないから、Ｐ１ら３名がスタッフ専門職であることをもって、直ちに使用者の利益代表者であるということはできない。
（ウ）　Ｐ１について
ⅰ　Ｐ１はライン専門職が行う業務管理及び人事管理を補佐する責任を有すると、会社は主張するが、Ｐ１にこのような権限があると認めるに足る具体的疎明はなく、逆に、Ｐ１は、他の従業員の業績評価をラインに具申したこと、業績評価の手順・方法について口頭や文書で説明を受けたこと、一般職の昇給についてラインから説明を受けたり、人事異動について一般職に説明せよといわれたことはなく、正規従業員・臨時雇用者・アルバイトを問わず従業員の雇用の選考に関与していないことが認められる（第２・６（１））。
ⅱ　また、Ｐ１がかつて担当した購買業務の外注化プロジェクトは、購買業務の内、特定の業務を外注化して、人員削減を含む効率化を進めようとするものであって、確かに、Ｐ１が、外注化により部門の人員・経費をどれだけ削減できるか試算し、人員・経費削減に関する「昀終確認案」を作成したことが認められる（第２・６（１）①）。
ⅲ　しかし、この案に関してＰ１が何らかの決定権を有していたとは認められない。また、この人員・経費削減に関する案の作成のためのプロジェクトチームは、Ｐ１の他、会社自身も組合加入資格を否定していない主任部員３名と一般職１名で構成されていて（同上）、会社がこれらの情報を労働組合法第２条但書第１号にいう「使用者の労働関係についての計画と方針とに関する機密の事項」として取り扱っていたとは認められない。
ⅳ　以上のとおり、Ｐ１はスタッフ専門職として、ライン専門職が行う人事管理に補佐として関与したことはなく、また、購買業務の外注化プロジェクトを担当し、国際調達部門の人員・経費削減案を作成したことをもってしても、その職務上の義務と責任とが組合員としての誠意と責任とに直接に抵触するということはできない。
（エ）　Ｐ２について
ⅰ　まず、関連会社等の役員の選出及び決定の権限は、スポンサー・エグゼクティブが有すること（第２・６（２）③ウ）、出向者の目標設定・業績評価・賃金決定などの人事管理は、キャリア・マネジャー及び当該出向者の出向先のライン専門職が行うこと、出向先での職位の取扱いは、スポンサー・エグゼクティブの権限であること（同イ）、また、関連事業推進のスタッフ専門職が、在籍出向者に対し何らかの人事権を有しているとか、監督的地位にあるという事情は認められないことなどから、関連事業推進のスタッフ専門職は、「人事権を持つ監督的労働者」にも「労働関係上の機密の事項に接する監督的地位の労働者」にも該当しないと解するのが相当である。
ⅱ　関連事業推進のスタッフ専門職は、関連会社等からの事務協力費回収率を決定するにあたり、出向者個々人の給与情報や職位、業績評価などの資料を収集・分析した上で、回収率の希望を算出するという作業を行っており、確かに、Ｐ２も、この作業の過程で、自分の担当する関連会社等について、アイ・ビー・エムからの出向者の人数、所属、氏名、その出向先も含め、他部門の所属員であれば知り得ない情報に接していたと認められる（同ア）。
しかし、これらの情報は、会社の人事・労務に関わる機密事項とはいえず、しかも、関連事業推進のスタッフ専門職は、これらの情報を収集・分析するにとどまり、何ら決定権を持つような監督的立場に立つものではないから、これらの情報に接していたことをもって、直ちにＰ２を使用者の利益を代表する者ということはできない。
（オ）　Ｐ３について
ⅰ　Ｐ．Ｏ．ＭＡＮＡＧＥＲは、関連部門の所属長に対し、チームにメンバーを出すよう、また必要な場合はチームのメンバーの交代を要請するが、これらを決定するのは要請された部門の所属長である（第２・６（３）②ア、イ）。また、チームの編成とは、特別に新たな組織や部署を立ち上げたり、メンバーを配置転換させるような行為ではない（同ウ）。


Ｐ．Ｏ．ＭＡＮＡＧＥＲは、チームのリーダーとして、メンバーの役割分担や行動計画を決定する立場にあることは認められるが、チームの業務は、メンバー間での協議や会議を通じて障害の対応策を検討するものであり、このことの円滑な進行を図るための管理を行っているに過ぎないと認められる。これらのことからみても、Ｐ．Ｏ．ＭＡＮＡＧＥＲは、人員の配置に関わる直接の権限を有しているとはいえないことは明らかである。ⅱ　メンバーの業績評価については、Ｐ．Ｏ．ＭＡＮＡＧＥＲが、プロジェクトの途中や昀終段階で、各メンバーの所属長に業務報告を行う際、メンバーの仕事ぶりについての話が出ることはあるものの、Ｐ．Ｏ．ＭＡＮＡＧＥＲの職務としてメンバーの業績を報告したり評価するものではない（同エ）。したがって、仮に所属長が業務報告を業績評価の資料としたとしても、Ｐ．Ｏ．ＭＡＮＡＧＥＲが、メンバーの業績評価に関与しているとはいえない。
結局、Ｐ１、Ｐ２及びＰ３は、労働組合法第２条但書第１号でいうところの「使用者の利益代表者」には該当せず、組合員資格を有するものと判断できる。なお、前記（第２・７（１）①、（２）②、（３）①）認定のとおり、Ｐ１は、事前の話合いもなく担当業務を外され、また、Ｐ２は、第３次及び第４次セカンドキャリア支援プログラムの下で退職や関連会社への転籍を勧奨され、Ｐ３は、上司から退職勧奨とも受け取られかねない発言を受けた等の事実からも、会社がこの３名を利益代表者として取り扱っていたとは到底考えられない。（３）　以上、上記（１）ないし（２）のとおり、会社の前記主張は、いずれも理由が無く、申立人らは、不当労働行為救済申立て資格を有するものと判断する。
２　会社による支配介入との主張について
（１）　チェックオフの拒否
①　申立人の主張
７年４月１９日、支部がＰ１の組合費チェックオフ申請書を提出したところ、会社は、「専任部員は組合員の範囲ではない。」として受領を拒否した。会社は、その後支部に加入したＰ２・Ｐ３のチェックオフ申請についても同様の対応をとり続け、現在まで３名のチェックオフ申請を拒否したままであり、これは組合に対する支配介入である。
②　被申立人の主張
Ｐ１、Ｐ２、Ｐ３は、組合員たり得ないので、組合費のチェックオフはあり得ず、会社の対応は、何ら不当労働行為に該当しない。
③　当委員会の判断
支部組合員約１５０名中、会社が組合費のチェックオフをしているのは、１２９名であり、残りの約２０名については、支部が直接組合費を徴収している（第２・７（４）③）という状況の下で、支部は、「確認書」では非組合員の範囲に含まれる職位階層にあるＰ１、Ｐ２、Ｐ３の組合加入を認め、これら３名に対する組合費のチェックオフの実施方を会社に申し出た。これに対して、会社は、そもそもＰ１らの組合加入は「確認書」の組合員の範囲に関する条項に抵触するものであるとして、支部の上記申し出を拒んだものである。
そこでこの点を判断するに、
ア　従前から会社が組合費のチェックオフを行っている組合員については、会社としても組合員であることに何ら疑義をはさむ余地のない職位階層に在る者であることが十分に窺える。
イ　これに対してＰ１ら３名の場合、少なくとも「確認書」第１項ロの定めとの関係においては、明らかに非組合員に該当する者である。しかして、中労委における和解成立までの経緯に照らせば、「確認書」第１項イ・ロの文言については、会社がまさに組合の組織範囲ないし組合加入資格そのものを定めたものであると解したうえ、チェックオフという労使の合意に基づく便宜供与を拒んだとしても、本件労使関係上、公正さを欠いているとまではいえない。
ウ　また、支部は前記認定（第２・４（７）（１０））のとおり、Ｐ１らの支部加入以前に上記確認書の第１項ロのみを「解約」する挙に出たけれども、中労委の「和解勧告」と本件会社と組合とが締結した「覚書」及び「確認書」は、密接な関係にあることは明らかであるから、会社が支部の「部分解約」通告の効力を疑問視して、「確認書」は第１項ロを含めて存続しており、Ｐ１ら３名のチェックオフ申請は、「確認書」に基づいてその取扱いを定めるべきであると主張し、にわかにチェックオフ申請に応じなかったとしても、これまた無理からぬものがあると解される。
エ　上記イ及びウの事情を考慮すれば、他の組合員についてはチェックオフを行っているとしても、Ｐ１ら３名に関してことさら支配介入の意思をもってチェックオフを拒んだものとまでは認めがたく、他にこの判断を覆すに足る疎明もない。したがって、チェックオフ申請の拒否は支配介入に該るとの組合の主張は、採用することができない。
（２）　Ｐ１に対する平成８年７月１８日付文書
①　申立人の主張
Ｐ１は、８年７月に支部藤沢分会の執行委員に就任し、分会は、７月１８日に役員名簿を会社に提出したが、会社のＰ４藤沢事業所長は、同日付文書で、Ｐ１は専任部員であり組合員資格はない、Ｐ１の執行委員就任撤回と名簿の訂正を求める、などと通告して、組合自治に対して支配介入を行った。
②　被申立人の主張
上記文書は、中労委和解に伴う「確認書」の第１項ロの規定に基づき、Ｐ１は組合員たり得ず、分会執行委員に就任することもあり得ないことを確認したものであり、不当な介入などには該当しない。
③　当委員会の判断


会社は、「確認書」の第１項ロの解釈について、支部が「一部解約」を通告した後も、支部との見解の相違を具体的に協議することなく、現実にＰ１が支部に加入するまでこの問題を放置していた（第２・４（１１））。しかるに会社は、Ｐ１が７年７月に藤沢分会の執行委員に就任し、同分会が会社へ役員名簿を提出したところ、Ｐ１の加入を認めた支部とは対応することなく、直接、同人の所属する分会にＰ１の執行委員就任撤回と名簿の訂正を要求し、また、これとほぼ同時に、Ｐ１の直属の上司は、「今後組合活動を続けるなら私的な職務外行為とみなす。」などとＰ１を叱責した。その後も、組合の再三の抗議にもかかわらず、会社は、やはり何ら支部との協議も行わないまま、一貫して分会にＰ１の執行委員就任撤回と名簿の訂正を要求し続け、また、分会と事業所の折衝にＰ１が出席しているのを見て席を立つなど、Ｐ１の組合加入を否認する態度をとったものであり（第２・７（１）②③）、このような会社の一連の対応は、労使関係上適切であったとはいいがたい。しかしながら、チェックオフの拒否の部分（第３・２（１）③）で判断しているように、「確認書」の一部解約については、双方の解釈に争いがあり、それぞれが文書あるいは口頭によって、互いにそれまでの自己の主張を維持し、その主張が正当であるとして、相手方を非難する態度を繰り返していた状況を考慮すれば、会社がＰ１や同人の所属する分会に対し自己の見解を表明したことをもって、直ちに支部に対する支配介入に該るとまで認めることは困難であるから、組合の主張は採用することができない。
（３）　Ｐ２・Ｐ３に対する文書・口頭での通告
①　申立人らの主張
８年１月３０日、上司であるＰ５が、Ｐ２に対し、専任以上は組合員にはなり得ないので、組合員として対応する考えはなく、上級管理者としての職務と責任に反するような活動を行った場合は、相応の処分を行わざるを得ないなどと恫喝して組合活動を制限する内容の文書を交付した。
また、Ｐ３が支部に加入した直後に、同人の所属長であるＰ６は、「管理職であるあなたは組合員の資格がない。」「ストライキに参加すれば処分の対象になる。」と述べて、組合活動に対する威嚇をした。
②　被申立人の主張
ア　申立人らが摘示するＰ２に対する上記文書は、関連会社であるＧＢＳの監査役の辞任届を撤回すること等を求めた通告である。Ｐ２の組合員資格に言及した部分についても、主管相当であるＰ２に組合員資格がないのであるから、組合活動と称して上級管理者としての職務と責任に反する活動を行えば、会社が相応の処分を行うのは当然であって、その趣旨を伝える当該通知が不当労働行為とされるべき理由は、全く存しない。
イ　Ｐ６は、８年２月１６日に組合が時限ストライキを予定していることを聞き、Ｐ３に対して同ストライキに参加するとか、就業時間中に何らかの行動をとる予定はあるのかなどを確認したうえ、Ｐ３は専任であって、組合員の資格がないのであるから、ストライキに参加すれば処分の対象になることも危惧される旨を伝えた。会社は、Ｐ３が就業時間中に「組合活動」、「ストライキ」などの行動をとれば、職場秩序を乱すものとして処分の対象とするのは当然であり、その旨を伝えたからといって、不当労働行為とされるべき理由は全く存しない。
③　当委員会の判断
ア　Ｐ２が、上司に無断で、ＧＢＳに対して、非常勤監査役を辞任する旨の書簡と辞任届を送付したこと（第２・７（２）③）は、会社の対外的信用を傷つけるものであり、非難されてもやむを得ない。８年１月３０日付の文書でＰ５がＰ２に「解雇を含む厳しい処分を行わざるを得ない。」等と通知し、上記辞任届の撤回を求めたこと（同③）の趣旨は、このようなＰ２の行為を注意することにあったものである。
そして、会社が同文書で「組合員資格は主任（職群Ⅳ）以下という会社と組合間で決められた組合員資格からみて、貴職は組合員にはなり得ないので、今後も貴職に対しては組合員として対応する考えはない・・・貴職が使用者の利益を代表する上級管理職としての職務と責任に反するような活動を行った場合は、相応の処分を行わざるを得ない。」（同④）と、Ｐ２の組合活動に言及したのは、Ｐ２が辞任届を送付した理由が組合に加入したためとされていたことから、組合員資格についての会社側の認識を表明したものであり、前記、文書によるＰ１の執行委員就任撤回と名簿の訂正の要求の場合と特に区別して判断すべき理由はなく、これを会社として積極的に支部の運営に介入する意図の下に、同文書を発したものであるとまで認めることは困難である。
イ　また、８年２月１日に組合に加入したＰ３に対し、同月１６日、Ｐ３の上司であるＰ６が、ストライキへの参加の有無を尋ねて、「管理職であるあなたは組合員の資格がない。」、「ストライキに参加すれば処分の対象になりうる。」などと通告したこと（第２・７（３）②）も、同人が、「確認書」の一部解約についての会社の解釈に基づいて、その見解を表明したものと解され、また、Ｐ３が、ストライキに招集されておらず通常勤務の予定であると答えたところ、Ｐ６は、それ以上の対応を重ねていない事情も考慮すれば、この発言をもって、会社が積極的にＰ３の組合活動を妨げる意図を有していたとまで認めることは困難である。ウ　したがって、Ｐ５がＰ２に対する１月３０日付文書でＰ２の組合員資格と組合活動に言及したこと及びＰ３に対するＰ６の２月１６日の発言は、いずれも組合に対する支配介入であるとは認められない。
第４　法律上の根拠
以上の次第であるから、会社がＰ１ら３名の組合費のチェックオフをしないこと、Ｐ１が支部藤沢分会の分会執行委員に就任したことにつき、Ｐ４藤沢事業所長が平成８年７月１８日付文書で、執行委員への就任の撤回と役員名簿の訂正を求めたこと、Ｐ５がＰ２に対して、同年１月３０日付文書で「上級管理者としての職務と責任に反するような活動を行った場合は相応の処分を行う。」と通告したこと及び同年２月１６日にＰ６がＰ３に対して、「ストライキに参加すると処分の対象になりうる。」と口頭で通告をしたことは、いずれも労働組合法第７条第３号に該当しない。
よって、労働組合法第２７条及び労働委員会規則第４３条を適用して主文のとおり命令する。


主             文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対し平成９年４月２日付けでした労働者災害補償保険法による障害給付の支給に関する処分を取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、被告が平成９年４月２日付けでした労働者災害補償保険法による障害給付の支給に関する処分について、原告に残存する障害の程度の認定を誤った違法があると主張して、その取消しを求める事案である。２　争いのない事実等（証拠により認定した事実は、その証拠を記載した。）(１)原告は、昭和１８年１月１３日生まれの女性であり、札幌市中央区所在の医療法人シオンに勤務していたが、平成３年１０月２２日、自宅から勤務先に自転車で出勤する途上、札幌市ａ区ｂ条ｃ丁目ｄ番の交差点を横断中、左側から走行してきたタクシーと衝突して負傷した（以下、この事故を「本件事故」という。）。(２)原告は、この負傷の治療のため、伊藤整形外科病院等に通院した後、平成３年１１月６日から、医療法人医仁会中村記念病院（以下「中村記念病院」という。）脳外科に入通院して治療を受けた。同病院では、平成３年当時は、頭部外傷、頸椎捻挫、外傷性頸肩腕症候群等と診断された。（甲７）
(３)中村記念病院神経内科のＡ医師は、平成６年４月３０日、本件事故による原告の症状が同日固定したと診断した。同医師による同日の診断によれば、原告の傷病名は腕神経叢（下神経幹）損傷、反射性交感神経ジストロフィー（以下「ＲＳＤ」という。）であり、自覚症状として両手の脱力、しびれ、感覚低下、皮膚色の変化、頸部痛があり、頸椎部の運動障害と上肢の関節機能の障害（可動域制限）も認められた。（甲９、乙５）
なお、Ａ医師が死亡したため、中村記念病院神経内科における原告の治療は、平成７年か平成８年頃、同科Ｂ医師が引き継いだ。
(４)原告は、平成６年１１月４日、被告に対し、労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）２２条の３に基づき、障害給付の請求をしたところ、被告は原告に対し、平成９年４月２日付けで、原告が通勤中の本件事故により罹患した傷病は平成６年４月３０日に症状固定し、症状固定時に残存する障害の程度は障害等級第９級の７の２に該当すると認定し、原告が自動車損害賠償責任保険から支払を受けた後遺障害第１２級相当分（逸失利益相当額１３３万円）と調整した差額５０万６１３６円を支給する旨の処分をした（以下「本件処分」という。）。(５)原告は、本件処分を不服として、北海道労働者災害補償保険審査官に審査請求をしたが、同審査官は、平成９年１０月２７日付けで棄却する決定をした。原告は、この決定を不服として、労働保険審査会に再審査請求をしたが、同審査会は、平成１１年７月２６日付けで棄却する裁決をし、その裁決書は平成１１年８月１１日に原告に到達した。
３　争点
本件事故による原告の傷病の症状が固定したとき、この傷病に起因する原告の身体に存する障害（以下「原告の残存障害」という。）は、障害等級第９級を超えないものであるか否か。
(１)原告の主張
ア　原告の傷病名
原告が本件事故により罹患した傷病は、Ａ医師が平成６年４月３０日に診断したとおり、腕神経叢損傷及びＲＳＤである。
Ａ医師を引き継いで原告の治療を担当したＢ医師も、平成９年１月１６日付け「医師意見聴取書」（乙６）等において、繰り返し、原告の傷病を、腕神経叢損傷及びＲＳＤとしている。
イ　平成６年４月３０日時点の残存障害の程度
原告の残存障害は、症状固定時である平成６年４月３０日当時において、すでに障害等級第２級２の２「神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し随時介護を要するもの」に該当する。
ウ　平成６年４月３０日以降の症状
仮に、平成６年４月３０日当時の原告の残存障害が障害等級第２級２の２に該当しないとしても、原告が本件事故により罹患した傷病はＲＳＤであり、ＲＳＤは病状が絶えず進行し、悪化していく病気であるから、障害等級の認定にあたっては、原告の病状が悪化していくことを前提とすべきであり、審査の最終段階における症状をもって症状固定時の症状として容認することができる。Ａ医師は平成６年４月３０日に「症状は固定し寛解の見通しはない」と診断しているが、これは「悪化することがあっても、寛解の見通しはない」と理解することができる。
平成６年４月３０日以降、原告の症状は年々悪化し、平成１０年には、両上肢において筋力低下が著しく、特に右上肢は手指が随意性なく廃用手であり、左上肢も筋力低下顕著で５キログラム以上のものを持つことができないと診断された。現在の原告の症状は、手指の感覚がなく、腕が非常に冷たく、咳をしただけで鎖骨から両腕にかけてひどくしびれ、特に右手がしびれ、痛み（風にあたると灼熱を感じる）が強く、動かすことができず、機能は全くない。左手についても相当程度の機能喪失状態にある。日常生活に必要な作業を行うことはできないし、働くこともできない。
したがって、原告の残存障害は、障害等級第２級２の２「神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し随時介護を要するもの」に該当する。
(２)被告の主張
ア　原告の傷病名
原告の傷病名を腕神経叢損傷及びＲＳＤとする診断には疑義がある。仮に、原告がＲＳＤであるとしても、その程度は軽度であると判断される。
イ　症状固定の時期と平成６年４月３０日以降の症状


原告の症状は、平成６年４月３０日の時点において、既に慢性症状が持続していて医療効果を期待し得ない状態に至っていて、症状が固定したと認められる。労災保険において、症状固定とは、傷病に対して行われる医学上一般に承認された治療方法をもってしてもその効果が期待し得ない状態で、かつ、残存する症状が自然的経過によって到達すると認められる最終の状態に達したときをいい、障害程度の評価は、原則として療養効果が期待し得ない状態となり、症状が固定したときにこれを行うこととなっている。原告が、残存障害の評価について、審査の最終段階における症状をもって判断すべきであると主張するのは、独自の見解であり失当である。
なお、原告の右上肢及び頸部関節の可動域が、平成６年４月３０日以降、経年的に悪化していることは認めるが、本件事故に起因する原告の残存障害が進行、悪化したものではない。
ウ　平成６年４月３０日時点の原告の残存障害の程度等平成６年４月３０日時点の原告の状態は、主として、右上肢の脱力、しびれ、感覚低下等の神経症状と、右手関節の機能制限である。頸部の疼痛は主訴のみである。これによれば、残存障害の程度は「神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し随時介護を要するもの」程度に至らないのは明らかであり、障害等級第９級を超えない。
その後の症状をみても、①両上肢の疼痛等の神経症状については、右上肢は「局部にがん固な神経症状を残すもの」（障害等級第１２級の１２）に、左上肢は「局部に神経症状を残すもの」（障害等級第１４級の９）に該当し、疼痛の影響を最大限に認定したとしても「神経系統の機能又は精神に障害を残し、服することができる労務が相当な程度に制限されるもの」（障害等級第９級の７の２）を超えない。②両上肢の関節の運動障害については、関節角度測定値は経年的に悪化しているが、関節可動域の悪化については、本件事故に起因するとは認められないから、機能障害として評価することはできない。③頸部の疼痛及び運動障害については、頸部に器質的損傷はなく、疼痛からの運動制限に伴っておこった頸部筋萎縮が運動障害に関与していると認められるが、何らかの心因的影響も考えられ、本件事故による頸椎捻挫によって生じたとしても、その程度はさほどのものとは考えがたく、障害等級に該当するほどのものではない。したがって、疼痛の影響を最大限に認定したとしても、障害等級第９級を超えない。
第３　当裁判所の判断
１　原告の傷病名について
まず、本件事故によって原告が罹患した傷病が何であるかを判断する。
(１)ＲＳＤの病体、診断基準等
証拠（乙１５の２、２０、証人Ｂ医師）によれば、ＲＳＤに関して次の事実が認められる。
ア　ＲＳＤとは、交感神経の異常な反射亢進を基盤とする疼痛、腫脹、関節硬直などを主徴とする病体である。
イ　ＲＳＤ発症原因は、いまだ明確にされているわけではないが、発症には、①持続的に疼痛を発する原因損傷や病態、②患者自身に存在する素質、③異常な交感神経反射の３要素が不可欠であるとされる。
ウ　ＲＳＤの診断には、診断基準として、①ヒペルパチー（軽い刺激を非常に強い痛みとして感じる状態）、②灼熱痛、③浮腫、④色と体毛の変化、⑤発汗の変化、⑥温度の変化、⑦放射線的変化、⑧血管運動、発汗運動障害の量的測定、⑨ＲＳＤに一致する骨シンチ（骨が造られる程度を診る検査）、⑩交感神経ブロックに対する反応のそれぞれについて、点数化して診断する方法が有用である。エ　ＲＳＤの症状は、通常、ステージ１（最初の３か月）、ステージ２（３か月から９か月）、ステージ３（９か月から２年）の３つのステージがあるとされる。ステージ１の症状は次のとおりである。第１の症状は疼痛であり、灼かれるよう、切られるよう、刺されるよう、などと表現される。間欠的な疼痛で始まるが、次第に持続性に移行する。腫脹は軟らかい腫脹である。運動制限も初期から出現し、漸次憎悪する。初期にはチアノーゼや皮膚温低下がある場合もあるが、ステージ１では発赤と皮膚温上昇が一般的である。発汗の亢進がしばしば見られる。骨萎縮は３週間目から出現し、徐々に増強する。
ステージ２の症状は次のとおりである。疼痛はステージ２の後半に極期を迎える。腫脹は固い固定したものとなってくる。腫脹、疼痛による自動運動の減少、線維化の進行により関節硬直が増強してくる。このステージの後半には皮膚は蒼白となり、乾燥してくる。皮膚の萎縮が始まり、次のステージにも続く。骨萎縮は著明となり均一化してくる。
ステージ３の症状は次のとおりである。疼痛は、ステージ３の進行とともに減少してくるがなお数年は持続する。腫脹は消退し、関節周囲の肥厚のみが残る。皮膚萎縮が強くなり、光沢のある外観と鉛筆状の指尖となる。皮膚は蒼白で、皮膚温は低下し、乾燥する。関節硬直は強くなり屈伸ともに明らかな拘縮となる。骨萎縮は進行し、患肢全体に及ぶ。
(２)原告の治療経過
次に、前記争いのない事実及び証拠（各項に掲記したもの）によれば、原告の治療経過について、以下の事実が認められる。
ア　原告は、本件事故日である平成３年１０月２２日、Ｃ医院で治療を受け、同年１０月２４日から同年１１月６日までの間、伊藤整形外科病院に７回通院し、頸部捻挫、腰部挫傷、右肩及び左肘挫傷と診断され、治療を受けた。（乙３、２２）イ　しかし、原告は頭痛、頸部痛、右上肢の脱力、しびれがとれないため、平成３年１１月６日、中村記念病院脳外科で診療を受け、同日入院した。入院中のレントゲン検査、ＭＲＩ検査では異常所見がなく、頭部外傷、頸椎捻挫、外傷性頸肩腕症候群、末梢神経障害、頭蓋内血腫疑、頸部捻挫による神経根損傷と診断された。投薬治療により症状が軽減したため、原告は、同年１２月５日に退院し、その後は、通院治療を続けた。もっとも、同月ころから、手掌の発汗、腫脹、違和感、筋肉の萎縮を伴うようになってきた。（甲７、乙１３、２１、２２）。なお、この入院の際には、原告のしびれの訴えは強くなかったため、筋電図検査等の詳しい検査は行われなかった。（証人Ｂ医師）


ウ　原告は、平成４年２月から働き始めたが、前記症状は続いていた。その後、調子が悪く就労に困難を来すようになったので、平成５年６月１日、同病院神経内科に再精査目的で入院した。入院後、神経内科のＡ医師は、原告に対して、筋電図検査を施行する等の電気生理学的な検査を行い、レントゲン写真等の画像上の検査結果等を総合して、原告は腕神経叢（下神経幹）損傷、ＲＳＤであると診断した。そこで、原告に対して、ステロイド剤投与、星状神経節ブロックなどの治療を加えたところ、原告の症状に改善傾向が認められ、同年７月２０日に退院した。（甲８、乙１３、２２、証人Ｂ医師）
原告の症状はその後も続き、同病院への通院治療を続けた。同年１１月１２日当時、原告は、右に強い両側上肢の筋力低下と筋萎縮、右上肢末梢の感覚障害、自律神経障害を呈していた。（乙１３）
エ　Ａ医師は、平成６年４月３０日、原告の傷病名を腕神経叢（下神経幹）損傷、ＲＳＤとしたうえで、症状が固定したと診断した。（甲９、乙５）オ　平成８年９月、原告の治療をＡ医師から引き継いだＢ医師も、原告の傷病を腕神経叢損傷及びこれによるＲＳＤであると診断した。この時点で原告には、両上肢に運動痛、圧痛等が認められ、しびれ、痛みが持続し、両手指の腫脹、皮膚色の変化、右上肢の発汗、両手指の感覚障害、筋力低下、右手母指球の萎縮等の症状が認められた。これらの症状は、(１)ウのＲＳＤの診断基準項目のうち、②、③、④、⑤、⑥及び⑩の所見を示すものであった。もっとも、筋萎縮は軽度であり、骨の萎縮や関節拘縮は認められなかった。このような症状はその後も継続した。（甲１２、乙１５の２、証人Ｂ医師）
(３)原告の傷病名
以上によれば、原告は治療を受けた医師らからＲＳＤであるとの診断を受け、ＲＳＤの診断基準項目の所見を満たし、その発症の原因として本件事故による身体の損傷が考えられるのであるから、原告は本件事故により腕神経叢（下神経幹）を損傷し、ＲＳＤに罹患したと認めることができる。
もっとも、前認定のとおり、筋萎縮は軽度であり、骨の萎縮や関節拘縮は認められなかったのであるから、ＲＳＤとしては重症ではなく、軽度あるいは中程度であったと認められる。
これに対して、①中村記念病院受診当初は、原告の傷病名は、腕神経叢（下神経幹）損傷、ＲＳＤと診断されていなかったことは前認定のとおりであり、②Ａ医師は、平成５年１１月３０日付け診断書において、病名として「頸部外傷、頸椎捻挫、外傷性頸肩腕症候群」と従来の診断名を記載していること（乙１４）、③被告から原告の傷病名について意見を求められたＤ医師及びＥ医師は、原告が腕神経叢（下神経幹）損傷及びＲＳＤに罹患していることに否定的な意見を述べていること（乙１７の１及び２、１８の１及び２）が認められる。しかし、これらの事情を考慮しても、以下のとおり、原告の傷病名に関する認定を左右しない。①については、中村記念病院受診当初に原告の傷病名が腕神経叢（下神経幹）損傷、ＲＳＤと診断されなかったのは、前記(２)イの事実によれば、原告の訴えが強くなかったため、診断に必要な詳しい検査が行われていなかったことによると認められる。当初の傷病名に腕神経叢（過神経幹）損傷やＲＳＤの診断がないからといって、原告がこれらの傷病に罹患していなかった根拠にはならない。②については、Ａ医師作成の平成５年１１月３０日付け診断書がどのような目的で作成されたのかは明らかでない。他方、前記(２)ウ、エで認定したとおり、Ａ医師が、平成５年６月ころから、原告の傷病名について、脳外科で診断されていた傷病名を変えて、腕神経叢（下神経幹）損傷、ＲＳＤと診断したことは明らかである。③については、Ｄ医師が原告の傷病名が腕神経叢（下神経幹）損傷、ＲＳＤと診断することに否定的な理由は、原告の肩関節以降の筋肉の低下があることが腕神経叢（下神経幹）損傷からは説明できないこと、当初右手にのみ存在していた腕神経叢（下神経幹）損傷が左手に波及することは考えられないこと、骨の萎縮、関節拘縮が認められないことなどであり、Ｅ医師が原告の傷病名がＲＳＤであることを否定する理由は、原告の自覚症状の原因を、他覚的所見から裏付けることができないことなどである。しかし、原告に交感神経の異常が認められることは、前記(２)オのとおりＲＳＤの診断基準からも明らかであるし、Ｂ医師は原告の症状をＲＳＤの症例として説明しうると述べていて、長期間にわたって継続的に原告の症状の経過を観察しているＢ医師の診断に疑義を生ずべき事情はない。したがって、原告が本件事故により罹患した傷病名は、腕神経叢（下神経幹）損傷、ＲＳＤであると認められる。
２　原告の残存障害の内容及び症状固定時期について
次に、本件事故に起因する原告の残存障害がどのようなものであったか、また、残存症状の固定時期をどの時点とするのが相当かを検討する。
(１)Ａ医師による症状固定の診断


平成６年４月３０日にＡ医師が原告の症状が固定したと診断したことは、前記争いのない事実(３)及び１(２)エのとおりである。同医師による診断の詳細は、証拠（甲９、乙５）によれば、次のとおりであると認められる。Ａ医師は、平成６年４月３０日、原告の腕神経叢（下神経幹）損傷及びＲＳＤの症状は、物理療法、内服薬、神経ブロックなどを施行してもあまり改善しないため、症状が固定したと診断した。同医師は、同年１１月２１日に後遺障害診断書を作成し、その中で「症状固定日・平成６年４月３０日」「症状は固定し、寛解の見通しはない」と記載した。同年４月３０日の原告の自覚症状は、両手の脱力、しびれ、感覚低下、皮膚色の変化、頸部痛であり、他覚的所見としては、右に強い上肢の筋力低下、右肢から肩にかけての筋線維束性攣縮、右手母指球の萎縮、右手の感覚低下、手関節の腫脹・発汗が認められ、また筋電図上、右側第１背側骨間筋、尺側手根屈筋、三頭筋に異常が認められた。さらに、頸椎部の運動障害、両上肢の関節機能障害（可動域制限）も認められた。
以上のとおり、認められる。
このＡ医師の症状固定の診断に対して、Ｂ医師は証人尋問において「大きな病態というのは変わることはない。大きな部分では固定されたというふうに考えていい。」と述べ、平成６年４月３０日に症状固定したという診断に異議を述べない。被告は、Ａ医師の診断のとおり、原告の症状は平成６年４月３０日固定したと主張し、原告も、平成６年４月３０日に原告の症状が固定したことを否定してはいない。
(２)ＲＳＤの病態と原告の症状
Ｂ医師は、証人尋問において、「ＲＳＤの病態は、交感神経の異常が一度おきると、さらに交感神経の興奮が進むという悪循環を起こす可能性があるから、急性期にあっては、病態が悪化する。慢性期になっても、実際の症状としては痛みが強くなったり、動き方が悪くなったりすることがありうる。原告のＲＳＤの症状は、平成６年４月３０日以降は慢性期にあり、平成６年４月３０日以降、本人の訴えや見た目によれば、症状が少し悪化している可能性があるが、病態としては、本質的な部分での大きな変化はない。原告に対する治療は、今後、痛みを軽減するための服薬等の対症療法を続ける。今後の原告の症状は、多少良くなったり悪くなったりを繰り返していく状態が続くと思われる。」旨述べる。
この証言に、前記１(１)エで認定したＲＳＤの症状の時間的変化、すなわち、ＲＳＤの症状は２年程度で持続的なものとなること、平成６年４月３０日までに本件事故が発生し原告が損傷を受けてから２年６か月が経過していること、前認定のとおり、原告の罹患したＲＳＤは軽度あるいは中程度であると認められることを併せると、原告が本件事故によって罹患したＲＳＤは、平成６年４月３０日には慢性期に入り、その後は病態に本質的な変化はなく、ＲＳＤによる症状が多少良くなったり悪くなったりを繰り返すようになったものと認めることができる。なお、原告は、ＲＳＤは病状が絶えず進行し悪化していく病気であり、原告はＲＳＤに罹患したのであるから、症状が絶えず悪化していったと主張する。しかし、ＲＳＤは急性期においては病態が悪化するけれども、慢性期に入ると病態の本質的な変化はなく、症状は多少の変化を繰り返すことはあっても、絶えず悪化するようなことはないと認められる。原告の上記主張を採用することはできない。
(３)平成６年４月３０日における原告の残存障害
原告の平成６年４月３０日における症状は、前記のＡ医師の診断のとおりであり、①両上肢（とくに右上肢）のしびれ、脱力、感覚低下等、②両上肢の関節機能障害（可動域の制限）、③頸部痛、頸椎部の運動障害（可動域制限）であり、これらの症状は、原告が本件事故によって罹患した腕神経（下神経幹）損傷及びＲＳＤによって生じた残存障害であると認められる。すなわち、本件事故による残存障害は、①両上肢の神経症状、②両上肢の関節の運動障害、③頸部の神経症状・運動障害ということができる。原告には、これらの障害のほかに、本件事故による損傷を起因とする残存障害があったとは認められない。
原告は、これらの残存障害が、平成６年４月３０日以降も進行し、悪化したと主張し、被告も、原告の症状が進んだことについては否定をしない。そこで、以下、各障害ごとに原告の平成６年４月３０日以降の症状を検討することにする。
(４)平成６年４月３０日以降の両上肢の神経症状
原告の平成６年４月３０日以降の両上肢の神経症状及び稼働状況等は、次のとおりである（イからキまでの事実は各項に記載した証拠によって認められる。）。ア　平成６年４月３０日の原告の症状は、自覚症状として、両手の脱力、しびれ、感覚低下、皮膚色の変化があり、他覚的所見としては、右に強い上肢の筋力低下、右上肢から肩にかけての筋線維束性攣縮、右手母指球の萎縮、右手の感覚低下、手関節の腫脹があった。（前記(１)認定のとおり）
イ　原告は、平成４年２月から、病院に入院していた期間等を除いて、清掃婦として稼働していたが、平成７年頃からは、稼働しなくなった。（乙２２、原告本人）ウ　Ａ医師の平成７年７月５日の診察によれば、原告の両上肢の神経症状に関しては、平成６年４月３０日の症状と変わりはなかった。（甲１０）エ　Ｂ医師の平成８年９月１４日の診断によれば、原告には、両上肢（特に右上肢）に疼痛、重苦しさ、しびれ、両手指の腫脹、両手全体の皮膚色変化、右上肢の発汗、両手指の感覚障害、両上肢の筋力低下、右手母指球の萎縮が認められた。
（甲１２）
オ　Ｂ医師は、平成９年１月１６日、労災保険の担当官に対して、原告の残存障害の程度について、両上肢にしびれ、痛み等があるとしたうえで、「仕事の内容によるが、右上肢の神経症状と可動域制限により職種に相当程度制限がある。」と意見を述べた。（乙６）


カ　Ｂ医師の平成９年７月ころの診断によれば、原告には、右上肢に強い筋力低下、右上肢から肩にかけて筋線維束性攣縮、右母指球の萎縮、右手の感覚低下、右上肢に強い皮膚色の変化、しびれ感、疼痛、右手関節の腫脹、発汗が認められ、筋電図では、右側第１背側骨間筋、尺側手根屈筋、三頭筋に異常が認められた。（乙１５の２）
キ　原告は、平成６年４月３０日以降、両手の痛み、しびれ等の症状は強くなったと感じている。現在では、両手の痛み、しびれが強く、特に右手が、風に当たると氷水の中に手をいれているようなつらさを感じ、薬を飲まなければ、咳をしてもビーッとした痛みを感じるようになっている。原告自身では、右手を動かすことができない。仕事をすることはできず、右手で字を書くことはできない。掃除、洗濯、炊事等の日常の家事をすることもできず、ホームヘルパーに家事をしてもらっている。（甲２から４までの各２、原告本人）
これらの事実によれば、原告の両上肢に現れた神経症状は、しびれ、疼痛、皮膚色の変化、感覚低下等（特に右上肢の症状が強い）であって、これらの症状の出現した部位や具体的な内容は、強さを別にすれば、平成６年４月３０日の症状とその後の症状とで大きな違いはなく、他覚的所見も変わりがないことが認められる。もっとも、原告は、前記キのとおり、疼痛、しびれ等の症状は強くなったと感じ、現在では右手を動かすことができず、仕事は全くできず、日常の家事もできないと述べている。Ｂ医師も、証人尋問において、「原告の症状は外来で見ている限り少し重たくなったと思う。」「症状としては強くなっている感じがする」と証言する。
しかし、Ｂ医師は、原告の症状について「ＲＳＤとすれば、痛くてどうしようもないという状態ではない」「痛みや運動機能という面でいうと、そんなに重篤で本当に仕事ができないという状態ではおそらくない」「職種によっては就労は可能である」等とも証言する。また、同医師は、平成９年１０月３日には労災保険審査官に対して、原告の自覚症状には「心因性の要素も考えられないことはない」と答え（乙１６により認められる。）、証人尋問においてもＲＳＤのほかに心因性の要素が加わっていることを否定しない。これらの証言等に、前認定のとおり、平成６年４月３０日以降はＲＳＤの症状は慢性期に入っていてその後症状が大きく変化したり、症状が顕著に悪化するとは考えがたいこと、仕事や日常家事が全くできないという原告の訴える症状は、原告が罹患した軽度あるいは中程度のＲＳＤの症状として説明するのは困難であることも併せると、平成６年４月３０日以降に原告の訴える神経症状が重篤になり仕事や日常家事もできなくなるほどに至ったのは、ＲＳＤの症状が悪化したからではなく、心因性などのなんらかの要因に起因するというべきである。
そうすると、本件事故による損傷を原因とする原告の両上肢の神経症状は、平成６年４月３０日以降、同日の症状が多少良くなったり、悪くなったりを続けているものの本質的には変化がないというべきである。
(５)平成６年４月３０日以降の両上肢の運動障害
証拠（乙８、各項に記載したもの）によれば、原告の両上肢の関節機能測定結果は、以下のとおり認められる。
ア　平成６年４月３０日のＡ医師による測定によれば、自動運動の測定では、右手関節の可動域（屈曲と進展の合計（以下も同様である。）７０度）が左手関節の可動域（１４０度）の２分の１であったほか、右、左母指中手指節関節の可動域（順に３５度、３５度）、右示指中手指節関節の可動域（５５度）が正常範囲（母指は７０度、示指は１３５度）の２分の１以下に制限されていたが、その他は正常範囲内であった。他動運動の測定では、右上肢の各関節の可動域が左上肢の各関節の可動域の２分の１以下となっているものはなく（４分の３以下にもなっていない。）、左母指中手指節関節の可動域（３５度）が正常範囲の２分の１に制限されているほかは、右手関節の可動域も含めて、正常範囲内であった。（甲９）イ　平成６年１１月３０日の労災保険の担当官による自動運動の測定によっても、ほぼ同様の結果であり、変化はなかった。（乙１２）
ウ　平成７年７月５日のＡ医師による測定によれば、右手関節の自動運動は不能になり、また、自動運動の測定では、右母指中手指節関節、右示指同、右示指近位指節間関節の各可動域（順に５度、３５度、５０度）が左手指の可動域（順に４０度、９５度、１００度）の２分の１以下になるなど、運動障害は悪化した。しかし、他動運動の測定によれば、右上肢の各関節の可動域が左上肢の各関節の可動域の２分の１以下となっているものはなく、右母指中手指節関節の可動域（３０度）が正常範囲の２分の１に制限されているほかは、右手関節の可動域も含めて、正常範囲内であり、平成６年の測定結果と大きな変化はなかった。（甲１０）エ　平成９年６月２４日のＢ医師による測定によれば、右手の自動運動による測定は手関節、指の関節とも運動不能によってできなくなった。左上肢の自動運動でも、各指の中手指節関節、近位指節間関節の可動域は小さくなり、運動障害は悪化した。もっとも、他動運動の測定では、平成６年、平成７年当時と多少の変動はあっても、大きな変化はなく、右上肢の各関節の可動域が左上肢の各関節の可動域の２分の１以下となっているものはなく、可動域が正常範囲の２分の１以下に制限される関節もなかった。（乙１５の２）
オ　平成９年８月２５日のＤ医師による他動運動の測定によっても、結果は同様であり、右上肢の各関節の可動域が左上肢の各関節の可動域の２分の１以下となっているものはなく、右母指中手指節関節の可動域（３０度）が正常範囲の２分の１以下に制限されているほかは、正常範囲内であった。（乙１７の２）以上のとおり認められる。


これらの事実によれば、平成６年４月３０日に現れていた両上肢の関節の運動障害は、自動運動においては、右上肢は最初は手関節が、その後は指の関節も全く動かなくなり、また、左上肢も指の関節の運動障害は相当に悪化したこと、これに対して、他動運動の測定では、平成６年４月３０日の症状と大きな変化はなく、右手関節や指の関節の運動機能はほぼ正常であり、左右の母指中手指節関節の運動障害も変化はなかったことが認められる。
このように、平成６年４月３０日以降に特に右上肢が自動運動では全く動かなくなったこと、左上肢も自動運動では運動障害の程度が強くなったことについて、Ｂ医師は、「ＲＳＤのための症状として考えると、疼痛、関節痛による体を動かさないことによる筋力の萎縮等が加わり可動域が変化したと考えられる。」「右上肢の関節の可動域制限の進行はカウザルギーにより疼痛及び筋萎縮により生じたと考えられる。」等と述べ、また、心因性の影響も指摘している（乙６、１５の２、証人Ｂ医師）。これらのＢ医師の意見に、当初の両上肢の運動障害の原因と考えられるＲＳＤは、前認定のとおり、平成６年４月３０日には慢性期に入り、その後は基本的な病態に変化はないと考えられること、自動運動では顕著な障害があるのに他動運動ではほぼ正常範囲内で変化がみられないこと、前認定のとおり原告には骨の萎縮や関節の拘縮は見られないこと等から考えると、自動運動での可動域の顕著な悪化は医学的に説明することが困難であって、何らかの心因性の要素、疼痛の影響、さらに疼痛等の神経症状のため上肢を動かさなかったことが起因したものと認めることができる。
したがって、両上肢の関節機能障害の平成６年４月３０日以降の悪化は、本件事故による損傷に起因するものとは認められない。本件事故による損傷を原因とする両上肢の関節機能障害は、平成６年４月３０日以降は症状に変化がない状態になっていたと認められる。
(６)平成６年４月３０日以降の頸部の神経症状、頸椎部の運動障害前認定のとおり、原告は平成６年４月３０日において、頸部痛の自覚症状があったことが認められる。しかしその後、頸部痛の症状が悪化したと認められるような証拠はない。
頸椎部の運動障害については、証拠（乙８、各記載したもの）によれば、次のとおり認められる。
ア　平成６年４月３０日のＡ医師による測定では、前後屈、左右屈、左右旋回の可動域（順に３０度、３５度、４５度、３５度、４５度、４０度）が正常範囲（前屈６０度、後屈５０度、左右屈５０度、旋回７０度）を下回っていた。（甲９）イ　平成６年１１月３０日の労災保険の担当官による測定結果は、Ａ医師の前記測定と同一であった。（乙１２）
ウ　平成７年７月５日のＡ医師による測定（左右屈２５度、左右旋回３５度）では、平成６年４月の測定結果より若干悪化した。（甲１０）エ　平成９年６月２４日のＢ医師による測定結果は、平成７年の測定結果とほぼ同様の結果であった。（乙１５の２）
オ　平成９年８月２５日のＤ医師による測定では、特に、後屈の可動域（１５度）、左右屈の可動域（各１０度）が狭くなり、悪化していた。（乙１７の２）以上のとおり、認められる。
これらの事実によれば、頸椎部の可動域は、平成６年４月３０日以降平成９年６月２４日まで概ね安定していて、平成６年４月３０日以降変化はないと認められる。なお、平成９年８月２５日の測定結果によれば、頸椎部の可動域がかなり悪化しているが、その２か月前の測定結果では変化が無かったにもかかわらず２か月の間に極端に悪化する原因が不明であることや、測定者が異なることに対する心理的影響が考えられることからすれば、平成９年８月２５日の測定結果が原告の頸椎部の可動域を反映していると認めることはできない。
以上によれば、本件事故による損傷を起因とする頸部の神経症状、運動障害の残存障害についても、平成６年４月３０日以降は変化はないものと認めることができる。
(７)以上、(１)から(６)を総合して考えると、本件事故による損傷、すなわち、腕神経叢（下神経幹）損傷及びＲＳＤを起因とする残存障害は、平成６年４月３０日には大きな変化がない状態、すなわち症状固定に至り、その時点の症状が本件事故を原因とする残存障害であると認めるのが相当である。
３　原告の残存障害の程度について
２の判断を前提として、原告の残存障害、すなわち、平成６年４月３０日の時点における残存障害の程度について、検討を加える。
労働省（現厚生労働省）労働基準局長が示した障害等級認定基準（原告も労災保険の障害給付の決定に当たって、この認定基準によるべきことは争っていない。）によれば、①両上肢の神経症状及び頸部の神経症状は、「神経系統の機能の障害」、②両上肢の運動障害は「上肢の機能障害」として、③頸椎部の運動障害は「せき柱の運動障害」として、どの等級の障害に該当するかを検討すべきである。そこで、以下、これらの障害ごとに、等級を検討することにする。
(１)両上肢及び頸部の神経症状
平成６年４月３０日当時の原告の両上肢及び頸部の神経症状の自覚症状、他覚的所見は、これまで認定してきたとおりである。また、証拠（乙１２）によれば、原告は自覚症状として、平成６年当時、①右手が全体にだるい感じがあり、脱力感がある、②右手の感覚が鈍く、日常生活で不便をしている、③右手に常にしびれがある、④頸の右側に痛みがあり、常に苦しい、⑤内服薬を止めると手がふるえたり、全身の力が抜けるような症状になる、⑥突然胸がしめつけられるような痛みがある等と訴えていたことが認められる。
これら原告の主訴からは、原告の痛み、しびれ等の症状は軽度ではなく、日常生活や仕事に不便をしていることが窺われるが、日常家事や仕事がほとんどできないような重篤な状態であったというのは困難である。現に、平成６年４月当時は原告は清掃婦として稼働することができたことは前認定のとおりである。そうすると、原告の神経症状による残存障害の程度は、第９級７の２に該当する「一般的な労働能力は残存しているが、疼痛により時には労働に従事することができなくなるため、就労可能な職種の範囲が相当な程度に制限されるもの」を超えるものではないというべきである。


平成１３年(行ケ)第７９号審決取消請求事件
平成１４年５月３０日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告　　　三洋電機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　本渡諒一
同　　　谷口由記
同　　　木島喜一
同　　　伊藤孝江
同弁理士　　　深見久郎
同　　　　　芝野正雅
同　　　　　　　　　　　堀　　井　　　　　豊
被　　　　　　告　　　株式会社ディスクラボ
被　　　　　　告　　　株式会社ツルテック
両名訴訟代理人弁護士飯　   田　秀    　郷
同　　　栗　   宇　一    　樹
同　　　早稲   本　和　    徳
同　　　　　　　　　　　秋　　野　　卓　　生
同　　　　　　　　　　　七　　字　　賢　　彦
同　　　　　　　　　　　鈴　　木　　英　　之
同弁理士       梶山佶是
同　　　　　　　　　　　山　　本　　富士男
被　　　　　　告       破産者株式会社オプテック破産管財人
増田勝久
主文
特許庁が平成７年審判第１３９３９号，同年審判第２０９４３号，平成１１年審判第３５３０６号を併合した上でした審決のうち，平成７年審判第２０９４３号に係る部分を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告の請求の趣旨
主文と同旨
２　被告破産者株式会社オプテック破産管財人の本案前の答弁原告の破産者株式会社オプテック破産管財人に対する訴えを却下する。訴訟費用は原告の負担とする。
３　被告ら    各自の本案の答弁
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「記録媒体」とする特許第１６４１０７６号の特許（昭和５５年６月９日に実用新案登録出願し，昭和６２年４月１６日，これを特許出願（特願昭６２－９３７１４号）に出願変更するとともに，同日，その一部を分割してこれにつき新たに特許出願（特願昭６２－９３７１６号）し，平成４年２月１８日，設定の登録を受けた。以下，これを「本件特許」という。）の特許権者である。
被告らは，平成７年９月２６日，本件特許を請求項１,２のいずれに関しても無効とすることについて審判の請求をし，特許庁は，同請求を平成７年審判第２０９４３号事件として審理し，その結果，平成９年１２月２日，原告が訂正請求をしていないにもかかわらず，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした（以下「前審決」という。）。
被告らは，前審決の取消しを求めて当庁に訴えを提起し，当庁では，これを平成１０年(行ケ)第３９号事件として審理し，その結果，平成１２年１月２０日，前審決を取り消す旨の判決をし（以下「前判決」という。），これが確定した。特許庁は，前審決を取り消す前判決の確定を受けて,平成７年審判第２０９４３号事件を再度審理し,その審理中である平成１２年８月３０日，これと別件平成７年審判第１３９３９号事件及び同平成１１年審判第３５３０６号事件とを併合し，この併合された３事件について，平成１３年１月９日，「特許第１６４１０７６号発明の特許を無効とする。」との審決をし（以下「本件審決」という。），同年１月２９日，原告にその謄本を送達した。
２　特許請求の範囲
「１　複数のプログラムより成る主情報に対しトータル再生経過時間情報を所
定周期で多重記録して成る記録媒体に於て，
プログラム毎に設定されるプログラム再生経過時間情報を前記所定周期で多重記録することを特徴とする記録媒体。
２　前記記録媒体はスパイラル状記録トラックを形成するデイスクレコードであることを特徴とする特許請求の範囲第１項記載の記録媒体。」
３　本件審決の理由
本件審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。そこには,平成７年審判第２０９４３号についての当事者の主張の記載はあるが，これについての認定判断の記載はない。
第３　原告主張の取消事由の要点
本件審決は，判断遺脱（取消事由１），裁量権の濫用（取消事由２），当事者でない者に対する審決（取消事由３）という重大な誤りを犯しており，これらの誤りは，それぞれ結論に影響することが明らかであるから，審決は，違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（判断遺脱）
本件審決において，審判官は，別件平成７年審判第１３９３９号についての判断をしたのみで，平成７年審判第２０９４３号及び別件平成１１年審判第３５３０６号についての認定判断をしないままに，併合された３事件全部について，「特許第１６４１０７６号発明の特許を無効とする。」との審決をした。本件審決には，平成７年審判第２０９４３号及び別件平成１１年審判第３５３０６号について認定判断せずに，これらについても本件特許を無効とするとの結論を導き出すという，判断遺脱の違法がある。
２　取消事由２（裁量権の濫用）


前記のとおり,原告は，平成７年審判第２０９４３号事件において，訂正請求をしていなかった。ところが，審判官は，同事件について原告が訂正請求をしているとの前提に立って審決を行ったため，その審決は，当庁において，手続違背により取り消され（乙第２号証。当庁平成１２年１月２０日判決・平成１０年(行ケ)第３９号審決取消請求事件），これが確定した。したがって，平成７年審判第２０９４３号事件においては，審判官は，上記確定した取消判決の拘束力により，訂正請求があることを前提とする審決をすることはできないはずであった。ところが，審判官は，訂正請求のされている別件平成７年審判第１３９３９号事件等に，訂正請求のない平成７年審判第２０９４３号事件を併合した上で，訂正請求のある平成７年審判第１３９３９号事件についての判断をしただけで，その効果を訂正請求のない平成７年審判第２０９４３号事件に及ぼそうとした。審判官は，平成７年審判第２０９４３号事件については，取消判決の拘束力に従って審理をしなければならないのに，併合によって回避しようとしたものである。
審判を併合するか否かは審判官の裁量であるとはいえ，上記併合は，裁量権を著しく逸脱しているというべきである。本件の併合手続は，それ自体違法である。３　取消事由３（当事者でない者に対して審決をしたこと）平成７年審判第２０９４３号事件の請求人の一人であった株式会社オプテックは，上記事件に係る上記平成１０年(行ケ)第３９号審決取消請求事件が当庁に係属中であった平成１０年９月９日に破産宣告を受けたため，訴訟手続が中断し，その後，株式会社オプテックの破産管財人である増田弁護士が,訴訟手続を受継したうえ，訴えを取り下げた。したがって，平成７年審判第２０９４３号事件は，原告と破産管財人である増田弁護士との関係で，無効請求不成立の審決が確定した。それにもかかわらず，本件審決は，もはや請求人ではなくなった株式会社オプテックを平成７年審判第２０９４３号事件の請求人の一人としたままの形で,これと，別件平成７年審判第１３９３９号事件及び同平成１１年審判第３５３０６号事件とを併合し，併合された３事件全部について，「特許第１６４１０７６号発明の特許を無効とする。」との審決をした。しかも，審決書の請求人欄には，「株式会社オプテック」と，代理人欄には，破産宣告前の訴訟代理人（破産宣告により訴訟代理権が消滅している。）の名前をそれぞれ記載するという誤りを犯している。本件審決によると，原告と破産管財人である増田弁護士との関係で無効請求不成立の審決が確定しているにもかかわらず，破産管財人である増田弁護士に対しても審決の効力が及びかねないことになる。審決の効力を受ける当事者がだれで，どの範囲でその効力を受けるかという問題は，その後の審決取消訴訟における当事者の問題に関係することであるから，本件審決の上記誤りは，重大な審判手続違背であり，結論に影響を及ぼすことが明らかである。
第４　被告破産者株式会社オプテック破産管財人の本案前の主張１　破産者株式会社オプテックは，前審決に係る平成１０年（行ケ）第３９号審決取消訴訟が当庁に係属中であった平成１０年９月９日，破産宣告を受けた。２　被告破産者株式会社オプテック破産管財人は，平成１１年４月２８日，上記訴訟につき，破産者株式会社オプテックの行ってきた訴訟手続を受継した上，訴えを取り下げた。
これにより，被告破産者株式会社オプテック破産管財人は，手続上も当事者としての地位を喪失し，その後の訴訟手続及び前判決により取り消された後の審判手続には一切関与しておらず，審決書の送達も受けていない。３　以上によれば，被告破産者株式会社オプテック破産管財人は，当事者適格を有しないことが明らかであるから，本件訴え中の同破産管財人に関する部分は却下されるべきである。
第５　被告株式会社ディスクラボ及び株式会社ツルテックの反論の要点
１　取消事由１（判断遺脱）について
(1)審理の併合がなされた場合，複数の請求相互の関係は，共同審判と同様の関係にあるから，民事訴訟における類似必要的共同訴訟に類する関係にあると解される。無効審判請求の併合された審判手続において各請求人が求めているのは，対象となる特許を無効とするという共通の結論である。そして，ある請求人が主張する無効理由は，無効審決という結論を獲得するためのものであり，他の請求人にとっても有利な行為であるから，各請求人がそれぞれにした無効理由の主張の効力は，全員のために生じるものというべきである。このように解しても，被請求人は，当該無効理由の主張があることを承知して審理を受けているのであるから，不意打ちになることはない。
本件についていうと，別件平成７年審判第１３９３９号事件における無効理由の一つについて認定判断し，本件特許が無効であるとの結論に達したのであるから，もはや，その余の無効理由について認定判断をする必要はない。本件審決が，平成７年審判第２０９４３号についても別件平成１１年審判第３５３０６号についてもその取消理由について何らの認定判断をしなかったからといって，判断の遺脱ということになるものではない。
(2)確かに，審判が併合されても，事件は複数存在するのであるから，事件ごとに結論及び理由を示さなければならないというのは，一般論としては正しい。しかし，事件ごとの結論及び理由が全く共通する場合にまで，重複して同じ結論と理由を記載しなければならないとするのは非現実的である。特許法１５３条１項は，「審判においては，当事者又は参加人が申し立てない理由についても，審理することができる。」と規定し，職権探知によって得た無効理由によって，特許を無効とすることを認めているのである。このように，当事者の主張に拘泥しないで，無効審決をすることを認められている以上，判断の遺脱などと主張すること自体余り意味のないことである。
(3)さらに，本件審決が，平成７年審判第２０９４３号及び別件平成１１年審判第３５３０６号のいずれについてもその取消理由について何らの認定判断もしなかったからといっても，原告自らの主張について認定判断されなかったというわけではないのであるから，原告は，判断遺脱を主張する適格を欠くというべきである。
２　取消事由２（裁量権の濫用）について
争う。
３　取消事由３（当事者でない者に対して審決をしたこと）についてたとい,原告主張のとおり，本件審決において「株式会社オプテック」を当事者とすることが違法であったとしても，事件は被告ごとに別なのであるから，原告の主張は，被告破産者株式会社オプテック破産管財人増田勝久に対する関係で取消理由になり得るとしても，その他の彼告らに対する取消理由にはなり得ない。
第６　当裁判所の判断


１　被告破産者株式会社オプテック破産管財人の本案前の主張について(1)破産者株式会社オプテックが，前審決に係る平成１０年（行ケ）第３９号審決取消請求事件が当庁に係属していた平成１０年９月９日に破産宣告を受けたこと，その後，被告破産者株式会社オプテック破産管財人が，破産者株式会社オプテックの行ってきた上記事件の訴訟手続を受継した上，上記平成１０年（行ケ）第３９号の訴えを取り下げたことは，当事者間に争いがない。その後，前判決により，前審決は取り消され，特許庁は，これを受けて，平成７年審判第２０９４３号事件を再度審理することになり，別件平成７年審判第１３９３９号事件及び同平成１１年審判第３５３０６号事件と併合して審理した上，本件審決をしたことも，当事者間に争いがない。
(2)本件審決には，別紙審決書写しにみられるように，請求人の一人の表示として「株式会社オプテック」と記載され，その代理人としては，破産宣告の前に「株式会社オプテック」によって選任された代理人である「代理人弁理士　梶山佶是」及び「代理人弁理士　山本富士男」が挙げられていることは，弁論の全趣旨により明らかである。
しかし，前審決に係る取消訴訟の係属中に，被告破産者株式会社オプテック破産管財人が，審判の請求人である破産者株式会社オプテックの行ってきた訴訟手続を受継したのであるから，本件審決中の，「請求人　株式会社オプテック」，「代理人弁理士　梶山佶是」及び「代理人弁理士　山本富士男」との記載は，本来は，「破産者株式会社オプテック破産管財人増田勝久」とすべきところを誤ったものであり，これは，誤記に類する明白な誤りというべきである。そうだとすると，本件審決における請求人の表示の上記誤りは，更正決定の対象となる誤りであると認められるので，本判決においては，本件審決は，請求人「破産者株式会社オプテック破産管財人」に対してなされたものと理解すべきである。(3)被告破産者株式会社オプテック破産管財人は，前述のとおり，前訴係属中に前訴を取り下げたのであるから，もはや前記訴訟手続及び本件審決の審判手続の当事者ではない。したがって，本件審決のうち，被告破産者株式会社オプテック破産管財人に対してなされたものは，既に当事者でない者に対してなされたものであり，無効の審決というべきである。
ただし，このような無効な審決でも，外形上存在することにより，本件特許の設定の登録が抹消されるとの事態が生じることもあり得るのであるから，原告には，被告破産者株式会社オプテック破産管財人との関係においても，本件審決の取消判決を得た上で，前審決が確定したことを手続上明らかにする利益があるというべきである。したがって，破産者株式会社オプテック破産管財人に，当事者適格がないとすることはできない。
本件訴えの却下を求める同被告の主張には理由がない。
２　取消事由１（判断遺脱）について
(1)本件審決は，別件平成７年審判第１３９３９号事件における無効理由の一つについてのみ認定判断し，平成７年審判第２０９４３号についても別件平成１１年審判第３５３０６号についても，そこで主張された無効理由について何らの認定判断もしていないことは，審決書の記載自体から明らかであり，当事者間にも争いがないところである。
そうすると，本件審決中の平成７年審判第２０９４３号に係る部分に,判断遺脱（結論のみあって,それに対応する理由が存在しない，という意味では,理由不存在。特許法１５７条２項参照）の重大な違法があることは，明白である。(2)被告株式会社ディスクラボ及び同株式会社ツルテックは，共同審判は民事訴訟における類似必要的共同訴訟に類する関係にあるとの前提に立って，別件平成７年審判第１３９３９号事件において訴外メモリーテック株式会社がした無効理由の主張は，被告株式会社ディスクラボ及び株式会社ツルテックのための主張としての効力も有すると主張する。
特許法は，１３２条１項において，同一の特許権について無効審判を請求する者が２人以上あるときには，これらの者は，共同して審判を請求することができるものと定め，また，１６７条において，何人も，無効審判の確定審決の登録があったときには，同一の事実及び同一の証拠に基づいてその審判を請求することができないと定めている。そして，後者の趣旨については，ある特許につき無効審判請求が成り立たない旨の審決が確定し，その旨の登録がされたときは，その登録の後に新たに前無効審判請求におけるのと同一の事実及び同一の証拠に基づく無効審判請求をすることが許されないとするものであり，それを超えて，確定した請求不成立審決の登録により，その時点において既に係属している無効審判請求が不適法となるものではないと解されている（最高裁平成１２年１月２７日第一小法廷判決・判例時報１７００号３頁）。そうすると，共同審判は，合一確定を要求されるものではなく，個々の請求人ごとの審判が同時に進行しているものとして取り扱うべきものとするのが，むしろ無効審判制度の趣旨によく合致するものというべきである。被告株式会社ディスクラボ及び同株式会社ツルテックの主張は，前提において既に誤っているものという以外にない。
(3)被告株式会社ディスクラボ及び同株式会社ツルテックは，特許法１５３条１項は，「審判においては，当事者又は参加人が申し立てない理由についても，審理することができる。」と規定し，職権探知によって得た無効理由によって，特許を無効とすることを認めているとし，このように，当事者の主張に拘泥しないで，無効審決をすることを認められている以上，判断の遺脱などと主張すること自体余り意味のないことであるとも主張する。
しかしながら，特許法１５３条２項は，職権探知によって得た無効理由により特許を無効とすることにつき,「審判長は，前項の規定により当事者又は参加人が申し立てない理由について審理したときは，その審理の結果を当事者及び参加人に通知し，相当の期間を指定して，意見を申し立てる機会を与えなければならない。」と定め,あくまでも，審判長が,審理結果を通知し，意見を申し立てる機会を与えることが前提であることを明らかにしている。ところが，審決書の記載をみても，審判長がそのような手続をとった形跡はない。その他本件全証拠によっても,上記手続がとられたことを認めることはできない。
被告株式会社ディスクラボ及び株式会社ツルテックの主張が採用し得ないものであることは,明らかである。


主　　　　文
１　被告Ｙ市は，原告Ａに対し，金５０万円及びこれに対する平成５年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ｙ市は，原告Ｂに対し，金５０万円及びこれに対する平成５年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らの被告Ｙ市に対する主位的請求及びその余の予備的請求並びに被告医療法人Ｃ病院に対する各請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，被告Ｙ市に生じた費用の１５分の１と原告らに生じた費用の３０分の１を被告Ｙ市の負担とし，被告Ｙ市及び原告らに生じたその余の費用並びに被告医療法人Ｃ病院に生じた費用を原告らの負担とする。５　この判決は，１，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
(1)　被告らは，原告Ａに対し，連帯して金７５８万３５００円及びこれに対する平成５年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告らは，原告Ｂに対し，連帯して金７５８万３５００円及びこれに対する平成５年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求
(1)　被告らは，原告Ａに対し，連帯して金３００万円及びこれに対する平成５年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告らは，原告Ｂに対し，連帯して金３００万円及びこれに対する平成５年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
(1)　タイ王国（以下「タイ」という。）国籍を有するＤ（以下「本件患者」という。）は，平成４年１２月１６日，Ｚ県下のスナックにおいてホステスとして働いていた際，氏名不詳の男性客から暴行を受け，これから逃れるために同スナックの店舗２階から飛び降り，腰椎骨折の傷害を負った。本件患者は，直ちに，救急車で被告Ｃ病院の開設するＣ病院に搬送され，同月１７日午前零時ころ，同病院に入院し，その４日後，被告Ｙ市の設置，運営する市立Ｙ病院（以下「市立病院」という。）に転院したが，下半身運動麻痺及び神経因性膀胱（膀胱麻痺）などの後遺障害を負った。
(2)　本件は，本件患者の相続人である原告ら（本件患者は，本件訴え提起後である平成９年○月○日，タイにおいて，後天性免疫不全症候群（エイズ）により死亡したため，原告らが，平成１１年９月２０日，受継の申立てをして，本件訴訟を承継した。）が，主位的には，「被告Ｃ病院及び市立病院の医師らは，本件患者の腰椎骨折に対して手術的治療（脊髄の除圧手術及び脊椎の固定手術）を実施すべきであったのにこれを怠った。仮に本件患者に対して手術的治療が実施されていれば，本件患者は完治したか，後遺障害を負ったとしても，更に軽症だったはずである。」などと主張して，原告らの相続した本件患者の不法行為による損害賠償請求権（民法７０９条，７１０条，７１９条１項，７１５条）に基づき，本件患者の休業損害，逸失利益，慰謝料，後遺障害に対応した家屋建築費用及び弁護士費用の支払を求め，予備的には，「仮に手術的治療を実施していても，同治療が功を奏して本件患者の後遺障害が更に軽症となったかは不明であるとしても，すなわち，手術的治療を実施しなかったという不作為と本件患者の後遺障害との間に因果関係が認められないとしても，本件患者は，手術的治療という適切な治療を受ける期待権を侵害された。」などと主張し，原告らの相続した本件患者の不法行為による損害賠償請求権（民法７０９条，７１０条，７１９条１項，７１５条）に基づき，本件患者の慰謝料の支払を求めている事案である（附帯請求は，主位的請求及び予備的請求とも，不法行為の後の日からの民法所定年５分の割合による遅延損害金請求である。）。
(3)　原告らは，被告Ｙ市との関係では，特に，「市立病院の医師らは，本件患者に対して手術的治療を実施する必要があると認識しつつ，本件患者がＨＩＶに感染していることが判明したことから，同病院の看護師や患者らに二次感染への不安などの動揺が広がることを避けるため，これを回避した。」と主張している。２　前提となる事実（証拠等を掲記した事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア(ｱ)　本件患者は，昭和４５年（１９７０年）○月○日生まれのタイ人女性であり，平成４年７月２３日，短期滞在の在留資格で日本国に入国し，同年１２月当時は，いわゆる不法残留外国人として，Ｚ県（以下住所省略）のスナックでホステスとして働きながら生活していた。
(ｲ)　本件患者は，日本語及び英語をほとんど理解しなかったため，日本語又は英語を用いて本件患者と意思疎通を図ることは極めて困難であった。(ｳ)　本件患者は，平成５年２月２２日，タイに帰国し，平成９年○月○日，同国において死亡した。タイの法律によると，本件患者の相続人は，父である原告Ａ及び母である原告Ｂの２名であり，それ以外に相続人は存在せず，その相続分は，２分の１ずつである。
イ(ｱ)　被告Ｃ病院は，平成４年当時，Ｚ県（以下住所省略）に病院施設（Ｃ病院）を設置し，診療科目として，外科，整形外科及び内科を有し，救急病院の認定を受け，入院ベッド数は５３床，常勤医師が４名，非常勤医師が５名という態勢で運営されていた。
(ｲ)　Ｃ病院には，平成４年当時，整形外科を専門とする常勤医はいなかったが，非常勤の整形外科の専門医が，火曜日，木曜日（水曜日の夜から）及び日曜日に勤務していた。
(ｳ)　Ｅ医師は，平成元年１０月３１日，被告Ｃ病院の理事長に就任し，現在もその職にある。Ｅ医師は，一般外科を専門としており，平成４年当時，月曜日から土曜日の午前９時から午後６時ころまで，一般外科の外来診療，手術及び入院患者の回診等を担当していた。


(ｴ)　Ｆ医師は，平成４年当時，非常勤の勤務医として被告Ｃ病院に雇用され，毎週木曜日（水曜日の夜を含む。），整形外科における外来診療及び手術を担当していた。
(ｵ)　Ｃ病院には，平成４年当時，脊椎外科を専門とする医師は勤務しておらず，また，ＣＴ（コンピューター断層撮影法）検査及びＭＲＩ（磁気共鳴映像法）検査を実施するための機器も備えられていなかった（丙１２，被告Ｃ病院代表者Ｅ医師）。
ウ(ｱ)　被告Ｙ市は，平成４年よりも前から，市立病院をＹ市（以下住所省略）に設置，運営している。
(ｲ)　市立病院は，平成４年当時，内科，外科，皮膚科，神経内科，小児科，整形外科，理学療法科，産婦人科，泌尿器科，耳鼻咽喉科，眼科及び麻酔科を有しており，Ｙ市内において，いわゆる総合病院としての役割を果たしていた。(ｳ)　Ｇ院長は，平成４年当時，被告Ｙ市に雇用され，市立病院院長の職にあった。
(ｴ)　市立病院の整形外科には，平成４年当時，Ｈ整形外科主任科長兼診療部長（以下「Ｈ主任科長」という。），Ｉ整形外科科長（以下「Ｉ医師」という。），Ｊ整形外科科長及び２名の研修医が勤務しており，６８床の入院ベッドを有していた。
(ｵ)　Ｉ医師は，脊椎外科の専門家であり，平成４年当時，Ｚ県下において，脊椎疾患に対する外科的治療の第一人者といえる存在であった。
(2)　Ｃ病院における診療経過等
ア　本件患者は，平成４年１２月１６日から翌１７日の深夜にかけて，前記スナックに勤務していたところ，氏名不詳の男性客から暴行を受け，これから逃れるために，同スナックの店舗２階から飛び降り，負傷した。イ　本件患者は，救急車でＣ病院に搬送され，同月１７日午前零時ころ，同病院に到着した。Ｆ医師は，直ちに本件患者を診察し，①うとうとした状態ではあるが応答は可能であること，②瞳孔は両側円形で正常であること，③瞳孔反射も迅速で正常であること，④外傷はないこと，⑤深部筋腱反射は両上下肢ともに腱反射が認められ，亢進及び減退が認められないこと，⑥右第３腰髄以下の神経支配領域に知覚鈍麻が認められること，⑦病的な腱反射がないことを確認し，また，本件患者を搬送した救急隊員から，本件患者が建物の２階から飛び降りたことを聴取した。Ｆ医師は，上記診察の結果，本件患者には右第３腰髄神経根損傷の疑いがあると診断し，本件患者をＣ病院に入院させることとした。
ウ　Ｆ医師は，本件患者に対し，入院時の定例検査として，血液検査及び尿検査を行うこととし，本件患者の尿及び血液は，平成４年１２月１７日の午前中に採取され，検査機関であるＫメディカルに対して送付された。エ　Ｆ医師は，平成４年１２月１７日午前９時ころ，本件患者の件についてＥ医師に報告した。Ｅ医師は，直ちに本件患者を診察し，Ｆ医師と相談の上，本件患者に対し，腰椎のレントゲン写真撮影及び脊髄造影検査（脊髄腔に造影剤を注入し，造影剤を脊髄腔内に移動させて，造影剤の流れを観察する検査方法。ミエログラフィーとも呼ばれる。）を行うこととした（以下，このレントゲン写真を「本件レントゲン写真」といい，この脊髄造影写真を「本件ミエログラフィー」という。）。オ　Ｅ医師は，平成４年１２月１７日午前９時３０分ころ，本件患者の知人であると思われるＬと外国人風の女性の訪問を受け，Ｌらと面談した。Ｌらは，この席上，Ｅ医師に対し，本件患者は健康保険に加入していないが，治療費等はＬらが負担する旨申し出た。Ｅ医師は，Ｌらに対し，本件患者の症状について，正式な検査は経ていないが腰椎の異常と下肢の神経の損傷が疑われる旨説明し，また，本件患者がスナックのホステスをしていたことから，本件患者の血液について，ＨＩＶ（humanimmunodeficiencyvirus；ヒト免疫不全ウイルス）検査をさせてほしい旨申し出て，Ｌらからその承諾を得た。そこで，Ｅ医師は，Ｌらとの面談後，電話で，Ｋメディカルに対し，既に送付されている本件患者の血液について，定例検査の外にＨＩＶ検査を加えるよう依頼した（なお，原告らは，第２１回弁論準備手続期日において，Ｅ医師が本件患者本人に無断でＨＩＶ検査を実施した点については，法的責任を追及しない旨述べた。）。
カ　Ｅ医師及びＦ医師は，平成４年１２月１７日午後，本件レントゲン写真及び本件ミエログラフィーを踏まえて本件患者を再び診察し，次のとおりの診断を下した（以下，この診察を「本件１診察」という。）。
(ｱ)　第２腰椎の圧迫骨折部位で脊髄腔が上下にほぼ完全に遮断されている（第２腰椎部分で脊髄のほぼ完全ブロック）。
(ｲ)　下肢を自力挙上することができない。また，徒手筋力テスト（０から５までの６段階評価で，５が正常，０は筋の収縮が全くみられない。）の結果は，次のとおりであり，筋力の低下が認められる（丙２，被告Ｃ病院代表者Ｅ医師（特に同尋問調書１２丁），鑑定人Ｍ（Ｎ大学医学部整形外科学教室教授）の鑑定の結果（補充鑑定書による鑑定を含む。以下同じ。）。
ａ　ハムストリング筋　　３／５
ｂ　長母趾伸筋　　２／５
ｃ　前脛骨筋　　２／５
ｄ　長母趾屈筋　　４／５
(ｳ)　右側の第２腰髄以下の神経支配領域に知覚鈍麻が認められる。(ｴ)　直腸及び膀胱の障害はないと思われる。
(ｵ)　第２腰椎圧迫骨折による右側の第２腰髄，第３腰髄から仙髄までの損傷が疑われる。
(ｶ)　脊髄の除圧手術（脊椎弓を切除して脊髄腔の内圧を下げる手術）が早急に必要である（原告らと被告Ｃ病院との間においては，丙２，証人Ｉ医師，被告Ｃ病院代表者Ｅ医師によって認める。）。


キ　Ｅ医師は，Ｆ医師と相談した上，上記除圧手術をＣ病院で行うことは，人的態勢及び設備の面から困難であると判断し，本件１診察の後，間もなくして，市立病院のＩ医師に対し，電話で連絡を取った。Ｅ医師は，この電話で，Ｉ医師に対し，本件患者の症状について，①本件レントゲン写真によると，第２腰椎の圧迫骨折が認められること，②本件ミエログラフィーによると，第２腰椎部分で完全ブロック状態（脊髄腔が遮断されている状態）が認められること，③両下肢の筋力が非常に低下していること（原告らと被告Ｃ病院との間においては，証人Ｉ医師によって認める。），④右下肢の知覚鈍麻が認められることなどを説明し，本件患者に手術的治療が必要ならば，Ｃ病院では対応できないので，本件患者を市立病院に転院させてほしいと依頼した。また，Ｅ医師は，この電話で，Ｉ医師に対し，本件患者の血液について現在ＨＩＶ検査中であり，検査結果を待っている旨述べた（以下，この相談を「本件電話相談」という。）。
ク　Ｉ医師は，本件電話相談を受け，Ｅ医師から聴取したところからすると，本件患者の傷害は，第２腰椎圧迫骨折による馬尾神経（第２腰椎付近に集まっている脊髄神経の前後両根の集団）損傷の可能性があり，そうであるならば，手術的治療の適応があるかもしれないと判断し，Ｅ医師に対し，同日，電話で，次の内容を述べた。
①　市立病院の整形外科は，現在，入院ベッドが満床だが，平成４年１２月２１日（月曜日）に入院ベッドが確保できたので，この日になれば本件患者を同科に受け入れることができる。
②　市立病院に転院するまでの間，本件患者に対し，保存的治療として，ステロイド剤を投与し，また，反張位をとらせておいてほしい（被告Ｃ病院代表者Ｅ医師）。
③　仮に，本件患者に手術的治療に対する適応があるとして，平成４年１２月２１日まで転院が遅れたとしても，その適応に変わりはないと思われる。④　もし，転院前に本件患者の症状に急激な変化があった場合には，直ちに連絡してほしい。
⑤　本件患者のＨＩＶ検査の結果が判明したら教えてほしい。ケ　Ｅ医師及びＦ医師は，上記電話の結果，本件患者を市立病院に転院させることとし，その後，平成４年１２月２１日の転院まで，本件患者に対し，ステロイド剤，鎮痛剤及び鎮静剤の投与などを行った（ステロイド剤の投与について，甲１１，被告Ｃ病院代表者Ｅ医師）。
(3)　市立病院における診療経過等
ア　本件患者は，平成４年１２月２１日午前１１時ころ，Ｃ病院から市立病院に搬送された。
イ　平成４年当時の市立病院においては，手術実施の決定権限は，当該科の主任科長が有しており，整形外科においては，Ｈ主任科長が決定権者であった。平成４年当時の市立病院の整形外科では，通常手術の場合には，Ｈ主任科長が，毎週水曜日の夜に行われていた手術カンファレンスにおいて手術の可否を決定し，また，緊急手術の場合には，Ｈ主任科長が，適宜，担当医師から相談を受けて決定していた。
ウ　Ｉ医師は，本件患者が転院してきた直後，本件患者を診察し，第２腰髄節以下の神経支配領域の完全運動麻痺，右下肢の知覚脱失，左下肢の知覚鈍麻，膀胱直腸麻痺が認められることを確認し，第２腰椎圧迫骨折及び骨片の脊柱管内突出による馬尾神経麻痺と診断した（以下，この診察を「本件２診察」という。）。エ　Ｉ医師は，本件２診察の結果，本件患者には手術的治療に対する適応があると判断した（ただし，手術的治療以外に選択の余地のない絶対的手術適応であったか，そうでない相対的手術適応であったかについては，当事者間に争いがある。）。そこで，Ｉ医師は，平成４年１２月２４日に後方進入脊髄前方除圧，後側方固定手術（具体的内容は，下記オのとおりである。以下，この手術方法を「本件術式」という。）を行うことを予定し，同月２２日に断層撮影，脊髄造影及びＣＴスキャンなどの諸検査を行えるよう検査予約の手続をした。オ　本件術式は，次のとおり，脊髄の除圧工程と脊椎の固定工程からなる（乙４の１ないし４，証人Ｉ医師）。
(ｱ)　除圧工程
患者の背側から切開し，椎弓全体及び上下の関節突起からなる椎間関節の全部を切除し，スパーテルと呼ばれる器具等によって硬膜管をはく離，けん引し，サージアトームと呼ばれる器具によって脊柱管内へ飛び出した骨片を削り取り，馬尾神経の入っている硬膜管を除圧する。
(ｲ)　固定工程
受傷及び除圧工程によって不安定となった脊柱の安定性を確保するため，ねじ（スクリュー）で脊椎プレート板を脊椎の両後側方に固定するとともに（ペディキュラー・スクリュー法），骨盤（腸骨）の一部を取り出して，脊椎の後側方に骨移植して脊柱の支えを補強する。
カ　Ｌは，平成４年１２月２１日，市立病院からの指示に従って，本件患者の保証人として，本件患者の上記手術について承諾書（甲５３の１ないし３）を作成した。


キ　Ｃ病院のＥ医師は，平成４年１２月２１日午後５時ころ，電話で，Ｋメディカルから，本件患者のＨＩＶ検査の結果が陽性であった旨の連絡を受けた。Ｅ医師は，この連絡を受け，直ちに，電話で，Ｉ医師に対し，その旨連絡した。ク　Ｉ医師は，このＥ医師からの連絡を受け，平成４年１２月２１日午後６時ころ，Ｇ院長に対し，本件患者に関するこれまでの診療経過や本件患者のＨＩＶ検査の結果が陽性であったことなどを報告した。Ｇ院長は，この報告を受け，Ｉ医師に対し，ＨＩＶ陽性の患者を受け入れたことをＺ県に報告し，翌２２日に治療方針を含めて整形外科として本件患者の診療方針を決定するよう指示した。なお，本件患者は，市立病院に入院した最初のＨＩＶ感染者であった（証人Ｉ医師）。ケ　Ｉ医師は，平成４年１２月２１日午後９時３０分ころ，Ｈ主任科長に対し，Ｃ病院から本件患者を受け入れたこと，本件患者の症状及び本件患者がＨＩＶ陽性であることなどを報告したが，既に病棟の消灯時間が経過していたため，翌日に再び相談し，本件患者の治療方針等を決定することとした。コ　Ｉ医師は，平成４年１２月２２日午前８時４５分ころ，Ｚ県に対し，電話で，ＨＩＶ陽性の患者が入院したことを報告した。また，Ｉ医師は，同じころ，Ｈ主任科長から，本件患者の治療方針は慎重に検討する必要があるので，取りあえず手術のための諸検査は行わないよう指示され，前日に予約していた上記エの諸検査をキャンセルした。
サ　Ｉ医師は，平成４年１２月２２日午前１０時１５分ころ，Ｌに対し，市立病院内において，本件患者がＨＩＶ陽性であったこと，本件患者の治療方針はこれからＨ主任科長を始めとして整形外科全体で検討すること及びＨＩＶ陽性であったことは本件患者には知らせないでほしいことなどを話した。シ　Ｉ医師は，上記面談の後である平成４年１２月２２日午前１０時３０分ころ，Ｈ主任科長と本件患者の治療方針について相談し，その結果，整形外科の方針として，本件患者に手術的治療は行わないこととした。ス　Ｇ院長，Ｈ主任科長，Ｉ医師，総婦長及び事務局長の５名は，平成４年１２月２２日午前１１時５０分ころ，本件患者の件について，院長室で会談し，Ｏ病院に本件患者を受け入れてもらえるよう同病院のＰ院長に依頼することを決めた（なお，Ｇ院長は，従前，Ｐ院長から，Ｏ病院では既にＨＩＶ感染者の受入れ態勢を整えている旨聞いていた（証人Ｈ主任科長，証人Ｉ医師）。）。セ　Ｇ院長は，そのころ，電話で，Ｐ院長に対し，本件患者の受入れを依頼し，Ｐ院長は，同日午後３時ころ，Ｇ院長に対し，同月２４日にベッドが確保できたので，同日に本件患者をＯ病院に受け入れる旨述べた。
(4)　Ｏ病院における診療経過等
ア　本件患者は，平成４年１２月２４日，Ｏ病院に転院した。イ　本件患者は，平成４年１２月２５日，Ｏ病院の医師から診察を受け，その結果は，次のとおりであった。
(ｱ)　腱反射
ａ　膝蓋腱反射　右　低下　左　低下
ｂ　アキレス腱反射　右　やや低下　左　低下
(ｲ)　知覚
右下肢にしびれ（ただし，言語の問題があるのではっきりしない。）
(ｳ)　筋力（徒手筋力テストの結果）
ａ　上肢　正常
ｂ　下肢　腸腰筋，ハムストリング筋，大腿四頭筋，前脛骨筋，長拇趾伸筋及び腓腹筋の各筋力は，いずれも認められない。
ウ　本件患者は，平成４年１２月２４日から平成５年２月２２日にタイに帰国するまでの間，Ｏ病院に入院して診療を受けていたが，徐々に回復し，退院時には，車いすからベッドへ，ベッドから車いすへの移動が単独で行えるようになっていた。
エ　また，退院に先立つ平成５年２月１５日に行われた徒手筋力テストの結果は，次のとおりであった（甲９３）。
(ｱ)　腰方形筋　　右４　／５　左４　／５
(ｲ)　大殿筋　　右１　／５　左１　／５
(ｳ)　中殿筋　　右１　／５　左１　／５
(ｴ)　ハムストリング筋　　右２－／５　左３－／５
(ｵ)　大腿四頭筋　　右２－／５　左３－／５
(ｶ)　前脛骨筋　　右１　／５　左２　／５
(ｷ)　長・短腓骨筋　　右０　／５　左１　／５
(ｸ)　下腿三頭筋　　右１　／５　左２　／５
(ｹ)　長母趾伸筋　　右１　／５　左２　／５
(5)　タイ帰国後の本件患者の症状等
ア　本件患者は，平成５年２月２２日，タイに帰国した。本件患者は，帰国当時，第２腰椎破裂骨折及び馬尾神経損傷による下半身運動麻痺の後遺障害を負っていたため，移動には車いすを使用する必要があり，また，膀胱直腸麻痺も改善していなかった。
イ　本件患者は，平成７年８月２３日から同月３１日まで，Ｑ総合病院に入院した。本件患者は，当時，平成４年１２月に日本で負った脊椎損傷が原因で，神経因性膀胱（膀胱支配神経に器質的障害が生じ，蓄尿及び排尿の機能に異常が起こった状態（膀胱麻痺））の状態となり，これに起因する左腎臓の腎盂腎炎を起こしていた。


ウ(ｱ)　本件患者は，平成８年２月１９日から同月２８日まで，Ｑ総合病院に入院した。本件患者は，当時，依然として神経因性膀胱（膀胱麻痺）の状態にあった。同病院の医師が本件患者に対して尿流量測定を行ったところ，ストレス性失禁のパターンを示し，圧迫による排尿は可能であるが，残尿量が約５０パーセントに達し，予後的にも障害は遷延していくと考えられていた。(ｲ)　この入院の際に本件患者に対して行われた検査の結果は，次のとおりであった。
ａ　下肢　チアノーゼなし。皮膚に異常所見なし。
ｂ　中枢神経　正常
ｃ　筋力
(a)　上肢　正常
(b)　下肢　４／５～５／５（やや筋力低下ないし正常）
ｄ　深部腱反射
(a)　上肢　正常
(b)　下肢　異常
ｅ　異常なバビンスキー反射（伸展性足底反射）はない。エ　本件患者は，平成８年９月４日から同月７日まで，Ｒ総合病院に入院した。本件患者は，同病院において，下半身麻痺，神経因性膀胱，ＨＩＶ陽性，細菌性膀胱炎，尿路感染と診断された。
また，本件患者の当時の状態は，次のとおりであった。
(ｱ)　理学所見
脱力あり，発熱なし，下肢の麻痺あり，恥骨上部の圧痛，反跳圧痛の存在は，疑わしい。
(ｲ)　身体所見
尿道カテーテル留置に伴って下半身麻痺，恥骨上部に圧痛が認められる。
(ｳ)　検査結果
ＨＩＶ陽性，尿中に無数の赤血球（血尿），白血球（膿尿）及びバクテリアが認められる。
オ　本件患者は，平成８年９月１０日，Ｓ病院に入院した。本件患者は，同病院において，脊椎への圧迫による尿の貯留，尿路感染症，ＨＩＶ陽性と診断された。カ　本件患者は，平成８年１１月３日，Ｒ総合病院に入院した。本件患者は，同病院において，ＨＩＶ陽性，膀胱炎を伴う神経因性膀胱，痙攣と診断された。また，本件患者の当時の状態は，次のとおりであった。
(ｱ)　理学所見
脱力あり，発熱なし，下肢の麻痺あり，充満した膀胱と恥骨上部の圧痛が認められる。
(ｲ)　尿検査
無数の白血球とバクテリアが認められる。
キ　本件患者は，平成８年１２月６日，Ｒ総合病院に入院した。本件患者は，同病院において，ＨＩＶ陽性，神経因性膀胱，急性腎盂腎炎と診断された。また，本件患者の当時の状態は，次のとおりであった。
(ｱ)　理学所見
発熱を伴う下肢麻痺，恥骨上部と両側の腹部に圧痛が認められる。
(ｲ)　尿検査
無数の白血球が認められる。
ク　本件患者は，平成９年２月５日から同月１１日まで，ＨＩＶ陽性，半身麻痺及び肺炎のため，Ｒ総合病院に入院した。また，本件患者は，同月１４日から短くとも同年３月２日まで，腎盂腎炎のため，Ｒ総合病院に入院していた。ケ　本件患者は，平成９年○月○日，後天性免疫不全症候群（エイズ）により死亡した。
３　争点
(1)　Ｃ病院のＥ医師及びＦ医師は，本件１診察の後，直ちに，又は，できるだけ早い段階で，Ｃ病院において本件患者に手術的治療を実施するか，それが困難ならば，同治療が実施可能な他の医療機関に本件患者を転院させるべきであったか（被告Ｃ病院に対する主位的主張関係）。
(2)　市立病院のＩ医師は，Ｃ病院のＥ医師から本件電話相談を受けた際（上記２(2)キ，ク），直ちに，本件患者に対して手術的治療を実施するための措置を採るべきであったか（被告Ｙ市に対する主位的主張①関係）。(3)　市立病院のＩ医師は，平成４年１２月２１日の本件２診察の後，直ちに，本件患者に対し，手術的治療を実施すべきであったか。また，それが困難であったとしても，市立病院の医師らは，Ｉ医師が当初予定していたとおり，平成４年１２月２４日に本件患者に対して手術的治療を実施すべきであったか（被告Ｙ市に対する主位的主張②関係）。
(4)　Ｃ病院の医師又は市立病院の医師らが，本件患者に手術的治療を実施していれば，本件患者の後遺障害は，更に軽症となったと認められるか（争点(1)ないし(3)の医師らの不作為と本件患者の後遺障害との間の因果関係の有無）（被告両名に対する主位的主張関係）。
(5)　争点(1)ないし(3)の医師らの不作為によって本件患者が被った損害額は幾らか（被告両名に対する主位的主張関係）。
(6)　争点(4)で医師らの不作為と本件患者の損害との間に因果関係が認められなかった場合，Ｃ病院及び市立病院の医師らは，本件患者の適切な治療を受ける期待権を侵害したといえるか。また，期待権侵害による本件患者の慰謝料額は幾らが相当か（被告両名に対する予備的主張関係）。
４　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（Ｃ病院のＥ医師及びＦ医師は，本件１診察の後，直ちに，又は，できるだけ早い段階で，Ｃ病院において本件患者に手術的治療を実施するか，それが困難ならば，同治療が実施可能な他の医療機関に本件患者を転院させるべきであったか（被告Ｃ病院に対する主位的主張関係）。）について
ア　原告らの主張
(ｱ)ａ　本件患者は，本件１診察時，第２腰椎の破裂骨折により，骨片が脊柱管内に突出し，同骨片によって馬尾神経が強く圧迫された結果，馬尾神経麻痺及び馬尾神経損傷の傷害を負っていた。


ｂ　Ｃ病院のＥ医師及びＦ医師は，本件１診察の際，①本件レントゲン写真及び本件ミエログラフィーの結果によると第２腰椎の骨折部位で脊髄腔がほぼ完全に遮断されていると認められること，②下肢の各筋力テストの結果から筋力の低下が認められること，③右側の第２腰髄以下の神経支配領域に知覚鈍麻が認められることなどの症状から，上記ａの状態を認識することができた。ｃ　仮に，本件レントゲン写真及び本件ミエログラフィー並びに上記ｂの各症状から，上記ａの状態を認識することが困難であったとしても，本件患者に対し，ＣＴミエログラフィー（コンピューター断層撮影法を用いた脊髄造影）又はＭＲＩを用いて検査を実施すれば，上記ａの状態を認識することは可能であった。(ｲ)ａ　本件患者の脊髄円錐（脊髄の最尾側に当たる部分）の下端は，通常よりも低く，それが原因で，本件患者は，本件１診察時，第２腰椎の圧迫骨折により，脊髄円錐に障害を受けていた。
ｂ　Ｅ医師及びＦ医師は，本件１診察の際，ＣＴミエログラフィー及びＭＲＩを用いた検査を実施することにより，また，排尿障害，会陰部の知覚障害，肛門反射，肛門括約筋の収縮の可否等を確認することにより，上記ａの脊髄円錐部の障害を認識することができた。
(ｳ)ａ　以上のとおり，本件患者は，本件１診察時，第２腰椎の破裂骨折による馬尾神経圧迫，それに伴う馬尾神経麻痺及び馬尾神経損傷並びに脊髄円錐部の障害を負っていた。
ｂ　そして，馬尾には，自律神経（特に副交感神経中，第２ないし第４仙髄から出て下行結腸，直腸，膀胱，生殖器などに分布するもの）が存在し，これらが損傷，麻痺すれば，膀胱直腸障害を起こし，頻尿，尿閉，便秘，便失禁などの症状や性機能障害が生じ，また，脊髄円錐部に障害を受けると，膀胱直腸障害が発現するおそれがある。
(ｴ)ａ　馬尾神経は，早期の除圧手術によって回復の可能性が十分にある反面，長時間圧迫されると「ゆ着性くも膜炎」を起こし，特に，膀胱障害，直腸障害については，回復が困難となる。
ｂ　また，脊髄円錐部の障害に対しても，できるだけ早い対処が必要である。(ｵ)ａ　以上によると，Ｅ医師及びＦ医師は，平成４年１２月１７日の本件１診察の後，直ちに，本件患者に対し，Ｃ病院において手術的治療（脊髄の除圧手術及び脊椎の固定手術）を実施するか，それが困難ならば，同治療が実施可能な他の病院に転院させるべき注意義務を負っていたというべきである。ｂ　しかるに，Ｅ医師及びＦ医師は，本件１診察の後，直ちに，Ｃ病院において本件患者に手術的治療を実施せず，かつ，手術的治療が実施可能な他の医療機関に本件患者を転院させなかった。
(ｶ)ａ　仮に，Ｅ医師及びＦ医師に上記(ｵ)ａの注意義務までは認められないとしても，本件患者は，本件１診察の後も上記症状等が改善しなかったばかりか，下肢の筋力が減退し続け，また，麻痺が発生，進行していたのであるから，Ｅ医師及びＦ医師は，本件１診察の後，平成４年１２月２１日に市立病院に転院するまでの間，できるだけ早い段階で，Ｃ病院において手術的治療を実施するか，それが困難ならば，同治療が実施可能な他の病院に転院させるべき注意義務を負っていたというべきである。
ｂ　しかるに，Ｅ医師及びＦ医師は，本件１診察の後も，本件患者に対し，ＣＴミエログラフィーやＭＲＩを用いた検査を実施せず，本件患者の症状が改善しないばかりか上記ａのとおり悪化していることを見落とし，Ｃ病院において手術的治療を実施せず，かつ，同治療が実施可能な他の病院に転院もさせなかった。
イ　被告Ｃ病院の主張
(ｱ)ａ　本件患者の腰椎骨折は，圧迫骨折ではなく破裂骨折であった。そして，破裂骨折は，圧迫骨折と異なり，椎対（椎骨の腹側）後壁にも骨折が及び，骨片が脊柱管内に陥入しており，レントゲン写真や脊髄造影検査では発見しにくく，ＣＴ検査によって初めて明りょうに描出される（甲１１１の７２頁）。ｂ　Ｃ病院には，平成４年当時，ＣＴ検査及びＭＲＩ検査のための機器が備え付けられておらず，また，脊椎外科の専門家もいなかった。ｃ　したがって，Ｃ病院のＥ医師及びＦ医師が，本件患者の腰椎骨折が圧迫骨折ではなく破裂骨折であったことを発見できなかったとしても，やむを得ないというべきである。
(ｲ)　原告らは，Ｃ病院の医師は継続的に本件患者に対して徒手筋力テストを実施せず，本件患者の筋力低下を把握していなかったと主張するが，筋力の確認は，必ずしも徒手筋力テストによる必要はなく，ベッドに寝たままの状態で下肢の動きを観察することでも足りる。しかも，本件患者は，日本語及び英語をほとんど理解せず，意思疎通が困難であったから，徒手筋力テストを実施することは困難であり，かつ，その結果の正確性にも疑問があった。そこで，Ｅ医師は，本件１診察時に本件患者に対して徒手筋力テストを実施した後も，本件患者が市立病院に転院するまで，毎日少なくとも２回，本件患者の下肢の動きを観察し，下肢の筋力の変化を確認していた。このＥ医師による観察によると，本件患者の下肢の筋力には，特別な変化は認められず，原告らの主張するような麻痺の進行はなかった。したがって，Ｃ病院に入院中に本件患者の筋力低下があったことを前提とする原告らの主張には，理由がない。


(ｳ)　仮に，本件患者がＣ病院に入院している間，本件患者の麻痺が進行していたとしても，①Ｚ県下における脊椎疾患に対する外科的治療の第一人者といえるＩ医師から，平成４年１２月２１日に市立病院への転院を受け入れるとの確約を得ている状況にあったこと，②本件患者の脊椎損傷に対する治療としては，保存的治療も選択肢の一つであり，現に保存的治療が行われた本件において，運動機能が「手術を行わなかったことを悔やむ必要ない」程度に良好に回復したこと（鑑定人の補充鑑定書５項），③腰椎の破裂骨折に関しては，平成４年当時，重度の破裂骨折に対しても可能な限り保存的治療で対処しているという医療機関も存在したこと（乙５の２），④仮に，本件患者の脊髄損傷に対して手術的治療を選択する必要があったとしても，市立病院に転院後では間に合わないほどの緊急性を有するものではなかったこと，⑤本件患者が日本語及び英語をほとんど理解しなかったことから，本件患者に対して手術を実施する場合でも，インフォームドコンセントの関係から，平成４年１２月２０日までに手術を実施することは極めて困難であったことなどにかんがみると，Ｅ医師及びＦ医師が，本件患者がＣ病院に入院している間，本件患者に対して手術的治療を実施しなかったことに落ち度があったとはいえない。(ｴ)　また，脊髄円錐の損傷による膀胱機能障害は，手術的治療によっても回復困難であるから，仮にＣ病院の医師がこの点を見落としていたとしても，結果回避可能性が著しく低い。そうすると，結果回避可能性が著しく低い以上，結果回避義務も観念し得ないから，脊髄円錐の損傷による膀胱機能麻痺に対して手術的治療を実施しなかったことに過失があったとはいえない。
(ｵ)　以上によると，原告らの被告Ｃ病院に対する各請求には，理由がないというべきである。
(2)　争点(2)（市立病院のＩ医師は，Ｃ病院のＥ医師から本件電話相談を受けた際（上記２(2)キ，ク），直ちに，本件患者に対して手術的治療を実施するための措置を採るべきであったか（被告Ｙ市に対する主位的主張①関係）。）について
ア　原告らの主張
(ｱ)　市立病院のＩ医師は，平成４年１２月１７日，Ｃ病院のＥ医師から本件電話相談を受けた際，Ｅ医師から，本件患者の症状について，①レントゲン写真上，第２腰椎の圧迫骨折が認められること，②脊髄造影検査の結果，第２腰椎部分で完全ブロック状態が認められること，③両下肢の筋力が非常に低下していること，④右足の知覚がほとんどなく，左足についても非常に鈍いことなどの説明を受けた。そうすると，脊椎外科の専門医であるＩ医師は，直ちに本件患者に手術的治療を実施する必要があることを認識したか，又は，認識することができたはずである。(ｲ)　したがって，Ｉ医師は，この時点において，市立病院に入院ベッドを確保するなどして，本件患者を市立病院に転院又は搬入させ，緊急に脊髄の除圧手術及び脊椎の固定手術を実施すべき注意義務を負っていたというべきである。(ｳ)　しかるに，Ｉ医師は，この義務を怠り，平成４年１２月２１日まで，漫然と本件患者をＣ病院に入院させ，本件患者の下肢筋力の低下や麻痺を悪化させた。
イ　被告Ｙ市の主張
(ｱ)　市立病院のＩ医師は，本件電話相談の際，Ｃ病院のＥ医師から聴取した本件患者の状態を基に，本件患者の症状は第２腰椎圧迫骨折による馬尾神経損傷ではないかと推定し，Ｅ医師に対し，①本件患者の症状には，相対的手術適応（例えば，整形外科医が１０人いれば５人は手術するが５人は手術しないといった症状で，手術しなくても生命に危機がない場合や手術しても症状が改善する可能性が少ない場合などをいう。）の可能性があること，②市立病院の整形外科の入院ベッドは，現在満床であり，早くても，平成４年１２月２１日にならなければベッドが確保できないこと，③同日まで待っても，手術適応に変わりはないと思われること，④反張位でのベッド安静や脊髄浮腫を除去するためのステロイド剤の投与などの保存的治療を行ってほしいこと，⑤同日までに本件患者の症状が急に悪化する場合は，直ちに連絡してほしいこと，⑥同日の午前中に本件患者を市立病院に転院させてほしいことなどを伝えた。
(ｲ)　以上のとおり，市立病院のベッドは，平成４年１２月２１日まで満床であり，それまでに同病院に転院して手術することは不可能であったし，また，本件患者の症状は相対的手術適応であった。そうすると，Ｉ医師の上記(ｱ)の対応には，何らの落ち度もないというべきである。
(3)　争点(3)（市立病院のＩ医師は，平成４年１２月２１日の本件２診察の後，直ちに，本件患者に対し，手術的治療を実施すべきであったか。また，それが困難であったとしても，市立病院の医師らは，Ｉ医師が当初予定していたとおり，平成４年１２月２４日に本件患者に対して手術的治療を実施すべきであったか（被告Ｙ市に対する主位的主張②関係）。）について
ア　原告らの主張
(ｱ)ａ　本件患者は，本件２診察時，第２腰椎の破裂骨折により，骨片が脊柱管内に突出し，同骨片によって馬尾神経が強く圧迫された結果，馬尾神経麻痺及び馬尾神経損傷の傷害を負っていた。
ｂ　市立病院のＩ医師は，本件２診察の際，①本件レントゲン写真及び本件ミエログラフィーの結果によると第２腰椎の骨折部位で脊髄腔がほぼ完全に遮断されていると認められること，②下肢の各筋力テストの結果，筋力の低下が認められること，③右側の第２腰髄以下の神経支配領域に知覚鈍麻が認められることなどの症状から，上記ａの状態を認識することができた。
ｃ　仮に，本件レントゲン写真及び本件ミエログラフィー並びに上記ｂの各症状から，上記ａの状態を認識することが困難であったとしても，本件患者に対し，ＣＴミエログラフィー（コンピューター断層撮影法を用いた脊髄造影）又はＭＲＩを用いて検査を実施すれば，上記ａの状態を認識することは可能であった。(ｲ)ａ　本件患者の脊髄円錐（脊髄の最尾側に当たる部分）の下端は，通常よりも低く，それが原因で，本件患者は，本件２診察時，第２腰椎の圧迫骨折により，脊髄円錐に障害を受けていた。


ｂ　市立病院のＩ医師は，本件２診察の際，ＣＴミエログラフィー及びＭＲＩを用いた検査を実施することにより，また，排尿障害，会陰部の知覚障害，肛門反射，肛門括約筋の収縮の可否等を確認することにより，上記ａの脊髄円錐部の障害を認識することができた。
(ｳ)ａ　以上のとおり，本件患者は，本件事故によって，①第２腰椎の破裂骨折による馬尾神経圧迫，それに伴う馬尾神経麻痺及び馬尾神経損傷並びに②脊髄円錐部の障害を負っていた。
ｂ　そして，馬尾には，自律神経（特に副交感神経中，第２ないし第４仙髄から出て下行結腸，直腸，膀胱，生殖器などに分布するもの）が存在し，これらが損傷，麻痺すれば，膀胱直腸障害を起こし，頻尿，尿閉，便秘，便失禁などの症状や性機能障害が生じ，また，脊髄円錐部に障害を受けると，膀胱直腸障害が発現するなど，その障害に伴う後遺障害は，重大である。
(ｴ)ａ　馬尾神経は，早期の除圧手術によって回復の可能性が十分にある反面，長時間圧迫されると「ゆ着性くも膜炎」を起こし，特に，膀胱障害，直腸障害については，回復が困難となる。
ｂ　また，脊髄円錐部の障害に対しても，できるだけ早い対処が必要である。(ｵ)ａ　したがって，市立病院のＩ医師は，平成４年１２月２１日の本件２診察の後，直ちに，本件患者に対し，市立病院において手術的治療（脊髄の除圧手術及び脊椎の固定手術）を実施すべきであった。
ｂ　しかるに，Ｉ医師は，本件２診察の後，直ちに，市立病院において手術的治療を実施しかなった。
(ｶ)ａ　仮に，上記(ｵ)ａの注意義務までは認められないとしても，市立病院の医師らは，Ｉ医師が当初予定していたとおり，平成４年１２月２４日に本件患者に対して手術的治療を実施すべきであった。
ｂ　しかるに，市立病院の医師らは，本件患者に対して手術的治療を実施しなければならない必要性を認識しつつ，本件患者がＨＩＶに感染していることが判明したことから，同病院の看護師や患者らに二次感染への不安などの動揺が広がることを避けるため，すなわち本件患者の治療以外の目的のため，これを回避した。(ｷ)ａ　この点，被告Ｙ市は，下記イ（被告Ｙ市の主張）のとおり，本件患者に対して手術的治療を実施しなかったのは，同病院の看護師や患者らに動揺が広がることを避けるためではなく，次の理由によるものであると主張する。①　本件患者の疾患は，保存的治療にも適応があり，かつ，Ｉ医師の予定していた本件術式は，出血量及び手術時間などの観点からみて手術侵襲が非常に大きい一方，手術的治療による症状改善の可能性は低いと予想された。②　本件患者の障害は，馬尾神経損傷によって引き起こされたものであったところ，馬尾神経損傷は，保存的治療によっても麻痺回復の可能性が十分ある。③　本件患者がＨＩＶに感染した時期が不明で，エイズ発症の危険性，術後感染の危険性を予測することができなかった。
④　本件患者は，日本語及び英語を理解できず，また，精神状態が不安定であったため，市立病院の医師らの説明を理解することができず，手術的治療に対する本件患者の積極的意思の確認が不可能であった。
ｂ　しかしながら，市立病院の医師らが，上記①ないし④の理由によって本件患者に対して手術的治療を実施しなかったことをうかがわせる証拠はない。本件患者に対する最善の治療方法が手術的治療であることは既に述べたとおりであり，また，本件患者のＨＩＶ感染が，本件２診察時，無症侯性の状態（世界保健機関（ＷＨＯ）が１９９０年に発表したＨＩＶ感染者のステージ分類暫定案による。）にあったことを前提とすると，上記①ないし④の点については，いずれも手術的治療を回避させる理由にはならないというべきである。
(ｸ)　以上によると，少なくとも市立病院の医師らには，Ｉ医師が平成４年１２月２４日に実施することを予定していた本件術式による手術を回避し，本件患者に対して手術的治療を実施しなかったという注意義務違反が認められる。
イ　被告Ｙ市の主張
(ｱ)ａ　Ｉ医師は，平成４年１２月２１日の本件２診察の結果，本件患者に対する治療としては，本件術式による手術的治療も選択し得ると判断し，同月２２日に上記手術を実施する場合に必要不可欠な検査である断層撮影，脊髄造影，ＣＴスキャンなどの諸検査を行えるよう検査予約の手続をし，また，同月２３日が市立病院の整形外科の休診日であったことから，同手術を実施する場合には，同月２４日に実施しようと考えた。
ｂ　以上のとおり，Ｉ医師は，本件患者に対する治療方針として手術的治療が選択された場合に備えて，可能な限り早期に同手術が実施できるよう準備を進めており，この点に何らの過失もない。なお，市立病院の整形外科においては，本件２診察時，Ｈ主任科長が手術実施の決定権限を有していたものである。(ｲ)　市立病院の医師らが，Ｉ医師が当初想定していた本件術式による手術を実施せず，本件患者に対する治療方針として保存的治療を選択したのは，次の理由による。


ａ　Ｉ医師の予定していた本件術式は，手術時間が４時間３０分から６時間にも及び，出血量も２５０シーシーから５００シーシーと多く，麻酔ガスの影響が懸念され，骨盤から骨を採取して移植するという侵襲が非常に大きい手術である。一方，Ｉ医師は，本件２診察によって，本件患者に対する治療方針としては，手術的治療も選択し得ると判断したが，同時に，Ｉ医師は，本件２診察の結果，①本件患者の下肢がほぼ完全麻痺の状態にあったこと，②本件患者に反張位をとらせても症状の改善は全くなかったこと，③本件レントゲン写真及び本件ミエログラフィーを読影すると第２腰椎部分で脊髄のほぼ完全ブロックの状態であると認められたことなどから，本件患者の馬尾神経の損傷は大きく，本件術式による手術を実施しても，本件患者の症状が改善する可能性は低く，症状の改善は手術を実施してみなければ分からないと判断していた。市立病院の医師らは，上記の手術的治療による侵襲の度合いと手術的治療による本件患者の症状の改善可能性を比較考量し，保存的治療を選択したものであり，決して，市立病院の看護師や患者らに動揺が広がることを避けるためなどの治療以外の目的のため，本件患者に対する手術的治療を回避したのではない。
ｂ　本件患者の症状は，脊髄損傷ではなく，第２腰椎の受傷とそれによる馬尾神経損傷であったので，保存的治療によっても麻痺回復の可能性はあった。ｃ　市立病院には，平成４年当時，感染症を専門とする医師が存在しなかった上，本件２診察時，本件患者がＨＩＶに感染した時期や免疫力がどの程度低下しているのか不明であった。確かに，本件患者には，本件２診察時，エイズが発症していることをうかがわせる症状はなかったが，Ｉ医師が想定していた本件術式は侵襲度が大きい術式であり，また，市立病院には感染症の専門医が存在しなかったことから，本件術式による手術が本件患者のエイズ発症に与える影響や術後感染が起こる危険性を把握することができなかった。
ｄ　本件患者は，市立病院入院時，非常に精神状態が不安定であり，かつ，日本語及び英語をほとんど理解できなかった。したがって，市立病院の医師らは，本件患者に対し，治療方針について理解させることができず，非常に手術侵襲が大きい本件術式による手術に対する本件患者の積極的な意思を確認することが困難であった。また，本件患者との意思の疎通が困難であったことから，手術を実施した後の治療についても本件患者の協力が得られるかという不安があった。加えて，市立病院の医師らは，本件患者の親族などとも連絡を取ることができず，本件患者の友人であるというＬが，本件術式に対する手術に有効な同意を与えることができる立場にあるのかという疑問があった。
(ｳ)　実際に，本件患者は，下肢の筋力が４／５又は５／５まで回復し，介助なしで歩行したり，片手に大きなかばんを提げつつ他方の手を掲げて立ったり，足を組んでいすに座ったりすることが可能になるまでに回復している。このことは，本件患者の疾患に対する治療方針として保存的治療を選択することが誤りではなかったことを示している。
(ｴ)　以上によると，市立病院の医師らが，平成４年１２月２４日，本件患者に対し，Ｉ医師が当初予定していた手術的治療を実施しなかったことについて，注意義務違反はないというべきである。
(4)　争点(4)（Ｃ病院の医師又は市立病院の医師らが，本件患者に手術的治療を実施していれば，本件患者の後遺障害は，更に軽症となったと認められるか（争点(1)ないし(3)の医師らの不作為と本件患者の後遺障害との間の因果関係の有無）（被告両名に対する主位的主張関係）。）について
ア　原告らの主張
Ｃ病院及び市立病院の医師らが，原告らの主張する上記の各時期において，本件患者に手術的治療を実施していれば，本件患者に後遺障害は残らなかったか，仮に後遺障害が残ったとしても，更に軽症であったはずである。その理由は，次のとおりである。
(ｱ)　本件患者の下半身運動麻痺及び神経因性膀胱（膀胱麻痺）という後遺障害は，第２腰椎の破裂骨折により，骨片が脊柱管内に突出し，同骨片によって馬尾神経が強く圧迫された結果，馬尾神経が損傷を受けたために発生したものであるところ，馬尾神経は，長時間圧迫されると「ゆ着性くも膜炎」を起こし，特に，膀胱障害，直腸障害については，回復が困難となる反面，早期の除圧手術によって，回復の可能性が十分にある組織である。
(ｲ)　実際に，馬尾神経麻痺に対して除圧手術を実施することによって，高い治療効果が得られた症例を報告する医学文献（甲１２７の２，４，８）が，次のとおり存在する。
ａ　「急性馬尾神経麻痺を呈した巨大腰椎椎間板ヘルニアの２例」（甲１２７の２）
同文献では，外の医療機関で馬尾神経麻痺が出現した後，転院先の病院で排尿障害が発生し，同障害から発生から５日経過後に除圧手術が行われ，手術後１か月ほどで自力排尿が可能となり，約１年後には日常生活にも差し支えなく，性機能も回復している症例２例が報告されている。
ｂ　「馬尾神経圧迫型腰椎椎間板ヘルニアについて」（甲１２７の４）同文献では，８件の症例に対する治療の結果として，①馬尾神経麻痺が出現した後，除圧手術までの期間が２４時間以内から２週間の事例については，下肢の麻痺や膀胱直腸障害などの馬尾神経麻痺症状がほとんど回復している事例が多いこと，②特に，馬尾神経麻痺出現後，早期に手術を行った症例は，手術結果が良好であること，③この結果は，麻痺発生より手術までの期間が短かったということが大きく関与すると思われること，④したがって，症状自体は，巨大ヘルニアによる圧迫が大きな影響を及ぼすが，早期手術例が予後も良好であるということも考えあわせれば，予後に関しては，長期間放置しておくことが予後を悪化させると考えられると報告されている。
ｃ　「馬尾神経障害を呈した腰椎々間板ヘルニアについて」（甲１２７の８）同文献では，馬尾神経障害を呈した腰椎椎間板ヘルニアの症例７例について，次のとおり報告されている（なお，「優」とは術前の症状が完全に消失したものをいい，「良」とは術前の麻痺は著明に改善しているがしびれ感などの知覚障害は残存しているものをいい，「可」とは術前の麻痺は軽減し日常生活では支障がないものをいい，「不可」とは術前の症状が不変又は悪化したものをいう。）。
(a)　術後成績
優が３例，良が３例，可が１例
(b)　初発症状発症より手術までの期間と術後成績
①　１か月未満　良が２例


②　２か月以上３か月未満　優が２例
③　３か月以上　優，良，可が各１例
(c)　排尿障害出現より手術までの期間と術後成績
①　１週間未満　優，良が各２例
②　１週間以上２週間未満　優が１例，良が１例
③　３週間以上　可が１例
(d)　排尿障害の程度と術後成績
①　頻尿・排尿遅延　優が２例
②　残尿感・失禁　可が１例
③　尿閉　優が１例，良が３例
（なお，閉尿事例では，手術は，閉尿出現後２４時間以内に手術が実施されている。）
(ｳ)　鑑定人は，その鑑定書において，「馬尾神経の損傷は，一般的に除圧（手）術に反応する。しかし，回復の程度と速度は症例ごとに異なるので推測は不能である。」と述べ，また，その補充鑑定書において，「脊椎損傷による麻痺の回復の可能性は，既に受傷時に決まっているとする考えが一般的で，しかも，脊髄円錐の損傷による膀胱機能障害は，手術によっても回復の可能性が低い。したがって，仮に，本件患者に対して手術的治療を実施していたとしても，本件患者の神経因性膀胱が改善したかは不明である。あえて答えれば，改善しなかったであろうと考えるのが論理的である。」と述べる。しかしながら，これらの意見は，臨床に裏付けられたものではなく，上記(ｲ)の医学文献で報告されている症例から導かれる結果と比べて，証拠としての価値は低いというべきである。
イ　被告Ｃ病院の主張
(ｱ)　本件患者は，結局，手術的治療を受けなかったが，平成６年には，自力で歩行できるまでに筋力と運動機能が回復している（乙１２の３・１０）。鑑定人は，ここまでの回復があれば，「手術を行わなかったことを悔やむ必要はない。」と述べている（補充鑑定書５項）。これは，手術的治療を実施していても，前記状態以上の回復は期待できないという趣旨である。そうすると，Ｃ病院のＥ医師及びＦ医師が，本件患者に対し，手術的治療を実施しなかったことと，本件患者の後遺障害との間には，因果関係がないというべきである。
(ｲ)　原告らは，脊髄円錐部の障害により神経因性膀胱が重度にとどまっていると主張し，あたかも早期に手術を実施していれば，これの改善が期待できたかのように主張している。しかしながら，鑑定人が補充鑑定書の４項において，「仮に手術療法を行ったとして，本件患者において神経因性膀胱が改善したかは不明である。あえて答えれば，改善しなかったであろうとするのが論理的である。」と指摘するように，脊髄損傷による膀胱機能の重度の障害は，手術的治療を実施したとしても予後が不良である。したがって，神経因性膀胱についても，手術の不実施と結果発生との間に因果関係はないというべきである。
ウ　被告Ｙ市の主張
(ｱ)　神経損傷を伴う胸腰椎部骨折の治療方法については，平成４年当時も現在も，保存的治療を実施すべきとする見解と手術的治療を実施すべきとする２つの見解が存在し，その優劣は，依然として決せられていない。市立病院の医師らが，本件患者の疾患に対する治療方針に関して保存的治療を選択したことは，医師らの裁量の範囲内で選択した合理的な治療方針というべきである。実際に，本件患者の下肢の筋力は，４／５から５／５（やや低下ないし正常）まで回復し，介助なしでの歩行や，片手に大きなかばんを提げて他方の手を掲げて立つこと，いすに足を組んで座ることができるまでに回復している。このような回復にかんがみると，仮に，市立病院の医師らの決定した治療方針の選択に注意義務違反が認められるとしても，その注意義務違反と本件患者の後遺障害との間に因果関係はないというべきである。
(ｲ)　また，脊髄円錐の損傷は，手術的治療によっても回復しない。したがって，少なくとも神経因性膀胱の後遺障害については，手術的治療の不実施との間に因果関係はない。
(5)　争点(5)（争点(1)ないし(3)の医師らの不作為によって本件患者が被った損害額は幾らか（被告両名に対する主位的主張関係）。）について
ア　原告らの主張
(ｱ)　休業損害　５０万２１７５円
ａ　賃金センサス平成４年第１巻第１表の女子労働者学歴計（２０歳から２４歳）の平均年収額は，２６９万５５００万円である（甲１２３）。ｂ　本件患者は，Ｃ病院に入院した平成４年１２月１７日からタイに帰国した平成５年２月２２日までの６８日間，働くことができなかった。ｃ　上記休業による損害は，５０万２１７５円である。（２６９万５５００円×６８÷３６５≒５０２，１７５．３）
(ｲ)　逸失利益　７３４万０３８５円
ａ　本件患者は，平成４年１２月当時，在留期間が経過し，不法就労の状態にあったが，少なくとも上記障害の治療が完了した後，３年間は日本に在留し働くことが可能であったと考えられる。
ｂ　本件患者の下半身運動麻痺，神経因性膀胱等の後遺障害は，少なくとも後遺障害別等級表第３級に該当し，同後遺障害の労働能力喪失率は，１００パーセントである。
ｃ　賃金センサス平成４年第１巻第１表の女子労働者学歴計（２０歳から２４歳）の平均年収額は，２６９万５５００万円であり（上記(ｱ)ａ），本件患者の日本における就労可能年数３年に対応するライプニッツ係数は，２．７２３２である。ｄ　以上によると，本件患者の逸失利益は，少なくとも７３４万０３８５円を下らないといえる。
（２６９万５５００円×２．７２３２≒７，３４０，３８５．６）
(ｳ)　後遺障害慰謝料　６００万円
慰謝料については，日本人と外国人との間で差別をする合理的な理由はない。そして，本件患者の後遺障害が重篤であったことなどを考慮すると，本件患者が後遺障害を負ったことによって被った精神的損害を慰藉するには，少なくとも６００万円の支払をもってするのが相当である。
(ｴ)　平家式家屋建築費用　９３万７６８０円


ａ　本件患者は，平成５年２月２２日，タイへ帰国したが，下半身麻痺の状態であったため，出入口に段差がある従来の高床式の家屋では生活に支障を来すことから，出入口に段差のない平家式の家屋を建築した。
ｂ　この建築費用は，２３万４４２０バーツであり，１バーツ４円で換算（平成７年１２月１５日東銀対顧客売り相場（甲１２１））すると，９３万７６８０円に相当する。
ｃ　Ｃ病院及び市立病院の医師らが，本件患者に手術的治療を実施していれば，本件患者の後遺障害は存在しなかったか，更に軽症であったはずであり，そうであるならば，平家式家屋を建築する必要もなかったのであるから，その建築費用である９３万７６８０円は，前記医師らの過失と因果関係のある本件患者の損害であるといえる。
(ｵ)　弁護士費用の一部　３８万６７６０円
上記(ｱ)ないし(ｴ)の合計は１４７８万０２４０円であるところ，本件患者は，本件訴えの提起に際し，訴訟代理人らに対し，その１割に相当する金員を報酬として支払う旨約した。そこで，原告らは，被告らに対し，その一部である３８万６７６０円を請求する。
(ｶ)　以上によると，本件患者の被った損害額は，上記(ｱ)ないし(ｵ)の総合計である１５１６万７０００円となる。
イ　被告Ｃ病院の主張
(ｱ)　原告らの上記主張は争う。
(ｲ)ａ　そもそも，休業損害は脊髄損傷自体によって発生しているものであり，原告らの主張を前提としても，Ｃ病院の医師らの治療行為との間に因果関係はない。ｂ　また，本件患者の損害を算定するに当たっては，本件患者の母国であるタイの物価水準及び賃金水準並びに本件患者が在留期間を経過したいわゆる不法滞在者であったことを斟酌すべきである。
ウ　被告Ｙ市の主張
(ｱ)　原告らの上記主張は争う。
(ｲ)　本件患者の損害を算定するに当たっては，本件患者の母国であるタイの物価水準及び賃金水準並びに本件患者が在留期間を経過したいわゆる不法滞在者であったことを斟酌すべきである。
(6)　争点(6)（争点(4)で医師らの不作為と本件患者の損害との間に因果関係が認められなかった場合，Ｃ病院及び市立病院の医師らは，本件患者の適切な治療を受ける期待権を侵害したといえるか。また，期待権侵害による本件患者の慰謝料額は幾らが相当か（被告両名に対する予備的主張関係）。）について
ア　原告らの主張
(ｱ)　仮に，争点(4)において医師らの不作為と本件患者の損害との間に因果関係が認められなかったとしても，本件患者に対して手術的治療（脊髄の除圧手術及び脊椎の固定手術）が実施されていれば，本件患者に後遺障害は残らなかったか，後遺障害が残ったとしても更に軽症であった相当程度の可能性がある。(ｲ)　そうすると，本件患者は，Ｃ病院及び市立病院の医師らが手術的治療を実施しなかったという不作為によって，適切な医療行為を受け，より良い治療結果を望む期待権又は人格権を侵害されたといえる。
(ｳ)　そして，Ｃ病院及び市立病院の医師らには，既に主張したとおり，著しい注意義務違反が認められることや本件患者の後遺症が生活に大きな支障を来す重篤なものであったことなどにかんがみると，本件患者の精神的苦痛は極めて重大であって，上記期待権又は人格権の侵害によって本件患者が被った精神的損害を慰藉するためには，６００万円の支払をもってするのが相当である。
イ　被告Ｃ病院の主張
(ｱ)　原告らの上記主張は争う。
(ｲ)　上記(1)イにおいて主張したとおり，Ｃ病院のＥ医師及びＦ医師が，本件患者が市立病院に転院した平成４年１２月２１日に先立ち，本件患者に対して手術的治療を実施することは不可能であった。したがって，本件患者には，平成４年１２月２１日以前に手術的治療を受けるという期待権を観念し得ないというべきである。
ウ　被告Ｙ市の主張
(ｱ)　原告らの上記主張は争う。
(ｲ)　被告Ｙ市が既に主張したとおり，本件患者は，日本語及び英語を理解せず，意思疎通を図ることが困難であった（市立病院の医師らにタイ語の通訳を確保しておくべき法的義務はなかったことは当然である。）。したがって，本件患者に対しては，インフォームドコンセントの観点から侵襲の大きい手術的治療を実施することはできなかったというべきであり，これらの治療を受けられなかったという期待権は観念し得ない。また，この点をおくとしても，本件患者は保存的治療によって期待以上の回復をみせており，この点からも期待権侵害はないというべきである。なお，神経因性膀胱は，手術的治療を行っても改善する可能性がなかった。
第３　当裁判所の判断


１　争点(1)（Ｃ病院のＥ医師及びＦ医師は，本件１診察の後，直ちに，又は，できるだけ早い段階で，Ｃ病院において本件患者に手術的治療を実施するか，それが困難ならば，同治療が実施可能な他の医療機関に本件患者を転院させるべきであったか（被告Ｃ病院に対する主位的主張関係）。）について(1)　前記第２の２（前提となる事実）(2)のとおり，Ｃ病院のＦ医師は，平成４年１２月１７日の深夜，救急車で搬送されてきた本件患者を診察し，右第３腰髄神経根に損傷が存在する疑いがある旨診断し，同日午前９時ころ，腰椎のレントゲン写真撮影及び脊髄造影検査を実施した。そして，Ｅ医師及びＦ医師は，同日午後，本件レントゲン写真及び本件ミエログラフィーを踏まえて本件患者を診察し，第２腰椎圧迫骨折による右側の第２腰髄，第３腰髄から仙髄までに損傷の疑いがあり，脊髄の除圧手術が早急に必要である旨診断した。しかしながら，Ｃ病院には前記手術を実施する能力がなかったことから，Ｅ医師は，同日，市立病院のＩ医師に本件電話相談を行い，平成４年１２月２１日に市立病院へ転院できよう手配し，同日の転院まで，本件患者に対し，ステロイド剤，鎮痛剤及び鎮静剤の投与等を行った。以上が，Ｃ病院における本件患者に対する診療の概要である。(2)　証拠（鑑定の結果）によると，本件患者の腰椎骨折は，圧迫骨折ではなく，破裂骨折であったと認められるところ，同証拠によると，平成４年当時，脊椎の破裂骨折に対する治療としては，①保存的治療，②前方進入，脊柱管内突出の骨片摘出と椎対プレートによる前方除圧固定術（金田法など）及び③後方進入，骨片の打込みとペディクル・スクリューによる後方除圧固定術（脊椎再建術）の３つの方法が行われていたが，平成４年当時は，上記①の保存的治療は，その有効性について論文が発表され始めた時期であり，上記②及び③の手術的治療の採用が優勢であったことが認められる。また，医学文献である証拠（甲１１１（頭部・脊椎脊髄外傷治療マニュアル）の９６頁等，甲１１２（脊椎脊髄損傷の治療）の１８５頁等）によっても，脊椎の破裂骨折は，基本的に手術的治療に適応があることが認められる。
(3)　上記(2)によると，本件患者の腰椎骨折が圧迫骨折ではなく破裂骨折であることを発見できなかったとはいえ，Ｅ医師及びＦ医師が，本件患者の疾患に対し，早急に手術的治療を実施する必要があると診断したことに誤りがあるとはいえない。
そうすると，問題は，Ｅ医師及びＦ医師が，本件１診察の４日後である平成４年１２月２１日に市立病院へ転院できるように手配したものの，それ以前に本件患者に手術的治療を実施するための措置（市立病院以外の医療機関への転院や手術的治療のための医師の招へいなど）を採らなかった点について，過失があるといえるかということになる。以下，この点について検討する。(4)　前記前提となる事実及び証拠（甲１０，４２，１０８，乙１の５，乙１の７の１，丙２）によると，本件患者の下肢の麻痺の症状は，Ｃ病院に入院後，次のとおり推移していることが認められる。
ア　Ｃ病院への搬入時（平成４年１２月１７日午前（深夜））右第３腰髄以下の神経支配領域に知覚鈍麻が認められる（前記第２の２(2)イ）。
イ　本件１診察時（平成４年１２月１７日午後）
(ｱ)　伸展下肢挙上（自力で下肢を挙上するすること）できない。
(ｲ)　徒手筋力テスト（６段階評価）の結果
ａ　ハムストリング筋　　３／５
ｂ　長母趾伸筋　　２／５
ｃ　前脛骨筋　　２／５
ｄ　長拇趾屈筋　　４／５
ウ　市立病院への転院時（平成４年１２月２１日）
(ｱ)　第２腰髄神経根支配領域以下両側とも完全麻痺
(ｲ)　両下肢とも筋力なし
(ｳ)　右下肢に異常知覚あり。左下肢ほぼ正常
(5)　脊髄損傷による麻痺は，フランケル（Frankel）の分類に従い，下記のとおり５段階に分類できるところ（甲１１１の２８９頁），上記(4)の麻痺の症状及び鑑定の結果によると，本件患者の麻痺は，Ｃ病院に搬入された際は，フランケル分類Ｃに該当する程度の麻痺であったが，市立病院へ転院時には，フランケル分類Ｂに該当する程度の麻痺となったと認められる。
Ａ　運動・知覚喪失
損傷部以下の運動・知覚機能が失われているもの
Ｂ　運動喪失・知覚残存
損傷部以下の運動機能は完全に失われているが，仙髄域などに知覚が残存する
もの
Ｃ　運動残存（非実用的）
損傷部以下に，わずかな随意運動機能が残存しているが，実用的運動は不能な
もの
Ｄ　運動残存（実用的）
損傷部以下に，かなりの随意運動機能が残されており，下肢を動かしたり，あ
るいは歩行などもできるもの
Ｅ　回復
神経学的症状，すなわち運動・知覚麻痺や膀胱・直腸障害を認めないもの（ただし，深部反射の亢進のみが残存しているものはこれに含める。）(6)　以上のとおり，本件患者の下肢の麻痺は，本件患者がＣ病院に入院している間も一定程度進行していると認められる。そして，医学文献である証拠（甲１１１（頭部・脊椎脊髄外傷治療マニュアル）の２９頁等）及び鑑定の結果によると，脊椎損傷に伴う麻痺の症状が進行している場合，緊急又は早期に手術的治療を実施することが望ましいことが認められる。


(7)　しかしながら，本件においては，Ｅ医師及びＦ医師が，本件１診察の後，平成４年１２月２１日に市立病院に転院する手配を整えたのみで，それまでに本件患者に手術的治療を実施するための措置を採らなかったことをもって，過失があるとまではいえないというべきである。その理由は，次のとおりである。ア　Ｃ病院には，平成４年当時，脊椎外科を専門とする医師がおらず，また，脊椎損傷に対する手術的治療を実施する際に必要なＣＴ検査及びＭＲＩ検査のための設備がなかった（前記第２の２(1)イ(ｵ)，検査の必要性について，甲１１１の７２頁，９８頁）。一方，Ｅ医師が本件患者の受入れを打診した市立病院のＩ医師は，脊椎外科の専門家であり，平成４年当時，Ｚ県下において，脊椎疾患に対する外科的治療の第一人者といえる存在であり（前記第２の２(1)ウ(ｵ)），また，市立病院も，当時，Ｙ市内において，いわゆる総合病院としての役割を果たしていた（前記第２の２(1)ウ(ｲ)）。そうすると，本件患者の疾患に対して自ら手術的治療を実施する能力を有しなかったＣ病院のＥ医師及びＦ医師が，本件１診察の後，市立病院のＩ医師に本件患者の受入れを依頼することを選択したことは，決して不合理であるとはいえない。
イ　証拠（丙１１，被告Ｃ病院代表者Ｅ医師）によると，Ｃ病院では，脊椎に関する手術の実施例は，平成元年に実施された椎間板ヘルニア手術の１例しかなく，しかもその手術は，外部の医療機関から医師を２週間かけて招へいして行われた事実が認められる。加えて，Ｃ病院の医師らが，本件１診察当時，本件患者に対する手術的治療を依頼する適任者として，市立病院のＩ医師以外の心当たりがあったとは認められない。そうすると，本件電話相談の結果，Ｉ医師から平成４年１２月２１日には市立病院に受け入れることができる，手術的治療に対する適応はそれまでに変わりはないと思われるとの説明を受けたＥ医師及びＦ医師が，４日後の市立病院への転院まで手術的治療を控えることをやむを得ないと判断したとしても，あながち不当であったとはいえない。
ウ　医学文献である頭部・脊椎脊髄外傷治療マニュアル（甲１１１）には，脊椎損傷と手術的治療の実施時期について，次のとおり解説されている。①　脊椎受傷後直後に手術的治療を実施した場合，神経障害の悪化が起こることがあり，受傷時から短期間で神経症状が悪化していく場合などには緊急手術を実施すべきであるが，多くの破裂骨折では，むしろ待機手術でも十分な臨床成績が獲得できる（９７頁以下）。
②　術前の十分な病態把握をしないままで施行された緊急手術は，患者にとってむしろ無益である（９８頁）。
③　手術による突出骨片などの除去のみが神経不全麻痺（特に脊髄レベル）の改善につながる場合には，手術的治療を実施する緊急を要するであろうが，その場合でも，術前に必要十分な検査を実施して損傷病態を把握することが必要である（９８頁）。
④　胸椎部又は腰椎部損傷において，緊急手術の適応となる病態は比較的少なく，緊急手術の適応となるのは，進行性の神経障害の例，脊髄・馬尾の不全麻痺でしかも損傷脊柱の不安定性が著しい例，脱臼骨折で整復も不可能であり緊急手術を行わないと神経症状の悪化が強く危惧される例などに限られる（１２３頁）。⑤　第２腰髄以下の馬尾障害であれば，早期手術の必要度は脊髄障害ほどではなく，軽度の馬尾・神経根障害では，数日の手術の遅れが神経機能の予後に与える影響は少ないと考えられる（１２７頁）。
⑥　不安定型の脊椎損傷においては，神経機能の予後，看護，患者の疼痛などを考慮すると早期手術が原則であるが，損傷脊柱の不安定性のタイプ，神経障害発現の病態を十分把握しないまま手術的治療を実施すると，誤った除圧方法や脊椎固定法，不適当な固定範囲や器具の選択がなされ，長期的視野に立つと，患者の利益を損なう可能性があり，時には神経障害や脊柱不安定性を増悪させることすらある。例えば，除圧を目的とした椎弓切除などは，特殊な例を除き，脊柱の不安定性を増大させるのみであり，何ら解決をもたらさない。術前の神経障害の評価，画像診断を駆使した病態の把握などを十分に行ってから手術を行うべきである（１２７頁）。
上記①ないし⑥の解説によると，Ｅ医師及びＦ医師が，例え転院日が本件１診断の４日後となったとしても，医療設備及びスタッフの整った市立病院の整形外科に本件患者を転院させ，十分な病態把握を行う必要があると判断したことに誤りがあったとまではいえない。
エ　医学論文である証拠（甲１２７の８）によると，馬尾神経障害を呈した腰椎の椎間板ヘルニア７例の手術時期と術後成績について，下記のとおり報告されていることが認められるが，この報告からは，閉尿出現例を除き，手術的治療を実施するまでの数日（１週間未満）の違いが，術後成績に影響を与えているとは認められない。
(ｱ)　術後成績
優が３例，良が３例，可が１例
(ｲ)　初発症状発症より手術までの期間と術後成績
ａ　１か月未満　良が２例
ｂ　２か月以上３か月未満　優が２例
ｃ　３か月以上　優，良，可が各１例
(ｳ)　排尿障害出現より手術までの期間と術後成績
ａ　１週間未満　優，良が各２例
ｂ　１週間以上２週間未満　優が１例，良が１例
ｃ　３週間以上　可が１例
(ｴ)　閉尿事例では，優が１例，良が３例であるが，手術は閉尿出現後２４時間以内に行われた。
(8)ア　以上のとおり，Ｃ病院のＥ医師及びＦ医師が，本件１診察の後，４日後である平成４年１２月２１日に市立病院に転院する手配をとったのみで，それまでに手術的治療を実施するための措置を採らなかったことをもって，過失があるとまではいえない。


イ　また，原告らは，Ｅ医師及びＦ医師の過失として，様々な義務違反を主張するが，原告らの主張するそれらの過失は，争点(1)に対する原告らの主張として摘示した過失と別個独立に被告Ｃ病院の責任原因を構成するものではない。(9)　そうすると，その余の争点について検討するまでもなく，原告らの被告Ｃ病院に対する各請求は，いずれも理由がないからこれを棄却すべきである。２　争点(2)（市立病院のＩ医師は，Ｃ病院のＥ医師から本件電話相談を受けた際（上記２(2)キ，ク），直ちに，本件患者に対して手術的治療を実施するための措置を採るべきであったか（被告Ｙ市に対する主位的主張①関係）。）について(1)　市立病院のＩ医師は，平成４年１２月１７日，Ｃ病院のＥ医師から本件電話相談を受け，本件患者について手術的治療を実施する適応があるかもしれないと判断し，本件患者のために平成４年１２月２１日に入院ベッドを確保し，また，Ｅ医師に対し，保存的治療としてステロイド剤を投与することや，本件患者の症状が急変した場合には連絡してほしい旨依頼している。
(2)　原告らは，この本件電話相談の際のＩ医師の対応をもって，直ちに本件患者に対して手術的治療を実施するための措置を採るべきであったと主張する。しかしながら，Ｉ医師は，Ｃ病院のＥ医師の電話での依頼により，本件患者の治療について助言を与え，かつ，転院を手配するという便宜を図ったにすぎず，その時点では本件患者の治療に対して責任を負う立場にない。本件患者がＣ病院に入院している間の診療に関しては，特段の事情のない限り，被告Ｃ病院が責任を負うべきものであり，本件においては，前記特段の事情も認められない。また，上記１(7)で説示したところに照らすと，本件電話相談に対するＩ医師の上記(1)の対応が不適切であったとはいえない。したがって，Ｉ医師の上記(1)の対応をもって，Ｉ医師に何らかの注意義務違反があるということはできないというべきである。３　争点(3)（市立病院のＩ医師は，平成４年１２月２１日の本件２診察の後，直ちに，本件患者に対し，手術的治療を実施すべきであったか。また，それが困難であったとしても，市立病院の医師らは，Ｉ医師が当初予定していたとおり，平成４年１２月２４日に本件患者に対して手術的治療を実施すべきであったか（被告Ｙ市に対する主位的主張②関係）。）について
(1)　前記第２の２（前提となる事実）(3)によると，市立病院における本件患者の診療経過及び本件患者の治療方針が決定される過程の概要は，次のとおりである。
ア　市立病院のＩ医師は，平成４年１２月２１日午前１１時ころに本件患者が搬送された直後，本件患者を診察し（これが本件２診察である。），第２腰髄節以下の神経支配領域の完全運動麻痺，右下肢の知覚脱失，左下肢の知覚鈍麻，膀胱直腸麻痺が認められることを確認し，第２腰椎圧迫骨折及び骨片の脊柱管内突出による馬尾神経麻痺と診断した。
イ　そして，Ｉ医師は，本件２診察の結果，本件患者には手術的治療に対する適応があると判断し，３日後である平成４年１２月２４日に本件術式による手術を実施することを予定し，同月２２日に断層撮影，脊髄造影及びＣＴスキャンなどの諸検査を行えるよう検査予約の手続をした。
Ｉ医師は，術前に諸検査が必要であること，同月２３日が休日であることを考慮した上，できる限り早期に手術を行うためにこのようなスケジュールを組んだのであった（証人Ｉ医師）。
ウ　Ｉ医師は，平成４年１２月２１日午後５時ころ，Ｃ病院のＥ医師から，本件患者のＨＩＶ検査の結果が陽性であったとの連絡を受け，平成４年１２月２１日午後６時ころ，Ｇ院長に対し，本件患者に関するこれまでの診療経過及び本件患者のＨＩＶ検査の結果が陽性であったことなどを報告した。Ｇ院長は，この報告を受け，Ｉ医師に対し，翌２２日に治療方針を含めて整形外科として本件患者の診療方針を決定するよう指示した。
エ　Ｉ医師は，平成４年１２月２１日午後９時３０分ころ，Ｈ主任科長に対し，Ｃ病院から本件患者を受け入れたこと，本件患者の症状及び本件患者がＨＩＶ陽性であることなどを報告したが，既に消灯時間を経過していたため，翌日に再び相談し，治療方針等を決定することとした。
オ　Ｉ医師は，平成４年１２月２２日午前８時４５分ころ，Ｈ主任科長から，本件患者の治療方針は慎重に検討する必要があるので，取りあえず手術のための諸検査は行わないよう指示され，前日に予約していた諸検査をキャンセルした。カ　Ｉ医師は，平成４年１２月２２日午前１０時３０分ころ，Ｈ主任科長と本件患者の治療方針について相談し，その結果，整形外科の方針として，本件患者に手術的治療は行わないこととした。
キ　Ｇ院長，Ｈ主任科長，Ｉ医師，総婦長及び事務局長の５名は，平成４年１２月２２日午前１１時５０分ころ，本件患者の件について，院長室で会談し，本件患者をＯ病院で受け入れてもらえるよう同病院のＰ院長に依頼することを決め，本件患者は，同月２４日にＯ病院に転院することとなった。(2)ア　上記１(2)で判示したとおり，平成４年当時，脊椎の破裂骨折に対する治療としては，保存的治療を提唱する見解と手術的治療を提唱する見解が存在したが，平成４年当時としては，保存的治療の有効性に関する論文が発表され始めたころであり，一般的には，手術的治療が選択されていた。また，医学文献である証拠（甲１１１（頭部・脊椎脊髄外傷治療マニュアル）の９６頁等，甲１１２（脊椎脊髄損傷の治療）の１８５頁等）によっても，脊椎の破裂骨折は，基本的に手術的治療に適応があることが認められる。そうすると，本件患者の腰椎骨折が圧迫骨折ではなく破裂骨折であることを発見できなかったとはいえ，Ｉ医師が，本件患者に対して本件術式による手術的治療を実施しようとした判断に誤りがあるとはいえない。


イ　また，手術的治療に先立っては，ＣＴ検査等によって十分な病態の把握が必要であることは，上記１(7)ウのとおりである。そうすると，Ｉ医師が，平成４年１２月２１日の転院の直後に，本件患者に緊急手術を実施せず，翌２２日に検査を実施し，同月２４日に手術を実施することを予定したことについて，手術の実施が遅れたなどの過失があるとはいえない。
(3)ア　そうすると，問題は，手術実施の決定権者であるＨ主任科長を始めとする市立病院の医師らが，Ｉ医師が平成４年１２月２４日に実施することを予定していた本件術式による手術を実施させなかった（しなかった）点について，市立病院の医師らに注意義務違反が認められるかということとなる。以下，この点について検討する。
イ　なお，証拠（甲１２４，１２５，証人Ｉ医師（第１２回口頭弁論調書と一体となる尋問調書３７丁表））によると，平成４年当時の市立病院においても，手術時における医療従事者の二次感染への対策は採られており，本件患者に対して手術的治療を実施することによって生じる医師や看護師への二次感染の危険は，Ｂ型肝炎ウイルス感染者に対する手術などと比較しても，特段問題となるものではなかったことが認められるから，以下の検討は，この事実を前提とする。(4)　この点，被告Ｙ市は，上記第２の４(3)イのとおり，本件患者に対する手術的治療を回避した理由を主張する。この被告Ｙ市の主張は，要するに，「本件患者が日本語及び英語をほとんど理解しなかったことから，大きな侵襲を伴う本件術式による手術的治療を実施するには，本人の意思確認というインフォームドコンセントの観点から問題があり，かつ，術後の治療に本件患者の協力が得られるか不安があった。また，本件患者がＨＩＶに感染した時期が不明であったことや市立病院に感染症の専門医がいなかったことから，本件術式による手術が本件患者のエイズ発症にどのような影響を与えるか不明であった。」というものと理解でき，証人Ｉ医師及び証人Ｈ主任科長も，その証人尋問において，上記主張に沿う旨の証言をする。
(5)　しかしながら，証拠（甲２，３０，３４，３８，４５，５３の１ないし３，甲６０，６１，７７（甲９２も同じ書面である。以下，同じ書面を同様にかっこ内に摘示する。），８３，８７，１０１の６，甲１１０，１２５，１３３，乙１の３（甲４０，１０３），乙１の４（甲１８，４１，１０４），乙１の７の１・２（甲４４の１・２，甲７６の１・２，甲９５の１・２，甲１０７），乙７，９，証人Ｈ主任科長，証人Ｉ医師，被告Ｃ病院代表者Ｅ医師（証人Ｈ主任科長と証人Ｉ医師については，以下の認定に反する部分を除く。））及び弁論の全趣旨によると，Ｈ主任科長及びＩ医師は，上記(4)の理由からではなく，本件患者がＨＩＶ陽性であることが判明したことにより，二次感染への不安等から市立病院の看護師や患者らが動揺することを避けるためなど，本件患者に対する治療以外の動機から，市立病院での手術的治療を回避したと認められる。以下，上記認定に反する証人Ｉ医師及び証人Ｈ主任科長の証言を採用することができない理由を含め，上記認定の主な理由について述べる。
ア　Ｉ医師が本件患者の転院先である県立病院の医師にあてて作成した紹介状（乙１の７の１の２）には，本件患者に対する手術的治療が回避された理由について，下記(ｱ)，(ｲ)のとおりの記載があり，この記載からは，本件患者に対する手術的治療が回避された理由は，本件患者がＨＩＶ陽性であったことから，市立病院の看護師や他の患者に与える影響が懸念されたという点が決定的であることがうかがえる。
記(ｱ)　１２／２２　午前中、当院の首脳部にて病院全体としての姿勢、方針を協議。
その結果、ＡＩＤＳ患者に対する病院の対応が整備されていない当院でのこれ以上の加療の継続は、職員・他の患者に与える影響に問題ありとされ、不適当であるとの結論に達し、ＰＭ１：００、当院のＧ院長より、貴院Ｐ院長にＴｅｌし、この患者の貴院への受け入れを依頼、ＰＭ３：００、貴院Ｐ院長より、小生のもとへＴｅｌ、１２／２４午前中に転院して下さいとのこと。
(ｲ)　ＡＩＤＳは現在の日本でも、重大な社会問題であり、その疾患の性格上、個人のプライバシー、人権保護という観点からも難しい問題があります。当院でも前例がなく、初回のｃａｓｅで、本患者のｃａｓｅは特に難しく、当院でｏｐｅを強行しても、又は今回の如く貴院にお願いしても、いずれそれなりの社会問題になると私個人は思っています。
イ　Ｉ医師は，市立病院が平成５年２月１７日に発行した「院内散歩」と題する院内情報誌（甲２）に，「総論と各論」と題する下記の文章を寄稿している。Ｉ医師は，その証人尋問において，下記の文章と本件患者の件との関連性を否定しているが，この文章は，本件患者に対する治療としては手術的治療が最良であると診断しながら，市立病院の看護師や他の患者に与える影響を考え，それを回避してしまったことに対するＩ医師の率直な心境が表現されていると理解するのが自然である。
記この世の中、あるいは人間の心の中、「建て前」と「実際」とが、いたるところに潜んでいる。一方は理念的、観念的、道徳的、そして表向きであるのに対し、他方はあくまでも人間の自然な反射的反応であり、悪く言えば、妥協的、防衛的、逃避的なものである。
総論賛成、各論反対、とはよくあることで、両者が一致できる人間は少ない。これは、高度に発達した文明社会の中に置かれた一人の裸の人間にとって、自然なことである。両者が一致することが理想であろうが、一致しないことが、むしろ人間的である。現実的な事例に話を移そう。


ＡＩＤＳという疾患が持つ他の感染症と最も異なる宿命的な性格は、飛行機事故と自動車事故との根本的な差異に似ている。即ち、事故発生の確率ははるかに少ないが、一端発生すると必ず死ぬからだ。この宿命が『エイズ』という言葉の響きとともに、ＡＩＤＳ撲滅のための最も重大な障害になっている『ある病院である一人の患者がＡＩＤＳだと判明した。その手術自体、設備、スタッフ的にその病院でしかできない。しかし、その病院は厚生省のＡＩＤＳ指定病院でなく、ＡＩＤＳに対する対応が十分でない』という事態を仮想しよう。この場合、この病院が対処する方法が二つある。即ち、『総論』と『各論』である。総論的に判断すれば、この病院は緊急手術を強行するであろう。なぜなら、この患者の治療目的はＡＩＤＳという疾患そのものではなく、あくまでも外傷に対してであるからだ。一人の患者の人権を守るために、手術における感染防止対策を十分に行い、術後は感染の危険はないと、他の職員、一般患者を啓蒙するであろう。一方、各論的に判断すれば、この病院は他のＡＩＤＳ指定病院へ即座に転送するであろう。自院での手術強行による感染の危険に対し誰が責任を持つか、又、他の職員、一般患者への影響を考え、複数の人権を守ろうとするだろう。
ＡＩＤＳ患者への差別、偏見を無くす意識こそが、ＡＩＤＳ撲滅のための基盤であると分かっていながら、実際問題として難しい。これこそが、ＡＩＤＳという疾患の持つ宿命的な背景であり、又、撲滅の最大の障害である。ウ　証拠（甲８３の２頁，甲１２５，証人Ｉ医師（第１４口頭弁論調書と一体となる尋問調書１８丁裏））によると，本件患者の平成４年１２月当時のＨＩＶ感染は，世界保健機関（ＷＨＯ）が策定したＨＩＶ感染者のステージ分類暫定案（１９９０年）に照らすと，臨床ステージ１に分類され，ＨＩＶに感染していない一般の患者と同じ手術適応であったと認められる。また，証拠（証人Ｈ主任科長（同尋問調書７丁表），証人Ｉ医師（第１４回口頭弁論調書と一体となる尋問調書５丁表））によると，Ｉ医師は，本件患者のＨＩＶ感染の事実を知った後も，本件患者に対して本件術式による手術を実施することを予定していたことが認められる。そうすると，本件術式による手術が本件患者のエイズ発症にどのような影響を与えるかが不明であったことから手術的治療を回避したという被告Ｙ市の主張は，極めて不合理である。そして，Ｈ主任科長及びＩ医師が，本件患者に対する治療方針を決定するに当たって，このような不合理な判断をしたとは考え難いから，この点に関する証人Ｈ主任科長及び証人Ｉ医師の証言もにわかに信用することができないといわざるを得ない。
エ　本件患者と意思疎通を図ることが困難であったことやＨＩＶ感染の事実が本件患者に対する治療方針を決定するに際して判断材料となり得るとしても，その決定は，手術的治療を実施する必要性と同治療を実施した場合の危険性を把握した上で，慎重な考慮が必要であることはいうまでもない。しかしながら，Ｈ主任科長は，手術的治療を実施するのに必要不可欠なＣＴ検査等をキャンセルさせ，本件患者の病態を正確に把握することを放棄させているし（上記(1)オ），また，Ｈ主任科長が，本件患者のエイズ発症の程度を把握しようとしたり，本件患者と意思疎通を図るための手段を模索した形跡はうかがわれない。一方，本件患者をＯ病院に転院させるという判断は，平成４年１２月２２日の午前中から昼ころにかけて，性急ともいえるほど素早く行われている。そうすると，本件患者と意思疎通を図ることが困難であったことやＨＩＶ感染の事実から本件患者に対する手術的治療を回避したという証人Ｈ主任科長及び証人Ｉ医師の証言には，大いに疑問が残るところである。
オ　仮に，被告Ｙ市が上記第２の４(3)イで主張するような事情及び判断によって，本件患者がＯ病院に転院したのならば，その旨の説明がＯ病院の医師になされるのが通常であると考えられるが，上記アの紹介状（乙１の７の１・２）を始め，本件全証拠を検討しても，その旨の記載のある書面は見当たらない。かえって，①Ｏ病院の整形外科部長が本件患者がタイで受ける診療のために作成した紹介状（甲１１０）には，市立病院の医師らが，本件患者を手術目的で受け入れたにもかかわらず，ＨＩＶ感染を理由に手術を実施せず，それ以上の治療をやめた旨の記載があり，②Ｏ病院の看護記録（甲６０）にも，本件患者は手術目的で市立病院に転院したが，ＨＩＶ陽性であることが判明したため，市立病院では対処できず，Ｏ病院に転院した旨の記載があり，また，③市立病院の看護師が本件患者の転院時にＯ病院にあてて作成した看護サマリー（甲３８）にも，ＨＩＶ検査の結果が陽性であったため転院となった旨の記載がある。
カ　証拠（甲３０の最下行，甲６１の３頁の２０行目以下）によると，本件患者が，自己に対して手術的治療が実施されるであろうと認識していたことが認められる（自己の下半身が麻痺すれば，例え医学的知識に乏しくても重傷であることは認識でき，そうであるならば，手術的治療が実施されることも当然予測できるはずである。）。そうすると，市立病院の医師らが，本件患者の治療方針を決定するに当たって，手術的治療を実施するための本件患者の承諾を得ようと努力し，本件患者から承諾が得られないとして，これを問題視し，本件患者の治療方針を決定したとは認められない。
キ　被告Ｙ市の主張するような理由で本件術式による手術が回避されたのであれば，平成４年１２月２２日以降，手術的治療に代わる積極的な保存的治療が当然行われるべきであるが，証拠（鑑定の結果）によれば，同月２４日のＯ病院への転院までの間，市立病院において，積極的な保存的療法と評価できるものは行われていなかったと認められる。


(6)　以上のとおり，市立病院のＨ主任科長及びＩ医師は，本件患者の疾患に対する治療としては，手術的治療を実施する必要があると判断しながら，市立病院の看護師や他の患者に動揺が広がることを避けるためなど，本件患者の治療以外の目的のため，平成４年１２月２４日に計画されていた本件術式による手術を回避したと認められる。これは，患者のために最善の治療を尽くすべき医師の義務の放棄とも評することができるものであり，Ｈ主任科長及びＩ医師が，医師としての注意義務に違反していることは明らかである。
４　争点(4)（Ｃ病院の医師又は市立病院の医師らが，本件患者に手術的治療を実施していれば，本件患者の後遺障害は，更に軽症となったと認められるか（争点(1)ないし(3)の医師らの不作為と本件患者の後遺障害との間の因果関係の有無）（被告両名に対する主位的主張関係）。）について
(1)　前記前提となる事実及び証拠（乙１０，１１の１ないし３，乙１２の１ないし１７）によると，本件患者の下肢の麻痺は，平成４年１２月２１日の市立病院入院後，次のとおり推移していると認められる。
ア　市立病院への入院時（平成４年１２月２１日，前記第２の２(3)ウ）第２腰髄節以下の神経支配領域の完全運動麻痺，右下肢の知覚脱失，左下肢の
知覚鈍麻
イ　Ｏ病院への転院時（平成４年１２月２５日，前記第２の２(4)イ）(ｱ)　右下肢にしびれ（ただし，言語の問題があるのではっきりしない。）(ｲ)　腸腰筋，ハムストリング筋，大腿四頭筋，前脛骨筋，長拇趾伸筋及び腓腹筋の各筋力は，いずれも認められない。
ウ　Ｏ病院からの退院直前（平成５年２月１５日，第２の２(4)ウ）(ｱ)　車いすからベッドへ，ベッドから車いすへの移動が単独で行えるようになるまで回復する。
(ｲ)　徒手筋力テストの結果
ａ　腰方形筋　　右４　／５　左４　／５
ｂ　大殿筋　　右１　／５　左１　／５
ｃ　中殿筋　　右１　／５　左１　／５
ｄ　ハムストリング筋　　右２－／５　左３－／５
ｅ　大腿四頭筋　　右２－／５　左３－／５
ｆ　前脛骨筋　　右１　／５　左２　／５
ｇ　長・短腓骨筋　　右０　／５　左１　／５
ｈ　下腿三頭筋　　右１　／５　左２　／５
ｉ　長母趾伸筋　　右１　／５　左２　／５
エ　タイ帰国後の平成６年２月ころ
杖などの装具なしに，片手にかばんを持って歩行したり，足を組んで座れるまでに回復する。
オ　平成８年２月１９日（Ｑ総合病院入院時，第２の２(5)ウ）下肢の筋力は，４／５から５／５で，やや筋力低下ないし正常の状態(2)　一方，前記前提となる事実及び証拠（乙１０，１１の１ないし３）によると，本件患者の膀胱直腸麻痺は，顕著な改善をみせず，平成６年２月ころになっても，尿意及び便意を感じることができず，神経因性膀胱（膀胱麻痺）が原因で，腎盂腎炎や膀胱炎を併発するなどしていたことが認められる。(3)　訴訟上の因果関係の立証は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではないが，経験則に照らして全証拠を総合検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり，その判定は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とすると解される。そこで，以下，この基準に照らし，手術的治療を実施しなかったという医師らの不作為と本件患者の後遺障害との間の因果関係の有無について検討する。(4)　まず，下肢の麻痺については，上記(1)のとおり，平成６年２月ころには，装具なしで独立して歩行できる程度に回復し，平成８年２月ころには，下肢の筋力も，やや筋力低下ないし正常の状態まで回復している。そして，①本件患者の下肢の麻痺が，第２腰椎の破裂骨折に伴う馬尾神経の損傷に起因し，脊髄の損傷に伴う下肢の麻痺は，損傷時に運命づけられていると認められること（証人Ｉ医師，鑑定の結果），②Ｉ医師も，本件２診察の後，本件術式による手術の説明をするに際して，本件患者及びＬに対し，手術をしてみなければ結果は分からないと説明していること（甲３４の３頁，乙１の７の１），③Ｏ病院の医師も，本件患者がタイに帰国する直前，本件患者の下肢の筋力が上記(1)ウのとおり回復しているものの，下肢の麻痺については今後の回復にわずかな期待が持てそうであると判断しているにとどまること（甲９３）などにかんがみると，市立病院のＩ医師が平成４年１２月２４日に本件術式による手術を実施していれば，本件患者の後遺障害が更に軽症となった高度の蓋然性があるとまでは認められない。
(5)　次に，膀胱直腸麻痺について検討するに，本件患者の下肢の麻痺が上記(1)のとおり回復している一方，膀胱直腸麻痺が顕著な改善をみせなかったことにかんがみると，本件患者の膀胱直腸麻痺は，第２腰椎の破裂骨折による馬尾神経の圧迫のみによって生じていたのではなく，同骨折によって生じた脊髄円錐部の障害にも起因して発生していたと考えられるところ，証拠（鑑定の結果）によると，脊髄円錐部の障害は，手術的治療によっても回復の可能性が高くないことが認められる。そうすると，市立病院のＩ医師らが，平成４年１２月２４日に本件術式による手術を実施していれば，更に本件患者の膀胱直腸麻痺の症状が改善していた高度の蓋然性があるとまでは認められない。
(6)　他に，本件患者に対して平成４年１２月２４日に手術的治療を実施しなかったという不作為と本件患者の後遺障害との間の因果関係を認めるに足りる証拠はない。


主　　　　　　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　　　　　　由
１　被告人両名の本件控訴の趣意は，弁護人松島幸三作成の控訴趣意書（平成１６年１０月７日付け上申書により一部訂正），同補充書及び同補充書(2)に記載されているとおりであるから，これらを引用する。
そこで記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。
２　控訴趣意中，訴訟手続の法令違反の点について
論旨は，要するに，原裁判所は，原判示第３別表番号１の投棄について，その投棄日時を「平成１４年１２月２４日ころから同月２５日ころ」とする訴因に対し，「平成１４年１２月２２日ころから同月２５日ころ」と認定したが，上記認定は，被告人らの防御権を不当に侵害するものであり，訴因変更の手続を経ることなく上記認定をした原審の訴訟手続には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある，というのである。


そこで検討するに，上記投棄について，その投棄日時に関する原審段階の訴因とこれに対する原裁判所の認定が所論指摘のとおりであること，及び訴因変更の手続がとられていないことは，記録上明らかであるところ，両者は，原判示事実がその始期において約２日早まっている点に違いがあるけれども，投棄場所，投棄数量においては違いがなく，投棄行為の始期が約２日早まったとしても，これにより審判の対象に実質的な差異を生ずるものではないから，この限りでは，訴因変更の手続を要するものとはいえない。しかしながら，本件の審理経過を子細にみると，被告人らは，公判当初から，原判示第２及び別表番号１を含む同第３の各投棄について，被告人Ａが，Ｂ（以下「Ｂ」という。）及びＣ（以下「Ｃ」という。）と共謀したことを争っていたこと，検察官は，原審第２回公判期日の冒頭陳述において，上記各投棄，とりわけ別表番号１，２の各投棄について，「平成１４年１２月２０日過ぎころ，被告人Ａは，Ｂを誘い，Ｂ運転の車両で不法投棄場所を物色に赴いた。被告人Ａは，別表番号１の投棄場所でＢに車両を止めるよう指示すると，『ここなら見えないだろう』などと話した。さらに，被告人Ａは，Ｂを伴って別表番号２の投棄場所へ赴き，Ｂに『夜になったら，さっきの所かここにゴミを持ってこい』と指示した。この物色について，被告人Ａは，Ｃに対しては『ただで捨てに行く山を探しよる』などと説明した。その翌日，被告人Ａは，Ｃ及びＢと共に車で別表番号１の投棄場所などを物色に赴き，その際，車内でＣらに対し，『今晩からＣが一人でａのゴミを積んで捨て出すこと』等と申し向け，産廃の不法投棄を行う共謀を遂げた」「Ｃは，同月２４日ころから同月２８日ころまで，ａの現場から産廃を搬出して別表番号１，２の投棄場所に投棄し，各犯行に及んだ」などと，被告人Ａにつき，いわゆる共謀共同正犯が成立する旨主張していたこと，その後，立証趣旨を「被告人Ａとの共謀，犯行状況等について」とする検察官の請求により，第３回公判期日から第５回公判期日まで，Ｂ及びＣの証人尋問が実施されたが，弁護人は，第９回公判期日後の平成１６年１月１６日付けで，Ｂ及びＣの再尋問を求める証拠申出書を提出し，Ｂの再尋問を必要とする理由として，「冒頭陳述によれば，Ｂと被告人Ａは，別表番号１の投棄場所への昀初の投棄の前日に現場を下見し，その翌日，Ｃも加えて３人で下見し，被告人Ａがその晩からの投棄を指示したことで共謀を遂げたとされているが，Ｃの供述が明らかに平成１４年１２月２４日から投棄を始めたという内容である以上，その前日である同月２３日には，被告人Ａ及びＢが岡山にいなければ，別表番号１の投棄場所の下見は不可能である」「Ｂは，前回の尋問時に，同月２３日に岡山県外に出た可能性を否定したが，Ｂの携帯電話の記録には，同月２３日に広島県内から発信された記録が残されている上，Ｂの尋問後に行われたＤの証人尋問によれば，Ｂは，その前後に尾道に行っており，Ｂが同月２３日に尾道に行っていたとすれば，その日に被告人Ａと別表番号１の投棄場所を下見することは不可能であるから，検察官の冒頭陳述は根本から覆ることになる」「したがって，Ｂに対し，尾道へ行ったことの有無及び時期を再度尋問する必要がある」旨記載していたこと，その後，Ｂ及びＣの再尋問が決定され，第１０回公判期日に各尋問が実施されたが，検察官は，第１１回公判期日において，立証趣旨を「広島県内で発信された携帯電話が岡山県内の受信局で受信されうるかどうかの照会」とする捜査関係事項照会書（謄本）及びこれに対する回答書各１通の証拠調べを請求し，その取調べを了した上，論告において，上記証拠申出書における弁護人の指摘に対し，「隣接県内で発信された携帯電話の電波が別の隣接県内の中継局で捉えられる現象は稀ではなく，Ｂが平成１４年１２月２３日に広島県内に所在したことを決定づけるものではない」などと反論していたこと，他方，弁護人は，弁論において，「平成１４年１２月２３日は，Ｃらによる昀初の投棄を同月２４日とする検察側の主張によれば，Ｂと被告人Ａが昀初に下見に行った日としての意味を持つ」「しかし，携帯電話の発信記録から，Ｂはこの日，広島にいたことが明らかであ」り，別表番号１の投棄場所へ３人で下見に行った日，「つまり昀初の投棄があった日について，ＢとＣの供述は食い違っている」から，被告人Ａとの共謀に関する上記両名の供述は，相互に食い違っており信用できないものであって，共謀共同正犯を認定することはできない旨主張していたことの各事実が認められる。以上の審理経過に照らせば，別表番号１の訴因における「平成１４年１２月２４日」という日は，単に投棄行為の始期としての意味を持つだけでなく，検察官の冒頭陳述と相まって，被告人ＡとＢ及びＣとの間に別表番号１，２の各投棄についての共謀共同正犯が成立したか否かを左右する日として重要な意味を持ち，当事者もこれを争点と認識して攻撃防御を行っていたことが明らかであり，このような審理の経過に鑑みると，原裁判所が投棄行為の始期を両当事者が主張していない同月２２日ころと認定することは，被告人側において同月２２日における共謀共同正犯の成立の有無を争う機会を不当に奪うものであり，この点を新たに争点として顕在化させる措置をとることなく，別表番号１の投棄日時を「平成１４年１２月２２日ころから同月２５日ころ」と認定した本件の訴訟手続には，被告人らに不意打ちを与え，その防御権を不当に侵害した違法があるといわなければならない。
もっとも，さらに検討すると，原判決挙示の関係各証拠によれば，後記のとおり，被告人Ａは，平成１４年１２月２４日，Ｂ及びＣと共に車で別表番号１，２の投棄場所へ下見に赴き，Ｃらに対し，「今晩からａのゴミを積んで捨て出すこと」等と申し向け，産業廃棄物の不法投棄を行う共謀を遂げたと認められ，別表番号１につき，原審段階における訴因どおりの事実を肯認することができるから，上記措置として訴因変更手続は結果的に不要であったということになり，上記違法は，判決に明らかに影響を及ぼすものとはいえない。論旨は結局，理由がない。
３　控訴趣意中，事実誤認の点について


論旨は，要するに，原判決は，被告人Ａが，(1)　岡山市ａ所在の被告人会社の産業廃棄物保管場所（以下「ａの土地」という。）において，産業廃棄物約１４２４立法メートルを保管し，平成１３年１１月１６日付けで，岡山市長から，上記産業廃棄物を平成１４年３月９日までに撤去すべき旨の命令（以下「本件命令」という。）を受けたが，上記期日までに上記命令に従わなかった（原判示第１），(2)　Ｂ及びＣと共謀し，産業廃棄物である廃プラスチック類を岡山県倉敷市ｂ所在の倉敷市役所残土置場（原判示第２）及び原判決添付別表番号１ないし４の各投棄場所にそれぞれ投棄した（原判示第３）と認定したが，(1)について，当該産業廃棄物は，被告人Ａが知らないうちにＥ「以下「Ｅ」という。）らによって持ち込まれたもので，被告人Ａが保管していたものではない上，被告人Ａは，岡山市長から本件命令に係る書面を受け取っておらず，(2)についても，被告人Ａは，Ｂ及びＣと不法投棄の共謀をしたことはないから，上記各事実を認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
そこで検討するに，原判示事実のうち，原判示第３別表番号１の投棄日時を「平成１４年１２月２２日ころから同月２５日ころ」と認定した点は，前記のとおり，原審段階における訴因どおりの事実を認定するのが相当であり，この点に関する原判決の認定には誤りがあるが，その誤りは，量刑上格別の差異をもたらすものではないから，判決に明らかに影響を及ぼすものとはいえない。また，原判決の（弁護人の主張に対する判断）欄には，ａの土地への搬入の代価が少額になっている理由を説示した箇所において，一部相当性を欠く部分があるものの，結論としては，原判決に所論の事実誤認は存しない。以下，所論に即して検討する。
(1)　原判示第１の事実について


まず，被告人Ａが原判示第１の産業廃棄物を保管していたか否かについて検討するに，原判決挙示の関係各証拠，とりわけＣ及びＥの原審公判供述によれば，平成１２年４月ころ，被告人Ａは，建物解体等の事業を営む有限会社Ｆ商事（以下「Ｆ商事」という。）の代表者であったＥに対し，搬入量の上限を画することなく，ａの土地に産業廃棄物を持ち込むことを承諾し，同年５月ころから，Ｅによってａの土地に産業廃棄物が搬入されるようになったことが認められ，被告人Ａが，原判示第１の産業廃棄物を保管していたことは優に認定できる。これに対し，被告人Ａは，原審公判廷において，「Ｅからあなたの方にごみを置かせて下さいという許可は求められましたか」という弁護人の質問に対し，「それが，事後承諾だったか前もって承諾を出したかというのはちょっとよく覚えていない」「多分事後承諾だったんだと思う」と供述し，その後重ねて，「事後承諾をしたということはありますか」と問われると，「ないと思います。事後承諾もしていないような気もするんですけども，したのかなあ」などと供述しているが，被告人Ａの上記供述は，それ自体甚だ曖昧なものである上，関係各証拠によれば，被告人Ａは，平成１２年７月下旬にａの土地への廃棄物の搬入が岡山市役所担当課によって問題とされて以降，たびたび担当職員の事情聴取を受け，Ｇを被告人会社の名目上の代表取締役に就任させた後は，Ｇを通じて担当職員から指導を受けた内容を聞いていたにもかかわらず，上記職員らに対し，当該廃棄物は無断で搬入されたもので，自己の与り知らないものであるといった弁明は一切しておらず，また，捜査段階においても，平成１４年５月２２日付けで岡山市長から告発がなされて以降，検察官による平成１５年２月１４日の取調べのころまでは，警察官，検察官のいずれに対しても，上記認定に沿う供述をし，自らが原判示第１の産業廃棄物を保管していたことを肯認していたことが明らかであって，その後これを翻し，否認に転じた理由について，被告人Ａが合理的な説明をなし得ていないことをも考慮すると，被告人Ａの上記公判供述は信用できない。所論は，原判示第１の産業廃棄物は被告人Ａが知らないうちに持ち込まれたものであるとし，その根拠として，①　廃棄物をａの土地に搬入することで利益があるのはＦ商事及びＥである，②　被告人ＡはＥらから廃棄物の処理料金を受け取っていない，③　Ｅは，ａの土地への廃棄物の搬入が岡山市役所担当課によって問題とされた後の平成１４年８月ころ，自己の所有地に被告人Ａを権利者とする担保権を設定し，ａの土地から廃棄物を搬出する費用を捻出しようとしていた，などと主張する。まず，①の点についてみると，廃棄物をａの土地に搬入することで，一次的に利益を得るのがＦ商事ないしＥであることは，所論指摘のとおりと考えられるけれども，当審における事実取調べの結果によれば，被告人Ａは，Ｅらがａの土地に廃棄物の搬入を始める相当前から，Ｆ商事が買い受けた重機２台の割賦代金債務（合計１２５４万５０００円）について，自己が代表取締役を務める株式会社Ｈにおいて連帯保証人となった上，Ｆ商事が上記割賦金債務の支払に窮した際，これを代わって支払うなど，Ｆ商事ないしＥと相当親密な関係にあり，Ｆ商事の事業継続に重大な利害関係を有していたと認められるから，このような被告人Ａが，廃棄物の処理料金の支払に窮したＥの依頼を受け，ａの土地への廃棄物の搬入を承諾することは，十分あり得るところと考えられる。次に，②の点についてみると，被告人側に処理料金を渡した旨のＣの原審公判供述は，原判決が説示するとおり，原審検３１添付のノート及び請求書の記載によって裏付けられており，十分信用できるところ，確かに，Ｃの供述を前提としても，Ｃが被告人側に渡した金額は，搬入した廃棄物の量に比して甚だ低額であることは否めず，被告人Ａが処理料金欲しさから，積極的に廃棄物の搬入を承諾したとは認め難いものの，被告人Ａが上記のとおり，Ｆ商事の事業継続に重大な利害関係を有していたことを考慮すると，処理料金の低廉さから，前記認定が左右されるものとはいえない。さらに，③の点についてみると，Ｂ，Ｃ及びＥの原審公判供述並びに当審における事実取調べの結果によれば，Ｅは平成１４年８月ころ，ａの土地から廃棄物を搬出する費用を捻出すべく，被告人Ａに対して自己の所有地を売却することを依頼し，その後，同年１０月２９日受付で上記土地に被告人Ａを権利者とする根抵当権設定仮登記及び条件付賃借権設定仮登記を経由していたことが認められるけれども，ａの土地へ廃棄物を搬入することで，一次的に利益を得るのがＦ商事ないしＥであり，被告人Ａは，Ｆ商事の事業継続に重大な利害を有する関係で，いわば消極的に廃棄物の搬入を承諾したにすぎないと考えられることからすると，それまで低額の処理料金しか支払っていなかったＥが，本件命令が発せられるなど事態の深刻化に伴って，応分の搬出費用を負担する態度を示したとしても，不自然，不合理なこととはいえず，③の点も，前記認定を妨げるものとはいえない。所論は採用できない。次に，被告人Ａが本件命令に係る書面を受け取ったか否かについて検討するに，Ｂは，捜査段階において，本件命令に係る郵便を含め，岡山市から配達証明付きで郵送され自己が受け取った郵便はすべて，被告人Ａに渡した旨一貫して供述しているところ，その供述に不自然，不合理な点はなく，十分信用できる。これに対し，被告人Ａは，当公判廷で，本件命令に係る書面は受け取っていない旨所論に沿う弁解をするけれども，被告人Ａは，捜査段階においては一貫して，Ｂから上記郵便を受け取ったことは認めた上，ただ，内容をよく確認していなかったと弁解していたにとどまり，原審段階においても，所論に沿う弁解は全くしていなかったものである。このように，当公判廷における弁解が，極めて唐突になされたものであることを考慮すると，これを信用することはできず，警察官とのやりとりを一部録音したテープ及びその反訳書である当審弁５ないし７も，前後の文脈に照らし，上記弁解を裏付けるものとはいえない。本所論も採用できない。
(2)　原判示第３別表番号１，２の事実について


この点について，Ｃは，原審公判廷において，「平成１４年１２月ころ，被告人Ａから，ａの土地の廃棄物を分別してほしいと頼まれた。分別がある程度できた同月２０日ころ，ＩとＪ物産に依頼して廃棄物を搬出したが，先方から，もう少し丁寧に分別しろと苦情を言われたため，被告人Ａは，分別できていないごみは別の場所に移し替えようと言っていた」「同月２４日の午後，被告人Ａと共にＢの運転する車に乗り，被告人Ａの道案内に従って，別表番号１の投棄場所へ行き，そこで被告人Ａから，『ここへａから分別できていない悪いごみを持ってこい。めんどくさかったら，土をかぶせてもいいし，穴を掘って埋めてしまえ』などと言われた」「引き続き，被告人Ａの道案内に従って，別表番号２の投棄場所へ行き，そこでも被告人Ａから，『人は来んから大丈夫じゃ。悪いごみを持ってこい。午後８時以降に現場を出るように。トラックのＦ商事の文字はスプレーで消しとけ』などと言われた」「その日の夜，Ｆ商事の事務所でトラックの文字を消した上，ａの土地で廃プラスチック類をトラックに積み込み，Ｂに携帯電話で『これから出発する』と連絡した。投棄を終えて帰るとき，携帯電話で妻に電話し，クリスマスイブのプレゼントの話をした」旨供述している。Ｃの上記供述は，具体的かつ詳細で迫真性があり，Ｂ及び妻に対する電話の点で，携帯電話の発信記録（原審検９８）により裏付けられている上，Ｉ等に依頼して廃棄物を一部搬出したものの，同月２４日までに全部搬出することができなかったという点では，被告人Ａ自身が，同月１７日に検察官に供述した内容（同月１８日からＩにより廃棄物の搬出を始め，同月２４日までにはすべての搬出を終えて検察庁に電話する，というもの），さらには，同月２４日午後５時過ぎに検察官に電話をかけ，留守番電話に録音した言葉（今日電話する約束なんで電話差し上げたんですけれども，どうしてもあと２，３日かかるみたいなんですけど，一生懸命やっておりますので，終わり次第連絡差し上げます，というもの。原審検１０６）とも整合しており，これらの点に徴すると，Ｃの上記供述は十分信用できる。これに対し，被告人Ａは，原審公判廷において，「同月２４日の午後は，２時過ぎころに知人と待ち合わせて岡山市役所へ行き，その後，３時ごろから４時過ぎまで岡山地方検察庁で取調べを受けて調書を作成した。取調べを終えて家に帰る途中，検察庁から署名の書き直しに来てくれと電話連絡を受け，検察庁に引き返した。したがって，同月２４日の午後，Ｃらと別表番号１，２の投棄場所へ行ったことはない」旨の供述をしているけれども，同月２４日に岡山地方検察庁で被告人Ａの取調べが行われていないことは，取調べ日時に関する報告書（原審検１０５）及び上記留守番電話の録音内容から明らかであり，被告人Ａの上記供述は信用できない。
所論は，Ｃの上記供述は，被告人Ａ及びＢと３人で昀初に別表番号１の投棄場所へ行った日の点で，Ｂの供述と齟齬しており，信用性がない旨主張する。確かに，Ｃの供述とＢの供述との間に，３人で上記場所へ行った日の点において齟齬があることは，所論指摘のとおりである。しかしながら，Ｂの１度目の公判供述と２度目のそれとを比較検討すれば，日付の点に関するＢの供述が，正確性に欠ける面があることは明らかであるのに対し，被告人Ａ及びＢと３人で別表番号１，２の投棄場所を下見し，昀初に不法投棄に及んだ日に関するＣの上記供述は，日付の点でも携帯電話の発信記録により客観的に裏付けられており，十分信用することができる。これに対し，前記ＤのＢと会った時期に関する記憶は，甚だ曖昧である上，弁護人が指摘するＢの広島からの携帯電話発信記録は，１２月２３日１３時１７分のみで，同日２０時３７分には岡山からの発信が記録されており，その間に被告人ＡとＢとの下見が行われた可能性，あるいは被告人Ａと２人で下見をした日が投棄の日の前日であるというＢの記憶が不正確である可能性を否定できないから，所論指摘の点が，前記のとおり確実な証拠に裏付けられたＣ供述の信用性を左右するに足りるものとは考えられない。所論は採用できない。
以上の検討により，信用できるＣの前記供述を含む関係各証拠によれば，被告人Ａは，平成１４年１２月２４日，Ｂ及びＣと共に車で別表番号１，２の投棄場所へ下見に赴き，Ｃらに対し，「今晩からａのゴミを積んで捨て出すこと」等と申し向け，ａの土地の産業廃棄物を搬出して不法投棄を行う共謀を遂げた上，Ｃにおいて，別表番号１の投棄日時の始期を平成１４年１２月２４日ころと改めるほかは，原判示事実のとおり，各投棄に及んだと認められる。
(3)　その余の原判示各事実について