（三）　互助会は、地方公務員法四二条及び職員の共済制度に関する条例一条の趣旨を実現するため、奈良県職員の相互共済及び福利増進を図り、もって奈良県行政の円滑な推進に寄与するとともに、公務員の福利厚生事業の近代化及び合理化に資することを目的とする財団法人であり、右目的を達成するため、奈良県職員の福利厚生に関する事業、奈良県の行う福利厚生事業の受託、福利厚生事業に関する調査研究等を行うこととされている。
食糧費調査委員会によって不適正とされた支出はほぼ全庁的に見られたところ、管理監督の立場にある職員は、このような事態は職員全体の意識のゆるみに起因するもので、特定の個人の責任というより県庁組織全体の問題と捉えなければならないと考え、返還措置に当たって必要な資金を拠出することにしたが、職員らが多額の返還金を直ちに準備することは困難であることから、互助会に対して返還金の立替払いを依頼した。互助会は、右申入れを受けて、この返還事業を特別会計による事業として、平成一〇年一月三〇日、県に対して合計二億二八三八万七六四四円を一時立替払をし、同年三月三一日までに、職員らが互助会に対して返済を行った。また、平成一〇年四月から同一一年二月までに支給された知事の給料、調整手当及び期末手当から合計一〇四一万四五三〇円が減額され、不適正とされた食糧費の返還金に充てて拠出された。これによって、不適正と判断された本件各懇談会４、１３、１７以外の懇談会費用の公金支出によって奈良県が被った損害は、填補されたというべきである。
なお、右互助会の立替行為は、急遽返還資金の調達の必要性に迫られた職員らの生活上の不安等を緩和するもので、互助会の設立目的の範囲内にあるものである。（四）　東京事務所における食糧費支出に関する支出負担行為や支出命令に関する権限は、奈良県会計規則三条に基づいて、東京事務所長に権限委任されているところ、「右委任を受けた吏員が委任に係る当該財務会計上の行為を処理した場合においては、長は、右吏員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失により右吏員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったときに限り、自らも財務会計上の違法行為を行ったものとして、普通地方公共団体に対し、右違法行為により当該普通地方公共団体が被った損害につ
き賠償責任を負うものと解するの
が相当である。」（昀高裁判所昭和六二年（行ツ）第一四八号平成五年二月一六日第三小法廷判決・民集四七巻三号一六八七頁参照）とされている。奈良県知事である被告Ｃは、出納長の権限とされる事項を除き、奈良県のあらゆる財務に関する権限を有しているものの、本件各懇談会費用の支出はいずれも食糧費の支出という日常的なものであり、しかも適正な支出手続を経ており、被告Ｃには右支出について特段の注意を払うべき事情は存しない。したがって、被告Ｃには指揮監督上の義務違反はなく、損害賠償責任を負うことはない。
第三　争点に対する判断
一　まず、本件各懇談会費用を食糧費から支出したことが予算の違法な流用か否かを検討する。
食糧費は、予算科目としては需要費（節）の細節であり（地方自治法施行規則一五条二項別記参照）、需要費、すなわち地方行政事務に伴い必要とされる消費的な物品の取得及び修理等に要する経費等のほか一般的にその効用が短期間に費消される経費の一種として、行政事務、事業の執行上内部的、直接的に費消されるものであって、会議用（宴会を含む）又は式日用茶菓、接待用茶菓、弁当、非常炊出賄、警察留置人食料、病院、療養所等の患者食糧、宿泊所、保育所等の賄料等がこれに該当するとされている。
一般に、地方行政を円滑に進めるためには、国すなわち中央官庁と意見調整を図り、情報交換をすることが必要となる局面も多々存すると推察されるから、中央官庁と連絡を取り意見交換の場を設けることも地方行政事務の執行上重要であるということができ、各地方自治体が東京に設置している事務所はそのための機関であると考えられる。そして、奈良県においても、東京事務所の所管事務には中央官庁との連絡が含まれており、東京事務所は、奈良県の各部局から懇談の相手方たる中央官庁を指示されて、当該官庁と連絡を取り、奈良県及び中央官庁の出席者の予定を調整して、時間や場所を決め、懇談会を実施するという形で運営していたこと、本件各懇談会もその一環として実施されたことが認められる（乙一、被告Ａの供述）。このように、本件各懇談会は、奈良県職員と中央官庁職員との意見交換の場として実施された以上、これが社会通念上相当な範囲内にあるか否かはともかくとして、その費用が東京事務所の事務の執行上直接費消された経費であること自体は間違いない。
したがって、本件各懇談会費用を食糧費から
支出したことが予算の違法な流用に当たるということはできない。二　次いで、本件各懇談会費用を奈良県の公金から支出したことが許されるか否かを検討する。
１　普通地方公共団体は、その事務を処理するために必要な経費を支弁するものであるところ（地方自治法二三二条一項）、その執行機関が、当該団体の事務を遂行し対外的折衝や意見交換等を行う過程において、社会通念上儀礼の範囲に止まる程度の接遇を行うことは、当該団体も社会的実体を有するものとして活動している以上、右事務に随伴するものとして許容されるべきであると解されるから（昀高裁昭和六一年（行ツ）第一四四号平成元年九月五日第三小法廷判決参照）、当該接遇が社会通念上儀礼の範囲内と判断し得る場合には、その費用を公金から支出することも許される。そして、右判断は、当該接遇の必要性のほか、予算執行時における経
済状態、国民の消費及び生活水準等の諸事情を考慮
してされるべきものであるから、第一次的には予算の執行権限を有する財務会計職員の裁量に委ねられていると解さざるを得ないが、一方で、地方公共団体の事務を処理するに当たっては昀小の経費で昀大の効果を挙げるようにしなければならず（地方自治法二条一三項）、その経費は目的を達成するための必要かつ昀小の限度を超えて支出してはならない（地方財政法四条一項）と規定されており、そのような法の趣旨をふまえるならば、右諸事情に加えて、当該接遇を必要とする行政事務の性質・内容、目的、効果等をも勘案し、社会通念上相当な範囲内にあると認められることが必要である。さらに、右支出が食糧費からされている場合には、行政事務等の執行上直接に費消される経費であるという食糧費の性質にかんがみ、当該行政事務等の存在が明確にされるとともに右支出と事務執行との間に直接的な関連性が認められることをも要すると解すべきである。


したがって、本件各懇談会費用の公金からの支出についても、右の観点からみて、これが社会通念上相当な範囲を超えており、予算執行権限を有する財務会計職員の前記裁量を逸脱していると認められる場合には、違法となると解される。２　以上を前提に、本件各懇談会費用の支出が違法か否かを検討する。（一）　乙一、丙一、被告Ａの供述並びに弁論の全趣旨によれば、以下の各事実が認められる。
（１）　東京事務所は、奈良県行政組織規則に基づいて設置された財政課を主幹課とする出先機関であり、その所掌事務は、①中央官庁との連絡に関する事柄、②宿泊に関する事柄、③農林産物の流通情報の提供に関する事柄とされている。その内部組織は、総務課、行政第一課及び行政第二課に分かれており、総務課において内部的な事務を担当し、第一課及び第二課において各省庁を振り分けて担当し、中央官庁との連絡等の事務を行っている。
中央官庁との連絡に関しては、東京事務所自ら行う場合もあるが、多くは奈良県の各部局から特定の省庁の職員との懇談会を設定するよう指示を受け、予算、時間帯及び場所について大まかな要望を聞いて、その省庁との連絡を担当する職員が相手方省庁に出向いて連絡を取り、時間・場所等を調整して決定するか、懇談会の実施前に、省庁担当職員から東京事務所長に対し、懇談会の実施、出席する奈良県職員及び相手方官庁について、口頭又はメモで報告していた。その費用については、奈良県から配当を受けて東京事務所を窓口として支払っており、各支払に当たり、総務課係長が支出負担行為決議兼支出命令書を起票し、請求書及び省庁担当職員に確認するなど審査して決裁に回し、出納まで担当していた。なお、東京事務所長は不在のことが多いため、ほとんどの場合、東京事務所次長が右支出命令書を代決していた。
（２）　東京事務所は、平成七年から八年にかけて、自ら又は奈良県の各部局から指示を受けて、多数回にわたり中央官庁職員との懇談会（本件各懇談会を含む）を実施し、その費用を奈良県の公金から支出した。そのうち、本件懇談会４、１３、１７の内容及び経緯は、以下のとおりである。
①　本件懇談会４について
東京事務所は、奈良県文化財保存課から指示を受けて、文部省内の文化庁職員と連絡を取り、平成七年一二月二五日夜、「百人一朱赤坂店」）（寿司屋）において、奈良県文化財保存課職員と文化庁職員との懇談会を実施した（出席者六名）。右懇談会の費用は、東京事務所総務課係長Ｍが、平成八年三月三一日付請求書を確認の上、支出負担行為決議兼支出命令書を起票し、同年五月七日、東京事務所次長の被告Ｂが代決して、「百人一朱赤坂店」を経営する株式会社マイカルイストに支払った。
②　本件懇談会１３について
東京事務所は、自治省会計課と連絡を取り、平成八年三月一九日夜、「いなにわ」において、東京事務所職員と自治省会計課職員との懇談会を実施した（当初四名出
席の予定だったが、自治省職員一名が欠席したため、出席者三名）。右懇談会の費用は、東京事務所総務課係長Ｍが、同月三一日付請求書を確認の上、支出負担行為決議兼支出命令書（ただし、懇談相手については公営企業金融公庫と誤記されている）を起票し、同年一〇月一日、東京事務所次長の被告Ｂが代決して、「いなにわ」に支払った。
③　本件懇談会１７について
東京事務所は、奈良県秘書課から指示を受けて、建設省職員と連絡を取り、平成八年九月五日昼、「日比谷松本楼」において、奈良県知事、奈良県職員及び建設省職員との懇談会を実施した（出席者は建設省側四名、奈良県側六名。うち奈良県側四名は別室）。右懇談会の費用は、東京事務所総務課係長Ｍが、同月一〇日付請求書を確認の上、支出負担行為決議兼支出命令書を起票し、同年一〇月一日、東京事務所次長の被告Ｂが代決して、株式会社日比谷松本楼に支払った。（二）　奈良県は、平成八年一〇月の県情報公開制度の実施以来、東京事務所の食糧費の支出について、住民監査請求を含めて各方面から指摘を受け、東京事務所において独自に点検したところ、支出書類に不明確な点が多く見られたことから、副知事を委員長とする食糧費調査委員会を設置し、平成六年から八年度までの東京事務所における食糧費の執行状況に関する実態を調査し、併せて今後の改善方策を検討することとした。
そして、東京事務所及び関係課において、支出書類等を点検調査し、関係職員への聞き取り調査を実施し、支出先等の関係者への照会を行うなどして、財政課において右調査結果を点検して取りまとめた。右調査結果では、県政推進上必要な意見調整・情報交換のための国、自治体、企業、団体等との会食を懇談会と区分し、そのうち、①職員間の懇談と認められたもの、②あらかじめ業者へ前払いしていたもの、③支払手続を簡略化するため過去において複数回実施した懇談会等の支払をまとめて行ったもの、④懇談等の実態が明確に確認できなかったもの、⑤懇談会の実態は確認できたが、バー・クラブ等で行っていたもの、⑥懇談会の実態は確認できたが、予算執行の都合等から実態と異なる相手方を記載していたものについて、不適正な予算執行と判断した。
右調査結果によれば、調査対象とした支出一一四四件のうち七七三件が不適正な支出とされており、本件各懇談会についても、同４、１３、１７については適正と
された


が、その他の懇談会はいずれも不適正と判断されている。（三）　前記のとおり、東京事務所は平成六年から八年にかけて、本件各懇談会を含めて、極めて多数回にわたる中央官庁職員等との懇談会を実施しているものと認められるが、各懇談会の開催においてその必要性を具体的に検討し、またその成果について具体的に報告するなどをした痕跡をうかがうことは出来ず、これら懇談会の全てが地方行政上の必要に迫られて開催されたものとは容易に認めがたい。もっとも、地方行政を円滑に進めるためには、国即ち中央官庁との間において、特に差し迫った具体的な必要性がない場合であっても、継続的に意見の交換をし、相互の理解を深めることが有益であるのは容易に理解しうるところである。しかしながら、丙一の食糧費調査委員会の調査結果によれば、東京事務所において平成六年度に開催した食糧費支出を伴う懇談会は五五三件にのぼるが、その八割を超える四四七件の懇談は不適正執行と判断されている。また、平成七年度に開催した食糧費支出を伴う懇談会は二八〇件にのぼるが、その八割に近い二一四件の懇談は不適正執行と判断されている。そうして平成八年度における食糧費支出を伴う懇談会の開催は年間五件に激減している。かかる事実に鑑みると地方行政の円滑な遂行のために中央官庁との協議が有益であることは事実であるとしても、それが酒食を伴う接遇をもってされることの必要性は、客観的に見て極めて薄いものであったことが明らかである。
（四）　以上を前提に検討すると、まず本件各懇談会のうち本件懇談会４、１３、１７以外のものについては、そもそも食糧費調査委員会の調査において不適正な支出と判断されていることが認められる上、本件訴訟の審理においても、これらの懇談会の実施について資料を有しているはずの被告からその懇談目的等について何ら立証がないことなどの事情を考慮すると、これらの懇談会の費用支出は、社会通念上相当な範囲を逸脱した違法なものと認めるのが相当である。また、本件懇談会４、１３、１７についても、その内容は、被告らの主張によれば、本件懇談会４は平成八年度政府予算編成についての情報交換であり、同１３は奈良県の財政事情等についての説明と情報収集であり、同１７は奈良県土木行政についての説明と情報交換であるというのであるが、これらは極めて概括的抽象的で
あると言うほかないものであると共
に、かかる内容の懇談がされたことを認めるべき的確な証拠も存在しない。すなわち、丙一二の摘要欄には本件懇談会４について「文部省との懇談（六名）」との記載があり、丙一三の摘要欄には本件懇談会１３について「公営企業金融公庫融資部との懇談（四名）」との記載があり、丙一四の摘要欄には本件懇談会１７について「建設省幹部と知事との懇談（建設省四名、県六名）」との記載があるが、その記載の体裁は県の食糧費調査委員会が違法と判断した４、１３、１７を除く本件各懇談会にかかる支出負担行為決議兼支出命令書の記載の体裁と全く同様であり（枝番を含む甲一ないし一三）、実際に誰彼の間でどのような懇談がされたかについては、これらの書証上全く明らかでないばかりでなく、とりわけ、本件懇談会４は平成七年一二月二五日に実施されたとされているにもかかわらず、その請求書の日付ははるかに遅れた平成八年三月三一日となっており（甲三の２）、支出負担行為決議兼支出命書（甲三の１）の債務確認年月日も同日の日付となっていることは極めて不自然である。また被告Ａはその本人尋問において、本件懇談会４、１３、１７の内容に関し概ね被告らの主張に沿う供述をするものであるが、同人は本件懇談会４、１３についてはこれに出席しておらず、本件懇談会１７については懇談の場である日比谷松本楼に同行はしたものの別室で待機していたというのであって、結局同人は本件懇談会４、１３、１７の具体的な内容については全く関知していないものと認められる。他に本件懇談会４、１３、１７の内容を明らかにする証拠は存在しない。さらに、本件懇談の出席者についても被告らは縷々主張するところであるが、証拠上認められるのは本件懇談会１７において奈良県知事並びに被告Ａが出席したと言うことのみであって（もっとも被告Ａが懇談の場に同席していないのは前示のとおりである）、県側のその他の出席者を明らかにする証拠は存在しないし、中央官庁側の出席者に至ってはその主張すらない。
以上によれば、本件懇談会４、１３、１７においては、これに伴って行われた接遇を必要とする行政事務の性質、内容、目的、効果はいずれも証拠上不明のものであり、一方、その接遇の内容は寿司屋、料亭等で行われ、一人あたり金一万三〇〇〇円から金一万四〇〇〇円におよぶ高額な料理を注文して行われており、ことに本
件懇談会１７においては、昼食であ
りながらビールの注文までしているのであって、かかる具体的な趣旨が不明の懇談会に右のとおりの接遇を行うことは、社会通念上儀礼の範囲を逸脱し、財務会計職員の裁量の範囲を逸脱するものと認めるべきものであり、これを違法であると解するほかはない。
（五）　したがって、本件各懇談会にかかる食糧費の支出は、本件懇談会４、３、１７にかかるものを含め、全て違法な支出であると認められる。三　互助会からの一括返還及び知事の給料等減額分の拠出によって、奈良県の被った損害が填補されたといえるか。


１　奈良県が、互助会からの一括返還及び知事の給料等減額分の拠出によって、不適正と判断された食糧費合計二億三八三八万七六四四円以上の金員の返還を受けていることは、当事者間に争いがない。これに対し、原告は、地方自治法二四三条の二を理由として、不正支出により奈良県が被った損害については、実際に不正支出に関わった職員がその賠償責任に任ずるべきであり、その責任は議会の議決を経なければ免除できないものであるから、本件における互助会からの一括返還は、不正支出をした職員か否かに関わらず一律に幹部職員に負担を負わせる内容であって、賠償責任に応じた弁済としての効力はなく、寄附にすぎないと主張する。しかしながら、地方自治法二四三条の二の趣旨は、予算執行職員の職務の特殊性にかんがみ、同条一項所定の行為に起因する当該地方公共団体の損害に対する賠償責任の要件及び責任の範囲を限定して、職員の積極的な職務執行に配慮するとともに、右行為によって地方公共団体が被った損害を簡便かつ迅速に補填できるように賠償命令等の手続を規定したところにあり、同条三項による監査委員の決定があった場合においては普通地方公共団体の長は、議会の同意を経なければその責任を免除できないというにすぎないものであって、不正支出に基づく損害は右不正支出行為に関わった職員が必ず賠償しなければならないと解釈すべきものではない。また、そもそも住民訴訟制度は、地方公共団体の執行機関又は職員の違法な財務会計行為を防止・是正し又はその損害を補填させることによって、地方公共団体の財務会計行政の適正な運営を確保し、住民全体の財産上の利益を擁護するという点に主眼があり、個別の職員に対する損害賠償請求はその一手段として規定されたもので、職員の制裁を目的とするものではないというべきである。本件において、互助会が、不正支出を行った予算執行職員に限定することなく、幹部職員に対して一律に右立替金を負担させている点は事実であるが、多数の職員の関わる支出行為を一斉に解決するためにはやむを得ない措置であり、後で互助会と職員らの間で負担割合を精算することもできるのであるから、地方自治法二四三条の二を根拠として互助会の奈良県に対する立替払いが単なる寄附にすぎないと解すべきではない。そうすると、互助会及び奈良県知事は、東京事務所における食糧費の不正支出によって奈良県が被った損害に充てて、不適正とされた支出相当額を立替払いしている以上、これによって奈良県の被った損害は填補されたものとみるべきであり、したがって、右填補にかかる予算執行職員に対する損害賠償請求権（地方自治法二四二条の二第四項）の発生要件である「損害」は現存しないと解するのが相当である。
２　もっとも、互助会からの一括返還並びに知事の給料等減額分の拠出によって填補された県の損害は、県の食糧費調査委員会において支出が不適正とされたものに限られるのは被告らがこれを自認するところであるから、同委員会において適正と判断された本件懇談会４、１３、１７にかかる食糧費合計金二四万九三二四円については、未だその損害が填補されていないことが明らかである。四　被告らの責任について判断する。
１　東京事務所長は奈良県会計規則三条に基づいて、東京事務所における食糧費支出に関する支出負担行為や支出命令に関する権限を委任されているところであり、本件各懇談会にかかる接遇についての食糧費支出については、当時東京事務所長の地位にあった被告Ａがその決裁権者たる地位にあったものであること、本件懇談会４、１３、１７にかかる食糧費の支出に関する支出負担行為及び支出命令については当時東京事務所次長の地位にあった被告Ｂが代決したものであるのは被告らが自認するところである。
２　本件懇談会４、１３、１７にかかる食糧費の支出が違法であるのは前示のとおりであるところ、前記二項認定の事実に照らせば、決裁権者である被告Ａは、代決者が違法な財務会計上の行為を行わないようにこれを指揮監督すべき義務があるにもかかわらずこれを怠ったものと認められるのであり、また代決をした被告Ｂは、これまで東京事務所の懇談会費用が食糧費から支出されてきた慣例に従ってその具
体的な必要性や相当性につい
て何ら精査、検討することなく、漫然と右食糧費支出にかかる代決を行ったものと認められ、このことについて少なくとも過失があることは明らかである。３（一）　被告Ｃは本件の当時奈良県知事の地位にあったものである。奈良県知事は出納長の権限とされている事項を除き、奈良県のあらゆる財務に関する権限を有するものであるが、東京事務所における食糧費支出に関する支出負担行為や支出命令に関する権限は、奈良県会計規則三条によって東京事務所長に権限委任されていることは前示のとおりである。このように知事の権限が他の吏員に委任されており、委任を受けた吏員が委任にかかる当該財務会計上の行為を処理した場合においては、長は、右吏員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失により右吏員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったときに限り、自らも財務会計上の違法行為を行ったものとして、普通地方公共団体に対し、右違法行為により当該普通地方公共団体が被った損害につき賠償責任を負うものと解するのが相当であり、右の観点から以下検討する。（１）　本件懇談会４、１３にかかる食糧費の支出は平成七年度の執行、同１７にかかる食糧費の支出は平成八年度の執行に関するものと認められるところ、丙一によれば、平成六年度から平成七年度における東京事務所における食糧費支出の執行状況に関しては食糧費調査委員会による調査が行われ、ことに平成六、七年度の支出に関しては、数百件にのぼる執行件数中の実に八割前後が不適正なものと判断されており、その不適正とされた具体的な理由は、職員間の懇談にこれを流用したり、あらかじめ業者に金員の前払いをしたり、事後に複数の経費をまとめて支払ったり、懇談の実体が不明であったり、予算の都合上懇談の相手方を偽って記載したりしていたというものである。また、丙一によれば、奈良県においては平成八年四月一日より「会議等に伴う食糧費の取り扱い基準」を整備し、食糧費の執行について職員に喚起を促し、その結果、平成八年度においては懇談会に伴う食糧費の執行件数自体が激減し、同年の執行に関しては食糧費調査委員会の調査においては不適正と判断されるものがなくなる事態にまで立ち至ったことが認められる。これらの事実に鑑みると平成六、七年度における奈良県東京事務所の食糧費支出について
は、杜撰な事務処理や逸
脱した執行を阻止するための、長（知事）による指揮監督が全く行われていなかったことが推認されるものである。


平成１５年（行ケ）第３３１号　審決取消請求事件（平成１６年７月５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　オルガノ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　永島孝明
同　　　　　　　　　　伊藤晴國
同　　　　弁理士　　　伊藤高英
同　　　　　　　　　　磯田志郎
同　　　　　　　　　　細田浩一
同復代理人弁護士      明石幸二郎
被　　　　　　告　　　株式会社東芝
訴訟代理人弁護士　　　吉武賢次
同　　　　　　　　　　宮嶋学
同　　　　弁理士　　　佐藤政光
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が無効２００２－３５２４８号事件について平成１５年６月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　手続の経緯
(1)　被告は，発明の名称を「中空糸膜濾過装置」とする特許第１８５１８９１号（昭和５９年３月３１日出願，平成６年６月２１日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
原告は，平成１４年６月１４日，本件特許の特許請求の範囲第１項に係る発明（以下「本件発明」という。）について無効審判の請求をし，無効２００２－３５２４８号事件として特許庁に係属した。特許庁は，同事件について審理した上，平成１５年６月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２７日，原告に送達された。(2)　原告は，平成１５年７月２４日，本件審決の取消しを求める本訴を提起した。一方，被告は，本訴の係属中に，特許請求の範囲の減縮及び明りょうでない記載の釈明を目的として，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲第１項の訂正等を求める訂正審判の請求をしたところ，特許庁は，同請求を訂正２００３－３９２５６号事件として審理し，平成１６年３月２３日，「特許第１８５１８９１号に係る明細書を本件審判請求書に添付された訂正明細書のとおり訂正することを認める。」との審決（以下「本件訂正審決」といい，その訂正を「本件訂正」という。）をし，その謄本は，同年４月２日，原告に送達され，確定した。
２　本件明細書の特許請求の範囲第１項の記載
(1)　本件審決時
少なくとも流入口と流出口を設けた容器本体と，前記容器本体内に配設した仕切板と，前記仕切板に固定された中空糸膜モジュールとから構成された中空糸膜濾過装置において，前記中空糸膜モジュールは取水管と，前記取水管の周囲に配設された多数本の中空糸膜フィルタと，前記取水管と前記中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定した端部材とから構成され，前記中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が上記中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れるようにしたことを特徴とする中空糸膜濾過装置。
(2)　本件訂正後（注，本件訂正による訂正箇所を下線で示す。）容器本体と，前記容器本体内に配設した仕切板と，前記容器本体の前記仕切板より下方位置の流入口に設けた液体供給管と，前記容器の上端部の流出口に設けた処理液排出管と，前記容器本体の下端部の流出口に設けた濃縮液排出管と，前記仕切板に固定された中空糸膜モジュールとから構成され，かつ濾過操作が中止されて逆洗操作が行われ濃縮液が排出されるようにした中空糸膜濾過装置において，前記中空糸膜モジュールは取水管と，前記取水管の周囲に配設された，液体中の分散固形物を捕捉する多数本の中空糸膜フィルタと，前記取水管と前記中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定した端部材とから構成され，前記液体中の分散固形物が分離されて前記中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が上記中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れるようにしたことを特徴とする中空糸膜濾過装置。
３　本件審決の理由
本件審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，原告（請求人）が主張する無効理由及び証拠方法によっては，本件発明に係る特許を無効とすることはできないと判断した。
なお，原告が無効審判において主張した無効理由は，(1)本件発明は，特公昭５３－３５８６９号公報（本訴甲２，審判甲２）及び特開昭５８－１８３９１６号公報（本訴甲３，審判甲３）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるので，その特許は同法１３２条１項の規定により無効とされるべきである，(2)本件特許について平成１３年１０月１０日にされた訂正は，特許法１２６条１項ただし書の規定に違反してされたものであるから，本件特許は同法１２３条１項７号の規定により無効とされるべきであるというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
本件訂正審決の確定により，本件明細書の特許請求の範囲第１項の記載は，出願時に遡って，上記第２の２(2)記載のとおりであったことになるから，本件発明の要旨を本件訂正前の特許請求の範囲第１項の記載（上記第２の２(1)）のとおり認定し，その進歩性を判断した本件審決は，判断対象となるべき本件発明の要旨認定を誤ったことに帰し，違法なものとして，取り消されるべきである。
第４　被告の反論


平成１３年（行ケ）第１８７号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　小岩金網株式会社
訴訟代理人弁理士　山口朔生、河西祐一
被　告　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　伊勢孝俊、藤木和雄、林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年審判第１５６１３号事件について平成１３年３月１５日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１０年８月１０日、意匠に係る物品を「金網」とし、形態を次頁本願意匠に示す意匠（本願意匠）につき意匠登録出願をしたが（平成１０年意匠登録出願第２３０４１号）、平成１１年８月２０日拒絶査定があったので、平成１１年９月２９日審判請求をしたが（平成１１年審判第１５６１３号）、平成１３年３月１５日、本件審判請求は成り立たないとの審決があり、その謄本は同年４月４日原告に送達された。
本願意匠
２　審決の理由の要点
本願意匠は、縦横それぞれ6本の細幅な相対する帯板を平行に、それぞれ平行する帯板をほぼ等間隔に編組みしていわゆる「四つ目編み」とし、各交差部は、編組みしたときに上側を構成する部位を帯板の厚さを高さとして扁平なほぼ倒「コ」の字状に折り曲げて、正面側が四角形状を呈する隆起部分とし、各隆起部分の内側に下側の帯板を嵌合し、背面全体を平担な態様とした織金網である。これに対し、審査において「本願意匠は、複数本の帯状体を縦、横に組んだ周知の四つ目編み（例えば、書籍「木竹工芸の事典」第４９１頁にもみられる。）にし、その重合部（交叉部）の一方を単に凹状にしたとするまでのものにすぎないから、出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内において広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであり、意匠法第３条第２項の規定に該当する。」として平成１１年４月１５日拒絶の理由を通知し、その後平成１１年８月２０日拒絶の査定がなされた。原告（審判請求人）は、審判請求の理由として、本願意匠は、通常使用する丸鋼線を、帯板状の鋼材に置き換えた点、帯鋼材を単に四つ目編み状に編み込むだけでなく、各帯鋼材を嵌め合い構造にして、交差部に四つの四角い隆起部を形成した点において創作性の高い二段階の変形が成されており、周知の四つ目編みの単なる商業的変形ではなく、容易に意匠の創作をすることができたものではないから、意匠法第３条第２項の規定には該当しない旨主張した。そこで、本願意匠を意匠全体として考察すると、まず、金網の素材について、この種物品分野においては、本件出願前より、金網の素材として線材ばかりでなく、板材のものも使用することが広く知られていることは、例えば、昭和５９年１１月５日特許庁総合情報館受入れの理工学社１９８４年４月２５日発行の「建築用語図解辞典」の「かなあみ（金網）」に「針金又は薄板鉄を加工した網」の記述があることからも、また、昭和６３年１月９日特許庁発行の公開実用新案公報、実用新案出願公開昭和６３年２５３１号、考案の名称「平角線による金網」の第１図及び第３図に帯状板を使用して金網を製造する考案が記載されていることからも明らかである。
さらに、板様のものを使用して、四つ目編みに編組みをすることも、この種物品分野に限らず、例えば、笊、篭等の各種竹製品にみられる幅の広いいわゆる「へね竹」を素材として亀甲編み、四つ目編み等の編組みをすることが広く知られているところである。したがって、金網の素材として帯板を使用して、四つ目編みに編組みしたことを、本願意匠のみの特徴とすることができず、この点に意匠の創作があったものと認められない。次に、金網の交差部分について、本願意匠は、隆起部分が四角形に表された点については、該部分の折曲げを垂直としたことによるものであって、この種物品に限らず隆起部分を形成するに当たり、素材や太さ等を勘案して折曲げ部分を垂直に形成することもしないことも、ごく普通に行われていることであり、また、各隆起部分内側に、該下側の帯板が嵌合して、背面全体を平担とすることも、この種物品分野に限らず、一方の凹部に他方の素材を嵌め込むという普通に見られる周知の態様であつて、当業者であれば容易に想到できる程度の方法にすぎないから、この点についても格別の創作があったものとは認められない。
そうすると、本願意匠について、前記創作性に係わる原告のいずれの主張も採用することができず、本願意匠は、織金網の素材として細幅な帯板を使用し、これを広く知られた四つ目編みに編組みしたものといわざるを得ない。
以上のとおりであるから、本願意匠は、出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内において広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであると認められる。したがって、本願意匠は意匠法第３条第２項に規定する意匠に該当し、意匠登録を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
別紙（原告主張の審決取消事由）に記載のとおり、本願意匠は周知形状から容易に創作することができたものでなく、これに反する審決の認定、判断は誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
別紙（審決取消事由に対する被告の反論）に記載のとおり。
第５　当裁判所の判断
１　原告が取消事由として主張するところは、要するに、本願意匠は以下の点において、従来の金網にはない斬新な、装飾性の極めて高い、新しい金網であり、意匠法第３条第２項に該当しないとするものである。
①「四つ目編み」ではない。
②曲線が存在しない。代わって直線だけで構成してある。③一定間隔で素材の幅に変化が見られる。
④特異な隆起部が一定間隔で存在する。
⑤表面と裏面の形状が相違する。


２　上記①の点について判断するに、乙第２号証（「竹編組デザイン資料」（通商産業省工業技術院産業工芸試験所　工芸連合部会編組研究会。昭和４２年５月２６日特許庁意匠課資料係受入）の第13頁に表された「四つ目」の図、乙第３号証（「建築大辞典第２版」(株)彰国社１９９３年発行）の第1708頁の「よつめあみ（四つ目編み）」の項の記載、及び乙第1号証（審決引用の「木竹工芸の事典」（(株)朝倉書店１９８５年発行）第４９１頁によれば、四つ目編みとは、縦横の複数本の編竹を平行に相対し、その間隔を等しくして編んだものをいい、竹製品の基本的な編み方の一つとされるものであることが認められる。
このように、四つ目編みの形状あるいは模様は、従来から様々な分野において、応用することが広く知られていることが明らかであり、乙第４号証（実開昭56-87235号）の第１図ないし第５図、及び乙第５号証（実開昭59-109827号）の第1図ないし第4図並びにこれに関連する記載によれば、金網や鋼材等の物品分野においても、四つ目編みの形状あるいは模様を応用することが、ごく普通に行われているものと認めることができる。
本願意匠は、意匠に係る物品を「金網」とするものであり、その形態から素材として金属製の帯板を用いていることが明らかであるが、この種物品の属する分野においては、使用の目的に応じて素材を適宜変更することが、従来よりごく普通に行われているところであることは、審決で示されているように、「建築用語図解辞典」の241頁（甲第１号証の３）の「かなあみ（金網）」の項の記載（針金又は薄鉄板を加工した網）及び実開昭63-2531号（甲第１号証の４）の第１図と第３図及びこれに関連する記載（帯板を使用して金網を製造する考案が記載されている。）によって、認めることができる。したがって、金網の素材として金属製の帯板を用いたことに、本願意匠の格別の特異性があるとはいうことはできない。
そうすると、本願意匠は、縦横の複数本の帯板を平行に相対し、その間隔を等しくして編んだものであって、金網とするために、ありふれた手法により、帯板を素材に用いて周知の四つ目編みに基づいた編み目を形成した程度のものということができ、その全体の構成、その編まれた態様をみれば、周知の四つ目編みに基づいたものと認識するのが自然であって、本願意匠は四つ目編みではないとする原告の主張は、理由がない。
３　前記１の②の曲線か直線かの点について判断するに、本願意匠は、素材の厚みは薄く、縦横材が密着して交差している態様のものであり、交差部は、形態全体から観ると、その部分を特に注視してみた場合にようやく気付く程度であって、格別目立つものとは認め難い。そして、本願意匠の交差部はより直線的な態様のものであるということができるが、乙第６号証（実開昭55-23751号）の第２図ないし第４図及びこれに関連する記載、並びに乙第７号証（実開昭55-60234号）の第２図ないし第５図及びこれに関連する記載によれば、曲線的な態様のものも直線的な態様のものも既に知られていることが認められるのであり、本願意匠の交差部の態様は、ごく普通に知られた範囲内の一態様の範囲内のものであると認めることができ、この態様において、本願意匠が顕著な特徴を有するものということはできない。４　前記１の③及び④の素材の幅及び隆起部の点について判断するに、本願意匠の正面図において、縦材と横材が交差する部分ごとに素材の幅に変化が見られるが、これは、作図上における線の表現であり、縦横材の幅そのものに変化はないことが、本願意匠の「分解した状態の参考図」から明らかである。したがって、本願意匠のその態様は、顕著な特徴を有するとはいい難く、格別創作を必要とするほどの特異性はない。
原告は、本願意匠の交差部に別の鋼板を取り付けたような印象を与え、また、卍模様あるいは風車のような模様を表出させて格子模様＋卍模様の印象を与えるなどとし、交差部に特異な隆起部が観られるとも主張するが、この主張は、上記のような交差部を別の視点から述べたものにすぎず、本願意匠に格別創作を必要とするほどの特異性がないとの上記判断を左右するものではない。
原告は、本願意匠について、素材間の間隔が素材より広い旨主張するが、これは、金網の目の大きさに関するものであり、前記乙第６号証の第３図、乙第４号証の第３図、第５図及び乙第５号証の第１図によれば、これを大きくしたり小さくしたりすることは使用の状況に応じて適宜行われるところであるものと認められる。本願意匠の金網の目の大きさが、この適宜行われるところを凌駕して顕著な特徴のある大きさともいうことは到底できず、この点において格別創作を必要とするほどの特異性はない。５　前記１の⑤の表面と裏面の形状の点について判断するに、原告は、本願意匠について、表面と裏面の形状が相違する旨主張するが、本願意匠のように、交差部の一方側を隆起状に他方側を平担状とすることは、金網の物品の属する分野において、格別創作を必要とするほどの特異性はないものと認められる（ちなみに、前記乙第７号証の第５図に、表面が隆起状で裏面が平坦状である態様が表されていることが認められる。）。
６　その他、本願意匠には、周知形状から容易に創作することができたものでないとすべき形態上の特異性は認めることはできず、その出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内において広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであり、意匠法第３条第２項に規定する意匠に該当し、意匠登録を受けることができないものというべきであり、これと同旨の審決の判断に誤りはない。
第６　結論
よって、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１４年２月７日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　古　　　城　　　春　　　実
別紙（原告主張の審決取消事由）
１　周知形状とは？
(1)　拒絶の理由。


本件出願の拒絶の理由は、「その出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内において広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に創作をすることができたものであると認められる。したがって本願意匠は、意匠法第３条第２項に規定する意匠に該当し、意匠登録を受けることができない。」というものであった。そして「日本国内において広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」（「周知形状」と略称されている）の例として「木竹工芸の事典」４９１頁における竹で編んだ「四つ目編み」の図を根拠としている。
(2)　「周知形状」とは？
ではここでいう「周知形状」とはどの程度のものであるか？平成１０年、特許庁発行の「意匠審査基準」では、周知形状の例として、三角形、四角形、二重丸、三角柱、多角柱、多角筒、あるいは円錐、角錐、球体などがあげられている。このような形状を「周知形状」と称することに異存はない。
(3)　「周知形状」の幅は？
審決では「四つ目編み」もここでいう「周知形状」であると判断している。審査基準で示された、円柱や角錐などであれば、図面がなくともその形状のイメージは容易に想像できる。
そうすれば、どの程度の変形が「周知形状」か、「創作された意匠」か、そのラインはある程度予想することができる。
しかし「四つ目編み」にあっては、審査基準に示されたような具体的なイメージは形成できない。その結果、どの程度の変形が「周知形状」であり、どの程度の変形が「創作された意匠」であるのか、そのラインは当業者が予想することができない。
「周知形状」であるとしてもその変形は無限に存在するものであり、変形の幅を特定することができないからである。
したがって、原告は抽象的な「四つ目編み」に対して反論することができない。そこで原告は抽象的な「四つ目編み」のイメージに対する反論ではなく、例示された「木竹工芸の事典」４９１頁の図Ⅳ．２１４「四つ目編み」を対象とし、これを「引用例」、又は「周知の四つ目編形状」として取消事由を記載する。
２　「四つ目編み」であるか？
(1)　「四つ目編み」ではない。
本願意匠は「四つ目編み」の変形ではなく、その下位概念でもない。「四つ目編み」とは引用例にあるように、竹製品において、帯状の竹を交互に密に編んだもの。「幅が同一の素材」による「曲線の連続」で構成してある。審決では本願意匠を『縦横それぞれ６本の細幅な帯板を〈中略〉それぞれ平行する帯板を略ぼ等間隔に編組していわゆる「四つ目編み」とし、』として、まず「四つ目編み」の一種類と認定している。しかし本願意匠は元来「四つ目編み」ではなく、したがって「四つ目編み」の一部を変形させたものではなく、その下位概念の形状ではない。
(2)　「四つ目編み」とは別のカテゴリー
なぜ、四つ目編みの一種ではなく、別の概念に属するもの、といえるか？審決引用文献(「木竹工芸の事典」４９０頁、４９１頁)の記載で明らかなように、「四つ目編み」とは、「六つ目網」、「笊目編み」、「網代編み」などと並ぶ、編み方の一種である。上記のような「編み」はいずれも、幅が同一の素材による、曲線の連続で構成してある。これに対して本願意匠は、「四つ目編み」に変形を加えたものではない。なぜなら、①素材の幅に外見上の変化を与えてあり、②曲線部は全く存在しないからである。なぜ、素材の幅に外見上の変化が与えてあり、曲線部が全く存在しないのか？創作者は、古来の「四つ目編み」の存在などを全く意識していなかったからである。「四つ目編み」を全く意識していなかったから、その創作の成果物には、極端な変形が行われており、その結果興味深いリズム感を生み出すことができたのである。このように本願意匠は、従来の竹製品の概念には含まれない、全く別個の独立したカテゴリーを形作っているということができる。
(3)　審決の誤解
この点審決では次のように判断している。
『本願意匠は、織金網の素材として細幅な帯板を使用し、これを広く知られた四つ目編に編組したものといわざるを得ない』。
すなわち、まず竹製品の分類である「四つ目編み」の中に含めている。そして、本願意匠はこの｢四つ目編み｣の交差部に変形を与えただけである、と判断している。しかし上記したように本願意匠の創作者は、「四つ目編み」の存在を全く意識していないのだから、本願意匠は元来｢四つ目編み｣ではなく、｢四つ目編み｣のカテゴリーに属するものではない。したがって、上記審決のような認定は誤りである。
３　「曲線」部分が存在するか？
(1)　曲線が一切存在しない。
本願意匠には「曲線」が一切存在しない。
すべて「直線」の組み合わせである。
すべて直線の組み合わせであるために、本願意匠は「男性的」「剛直さ」「力強さ」を感じさせる。
(2)　周知の「四つ目編み」形状は「曲線」のみ
「四つ目編み」形状は「曲線」だけによって構成してある。本願意匠とは全く反対に、「直線」部分は一切存在しない。すべて「曲線」の組み合わせである。
すべて曲線の組み合わせであるために、「四つ目編み」形状は「女性的」「柔軟さ」「優しさ」を感じさせる。
４　素材の幅は同一か？
(1)　本願意匠の素材の幅
本願意匠の素材の幅は同一には見えない。
実際の素材の幅は同一なのであるが、一定の間隔をおいて幅の広い部分が形成してあるように見える。これが交差部である。
交差部が幅広に見えるのは、なぜか？
交差部において素材を、素材の厚さに等しい深さで直角に折り曲げ、四角い隆起部を形成してあるからである。
この隆起部の外幅は、素材の幅に素材の板厚の２倍を加えた寸法である。そのために隆起部には顕著な寸法差、「ずれ」が生じるのである。
(2)　周知の「四つ目編み」形状の幅は一定
「四つ目編み」形状の素材の幅はすべて一定である。どこにも幅の変化する部分は見られない。その結果、「四つ目編み」形状は見るものに対して、極めて単調で、淡白な印象を与えることになる。
(3)　幅の変化が与える印象
本願意匠では、素材の交差部において、顕著な寸法差、「ずれ」が存在する。この「ずれ」が、交差部ひとつ置きに、縦横交互に一定の間隔で連続している。その結果、本願意匠は見るものに対してダイナミックで心地よいリズム感を与えることになる。殊に実際の立体物品となると「ずれ」部が光陰で強調され、より強いリズム感を見るものにもたらす。
５　隆起部の特異性
(1)　本願意匠の隆起部
(1)－１　帯板の交差状態をカモフラージュ


本願意匠には多数の「隆起部」が等間隔で分散してある。木製品、竹製品の網において「隆起部」が形成できないことはもちろん、金属の網においても、無駄に｢隆起部｣を形成したような物品は存在しない。
それに対し本願意匠の隆起部を外部から見ると、縦横の帯板の交差部に、長方形の鋼板を溶接で取り付けたような印象を与える。
あたかも、交差部に別の鋼板を取り付けたような構成であるから、その結果、交差部の交差状態が隆起部の存在によってカモフラージュされ、覆い隠されてしまったように見える。
(1)－２　カモフラージュの効果
それでは、交差部における帯板の交差状態がカモフラージュされることによっていかなる効果がもた
らされるのか？
それは見るものをして「編み込んでいる」という印象を払拭させる効果である。「編み込んでいる」という印象があると、だれしも素材を曲げて組み合わせていることを想定するのが普通である。
その結果、それを見るものは柔和で、曲線的な印象を受けるのである。そうでなくても直線的な本願意匠は、帯板の交差状態を覆い隠すことで、結果として、更に直線的なイメージを増幅させることになる。
したがって,交差部が曲線になっている引用例との、見るものに与える印象、美感の差はますます歴然となるのである。
(1)－３　隆起部があやなす卍状模様
本願意匠の、一組四箇所の隆起部を見ると、前記の特徴はより明確顕著となる。本願意匠の長方形の隆起部は隣接する隆起部と縦横を違えて並んでいる。隆起部が縦横二つずつ四方に、交互に並ぶことで、卍模様のような、あるいは風車のような模様を表出させる。
このことは見るものに、「格子模様＋卍状模様」の印象を与え、それがもたらす美感は引用例を遥かに凌ぐ。
しかも、当該隆起部の本願意匠に占める割合は高いので、全体として意匠性が高く、結果として見るものをして、明白に他との区別を付けさせることになる。
(2)　「四つ目編み」形状の交差部
(2)－１　引用例の交差部は編込み
「四つ目編み」形状の交差部は、だれが見ても、素材が縦横に組み合わされていることが明白である。
全く交差部を隠しておらず、そこに意匠的な装飾は施されていない。なおかつ、編み込んでいることがわかるので、ただでさえ交差部分が曲線になっている引用例は、更に曲線的な印象を増幅させることになる。
(2)－２　隆起部の施されていない引用例
引用例の交差部には、何の装飾も施されていない。ただ緩やかに盛り上がっているのみである。本願意匠のような角張った隆起部を持たない引用例は、全体の印象が扁平であり、かつ緩やかに曲線的で、柔和なものである。
また、本願意匠のような全体に等間隔で散りばめられた、連続するアクセントもなく、平凡である。このように、見るものにとって本願意匠の｢隆起部｣の特異性は際立っているのであり、この隆起部を『隆起部分を形成することもしないことも、ごく普通に行われていること』とした審決は誤解である。
(3)　実物の特異性
意匠に係る物品は実物として市場に流通する。
本願意匠は隆起部が施されている。
その結果、斜め方向から光りが当たると際立って突出した印象を与える。これに対して「四つ目編」は曲線の連続である。
そのために陰影は徐々に変化することになる。
したがって、際立って突起、突出した感じは生じない。意匠が実際に物品として流通に置かれた場合には、様々な角度から観察される。よって、本願意匠の特異性は流通過程においては更に顕著となる。
６　空間と素材とのバランス
(1)　本願意匠の素材の間隔は？
本願意匠と引用意匠とでは、隣接する素材間の間隔が大きく異なる。本願意匠の素材の間隔は、[素材の幅]対[素材の間隔]は３：５である。すなわち本願意匠では、素材の幅３に対して、素材の幅よりも広い間隔５のリズムを、見るものに与えることができる。
(2)　引用意匠の素材の間隔は？
引用意匠ではどうか？
素材間の間隔は、素材の幅の約１／２である。
すなわち引用意匠では、素材の幅１に対して、素材の幅よりも狭い間隔のリズムを、見るものに与える。
間隔の違いは縦横に影響するから、面積が相当に変化する。その結果、わずかな寸法の違いでも、大きな面積差となって現れ、見るものに大きな印象の違いを与える。
(3)　間隔の違いは重要か？
引用例は｢四つ目編み｣の一例であり、そこから生じるリズムは印象の違いには問題にならないと考えるかもしれない。
しかし、網目の間隔はその物品の需要者にとっては重要な問題である。どんな用途に使用するにせよ、網の目の間隔が目的に合致していなければその用途に適さない。米を入れる容器の網の目が大きく開いていたら、全部漏れてしまう。魚を取る網の目があまり狭かったら水が排出しないから魚を取り込めない。このように素材の間隔は需要者にとって、物品との関係で極めて重要な要素を占めている。そうであれば、本願意匠と、引用意匠とは需要者にとって明確に区別して認識されるものである。
７　表裏両面の形状は同一か？
(1)　本願意匠は表裏が異なる。
本願意匠は表裏の形状が異なる。
表面には一定間隔で隆起部が分散して存在するが、裏面には全く隆起部が存在しない。一般に金網は表裏の形状が同一である。
したがって、本願意匠のように、表裏の形状が異なる金網は、物品として販売される場合に需要者に際立った違和感、際だった印象を与える。
(2)　引用意匠は表裏同一。
周知の「四つ目編み」形状では、表面に隆起部が存在しない。したがって表裏の形状は全く同一である。
表裏における形状の相違、違和感は全くない。
(3)　表裏の形状が異なる利点
本願意匠では表裏の形状が異なっている。
そのため、商品としての価値が高い。すなわち表面のみに隆起部を見せるような使い分けができる。その結果、意匠の利用の幅が広がり、見るものに与える美感の幅も広がる。表面と裏面とを用途に合わせて使い分けることができるので機能的でもある。
８　結論
以上検討したように、本願意匠は意匠登録を受けることができるものである。
すなわち、本願意匠は
①「四つ目編み」ではない。
②曲線が存在しない。代わって直線だけで構成してある。③一定間隔で素材の幅に変化が見られる。
④特異な隆起部が一定間隔で存在する。
⑤表面と裏面の形状が相違する。
このように、本願意匠は従来の金網にはない斬新な、装飾性の極めて高い、創作性のある金網である。
別紙（審決取消事由に対する被告の反論）
１　周知形状について


原告は、審決においていわゆる四つ目編みの一例として示した、「木材工芸の事典」の第491頁の「四つ目編」の項の記載の内容（乙第1号証）により表された図（原告は、「引用例」又は、「周知の四つ目編形状」と称す）を捉えて、直接本願意匠と比較し縷々相違している旨主張するが、本件は、本願意匠と前記の「引用例」における意匠の類否を問題とするものではないから、その主張は失当である。
２　四つ目編みについて
原告は、本願意匠について、素材の幅に外見上の変化を与えてあり、曲線部は全く存在しないから、四つ目編みではない旨主張する。
しかしながら、四つ目編みとは、例えば、「竹編組デザイン資料」の第13頁に表された「四つ目」の図（乙第2号証）、また、「建築大辞典第2版」の第1708頁の「よつめあみ（四つ目編み）」の項の記載の内容（乙第3号証）、さらに、乙第1号証のように、縦横の複数本の編竹を平行に相対し、その間隔を等しくして編んだものをいい、竹製品の最も基本的な編み方の一つとされるものである。すなわち、四つ目編みの形状あるいは模様は、従来より様々な分野において、応用することが広く知られているところであり、この種物品の属する分野においても、例えば、特許庁発行の実開昭56-87235号（乙第4号証）の第1図ないし第5図及びこれに関連する記載の内容、また、実開昭59-109827号（乙第5号証）の第1図ないし第4図及びこれに関連する記載の内容に見られるように、四つ目編みの形状あるいは模様を応用することが、ごく普通に行われていることは明らかである。また、本願意匠は、素材として金属製の帯板を用いているが、この種物品の属する分野においては、使用の目的に応じて素材を適宜変更することが、従来よりごく普通に行われているところであり、例えば、審決で示したように、「建築用語図解辞典」の241頁の「かなあみ（金網）」の項の記載の内容（甲第1号証の3）によっても、また、特許庁発行の実開昭63-2531号（甲第1号証の4）の第1図と第3図及びこれに関連する記載の内容にも、帯板を使用して金網を製造する考案が記載されていることによっても明らかであるから、金網の素材として金属製の帯板を用いたことに、格別の特異性があるとはいい難い。
そうとすると、本願意匠は、縦横の複数本の帯板を平行に相対し、その間隔を等しくして編んだものといわざるを得ず、結局のところ、金網とするために、ありふれた手法により、帯板を素材に用いて周知の四つ目編みに基づいた編み目を形成した程度にすぎないものというほかなく、それは本願意匠の後面の態様からも明白なことである。
さらに、原告は、四つ目編みを全く意識していなかったことをいうが、その主観的な意図の有無により、その客観的評価及び認定が左右されるものではないことはいうまでもない。以上のとおり、本願意匠は、その全体の構成、その編まれた態様をみれば、周知の四つ目編みに基づいたものと認識するのがごく自然であって、原告のいう四つ目編みではないとの主張は失当である。
３　曲線について
原告は、本願意匠について、曲線は存在せず直線だけで構成してある旨主張する。しかしながら、縦横材がかなりの厚みのものであったり、交差部の隆起部分がかなり高いものであったりした場合はともかく、本願意匠のように、厚みの薄い素材のものであって、縦横材が密着して交差している態様のものであれば、その交差部は、形態全体から観ると、その部分を特に注視してみた場合に、ようやく気付く程度であって、格別目立つとはいい難いところであり、また、その交差部を厳密な直角に成形することが、技術的にも難しいことも勘案すると、結局のところ、より曲線的な態様か又はより直線的な態様かどうかであって、例えば、特許庁発行の実開昭55-23751号（乙第6号証）の第2図ないし第4図及びこれに関連する記載の内容、さらに、実開昭55-60234号（乙第7号証）の第2図ないし第5図及びこれに関連する記載の内容に見られるように、曲線的な態様のものも直線的な態様のものも既に知られていることからも、本願意匠のその態様は、ごく普通に知られた範囲内の一態様にすぎないといわざるを得ず、顕著な特徴を有するとはいい難いものであって、格別創作を必要とするほどの特異性はないものであるから、その主張は失当である。なお、付け加えれば、実質上同一の意匠を表していると思われるところの、「本願意匠を掲載したカタログ（甲第3号証）」の第2頁左側の図、並びに、「本願意匠を写した写真（甲第4号証）」によっても、交差部に曲線が全く存在しないとはいい難いから、原告の主張には整合性がない。また、原告は、本願意匠と「周知の四つ目編形状」について、その直線と曲線の違いを理由に、美感の相違を主張するが、本件は、前記のとおり、本願意匠と「周知の四つ目編形状」の類否を問題とするものではないから、その主張自体失当であり、さらにまた、前記のとおり、格別創作的なものではないから、原告の主張は、その前提においても失当である。
４　素材の幅について
原告は、本願意匠について、一定の間隔で素材の幅に変化が見られる旨主張する。しかしながら、それは縦材と横材が交差した帯板の板厚程度の交差部（原告は、「ずれ」と称す）を、作図上、線として表しているまでにすぎないものであって、縦横材の幅そのものに変化はなく、また、原告が殊更強調する図面上の「ずれ」も、もう一方（縦材においては横材、横材においては縦材）の幅のせいぜい10分の1程度のものであって、形態全体から観れば、ごく微細なものにすぎないから、本願意匠のその態様は、顕著な特徴を有するとはいい難く、格別創作を必要とするほどの特異性はないものであるから、その主張は失当である。
なお、付け加えれば、本願意匠の立体的態様である甲第3号証及び甲第4号証を参酌しても、その幅の変化はそれほど意識されないものであり、また、例えば、同様な交差部を有する乙第6号証の第3図、乙第7号証の第4図のいずれにも、原告の主張する「ずれ」が、作図上、線として表されていないことからも、本来、立体的な交差部を、正面図という平面的な図によって強調している感があるといわざるを得ない。
５　隆起部について


主              文
原判決を破棄する。
被告人を懲役１１年に処する。
原審における未決勾留日数中５００日をその刑に算入する。押収してある刺身包丁１丁（原庁平成１１年押第４８号の１）を没収する。
理              由
本件控訴の趣意は，弁護人谷水央提出の控訴趣意書に記載されたとおりであり，これに対する答弁は，検察官總山哲提出の答弁書に記載されたとおりであるから，これらを引用する。
１論旨は要するに，被告人は，本件犯行当時うつ病により心神耗弱の状態にあったにもかかわらず，原判決は，被告人はそのような状態になかったとして完全責任能力を認めており，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
そこで，原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討するに，本件殺人の経緯，動機・態様は原判示のとおりであり，被告人は，勤務先製麺会社での作業中，腰を痛め，整形外科では，第三腰椎変性辷症，腰椎間板ヘルニア，右根性座骨神経痛として，整骨院では，腰部捻挫，右膝関節捻挫として，治療を受け痛みは軽減してはいたが，自らの健康に対する自信を失い，腰痛の再発やそれによる失職の可能性など将来の生活に対する不安を募らせ，結局原判示のとおり，妻及び長男，長女の３名を殺害したものである。
原判決は，被告人は，本件犯行当時にうつ病を発病していたと認定しながら，①うつ病としては初期の段階で，それほど重篤な状態にはなかったこと，②本件犯行に際し，犯行に対する罪の意識やその原因が自らの意志の弱さにあることを十分自覚し，犯行に対するためらいから，何度も実行を躊躇していること，③犯行前後の行動は，勤務先や長女の通学する高校へ欠勤・欠席の電話をしたり，遺族らにあてて数通の遺書をしたためるなど，行動は冷静かつ合理的であって，当時の状況やそれに基づく判断，感情の流れ，行動の選択及びこれに対するその後の記憶にも大きな混乱は見られないこと，④被告人が，腰痛を再発し長期間欠勤を余儀なくされた挙げくに職を失い，再就職もできずに生活が困難になるのではないかとの不安を抱いていたことに相応の根拠があること，⑤被告人が将来を悲観的にとらえるようになったのは，被告人の平素の人格，思考によるところも大きいと判断されることなどを理由に，被告人に完全責任能力を肯定している。
確かに，被告人は，当時，うつ病による影響もあり，健康に対する自信を失い，腰痛の再発やそれによる失職の可能性など将来の生活に対する不安を募らせ，しかも生来の生真面目な性格・思考も影響して，将来を悲観する余り，本件殺害に及んだもので，その心理経過自体は一応理解できないわけではない。しかしながら，被告人の腰痛は不安を残しながらもかなり軽快しており，また，被告人は自宅のほか多少の蓄えも有していたこと，長男は既に独立し就職していたこと等，これといって差し迫った生活の不安があるわけではなく，そのような状況下で，愛情を持ち慈しんでいた妻子３人を殺害し，自殺しようとしたわけで，被告人の事実認識と動機形成との間には，著しい飛躍があるといわざるをえない。とりわけ，被告人はこれまで前科前歴はなく，平穏に生活を送ってきており，通常の規範意識は有していたものと考えられるから，なおさらである。本件は，鑑定人Ａ作成の鑑定書（以下「Ａ鑑定書」という。）及び同人の原審公判における証言が指摘するように，被告人が，うつ病を発病し，その影響から，腰痛を契機に，訂正困難な，「再発する」，「もう治らない」という心気妄想や，「仕事ができない」，「リストラされる」，「もう生活がやっていけない」，「このままでは一家が生活に困る」などという微少・貧行妄想を強く抱き，希死念慮にとらわれて，「拡大自殺」を企てたものと解される。
原判決が示す上記①の点についてであるが，うつ病は，うつ状態が重篤な場合はかえって抑制が強く，実際に自殺を実行することはむしろ少なく，うつ病が軽症例や回復期の方が自殺の実行が多いとされており，被告人のうつ病が初期の段階で重篤な状態になかったからといって，うつ病による妄想から自殺念慮（拡大自殺）にとらわれていたことを否定する理由とはならない。②，③の点についても，被告人が妄想にとらわれ自殺念慮を抱いた以外の事項に関しては正常な行動や認識があっても不自然ではなく，３人もの殺害の実行をちゅうちょした点も，責任能力が完全に喪失した状態とはいえないにしても，前記妄想に基づく絶望感による犯行であり，冷静かつ正確に事態を認識する能力が低下していたと考える妨げとなるものではない。④，⑤の点についても，被告人が抱いた不安にある程度の根拠があるとはいえるが，その不安は通常の程度を超え，拡大自殺を念慮する妄想の域にまで達している点で飛躍があり，合理的に理解することはできない。また，被告人は，その生甲斐ともいうべき最愛の家族３人を突如殺害したものであるが，被告人の執着性性格・日常の行動の思考の流れからはとうてい説明がつかず，被告人自身もこのことを当審で強く訴えているのであって，鑑定人が説明するように，右の犯行は突発的であり，動機にしても通常納得できるものではなく，異常性が強く，前述の妄想に強く引きずられて行ったものと思われる。動機形成が平素の性格や思考の現れとするには無理があると考える所以である。
そうすると，被告人は，本件犯行当時，うつ病の影響から，訂正困難な妄想を強く抱き，希死念慮にとらわれており，是非善悪を弁識する能力及びその弁識に従って行動する能力は著しく減退した状況にあったというべきである。同鑑定書が，鑑定主文において「被告人は犯行時，是非善悪を弁識する能力は完全に喪失していなかったが，弁識する能力及びその弁識に基づいて行為する能力は中等度に低下していたものと判断される。」とするのは，その趣旨に解される。以上によれば，被告人は本件犯行当時心神耗弱の状態にあったものと認められるから，完全責任能力を認めた原判決は，事実を誤認したものといわなければならず，それが判決に影響を及ぼすことは明らかであり，論旨は理由がある。その余の論旨（量刑不当の主張）について判断するまでもなく，原判決は破棄を免れない。
２　破棄自判
そこで，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書によりさらに次のとおり判決する。
罪となるべき事実及び証拠の標目は原判決記載のとおりであるが，次の点を付加する。
被告人は判示第１ないし第３の犯行当時うつ病を発病し，そのため心神耗弱の状態にあったものである。このことは，Ａ鑑定書及び同人の原審公判における証言その他原審取調べの各証拠により認めることができる。
（法令の適用）


主文
１　被告は，原告に対し，３５０万円及びこれに対する平成７年８月１１日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを３７分し，その３６を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告が２００万円の担保を供するときは，この仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　被告は，原告に対し，１億２９７８万１４４７円及びこれに対する平成７年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　被告
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
(3)　担保を条件とする仮執行免脱の宣言
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告の開設する飯田市立病院高松分院（本件当時は飯田市立高松病院。以下「被告病院」という。）において第５，第６頸椎椎間板ヘルニアに対する前方除圧固定術を受けた後，原告に体幹の機能障害及び両下肢機能の著しい障害が発生したことについて，被告病院の担当医師らには上記手術の際の手技上の過失，同手術の適応に関する判断を誤った過失又は同手術に関する説明義務を怠った過失があるなどと主張して，被告に対し，不法行為責任又は診療契約の債務不履行責任に基づく損害賠償として，１億２９７８万１４４７円及びこれに対する上記障害の症状固定日の後である平成７年８月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を求めた事案である。
１　前提となる事実
当事者間に争いのない事実のほか，摘示した各証拠及び弁論の全趣旨によると以下のとおり認めることができる。
(1)　原告は，平成５年９月ころから頸部，左肩及び左上腕部に疼痛及びしびれを感じるようになり，飯田市立病院本院（以下「飯田市立病院」という。）などを受診し，ＭＲＩ検査を受けたところ，第５，第６頸椎椎間板ヘルニアと診断され，マッサージ療法等が行われたものの十分な効果は得られなかった（甲１６号証）。(2)　平成６年２月１６日，原告は，後頸部痛，左上肢の脱力及びしびれ感を訴えて被告病院の整形外科を訪れ，同科のＡ医師の診察を受けたところ，第５，第６頸椎椎間板ヘルニアに加えて胸郭出口症候群も合併しているものと診断された。以後，Ａ医師が原告の主治医となった。
平成６年２月１８日から同年６月２日まで，被告病院の整形外科外来において，原告に対し，頸椎の牽引療法，低周波の電気刺激を与えるなどの物理療法，肩甲帯と上肢の運動療法，消炎鎮痛剤投与などの薬物療法，左肩吊上げ装具による装具療法などの保存的治療が実施されたが，十分な効果は得られなかった。(3)　平成６年６月９日，原告は，安静及び持続牽引目的で被告病院に入院した。入院時の原告の主訴は，左上肢のしびれ及び疼痛であり，入院中，頸椎持続牽引療法や左第５，第６頸神経根に対する神経根ブロックなどの保存的治療が行われたが，しびれ及び疼痛に対する効果は一時的であった。同年８月１日，原告は退院した。なお，痛覚伝導路の遮断，疼痛の悪循環の遮断，交感神経機能の遮断，疼痛発生の予防，運動神経の遮断，疼痛の原因又は部位の診断を目的として，脳脊髄神経，脳脊髄神経節又は交感神経節及びそれらを形成する神経叢に向かってブロック針を刺入し，直接又はその近傍に局所麻酔薬又は神経破壊薬を注入して神経の伝達機能を一時的又は永久的に遮断する方法を神経ブロックといい，神経根ブロックは，脊髄神経ブロックのうちの知覚神経ブロックの一種をいう。(4)　平成６年８月２４日，飯田市立病院において，原告に対するＭＲＩ検査が実施され，その結果，原告は第５，第６頸椎椎間板ヘルニアと診断された（甲１０号証）。その後も，原告は被告病院の整形外科外来で神経根ブロックなどの治療を受けたものの，症状の著明な改善は得られなかった。Ａ医師は，原告及びその夫に対して，第５，第６頸椎椎間板ヘルニアに対する手術を行うか，このまま我慢して保存的治療を続けながら生活するか決めるように話をした。原告は，左上肢のしびれ及び疼痛などで主婦業がほとんどできない状態であったため，徐々に手術を受ける意思を固め，再入院した上で手術を受けることとした。(5)　平成７年１月１１日，原告は被告病院に手術目的で入院した。Ａ医師は，原告及び夫に対し，改めて，今回の手術は頸椎の手術としては典型的な手術であり侵襲は昀低限のものであること，左上肢の症状が術前より悪くなることはまずないことなどを説明した。
平成７年１月１７日午後２時２０分から午後６時４０分まで，Ａ医師を術者として，原告の第５，第６頸椎椎間板ヘルニアに対する前方除圧固定術（脊髄，神経根の圧迫を取り除き，椎体固定により動的要因を除去することで症状の緩解を目的とした手術法。甲１３号証。以下，原告の第５，第６頸椎椎間板ヘルニアに対する前方除圧固定術を「本件手術」という。）が実施された。本件手術以後，原告には，頸部創痛，腰痛，左肩痛，左前腕痛などが認められたが，平成７年１月２７日以降，左肩から左上肢にかけての疼痛の出現は不定期となった。同年２月１日，Ａ医師は原告に介助の上で立位をとらせようとしたが，原告は立つことができなかった。同月６日，リハビリテーション（以下「リハビリ」という。）が開始され，同月９日にはレントゲン検査で移植骨が動いていないことが確認されたが，同月１８日，原告は，左上下肢全体がだるいと訴え，同月２１日には左下肢がだるくて歩くとき前に出ないこと及び左上肢全体がだるくて装具の脱着が１人では出来ないことを，同月２４日には左膝がしびれているようであることをそれぞれ訴えた。平成７年３月２日，飯田市立病院で原告に対するＭＲＩ検査が実
施されたが，画像上，
血腫は認められず，移植骨が動いたり，後方に脱転するなどの所見も認められなかった。


(6)　平成７年８月１１日，Ａ医師は原告に対し，障害名を体幹の機能障害及び両下肢機能の著しい障害，障害の固定時を平成７年７月などとする「身体障害者診断書・意見書（肢体不自由用）」（甲３号証。以下「本件診断書」という。）を作成，発行し，同月２８日には長野県から原告に対して身体障害者手帳（第１種２級）が交付された。
(7)　平成７年１２月２８日，原告は被告病院を退院した。その後，原告は，平成８年１月４日から同年１２月２７日までの間及び平成９年１月６日から平成１２年３月３１日までの間，リハビリ目的で被告病院に入院し，同年４月１日以降は被告病院で通院治療を継続している（原告本人）。
原告は現在，両手支持による短時間の立位は可能であるが歩行はできず，移動は屋内外ともに車椅子を使用している状態である。
(8)　頸椎の構造及び頸椎椎間板ヘルニア
頸椎は７個の椎骨により構成され，椎体と椎体の間は，線維軟骨である椎間板により連結され，椎体の前面には前縦靭帯が，後面には後縦靭帯がそれぞれ密着している。椎間板は，中心に髄核が存在し，その周りをコラーゲン線維束が円周状に層状構造を作って線維輪を形成している。頸椎椎間板ヘルニアとは，頸椎椎間板組織が変性などにより後方線維輪を破って後方又は後側方に脱出し，脊髄や神経根を圧迫して脊髄症，神経根症を引き起こす疾患をいう。治療は，初期にはまず安静，牽引などの保存的治療が行われるが，症状が持続する場合は手術療法が適応となる。頸椎と脊髄髄節との間には，１ないし１．５レベルの高位差があるため，第５，第６頸椎椎間板ヘルニアにより圧迫される神経根は第６頸神経根となる。
(9)　胸郭出口症候群について
胸郭出口症候群とは，第１肋骨，鎖骨，斜角筋などによって構成される胸郭の出口を通る神経，血管が圧迫されるために起こる症候群をいい，圧迫を受ける場所により，頸肋症候群，斜角筋症候群，肋鎖症候群，第１肋骨症候群などに分けられる。症状としては，頸から指先，前胸部，肩甲帯，後頭部にかけての疼痛やしびれなどのほか，手指の知覚異常，冷感及び腫脹，偏頭痛など複雑，多彩な症状が現れる。治療は主として保存的治療が行われるが，効果がない場合には手術療法の適応となる（甲１８号証）。
２　争点
(1)　本件手術の手技上の過失の有無及び因果関係
（原告の主張）
ア　前方除圧固定術は，術野に重要臓器が存在するため，いわゆる後方法に比較して合併症が多発する傾向がみられる。脊髄及び神経根障害は，前方除圧固定術の合併症の１つであるが，手術操作を注意深く行えば脊髄及び神経根の損傷を避けることは十分可能であるから，昀大の注意を払ってこれらの損傷を防止すべきであるとされている。したがって，Ａ医師には，本件手術において椎体をエアドリルで切除するに際し，脊髄等の損傷を防止すべく可及的に愛護的に行うべき注意義務があった。
イ　原告は，本件手術前には，下肢の筋力等について全く問題はなく，麻痺等は見られなかったのに，本件手術の麻酔覚醒直後から四肢の自動運動ができず，左下肢等に運動麻痺が生じている。原告の左半身の運動麻痺の原因として考えられるものは本件手術以外になく，被告病院の担当医師作成の本件診断書には，「第６頚椎レベルでの頚髄損傷によるものと思われる。」との記載がある。また，前方除圧固定術の通常の手術時間は１時間３０分程度であるところ，本件手術には４時間２０分も要しており，加えて，起訴前の証拠保全の検証手続においては手術記録（乙１号証）の提出がなかったから，術中に何らかのトラブルが生じたものと考えられる。なお，被告は，本件手術後に四肢の自動運動を確認した旨主張するが，本件手術後における四肢の自動運動は重要な所見であって正常な所見でも当然カルテに記載されるべきであるから，カルテに四肢の自動運動についての記載がないのはその確認を行っていなかったためであると推測される。また，原告は本件手術後，床上安静の状態であったため，四肢の自動運動ができないことをすぐに認識できなかったものであり，平成７年２月１日以降，端坐位，立位の練習を行うようになって初めて左下肢の異常を自覚し，左下肢の症状が顕在化したものである。ウ　以上によれば，Ａ医師は，前記アの注意義務に反して，本件手術に際し，①第５，第６頸椎の椎間板を摘出する時，②第５，第６頸椎間の上下の椎体を削り，その間に腸骨を移植する時，③第５，第６頸椎を固定する時のいずれかにおいて，エアドリルから目を離し，又は，左手の支持のない操作，若しくは骨面に対して垂直ではない当て方をするなどエアドリルを乱暴に操作した手技上の過失により，原告の第５，第６頸椎レベルでの脊髄に損傷を与えたと解すべきである。
エ　因果関係
本件手術後に左下肢等の麻痺が生じているのであるから，手術の際の手技上の過失により第６頸椎レベルの頸髄損傷が生じ，よって原告の体幹及び両下肢に著しい機能障害が生じたものと考えられる。
（被告の主張）
Ａ医師は，本件手術を可及的に愛護的に進めており，術中にエアドリルの操作ミスで頸髄を損傷した事実はない。
ア　手術簿，術中の看護記録及び術後のカルテのいずれにも，本件手術中に何らかの事故が発生したことを示す記載は見当たらず，本件手術時の麻酔記録によれば，術中の原告の血圧及び心拍数はいずれも非常に安定しているから，本件手術は極めて順調に経過したというべきである。
なお，本件手術時間が長くなったのは，Ａ医師が助手に任せることなく自ら慎重な操作を積み重ねて手術を行ったためであり，慎重に操作を進めればこの程度の時間になることは十分あり得る。


イ　本件手術後，原告には脊髄損傷の所見が認められていない。(ア)　術後の頸椎レントゲン写真及びＭＲＩ検査においては，完全に除圧固定が達成されていることが認められ，脊髄損傷の所見は認められない。(イ)　第５，第６頸椎のあたりを手術部位とする手術操作によって，原告のような左下肢のみの著明な麻痺が出現することは神経学的に説明できない。エアドリルの操作により第５，第６頚神経根を巻き込んだとすれば，上肢に極めて重大な症状が現れるはずであるが，本件ではそのような症状は現れていない。(ウ)　手術操作により脊髄損傷を来したのであれば，麻酔覚醒後，すぐに損傷部位の感覚麻痺や運動麻痺等の症状が現れ，術後１日から２日までの間に脊髄損傷を示す明らかな症状が出現するはずであるが，Ａ医師は，麻酔覚醒後に原告の四肢の自動運動を確認しており，また，本件手術直後ないし術後１，２日までの時点において，脊髄損傷を示す症状は全く現れていない。
四肢の自動運動ができない状態でありながら，立位になるまでそのような状態であることについて患者自身が気付かないということはあり得ず，また，平成７年２月１日に立位ができなかったのはめまいのために重心がうまく取れなかったからにすぎない。
(エ)　手術操作により脊髄が損傷されたのであれば，通常は病的反射が認められるが，本件では認められていない。
ウ　なお，本件診断書は，原告が身体障害者であることの認定のために作成されたものであり，その記載に事実が反映されているものではない。
エ　因果関係
手術部位である第５，第６頸椎と左下肢のみの著明な麻痺とを神経学的に説明することはできず，手術操作と原告の後遺障害との間に相当因果関係を認めることはできない。
(2)　前方除圧固定術の手術適応に関する判断を誤った注意義務違反の有無及び因果
関係
（原告の主張）
ア　頸椎変性疾患に対する手術の適応を判断する際の注意義務頸椎椎間板ヘルニアと胸郭出口症候群とでは病態が異なり，手術療法が採られる場合であっても術式が全く異なる。したがって，上記のいずれも疑われる場合には，担当医師は，術前に神経学的所見，冠名テスト及び画像診断を駆使して病名を正確に診断し，手術適応を慎重に判断すべき注意義務を負う。
イ　原告の病態について
Ａ医師は，原告の病態について胸郭出口症候群及び頸椎椎間板ヘルニアを考慮していたところ，第５，第６頸神経根に対する神経根ブロックの所見，平成６年８月２４日に施行したＭＲＩ検査の所見及び同年１０月１１日の電気生理検査所見から，頸椎椎間板ヘルニアと診断し，前方除圧固定術の手術適応があると判断したものと考えられる。
しかし，原告にみられた第５頸神経根領域である左肩から第６ないし第８頸神経根領域である左上肢全体にかけての広範囲な症状の出現は，第５，第６頸椎椎間板ヘルニアによる第６単一頸神経根の障害では説明できない。また，神経根ブロックでは，第５頸神経根や第７，第８神経根領域に再現性や治療効果がある一方，第６神経根ブロックは効果がなく，第５，第６頸椎椎間板ヘルニアによる第６単一神経根障害とは矛盾する。他方，胸郭出口症候群に関するライト・テスト（胸郭出口症候群の診断のためのテスト。座位で両肩関節を外転９０度，外旋９０度，肘９０度屈曲位をとらせ，橈骨動脈の脈拍の減弱の有無をみるもの。）等の各種診断テストの結果ではいずれも左側に陽性所見がみられ，胸郭出口症候群のための肩甲帯吊り上
げ装具が効果を示し
ており，術前の症状及び所見としてはむしろ胸郭出口症候群によるものが優位に出現していた。したがって，本件において第１に考慮されるべきは胸郭出口症候群であった。
また，仮に，前方除圧固定術を施行するのであれば，椎間板ヘルニアについての更に詳細な神経学的所見を取る必要があるところ，Ａ医師は神経学的所見を平成６年１２月２０日に取っただけであり，しかもその所見においても神経根障害を示す所見は認められていない。なお，同年８月２４日にＭＲＩ検査が実施されており，これによれば第５，第６頸椎間に頸髄の圧迫所見が認められるが，当時のＭＲＩ画像は鮮明さを欠くものであり，ＭＲＩ検査単独では詳細な情報を得るには不十分である。
ウ　本件手術の医学的適応について
上記のように，本件では，第５，第６頸椎椎間板ヘルニアと診断できる臨床所見及び検査所見はなく，胸郭出口症候群が優位であるとの所見がみられたのであるから，原告に対して前方除圧固定術を行っても，その治療効果は左上肢の限定された症状の改善にとどまり，胸郭出口症候群に起因する広汎な知覚異常等の症状は改善しない。したがって，本件手術を行う医学的適応はなかったというべきである。
エ　本件手術の社会的適応について
手術を行う場合，患者の精神状況，職業環境，家庭環境及び社会環境が手術により改善するか否か，又は患者が手術に耐え得るか否かという社会的適応についても十分に考慮しなければならない。
本件の場合，術前の原告の訴えが多彩であること，身体所見及び神経根ブロック所見では神経学的矛盾が多いこと及び原告が術前から本件手術に関して消極的であったことなどによれば，原告には術前から精神心理的問題が存在していたと考えられるから，本件手術は，原告の精神状況等の社会的適応についての配慮が欠けたまま実施されたというべきである。
オ　Ａ医師の注意義務違反
以上のとおり，本件手術は医学的適応がなかったというべきであり，加えて，社会的適応についての配慮が欠けたまま実施されたものであるから，Ａ医師には，本件手術の適応の有無について慎重に検討しないまま漫然と本件手術を実施した注意義務違反があるというべきである。
カ　因果関係
Ａ医師が上記注意義務に違反して本件手術を断行した結果，原告は精神面の変動が大きくなり，さらに，被告病院において原告の精神的問題に適切な対応が行われなかったため，精神的心理的要因によって下肢機能障害が発症し固定した。原告は，本件手術を受けるまでは左上肢の症状の訴えのみで，体幹及び両下肢に関する訴えは皆無であったから，Ａ医師の上記注意義務違反と原告の後遺障害との間に因果関係があることは明らかである。
（被告の主張）
ア　本件手術の医学的適応について


手術の医学的適応とは，手術によって患者の症状が改善するか否か，又はどの程度改善するかということ，つまり，手術の意義及び有効性である。本件の場合，原告は，被告病院を受診する前に飯田市立病院において既に第５，第６頸椎椎間板ヘルニアを指摘されており，同病院における平成６年８月２４日のＭＲＩ検査でも，第５，第６頸椎椎間板の左側にヘルニアを疑わせる所見が認められているから，頸椎椎間板ヘルニアを考えるのが適当であり，本件のように保存的治療を継続しても著明な効果を得られない場合には前方除圧固定術等の手術の適応となる。確かに，本件においては，左第５，第６頸椎椎間板ヘルニアによる左第６頸神経根の圧迫のみでは説明のつかない症状もあり，胸郭出口症候群の可能性も考慮されたが，信州大学医学部附属病院整形外科のＢ医師は原告について頸椎椎間板ヘルニアが主病変との診断をしている。
したがって，本件における医学的適応としては，「手術をすれば症状の改善が期待できるが，必ず改善するというわけでもない。」というものであり，本件手術を行う医学的必要性があることは明らかである。
イ　社会的適応について
原告は，平成５年ころから外来通院をし始め，その後入院治療まで受けたにもかかわらず，この間の保存的治療は奏功せず，疼痛及びしびれのために通常の半分以下程度の主婦業しかできない状況が継続しており，Ａ医師は何としてもこの状況を解決しようと考えていたのであるから，社会的適応は十分あったというべきである。なお，手術前に患者本人に様々な葛藤が生じることはむしろ当然であり，これをもって，手術の社会的適応がないということはできない。ウ　以上のとおり，本件手術には医学的適応も社会的適応もあることは明らかであるから，Ａ医師に注意義務違反はない。
エ　原告の現症の原因が本件手術にあるとの医学的証明はない。仮に，本件手術に原因があったとしても，本件手術によって本件のような後遺障害が発症することは通常予見できない。したがって，本件の後遺障害は本件手術によって通常生ずべき損害ということはできず，両者の間に相当因果関係を認めることはできない。(3)　本件手術に関する説明義務違反の有無及び因果関係
（原告の主張）
ア　説明義務について
一般に，医師が患者に対して侵襲を伴う医療行為を行う場合，患者の自己決定権を保障するため，当該医療行為を行う前に，その内容及び目的を説明して患者の同意を得なければならないとされている。この際の説明の内容としては，①患者の病名及び病状，②実施しようとする医療行為の内容，目的及び必要性，③医療行為に要する期間，④医療行為に伴う危険，副作用及び予後，⑤代替可能な他の医療行為，⑥それらの医療行為を実施しない場合の予後などが挙げられるが，当該医療行為の危険性が高ければ高いほど説明の範囲は広くなり，また，当該医療行為の必要性が低ければ低いほど説明の必要性は大きくなる。
イ　本件における説明義務の内容
前方除圧固定術は，多くの合併症があり，手術中に脊髄に不可逆的な侵襲を加える危険性が高く，術前に比してむしろ症状を悪化させるおそれがある。頸椎椎間板ヘルニアの場合，前方除圧固定術以外にも保存的治療を行いながら経過観察をするという方法もあるから，患者の自己決定権がより尊重される分野の手術である。また，手術適応の有無及び症状改善の見込みは手術を受けるか否かを判断するために極めて重要な情報であり，原告のように手術適応に問題のある症例の場合は，医師の裁量権に比べ患者の自己決定権がより尊重されるべきである。したがって，Ａ医師らには，原告に対し，前方除圧固定術の内容，目的及び必要性並びに前方除圧固定術に伴う危険性について説明するとともに，前方除圧固定術を施行する医学的必
要性が低いことを前提
として，治療効果が左上肢の症状の改善にとどまること等本件手術の意義及び有効性を十分説明すべき義務があった。
ウ　しかし，Ａ医師らは，上記の説明義務に違反し，原告に対して，「おなかを切るより大丈夫ですよ。」との説明のみで，前方除圧固定術の危険性及び本件手術の医学的必要性の低いことをいずれも説明せずに，本件手術を断行した。
エ　因果関係
原告は本件手術に対して消極的であったから，Ａ医師が説明義務を尽くして手術を受けるか否かの判断に必要な情報を十分与えていれば，原告は本件手術を承諾しなかった蓋然性が高く，したがって，後遺障害も発症しなかったものと考えられる。原告の後遺障害は本件手術後に発生しているから，その時間的関係から本件手術と原告の後遺障害との間の因果関係は肯定されるべきである。なお，原告は，本件手術後２週間は絶対安静との指示を受け，その後，繰り返し立位の姿勢をとろうとしたところ立位保持ができなかったために初めて後遺障害を認識したのであるから，原告が本件手術から約１か月経過後に後遺障害を認識したからといって上記の因果関係は否定されない。
また，原告の心因的要因が後遺障害の発生に関与していたとしても，心因的要因単独では後遺障害が生じることはなかったのであるから，後遺障害の直接の原因は本件手術にほかならない。加えて，Ａ医師は，原告の精神心理的問題を術前に予見することができたものであるから，Ａ医師の説明義務違反と原告の後遺障害との間には相当因果関係がある。
（被告の主張）
ア　Ａ医師は，原告及びその夫に対して，事前に，本件手術は頸椎の手術としては典型的なものであり，侵襲は昀低限のものであること，左上肢の疼痛及びしびれという症状がすべて第５，第６頸椎椎間板のヘルニアによるものとは考え難いので，手術をしても術前の症状がすべて改善するかどうか分からないこと，左上肢の症状が術前より悪くなることはまずないことなどを説明しており，「おなかを切るより大丈夫ですよ。」などという安直な説明はしていない。イ　本件手術の医学的適応は，「手術をすれば症状の改善が期待できるが，必ず改善するというわけでもない。」というものであったところ，Ａ医師は，原告及びその夫に対して，手術をしても術前より改善されないかもしれない旨の説明をし，また，Ｃ医師も，原告に対して「痛みが半分くらいに軽減すれば成功と思ってほしい。」と説明しているのであり，医学的適応についても正しく説明されている。ウ　原告の場合，既に保存的治療が繰り返し行われたにもかかわらず，十分な効果が得られず，原告は，左上肢の疼痛及びしびれ等で主婦業がほとんどできない状態であったから，Ａ医師らがいかなる説明をしたとしても，整形外科では日常的な治療方法である頸椎椎間板ヘルニアに対する前方除圧固定術を原告が受けなかった高度の蓋然性があるとはいえない。


また，本件手術が原因で現在の原告の後遺障害が発生したものとはいえない。なお，原告の精神心理的な要因が関与して両下肢の症状が発生したとしても，本件のような手術によって精神心理的問題が生じて身体的障害に至るという医学的経験則は存在せず，精神心理的問題が生じた原因が本件手術にあるとはいえない。したがって，原告の後遺障害と本件手術との間には，条件関係すら認められず，本件手術によって原告の後遺障害が出現するのが経験則上相当であるとの相当因果関係まで認められないことは明らかである。
(4)　損害
（原告の主張）
ア　上記の注意義務違反により，原告は合計１億２９７８万１４４７円の損害を被った。
(ア)　将来の介護費用　４１２６万５０７５円
近親者付添いにつき１日５０００円，症状固定時４１歳からの平均余命４３年に対応する新ホフマン係数２２．６１１として計算すると，将来の介護費用は，５０００円×３６５日×２２．６１１＝４１２６万５０７５円となる。
(イ)　逸失利益　５９５１万６３７２円
４１歳の平均年収額３６３万３７００円（平成７年度賃金センサス女子労働者企業規模計学歴計），就労可能年数２６年に対応する新ホフマン係数１６．３７９とし
て計算すると，逸失利益は，
３６３万３７００円×１６．３７９＝５９５１万６３７２円となる。
(ウ)　後遺障害慰謝料　１９００万円
原告の後遺障害に対する慰謝料は，後遺障害等級３級の３に相当するものとして１９００万円が相当である。
(エ)　弁護士費用　１０００万円
本件訴訟と相当因果関係のある弁護士費用としては１０００万円が相当である。イ　仮に原告の心因的要因が本件の後遺障害の発生に関与していたとしても，Ａ医師は，本件手術前に原告が精神心理的問題を抱えていることを認識し得たのであるから，原告の心因的要因及びこれに伴う異常反応を予見し，心因的要因も含めて手術の適応について判断すべきであったにもかかわらず，これを怠って本件手術を施行したために原告に後遺障害を発生させたのであり，また，原告の後遺障害は原告の心因的要因のみでは発生せず，本件手術が直接の原因になっているのであるから，損害の公平な分担の観点からも，原告の心因的要因を減額事由として考慮することは相当でない。
（被告の主張）
損害に関する原告の前記各主張は争う。
第３　争点に対する判断
１　前記前提となる事実，甲３ないし１０号証，１６，１７号証，乙１，６号証，７号証の１及び２，８号証の１ないし３，９号証の１ないし４，証人Ａの証言，原告本人尋問の結果，鑑定人Ｄの鑑定結果（以下「本件鑑定」という。）並びに弁論の全趣旨によると，以下の事実を認めることができる。(1)　平成５年９月ころから，原告は，頸部，左肩及び左上腕部に疼痛及びしびれを感じるようになったため，Ｅ病院を受診してＭＲＩ検査を受けたところ，頸椎椎間板ヘルニアと診断され，同病院で治療を受けていたものの改善せず，その後，飯田市立病院を受診してＭＲＩ検査を受けたところ，第５，第６頸椎椎間板ヘルニアと診断され，マッサージ療法，牽引療法等を受けたが，十分な効果は得られなかった。
(2)　平成６年２月１６日から同年６月２日までの診療経過平成６年２月１６日，原告は，後頸部痛並びに左上肢の脱力及びしびれ感を訴えて被告病院の整形外科を受診し，Ａ医師の診察を受けた。Ａ医師は，原告の症状として，頸部の伸展に極度の制限があり，左上肢に知覚異常，左頸部神経根に圧痛があり，神経学的には左第６頸神経根領域を超える症状も認められたため，第５，第６頸椎椎間板ヘルニアに加えて胸郭出口症候群も合併しているものと診断した。平成６年２月１８日，原告に対して，ライト・テストを実施したところ，左側に陽性所見が認められ，「胸を張る動作だけで左手がだるくなる。」，「今は頸部の痛みが困る。場所は一定していない。」などの訴えもあったことから，同日から，原告に対し，頸椎の牽引療法，低周波の電気刺激を与えるなどの物理療法，肩甲帯及び上肢の運動療法並びに消炎鎮痛剤投与などの薬物療法がそれぞれ開始されたが，牽引療法は左上肢のだるさをかえって強くする結果となったために，同月２５日に中止された。
平成６年３月１０日，胸郭出口症候群の診断のためのライト・テスト，エデン・テスト（胸を張り，両肩を後下方に引いて橈骨動脈の脈拍の減弱又は停止の有無をみるもの。）及びルース・テスト（ライト・テストの姿勢で両手指の屈伸を３分間継続して行うことができるかをみるもの。）をそれぞれ行ったところ，いずれも左側に陽性所見が認められたことから，胸郭出口症候群の治療としての左肩釣り上げ装具を使用することを検討し，同月２４日，再度，ライト・テスト，エデン・テスト及びアドソン・テスト（疼痛側に頭部を頸椎伸展位で回旋して深呼吸を行わせ，橈骨動脈の脈拍の減弱又は停止の有無をみるもの。）をそれぞれ行ったところ，いずれも左側に陽性所見が認められたことから，同月３１日，左肩釣り上げ装具の装着
を試みることとなっ
た。


平成６年４月７日，左肩釣り上げ装具の効果を確認したところ，左肩の疼痛は装具の装着により増強し，肩凝り及び左手のむくみに変化はなかったものの，左手のしびれは２ないし４割程度，重だるさは５割程度それぞれ軽減し，アドソン・テストでは陽性所見が消失していた。同月１４日，左手のむくみ及び左肩の疼痛に変化はなかったものの，左手のしびれは３割程度，左手の重だるさは５割程度それぞれ軽減し，ライト・テスト及びエデン・テストの結果も以前と比べて軽快していた。しかし，平成６年５月以降，原告の症状が再び悪化し始め，同月２６日には，左頸から左肩にかけて疼痛があり，左手のしびれ及びむくみ感が以前と同程度にまで悪化し，大きな声を出すだけでひどく痛い旨の訴えがあった。同日，ライト・テストを行ったところ，左側の陽性所見の悪化が認められた。Ａ医師は，頸椎椎間板ヘルニアの治療を行う必要性を改めて検討し，原告に対し，安静入院を勧めた。平成６年６月２日，原告の症状はあまり軽快せず，左手指のしびれ及び左頸から肩，肘にかけて疼痛があり，左手の中指ないし小指及び左手掌の尺側（小指側）に知覚異常が認められた。また，頸椎圧迫テスト（頸椎を圧迫して，疼痛，しびれ感等の症状の発現を調べる方法。神経根に圧迫性障害が存在するときは患側上肢に疼痛，しびれ感等が放散する。）では左側に著明に陽性所見が認められた。(3)　平成６年６月９日から同年８月１日までの入院期間中の診療経過外来通院による保存的治療では十分な効果が得られなかったため，平成６年６月９日，原告は，頸椎椎間板ヘルニア及び胸郭出口症候群の治療としての安静及び持続牽引目的で被告病院に入院した。入院時の原告の主訴は，左上肢のしびれ及び疼痛であり，頸椎椎間板ヘルニアの治療としてはベッド上での頸椎持続牽引，胸郭出口症候群の治療としては上肢帯の筋力強化トレーニングがそれぞれ指示され，上記トレーニング及びトイレに行くこと以外は安静とされた。入院当初は，頸椎持続牽引によって左手のむくみ感，左上肢の疼痛等の症状が多少改善する日もあったが，明らかな効果は認められず，入院後２週間経過した時点では，左腕のむくみは多少軽快したものの，左腕の疼痛に変化はなく，左手のしびれは左手掌の尺側（第７，第８頸神経領域）に認められた。Ａ医師は，場合によっては，神経根造影又は神経根ブロックを行う必要があるものと判断した。平成６年６月２９日，Ａ医師は，ＭＲＩ検査結果によれば第５，第６頸椎椎間板ヘルニアであるのに，左中指ないし小指のしびれという第７，第８頸神経根領域の症状を訴えていたことから，診断及び治療を目的とする神経根ブロックを，第５，第６，第７頸神経根の順に施行する予定とした。しかし，同月３０日には，原告は，それまで訴
えていた神経根領域
とは異なる左上肢橈側全体の痛覚低下及び左手全体のしびれ感（第５ないし第７頸神経根領域）を訴えた。
平成６年７月１日，左第６頸神経根に対して神経根ブロックを実施したが，特に効果は認められなかった。同月７日，左第５頸神経根に対して神経根ブロックを実施したところ，放散痛は左手尺側の３指（第７，第８頸神経根領域）にみられたが，左頸部痛及び左上肢のしびれが軽減するなど，第５頸神経根領域を中心に効果が認められた。しかし，同月１２日ころには，左手のしびれが再度現れ，また，左前腕橈側から左手指全体にかけての痛覚低下が認められたため，同月１４日，左第５，第６頸神経根に対し神経根ブロックを行った。左第５頸神経根へのブロックでは左母指（第６頸神経根領域）に放散痛が認められ，また，左第６頸神経根へのブロックでは，左環指（第８頸神経根領域）に放散痛が認められた。上記の神経根ブロッ
ク後数日は，後頸部
痛及び左手指全体のしびれは消失したが，左肩前面の疼痛は残った。同月２１日，左第５，第６頸神経根に対して再度神経根ブロックを行ったところ，同月１４日のときとは異なり，第５頸神経根へのブロックは左肩（第３ないし第５頸神経根領域）に，第６頸神経根へのブロックは左前腕橈側（第６頸神経根領域）に放散痛が認められた。上記の神経根ブロックによる効果はあまりなく，同月２５日ころには，原告の症状は，神経根ブロックを施行する前の状態に戻っていた。平成６年７月２２日，Ａ医師は原告に対し，次回診察時に被告病院の整形外科のＣ医師と相談して手術をした方がよいか否かを決める旨の話をした。同月２８日，Ｃ医師は，原告を診察し，神経根ブロックによって左肩後方の疼痛は軽快したものの，左手指のしびれは５日程で再発し，また，左肩前方の疼痛は残存するなど，入院による治療効果があまり得られていないとの経過から，原告に対し，いったん退院して経過を観察することにするが，場合によっては手術をすることも検討する旨の話をした。しかし，原告としては，手術を受けるとの決意まではできなかった。平成６年８月１日，原告は退院した。
(4)　平成６年８月４日から平成７年１月１０日までの診療経過平成６年８月４日，Ａ医師は，飯田市立病院の放射線科に対し，「症状が徐々に増悪しているようです。２月の時点ではＣ５／６のヘルニアだったようですが，ヘルニアの状態が変化していることも想像されます。」などと依頼状に記載して原告の頸椎部ＭＲＩ検査を依頼した。


平成６年８月１１日，原告から，左手のしびれは入院時より少し軽快したが，左肩の前後に疼痛があり，主婦の仕事はあまりできない旨の訴えがあった。Ａ医師は，同年２月１６日の初診以後の約６か月間の外来及び入院による各治療効果について，「点滴は効果あり。投薬及び入院安静は少し効果あり。肩甲上ブロックは場所により効果あり。釣り上げ装具は釣り上げていると楽だが取ると症状悪化。神経根ブロックにより左肩後方のひどい疼痛は取れた。牽引は不明。」などと総括した。平成６年８月２４日，飯田市立病院で原告のＭＲＩ検査が行われ，第５，第６頸椎椎間板ヘルニアで，脊髄を軽度圧迫しているものと診断されたが，同月２５日の被告病院での知覚検査では，第５頸神経根領域及び第１胸神経根領域における痛覚低下並びに第８頸神経根領域における知覚低下が認められた。平成６年９月１日，Ａ医師は，飯田市立病院での上記ＭＲＩ検査結果から，第５，第６頸椎の椎間板の左側が突出して第６頸神経根を圧迫しているものの，ヘルニア自体の大きさに変化はないと判断した。そして，入院中に行った神経根ブロックによって症状が３割程度軽快したことから，再度，第６頸神経根に神経根ブロックを行うこととし，同月８日に実施したところ，左母指及び示指並びに左前腕橈側（第６頸神経根領域）に放散痛が認められた。同月２２日，左第６頸神経根領域のしびれにあまり変化は認められず，原告が左頸，左肩及び左腕の疼痛が一番困ると訴えていたことから，Ａ医師は，第５頸神経根領域の症状が主である可能性もあると考え，左第５頸神経根ブロックを施行したところ，左肩に放散痛が現れ，ブロック直
後には安静時痛が完
全に消失したものの，その効果は１日継続しただけであり，その後はブロック前と同程度の疼痛が再現した。同月２９日，Ａ医師は原告に対して手術の話をしたが，原告は手術はあまり受けたくない旨述べ，Ａ医師としても，第５，第６頸椎椎間板ヘルニアに対する前方除圧固定術によって第５頸神経根領域の症状が除去できるか疑問を感じていた。
平成６年１０月１１日，Ａ医師は，信州大学医学部附属病院の整形外科に原告の電気生理検査を依頼することを検討し，Ｃ医師の紹介により，同年１１月１４日に，同病院においてＢ医師による原告の電気生理検査が行われた。Ｂ医師は，同検査の結果から，胸郭出口症候群は考えにくく，頸椎椎間板ヘルニアが主病変であると診断し，その旨，Ｃ医師あてに回答するとともに，原告に対し，頸椎椎間板ヘルニアの症状の方が強いため手術を受けるかどうかをよく考えるよう説明した。平成６年１１月２２日，原告から，左手掌のしびれ感が増強してきて，主婦の仕事が長時間はできない旨の訴えがあったことから，Ａ医師は，このままでは状況が改善されないため，手術の実施を具体的に検討するか原告と相談し，また，これまでの治療効果を再度総括して手術の効果は除圧による痛みの軽減であろうと判断した。
その後，Ａ医師及びＣ医師は，原告及びその夫に対して，手術の内容及び方法，手術後退院までに２か月程度要することなどを説明し，手術をするか，このまま我慢して保存的治療を続けながら生活するか決めるよう話をしたが，手術の危険性については，出血及び麻酔の合併症について説明をした程度であり，首の手術であるために不安を抱いていた原告及びその夫に対して「大丈夫です。」などと言って脊髄損傷等の合併症の可能性は説明しなかった。そのため，原告及びその夫は，原告に対して予定されている前方除圧固定術はあまり危険な手術ではないと考えた。原告は，左上肢の疼痛及びしびれなどで主婦業がほとんどできない状態であり，また，Ｂ医師から手術をするかよく考えるように言われていたこともあり，徐々に手術を
受ける意思を固め，
再入院の上で前方除圧固定術を受けることとなった。
平成６年１２月２０日，原告に対し神経学的検査が行われたが，知覚検査では，痛覚及び触覚のいずれについても左肩から左手指全体にかけて（第３ないし第８頸神経根及び第１胸神経根領域）広範な異常知覚が認められた。また，日本整形外科学会の頸部脊椎症性脊髄症治療成績判定基準による判定では１７点満点中１４点であった。
(5)　平成７年１月１１日から同年１２月２８日の入院期間中の診療経過平成７年１月１１日，原告は手術目的で被告病院に入院した。同月１６日，Ａ医師は，原告及びその夫に対し，改めて，今回の手術は頸椎の手術としては典型的な手術であり侵襲は昀低限のものであること，左上肢の症状が術前より悪くなることはまずないことなどを説明した。原告は，上記説明を受けた後，看護師に対し，「恐ろしくなった。めまいがしてくる。手術，今から中止にしちゃだめかな。」などと，手術に対する不安，動揺を訴えていた。
本件手術当日の平成７年１月１７日，原告は，「手術するのもいやになっちゃったな。なんだかおそろしくて。」，「大丈夫じゃないけど，大丈夫。」と看護師に言うなど，不安や緊張した様子をみせていたが，笑顔もみせていた。原告及びその夫は，同日付けで本件手術に対する手術承諾書を提出した。同日午後２時２０分，Ａ医師を術者，Ｃ医師を助手として本件手術が開始され，同日午後６時４０分に終了したが，その間，原告の血圧及び心拍数に特に異常はみられなかった。本件手術後２週間は原告に対し床上安静の措置が採られた。原告は，当初，腰痛，後頸部痛，喉痛，採骨部痛などを頻繁に訴えていたが，１週間経過後くらいから徐々に落ち着き，左肩及び左上肢の痛み並びに左手指のしびれについては，不定期に出現するものの術前に比べて軽くなった旨述べていた。平成７年１月２７日には，原告の頸部に装具が装着され，側臥位が許可された。同月３０日，ベッドアップが許可されたことから，まず３０度程度ベッドを起こして１時間くらい様子をみて，その後，夕食時には７０度まで起こして食事をしたが，原告はベッドの上げ下げの際にめまいがする旨訴えた。同月３１日には端坐位が許可されたため，ベッドを起こして端坐位をとってみたものの，めまいのために継続することができなかった。
平成７年２月１日に


は，原告は，ベッドをほぼ９０度まで起こして座ることができるようになったが，きちんと座ると目が回る旨訴えた。同日午後の回診時，Ａ医師は，原告に介助の上で立位をとらせてみたが，めまいもあり，また重心をうまくとることができず，ふらふらして立てなかった。平成７年２月２日，原告は，ベッドを９０度まで起こして端坐位になる動作がスムーズにできるようになり，看護師に片手で背中を支えてもらうだけで，５分ほど端坐位の姿勢を保持できるようになり，端坐位訓練への意欲もみせていた。同月６日からリハビリ室でのリハビリが，同月８日から端坐位保持の訓練がそれぞれ開始された。同月１３日には，介助なしでベッドから車椅子への移動ができるようになり，同月１７日には端坐位の保持もできるようになった。
また，同月９日の頸
椎レントゲン検査では，移植骨の脱転，移動等の異常所見は認められなかった。しかし，同月１９日，原告は，左足に力が入らず，だるく，歩くときに前に出ない旨訴え，同月２１日には，左上肢全体がだるくて，装具の脱着が１人ではできない旨訴えた。同月２４日，原告から，左膝がしびれているようであるとの訴えがあり，Ａ医師は，何らかの原因による脊髄圧迫の可能性もあると考えて，飯田市立病院に原告のＭＲＩ検査を予約した。
平成７年３月２日，飯田市立病院で原告に対する頸椎部ＭＲＩ検査が実施されたが，画像上，血腫は認められず，移植骨が動いたり後方に脱転するなどの所見もなく，明らかな頸髄の圧迫所見は認められなかった。同月１０日，原告は，かろうじて立位をとることが可能となったが，左足部が接地している感じがないと訴えた。同月１２日，Ａ医師は，原告の夫に対して，本件手術後のＭＲＩ検査の結果について「術後の血腫が貯まって神経を圧迫しているために現在の症状が出ている可能性があり，これが自然に溶けて消失するまで待つしかなく，時間がかかるので気長にリハビリを続ける必要がある。」などと説明した。原告は，リハビリの効果が遅く，かつ小さいことや，その展望が示されないことから，不安やいらだちを募らせ
たり，リハビリへの意欲
を低下させたりしていた。
平成７年７月ころ以降から，原告は，腰痛を頻繁に訴えるようになったため，リハビリに支障が生じることもしばしばあった。同年８月１１日，Ａ医師は，原告に対して「体幹の機能障害，両下肢機能の著しい障害」との障害名で本件診断書を発行し，同月２８日には長野県から原告に対して身体障害者手帳（第１種２級）が交付された。その後も，原告は，腰痛を訴えながらリハビリを継続し，歩行器歩行までは可能な状態となり，平成７年１２月２８日，被告病院をいったん退院した。
(6)　平成８年１月４日以降の診療経過
平成８年１月４日から同年１２月２７日まで，原告はリハビリ目的で被告病院に入院した。原告が腰痛を頻繁に訴えていたため，リハビリはなかなか進展しなかったが，退院時ころまでには，かろうじて荷重の上でつかまり立ち歩行ができるようになった。
その後，平成９年１月６日から平成１２年３月３１日までの間，原告は，再度，リハビリ目的で被告病院に入院したが，大きな変化のないまま退院となり，その後は，週５日被告病院に通院し，毎回約３時間のリハビリを受けている。
(7)　原告の現在の症状
左上肢については，左前腕遠位の１０分の８程度の触覚の低下，左母指の巧ち運動性の低下など軽度の運動麻痺は認められるものの，術前よりは著明に改善しており，左手にしびれはあるが，平成７年８月以降，疼痛の訴えはほとんどなく，腱反射は正常である。右上肢については，特に所見はない。頸椎の可動域は，屈曲２０度（参考可動域６０度），進展３０度（同５０度）などと制限されている。左下肢については，筋力の低下があり遠位において顕著である。また，しびれはあるものの疼痛の訴えは特にない。腱反射は減弱しており，筋の萎縮が認められる。右下肢については，左下肢に比して軽度の運動麻痺があり，腱反射は減弱しているが，他には特に所見はない。体幹には運動麻痺が認められる。立位は両手支持で短時間であれば可能であるが，歩行は不可能であり，また，腰が常に痛いため，長く座ることはできない。
日常生活においては，移動は屋内外ともに車椅子を使用しており，車椅子とベッド間の移乗，食事，シャツの脱着，歯磨き，トイレ及び入浴は自立して行うことができるが，買い物，ズボンの脱着，洗濯，物干し及びタオルを絞ることは介助が必要である。また，階段の昇降及び公共交通機関の利用は不可能である。２　争点(1)（本件手術の手技上の過失の有無及び因果関係）について
(1)　本件手術の手技上の過失の有無について
原告は，本件手術の麻酔覚醒直後から四肢の自動運動ができなかったこと，本件手術後にそれ以前には全く問題のなかった左下肢等に麻痺が生じていること，本件診断書に「第６頚椎レベルでの頚髄損傷によるものと思われる。」との記載があること及び本件手術に要した時間が長いことなどから，Ａ医師には本件手術においてエアドリルを乱暴に操作し，脊髄を損傷した手技上の過失があると考えられる旨主張する。
ア　本件手術後の四肢の自動運動の可否について
(ア)　乙２，６号証，証人Ａの証言及び本件鑑定によれば，第５，第６頸椎レベルにおいて脊髄が損傷された場合には，通常，損傷直後から両上下肢に麻痺の症状が出現するものと解されるところ，被告は，麻酔覚醒後にＡ医師が原告の四肢の自動運動を確認した旨主張し，Ａ医師は，上記主張に沿う旨述べている（乙６号証，証人Ａ）。
確かに，原告が指摘するように，カルテ（甲７号証）には，麻酔覚醒後に四肢の自動運動が確認された旨の記載はない。しかし，乙６号証及び証人Ａの証言によれば，手術後の四肢の自動運動の確認は，通常は麻酔医が麻酔からの覚せいを確認するために行うが，脊椎の手術の場合は，執刀医が脊髄損傷の有無を確認するために必ずルーティンに行っているものと認められるから，「四肢の自動運動が確認された正常な場合は，カルテに特に記載がないことをもって四肢の自動運動ができない状況ではなかったことを確認できるので，四肢の自動運動が確認された場合はカルテに記載しない。」旨のＡ医師の考え方（乙６号証，証人Ａ）が不合理であるとまではいい難い。したがって，カルテに麻酔覚醒後の四肢の自動運動に関する記載が
ないことのみから，直
ちに四肢の自動運動が確認されなかったものとまで認めることはできないというべきである。


(イ)　また，前記認定事実によれば，本件手術後，原告が立位をとれなかった平成７年２月１日までの間に，原告から四肢の機能についての訴えは特になかったものと認められるが，この点について，原告は，本件手術後は床上安静とされていたために四肢の自動運動ができないことを認識できなかった旨主張する。しかし，甲７号証，証人Ａの証言及び原告本人尋問の結果によれば，本件手術後の床上安静では，筋萎縮などを防ぐために手及び足は動かすように指示されており，原告は，本件手術後４日目ころから，自分で食事をし，また，足を左右に動かす程度の動作は行っていたものと認められるのであり，加えて，前示のとおり，原告は，本件手術後１０日目の平成７年１月２７日には側臥位になり，同月３０日には７０度までベ
ッドを起こして食事を
し，同月３１日には端坐位を試みるなどしていたものである。四肢の自動運動が不可能な状態で上記のような動きが加われば通常は何らかの違和感を感じるものと考えられるが，原告は，本件手術の翌日に足が布団に触れていないような感覚がしたり，側臥位になったときに足がおかしいと感じたりしたような記憶はない旨述べている（原告本人）。そうすると，原告が本件手術直後から四肢の自動運動が不可能であったにもかかわらず床上安静のために平成７年２月１日までこれを認識できなかったものとは考え難い。
(ウ)　以上によれば，カルテに四肢の自動運動を確認した旨の記載がないこと及び平成７年２月１日に原告が立位をとれなかったことから，本件手術直後から四肢の麻痺が生じ，四肢の自動運動ができない状態であったものと認めることはできない。
イ　本件手術に要した時間について
前示のとおり，本件手術は午後２時２０分から同６時４０分までの４時間２０分を費して実施されたものであるが，この点について，本件鑑定は，前方除圧固定術の場合，慎重に操作を進めれば本件手術と同程度の時間を要することは十分あり得るとしている。証人Ａの証言によれば，本件手術は，Ａ医師が被告病院に勤務してから初めて実施する前方除圧固定術であり，かつ，被告病院としても初めての前方除圧固定術の実施例であったことから，Ａ医師は本件手術を丁寧に慎重に行いたいと強く思い入れ，そのため，助手のＣ医師には吸引及び術野の確保を依頼する程度で，施術のほとんどをＡ医師が自ら実施したことが認められる。また，乙６号証及び証人Ａの証言によれば，Ａ医師は，脊椎及び下肢の関節外科を専門とする整形外
科医であって，１００
例近くの前方除圧固定術に携わった経験があり，エアドリルの操作についても十分な知識と経験を積んできたものと認められる。加えて，前示のとおり，本件手術中，原告の血圧及び心拍数に特に異常は認められず，カルテ，看護記録（甲７号証）及び手術簿（乙１号証）のいずれにも，本件手術中に何らかのトラブルが発生したことをうかがわせる記載は存しない。
そうすると，本件手術に要した時間から直ちに同手術中にトラブルが発生したものと推認することはできず，むしろ，本件手術は丁寧かつ慎重に行われたものと認めるのが相当というべきである。
ウ　脊髄の不完全な損傷の可能性について
証人Ａの証言によれば，脊髄の不完全な損傷の場合には，左右非対称の症状が出現する可能性があるものと解されるところ，前示のとおり，原告には，本件手術後に，同手術前にはみられなかった左下肢の運動麻痺等が発生している。しかし，乙１，６号証及び証人Ａの証言によれば，本件手術は，エアドリル及びヘルニア鉗子を用いて第５，第６頸椎椎間板の摘出を行い，ヘルニアの脱出による正中部分の後縦靭帯の損傷がないことを確認した後，左側の後縦靭帯を切除し，第６頸神経根の硬膜管部分におけるヘルニアの脱出がないことを確認して固定を行ったものであり，本件手術中には脊髄は顕わになっていなかったものと認められる。また，脊髄が損傷されて不全麻痺が生じた場合には，腰椎に異常がない限り，腱反射が亢進す
るのが通常である（乙２
，６号証，証人Ａ）ところ，甲７号証，乙１０号証の１ないし３及び証人Ａの証言によれば，原告の場合は，腰椎に特に異常はなかったのに腱反射の亢進は認められず，むしろ減弱していたことが認められる。そうすると，本件手術後に左下肢の運動麻痺等が生じたことから直ちに，同手術によって脊髄が不完全な損傷を受けた可能性が高いものと解することはできないというべきである。エ　以上のとおり，原告が本件手術直後から四肢の自動運動ができなかったとも，本件手術により脊髄が不完全な損傷を受けたとも認め難く，むしろ，本件手術は丁寧かつ慎重に行われたものと解されるのであり，加えて，本件鑑定においても，本件手術は手技的には適切に遂行されたものであり，原告の下肢の機能障害は頸髄の損傷を原因とするものではない旨判断されていることを考慮すると，本件手術において脊髄等が損傷されたものと認めることはできず，Ａ医師に，エアドリルの操作について過失があるものと認めることはできない。なお，本件診断書の総合所見欄には「第６頚椎レベルでの頚髄損傷によるものと思われる。」との記載があるが，これにより上記認定は左右されないというべきである。(2)　よって，その余の点について判断するまでもなく，争点(1)に関する原告の主張は採用できない。
３　争点(2)（前方除圧固定術の手術適応に関する判断を誤った注意義務違反の有無及び因果関係）について
(1)　本件鑑定によれば，手術適応を判断する上では，当該手術によって患者の症状が改善するか否か，又はどの程度の改善を期待できるか等の観点からの医学的適応と，患者の精神状況，職業環境，家庭環境又は社会環境が当該手術により改善するか否か，及び患者が手術に耐え得るか否かという観点からの社会的適応の双方を十分考慮しなければならないものと解される。
証人Ａの証言によれば，Ａ医師は，原告の症状の原因として胸郭出口症候群を否定していなかったものの，主たる症状が第５，第６頸椎椎間板ヘルニアによるものと判断して本件手術を実施したものと認められる。この点，原告は，本件において第１に考慮すべきは胸郭出口症候群であり，前方除圧固定術を行ってもその効果は限定された症状の改善にとどまるから，本件手術は医学的適応がなかったというべきであり，また，原告には本件手術前から精神心理的問題が存在していたのに，Ａ医師は社会的適応についての配慮を欠いたまま本件手術を実施した旨主張する。
(2)　医学的適応について


ア　本件手術の医学的適応について，本件鑑定は，本件手術前の原告の症状及び所見としてはむしろ胸郭出口症候群によるものが優位に出現していたから，第５，第６頸椎椎間板ヘルニアが主病変でこれに対して前方除圧固定術を実施するとの判断をするのであれば，より詳細な神経学的所見取り，症状の再現性の確認又は神経根圧迫所見の確認などを行って，単一神経根障害を示す所見を確認する必要があったから，平成６年８月２４日のＭＲＩ検査の結果のみから本件手術を実施したのは問題があった旨指摘している。
イ　前示のとおり，Ａ医師は，平成６年２月１６日の初診時に，原告に対し，飯田市立病院等において既に診断されていた第５，第６頸椎椎間板ヘルニアに加え，胸郭出口症候群との診断をし，同月１８日付けの理学診療科依頼票には「市立病院でＭＲＩをとったところＣ５／６のヘルニアといわれたと。診察上は胸郭出口症候群と思える。」と記載しており（甲１０号証），原告に対して胸郭出口症候群のための診断テストを繰り返し実施していたものであり，上記テストでは左側に陽性所見が認められ，また，平成６年２月１８日から開始した頸椎の牽引療法ではかえって左上肢のだるさが増強されたために同月２５日には中止されたが，胸郭出口症候群の治療として行った左肩釣り上げ装具の装着では左手のしびれ及び重だるさの軽減
等，多少の効果が認
められたのである。上記事情を総合すれば，原告が被告病院に通院し始めた当初は，胸郭出口症候群による症状，所見の方が優位に出現しており，Ａ医師としても症状の主たる原因が胸郭出口症候群である可能性が高いと判断していたものと解される。
また，前示のとおり，平成６年８月２５日の知覚検査では，第５頸神経根領域及び第１胸神経根領域における痛覚低下並びに第８頸神経根領域における知覚低下が認められ，同年１２月２０日の知覚検査では，左肩から左手指全体（第３ないし第８頸神経根及び第１胸神経根領域）にかけて広範な知覚異常が認められており，神経根ブロックでは第５，第７及び第８頸神経根領域に再現性や治療効果が認められることもあったものであるが，本件鑑定によれば，本件手術前における原告の上記症状又は所見は，第５，第６頸椎椎間板ヘルニアによる第６単一頸神経根の障害では説明することができないものと認められる。
以上の各事情を考慮すれば，第６頸神経根を圧迫する第５，第６頸椎椎間板ヘルニアが原告の訴える症状の主たる原因とするには疑問がなくはないといわざるを得ない。
ウ　しかし，前示のとおり，Ａ医師は当初，胸郭出口症候群の方が主たる原因である可能性が高いと判断していたものの，胸郭出口症候群の治療としての左肩釣り上げ装具の効果が一時的なものであったことから頸椎椎間板ヘルニアの治療の必要性を改めて検討し，平成６年６月９日から同年８月１日までの入院では，胸郭出口症候群の治療のための筋力強化トレーニングと並行して，頸椎椎間板ヘルニアの治療のための頸椎持続牽引を行ったものであり，甲５号証によれば，上記筋力強化トレーニング及び頸椎持続牽引のいずれによっても十分な効果は得られず，治療効果に差はなかったものと認められる。また，原告は，被告病院受診前に飯田市立病院等で第５，第６頸椎椎間板ヘルニアと診断され，平成６年８月２４日の飯田市立病院
でのＭＲＩ検査の際
にも同様の診断がされており，神経根の圧迫障害の有無を診断する頸椎圧迫テストでも左側に著明な陽性所見が認められ，実際に原告は第６頸神経根領域の症状も訴えていたのであり，第６頸神経根ブロックによる効果及び第６頸神経根領域への放散痛の再現性も一部認められていたものである。そして，前記認定事実，甲５，１０号証によれば，Ａ医師は，原告に認められる症状及び所見並びに神経根ブロックの結果等が，神経学的に一貫していないことを認識した上で，様々な検査を行いつつ原告の病態について検討していたものであり，Ｂ医師による電気生理検査の診断結果を得て，昀終的に第５，第６頸椎椎間板ヘルニアが主病変であるとの診断をしたものと認められる。
また，甲１９号証によれば，頸椎変性疾患に対する治療としては，まず，通院による薬物療法及び運動療法を行い，同治療で改善しない場合には温熱療法，間欠牽引療法，装具療法及び理学療法士による運動療法を試み，これらによっても効果がない場合にはブロック療法や入院持続牽引療法を施行し，以上の保存的治療によっても効果が得られない場合には手術療法の適応となるものと解される。本件の場合，前示のとおり，まず通院による牽引療法，運動療法，薬物療法及び装具療法がそれぞれ試みられたものの，十分な効果が得られなかったことから入院による持続牽引療法，運動療法及びブロック療法が行われたが，これらによっても十分な効果は得られなかったのであるから，一般的には手術療法の適応となるものと解されるので
あり，前記認定事実
によれば，Ａ医師は，保存的治療の効果を総括的に考慮した上で手術を行うか否かを検討していたものと認められる。
加えて，本件手術の治療目的としていた左上肢の症状が同手術後改善したことは前示のとおりである。
以上の診断経過，治療経過及び本件手術による治療効果等を併せ考慮すれば，Ａ医師が，原告の症状の原因として胸郭出口症候群と第５，第６頸椎椎間板ヘルニアの双方の可能性を検討しながら，頸椎椎間板ヘルニアの方が主病変であると考えてこれに対して前方除圧固定術を実施するとした判断が，不適切なものであったとは解し難く，本件手術が医学的適応を欠くものであったとまで認めることはできないというべきである。
(3)　社会的適応について
ア　本件鑑定は，原告が疼痛及びしびれ等のために家事もできないと訴えていたこと並びにＡ医師が何としても上記の状況を解決しようと考えていたことからすれば，本件手術の社会的適応は十分にあったが，術前の原告の訴えが多彩であること，身体所見や神経根ブロック所見では神経学的矛盾が多いこと，看護記録（甲５号証）によれば原告の症状は日によって大きく変動していたことなどを考慮すれば，原告には術前から精神心理的問題が存在していたことがうかがわれるから，Ａ医師は手術によって十分な治療効果が得られるか否かについての判断を欠いていた可能性がある旨指摘している。


イ(ア)　原告の生活環境が本件手術により改善される見込みについて前記認定事実及び甲１０号証によれば，原告は，平成５年９月ころから頸部，左肩及び左上腕部に疼痛及びしびれを感じるようになり，通院又は入院による様々な保存的治療を受けたものの症状が改善しなかったこと，平成６年８月４日以降の外来受診の際には，「左肩が昀も痛い。手のしびれは軽快傾向にあるが残存。主婦の仕事は何とか可能。」（同月２５日），「左肩の痛みと左手の脱力感が一番困る。下を向いての仕事がつらい。」（平成６年９月１日），「左頸と肩，腕の痛みが一番困る。全体的にはだるさがある。」（同月２２日），「肩の痛み，左手のしびれ感，むくみ感，だるさがある。何もしなくてもズキンと痛くなることがある。左を向いては寝られない。」（同月２９日），「右手掌のしびれ感が強くなってきた。
左手で物の操作がしず
らい。夜間のしびれ，睡眠障害がある。主婦の仕事が長時間は不可能。」（平成６年１１月２２日）などと訴え，平成７年１月１０日ころには，主婦の仕事が３０パーセント程度しかできず，午後は寝ているような状況であったことなどが認められるのであり，左肩，左頸及び左上肢の疼痛及びしびれ等の症状が徐々に増悪し，日常生活にも相当の支障が生じるようになっていたものと解される。そして，原告の上記各訴えによれば，原告の主たる症状の１つは疼痛であったと解されるところ，Ａ医師は，平成６年１１月２２日の診察時に，これまでの保存的治療の効果を総括した上で，手術の効果は除圧による疼痛の軽減であろうと判断しているから，本件手術によって原告の生活環境がある程度改善されることが期待できたものと認めることができる。
(イ)　原告の精神心理的問題の有無及びＡ医師の注意義務について確かに，本件鑑定が指摘するように，原告には，神経学的に矛盾した身体所見又は神経根ブロック所見が認められ，また，しびれの部位が日によって異なるなど症状が必ずしも一貫していなかったものではあるが，前記認定事実及び甲５，１０号証によれば，原告は，主として後頸部から左肩にかけての疼痛並びに左上肢及び左手指のしびれをほぼ一貫して訴えていたものと認めることができ，平成６年６月９日から同年８月１日までの入院期間中の看護記録（甲５号証）にも原告の症状に関して「相変わらず」，「変わりない」などとしばしば記載されている。また，上記入院期間中の原告の症状には日によって程度に差があったものと認められる（甲５号証）が，これは持続牽引療法，装具療法又は神経根ブロック療法等の影響によるものとも考え得る。そ
うすると，上記入院期間を含む本件手術前の原告の症状が，精神心理的問題の存在を強くうかがわせるほど日によって大きく変動していたとまで認めることはできないというべきであり，身体所見又は神経根ブロック所見で神経学的矛盾が認められたことから直ちに，原告に精神心理的問題が存在していたと断定することはできない。
また，本件手術後のカルテ及び看護記録には，原告の精神面についての記載が比較的多くみられる（甲６，７号証）のに対し，本件手術前のカルテ及び看護記録には原告の精神面に関する記載はほとんど認められない（甲５，１０号証）。なお，本件鑑定は，「Ａ先生怖い。何か話し方がね・・・怖いの。」（平成６年７月４日。甲５号証），「『次回Ｃ医師と相談し手術した方が良いか決めると言われた。』とやや不愉快そうな表情である。」（同月２２日。甲５号証），「手術に関してはあまりしたくないが」（平成６年９月２９日。甲１０号証）などのカルテ又は看護記録の記載を挙げて，原告には術前から手術への消極性及びＡ医師との信頼関係に問題があった旨指摘しているが，患者が手術に対して消極的な態度を示すのはむしろ
通常のことと解され
るのであり，上記の各記載から直ちに，手術の社会的適応を判断する際に特に慎重に考慮すべき精神心理的問題が原告に存在していたものと認めることはできない。その他，本件手術前の原告に，上記のような精神心理的問題が存在していたことをうかがわせる客観的な事情は認められない。
以上の各事情を総合すれば，本件手術前の原告に，手術の社会的適応を判断する際に考慮すべき精神心理的問題が存在していたとまで認めることはできず，仮に存在していたとしても，Ａ医師が本件手術の社会的適応を判断する際に原告の精神心理的問題の有無及びこれによる影響について特別に配慮すべき注意義務まで負っていたものと認めることはできないというべきである。
ウ　したがって，本件手術前に原告が訴えていた症状及び日常生活において生じている支障の程度並びに本件手術によって生活環境が改善される見込み等を考慮すれば，原告には本件手術の社会的適応があったと認めるのが相当であり，Ａ医師が原告の精神心理的問題の存在及びこれによる影響について特に配慮しなかったとしても，社会的適応の判断において注意義務違反があったとまで認めることはできない。
(4)　以上のとおり，本件手術は，医学的適応を欠くものとまでは認め難く，また，原告には本件手術の社会的適応があったと認められるから，本件手術の適応に関するＡ医師の判断に注意義務違反を認めることはできない。よって，その余の点について判断するまでもなく，争点(2)に関する原告の主張は採用できない。
４　争点(3)（本件手術に関する説明義務違反の有無及び因果関係）について
(1)　説明義務違反の有無について
ア　人は，自己の生命及び身体をどのように維持，保全するかという問題につき，自らの意思に基づいて決定する基本的な権利（自己決定権）を有しており，その発現として，病気にかかって医師の治療を受ける場合には，患者は，当該治療行為を受けるか否かを自ら決定する権利を有する。この患者の有する権利に対応して，医師は患者に対し，病状，実施予定の治療行為の内容，予想される成果及び付随する危険性，代替可能な治療方法の有無及びその内容，当該治療を実施しない場合の予後の見通し等，患者が当該治療行為を受けるか否かを自ら決定する上で考慮すべき事情について説明する義務を負う。なぜなら，患者は，上記の点について十分な情報を得て初めて，その時期に当該治療行為を受けるか否かを判断し，受ける場合に
おいても発生するか
もしれない不本意な結果についてある程度の覚悟を決め，場合によっては別の医療機関で更に検査，診察を受けて手術の適応等について診断してもらい，その結果によっては，転院して他の医師により，又は他の方法による治療を受けることを選択する機会を得ることができるからである。そして，この場合に医師が実際に行うべき説明の内容及び程度は，患者が罹患している疾病の内容及び程度，予定している治療の方法及び内容等の具体的な事情に応じて決定されるものと解される。
イ　本件における説明義務の具体的内容


本件鑑定によれば，本件当時，頸椎椎間板ヘルニアに対する治療方法として前方除圧固定術を選択した場合，医師は患者に対し，一般的には頸椎椎間板ヘルニアの病態，当該患者の現在の病状，診断のための検査結果，診断に至った理由，治療経過，手術的治療の適応，手術法の選択及び方法，手術の危険性及び合併症並びに術後療法について説明すべき義務を負っていたものと解される。本件の場合，前示のとおり，原告には，第５，第６頸椎椎間板ヘルニアによる第６頸神経根の圧迫のみでは説明できない症状が認められており，Ａ医師自身，第５，第６頸椎椎間板ヘルニアに対する前方除圧固定術で症状の改善を十分図り得るか疑問を感じていたものであり，また，乙６号証及び証人Ａの証言によれば，Ａ医師としては，原告の左上
肢の症状が頸椎椎間板
ヘルニアのみによる症状であるかどうかについて疑問が残ったままの手術であったため，本件手術によって症状が改善しない可能性もあるものと認識していたことが認められる。そして，頸椎椎間板ヘルニアに対する前方除圧固定術では，脊髄損傷，神経根損傷，動脈損傷，重要臓器への影響，移植骨の脱転又は癒合不全，血腫，感染など様々な合併症が生ずる危険性があり，特に，脊髄損傷，神経根損傷等は，重篤な後遺障害を発生させる可能性が高いものと解される（甲１２，１３号証，本件鑑定）。そうすると，Ａ医師らとしては，原告から本件手術の承諾を得るに際して，原告に対し，現在の症状が頸椎椎間板ヘルニアのみによるものとは限らないために手術を行ってもあまり症状が改善しない可能性もあるという本件手術の
医学的適応，様々な合併症
等が生ずる可能性があり，場合によっては重篤な後遺障害が発生する可能性もあるという本件手術の危険性及びこれらの危険性が現実化した場合の予後について，特に入念に説明すべき義務があったというべきである。
ウ　しかし，前記前提事実，甲１６，１７号証，乙６号証，証人Ａの証言及び原告本人尋問の結果によれば，Ａ医師及びＣ医師は，原告及びその夫に対して，前方除圧固定術の具体的な方法，同手術に要する見込み時間，退院までに２か月程度要すること，出血及び麻酔による合併症等については説明したものの，原告らに動揺を与えないためにあえて脊髄損傷等の本件手術の危険性については説明しなかったことが認められる。
また，平成７年１月１１日の入院時に，原告が看護師に対して「昀初は手術をすれば８０パーセント以上を目標にすると言われたが，昨日，Ｃ医師から痛みが半分になれば成功と思ってほしいと言われ，悲しくなってしまった。」と話していた（甲７号証）ことによれば，本件手術の医学的適応に関する事前の説明に不適切な点があったと解するのが相当である。なお，Ａ医師は，原告に対し，本件手術によって術前より悪くなることはないかもしれないが，良くならないかもしれない旨の話をしたはずである旨述べる（証人Ａ）が，同時に，原告に対する術前の説明の細部については記憶が非常にあいまいである旨も述べている（証人Ａ）から，Ａ医師の上記証言のみから，医学的適応に関する事前の説明が適切に行われていたものと認めることはできない。
さらに，原告が，本件手術後の平成７年２月１６日に，看護師に対し「先生にリハビリには時間がかかるって言われて悲しい。」などと言ってがっかりした様子を見せていたこと（甲７号証），前示のとおり，原告は，本件手術後のリハビリの効果が遅くかつ小さいことから不安といらだちを募らせ，リハビリへの意欲を低下させがちであったことなどによれば，原告は，本件手術後のリハビリが長期化する可能性についても事前に説明を受けていなかったものと解される。エ　以上のとおり，Ａ医師らは，原告から本件手術の承諾を得るに際し，手術の危険性及びこれが現実化した場合の予後について説明せず，また，医学的適応に関する説明も不十分であったと認められるのであり，そのため，原告は，本件手術によって術前よりも重篤な症状が発生する可能性のあること，及び，術後のリハビリに相当長期間を要する場合もあることを認識しないまま本件手術を承諾したものと認められる。Ａ医師らが上記の点について事前に適切な説明を行っていれば，原告は，本件手術によって症状が十分改善されない可能性があり，場合によっては脊髄損傷等の何らかの不本意な結果が発生して重篤な後遺障害が生じ本件手術後のリハビリにも相当長期間を要する可能性もあることを認識し，これらの可能性に対して
相応の覚悟をした上
で，手術を受けるとの決断をすることができたものであって，Ａ医師らが上記の点に関する適切な説明を欠いたことにより，原告は，十分な情報を得た上で手術を受けるか否かを判断する機会を不当に制限されたというべきであるから，Ａ医師らの本件における説明は，当時，医師に求められていた説明義務に違反するものであったといわざるを得ない。
よって，Ａ医師らには本件手術の危険性等に関する説明を怠った説明義務違反がある旨の原告の主張は理由がある。
(2)　因果関係について
原告は，Ａ医師らが説明義務を尽くしていれば，原告が本件手術を承諾しなかった蓋然性が高く，したがって，後遺障害も発生しなかったものと考えられる旨主張する。
しかし，前示のとおり，原告は，平成５年９月ころに左肩及び左上肢の疼痛及びしびれ等の症状が出現して以来，通院及び入院による様々な保存的治療を受けたものの十分な効果を得られなかったこと，原告が本件手術前に訴えていた症状の程度は相当強く，家事が３０パーセント程度しかできないなど日常生活にも支障が生じていたこと，原告は，平成６年７月下旬ころにＡ医師らから手術の可能性について言及された際には，手術を受ける決意まではできなかったものの，信州大学医学部附属病院のＢ医師による検査及び診察を受けて，同医師から頸椎椎間板ヘルニアの症状の方が強いから手術を受けるか否かよく考えるよう言われて手術を受ける気持ちを固めていったこと（原告本人），前方除圧固定術における脊髄，神経根損傷等の
合併症の発生頻度は
エアドリルが使用されるようになって以来，皆無ではないものの，相当低下したものと解されること（甲１２号証），前方除圧固定術の予後は患者の年齢及びヘルニアの脱出の程度にも影響されるところ，本件手術当時の原告の年齢及びヘルニアの脱出の程度からすれば，原告の場合は前方除圧固定術によって症状の改善が期待できる症例であると予想し得たこと（証人Ａ）などの各事情を考慮すれば，Ａ医師らが原告に対し，脊髄損傷等の不本意な結果が発生する危険性，これが現実化した場合に治療が長期化する可能性及び本件手術の医学的適応について適切な説明を行っていたとしても，原告が本件手術を受けるという決断をした可能性は低くないものと認めるのが相当である。


確かに，前示のとおり，原告は，本件手術の前日である平成７年１月１６日にＡ医師から再度，手術に関する説明を受けた後，「恐くなった。おそろしい。めまいがしてくる。」，「手術，今から中止にしちゃだめかな。」などと看護師に訴え，また，手術当日にも「手術するのもいやになっちゃったな。なんだかおそろしくて。」などと言っていたが，原告本人尋問の結果によれば，本件手術の前日に受けた説明は，それ以前に受けた説明とほぼ同様の内容であったものと認められるのであり，上記平成７年１月１６日の説明後も，原告は，面会人と明るい表情で談話をしたり，手術に対する不安を口にしつつも笑顔もみせていたことなどを考慮すると，上記の各発言からうかがわれる原告の不安や手術に対する消極的な態度は，手
術直前の患者に通常みられ
る緊張及び不安とかけ離れるものではないと考え得るのであり，原告の上記各発言から，Ａ医師らが説明義務を尽くしていれば原告が本件手術を承諾しなかった可能性が高かったものと解することはできない。
以上によれば，Ａ医師らが説明義務を尽くしていれば，原告が本件手術を承諾しなかったであろうことを是認し得る高度の蓋然性まで認めることはできないから，Ａ医師らの上記説明義務違反と原告が本件手術を承諾したこととの間に因果関係を認めることはできない。よって，その余の点について判断するまでもなく，上記説明義務違反と原告の後遺障害との因果関係に関する原告の主張は採用できない。
５　争点(4)（損害）について
前示のとおり，Ａ医師らには本件手術の危険性等に関する十分な説明を怠った説明義務違反があるから，Ａ医師らの使用者である被告は，不法行為責任に基づき，原告に対し，上記説明義務違反と相当因果関係のある損害を賠償すべき責任を負う。そこで，上記説明義務違反と相当因果関係のある損害について検討するに，Ａ医師らが説明義務を尽くして原告に十分な説明をしていれば，原告が本件手術を承諾しなかった蓋然性が高いとまで認められないことは既に述べたとおりであるから，本件手術と原告の後遺障害との間の因果関係の存否はともかくとして，上記説明義務違反と原告の後遺障害との間に相当因果関係を認めることはできない。よって，これを前提とする原告の損害の主張は理由がないものといわざるを得ない。もっとも，前示のとおり，原告は，本件手術の危険性等に関する十分な説明を受けなかったために，本件手術によって何らかの合併症等が発生して術前よりも重篤な症状が発生する可能性のあること及び合併症の発生等によってリハビリに相当長期間要する場合もあることをほとんど認識せず，したがって，これらの可能性に対する相応の覚悟をしないまま，本件手術を受ければ症状が相当程度改善するものと考えて，本件手術を承諾し，同手術を受けたところ，体幹の機能障害及び両下肢機能の著しい障害が発生し，本件手術前よりも重篤な症状を有するに至ったものである。甲５，６，１６，１７号証，原告本人尋問の結果，本件鑑定及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件手術前に抱いた予想と同手術後の状態との落差によって大
きな精神的苦痛を被っ
たものであり，これが，本件手術後に施行されたリハビリが停滞して両下肢の運動機能低下が固定化するに至ったことに相当程度の影響を与えたものと認められる。そして，前示のとおり，原告は，本件手術を承諾するに際しＡ医師らから十分な説明を受けていれば，手術後に不本意な結果が生じる可能性のあることをあらかじめ認識し，これに対する相応の覚悟をした上で手術を受けることができたものであり，このような経緯で手術を受けていれば，原告が上記の精神的苦痛を被ることはなかったものと推認することができる。そうすると，Ａ医師らの説明義務違反と原告の上記の精神的苦痛との間には相当因果関係があるものと認めることができるから，被告は原告に対し，Ａ医師らの説明義務違反によって原告が被った上記の精神
的苦痛による損害につ
いて賠償すべき責任を負うものと解するのが相当である。なお，本件鑑定によれば，原告の後遺障害の主たる原因は精神心理的要因による不用性の筋力低下であると解されるところ，甲１２号証，証人Ａの証言及び本件鑑定等によれば，頸椎椎間板ヘルニアに対する前方除圧固定術の施行後に原告にみられるような後遺障害が発生することが一般的なものであったとは考え難いが，脊髄損傷等，上記手術に伴うことがあるものとして一般的に認識されている危険性について十分な説明を受けることにより，不本意な結果が生じる可能性があることに対して相応の覚悟をすることは可能であったものと解されるから，原告に発生した後遺障害が一般的なものでなかったとしても，上記認定は左右されないというべきである。そして，原告が被った上記の精神的苦痛の内容及び程度，本件手術後約５年間入院してリハビリを継続したものの十分な機能回復が得られず，身体障害者等級第１種２級の障害が残存し，日常生活にも相当大きな支障を来していることなどを考慮すると，Ａ医師らの前記注意義務違反によって原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料としては３００万円を認めるのが相当である。
また，本件訴訟の事案の内容，審理経過，認容額，その他の事情を考慮すると，本件において原告が被告に対し賠償請求し得る弁護士費用は５０万円とするのが相当である。
６　結論
以上のとおりであるから，原告の被告に対する本訴請求は，３５０万円及びこれに対する原告の上記損害が発生したと認められる日の後である平成７年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を求める限度で理由があるから認容し，その余の請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用に負担について民事訴訟法６１条，６４条を，仮執行宣言及びその免脱宣言につき同法２５９条をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第４部
裁判長裁判官佐　久　間　邦　夫
裁判官倉　澤　守　春
裁判官松　田　敦　子


主　　　　　　　文
被告人を懲役１３年に処する。
未決勾留日数中３６０日をその刑に算入する。
押収してあるライター１個（平成１３年押第６号の１）を没収する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１建造物を焼損しようと企て，
１　平成１１年９月２９日午前２時３０分ころ，栃木県足利市ａ町ｂ番地所在のＡ所有の現に人が住居に使用せず，かつ，人の現在しない木造亜鉛メッキ鋼板葺平家建作業所（床面積約３１．４０平方メートル）北東側軒下において，同所に置かれていた鋸屑等入り紙袋にライターで火を放てば，上記作業所を焼損した上，その北側に近接して建てられているＢほか１名が現に住居に使用している木造瓦葺２階建家屋（床面積合計約５６．７０平方メートル）等に延焼することを認識しながら，あえてその放火を決意し，所携のライターで上記紙袋に点火して放火し，同紙袋からベニヤ板等を介し，上記作業所東側板壁に燃え移らせ，同作業所を全焼させた上，これを経て上記Ｂ方家屋，同作業所南側に近接して建てられているＣが現に住居に使用している木造瓦葺平家建家屋（床面積約７１．４１５平方メートル），上記作業所西側に近接して建てられているＤほか２名が現に住居に使用している木造瓦葺２階建家屋兼木造亜鉛メッキ鋼板葺平家建工場（床面積合計約１２０．０７平方メートル）に順次燃え移らせ，よって，上記Ｂ方家屋，Ｃ方家屋及びＤ方家屋兼工場を
全焼させ，これを焼損し，
２　平成１２年７月９日午前２時５０分ころ，同市ｂ町ｃ番地所在のＥほか１名が現に住居に使用している木造瓦葺２階建建物（床面積合計約１６９．２９平方メートル）の南東側軒下において，同建物が現に人の住居に使用され，又は人の現在するものであることを認識しないまま，同建物南東に取り付けられた木製ショーケース上部の石膏ボード壁付近に新聞紙を差し込み，同木製ショーケースの上部にライター用のオイルを撒いた上，所携のライターで同新聞紙に点火して放火し，同新聞紙を介して同建物の柱・天井等に燃え移らせ，よって，同建物の柱・天井等（合計約９３．９６平方メートル）及び同建物東側に近接するＦ所有の現に人が住居に使用せず，かつ，人の現在しない木造瓦葺２階建倉庫（床面積合計約１２３．４８平方メートル）の屋根等（合計約５１．０３平方メートル）を焼損し，３　同月２３日午前１時ころ，同市ｃ町ｄ丁目ｅ番ｆ所在のＧほか２名所有の現に人が住居に使用せず，かつ，人の現在しない木造瓦葺平家建物置（床面積約３９．６６平方メートル）南側軒下において，雨戸の破損部分にトイレットペイパーを差し込み，ライター用オイルを同トイレットペイパーに染み込ませた上，同所付近に放置されていたゴミ屑が入った買い物用ポリ袋を同トイレットペイパーに接着させて置き，所携のライターで同買い物用ポリ袋に点火して放火し，その火を上記物置の柱等に燃え移らせ，よって，同物置を全焼させ，これを焼損し，４　同月２４日午前零時４０分ころ，同市ｄｅ丁目ｆ番地ｇ所在の株式会社Ｈ（代表取締役Ｉ）所有の現に人が住居に使用せず，かつ，人の現在しない木・土蔵造瓦葺２階建建物（床面積合計約２１４．９２平方メートル）南側軒下において，木製戸袋の中にライター用オイルを撒いた上，同戸袋の中にあった雨戸の間に新聞紙を差し込み，所携のライターで同新聞紙に点火して放火し，よって，上記建物を全焼させ，これ
を焼損し，
５　同年８月８日午前零時５０分ころ，同市ｅ町ｆ番ｇないしｈ所在のＪほか３名所有の現に人が住居に使用せず，かつ，人の現在しない木造瓦葺平家建建物（床面積約１００．４４平方メートル）の北側軒下において，便所下窓から手を差し入れて同便所内にライター用オイルを撒いた上，同窓枠部分に新聞紙を置き，所携のライターで同新聞紙に点火して放火し，よって，上記建物を焼損しようとしたが，近隣住民に発見されて消し止められたため，同便所の根太等（約０．０６８平方メートル）を焼損
したに止まり，その目的を遂げず，
６　同月２１日午後１１時１５分ころ，同市ｆ町ｇ番地所在のＫ株式会社資材置場東側において，有限会社Ｌ（代表取締役Ｍ）所有の現に人が住居に使用せず，かつ，人の現在しない鉄骨平屋建テント倉庫（床面積約１８９平方メートル）北側に近接して積まれていた木製パレットにライター用オイルを撒いた上，所携のライターで同パレットの間に挟まれていた段ボール様紙片に点火して放火し，その火を上記パレットを介し，上記テント倉庫の屋根及び壁部分のテント膜材に燃え移らせ，よって，同テント膜材（合計約１２３．９平方メートル）を焼損し，７　同月２３日午後１１時３０分ころ，同市ｇ町ｈ番地ｉ所在のＮ所有の現に人が住居に使用せず，かつ，人の現在しない木造瓦葺２階建店舗（床面積合計約７６．７２５平方メートル）南側軒下において，棒状にしたティッシュペイパーをライター用オイル缶の口に入れ，同オイル缶を上記店舗の南側出入り口に立てかけられていた雨戸下に置き，これに火を放てば，人の現住しない上記店舗を焼損した上，その東側に近接して建てられているＯほか１名が現に住居に使用している木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建家屋（床面積合計約９０．３１５平方メートル）に延焼することを認識しながら，あえてその放火を決意し，所携のライターで上記ティッシュペイパーに点火して放火し，よって，上記店舗及び上記Ｏ方家屋を焼損しようとしたが，自然鎮火したため，上記店舗の雨戸等（合計約０．０６８０５平方メートル）を焼損したに止まり，上
記Ｏ方家屋を焼損するに至らず，


８　同月２４日午後９時３０分ころ，前記Ｎ所有の現に人が住居に使用せず，かつ，人の現在しない木造瓦葺２階建店舗北側軒下において，同所に置かれていた廃材等にライター用オイルを撒き，これに火を放てば，人の現住しない上記店舗を焼損した上，その東側に近接して建てられている前記Ｏほか１名が現に住居に使用している木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建家屋に延焼することを認識しながら，あえてその放火を決意し，所携のライターで上記廃材等の間に置かれていた段ボール箱に点火して放火し，同段ボール箱から上記廃材等を介し，上記店舗北側壁等に燃え移らせ，同店舗を全焼させた上，これを経て上記Ｏ方家屋に燃え移らせ，よって，同家屋の庇等（合計約２．３８５平方メートル）を焼損し，９　同月２６日午前１時過ぎころ，同市ｈ町ｉ番地所在のＰ株式会社（代表取締役Ｑ）所有の現に人が住居に使用せず，かつ，人の現在しないプレハブ造亜鉛メッキ鋼板葺平家建倉庫（床面積約３９．９６平方メートル）西側において，同倉庫西側窓枠付近にティッシュボックスを置き，ライター用オイルを同ティッシュボックス内に流し込んだ上，同ティッシュボックス内のティッシュペイパーに所携のライター（平成１３年押第６号の１）で点火して放火し，よって，上記倉庫を焼損しようとしたが，自然鎮火したため，上記窓枠等（合計約０．０４７８平方メートル）を焼損したに止まり，その目
的を遂げず，
１０　同日午前１時３０分ころ，同市ｉ町ｊ番地ｋ所在のＲ所有の現に人が住居に使用せず，かつ，人の現在しない木造瓦葺２階建倉庫（床面積合計約８９．４８平方メートル）北側において，ライター用オイルをティッシュボックスに流し込んだ上，同ティッシュボックスを同倉庫のコンクリート土台付近に置き，同ティッシュボックス内のティッシュペイパーに所携の前記第１の９記載のライターで点火して放火し，よって，上記倉庫を焼損しようとしたが，自然鎮火したため，同倉庫の土台柱（約０．０４８２平方メートル）を焼損したに止まり，その目的を遂げず，１１　同日午前２時過ぎころ，同市ｊｋ丁目ｌ番地所在のＳ所有の現に人が住居に使用せず，かつ，人の現在しない木造平家建物置（床面積約１６．５６２平方メートル）南側において，ティッシュボックス内にライター用オイルを流し込んだ上，同ティッシュボックスを同物置南側の塩化ビニールトタン板に立てかけ，同ティッシュボックス内のティッシュペイパーに所携の前記第１の９記載のライターで点火して放火し，よって，上記物置を焼損しようとしたが，警察官に発見されて，消し止められたため，上記塩化ビニールトタン板（約０．１２８４平方メートル）を焼損したに止まり，その目的
を遂げず，
第２　酒気を帯び，呼気１リットルにつき０．２５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で，同日午前２時１５分ころ，同市ｂ町ｍ番地ｎ付近道路において，普通
貨物自動車を運転した
ものである。
（証拠の標目）
（法令の適用）
罰条
判示第１の１，８の各行為          　刑法１０８条判示第１の２ないし４，６の各行為　刑法１０９条１項判示第１の５，９ないし１１の各行為刑法１１２条，１０９条１項判示第１の７の行為                  刑法１１２条，１０８条判示第２の行為                    　道路交通法１１９条１項７号の２，６５条１項，同法施
行令４４条の３
刑種の選択　　　　判示第１の１，７，８の各行為につき有期懲役刑を，判示第２の行為
につき懲役刑を選択
併合罪の加重　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の最も重い判示第１の１の罪の刑に同法１４条の制限内で加重）
未決勾留日数の算入刑法２１条
没収                刑法１９条１項２号，２項本文（判示第１の９の行為に供したライター）訴訟費用の不負担    刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）


主　　　文
一　本件各訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告鹿児島県は、鹿児島県海砂採取要綱八条一項（２）号の規制を廃止し、取り消せ。
二　被告鹿児島県は、鹿児島県一般海浜地等管理規則四条（２）号の規定に基づき別記第二号様式として準拠した添付図書等のうち、「利害関係人の同意書」についての項目を取り消し、「利害関係人の同意書は、鹿児島県海砂採取要綱八条一項（１）号の関係とする。」との項目に特定し、掲示せよ。三　被告鹿児島県指宿土木事務所長は、平成一一年七月二一日付け「指土第七八号」の原告に対する一般海浜地等土石（砂）採取不許可処分を取消し、許可せよ。四　被告鹿児島県加世田土木事務所長は、平成一一年七月二一日付け「世土第一二七号」の原告に対する一般海浜地等土石（砂）採取不許可処分を取消し、許可せよ。
第二　事案の概要
一　事案の要旨
本件は、原告が、平成一一年三月二日付けで鹿児島県知事宛て国有財産法一八条三項に基づく各一般海浜地等土石（砂）採取許可申請（以下「本件各申請」という。）をなしたところ、鹿児島県知事から委任を受けた被告鹿児島県指宿土木事務所長及び同鹿児島県加世田土木事務所長（以下「被告各土木事務所長」という。）により、鹿児島県一般海浜地等管理規則（以下「本件規則」という。）及び鹿児島県海砂採取要綱（以下「本件要綱」という。）所定の要件を満たしていないとして、平成一一年七月二一日付けでそれぞれ不許可決定（「指土第七八号」、「世土第一二七号」以下、まとめて「本件各不許可決定」という。）を受けたことから、被告各土木事務所長に対し、右各不許可決定の取消及び右申請に対する許可を求めるとともに、被告鹿児島県に対し、本件要綱八条一項（２）号の規制の廃止ないし取消並びに本件規則四条（２）号の規定に基づき別記第二号様式として準拠した添付図書のうち、「利害関係人の同意書」についての項目の取消等を求める行政訴訟である。
二　前提となる事実（次の事実は当事者間に争いのない事実か、又は、証拠上容易に認められる事実［この場合には採用証拠を括弧に掲げた。］である。）１　原告は、鹿児島県知事の認可を受けた海砂及び陸砂の採取販売及びこれに附帯する事業を目的とする協業組合である（弁論の全趣旨）。
２（一）　原告は、平成一一年三月二日
、海砂採取の目的で鹿児島県知事宛に、国有財産法一八条三項に基づき、川辺郡知覧町松ヶ浦の松ヶ浦漁港沖と揖宿郡穎娃町石垣の穎娃漁港沖を結ぶ九平方キロメートルの区域の一般海浜地等土石（砂）採取許可申請書（海底）（以下「申請①」という。）並びに同松ヶ浦漁港沖先の一三・九平方キロメートルの区域の一般海浜地等土石（砂）採取許可申請書（海底）（以下「申請②」という。）を提出するとともに、右各区域についてそれぞれ砂利採取法一六条に基づく採取計画認可申請書を提出した。（甲一の一ないし４）
（二）これに対し、被告鹿児島県指宿土木事務所長は、同年三月八日、申請①につき、本件規則四条に定める市町村長の意見書及び利害関係人の同意書を提出するよう補正を促し、また、採取計画認可申請につき、本件要綱八条一項（２）号に基づく鹿児島県漁業協同組合連合会代表理事会長（以下「県漁連会長」という。）の承諾書の提出及び同要綱八条三項に定める所属砂利採取協同組合の経由手続を行うよう補正を促したが、原告は右補正は法的根拠がないとしてこれに応じなかった。
（甲三の１、２、５、７、９、四の２）
被告鹿児島県加世田土木事務所長は、右同日、申請②につき、右申請①に対するものと同様の補正を求めるとともに、採取計画認可申請についても同様に、県漁連会長の承諾書の提出を求めたが、原告は前記同様法的根拠がないとしてこれに応じなかった。（甲三の３、４、６、８、１０、四の１）
３　被告鹿児島県指宿土木事務所長は、平成一一年七月二一日、申請①について、（１）本件要綱三条に基づく採取資格がないこと、（２）本件規則四条（２）号に定める利害関係人たる県漁連会長の同意書が添付されていないこと、（３）採取地域の関係町長の同意が得られなかったことを理由に、右申請を不許可とするとともに、申請①が不許可とされる以上、採取計画に従った採取は実施することができないとして、採取計画認可申請についても不認可とした。（甲二の１、２）被告鹿児島県加世田土木事務所長は、右同日、申請②について、（１）本件規則四条（２）号に定める利害関係人たる県漁連会長の同意書が添付されていないこと、（２）採取地域の関係市長及び町長の同意が得られなかったことを理由に、右申請を不許可とするとともに、前記と同一の理由によって、採取計画認可申請を不認可とした。（甲二の３、４）
三　当事者の主張
原告の主張本件各不許可決定の行政処分性について
行政財産は、国の行政目的のため、国が直接使用するのが原則であるが、一定の場合には、国以外の者に使用又は収益させることができるとされており、それに基づき国有財産法一八条三項では、その用途又は目的を妨げない限度においてその使用又は収益を許可することが認められている。そして、行政財産の使用又は収益の許可は行政処分であり、行政不服審査法及び行政手続法の対象になる。
（二）　本件要綱八条一項（２）号について


本件要綱八条一項（２）号は、砂利採取法一六条の規定に基づく認可申請書には、漁業権区域外の採取にあっては、県漁連会長の承諾書を添付すべきことを定めているが、右規定は、県漁連会長の承諾書がなければ、海砂採取業者の漁業権区域外の事業活動を不可能とするもので、県漁連会長朱套権限を与えるものであり、被告鹿児島県の裁量権において重大かつ明白な瑕疵に基づき規制したもので、行政権の濫用であり、砂利採取法、憲法一四条及び同法二二条に違反する。すなわち、漁業権区域外は、漁業法六条に基づく定置漁業権、区画漁業権及び共同漁業権等の営業許可権利は存在せず、また、水産資源保護法一四条（保護水面の定義）に基づく指定区域ではないことから、同法一八条（工事の制限等）一項に該当せず、同条四項の規定による許可等は必要としない。したがって、本件要綱八条一項（２）号の規定を遵守したとすれば、漁業権区域外水域である領海法の一二海里及び我が国の漁業水域距離として定めた二〇〇海里までの海域に及ぶことになり、同規定に基づく規制は、権利の濫用である。
（三）　本件規則四条（２）号について
本件規則は、国の法令に違反し、無効であり、本件規則四条（２）号に基づいて別記第二号様式として準拠した添付書類のうち「利害関係人の同意書」を要求することは、機関委任事務管理者としての権限を逸脱した公権力の濫用である。
（四）　本件各不許可決定の違法性、違憲性
本件各不許可決定は、本件規則四条（２）号によって必要とされる添付書類のうちの「利害関係人の同意書」として、本件要綱八条一項（２）号によって必要とされる県漁連会長の承諾書が添付されていないことを理由とするものであるが、前記のとおり、本件規則及び本件要綱は、違法、違憲であり、本件規則及び本件要綱に
反することを理由とする本件各不許可決定も違法、違
憲である。
なお、本件規則四条（２）号によって必要とされる「市町村長の意見書」については、本件要綱八条二項によって「土木事務所等の長は、漁業権区域外の採取に係る申請書を受理したときは、関係市町村長及び採取海域を管轄する海上保安部長に意見を求めるものとする。」とされているので、原告が関係市町村長に意見を求めることは必要ではない。
２　被告鹿児島県の主張（本案前）
行政事件訴訟法三条二項に定める「処分の取消しの訴え」の「処分」とは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為で、同条三項に定める裁決、決定その他の行為を除くものとされており、「行政庁の処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体が法令の規定に基づいて行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうとされるところ、本件要綱は、被告鹿児島県における国有財産である海砂採取に関し必要な事項について鹿児島県知事が定めた指針であり、また、本件規則は、国有財産法三条二項に規定する公共用財産である海浜地及び海底の土地の使用又は収益の許可について鹿児島県知事が地方自治法一五条一項に基づいて定めた規則であり、これらは、国有財産の使用又は収益及び海砂採取の許可について基本となる事項を一般的抽象的に定めるに過ぎないものであって、特定の個人を対象としてなされるものではなく、個人の法律上の地位ないし権利義務に影響を与えるような性質のものではなく、取消訴訟の対象となる処分には当たらない。よって、原告の被告鹿児島県に対する本件要綱や本件規則に基づく規制の廃止等を求める訴えは、いずれも不適法である。
３　被告各土木事務所長の主張
（一）　本件各不許可決定の行政処分性（本案前）
行政事件訴訟法三条二項に定める「処分の取消しの訴え」の「処分」については、前記２記載のとおりであるところ、原告の本件各申請は、海岸法三条に定める海岸保全区域以外の海浜地（以下「法定外公共用財産」という。）における土石（砂）の採取のために国有財産法一八条三項の規定に基づき行政財産である土地の使用許可を求めるものであるが、法定外公共用財産については、私人が自己のためにこれを使用又は収益し得る法的地位にはなく、たとえ、使用又は収益が許可されなかったとしても、不許可の前後で私人の法律上の利益に何ら変化はない。また、国有財産法その他の法令中に使用又は収益を希望する者に申請権を認めた規定はないから、本件各申請に対し本件各不許可決定がされたからといって、原告に侵害された法律上の利益はない。
したがって、本件各不許可決定は、行政事件訴訟法三条二項に定める取消訴訟の対象となる処分に該当せず、その取消を求める訴えは不適法である。
（二）　義務づけ訴訟について（本案前）
法定外抗告訴訟における義務づけ訴訟は、仮に認めるとしても、極めて限定的な場合にのみ認められ、①行政庁が当該行政処分をなすべきこと又はなさざるべきことについて法律上羅束されており、行政庁に裁量の余地が全く残されていないために、第一次的な判断権を行政庁に留保することが必ずしも重要ではないと認められ、②事前審査を認めないことにより損害が大きく、事前の救済の必要が顕著であり、③他に適切な救済方法がないことを要すると解される。原告が被告各土木事務所長に対し国有財産法一八条三項に基づく土地の使用許可を求める請求は、国有財産の目的外使用を許可するという行政行為を求めるものであるところ、少なくとも、国有財産法上、被告各土木事務所長が同法一八条三項に基づく使用許可処分をなすべきことについて法律上覇束されていると解することはできず、右各行政庁が許可処分を行うについて裁量権を有することは否定できず、本件各申請に対する許可を求める訴えは不適法として却下を免れない。
（三）　本件各不許可決定の適法性（本案）


被告各土木事務所所長は、本件各申請に対し、原告が本件要綱三条に定める採取資格を欠くこと（ただし、被告鹿児島県指宿土木事務所長に対する申請①について）、本件規則四条（２）号に定める利害関係人たる県漁連会長の同意書が添付されていないこと、被告各土木事務所長において関係市町長の意見を求めたところ、同意を得られなかったことなどを理由に、これを不許可とした。本件規則四条（２）号が添付図書として市町村長の意見書を要求したのは、公共用財産である海浜地及び海底の使用収益は、その所在する地域住民の生活と密接な関係を有することから、当該所在地の市町村長の意見を徴しているものである。また、利害関係人の同意書は、他の産業に対する影響を考慮して許可の可否を判断する必要があるため、添付図書に指定されたものである。また、本件要綱八条によれは、漁業権区域内の海砂採取にあっては採取区域に漁業権を有している漁業協同組合の長を、また、漁業権区域外の採取にあっては、操業形態の異なる複数の漁業者が操業する海域であり、漁業関係者の広域的な調整を要することから県漁連会長を、それぞれ水産業者の代表者として、利害関係人として扱っている。漁業権は、定着性のある水産動植物を目的とする漁業や移動しない漁具を使用した漁業等を営むものであるが、漁業権の設定区域外においても、ハエ網漁、曳き網漁などの各種漁業が営まれている。したがって、砂利の採取にあたっては、これら漁業者との利害の調節が必要となるため、本件要綱は、漁業権区域の内外を問わず、利害関係人の範囲を定めて同意書を得るべきことにしたのであって、右のような取扱いには合理的理由がある。なお、砂利の採取が許可されない以上、原告には採取権原がなく、採取計画は実施できないことに帰し、実施不可能な採取計画を認可することは無意味であるから、原告の砂利採取法一六条に基づく採取計画認可についても不認可とした。被告各土木事務所長の右措置は、いずれも、国有財産法、砂利採取法及びこれに基づいて定められた本件規則、本件要綱等の関連法規に基づき適正に行ったものであり、もとより適法である。
第三　当裁判所の判断
一　原告の被告鹿児島県に対する訴えについて
原告は、被告鹿児島県に対し、本件要綱八条一項（２）号の規定及び本件規則四条（２）号に基づいて定められた別記第二号様式中の添付図書のうち「利害関係人の同意書」の項目が、憲法あるいは法令に違反し無効であるとして、その規制の取消しを求めている。
しかしながら、行政事件訴訟法三条二項に定める「処分の取消しの訴え」の「処分」とは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為で、同条三項に定める裁決、決定その他の行為を除くものとされており、「行政庁の処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうとされるところ（最判昭和三〇年二月二四日民集九巻二号二一七頁、最判昭和三九年一〇月二九日民集一八巻八号一八〇九頁）、本件要綱八条一項（２）号は、砂利採取法一六条の規定に基づく認可申請に際し、漁業権区域外の採取に関しては県漁連会長の承諾書を要することを鹿児島県知事において定めた指導要綱であり、また、本件規則四条（２）号の別記第二号様式は、国有財産法一八条三項に基づく一般海浜地等の土石（砂）採取申請に関し利害関係人の同意書を必要とすることを定めた規則（法規命令）であるが、前者については抽象的一般的な指針を定めたものにすぎず、後者については抽象的一般的な基準ないし規範を定めたものであり、いずれも行政主体と個人との間に個別具体的な権利義務ないしは法律的利益の変動を及ぼすものとは解されず、行政事件訴訟法三条二項に定める「処分」に当たらないことは明らかであり、原告の被告鹿児島県に対する訴えは不適法であり、却下を免れない。
なお、原告は、請求の趣旨第二項において、「『利害関係人の同意書は、鹿児島県海砂採取要綱八条一項（１）号の関係とする。』との項目に特定し、掲示せよ。」とし、被告鹿児島県に対し、規則の制定を義務づけるかのような請求をしているが、このような抽象的一般的規則の制定を義務づけるような法定外抗告訴訟はおよそ不適法であり、却下を免れない。
二　原告の被告各土木事務所長に対する訴えについて
（一）　本件各不許可決定の取消請求について
（１）　本件各不許可決定の行政処分性について
原告の本件各申請は、海岸法三条に定める海岸保全区域以外の海浜地における土石（砂）の採取のために国有財産法一八条三項の規定に基づき行政財産である土地の使用許可を求めるものである。
ところで、国有財産法一八条一項本文は、行政財産について私権の設定によって使用又は収益させることを原則的に禁止する旨規定しているが、これは、行政財産が国の行政目的を遂行するための物的手段であることにかんがみ、行政財産の本来の用途又は目的が阻害されることを防止しているものと解される。一方で、同条三項は、「行政財産は、その用途又は目的を妨げない限度において、その使用又は収益を許可することができる。」と定めているが、これは、国有財産の効率的利用の見地、あるいは、使用又は収益によって行政財産自体の効用が増す場合等のあくまで例外的場合に使用又は収益の許可をすることができると定めたものと解するのが相当であり、同項によって、許可申請者に対し、当該行政財産を使用することのできる実体法上の権利や法的利益を与えたものと解することはできない。また、国有財産法及びその他の法令上、行政財産の使用許可の申請権がある旨定めた明文の規
定やあるいはそれを前提と
した手続的規定も存しないところである。
したがって、本件不許可決定は、これによって原告の権利義務ないし法律上の利益に何ら影響を与えるものでばないから、取消訴訟の対象となる行政処分には当たらない。なお、使用許可処分は、行政処分に当たると解されるが、そのことによって、右判断が左右されるものではない。
よって、本件各不許可決定の取消しを求める訴えは、不適法であり、却下を免れない。
（２）　本件各不許可決定の適法性について


（ア）　原告は、被告鹿児島県指宿土木事務所長が、①原告が本件要綱三条に定める採取資格を欠くこと、②本件規則四条（２）号に定める利害関係人の同意書が添付されていないこと、③被告各土木事務所長において関係市町長の意見を求めたところ、同意を得られなかったことを理由に、また、被告鹿児島県加世田土木事務所長は、前記②、③の理由により、いずれも、本件各申請を不許可としたことについて、違憲、違法である旨主張するので、なお、念のため、判断する。（イ）　本件規則は、建設省所管国有財産取扱規則三条及び地方自治法一五条に基づいて、国有財産法三条二項に規定する公共用財産である海浜地及び海底の土地のうち、砂防法、漁業法等の区域外にある土地（一般海浜地等）の管理に関する取扱事務を定めたものであり、本件要綱は、国土及び環境の保全を図りながら骨材資源としての海砂を適正かつ円滑に供給することを目的として定められた指導要綱である。
そして、本件規則四条は、国有財産法八条三項に基づく一般海浜地等の使用収益許可の申請手続に際し、一般海浜地等土石（砂）採取許可申請書（別記第二号様式）に、利害関係人の同意書と市町村長の意見書を添付することを義務づけており、右利害関係人としては、本件要綱八条一項（２）号に従い、漁業権区域外の採取にあっては県漁連会長を利害関係人とする取扱いとしている。そこで、右規則の規定及び県漁連会長を利害関係人とする右取扱いの是非について検討するに、市町村長の意見書については、公共用財産である海浜地等の使用又は収益がその所在する地域住民の生活と密接な関係を有することから当該所在地の市町村長の意見を徴することとしたものであり、利害関係人の同意書については、当該一般海浜地等に利害関係を有する他の産業に対する影響を考慮して規定されたものであって、砂利採取については、漁業者が大きな利害を有しているところ、漁業権区域外においては、操業形態の異なる複数の漁業者が操業していることから、広域的な調整を行うべく、県漁連会長を水産漁業者の代表者として、その同意書を必要とする取扱いとしているものであって、右規定及び取扱いは、専ら、公共用財産である一般海浜地等に利害関係を有する各種事業者・地域住民の利害調整を図るという目的に出たものであり、合理性を有するということができるのであって、公共用財産としての用途又は目的を妨げない限りにおいて国有財産の効率的利用を図るという国有財産法一八条三項の趣旨に適うものであって、また、許可申請者に過重な手続や取扱いを強いるものでもない。したがって、本件規則四条（２）号に定める利害関係人の同意書が添付されていないこと、また、被告各土木事務所長において関係市町長の意見を求めたところ、同意を得られなかったことを理由とする本件各不許可決定は何ら違法・違憲ではなく、原告の主張は失当である。
なお、本件要綱八条一項（２）号は、砂利採取法一六条の採取計画の認可に関する手続を定めたものであるが、国有財産法一八条三項の使用許可手続と連動させ、本件規則四条（２）号で同意書の添付を求める「利害関係人」を、本件要綱八条一項（２）号の指針に基づいて、漁業権区域外の採取については県漁連会長としたものであって、その取扱いは、前記判示のとおり、国有財産法の趣旨に適ったものであり、不合理な取扱いということはできない。
（ウ）　本件要綱三条は、一般海浜地等のうち海底の土地に賦存（骨材資源として存在）する砂の採取資格要件を、①鹿児島湾及びその周辺海域においては、鹿児島海砂採取協同組合又は当該組合の組合員、②吹上浜海域においては、鹿児島県西部砂採取協同組合又は当該組合の組合員、③前各号に掲げる海域以外の海域においては、原則として各土木事務所等単位に海砂の採取を目的として設立された中小企業等協同組合法に規定する事業協同組合若しくは当該組合の組合員又は中小企業団体の組織に関する法律に規定する協業組合と定め、資格要件を限定しているが、これは、過去に採取業者による不法採取が多発したことから、一定の海域ごとに採取業者の共同化を図り、協同組合等を通じた自主規制によって海砂採取の適正化を図る目的に出たものであり、国有財産法一八条三項の趣旨に則り、公共用財産の用途又
は目的を妨げることを防止す
るためにされた規制であり、また、その規制の程度も不合理なものとまでいうことはできない。
したがって、被告鹿児島県指宿土木事務所長が、原告について本件要綱三条所定の要件を満たさないとして、本件申請①を不許可としたことにも何ら違法な点は存しない。
（二）　本件各申請に対する許可を求める訴えについて原告の右訴えは国有財産法一八条三項に基づいて、国有財産の目的外使用を許可せよという行政行為を求めるものであり、行政庁に対するいわゆる義務づけ訴訟と解されないでもないことから検討するに、義務づけ訴訟が認められる要件としては、前記第二、三、３、（二）の前段のとおりであると解されるところ、義務づけ訴訟のような法定外抗告訴訟が許される根拠ないし要件について原告は全く明らかにしておらず、加えて、国有財産法一八条三項は、前記のとおり、国有財産の効率的利用等の見地から行政財産の用途又は目的を妨げない限度において例外的に使用又は収益の許可をすることができるとしたものであって、右許可を行うか否かは、個々の具体的な場合に即して行政庁の一定の合理的な裁量に基づいて判断されるべきであり、これが法律上羅束されているとか、あるいは、行政庁に自由裁量の余地が全く残されていない行為であるということはできないし、また、原告は、現に本訴において本件各不許可処分の取消しを求めているのであるから、義務づけ訴訟によって救済を求める必要性はないといわざるを得ない。したがって、原告の本件各申請を許可せよとする訴えは不適法であり、却下を免れない。
三　以上によれば、原告の被告らに対する訴えは、いずれも不適法であるから、却下することとする。
鹿児島地方裁判所民事第二部
裁判長裁判官　吉田肇
裁判官　小田島靖人
裁判官　澤田忠之


主文
１　原判決の主文第一項ないし第四項を次のとおり変更する。(1)　控訴人は，被控訴人株式会社マエダエンジニアリングに対し，金９３０万７２４１円を支払え。
(2)　被控訴人マエダエンジニアリングのその余の請求を棄却する。(3)　被控訴人マエダエンジニアリングは，控訴人に対し，金２５８万円を支払え。
(4)　控訴人の被控訴人マエダエンジニアリングに対するその余の請求を棄却する。
２　控訴人の被控訴人三谷セキサン株式会社に対する控訴を棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審を通じて，控訴人と被控訴人三谷セキサン株式会社との間で生じた費用は，控訴人の負担とし，その余の費用は，これを３分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人マエダエンジニアリングの各負担とする。
４　この判決の１の(1)項及び(3)項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人（控訴の趣旨）
(1)　原判決を次のとおり変更する。
①　被控訴人マエダエンジニアリングの請求を棄却する。②　被控訴人マエダエンジニアリングは，控訴人に対し，金２４１６万５９９０円及びこれに対する平成４年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
③　被控訴人マエダエンジニアリング及び被控訴人三谷セキサン株式会社は，控訴人に対し，各自金２３４０万円及びこれに対する平成４年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　被控訴人ら両名
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件控訴の経緯等
本件は，被控訴人マエダエンジニアリング（以下「被控訴人マエダ」という。）が控訴人に対し，後記２のとおり請負代金請求事件（福井地方裁判所平成４年(ワ)第２９号，以下「甲事件」という。）を提起し，これに対し，控訴人が被控訴人マエダ及び被控訴人三谷セキサン株式会社（以下「被控訴人三谷」という。）に対し，後記３のとおり損害賠償請求事件（福井地方裁判所平成８年(ワ)第６０号，以下「乙事件」という。）を提起した事案である。
原審は，甲事件について，被控訴人マエダ（甲事件原告）の請求（５０３７万３２７５円）を一部認容して，控訴人（甲事件被告）に対し１１９７万９３９５円及びこれに対する平成４年２月８日（甲事件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の割合による金員の支払を命じ，また，乙事件については，控訴人（乙事件原告）の被控訴人マエダ（乙事件被告）に対する請求（合計４７５６万５９９０円）の一部を認容して，１２８万４０００円及びこれに対する平成８年３月２７日（乙事件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を命じたが，被控訴人三谷（乙事件被告）に対する控訴人の請求（２３４０万円）は棄却した。そこで，これを不服とする控訴人（甲事件被告・乙事件原告）が本件控訴に及んだ。
２　甲事件の事案の概要
甲事件は，控訴人からマンション（以下「本件建物」ともいう。）の新築工事（以下「本件工事」という。）を請け負った被控訴人マエダが，控訴人に対し，追加工事代金を含む請負工事代金の一部が未払であると主張して，その残代金５０３７万３２７５円（内訳，本体工事残代金１８１２万３２７５円，追加工事代金３２２５万円）とこれに対する平成４年２月８日（甲事件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
３　乙事件の事案の概要
(1)　乙事件のうち，被控訴人マエダに対する請求は，控訴人が，①　被控訴人マエダの甲事件の請負残代金請求は，追加工事でないものを追加工事として請求するという不当な水増し請求であって不当訴訟である，②　本件建物には多数の瑕疵があり，控訴人は瑕疵修補に代わる損害賠償請求権を有する，③　本件工事の代金は工事変更等を理由として減額されるべきである，などと主張して，被控訴人マエダに対し，２４１６万５９９０円及びこれに対する平成４年２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
(2)　乙事件のうち被控訴人マエダ及び被控訴人三谷に対する請求は，控訴人が，本件建物を支える基礎杭は耐力が不足しているから，本件建物の耐久性，安全性は減退し，本件建物の資産価値が減少している旨主張して，被控訴人マエダ及び被控訴人三谷（被控訴人マエダから杭打工事を請け負った会社）に対し，損害賠償として，各自，２３４０万円及びこれに対する平成４年２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
４　本件の前提となる事実（当事者間に争いのない事実）(1)　被控訴人マエダは，建築工事の請負等を目的とする株式会社であり，被控訴人三谷は，土木工事の請負等を目的とする株式会社である。(2)　被控訴人マエダは，控訴人からマンションの新築工事（本件工事）を請け負い，被控訴人三谷は，このうち杭打工事を被控訴人マエダから請け負った。
第３　当事者双方の主張
１　甲事件
(一)　請求原因（被控訴人マエダ）
(1)　被控訴人マエダは，控訴人から次の内容のマンション（本件建物）の新築工事（本件工事）を代金７８００万円で請け負った（以下，この契約を「本件工事契約」という。）。
①　工事場所　　　　　福井市イロ丁目ハ番地


②　工事名称　　　　　ＬＯ共同住宅（仮称）新築工事③　建物構造　　　　　鉄筋コンクリート造陸屋根４階建④　代金支払方法　　　毎月２５日締めの出来高を翌月１０日払い(2)　その後，被控訴人マエダは，控訴人から，本件建物に関して，本件工事契約で対象としなかった次のような追加工事（以下「対象外追加工事」ともいう。）を請け負った（なお，以下の追加工事代金の合計額は，被控訴人マエダの請求額に満たないものであるが，被控訴人マエダは，これ以外の追加工事を具体的に主張しない。）。
①　階段室床タイル貼り　　　　　　　　　　　３９万３６４０円②　外壁ステンレス化粧見切取付　　　　　　１２１万８５８０円③　１階ＬＤＫ入口ステンレスサッシ取付　　１２１万３６５０円④　階段室屋上トップライト取付　　　　　　１２３万円⑤　１階ＬＤＫキャビネット取付　　　　　　１３９万８８００円⑥　１階家事室ユニット家具取付　　　　　　２５４万３８４０円⑦　１階ＬＤＫ特注飾り棚取付　　　　　　　　５５万６９６０円⑧　２階洋室Ｂクローゼット取付　　　　　　１４３万４６００円⑨　２階洋室Ｃシステムキッチン取付　　　　６２５万０２００円⑩　２階和室８畳収納ユニット取付　　　　　　４２万７１００円⑪　１階ユニットバス変更　　　　　　　　　２６３万２７５０円⑫　３・４階マンション部キッチン変更　　　１４５万２０００円
計　　　２０７５万２１２０円
消費税　　　　６２万２５６３円
合計　　　２１３７万４６８３円
(3)　被控訴人マエダは，本件工事及び対象外追加工事を完成した。(4)　よって，被控訴人マエダは，控訴人に対し，本体工事の代金７８００万円と対象外追加工事の代金３２２５万円（ただし，前記のとおり被控訴人マエダが具体的に工事内容を摘示する追加工事代金の額は２１３７万４６８３円にすぎない。）の合計１億１０２５万円から既払額５９８７万６７２５円を控除した残金５０３７万３２７５円及びこれに対する甲事件訴状送達の日の翌日（平成４年２月８日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(二)　請求原因に対する認否及び反論（控訴人）
(1)　請求原因(1)の事実は認める。ただし，工事代金は，本来の工事代金７０００万円（ａ設計事務所作成にかかる設計図と同程度の内容の工事を予定したもの）とグレードアップ費（上記設計図以上に工事内容の質的向上を図るために使用される費用）に相当する８００万円とから成るものである。(2)　請求原因(2)については，被控訴人マエダ主張の工事が行われたことは認めるが，それが本件工事契約の対象外の追加工事であることは否認する。被控訴人マエダ主張の追加工事は，すべて本件工事契約の一内容として行われたものである。
(3)　請求原因(3)については，本件工事が完成したことは否認する（本件建物の未完成部分は後記(4)のとおりである。）。ただし，追加工事自体が完成したことは認めるが，前述したとおり，これは本件工事契約の対象である。(4)　本件工事は未完成であり，平成３年９月１５日現在の工事未完成部分は次のとおりであって，未完成部分の工事費相当額は９１９万円であるが，少なくとも６５０万円を超えることは明らかである。
（前庭について）
①　植栽・花壇立上り部分自然石未貼付　　　　　２６万円②　化粧囲い外灯未設置　　　　　　　　　　　　１０万円③　袖看板未設置　　　　　　　　　　　　　　　２３万８０００円
（後庭について）
④　目隠し用メッシュ鉄板未設置　　　　　　　　３８万円⑤　給水ポンプ屋根・覆い未設置　　　　　　　　３０万円
(１・２階居室について）
⑥　電気冷暖房器６台の未設置　　　　　　　　１２１万２０００円⑦１階から２階への室内階段の未設置　　　　　５０万円⑧　階段ステンレス製パイプ手摺りの未設置　　　２０万円⑨　電気配線むき出し（５箇所）　　　　　　　　　２万円
（２階ないし４階のベランダについて）
⑩　床アスファルト防水未施工　　　　　　　　　１５万円⑪　サンルーム未設置（６箇所）　　　　　　　　８８万円
（３階貸室について）
⑫　廊下・壁の仕上げ不充分　　　　　　　　　　１０万円
（建物外壁について）
⑬　ボーダータイルの吹付け塗装の未施工　　　　４３万円
（屋上について）


⑭　転落防止用フェンス未設置　　　　　　　　　８２万円⑮　水栓未設置　　　　　　　　　　　　　　　　　４万円⑯　屋上に上がるための鉄骨階段未設置　　　　２７０万円⑰　ペントハウス未設置　　　　　　　　　　　　７０万円
（屋外について）
⑱　建物西側の犬走りコンクリート打設未施工　　１６万円
計　　９１９万円
(三)　抗弁（控訴人）
(1)　弁済
控訴人は，被控訴人マエダに対し，本件工事の請負代金として，次のとおり支払った。
①　平成２年５月２９日　　　　　　　　９００万円
②　平成２年８月２１日　　　　　　　２４００万円
③　平成２年１０月１５日　　　　　　１１００万円
④　平成３年９月２４日　　　　　　　１５８７万６７２５円⑤　合計　　　　　　　　　　　　　　５９８７万６７２５円(2)　工事遅延による違約金請求権を自働債権とする相殺①　本件建物の完成日は，平成２年９月３０日との約定であったが，約定日には完成せず，平成２年９月３０日現在の未完成工事部分は価額にして３４９７万５０００円相当であった。
しかるに，本件建物は，平成３年９月１５日に至っても完成しなかった（同日までの遅延日数３４９日間）。
②　工事遅延による違約金の割合は，四会連合協定工事請負契約約款２６条によれば，工事未完成部分につき１日当たり０．１パーセントの割合であるから，残工事代金相当額（３４９７万５０００円）の０．１パーセントに遅延日数（３４９日間）を乗じて得られる１２２０万６２７５円が工事遅延により控訴人が被った損害となる。
③　控訴人は，平成８年５月１３日（原審第２４回口頭弁論期日）に，被控訴人マエダに対し，被控訴人マエダが請求する本件工事の残代金と前記１２２０万６２７５円とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。
(3)　瑕疵修補に代わる損害賠償請求権を自働債権とする相殺本件工事には次のとおりの瑕疵があり，控訴人は，被控訴人に対し，合計１２４６万８０００円の瑕疵修補に代わる損害賠償請求権を有するから，被控訴人マエダが請求する本件工事の残代金と前記１２４６万８０００円とを対当額で相殺する。
なお，括弧内の金額は，後記の乙事件の(一)の(2)（瑕疵修補に代わる損害賠償請求）においても請求する額であり，甲事件においては，括弧内の金額を控除した残額（合計１２４６万８０００円）をもって相殺の自働債権とする。また，以下，瑕疵内容の頭にある番号をもって，それぞれの瑕疵番号とする。
〔瑕疵の内容〕　　　　　　　　　　　　〔損害額〕
①　１階の旧式火災報知器移設・取替（壁面
補修も含む。）　　　　　　　　　　　　　　６０万円（２５万円）②　換気扇設置位置不良（ダクト延長等）　　　　２３万円（１２万円）⑤　１階台所の防火壁・ガスコンロ・キッチン台


等不良　　　　　　　　　　　　　　　　　　２５万円⑦　洗濯機の排水管不良　　　　　　　　　　　　１０万円⑧　浴室内テレビ・換気扇等の不良　　　　　　５０３万３０００円⑨　１階洗面所の火災報知器不良　　　　　　　　２０万円⑩東南側入口タイル床排水不良　　　　　　　　　５万円⑪　１・２階の和室仕上げ（汚れ防止）不良      ２０万円（１０万円）⑫　居間ガラス扉開閉不良　　　　　　　　　　　　３万円⑬　１・２階廊下のチャイム不良　　　　　　　　１０万円⑭　家事室照明灯スイッチ位置不良　　　　　　　　７万円⑮　建物の外壁にある無用な穴の補修（６箇所）　６４万円（１７万円）⑯　２階台所流し台通電不良の補修　　　　　　　５０万円（　３万円）⑰洋式トイレの取付不良　　　　　　　　　　　３８万８０００円⑱浴室浴槽・壁面取付不良等　　　　　　　　１２３万９０００円⑲　浴室シャワー調節不良　　　　　　　　　　　　８万２０００円⑳洗面所戸棚内の修理　　　　　　　　　　　　２０万円<21>洗濯場の換気扇未設置　　　　　　　　　　　１０万円<22>３・４階の台所コンクリート腰壁の寸法誤り，
４階の流し台のドア不良及びガスレンジの上
のフードの取付不良　　　　　　　　　　　１２０万円<23>３階の冷蔵庫通電不良                　　　　５万円<25>室内建具取付不良　　　　　　　　　　　　　１８万６０００円<28>避難梯子修理　　　　　　　　　　　　　　　２０万円（　６万円）<30>　ベランダ勾配不良　　　　　　　　　　　　　３０万円<31>階段昀上階ガラス屋根のガラスの破損等　　　２５万円<32>電話回線工事不良　　　　　　　　　　　　　５０万円<34>洗面台取付不良　　　　　　　　　　　　　　４０万円<35>　建物西側犬走りコンクリートの不良　　　　　１０万円
計　１３１９万８０００円（７３万円）
（相殺の対象額　１２４６万８０００円）
(四)　抗弁に対する認否（被控訴人マエダ）
(1)　抗弁(1)（弁済）の事実は認める。
(2)　抗弁(2)の①，②の各主張は争う。
本件工事の完成が遅れたのは，隣地との境界問題が発生したことと，次から次と控訴人から追加変更工事の発注があったことが原因であり，被控訴人マエダには帰責原因はない。
(3)　抗弁(3)の主張は争う。
２　乙事件
(一)　請求原因（控訴人）
(1)　不当訴訟による損害賠償請求
①　被控訴人マエダは，控訴人に対し，本件建物の残代金として５０３７万３２７５円の請求権を有すると主張して，平成４年１月２９日に訴えを提起した（甲事件）。
②　しかし，甲事件において被控訴人マエダの請求する工事代金の内容は，追加工事でないものを追加工事として請求するという不当な水増し請求であって，不法行為を構成する。
③　これにより，控訴人は，次の損害を被った。
<イ>　控訴人は，不当な訴訟を提起されて信用を失墜した他，不当訴訟に煩わされて多大な精神的苦痛を被った。この精神的苦痛を慰藉するには慰藉料として３００万円が相当である。
<ロ>　控訴人は，不当訴訟に応訴するため弁護士に委任せざるを得ず，弁護士報酬相当額として５００万円の損害を被った。
④　よって，控訴人は，被控訴人マエダに対し，不法行為による損害賠償として８００万円の支払を求める。
(2)　瑕疵修補に代わる損害賠償請求
本件工事には，次のとおりの瑕疵があるので，控訴人は，次のとおり合計金１８３万円の瑕疵修補に代わる損害賠償請求を有する（なお，それぞれの瑕疵内容の頭にある番号をもって，瑕疵番号とする。甲事件の(三)の(3)に記載された瑕疵番号と同一の番号のものは，同一の瑕疵を意味する。）。　　〔瑕疵の
内容〕　　　　　　　　　　　　　　　〔損害額〕
①　１階の旧式火災報知器移設・取替（壁面


補修も含む。）　　　　　　　　　　　　　　　（２５万円）②　換気扇設置位置不良（ダクト延長等）　　　　　（１２万円）③　畳取り替え（カビ等発生）　　　　　　　　　　（１０万円）④　脚取付（台所作付けテーブル）　　　　　　　　（　５万円）⑥　収納家具天井取付補強　　　　　　　　　　　　（１０万円）⑪　１・２階の和室仕上げ（汚れ防止）不良　　　　（１０万円）⑮　建物の外壁にある無用な穴の補修（６箇所）　　（１７万円）⑯　台所流し台通電不良の補修　　　　　　　　　　（　３万円）<24>腰壁と床板の隙間補修　　　　　　　　　　　　（１６万円）<26>コンクリート壁面仕上げ塗装　　　　　　　　　（１５万円）<27>ブレーカー部天井板補修　　　　　　　　　　　（　７万円）<28>避難梯子修理　　　　　　　　　　　　　　　　（　６万円）<29>　ケーブルテレビ補修　　　　　　　　　　　　　（２０万円）<33>　３・４階の火災報知器取付不良　　　　　　　　（　８万円）<36>　水道管廻り補修　　　　　　　　　　　　　　　（　３万円）<37>　漏電補修（２箇所）　　　　　　　　　　　　　（　６万円）<38>　パイプ取付口周囲補修　　　　　　　　　　　　（　２万円）<39>　１階廊下のコルク壁補修（カビ取り）　　　　　（　２万円）<40>　隔壁損傷補修　　　　　　　　　　　　　　　　（　４万円）<41>　電気冷暖房機の取付補修　　　　　　　　　　　（　２万円）計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（１８３万円）(3)　減額請求
本件工事には，次のような工事変更や瑕疵があるので，工事代金から合計１４３３万５９９０円が減額されるべきである。
①　階段室の角フロアタイルを全面クリンカー
タイルに変更したことによる減額　　　　　　　　６２万０７９０円②　外壁ステンレス化粧見切取付を理由とする減額　１０３万５２００円③　１階ＬＤＫモルテンガラス戸の調整による減額　　　１万円④　階段室屋上の網入ガラス補修による減額　　　　　１５万円⑤　１階家事室の水漏れ補修による減額　　　　　　　２０万円同排水口・換気孔取付等による減額　　　　　　　１０万円
⑥　１階ＬＤＫ天板たわみ変形・ガス台補修
による減額　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０万円⑦　２階洋室Ｃシステムキッチン解体補修による減額　３０万円⑧　２階和室８畳収納ユニット取付修理による減額　　　２万円
⑨　１階浴室窓切り欠き・壁パネル取り替え
による減額　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０万円同排気孔・換気扇付け替えによる減額　　　　　１５０万円洗面所の排気孔修理による減額　　　　　　　　　２０万円
⑩　便所排気孔・換気扇付け替え，便座のゆるみ，
ホルダー付け替えによる減額　　　　　　　　　　６０万円
⑪　３・４階貸室のキッチンセットの収まり不良
のために要する再工事による減額　　　　　　　１２０万円⑫　グレードアップ費分の減額　　　　　　　　　　８００万円合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１４３３万５９９０円
(4)　基礎杭の耐力不足を理由とする損害賠償請求


本件建物を支える地中杭は，構造上深さ３５メートルまで打設する必要があり，建築確認でも杭の長さは３５メートルとされている。
ところが，被控訴人三谷は，被控訴人マエダと協議の上，杭の長さを３４メートルと短縮して打設した。その結果，杭７本（５箇所）が耐力不足となっており（杭にかかる耐力は５０トンを超えている），本件建物は，耐久性，安全性が減退し，その資産価値は少なくとも３割減となった。
本件建物価格は７８００万円であり，控訴人は，その３割に当たる２３４０万円の資産価値減少の損害を被ったから，２３４０万円の損害賠償請求権を有する。(5)　よって，控訴人は，被控訴人マエダに対し，前記(1)ないし(3)の合計２４１６万５９９０円及びこれに対する遅滞後の平成４年２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
さらに，控訴人は，被控訴人マエダに対しては債務不履行による損害賠償として，被控訴人三谷に対しては不法行為による損害賠償として，各自，前記(4)の２３４０万円及びこれに対する遅滞後の平成４年２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(二)　請求原因に対する認否（被控訴人マエダ）
(1)　請求原因(1)については，①の事実は認めるが，②，③の各事実は否認する。(2)　請求原因(2)，(3)は争う。
(3)　請求原因(4)については，被控訴人三谷が，被控訴人マエダと協議の上，基礎杭の２０本につき，杭の長さを３４メートルと短縮して打設したことは認めるが，その余の事実は否認する。
(三)　請求原因に対する認否及び反論（被控訴人三谷）請求原因(4)については，被控訴人三谷が，被控訴人マエダと協議の上，基礎杭の２０本につき，杭の長さを３４メートルと短縮して打設したことは認めるが，その余の事実は否認する。
被控訴人三谷は，本件建物の敷地に，基礎杭（２３本）を打設する工事に着手したが，昀初の１本目の杭から支持層が堅牢で全長を打設することができず，杭頭を切り取らざるを得ない事態となった。そこで，被控訴人マエダは，残り２０本の杭の全長を３４メートルにするように指示し，被控訴人三谷は，被控訴人マエダのこの指示に従って，工事を施工した。したがって，被控訴人三谷の工事が控訴人に対する不法行為となることはない。
第４　当裁判所の判断
１　控訴人と被控訴人マエダ間の工事請負契約締結の経緯について控訴人と被控訴人マエダ間において，本件工事契約が締結された事実（甲事件の請求原因(1)）は当事者間に争いがない（ただし，本件工事契約の内容，とくに代金７８００万円の趣旨については双方で争いがある。）ところ，証拠等によれば，契約締結の経緯について，以下の事実が認められる（末尾の括弧内は，裏付けとなる証拠等を示す。なお，書証は，とくに明記のないものは，原審併合前の甲事件及び併合後の事件における書証番号を表す。以下同じ。）。(一)　控訴人は，平成元年秋ころ，取引銀行に勧められ，控訴人所有土地（福井市イロ丁目ハ番地所在の更地）に，マンション（控訴人居住部分と賃貸部分とから成る建物）を建てることを計画し，ａ設計事務所に依頼して，マンションの設計図（乙５２号証）を作成してもらった（以下，このａ設計事務所作成にかかる設計図を「ａ図面」という。）。
（乙５２号証，６１号証，原審における控訴人本人尋問の結果）(二)　控訴人は，ａ図面を基に，建築業者４社に見積を依頼したが，いずれも見積金額が１億円前後であり，控訴人の希望していた建築費用を超えたため，マンションの建築をしばらく見合わせていた。
（乙５２号証，６１号証，原審における証人ｂの証言及び控訴人本人尋問の結果）(三)　その後，控訴人は，融資先の銀行から紹介されて，被控訴人マエダに，ａ図面を交付した上で，マンション建築の見積を依頼した。被控訴人マエダ側で，控訴人と主に交渉したのは，当時，専務取締役をしていたｃであった。控訴人は，当初は，工事費用を６０００万円の枠内に収めたいとの希望を述べていたが，その後，工事費用を７０００万円に収めたいと申し入れた。（甲８号証，原審における証人ｃの証言及び控訴人本人の尋問の結果）(四)　控訴人と被控訴人マエダは，マンション建築工事の内容についての協議もしながら，工事代金額につき折衝を続けていたが，被控訴人マエダは，平成２年３月ころ，表紙には見積金額が７８００万円と記載されてはいるものの，見積り合計額が７８００万円の明細書と，見積り合計額が９６４１万円の明細書の２種類のものが添付されている見積書（甲７号証）を作成した（なお，この見積書は，作成日付欄に，「平成元年１１月１日」との記載があるが，実際に作成されたのは，平成２年３月である。）。この見積り合計額９６４１万円は，被控訴人マエダが控訴人との協議に基づいて積算した金額であり（被控訴人マエダの積算では，昀低でも下請発注費に７９２６万円，工事雑費に８５０万５０００円の計８７７６万５０００円を要するものと見込まれた。），７８００万円の方は，これ以上安くならないという趣旨の金額であった。平成２年３月１６日の協議において，被控訴人マエダは，上記見積書（甲７号証）を示しながら，７０００万円の枠内で工事をすることは無理であると控訴人に説明し，その結果，控訴人との間で，「契約書は，本体工事分（請負代金額は７０００万円）と追加工事分（請負代金額は８００万円以内）との２本立てとする。追加工事契約書は，各工事内容を双方の打ち合わせにより決定して取り決める。ただし，被控訴人マエダは，追加工事の請負代金が８００万円を超えないように努力する。」旨が合意された。平成２年３月１６日の協議における被控訴人マエダ側の出席者は，ｃ（専務取締役），ｄ（部長）及びｅ（課長）であった。
（甲７号証，８号証，１２号証，乙９号証，原審における証人ｃの証言及び被控訴人マエダ代表者，控訴人本人の各尋問の結果）


(五)　平成２年３月１６日の時点で，契約書は本体工事分と追加工事分との２本立てとすることが合意されたことから，被控訴人マエダは，一旦は，請負代金額が７０００万円と記載された工事請負契約書の用紙を用意した。しかし，印紙代節約等の理由から，被控訴人マエダのｃは，請負代金額が７８００万円と記載された工事請負契約書を用意して，平成２年３月１９日，控訴人と面談して，その旨を説明した。そして，同日，請負代金額が７８００万円と記載された工事請負契約書（甲１号証）に控訴人と被控訴人マエダの双方が調印した。この工事請負契約書（甲１号証）には，作成日付欄に，「平成元年１１月８日」との記載があるが，これは消費税対策のため遡らせた日を記載したものであり，実際の契約締結日は平成２年３月１９日であった。しかし，本件工事の完成時期は，同工事請負契約書（甲１号証）に記載されたとおり，平成２年９月３０日とすることが双方間で合意された。なお，工事請負契約書（甲１号証）には，工事請負契約約款のほか，設計図や仕様書が添付される旨が不動文字で印刷されているが，工事請負契約書（甲１号証）に，これらの書類は全く添付されなかった。さらに，被控訴人マエダは，印紙代節約を理由として，工事請負契約書（甲１号証）の原本を１通しか作成せず，その写しを控訴人に交付するのみであった。
（甲１号証，乙３号証，４号証，６１号証，原審における証人ｃの証言及び被控訴人マエダ代表者，控訴人本人の各尋問の結果）
(六)　控訴人と被控訴人マエダは，平成２年３月２１日にも協議を行ったが，その際，①　本件工事代金は，本体工事分と追加工事分を併せて，消費税も含め７８００万円とすること，②　自転車置場は，本件工事に含まれないこと等が確認された（被控訴人マエダ作成にかかる平成２年３月２１日付け打合せ協議書には，「本体工事７８００万，消費税は含む」との記載があるが，(四)記載の合意内容及び(五)記載の工事請負契約書調印の経緯に照らすと，その記載の趣旨は，上記①のとおりであると理解される。）。そして，平成２年３月２１日の協議の際，本件工事を７８００万円の金額の枠内で収めるには，被控訴人マエダも値引きするところは値引きをし，他方，控訴人も削除すべき工事内容については削除する協力をする必要があったことから，見積書に記載された工事内容を手直しすることが双方で話し合われた。そして，具体的には，被控訴人マエダにおいて新たな設計図面を作成し，これに基づき，控訴人との間で工事打ち合わせを定期的に行って，代金枠（７８００万円）を考慮しながら昀終的な工事内容を確定していくことが双方の間で取り決められた。平成２年３月２１日の協議における被控訴人マエダ側の出席者は，ｃ（専務取締役）及びｄ（部長）であった。（甲７号証，８号証，１２号証，乙１０号証，６１号証，原審における証人　　　ｃ，同ｄの各証言）
(七)　本件工事契約の目的たるマンション（本件建物）は，４階建てであり，１階及び２階を控訴人の居住用とし，３階及び４階を賃貸用とすることが予定されていた。
（乙６１号証，原審における控訴人本人尋問の結果）
(八)　被控訴人マエダは，(六)記載の取り決めに基づいて，新たな設計図面（甲９号証）を作成した。しかしながら，被控訴人マエダは，この設計図面（甲９号証）のうち，平面図を１枚程度しか，控訴人に交付しなかった。（甲９号証，乙６１号証，原審における証人ｃ，同ｄ，同ｅの各証言及び控訴人本人尋問の結果）
(九)　控訴人と被控訴人マエダとの打ち合わせや工事施工の経過等は，次のとおりである（本件工事契約前のことも含む。）。
(1)　平成２年２月時点の協議事項
控訴人と被控訴人マエダは，ａ図面をもとにして，下記のとおり協議した。①　１・２階の便所・洗面所，ユニットバスの位置を移動する。２階ユニットバスは，一般住宅用のものを使用して，３・４階については，被控訴人マエダにあるユニットバスと同じものとする。
②　２階和室６畳を８畳とする。
③　３・４階の各部屋２室を室内打放し仕上げとする。④　１階ＬＤＫに，間仕切りなしの４．５畳の畳敷を設ける。⑤　１階から２階への室内階段は，竣工検査後に施工することとする。階段の手すりに，既存スチールメッシュを塗装の上，パイプ等で取り付けることができるかを検討する。
⑥　３・４階ベランダに，竣工検査後にサンルームを設置することを検討する。⑦　控訴人は，平成２年１０月１日には入居可能となるようにと希望する。　（甲１２号証の平成２年２月２４日欄，乙５号証，６７号証）
(2)　平成２年３月上旬から中旬までの主な合意事項①　納戸に押入・予備室を設ける。
②　１階和室８畳に物入れを設ける。
③　便所は洋式とする。
④　１階浴室は，ユニットバスを取り止めて，浴槽・タイルにて施工する。浴槽は，ＴＯＴＯ製（型番ＰＹＫ１４０２ＲＷ）とする。⑤　２階浴室は，ユニットバスのままとする。
⑥　３・４階の流し台・ガス台は，規格品とする。
⑦　共同階段は，人の歩く幅をタイルとする。
⑧　各階の北側ベランダは，アスファルト防水を施工する。⑨　外壁仕上げは，打放し仕上げを吹付タイル仕上げに変更する。⑩　杭の施工方法は，ニーディング工法による。
（甲１２号証の平成２年３月７日，１０日，１６日の各欄，乙６号証な　いし９号証，６７号証）
(3)　平成２年３月２１日の主な合意事項
①　前庭につき，植栽・花壇立上り部分を自然石貼りとする。②　前庭につき，化粧囲い外灯を４箇所に設ける。
③　前庭につき，正面に袖看板を設ける。
④　床タイルは，イナセラミックプレートＧ－５７（モスグリーン）を使　　用する。⑤　外壁は，打放し補修の上，吹付タイルとする。


ただし，正面の外壁は，ボーダータイルとする（イナビューラインＢ　　Ｕ－３を使用する。）。
⑥　正面立上り擁壁の高さは，１２００ミリメートルまでとする。⑦　１階和室の壁・建具・物入れ・床の間・エアコン・鴨居，納戸の床の　　仕様等を協議する。
⑧　納戸には換気扇はつけないこととする（ただし，乾燥機用ダクト穴を　　つける。）。
⑨　ＬＤＫの床・エアコンの仕様等を協議する。
（甲１２号証の平成２年３月２１日の欄，乙１０号証，６７号証）
(4)　平成２年３月２４日の主な合意事項
洗面所に換気扇を取り付ける。
（甲１２号証の平成２年３月２４日の欄）
(5)　平成２年３月，４月時点における工事の進捗状況①　平成２年３月２４日から基礎杭工事の施工を開始し，同年４月１０日　　までに完了した。
②　平成２年４月１２日，控訴人は，本件工事について，建築確認申請を行った（実際の手続は，被控訴人マエダの専務取締役で，建築士の資格を有するｃが控訴人から委任を受けて行った。なお，平成２年５月１１日に，福井市建築主事から，建築確認の通知がなされた。）。
（乙４６号証の１ないし22，５３号証の１，２，弁論の全趣旨）
(6)　平成２年４月時点の主な合意事項
①　１階和室の天井板・壁塗り・柱の材質を決定，床の間と仏間の位置変更・出
入口の移動
②　２ないし４階に西側窓を設置する。
③　１階から２階に上がる室内階段は，ストリップ階段とする。④　１階廊下・洗面所の床は，角タイル貼りとする。
⑤　２階洋室に押入を設置することとする。
⑥　２階台所流し台は，既製品とする。
（甲１２号証の平成２年４月８日，１４日の各欄，乙６７号証）
(7)　平成２年５月時点の施工済み部分
基礎配筋・型枠・基礎コンクリート打設工事施工
（甲１２号証の平成２年５月５日，２９日の各欄，乙６７号証）
(8)　平成２年５月時点の主な合意事項など
①　控訴人から，正面の外壁ボーダータイル（前記(3)の⑤）を変更したいとの申し出があり，これにより，被控訴人マエダは，下請に注文してあったタイルを解約する必要が生じた。
②　外壁吹付タイル（前記(3)の⑤）は，打放しに変更する。なお，この変更により，コンクリートの型枠材を普通ベニヤから表面塗装ベニヤに変更する必要が生じた。
③　１階和室につき，８畳を６畳に変更し，納戸を広げる。なお，この変更により，壁の位置が変わり，地中梁を増設する必要が生じた。（甲１２号証の平成２年５月５日，２９日の各欄，乙６７号証）
(9)　平成２年７月１４日の主な協議事項
①　階段室の開口について協議
②　３・４階の設備についての協議
（甲４号証の15）
(10)　平成２年７月・８月時点の施工済み部分
１ないし４階の躯体配筋・コンクリート打設工事施工（平成２年８月２９日には，４階のコンクリート打設工事が完了）
（甲１２号証の平成２年７月１３日，１４日，８月３日，５日，８日，１４日，２８日の各欄，乙１６号証，６７号証）
(11)　　平成２年８月１４日の主な合意事項など
①　正面の外壁ボーダータイル（前記(3)の⑤）をイナセラマイルドとし，ステンレス鏡面仕上げのラインを入れる旨の変更をする。
②　階段室の屋上はオープンとし，後日，屋根（トップライト形式）を三角又はかまぼこ型で施工して取り付ける。
鉄骨階段で屋上に上がるようにする。
③　屋上に転落防止用フェンスを設ける。
④　屋上に水源を設ける
⑤　３・４階のＡ・Ｃタイプの部屋のベランダに，竣工検査後にサンルームを設置する。
⑥　３・４階のＤタイプの部屋の居室入口は４５度傾ける。⑦　３・４階のＣ・Ｄタイプの流し台は，サンウェーブの都市型キッチンとする。また，３・４階のＡ・Ｂタイプの流し台は，ＴＯＴＯのカタログを参考にして，袖壁，吊り棚，付属品を検討する。
⑧　２階の浴室・便所・洗面所の配置を変更する。
⑨　控訴人は，１階浴室について，ナショナルユニットバスを希望する。⑩　納戸の押入及び建具は取り止め，家事室的に収納セットを検討する。⑪　後庭（南面庭）にある受水槽は屋根で囲い，圧力ポンプ（吸水ポンプ）も収納する。
⑫　後庭（南面庭）について，目隠しスクリーンとして，メッシュ鉄板を設置する。⑬　建物西側犬走りをコンクリート打ちとする。
⑭　１階ＬＤＫの入口戸は，ステンレス枠のガラス戸とし，袖壁はガラスロック（たまゆら）で床から天井までとする。
⑮　そして，控訴人と被控訴人マエダの間で，以上のような工事内容の変更に伴い，工事完了時期が１０月末あるいは１１月初めにずれ込むことが合意確認された。
⑯　控訴人から，２階和室８畳には押入を，２階洋室Ｂにはクローゼットをそれぞれ設けたいとの意向が述べられ，ディマンシュという家具業者にプランさせたいとの希望が出された。
（甲１２号証の平成２年８月１４日の欄，乙１６号証，弁論の全趣旨）
(12)　平成２年８月２８日の主な合意事項など
①　１階ＬＤＫにキャビネット，２階洋間にクローゼットをそれぞれ設置することについて協議した（ディマンシュに見積りを依頼）。
②　１階納戸は，家事室に変更する。
控訴人からは，家事室に，収納家具を取り付けたいとの希望が出された（なお，その後，控訴人は，平成２年９月７日までの間に，収納家具について，サンウェーブに見積りを依頼した。）。


（甲１２号証の平成２年８月２８日，９月７日の各欄）
(13)　平成２年９月時点の主な合意事項など
①１階ＬＤＫのキャビネット，２階洋間のクローゼットの各仕様を確認する。被控訴人マエダは，ディマンシュの見積りを見て，控訴人に対し，契約当初のものの価格より相当高価になっている旨を説明した。
②　控訴人は，納入されている２階ユニットバスが気にいらないと言ったため，これを４階のユニットバスとして転用する（このため，もとの４階ユニットバスは解約する。）。
２階にはＴＯＴＯ製のユニットバスを入れる。
３・４階のユニットバスのカランを変更する。
③　３・４階北側室の中間に間仕切りを取り付ける。
④　２階和室の飾り棚ユニット（収納ユニット）の現物を確認する。（甲１２号証の平成２年９月７日，８日，１３日の各欄，乙６７号証）
(14)　平成２年１０月時点の施工済み部分
３・４階浴室配管，木工事，サッシ取付など施工
（甲１２号証の平成２年１０月５日，６日の各欄，乙６７号証）
(15)　平成２年１０月時点の主な合意事項など
①　３・４階の半分の室の床をフローリング貼りに変更する。３・４階の洗面所・便所の床もフローリング貼りに変更する。②　３・４階の北・南西側の室の内壁をクロス貼りに変更する。③　２階のＴＯＴＯ製ユニットバス（前記(13)の②）につき，納期が定まらないため，これをナショナル製ハーフユニットに変更する。
④　１階のＴＯＴＯ製ジェットバス（前記(2)［平成２年３月上旬から中旬まで］の④）をナショナル新製品（テレビ付きジェットバス）に変更を検討する。⑤　１・２階廊下の壁について，北側のみをコルク調合板貼りにし，他はビニールクロス貼りに変更する。
⑥　１階和室に付け書院を取り付けることに変更する。⑦　２階洋室の床をフローリング貼りに変更する。
（甲１２号証の平成２年１０月５日，６日の各欄，乙６７号証）
(16)　平成２年１０月時点の出来事
本件建物の敷地（控訴人所有の福井市イロ丁目ハ番地）の隣地所有者であるｆから，本件建物のアプローチ壁が越境している疑いがあるので，工事を中止してほしいとの苦情があった。そのため，被控訴人マエダは，建物外部の工事（作業）を一時中止し（その間，建物内部の工事は続けられた。），工期に遅れが生じた。
（甲１２号証の平成２年１０月６日の欄，原審における証人ｄの証言）
(17)　平成２年１１月１６日の合意事項など
①　１階和室床柱を集成材から間物に変更する。
②　２階にキッチンセットを新設する。
この変更により，設備配管や電気配線の変更を伴うので，控訴人において品番を早急に決定することとなった。
③　１階ＬＤＫ廻りは，未だ設備配管ができていないため，早急にどのようにするかを決定する。
（甲１２号証の１１月１６日の欄）
(18)　平成２年１１月２２日の合意事項など
①　階段室床タイルの変更
従前は，歩く幅（踏面幅７０センチメートル）のみにタイルを貼ることとされていた（前記(2)の⑦）のを，全部にタイルを貼ることに変更する。②　外壁仕上げを変更する。
（甲１２号証の平成２年１１月２２日の欄，乙６７号証）
(19)　平成２年１２月時点の主な合意事項など
①　１階ＬＤＫのカウンターの位置を決定（これにより配管工事変更）②　１階ＬＤＫのバック棚の設計を内装及び家具の業者であるトチヤ室内装備工業株式会社（代表取締役はｇ）に依頼した（納品は，平成３年１月末ころの予定）。
（甲１２号証の平成２年１２月３日，２５日の各欄，乙６７号証）
(20)　平成３年２月時点の主な合意事項
控訴人が希望したトチヤ室内装備工業のデザインに基づいて，３・４階壁・天井のクロス品番が決定された。
（甲１２号証の平成３年２月１２日，２６日の各欄）
(21)　平成３年４月１９日の合意事項
階段屋上にトップライトを取り付ける（納期は平成３年４月末日に取り　付けることとする。）。
（甲４号証の34）
(一〇)　前記(九)記載の工事内容の変更は，専ら控訴人の意向によって行われた。被控訴人マエダでは，平成２年４月２５日まではｃ（当時専務取締役）が，その後平成３年２月まではｄ（当時部長）が，その後はｈがそれぞれ本件工事の設計監理を担当し，前記の工事打ち合わせにも同人らが出席して控訴人と協議をした（なお，ｃは，平成２年４月２５日に，被控訴人マエダを辞めて，以後，本件工事にも全く関与しなくなった。）。しかし，前記(九)で記載したような具体的な工事内容の確定や変更の都度，それが本体工事の枠内か追加工事に当たるのか，工事代金の増加があるのかなどについては，個々に具体的な取決めをしてはいなかった。
（原審における証人ｃ，ｄの各証言及び被控訴人マエダ代表者，控訴人本人の各尋問の結果）


(一一)　本件工事は，前記(九)の(16)のように，平成２年１０月に，隣地所有者である水本から，本件建物のアプローチ壁が越境している疑いがあるので，工事を中止してほしいとの苦情があったことから，建物外部の工事（作業）を一時中止していたが，間もなくこの問題も解決し，本件建物については，平成３年６月下旬ころ，完了検査（建築基準法７条）が行われ，検査済証も交付された。（原審における証人ｄの証言及び控訴人本人尋問の結果，弁論の全趣旨）(一二)　控訴人は，平成３年８月２６日，本件建物に所有権保存登記を経由した上，金融機関から建築資金を借り入れるための抵当権設定登記手続をした。（乙６１号証，原審における控訴人本人尋問の結果，弁論の全趣旨，）(一三)　その後，工事残代金の支払を巡って紛争が発生し，控訴人は，平成３年９月１５日，被控訴人マエダの代表者と協議した。しかしながら，工事残代金の支払の協議は整わず，控訴人は，被控訴人マエダの代表者から，本件建物の各室の鍵を受け取ることはできなかった。
（乙６１号証，原審における控訴人本人尋問の結果）
(一四)　控訴人は，平成３年１２月１０日過ぎころ，本件建物の各室の入口に付いていた鍵を取り替えて入居した。それ以降現在まで，控訴人は，本件建物に「バッキンガム　パート２」という名称をつけ，１階及び２階部分を自らの居住用とするともに，３階及び４階部分を賃貸用に供している。
（乙６１号証，原審における控訴人本人尋問の結果，弁論の全趣旨）２　本件工事契約の契約成立時期及び契約内容について(1)　前記１認定の事実に基づいて検討すると，控訴人と被控訴人マエダとの間では，一旦は平成２年３月１６日の協議において，「契約書は，本体工事分（請負代金額は７０００万円）と追加工事分（請負代金額は８００万円以内）との２本立てとする。」ことが合意されたものの，その後，印紙代節約等の理由から，平成２年３月１９日に，請負代金額が７８００万円と記載された工事請負契約書（甲１号証）に控訴人と被控訴人マエダの双方が調印することにより，同日，請負代金額７８００万円とする工事請負契約が成立したと認められる。そして，この７８００万円という金額は，平成２年３月１６日に行われた協議の経緯や平成２年３月２１日に行われた協議も踏まえると，本体工事分としての７０００万円と追加工事分としての８００万円とを併せての金額であり，かつ，消費税を含む金額であると認められる。
なお，控訴人は，陳述書（乙６１号証）及び原審本人尋問において，工事請負契約書（甲１号証）に調印したのは，ｃ（専務取締役）から，労災保険の関係上必要な書類であると言われたため調印したに過ぎないと供述する。しかし，たとえ，当時，ｃがこのような説明をしたとしても，請負契約書としての体裁を有し，金額欄も明示的に記載してある工事請負契約書（甲１号証）に調印した以上，控訴人としても，工事請負代金は７８００万円との認識の下に，被控訴人マエダと工事請負契約を締結したと認めるのが相当である。
他方，被控訴人マエダは，７８００万円という金額は本体工事だけの金額であると主張するが，前記認定に照らして採用できない。すなわち，甲１号証の工事請負契約書には，請負代金額が７８００万円としか記載されていないが，平成２年３月１６日に行われた協議の経緯を踏まえると，控訴人と被控訴人マエダ間においては，本体工事分としての７０００万円と追加工事分としての８００万円とに区分する合意もあったと認められるから，７８００万円という金額は，本体工事分としての７０００万円と追加工事分としての８００万円とから構成されるものと認められる。
(2)　そして，前記１認定の事実によれば，請負代金額が７８００万円と記載された工事請負契約書（甲１号証）に控訴人と被控訴人マエダの双方が調印した平成２年３月１９日の時点では，双方間では本件工事契約の内容は明確にはなっていなかったというべきであるが，その後，平成２年３月２１日に行われた双方の協議を踏まえると，①　自転車置場は，本件工事に含まれないこと，②　見積金額を７８００万円とする見積書（甲７号証）を一応の基本とはするものの，本件工事を７８００万円の金額の枠内で収めるのに，双方が協力して，同見積書に記載された工事内容を手直しすること，③　具体的には，被控訴人マエダにおいて新たな設計図面を作成し，これに基づき，控訴人との間で工事打ち合わせを逐次行って，代金枠（７８００万円）を考慮しながら昀終的な工事内容を確定していくこと，の３点が双方で合意された本件工事契約の内容であると認められる。(3)　前記認定によれば，控訴人と被控訴人マエダとの間では，本体工事分（７０００万円）と追加工事分（８００万円）を併せて７８００万円という請負金額で本件工事契約が締結され，しかも，双方間では，工事打ち合わせを逐次行って，見積書（甲７号証）に記載された工事内容を手直しすることが合意されたのであるから，被控訴人マエダが，見積書（甲７号証）に記載されていない工事をしたからといって，当然に本件工事契約の対象外の工事をしたことにならないというべきである。したがって，被控訴人マエダは，原則として，７８００万円を超えて，工事代金を請求することはできないものといわなければならない。しかしながら，そうであるとしても，控訴人の注文により見積書（甲７号証）に記載された仕様・設備等とは明らかに異なる，価格的にも高額な仕様・設備等の工事がなされ，それが工事代金７８００万円の枠内に収まらないことが容易に予見することができ，したがって，そのことを控訴人において認識していたと認められる場合には，当該部分については，黙示的に本件工事契約（代金７８００万円）の対象外の追加工事の請負契約が成立したものと認められ，控訴人は，その出来高に対応する代金の支払義務を免れることはできないというべきである。(4)　これに対し，控訴人は，どのような追加変更工事であっても，全て７８００万円の枠内で施工する約定であったと主張し，陳述書（乙６１号証）及び原審本人尋問においてこれに沿う供述をする。
しかしながら，同供述は，平成２年３月１６日の協議において，控訴人と被控訴人マエダ間で，「追加工事契約書は，各工事内容を双方の打ち合わせにより決定して，取り決める。ただし，被控訴人マエダは，追加工事の請負代金が８００万円を超えないように努力する。」と合意され（乙９号証の打合せ議事録），必ずしも８００万円が追加工事の絶対的上限金額とされていないことに照らして，採用できない。


３　被控訴人マエダの追加工事代金請求の可否について(一)　本件において，被控訴人マエダが主張する追加工事が施工されたこと自体は争いがない。
(二)　被控訴人マエダが主張する追加工事が施工された経緯は，次のとおりであると認められる。
(1)　階段室床タイル貼りについて
前記１の(九)認定の事実（(2)の⑦，(18)の①）及び弁論の全趣旨によれば，階段室（共同階段）のタイルは，平成２年３月上旬から中旬までの打ち合わせ時には，人の歩く幅のみをタイルとすることとされていたが，その後，平成２年１１月２２日の打ち合わせで，全部タイル貼りとすることに変更することが合意され，その後，この合意に基づいて，階段室（共同階段）の床全面にタイルが貼られる施工がなされたことが認められる。
(2)　外壁ステンレス化粧見切取付について
前記１の(九)認定の事実（(3)の⑤，(8)の①，(11)の①）及び弁論の全趣旨によれば，平成２年３月２１日の打ち合わせ時には，正面の外壁は，ボーダータイルとすること（イナビューラインＢＵ－３を使用すること）が合意されたが，その後，平成２年８月１４日の打ち合わせにより，外壁ボーダータイルをイナセラマイルドとし，ステンレス鏡面仕上げのラインを入れる旨の変更をすることが合意され，その後，この合意に基づいて，外壁ボーダータイルに，ステンレス化粧見切（ステンレス鏡面仕上げのラインを入れること）の施工がなされたものと認められる。
(3)　１階ＬＤＫ入口ステンレスサッシ取付について前記１の(九)認定の事実（(11)の⑭）に，証拠（甲３号証，１２号証の平成２年８月１４日の欄，乙１６号証）及び弁論の全趣旨を総合すると，当初の契約時には，１階ＬＤＫの入口戸は，普通の木製ドアの予定であったが，平成２年８月１４日の打ち合わせで，「ステンレス枠のガラス戸とし，袖壁はガラスブロックとする」ことが合意され，その後，この合意に基づいて，ステンレス枠のガラス戸等の施工がなされたことが認められる。
(4)　階段室屋上トップライト取付について
前記１の(九)認定の事実（(9)の①，(11)の②，(21)）に，証拠（甲３号証，４号証の15，34，６号証，７号証，１２号証の平成２年８月１４日の欄，乙１６号証）及び弁論の全趣旨を総合すると，契約の当初には，階段室の屋上については何も取り決めがなされていなかったが，平成２年７月１４日ころから階段室の開口についての協議がなされ，平成２年８月１４日の打ち合わせでは，階段室の屋上はオープンとし，後日，屋根（トップライト形式）を三角又はかまぼこ型で施工して取り付けることが合意され，昀終的に平成３年４月１９日の打ち合わせで，トップライトを取り付けることが合意されたこと，その後，この合意に基づいて，階段室屋上にトップライトが取り付けられたことが認められる。
(5)　１階ＬＤＫキャビネット取付について
前記１の(九)認定の事実（(12)の①）に，証拠（甲３号証，６号証，７号証，１２号証の平成２年８月１４日，９月７日の各欄）並びに弁論の全趣旨を総合すると，契約の当初には，１階ＬＤＫに収納キャビネットを付けることは予定されていなかったが，平成２年９月時点で，控訴人は，１階ＬＤＫのキャビネット等につき，自ら他の業者（ディマンシュ）に見積りを依頼したこと，これを受けて，１階ＬＤＫにキャビネットを設けることが合意されて，被控訴人マエダにより１階ＬＤＫのキャビネットの施工がなされたことが認められる。
(6)　１階家事室ユニット家具取付について
前記１の(九)認定の事実（(12)の②）に，証拠（甲３号証，４号証の37，６号証，７号証，１２号証の平成２年８月２８日，９月７日の各欄）及び弁論の全趣旨を総合すると，契約の当初には，１階納戸の予定であったところを，平成２年８月２８日の打ち合わせで，家事室に変更することが合意されたこと，その後，控訴人は，家事室の収納家具（ユニット家具）について，サンウェーブに見積りを依頼したこと，これを受けて，この収納家具を家事室に設置することが合意されて，被控訴人マエダにより家事室につき収納家具（ユニット家具）を設置する施工がなされたことが認められる。
(7)　１階ＬＤＫ特注飾り棚取付について
前記１の(九)認定の事実（(19)の②）に，証拠（甲３号証，甲１２号証の平成２年１２月３日の欄，乙６７号証）及び弁論の全趣旨を総合すると，契約の当初から，１階ＬＤＫには飾り棚（バック棚）を設けることが予定されていたこと，平成２年１２月時点の打ち合わせにより，この飾り棚（バック棚）の設計をトチヤ室内装備工業に依頼することになり，その後，被控訴人マエダにより１階ＬＤＫに飾り棚（バック棚）設置の施工がなされたことが認められる。
(8)　２階洋室Ｂクローゼット取付について
前記１の(九)認定の事実（(11)の⑯，(12)の①，(13)の①）に，証拠（甲３号証，甲１２号証の平成２年８月１４日，９月７日の各欄，乙１６号証）及び弁論の全趣旨を総合すると，２階洋間（洋室Ｂ）にクローゼットを設けることは当初の契約時には予定されていなかったが，平成２年８月１４日の打ち合わせの際に，控訴人から２階洋間（洋室Ｂ）にクローゼットを設けたいとの意向が述べられたこと，同年９月時点ではクローゼットの仕様の確認が行われ，これを受けて，２階洋間（洋室Ｂ）にクローゼットを設けることが合意されて，被控訴人マエダにより２階洋間（洋室Ｂ）にクローゼットを設置する施工がなされたことが認められる。
(9)　２階洋室Ｃシステムキッチン取付について