審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件訂正を認めた上，本件特許発明は，扇谷就「２－１－９　高架橋裏面吸音板の構造検討」（昭和６３年３月首都高速道路公団発行「技報」第２０号６６～７０頁，甲６，以下「刊行物１」という。）及び実願昭６１－２２１１７号（実開昭６２－１３８７１０号）のマイクロフィルム（甲７，以下「刊行物２」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，本件特許発明に係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当するとした。
第３　原告ら主張の審決取消事由
審決は，刊行物１記載の発明（以下「刊行物１発明」という。）及び刊行物２記載の発明（以下「刊行物２発明」という。）の認定を誤った結果，本件特許発明との相違点に係る容易想到性の判断を誤り（取消事由１，２），本件特許発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点ａに係る容易想到性の判断の誤り）(1)　審決は，本件特許発明と刊行物１発明との相違点ａとして，「足場兼用吸音部材の構成として，本件特許発明では，上面板は多数の透孔を有しており，下面板は，多数の透孔を有し，下方に高架橋の長手方向に沿って延びる，平行に対向する鉛直面と該鉛直面に続く半円筒面とからなる帯状に突出する膨出部を形成するとともに，該膨出部の両側に上面板と平行となる部分を形成し，膨出部内にも吸音材が充填されているのに対し，刊行物１記載の発明（注，刊行物１発明）では，上面板は多数の透孔を有しているとの限定はなく，下面板は，透孔を有し，少なくとも高架橋の長手方向と直交（注，「直行」とあるのは誤記と認める。以下同じ。）する方向に沿った両側に上面板と平行となる部分を形成しているが，透孔が多数であるか不明であり，また，内部に吸音材が充填され，下方に高架橋の長手方向に沿って延びる，平行に対向する鉛直面と該鉛直面に続く半円筒面とからなる帯状に突出する膨出部を形成しておらず，したがって，膨出部の両側である，高架橋の長手方向に沿った両側に上面板と平行となる部分を形成しているか明記されていない点」（審決謄本１２頁第４段落）を認定した上で，「上面板と平行となる部分は，本件特許発明において，高架橋の長手方向に沿って延びる膨出部の両側に形成されるから，高架橋の長手方向に沿って延びているのに対し，刊行物１記載の発明では，高架橋の長手方向と直交する方向に沿った両側に形成されていることは図－４から明らかであるが，高架橋の長手方向に沿った両側にも形成されていることは，明記されていない。しかしながら，図－３の両側面図の端部の形状が同じであることも考慮すると，高架橋の長手方向に沿った両側にも同様に上面板と平行となる部分を形成することは，当業者が容易に想到する事項にすぎない」（同１３頁第２段落）と判断したが，誤りである。
ア　刊行物１発明において，高架橋の長手方向と直交する方向に沿った両側につき，上面板と平行となる部分が形成されている（刊行物１［甲６の６９頁］の図－４）のは，足場兼用吸音部材を取り付ける横梁と足場兼用吸音部材の長手方向端部との間に隙間が生じないようにするためであるところ，高架橋の長手方向に沿った両側については，足場兼用吸音部材を取り付ける梁が存在せず，上面板と平行となる部分を形成すべき動機付けを欠く。
また，刊行物１発明において，足場兼用吸音部材の高架橋の長手方向と直交する方向に沿った両側に形成されている上面板と平行となる部分を構成する表面板（下面板）は平板状のものからなるものであって，本件特許発明の構成要件である「（下方に高架橋の長手方向に沿って延びる，平行に対向する鉛直面と該鉛直面に続く半円筒面とからなる帯状に突出する）膨出部の両側に高架橋の長手方向に沿って延びる上面板と平行となる部分を形成した下面板」とは，その構成を全く異にするものである。


イ　審決は，刊行物１の「図－３の両側面図の端部の形状が同じである」と説示している。しかしながら，刊行物１の図－３（甲６の６９頁）によれば，刊行物１発明の足場兼用吸音部材においては，高架橋の長手方向端部の形状は，下部のみに突出部分を備えたものであるのに対して，長手方向と直交する方向の端部の形状は，上部及び下部に突出部分を備えたものであり，両者の端部形状は同一ではないから，審決の上記説示に係る認定は誤りである。ちなみに，上記部材の高架橋の長手方向と直交する方向の端部における上部及び下部に突出する部分の大きさは，同部材のパネル寸法が長さ２．０ｍ，幅７５ｃｍであるのに対して，たかだか２ｃｍ程度という微視的な構造である上，突出部分が上部及び下部に形成されており，そのようなものから，本件特許発明の構成要件である「（下方に高架橋の長手方向に沿って延びる，平行に対向する鉛直面と該鉛直面に続く半円筒面とからなる帯状に突出する）膨出部の両側に高架橋の長手方向に沿って延びる上面板と平行となる部分を形成した下面板」が想到されるものでないことは明白である。(2)　審決は，また，上記相違点ａについて，「刊行物２記載の発明（注，刊行物２発明）の膨出部は断面中空三角形状であるが，これを，本件特許発明のように吸音材の充填量を増やすため，平行に対向する鉛直面と該鉛直面に続く半円筒面とからなる形状とすることは，設計的事項にすぎないから，膨出部を平行に対向する鉛直面と該鉛直面に続く半円筒面とからなる形状とした刊行物２記載の発明の吸音長尺材を，刊行物１記載の発明の作業床兼用吸音板の構成に採用して，上記相違点ａに係る本件特許発明のようにすることは，当業者が容易に想到する程度のことである」（審決謄本１３頁第２段落）と判断したが，誤りである。ア　刊行物２には，その実用新案登録請求の範囲の（１）に，「断面中空三角形状の吸音長尺材」と記載されていることから，刊行物２発明は，吸音長尺材が断面中空三角形状であることを唯一，絶対とするものであって，刊行物２発明から，吸音長尺材を断面中空三角形状以外の形状とすること，ましてや，本件特許発明の構成要件である「下方に高架橋の長手方向に沿って延びる，平行に対向する鉛直面と該鉛直面に続く半円筒面とからなる帯状に突出する（膨出部）」形状とすることについては，そのようにすべき動機付けが存在しない。イ　また，審決は，「刊行物２記載の発明の吸音長尺材を，刊行物１記載の発明の作業床兼用吸音板の構成に採用して，上記相違点ａに係る本件特許発明のようにすること」と説示しているが，審決の上記説示は，刊行物２発明の断面中空三角形状の吸音長尺材を，どのように刊行物１発明の作業床兼用吸音板の構成に採用し，さらに，どのようにして上記相違点ａに係る本件特許発明の構成にするのか不明であり，論理的でない。
ウ　被告らは，意匠登録第８８３４６６号公報（乙１）及び同第９２３１２２号公報（乙２）を提出した上，本件特許発明は当該周知の桁下化粧材の断面形状を単に吸音部材の外殻部分に転用したものにすぎない旨主張するが，上記意匠公報に係る部材は，高架橋の桁下化粧材にすぎず，本件特許発明の構成要件である足場兼用吸音部材を示唆するものではないから，被告らの上記主張は失当である。２　取消事由２（相違点ｂに係る容易想到性の判断の誤り）(1)　審決は，本件特許発明と刊行物１発明との相違点ｂとして，「本件特許発明では，足場兼用吸音部材を，作業資材や作業工具等が落下する隙間がないように配設しているのに対し，刊行物１記載の発明では，そのような事項は記載されていない点」（審決謄本１２頁第５段落～１３頁第１段落）を認定した上，「足場として兼用する以上，作業資材や作業工具等が落下する隙間がないように配設することは，当業者なら，必要により適宜採用しうる事項にすぎない」（同１３頁第３段落）と判断した。
(2)　しかしながら，刊行物２発明の断面中空三角形状の吸音長尺材は，そもそも，適宜間隔をおいて取り付けられることを前提とするもの（実用新案登録請求の範囲（１）等参照）であり，隙間がないように配設すべき動機付けが存在しないから，審決の上記判断は，失当である。
３　取消事由３（本件特許発明の顕著な作用効果の看過）(1)　本件特許発明は，刊行物１及び２に記載されておらず，また，示唆もない特許請求の範囲の請求項１に記載した「高架橋の床版の下方に所定の作業空間を形成して床版の下面を覆うように設ける恒久足場」であることを前提とし，「恒久足場を多数の透孔を有する上面板と，多数の透孔を有し，下方に高架橋の長手方向に沿って延びる，平行に対向する鉛直面と該鉛直面に続く半円筒面とからなる帯状に突出する膨出部を形成するとともに，該膨出部の両側に高架橋の長手方向に沿って延びる上面板と平行となる部分を形成した下面板と，上面板と下面板とに間を形成する枠部材と，下面板の膨出部内及び枠部材により形成された上面板と下面板との間に充填した吸音材とで構成した足場兼用吸音部材を，作業資材や作業工具等が落下する隙間がないように配設した」構成から成り，この構成により，①高架橋を走行する車両の騒音や高架橋の下方の道路を走行している車両の騒音を軽減して，恒久足場上の作業空間の作業環境を良好に維持することができること，②補修作業を行う都度足場を組み立てる必要がなく，作業効率を向上することができること，③高架橋の周辺地域の騒音を軽減することができること，④補修作業時に，塗料，鉄筋，コンクリート等の作業資材や作業工具等が落下することを防止し，下方の道路を走行中の車両等に対する補償費用を低減することができることなどの顕著な作用効果を奏するものである。
(2)　これに対し，刊行物２発明の断面中空三角形状の吸音長尺材は，上記２(2)のとおり，適宜間隔をおいて取り付けられることを前提とするものである上，断面が三角形であるため，その両端部に充てんされる吸音材の量（厚み）が漸次少なくなることから，吸音長尺材のみによる吸音効果はさほど期待できず，高架橋を走行する車両の騒音や高架橋の下方の道路を走行している車両の騒音の低減効果が得にくいという問題点を有する。


(3)　本件特許発明が，刊行物１発明及び刊行物２発明よりも優れた騒音の軽減効果を奏するものであることは，その構成から容易に想像がつくだけでなく，まさに，本件特許発明を実施したものである高架橋の恒久足場が，阪神高速道路神戸線全線（尼崎市から神戸市東灘区まで総延長約１６キロメートル）において，複数のメーカーが製造した足場兼用吸音部材に共通して，全面的に採用された事実は，本件特許発明が，従来技術と比較して，車両の騒音の軽減性能等の点で極めて優れた作用効果を奏し，進歩性を有することを，被告らの一人でもある阪神高速道路公団自身が認めたものにほかならない。
第４　被告らの反論
審決の認定判断は正当であり，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（相違点ａに係る容易想到性の判断の誤り）について(1)　原告らは，相違点ａ係る，「高架橋の長手方向に沿った両側にも同様に上面板と平行となる部分を形成すること」についての容易想到性を肯定した審決の判断が失当である旨主張する。
ア　しかしながら，刊行物１発明においては，刊行物１の図－３から明らかなように，吸音板は平面視矩形状の平板状であり，高架橋の長手方向に沿った両側部分の端部の形状は当該長手方向と直交する方向に沿った両側部分の端部の形状と同一であるから，同図－４に，高架橋の長手方向と直交する方向に沿った両側に上面板と平行となる部分が明確に記載されている以上，これと同様に高架橋の長手方向に沿った両側にも上面板と平行となる部分が形成されていることは自明であり，少なくとも当業者が容易に想到し得る事項である。
原告らは，刊行物１発明の表面板（下面板）は平板状のものであって，本件特許発明の膨出部を有する下面板とは，その構成を全く異にするとも主張するが，当該膨出部の有無にかかわらず，刊行物１の図－３及び図－４に上面板と平行となる部分を構成する表面板（下面板）が記載されていることは明らかであり，審決の判断に誤りはない。
イ　原告らは，また，刊行物１の図－３によれば，高架橋の長手方向に沿った両側部分の端部の形状と，長手方向と直交する方向に沿った両側部分の端部の形状とは同一ではないとして審決を論難するが，同図－３の吸音板を高架橋の長手方向と直交する方向から見た側面図と，同図－３の吸音板を高架橋の長手方向から見た側面図とを比較対照する限り，両側面図に示される吸音板端部の形状は，いずれも同図－４に示される端部形状と整合しており，審決の判断に誤りはない。仮に，刊行物１に記載される足場兼用吸音部材の長手方向の端部形状と当該長手方向と直交する方向の端部形状とが同一でなかったとしても，刊行物１の図－４に高架橋の長手方向と直交する方向に沿った両側に上面板と平行となる部分が形成されたものが明確に記載されている以上，これと同様にして当該上面板と平行となる部分を高架橋の長手方向に沿った両側に形成する点に想到することは容易である。(2)　原告らは，刊行物２発明は，吸音長尺材が断面中空三角形状であることを唯一，絶対とするものであり，また，刊行物２発明の断面中空三角形状の吸音長尺材を，どのように刊行物１発明の作業床兼用吸音板の構成に採用して相違点ａに係る本件特許発明のようにするのか不明であると主張して，審決の判断を論難する。ア　しかしながら，刊行物２の実用新案登録請求の範囲に「断面中空三角形状の吸音長尺材」と記載されていることのみを理由に，刊行物２発明から吸音長尺材を断面中空三角形状以外の形状とすることの動機付けが存在しないとはいえない。刊行物２発明の目的を達成し，作用効果を得るための手段としては，断面中空三角形状に限らず吸音部材の下面板を下方に膨出する膨出部を有する形状にすればよいことは容易に推測し得る事項であり，また，当該断面中空三角形状以外の形状への想到を妨げる事情も全く認められないから，当該膨出部の具体的な形状として，「下方に高架橋の長手方向に沿って延びる，平行に対向する鉛直面と該鉛直面に続く半円筒面とからなる帯状に突出する」構成を採用することが容易想到であるとした審決の判断に誤りはない。さらに，乙１及び乙２にも示されるように，高架橋の桁下化粧材においてその下端部を半円筒面又は略半円筒面にしたものは本件出願前既に当業者に周知のものであって，本件特許発明は，当該周知の桁下化粧材の断面形状を単に吸音部材の外殻部分に転用したものにすぎない。イ　また，刊行物２発明と刊行物１発明との組合せの方法については，審決は，刊行物２に「多数の透孔を有し，高架橋の長手方向に沿って延びる上面部と，下面部の膨出部内を含む上面部と下面部との間に充填した吸音材を有する」吸音長尺材が記載されている以上，その膨出部の具体的な形状として，断面中空三角形状に代えて平行に対向する鉛直面と該鉛直面に続く半円筒面とからなる形状とすることは設計的事項にすぎず，当該形状の吸音長尺材を刊行物１に記載された吸音板の下面板構造に採用することにより本件特許発明と同一の構成を得ることができると判断しているのであって，この判断に誤りはない。
２　取消事由２（相違点ｂに係る容易想到性の判断の誤り）について高架橋の恒久足場からの作業資材や作業工具の落下を防止することは，当業者ならずとも，ごく当たり前の技術的課題にすぎず，また，刊行物２には「適宜間隔をおいて」という記載はあるものの，その間隔の具体的な大きさについては全く記載がないのであるから，当該間隔すなわち隙間の大きさを作業資材や作業工具が落下しない程度の小さな隙間とすることは，当業者が必要により適宜採用し得る事項にすぎない。
また，刊行物１の図－４には，高架橋の長手方向と平行な方向に互いに隣接する吸音板同士の間に断面「工」字状の横梁を介在させ，かつ，この横梁の下フランジと各吸音板の下端部との間にわずか５ｍｍ程度の隙間のみを残して，吸音板をほぼ隙間なく並べて配設する構造が記載され，同図－２には，高架橋の長手方向と直交する方向についても複数枚の吸音板が隙間なく並べて配設されたものが記載されているのであるから，このことからも，本件特許発明のように足場兼吸音部材を，作業資材や作業工具等が落下する隙間がないように配設することは，当業者が容易に想到し得る事項であることは明らかである。


以上によれば，相違点ｂに係る容易想到性に関する審決の判断に誤りはない。
３　取消事由３（本件特許発明の顕著な作用効果の看過）について(1)　原告らの主張する本件特許発明の作用効果は，いずれも刊行物１発明又は刊行物２発明により得られる効果にすぎない。
すなわち，「車両の騒音を軽減して高架橋の周辺地域の騒音を軽減する効果」については，刊行物１（甲６）に，「走行車輌から発生する交通騒音による高架橋下面での反射音の低減」（６６頁「１．まえがき」）と記載され，かつ，刊行物２（甲７）に，「高架橋の下方を通過する自動車の警笛や高架橋自体から生じる振動音等の騒音を吸収緩和した状態で反射させて，騒音公害を防止することができる。」（９頁［考案の効果］１））と記載されている。また，「補修作業を行う都度足場を組み立てる必要をなくす効果」については，刊行物１に，「（Ｂ）高架橋の維持管理作業に兼用可能な構造とする」（６７頁左欄）及び「利点として確実に生じる橋梁の維持修繕の度毎に足場を設置する手間と協議が不要になる事」（７０頁「４．おわりに」）と明確に記載されている。さらに，「補修作業時，塗料，鉄筋，コンクリート等の作業資材や作業工具等が落下しないようにする効果」については，刊行物１，２に直接明示されてはいないが，刊行物１の図－２及び図－４には足場兼用の吸音板が実質上隙間なく並設されたものが記載されている。したがって，本件特許発明は，公知技術を上回る格別の効果を奏するものとは認められない。
(2)　また，原告らは，本件特許発明が刊行物２発明よりも車両の騒音の低減効果が優れているかのような主張をするが，全く根拠がない。すなわち，本件特許発明の足場兼吸音部材と刊行物２に記載されている吸音長尺材とを対比すると，半円筒面と断面中空三角形状との差異はあるものの，本件特許発明には，下面板各部位の寸法や吸音材の厚み寸法等は特定されていないから，いずれが全体としてより優れた騒音低減効果を発揮するかは，到底判断できない。
また，原告らは，本件特許発明の高架橋の恒久足場が阪神高速道路神戸線全線に採用されているなどとして本件特許発明の進歩性を主張するが，何ら技術的根拠がない上，本件訂正に係る本件明細書等において本件特許発明の吸音効果を立証する実験データ等は全く提示されていないから，上記主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点ａに係る容易想到性の判断の誤り）について(1)　原告らは，審決が，相違点ａについて，「図－３の両側面図の端部の形状が同じであることも考慮すると，高架橋の長手方向に沿った両側にも同様に上面板と平行となる部分を形成することは，当業者が容易に想到する事項にすぎない」（審決謄本１３頁第２段落）と判断した点について，刊行物１発明において，高架橋の長手方向と直交する方向に沿った両側につき，上面板と平行となる部分が形成されている（刊行物１の図－４）のは，足場兼用吸音部材を取り付ける横梁と足場兼用吸音部材の長手方向端部との間に隙間が生じないようにするためであるが，高架橋の長手方向に沿った両側については，足場兼用吸音部材を取り付ける梁が存在せず，上面板と平行となる部分を形成すべき動機付けが存在しない旨主張する。しかしながら，刊行物１（甲６）に，「取付構造については，施工場所が既供用路線であり種々の制約が生じる事を考慮して，現場作業を簡素化する事ともう一点，橋梁全体の維持管理とを条件に検討して，図－２の構造形成としたが，その特徴としては，吸音板背面を維持管理時の作業床として使用する目的から既設主桁下フランジと吸音板背面とに，６０ｃｍ以上の空間を設けている」（６６頁左欄「２．概要」）と記載されているとおり，刊行物１発明においても，吸音板背面は維持管理時の作業床として使用するものとされており，その際，作業資材や作業工具等が落下する隙間がないように床面を形成することは自明の前提とされているものと解される。現に，刊行物１発明においては，原告らも自認するとおり，吸音部材を取り付ける横梁と，吸音部材の長手方向端部との間に隙間が生じないようにするために，高架橋の長手方向と直交する方向に沿った吸音部材の両側に，上面板と平行となる部分が形成されている（刊行物１の図－４）。これと同様に，刊行物１発明の吸音板の高架橋の長手方向と直交する方向の端部においても，隙間が生じないような構成とすることは当然というべきであり，現に，刊行物１の図－２には，平板状の吸音パネルを高架橋の長手方向と直交する方向に隙間なく並べる様子が図示されていることが認められる。
そうすると，刊行物１発明において，平板状の吸音パネルに代えて，本件特許発明におけるものと同様の一定の膨出部を持つ吸音部材を用いる場合には，その膨出部の長手方向に沿った両側に，上面板と平行となる部分を形成すれば，隣り合う吸音部材間の隙間が小さくなることは自明のことであるから，そうした構成を採用する動機付けは存在するということができ，原告らの上記主張は採用することができない。


なお，原告らは，刊行物１発明の吸音板においては，高架橋の長手方向端部の形状は，下部のみに突出部分を備えたものであるのに対して，長手方向と直交する方向の端部の形状は，上部及び下部に突出部分を備えたものであり，両者の端部形状は同一ではないから，「図－３の両側面図の端部の形状が同じである」（審決謄本１３頁８行目～９行目）とする審決の説示は誤りであるとも主張する。確かに，刊行物１の図－３によれば，刊行物１発明の吸音板においては，高架橋の長手方向端部の形状が，下部に突出部分を備えたものであるのに対して，高架橋の長手方向と直交する方向の端部の形状は，上部及び下部に突出部分を備えたものであって，両者の形状が完全に同一ではないことは原告ら主張のとおりであるが，反面，高架橋の長手方向と直交する方向の端部においても，下部の突出部分として，上面板と平行となる部分を備えていることも同図－３より明らかであるから，その限りにおいて審決の上記説示に誤りはない。また，原告らは，刊行物１発明において，前記上面板と平行となる部分を構成する表面板（下面板）は平板状のものであって，本件特許発明の構成要件である膨出部を有する下面板とは，その構成を全く異にするとも主張するが，刊行物１発明の吸音板と本件特許発明の下面板との形状の違いをいうものであって，高架橋の長手方向に沿った吸音部材の両側に上面板と平行となる部分を形成することとは直接には関連しないから，上記容易想到性の判断を左右しないというべきである（なお，この点についての検討は，後記(2)において行う。）。
(2)　審決は，相違点ａについて，「刊行物２記載の発明の吸音長尺材を，刊行物１記載の発明の作業床兼用吸音板の構成に採用して，上記相違点ａに係る本件特許発明のようにすることは，当業者が容易に想到する程度のことである」（審決謄本１３頁第２段落）と判断するところ，原告らは，刊行物２発明は，吸音長尺材が断面中空三角形状であることを唯一，絶対とするものである旨主張して，審決の上記判断を論難する。
そこで検討すると，刊行物２（甲７）には，「（１）高架橋のスラブの下部に配設される橋桁部の側面及び下面に吸音部材を被覆して成り，上記吸音部材が断面中空三角形状の複数の吸音長尺材を適宜間隔をおいて併設して成る吸音面状体にて構成されることを特徴とする高架橋の吸音被覆構造。（２）吸音面状体が，適宜間隔をおいて配設される複数の吸音長尺材と，これら吸音長尺材に敷設される多孔板とで構成されることを含む実用新案登録請求の範囲第１項記載の高架橋の吸音被覆構造」（実用新案登録請求の範囲），「この考案は高架橋の吸音被覆構造に関するもので・・・例えば高速道路等の高架橋の下部における自動車の警笛等の音の共鳴による騒音の防止を目的とした高架橋の吸音被覆構造の改良に関するものである」（１頁～２頁［産業上の利用分野］），「この考案は・・・高架橋における騒音伝達媒体となる橋桁部を吸音部材にて被覆して，騒音の吸収及び防止を図れるようにしたことを特徴とする高架橋の吸音被覆構造を提供しようとするものである」（３頁［問題点を解決するための手段］），「上記技術的手段は次のように作用する。高架橋の橋桁部の側面及び下面に被覆される吸音部材を，断面三角形状の複数の吸音長尺材を適宜間隔をおいて併設して形成することにより，下方からの騒音を吸収し，その反射音を減衰する。また，橋桁部を吸音面状体にて被覆することにより，美観の向上が図れる」（４頁［作用］），「吸音長尺材１２は単なる中空状であってもよいが，例えば第５図に示すように，吸音長尺材１２のほぼ全領域に多数の吸音用小孔２２を穿設すると共に，吸音長尺材１２の中空部内に吸音材２４を充填した構造とすることもできる」（６頁第２段落），「第６図はこの考案の第二実施例を示すもので，上記吸音面状体１４を例えばパンチングメタル，エキスパンドメタル等の多孔板３０を上記した適宜間隔をおいて配設される複数の吸音長尺材１２上に敷設して形成した場合である。このように吸音面状体１４の一部を多孔板３０にて構成することにより，吸音長尺材１２の併設が容易になると共に，より一層吸音効果が向上し，しかも，多孔板３０上に作業員Ａが乗って橋桁部３の点検補修を可能にすることができる」（６頁最終段落～７頁第１段落），「この考案の高架橋の吸音被覆構造によれば，高架橋のスラブの下部に配設される鉄骨製橋桁部を適宜間隔をおいて併設された複数の断面中空三角形状の吸音長尺材にて形成される吸音面状体で被覆するため，以下のような効果が得られる。１）橋桁部を被覆する吸音面状体が適宜間隔をおいて併設される複数の中空三角形状の吸音長尺材にて形成されるため，高架橋の下方を通過する自動車の警笛や高架橋自体から生じる振動音等の騒音を吸収緩和した状態で反射させて，騒音公害を防止することができる。２）上記のように長尺材にて構成される吸音面状体にて橋桁部を被覆するのみでよいため，既存の高架橋に対しても容易に改修を行うことができると共に，労力の削減及び費用の低廉化を図ることができる。３）橋桁部が吸音面状体にて被覆されるため，美観の向上を図ることもできる」（９頁～１０頁［考案の効果］）との記載がある。
これらの記載によれば，刊行物２発明の吸音長尺材は，断面中空三角形状のものではあるが，刊行物２発明における発明の目的及び効果は，騒音の吸収及び減衰，美観の向上などであるから，そこで用いられる吸音長尺材としては，吸音材を充てんすることができ，美観を向上させる形状であればよいと解され，断面中空三角形状以外の吸音長尺材の適用を妨げる事情は格別存在しないものと認められる。したがって，刊行物２発明は，吸音長尺材が断面中空三角形状であることを唯一，絶対とするものであるとの原告らの主張は採用することができない。(3)　また，原告らは，刊行物２発明の断面中空三角形状の吸音長尺材を刊行物１発明の作業床兼用吸音板の構成に採用して上記相違点ａに係る本件特許発明の構成にする論理付けが明らかでない旨主張する。


しかしながら，審決は，「刊行物２には，本件特許発明や刊行物１記載の発明と同様の高架橋の床版の下方に所定の作業空間を形成して床版の下面を覆うように設ける恒久足場を構成する吸音長尺材（本件特許発明の「足場兼用吸音部材」に相当）として，多数の吸音用小孔（本件特許発明の「透孔」に相当）を有し，高架橋の長手方向に沿って延びる上面部（本件特許発明の「上面板」に相当）と，多数の吸音用小孔を有し，下方に高架橋の長手方向に沿って延びる帯状に突出する断面中空三角形状の膨出部を形成した下面部（本件特許発明の「下面板」に相当）と，下面部の膨出部内を含む上面部と下面部との間に充填した吸音材を有するものが記載されており，刊行物２記載の発明の膨出部は断面中空三角形状であるが，これを，本件特許発明のように吸音材の充填量を増やすため，平行に対向する鉛直面と該鉛直面に続く半円筒面とからなる形状とすることは，設計的事項にすぎないから，膨出部を平行に対向する鉛直面と該鉛直面に続く半円筒面とからなる形状とした刊行物２記載の発明の吸音長尺材を，刊行物１記載の発明の作業床兼用吸音板の構成に採用して，上記相違点ａに係る本件特許発明のようにすることは，当業者が容易に想到する程度のことである」（審決謄本１３頁第２段落）と説示している。審決のこの説示は，要するに，刊行物２には，その膨出部の形状が断面中空三角形状であることを除いて，本件特許発明と同じ高架橋の足場兼用吸音部材が記載されており，その膨出部の形状を断面中空三角形状に代えて本件特許発明の形状とすることは当業者が容易に想到することができ，また，刊行物２発明の吸音長尺材は，刊行物１発明の吸音板と同様，高架橋の床版の下方に所定の作業空間を形成して床版の下面を覆うように設ける恒久足場を構成するものであるとして，刊行物１発明の作業床兼用吸音板の構成に刊行物２発明の吸音長尺材の構成を適用し，その膨出部の形状を本件特許発明の形状に設計変更することの容易想到性を明らかにしたものと解することができ，その論理付けに矛盾がないことはもとより，論理の飛躍も格別見当たらないから，原告らの上記主張は失当であるというほかはない。なお，刊行物２発明の膨出部の形状である断面中空三角形状を，本件特許発明のように平行に対向する鉛直面と該鉛直面に続く半円筒面とからなる形状とすることが，当業者が容易に想到し得る事項にすぎないことは，高架橋や野外の高い位置にある歩廊などの裏面の美観を向上させるために，裏面にその下端部を半円筒面又は略半円筒面にした化粧材を取り付けることが周知であること（乙１，２）からも裏付けることができる。
(4)　以上によれば，相違点ａに係る容易想到性に関する審決の判断に誤りはないから，原告らの取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点ｂに係る容易想到性の判断の誤り）について原告らは，刊行物２発明の断面中空三角形状の吸音長尺材は，適宜間隔をおいて取り付けられることを前提とするものであるとして，相違点ｂに係る構成を当業者が必要により適宜採用し得る事項にすぎないとした審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，上記１(1)において判示したとおり，吸音板背面を作業床として使用する場合には，作業資材や作業工具等が落下する隙間がないように床面を形成することは自明のことというべきであり，現に，刊行物１発明においても，高架橋の長手方向に沿った方向及び直交する方向の両方向で，吸音板は隙間なく配設されていると認められるから，刊行物２発明の断面中空三角形状の吸音長尺材を，刊行物１発明の作業床兼用吸音板の構成に適用した場合に，吸音長尺材を隙間がないように配設することは当然というべきであり，刊行物２発明の断面中空三角形状の吸音長尺材を隙間なく配設することを妨げる事情も格別見当たらない。したがって，相違点ｂについての審決の判断に誤りはなく，原告らの取消事由２の主張は理由がない。
３　取消事由３（本件特許発明の顕著な作用効果の看過）について(1)　原告らが上記第３の３(1)において主張する①～④の作用効果は，高架橋の床版下方の恒久足場を足場兼用吸音部材としたこと，吸音部材を隙間がないように配設したことによるものであると認められるところ，刊行物１発明及び刊行物２発明においても恒久足場は足場兼用吸音部材であって，刊行物１発明は吸音板を隙間なく配設しており，また，吸音部材を足場兼用とする場合に，作業資材や作業工具等が落下することがないようにすることは当然のことというべきであるから，本件特許発明が顕著な作用効果を有するものということはできない。(2)　また，原告らは，本件特許発明の吸音部材は，適宜間隔をおいて取り付けられ断面中空三角形状である刊行物２発明の吸音長尺材よりも，車両の騒音の低減効果において優れている旨主張する。


平成１３年(ﾜ)第３８５１号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年９月３０日
判決
当事者の表示　　　別紙当事者目録記載のとおり
主文
１　被告らは，原告に対し，連帯して金５２４万３１１１円及び内金５０５万２５４０円に対する平成１１年１月１日から，内金１８万７８０６円に対する平成１１年４月１日から，内金２７６５円に対する平成１５年１月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告株式会社フジパシフィック音楽出版は，原告に対し，金１３７６万２４２５円及び内金５２５万８１３４円に対する平成１１年１月１日から，内金８５０万４２９１円に対する平成１５年１月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，原告に生じた費用の２０分の１及び被告株式会社ポニーキャニオンに生じた費用を被告株式会社ポニーキャニオンの負担とし，原告に生じた費用の１０分の１及び被告株式会社フジパシフィック音楽出版に生じた費用を被告株式会社フジパシフィック音楽出版の負担とし，その余は原告の負担とする。５　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは連帯して，原告に対し，金１億円及びこれに対する平成１１年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等（証拠及び弁論の全趣旨により認定される事実を含む。）
(1)　当事者
原告（旧商号金井音楽出版株式会社）は，音楽出版社の事業を主たる目的として設立された株式会社であり，その後有限会社に組織変更されたものである。音楽出版社とは著作権者として音楽著作物を出版し，録音し，その著作物の利用の開発を図ることを業とする事業者である。
原告補助参加人（以下「補助参加人」という。）は，多数のヒット曲を作詞作曲している作詞作曲家である。
被告株式会社ポニーキャニオン（以下「被告ポニーキャニオン」という。）は，ニッポン放送系列下のレコード会社であり，録音，録画ディスク，テープ，フィルム，放送番組等の企画制作，製造及び販売等を目的とする株式会社である。
被告株式会社フジパシフィック音楽出版（以下「被告フジパシフィック」という。）は，株式会社フジテレビジョン（以下「フジテレビ」という。）系列下の音楽出版社であり，音楽著作物の管理及び利用開発を主な目的とする株式会社である。
(2)　原告の権利
補助参加人は，昭和４１年，別紙１記載の歌曲「どこまでも行こう」を作詞作曲して，その歌詞及び楽曲（以下，その楽曲を「甲曲」という。）の各著作物について著作権及び著作者人格権を取得した。この歌曲は，同年，株式会社ブリヂストン（当時の商号は，ブリヂストンタイヤ株式会社）のテレビコマーシャルとして，民放各社により放送され公表された（甲３，弁論の全趣旨）。補助参加人は，昭和４２年２月２７日，原告に対し，甲曲について著作権法（以下「法」という。）２７条及び２８条の権利を含む著作権を，その歌詞に係る著作権とともに信託譲渡した。甲曲の著作者人格権は，補助参加人に留保されている（甲２の１）。
原告は，同月２８日，社団法人日本音楽著作権協会（以下「ＪＡＳＲＡＣ」という。）に対し，著作権信託契約約款（乙３４の１及び２。以下「本件信託契約約款」という。）に従い，甲曲の著作権を信託譲渡して管理を委託した（甲３。ただし，譲渡した支分権の範囲については争いがある。）。
(3)　被告らの行為
被告らは，共同でフジテレビ及びその系列下の地方テレビ放送局（以下「系列局」という。）で放送するテレビ番組「あっぱれさんま大先生」（以下「本件番組」という。）のＣＤアルバム「キャンパスソング集」を制作することを企画した。実際の制作作業は，被告ポニーキャニオン担当者Ａの指揮の下に行われ，Ａは，アルバム中の「記念樹」につきその作曲を作曲家であるＣに依頼した。Ｃは，平成４年，別紙２記載の歌曲「記念樹」に係る楽曲（以下「乙曲」という。）を創作した（甲１７，Ａ証人）。
被告らは，平成４年９月半ば過ぎに，原盤を完成し，被告ポニーキャニオンは，同年１２月２日，Ｂを作詞者，Ｅを編曲者，被告ポニーキャニオンをレコード製作者（原盤制作者），「あっぱれ学園生徒一同」を歌手とする曲として，乙曲を収録した「『あっぱれさんま大先生』キャンパスソング集」との題号のＣＤアルバム（以下「本件アルバム」という。）を製作・販売した（甲１５の１，甲２０）。
アルバム企画当初は，被告らの間で，キャンパスソング集の原盤制作費は半分ずつ負担し，その割合で原盤権を共有するということが決められていたが，同年１２月２日付けで，被告らは，キャンパスソング集に関する原盤契約書を取り交わし，被告フジパシフィックがレコード原盤を被告ポニーキャニオンに引き渡すと同時に，その所有権，複製権，レコード製作者の二次使用料請求権その他一切の権利を譲渡すること，対価として，被告ポニーキャニオンは，被告フジパシフィックに所定の原盤印税を支払うことを合意した。
Ｃは乙曲についての著作権を，Ｂはその歌詞についての著作権を，それぞれ被告フジパシフィックに対して譲渡した。同被告は，平成４年１２月２１日，ＪＡＳＲＡＣに乙曲の作品届を提出し，同月１日付けでＪＡＳＲＡＣに乙曲及びその歌詞についての著作権を信託譲渡して管理を委託した（甲１６）。ＪＡＳＲＡＣは，利用者に対し，乙曲を利用許諾して，これを利用させた。
(4)　フジテレビによる放送
フジテレビは，平成４年１２月３１日の本件番組の年末スペシャルにおいて，また，平成５年３月１４日以降平成１４年９月１日まで毎週１回，本件番組のエンディング・テーマ曲等として乙曲を放送した。また，フジテレビは，乙曲を放送用に録音し，系列局に乙曲の録音物を販売し，同系列局をして乙曲を放送させた（甲６７）。
(5)　別件訴訟


原告及び補助参加人は，平成１０年７月２８日，乙曲を創作したＣに対し，乙曲が甲曲を複製したものであり，原告の著作権（複製権）及び補助参加人の著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害するなどと主張して，損害賠償請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１０年(ﾜ)第１７１１９号。以下「別件訴訟」という。）。東京地方裁判所は，平成１２年２月１８日，乙曲は甲曲を複製したものではないとして，原告及び補助参加人の請求を棄却する旨の第１審判決を言い渡した（乙１）。
そこで，原告及び補助参加人は，控訴し，控訴審において，乙曲が甲曲の二次的著作物であるとして，法２７条の権利（編曲権）侵害の主張を追加した（東京高等裁判所平成１２年(ネ)第１５１６号）。なお，原告及び補助参加人は，別件訴訟の控訴審において，被告フジパシフィックに対しては平成１２年６月６日，被告ポニーキャニオンに対しては同年７月１２日付けで，それぞれ民訴法５３条に基づく訴訟告知をした（甲７９の１及び２）。東京高等裁判所は，平成１４年９月６日，Ｃによる乙曲の創作が甲曲に係る編曲権を侵害するとして，第１審判決を取り消し，原告及び補助参加人の請求を一部認容する旨の控訴審判決を言い渡した（甲７４）。
Ｃは，上告及び上告受理の申立てをしたが，最高裁判所第三小法廷は，平成１５年３月１１日，Ｃの上告を棄却し，かつ上告審として受理しない旨の決定をした（甲７５）。
原告及び補助参加人は，平成１４年３月２９日，乙曲を放送したフジテレビに対し，編曲権侵害等を理由として損害賠償請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１４年(ﾜ)第６７０９号）。さらに，原告は，平成１５年４月１６日，乙曲の利用者に対する利用許諾をしていたＪＡＳＲＡＣに対し，損害賠償請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１５年(ﾜ)第８３５６号）。
(6)　別件訴訟後の各社の対応等
フジテレビは，別件訴訟の控訴審判決を受けて，平成１４年９月１日放送分を最後に，同月８日以降は，本件番組において，乙曲を放送しないことを決定し，乙曲の放送を中止した。
ＪＡＳＲＡＣは，別件訴訟の最高裁決定を受けて，平成１５年３月１３日に至り，乙曲の利用許諾を中止した。
２　本件は，原告が，被告らに対し，乙曲は甲曲に係る編曲権を侵害する曲であるところ，被告らが乙曲の創作を依頼し，乙曲を収録した本件アルバムの原盤を制作し，被告ポニーキャニオンが本件アルバムを製作・販売し，被告フジパシフィックが乙曲をＪＡＳＲＡＣに管理委託して利用者に対し利用許諾させた前記１(3)記載の行為が甲曲の著作権（法２７条の権利又は法２８条の権利）を侵害すると主張して，不法行為に基づく損害（放送及び放送用録音については平成１１年３月末日までの使用による損害，その余については平成１４年１２月期の分配期に対応する期間の使用による損害）の賠償を請求する事案である。
３　争点
(1)　本件訴訟は二重起訴禁止に抵触するか。（本案前の抗弁）(2)　乙曲は甲曲に係る編曲権を侵害する曲といえるか。(3)　被告らの行為により原告の著作権が侵害されたか。(4)　被告らに過失があるか。
(5)　損害の発生の有無及びその額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本案前の抗弁）について
〔被告らの主張〕
原告は，補助参加人とともに，乙曲を創作したＣに対して別件訴訟を提起したが，その訴訟物は，本件訴訟と同様に編曲権侵害に基づく損害賠償請求権であり，その主要な争点は，本件訴訟と同様に乙曲が甲曲の編曲権を侵害するかどうかである。両訴訟の当事者は形式的には異なるものの，被告フジパシフィックは，Ｃから乙曲の著作権の譲渡を受けており，利害は基本的には共通するから，実質的に当事者は同一である。両訴訟がそれぞれ別個に同じ争点を審理判断されることは，訴訟経済に反し，また両訴訟で矛盾が生じるおそれもある。原告は，専ら被告らを困惑させる目的でいたずらに同一訴訟を蒸し返すものである。したがって，本件訴訟は，別件訴訟と重複する訴え又は訴権の濫用であり，民訴法２条及び１４２条に反するから，不適法であり，却下されるべきである。
〔原告の主張〕
別件訴訟における被告はＣであり，本件における被告らと当事者は同一ではないし，本件では編曲権侵害の成否以上に被告らの業務上の過失及び侵害の規模と使用曲数が主要な争点となるから，二重起訴には当たらない。また，原告は，編曲権侵害を発生させた乙曲を依頼した注文者として，乙曲の作曲，編曲，発表などの過程で決定的な影響力を有している被告らに対する損害賠償請求権の消滅時効を中断させる必要もあり，訴権の濫用には当たらない。
２　争点(2)（編曲権を侵害する曲といえるか）について
〔原告の主張〕
(1)　法２７条所定の編曲権侵害における類似性の判断において，一般人が被疑曲から原曲の創作的部分である本質的特徴を感じ取ることができる場合には，編曲権の保護を及ぼす必要があると解される。楽曲は，旋律，和音，リズム，テンポ，拍子及び様式等の各要素で構成されているから，これらの要素を総合的に比較する必要があるが，楽曲の同一性に対して最も影響力の大きいのは旋律である。甲曲の８小節全体としての旋律ライン，特に各フレーズで採用されている旋律の起承転結は，他に存在しない極めてユニークな旋律であり，甲曲の本質的特徴たる高度に創作的な表現である。
乙曲は甲曲と各フレーズの旋律が極めて類似し，また楽曲の展開である起承転結はデッドコピーであり，乙曲の中間部分の１小節以外は旋律の音が属する和声も同一である。リズム，テンポ，拍子及び形式は，甲曲と乙曲の類似性を否定するほどには異ならず，聴いた印象も類似している。したがって，乙曲は，甲曲を編曲したものとして酷似しており，乙曲からは甲曲の創作性の本質的特徴を直接かつ明白に感得することができる。


(2)　甲曲は，昭和４１年以降，テレビコマーシャルとして大量に放送され，ヒット曲として人気を博し，当時の有名歌手であるＨの歌唱によるレコードや出版物が大量に販売され，小・中学生の音楽教科書にも掲載されるなど，国民に広く知られる愛唱歌である。Ｃは，昭和４１年以前から日本に居住し，音楽関係者であり，昭和５９年ころには株式会社ブリヂストンの社歌を作曲し，Ｈの歌唱曲を多数編曲・作曲し，海外公演にも同行するなど株式会社ブリヂストン及びＨと親しい関係にあったのであるから，同社のコマーシャルソングとして大ヒットし，Ｈがレコード化した甲曲を知らないはずがない。これらの事情に，乙曲のフレーズの構成が甲曲のデッドコピーであるほど類似していることを考慮すれば，Ｃが甲曲に依拠して乙曲を創作したことは明らかである。
(3)　したがって，乙曲は，原告に無断で甲曲を編曲して創作されたものである。
〔被告らの主張〕
(1)　楽曲の同一性は，旋律の類似性のみをもって決定されるのではなく，曲の全体的雰囲気，形式，和声，拍子，リズム，テンポ等を総合的に考慮して決定されるべきものである。甲曲が２分の２拍子で比較的速いテンポで軽く弾んだリズムで明るく前向きな雰囲気であるのに対し，乙曲は４分の４拍子でゆるやかなテンポで静かなリズムでウェットな雰囲気である。和声は，甲曲がシンプルなスリーコード（基本三和音）であるが，乙曲には多彩な和音がきめ細かく付けられている。両曲の盛り上がりの位置にある旋律とこれによって聞き手にもたらされるイメージも全く異なる。旋律自体についても，冒頭部分の音階上の山の有無，導音の有無，第２フレーズの音階上の山の位置，第３フレーズの細かい八分音符の動き，乙曲の後半部分が甲曲には存在しないこと等，両曲の違いは判然としており，全体的印象の相違に照らし，乙曲は，全く独自の著作物であって，甲曲を編曲したものではない。(2)　また，Ｃは，甲曲に依拠して乙曲を創作したのではないから，依拠性も認められない。そもそも甲曲は，慣用句的音型の連続にすぎず，珍しいものではないから，偶然の一致の可能性が高い楽句であり，乙曲は甲曲に依拠しなければ創作できないものではない。
(3)　したがって，乙曲は，甲曲に係る編曲権を侵害するものではない。３　争点(3)（原告の著作権が侵害されたか）について
〔原告の主張〕
(1)　法２７条の権利の侵害
原告は，甲曲の著作権者であり，ＪＡＳＲＡＣに対し，甲曲の著作権を信託譲渡して管理を委託したものであるところ，その際，原告とＪＡＳＲＡＣ間で交わされた本件信託契約約款には，法２７条の権利が特掲されていないから，法６１条２項により，法２７条の権利は譲渡しておらず，原告がこれを専有している。法２７条は，編曲する権利を保護する規定であり，法２８条は，適法に創作された編曲著作物すなわち二次的著作物の利用に関する原著作者の権利を保護する規定である。したがって，無断で編曲された二次的著作物を放送，演奏，録音等に利用する行為に対しては，法２７条が法２８条と一体として機能し，適用される。ただし，適用対象となる利用行為は，法２８条に定める行為に限定される。その理由は，①　違法に編曲された二次的著作物を放送，録音することは，著作権者の放送権や複製権により保護される利益を侵害するのではなく，著作権者の編曲権により保護している利益を侵害していること，②　編曲権は，第三者が無断で編曲する行為だけでなく，第三者が無断で編曲した二次的著作物を放送，録音する行為によっても侵害可能であること，③　法４９条２項が二次的著作物の複製物を頒布する行為や二次的著作物を公衆に提示する行為につき編曲を行ったものとみなしていること，④　法４９条２項との関係で，違法に編曲された二次的著作物を放送，録音する行為を編曲権侵害とならないとすることは，法益保護上均衡を失した法令解釈となること，⑤　法１１３条１項が違法著作物の頒布及び所持を著作権侵害行為としていることとの関係で，違法に編曲された二次的著作物を放送，録音する行為を編曲権侵害とならないとすることは，法益保護上均衡を失した法令解釈となること，⑥　法２８条が違法著作物と適法著作物を同一に処理すべく規定しているとはいえないこと，⑦　法２８条は編曲に関する権利を定めているものではないから，法２８条だけでは，原著作物の著作権者の編曲に関する権利により保護されている利益を守ることはできないこと，⑧　放送，録音が編曲権を侵害すると解しても，適用範囲の解釈としては一般的であり，罪刑法定主義には反しないこと，⑨　このように解しても一般人の予期に反しないこと等である。したがって，法２７条の権利を専有する原告は，編曲権を侵害する乙曲を利用した被告らに対し，損害賠償請求権を有する。
(2)　法２８条の権利の侵害（予備的主張）
本件信託契約約款には，法２８条の権利は特掲されていないから，原告は，ＪＡＳＲＡＣに対して，包括的には法２８条の権利を信託譲渡していない。すなわち，本件信託契約約款には，法２７条及び法２８条の権利についての記載はないから，すべての支分権について信託譲渡されたものとはいえない。深刻な利害対立のあるＪＡＳＲＡＣに法２８条の権利を譲渡すると自らの編曲権を無にされてしまうから，原告が事前に法２８条の権利を譲渡するはずがない。著作権者は，編曲権を侵害する二次的著作物についてＪＡＳＲＡＣに法２８条の権利を譲渡し，放送等の利用を認めることはあり得ない。ＪＡＳＲＡＣが，原著作物の著作権者の承認のない違法な二次的著作物をも管理しているとすると，原著作物の著作権者にとってあたかも適法な二次的著作物と同様に管理されることになり，二次的著作物の使用料の分配問題等においてＪＡＳＲＡＣの業務に支障が生じる。したがって，原著作物の著作者が創作した二次的著作物に関する権利は，法２８条の権利ではないし，第三者が創作した二次的著作物については，第三者が提出する編曲届に記載される原権利者の承認により初めて個別に管理委託されるのである。このように，ＪＡＳＲＡＣは，原著作物の著作権者の承認のない違法な二次的著作物を管理していない。


そうすると，原告は，法２８条の権利を有するから，甲曲を無断で編曲した乙曲を使用して本件アルバムの原盤を制作等した被告らの行為は，法２７条の定める編曲権を侵害するといえないとしても，法２８条の権利を侵害するものであり，被告らに対し，損害賠償請求権を有する。
〔被告らの主張〕
(1)　法２７条の権利の侵害について
法２７条は，二次的著作物を創作する権利であって，二次的著作物を利用する権利を定める法２８条とは別個の権利である。すなわち，法２７条は編曲された著作物の利用行為を直接に規制する権利ではない。被告らは乙曲を創作したのではないから，仮に乙曲が甲曲を無断で編曲したものであったとしても，乙曲を本件アルバムの原盤に録音して複製したにすぎない被告らには，編曲権侵害が成立する余地がない。
(2)　法２８条の権利の侵害について
甲曲の著作権者である原告の有していた法２８条の権利は，以下の理由で，明示又は黙示の合意により，ＪＡＳＲＡＣに移転している。ア　本件信託契約約款１条本文の文理解釈からして，編曲者が第三者かどうかによって信託譲渡の有無を区別することはできず，原告とＪＡＳＲＡＣ間の著作権信託契約は，法６１条２項の推定を及ぼす余地がないものである。イ　著作権集中管理団体に対する信託譲渡の実態からして，法２８条の権利の譲渡に一定の留保がなされるという解釈を採る余地はない。ウ　平成１２年法律第１３１号による廃止前の著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律（昭和１４年法律第６７号。以下「仲介業務法」という。）の下においては，翻案された作品の複製や放送等の利用を許諾する権利はＪＡＳＲＡＣに信託譲渡されていたから，著作権を信託譲渡した音楽出版者が自ら著作権を行使することは，同法に抵触すると考えられており，原告は，その有する法２８条の権利のすべてをＪＡＳＲＡＣに移転していたと解するほかない。
エ　原告が編曲権（法２７条の権利）を留保していることと第三者が編曲した二次的著作物に関する法２８条の権利をＪＡＳＲＡＣに信託譲渡することとは矛盾しないし，編曲権の留保を無意味にすることはない。オ　ＪＡＳＲＡＣが編曲届の提出に際し「原権利者の承認を証明する文書」の添付を要求しているのは，ある音楽著作物を編曲著作物として管理し，編曲者に所定の分配率に従った使用料取り分を認めることが，原著作物の著作権者（作詞者・作曲者）の使用料取り分が減少することを意味するものであるから，かかる書面を要するものとしたにすぎない。
カ　原告は，平成１０年９月，ＪＡＳＲＡＣに対して，乙曲について「管理除外」ではなく「分配保留」の措置を求め，ＪＡＳＲＡＣがこれに対して同措置を執ったことについて，「適切な措置をとってくれました」と感謝の意を表していたことからすれば，原告は，乙曲に関する法２８条の権利をＪＡＳＲＡＣに信託譲渡したことを認めていたものである。
キ　仮に，ＪＡＳＲＡＣが翻案権者の許諾のない二次的著作物について管理しておらず，利用する権限を有しないとすると，ＪＡＳＲＡＣには許諾権がない以上訴権もないのであるから，違法な演奏使用を行っている悪質なカラオケ店等に対しても，歌詞やメロディーが勝手に変えられて歌われていた場合は，それらの無断改変を伴う演奏使用についてのＪＡＳＲＡＣの訴権は消滅し，委託者が自己負担で訴訟を提起することを求められることになる。かかる事態は，ＪＡＳＲＡＣの業務の遂行に大変な混乱をもたらすばかりでなく，ＪＡＳＲＡＣの訟務部のような組織を有しない一般の委託者にも重い負担を課すことになるのであるから，信託契約の実態のみならず，当事者の合理的意思からしても，違法利用者に対する訴権の行使がＪＡＳＲＡＣに託されていると解されるのである。
以上のとおり，法２８条の権利は，原告からＪＡＳＲＡＣに移転し，原告は，法２８条の権利を有していないから，原告が自ら損害賠償請求権を行使することは許されない。
４　争点(4)（過失の有無）について
〔原告の主張〕
(1)　被告らの違法行為
被告らは，平成４年ころ，共同してフジテレビ及びその系列局において放送している本件番組のテーマ曲を作ることを計画し，作曲をＣに依頼し，甲曲の編曲権を侵害する乙曲を創作させ，本件番組のエンディングテーマとして使用する目的で，甲曲に類似した乙曲を採用し，共同で原盤を制作した。被告ポニーキャニオンは，レコード製作会社として，本件アルバムを製作し販売するとともに，本件番組において乙曲を放送させた。他方，被告フジパシフィックは，音楽出版社としてＣから乙曲の著作権の譲渡を受け，ＪＡＳＲＡＣに乙曲の著作権を信託譲渡して乙曲の利用許諾による著作権使用料の徴収を図るとともに，乙曲が多方面で利用されるようプロモートし，被告ポニーキャニオンと協力して乙曲を本件番組に使用させるなど，放送，録音，演奏等の利用許諾をさせ続けた。
(2)　被告らの過失
被告ポニーキャニオンは，日本における大手レコード会社として，主としてレコード原盤の企画・制作及び販売をしているものであるところ，常時大量の音楽を市場に供給しているのであるから，もし著作権侵害曲を市場に供給するなら，大規模な大量の著作権侵害を発生させる立場にある。そして，音楽専門家の集団として，著作権侵害を発見する最も高い能力を有し，かつ，その経済力から見ても，著作権侵害を発生させないためのシステムを維持することは容易である。また，被告ポニーキャニオンのレコード製作などの社会的価値が著作権侵害に勝る価値を有するはずもない。したがって，被告ポニーキャニオンは，著作権侵害を予見することは容易であるし，かつ，著作権侵害を防止することも容易であり，著作権侵害の結果の重大性から見て，一般人として相当程度高度の予見義務及び結果回避義務を負担していると評価すべきである。


また，被告フジパシフィックは，日本における大手の音楽出版社であり，音楽著作物の譲渡を受けて，その音楽著作物の普及宣伝，利用開発を図ることに最大限の努力をしている会社である。したがって，被告フジパシフィックは音楽出版社の中でも最も多くの音楽著作物の宣伝普及，利用開発に最大限の努力をしている音楽出版社であり，この立場は被告ポニーキャニオンと同じである。このように，被告らは，音楽及び音楽著作物を専門に扱うことをビジネスとする企業であり，資金力及び人的能力において，乙曲が甲曲の著作権を侵害することについて，一般人より高い予見義務を有し，かつ予見能力を有していた。そして，被告らは，作曲段階から密接に乙曲の制作に関わっているのであるから，乙曲が放送開始される遥か以前から乙曲の編曲権侵害を発見できる立場にあった。また，乙曲は，エンディング・テーマ曲として企画され，採用されたならば長い年月放送され続けられる性質のものであり，１回きりの放送楽曲以上に慎重な審査を必要とする楽曲であったのであり，被告らが通常の審査をしていたなら，乙曲が編曲権を侵害する曲であることを容易に知り得たにもかかわらず，被告らはこれを怠った。また，被告らは，乙曲が多方面において利用されることにより膨大な甲曲の著作権侵害が発生することを回避すべき義務があり，かつ回避することができたにもかかわらず，その回避措置を採らなかったために，膨大な著作権侵害を必然的に発生させたものである。
したがって，被告らには，過失はもちろん，故意又は重過失さえある。
(3)　被告らの主張に対する反論
ＪＡＳＲＡＣが乙曲の利用許諾を継続していたことは事実であるが，ＪＡＳＲＡＣは，法２７条の編曲権を管理していないし，編曲届においても，原権利者の承認がない限り，二次的著作物として管理しないのであるから，原著作権者の編曲権を侵害するか否かについては判断しないものである。したがって，被告らがＪＡＳＲＡＣの誤った利用許諾を信頼しても，故意や過失を阻却できるものではない。
また，別件訴訟の第１審判決は，複製権侵害の主張について判断しただけであり，編曲権侵害の成否については判断していないから，被告らの故意過失を否定する根拠とはならない。
〔被告ポニーキャニオンの主張〕
(1)　音楽の著作権侵害の成否については，判例も少なく確立された判断基準がなく，判断は困難を極める。したがって，被告らが音楽及び音楽著作物を専門に扱うことをビジネスとする企業であるからといって，直ちに著作権侵害の有無を予見する能力を有していると言うことはできない。その取り扱う全ての楽曲について，これと類似する可能性を有する楽曲の有無を広く一般に調査し，同一性ないし類似性の検証をすることは，極めて困難であり，音楽出版社やレコード製作会社において，このような高度な一般的注意義務を認めることはできない。(2)　被告ポニーキャニオンは，著作権法の専門家を講師に招いて社員対象に行う社内セミナーを開催したり，著作権・著作隣接権管理団体等が開催する各種研修セミナーへの参加を奨励し，参加料を負担するなどして，企画段階から制作・流通の段階まで全過程の社員に著作権を遵守する素養と能力を備えさせて，著作権等の侵害を未然に防止する方策を採っている。その結果，同被告は，年間１０００曲を遥かに超える新曲のレコード製作を行っているが，これまで盗作を扱ったことは一度もない。
(3)　乙曲の選曲に関与したＡは，被告ポニーキャニオンでレコード会社のプロデューサーとしてＣＤ製作の企画・立案を専門とし，自らフォークグループIのメンバーであった者として，音楽業界における専門家である。また，乙曲の選曲に関与したＢも，音楽プロデューサーであるとともに，上記Iのメンバーであった者で，かつ，その後も作詞作曲活動を続けており，音楽業界の専門家である。Ｃとの仲介者であるＤは，アポロン音工，ワーナー・ミュージック・ジャパン，テイチクエンターテイメントに約３０年以上勤め，自ら音楽活動やプロデュース活動を行う音楽業界の専門家である。編曲を担当したＥも，有名なミュージシャンであり，かつ作曲・編曲家として数々のヒット曲を残している音楽業界の専門家である。乙曲に関わった音楽業界の専門家である上記４名は，甲曲を含めて既に発表された楽曲に似ているという感じを抱いたことは全くなかったし，レコード製作の全工程において関わった多数の者からも，乙曲が甲曲に似ているという話は一度も出なかった。また，平成４年１２月のレコード発売以来，別件訴訟が提起されるまで約６年以上の間，乙曲が甲曲に似ているという話は一切出ず，テレビ放送後も，視聴者から乙曲が甲曲に似ているという意見は一切出なかった。以上の経緯は，甲曲と乙曲が類似していないことを示すものであり，かつ，被告ポニーキャニオン関係者が，本件アルバムの企画・製作及び販売の全過程において，甲曲が乙曲に類似する又は依拠しているなどという認識を一切有していなかったことを示すものである。
さらに別件訴訟第１審においても著作権侵害ではないと判示されたにもかかわらず，乙曲の使用を中止しなければならないとすることは，期待可能性の存しないものであるから，被告ポニーキャニオンに注意義務違反は存在せず，過失はない。
〔被告フジパシフィックの主張〕
被告フジパシフィックは，乙曲の創作行為に関与したことは全くないし，乙曲をＪＡＳＲＡＣに信託譲渡し，管理を委託し続けた行為についても，次のとおりの事情に鑑みれば，過失はない。
(1)　被告フジパシフィックは，普段からその管理することになる楽曲が他の楽曲の著作権を侵害しないかどうかには，細心の注意を払っており，各社員の著作権セミナー等への出席を奨励し，参加料を負担しているし，社団法人音楽出版社協会主催の音楽著作権管理者養成講座には多数の社員が受講し，受講修了者の認定を受けている。原盤の制作過程においては，既存の楽曲に類似しているという声があがれば，直ちに調査・確認・検証等を行い，許諾を得るか，あるいはそれが得られないときには原盤制作を中止するなどの適切な処置をとっている。また，楽曲の著作者から権利を譲り受けるにあたって，その楽曲が著作者の創作による完全な著作物であること，著作権に関して第三者から何ら要求が起こらないことの保証を受けている。
(2)　甲曲と乙曲とでは，聴く者に与える全体的な印象が大きく異なっており，少なくとも，乙曲が原告の編曲権を侵害していることが一見して明らかであるとは到底いえない。原盤制作の過程においても，乙曲の著作権を譲り受けるにあたっても，被告フジパシフィックは，乙曲が甲曲の著作権を侵害するものであるとは認識しておらず，レコーディング等の作業において関わった多数の音楽業界の関係者も誰１人として乙曲と他の楽曲の類似性に疑問を呈した者はいなかった。テレビ放送を開始した後も，視聴者等から乙曲が甲曲に似ているとの指摘を受けたことはなかった。別件訴訟でも，作曲家ら音楽専門家が音楽的見地に基づいて全く類似しないとの意見を述べ，両楽曲の類似性を否定し，第１審では，Ｃの完全勝訴の判決がされている。


乙曲は，Ｃという高名な作曲家が作曲したものであり，Ｃが同じく高名な音楽家である補助参加人の著作権を侵害して作曲することは，通常では考えられない事態であり，Ｃ自身も記者会見において，甲曲への依拠を明確に否定し，その後の訴訟においても同様の主張をしていた。
(3)　別件訴訟提起を知り，日本における音楽著作権管理の専門団体であって，編曲権侵害か否かを判断する能力を有するＪＡＳＲＡＣにおいても，十分な検討がなされた結果，乙曲の許諾を継続していたのであるから，乙曲が甲曲の編曲権を侵害するものではないか，少なくともＪＡＳＲＡＣが乙曲を管理する正当な権限を有することについて疑義が残存していないと積極的に判断した上で，乙曲の管理を継続したということができる。また，仮に，被告フジパシフィックがＪＡＳＲＡＣに乙曲を信託譲渡しなかったとしても，ＪＡＳＲＡＣはＣから信託譲渡を受け，管理委託し続けていたはずであるから，そもそも被告フジパシフィックの過失を問うことはできない。
５　争点(5)（損害の発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)　損害の範囲
被告らが，共同で乙曲を制作して原盤を制作し，被告ポニーキャニオンが本件アルバムを製作・販売し，被告フジパシフィックがＪＡＳＲＡＣに乙曲の利用許諾を管理委託したことの必然的な結果として，放送，録音，演奏等による甲曲の著作権侵害が大量に発生するのであり，現実に発生した。したがって，被告らの乙曲の制作行為と後述する損害の発生には相当因果関係がある。また，音楽ビジネスの構造として，作曲者，音楽出版社，レコード製作会社，放送局，ＪＡＳＲＡＣ，カラオケ業者，飲食店などが密接に絡み合って音楽著作物が利用されているのであり，これら関係者は客観的関連性があり，共同不法行為関係にあるともいえる。したがって，「記念樹」の作曲をＣに依頼するなど創作段階から密接に関わり，乙曲を本件番組のテーマ曲として制作した被告らは，全損害に対して連帯して賠償する義務がある。
(2)　損害算定の基準
ア　法１１４条２項に規定する相当対価額を定めるための基準としては，日本音楽著作権協会著作物使用料規程（甲５６。以下「本件使用料規程」という。）により定められた著作物使用料に準じるのが合理的である。本件使用料規程には，１曲１回ごとの曲別使用料と包括的利用許諾契約による月額又は年額の使用料の規定（以下「包括使用料方式」という。）が併記して定められているが，包括使用料方式による使用料の規定は，管理業務の効率化と著作物使用契約締結の誘引のために低額に定められているものであり，無許諾で音楽著作物を使用した著作権侵害の場合には適用がなく，曲別使用料の規定が適用される。仮に，包括使用料方式による月額又は年額使用料を損害額とするなら，あえて著作物利用許諾契約を締結する必要はなく，無断使用を指摘された後に著作物使用料を払えばよいということになり，許諾権の機能が失われ，無力化する結果，円滑な音楽著作物の管理が不可能になるからである。
被告らは，損害額の上限はＪＡＳＲＡＣによる分配額であると主張するが，著作権侵害に基づく損害賠償請求額が適法利用の場合の優遇使用料の限度であるとするのは，事前に包括的利用許諾契約を締結して著作物使用料を支払っている者との間で不公平であるから，この分配額を損害額とすることは何らの合理性もない。
イ　乙曲は甲曲の編曲権を侵害する侵害態様にすぎないから，使用料相当額を考慮する場合にも，基本的には被侵害楽曲である甲曲が放送された場合の使用料相当額を考慮すべきである。また，甲曲の歌詞の著作権は，原告が専有しており，編曲権はＪＡＳＲＡＣに管理委託していない。編曲権を侵害している乙曲に歌詞を付けたり編曲したりして，乙曲を放送等に利用させている作詞者及び編曲者等の使用料相当額の分配分を控除するのは，違法行為の加担者の分配分を認めることになり，妥当でない。したがって，ＪＡＳＲＡＣが定める著作物使用料から，編曲権侵害曲について編曲した編曲者及び歌詞を付けた作詞者の分配分，ＪＡＳＲＡＣの手数料，Ｃの原著作物の編曲者としての分配分，著作権を譲り受けてプロモートした被告フジパシフィックの音楽出版者としての分配分を控除すべきではない。
(3)　損害額
以上によれば，原告の損害は，次のとおり総計４９１３万２８７９円である。
ア　放送による使用料相当額　　　　　　　　　　１１４０万４４００円乙曲が，フジテレビ及びその系列局において，本件番組のエンディング・テーマ曲として放送されることにより，原著作物である甲曲の編曲権及び放送権が侵害された。
本件使用料規程第２章第３節２によれば，１曲１回当たり著作物使用料最低額は，第１類８０００円，第２類５６００円，第３類４８００円，第４類３２００円，第５類２４００円，第６類２０００円である。これに，フジテレビに対して請求したものを控除した平成１１年３月末日までの間に，フジテレビ及びその系列局において乙曲が放送された回数を乗じて算出した使用料相当額は，別表１「放送による使用料相当額一覧表」の「原告の主張」欄記載のとおり，合計１１４０万４４００円である。
イ　放送用録音による使用料相当額　　　　　　　　１１８万２７２０円放送用録音は，テレビ放送に使用するためになされるものであるから，その録音回数は放送回数と同数である。上記３２局における合計放送回数は４９２８回であるから，１回当たりの使用料２４０円を乗じると，放送用録音による使用料相当額は，１１８万２７２０円である。
２４０円×４９２８＝１１８万２７２０円
ウ　録音による使用料相当額　　　　　　　　　　　　３１万８３０９円ＪＡＳＲＡＣの利用許諾を受けて，被告ポニーキャニオン等のレコード製作会社がＣＤを製作し，第一興商株式会社等の通信カラオケ事業者がカラオケ用データベースへの蓄積及び電話回線を利用した送信先店舗における蓄積を行うことにより，乙曲が録音され複製されたので，原著作物である甲曲の編曲権及び複製権が侵害された。


ＪＡＳＲＡＣは，録音に関しては，曲別に徴収しているので，ＪＡＳＲＡＣが徴収した使用料総額が原告の損害額と同額になる。既に別件訴訟においてＣに対して請求した平成１２年１２月期分までの使用料を控除した平成１３年３月期から平成１４年１２月期までの被告フジパシフィックに対する分配又は分配保留額は３１万８３０９円（消費税を含まず，ＪＡＳＲＡＣの手数料は控除せず，分配率は８分の８である。）であるから，これが録音による使用料相当額である。エ　出版による使用料相当額　　　　　　　　　　　　４８万０１４３円ＪＡＳＲＡＣの利用許諾を受けて，乙曲がＣＤジャケット等に掲載されて出版されており，原著作物である甲曲の編曲権及び複製権が侵害された。ＪＡＳＲＡＣは，出版に関しては，曲別に徴収しているので，ＪＡＳＲＡＣが徴収した使用料総額が原告の損害額と同額になる。既にＣに対して請求した平成１２年１２月期分までの使用料を控除した平成１３年３月期から平成１４年１２月期までの被告フジパシフィックに対する分配又は分配保留額は４８万０１４３円（消費税を含まず，ＪＡＳＲＡＣの手数料は控除せず，分配率は８分の８である。）であるから，これが出版による使用料相当額である。
オ　演奏による使用料相当額
(ｱ)　主位的請求　　　　　　　　　　　　　　　　２８４２万０７４０円ＪＡＳＲＡＣの利用許諾を受けて，演奏会，催物，カラオケ施設，社交場（キャバレー，バー，スナック，音楽喫茶店，ダンスホール，旅館等）等の店舗において，乙曲が生演奏及びカラオケ伴奏により演奏（歌唱）され，原著作物である甲曲の編曲権及び演奏権が侵害された。
各分配期ごとの１回当たりの平均単価は，ＪＡＳＲＡＣの各分配期のカラオケ基金総額を９１日，４３曲，総カラオケ室数で除することにより，算出できる。その平均単価は，平成８年１．１４８円，平成９年１．１８１円，平成１０年１．６１８円，平成１１年１．９５３円，平成１２年２．０８６円，平成１３年２．１７２円，平成１４年２．３円と算出することができる（別表３のア）。乙曲の各分配期の総使用曲数（別表３のウ）は，各分配期ごとの乙曲のカラオケ分の分配対象使用料額（別表３のイ）を上記１回当たりの平均単価で除して算出することができ，平成８年１２月期ないし平成１４年１２月期の総使用曲数は，合計３１万５７８６曲である。
著作物使用料規程第２章第２節５(1)②別表１６によれば，１曲当たりの使用料最低額は９０円である。
総使用曲数３１万５７８６曲に９０円を乗じると，演奏による使用料相当額は，２８４２万０７４０円となる。
９０円×３１万５７８６＝２８４２万０７４０円
(ｲ)　予備的請求１                                ３４５万１４３５円ＪＡＳＲＡＣの包括的利用許諾契約による徴収額と違法行為の場合の損害賠償請求の際の１曲１回ごとの曲別使用料との差額は，通常５ないし６倍であるので，乙曲の演奏に関するカラオケ分の分配対象使用料額合計６９万０２８７円（別表３のイの合計額）を５倍した３４５万１４３５円が，違法行為の場合の最低の損害賠償請求相当額である。
(ｳ)　予備的請求２                                    　２８００万円法１１４条の４の相当な損害額の認定による原告の損害は，後記カの通信カラオケ送信と併せ，２８００万円となる。すなわち，演奏及び通信カラオケ送信の使用料相当額は，損害が発生していることは認められるも，事柄の性質上使用回数を正確に立証することが極めて困難であるので，裁判所において相当額を認定することを求める。被告らが別件訴訟の提起を知りつつ，故意に著作権侵害を継続し，損害の発生を増大させた悪質な事情を考慮すれば，相当額は２８００万円であると思料する。
カ　通信カラオケ送信（インタラクティブ配信送信を含む。）による使用料相当額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２５８万２９３２円これは，通信カラオケにおいて，通信カラオケ業者が電話回線を使用して利用者（店舗）のカラオケ機器の中のハードディスクに録音するために送信したことについての著作物使用料である。これは，著作物使用料規程上，録音に該当する。
平成１２年１２月期の乙曲の送信回数（録音回数）は，１万３９０６回であり，同期の分配額は２万３９９０円であるから，１回当たりの録音単価は１．７２５円となる。したがって，平成１０年３月期から平成１４年１２月期までの乙曲の録音回数は，分配又は分配保留金額合計５５万００６９円を１．７２５で除した３１万８８８０回である。
著作物使用料規程によれば，録音の１回当たりの単価は８円１０銭と定められている。
録音回数３１万８８８０回に８円１０銭を乗じると，通信カラオケ送信による使用料相当額は，２５８万２９３２円となる。
８.１円×３１万８８８０回＝２５８万２９３２円
キ　通信カラオケ蓄積（インタラクティブ複製を含む。）による使用料相当額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２７万７０１０円これは，通信カラオケの各店舗に送信するための通信カラオケ事業者の営業所に設置されたサーバーについての録音である。


ＪＡＳＲＡＣは，録音に関しては曲別に徴収しているので，ＪＡＳＲＡＣが徴収した使用料総額が原告の損害額と同額になる。平成１０年３月期から平成１４年１２月期までの被告フジパシフィックに対する分配又は分配保留額は２７万７０１０円（消費税を含まず，ＪＡＳＲＡＣの手数料は控除せず，分配率は８分の８である。）であるから，これが通信カラオケ蓄積による使用料相当額である。ク　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　４４６万６６２５円音楽著作権の編曲権侵害事件は前例がなく，弁護士が法律構成を形成するためには多大な時間と労力を要するので，弁護士費用は上記アないしキの合計額の１割が相当である。演奏等について主位的請求によった場合（上記オ(ｱ)）には，４４６６万６２５４円の１割である４４６万６６２５円が相当である。
〔被告らの主張〕
(1)　損害算定の基準について
ア　原告損害額の上限
法１１４条２項の許諾料相当額は，ＪＡＳＲＡＣから包括使用料方式で定められた乙曲に関する分配金相当額を超えることはあり得ないから包括使用料方式によって算定すべきである。
原告は，別件訴訟提起後も，ＪＡＳＲＡＣに対し，分配留保を申し入れたに止まり，ＪＡＳＲＡＣが乙曲の利用を第三者に対して許諾することを容認していたのであり，これは，ＪＡＳＲＡＣが利用者から本件使用料規程に従った使用料を徴収することを適切なものとして容認していたことを意味する。それにもかかわらず，本件において，ＪＡＳＲＡＣが徴収した使用料以上の金額を損害として被告らに請求するのは，禁反言の法理，権利濫用の法理に照らして許されない。したがって，原告は，ＪＡＳＲＡＣが分配対象とする額（ＪＡＳＲＡＣの管理手数料を控除した額）以上の金額を損害として請求することはできない。
イ　ＪＡＳＲＡＣの管理手数料控除
ＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程と本件管理手数料規程は一体の関係にあり，ＪＡＳＲＡＣに権利を委託している者が，原権利者として法１１４条２項の著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額というのは，音楽著作物の場合，ＪＡＳＲＡＣが分配対象とする額，すなわちＪＡＳＲＡＣの管理手数料を控除した金額である。
著作者から著作権の譲渡を受けた音楽出版社である原告は，仲介業務法の施行下にあった乙曲の作曲当時，そもそも自らが権利を行使することは許されなかったのであり，現在もなおＪＡＳＲＡＣとの間でその有するすべての著作権を信託する契約を締結したままである原告が，乙曲の原著作物とされた甲曲の権利を有しているにせよ，その権利をＪＡＳＲＡＣに委託しなくともよいと解する余地はない。したがって，音楽著作権の管理をＪＡＳＲＡＣに委託するかどうかは自由であるとはいえず，管理手数料は常に控除されるべきである。
ウ　作詞者及び編曲者への分配分控除
歌詞についての著作権は，乙曲という楽曲についての著作権とは別個独立に存在すること，二次的著作物として保護を受けるための要件として，当該二次的著作物の創作の適法性は要求されていないこと，編曲によって付加された創作性ゆえに二次的著作物の市場価値が増し，当該二次的著作物の相当使用料が高額となる場合もあることから，作詞者及び原著作物の編曲者である二次的著作物の著作者への分配分を損害額から控除すべきである。
(2)　損害額について
ア　放送用録音による使用料相当額
フジテレビがＪＡＳＲＡＣとの包括的利用許諾契約に基づいて支払っている著作権使用料には，放送用録音の対価も含まれており，本件において原告が受けるべき使用料相当額は，原告がＪＡＳＲＡＣから乙曲に関する分配金として受けたであろう金銭の額を超えることはないのであるから，本件において，放送用録音による別個の損害額を算定することは，そもそも誤っている。また，フジテレビの系列局が本件番組を放送するために使用するテープは，各系列局ごとに１本ずつ存在するわけではなく，何本かの限られたテープが，各系列局間で使い回されているというのが実態であり，合計放送回数イコール放送用録音の回数という関係にはない。フジテレビの調査によると，平成４年１０月期（１０月１日から翌年３月３１日）から平成１０年１０月期（１０月１日から翌年３月３１日）までに作成されたテープの正確な本数は，別表２「系列局用テープ本数一覧表」のとおり，合計１１０６本である（フジテレビのマスターテープ分は対象にしていない）。
もっとも，このうち別件訴訟において，系列局の１つである関西テレビ放送株式会社分として，平成５年１月２３日から平成１３年１０月２１日までの合計２７４回分の放送用録音の賠償が認められ，既にＣから原告に対して支払がなされている。したがって，上記期間のうち，本件訴訟の請求の対象となっている期間のうちで関西テレビ放送株式会社で放送された２０５回分（平成５年度９本，平成６年度４３本，平成７年度３６本，平成８年度３７本，平成９年度４２本，平成１０年度３８本）については，既に損害が填補されているから，１１０６本から２０５本を控除した合計９０１本が本件訴訟において対象とすべき放送用録音の回数である。
イ　演奏による使用料相当額
(ｱ)　主位的請求について
演奏の分配対象使用料額は，演奏会，カラオケ調査基準，カラオケ出庫基準及びカラオケ再ブランケット分の４つの分配基金ごとに算定された分配対象使用料額の総額である。各分配基金ごとの分配対象使用料額は，それぞれ別の計算方法によって算出されている。各分配基金ごとの分配対象使用料額は，単に演奏回数に比例して算出されるものではない。


したがって，ＪＡＳＲＡＣから回答された各分配期の各分配基金の分配対象使用料額の総額を計算上の分配単価で除しても，実際の演奏回数を算出することはできない。例えば，平成１２年１２月期の演奏会分を控除したカラオケ分の分配対象使用料額は，その全額に近い９８％が実際の演奏回数とは無関係のカラオケ出庫基準及びカラオケ再ブランケット分の合計金額である。したがって，カラオケ分の分配対象使用料額を原告が算出した１曲１回当たりの平均単価で除しても，実際の演奏回数を算出することは不可能であり，原告の請求額は理由がない。
(ｲ)　予備的請求１について
原告は，演奏による使用料相当額として，演奏に関する分配額の５倍であると主張するが，これは，ＪＡＳＲＡＣの実務において，いわゆる無許諾カラオケスナック等に対する損害賠償請求の場合に算出される使用料相当額が，結果的に包括的利用許諾契約による場合の５ないし６倍になっているというだけであって，本件において，損害額は分配額の５倍であるとする合理的根拠は存在しない。上記(4)で主張したとおり，実際の演奏回数とは関係無しに分配分が付与される分配基金があるため，実際の演奏回数により算定される使用料額よりも大きな金額が分配対象使用料額となっているから，実際の演奏回数を基にして算出される使用料相当額が，包括的利用許諾契約による使用料額の５倍以上になるということはいえない。
(ｳ)　予備的請求２（法１１４条の４の相当な損害額）について本件で法１１４条の４を適用するのは相当でなく，仮に相当な損害額を裁判所の認定に委ねることがあるとしても，演奏につき２８００万円という金額は全く合理性のない金額である。原告は，出版，録音等については，ＪＡＳＲＡＣが回答した分配対象使用料額を使用料相当額として主張しているから，「損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難である」ことには当たらない。また，平成１２年１２月期の実際の演奏回数は１回のみであったと算出されることからすると，２８００万円という金額は，著しく合理性や相当性を欠くものである。
ウ　通信カラオケ送信による使用料相当額
通信カラオケ送信についての分配方法も，演奏と同様に，利用回数基準分配基金及び端末台数基準分配基金の各基金ごとに計算されることになっており，端末台数基準は実際の送信回数とは関連がない。したがって，原告の計算方法による録音回数は，全く根拠がなく，原告の請求額は理由がない。
エ　通信カラオケ蓄積による使用料相当額
原告は，通信カラオケ蓄積による使用料相当額を２７万７０１０円であると主張するが，平成１０年９月期までの分配額１万８８２７円が二重計上されているので，この分を控除すると２５万８１８３円が正確である。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（本案前の抗弁）について
民訴法１４２条は，裁判所に係属する事件については，当事者は，更に訴えを提起することができない旨定めているところ，これは，同一の事件について更に訴訟を提起すると，訴訟経済に反するばかりでなく，判決の矛盾抵触を生ずるおそれがあるからである。そして，この二重起訴が禁止される事件の同一性とは，当事者が同一であり，かつ，訴訟物が同一であることをいうものと解される。本件についてこれをみるに，別件訴訟が乙曲を創作したＣに対して提起されたものであるのに対し，本件訴訟は乙曲を収録した本件アルバムないしその原盤を制作したレコード会社及び音楽出版社である被告らに対して提起されたものであって，当事者が同一であるとはいえない。また，別件訴訟は，乙曲を創作したＣに対し，乙曲が甲曲を編曲したものであり，原告の著作権（編曲権）及び補助参加人の著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害することを理由とする損害賠償請求訴訟であるのに対し，本件は，被告フジパシフィック及び被告ポニーキャニオンが本件アルバムの原盤を制作して乙曲を複製した行為，被告ポニーキャニオンが本件アルバムを製作・販売した行為並びに被告フジパシフィックがＪＡＳＲＡＣに乙曲の著作権を管理委託した行為が，原告の法２７条の権利（編曲権）又は法２８条の権利を侵害すること等を理由として損害賠償を請求する訴訟であり，訴訟物も同一であるとはいえない。
被告らは，被告フジパシフィックがＣから乙曲の著作権の譲渡を受けていることから，実質的には当事者は同一である旨主張するが，被告らが本件訴訟において，被告らには過失がないなどと主張して争っているとおり，乙曲を創作したＣと，その乙曲を利用した被告らとは，立場も利害関係も異なり，実質的に同一であるとはいえない。そして，両訴訟における被告らの主張が異なる以上，両訴訟で審理の対象となる争点も異なるから，あながち訴訟経済に反するともいい得ず，原告がいたずらに同一訴訟を蒸し返すものであるということはできない。したがって，本件訴訟の提起は，二重起訴又は訴権の濫用であるとはいえないから，被告らの上記主張は理由がない。
２　争点(2)（編曲権を侵害する曲といえるか）について(1)　法２７条にいう編曲とは，既存の著作物である楽曲に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物である楽曲を創作する行為をいう（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
(2)　依拠性
ア　甲曲は，昭和４１年，株式会社ブリヂストンのテレビコマーシャルとして，民放各社により放送され公表された。原告は，昭和４２年，歌手Ｈの吹き込みによる甲曲のレコード化を企画し，キングレコード株式会社により，同レコードが製作・販売された。また，株式会社ブリヂストンは，甲曲を同社の愛唱歌としてレコード化し，補助参加人に甲曲の変奏又は編曲を依頼して，平成４年ころまで２７年間にわたり，甲曲をさまざまなバリエーションでテレビコマーシャルとして放送した。甲曲は，その後，有名な曲を編集したさまざまな歌集に掲載され，小・中学生の音楽教科書にも掲載された（甲１，９，４１，４５ないし５３，弁論の全趣旨）。


したがって，甲曲は，昭和４１年に公表されたコマーシャルソングとしてばかりではなく，その後も，乙曲が創作される平成４年ころまで，長く歌い継がれる大衆歌謡ないし唱歌として著名な楽曲であることが認められる。イ　Ｃは，甲曲の公表前ではあるが，昭和３５年と昭和３７年の２回にわたり歌手Ｈが旧ソ連へ公演旅行した際に，伴奏者としてこれに同行し，Ｈの歌う曲の作編曲を多数手がけている（乙１８）。また，Ｃは，昭和５９年ころ，ブリヂストンの社歌を作曲している（甲１８，乙１８）。
このように，Ｃは，甲曲を歌唱した歌手やコマーシャルソングとした会社と関係が深かったのであるから，甲曲に接触する機会があったということができる。また，Ｃが記者会見やインタビューの際に甲曲を聴いたことがあることを認めていたことや（甲４３，４４の１及び２），甲曲の著名性及びＣ自身が音楽家であることに照らせば，Ｃが乙曲の創作以前に甲曲を知っていたものということができる。
ウ　これらの事情に加えて，後記(3)に認定するとおり，甲曲と乙曲の旋律が類似していることに鑑みれば，乙曲は，甲曲に依拠して創作されたものということができる。
(3)　表現上の本質的特徴の同一性
ア　一般に，楽曲に欠くことのできない要素は，旋律（メロディー），和声（ハーモニー）及びリズムの３要素であり，これら３要素の外にテンポや形式等により一体として楽曲が表現されるものであるから，それら楽曲の諸要素を総合して表現上の本質的特徴の同一性を判断すべきである。
もっとも，これらの諸要素のうち，旋律は，単独でも楽曲とすることができるのに対し，これと比較して，和声，リズム，テンポ及び形式等が，一般には，それ単独で楽曲として認識され難く，著作物性を基礎づける要素としての創作性が乏しく，旋律が同一であるのに和声を付したり，リズム，テンポや形式等を変えたりしただけで，原著作物の表現上の本質的な特徴の同一性が失われるとは通常考え難いこととされている（甲２３，２６，２８の１）。そして，甲曲は，歌詞を付され，旋律に沿って歌唱されることを想定した歌曲を構成する楽曲である。甲曲の構成は，全１６小節を１コーラスとする，比較的短い楽曲であり，後記のとおり，４小節を１フレーズとすると，４フレーズをＡ－Ｂ－Ｃ－Ａと定式化することができる簡素な形式が採用されている。また，和声も基本３和音による３コードで進行する常とう的な和声が付けられているにとどまる。さらに，甲曲の旋律と類似する楽曲としても，せいぜい１フレーズ程度の旋律しか発見されず，４フレーズの旋律全体の構成が類似する楽曲が発見されていないことからすれば（乙１０，１５，１７，２３，２４，検乙１，５，１１），甲曲の楽曲としての表現上の本質的な特徴は，和声や形式といった要素よりは，主としてその簡素で親しみやすい旋律にあり，特に４フレーズからなる起承転結の組立てという全体的な構成が重要視されるべきである（甲２３）。よって，甲曲のように，旋律を有する楽曲に関する編曲権侵害の成否の判断において最も重視されるべき要素は，旋律であると解するのが相当であるから，まず，旋律について検討し，その後に楽曲を構成するその余の諸要素について総合的に判断することとする。
イ　そこで，甲曲と乙曲の旋律を対比する。
甲曲を２回繰り返し，その２小節分を１小節として乙曲の１小節と対応させ，いずれもハ長調に移調して上下に並べると，別紙３のとおりとなる。甲曲は，４小節（別紙３では２小節）を１フレーズとすると，第１フレーズと第４フレーズが同一であるから，４フレーズをＡ－Ｂ－Ｃ－Ａと定式化することができる。乙曲は，２小節を１フレーズとすると，第１フレーズと第５フレーズ及び第８フレーズがほぼ同一であり，第４フレーズは後半部分においてそれらとわずかに異なっており，第２フレーズと第６フレーズ，第３フレーズと第７フレーズがそれぞれ同一であるから，［ａ－ｂ－ｃ－ａ’］－［ａ－ｂ－ｃ－ａ］と表すことができ，ほぼ同一の４フレーズを反復する二部形式となっている（甲２６）。乙曲の全１２８音中９２音（約７２％）は，これに対応する甲曲の旋律と同じ高さの音が使用されている（甲６３）。また，甲曲と乙曲は，各フレーズの最初の３音以上と最後の音が第４フレーズを除く全フレーズにおいて，すべて一致している（甲２６，２７，２８の１）。しかも，両曲は，ともに弱拍で始まる楽曲であり，各小節の最初の音に強拍部が位置するが，その強拍部の音は第４フレーズを除いてすべて一致する（甲２７，２８の１，乙１１）。したがって，両曲の旋律は，起承転結の構成においてほぼ同一であり，そのことが各フレーズの連結の仕方に顕著に現れているということができる（甲２３，２４，２６）。唯一相違する乙曲における第４フレーズａ’は，二部形式の前半部分を後半部分へとつなぐ役割を果たしている部分であり，一部形式の原曲を２回繰り返したものを１コーラスの反復二部形式としてその限度で必要な改変を加えること自体は，編曲の範囲内にとどまる常とう的な改変にすぎないことを考慮すると，このフレーズにおける相違点をもって，両曲の表現上の同一性を否定することはできない。
両曲の各フレーズごとの旋律を比較すると，甲曲の第１フレーズＡには主音の半音下にあって次の主音を導く導音シが使用されているが，乙曲には使用されていない点（乙１０，１７，２３，２４），甲曲の第２フレーズＢは音の高さが上がっていくのに対し，乙曲の第２フレーズｂは音の高さが下がっていく点（乙２３）が相違するが，その他の旋律は，単に譜割りを細かくした程度の違いしかない。特に，甲曲の第３フレーズＣから第４フレーズＡへかけてと乙曲の第３フレーズｃから第４フレーズａ’へかけての部分は，ほとんど同一ともいうべき旋律が２２音にわたって（全体の３分の１以上）連続して存在するのであり，旋律を全体として聴き較べた場合には，少なくとも，よく似ている旋律が相当部分を占めるという印象を抱かせるものであり，第１フレーズＡとａ，第２フレーズＢとｂの相違点も，この印象を覆すには足りない（検甲３，６，７）。したがって，両曲の旋律は，表現上の本質的な特徴の同一性を有するものと認められる。


ウ　甲曲の和声は，基本３和音によるいわゆる３コードの曲であり，明るく前向きな印象をもたらしているのに対し，乙曲の和声は，きめ細かな経過和音と分数コードを多用して複雑に進行し，感傷的な雰囲気をもたらしており，この点で両曲には曲想の差異が生じている（乙１０，１１，１５，２３，２４）。しかし，両曲のような大衆的な唱歌に用いられる楽曲の場合は，アカペラ（無伴奏）で歌唱されることもあるとおり，これに接する一般人の受け止め方として，歌唱される旋律が主，伴奏される和声は従という位置づけになることは否定し難いから（甲３０），和声の差異が旋律における両曲の表現上の本質的な特徴の同一性を損なうものとはいえない。
甲曲が２分の２拍子で，４分の４拍子による楽譜もあるのに対し，乙曲が４分の４拍子であるが，メロディーを比較する場合，２分の２拍子と４分の４拍子はさしたる違いとはいえない（甲２４，６３）。甲曲の付点二分音符が乙曲では八分音符３個になったりするなど甲曲と乙曲で譜割が一部同一でない部分もあるが，同一の音の長さとしては同じで歌詞の字数との関係にすぎない。その程度の差異は，演奏上のバリエーションの範囲内というべきもので，両曲のリズムはほとんど同一といってよい。
また，楽譜上テンポの指定はないが，仮に差異があったとしても，演奏上のバリエーションの範囲内というべき差異にすぎず，上記両曲の表現上の本質的な特徴の同一性に影響を与えるものではない（検甲６，７）。形式については，前記のとおり，甲曲が４フレーズ１コーラスをＡ－Ｂ－Ｃ－Ａの起承転結で構成するものであるのに対し，乙曲が，おおむね［ａ－ｂ－ｃ－ａ’］－［ａ－ｂ－ｃ－ａ］という反復二部形式を採るものであるところ，両者は，むしろ４フレーズの起承転結に係る構成の共通性にこそ顕著な類似性が認められるものであって，これを繰り返して反復二部形式とすることは，編曲又は複製の範囲内にとどまる常とう的な改変にすぎないというべきである。その他，両曲の楽曲としての表現上の本質的な特徴の同一性を損なう要因は見当たらない。(4)　したがって，乙曲は，甲曲に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が甲曲の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものということができる。よって，乙曲は，原告の甲曲に係る法２７条の権利（編曲権）を侵害して創作されたものである。３　争点(3)（原告の著作権が侵害されたか）について
(1)　法２７条について
法２７条は，「著作権者は，その著作物を翻訳し，編曲し，若しくは変形し，又は脚色し，映画化し，その他翻案する権利を専有する。」と規定し，法２８条は，「二次的著作物の原著作物の著作者は，当該二次的著作物の利用に関し，この款に規定する権利で当該二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利を専有する。」と規定する。このように，法２７条は，文言上，「著作物を編曲する権利を専有する」旨定めており，「編曲する」という用語に「編曲した著作物を複製する」とか「編曲した著作物を放送する」という意味が含まれると解することは困難である。そして，法２７条とは別個に，法２８条が，編曲した結果作成された二次的著作物の利用行為に関して，原著作物の著作権者に法２１条から２７条までの二次的著作物の経済的利用行為に対する権利を定めていることに照らせば，法２７条は，著作物の経済的利用に関する権利とは別個に，二次的著作物を創作するための原著作物の転用行為自体，すなわち編曲行為自体を規制する権利として規定されたものと解される。
原告は，二次的著作物を複製等利用する行為に対しても，法２７条の権利侵害が成立すると主張するが，そのように解すると，「編曲」の意味を法２７条に例示された形態以上に極めて広く解することになるし，著作権法が法２７条とは別個に法２８条の規定を置いた意味を無にするものとなるから，法２７条を理由とする原告の主張は，採用することができない。
(2)　法２８条について
本件において，甲曲について法２７条の権利を専有する原告の許諾を受けずに創作された二次的著作物である乙曲に関して，原著作物である甲曲の著作権者は，法２８条に基づき，法２１条ないし法２６条の３の権利を有するから，原告の許諾を得ずに乙曲を複製等利用した者に対しては，法２７条に基づくのではなく，法２８条に基づいて権利行使をすることができると解すべきである。被告らは，原告が法２８条の権利を有しない旨主張するので，この点について検討する。
ア　ＪＡＳＲＡＣは，昭和４０年９月１日，原告から，同年１０月１５日から著作権の全存続期間を信託期間として，本件信託契約約款により，原告の有する総ての著作権並びに将来取得することあるべき著作権の信託を引き受ける旨の契約を締結した。本件信託契約約款１条本文において，委託者は「その有する総ての著作権並びに将来取得することあるべき総ての著作権」を信託財産として受託者に移転する旨規定されている（甲３４の１及び２）。そして，原告は，昭和４２年２月２８日，ＪＡＳＲＡＣに対し，甲曲及びその歌詞につき，著作権を信託する旨の作品届を提出した（甲３）。
法６１条２項は，「著作権を譲渡する契約において，法２７条又は２８条に規定する権利が譲渡の目的として特掲されていないときは，これらの権利は，譲渡した者に留保されたものと推定する。」旨規定している。原告がＪＡＳＲＡＣに甲曲の著作権を信託譲渡した昭和４０年当時の旧著作権法（明治３２年法律第３９号）においては，２条に「著作権ハ其ノ全部又ハ一部ヲ譲渡スルコトヲ得」と規定されているだけであったが，現行著作権法（昭和４５年法律第４８号）が施行される際，附則９条によって，旧法の著作権の譲渡その他の処分は，附則１５条１項の規定に該当する場合を除き，これに相当する新法の著作権の譲渡その他の処分とみなす旨定められたため，法６１条２項の推定規定は，旧法時代に行われた著作権譲渡契約にも適用される。


法６１条２項は，通常著作権を譲渡する場合，著作物を原作のままの形態において利用することは予定されていても，どのような付加価値を生み出すか予想のつかない二次的著作物の創作及び利用は，譲渡時に予定されていない利用態様であって，著作権者に明白な譲渡意思があったとはいい難いために規定されたものである。そうすると，単に「将来取得することあるべき総ての著作権」という文言によって，法２７条の権利や二次的著作物に関する法２８条の権利が譲渡の目的として特掲されているものと解することはできない。この点につき，法２８条の権利が，結果的には法２１条ないし法２７条の権利を内容とするものであるとして，単なる「著作権」という文言に含まれると解釈することは，法６１条２項が，法２８条の権利についても法２７条の権利と同様に「特掲」を求めている趣旨に反する。また，現行の著作権信託契約約款（甲６９。平成１３年１０月２日届出）によれば，委託者は，その有するすべての著作権及び将来取得するすべての著作権を信託財産として受託者に移転する旨の条項（３条）のほか，委託者が別表に掲げる支分権又は利用形態の区分に従い，一部の著作権を管理委託の範囲から除外することができ，この場合，除外された区分に係る著作権は，受託者に移転しないものとする旨の条項がある（４条）。そして，この「別表に掲げる支分権及び利用形態」とは，①　演奏権，上演権，上映権，公衆送信権，伝達権及び口述権，②録音権，頒布権及び録音物に係る譲渡権，③　貸与権，④　出版権及び出版物に係る譲渡権，⑤　映画への録音，⑥　ビデオグラム等への録音，⑦　ゲームソフトへの録音，⑧　コマーシャル放送用録音，⑨　放送・有線放送，⑩　インタラクティブ配信，⑪　業務用通信カラオケであり，二次的著作物に関する法２８条の権利については明記されていない。このことは，昭和５５年３月２１日変更許可された著作権信託契約約款及び平成１０年３月６日許可された著作権信託契約約款においても同様であった（甲５）。
他方，ＪＡＳＲＡＣは，法２８条の権利をも譲渡の対象とするのであれば，著作権信託契約約款に，例えば，社団法人日本文藝家協会の管理委託契約約款のように，「委託者は，その有する著作権及び将来取得する著作権に係る次に定める利用方法で管理委託契約申込書において指定したものに関する管理を委任し，受託者はこれを引き受けるものとする。(1)　著作物又は当該著作物を原著作物とする二次的著作物の出版，録音，録画その他の複製並びに当該複製物の頒布，貸与及び譲渡　(2)　著作物又は当該著作物を原著作物とする二次的著作物の公衆送信，伝達，上映，上演及び口述　(3)　著作物の翻訳及び映画化等の翻案」という条項によって，明確に「特掲」することが可能である（弁論の全趣旨）。以上によれば，原告の有する法２８条の権利が，明示の合意により，ＪＡＳＲＡＣに譲渡されたことを認めるに足りない。
イ　被告らは，原告及び補助参加人が別件訴訟提起時に，ＪＡＳＲＡＣに対し，乙曲の著作物使用料の分配保留を求めたこと（乙３６）をもって，ＪＡＳＲＡＣへの信託譲渡を容認している旨主張する。しかしながら，もともと乙曲の管理を委託したのは原告ではなく，著作物使用料も原告に支払われていたわけではないから，上記の事実をもって，原告が許諾することなく編曲された二次的著作物の利用に関する権利をもＪＡＳＲＡＣに信託譲渡したと認めることはできない。また，原告が，編曲を許諾していない二次的著作物の自由な利用までもＪＡＳＲＡＣに容認していたと認めるに足りる証拠はない。他に原告の有する法２８条の権利が黙示の合意によりＪＡＳＲＡＣに譲渡されたことをうかがわせる事実はない。
ウ　かえって，①　ＪＡＳＲＡＣにおいて，編曲著作物の届出方法が定められ，原著作物の著作権がある作品については，原著作物の著作権者の承認を証明する文書が必要とされ，ＪＡＳＲＡＣにおいて，編曲審査委員会及び理事会に諮って，当該編曲著作物がＪＡＳＲＡＣの管理する二次的著作物として妥当なものであるかどうかを決定すること（甲９７，乙３５），②　ＪＡＳＲＡＣ発行の「日本音楽著作権協会の組織と業務」と題する説明書において，「編曲や翻訳等を認める権利はＪＡＳＲＡＣに譲渡されていないので，著作権法第６１条により，これらの権利は当然著作者なり，著作権者なりに留保されていることに気を付ける必要がある。」と記載されていること（甲９７）等の事実によれば，少なくとも，原著作物の著作権者の許諾なくして編曲され編曲著作物として届出されていない二次的著作物に関する権利についてまで信託契約の対象とする意思は，原告のみならず，ＪＡＳＲＡＣにもなかったものと認められる。
このように解しても，著作権集中管理団体に対する信託譲渡の実態や仲介業務法に反するものではない。
逆に，原著作物の著作権者の許諾なくして編曲された二次的著作物に関する権利が信託契約の対象となり，ＪＡＳＲＡＣに譲渡されたものであるとすると，編曲権を侵害する二次的著作物が複製や放送等により利用された場合に，ＪＡＳＲＡＣが編曲権を侵害する二次的著作物に当たらないと判断したときには，これと異なる見解を有する原著作物の著作権者が，何らの権利も行使することができないこととなる。現に，本件において，ＪＡＳＲＡＣは，フジテレビや被告ポニーキャニオン等の利用者に対し乙曲について利用許諾を与えて使用料を徴収していたのであるから，ＪＡＳＲＡＣがこれらの利用者に対し法２８条の権利を行使して利用差止めや損害賠償等の請求をすることは期待し難く，原著作物の著作権者の保護に欠ける不当な結果となりかねない。


エ　したがって，少なくとも，法２７条の権利（編曲権）を侵害して創作された乙曲を二次的著作物とする法２８条の権利は，ＪＡＳＲＡＣに譲渡されることなく原告に留保されているということができる。そうすると，原告は，法２８条に基づき，法２１条ないし２６条の３の権利を専有するから，原告の許諾を得ることなく乙曲を複製・放送等により利用した者は，原告の有する法２８条の権利を侵害したことになる。
４　争点(4)（過失の有無）について
(1)　証拠（甲１７，６４，乙１２，１３，１９，２０，３２，証人Ａ，証人Ｆ，弁論の全趣旨）によれば，次の事実が認められる。ア　平成４年ころ，被告ポニーキャニオンにおいてディレクターをしていたＡは，フジテレビで放送されている本件番組のキャンパスソング集という形で本件アルバムを制作することを企画し，Ｂに作詞を依頼した。そして，Ｂが作詞した中の「記念樹」について，スタッフ一同で検討した結果，作曲をＣに依頼することになり，ＡとＢで依頼しに行った。ＡはＣと仕事をするのは初めてであった。Ａは，Ｃに対し，キャンパスソング集という企画の内容を説明し，「記念樹」は，このアルバムの最後に入るものであり，できれば卒業式で歌われる「仰げば尊し」のようなバラードを書いて欲しいと依頼した。
イ　Ｃは，「記念樹」の作曲を引き受け，乙曲を含む２曲を創作して，ＡとＢに対し聞かせたところ，Ａはもう１つの曲を気に入ったが，Ｂが乙曲を推し，後日，フジテレビのプロデューサーとも検討した結果，乙曲が採用された。ＡもＢも，甲曲の存在は知っていたが，乙曲を聞いて甲曲を思い起こしたことは一切なかった。被告フジパシフィックの制作部の副部長をしていたＪも，仮歌がレコーディングされた乙曲の「記念樹」を聞いたが，甲曲を思い浮かべることはなかった。Ａは，本件アルバム製作責任者として，レコーディング等にすべて立ち会っている。レコーディング中に，乙曲が甲曲に似ていると言った者はいなかった。被告ポニーキャニオンは，平成４年１２月に本件アルバムを発売したが，その後，乙曲が甲曲に似ているという意見が寄せられたことはなく，その後，フジテレビにより乙曲が放送されたが，乙曲が甲曲に似ているという意見が寄せられたことはなかった。同被告は，平成８年には，乙曲を新たにミニアルバムにレコーディングし直して，「『あっぱれさんま大先生』キャンパスソング集～笑顔の季節～」を製作したが，そのときも乙曲が甲曲に似ているという声が出たことはなかった。ウ　被告ポニーキャニオンでは，平成４年ころ，毎月３０ないし４０タイトル，年間４００タイトル以上のアルバムが発売されており，１タイトル１０曲ないし１２曲，合計年間約４０００曲以上の曲が制作されていたが，同被告は，これまで著作権侵害の曲の入ったアルバムを製作発売したことはなかった。被告ポニーキャニオンでは，著作権に関するセミナーや研修も定期的に行っていた。被告ポニーキャニオンにおいては，著作権侵害か否かを判定する審査機関はないが，月に１回，社長以下，制作，宣伝，営業本部及び法務部等５０人前後が参加する編成会議がある。編成会議において，発売予定のアルバムの曲を実際に聞いているが，Ａが知る限りは，この会議で著作権侵害が問題になったことはない。Ａは，編成会議で乙曲を聞かせたが，甲曲に似ているという声は一切出なかった。
被告ポニーキャニオンでは，基本的には制作現場の者が著作権侵害か否かについて注意しており，そこで問題にならなければ，編成会議や法務部に相談することもない。制作現場においては，過去に，他の曲と似ているのではないかという話が出たことはある。
今回の「記念樹」制作においては，制作現場に携わったのは，プロデューサーであるＡの外に宣伝とアシスタント３，４名である。Ａは，Ｃが高名な作曲家であることから，著作権侵害の楽曲を創作するとは考えもしなかったため，Ｃに対し，特にこの点について確認することもしなかった。Ａは，編成会議や現場において，著作権侵害回避のために，特にコマーシャルソングに詳しい社員等を参入させるということは意識してはやらなかった。
エ　被告フジパシフィックは，音楽著作物の譲渡を受けて，その音楽著作物の普及宣伝，利用開発を図る大手音楽出版社の中でも，平成３年度の売上高６４億円という，トップクラスの会社である。被告フジパシフィックも，社員に各種団体が開催する管理者養成講座や著作権セミナー等への参加を奨励している。被告フジパシフィックでは，原盤制作に際して，他の楽曲に似ているかどうかを事前に判定するような会議は行っていない。その制作過程にある曲が他の曲と似ていると思われることがあった場合は，まず個人で，次に制作現場の１５人程度の制作会議で聞いて判断して，似ているということになれば，制作部の部長の責任において，作家に問い合わせ，書き直す等の改善がされなければ，その曲は採用しないという手順を取っている。Ｊが制作部にいた約１５年間に１０回程度，ある曲が他の曲に似ていると指摘され検討をしたことがある。しかし，乙曲の場合は，Ｊを含め，誰も甲曲に似ていると思う者はいなかった。オ　別件訴訟が提訴されたため，被告らは，あらためて甲曲と乙曲を聴き較べたが，別の曲であると判断し，また，Ｃが著作権侵害の事実を否認し，裁判で争うと主張したため，被告らは，それ以上の調査・検討をすることなくこれまでどおりの取扱いを続けた。別件訴訟の最高裁決定後，被告ポニーキャニオンは，本件アルバムの出荷を停止し，被告フジパシフィックは，ＪＡＳＲＡＣに対する乙曲の管理委託を取り下げる措置を執った。


(2)　前記(1)認定のとおり，被告ポニーキャニオンは，年間約４０００曲以上の曲を制作し，４００タイトル以上のアルバムを発売している大手レコード会社であり，また，被告フジパシフィックは，大手音楽出版社の中でもトップクラスの会社であって，いずれもその社員に著作権に関する研修等を多く行っている。このように，被告らは，音楽を市場に供給することを業とする会社であり，その社員も含め音楽業界の専門の団体であるということができ，音楽の著作物について，著作権侵害か否かを調査する能力も経済力も有しているというべきである。したがって，被告らは，本件アルバムないしその原盤の制作にあたり，アルバム内の楽曲が他人の楽曲の著作権を侵害するものでないことを調査し，確認すべき注意義務がある。前記２(2)認定のとおり，甲曲は，昭和４１年から，コマーシャルソングとしてばかりではなく，長く歌い継がれてきた大衆歌謡ないし唱歌として著名な楽曲であり，被告らの担当者らも，甲曲のことはよく認識していた（Ｊ証人，Ａ証人）。しかし，被告らの担当者は，制作過程において，誰も乙曲と甲曲の類似性に思い至らず，その結果，乙曲と甲曲の比較検討はされず，被告ポニーキャニオンの編成会議や法務部，被告フジパシフィックの制作会議で問題にされることもなく，乙曲の著作権侵害については，何の検討もされず，何ら事前の対策もとることなく，本件アルバムの原盤の制作に至ったものである。すなわち，被告らは，本件アルバムの原盤の制作にあたり，乙曲の著作権侵害の有無について，調査確認の義務があったにもかかわらず，具体的な調査も確認も行っておらず，これを尽くせば侵害行為を回避することが可能であったのであるから，前記注意義務を怠ったものというべきである。
また，被告フジパシフィックは，ＪＡＳＲＡＣに乙曲の著作権を信託譲渡して管理を委託すれば，第三者に広く乙曲を利用されるようになるのであるから，他人の楽曲の著作権を侵害する曲を管理委託することのないようにすべき注意義務があるにもかかわらず，同被告は，これを怠り，漫然とＪＡＳＲＡＣに管理を委託した。
さらに，別件訴訟が提起された後は，これが大きく報道され，また被告らは原告及び補助参加人から訴訟告知を受けていたのであるから（甲７９の１及び２），乙曲が甲曲の編曲権を侵害するか否かについて更に慎重に検討し，被告ポニーキャニオンは，本件アルバムの販売を停止し，被告フジパシフィックは，ＪＡＳＲＡＣに対する乙曲の管理委託を取り下げ，第三者による利用がされないようにする措置を執るなど，損害が拡大しないような対策をとることが可能であったのにもかかわらず，これを怠った。
以上のとおり，被告らには過失がある。
(3)　被告らは，多数の音楽業界の関係者も一般視聴者も誰一人として乙曲と他の楽曲の類似性に疑問を呈した者はいなかったこと，乙曲が原告の権利を侵害していることが一見して明らかとはいえないこと，Ｃが甲曲と乙曲との同一性を否定していたこと，高名な音楽家であるＣが著作権を侵害して作曲するとは通常では考えられないこと，別件訴訟第１審では乙曲による甲曲の著作権侵害を否定する判決が言い渡されたこと等の事実をもって，被告らには原盤制作等につき過失がない旨主張する。
しかしながら，上記事実は，いずれも，被告らにおいて乙曲が甲曲に係る編曲権を侵害するものであることについての判断が充分でなかったことを示すものにすぎず，法２８条の権利を有する原告との関係で，音楽を市場に供給することを業とする被告らに過失があるとした前記の判断を覆すに足りない。したがって，被告らの上記主張は，採用することができない。
(4)　被告フジパシフィックは，別件訴訟提起後も，日本における音楽著作権管理の専門団体であるＪＡＳＲＡＣにおいて，乙曲が甲曲の編曲権を侵害するものではないと積極的に判断した上で乙曲の管理を継続していたことをもって，同被告には管理委託をし続けたことにつき過失がない旨主張する。ＪＡＳＲＡＣは，現行の著作権信託契約約款７条において，委託者に管理を委託する著作物について自らが著作権を有していること，かつ，それが他人の著作権を侵害していないことを保証させ，２９条では，著作権の侵害又は著作権の帰属等について，告訴，訴訟の提起又は異議の申立てがあったときは，著作物の利用許諾，著作物使用料等の徴収を必要な期間行わないことができる旨定めている（甲６９）。したがって，ＪＡＳＲＡＣは，楽曲の管理の委託を受けるに際して，他人の著作権を侵害する楽曲の委託を受けないようにしているものということができる。しかるに，本件において，ＪＡＳＲＡＣは，別件訴訟提起後も，なお乙曲を管理除外とすることなく，何の制限も付することなく第三者に乙曲の利用を許諾していたのである。
しかしながら，このようにＪＡＳＲＡＣとの関係では，むしろ管理を委託する被告フジパシフィックにおいて乙曲が他人の著作権を侵害していないことを保証する立場にあり，ＪＡＳＲＡＣが乙曲を管理除外とすることなく第三者に乙曲の利用を許諾し続けていたからといって，ＪＡＳＲＡＣに管理を委託した被告フジパシフィックに，法２８条の権利を有する原告との関係で過失がないということはできない。したがって，同被告の上記主張は，採用することができない。
５　責任論のまとめ
(1)　被告ポニーキャニオン
被告ポニーキャニオンは，甲曲に係る編曲権を侵害する乙曲を収録した本件アルバムの原盤を制作し，自ら本件アルバムを製作・販売することによって，法２８条の権利を有する原告の複製権（法２１条）及び譲渡権（法２６条の２）を侵害した。また，同被告は，フジテレビ及びその系列局が本件番組において本件アルバムに収録された乙曲を放送したことにより，法２８条の権利を有する原告の複製権（法２１条）及び放送権（法２３条）の侵害を惹起したものである。そして，被告ポニーキャニオンは，本件アルバム及びその原盤の制作にあたり，乙曲が他人の楽曲の著作権を侵害するものでないことを調査し，確認すべき注意義務に違反した過失がある。
(2)　被告フジパシフィック
被告フジパシフィックは，甲曲に係る編曲権を侵害する乙曲を収録した本件アルバムの原盤を制作することによって，法２８条の権利を有する原告の複製権（法２１条）を侵害した。


また，被告フジパシフィックは，Ｃから乙曲の著作権の譲渡を受けてＪＡＳＲＡＣに対しこれを信託譲渡した上管理委託したものであり，ＪＡＳＲＡＣの利用許諾を受けた利用者（被告ポニーキャニオン，フジテレビ及びその系列局を含む。）が乙曲を複製し，複製物を頒布し，演奏ないし公衆送信等利用したことにより，法２８条の権利を有する原告の複製権（法２１条），演奏権（法２２条），公衆送信権（法２３条）及び譲渡権（法２６条の２）等の侵害を惹起したものである。
被告フジパシフィックは，本件アルバムの原盤の制作にあたり，乙曲が他人の楽曲の著作権を侵害するものでないことを調査し，確認すべき注意義務に違反した過失があり，また，ＪＡＳＲＡＣに乙曲の管理を委託するにあたり，他人の楽曲の著作権を侵害する曲を管理委託することのないようにすべき注意義務に違反した過失がある。
６　争点(5)（損害の発生の有無及び額）について
(1)　損害の範囲
ア　被告ポニーキャニオン
被告ポニーキャニオンは，甲曲に係る編曲権を侵害する乙曲を収録した本件アルバム及びその原盤を制作した上本件アルバムを販売したこと並びにフジテレビ及びその系列局をして本件番組において本件アルバムに収録された乙曲を放送させたことにより原告に生じた損害を賠償すべきである。原告は，被告ポニーキャニオンが「記念樹」の作曲をＣに依頼するなど創作段階から密接に関わっており，乙曲の利用者と客観的関連性があるなどとして，同被告に対し，第三者の利用行為による損害をも請求する。しかしながら，同被告が「記念樹」の作曲を依頼したこと自体に過失があるとはいえず，また，同被告の行為と，本件アルバムに収録された乙曲を放送したフジテレビ及びその系列局以外の利用者の行為により生じた損害との相当因果関係を認めることはできない。よって，被告ポニーキャニオンは，本件アルバム及びその原盤の制作行為と相当因果関係のない損害について，これを賠償すべき責任はない。
イ　被告フジパシフィック
被告フジパシフィックは，甲曲に係る編曲権を侵害する乙曲を収録した本件アルバムの原盤を制作したこと，被告ポニーキャニオンが本件アルバムを製作・販売し，フジテレビ及びその系列局が乙曲を放送したことにより原告に生じた損害を，被告ポニーキャニオンとともに（不真正連帯債務），賠償すべきである。また，被告フジパシフィックは，前記のとおり，過失によりＪＡＳＲＡＣに対し編曲権を侵害する乙曲を管理委託したものであり，ＪＡＳＲＡＣの利用許諾を受けた利用者が乙曲を利用したことにより，原告の有する複製権（法２１条），演奏権（法２２条），公衆送信権（法２３条）及び譲渡権（法２６条の２）等の侵害を惹起したものであるから，これにより原告に生じた損害を賠償すべきである。すなわち，同被告は，ＪＡＳＲＡＣの利用許諾を受けた第三者が乙曲を利用したことにより生じた全損害を賠償すべきである。なお，原告は，同被告が「記念樹」の作曲をＣに依頼するなど創作段階から密接に関わっており，乙曲の利用者と客観的関連性があるなどとして，同被告に対し，第三者の利用行為による損害をも請求するが，第三者の利用による損害は，創作段階から密接に関わったことを理由とするのではなく，甲曲の編曲権を侵害する乙曲を第三者に利用させることを目的としてＪＡＳＲＡＣに管理を委託した過失と相当因果関係があることを理由とするものである。
(2)　損害額の算定基準
ア　甲曲及び乙曲を含む音楽著作権の管理が，実際上は大多数の場合において，ＪＡＳＲＡＣに対する信託を通じてされていること，当該管理はＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程（甲５６）及び著作物使用料分配規程（甲５７。以下「本件分配規程」という。）に準拠して行われていること，本件使用料規程については，仲介業務法３条の規定により文化庁長官の認可を受けていたものであることから，ＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程及び本件分配規程に基づく著作物使用料の徴収及び分配の実務は，音楽の著作物の利用の対価額の事実上の基準として機能するものであり，法１１４条２項の相当対価額を定めるに当たり，これを一応の基準とすることには合理性があると解される。
イ　被告らは，原告の主張する法１１４条２項の許諾料相当額は，ＪＡＳＲＡＣから包括使用料方式で定められた乙曲に関する分配金相当額を超えることはあり得ないと主張する。
ＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程及び本件分配規程によれば，包括使用料方式及び１曲１回当たりの曲別使用料を積算する算定方法が定められている種目がある。包括使用料方式は，全体として低廉な使用料を設定することにより，著作物の利用許諾を受けるインセンティブを与えることに意味があるから，違法な著作物の利用を行った著作権侵害訴訟における損害額の算定において，包括使用料方式を採用することはできない。
本件において，原告は，本件分配規程に基づく分配の種目に分けて損害賠償を請求しており，１回当たりの曲別使用料に使用回数を乗じた損害を請求する種目と分配額又は分配保留額を請求する種目があるが，少なくとも，１回当たりの曲別使用料を積算する算定方式により請求している種目に関しては，まず曲別使用料を積算する算定方式を基準とするのが相当である。
ウ　被告らは，相当対価額の算定上，ＪＡＳＲＡＣの管理手数料を控除すべきである旨主張する。
しかしながら，音楽著作物の著作権の管理をＪＡＳＲＡＣに委託するか否かは自由であり，しかも，前記のとおり，二次的著作物の利用に関する権利は当然にはＪＡＳＲＡＣに移転していないと解するから，ＪＡＳＲＡＣの管理手数料は当然に発生するものであるとはいえない。また，本件は，使用料請求ではなく損害賠償請求であり，現行法１１４条２項において，「通常」の文言が削除された趣旨からすれば，被告らの上記主張は，採用できない。
エ　原告は，編曲権を侵害する曲について歌詞を付けた作詞者の行為は，すべて編曲権侵害行為であるから，作詞者に対する分配分はこれを控除すべきではない旨主張する。


しかしながら，歌詞と楽曲は別個の著作物として独立に保護し得るものであり，しかも，本件においては歌詞が先に作詞され，それにＣが曲を付けたのであるから（Ａ証人），作詞者Ｂの行為が編曲権を侵害する行為であるということはできない。
そして，歌曲「記念樹」は，作詞者Ｂと作曲者Ｃのいわゆる結合著作物であり，その楽曲（乙曲）についての著作権とは別個に，歌詞についての著作権が存在している。他方，ＪＡＳＲＡＣによる著作物使用料の分配額は，歌曲「記念樹」の使用料として分配されている種目及び歌詞と楽曲を分けてそれぞれに適用される種目がある。歌詞と楽曲を併せて算定される使用料については，楽曲としての乙曲の相当対価額の算定上は，歌詞の著作物の利用の対価額を控除するのが相当である。
オ　原告は，編曲権を侵害する曲について編曲した編曲者の行為は編曲権侵害行為であるから，編曲者に対する分配分はこれを控除すべきではない旨主張する。
しかしながら，このような解釈は，編曲権侵害の範囲を不当に拡大するものであるし，法２条１項１１号は，二次的著作物に著作権法上の保護を与える要件として，当該二次的著作物の創作過程の適法性を要求していないと解されるから，原告の上記主張は，採用できない。
そして，乙曲は甲曲を原曲としつつ，Ｃにより創作的な表現が加えられた二次的著作物であるから，Ｃは，二次的著作物として新たに付与された創作的な部分について著作権を取得し（最高裁平成４年(ｵ)第１４４３号同９年７月１７日第一小法廷判決・民集５１巻６号２７１４頁参照），これを被告フジパシフィックに譲渡したものである。また，歌曲「記念樹」は，Ｅにより編曲されたものとして公表されているところ，Ｅの編曲についても同様である。そうすると，甲曲を原曲とする二次的著作物である乙曲の利用の対価額中には，原曲の著作権者に分配されるべき部分と二次的著作物の著作権者及びその編曲者に分配される部分とを観念することができる。したがって，甲曲の相当対価額を定めるに当たっては，二次的著作物の著作権者及びその編曲者の分配分を控除すべきであり，その控除されるべき割合は，原曲の編曲者への分配率に準じて定めるのが相当である。
カ　以上を前提にして，以下，原告の請求する種目ごとに各損害額を算定する。
(3)　放送に係る相当対価額
ア　被告らは，共同で乙曲を含む本件アルバムの原盤を制作して，乙曲を公表したのであり，フジテレビ及びその系列局による乙曲の放送（法２３条）は，本件アルバムの中から乙曲が選曲されて行われたものであるから，被告らの行為と相当因果関係が認められる。
イ　本件使用料規程第２章第３節２(2)（甲５６）によれば，１曲１回当たり著作物使用料最低額は，第１類８０００円，第２類５６００円，第３類４８００円，第４類３２００円，第５類２４００円，第６類２０００円である。証拠（甲６７，６８，弁論の全趣旨）によれば，放送開始から平成１１年３月末日までの間，フジテレビ及びその系列局で乙曲が放送された回数及びそれらの回数に上記使用料最低額を乗じて算出した使用料相当額は，別表１「放送による使用料相当額一覧表」の「当裁判所の判断」欄記載のとおり，合計１０９８万７６００円となる。なお，原告は，平成１１年３月末日までの分を請求するため，平成１１年度分の回数を全体の１２分の３の割合としたものを加えていたが（甲６７），甲第６７号証の各年度は，毎年４月１日ないし３月３１日までを指しているから，平成１０年度分までの回数を加えれば平成１１年３月末日分までの回数になるのであり，平成１１年度分の回数を加える必要はない。そして，本件分配規程８条（甲５７）によれば，放送に係る使用料の分配率は，関係権利者が作曲者，作詞者及び編曲者の場合，作曲者５／１２，作詞者５／１２，編曲者２／１２とされているから，作詞者及び編曲者への分配分として７／１２を控除する。
ウ　よって，放送による相当対価額は，以下の計算式のとおり，４５７万８１６６円と認めるのが相当であり，被告らは，原告に対し，損害として，上記金額を賠償すべきである。
１０９８万７６００円×５／１２＝４５７万８１６６円
(4)　放送用録音による使用料相当額
ア　放送用録音は，上記のフジテレビ及びその系列局による乙曲の放送のためになされる複製（法２１条）であるから，放送と同様に，被告らの行為と相当因果関係が認められる。
イ　本件使用料規程第２章第４節１（甲５６）によれば，「普通映画」に主題歌又は挿入歌曲として著作物を使用する場合，「文化映画，５分未満」として１曲の使用料は１２００円であるところ，「テレビジョン映画」は，その２０／１００とされているから，基準となる１曲の使用料単価は２４０円（１２００円×２０／１００＝２４０円）である。この単価は，歌詞，楽曲それぞれに適用されることが明示されているから，作詞者に対する分配分を控除する必要はないが，楽曲分については編曲者に対する分配分を控除するのが相当であるところ，本件分配規程２９条（甲５５，５７）によれば，録音に係る使用料の分配率は，関係権利者が作曲者及び編曲者の場合，作曲者６／８，編曲者２／８とされているから，これに準拠することとする。


被告らは，フジテレビが利用許諾契約に基づいて著作権使用料をＪＡＳＲＡＣに支払っていることを根拠に，放送用録音による別個の損害額を算定することは誤りである旨主張する。しかしながら，違法な著作物の利用を行った著作権侵害訴訟において，包括使用料方式を採用することができないことは，前記(2)イに述べたとおりであるから，被告らの上記主張は，採用できない。ウ　平成１０年１０月期以前にフジテレビが行った放送用録音の回数，すなわち平成１０年１０月期以前に作成されたテープの本数は，別表２「系列局用テープ本数一覧表」のとおり，合計１１０６本である（乙４０）。次に，フジテレビの系列局の１つである関西テレビ放送株式会社における平成５年１月２３日から平成１３年１０月２１日までの放送分は，別件訴訟において請求が認容され，これをＣが支払い，損害が填補されているため，除外すべきである（甲７４）。すなわち，平成５年１月２３日から平成１１年３月３１日の間に関西テレビ放送株式会社で放送された回数は，平成５年度９回，平成６年度４３回，平成７年度３６回，平成８年度３７回，平成９年度４２回，平成１０年度３８回，合計２０５回である（乙４０）。これらについては，１回当たり１本の放送用録音が行われたとして，既に損害が填補されている。したがって，上記１１０６本から２０５本を控除した９０１本が本件訴訟における放送用録音の回数となる。エ　よって，放送用録音による相当対価額は，１回当たりの使用料２４０円に放送用録音の回数９０１本を乗じて，編曲者への分配分２／８を控除すると，以下の計算式のとおり，１６万２１８０円と認めるのが相当であり，被告らは，原告に対し，損害として，上記金額を賠償すべきである。
２４０円×９０１本×６／８＝１６万２１８０円
(5)　録音による使用料相当額
ア　被告フジパシフィック
(ｱ)　被告フジパシフィックは，乙曲をＪＡＳＲＡＣに管理委託した結果ＪＡＳＲＡＣの許諾を受けた第三者による録音を惹起したものであり，それによる原告の損害は，同被告の行為と相当因果関係がある。
(ｲ)　原告は，平成１３年３月期から平成１４年１２月期までの分配期に対応するＪＡＳＲＡＣの被告フジパシフィックに対する録音による使用料相当額の分配保留額を損害と主張するところ，その分配保留額は，３１万８３０９円（調査嘱託の結果）である。本件分配規程２９条（甲５７）によれば，録音に係る使用料の分配率は，関係権利者が作曲者，作詞者及び編曲者の場合，作曲者３／８，作詞者４／８，編曲者１／８とされている。
よって，録音に係る甲曲の利用についての相当対価額は，以下の計算式のとおり，３１万８３０９円から５／８を控除した１１万９３６５円と認めるのが相当であり，被告フジパシフィックは，原告に対し，損害として，上記金額を賠償すべきである。
３１万８３０９円×３／８＝１１万９３６５円
イ　被告ポニーキャニオン
(ｱ)　これに対し，被告ポニーキャニオンは，本件アルバムの原盤制作行為と相当因果関係が認められる範囲で責任を負うべきであり，録音については，本件アルバムの複製について損害賠償責任を負う。
(ｲ)　上記期間中に被告ポニーキャニオンが販売した本件アルバムの複製による録音と認められるＣＤの枚数は，次のとおりである（丙１）。①　「あっぱれさんま大先生」キャンパスソング集ＰＣＣＡ－００４２０（１９９２年１２月２日発売。甲１５の１）
収録曲　１０曲
販売数　１１４枚
価　格　２４２７円（消費税抜き）
②　「あっぱれさんま大先生」キャンパスソング集～笑顔の季節～ＰＣＣＡ－００８７６（１９９６年２月２１日発売。甲１５の２）
収録曲　６曲
販売数　１２１枚
価　格　１７４８円（消費税抜き）
(ｳ)　本件使用料規程（甲５６）によれば，レコードに著作物を使用する場合のレコード１枚著作物１曲（歌詞等を含む。）の使用料は，著作物１曲につき当該レコードの定価（消費税額を含まないもの）の６／１００をそのレコードに含まれている著作物数で除して得た額又は８円１０銭のいずれか多い額以内である。上記①の使用料については，１４．５６２円（２４２７円×６／１００÷１０曲）であるから，これに販売数１１４枚を乗ずると，１６６０円である。上記②の使用料については，１７．４８円（１７４８円×６／１００÷６曲）であるから，これに販売数１２１枚を乗ずると，２１１５円である。①と②の合計は，３７７５円である。
本件分配規程２９条（甲５７）によれば，録音に係る使用料の分配率は，関係権利者が作曲者，作詞者及び編曲者の場合，作曲者３／８，作詞者４／８，編曲者１／８とされている。
よって，録音に係る甲曲の利用についての相当対価額は，以下の計算式のとおり，①と②の使用料合計３７７５円から５／８を控除した１４１５円であり，被告ポニーキャニオンは，原告に対し，被告フジパシフィックとともに（不真正連帯債務），損害として，上記金額を賠償すべきである。
（１６６０円＋２１１５円）×３／８＝１４１５円
(6)　出版による使用料相当額
ア　被告フジパシフィック
(ｱ)　被告フジパシフィックは，乙曲をＪＡＳＲＡＣに管理委託した結果ＪＡＳＲＡＣの許諾を受けた第三者による出版を惹起したものであり，それによる原告の損害は，同被告の行為と相当因果関係がある。
(ｲ)　原告は，平成１３年３月期から平成１４年１２月期までの分配期に対応するＪＡＳＲＡＣの被告フジパシフィックに対する出版による使用料相当額の分配保留額を損害と主張するところ，その分配保留額は，４８万０１４３円（調査嘱託の結果）である。本件分配規程２９条（甲５７）によれば，出版に係る使用料の分配率は，関係権利者が作曲者，作詞者及び編曲者の場合，作曲者３／８，作詞者４／８，編曲者１／８とされている。


よって，出版に係る甲曲の利用についての相当対価額は，以下の計算式のとおり，４８万０１４３円から５／８を控除した１８万００５３円であり，被告フジパシフィックは，原告に対し，損害として，上記金額を賠償すべきである。
４８万０１４３円×３／８＝１８万００５３円
イ　被告ポニーキャニオン
(ｱ)　これに対し，被告ポニーキャニオンは，本件アルバムの原盤制作行為と相当因果関係が認められる範囲で責任を負うべきであり，出版については，本件アルバム等に添付されたＣＤジャケットに記載された楽譜による出版である（甲２０）。
(ｲ)　上記期間中に被告ポニーキャニオンが販売した楽譜に記載されたＣＤジャケットの枚数は，上記(5)イのＣＤ販売枚数と同一であり，２３５部である。本件使用料規程第５節３(2)（甲５６）によれば，本件アルバム等に添付されたＣＤジャケットは，書籍，雑誌，新聞以外の出版物であり，出版物に定価がないので，その発行部数又は製作部数により１曲につき，歌詞，楽曲それぞれ１８００円（２５００部まで）となる。
上記単価は，歌詞，楽曲それぞれに適用されることが明示されているから，作詞者に対する分配分を控除する必要はないが，楽曲分については編曲者に対する分配分を控除するのが相当であるところ，本件分配規程２９条（甲５７）によれば，出版に係る使用料の分配率は，関係権利者が作曲者及び編曲者の場合，作曲者６／８，編曲者２／８とされている。
出版に係る甲曲の利用についての相当対価額は，以下の計算式のとおり，１８００円から２／８を控除した１３５０円であり，被告ポニーキャニオンは，原告に対し，被告フジパシフィックとともに（不真正連帯債務），損害として，上記金額を賠償すべきである。
１８００円×６／８＝１３５０円
(7)　演奏による使用料相当額
ア　被告フジパシフィック
(ｱ)　主位的請求について
原告は，ＪＡＳＲＡＣの各分配期のカラオケ基金総額を９１日，１日１室当たりの平均利用楽曲数４３曲及び総カラオケ室数で除すると，各分配期ごとの１曲１回当たりの平均単価が算出でき，各分配期ごとの乙曲のカラオケ分の分配対象使用料額を上記の平均単価で除すると，乙曲の各分配期の総使用曲数が算出できると主張する。
乙第２５ないし第２８号証によれば，演奏の分配対象使用料額は，演奏会，カラオケ調査基準，カラオケ出庫基準，カラオケ再ブランケット分の４つの分配基金ごとに算定された分配対象使用料額の総額である。演奏会による分配は，個々の演奏会でＪＡＳＲＡＣが徴収した使用料の合計額に計算係数を掛けて算出された分配点数に応じて配分するものである。カラオケ調査基準による分配とは，分配対象期までの１年間のサンプリング調査において捕捉された社交場とカラオケボックスにおける演奏回数をもとに算出されるものである。カラオケ出庫基準による分配とは，サンプリング調査により捕捉されないほど使用頻度の低い著作物をカバーするために，カラオケ調査基準による分配と組み合わせて行っているもので，適用し得る最新の期までの３年間の当該著作物を収録したカラオケソフトの出庫数に比例する分配点数に基づいて配分されるものである。カラオケ再ブランケット分とは，使用頻度の低い著作物をカバーする目的のカラオケ出庫基準による分配が，当初の目的を外れてカラオケ調査基準による分配の最低額を上回った場合に，当該上回った分を当期のカラオケ分配対象となった全著作物に取分率比に応じて均等配分するものである。
以上のとおり，カラオケ出庫基準による分配基金は，分配点数に基づいて配分されるが演奏回数とは関連がなく，カラオケ再ブランケット分も演奏回数とは関連がない。したがって，原告が演奏回数の算定の基礎としている各分配期ごとの乙曲のカラオケ分の分配対象使用料額とは，演奏回数とは関連なく計算されるカラオケ出庫基準及びカラオケ再ブランケット分の額を含んでおり，どのような単価で除しても，乙曲の各分配期の総使用曲数を算出することはできない。したがって，原告主張のとおりの算定方法では，実際の演奏回数を算出することはできないから，主位的請求に係る損害額の算定を採用することはできない。
(ｲ)　予備的請求１について
原告は，曲別使用料が包括使用料の５倍である旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
(ｳ)　予備的請求２について
平成８年１２月期から平成１４年１２月期までの分配期に対応する期間，ＪＡＳＲＡＣにより乙曲の利用許諾がなされていたことは，前記のとおりであるから，乙曲が演奏され，原告に損害が生じたことが認められる。被告フジパシフィックは，乙曲をＪＡＳＲＡＣに管理委託した結果ＪＡＳＲＡＣの許諾を受けた第三者による演奏を惹起したものであり，それによる原告の損害は，同被告の行為と相当因果関係がある。
しかしながら，本件において，平成８年１２月期から平成１４年１２月期までの分配期に対応する期間の演奏回数を立証することは，性質上極めて困難である。平成７年９月期から平成１４年１２月期までの「記念樹」の演奏に係る分配額及び分配保留額の合計は，７３万８７５２円（甲５４，調査嘱託の結果。分配額１万９１８３円，分配保留額７１万９５６９円）であること，後記(8)アのとおり，カラオケ演奏に付随する通信カラオケ送信（インタラクティブ配信送信を含む。）の回数が平成１０年３月期から平成１４年１２月期の分配期において３１万６８１０回であることその他口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果を総合して，著作権法１１４条の４を適用し，平成８年１２月期から平成１４年１２月期までの分配期に対応する演奏回数を３０万回と認める。
本件使用料規程では，演奏の１回当たりの単価を９０円と定めているから，演奏に係る使用料相当額は，上記単価に３０万回を乗じた２７００万円となる。
そして，本件分配規程８条（甲５７）によれば，演奏に係る使用料の分配率は，関係権利者が作曲者，作詞者及び編曲者の場合，作曲者５／１２，作詞者５／１２，編曲者２／１２とされている。
よって，演奏に係る甲曲の利用についての相当対価額は，以下の計算式のとおり，２７００万円から作詞者及び編曲者への分配分７／１２を控除した１１２５万円と認めるのが相当であり，被告フジパシフィックは，原告に対し，損害として，上記金額を賠償すべきである。
２７００万円×５／１２＝１１２５万円
イ　被告ポニーキャニオン


演奏会等における乙曲の演奏においては，本件アルバム及びその原盤が使用されたことを認めるに足りる証拠はないから，被告ポニーキャニオンの原盤等制作行為と演奏会等における演奏には相当因果関係が認められない。また，社交場やカラオケボックスにおける演奏は，乙曲に子供らの合唱による歌が付いた本件アルバムに収録された「記念樹」とは明らかに異なるカラオケソフトであると考えられるから，被告ポニーキャニオンの上記行為と社交場及びカラオケボックスにおける演奏による損害には相当因果関係が認められない。
したがって，原告は，同被告に対し，演奏による損害の賠償を請求することはできない。
(8)　通信カラオケ送信（インタラクティブ配信送信を含む。）
ア　被告フジパシフィック
被告フジパシフィックは，乙曲をＪＡＳＲＡＣに管理委託した結果ＪＡＳＲＡＣの許諾を受けた第三者による通信カラオケ送信を惹起したものであり，それによる原告の損害は，同被告の行為と相当因果関係がある。通信カラオケ送信についての分配方法は，利用回数基準分配基金９０％，端末台数基準分配基金１０％の割合で各基金ごとに計算されることになっている。利用回数基準分配基金は，使用者からのアクセスコードごとの利用回数報告に基づく各著作物の利用回数を点数として分配するものであり，端末台数基準分配基金は，各著作物が利用可能の状態にある端末装置の全台数を点数として分配するものであり，これは実際の送信回数とは関連がない（甲５５）。原告が損害として請求する平成１０年３月期から平成１４年１２月期までの分配期に対応する期間の送信回数を的確に証する証拠はないが，ＪＡＳＲＡＣが，平成１２年１２月期の乙曲の送信回数は，１万３９０６回と回答していること（甲５５），上記のとおり，利用回数基準分配基金が９０％を占めていることからすれば，端末台数基準分配基金によって生じる回数の差はそれほど多くはないと推認される。よって，平成１２年１２月期の分配保留額２万３９９０円を同期の送信回数１万３９０６回で除した１．７２５円を送信単価とし，分配額及び分配保留額の総額を１．７２５円で除したものを総送信回数としても，実際の送信回数とさほど差は生じないと解される。
平成１０年３月期から平成１４年１２月期までの「記念樹」についての分配額及び分配保留額総額は，５４万６４９８円（甲５４，調査嘱託の結果。分配額３５７１円，分配保留額４５万９５５３円，インタラクティブ配信送信８万３３７４円）である。原告は，５５万００６９円であると主張するが，上記分配額３５７１円を二重に計上しているため，不正確である。そして，分配額及び分配保留額総額５４万６４９８円を１．７２５で除した３１万６８１０回が総送信回数となる。
通信カラオケ送信とは，通信カラオケ業者が電話回線を使用して利用者（店舗）のカラオケ機器の中のハードディスクに録音するために送信したことについての著作物使用料である。平成１２年３月６日認可の本件使用料規程（甲５６）上には，通信カラオケに関する使用料が規定されておらず，録音に該当する。本件使用料規程第６節又は第８節（甲５６）では，原告の主張どおり録音の１回当たりの単価が８円１０銭と定められているから，通信カラオケ送信に係る使用料相当額は，上記単価に３１万６８１０回を乗じた２５６万６１６１円となる。そして，現行分配規程８条，２９条及び４３条（弁論の全趣旨）によれば，関係権利者が作曲者，作詞者及び編曲者の場合，通信カラオケ送信に係る使用料の分配率は，作曲者５／１２，作詞者５／１２，編曲者２／１２とされており，通信カラオケ蓄積に係る使用料の分配率は，作曲者３／８，作詞者４／８，編曲者１／８とされていることに鑑み，作詞者及び編曲者の分配率を２９／４８と認める。よって，通信カラオケ送信に係る甲曲の利用についての相当対価額は，以下の計算式のとおり，１０１万５７７２円と認めるのが相当である。２５６万６１６１円×１９／４８＝１０１万５７７２円
イ　被告ポニーキャニオン
通信カラオケ送信とは，通信カラオケ業者が電話回線を使用して利用者（店舗）のカラオケ機器の中のハードディスクに録音するために送信したことについての著作物使用料である。したがって，上記(7)と同様，カラオケで使用されるソフトと被告らが原盤を制作した本件アルバムに収録された「記念樹」とは異なるから，被告ポニーキャニオンの原盤等制作行為と通信カラオケ蓄積による損害とは相当因果関係が認められない。
したがって，原告は，同被告に対し，通信カラオケ送信による損害の賠償を請求することはできない。
(9)　通信カラオケ蓄積（インタラクティブ配信複製を含む。）原告は，通信カラオケ蓄積による使用料相当額の分配保留額を損害として主張するところ，通信カラオケ蓄積と同送信とは表裏一体であり，通信カラオケ送信に係る使用料として，録音のために送信した１曲１回当たりの著作物使用料として算出した以上，これと別個に通信カラオケ蓄積による使用料相当額を請求することはできない。
(10)　弁護士費用
ア　被告フジパシフィック
以上のとおり，被告フジパシフィックが負担すべき原告の損害額は，上記(3)ないし(8)の合計額である１７３０万５５３６円（(3)４５７万８１６６円＋(4)１６万２１８０円＋(5)１１万９３６５円＋(6)１８万００５３円＋(7)１１２５万円＋(8)１０１万５７７２円）であるから，弁護士費用としては，その約１割である１７０万円を被告フジパシフィックに負担させるのが相当である。
イ　被告ポニーキャニオン
以上のとおり，被告ポニーキャニオンが負担すべき原告の損害額は，上記(3)ないし(6)の合計額である４７４万３１１１円（(3)４５７万８１６６円＋(4)１６万２１８０円＋(5)１４１５円＋(6)１３５０円＝４７４万３１１１円）であるから，弁護士費用としては，その約１割である５０万円を被告ポニーキャニオンに負担させるのが相当である。
(11)　合計
ア　被告フジパシフィック
被告フジパシフィックが負担すべき原告の損害額は，上記(3)ないし(8)及び(10)の合計額である１９００万５５３６円となり，下記イの５２４万３１１１円の限度で被告ポニーキャニオンと連帯して責任を負う。１７３０万５５３６円＋１７０万円＝１９００万５５３６円
イ　被告ポニーキャニオン
被告ポニーキャニオンが負担すべき原告の損害額は，上記(3)ないし(6)及び(10)の合計額である５２４万３１１１円となり，被告フジパシフィックと連帯して責任を負う。
４７４万３１１１円＋５０万円＝５２４万３１１１円


(12)　遅延損害金の起算日
ア　不法行為に基づく損害賠償債務は，催告を待たず，損害発生と同時に遅滞に陥る。そのうち，弁護士費用の損害賠償債務は，不法行為の時に発生し，遅滞に陥る。
原告は，本件の損害賠償額全部について，平成１１年１月１日からの遅延損害金を請求しているが，同日以降に発生した損害については，発生時以降の遅延損害金のみが認められる。したがって，原則としては，同日以降に発生した損害の遅延損害金は，個々の損害の発生の原因になる不法行為，すなわち個々の放送，放送用録音，録音，出版，演奏等の行為時から発生することになる。しかし，本件において，原告は，放送及び放送用録音を除き，ＪＡＳＲＡＣの各著作物使用料の分配期に対応する使用料ないし分配額及び分配保留額を基礎に損害を請求しており，当裁判所もこれらの額を基礎に損害を算定したことは前記のとおりであるところ，ＪＡＳＲＡＣの分配期と不法行為の損害発生時は，必ずしも一致せず，原告もこれを主張立証していないから，損害発生時を正確に認定することは不可能である。したがって，平成１１年１月１日以降に発生したと認められる損害については，最新の分配期末日の翌日からの遅延損害金のみを認めることとする。
イ　放送
平成１０年１２月３１日までの放送分については，遅くとも原告の主張する平成１１年１月１日に遅滞に陥り，平成１１年１月１日から同年３月３１日までの放送分については，遅くとも平成１１年４月１日に遅滞に陥る。平成１１年１月１日から同年３月３１日までの間，フジテレビ及びその系列局で乙曲が放送された回数は，甲第６７号証の平成１０年度分（同年４月１日から平成１１年３月３１日）の回数を３／１２の割合としたものとする（小数点以下切り捨て）。これらの回数に各局に応じた使用料最低額を乗じて算出した使用料相当額は，別表４記載のとおり，合計４３万円となり，編曲者及び作詞者に対する分配分を控除すると合計は次のとおり，１７万９１６６円となる。
４３万円×５／１２＝１７万９１６６円
したがって，放送に係る損害額４５７万８１６６円のうち，１７万９１６６円に対しては平成１１年４月１日から，残り４３９万９０００円に対しては同年１月１日から支払済みまでの遅延損害金が認められる。
ウ　放送用録音
平成１０年１２月３１日までの録音分については，遅くとも原告の主張する平成１１年１月１日に遅滞に陥り，平成１１年１月１日から同年３月３１日までの録音分については，遅くとも平成１１年４月１日に遅滞に陥る。平成１１年１月１日から同年３月３１日までの間に録音された回数は，別表２の平成１０年１０月期（同年１０月１日から平成１１年３月３１日）に作成されたテープの本数を３／６の割合としたものとする。更に関西テレビ放送株式会社で平成１０年度（同年４月１日から平成１１年３月３１日）に放送された３８本を３／１２の割合としたもの（小数点以下切り捨て）については，既に損害が填補されているから控除すべきである。これらの本数に使用料単価２４０円を乗じて，編曲者に対する分配分を控除すると，合計は次のとおり，８６４０円となる。（１１４本×３／６－３８本×３／１２）×２４０円×６／８＝８６４
０円
したがって，放送用録音に係る損害額１６万２１８０円のうち，８６４０円に対しては平成１１年４月１日から，残り１５万３５４０円に対しては同年１月１日から支払済みまでの遅延損害金が認められる。
エ　録音
録音に係る損害については，前記のとおり，被告フジパシフィックに対しては，平成１３年３月期から平成１４年１２月期の分配保留額に基づき算定しており，被告ポニーキャニオンに対しても，同期間中に販売されたＣＤの枚数に基づき算定しているから，全部につき，遅くとも平成１５年１月１日に遅滞に陥る。
オ　出版
出版に係る損害については，前記のとおり，被告フジパシフィックに対しては，平成１３年３月期から平成１４年１２月期の分配保留額に基づき算定しており，被告ポニーキャニオンに対しても，同期間中に販売されたＣＤに添付された楽譜の枚数に基づき算定しているから，全部につき，遅くとも平成１５年１月１日に遅滞に陥る。
カ　演奏
平成１０年１２月期までの演奏分については，遅くとも原告の主張する平成１１年１月１日に遅滞に陥り，平成１１年３月期から平成１４年１２月期までの演奏分については，遅くとも平成１５年１月１日に遅滞に陥る。演奏に係る損害については，前記のとおり，平成８年１２月期から平成１４年１２月期までの合計２５期分について，演奏回数を合計３０万回と認めた。したがって，１期あたりの演奏回数は，１万２０００回として算定する。平成８年１２月期から平成１０年１２月期までの合計９期分の損害額は，１１２５万円に９／２５を乗じた４０５万円であり，平成１１年１月１日以降の遅延損害金が認められる。残りの平成１１年３月期から平成１４年１２月期までの損害額７２０万円については，平成１５年１月１日から支払済みまでの遅延損害金が認められる。
キ　通信カラオケ送信
通信カラオケ送信に係る損害については，前記のとおり，平成１０年３月期から平成１４年１２月期までの分配額及び分配保留額に基づき送信回数を算出して損害額を算定しているところ，平成１０年１２月期までの通信カラオケ送信分については，遅くとも原告の主張する平成１１年１月１日に遅滞に陥り，平成１１年３月期から平成１４年１２月期までの分については，遅くとも平成１５年１月１日に遅滞に陥る。
平成１０年３月期から同年１２月期までの通信カラオケ送信に係る分配額及び分配保留額は，４３７８円である（甲５４）。そして，これを送信単価１．７２５で除した２５３７回が送信回数である。これに録音１回あたりの単価８円１０銭を乗じて，編曲者及び作詞者に対する分配分を控除すると次のとおり，８１３４円となる。
２５３７回×８円１０銭×１９／４８＝８１３４円


したがって，通信カラオケ送信に係る損害額１０１万５７７２円のうち，８１３４円に対しては平成１１年１月１日から，残り１００万７６３８円に対しては平成１５年１月１日から支払済みまでの遅延損害金が認められる。
ク　弁護士費用
弁護士費用については，原告の請求どおり平成１１年１月１日以降の遅延損害金が認められる。
ケ　まとめ
(ｱ)　放送に係る損害について
被告らは連帯して，４５７万８１６６円及び内金４３９万９０００円に対する平成１１年１月１日から，内金１７万９１６６円に対する平成１１年４月１日から各支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。
(ｲ)　放送用録音に係る損害について
被告らは連帯して，１６万２１８０円及び内金１５万３５４０円に対する平成１１年１月１日から，内金８６４０円に対する平成１１年４月１日から各支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。
(ｳ)　録音に係る損害について
被告らは連帯して，１４１５円及び平成１５年１月１日から支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。
被告フジパシフィックは，上記金額に加え，１１万７９５０円（合計１１万９３６５円）及び平成１５年１月１日から支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。
(ｴ)　出版に係る損害について
被告らは連帯して，１３５０円及び平成１５年１月１日から支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。
被告フジパシフィックは，上記金額に加え，１７万８７０３円（合計１８万００５３円）及び平成１５年１月１日から支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。
(ｵ)　演奏に係る損害について
被告フジパシフィックは，１１２５万円及び内金４０５万円に対する平成１１年１月１日から，内金７２０万円に対する平成１５年１月１日から各支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。
(ｶ)　カラオケ送信に係る損害について
被告フジパシフィックは，１０１万５７７２円及び内金８１３４円に対する平成１１年１月１日から，内金１００万７６３８円及び平成１５年１月１日から各支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。
(ｷ)　弁護士費用に係る損害について
被告らは連帯して，５０万円及び平成１１年１月１日から支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。
被告フジパシフィックは，上記金額に加え，１２０万円（合計１７０万円）及び平成１１年１月１日から支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。
７　結論
よって，原告の被告らに対する請求は，５２４万３１１１円及び内金５０５万２５４０円（前記６(12)ケ(ｱ)４３９万９０００円＋(ｲ)１５万３５４０円＋(ｷ)５０万円）に対する平成１１年１月１日から，内金１８万７８０６円（(ｱ)１７万９１６６円＋(ｲ)８６４０円）に対する平成１１年４月１日から，内金２７６５円（(ｳ)１４１５円＋(ｴ)１３５０円）に対する平成１５年１月１日から各支払済みまでの遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。また，原告の被告フジパシフィックに対する請求は，上記金額に加え，１３７６万２４２５円（合計１９００万５５３６円）及び内金５２５万８１３４円（前記６(12)ケ(ｵ)４０５万円＋(ｶ)８１３４円＋(ｷ)１２０万円）に対する平成１１年１月１日から，内金８５０万４２９１円（(ｳ)１１万７９５０円＋(ｴ)１７万８７０３円＋(ｵ)７２０万円＋(ｶ)１００万７６３８円）に対する平成１５年１月１日から各支払済みまでの遅延損害金の支払を求める限度において理由がある。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      髙　　　部　　　眞　規　子
裁判官      東　海　林　　　　　　　保
裁判官　　　瀬　　　戸　　　さ　や　か
当　事　者　目　録
原　　　　告　　　　　　　　有限会社金井音楽出版
原告補助参加人　　　　　　　Ｇ
上記２名訴訟代理人弁護士　　井　上　準一郎
同　　　　　　　　　　　　　佐　藤　隆　男
同訴訟復代理人弁護士　　　　新　井　裕　幸
被　　　　告　　　　　　　　株式会社ポニーキャニオン
同訴訟代理人弁護士    　　　遠　山　友　寛
同　　　　　　　　　　　　　石　原　　　修
同　　　　　　　　　　　　　升　本　喜　郎
同訴訟復代理人弁護士　　　　下　野　　　健
被　　　　告　　　　　　　　株式会社フジパシフィック音楽出版
同訴訟代理人弁護士　　　　　本　橋　光一郎
同　　　　　　　　　　　　　小　川　昌　宏


平成１５年６月２６日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成５年（ワ）第１２３６号　損害賠償請求事件
判決
原　告　　　　　　　Ａ
原　告　　　　　　　Ｂ
被　告　　　　　　　Ｃ事業団
同代表者理事　　D
被　告　　　　　　　Ｅ
主文
１　被告Ｃ事業団は，原告Ａに対し，３６３５万１１０３円（ただし，１０００万円の限度で被告Ｅと連帯して）及びこれに対する平成４年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ｃ事業団は，原告Ｂに対し，３６３５万１１０３円（ただし，１０００万円の限度で被告Ｅと連帯して）及びこれに対する平成４年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ｅは，原告Ａに対し，被告事業団Ｃと連帯して，１０００万円及びこれに対する平成４年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告Ｅは，原告Ｂに対し，被告Ｃ事業団と連帯して，１０００万円及びこれに対する平成４年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　原告らの被告Ｃ事業団に対するその余の請求をいずれも棄却する。６　訴訟費用は被告らの負担とする。
７　この判決は，第１項ないし第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　被告Ｃ事業団は，原告らに対し，各３６５０万円（ただし，各１０００万円の限度で被告Ｅと連帯して）及びこれに対する平成４年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
２　主文第３項及び第４項に同旨。
第２　事案の概要
本件は，プロラクチン産生腺腫に罹患した亡Ｆ（以下「亡Ｆ」という。）が，平成４年７月７日，被告Ｃ事業団（以下「被告事業団」という。）の受託経営するＧ病院（以下「被告病院」という。）において，Ｈ大学医学部脳神経外科のＩ教授（以下「Ｉ教授」という。）を執刀医とする右前頭側頭開頭腫瘍亜全摘出手術（以下「本件開頭手術」という。）を受けたところ，同年８月８日，脳圧亢進による呼吸不全及び循環不全により死亡したことにつき，亡Ｆの相続人である原告らが，①亡Ｆの主治医である被告Ｅ（以下「被告Ｅ医師」という。）及び被告病院の他の医師が，亡Ｆの疾患を誤診し，又は，プロラクチン産生腺腫であるとの確定診断をしないまま開頭手術を選択した，②被告病院の医師が，亡Ｆに対する開頭手術の適応を誤った，③被告Ｅ医師及び被告病院の他の医師が，開頭手術以外の治療方法に関する説明をしなかった（説明義務違反），④Ｉ教授が本件開頭手術の手術操作を誤った，⑤被告Ｅ医師及び被告病院の他の医師が，本件開頭手術後の経過観察を怠った，などと主張して，被告Ｅ医師ら被告病院の医師及びＩ教授を被告病院の履行補助者とする被告事業団に対し，医療契約上の債務不履行又は民法７１５条１項の使用者責任に基づき，損害額７７７０万３２４０円のうち合計７３００万円（うち合計２０００万円の限度で被告Ｅ医師と連帯して）の支払，及び，被告Ｅ医師に対し，民法７０９条の不法行為に基づき，被告事業団と連帯して合計２０００万円の支払，並びに，これらにつき，それぞれ亡Ｆが死亡した日である平成４年８月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，原告らの法定相続割合（各２分の１）に応じて求めた事案である。
１　基礎となる事実
（１）　当事者等
原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）は，亡Ｆ（昭和５０年６月１４日生，平成４年８月８日死亡。）の母であり，原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）は，亡Ｆの父である（争いがない）。
なお，原告Ｂは，福岡県宗像市内においてＪ病院を経営する外科医であり，原告Ａは，小児科医であり，同病院の副院長である（甲４，乙３，原告Ａ本人（第１回））。
被告事業団は，北九州市内にある被告病院を受託経営する社会福祉法人である（争いがない）。
被告Ｅ医師は，平成４年当時，被告病院脳神経外科に勤務していた医師であり，亡Ｆの主治医であった（争いがない）。
（２）　被告病院における診療経過の概略
ア　亡Ｆは，平成４年６月１７日（以下，日付について，平成４年の記載は省略することがある。），視野狭窄を訴えて，北九州市内のＫ眼科医院を受診したところ，視力が右眼０．２，左眼０．０３であり，両耳側半盲が認められたため，同医院から被告病院の紹介を受けた（乙１）。
イ　亡Ｆは，６月１９日，被告病院の脳神経外科において，外来担当のＬ医師（以下「Ｌ医師」という。）の診察を受けた結果，被告病院に入院することになり，６月２２日，被告病院に入院した（乙１，２）。入院後の亡Ｆの主治医は被告Ｅ医師であった（争いがない）。ウ　原告Ａは，６月２３日，被告病院脳神経外科のＭ主任部長（以下「Ｍ」という。）に対し，Ｉ教授を執刀医として欲しい旨を申し出たところ，Ｍはこれを承諾し，その後，Ｉ教授が被告病院に出張して手術をすることが決まった（争いがない）。
エ　本件開頭手術は，７月７日，被告病院において，Ｉ教授を執刀医，Ｍ及び被告Ｅ医師を補助医師として行われた（乙２，３）。


オ　本件開頭手術後，亡Ｆの右中大脳動脈領域に脳梗塞の所見が認められ，それが悪化したため，７月１３日，被告病院において，Ｍ及び被告Ｅ医師により，右中大脳動脈領域の術後脳梗塞による外減圧開頭手術が行われた（乙２，３）。
カ　亡Ｆは，原告らの申し出により，Ｎ大学病院救命救急センターへ転院することとなり，８月７日夕方，同病院に救急搬送されたが，８月８日午前１時３３分，同病院において，脳圧亢進による呼吸不全及び循環不全により死亡した（争いがない）。
（３）　下垂体腺腫，プロラクチン産生腺腫及び頭蓋咽頭腫について間脳下垂体部に発生する脳腫瘍としては，主に下垂体腺腫や頭蓋咽頭腫があり，下垂体腺腫のうち，乳汁分泌ホルモン（プロラクチン）を過剰産生するものをプロラクチン産生腺腫（プロラクチノーマ）という（甲１１）。
２　争点に関する当事者の主張
（１）　被告Ｅ医師及び被告病院の他の医師に，亡Ｆの疾患を頭蓋咽頭腫と誤診し，又は，プロラクチン産生腺腫であるとの確定診断をしないまま，開頭手術を選択した過失があるか（争点（１））。
（原告らの主張）
ア　頭蓋咽頭腫と誤診したこと
被告Ｅ医師及び被告病院の他の医師は，亡Ｆの疾患を頭蓋咽頭腫であると誤診し，誤った診断に基づいて本件開頭手術を選択し，治療方法の選択を誤った。
すなわち，頭蓋咽頭腫の治療方法は一般的に開頭手術であるのに対し，プロラクチン産生腺腫の治療方法にはブロモクリプチンによる薬物療法と手術療法が存在し，手術療法にはその術式として開頭法と経蝶形骨洞法（いわゆるハーディ法。以下「ハーディ法」ということもある。）が存在するところ，経蝶形骨洞法が一般的な手術方法であるため，頭蓋咽頭腫であるかプロラクチン産生腺腫であるかによって治療方法が異なる。被告Ｅ医師は，入院当日の６月２２日の時点で亡Ｆの疾患を頭蓋咽頭腫と誤診し，その誤った診断を前提として，治療方法を開頭手術と決定してしまった。そのため，原告らは，開頭手術の第一人者といわれているＩ教授の出張手術を依頼し，Ｉ医師も頭蓋咽頭腫であることを前提に開頭手術を引き受けた。
被告Ｅ医師及び被告病院の他の医師は，その後も，診断や治療方法について検討や見直しをしないまま，本件開頭手術を実施した。
イ　プロラクチン産生腺腫の確定診断の遅れ
仮に，亡Ｆの疾患を頭蓋咽頭腫と誤診していなかったとしても，被告Ｅ医師及び被告病院の他の医師は，亡Ｆの疾患がプロラクチン産生腺腫であるとの確定診断をしないまま，杜撰かつ不十分な診断及び治療方法の検討に基づいて治療方法を開頭手術と決定してしまい，選択を誤った。すなわち，プロラクチン産生腺腫の確定診断をするためには血中プロラクチン値が異常値であることを確認することが不可欠であるところ，被告病院において血中プロラクチン値の測定を含む下垂体内分泌検査を実施したのは６月３０日であり，亡Ｆの血中プロラクチン値が１８００ｎｇ／ｍｌ（ナノグラム・パー・ミリリットル。以下「ｎｇ／ｍｌ」と表示する。）というプロラクチン産生腺腫であることを示す結果が判明したのは手術前日の７月６日夕方のことであった。そのため，被告病院の医師やＩ教授らは，上記検査の結果を治療方針の検討に生かすことができなかった。
そして，亡Ｆの疾患が早期にプロラクチン産生腺腫であると確定診断されていた場合，「右内頸動脈は下垂体腺腫に取り込まれる」（ＭＲＩ），「右内頸動脈への２センチメートルの圧排癒着」（血管撮影）等の所見から，開頭手術は実施されなかった蓋然性が高いから，術後合併症による死亡も回避できたといえ，プロラクチン産生腺腫の診断治療が遅れた過失と亡Ｆの死亡との間には因果関係がある。
（被告らの主張）
ア　頭蓋咽頭腫と誤診したとの主張について
被告病院においては，亡Ｆの疾患につき，早い時期に頭蓋咽頭腫を否定し，プロラクチン産生腺腫の確定診断をしていたものであり，頭蓋咽頭腫であるとの前提で開頭手術を選択したものではない。
被告病院における本件開頭手術前の診断の経緯は，次のとおりである。Ｌ医師は，６月１９日，頭蓋エックス線（単純）及び頭部ＣＴの検査を実施し，亡Ｆの疾患を下垂体腺腫と診断し，視神経圧迫からの視力保存のために減圧術が必要で，腫瘍の大きさからみて手術は開頭手術になるだろうと考えたうえで，原告Ａに対し，下垂体腺腫がいちばん考えられること，視力障害を軽減させるために手術になること，急いだ方が良いことを説明して，入院予約をしたものであるが，この段階で，Ｌ医師は，下垂体腺腫の中のプロラクチン産生腺腫との判断まではできておらず，かつ，その説明もしていない。
被告Ｅ医師は，６月２２日，亡Ｆに無月経，乳汁分泌，肥満，視力低下，両耳側半盲があり，頭部ＣＴ所見上，トルコ鞍内から鞍上部に嚢胞性腫瘍があり，石灰沈着が認められ，造影効果もあることから，頭蓋咽頭腫が考えられるが，下垂体腺腫などとの鑑別診断が必要であり，諸検査を進めて診断を絞っていくことを説明したところ，原告Ａから頭蓋咽頭腫であればどうなるかとの質問を受けたため，一般的には開頭手術と放射線治療である旨を説明したにすぎず，この時点で開頭手術と決定したわけではない。被告Ｅ医師は，６月２３日，トルコ鞍断層撮影の結果，下垂体腺腫の可能性が高くなったと判断した。また，６月２３日の被告病院におけるカンファレンスでは，無月経，乳汁分泌の臨床症状や，頭蓋エックス線（単純）及び頭部ＣＴ所見においてトルコ鞍の拡大，トルコ鞍の鞍上部及び側頭部に伸展した腫瘍性病変が認められることから，下垂体腺腫の可能性が高いと判断された。
被告Ｅ医師は，６月２６日には，無月経・乳汁分泌というプロラクチン過剰分泌による症状があること，頭部ＣＴ，ＭＲＩ所見で，トルコ鞍から鞍上部にかけて大きな腫瘍性病変が認められること，ＭＲＩ所見で陳旧性出血を示唆する所見が認められること，トルコ鞍断層撮影所見でトルコ鞍の風船様拡大が認められることなどを総合的に判断すると，亡Ｆの疾患がプロラクチン産生腺腫であり，可及的に早く視神経の減圧を行う必要があるため，開頭手術を要すると判断した。
イ　プロラクチン産生腺腫の確定診断の遅れについて


被告病院の医師は，遅くとも６月２６日には，亡Ｆの疾患がプロラクチン産生腺腫であるとの診断をしており，その段階で改めて治療方針を検討し，開頭手術が適切であることを確認し，原告Ａに対しても，右前頭側頭開頭による開頭手術を行うことを説明した。
血中プロラクチン値測定を含む下垂体内分泌検査を実施したのは６月３０日であり，その結果が判明したのは手術前日の７月６日ではあるが，それまでにプロラクチン産生腺腫であるとの診断はできていたし，血中プロラクチン値は手術前に判明すれば手術計画を考えるうえで十分であって，血中プロラクチン値の程度によって治療方針が変わるものではない。なお，当初手術の予定日は７月９日であったが，Ｉ教授の都合により７月７日に早まった事情がある。
（２）　被告病院の医師には，亡Ｆに対する開頭手術の適応を誤って，本件開頭手術を行った過失があるか（争点（２））。
（原告らの主張）
ア　プロラクチン産生腺腫の治療方法にはブロモクリプチンの投与による薬物療法と手術療法が存在し，手術療法にはその術式として開頭法と経蝶形骨洞法が存在する。
平成４年当時におけるプロラクチン産生腺腫に対する標準的な治療方法は，まずブロモクリプチンを投与して，腫瘍の縮小効果を観察し，ブロモクリプチンが無効である場合や副作用のために服用できない場合に限り，手術療法を試みるというものであった。そして，薬物療法を試みてから手術を行う場合であっても，手術を第１選択とする場合であっても，その術式は，原則として経蝶形骨洞法であり，開頭法が選択されるのはごく例外的な場合である。このことは，プロラクチン産生腺腫が巨大な場合でも全く同様であり，薬物療法は腫瘍の大きさにかかわらず著効を示すのに対し，手術療法は腫瘍が大きいほど成績が悪いことから，むしろ大きい腫瘍に対してこそ薬物療法によるべきなのである。
イ　本件において，亡Ｆの疾患はプロラクチン産生腺腫であったから，まずブロモクリプチンを投与し，１ないし３か月間（短くても１か月間）は血中プロラクチン値の低下，腫瘍縮小効果を観察し，その時点で必要に応じて経蝶形骨洞法による手術を段階的に行うべきであった。
亡Ｆの腫瘍は，トルコ鞍から鞍上部に伸展しており，右の海綿静脈洞にも伸展しているが，視力を守るためには経蝶形骨洞法による手術で十分であり，また，海綿静脈洞に伸展した部分については，手術を行うべきではなく，薬物療法を行うべきであった。
ところが，被告病院においては，プロラクチン産生腺腫の標準的治療方法から著しく逸脱し，ブロモクリプチンの投与及び経蝶形骨洞手術について一切検討することなく，開頭手術しかないと決めつけ，いきなり危険性の高い開頭手術を実施した。
（被告らの主張）
ア　プロラクチン産生腺腫の治療について，平成４年当時の一般的医学的知見として，薬物療法がまず優先され，手術療法による場合であっても経蝶形骨洞法が選択されるというコンセンサスは確立していない。ブロモクリプチンの効果については，平成４，５年ころから内分泌外科医の間でその主張が徐々に広がりつつあったもので，本件以前には，すべてのプロラクチン産生腺腫に対して第１選択であるとの見解は存在しない。ブロモクリプチンによる薬物療法は，安全性に優れ，腫瘍縮小効果が認められるものの，問題点としては，①効果が永続的，根治的ではなく，休薬すれば必ず腫瘍の増大をきたし，血中プロラクチン値の再上昇などが認められること，②薬物治療中に妊娠した場合，投薬を中止し，下垂体チェックを厳重に行うことで，多大な精神的ストレスを抱え，流産の誘因になりかねないこと，③個人差はあるが，副作用が少なからずあるため，患者に相当な負担がかかること，④薬物療法に対して抵抗性を示す腺腫が存在すること，⑤薬物療法により，腺腫組織が繊維化し，易出血性となり，さらには腺腫と下垂体被膜が強く癒着して，根治的な全摘出が困難になることが指摘されている。
また，経蝶形骨洞手術の利点は，①腫瘍と下垂体組織を直視下に区別し，腫瘍の選択的摘出が可能であること，②したがって，マイクロアデノーマはもちろん鞍内型腫瘍は同手術法でしか手術できないこと，③腫瘍の発育方向と手術の進入方向が基本的に一致しているため死角が少なく，特に間脳へ進展している部分の摘出が安全であること，④前頭葉や間脳を圧排しないので手術侵襲が極めて僅かであり，術後合併症も少ないこと，⑤手術創が残らないことであるが，経蝶形骨洞手術の欠点は，①手術野が狭く深いため，長いバイオネット型の特殊な手術道具を必要とし，また，手術操作も熟練を要すること，②腫瘍が硬い場合は，その摘出が不十分に終わりやすいこと，③腫瘍の進展が不規則な場合，その部分の摘出ができないこと，すなわち，腫瘍が前・中・後頭頭蓋窩へ大きく進展している場合，経蝶形骨手術で摘除できる範囲はトルコ鞍部および鞍上部の腫瘍に限られ，それ以外の部分の摘出にはそれぞれの開頭手術を要することである。
これに対し，開頭手術の利点は，術野が広く，そのアプローチも脳神経外科医になじみ深いため，多少腫瘍が硬くても，頭蓋底部の髄膜種と同様，時間をかけて丹念に手術すればその摘出は可能であること，さらに，巨大な頭蓋内伸展を伴う場合や，不規則な伸展を伴う場合にも，それに応じた開頭手術を行えばその部分を摘出することができることである。そうすると，平成４年当時における我が国の巨大プロラクチン産生腺腫（視野狭窄をきたすほどの）に対する治療の標準的な考え方は，①失明を避けることが急務のため，昀も腫瘍摘出効率のよい開頭腫瘍摘出術を行う，②術後残存腫瘍に対してはブロモクリプチン投与を行う，③ブロモクリプチンが十分な効果を発揮しない場合は放射線治療を行う，というものであった。
イ　本件においては，亡Ｆの術前視力の低下は著明であり，手術前，左眼は眼前手動（目の前で手を動かすとやっと動いていることがわかる）の程度であり，視神経の減圧を比較的緊急に図り，視力を温存する必要があったところ，薬物療法では視神経の減圧の効果が不確実であるから，手術療法が適切であった。
また，本件においては，腺腫が巨大であり，特に上方，側方のトルコ鞍外伸展が著しいところ，経蝶形骨洞手術では，上方・側方が死角となるため，操作上のリスクが大きく，部分摘出に終わらざるを得ず，術後出血の可能性も高く，また，プロラクチン値の著明な低下も期待し難いため，開頭手術が適切であった。
被告病院では，本件につき，開頭手術によって視神経に対する減圧を図り，可能な範囲の腫瘍を除去し，残存腫瘍に対してブロモクリプチンを投与すべきであると判断していたものであり，実際にも，そのとおり実施している。


（３）　被告Ｅ医師及び被告病院の他の医師に説明義務違反があったか（争点（３））。
（原告らの主張）
ア　説明義務違反
医師は，診療契約に基づき，患者に対し，疾患の診断，実施予定の手術の内容，手術に付随する危険性，他に選択可能な治療方法があればその内容と利害得失，予後などについて説明すべき義務を負う。本件においては，医師は，プロラクチン産生腺腫に対する平成４年当時の治療方法であるブロモクリプチンによる薬物療法と手術療法の内容と利害得失，手術療法の術式として経蝶形骨洞法と開頭法が存在すること及び両者の利害得失について，亡Ｆ及び原告らがそのいずれを選択するかについて熟慮し，判断し得る程度に必要な説明をする義務を負っていた。しかし，被告Ｅ医師や被告病院の他の医師は，開頭手術以外の治療方法である薬物療法や経蝶形骨洞手術については全く言及せず，それらの治療方法の内容や開頭手術との比較，利害得失に関する説明をしなかった。
イ　説明義務違反と亡Ｆの死亡との間の因果関係
（ア）　仮に，原告らが開頭手術以外の治療方法があり得るとの説明を受けていれば，原告らは，薬物療法又は経蝶形骨洞手術を選択した可能性が高い。
すなわち，平成４年当時の水準的治療方法では薬物療法が第１選択であり，仮に手術をする場合でも経蝶形骨洞手術が一般的であり，開頭手術の適応はこれらの療法が無効な場合に限定されていたものであるところ，原告らは，いずれも医師であるから，上記水準的治療法について一通りの説明を受けていれば，これらの比較検討を十分行う結果，少なくとも本件開頭手術を受けなかったことは明らかである。（イ）　また，仮に，薬物療法や経蝶形骨洞手術では治療効果が上がらず，昀後の選択として開頭手術を受けていたとしても，それは７月７日の手術ではあり得ないから，８月８日の亡Ｆの死亡当時には，亡Ｆはなお生存していた高度の蓋然性が認められ，被告Ｅ医師の説明義務違反と亡Ｆの死亡との間には法的な因果関係があるというべきである。
（被告らの主張）
ア　説明義務違反について
本件において効果的な治療方法とは考えられない薬物療法や経蝶形骨洞手術について詳しく説明をしなかったことは当然であり，正しい治療方法選択のために必要な説明は尽くされている。
また，インフォームド・コンセントの内容については，平成４年当時の理解と現時点とではかなりの隔たりがある。社会の全分野において情報開示が強く叫ばれるようになり，情報開示法の制定もあり，医療の分野においても診療録等の開示が一般化し，インフォームド・コンセントに関してもより厳格な説明と同意が求められるようになったのは，ここ数年来のことであり，本件平成４年当時と同一に考えることは相当でない。
イ　被告Ｅ医師の説明内容について
被告Ｅ医師は，６月２２日，原告Ａに対し，亡Ｆに無月経症，乳汁分泌，肥満，視力低下，両耳側半盲があり，ＣＴ所見上トルコ鞍内から鞍上部に嚢胞性腫瘍があり，石灰沈着が認められ，造影効果もあることから，頭蓋咽頭腫が考えられるが，下垂体腺腫（プロラクチン産生腺腫）などとの鑑別診断が必要であり，諸検査を進めて診断を絞っていくことを説明した。これに対し，原告Ａから，頭蓋咽頭腫であれば治療がどうなるかとの質問を受けたため，一般的には開頭手術と放射線治療である旨を説明したものである。診断は，その後の鑑別診断のための検査に基づいて確定すべきものであり，被告Ｅ医師は，入院時から下垂体腺腫も考慮に入れて方針を検討していた。
被告Ｅ医師は，６月２３日，原告Ａに対し，頭蓋咽頭腫より下垂体腺腫の可能性がかなり高くなったと説明した。
被告Ｅ医師は，６月２６日，原告Ａに対し，ＭＲＩ検査の所見を説明したうえで，診断は総合的に判断すると下垂体腺腫でプロラクチン産生腺腫であること，可及的早くに視神経の減圧を行う必要があるため開頭手術を要し，術式は右前頭側頭開頭によること，術後プロラクチン値の下がり方をみて経蝶形骨洞手術（ハーディ法）を考慮するが，ブロモクリプチンの投与が必要になるかもしれないこと，右の視力の温存を図るため手術は可能な限り急いだ方がよいこと，手術は麻酔をかけるのでそのための危険もあるが，合併症として再出血，けいれん，脳浮腫，感染が考えられ，尿崩症等術後のホルモン失調症があり得ること，また，左の視力の回復は困難であるが，視野の改善は少し期待できること，何よりも右の視力がこれ以上悪化しないよう温存することが大事であること，腫瘍の頸動脈への関連を明らかにするために血管造影を要することを説明した。また，治療方法の選択として，ブロモクリプチン療法や経蝶形骨洞手術（ハーディ法）についても一応の説明はしてあり，そのうえで開頭手術を選択することを告げて開頭手術について詳しい説明を行った。
なお，プロラクチン値が高かったことの家族への説明が手術当日になったことは事実であるが，プロラクチン産生腺腫が昀も考えられることは，６月２６日の時点で説明しており，原告らが術後になって初めて亡Ｆの病名を知ったものではない。
（４）　Ｉ教授に，本件開頭手術の手術操作上の過失があったか（争点（４））。
（原告らの主張）
本件開頭手術前の脳血管撮影所見によれば，腫瘍が浸潤して血管が細くなり，脳血管攣縮や脳梗塞を起こしやすい状態になっていたため，手術操作としては，出血や脳血管攣縮などに配慮して一層慎重に行い，内頸動脈の損傷や過剰な刺激を避ける必要があり，また，視神経の圧迫を除くのに必要な範囲の手術にとどめ，あとは薬物療法によるべきであった。しかし，Ｉ教授は，本件開頭手術において，一度に腫瘍の大部分（８０ないし９０パーセント）を摘出，吸引除去し，下垂体茎を切断し，内頸動脈を損傷したり，内頸動脈に触れ過ぎるなど，過剰な手術操作を行った。そのため，亡Ｆに，脳血管攣縮の発生，血栓の発生又は内頸動脈の血管損傷による術後脳梗塞が発生した。
（被告らの主張）
ア　本件開頭手術前の脳血管撮影によれば，頸動脈は腫瘍により外側に圧排されているが，動脈壁に不整はなく，術中所見でも浸潤の所見は全く認められない。このような脳血管撮影所見は，やや大きくなった下垂体腫瘍では通常よく見られるものであり，特に脳血管攣縮や脳梗塞が起こりやすい状態ではない。


下垂体腺腫や頭蓋咽頭腫の手術では，腫瘍を可及的に多く切除することが原則である。腫瘍が大きい場合，周囲に付着した部分を残し，大部分の腫瘍を取ることは，視神経の減圧の意味からも妥当なことである。本件では，周囲の構造物を損傷しない範囲で可能な限り腫瘍を切除するため，内頸動脈に付着する被膜及びこれに付着した少量の腫瘍を残して，そのほかは切除した。
腫瘍の大部分を一度に除去するといっても，実際の切除は，数ミリメートルずつの小片として，慎重に切除を繰り返すものであるから，この操作が脳血管攣縮の原因とはならない。
下垂体茎は，腫瘍がある程度大きくなった場合，被膜との識別は困難であり，多くは腫瘍とともに切除される。本件では，腫瘍が大きかったため，下垂体茎は著しく菲薄化して既にその効用を失っていたと考えられ，また，同定は不可能であり，切断されたかどうかの証明はないが，仮に切断されていたとしても，この切断が術後の状態に悪影響を及ぼしたことは考えられない。
下垂体腺腫は，通常，被膜により内頸動脈との境界は明確であり，腫瘍内に動脈が巻き込まれていない場合，剥離は容易である。また，被膜内操作であるため，内頸動脈に直接損傷が加わることはなく，また，乱暴な操作を行わないことを特に留意しているため，血管を損傷したような事実はない。
内頸動脈に触れずに腫瘍を摘出することは不可能であり，短時間頸動脈を圧迫しながら腫瘍を切除するため，頸動脈が数ミリメートル動くことはごく通常のことであるが，これにより血管攣縮を起こしたものではない。イ　本件では，本件開頭手術の実施から外減圧開頭手術の実施までに６日間も経過している。本件開頭手術の操作が脳梗塞の直接の原因であれば，本件のような広範囲の脳梗塞がこのように遅発性に見られることはない。脳梗塞の原因は明らかではないが，少なくとも操作自体は脳梗塞の直接の原因ではなかった。
（５）　被告Ｅ医師及び被告病院の他の医師に，本件開頭手術後の経過観察義務違反があったか（争点（５））。
（原告らの主張）
ア　気管内チューブの管理の不適切
他の手術と同様，脳神経外科の術後の死亡及び合併症の原因は，呼吸循環系の失調によることが多いため，術後の呼吸管理を慎重に行う必要があるところ，長期間にわたって経鼻挿管を継続した場合，①痰や分泌物が挿管チューブ内にこびりついて閉塞を生じる，②チューブが自然に移動し，深く入り過ぎたり，抜けたりする，③長期間異物を挿入しているため，感染（口腔内，気管支炎，肺炎）の危険性が高いなどの弊害があるため，被告Ｅ医師及び被告病院の他の医師は，７月１３日の外減圧開頭手術後，早い段階で気管内挿管を中止し，気管切開をすべきであった。しかし，被告Ｅ医師及び被告病院の他の医師は，気管切開をしないで気管内挿管を継続し，原告Ａが，亡Ｆに無気肺が認められた７月２２日以後，何度も気管切開に切り替えるように求めたにもかかわらず，これを聞き入れず，気管切開をしなかった。
イ　ＭＲＳＡ感染を引き起こした過失
亡Ｆは，７月１３日の外減圧開頭手術後，以下の過失により，ＭＲＳＡに感染した。
（ア）　被告病院は，ＩＣＵに出入りする医療関係者の手洗いなどのＭＲＳＡ　感染対策を十分に講じなかった。
（イ）　被告Ｅ医師や被告病院の他の医師は，気管内チューブを長期間入れっぱなしにして，７月１８日ころから，口腔内の膿汁が多量であったにもかかわらず，口腔内洗浄を全くしなかった。
（ウ）　被告Ｅ医師や被告病院の他の医師は，２ないし３種類の抗生物質及び抗真菌剤を１日も欠かさず投与し，不適切かつ過剰に抗生剤を使用したことにより，菌交代現象が生じた。
ウ　気管内チューブ交換時に低酸素性脳症を起こした過失気管内チューブの交換は再挿管時に気管攣縮を起こすために困難であるから，気管切開に切り替えるのが通常であり，また，気管内チューブの交換は，かなりの技術・熟練を要する操作であり，当直医が１人でできる処置ではない。
被告病院のＯ医師（以下「Ｏ医師」という。）は，技術が未熟であるにもかかわらず，夜間当直中に１人で困難な操作を行い，再挿管に固執したため，気管内チューブの交換に長時間を要し，午後７時５５分から午後９時１５分までの約１時間２０分間もの間，気管内チューブが抜去されたままとなった。
そのため，亡Ｆの脳に酸素が十分に行かない状態が継続し，亡Ｆは低酸素脳症に陥り，致命的な脳損傷を受けた。
特に，筋弛緩剤で呼吸が停止していた間は，低酸素状態に陥っていた。
エ　脳梗塞の観察，診断，治療が遅れた過失
（ア）　本件開頭手術は下垂体腫瘍の開頭手術であることから，本件開頭手術　後，尿崩症を含む下垂体ホルモン失調，術後浮腫，頭蓋内出血，脳梗塞，術後感染症などの合併症に十分注意して経過観察を行うべきであり，また，患者を常時厳格に観察し，症状に僅かでも異常な所見が現れた場合には，速やかに各種検査を行い，必要があれば適時に適切な治療を施すべきであった。
（イ）　各時点の脳梗塞の治療に関する注意義務違反
ａ　７月８日（本件開頭手術の翌日）
亡Ｆには，７月８日時点で，左下肢の運動麻痺の徴候が窺われ，同日のＣＴ所見では右視床に梗塞巣及び右脳の腫脹が認められた。被告病院の医師は，７月８日時点において，脳梗塞を疑って脳浮腫を改善する投薬等の治療を開始すべきであったにもかかわらず，治療を開始しなかった。
ｂ　７月９日
亡Ｆは，７月９日午後２時には左膝立てができなくなり，左半身麻痺の徴候が認められ，右脳に何らかの異常が発生した。
被告病院の医師は，亡Ｆの運動麻痺を認識できた以上，その原因として脳梗塞を疑うかどうかにかかわらず，本件開頭手術に起因して頭部に何らかの異常が生じたことを容易に認識できたものであるから，速やかに検査を実施して原因を究明したうえで，必要な処置を講ずべきであった。そして，亡Ｆは同日午後５時には友人と笑顔で会話していたことから，同日午後２時時点での梗塞巣はまだ小さく，意識を司る視床には影響を及ぼしておらず，この時点で適切な診断と薬物治療を行っていれば，脳梗塞の進行を食い止められた可能性は高かった。


しかし，被告病院の医師は，７月１０日正午過ぎに処置を開始したものであり，脳梗塞の発症と進行に対する観察，診断，治療が遅れた過失がある。
ｃ　７月１２日以降
亡Ｆは，遅くとも７月１２日午後７時には，呼名に対して右開眼をするのみであり，明らかな意識状態の悪化，脳梗塞巣の拡大が認められたものであるから，この時点でさらにＣＴを撮影のうえ梗塞巣の拡大を確認し，直ちに減圧開頭手術を行うべきであった。
しかし，被告病院の医師は，７月１３日の朝に，ようやく意識状態の悪化を確認し，抗浮腫治療の強化と手術療法を行ったものであり，脳梗塞の発症と進行に対する観察，診断，治療が遅れた過失がある。（ウ）　脳梗塞の治療に関する注意義務違反と死亡との間の因果関係被告病院の医師の診断・治療の遅れにより，亡Ｆの脳梗塞は，７月８日以後，不可逆的に進行した。
亡Ｆの直接死因は感染症であるが，脳梗塞が不可逆的に進行したことにより感染症に罹患し，これによる呼吸不全，循環不全により死亡したのであるから，本件においても十分な観察と適切な治療を行っていれば，８月８日に亡Ｆが死亡することはなかった。
したがって，被告病院の医師による脳梗塞の治療に関する注意義務違反と死亡との間には相当因果関係がある。
（エ）　損害との間の因果関係
また，被告病院の医師が，脳梗塞に関する適切な術後管理と治療を行っていれば，亡Ｆは通常の社会生活・家庭生活を送ることが可能であったというべきであるから，被告病院の医師による脳梗塞の治療に関する注意義務違反と後記の損害との間の因果関係も認められる。
（被告らの主張）
ア　気管内チューブの管理について
（ア）　１３日間気管内チューブを交換せずにおくことは，長期の人工呼吸管理ではよくある。その理由としては，気管内チューブの材質が良くなっており，分泌物の付着，気管壁の刺激が少なくなったこと，気管内チューブが気管内分泌物で閉塞することが稀になったこと，カフ圧が低くなり，気管の粘膜を障害することも少なくなったことなどがある。したがって，気管内チューブの閉塞の所見がない限り，２，３週間はチューブの交換をしなくてもよい。本件の場合，７月１３日から２５日までの間，気管内チ
ューブの閉塞の所見はなかった
（イ）　被告病院においては，７月１６日，人工呼吸管理が長期になることを予想し，原告らに対し，気管切開の必要性を説明して同意を求めたが，直ちには承諾を得られなかった。その後，原告らから承諾する旨の返事を受けたときは，貧血が進行し，ＤＩＣ（汎発性血管内凝固症候群）をきたしており，外科的処置が危険であるので気管内挿管を継続し，チューブの狭窄が起こらないよう厳重に監視した。
イ　ＭＲＳＡ感染を引き起こした過失について
（ア）　被告病院では，平成３年２月１２日にＭＲＳＡ対策を目的とした感染　対策委員会を設け，同年２月２７日にはＭＲＳＡ感染時の看護部マニュアルが作成され，同年７月１日には「ＭＲＳＡ感染対策マニュアル」が発刊され，職員はそのマニュアルに従って行動することになっている。感染対策委員会は，毎月調査した抗菌剤の使用状況を踏まえ，院内における第３世代セフェム系抗生物質の使用を徹底的に制限するよう指導した。ＩＣＵにおける感染対策については，平成３年に壁掛式足踏ディスペンサー，自動水洗を各室に設置するなどの対策をとっていた。ＭＲＳＡ患者発生時は，感染対策委員の副看護部長が必ず当該病棟の婦長と対策について細かく打ち合わせ，感染対策委員長の指示を受けて患者を隔離するなどの対応をチェックしている。
このように，被告病院としては，一般的水準又はそれ以上のＭＲＳＡ感染対策を行っていたものであり，感染対策に落ち度はなかった。なお，亡ＦがＩＣＵに在室中の７月１３日から８月７日までの間にＩＣＵ部内において亡Ｆ以外にＭＲＳＡの発生はなかった。
（イ）　口腔内清拭は頻回に行われていたから，この点に過失はない。（ウ）　亡ＦのＭＲＳＡ感染の発生様式が，自己の保菌状態から感染症に至る内因感染，患者間で起こる直接的又は医療従事者を通して起こる間接的交叉感染，病院環境，医療器具を介して起こる外因感染のいずれであるかを断定することは困難である。
（エ）　７月２３日に亡Ｆの喀痰標本を提出して一般細菌検査を行ったところ，７月２５日にＭＲＳＡに感染していたことが判明したので，被告病院において治療を行い，すぐに消失した。その後の７月２７日，同月２９日，８月４日実施の各検査ではＭＲＳＡは検出されなかった。膿皮症の膿（７月２９日）からもＭＲＳＡは検出されなかった。
ウ　気管内チューブ交換時に低酸素性脳症を起こした過失について（ア）　Ｏ医師は，麻酔科標榜医の資格を有し，気管内挿管による全身麻酔約７００例を経験しており，集中治療部内での気管内チューブ交換にも十分な経験を有していた。
（イ）　７月２５日午後７時５５分に気管内チューブを抜去したが，交換前の人工呼吸設定は，間欠的強制換気で１分間に６回の補助呼吸設定であり，自発呼吸は１分間に３４回であった。Ｏ医師は，亡Ｆの鼻孔粘膜の損傷を認め，ＤＩＣも改善していたため，気管内チューブの交換を行うこととした。
気管支ファイバースコープによる挿管を試みたが操作に時間を要したので，自発呼吸下の挿管を断念し，午後９時１０分，筋弛緩薬を用いて挿管を行った。


筋弛緩薬の使用により，自発呼吸が消失しているので，挿管後人工呼吸器に接続するまでアンビューバッグを用いて用手換気を行い，以後人工呼吸器に接続して気管内チューブ交換前と同様の人工呼吸を行った。気管内チューブ交換操作中，マスク５リットル／分にて酸素投与し，呼吸状態は安定していたが，血圧が８０ｍｍＨｇ（ミリメートル水銀柱。以下「ｍｍＨｇ」という。）台に低下したので，エホチール１／１０アンプル（１ミリリットル）を使用し，２，３分後には血圧は１００ｍｍＨｇ台，脈拍１４０／分と回復した。この間も低酸素血症を示唆する所見（チアノーゼ，呼吸の変化）はなかった。パルスオキシメーターにより動脈血酸素飽和度もモニターしており，低酸素血症がないことを確認し，また，気管内チューブ交換の前後で意識レベルの変化はなかった。
したがって，気管内チューブ交換時に脳低酸素症を起こしたという事実はない。７月２６日からの痙攣が気管内挿管操作と関連があるとも考えられない。
エ　脳梗塞の観察，診断，治療について
（ア）　下垂体腺腫の開頭手術の後に本件のような広範な脳梗塞が起こること　は大変稀なことであり，脳梗塞の初期段階と術後脳浮腫との鑑別も大変難しいところであり，その予測は困難である。
（イ）　各時点の脳梗塞の治療に関する注意義務違反について
ａ　７月８日
７月８日のＣＴ上，右視床に直径約５ミリメートルの小梗塞巣（小さい低吸収域）が認められ，右大脳半球（手術側）に軽度腫脹の所見が認められたため，被告病院では，ソリタＴ３の輸液にソルメドロール（ステロイド剤で脳減圧，脳浮腫軽減剤）を入れ，７月９日，１０日に継続投与した。
小梗塞巣が原因で軽度の片麻痺が出現することはよくあることである。また，亡Ｆに対する開頭手術は，右側からのアプローチによる開頭手術なので，腫瘍に到達するために右脳を圧排せざるを得ず，術後に軽い対側の不全麻痺が一過性に生じることは一般的であり，手術直後の時点で，脳梗塞による片麻痺と判断するには無理がある。
ｂ　７月９日
７月９日の看護記録には，６時意識清明，両膝立可あるも左緩慢，両離握手可，の記載がある。開頭術の後に開頭側の眼瞼周囲が腫張し，反対側の手足の動きが若干悪くなることはよくみられるところである。これは脳の圧排や静脈灌流障害等によって生じ，術後３ないし５日後にピークとなり，その後次第に改善する。看護婦の観察記録は開頭術後の経過として非常に多くみられるケースである。同日午後２時の看護婦の観察記録に左膝立不可とあるが，本件のような大きな腫瘍の場合，開頭術後の脳浮腫などによる一時的な脳機能低下による麻痺が４，５日から１週間続くこともあり，術直後に見られない症状でも，術後経過中に脳浮腫の発現及び増強により一過性に運動障害が起こる例は，ときに経験することであるから，この症状を術後の脳浮腫によるものか脳梗塞によるものかの判断をこの時点で求めるのは極めて難しいことである。
しかし，主治医は，慎重を期して，前記ソルメドロールに追加して，内服可能ならばリンデロン錠（脳血流の改善，脳浮腫軽減作用を有するステロイド剤）を投与するようにとの指示を出している。７月９日午後５時ころ「友人と笑顔で会話している」状態というのは，左顔面麻痺が認められず，意識状態にも変化がなかったと考えられ，左下肢の膝立が困難であったことは必ずしも脳に由来する麻痺とは考えられないと判断するのが妥当である。
ｃ　７月１０日
７月１０日の看護記録によると，０時母親と会話中，６時頭痛なし，嘔気なし，気分不良なし，左握手弱め，左膝立不可，底背屈可能となっており，これだけで新たな梗塞の発生を判断すること極めて困難であるが，朝の巡回診断で右眼瞼周囲の腫張のほか左片麻痺と左片側の触覚低下を認めたので，直ちにＣＴ検査を実施した結果，右中大脳動脈領域に広範な低吸収域が認められたので脳梗塞と診断し，直ちにリンデロンの増量とグリセオール２００ミリリットルの点滴とフサン４０ミリグラムの投与を指示し，指示どおりの投薬がなされている。この処置は，時宜にかなったものである。
ｄ　上記以後
開頭手術後の脳圧亢進に対して，いつ外減圧開頭手術を行うかは大変困難な問題であり，より総合的な判断が求められるものである。梗塞巣の拡大が認められる場合でも，高度の脳浮腫が出現せず巣の拡大だけで止まることも多く，また外減圧開頭手術実施による合併症の可能性も考えなければならないから，梗塞に伴い脳幹部網様体や視床下部に悪影響を及ぼすような高度の脳浮腫が出現進行したと判断されるときに外減圧開頭手術を行うのが一般であり，その実施時期が遅れたというのは，結果論にすぎない。
７月１２日午後７時５０分の看護記録の呼名に対して右開眼のみとの記載されているが，看護記録によると午後６時１０分には母親とも会話しており，午前と午後に下垂体腺腫術後管理上昀も懸念される尿崩症による電解質の狂いの有無についてチェックされており，特に意識状態，麻痺については特段の変化がなかった。
意識状態の悪化が顕著になったのは，１３日の未明からであった。そこで，同日朝，血圧，呼吸等のバイタルサインは安定していたが，ＣＴ撮影を実施し，その結果右中大脳動脈領域の低吸収域及び浮腫の増強を認め，減圧開頭が必要と判断して，家族の同意を得て，外減圧開頭手術を実施したものである。
この結果，翌１４日は意識レベルの改善もみられ，その状態は１５日まで続いた。
以上の経過から，外減圧開頭手術の実施が１３日になったことを特に遅れたと指摘するのは困難である。被告病院において，経過観察を怠り，脳梗塞発症に対し，その対策が遅れた過失は存在しない。なお，どの時点で外減圧開頭手術に踏み切るかについては，明確な指針があるわけではないが，外減圧開頭手術にもリスクがあるので，意識レベルがＪＣＳ分類で１００まで悪化したときや，瞳孔不同が出現したときに踏み切ることが多く，本件においても，意識レベルがＪＣＳ分類で１００まで悪化した７月１３日に手術に踏み切ったものである。術後，７月１３日午後７時に意識レベルがＪＣＳ分類で１０まで改善したことからも，手術時期は適切であった。
（ウ）　外減圧開頭手術を早く行えば結果が異なった可能性については，その経過をみても，結果は異ならなかった可能性の方が高いと考えられる。
（６）　損害額
（原告らの主張）
ア　損害額
（ア）　逸失利益　　　４４７０万３２４０円


亡Ｆは，死亡当時１７歳の高校２年生であったので，平成４年賃金センサス全労働者全年齢平均賃金４６９万７１００円を基礎収入とし，生活費控除率を４５パーセントとし，就労可能期間を１８歳から６７歳までの４９年間とし，５パーセントのライプニッツ方式（ライプニッツ係数１７．３０４）により中間利息を控除すると，亡Ｆの逸失利益は，４４７０万３２４０円となる。
（計算式）469万7100円×(1-0.45)×17.304=4470万3240円（円未満切捨）
（イ）　死亡慰謝料　　２５００万円
（ウ）　葬祭費　　　　　１００万円
（エ）　弁護士費用　　　７００万円
（オ）　原告らの相続
上記（ア）ないし（エ）の合計７７７０万３２４０円につき，原告らは法定相　続分に従い，各２分の１である３８８５万１６２０円をそれぞれ取得した。イ　被告事業団に対する請求　　　　　　　　　　各３６５０万円原告らは，被告事業団に対し，医療契約上の債務不履行又は民法７１５条１項の使用者責任に基づき，各３８８５万１６２０円のうち各３６５０万円（ただし，各１０００万円の限度で被告Ｅ医師と連帯して）及びこれに対する亡Ｆの死亡の日である平成４年８月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める。
ウ　被告Ｅ医師に対する請求　　　　　　　　　各１０００万円被告Ｅ医師には，前記２（１），（２），（３）ア，イのとおり，①亡Ｆの疾患を頭蓋咽頭腫と誤診し，又は，プロラクチン産生腺腫であるとの確定診断をしないまま，開頭手術を選択した注意義務違反，②開頭手術以外の治療方法を説明しなかった説明義務違反，③亡Ｆの気管内挿管の管理，ＭＲＳＡ感染に関する経過観察義務違反が認められる。
原告らは，被告Ｅ医師に対し，上記各義務に違反した同人の杜撰な診療，不十分な説明，術後の不誠実な悪意に満ちた対応などの不法行為に基づき，慰謝料として，被告事業団と連帯して，各１０００万円及びこれに対する亡Ｆの死亡の日である平成４年８月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める。
（被告らの主張）
いずれも争う。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
争いのない事実，前記基礎となる事実並びに証拠（甲１８，２８の（２），乙１ないし３，７の(1)ないし(5)，８の(1)ないし(7)，９の(1)，(2)，１１の(1)ないし(9)，証人Ｌ（以下「Ｌ証人」という。），証人Ｓ（以下「証人Ｓ」という。），証人Ｍ（以下「証人Ｍ」という。），証人Ｉ（以下「Ｉ証人」という。），証人Ｏ，証人Ｒ（以下「Ｒ証言」という。），証人Ｒの供述書（以下「Ｒ回答書」という。），原告Ａ本人（第１，２回），被告Ｅ医師本人，鑑定人Ｒの鑑定の結果（以下「Ｒ鑑定」という。）及び弁論の全趣旨により認められる事実は，以下のとおりである。
(1)　Ｋ眼科医院における外来受診（６月１７日（水曜日））亡Ｆ（当時１７歳）は，視野狭窄を訴えて，北九州市内にあるＫ眼科医院を受診した。同医院における診察の結果，亡Ｆの視力は，右眼０．２，左眼０．０３であり，視野検査において両耳側半盲が認められたため，亡Ｆは，同医院から，被告病院への紹介を受けた。
(2)　被告病院脳神経外科における外来受診（６月１９日（金曜日））（ア）　亡Ｆは，被告病院の脳神経外科において，Ｌ医師の診察を受けた。被告病院において，頭蓋エックス線（単純写）及び頭部ＣＴ（単純写及び造影法）の検査が実施された。
Ｌ医師は，亡Ｆに月経がなく，小学生のころから肥満傾向があったとの問診結果，左眼視力の低下及び両耳側半盲の各所見，頭蓋エックス線検査においてトルコ鞍の拡大が認められたこと，並びに，頭部ＣＴ検査においてトルコ鞍の鞍上部に右側方伸展を伴う嚢胞性の腫瘤が認められたことを総合して，下垂体腺腫が昀も疑われると考えた。
（イ）　Ｌ医師は，亡Ｆ及び原告Ａに対し，亡Ｆの疾患について，下垂体腺腫が昀も疑われること，視力障害を軽減させる目的で速やかに手術を行う必要があること，検査，手術及び放射線治療により約３か月間を要することを説明し，被告病院への入院手続を行った。
また，Ｌ医師は，手術の方法として，鼻の裏側から進入して腫瘍に到達する方法を採る旨を告げ，経蝶形骨洞法（ハーディ法）の概略を説明した。なお，Ｌ医師は，亡Ｆの疾患について，プロラクチン産生腺腫であるか否かという，下垂体腺腫の中の分類については言及しなかった。(3)　被告病院への入院から本件開頭手術までの経緯
ア　６月２２日（月曜日）
（ア）　亡Ｆは，被告病院脳神経外科に入院し，被告Ｅ医師が亡Ｆの主治医になった。
亡Ｆに対する問診の結果，１３，４歳ころから肥満傾向があったこと，月経がないが，婦人科の診断では正常であると言われたこと，乳汁分泌があること，１４歳ころから視力障害が出現し，徐々に増悪していること，平成４年になってから，朝方に強い頭痛が出現していることなどが認められた。


被告Ｅ医師は，亡Ｆに両耳側半盲が認められること，６月１９日の頭部ＣＴ検査により，トルコ鞍内，鞍上部及び右側頭葉にかけて嚢胞性の腫瘤が認められ，腫瘍の一部に石灰化と造影効果が認められること，亡Ｆの年齢が若いこと，及び，肥満が認められるなどの上記問診の結果等を総合的に検討して，亡Ｆの疾患は，下垂体腺腫よりも頭蓋咽頭腫である可能性が高く，頭蓋咽頭腫が昀も疑われ，その場合は，右前頭側頭開頭手術と放射線治療を行う必要があると考えた。
（イ）　そこで，被告Ｅ医師は，亡Ｆ及び原告Ａに対し，亡Ｆの疾患について，下垂体腺腫も否定できないが，頭蓋咽頭腫が昀も疑われること，頭蓋咽頭腫の場合は，開頭手術と放射線治療を行う必要がある旨を説明した。
（ウ）　同日，被告Ｅ医師は，全身麻酔検査，下垂体ホルモンの内分泌検査，頭部ＭＲＩ検査，脳血管造影，頭蓋エックス線３方向撮影，トルコ鞍断層撮影，αフェトプロテイン値（ＡＦＰ）及びヒト絨毛性ゴナドトロピン値（ＨＣＧ）の測定を目的とする血液検査，眼科受診等を行う計画を立てた。そして，被告Ｅ医師は，被告病院にＭＲＩ検査装置がないことから，原告Ａに対し，被告病院以外の施設でＭＲＩ検査を実施することを依頼し，原告Ａはこれを承諾した（その後，原告Ａの紹介により，ＭＲＩ検査は，６月２６日に福岡県宗像市内にあるＵ病院で実施されることが決定した。）。（エ）　原告Ａは，亡Ｆの疾患が頭蓋咽頭腫であった場合，開頭手術の必要があるとの説明を受けたため，ショックを受け，被告病院からの帰宅途中に書店で文献を調べた。また，原告Ａは，知人に相談して，Ｈ大学のＩ教授が開頭手術の権威であるとの情報を得た。
イ　６月２３日（火曜日）
（ア）　６月２３日朝の回診の前に，被告病院において，被告Ｅ医師，Ｍ部長，Ｌ医師を含む被告病院脳神経外科の医師らにより，６月１９日に撮影された頭蓋エックス線（単純写）及び頭部ＣＴ（単純写及び造影法）のフィルムを見ながら協議を行うカンファレンスが行われた（なお，被告病院においては，毎週火曜日と金曜日にカンファレンスが行われていた。）。そのカンファレンスにおいては，亡Ｆの疾患が下垂体腺腫か頭蓋咽頭腫のどちらかであろうという話はなされたが，結局，そのどちらであるかの診断はできなかった。また，亡Ｆの治療方法については，下垂体腺腫と頭蓋咽頭腫のいずれの場合であっても，開頭手術を行うという意見で一致した。
（イ）　原告Ａは，６月２３日午後，Ｍに対し，亡Ｆに対して開頭手術を行うに当たり，Ｉ教授に執刀してもらいたい旨を申し出たところ，Ｍは，これを承諾した。
その後，Ｍは，Ｉ教授に対し，亡Ｆの症状をトルコ鞍上方に伸展した腫瘍であり，下垂体腺腫か頭蓋咽頭腫のどちらかであると説明したうえで，開頭手術の執刀を依頼し，Ｉ教授はこれを承諾した。
（ウ）　同日，被告病院において，頭蓋エックス線３方向及びトルコ鞍断層撮影の検査，血液検査，肺機能検査並びに尿検査が実施された。
ウ　６月２４日（水曜日）
（ア）　被告病院において，尿検査及び血液検査が行われた。血液検査は，トルコ鞍上部の奇形腫との鑑別のためのαフェトプロテイン値（ＡＦＰ）と，絨毛癌との鑑別のためのヒト絨毛性ゴナドトロピン値（ＨＣＧ）を測定する目的で行われた。
なお，αフェトプロテイン値（ＡＦＰ）は６月２５日に，ヒト絨毛性ゴナドトロピン値（ＨＣＧ）は６月２９日に，それぞれ正常値であることが判明した。（イ）　亡Ｆは，被告病院眼科を受診した。
眼科受診の結果，亡Ｆの視力は，右が１．０，左が０．０２であり，対光反応（直接）は，右が迅速・完全，左が遅鈍，不完全であり，対光反応（間接）は，右が遅鈍・不完全，左が迅速・完全であった。視野は，両耳側半盲であった。また，左視神経萎縮が認められたが，右視神経はやや蒼白程度で，正常範囲内と認められた。
エ　６月２６日（金曜日）
（ア）　被告Ｅ医師は，６月２６日朝，「下垂体腺腫又は頭蓋咽頭腫疑いの患者です。」との趣旨を記載したＭＲＩ検査依頼書を作成し，原告Ａに交付した（なお，上記ＭＲＩ検査依頼書の写しは，被告病院の外来診療録（乙１）に綴じられていた。）。
亡Ｆは，同日午前９時から同月２９日午後零時５０分ころまでの間，被告病院の許可を受けて外泊した。
亡Ｆは，６月２６日，Ｕ病院において，頭部ＭＲＩ検査を受けた（争いがない）。
（イ）　原告Ａは，同日夕方，同日に撮影されたＭＲＩフィルムを被告病院に持参し，被告Ｅ医師に交付した（争いがない）。
（ウ）　被告Ｅ医師は，原告Ａに対し，頭部ＣＴ検査，トルコ鞍断層撮影，頭部ＭＲＩ検査の各結果や亡Ｆの症状などを総合すると，亡Ｆの疾患は下垂体腺腫が疑われること，治療方法としては，右眼の視力の温存を図るため，右前頭側頭開頭手術による減圧が必要であることを説明した。そして，被告Ｅ医師は，原告Ａに対し，脳血管造影検査の合併症，開頭手術の合併症（麻酔による合併症，再出血，痙攣，脳浮腫，感染，尿崩症，内分泌的異常，精神症状），左眼の視力の回復は困難であるが，右眼の視力の温存が開頭手術の目的であること，開頭手術により，視野の回復は少し期待できることなどを説明した。
また，被告Ｅ医師は，原告Ａに対し，Ｉ教授の執刀を希望する意思を維持するかどうかを確認した。
なお，この段階で，被告Ｅ医師は，亡Ｆの疾患について，下垂体腺腫が疑われると判断していたものの，プロラクチン産生腺腫であるとの診断には至っていなかった。
オ　６月２７日（土曜日）
（ア）　亡Ｆは，前日に引き続き，Ｕ病院において，ＭＲＩ検査を受けた（争いがない）。


（イ）　Ｕ病院のＭＲＩの読影を行ったＷが作成した，６月２７日付けのＭＲＩ検査結果報告書（甲２８の(2)）には，「嚢胞性成分を有していますが，固形の部分が多く，造影のされ方も下垂体腺腫所見で，側方伸展等からも頭蓋咽頭腫らしくはありません。ただし，２０才未満とすれば，発生頻度から後者の可能性も完全には否定できないと考えます。左内頸動脈は外側へ圧排されているのみですが，右内頸動脈は腫瘍によって完全に取り囲まれています。嚢胞性成分の一部に液性のレベルがあり，過去に出血を起こしていたと考えられます。」との趣旨が記載されていた。
カ　６月３０日（火曜日）
（ア）　被告病院において，血中プロラクチン値及び抗利尿ホルモン値（ＡＤＨ）の測定を目的とした血液検査，並びに，脳血管造影検査が実施された。
（イ）　被告Ｅ医師は，脳血管造影検査の結果，両側Ａ１（血管）が挙上されていること，右内頸動脈の先端が狭小化していること，側方への偏位があること，浸潤が認められること，サイフォン部の開大について，右が左より大きいこと，左後交通動脈壁が不整であることを判断した。（ウ）　被告Ｅ医師は，原告Ａに対し，手術の危険性，特に，術後に眼球運動障害が起こる可能性があることについて説明した。
キ　７月１日（水曜日）
（ア）　亡Ｆに対する開頭手術は，７月９日に実施されることとなった（争いがない）。
亡Ｆは，７月１日から７月６日まで外泊許可を受け，７月１日午後１時３０分ころから，原告ら家族と共に外泊した。
（イ）　亡Ｆの外泊期間中である７月４日ころ，執刀医のＩ教授の都合により，亡Ｆの開頭手術の実施日が７月７日に変更されることとなり，原告らはその旨の連絡を受けた。
ク　７月６日（月曜日）
（ア）　亡Ｆは，７月６日午前８時３０分ころ，外泊から帰院した。（イ）　Ｍは，原告らに対し，手術当日（７月７日）のスケジュールについて説明した。
原告Ｂは，その際，Ｍに対し，手術への立会いの許可を求めたが，同人はこれを拒否した。
（ウ）　７月６日，亡Ｆに対する血中プロラクチン値及び抗利尿ホルモン値（ＡＤＨ）の検査（６月３０日実施）の結果が判明した。抗利尿ホルモン値（ＡＤＨ）は正常値であったが，血中プロラクチン値は，１８００ｎｇ／ｍｌであり，基準値である１．４ないし１４．６ｎｇ／ｍｌをはるかに上回る数値であった。
（なお，亡Ｆの血中プロラクチン値の検査結果が原告らに伝えられたのは，７月７日の本件開頭手術後であった。）
(4)　本件開頭手術の実施（７月７日（火曜日））
ア　本件開頭手術の経過
７月７日，被告病院において，右前頭側頭開頭（プテリオナルアプローチ）による腫瘍亜全摘出手術（本件開頭手術）が実施された。亡Ｆの硬膜の切開から硬膜の閉鎖直前までの，顕微鏡を用いた手術操作等は，執刀医であるＩ教授が行ったが，それ以外の操作は，補助医師であるＭと被告Ｅ医師が行った。
なお，Ｉ教授は，７月６日までの間に，Ｍが持参した亡Ｆの頭部ＣＴフィルムや頭部ＭＲＩフィルムを見ていたが，Ｉ教授が亡Ｆの血中プロラクチン値を知ったのは，７月７日の本件開頭手術直前のことであった。本件開頭手術の経過は，概ね以下のとおりである。
（ア）　午前９時，亡Ｆは，手術室に入室し，午前１０時２５分から，本件開頭手術が開始された。
（イ）　亡Ｆを仰臥位にして，頭部を固定フレームで４点固定し，左へ約３０度回転し，消毒し，滅菌した布で包んだ。
（ウ）　皮膚切開は，右外耳孔前方１横指から正中線を越える切開とし，皮膚を翻転した。
帽状健膜，筋肉を同時に電気メスで切開，翻転し，骨を露出させた。穿頭孔を４か所設け，骨弁を外し，硬膜を露出させ，数か所に硬膜の吊り上げ固定を施した。
（エ）　硬膜を切開し，顕微鏡操作に入った。
シルビウス裂の前頭葉側でくも膜に切開を加え，深部に達すると，右視神経及び右内頸動脈が確認され，その両側に腫瘍が見えた。鞍上部の腫瘍の一部は，青黒く透見でき，この部分に割を入れると古い出血が流出した。
視神経，内頸動脈と剥離しながら，一固まりずつ腫瘍を摘出していった。この際，主に，上方からと右内頸動脈と視神経の間からの２方向から接近していった。
出血は中等量であったが，左寄りの視交叉部での癒着が強く，この部分は透き通って見えるほど菲薄化していた。
視神経，内頸動脈ともに，腫瘍により上方に強く圧排されており，右視神経は主に右Ａ１（血管）によって圧痕が付いており，左視神経は左内頸動脈により分割されていた。
また，内頸動脈の穿通枝が腫瘍表面に癒着していたが，これらはバイポーラという器具を用いるなどして剥離された。
下垂体茎は，腫瘍摘出操作中に切断された。
腫瘍のうち，トルコ鞍の鞍上部に伸展した腫瘍は，正常組織と癒着している被膜部分を除いて，被膜ごと切除され，鞍上部の腫瘍の約８割程度が摘出された。
中頭蓋窩の腫瘍（硬膜外）の昀も内側は青く見え，右動眼神経がここに入っていくのが確認され，海綿静脈洞と推定されたので，その外側で硬膜を一部切開したが，静脈血が流出してきたため，ビオボンド，オキシセルで止血し，さらに外側で硬膜を切開し，嚢胞内容液のみ吸引し，さらに積極的な操作は加えなかった。
そのため，トルコ鞍の外側部（海綿静脈洞の上部）に認められた血腫状の腫瘍は，吸引を試みたが，十分に摘出できなかった。
（オ）　腫瘍断端からの止血を十分確認し，硬膜外ドレーンを挿入し，皮下を絹糸，皮膚をナイロン糸でそれぞれ縫合し，手術を終了した。手術が終了したのは，午後３時５分であり，手術時間は４時間４０分であった（提出された本件開頭手術のビデオテープ（乙２４の(1)及び(2)）は，そのうちの約２時間２６分のみが録画されている。）。


（カ）　なお，本件に提出された証拠に基づく限りでは，本件開頭手術において，病理標本が２個採取されたが，病理組織検査の結果は存在しない。同検査結果が存在しない理由は明らかではなく，同検査が実施されたかどうかも不明である。
イ　Ｉ教授は，午後２時ころ，手術室から退室し，原告らに対し，本件開頭手術について，トルコ鞍の鞍上部の腫瘍は８割程度摘出できたこと，視神経の減圧という目的は達成したことなどを説明した。
ウ　被告Ｅ医師は，午後７時３０分ころ，原告らに対し，本件開頭手術について，腫瘍は８割程度摘出できたと思われること，右動眼神経の周囲に腫瘍が強固に癒着していたため，その部分の腫瘍は無理に切除しなかったが，視交叉部の周囲の腫瘍は概ね切除できたことなどを説明した。被告Ｅ医師は，その際，亡Ｆの手術前の血中プロラクチン値が１８００ｎｇ／ｍｌであったことを告げ，亡Ｆの腫瘍がプロラクチン産生腺腫であったことを説明した。
（５）　本件開頭手術後，脳梗塞による外減圧開頭手術までの経緯
ア　７月７日（火曜日）（本件開頭手術後）
（ア）　本件開頭手術終了後の午後３時４５分ころ，亡Ｆは，硬膜外ドレーンを挿入した状態で，集中治療室（ＩＣＵ）に入室した。（イ）　午後５時２０分ころ，左手の握手が弱いことが認められた。（ウ）　午後６時３０分ころ，ＪＣＳ分類で意識レベル１０の意識状態であり，軽度の右眼瞼下垂が認められた。眼球運動は，十分に内転することができなかった。
（エ）　午後６時４５分ころ，左膝の膝立てがやや緩慢であることが認められた（午後１０時３０分ころにも，同様の状態が認められた。）。（オ）　午後９時ころ，右眼の眼瞼下垂は改善された。眼球運動については，上下転・内転ともにできるが不十分であった。
（カ）　午後１１時３０分ころ，再び，軽度の右眼瞼下垂が認められた。眼球運動はほぼ正常であった。尿崩症は認められなかった。
イ　７月８日（水曜日）
（ア）　午前１時５０分ころ，尿崩症の症状が認められたため，被告Ｅ医師の事前の指示に基づいて，インダシンが投与された。
（イ）　午前５時ころ，尿崩症の症状が認められたため，被告Ｅ医師の事前の指示に基づいて，水溶性ピトレッシンの投与が開始された。（ウ）　午前６時ころ，左膝の膝立てがやや緩慢であることが認められた（午前９時２５分ころにも，同様の状態が認められた。）。
（エ）　午前９時ころ，意識は清明であり，眼球運動は正常であった。午前９時３０分ころ，硬膜外ドレーンが抜去され，亡Ｆは，午前１０時ころ，集中治療室から一般病室に移動した。
（オ）　午前１１時３０分ころ，ＣＴ検査（単純）が実施された。ＣＴ検査の結果，右視床部に直径約５ミリメートルの小梗塞巣（ＣＴ上は小さい低吸収域）が発生し，右大脳半球が軽度に腫脹していたことが認められた。
そこで，被告Ｅ医師の指示により，脳浮腫改善剤であるソルメドロール（ステロイド剤）の投与が開始された。
（カ）　午後２時ころ，左膝の膝立てがやや緩慢であることが認められ，午後５時ころ及び午後８時ころにも同様の状態が認められた。
ウ　７月９日（木曜日）
（ア）　午前６時ころ，両離握手はできるが，左膝の膝立てが緩慢であることが認められた。
（イ）　午後２時ころ，左手の握手が弱く，左膝の膝立てができないことが認められた。
（ウ）　午後５時ころ，亡Ｆは，面会に来た友人と，笑顔で会話をしていた。（エ）　被告Ｅ医師は，同日，亡Ｆに軽い構語障害があることを認めたが，一般的に，構語障害は右視床部の障害ではなく，左視床部の障害に起因することから，右視床部の小梗塞に由来する症状かどうかが不明確であると判断し，入院診療録に，「構語障害か？視床性失語か？」との趣旨を記載した。
また，尿崩症に対する治療を継続した。
エ　７月１０日（金曜日）
（ア）　午前６時ころ，左手の握手が弱く，左膝の膝立てができないことが認められた。
（イ）　亡Ｆに左半身麻痺の症状が認められたため，午前１０時４５分ころ，頭部ＣＴ（単純）検査が実施された。
ＣＴ検査の結果，右基底核から視床部に低吸収領域（点）が認められたほか，右中大脳動脈領域に淡い低吸収が認められ，右中大脳動脈領域に脳梗塞が発生していることが判明した。
（ウ）　午後零時ころ，ステロイドで，脳浮腫を軽減する効果のあるリンデロン８ミリグラムの投与が開始された。
（エ）　午後１時ころ，被告Ｅ医師は，原告Ａに対し，脳梗塞が発生している旨を説明した。
（オ）　午後２時ころ，意識は清明であったが，左上下肢ともに，右に比べて運動が緩慢であった。
くも膜下出血後の脳血管攣縮に対する治療薬であるフサン４０ミリグラムが投与された（以後，フサン４０ミリグラムは，１日４回投与する指示がなされた。）。
（カ）　午後４時ころ，右中大脳動脈領域の脳梗塞に対する治療として，脳圧降下剤であるグリセオール２００ミリリットルの投与が開始された（以後，グリセオール２００ミリリットルは，１日３回投与する指示がなされた。）。（キ）　午後５時１０分ころ，亡Ｆの意識は清明であり，面会に来た友人と談話をしていた。
（ク）　亡Ｆの右中大脳動脈領域に発症した脳梗塞の原因について，被告Ｅ医師は，Ｍら被告病院の医師と検討の結果，強い血管攣縮が起きた可能性，又は，本件開頭手術の腫瘍摘出に際し，内頸動脈をかなり動かしたために血栓を形成した可能性が考えられると判断した。
オ　７月１１日（土曜日）
（ア）　午後８時ころ，亡Ｆは，声かけに対し，返答はしたが，閉眼のままであった。
（イ）　同日，被告Ｅ医師は，亡Ｆの左半身麻痺の症状が変わらず認められ，左上下肢に少し触れるだけで，ビリビリした痛みが起きることを確認した。
カ　７月１２日（日曜日）


（ア）　午後２時３０分ころ，亡Ｆは，声かけに対し，閉眼のまま返事をした。亡Ｆは，原告Ａと会話をしていた。
（イ）　午後６時ころ，亡Ｆは，閉眼のまま，「気持ち悪ーい。」（看護記録（乙３）の記載のまま。）と言い，また，原告Ａと会話をしていた。（ウ）　午後７時５０分ころ，亡Ｆは，呼名され，開眼を促されても，右眼を開眼するのみであった。
（エ）　なお，同日の入院診療録（乙２）に，亡Ｆの脳梗塞について診察に基づく所見はなく，指示事項表（乙２）にも何ら記載がなかった。
キ　７月１３日（月曜日）
（ア）　午前２時ころ，亡Ｆは，呼名されても，開眼せず，返答もはっきりしない状態であり，頭痛の有無を問われ，「ない。」と答えた。原告Ａは，被告病院の看護婦に対し，亡Ｆが，先刻まで「頭の中が痛い。」と言っていた旨を話した。
（イ）　午前４時ころ，亡Ｆは，呼名されても，閉眼のまま「ん？」と返答するのみであり，質問に対して返答しないで，入眠した。
（ウ）　午前６時ころ，亡Ｆは，呼名されても，開眼せず，返答もせず，やや落ち着きなく右上肢で顔，腹，胸部をさすっていた。気分不良の有無の質問に対し，やや首を振る返答が見られた。また，左上下肢を触れても反応が見られず，痛刺激を与えても反応が見られなかった。原告Ａは，被告病院の看護婦に対し，「昨晩から何も話してくれてない。」と話した。
（オ）　午前８時ころ，亡Ｆは，呼名されても，返答をせず，右手の離握手で応じる状態であった。左上下肢に痛刺激を与えても，渋面が見られなかった。
（カ）　被告Ｅ医師は，亡Ｆに左半身麻痺の症状を認めたほか，ＪＣＳ分類で意識レベル１００の半昏睡の意識状態に低下し，浅速呼吸であることを認め，午前９時３０分ころ，頭部ＣＴ（単純）検査を実施した。ＣＴ検査の結果，右中大脳動脈領域に低吸収域があり，著明な脳浮腫及び右から左への正中偏位が認められ，７月１０日のＣＴ検査所見より増悪していることが判明した。
（キ）　午前１１時３０分ころ，被告病院において，右中大脳動脈領域の術後脳梗塞による外減圧開頭手術を行うことが決定された。
（ク）　午後零時１０分ころ，マスクにて，酸素５リットル／分の吸入が開始され，午後零時３０分ころには，酸素が７リットル／分に増量された。(6)　外減圧開頭手術の実施（７月１３日（月曜日））ア　７月１３日午後１時３０分ころから，被告病院において，Ｍと被告Ｅ医師により（執刀医はＭ），亡Ｆの右中大脳動脈領域の術後脳梗塞による外減圧開頭手術が実施された。
外減圧開頭手術の経緯は，概ね以下のとおりである。
（ア）　亡Ｆを仰臥位に寝かせ，約６０度左へ回転し，馬蹄型ヘッドレストに頭部を固定し，イソジンで消毒し，滅菌した布で包んだ。（イ）　本件開頭手術の皮膚切開を利用したうえで，さらに後方へ皮膚切開を延長し，骨を露出させた。後方に新たに２か所の穿頭孔を設け，さらに正中側へも開頭を広げ，骨弁を外した。
（ウ）　頭蓋内圧の亢進のため，硬膜の緊張度は著明に高く，石のように硬かった。過換気，マントール，ラボナールにて，若干緊張度（圧）が下がったので，硬膜を切開し，人工硬膜を数枚当てて，疎（ｌｏｏｓｅ）に縫合した。その際，一部に筋膜を使用した。
（エ）　皮下にポーティナーを挿入し，皮下，皮膚を２層に縫合し，午後３時　５５分ころ，手術が終了した（麻酔の終了は午後４時１５分であった。）。亡Ｆは，午後４時２０分ころ，集中治療室に入室した。
イ　外減圧開頭手術後，経口気管内挿管から，経鼻気管内挿管による人工呼吸器装着に変更された。
午後７時ころ，亡Ｆの意識レベルは，ＪＣＳ分類で意識レベル１０の意識状態まで回復した。
(7)　外減圧開頭手術後の経緯
ア　７月１４日（火曜日）
亡Ｆには，左半身麻痺の症状が認められたものの，ＪＣＳ分類で意識レベル１０ないし２０の意識状態であり，指示に正しく反応する程度に回復した。午後２時３０分ころ，頭部ＣＴ（単純）検査が実施された。同検査によれば，外減圧開頭部から脳が膨隆し，正中偏位が軽減したことが認められた。
イ　７月１５日（水曜日）
亡Ｆに，左半身麻痺の症状が認められ，開眼できない状態であったが，うなずいて返答したり，右手離握手に応じることはできる状態であった。
ウ　７月１６日（木曜日）
亡Ｆの意識状態は悪化し，ＪＣＳ分類で意識レベル１００ないし２００の深昏迷の意識状態であり，開眼ができず，指示にも反応しない状態となった。頭蓋内圧亢進も認められた。
そこで，同日から，バルビツレート療法（ネンブタールを投与し，脳の代謝を抑えることで脳を保護し，かつ，頭蓋内圧を下げる治療方法）を実施することとなった。
午前９時２０分ころ，Ｍは，原告Ａに対し，救命措置のため，人工呼吸器を装着したうえで，ネンブタールという脳保護作用を有する薬を投与するバルビツレート療法を実施することを説明し，原告Ａの同意を得た。その際，被告Ｅ医師は，原告Ａに対し，バルビツレート療法によって治療が長期化するため，今後，気管切開をする必要が生じるであろうことを説明したが，この時点では，気管切開を行うことについての同意までは求めなかった。
エ　７月１７日（金曜日）から７月２０日（月曜日）までバルビツレート療法は，７月２０日の午前９時ころまで続けられた。バルビツレート療法の結果，亡Ｆの外減圧開頭部（骨欠損部）は柔らかくなり，７月２０日には，骨縁部の触知が容易になった。
７月１８日ころから，軽度の消化管出血が認められた。また，７月２０日に実施された血液検査の結果，血小板値が低下しており（９万５０００／μｌ（マイクロリットル。以下「μｌ」と表示する。）），このころから，汎発性血管内凝固症候群（ＤＩＣ。以下「ＤＩＣ」という。）の徴候が認められるようになった。


オ　７月２１日（火曜日）
亡Ｆは，深昏睡状態であった。
亡Ｆの外減圧開頭部（骨欠損部）は柔らかいまま維持していた。亡Ｆの口腔内に膿分泌が認められたため，数回にわたり，吸引が行われた。
カ　７月２２日（水曜日）
亡Ｆは，ＪＣＳ分類で意識レベル３００の意識状態であった。亡Ｆの外減圧開頭部（骨欠損部）の緊張度（圧）は，さほど高くなかった。午前９時５５分ころ，胸部エックス線検査が実施され，左肺が無気肺の状態であることが認められた。また，気管内チューブがやや深く入っていたため，同チューブを約２センチメートル引き抜いて再固定する措置が施された。
午後零時２０分すぎには，気管支ファイバーにより，中等量の粘調痰が認められたため，喀痰の吸引が行われた。
同日実施された血液検査の結果，血小板値がさらに低下していた（４万５０００／μｌ）。
原告Ａは，被告Ｅ医師に対し，亡Ｆに対する気管切開の実施を依頼したが，ＤＩＣの徴候が認められたため，気管切開の実施は見送られた。
キ　７月２３日（木曜日）
亡Ｆは，ＪＣＳ分類で意識レベル３００の意識状態であった。午前９時１０分ころ，胸部エックス線検査が実施され，無気肺は認められなかったが，肺炎への罹患が顕在化したため，抗生剤等を投与して治療が行われた。
多量の膿汁痰が認められたため，数回にわたり，喀痰の吸引が行われた。
ク　７月２４日（金曜日）
亡Ｆは，ＪＣＳ分類で意識レベル２００の意識状態であり，痛み刺激に対し，左上肢が右上肢より弱いものの，反応が認められた。
亡Ｆの外減圧開頭部（骨欠損部）の緊張度（圧）は，中等度であり，昨日までより高くなっていた。
同日も，多量の膿汁痰が認められたため，数回にわたり，喀痰の吸引が行われた。
また，同日実施された血液検査の結果，血小板値が３万９０００／μｌであったため，血小板輸血が行われた。
ケ　７月２５日（土曜日）
（ア）　７月２３日に採取された亡Ｆの喀痰についての一般細菌検査の結果，メチシリン耐性黄色ブドウ球菌（ＭＲＳＡ。以下「ＭＲＳＡ」という。）に感染していたことが判明した。
そのため，投与する抗生剤が，ミノマイシンとチェナムへ変更された。痛み刺激に対して，動作が認められた。
（イ）午後７時１５分ころ，Ｏ医師により，気管内チューブが約３センチメートル引き抜かれ，右の鼻腔から２４センチメートルの深さまで同チューブが挿入された状態で再固定された。
（ウ）　午後７時５５分ころ，Ｏ医師により，気管内チューブの交換が実施された。
交換を開始する際の亡Ｆの自発呼吸は，１分間に３４回であり，補助的に，１分間に６回の割合で人工呼吸器による間欠的強制換気がなされている状態であった。
Ｏ医師は，ファイバー挿管の方法を採ることとし，パルスオキシメーターや自動血圧計等を装着させたうえで，左鼻から声帯付近までファイバーを挿入し，胃管チューブ及び古い気管内チューブを抜去したが，右鼻から挿入されていた古い気管内チューブを抜去した際，舌根が沈下したため，声帯を確認することができなくなってしまい，ファイバーを声帯に挿入することができなくなった。
その後，Ｏ医師は，亡Ｆの気道を確保したうえで，午後９時ころまで，約１時間かけてファイバーの挿入を試みたが，結局挿入することができなかった。
午後９時ころ，昀高血圧が８０程度まで低下し，不整脈が出現したため，エホチール２ミリグラムが投与された。
午後９時１５分ころ，Ｏ医師は，気管内チューブの挿入方法を筋弛緩剤を用いる方法に変更することとし，筋弛緩剤のサクシン８０ミリグラムを投与し，マギール鉗子を用いて気管内チューブを挿入し，気管内チューブの交換が終了した。
交換後，サクシンにより，一時的に呼吸停止状態をきたすため，人工呼吸器により，１分間に２０回の割合による強制換気を行った。また，アンビューバッグによる用手加圧が行われた。
（エ）　午後１０時ころ，亡Ｆに１分間に５０回の自発呼吸が認められ，人工呼吸器は，１分間に６回の割合による間欠的強制換気に切り替えられた。午後１０時４５分ころに実施された血液検査の結果，動脈血中酸素分圧は１２４ｍｍＨｇであり，良好な状態であった。
７月２６日朝までの間，３回にわたり，アンビューバッグによる用手加圧が行われた。
コ　７月２６日（日曜日）
亡Ｆの右半身に，痙攣が出現したため，抗痙攣剤（アレビアチン）が投与された。
亡Ｆの外減圧開頭部（骨欠損部）の緊張度（圧）は，やや高くなってきていた。
サ　７月２７日（月曜日）
両眼球及び右上肢の痙攣が認められた。
亡Ｆの外減圧開頭部（骨欠損部）の緊張度は，さほど高くはなかった。同日実施された血液検査の結果，血小板値が低下しており（６万９０００／μｌ），ＦＤＰ値及びＤ－ダイマー値が上昇していたことから（ＦＤＰ値が１０ないし２０μｇ／ｍｌ（マイクログラム・パー・ミリリットル。以下「μｇ／ｍｌ」と表示する。），Ｄ－ダイマー値が４．０μｇ／ｍｌ），ＤＩＣであることが確認された。
７月２７日に実施された亡Ｆの喀痰の一般細菌検査の結果，ＭＲＳＡが陰性化したことが判明した（その後，７月２９日，８月４日に採取された喀痰からも，ＭＲＳＡは検出されず，７月２９日に採取された膿皮症の膿からもＭＲＳＡは検出されなかった。）
シ　７月３１日（金曜日）
同日実施された血液検査の結果，血小板値は９万６０００／μｌ，ＦＤＰ値が４０ないし８０μｇ／ｍｌ，Ｄ－ダイマー値が８ないし１６μｇ／ｍｌであり，ＤＩＣの増悪が認められた。
ス　８月３日（月曜日）
原告らの依頼により，Ｎ大学のＰ医師（元脳外科教授）とＱ医師（麻酔科助教授）が被告病院に来院し，Ｍから病状の説明を受けた。


セ　８月５日（水曜日）
気管支ファイバーによる観察の結果，分泌物により，気管内チューブが狭窄していることが認められた。
そのため，原告Ｂの承諾を得たうえで，気管切開が実施された。（なお，被告Ｅ医師は，８月１日から８月５日までの間，夏期休暇を取得していたため，気管切開は，Ｍにより行われた。）
(8)　Ｎ大学病院救命救急センターへの転院（８月７日（金曜日））及び亡Ｆの死亡
（８月８日（土曜日））
８月７日，亡Ｆは，家族の申出により，Ｎ大学病院救命救急センターに転院することとなり，午後６時３０分ころ，同病院に搬入された。搬入時，亡ＦはＪＣＳ分類で意識レベル２００ないし３００程度の意識状態であり，血圧は９０／５０ｍｍＨｇ，脈拍は１１７（回／分），自発呼吸はほとんどない状態であった。
翌８月８日午前零時２０分ころ，血圧が低下し，徐脈が出現し，すぐに心停止状態に陥ったため，心マッサージや投薬が実施されたが，亡Ｆは，同日午前１時３３分，死亡した。
亡Ｆの死因は，急性の頭蓋内圧亢進により，呼吸不全及び循環不全をきたし，徐脈が出現し，心停止状態に陥ったことによるものであった。
２　事実経過に関する認定の補足説明
(1)　６月１９日のＬ医師による説明内容について
ア　Ｌ医師の６月１９日における亡Ｆの疾患に関する説明内容について，原告らは，同医師が，亡Ｆの疾患がプロラクチン産生腺腫であるとの説明をしたと主張し，被告らは，Ｌ医師はプロラクチン産生腺腫には言及しなかったと主張する。
Ｌ医師は，証人尋問において，亡Ｆの疾患がプロラクチン産生腺腫であるとまでは考えておらず，乳汁分泌の有無について問診をしなかったし，プロラクチン産生腺腫であるとの説明もしていない旨を供述しているところ，被告病院の外来診療録（乙１）に，プロラクチン産生腺腫の典型的な臨床症状である乳汁分泌の有無についての問診の結果が記載されていないこと，同診療録の６月１９日の欄に「下垂体腺腫が一番疑われる」との趣旨が記載されているにとどまり，プロラクチン産生腺腫については記載がないことに照らし，上記証言は信用するに足りるというべきである。この点につき，原告Ａは，本人尋問（第１回）において，６月１９日にＬ医師からプロラクチン産生腺腫という病名を告げられたか否かは不明確であるものの，説明された内容は，プロラクチン産生腺腫の内容であった旨を供述しているが，原告Ａは，本人尋問（第２回）において，Ｌ医師から下垂体腺腫の中の詳しい分類名の説明はなかったとも供述しており，供述内容があいまいであることから，原告Ａのこの点に関する供述部分を採用することはできない。
そうすると，前記認定のとおり，Ｌ医師は，６月１９日，亡Ｆの疾患につき，下垂体腺腫が昀も疑われると説明したが，それがプロラクチン産生腺腫であるか否かについては，言及しなかったものと解するのが相当である。イ　Ｌ医師の６月１９日における手術方法に関する説明内容について，原告らは，同医師が，経蝶形骨洞法（ハーディ法）を採る旨を説明したと主張し，被告らは，Ｌ医師が，経蝶形骨洞法には言及していないと主張する。原告Ａは，本人尋問（第１，２回）において，６月１９日に，Ｌ医師から，鼻の裏側から進入して腫瘍に到達する手術方法を採り，術後は１週間程度で歩けるようになるが，術後の治療で１か月程度の入院が必要になるなどの説明を受け，比較的安心していたため，同日から亡Ｆが入院するまでの３日間は知人に相談していなかったこと，６月２２日になって，被告Ｅ医師から，開頭手術の必要があるとの説明を受けてショックを受け，書店で文献を調べ，さらには，知人に相談して，Ｈ大学のＩ教授が開頭手術の権威であるとの情報を得たこと，翌２３日に，Ｍに対し，Ｉ教授の執刀による手術を希望する旨を申し出たことを供述しているところ，上記供述は首尾一貫しており，原告Ａが６月２３日にＩ教授による手術を依頼するに至った経緯として不自然，不合理な点が認められないから，原告Ａの上記供述部分は，信用することができるというべきである。
この点につき，被告病院の外来診療録（乙１）には，Ｌ医師の６月１９日の説明内容として，「検査，治療（手術と放射線治療）で約３か月必要」と記載されており，Ｌ医師は，証人尋問において，経蝶形骨洞手術の場合には，順調にいけば約１か月前後の入院が必要であるにすぎないが，開頭手術の場合には，その後の治療も含めて約３か月の入院が必要である旨を証言している。しかし，Ｌ医師は，証人尋問において，６月１９日の時点で開頭手術が必要であると考えていたと証言しているものの，同日に，開頭手術の必要があると説明したとは証言していないこと，乙１の上記記載は，手術前の検査から手術後の放射線治療の終了までを含めて約３か月間の治療期間を要するという趣旨とも理解することが可能であり，経蝶形骨洞手術の場合の入院期間が約１か月前後であるというＬ医師の認識を前提とした場合と，必ずしも矛盾するものではないといえること，被告病院において，平成４年当時，下垂体腺腫の治療として経蝶形骨洞手術が行われていたこと（Ｌ証人，被告Ｅ医師本人）に鑑みれば，経蝶形骨洞法を採るとの説明をしていないというＬ医師の上記証言を，たやすく信用することはできない。
そうすると，Ｌ医師は，６月１９日，亡Ｆに対する手術の術式として，鼻の裏側から進入して腫瘍に到達する方法を採るなどと，経蝶形骨洞法の概略を説明したものと解するのが相当である。
(2)　６月２３日のカンファレンスの内容及び同日の説明内容についてア　被告らは，６月２３日朝のカンファレンスにおいて，無月経，乳汁分泌の臨床症状と，同月１９日に撮影された頭蓋エックス線（単純写）フィルム，頭部ＣＴフィルムにより，トルコ鞍の拡大，トルコ鞍の鞍上部及び側頭部に伸展した腫瘍性病変が認められることから，下垂体腺腫の可能性が高いと判断された旨を主張し，被告Ｅ医師の本人尋問における供述もこれに沿う。