(ア)　原告Ｃに先天的な頸管無力症は存在しなかったこと頸管無力症とは，妊娠の第２トリメスター（全妊娠期間を３分した２番目の期間）若しくは第３トリメスターの早い時期に，無痛の（子宮収縮を伴わない）子宮口の開大で，胎胞が膣内に膨隆してくるものをいう。
原告Ｃは，原告Ａの妊娠に先立つ平成４年１月１２日に第１子を自然分娩したが，その第１回目の妊娠・分娩においては，①子宮収縮が自覚され又は他覚されていたこと，②切迫早産と診断されたのが妊娠３４週であったこと，③その時点では子宮口は閉鎖していたこと，④分娩は妊娠３７週で，正期産であったこと，⑤分娩まで著しい子宮口の開大は見られなかったことから，原告Ｃには先天的な頸管無力症は存在しなかったといえる。
(イ)　原告Ｃに後天的な頸管無力症は存在しなかったこと後天的な頸管無力症の存否は，一般的には，第２回目の妊娠以前に子宮頸管に頸管無力症を引き起こすほどの損傷を受けたか否か，さらに当該妊娠において本症の特徴を示す症状や所見が存在したか否かによって判断される。Ｅ医師は，平成５年９月２１日（妊娠１７週５日）の診察時において，①前回分娩が予定日より２週間早かった，②その前に子宮収縮を伴う早産傾向があり，妊娠３５週から３７週の間，２週間入院した，③子宮口が１指開大している，④出血が認められることを根拠として，第１回目の頸管縫縮術の手術適応があるものと診断した。
しかし，上記①及び②を頸管無力症の診断根拠とすることはできない。同③の「子宮口１指開大」については，これが外子宮口の開大であれば，原告Ｃが経膣分娩を経験した経産婦であることや妊娠時期からすれば，この程度の開大は異常とはいえない。仮にこれが内子宮口の開大であれば，それ自体異常とはいえるものの，原告Ｃが頻繁に子宮収縮を自覚していたことからすれば，頸管無力症というより，子宮収縮を伴う切迫早産による子宮口開大と考えられる。
したがって，原告Ｃには後天的な頸管無力症もなかった。(ウ)　以上によれば，原告Ｃには頸管無力症はなく，頸管縫縮術の適応はなかった。
そして，頸管縫縮術には，絨毛膜羊膜炎の感染等の合併症の危険があるから，Ｅ医師は，通常の切迫流産あるいは早産として，原告Ｃを安静にし，子宮収縮抑制剤を使用しつつ感染予防をし，又は感染に対する治療をしながら経過観察をするべきであったし，これにより子宮収縮を抑えて妊娠を継続させることができた。ところが，Ｅ医師は，平成５年９月２９日（妊娠１８週６日）に頸管縫縮術を実施し，子宮内感染を誘発し，原告Ｃを早産に至らしめ，これにより，原告Ａに脳障害を負わせるに至った。
イ２回目の頸管縫縮術を実施した過失
同年１０月２０日（妊娠２１週６日），２回目の頸管縫縮術のため被告医院に入院した際，原告Ｃには，３７度を超える発熱があり，子宮収縮及び高位破水を窺わせる訴え及び所見があり，胎児頻脈が見られた。子宮内感染があれば子宮収縮抑制剤や頸管縫縮術の実施は禁忌であり，頸管縫縮術を第２トリメスター後半以降に行った場合には子宮内感染や破水の危険性が増加する。したがって，Ｅ医師は，原告Ｃの上記症状から子宮内感染を疑い，熱発等の原因検索を行い，感染徴候があれば頸管縫縮術の実施を中止すべきであった。ところが，Ｅ医師は，子宮内感染の除外診断をせず，原告Ｃに手術適応がないのに，同月２７日（妊娠２２週６日），２回目の頸管縫縮術を実施し，子宮内感染を誘発又は増悪させたのであり，この点で過失がある。
ウ　感染予防の不十分
頸管縫縮術を実施した際には，膣内細菌等による上行感染を生じる可能性があり，流産や早産を引き起こしやすい。したがって，Ｅ医師は，手術を行うに際し，又は手術の前後において，感染の有無に関する検査，消毒及び抗生剤の投与を行い，細菌や真菌による子宮内感染を防止すべきであった。ところが，Ｅ医師は，２回にわたる頸管縫縮術に際して感染の有無に関する検査を怠り，消毒や抗生剤の投与等を十分に行わず，また，手術の際には擦れて感染を引き起こしやすい糸を使用したため，原告Ｃの子宮内感染症を誘発又は増悪させたのであり，この点においても過失がある。
(2)　被告Ｄの主張
ア　頸管無力症の有無について
原告Ｃは，先天的あるいは後天的な頸管無力症であり，これによる早産又は流産を防止するために頸管縫縮術の実施は不可欠であった。したがって，Ｅ医師が２度にわたって頸管縫縮術を実施したことに過失はない。
Ｅ医師は，平成５年９月２１日の診断において，①第１子の妊娠・分娩に関し，妊娠３５週から３７週まで入院治療の経験があり，３７週で分娩したこと，②内診の結果，原告Ｃの子宮口は１指大に開大し，頸管は３ｃｍ程度と正常妊婦に比べて３０ないし４０％短縮し，著しく軟化していたことから，原告Ｃが先天的又は後天的な頸管無力症であり，切迫早産の危険があると判断し，早産予防措置として，頸管縫縮術を実施することを決定した。
同月２９日の手術は，膀胱を剥離せずに押し上げ，シロッカー法と同様の高い位置で縫縮するシロッカー法の変法で実施したが，原告Ｃの頸管が短く後膣円蓋がめくり込んで有効な縫縮ができず，３回目にようやく縫縮に成功したのであって，かかる事実からも原告Ｃが頸管無力症であったことが裏付けられる。したがって，原告Ｃには頸管縫縮術の適応があった。
イ２回目の頸管縫縮術について


平成５年１０月２０日，原告Ｃが再入院したときの熱は腎盂腎炎によるものである。３７度前後の体温は，子宮内感染の判断基準である発熱には該当しないし，１６０ｂｐｍ前後の胎児心拍は異常ではないから胎児頻脈があったともいえない。原告Ｃに見られた漿液性の帯下は，１回目の頸管縫縮術の糸が擦れたための分泌物であって羊水ではなく，高位破水の事実はない。したがって，同月２０日から同月２７日の２回目の頸管縫縮術を実施するまでの間に，原告Ｃに子宮感染を疑うような所見はなく，手術適応はあった。仮に，原告Ｃがこの時点で子宮内感染（絨毛膜羊膜炎）に罹患していたとしても，絨毛膜羊膜炎は，無症状の不顕性感染であるのが通常であり，平成５年当時にその診断を行うことは困難であった。同月２０日の診察時には，胎児先進部の下降が著しく，子宮収縮を来し，前回手術の糸により辛うじて娩出を免れている状態にあったのであり，２回目の頸管縫縮術を実施する必要性は高かった。
ウ感染予防について
原告Ｃは，９月１６日の膣内分泌物検査において，カンジタ膣外陰炎に罹患していることが判明した。頸管無力症に伴う頸管短縮は，細菌と羊膜等との接触面積の増大化や細菌防御機能の減弱化をもたらし，感染による炎症反応を原因とする早産の引き金ともなる。そこで，Ｅ医師は，母体安静のため，原告Ｃを９月２１日に入院させ，入院中は毎日，入念にヂアミトール水０．０２％溶液による外陰部及び膣洗浄，イソジン液の膣内注入による消毒滅菌を行った。また，カンジタ菌に対する抗真菌剤であるアデスタンＧ１００をはじめとする抗生剤を必要に応じて投与し，膣外陰炎に対する抗カンジタ薬を処方し，カンジタ膣炎が軽快し外陰部のかゆみ及び帯下が消失した段階で頸管縫縮術を実施した。同手術には，昀も一般的に利用されている子宮頸管縫縮用針及びテフロンテープを使用しており，これらが擦れて感染を引き起こしたという症例報告は聞いたことがない。
２回目の頸管縫縮術に関しては，前回入院時と同様，入院期間中は毎日，外陰部及び膣洗浄，イソジン液の膣内注入による消毒滅菌を行い，抗真菌剤を投与し，膣外陰炎に対する抗生剤を処方した。
このように，Ｅ医師は，頸管縫縮術の実施にあたり十分な感染防止策を行っており，過失はない。
４　争点(2)（Ｅ医師は，子宮内感染を疑い，より早期に帝王切開術を行い，又は他の病院に転送すべきであったといえるか）に関する当事者の主張
(1)　原告らの主張
ア　前記３(1)イのとおり，原告Ｃには，１０月２０日の再入院時から，３７度を超える発熱，胎児頻脈の持続，下腹部緊満感や痛みがあり，漿液性の帯下といった症状があった。
妊婦が漿液性の帯下を訴えるときには，産科医としては一般に，まず破水を疑い，慎重に除外診断を行うべきである。
また，下腹部痛，原因が特定できない発熱，胎児頻脈があり，破水が否定できなければ，臨床的に子宮内感染を疑うべきである。Ｅ医師は，発熱の原因を腎盂腎炎と診断しているが，原告Ｃには頻尿，排尿痛，残尿感などの尿路感染の訴えはなく，腎盂腎炎と診断する根拠はない。また漿液性の帯下が高位破水でないという根拠もない。
しかも，原告Ｃは既に１回頸管縫縮術を受けていた。
以上のように，１回頸管縫縮術を受けた妊婦が，発熱し，胎児頻脈を示し，子宮収縮を疑わせる下腹部緊満感や痛みを訴え，漿液性の帯下を訴えているのであるから，Ｅ医師は，この時点で子宮内感染を疑い，除外診断に努め，子宮内感染の診断に確信を持てないときには羊水穿刺による羊水の検査を実施すべきであった。そして，子宮内感染と診断した上で，帝王切開による分娩を実施すべきであり，この時点で帝王切開をしておけば，原告Ａの脳障害は防げたはずである。しかし，Ｅ医師は，子宮内感染の除外診断をしなかったのであり，この点で過失がある。
イ　さらに，１０月２７日に２回目の頸管縫縮術を実施した以降，１６０ないし１８０ｂｐｍの胎児頻脈が持続し，同年１１月２日，原告Ｃに３８．４度の発熱があった。同月３日には，お産用パッドを何度も取り替えるほど大量の漿液性の帯下があり，それまでの高位破水から典型的な破水の状態を示した。以上の点からすれば，原告Ｃは，１１月２日には子宮内感染を起こしていたことは確実であり，Ｅ医師は，子宮内感染と診断し，直ちに帝王切開により分娩するか，あるいはＨ病院に転送すべきであった。しかし，Ｅ医師は，これらの措置を怠り，１１月４日まで原告ＣをＨ病院に転送しなかったのであり，この点で過失がある。
(2)　被告Ｄの主張
前記３(2)イのとおり，原告Ｃが入院中に子宮内感染していた事実はない。原告らは，看護記録中のナプキンの交換回数等を根拠として，同年１１月３日には高位破水をしており，帯下とあるのは実は羊水であった旨主張するが，帯下は大量ではなく，漿液性・血性の帯下は，縫縮糸が頸管に食い込んで潰瘍を形成し，そこからリンパ液が漏れ出たものである。また，帯下には感染性の悪臭はなかった。同年１１月４日，原告Ｃの子宮口が２．５指大まで開大し，頸管は消退し，胎児はシロッカー糸でかろうじて保たれている状態であった。胎胞は親指大に膨隆し緊張して子宮口から突出していたが，胎胞内の羊水は淡白色透明で澄んでおり，羊水の流出，膣内の羊水臭や悪臭は認められず，膣及び膣壁に感染症による炎症所見はなかった。Ｅ医師は，妊娠２４週目での出産となる可能性が高く出生児が未熟児であることから，新生児集中治療施設のあるＨ病院に転送することを決定し，同日午前９時３０分ころ，原告Ｃに対し，上記症状を説明した上，同日午前１０時２０分ころ，救急車でＨ病院へ搬送したのであって，これに遅れはなかった。５　争点(3)（Ｅ医師の過失と原告Ａ及び原告Ｃの損害との因果関係）に関する当事
者の主張
(1)　原告らの主張


アＥ医師が適応のない頸管縫縮術を実施した過失により，原告Ｃが子宮内感染して早産となり，そのため原告Ａが妊娠２４週０日で超低体重児として出生し，脳障害を負った。
また，子宮内感染は胎児の脳神経に悪影響を及ぼすところ，Ｅ医師が原告Ｃを子宮内感染と診断せずに放置し，早期分娩又は転送をしなかった過失により，原告Ａは汚染された子宮内に長時間留めおかれ，脳神経に悪影響が及んだ。イ　Ｅ医師の前記各過失により，原告Ｃは，Ｈ病院への搬送後に緊急帝王切開術を受けざるを得なくなり，その結果，子宮壊死による子宮摘出及び輸血によるＣ型肝炎に罹患した。
(2)被告Ｄの主張
ア　原告Ａは２４週０日，出生時の体重が６５０ｇという超低体重児であり，脳障害の原因は早産によるものである。
原告らは，早産の原因は，Ｅ医師が，適応のない頸管縫縮術を実施したため，原告Ｃに子宮内感染を生じさせて早産に至った旨主張する。しかし，原告Ｃが子宮内感染であったとはいえない。
むしろ，本件では，原告Ｃが重篤な頸管無力症であったために，胎児下降が著しく，頸管に物理的刺激が加わり，そのため，分娩を促す（子宮収縮及び頸管熟化をもたらす）物質であるサイトカインが大量発生し，生体の炎症性反応を引き起こしたために早産に至ったとみるべきである。
したがって，Ｅ医師の行為と原告Ａの脳障害との間に因果関係はない。
イ　原告Ｃの子宮摘出等について
前記のとおり，Ｅ医師の行為には過失はなく，原告Ｃの子宮摘出及びＣ型肝炎罹患とは無関係である。
６　争点(4)（原告Ｃの子宮動脈損傷及びこれによる子宮壊死やＣ型肝炎罹患についてＨ病院の担当医師に責任があるか）に関する当事者の主張
(1)　原告らの主張
Ｈ病院の担当医であったＵ及びＶの両医師（以下「Ｕ医師ら」という。）は，原告Ｃの帝王切開術を実施するに際し，子宮動脈損傷の頻度が少ないとされるＵ字切開法を選択せず，Ｔ字切開法により手術を行ったために，子宮動脈を損傷させた。そのため，子宮に十分な血液が行き渡らなくなり，子宮壊死が生じ，原告Ｃは子宮摘出を余儀なくされた。
さらに，原告Ｃは，帝王切開手術時の子宮動脈損傷による輸血及び子宮摘出時の輸血によってＣ型肝炎に罹患した。
したがって，被告Ｗは，原告Ｃの後記損害について，不法行為責任又は診療契約上の債務不履行責任を負う。
(2)　被告Ｗの主張
ア　本件帝王切開術は，腹式帝王切開術を行っている。原告Ｃは，同手術時，妊娠２４週０日であったが，妊娠週数の若い子宮は子宮筋が厚く，横切開を加えることができる幅が狭くなる。本件では，当初，子宮下部横切開により子宮を切開し胎児を娩出させようと試みたが，児頭がなかなか出なかったため，Ｔ字切開に切り替えて娩出した。
また，右子宮動脈損傷の原因は，娩出に際し，胎児が右子宮側壁層を拡大したためと考えられるが，帝王切開術において児頭娩出の際に血管の損傷や裂傷による出血を完全に防ぐことは不可能であるし，また，Ｕ医師らは，直ちに結紮措置を施した。したがって，Ｕ医師らに過失はない。
原告らは，右子宮動脈損傷により子宮に十分な血液が行き渡らなくなり，その結果子宮の壊死が生じた旨主張する。しかし，左子宮動脈に損傷はなく，右子宮動脈のみが損傷したにすぎないから，同損傷によって子宮壊死に至ることはあり得ない。イ　Ｈ病院では，本件帝王切開術後，原告Ｃに対して抗生物質を全身投与し，原告Ｃの発熱，白血球数及びＣＲＰ値は徐々に改善して炎症は抑えており，術後管理も十分に尽くしていた。子宮摘出後の病理組織検査の結果からみても，細菌や真菌感染を示唆する所見はない。
したがって，子宮体下部壊死性変化の原因は不明であるが，Ｈ病院医師に子宮体下部壊死性変化についての過失はない。
ウ　帝王切開術の際の出血はやむを得ないもので，これに対する輸血は必要不可欠である。また平成５年１１月１５日の子宮からの出血は突然のものであり予測できない。子宮摘出手術も，これに伴う輸血もやむを得ないものであった。原告Ｃに輸血された血液はＸ病院から送付された検査済みの血液である。したがって，仮に原告ＣのＣ型肝炎ウィルスの感染及び慢性肝炎の罹患がＨ病院での輸血によるものであったとしても，Ｈ病院担当医師の過失によるものではない。７　争点(5)（原告らの損害）に関する当事者の主張
(1)　原告らの主張
ア　原告Ａ
(ア)　治療費　１４８万円
原告Ａの入通院日数は以下のとおりであり，この期間の治療費は１４８万円を下らない。
a　入院　４２９日
(a)　平成５年１１月４日～平成６年５月３１日　Ｈ病院（入院２１０日）
(b)　平成１１年１月２０日～８月２７日　Ｉ病院（四肢大幹機能障害，両下肢変形に対する手術及び機能訓練のため，入院２１９日。その後も随時通院）
ｂ　通院　平成１４年１２月現在まで約９年
(a)　平成７年７月～１１月　Ｊ（土日祝日を除く毎日，通園５か月）(b)　平成８年４月～平成９年２月　Ｊ通園部（土日祝日を除く毎日，通園１１か月）
(c)　平成９年４月～平成１０年３月　Ｌ（土日祝日を除く毎日，通園１年）(d)　平成１１年９月～平成１３年５月　Ｎ（通院月２回，２０か月）
(e)　平成１１年１０月　Ｏ眼科（通院１日）
(f)　平成１３年９月～平成１４年３月　Ｋ（通院月２回，７か月）(g)　平成１４年９月～１１月　Ｐ病院（通院２日）
(イ)　入通院関係費用


ａ　入院諸雑費　６４万３５００円（１日１５００円×４２９日）
ｂ　通院交通費　１３０万円
前記(ア)の期間中に要した交通費は１３０万円を下らない。
ｃ　福祉機器　７０万円
原告Ａの障害のために必要な福祉機器であり，その額は７０万円を下らない。
ｄ　母乳冷凍パック　３０万円
原告ＡがＨ病院に入院中，病院の指示により購入したものであり，その額は３０万円を下らない。
ｅ　車両購入費　３００万５４２１円
平成９年４月より原告Ａが呉市のＬに通園することになり，長男Ｑの保育園への送迎用として同年３月に小型乗用車（５６万８１４０円）を購入した。また，従前所有していた乗用車では原告Ａの乗降等に支障があるため，ワゴン型乗用車（２３４万７２８１円）を購入した。
(ウ)　入通院慰謝料　６００万円
前記のとおり，原告Ａの入院期間は４２９日，通院通園期間は９年以上に及んでおり，原告Ａの精神的肉体的苦痛を慰謝するためには，６００万円が相当である。
(エ)　逸失利益　４７８５万８００８円
４７５万３９００円（平成１１年産業計全労働者平均賃金）×１００（労働能力喪失率）×９．６３５（症状固定時である平成１１年７月５日当時満５歳のライプニッツ係数）＝４７８５万８００８円
(オ)　将来の介護費用
ａ　付添看護費　　９３１６万３３３０円
１万３０００円×３６５×１９．６３４（平成５年の女子平均寿命８２年に対応するライプニッツ係数）
原告Ａは日常生活全般にわたり付添い介護を要するところ，母である原告Ｃは慢性Ｃ型肝炎に罹患しており，将来にわたり家人による介護を受けられる保障はない。したがって，職業介護人付添い費用１万２０００円，交通費１日１０００円として計算するのが相当である。
ｂ　介護用装具・器具等購入費　　９４５万８３２５円(a)　原告Ａには，将来にわたり以下の装具及び器具等の購入が必要である。①バギー等（２０歳まで使用，耐久年数２年）１１万３０００円
・リラックスバギー　８万２０００円
・雨コート　　　　　８０００円
・日よけ　　　　　　１万円
・サイドカバー　　　１万円
・レッグレスト　　　３０００円
②補助椅子等（耐久年数４年）　　　　　　　１５万１５００円
・補助椅子（ハイグレード中）１３万４０００円
・腰部パッド　　３０００円
・しきりパッド４５００円
・体幹パッド　７０００円
・骨盤パッド　３０００円
③カーシート（耐久年数４年）　　　　　　　　８万２０００円④立位保持具（耐久年数４年）　　　　　　　　　　　１１万円⑤電動車椅子（耐久年数４年）　　　　　　　　　　　４０万円⑥手動車椅子（耐久年数４年）　　　　　　　　　　　１５万円⑦リクライニング車椅子（耐久年数４年）　　　　　　２１万円⑧入浴用車椅子（耐久年数４年）　　　　　　　　　　４０万円⑨車椅子用クッション（耐久年数４年）　　　　１万９０００円⑩歩行補助器（耐久年数４年）　　　　　　　　５万３０００円⑪呼吸器（耐久年数４年）　　　　　　　　　　４万９７００円⑫吸引器（耐久年数４年）　　　　　　　　　　９万８０００円⑬介護ベッド（耐久年数８年）　　　　　　　４３万５５００円⑭介護用寝具（耐久年数８年）　　　　　　　１０万０４００円⑮テーブル（耐久年数８年）　　　　　　　　　　　　１９万円⑯滑り止めパッド・シート（耐久年数８年）　　１万２９００円⑰自立食器（耐久年数８年）　　　　　　　　　１万０１００円(b)　①については，９歳から２０歳までの１１年間に，計５回の交換が必要であり，その費用をライプニッツ係数を用いて計算すると，４２万５５５８円となる。②ないし⑫については，９歳の平均余命である７４年間に，計１８回の交換が必要であり，その費用をライプニッツ係数を用いて計算すると，７５６万６５７１円となる。
⑬ないし⑰については，９歳の平均余命である７４年間に，計９回の交換が必要であり，その費用をライプニッツ係数を用いて計算すると，１４６万６１６９円となる。
(c)　よって，介護用装具・器具等の購入費用は，９４５万８３２５円となる。
ｃ　車両改造費　　１１０万７４３５円
障害者用の助手席スライドアップシート等の改造費１回分３９万８
０００円
自動車の耐用年数を６年とし，７２歳までの年間で１２回の交換が必要であるから，ライプニッツ係数を用いて計算すると，１１０万８３２５円となる。


ｄ　家屋改造費　８３２万３１００円
原告Ａの身体障害のため，将来は住宅の廊下等の手すり設置やスロープ等，原告Ａの生活に必要昀低限の改造として，以下のものが必要である。(a)　住宅のバリアフリー改造費　６３２万３１００円
(b)　スロープ等の改造費用　　　２００万円
(カ)　後遺慰謝料　　２６００万円
本件事故による原告Ａの重篤な症状にかんがみれば，これを慰謝するためには２６００万円が相当である。
(キ)　弁護士費用　　１９９３万円
上記(ア)ないし(カ)の合計額１億９９３３万９１１９円の約１割が相当である。
イ　原告Ｃ
(ア)　治療費   ９万６８１０円
原告Ｃの入通院期間は以下のとおりであり，その間の治療費は９万６８１０円である。
ａ入院　平成５年１１月４日から同月２９日までＨ病院（２６日）
ｂ　通院　平成６年２月　　Ｈ病院（３日）
平成６年　Ｒ病院内科（２日）
平成８年から現在に至るまで　S（２，３か月に１度）
(イ)　入通院慰謝料　　２５０万円
入院は１か月，通院９年以上に及び，かかる苦痛を慰謝するためには，２５０万円が相当である。
(ウ)　後遺慰謝料    ２０００万円
原告Ｃは，平成６年に慢性Ｃ型肝炎に罹患したが，ウィルスの数値が徐々に高くなっており，将来は肝硬変に移行する可能性が高い。このような状況は，後遺障害等級５級（胸腹部臓器の機能に著しい障害を残し，特に軽易な労務以外の労務に服することができないもの）に相当するものである。また，子宮摘出により今後出産できないことなどを考慮すると，後遺慰謝料は２０００万円が相当である。
(エ)　逸失利益　　４１２４万６４９１円
３１５万５３００円（平成５年女子労働者学歴計平均賃金）×１６．５４７（平成５年１１月当時３１歳に適用されるライプニッツ係数）×０．７９（後遺障害等級５級に該当する労働能力喪失率）＝４１２４万６４９１円
(オ)　将来の治療費　　５４万９４８０円
将来のインターフェロン治療費用の自己負担分
(カ)　弁護士費用　６４０万円
前記(ア)ないし(オ)の合計額６４３９万２７８１円の約１割が相当である。
ウ　原告Ｂ
(ア)　慰謝料　　３００万円
原告Ｂは，本件事故により，原告Ａの養育及び医療等並びに原告Ｃの病状に対する将来の不安を抱くに至り，かかる苦痛を慰謝するためには，３００万円が相当である。
(イ)長男Ｑの保育料　　１０６万円
原告Ａの入通院のため，長男Ｑ（平成５年１１月当時，１歳１０か月）は，原告Ａが出生した平成５年１１月からＱが４歳２か月になる平成８年３月まで保育園に預けざるを得なかった。その費用は１０６万円を下らない。
(ウ)　弁護士費用   ４０万円
上記(ア)及び(イ)の合計額４０６万円の約１割が相当である。
(2)　被告らの主張
争う。
第３　当裁判所の判断
１　前記争いのない事実，証拠（甲５，乙１ないし８９，丙１ないし５，証人Ｕ，原告Ｃ本人，Ｅ医師，鑑定の結果）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)　第１子出産の経緯
原告Ｃは，出産のため，平成３年６月２２日から被告医院を受診していたところ，同年１２月２０日（妊娠３４週１日），Ｅ医師は，児頭が著しく降下している（子宮頸管は閉鎖）として，切迫流産と診断した。
同月２６日，Ｅ医師は，原告Ｃに子宮収縮があることを確認し，子宮収縮抑制剤であるウテメリンを投与した。
同年１２月２８日（妊娠３５週），原告Ｃは切迫流産のため，被告医院に入院した。同日の内診においては，子宮緊満，下腹部緊満感との症状がありながらも子宮
口は閉鎖していた
原告Ｃは，平成４年１月１１日，自然破水し，同日午後１１時４０分の内診によって子宮口３指開大と診断され，翌１２日午前２時に子宮口全開大，２時３０分排臨，同日午前２時４６分，吸引によって２９００ｇの児を正常分娩した。分娩までに著しい子宮口の開大は見られなかった。
(2)　第１回頸管縫縮手術までの経緯
ア原告Ｃは，平成５年７月６日(以下，特に断らない限り平成５年のことである。），Ｅ医師から妊娠６週５日，出産予定日は平成６年２月２４日との診断を受けた。同診察では，原告Ｃの子宮頚部に著変は認められなかった。９月１６日（妊娠１７週０日），原告Ｃの膣分泌物検査からカンジタ菌２＋，カンジタ菌培養１＋の結果が出たため，Ｅ医師は，原告Ｃに対し，塩化ベンザルコニウム（ヂアミトール水）０．０２％水溶液による外陰部及び膣洗浄，ポピンヨード（イソジン液）膣内注入による消毒滅菌，抗真菌剤である硝酸イソコナゾール（アデスタンＧ１００）の膣内挿入をそれぞれ行い，抗真菌剤であるエルシドクリームを塗布し，同ハリゾン及びＦＡＤを処方し，同月１７日，１８日，２０日にも同様の治療を行った。
イ　原告Ｃは，同月２１日（妊娠１７週５日），性器からの出血，腰痛及び胎児下降感を訴えて被告医院を受診した。


Ｅ医師は，今回の妊娠が胎盤低位着床であると診断し，第１子出産の際には切迫早産と診断され３７週で出産したことに加えて，内診の結果，子宮口が１指大（約２ｃｍ）に開大し，頸管が３ｃｍ程度に短縮していると診断したことも併せ考え，原告Ｃが頸管無力症であると判断し，原告Ｃに対し，「切迫流産の危険がある。流産防止のために子宮口を糸で縛るシロッカー術を行う。」旨説明し，入院を指示した。
原告Ｃは，上記指示に従い，同日から１０月７日まで，被告医院に入院した。ウ　Ｅ医師は，９月２９日（妊娠１８週６日）午後１時５４分，原告Ｃに硬膜外麻酔を施行した後，膀胱を剥離せずに頸管を縫縮するマクドナルド法により子宮頸管縫縮術を実施した。同手術においては，医療機関で一般的に使用されている「ＳＡＮＲＩＴＵ子宮頸管縫縮用針・テフロンテープ付」を用いた。１回目の縫縮では，後膣円蓋がめくり込んでいたこと等から有効な縫縮ができず，２回目は，１回目の縫縮部より上の位置で糸をかけたが，やはり後膣円蓋がめくり込み有効な縫縮ができなかった。３回目では，前２回の２本の糸を抜糸し，改めて縫縮を試み，ようやく子宮頸管を前出しして縫縮を行い，同日午後２時２分，手術を終了した。エ　上記入院期間中の原告Ｃの体温は次のとおりであった。
月・日・時刻　　　　　　　　　　　体温（℃）
９・２１・１１.４５ころ　　　　　３６．７
９・２１・１５．００　　　　　　　３７．４
９・２２・１０．００　　　　　　　３７．０
９・２２・１５．００　　　　　　　３７．０
９・２３・１０．００　　　　　　　３６．８
９・２３・１５．００　　　　　　　３７．０
９・２４・１０．００　　　　　　　３６．８
９・２４・１５．００　　　　　　　３７．２
９・２４・１９．００　　　　　　　３７．３
９・２５・１０．００　　　　　　　３６．９
９・２５・１５．００　　　　　　　３６．８
９・２６・１０．００　　　　　　　３６．３
９・２６・１５．００　　　　　　　３６．３
９・２７・１０．００　　　　　　　３６．７
９・２７・１５．００　　　　　　　３６．５
９・２８・１０．００　　　　　　　３６．９
９・２８・１５．００　　　　　　　３７．１
９・２９・７．００　　　　　　　　３６．４
９・２９・１０．００　　　　　　　３６．９
９・２９・１８．００　　　　　　　３６．７
９・３０・７．００　　　　　　　　３６．６
９・３０・１０．００　　　　　　　３７．１
９・３０・１５．００　　　　　　　３７．０
１０・１・１０．００　　　　　　　３７．０
１０・１・１５．００　　　　　　　３７．１
１０・２・７．００　　　　　　　　３６．５
１０・２・１０．００　　　　　　　３６．７
１０・３・１０．００　　　　　　　３６．８
１０・３・１５．００　　　　　　　３６．７
１０・４・１０．００　　　　　　　３６．６
１０・４・１５．００　　　　　　　３６．７
１０・６・１０．００　　　　　　　３６．７
１０・６・１５．００　　　　　　　３６．８
１０・７・１０．００　　　　　　　３６．９


オ　上記入院期間中，Ｅ医師は，カンジタ膣炎治療のため，原告Ｃの外陰部及び膣の洗浄，消毒及び抗真菌剤の投与を実施した（原告Ｃの供述中上記認定に反する部分は，乙１のカルテ上の記載にかんがみ，たやすく信用できない。）。原告Ｃは，１０月９日（妊娠２０週２日），外陰部のかゆみなどカンジタ膣炎の症状を覚え，被告医院を受診した。カンジタ菌培養検査の結果，カンジタ菌量が３＋になっていたため，Ｅ医師は，原告Ｃに対し，外陰部及び膣洗浄，アデスタンＧ１００の膣内挿入，エルシドクリームの塗布等カンジタ膣炎に対する治療を行った。
(3)　第２回頸管縫縮手術までの経緯等
ア原告Ｃは，退院後１週間が経過した１０月１５日ころから赤褐色の帯下があり，徐々に下腹部が張る感じや下腹部痛があるのを自覚し，同月１９日の昼ころからは，下腹部痛が増強し，褐色漿液性の帯下が見られるようになったため，同月２０日（妊娠２１週６日），被告医院を受診した。
Ｅ医師は，超音波検査の結果，胎児先進部が下降し子宮収縮を認めたため，切迫流産と診断し，再度入院を指示した。原告Ｃは，上記指示に従い，同日からＨ病院に転院した１１月４日まで被告医院に入院した。
上記入院時，Ｅ医師は，原告Ｃの赤褐色の帯下及び下腹部痛について，「１回目のシロッカー術で子宮口を縛った糸の結び目が膣壁とこすれて出てくる分泌液であるから心配ない。」旨説明した。
イ　原告Ｃの上記入院時（午前９時３０分ころ）の体温は３７．２度であったが，その後の体温の推移は次のとおりであった。
月・日・時刻　　　　　　　　　　　　体温（℃）
１０・２０・１５．００　　　　　　　３７．２
１０・２１・１０．００　　　　　　　３７．１
１０・２１・１５．００　　　　　　　３７．４
１０・２２・９．３５　　　　　　　　３７．４
１０・２２・１５．００　　　　　　　３７．４
１０・２４・１０．００　　　　　　　３７．２
１０・２４・１５．００　　　　　　　３７．２
１０・２５・１０．００　　　　　　　３７．３
１０・２５・１５．００　　　　　　　３７．４
１０・２６・１０．００　　　　　　　３６．８
１０・２６・１５．００　　　　　　　３７．１
１０・２７・１０．００　　　　　　　３６．９
（この体温計測後に第２回目の頸管縫縮術がなされた。）
１０・２７・１５．００　　　　　　　３６．３
１０・２８・１０．００　　　　　　　３６．８
１０・２８・１５．００　　　　　　　３７．２
１０・２９・１０．００　　　　　　　３６．７
１０・２９・１５．００　　　　　　　３６．６
１０・３０・１０．００　　　　　　　３６．７
１０・３０・１５．００　　　　　　　３７．２
１０・３１・１０．００　　　　　　　３６．７
１０・３１・１５．００　　　　　　　３７．２
１１・１・１０．００　　　　　　　　３６．８
１１・１・１５．００　　　　　　　　３７．１
１１・２・１０．００　　　　　　　　３６．７
１１・２・１５．００　　　　　　　　３８．４
１１・２・１６．３０　　　　　　　　３８．０
１１・３・７．００　　　　　　　　　３６．６
１１・３・１０．００　　　　　　　　３６．７
１１・３・１５．００　　　　　　　　３７．１
１１・３・１６．４０　　　　　　　　３７．５
１１・３・１８．１５　　　　　　　　３７．８
１１・３・１９．００　　　　　　　　３７．７
１１・３・２０．３５　　　　　　　　３６．８
１１・４・２．１５　　　　　　　　　３６．５


１１・４・７．００　　　　　　　　　３７．２
１１・４・１０．００　　　　　　　　３７．５
ウ　Ｅ医師は，上記入院日から退院日である１１月４日まで毎日（ただし，１０月３１日は除く。），解熱薬であり子宮収縮抑制作用もあるフェニタレンを投与した。
エ　上記入院日に実施したＮＳＴ検査では，胎児心拍数基線は１６０ｂｐｍ前後を推移していた。
オ　上記入院日以降の原告Ｃの所見及びＥ医師の診療は，次のとおりであった（ただし，体温及びフェニタレン投与については前記のとおりであるから，これらの点は除く。）。
(ア)　１０月２１日午後７時，茶色帯下あり。
(イ)　同月２２日午前２時１５分，腹部緊張感を訴え，「胎動があると子宮口の方が圧迫する感じ」と訴えた。
同日午前９時３０分ころ　漿液性の帯下あり。Ｅ医師は，看護師から，羊水ではないかと聞かれたが，「シロッカー糸がこすれたための分泌液である。」旨説明した。
(ウ)　同月２３日午前７時，クリーム様の帯下あり。同日午後３時，れんが色の帯下あり。
(エ)　同月２４日午前７時，ドップラー胎児心拍測定結果は１２－１２－１２であった。
同日午後３時，薄茶色帯下少々あり。チクチクするような下腹部の痛みや緊張があった。
同日午後８時，胎児下降感，圧迫されて苦しい旨の訴えあり。ドップラー胎児心拍測定は１３－１３－１３であった。
同日午後８時５０分，れんが色の出血あり。
(オ)　同月２５日午前７時，ドップラー胎児心拍測定は１１－１１－１１であった。
同日午前１０時，下腹部にグーとした痛みを感じ，薄赤色出血が少々あった。同日午後１０時１０分，下腹部の緊張及び痛みを訴え，出血が見られた。ドップラー胎児心拍測定は１２－１２－１２であった。
(カ)同月２６日午後３時，少量の出血あり。
Ｅ医師は，原告Ｃの発熱が急性腎盂腎炎によるものと診断し，イパセシンを注射投与した。また，胎児が下降し，縫縮糸により娩出を免れている状態であるとして２回目の頸管縫縮術を実施することを決定し，原告Ｃに説明した。同日午後１１時，原告Ｃは下腹部痛及び緊張を訴えた。カ　同月２７日(妊娠２２週６日)午前７時，ドップラー胎児心拍測定は１２－１２－１２，尿沈査細菌検査の結果，尿中細菌が２＋であった。Ｅ医師は，同日午後１時２２分，２回目の子宮頸管縫縮術を実施し，前回と同種の頸管縫縮針及びテフロンテープを使用し，マクドナルド法により，前回の縫縮部位の１ｃｍ上方を縫縮した。同日午後１時２６分，手術が終了し，子宮収縮抑制剤であるズファジランを点滴した。
(4)　第２回頸管縫縮手術後の所見等（ただし，体温及びフェニタレン投与については前記のとおりであるから，これらの点は除く。）
ア　同月２８日午前７時，ドップラー胎児心拍測定は１２－１２－１２であった。午前１０時，少量の出血があった。同日の内診では原告Ｃの頸管は閉鎖していた。イ　同月２９日午前５時４０分，下腹部痛及び緊張の訴えあり。同日午前７時，ドップラー胎児心拍測定は１２－１２－１２であった。同日の内診では子宮口は閉鎖していた。午後３時，少量の出血があった。
ウ　同月３０日午前７時，ドップラー胎児心拍測定は１３－１３－１３であった。午前１０時，下腹部の緊張，茶色帯下少量あり。ＮＳＴ検査で，胎児心拍数基線は１６０ｂｐｍ付近を推移した。
エ　１１月１日午前１０時，少量の出血あり。同日午後３時にも，少量の出血あり。ＮＳＴでは，胎児心拍数基線はほぼ１６０ｂｐｍで持続した。オ同月２日(妊娠２３週５日)午前４時，腹部の痛み及び緊張を訴える。Ｅ医師は，尿沈査細菌検査の結果，尿細菌が２＋であったことから，３８．４度の発熱の原因は腎盂腎炎であると判断し，抗生剤であるサマセフを経口投与し，同イセパシンを注射投与した。
カ　同月３日(妊娠２３週６日)午前２時ころ，薄茶水様の帯下あり。同日午前３時には帯下の量が増加し，同日午前７時には，だらだらと流れ出るような状態になり，縦約３０ｃｍ，横約２０ｃｍで厚みのあるお産用パッドがぐっしょり濡れるほどであった。
同日午前８時３０分，看護師がお産用パッドを交換したところ，オレンジがかった赤色の帯下が見られた。同日午前９時，Ｅ医師が内診し，ガーゼを２枚挿入した。同日午後３時にガーゼを抜去したときには，血液が混入し帯下は中等量であった。同日午後３時５５分，看護師による２回目のお産用パッド交換時には，赤黒い帯下が中等量見られた。
同日午後４時４０分，時々腹部に緊張を感じ，絞るような痛みが起こった。看護師による３回目のお産用パッド交換時には，血性帯下が見られ，帯下には若干異臭があった。（この点について，被告Ｄは，看護記録中「臭い±」との記載について，悪臭を意味するものではなく，「帯下特有のにおいがあるのかないのかはっきりしない状態」を意味する旨主張し，これに沿う証拠（乙８４）もある。しかし，看護師が，患者のそれまでの症状と比較して特に異常ではない症状をあえて記録するとは考え難く，帯下の状態に何らかの著変を認めたため上記のような記載をしたとみるのが自然であるから，被告Ｄの上記主張はにわかに採用できない。）。Ｅ医師は，看護師から帯下の状態について報告を受けていたが，感染性の帯下や羊水ではないと判断し，特にこれに対する医療措置を講じなかった。同日午後７時，原告Ｃの出血は中等量であり，帯下は粘液状，赤様，クリーム様で若干の異臭がし，看護師が４回目のお産用パッド交換をした。下腹部の緊張感はなくなったが腹痛があった。
キ　同月４日（妊娠２４週０日）午前２時１５分，中等量の血性帯下が見られ，看護師がお産用パッドを交換した。
同日午前７時，赤様，クリーム様で若干異臭がする血性帯下が多めに見られ，看護師がお産用パッドを交換した。


同日午前９時３０分，原告Ｃの下腹部痛が増大し，Ｅ医師が内診したところ，子宮口が２．５指（５ｃｍ）程度開大し，頸管は消退して羊水を内蔵した胎胞が親指頭大に膨張して突出しており，縫縮糸により保たれている状態であった。膨張した胎胞中の羊水は，淡白色・透明であり，羊水臭や感染性の悪臭はなかった。胎児の先進部は視認できず，触知されなかった。
Ｅ医師は，原告ＣをＨ病院に転送することを決定し，その旨を原告Ｃに説明した。同日午前１０時，血性のどろどろした帯下が中量見られ，腹部緊張感，下腹部痛が著しくなった。
同日午前１０時２０分，原告Ｃは，救急車でＨ病院へと搬送された。救急車内では，破水は見られなかった。
同日の胎児心拍数基線は１６０ｂｐｍ以上で推移し，１８０ｂｐｍになることも頻繁にあった。
(5)Ｈ病院での診療経過
ア原告Ｃは，１１月４日午前１１時ころ，Ｈ病院に搬入された。原告Ｃは，２，３分おきに陣痛があり，担当医師であるＶ医師が診察したところ，子宮口は２．５指に開大し，出血量が多く脱落したような血魂を排出した。また，内診では，胎児の足及び臀部を触知し，既に破水して胎児が骨盤位にあると推定された。同日午前１１時３７分ころ，Ｖ医師が経腹超音波検査を行ったところ羊水はほとんど認められなかった。白血球数は１万５０００であり，膣内分泌物の細菌培養検査の結果では常在菌である大腸菌（２＋），黄色ブドウ球菌（１＋）が検出されたが，カンジタ菌等は検出されなかった。
同日午前１１時４０分，Ｖ医師は，原告Ｃの出血が続き胎児が骨盤位にあることから，経膣分娩によった場合には胎児の状態が悪化すると考え，帝王切開により分娩させることを決定した。
同日午後零時２９分，Ｕ医師らは，帝王切開手術を開始した。当初は，子宮頚部横切開を行ったが，児頭の娩出が困難であったため，さらに子宮体部に縦切開を加えてＴ字切開とし，同日午後零時３４分，胎児（原告Ａ）を娩出した。術中，子宮内には濃血性の羊水を認め，子宮内分泌物は汚濁していた。原告Ａは，体重６５０ｇの超未熟児であり，出生１分後のアプガースコアは１であったが，５分後アプガースコアは５となった。
Ｕ医師らは，娩出の際に胎児の体によって子宮側壁層が広げられたため右子宮動脈が切断されているのを発見し，右子宮動脈を含めた周辺の組織を縫合して止血し，同日午後２時及び午後９時の各１回，抗生物質であるセフォタックス１ｇの静注点滴を行い，同日午後３時４５分から午後９時にかけて，輸血液を１０００ｍｌ輸血した。同輸血液は，Ｔの血液センターの検査済みのものであった。イ　同月５日，白血球数は１万７２００，体温は３８．７度であった。Ｕ医師らは，午前午後と１回ずつセフォタックス１ｇを静注した。同月６日，原告Ｃの白血球数は１万２３００，ＣＲＰ１９．１ｍｇ／ｄｌとなった。Ｕ医師らは，抗生物質をセフメタゾン２ｇ及びホスタミン２ｇに切り替え，以後，午前午後の各１回ずつ静注した。
その結果，同月１２日から１４日には，原告Ｃの体温は３７度以下となり，ＣＲＰは１．２６ｍｇ／ｄｌに低下した。
ウ　その後，原告Ｃにとりたてて異常な症状の発現はなかったところ，同月１５日午後５時５分，突然，性器からの出血があり，分娩室に搬送されたときには２００ｍｌ出血し，さらに同日午後５時３０分には，出血量が４５０ｍｌに達した。Ｕ医師らは，内診等により，膣内に疑血塊があり，子宮口から拍動性の出血があることを認め，ガーゼで圧迫するとガーゼに血がにじむ状態であった。同日午後７時１３分，Ｕ医師らは，原告Ｃに対し，輸血を開始した。同日午後８時４０分，Ｕ医師らは，原告Ｂから，原告Ｃに大量の外出血があるとの報告を受け，ガーゼを抜去したところ，動脈性の出血があるのを認め，ガーゼで圧迫したものの止血できなかった。そこで，Ｕ医師らは，緊急手術を実施することを決定し，原告Ｃ及び原告Ｂに対し，やむを得ない場合には子宮を摘出することもある旨説明し，原告らの承諾を得た。
同日午後９時，Ｕ医師らは，原告Ｃの手術を開始し，子宮右部分からの出血を認め，Ｚ字縫合を試みたが止血できず，右子宮動脈と尿管等との区別が不明で止血する部分を大きくとると尿管を損傷する危険があり，出血死に至る可能性も高かったことから，原告Ｂにその旨を説明し，その承諾を得て子宮を全摘出した。原告Ｃの術中の出血量は約１８９０ｍｌあり，約１８２０ｍｌの輸血がされた。同輸血液は，Ｔの血液センターの検査済みのものであった。
エ　摘出された子宮の病理組織検査の結果によれば，子宮体下部を中心として，貫壁性の出血，壊死性変化，急性及び慢性の炎症細胞浸潤が認められたが，細菌病巣など細菌やカンジタ真菌の感染を示す所見は認められなかった。オ原告Ｃは，同月２９日，Ｈ病院を退院したが，平成６年１月６日に行った血液検査でＨＣＶ抗体が陽性となり，その後，慢性Ｃ型肝炎に罹患していることが判明した。
２　頸管無力症等に関する医学的知見（甲７ないし９，１９，２１ないし２３，３１，７１，７３，７４，乙８，１３ないし１５，１７，１８，２３，２５，５０，５５，鑑定）


(1)　頸管無力症とは，妊娠の第２トリメスター（妊娠１４週ないし２６週ころ）又は第３トリメスター（妊娠週２７週から妊娠末期）の早い時期に，無痛の（子宮収縮を伴わない）子宮口の開大で，胎胞が膣内に膨隆してくるものをいう。妊娠中期以降に子宮収縮や外出血などの前駆症状がなく，頸管が無力状に開大し，卵膜の膨隆，破水から早産に至る症状を特徴とする。本症が進行すると子宮口が開大して胎胞が頸管内を占拠し，ついには膣内へ脱出した状態になり，早産に至る。頸管無力症の所見としては，子宮収縮がないこと，頸管の上部にＶ字型やＵ字型の漏斗形状が観察されること，頸管長が２０ｍｍ未満であること，頸管の軟化や短化が著しく，内子宮口が２ｃｍ以上（１指通過程度）開大していることが挙げられ，これらの症状があれば頸管無力症と診断する。もっとも妊娠中（特に経産婦）には，しばしば外子宮口が開大していることがあるが，内子宮口の開大がない限り本症とはいえない（甲２１）。
本症を診断する臨床的資料としては，産科既往歴，内診や超音波検査による頸管長の変化，子宮収縮と内子宮口の変化の時間的経過が重要である。妊娠中期での子宮収縮を伴わない頸管開大と卵膜の下降は典型的な症状であるが，他の早産の原因（羊水感染，胎盤異常，胎児感染症，子宮奇形，粘膜下筋腫などの合併）による場合もあり，これらとの鑑別が必要である。(2)　頸管無力症に対する治療は，前膣円蓋部に切開を加え膀胱粘膜を頭側へ剥離して縫縮糸を埋没するシロッカー法又は膀胱粘膜を剥離せずに縫縮するマクドナルド法が一般的である。
頸管縫縮術の昀大の合併症は子宮内感染であり，既に膣や子宮頸管内に感染症を有しているような場合には，感染症に対する十分な治療を施してから手術を行う必要がある。子宮内感染の徴候が悪化した場合には，頸管縫縮術は禁忌であり，破水や母体の発熱，白血球増多，ＣＲＰの上昇，子宮圧痛，膿性帯下，胎児の高度頻脈などの子宮内感染の臨床症状が出現すれば，直ちに抜糸する必要がある。
(3)　子宮内感染について
子宮内感染とは，卵膜（絨毛膜・羊膜）に炎症がある状態をいい，典型的な原因及び経路は，下部性器の細菌叢の上行感染により破水が先行して膣内や頸管内の細菌が子宮頸管を通過することによる感染であるが，破水がなくても絨毛膜や羊膜を通して子宮内感染が起こったり（絨毛膜羊膜炎），母体の感染が血行性に胎盤を通じて胎児に波及することも知られている。
絨毛膜羊膜炎においては，炎症により羊膜の脆弱化と子宮収縮が生じて前期破水を招くと考えられ，前期破水では，胎胞の上部で卵膜が破れる高位破水が起こることもある。
臨床における子宮内感染の確定診断は困難であるが，母体の発熱が昀も重要な所見であり，妊婦が発熱しているときには，他の発熱の原因を精査するとともに，羊水感染を鑑別診断から除外してはならない。また，妊婦の発熱以外の所見としては，子宮収縮の存在，胎児頻脈，子宮の圧痛が診断の一助となる。子宮内感染を放置しておくと胎児に感染が及ぶため，妊娠週数にかわらず積極的な分娩が必須であり，子宮内感染がある場合には子宮収縮抑制剤の使用は禁忌である。
３　責任及び因果関係に関する争点について
(1)　頸管無力症の存否及び１回目の頸管縫縮術の適否についてア　前記のとおり，原告Ｃの第１子の分娩の経過として，子宮収縮が自覚又は他覚されていたこと，平成３年１２月２０日妊娠３４週１日の時点で子宮頸管は閉鎖していたこと，同月２８日の内診でも子宮緊満，下腹部緊満感との症状がありながらも子宮口は閉鎖していたこと，妊娠３７週の平成４年１月１１日，自然破水し，午後１１時４０分の内診によって子宮口３指開大と診断され，翌１２日午前２時に子宮口全開大，２時３０分排臨，２時４６分吸引によって２９００ｇの児を正常分娩したこと，分娩まで著しい子宮口の開大が見られなかったことが認められる。上記の臨床経過では，先天性頸管無力症に特徴的に見られる症状や所見，すなわち妊娠中期（妊娠１３～２８週未満）に明確な子宮収縮の自覚がなく内子宮口が２ｃｍ以上（１指程度）開大し，卵膜が膨隆して破水から早産に至るという臨床所見が全く窺われず，この点にかんがみれば，原告Ｃが先天的な頸管無力症であったとの診断は失当であり（鑑定：鑑定書４頁），これを前提として頸管縫縮術が必要であったとする被告Ｄの主張は到底採用できない。
イ　後天的な頸管無力症の診断については，２回目の妊娠以前に子宮頸管に本症を引き起こすほどの損傷を受けていたか，２回目の妊娠において頸管無力症の特徴を示す所見や症状があるかが重要である（鑑定：鑑定書４頁）ところ，前者の点については，原告Ｃが第１子出産の際，頸管無力症を引き起こすほどの頸管裂傷を負った事実は証拠上窺われず，被告Ｄもこの点を特に争っていない。次に，後者の点については，前記認定のとおり，Ｅ医師は，第１子の出産において，・分娩が予定日より２週間早い３８週であったこと，②早産傾向があり，妊娠３５ないし３７週の間，切迫早産のため２週間入院したこと，本件の出産において，③子宮口が１指開大していたこと，④出血があったこと，⑤頸管が３ｃｍ程度に短縮し，著しく軟化していたことの各所見を根拠として，平成５年９月２１日（妊娠１７週５日），原告Ｃに頸管縫縮術の適応があると診断した。しかし，第１子出産に関する上記①及び②の所見は，むしろ頸管無力症診断とは矛盾するものである（鑑定：鑑定書５頁）。


上記③の所見についてみると，Ｅ医師の内診をした当時の認識が内子宮口の開大であったのか，それとも外子宮口のそれであったのか，必ずしも明らかでないが，Ｅ医師が９月２１日に胎盤低位着床であると診断したことからすれば，Ｅ医師が内子宮口まで届くほどの内診を行ったとは考え難い（鑑定書５頁）から，上記所見は外子宮口の開大であったものと推認される。そして，経膣分娩を経験した経産婦について妊娠１７週という時期に上記の程度の開大があっても，これを異常ということはできず（鑑定書５頁），むろん頸管無力症の診断根拠とすることもできない。もっとも，仮に内子宮口が１指開大していたとしても，原告Ｃはこの時期に子宮収縮を自覚していた上，第１回の頸管縫縮術後も下腹部痛を訴え，子宮収縮を自覚していたことが窺えること，出血があったことからすると，上記開大は，子宮収縮を伴う切迫早産による子宮口開大であるとみることが可能である。また，内診や超音波検査による頸管長の変化等の客観的所見，子宮収縮と内子宮口の変化に関する詳細な記録がなく，Ｅ医師が９月２１日から第１回手術日である同月２９日までの間に，頸管長の変化等を詳細に観察していたことは窺えない。したがって，上記内子宮口の開大があったことを根拠として，頸管無力症との確定診断をしたのは誤りであるというほかない。
上記⑤の所見については，Ｅ医師は，９月２１日時点での原告Ｃの頸管は約３ｃｍであり，これは正常妊婦の３０ないし４０％の長さに短縮しており，頸管の軟化も著しかった旨供述する。しかし，頸管長が約３ｃｍであったことを裏付ける証拠はない（上記供述によっても，内診による診断か，あるいは，超音波検査による診断かさえ明らかではなく，診療録上，内診や超音波検査による頸管長の変化の記録もない。）から，この点に関する同供述はたやすく信用できない。また，仮に頸管長が約３ｃｍであったとしても，それが異常であるとまではいえない（乙６）。頸管の軟化については，カルテの９月２１日の欄には同旨の記載はなく，Ｅ医師のこの点に関する供述もにわかに信用することができない。
もっとも，前記のとおり，第１回目の頸管縫縮術において，Ｅ医師は，２度にわたり縫縮に失敗し，３度目に有効な縫縮をしたことが認められ，被告Ｄは，このように縫縮に手間取った事実は頸管が著しく短縮し，かつ，著しく軟化していたことを裏付けるものである旨主張する。しかし，前記のとおり，これに沿うＥ医師の供述をにわかに信用することはできないばかりか，頸管が３ｃｍ程度であったとしても，それは異常に短縮していたとはいえないこと，後膣円蓋がめくり込んでいたことが縫縮に手間取った一因であると認められること等からすれば，上記の縫縮に手間取ったとの事実から頸管無力症と診断すべき程度の頸管の短縮や軟化があったと認定するのは困難である。したがって，被告Ｄの上記主張は採用できない。以上によれば，原告Ｃが後天的な頸管無力症であったとの診断は不適切なものであったというべきである。
ウ　上記ア及びイで判示したところからすれば，原告Ｃが先天的にも後天的にも頸管無力症であったと診断することは不適切であるから，原告Ｃには第１回目の頸管縫縮術施術当時に同手術の手術適応はなかったといえる。したがって，Ｅ医師は，出血や子宮収縮等の早産傾向のあった原告Ｃを安静にした上，子宮収縮抑制剤の投与等の早産防止治療を施しつつ経過観察すべきであった。ところが，Ｅ医師は，原告Ｃが頸管無力症であると誤診し，手術適応がないにもかかわらず頸管縫縮術を実施し，後述のとおり，原告Ｃをして頸管縫縮術の合併症である子宮内感染に罹患させたのであって，この点で過失があるといえる。
(2)　２回目の頸管縫縮術の適否について
ア　前記認定の事実及び鑑定の結果によれば，下記のとおり判断することができる。
(ア)　原告Ｃの体温は，１０月２０日（妊娠２１週６日）の入院時には，３７．２度，その後第２回目の頸管縫縮術がなされた同月２７日まで概ね３７度を超える体温であり，これを超えない場合も３７度に近い体温であったこと，一般に発熱とは腋窩で３７度以上をいい，しかも，原告Ｃは毎日解熱剤であるフェニタレンの投与を受けていたことからすれば，原告Ｃはこの間発熱が継続した状態であったといえる。また，一般に，胎児心拍数基線の正常範囲は１２０ｂｐｍから１６０ｂｐｍとされるが，本件の場合，１０月２３日には，胎児心拍数基線が持続的にほぼ上限である１６０ｂｐｍを示し，その後も基線がほぼ１６０ｂｐｍを推移し大きく下がることはなかったことからすれば，胎児頻脈の傾向があったといえる。このことは，胎児又は母体に何らかの異常があったことを疑わせる。(イ)　原告Ｃは，１０月２０日の入院時に，「前日の昼から下腹部痛が増強し，褐色漿液性の分泌物がある。」旨訴え，同月２２日にも同様の訴えをし，同日の看護記録には「尿？羊水？Ｄｒ見せる」との記載があり，同月２４日には「少量の漿液性のおりもの」があったとの記載もあることからすれば，当時，高位破水があった可能性がある（この点について，被告Ｄは，漿液性の帯下は羊水ではなく１回目の頸管縫縮術の糸がこすれた分泌液である旨主張する。しかし，羊水であることを除外する診察所見や検査結果は記録上認められず，羊水でないとする根拠は明らかでない。）。
(ウ)　１１月２日，３日には，原告Ｃは連日フェニタレンの投与を受けていたにもかかわらず，３８度を超える発熱があり，同月４日にも３７．５度の発熱があった。胎児心拍数については，１１月３日には心拍数基線が１６０ｂｐｍ以上であって頻脈は明らかであり，断続的に１７０ｂｐｍ，ときには１８０ｂｐｍまで上昇した。同月４日も心拍数基線は明らかに１６０ｂｐｍを超えていた。これらは継続的な胎児頻脈であると認められる。


(エ)　１１月３日，原告Ｃに大量の漿液性帯下があり，看護記録にも「臭い±」との記載があり，帯下の性状に変化があったことが認められ，原告Ｃに何らかの感染が存在したことが強く疑われる。そして，１１月４日午前１１時，原告ＣがＨ病院に搬入された時点では，既に破水し，子宮内に羊水をほとんど認めない状態であったこと，救急車内で破水した事実も窺われないことからすれば，被告医院において破水していたものと推認され，その所見としては，同月３日の大量の漿液性の帯下がこれにあたると考えられる。
(オ)　Ｈ病院における帝王切開術においては，子宮内分泌物は汚濁し子宮内感染が疑われ，濃血性の羊水が認められた。原告Ｃは，帝王切開術後，抗生物質の投与を受け，同月１１日には，同手術時に見られた炎症がかなり改善した。(カ)　一般に，子宮内感染の存在する症例では，特に帝王切開術後に産褥熱を引き起こしやすいとされているところ，原告Ｃは，術後に高熱，ＣＲＰ値の上昇，子宮内膜炎の症状を呈したことから，感染が先行していたことが窺われる。(キ)　以上の所見や判断を総合すると，原告Ｃは，遅くとも１０月２０日の入院時には，子宮内感染を発症していたと推認される。したがって，Ｅ医師は，そのころ，原告Ｃの子宮内感染を疑い，羊水穿刺や羊水グラム染色等の臨床的な検索を行うべきであり，この検索をすれば子宮内感染との診断に至るはずであったといえる。ところが，Ｅ医師は，原告Ｃの発熱を腎盂腎炎によるものと誤診し，胎児の頻脈傾向にも注意を払わず，子宮内感染の妊婦には禁忌である頸管縫縮術を実施したのであり，この点で過失があったといえる。
イ　上記の点に関する被告Ｄの主張について
被告Ｄは，１０月２０日以降の発熱の原因は腎盂腎炎である旨主張し，Ｅ医師は，同月２６日に腎盂炎薬であるイパセシンを投与したことが認められる。しかし，カルテ及び看護記録上，原告Ｃが腎盂腎炎の特徴的症状である頻尿や背部痛を訴えた形跡は窺えず，被告Ｄの上記主張を採用するに足りる事実は証拠上認められない。また，被告Ｄは，１１月２日の原告Ｃの発熱について，これは弛張熱であり，同日の尿沈査細菌検査の結果では尿中細菌３＋であったから，原告Ｃの発熱は腎盂腎炎によるものである旨主張する。しかし，上記のような尿検査結果は，種々の尿路感染に見られる非特異的な尿所見であるから，これらの所見によって腎盂腎炎と診断することはできない（鑑定：鑑定書９頁）。したがって，上記のいずれの主張も採用できない。
また，被告Ｄは，１１月４日の内診時には，原告Ｃの子宮には胎胞膨隆があり，羊水は白色透明であったから，破水や子宮内感染の発症はなかったとみるべきである旨主張する。しかし，胎胞膨隆は，子宮頸管の開大に伴って，羊水を包んだ絨毛膜・羊膜の一部が頸管を通して袋状に膣内に下降する状態をいうところ，絨毛膜・羊膜が高い位置で破綻している高位破水の場合には，羊水の流出もわずかずつであり，頸管部位に胎胞を形成することがあるから，胎胞が膨隆し，緊張して子宮口から突出しているとしても，破水が起こっていないと断言することはできない。また，羊水混濁がないからといって破水していないということはできない（鑑定：鑑定書９，１１頁）。上記の点に加えて，漿液性の帯下があったことにかんがみれば，胎胞膨隆があったことや羊水が白色透明で混濁していなかったことを考慮しても，破水がなかったとの被告Ｄの上記主張は採用できない。(3)Ｅ医師の過失と原告らの障害等との因果関係について
ア原告Ａの脳性麻痺について
頸管縫縮術がその合併症として子宮内感染を誘発することは古くから知られている医学的知見である（鑑定：補充鑑定書６頁，乙５５）ところ，原告Ｃの本件出産の場合，第１回目の頸管縫縮術の施術前には子宮内感染の徴候，すなわち発熱や胎児心拍の頻脈傾向はなかったが，前記(2)アに判示したとおり１０月２０日の２回目の入院時には子宮内感染があったことが認められること，頸管縫縮術のほかに子宮内感染の発生原因となる事実は証拠上窺えないことの点にかんがみれば，第１回目の子宮縫縮術によって子宮内感染が発症したものと推認される。この点につき，鑑定は，「２度の頸管縫縮術を実施していなければ，理論的に，子宮内感染の機会は減少したであろうことは想像できる。」というにとどめている（鑑定：補充鑑定書７頁）が，これは鑑定人の医学者としての謙抑的な姿勢からの表現であって，民訴法上の立証としては，上記の点が推認され得るといえる。そして，子宮内感染によりサイトカイン等の反応物質が発生して炎症反応が起こり早産に至ること，早産による未熟性は脳性麻痺の主要な原因となること，子宮内感染に対して胎児が自ら放出するサイトカイン等の反応物質が胎児や新生児の脳神経に悪影響を及ぼすこと（鑑定：鑑定書１３頁）からすると，原告Ｃが子宮内感染に罹患したことが原因で原告Ａが脳性麻痺による障害が発生したものと推認される。この点について，被告Ｄは，頸管無力症による胎児下降による物理的刺激によりサイトカインが発生し，炎症反応から早産に至ったと主張するが，原告Ｃが頸管無力症であったとは認められないこと，原告Ｃが子宮内感染に罹患していたと認められることは前記のとおりであるから，被告Ｄの上記主張は採用することができない。
イ　原告ＣのＣ型肝炎罹患について
(ア)　まず，前示したところからすれば，Ｅ医師の過失行為すなわち手術適応のない第１回目の頸管縫縮術の施行がなければ，原告Ｃは子宮内感染から帝王切開術を余儀なくされることはなかったといえる。


そして，前記認定のとおり，原告Ｃは，帝王切開施術の日である１１月４日に１０００ｍｌの輸血を受け，さらに，性器からの大量出血のあった日である同月１５日に１８２０ｍｌの輸血を受けたのであり，その後の平成６年１月６日にＣ型肝炎ウィルスに感染していることが判明したこと，上記輸血のほかに上記感染の原因となり得る事情は窺えないことからすれば，原告Ｃは上記各輸血のいずれか又は両輸血によってＣ型肝炎ウィルスに感染したものと推認される。また，帝王切開術の際輸血を必要としたのは右子宮動脈が切断されたためであるが，本件のような妊娠週数の若い子宮筋は切開創の幅が胎児の分娩に不十分で切開創延長のためＴ字切開を余儀なくされる場合がしばしばあり，その場合には子宮動脈の損傷が避けられないことが多く，本件も同様の症例であった（鑑定：鑑定書２１，２３頁）。さらに，同月１５日の性器からの大量出血は，後にＨ病院の担当医師の責任について判示するとおり上記の子宮動脈損傷によるものではなく，帝王切開から上記出血までの間の子宮組織の壊死変化に起因するものと推認され（鑑定：鑑定書２４頁），子宮内感染がその一因であったと推認される（鑑定：鑑定書２５頁）。鑑定は，「子宮組織の壊死性変化の原因として，・止血又は縫合のための局所における虚血，・貫壁性出血，・感染が考えられるが，いずれかに特定することはできない。」としているが，子宮内感染から帝王切開に至ったことにかんがみれば，上記のとおり認定するのが相当である。また，Ｈ病院の病理組織検査では，摘出した子宮からは細菌叢などが発見されていないが，子宮が摘出されたのは帝王切開術から１１日を経過した後であり，その間，原告Ｃには毎日抗生物質が投与され，臨床的には解熱し術後の子宮内膜炎も治癒したと考えられる時期であったことからすれば，上記事実は前記認定を左右しないというべきである。以上によれば，Ｅ医師の上記過失行為と上記各輸血によるＣ型肝炎ウィルスの感染との間には自然的な因果関係があるといえる。
(イ)　もっとも，Ｅ医師の過失行為とＣ型肝炎ウィルス感染との間には，右子宮動脈の切断，子宮組織の壊死性変化，輸血液の瑕疵（Ｃ型肝炎ウィルスの存在）が介在していたのであって，この点からすれば，Ｅ医師が過失行為時において，原告Ｃが上記各輸血を余儀なくされ，かつ，これによってＣ型肝炎に感染することを予見することが可能であったといえる場合にはじめて，損害賠償責任を問うための相当因果関係の存在を肯定できるというべきである。
そこで，上記の点について判断するに，第１に，前記のとおり，本件のような妊娠週数の若い子宮についてはＴ字切開を余儀なくされる場合がしばしばあり，その場合には子宮動脈の損傷が避けられないことが多く，この点にかんがみれば，Ｅ医師は，子宮動脈の切断のために輸血が必要となることを予見することは可能であったといえる。第２に，前示の点，すなわち，頸管縫縮術が合併症として子宮内感染を誘発することが多いこと，子宮内感染が子宮組織の壊死変化の原因となることからすれば，Ｅ医師は，子宮内感染から子宮組織の壊死変化を辿り大量出血のため輸血が必要となることを予見することは可能であったといえる。しかし，原告Ｃが受けた各輸血液はＴセンターの検査済みのものであったこと，臨床医は，これらの安全性を信頼して輸血を施すのが一般的であったことにかんがみれば，本症例において原告Ｃが上記各輸血によってＣ型肝炎にウィルスに感染した事実等を考慮しても，Ｅ医師が上記各輸血液の瑕疵（Ｃ型肝炎ウィルスの存在）を予見することができたというのは困難である。結局，この点からすれば，上記相当因果関係の存在を肯定することはできないから，被告Ｄは，原告ＣのＣ型肝炎ウィルス感染による損害の賠償責任を負わない。
ウ　原告Ｃの子宮壊死及び子宮全摘出について
前示のとおり，Ｅ医師の過失行為すなわち手術適応のない第１回目の頸管縫縮術の施行がなければ，原告Ｃは子宮内感染から帝王切開術を余儀なくされることはなかった。
そして，前記認定の事実，すなわち，原告Ｃは，１１月４日，帝王切開の施術を受けたが，同月１５日，性器からの大量出血があったこと，Ｕ医師らは，手術を開始し，子宮右部分からの出血を認めＺ字縫合を試みたものの止血できず，出血死の危険があると判断し，原告Ｂの承諾を得て子宮を全摘出したこと，上記大量出血は帝王切開から上記出血までの間の子宮組織の壊死変化に起因するものであり，子宮内感染がその一因であったこと，感染によって子宮組織の壊死変化が生じる可能性のあることは一般的な医学上の知見であることにかんがみれば，Ｅ医師の上記過失行為と上記子宮全摘出との間には相当因果関係があるというべきである。
(4)　被告Ｗの責任について
ア　子宮全摘出について
前記のとおり，原告らは，Ｕ医師らがＴ字切開をしたことが不適切であったと主張する。
しかし，既に判示した点，すなわち，Ｕ医師らは，１１月４日の帝王切開の際，子宮下部横切開により胎児を娩出させようと試みたものの，児頭が出なかったため，縦切開を加えＴ字切開として娩出したが，その際，胎児が右子宮側壁層を拡大し，右子宮動脈が損傷を受けたこと，本件のように妊娠週数が若い子宮では，子宮筋が全体的に厚く横切開を加えることができる幅が狭く，横切開のみでは胎児の分娩に不十分な場合があり，縦切開を加えてＴ字切開とせざるを得ないことにかんがみれば，Ｕ医師らがＴ字切開をしたことが不適切であったとはいえず，右子宮動脈が損傷を受けたことについてＵ医師らに過失はないといえる。のみならず，原告Ｃの場合，右子宮動脈は損傷を受けたものの，左子宮動脈は損傷を受けなかったのであるから，子宮への血流が途絶えたわけではないので，右子宮動脈損傷によって子宮組織の壊死変化が生じたとは認められない（鑑定：鑑定書２５頁，補充鑑定書１１頁）。したがって，原告らの上記主張は採用できない。
イ　Ｃ型肝炎の感染について


原告らは，輸血液の瑕疵（Ｃ型肝炎ウィルスの存在）についてもＵ医師らに過失責任がある旨主張し，前記のとおり，帝王切開術及び子宮摘出手術の術中輸血によって原告ＣがＣ型肝炎ウィルスに感染したことが認められる。もっとも，原告らが主張する過失が具体的にどのような注意義務違反を内容とするものであるかは主張上明らかでないが，同主張が，Ｃ型肝炎ウィルスが混入していない血液を輸血するべきであったとの趣旨であるとすれば，Ｅ医師の過失について判示したとおり，上記輸血液はＴ血液センターから送付された検査済みのものであり，一般に臨床医はその安全性を信頼して輸血しているのであるから，Ｕ医師らに上記のような過失責任を問うことはできない。したがって，この点に関する原告らの主張は採用できない。
４　原告Ａの損害について
(1)　原告Ａの心身の障害及びこれに対する治療等についてみると，証拠（甲３３ないし３８，５２ないし５３，７６，いずれも枝番の書証を含む。）によれば，次の事実が認められる。
ア　出生時（平成５年１１月４日）低体重児で呼吸器系の障害があったため，出生後もＨ病院に入院して治療を受け，平成６年５月３１日，退院した（退院時の体重は３２３０ｇ，その間の入院日数は２１０日）。同入院中，原告Ｂ及び原告Ｃは，親子の触れ合いや母乳保育の必要から，共に，あるいは，単独で，少なくとも週に３回以上の割合で，同病院訪れ，原告Ａと面会した。
退院後は，燕下障害があり，ミルクを飲むのにも時間がかかり，ときにはチノアーゼの症状が出ることもあった。経過月数の割には体重が増えず，下肢が緊張して伸びているために座ることや這うこともできなかった。
イ　原告Ｂ及び原告Ｃは，平成７年７月ころ，原告Ａに脳性麻痺による発育遅滞があることを知り，その療育のため，同月から同年１１月までと平成８年４月から平成９年２月までの各間，土，日曜日及び祝日を除いて毎日，原告ＡをＪに通園させた（計１６か月間）。
しかし，原告Ｂ及び原告Ｃは，若草園の療育が自主訓練を主とし園児の障害の特性に応じた個別的な療育を実践しないとしてこれに不満を感じ，原告Ａを，平成９年４月から平成１０年３月までの１年間，土，日曜日及び祝日を除く毎日，呉市所在のＬに通園させ，それ以降現在に至るまで１か月に１回の割合で，同Ｌでポーテージ（発達遅滞乳幼児のための早期教育プログラム）を受けさせている。ウ　平成１０年４月，自宅近くの公立小学校に入学し，障害児学級において，車椅子を利用し，介助員による介助を受けながら学習している。エ　Ｊを退園後も引き続きＪの園長に整形外科の診察を受けていたが，原告Ａがその診察で足の痛みを訴えたものの，これについて同園長は医療的処置を施そうとはしなかった。原告Ｃは，原告Ａの足の痛みが気にかかり，平成１１年１月２０日，かねてより良い診療をすると聞いていたＩ病院（大阪市所在）を受診させたところ，担当医から股関節亜脱臼と診断され，直ちに手術をして機能訓練をする必要があると言われたため，同日，同病院に入院させた。そして，同日から同年８月２７日までの約７か月間，同病院に入院し（その間の入院日数は２１９日），下肢変形の矯正手術及び機能訓練を受けた。同入院中の７月５日（満５歳），四肢体幹機能障害について症状固定の診断を受けた。
上記治療により，歩行器等の補助器具を利用すれば多少は歩けるようになり，同病院を退院後，平成１４年３月まで３，４か月に１回の割合で，整形受診及び理学・作業療法のため同病院に通院した。
オ　機能改善の訓練を受けるため，平成１１年９月から平成１３年５月までの間１か月に２回の割合でＮに，同年９月から平成１４年３月までの間１か月に２回の割合でＫに，それぞれ通院した。
また，平成１４年９月から同年１１月の間に２回，Ｐ病院の整形科に通院した。カ　現在の障害としては，脳性麻痺による体幹機能障害があり，身体障害者（脳性麻痺による体幹機能障害２級）の認定を受けている。具体的な身体障害は，次のとおりである。すなわち，左半身に強い緊張があり，寝ている姿勢から自力で起き上がったり座ったりすることはできない。移動も腹這いになった状態で右腕のみを使いわずかに這うことができる程度である。下肢が緊張により伸び切っているため自力歩行ができず，四輪歩行器等の補助器具を使用して多少の歩行が可能である。腕にも麻痺があり，特に左腕は伸び難く体に引きつけている状態のため，体を支えたり車椅子のホイールを回したりすることが困難である。左手の緊張が強く，作業をすることが困難である。排便及び入浴は全面介助を要する。また，知的能力については，一応の言語能力があり自分の要求を相手に伝えたり，指示を聞いて理解することはある程度可能であるが，自己の関心事のみを中心に会話をしようとする傾向が強く，同じことを繰り返し発言するなどするため，同年齢の健常児と対等に会話をして交流をすることが困難である。
(2)　治療費　１４８万円
前記(1)認定の事実及び証拠（甲５４及び６６）によれば，出生時である平成５年１１月４日から症状固定日である平成１１年７月５日までの治療及びその後のリハビリ等のために支出を余儀なくされた治療費の総額は，上記金額を下らないと認められる。
(3)ア　入院諸雑費　６４万３５００円
前記(1)認定の事実によれば，原告Ａの入院期間の合計は４２９日であり，入院雑費は，入院１日につき１５００円が相当と認める。
１５００円×４２９日＝６４万３５００円
イ　通院交通費    ３１万４５８０円
(ア)　原告Ｂ及び原告ＣのＨ病院への面会のための交通費前記認定の事実，すなわち，Ｈ病院での入院は約７か月間に及んだこと，その間の上記面会の割合は週３回以上であったこと及び証拠（甲５４）を総合すると，上記交通費の合計は１１万８０８０円を下るものではなかったと推認され，親子の触れ合いや母乳保育の必要性にかんがみれば，上記交通費は，これを損害と認めるのが相当である。


(イ)Ｌへの通園費（平成９年４月から平成１０年３月までの１年間の分）前記認定事実からすると，上記通園費は，原告Ａの心身の発育を促すためのものであったと推認されるから，これを損害と認めるのが相当である。そして，弁論の全趣旨（原告らの平成１６年１１月１４日付け上申書）によれば，自宅からＬまでの往復距離が約５０キロメートルであること，通園回数は３００回を下るものではないこと，車両の燃費は１リットルあたり約１０キロメートルで，ガソリン代は１リットルあたり約１００円であったことが認められ，この事実からすれば，上記通園費は１５万円を下るものではなかったと認められる。
(ウ)　原告Ｂ及び原告ＣのＩ病院への面会のための交通費原告らは，上記面会のために支出した交通費も損害であると主張するが，股関節亜脱臼についての手術やその後の機能訓練は，広島市に所在の病院でこれを受けることは可能であり，上記Ｉ病院でこれを受けなければならなかった事情は窺われない。したがって，上記交通費が損害であると認めることはできない。
(エ)Ｌへの通園費（平成１０年４月以降の分）
原告Ａが同月以降ポーテージを受けるため，１か月１回の割合で，Ｌに通園したこと，その１回あたりの交通費は前記(イ)認定のとおりであることからすれば，その合計は４万６５００円を下らないことが認められ，これは損害と認めるのが相当である。
(オ)Ｉ病院，Ｐへの検診・訓練のための交通費
同交通費も，前記(ウ)に説示したと同様の理由から，損害と認めることはできない。
ウ　装具代など福祉機器　　　６８万２２４２円
原告Ａの障害のため，以下の福祉機器の購入及び出費を要したことが認められる。なお，原告Ａが３歳になるまでに使用したバギー及び教育機器は，健常児も使用する商品であると認められるから，これらに対する出費は脳性麻痺に起因する損害とはいえない。
(ア)　補助椅子　　　　　　　　　２万６０００円
(イ)　チャイルドシート　　　　　　　　　１万円
(ウ)　バギー　　            　１５万４３９４円(エ)　箱椅子作成材料代      　　　　　　２万円(オ)歩行器        　　　　　　　３万８３１６円(カ)立位保持具      　　　　　　４万４１５０円(キ)下肢装具        　　　　　１９万９７９２円(ク)　車椅子        　　　　　　２万６１５０円(ケ)　机作成材料代          　　　　５０００円(コ)　滑り止めマット・シート    １万２９４０円(サ)　自立食器                  １万１５００円(シ)　呼吸器              　　　　　　　４万円(ス)　吸入器            　　　　８万２０００円(セ)ヘッドギア       　　　　   １万２０００円
エ　母乳冷凍バッグ　３０万円
証拠（甲５２，５４，５６）及び弁論の全趣旨（特に平成１６年１１月３０日付け上申書）によれば，原告Ｃは，原告ＡがＨ病院に入院していた期間のうち約６か月間，病院側からの指導により母乳を冷凍バッグにして届けていたこと，ＮＩＣＵに収容される未熟児の場合には母乳を冷凍して保存，授乳するのが一般であること，その価格は，１００ｍｌで５０枚入りが２０００円（消費税を含むと２１００円）であること，１日あたり少なくとも４０枚を使用していたことが認められ，この事実によれば，これに要する費用は３０万円を下らないし，これは損害と認めるのが相当である。
オ　車両購入費　   １２１万８６４０円
証拠（甲５２，５５の(2)）によれば，原告らは，原告ＡをＬ等に送迎するため，原告Ａの乗り降りやバギーの積み込みに便利なワゴン型自動車（２４３万７２８１円）を購入したことが認められるところ，当該自動車は他の家族の用にも供されることを考慮すると，損害としては購入金額の５割である１２１万８６４０円と認めるのが相当である。
なお，原告らは，原告Ａの通園等のため，長男Ｑを保育園に送迎するための交通手段として新たに小型車（５６万８１４０円）を購入せざるを得ず，この購入費用も本件事故による損害である旨主張するが，同小型車は，原告Ａの用に供するために購入した物とはいえないから，損害として認めることはできない。
(4)　傷害に対する慰謝料　　４００万円
原告Ａの症状固定時である平成１１年７月５日までの入院期間は３７６日，通院通園は２８か月であること（この通院通園は脳性麻痺による障害を改善するために必要であったといえる。）等の事情を考慮すると，上記慰謝料は，４００万円と認めるのが相当である。
(5)　逸失利益　　３７４９万９１２１円
前記(1)カに認定の事実，特に，原告Ａは，下肢の強い麻痺により，補助器具なしでの自力歩行，寝ている状態から自力で起き上がったり座ったりすることができないこと，精神遅滞もあることに加えて，平成１１年７月５日症状固定の診断がなされたこと等の点にかんがみれば，原告Ａは，通常であれば就労可能な満１８歳から満６７歳までの４９年間，労働能力を１００％喪失した状態にあるものと推認される。そして，上記障害がなければ，上記期間年収４９６万７１００円（賃金センサス平成１１年産業計全労働者平均賃金）を取得することができたものと推認されるから，ライプニッツ方式により（ライプニッツ係数は６７年間の係数から１８年間の係数を控除すると７．５４９５となる。）中間利息を控除して逸失利益のＥ医師の前記過失行為時の現価を求めると，その額は次のとおりとなる。４９６万７１００円×７．５４９５＝３７４９万９１２１円
(6)ア　介護費用     ４７５０万５４０７円


前記(1)に認定の事実によれば，原告Ａは，将来にわたり，身体の移動，摂食，入浴，排便等の生活の全般にわたって介護を必要とすることが推認され，平成５年の簡易生命表によれば０歳児の平均余命は８２年と推認されるから，原告Ａの介護期間は８２年間とするのが相当である。
そして，上記のような障害があるものの，他方，歩行器による移動はできること，右手及び右腕の動作は可能であること，知的能力や言語能力は一応あること，したがって，常時の監視までは要しないこと等の点を併せ考慮すると，介護費用は，原告Ａの出生から原告Ｃが６７歳になるまでの３６年間は原告Ｃが介護にあたるものとして１日６０００円の，それ以降，上記余命年齢までの４６年間は，職業介護人による介護を受ける必要があるものとして，１日１万円の費用の支出を余儀なくされるものと推認され，これを要介護のための損害と認めるのが相当である。この点につき，原告らは，原告Ｃが慢性Ｃ型肝炎に罹患していること等から原告Ａが将来にわたり近親者による介護を受けられる保障はないとして，職業介護人による介護が必要であり，この費用をもって損害が認定されるべきである旨主張する。しかし，原告Ｃが慢性Ｃ型肝炎のため日常生活に支障を来す程度の症状を呈していることを窺わせる証拠はないこと，前示のとおり原告Ａに対する介護の負担は寝たきり状態にある者の介護に比して格段に軽いものであること等の点からすれば，原告らの上記主張は採用できない。
したがって，介護費用は，以下のとおり，４７５０万５４０７円となる。(ア)　６０００円×３６５日×１６．５４６８（３６年に対応するライプニッツ係数）＝３６２３万７４９２円
(イ)　１万円×３６５日×３．０８７１（８２年間に対応するライプニッツ係数１９．６３３９－１６．５４６８）＝１１２６万７９１５円
(ア)＋(イ)＝４７５０万５４０７円
イ　将来の介護用装具及び器具等の購入費（甲５９ないし６１，いずれも枝番を含む。）　５１５万６５４３円
(ア)　原告Ａは，将来にわたり，以下の装具等の購入を要し，支出を要することが認められる。
なお，原告らは，手動車椅子，入浴用車椅子，介護用寝具についても，将来の介護のために必要であると主張するが，他の介護用器具で代替が可能であると考えられるから，本件不法行為と相当因果関係が認めることができない。①バギー等（１１歳から２０歳まで使用，耐久年数２年）
１１万３０００円
・リラックスバギー　　　　８万２０００円
・雨コート　　　　　　　　　　８０００円
・日よけ　　　　　　　　　　　　　１万円
・サイドカバー　　　　　　　　　　１万円
・レッグレスト　　　　　　　　３０００円
②補助椅子等（耐久年数４年）　　　　　　　１５万１５００円
・補助椅子（ハイグレード中）１３万４０００円
・腰部パッド　　　　　　　　　　　３０００円
・しきりパッド　　　　　　　　　４５００円
・体幹パッド　　　　　　　　　　　７０００円
・骨盤パッド　　　　　　　　　　　３０００円
③カーシート（耐久年数４年）　　　　　　　　８万２０００円④立位保持具（耐久年数４年）　　　　　　　　　　　１１万円⑤電動車椅子（耐久年数４年）　　　　　　　　　　　４０万円⑥リクライニング車椅子（耐久年数４年）　　　　　　２１万円⑦車椅子用クッション（耐久年数４年）　　　　１万９０００円⑧歩行補助器（耐久年数４年）　　　　　　　　５万３０００円⑨呼吸器（耐久年数４年）　　　　　　　　　　４万９７００円⑩吸引器（耐久年数４年）　　　　　　　　　　９万８０００円⑪介護ベッド（耐久年数８年）　　　　　　　４３万５５００円⑫テーブル（耐久年数８年）　　　　　　　　　　　　１９万円⑬滑り止めパッド・シート（耐久年数８年）　　１万２９００円⑭自立食器（耐久年数８年）　　　　　　　　　１万０１００円(イ)　①については，本件口頭弁論終結時（原告Ａは１１歳）を基準とし，１１歳から２０歳までの９年間に，計５回の交換が必要であり，その費用をライプニッツ係数を用いて計算すると，以下のとおり，２７万４３４１円となる。１１万３０００円×（０．５８４６＋０．５３０３＋０．４８１０＋０．４３６２＋０．３９５７）＝２７万４３４１円
②ないし⑩については，１１歳から平均余命８２歳までの７１年間に，計１８回の交換が必要であり，その費用をライプニッツ方式により中間利息を控除して計算すると，以下のとおり，３７４万４１５０円となる。


１１７万３２００円×（０．５８４６＋０．４８１０＋０．３９５７＋０．３２５５＋０．２６７８＋０．２２０３＋０．１８１２＋０．１４１９＋０．１２２７＋０．１００９＋０．０８３０＋０．０６８３＋０．０５６２＋０．０４６２＋０．０３８０＋０．０３１３＋０．０２５７＋０．０２１１）＝３７４万４１５０円⑪ないし⑭については，１１歳から平均余命８２歳までの７１年間に，計９回の交換が必要であり，その費用をライプニッツ方式により中間利息を控除して計算すると，以下のとおり，１１３万８０５２円となる。
６４万８５００円×（０．５８４６＋０．３９５７＋０．２６７８＋０．１８１２＋０．１２２７＋０．０８３０＋０．０５６２＋０．０３８０＋０．０２５７）＝
１１３万８０５２円
(ウ)　よって，将来の装具・器具等の購入費用は，５１５万６５４３円となる。
ウ　車両改造費      ５８万２７５１円
証拠（甲５４，６０）によれば，将来，原告Ａを乗せる自動車について障害者用の助手席スライドアップシート等の改造をする必要があること，その１回分の費用は３９万８０００円であることが認められる。そして，自動車の通常の耐用年数は１０年と推認され，１１歳から平均余命年齢８２歳までの７１年間で７回の交換が必要であるから，ライプニッツ方式により中間利息を控除して計算すると，上記改造による損害は，５８万２７５１円となる。
３９万８０００円×（０．５８４６＋０．３５８９＋０．２２０３＋０．１３５２＋０．０８３０＋０．０５０９＋０．０３１３）＝５８万２７５１円
エ　家屋改造費　    ２１３万９８３８円
証拠（甲６１）によれば，原告Ａの障害のため，今後原告らの居住する住宅において，トイレ（背もたれ，アームレスト付きのもの設置，引き戸クローザー付きのもの設置），風呂場（バリアフリー設計で段差解消三枚引き戸設置，リフト設置），キッチン（車椅子対応），洗面台（車椅子対応）の改造をする必要があること，そのための費用として３８４万３１００円の支出を余儀なくされることが認められ，これは損害と認めるのが相当である。
原告らは，エレベーターの設置やスロープ，廊下幅等の改造も必要である旨主張するが，原告Ａは１階に居住して生活することが可能であるから，エレベーターの設置が必要であるとはいえず，また，スロープ等の改造に要する費用を明らかにする証拠がないから，原告らの上記主張は採用することができない。上記の家屋改造は本件口頭弁論終結時から１年以内には着工完成するものと見込まれるから，ライプニッツ方式により中間利息を控除して不法行為時の現価を求めると，２１３万９８３８円となる。
３８４万３１００円×０．５５６８（１２年に対応するライプニッツ係数）＝２１
３万９８３８円
(7)　後遺慰謝料　　２１００万円
前記(1)に認定のとおり，原告Ａは，心身の障害を負い，その改善の見込みはなく，このような後遺障害の内容及び程度に照らすと，後遺障害に対する慰謝料は上記額とするのが相当である。
(8)　弁護士費用　　４００万円
以上の損害合計は１億２２５２万２６２２円であり，この認容額，本件訴訟の事案の内容等を総合考慮すると，損害としての弁護士費用は上記額とするのが相当である。
(9)　よって，原告Ａの損害合計は，１億２６５２万２６２２円となる。
５　原告Ｂの損害について
(1)　慰謝料　　１００万円
原告Ｂは，原告Ａの父であり，原告Ａが重度の後遺障害を負わされたことにより子の死亡にも比肩するような精神的苦痛を被ったものといえるから，これによる慰謝料を損害として賠償請求できるところ，その額は上記額とするのが相当である。
(2)長男Ｑの保育料　１６０万円
証拠（甲５２，５４，６５）によれば，原告Ｃは，原告Ａの兄のＱ（平成４年１月１２日生）を養育監護していたが，原告Ａの入通院の付添いや介護等をしなければならなくなったため，原告Ｂは，Ｑを平成５年１１月（１歳１０か月）から平成８年３月（４歳２か月）までの２９か月間，保育園に通園させなければならなくなり，上記額の金員の支出を余儀なくされたことが認められ，この支出は本件不法行為による損害というべきである。
(3)　弁護士費用　　２０万円
上記認容額等にかんがみると，損害としての弁護士費用は上記額とするのが相当である。
(4)　よって，原告Ｂの損害は２８０万円となる。
６　原告Ｃの損害について
(1)　慰謝料　　２００万円
原告Ｃは前記Ｅ医師の不法行為により子宮を摘出せざるを得なくなり，出産することが不能となった上，約１か月間にわたり入院加療を余儀なくされこと等の点に照らせば，その精神的苦痛に対する慰謝料は，上記額とするのが相当である。
(2)　弁護士費用　２０万円
上記認容額等にかんがみると，損害としての弁護士費用は上記額とするのが相当である。
(3)　よって，原告Ｃの損害合計は，２２０万円となる。
７　結論
以上によれば，原告らの被告Ｄに対する請求は，主文第１ないし３項の限度で理由があり，その余は理由がなく，原告Ｃの被告Ｗに対する請求は理由がないから，主文のとおり判決する。
平成１６年１２月２１日
広島地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　能　勢　顯　男
裁判官　　田　中　一　隆
裁判官　　財　津　陽　子


【Ａ事件】①平成七年(ネ)第二九七号、②同第三〇二号【Ｂ事件】①平成七年(ネ)第二九八号、②同第三〇三号【Ｃ事件】平成七年(ネ)第二九九号表示使用差止等、同反訴、家屋明渡等、売掛代金等請求各控訴事件（原審神戸地方裁判所伊丹支部昭和五七年(ワ)第三四号、同第三六号、同第二四八号、平成五年(ワ)第一五四号）
原審は、右の四個の事件を併合して審理した上、弁論を分離することなく終結し、判決のみ、Ａ【表示使用差止等】、Ｂ【家屋明渡等】、Ｃ【売掛代金等】の三個に分けて言い渡した。当審においては、右の各判決に対する控訴事件を併合して審理し、一括して判決する。
判　　　　　　決
Ａ①事件・Ｂ①事件・Ｃ事件控訴人
Ａ②事件・Ｂ②事件被控訴人
（以下「一審原告」という。）
株式会社　丸　　優
右訴訟代理人弁護士　　　　　村林隆一
同　　　　　　　　    　　　山田一夫
同　　　　　　　　    　　　平山　茂
Ａ①事件・Ｂ①事件被控訴人
Ａ②事件・Ｂ②事件控訴人
（以下「一審被告三田屋本店」という。）
株式会社三田   屋本店
（旧商号　株式会社三田屋）
Ａ①事件被控訴人、Ａ②事件控訴人（亡ｃ訴訟承継人）（以下　「一審被告ｂ」という。）
ｂ同（以下「一審被告ｄ」という。）
ｄ同（以下「一審被告ｅ」という。）
ｅ同（以下「一審被告ｆ」という。）
ｆ同（以下「一審被告ｇ」という。）
右両名法定代理人母　　　　　　ｂ
右六名訴訟代理人弁護士　　　　藤巻一雄
同　　　　　　　　　　　　　　横　清貴
同　　　　　　　　　　　　　　崔　　勝
同　　　　　　　　　　　　　　畠田健治
右横清貴訴訟復代理人弁護士　　北川　豊
Ａ①事件・Ｃ事件被控訴人
（以下「一審被告ｈ」という。）
右訴訟代理人弁護士　　　　　阿部幸孝
主　　　　　　文
一（Ａ事件について）
１　一審被告ｈを除く一審被告らの控訴（Ａ②事件）に基づき、Ａ事件原判決主文一項のうち、一審被告ｈを除く一審被告らに関する部分を取り消す。一審原告の請求のうち、右取消しにかかる部分を棄却する。２　Ａ事件に関する一審被告三田屋本店のその余の控訴を棄却する。３　Ａ事件に関する一審原告の控訴を棄却する。
二（Ｂ事件について）
１　Ｂ事件について、一審原告の控訴に基づき、原判決主文二項を次のとおり変更する。
一審被告三田屋本店は、一審原告に対し、金一八八八万四一四八円及び内金一四〇五万九五九〇円に対する平成五年五月二六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　Ｂ事件に関する一審原告のその余の控訴を棄却する。３　Ｂ事件に関する一審被告三田屋本店の控訴を棄却する。
三（Ｃ事件について）
Ｃ事件に関する一審原告の控訴を棄却する。
四（訴訟費用について）
１　一審原告と一審被告三田屋本店との関係では、第一、二審及び本訴、反訴を通じて、一審原告に生じた費用（ただし、一審被告ｈとの間に生じた費用を除く。）の八分の七と一審被告三田屋本店に生じた費用の全部とを二分し、その一を一審原告の、その余を一審被告三田屋本店の負担とする。２　一審原告と一審被告ｂ、同ｄ、同ｅ、同ｆ、同ｇとの関係では、第一、二審を通じて、一審原告に生じた費用（ただし、一審被告ｈとの間に生じた費用を除く。）の八分の一と右被告らに生じた費用の全部を一審原告の負担とする。３　一審原告と一審被告ｈとの関係では、一審原告に生じた控訴費用の八分の二と一審被告ｈに生じた控訴費用は、一審原告の負担とする。
五（仮執行宣言）
この判決は、主文二１につき、仮に執行することができる。（以下、一審原告を「原告」、一審被告を「被告」という。）
Ａ、Ｂ、Ｃ事件に共通の前提事実
（証拠を引用しない事実は、当事者間に争いがないか、弁論の全趣旨により認めることができる。）
１　原告は、Ｈ家の長男ｉ（代表取締役）、二男ｊ（専務取締役）、三男ａ（常務取締役）によって昭和四一年三月一日に設立された。設立当時の商号は「株式会社丸優食品」、事業目的は「畜産物の生産及び販売等」であり、本店所在地は兵庫県三田市以下略であった。
右の当時学生であった四男ｃ及び五男被告ｈも、昭和四四年までに原告の経営に加わった。
その後、原告の商号は「株式会社丸優」と変更され、本店所在地の表示も、住居表示の変更により「兵庫県三田市以下略」と変更された。２　三田市内のはざま池に面するｉ所有土地（三田市以下略山林一三八八平方メートル。以下「本件土地」という。）上に原告の名義でレストラン用の建物（以下「本件建物」という。）が建築され、昭和五二年七月末から「三田屋」の表示（屋号）でステーキレストランの営業が開始された。


３　ｃは、昭和五四年九月四日、被告三田屋本店（当時の商号「株式会社三田屋」。以下「被告会社」という。）を設立して代表取締役に就任し、被告会社が右レストランの経営を行うようになった。
被告会社の事業目的は「飲食店、喫茶店及びレストランの経営、畜産加工食品の製造及び販売等」であり、本店所在地は、本件建物の所在地である兵庫県三田市以下略（後に兵庫県三田市以下略）である。
４　昭和五四年一一月一四日にｉが死亡したことに伴い（母ｋも同月死亡）、ｉの妻であるｌが原告の代表取締役に就任し、ａが専務に就任した（同人は、後に原告の代表取締役に就任した。）。
そのころから、原告（ｌ、ａ）と被告会社（ｃ）との対立が顕著になった。
５　被告ｈは、昭和五六年六月、兵庫県西宮市以下略の国道一七六号線沿いにおいて「山口三田屋」の屋号でレストランを開業し、同五七年六月ころ、原告を辞めて独立した（乙九六）。
６　被告会社は、本件建物においてレストラン営業を続けながら、直営店のほかフランチャイズ店を全国に多数有するようになったが、昭和六二年四月、本件建物から約二キロメートル離れた土地に、新店舗を建築し、ここにレストラン営業の本拠を移転した。
その後、本件建物は、被告会社の動産類が置かれているほか、特に利用されずに放置されている。
７　ｃは、本件訴訟が原審に係属中の昭和六二年八月一三日死亡し、妻である被告ｂ、先妻との間の子である被告ｄ、同ｅ、ｂとの間の子である被告ｆ、同ｇがｃの地位を承継した。なお、被告会社の代表取締役には被告ｂが就任した。８　被告会社は、レストラン経営の傍ら、「三田屋の手造りハム」の表示でハムの製造、販売を行っていたが、現在は、「三田屋本店やすらぎの郷」の表示でハム等を製造、販売している。
一方、原告も、「三田屋の手造りハム」の表示でハムの製造、販売を行っていたが、昭和六二年以降は、「はざま湖畔・三田屋・総本家」の表示でハム等を製造、販売している。
事実及び理由その一（Ａ事件関係）【原告対全被告】
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　原判決主文一、二項を次のとおり変更する。
(一)　被告会社は、原告に対し、原判決別紙(一)被告会社標章(1)の標章（以下「被告会社標章」という。）をハム、ソーセージ、チーズ、ハム用ドレッシングの包装に付したハム、ソーセージ、チーズ、ハム用ドレッシングを譲渡し、引き渡し、譲渡又は引渡しのため展示してはならない。
(二)　被告会社は、前項標章(1)を前項の包装、チラシ、カタログに付し、同包装等を頒布してはならない。
(三)　被告会社は、株式会社「三田屋本店」なる商号を使用してはならない。
(四)　被告会社は、神戸地方法務局三田出張所においてなした商号「株式会社三田屋本店」の商号抹消登録手続をせよ。
(五)　被告会社は、その店舗、広告塔における原判決別紙(二)被告会社表示(2)、(3)、(4)、(5)の各表示（以下「被告会社表示」という。）を抹消せよ。(六)　被告らは、自己又は第三者をして、原告の取引先に対し、原告の製造、販売にかかるハムが偽物である等と虚偽の事実を陳述し又は流布して、原告の営業上の信用を妨害してはならない。
(七)　被告会社及び被告ｈは、原告に対し、各自金一五〇〇万円及びこれに対する昭和五七年二月二六日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。(八)　原告に対し、被告ｂは金七五〇万円、一審被告ｄ、同ｅ、同ｆ及び同ｇは、各自金一八七万五〇〇〇円並びにこれに対する昭和五七年二月二六日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
２　被告ら（被告ｈを除く。）の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被告らの負担とする。４　１(一)ないし(三)、(五)ないし(八)につき仮執行宣言
二　被告会社
１　原判決中、被告会社敗訴部分を取り消す。
２　同被告に対する原告の請求を棄却する。
３　原告は、「三田屋総本家」の表示を使用し、又は、第三者をして使用させてはならない。
４　原告は、ハム、ソーセージ等の肉製品の包装及びドレッシングの容器並びにこれらの広告に、「三田屋総本家」「はざま湖畔・三田屋・総本家」の表示（以下、これらを「原告表示」という。）を使用してはならない。５　原告は、被告会社に対し、金三〇〇〇万円及びこれに対する昭和五七年一〇月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。６　被告会社に対する原告の控訴を棄却する。
７　訴訟費用は、第一、二審とも原告の負担とする。
８　５につき仮執行宣言
三　被告ｂ、同ｄ、同ｅ、同ｆ、同ｇ
（以下、この五名を総称する場合は、「被告ｃ相続人」という。）１　原判決中、被告ｃ相続人の敗訴部分を取り消す。
２　同被告に対する原告の請求をいずれも棄却する。
３　同被告に対する原告の控訴を棄却する。
４　訴訟費用は、第一、二審とも原告の負担とする。
四　被告ｈ
１　被告ｈに対する原告の控訴を棄却する。
２　控訴費用は、原告の負担とする。
第二　事案の概要
一　請求及び原審の判断
１　原告の本訴
(一)　被告会社に対する請求
原告は、「三田屋」は原告の周知表示であり、被告会社標章及び被告会社表示が原告の右周知表示と誤認、混同のおそれがあるとして、不正競争防止法（以下「法」という。）二条一項一号、三条一項に基づき、右の標章及び表示の使用の差止めを求めた。
(二)　被告会社、ｃ相続人及び被告ｈに対する請求


原告は、被告会社、ｃ及びｃ相続人並びに被告ｈが原告の信用を毀損する行為をしているとして、法二条一項一三号、法三条一項、四条に基づき、右行為の差止めと、過去の信用毀損行為に基づく損害賠償として、一五〇〇万円（ｃ相続人に対しては、法定相続分により分割）及びこれに対する訴状送達の日（昭和五七年二月二六日）から完済まで年六分の割合による金員の支払を求めた。
２　被告会社の反訴
被告会社は、「三田屋」は被告会社の周知表示であり、原告の「三田屋」の表示は被告会社の右周知表示と誤認、混同のおそれがあるとして、法二条一項一号、三条一項、四条に基づき、①右の原告表示の使用の差止めと、②慰謝料及び名称使用料相当損害金として、九五七五万九七〇五円の内金三〇〇〇万円及びこれに対する反訴状の送達の翌日（昭和五七年一〇月一四日）から完済まで年五分の割合に基づく遅延損害金の支払を求めた。
３　原審は、「三田屋」の表示の周知性について、原告の主張を認めず、被告会社の主張を認めたが、原告の表示の先使用を認め、１(一)及び２①、②の各請求を棄却した。
そして、１(二)の請求については、信用毀損行為の差止め請求のみを認容し、損害賠償請求は棄却した。
４　これに対し、原告及びｈを除く被告らが控訴を提起し、前記第一のとおりの裁判を求めた。
なお、被告会社は、当審で前記２①の訴えを変更し、差止めの対象となる表示を「三田屋」から「はざま湖畔・三田屋・総本家」等に改めた。
二　争点
１　「三田屋」の表示の周知性
「三田屋」の表示は原告の表示として周知性を取得しているか、取得しているとしてその取得時期。また、被告会社表示（「三田屋」及び三田屋本店」）は被告会社の表示として周知性を取得しているか、取得しているとしてその取得時期２　被告会社表示の周知性取得が先行しているとして、原告表示の先使用の成
否、及び原告における不正目的の有無
３　被告らの法二条一項一三号の不正競争行為（信用毀損行為）の存否
４　損害
５　なお、法二条一項一号の不正競争行為（商品等主体混同行為）の存否については、原告及び被告らは、双方とも、相手方の商品等表示が主体混同を惹起すると主張しており、原告表示及び被告会社表示が類似している結果、混同のおそれがあることについて、当事者間に争いがない。
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
【原告の主張】
(一)　原告は、遅くとも、昭和五二年八月以降、その製造にかかるハムを、「三田屋」の表示を使用して販売していた。
右表示は、原告の製造、販売にかかるハム等の商品表示として、昭和五二年末には消費者の間で周知となっていた。
なお、原告は、昭和五一年秋から、松茸昆布やしぐれ煮の製造を始め、これらを「三田屋」の表示を使用して販売するようになり、原告名義で商標登録出願も行っている。
(二)　ハムの製造に伴う食品衛生法上の許可等は、当初、全て原告名義で行っていた。ｃは、原告の食品衛生法上の食品衛生管理者の立場でハムの製造に関与していたにすぎないものである。
(三)　なお、本件レストランは、原告が、原告代表者であるｉ名義の本件土地上に本件建物を建設し、原告名義で飲食店営業許可を取得し、原告が経営していた。
(四)　被告会社がハムの製造を始めたのは昭和五六年九月初めからであり（しかも、それは保健所の許可を得ておらず、許可を得て製造を始めたのは、昭和六一年からである。）、それ以前に被告会社表示が周知性を取得することはあり得ない。
【被告らの主張】
(一)　ｃは、昭和五二年七月末から本件建物でレストラン経営と手造りハムの製造、販売をしてきた。
ｃは、自らの製造した手造りハムを「三田屋の手造りハム」として販売したが、右ハムはｃの創意工夫により独特の風味をもって人気が上昇し、昭和五四年ころには周知性を取得した。
仮に、右時点において、周知性を取得していないとしても、ｃのテレビ出演その他テレビ、ラジオ、新聞雑誌等の宣伝とも相まって「三田屋の手造りハム」という表示は、さらに消費者の間に広く知られ、遅くとも、昭和五六年ころまでには、周知性を取得した。
(二)　仮に、レストランの経営が、当初原告の経営であったとしても、遅くとも昭和五三年三月以降はｃが経営し、同レストランの営業表示として「三田屋」を使用してきた。
ｃは、昭和五四年九月、右レストランの個人経営を法人組織に改めて被告会社を設立し、自ら代表取締役に就任したが、被告会社は、引き続き被告会社表示を使用して、レストラン営業及びハムの製造、販売をしている。(三)　原告が自らハムを製造し始めたのは、昭和五六年一〇月以降であり、それ以前に、原告が「三田屋」の表示を使用してハムを製造、販売したことはなく、その表示が周知性を取得することもあり得ない。
原告は、当時、大手ハムメーカーと取引があり、原告が主体となって競業行為であるハムの製造、販売をすることは不可能であったため、ハムの製造、販売を原告から独立させ、ｃがその経営を行うようになったものである。原告は、ｃの造る手造りハムが有名になってくると、原告の方でも販売させてほしいと言ってきたので、ｃ及び被告会社は、採算を無視して、これを販売させてきた。
しかるに、原告は、代表者のｉが死亡し、ａが実権を握ると、昭和五六年一〇月ころから、自らハムを製造し始め、これを「三田屋の手造りハム」として販売し始めた。
２　争点２（原告表示の先使用）について
【原告の主張】
(一)　仮に、被告会社表示の周知性取得が先行しているとしても、原告は、昭和五一年秋ころから「三田屋」の表示を使用して、松茸昆布やしぐれ煮の製造、販売を行っており、また、それ以前から、右表示を使用してハムの製造、販売を行っており、昭和五二年七月末からは、右表示を使用して本件建物においてレストランの営業を行っている。
したがって、原告は、「三田屋」の表示を先使用しており、被告会社の請求は理由がない。
(二)　また、現在の原告表示である「三田屋総本家」「はざま湖畔・三田屋・総本家」は、右「三田屋」の表示（以下「原告旧表示」ともいう。）と同一性を有し、かつ、被告会社の表示により似せるべく変更されたものではない。したがって、原告旧表示について先使用が認められる限り、現在の原告表示についても、先使用の抗弁が認められる。


(三)　不正目的がないこと
被告会社の経営するレストランは、開店当初は、原告が経営していたにもかかわらず、ｃがこれを乗っ取ったものであるが、それまでは、原告が「三田屋」の営業表示を使用して経営していた。
また、前記のとおり、原告は、遅くとも昭和五二年八月以降、その製造にかかるハムを、「三田屋」の表示を使用して販売していた。
原告は、これまで継続して使用してきた原告旧表示の延長として、現在の原告表示を使用しているにすぎず、そこに不正目的はない。
【被告会社の主張】
(一)　仮に、被告会社の「三田屋」の表示が周知性を取得する以前から原告が「三田屋」の表示を使用していたとしても、原告の現在の商品表示である「はざま湖畔・三田屋・総本家」は、原告旧表示の「三田屋」の表示と同一とはいえず、しかも、原告が現在の表示の使用を開始したのが昭和六二年以降であって、被告会社の「三田屋本店」の表示が周知性を取得した後であることは明らかであるから、原告の先使用の抗弁は理由がない。
(二)　原告の不正競争目的
仮に、現在の原告表示である「はざま湖畔・三田屋・総本家」と旧表示である「三田屋」の表示に同一性があり、形式的に先使用が成立するとしても、次の事情に照らすと、原告の使用には不正競争目的があり、先使用の抗弁を主張することはできないというべきである。
すなわち、原告は、被告会社経営のレストランがテレビ等で有名になると、その名声にフリーライドする目的で、昭和五六年九月、スモークハウスを購入して、ハムの製造、販売を始め、更に、昭和五六年一二月一〇日には、子会社として「株式会社丸優三田屋」を設立し、ハムの販売を行うようになった。なお、被告会社は、右子会社との混同を避けるため、昭和五八年八月八日、被告会社の商号を「株式会社三田屋」から現在の「株式会社三田屋本店」に改めたところ、原告は、昭和五九年一一月二六日、右子会社の商号を「はざま湖畔三田屋本店株式会社」と改め、さらに、昭和六三年二月二〇日「株式会社はざま湖畔三田屋総本家」と改めた。
原告が、子会社の商号に「はざま湖畔」を付加したのは、被告会社のレストランの広告宣伝に湖畔のレストランのイメージがあるのを後追いしたものである。先使用が認められるためには、不正競争目的のないことが要件であるところ、右のとおり、原告には、不正競争目的の意図が存するのは明白であり、先使用の抗弁の主張は許されない。
３　争点３（被告らの信用毀損行為の存否）について
【原告の主張】
(一)　ｃと被告ｈは、昭和五六年一一月中旬ころから、原告の得意先に対し「原告の商品は、被告会社の商品の類似品であり、偽物である」旨、虚偽の事実を直接又は電話で触れ回り、原告の営業上の信用を害した。また、右の二人は、大阪高島屋に直接乗り込み「原告の商品は偽物である。原告と取引を続けるなら、高島屋が偽物を売っていると世間に訴える」等と脅したり、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を陳述し、その後もこれを繰り返した。(二)　被告会社は、二度にわたり、新聞折り込み広告を三田市及びその周辺に各戸配布し、また、原告の最大手の取引先である高島屋各店に文書を送付し、虚偽の事実を流布した。
【被告らの主張】
(一)　昭和五六年一一月ころ、客の苦情から、原告がその作成にかかるハムを「三田屋の手造りハム」として大阪高島屋等に販売している事実が判明し、ｃは高島屋の担当者と会い、協議の結果、高島屋は、原告の作成したハムを「丸優のハム」として販売し、被告会社の作成した「三田屋の手造りハム」として販売しないことを確約した。
しかるに、その後も、客の苦情が絶えなかったことから、高島屋が原告の作成したハムをその後も「三田屋の手造りハム」として販売していることが分かり、ｃはやむなく抗議の手紙を高島屋へ出したのである。
(二)　被告会社は、昭和五〇年代後半ころから大丸株式会社（以下「大丸」という。）神戸店に小売価格の七〇パーセントで手造りハム等を納品していたが、原告が、昭和五九年一一月二九日、大丸の担当者に対し、被告会社が保健所の製造許可を取得しておらず、「三田屋」の名称を不正に使用しているなどと申し向けたり、昭和六〇年五月一六、一七日、大丸の店内で、被告を誹謗中傷する文書を配布するなどの営業妨害の結果、大丸及びその顧客に混乱と迷惑を及ぼしたことに対するペナルティーとして、昭和六三年四月以降の納品の価格を小売価格の六五パーセントに低減させられた。
(三)　また、被告会社は、昭和六〇年ころから西武百貨店株式会社（以下「西武百貨店」という。）の高槻店、つかしん店との、昭和六三年から同宝塚店との取引をしており、平成二年度の取引高は年間一二七四万円であった。ところが、平成元年になって、原告は、「三田屋」の名称を違法に使用して、西武百貨店にハム等を納品するようになった。そして、販売の際には「三田屋のレストランで出しているのと同じハムである」と偽っていた。被告会社は、この対応に苦慮したが、原告と正面から争うと大丸神戸店のときと同様の混乱が生じて被告会社の信用を失墜するのを恐れ、平成三年以降西武百貨店のこれらの店舗への納品を中止することに決定した。しかし、西武百貨店の求めにより、中元と歳暮の時期の納品は続けることとした。
４　争点４（損害）について
【原告の主張】
原告は、歳末の贈答用品として大量の買付けが見込まれた時期に、被告らから前記３のような不法行為を受け、その売上が当初の予想をはるかに下回ったばかりか、昭和五七年一月三一日限りで、大阪高島屋から原告との出店契約を解除された。
これらの損害は、少なく見積もっても金三〇〇〇万円を下らない。
【被告会社の主張】
被告会社の製造したハムと原告の製造したハムとは、風味が全く異なるため、被告会社の美味なハムと信じて原告の製造、販売したハムを買った多くの顧客の苦情が被告会社のもとに殺到し、現在に至っている。原告は、被告会社の再三の抗議を無視し、現在もその製造にかかるハムの包装、広告、販売に「三田屋」なる表示を使用し続けており、これに起因する被告会社の損害は次のとおり合計金九五七五万九七〇五円になるが、被告会社は原告に対しそのうち金三〇〇〇万円の支払を求める。
(一)　昭和五六年から現在に至るまでの被告会社の信用・名誉の棄損に対する慰籍料は、金一〇〇〇万円が相当である。
(二)　被告会社が原告に対し「三田屋」の名称の使用を許諾するとすれば、その名称使用料は一か月金五〇万円を下らない。


そうしてみると、（原告が「三田屋」の名称を使用し始めた）昭和五六年一〇月ころから平成四年一〇月までの間の名称使用料は金六六〇〇万円を下らない。(三)　前記３【被告らの主張】(二)の結果、被告会社は、平成元年から平成四年一一月末日までの間に金一三四五万九七〇五円の損害を被った。(四)　前記３【被告らの主張】(三)の結果、平成三年度の売上は金六四四万円まで減少した。その損害額は金六三〇万円となる。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（原告表示及び被告表示の周知性）について１　本件レストランの経営を巡る原告と被告会社との関係(一)　前提事実に、証拠（ａ、ｃの原審供述のほか、後掲各証拠）及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。
(1)　原告設立後の営業内容
原告は、昭和四一年三月の設立後、大手ハムメーカーの肉加工の下請をするようになり、昭和四三年には、佐賀県内の大手ハムメーカーの工場内に九州工場を設け、ｃが工場長として赴任した。また、原告は、大手ハムメーカーの有する店舗を借りて、精肉の販売などの営業も行っていたが、昭和四六年には、ＪＲ三田駅前に五階建ての自社ビル（丸優ビル）を建設し、一階を精肉店とした。九州工場では、オイルショックなどの影響により取扱量が減少したため、昭和四九年五月、ｃの判断で同工場は閉鎖された。ｃは、九州工場に赴任している間、陶磁器に興味を抱き、そのころから、三田青磁の復活を考えるようになった。
(2)　ハムの製造、販売とレストラン経営の開始
ｱ　ｃは、九州工場を閉鎖して帰郷したが、そのころからハムの製造、販売を考えるようになった。そして、ｃは、ハムの製造技術を収得するためドイツに赴き、同国内のハム製造工場に就職したが、ドイツのハムが日本人向けのハムとは限らないという考えもあり、当初の予定を切り上げて三か月ほどで帰国し、ハムの試作にとりかかった。
ｲ　右と併行して、原告は、ハムなどを製造することができるよう、昭和五〇年九月に本社工場にスモークハウス（薫製用施設）を設置し、昭和五一年五月二四日、神戸市北保健所に対し、本件建物の隣地にある原告本社工場の食肉処理場の一部を食肉製品製造業に変更する旨の食品衛生法上の届出をした（甲五〇の１ないし４）。
ｳ　そして、原告は、昭和五二年七月ころ、ｃの企画、立案のもと、はざま池畔に存する本件土地上に本件建物を建設し（本件建物の所有権の帰属については争いがある。【Ｂ事件】）、ｃを責任者（店長）として、「三田屋」の屋号（営業表示）でレストラン経営を開始した。
同年七月三〇日の開店に際しては、「株式会社丸優食品テンダーレストラン三田屋ｉ」の名義で本件建物の上棟及びオープンの各挨拶状が出され（甲五九、六〇、六一）、同日付読売新聞に「本場三田。牧場直営ステーキハウス。桜の木をいぶし、手づくりで丹念につくられた三田屋のオリジナル商品。」と記載した広告が掲載され（甲一三三）、また、そのころ、「三田屋はマルユウグループを母体として、直営牧場では黒毛和種一五〇〇頭を常時飼育し、登録商標本・三田肉の名のもとに全国的に販売体制を整えております。」と記載したチラシが作成されている（甲二九）。
なお、原告の名義で、同年一〇月一七日付けで、営業所の所在地を本件建物所在地、屋号を「三田屋」、営業の種類を飲食店営業とする飲食店営業許可申請がなされ、同月一九日に兵庫県三田保健所から右許可が出されている（甲一一）。ｴ　本件レストランでは、前菜として自家製のハムが提供されるようになったが、原告は、これと相前後して、右レストラン以外でも、「三田屋」の表示を使用したハムの販売を開始し、レストランの人気が高まるに従い、大手デパートにも出店して、「三田屋」の表示を使用したハムを販売するようになった。
(3)　ｃによるレストラン経営の独立
ｱ　開店当初、ｃが責任者として本件レストランの経営に当たり、これを被告ｈが補佐していた。ｃは、前述した三田青磁を食器として使用し、青磁の大皿に薄くスライスしたハムを盛り、オニオンとドレッシングを添える前菜を提供したり、レストランでの生演奏を行うほか、高級外車を置くなど、レストラン経営に特徴を出すよう工夫を重ねていた。
ｲ　ｃは、本件建物におけるレストラン営業を原告から独立させることを企図し、昭和五三年二月二七日以降、レストランの売上を原告に納入しなくなり、同年四月一九日には、同人と被告ｈの連名で、原告に対し、「三田屋保有財産」と題する書面を提出し、独立するに当たっての財産の分配を要求した（甲六、一二二、証人ｍの原審証言）。
ｳ　右の要求について、原告とｃ（被告会社）及び被告ｈとの間で何らかの明示の合意がなされた事実は窺えないものの、ｃは、そのころから、レストランの売上を納入しないかわりに、原告が中兵庫信用金庫に対して負担していた六〇〇〇万円の借入の返済資金を原告の口座に送金するようになり、原告もこれを黙認していた。
ｴ　そして、ｃは、昭和五四年九月四日、本件レストランの経営を目的とする被告会社を設立し、代表取締役に就任した。
被告会社は、心身障害者を積極的に雇用したり、三田磁器の陶芸教室を開いたり、レストラン内でピアノ、琴、ジャズ等の生演奏をするなど、独自の営業活動を展開した（乙一ないし五）。
(4)　紛争の発端と顕在化
ｱ　昭和五四年一一月一四日にｉが死亡し、ｉら兄弟の実母であるｋも同月二九日に死亡した。ｉの死亡に伴い、妻のｌが原告の代表取締役に就任し、ａが専務に就任したが、実質的にはａが原告の実権を握るようになった。ｲ　ｃや被告会社は、レストランの売上を原告に納入しなくなった昭和五三年二月以降も、レストランで提供する食材の多くを原告から仕入れていたが、昭和五六年八月、原告におけるｊの処遇を巡ってａとｃとが激しく対立し、同年一〇月ころからは、原告と被告会社は断絶状態となり、ハムの製造は原告と被告会社とが各別に行うようになった。
ｳ　昭和五六年一一月ころ、ｃ、被告ｈ及び被告会社は、原告が出店しているデパートに対し、原告の商品について「三田屋」の表示をさせないよう申し入れるなどし、本件の紛争に至った。


(二)　右の認定事実によれば、本件レストランが開店された昭和五二年七月末の時点での本件レストランの経営主体は原告であり、ｃはその使用人（店長）にすぎなかったが、昭和五三年三月ころ、ｃは、被告ｈとともに、原告からその経営を独立させ、被告会社がこれを引き継いだということができる。もっとも、昭和五四年六月までの間、ｃに対して原告から給与が支払われていることが認められるところ（甲七）、右の事実によれば、原告が、ｃや被告ｈの独立を認めず、元の状態に戻ることを期待していたことが窺えるが、そのことから、直ちに、本件レストランの経営主体についての右の認定を左右するには至らないというべきである。
２　原告及び被告会社によるハムの製造販売の経緯
(一)　原告によるハム製造の開始
証拠（ｃの原審供述）によれば、前記のとおり、ｃは、昭和五一年八月にドイツから帰国し、同年九月ころから再びハムの試作にとりかかったが、その作業は、それまでに購入されていたハナキ製作所製のスモークハウスを使用して、原告工場内で行われていたこと、昭和五二年七月のレストラン開店後は、同店内にＥＣ工業製のスモークハウスが設置され、そのころから本格的なハムの製造、販売が開始されたことが認められる。
右の事実に前記１で認定した事実経過を併せると、原告は、本件レストランの営業を開始した昭和五二年七月ころから、ｃを使用してハムの製造、販売を開始したということができる。このことは、その当時原告によって作成された新聞折込広告に、「三田屋の手作り商品」「本社技術陣が本場ドイツより持ち帰った技術に一本一本手作りにより丹念に仕上げられた最高級品桜の木の香りを先様にお届け！」と記載されていること（甲二六の１ないし６）によっても裏付けられる。(二)　ｃ及び被告会社によるハム製造の開始時期（昭和五三年三月から五六年一〇月までの期間中のハムの製造主体）
(1)　被告会社は、昭和五二年七月に本件レストランの営業及びハムの製造販売を始めたのは原告ではなくてｃであると主張するが、この主張が採用できないことは、これまでの説示により明らかである。そして、前記１(一)(4)イのとおり、昭和五六年一〇月以降両者は別個にハムの製造販売を行うようになったというのであるから、問題はｃが本件レストランの営業を独立させて経営主体となった昭和五三年三月から右の昭和五六年一〇月までの間のハム製造の主体をどう考えるかである。
(2)　被告会社は、遅くともｃが本件レストランの経営を独立させた昭和五三年三月には、ハムの製造、販売を開始したと主張するところ、確かに、本件レストランにおいては、店内で燻煙したハムを前菜として提供していたほか、店頭で販売もしていたことが認められる。しかし、以下の事実に照らすと、その製造の主体は必ずしも明らかとはいえないし、また、その販売量がそれほど多かったとも思われない。
すなわち、証拠（甲六二、一四四、証人ｍ、同ｎ、同ｏの各原審証言）及び弁論の全趣旨によると、昭和五三年三月ころから同五六年九月ころまでにおける、原告の本社工場及び本件レストラン内に設置されたスモークハウスを使用したハムの製造工程は、次のとおりであったことが認められる。
ｱ　原料の豚の枝肉から、除骨、更に骨皮と脂肪の除去を経て、部位毎にブロックにカットし、血抜きをする。次に、形を整えてから、注射器によって、調味料と保存液を混合した液を肉に注入する。その後、液に漬け込み、一〇日から二五日間熟成、保存した後、漬け込んだ肉を水洗いし、塩分の濃度を調製する。以上の工程は全て原告本社工場内で行われていた。
ｲ　残る工程は、ボイル工程とスモーク工程であるが、本件レストランに設置されたＥＣ工業製のスモークハウスは、ボイル、スモーク及び乾燥の工程を一度にできる機能を有していたので、アの工程を終えた肉を本件建物に運んで、残りの工程を行っていた。
なお、原告本社工場に設置されていたスモークハウスでは、ボイル工程を別途行ってから、スモークハウスで燻煙し、乾燥させる必要があった。ｳ　右のようにして燻煙の終わったハムの一部は、本件レストランで提供、販売されたが、残部は、再び原告本社工場に戻され、真空パックされた上、原告の名で出荷された。
ｴ　なお、これらの製造工程は、当初、ｃの指導のもと行われていたが、その後、実際にハムの製造管理を担当していたのは、主にｊであった。(3)　また、右に加えて、以下の事実も指摘することができる。ｱ　前記１(一)(4)イのとおり、ｃ及び被告会社は、レストランの売上を原告に納入しなくなった後も、原告から食材の多くを仕入れていたが、ｃ又は被告会社が、原告に対してハムを販売し、その代金を得ていたことを窺わせる証拠はない。
ｲ　昭和五三年三月から同五六年九月までの期間において、原告はｃ（その後被告会社）に対し、本件建物内のスモークハウスの使用料を支払っていた（甲一五二）。また、原告は、右の期間においても、販売していたハム等に貼付されていたラベルに、「三田屋ＫＭＳ」の登録記号を記載していたが、「ＫＭＳ」は「株式会社丸優食品」もしくは「株式会社、丸優食品、三田屋」の略であった（甲五三の１、証人ｏの原審証言。なお、被告会社は、右の期間中、本件レストラン以外の場所で原告がハムを販売していたこと自体は争っていない。）。ｳ　これに対し、ｃ又は被告会社が、昭和五六年一〇月以前の時点で、本件レストラン以外の場所において、ハムを販売していたことを認めるに足りる証拠はなく、むしろ、証人ｏの原審証言によると、被告会社内に営業部が設置されて、ｏが営業部長付として百貨店等に商品を売込みに行ったというのは、昭和六〇年九月であることが認められる。


ｴ　なお、昭和五六年一〇月以降、原告は、本件レストラン内にあるスモークハウスを使用することができなくなったため、新たにスモークハウスを導入し、一方、被告会社も、原告から仕込み済みの肉を仕入れることができなくなったため、最初の仕込み工程を含む全製造工程を自社だけで行うようになった。(4)　以上の(2)、(3)の事実を総合すると、昭和五三年三月から同五六年九月ころまでの間は、原告とｃ（被告会社）は、少なくともハムの製造に関する限り、従前からの協力態勢を継続していたものと推認され、少なくとも、本件レストラン以外の場所で販売されていたハムについては、その製造、販売の主体は原告であり、原告は、その製造工程の一部を被告会社が占有、管理する本件建物内のスモークハウスを利用して行っていたにすぎないというべきである。また、ｃ（後に被告会社）が昭和五三年三月以降に本件レストランで提供、販売していたハムについては、ｃ（後に被告会社）が、原告から購入した仕込み済みの肉（半製品）を自己の管理下にあるスモークハウスで燻煙して製品として完成させた上、これを提供、販売していたものと認めるのが相当である。被告らは、原告がそれまで大手ハムメーカーである伊藤ハムと取引をしていたため、競合商品であるハムの製造、販売を原告名義で行うことができなかったから、ｃがこれを行っていたと主張するところ、確かに、昭和五二年当時、原告と伊藤ハムとの取引関係が継続しており、原告が本件レストランを開店した後、伊藤ハムから何らかの申入れがあったことが窺えるものの、その具体的内容は明らかとはいえず、そのことだけで右の認定が左右されるとは考えられない。また、被告らは、ｃ（後に被告会社）がハムの製造、販売の唯一の主体であると繰り返し主張するところ、その根拠とするところは、当初、ｃが中心となってハムの製造を行っていたことと、ハム製造の最終工程の一つであるスモーク工程が本件レストランのスモークハウスで行われていたことにあると考えられるが、これらの事実をもって前記の認定を左右することができないことは、既に説示したところから明らかである。
３　原告表示の周知性の有無及びその取得時期について(一)　前記認定事実と証拠（甲一二ないし一六、一〇八、一一〇、一三三、一四四、一七三ないし一九一、一九八、一九九、二〇六ないし二〇八、検甲二一ないし三一、九〇ないし一一三、ｌ及びａの原審供述）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
(1)　前記のとおり、原告は、遅くとも昭和五二年八月ころから、ハムの製造を開始し、「三田屋」の表示を使用して販売していたが、その後、「三田屋の手造りハム」の表示で販売するようになり、現在は、ハムのほか、ソーセージ、ドレッシング等を製造、販売しているところ、その包装や容器に「三田屋総本家」もしくは「はざま湖畔・三田屋・総本家」の表示が使用されている。(2)　また、原告は、三田駅前店ほか直営店を複数有しているが、昭和五五年に三田市内に開店したニチイにも出店し、「三田屋」の表示を使用して営業していた（もっとも、ニチイ店がその後「三田屋総本家」もしくは「はざま湖畔・三田屋・総本家」という現在の原告表示に変更したか否かは不明である。）。なお、原告は、三田駅前店は「マルユウ」の表示、三田市銀座通り店は「コアラ」の表示を使用して営業を行っている。
(3)　原告は、食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品を指定商品として、昭和五二年二月、「三田屋」なる標章について、商標登録出願を行ったが、登録には至らなかった。
(二)　原告は、「三田屋」の表示は、遅くとも昭和五二年末には、原告のハム等の商品表示として周知性を取得していたと主張するけれども、この主張事実を認めるに足りる証拠はない。
すなわち、昭和五二年当時における原告のハムの販売量は不明であり、その販路については、原告の直営店以外にも販路の存したことは窺えるものの（甲一によると、ゴルフ場やファミリーレストランなどでも販売されていたことが窺える。また、甲一四二、一四三によると、昭和五六年当時には、原告の商品を取り扱うデパート等小売店が相当数存在したことが窺えるが、これらの小売店において、ハムを販売していたのか、精肉を販売していたのかは不明である。）、その具体的内容は明らかではなく、これを認めるに足りる証拠はない。
原告は、「三田屋」の表示を付したチラシを製作、配布したことが認められるが、右チラシは、その形態から、直営店の地元に配布されたものにすぎないことが認められる上、「三田屋」の表示を付したハムの記載が中心となっているものは少ない（甲二六ないし二九、一四六）。
また、原告は、昭和五一年秋から、松茸昆布やしぐれ煮の製造を始め、これらを「三田屋」の表示を使用して販売するようになったが、その販売量や販路を明らかにする証拠はない。
そして、後記４のとおり、「三田屋」という表示が広く周知されるようになったのは、昭和六〇年ころ、本件レストランの営業表示としてであって、原告が本件レストランを経営していた昭和五三年三月ころまでに周知性を取得していたことを認めるに足りる資料も存在しない。
(三)　以上によれば、原告の製造、販売するハムの商品表示（原告表示）が、被告会社の営業表示及び商品表示である「三田屋」に先立って周知性を取得したものと認めることはできず、仮に原告表示が周知性を取得したといえるとしても、その時期は、被告会社の右表示が周知性を取得した時期よりも後であるというべきである。
４　被告会社表示の周知性の有無と取得時期について
(一)　前記１のとおり、本件レストランは、開店当初から「三田屋」の営業表示のもと、原告がこれを経営していたが、昭和五三年三月ころ、その責任者であったｃがその営業を原告から独立させ、翌昭和五四年九月に設立された被告会社が、ｃから右レストランの営業を承継したというべきところ、この事実関係によると、本件レストランの「三田屋」という営業表示は、当初、原告の営業であることを示すものであったが、昭和五四年九月以降は、被告会社の営業であることを示す表示であったということになる。
被告会社は、その後、レストラン経営を拡張し、直営店のほかフランチャイズ店を全国に多数有するようになったが、それらの店舗にいずれも「三田屋」「三田屋本店　やすらぎの郷」などの営業表示を使用して、レストラン経営を行っている。また、前記２のとおり、被告会社は、本件レストランにおいて、前菜として自家製のハムを提供していたが、被告会社が製造したハムを本件レストラン以外で販売するようになったのは、昭和六〇年以降であり、その際の商品表示は、「三田屋の手造りハム」であった。
被告会社は、現在では、「三田屋本店やすらぎの郷」の表示でハム等を製造、販売している。


(二)　被告会社は、「三田屋の手造りハム」は、ｃ又は被告会社の商品表示として（また、「三田屋」が被告会社の営業表示として）、昭和五四年ころまで、遅くとも昭和五六年ころまでに周知性を取得したと主張する。証拠（乙一ないし五）によれば、ｃ及び被告会社は、本件レストランの営業を原告から独立させた後、心身障害者を積極的に雇用したり、三田磁器の陶芸教室を開いたり、レストラン内でピアノ、琴、ジャズ等の生演奏をするなど、独自の営業活動を展開したこと、その結果、昭和六〇年中には、このようなレストラン経営や同店で出される手造りハムに関する話題が、各種の新聞に掲載され、本件レストランの営業表示である「三田屋」更には「三田屋本店」は、被告会社の営業表示として、消費者の間に広く認識されるに至り、また、これに伴って、「三田屋（の手造りハム）」の表示も、本件レストランで提供、販売される被告会社のハムの商品表示として、右と同じように広く知られるようになったことが認められる。したがって、「三田屋」という表示は、昭和六〇年ころ、被告会社の経営していたレストランの営業表示として周知性を取得し、被告会社は、そのころから周知性を取得した右表示を使用してレストラン以外でもハムを販売するようになったといえる。
５　まとめ
前記のとおり、原告は昭和五二年八月ころから、その製造、販売するハムに「三田屋」という表示（原告表示）を使用していたことが認められるが、被告会社の本件レストランに係る営業表示が、周知性を取得したのは、昭和六〇年ころであって（被告会社のハムの商品表示が周知性を取得するのもそのころといえる。）、原告表示がこれより先に周知性を取得したと認めることはできない。
二　争点２（原告表示の先使用の抗弁）について
１　前記一３、４のとおり、原告は、「三田屋」が被告会社の経営する本件レストランの営業表示及び同店で提供、販売されるハムの商品表示として周知性を取得する前の昭和五二年八月ころから、その製造、販売するハム等に「三田屋」という表示を使用していたこと、その後、「三田屋の手造りハム」という表示を経た上、「三田屋総本家」「はざま湖畔・三田屋・総本家」という原告表示を使用するに至っていることが認められる。
そこで、現在の原告表示である「三田屋総本家」「はざま湖畔・三田屋・総本家」と従前の原告の商品表示であった「三田屋」との間の同一性の有無について検討するに、前者の各原告表示は、「はざま湖畔」と「三田屋」と「総本家」とから成るところ、「はざま湖畔」は所在地を示すものであり、「総本家」にも特別な顕著性はない上、「はざま湖畔」も「総本家」も「三田屋」に比べ小さく記載されているから、これらの表示の要部は「三田屋」と解すべきであり、この「三田屋」の部分と当初使用されていた「三田屋」の表示とを対比するに、字体はほぼ同じであり（甲一〇八ないし一一〇によると、最も初期に使用された「三田屋」の表示には、アルファベットで記載されたものもあるが、昭和五二年に配布されたチラシや同年に出願された商標の字体は、現在使用されている原告表示の「三田屋」に類似しており、早い段階で、現在の原告表示のうちの「三田屋」の部分が使用されるに至ったと推察される。）、観念、称呼ともに同一であり、現在の原告表示の使用は、原告が当初使用していた表示の使用の継続として、同一性を有するものというべきである。
そうすると、現在の原告表示の使用は、被告会社の前記表示に先行するものとして、法一一条一項三号の適用を受ける余地がある。
２　そこで、以下、原告の現在の原告表示の使用をもって、法一一条一項三号所定の「不正の目的のない使用」といえるかどうかについて検討するに、当裁判所は、前記一１ないし４で認定した事実関係に照らすと、原告の現在の原告表示の使用には不正な目的はないものと認めるのが相当と考える。すなわち、(一)　そもそも、「三田屋」の表示は、原告が精肉等自己の商品の表示として、昭和五二年までに使用を開始していたものであって、同年七月末に本件レストランを開業するに際して、これを同レストランの営業表示としたものであり、そのころから開始されたハムの製造、販売に当たっても、「三田屋」が原告の商品表示として使用されていた。しかるに、昭和五三年三月にｃが半ば強引に本件レストランの営業を独立させ、被告会社がこれを引き継いで発展させたものである。そして、被告会社において、本件レストランの営業表示としての「三田屋」の名声を広め、昭和六〇年ころその周知性を獲得したとはいうものの、その間、原告としても、自己が製造したハム等に「三田屋」の表示を付することを継続していたのであって、前記一２(二)(4)で説示した昭和五六年九月までの両者の協力関係に照らすと、右の原告の行為が被告表示である「三田屋」の名声を高めるのに寄与した面も否定できないから、原告の行為をもって、単純なフリーライドと同視することはできないというべきである。
(二)　被告会社は、昭和五六年一〇月以降の原告の一連の行動（子会社の設立、商品表示の変更等）に照らして、昭和六二年に始まる現在の原告表示の使用には不正の目的があると主張する。
(1)　原告が昭和五六年一二月一〇日に子会社として「株式会社丸優三田屋」を設立したこと、これに対して、被告会社が昭和五八年八月八日に「株式会社三田屋」から現在の「株式会社三田屋本店」に商号を改めたところ、昭和五九年一一月二六日に原告が右子会社の商号を「はざま湖畔三田屋本店株式会社」と改め、更に、昭和六三年二月二〇日に「株式会社はざま湖畔三田屋総本家」と改めたこと、以上の被告会社主張事実については、弁論の全趣旨によりこれを認めることができる。
しかし、右の子会社の設立及びその商号変更の大部分は、被告表示が周知性を取得した昭和六〇年よりも前の時点でなされたものである上、子会社に関するこれらの事実が、原告において、ハムの製造、販売に際して、原告表示を使用することの是非について直接の影響を及ぼすものとも考え難い。
(2)　また、被告会社の使用していた「三田屋」の表示が、現在の被告会社表示である「三田屋本店」に改められた後、原告の表示を「三田屋の手造りハム」から「三田屋総本家」「はざま湖畔・三田屋・総本家」と改めたことをもって、必ずしも、当初のままの表示を続けることに比べ、より類似性の高い表示にしたということはできず、右変更をもって、直ちに、被告会社の後追いということはできないと考える。
(3)　原告は、一時期、一部のハムの表示について「三田屋」の表示の使用をやめたことがあったことが窺えるが、全てのハムについてそのような措置をとったわけではなく、一時的なことであったにすぎないから、右の事実をもって前記認定を左右するには至らないと考える。
なお、被告会社は、鑑定書（乙一二〇）を提出するが、同鑑定書は、前提事実を異にするので、右判断の妨げにならない。
３　まとめ


以上によると、仮に原告の商品表示である「三田屋」が周知性を取得したとしても、被告会社の営業表示としての「三田屋」が、原告の右表示に比べ、先に周知性を取得したというべきであり、原告の被告会社に対する、表示使用差止請求は理由がないことになる。
一方、前記２のとおり、原告は、被告会社の営業表示が周知性を取得する以前から、「三田屋」なる表示を使用しており、現在の原告表示はこれと同一性を有するというべきであるから、被告会社も、原告に対し、原告表示の使用の差止めを求めることはできないというべきである。
また、被告会社の原告に対する損害賠償の請求のうち、原告表示の使用を理由とする請求についても理由がないというべきである。
三　争点３（信用毀損行為の存否）について
１　証拠（甲一、二、四、六三ないし六五、原告代表者ａ及びｃの原審各供述、証人ｍ、同ｏの原審各証言）及び弁論の全趣旨によると、昭和五六年一一月ころ、ｃと被告ｈが、原告が出店していた高島屋に対し、原告の商品について「三田屋」の表示をさせないよう申し入れ、その結果、原告は、昭和五七年一月以降、しばらくの間「三田屋」の表示を使用して出店することをやめたこと（現在、原告は、高島屋において、原告表示を使用して出店している。）、また、そのころ、被告会社が、「三田屋の類似品にご用心下さい。」「三田屋のニセモノ商品が出まわり」などと記載したチラシを配布したことが認められる。なお、原告は、ｃと被告ｈが、原告の得意先に対し、「原告の商品は、被告会社の商品の類似品であり、偽物である」旨触れ回ったと主張するが、その発言内容を正確に認定するに足りる証拠はない。
また、原告は、ｃと被告ｈが、大阪高島屋に対し、「原告の商品は偽物である。原告と取引を続けるなら、高島屋が偽物を売っていると世間に訴える」等と脅したりしたと主張し、これに沿う証拠（甲六三）もあるが、この発言内容についても、これを正確に認定するに足りる証拠はなく、右のとおり、「三田屋」の表示をさせないように申し入れたということ以上の事実を認定することは困難である。２　そこで、前記各行為が違法な信用毀損行為に当たるか否かについて、以下検討する。
(一)　デパートに対する申し入れについて
前述したとおり、昭和五六年九月までの間、原告本社工場で仕込んだ肉を本件レストラン内のスモークハウスで燻煙し、被告会社において、これを本件レストランで提供するとともに、原告において、真空パックをした上、本件レストラン外で販売していたと認められるが、その限りにおいては、原告が販売していたハムは、本件レストランで提供されているハムと同じハムであるということができた。確かに、昭和五六年一〇月以降、ハムの製造過程は、完全に原告と被告会社との間では分化し、それぞれ独自に製造するようになったのであるから、原告としては、「三田屋」の商品表示を継続して使用することができたとしても、本件レストランで提供されるハムと同じであると述べることは、虚偽の事実を述べることになり、仮に、原告がそのような表現を用いて商品を販売する場合、被告会社が、原告のそのような販売方法を阻止するため、デパートに対し、原告が「三田屋」の表示を使用して商品を販売することがないよう要請したとしても、そのことが直ちに不正競争行為ということはできない。
しかし、原告において、本件レストランで提供されるハムと同じであると述べて販売する方法をとっていないにもかかわらず、「三田屋」の表示の使用を阻止する行為に出ることは、前記のとおり、原告が「三田屋」の商品表示を継続して使用することができる以上許されず、さらには、原告の商品に不良品がなかったり、原告の商品を購入した顧客から被告会社に対し苦情が寄せられていないにもかかわらず、そのようなことがあったとして、デパートに対し前述したような要請をすることが許されないことはいうまでもない。
本件において、原告がデパートに対して自己のハムが本件レストランで出しているのと同じハムであると述べて販売したことを認めるに足りる証拠はないから、高島屋に対するｃ及び被告ｈの前記申し入れ行為には疑問が残るけれども、同人らがデパートに提出した文書の記載の内容や申し入れに際して述べた事実が、虚偽であるとまで認めるに足りる証拠はなく、また、申し入れの内容をそれ以上具体的に認めることのできる証拠もないから、両名の前記行為が違法な信用毀損行為に当たると認めるには不十分である。
なお、その後、被告会社、ｃ、被告ｈが、デパートに対し、同様の申し入れを継続して行ったと認める証拠はない。
(二)　チラシの配布について
前記チラシにおいては、原告の製造、販売するハムを「ニセモノ」とまで記載しているが、右の記載は、本件レストランにて提供するハムとは異なる製造であることを知らせるだけでなく、あたかも原告のハムが不良品であるかのような誤解を与えるというべきであり、信用を毀損する行為というべきである。もっとも、被告会社が、その後、前同様のチラシの配布を継続したと認めるに足りる証拠はなく、右の行為による原告の損害を特定することは不可能である。３　一方、被告会社は、原告が、被告会社が大丸や西武百貨店に対してハム等を納品するに際し、様々な営業妨害を行ったと主張する。大丸における営業妨害の主張については、乙二二及び証人ｏの原審証言にはこれに沿う部分が存するが、原告の大丸担当者に対する申し入れの具体的内容、また、店内で配布されたという文書の具体的記載内容を裏付けるに足りる証拠はなく、直ちにこれを信用することができないだけでなく、被告会社が主張する損害が、原告の右行為に基づくものであると認めるに足りる証拠もない。また、西武百貨店における営業妨害の主張については、原告がハム等を納品する際「三田屋」の表示を使用することが許されることについては、前記二のとおりであり、原告が同百貨店において「三田屋のレストランで出しているのと同じハムである。」と述べて販売をしたと認めるに足りる証拠はない。
４　まとめ
(一)　前記のとおり、デパートに対する申し入れについては、これを違法な信用毀損行為とは直ちにいうことができないと考えるが、それのみならず、現在、被告会社や被告ｈが、デパートに対する申し入れだけでなく、原告の主張する信用毀損行為を継続しているという証拠はなく、また、将来、同様の行為が行われる可能性が高いともいえない。しかも、ｃ相続人が本件差止めの義務を、当然に承継するとはいえないと考える。
そうすると、被告らに対して信用毀損行為の差止めを求める原告の請求は、理由がないというべきである。
(二)　次に、ｃ及び被告ｈのデパートに対する申し入れについては、前記２(一)のとおり、違法な信用毀損行為であったということができず、また、被告会社の行ったチラシ（甲一、二）の配布については、これがどの範囲でなされたのか、また、その結果、原告においてどの程度の信用が毀損されたかについてはこれを認めるに足りる十分な証拠があるとはいえないから、原告の被告らに対する損害賠償請求も理由がないというべきである。


(三)　一方、前記３のとおり、被告会社の主張する原告の営業妨害行為も認められないから、これを理由とする被告会社の損害賠償請求も失当というべきである。
四　Ａ事件のまとめ
以上によると、Ａ事件についての原告及び被告会社の請求はいずれも理由がないので、Ａ事件に関する原告の控訴を棄却し、Ａ事件に関する被告会社及びｃ相続人の控訴に基づき、Ａ事件原判決主文一項のうち右被告らに関する部分を取り消した上、右取消しにかかる部分を棄却し（被告ｈは、右原判決主文一項につき控訴を提起していない。）、被告会社のその余の控訴を棄却する。事実及び理由その二（Ｂ事件関係）【原告対被告会社】
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　原判決主文二、三項を次のとおり変更する。
(一)　被告会社は、原告に対し、金二億一七九七万一八二八円及びこれに対する昭和五四年三月四日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。(二)　被告会社は、原告に対し、平成五年五月二六日から明渡済みまで一か月金一三〇万円の割合による金員を支払え。
２　被告会社の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被告会社の負担とする。
４　１につき仮執行宣言
二　被告会社
１　原判決中、被告会社の敗訴部分を取り消す。
２　原告の請求をいずれも棄却する。
３　原告は、被告会社に対し、原判決別紙物件目録記載の建物（本件建物）につき、真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記手続をせよ。４　原告の控訴を棄却する。
５　訴訟費用は、第一、二審とも原告の負担とする。
第二　事案の概要
一　請求及び原審の判断
１　原告は、被告会社に対し、被告会社が原告所有の本件建物及びその備品一
式を不法に占有しているとして、
(一)　所有権に基づき本件建物の明渡しを求めるとともに、
(二)　不法占有に基づく賃料相当損害金として、
(1)　昭和五四年九月四日から平成五年五月二五日までの分二億一四一一万円（月額一三〇万円）及びこれに対する昭和五四年三月四日から年六分の割合によ
る遅延損害金、
(2)　平成五年五月二六日から本件建物明渡済みまで一か月一三〇万円の割
合による金員の支払を求め、
(三)　商品の売掛代金三八六万一八二八円及びこれに対する昭和五四年三月四日から年六分の割合による遅延損害金の支払を求めた。２　被告会社は、本件建物を建築したのはｃであり、同人から本件建物の贈与を受けたとして、本件建物の登記簿上の所有名義人である原告に対し、真正な登記名義の回復を求めた。
３　原審は、本件建物を建築したのは原告であるとして、原告の所有権を認め、前記１の原告の請求のうち、(一)の請求の全部、(二)のうち、①昭和五四年九月四日から平成五年五月二五日までの賃料相当損害金一四〇六万二〇八八円（月額八万五三七五円）及びこれに対する平成五年六月一四日から年五分の割合による遅延損害金の支払、②平成五年五月二六日から明渡済みまで一か月八万五三七五円の割合による賃料相当損害金の支払を求める部分、(三)のうち、売掛代金三八六万一八二八円及びこれに対する昭和五七年二月二七日から年六分の割合による遅延損害金を求める部分を認容し、その余の請求及び２の被告会社の請求を棄却した。４　これに対し、原告及び被告会社の双方が控訴を提起し、前記第一のとおりの裁判を求めた。
二　争いのない事実
１　本件建物について、神戸地方法務局三田出張所昭和五二年九月二七日受付第一一四五四号をもって、原告名義の所有権保存登記がなされている。２　被告会社は、昭和五四年九月四日以降、本件建物及びその備品一式を占有している。
３　原告は、昭和五六年九月一二日から同年一一月一四日までの間、被告会社に対し、三八六万一八二八円分の商品を売り渡した。
三　争点及び当事者の主張
１　本件建物及び備品の所有権の帰属
【原告の主張】
(一)　本件建物は、原告が昭和五二年七月に田口工務店に請け負わせて建築したものであり、備品も原告が購入した。
原告は、その建築資金を中兵庫信用金庫から借り入れ、原告において返済した。本件建物の登記名義は原告であり、その後の税金の支払も原告が行っている。(二)　被告会社がｃ及び被告会社において返済金を出捐したと主張する原告名義の六〇〇〇万円の借入は、本件建物におけるレストランの開店営業資金のための借入であり、建物の建築費のためのものではない。
したがって、右六〇〇〇万円の借入の返済金の一部をｃ及び被告会社が負担したとしても、ｃ及び被告会社が本件建物の建築資金を負担したことにはならない。
【被告会社の主張】
(一)　本件建物は、ｃが建築したものである。
ｃは、原告名義で中兵庫信用金庫から建築資金として六〇〇〇万円を借り入れて請負代金の支払をし、その後、ｃにおいて右借入金の返済をしていた。(二)　ｃは、昭和五四年九月、被告会社に対し、本件建物を右借入金残金の引受けという負担付で贈与した。被告会社は、その後、右の借入金を完済した。
２　賃料相当損害金の額
【原告の主張】
本件建物及びその備品の使用料相当損害金は、一か月一三〇万円が相当である。
３　相殺
【被告会社の主張】
(一)　仮に、本件建物の所有権が原告に帰属するのであれば、被告会社が原告の口座に入金した七四四六万六四八八円（前記六〇〇〇万円の借入の返済金）は、原告の不当利得となる。
被告会社は、右不当利得返還請求権を自働債権として、原告の賃料相当損害金請求権と対当額において相殺する旨の意思表示をした（平成一一年四月一五日の当審第八回口頭弁論期日）。


(二)　仮に前項の相殺が認められないとしても（不当利得六〇〇〇万円が認められない場合、原告の請求する賃料相当損害金がこれを超える場合）は、前記Ａ事件「第二事案の概要」中の「三争点に関する当事者の主張」４の被告会社の主張で述べたとおり、原告は、被告会社に対し、原告が被告会社に対して請求する三〇〇〇万円を超える損害賠償債務を負っているほか、次のとおりの内容の損害賠償債務を負っているので、被告会社は、右三〇〇〇万円を超える損害賠償請求権（差額）を自働債権として、対当額において相殺する。
すなわち、原告は、平成六年三月一日から平成一一年二月二八日までの間に、「三田屋総本家」という商標を使用して、少なくとも合計一億一五〇〇万円（売上三〇六億六九二〇万六一七五円のうち七五パーセントが右商標を使用して得た売上であり、原告の営業利益は、売上の〇・五パーセントである。）の営業利益を得ている。
なお、本件の受働債権は、形式的には、不法行為に基づく損害賠償請求権であるが、その実質は賃料請求権であるから、相殺禁止条項は適用されるべきではない。
【原告の主張】
(一)　被告会社は、そもそも前記の六〇〇〇万円を支出したことはなく、原告が、昭和五六年五月一日に右六〇〇〇万円の借入金残金を一括して支払っている。
また、右六〇〇〇万円は運転資金であって、建築資金は別途原告が支出している。
(二)　仮に、被告会社が自働債権として主張する債権の存在が認められる場合には、原告は、被告会社に対する本件の損害賠償請求権を自働債権として右の債権と対当額で相殺する旨の意思表示をする（平成一一年二月二三日の当審第七回口頭弁論期日）。
すなわち、前記のとおり、被告会社が本件建物及びその備品を占有することにより、月額一三〇万円を超える損害が発生している。
第三　当裁判所の判断
一　本件建物及び備品の所有権の帰属（争点１）について１　前提事実、第二の二の争いのない事実及び後掲各証拠によれば、以下の事実を認めることができる。
(一)　原告は、レストラン用地としての本件建物の敷地部分の土地開発について、各行政機関の許可や権利関係者の同意を得る手続を行った（甲九一ないし一〇〇、一〇一の１ないし５）。
(二)　本件建物は、昭和五二年七月ころに完成しているが、その建築請負契約書（昭和五二年四月二九日付け）には、原告が注文主として記載されているし（甲一三五）、所有権保存登記も原告の名義でなされている。(三)　原告は、中兵庫信用金庫に対する右レストランの建築及び開業資金の借入申込書（昭和五二年二月二五日付け）に、「ステーキハウスのその内容は非常にユニークなもので、全国では初めて、他の大手レストランが真似しようとしても不可能に近いものです。丸優はこのレストランのために、昨年三月から社員二名西ドイツのフランクフルトに技術習得に派遣させ、八月には帰国してオープンを前にオリジナル商品の開発に取り組んでおります。そしてオリジナル商品七種はすでに販売されており、その数字はウナギのぼりです。又別の社員一名は昨年一〇月からアメリカ、ロサンゼルスにおいて研修を重ね、今年五月帰国し、スタッフメンバー一同五月から二ヶ月間オープンをめざし最後の仕上げをする運びとなっております。それは一食肉店としてのレストランではなく、食肉産業を担った内容のものです。ここで製造するオリジナル商品はマルユウ直売店、他あらゆるネットワークで販売されていきます。」と記載した（甲七〇の１）。
(四)　本件建物については、昭和五二年四月二九日付けで原告を注文主とする工事請負契約書（甲一三五）が作成され、同年九月二七日付けで原告名義の所有権保存登記がなされており（前記争いのない事実）、本件建物の固定資産税等も原告が支払っている（甲一〇五の１ないし６、一五二）。以上の事実を総合すると、原告は、本件建物におけるレストラン経営を原告の営業の重要な柱として位置づけており、自己の借り入れた資金によって、本件建物を建築し、その所有権を取得したものと優に推認することができる。もっとも、原告は、本件建物の建設及びレストランの開店に要した費用は一億三〇六二万二五三二円であったと主張し、その内訳を記載した明細書（甲七三）を提出するが、これに記載された個々の費目についての裏付けはなく、また、請負代金額についても、五五〇〇万円と記載されているが、甲一四四（ａの陳述書）で三八〇〇万円の誤りであったと訂正されており、しかも前掲甲一三五によると当初の請負工事代金は二三〇〇万円であったことが認められるなど、右の明細書の記載内容をを直ちに採用することはできない。したがって、本件建物の建築代金の額を確定することはできないが、そうであるからといって、前記の認定を左右することはできない。
２　被告会社は、ｃが原告名義で中兵庫信用金庫から借り入れた六〇〇〇万円をもって本件建物を建築したと主張する。
しかし、証拠（甲一〇三の３、乙二四）によると、被告会社が主張する六〇〇〇万円の借入れは、本件建物が完成して本件レストランが開業した後である昭和五二年八月三〇日になされたものであることが認められるから、原告が主張するように、右の六〇〇〇万円の全てが建築資金ではなくて、開業資金であった可能性も否定できないし、また、前提事実２、３から窺われる当時のｃの地位（当時、被告会社は未だ設立されておらず、ｃは原告の従業員にすぎなかった。）に照らすと、右の借主がｃであったとする被告会社の主張はたやすく採用することができない。もっとも、被告会社の主張するように、ｃ及び被告会社が、昭和五三年四月以降、本件レストランの売上金をもって右の六〇〇〇万円を返済したことが認められるが、前提事実２、３から窺われる被告会社設立の経緯に照らすと、右の返済は、本件レストランの経営が原告から分離独立するに際しての暫定的な処置にすぎないと考えることも可能であるから、この一事をもって前記の認定を覆すことはできない。
３　したがって、被告会社の主張は採用することができず、そうすると、同被告は、昭和五四年九月四日（被告会社設立の日）以降の占有を正当づける権原を主張立証しないから、その占有は違法といわざるを得ない。
二　賃料相当損害金の額（争点２）について
１　備品について
原告は、被告会社による不法占有の対象物として、本件建物のみならず、その中に存在した備品一式をも主張する。


確かに、昭和五二年七月の本件レストラン開店当初において本件建物内に相当数の備品が存在したことは容易に推察でき、前記一に説示したところからすると、それらの備品類も原告の所有であったと推認されるけれども、しかし、当時具体的にどのようなものが存在したかを認めるに足りる証拠は見当たらないし、これらのうちどの程度のものが何時まで本件建物内に存在したかも不明である。また、被告会社は、昭和六二年四月に本件建物でのレストラン営業を廃止し、別の場所に移転して営業を継続しているが（前提事実６）、その際に原告所有の備品を持ち出して使用していることを認め得る証拠もない。
そうすると、不法占有の対象物に備品一式をも加えるべきであるとの被告会社の主張は理由がない。
２　本件建物の賃料相当損害金について
(一)　原告は、本件建物と前記備品と併せて賃料月額一三〇万円とする本件建物及び備品に関する賃貸借契約書（甲一七）を提出するが、右書面には被告会社の押印はなく、原告によって一方的に作成されたものであることは原告の自認するところであるから、これをもって原告の主張事実を認定する資料とすることはできない。
(二)　そこで、本件建物の使用料相当損害金について検討するに、本件建物に類似した賃貸借事例の資料の提出はなく（もともと、本件建物は、郊外の幹線道路に面しない土地に所在しており、類似事例を得ること自体困難が予想される。）、建物の価格と利回りによって賃料を算定する方法に合理性を認めることができるところ、証拠（甲六六、六七、一五二の別紙38、40、一〇五の２ないし６）によると、昭和五四年ころの本件建物の価格は二〇四九万○一三〇円を下らないことが認められ、期待利回りを五パーセントとすると、月額八万五三七五円（年額一〇二万四五〇六円）と算定される。
これと同様の原判決の判断に対し、当審において、原告、被告会社ともに特段の立証を追加しないことをも併せ考えると、当裁判所も、右の金額をもって本件建物の昭和五四年以降の賃料相当損害金と認めるのが相当と考える。(三)　そうすると、原告が第二の一１(一)で求めている昭和五四年九月四日（被告会社が設立された日）から平成五年五月二五日までの間の賃料相当損害金の額は、一四〇五万九五九〇円となる。
計算式　1,024,506×(119/365＋13＋145/365)＝14,059590また、この間、毎日生じる賃料相当損害金につき、その損害ごとにそれぞれ損害が生じた日から遅延損害金（年五分の割合）が発生するところ、平成五年五月二五日時点における遅延損害金の合計は、四八二万四五五八円となる（閏年を三六五日とし、かつ、一日の損害額が閏年とそうでない年と同額として計算する。）。
計算式
(1,024,506/365)×[(5009＋5010)/2]×(0.05/365)＝4,824,558平成五年五月二六日以降については、前日までの賃料相当損害金累計（前記一四〇五万九五九〇円）にその後の遅延損害金が発生する。
三　相殺（争点３）について
被告会社は、六〇〇〇万円の不当利得返還請求権等を自働債権とし、右賃料相当損害金を受働債権として相殺を主張するが、右受働債権は不法行為に基づく損害賠償請求権であるから、被告会社の相殺の主張は、主張自体失当というほかなく、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
被告会社は、右受働債権について、形式的には不法行為に基づく損害賠償請求権であるが、その実質は賃料であると主張するが、独自の見解で採用することはできない。
四　Ｂ事件のまとめ
以上によれば、Ｂ事件に関する原告の請求は、
１　本件建物の明渡し
２　昭和五四年九月四日から平成五年五月二五日までの賃料相当損害金及び遅延損害金合計として一八八八万四一四八円及び内賃料相当損害金合計一四〇五万九五九〇円に対する平成五年五月二六日から支払済みまで年五分の割合による遅延損
害金の支払
３　平成五年五月二六日から明渡済みまで月額八万五三七五円の支払４　売掛代金として三八六万一八二八円及びこれに対する昭和五七年二月二七日から支払済みまで年六分の割合による遅延損害金の支払（争いがない。ただし、遅延損害金については、原告は、訴えを変更した際、昭和五四年三月四日を起算日として請求するが、その理由はなく、訴状送達の翌日である昭和五七年二月二七日から発生すると考える。）
を求める限度で理由があり、その余は失当であり、Ｂ事件に関する被告会社の請求は理由がない。
よって、Ｂ①の原告の控訴については、原判決主文二項を本判決主文二１のとおり変更し、その余の控訴を棄却し、Ｂ②の被告会社の控訴を棄却する。
事実及び理由その三（Ｃ事件関係）【原告対被告ｈ】
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　原判決を次のとおり変更する。
被告ｈは、原告に対し、三八七万〇五八八円及びこれに対する昭和五七年二月二六日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は、第一、二審とも被告ｈの負担とする。
３　仮執行宣言
二　被告ｈ
１　原告の控訴を棄却する。
２　控訴費用は、原告の負担とする。
第二　事案の概要
一　原告は、被告ｈに対し、
１　商品の売掛代金として一二五万三〇三五円、
２　商品を持ち去った不法行為による損害賠償金として二六一万七五五三円
（合計三八七万〇五八八円）
並びにこれらに対する訴状送達の日である昭和五七年二月二六日から完済まで年六分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
原審は、１の売掛代金及び遅延損害金（一部）を認容し、２の請求を棄却した。これに対し、原告が控訴を提起し、前記第一のとおりの裁判を求めた（被告ｈは、控訴を提起していない。）。


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が中労委平成１４年（不再）第５３号事件（初審兵庫県地労委平成１２（不）第２号事件）について平成１６年７月７日付けで発した命令のうち、別紙記載の主文Ⅰ項１及び２を取り消す。
第２　事案の概要
本件は、原告が被告補助参加人ジェーアール西日本労働組合（以下「ＪＲ西労」という。）及び同ＪＲ西日本労働組合近畿地方本部（以下「近畿地本」といい、ＪＲ西労と併せて「参加人組合」という。）に所属する組合員への脱退慫慂は不当労働行為に該当するとして発令された救済命令について、原告が、被告に対し、不当労働行為に該当する脱退慫慂の事実はないとして、その取消しを求めた事案である。１　前提事実（争いのない事実及び各項に記載した証拠等により容易に認められる事実）（１）　原告は旅客鉄道事業等を目的とする株式会社である。ＪＲ西労は、原告の従業員をもって組織された労働組合である西日本旅客鉄道労働組合（以下「西労組」という。）を脱退した組合員によって組織された労働組合であり、近畿地本は、その下部組織である。ａは、原告神戸支社加古川鉄道部に勤務する近畿地本姫路支部加古川鉄道部分会所属の組合員で、平成１０年１２月、運転士から交番担当（乗務員の勤務操配・勤務指定の補助、指令業務補助、運行表示装置操作の補助、収入金管理の補助、乗務点呼等の内勤業務を行う。）に担当業務変更となり、平成１１年１０月当時も交番担当として業務に従事していた。
ｂ（以下「ｂ科長」という。）は、加古川鉄道部の総務科長兼助役であり、西労組所属の組合員であった。（２）　ａは、平成１１年１０月２０日に開催された原告神戸支社主催の「マイオピニオン」明石地区予選（以下「本件大会」という。）に参加し、自己研鑽に励み、助役を目指して頑張りたいなどと意見を発表した。ｂ科長は、本件大会終了後、ａを昼食に誘い、その席上、平成１２年４月から実施の昇進・賃金に係る新人事制度（職務階層を、実務担当層、実務リーダー層、管理監督層に区分し、各層をさらに数個の資格級に区分した上で、昇進を、上位の職務階層に移る昇職と、同一職務階層内の上位の資格級に移る進級に分けることなどを内容とするもの。以下「新人事制度」という。）について会話をし、新人事制度下でのａの賃金の試算表を今度渡すことを約束した。当時、ａは、Ｂ昇格試験と呼ばれる昇格試験を受験し、その合否発表を控えていた。（甲７、８、乙９５、弁論の全趣旨）
（３）　ｂ科長は、ａが新人事制度の暫定昇職試験あるいは進級試験に合格したことを前提とする賃金試算表（以下「本件試算表」という。）を作成し、平成１１年１０月２６日、交付した。その後、ａは、昇格試験に不合格となり、平成１２年４月１日付けで、交番担当から加古川鉄道部の運転士に担当業務変更となった。（甲７、８、乙３１、９５、弁論の全趣旨）
（４）　参加人組合は、平成１２年３月１日、兵庫県地方労働委員会（以下「兵庫県地労委」という。）に対し、ｂ科長が、ａに対し、転勤や担当業務の変更などの不利益を示唆する一方、本件試算表を交付して利益の誘導を行い、また、ＪＲ西労青年部によってあっせん販売されているオリジナルネクタイを勤務中に着用しないように求めたなどとして、支配介入の禁止等を求める救済命令の申立てをした（兵庫県地労委平成１２年（不）第２号）。これに対し、兵庫県地労委は、ｂ科長が転勤や担当業務の変更などの不利益を示唆する発言をした等の事実はなく、オリジナルネクタイの不着用を求めたことや本件試算表の交付は、参加人組合からの脱退を慫慂するものではないとして、平成１４年１０月１５日付けで申立てを棄却した。（５）　参加人組合は、これを不服として、平成１４年１１月１１日、被告に対し、再審査の申立てをしたところ、被告は、オリジナルネクタイの不着用を求めたことは脱退慫慂に当たらないとしたものの、ｂ科長の平成１１年１０月２０日の言動及び本件試算表の交付に関して、以下のとおり事実認定した。「意見発表終了後、ｂ総務科長はａ組合員を昼食に誘った。昼食の席で、ｂ総務科長はａ組合員に対し、組合のことをどう思っているのか問いかけ、これに返答しなかったａ組合員に対し、同人を転勤させようと思えばできるとの趣旨の発言を行い、また、同人に替わる交番担当はどこからでも持ってくることができるとの趣旨の発言を行った後、新人事制度の話をする中で、ａ組合員の賃金を試算して今度渡すと述べた。ａ組合員は、その席では反論することなくｂ総務科長の発言を聞いていたものの、同総務科長を一人店に残して帰宅した。
同月（平成１１年１０月）２６日、加古川鉄道部本所事務所において、勤務を終えたｂ総務科長は、泊まり勤務中のａ組合員に対して、誰にも見せるなと言って、会社のパソコンで打ち出した新人事制度のもとでの賃金試算表を手渡した。」
その上で、被告は、ｂ科長の同月２０日の昼食の席における言動及び同月２６日に本件試算表を手渡した行為は参加人組合からの脱退を慫慂するものであるとして、初審命令を変更し、別紙記載の主文Ⅰ項１及び２のとおり、支配介入の禁止及び同別紙記載の文書の手交を命じる救済命令を平成１６年７月７日付けで発令した（以下「本件命令」という。）。
原告は、同年９月１６日、本件命令を不服として、取消しを求めて本訴を提起した。
２　争点
ｂ科長は、ａに対して、参加人組合からの脱退を求める趣旨の発言をしたか。ｂ科長の発言及び本件試算表の交付は、不当労働行為（支配介入）に該当するか。
（原告の主張）
（１）　ｂ科長が、平成１１年１０月２０日（以下、記載がない限り平成１１年である。）の昼食の際に、ａに対し、「組合のことをどう思っている」、「君を転勤させようと思えばできる」、「交番担当はどこからでも持ってこれる」などと発言した事実はない。


被告は、本件命令において、上記発言があったとする初審手続及び再審査手続におけるａの証言の信用性が高いとして、上記発言があったと認定するが、同証言によれば、ａは、以前、ｂ科長から組合の話はしないなどと約束されていたというのに、組合からの脱退を迫ったｂ科長に対し、その場で抗議や反論すらしていないというのであるから、ａの証言は不自然であり信用できない。
ｂ科長は助役にすぎず、ａの昇級や昇進に対する決定権限はもとより、いかなる意味でも人事に対する影響力を有していない。人事上の権限が全くないｂ科長が、転勤させようと思えばできるなどと発言することは考えられない。人事権のないｂ科長がこのような発言をしてもａにとって具体的な不利益の示唆となるものではないから、ｂ科長がこのような無意味な発言をするはずはない。
また、ａは、運転士の資格を有しており、給与面での待遇が劣る交番担当から運転士へ戻りたいと考えていた。交番担当はどこからでも持ってこれると発言したとしても、それが、ａにとって不利益の示唆となることはないから、ｂ科長がそのような発言をするはずはない。
（２）　ｂ科長が本件試算表をａに手渡したのは、本件大会で助役を目指して頑張ると発言していたａが新人事制度に関心を示したため、交番担当を引き続き行うことを前提としての賃金を、参加人組合にも既に開示されていた新賃金体
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系に基づいて試算して、激励の意味を込めて手渡したものにすぎず、何らａに利益を誘導するものではない。
（被告及び参加人組合の主張）
（１）　ｂ科長は、ａに対し、「組合のことをどう思っている」、「君を転勤させようと思えばできる」、「交番担当はどこからでも持ってこれる」などと発言した。被告の事実認定及び判断に誤りはない。原告は、ａが運転士への担当業務変更を希望していたと主張するが、ａは、本件大会での「助役を目指して頑張る」との発表のとおり、交番担当に意欲を有していた上、運転士に担当業務変更となった場合、転勤の可能性があると考え、これを懸念していたのであって、転勤をしてまで運転士に戻りたいと考えていたわけではない。また、原告は、ｂ科長に人事に関する決定権限はないと主張するが、同科長は、鉄道部長を補佐又は代理して、加古川鉄道部における人事管理・労務管理上の措置を担っており、実質的にはその人事について影響力を有している。（２）　ｂ科長は、ａに対し、参加人組合を脱退しなければ、担当業務の変更等の不利益を行うことを示唆しつつ、その一方で昇職等を前提に賃金の試算を行い、「誰にも見せるな」と断った上で本件試算表を交付し、利益誘導を行った。このようなｂ科長の行為は総務科長としての地位を利用して参加人組合からの脱退を慫慂したものであり、労働組合法７条３号に規定する支配介入に該当する。
第３　争点に対する判断
１　ｂ科長の１０月２０日の言動について
（１）　ａは、初審手続における審問において、ｂ科長から、本件大会終了後、昼食に誘われた際、「君を転勤させようと思えばできる」、「交番はどこからでも持ってこれる」と言われたと供述し（乙５１、甲７）、再審査手続における審問でも、ｂ科長から、「組合のことはどう思ってる」、「君を転勤させようと思えばいつでもできる。交番担当はどこからでも持ってこれる」などと言われたと供述する（乙９５、甲８）。ａが平成１２年１２月２０日付けで作成した陳述書にも、同旨の記載がある（乙３１）。
これに対して、ｂ科長は、陳述書において、本件大会終了後に食事をした際、「これからも仕事をがんばってほしい。」と激励し、あとは他の発表者の発表内容についての感想などを話した、ａから新人事制度の問いかけがあり、昇進制度が変わるという話はした、「君を転勤させようと思えばできる」、「交番はどこからでも持ってこれる」などと言うはずはないなどと述べる（甲１）。
そこで、ａの供述等の信用性について検討する。
（２）　証拠（乙２７、２８、３１、５１）及び弁論の全趣旨によれば、①１０月２７日、ａは、同期の組合員らに、同月２０日の本件大会終了後の食事の際に、ｂ科長から脱退を慫慂され、新人事制度での賃金試算表を手渡されたことや、直接の上司であるｃ当直助役からも脱退の慫慂を受けていることなどを話したこと、②この報告を受け、同月２８日、ＪＲ西労加古川鉄道部分会の執行委員長らは、ｂ科長やｃ助役に抗議をしたこと、③ａは、同月末ころ、ｂ科長がａに対して、同月２０日の本件大会終了後の昼食時に、「君を転勤させようと思えば出来る（飲酒の上）」、「交番はほかから持ってくることは出来る」などと述べた旨を記載した文書を作成し、加古川鉄道部分会に交付したことが認められる（本件命令の認定事実で、本件訴訟で争いがないものを含む。）。以上のとおり、ａは、ｂ科長と昼食時に会話をした１０月２０日から間もない１０月２７日に同期の組合員らに対してｂ科長らから脱退慫慂されたことを話し、その後まもなく文書を作成して参加人組合に報告している。その内容は、ｂ科長が「君を転勤させようと思えばできる」、「交番はほかから持ってくることはできる」などと述べたというものであり、ａの供述は、初審手続、再審査手続に至るまで一貫し、曖昧なところがない。また、ａが脱退慫慂されたことを同期の組合員に話をしたということは、その前提となる何らかの出来事があったことを推認させる。仮にｂ科長が１０月２０日に脱退慫慂の話をしていなかったとすれば、ａの話の内容は事実と全く異なることになるが、ａが、故意に事実と異なる内容の話をし、文書を作成する理由、動機は認められず、ａの話の内容が全くの虚偽、架空、創作であるとは、考えにくい。ａが話をし、文書を作成したのは、ｂ科長の発言があってから間もない時期であるから、ａの記憶が薄れ、あるいは混乱して、事実と異なる内容になったとも考え難い。他方、同月２０日の昼食後、ａは、食事に誘ってくれたｂ科長一人を店に残して帰宅する（本件命令の認定事実であり、争いがない。）という不自然な行動をとっているのであって、このことは、昼食の際に何らかの出来事があったことを窺わせるといえる。


また、証拠（乙２７、４８、４９）及び弁論の全趣旨によれば、ａは平成１０年１２月に運転及び列車車掌の業務を解かれ、交番担当業務の見習いを終えて、平成１１年１月から交番担当となったが、加古川鉄道部では、交番担当に業務変更した者は、ＪＲ西労を脱退し、西労組に加入する例が続いていたという事実が認められる。ｂ科長は、本件大会当日、助役を目指して頑張るというａの発表を聞き、ａが内勤を続け、昇進を目指す決意であることを確認できたことに加え、交番勤務に担当業務が変更された者はＪＲ西労を脱退する例が続いていたという状況を踏まえ、ａに対して、参加人組合からの脱退を慫慂するような発言をし、さらに本件賃金表を手渡す旨告げたという一連の経過は、自然な会話の進行として理解することができる。
以上によると、ａの初審手続、再審査手続における供述、上記陳述書の記載は、信用性が高いということができる。（３）　これに対し、原告は、ｂ科長には人事に関する権限も影響力もないし、他方、ａは交番担当から運転士に戻ることを希望していたのだから、ｂ科長が転勤や交番担当の変更をａに対する不利益な話としてするはずはないと主張し、その他、ａがｂ科長に対して直ちに抗議、反論をしていないことなどａの供述には不自然な点があるとして、ｂ科長は脱退慫慂する発言をしていないと主張する。
そこで、これらの原告の主張を検討する。
ア　原告の職制上、総務科長兼助役であるｂ科長に、ａら加古川鉄道部の職員の人事に関する決定権限はない（争いがない。）。
しかし、当時、ｂ科長は、加古川鉄道部の助役（鉄道部における助役は、列車区、電車区、運転区、運転所における助役と異なり、指揮命令系統上、昀上位に位置づけられていた。）として、同一勤務地内における担当業務指定の権限を有する鉄道部長を補佐又は代理し、その委任を受けた業務を直接指揮する権限を有していた上（乙１７、２４、９８）、職員の希望や家族の状況のほか、その執務態度、知識、技能、適格性等を確認した上、鉄道部長に報告し、同部長の所見は、昇格試験（新人事制度においては昇職試験と進級試験に分けられる。乙１３）の際に参考とされていた（乙９８）というのであるから、ｂ科長が、人事に関し、事実上の影響力を有していることは明らかである。原告は、助役の鉄道部長に対する報告は事実の報告にすぎないし、転勤を決定するのは支社であって鉄道部長にも転勤に関する権限や影響力はないと主張するが、人事考課や転勤の人選が、助役や鉄道部長の把握する事実を考慮することなく行われるとは考えられない。原告の従業員も、総務科長が当然に人事に関する事実上の影響力を持っていると認識していたと推認される。
したがって、総務科長が従業員に対して人事上の不利な話を示唆することは、従業員に対する強い効果を持つことは明らかであり、人事上の話を告げて脱退慫慂をするはずがないとは、到底いえない。イ　また、証拠（甲１、７、８、乙３１、５１、９５、９７）によれば、交番担当者には乗務員手当の支給がなく、その待遇は賃金面において運転士より劣ること、そのため、新人事制度の実施以前は、交番担当を希望する者は必ずしも多くはなく、ａ自身、交番担当への担当業務変更を約２年にわたり拒否し、本件当時も、できるのであれば運転士に戻りたいとの思いを抱いていたことは認められる。
しかし、証拠（乙１３、１４）及び弁論の全趣旨によれば、もともと管理職に準ずる職員の担当業務とされていた交
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番担当が、新人事制度の実施後は、より明確に実務リーダー層の係長の担当業務とされたことが認められ、当初、交番担当への業務変更に難色を示していたａが、新人事制度の公表を受けて、交番担当に対する意欲を持ったとしても不思議はないし（現に、ａは、本件大会において「助役を目指して頑張る」と内勤の継続を前提とした発言をしている。）、ａは、加古川鉄道部の乗務員の配置状況やＪＲ西労所属の職員３名が加古川鉄道部から姫路鉄道部へ転勤となったこと（甲７、８、乙５１、９５）から、運転士に戻った場合、他の電車区へ転勤となることを懸念していたのであって、ａが、転勤をしても運転士に戻りたいとまで考えていたとは認められない。したがって、ａに対して交番担当の変更を告げることは不利益の示唆というべきであって、ｂ科長が脱退慫慂として交番担当の変更などを告げるはずがないとはいえない。ウ　ａが、ｂ科長の話を聴いたその場で面と向かってｂ科長に抗議や反論をできなかったとしても、それだけでは不自然とはいえないし、実際に、ａは、ｂ科長の発言を受けて、ｂ科長を一人残して先に店を出、その後、参加人組合を通じて本件発言等に対する抗議を行っているのだから、不自然な点はなく、その他、ｂ科長がａに対して「組合のことはどう思ってる」、「君を転勤させようと思えばいつでもできる。」、「交番担当はどこからでも持ってこれる」と述べたというａの供述に不自然なところはない。
（４）　以上によれば、ａの初審手続、再審査手続における供述等は信用することができるというべきである。よって、本件命令が認定したとおり、ｂ科長は、１０月２０日、本件大会終了後、ａを昼食に誘い、その席上、「組合のことはどう思ってる」、「君を転勤させようと思えばいつでもできる。」、「交番担当はどこからでも持ってこれる」との趣旨の発言をしたと認められる。
２　不当労働行為該当性について


（１）　ｂ科長がａに対して１０月２０日「組合のことはどう思ってる」、「君を転勤させようと思えばいつでもできる。」、「交番担当はどこからでも持ってこれる」との趣旨の発言をしたことは、１（３）のとおり、参加人組合を脱退しない場合の不利益を示唆したものというべきであり、脱退慫慂に当たることは明らかである。（２）　ｂ科長がａに本件試算表を交付したことについては、ｂ科長が、新人事制度下においては、実務リーダー層に昇職しない限り，交番担当になれないことになるａに対して、同人が本件大会において「助役を目指して頑張る」と発表した直後、本件試算表の交付を約束し、Ｂ昇格試験の合否判定前に、わざわざ「誰にも見せるな」と断った上、当時の資格級が５等級（新人事制度下では実務担当層の資格級Ｃ３に位置づけられる。）であるにもかかわらず、新人事制度における暫定昇職試験等に合格した場合の資格級（実務リーダー層の資格級Ｌ２、実務担当層の資格級Ｃ２）を前提に、その賃金を具体的に試算し、これをａに対してだけ交付していること（甲１、７、乙１３、３０、３１、４２、５１、５５、８５、８６）に照らすと、ｂ科長には、ａに昇進等の可能性を示唆することで、同人の参加人組合からの脱退を迫る意図があったというべきである。
原告は、ａが、本件大会において、交番担当への意欲を示した後、新人事制度における賃金の話になったことから、激励の意味を込め、昇職して交番担当に引き続き従事することを前提に賃金を試算したにすぎず、その経緯に何ら不自然な点はないし、新人事制度実施後の賃金体系は、既に参加人組合にも公表されていたと主張し、ｂ科長は陳述書（甲１）に同旨の記載をしている。しかしながら、ｂ科長が、ａに対し、「組合のことをどう思っている」、「君を転勤させようと思えばできる」、「交番担当はどこからでももってこれる」などと発言していることに照らすと、上記のとおり、ｂ科長が激励の意味を込めて本件試算表を交付したとは考えられない。ｂ科長は、新人事制度における賃金体系に基づき、ａが昇職や進級した場合を想定して、具体的にその賃金を示しているのであって、参加人組合を脱退した場合の利益を示し、これを慫慂するものというべきである。（３）　なお、ｂ科長は西労組の組合員であったが、特段組合活動をしていたとは認められない。１０月２０日の発言は本件大会に引き続いて行われたものあり、本件試算表の作成は明らかに職務に関連して行われている。そして、前記２（３）アのとおり、ｂ科長は組合員資格を有する助役であるけれども、加古川鉄道部の筆頭助役で部長に次ぐ地位である総務科長の職にあり、人事労務に関わる事項について部長を補佐する重要な職務を担当し、事実上、人事に関して一定の影響力を与えうる地位にあったということができ、従業員もそのように認識していた。他方、ＪＲ西労は、原告と協力的でスト権確立に消極的な西労組を批判して分裂して発足した労働組合であり、その経緯からいっても、原告とＪＲ西労との間には緊張関係が続き、従来からＪＲ西労のオリジナルネクタイ着用問題や、ＪＲ労組組合員の配転等をめぐって紛争があった（本件命令の認定事実で、争いがない。）。以上のような事実を総合すれば、ｂ科長がａに対して脱退を慫慂するような発言をし、また、本件試算表を交付したのは、原告の意を体して行ったものということができる。（４）　以上のとおり、ｂ科長の交番担当の変更や転勤を示唆する発言や本件試算表の交付は、労働組合法７条３号に規定する支配介入に該当するというべきであり、本件命令に違法はないから、その取消しを求める原告の請求は理由がない。
第４　結論
よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用（補助参加費用を含む。）の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６６条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１９部
裁判長裁判官　中西茂
裁判官　森冨義明
裁判官　本多幸嗣
（別紙）
主　　　文
Ⅰ　初審命令主文を次のとおり変更する。
１　再審査被申立人は、再審査申立人ジェーアール西日本労働組合近畿地方本部の姫路支部加古川鉄道部分会の組合員に対し、人事異動における不利益を示唆すること、又は、昇進後における賃金を示して利益誘導することによって、再審査申立人らからの脱退を慫慂するなどして、再審査申立人らの運営に支配介入してはならない。２　再審査被申立人は、再審査申立人らに対し、本命令受領後、速やかに下記の文書を手交しなければならない。記
平成　年　月　日
ジェーアール西日本労働組合
中央執行委員長　ｄ殿
ジェーアール西日本労働組合近畿地方本部
執行委員長　ｅ殿
西日本旅客鉄道株式会社
代表取締役社長　ｆ　印
当社加古川鉄道部の総務科長が、ジェーアール西日本労働組合近畿地方本部姫路支部加古川鉄道部分会の組合員に対し、平成１１年１０月２０日の昼食の席において、交番担当を外すことや転勤させることを示唆した行為及び同月２６日に新たな昇進・賃金制度の下で昇進した場合の賃金試算表を手渡した行為は、中央労働委員会によって、貴組合から
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の脱退を慫慂する行為であり、労働組合法第７条第３号に該当する不当労働行為であると認定されました。当社は、今後このような行為を繰り返さないようにします。
３　その余の本件救済申立てを棄却する。
Ⅱ　その余の本件再審査申立てを棄却する。
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平成１０年（行ケ）第２２７号　審決取消請求事件（以下「２２７号事件」という。）
平成１０年（行ケ）第３９７号　審決取消請求事件（以下「３９７号事件」という。）
判　　　　決
両事件原告　　　　　　      東光薬品工業株式会社（以下「原告東光薬品」という。）
代表者代表取締役   　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　　小    川    大    作
同　　　　　　　　　　　　　井　　上　　文　　男
同　　　　　　　　　　　　　白　　取　　　　　勉
両事件原告　　　　　　      帝國製薬株式会社
代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
両事件原告　　　　　　      興和株式会社
代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
両事件原告　　　　　　      エスエス製薬株式会社
代表者代表取締役　　　　　　【Ｄ】
両事件原告　　　　　　      住友製薬株式会社
代表者代表取締役　　　　　　【Ｅ】
両事件原告　　　　　　      テイカ製薬株式会社代表者代表取締役　　　      【Ｆ】（以下、原告東光薬品を除く原告らを「原告５社」という。）
原告５社訴訟代理人弁護士    大    貫    端    久同　　　　　　              深    澤    信    夫同        弁理士            【Ｇ】同       　　　　           【Ｈ】同   　　　　               【Ｉ】同　　　　                  【Ｊ】両事件被告　　　　          【Ｋ】（以下「被告【Ｋ】」という。）両事件被告                  株式会社昭栄（以下「被告昭栄」という。）
代表者代表取締役　　　　　　【Ｌ】
被告両名訴訟代理人弁護士　　諸　　永　　芳　　春
同　　　　　　　　　　　　　中　　嶋　　郁　　夫
同訴訟復代理人弁護士　　　　宮　　武　　洋　　吉
同訴訟代理人弁護士（ただし、２２７号事件のみ）
伊　　達　　俊　　二
同　　　　　　　　　　　　　増　　田　　径　　子
同　　　　　　　　　　　　　馬　　目　　順　　子
主　　　　文
特許庁が平成７年審判第１３９３７号事件について平成１０年６月２３日にした審決及び平成７年審判第１３９３６号事件について平成１０年１１月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
事　　　　実
第１　請求
主文と同旨の判決
第２　前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１　特許庁における手続の経緯
(1)　３９７号事件
原告らは、発明の名称を「経皮吸収性抗炎症剤配合のパップ剤」とする特許第１４６９５４１号発明（以下「本件原出願発明」という。）の特許権者である。すなわち、本件原出願発明は、昭和５３年１１月２日、ラクール薬品販売株式会社（以下「ラクール薬品」という。）により特許出願（特願昭５３－１３４４８３号）され（ただし、当時は、後記本件分割出願発明の分割前のものである。以下、「本件発明」と略称することがあるほか、本件原出願発明及び本件分割出願発明を合わせて「本件発明」ということもある。）、昭和６１年１２月１１日出願公告され、昭和６３年１２月１４日設定登録された。なお、特許庁長官に対し、昭和６３年９月９日、出願名義人をラクール薬品から原告東光薬品に変更する旨の届け出がされ、昭和６３年１０月１２日、出願名義人を原告東光薬品から原告ら（６社）に変更する旨の届け出がされた。
被告らは、平成７年６月２８日、本件原出願発明の登録を無効とすることにつき審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成７年審判第１３９３６号事件として審理し、原告らは、平成７年１２月１１日訂正請求をしたが、特許庁は、平成１０年１１月９日、本件原出願発明の特許を無効とする旨の審決をし、その謄本は、同月２４日原告らに送達された。
(2)　２２７事件


原告らは、発明の名称を「インドメタシン配合のパップ剤」とする特許第１５４３２８２号発明（以下「本件分割出願発明」という。）の特許権者である。すなわち、本件分割出願発明は、上記特願昭５３－１３４４８３号からの分割出願として、昭和６２年８月２９日特許出願（特願昭６２－２１４１８２号）され、平成元年５月１０日出願公告され、平成２年２月１５日設定登録された。なお、特許庁長官に対し、昭和６３年９月９日、出願名義人をラクール薬品から原告東光薬品に変更する旨の届け出がされ、昭和６３年１０月１２日、出願名義人を原告東光薬品から原告ら（六社）に変更する旨の届け出がされた。被告らは、平成７年６月２８日、本件分割出願発明の登録を無効とすることにつき審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成７年審判第１３９３７号事件として審理した結果、平成１０年６月２３日、本件分割出願発明の特許を無効とする旨の審決をし、その謄本は、同年７月１日原告らに送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　本件原出願発明（設定登録時）の要旨
カルボキシメチルセルロースナトリウム及び／又はポリアクリル酸からなる保水性基剤と、グリセリンからなる湿潤剤と、アルミニウム塩と、水とを配合したものからなり、インドメタシンが保水性基剤に対して全体重量の０．１～１．５重量％配合され、更にメントールが添加されていることを特徴とする経皮吸収性抗炎症剤配合のパップ剤。
(2)　本件分割出願発明の要旨
ポリアクリル酸ナトリウムからなる保水性基剤と、グリセリンからなる湿潤剤と、アルミニウム塩及び水とを配合したものからなり、インドメタシンが保水性基剤に対して全体重量の０．１～１．５重量％配合され、更にメントールが添加されていることを特徴とするインドメタシン配合のパップ剤。
３　審決の理由
(1)　本件原出願発明についての審決（以下「審決１」という。）の理由は、別紙審決書の理由の写し１（以下「審決書１」という。）に記載のとおりであり、審決１は、本件原出願発明の特許出願は、発明者でなくかつ特許を受ける権利を承継していない者が行ったものであり、訂正後の発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、被請求人ら（原告ら）の訂正請求は認容することができず、本件原出願発明は、同じく発明者でなくかつ特許を受ける権利を承継していない者が行ったものであり、その登録を無効とすべきである旨判断した。
(2)　本件分割出願発明についての審決（以下「審決２」という。）の理由は、別紙審決書の理由の写し２（以下「審決書２」という。）に記載のとおりであり、審決２は、本件分割出願発明は、発明者でなくかつ特許を受ける権利を承継していない者が行ったものであり、その登録を無効とすべきである旨判断した。
第３　審決の取消事由
１　審決の認否
(1)　３９７号事件
審決１（本件原出願発明）のうち、Ⅰ（経緯）は認める。同Ⅱ（請求人適格）のうち、（ⅰ）（被告昭栄の請求人適格）は争い、（ⅱ）（被告【Ｋ】の請求人適格）は認める。
同Ⅲ（訂正の適否）のうち、ⅠないしⅢ（審決書１第５頁２行ないし１４頁１１行）は認める。
同Ⅲ（審決書１第１４頁１２行以下）のうち、（ⅰ）（職務発明の点。同１４頁１５行ないし１９行）、（ⅱ）（明示的文書の不存在の点。同１４頁末行ないし１６頁７行）は認める。（ⅲ）（黙示的な承諾の成立の有無等。同１６頁８行ないし２２頁６行）のうち、原告らの主張内容（同１６頁８行ないし１２行）及び原告東光薬品らの平成７年５月２６日付け回答書の内容（同１８頁３行ないし１３行）は認め、その余は争う。（ⅳ）（紛争解決合意書による解決の有無等。同２２頁７行ないし３０頁１７行）のうち、紛争解決合意書の記載内容の認定（同２２頁７行ないし２４頁末行）及び原告東光薬品の主張内容（同２７頁１行ないし１８行）は認め、その余は争う。審決１の判断（同３０頁１８行ないし３１頁７行）は争う。同Ⅳ（無効理由について）は争う。
同Ⅴ（むすび）は争う。
(2)　２２７号事件
審決２（本件分割出願発明）のうち、Ⅰ（手続の経緯）、Ⅱ（本件特許発明（本件分割出願発明）の要旨）、Ⅲ（当事者の主張の概要）は、認める。同Ⅳ（当審（審決２）の判断）中、１（請求人適格）のうち、（ⅰ）（被告昭栄の請求人適格）は争い、（ⅱ）（被告【Ｋ】の請求人適格）は認める。２（特許を受ける権利の承継について）のうち、（ⅰ）（職務発明の点。審決書２第１６頁１６行ないし末行）、（ⅱ）（明示的文書の不存在の点等。同１７頁１行ないし１８頁８行）は認める。（ⅲ）（黙示的な承諾の成立の有無。同１８頁９行ないし２４頁９行）のうち、原告らの主張内容（同１８頁９行ないし１３行）及び原告東光薬品らの平成７年５月２６日付け回答書の内容（同２０頁４行ないし１４行）は認め、その余は争う。（ⅳ）（紛争解決合意書による解決の有無。同２４頁１０行ないし３２頁３行）のうち、紛争解決合意書の記載内容の認定等（審決書２４頁１０行ないし２７頁２行）及び原告東光薬品の主張内容（審決書２９頁４行ないし３０頁１行）は認め、その余は争う。まとめ（同３２頁４行ないし１８行）は争う。
同Ⅴ（むすび）は争う。
２　取消事由（両事件共通）
審決は、被告昭栄の請求人適格についての判断を誤り（取消事由１）、被告【Ｋ】からラクール薬品への本件原出願発明の特許を受ける権利の承継についての認定を誤ったため（取消事由２）、本件原出願発明における訂正請求につき独立特許要件の判断を誤り、本件分割出願発明についても誤って冒認を理由に無効としたものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。以下、原告５社がした主張は、「ア’（原告５社）」のように表示し、それ以外は、原告ら（６社）の主張である。
(1)　取消事由１（被告昭栄の請求人適格）


冒認出願による無効の主張は、冒認された者のみが主張し得ると解すべきものである。なぜならば、冒認か否かは、冒認した者と冒認された者との間の問題にすぎず、被害者ではない第三者の関与すべき問題ではないからである。また、冒認した者とされた者との間で事後的に特許を受ける権利の譲渡の追認が行われることもあり得るのであるから、そのような場合には権利の存否が不安定な状況となる。したがって、被告昭栄は、被告【Ｋ】がラクール薬品に対し本件発明について特許を受ける権利を譲渡していないことを理由に、本件発明についての特許の無効を主張することはできない。
(2)　取消事由２（特許を受ける権利の承継についての認定の誤り）被告【Ｋ】は、本件発明について特許を受ける権利をラクール薬品に対して譲渡した。
この事実は、次の点から明らかである。
ア　ラクール薬品の社長である【Ａ】（以下「【Ａ】」又は「【Ａ】社長」という。）は、昭和５２年８月末頃、被告【Ｋ】を採用するに当たり、同人に対し、給与２５万円であること、研究開発部長としてパップ剤の研究開発をしてもらうこと、就業規則を示して、発明・開発したものについてはラクール薬品が特許申請することを説明し、その承諾を得た。
イ　被告【Ｋ】は、昭和５３年１０月頃、パップ剤にインドメタシンを入れたものが有効であるとの研究内容を、【Ａ】社長に報告した。これを受けて、【Ａ】社長は、被告【Ｋ】に対し、被告【Ｋ】を発明者とし、ラクール薬品を出願人として、本件発明について特許出願するように指示した。ウ　被告【Ｋ】は、昭和５３年１０月頃、発明者を被告【Ｋ】、出願人をラクール薬品とする明細書等の出願書類の原稿を自ら作成した。ラクール薬品は、その原稿を外注にてタイプ印刷し、それを被告【Ｋ】に渡した。被告【Ｋ】は、ラクール薬品の【Ｍ】専務から代表取締役印の押印を受けて、同年１１月２日本件原出願発明の出願書類を特許庁に提出した。エ　本件発明の特許出願以前のラクール薬品等の特許出願は、弁理士が代理人となって特許出願がされていたが、本件発明の特許出願から昭和５５年５月以前にラクール薬品が行った特許出願は、弁理士が代理人となっていない。これは、被告【Ｋ】が自分で特許明細書を作成することができたためである。上記期間は、被告【Ｋ】が実質的にラクール薬品の研究開発部長を勤めていた期間と一致する。なお、被告【Ｋ】は、退職直前であった昭和５５年５月頃には、ラクール薬品に不信感を抱き、【Ａ】の指示にも従わない状況となっていたものである。上記期間において、ラクール薬品や原告東光薬品において特許出願の明細書を書くことができる者は、被告【Ｋ】以外には存在しなかった。被告【Ｋ】は、当時の従業員である【Ｎ】や【Ｏ】には明細書作成能力があった旨証言するが、本件発明の特許出願当時、【Ｎ】は入社数三箇月にすぎないし（甲第１５号証）、【Ｏ】は入社もしていなかった。
オ　ラクール薬品においては、職務発明について特許を受ける権利は、使用者に譲渡される慣行の存在があった。
そのため、職務発明について特許を受ける権利は、昭和５３年７月２４日出願分までは【Ａ】個人に譲渡され（甲第３４号証の１ないし７）、昭和５３年１１月２日出願分以降については、ラクール薬品に譲渡されている（乙第３号証、甲第３４号証の８ないし１１）。
なお、「部長及び部員が業務上知得し特許として申請中のもの及び特許を得たものに関する一切の権利は、当社に帰属するものとする。」旨を定めている研究開発部運営規定（甲１４号証４条（２））は、被告【Ｋ】退職後である昭和５５年１０月７日施行と記載されているが、これは、職務発明に関する研究開発部に慣行的に存在した従来の取扱いを確認する趣旨で設けられたものである。カ　被告【Ｋ】は、本件発明は当初の明細書の特許請求の範囲に「従来の薬効成分も含むパップ剤中に」という記載部分があり、実施例中のパップ剤にメントールやカンフルが含まれているが、そのような実験は行っていない旨主張し、その理由として、メントールやカンフルには皮膚刺激作用があるのでこれを加えるとインドメタシンの消炎鎮痛効果を阻害するからである旨証言する。しかし、本件発明の当初の明細書（乙第３号証）の１枚目右欄には、サリチル酸メチルの発症作用については記載されているが、メントールやカンフルの発症作用については記載されていない。また、主薬であるサリチル酸メチルの場合、メントールやカンフル等の補佐薬を配合した方が主薬単独の効果より薬効的に高い効果が出ることは広く知られていたのであるから、被告【Ｋ】がメントールやカンフルを含んだパップ剤の実験は行っていない旨の上記証言は信用し難い。キ　被告【Ｋ】は、少なくとも本件発明がラクール薬品が出願人となって特許出願されていたことをラクール薬品在職中から知っていた。この事実は、次の点から明かである。
(ｱ)　被告【Ｋ】は、本件発明の特許出願後、本件発明に基づく製品の共同開発についてグレラン製薬株式会社（以下「グレラン製薬」という。）と協議を重ねていたものであり、この点は、グレラン製薬の【Ｐ】（以下「【Ｐ】」という。）が明確に証言しているところである。
(ｱ)’（原告５社）第三者証人である【Ｐ】は、本件発明の特許出願後に被告【Ｋ】からインドメタシン含有パップ剤の出願をした事実を聞かされたこと、本件原出願の出願公開（昭和５５年５月１０日）前にタイプ打ちした本件発明の出願明細書のコピーを見せられたことを証言している。その証言内容は具体的かつ合理的であり、信用性が高いものである。


(ｲ)　被告【Ｋ】がラクール薬品に退社直前に送付してきた葉書には、「インドメタシン・パップ剤の場合、東光－ラクールの線では、現在のものでよいでしょうが、大メーカーに渡す場合は、製剤的に改善する必要があると信じています。もちろん薬理データはそれに従がいます。よい方向に進むことを祈ります。」と記載されている（甲第４号証⑤）。この記載は、上記(ｱ)のグレラン製薬とのインドメタシンパップ剤の共同開発の話を前提としなければ理解しえないものである。(ｳ)　さらに、被告【Ｋ】がラクール薬品退職後に就職した日米臓器株式会社（以下「日米臓器」という。）によって特許出願された特願昭５６－５１１７８号発明（以下「日米臓器発明」という。）の明細書（甲第１２号証）は被告【Ｋ】が作成したものであるが、その１頁右欄下から５行ないし末行には、「本邦特許に散見されるインドメタシン含有パップ剤は、経皮吸収性が低いことは当然のことで、その消炎作用は含有水分の揮発に比較的強く依存していると見てもよい。」と記載されている。当時公開されていたインドメタシン含有パップ剤の特許は、本件発明（乙第３号証）及び本件発明と同日に出願された特願昭５３－１３４４８４号発明（甲７号証。以下「甲第７号証発明」という。）のものしかなかったが、「散見される」との用語は複数の特許を対象としたものであるから、被告【Ｋ】は、これらの特許出願を知っていたものである。
これらの特許出願の存在について、被告【Ｋ】は、公開特許公報等の文献を見ていない旨審判で証言し、さらに、もし見ていれば特許番号等を必ず記載するはずである旨証言する。しかしながら、この証言は、甲第１２号証中に本件発明の上記問題点の指摘がされていることからすると、到底信用し得るものではない。また、甲１２号証には、「市販医療用インドメタシン軟膏（１％含有）は、特許等にある・・・」との記載（１頁右欄１０行、１１行）や、「外国文献に見られるインドメタシン外用日焼け止め剤・・・」（１頁右欄１４行、１５行）との記載があり、これらの記載においても引用文献の記載はされていないものであるから、引用文献の正確な記載がないことをもって本件発明（乙第３号証）等の明細書を見ていないという被告【Ｋ】の証言は、到底信用し得るものではない。(ｳ)’（原告５社）被告【Ｋ】がラクール薬品退職後に就職した日米臓器が行った日米臓器発明の特許出願の明細書（甲第１２号証）には、「経皮吸収性が低いことは当然のことで、その消炎作用は含有水分の揮発に比較的強く依存していると見てもよい。」と記載されているが、この特許出願当時、インドメタシン含有パップ剤に関する発明で公開されていたのは、本件発明（乙第３号証）及び特開昭５５－６２０１４号公報（甲第７号証）のみであったところ、上記記載のように、この製剤の薬効が発揮される作用機序についてまで立ち入り、詳しく分析を行うには、実施例の具体的な処方を見る必要があるものであり、被告【Ｋ】が本件発明の明細書を見ていなかったことはあり得ないことである。ク　以上のとおり、被告【Ｋ】は、本件発明についてラクール薬品が出願人となって特許出願されたものであることをラクール薬品在職中から知っていながら、ラクール薬品や原告東光薬品に対して、勝手に出願した等のクレームは全く行っていない。
この事実は、被告【Ｋ】が本件発明について特許を受ける権利をラクール薬品に対して譲渡したことを裏付けるものである。
ケ　紛争解決合意書（甲第１号証の２。以下「本件合意書」という。）四項の「乙（ラクール薬品）、丙（原告東光薬品）、甲（被告【Ｋ】）は、本条項に定める外一切の債権債務のないことを互いに確認し、互いに一切の債権債務のないことを確認し、互いに一切の権利主張を為さないものとする。」との規定は、本件発明の特許を受ける権利に関しては、ラクール薬品への譲渡を確認し、職務発明についての報償金について合意したものである。
コ　仮に、本件発明の特許を受ける権利の譲渡が認められないとしても、被告【Ｋ】は、ラクール薬品が特許出願していることを知っていたのであるから、本件合意書により、この特許を受ける権利の譲渡をしたものである。サ　審決１、２は、平成７年５月１９日付け催告書（乙第９号証）に対する同月２６日付け回答書（乙第１０号証）の記載を根拠に、上記回答書作成時以前においては、被告【Ｋ】が本件発明に基づく特許を受ける権利を有していたとの認識を使用者であるラクール薬品が有していなかったものであるから、ラクール薬品は、被告【Ｋ】からその特許を受ける権利の承継についての合意をとる必要がないと認識していたものである旨認定する。
しかしながら、この回答書が作成されたのは、平成７年５月であって本件発明が特許出願された昭和５５年１１月からは既に１７年、本件合意書が締結された昭和５５年６月からでも既に１５年が経過しているのである。そして、本件発明が特許となるまでには補正その他の手続がされ特許権成立までに相当の苦労があったこと、また、本件発明に基づく製品の開発においても相当の苦労があったこと、しかも、これらの苦労は被告【Ｋ】とは全く関係なくされたものであり、特許権の成立や製品の開発という観点からすれば、発明者としての被告【Ｋ】の占めるウエイトは低いものであると認識していたことを考えれば、【Ａ】が、被告【Ｋ】だけが本件特許発明者ではないと考えても決して不自然ではない。また、この回答書を作成した小川弁護士においても、その公報に被告【Ｋ】が発明者として記載されていることは承知していたものの、この回答書の目的が被告【Ｋ】の要求を断るためであったのであり、その便法として「発明者に該当するものではなく、」と記載したにすぎないのであるから、このような記載が、本件合意書作成当時においても【Ａ】や小川弁護士が被告【Ｋ】が本件発明の発明者であると認識していなかったことの根拠となるものではない。サ’（原告５社）回答書（乙第１０号証）は、被告【Ｋ】が本件発明の発明者であることを否定するだけでなく、特許を受ける権利の帰属をめぐる紛争は本件合意書によって解決済みであることを合わせて主張しているものである。被告【Ｋ】からラクール薬品に特許を受ける権利を与えたことがないことを指摘する本件の催告書のように、紛争の発生を十分にうかがわせる内容の書面を受け取った場合、過去の和解合意によって当該紛争については解決済みであると主張すると同時に、その前提事項についても念のため争っておくことは、紛争当初においてしばしば見られるところであって、回答書の一部の記載のみをとらえて、【Ａ】らに被告【Ｋ】が発明者であるとの認識がなかったなどと認定することはできないものである。


シ　別紙３の表１は、各明細書を対比した甲第４０号証の概略を示し、Ｅ列は、被告【Ｋ】が自ら作成したことを認めた日米臓器の出願に係る公開特許公報（甲第１２号証）である。Ｃ、Ｄ列は、被告【Ｋ】がその作成を否定した本件発明の公開特許公報（乙第３号証）及び同日出願の公開特許公報（甲第７号証）である。Ａ、Ｂ列は【Ａ】と【Ｑ】が発明者である発明の公開特許公報である。この表１から分かるように、ＡないしＥ列は、特許明細書としては、いずれも不完全である。しかし、被告【Ｋ】自ら書いたＥ列の明細書の構成、本件発明であるＣ列の明細書の構成及び同日出願の発明であるＤ列の明細書の構成は、明らかにＡ列及びＢ列のものと異なっている。
すなわち、ＣないしＥ列の明細書の特徴は、発明の詳細な説明において「産業上の利用分野」及び「発明が解決しようとする課題」を明確に特定されず、いずれも「従来の技術」の説明の中で若干触れているにすぎない。さらに、発明の詳細な説明で最も重要となる「課題を解決するための手段」については、ＣないしＥ列の明細書は、いずれも全く記載されていない。これは、課題を解決するために必要な要件や排除すべき要件等の詳細な条件（この場合は、製剤設計）がないということであり、明細書作成者が製剤設計に関する知識に弱点があることの現れである。これに対し、Ａ、Ｂ列の明細書では、発明の効果に関する記載が弱いが、全項目にわたって詳細に記載されており、明細書の構成や発明に対する思想がＣないしＥ列のものとは明らかに異なる。
これらの点は、ＣないしＥ列の明細書作成者は、Ａ、Ｂ列の明細書作成者とは異なる同一人物であることを意味している。
当時、被告【Ｋ】はラクール薬品に入社して半年ないし１年であり、外用剤の製剤設計に関する知識が未熟であった。この点を考慮すると、Ｃ、Ｄ列の明細書は、Ｅ列の明細書を作成したことを認めた被告【Ｋ】自身によって作成されたもと考えるのが妥当である。
ス　別紙３表１のＣないしＥ列の明細書には、ラット足蹠浮腫抑制試験の結果を表にして記載されている。
それらの表にはいずれも腫脹率と腫脹抑制率が記載されているが、そこにおける
腫脹抑制率の計算方法は、
腫脹抑制率(%)＝対照無貼用群腫脹率－薬物処置群腫脹率というものである。
しかしながら、通常は、
腫脹抑制率(%)＝{(対照無貼用群腫脹率－薬物処置群腫脹率)／対照無貼用群腫脹率}
×１００
の方法で行う（甲第４２号証）。
この点も、ＣないしＥ列の明細書が同じ人物、すなわち被告【Ｋ】によって作成されたことを示すものである。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１　認否
原告ら主張の取消事由は争う。
２　反論
(1)　取消事由１（被告昭栄の請求人適格）に対して審決が判断するとおり、被告昭栄は、本件原出願発明及び本件分割出願発明の特許を無効とすることにつき審判を請求する請求人適格を有する。(2)　取消事由２（特許を受ける権利の承継についての認定の誤り）に対してア　原告東光薬品は、本件原出願発明の特許出願に使われた明細書（乙第３号証）は被告【Ｋ】が作成した旨主張する。
しかしながら、この点についての【Ａ】の特許庁における証言は、虚偽である。(ｱ)　上記明細書（乙第３号証）は、過去の特許である甲第３４号証の３（特願昭５０－１４４４１号）及び甲第３４号証の７（特願昭５３－９０１２３号）の特許明細書を切り張りし、被告【Ｋ】の実験データの一部を改竄した捏造データを基に実験例を書き上げた不正文書である。このような杜撰かつ不正な文書を、誠実な実験者である被告【Ｋ】が書くわけがない。(ｲ)　被告【Ｋ】は、「薬理と治療」（乙第１１号証）に、パップ剤の薬理学的フォローの研究を載せているように、同人の研究者としての姿勢は、真面目に詳細かつ精緻な実験を重ね、内外の文献に当たるいうものであり、データを改竄したり、捏造するような人物ではあり得ない。
(ｳ)　これに反し、【Ａ】は、捏造データの杜撰な特許でも一日でも早く出願すれば何らかのメリットがあることを知っていた。すなわち、乙第１４号証（特公昭５４－１１３６５号）の特許は、渡辺薬品工業株式会社との共同出願となっているが、その前に【Ａ】の単独出願があり、渡辺薬品から異議が出て、和解により共同出願としている。
イ　原告東光薬品は、被告【Ｋ】がグレラン製薬と開発の協議をしたことをその根拠として主張する。
しかしながら、グレラン製薬は本件発明の特許を受ける権利の譲渡先でもなく、被告【Ｋ】がグレラン製薬と開発の協議をしたことは、何ら原告東光薬品主張の黙示の合意の存在を示すものではない。
ウ　原告東光薬品は、職務発明について使用者が特許を受ける権利を取得する慣行があったことを根拠に挙げる。
しかしながら、これまでの特許出願が【Ａ】の名義でされていることなどは、社長個人が社員の特許を盗んだことを示すものであり、何ら原告東光薬品の主張する慣行の存在を示すものではない。
エ　原告らは、日米臓器発明の特許出願の明細書（甲第１２号証）中の「散見される」との記載に基づく主張をする。
しかし、上記「散見される」という言葉からは本件発明の出願明細書を見たというところまでは判断することができない。被告【Ｋ】が本件発明の出願明細書の存在を知らなかったことについては、同人が特許庁における証言において断言している。仮に被告【Ｋ】が特許出願の事実を文書で確認していれば、学者としての良心から、特許番号等記載しているはずであるのに甲第１２号証にはそのような記載はない。
さらに、原告らは、甲第１２号証中の「経被吸収性が低いことは当然のことで、その炎症作用は含水分の揮発に比較的強く依存していると見てもよい」等と記載されていることを根拠に、被告【Ｋ】が本件発明の明細書を見ていなかったということはありえない旨主張する。


しかしながら、被告【Ｋ】は本件発明の特許の基礎になる実験をした本件発明の発明者であり、製剤の薬効が発揮される作用機序に立ち入り、分析を加えることなどは容易にできることであるから、上記の指摘は、本件発明の発明者である被告【Ｋ】に対する批判としては全く的を得ていない。
オ　原告東光薬品は、ラクール薬品や原告東光薬品において代理人によらないで特許出願が行われていたのは、本件発明の特許出願以降被告【Ｋ】が実質的に研究開発部長を勤めていた期間だけであることをその根拠として挙げる。しかし、このような論理は導けない。昭和５３年１２月５日に出願された【Ｒ】を考案者とし、ラクール薬品を出願人とする実用新案登録出願（甲第３４号証の９）及び昭和５４年３月３日に出願された【Ｎ】を考案者とし、ラクール薬品を出願人とする実用新案登録出願（甲第３４号証の１１）も被告【Ｋ】がその明細書を作成したなどということはあり得ないことである。
カ　【Ｐ】は、特許庁における証言において、本件発明の出願前に、特許出願をした方がよいとアドバイスし、その出願のために明細書の書き方の相談を受けたことまで記憶があったことから、出願後に明細書の書き方をアドバイスしたことへと証言内容を変更しているが、記憶違いであったと考えるに至った納得できる因果関係は何ら説明されていないものであり、同人の証言は、到底信用することができるものではない。
キ　原告らは、別紙３の表１ＣないしＥ列の明細書の記載は、同一の特徴を有し、製剤に疎い被告【Ｋ】によって作成されたものである旨主張する。しかし、Ａ列はジアルデヒド澱粉を、Ｂ列はＣＭＣ（カルボキシメチルセルロース）を主原料とするいずれもパップ剤基剤の製法に関する出願であるのに対し、ＣないしＥ列は、いずれもインドメタシンなどの薬効成分を経皮吸収させることを特徴とするパップ剤等に関する出願である。したがって、基剤の製法に関する出願であるＡ、Ｂ列のものが製剤について詳しくなることは当然のことである。他方、パップ剤貼付で薬効成分を経皮吸収させることを特徴とする発明の明細書は、その目的である薬効の抗炎症性大なることを確認しなければならないことは当然のことであり、かつそれで足りることである。明細書の特徴の違いは、一方が基剤についての出願で、他方が薬効に関する出願であることの違いからくるものにすぎない。ク　原告らは、被告【Ｋ】の採用する腫脹抑制率は通常の方法と異なる旨主張するが、原告ら主張の通常の腫脹抑制率は、被告【Ｋ】の腫脹抑制率と同じ要素を使用し、その抑制率を増幅し倍率を上げただけのもので何ら本質は異ならないものであるから、被告【Ｋ】が採用する腫脹抑制率は何ら特殊なものではない。さらに、甲第４２号証は、本件発明の特許出願日の９年後の１９８７年を初版の年とする文献であり、本件発明の特許出願当時使用されていた通常の腫脹抑制率が何であったのかを示すものではない。
理　　　　由
１　取消事由２（特許を受ける権利の承継についての認定の誤りについて）について(1)　本件発明の発明者が被告【Ｋ】であり、該発明がラクール薬品在職中にされたものであり、特許法３５条１項に規定する職務発明であることについては、当事者間に争いがない。
(2)　甲第７号証、第１１号証、第３２号証の１、２（【Ａ】の審判手続における証人調書）及び乙第３号証によれば、被告【Ｋ】は、昭和５２年９月６日から昭和５５年６月５日までラクール薬品に研究開発部長として在職していた者であるが、昭和５３年７月頃、ラクール薬品の【Ａ】社長に対し、インドメタシンを含有するパップ剤の実験で良好な結果が得られたことを報告し、それ以後もインドメタシンを含有するパップ剤の研究を進めていたこと、【Ａ】社長は、同年１０月頃、上記研究が特許出願すべき段階に達したと判断し、被告【Ｋ】に対し、被告【Ｋ】を発明者とし、ラクール薬品を出願人として、本件発明及び発明の名称を「皮膚刺激作用を有しない水性パップ剤」とする甲第７号証発明について特許出願するように指示し、被告【Ｋ】はこれを了承したこと、被告【Ｋ】は、発明者を被告【Ｋ】、出願人をラクール薬品とする本件発明及び甲第７号証発明についての出願明細書を含む出願書類の原稿を自ら作成し、外注によりタイプ印刷後、ラクール薬品の代表者印の保管責任者である【Ｍ】専務取締役からその代表者印の押印を受けて、同年１１月２日、同明細書を含む出願書類を特許庁に提出したことが認められる。(3)　当裁判所は、上記認定事実に関しては、甲第３２号証の１、２（【Ａ】の審判手続における証人調書）等が信用することができ、これに反する甲第３０号証（被告【Ｋ】の審判手続における証人調書）、乙第１号証（被告【Ｋ】作成の証明書）等は信用し難いと判断するものであるが、その理由は、以下のとおりである。ア(ｱ)　乙第３号証及び甲第７号証によれば、本件発明及び甲第７号証発明の出願は、弁理士等の代理人を依頼せずにされていることが認められ、この事実によれば、乙第３号証の本件原出願発明の出願明細書は、ラクール薬品のだれかによって作成されたものと認めざるを得ない。
そして、甲第３０号証からも、本件発明の出願明細書（乙第３号証）の第１表に記載された実験は、主に被告【Ｋ】が担当していたものであり、パップ剤にインドメタシンを含有させることは当時としては画期的な研究であったことが認められ、甲第１５号証、第３２号証の１、２から認められる当時のラクール薬品の研究開発部の構成メンバーに照らすと、本件発明の出願明細書を作成することができた者は被告【Ｋ】である可能性が大きいものと認められる。


(ｲ)　被告らは、特許庁における【Ａ】に対する反対尋問（甲第３２号証の２）の中で、本件発明の出願明細書を被告【Ｋ】が作成したものではないことの根拠として、【Ａ】を発明者及び出願人とする特公昭５４－１１３６５号公報（甲第３４号証の３。乙第１４号証）及び【Ｑ】を発明者とし、【Ａ】を出願人とする特開昭５５－１７３４７号公報（甲第３４号証の７。乙第１５号証）と本件発明の出願明細書（乙第３号証）との表現の類似を指摘するが、甲第３４号証の３、７及び乙第１４、第１５号証並びに弁論の全趣旨によれば、上記甲第３４号証の３及び７の出願は、前者が昭和５０年２月５日、後者が昭和５３年７月２４日であり、いずれも本件発明の出願前であって、しかもいずれも代理人である弁理士によってされており、その各出願明細書は当然ラクール薬品に保管され、研究開発部に属する者がそれを読むことができたものと認められるところ、本件発明の出願明細書（乙第３号証）を作成した者が、上記のように保管されていた甲第３４号証の３及び７の明細書を参考に使用して乙第３号証の本件発明の出願明細書を作成したとも考えられ、乙第３号証の表現と甲第３４号証の３及び７の表現に類似があるとしても格別不合理ではなく、被告ら指摘の出願明細書における表現の類似をもって、乙第３号証が被告【Ｋ】の作成に係るものではないと認めることはできない。かえって、甲第７号証、第１２号証、第３０号証及び乙第３号証並びに弁論の全趣旨によれば、被告【Ｋ】が、ラクール薬品を退職して日米臓器に就職した後の昭和５６年４月７日に、自ら明細書を作成したと自認している日米臓器発明の出願明細書（甲第１２号証）の構成と本件発明の出願明細書（乙第３号証）及び甲第７号証発明の出願明細書の構成とは、類似している面もあり、いずれもラット足蹠浮腫法による試験結果が表として記載されていて腫脹抑制率の計算方法も同一であることが認められ、むしろ本件発明の出願明細書も被告【Ｋ】が作成したものであっても不自然とはいえないところである。
(ｳ)　被告らは、本件発明の出願明細書（乙第３号証）は、過去の特許である甲第３４号証の３（特願昭５０－１４４４１号）等の特許明細書を切り張りし、被告【Ｋ】の実験データの一部を改竄した捏造データを基に実験例を書き上げた不正文書であり、このような杜撰かつ不正な文書を誠実な実験者である被告【Ｋ】が書くはずがない旨主張する。
確かに、インドメタシン含有のパップ剤の薬効を証明するためには、対照無貼用群、基剤のみ貼用群、インドメタシン含有のパップ剤貼用群の３群に分けた実験結果が必要であるのに、乙第３号証ではそのような実験データが記載されていないことが認められるが、この点は、被告【Ｋ】が特許出願につきさほど熟達していなかったこと（この点は弁論の全趣旨により認められる。）を考慮すれば、被告【Ｋ】が本件発明の出願明細書（乙第３号証）を作成したと認定することを妨げる事情とまでは認められない。
さらに、本件発明の出願明細書（乙第３号証）の第２表では、インドメタシンを含有した試料のデータが含まれていないことが認められる。しかしながら、乙第３号証によれば、出願当初の本件発明の特許請求の範囲の記載は、「従来の薬効成分も含むパップ剤中に不揮発性の経皮吸収性抗炎症剤すなわちインドメタシン、フェニールブタゾン、メフェナム酸、・・・等の化合物、・・・等の天然物および副腎エキス・・・の混合物・・・等を配合するを特徴とする水性パップ剤。」というものであったことが認められ、この事実によれば、出願当初の本件発明は、その特許請求の範囲に記載された多数の配合剤のいずれかをパップ剤に配合することを特徴とするものであり、インドメタシンを含有することが必須の要件ではないことが認められる。そして、乙第３号証によれば、本件発明の当初の出願明細書には、実施例１ないし３にはインドメタシンを加えることが記載されており、実施例４の第１表には、インドメタシンの有用性を示す具体的データが記載されていることが認められる。そうすると、実施例４の第２表にインドメタシンを含まない実験結果が記載されていることは、何ら不自然なことではないものと認められる。したがって、被告らの上記主張は採用することができない。イ　甲第２号証（【Ａ】の平成７年１２月８日付け供述書）、甲第１１号証（被告【Ｋ】の従業員名簿）、甲第１７号証（被告【Ｋ】の退職とどけ）、甲第３０号証及び甲第３２号証の１、２によれば、被告【Ｋ】は、昭和５２年９月６日、ラクール薬品に研究開発部長として入社し、研究開発部のトップとして医薬品の研究開発業務に携わっていたが、昭和５５年５月頃、品質管理試験責任者として同人の名義が冒用されるなどしており、これ以上ラクール薬品に勤務することはできないと考えるに至り、同年５月２２日に退職の申出をし、同年６月５日付けでラクール薬品を退社したことが認められるが、本件発明及び甲第７号証発明につき特許出願された昭和５３年１１月当時、被告【Ｋ】に無断で本件発明等につき特許出願をせざるを得ないほどに、被告【Ｋ】とラクール薬品との関係に問題があったことを認めるに足りる証拠はない。
ウ　甲第２号証（【Ａ】の供述書）、甲第３号証（【Ｐ】の平成７年１２月８日付け供述書）、甲第３１号証（【Ｐ】の審判手続における証人調書）及び甲第３２号証の１、２によれば、昭和５３年春頃、グレラン製薬（武田薬品工業株式会社の関連会社）が、ラクール薬品に対し、ラクール薬品が開発したパップ剤を導入したいとの申し入れをし、以後、【Ｐ】らをグレラン製薬の担当者とし、【Ａ】社長及び被告【Ｋ】をラクール薬品の担当者として、両社の間で価格交渉等が行われていたが、その中でパップ剤を共同開発する話も出されたこと、そのような話の中で、【Ｐ】は、被告【Ｋ】から、インドメタシン含有のパップ剤について特許出願したことを聞き、【Ａ】社長に申し入れて、本件発明の出願公開（昭和５５年５月１０日）の前に、被告【Ｋ】同席の場で、その出願明細書（乙第３号証）のコピーを見せられたことが認められる。


被告らは、【Ｐ】の供述書（甲第３号証）における供述と特許庁における証言（甲第３１号証）との間に変遷があること等を根拠に、【Ｐ】の証言には信用性がない旨主張するが、その証言内容は具体的であり、また、その証言が１８年前の事柄についてのものであることを考慮すると、その供述内容の変遷等から【Ｐ】の上記特許庁における証言を信用することができないものと認めることはできない。エ　甲第１２号証及び甲第３０号証によれば、被告【Ｋ】は、ラクール薬品退職後、日米臓器に就職し、昭和５６年４月７日、名称を「インドメタシン外用剤」とする日米臓器発明につき、自ら出願明細書を作成し、発明者を被告【Ｋ】、出願人を日米臓器として、弁理士に依頼せずに自分で特許出願手続を行ったことが認められる。そして、甲第１２号証によれば、上記明細書中に、「本邦特許に散見されるインドメタシン含有パップ剤は、経皮吸収性が低いことは当然のことで、その消炎作用は含有水分の揮発に比較的強く依存していると見てもよい。」（１頁右下欄１６行ないし末行）との記載があることが認められ、この記載によれば、被告【Ｋ】は、遅くとも日米臓器発明を出願した昭和５６年４月７日までには、本件発明及び甲第７号証発明の出願明細書の内容を知っていたものと推認される。被告【Ｋ】は、特許庁における証言の中で、昭和５６年３月頃、出願されたことだけは知ったが、その出願明細書は読んでいない旨証言するが、乙第３号証及び甲第７号証の出願明細書をを読まずに上記「本邦特許」に関する記載をすることは困難であると認められ、その証言内容自体不自然であることからすると、被告【Ｋ】の上記特許庁における証言は、昭和５６年３月頃初めて本件発明等の出願の事実を知った点を含め、信用することができない。
オ　ところで、甲第１号証の２、第５号証、第６号証、第３３号証及び乙第８号証によれば、被告【Ｋ】は、ラクール薬品を退職した頃、代理人小山三代治弁護士に依頼して昭和５５年６月４日付け内容証明郵便をもって、ラクール薬品及び原告東光薬品に対し、キクノールＡに関する薬理試験結果等に被告【Ｋ】の名義を冒用したこと等を理由とする損害賠償及び慰謝料などを求める通知をしたことから、上記小山弁護士とラクール薬品らの代理人小川大作弁護士との間で交渉が行われたこと、その結果、同年６月３０日に合意が成立し、両代理人の間で紛争解決合意書（甲第１号証の２）が取り交わされたものであるが、その合意書には、被告【Ｋ】が６月５日付けをもってラクール薬品らを退職したことを確認する（１項）、ラクール薬品らは被告【Ｋ】に対し、退職金並びに紛争解決金（小山弁護士の原案では「退職金並びに慰労金」となっていたものが、小川弁護士の修正提案により「退職金並びに紛争解決金」となったもの）として、１５０万円を支払う（２項）、被告【Ｋ】の在職期間中に発生した問題については、各自自己の責任において誠実に処理し、互いに迷惑をかけないものとする（３項）、本条項に定める外一切の債権債務のないことを互いに確認し、互いに一切の権利主張をなさないものとする（４項）旨定められていたこと、ラクール薬品らは、この合意における金員の支払が本件発明等についての被告【Ｋ】に対する報償金（補償金）の支払をも含むものと理解していたこと、その後、後記のとおり、平成７年５月までの約１５年間、被告【Ｋ】からラクール薬品らに対し本件発明に関する権利主張はされたことがなかった事実が認められる。
そして、乙第９号証によれば、被告【Ｋ】は、平成７年５月１９日付けで、ラクール薬品に対し、本件発明の職務発明者である被告【Ｋ】は、その権利を同社に与えたことはないので、反証の証拠があれば開示することを求める旨の催告書を送付したことが認められる。
上記催告書の送付は、被告【Ｋ】がラクール薬品を退職し、ラクール薬品らとの間で上記認定の合意が成立した昭和５５年６月から約１５年後のことであり、被告【Ｋ】が乙第３号証等の出願の事実のみは知ったと自認する昭和５６年３月からでも１４年後のことである。
これらの事実によれば、仮に被告【Ｋ】は、特許庁におけるその証言どおり、昭和５６年３月に初めて本件発明の出願を知ったものとしても、ラクール薬品がしたという冒認の事実を知りながら長期間権利主張をしなかったことになるが、このような行動は、自己が本件発明の職務発明者であり、ラクール薬品に特許を受ける権利を譲渡していない旨の主張と矛盾するものである。
カ　乙第１０号証によれば、被告【Ｋ】の平成７年５月１９日付けの前記催告書に対し、ラクール薬品は、同月２６日付け回答書により代理人小川弁護士名で回答したが、その中には、「製品開発者欄に東光薬品の開発部長催告人名が記載されているだけであって発明者に該当するものではなく、」との記載があることが認められる。
この記載は、文字どおり理解すれば、ラクール薬品が当時被告【Ｋ】を本件発明の発明者と理解していなかったと解する根拠となり得るものではある。しかし、この回答書が、前記オで認定したとおり、被告【Ｋ】からラクール薬品退職後約１５年経過して送られてきた催告書に対するものであること、また、上記回答書全体の趣旨は、上記記載の直後に、「特にこの件については今回と同じように催告人から紛争がもちこまれ催告人の代理人小山三代治弁護士と回答者会社代理人私（小川弁護士）との間で折衝がなされた結果昭和５５年６月３０日付紛争解決合意書が取交わされ回答者会社が催告人に解決金１５０万円を支払うことで両者間の一切の紛争が解決し他に一切の債権債務がないということで終了しているものです。よって今回の申出には応ずることができません。」と記載されているとおり、専ら被告【Ｋ】との間の紛争や権利義務関係が既に１５年前に解決済みであるという点にあるものと認められること、並びに当事者間に争いのない本件発明が設定登録（本件原出願発明は昭和６３年１２月１４日、本件分割出願発明は平成２年２月１５日）されるまでの経緯及びその間被告【Ｋ】はラクール薬品退職後何ら関与していなかったことからすると、上記回答書中の「催告人名が記載されているだけであって発明者に該当するものではなく、」との記載を過大視することはできず、これをもって、ラクール薬品が研究開発部長であった被告【Ｋ】に無断で本件発明の出願をしたものであり、したがって特許を受ける権利の承継はあり得ないものと認定する根拠にすることはできない。


平成１６年(行ケ)第１６１号　審決取消請求事件
平成１６年１２月７日口頭弁論終結
判決
原            告      ヤマハ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　吉澤敬夫
同                   牧野知彦
訴訟代理人弁理士　　　平山一幸
同             篠田哲也
被            告    　コンツェルト　ソフトウェア　インコーポレイテ
ッド
訴訟代理人弁理士　　　足立勉
主文
１　特許庁が取消２００２－３１１３６号事件について平成１６年３月９日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告
主文１，２と同旨
２　被告
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，「ＥＮＳＥＭＢＬＥ」の欧文字と「アンサンブル」の片仮名文字とを上下二段に横書きしてなり，指定商品を平成３年政令２９９号による改正前の商標法施行令１条の商品区分別表第１１類「電気機械器具，電気通信機械器具，電子応用機械器具，電気材料」とする登録第２２６５８１１号の商標（昭和６２年９月２５日登録出願，平成２年９月２１日設定登録，平成１２年５月３０日存続期間の更新登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告（当時の名称は「ダボックスコーポレイション」）は，平成１４年９月２７日，本件商標の指定商品中「電子応用機械器具」についてその商標登録の取消を求める商標法５０条に基づく審判を請求し，同請求は同年１０月２３日に登録された（以下「本件予告登録」という。）。特許庁は，この請求を取消２００２－３１１３６号事件として審理した結果，平成１６年３月９日，「登録第２２６５８１１号商標の指定商品中「電子応用機械器具」については，その登録は取り消す。」との審決をし，同月１９日，その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，被請求人（原告）は，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが，本件予告登録前３年以内に日本国内において，指定商品中「電子応用機械器具」について本件商標を使用していることを証明したものということができないから，商標法第５０条により，指定商品中「電子応用機械器具」について，その登録を取り消すべきであるとするものである。
第３　原告主張の取消事由の要点
１　原告は，平成１１年２月１９日，富士通株式会社（以下「富士通」という｡）に対し，契約期間を５年，商品を「システム開発・保守用ソフトウェア」として，本件商標について通常使用権を許諾した。
富士通は，上記許諾に基づき，平成１１年２月１９日以降，その製造販売する「システム開発・保守用ソフトウェア」について，本件商標と社会通念上同一の商標「ｅｎｓｅｍｂｌｅ」及び「ｅｎｓｅｍｂｌｅ（アンサンブル）」を付して販売するなど，日本国内において本件商標を継続的に使用している。すなわち，富士通は，顧客に配布するカタログ「ソフトウェア開発保守支援システム　ＳＩＭＰＬＩＡ総合カタログ【ＧＳ・Ｍシリーズ版】」（甲第４号証・審判乙第８号証，以下「甲４カタログ」という。），「ＳＩＭＰＬＩＡ／ｅｎｓｅｍｂｌｅＶ１．０」（甲第５号証・審判乙第５号証，以下「甲５カタログ」という。）等において，開発・保守統合支援ツールであるソフトウェアに「ｅｎｓｅｍｂｌｅ」及び「ｅｎｓｅｍｂｌｅ（アンサンブル）」という標章を付して広告し，また，実際の取引においても，ソフトウェアの開発・保守の支援機能を搭載した商品「ソフトウェア」として，ＣＤ－ＲＯＭに「ｅｎｓｅｍｂｌｅ」の標章を印刷表示して需要者に販売している。
２　審決は，富士通の「ソフトウェア開発保守支援システム」は，商品自体の取引ではなく，「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守に関する労務又は便益（役務）である」（審決書９頁１１～１２行）と認定している。しかしながら，富士通の「ｅｎｓｅｍｂｌｅ」は，ソフトウェアの開発・保守の支援機能を搭載したソフトウェアとしてＣＤ－ＲＯＭに収録されて需要者に販売されている商品であり，審決の上記認定は誤りである。
３　したがって，本件商標は，通常使用権者が本件予告登録前３年以内に日本国内において指定商品中の「電子応用機械器具」に含まれることが明らかな商品「ソフトウェア」について使用しているものであるから，指定商品中「電子応用機械器具」について本件商標を使用していると認められないとした審決は誤りであり，違法として取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
１　原告が，審判手続において，本件商標の使用の事実を証明するものとして提出した証拠は，甲４カタログ及び甲５カタログのほか，甲第１９号証（審判乙第９号証，以下「売上データリスト」という。）であるが，これらによっては，本件商標が指定商品中の「電子応用機械器具」について使用されているとはいえない。(1)　審決が指摘するとおり，甲４カタログ及び甲５カタログの記載からは，商品であることを明確に認識することはできないのであり，甲５カタログの「月額１１３，０００円」との記載を併せ考えれば，役務であるとした審決の認定は妥当なものである。