また、政府の住専処理案が「国策」であったというのは、日本の金融システムに対する内外からの信用を維持するということであって、それは同時に原告の利益に他ならない。にもかかわらず、あたかも自己の利益とは離れて、ただ「国策」に合致するためにやむなく本件債権放棄を行ったかのような主張は失当であるし、一歩譲って、原告が、自己の利益と離れて、ただひたすら「国策」に合致するからこそ、やむなく本件解除条件付債権放棄を行ったという場合であっても、それが「国策」に従ったとの理由のみで、「正当な理由」が認められることにはならない。（四）　国税当局の対応が不十分であったとの主張について原告は、国税当局の対応が不十分であったことから、正当な理由があるかのように主張するが、当時住専問題に係る税務処理の相談窓口であった国税庁審理室は、Ｐ６専門官をして、原告からの相談に対応し、貸倒れとして処理するという原告の処理案を否定するとともに、本件債権の損金算入が認められる場合としては、「債権放棄の上、法基通九ー四ー一を適用する」旨の基本的考え方を明確に、かつ、三回にもわたって繰り返し丁寧に説明し、また、政府案に係る予算案等の成立前に行われる債権放棄が政府案に沿った処理であるというためには、関係者の合意が必要であり、母体行の債権放棄の時期がバラバラであるような場合、政府案に沿った処理とはいえなくなる可能性もあって、その場合の税務上の取扱いについては、個別に判断することとなること等を説明し、さらに、同専門官の個人的な意見としてではあるが、「万一、政府案が実行され得ないという状況に立ち至った場合において、仮に原告が単独で債権放棄を行おうとする場合に、法基通九ー四ー一を適用するためには、ＪＨＬ社の処理について当該債権放棄を含む独自の処理スキームを用意するという覚悟が必要になるであろうということ」及び「その場合には、当該独自の処理スキームによる債権放棄自体について法基通九ー四ー一の『相当な理由』の存否について個別判断されることになるが、これを『政府案に沿ったものでないから』ということのみで、寄附金課税することは困難であろう」ということまでをも述べているのである。
ところが、原告は、Ｐ６専門官が右のように真摯に原告側の説明に対応していたにもかかわらず、解除条件付与に関して説明することも意見を求めることもなく、本件解除条件付債権放棄をしたもので、国税庁審理室は、平成八年三月二九日に原告から追加的に提出された債権放棄約定書（案）の写しによって初めて原告の債権放棄に「解除条件」が付されていることを知ったのであるから、本件確定申告が、国税当局のあいまいな対応によってなされたということは到底できない。したがって、国税当局の対応が不十分であったために申告の適法性を事前に確認できなかったかのような原告の主張は当を得ない。
第三　当裁判所の判断
一　事実関係
前記第二の一の前提となる事実に証拠（甲二四九、四二六、四三四、六〇四のほか文中に掲記した書証、証人Ｐ１０、証人Ｐ１２）及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。
１　ＪＨＬ社の設立の経緯及び原告との関係
（一）　ＪＨＬ社の設立の経緯
ＪＨＬ社は、本件母体五社（原告、日債銀、大和証券、日興誰券及び山一誰券）、大蔵省出身のＰ１３、原告出身のＰ１４及び日債銀出身のＰ１５の合計八名が発起人となり、不動産、不動産に関する権利又は有価証券を担保とする住宅資金貸付等を事業目的として、昭和五一年六月二三日に成立した株式会社であり、設立に際して発行された株式総数一六〇万株（額面金額五〇〇円）のうち八○万株を発起人が引き受け、その余の八〇万株は発起人以外の関係先金融機関等四三社がそれぞれ引き受けた（甲一三、一四の１、一五、一九）。発起人が引き受けた八〇万株の内訳は、本件母体五社がそれぞれ一五万九〇〇〇株（引受価額各七九五〇万円）、Ｐ１３が三〇〇〇株（引受価額一五〇万円）、Ｐ１４及びＰ１５がそれぞれ一〇〇〇株（引受価額各五〇万円）である（甲一五）。ＪＨＬ社は、右のとおり住専の一社として設立されたものであり、広義での貸金業を営むことを目的とするものであるが、その設立当時には貸金業の規制等に関する法律は制定されておらず、出資の受入、預り金及び金利等の取締等に関する法律（昭和五八年法律第三二号による改正前のもの）七条及び八条により大蔵大臣の監督を受けており、貸金業の規制等に関する法律制定後も同法の規制の対象とはならず（同法二条一項五号、同法施行令一条四号）、同法附則九条により、従来どおり大蔵大臣の監督を受けることとされ、一般の貸金業者とは異なった取扱いを受けている。
（二
）　原告とＪＨＬ社との関係
（１）　原告の出資比率
本件母体五社のＪＨＬ社に対する出資比率は、ＪＨＬ社設立時においては、右（一）記載の株式の引受数から明らかなとおり、それぞれ九・九四パーセントであったが、株式譲渡により、一律に、昭和五一年九月には六・五六パーセント、同年一二月には五・八八パーセント、昭和六二年一〇月には五・〇〇パーセントになり、その後は、ＪＨＬ社において三度にわたって増資が行われたものの（甲一四の１）、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律一一条（昭和五二年法律第六三号による改正後のもの。以下「独占禁止法」という。）により、金融業を営む会社は、他の国内の会社の株式をその発行済の株式総数の一〇〇分の五を超えて所有することはできないとされていることから、変動していない（甲一八）。ただし、本件母体五社と関係の深い会社を含めた原告グループ（原告、興和不動産株式会社、興銀リース株式会社、新日本証券株式会社、和光証券株式会社、岡三証券株式会社、水戸証券株式会社、丸和証券株式会社及び日本協栄証券株式会社）、日債銀グループ（日債銀、日本地所株式会社、クラウンリーシング株式会社及び福山証券株式会社）、大和証券グループ（大和証券、大和ビルヂング株式会社、大興電子通信株式会社及びユニバーサル証券株式会社）、日興證券グループ（日興證券、日興ビルデイング株式会社、東洋証券株式会社、偕成証券株式会社及び東京証券株式会社）及び山一證券グループ（山一證券、山一土地建物株式会社、太平洋証券株式会社及び中央証券株式会社）のＪＨＬ社に対する出資比率（百分率）は、以下のとおりであった（甲一八）。


原告　　　　　日債銀　　　　大和証券
グループ　　　グループ　　　グループ
昭和五一年六月　　一八・四四％　　九・九四％　　九・九四％昭和五一年九月　　一三・三七％　　六・五六％　　六・五六％昭和五一年一二月　一二・六九％　　五・八八％　　五・八八％昭和五四年三月　　一二・〇七％　　五・八八％　　五・八八％昭和五五年三月　　一一・四四％　　五・八八％　　五・八八％昭和六二年一〇月　一〇・五〇％　　五・〇〇％　　五・〇〇％平成元年三月　　　一二・〇〇％　　五・八〇％　　五・四〇％平成五年一〇月　　一七・六五％　一五・七七％　一五・七一％
日興
證券　　　山一證券
グループ　　　グループ
昭和五一年六月　　一〇・四四％　一〇・四四％
昭和五一年九月　　　七・〇六％　　七・〇六％
昭和五一年一二月　　六・三八％　　六・三八％
昭和五四年三月　　　六・三八％　　六・三八％
昭和五五年三月　　　六・三八％　　六・三八％
昭和六二年一〇月　　五・五〇％　　五・五〇％
平成元年三月　　　　六・〇〇％　　五・八〇％
平成五年一〇月　　一五・八八％　一五・八二％
（２）　原告のＪＨＬ社に対する役員及び従業員の派遣状況ＪＨＬ社に対しては、本件母体五社がそれぞれ役員及び従業員を派遣していた（甲一六、二一、二二）。
ＪＨＬ社においては、設立から昭和五六年六月まで大蔵省出身のＰ１３が、同月から平成四年六月まで原告出身のＰ１４が、同月からＪＨＬ社が解散する平成八年九月一日まで原告出身のＰ１６がそれぞれ代表取締役社長を務めていた（甲一四の１ないし２１、一六）。その他、本件母体五社は、ＪＨＬ社の副社長、専務、常務、取締役、監査役等の役員を派遣しており、ＪＨＬ社の役員はほとんどが本件母体五社の出身者で占められ、ＪＨＬ社の従業員から役員になった者は、昭和六二年六月二三日から平成二年六月二五日まで取締役の地位にあり、同日からは常務取締役の地位にあったＰ３２、平成五年六月二三日から取締役の地位にあったＰ１７及び平成七年六月二八日から取締役の地位にあったＰ１８の三人にすぎなかった（甲六の４０、４１、一四の１ないし２１、一六）。また、原告は、常時、ＪＨＬ社に、常務取締役、取締役などの役員を送っていた（甲六の４０、４１、一四の１ないし２１、一六）。
ＪＨＬ社の従業員数は、男子が一六名ないし二四九名（平均約一七四・四名）、女子が一一名ないし二三六名（平均約一六二・七名）、総従業員数が二七名ないし四六五名（平均約三三七・一名）であったところ、本件母体五社は、ＪＨＬ社に対し、設立時から解散に至るまで、一五名ないし五二名の男子従業員を出向させており、その内訳は、原告が、四名ないし三〇名（平均約一三・二名）、日債銀が五名ないし一三名（平均約九名）、大和証券が二名ないし六名（平均約四・六名）、日興證券は一名ないし五名（ただし、平成七年九月以降はなし。平均約三・六名）、山一證券が一名ないし六名（平均約四・一名）となっていた（甲二一）。
（３）　原告のＪＨＬ社に対
する資金貸付
ＪＨＬ社は、銀行等の金融機関から融資を受け、それを貸し付けるという営業形態をとっていたところ、昭和五二年三月期ないし平成七年三月期までの各期末における総借入残高及び原告からの借入残高は次のとおり推移した（甲二三の１ないし３）。
原告からの借入残高　総借入残高


昭和五二年三月期末　　　　七三億円　　　　一八三億円昭和五三年三月期末　　　四〇九億円　　　一二三三億円昭和五四年三月期末　　　六九六億円　　　二一二九億円昭和五五年三月期末　　　八八六億円　　　二八一八億円昭和五六年三月期末　　一一四一億円　　　三七六三億円昭和五七年三月期末　　一三四三億円　　　四七八三億円昭和五八年三月期末　　一四五六億円　　　五六四〇億円昭和五九年三月期末　　一五六一億円　　　六四九二億円昭和六〇年三月期末　　一六五三億円　　　七五二七億円昭和六一年三月期末　　一八〇〇億円　　　八一九六億円昭和六二年三月期末　　一九六〇億円　一兆〇三七七億円昭和六三年三月期末　　二二七三億円　一兆二五九二億円平成元年三月期末　　　二九一五億円　一兆四八八五億円平成二年三月期末　　　三五四二億円　二兆一二九〇億円平成三年三月期末　　　三七〇七億円　二兆五三八〇億円平成四年三月期末　　　三七九一億円　二兆六五七一億円平成五年三月期末　　　三七九一億円　二兆五四四五億円平成六年三月期末　　　四〇一一億円　二兆五三一三億円平成七年三月期末　　　四〇六一億円　二兆五一八三億円原告のＪＨＬ社に対する貸付高は、昭和五二年三月期末ないし昭和五四年三月期末においては原告とともにＪＨＬ社の母体行であった日債銀と同額であったが、それ以降は、ＪＨＬ社に対して融資をしている金融機関のうちで原告の貸付高が昀も多額であり（甲二三の１ないし３）、その額は、後にＪＨＬ社とともに破綻処理がされた住専六社に対するその母体行の貸付額と比較しても昀も多額であったし、原告のＪＨＬ社を含む住専七社に対する貸付高もまた、単独の金融機関としては昀も多額であった（甲四六〇）。
２　ＪＨＬ社の債務に対する原告の保証と集合債権譲渡担保への切替え（一）　非母体金融機関（当該住専の母体となっている金融機関以外の金融機関を指す。以下同じ。）のＪＨＬ社に対する融資についての原告の保証ＪＨＬ社は、設立初年度である昭和五二年三月末現在において、生命保険会社一五社（合計約二五億円）、損害保険会社一九社（合計約一〇億円）及び信託銀行二行（合計約三億円）から、総額約三八億円の融資を受け、その後も母体行以外の金融機関からの借入れを拡大していった（甲二三の１ないし３）。
右のような非母体金融機関からのＪＨＬ社への融資については、融資開始当初から、融資が系統によるものであるか系統以外の非母体金融機関（以下、当該住専との関係で「一般行」という。）であるかを問わず、ＪＨＬ社の母体行である原告及び日債銀が原則として各五〇パーセントの分担率により、一律にその返済を保証していた（甲二三の４、三五、三六）。
なお、昭和五七年法律第七七号による改正前の農業協同組合法一〇条八項及び九項（現行の一〇条一九項及び二二項）は、農業協同組合及び農業協同組合連合会に対して、原則として組合員以外に対する資金の貸付を組合員に対する貸付の五分の一以内に限定しつつ、「銀行その他の金融機関に対する資金の貸付」等については例外的に組合員のためにする事業の遂行を妨げない限度において右の規制を適用しないこととしていたが、住専は、昭和五五年に右にいう「その他の金融機関」に指定され、これにより、信連等による住専に対する貸付が右の規制の適用を受けず原則として自由に行えることとなった（昭和五五年一〇月一六日大蔵省銀行局長通達（蔵銀第二五三三号）、同日農林水産省経済局長通達（農経Ａ第一四三五号））。また、平成四年法律第八七号による改正前の農業協同組合法一〇条の五（現行の一一条の七）及び「農業協同組合及び農業協同組合連合会の共済事業に係る財産の運用方法を定める省令」三条は、全共連及び共済連の財産の運用方法を原則として金融機関に対する貸付等に限定しつつ、金融機関等以外の法人に対する貸付については農林水産大臣が指定する債権を担保とするものや金融機関によって保証されることとなっているもの等に限り例外的に認めることとしていたが、昭和五六年に、右の規制の例外として認められる農林水産大臣が指定する債権を担保とする金融機関等以外の法人に対する貸付として、貸付対象法人が締結した金銭消費貸借契約に基づく住宅ローン債権を担保とする住専に対する貸付が指定され、これにより、住専に対する貸付については、その住宅ローン債権を担保とする限り、金融機関による
保証なしでも自由に行えることとなった
（昭和五六年一二月二八日農林水産省事務次官依命通達（農経Ａ第一五〇八号）、同日同省経済局長通達（農経Ａ第一五一一号））。このような規制の緩和に伴い、系統のＪＨＬ社に対する融資も順調に拡大していくこととなった（甲二三の１ないし３）。
（二）　原告の保証から集合債権譲渡への切替え


大蔵省銀行局長は、大光相互銀行の七四〇億円にのぼる債務保証の未計上が明らかになったことを受けて、昭和五四年五月二一日、「金融機関の債務保証のあり方について」と題する通達を発した（蔵銀第一一五二号）。右通達は、「金融機関の債務保証のあり方については、従来より、その適正を期するよう指導してきたところであるが、昀近、一部の金融機関において、安易な債務保証を行った結果、経営の健全性を著しく損ねた事例が見受けられた。」「ついては、このような事例にもかえりみ、この際、債務保証のあり方について、下記の点に一段と配慮され万全を期されたい。」とした上で、「１　債務保証を行うに際しては、債務者に対する事前審査を十分に行い、いやしくも債務保証が安易に流れることのないよう配慮すること。」、「２　債務保証については、その量が過大になることのないように配慮し、例えば、預金・貸出金等との適正な均衡を保持するよう努めること。」、「３他の金融機関の保証を得て貸出金を実行する場合にも、通常の貸出金を実行する場合に準じた審査、管理体制を保持するよう配意すること。」とした（甲三七）。右の通達を契機として、住専各社は、前記（一）の保証方式から、住専が保有する貸付債権に関する債権譲渡担保を準共有する方式に順次切り替え、ＪＨＬ社も、信用力の向上及びＪＨＬ社の旺盛な資金需要に対する母体行の保証枠の限界等を理由として、当時まだ住宅ローン債権担保による住専への貸付が認められていなかった全共連及び共済連を除き、ＪＨＬ社に対する非母体金融機関からの貸付の担保方法に関し、従来の母体行による保証方式から集合債権譲渡担保の準共有持分権保有方式への切替えが行われることとなった。集合債権譲渡担保の準共有持分権保有方式の契約は、昭和五五年二月二九日、まず、母体行である原告及び日債銀を含むＪＨＬ社に対して融資をしている金融機関（ただし、全共連及び共済連を除く。）六八社（以下「原協定参加者」という。）とＪＨＬ社との間で、ＪＨＬ社が原協定参
加者に対して現在並びに将
来負担する一切の債務の担保として、ＪＨＬ社が現に有し並びに将来取得する住宅ローン債権並びにこれに付帯する一切の債権を原協定参加者に対して譲渡し、原協定参加者が右の集合債権譲渡担保を準共有によって取得するとの契約（以下「第一次債権譲渡担保契約」という。）を原告が原協定参加者を代理する形で締結し（甲三九）、次に、原告を除く原協定参加者の代理人である日債銀、協定幹事である原告及びＪＨＬ社の三者間で、第一次債権譲渡担保契約により取得した集合債権譲渡担保を原協定参加者の間で準共有する旨を定める「担保に関する協定書」をそれぞれ締結すること（甲二五）によって実現された（以下、この「担保に関する協定書」を「第一次担保協定」といい、第一次債権譲渡担保契約及び第一次担保協定により形成された集合債権譲渡担保の準共有持分権を取得するというスキームを「第一次担保協定スキーム」という。）。これ以降の原協定参加者からのＪＨＬ社に対する融資に関しては、集合債権譲渡担保の準共有持分権保有方式が適用されることとなり、それ以前の母体行の保証の下で行われた個別の貸出については、そのそれぞれの満期到来とともに順次いったん弁済がされた結果、母体行による保証は順次解消され、昭和六二年三月ころまでには、原協定参加者のＪＨＬ社に対する融資に係る母体行による保証は集合債権譲渡担保の準共有持分権保有方式へと切り替わり、消滅した（甲二三の４）。なお、第一次担保協定スキームが成立した後、前記（一）のとおり、昭和五六年に全共連及び共済連についても住専に対して住宅ローン債権を担保として行う貸付が認められたことから、全共連及び各共済連が順次これに加入したほか、いくつかの金融機関が第一次担保協定スキームに加わった（甲二六）。
その後、第一次担保協定スキームへの追加的参加者が増加したことから、平成二年一一月三〇日に、母体行である原告及び日債銀を含むＪＨＬ社に対して融資をしている金融機関一六八社（以下「第二次協定参加者」という。）とＪＨＬ社との間で、原告が第二次協定参加者を代理する形で、第一次債権譲渡担保契約とほぼ同内容の契約（以下「第二次債権譲渡担保契約」という。）が締結され（甲四〇）、さらに、同日、原告を除く第二次協定参加者の代理人である日債銀、協定幹事である原告及びＪＨＬ社の三者間において、第一次担保協定とほぼ同内容の「担保に関する協定書」が締結された（甲二七。以下、この「担保に関する協定書」を「第二次担保協定」といい、第二次債権譲渡担保契約と第二次担保協定により形成された集合債権譲渡担保の準共有持分権を取得するというスキームを「第二次担保協定スキーム」という。）。さらにその後、平成三年三月一八日、ＪＨＬ社に対して新たに融資をすることとなった非母体金融機関二八社が第二次担保協定スキームに追加的に加入した。
３　ＪＨＬ社を含む住専の経営状態の悪化と大蔵省による第一次立入り調査
（一）　住専各社の経営状態の悪化


昭和五〇年代後半から、都銀等が個人向け住宅ローンに力を入れるようになり、個人住宅ローン市場における金融機関相互の競争が激化するとともに、顧客の金利先行が一層強まるようになった。その結果、貸付資金の調達を銀行等の民間金融機関からの借入れに依存するとともに営業店舗数も限られていた住専各社は、金利及び営業力の両面において競争力を欠くに至り、優良顧客を借入金利がより低い住宅金融公庫や都銀等に奪われた（甲二九、四二、四六九）。その結果、住専八社の個人向住宅信用供与残高（住専各社の合計額）は、昭和六〇年度まで拡大を続け三兆五〇七三億円（銀行等を含めた全体に占める割合五・二パーセント）にまで達していたが、昭和六一年度から平成六年度にかけて、三兆〇五七七億円（同四・二パーセント）、二兆七〇二六億円（同三・四パーセント）、二兆五〇四二億円（同二・八パーセント）、二兆六四三三億円（同二・七パーセント）、二兆八四二九億円（同二・六パーセント）、二兆八四四〇億円（同二・四パーセント）、二兆六九九〇億円（同二・二パーセント）、二兆五五五一億円（同一・九パーセント）、二兆四〇二五億円（同一・七パーセント）へと、低下に転じた（甲六の５、１９）。このような状況から、住専各社は、不動産会社等の事業者向け融資を拡大し始め（甲二九、四二）、昭和五〇年度には二九億円、昭和五五年度には一八○四億円であった住専八社の事業向け融資残高は、昭和六〇年度には一兆八六六二億円、昭和六一年度には二兆九五四九億円、昭和六二年度には四兆二三五八億円、昭和六三年度には五兆三六一九億円、平成元年度には八兆一一八三億円、平成二年度には一〇兆二三三六億円、平成三年度には一〇兆一四五六億円へと増加した（甲六の５、１９）。このように、平成二年度末には、事業
者向け融資の残高が前年度末に比べて二兆円余りも増加しているが、このころは地価が全国的にみてピークに達しようとしている時期に当たる。大蔵省銀行局においては、それ以前にも金融機関に対して投機的土地取引等に係る融資を厳に排除するよう求めていたが、同年三月二七日付けで各金融機関代表者に宛てて「土地関連融資の抑制について」と題する局長通達（蔵銀第五五五号）を発し、当面、不動産業向け貸出については、その増勢を総貸出の増勢以下に抑制することを目途とすること、及び不動産業、建設業及びノンバンクの三業種に対する融資の実行状況を報告することを傘下の金融機関に周知徹底するように求めた（甲六の９）。このいわゆる総量規制によって、一般金融機関については不動産業向け融資の増加が抑制されたが、右通達の対象外であった住専は引き続き事業者向け融資を拡大していたのである。また、系統の住専向け融資額は、平成二年三月末に二兆九〇二五億円であったものが、平成三年三月末には四兆八五九七億円と大幅に増加しており、これらは住専の事業者向け融資の原資に充てられたこととなる（甲六の１７、二九）。また、都銀その他の金融機関は、住専各社に対して、融資先を紹介するいわゆる紹介融資を行い、これに基づく融資額は多額に上り、住専各社の母体行による当該住専に対する紹介融資は、平成七年六月末において一兆七二八六億円に達していたが、その多くは事業者向け融資であった。住専七社の母体行による紹介融資残高は、住専各社の報告によると、債権べース（個々の融資の際に紹介を受けて融資を実行した債権のみを対象として算出したもの）で八九二一億円にのぼり、このうち五一パーセントが回収不能部分と見込まれ、債務者べース（昀初の貸付の際に紹介があった債務者への追加融資もすべて紹介融資とみなして算出したもの）では一兆七二八六億円にのぼり、このうち五三・二パーセントが回収不能部分と見込まれていた（甲四五、四六）。
その後、いわゆるバブル経済が崩壊し、株価が下落するとともに地価が下落し、地価は平成三年を頂点に大幅に下落（例えば、平成四年ないし六年の地価下落率は、東京都区部の住宅地においてそれぞれ一三・三パーセント、二二・二パーセント、一四・六パーセントであり、東京都区部の商業地においてそれぞれ八・七パーセント、二二・五パーセント、二三・七パーセントであった。）した（甲二九、四九、五〇）。
右のバブル経済崩壊による地価の下落は、不動産担保融資を主体としていた住専各社の経営に深刻な影響を与え、特に急激に拡大していた事業者向け融資債権の不良債権化をもたらし、平成三年度以降、住専各社の財務状況は急激に悪化することとなった（甲六の３２）。
大蔵省は、平成三年八月から平成四年八月にかけて住専各社に対する立入調査（以下「第一次立入調査」という。）を行い、その結果、住専七仕の不良債権総額は合計四兆六四七九億円、不良債権率は約三七・八パーセントであることが判明した（甲二九）。
（二）　ＪＨＬ社の経営の悪化


ＪＨＬ社においても、他の住専各社と同様、都銀等が個人向けローンに力を入れるようになり、優良顧客を住宅金融公庫や都銀等に奪われたため、不動産会社等の事業者向け融資を拡大し始めた。具体的には、ＪＨＬ社の個人住宅向け融資残高は、昭和五五年度末に三四五〇億円、昭和六〇年度末に五六五八億円、昭和六一年度末に四九九二億円、昭和六二年度末に四四〇〇億円、昭和六三年度末に四五六九億円、平成元年度末に五四〇二億円、平成二年度末に六四四四億円、平成三年度末に七一五〇億円、平成四年度末に七三二五億円、平成五年度末に七〇九五億円、平成六年度末に六六二四億円であって（甲六の１９）、民間金融機関全体及び公的機関の合計残高が昭和五五年度に四五兆一五一二億円から一貫して増加し、平成六年度には一四一兆八二四五億円に達していること（甲六の５）と比較して伸び悩んでいた。また、ＪＨＬ社は、昭和六二年一〇月八日に貸出業務に関する専決権限規定を改定し、住宅ローン以外の事業ローンについて、それまで一年超の中長期ローンの与信残高基準を営業所長一五〇〇万円以下、部店長及び特定営業所長二〇〇〇万円以下、業務部担当役員三〇〇〇万円以下、常務会三〇〇〇万円超とし、一年以内の短期ローンの与信残高基準を部店長及び特定営業所長五〇〇〇万円以下、業務部担当役員一億円以下、常務会一億円超・新規取引先としていたものを、中長期・短期の区分を撤廃し、不動産会社に対するローンの与信残高基準は部店長一億円以下、部店担当役員二億円以下、常務会二億円超・新規取引先とし、不動産会社以外に対するローンの与信残高基準は部店長五〇〇〇万円以下、部店担当役員一億円以下、常務会一億円超・新規取引先とした（甲四七）。さらに、平成元年一一月一日にも同様の改定を行い、法人貸出については、一般事業法人と不動産会社を分け、一般事業法人に対する融資の与信残高基準を部店長一億円以下、部店担当役員二億円以下、，常務会二億円超とし、不動産会社については、さらに拠点会社、戦略会社、育成会社、その他の不動産会社に分類した上で、貸出残高が一〇〇億円を超えることなどから取引防衛上特別対策が必要な取引先である拠点会社（平成元年一二月二二日に二一社が認定され、平成二年五月一日に更新されて二二社となった。）及び貸出残高が五〇億円を超えることなどから残高の維持拡大を図るべき取引先である拠点会社（平成元年一二月二二日に五二社が認定され、平成二年五月一日に更新されて四三社となった。）については、それぞれ承諾額基準を一般事業法人よりも大幅に緩和した（甲四七、四八）。その結果、ＪＨＬ社の事業向け融資残高は、昭和五五年度末に四億円であったものが昭和六〇年度末に一二八八億円、昭和六一年度末に三五五五億円、昭和六二年度末に六三一三億円、昭和六三年度末に八六四〇億円、平成元年度末に一兆三二八五億円、平成二年度末に一兆六五三三億円へと増加した（甲六の１９）。
その後のいわゆるバブル経済の崩壊により、ＪＨＬ社の平成三年一一月末の時点での要管理債権は総額一兆二四八二億円であり、総貸出債権二兆四〇二八億円の約五二・〇パーセントを占めることとなった（甲五三）。また、平成四年八月三一日現在をもって調査した大蔵省銀行局の第一次立入調査の結果、総貸付金残高二兆三六三八億円のうち分類額（不良債権額）は一兆二六九四億円で分類率五三・七パーセントであることが明らかとなった（甲五四、七五）。なお、大蔵省銀行局長からＪＨＬ社に対して発せられた第一次立入調査の調査報告書によると、貸付金の分類率（不良債権率）が高率となったのは、ＪＨＬ社が業務の多角化を図るため、地場不動産業者等と合弁会社（五社）を設立するなど、不動産業者に積極的に資金を融資したが、バブル崩壊により購入物件が販売不振に陥ったこと及び借入過多により債務者の資金繰りがつかなくなったこと等が原因と考えられるとされている（甲五四）。平成二年度には三五億六八〇〇万円あったＪＨＬ社の税引前当期利益が平成三年度には五億二四〇〇万円へと減少し、さらに、平成四年度、平成五年度には、
それぞれ一五〇億二七〇〇万円、七一億三〇〇〇
万円の税引前当期損失を計上するに至った（甲六の３９）。
４　第一次再建計画をめぐる交渉経緯等
（一）　住専各社の再建計画（第一次）の策定
住専各社は、経営状況が悪化したことから、平成三年一〇月から平成四年六月にかけて、それぞれ経費の節減などの自助努力と、母体行による融資の金利の減免及び非母体金融機関による融資の残高維持などを内容とする再建計画を策定した（甲六の２３、ないし３１、甲六二ないし六九）。
（二）　ＪＨＬ社における第一次再建計画の策定
ＪＨＬ社は、平成四年一月末に、大蔵省から経営再建計画の作成を求められ（甲六〇）、同年二月には平成四年度ないし平成八年度に係る事業計画書の原案を作成し、同年五月には、次のような内容の事業計画書（第一次再建計画）を策定した（甲六の３１、六二）。なお、大蔵省から経営再建計画の作成を求められた際、大蔵省側は、住専再建は、母体中心の支援で行うのが原則であるとの発言をした（甲六〇）。
（１）　主要勘定残高を次のとおり推移させ、資産の圧縮を行う。
計画前年度末　　　　計画終了年度末
（平成四年三月末）　（平成九年三月末）
貸付金　　二兆三九〇五億円　一兆六五〇二億円
不動産　　　　　一八六億円　　　　　一八億円
有価証券　　　　九五一億円　　　　一五一億円
総資産　　二兆六九九五億円　一兆七七四八億円
（借入金　　二兆六五七二億円　一兆七三二二億円）


（２）　本件母体五社及び非母体金融機関に次のとおり支援を要請する。ア　本件母体五社に、第一次再建計画の計画期間中（平成四年度ないし平成八年度）金利減免を受け、必要資金の追加融資を要請し、また、人員派遣、各種ノウハウの提供、不動産の売却あっせんを要請する。
イ　非母体金融機関に、第一次再建計画の計画期間中の融資残高維持及び担保条件の現状維持を要請する。
（３）　ＪＨＬ社は、次のとおりの自助努力を行うとともに、貸出決裁基準を見直すなど信用リスク管理体制を強化する。
ア　管理回収業務及び不動産売却あっせん業務の強化並びに取引先不動産会社への対応策検討のための組織強化を行う。
イ　人件費、物件費等の経費を極力削減する。
ウ　店舗等の見直しを行う。
エ　資産の売却を行う。
（三）　ＪＨＬ社に対する融資の回収の動き等
第一次再建計画を策定する前後から、住専問題の深刻度が徐々に認識され、一般
行及び系統からのＪＨＬ社に
対する融資の回収ないし保全に向けた動きがみられた（甲七三）。系統は、福井県信連が平成四年五月一九日にＪＨＬ社に対する融資の五月分の借替えについて難色を示し（甲八二）、千葉県信連は同日にＪＨＬ社の支援の主体は原告になることを前提として原告が支援する旨の文書を要求し（甲八五）、東京都信連は同月二〇日に融資残高の維持については承諾できるとしたものの残り四〇億円ある第二次担保協定スキームに係る譲渡担保の対象外とされている短期貸付金を期限時に同譲渡担保の対象となる中期貸付金に転換してほしい旨要請し（甲八四）、全共連は同月二五日に①第一次再建計画の期間中母体による支援のみで金利減免等はそれ以外の金融機関に及ぼさないこと、②計画通り行った場合の借入金圧縮方法は母体以外を圧縮対象として、例えばシェア割等で行うこと、③第二次担保協定スキームに係る譲渡担保について担保割れが生じた場合は母体行が一部を放棄して担保割れとならないようにすることを確認するように要請する（甲八三）などＪＨＬ社に対する融資について回収ないし保全措置を求める姿勢をとつた。農中も、同年六月には、従来の条件での借替えを拒否し、拘束預金の積み増しを要求した（甲七三）。また、原告に対し、母体がＪＨＬ社を支援することを文書で確認したいとの要請を行い、これに対しては、原告側が、文書に代えて母体により口頭で右の旨を表明することを打診し（甲八六）、平成四年七月二九日に、原告のＰ１９常務が農中を訪問し、原告としては、ＪＨＬ社に対して基本的には母体方式で支援してゆくこと、母体がより重い負担を担うこともあり得ることを説明し、今後も母体としてがんばってゆくので、ＪＨＬ社が要請している残高維持及び預金開放を依頼した（甲八○、四三四）。このとき、農中側は、面談内容を書面にするように求めたが、原告側がこれを拒否し、農中側が、代替案として、ＪＨＬ社との間で書面にすると提案したところ、原告側はＪＨＬ社と農中の関係で行うことであればＪＨＬ社のＰ１６社長と相談されたいと答えたため（甲八○、四三四）、ＪＨＬ社は、農中に対し、同年八月五日付けで、「今般、貴金庫から改めて、弊社に対する母体支援についてお問い合わせをいただきましたが、先に弊社母体日本興業銀行が母体として弊社を支援する立場を改めて表明しましたように、弊社は、日本興業
銀行をはじめ母体各社から母
体としての責任あるご支援についてご同意をいただいており、現に実施もされております。今後諸般の事情により母体以外の金融機関のご支援をいただかなければならないような事態に至った場合でも、お取り引き金融機関それぞれの立場を良く認識し、誠意を持ってご相談しながら対応する所存でございますので何卒よろしくお願い申し上げます。」などとする書簡を差し出した（甲八七）。（四）　ＪＨＬ社の第一次再建計画に対する本件母体二行の対応ＪＨＬ社は、第一次再建計画において、右（二）（２）のとおり本件母体五社に対する支援を要請することとしていた。そこで、原告は、ＪＨＬ社の第一次再建計画の推進を支援するたかに、独自に①緊急融資枠一〇〇〇億円の設定、②住宅抵当証券取得限度枠四〇〇億円の設定、③公定歩合（三・二五パーセント）までの金利の減免からなる対応策を策定した上（甲七三）、さらに内部において支援策を作成してＪＨＬ社に示し、ＪＨＬ社は、これに基づいて、同年八月、原告とともにＪＨＬ社の母体銀行であった日債銀との間で、①本件母体五社がＪＨＬ社の第一次再建計画の円滑な遂行を図るため人的支援、担保物件流動化のための協力を行い、また、非母体金融機関からの借入金の残高を維持するために必要な協力を行うことを主な内容とする覚書を調印すること、②平成四年上期の金利について公定歩合（年三・二五パーセント）まで減免し、同期中に実質二六億円の支援を行うこと、③つなぎ資金として七〇〇億円を限度に融資を行うこと、④債権譲渡担保の対象となっているＪＨＬ社に対する長期貸付の一部を債権譲渡担保の対象とならない短期貸付に振り替えることの四点について交渉を行った（甲七〇の１、２）。これに対して、日債銀は、当時、自社の直系ノンバンク三社に対する支援に精力を傾注している昀中であり、ＪＨＬ社の内容は直系ノンバンクよりも悪いと見受けられるのに母体行であるとして無制限の支援を求められると日債銀自体がもたないとして、支援の内容について何らかの歯止めが必要であるとの考えを示し、右②について平成四年上期についてのみ公定歩合までの金利軽減を実施する、右③について平成四年下期で一〇〇億円を限度に協力をする、右④の短期貸付への振替えには長期貸付のうち弁済期を迎えたものについて応ずるとしたものの、右①の覚書の締結について
は、自社関連ノンバンク三社について他の金


融機関に対して金利減免を要請していることと矛盾するおそれがあるとして、覚書の締結を拒絶した（甲七〇の１、２、七一、七二、七四）。さらに、本件母体二行は、平成四年三月から平成五年四月にかけて、系統がＪＨＬ社に対して有する貸付期間一年以内の短期貸付金（第二次担保協定スキームに係る譲渡担保の対象外とされているもの）を同一年超の中長期債権（第二次担保協定スキームに係る譲渡担保の対象とされているもの）に振り替えると同時に、それと入れ替える形で、本件母体二行が有する中長期債権を短期債権に振り替えることを行い、平成四年三月末に系統が有していた七〇七億八一〇〇万円の短期債権は、平成五年四月末までにすべて中長期債権に振り替えられた（甲八八）。５　第二次再建計画と本件新事業計画をめぐる交渉経緯等第一次再建計画の策定以後、不動産市況が一向に回復しなかったことなどから、住専各社の経営環境はより一層悪化し、すでに平成四年六月には日住金が新たな再建計画を母体行に示すなど（甲九五）、住専各社は、新たな再建計画の策定を模索し始め、（一）のとおり、日住金がまず第二次再建計画を策定し、これをモデルとして他の住専各社においても同様の第二次再建計画（ＪＨＬ社における本件新事業計画）が策定されるに至った（甲六の２４ないし３１）。なお、住専各社の第二次再建計画の策定が模索され始めたころである平成四年八月三〇日に、当時の宮沢総理大臣は、自由民主党のセミナーで講演し、金融機関が中心となって設立する担保不動産の買い上げ会社構想について、必要であれば公的援助をすることにやぶさかでないと発言し、これが報道されたところ、当時のＰ２０経団連会長から、「銀行がやったことのつけを公的資金で助けるのですか。これについては銀行以外の製造業などの産業界に強い不満があります。」との発言があるなど産業界等から強い反発があり、このときの公的資金導入の議論は立ち消えに終わった（甲九五、九九、一〇〇）。
（一）　日住金モデルの策定
（１）　日住金の平成四年度の昀終赤字はこれまでの見込みの二〇〇億円から三五〇億円程度に拡大する見通しであるとの報道が平成四年一〇月一四日にされたが（甲一〇一）、住専各社においては非母体金融機関、とりわけ系統からの借入の割合が大きいことから（甲二三の１ないし３）、従前の再建計画のような母体行のみ
の金利減免によっては
負担軽減の程度が低く、もはや経営の再建ができなくなるとして、大蔵省は、平成四年一二月七日に、ＪＨＬ社を含む住専七社の代表者を呼び、日住金を先頭バッターにして各住専で新たな再建計画を立案しなければならない旨指導をした（甲四三四、六〇四）。しかし、非母体金融機関にも負担を求める案を母体行のみで取りまとめるのは難しいことから、結局、大蔵省が再建計画の骨格を示し関係金融機関の協力を得ることとなり、系統との関係ではその監督官庁である農林水産省を通じ、各金融機関の金利を母体行は〇パーセント、一般行は二・五パーセント、系統は四・五パーセントに減免するとの案を提示するなどして折衝した（甲九五、一〇二）。
この案は、金利減免によって住専七社に年間約四二一〇億円の支援を行おうとするものであって、母体行のみならず、一般行及び系統（系統の金利減免額は年間約八四〇億円に達する。甲二九）にも住専救済のための負担の分担を求めるものであるが、少なくとも当時まで金融業界においては、ノンバンクの破綻処理に当たっては設立母体となった金融機関が体力の許す限り支援し、他の債権者には極力負担を求めないというのが常識とされていたことに加え（甲五六、九六、三七二の１、２、三八九、三九〇、三九一の１、２、三九二ないし三九六、四九八、五五〇）、系統としては、第一次再建計画に応じて残高を維持する際に、母体行が責任を持って再建を行い、系統にはそれ以上の負担を求めないことが約されたものと理解していたことから（甲一一）、農林水産省とともに厳しく反発した。このように交渉は難航したが、系統も、昀終的には母体行が責任を持って再建計画に対応することが明確になり、債権の元本が回収できるならば、金融システム安定の観点から再建計画に協力し、金利減免に応ずるとの態度をとった（甲一一、一一〇）。その結果、大蔵省と農林水産省は、Ｐ２銀行局長とＰ３経済局長との間で、平成五年二月三日、住専各社の再建支援について以下のアないしウのとおりそれぞれ誠意を持って当事者間の協議が円滑に行われるよう対処していくものとする覚書（大蔵・農水覚書）を締結した（甲六の１１）。このうち、ア①かっこ書の趣旨は、系統の債権の元本を保証しようというものであることについては、両省共通の認識であった（甲一〇三、四一四）。
ア　母体金融機関に次の点を文書により確約させること。
①　（住
専各社）の再建については、再建計画に沿って母体金融機関が責任を持って対応していく（大蔵省は、系統に今回の措置を超える負担をかけないよう責任を持って指導していくものとする。）。
②　（住専各社）の資金の返済に当たっては、高金利の調達先から優先的に実施するものとする。
イ　系統の（住専各社）に対する貸付金の金利減免の水準については、次の点を踏まえ、また、母体金融機関〇パーセント、一般金融機関二・五パーセントを前提とした上で四・五パーセントとすること。
①　金利水準は固定金利とするが、今後の金融情勢の変化により、系統の経営に大きな問題が生じた場合は、大蔵・農林水産両省において協議し、責任を持って対応する。
②　農中の金利水準については、今回の金利減免によって生ずる信連及び共済連の経営を一部カバーする観点から、信連と同水準とするものである。農中は信連、共済連双方を平等の扱いで支援する。
ウ　住専に対する系統の金利減免が、その体力からみて非常に厳しいものであることを踏まえ、日本銀行において農中に対して必要な資金の融通が行われるよう調整するものとすること（この融通は通常の日銀貸出であり、事前に固定して行われるものではない。また、本項については対外的に明らかにしないものとする。）。（２）　日住金の第二次再建計画は、大蔵省案に従って、平成五年二月二四日及び同月二六日に開催された同社の母体行会議において、母体行間の合意が成立したが（甲一〇二、一〇四、〇五）、その概要は以下のとおりである（甲六の２４、２５、一〇六の１、２）。
ア　基本方針


①　住宅ローン及び小口の賃貸住宅ローンを中心に新規実行を行い、収益源としての正常債権を確保し増加させる。
②　不稼働資産の圧縮、特に延滞債権の回収に努め、総資産のスリム化を図る。
イ　期間
平成五年二月から平成一五年三月までの一〇年二か月
ウ　母体行による支援内容
①　平成五年二月一日より金利を〇パーセントとする。②　貸付金残高を維持する。
③　協調して不足運転資金六〇二億円を追加融資する（母体ニューマネー）。
エ　一般行による支援内容
①　平成五年二月一日より金利を二・五パーセントとする。②　貸付金残高を維持する。
オ　系統による支援内容
①　平成五年二月一日より金利を四・五パーセントとする。②　貸付金残高を維持する。
カ　借入金返済順序は、以下の順序とする。
①　抵当証券
②　住宅ロー
ン債権信託
③　母体ニューマネー
④　借入有価証券
⑤　系統からの借入金
（３）　原告は、平成五年六月三〇日、日住金の一般行として、日住金の第二次再建計画の一般行に係る支援内容に対して同意し（甲一〇八）、そのころ、日住金は、ほぼすべての金融機関からの同意を取り付けて、日住金の第二次再建計画が実施されるに至った。
（二）　本件新事業計画の策定に至る経緯等
大蔵省は、平成四年一〇月にＪＨＬ社に対し第一次立入調査を行ったが、原告も、ＪＨＬ社作成の平成四年一一月一二日付けの「当社の現状と今後の課題（ディスカッション・ぺーパー）」と題する報告書の提出を受け、ＪＨＬ社の財務内容の解明を開始した（甲一〇九）。右報告書は、平成四年九月末現在で、総与信残高二兆五七七六億円の約六五パーセントに及ぶ一兆六八五四億円が要管理債権であり、約五二パーセントに及ぶ一兆三五六〇億円が問題債権であるとし、また、同年七月末において資産合計二兆五三一八億円のうち評価損が六六四一億円発生しているとし、今後の課題として、落とし所を踏まえた母体での対応方針を策定する時期にあり、マル秘計画策定に着手の要があるとしている（甲一〇九）。前記（一）（１）のとおり、大蔵省は、平成四年一二月七日に、住専各社の代表者を呼び、日住金を先頭バッターにして各住専で新たな再建計画を立案しなければならないと指導したが（甲四九六）、その翌日である同月八日には、原告に対しても、ＪＨＬ社の第二次再建計画を立案するように求めた（甲六〇四）。原告は、右のような報告書や前記３（一）、（二）記載の第一次立入調査の結果を踏まえ、ＪＨＬ社の再建計画の策定を模索した。
原告のＰ１９常務及び当時原告の住専問題を担当していたＰ１２常務は、大蔵省銀行局のＰ４審議官からの呼び出しを受けて、平成五年二月四日にＰ４審議官を訪ねたが、その際、Ｐ４審議官は、金利減免によるＪＨＬ社の支援について系統を交渉のテーブルにつけるためには、①母体行の責任を明確にした文書を作成すること、②系統への優先弁済を認めることの二点が条件になっていると述べ、さらに、大蔵省としては、金利減免の内容を母体行〇パーセント、一般行二・五パーセント、系統四・五パーセントで一〇年間の固定金利としたいと述べた（甲一一〇、四九六）。これに対し、原告は、母体行の責任を明確にした文書を作成することにつ
いては、原告が有
する貸出残高の範囲を超えて系統の債権の肩代りまで必要となる完全母体行責任につながりかねないとの懸念があったことから難色を示したが、大蔵省は、系統に右の金利減免による住専の支援策を飲ませるための政治的配慮として理解してほしいと説明した（甲一一〇、四三二）。


原告は、母体行として金利を〇パーセントに減免すること及び系統に対して優先的に弁済を行うことについては承諾することとしたが、母体行の責任を明確にする文書の作成については、完全母体行責任につながる懸念が消えなかったことから、大蔵省とさらに協議を進めたものの、大蔵省の担当官から、「債権に対する母体行の系統への誠意という意味では、母体行の支援内容確認文書を出すことが必要になる。正式に署名したものではなく、ゴム印を押したものでも構わない。」と言われ、昀終的に、本件母体五社の母体会議による承認を経て日住金の第二次再建計画とほぼ同内容の本件新事業計画（ＪＨＬ社に係る第二次再建計画）の内容を固めた後の同年五月二五日に、本件母体五社間で母体支援に関する「日本ハウジングローン株式会社支援について（確認）」と題する確認書を取り交わした上で（甲一一三）、同日付けで大蔵省銀行局に対し、「日本ハウジングローン株式会社の再建計画について」と題する日債銀と連名の念書を差し入れ（甲一二八）、本件証券母体三社も同日付けで同旨の念書を同省証券局に対し差し入れた（甲一二九）。本件母体五社間で取り交わされた右の確認書は、①本件母体二行は、ＪＨＬ社の本件新事業計画に沿って、平成五年四月一日に遡ってＪＨＬ社に対する貸出金の金利を一〇年間免除すること、ＪＨＬ社が計画する第三者割当増資に応じ、それぞれ三〇億円を上限として増資の払込みに応ずること、本件新事業計画遂行上必要な資金について、本件母体二行合計六〇〇億円を上限として新規貸出を行う（母体ニューマネー）こと、②本件証券母体三社は、ＪＨＬ社の本件新事業計画に沿って、ＪＨＬ社が計画する第三者割当増資に応じ、それぞれ三〇億円を上限として増資の払込みに応ずること、ＪＨＬ社が同社の営業貸付金の担保として徴求している不動産を本件証券母体三社若しくは本件証券母体三社のグループ関連会社を通じ、厳正かつ中立的な評価に基づく価格で、それぞれ七〇億円買い受けること、この場合、本件証券母体三社若しくは本件証券母体三社のグループ関連会社は、不動産買受資金をＪＨＬ社より長期貸出昀優遇金利にて借り受けるものとすること、本件新事業計画遂行上必要な資金について本件証券母体三社若しくは本件証券母体三社のグループ関連会社は合計二〇〇億円を限度として新規貸出を行うこと、右の新規貸出のおのおのの負担割合は、各母体グループがそれぞれ均等に負担するものとすることについて、本件母体五社間で合意に達したことを書面で確認するものである（甲一一三。なお、その後、平成五年八月一八日に、本件母体五社とＪＨＬ社とにおいて、金利を免除する貸付金の範囲を特定するなど、支援内容をより明確化した「協調融資に関する協定書」、「支援に関する協定書」及び「支援に関する協定書に関する特約」が締結された（甲一二〇、一二六、一二七）。）。また、本件母体五社が大蔵省に差し入れた右念書は、ＪＨＬ社の「再建については、ご当局のご指導のもと、全関係金融機関一致しての支援を踏まえた上で、金融システム安定化の観点から、再建計画に沿って責任を持って対処して参る所存でありますので、ご当局においても、よろしくご理解、ご助力のほど、お願い申し上げます。」と記載されたものである（甲一二八、一二九）。右のように本件母体五社の合意ができたことから、平成五年五月二五日以降、ＪＨＬ社は、非母体金融機関から新事業計画への合意を取り付けるために、各金融機関に対し、本件新事業計画の内容を説明し、あわせて融資残高の維持、二・五パーセント（一般行）ないし四・五パーセント（系統）への金利の軽減及び担保条件の現状維持を依頼する「新事業計画についてのお願いと題する書面を送付した（甲一三〇）。そして、昀終的には、同年一二月二七日に東京銀行からの同意書が提出されたことで、ＪＨＬ社のすべての関係金融機関の同意が得られた（甲一二二の２）。
（三）　本件新事業計画の内容
本件新事業計画は、計画期間を平成五年四月から平成一五年三月までの一〇年間とし、その間本件母体五社及び非母体金融機関の支援を受けて経営の再建に取り組むというものである。本件新事業計画の概要、本件母体五社の支援内容及び非母体金融機関への依頼事項は以下のとおりである（甲六の３１、一三〇）。
（１）　本件新事業計画の概要
ア　延滞債権の回収・解消に向けた努力を行う。
イ　総資産・借入金規模の圧縮を行い、計画期間中に総資産を約一兆円圧縮する。具体的には、貸付金を約八九〇〇億円、有価証券を約八〇〇億円、不動産を約二〇〇億円それぞれ削減し、また、借入金も約一兆円削減する。なお、余裕資金による返済順序は、①住宅ローン債権信託、②母体からの新規融資金（母体ニューマネー）、③借入有価証券、④系統（本件新事業計画中にあっては信連、共済連、全共連）の順とする。
ウ　組織運営の強化、経費・人員の削減及び店舗等の見直しを通じて経営の合理化を図る。
（２）　本件新事業計画における本件母体五社の支援内容
ア　支援期間
一〇年間
イ　支援内容
本件母体二行は、既融資金について、平成五年四月一日以降計画期間中金利を免除する。また、ＪＨＬ社の自己資本強化のため、本件母体二行及びその関連会社グループによってＪＨＬ社の第三者割当増資六〇億円を引き受ける。さらに、計画期間中、必要資金につき四五〇億円の新規融資（母体ニューマネー）を実施する。本件証券母体三社は、ＪＨＬ社の自己資本強化のため、本件証券母体三社及びその関連会社グループによってＪＨＬ社の第三者割当増資九〇億円を引き受ける。また、二一〇億円分の担保不動産等物件の買取を実施する。さらに、計画期間中、必要資金につき一五〇億円の新規融資（母体ニューマネー）を実施する。
（３）　非母体金融機関への依頼事項
ア　現状の融資金残高を維持する。


イ　融資金利を一般行については年二・五パーセント、系統については年四・五パーセントの固定金利とする（ただし、住宅ローン債権信託及び借入有価証券は金利軽減の対象外とする。）。
ウ　利息の支払方法は、毎年、三月、六月、九月、一二月の各末日に前三か月分を後払いとする。
エ　右イの金利減免期間は平成五年七月一日から平成一五年三月末日までの九年九か月間とする。
オ　担保条件は現行のままとする。
なお、本件新事業計画によると、平成五年三月末ないし平成一五年三月末の資産合計、負債合計、資本合計（資本金及び法定準備金）の推移は次のとおりである（甲一三〇）。なお、▲は、欠損金、資本欠損を示す。年（三月末）　資　産　合　計　　負　債　合　計　　資　本　合　計　資本金及
び法廷準備金
剰余金等
平成五年　　　二兆五六七一億円　二兆五六一〇億円　　　　六一億円　九四億円
▲　　三三億円
平成六年　　　二兆五六五八億円　二兆五四八三億円　　　一七五億円　二四四億円
▲　　六九億円
平成七年　　　二兆五四八三億円　二兆五
三五二億円　　　一三一億円　二四四億円
▲　一一三億円
平成八年　　　二兆四六六七億円　二兆四六〇六億円　　　　六一億円　二四四億円
▲　一八三億円
平成九年　　　二兆三七〇七億円　二兆三七〇三億円　　　　　四億円　二四四億円
▲　二四〇億円
平成一〇年　　二兆二七四六億円　二兆二八〇三億円　　▲　五七億円　二四四億円
▲　三〇一億円
平成一一年　　二兆一二五四億円　二兆一四五三億円　▲　二〇〇億円　二四四億円
▲　四四四億円
平成一二年　　一兆九六七一億円　一兆九九五三億円　▲　二八二億円　二四四億円
▲　五二六億円
平成一三年　　一兆八一〇七億円　一兆八四〇三億円　▲　二九六億円　二四四億円
▲　五四〇億円
平成一四年　　一兆六六三九億円　一兆六八五三億円　▲　二一五億円　二四四億円
▲　四五九億円
平成一五年　　一兆五三一二億円　一兆五二九三億円　　　　一九億円　二四四億円
▲　二二五億円
（四）　本件新事業計画についての系統等の理解と原告の対応本件新事業計画については、原告やＪＨＬ社はもとより、系統及び一般行の間では、系統及び一般行が金利減免に応ずる代わりに、母体行は、事実上、自己の債権の昀劣後化を認め、かつ系統の債権の元本金額の返済を保証したものと理解されていたが（甲四三二、四三五、四三九、四四一）、系統及び一般行は、この点をより明確なものにするため、本件新事業計画策定の前後において、次のような動きに出た。
まず、系統を構成する農中、全共連、静岡県信連などは、原告に対して、原告が責任を持ってＪＨＬ社の再建を支援することを明確にする書面の提出を求め、原告は、これに応じて、農中及び静岡県信連については平成五年六月一日付けで、また、全共連については同月七日付けで、原告が本件母体五社とともに本件新事業計画に沿った支援を行うことを伝え、新事業計画に対する協力を要請する書面を提出した（甲一一二、一一四、一一五、四三五）。また、ＪＨＬ社は、農中からの要請に従って、同月二九日、ＪＨＬ社の本件新事業計画については、本件母体五社の了承を得ていること、本件母体五社は当局に対して「全関係金融機関一致しての支援を踏まえた上で、金融システム安定化の観点から再建計画に沿って責任を持って対処して参る所存」である旨の文書を提出していることなどを確認する文書を提出した（甲一三一）。
他方、一般行としての立場にある損害保険会社
協調融資団の幹事である安田火災海上保険会社は、同年一一月一二日に、ＪＨＬ社に対して文書を提出し、金融機関の一員として、金融システムの維持の観点から本件新事業計画に協力することとしたこと、新事業計画は、同じ非母体金融機関としての立場にある系統との関係から公平を欠く内容であることを指摘した上で、本件新事業計画の内容は、損害保険業界としては受入れ可能な昀大限の支援であって、ＪＨＬ社及び母体においては、昀大限の努力により経営再建を行い、本件新事業計画以上の支援負担を要請することのないようにお願いしたいとした（甲一二三、四三九）。また、同様に、一般行としての立場にある東京銀行は、同年一二月二七日に本件新事業計画に係る同意書を提出する際に、ＪＨＬ社の再建については、本来母体各社が責任を持って対処すべきものであり、ＪＨＬ社の経営に関与していない東京銀行としては、新事業計画に係る同意の要請を受ける立場にはないが、金融システムの維持という社会的な要請から、すべての取引金融機関の同意を前提に協力することとしたこと、本件新事業計画は母体各社の責任の下で遂行されるべきものであるから、将来にわたり東京銀行は、元本の償却をはじめ追加的な負担には応じられないことを書面をもって通知した（甲一二二の１）。


６　本件新事業計画の破綻
（一）　ＪＨＬ社の財務状況
本件新事業計画は、ＪＨＬ社が新規に獲得できる正常債権の金利水準が本件新事業計画策定当時の水準である六・五〇パーセント（長期プライムレートの五・二パーセントとスプレッド一・三パーセントの合計）であること及び不動産市況が、本件新事業計画策定当時が底値で、当初三年間は回復せず、四年目から緩やかな回復基調にある（四年目以降年三パーセントの上昇を想定）ことを前提としていた（甲一一七）。しかし、平成五年版土地白書（平成五年六月一五日発行。甲一一九）は地価はなお高い水準にあるとし、政府自体が地価をさらに引き下げる必要があるとの認識を示していたし、現実にも、例えば、東京圏の住宅地、商業地の地価の推移は、平成五年にマイナス一四・六パーセント（住宅地）、マイナス一九・〇パーセント（商業地）、平成六年に七・八パーセント（住宅地）、マイナス一八・三パーセント（商業地）、平成七年にマイナス二・九パーセント（住宅地）、マイナス一
五・四パーセント（商業地）とそれぞれ下落している
ように、不動産市況は依然として大幅な下落を続けていることに加え（甲四九、二九四ないし二九八）、金利水準も低利で推移し、本件新事業計画の前提は客観的な情勢に合致しなかった。
貸借対照表の欠損金は、平成五年三月末において三三億○八〇〇万円であったものが、平成六年三月末には一〇四億六〇〇〇万円、平成七年三月末には一八七億〇一〇〇万円へと増加し、平成五年度に本件新事業計画に従って増資をしたにもかかわらず、資本合計は平成六年三月末に一三九億三六〇〇万円、平成七年三月末に五六億九五〇〇万円であり、平成六年三月末、平成七年三月末の当期損失がそれぞれ七一億五一〇〇万円、八二億四〇〇〇万円であることから、資本欠損に陥るおそれがあった（甲六の３９）。
平成六年度末に東京共和信用組合と安全信用組合が破綻し、平成七年夏には木津信用金庫や兵庫銀行の破綻が表面化し、内外から日本の金融システムに対する不安が非常に高まった（甲六〇四）。
（二）　大蔵省の第二次立入調査
平成七年八月には、住専各社に対して大蔵省の立入調査（以下「第二次立入調査」という。）が行われ、その結果、平成七年六月三〇日を調査基準時とするＪＨＬ社の資産残高は二兆五一五一億円で、分類額（不良債権額）は一兆八五三二億円、分類率は七三・七パーセントに達し、そのうち第Ⅱ分類は二九九一億円、第Ⅲ分類は一九五三億円、第Ⅳ分類（含み損益を含む）は一兆三五八八億円であることが明らかとなった（甲一四四）。
第二次立入調査は、住専各社に対して行われたが、その結果、住専七社の総資産に占める不良債権の割合が七割を超え、第Ⅲ分類及び第Ⅳ分類の債権の合計額は全体で七兆五〇〇〇億円になることが判明した。当時、住専七社に対する貸出金残高は、母体行が三兆五〇〇〇億円、一般行が三兆八〇〇〇億円であったことから、仮に母体行及び一般行が住専に対して有している債権の全額を放棄したとしても、二〇〇〇億円分が系統の債権にロスが生ずることが明らかとなった（甲一八四、Ｐ１２証言九一～九五項）。
（三）　本件新事業計画の破綻
与党三党は、平成七年六月二五日に与党ＰＴ（金融・証券プロジェクトチーム）を発足させ、関係金融機関からのヒアリングを行うなどしていたが、与党ＰＴは、その結果に基づき同年九月一四日付けで、住専関係各金融機関並びに住専各社は直
ちに住専問題解決のための話合いを行い、早急
に解決策を取りまとめること及び大蔵省と農林水産省は、右の解決策のとりまとめのために責任ある行動を取ること、との勧告を出した（甲一四七）。また、金融制度調査会金融システム安定化委員会は、同月二七日付けの審議経過報告で、住専問題に触れ、住専の問題は、その抱える不良債権が極めて多額であり、また関係する金融機関が多数に上ることから、金融システム全体の安定性に与える影響も大きく、現在の不良債権問題の中で、象徴的かつ緊要な問題となっているとした上で、住専自身及び母体行が主体的役割を果たし、今後の基本的な方針や債権の処理の社方等につき合意形成を行うことが必要であること、行政当局は当事者間における議論を踏まえつつ、個別住専を超えた全体的枠組みの整備についての検討を並行して進め、適時に当事者間の合意形成を促進する必要があること、住専問題の早急な解決は、国内外から要請されているところであり、本年末までに処理策が策定されるよう、すべての関係者が強い決意をもって取り組むことが必要であることを報告している（甲一四五）。さらに、大蔵省も、同日、「金融機関の不良債権の早期処理について」を公表し、住専について、当事者による真剣な取り組みをしょうようするとともに、不良債権等の受け皿となる機関等について検討を行い、年内に処理方策を固めるとした（甲一四六）。
右のような状況を受けて、本件母体五社は、平成七年九月二二日、母体会議を開催し、本件新事業計画と対比する形でＪＨＬ社の実態の報告、第二次立入調査の報告がされた後、原告のＰ２１融資第二部長から、ＪＨＬ社の進む方向は基本的には整理の方向であるとの認識を示し、意見を求めたところ、日債銀及び本件証券母体三社からは異論がなく、本件母体五社間でＪＨＬ社を整理する方針が確認された（甲一四八）。
同年一〇月二日には、住専七社及びその母体行は、与党ＰＴに対して、住専の再建を断念し、整理・清算する方針を伝えた（甲四四六ないし四四八）。７　ＪＨＬ社処理に関する本件母体五社と系統との折衝の経緯（甲四二六、四三五）
（一）　第一回協議
本件母体五社で確認された整理の方針に従って、平成七年九月二七日以降同年一一月にかけて、ＪＨＬ社の整理に向けての系統との協議が五回にわたって開催された。同年九月二七日の第一回目の協議は、大蔵省銀行局中小金融課金融会社室（以下「金融会社室」という。）
からの要請に基づいて開催されたもので、系統との協議については、全般的に金融会社室との事前・事後のすりあわせの下に行われた。


第一回の協議は、同月二五日及び同月二六日の金融会社室との事前折衝を経て行われた。第一回の協議には、原告、日債銀及びＪＨＬ社が参加し、系統側は、農中、全国共済農業協同組合連合会及び静岡県・北海道・東京都・兵庫県の各信連が参加した。第一回の協議においては、ＪＨＬ社のＰ１６社長がＪＨＬ社の現状等を説明し、系統の債権の担保となっているＪＨＬ社の営業貸付金の状態が極めて悪化しており、系統の債権全額の弁済さえ危ぶまれる状況にあることを説明し、原告のＰ１２取締役が、ＪＨＬ社は整理するとの結論になる旨を伝えた。これに対して、系統側は、すぐには了承せず、ＪＨＬ社の実態に関する個別質疑や責任分担に踏み込んだ議論は次回以降に持ち越しとなった。
（二）　第二回ないし第四回協議
平成七年一〇月一三日、同月三一日及び同年一一月一六日に、第二回ないし第四回の協議が行われ、第一回と同様、ＪＨＬ社、本件母体二行及び農中・静岡県信連をはじめとする中核的な系統関係者が参加し、第二回及び第三回協議には全国信連協会、第四回には愛知県信連も参加した。
第二回の協議において、全国信連協会のＰ２２専務理事と静岡県信連のＰ２３専務理事から、新事業計画成立時に、原告とＪＨＬ社との関係は単なる株主と子会社ではないことを原告自身も認め、母体責任を確認したので系統側はＪＨＬ社の再建に協力したという経緯があるのだから、母体行としての認識をきちんともってもらいたい旨の発言がなされ、第三回の協議において、右のＰ２３専務理事が、同年九月末に原告が母体ニューマネーを回収したこと（甲一六七ないし一七三）に関連して、ＪＨＬ社を整理することになった場合でも、従前の系統への優先弁済は存続しているはずである旨の発言がなされ、また、第四回の協議においても、農中のＰ２４副理事長が、住専の経営悪化の原因について考えると責任は住専と母体に極めて重いものがあると発言するなど、系統との協議においては、原告の母体行としての責任を追及する発言がみられた。なお、原告側は、右の第二回の協議のＰ２２専務理事とＰ２３専務理事の発言に対しては、原告はＪＨＬ社設立当時の発起人にも入っており、単なる一株主というつもりは全くなく、原告の責任が重いことはそのとおりである旨回答し、また、右の第三回の協議のＰ２３専務理事の発言に対しては、ＪＨＬ社の新事業計画成立時からの経緯等を十分に踏まえて対処したい旨回答するなど、原告がＪＨＬ社の整理に係る損失の負担についてプロラタ負担によるべきであると主張することはなかった。
（三）　第五回協議
同年一一月二二日には第五回の協議が行われたが、それに先立つ同月二〇日に金融会社室と原告との事前相談において、金融会社室側から、これからの整理に伴う負担議論等に進んでほしい旨の要請がされ、併せて、プロラタ負担としたいなどと持出すことは避けるようにとの要請がされた。
第五回の協議において、原告のＰ１２取締役は、大蔵省から早く整理の方法の協議を進めるように促されていると前置きした上で、整理に伴う損失分担については、商法の枠組みの中で、関係者間の議論を踏まえた合理的な方法をとりたい旨を述べた。これに対し、系統側は、ＪＨＬ社の設立や本件新事業計画の成立の経緯、また、前記５（二）の原告らが大蔵・農水覚書に従って大蔵省に念書を差し出した事実などを持ち出して、系統の債権から生ずる元本ロス部分について、母体側が責任を持つ完全母体行責任による処理を強く主張した。しかし、原告は、株式会社としてできる限界があり、貸出金の全額を棒引きすることまでは認めるが、そこまでが限界であって、それ以上の負担をすることは商法上許される範囲を超えるとして、系統の右の要求を拒否した。
右のとおり、完全母体行責任を前提とした系統の債権の全額弁済を主張する系統とあくまでも商法の枠内での損失分担であり、貸出金の全額の放棄が限度であると主張する原告との間の溝は埋まらず、系統との協議は物別れに終わった。
（四）　大蔵省の仲介
このように、原告らと系統との交渉は平行線をたどったところ、平成七年一一月二九日に、大蔵省のＰ２５銀行局長が各住専の母体行の役員を集め、「本件は当事者の持っている道具だけでは解決できない問題だと考えており、明日以降、みなさんの意向をお聞きして、大蔵省としての案をまとめたい。」として、大蔵省として、住専処理について関係当事者の仲介を行い、公的資金の導入を含む抜本的な住専処理のスキームを策定する意思があることを示唆するとともに、政府予算案の内示がある同年一二月二〇日を住専処理案のとりまとめのリミットとして提示した。
同年一二月一日に
は、与党ＰＴを引き継いだ与党政策調整会議によって、①処理案の対象はできる限り住専七社一括とすること、②処理すべきロスについては、この際、果断に対処することとし、残余の資産等については受け皿となる機構を設立し対処すること、③日銀融資、政府保証等を活用すること、ただし、これらは直接的にも間接的にも国民の負担となるものであって、まず国民の理解が前提で、当事者間で昀大の努力が払われた後の手段であり、したがって、真にやむを得ないものに限られるべきであって、透明性の確保、種々の責任の明確化が必要であること、④ロスの負担割合を決める場合は、日本の金融が国際的に位置付けられていることに配慮したものであること、住専設立から今日の破綻に至った経緯を充分踏まえたものであること、それぞれの当事者が有する経営状況、対応力等を考慮したものであることの三点が考慮されなければならないことをガイドラインとし、大蔵省及び農林水産省が直ちに処理案の作成に取りかかることを要請するとする内容の「住専問題の処理について」と題するガイドラインが提示された（甲一五三）。これを受けて、大蔵省は、住専の母体に対するヒアリングを行ったが、原告は、Ｐ５副頭取において、貸出残高までの負担が商法上許される限界であることを伝えた（甲一二四）。同月四日に各住専の母体が集まってＰ２５銀行局長との面談に関する情報交換が行われたが、原告以外の各住専の母体も、貸出残高全額までの負担が限界であるとの認識を有していることが確認された。
８　住専処理方策の策定


（一）　一次ロスの処理についての住専各社の母体行と大蔵省との交渉住専の母体である関係金融機関の右のような意向を受けて、大蔵省は、農林水産省との間で、住専処理案の取りまとめに入り、まず、住専各社の有する第Ⅳ分類債権相当額の六兆二七〇〇億円ないしこれに欠損金一四〇〇億円を加えた六兆四一〇〇億円を一次ロスとした上で、母体行が有する債権の全額三兆五〇〇〇億円を放棄して、残額の二兆八〇〇〇億円を一般行と系統がプロラタで負担する方式を検討したが、これによると、系統の負担は約一兆円以上となり、五〇〇〇億円が系統の負担の限界であるとする農林水産省との間で議論が平行線をたどった（甲一五〇、一八四）。平成七年一二月八日には、当時の武村正義大蔵大臣と野呂田芳成農林水産
大臣との間の協議が行われたが（甲一五二）
、系統の負担する金額について打開策を見いだすことはできなかった。また、同月一二日及び一三日には、大蔵省から原告に対して、大蔵省と農林水産省との折衝の進捗状況にかんがみて、母体行が貸出債権の全額を放棄する修正母体責任に加えて、何らかの責任を負うべきであるとする国会議員からの要求が強いので、原告から国会議員に対して母体行の考えを直接伝えるように指示がされ、原告は、Ｐ５副頭取を中心にこれに対応した。
その後、同月一六、一七日にＰ２５銀行局長は各住専の母体の経営者を召集し、原告については同月一七日の夕方にＰ２５銀行局長と原告のＰ１頭取とのトップ会談が設定された。原告は、右のトップ会談に先立ち、既に一六日に会談を済ませた銀行等から情報を得て、大蔵省から提示される処理案に対して事前に内部で対応を検討した結果、貸出残高全額までの負担であれば受諾するもののそれ以上の負担については受諾できないことを再度確認した。また、原告が各住専の他の母体行の動向を調査したところ、母体行債権の全額放棄が法的にも負担の限界であるとのスタンスで一致していた。同月一七日のＰ２５銀行局長とＰ１頭取との会談では、Ｐ２５銀行局長が、系統は本件新事業計画等の各住専の第二次再建計画の合意等の従前の経緯を根拠に責任は母体にあると強く主張しているため住専処理策のとりまとめが難航していると述べた上で、損失負担について、①一次ロス（第Ⅳ分類資産六兆三〇〇〇億円）については、母体行債権三兆五〇〇〇億円の金額放棄、一般行による一兆七〇〇〇億円の債権放棄に加えて、残りの一兆一〇〇〇億円を系統の負担とする（ただし、系統についてはどうなるか流動的である。）、②第Ⅲ分類資産に係る損失一兆二四〇〇億円（二次ロス）については、母体が中心となって管理・運営する受け皿会社で処理するとの大蔵省案を提示した（甲一八四）。これに対し、原告側は、右②の一兆二四〇〇億円については実質的に母体の負担となるものであって承諾できないと伝えたところ、Ｐ２５銀行局長は、一次ロスの六兆三〇〇〇億円を出発点にした母体行三兆五〇〇〇億円、一般行一兆七〇〇〇億円の負担については、翌日の同月一八日までに判断してほしい旨、二次ロスの一兆二四〇〇億円についてはその後でもよい旨述べた。原告は、同月一八日に、右①の一次ロスの処理については大蔵省案に同意するが、これによってプロラタでの負担二兆一〇〇〇億円より一兆四〇〇〇億円も多く負担して母体責任を果たしているので、それを超える提案は同意できないとの回答をした（甲一五一）。住専各社の母体行も、おおむね、右の一次ロスの処理について大蔵省案を受け入れるとの姿勢を示した（甲一八五）。
（二）　与党三党及び政府首脳の確認
与党三党と政府の首脳（自由民主党総裁、同党幹事長、同党政務調査会長、社会党委員長、同党書記長、同党政策審議会長、新党さきがけ代表兼大蔵大臣同党代表幹事、同党政策調査会長、内閣官房長官、農林水産大臣）は、平成七年一二月一九日、住専の具体的な処理方策について、①住専処理機構は、住専の資産等を引き継ぐこととし、回収不能な不良債権に係る損失見込額（七社合計で約六兆二七〇〇億円）、欠損見込額（約一四〇〇億円）について処理すること、②関係金融機関に対し、次のとおり対応することを要請すること、すなわち、母体行は債権の全額（三兆五〇〇〇億円）を放棄し、また、住専処理機構への出資及び低利融資を行うこと、一般行は債権のうち一兆七〇〇〇億円を放棄し、また、住専処理機構への低利融資を行うこと、系統は貸付債権の全額返済を前提として、住専処理機構に対する約五三〇〇億円の贈与及び住専処理機構への低利融資の協力を行うこと、③政府は、預金保険機構に住専勘定を設け、平成八年度当初予算において、同勘定に対して六八〇〇億円を支出し、同勘定は、住専処理機構に対し、同年度以降回収可能性の精査、整理状況を踏まえて支出を行うこと、④預金保険機構住専勘定は、住専処理機構において住専から引き継いだ資産に係る損失が生じた場合、その一部を補てんし、政府は同勘定に損失が生じた場合に適切な財政措置を講ずること、⑤政府は、平成八年度当初予算において、預金保険機構に対し、同機構の運営を強化するために五〇億円の出資を行うこと、⑥日本銀行に対し、預金保険機構への出資及び同機構住専勘定への資金供与を行うよう要請すること、⑦以上について、所要の法的措置を講ずるとともに、関係機関による調整が行われ、適切な整理計画が策定された住専から速やかに住専処理機構に対し資産等の譲渡を行い、その処理を着実に進めていくこととすることなどについて、政府・与党が一体となって取り組むことを確認した（甲六の１２、一五四、一八九）。
右の確認において、住専処理の全体のスキーム、損失負担等を決定するに当たっては、次の点が守られなければならないとして、透明性の確保、大蔵省・日本銀行の金融政策上の責任の明確化、住専各社の責任の明確化、銀行等の責任の明確化、系統の今後などについて言及され、銀行等の責任の明確化については、住専の母体行はその債権を放棄するとはいえ、その設立、経営の責任は引き続き将来にわたって大きいものがあること、迂回融資、紹介融資のうち銀行が不正に関与したものなど金融機関の本来の責任を回避したケース等あらゆる経営責任の追及を行うこととされている（甲六の１２、一五四、一八九）。
（三）　本件閣議決定


内閣は、平成七年一二月一九日、住専をめぐる問題は、金融機関の不良債権問題における象徴的かつ喫緊の課題であり、我が国金融システムの安定性とそれに対する内外からの信頼を確保し、預金者保護に資するとともに我が国経済を本格的な回復軌道に乗せるためにも、その早期解決が是非とも必要であるとし、そのため、住専問題に係る透明性の確保、種々の責任の明確化等を図りつつ、次のとおり、具体的な方策を講ずるものとするとの閣議決定（本件閣議決定）を行い（甲六の１３）、翌日に予定されていた翌年度予算の大蔵原案の内示前にこの問題に一応の決着をつけた。
（１）　処理の損失
住専処理機構を設立し、住専の資産等を引き継ぐこととし、回収不能な不良債権に係る損失見込額（七社計で約六兆二七〇〇億円）及び欠損見込額（約一四〇〇億円）について処理する。
（２）　関係金融機関に対する要請
関係金融機関に対し、次により対応することを要請する。ア　母体行は、住専に対する債権約三兆五〇〇〇億円の全額を放棄する。また、住専処理機構への出資及び低利融資を行う。
イ　一般行は、住専に対する債権のうち約一兆七〇〇〇億円を放棄する。また、住専処理機構への低利融資を行う。
ウ　系統は、貸付債権の全額返済を前提として、住専処理機構に対する約五三〇〇億円の贈与及び住専処理機構への低利融資の協力を行う。
（３）　公的関与
ア　政府は、預金保険機構に住専勘定を設け、平成八年度当初予算において、同勘定に対して六八〇〇億円を支出する。同勘定は、住専処理機構に対し、同年度以降、同機構の保有する債権の回収可能性の精査及び整理状況を踏まえて支出を行う。
イ　預金保険機構住専勘定は、住専処理機構において住専から引き継いだ資産に係
る損失が生じた場合
、その一部を補てんする。
また、政府は、同勘定に損失が生じた場合に、適切な財政措置を講ずる。ウ　政府は、平成八年度当初予算において、預金保険機構に対し、同機構の運営を強化するために、五〇億円の追加出資を行う。
エ　日本銀行に対し、預金保険機構への出資及び同機構住専勘定への資金供与を行うよう要請する。
（４）　債権回収の促進
住専処理機構は、預金保険機構の指揮の下、法律家、不動産取引の専門家等の参加、協力を得て、法的手段等を活用しつつ、債権の回収を強力に行う。両機構は、法務・検察当局及び警察当局と緊密な連携を図る。
（５）　以上について、所要の法的措置を講ずるとともに、関係機関による調整が行われ、適切な，処理計画が策定された住専から、速やかに住専処理機構に対し資産等の譲渡を行い、その処理を着実に進めていくこととする。なお、金融制度調査会は、平成七年一二月二二日に、金融システム安定化のための諸施策と題する答申を行い、住専問題について、「公的資金の導入も含めた臨時異例の措置が政府において決断されたこともやむを得ないと考えるが、これらの措置の具体的運営に当たっては、公的資金が導入されていることを十分踏まえて、昀大限の透明性が確保され、できる限りの早期の回収が図られるべきである。」とした上で、国民の理解を得るためには、種々の責任の明確化について厳正な取組みを行うことが不可欠であるとして、住専の母体行の責任については、「住専の設立やその経営に関与してきており、これまでの経営の過程での責任について明確化する必要がある。」とし、さらに、「今般の処理方策が今後適正に実行されることにつき、注視することとしたい。」としている（甲六の１５、一五五）。本件閣議決定がされた平成七年一二月一九日時点では、本件新事業計画に従って原告からＪＨＬ社に貸し付けられた母体ニューマネーのうち五〇億円が回収されていなかったが、原告は、これを同月二九日に全額回収した（甲一六六、乙一）。
（四）　二次ロス処理に関する大蔵省の第一次案
右（三）のとおり、一次ロスの処理については処理方策がまとまり、本件閣議決定に至ったが、二次ロス一兆二四〇〇億円の負担については、依然として処理方策がまとまっていなかった。二次ロスについて、原告らは、住専処理のために貸出残高を超える負担をすることは株主に対する説明ができず、到底承諾できないと大蔵省に対して伝えていたところ、大蔵省は、平成七年一二月末ころ、受け皿会社で生ずる二次ロスについて、直接母体が負担するのではなく、関連金融機関のすべてが協調して出資する基金を設立してその運用資金で賄う案を立案し、各住専の母体行との協議を開始した。原告については、平成八年一月一一日にＰ１２取締役らが大蔵省を訪問して、同省のＰ２６審議官及びＰ２７参事官から、二次ロスの処理スキームについての説明を受けた（甲一九〇、二四三）。大蔵省側は、金融機関拠出基金について、同基金を預金保険機構の中に設置すること、その目的は、住専にかかわる債権の回収を円滑に進め、金融システムの安定に資することとし、法律に明記すること、その法的な性格は任意拠出とするが、これは法律によって基金への拠出を義務付けることは難しいからであること、基金の総額は一兆円を限度とすること、基金の拠出者は住専に対して出資していた預金金融機関等とし、生命保険会社や証券会社も含まれるが今のところ系統は入らないとしていること、基金から住専処理機構へ一〇〇〇億円を出資し、残りは基金に留め置き、その運用益を処理機構に繰入れることなどを説明した（甲一九〇）。また、住専処理機構について、その法的性格は、債権回収のフレキシビリティを考えて株式会社とすること、資本金は二〇〇〇億円とし、預金保険機構一〇〇パーセント出資の子会社とすること、住専処理機構の資金計画などについて説明した（甲一九〇）。同月一六日には、大蔵省のＰ２５銀行局長が原告を訪問し、Ｐ５副頭取に対し、同月二〇日に大蔵大臣がＧ７へ出席するが、外国の住専問題に対する関心は高く、外国に対して住専処理策が実現することをきちんと説明するためにも、大蔵大臣の出発する前に住専問題についての見通しをもっていたいと述べて、同月一九日までに二次ロス処理案への了解がほしいと要請した。


（五）　二次ロス処理に関する大蔵省の第一次案に対する本件母体五社の対応原告は、ＪＨＬ社の母体行会議を召集し、大蔵省から提示された二次ロス処理案への対応策を協議し、さらに他の住専の母体行とも情報を交換しながら、昀終的な回答案を詰めた。その結果、同月一八日付けで、①金融機関拠出基金について、預金保険法において同基金設置の趣旨（金融システムの維持）を明記し、法律により拠出を義務付けること、拠出は母体に限定せず幅広く民間金融機関の参加とすること、及び相当額の系統金融機関の拠出を加えること、②住専処理機構への母体低利貸付について、母体は債権を全額放棄することを理由に、住専処理機構への貸付は系統と一般行が残高に応じて行うべきものであり、仮に系統が三分の一（約二兆二〇〇〇億円）を超える貸付を行えず、民間金融機関が不足分を貸し付ける場合は、同貸付が系統の不足分である旨を明らかにすること、不足額の貸出については、コマーシャルベースのバンキングの視点から安全性・収益性に問題がないことが必要であり、その証左なき場合は政府保証等の措置を講ずること、金利・返済等の貸付条件は民間系統とも同一とすることなどの条件が満たされることが二次ロス処理案を前進させるための前提条件であって、これは法的な問題であるので厳格に受け止めてもらいたい旨の回答案を作成し、同日、Ｐ２６審議官に対して説明をした（甲一九二）。また、住専の主要母体行は、同月一七日、大蔵省が提示した二次ロス処理策を受け入れるためには、①二次損失は系統が負担すべきであるが、系統の救済のために設立母体が支援するということを政府が公式に認めること、②今後設立する住専処理機構が住専の資産を買取るのに必要な資金六兆五〇〇〇億円のうち、系統以外の金融機関に求められた低利融資約四兆四〇〇〇億円は、元利の全額返済を政府が保証すること、③預金保険機構内に新設する住専勘定に設立母体が出資を要請された昀大一兆円については、法的に義務付けることとの三点を条件とすることを固めた（甲一九一）。
（六）　二次ロス処理に関する大蔵省の修正案
大蔵省は、平成八年一月二四日、原告に対し、「（案）」と題する文書によって、大蔵省の二次ロス処理の修正案を提示した（甲一九三）。その内容は、以下のとおりである（甲一九三）。すなわち、まず、基金への拠出の明確化として、①住専処理に関する法律により、預金保険機構の中に「金融安定化拠出基金」（仮称）を設立すること、②基金の目的（住専の債権債務の処理を促進し、金融システムの安定化に資する）を法律で明記すること、③基金の拠出対象者は住専に出融資している金融機関等（生命保険会社及び証券会社を含む。）とすること、④拠出方法については、預金保険機構の運営委員会において決定すること、⑤大蔵臣による拠出の要請をすることとされていた。また、住専処理機構の将来発生し得る損失に関する措置として、①住専処理機構が住専により引き継いだ資産については、今後の経済や地価の動向によっては、将来損失が生ずる可能性が残されているところ、この損失懸念に対しては、まずもって、法律上認められているあらゆる回収手段等を迅速かつ的確に用いることにより債権回収等に全力を挙げること、②そのような回収努力にもかかわらず、万一将来損失が生じた場合、国はその損失の二分の一を補てんすること、③他方、残る二分の一については、まず、民間金融機関の拠出による金融安定化拠出基金の運用益及び稼働資産からの収益等によって賄い、さらに損失が生じても民間金融機関の住専処理機構に対する融資が毀損しないよう、必要に応じて預金保険機構の一般勘定からの支援の下で同機構による保証を行うことを検討することとされていた。さらに、系統との融資条件の同一化として、農中の融資に関しては、金利・返済条件につき母体行及び一般行と同一化が図られるように要請するとされ、また、融資額の配分についても、各住専口勘定ごとに母体・系統・一般金融機関からおおむね三分の一ずつ融資するとの原則が示された。原告は、右の修正案を検討した結果、平成八年一月二五日に、右修正案に同意することを伝えた。また、そのころ、原告以外の関係金融機関も右の修正案の基本的な枠組みについて同意した（甲一九四、一九五、二四八）。
（七）　本件閣議了解
政府・与党は、右の修正案を二次ロスの処理策として採用することを昀終的に決定し（甲一九七、一九八、二五〇）、同月三〇日に、住専問題の処理については、平成七年一二月一九日の閣議決定に則り、さらにその処理方策を具体化するものとするとの閣議了解（本件閣議了解）がされた（甲一九九、二五一）。本件閣議了解で了解された方針は以下のとおりである（甲一九九）。（１）　現下の喫緊の課題である住専問題の早期解決を図るため、住専七社は整理されることとなり、さらに、新たに設立される住専処理機構が住専七社から債権等を買取り、強力に回収を行いながら処分していくこととされている。（２）　その際、住専処理機構は、住専七社の債権等を買取るための資金を調達することが必要となる。このため、母体行、一般行、系統が同機構に対し所要資金を融資することが求められている。
（３）　本問題の処理に当たっては、債権回収と責任追求に昀大限の努力を払う必要がある。ま
ず、預金保険機構と住専処理機構が一体となって強力な体制をもったものにすべきである。政府と両機構は、法律上認められるあらゆる回収手段を迅速かつ的確に展開して、住専から引き継いだ資産にかかわる損失を生じさせないよう全力を挙げる。
ア　回収が順調に進み益金が生じた場合は、その成果を還元する。イ　万一、損失が生じた場合には、本件閣議決定の趣旨に従って、政府・民間の共同の責任で処理することとし、政府の負担は二分の一とする。ウ　民間金融機関の負担については、預金保険機構内に新たに設置される基金（約一兆円を目途）の運用益の活用、同機構による保証等により対応する。（４）　本件閣議決定及び本件閣議了解によって、金融秩序維持安定のための住専処理方策が具体化されることになる。今後、国民の昀大の関心事である種々の責任を明確にするため、全力を挙げて取り組むこととする。政府は、平成八年二月九日に、本件閣議決定及び本件閣議了解の内容を実現すべく、住専の整理に伴う住専処理法案を国会に提出した（甲二〇一の１ないし６、二五二）。
９　住専処理をめぐる国会等の動向


（一）　住専処理方策に関する新進党の考え方について既に述べた政府の住専処理方策とは別に、当時昀大野党であった新進党は、平成七年一〇月一七日に、住専問題の解決に向けてとする住専処理に関する新進党案を発表した（甲一八○）。右の新進党案は、住専問題解決の前提として、住専問題の本質と責任の所在を明確化しなければならないとして、①住専設立と住宅金融政策上の位置付け、②住専の設立に関する母体行、金融当局の関与及びその後の母体行の関わり、③住専がなぜ巨額の不良債権をかかえるに至ったのか、その経緯と母体行の関与と住専の経営実態、④住専再建計画の経緯と責任の所在の四点を明らかにすべきであるとした上で、以下の五つの観点から、問題解決の処方箋を作成することを提起するとしている（甲一八〇）。すなわち、第一の観点は、経営悪化の主因は、何ら業務調整もしないまま住専の本来業務である個人住宅ローンに親会社である母体行が本格進出し、市場のパイを圧迫したことにあるという点、また、住専の債権には母体行の紹介や移し替えなどがあったとの事実も指摘されており、発生面において不透明であり、これらの点から母体行の責任を見逃すことはできないという点である。第二の観点は、母体行と住専は出資の関係においてのみ論じられるのではなく、母体行業務の附随・関連業務を行う、実質的な子会社であり、単に形式的比率のみで責任分担を論じられるものではないという点、また、設立の経緯（出資など）のみならず、経営面においても役員・主要幹部職員などの派遣などを含めて深く関与してきており、親子会社の関係は明白であって、出資者たる母体行が親会社として子会社の経営を支配してきており、出資者は負担能力の限界まで責任を負うべきであるとの点である。第三の観点は、住専は預金の取扱いをする金融機関ではないが、短資会社と同様、大蔵省直轄の金融機関として位置付けられ、系統の融資の取扱いも通達上金融機関として位置付けられていることから、住専との取引はいわば金融機関の信用力を担保とするインターバンク取引であって、一般の事業会社に対する貸付と同列に論ずるわけにはいかないという点である。第四の観点は、住専の再建計画において、母体行は責任を負うことを明確にしており、再建計画時に約されたことが、整理時に反故にされることは信義誠実原則に反し、我が国の金融システムの根幹をなしている「信用取引」を崩壊させることになりかねないものであって、住専が再建であれ、整理であれ、母体行責任が減じるものではないとの点である。そして、第五の観点は、住専問題は、その対応・処理の方法などを含めて、我が国金融システムの安定化に向けて、内外の注目を浴びているところ、このような中で、住専の許認可、指導、さらに再建計画を含めて行政は深く関与してきており、我が国の金融システムの安定化に向けて、行政はその責任を痛感しなければならず、その観点から昀大限の努力を行うことは当然であるとの点である。右のような各観点を踏まえて、新進党案は、解決に向けての望ましいスキームとして、母体行が全責任を負う「完全母体行主義」か、若しくは母体行が債権を全額放棄し、不良債権を圧縮、残った資産を受け皿会社に移行し、同会社に母体行が出資・贈与・低利融資、非母体行は元本が保証されることを前提として贈与と低利融資で協力を行う方式を採用することが至当であるとしている（甲一八〇）。また、新進党案は、公的資金の導入問題については、金融システム安定化委員会において大方がその必要性を認めているようであるが、国民的理解を得るためには、公開性と透明性を担保する観点から、住専の実態解明とこの問題
の経
緯並びに責任のあり方についての筋の通った説明が行われる必要があること、また、導入の検討に際しては、預金者保護や納税者の利益保護など公益的な判断に基づかなければならないことを指摘している（甲八〇）。その後、新進党は、本件閣議決定及び本件閣議了解がされた後である平成八年二月二七日に、「住専問題に関する基本方針」と題する住専処理に関する対案を発表したが、その内容は、①平成八年度予算案に計上している六八五〇億円の住専関係予算を削除する、②住専問題の解決については、市場原理に基づく自己責任の大原則により国民に開かれた状況の中で行う、③国家行政組織法三条による行政委員会として不良債権処理公社（日本版ＲＴＣ）を設立して、金融機関等の破産・更生手続の申立権を付与するとともに、管財人の機能並びに刑事訴追権を付与し、刑事・民事上の責任追及及び債権回収に全力を挙げる環境を整備する、④母体行は住専の経営破綻に至った経緯にかんがみ、昀大限の責任を果たすべきである、⑤系統の再建・改革については、国が別途全面的に支援する、⑥国民の預貯金については、国がすべてを保証するというものであった（甲二一九）。新進党は、同年三月四日、住専関係予算六八五〇億円が計上されている平成八年度予算案の審議に応じないという方針を決定し、同党議員が予算委員会の会場の第一委員室に座り込みを開始した（甲二五三）。
また、新進党は、同月一三日には、右の「住専問題に関する基本方針」を具体的に展開する「住専問題に関する具体的方針」を発表した。その内容は、①住専は民間会社であり、かつ預貯金を受け入れている金融機関でもないから、その経営破綻の処理について税金を投入すべきではない、②密室の合意を前提に住専処理機構に税金を投入して住専の損失を補てんするという政府の処理策は合理性を欠くから、予算案に計上している六八五〇億円の住専関連予算は削除する、③住専各社の経営破綻の処理は、法的処理により、公正・透明なルールの下に行うこととする、④法的処理の方法としては、会社更生法の適用によることとし、管財人の強力な権限の下に、住専各社の経営破綻に母体行が重大な責任を負っている経緯を十分に踏まえた実質的公平の実現を図る、⑤巨額な不良債権を抱える住専等の管財人の業務を集中的かつ効率的に遂行するため、特殊法人として更生申立権を有する「不良債権処
理公社（日


本版ＲＴＣ＝整理信託公社）」（仮称）を設立し、不良債権の回収と責任の追及を徹底的に実施する、また、その過程で明らかになった犯罪行為は告発することを義務付ける、⑥金融システムの安定性を保ちつつ、不良債権の法的処理を行うため、当面、預金保険機構・貯金保険機構による預貯金の完全な支払保証を実施するとともに、そのための必要資金は政府保証を付して日銀から融資する、⑦協同組合であるために内部留保の乏しい系統及びその傘下の系統組織の経営に配慮し、当面、農中に対して政府保証を付した日銀融資を行うとともに、系統のあり方の見直しや系統組織の抜本的改革を進めるというものであった（甲二二一。なお、この点について、被告は、昀大野党の認識も政府の住専処理策が実現されない場合には、処理策が白紙に戻され、法的整理手続で債権者平等の原則に基づく整理手続が行われるべきものと考えていたことがうかがわれると主張し、甲第二二一号証を引用する。しかしながら、甲第二二一号証によると、新進党が発表した「住専問題に関する具体的方針」では、「法的処理の方法としては、会社更生法の適用によることとし、管財人の強力な権限の下に、住専各社の経営破綻に母体行が重大な責任を負っている経緯を十分に踏まえた実質的公平の実現を図る。」とされ、新進党の江田五月議員が記者会見で「会社更生法に基づき、設立母体や経営者責任が問われたケースは存在するし、実質的平等の原則に照らせば、母体行に重い責任をとってもらえる」と説明したことが認められ、新進党は、会社更生法などの法的処理によって住専処理を行うとしながらも、法的処理において母体行の責任を追及する姿勢を明確にしていたのであって、被告が主張するように、法的整理手続で母体も含め債権者平等の原則に基づく整理手続が行われると考えていたなどとは到底いうことができない。）。また、当時、新進党政権準備委員会の中野寛成副委員長（明日の内閣副総理）は、雑誌のインタビユーに対し、「母体行は文字どおり母体です。しかも、融資先の紹介などをやって、そういう先に限って質が悪い。その責任を考えれば、三兆五〇〇〇億円の債権放棄だけでは済まされません。」と述べている（甲二二〇）。
その後、同月二五日に、当時の土井たか子衆議院議長の下で、与党三党、新進党及び日本共産党（以下「共産党」という。）による五党党首会談が開催され、翌二
六日
から国会を正常化することで合意し、新進党は、同月二五日の夜に、同月四日から続けてきた座り込みを解除した。
（二）　住専処理方策に関する共産党の考え方について共産党の不破委員長（当時）は、平成七年一〇月二五日ないし同月二七日にわたって開催された、同党の第四回中央委員会総会の幹部会報告として、「今問題となっている住宅金融専門会社（いわゆる住専）にしても、そのほとんどは大銀行が設立し、資金も人事も経営も銀行がにぎり、銀行の別働隊として、自分では規制があるためにやるわけにゆかない不動産融資を、銀行にかわってやらせたものであります。しかもその大銀行自身は、バブルの時期に大もうけをかさねたうえ、バブル崩壊後もばく大な利益をあげつづけているのです。こういう乱脈経営の結末は、母体である大銀行自身の手で解決するというのが当然のことであって、しかも銀行はそれだけの能力を持っています。」と報告した（甲二二二）。また、共産党の志位書記局長（当時）は、平成八年一月三一日の衆議院予算委員会で、住専各社の母体行が第一次再建計画から約一兆円の融資を引き上げているとした上で、「あなた方は母体行は責任は果たしたと言われるけれども、三兆五〇〇〇億円の債権放棄では済まない。私は、少なくとも四兆五〇〇〇億円まで払ったっていいじゃないか、足らない分があったら国民の血税に頼るのではなくて銀行に払わせたらいい。これが国民の声ですよ。これは政策判断の問題です。どうですか。」と述べている（甲二二三）。同書記局長は、雑誌のインタビユーに対しても、「住専を設立したのも、暴走させたのも、破綻させたのも銀行です。足りない分は母体行が責任を持って負担するべきです。三兆五〇〇〇億円の債権放棄で、責任を果たしたとは思いません。母体行は住専と一緒になって乱脈融資をした当事者です。債権者のような顔をしていますが、本当は住専と一緒に債務者の側にあるべきなんですよ。」と述べている（甲二二〇）。
さらに、共産党国会議員団は、平成八年二月二七日に、「住専不良債権処理への血税導入の撤回と、国民本位の財政再建に向けた抜本的な予算組み替えを要求する」と題する書面をもって与党三党に申し入れた（甲二二四）。その内容は多岐にわたるが、住専処理関係については、「住専問題で昀大の責任を負うべきは、住専を作り、別働隊として活用して大もうけしたうえ、リスクの高い融資先を「紹介融資」として住専に押しつけ、あげくのはてには住専を農林系金融機関に押しつけてみずからは撤退をはかった母体行であることは、衆目の一致するところである。母体行が現存の債権額三兆五〇〇〇億円を放棄するだけで責任を逃れようとするのは、断じて許されるものではない。」としている（甲二二四）。
（三）　国会における動き等


（１）　国会においても、右（二）記載の共産党の志位書記局長の発言にあるほか、平成八年二月一四日及び同月二六日に開催された衆議院予算委員会において、いずれも、橋本総理大臣が、法律上問題のあるような紹介融資については、住専処理機構から損害賠償請求を行うことも考えるべきである旨の答弁をするなど（甲四七二、四七三）、住専の母体行の責任を追及する動きがあった。（２）　平成八年二月一五日に開催された衆議院予算委員会には、農中のＰ２８理事長、全国銀行協会連合会会長であった富士銀行のＰ２９頭取、住宅ローンサービスのＰ３０代表取締役、原告のＰ１頭取などが参考人として招致された。Ｐ２８理事長は、冒頭の意見陳述において、住専問題の本質は住専の経営問題であって、住専の経営に責任のある住専経営者及びその経営に深く携わってきた母体行が昀大限の責任と負担をもって処理すべきであるとし、とりわけ母体行は、住専を自己の子会社として設立し、その経営に人員を派遣するなど深く住専の経営に参画してきたので、日本の金融の慣行、商慣行等からみても住専に対する親会社としての母体行の責任は厳然として存在すると述べ、母体行の責任に言及するとともに、系統が母体である協同住宅ローンについては系統の責任において対処していることを指摘した（乙五）。また、質問に答える中で、Ｐ２８理事長は、母体行の方から法的整理ということであれば、当然私たちもこれに応訴していくとし、右のような母体行と住専の関係に加えて、母体行が住専の事業を浸食したことや紹介融資を行ったことからすると、母体行の責任は単に貸出債権を放棄しているということでは済まない、債権者平等の原則というのは実質的な債権者平等の原則であり、出資者や経営者の債権は一般債権者に比して劣後するから、母体行の三兆五〇〇〇億円の債権は劣後債権であって、破産あるいは清算の場合は回収不能のものであるとの意見を述べた（甲一九六、乙五。なお、同理事長は、平成八年四月二二日の参議院予算委員会においても、母体行の住専に対する経営責任からすると平等弁済は社会正義に反するとの発言をしている（甲四一〇）。）。
（３）　その他、Ｐ３３委員からＰ２９頭取に対して、公的資金に相当する六八五〇億円を銀行協会から政府に対し提供するような考えがないかとの質問がされ（乙五）、Ｐ３１委員からＰ２９頭取に対して、紹介融資問題が母体行の大変な責任であって、それが回り回って国民の税金としてとられるところに国民の怒りがあるとの指摘がされるなど（甲四三二）、Ｐ２９頭取、Ｐ１頭取に対する質問において、母体行が、貸出債権の全額放棄以上の責任を負うべきであるとの追及が厳しく行われた。Ｐ１頭取は、質問に答えて、「母体行としては、三兆五〇〇〇億円という母体行全額の放棄をいたします。それからその上に、一般行としてもまた債権放棄いたしまして、その上に、住専の処理機構に低利融資をいたします。」と述べ、また、商法上の株式会社として許される範囲のぎりぎりまでの負担をしていると説明した（甲一九六）。
（四）　マスコミや世論の動き
日本工業新聞が、平成七年一一月一日に、修正母体行責任を妥当としつつ、住専処理に関する損失負担は、過去の再建計画時の経緯や紹介融資の実態などを踏まえ、母体行への傾斜負担は避けられないとする社説を掲載し、朝日新聞が、平成八年二月二日に、母体行が債権の全額を放棄し、残りの損失はほかの貸し手がそれぞれの融資比率に応じて負担するという修正母体行主義を基本にしつつ、紹介融資に伴う損失は、右の債権放棄とは別に母体行の責任で処理するという試案を示す社説を掲載し、また、経済雑誌であるエコノミスト（平成八年三月一二日号）に、母体行は、母体行としての債権三兆五〇〇〇億円の全額の放棄に加えて、紹介融資によって不良債権化したものの負担も負うべきであるとする論文を掲載するなど、平成七年末から平成八年初頭にかけて、マスコミは、住専問題について、母体行の責任を厳しく追及していた（甲二三一、二三二、二三四、二三六）。また、住専問題に関する処理に税金を投入することに反対し、その負担は母体行の責任で行うことを求めるなどの請願が多数存在し、日本証券研究所主任研究員のエコノミストが、母体行には道義的責任があり、債権全額放棄以上の負担を強いられ、株主代表訴訟を起こされても仕方がないと述べるなど、国民の世論にも、住専
問題の
解決について、債権放棄以上に母体行の責任を求める意見が多く存在した（甲二三五、二三七）。
（五）　与党による母体行へのさらなる負担を求める動き右のような状況を受けて、与党も、母体行の責任を追及する姿勢を示し、平成八年三月四日には、住専処理追加措置の第一段（原案）を決め、母体行について、さらなる寄与を求めるとした（甲二二六ないし甲二二八）。
１０　本許債権放棄及びＪＨＬ社の整理に至る経緯
（一）　本件事業年度におけるＪＨＬ社の財務状況
（１）　本件事業年度幸期（平成七年四月一日から平成七年九月三〇日まで）の財
務状況（甲一四九の１）


ＪＨＬ社は、本件事業年度上半期において、本件新事業計画の三年目を迎え、引き続き本件新事業計画に従って、住宅ローン営業基盤の維持・不良債権の回収・経費の圧縮等の努力を行ったが、本件新事業計画策定時の予想を超える不動産不況の長期化、金利低下による利息収入の減少等により厳しい経営が続いだ。この結果、平成七年九月末の貸付金残高は、前期末比〇・七パーセント減の二兆二三八七億円となり、総資産は前期末比二一・一パーセント減の一兆九九七七億円となった。また、損益面については、金利低下等による貸付金利息の減少から、営業収益は四七二億円と前年同期比一・八パーセントの減収となる一方、営業費用は本件新事業計画に従って借入金利息を減免されているが、三三四億円の貸倒引当金の組入れを行ったことから七九六億円となり、これにより経常損失は三二三億円となった。さらに、特別損失として四五二一億円の貸倒引当金の積み増しを行った結果、中間純損失は四八四四億円の計上を余儀なくされ、債務超過に転じた。ＪＨＬ社の平成七年九月末現在の貸借対照表は次のとおりであり、四七八八億〇三〇〇万円の資本欠損が生じている（なお、▲は資本欠損を示す。）。資産合計　　　　　　　　　　一兆九九七七億五〇〇〇万円流動資産　　　　　　　　　一兆九八六〇億七三〇〇万円現金及び預金　　　　　　　　　四一〇億〇七〇〇万円営業貸付金　　　　　　　二兆二三八七億一五〇〇万円
その他貸付金　　　　　　　　　三二〇億円
有価証券　　　　　　　　　　　一七二億二七〇〇万円金銭の信託　　　　　　　　　　五一一億〇一〇〇万円販売用不動産　　　　　　　　　二五三億七四〇〇万円
未収収益　　　　　　　　　　　九五二億
一八〇〇万円
その他　　　　　　　　　　　　　七一億円
貸倒引当金　　　　　　　　　五二一六億七一〇〇万円固定資産　　　　　　　　　　　　一一六億七六〇〇万円有形固定資産　　　　　　　　　　三九億六八〇〇万円無形固定資産　　　　　　　　　　　　　　三二〇〇万円投資その他の資産　　　　　　　　　七六億七五〇〇万円負債合計　　　　　　　　　　　二兆四七六五億五四〇〇万円流動負債　　　　　　　　　　二兆四七五九億〇一〇〇万円借入金　　　　　　　　　　二兆四六六五億八五〇〇万円賞与引当金　　　　　　　　　　　　　一億一四〇〇万円その他　　　　　　　　　　　　　　九二億〇一〇〇万円固定負債　　　　　　　　　　　　　　　六億五二〇〇万円退職給与引当金　　　　　　　　　　　二億三九〇〇万円預り保証金　　　　　　　　　　　　　四億一三〇〇万円資本合計　　　　　　　　　　　　▲四七八八億〇三〇〇万円資本金　　　　　　　　　　　　　　一二七億三七〇〇万円資本準備金　　　　　　　　　　　　一一五億三三〇〇万円利益準備金　　　　　　　　　　　　　　一億二六〇〇万円
欠損金　　　　　　　　　　　　　五〇三二億円
任意積立金　　　　　　　　　　　一一四億二五〇〇万円中間（当期）未処理損失　　　　五一四六億二五〇〇万円
（２）　本件事業年度の財務状況（甲三五九）


ＪＨＬ社は、平成八年三月二六日開催の取締役会で、再建を断念せざるを得ないとの結論に至り、今後は政府の住専処理案に沿って整理・清算する方向で所定の準備を進めていく方針を決定した。これに伴って、本件事業年度の期末貸付金残高は二兆一六六九億円となり、期末総資産は前期比一兆四四九二億円減の一兆○八一七億円となった。損益面については、延滞債権の増加及び金利低下等による貸付金利息の減少から、営業収益は、八〇七億円と前期比一四・一パーセントの減収となり、一方、営業費用は、本件事業計画に従って借入金利を減免されたが、有価証券関係費用二九七億円及び債権償却費三〇四億円を計上した結果一四四七億円となり、経常損失は六三八億円となった。そして、政府の住専処理案に沿った借入債務の免除益等の特別利益三七六二億円及び貸倒引当金繰入額等の特別損失一兆三二四一億円を計上した結果、当期純損失は一兆〇一一七億円となった。ＪＨＬ社の平成八年三月末現在の貸借対照表は次のとおりであり、一兆〇〇六〇億九二〇〇万円の資本欠損が生じている（なお、▲は資本欠損を示す。）。資産合計　　　　　　　　　　　一兆〇八一七億三五〇〇万円流動資産　　　　　　　　　　一兆〇七四九億二四〇〇万円現金及び預金　　　　　　　　　　一三八億一六〇〇万円営業貸付金　　　　　　　　二兆一六六九億〇三〇〇万円
その他貸付金　　　　　　　　　一四七〇億円
有価証券　　　　　　　　　　　　　　六億三五〇〇万円販売用不動産　　　　　　　　　　　九九億五六〇〇万円前払費用　　　　　　　　　　　　　　　　七〇〇〇万円未収収益　　　　　　　　　　　　七二〇億六三〇〇万円その他　　　　　　　　　　　　　　二五億八五〇〇万円貸倒引当金　　　　　　　　一兆三三八一億〇八〇〇万円固定資産　　　　　　　　　　　　　　六八億一一〇〇万円有形固定資産　　　　　　　　　　　三八億九二〇〇万円無形固定資産　　　　　　　　　　　　　　三三〇〇万円投資その他の資産　　　　　　　　　二八億八五〇〇万円負債合計　　　　　　　　　　　二兆○八七八億二八〇〇万円流動負債　　　　　　　　　　二兆〇八六七億五六〇〇万円借入金　　　　　　　　　　二兆〇六四〇億四〇〇〇万円未払法人税等　　　　　　　　　　　　　　二三〇〇万円未払事業税等　　　　　　　　　　　　　　　七〇〇万円未払費用　　　　　　　　　　　　一六九億一二〇〇万円預り金　　　　　　　　　　　　　　四三億三八〇〇万円前受収益　　　　　　　　　　　　　　五億一五〇〇万円
賞与引当金　　　　　　　　　　　　　一億円
その他　　　　　　　　　　　　　　　八億一八○○万円固定負債　　　　　　　　　　　　　　一〇億七一〇〇万円退職給与引当金　　　　　　　　　　　七億六〇〇〇万円預り保証金　　　　　　　　　　　　　三億一〇〇〇万円資本合計　　　　　　　　　　▲一兆〇〇六〇億九二〇〇万円資本金　　　　　　　　　　　　　　一二七億三七〇〇万円資本準備金　　　　　　　　　　　　一一五億三三〇〇万円利益準備金　　　　　　　　　　　　　　一億二六〇〇万円欠損金　　　　　　　　　　　　一兆〇三四億八九〇〇万円
任意積立金
一一四億二五〇〇万円


当期未処理損失　　　　　　一兆〇四一九億一四〇〇万円なお、本件事業年度において、本件債権放棄がされたことから、ＪＨＬ社は、本件事業年度において、三七六〇億五五〇〇万円の債務免除益を計上している。
（二）　原告における債権処理に関する意思決定
原告の内部では、早い段階から本件新事業計画は単なる時間稼ぎにすぎず、ＪＨＬ社はやがて資金繰りが行き詰まって破綻に至るものとの見通しが支配的であって、そのような事態への対応が検討されており、平成六年一一月二一日には総合企画部において「住専問題の現状と今後の対応について」と題する書面（甲一四一）を作成し、ＪＨＬ社は整理せざるを得ないとの見方も示されていた。さらに、前記６（二）のとおり、大蔵省による第二次立入調査の結果から本件新事業計画の破綻が外部的にも明らかになり、平成七年九月には、前記６（三）のとおり、政府・与党からも早期に住専処理策を策定するように求められた上、前記（一）（１）のとおり、ＪＨＬ社の平成七年度上半期の財務状況が非常に厳しいものであった。このような事態にかんがみ、原告においては、ＪＨＬ社に対する債権を平成八年三月期決算において全額貸倒れ処理するほかないと決断し、同年一一月二七日、自社の中間決算報告の記者会見においてこの方針を公表するとともに（甲二四九）、赤字の額をできるだけ圧縮するため、同月以降含み益を実現する目的での株式売却を行い、その利益の額は平成八年三月までの間に合計四六〇三億円に達した（乙二二）。
（三）　本件債権放棄
平成八年二月以降、大蔵省の主催で住専処理案の実行に伴う事務的・細目的事項の詰めを行う母体行代表者会議が行われ（甲二〇〇の１、２、二〇一の１ないし６、二〇二の１、２、四五五）、同年三月二一日には、ＪＨＬ社の母体である本件母体五社が本件閣議決定及び本件閣議了解で示された政府処理案に沿ったＪＨＬ社の具体的処理案を検討し、平成八年三月期末を迎えるに当たって、同期末時点での関係金融機関の債権額及び政府処理案に基づく債権放棄予定額を計算し、これを案内する内容の「日本ハウジングローン株式会社の損失処理に関するご連絡」と題する書面（本件損失に関する連絡）をＪＨＬ社のすべての一般行に送付した（乙一）。本件損失に関する連絡には、これに意見等がある場合には、同月二五日まで
に連絡してほしい
旨の記載がされていたが（乙一）、一般行から特段の意見は表明されなかった。ＪＨＬ社は、同月二六日、臨時取締役会を開催し、会社再建を断念し政府案に沿った諸手続を進めること、本件母体二行及び一般行に対して債権放棄の要請を行うことを決定した（甲三一八）。そして、同日、原告に対し、「お願い書」と題する書面を発し、ＪＨＬ社の同日開催の取締役会において再建を断念せざるを得ないという結論に達したこと、今後本件閣議決定及び本件閣議了解により決定された住専処理策に従ってＪＨＬ社を整理・解散する方向で準備を進めていくことを説明した上で、原告に対し、政府処理案に従ったＪＨＬ社債務の全額を免除することを要請した（甲三、三三一）。また、一般行に対しても、ＪＨＬ社債務の一部を免除することを要請した（甲三二〇）。
本件母体五社は、同月二九日、①母体各社は、本件閣議決定及び本件閣議了解で示された政府案に基づき、ＪＨＬ社の営業譲渡及び解散を行うために必要な手続を進めるものとし、その実施細目については、ＪＨＬ社及び母体各社で誠意を持って協議するものとすること、②母体各社は、右の手続の一環として、ＪＨＬ社の取引金融機関の債権放棄額を確認し、原告及び日債銀は、ＪＨＬ社の営業譲渡の日までに債権放棄額に対応する貸出債権を全額放棄するものとすることを確認し、同日付けの書面を作成した（甲二一七）。
原告は、同日、取締役会を開催し、ＪＨＬ社向けの母体行債権の全額を債権放棄することを決議し（甲二一〇）、同日付けで、ＪＨＬ社との間で、債権放棄約定書（甲四）を締結し、本件債権放棄をした（甲三三四）。右の債権放棄約定書は、同約定書添付の別表記載の貸付債権（元本合計金三七六〇億五五〇〇万円）及びこれに付帯する利息債権を含む一切の権利を対象債権として、原告が、右対象債権を、同日付けでＪＨＬ社の「営業譲渡の実行及び解散の登記」が平成八年一二月末日までに行われないことを解除条件として、放棄することとし、ＪＨＬ社はこれを承諾すること（第二条）、原告は、右の債権放棄に伴い、対象債権に付帯する一切の担保権及び保証債権が消滅することを確認すること（第三条第一項）、第三条第一項の他、原告がＪＨＬ社に対して根抵当権、根質権、包括的な譲渡担保権、根保証債権等、対象債権を担保する包括的な物的・人的担保権を有する場合、原告は、この
すべてを同日放棄す


ることとし、ＪＨＬ社はこれを承諾すること（第三条第二項）、原告とＪＨＬ社は、第二条の解除条件が成就した場合、その解除の効果は平成八年一二月末日の経過をもって発生することを確認すること（第四条）等を内容とするものである。なお、この会議の際に配付された資料中には、本件事業年度末に債権放棄をする合理性について、「仮に政府案の不成立により法的整理となっても、平等弁済の主張は社会的責任不履行による信用失墜を招きかねず、何れにしても債権放棄は不可避」と記載され、また、第四条の解除条件について、「実際上想定し難い破産の場合（プロラタ配当）との比較において、本行に損害を与えたとの代表訴訟上の主張誘発を防止する効果」があるとの説明がされていた（乙四四）。また、原告とＪＨＬ社は、同日、右の債権放棄約定書第二条について、①営業譲渡の実行とは、営業譲渡契約において定められる営業譲渡日に行われる資産譲渡等を意味する、②平成八年一二月末日までにＪＨＬ社の営業譲渡の実行又は解散の登記のいずれか一方しか行われない場合には、解除条件は成就したものとするとの覚書を締結した（甲五）。
（四）　ＪＨＬ社の処理スキーム
原告が本件母体五社の幹事としてＪＨＬ社の一般行に送付した本件損失に関する連絡によると、ＪＨＬ社の処理スキームは以下のとおりであった（乙一）。すなわち、ＪＨＬ社は、正常資産と不良資産のうち回収が見込まれる資産を住専処理機構に譲渡し、損失及び欠損が生ずる見込みである不良資産は、母体行、一般行及び系統の負担によって処理するとされている。具体的には、不良資産のうちの損失見込額一兆三五八八億円及び欠損見込額一八七億円の合計一兆三七七五億円について、本件母体二行がＪＨＬ社に対する債権を全額放棄することによって五三七〇億円を負担し、一般行はＪＨＬ社に対して有している債権の合計九二六四億円のうち四九九九億円を債権放棄することによって同額を負担し、系統が三四〇七億円を贈与することによって同額を負担することとされている。一般行がＪＨＬ社に対して有している債権の合計九二六四億円のうち、債権放棄する四九九九億円を除いた四二六五億円及び系統がＪＨＬ社に対して有している九九三三億円は返済されることとされている。不良資産からの回収見込額は四九四四億円とされていたが、不良資産は将来的にさらに劣化する懸念があることから（甲二九九）、住専処理機構に対する昀終資産譲渡額には不確定要素があり、一般行の債権放棄額は、本件損失に関する連絡が送付された平成八年三月二一日時点では変動する可能性があった。
右の処理スキームによると、正常資産及び不良資産のうち回収が見込まれるものの合計額は、一兆二一〇三億円であり、実質的に一般行及び系統に返済される合計額（一般行及び系統がＪＨＬ社に対して有する債権から、一般行の債権放棄額及び系統の贈与額を除いたもの）は、一兆〇七九一億円ということになる。
（五）　ＪＨＬ社の整理の経緯
前記第二の一４記載のとおり、住専処理に係る公的資金六八五〇億円を盛り込んだ平成八年度予算案が、平成八年四月一一日に衆議院本会議で、同年五月一〇日に参議院本会議でそれぞれ可決され、また、同年六月一八日には、住専処理法が成立し、同月二一日施行された。これを受けて、ＪＨＬ社は、同月二六日、株主総会における特別決議により、解散及び営業譲渡に関する定款一部変更の決議をし、同年八月三一日に、住宅金融債権管理機構との間で営業譲渡契約を締結した上で、同年九月一日解散した。
二　本件債権を全額回収不能と評価することの可否（争点１）１　本件においては、原告が、本件債権相当額を本件事業年度において損金の額に算入して本件確定申告をしたのに対し、被告は、第一に、本件債権は平成八年三月末時点においてその全額が回収不能とは認められないこと、第二に、本件債権放棄に解除条件が付されているから本件事業年度に本件債権放棄が確定しているとは認められないことを理由として本件債権相当額を本件事業年度の損金の額に算入することはできないとしている。
この二つの理由は、双方ともに正当なものと認められてはじめて被告の本件再更正処分が維持できるという関係にある。すなわち、本件債権相当額を本件事業年度において損金の額に算入することができるかどうかは、まず第一に、本件債権が、本件事業年度の終了する平成八年三月末時点までにその全額が回収不能となっていたかどうかに係るのであって、この点が肯定できれば、本件債権放棄の有無及びその効力を問わず、本件債権相当額を損金に算入することができるというべきであるから、第一の理由が否定されれば、第二の理由の成否にかかわらず、本件再更正処分は違法なものというほかないのである。
したがって、本件においては、まず、本件債権が
平成八年三月末時点までにその全額が回収不能と認められるかどうかを検討し、これが認められない場合にのみ、本件債権放棄の効力との関係で、本件債権相当額が損金に算入されるかどうかを検討すれば足りることとなる。そこで、以下、本件債権が全額回収不能となっていたか否かを検討する。
２　法人の各事業年度の所得の金額は、当該事業年度の益金の額から当該事業年度の損金の額を控除した金額とするものとされ（法人税法二二条一項）、損金に該当するものは、①当該事業年度の収益に係る売上原価、完成工事原価その他これらに準ずる原価の額、②右①に掲げるもののほか、当該事業年度の販売費、一般管理費その他の費用の額、③当該事業年度の損失の額で資本等取引以外の取引に係るものであり（同条三項）、その額は一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従って計算されるものと規定されている（同条四項）。したがって、法人の有する金銭債権が回収不能になったことによる損失の額は、各事業年度の所得の計算上損金の額に算入されることとなる（法人税法二二条三項三号）が、法人税法三三条二項が、金銭債権について評価損の計上を禁止していることにかんがみると、金銭債権が回収不能になったことによって損金の額に算入することができるのは、金銭債権の全額が回収不能である場合に限られるものと解される。法基通九ー六ー二もこのことを明らかにしているものと解される。


ここでいう債権の全額が回収不能か否かについては、法人税法が法人の合理的な経済活動によってもたらされる利益に着目して法人税を課していることからすると（法人税法四条）、合理的な経済活動に関する社会通念に照らして判断するのが相当である。被告は、回収不能というためには、債務者の資産状況、支払能力等から当該債権の回収が事実上不可能であることが客観的に明らかでなければならないとし、具体的には、強制執行、破産手続、会社更生、整理といった回収不能を推定し得る法律的措置が採られた場合及びこれに準じるような場合、すなわち債務者の死亡や所在不明又は事業閉鎖というような回収不能の事実が不可逆的で、一義的に明白な場合に限られると主張する。確かに、被告主張のような場合が回収不能に当たることは明らかであるが、このような場合に該当しない限り、必ず強制執行等の法的措置を講じて回収不能か否かを明らかにすることを要求することは、納税者に対して無益な費用と時間を費やさせるものであって経済的にみて非合理的な活動を強いるものと評価せざるを得ない場合もあると考えられる。すなわち、法的措置を講ずれば、ある程度の回収を図れる可能性がないとはいえない場合においても、債務者の負債及び資産状況、事業の性質、債権者と債務者との関係、債権者が置かれている経済的状況、強制執行が可能な債務名義が既に取得されているか否か、これを取得していない場合には、債務者が債権の存在を認めているか否かなど債務名義取得の可能性の程度やその取得に要する費用と時間、強制執行が奏功する可能性とその程度、法的措置をとることに対する債務者等の利害関係人からの対抗手段等の発生が予想されるリスクとの対比等諸般の事情を総合的に考慮し、法的措置を講ずることが、有害又は無益であって経済的にみて非合理的で行うに値しない行為であると評価できる場合には、もはや当該債権は経済的に無価値となり、社会通念上当該債権の回収が不能であると評価すべきである。３　これを本件についてみるに、以下のとおり、本件債権は、平成八年三月末までには社会通念上回収不能の状態にあったものというべきである。（一）　前記一１０（四）のとおり、平成八年三月二一日に発送された本件損失に関する連絡記載のＪＨＬ社の処理スキームにおいて、正常資産及び不良資産のうち回収が見込まれるものの合計額は一兆二一〇三億円とされ、一般行及び系統がＪＨＬ社に対して有している債権の九二六四億円及び九九三三億円の合計一兆九一九七億円をはるかに下回っており、当時の不動産市況及び一般に破綻した会社の資産は破綻時の評価額からさらに劣化しがちであることからすると、平成八年三月末時点はもとより、将来的にも、本件母体二行がＪＨＬ社に対する債権を全額放棄したとしても、一般行及び系統の債権の全額を返済することは不可能であったことも明らかである。
（二）　住専問題の処理に当たっては、前記一６（三）、７のとおり、平成七年一〇月二日ころまでには、住専七社のいずれについても整理・清算する方針がまとまったものの、住専処理によって生ずる損失を住専の債権者である母体行、一般行及び系統でどのように負担するかをめぐってそれぞれの意見が対立し、特に、系統は、母体行が住専処理の損失をすべて負担するという完全母体行責任を主張し、母
体行が住専に対して融資している債権の
放棄を行うことを限度とする修正母体行責任を主張する母体行との間で激しく意見が対立していた。
本件新事業計画は、被告の主張するとおり、あくまでも再建に関するものであって整理に関するものではないが、原告は、再建計画に責任をもって対処するとの意思を表明したことによって、系統等との関係で、ＪＨＬ社を計画どおりに再建させることができず、系統の債権の元本を同計画に従って返済させることができなかった場合には、そのことに関し信義則上の責任を追及されかねない立場におかれ、系統もこの点を考慮して住専七社全体に対して年間八四〇億円にものぼる金利減免という多額の負担に応じたとみるのが相当であるから、本件新事業計画が失敗に終わった以上、系統が右のように主張することは無理からぬ面があるというべきである。原告も、このような面を考慮し、プロラタ負担によるべきであると主張したり、自己の責任を全く否定するということはせず、株式会社としてできる限界があるとして、完全母体行責任を追及する系統に対し、本件債権の全額放棄以上の責任をくい止めようとしていたにすぎない。すなわち、原告がＪＨＬ社に対して有する債権の全額を放棄せざるを得ないことは、原告はもとより関係者の共通の認識であり、同社の処理を考えるに当たっての当然の前提として、それ以上の負担をいかにくい止めるかということを問題としていたというべきである。（三）　また、当時はバブル崩壊後の不良債権の処理が国内外で重要な課題になっていたところ、とりわけ、住専処理の問題は、その損失が巨額に上る上、経営基盤が必ずしも盤石でない系統が住専七社に対して巨額の貸付をし、その処理策いかんによっては日本の金融システムに多大な影響を及ぼすおそれがあったことから、日本経済の行方にとって重大な懸案事項となっており、しかも、前記一８（一）、（二）のとおり、本件閣議決定及び本件閣議了解において多額の公的資金導入の方針が打ち出されたことから、政治問題化し、公的資金導入の可否をめぐって与野党間に鋭い対立があった。


しかし、前記一９のとおり、少なくとも、母体行が住専各社に対して有する債権の全額を放棄すべきことについては、与野党の考え方は一致しており、マスコミの報道及び一般世論もこの点について異論はなかったし、平成八年二月一五日に衆議院予算委員会に参考人として招致された原告のＰ１頭取が、母体行としては三兆五〇〇〇億円という母体行債権の全額を放棄すると述べたことからすると、原告がＪＨＬ社に対する債権を放棄しないことは、社会全体を敵に回すに等しく、社会的存在としての銀行としては自己にとってこの上なく有害な行為というほかない上、代表者の言を翻すことによる社会的信用の失墜という面からも、もはや社会通念上許されない状態になっていたものというべきである。（四）　以上のとおり、本件新事業計画の破綻の後、ＪＨＬ社の資産は、一般行及び系統の債権についてさえその全額を弁済するには不足していた上、住専処理問題は政治問題化し世間の注目を集めていたところ、原告は、系統から信義則上の責任を追及されかねない立場に陥っており、これを避けるには本件債権を放棄するほかないと認識し、これを公にしていたし、このことは、関係者間の共通の認識であったばかりか、政府与党はもとより、この問題に対して厳しい姿勢で臨んでいた野党やマスコミ及び一般世論においても異論がなかったことからすると、少なくとも、平成八年三月末までの間に、原告は、本件債権を回収することが事実上不可能になっていたものというべきであり、本件債権は、本件事業年度において、社会通念上回収不能の状態にあったものというべきである。
また、仮に政府の住専処理策が成立せずＪＨＬ社を破産手続によって処理せざるを得ない事態が予想されたとしても、後記４（三）のとおり、原告が債権届出をしてその手続に参加することは、法的にみても不可能に近く、法的には可能であったとしても、原告にとって有害かつ無益であって経済的にみて非合理的で行うに値しない行為というほかないから右の判断を左右するものではない。４　被告は、平成八年三月末の時点においては、政府の住専処理案の成否が未定であり、法的な処理によることになれば原告が本件債権を回収する道も残されていたと主張するが、以下のとおり、被告の主張は採用することができない。（一）　被告は、政府の住専処理案の成否は、平成八年三月末には未だ流動的であったと主張し、一般に、ある処理策が決定するまでには、基本的事項から周辺事項へというように各部分ごとに順次定まっていき、周辺事項は基本的事項を前提として決定されていくのが通常であるものの、それが不可分一体の案である以上、全体が決定され実施に移されるまでは基本的事項、周辺事項を含めて案の一部にすぎず、実施に至らなければそれまでに定まった部分を含めて白紙に帰することになるとした上で、政府の住専処理案で提示された損失負担割合はあくまで同処理案の実現を前提とするものであって、同処理案が実現せず法的整理手続に移行した場合には白紙に戻り、債権者平等の原則による配当の可能性が残されていたと主張する。また、政府の住専処理策に係る国会審議において、野党側議員は一貫して公的資金投入についての疑問や強力な批判を繰り返し、平成八年度予算も、問題を住専処理法案の審議に先送りすることにより平成八年五月一〇日にようやく成立をみたものであること、公的資金投入に対する世論の反対は極めて強かったこと、関係金融機関が政府の住専処理案に必ずしも合意していなかったことなどによると、平成八年三月末において、政府の住専処理策が実現するか否かについては予断を許さない状況にあったと主張し、原告ら母体行が、本件債権のような母体行債権を全額放棄することになるかどうかは流動的であったと主張するようである。確かに、政府の住専処理案が母体行債権の全額放棄、一般行債権の一部放棄、系統債権の全額弁済と系統による贈与、住専処理に伴う損失の公的資金による補てんなどの要素から構成される一つの処理案であって、その一部分でも成立しなければ、処理案が全体として成立しないことは明らかである。しかしながら、母体行債権の全額放棄という点については、前記のとおり、本件新事業計画が失敗に終わった以上、信義則上、いかなる処理がされるとしても当然の前提とされるべきことであったということができるから、同処理案として成立しないからといって、この点までが全くの白紙に戻るということはできない。また、本件においては、右３（三）記載のとおり、住専処理問題は政治問題化しており、新進党及び共産党は、政府の処理案について、公的資金を導入する点については反対していたものの、住専処理に当たって、母体行の責任を追及しようという点では一致しており、むしろ、政府の住専処理案以上に母体行の責任を強調していたのであるし、マスコミや世論の動向もこれとほとんど同様であり、政府の住専処理案に関する議論の対立点は、公的資金を導入することの是非をめぐるもので、それに関連して、母体行に政府の住専処理案以上の責任を負担させるかどうかにあり、母体行がその債権を全額
放棄すべきことには争いがなか
った。これに加え、衆議院予算委員会に参考人として招致された原告のＰ１頭取が、母体行債権の全額を放棄すると述べたことをも併せて考えると、仮に政府の住専処理案が全体として成立しないとしても、新たな処理案において、母体行債権の全額放棄を盛り込む形で住専処理策が策定されることは確実であったというべきであって、平成八年三月の段階で政府の住専処理案が採用されるかどうかが流動的であったからといって原告が本件債権を回収することが社会通念上不可能であったとの結論に影響があるものとはいえない。
（二）　被告は、新進党が、住専処理法案の審議に当たり、公的資金の導入に反対し、会社更生法の適用による法的整理を独自の対案として提言していたこと、久保亘大蔵大臣（以下「久保大蔵大臣」という。）が、平成八年六月一三日の衆議院金融問題等に関する特別委員会において、政府の住専処理案が白紙に戻ると法的処理によらざるを得ないが、法的処理を行うとすると債権者が損失を平等に分担することになる旨述べていることから、住専処理法が成立せず、政府の住専処理案が実現されない場合には、破産手続等の法的処理による可能性が高く、そうなると住専に対して融資をしている各金融機関がその債権額に応じて平等の割合で損失の負担をすることとなる可能性が高い旨主張する。


しかしながら、前記一９（一）のとおり、新進党は、平成八年三月一三日に示した「住専問題に関する具体的方針」において、住専各社の経営破綻の処理は会社更生法の適用による法的処理によることを提案しているものの、同時に、法的処理において住専各社の経営破綻に母体行が重大な責任を負っている経緯を十分に踏まえた実質的公平の実現を図ることを挙げ、また、右に先立ち平成七年一〇月一七日に発表した新進党案では、母体行が全責任を負う「完全母体行責任」又は母体行が債権を全額放棄し、不良債権を圧縮し、残った資産を受け皿会社に移行する方式を採用すべきであるとし、平成八年二月二七日に発表した「住専問題に関する基本方針」では、母体行は住専の経営破綻に至った経緯にかんがみ、昀大限の責任を果たすべきであるとするなど、一貫して母体行の責任を追及する姿勢を見せており、新進党の案に従って住専処理を法的処理で行うとしても相応の母体行責任を追及することとなり、母体行は、少なくとも、住専に対する母体行債権の全額の放棄を迫ら
れるこ
とは必至であったというべきである。また、住専問題に対する国会等の対立点は、六八五〇億円もの公的資金の導入と関連して、修正母体行責任に限定した上で公的資金を導入すべきか、それとも、母体行により多くの責任を負担させるべきかという点にあったというべきであり、右の被告が指摘する久保大蔵大臣の答弁は、政府の住専処理案が成立せず破産処理になると、母体行により多くの責任を負担させることはおろか修正母体行責任すら追及できなくなるとして、政府の住専処理案に反対する野党を牽制するためにされたものにすぎないというべきである。系統の責任を追及するマスコミの論調も存在したが（甲一八九）、これも、公的資金の導入との関係で主張されていたものにすぎず、母体行の負担を軽減すべきであるという議論が存在したとの証拠は見当たらない。これらのことからすると、仮に住専処理法案が成立しないにしても、母体行がその債権の回収を図ることを是認するような解決策が策定される可能性は全くなかったというほかない。（三）　なお、住専処理法案が成立せず、何らの処理方策も定められなかった場合には、住専各社は破産法に基づいて処理せざるを得ない状態であったが、この処理手続において債権者が自己の債権を回収するには債権届出をしなければならないところ、一般に、破産裁判所においては、破産会社の経営者等破産に至ったことに責任を有する債権者については、債権届出の取下げを求め、又は異議を述べるよう破産管財人に指導しており、破産管財人がこれに応じた行動を取ることにより、右のような債権者の多くが実際上債権届出を取り下げざるを得ない事態に至ることは、当裁判所に顕著な事実であり、あくまで債権届出を取り下げなかったとしても、このような債権者については債権確定訴訟において信義則違反を理由に債権届出自体が認められなかった裁判例も存在するところである。そして、原告については、前記一１のとおり、ＪＨＬ社の設立に関与した経緯、独占禁止法で許容される上限までＪＨＬ社の株式を保有していたこと、ＪＨＬ社に対して役員及び職員を派遣し、また、多額の融資をすることによって、ＪＨＬ社の経営に深く関与していたこと、前記一２のとおり、ＪＨＬ社の設立当初ＪＨＬ社が金融機関から融資を受ける際には原告が保証を行っていたこと、原告がＪＨＬ社の債務を保証する方式から集合債
権譲渡担保を準共有する方
式に変更になった後についても、原告が担保協定スキームの幹事となっていたこと、第一次再建計画、本件新事業計画の策定に前後して、原告が、系統等に対して、ＪＨＬ社に対する融資残高を維侍するように働きかけ、その過程で原告がＪＨＬ社の再建を支援していくとの表明をしたことなどの事実関係からすると、原告は、本件新事業計画を達成できなかったことにつき、系統等から信義則上の責任を追及されかねない立場にあったというべきであるから、ＪＨＬ社の破産手続において、原告が債権届出をしてその債権を回収することは、法的にみても不可能に近く、かつ、仮にそれが法的には可能であったとしても、回収に要する時間及び費用は多大なものとなることが予想されるし、その挙に出たことに対する社会全体の批判ばかりか、これによって債権回収額の減少する一般行や系統からの対抗手段としての損害賠償請求訴訟の提起も予想されることからすると、有害かつ無益であって経済的にみて非合理的で行うに値しない行為というほかないから、本件債権はこのような手続を経るまでもなく経済的に無価値になったものというべきである。
三　本件債権放棄と損金算入の当否（争点２）
本件債権については、前記二で説示したとおり、平成八年三月末の時点で既に全額回収不能の状態にあり経済的な価値はなくなっていたと評価すべきであって、債権放棄の有無にかかわらず、その全額を損金に算入できるものというべきであるから、争点２についてはもはや判断を示す必要はないというべきであるが、被告は、全額回収不能と評価し得る場合を厳格に限定する見解を前提として、本件債権が右時点で全額回収不能の状態にあったことを争っているので、念のため、仮に被告の右見解を前提として、本件債権放棄による損金算入が認められるか否かについても判断を示すこととする。
１　債権放棄による損金算入と法人税法の定め


法人税法三七条は、法人がした無償による経済的利益の供与は、同条六項かっこ書に記載するもののほか、名目のいかんにかかわらず寄付金とし、同条二項にいう損金算入限度額を超える金額は損金に算入しない、としている。そして、債権放棄は、その理由のいかんを問わず、同条六項かっこ書に記載された費目のいずれかに該当するということは困難であるから、これを債務者に対して無償で経済的利益を与えるものと評価すると、法人税法上、その債権相当額を損金算入限度額を超えて損金に算入することはできないというほかない。しかし、債権放棄は様々な理由によってされるものであって、その中には債務者に経済的利益を与えること自体よりも、それによって自社の利益を図ることを主たる理由としてされる場合もあると考えられる。このことからすると、債権放棄のすべてについて無償のものと評価するのは妥当性を欠くというほかないのであり、債権放棄の理由が、単なる任意の利益処分にとどまらず、経済的にみて合理的であり、税法上これを損金と評価しないことが納税者に対して経済的にみて無益又は有害な行動を強いることとなるなど不合理な結果を招くと認められる場合には、その無償性を否定し、寄付金に該当しないとし得るものというべきである。この点については、被告も前記第二の三１（被告の主張）（一）（６）において任意の利益処分といえない場合には損金に算入することができるとしており、課税庁においては、従来から経済的合理性の認められる一定の場合には債権放棄の寄付金該当性を否定するとの取扱いを行っている（法基通九ー四ー一）が、この取扱いは、このような解釈を前提としてはじめて法人税法に適合する適法な運用ということができるのである。
このように債権放棄による損金算入の可否は、それが法人税法三七条にいう無償による経済的利益の供与に該当するか否かという法解釈によるべき問題であり、課税庁の定める通達はこの解釈に適合する限度でのみ適法と評価されるのであるから、法基通所定の事由に該当しないことのみをもってその損金該当性を否定することは許されないのであって、前記のように、債権放棄の理由が経済的にみて合理的であって、これを損金と評価しないことが納税者に対して経済的にみて無益又は有害な行動を強いることとなるなど不合理な結果を招くと認められる場合には、これを損金に算入するというのが法人税法の定めに合致した正しい法解釈というべきである。
２　本件債権放棄の理由
原告が本件債権放棄をするに至った理由は、前記認定の事実関係、特に、第一次再建計画及び本件新事業計画をめぐって系統に融資残高の維持を要請し、また、大蔵省に対して念書を差し入れた経緯（前記一４（三）、５（二）、（四））、ＪＨＬ社処理に関する系統との協議において、系統側から完全母体行責任による処理を求められ、母体行の責任を追及する動きが非常に厳しかったこと（前記一７（一）ないし（三）、政府の住専処理方策が策定された経緯（前記一８）、国会等において母体行の責任が追及され、Ｐ１頭取が参考人として招致された衆議院予算委員会で、母体行債権の全額を放棄する旨述べていること（前記一９）、原告が、ＪＨＬ社に対する債権を平成八年三月期において全額貸し倒れすることを決断し、平成七年一一月二七日に自社の中間決算報告の記者会見において公表したこと（前記一１０（二））、本件債権放棄を決議した原告の取締役会において配付された資料には、本件事業年度末に債権放棄をする合理性について、「仮に政府案の不成立により法的整理となっても、平等弁済の主張は社会的責任不履行による信用失墜を招きかねず、何れにしても債権放棄は不可避」との説明がされていたこと（前記一１０（三））からすると、平成七年九月、新事業計画の失敗が明らかになった時点までには、新事業計画を達成できなかったことにより、母体行としての責任を果たす意味から系統や一般行の受ける損害をできるだけ軽減するために少なくとも自己の債権回収は諦めざるを得ないとの判断に至り、さらに本件債権放棄の時点までには、政府の住専処理スキームに従ってＪＨＬ社を処理するのが昀善の途であり、仮にこのスキームが成立しない場合にも、破産手続において自己の債権の回収を図ることは、仮にそれが法的に可能であっても、それに要する費用と時間は多大なものとなり、社会全体からの批判を受けるおそれもあったばかりか、系統や一般行という多くの同業者から信義則に反するとの非難を受け、さらには損害賠償請求を誘発し、回収可能額を超える損害を発生させるという結果を招くおそれがあるとの判断の下に、むしろ債権放棄をすることによって、それ以上の責任を追及されることによる負担の増加をできるだけ避けるのが得策であると判断したことによるものと認めるのが相当である。
原告が本件債権放棄を行わず、本件債権についてその一部でも回収するような動きに出た場合には、与野党双方及び世論の反発を招き、当時銀行に対する監督権限、免許の取消権限を有していた大蔵大臣ないし大蔵省の方針に反するものであり、また、機関投資家として、原告の金融債を引き受ける立場にある系統の反発を招き、原告が有形・無形の不利益を被るおそれがあることは明らかであって、その
ような事態に至れば、銀行業を営む原告に計り知れな
い打撃を与え、経済的損失もばく大なものに上ることは明らかである。そうすると、右のような理由により本件債権放棄をすることは、経済的にみて合理的であって、これを損金と評価しないことは、納税者に対して、損害を顧ずに債権を行使することを命じているに等しく、経済的にみて無益かつ有害で非合理的な行動を強いる結果を招くことになるというべきである。
なお、被告は本件債権放棄の目的が多額の株式売却益に対する課税を回避することにあったと主張しており、確かに本件債権相当額を損金に算入しない場合には右のような課税がされる関係にあったことは明らかである。しかし、前記認定の事実関係によると、原告が多額の株式売却益を発生させたのは、本件債権はもはや回収できず本件事業年度において償却せざるを得ないと判断したことにより、それによって発生する欠損をできるだけ少なくするためにやむを得ず保有株式の含み益を現実化させたものであって、本件債権放棄は償却の一方法として選択されたものであるから、むしろ株式売却益の計上が債権放棄等何らかの方法による本件債権の償却を前提としてされたというべきであり、被告の主張は、このような事実の流れを考慮せず、昀終的な時点における両者の関係のみをとらえているというほかない。また、保有株式の含み益は、いわゆるバブル経済崩壊後の厳しい経済状況の下においては、原告にとって経営体力を維持するために非常に貴重なものであって、できる限り現実化させず温存すべきものであるから、これを敢えて現実化させたことは、まず本件債権は回収できず償却せざるを得ないという確固たる判断があり、株式売却益の計上はその判断に従って採られた行動とみるべきものである。これらの点からすると、被告の右主張は採用できない。


３　本件債権放棄の効力
被告は本件債権放棄に解除条件が付されていることから、これによる損失は確定しておらず損金に算入することができない旨主張する。しかし、損金算入の前提として、損失の確定を要するとしても、そこでいう確定とは、一般に税法上の権利確定主義という用語で言われる際の確定と同義のものと解すべきであって、抽象的な権利義務の発生にとどまらず訴訟において請求又は確認し得る程度に具体的に発生していることを意味するものと解すべきである。このような観点から本件債権放棄をみると、その内容は、前記事実関係からすると、民法一二七条二項にいう解除条件に当たり、その意思表示後条件成否未定の間も債権放棄の法的効力は発生しており、その効力は、抽象的なものではなく、訴訟においても本件債務の不存在が確認される程度に具体的に発生しているのであるから、損失の発生は確定しているというべきである。
被告は、本件債権放棄は、もともと一定の事実が生じたときに限り行使できる債権について、当該一定の事実が生じるか否か未定の間に、当該事実が生じないことを解除条件として債権放棄したに等しく無意味な行為であると主張する。この主張は、原告が本件債権を住専処理策の帰すうが明らかになるまで現実に行使することができないものであったことを前提とするものである。しかし、原告は、当時本件債権の行使につき、事実上はともかく（事実上の点を考慮すれば、むしろ前記のとおりもはや回収不能の状態にあったというべきである。）、何らの法的制約も受けていなかったのであるから、本件債権放棄の法的効力を考察するに当たっては、被告の右主張はその前提を欠くものというほかない。
また、被告は、賃料増額請求との対比から解除条件成否未定の間は法的効力が確定していないと主張しているが、賃料増額請求は賃借人がこれに応じない限り請求がされた時点では具体的な賃料額は定まらず、裁判所の判決確定によってはじめて具体的な賃料額が形成されるのに対し、解除条件付債権放棄は条件成否未定の間も債権放棄の効力は具体的に発生しており、当事者間に争いがあって裁判所がその判断をするとしても、当該判断は既に存在する権利状態を確認するにすぎないものである。このように被告の対比するものは全く性質を異にするものであり、右主張は採用できない。
さらに、被告は本件債権は既に利息が免除されていたから解除条件付債権放棄は経済的には停止条件付債権放棄と異ならないと主張するが、停止条件付債権放棄では、条件成否未定の間は債権が依然として存在しこれを行使することができ、例えば、自ら破産申立てをするなどして政府の住専処理スキームを瓦解させることも可能なのに対し、解除条件付債権放棄ではこのような行動に出ることはできず、単に住専処理スキームの成否を静かに見守るしかないという点で大きな違いがあるというほかなく、右主張は取るに足らないものというほかない。
４　本件債権放棄の損金該当性
このように本件債権放棄の効力は、既にそれが
された時点において確定的に発生したと認めることができ、しかも、その理由は、経済的にみて合理的であって、これを損金と評価しないことは、納税者に対して経済的にみて無益かつ有害な行動を強いる結果を招くこととなると考えられるから、これを無償による経済的利益の供与として損金算入を否定することはできず、原告は本件債権放棄によってその債権相当額の損失を受けたものと評価すべきである。四　過少申告加算税賦課決定処分の取消しを求める趣旨について証拠（甲一、七）によると、被告は、平成八年八月二三日に、法人税額を一二五一億三七二一万二二〇〇円とし、これにより納付すべき税額を一二八五億一二一〇万六六〇〇円、これに対する過少申告加算税額を一九一億九二六三万三五〇〇円とする本件更正処分及び本件第一過少申告加算税賦課決定処分をしたこと、平成一〇年三月三一日に、法人税額を一二七三億一六三七万八二〇〇円とし、これにより納付すべき税額を二一億七九一六万六〇〇〇円、これに対する過少申告加算税額を三億一九一九万七〇〇〇円、重加算税額を三一一万八五〇〇円とする本件再更正処分、本件第二過少申告加算税賦課決定処分及び本件重加算税賦課決定処分をしたことが認められる。
本件更正処分は、本件再更正処分に吸収されるが、本件第一過少申告加算税賦課決定処分と本件第二過少申告加算税賦課決定処分は、それぞれ、本件更正処分、本件再更正処分によって納付すべきことになる税額に対応して決定されており、両者は別個の処分というべきである。そうすると、本件において、取消訴訟の対象となる処分は、本件再更正処分、本件第一過少申告加算税賦課決定処分、本件第二過少申告加算税賦課決定処分及び本件重加算税賦課決定処分であるというべきである。原告は、本訴において、被告が平成一〇年三月三一日付けでした原告の平成七年四月一日から平成八年三月三一日までの事業年度の法人税の再更正処分のうち欠損金旗一一八億七三九〇万〇八三八円を超える部分並びに過少申告加算税変更賦課決定処分及び重加算税賦課決定処分を取り消すことを求め、過少申告加算税変更賦課決定処分という処分が存在することを前提としているが、かかる処分は存在しないため、請求の趣旨のうち右の部分は取消しを求める処分が存在しないので不適法との疑念が生じないでもない。
しかし、原告の平成一二年一〇月三一日付けの「求釈明申立に関する回答書」によると、原告が取消しを求めている過少申告加算税賦課決定処分は、本件第一過少申告加算税賦課決定処分及び本件第二過少申告加算税賦課決定処分を合計した一九五億一一八三万〇五〇〇円であることは明らかであって、原告は、右の二つの過少申告加算税賦課決定処分の取消しを求めているものと善解できる。
五　結論
前記二及び三のとおり、本件債権は、平成八年三月末までに社会通念上全額回収不能となっており、仮に回収不能でないとしても、本件債権放棄によってその全額を損金に算入すべきものであるから、法人税の計算において、本件債権相当額三七六〇億五五〇〇万円を損金の額に算入した原告の本件確定申告は適法である。右金額を損金の額に算入すると原告の所得金額はマイナスとなることは明らかであるから、右金額を損金の額に算入することができないとしてされた本件再更正処分は、その余の点を判断するまでもなく、違法なものとして取消しを免れないし、本件再更正処分によって新たに加えられた更正理由を考慮しても、原告には納付すべき税額が発生しないことが明らかであるから、過少申告加算税及び重加算税を賦課されるいわれはなく、結局、本件再更正処分等は、争点３について判断するまでもなく、いずれも取消しを免れない。
よって、原告の本訴請求は理由があるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条を適用して主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第三部
裁判長裁判官　藤山雅行


主　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，２０２７万０４６６円及びこれに対する平成１１年１２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを３分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，仮に執行することができる。
ただし，被告が１２００万円の担保を供するときは，その仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，６１５７万７７９２円及びこれに対する平成１１年１２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の開設する病院で，胃がんと診断されて胃全摘等の手術を受けた原告が，同病院の医師には，胃潰瘍を胃がんと誤診した過失があると主張して，診療契約上の債務不履行責任に基づき，被告に対し，損害賠償及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　前提事実（証拠を摘示しない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
被告は，北九州市立Ｇ病院（以下「被告病院」という。）を開設している地方自治体である。
原告（昭和ｋ年ｍ月ｎ日生）は，平成１０年１０月２０日，被告病院において，胃，脾臓，胆のう及び周辺リンパ節を摘出し，空腸を用いて胃の代用としてのパウチを作成する手術（以下「本件手術」という。）を受けた者である。
(2)本件手術に至る経緯等
ア　原告は，平成１０年９月８日，左上腹部痛，腹満感を訴えて，被告病院で受診したところ，外来で胃内視鏡やＣＴ等の検査を受けるように指示され，同月１０日の通院を経て，同月１７日に胃内視鏡検査を受けた。
同胃内視鏡検査の結果，胃角部大弯側に大きく深い潰瘍（以下「胃角部潰瘍」という。）と周提が，胃上部の２箇所に潰瘍（以下「胃上部潰瘍」という。）がそれぞれ認められ，原告は，胃がん若しくは悪性リンパ腫の疑いと診断されるとともに，病理組織検査のために，胃角部潰瘍から６箇所，胃上部潰瘍から３箇所の組織を採取する生検が行われた。〔乙１の１３～１５頁，２９頁《以下，頁の記載を省略し，「乙１－１３～１５，２９」のように記載する。》，証人Ｈ証人調書３８，３９項（以下，証人等と項数のみにより，「証人Ｈ３８，３９」のように記載する。》〕
イ　同月２２日，Ｉ医師は，上記生検につき，胃角部潰瘍６箇所の組織にはがんや悪性リンパ腫の所見はないが，胃上部潰瘍３箇所の組織のうち２箇所のごく一部に印環細胞がんを認め，日本胃がん学会が定めた胃がん取扱い規約における胃生検組織診断分類（以下「胃がん取扱い規約分類」という。）のグループⅤ（がんと確実に診断される病変）であるとの病理診断をした。〔乙１－２９，
乙１０〕
ウ　原告は，同月２４日，被告病院に入院し，胃がんであると告知され，その後，諸検査を経て，同年１０月２０日，胃がんの診断の下に，本件手術を受けた。
(3)術後診断
ところが，同年１１月１０日，本件手術により摘出した胃を対象としてされたＩ医師による病理組織検査の結果は，Ⅳ度の胃潰瘍（筋層を穿通した潰瘍）であり，がんではなかった。〔乙３－５４，乙９〕
そこで，再検査のため，同年１２月１６日，残存胃を対象としてＪ大学医学部第Ｋ病理学教室の教授であるＬ医師による病理組織検査がされたが，その結果も，深い胃潰瘍であり，がんではなかった。〔乙３－５５，証人Ｉ９３〕
２　争点及び当事者の主張
(1)診療上の過失の有無
（原告の主張）
Ｉ医師は，術前の病理組織検査において，胃上部潰瘍３箇所の組織のうち２箇所の標本から，確実ながんであるとの診断を行っているが，原告はがんではなく，胃潰瘍であったのであるから，その診断は誤診である。術前の病理診断の結果と術後のそれが異なることは，通常起こらないものであり，術後，Ｌ医師が上記標本を見直したところ，がんは発見されなかった。しかも，Ｉ医師ががんと診断したのは，９箇所の標本のうち２箇所のごく一部であり，大きく深い胃角部潰瘍６箇所にはがんは存在しなかった。したがって，原告を確実ながんであると診断したＩ医師には，通常の注意義務を尽くさなかった過失がある。
また，被告病院では，原告が入院した翌日である平成１０年９月２５日に，再度，胃角部潰瘍８箇所から生検を行っているが，その結果も，がんは発見されておらず，ＣＥＡやＣＡ１９－９という腫瘍マーカーの検査結果は，正常値の中でもかなり低い数値であった。したがって，被告病院の医師は，原告ががんでない可能性を疑って，生検組織標本の見直しや胃上部潰瘍の再度の病理組織検査等を行うべきであったのに，これを怠った過失がある。
（被告の主張）


原告が胃がんでないと判明したのは，術前には行い得ない，摘出した胃を詳細に病理組織検査した結果であり，術前に得ることができた情報によるものではない。術前診断と術後診断が常に一致することは不可能であって，その不一致が直ちに債務不履行となるものではなく，術前診断の合理性は，術前に得ることができた情報から合理的な判断がされたか否かによって決せられなければならない。胃がんの診断においては，病理診断が最も信頼性の高いものであるが，その診断の判定が非常に困難な場合があり，専門性が同じ病理医の間においても診断の格差が存在するという報告もあるなど，その正確性には一定の限界がある。特に胃がんの場合，粘膜下を這うがんもあり，内視鏡の所見では悪性と判断しにくく，病理組織検査でも陰性のものが多いなど，常に見落としの可能性がつきまとい，患者の生命に重大な影響を及ぼすおそれがある。Ｉ医師が術前にがんと診断した生検組織は，非常にがん細胞に似たものであり，その個数が何個以上あればがんと診断できるかという客観的な基準はなく，見落としの可能性等も考慮すると，がんと診断したことに注意義務違反は存在しない。事後的にＩ医師の診断の問題点を指摘したＬ医師の見解が，上記生検組織の所見として妥当なものであるとの証明は行われていないし，仮に妥当であるとしても，Ｊ大学医学部教授である同医師の診断能力が一般の病理医のそれを大きく超えているのであれば，Ｉ医師の注意義務違反を認める根拠とはなり得ない。原告の主張は，術後診断の結果を根拠とする結果責任の主張にすぎない。また，腫瘍マーカーの検査結果は，がんの進行状況や術後の再発を把握するための資料として利用するもので，がんの診断を行う根拠となるものではない。がんの場合でも，その数値が上昇しないこともあるから，正常値の範囲内であるからといって，がんの診断を疑うべき根拠にはなり得ない。
(2)　因果関係の有無
（原告の主張）
胃潰瘍に対する治療は，それがⅣ度の胃潰瘍であっても，出血や穿孔がない限り，食事療法や薬物療法による内科的治療を行うのが原則であり，そのような症状のない原告に対して，本件手術は不必要なものであった。
（被告の主張）
仮に，Ｉ医師が，胃がん取扱い規約分類のグループⅤ以外の診断を行っていたとしても，原告は，他の臨床所見から，がんを疑わざるを得ない病状にあり，初回の生検で悪性所見が得られなかったことから直ちに胃潰瘍と診断されるものではなく，その後数回検査を行った結果，最終的には手術が行われた可能性がある。
また，原告の胃潰瘍は大きく，その深さはⅣ度であり，横隔膜に密着した状態であったこと，原告が術前に重度の貧血になっていた（体内での出血が予想される。）ことからすると，内科的治療では症状の改善が見込まれず，外科的治療の適応であった可能性が高い。
(3)損害額
（原告の主張）
ア　逸失利益３５５７万７７９２円
原告は，Ｍタクシー株式会社（以下「Ｍタクシー」という。）の業務係長として配車，事故処理等の業務に従事していたが，胃がんによる「半年の命」と宣告されたため，事実上除籍され，復職が不可能となった。また，原告は，本件手術後，食事に時間がかかり，食後は腹部が痛むため，１時間くらい横になって安静にしなければならない。そのため，原告は，労働時間の統制された仕事に従事することができず，比較的時間の自由なタクシー運転手の職を求めたが，障害を理由に断られた。さらに，原告は，食道と空腸の吻合部の食物の通過が悪いため，食事の回数を５回に分け，前屈みの姿勢をとらないようにとの指導を受けているほか，つかえ，逆流，胸やけ，吐き気，下痢，便秘，性欲減退，疲れ，脱力感等の後遺症があり，労働能力を１００％喪失している。そうでないとしても，原告は現在５５歳で，学歴は中学校卒業であることから，再就職の可能性はない。したがって，被告は，原告に対し，労働能力喪失率１００％の損害を賠償すべきである。
原告の本件前３箇月間の給与は８１万円であり，６７歳までの１５年間の逸失利益は，以下の算式により，３５５７万７７９２円となる。８１万円×４×１×１０．９８０８（ホフマン係数）＝３５５７万７７９２円
イ　慰謝料　２１００万円
原告が，本来あるべき臓器を失い，正常な生活を奪われた精神的苦痛は計り知れず，これを慰謝するには２１００万円を下らない。
ウ　弁護士費用５００万円
エ　合計６１５７万７７９２円
（被告の主張）
被告病院の医師は，原告に対し，胃がんの告知をして，手術ができなければ余命半年と説明したが，その９日後には，手術が可能であることを説明しており，がんの告知と原告が会社を除籍されたこととの間には，相当因果関係がない。また，一般的に，胃を全摘した場合であっても，就労が不可能になるような後遺症が発生することはなく，原告は，本件手術後，順調に症状が改善し，ほぼ普通の食事が摂取可能となっており，自らの判断でタクシー会社数社に職を求めているのであるから，就労不可能な程度の後遺症は発生していない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（診療上の過失の有無）について
(1)　前記第２の１の事実（前提事実），証拠（甲１，乙１ないし４，５の１ないし３，証人Ｈ，同Ｎ，同Ｉ，原告本人《以下の認定に反する部分を除く。》）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。なお，末尾に摘示した証拠は，当該事実を認定した主要な証拠を示す。
ア　原告は，昭和６１年ころから，陳旧性心筋梗塞と糖尿病の治療のために被告病院に通院するようになっていたところ，平成１０年７月７日の通院の際，左上腹部痛を訴えたため，注腸造影検査と胃内視鏡検査を受けることとして，同月１４日に受診したが，予想した検査ではなかったため，これらの検査を受けないで帰宅した。〔乙１－１～８，原告本人５８，５９〕


ところが，原告は，同年９月８日，左上腹部痛と腹満感を訴えて，被告病院で受診し，外来で胃内視鏡やＣＴ等の検査を受けるように指示されたため，同月１０日の通院を経て，同月１７日に胃内視鏡検査を受けた。同胃内視鏡検査の結果，大きく深い胃角部潰瘍とその周囲に周堤が，胃上部の２箇所に胃上部潰瘍がそれぞれ認められ，原告は，胃がん若しくは悪性リンパ腫の疑いと診断されるとともに，病理組織検査のために，胃角部潰瘍から６箇所，胃上部潰瘍から３箇所の組織を採取する生検が行われ，同日，病理組織検査に付された。また，同日行われたエコー検査では，胃体部前壁漿膜側に，直径１～１．３㎝の腫大したリンパ節が２個確認された。〔乙２－１１〕そのため原告は，入院が必要であると判断され，同月２４日に入院する予定となった。
イ　上記９箇所の生検組織につき，Ｊ大学医学部第Ｋ病理学教室助手であり，被告病院の病理医として勤務するＩ医師は，同月２２日，胃角部潰瘍６箇所の組織は，活性潰瘍であり，がんや悪性リンパ腫の所見はないが，胃上部潰瘍３箇所の組織のうち２箇所のごく一部に，胃がん取扱規約分類のグループⅤ（がんと確実に診断される病変）と認められる印環細胞がんがあり，胃角部潰瘍について再生検が必要と思われるとの病理診断をした。〔乙１－２９，証人Ｉ４，
５〕
ウ　原告は，予定どおり同月２４日に入院した。原告の主治医となった内科医のＨ医師は，まず原告の妻及び友人に対し，病理診断の結果，がんと確認されたこと，手術ができなければ余命は６箇月であることを説明したところ，原告の妻は，原告へのがん告知を希望したので，同医師は，同日，原告に対しても同様の説明をした。〔甲６，乙２－１～４，証人Ｈ６４，６５，７０，原告本人６７〕エ　Ｈ医師は，翌２５日から原告の術前検査を開始し，同日，再度胃内視鏡検査を行うとともに，Ｉ医師の病理診断で指摘された胃角部潰瘍８箇所からの再生検を行った。また，同日行われた血液中の腫瘍マーカー等の検査の結果，ＣＥＡは１．８ng/ã，ＣＡ１９－９は５Ｕ/ã未満であり，いずれも正常範囲内に収まっていた。〔乙２－４，９，１８〕
Ｈ医師は，同月２８日，放射線科にＣＴ検査を依頼したところ，同検査の結果，胃体部前壁の肥厚など胃がんと思われる所見とともに，胃の前後にリンパ節腫大が認められたが，肺や肝臓等への転移や腹水は認められなかった。〔乙２
－１７，証人Ｈ８８〕
同月３０日，再生検を行った８箇所の組織につき，Ｑ医師による病理診断がされたが，その結果は，活性潰瘍の所見は認められるものの，胃がん取扱い規約分類のグループⅡ（異型を示すが，良性《非腫瘍性》と判定される病変）であり，がんの所見は認められなかった。〔乙２－２０，証人Ｉ４３〕Ｈ医師は，これらの検査結果等をふまえ，同年１０月２日，外科のＮ医師に対し，胃角部潰瘍からは悪性の確診はできていないが，胃上部潰瘍から印環細胞がんが認められているとして，手術適応の検討を依頼したところ，Ｎ医師は，同日，手術可能であると判断し，その旨原告に説明して承諾を得た後，原告を外科に転科させることとした。〔乙２－６，証人Ｎ１４～１９〕なお，原告は，入院後も特段胃痛等を訴えず，食欲もある状態であった。〔乙２
－２５～２８〕
オ　原告は，同月８日，外科に転科し，Ｎ医師が主治医となった。Ｎ医師は，同月１３日，胃の切除範囲を確認するため，食道と胃の接合部について胃内視鏡検査を行ったところ，同部に著変は認められなかったが，その近傍までがんの浸潤があると思われる所見であった。
また，Ｎ医師は，原告に陳旧性心筋梗塞による経皮経管冠動脈形成術（ＰＴＣＡ）の既往歴があったことから，循環器科に対し，手術の可否等についての検査を依頼したところ，同科では，心血管撮影検査を行い，手術に耐え得るとの判断がされた。
そこで，Ｎ医師は，同月１９日，原告に対し，胃の一部ないし全部及び周辺リンパ節等を切除する手術を行う旨説明して，その承諾を得た。〔乙３－１，１２～
１６，４０，８７，証人Ｎ２４，４４，４５〕
カ　同月２０日，Ｎ医師の執刀により，本件手術が行われた。Ｎ医師は，開腹後に，胃上部漿膜側に白い小結節が散在し，胃が横隔膜に密着した状態であること等を認め，胃，脾臓，胆のう及び周辺リンパ節を摘出するとともに，空腸を用いてパウチを作成する本件手術を行った。〔乙３－１７，４２，証人Ｎ６９，７９，
８２，１９９～２０１〕
キ　同月２３日，本件手術の際に採取された腹腔内洗浄水の細胞診検査につき，Ｏ大学医学部病理の教授であるＰ医師は，良・悪性のいずれとも判定し難い異型であるというパパニコロウクラスⅢとの診断をした。〔甲９，乙３－８９，証人Ｉ
５６，５７〕
ク　ところが，同年１１月１０日，本件手術の際に摘出した胃，脾臓，胆のう及び周辺リンパ節を対象としてされた病理組織検査につき，Ｉ医師は，胃には長期間にわたる強い炎症を示す所見はあるものの，Ⅳ度の胃潰瘍であり，脾臓及び胆のうには著変がなく，リンパ節は肥大しているものの，異型細胞の浸潤はないとの病理診断を行い，がんの所見は得られなかった。〔乙３－４４～５４，証
人Ｉ７８〕


この診断結果を受けたＮ医師は，残存胃を用いた再度の病理組織検査をＬ医師に依頼し，その結果を，同月２４日に電話で確認したところ，やはりがんではないとの回答を得たので，同年１２月２日，原告に対し，胃がんではなかった旨を説明した。そして，原告は，術後の経過は良好で，同月９日，被告病院を退院した。〔乙３－３４，３８，１４５～１４９，証人Ｎ１３４，１３９〕同月１６日，Ｌ医師による上記病理組織検査の結果，胃は反応性リンパ節過形成及び粘膜脱出を伴う活動性潰瘍であり，がんは認められないとの病理診断がされた。そのころ，Ｎ医師は，Ｌ医師から，術前にがんと診断された生検組織を見直してみたところ，がんと非常に似ているが，がんではなかったとの説明を受けた。そこで，Ｎ医師は，同月２４日，原告に対し，その旨の説明をした。〔乙３－５５，乙４－４，証人Ｎ１５４～１５９〕(2)　上記認定事実によれば，原告は，平成１０年７月ころから上腹部痛等を訴えて被告との間で診療契約を締結し，同年９月１７日の胃内視鏡検査において，臨床的に胃がん若しくは悪性リンパ腫と疑われ，同月２２日，被告の履行補助者であるＩ医師が，胃がん取扱規約分類のグループⅤ（がんと確実に診断される病変）と認められる印環細胞がんであるとの病理診断をしたことから，胃がんと確認され，その治療のために本件手術を受けたが，術後病理診断の結果，がんではなかったことが判明したものである。
そこで，Ｉ医師の上記病理診断に過失があるか否かについて検討する。ア　上記認定事実及び証拠（甲８，９，乙１０，１２，１３の１・２，１５，証人Ｉ）によれば，①一般に，病理組織検査は，画像診断等に比べて信頼性の高い診断法であり，胃に潰瘍性病変があり，臨床的にがんが強く疑われる場合でも，病理診断を行って初めて診断が確定されるものであること，②しかし，その診断は，生検組織標本という限られた材料によるものであるため，実際は悪性であるのにその所見を得ることができなかったり，また，正常組織像からの解離の少ない腫瘍や一見悪性にみえるが実際は良性の経過を取る腫瘍など，良・悪性の鑑別が困難な場合があること，③一般に，生検材料による病理診断よりも，手術材料による病理診断の方が確実なものとされていること，④胃がん取扱い規約分類は，グループⅠから同Ⅴに分類され，その内容は，同Ⅰは良性病変，同Ⅱは，異型を示すが，良性（非腫瘍性）と判定される病変，同Ⅲは，細胞異型及び構造異型の点で良性か悪性かの鑑別が困難なもので「良性（非腫瘍性）と悪性の境界領域の病変」，同Ⅳは，がんが強く疑われるが，がんの確定診断を下し得ないもので「がんが強く疑われる病変」，同Ⅴは，がんと確実に診断される病変として「がん」と分類されていること，⑤病理診断には，専門性を同じくする病理医の間においてもかなりの診断の格差が存在するという報告もあること，⑥Ｉ医師は，術前の病理診断において，胃角部潰瘍３箇所の組織のうち２箇所の組織のごく一部にがんと思われる数個の細胞を認めたこと，⑦がん細胞には互いに接着する傾向があるが，Ｉ医師が認めた細胞は固まりにはなっていなかったこと，⑧しかし，Ｉ医師は，術前病理診断の当時，がんと診断するにつき，その細胞の数が少ないのではないかとの疑問を持たなかったこと，⑨本件手術の際に採取された腹腔内洗浄水の細胞診検査を行ったＰ医師は，良・悪性のいずれとも判定し難いとして，パパニコロウクラスⅢとの診断を行っていること，⑩Ｉ医師ががんと認めた生検組織を本件手術後に見直したＬ医師は，Ｉ医師に対し，がんと非常に似ているが，がんと確診するには，細胞の数が少ないのではないかと指摘したことが認められる。イ　上記アの認定事実によれば，生検による術前の病理診断は，臨床的に疑われたがんを確定するための根拠となるものであるが，その診断には，悪性を見落とす危険性や良・悪性の鑑別が困難な場合があり，また，手術材料に対比すると不確実なものとならざるを得ず，時に病理医による診断の格差も存在することが認められる。
しかしながら，術前の病理診断が，がんを確定するための根拠となるものであり，胃がん取扱規約分類が，良性か悪性かの鑑別が困難なものをグループⅢ，がんが強く疑われるが，その確定診断を下し得ないものをグループⅣ，がんと確実に診断できるものをグループⅤと分類していることからすると，病理医は，良・悪性の鑑別が困難な場合等は，グループⅢないしⅣと診断し，再検査や他の病理医との協議等によって，慎重にその鑑別を行い，あくまでその鑑別が困難な場合は，それを前提として患者の同意の基にその医療行為を選択させるべきである。そして，病理医が，ある生検組織をグループⅤと診断する場合は，それがグループⅢないしⅣのような不確定なものではなく，がんであると診断し得る確実な根拠を示すべきである。したがって，本件のように，生検組織が結果的にグループⅤに該当しなかった場合は，病理医であるＩ医師が診断当時に確実な根拠を有していたことを被告において主張立証しない限り，同医師の病理診断に注意義務違反があったものと推定されるというべきである。
しかし，Ｉ医師の診断に確実な根拠があったことを認めるに足りる証拠はないので，同医師の術前病理診断には過失があったものといわざるを得ない。ウ　なお，被告は，Ｌ医師の上記指摘が妥当なものであるとの証明が行われておらず，仮に妥当であるとしても，同医師の診断能力が一般の病理医のそれを大きく超えているのであれば，Ｉ医師の注意義務違反は認められないと主張する。しかしながら，Ｌ医師の上記指摘の妥当性を疑わせる証拠はなく，かえって，Ｉ医師は，その指摘に理解を示す供述（証人Ｉ１４１）をしているところであるし，また，Ｌ医師の診断能力が，一般の病理医のそれを大きく超えていると認めるに足りる証拠はないから，上記主張は採用することができない。
２　争点(2)（因果関係の有無）について
(1)　被告は，原告の胃潰瘍の病状からして，がんでなくても摘出手術が必要であった等と主張する。


前記第２の１の事実（前提事実），前記１の認定事実及び証拠（甲７，１１，乙９，証人Ｈ，同Ｎ）によれば，①胃潰瘍は，組織の欠損の深さによりⅠないしⅣ度に分類され，Ⅰは粘膜層のみに限局しているもの，Ⅱは粘膜下層に達するもの，Ⅲは筋層に達するもの，Ⅳは筋層を穿通した潰瘍と分類されていること，②原告は，Ⅳ度の活性胃潰瘍で，長期間にわたる強い炎症が存在し，胃の前後のリンパ節等が肥大していたとともに，胃上部漿膜側に白い小結節が散在し，胃が横隔膜に密着した状態となっていたこと，③南山堂医学大辞典第１８版には，胃潰瘍の内科的治療対象は，Ⅲ度までであるとの記載があること，④一方，家庭医学大事典改訂新版には，胃潰瘍は，大出血や穿孔等を起こしている場合を除けば，病態により，医師の指示に従ってできるだけ安静にし，食事療法と薬物療法を併用して内科的に治療するのが原則であり，内科的治療を積極的に行っても治らないものは手術の対象になることがある旨の記載があること，⑤本件手術を行ったＮ医師は，現在は薬の発達により，Ⅳ度の胃潰瘍でも内科的治療で対応することが可能になってきており，胃の摘出手術は，狭窄，出血や穿孔の場合以外は行わないと述べるとともに，胃が横隔膜に密着した症状は，胃潰瘍としては極めて稀であり，将来の穿通可能性や引きつれ等の可能性があると述べていること，⑥原告の内科の主治医であったＨ医師は，原告の胃の内視鏡検査の結果等からすれば，手術的治療も考えられるが，胃潰瘍であれば内科的治療を行う旨を述べていること，⑦原告は，入院後，特段胃痛等を訴えず，食欲もある状態であったことが認められる。
(2)　上記認定事実によれば，原告の胃は，Ⅳ度の活性潰瘍にまで進展し，長期間にわたる強い炎症と，胃潰瘍としては稀な横隔膜への密着が存在し，相当に進行したものであったから，将来その手術が必要となった可能性があることは認められるが，胃摘出を要する程の狭窄や出血，穿孔を起こしていたと認めるに足りる証拠はなく，入院後の原告は，特段胃痛等を訴えず，食欲もあったのであるから，まずは内科的に治療を行うことができたものと認められ，直ちに胃の摘出手術が必要な状態であったとはいい難い。また，仮に，術前診断において最終的にがんの疑いを否定できなかったとしても，そのような場合に胃の摘出手術を選択するか否かは，原告の意思に委ねられるものであって，必ずしも手術が選択されたとはいい難い。
したがって，診断上の過失と本件手術により原告が被った損害との間に，相当因果関係が認められ，被告は，診療契約上の債務不履行に基づき，原告の損害を賠償すべき義務があるというべきである。
３　争点(3)（損害額）について
(1)　前記第２の１の事実（前提事実），前記１及び２の認定事実，証拠（甲４，５，１３，１４，乙３，４，１４，証人Ｎ，原告本人《以下の認定に反する部分を除く。》）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告は，中学校を卒業後，プラスチック関係の作業員やタクシーの運転手等として稼働し，平成８年３月からはＭタクシーに勤務して，同９年１０月から，同社の業務係長として，事故処理や勤務編制運転の管理等の業務に従事し，その３箇月間の平均賃金は，１箇月２７万円であった。〔甲４，１４，原告本人
３〕
なお，原告は，昭和６１年ころから，被告病院で陳旧性心筋梗塞及び糖尿病の治療を受け，血糖値をコントロールする薬を服用していたが，特に問題となる心疾患症状は起きていなかった。〔原告本人５２～６３〕イ　原告は，被告病院に入院した平成１０年９月２４日，内科の主治医となったＨ医師から，胃がんであり，手術ができなければ余命は６箇月であるとの説明を受けた。
原告は，その数日後，Ｍタクシーに赴き，がんと宣告されたため，復職することはできない等と告げた。
しかし，入院後の諸検査の結果，同年１０月２日には，Ｈ医師から外科のＮ医師に手術適応の検討が依頼され，原告は，同医師から手術が可能である旨の説明を受けて，これを承諾した。ところが，原告は，Ｍタクシーに復職の可能性等についての相談をしなかったところ，Ｍタクシーでは，同月１１月１日付けで，原告の後任者を採用した。〔甲５，原告本人８５〕ウ　原告は，本件手術後の同年１２月２日，Ｎ医師から，がんではなかったとの説明を受け，同月９日，被告病院を退院した。
退院後，原告は，１ないし２週間程度に１度の割合で被告病院に通院し，平成１１年３月ころには，食事の状態も改善してきた。そこで，原告は，そのころ，Ｍタクシーに復職したい旨の申入れをしたが，既に原告の後任者を採用しているとして断られた。
原告は，その後も同様に被告病院に通院し，軽いふらつきを訴えるなどしていたが，同年６月１７日，Ｎ医師に対し，復職するために就労可能である旨を記載した診断書を作成するよう求めた。そこで，同医師は，同日，原告がタクシーの配車や事故処理等の業務を行っていたことを認識しつつ，就労は十分に可能であると記載した診断書（乙４－４２，以下，「本件診断書」という。）を原告に交付した。
原告は，本件診断書を持参してＭタクシーに赴き，再度，復職を申し入れた。しかし，Ｍタクシーは，今更原告を復職させることはできないとして，Ｎ医師に対し，従前と全く同様の勤務が可能であるか否かを，万一勤務中に倒れた場合に誰が責任を取るのか等と告げて確認したところ，同医師は，軽作業を担当させるのがよいと回答したので，原告は，結局，復職を断られることとなった。〔甲５，乙４－５～９，４２，証人Ｎ１６１～１６４，原告本人８６，１２１～１２４〕エ　一方，原告は，本件手術当時から，毎月，健康保険の傷病手当金を受給していたところ，八幡社会保険事務所長は，同年８月１０日付けで，Ｎ医師に対し，原告の同年７月１日以後の就労可能性等についての照会を行った。これを受けたＮ医師は，本件診断書作成後の原告の症状経過は良好であったが，原告の保険給付が打ち切られることを案じて，「夏の暑い時期であり，７月中の就労は困難と思われる。」との回答をした。


原告は，その後も同様に被告病院に通院したが，同年８月ころから，疲労感や下痢等を訴えるようになった。そこで，Ｎ医師は，同年１１月１日，社会保険事務所に提出する書類に，易疲労感があるため，しばらくの療養を要するとの記載をしたが，同年１２月２日には，体力も順調に回復してきており，徐々に就労も可能な状態に近づいているとの記載をした。
さらに，原告は，平成１２年１月の通院の際も易疲労感等を訴えたため，Ｎ医師は，社会保険事務所に提出する書類に，同年２月１日付けで，易疲労感があるため，同年１月中は療養を要するとの記載をしたが，同年１月２７日付けで，公共職業安定所長に提出する原告の傷病証明書には，就労できるとの記載をし，同年２月９日，八幡社会保険事務所長の同月７日付けの照会に対し，同月１日からの就労が可能であるとの回答をした。〔乙３－４～９，乙４－９，１０，２３，２６，２８，３０，３２～４１，乙１４－１，２，１１～１４，証人Ｎ１７１～１７
７〕
オ　原告は，同月２４日の通院の後は，定期的に検査を受けることで足りるものと判断され，同年６月２９日に被告病院で受診し，胸やけを訴えたが，腹部に異常は認められなかった。
ところが，原告は，同年８月３日ころ，上腹部痛が治まらないため，被告病院で受診し，同月７日には，腹痛が続くと訴えて受診した。そこで，同月１７日，食道注腸造影検査が行われたところ，造影剤がやや停滞する等の所見が得られたため，同年９月５日，ＣＴ検査が行われたが，摘出した胃の周囲に異常腫瘍はなく，腹水や腸閉塞等の異常所見も認められなかった。原告は，同月７日，上記検査結果の説明を受けるとともに，食事の回数を５回に分け，よくかんでゆっくりと食べるようにすること，できるだけ前屈みの姿勢をとらないようにすること等の指導を受けた。〔甲１４，乙１４－２～１０，１５，１６〕カ　その後，原告は，陳旧性心筋梗塞や糖尿病の治療と併せ，１箇月に１回の割合で被告病院に通院し，診察と必要な投薬を受けているほか，胃が痛むときに被告病院で受診している。
そして，原告は，本訴の本人尋問において，日常生活上の愁訴として，腹部の痛み，つかえ，逆流，嘔吐，動悸，めまい，震え，下痢，おなら，便秘，性欲減退，貧血，食欲不振等の症状があると述べている。〔甲１４，原告本人２８，１３
５～１４１〕
(2)　入院当日のＨ医師の説明に関し，原告の友人であるＲ及び原告は，同医師が胃がんの手術はできないと断言した旨の陳述（甲６）及び供述（原告本人７２）をするが，Ｈ医師が同日作成した診断書（甲１）には，胃がんのため約１箇月の入院精査が必要との記載がされ，その後，実際に，本件手術に向けた諸検査が実施されていること等からすると，同医師が，そのような断言をする根拠や理由がなく，上記陳述及び供述部分は，にわかに採用することができない。
(3)逸失利益
ア　上記認定事実によれば，原告は，本件手術の結果，食物の通過障害等により，食事の時間・回数等についての注意や，前屈みの姿勢をとらないようにする等の注意が必要であるほか，腹痛，つかえ，嘔吐，めまい，震え等の愁訴があり，従前どおりに勤務することや，労働時間が厳密に制約された仕事に従事することは困難であると認められる（なお，胃全摘とあいまって，免疫機能等を有する脾臓及び胆汁を貯留濃縮し，脂肪の消化効率を高める機能を有する胆のうの摘出が，身体機能の低下をもたらすものであることも，否定することはできない《乙１５》）。しかしながら，①平成１１年６月１７日，Ｎ医師は，原告の職務がタクシーの配車や事故処理等であると認識しつつ，その就労が可能であると判断し，原告も，Ｍタクシーに復職を申し入れていること，②それ以降，原告の症状経過は概ね良好であり，Ｎ医師が八幡社会保険事務所長の照会に対し，就労可能であると回答した平成１２年２月ころまでの間に，労働能力が特に低下したと認め得るような異常は起きていないこと，③その後，同年８月ないし９月に，上腹部痛を訴えてＣＴ検査等を受けたが，その結果に異常はなく，現在まで，特段の異常は発生していないこと等からすると，原告の一般的な労働能力が，通常のそれを大きく下回っているとまでは認めることができない。また，前記１及び２で認定したとおり，原告の胃潰瘍は，もともとⅣ度に進展して，長期間にわたる強い炎症の存在と横隔膜に密着した状態であったなど，かなり進行したものであり，そのために被告病院で受診する契機となった左上腹部痛や腹満感を生じていたことからすると，内科的治療であれば，腹痛等の愁訴が全く発生しなかったとまでは認め難い。これらの事情に照らせば，原告は，腹部臓器の障害のために，就労し得る職務が相当な程度に制限されるものであるから，本件手術による原告の労働能力喪失率は，３５％と認めるのが相当である。
そして，原告は，本件手術時５２歳で，６７歳までの就労可能年数１５年間のライプニッツ係数は１０．３７９６，原告の平均年収額は３２４万円であるから，原告の逸失利益は，以下の算式により，１１７７万０４６６円となる。3,240,000円×0.35×10.3796＝11,770,466円イ　原告は，胃がんによる「半年の命」と宣告されたため，復職が困難になったから，労働能力を１００％喪失した旨主張する。
しかしながら，前記(1)イ及び(2)のとおり，被告病院の医師は，手術ができなければ原告の余命は半年であると説明したもので，原告の余命が半年であるとの断言ないし宣告を行ったものとは認められないから，上記主張は，その前提を欠き，採用することができない。しかも，上記認定事実によれば，原告は，被告病院に入院した平成１０年９月２４日の数日後には，Ｍタクシーに復職できない等と告げた一方，同年１０月２日には，Ｎ医師から手術が可能であるとの説明を受けたにもかかわらず，Ｍタクシーに復職の可能性等についての相談をせず，Ｍタクシーでは，同年１１月１日付けで原告の後任者を採用したため，そのことが原告の復職申出を認めようとしなかった理由の１つになっているものと認められ，本件手術による労働能力の一部喪失のために復職できなかったものであるとしても，原告の対応にやや一方的な面があったことを否定することはできないのであって，復職できなかった原因が，すべて本件手術にあるとはいい難い。


主　　　文
１　被告は，原告に対し，金１９５万７６３１円及びうち別紙Ａの未払賃金欄記載の各金額に対する付帯請求欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１１００万１９１８円及びうち別紙Ｂの未払時間外勤務手当欄記載の金額に対する同勤務年月欄記載の月の翌月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の職員であり，平日夜間・休日の宿日直業務を担当している原告が，休憩時間及び仮眠時間と定められている時間帯も通常の勤務時間と異ならない業務実態があり，労働時間にほかならないとして，被告に対し，時間外割増賃金及び深夜割増賃金の支払いを請求した事案である。
１　争いのない事実等（認定に供した証拠は各項の末尾に掲記した。）
（１）　当事者等
原告は，昭和５２年１２月，被告に採用され，採用当時から現在まで被告の庁舎管理業務員（庶務課所属）として勤務する一般職の地方公務員である。
（２）　勤務体系
被告の職員の勤務体系は，青梅市職員の勤務時間，休日，休暇等に関する条例（以下「勤務時間等条例」という。）及びこれに基づく青梅市一般職員の勤務時間，休憩時間等に関する規程（以下「勤務時間等規程」という。）に定められている。
庁舎管理業務員の勤務時間，休憩時間，仮眠時間（以下「勤務時間等」という。）は次のとおりである。なお，下記以外に夜間の業務を含まない平日日勤が設けられているが，この日には，庁舎管理業務員は有給休暇を取ることが慣例になっており，実際には出勤しない。
平成１３年８月３１日まで
平日勤務　勤務時間　午後４時３０分～１１時３０分，翌午前６時００分～９時０
０分
休憩時間　午後１１時３０分～翌０時３０分
仮眠時間　午前０時３０分～６時００分
休日勤務　勤務時間　午前８時３０分～１２時００分，午後１２時３０分～６時００分，午後６時３０分～１１時３０分，翌午前６時００分～９時００分休憩時間　午後１２時００分～１２時３０分，午後６時００分～６時３
０分，午後１１時３０分～翌０時３０分
仮眠時間　午前０時３０分～６時００分
平成１３年９月から平成１４年６月まで
平日勤務　勤務時間　午後４時３０分～１１時３０分，翌午前５時４５分～９時１
５分
（５時４５分～６時００分は休息時間）
（休息時間は勤務時間に含まれる。）
休憩時間　午後１１時３０分～翌０時３０分
仮眠時間　午前０時３０分～５時４５分
休日勤務　勤務時間　午前８時３０分～１２時００分，午後１２時３０分～６時００分，午後６時３０分～１１時３０分，翌午前５時４５分～９時１５分
（５時４５分～６時００分は休息時間）
休憩時間　午後１２時００分～１２時３０分，午後６時００分～６時３
０分，午後１１時３０分～翌０時３０分
仮眠時間　午前０時３０分～５時４５分
平成１４年７月，勤務時間等の内容が改正され，仮眠時間がなくなり，勤務時間に含まれるようになった。　（条例及び規程について乙１～４）
（３）　賃金について
被告の職員の給与は，青梅市一般職の給与に関する条例（以下「給与条例」という。）の定めるところにしたがって支給される。
庁舎管理業務員の賃金について，被告は，勤務時間に対して賃金を支給し，仮眠時間及び休憩時間（以下「仮眠時間等」という。）に対しては賃金を支給しなかったが，仮眠時間等の内，庁舎管理業務員が実際に作業を行った時間に対して時間外勤務手当を支給していた。
また，勤務割当日に出勤できなくなった職員に代わって勤務した職員（振替勤務）に対しては，勤務時間全部について時間外勤務手当を支給している。給料の計算期間は月の１日から末日まで，毎月２１日（この日が日曜日，土曜日または休日であるときは，その日前のその日に昀も近い日曜日，土曜日または休日でない日）に給料の当月分が支払われるが，時間外勤務手当は，時間外労働を行った翌月の給料支給日に支給される（給与条例１７条）。また，被告は，平成４年７月分から，上記条例１６条に基づき，職員組合と協議した上で，原告を含む庁舎管理業務員に対して夜間の勤務１回に当たり２０００円の宿直手当を支給することとし，現実に支給している。　（条例の規定について甲１３，甲２０）
（４）　原告の勤務


原告は，平成１２年１月から平成１４年６月まで，下記のとおり勤務した。年　　月　平日勤務　休日勤務　　　年　　月　平日勤務　休日勤務１２年　１月　　　９回　　　４回　１３年　４月　　１１回　　　３回２月　　１１回　　　１回　　　　　５月　　１０回　　　３回３月　　　８回　　　４回　　　　　６月　　　９回　　　３回４月　　　９回　　　３回　　　　　７月　　　９回　　　２回５月　　１０回　　　３回　　　　　８月　　１０回　　　２回６月　　　９回　　　２回　　　　　９月　　　８回　　　４回７月　　１０回　　　３回　　　　１０月　　１２回　　　２回８月　　１０回　　　３回　　　　１１月　　　９回　　　４回９月　　１０回　　　２回　　　　１２月　　１０回　　　３回１０月　　　９回　　　４回　１４年　１月　　　９回　　　４回１１月　　　７回　　　５回　　　　　２月　　１０回　　　２回１２月　　　９回　　　３回　　　　　３月　　　９回　　　３回１３年　１月　　　９回　　　３回　　　　　４月　　　９回　　　３回２月　　１０回　　　２回　　　　　５月　　　９回　　　４回３月　　　８回　　　４回　　　　　６月　　　９回　　　３回原告が上記期間中に受領した諸手当を含む給料は別紙Ｄのとおりである。
２　当事者の主張
（原告）
（１）　仮眠時間等は労働時間である。
ア　実作業に従事しない仮眠時間中や休憩時間中であっても，使用者の指揮命令下にあれば，労基法上の労働時間に該当する。
庁舎管理業務員は，仮眠時間中や休憩時間中であっても宿直室に待機することが義務付けられており場所的拘束が非常に強い。
原告が気象情報や警報などを聞き漏らすことは許されない。万一，これを聞き漏らして人命等に影響がでれば，被告が責任を問われる大問題に発展しかねない。さらに，戸籍に関する各種届出には必ず対応しなければならないし，各階の超勤者の退庁後には必ず巡回，点検作業を行っている。電話にも必ず対応しなければならない。そのために原告は，仮眠時間中であっても仕事に備えるために飲酒もしていない。
また，原告は，休憩時間に実作業に従事したからといって，代替えの休憩を与えられたことはない。したがって，休憩時間も労働時間に当たる。
イ　原告の仮眠時間等の時間帯の業務実態
原告は仮眠時間になると布団を敷くが，枕元には青梅消防署（内線）電話，市役所代表電話，火葬窯の予約簿とメモ用紙を置いて，即座に電話に対応できるようにしていた。
平成１４年には１年を通じて警報の発令・解除が合計４９回あった。そのうち，原告が勤務した日は３月２９日に４回（翌日　０時２２分，２時３４分，５時１８分），４月３日に１回（翌日　２時１５分）であった。また，平成１４年１月から４月までの期間，原告は４８回勤務したが，仮眠時間又は休憩時間中に火災発生・鎮火の報告，所定職員へ連絡を１回（２月２５日），昀後の退庁者の確認を２５回（なお，庁舎管理業務員は，昀後の職員が退庁した後，当該職員が在室していた部屋を巡回し，夜間通用門を施錠する。），戸籍届出書の受理を３回，火葬窯の予約受付けを５回，埋葬許可証・火葬許可証（以下「埋葬許可証等」という。）の発行を３回，庁舎内の事故対応を２回，電話対応を１４回行った。
以上のとおり，原告が仮眠時間及び休憩時間中に実作業に従事した回数は，出勤回数に対して７５％にも及んでいる。このことからも，原告が仮眠時間及び休憩時間中に労働から解放されているとはいえないことが明らかである。
（２）　監視又は断続的労働について
被告は，庁舎管理業務員の労働を断続的労働として規定していない。被告は，庁舎管理業務員を新設・配置した昭和５２年当時，全勤務時間を労働時間にするだけの予定人員を確保することができなかったため，便宜的に仮眠時間を設けたに過ぎない。


また，断続的労働を前提にすれば，労働時間は１週間当たり４０時間を超え，休憩時間を設けなくともよいはずであるが，庁舎管理業務員の年間労働時間が一般事務職員の年間労働時間数と同じになるように，４週間を通じて１週当たり平均４０時間と規定し，休憩時間も設けている（勤務時間等規程６条）。これは庁舎管理業務について，１か月単位の変形労働時間制を採用していることを表した規定であり，監視又は断続的労働という考え方を前提にしていないことを表している。仮に，原告の業務が断続的労働に該当するとしても，給与条例１２条には，「正規の勤務時間外に勤務することを命ぜられた職員には時間外勤務手当を支給する」との定めがおかれ，庁舎管理業務員についてのこの規定の適用は除外されていないから，原告が勤務時間外に勤務した時間すなわち，仮眠時間等に対して，同条に基づき時間外勤務手当の請求をすることができる。
（３）　未払賃金
上記のとおり，庁舎管理業務員の勤務形態において，仮眠時間等も労基法上の労働時間であるとすれば，これらの時間も賃金の支給対象となるので，被告は給与条例又は労基法に従い，原告に対して時間外割増賃金及び深夜割増賃金を支給しなければならない。
ア　給与条例に基づく請求
原告が平成１２年１月から平成１４年６月までに受給した給料，調整手当，住居手当，勤務等条例に従い算出した原告の年間所定総労働時間，及びこれらを基礎にして給与条例の規定に基づいて算出した時間当たりの賃金は別紙Ｃ１の該当欄に記載のとおりである。時間当たりの賃金をもとに原告の１回勤務当たりの時間外労働・深夜労働手当を算出すると別紙Ｃ２のとおりとなる。これに上記期間における原告の勤務日数を乗じると各月の時間外勤務手当の合計額を算出できる。ただし，原告は，仮眠時間及び休憩時間中に実際に作業をした場合には作業を行った時間について，並びに他の職員に代わって勤務した場合には勤務時間全部について，それぞれ，時間外勤務手当を別紙Ｃ４のとおり受給していたから，本件においては，これを控除して請求する。
よって，原告が給与条例に基づき請求する時間外勤務手当の総額は別紙Ｃ３の未払時間外勤務手当欄記載のとおりとなる。
イ　労基法に基づく請求
労基法３７条１項及び３項の割増賃金算出の基礎となる「通常の労働時間又は労働日の賃金の計算額」とは，別紙Ｃ５のとおりである。原告の毎月の勤務時間は月によって異なるので，１時間当たりの賃金額は，「一月の賃金」を「１年間における一月平均勤務時間数」で除した金額となる。原告の勤務時間は，１年間の一般職員の年間勤務日数に１日当たりの勤務時間（平成１３年８月までは１日当たり７．５時間，同年９月以降は１日当たり８時間）を乗じた時間と同じになるように定められているから，さらにこれを１２で除したものが１年間の一月平均労働時間となる。このように算出した一月平均労働時間で一月の賃金を除すると１時間当たりの賃金額を算出できる。
そこで，原告は次のとおり，未払賃金の請求をする。
まず，所定労働時間外の労働の全時間について，通常の賃金を請求する。実労働時間から所定労働時間を除いた所定時間外労働時間は別紙Ｃ６の該当欄記載のとおりである。
所定労働時間外労働のうち，法定労働時間を超える労働については，通常の賃金に２５％の割増を加算して請求する。変形労働時間制においては，単位期間内における法定労働時間の総枠を超える労働はすべて法定労働時間外労働となるから，原告の実労働時間から法定時間外労働を差し引いた時間について，時間外割増賃金を請求する。
さらに，深夜労働時間帯の労働について，通常の賃金に２５％の割増を加算して請求する。割増分については別紙Ｃ７のとおりである。ただし，前記のとおり，原告は仮眠時間及び休憩時間中の実作業時間について時間外勤務手当として合計４６万９４４９円を受給しているから，これを控除して請求する。
（４）　消滅時効について
ア　時効の中断
原告は，平成１４年７月１８日，被告に対し，仮眠時間等に関する未払賃金の支払いを求める旨通知し，同年９月１１日，本訴訟を提起した。したがって，原告の被告に対する未払賃金債権の消滅時効は同年７月１８日に中断した。被告の時間外勤務手当の支給日は翌月２１日であるから，平成１２年６月分及び同年７月分の時間外勤務手当については消滅時効にかかっていない。
イ　権利の濫用
原告は，庁舎管理業務員が制度化された昭和５２年当初から仮眠時間等に賃金が支払われないのは不当であると労働組合を通じて被告に対して改善を求めてきた。また，平成１３年１２月１２日には青梅市公平委員会に時間外勤務手当相当額の支払措置を要求するなど長年にわたって継続的に時間外勤務手当の支払いを請求してきた。被告の消滅時効の援用は権利の濫用であるから許されない。
（被告）
（１）　仮眠時間等は労基法上の労働時間に該当しない。ア　本件における仮眠時間は，当該時間内に庁内を巡視するなどの定例的，恒常的に必ず行わなければならない業務を含むものではなく，外出することが制限される以外に何らの制限もない時間である。その総体としての時間について支配従属の関係は存在しない。
実作業と実作業との間におかれた時間が労働者を拘束するものか否かについては，①実作業からの解放，②労働解放の保障，③滞在場所の自由，④一定時間以上の労働解放をその判断要素とするべきであるが，仮眠時間における原告の業務の実態は後記のとおりであり，実作業に従事しなければならない必要は皆無に等しいから，いわゆる手待ち時間としての要素がまったくない。庁舎管理業務員の滞在場所が制限されているのは職員を指揮監督する必要があるからではなく，職務の性質によるものに過ぎない。外出は制限されてもそこで自由に過ごした時間を労働時間とすることはできないと考えられる。例えば，病院に勤務する医師や看護師に対して緊急患者の発生に備えて自宅待機を命じることが広く行われており，また，台風や大雨が予想される場合に，その程度によっては関係職員に自宅待機を命じることがあるが，本件の場合はその待機する場所が庁舎内とされているに過ぎず，これらの場合と本質的な差異はない。また，原告が仮眠時間中に公務に従事することがあるのは，仮眠時間が労働時間であることによるものではない。仮眠時間は，公務のため臨時の必要が生じた場合に個別の上司の命令を待つことなく，当該業務を処理するべきことが予め命ぜられている（労基法３３条３項参照）ものであって，宿直勤務をしていない防災担当職員が災害発生時に上司の個別具体的な命令を待つことなく自らの判断で出勤し，あるいは現場の判断で業務を行わなければならないということと同じである。仮に，公務員にとって労働を命ぜられる可能性のある時間のすべてを労働時間としたときには，労働時間に該当しない時間はないことになってしまうという不合理が生じる。


さらに，地方公務員は，その勤務時間（労働時間）のすべてをその職責遂行のために用い，当該地方公共団体がなすべき責を有する職務にのみ従事しなければならないとされる（地方公務員法３５条）。少なくとも地方公務員の労働時間はこのような性質を有するものと解されなければならないところ，仮眠時間中，庁舎管理業務員は，このような職務専念義務を負っていない。実際，原告は，仮眠時間になると布団を敷くだけでなく，パジャマに着替え，具体的な必要のない限り起床して業務を行う必要がない。仮眠時間中に定期的に庁内の巡視をし，常時異常の有無をモニターする等の義務が課されたり，緊急事態に直ちに対処できるように装備して待機しなければならないということはなく，原告は自由にその時間を使うことが認められている。つまり，地方公務員において，就寝を含めて自由な利用が認められるような時間については，たとい居住の自由が制限されている場合であっても労基法上の労働時間に該当することはあり得ない。
イ　休憩時間は，勤務時間等条例及び勤務時間等規程に定められる「勤務時間」に含まれず，原告の勤務時間の性質上，一定の場所で休憩することとされているものの，実際に休憩をすることができないような事態を生じたときには，それに引き続く時間内に代替え休憩をとることが認められているのであるから，必要が生じたときに事務を処理したことがあるとしても，その時間が労働時間になることはない。
ウ　仮眠時間等の業務実態について
原告の主張は，平成１４年１月から４月までのわずか４か月の間のものに過ぎず，極めて不十分であるが，原告の主張によっても，仮眠時間等の労働時間性を見出すことはできない。
原告の勤務回数４８回のうち，３６回は何らかの実作業があったとのことであるが，全体の４分の１に相当する１２回はまったく作業がなかったということである。また，実作業があったという３６回のうち，１５回は昀終の退庁者を確認したと言うに過ぎないから，具体的な業務がなされたのは全体の４４％に相当する２１回に過ぎない。しかも，実質的な審査が必要なものとしては，離婚届の受理が１回１件，婚姻届の受理が１回２件，埋葬許可証等の発行３回各１件，火葬窯の予約受付けが５回累計６件あるだけで，いずれの業務もその所要時間は長くても１０分程度であり，電話等の応対もせいぜい数分に過ぎないと思われる。警報及び火災の通報があったのも３日，５回に過ぎない（しかも，原告は通報を受けるだけでその原因の除去作業をするわけでもない）。そうすると，原告が実際の業務に従事した時間は，昀も長い日でもせいぜい４０分足らずであったと推測される。（２）　仮眠時間には対価が支払われている。
仮眠時間自体は労働時間に該当しないが，外出できないという制限を伴うものであるから，庁舎管理業務員に対し，その不利益の対価として，職員組合との協議のうえ，勤務１回あたり２０００円の宿直手当を支給している。本件の仮眠時間は，給与条例１６条が適用される宿直勤務の時間に該当するのであって，同条例１２条の時間外勤務又は同条例１４条の夜間勤務に該当するわけではない。時間外勤務又は夜間勤務の場合に特別に多額の手当が支給されるのは，その勤務にあっても正規の勤務時間や昼間の勤務と同じ密度の仕事をするからであり，仮眠することが認められた時間外勤務や夜間勤務というものは存在しない。（３）　原告の業務は労基法４１条３号の監視又は断続的労働に該当する。仮に，仮眠時間及び休憩時間が労働時間に該当するとしても，原告の業務は，いわゆる庁舎管理業務に加えて，必要に応じて各種届出を受理することであって，労基法４１条３号の監視又は断続的労働に該当する。
労基法上における労働基準監督機関の職権を行う青梅市長は庁舎管理業務員の勤務が監視又は断続的労働に該当することを前提として勤務時間等条例に基づく勤務時間等規程において仮眠時間を含む勤務体系を定めているのである。しかも，原告の上記勤務実態そのものが断続的労働に該当することを明らかにしている。
したがって，原告には労基法の定める労働時間，休憩及び休日に関する規定が適用されない。
（４）　消滅時効
万一，原告の本訴請求に理由があるとしても，賃金請求権は２年間の消滅時効にかかるから，本訴提起の２年前である平成１２年９月１１日より前に支払期が到来していることの明らかな同年１月分から７月分までの賃金請求権について時効を援用する。
第３　当裁判所の判断
１　一般職の地方公務員の給与は，条例で定めることとなっており（地方公務員法２４条６項），その支給は同条項による給与に関する条例に基づいて支給されなければならず，また，これに基づかずには，いかなる金銭又は有価物も支給してはならないとされている（同法２５条１項）（給与条例主義）。ところで，勤務時間等条例及び勤務時間等規程において規定される勤務時間には仮眠時間等は含まれていない。被告は，勤務時間等規程において，庁舎管理業務員の仮眠時間中の実作業時間に対しては，給与条例に従い時間外勤務手当を支給するという運用を行い，また，給与条例において宿日直手当に関する規定（１６条）を置くとともに，組合との協議の上，平成４年７月分から１回勤務につき２０００円の宿日直手当を支給している。
上記のような規定及び運用の状況に照らし，被告は，仮眠時間に対しては，実作業が行われない限り，宿日直手当のみを支給し，それ以外に賃金を支給しないこととして給与条例を定めていると解釈するのが相当である。また，休憩時間について，被告は，実作業を行わない限り賃金を支払わないものとして給与条例を定めていると解釈するのが相当である。そうであるとすれば，原告は，被告に対して，給与条例に基づく割増賃金を請求することはできない。
２　しかしながら，給与条例において時間外勤務手当を支給する定めがない場合であっても，地方公務員法５８条により適用が除外されていない労基法の規定は地方公務員にも適用があるから，仮眠時間等が労基法上の労働時間に該当すると認められれば，被告は，原告に対し，労基法１３条及び３７条に基づき労基法の定める昀低基準の時間外割増賃金，深夜割増賃金を支払うべきである。仮眠時間等が労基法上の労働時間に該当するか検討する。


（１）　労基法上の労働時間（同法３２条参照）とは，労働者が使用者の指揮命令下に置かれている時間をいう。使用者が就業規則等で定める勤務体系のうち，従業員が実作業に従事していない仮眠時間等が労基法上の労働時間に該当するか否かは，労働者が仮眠時間等において使用者の指揮命令下に置かれていたものと評価することができるか否かにより客観的に定まるものというべきである（昀高裁平成１２年３月９日判決・民集５４巻３号８０１頁参照）。そして，不活動の仮眠時間等において，労働者が実作業に従事していないというだけでは，使用者の指揮命令下から離脱しているということはできず，当該時間に労働者が労働から離れることを保障されていて初めて，労働者が使用者の指揮命令下に置かれていないものと評価することができる。したがって，不活動の仮眠時間等であっても労働からの解放が保障されていない場合には労基法の労働時間に当たるというべきである。そして，当該時間において労働契約上の役務の提供が義務付けられていると評価される場合には労働からの解放が保障されているとはいえず，労働者は使用者の指揮命令下に置かれているというのが相当である（昀高裁平成１４年２月２８日判決・民集５６巻２号３６１頁参照）。
（２）　そこで，庁舎管理業務員の仮眠時間及び休憩時間の実態についてみるに，証拠（甲９の１～４，甲１０，１５～１７，２４）及び弁論の全趣旨によれば次のとおり認められる。
ア　被告は，青梅市庁舎管理業務員服務要綱を設け，総務部庶務課長の指揮により庁舎管理業務員の行うべき業務内容を定めている。その内容は防災関係に関する処理事項と一般業務の処理事項に大別することができる。防災関係に関する処理事項として，諸警報・注意報の受信・連絡に関すること，火災・降雨災害その他非常災害発生に伴う被害の受信・連絡等が定められているが，現実の業務としては，気象に関する各種警報・注意報の発令及び解除があった場合に，東京都夜間防災連絡室から東京都防災行政無線によって受信した内容を確認し，所定の連絡網により担当職員に連絡すること，青梅市内で火災が発生した場合に，短波放送による消防署からの報告を受信し，該当地域のサイレンを吹鳴し，所定の職員に連絡をすること（なお，鎮火が確認された段階で消防署から連絡が報告を受けるので，その連絡も行う。）が多い。
一般業務の処理事項は多岐にわたるが，現実に行っている業務としては次のものが多い。
（ア）　退庁者の確認，庁舎内の巡回等
庁舎管理業務員は，時間外勤務者が退庁する際に記載する時間外勤務等命令書の内容を確認し，確認印を押す。また，各部署の職員がすべて退庁した後には，当該部署を巡回し，窓の施錠，火の元，消灯等の状況を確認する。さらに，全庁の職員がすべて退庁した後，昀後の退庁者が在室していた部屋を巡回し，夜間通用門を施錠する。
（イ）　戸籍関係事務
婚姻届，死亡届等戸籍に関する届出書を受領する。受領に際しては，記載事項の確認をし，戸籍届受領簿に記載する。
（ウ）　火葬窯の予約
市民からの電話を受けて，火葬窯の予約簿に申込者氏名を記載し，霊柩車の利用の有無を確認する。
（エ）　埋葬許可証等の発行
（オ）　事故・工事等の対応
青梅市内で事故が生じた場合，庁舎内で工事が行われる場合，原告ら庁舎管理業務員が対応しなければならない。
（カ）　電話の収受
被告市役所の代表電話は，閉庁後，業務終了のアナウンスを流している。しかし，原告ほか庁舎管理業務員は，緊急に対応しなければならないような電話がかかってくる可能性を考慮し，仮眠時間及び休憩時間中であっても応答している。イ　原告ほか庁舎管理業務員は，宿日直室において待機し，業務を行う。宿日直室は，３階建ての被告市役所の１階正面玄関横の通用口（夜間出入口）に面した場所にある。
宿日直室の通用口に面した部分には受付窓口があり，事務机２台が置かれ，その周辺に市役所代表電話２台，東京都防災行政無線１台，夜間受付インターフォン，庁舎火災報知器，駐車場火災報知器，鍵ボックスが設置されている。また，同室の約半分のスペース（戸や襖などの仕切は設けられていない。）は畳敷きとなっており，そこには夜間受付インターフォン（受話器），短波放送発信受信機，火災等サイレン吹鳴機，青梅消防署（内線）電話１台が置かれている。ウ　原告ら庁舎管理業務員は，所定の仮眠時間には，上記宿日直室の畳敷きの部屋に布団を敷き，パジャマに着替えて仮眠をとる等，自由にその時間を利用することが許されているが，宿日直室に滞在していなければならず，外出などは許されない。
エ　原告は，平成１４年１月から４月までの間に，合計４８回勤務したところ，仮眠時間中又は休憩時間中に次の状況が生じた（日付は原告の勤務日を示す）。
（ア）　防災関係処理
ａ　警報・注意報の発令・解除は合計４回あった。
３月２９日　翌日０時２２分，５時１８分
４月　３日　翌日４時５５分
ｂ　火災の発生が１回あった。
２月２５日　翌日２時５５分（発生），３時２２分（鎮火）
（イ）　一般業務処理
ａ　仮眠時間中又は休憩時間中に昀後の職員の退庁を確認した日は，１月１７日，同月２２日，同月２４日，同月２７日，同月２９日，同月３１日，２月５日，同月７日，同月１０日，同月１２日，同月２２日，同月２５日，同月２７日，３月４日，同月１９日，同月２２日，同月２７日，同月２９日，４月１日，同月３日，同月８日，同月１６日，同月１８日，同月２３日，同月２６日の２５日あった。ｂ　戸籍に関する届出の受理は３回あった。
２月２５日　翌日１時４５分　離婚届
３月　２日　翌日０時１５分　婚姻届，０時４５分　婚姻届ｃ　火葬窯の予約受付けを，１月１９日（翌日０時４５分），同月２２日（翌日３時１５分），同月２９日（翌日１時１０分，２時０５分），３月２日（翌日３時３０分），４月３日（翌日３時３０分）の６回行った。
ｄ　埋葬許可証等の発行等を，３月１２日（翌日２時００分），４月３日（翌日０時４５分）の２回行った。


ｅ　また，１月９日（翌日０時５分）には，市内で上水道の漏水事故が発生したので多摩事故センターへ連絡し，３月２２日（翌日５時）には，庁舎内停電のために工事関係者が入庁したので，その対応をした。
ｆ　なお，電話の収受は１４回あった。
（３）　以上の事実を前提に，庁舎管理業務員である原告が仮眠時間等において，被告の指揮命令下に置かれているといえるか否かについて判断するに，原告は，仮眠時間及び休憩時間中といえども，宿日直室を離れることができないという場所的な拘束を受けていること，庁舎管理業務員としての対応が必要な事態が生じたときには実作業に従事しなければならず，また，職務の性質上，仮眠時間及び休憩時間中にそのような事態が生じないと認めることができるような事情も存しないから，仮眠時間等は全体として労働からの解放が保障されているとはいえない。したがって，原告は，仮眠時間及び休憩時間中においても被告の指揮命令下に置かれているというべきであり，仮眠時間等のいずれも労基法上の労働時間に当たる。これに対して被告は，仮眠時間中の庁舎管理業務員が実作業に従事しなければならない必要性は皆無に等しいので，いわゆる手待ち時間としての要素がまったくないと主張する。しかし，原告が仮眠時間中であっても実作業を行うことがあるのは上記のとおりであり，また，例えば，市民が戸籍関係書類の届出を行うことについて制限がなされておらず，災害がいつ発生するかも分からない状況にあって，庁舎管理業務員が宿日直室に滞在していなければならないとされるのは，そのような事態が生じたときにはいつでも具体的な作業に就くべきことを要請されているからであるといわねばならない。そうであれば，仮眠時間等は，いわゆる手待ち時間としての要素を十分に有しているから，被告の上記主張は採用しない。また，被告は，庁舎管理業務員の仮眠時間が自宅待機を命じられた医師や看護師が自宅にいる時間と同じであるとか，仮眠時間中に庁舎管理業務員が行う作業と宿直勤務を命じられていない防災担当職員が自己の判断で出勤し業務を行う場合と同じであると主張する。しかしながら，被告が掲げる具体例はいずれも，呼び出され，又は出勤して具体的業務に就くまで所在すべき場所の拘束が弱く，自由に時間を利用できるという点で庁舎管理業務員の仮眠時間と異なるから，これらと同様に取り扱うことはできない。
さらに，被告は，庁舎管理業員は，仮眠時間中に職務専念義務を負わないから，仮眠時間は賃金支払いの対象となる労働時間に該当しないとも主張するが，公務員の職務専念義務の有無の問題と給与の取扱いの問題とは別個のものである。また，被告は，休憩時間において実作業に従事した場合には代替え休憩をとることが許されているから労働時間に該当しないと主張するが，原告は，庁舎管理業務員として宿日直室に滞在し，いつ生じるか分からない具体的業務に備えなければならないために労働からの解放の保障が認められないのであるから，被告の上記主張は失当といわねばならない。
３　被告は，庁舎管理業務員の業務は，労基法４１条３号の「監視又は断続的労働」に該当し，時間外割増賃金の支給に関する労基法の適用が除外されると主張するので，この点について判断する。
労基法４１条３号の「監視又は断続的労働に従事する者」が同法の適用の除外を受けるのは，通常の労働者と比較して労働密度が疎であり，労働時間，休憩，休日の規定を適用しなくても必ずしも労働者保護に欠けるところがないからである。このような適用除外の趣旨に照らすと，同号所定の「監視」業務とは，原則として一定部署にあって監視するのを本来の業務とし，常態として身体の疲労又は精神的緊張の少ないものであり，「断続的労働」とは，作業自体が本来間歇的に行われるもので，作業時間が長く継続することなく中断し，しばらくして再び同じような態様の作業が行われ，また中断するというように繰り返されるものをいうと解するのが相当である。
これを庁舎管理業務員の業務についてみると，服務要綱（甲１０）によれば，庁舎管理業務員の行うべき業務内容は，退庁者の確認，庁舎内の巡回，電話の収受等，一般に宿日直業務として取り上げられる学校管理員や民間会社の警備員などが行う同様の業務のほか，戸籍関係事務，火葬窯の予約，埋葬許可証等の発行，事故・工事等の対応等が含まれ，現に原告は，平成１４年１月から４月までの勤務４８回中，戸籍に関する届出の受理３回，火葬窯の予約５回，火葬許可証等の発行２回，工事関係者入庁の対応１回等の処理を行っている。このような服務要綱の定め及び勤務の実態に照らすと，庁舎管理業務員の勤務は一定程度労働する必要のある勤務であると認められるから，労基法４１条３号所定の「監視又は断続的労働」に該当するということはできない。
したがって，庁舎管理業務員の業務について，労基法の適用が除外されるという被告の主張は採用の限りではない。
４　割増賃金の算定について
以上のとおりであるから，原告は，労基法３７条に基づいて，時間外割増賃金及び深夜割増賃金を請求することができる。
（１）　１時間あたりの単価
労基法３７条所定の割増賃金の基礎となる賃金は，通常の労働時間又は労働日の賃金（いわゆる通常の賃金）である。原告の通常の賃金は，給料と調整手当（ただし，給与条例８条の２により同手当の算出の基礎とされている扶養手当に相当する部分は除く。）及び住居手当（給与条例８条の３により一律１万円とされている同手当は，労基法施行規則２１条３号で除外賃金とされる「住宅手当」に該当しない。）の合計額を月の所定労働時間数で除した金額である。月の所定労働時間について，原告の労働時間は給与条例により１日８時間とされているが，年間の勤務日数は当該年度の休日数によって年度ごとに異なり，具体的な年間の勤務時間は，弁論の全趣旨により下記のとおりと認められる。この年間の勤務時間数を１２か月で除したものが月の所定労働時間となる（小数点以下第２位四捨五入。以下同じ。）。
期間　　　　　　　　年間勤務時間　　所定労働時間
１１年４月～１２年３月　１９４４時間　１６２．０時間１２年４月～１３年３月　１９６０時間　１６３．３時間１３年４月～１４年３月　１９６０時間　１６３．３時間１４年４月～１５年３月　１９５２時間　１６２．７時間なお，原告は所定労働時間につき上記と異なる主張をするが，その根拠とするところは平成１０年以前の資料であって，上記期間に関する資料ではないから採用しない。


上記にしたがって原告が本件で割増賃金を請求する期間の時間あたりの賃金を算出する（甲７の１～１０，甲８の１～１２，甲９の１～７，弁論の全趣旨）。なお，調整手当は扶養手当に相当する部分を除いた額である。期間　　　　　　　　給料　　　　　調整手当　　　住居手当
合計　　　　労働時間　　　時間賃金
１２年　１月～　　　３月　４３６，８００　４３，６８０　１０，０００　４９
０，４８０　１６２．０　３０２７．７
４月～　　　９月　４３６，８００　４３，６８０　１０，０００　４９
０，４８０　１６３．３　３００３．６
１２年１０月～１３年８月　４４４．３００　４４．３００　１０，０００　４９
８，７３０　１６３．３　３０５４．１
１３年　９月　　　　　　　４４４．３００　４４．３００　１０，０００　４９
８，７３０　１６３．３　３０５４．１
１０月～１４年３月　４５０，８００　４５．０８０　１０，０００　５０
５，８８０　１６３．３　３０９７．９
１４年　４月～　　　６月　４５０，８００　４５．０８０　１０，０００　５０
５，８８０　１６２．７　３１０９．３
（２）　原告の法定労働時間外労働時間を検討する。
原告の勤務時間等は前記第２の１（２）のとおりであり，仮眠時間等を勤務時間に加算すると，平成１２年１月から平成１３年８月までの１回あたりの実労働時間は平日勤務が１６．５時間，休日勤務が２４．５時間となり，平成１３年９月から平成１４年６月までの１回あたりの実労働時間は平日勤務が１６．７５時間，休日勤務が２４．７５時間となる。（乙１０の１～３参照）。上記及び原告主張の計算方法を前提とすれば，実労働時間総計，法定労働時間及び法定労働時間外労働は別紙Ｃ６のとおりとなる。
（３）　時間外割増賃金について，原告は，通常の賃金（一時間当たりの平均賃金）及びその２５％の割合による賃金を併せた金額に時間外労働時間数を乗じた金額を請求するところである（別紙Ｃ６）が，給与条例に基づいて支給される庁舎管理業務員の賃金のうち，仮眠時間に対しては宿日直手当が支給され（同条例１６条），休憩時間に対しては賃金を支払わないこととされているのであるから，本件において仮眠時間等に対する賃金の未払いはないものと言わなければならない（なお，その労働密度が高くない仮眠時間及び休憩時間中の庁舎管理業務員の業務実態に照らせば，１勤務当たり２０００円という宿日直手当の金額は社会的に不当な廉額とはいえない）。そうであるとすれば，未払いの時間外割増賃金は，通常の賃金（一時間当たりの平均賃金）の２５％に相当する部分に限られることになる。他方，労基法３７条所定の割増賃金の基礎となる賃金は，当該法定時間外労働ないし深夜労働が，深夜でない所定労働時間中に行われた場合に支払われる通常の賃金であるから，上記２５％の割合による賃金の基礎となる賃金が宿日直手当２０００円ではなく，前記（１）で算出した一時間当たりの平均賃金であることは言うまでもない。
また，仮眠時間等のうち，午後１１時３０分から翌日午前５時までの５時間３０分は深夜時間帯として通常の賃金の２割５分の割増賃金の対象となる。（４）　以上の検討によれば，平成１２年１月から平成１４年６月までの期間において，原告に生じた時間外割増賃金及び深夜割増賃金は以下のとおりとなる。勤務年月　実労働時間　　法定時間　　　時間外　　　時間賃金　　　時間外
賃金　　深夜割増賃金
１２年　１月　２４６．５０　１７７．１０　６９．４０　３０２７．７　５２，
５３１　５４，１２０
２月　２０６．００　１５９．９０　４６．１０　３０２７．７　３４，
８９４　４９，９５７
３月　２３０．００　１７７．１０　５２．９０　３０２７．７　４０，
０４１　４９，９５７
４月　２２２．００　１７１．４０　５０．６０　３００３．６　３７，
９９６　４９，５５９
５月　２３８．５０　１７７．１０　６１．４０　３００３．６　４６，
１０５　５３，６８９
６月　１９７．５０　１７１．４０　２６．１０　３００３．６　１９，
５９８　４５，４２９
７月　２３８．５０　１７７．１０　６１．４０　３００３．６　４６，
１０５　５３，６８９
８月　２３８．５０　１７７．１０　６１．４０　３００３．６　４６，
１０５　５３，６８９
９月　２１４．００　１７１．４０　４２．６０　３００３．６　３１，
９８８　４９，５５９
１０月　２４６．５０　１７７．１０　６９．４０　３０５４．１　５２，
９８９　５４，５９２


１１月　２３８．００　１７１．４０　６６．６０　３０５４．１　５０，
８５１　５０，３９３
１２月　２２２．００　１７７．１０　４４．９０　３０５４．１　３４，
２８２　５０，３９３
１３年　１月　２２２．００　１７７．１０　４４．９０　３０５４．１　３４，
２８２　５０，３９３
２月　２１４．００　１５９．９０　５４．１０　３０５４．１　４１，
３０７　５０，３９３
３月　２３０．００　１７７．１０　５２．９０　３０５４．１　４０，
３９０　５０，３９３
４月　２５５．００　１７１．４０　８３．６０　３０５４．１　６３，
８３１　５８，７９１
５月　２３８．５０　１７７．１０　６１．４０　３０５４．１　４６，
８８０　５４，５９２
６月　２２２．００　１７１．４０　５０．６０　３０５４．１　３８，
６３４　５０，３９３
７月　１９７．５０　１７７．１０　２０．４０　３０５４．１　１５，
５７６　４６，１９３
８月　２１４．００　１７７．１０　３６．９０　３０５４．１　２８，
１７４　５０，３９３
９月　２３３．００　１７１．４０　６１．６０　３０５４．１　４７，
０３３　５０，３９３
１０月　２５０．５０　１７７．１０　７３．４０　３０９７．９　５６，
８４６　５９，６３５
１１月　２４９．７５　１７１．４０　７８．３５　３０９７．９　６０，
６８０　５５，３７５
１２月　２４１．７５　１７７．１０　６４．６５　３０９７．９　５０，
０７０　５５，３７５
１４年　１月　２４９．７５　１７７．１０　７２．６５　３０９７．９　５６，
２６６　５５，３７５
２月　２１７．００　１５９．９０　５７．１０　３０９７．９　４４，
２２３　５１，１１５
３月　２２５．００　１７７．１０　４７．９０　３０９７．９　３７，
０９７　５１，１１５
４月　２２５．００　１７１．４０　５３．６０　３１０９．３　４１，
６６５　５１，３０３
５月　２４９．７５　１７７．１０　７２．６５　３１０９．３　５６，
４７３　５５，５７９
６月　２２５．００　１７１．４０　５３．６０　３１０９．３　４１，
６６５　５１，３０３
５　消滅時効の成否について
（１）　原告が平成１４年９月１１日に本件訴訟を提起したこと，被告が平成１６年３月３日の第７回弁論準備手続期日において，原告の平成１２年１月から７月までの未払賃金請求権について労基法１１５条所定の２年の消滅時効を援用するとの意思表示をしたことは，当裁判所に顕著である。
（２）　証拠（甲２７の１，２）によれば，原告代理人らが被告に対して平成１４年７月１８日到達の内容証明郵便により仮眠時間等に対する未払賃金の支払いを求める旨通知したことが認められる。原告の被告に対する訴訟外の請求は，民法１５３条の催告に該当するので，本件訴訟の提起によって，上記通知の到達した平成１４年７月１８日に時効中断の効力が生じたといえるから，平成１２年６月２１日までに支払日が到来する未払賃金請求権は時効により消滅した。原告は，被告による消滅時効の援用が権利の濫用であると主張するが，労働者や労働組合が労働条件に関して使用者と継続的に交渉を行っていたからといって，そのような事情が使用者による労働債権の消滅時効の援用を妨げることにはならない。原告の上記主張は失当である。
（３）　したがって，原告の請求する割増賃金債権のうち，平成１２年１月分から同年５月分までの部分は労基法１１５条により時効消滅した。
６　既払時間外勤務手当の控除
被告が，別紙Ｃ３のとおり，平成１２年６月分から平成１４年６月分まで，原告に対して時間外勤務手当として合計４３万１２３３円を支払ったことは原告の自認するところである。
被告の原告に対する労基法３７条に基づく割増賃金の支払いは，本件給与条例に基づく割増賃金の支払いが同条項の基準に満たない部分にかかるものであるから（労基法１３条），既払いの割増賃金を控除する必要があり，原告もこれを控除して請求している。
７　前記３～６の結果，被告が原告に対して支払うべき賃金は，別紙Ａ記載のとおり，平成１２年６月分から平成１４年６月分の時間外労働時間に対する割増賃金１０８万３０１１円に同期間の深夜割増賃金１３０万５８５３円を加えた合計２３８万８８６４円から同期間の既払金を控除した１９５万７６３１円となる。
８　結論


よって，原告の請求は，別紙Ａの未払賃金欄記載の金額及びこれに対する賃金支給日の翌日以降の日である付帯請求欄記載の日から支払い済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却し，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６４条本文，６１条を，仮執行の宣言について同法２５９条１項を，それぞれ適用して主文のとおり判決する。
東京地方裁判所八王子支部民事第２部
裁判長裁判官　押切瞳
裁判官　西理香
裁判官　栗田正紀
別紙Ａ
支給年月　　　　時間外割増賃金　　　　深夜割増賃金　　　　既払金
未払賃金　　　　　付帯請求
Ｈ１２．７　　　　１９，５９８　　　　４５，４２９　　　４，５０４
６０，５２４　　Ｈ１２．７．２２
Ｈ１２．８　　　　４６，１０５　　　　５３，６８９　　１９，５１８
８０，２７７　　Ｈ１２．８．２２
Ｈ１２．９　　　　４６，１０５　　　　５３，６８９　　１５，６１５
８４，１８０　　Ｈ１２．９．２２
Ｈ１２．１０　　　３１，９８８　　　　４９，５５９　　　２，２５２
７９，２９６　　Ｈ１２．１０．２１
Ｈ１２．１１　　　５２，９８９　　　　５４，５９２　　１３，７４０
９３，８４１　　Ｈ１２．１１．２２
Ｈ１２．１２　　　５０，８５１　　　　５０，３９３　　１５，８７８
８５，３６５　　Ｈ１２．１２．２２
Ｈ１３．１　　　　３４，２８２　　　　５０，３９３　　　　　　　０
８４，６７５　　Ｈ１３．１．２１
Ｈ１３．２　　　　３４，２８２　　　　５０，３９３　　　４，５８０
８０，０９５　　Ｈ１３．２．２２
Ｈ１３．３　　　　４１，３０７　　　　５０，３９３　　１６，０３０
７５，６６９　　Ｈ１３．３．２２
Ｈ１３．４　　　　４０，３９０　　　　５０，３９３　　２２，９００
６７，８８３　　Ｈ１３．４．２１
Ｈ１３．５　　　　６３，８３１　　　　５８，７９１　　１９，０８４　　　１
０３，５３８　　Ｈ１３．５．２２
Ｈ１３．６　　　　４６，８８０　　　　５４，５９２　　　４，４２７
９７，０４５　　Ｈ１３．６．２２
Ｈ１３．７　　　　３８，６３４　　　　５０，３９３　　１３，７４０
７５，２８７　　Ｈ１３．７．２１
Ｈ１３．８　　　　１５，５７６　　　　４６，１９３　　　２，２９０
５９，４７９　　Ｈ１３．８．２２
Ｈ１３．９　　　　２８，１７４　　　　５０，３９３　　　９，１６０
６９，４０７　　Ｈ１３．９．２２
Ｈ１３．１０　　　４７，０３３　　　　５０，３９３　　２５，９５３
７１，４７３　　Ｈ１３．１０．２１
Ｈ１３．１１　　　５６，８４６　　　　５９，６３５　　１０，３７５　　　１
０６，１０６　　Ｈ１３．１１．２２
Ｈ１３．１２　　　６０，６８０　　　　５５，３７５　　１２，６９８　　　１
０３，３５７　　Ｈ１３．１２．２２
Ｈ１４．１　　　　５０，０７０　　　　５５，３７５　　　８，０５２
９７，３９３　　Ｈ１４．１．２２
Ｈ１４．２　　　　５６，２６６　　　　５５，３７５　　３３，３７１
７８，２７０　　Ｈ１４．２．２２


主　　　文
１　債務者は，平成１７年１２月３１日までの間，債権者の既存の顧客に対し，当該顧客の医療用医薬品の周知・販促
に向けられた
①　媒体を利用した宣伝広告活動の企画・実行
②　販促資材等の企画・制作
③　シンポジウム等のイベント企画・運営及び学会等の取材，配信
④　医学情報出版物の企画・制作
⑤　一般生活者や患者に対する教育・啓発プログラムの企画・実行の各業務を行ってはならない。
２　債権者のその余の申立てを却下する。
理由の要旨
第１　申立て
申立ての趣旨は，「仮処分命令申立書」及び債権者の「準備書面」（２）中「第３　申立の趣旨の訂正」記載のとおりであり，申立ての理由は，「仮処分命令申立書」及び債権者の「準備書面」（１）ないし（４）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第２　事案の概要
本件は，債権者が債務者に対し，債権者と債務者との間に成立した競業避止等の合意に基づき，債権者の既存の顧客に対し，当該顧客の医療用医薬品の周知・販促に向けられた，主文第１項記載の各業務等の差止めを求める事案である。
第３　当事者間に争いのない基本的事実関係
１　債権者は，商業登記簿上，広告宣伝事業等を目的に掲げ，医療広告・媒体戦略，医薬品の販売資材の企画・制作，医学学術サポート等の業務を行う株式会社である。
債権者は，株式会社トーレラザールマッキャンヘルスケアワールドワイド（以下，「ワールドワイド」という。）の下に，株式会社ティ・エル・エム・ジャパン（以下，「ティ・エル・エム・ジャパン」という。）及び株式会社マッキャン・ヘルスケアとともにグループ会社を形成している。２　債務者は，昭和５７年３月薬剤師免許の登録をし，また，同５８年３月東京薬科大学大学院（修士課程）を卒業して，製薬会社の開発部員等を経て，平成６年３月債権者（当時の商号は，株式会社スタンダード・マッキンタイヤ）にコピー・ライターとして入社したが，一旦退社後，同９年１０月，債権者に再入社し，メディカルプランナーとして企画・制作業務に携わるようになった。その後，メディカルディレクター，ワールドワイドの東京におけるカンパニーたる「トーレラザール・マッキャン」社における制作局長兼バイスプレジデントに就任し，平成１３年１０月にはワールドワイドにおける執行役員制の導入に伴い，執行役員に就任した。３　債権者は，前項の執行役員制の導入に当たり，債権者の執行役員規程（以下，「執行役員規程」という。）を定めたが，同規程１３条，１４条は，次のとおり規定している。
（１）１３条（守秘義務）
執行役員は，会社在職中及び会社との雇用契約が終了した後を問わず，業務上知り得た秘密を，理由の如何を問わず会社の内外に漏洩してはならない。
（２）１４条（競業避止義務）
ア　執行役員は，会社在職中及び会社との雇用契約が終了した後２年間は，直接的又は間接的に（競業会社の株式取得を含むが，これに限らない。）取締役会又は代表取締役の事前の書面による承諾なく，会社と競業する業務を行ってはならない。
イ　執行役員は，会社在職中及び会社との雇用契約が終了した後２年間は，取締役会又は代表取締役の事前の書面による承諾なく，会社と競業する業務を営む会社，組織，団体等の従業員その他の被用者もしくは代理人，コンサルタント，顧問等となり，または取締役，監査役，理事その他の役員に就任してはならない。ウ　執行役員は，会社在職中及び会社との雇用契約が終了した後２年間は，前２項に定める取締役会又は代表取締役の事前の書面による承諾の有無に拘わらず，会社の他の従業員又は役員，取引先その他の関係者に対し，直接的か間接的かを問わず，会社との関係を終了させ，又は会社との取引を減少させる可能性のある行為（営業勧誘，離職・転職勧誘行為を含むがそれに限られない。）を行ってはならない。４　債務者は，平成１５年９月３０日付で，債権者に対し退職願を提出したが，債権者はその後債務者に対し，執行役員規程の遵守等を内容とする誓約書の提出を求め，債務者は，同年１２月２日付で執行役員規程の遵守，秘密保持の確認等を内容とする誓約書（以下，「誓約書」という。）を債権者に提出し，執行役員規程１３条，１４条に定める事項等を遵守する旨の合意（以下，「本件競業避止の合意」という。）が成立した。５　債務者は，同年１２月３１日付で債権者を退職すると，平成１６年１月１日付で株式会社医薬情報ネット（以下，「医薬情報ネット」という。）の代表取締役に就任した。６　医薬情報ネットは，商業登記簿上，医学及び医薬に関する研究会，学会，シンポジュウムの企画及び運営等を目的に掲げ，学会等の会議運営やその参加者管理，インターネット配信，会議内容の取材や内容を取りまとめた要録集や学会手帳の作成等の業務を主に行っている。
第４　主要な争点及び当事者の主張
１　被保全権利について
（１）債権者は，債務者が医薬情報ネットへ転職することを承諾しており，債務者が競業行為を行うことを了承してい
たといえるかどうか（争点（１））
ア　債務者の主張
債務者は，債権者代表者に対し，平成１５年１２月１日ころには，医薬情報ネットへ代表取締役として転職すること，医薬情報ネットにおいても広告代理店業務を行うことを説明したうえ承諾を得ており，債権者は医薬情報ネットにおいて競業行為を行うことを了承している。
イ　債権者の主張
債務者は，債権者代表者に対し，薬局開設のため転職する旨説明しているのであって，医薬情報ネットの代表取締役に就任すると述べていない。そもそも，医薬情報ネットは，広告代理店業務を行っておらず，当該業務は債務者が代表者に就任した後着手，展開するようになったのであって，債権者が，医薬情報ネットで債務者が競業行為を行うことを了承したことはない。
（２）本件競業避止の合意は，債務者の心裡留保ないし錯誤に基づくものであって，この合意ないし債務者の意思表示
は無効といえるか否か（争点（２））
ア　債務者の主張