このようにして，平成１１年度に続いて同１２年度ないし同１６年度の各年度において，木屋平村は，上告人の他の問題点を述べる意見に加えて，上告人が村内業者と認められないことを理由に，指名回避の措置を採った。(9)木屋平村は，村が発注する建設工事の請負契約に係る一般競争入札及び指名競争入札に参加する者に必要な資格等に関する「木屋平村建設工事の請負契約に係る一般競争入札及び指名競争入札参加資格審査要綱」（以下「本件資格審査要綱」という。）を定めるとともに，「木屋平村指名競争入札審査委員会設置要綱」（以下「本件審査委員会設置要綱」という。）を定め，いずれも平成１４年４月１日から施行した。
本件審査委員会設置要綱には，木屋平村指名競争入札審査委員会を設置し，入札参加資格を有する者のうちから具体的にどの業者を指名するかについて同委員会で審査する旨が定められている。本件審査委員会設置要綱の附属文書として，「指名競争に参加する者を指名する場合の基準」（以下「本件指名基準」という。）及び「木屋平村発注の工事請負契約に係る指名基準の運用基準」（以下「本件運用基準」という。）があり，入札参加資格を有する者のうちから業者を指名する場合の基準を定めている。
本件資格審査要綱は，木屋平村の区域内に主たる営業所を有する建設業者を「村内業者」，その他の建設業者を「村外業者」と定義しており，村外業者には入札資格はないとはしていないものの，村内業者と村外業者を明確に区別している。(10)上告人の登記簿上の本店所在地は木屋平村にあり，そこには上告人代表者の母である監査役のＢが住み，「有限会社Ｘ」の看板を掲げ，そこにある電話の番号を「Ｘ」の名義で電話帳に掲載している。しかし，上告人の実質上の経営者であるＣは，平成６年３月以降，上告人代表者である妻ら家族と共に，脇町内の住居に住み，同敷地内に上告人の事務所を設けており，その住居の電話番号を「Ｘ㈲」の名義で電話帳に掲載している。その他の取締役や従業員で，木屋平村内に居住している者はいない。Ｂも，同１５年３月まで木屋平村の正規職員として勤務していたのであるから，本店所在地は，そこに常勤している者はおらず，営業拠点としての実態を有していない。
３原審は，上記事実関係等の下において，次のように判示して，上告人の請求をすべて棄却すべきものとした。
(1)指名競争入札における参加資格審査ないし業者指名の判断については，契約担当者たる地方公共団体の長の広範な裁量にゆだねられているが，そのし意を許すものではなく，その権限の行使が明らかに不合理であるなど，その裁量権を逸脱し又は濫用した場合には，国家賠償法上違法になる。
(2)上告人の本件各行為は，木屋平村との信頼関係を損ねる行為であるから，Ａ村長が，平成１１年度に実施される指名競争入札において，本件指名停止等要綱に定める「その他重大な不法・不当行為を行い，指名業者として不適当と認められる者」に該当する疑いがあると判断し，上告人につき指名回避の措置を採ったことは，不合理であるとはいえない。
他方，本件指名停止等要綱に定められている措置期間に照らすと，上記のような理由による「指名回避」の措置を１年を超えて継続することは，不相当に長期にわたる措置として，裁量権の濫用に当たるというべきである。(3)木屋平村では，村内業者では対応できない工事についてのみ村外業者を指名し，それ以外は村内業者のみを指名していたが，木屋平村が山間へき地に在って過疎の程度が著しい上，村の経済にとって公共事業の比重が非常に大きく，台風等の災害復旧作業には村民と建設業者の協力が重要であることからすると，上記のような運用は合理性を有していたものと認められる。
したがって，上告人を村外業者と認めた木屋平村の判断に合理性が認められれば，Ａ村長が上告人を指名しないからといって，同人が裁量権を逸脱し又は濫用しているとまではいえない。
他の村内業者は，少なくとも木屋平村内の営業所に常勤する取締役ないしは従業員がおり，木屋平村に主たる営業所を有していると認められるのに対し，上告人の登記簿上の本店所在地は木屋平村にあるが，そこに常勤している者はおらず，主たる営業所の実態を有していないのであって，上告人が村内業者であるとは認められないとの木屋平村の判断は合理的なものである。
上告人が村外業者であったとしても，入札参加資格自体が得られないわけではないので，木屋平村が，かかる理由に基づく「指名回避」という措置を平成１２年度以降も継続したことについて議論の余地もないではないが，上告人が村内業者だけでは対応できない事業を施工する特別な能力を有しているともいえない以上，上告人が木屋平村の公共工事について指名されないことには変わりがなく，木屋平村の措置が違法であるとはいえない。
４しかしながら，原審の上記３(3)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


(1)地方自治法２３４条１項は「売買，貸借，請負その他の契約は，一般競争入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする。」とし，同条２項は「前項の指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができる。」としており，例えば，指名競争入札については，契約の性質又は目的が一般競争入札に適しない場合などに限り，これによることができるものとされている（地方自治法施行令１６７条）。このような地方自治法等の定めは，普通地方公共団体の締結する契約については，その経費が住民の税金で賄われること等にかんがみ，機会均等の理念に最も適合して公正であり，かつ，価格の有利性を確保し得るという観点から，一般競争入札の方法によるべきことを原則とし，それ以外の方法を例外的なものとして位置付けているものと解することができる。また，公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律は，公共工事の入札等について，入札の過程の透明性が確保されること，入札に参加しようとする者の間の公正な競争が促進されること等によりその適正化が図られなければならないとし（３条），前記のとおり，指名競争入札の参加者の資格についての公表や参加者を指名する場合の基準を定めたときの基準の公表を義務付けている。以上のとおり，地方自治法等の法令は，普通地方公共団体が締結する公共工事等の契約に関する入札につき，機会均等，公正性，透明性，経済性（価格の有利性）を確保することを図ろうとしているものということができる。(2)前記事実関係等によれば，木屋平村においては，従前から，公共工事の指名競争入札につき，村内業者では対応できない工事についてのみ村外業者を指名し，それ以外は村内業者のみを指名するという運用が行われていたというのである。確かに，地方公共団体が，指名競争入札に参加させようとする者を指名するに当たり，①工事現場等への距離が近く現場に関する知識等を有していることから契約の確実な履行が期待できることや，②地元の経済の活性化にも寄与することなどを考慮し，地元企業を優先する指名を行うことについては，その合理性を肯定することができるものの，①又は②の観点からは村内業者と同様の条件を満たす村外業者もあり得るのであり，価格の有利性確保（競争性の低下防止）の観点を考慮すれば，考慮すべき他の諸事情にかかわらず，およそ村内業者では対応できない工事以外の工事は村内業者のみを指名するという運用について，常に合理性があり裁量権の範囲内であるということはできない。
また，前記事実関係等によれば，木屋平村では，平成１３年度までは，本件資格審査要綱，本件指名基準及び本件運用基準は制定されておらず，本件指名停止等要綱を除いて，指名に関する基準は明定されていなかった。さらに，平成１４年４月以降施行された上記の本件資格審査要綱等をみても，本件資格審査要綱において村内業者と村外業者とが定義上区別されているものの，その外に上記のような村内業者で対応できる工事の指名競争入札では村内業者のみを指名するという実際の運用基準は定められておらず，しかも，村内業者とは，木屋平村の区域内に主たる営業所を有する業者をいうとされているにとどまり，主たる営業所あるいは村内業者の要件をどのように判定するのかに関する客観的で具体的な基準も明らかにされていなかった。このような状況の下における木屋平村の上記のような運用は，村内業者で対応できる工事はすべて指名競争入札とした上で，村内業者か否かの判断を適当に行うなどの方法を採ることにより，し意的運用が可能となるものであって，公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律の定める公表義務に反し，同法及び地方自治法の趣旨にも反するものといわざるを得ない。一方，上告人は，昭和６０年ころから木屋平村が発注する公共工事の指名競争入札に継続的に参加し，工事を受注してきており，木屋平村内の住所ないし事務所所在地を登記簿上の本店所在地としていた。平成６年３月に，上告人の実質的経営者と代表者の夫婦が脇町内に住居を構え，同敷地内に上告人の事務所を設けるなどした後も，上告人の登記簿上の本店所在地は木屋平村のままであり，同所には上告人代表者の母でもある監査役が住み，「有限会社Ｘ」の看板を掲げ，そこにある電話の番号を「Ｘ」の名義で電話帳に掲載している。そして，平成１０年度までは，木屋平村の指名競争入札において指名を受けていたというのである。また，平成１２年度以降指名をされないでいることについて，木屋平村から上告人にその理由が明らかにされていたという事情もうかがわれない。
そうすると，上告人は，平成６年の代表者等の転居後も含めて長年にわたり村内業者として指名及び受注の実績があり，同年以降も，木屋平村から受注した工事において施工上の支障を生じさせたこともうかがわれず，地元企業としての性格を引き続き有していたともいえる。また，村内業者と村外業者の客観的で具体的な判断基準も明らかではない状況の下では，上告人について，村内業者か村外業者かの判定もなお微妙であったということができるし，仮に形式的には村外業者に当たるとしても，工事内容その他の条件いかんによっては，なお村内業者と同様に扱って指名をすることが合理的であった工事もあり得たものと考えられる。このような上告人につき，上記のような法令の趣旨に反する運用基準の下で，主たる営業所が村内にないなどの事情から形式的に村外業者に当たると判断し，そのことのみを理由として，他の条件いかんにかかわらず，およそ一切の工事につき平成１２年度以降全く上告人を指名せず指名競争入札に参加させない措置を採ったとすれば，それは，考慮すべき事項を十分考慮することなく，一つの考慮要素にとどまる村外業者であることのみを重視している点において，極めて不合理であり，社会通念上著しく妥当性を欠くものといわざるを得ず，そのような措置に裁量権の逸脱又は濫用があったとまではいえないと判断することはできない。５以上によれば，木屋平村における指名についての前記運用と上告人が村外業者に当たるという判断が合理的であるとし，そのことのみを理由として，平成１２年度以降上告人を公共工事の指名競争入札において指名しなかった木屋平村の措置が違法であるとはいえないとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決のうち同年度以降の指名回避を理由とする損害賠償請求に関する部分は破棄を免れない。そして，被上告人が上告人を指名しなかった理由として主張する他の事情の存否，それを含めて考えた場合に指名をしなかった措置に違法（職務義務違反）があるかどうかなどの点について更に審理を尽くさせるため，同部分につき本件を原審に差し戻すのが相当である。
なお，その余の上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので，棄却することとする。
よって，裁判官横尾和子，同泉德治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官才口千晴の補足意見がある。裁判官才口千晴の補足意見は，次のとおりである。
私は，多数意見に賛同するものであるが，反対意見を踏まえ，補足して意見を述べる。


１原判決は，本件指名停止等要綱所定の事由を理由とする指名回避の措置の期間は長くても１年であり，これを超えて同措置を継続する場合には裁量権の逸脱に当たるとし，かつ，村外業者であることを理由に指名回避を平成１２年度以降も継続したことの妥当性については議論の余地もないではないとしながら，上告人を村外業者であると認定して，木屋平村の措置が違法であるとはいえないと判断し，第１審判決の被上告人敗訴部分を取り消し，上告人の請求を棄却したものである。２しかし，上告人が村外業者に当たり，村内業者だけでは対応できない事業を施工するだけの特別な能力があるとは認められず，上告人を指名せず指名競争入札に参加させない措置は裁量権の逸脱には当たらないとする原審の判断は，著しく合理性に欠けるものである。その理由は，以下のとおりである。(1)公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律が制定（平成１３年４月１日施行）され，木屋平村においても，特定の工事につき具体的にどの業者を指名するかについて，本件審査委員会設置要綱並びにその附属文書である本件指名基準及び本件運用基準を定め，これを同１４年４月１日から施行した。しかし，木屋平村では，平成１３年度まで指名に関する基準は明定されておらず，また，原則として村内業者を指名するという運用がされていたとはいえ，同１４年度以降を含め，そのような指名基準が明確に定められてはいなかった。しかも，村内業者とは，本件資格審査要綱によっても，木屋平村の区域内に主たる営業所を有する業者をいうとされているにとどまり，主たる営業所あるいは村内業者の要件をどのように判定するのかに関する客観的で具体的な基準も明らかではなかった。
また，山間へき地の過疎の村である木屋平村における公共工事の状況は，反対意見が指摘するような実態であることを否定するものではないが，理由もなく不適正かつ不合理な指名回避の措置がされてはならないことは当然である。(2)上記法律の制定趣旨は，公共工事についての機会均等の保障，競争性の低下防止，透明性及び公正性の確保等にあり，公共工事をめぐる談合や行政との癒着の是正，入札及び契約の適正化の促進は，時勢の求めるところであり，かつ自明の理でもある。本件において，公共工事の入札及び契約の適正化を促進すべき主体と入札参加者指名の主導権者が村長であることはいうまでもない。そのような立場にある村長の不適正かつ不合理な措置は，同法の趣旨に照らしても到底看過することができない。また，そのような措置を受けた場合の上告人の救済手段は本件訴訟等の司法手続をおいて他にないことも事実である。
(3)一方，上告人は，長年にわたり村内業者として指名及び受注の実績があり，平成６年の村外転居後も村内業者か村外業者かの判定は微妙な状況にあった。このような状況の下において，木屋平村が，上告人につき主たる営業所が村内にないという事実から形式的に村外業者に当たるとし，そのことのみを理由として，平成１２年度以降一切上告人を指名せず指名競争入札に参加させない措置を採ったとすれば，それは社会通念上著しく妥当性を欠くものであり，その措置に裁量権の逸脱があったことは明らかである。上記のような上告人につき，村外業者であるという理由のみで，しかも，上告人にその理由を示すこともなく，また，その点に関し上告人から何らの意見聴取等をすることもないまま，平成１２年度以降一切上告人を指名競争入札に参加させないことは，公共工事の入札や契約において要請される公正さに欠け，指名権者のし意的判断さえ強く疑わせるものといわざるを得ない。これを違法であるとはいえないとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるから，原判決のうち同年度以降の指名回避を理由とする損害賠償請求に関する部分は破棄を免れない。また，被上告人が上告人を指名しなかった理由として主張する他の事情の存否，それを含めて判断した場合に指名しなかった措置に違法があるか，違法があるとした場合の違法な指名回避の時期や損害等について更に審理を尽くさせるため，同部分につき本件を原審に差し戻す必要がある。
３よって，私は，上記部分につき，原判決を破棄し，本件を原審に差し戻すとする多数意見に賛同するものである。
裁判官横尾和子の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見が，木屋平村が公共工事の指名競争入札の参加者の指名に当たり村内業者でないことのみを理由として平成１２年度以降上告人を指名しなかったとすれば裁量権の逸脱濫用に当たるとすることに，以下に述べるところにより，賛成することができない。
１地方公共団体が公共工事の指名競争入札の参加資格を地元企業に限り，又は原則として地元企業のみを指名することについては，①地元企業であれば，工事現場の地理的状況，気象条件等に詳しく契約の確実な履行，緊急時における臨機応変の対応が期待できること，②地元雇用の創出，地元産品の活用等地元経済の活性化に寄与することが考えられるので，合理性が認められる。そして，このように地元企業であることを必須の要件とすることも，そうすることが総体としての当該地域の住民（納税により公共工事の費用を負担する者，公共工事の経済効果により利益を受ける者など）の利益を損なうことのない限り，合理的な裁量の範囲内にあるというべきであり，この要件を欠くことを理由として指名を行わないことは裁量権の逸脱濫用には当たらない。
原審の認定する木屋平村の事情は，山間へき地の超過疎の村であり台風等の自然災害の被害に悩まされているところ，村の経済にとって公共事業の比重が非常に大きく，また台風等の災害復旧作業には村民と建設業者との協力が重要であるというのであるから，村内業者では対応できない工事を除き，指名競争入札の参加者の指名を村内業者に限定しても，少なくとも村民の利益を損なうものではなく，したがって，村内業者ではないことを理由として指名をしなかったことは裁量権の逸脱濫用に当たるものではない。
２指名に関する基準につき明文上村内業者と村外業者の区別がされたのは平成１４年４月１日本件資格審査要綱施行以降であるが，それ以前から同趣旨の運用がされてきたことについては，原審が，「木屋平村は，村内業者では対応できない事業のみ村外業者を指名し，それ以外は村内業者のみを指定していた」と認定するところである。
村内業者の定義については，本件資格審査要綱中「木屋平村の区域内に主たる営業所を有するもの」とされているところ，村内業者のみを指名することの趣旨は１に述べたとおりであるから，「木屋平村の区域内に主たる営業所を有するもの」とは，この趣旨に沿う営業の実態を有するものをいうものと解される。したがって，登記簿上村内に本店が所在するとされているものの，代表者，取締役，従業員のいずれも村内に居住せず，また本店が営業拠点としての実態を有していない上告人が，村内業者に該当しないことは明らかである。


３以上のとおりであるので，上告人の請求は，平成１２年度以降の指名回避に係る部分も棄却されるべきであり，原審の判断は正当であるから，上告人の上告はすべて棄却すべきである。
裁判官泉德治の反対意見は，次のとおりである。
私は，Ａ村長の上告人に対する平成１２年度から同１６年度までの指名回避（以下「本件指名回避」という。）についても，国家賠償法１条１項の違法性があるとはいい難いので，上告人の上告を棄却すべきであると考える。その理由は，次のとおりである。
１まず，本件指名回避のうち平成１２年度及び同１３年度の分について検討する。
(1)地方自治法２３４条２項は「前項の指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができる。」と規定し，同法施行令１６７条は指名競争入札によることができる場合を同条各号に掲げる場合に限定しており，同法は，普通地方公共団体の締結する契約については，機会均等の理念に最も適合して公正であり，かつ，価格の有利性を確保し得るという観点から，一般競争入札の方法によるべきことを原則とし，指名競争入札等の方法を例外的なものと位置付けているものと解することができる。したがって，普通地方公共団体の長が指名競争入札の参加者を指名するに当たっても，できる限り機会均等の理念及び価格の有利性の確保に配意するのが地方自治法の趣旨に適合するといえよう。しかし，地方自治法施行令１６７条の１２第１項が，「普通地方公共団体の長は，指名競争入札により契約を締結しようとするときは，当該入札に参加することができる資格を有する者のうちから，当該入札に参加させようとする者を指名しなければならない。」と規定するにとどまり，参加資格を有する者のうちから指名しなければならないという制限は付しているものの，その範囲内における指名を普通地方公共団体の長の裁量にゆだねていることや，当該普通地方公共団体の区域内に主たる営業所を有する者に限って指名することを禁止する規定はないことからすれば，上記の機会均等の理念及び価格の有利性の確保を考慮に入れても，当該普通地方公共団体の区域内に主たる営業所を有する者に限って指名する方が当該地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合には，そのような指名を行うことも許容されると考える（随意契約によることが許される場合に関する最高裁昭和５７年（行ツ）第７４号同６２年３月２０日第二小法廷判決・民集４１巻２号１８９頁参照）。
(2)原審の認定によれば，木屋平村は，山間へき地の超過疎の村であり，台風等の自然災害の被害に悩まされており，村の経済にとって公共事業の比重が非常に大きく，台風等の災害復旧作業には村民と建設業者との協力が重要であることから，村の経済の振興を図るとともに災害復旧作業の円滑な実施を期するため，同村の発注する公共事業の指名競争入札の参加者の指名に当たっては，村内業者では対応できない事業のみ村外業者を指名し，それ以外は村内業者のみを指名してきたというのである。ちなみに，平成１２年国勢調査によると，木屋平村の人口は１３１４人で，世帯数は６０１である。少なくとも，木屋平村のような過疎の村にあっては，上記のような指名を行うことは，村の利益の増進にもつながるものというべく，上記の運用には合理性があり，法令に違反するものではないと考える。(3)原審の認定によれば，本件指名回避は，上告人が村内業者ではないことを理由になされたものであるところ，木屋平村内の上告人の登記簿上の本店には従業員がおらず，同本店は営業拠点としての実態を有しないので，上告人は村内業者とは認められず，また，上告人が村内業者だけでは対応できない事業を施工するだけの特別な能力があるとも認められないというのである。したがって，上告人が村内業者でないとしてされた本件指名回避に違法はないというべきである。(4)上告人は，平成６年３月に，上告人の実質的経営者と代表者の夫婦が脇町内に住居を構え，同敷地内に上告人の事務所を設けるなどした後も，平成１０年度までは木屋平村の指名競争入札の参加者に指名されてきたが，原審の認定によると，多数意見の２の(5)及び(6)に掲記する同村との信頼関係を損ねる行為が指摘されたのを契機に，上告人が村内業者でないことが指摘され，それが事実と確認されて本件指名回避に至ったというのであるから，上告人が平成１０年度まで村内業者として扱われていた事実があるからといって，本件指名回避が違法であるということにはならない。
(5)もとより，村長において，参加者の指名に当たり，選挙で自己を応援した者を優遇し，対立候補者を応援した者を排除することは，契約の公正の観点から許されるものではないが，Ａ村長が選挙で対立候補者を応援した上告人に対する意趣返しとして本件指名回避をしたとは認められないこと，一方，木屋平村が村内業者として扱っていた建設業者が，同村内に取締役及び従業員又は従業員が在住し，同村内に実質的な本店（主たる営業所）を有し，そこに常勤する者がいる業者であることは，原審の認定するところであって，この認定を前提とする限り，本件指名回避に違法があるとすることもできない。
２次に，本件指名回避のうち平成１４年度から同１６年度までの分について検討する。
(1)公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律８条１号（平成１３年４月１日施行）は，地方公共団体の長は，「政令で定める公共工事の入札及び契約の過程に関する事項」を公表しなければならないと規定し，同法施行令７条１項３号は，地方公共団体の長は，「指名競争入札に参加する者を指名する場合の基準」を定めたときは，遅滞なくこれを公表しなければならないと規定している。木屋平村は，入札参加資格が認められる者の中から，特定の工事につき具体的にどの業者を指名するかについて，本件審査委員会設置要綱並びにその附属文書である本件指名基準及び本件運用基準を定め，これを平成１４年４月１日から施行した。
所論は，本件指名基準及び本件運用基準は，公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律８条１号及び同法施行令７条１項３号の規定に基づき制定公表された「指名競争入札に参加する者を指名する場合の基準」であって，本件指名基準及び本件運用基準には，村内業者と村外業者とを区別した上，原則として村内業者のみを指名するということは定めていないから，上告人を村外業者として指名しなかった本件指名回避は，本件指名基準及び本件運用基準に基づかずに行われたもので，公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律８条１号及び同法施行令７条１項の規定に違反し違法であると主張する。


(2)木屋平村は，地方自治法施行令１６７条の５第１項及び１６７条の１１第２項の規定に基づき，同村が発注する建設工事の請負契約に係る一般競争入札及び指名競争入札に参加する者に必要な資格等について定めるものとして，本件資格審査要綱を定め，平成１４年４月１日から施行した。本件資格審査要綱は，申請書の提出期間について規定する４条において，木屋平村の区域内に主たる営業所を有する建設業者を「村内業者」，その他の建設業者を「村外業者」と定義している。さらに，本件記録によれば，本件資格審査要綱は，資格審査について規定する５条において，申請書を提出した建設業者の等級の格付けは村内業者，村外業者とも６月１日に行うものとすると定めており，村内業者と村外業者とを明確に区別した上，各別に等級の格付けを行うことを予定しているということができる。また，本件指名基準は，工事の請負契約については，指名競争に参加する資格を有する者のうちから，「当該工事に対する地理的条件」等の事項を総合勘案して指名すると定めている。そして，本件運用基準は，本件指名基準の運用上の留意事項として，上記の「当該工事に対する地理的条件」については，「本店，支店又は営業所の所在地及び当該地域での工事実績等から見て，当該地域における工事の施工特性に精通し工種及び工事規模等に応じて当該工事を確実かつ円滑に実施できる体制が確保できるかどうかを総合的に勘案すること。」と定めている。本件資格審査要綱，本件指名基準及び本件運用基準は，木屋平村が，村内業者では対応できない事業についてのみ村外業者を指名競争入札の参加者に指名し，それ以外は村内業者のみを指名競争入札の参加者に指名するということを明言するものではないが，逆にこれを禁止するものではなく，上記のような定めからすれば，むしろ従来からの運用を許容しているものと解することができる。
(3)したがって，公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律８条１号及び同法施行令７条１項が施行され，木屋平村において平成１４年４月１日から本件指名基準及び本件運用基準が施行されたからといって，本件指名回避が違法になるものではない。
３さらに，所論は，原判決が高松高裁平成９年（ネ）第１７７号，第２５９号同１２年９月２８日判決・判例時報１７５１号８１頁に違背するという。上記高松高裁判決は，「指名競争入札における入札参加者の指名は，契約担当者の広範な裁量に委ねられている。しかし，それは契約担当者の恣意を許すものではない。特に，指名停止措置について要領等の定めがある場合に，その事由に該当しないのに，契約担当者が特定の業者をことさら入札参加者に指名せずに競争入札から排除することは，特段の事情がない限り，裁量権を逸脱又は濫用するものである。」と判示する。
原判決は，本件指名回避は，上告人が不法・不当行為を行ったことを理由とする指名停止の措置ではなく，上告人が村外業者であることを理由に指名競争入札の参加者に指名しないという措置として合理性を有すると判断したものであるから，上記の高松高裁判決とは事案を異にし，これに違反するものではない。４多数意見は，木屋平村において，村内業者で対応できる工事の指名競争入札では村内業者のみを指名するという運用を行ったことが，公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律の定める公表義務に反するという。しかし，同法８条１号及び同法施行令７条１項３号は，指名競争入札に参加する者を指名する場合の基準を定めたときは，遅滞なくこれを公表しなければならないと規定するにとどまり，上記基準の内容まで規定してはおらず，木屋平村は，平成１４年４月１日施行の本件資格審査要綱，本件審査委員会設置要綱，本件指名基準及び本件運用基準の定める範囲内において，従前から長期間にわたり行ってきた上記運用を継続したもので，上記運用を行ったことが同法の定める公表義務に反するものということはできない。
なお，多数意見は，本件資格審査要綱において「村内業者とは，木屋平村の区域内に主たる営業所を有する業者をいうとされているにとどまり，主たる営業所あるいは村内業者の要件をどのように判定するのかに関する客観的で具体的な基準も明らかにされていなかった。」というが，「主たる営業所」という用語は，民事訴訟法４条４項，民事再生法５条１項等でも使用されている法令用語であって，本件資格審査要綱における村内業者の上記定義が不明確であるとはいえない。また，多数意見は，木屋平村において，村内業者で対応できる工事の指名競争入札では村内業者のみを指名するという運用を行ったことが，地方自治法の趣旨に反するという。しかし，本件においては，普通地方公共団体における一般的な状況として，一般競争入札，指名競争入札及び随意契約の運用実態がどのようなものであるのか，あるいは指名競争入札においてどの程度地元業者が優遇されているのか等の資料提出や論議はされておらず，そのような判断材料の乏しい中で，木屋平村のような山間へき地の超過疎村において村内業者を優遇することが同法の趣旨に反するとまで断ずるのは，いささか早計で厳格すぎるとの感を免れない。５そもそも，上告人の本訴請求は，上告人は，村内業者で対応できる工事の指名競争入札では村内業者のみを指名するという木屋平村の運用の下において，平成８年度から同１０年度の３年間の平均で，同村発注の公共工事の３６．４２％を受注し，同期間中の上告人の利益率は４２．３６％であったから，同１１年度から同１６年度においても同村の公共事業発注合計額９億４１２９万１４１９円の３６．４２％に当たる３億４２８１万８３３２円を受注でき，その４２．３６％に当たる１億４５２１万７８４５円の利益を得ることができたところ，本件指名回避により同額の損害を受けたとして，被上告人（実質的には６０１世帯の木屋平村）に対し，この損害等の賠償を請求するというものである。すなわち，上告人自身が，村内業者で対応できる工事の指名競争入札では村内業者のみを指名するという木屋平村の運用が続くことを前提とした損害の賠償を請求しているのである。したがって，上記運用が違法であるというのであれば，上記運用の枠の中で得られた利益等を損害として賠償請求することはできないのである。
したがって，上告人の本訴請求の成否は，上告人が村内業者であるか否かにかかっているところ，前記のとおり，上告人が村内業者とは認められないとした原審の認定判断に不合理な点はないから，上告人の本訴請求は棄却されるべきである。（裁判長裁判官才口千晴裁判官   横尾和子裁判官甲斐中辰夫   裁判官泉德治裁判官   島田仁郎）


平成１６年１２月２２日判決言渡
平成７年(ワ)第４９２３号　損害賠償等請求事件
判決
主文
１　原告Ａの，原告Ａが，被告との雇用契約上，平成７年４月１日から総合職管理職２級に配置され昇格したものとして取り扱われる地位にあることの確認を求める訴え，平成１０年４月１日から総合職管理職１級に配置され昇格したものとして取り扱われる地位にあることの確認を求める訴え及び平成７年４月１日から総合職指導職１級に配置され昇格したものとして取り扱われる地位にあることの確認を求める訴えをいずれも却下する。
２　被告は，原告Ａに対し，５５０万円及びこれに対する平成１１年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告Ａのその余の主位的請求及び予備的請求並びに原告Ｂの主位的請求及び予備的請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，被告に生じた費用の５分の３と原告Ａに生じた費用を１２分し，その１を被告の負担とし，その余を原告Ａの負担とし，被告に生じた費用の５分の２と原告Ｂに生じた費用を原告Ｂの負担とする。
５　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　原告Ａ
(1)　主位的請求
ア　原告Ａが，被告との雇用契約上，平成７年４月１日から総合職管理職２級に配置され昇格したものとして取り扱われる地位にあること，平成１０年４月１日から総合職管理職１級に配置され昇格したものとして取り扱われる地位にあること並びに平成１５年６月１日から総合職Ｓ４等級の役割等級及びマネジメントコースマネジメント認定者の種類を付与されたものとして取り扱われる地位にあることを，それぞれ確認する。
イ　被告は，原告Ａに対し，６８１８万６８００円並びにうち２１８３万０８９０円に対する平成８年１月１３日から，うち１５９２万５８２０円に対する平成１１年８月１１日から，うち１２０３万３８４０円に対する平成１３年１月１８日から，うち１０９２万８０７０円に対する平成１４年１２月１２日から及びうち７４６万８１８０円に対する平成１６年２月１３日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　予備的請求
ア　原告Ａが，被告との雇用契約上，平成７年４月１日から総合職指導職１級に配置され昇格したものとして取り扱われる地位にあること及び平成１５年６月１日から総合職Ｓ３等級の役割等級を付与されたものとして取り扱われる地位にあることを，それぞれ確認する。
イ　被告は，原告Ａに対し，５５００万４０２０円並びにうち４９６１万９０６０円に対する平成１４年１２月２１日から及びうち５３８万４９６０円に対する平成１６年２月１３日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告Ｂ
(1)　主位的請求
被告は，原告Ｂに対し，４０９０万３９００円及びこれに対する平成８年１月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　予備的請求
被告は，原告Ｂに対し，４０１４万９６００円及びこれに対する平成１４年１２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の女性従業員である原告Ａが，同標準年齢男性従業員（年齢を標準とした原告らと比較すべき男性従業員）は総合職に配置され職能資格又は役割等級が付与されたのに，原告Ａが事務職に配置され担当職１級という職能資格しか付与されていないのは，被告による違法な男女差別に基づくためであるとして，被告に対し，主位的に，被告との雇用契約上，①平成７年４月１日から総合職管理職２級に配置され昇格したものとして取り扱われる地位にあること，②平成１０年４月１日から総合職管理職１級に配置され昇格したものとして取り扱われる地位にあること並びに③平成１５年６月１日から総合職Ｓ４等級の役割等級及びマネジメントコースマネジメント認定者の種類を付与されたものとして取り扱われる地位にあること，予備的に，被告との雇用契約上，④平成７年４月１日から総合職指導職１級に配置され昇格したものとして取り扱われる地位にあること及び⑤平成１５年６月１日から総合職Ｓ３等級の役割等級を付与されたものとして取り扱われる地位にあることの各確認を求めている。
さらに，原告Ａ及び被告の元女性従業員である原告Ｂが，同標準年齢男性従業員との間に賃金格差及び退職金格差があるのは，被告による違法な男女差別に基づくためであるとして，以下のとおりの差額賃金及び差額退職金若しくは債務不履行又は不法行為に基づく差額賃金相当額及び差額退職金相当額の損害賠償金並びに慰謝料及び弁護士費用の支払を求めている。


すなわち，原告Ａは，被告に対し，主位的に，雇用契約に基づく同標準年齢で平均的に昇格した男性従業員との差額賃金若しくは債務不履行又は不法行為に基づく差額賃金相当額の損害賠償金（別表９のとおり６１２１万６８００円），慰謝料５００万円及び弁護士費用１９７万円の合計６８１８万６８００円並びに遅延損害金の支払を求め，予備的に，雇用契約に基づく同標準年齢で昇格が最下位である男性従業員との差額賃金若しくは債務不履行又は不法行為に基づく差額賃金相当額の損害賠償金（別表１０のとおり４８０３万４０２０円），慰謝料５００万円及び弁護士費用１９７万円の合計５５００万４０２０円並びに遅延損害金の支払を求めている。また，原告Ｂは，被告に対し，主位的に，雇用契約に基づく同標準年齢で平均的に昇格した男性従業員との差額賃金及び差額退職金若しくは債務不履行又は不法行為に基づく差額賃金相当額及び差額退職金相当額の損害賠償金（差額賃金については別表１１のとおり５０４万３２００円，差額退職金については別表１２のとおり２７１５万０７００円），慰謝料５００万円及び弁護士費用３７１万円の合計４０９０万３９００円並びに遅延損害金の支払を求め，予備的に，雇用契約に基づく同標準年齢で昇格が最下位である男性従業員との差額賃金及び差額退職金若しくは債務不履行又は不法行為に基づく差額賃金相当額及び差額退職金相当額の損害賠償金（差額賃金については別表１３のとおり４３９万４６００円，差額退職金については別表１４のとおり２７１０万５０００円），慰謝料５００万円及び弁護士費用３６５万円の合計４０１４万９６００円並びに遅延損害金の支払を求めている。１　争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実
(1)　当事者等
ア　原告ら
(ア)　原告Ａ
ａ　原告Ａ（昭和２４年２月２４日生）は，昭和４２年Ｃ高等学校卒業後，同年４月被告に入社し，名古屋店鉄鋼部事務課勤務（その後，組織変更により，同課は，昭和４４年９月鉄鋼本部名古屋鉄鋼部事務課，昭和４５年３月鉄鋼本部名古屋鉄鋼第１部事務課となった。），昭和４６年１月鉄鋼本部名古屋鉄鋼第１部鋼材第３課勤務（その後，組織併合及び組織変更により，同課は，昭和４６年９月鉄鋼本部名古屋鉄鋼第１部鋼材第１課，昭和４７年３月鉄鋼本部鉄鋼第１部名古屋鉄鋼第１部鋼材第１課，昭和４８年４月鉄鋼第１部名古屋鉄鋼第１部鋼材第１課，昭和４９年３月鉄鋼第１部名古屋鉄鋼第１部鋼材厚板課，昭和５０年８月名古屋鉄鋼部厚板課，昭和５１年３月鉄鋼本部名古屋鉄鋼部厚板課となった。），昭和５１年４月鉄鋼本部名古屋鉄鋼部形鋼課勤務（その後，組織変更により，同課は，昭和５２年９月鉄鋼本部名古屋鉄鋼部鋼材第２課，昭和６２年６月名古屋本店鉄鋼部鋼材第２課，昭和６３年６月名古屋本店鉄鋼部鋼材室，平成３年４月名古屋本店鉄鋼部鋼材・原料室となった。），平成５年９月名古屋本店化成品本部化成品室勤務，平成７年９月名古屋本店業務部第２室勤務，平成１４年３月名古屋本店業務部第１室勤務を経て，現在に至っている（乙６４）。
ｂ　原告Ａは，被告に入社した昭和４２年４月書記見習の資格を付与され，同年１０月書記３級に，昭和４６年書記２級に，昭和５１年書記１級に，それぞれ昇格した。その後，原告Ａは，昭和６３年６月事務職に配置されるとともに主事の資格を付与され，平成７年担当職１級の資格を付与された（甲１４７）。
(イ)　原告Ｂ
ａ　原告Ｂ（昭和１８年１月１日生）は，昭和３６年Ｄ高等学校卒業，昭和３７年Ｅ学院Ｆ科修了後，同年１０月１日被告に入社し，総務部庶務課勤務（その後，組織変更により，同課は，昭和４５年３月総務部庶務第２課，昭和４９年７月人事総務本部名古屋総務部庶務第２課，昭和５０年３月人事総務本部名古屋総務部庶務課，昭和６２年６月名古屋本店人事総務部庶務課，昭和６３年６月名古屋本店人事総務部となった。）を経て，平成５年１２月３１日，被告を退職した（乙８３）。
ｂ　原告Ｂは，被告に入社した昭和３７年１０月書記見習の資格を付与され，昭和３８年４月書記３級に，昭和４２年４月書記２級に，昭和４７年４月書記１級に，それぞれ昇格した。その後，原告Ｂは，昭和６３年６月事務職に配置されるとともに主事の資格を付与された。
イ　被告
(ア)　被告は，寛文９年（１６６９年）創業の専門商社であり，主として，鉄鋼，特殊鋼，非鉄金属，これらの原料・製品等の売買，輸出入等を業とする株式会社である。被告は，昭和１２年４月２５日，「株式会社岡谷商店」として設立され，昭和１８年，商号を「岡谷鋼機株式会社」に変更し，今日に至っている。
(イ)　被告は，本社を名古屋に置き，平成９年２月末当時，名古屋本店，東京本店及び大阪店を中核として，８支店，１１営業所，７出張所，３駐在員事務所にわたる国内事業所及び海外支店１か所，海外事務所４か所，海外現地法人８社の海外拠点を擁していた。また，２９の子会社及び８の関連会社を有していた（乙３４の１）。
(ウ)　平成９年２月末当時の，被告の資本金は９１億２８０９万円，従業員総数は９３０人であり，うち総合職が７０３人，事務職が１９７人，その他の職掌が３０人であった。また，男女別の内訳は，男性従業員が７３３人，女性従業員が１９７人であった（乙３４の１）。
(エ)　被告の，平成８年度（平成８年３月１日から平成９年２月２８日まで）の売上高は５４６１億円，経常利益は２２億円，当期利益は１５億円であった。そして，売上構成比率としては，国内取引が売上高の約８９パーセントを占めていた（乙３４の１）。また，被告では，鉄鋼，特殊鋼，非鉄金属，機械関係の売上げが売上高の９０パーセント以上を占めていた。
ウ　労働組合
被告には，昭和４４年９月９日結成された岡谷鋼機労働組合（以下「組合」という。）があり，原告Ａは，その組合員である。原告Ｂも組合の組合員であったが，退職と同時に組合を脱退した（弁論の全趣旨）。


(2)　被告の人事制度の概要
ア　職掌別人事制度等導入（昭和６３年６月）以前について
(ア)資格制度等
被告の就業規則上，社員は，一般職，技能職，倉庫作業職，運転職，保安職及び特務職にあるもののすべてをいう旨定義されていたが，各社員区分の定義は必ずしも明らかではなかった（乙１１の１）。また，就業規則の資格制規程において，社員には従事する職種並びにその学識・経験・能力及び人物により，それぞれ資格を付する旨の定めがあり，一般職員と一般職以外の社員を区別してそれぞれ資格が定められていたが，一般職員の資格としては，「参事一級」，「参事二級」，「参事三級」，「主事一級」，「主事二級」，「主事三級」，「書記一級」，「書記二級」，「書記三級」，「書記見習」の各資格が列挙されていた（乙１１の１）。
(イ)　賃金体系
昭和４０年代後半ころから昭和６３年までの間，被告の給料は本俸と各種手当から成っていた。このうち本俸については，被告と組合との団体交渉によって定められた１８歳から５５歳までの標準年齢給に基づき，被告が従業員各人について人事考課を行い，管理職については標準年齢給対比プラス，マイナス約５パーセント，組合員については，標準年齢給対比プラス，マイナス約３パーセント程度を上下限として，確定していた。
イ　職掌別人事制度の導入等
(ア)　新人事制度の導入
被告は，就業規則を改定し，昭和６３年６月１日，新人事制度（以下「職掌別人事制度」という。）を実施したが，同人事制度の概要は以下のとおりである。
ａ職掌区分の設定
「総合職」，「事務職」，「保健衛生職」，「技能職」，「倉庫作業職・特殊作業職」の各職掌区分を定めた（就業規則２条）。
なお，上記職掌区分のうち，「総合職」の職掌基準は「国内外にわたる商社活動各分野における基幹的業務を主として担当し，かつ，将来にわたり国内，海外の各事業所において勤務することを予定される職掌。」と定められ，「事務職」の職掌基準は「基幹的業務に関する事務的又は補助的業務を主として担当し，かつ，将来にわたり住居移転を伴わない一定地域内の各事業所において勤務することを予定される職掌。」と定められた（乙１２）。
ｂ　資格の設定
「総合職」，「事務職」，「保健衛生職」，「技能職」，「倉庫作業職・特殊作業職」の区分にそれぞれ３ないし９段階の資格を設けた。このうち，総合職の資格は，理事，副理事，参事，副参事，課長役，課長補，主事，書記１級，書記２級から成り，事務職の資格は，主務，主事，書記１級，書記２級から成る（資格制規程２条）が，このうち理事，副理事，参事，副参事，課長役，課長補，主務の各資格に関する資格基準は，別表１のとおりである（乙１２）。
ｃ昇格
昇格は，原則として年１回４月に行うものとされ（資格制規程７条），別表２の昇格基準の最低年数を経過した者を対象とし，勤務成績を基に資格基準に照らして，被告が判断し行うものとされた。ただし，主事までは昇格基準の最低年数を経過した者は自動昇格するとされた（資格制規程９条。乙１２）。
ｄ　職掌への配置及び資格の付与
被告は，大半の男性従業員を「総合職」に配置し，女性従業員（電話交換手，テレタイピスト，英文・邦文タイピストを含む。）を「事務職」に配置する措置をとった。そして，職掌別人事制度導入時点で在籍した従業員に対し，別表３のとおり資格を付与した（乙４５の１）。
(イ)　職掌変更制度の新設
被告は，併せて職掌変更制度を設けた。これは，各職掌で一定の条件を充足した従業員について職掌変更を認める制度であるところ，職掌変更規程１条は，変更の条件につき「各職掌で一定資格以上（一定資格とは総合職は課長補，事務職（略）は主務（略））を有し，一定資格における経験年数が５年を超える者で会社が知識，能力，資質いずれの面よりも新職掌の一定資格への転換が妥当であると判断し，且つ本人の同意を得た場合，所定の手続きを経て，新職掌に変更させる。」と定めていた。また，上記職掌変更規程２条は，職掌変更後の資格につき，変更後の資格は一定資格（上記１条の規定のとおり，事務職が総合職に職掌変更した場合は，課長補）の１年目とする旨定めており，職掌変更後の給与につき，初年度は新職掌の本俸表の標準年齢３４歳を適用する旨定めていた（乙１２）。
(ウ)　給与制度の改定
被告は，職掌別人事制度の導入に伴い，各職掌ごとに標準年齢テーブル方式による本俸及び各資格ごとに一定の資格手当を定めた。
(エ)　職掌別人事制度に関する労使協定
被告は，平成元年６月１３日，組合と，職掌別人事制度等のうち，給与制度に関する協定を締結した。
その後，被告は，平成５年６月１４日，組合と，昭和６３年度実施の職掌別人事制度等に関する協定を締結し，協定書を取り交わした（以下「平成５年協定」という。）。
ウ　トータル人事システムの導入等
(ア)　被告は，平成７年３月３０日，組合との間で，新人事制度（以下「トータル人事システム」という。）導入に関する協定を締結し（以下「平成７年協定」という。），トータル人事システム導入について合意した上，就業規則を改定し，同年４月１日，トータル人事システムを実施した。
トータル人事システムの概要は以下のとおりである。
(イ)　職掌の再編
従来の「倉庫作業職・特殊作業職」を統合して「作業職」という職掌を新設するとともに，その職掌基準を定めた。
(ウ)　職能資格制度の導入
従来の資格制度を廃止し，新たに職能資格制度を導入したが，これに伴い新資格が設けられた。総合職の新資格は，経営職１級，経営職２級，管理職１級，管理職２級，管理職３級，指導職１級，指導職２級，担当職１級，担当職２級，担当職３級から成り，事務職の新資格は，指導職１級，指導職２級，担当職１級，担当職２級，担当職３級から成るが，このうち，総合職管理職１級，管理職２級，指導職１級（以上営業部門のみ），担当職１級（営業部門及び管理部門），事務職指導職２級及び担当職１級の各職能資格の職能資格基準は別表４のとおりである（乙１９）。


なお，職能資格制度の導入に伴い，総合職及び事務職の各従業員は，原則として別表５のとおり従来の資格から新資格に移行した（乙４４，４７）。ただし，事務職指導職１級という資格は職能資格制度の導入に伴い新設された資格であったため，これに該当する者については，格付の改正（昇格）を行った。
(エ)　昇格制度の改定及び降格制度の導入
ａ　昇格制度の改定
職能資格制度の導入に伴い，昇格に当たっては，職掌ごとに以下の要件をすべて満たした者を対象に昇格判定を行い，昇格者を決定するとされた。なお，各資格ごとの必要年数は別表６のとおりである（乙１９，４７）。
(ａ)　総合職
①　各資格ごとの必要年数を経過していること
②　人事考課の評定結果が所定水準以上であること
なお，管理職２級，管理職３級，指導職２級への昇格時には，①，②に加え，次の③から⑤までの要件をすべて満たした者を対象に昇格判定を行い，昇格者を決定するとされた。
③　所定の通信教育を修了していること
④　所定の昇格前研修に参加していること
⑤　試験（ペーパーテスト，レポート，面接等）の結果が所定水準以上であること。また，指導職２級への昇格については日商簿記検定３級に
合格していること
(ｂ)　事務職
①　各資格ごとの必要年数を経過していること
②　人事考課の評定結果が所定水準以上であること
なお，指導職１級，指導職２級への昇格時には，①，②に加え，次の③から⑤までの要件をすべて満たした者を対象に昇格判定を行い，昇格者を決定するとされた。
③　所定の通信教育を修了していること
④　所定の昇格前研修に参加していること
⑤　試験（ペーパーテスト，レポート，面接等）の結果が所定水準以上であること。また，指導職２級への昇格については日商簿記検定３級に
合格していること
ｂ　降格制度の導入
新たに降格制度が導入され，総合職管理職３級以上の者で，人事考課（昇給・昇格考課）において考課ランクがＤ考課であった者について，被告から本人に通告し，２年目においても考課ランクがＤ考課であった者については，１等級下の資格に降格するものとされた。
(オ)　給与制度の変更
ａ　月例給
従来の本俸（調整手当を含む。）を廃止するとともに，本俸部分を年齢給と職能給に分け，各職掌ごとに年齢給及び職能給間の配分金額を定めた。また，資格手当（職能資格手当）の金額を改定した。そして，本俸の廃止に伴い，地域手当，寒冷地手当，別居手当に関し，従来本俸に対する定率で定めていたものを各職掌・職能資格ごとの定額に改定した。
ｂ　賞与
賞与の計算方法につき，各人の基礎額（年齢給＋職能給＋調整給）に，資格別支給月数及び一定の考課係数を乗ずることとした。
(カ)　職掌変更制度の改定
職掌変更規程が改定され，職掌変更は，「(1)　本人の申請および上長の推薦による事務職から総合職への職掌変更」及び「(2)　会社が，変更が妥当であると判断し，かつ本人の同意に基づく職掌変更」の２種類とする旨規定された（職掌変更規程２条。乙２０）。このうち，上記(1)の事務職から総合職への職掌変更制度の概要は以下のとおりである（乙２０）。
ａ　申請要件等（職掌変更規程３条(1)）
申請対象者について「標準年齢２９才以上かつ資格等級が担当職１級以上の事務職」と定められたほか，「職掌変更についての上長による推薦」が申請要件とされた（その後，被告は，平成１２年６月，申請対象者の標準年令を「２９才以上」から「２５才以上」に引き下げた。）。また，選考の結果，職掌変更をなし得なかった場合，次年度以降も継続して申請することができると定められた一方，申請希望者が申請を中断した場合には，中断の事由が傷病等のやむを得ない場合であると被告が判断した場合を除き，次年度以降の申請の権利を喪失する旨定められた（その後，被告は，平成１２年６月，職掌変更申請を中断してもなお翌年以降の申請を認めるよう職掌変更制度を改めた。）。
ｂ　選考方法（職掌変更規程３条(3)）
被告が職掌変更の申請者に対し，①通信教育，②職掌変更前研修，③レポート，④面接を課し，これに基づき職掌変更の可否を判断するものとされた。
ｃ　職掌変更後の資格，給与（職掌変更規程４条）
事務職が総合職へ職掌変更した場合の職掌変更後の資格につき，総合職担当職１級の１年目とする旨及び職掌変更後の給与につき，職掌変更直前の職能給及び調整給の合計額を総合職担当職１級の職能給表に当てはめ，職能給表上の最も近い上位金額を職掌変更後の職能給とする旨定められた。
エ　平成１５年６月の人事制度の改定
(ア)　被告は，平成１５年６月１日，人事制度を改定した（以下，改定後の人事制度を「平成１５年人事制度」という。）が，同人事制度の概要は以下のとおりである。
(イ)　総合職に関する役割等級制度の導入
総合職について，職能資格制度を廃止し，新たに「役割等級・資格制規程」（乙９７の１）を制定して，役割等級制度を導入した。上記役割等級には，Ｓ４等級，Ｓ３等級，Ｓ２等級，Ｓ１等級の各等級が存在するが，各等級の定義については，別表７のとおりである（乙９７の１）。また，総合職Ｓ４等級には，マネジメントコースとスペシャリストコースという２種類のコースがあるが，Ｓ４等級へ昇格すると，まず，上記２種類のコースのいずれにも該当しないＳ４等級者であるＳ４スタッフとなり，その後，自らの意志でコースを選択していくこととなる。そして，マネジメントコースには，役職登用者，出向代表者，マネジメント認定者の３種類があり，スペシャリストコースは，スペシャリスト認定者である（乙９８）。このうち，マネジメント認定者とは，Ｓ４等級のうち職制登用に足る資質を有していると被告により認定された者をいうが（役割等級・資格制規程１５条），マネジメント認定に当たっては，次の要件をすべて満たした者を対象に判定を行い，認定者を決定するものと定められている（役割等級・資格制規程１７条。乙９７の１）。
ａ　自己申告していること
ｂ　所定の通信教育を修了していること


ｃ　所定の昇格前研修に参加し，その評価が所定水準以上であることｄ　認定試験（面接）の結果が所定水準以上であることなお，従来の職能資格制度における総合職管理職１級の者は，役割等級制度における総合職Ｓ４等級に移行し，従来の職能資格制度における総合職管理職２級以上の者並びに役職への登用経験がある総合職管理職３級以上の者で制度移行時に役職登用者及び出向代表者でない者は，役割等級制度における総合職Ｓ４等級マネジメントコースマネジメント認定者に移行した。また，従来の職能資格制度における総合職指導職１級の者は役割等級制度における総合職Ｓ３等級に移行した。
(ウ)　給与制度の変更
成果主義の徹底を図るため，役割等級制度の導入に伴い，総合職Ｓ４等級についてはすべて年俸制とされるとともに，総合職Ｓ１等級ないしＳ３等級については役割給＋成果給という給与体系に変更された。そして，役割等級制度の移行初年度に総合職Ｓ４等級に移行した者については，従来どおりの賞与考課を実施し，決定した考課結果と賞与月数に基づいて算出された賞与及び現行月例給の年間支給額を「年俸額」とし，その年俸額を月例支給部分と賞与時支給部分に分けて支給することとされた。また，総合職Ｓ１等級ないしＳ３等級に適用される役割給は，従業員の役割等級及びバンド（同じ等級内における昇給区分）に応じて決定され，成果給は，毎年の成果を反映させるべく，従業員の役割等級，バンド及び人事考課の結果に応じて支給することとされた（乙９７の２，９８）。
(エ)　昇格制度の変更
総合職の昇格に関し，以下の要件をすべて満たした者を対象に昇格判定を行い，昇格者を決定するものとされた（役割等級・資格制規程９条。乙９７の１）。
ａ　Ｓ４等級への昇格
(ａ)　人事考課の評定結果が所定水準以上であること
(ｂ)　自己申告していること
(ｃ)　所定の通信教育を修了していること
(ｄ)　所定の昇格前研修に参加し，その評価が所定水準以上であること(ｅ)　昇格試験（面接）の結果が所定水準以上であること
ｂ　Ｓ３等級への昇格
(ａ)　人事考課の評定結果が所定水準以上であること(ｂ)　所定の通信教育修了または資格取得をしていること
ｃ　Ｓ２等級への昇格
(ａ)　大卒入社後３年を経過していること
(ｂ)　試験（ペーパーテスト）の結果が所定水準以上であること
(ｃ)　日商簿記検定３級試験に合格していること
(ｄ)　ＴＯＥＩＣにおいて５００点以上のスコアを有していること
(オ)　職掌変更制度の改定
事務職が総合職に職掌変更した場合，変更後の資格については総合職Ｓ２等級の１年目（バンド１）に格付されるものと定められた。ただし，Ｓ２等級への昇格基準である①ＴＯＥＩＣ５００点以上の獲得，②簿記３級の取得，③社内経理・審査試験の合格のいずれかの基準をクリアできていない場合，Ｓ１等級の３年目（バンド３）に格付すると定められた（職掌変更規程４条(1)。乙９７の３，９８）。
また，職掌変更後の給与について，職掌変更後に格付けられた役割等級及びバンドの給与を適用する旨並びに職掌変更後の役割給が変更直前の職能給，資格手当，調整給及び移行手当の合計額を下回る場合，その差額を調整手当として支給する旨定められた（職掌変更規程４条(2)。乙９７の３，９８）。
(3)　被告の平成５年当時の退職金制度
ア　被告においては，平成５年当時，退職者の退職時の本俸に計算勤続年数に応じて定められた一定の支給率を乗じて算出した額の５０パーセント相当額を退職一時金として支給し，残り５０パーセントについては退職年金として支給する旨の定めがあった（退職金規程２条１項。甲２２）。被告では，上記退職年金を第２年金と呼称していたが，被告は，第２年金のほか，被告拠出金による年金制度を設けており，これを第１年金と呼称していた。これは，勤続１年以上の者を支給対象とし，その者が勤続２０年以上かつ満５０歳以上で退職する場合に，１０年保証の年金（適格年金）として支給し，上記条件を満たさない者については一時金として支給するものである。そして，両年金とも，原則として退職者が満６０歳に達した月の翌月から支給する旨定められていた（退職年金規程８条３項。甲２２）。もっとも，一定の条件の下，受給者の希望により，年金に代わる一時金を受給することが選択できる旨定められていた（同規程２０条１項）。そして，年金支給開始前に受給者の選択により一時金として支給する場合には，第１年金に関しては，その者に支給すべき当該年金の月額に９２．２９６２６を乗じて得た金額に，更にその者の選択時年齢に応じた一定の割引率を乗じた金額を支給し，第２年金に関しては，その者に支給すべき当該年金の月額に１３３．３３６７１を乗じて得た金額に，更にその者の選択時年齢に応じた一定の割引率を乗じた金額を支給するとされていた（同条３項）。
イ　被告には早期退職割増金制度が存在したが，これは，勤続１５年以上かつ満５０歳の者を支給対象とし，本俸に計算勤続年数に応じて定められた一定の支給率を乗じて算出した額及び職掌別に定められた一定の金額（総合職は１５００万円，事務職は８００万円）の合計額を，退職時に早期退職割増金として，一時金として支給するものであった（早期退職割増金規程１条，５条。甲２２）。
(4)　原告らと同標準年齢の男性従業員の昇格状況
平成４年から平成１４年までの，原告Ａの比較対象となる同標準年齢の男性従業員（ただし，「男性従業員」とは，職掌別人事制度導入以降，総合職となった男性従業員のみをいう。以下同様とする。）の資格別人員の推移は別表８のとおりである（甲２３３の１，２，３２０，３２１，乙６７の１から３まで，６８・６９の各１から４まで，７０の１から３まで，７１の１，２，７２の１から３まで，７３・７４の各１，２）。また，原告Ｂが退職した平成５年１２月当時，原告Ｂの比較対象となる男性従業員３４人のうち，３２人が課長役以上の資格，２人が課長補の資格にあった（乙７６の１から３まで）。


他方，原告Ｂが退職した平成５年１２月当時，女性従業員は全員事務職であり，平成１４年当時も，被告が総合職として新規に採用した女性従業員及び総合職に職掌変更した女性従業員１人を除く大半の女性従業員が事務職であった（弁論の全趣旨）。
(5)　原告らの賃金等と同標準年齢の男性従業員との差額上記(2)，(3)の被告の人事制度，退職金制度によれば，被告では，職掌区分及び職掌区分ごとに設けられた資格（職能資格，役割等級を含む。）と月例賃金，一時金，退職金，退職年金等の支給額が連動しているため，職掌区分の差異及び職掌区分ごとに設けられた資格の差異に対応して，その大半が総合職である男性従業員と，事務職である女性従業員との間で格差が生じていくことになる（弁論の全趣旨）。
原告らに生じた格差は以下のとおりである。
ア　原告Ａ
(ア)　原告Ａの平成５年１月から平成１６年１月までの月例賃金（平成５年１月から平成７年３月までは本俸及び調整手当を合計したもの，平成７年４月から平成１２年５月までは年齢給，職能給及び調整手当を合計したもの，平成１２年６月から平成１６年１月までは職能給，移行手当及び調整給を合計したものをいう。）及び一時金（夏期手当及び年末手当から成る。以下同様とする。）の合計額は，別表９のとおり，６２４９万８８７０円である（甲１６の１から４４まで，２０３の１から４２まで，３４１の１から１４まで，３４２の１から１５まで，３４３の１から１４まで，３４４の１から１２まで，４０３の１から１７まで）。(イ)　他方，原告Ａと同標準年齢で平均的に昇格した男性従業員（平成７年３月までは総合職課長補の資格を有しており，平成７年４月１日総合職管理職２級に，平成１０年４月１日総合職管理職１級にそれぞれ昇格し，平成１５年６月１日総合職Ｓ４等級の役割等級を付与された男性従業員をいう。）の平成５年１月から平成１６年１月までの月例賃金（平成５年１月から平成７年３月までは本俸，資格手当及び調整手当を合計したもの，平成７年４月から平成１２年５月までは年齢給，職能給及び資格手当を合計したもの，平成１２年６月から平成１５年５月までは職能給及び資格手当を合計したもの，平成１５年６月から平成１６年１月までは月例給をいう。）及び一時金の合計額は，別表９のとおり，１億２３７１万５６７０円である（甲２３３の１，２，２３４，３２０，３２１，乙６７の１から３まで，６８・６９の各１から４まで，７０の１から３まで，７１の１，２，７２の１から３まで，７３・７４の各１，２，８２）。また，原告Ａと同標準年齢で昇格が最下位である男性従業員（平成７年３月までは総合職課長補の資格を有しており，平成７年４月１日総合職指導職１級に格付され，平成１５年６月１日総合職Ｓ３等級の役割等級を付与された男性従業員をいう。）の平成５年１月から平成１６年１月までの月例賃金（平成５年１月から平成７年３月までは本俸，資格手当及び調整手当を合計したもの，平成７年４月から平成１２年５月までは年齢給，職能給，資格手当及び調整手当を合計したもの，平成１２年６月から平成１５年５月までは職能給，移行手当及び資格手当を合計したもの，平成１５年６月から平成１６年１月までは役割給，移行手当，標準考課による成果給及び新移行手当を合計したものをいう。）及び一時金の合計額は，別表１０のとおり，１億１０５３万２８９０円である（甲５，６，１２１，２０４から２０６まで，２３３の１，２，３２０，３２１，３４５，３４６，４０２，乙６７の１から３まで，６８・６９の各１から４まで，７０の１から３まで，７１の１，２，７２の１から３まで，７３・７４の各１，２，７９から８１まで）。
(ウ)　したがって，原告Ａと，原告Ａと同標準年齢で平均的に昇格した男性従業員との平成５年１月から平成１６年１月までの賃金の差額は，別表９のとおり，６１２１万６８００円となり，原告Ａと同標準年齢で昇格が最下位である男性従業員との同期間における賃金の差額は，別表１０のとおり，４８０３万４０２０円となる。
イ　原告Ｂ
(ア)　原告Ｂの平成５年１月から同年１２月までの月例給（本俸及び調整手当を合計したものをいう。）及び一時金は，別表１１のとおり，合計５７４万７７００円である（甲１９の１から１５まで）。
また，原告Ｂが支給された退職金等（退職金，早期退職割増金，第２年金及び第１年金の合計額をいう。以下同様とする。）は，別表１２のとおり，合計３６５０万７９００円である（甲１８）。


(イ)　他方，原告Ｂと同標準年齢で平均的に昇格した男性従業員（平成５年当時，総合職課長役の資格を有していた男性従業員をいう。）の平成５年１月から同年１２月までの月例給（本俸，資格手当及び調整手当を合計したものをいう。）及び一時金の合計額は，別表１１のとおり，合計１０７９万０９００円であり（甲５，１２１，乙７５・７６の各１から３まで），退職金等の額は，別表１２のとおり，合計６３６５万８６００円である（甲１８，乙１２）。また，原告Ｂと同標準年齢で昇格が最下位の男性従業員（平成５年当時，総合職課長補の資格を有していた男性従業員をいう。）の平成５年１月から同年１２月までの月例給（本俸，資格手当及び調整手当を合計したものをいう。）及び一時金の合計額は，別表１３のとおり，合計１０１４万２３００円であり（甲５，１２１，乙７５・７６の各１から３まで），退職金等の額は，別表１４のとおり，合計６３６１万２９００円である（甲１８，乙１２）。(ウ)　したがって，原告Ｂと，原告Ｂと同標準年齢で平均的に昇格した男性従業員との平成５年１月から同年１２月までの賃金の差額は，別表１１のとおり，５０４万３２００円となり，退職金等の差額は，別表１２のとおり，２７１５万０７００円となる。
また，原告Ｂと，原告Ｂと同標準年齢で昇格が最下位である男性従業員との上記期間における賃金の差額は，別表１３のとおり，４３９万４６００円となり，退職金等の差額は，別表１４のとおり，２７１０万５０００円となる。
２　争点
本件の主たる争点は，(1)被告において，男性従業員と女性従業員との間に昇格，賃金等処遇上の格差があるか。格差があるとして，それが違法な男女差別に基づく差別的取扱いであるか，(2)原告Ａが，被告との雇用契約上，平成７年４月１日から総合職管理職２級に配置され昇格したものとして取り扱われる地位，平成１０年４月１日から総合職管理職１級に配置され昇格したものとして取り扱われる地位並びに平成１５年６月１日から総合職Ｓ４等級の役割等級及びマネジメントコースマネジメント認定者の種類を付与されたものとして取り扱われる地位又は平成７年４月１日から総合職指導職１級に配置され昇格したものとして取り扱われる地位及び平成１５年６月１日から総合職Ｓ３等級の役割等級を付与されたものとして取り扱われる地位にあるか，(3)原告らに差額賃金等の請求権があるか，(4)原告らに差額賃金等相当損害金の請求権があるか，(5)原告らに慰謝料及び弁護士費用の請求権があるかの５点である。
３　争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張の骨子は以下のとおりであるが，それぞれの主張の詳細については，別紙主張対比表のとおりである。
(1)　争点(1)（差別の有無及びその違法性）について
（原告らの主張）
ア　女性従業員に対する差別の存在
(ア)　被告においては，昭和６３年の職掌別人事制度導入に至るまで，別紙主張対比表（原告らの主張）第１のとおり，女性従業員に対する賃金差別，昇格差別，退職に関する差別等あらゆる女性差別が強行されてきた。(イ)　被告は，別紙主張対比表（原告らの主張）第２のとおり，従来からの女性差別を維持固定化する目的で，昭和６３年６月，職掌別人事制度の導入を強行し，男性従業員の大半を総合職に配置する一方，女性従業員を強制的に事務職に配置した。その後，平成７年４月，トータル人事システムの導入により，被告における女性差別は一層固定化された。
(ウ)　このように，被告が女性差別を強行，維持してきた結果，別紙主張対比表（原告らの主張）第３のとおり，被告においては，原告らと同標準年齢の男性従業員との間で，資格・昇格，賃金，退職金等処遇に関する格差が存在するに至った。
イ　原告らに対する差別の違法性
(ア)　原告らは，別紙主張対比表（原告らの主張）第４のとおり，男性同様「正社員」又は「一般職員」として被告に雇用された。また，別紙主張対比表（原告らの出張）第５のとおり，原告らが従事してきた業務は，男性従業員の業務と同一内容又は同等の業務であった。
したがって，原告らは，被告との間で，男性と同一内容の労働契約を締結したものである。
それにもかかわらず，被告が，前記ア(イ)のとおり，職掌別人事制度の導入を強行し，男性従業員の大半を総合職に，原告ら女性従業員を強制的に事務職に配置した結果，被告における女性差別は維持固定化され，前記ア(ウ)のとおり，原告らは，男女間の処遇格差による不利益を被った。したがって，別紙主張対比表（原告らの主張）第６のとおり，被告の原告らに対する性差に基づく差別的取扱いは，労働基準法３条及び４条に違反し，民法９０条の公序，憲法１４条等に反し，無効，違法である。(イ)　仮に，被告が主張するように，原告らが被告に採用された当時，男女の別による採用区分又は職種区分が存在したとしても，これらの区分は，性差に基づく不合理な差別であるから，別紙主張対比表（原告らの主張）第７のとおり，労働基準法３条及び４条，民法９０条の公序に反し，無効，違法である。
（被告の主張）
ア　別紙主張対比表（被告の主張）第４のとおり，被告は，原告らを男性とは異なる職掌として採用したのであり，また，別紙主張対比表（被告の主張）第５のとおり，原告ら事務職の担当業務と総合職の担当業務とは，厳然とした差があった。
このように，男女間の資格・昇格，賃金，退職金等処遇の差異は，性差によるものではなく，職掌区分に基づくものである。
したがって，被告においては，原告らが主張するような性差に基づく差別的取扱いは存在しない。
イ　上記アのとおり，被告における男女間の処遇の差異は，職掌区分によるものであり，性差に基づくものではないことから，何ら違法ではない。また，別紙主張対比表（被告の主張）第２のとおり，被告が昭和６３年に導入した職掌別人事制度及び平成７年に導入したトータル人事システムは，従来から存在した職掌区分を整理，明確化したにすぎないのであって，これらを違法であるとする原告らの主張（別紙主張対比表（原告らの主張）第２及び第６）は誤りである。


ウ　別紙主張対比表（被告の主張）第７のとおり，男女別の職種区分は，被告が原告らを採用した当時においても，合理的な雇用管理区分だったのであり，男女差別ではなかったことから，やはり違法ではない。
(2)　争点(2)（原告Ａの地位の確認）について
（原告らの主張）
ア　被告が強行導入した職掌別人事制度の下では，職掌区分が賃金格差のもっとも大きな原因となった。さらに，トータル人事システムによって職能給制度が導入されたため，資格によって賃金額が決定されることになった。このように，被告における賃金は，職掌区分と資格に連動することになった。かかる制度下において，原告Ａに総合職及び管理職の地位確認の請求権が認められないとすれば，賃金や退職金ばかりか，年金額についても，将来にわたって男女格差が継続することになってしまう。
したがって，原告Ａには地位確認を求める訴えの利益がある。イ　別紙主張対比表（原告らの主張）第８のとおり，被告は，労働契約上の債務として男女を平等に取り扱うべき義務を負っているため，男女について同一の処遇をしなければならない。また，前記のとおり，違法な差別的取扱いである職掌別人事制度を定めた就業規則及び労働協約は無効，違法であるが，労働基準法１３条の類推適用又は労働組合法１６条及び労働基準法９３条の適用により，就業規則及び労働協約のうち無効とされた女性従業員に関する部分について，男性従業員に関する基準が女性従業員にも適用されると解される。
したがって，原告Ａは，別紙主張対比表（原告らの主張）第８の３のとおり，対象となる同標準年齢の男性従業員と同一の地位にあるものである。
（被告の主張）
ア　原告Ａの地位確認請求は，昇格請求権や職掌変更請求権なるものを根拠としていると解されるところ，これらについては，被告と原告Ａの雇用契約の内容となっておらず，また，被告の就業規則にも定められていない。したがって，原告Ａは，雇用契約上，被告に対する地位確認請求権や職掌変更請求権なるものを有していない。
また，使用者の裁量の範囲である昇格等の人事権行使については，労働者側に昇格請求権や職掌変更請求権なるものは認められない。よって，実体法上，訴訟法上のいかんを問わず，雇用契約自体又は法律により上記請求権は発生しないのであるから，確認の利益をうんぬんするまでもない。
イ　被告は，職掌区分という合理的な雇用管理区分に基づき，従業員を処遇するものであり，そもそも労働契約上の債務として男女を平等に取り扱うべき義務を負っていない。また，被告の就業規則並びに職掌別人事制度及びトータル人事システムに関する労使協定に無効となる部分は存在しないことから，原告Ａの主張は失当である。
(3)　争点(3)（差額賃金等の請求権）について
（原告らの主張）
別紙主張対比表（原告らの主張）第９のとおり，原告らは，被告に対し，差額賃金等の請求権を有している。
（被告の主張）
ア　差額賃金等の不存在
総合職と事務職とでは労務内容が異なる以上，その対価である賃金額が異なるのは当然であることから，そもそも原告らが請求する差額賃金等は存在しない。
イ　消滅時効
仮に，原告らの差額賃金請求権が認められるとしても，別紙主張対比表（被告の主張）第９の２のとおり，原告らの請求する差額賃金等請求権の一部は，労働基準法１１５条所定の消滅時効により消滅した。そして，被告は，原告らに対し，本件口頭弁論期日において，上記消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
したがって，別紙主張対比表（被告の主張）第９の２記載の差額賃金請求権の存否のみが審理の対象となる。
(4)　争点(4)（差額賃金相当損害金の請求権）について
（原告らの主張）
別紙主張対比表（原告らの主張）第１０のとおり，原告らは，被告に対し，債務不履行又は不法行為に基づき，前記(3)（原告らの主張）記載の差額賃金等に相当する損害賠償金を請求することができる。
（被告の主張）
前記(3)（被告の主張）のとおり，そもそも差額賃金相当額の損害自体が存在しておらず，仮に原告らの損害賠償請求権が認められるとしても，別紙主張対比表（被告の主張）第１０の２のとおり，その一部は消滅時効により消滅した。(5)　争点(5)（慰謝料及び弁護士費用の請求権）について
（原告らの主張）
別紙主張対比表（原告らの主張）第１１のとおり，原告らは，被告に対し，それぞれ慰謝料請求権及び弁護士費用請求権を有する。
（被告の主張）
争う。別紙主張対比表（被告の主張）第１１のとおりである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（差別の有無及びその違法性）について
(1)　男女間の格差の有無について
ア　前記争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実(4)のとおり，原告Ａの比較対象となる男性従業員の資格別人員の推移は別表８のとおりであり，平成１４年当時，４８人のうち約８５パーセントの男性従業員が総合職管理職１級以上の資格を有していた。また，平成５年１２月当時，原告Ｂの比較対象となる同標準年齢の男性従業員３４人のうち，約９４パーセントの男性従業員が課長役以上の資格を有していた。他方，原告Ｂが退職した平成５年１２月当時，女性従業員は全員事務職であり，平成１４年当時も，被告が総合職として新規に採用した女性従業員及び総合職に職掌変更した女性従業員１人を除く大半の女性従業員が事務職であった。
イ　被告では，職掌区分及び職掌区分ごとに設けられた資格と月例賃金，一時金，退職金，退職年金等の支給額が連動しているため，職掌区分の差異及び職掌区分ごとに設けられた資格の差異に対応して，その大半が総合職である男性従業員と，事務職である女性従業員との間で格差が生じていくことになるものであって，原告らと比較対象となる男性従業員との賃金等の格差は，前記争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実(5)のとおりである。
ウ　以上によれば，被告においては，男性従業員と女性従業員との間では，賃金等について著しい格差があると認めることができる。
(2)　格差が生じた理由について


ア　原告らは前記(1)のような格差が生じたのは違法な男女差別によるものであると主張するのに対し，被告は従事する業務に対応する職掌区分の差異によるものであると主張するところ，前記(1)のようにほぼ同時期に入社した同年齢の男女の従業員間において，昇格，賃金等について著しい格差がある場合には，その格差が生じたことについて合理的な理由が認められない限り，性の違いによって生じたものと推認することができると解されるから，以下において，まずこれらの格差が生じた理由について検討する。
イ　前提事実
前記争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実に，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(ア)　被告の業務について
被告は主として鉄鋼製品及び原料を取り扱う専門商社であるが，その取扱商品は，鉄鋼製品等にとどまらず，配管材料を中心とする住宅設備機器，合成樹脂原料等の化成品，工作機械等多岐にわたる。また，取引機能のみならず，販売代行機能，情報収集伝達機能，在庫管理機能，輸送・保管・加工機能等多様な機能を有している（甲３８２，乙６６）。そして，商社としての基本的な機能である取引機能とは，メーカーが製造する上記商品を仕入れ，これをユーザーや特約店に販売することにより利益を上げることを基本とするものであり，メーカーとユーザーといった業者と業者をつなぐ契約を成立させること，すなわち成約業務が中心的な業務である。そして，成約業務においては，受注活動，発注計画，メーカーとの生産量の交渉，他商社や特約店への在庫融通の折衝，納期管理，クレーム処理，集金,与信管理等が必要となり（乙６４，６５，証人Ｇ・第２０回口頭弁論調書），高度の交渉能力，商品知識，情報収集能力等が要求されることから，一般的にみて，処理の困難度が高い業務であるということができる。(イ)　原告らが入社した当時の被告女性従業員の就業実態，退職状況等ａ　昭和４８年ころ当時，愛知県における高等学校卒業の女性の全就職者（総数１万５１８４人）のうち，７６．８パーセントに当たる１万１６７０人が事務的職業に従事していた（乙２５）。
ｂ　昭和３６年から昭和４０年までの間，被告の女性従業員の数は２５７人から４１３人まで増加した一方，２９６人（年間平均約６０人）の女性従業員が退職したが，うち約９割５分（２８３人）が高等学校卒業者であり，１５６人が退職事由として結婚を挙げていた。また，同期間の女性従業員の平均年齢は２１歳１か月から２２歳９か月までの間で推移しており，平均勤続年数は３年９か月から４年７か月までの間で推移した（乙２１，２２）。昭和４１年から昭和４５年までの間，被告の女性従業員の数は４２７人から５１８人に増加した一方，４７８人（年間平均約９６人）の女性従業員が退職したが，高等学校卒業者がその約９割（４３８人）を占め，２３２人が結婚を退職事由として挙げていた。また，同期間の女性従業員の平均年齢は，２１歳３か月から２２歳１１か月までの間で推移しており，平均勤続年数は３年２か月から３年１１か月までの間で推移した（乙２１，２２）。昭和４６年から昭和５０年までの間，被告の女性従業員の数は５０８人から６４５人までの間で推移した。他方，上記期間に５９０人（年間平均約１１８人）の女性従業員が退職したが，高等学校卒業者がその約７割（４１０人），短大卒業者が約３割（１７９人）を占め，２９１人が結婚を退職事由として挙げていた。また，同期間の女性従業員の平均年齢は，２１歳４か月から２３歳１１か月までの間で推移しており，平均勤続年数は３年から４年１か月までの間で推移した（乙２１，２２）。
(ウ)　原告らが入社した当時の募集，選考，採用について
ａ　募集について
(ａ)　被告は，原告らが入社した昭和３７年から昭和４２年当時，男性については，大学及び高等学校の新卒者の定期採用を，女性については高等学校の新卒者の定期採用を行っていた。また，電話交換手，邦文・英文タイピスト等特殊技能職の女性については，人員の不足が生じた場合，随時採用を行っていた。
大学卒男性の採用については，被告が指定大学の就職担当部門に求人票を提出し，学内に掲示してもらったり，就職担当部門の窓口に備え付けてもらっていた。また，高等学校卒男性の採用については，職業安定所所定の高卒用求人票に，職種として「男子一般職」と，作業内容として「営業，経理等」とそれぞれ記載し，更に現行給与その他の必要事項を記載し，職業安定所の受付印を押印してもらった上で，高等学校の就職担当部門に求人依頼をした。
他方，高等学校卒女性の採用については，上記高等学校卒男性と同様の手続で求人依頼をしたが，高卒用求人票に，職種として「一般事務」と，作業内容として「台帳（売掛，仕入，契約）整理，計算事務，伝票起票，電話応対等」とそれぞれ記載した（乙３４の１）。また，就業場所については，それぞれの事業所における地域限定勤務職員として採用することを前提としていた（乙３４の１）。ちなみに，昭和４９年当時の高卒用求人票においては，就業場所として「本社および補足事項欄による」と記載し，補足事項欄において「名古屋店」，「豊田営業所」，「富山営業所」，「静岡営業所」，「東海出張所」を掲げている（乙３５）。したがって，原告らが入社した当時の高卒用求人票にも，乙３５と同様，就業場所として，一定地域内の事業所が記載されていたものと推認することができる。
英文・邦文タイピスト等の採用については，所定の用紙に，職種として邦文・英文タイピスト等と，作業内容として当該業務に必要な具体的技術をそれぞれ記載し，更に現行給与その他の必要事項を記載して，職業安定所又は各種学校に対し，求人依頼をした（乙３４の１）。(ｂ)　原告Ｂが入社した当時，被告は，タイピスト募集のため，Ｅ学院進路指導部に求人票を提出したが，同求人票の勤務地欄には「名古屋（栄又は柳橋）」と記載し，採用条件の職種欄では「和文」を丸で囲み，その他希望条件の欄には「自宅より通勤可能な者」と記載した（乙３６。なお，乙３６は昭和４９年当時の求人票であるが，記載内容は昭和３７年当時のものとほぼ同一であったと推認できる。）。
ｂ　選考，採用について


(ａ)　原告らが入社した当時，被告の社内通達である「採用規程」には，一般職員の採用手続に関し，４条に「一般職員を採用する時はあらかじめ総務部人事課においてその人物・学識・身体・身元その他必要な事項を考査の上，総務部人事課長が申請手続をとるものとする。」，「ただし　女子一般職員の採用に関しては各部店の人事主管課において前項に準じて考査の上，当該人事主管課長が申請手続をとるものとする。」との定めがあった（乙１０）。
(ｂ)　原告らが入社した当時，被告は，上記「採用規程」に基づき，採用のための選考を，筆記試験，面接試験等により行っていた。
男性従業員の選考，採用については，本社総務部人事課が担当していたが，採用に当たり，勤務地について，国内の全事業所のほか海外勤務もあり得る旨説明していた。他方，女性従業員の選考，採用については，各部店，具体的には，名古屋地区については名古屋店，東京地区については東京支店，大阪地区については大阪支店の人事主管課が担当していた（乙３４の１，証人Ｈ・第１１回口頭弁論調書）。また，男性従業員と女性従業員とでは，面接試験等の実施日及び会場も異なっていた（原告Ａ本人・第２８回口頭弁論調書）。
なお，原告らが入社した当時，被告本社及び名古屋店の両者が名古屋にあったことから，名古屋店の人事主管課を兼ねる本社総務部人事課が，名古屋店として，中部地区の女性従業員の選考，採用手続を管轄しており，名古屋店管内の各営業所において採用する女性従業員については，その実際の選考，採用手続は各営業所ごとにそれぞれの営業所において行っていた（乙３４の１，証人Ｈ・第１１回口頭弁論調書，弁論の全趣旨）。
(エ)　入社式，研修，配属について
ａ　入社式について
被告における新入社員の入社式については，男性，女性を問わず，毎年４月１日に実施されていたが，男性の新入社員については名古屋の本社で入社式が行われ，他方，女性の新入社員については東京，名古屋，大阪の各店において入社式が行われていた（証人Ｉ・第７回口頭弁論調書）。
ｂ　新入社員研修について
原告らの入社当時，被告の社内通達である「教育訓練規程」の「①　新入社員教育訓練要項」には，採用後の集合研修に関し，「集合教育は，男子新入社員に対しては本社において各店人事主管課長が教育内容・担当講師等細部の内容を協議の上計画し，４月１日より実施するものとする。女子新入社員に対しては各店人事主管課が各店の事情に応じ教育内容を計画し，３月中旬より同月末日までの間に実施するものとする。」旨の定めがあった（乙１０）。
被告は，上記規定に基づき，男性従業員については，大学卒，高等学校卒を問わず，採用年の４月１日から３か月又は４か月にわたり，集合教育及び巡回実習教育から成る新入社員研修を実施した。なお，上記通達では，巡回実習教育については大学卒男性の新入社員のみを対象とする旨の定めがあったが，上記のとおり，高等学校卒の男性新入社員に対しても巡回実習教育を実施した。
他方，被告は，女性従業員については，採用年の３月中旬から同月３１日までの間，集合教育による新入社員研修を実施した（甲４３，証人Ｉ・第７回口頭弁論調書）。
ｃ　配属について
被告は，採用後，男性従業員を本社，国内の支店・営業所・出張所，駐在員事務所，海外事務所及び海外現地法人のいずれかに配属した。また，被告は，男性従業員の大部分を営業部門に配属し，その余を人事総務部門，経理部門，審査部門の管理部門等に配属した。他方，被告は，女性従業員については，当該従業員を採用した事業所に配属した（乙３４の１）。
(オ)　原告らが入社した当時の被告の給与体系等
ａ　原告Ｂが被告に入社した昭和３７年ころ，被告の給与における本俸は年齢給及び能力給によって構成されていた。
年齢給については，被告の社内通達である「給与規程内規」３条において，「男子正社員」については「給与規程内規」別表(1)の年令給表（甲）が，「女子社員及び準社員」については年令給表（乙）がそれぞれ適用されるものと定められていた。
また，能力給については，「給与規程内規」４条で，「別表(2)の能力給表の通りこれを定め職員の資格に応じ，その能力，成績及び資格経過年数を勘案の上各等級を適用する」と定められていたが，別表(2)の能力給表は，「<イ>能力給表（男子正社員）」，「(ロ)能力給表（女子社員）」及び「<ハ>能力給表（準社員）」に区分されていた。そして，各能力給表では，資格ごとに等級とそれに対応する能力給が定められていたが，「男子正社員」の資格としては，「書記見習」，「書記三級」，「書記二級」，「書記一級」，「主事三級」，「主事二級」，「主事一級」，「参事三級」，「参事二級」，「参事一級」の各資格が，「女子社員」の資格としては，「書記見習」，「書記三級」，「書記二級」，「書記一級」の各資格が掲げられていた。
さらに，「給与規程内規」６条では，新規学校卒業者に対する初任本俸について，「男子正社員」，「女子社員」，「男子準社員」に区分され，それぞれにつき学歴に対応する本俸額が定められていた（乙６）。ｂ　原告Ａが被告に入社した昭和４２年，年齢給について，「給与規程内規」３条が改正され，「男子及び女子一般職」については「給与規程内規」別表(1)の年令給表（甲）が，「一般職以外の社員」については年令給表（乙）が適用されるものとされた。しかし，能力給については，前記ａとほぼ同様に，「男子一般職員」と「女子一般職員」を区別し，それぞれ異なる能力給表に基づいて決定されており，各能力給表の資格の種類についても，前記ａと同様，「男子一般職員」については「書記見習」から「参事一級」まで，「女子一般職員」については「書記見習」から「書記一級」までの各資格が掲げられていた。また，新規学校卒業者に対する新卒初任本俸についても，「男子一般職員」と「女子一般職員」が区別され，それぞれにつき学歴に対応する本俸額が定められていた（乙８）。
(カ)　原告らが入社後従事した業務等
ａ　原告Ａ
(ａ)　原告Ａは，被告に入社後，名古屋店鉄鋼部事務課に配属されて以来，平成５年９月に名古屋本店化成品本部化成品室に異動するまで，被告の鉄鋼部門で勤務した。


被告の鉄鋼部門は，鉄鋼製品を使用する自動車，造船，電機などのユーザー及び特約店に対し，鉄鋼メーカーから仕入れた製品を供給する業務を行う部門であり，取扱商品ごとに，鋼板（薄板類），鋼管（パイプ類），鋼材（薄板やパイプ以外の厚板を含む鉄鋼品類）及び原料の各部署に区分されている。
また，鉄鋼製品の取引形態について，ユーザーから注文を受けた商社がメーカーから鉄鋼製品を仕入れユーザーに販売するひも付き取引と商社が自己のリスクにおいて鉄鋼製品をメーカーから仕入れ，販売する店売り取引とに区分される。また，メーカーから商社の倉庫へ納入される形態の在庫取引とメーカーからエンドユーザーへ直接納入される形態の直送取引に区分される（甲２９４，乙６４）。
(ｂ)　原告Ａが所属した鉄鋼部門のうち，昭和６３年６月から平成３年３月まで所属した名古屋本店鉄鋼部鋼材室及び平成３年４月から平成５年８月まで所属した名古屋本店鉄鋼部鋼材・原料室では，鉄鋼製品のうち鋼材・原料関係の丸棒，形鋼，Ｈ型鋼，厚板等の取引を担っており，主要な仕入先メーカーは，新日本製鐵株式会社，日本鋼管株式会社，王子製鉄株式会社，共英製鋼株式会社，山口鋼業株式会社等であり，主要なユーザーは，大手土木建設会社，地元建設会社，特約店等であった（甲２９４，乙６４）。
鋼材・原料室は，平成４年１０月１日当時，総合職１７人，事務職７人（うち１人が原告Ａ）から成り，店売チーム，原料チーム，土木・建材チーム及び建築・建材チームの４つのチームで構成されていたが，原告Ａは，店売チーム，土木・建材チーム及び建築・建材チームを担当していた（乙６４）。
(ｃ)　原告Ａは，鉄鋼部門において，鉄鋼製品の取引に関する業務に従事したが，その具体的内容は，以下のとおりである。
①　集金業務の集中により繁忙であった営業担当者を手伝うため，昭和４６年以前の３，４年の間，集金業務に携わった。主として愛知県知立市にある取引先に定期的に赴いて集金をしていたが，営業担当者から指示されて，単発的に集金業務を行った取引先もあった（甲１４８の１，２９４，原告Ａ本人・第１８回及び第１９回口頭弁論調書）。②　昭和４５年ころの１年間ほど，Ｊ等被告の特約店とのスポット取引（継続的な取引商品以外の商品についての取引）に関する受発注業務に携わった。具体的には，特約店から電話による注文を受けた際，営業担当者があらかじめ決定，作成したユーザー別の価格表の範囲内で，特約店と交渉し，販売価格を決定した上，被告の倉庫又は社外委託の倉庫若しくは仕入先メーカーに受注品の在庫の有無を確認し，納期までに在庫品を特約店に納入するよう連絡又は発注をした。ほとんどの場合，被告が保有する在庫の中から受注品を調達することができたが，調達することができない場合でも，従前からの取引先であるメーカーに発注し，調達することが可能であった（甲１４８の１，２９４，原告Ａ本人・第２５回口頭弁論調書）。③　入社２年目ころから昭和５４年ころまでの間，営業担当者が決定した売買条件について，その指示に基づき売買約票を起票する業務に携わった。そして，売買約票を起票した際には，営業担当者に回付し，そのチェックを受けた上で，上司の決裁を受けるという流れになっていた（甲２９４，原告Ａ本人・第２５回口頭弁論調書）。④　営業担当者がメーカーとの間で発注総量を折衝，決定後，その指示に基づき，メーカーの指定注文書を起票する業務に携わった。また，ユーザーから見積り依頼がなされた場合，営業担当者の指示に基づき，見積書の起票又は清書をする業務にも携わった（甲１４８の１，２９４，乙６４）。
⑤　昭和４６年以降，売上・仕入計上，売掛金勘定元帳管理，売掛金残高照合，入金処理，請求書作成，商品台帳管理の各業務に携わった（甲１４８の１及び２，２９４，原告Ａ本人・第１８回口頭弁論調書）。⑥　特約店等のユーザー等から取扱商品に対するクレームがあった場合，原告Ａが即時に対応が可能であり，かつ，電話対応で済ますことができる程度のクレームであるときには，自らの判断に基づき，電話によるクレーム対応をしていた。取扱商品の納期に関する問い合わせについても，同様であった（乙２９４，原告Ａ本人・第１８回及び第２５回口頭弁論調書）。
⑦　その他，課長・部長の書類箱の整理，郵便物等の配付，来客へのお茶だし，食券・通勤用定期券の配付等所属部署内の庶務的業務に従事した（甲１４８の１及び２）。
他方，鉄鋼部門の男性従業員は，主として成約業務全般を担当しており，具体的には，発注計画の策定業務やメーカー・ユーザーとの契約条件に関する折衝業務，売買約票の作成業務等に携わっていた。また，取扱商品の納期に関する問い合わせや取引に関するクレームのうち，電話による対応では解決することができないような深刻，重大なものについては，これに対応する業務にも従事していた。さらに，売上代金の集金業務や取引先の与信管理等の業務に携わっていた（乙６４）。
(ｄ)　その後原告Ａは，平成５年９月，名古屋本店化成品本部化成品室に異動した。
被告の化成品本部は，化学メーカーから仕入れた化成品原料をプラスチックの原料を使用する製造業及び成型・加工ユーザーに供給する業務並びに成型・加工メーカーからプラスチック製品を仕入れ，ユーザーに供給する業務を担当する部門であり，取引のある主要なメーカーは，三菱レイヨン株式会社，大日本インキ化学工業株式会社，三菱樹脂株式会社等であり，主要なユーザーは，ＩＮＡＸ株式会社，国城金型工業株式会社，エイシン株式会社，カイインダストリー株式会社等であった。
化成品本部化成品室は，平成５年１０月１日当時，総合職６人，事務職３人（うち１人が原告Ａ）から成っていた（乙６４）。
原告Ａは，化成品の取引に関する業務に従事したが，その具体的内容は，以下のとおりである。
①　受発注業務，具体的には，ユーザーからファクシミリ又は電話により注文を受け，品物の数量，納入先，仕入先メーカーを確認の上，これらをオンライン端末に入力する業務，オンライン入力作業により売買約票の作成及びメーカーに対する注文連絡票の送付が自動的になされた後，メーカーから在庫数，納期等に関する連絡をもらい，必要に応じて納期の調整等を行った上，その内容をユーザーに連絡する業務に携わった（甲２９４，原告Ａ本人・第１８回口頭弁論調書）。


②　ユーザー等から納期に関する問い合わせ，化成品原料用の袋の破袋等のクレームがあった場合，原告Ａが即時に対応でき，かつ，電話対応で済ますことができる程度のクレームであるときには，自らの判断に基づき，電話によって納期に関する問い合わせやクレームに対応する業務に携わった。また，クレーム対応に伴い，ユーザーからの早期の納入要請に応えるため，総合職に相談の上，運送業者の手配をしたこともあった（甲２９４，原告Ａ本人・第２５回口頭弁論調書）。
③　総合職の指示に基づき，在庫商品の量が，あらかじめ総合職が設定した在庫商品の下限を下回った場合，メーカーに対し在庫商品の生産を発注する業務に携わった（証人Ｇ・第２０回口頭弁論調書）。④　売上・仕入計上業務，売掛金勘定元帳管理，売掛金残高照合，請求書作成，入金処理等の各業務に携わった（甲１４８の１，２９４）。⑤　その他，所属部署の庶務的業務に従事した（甲１４８の１及び２）。他方，化成品室の総合職は，主として，いわゆる商流作り，すなわち，化成品，化成品原料のユーザー及びメーカーを仲介し，商品の需給ルートを作り上げる業務及び成約業務に従事した。
また，取扱商品の納期に関する問い合わせや取引に関するクレームのうち，電話による対応では解決できない深刻，重大なものについては，これらに対応する業務にも携わっていた。
その他売上代金の集金業務や取引先の与信管理業務にも従事していた（乙６４，証人Ｇ・第２０回口頭弁論調書）。
(ｅ)　その後原告Ａは，平成７年９月，名古屋本店業務部第２室に異動した。名古屋本店業務部は，各営業部門に共通する事務処理業務を集中化することによって事務効率化の推進及び営業戦略の強化を図ることなどを目的として，平成７年９月に発足した部署であり，第２室は，非鉄金属部の売上仕入計上業務，買掛金勘定元帳業務，配管住設部の売上仕入計上業務，売掛金勘定元帳業務，買掛金勘定元帳業務及び化成品本部の受発注業務，売上仕入計上業務，売掛金勘定元帳業務，買掛金勘定元帳業務等を担当していた。
同室は，平成７年９月当時，配管住設部所属の総合職１人を室長とし，非鉄金属部所属の事務職１人，配管住設部所属の事務職３人及び化成品本部所属の事務職５人（うち１人が原告Ａ）の合計１０人で構成されていた（乙６４）。
原告Ａの業務部第２室における担当業務は，化成品室における業務と同じであった。
他方，業務部第２室の総合職は，室長として，業務配分・室員の勤怠等の管理業務に従事するとともに，各営業部の損益計画に関する業務等に従事した（乙６４）。
(ｆ)　その後原告Ａは，平成１４年３月，名古屋本店業務部第１室に異動した。原告Ａが業務部第１室で従事した業務の具体的内容は，以下のとおりである。
①　売掛金に関する業務として，売上計上，納品書・請求書の作成，計上伝票処理，入金処理，売元帳残高確認，売上伝票のファイリング等の業務に携わった（甲２９４）。
②　買掛金に関する業務として，請求書の内容確認，請求書と買掛金元帳との消込照合等の業務に携わった（甲２９４）。
ｂ　原告Ｂ
(ａ)　原告Ｂは，入社後，本社総務部庶務課に配属されて以来，退職するまで，被告の人事総務部門に勤務した。
原告Ｂが昭和６３年６月から退職する平成５年１２月まで所属していた名古屋本店人事総務部では，①人事・総務チーム及び②厚生・営繕チームの２つのチームが編成されていた。このうち①人事・総務チームの人事担当は，東京にある人事総務本部と連携をとりながら，従業員の人事を管理すべく，長期的な人員計画，組織・制度の制定・改廃，採用，配置，異動，処遇，人事考課，社員教育・研修等に関する業務を担当し，総務担当は，株式，法務，許認可，広報，文書管理等に関する業務を担当していた。
他方，原告Ｂが所属していた②厚生・営繕チームは，安全衛生，福利厚生，営繕・修繕，庶務関係の業務を担当していた。
同チームは，平成５年当時，Ｋチームリーダーを含む総合職４人，事務職２人（原告Ｂ及びＬ），保健衛生職１人，特務職１人及び運転職１人の合計９人で構成されていた（乙８３）。
(ｂ)　原告Ｂは，入社後，邦文タイピストとして，タイプ業務に携わった。その後，原告Ｂは，頚肩腕症にり患し，昭和４３年ころ，邦文タイピストから庶務的業務の担当に変わったが（甲３３３，原告Ｂ本人・第１４回口頭弁論調書），担当した主要な庶務的業務の具体的内容は以下のとおりである。
①　購入した物資やサービス費用に関する入出金及び資産価値の変動に伴い会計伝票を発行する業務に従事した（甲３３３）。②　４万円から８万円程度の現金を保管し，日常発生する少額の出費に関する請求に対し，現金を渡す業務（小口現金管理業務）に従事した（甲３３３）。
③　被告の保有する資産に関し，手書きの資産台帳を作成し，保管する業務に従事した（甲３３３）。原告Ｂは，各資産ごとの台帳を作成する際に不動産について現地で現況を確認するなどといったことまではせず，被告に存した各種の帳簿に基づいてこれを整理する形で各台帳を作成したものである（原告Ｂ本人・第１５回口頭弁論調書）。④　電話加入権台帳を作成し，保管する業務に従事した（甲３３３）。⑤　乗用車，複写機等のリース物件につき，リース料支払報告書作成業務，リース物件管理台帳作成業務に従事した（甲３３３）。⑥　役員の社用車等につき，その走行距離等について秘書課等に報告する業務，秘書課等の買換決定に基づき，秘書課・経理課等の買換りん議に関する承認を得て，社用車の売買に関する契約書を作成する業務に従事した（原告Ｂ本人・第２５回口頭弁論調書）。⑦　自動車保険等の契約手続，更改手続に関し，契約書類等の作成・とりまとめ等の事務処理業務に従事した（原告Ｂ本人・第２４回及び第２５回口頭弁論調書）。
⑧　物故者法要に関する業務


被告の物故者法要は，在職中逝去した役員及び従業員並びにＭ会（被告従業員のＯＢ組織）会員の逝去者を対象としており，毎年１回執り行われているものであるが，原告Ｂは，物故者法要につき，あらかじめ定められた掲載基準に基づく物故者法要名簿の作成，関係部署長・出席者に対する同名簿の配付，遺族等に対する案内状の送付，庶務課長に相談した上で，法要用のまんじゅう，遺族に送るため等のお茶，お墓に供える花等の手配，法要に欠席した遺族等に対する法要を施行した旨の手紙の作成・送付，物故者法要名簿の訂正等の業務に携わった。
他方，物故者法要の日時の決定とこれに関する寺と秘書室との日程調整，寺とのお経料の交渉，法要の司会進行等は，庶務課長が行っていた（甲２１９，原告Ｂ本人・第２５回口頭弁論調書）。
⑨　福利厚生に関する業務
厚生行事である海の家に関する業務，厚生大会（ほとんどが社員旅行）に関する業務，クラブ活動補助等の業務，給料引きカード作成の業務，福利厚生施設の会員証等の発行の業務等に携わった（甲２１９）。原告Ｂは，海の家として新たな物件について契約するときは，現地で物件の確認をし，その経営者と交渉した上で，適当な物件を２，３件探し出し，これを上司に報告して，上司と相談して決めていた（原告Ｂ本人・第１４回口頭弁論調書）。
⑩　諸団体管理加入に関する業務
町内会，神社，特殊法人等の会費の支払を要する団体の会費支払状況の管理業務に携わった。原告Ｂは，団体への加入，脱退について，自ら決定することはなく，各決裁権者の決裁を得ていた（原告Ｂ本人・第１４回及び第１５回口頭弁論調書）。
(ｃ)　原告Ｂは，以下のとおり，その担当業務を引き継いだ。①　昭和４３年ころ，Ｎという女性従業員から庶務的業務の引継ぎを開始し，昭和４４年１２月に同人が退職した際，同人の担当業務をすべて引き継いだ（甲９４，３３３）。
②　昭和４７年ころ，庶務課長のＯが健康保険組合に異動した際，同人から，主として福利厚生に関する業務（(ｂ)⑨），小口現金管理業務（(ｂ)②）等の業務を引き継いだ（甲９４，３３３，原告Ｂ本人・第１４回及び第２４回口頭弁論調書）。
③　昭和５４年ころ，課長補のＰから，手書きの資産台帳作成・管理業務（(ｂ)③），リース物件管理台帳等作成業務（(ｂ)⑤），社用車に関する業務（(ｂ)⑥），物故者法要に関する業務（(ｂ)⑧）を引き継いだ（甲９４，３３３）。
④　Ｑが，昭和６３年に人事総務部の課長補に異動してきた際（甲２２１，２２２の１，２），同人に対して，手書きの資産台帳作成・管理業務（(ｂ)③），リース物件に関する業務（(ｂ)⑤）のうち，リース車及び事務機器に関する業務を引き継いだ（甲９４，原告Ｂ本人・第２４回口頭弁論調書）。
⑤　原告Ｂが平成５年に退職した際，Ｐに対して物故者法要に関する業務（(ｂ)⑧）を，Ｑに対してリース料支払報告書作成業務（(ｂ)⑤）を，主任役のＲ（甲２２２の２）に対して電話加入権台帳作成業務（(ｂ)④）を，それぞれ引き継いだ（甲９４，９８，原告Ｂ本人・第１４回及び第２４回口頭弁論調書）。
(ｄ)　被告の管理部門における原告Ｂ以外の者の担当業務等は以下のとおりであった。
Ｌ（昭和２６年１２月２１日生）は，昭和４５年Ｓ高等学校卒業後，昭和４９年１１月被告に入社し，人事総務本部名古屋総務部庶務第１課勤務（その後，組織変更により，同課は，昭和５０年３月人事総務本部名古屋人事総務部庶務課，昭和６２年６月名古屋本店人事総務部庶務課，昭和６３年６月名古屋本店人事総務部，平成９年３月名古屋本店人事総務部総務室となった。），平成１３年１０月開発本部新商品・新事業開発室勤務を経て，現在に至っている（甲１２３，３８４，乙８３）。Ｌは，被告に入社した昭和４９年１１月書記見習の資格を付与され，昭和５０年１０月書記３級に，昭和５４年４月書記２級に，昭和５９年４月書記１級に，それぞれ昇格した。その後，Ｌは，昭和６３年６月事務職に配置されるとともに主事の資格を付与され，平成７年４月担当職１級に，平成８年４月指導職２級に，それぞれ昇格した（甲１２３）。Ｌは，平成１５年６月１日，職掌変更制度により，総合職に職掌変更され，Ｓ２等級の役割等級を付与された（甲３８４）。
Ｌは，平成５年当時，原告Ｂと同じく，名古屋本店人事総務部の厚生・営繕チームに所属していた（乙８３）。
Ｌは，総務部庶務第１課等において，社宅使用料の給料天引き手続，社宅申請書類・台帳の管理業務，転勤に伴う引っ越し手配，印鑑・名刺の発注及び代金の支払等の業務に携わった（甲１２４，３８１）。
他方，人事総務部門のうち，庶務担当部門の男性従業員は，主として，社内外の公式行事，社宅・寮の運用管理，賃貸不動産の運営管理，各種保険の契約管理等に関する全社にまたがる長期的な基本方針の策定，年度計画の立案，個々のテーマについての具体的な企画案の作成及びこれらに関し役員会の決裁を得る業務等に従事していた。なお，被告は，心身の故障等により営業部門で客先対応ができなくなったなどの男性従業員については，社内的な対応業務が中心となる庶務部門に配属することが多かった（乙８３）。
(キ)　転勤の実績
被告では，総合職の男性従業員の９０パーセント以上が，転居を伴う異動を経験しているが，他方，女性従業員のほとんどが，転居を伴う異動を経験していない（証人Ｈ・第１２回口頭弁論調書，弁論の全趣旨）。
(ク)　被告の人事制度変更の経緯等


ａ　被告は，商社活動の高度化，多様化に対処すべく「組織の活性化」及び「人の活性化」を図るとして，昭和６３年２月１６日，東京で行われた団体交渉において，組合に対し，文書により組織・人事制度変更について提案し，その内容について説明した。また，被告は，組合に対し，同年６月１日を目途に組織・人事制度の変更を実施したい旨申し入れた（甲２６，乙３９）。
上記提案のうち，人事制度変更案の主たる目的は，従来おおまかであった職掌区分を整理してその内容を明確化すること，職掌区分ごとに資格制度を設け，これに基づき従業員の待遇を決定すること等であった（乙４５の１）。
なお，上記提案に先立つ昭和６０年，「雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等女子労働者の福祉の増進に関する法律」（以下「旧均等法」という。）が制定され，同法７条において，「事業主は，労働者の募集及び採用について，女子に対して男子と均等な機会を与えるように努めなければならない。」と，同法８条において，「事業主は，労働者の配置及び昇進について，女子労働者に対して男子労働者と均等な取扱いをするよう努めなければならない。」とそれぞれ定められたところ（当裁判所に顕著），被告の上記人事制度変更案には，旧均等法の制定も少なからぬ影響を及ぼしていた（弁論の全趣旨）。
これに対し，組合は，「職掌区分」に関しては，現存する職種間の賃金格差を正当化・固定化するものであり，また，「資格制度」に関しては，将来的に資格と賃金が結びつく可能性があるなどとして，被告の上記提案に反対する旨の組合見解を述べるとともに，被告に対し，組織・人事制度の変更を強行しないよう申し入れた（甲２６，乙３４の１）。組合は，昭和６３年３月１１日及び翌１２日に代議員総会を開催し，組織・人事制度変更対策委員会を設置した（甲１８４）。
その後，被告の前記提案に関し，組合は，組織・人事制度変更対策委員会を中心として，同年４月５日，同月１１日，同月２０日の３回にわたり，被告と団体交渉を重ねたが，同月５日及び同月１１日は，新人事制度に関する質疑応答をするにとどまり，また，同月２０日は，組合が組織・人事制度の変更と給与改定交渉を切り離して交渉するように求めたことなどから，被告の提案の具体的な内容に踏み込んで交渉するには至らなかった（乙３４の１）。
組合と被告は，同年５月１１日，団体交渉を開催し，ようやく被告の提案に関する実質的な交渉を始めることができたが，組合は，資格制度を導入すれば，資格給与に移行する懸念があるなどとして，被告の提案に反対意見を表明した（甲３０，乙３４の１）。
組合は，同月１８日開催の団体交渉において，被告の提案につき，職掌区分の新設を認めず，総合職，事務職，保健衛生職を一般職に一本化すること，その給与テーブルを男性・女性の二本立てとすること及び全資格につき最長滞留年数を設け自動昇格制とすることを内容とする対案を示した。しかし，被告は，組合の上記対案は被告の提案の根幹を否定するものであるとして，上記対案を受け入れることはできないと回答し，組合見解との隔たりが大きいことから，組織・人事制度の変更に関する事前交渉は断念せざるを得ないと判断した（乙３４の１）。そこで，被告は，組合に対し，同月２０日付けで組織・人事制度変更後の就業規則を送付するとともに，内容証明郵便で，同年６月１日付けで組織・人事制度の変更に踏み切る旨及び就業規則変更に関する組合見解を同年５月２７日までに提出するよう求める旨の書面を送付した（甲３３，３４）。
その後，同月２４日に開催された団体交渉において，組合は，被告に対し，労使争議中の案件について交渉未成立の段階であるにもかかわらず内示を強行することは不当労働行為にほかならない，同月１８日の団体交渉で組合が示した対案の内容につき職場討議において過半数の支持を得たが代議員総会で否決されたため，今回は交渉できないが，被告の提案を受け入れた訳ではないなどと組合見解を述べた。これに対し，被告は，再度組織・人事制度の変更を同年６月１日に実施する旨表明した（甲３６，乙３４の１）。
組合が被告に対し，同年５月２７日，職掌別人事制度は旧均等法違反であるなどとしたためた意見書を提出したため，被告は，同月３０日，中央労働基準監督署に対し，同意見書を添付の上，就業規則変更届を提出した（乙３４の１，４０の１から３まで）。なお，その後組合が同年６月３日付けで追加意見書を提出したため，被告は，同追加意見書も中央労働基準監督署に提出した（乙３４の１，４１）。
そして，被告は，前記争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実(2)イのとおり，同年６月１日，職掌別人事制度を含む組織・人事制度の変更を実施した。
ｂ　職掌別人事制度実施後，組合は，組織変更は認めるが，人事制度の変更は認めない旨主張し，同年６月１日実施した就業規則の変更を直ちに撤回の上交渉するよう要求して，同月２３日ストライキ権を確立し，同年７月２５日，時限ストライキを実施した（甲１１３，１８５，の１，２，乙３４の１）。その後，平成元年ころまでの間，被告と組合は，組織・人事制度の変更について，十数回にわたる団体交渉を実施したが，前記争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実(2)イ(エ)のとおり，職掌別人事制度等のうち給与制度に関する協定は締結したものの，職掌区分及び資格制度については依然として双方の見解が平行線をたどったままだった（甲１９９，乙３４の１）。
被告は，平成２年以降も，組合に対し，職掌別人事制度等に関する団体交渉の開催を呼び掛けたが，組合はこれに応じないまま，平成５年になるまで協定ができない状態が継続した（乙３４の１）。
被告が，平成５年２月，組合との団体交渉において，再度，人事・組織制度の変更に関する協定化を早急に実現するための団体交渉を再開したいと申し入れたところ，組合は，これに応じ，その後数回の団体交渉を経て，前記争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実(2)イ(エ)のとおり，同年６月１４日，平成５年協定を締結した（乙３４の１，４２）。


ｃ　被告は，急激な社会環境の変化及び従業員意識の変化に対応すべく，職能資格制度を機軸としたトータル人事システムの導入を企図した（乙４５の１）。そこで，被告は，平成５年１０月，組合に対し，トータル人事システムの骨子を提案するとともに，その具体的内容について検討するため被告及び組合が労使検討委員会を設置することを提案したところ，組合もこれに同意し，労使検討委員会が設置された（乙３４の１）。その後，被告と組合は，合計７回にわたる労使検討委員会を開催した後，労使検討委員会の検討結果を団体交渉で協議することとした。そして，平成６年１０月から翌平成７年３月まで１０回にわたる団体交渉を実施した結果，同年３月１日双方が合意に至り，前記争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実(2)ウ(ア)のとおり，同月３０日に平成７年協定を締結した（乙３４の１，４４）。ｄ　被告は，平成１４年１月，組合に対し，人事制度の改定を検討している旨伝え，同年７月新人事制度の具体的内容について検討すべく被告と組合とで検討委員会を設置することを申し入れたところ，組合もこれに同意し，労使検討委員会が設置された。そして，被告と組合が，同年８月から同年９月にかけて４回にわたる労使検討委員会を開催した後，被告は，管理職の意見及び労使検討委員会における組合側委員の意見・提案を踏まえた上で，新人事制度案を作成し，平成１５年１月，組合に対し，人事制度の改定を申し入れた。
その後，被告と組合は，同年３月２４日及び同年４月１７日に，団体交渉を実施した結果合意に達したため，同年５月２６日新人事制度改定に関する協定を締結し，前記争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実(2)エのとおり，同年６月１日，平成１５年人事制度を実施した（乙９８，９９）。
(ケ)　職掌変更の実績等
ａ　原告Ａについて
原告Ａは，トータル人事システムの職掌変更制度に基づき，平成８年４月，平成９年４月，平成１０年４月の３回にわたり職掌変更の申請をしたが，いずれの場合も上長の推薦を得られず，職掌変更することができなかった（甲１７１，１７３，１７５，原告Ａ本人・第１８回口頭弁論調書）。なお，原告Ａは，平成７年４月当時，職掌変更の申請資格があったにもかかわらず，規定を誤解し，申請できないと思っていたため，職掌変更申請をしなかった（甲１７１，原告Ａ本人・第１９回口頭弁論調書）。原告Ａは，平成１１年４月，配偶者が長期入院療養生活に入ることになったため，職掌変更申請を見合わせたところ，被告は，原告Ａに対し，原告Ａが申請をしない理由を証明する資料として医師の診断書等説明資料の提出を求めた（甲１７６，１７７）。その後，被告は，原告Ａが医師の診断書を添付した介護休業の申出をしたため，原告Ａの職掌変更不申請の理由は「中断の事由が傷病等のやむを得ない場合」と同程度であると判断し，以後の原告Ａによる再申請を認めることにした（乙８５）。原告Ａは，平成１２年４月にも職掌変更の申請をしたが，やはり上長の推薦を得ることができなかった（原告Ａ本人・第２８回口頭弁論調書）。その後，原告Ａは，平成１３年６月１８日，被告に対し，職掌変更申請書を提出した（甲２４１）。そして，同年７月１８日の本件訴訟の和解期日において，当裁判所が，被告に対し，和解を前提として，原告Ａの職掌変更手続につき，オーバールールとして上長の推薦無しで実施することを勧めた（当裁判所に顕著）。被告は，原告Ａに対する面接を行った上で，裁判所の勧告に従って職掌変更手続を開始することとし，その選考手続の一環として，同年９月１３日から同月１５日まで集合研修を，同月１８日及び１９日に営業職業基礎実務研修を，また，同年１０月からケースで学ぶ中堅社員研修という通信教育を実施した（原告Ａ本人・第２８回口頭弁論調書）。しかし，同年１１月和解交渉が決裂したため，被告は，原告Ａの職掌変更手続を打ち切った（乙９６，原告Ａ本人・第２８回口頭弁論調書）。原告Ａは，翌平成１４年も職掌変更の申請をしたが，上長の推薦を得ることができなかった（原告Ａ本人・第２８回口頭弁論調書）。
ｂＴについて
Ｔは，平成８年４月，職掌変更申請を行い，上長の推薦を得て，職掌変更手続を開始したが，不適格とされ，職掌変更することができなかった。Ｔは，翌平成９年４月，再度職掌変更の申請をし，上長の推薦を得た上職掌変更手続を実施した結果，平成１０年４月事務職から総合職に職掌変更した（証人Ｔ・第１６回口頭弁論調書）。
ｃ　Ｌについて
Ｌは，平成１２年６月，職掌変更の申請をしたところ，上長の推薦を得られず，職掌変更することができなかった。Ｌは，翌平成１３年６月，再び職掌変更申請をしたところ，上長の推薦を得ることができたため，職掌変更手続を開始したが，平成１４年５月不適格とされ，職掌変更することができなかった（証人Ｌ・第２８回口頭弁論調書）。Ｌは，同年６月，３度目の職掌変更の申請をしたところ，平成１５年６月１日事務職から総合職に職掌変更した（弁論の全趣旨）。
ｄ　職掌変更の実績
上記のとおり，被告においては，現在まで，原告Ａ，Ｔ及びＬの３人が事務職から総合職への職掌変更申請をし，うちＴ及びＬの２人が総合職に職掌変更したが，その他の事務職は職掌変更申請すらしていない（弁論の全趣旨）。
(コ)　均等法の成立及びこれに関する通達
ａ　平成９年６月，旧均等法を改正した「雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等に関する法律」（以下「均等法」という。）が成立し，平成１１年４月１日から施行された。


均等法では，「事業主は，労働者の募集及び採用について，女性に対して男性と均等な機会を与えなければならない。」（５条），「事業主は，労働者の配置，昇進及び教育訓練について，労働者が女性であることを理由として，男性と差別的取扱いをしてはならない。」（６条）とされ，それまでの努力義務の規定が強行規定・禁止規定となった（当裁判所に顕著）。ｂ　労働省婦人局は，コース別雇用管理につき，平成３年１０月，「コース別雇用管理の望ましいあり方」と題する通達を発出した（甲７３の１，２）。また，労働省女性局は，均等法の成立・施行後，平成１２年６月１６日，均等法等の規定内容に照らし事業主が留意すべき事項について，「コース等で区分した雇用管理についての留意事項」と題する通達（女発１８５号）を発出した。同通達では，企画的業務や定型的業務等の業務内容や，転居を伴う転勤の有無等によって幾つかのコースを設定して，コースごとに異なる配置・昇進，教育訓練等の雇用管理を行うシステムを「コース別雇用管理」と呼称し，次に挙げるような事項については，それを行うと明らかに均等法に違反することになるとしている（甲２２９）。(ａ)　「総合職」（基幹的業務又は企画立案，対外折衝等総合的な判断を要する業務に従事し，転居を伴う転勤があるコース）は男性のみ，「中間職」（「総合職」に準ずる業務に従事するが転居を伴う転勤はないコース）や「一般職」（主に定型的業務に従事し，転居を伴う転勤はないコース）は女性のみといった制度を作るなど，一方の性の労働者のみを一定のコース等に分けるといった制度運営を行うこと。(ｂ)　「総合職」をはじめとするいずれのコース等についても男女とも配置することがあり得る制度とするなど，形式的には男女双方に開かれた制度になっているが，例えば，「総合職」は男性のみとする慣行があるなど，実際の運用において男女異なる取扱いを行うこと。(ｃ)　コース等の各区分における募集，採用の際に，男女別で選考基準や採用基準に差を設けた上で行うこと（例えば，転勤があることが条件になっているコース等に応募した者のうち，女性に対してのみ，面接等において転勤の意思を確認すること等）。
(ｄ)　コース等の各区分における配置，昇進，教育訓練等の雇用管理について，男女別で運用基準に差を設けた上で行うこと（例えば，「総合職」であっても女性については営業業務から排除すること等）。(ｅ)　コース等で区分した雇用管理を導入，変更又は廃止するに当たって既存の労働者をコース等の各区分に分ける際に，性別を理由に一律に分けたり，一定のコース等に分ける場合に女性にのみ特別な要件を課す等，男女で異なる取扱いをすること（例えば，女性労働者をすべて「一般職」に分けること，男性は全員「総合職」とするが，女性は希望者のみ「総合職」とすること等）。
ウ　検討
上記イの認定事実に基づき，検討する。
(ア)　被告は，男女の処遇の差異は，その職掌及び業務の違い（総合職は基幹的業務，事務職は定型的・補助的業務）によって採用を異にしたことによるものであると主張する。
被告は，取引機能を中心に，多様な機能を有する専門商社であるが，取引機能としての成約業務が中心的業務であり，成約業務においては，高度の交渉能力，商品知識，情報収集能力等が要求されるから，一般的にみて処理の困難度が高い業務であるということができる（イ(ア)）。被告は，営業部門においては，原則として，この成約業務を総合職（ただし，職掌別人事制度導入前については，職掌別人事制度導入以降の総合職と実質的に同様の業務に従事した男性従業員を指す。以下，単に「総合職」という。）に担当させ（イ(カ)ａ(ｃ)，(ｄ)），事務職（ただし，職掌別人事制度導入前については，職掌別人事制度導入以降の事務職と実質的に同様の業務に従事した女性従業員を指す。以下，単に「事務職」という。）については成約後の取引完了に至るまでの契約履行に関する様々な業務に従事させている（イ(カ)ａ(ｃ)⑤，イ(カ)ａ(ｄ)④等）。なお，原告Ａは，鉄鋼部門において受発注業務（イ(カ)ａ(ｃ)②），売買約票及び指定注文書の起票（イ(カ)ａ(ｃ)③，④）等の業務，化成品室において受発注業務（イ(カ)ａ(ｄ)①），在庫商品の発注業務（イ(カ)ａ(ｄ)③）等の各業務に従事した経験があるが，これらの具体的業務内容について認定したとおり，これらは，あらかじめ定められた一定範囲内の成約業務又は成約に必要な書類の起票業務に従事したものであり，成約業務を広範囲にわたって恒常的に行っていたものであるとはいえない。
被告においては，営業部門のほかに，原告Ｂ及びＬが所属する庶務部門を含む管理部門における業務が存在するが，管理部門の業務は多種多様にわたるところ（イ(カ)ｂ），その中には高度な業務知識，交渉能力等を必要とするものから，そのような知識・能力をさほど必要としないものまで様々なものが存在しているということができる。そして，被告は，管理部門においては，原則として，総合職については前者を，事務職については後者を，それぞれ担当させたと認められる（イ(カ)ｂ(ｄ)）。
以上によれば，原告らが担当した業務と総合職が担当した業務を比較すると，被告が重要度が高い業務と位置づけた業務は総合職に，さほど重要度が高くないと位置づけた業務は事務職に担当させていたということができる。
もっとも，原告Ａが被告の特約店とのスポット取引に関する受発注業務に携わるなど前記イ(カ)の原告らが従事してきた業務に照らせば，被告の主張するように，原告らが専ら単なる定型的・補助的業務のみに従事していたとまでは認め難いし，営業部門の事務職が担当した成約後の履行に関する業務も，取引を円滑に完了させ，被告の信用を高めるという意味においては重要な業務であるといえること，管理部門の総合職が担当していた業務を事務職に担当させたことがあり，担当業務にある程度の互換性があることに照らせば，被告における業務について，被告主張のように基幹的業務と定型的・補助的業務とを明確かつせつ然と区別することは困難であり，被告においては，処理の困難度の高いものから低いものまで，その程度が異なるものが存在するという程度で，両者の差異は相対的なものであるというべきである。
したがって，被告は，総合職については，営業部門における成約業務を中心とする比較的処理の困難度の高い業務に，事務職については，それ以外の業務を中心とする比較的処理の困難度の低い業務に，それぞれ従事させてきたということはできるが，両者の境界は明らかではなく，また，その一部は重なり合っていたと認めるのが相当である。


そして，被告は，原告らの採用に当たり，原告らに対して，原告らが従事する業務が専ら定型的・補助的業務である旨明示的な説明をしたものではない。
したがって，原告らを定型的・補助的業務に従事するものとして採用したとの被告の主張は，それが原告らを同業務のみに従事するものとして採用したという趣旨であれば，採用できないというべきである。(イ)　しかしながら，被告は，高等学校卒業の従業員の募集，採用においては，男性については，職種として「男子一般職」，作業内容として「営業，経理等」としており，勤務地について特段限定しないものとしているのに対し，女性については，職種として「一般事務」，作業内容として「台帳（売掛，仕入，契約）整理，計算事務，伝票起票，電話応対等」とし，就業場所を一定地域内の事業所としているほか（イ(ウ)ａ，イ(ウ)ｂ），男女では，選考・採用手続も異にしていたのであって（イ(ウ)ｂ），少なくとも勤務地については両者をしゅん別していたということができる。また，被告は，タイピスト等の特殊技能職の女性については，人員の不足が生じた都度，所定の求人票に，職種としての作業内容，当該業務に必要な具体的技術，具体的勤務地，自宅からの通勤可能な者等の希望条件等を記載して，随時，募集，採用を行っていたものである（イ(ウ)ａ）。
したがって，上記の募集，採用により，原告らと被告の労働契約は，職種及び作業内容を前記のとおりとし，かつ，勤務地を原告Ａについては名古屋店，原告Ｂについては本社とする勤務地限定のものとして締結されたと認めるのが相当であり，このことは，採用後の配置において，男性従業員については国内外の支店・営業所等に配属し，しかも大部分を営業部門に配属し，その後もほとんどの男性従業員が転居を伴う異動を行っているのに対し，女性従業員については当該従業員を採用した事業所に配属し，その後も転居を伴う異動の対象とはされていないこと（イ(エ)ｃ，イ(キ)）からも裏付けられる。
以上のような，男性従業員，女性従業員の募集，採用条件，採用後の配置，異動状況のほか，入社式の差異（イ(エ)ａ），採用後の男女の研修体系が異なっていたこと（イ(エ)ｂ），全国的な異動をするものとして予定されている者（男性従業員）と勤務地に限定のある者（女性従業員）とでは，入社後の経験，獲得される知識もおのずから異なってくるものと考えられること，原告らが入社した当時の高等学校卒業の女性の就職者の８割弱が事務的職業に従事していたこと及び原告らが入社した当時の女性従業員の平均勤続年数は５年に満たない短いものであったこと（イ(イ)）を併せ考えると，被告は，当時の社会情勢を踏まえた企業としての効率的な労務管理を行うため，男性従業員については，商社の中心的業務である成約業務を中心とする主として処理の困難度の高い業務を担当し，将来幹部社員に昇進することが予定されているものとして処遇し，また，その勤務地も限定しないものとし，他方，女性従業員については，タイピスト等の特殊技能職はもちろんのこと，一般事務を職種とする者についても，そのような処遇をすることを予定せず，主として処理の困難度の低い業務に従事する者として処遇し，また，勤務地を限定することとしたものというべきであり，従業員の採用に当たっても，このように男女で異なった処遇をすることを予定していたことから，男女別に異なった募集，採用方法をとっていたと認めるのが相当である。
したがって，被告は，男女の就労実態の差異を前提にその差異が専ら性差に基づくものであるとして，男女をコース別に採用し，その上でそのコースに従い，男性従業員については，主として処理の困難度の高い業務を担当させ，勤務地も限定しないものとし，他方，女性従業員については，主として処理の困難度の低い業務に従事させ，勤務地を限定することとしたものと認めるのが相当である。そして，その結果，被告の給与体系（イ(オ)）からも明らかなように，被告においては，入社後の昇格，賃金についても，その決定方法，内容が男女のコース別に行われていたもので，それに伴い，昇格時期，昇格内容及びこれに伴って賃金にも格差が生じていたということができる。
(3)　格差の合理性について
ア　前記(2)ウ(イ)のとおり，被告は，入社後男女別に予定する処遇と全国的な異動の有無等により，男女をコース別に採用，処遇していたということができるが，このような採用，処遇の仕方は，その採用，処遇を性によって異にするというものであるから，法の下の平等を定め，性による差別を禁止した憲法１４条の趣旨には反するものといわざるを得ない。
しかし，憲法１４条は，私人相互の関係を直接規律することを予定したものではなく，民法９０条の公序良俗規定のような私的自治に対する一般的制限規定の適用を介して間接的に適用されるにとどまると解するのが相当である。そして，性による差別待遇の禁止は，民法９０条の公序をなしていると解されるから，その差別が不合理なものであって公序に反する場合に，無効，違法となるというべきである。
以下，この見地から検討する。
イ　原告らの入社当時
(ア)　原告らが入社した当時，性による差別を禁じた実体法の規定としては，労働基準法４条があり，「使用者は，労働者が女性であることを理由として，賃金について，男性と差別的取扱いをしてはならない。」と定めている（当時の文言は，「女性」，「男性」ではなく，「女子」，「男子」）。また，同法３条は，「使用者は，労働者の国籍，信条又は社会的身分を理由として，賃金，労働時間その他の労働条件について，差別的取扱をしてはならない。」と定めている。
労働基準法３条は，その文言から明らかなように，性による差別の禁止を規定したものではなく，労働条件についての差別的取扱いを禁止しているにとどまるところ，募集，採用に関する条件は労働条件に含まれないから，被告のとった男女のコース別採用，処遇が労働基準法３条に違反するものとはいえない。
また，労働基準法４条は，性による賃金差別を禁止しているにとどまるから，被告が行った男女のコース別の採用，処遇の違いにより男女間の賃金に差異が生じても，それが採用，配置，その後の昇進の差異によるものである以上，同条に直接違反するものではないというべきである。そして，前記(2)ウ(ア)のとおり，男性従業員と女性従業員とでは，その従事する業務は一部重なり合ってはいたものの，全く同一というわけではないから，被告のした男女のコース別の採用，処遇が，労働基準法４条違反の不合理な差別として公序に反するということはできないというべきである。さらに，昭和６０年に制定された旧均等法は，募集，採用，配置，昇進についての男女の差別的取扱いに関して規定しているが，それをしないことを使用者の努力義務にとどめており，その禁止が使用者の法的義務にまで高められたのは，均等法が平成９年６月に制定され，平成１１年４月１日に施行されてからである。


(イ)　原告らが入社した当時において，被告が従業員の募集，採用について，男性については，主として処理の困難度の高い業務を担当し，将来幹部社員に昇進することが予定される者であることから，勤務地に限定のない者として，他方，女性については，主として処理の困難度の低い業務に従事することが予定される者であることから，勤務地に限定のある者として，男女別に行ったことは，女性に男性と均等の機会を与えなかった点で男女を差別するもので，法の下の平等に反するものとして公序に反するのではないかが問題となる。
しかしながら，前記(ア)のとおり，社員の募集，採用に関する条件は，労働基準法３条の定める労働条件ではなく，また，前記アのような形態の男女のコース別の採用，処遇が労働基準法４条に直接違反するともいえないこと，原告らの入社当時，募集，採用，配置，昇進についての男女の差別的取扱いをしないことを使用者の努力義務とする旧均等法のような法律もなかったこと，企業には労働者の採用について広範な採用の自由があることからすれば，被告が，原告らの入社当時，従業員の募集，採用について男女に均等の機会を与えなかったからといって，それが直ちに不合理であるとはいえず，公序に反するものとまではいえない。
(ウ)　以上によれば，原告らが入社した当時は，女性従業員の勤続年数は短く，一般的にみて，企業においては，女性について全国的な異動や海外赴任を行うことは考え難かったといえるから，企業においても効率的な労務管理を行うためには，女性従業員の採用，処遇についても，そのことを考慮せざるを得ず，これを考慮した被告の男女のコース別の採用，処遇が，原告らの入社当時において，不合理な差別として公序に反するとまでいうことはできない。
なお，原告らは，女性差別撤廃条約，国際人権規約，ＩＬＯ条約等を根拠に，原告らが入社した当時，両性平等が国際的公序として確立していたことから，被告のした男女差別は，国際的公序に反し違法であるとも主張する。しかしながら，これらの条約が国内法の制定を待つまでもなく当然に自動執行力を有すると認めることはできないし，以上検討した被告の男女のコース別の採用，処遇の経緯，内容からすれば，これがこれらの条約に直ちに違反するとすることもできないことから，原告らの主張は採用できない。
ウ　職掌別人事制度導入（昭和６３年）以降
その後被告は，昭和６３年から人事制度を改め，総合職と事務職の区別を設けた職掌別人事制度を導入しているが，男性従業員の大半を総合職に，女性従業員すべてを事務職に配置しているのであるから，被告の男女のコース別の処遇が職掌別人事制度の導入によって変わったとすることはできない。被告の昭和６３年の職掌別人事制度の導入は，昭和６０年に旧均等法が制定され，昭和６１年４月から施行されたことから，これに対処し，男女のコース別の処遇を引き続き維持するため，総合職，事務職の区別を設けたにすぎないと認めるのが相当である。
しかしながら，旧均等法は，前記イ(ア)のとおり男女で差別的取扱いをしないことを努力義務にとどめているのであり，前記イ(イ)，(ウ)で述べたことを併せ考慮すると，旧均等法が制定，施行されたからといって，被告の男女のコース別の処遇が公序に反して違法であるとまでいうことはできない。
エ　均等法施行以降
(ア)　その後，平成９年に均等法が制定され，平成１１年４月１日から施行されているところ，同法が定めた男女の差別的取扱いの禁止は使用者の法的義務であるから，この施行時点以降において，被告が，それ以前に被告に入社した従業員について，男女のコース別の処遇を維持し，男性従業員の大半を総合職に位置づけ，女性従業員を事務職に位置づけていることは，配置及び昇進について，女性であることを理由として，男性と差別的取扱いをするものであり，均等法６条に違反するとともに，公序に反して違法であるというべきである。
ところで，原告Ｂは，均等法施行前の平成５年１２月３１日に既に被告を退職しているから，原告Ｂについて，均等法施行以降の処遇の違法が問題となる余地はない。
したがって，以下，原告Ａについて，均等法施行以降の処遇の違法について検討することとする。
原告Ａが被告と締結した，職種を一般事務とし，勤務地を名古屋に限定した労働契約のうち，勤務地に関する部分は配置に関するものであり，同部分は，被告が男女という性の別によりコース別での配置等の処遇をするためのものであるというほかなく，原告Ａにつき，均等法施行後もなおそれまでの男女の性の別によるコース別の処遇を維持することは，均等法の施行以降においては，均等法が配置における男女差別を禁止したことにより，違法となり，無効となったものというべきである。(イ)　被告は，昭和６３年，職掌別人事制度の導入と併せて，女性従業員が属する事務職から男性従業員の大半が属する総合職への職掌変更制度を設け，現に少数ながらも事務職から総合職へ職掌変更させた実績もあることから，女性従業員についても職域の拡大を図る努力をしているといえなくもない。
しかし，前記争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実(2)のとおり，被告の職掌変更制度は，一応事務職・総合職相互間の職掌変更を認める制度とはなっているものの，事務職から総合職への職掌変更については，上長による推薦を申請要件そのものとしており，事務職が総合職への職掌変更を希望しても，上長の推薦がない限り職掌変更手続そのものを開始することができず，職掌変更の機会それ自体を奪われることになってしまう。しかも，上長が推薦するに際して必ずしも明確な推薦基準があるわけではないため，推薦に至る判断過程についての透明性が確保されているとはいえず，し意的な運用を許容する余地がある。さらに，上長の推薦を申請要件とすることで，職掌変更を希望する事務職に申請そのものをちゅうちょさせるなど事実上の抑制効果を及ぼす可能性も否定できない。
したがって，被告の職掌変更制度は，女性従業員が属する事務職と男性従業員の大半が属する総合職との間で差異を設け，また，女性に対して特別の条件を課する不合理なものといわざるを得ない（(2)イ(コ)ｂ）。(ウ)　これに対し，被告は，職掌変更に伴う研修の実効性及び総合職への転換可能性を見極めるため，上長の推薦が不可欠であり，また，複数人が関与することによって，推薦の可否の判断に関する客観性は確保されている旨主張するが，上長の推薦を申請要件とする目的自体が明らかに不合理であるとはいえないものの，現に被告においては，事務職から総合職への職掌変更の実績がごく少数にとどまるばかりか，職掌変更申請そのものの実績が極めて低いと認められることから，上長の推薦という申請要件が，職掌変更を希望する事務職に少なからぬ影響を及ぼし，職掌変更の申請をちゅうちょさせ，又は，断念させたものと推認することができる。したがって，被告の上記主張によっても，上記判断を左右するに足りない。


(エ)　この点，配置に関する被告の労務管理権のほか，事務職における職掌変更申請対象者の標準年令を引き下げたり，職掌変更申請権利喪失規定を廃止するなど被告が職掌変更制度の要件緩和措置を執ったことを併せ考慮しても，上記のとおり上長の推薦という不合理な申請要件によって，被告の職掌変更制度は十分に機能していないと認められることから，職掌変更制度の存在により，配置における男女の違いが正当化されるとすることはできない。
オ　以上によれば，前記(1)の男女間の格差は，被告が，男性従業員については，主として処理の困難度の高い業務を担当し，将来幹部社員に昇進することが予定され，勤務地に限定のない者として，他方，女性従業員については，主として処理の困難度の低い業務に従事することが予定され，勤務地に限定のある者として，男女のコース別に採用，処遇してきたことによるものであるが，原告らが入社した当時において，男性は前者に，女性は後者に属するものとしたことには一定の合理性があり，それが公序に反するものとまではいえないものの，その後，均等法が施行されるに至った平成１１年４月１日以降は，原告Ａと被告の労働契約中，前記の処遇部分は，同法６条に違反するとともに，不合理な差別として公序に反することになったというべきである。一方，原告Ｂについては，前記のとおり，均等法施行前の平成５年１２月３１日に既に被告を退職しているから，原告Ｂと被告との労働契約が無効又は違法であったということはできない。
カ(ア)　これに対して，原告らは，採用手続の同一性，原告らが従事してきた業務と男性従業員の業務との同一性等を根拠に原告らが被告との間で男性従業員と同一の労働契約を締結した旨主張する。
確かに，原告らが主張するとおり，原告らが被告に入社した当時の被告の就業規則には，職掌区分に関する明確な定めがなかったものの，前記認定のとおり，被告は，男女で異なった処遇をすることを前提に，男女をコース別に採用していたと認められることから，原告らが被告との間で男性従業員と同一の労働契約を締結したと認めることはできない。また，原告ら女性従業員の従事する業務と男性従業員が従事する業務とは，被告が主張するように明確に区別することができず，一部について重なり合っていたというべきではあるが，前記認定のとおり，被告は，男性従業員については比較的処理の困難度の高い業務に，女性従業員については比較的処理の困難度の低い業務に従事させてきたと認められるため，原告ら女性従業員の業務が男性従業員の業務と全く同一であったとは認めることができない。
また，原告らは，被告が原告らと労働契約を締結する際，原告らに対し，労働基準法１５条に基づき労働条件を明示すべき義務を負うところ，被告は原告らに対し男性と女性とで労働契約の内容が異なる旨の説明等をしなかったとして，規定上男女の区別をしていない就業規則が男性従業員，女性従業員を問わず適用された結果，女性従業員も，男性従業員と同一の労働契約を締結したと主張する。
なるほど，被告は，採用後も男女従業員について異なる処遇をしているのであるが，原告らの採用時にその旨を説明していないし，原告らの採用時の被告の就業規則にもその旨の規定はない。
しかしながら，使用者である企業は，労働者を雇用するに当たり，個別に労働者と労働契約を締結するのであるから，企業が当該労働者に対して説明義務を負う範囲は，当該労働者との労働契約の内容となる労働条件にとどまると解するのが相当であり，当該労働者に対し，他の労働者の労働条件についてまで説明すべき義務があるとすることはできない。また，就業規則そのものが規定上男女の区別をしていないからといって，就業規則を受けて制定された社内通達の「採用規程」等に基づいて締結された個別的な労働契約の内容について，それが就業規則に定める具体的な労働条件の基準に達しないものとして無効となるということはできず，就業規則の規定により当然に男女同一の労働契約を締結したことになるということはできない。
したがって，原告らの上記主張は，いずれも採用することができない。(イ)　原告らは，被告が昭和６３年に導入した職掌別人事制度及び平成７年に導入したトータル人事システムは女性差別を維持固定化するものであるから無効，違法である旨主張する。
確かに，被告が旧均等法の制定，施行に対処し，男女のコース別の処遇を引き続き維持するため，職掌別人事制度を導入したにすぎないということができるが，前記ウで説示したとおり，旧均等法が男女で差別的取扱いをしないことを努力義務にとどめていることなどに照らせば，男女のコース別の処遇が直ちに公序に反して無効，違法であるとはいえない。また，原告らは，職掌別人事制度の導入に伴い被告がした就業規則の変更は，原告ら女性従業員の労働契約上の既得の諸権利を一方的に奪い，不利益を課すものであることから，無効である旨主張する。しかし，前記認定のとおり，被告は，従前行ってきた男女のコース別の処遇を引き続き維持するため，就業規則を変更し，総合職と事務職の区別を設けたにすぎないのであり，これによって，女性従業員の従事する業務の内容や賃金に関する定め等が変更されたとは認められないことから，職掌別人事制度の導入に伴う就業規則の変更が，女性従業員に対し特段の不利益を及ぼすと認めることはできない。
したがって，原告らの主張はその前提を欠くものといわざるを得ない。さらに，原告らは，平成５年協定及び平成７年協定は，被告の不当労働行為により御用組合化した組合により，女性従業員の反対意見を無視して締結されたものであるから，無効，違法であるとも主張する。しかし，証人Ｉの証言によっても，組合が被告の不当労働行為により御用組合化したと認めるに足りるものではなく，他にこれを認めるに足りる的確な証拠はない。また，前記(2)イ(ク)のとおり，被告と組合は，職掌別人事制度導入後も交渉を重ねた結果，平成５年協定の締結に至ったものであり，平成７年協定も，合計７回にわたる労使検討委員会の開催，１０回にわたる団体交渉を経て，締結されたものであることから，これらの協定の締結に至る過程に手続的瑕疵があったとは認められず，女性従業員の反対意見が組合の平成５年協定及び平成７年協定に関する意思決定に反映されなかったからといって，直ちにこれらの協定を無効，違法とすべき理由もない。したがって，原告らの上記主張も採用することができない。(ウ)　原告らは，被告における違法な男女の差別的取扱いとして，新入社員研修に関する差別，供花差別，名刺の不支給，事務服の強制，お茶くみ等を挙げる。


しかし，前記認定のとおり，被告においては，男性従業員については，商社の中心的業務である成約業務を中心とする主として処理の困難度の高い業務を担当し，将来幹部社員に昇進することが予定されている者として処遇し，他方，女性従業員については，主として処理の困難度の低い業務に従事する者として処遇していたものであるから，原告らが主張する上記差別的取扱いとは，そのような担当業務の違いによる処遇の違いによるものが主たるものであると認められ，性別のみを根拠とした違法な差別的取扱いということはできない。また，女性従業員には，派遣社員も含めて事務服が貸与されていたのに対し，男性従業員には，総合職のみならず，被告へ出向してきた従業員に対しても事務服の貸与がされていなかったが，事務服については，組合の要望によって設置された事務職制服改善委員会のアンケート調査の結果でも，私服を希望する女性従業員は１０パーセント程度の少数であったものであり（証人Ｌ・第１７回口頭弁論調書），そのような状況下における女性従業員のみの事務服の着用が，原告らに対する関係で慰謝料請求権を生じさせるような違法な男女差別であったと認めるに足りるものではない。
(エ)　原告らは，退職における違法な男女差別として，女性についてのみの結婚退職優遇制度が存在したこと，結婚や妊娠出産を契機とした退職勧奨があったことを挙げる。
しかし，被告において，結婚や妊娠出産を契機とした退職勧奨があったと認めるに足りる的確な証拠はなく，原告ら主張の結婚退職優遇制度は，女性従業員のみを優遇するものであるが，女性であるが故に不利益を課すものではなく，その存在をもって，これが原告らに対する関係で慰謝料請求権を生じさせるような違法な男女差別であったと認めることはできない。(オ)　その他，原告らは，均等法施行前の被告における違法な男女差別の存在や各人事制度導入に際しての違法性等についてるる主張しているが，男女間の処遇上の差異は，前記認定の男性従業員と女性従業員の担当業務の違いによるものといえるのであり，また，各人事制度導入の経過も前記認定のとおりであって，原告らが主張するような違法があるということはできず，原告らの上記主張は，前記結論を覆すに足りるものではなく，いずれも採用することができない。
２　争点(2)（地位の確認）について
(1)　確認の利益について
ア　一般に，確認の利益は，原告の権利又は法律的地位に危険・不安定が現存し，その危険・不安定を除去する方法として確認の判決をすることが有効適切である場合に認められる。
そして，原告が，当該確認請求に係る請求権に基づき給付訴訟を提起できるときは，それによることで紛争の解決が図られるから，その請求権の確認の利益は原則として認められないが，基本たる権利又は法律関係から派生する給付請求権について給付訴訟が可能な場合でも，基本たる権利又は法律関係を確認することが現存する原告の権利又は法律的地位についての危険・不安定を除去する方法として有効適切であるときは，確認の利益があるというべきである。
他方，私人間の権利又は法律関係は，法律行為，その他法律に定められた事由により変動することから，過去の権利又は法律関係の存否を確認したところで，現在の原告の権利又は法律的地位の危険・不安定を除去することにはならない。
したがって，過去の権利又は法律関係の確認が現在の権利又は法律的地位をめぐる紛争解決に有効適切であるという特段の事情がない限り，確認の利益が認められないと解するのが相当である。
イ　原告Ａは，原告Ａが，被告との雇用契約上，主位的に，①平成７年４月１日から総合職管理職２級に配置され昇格したものとして取り扱われる地位にあること，②平成１０年４月１日から総合職管理職１級に配置され昇格したものとして取り扱われる地位にあること並びに③平成１５年６月１日から総合職Ｓ４等級の役割等級及びマネジメントコースマネジメント認定者の種類を付与されたものとして取り扱われる地位にあること，予備的に，④被告との雇用契約上，平成７年４月１日から総合職指導職１級に配置され昇格したものとして取り扱われる地位にあること及び⑤平成１５年６月１日から総合職Ｓ３等級の役割等級を付与されたものとして取り扱われる地位にあることの確認を求めているところ，原告Ａは，上記③及び⑤に係る地位に基づいて賃金の支払請求又は損害賠償請求ができるとしても，原告Ａが現在その地位にあることは，賃金の支払請求又は損害賠償請求の基本たる法律関係であるということができ，被告がこれを争っていることは明らかであるから，原告Ａはその地位についての危険・不安定を除去するために，その地位にあることの確認を求めることができるというべきである。
他方，上記①，②及び④に係る地位は現存する法律関係とはいえず，過去の法律関係にほかならないところ，上記のとおり，原告Ａの現在の権利又は法律的地位の危険・不安定を除去するためには，現在の地位の確認を求めれば十分であり，原告Ａの主張によっても，既存分の差額賃金又は損害賠償請求については給付の訴えを提起すれば足り，前記特段の事情を認めることはできない。
したがって，原告Ａの上記①，②及び④に係る地位の確認を求める訴えは，確認の利益を欠くものというべきである。
(2)　そこで，以下において，原告Ａの，原告Ａが③平成１５年６月１日から総合職Ｓ４等級の役割等級及びマネジメントコースマネジメント認定者の種類を付与されたものとして取り扱われる地位にあること並びに⑤同日から総合職Ｓ３等級の役割等級を付与されたものとして取り扱われる地位にあることの確認請求について検討する。
ア　前記争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実(2)のとおり，被告は，人事考課，選抜の結果，従業員の昇格を決定しているものであり，この昇格の決定についての使用者の総合的裁量的判断は尊重されるべきであるから，一般的には，昇格決定のない段階で「あるべき昇格」を認めるのは困難である。そして，前記１(3)イで説示したとおり，原告Ａが入社した当時，被告のとっていた男女のコース別の採用，処遇が公序に反するものとまではいえないのであり，入社後の勤務地，担当職務の内容を異にすること等により，男性従業員と女性従業員との間で入社後に積まれた知識，経験に差異があったと考えられ，したがって，直ちに女性従業員についても男性従業員と同様の昇格をさせるべきであったということはできない。そうすると，被告が原告Ａに同標準年齢の男性従業員と同じ役割等級を付与しなかったからといって，そのことが違法とはいえず，原告Ａにその昇格請求権があるともいえない。
したがって，原告Ａが，当然総合職に配置され昇格されたものとして，同標準年齢の男性従業員と同じ役割等級を付与されるべき地位にあると認めることはできない。


イ　これに対して，原告Ａは，被告が労働契約上男女を平等に取り扱うべき義務を負うことから，平等取扱義務に基づく完全履行として男女を同一に処遇すべきであり，また，就業規則等の事務職に関する部分が無効となった場合，平等取扱義務に基づき，無効とされた部分が補充される結果，やはり男女を同一に処遇すべき義務を負うとして，原告Ａと同標準年齢の男性従業員と同じ役割等級が原告Ａに付与されるべきであると主張する。
しかしながら，労働契約は，使用者と労働者との個別の契約であり，前記１(2)ウ(イ)の原告Ａと被告間の労働契約の内容からすれば，原告Ａが被告と締結した労働契約において，労働契約上の具体的な法的義務として使用者たる被告に男女を平等に取り扱うべき義務があったと解することは困難であり，被告が，労働契約上原告Ａに同標準年齢の男性従業員と同じ役割等級を付与すべき義務を負うとはいえない。
また，原告Ａは，就業規則，平成５年協定等の労使協定のうち，事務職に関する部分が，労働基準法３条，同法４条，民法９０条に違反し，無効となるところ，無効とされた部分については，労働基準法１３条の類推適用又は労働基準法９３条及び労働組合法１６条の適用により，就業規則及び労使協定における総合職に関する基準が適用されることから，原告Ａについても男性従業員と同様の昇格をさせるべきであると主張する。　　しかしながら，前記１(3)カ(イ)で説示したとおり，そもそも被告の就業規則及び労使協定が無効であるとは認められないことから，就業規則及び労使協定のうち事務職に関する部分が無効であることを前提とする原告Ａの主張は，その前提を欠くものといわざるを得ない。
したがって，原告Ａの上記主張は，いずれも採用することができない。ウ　以上によれば，原告Ａの，原告Ａが③平成１５年６月１日から総合職Ｓ４等級の役割等級及びマネジメントコースマネジメント認定者の種類を付与されたものとして取り扱われる地位にあること並びに⑤同日から総合職Ｓ３等級の役割等級を付与されたものとして取り扱われる地位にあることの確認請求はいずれも理由がない。
３　争点(3)（差額賃金等の請求権）について
(1)　前記１(3)で説示したところによれば，原告Ｂに差額賃金及び差額退職金の請求権があるとはいえず，この点に関する原告Ｂの主位的請求及び予備的請求はいずれも理由がない。
また，前記１(3)で説示したところによれば，原告Ａの差額賃金の請求権は，均等法施行前の平成１１年３月３１日までのものについてはその請求権があるとはいえず，この点に関する原告Ａの主位的請求及び予備的請求のいずれも理由がない。
したがって，原告Ａについては，均等法が施行された平成１１年４月１日以降のものが問題となるので，以下これについて検討する。
(2)　前記１(3)イで説示したとおり，原告Ａが入社した当時，被告のとっていた男女のコース別の採用，処遇が公序に反するとまではいえないこと，入社後の勤務地や職務内容を異にすること等により，男性従業員と女性従業員との間で積まれた知識，経験にも差異があったと考えられ，この知識，経験の差異が昇格にも反映すると考えられることからすれば，原告Ａが，当然総合職に配置され昇格したものとして，同標準年齢の男性従業員との差額賃金の請求権を有しているとは認められない。したがって，前記争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実(5)にあるとおり，均等法施行以降において原告Ａと比較対象となる同標準年齢の男性従業員との賃金格差があるからといって，それをそのまま原告Ａが請求権を有する差額賃金であるとすることはできない。
(3)　これに対して，原告Ａは，被告が労働契約上男女を平等に取り扱うべき義務を負うことから，平等取扱義務に基づく完全履行として男女を同一に処遇すべきであり，また，就業規則等の事務職に関する部分が無効となった場合，平等取扱義務に基づき，無効とされた部分が補充される結果，やはり男女を同一に処遇すべき義務を負うとして，同標準年齢の男性従業員との差額賃金請求権を有していると主張する。
しかしながら，前記２(2)イで説示したとおり，被告に労働契約上男女を平等に取り扱うべき義務があったと解することはできない。
また，原告Ａは，原告Ａと被告との労働契約，就業規則及び平成５年協定等の労使協定のうち，事務職に関する部分が，労働基準法３条及び同法４条に違反し，無効であるとして，労働基準法１３条の類推適用により，同標準年齢の男性従業員との差額賃金請求権を有していると主張する。
しかしながら，前記２(2)イで説示したとおり，就業規則及び労使協定のうち，事務職に関する部分が無効であることを前提とした原告Ａの主張は，その前提を欠くものである。
また前記(2)で説示したところからすれば，仮に原告Ａ主張のように，原告Ａに対する賃金，資格等に関する定めが無効であり，原告Ａに対し事務職の賃金体系を適用することが無効であるとしても，原告Ａと同標準年齢の男性従業員の基準が原告Ａに適用されるべき基準であるとすることはできないといわざるを得ない。したがって，原告Ａの労働契約が無効となった部分を補充する，原告Ａに適用すべき明確な基準があるということはできず，この点からしても，原告Ａに差額賃金の請求権があるとはいえない。
(4)　以上によれば，原告らの差額賃金等の請求は，主位的請求及び予備的請求のいずれも理由がない。
４　争点(4)（差額賃金等相当損害金の請求権）について(1)　前記１(3)オで説示したところによれば，原告Ｂに差額賃金等相当損害金の請求権があるとはいうことはできず，原告Ｂの主位的請求及び予備的請求のいずれも理由がない。
また，原告Ａの差額賃金等相当損害金の請求権は，前記のとおり，均等法が施行された平成１１年４月１日以降のものが問題となる。そして，前記１(3)エ(ア)で説示したところによれば，被告は，均等法が施行された平成１１年４月１日以降も，同法により禁止されているにもかかわらず，それまでの原告Ａに対する男女のコース別の処遇を維持していたのであるから，少なくとも男女のコース別の処遇を維持することを容認していたものというべきであり，被告には，違法な男女差別を維持したことについて少なくとも過失があると認められる。
(2)　したがって，被告は，原告Ａに対し，違法な男女差別という不法行為によって原告Ａが被った損害を賠償すべき義務を負う。


平成１４年(ワ)第２９７８号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日平成１４年１０月８日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社カイ設計
訴訟代理人弁護士　　　藤　川　明　典
被　　　　　　告　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　田　口　育　男
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，２０５万７８４７円及びこれに対する平成１３年１１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は建築の設計監理等を業とする会社であり，被告の依頼によりその自宅の設計図面を作成して被告に交付したが，その後両者の間の契約が解消されたため，被告は別の業者に自宅の設計監理を依頼した。
原告は，①被告は原告の許諾を得ることなく原告作成の設計図面を利用して別の業者をして設計図面を作成させたものであり，被告の行為は著作権（複製権）及び著作者人格権の侵害に当たる，②被告の上記行為は，知的創造物に対する法的利益を侵害する民法上の一般不法行為に当たる，③被告の上記行為は，契約終了に伴う信義則に違反する，④被告が，上記行為により，設計料相当額の支払を免れたことは不当利得に当たると主張して，被告に対し，損害賠償を求めている（上記①ないし③の請求は選択的併合の関係にあり，同④は予備的な請求である。）。これに対し，被告は，原告作成の設計図面が「著作物」（著作権法１０条１項６号）に該当することを争うほか，被告の行為は民法上の一般不法行為又は信義則違反等にも該当しないとして，原告の請求を争っている。１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実，弁論の全趣旨に加えて該当部分末尾掲記の証拠により認められる。）
(1)当事者
原告は，建築の設計監理等を業とする会社である（弁論の全趣旨）。原告代表者は，被告のおばであるＢを通じて以前から被告と面識があったところ，平成１３年３月ころＢが原告代表者に対し「被告が建売住宅を買いたいと言っている。」と申し入れたことから，後記のとおり，原告会社と被告の交渉が開始された。
(2)原告会社に対する設計図面作成の依頼
被告は，平成１３年３月３１日，別紙物件目録１記載の土地（東京都千代田区（以下略）所在，宅地４４．６１平方メートル。以下「本件土地」という。）の購入を勧められ，この土地上に自宅用の建物を建築することを思い立ち，同年４月初旬，原告代表者に対し，具体的な要望事項を述べた上で建物の設計図面の作成を依頼した（弁論の全趣旨）。
原告会社は，同年５月３１日，千代田区役所に上記建物の建築確認の申請をした。
(3)委任関係の解消
原告会社は，平成１３年６月下旬，Ｂを介して被告に対し，被告との委任関係を終了させることを伝え，同年７月１日，上記建築確認申請を取り下げた。
(4)被告による建物の建築
被告は，平成１３年７月上旬，本件土地上に建築する建物の設計を株式会社スターホーム二級建築士事務所（以下「スターホーム」という。）に依頼した。被告は，スターホームの設計図面に基づき本件土地上に別紙物件目録２記載の建物（木造スレート葺２階建居宅。床面積１階２２．７７平方メートル，２階３３．８９平方メートル）を建築し，同年１１月２９日付けで同建物につき所有権保存登記をした（乙６）。
２　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)著作権侵害の成否（争点１）
【原告の主張】
ア　建物設計監理契約の締結
被告は，平成１３年４月ころ，原告会社に対し，「本件土地を取得したので，この土地上に自宅を建築したい。ついては，建物の設計監理をお願いしたい。」と申し入れた。原告会社は，この申入れを承諾し，原告と被告の間で，被告の自宅の建物の設計監理を内容とする契約が成立した。
イ　設計図面の作成
原告代表者及び原告会社の従業員は，被告と７，８回打合せをし，その他電話やファクシミリでのやり取りを経て，現地確認，役所での調査等を行った上で，平成１３年５月３１日ころ，建築確認申請書添付の図面５枚（甲１の2。以下「基本設計図書」という。），同年６月，工務店による施工用の図面１４枚（甲２。以下「実施設計図書」という。）をそれぞれ作成した（以下，両者を併せて「原告設計図書」という。）。そして，原告は，原告設計図書を被告に対し交付した。
ウ　原告設計図書の著作物性
原告の作成した原告設計図書は，下記のとおり「学術的な性質を有する図面，図表」（著作権法１０条１項６号）であって，「思想又は感情を創作的に表現したもの」（同法２条１項１号）に該当するから，著作権法上の著作物に当たる。すなわち，
①　通常の計画では，日本建築の標準的なグリッドである１尺（３０３㎜）のモジュールを用いるため各部に無駄が生じるが，原告の計画では１階の玄関，便所，洗面所，階段，２階居間・食堂については，細かくモジュールを変更して必要十分かつ最小の面積として計画している。それにより，本件土地は４４．６１平方メートルという狭小の敷地であるが　合理的にスペースを活用した平面計画が可能である。
②　通常の計画では，１階の駐車場は４５５０㎜×２７３０㎜等とするのが一般的であるが，原告の計画では駐車場のアプローチ等の方向を斜めに振ることによって，一部左リア部分が建物の外壁面を出て駐車できるように工夫している。それにより，１階の玄関，便所周りに余裕ができ，かつ廊下に収納を設けることが可能である。
③　通常の計画では，商業防火地区の建築制限により木造住宅は２階建てまでと制限されるが，原告の計画では小屋裏を設け，ロフトとして使用することで居間と空間的に連続するように計画している。
それにより，居間・食堂に吹き抜けのゆとりを作ることができ，かつ収納スペースの大幅な充実が可能である。


④　通常の計画では，９１０㎜×１８２０㎜程度のスペースをバルコニーとして２階の一部に設けるが，原告の計画ではロフトを有効に活用し，これをロフト部に設けるように計画している。
それにより，バルコニーのプライバシー確保と２階の各部屋及び居間・食堂のスペースの拡大が可能である。
上記記載のどのような間取りとするか，階段をどこにどのように設置するか等の建物の構成に関する事項は，設計者の思想を表現したものである。原告設計図書に示された建物の具体的構成は，同種の資格，経験等を有する者が同種の方法で表現するようなありふれたものとはいえず，独創性，学術性が認められるから，原告設計図書は著作権法にいう著作物である。
エ　被告の行為
原告会社は，平成１３年６月２６日，前記設計監理契約の解除を申し入れた際，被告に対し原告設計図書を３０万円で使用してもよい旨提案した。しかし，被告がこれを断ったため，原告会社は使用許諾の申込みを撤回し，交付した原告設計図書の返還を求めた。
しかるに，被告は，平成１３年６月末，スターホームに対して，自宅の建築を依頼し，同年７月上旬ころ，スターホームの従業員であるＣ（以下「Ｃ」という。）に対し，基本設計図書のコピーを示し，「一部変更してほしい。」旨述べて，建物の設計図面の作成を依頼した。Ｃは，被告から上記コピーを受領し，これを参考にして図面５枚（乙４添付のもの。以下「被告設計図書」という。）を作成し，被告は，同月１３日，この図面を添付して建物の建築確認申請をした。また，被告は，実施設計図書も利用したものと考えられる。
オ　著作権（複製権）の侵害
原告設計図書と被告設計図書を対比すると，建物の間取りがすべて同一であること，外観が同一であること，面積が同一であること，建物の最高高さが１㎜しか違わないこと，配置が同一であることから，全体の９５％までが同一であると認められ，被告設計図書は，原著作物である原告設計図書の同一性を変じない限度でこれを有形的に再製したものということができる。以上のとおり，被告は何ら権限がないのに，スターホームに対し，原告設計図書を参考にして被告設計図書を作成するように依頼し，スターホームと共同して原告設計図書を再製した被告設計図書を作成し，もって，原告が原告設計図書に対して有する複製権（著作権法２１条）を侵害した。
カ　著作者人格権の侵害
被告は，前記オのとおり原告設計図書を原告の意に反して一部改変し，もって，原告が原告設計図書につき有する同一性保持権（著作権法２０条）を侵害した。さらに，被告は，被告設計図書に原告会社の名称を表示せず，スターホームの名称を表示させて，原告の氏名表示権（同法１９条）を侵害した。
キ　原告の損害額
被告は，上記の著作権侵害により，被告設計図書の作成料相当額の支払を免れたが，その額は，原告設計図書のために原告会社が要した費用の１２６万１０００円に消費税６万３０５０円を付加した合計額１３２万４０５０円に侵害の程度の９５％を乗じた１２５万７８４７円である。この被告の利益の額は，原告の損害の額と推定される（著作権法１１４条１項）。
また，著作者人格権の侵害による損害の額は，原告会社が平成元年以来営業を続けており，その間一度も著作権の侵害を受けることがなかったことなどを考慮すると，５０万円を下らない。
さらに，原告は本件訴訟の提起追行を原告代理人弁護士に依頼し，弁護士報酬３０万円を支払うことを約した。この金額は，被告の不法行為と相当因果関係を有する損害である。
よって，原告は，被告に対し，著作権侵害に基づき上記金額を合計した２０５万７８４７円及びこれに対する不法行為の後である平成１３年１１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める。
【被告の主張】
ア　「建物設計監理契約」について
被告は，原告との間で明確に建物の設計契約を締結したわけではない。被告が新居を探していたときにたまたま本件土地が物件としてあったので，原告代表者にその話をしたところ，原告代表者はほとんど住宅の建築申請がない千代田区という商業地に建物を建てることに興味を持ち，「図面設計は自分がやると設計料が高くなるので，うちの者（社員）にやってもらう。そうすれば，１０万円くらいでできる。」「建物建築の工事業者も紹介する，坪５０万円くらいでできる。」ということであったので，それを条件に依頼したという経緯である。したがって，設計契約について，原告会社と契約したのか，原告会社の従業員個人と契約したのかは明確ではない。また，建物の監理契約については，被告は原告会社との間で当該契約を締結したことはない。
なお，建物の建築請負については，原告代表者が自分の知っている業者がいると勧めたため，被告としては条件が合えばその業者と請負契約を締結することを考えていた。被告は，原告会社に対し，予算は総額で１０５０万円（消費税を含む）以内と明確に伝えていたところ，原告会社が紹介した請負業者である木原造林株式会社（以下「木原造林」という。）の見積りは被告の予算額を大幅に上回るものであったため，契約締結に至らなかったものである。
イ　原告設計図書の作成経過
被告は，平成１３年３月３１日，本件土地を見に行った際，不動産仲介業者の東都建物株式会社（以下「東都建物」という。）の担当者から，その購入を勧められた。
被告は，本件土地上にどんな建物が建つのかイメージが沸かない旨述べたところ，東都建物の担当者は要望事項を言ってくれれば，すぐに建物の図面を作成するからこれを参考にしてほしいということであった。そこで，被告は，部屋数は３つ，ロフトを設けてほしい，駐車場を設けてほしいなどの要望を伝えたところ，東都建物の関連会社で設計を担当していたスターホームのＣは，東都建物の担当者から連絡を受けてその日のうちに被告の希望を容れた図面（乙２。以下「乙２図面」という。）を作成し，担当者はこれを被告にファクシミリで送信した。そこで，被告は，乙２図面と連絡事項等を記載した書面を原告代表者にファクシミリで送信した。その後，被告は，原告代表者に以下の要望事項を述べて，設計図面の作成を依頼した。
①建物の１階部分に駐車場を設けること
②部屋の数を３つにすること
③ロフトを有効に使いたいこと
④収納を十分にすること（クローゼットを各部屋に設けること）⑤窓を多く設置すること（特に正面の窓を大きくすること）
⑥トップライトを設置すること
そして，原告会社は，被告がファクシミリで送信した乙２図面を参考にし，かつ，被告の要望を考慮して基本設計図書を作成した。
ウ　原告設計図書の著作物性


著作物として保護されるためには，思想又は感情の創作的表現であることが必要であるところ，基本設計図書（甲１の2）のうち２枚目の１階平面図及び２階平面図を例にとると，これらの図面は乙２図面を基にして作成されたものであり，原告の著作物といえるだけの創作性は認められない。基本設計図書の中ににある立面図については，建物が２階建てで上部にロフトがつくこと，道路車線の規制等を考慮すれば，建物の形状は同３枚目の立面図のとおりになるのであり，当該図面に著作物といえるだけの思想性，学術性及び創作性は認められない。
原告は，「どのような間取りとするか，階段をどこにどのように設置するか等の建物の構成に関する事項は，設計者の思想を表現している」旨主張するが，上記各事項に関し，原告作成の基本設計図書はほとんど乙２図面に基づいているのであり，基本設計図書に著作物性が認められないことは明らかである。原告は，著作物性の認められる根拠として，前記「原告の主張」欄ウの①ないし④の点を挙げるが，これらはいずれも単なるアイデア又は工夫であって（実際は工夫ともいえない程度の通常に行われていることであるが，仮に原告主張のとおり工夫であったとしても）表現ではないから，そもそも著作権法による保護の対象にならない。
実施設計図書についても，その著作物性を争う。
エ　「被告の行為」について
前記アのとおり，木原造林の見積り額は被告の予算額を大幅に上回るものであったため，被告は原告会社及び木原造林に対し見積りの見直しを要請したところ，応じられない旨の回答であった。被告は，その後も見直しを要請したが，原告代表者は突然Ｂを介して「ぼくは降ります」と連絡してきた。被告としては，一方的な打切りの連絡に驚いたが，これ以上原告会社に建物の設計施工を依頼するのは困難と判断し，やむを得ず原告会社の解約の申入れに応じることにした。その際に，被告は原告会社から原告設計図書を３０万円で利用してよい旨の申入れを受けたことはない。逆に，被告は，原告会社に，調査及び役所への申請，取下げ等の手数をかけたので，当初の約束のとおり１０万円を支払う旨申し出たが，原告は１０万円はいらない旨を返答した。
被告は，原告代表者から契約打切りの連絡を受けたことから，平成１３年７月上旬，急きょスターホームに建物の設計を依頼した。スターホームでは乙２図面を作成したＣが設計を担当することになり，被告は，原告会社が作成した基本設計図書のうち平面図と立面図のみのコピーを渡した。その際に，被告は，これを一部変更してほしい旨申し入れて，被告設計図書の作成を依頼したことはない。被告は，Ｃに対し，自らの希望を伝えて新たに設計を依頼した。Ｃは，被告が原告会社に対して希望して設計に取り入れてもらった事項及び被告が原告会社に対して希望を伝えたが原告会社が設計に取り入れなかった事項をすべて汲んで被告設計図書を作成したものであり，原告設計図書を参考にしてこれを作成したものではない。なお，被告が原告会社から交付を受けたのは，基本設計図書のみであり，実施設計図書については受領していない。また，被告は，原告会社から受け取った基本設計図書，見積書，資料等のすべてを平成１３年７月８日ころ，原告に返送している。
オ　著作権（複製権）及び著作者人格権の侵害の主張について原告の主張は，争う。
原告会社が作成した基本設計図書は，前記ウで主張したとおり，著作物性が認められないから，仮にこれを基にＣが被告設計図書を作成したとしても，原告の著作権を侵害したことにはならない。
実施設計図書については，そもそも被告はこれを受領していないのであるから，利用できるはずもなく，著作権侵害の行為が存在しない。
カ　原告の損害額
原告の主張は，争う。
(2)民法上の一般不法行為の成否（争点２）
【原告の主張】
ア　被告は，原告会社の作成した設計図書をすべて返却したと主張しているが，その返却したはずの原告設計図書の写しを原告に無断で作成し，その写しを利用して多く見積もっても１５万円の費用で被告設計図書を作成した。仮に，原告設計図書に著作物性が認められないとしても，これを利用して被告設計図書を作成することは，社会的相当性の範囲を逸脱する行為である。被告設計図書が短期間に，しかも約１５万円という低廉な費用で作成されたことを考えると，被告が原告設計図書を盗用したことは明らかである。このような行為を自由に認めることは，知的創造物に対する法的利益を不当に侵害することになり，被告の行為が民法上の一般不法行為に該当することは明らかである。被告の上記行為の結果，原告は設計図面作成料に相当する１２５万７８４７円，慰謝料５０万円及び弁護士費用相当額３０万円の損害を被った。イ　よって，原告は，被告に対し，民法上の一般不法行為を理由として２０５万７８４７円及びこれに対する不法行為の後である平成１３年１１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める。
【被告の主張】
原告の主張は否認し，争う。
(3)契約終了後の信義則に基づく損害賠償請求の可否（争点３）
【原告の主張】
ア　原告会社と被告は建物の設計監理契約を締結した。被告はこれを否認するが，原告会社が無報酬で原告設計図書を作成し，建築確認の手続をとることは特別の事情のない限りあり得ない。ましてや原告は株式会社であり，設計を業務にしていることからすれば，原告会社と被告との間に上記内容の契約が成立したことは疑いがない。
イ　原告会社と被告との間の建物設計監理契約は，原告会社と被告との合意により終了した。そうであるからこそ，被告は原告会社に原告設計図書を返却した。
ウ　契約が終了した以上，その終了に伴う書面の返還等も信義誠実の原則に従って行うことが，公平の原則にかなうものである。原告設計図書の返却についても，その写しを作成しないこと，写しを利用して図面を作成しないことは，信義則上，被告に要求される当然の義務である。
しかるに，被告はこれらの義務に違反して被告設計図書を作成した。エ　よって，原告は，被告に対し，契約終了に伴う信義則違反による損害賠償として，２０５万７８４７円及びこれに対する契約終了の後である平成１３年１１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める。
【被告の主張】
原告の主張は否認し，争う。
被告は，信義則に違反する行為をしていない。
(4)原告の被告に対する不当利得返還請求の可否（争点４）
【原告の主張】
ア　原告会社は，原告設計図書を作成した。
被告は，原告会社の作成した原告設計図書の写しを利用して，被告設計図書を作成した。


イ　被告設計図書は，本来１２５万７８４７円相当で作成されるべきところ，被告は約１５万円という低廉な費用でこれを作成させ，設計料１１０万７８４７円相当の利得を得た。その結果，原告は設計料相当額の損失を被った。ウ　よって，原告は，被告に対して，不当利得返還請求権に基づき１１０万７８４７円の支払を求める。
【被告の主張】
原告会社が原告設計図書を作成したことは認めるが，その余は否認し，法律上の主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（著作権ないし著作者人格権の侵害の成否）について
(1)建築設計図面の著作物性
著作権法は，著作物の意義につき，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」と定め（同法２条１項１号），著作物の例示の一つとして，「地図又は学術的な性質を有する図面，図表，模型その他の図形の著作物」（同法１０条１項６号）を挙げている。したがって，建築設計図面については，表現方法又は表現された学術的な思想に創作性が認められるものであれば著作物に該当するものというべきであるが，作図上の工夫や図面により表現されたがありふれたものであって，創作性が認められない場合には，当該図面をもって著作物ということはできない。
(2)原告設計図書の著作物性
そこで，上記(1)の観点から，原告作成の原告設計図書（基本設計図書，実施設計図書）の著作物性について検討する
ア　証拠（甲１，２，４～６。枝番号は省略する。）及び弁論の全趣旨によれば，原告設計図書の内容等に関して，次の事実が認められる。(ア)原告会社が作成した実施設計図書（甲２）は，全部で１４枚の表及び図からなる青焼きの書面であり，各図表には「Ａ－１」から「Ａ－14」までの番号が付されている。その詳細は以下のとおりである。
Ａ－１　設計概要書・外部仕上表
Ａ－２内部仕上表
Ａ－３　案内図　配置図
Ａ－４各階平面図　屋根伏図
Ａ－５　立面図　断面図
Ａ－６矩計図
Ａ－７　軸組計算表　採光・換気・排煙面積計算表
Ａ－８各階床伏図
Ａ－９　１階平面図　２階平面図
Ａ－10小屋裏平面図　屋根平面図
Ａ－11　展開図１
Ａ－12　展開図２
Ａ－13　建具表
Ａ－14各階電灯・コンセント配置図
(イ)原告会社が作成した基本設計図書（甲１の2）は，平成１３年５月３１日付けの建築確認申請書に添付されたものであり，５枚の図面からなっている。その５枚の内容は，前記Ａ－３，Ａ－４，Ａ－５，Ａ－６及びＡ－７と同一である（ただし，５枚目のＡ－７　軸組計算表　採光・換気・排煙面積計算表には，「Ａ－８」の番号が付されている。）。
(ウ)前記Ａ－３ないしＡ－12及びＡ－14の各図面にはそれぞれの示す内容に応じて建物内部・外部の構造や寸法，各部屋の面積等が表示されている。イ　原告設計図書は，個人住宅の建築のための建築設計図面であるところ，このような建築設計図面は，建物の建築を施工する工務店等が設計者の意図したとおりに施工できるように建物の具体的な構造を通常の製図法によって表現したものであって，建築に関する基本的な知識を有する施工担当者であればだれでも理解できる共通のルールに従って表現されているのが通常であり，その表現方法そのものに独創性を見いだす余地はない。本件における原告設計図書も，そのような通常の設計図の域を出るものではなく，その表現方法において特段の独創性，創作性は認められない。
また，原告設計図書に表現されている建物は，通常の個人住宅であるところ，このような個人住宅は，敷地の面積・形状や，道路・近隣建物等との位置関係，建ぺい率，容積率，高さ，日影等に関する法令上の各種の制約が存在するほか，間取りについても家族構成等に基づく施主の要望を採り入れる必要があることから，建物面積や建物構造等，間取り，各部屋の寸法等について，設計者による独自の工夫の入る余地はほとんどない。本件における原告設計図書も，そのような通常の設計図の域を出るものではなく，表現された建物の間取り，構造等において特段の独創性，創作性は認められない。
上記によれば，原告設計図書，すなわち基本設計図書及び実施設計図書は，いずれも，「思想又は感情を創作的に表現したもの」（著作権法２条１項１号）ということができず，著作権法１０条１項６号にいう図形の著作物に該当するということはできない。
ウ　この点に関し，原告は，原告設計図書における工夫として，①　１尺（３０３㎜）の標準寸法を利用しなかったこと，②　駐車場を建物の斜め方向に設けたこと，③　小屋裏を居間・食堂と一体的に計画したこと，④　バルコニーをロフト部分に設けたことを挙げて，これらの具体的な工夫については創作性が認められる旨主張する。
しかし，原告の挙げる上記の工夫のうち，①は建物の設計において他に例がないわけではなく，独創性のある表現方法とまではいえないし，②③④についても，建物の間取りや構造上独創性のあるものとまではいえない。原告の上記主張は，採用できない。
エ　以上によれば，原告設計図書は著作物に該当するものとはいえないから，著作権（複製権）の侵害及び著作者人格権の侵害を理由として損害賠償を求める原告の請求は，その余の点について検討するまでもなく，理由がない。
２　争点２（民法上の一般不法行為の成否）について
(1)被告設計図書の作成経過等について
そこで，一般不法行為等を理由とする原告の請求につき判断するために，本件における原告設計図書及び被告設計図書の作成の経緯等について検討するに，前記の「前提となる事実」（前記第２，１）欄記載の事実に証拠（甲１，２，４～１６，乙１～９。枝番号は省略する。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の各事実が認められる。


ア　被告は，平成１３年３月３１日，東都建物の担当者から本件土地の購入を勧められた際に，本件土地上に建築する建物について，駐車場を設けること，部屋数を３とし，ロフトを設けることなどの要望を同担当者に伝えたところ，東都建物から連絡を受けたスターホームのＣは，被告の要望を採り入れた乙２図面を作成し，同日，被告は，東都建物を介して同図面を受領した。そこで，被告は，同日，乙２図面と連絡事項等を記載した書面を原告代表者にファクシミリで送信した。イ　被告は，平成１３年４月ころ，原告会社との間で，本件土地上に建築する建物の設計を依頼する旨の契約を締結した。被告は，原告代表者に，建物の１階部分に駐車場を設けること，部屋数を３にし，ロフトを有効に用いること，収納部分を十分に設けること，窓を多く設置することなどの要望を伝え，原告会社は，乙２図面を参考にし，かつ，被告の要望を考慮して基本設計図書を作成し，同年５月３１日付けで被告のために建物建築申請を行った。
ウ　その後，被告は，原告会社から紹介を受けた請負業者である木原造林との間で，建物の建築請負契約を締結すべく交渉をしたが，木原造林の工事見積額が被告が予算として考えていた１０５０万円を大幅に上回っていたこと，原告会社が被告の希望する事項の一部を設計に採り入れてくれなかったことなどから，原告会社及び木原造林の対応に不満を抱くようになった。被告はその後も原告会社とファクシミリのやり取り等を続けたが，被告が平成１３年６月２６日付けで原告会社従業員のＤあてに送信したファクシミリの文面に，原告会社及び木原造林の対応に対する批判めいた表現が存在したことから，原告代表者は，被告との間ではこれ以上信頼関係を維持できないと判断し，Ｂを介して被告に対し，上記契約を解除する旨連絡した。
エ　被告は，原告代表者の解除の連絡を一方的なものと感じたが，相互の信頼関係が失われた上は原告会社に対し建物の設計施工を委任するのは困難と判断し，原告の契約解除の申入れに応じることにした。ただ，建物の建築を中止することはできなかったので，平成１３年７月上旬，スターホームに本件土地上の建物の設計を依頼することにした。
オ　スターホームではＣが上記建物の設計を担当することになった。そこで，被告は，Ｃに対して，自らの希望を伝えて新たに設計を依頼したが，その際原告会社が作成した基本設計図書のうち平面図と立面図のコピーを渡した。Ｃは，これらのコピーを参照した上で，被告が原告会社に希望を伝えて設計に採り入れてもらった事項及び被告が原告会社に対して希望を伝えたが原告会社が設計に採り入れなかった事項を考慮して，建築確認申請書添付の図面（被告設計図書）を作成した。
カ　前記のとおり，原告会社と被告との間の建物設計契約は原告会社により解除されたが，契約解除の後，原告会社従業員のＤは被告に対し原告設計図書は不要なので処分しても構わない旨連絡した。被告は，原告会社から後で何か文句を言われるのが嫌だったので，受け取った基本設計図書，見積書，資料等を平成１３年７月８日ころ宅配便で原告会社に返送した。
キ　原告設計図書と被告設計図書とを比較すると，建物の配置，間取りは同一であり，１階平面図，２階平面図，小屋裏平面図については寸法もほぼ同一である。他方，被告設計図書には，原告設計図書においては独立した図面として含まれていない「小屋裏断面詳細図」が含まれているほか，Ｃが被告の希望を採り入れた結果として，バルコニーの軒の出を長くしたこと，ＬＤＫの形状を変更したこと，２階洋室の引戸を引き違いに変更したことといったような全部で９箇所の変更箇所があった。さらに，原告設計図書では詳細な寸法が記載されていなかった箇所についても，Ｃは，例えば収納部については一般的な収まり寸法によるなどして，細かい寸法を自ら記載した。
(2)上記認定の事実関係によれば，たしかに被告は，原告会社との間の契約が解除された後，スターホームに本件土地上の建物の設計を依頼するに当たって，原告設計図書のうち基本設計図書の平面図と立面図のコピーをＣに交付したものであり，Ｃがこれを参考にした上で，被告の希望を採り入れて被告設計図書を作成したことが認められる。
しかしながら，上記の原告設計図書の図面は，そもそも被告の要望をＣにおいて図面化した乙２図面を基にして作成されたものである上，上記のとおり，Ｃは，原告設計図書を参考にしたとはいっても，更に被告の希望を付け加えて被告設計図書を作成したものであり，前記(1)キ記載のとおり，両者の間には少なからぬ相違部分が存在するものであるから，被告設計図書をもって原告設計図書を複製したものということはできない。
上記のとおり，原告設計図書は著作権上の保護を受ける著作物に該当すると認めることができるものではない上，被告設計図書は原告設計図書と相違部分がありその複製ということができないものであることに加えて，被告と原告会社との間の契約は，木原造林を含めた三者の間の行き違いはあったにしても，原告会社の側から解除を申し入れたものであり，原告設計図書は本件土地上の建物の建設に用いる以外の用途がなく，被告との間の契約を自ら解除した以上原告会社にとっては価値のないものであったことなどの点を総合考慮すれば，原告設計図書のうちの一部の図面のコピーをＣに交付した被告の行為については，これをもって一般不法行為（民法７０９条）に該当するとまでは認められない。(3)原告は，建物の間取りが同一であること，部屋等の面積が同一であることなどを挙げて，被告設計図書は原告設計図書を複製したものであると主張するが，前記のとおり，原告設計図書自体が被告に希望を図面化した乙２図面を基にして作成されたものであり，施主である被告の希望自体に変化がない以上，間取りが同一になるのは当然である上，本件土地は都心における狭小な宅地であり（東京都千代田区（以下略）所在，面積４４．６１平方メートル），部屋数を３とし，１階に駐車場を設けるなどの被告の希望の内容や，建ぺい率，容積率，高さ，日影等に関する法令上の制約の存在を考えると，間取りや部屋等の面積，建物の高さ，構造などに設計者の独自の工夫が入る余地は，ほとんどないものであり，そのようななかで，前記(1)キ記載のような相違点が存在するのであるから，被告設計図書をもって原告設計図書を複製したものということはできない。原告の主張は，採用できない。
(4)上記によれば，民法上の一般不法行為を理由とする原告の請求も，理由がない。


平成九年(ワ)第八四八〇号　損害賠償請求事件（以下「甲事件」という。）平成九年(ワ)第一〇五六四号　商標権侵害差止等請求事件（以下「乙事件」という。）
判　　　　　　決
甲事件原告・乙事件被告　　　株式会社スリーエム
右代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　山　　　崎　　　　　　　　優同　　　　　　　　　　　　　石　　　橋　　　　志　　　乃
甲事件訴訟代理人兼乙事件山崎優訴訟復代理人弁護士
佐　々　木　　　　　　　　寛
甲事件被告・乙事件原告　　　ヒットユニオン株式会社
右代表者代表取締役　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　松　　　尾　　　　　　　　眞同　　　　　　　　　　　　　向　　　　　　　　宣　　　明松尾眞訴訟復代理人弁護士　　岩　　　波　　　　　　　　修
甲事件被告　　　　　　　　　株式会社繊研新聞社
右代表者代表取締役　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　小　　　松　　　　陽　一　郎右訴訟復代理人弁護士　　　　池　　　下　　　　利　　　男同　　　　　　　　　　　　　村　　　田　　　　秀　　　人
主　　　　　　文
一　甲事件原告・乙事件被告株式会社スリーエムは、甲事件被告・乙事件原告ヒットユニオン株式会社に対し、金二三八七万三七二四円及びこれに対する平成一二年三月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　甲事件原告・乙事件被告株式会社スリーエムの請求及び甲事件被告・乙事件原告ヒットユニオン株式会社のその余の請求を、いずれも棄却する。三　訴訟費用は、甲・乙事件を通じて、甲事件原告・乙事件被告株式会社スリーエムと甲事件被告・乙事件原告ヒットユニオン株式会社との間では、これを二分し、その一ずつを右両名の各負担とし、甲事件原告・乙事件被告株式会社スリーエムと甲事件被告株式会社繊研新聞社との間では、全部甲事件原告・乙事件被告株式会社スリーエムの負担とする。
四　この判決は、第一項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
（甲事件）
一　甲事件被告・乙事件原告ヒットユニオン株式会社（以下「原告」という。）及び甲事件被告株式会社繊研新聞社（以下「被告繊研新聞」という。）は、甲事件原告・乙事件被告株式会社スリーエム（以下「被告スリーエム」という。）に対し、それぞれ、金四〇〇万円及びこれに対する平成九年九月一八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告及び被告繊研新聞は、被告スリーエムに対し、連帯して、金一〇〇万円及びこれに対する平成九年九月一八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告及び被告繊研新聞は、被告スリーエムに対し、被告繊研新聞発行の日刊紙「繊研新聞」、日本経済新聞、朝日新聞、毎日新聞及び読売新聞の各朝刊全国版全面広告欄に別紙一記載の謝罪広告を別紙二記載の条件で一回掲載せよ。
（乙事件）
一　被告スリーエムは、別紙標章目録一及び同二記載の標章の付された品番Ｍ一二〇〇及びＭ三〇〇〇の中国製ポロシャツの輸入及び販売をしてはならない。二　被告スリーエムは、その占有する前項記載のポロシャツを廃棄せよ。三　被告スリーエムは、原告に対し、金八九〇九万一〇三六円及びこれに対する平成一二年三月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　被告スリーエムは、繊研新聞全国版に別紙三記載の謝罪広告を一回掲載せよ。
第二　事案の概要
以下、書証は甲１などと略称し、その枝番のすべてを引用する場合には、枝番の記載を省略する。
【前提となる事実】
当事者間に争いがないか、後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる。一　原告は、次の商標権（以下「本件商標権」という。）を有している。
１　商標権一（甲１）
(一)　商標登録第六五〇二四八号
(二)　出願日　昭和三八年三月八日
(三)　商品の区分　平成三年通商産業省令第七〇号による改正前の商標法施行規則
別表第一七類
(四)　指定商品　被服、布製見回品、寝具類
(五)　登録日　昭和三九年八月一七日
(六)　登録商標　別紙商標目録一記載のとおり（以下「本件登録商標一」という。）。
２　商標権二（甲２）
(一)　商標登録一四〇四二七五号
(二)　出願日　昭和四三年一〇月一二日
(三)　商品の区分　平成三年通商産業省令第七〇号による改正前の商標法施行規則
別表第一七類
(四)　指定商品　被服（運動用特殊被服を除く）、布製見回品（他の類に属するものを除く）、寝具類（寝台を除く）


(五)　登録日　昭和五五年一月三一日
(六)　登録商標　別紙商標目録二記載のとおり（以下「本件登録商標二」という。）。
以下、本件登録商標一及び二をまとめていう場合には、「本件登録商標」という。
本件登録商標は、世界的に著名なブランドであるフレッドペリーの商標であり、本件商標権の登録時における商標権者は、グレート・ブリテン及び北部アイルランド連合王国（以下「英国」という。）の法人であるフレッド・ペリイ・スポーツウエア・リミテッド（以下「ＦＰＳ社」という。）であったが、同社は、平成八年一月二五日、原告に対し、本件商標権を譲渡し、同年五月二七日、その登録を了した（甲１、２）。
二　フレッドペリーブランドについて（甲８）
１　平成七年一一月二九日以前、英国を始めとする世界各国においてフレッドペリーの事業を行う中心的な会社は、ＦＰＳ社及び英国の法人であるフレッドペリースポーツウエア（ＵＫ）リミテッド（以下「ＦＰＳＵＫ社」という。）の二社であった。
ＦＰＳ社は、フレッドペリーの商標を管理することを、その主たる事業としており、シンガポール、マレーシア、ブルネイ、インドネシア、香港、中国及び日本を含む世界中の一〇〇か国を超える国において、本件登録商標と実質的に同一の商標を含む一連のフレッドペリー商標の商標権を有していた。ＦＰＳＵＫ社は、他のライセンシーが設けられた国を除く英国及びその他の国を領域とするＦＰＳ社のライセンシーであり、フレッドペリー商品の製造及び販売を、その主たる事業としていた。
２　原告は、平成七年一一月二九日まで、日本におけるＦＰＳ社のライセンシーにすぎなかったが、同日、フレッドペリーの国際事業を買い取り、英国の法人であるフレッドペリー（ホールディングス）リミテッド（以下「ＦＰＨ社」という。）を設立した。すなわち、ＦＰＨ社は、原告の一〇〇パーセント子会社である。その後、間もなく、ＦＰＨ社はフレッドペリーリミテッド（以下「ＦＰ社」という。）を設立し、ＦＰ社は、ＦＰＳＵＫ社の事業を承継した。右買収により、ＦＰＳ社が有するすべての登録商標、フレッドペリーの事業、及び商標の登録又は登録申請の対象となる商品及びサービスについてのグッドウイルが、ＦＰＨ社に承継された（ただし、前記一記載のとおり、本件商標権については、ＦＰＨ社の親会社である原告に対し、その権利が譲渡された。）。平成一一年一〇月現在、右譲渡について、商標が登録されている一一〇か国中六三か国において既に正式に登録されている。
三　被告スリーエムの行為
被告スリーエムは、別紙標章目録一及び二記載の標章（以下「本件被告標章一」などといい、まとめていう場合には「本件被告標章」という。）が付された品番Ｍ一二〇〇の中国製ポロシャツ（以下「本件商品」という。）を輸入し、日本国内で販売した。
本件被告標章一は本件登録商標一と同一であり、本件被告標章二は本件登録商標二と同一である。
四　被告スリーエムは、後記のとおり、本件商品はシンガポールの法人であるオシア・インターナショナル・ピーティーイー・リミテッド（以下「オシア社」という。）が製造したものであると主張しているところ、ＦＰＳ社は、平成七年二月六日付け契約書により、オシア社に対し、一連のフレッドペリーブランドの商標につき、使用許諾を与えた（甲３。ただし、契約期間は、平成六年四月一日から平成九年三月三一日までとされた。なお、その使用許諾の内容については、当事者間に争いがある。以下「本件ライセンス契約」という。）。
右契約の対象には、本件被告標章と同一の商標が含まれていた。なお、前記二記載のとおり、ＦＰＳ社がフレッドペリーの事業等をＦＰＨ社に譲渡したことに伴い、ＦＰＳ社のオシア社に対する使用許諾者としての地位は、平成七年一一月二九日以降、ＦＰＨ社に移転している。
五　原告及び被告繊研新聞の行為
１　原告は、平成八年三月から同年六月ころまでの間、オシア社が製造元になっていた品番Ｍ一二〇〇及びＭ三〇〇〇の中国製のポロシャツについて、並行輸入業者らがした輸入品通関手続に対し、関税定率法所定の輸入差止めの申立てをした。２　原告は、被告繊研新聞発行の平成八年四月二二日付け、同年五月二日付け及び同九年五月二〇日付け繊研新聞において、中国製Ｍ一二〇〇及びＭ三〇〇〇のフレッドペリー半袖ポロシャツは偽造品である旨の「謹告」と題する広告（以下「本件広告」という。）を行った。
３　原告は、平成九年四月ころ、奈良県警に対し、被告スリーエムは本件商品を販売したことにより本件商標権を侵害した旨記載した書面を提出し、告訴を行った。
【請求の概要】
（甲事件）
被告スリーエムは、原告及び被告繊研新聞が行った前記五記載の行為は、営業妨害行為又は信用毀損行為に該当するとして、同人らに対し、民法七〇九条に基づく損害賠償及び謝罪広告の掲載を求めている。
（乙事件）
原告は、被告スリーエムの前記三記載の行為は、本件商標権を侵害する行為であるとして、同人に対し、輸入・販売の差止め、損害賠償及び謝罪広告の掲載等を求めている。
【争点】
一　甲事件及び乙事件共通
被告スリーエムが本件商品を輸入し、販売したことは、本件商標権を侵害する行為か。
二　甲事件
１　被告繊研新聞は、不法行為責任を負うか。
２　被告スリーエムの被った損害額。
３　謝罪広告の掲載請求は理由があるか。
三　乙事件
１　被告スリーエムに過失はあるか。
２　原告が被った損害額。
３　謝罪広告の掲載請求は理由があるか。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点一（本件商標権侵害）について
【被告スリーエムの主張】
被告スリーエムが、本件商品を輸入し、販売したことは、いわゆる真正商品の並行輸入及びその販売に該当するから、本件商標権を侵害しない。
１　本件商品はオシア社が製造したものであること


(一)　被告は、香港の現地法人であって、被告の関連会社である八井貿易有限公司（以下「八井貿易」という。）の斡旋で、オシア社が中国の合製衣厥に製造させた本件商品を、シンガポールのヴィラ社を通じて購入した。なお、現地において、被告スリーエムの担当者は、オシア社がフレッドペリー商標のライセンシーであることを確認した。
本件商品の詳細な輸入経緯は次のとおりである。
(二)(1)　オシア社は、ヴィラ社に対し、一九九六年一月二〇日付け仮送状（乙８）により、本件被告標章を付した品番Ｍ一二〇〇、及びＰ四一一四、Ｐ四一一五並びにＭ四一一〇の各商品の色、サイズ、品数、値段についての売買条件を提示した。オシア社とヴィラ社の右売買交渉に先立ち、同年一月四日、被告スリーエムは、八井貿易との間で、注文確認書（乙10）の授受をしており、その内容は、本件被告標章を付した品番Ｍ一二〇〇、Ｐ四一一四、Ｐ四一一五及びＹ二〇一の各商品につき、色、サイズ、品数、値段についての受注を確認し、支払条件については特記事項において、ヴィラ社に対し、代金の四〇パーセントを前払いとすることとし、八井貿易に対し手数料（Ｍ一二〇〇については一枚あたり一米国ドル（以下米国ドルを「ＵＳ＄」と表記することがある。））を支払うというものであった。なお、同年一月八日、被告スリーエムの香港の関連会社である宏澤国際有限公司（以下「宏澤公司」という。）の名義で、担当の【Ｄ】より被告スリーエムに対し、品番Ｙ二〇一はキャンセルとなった旨の連絡確認がなされた。
右仮送状と注文確認書の記載を対比すれば、売買交渉の過程における、オシア社とヴィラ社間の交渉内容と、被告スリーエムと八井貿易との交渉経過内容は、品番Ｍ一二〇〇、Ｐ四一一四、Ｐ四一一五については完全に一致しており、品番Ｍ一二〇〇を含む訴外オシア社製のフレッドペリー商品が並行輸入の目的となっていたことは明らかである。
(2)　オシア社は、ヴィラ社に対し、フレッドペリーＭ一二〇〇を、①一九九六年三月一二日付け送状（乙76）により二〇〇枚、②同年六月一日付け送状（乙７の３）により二万二二四〇枚、③同日付け送状（乙７の４）により三万〇〇六〇枚、それぞれ出荷した。
他方、ヴィラ社は、被告スリーエムに対し、本件商品を、④同年三月二一日付け送状（乙77）により二〇〇枚、⑤同年六月六日付け送状（乙７の６）により三万〇〇六〇枚、⑥同年七月七日付け送状（乙７の５）により二万二二四〇枚、それぞれ出荷した。
オシア社からヴィラ社に対する出荷と、ヴィラ社から被告スリーエムに対する出荷とを比較すれば、その内容は一致しており、一枚当たりの単価が⑤、⑥において、七ＵＳ＄と表示されているのは、四〇パーセントの前払分を差し引いたものであって、合理的に逆算すれば双方は一致する。
(3)　オシア社とヴィラ社間のフレッドペリーＭ一二〇〇の売買代金は、合計八九万八一八五・七五シンガポールドル（以下シンガポールドルを「ＳＰ＄」と表記することがある。）であるところ、ヴィラ社は、オシア社に対し、一九九六年六月五日までに、合計八九万八一八五・七五ＳＰ＄支払っている。(4)　被告スリーエムは、八井貿易に手数料収入を得させるために、同社をヴィラ社との間の取引に介在させながらも、一九九六年一月一〇日に四〇万〇〇七二・〇〇ＳＰ＄、同月一六日に六万六七五六・〇〇ＳＰ＄を、それぞれ送金した。なお、被告スリーエムは、ヴィラ社に対し、一九九六年一月一〇日から一八日まで六〇万六一〇九・〇八ＳＰ＄の信用状を開設したが、同信用状は、出荷遅れから期限切れとなった。そこで、被告スリーエムは、八井貿易に向けて組み替えて信用状を開設したが、その際、八井貿易の本件商品に関する手数料五万二五〇〇ＵＳ＄を含む、額面三六万六一〇〇ＵＳ＄の信用状を開設した。(5)　ヴィラ社と八井貿易間のフレッドペリーＭ一二〇〇の商品五万二五〇〇枚の売買は、一枚当たり単価一七・三二ＳＰ＄、その総額九〇万九三〇〇ＳＰ＄になるところ、ヴィラ社には、被告スリーエムから、前記(4)記載のとおり、四〇万〇〇七二・〇〇ＳＰ＄及び六万六七五六ＳＰ＄の送金がなされている。また、宏澤公司から八井貿易に貸付けられた三〇万ＵＳ＄が、一九九六年五月二七日、宏澤公司からヴィラ社に対し、シンガポールドル（四二万一八六〇ＳＰ＄）にて送金されている。
これに加え、八井貿易よりヴィラ社に対し、残不足金が送金されているはずであるが、その資料は残っていない。
２　本件商品に適法に本件被告標章が付されたこと
(一)オシア社は、香港のソーシングハウスを通じて、中国の合製衣厥工場に製造を発注し、本件商品を製造したが、そのことは、何ら本件ライセンス契約に違反するものではない。すなわち、
(1)　オシア社は、本件ライセンス契約に基づいて、本件被告標章を付したスポーツウエアを製造し、シンガポール、マレーシア、インドネシア、ブルネイの地域でこれを販売することを許諾されていたが、右ライセンス契約には、製造地の限定がなかった。
(2)　また、ＦＰＳ社は、オシア社が香港、中国等において、本件被告標章を付した商品を製造することを許容していた。ちなみに、ＦＰＳ社は、オシア社が香港で製造した商品について、「ＭＡＤＥ　ＩＮ　ＨＯＮＧＫＯＮＧ」のネーム入り下札を送っている。
ＦＰＳ社がライセンシーに対し、ライセンス地域外における製造を許容していたことは、原告が、本件登録商標の専用使用権者にすぎなかった平成四年九月当時、香港の法人であるフェイス社に対し、本件登録商標を付した商品の製造を発注し、中国内で製造された商品を、輸入販売していたことからもうかがうことができる。(二)　オシア社は、本件被告標章を付することを許諾された製造業者であるから、仮に本件ライセンス契約において、オシア社が中国で製造することを許諾されていなかったとしても、同契約の違反によっては、契約当事者の内部的違反が生ずるだけであって、商品の製造場所を制限する条項に違反したというだけで、直ちに真正商品であるということを否定されることはない。


(三)　以上より、本件商品には、適法に本件被告標章が付されている。
３　品質の同一性について
本件商品の製造地の表示に誤りはなく、中国製であることの表示によって品質に対する消費者の理解に誤りは生じない。また、フレッドペリー標章を付した商品は、アメリカやその他の国々でも製造されており、それぞれの国の製品であることによる差異が発生していることを消費者が日常的に理解しているから、ライセンシーの製造であれば品質の同一性は規範的に充足されていると見るべきである。
【原告及び被告繊研新聞の主張】
１　本件商品は、オシア社が製造したものではない。
(一)　被告スリーエムが提出する証拠は、オシア社がヴィラ社へある商品を販売し、ヴィラ社が被告スリーエムへ本件商品を販売したことを示してはいるものの、ヴィラ社がオシア社から購入した商品を、被告スリーエムに販売したことを示すものではない。
(二)　被告スリーエムが提出した証拠によれば、オシア社からヴィラ社に対するフレッドペリーＭ一二〇〇の単価は、一六・六一ＳＰ＄であるのに対し、ヴィラ社から被告スリーエムに対するフレッドペリーＭ一二〇〇の単価は、七ＵＳ＄である。そして、七ＵＳ＄は約九・八八ＳＰ＄であるから、ヴィラ社は、一枚当たり六・七三ＳＰ＄の損失を被っていたことになるが、ヴィラ社がそのような取引をするはずがない。
被告スリーエムは、同社が、ヴィラ社から購入した本件商品の単価が、七ＵＳ＄となっていることについて、四〇パーセントの前払分を差し引いたからと主張するが、仮にそうであれば、本来の商品単価に基づく合計額が表示された後に、前払金を控除する旨の記載がなされ、昀終的に支払うべき金額が表示されるはずである。(三)　被告スリーエムは、ヴィラ社に対する信用状が期限切れとなったから、八井貿易に向けて組み替えて信用状を開設したと主張するが、ヴィラ社宛の信用状の有効期限を徒過したことがなぜ八井貿易宛てに新たに信用状を開設することの理由になるのか不明瞭である。
２　本件商品には、適法に本件被告標章が付されていない。(一)　製造の適法性の問題は、具体的には、①並行輸入を称する商品に使用されている標章が付された国、②右国において当該標章を付した主体、③右国における商標権者、④②の主体と③の商標権者との間のライセンス関係、などの諸事実から判断されるものと解されている。
(二)　商標権者から許諾を受けた者が、「適法に」商標を付したといえるためには、その者が、許諾契約中の許諾権の範囲及び許諾権の行使条件を定めた条項を遵守していなければならない。もっとも、かかる適法な商標の付与があったといえるか否かという要件は、特に、商標の出所表示機能の侵害の有無という観点から商標権侵害の「実質的違法性」の有無を判断するための基準のひとつであるから、その要件への適合の有無についても、各事案の個別具体的な事情を考慮に入れた上で、商標の出所表示機能を侵害するか否かを実質的に判断すべきである。本件商品は、中国で製造されたものであるが、中国における本件登録商標と同一の商標の商標権者は、ＦＰＨ社である。他方、ＦＰＨ社は、ＦＰＳ社から本件ライセンス契約におけるオシア社に対する許諾者の地位を承継しているところ、同契約一条、二条、九条及び一二条からすれば、中国において、本件商品を製造した行為が、本件ライセンス契約違反を構成することは明らかである。この製造地条項は、商標権者が、その製造国の原材料調達、製造、品質管理等の技術水準、商品流通の時間・費用、さらには消費者に対するブランドイメージをも考慮して決定する商標権者にとって不可欠な重要な条項であり、かかる製造地条項に違反して商品が製造されると、商標権者の商品に対する品質管理、販売戦略に重大な支障を生じるばかりか、商品自体の品質が劣り自己の商標のブランドイメージ・信用自体に傷が付くことになる。
他方、オシア社の本件ライセンス契約違反について、ＦＰＳ社及びＦＰＨ社に帰責性はない。
したがって、オシア社が製造地条項に違反して製造した中国製の本件商品は、フレッドペリー商標の付与の適法性が否定される。
(三)　被告スリーエムの、ＦＰＳ社は、オシア社が香港、中国等において、本件被告標章を付した商品を製造することを許容していたとの主張は否認する。なお、原告は、平成四年九月当時、ＦＰＳ社から、日本国外での製造権限を授与されていた。
３　商品の品質の実質的同一性について
品質の実質的同一性は、商標の品質保証機能を侵害するかどうかであるから、その商品が、当該商標の付された商品が備えるべきと需要者が期待する程度の品質を備えているか否かを基準に検討すべきである。
しかしながら、英国製のフレッドペリー商品と中国製の本件商品とでは、素材及び着用快適感の点で大きな品質の差異が見受けられる。したがって、本件商品はフレッドペリー商品が備えるべきと需要者が期待する程度の品質を備えているとは評価できない。
二　争点二１（被告繊研新聞の不法行為責任）について
【被告スリーエムの主張】
１　被告繊研新聞が発行する「繊研新聞」における広告は、同被告と広告依頼主（繊維業者）との直接契約によっており、同新聞は、繊維業界から見たとき、警告流通広告の媒体として重要な役割を果たしている。
このような地位にある被告繊研新聞は、広告の掲載について、その当否について判断をし得る立場にあるとともに、広告掲載に際し、真正な権利が害される可能性があるかないかを判断する客観的な能力を有しており、警告流通広告を掲載することにより、真正な権利が害される可能性があるということもまた容易に知り得る立場にある。
したがって、被告繊研新聞は、単に、媒体所有者にすぎないという主張でもって責任を逃れることはできない。
２　並行輸入という特定の流通経路により、日本国内で頒布される商品についての偽造を警告する広告である場合、単に、権利の存在と権利の帰属者を確認するだけでは、被告繊研新聞として十分な調査をしたとはいえない。特に、被告繊研新聞は、平成八年九月一九日以降、中国製フレッドペリーＭ一二〇〇に関する係争が裁判上なされていることを知っていたのであるから、それ以降の本件広告が、虚偽の内容の広告であることは予測し得たはずである。したがって、被告繊研新聞は、原告から本件広告の掲載を受け入れた時点で、その掲載を控えることは容易な状況にあったのであり、掲載した以上は、当該広告が虚偽の広告であることによる責任を負うべきである。


３　そして、被告繊研新聞が、虚偽の内容の広告を掲載することによって、真正な商品の流通が阻害されたことは明らかであるから、被告繊研新聞の行為と被告スリーエムが被った損害との間には因果関係がある。
【被告繊研新聞の主張】
被告繊研新聞は、単なる媒体所有者にすぎず、新聞広告の責任はあくまで広告主に帰属する。したがって、被告繊研新聞の広告掲載行為と被告スリーエムの主張する損害との間にそもそも因果関係が存在しない。
被告繊研新聞が事前調査すべき範囲は、権利の存在と権利の帰属者を確認することで十分であるところ、被告繊研新聞は、本件登録商標が原告の有するものであることを事前に確認している。
三　争点二２（被告スリーエムの損害額）について
【被告スリーエムの主張】
被告スリーエムは、原告及び被告繊研新聞の行為により、著しく信用が損なわれたところ、その無形の損害を金額に換算すると、原告の行為による損害として四〇〇万円、被告繊研新聞の行為による損害として四〇〇万円と見るのが相当である。また、被告スリーエムは、甲事件の処理を弁護士に委任して処理せざるを得なかったのであり、その費用として被告スリーエムは一〇〇万円を負担した。
【原告及び被告繊研新聞の主張】
争う。
四　争点二３（謝罪広告の適否）について
【被告スリーエムの主張】
原告及び被告繊研新聞の信用毀損行為は公器である新聞紙面を借りてなされたものであるから、被告スリーエムの信用回復をするためには、新聞紙上における謝罪広告を求めることができるとするのが相当である。
【原告及び被告繊研新聞の主張】
争う。
五　争点三１（被告スリーエムの過失）について
【被告スリーエムの主張】
被告スリーエムは、担当者がオシア社に赴くことにより、本件商品の品質を検査し、その流通経路を確認している。また、被告スリーエムは、本件商品の真贋性について、シカリー・ピーティーイー・エルティーディー（以下「シカリー社」という。）を通じ、オシア社に対して確認をしている。
したがって、被告スリーエムが、本件商品は真正商品であると信じたことにつき、過失はない。
【原告の主張】
１　並行輸入業者は、自社が購入を予定している並行輸入品については、偽造品である可能性もあることを念頭において、当該並行輸入品の品質を検査し、その流通経路を確認した上で、真贋性につき疑問のある点は商標権者やライセンシーに確認をする等の手段を講じて、当該並行輸入品の真贋性を事前に十分に確認することにより商標権侵害行為を回避する注意義務がある。
また、並行輸入業者は、自社が輸入、販売した当該並行輸入品が偽造品である可能性が出てきた場合、直ちにその真贋性を前記手段等を講じて再確認し、当該並行輸入品が偽造品であることが判明した場合には、直ちにその輸入、販売を中止する等により商標権侵害行為を回避する注意義務がある。
２被告スリーエムは、本件ライセンス契約書を事前に入手し、中国製の表示のある本件商品が本件ライセンス契約の製造地条項に違反して製造された偽造品である可能性が高いことを十分認識し得る地位にあった。にもかかわらず、被告スリーエムは、本件商品の真贋性を事前に十分に確認せず、本件商品を日本へ輸入し、日本国内においてこれを販売している。
また、被告スリーエムは、原告からの警告により、中国製のフレッドペリーポロシャツの真正商品が存在せず、したがって、中国製の表示のある本件商品が偽造品である可能性が高いことを再度認識し得る地位にあったにもかかわらず、本件商品の真贋性につき全く再確認せず、日本国内における本件商品の販売を継続している。
３　したがって、被告スリーエムが、本件商品を輸入、販売したことにより、本件商標権を侵害したことについては、故意又は過失がある。
六　争点三２（原告の損害額）について
【原告の主張】
１　被告スリーエムが、本件商品を販売したことにより得た利益は、七四二四万二五三〇円円であり、これが原告が被告スリーエムの本件商標権侵害により被った損害の額と推定される（商標法三八条二項）。その利益額の根拠は次のとおりである。
(一)　本件商品の輸入総額
被告スリーエムが、本件商品を輸入するに当たって支出した四〇万〇〇七二ＳＰ＄、六万六七五六ＳＰ＄、二一万〇四二〇ＵＳ＄及び一五万五六八〇ＵＳ＄を、支出当時の為替レートで円換算し、合計すると、七四八一万七〇四九円となる。
(二)　本件商品の仕入総額
原告が平素取引のある関係各業者に対し、原告が本件商品の輸入を行ったと仮定した場合の輸入諸経費の見積もりを依頼したところ、別表スリーエム諸経費率計算表記載のとおりの結果となった。これによれば本件商品の輸入にかかる諸経費率は約〇・二三であるから、本件商品の仕入総額は、約九二〇二万四九七〇円となる。
(三)　本件商品の販売総額
原告が行った調査によれば、被告スリーエムは本件商品七五三枚の約八五パーセントを二九〇〇円で、約六パーセントを三九〇〇円で、約六パーセントを四九〇〇円で、約三パーセントを五八〇〇円で販売していた。
右の比率に従って、本件商品総数五二、五〇〇枚につき本件商品の販売価格と販売枚数を計算すると、その販売総額は、一億六六二六万七五〇〇円となる。
(四)　本件商品の販売利益（粗利益）
本件商品の販売総額一億六六二六万七五〇〇円から本件商品の仕入総額九二〇二万四九七〇円を差し引くと、本件商品の販売利益（粗利益）は七四二四万二五三〇円となる。
２　弁護士費用
原告は被告スリーエムより本件訴訟を提起されたことにより、自己の権利を擁護するため原告代理人らに本件訴訟の訴訟追行を委任することを余儀なくされた。被告スリーエムが賠償すべき右弁護士費用の金額は、被告スリーエムの本件商標権侵害行為により原告が被った損害額の二割相当に当たる一四八四万八五〇六円である。
３　まとめ
以上のように商標法第三八条第二項によって、損害の額と推定される七四二四万二五三〇円と、弁護士費用一四八四万八五〇六円の合計額八九〇九万一〇三六円が、原告の損害額となる。
【被告スリーエムの主張】
原告主張の損害額は否認する。
本件商品は、約五万枚が卸売りに付されており、被告スリーエムの直営店舗においては二〇〇〇～三〇〇〇枚しか販売されなかった。なお、少なくとも、被告スリーエムは、別表売上表１記載のとおり、三万七八八四枚の本件商品を、卸売りとして販売している。


なお、被告スリーエムは、現在までに、輸入した五万二五〇〇枚の本件商品をすべて販売してしまっており、在庫はない。
七　争点三３（謝罪広告の適否）について
【原告の主張】
被告スリーエムによる本件商品の輸入販売行為により、原告の有する商標権並びに商品に対する信用は著しく傷つけられたほか、小売市場にまで被告スリーエムが輸入し販売した商品が出回ったことにより、市場に大きな混乱がもたらされた。右被告スリーエムの行為によって原告が被った損害は、単に金銭的な損害の填捕によっては到底まかないきれるものではなく、その信用の回復には被告スリーエムが流通に置いた本件商品が偽造品であることを関係者に周知させ謝罪する旨の謝罪広告の掲載によってしかなし得ない。
よって、原告は被告スリーエムに対し、業界新聞である繊維新聞全国版に別紙三記載の謝罪広告を一回掲載することを求める権利を有する。
【被告スリーエムの主張】
争う。
第四　争点に対する判断
一　争点一（本件商標権侵害）について
１　ヴィラ社・オシア社間の取引について
証拠（乙７の３と４、乙76）によれば、ヴィラ社は、オシア社から、次のとおり、フレッドペリーＭ一二〇〇を購入していることが認められる。(一)　一九九六（平成八）年三月一二日付けタックスインボイス
(1)　数量　二〇〇枚
(2)　金額　三四二一・六六ＳＰ＄（三％の税込）
(3)　単価　一六・六一ＳＰ＄
(二)　同年六月一日付けタックスインボイス
(1)　数量
色番    Ｓサイズ　Ｍサイズ       Ｌサイズ合　　計
五〇六一三三五   一九七四一二七五四五八四
一〇二一三三五   一八一八一三三五四四八八
三〇〇一三九五   一九四〇一三九五   四七三〇
六〇九一三三五   一七四一一三三七四四一三
七九四一二五〇一四七五    一三〇〇四〇二五
合計六六五〇八九四八   六六四二二万二二四〇枚(2)　金額　三八万〇四八八・五九ＳＰ＄（三％の税込）
(3)　単価　一六・六一ＳＰ＄
(三)　同日付けタックスインボイス
(1)　数量
色番    Ｓサイズ　Ｍサイズ       Ｌサイズ合　　計
五〇六一八〇〇   二三〇〇一七四〇五八四〇
一〇二一八〇〇   二二四〇一八〇〇五八四〇
三〇〇一八〇〇   二四〇〇一八〇〇六〇〇〇
六〇九一八〇〇   二三六〇一八〇〇五九六〇
七九四一八六〇二六〇〇   一九六〇六四二〇
合計九〇六〇一万一九〇
〇九一〇〇三万〇〇六〇枚
(2)　金額　五一万四二七五・五〇ＳＰ＄（三％の税込）
(3)　単価　一六・六一ＳＰ＄
(四)　合計
(1)　数量　五万二五〇〇枚
(2)　金額　八九万八一八五・七五ＳＰ＄
(3)　単価　一六・六一ＳＰ＄
２　ヴィラ社・被告スリーエム間の取引について
後掲各証拠と弁論の全趣旨によれば、被告スリーエムは、ヴィラ社から、次のような経緯で、本件商品を購入しているものと認められる。(一)　被告スリーエムは、香港所在の被告スリーエムの関連会社である八井貿易から、ヴィラ社を紹介され、ヴィラ社から本件商品を購入することを計画した。(二)　八井貿易は、一九九六（平成八）年一月四日、被告スリーエムに対し、次の内容を含む注文確認書を送付した（乙10）。
(1)　右注文確認書には、フレッドペリーＭ一二〇〇以外の商品も含まれており、その注文合計額は、一一三万三八六〇ＳＰ＄であった。
(2)　右注文確認書のうち、フレッドペリーＭ一二〇〇に関する注文内容は、次のとおりであった。
ア　色番　五〇六、三〇〇、六〇九、七九四及び一〇二
イ　枚数　五万二五〇〇枚
ウ　単価　一七・三二ＳＰ＄
エ　合計　九〇万九三〇〇ＳＰ＄
(3)　特記事項として、次の記載があった。
ア　被告スリーエムは、八井貿易に対し、仲介手数料を、電信為替で支払うものとし、その手数料は、Ｍ一二〇〇については、一枚につき一ＵＳ＄（合計五万二五〇〇ＵＳ＄）とする（取引全体の仲介手数料は、七万〇七四〇ＵＳ＄であった）。イ　被告スリーエムは、前払金として注文合計額の四〇パーセントを、ヴィラ社に対し電信為替により支払い、残金の六〇パーセントを、ヴィラ社に対する取消不能譲渡可能信用状により決済する。
(三)　八井貿易は、同月八日、被告スリーエムに対し、ＦＡＸで、(一)の注文確認書に関し、品番Ｙ二〇一の注文は取り消したことを伝えるとともに、ヴィラ社に対する前払金及び信用状の処理を依頼した（乙11）。
なお、乙11は、「宏澤國際有限公司」との文字が印刷された紙に記載されているが、弁論の全趣旨によれば同公司も被告スリーエムの関連会社であることが認められ、同公司は八井貿易と同じ住所であり、乙10の注文確認書と乙11とは【Ｄ】という同一人物によって送付されていると認められることから、乙11は、実質的には八井貿易からの書面とみるのが相当である。
また、右取消しを前提とすれば、Ｍ一二〇〇以外の商品も含めた全体の注文合計額は一〇〇万〇一八〇ＳＰ＄となり、前払金は四〇万〇〇七二ＳＰ＄となる。(四)　被告スリーエムは、同月一〇日、ヴィラ社に対し、前払金として四〇万〇〇七二ＳＰ＄の送金をした（乙９）。
(五)　被告スリーエムは、同月一六日、ヴィラ社に対し、本件商品の代金の一部として、六万六七五六ＳＰ＄の送金をした（乙12）。
(六)　ヴィラ社は、次の内容の同年三月二一日付けタックスインボイスにより、被告スリーエムに対し、二〇〇枚の本件商品を輸出した（乙77、78）。


(1)　品番　Ｍ一二〇〇
(2)　数量　二〇〇枚
(3)　単価　一七・三二ＳＰ＄
(4)　合計　三四六四ＳＰ＄
(七)　被告スリーエムの本件商品の代金の残金の決済については、ヴィラ社を受益者とする信用状から、八井貿易を受益者とする信用状による決済に変更された。被告スリーエムは、同年五月二八日、八井貿易有限公司を受益者、船積期限を同年六月五日、有効期限を同月二六日とする信用状を開設した（乙13の７）。右信用状は、品番Ｍ一二〇〇、五万二三〇〇枚分（単価七ＵＳ＄、合計三六万六一〇〇ＵＳ＄）のものとして開設されている。
被告スリーエムは、その後、右信用状の船積期限を同年六月一四日、有効期限を同年七月五日とする信用状条件変更依頼書を発行した（乙13の５）。(八)　ヴィラ社は、次の内容の同年六月六日付けタックスインボイスにより、被告スリーエムに対し、三万〇〇六〇枚の本件商品を輸出した（乙７の６、乙78。なお、同じ物につき、八井貿易も同月八日付けで、被告スリーエムに対する送状を発行している（乙13の３）。）。
(1)　内容　五色のフレッドペリー衣類
(2)　数量
Ｓサイズ　　　九〇六〇枚
Ｍサイズ　一万一九〇〇枚
Ｌサイズ　　　九一〇〇枚
合　　計　三万〇〇六〇枚
(3)　金額　二一万〇四二〇ＵＳ＄
(4)　単価　七ＵＳ＄
(九)　ヴィラ社は、次の内容の同年七月七日付けタックスインボイスにより、被告スリーエムに対し、二万二二四〇枚の本件商品を輸出した（乙７の５、乙79。なお、同じ物につき、八井貿易も同年六月一四日付けで、被告スリーエムに対する送状を発行している（乙13の１）。）。
(1)　内容　五色のフレッドペリー衣類
(2)　数量
Ｓサイズ　　　六六五〇枚
Ｍサイズ　　　八九四八枚
Ｌサイズ　　　六六四二枚
合　　計　二万二二四〇枚
(3)　金額　一五万五六八〇ＵＳ＄
(4)　単価　七ＵＳ＄
(一〇)　被告スリーエムは、八井貿易に対し、前記(六)記載の信用状に基づき、同年六月一七日、二一万〇四二〇ＵＳ＄の決済を、同月二五日、一五万五六八〇ＵＳ＄の決済を、それぞれ行った（乙13の２と４）。
３　本件商品はオシア社が製造したものか。
(一)　前記１記載のとおり、ヴィラ社は、オシア社よりフレッドペリーＭ一二〇〇を、三回に分けて仕入れているが、その各仕入時期及び各時期における数量と、前記２(六)、(八)及び(九)記載のヴィラ社が被告スリーエムに対し本件商品を輸出した時期及び各時期における数量とを比較すると、ヴィラ社は、オシア社よりフレッドペリーＭ一二〇〇を仕入れて程なくして、被告スリーエムに対し、同じ数量の本件商品を輸出していることが認められる。しかも、各サイズの数量が不明な昀初のヴィラ社から被告スリーエムに対する二〇〇枚の輸出を除き、二回目及び三回目の輸出に係る合計五万二三〇〇枚については、各サイズごとの数量も一致している。また、二回目及び三回目の輸出に係る本件商品は、五色の色違いの商品で構成されていたが、このこともヴィラ社がオシア社から仕入れたフレッドペリーＭ一二〇〇と合致する。
このことからすると、被告スリーエムが輸入した本件商品は、オシア社に由来するものである蓋然性が高いものと認められる。
(二)(1)　もっとも、被告スリーエムがヴィラ社から購入した本件商品の価格については、疑問もある。
すなわち、前記のとおり、ヴィラ社は、オシア社より、フレッドペリーＭ一二〇〇を一枚当たり一六・六一（税込換算で一七・一〇八三）ＳＰ＄で仕入れたのに対し、同社が被告スリーエムに本件商品を販売するに当たっては、ヴィラ社が発行したタックスインボイスの記載からすると、昀初の二〇〇枚こそ一枚当たり一七・三二ＳＰ＄で販売しているものの、残りの五万二三〇〇枚については、一枚当たり七ＵＳ＄（１ＳＰ＄＝〇・七〇八ＵＳ＄で換算して九・八九ＳＰ＄）で販売したこととされている。
このため、タックスインボイスの記載からすれば、ヴィラ社は、オシア社より、五万二五〇〇枚のフレッドペリーＭ一二〇〇を、合計八九万八一八五・七五ＳＰ＄（税込み）で仕入れたのに対し、ヴィラ社は、被告スリーエムに対し、五二万〇五五四・三九ＳＰ＄で販売したことになる。
3,464＋（210,420＋155,680）／0.708＝520,554.39このとおりだとすると、ヴィラ社は本件商品を仕入値以下で被告スリーエムに販売したことになり、不合理である。
(2)　しかしながら、被告スリーエムは、前記２(一〇)で認定したとおり、本件商品五万二三〇〇枚分を単価七ＵＳ＄で販売する旨のヴィラ社のタックスインボイス記載の金額（合計三六万六一〇〇ＵＳ＄）を、八井貿易に対する信用状によって決済している（この点については、ヴィラ社から八井貿易に対し信用状の受益者が変更された理由は定かではないが、他方で、八井貿易に対する信用状（乙13の７）の記載内容からして、それが本件商品（五万二三〇〇枚分）の購入のために開設されたことは明らかである。）が、前記２(四)(五)で認定したとおり、これ以前にもヴィラ社に対して合計四六万六八二八ＳＰ＄を事前送金しているから、被告スリーエムが本件商品を購入するに当たって支払った金額を考えるに当たっては、これも考慮する必要がある。


（　なお、事前送金分のうちの四〇万〇〇七二ＳＰ＄（前記２(四)）は、前記２(三)のとおり、本件商品のみの前払金ではなく、本件商品とともに注文確認書に記載されていた商品全体（ただし、乙11による一部取消後のもの）の前払金として支出されたものである。また、六万六七五六ＳＰ＄については、注文確認書（乙10）によれば、商品代金の残金の支払は信用状によることとされているので、なぜ、被告スリーエムが、この時期に、ヴィラ社に対し、この金額を送金したのかが不明である。しかしながら、証拠（乙７の３と４、乙82、83）によれば、ヴィラ社は、オシア社からフレッドペリーＭ一二〇〇合計五万二五〇〇枚を含む商品を仕入れるに当たり、オシア社に対し、一九九六年二月一〇日、前払金として、四五万六八三一・七八ＳＰ＄（395,546.78＋61,285）を支払い、その後、その全額がフレッドペリーＭ一二〇〇の支払に充てられたと認められるから、これからすれば、前記被告スリーエムの事前送金に係る支払分は、ヴィラ社のオシア社に対する前払金の支払原資として、全額が本件商品の支払に充てられたものと推認される。）しかるところ、これらの信用状決済分と事前送金分を合計して、被告スリーエムが本件商品を購入するに当たって支出した金額を合計すると、九八万三九二一・三九ＳＰ＄（一枚当たり約一八・七四）ＳＰ＄となる。　400,072＋66,759＋（210,420＋155,680）／0.708＝983,921.39他方、ヴィラ社のオシア社からの仕入価格は、前記(1)のとおり、一枚当たり一七・一〇八三ＳＰ＄（税込換算）である。
そうすると、被告スリーエムの支払額は、ヴィラ社の仕入額を一枚当たり約一・六三一七ＳＰ＄上回ることになる。そして、もともと被告スリーエムは、八井貿易に対し、仲介手数料として一枚当たり一ＵＳ＄（約一・四一ＳＰ＄）支払うこととされていたこと、契約時のヴィラ社の転売差益は一枚当たり〇・二一一七ＳＰ＄(17.32-17.1083）とされていたことを踏まえると、ヴィラ社から被告スリーエムへのタックスインボイスに記載された金額（一枚当たり七ＵＳ＄）は、何らかの理由により、前払金額を控除した商品代金残額と八井貿易の仲介手数料の合計額である五一万六六二一・五四ＳＰ＄を、単価ともども米国ドルに引き直して記載されたものと見るのが相当である。
(三)　以上の事実からすると、本件商品は、オシア社に由来するものであると認められ、弁論の全趣旨によれば、オシア社が、香港のソーシングハウスを通じて、中国広東省にある合製衣厥という工場に製造を発注し、本件商品を製造したものと認められる。
４　本件商品の輸入、販売は、本件商標権を侵害するか。(一)　商標権者は、指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有し（商標法二五条本文）、指定商品若しくは指定役務についての登録商標に類似する商標の使用又は指定商品若しくは指定役務に類似する商品若しくは役務についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用を禁止することができる（商標法三七条一号）。
したがって、商標権者以外の第三者が、商標権者の許諾を得ることなく、指定商品若しくは指定役務について登録商標若しくはこれに類似する商標を使用することは、商標権侵害を構成するのが原則である。
しかしながら、商標法が、商標権者に、右専用権及び禁止権を付与しているのは、それによって、出所を表示する商標を保護し、商標権者が、当該商標の使用を通じて形成するであろう自己の業務に対する信用の維持を図ることができるようにするためである。そして、そのような商標の出所表示機能が保護されることにより、同一の商標が付された商品等は同一の出所であるという商標に対する需要者の期待が保護され、さらには、商標使用者が商標の使用を通じて自己の業務に対する信用を形成・維持する反面として、同一の商標が付された商品等における品質は一定であるという商標に対する需要者の期待が保護されることになる（商標法一条参照）。すなわち、商標法は、このような商標の出所表示機能及び品質保証機能を保護するために、右専用権及び禁止権を商標権者に付与しているのである。そうすると、形式的には商標権侵害を構成するように見えても、登録商標が有する出所表示機能・品質保証機能を何ら害さない場合には、商標権権侵害としての実質的違法性を欠くというべきである。しかるところ、商標権者の許諾を得ることなく、登録商標と同一の商標を付した商品が外国から輸入され、日本国内で販売等の商標使用行為が行われた場合に、いわゆる真正商品の並行輸入として、商標権侵害としての実質的違法性を欠くといえるためには、①輸入商品に付された商標が表示する出所と、商標権者の使用する商標が表示する出所が、実質的に同一であり、②輸入商品に付されている商標が、右出所表示主体との関係で適法に付されたものであって、③輸入に係る商品の品質が、商標権者が商標を使用することによって形成している商品の品質に対する信用を損なわないことが必要であると解するのが相当である。
(二)　要件①について
本件商品はオシア社が中国の合製衣厥に製造させたものであるところ、オシア社はＦＰＳ社と本件ライセンス契約を締結しており、本件商品が、世界的に著名なフレッドペリーの商品として流通したことは明らかである。そして、本件商品が日本に輸入された平成八年当時、ＦＰＳ社及びＦＰＳＵＫ社が行っていたフレッドペリーの事業は、それぞれＦＰＨ社及びＦＰ社に承継されていたから、本件商品に付された商標は、出所としてＦＰＨ社及びＦＰ社を中心とするフレッドペリーグループを表示していたものと認められる。
他方、原告は、ＦＰＳ社から本件商標権の譲渡を受けた平成八年一月二五日までは、フレッドペリーのライセンシーであったのであり、本件商品が輸入された当時は、本件商標権の商標権者であるとともに、ＦＰＨ社の親会社であったのであるから、原告が本件登録商標をポロシャツ等に使用する場合、その商標は、出所としてＦＰＨ社及びＦＰ社を中心とするフレッドペリーグループを表示していたものと認められる。
したがって、本件商品に付された商標が表示する出所と、本件登録商標が表示する出所は、同一である。
(三)　要件②について