k)　夢洲の緑地施設の利用者については，類似施設の平均入園者数等を参考に算出した。
l)　舞洲における緑地の利用人数は，別紙３のとおり，予定している施設ごとに算出した。
ｃ　<Ｃ>ゾーン区分の設定
本線の対象地域及び対象地域外はそれぞれ広範囲にわたるため，対象地域と対象地域外との間や，対象地域内で移動する人の量を予測するため，これらの地域をいくつかのゾーンに区分する必要がある。対象地域は駅を中心とした４つのゾーンに区分し，対象地域外はパーソントリップ調査で設定されている４１のゾーンに区分した。なお，パーソントリップ調査とは，１０年に１度，県庁所在地の都市等において居住者の日常的な交通行動を把握することを目的に行われている調査であり，被調査者を無作為に抽出し，被調査者の調査日１日の行動について，目的や発着地，利用交通機関，利用時間などについて尋ねる調査である。
ｄ　<Ｄ>発生集中交通量の予測
発生交通量とは，あるゾーンに着目し，そのゾーンからゾーン外に出る交通量（人の移動で交通手段は問わない。）であり，集中交通量とは，あるゾーンに向かってゾーン外から入ってくる交通量である。<Ｃ>で設定した対象地域のゾーンごとの発生集中交通量は，<Ｂ>で設定した将来人口フレームにパーソントリップ調査から求めた南港の発生集中原単位を乗じて予測した。発生集中原単位とは，人口１人が１日当たり生成する交通量のことである。帰宅目的の交通量は，帰宅以外の目的（出勤，登校，自由，業務）のうち，自宅から発生したトリップの総和と概ね等しいため，帰宅以外の発生トリップと自宅発生率（従業人口と夜間人口の比が対象地区と類似している大阪市，京都市，神戸市より設定した。）を用いて帰宅の集中トリップとした。また，帰宅目的の発生交通量に関しては，発生交通量と集中交通量の合計が等しくなるよう設定した。
ｅ　<Ｅ>分布交通量の予測
分布交通量とは，<Ｄ>で算出した対象地域の各ゾーンの発生集中交通量のうち，どれだけの交通量が他のどのゾーンに出て行くのか，又は，他のどのゾーンから入ってくるのかを求めたものである。内々・流出入交通量は，従業人口，夜間人口比の類似するポートアイランドの内々率を適用して地区内々交通量を推計し，発生集中交通量と内々交通量との差を流出入交通量とした。
分布交通量の予測方法は，現在パターン法，重力モデル法等がある。予測した発生集中交通量の分布パターンは，鉄道整備による時間短縮や大規模な開発がない限り基本的に現況の分布パターン（現在パターン法）に従うと考えられる。しかし，本線の対象地域においては，大規模な土地利用の変化が見込まれる大規模プロジェクト立地ゾーンや，鉄道新線整備により交通利便性が大きく変化するゾーンであることから，重力モデル法を用いて発生集中交通量を予測した。
内々交通量の分布はゾーン別目的別に，人口指標による分布確率法で予測した。
ｆ　<Ｆ>交通手段別交通量の推定
<Ｅ>で算出したゾーン間の分布交通量が通勤，通学，業務，自由の移動の目的別に鉄道という交通手段にどれだけ配分されるかは，交通網の整備水準，特に鉄道の整備水準及び都心と対象地区との距離の関係が大きいといえる。北港地区内を通過する本線は，コスモスクエア駅より港区を通過している大阪市交通局中央線と相互乗り入れするため，都心との位置関係及び交通条件が類似している港区の交通手段分担率を適用した。対象地区内については，交通条件の類似する南港地区の交通手段分担率を適用した。
ｇ　<Ｇ>終日輸送需要の推定
鉄道路線の経路配分の考え方は，最短経路（主として所要時間）にすべての鉄道利用分布交通量を配分する最短経路一括配分法と，同時に複数経路を選択し，各経路の特性値で配分する複数経路配分法とがある。鉄道路線の選択要因は，所要時間のほかに運賃や利便性（例えば，乗換回数）等も挙げられること，また，都市内の鉄道網は密度が高く，経路の選択に幅があるこという観点から，ゾーン間の鉄道経路選択に際しては複数の経路へ選択することが必要であるから，本線に関しては，選択要因により配分できる非集計行動モデルのうち，マルチ・ロジットモデルを採用し，１日当たりの輸送需要を予想した。
本線の開業時（平成２０年度）及び熟成時（平成３４年）の終日輸送需要は，別紙４のとおりである。
ｈ　<Ｈ>ピーク時輸送需要の設定
ピーク時輸送需要とは，<Ｇ>で算出した１日当たりの鉄道の輸送需要がピーク１時間当たりにどれだけ集中するかを示すものである。対象地区は，出勤，登校目的以外に，自由，業務トリップが混在している地区であり，これは大阪市内の交通と概ね同等であることから，大阪市交通局における地下鉄全路線の平均集中率を算出して，２３パーセントと設定した。
本線の開業時（平成２０年度）及び熟成時（平成３４年）のピーク時輸送需要は，別紙５のとおりである。
キ　テクノポート大阪計画の見直し（乙２２，２３，証人Ａ）大阪市は，社会経済環境の大きな変化や長引く景気低迷の影響，また，大阪市がオリンピックを誘致できなかったことを踏まえ，平成１３年９月に，テクノポート大阪計画の今後の進め方について検討するプロジェクトチームを発足させ，平成１４年１２月，「『テクノポート大阪』計画の今後の進め方について」と題する報告書を発表した。同報告書の概要は以下のとおりである。
(ア)　テクノポート大阪計画を取り巻く現況と課題
昭和６３年のテクノポート大阪計画策定以降，グローバル化や高度情報化の著しい発展，地球環境問題の深刻化など，社会経済環境が大きく変化する中で，これまで我が国の発展をリードしてきた大阪は，管理中枢・文化創造・情報発信機能などの高次都市機能の東京への一極集中や，生産機能等の地方圏・海外への分散，さらには，９０年代以降の経済の低迷もあって，相対的な地位の低下に直面している。こうした状況の下，大阪市が２１世紀の本格的な都市間競争に勝ち抜くとともに，我が国の持続的な発展を先導する役割を引き続き果たしていくためには，今後とも時代に即した都市機能の充実を図り，国際的な都市魅力を備えたまちづくりを推進していかなければならない。
そのためには，市域の狭隘な大阪市にとって貴重な空間である臨海部全体を，既成市街地との機能分担も踏まえつつ，一層有効に活用していくことが喫緊の課題となっており，大阪市財政を取り巻く環境が極めて厳しい中においても，事業の収支均衡を保ちながら開発を着実に進めていることが求められている。
(イ)　都市再生等に係る国の動向及び本市の対応


国は，平成１３年５月，都市再生本部を設置し，同年７月，都市再生特別措置法に基づく緊急整備地域として，大阪駅周辺・中之島・御堂筋などの都心部とともに，咲洲コスモスクエア地区を緊急整備地域として一次指定した。また，経済財政諮問会議などにおいて，構造改革特区が提案され，法整備が予定されている。さらには，近畿圏の大都市部での大学等の立地を制限していた工場等制限法が廃止されるなど，都市の知的装置である大学等の立地環境も整いつつある。一方，アジア域内では港間競争が激化しており，港湾の国際競争力を高める必要があることから，特定の湾港において集中的な投資と先導的な規制緩和を行うスーパー中枢港湾の育成を図る方針が国において示されている。
これらの動向に対応して，大阪市は，平成１４年７月に大阪市都市再生本部を設置している。
(ウ)　テクノポート大阪計画の新たな展開（基本的な考え方）新臨海部（咲洲，舞洲，夢洲）において，２１世紀の大阪を先導する新しい都市機能の集積を積極的に進めてきたが，大阪市を取り巻く状況からすると，今後もこの方針を堅持し，実現していくことがますます重要となっている。しかしながら，厳しい経済・財政状況の下，この方針を実現し大阪圏の再生を現実とするためには，都市再生をはじめとする新しい取組を推進することが不可欠である。そのため，新臨海部の立地特性を活かした都市の再生に資する機能を付加し，既成市街地の機能更新にも対応していくとともに，併せて，民間の投資意欲を誘発するような誘導策も検討することによって，更なる大阪の発展や港湾機能の充実強化につながるテクノポート大阪計画の新たな展開を図っていく。
(エ)　各地域の開発の方向性
ａ　舞洲
スポーツアイランド計画地では，市民ニーズの変化や昨今の景気低迷等の影響を受け，民間の施設整備が進まない状況にあるため，個々の施設整備計画の検証・見直しを行い，第三セクターや民間事業として想定していたゴルフ場，人工スキー場については計画を中止し，マリーナ，展望レストランやリゾートホテルについては凍結することとした。また，緑地の一部（１９．６ヘクタール）を都市機能用地に変更することとした（乙２４，証人Ａ）。
今後は，市民ニーズに対応すべく，民間のアイデアも取り入れながら施設誘致に取り組むとともに，中長期的な観点から新たな施設配置計画を検討作成していくこととし，その間は市民が多目的に利用できる運動広場等として利用していくこととなった。
ｂ　夢洲
夢洲については，埋立地盤改良後に放置期間等を要し，概ね平成２２ないし２３年ころに開発可能になると見込まれることから，従来の開発計画を踏まえ，今後の社会経済環境の変化を的確に把握しつつ，大阪の発展を先導する新しい都市機能の導入を図るとともに，既成市街地の都市機能更新に対応しながら，大阪市全体の都市機能の向上にも寄与するまちづくりを進めていくとされた。
ｃ　咲洲コスモスクエア地区
咲洲コスモスクエア地区は，大阪港咲洲トンネル及び地下鉄による都心からのアクセスが容易であり，関西国際空港から神戸に至る交通ネットワークが充実し，１期地区では，国際交易関連や先端技術開発・情報通信関連の企業が立地しており，今後もこのような機能の集積を図り，とりわけ新産業シーズ（新産業の種）を生み出す先端的な技術開発機能の強化が大阪経済の活性化を図る上で喫緊の課題となっていることから，当地区に産学協同の先端技術開発の導入を進めていき，また，大学・研究機関等の誘致の可能性を検討するとされた。
(オ)　本線の開業時期については，夢洲等における住宅開発，物流施設及び業務施設の開発状況や需要動向を慎重に検討した上で，鉄道が必要と判断される時期に向けて着手するとし，本線の整備区間については，当面，咲洲コスモスクエア地区から夢洲までの区間の整備とし，引き続き，夢洲から先の区間については，今後の大阪市全体の鉄道ネットワークの形成状況や新臨海部の開発状況，事業主体であるＯＴＳの鉄道事業としての収支などを勘案して検討していくとされた。
ク　各地域の状況（乙２３，証人Ａ）
(ア)　咲洲
第１期地区は，インテックス大阪をはじめ，ＡＴＣ，ＷＴＣといった集客施設が集積され，集客人数は年間約８００万人となっているほか，スポーツ，ＩＴ関連や精密機器分野等の民間業者が進出し，用地の分譲が９５パーセントに達している。公的なインキュベータ施設であるソフト産業プラザやデザイン産業プラザ，環境ビジネスのプロモーションを行うグリーンエコプラザ等のビジネス支援機能がＷＴＣやＡＴＣ内に集積している。なお，ＡＴＣ（うちＩＴＭ棟）は，計画当初には国際交易の中核として国際的卸売業が行われることが予定されていたが，現在では，大規模商業小売店舗として当初の予定と異なる店舗が入居がしている。ＷＴＣも，国際交易の中核施設として，企業間のコネクションとなる運営業務が行われることを計画していたが，現状では，大阪市港湾局や大阪市の外局が賃借し，これらがＷＴＣの賃借料の６割程度を占めている。
第２期地区については，既に分譲が決定しているのは全体の６パーセント程度である。結婚式場経営業者が第２期地区の１．５ヘクタールについて定期借地権を設定して事業活動することが決定しているが，利用が決定されているのは全体の１０パーセント超である。
(イ)　夢洲
平成１４年９月に，Ｃ-１０の一部とＣ-１１のコンテナターミナルが開業し，民間業者がＣ-１１のコンテナターミナルに進出している。Ｃ-１０は今後，利用者を公募する予定となっている。Ｃ-１０，Ｃ-１１の背後の物流用建物についても，利用者が決定して稼働している。
(ウ)　舞洲
スポーツ・レクリェーションゾーンについては，アリーナ，野球場等の公共セクター主導型のスポーツ・レクリェーション施設の整備が概ね完了している。技術開発・研修教育，物流ゾーンについては，外貿埠頭及び内貿埠頭が整備され，その背後には，冷蔵倉庫を中心に物流施設の集積が進み，また，環境事業局舞洲工場や都市環境局舞洲スラッジセンターの整備が図られている。
ケ　大阪市の支出金額（乙２２）
大阪市が本線建設に支出した工事費用（事業費を含む。）は，平成１２年度が約１４億５１００万円，平成１３年度が約２６億１０００万円であり，平成１４年度末までに合計７０億７９６５万円となった。
コ　地下鉄及びニュートラムの輸送能力（乙２２，証人Ａ）地下鉄の場合，６両編成の１列車の定員は８２０人で，安全を確保しての運転が可能な最短間隔の２分４５秒間隔で運転した場合には，１時間当たり２２本の運転となるため，輸送能力は１時間当たり１万８０４０人（８２０×２２）となる。


現在，ニュートラムを営業している大阪市交通局，ＯＴＳは，ともに４両編成で運転を行っている。仮に６両編成に増強した場合，１編成の定員は２６４人であり，自動運転が可能な最短間隔２分間隔（１時間当たり３０本）とすると，１時間当たり７９２０人（２６４×３０）の輸送能力となる。(2)　原告らは，本線建設は，需要見込みのない地域に，莫大な費用を支出して本線を建設するものであり，法２条１４項の最少経費最大効果の要請及び地方財政法４条１項の必要最少経費の要請を満たしておらず，被告の裁量権を逸脱，濫用するものであって，違法であると主張するので，以下，検討する。
ア　本線の需要について
(ア)　前述の前提事実及び認定事実のとおり，大阪市は，本線の営業主体となるＯＴＳが，平成１２年７月１９日に運輸大臣に対し本線に係る鉄道事業許可の申請を行うに当たって，本線沿線地域の需要予測を行った。上記の需要予測は，従来より一般的に行われている需要予測の算出方法を用いて行われており，また，運輸大臣がＯＴＳの上記申請を受け鉄道事業許可をしていることからすれば，テクノポート大阪計画を前提とした当時の予測として一応合理的なものであると認めることができる。上記需要予測によれば，本線のピーク時輸送需要は，開業時（平成２０年度）において３２７４人，熟成時（平成３４年度）において９７５９人であり，熟成時のピーク時輸送需要によれば，本線を地下鉄として計画することが相当といえる。
ただし，上記需要予測後に，テクノポート大阪計画の見直し作業が行われ，舞洲において計画されていたゴルフ場，人工スキー場，マリーナ，展望レストラン及びリゾートホテルが中止又は凍結されることとなり，また，舞洲の緑地の一部（１９．６ヘクタール）が都市機能用地に変更されたほか，上記需要予測時において予定されていた本線の新桜島駅とＪＲ桜島駅とを接続する計画も変更された（証人Ａ）。大阪市は新たな施設誘致を行うとしているが，上記の変更を踏まえて，上記需要予測も再検討する必要があるといえる。
そこで，テクノポート大阪計画の見直し等による上記需要予測の変化を検討するに，ゴルフ場，人工スキー場，マリーナ，展望レストラン及びリゾートホテルが中止又は凍結することにより，従業人口は６２５人，年平均利用者数は３０７８人減少する（乙１０）。他方，緑地を都市機能用地と変更することにより，鉄道需要としては増加することが見込まれる（証人Ａ）。上記需要予測は，新桜島駅と桜島駅が接続している前提で，開業時（平成２０年度）の新桜島駅とＪＲ桜島駅との間における終日往復旅客流動数として８３３８人の発生集中交通量があるとし，ピーク時にはＪＲ桜島駅から新桜島駅へ２１２８人の集中交通量があるとしている。また，熟成時（平成３４年度）の同区間における終日往復旅客流動数として２万２５５６人の発生集中交通量があるとし，ピーク時には，ＪＲ桜島駅から新桜島駅へ５９５６人の集中交通量があるとしている。これに対し，新桜島駅とＪＲ桜島駅との接続がない場合には，これらの交通量は一定程度減少することが容易に推測される。したがって，上記需要予測にこれらの変化を反映させた場合，上記需要予測に一定の変更が生じることは間違いないところである。しかしながら，今後他の施設の誘致が行われ得ること，新桜島駅とＪＲ桜島駅との接続路線の計画は現在未定とされているが，今後検討を進める予定とされており（乙２２），計画自体が否定されたわけではないこと等も考慮すると，これらの変化により，上記需要予測が全く合理性を欠き参考にならないものになるということまではいえない。
(イ)　原告らは，①上記需要予測における常住人口や従業人口が，大阪駅前や臨海副都心であるポートアイランドにおける常住人口や従業人口と比較して明らかに過大であること，②咲洲コスモスクエア地区から夢洲，舞洲，此花区にかけて，現在常住者がいないこと，③咲洲コスモスクエア地区のＷＴＣやＡＴＣにおいてテナントが集まらず多くの空きスペースを抱えていること，④大阪市の人口が微減していること，⑤運政審は，本線を地下鉄ではなくニュートラムとして建設するとの答申をしていたこと，⑥テクノポート大阪計画の見直しがされたこと，⑦テクノポート大阪計画を前提としても，開発当初は路線バス等で十分であるから，当面の間，地下鉄の需要はないことを挙げて，本線が地下鉄であってもニュートラムであっても需要の見込みがなく，それにもかかわらず本線を建設することは違法であると主張する。


しかし，①について，大阪駅前やポートアイランドの常住人口や従業人口数や基礎条件の異同は証拠上明らかではなく，テクノポート大阪計画を前提とした人口予測が明らかに過大と認めるに足りる証拠はない。②及び⑦については，本線は，新たに開発する住宅に居住する人々，物流施設，業務施設で働く人々の移動手段を確保した上で，沿線を開発し，新しい街づくりを進める開発型路線である。地下鉄は公共交通機関として重要な役割を果たしており，バスに比べて交通渋滞による遅滞が生じない点や，天候の影響を受けにくい点，短い運転間隔での運行が可能である点等の利点があり，住宅購入や企業進出の際に，地下鉄によるアクセスのあることが大きな誘因となることは明らかである。本線の施工から供用までに約８年間を要する（証人Ａ）ことも考慮すると，需要が見込めるようになってから地下鉄を敷設するのでは企業進出等に遅れが生じかねず，開発当初は路線バス等で対応しつつ，これと併行して整備を進め，適切な時期に開業を予定するということは合理的な方策であって，原告らの主張を直ちに採用することはできない。⑤については，運政審答申は，その時点における運輸政策審議会の意見表明であり，社会情勢等の変化に応じて適宜再検討されるべきものであって，法的拘束力も有しないから，そのことのみによって本線を地下鉄として建設することが違法となるわけではなく，本線につき鉄道事業許可がされたことからしても，原告らの主張は採用できない。③，④及び⑥については，確かに，次のような事実が認められる。すなわち，先行的に開発が行われているコスモスクエア地区では，第三セクターであるＷＴＣやＡＴＣにおいて，テナント確保が難航し，国際交易拠点という当初の計画とは異なり，小売店舗や大阪市の外局等が入居している状況である。また，咲洲の第２期地区において，造成が完了した土地のうち利用が既に決定しているのは全体の１０パーセント超にすぎない。テクノポート大阪計画の見直しにより，舞洲での土地利用計画も変更された。また，大阪市中心部については人口が微増に転じたものの（証人Ａ），臨海部の人口も連動して増加が期待できるというものでもない。このような状況の下では，本線に関して行われた需要予測について，再度慎重に検討することが望まれるところではある。しかし，都市機能の東京への一極集中，生産機能等の地方圏・海外への分散等により大阪の地位が相対的に低下している状況において，市域の狭隘な大阪市にとって，広大な未利用地のある臨海部において，統一的な計画に基づき都市機能の集積を図り，さらには都市再生をはじめとする取組みを行うことの必要性を一切否定することもできないところであり，テクノポート大阪計画の見直しの過程で，本線の開発時期について，夢洲等における住宅開発，物流施設及び業務施設の開発状況や需要動向を慎重に検討した上で，鉄道が必要と判断される時期に向けて着手するとしていることも考慮すると，上記のような事実があることから，本線について全く需要が期待できず，本線の建設が違法であるということはできない。
(ウ)　さらに，原告らは，⑧上記需要予測を前提としても，ニュートラムの場合に定員を超える時間帯は一日の一部であるから，本線を地下鉄とする需要があるとはいえないと主張する。
しかし，定員数を上回る乗客を乗せて運行することは，安全性，快適性の観点から問題があり，また乗降時間が長くなり，定時運転を確保することも難しくなる。都市部の鉄道では，ラッシュ時に定員以上の人員を輸送することが日常的に見られるとしても，鉄道敷設に当たる規格・機種選定の段階から，そのような事態を見込むことは適当でない。また，仮に舞洲方面からコスモスクエア駅までの間をニュートラムとすると，コスモスクエア駅から本町方面は地下鉄（中央線）であることから，乗換えの必要が生じ，乗客の利便性を大きく損なうことになる。したがって，上記の点を理由に本線を地下鉄として建設することが違法であるとする原告らの主張は採用できない。
イ　本線建設に要する費用について
原告らは，従前の地下鉄建設の実績から，本線の新桜島駅とＪＲ桜島駅とを結ぶ連絡線の建設に伴う追加費用も合わせると，本線の建設費用は総額３６００億円に達すると主張するが，建設費用の増加はあり得るところとはいえ，現時点において原告らの主張のとおりの建設費用が確実に必要になることを認めるに足りる的確な証拠はない。
原告らは，大阪市及び本線営業主体であるＯＴＳが厳しい財政難にあるところ，本線建設には，多額の建設費用や本線のランニングコストがかかることから，本線建設は，大阪市やＯＴＳの財政危機を更に悪化させることが明らかであって違法であると主張する。
本線の建設事業費は１８７０億円と試算され，ＯＴＳの鉄道事業許可申請書（乙６）の事業収支見積書によれば，本線開業時（平成２０年）の営業費用及び営業外費用の支出は９５億２１００万円であり（なお，営業収益は３５億２４００万円），単年度収支均衡年度（平成３０年度）の支出は１０５億０９００万円（なお，営業収益は１０５億９８００万円）とされており，本線の建設費及びランニングコストが多額に上ることが認められる。また，大阪市及びＯＴＳが共に厳しい財政難に直面していることも認められる（甲２９，乙２３）。このような状況の下では，原告らが指摘する点も十分理解できるところではあるものの，大阪市は収支均衡を保ちながらテクノポート大阪計画を進めていくとし，本線の整備区間についても，事業主体であるＯＴＳの鉄道事業としての収支などを勘案して検討していくとしており（乙２３），これらの点を考慮すれば，本線の建設がおよそ違法であるとまではいえず，現時点において，本線建設に係る事業費の支出が違法となるということもできない。原告らの主張は採用できない。
ウ　本線建設のうち先行着工部分について


原告らは，夢洲での交通需要の発生は１０年以上先であるところ，夢洲トンネル部分の先行着工により建設費用がかかり，更に供用されるまでに借入金の支払利息や減価償却，施設維持費等の経費がかかる一方，技術的には道路部分の建設後に地下鉄部分の建設をすることも可能であることから，夢洲トンネル部分等を先行着工する必要はないと主張する。大阪港におけるコンテナ貨物量の伸びは大きく，今後も伸び続けることが予想される。夢洲では，平成１４年９月に，Ｃ-１０の一部，Ｃ-１１のコンテナターミナルの供用が開始され，これらのコンテナターミナルと連続する新しいコンテナターミナルの建設も計画している。夢洲のコンテナターミナルから荷揚げされた貨物が，咲洲の配送センター等に輸送された後，配送されるケースも多く，咲洲のＣ-１ないし４の背後やＣ-６，７の背後には，多くの貨物が集積されている。現在，夢洲トンネルがないため，夢洲，咲洲間を陸上輸送する場合には，咲洲から高速道路を利用し，舞洲経由で夢洲に向かうという遠回りなルートをとらざるを得ず，時間的ロス，経済的ロス（高速道路の利用料１４００円）が生じており，夢洲・咲洲間，さらには臨海部や背後都市圏との道路ネットワーク形成のためにも，夢洲トンネルの必要性は明らかである（乙２２，証人Ａ）。夢洲トンネルは沈埋トンネル工法により製作されるが，沈埋トンネル工法とは，陸上で製作した沈埋函という構造物を沈埋現場まで曳航し，あらかじめ掘削した海底に沈めた後に土砂の埋め戻しを行うものである。現在，夢洲トンネルは，道路部分と地下鉄部分を含む一体的構造物をもって整備することが予定されているが，仮に道路部分と地下鉄部分とを別々に整備する場合には，道路部分完成後，改めて沈埋工法又はシールド工法により地下鉄部分を整備することになるのであり，このように別々に工事を行えば歳出増加につながることは明らかである。そして，将来的には本線を整備する予定になっている（それ自体が違法とまではいえないことは，前示のとおり。）ことから，道路部分と地下鉄部分を一体的に整備する方が経済的に合理的であり，また，夢洲トンネル部分が最も長期間の工期を要する部分であることも考慮すると（証人Ａ），道路と地下鉄が一体となっている夢洲トンネル部分の工事を先行着手することは合理的ということができる。
被告は，道路，地下鉄部分が必ずしも一体ではない区間についても，一部先行着手しているが，当該部分は道路部分が地下鉄部分の上を走行していることから，仮に道路部分のみを先行して完成させ，地下鉄部分は後に整備する場合，地下鉄部分の工事は地表を掘り，構造物を建造し，埋め戻す工法であるオープンカット工法により行われることになり，道路整備費が二重にかかり，地下鉄工事中の長時間にわたり道路部分の使用が不能になり，咲洲と夢洲の道路ネットワークを早期に整備した意義が薄れてしまうし，また，シールド工法によって地下鉄部分を整備しようとした場合でも，咲洲の工事予定部分は狭隘で，掘削機等を搬入する立坑は道路部分以外に確保できず，同様の不都合が生じることから，道路部分のみを先行して完成させ，地下鉄部分は後に整備するのは困難である（証人Ａ）。
以上によれば，本線のうち一部を先行着手することには合理性があり，原告らの主張は採用できない。
エ　大阪市は，既に，社会経済環境の大きな変化や長引く景気低迷の影響等を踏まえて，テクノポート大阪計画の見直しを図り，本線についても，開発時期は臨海部の開発状況や需要動向を慎重に検討するとし，整備区域も，当面は咲洲コスモスクエア地区から夢洲までの区間とし，夢洲から先の区間については，臨海部の開発状況やＯＴＳの鉄道事業としての収支を勘案して検討するとしている。
前述のとおり，大阪市が平成１２年に行った需要予測に関しては，当時としては一応合理性は認められるものの，上記需要予測後に，本線に関する需要予測に一定の影響を与えることが確実と考えられる臨海部の開発計画の変更があったことに加え，大阪市及びＯＴＳの直面している厳しい財政難や本線建設事業費の多額さ，好調とは言い切れない臨海部の民間需要等を勘案すると，大阪市の都市としての地位低下に歯止めをかけるために，大阪市において今後も何らかの積極的な対応をとることが必要とされているとしても，本線建設に関し，開発時期や整備区域の検討に止まらず，本線建設の要否，本線の規格・構造等も含めた慎重な再検討が望まれるところである。しかし，これらは大阪市の将来像についての理念等を踏まえた政策的判断の当不当の問題に止まるものであって，本線の建設やその事業費の支出の決定につき被告に裁量権の逸脱，濫用があるとまではいえず，法２条１４項及び地方財政法４条１項に反するとの原告らの主張は理由がない。(3)　さらに，原告らは，本線建設が都市計画法１３条１項１１号に反すると主張するので，以下，検討する。
ア　都市計画法上，都市計画においては，必要な都市施設について，土地利用，交通等の現状及び将来の見通しを勘案して，適切な規模で必要な位置に配置することにより円滑な都市活動を確保し，良好な都市環境を保持するように定めることを要するものとされているところ（都市計画法１３条１項１１号），当該都市施設が必要なものであるか否か，円滑な都市活動を確保し，良好な都市環境を保持するために，適切な規模がどの程度で，どの位置に設置するのが適切かについては，主として行政庁の専門技術的又は政策的な判断に基づく裁量にゆだねられているものと解するのが相当である。したがって，上記基準を満たすかどうかの判断は，その基礎となる事実の認定に明白かつ顕著な誤認があったり，社会通念上著しく不相当な点があるなどして，合理性を有する判断として許容される限度を超えていると認められるときに限り，裁量権の逸脱又は濫用に該当して違法となるというべきである。
イ　適切規模要件違反
原告らは，①本線に関する需要予測が過大であること，②他の人工島では公共輸送機関として地下鉄を選択していないこと，③運政審が本線を地下鉄ではなくニュートラムとして建設するとの答申をしていたことを挙げ，本線について地下鉄を選定したことが適切規模要件に違反すると主張する。しかし，①について，本線に関する需要予測が一応合理的であるといえること，③について，運政審の答申に法的拘束力はなく，社会情勢等の変化に応じて適宜再検討されるべきものであることは，前述のとおりである。②については，同種の人工島での実例は，新規事業を行うに当たり参考となるものではあるが，当然のことながら，機種選定は路線ごとに行うべきであって，上記のとおり一応合理的であるということができる本線に関する需要予測のピーク時輸送需要によれば，本線は地下鉄を選択することが相当であるということができるから，原告らの主張は理由がない。
ウ　防災要件違反
原告らは，都市施設の安全といった防災要件が都市計画基準に掲げられていないが，都市計画法上，当然の前提となっており，本線は，海底に地下鉄を整備するものであるから，水害の場合に水没する危険があり，防災要件に違反すると主張する。


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，第２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事実関係
１　事案の概要
本件は，ゴルフ会員権を相続した被控訴人が，被相続人が入会していたゴルフクラブを経営する控訴人に対し，ゴルフ会員契約の終了に基づき，預託金（２口合計１２０万円）の返還及び遅延損害金（退会の意思表示が到達した日の翌日である平成１２年１１月１１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による）の支払いを求めた事案の控訴審である。
２　当事者の主張
(1)　請求原因（預託金返還請求権の発生）
ア　被控訴人
(ア)　控訴人は，ゴルフ場の経営を目的とする株式会社であり，滋賀県において預託金会員制ゴルフクラブ「信楽カントリー倶楽部」（以下「本件ゴルフクラブ」という。）を経営している。
(イ)　被控訴人の父であるＡ（以下「Ａ」という。）は，控訴人との間で，次のとおりゴルフ会員契約を締結した（以下，次の各ゴルフ会員契約を併せて「本件ゴルフ会員契約」といい，次の各預託金を併せて「本件預託金」いう。また，本件ゴルフ会員契約に基づく会員の権利を「本件ゴルフ会員権」という。）。
①　昭和４８年２月１日　預託金８０万円
②　同年９月１日　預託金４０万円
上記各ゴルフ会員契約において，いずれも預託金返還据置期間はゴルフ場会場後３年と定められた。
(ウ)　Ａは，昭和５１年５月２１日に死亡し，遺産分割の結果，被控訴人がＡの遺産のうち本件ゴルフ会員権を取得した。
(エ)　本件ゴルフクラブのゴルフ場は，昭和５３年１１月２日に正式開場した。
(オ)　被控訴人は，控訴人に対し，書面で本件預託金の返還を請求し，この書面は平成１２年１１月１０日に控訴人に到達した。この預託金返還請求は，黙示的な退会（本件ゴルフ会員契約の解約）の意思表示を兼ねるものである。
イ　控訴人
(ア)　前記ア(ア)，(イ)及び(エ)の各事実並びに(オ)のうち，被控訴人が，控訴人に対し，書面で本件預託金の返還を請求し，この書面が平成１２年１１月１０日に控訴人に到達した事実はいずれも認める。
(イ)　同(ウ)は不知
(ウ)　控訴人の預託金返還請求については，後記のとおり抗弁事由がある。
(2)　抗弁
ア　名義書換の未了
(ア)　控訴人
本件ゴルフクラブの会則では，会員として権利を行使するためには，理事会の承認を受け，被控訴人に対し譲渡承認料を支払って，名義変更することを要する旨が規定されており，また，ゴルフ会員権の譲渡の場合においては，名義書換未了の間は，ゴルフ場運営会社に対してゴルフ場の利用や預託金返還請求その他権利行使をすることができないとするのが確定した判例（昀高裁第２小法廷平成８年７月１２日判決）であり，本件ゴルフクラブにおいて相続人が会員として権利を行使するためには，理事会の承認を受け，被控訴人に対し譲渡承認料を支払って，名義変更する必要があるが，被控訴人は上記名義書換の手続をとっていないから，控訴人に対し，本件預託金の返還請求権を行使することはできない。
(イ)　被控訴人
本件ゴルフクラブの会員たる資格は一身専属的な権利であり，被控訴人が相続により承継するわけではないから，被控訴人が会員資格を得るには，理事会の承認及び承認料を支払う必要があるが，預託金返還請求の前提となる退会申出は本件ゴルフ会員契約の解約権の行使であり，かかるゴルフ会員契約上の地位から生ずる権利の行使には，名義書換手続は不要であるから，被控訴人は，名義書換手続が未了でも，退会（解約）の意思表示をして本件預託金返還請求を行使することができる。
イ　消滅時効
(ア)　預託金返還請求権の消滅時効
①　控訴人
ⅰ　本件ゴルフクラブにおいてはａ据置期間が経過したこと，ｂ退会，死亡（個人会員），破産（個人会員）又は清算等（法人会員）という会員資格喪失事由があったことの２要件を満たせば，預託金返還請求権は行使できる。
ⅱ　そこで，被控訴人は，Ａから，ａ理事会及び控訴人の承認を得ることを条件として会員となることができる権利とｂ据置期間経過後の預託金返還請求権を選択的に行使できる権利を相続したことになる。
したがって，本件預託金返還請求権の行使可能時期は，据置期間経過後については会員の死亡時であり，据置期間経過前に会員が死亡した場合においては据置期間経過時となる。ⅲ　被控訴人は，本件ゴルフ場の正式開場の３年後である昭和５６年１１月２日以降は本件預託金の返還請求が可能であったのであるから，遅くともその時点から消滅時効が進行を開始した。ⅳ　預託金返還請求権は商事債権であり，その時効期間５年は満了した。なお，仮にこれが民事債権としても，その時効期間１０年も既に満了している。
ⅴ　控訴人は，平成１３年５月２１日の原審第１回弁論準備手続期日において上記各消滅時効を援用した。
②　被控訴人
ⅰ　預託金会員制ゴルフクラブの会員権の相続性については，相続人がゴルフクラブの会員たる資格を取得しうるかという問題と，相続人が会員契約上の地位（理事会の入会承認を得ることを条件として会員となることのできる地位）を承継しうるかという問題とを区別することが必要である。
ⅱ　本件ゴルフクラブの会則では，個人会員の死亡の場合には会員資格を喪失する旨定められているが，これは，ゴルフクラブの会員たる資格は，入会資格審査を経て初めて付与されるものであり，一身専属的な性質を有するため，相続の対象とならないことを注意的に定めたにすぎない。
そして，本件ゴルフクラブの会則においては，会員たる地位の相続性が否定されておらず，むしろ会員権の譲渡が認められていることからすれば，ゴルフクラブ会員権（会員契約上の地位）の相続性が認められているというべきである。


ⅲ　このようにゴルフクラブの会員権の相続性が認められている場合，会則上，特に預託金の返還を求めることができる旨が規定されている場合を除き，相続人が会員の死亡を理由に預託金返還請求権を行使することはできない。なぜなら，ゴルフクラブの会員たる地位は，ゴルフ場施設の優先的利用権，預託した保証金返還請求権，年会費納入等の義務を内容とする債権的法律関係であって，その相続性が認められる場合には相続人はかかる包括的な債権的法律関係を一体として承継するものと解される。そして，預託金返還請求権は，このような会員たる地位を失って初めて行使できる権利であり，相続人は，かかる債権的法律関係の中から，預託金返還請求権だけを相続するものではないからである。
ⅳ　したがって，本件において預託金返還請求権の消滅時効期間が開始するのは，被控訴人が本件ゴルフ会員契約を解約し，本件預託金の返還を請求する意思表示をし，これが控訴人に到達した平成１２年１１月１０日である。
(イ)　契約上の地位の消滅時効
①　控訴人
ⅰ　仮に，会員が死亡し，かつ，据置期間が経過している場合にも，当然には預託金返還請求権が発生しないとしても，相続人は，退会（ゴルフ会員契約の解約）をすれば，預託金返還請求権を行使することが可能なのであるから，ゴルフ会員契約を解約して預託金返還請求権を行使することができるという契約上の地位は，会員死亡までに既に据置期間を経過していれば会員の死亡時から，これが未だ経過していなければ据置期間経過時から，消滅時効の進行を開始するものと解すべきである。このように解さなければ，相続人が何ら手続をとらず，会員としての権利行使が全くないにもかかわらず，預託金返還請求権は消滅時効にかからないことになってしまい，権利の上に眠る者は保護しないという消滅時効制度の意義が失われてしまう。ⅱ　被控訴人は，本件ゴルフ場の正式開場の３年後である昭和５６年１１月２日以降は，本件ゴルフクラブから退会して，預託金返還請求権を行使することが可能だったのであるから，遅くともその時点から被控訴人の本件ゴルフ会員契約上の地位の消滅時効が進行を開始した。
ⅲ　したがって，上記契約上の地位が商事消滅時効にかかるとすれば，その時効期間５年は満了した。仮にこれが民事消滅時効にかかるとしても，本件ではその時効期間１０年も既に満了している。
ⅳ　控訴人は，平成１４年５月２４日の本件控訴審第１回口頭弁論期日において，上記消滅時効を援用した。
②　被控訴人
ⅰ　ゴルフクラブの会員たる地位は，ゴルフクラブ施設の優先的利用権，預託金返還請求権，年会費納入義務等といった債権債務を包摂する契約上の地位であるが，ゴルフクラブの会員たる地位を取得した者がその地位を維持する限り預託金返還請求権は具体化せず，その者が理事会の承認を得て名義変更手続をとり優先的利用権を求めるも，ゴルフクラブの会員契約を消滅させて預託金返還請求をするも，全く自由である。
ⅱ　昭和４６年改正の本件ゴルフクラブの会則の「退会等の場合は請求により（預託金を）返還する」との規約は，退会又は除名によりゴルフクラブ会員契約が終了した場合に，はじめて具体的な預託金返還請求権が発生する旨を注意的に定めたものである。ⅲ　したがって，ゴルフクラブの会員たる地位を維持している限りは，預託金返還請求権は顕在化しておらず，消滅時効が進行する余地はない。
(ウ)　相殺
①　控訴人
ⅰ　被控訴人が，Ａから本件会員権の会員契約上の地位相続したのであれば，被控訴人は，控訴人に対し，Ａを相続した昭和５２年度分から預託金返還請求権を行使した平成１２年度分までの年会費合計６０万円（昭和５２年度から平成１０年度まで年額２万４０００円の２２年分５２万８０００円と平成１１年から平成１２年まで年額３万６０００円の２年分７万２０００の合計）の支払義務を負う。
ⅱ　控訴人は，平成１４年７月５日の本件控訴審第２回期日において，控訴人の被控訴人に対する上記年会費支払請求権と被控訴人の控訴人に対する本件預託金返還請求権を対等額で相殺した。
②　被控訴人
後記のとおり，Ａ死亡後，本件ゴルフ会員権は休会とされており，
被控訴人の年会費支払義務は発生していない
(2)　再抗弁
ア　時効の中断
(ア)　被控訴人
ⅰ　Ａが死亡した際，同人の妻Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，本件ゴルフクラブの会員権を被控訴人に相続させる手続について控訴人に相談した。すると，控訴人からは，３０歳未満の者は会員になることができないこと，年会費等が発生するため一旦休会とし，被控訴人に名義変更ができるようになった時点で名義変更をすればよいこと等を助言された。そのため，被控訴人は名義変更手続をとらずにいた。ⅱ　その後，控訴人は，現在まで，Ｂに対し，「信楽カントリー倶楽部会報」や連絡文書を送付しているのであるから，控訴人は，現在もＡの相続人が本件ゴルフクラブの会員権を所有していることを承認しているということができる。
ⅲ　預託金会員制ゴルフクラブのゴルフ会員権は預託金返還請求権を当然に包摂する権利であるから，控訴人は，ゴルフ会員権の存在を承認している以上，預託金返還債務を負うことも当然に承認しているとみるべきである。
(イ)　控訴人
ⅰ　上記会報や連絡書類の送付は，ゴルフ場の利用促進のためになされたものであって，被控訴人が本件預託金返還請求権や本件ゴルフ会員契約の契約上の地位を有することの承認にはならない。ⅱ　控訴人が会報等を送付していたのは，Ｂ宛である。債務の承認は，債権者に対してされることを要すると解すべきであるから，上記送付の事実をもって債務の承認に該当するとはいえない。また，控訴人はＢからＡ死亡の連絡を受けたが，誰が本件会員権を相続したかは聞いておらず，被控訴人から本件会員権の預託金返還請求を受けるまで，被控訴人が本件会員権を相続したことは知らなかったのであるから，Ｂに対する会報や連絡文書の送付が，被控訴人の預託金返還請求返還請求権や本件ゴルフ会員契約の契約上の地位の消滅時効の中断事由たる承認になる余地はない。
イ　休会による年会費支払義務の不発生
(ア)　被控訴人


上記のとおり，Ａが死亡した際，Ｂは，本件ゴルフクラブの会員権を被控訴人に相続させる手続について控訴人に相談し，控訴人から一旦休会とし，被控訴人に名義変更ができるようになった時点で名義変更をすればよい旨を助言されたため，被控訴人は名義変更手続をとらずにいたのであるから，控訴人とＢは，Ｂを被控訴人の代理人として，被控訴人を休会扱とすることに合意したのであり，Ａ死亡後，今日まで年会費は発生していない。現に，これまで，被控訴人が控訴人から年会費の請求は一度もない。
(イ)　控訴人
被控訴人の休会手続はとられていない。控訴人が被控訴人に年会費の請求をしなかったのは，名義書換が未了で，年会費の請求先が不明であったためである。
第２　判断
１　請求原因について
(1)　控訴人がゴルフ場の経営を目的とする株式会社であり，滋賀県において預託金会員制ゴルフクラブである本件ゴルフクラブを経営していること，Ａと控訴人が本件ゴルフ会員契約を締結したことはいずれも当事者間に争いがない。
(2)　甲第４号証の１ないし４，甲第５号証，当審における証人Ｂの証言によれば，Ａは，昭和５１年５月２１日に死亡し，遺産分割の結果，被控訴人がＡの遺産のうち本件ゴルフ会員契約を取得した事実が認められる。(3)　本件ゴルフクラブのゴルフ場が昭和５３年１１月２日に正式開場したこと，被控訴人が，控訴人に対し，書面で本件預託金の返還を請求し，この書面は平成１２年１１月１０日に控訴人に到達したことは，いずれも当事者間に争いがない。
この預託金返還請求は，黙示的な退会（本件ゴルフ会員契約の解約）の意思表示を兼ねるものであることは，弁論の全趣旨により認められる。
２　抗弁について
(1)　名義書換未了の抗弁について
控訴人は，本件ゴルフクラブの会則では，会員として権利を行使するためには，理事会の承認を受け，被控訴人に対し譲渡承認料を支払って，名義変更することを要する旨が規定されていると主張する。確かに，乙第１号証によれば，被控訴人が，控訴人に対し，本件預託金返還請求をした平成１２年１１月１０日当時の本件ゴルフクラブの会則（平成１１年１月６日改訂のもの）には，「個人会員が死亡した場合，相続人は理事会及び会社の承認を得て，その資格を承継することができる。この場合相続人は所定の手続を経て，会社の定める相続承認料を会社に納入するものとする。」との規定があることが認められる。
しかしながら，上記会則の規定は，ゴルフクラブの会員たる資格は一身専属的な権利であり，相続により当然に相続人が承継するわけではなく，理事会の承認を得て相続人に会員資格が付与されるのであるから，「相続人は理事会及び会社の承認を得て，その資格を承継することができる」ものとし，その相続人に対する会員資格付与の手続として「相続人は所定の手続を経て，会社の定める相続承認料を会社に納入するものとする。」と定めているのであり，したがって，ゴルフ会員権の相続人が，ゴルフクラブやその運営会社に対し，ゴルフクラブの会員たる地位を主張するには，名義書換を了していることを要することになる。
これに対して，預託金返還請求権の行使は，相続人が，死亡した会員から承継したゴルフ会員契約上の地位（後記(2)のとおり，ゴルフクラブ運営会社との間における①理事会の承認を得ることを条件として本件ゴルフクラブの会員となることができる地位，②預託金返還請求権，③年会費納入の義務を内容とする債権的法律関係）に基づき，そのゴルフ会員契約を解約し，その契約の終了により生ずる預託金返還請求権を行使するものであって，上記のようなゴルフクラブの会員たる地位を主張するものではないから，かかるゴルフ会員契約上の地位から生ずる権利の行使には，上記会則の適用はないというべきである。
また，控訴人は，ゴルフ会員権の譲渡の場合においては，名義書換未了の間は，ゴルフ場運営会社に対してゴルフ場の利用や預託金返還請求その他権利行使をすることができないとするのが確定した判例である旨主張する。しかしながら，控訴人が指摘する昀高裁第２小法廷平成８年７月１２日判決は，預託金会員制ゴルフクラブの会員権の譲渡をゴルフ場運営会社以外の第三者に対抗するには，指名債権の譲渡の場合に準じて，確定日付のある証書による通知又は承諾があることを要するとする判例であって，ゴルフ会員権の譲受人は，名義書換未了の間は，ゴルフ場運営会社に対してゴルフ場の利用や預託金返還請求その他権利行使をすることができないことを直接判示するものではないし，仮に，会則等で，会員権譲渡を主張するには名義書換が必要とされている場合でも（ただし，現在の本件ゴルフクラブの会則《乙第１号証》６条１項では，会員の控訴人に対する預託金返還請求は，据置期間経過後，「預かり金証書」を添えて退会の申出を行ってすべき旨が定められているのみである。），ゴルフ会員権を相続した者が理事会に承認請求をして拒否された場合にこそ，相続人には預託金が返還される必要があるのであって，相続の場合に，名義変更をしていなければ，契約を解約して預託金返還請求権を行使することができないとすることは，背理というべきである。
したがって，控訴人の名義書換未了の抗弁は採用できない。
(2)　預託金返還請求権の消滅時効について


ア　本件ゴルフクラブの会員権は，預託金会員制ゴルフクラブの会員権であり，その関係は，会員と本件ゴルフクラブを経営する控訴人との間におけるゴルフ場施設の優先的利用権，預託金返還請求権，年会費納入の義務等を内容とする債権的法律関係であると解される。イ　本件ゴルフクラブの会則は，これを承認して入会した会員と控訴人との間の上記の債権的法律関係の内容を構成するものであるところ，甲第６号証によれば，昭和４６年に定められた本件ゴルフクラブの会則には，「理事は会員又は会社役員中より控訴人が委嘱する。理事は理事会を構成し，会員総会の決議事項の執行並びにクラブ管理上必要な事項を決議する……（第１４条）。」，「入会預り金は会員資格保証金として控訴人が無利息にて預かり正式開場後３カ年間据置き，その後退会等の場合は請求により返還する。ただし，既納の年会費，その他は返還せず又未納金のある場合入会金と相殺する（第７条）」，「会員は次の場合資格を失う。①退会　②除名　③死亡（第８条）」，「入会預り金は理事会の承認を得て譲渡することができる。但し別に定める名義書換料を支払うものとする（第１１条）。」との規定があったことが認められる。ウ　なお，乙第１号証によれば，本件ゴルフクラブの会則は現在までに改訂を経ていることが認められるが，Ａの会員契約締結時の会則は上記昭和４６年のものであると考えられること，また，会則のうち会員の基本的な権利に関しない部分については改訂後のものが妥当する余地があるとしても，本件で問題となっているＡ死亡時までに上記昭和４６年の会則が改訂されていたと認めるに足りる証拠がないことからすれば，Ａが保有していた本件ゴルフクラブの会員権の権利内容に関しては，上記昭和４６年の会則に基づいて判断するのが相当である（なお，前記(1)のような相続人の会員資格の取得に関しては，その当時の会則が適用される。）。
エ　ゴルフ場施設を利用することのできるゴルフクラブの会員たる資格は，一身専属的な性質を有しているから，Ａの本件ゴルフクラブの会員たる資格自体は，相続の対象となるものではない。
しかし，上記認定の本件ゴルフクラブの会則には，会員はその地位を理事会の承認を得て他人に譲渡し得る旨が定められており（なお，上記認定のとおり，文言上は「入会預り金」の譲渡についての定めであるが，認定した会則全体をみれば，これは，具体化した預託金返還請求権の譲渡をいうのではなく，入会保証金を預託した地位すなわち理事会の承認を条件として本件ゴルフクラブの会員となり得る地位の譲渡について定めたものと解するのが相当である。），これに照らせば，本件ゴルフクラブにおいては会員の固定性は放棄されていると解され，会員契約上の地位の変動という面では譲渡による場合と相続による場合とで実質的に異なることがないと考えられる以上，本件ゴルフクラブの会員契約上の地位には相続性が認められているということができる。そうすると，会員が死亡した場合には，預託金返還請求権を含む上記の債権的法律関係が一体としてその相続人に承継され，相続人は入会承認を得ることを条件として本件ゴルフクラブの会員となることのできる地位を取得するものと解される。
したがって，本件ゴルフクラブの会員が死亡した場合には，会則上，特に預託金の返還を求めることができる旨が規定されていない限り，その相続人は，会員の死亡を理由に直ちに上記の債権的法律関係の中から預託金返還請求権だけを行使することはできないものというべきである（昀高裁第３小法廷平成９年１２月１６日判決）。
オ　そこで，本件ゴルフクラブの会則上，会員の死亡により預託金の返還を求めることができる旨規定されているかどうかを検討する。本件ゴルフクラブの会則は上記認定のとおりであり，第８条において会員の資格喪失事由として退会のほか死亡を挙げ，第７条において入会預り金は据置期間経過後退会等の場合に請求により返還する旨定められており，この「退会等」に会員の死亡が含まれると考えれば，相続人は，据置期間経過後であれば会員の死亡により当然に預託金の返還を求めることができる旨を定めたものと解する余地が全くないではない。しかし，上記のとおり会則には預託金返還事由として「退会等」と定められているのみで会員の死亡は明示されていないところ，会員の死亡が資格喪失事由となっているのは，前記のとおりゴルフクラブの会員たる資格自体がその一身専属性から相続の対象となるものでないことを注意的に規定したものと解するのが相当であり，この資格喪失事由がそのまま預託金返還事由たる「退会等」に該当すると解する理由は見出しがたい。会員の死亡によって生じるのは前示のとおり会員契約上の地位の承継であり，これはゴルフ会員権が譲渡された場合と類似する（会員の死亡の場合は資格が一旦消滅するのに対して，会員権譲渡の場合は前主の会員資格が存続したまま譲受人に承継されるという法形式上の違いはあるものの，契約関係は存続したまま，理事会の承認を停止条件として主体が交替するという点では，会員の死亡と会員権譲渡は共通性を有する。）のに対し，退会及び除名は会員契約の解約（したがって，会員資格は絶対的に消滅し，会員の死亡や会員権譲渡の場合のように会員の実質的交替は生じない。）であって，両者はその性質を異にする以上，上記会則にいう「退会等」とは，退会及び除名を指すと考えるのが自然であり，本件ゴルフクラブの会則には，会員の死亡の場合に預託金の返還を求めることができる旨の特別の規定は存しないというべきである。控訴人は，被控訴人が相続したのは，承認を条件として会員となることができる権利と預託金返還請求権とを選択的に行使できる権利であると主張するが，採用することができない。
カ　したがって，被控訴人は，承認を条件として本件ゴルフクラブの会員となることができる地位を相続したが，Ａの死亡により当然に控訴人に対して預託金の返還を求めることができるとはいえないから，Ａの死亡時である昭和５１年５月２１日ないし預託金の据置期間の終期である昭和５６年１１月２日には，いまだ預託金返還請求権の消滅時効は進行を開始しない。本件における上記消滅時効の起算点は，被控訴人が控訴人に対し，本件預託金の返還を請求して黙示的に退会（本件ゴルフ会員契約の解約）の申し出を行った平成１２年１１月１０日というべきであるから，預託金返還請求権が時効により消滅したとの控訴人の主張は理由がない。
(3)　契約上の地位の消滅時効について


ア　前記(2)のとおり，預託金会員制ゴルフクラブの会員権の相続人は，控訴人との間における①入会承認を得ることを条件として本件ゴルフクラブの会員となることのできる地位，②預託金返還請求権，③年会費納入の義務等を内容とする債権的法律関係を承継するが，これがゴルフ会員契約上の地位として一体的に承継されるものであることから，特に会則等に預託金の返還を求めることができる旨が規定されていない限り，会員の死亡を理由に直ちに上記の債権的法律関係の中から預託金返還請求権だけを行使することはできず，したがって，据置期間経過の要件を具備しても，預託金返還請求権は発生せず，消滅時効は進行を開始しない。
イ　しかしながら，そのことは，相続人が，ゴルフ会員契約上の地位を有したまま，預託金返還請求権のみを行使することは許されないということであって，この段階でも，相続人がゴルフ会員契約を解約して，同契約の終了に基づき預託金返還請求権を行使することは可能なのである。ウ　そうすると，預託金返還請求権の消滅時効とは別に，上記のような一体的な債権債務関係を内容とするゴルフ会員契約上の地位についても，消滅時効が生ずるものと考えるべきである。けだし，そのように解しなければ，ゴルフ会員権の相続人は，ゴルフ会員契約を解約して預託金返還請求権を行使することのできる地位にありながら，これを放置したまま不確定な権利関係を永続させることができることになってしまい，時効の制度趣旨に反するからである。
エ　しかるところ，被控訴人は，本件預託金の据置期間の満了日である本件ゴルフ場の正式開場の３年後に当たる昭和５６年１１月２日以降は，本件ゴルフクラブから退会（本件ゴルフ会員契約の解約）して，預託金返還請求権を行使することが可能だったのであるから，遅くともその時点から被控訴人の本件ゴルフ会員契約上の地位の消滅時効が進行を開始したものというべきである。
オ　そして，本件ゴルフクラブの入会契約は商行為に該当するから，本件ゴルフ会員権は商事債権に該当し，本件ゴルフ会員契約上の地位の消滅時効期間は５年と解すべきである。したがって，上記昭和５６年１１月２日から満５年目の昭和６１年１１月２日が，被控訴人の上記本件ゴルフ会員契約上の地位の消滅時効期間の満了日ということになる。
(4)　相殺について
乙第５号証によれば，本件ゴルフクラブの年会費は，平成１０年度まで年額２万４０００円，平成１１年から平成１２年まで年額３万６０００円であることが認められ，被控訴人が，本件ゴルフクラブ会員権を相続した昭和５２年度分から預託金返還請求権を行使した平成１２年度分までの年会費の支払義務を負うとすれば，その額は合計６０万円となる。
３　再抗弁について
(1)　消滅時効の中断について
ア　当審における証人Ｂの証言によれば，次の事実が認められる。(ア)　Ｂは，Ａが死亡した昭和５１年５月２１日から数か月後に控訴人にＡの死亡を連絡し，当時高校生であった被控訴人に名義変更したい旨申し入れたところ，控訴人の担当者は，現在は名義変更の禁止期間内であるし，３０歳未満の者は会員になれないので，被控訴人に名義変更をすることはできないと回答した。そして，その際，Ｂは，同担当者から本件ゴルフクラブを利用する者がいるか尋ねられて，被控訴人は未だ高校生であるし，自分もゴルフはしないので，本件ゴルフクラブを利用する者は誰もいない旨答えると，控訴人の担当者は「誰もプレーする人がいないのなら，このままでは年会費がかかるので，休会にしておいてあげましょうね。」と言い，結局，本件ゴルフ会員権に関して，特段の手続はとられなかった。
(イ)　本件ゴルフクラブの会員権の名義変更が可能になった後，被控訴人が３０歳に達してから，Ｂは，控訴人の担当者に連絡し，控訴人が３０歳に達したものの，まだ本件ゴルフクラブを利用できるゆとりがないが，会員権の名義変更をしなければならないか問い合わせたところ，控訴人の担当者は，「プレーしないのであればこのままでよい。」と回答し，この際も，本件ゴルフ会員権に関して，特段の手続はとられることはなかった。
(ウ)　今日まで，被控訴人と本件ゴルフクラブとの間で，特段の休会手続がとられた形跡はない。また，控訴人から被控訴人やＢに対し，年会費の請求がなされていないが，この間，本件ゴルフクラブの会報や連絡書類が，Ａ名義宛てで，Ｂに送付されてきており，時にはゴルフ場の利用料金の割引券が送られてくることもあった。
イ　控訴人は，上記会報や連絡書類の送付は，ゴルフ場の利用促進のためになされたものであって，被控訴人が本件預託金返還請求権や本件ゴルフ会員契約の契約上の地位を有することの承認にはならないと主張するが，会報や連絡書類は，ゴルフ会員権を有する者に送付されるのが通常であり，殊に本件では，前記認定のとおりゴルフ場の利用料金の割引券が送られてくることまであったのであるから，本件ゴルフ会員契約の契約上の地位を有することを承認するものということができ，その消滅時効の中断事由となり得るものというべきである。
ウ　また，控訴人は，会報等は，Ｂ宛に送付されていたのであるから債務の承認にはならないとか，控訴人は被控訴人が本件会員権を相続したことは知らなかったから，被控訴人の本件ゴルフ会員契約の契約上の地位の消滅時効の中断事由たる承認にはならないと主張するが，前記アの認定事実によれば，控訴人は，被控訴人が本件会員権を相続したことを承知の上，Ｂを被控訴人の代理人として，これらの文書を送付していたものと認められるのであって，その行為は，被控訴人の本件ゴルフ会員契約の契約上の地位の消滅時効の中断事由たる承認に該当するものというべきである。
(2)　休会による年会費支払義務不発生について
控訴人は，被控訴人の休会手続はとられていないと主張するが，前記(4)アの認定事実によれば，Ａが死亡した昭和５１年５月２１日から数か月後にＢが控訴人にＡの死亡を連絡した際，Ｂは，被控訴人の代理人として，控訴人との間で，本件ゴルフクラブを休会することを合意したものと認められるのであり，その後，控訴人から被控訴人やＢに対し，年会費の請求もなされていないことも併せ考えれば，明確な休会手続はとられていないとしても，上記合意の効力によって，Ａ死亡後の本件ゴルフクラブ会員権の年会費は発生していないものというべきである。


主文
１　被告は原告に対し、４万２７２５円及びこれに対する平成１２年１１月１４日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、これを５０分し、その４９を原告の、その余を被告の負担とする。４　この判決第１項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　原告と被告との間に雇用契約が存在することを確認する。２　被告は原告に対し、平成１２年８月以降、毎月２０万２３００円を支払え。３　被告は原告に対し、７万２３１５円及びこれに対する平成１２年１１月１４日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告は原告に対し、１０万円及びこれに対する平成１２年１１月１４日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が、(ａ)下記１(1)②の雇用関係に基づき、雇用契約の確認と未払給料の支払を、(ｂ)後示２(1)②の残業を主張して、賃金及び労基法上の割増賃金の支払を、(ｃ)下記１(10)(11)の食費寮費の控除に関し、後示２(1)③④の不当利得を主張して、その返還を、(ｄ)休憩時間の不付与等に関し、後示２(1)⑤の不法行為を主張して慰謝料を、それぞれ請求する事案である。
１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実
(1)　当事者等
①　被告は、居酒屋チェーンを展開する養老乃瀧株式会社全国総本部の傘下の飲食業を主な目的とする会社であり、名古屋市中区栄で直営の居酒屋、女子大小路店（以下本件店舗という）を経営している。
②　原告は、平成１２年（以下同年中の日付は月日のみで示す）大学を卒業し、３月１６日被告に採用された者で（以下この契約を本件契約という）、同月２３日から本件店舗に勤務し、その寮（以下本件寮という）に入っていた。Ａは、原告の父親である。
(2)　本件店舗の関係者及び厨房の構成
①　本件当時、Ｂは被告の代表取締役、Ｃ（現代表取締役）は専務取締役、Ｄは本部長、Ｅは本件店舗の店長だった者である。
②　また、本件店舗には、原告と同時期に、ＦとＧの２名の男性従業員が入っていた（以下これらの者を同期生などということがある）。③　同店の厨房には、担当業務の異なる調理場、焼き場、フライ場の３つの調理部署があり（以下この名称で表す）、原告は、当初調理場に配属された。(3)　被告の勤務体制等（ただし、下記①の就労の実態等に争いがある）①　被告には後示(12)の就業規則があって、１か月を単位とする変形労働時間制（労基法３２条の２）が取られており、原告の原則的な就業時間帯は、午後３時から１２時まで、休憩時間は、(ａ)午後３時３０分から５時までと、(ｂ)８時から１０時までのうち各３０分だった。また、本件店舗従業員の休日は、１か月８回以上で（以上同規則６条、１０条）、Ｅ店長が指定していた。②　本件店舗では、手書きの出勤簿に従業員が押印する方法で就労時間を管理していたが、その後コンピューターで打ち込んだ勤務表を使用する方法に変更した（以下本件変更という）。
③　被告従業員の給料は、毎月１日から月末までの分が翌月１５日に支払われていたところ（以下これを当月分の給料と表示する）、原告の３、４月分の給料日には残業代の支払がなかったが、その後残業代として３万７７９１円が支払われた。(4)　原告の欠勤等（ただし、４月１５日が無断欠勤か、同月１９日以降も被告が仕事を上がるよう指示したか、原告がこれらに従ったか等につき争いがある）①　原告は、４月１４日無断欠勤して、被告に退職の意向を伝え、翌１５日も欠勤したが、同月１７日Ａと被告事務所を訪れて、Ｂ社長らに謝罪し、終業時刻の配慮などを申し出たうえ（以下同日のやりとりを本件面談Ⅰという）、結局その後も勤務を続けた。
②　これに対し、被告は、終業時刻の配慮などを了解し、４月１７日、１８日の午後１２時に、Ｅ店長が仕事を上がっていいと伝えたが、原告は、少なくとも４月１７日には仕事を中止せず、更に続行した。
(5)　Ａと原告の被告訪問等（ただし、訪問時の面談内容につき争いがある）①　同人らは、５月１８日被告事務所でＤ本部長らに、作成の表（乙６。以下本件表という）を示して残業代を請求（以下本件請求という）し、本件店舗の従業員数の確認等をした（以下このやりとりを本件面談Ⅱという）。②　この際、Ｅ店長が将来どのような希望を持っているか尋ねたのに対し、原告は、「ノーコメント」と答えた。
(6)　原告の出勤簿への押印拒絶（ただし、押印拒否の経過等につき争いがある）原告は、５月２２日出勤簿への押印を拒否し、これに対しＣ専務は、翌２３日、出勤簿に判を押さないと出勤していないことになる旨を話した。(7)　被告の解雇予告の意思表示等（ただし、その効力に争いがある）①　被告は、５月２４日原告に対し、就業規則１９条３号、４号所定の解雇事由に基づき、６月２３日限り解雇する旨の解雇予告をした（乙２）。②　原告は、５月３１日の就労中左手を火傷し、６月１５日まで休業した。③　被告は、６月２４日原告に対し、再度就業規則１９条３号、４号所定の解雇事由に基づき、７月２３日限り解雇する旨の解雇予告をした（乙３。以下これに基づく解雇を本件解雇という）。


(8)　原告の労働基準監督署への申告（ただし、その時期及び被告が本件解雇当時これを知っていたかにつき争いがある）（下記指導につき、被告の自認）原告は、５月中に名古屋北労働基準監督署に、３、４月分の残業代の不払いを申告し（以下本件申告という）、同署は、５月２９日被告に指導をした。(9)　本件解雇当時の原告の給料（乙４の１ないし５）同給料は、月額２０万２３００円（うち基準給与１４万７７００円、職能給１万９６００円、現業手当３万５０００円）だった。
(10)　本件店舗の賄い等（控除につき乙４の１ないし５）同店では、営業日の昼食と夕食は、従業員が一緒に食事（以下賄いという）を取っていたところ、原告は、５月２０日以降、昼の賄いにほとんど参加せず、他にも賄いを取らないときがあったが、被告は、これらについても、その費用として１回当たり２０５円を原告の給料から控除していた。
(11)　原告の退寮等（控除につき乙４の２ないし５）原告は、５月２８日本件寮から退寮したが、被告は、寮費として月額４５００円を、その後６月分までの原告の給料から控除していた。(12)　養老乃瀧グループの就業規則（ただし、本件に関係ない部分を省略する）被告を含む同グループ各社の就業規則（乙１）には、別紙１、２の内容の記載がある（以下本件就業規則ないし本件賃金規則という）。
２　争点
本件の主たる争点は、(ア)被告主張の解雇事由の存否（後示(2)④。抗弁）、(イ)原告の解雇権濫用の主張の当否（後示(1)⑧。再抗弁）、(ウ)原告の残業の有無・内容（後示(1)②。請求原因）、(エ)休憩時間の不付与等に関する後示(1)⑤の不法行為の存否（請求原因）であり、更に、(ａ)上記(イ)につき、本件解雇が本件申告への嫌悪等によるものであるかが、(ｂ)上記(ア)(ウ)につき、原告主張の残業が被告の指示に基づくものか否かが、(ｃ)上記(ア)ないし(エ)全般につき、就労状況や経過に関して原告が記録したとする下記⑩のメモの正確性が重要な争点となっている。
(1)　原告の主張
①　前示１(1)②のとおり、原・被告間には本件契約が存在しており、被告には、８月以降、毎月前示１(9)と同額の給料の支払義務がある。②　原告は、別表１残業手当計算書（以下別表１ないし３の計算書等を単に別表といい、その符号を付して引用する）残業時間欄記載のとおり、早出残業及び深夜残業をしたから、被告には賃金及び労基法に基づく割増賃金の支払義務があるところ、原告は、同表残業代欄記載のうち、下記⑩のメモによる正確な記録のある４月１７日以降の分合計１１万０１０６円から、前示１(3)③の３万７７９１円を控除した残額７万２３１５円を請求する。
③　原告は、４月初めから６月末まで、別表２のとおり賄いを取ったが、前示１(10)のとおり参加しなかった３８回分についても、１回当たり２０５円の費用を徴収されており、その合計は７７９０円である。
④　原告は、前示１(11)のとおり５月２８日本件寮を退去したが、その後も６月末日までの寮費を徴収されており、その合計は４９３５円である。⑤　原告は、(ア)前示③のとおり不参加の分や休日の分も費用を徴収されるなど、賄いへの参加を強制されて休憩時間の自由利用を妨げられ、Ｃ専務から個人の勝手はだめと叱責され、４、５月には、所定の時間帯以外での休憩を余儀なくされて、所定の休憩時間を与えられず、別表３のとおり合計８時間４４分の休憩を取れなかったうえ、(イ)４月１日から１３日まで相当の無償残業をさせられ、(ウ)賄いの買出し時間も無償で労働させられたほか、(エ)本件請求後、後示⑨(ｄ)(ｅ)等のように、Ｅ店長から人格を否定する屈辱的な罵倒を浴びせられ、他の従業員からも退職を迫るいじめを受けて、本件寮からの退去を余儀なくされたが、以上に対する慰謝料は１０万円が相当である。
⑥　よって、原告は被告に対し、(ａ)本件契約の確認及び本件解雇後の前示①の給料の支払、(ｂ)前示②ないし⑤の残業代、不当利得金、慰謝料及びこれらに対する訴状送達の翌日以以降の遅延損害金の支払を求める。
⑦　後示(2)④の解雇事由は、以下のとおり否認する。また、採用から３か月間の試用期間も否認する。原告にその旨の就業規則が示された事実はない。ア　同アの事実は、以下のとおりいずれも否認する。
ａ　原告は、５月中に、担当する調理場のほぼ全商品をこなせる域に到達しており、習得能力は特に低くなかった。調理場は、他部署と比べて商品数が多く、３種類の包丁を使用するうえ、魚をさばく刺し身を造るといった調理技術は、短期間で習得できるものではなく、前示１(2)③の３部署の中では昀も難度が高かった。これは、被告が調理場にＨ以外のアルバイトを配置していないことからも裏付けられている。
また、被告主張の失策中には、(ａ)尾の取れている甘エビなど針小棒大なものや、(ｂ)焦げたホルモン炒めや冷蔵庫でのイカの保存などＥ店長の指示に従ったのを逆の評価に結びつけたもの、(ｃ)豆腐の腐敗や口紅のついたコップなど、同店長の事実誤認によるものが相当数ある。
原告は、仕事上の失策を全面的に否定するものではないが、他の従業員にも失敗が多々あり、被告の主張は著しく偏跛で不公平である。
ｂ　また、被告の主張は、原告の人格、仕事への熱意、能力等を全面否定しようと事実関係を誇張、歪曲したもので、かえって本件店舗での原告へのいじめの構図を象徴的に浮かび上がらせている。


Ｅ店長は、原告に限らず、従業員に威圧的に臨み、弁解を封ずる断定的な語法を用いたり、怒鳴ることが異常に多かったが、特に本件請求以降は、原告をあからさまに敵視し、自主退職を誘うようにねちねちと嫌がらせの発言を繰り返し、エビの仕込みを１５分でやれとか、フライ場の油受けを５分で掃除するよう命じて、時間を計るなど、その対応はいじめの連続といえるものだった。ｃ　原告と他の従業員との人間関係は必ずしも良好ではなかったが、これも原告の権利行使が被告やＥ店長を通じて与えた心理的影響に基づくもので、原告に非協調的なところはなく、問われるべき責任もない。
イ　同イのうち、４月１５日の無断欠勤は否認する。同月１７日のＥ店長の発言はニュアンスを争い、店長の指示に対する反抗及び同月１９日以降も仕事を上がるよう指示があったとの事実は、いずれも否認する。
原告は、４月１４日夜Ｅ店長に電話して、１６日まで休日にさせてもらう承諾を得ており（以下本件承諾という）、１５日は無断欠勤ではない。１４日の無断欠勤も、本件面談Ⅰによって決着したというべきである。
また、４月１７日はＥ店長からあがってもいいよと言われたが、他の従業員から見て特別扱いのようで悪いという気持ちから、切りのつくまで作業を続けただけで、反抗したものではなく、翌１８日は、店長の言葉があった時点で作業を終えている。４月１９日以降は、被告側からなんらの指示も言葉もなく、原告は作業を継続するしかなかった。
ウ　同ウのうち、４月９日の欠勤は否認する。原告は、誕生日の４月８日は家族で食事する習慣だが、平成１２年は同日就労しており、もし９日が休日なら当然するはずの帰郷もしていないから、９日も就労している。また、前示イのとおり、４月１７日以降の残業は指示に反するものではない。
エ　同エのうち、５月１９日専務と主張のような応答があったのは認めるが、本件表はパソコンに堪能なＡが作成したもので、原告ではうまく説明できなかったというにすぎない。また、本件面談Ⅱの際ノーコメントと答えたが、賃金問題の折衝中、将来の希望を尋ねる方が問題である。
⑧　本件解雇は、以下のとおり、被告の就労実態に対する正当な改善要求と労働基準監督署への本件申告を嫌悪するとともに、残業代の支払を免れ、休憩時間も従業員を管理下に置こうとする被告の古い体質に基づくものであって、解雇権の濫用に当たり無効である。
ア　本件店舗では、仕込みに時間を要するため、始業時刻前の出勤が必要であり、終業時刻後の深夜残業も常態化していたにもかかわらず、残業手当が支給されていなかった。一方、出勤簿は、当初原告がまとめて押印し、４月１日から他の従業員に押印を委ねていたが、昼時間、夜時間とも白紙で、たとえば３月３１日は、翌日午前４時３０分まで社長臨店の月例会のため清掃をしたのに残業の記載がないなど、記録が不正確だった。
イ　また、被告を含む養老乃瀧グループには、賄いという独特の制度があって、前示⑤(ア)のとおり事実上参加が強制されており、夜の休憩時間は、就業規則所定の時間帯をしばしば外れ、時間も確保されていなかった。ウ　更に、休日の指定は直前になされることが多く、従業員は体調の調整が困難で、あらかじめ休日の予定を立てることも難しかった。エ　そこで、原告とＡは、本件面談Ⅱの際、これから労働基準監督署に行くと告げたうえ、名古屋北労働基準監督署に赴き、本件申告をしたもので、被告は、これを知って本件解雇をしたものである。
オ　実際には、もともと被告は、原則的に残業手当を支払わない経営方針であり、本件店舗でも、正式な労働時間管理の方式を取らず、従業員の残業は無償のまま放置され、残業手当は支給されていなかった。
被告は、残業０とする方針を堅持しており、原告は、原告を含む全従業員の残業時間があらかじめ０とパソコンで打ち込まれた出勤簿を示されたため、前示１(6)のとおり押印を拒否したものである。
なお、Ｅ店長は残業の指示を否定しているが、残業が常態化、慣行化している職場においては、するなと指示しない限り、残業を指示したことになるというべきである。
カ　また、被告が賄いという違法な制度を維持しているのは、これによって従業員の休憩時間を拘束し、管理下に置くとともに、所定の３０分を下回る休憩しかせず、その差に相当する時間を無償労働させること等により、多大な利益を確保できるからである。
⑨　本件解雇に理由のないことは、(ａ)労組を介した団体交渉中、被告の示す解雇理由が変遷し、途中まで原告の業務遂行能力を問題としていなかったこと、(ｂ)４月１９日、Ｂ社長が「労働基準法がどうこう言うやつはいらない」と述べていたこと、(ｃ)５月１８日本件面談Ⅱの際、Ｄ本部長が、被告として原告の時間外労働に対する手当を支払う意思がない旨表明し、(ｄ)同日の原告の発言に立腹したＥ店長が、同夜本件寮で就寝中の原告のもとへ他の従業員を差し向け、同人らが大騒ぎして、脅迫的方法で退職させる手立てを話し合ったこと、(ｅ)翌１９日、Ｅ店長が原告に「辞めちゃえ」等と発言したことや、以上を裏付ける下記⑩のメモ等の記載からも明らかである。
⑩　原告の残業代や慰謝料の請求及び上記⑨の内容は、(ａ)４月１日から１３日までについては、後日およその記憶に基づき、出退勤時刻を記載した甲１３のメモ（以下本件メモⅠという）により、(ｂ)４月１７日以降は、Ａの助言で、出退勤時刻や経過等を、その日のうちに記録した甲１４、甲１５のメモ（以下本件メモⅡ、Ⅲという）によって裏付けられている。
(2)　被告の主張
①　前示(1)①の事実は否認する。原告は、前示１(7)のとおり解雇されたから、本件契約の確認請求や解雇後の賃金請求には理由がない。②　前示(1)②の事実は否認する。後示④イ、ウのとおり、被告が原告主張の残業を指示した事実はないし、本件メモⅠないしⅢ等の記載も不正確である。４月１７日以降、指示に基づく原告の残業は、５月中の深夜残業５．５時間分（乙５の４）だけで、６月１５日の給料日に全額支払済である。
③　前示(1)③ないし⑤のうち、賄いの費用及び寮費の徴収は認めるが、その余は、
いずれも否認ないし争う


④　被告は、原告を３か月以内は試用期間として採用したものであるが、大卒の幹部候補生としてリーダーシップを期待していた。しかるに、原告には、以下のとおり、(ａ)勤務態度の不良及び業務遂行能力の欠如、(ｂ)店長の指示等に対する不服従や職場での協調性の欠如、(ｃ)無断欠勤があったうえ、(ｄ)残業に関して虚偽申告をして残業代を請求する、(ｂ)父親頼りで幹部候補生としての資質に欠けるなど、本件就業規則１９条３号、４号の解雇事由があった。そのため、被告は、試用期間中の５月２４日、前示１(7)①のとおり解雇予告をしたが、その後同②の火傷があり、復帰後３０日内の解雇を避けるため、６月２４日再度解雇予告をしたもので、本件解雇は有効である。
ア　原告は、以下のとおり、業務遂行能力や協調性等が欠けており、衛生を重んじ、客にサービスを提供する被告が雇用し続けることは不可能である。ａ　本件店舗の調理場では刺し身、炒め物、温め等の、焼き場では串物、焼き魚、鉄板料理、炒め物等の、フライ場では揚げ物、サラダ、温め等の調理をしているが、いずれもあらかじめ下ごしらえや仕込みをしてある食材を切ったり炒める等の簡単な調理をして出すだけで、経験のない者でも容易にできるシステムになっている。そして、男性新入社員は、上記３部署を順番にローテンションし、先輩従業員のマンツーマン指導を受けながら仕事を覚えることになっており、原告と同期のＦは、約１か月で焼き場の仕事を覚えて、フライ場に配転換えになった。しかるに、原告は、調理場で先輩のＨらの指導を受けたのに、以下のとおり仕事の覚えが悪く、勤務態度も不良で、配転換えできなかった（前示１(7)②の火傷後、危険性の低い焼き場に換えたことはある）。
ｂ　被告では、失敗を恐れず実践することを重視しており、すぐに報告すれば、失敗してもなんの不利益もない。一方、衛生上及び営業上、調理に失敗した食材を冷蔵庫に入れたりすることは絶対に許されない。
しかるに、原告は、いつまでもイカソーメンや豆腐をうまく調理できなかったが、再三の指導にもかかわらず、それぞれ５月上旬と、４月下旬から５月中旬にかけて、失敗したイカソーメンや崩した豆腐を何度か冷蔵庫に隠して腐らせ、更に焦がしたホルモン炒めを熱いまま冷蔵庫に隠すという暴挙に出たうえ、店長の注意に対し、「あのー、そのー。」などと取ってつけた言い訳をし、幼児じみた態度を取った。
ｃ　被告では、客に送迎の挨拶をする、依頼事項は必ず従業員同士で復唱して確かめる等の決まりがあり、また本件店舗のホールリーダーや先輩従業員は、客から２回請求された商品は他の仕事に優先して作ることや冷蔵庫の清掃等を、原告に指導指示していた。
にもかかわらず、原告は、再三の注意や指導に従わず、送迎挨拶や依頼事項の復唱をせず、しても覇気のない小さな声で聞こえないようにしかせず、店内の雰囲気を悪くしたほか、２回請求された商品の優先や冷蔵庫の清掃等も怠り、店内の秩序を乱した。
ｄ　食材の仕込みは、どれも簡単なもので順番に教えられるが、原告は、同期生に比べ能力が著しく劣り、これらの者ですら１ケース１５ないし２０分でできるエビの仕込みや、２５、６杯を３０分でできるイカの仕込みが、それぞれ３０分ないし１時間かかっても完了せず、期間が経過してもまったく上達しなかったが、過去これほど上達しない者はおらず、仕事に対する意気込みの差としかいいようがない。ｅ　そのほか、原告は、食材の取扱が雑で、少し気を付ければ回避できる食材の破損を避ける気持ちがまったくなく、尻尾が取れているというだけで甘エビを捨てたり、焦がしたエビニラマンを捨てるなどしたほか、他の仕事でも雑なところが目立ち、たとえば何度食器の洗い方を指導しても従わず、口紅の付いたグラスでドリンクを作ったり、再三注意しても刺し身のつまを皿からはみ出して盛り付けるなど、指導を無視するかのように同じ失敗を繰り返し、食器の破損も他の３倍はあった。イ　原告は、前示１(4)のとおり４月１４日、１５日に無断欠勤し、更にその要請に基づき、同月１７日以降もＥ店長らが午後１２時に仕事を上がるよう指示していたのに仕事を続け、ことさら反抗する態度を示した。
ウ　また、原告は、(ａ)実際は４月９日は出勤すらしていないにもかかわらず、同日就労したうえ４時間の残業をしたと、(ｂ)また、上記イのとおり、４月１７日以降は、前示②以外は被告の指示を無視して居残ったものであるのに、業務命令に基づく残業であると、いずれも虚偽の事実を主張し、その旨記載した本件表を提出して、前示１(5)①のとおり本件請求をした。
エ　更に、原告は、なにごとにつけて父親任せであり、上記ウのとおり本件表には疑義があったため、５月１９日Ｃ専務が本件表の見方や資料等について尋ね、また無用な紛争を回避すべく、４月１４日以前の分については原告申告の出退社時刻に基づき残業代を支払う旨の妥協案を示したのに対しても、「父親が作成したので、分からない」「父親に預けてある」「お父さんに任せてある」と、自ら解決する意欲を示さなかった。更に、前示１(5)のとおり、本件面談Ⅱの際将来の希望を尋ねられてノーコメントと答えるなど、期待された幹部候補生としての資質に欠けた。⑤　前示(1)⑧ないし⑩の主張は否認ないし争う。
被告は、５月２６日労働基準監督署から連絡されるまで、本件申告の事実を知らず、本件解雇は、原告の労働者としての権利行使とは無関係である。また、被告は、前示１(4)②のとおり、本件面談Ⅰ時の原告の要請に基づき、Ｅ店長が仕事を上がっていいと指示しているのであり、残業代を支払わないのを経営方針にしているのでないことは明らかである。
第３　争点に対する判断
１　本件解雇事由の存否及び解雇権濫用の主張の当否（前示第２、２(2)③、同(1)⑧の主張について）
(1)　前示第２、２(2)③アの解雇事由について
①　(ａ)前示第２、１(1)(2)(4)の各事実、乙９の１・２、乙１０の１ないし２２、乙１１、乙１３、乙１４、乙２０、乙２４、証人Ｅ・同Ｆの各証言、被告代表者尋問の結果、弁論の全趣旨、(ｂ)いずれも後示採用できない部分を除く甲１、甲４、乙７、乙８、乙１７によれば、前示解雇事由につき、おおむね被告主張に沿う以下の事実が認められる。


ア　被告を含む養老乃瀧グループは、昭和３０年代頃から居酒屋チェーンを展開している企業グループで、本件店舗などの直営店の経営を行なうほか、全国に約１８００店の加盟店を有し、その開業・運営等を支援するフランチャイズ営業も行なっている。
上記加盟店には、他業種店の経営者や脱サラ組なども多く、これら居酒屋営業の未経験者の営業を可能にするため、養老乃瀧グループでは種々のノウハウを開発しており、商品調理に関しては、(ａ)各メニュー毎に商品マニュアルを作成して、未経験者でも調理方法や材料の保管方法、仕込み方等を容易に習得できるよう分かりやすく解説するとともに、その標準化を図り、商品の出来や分量にバラつきが出ないようにしており、(ｂ)食材は、納入前に下ごしらえ済の加工品や半加工品を多用して、単純な調理だけで商品の提供が可能な方式を取っていた。その結果、各店舗では、たとえば刺し身は、すでに柵取りしてある魚の身を切るだけ、炒め物は、仕込んである野菜等をフライパンで炒めるだけ、食品の温め調理は、レトルト食品を温
めて皿に盛り付ける
だけで出来上がるなどというように調理が簡略化されており、また使用食材は、後示のエビ、イカなど一部を除き、現場で特別な仕込み作業を必要としないように準備されていた。
イ　原告は、３月近畿大学農学部食品栄養学科を卒業して、被告に入社した。原告は、被告で初めての大卒新入社員であり、また商品開発担当の企画部等の事務職ないしスーパーバイザーとしての営業職を、第１、第２希望にしており、これらを受けて被告は、原告に従業員のリーダー的存在たる幹部候補生としての役割を期待していた。
入社後、原告は、３月１６日から１週間にわたって東京で、ビデオ等による調理指導や、客への挨拶など接客の実技指導、あるいは就業規則の説明等を含む第１次研修を受け、その後同月２３日、同期生のＦとＧや他の女性新入社員２名とともに本件店舗に配属された。
ウ　同店の厨房には、扱う調理内容の異なる調理場、焼き場、フライ場の３つの調理部署と洗い場、カウンターがあって、調理場では刺し身、炒め物、温め等の、焼き場では串物、焼き魚、鉄板料理、炒め物等の、フライ場では揚げ物、サラダ、温め等の調理を担当していたが、男性の新入社員は、上記３部署を順次ローテンションして、各部署で先輩従業員の指導を受けながら仕事を覚えることになっていて、それぞれ大体１か月ずつで、１部署の商品調理や、各商品の規定量の把握、仕込みからの段取りを１人でこなせるようになるなど、当該部署の仕事全般に習熟することが予定されており、原告は、昀初調理場に配属された。調理場では、同部署の担当者で、養老乃瀧グループに約６年間の経験のあるアルバイト従業員のＨ（ただし、当初短期間のみ別の従業員）が、原告の指導に当たり、(ａ)まず４月３日まで、第２次研修として、同人のマンツーマン指導で、主に調理の実技指導のほか、接客と礼儀の重要性や商品保管と仕込み方法等の講習があり、(ｂ)その後、原告は、調理や食器洗いなど通常の業務に従事しながら、当初枝豆やトマトのスライスの盛付け等の簡単な作業から始めて、順次他の料理の調理等に移っていったが、その勤務ぶりには、以下のような問題があった。エ　まず、本件店舗には各調理部署毎に冷蔵庫があって、多様な食材が保管されており、その中で食材等を腐敗させると、食中毒の発生や、臭いが他の食材に移って商品価値を損なう虞れがあり、被告では、前示ア、イの研修等を通じて、新入社員らに再三冷蔵庫の管理について指導してきた。
しかるに、原告は、以下のとおり日数を重ねても業務に習熟せず、失敗を繰り返したが、そればかりではなく、自分の失敗を申告するのが心理的に耐えられない性格で、度々その隠蔽を図ろうとし、たとえば、豆腐をわざわざ手の上で切る等して失敗し崩すと、冷蔵庫内に隠してしまい、Ｅ店長らから注意されても同様の行動を反復した。その結果、原告は、４月中旬から５月中旬頃にかけて、崩した豆腐を何度か冷蔵庫に隠し、賞味期限が切れても報告しなかった。また、原告は、なかなか普通の細さのイカソーメンが造れなかったが、５月上旬頃失敗したイカソーメンを冷蔵庫に隠し、結局腐らせた。更に、原告は、上記の豆腐の件が発覚しＥ店長から注意されて間もない頃、今度は焦がしたホルモン炒めを隠そうとして、熱いまま冷蔵
庫に入れるなど、著
しく常識はずれの行動に出たりした。
更に、原告は、上記隠蔽等につき社会人として一人前の責任感ある態度が取れず、何度も豆腐を崩すため、Ｅ店長から同じ失敗を繰り返すことや失敗した豆腐をどうするつもりかを問い質されると、「豆腐が柔らかいもので…」とか、「いや…いや…」などと明確な返事をせず、また上記イカソーメンの腐敗が見つかって注意されると、「あのー、そのー」とか、「細く切れないので…」などと言うばかりだった。
オ　また、原告は、協調性に乏しく、もともと同期や年下の従業員の言うことはほとんど聞こうとしなかったが、そればかりでなく、被告内の決まりや先輩の指示に従わないことが再三あり、たとえば、被告には店内の活気を盛り上げるため、「いらっしゃいませ」「ありがとうございました」と勢いよく声を出して客に送迎の挨拶をするとか、商品注文など従業員同士の依頼事項は、必ず、「…をお願いします。」「はい、わかりました。」とはっきり声に出して復唱して確認する等の決まりがあり、前示イ、ウの研修を通じて新入社員らにも指導されていたのに、原告は、入店以来ずっと送迎の挨拶や依頼事項の復唱等の声を出さず、たとえ出しても、聞こえないような小さな声しか出さなかった。このため、店内の雰囲気が悪く
なるのを心配したＥ店長ら
が何度も指導を行なったが、原告は、一時的に声を出すだけか、あるいは反抗的な態度を示して声出しをしなかった。
そのほか、本件店舗では、客から２回請求された商品は緊急なので、他の仕事に優先して作るよう指導していたが、原告は、これを守らないことがあり、再度請求された甘エビの刺し身や海鮮サラダを造らず、甘エビのときは怒った客が帰ってしまうなどのことがあった。また、原告は、指導担当のＨなどから、冷蔵庫の整理（古い食材を前に出し、新しいのを奥に入れる）を指示されたのに、返事をするだけで実行しようとせず問題になり、これが、４月後半以降で７、８回繰り返された（原告も７月の段階で冷蔵庫の混乱を指摘された事実を認めるー甲４・９頁）。カ　更に、新入社員は、本件店舗で行なう前示アのエビやイカ等の仕込みを、順次新しく教えられていたが、原告は、同期生より飲込みが悪く、期間が経っても向上が見られなかった。


このうちエビの仕込みは、背わたと触覚を取り、串に刺す作業で、同期のＥは、３月末頃には１ケース約３０尾のエビを約２、３０分で処理し、その後上達して４月上旬には約１５分でできるようになり、中村も当初から２０分位で完了したが（ただし、同人はエビアレルギーなのが判明し、退社を余儀なくされた）、原告は、当初約１時間、５月中旬で３０分以上かかり、仕込みが２、３ケースになると、その遅れは業務上無視できないものだった。また、イカの仕込みは、１ケース２５、６杯の内蔵を抜き、刺し身用に約１０杯の皮を剥ぎ、ゲソを切り分け味付けする作業で、Ｅが上記の量を当初約４０分、慣れてからは約１５ないし２０分で仕込めるところが、原告は１時間かかっても完了せず、そのうちイカの色が変わり、商品とし
て使えなくなってし
まうという状態で（色の変わったことがあるのは原告も認めるー甲４・１７頁）、以上は日数が経ってもあまり変化がなかったが、上達がこれほど遅い者は、過去に例がなかった。
更に、原告は、出し汁造りなど他の調理も手順が悪く、同期のＦらより長時間をかけていた。
キ　原告は、そのほかの仕事の仕方が雑で、食材の破損を回避しようという姿勢に乏しく、たとえば高価な甘エビは、簡単には無駄にできないのに、尻尾が取れたというだけで捨てたり、焦がしたエビニラマンを捨てて報告しなかったりした。また、ネギの根は、１本ずつ切るよう指導されていたのに、何本も束ねて切って無駄を出したりしたほか、他の仕事でも指示や指導に従わず、たとえば先輩従業員から何度食器の洗い方を指導されても守らないで、グラスに口紅が付いていることに気づかないままドリンクを作ってしまったり、再三注意しても刺し身のつまを皿からはみ出して盛り付けるなど、同じ類いの単純な失敗を繰り返して進歩がみられなかった。また、食器の破損も他の従業員より多かった。
ク　前示ウのとおり本件店舗の新入社員は、調理場、焼き場、フライ場の３部署を約１か月毎にローテーションして、約３か月で全部署の仕事を覚えることになっており、同期のＦとＧは、それぞれ当初配属のフライ場と焼き場の業務を短期間で順調に覚え、Ｆは、料理はほぼ未経験だったにもかかわらず、入店後約１か月でフライ場から焼き場に、更に約４０日後に調理場に配転換えになった（配属状況につき乙２０参照。これに反する乙７、乙８、乙１７の記載は誤記と認める。なお、Ｇは、前示のエビアレルギーで４月に退社した）。また、未経験者も受けいれる加盟店店員の研修でも、約１か月で全部署の研修を終えるよう設定されていた。これに対し、原告は、仕事の覚えが悪く、入社から２か月以上経過しても調理場の業務を習得できず、他部署への配置換えが実施できなかった（ただし、前示第２、１(7)②のとおり業務中の火傷で休業し、再度の労災を避けるため、７月１４日から火傷の危険性の低いフライ場に配置換えになった）。また、原告は、ほとんどＨやＥらのもとで作業しており、６月末までに、一人で調理場を任せられたのはわずかな日数だった。
ケ　このような原告の業務遂行能力の低さや勤務上の問題点等については、すでに４月中旬本件欠勤のあった頃から、Ｂ社長ら被告の上層部に報告されており、同社長は、Ｅ店長にもっと指導するよう指示していたが、その後も何度注意しても改善が見られないため、更にＣ専務が、５月１日の月例会の際に同店長に原告に対する指導の強化を指示した。
これらを受けて、Ｅ店長は原告に、自分から調理場の仕事を積極的に覚える努力をするよう指導し、「早く一人で調理場を回せるようになってね。」などと励ましたりする一方、再三の指導にもかかわらず、同じ失敗を繰り返したりするときには、「どうしてアジの骨にそんなに身が付いているの？何度も教えたでしょ。」「汚い刺し身、これでお客様からお金が頂けるの？」等と叱責したが、原告は、洗い物ばかりして調理等に積極的に取り組もうとせず（その旨の注意を受けたことは原告も認めるー甲４・２６頁）、容易に改善がみられなかった。また、Ｃ専務は、特に技術を必要としない復唱等の声出しは朝礼で徹底するよう指示し、Ｅ店長も指導したが、これも前示オのとおり改善がなかった。
結局、５月２２日Ｃ専務とＥ店長の協議の結果、調理全般の能力が著しく劣る、注意しても直そうとしない、指示に従わないなどの状態が確認されたため、被告では、本件就業規則１９条３号の「勤務成績又は能率が不良で、就業に適さないと認められた場合」に該当すると判断し、これを解雇理由の一つとして、前示第２、１(7)の解雇予告を行なった。
②　以上の認定に対し、原告は、前示第２、２(1)⑦ア、同⑨のとおり、被告の主張事実を争い、(ア)甲４、甲５、原告本人の供述には、(ａ)５月１８日には、調理場の仕事は、ほぼ一人でこなせるようになっていたと、業務能力が特に低くなかった旨をいう部分や、(ｂ)イカや豆腐は、Ｅ店長に刺し身や野菜の切れ端など使える物はすべて使うように言われていたから冷蔵庫に保管したもので、保管したのを忘れたことはあるが、失敗を隠したものではないし、イカも冷蔵庫内で腐っていない、(ｃ)焦げたホルモン炒めも、また洗って使うようにＥ店長から指示されたものである、(ｄ)忙しいときは冷蔵庫の清掃ができなかったが、手の空いたときに整理していた、(ｅ)エビやイカの仕込みも他の従業員より多少時間がかかった程度で、被告
の主張ほど遅くない、と
自分の失敗等を否定する趣旨の部分、ないし、(ｆ)他の従業員も食中毒を出したり、オーダーの調理し忘れ、調理の失敗等があって、Ｅ店長から注意されており、自分だけが特に劣っていたわけではないとの趣旨の部分がある。一方、(イ)原告本人の供述や陳述書（甲１、甲４）には、調理場の作業に慣れなかった理由や業務上の失敗の弁解等として、(ａ)調理場は、炒め物、煮物、電子レンジ物など、他の部署に比べ商品数が多く、調理方法の範囲も広いし、包丁も３本使うなど作業が複雑である、(ｂ)調理も難しいものが多く、特に刺し身は素人がすぐにできるものではない、(ｃ)食材のうちタコ、イカや刺し身の鮮度の見極めも、素人にはなかなかできない、(ｄ)全体に実技指導が少なく、時間も短かったため、自分でマニュアルを見て創意工夫して業務に当たらねばならなかった、(ｅ)途中で何種類か新商品が出ても調理長の指導がなく、暗中模索で調理していた、(ｆ)繁忙時には、１０前後に及ぶオーダーを処理するだけで精一杯で依頼事項の復唱等ができ
ないし、店長に返事でき


なかったのも、仕事に集中しているときか、店内の喧騒で聞き取れなかったためと思う、(ｇ)再度請求された甘エビの刺し身の造り忘れは、オーダーの商品チケットを黙って置かれたために気づかなかったのである、以上のような部分がある。また、(ｈ)原告は、甲５において、刺し身類の調理を、いずれも「困難」とか「極めて困難」に分類し、イカソーメン等を「超難」に分類している。③　しかしながら、まず、前示(ア)(ａ)の点についてみるに、本件店舗での新入社員教育は、前示①ク認定とおり調理関係の１部署の仕事を約１か月間で覚えて次の部署に移るのが通常で（加盟店店員の研修の場合は更に短期間）、現にＦは、これにほぼ沿う形で配置換えになっており、仮に原告主張を前提としても、その業務遂行能力や習得能力が普通の者より劣っていたことは確かである。次に、５月１８日までに調理場の業務をこなせていたとの主張を検討するに、仮にそうならば、原告は他の調理部署に配置換えになってしかるべきところ、実際には前示①クのとおり容易に配置換えできなかったのである。そして、原告側作成の甲５をみると、あたかも、当初はＨと共同で作業していたのが、５月中旬頃までに原告単独で調理場の
仕事をするようにな
ったかのような記載があるが、実際は前示①ウ、ク認定のとおりＨも調理場を担当しており、原告が一人だけで同部署の仕事をしたのはわずかな日数にとどまっていたのであって、上記記載には大きな誇張があると考えられる。更に、前示(ア)(ｃ)は、容易にありそうにない内容であること、同(ｂ)も、保管したはずの豆腐やイカが使われた形跡がないことや、現に原告にイカや豆腐が腐っていると注意があり、冷蔵庫内で豆腐が賞味期限切れになっていた点（原告もこれを認めるー平成１４年１月１５日付原告本人調書１７頁以下、甲４・２２頁）に照らし、いずれも容易に信用できず、原告が冷蔵庫内に失敗した食材をかくして腐敗させたのは確実な事実といわねばならない。また、前示①オの冷蔵庫の清掃を渋った点は、中に失敗した商品を隠していたこととの関連が疑われ、同(ｄ)の弁解も直ちに採用できない。また、同(ｆ)の点は、裏付けとなる客観的証拠がないうえ、本項冒頭認定のとおり原告の業務遂行能力が他の従業員より相当劣っていたのが明らか
な点を考慮すれば、ほ
かの者にも失敗があったというだけで、直ちに前示認定が左右されるものではない。
したがって、以上のほか、反対趣旨の前示①冒頭(ａ)掲記の各証拠も総合すれば、前示②(ア)の点に関する原告に有利な証拠は、全体としても採用できず、原告は、前示①認定のとおり、業務の習熟が遅く、能力自体も低かったうえ、勤務態度も不良だったといわねばならない。
④　次に、前示②(イ)の点を検討するに、原告は、同(ａ)ないし(ｃ)、(ｈ)のとおり、担当した調理場が他と比べて難しい部署で、高度な技術等を要する旨を述べているが、もともと養老乃瀧グループのような大型の飲食業チェーンでは、前示①ア認定の事実から窺われるとおり、多数の店舗での未熟練労働力の大量使用が経営上の前提になっているのであり（その点はほとんど公知の事実といってよい）、商品マニュアルの設定や加工品の多用等により、作業の標準化、簡略化を図っているのであるから、原告主張のような高度の技術が必要だとは容易に考え難い。また、新人社員でも、前示①ウ、ク認定のように標準化された研修やオンザジョブ・トレーニングによって、必要な技術等を短期間で習得することが予定されているのが一般的である。そして、原
告が難しさを強調する刺し身をみても、前示①ア認定のとおり、本件店舗に納入される刺し身材料は、基本的に柵取り済で、ウロコ取り、ワタ抜き、身のおろしや皮引きなどの手間のかかる作業は終わっており、現場では解凍のうえ包丁で引くだけで、所定の刺し身が造れるのであって、前示②(イ)(ｂ)(ｈ)のような高度の調理技術が必要だったとは認め難い（上記作業の必要なアジ、イワシ等は常時ある商品ではないー甲４・１０頁）。また、同(ｃ)のように、刺し身材料等の鮮度の見極めが大きな問題になるとも考えられない（なお、原告が供述中で言及するイカ、タコの切れ端は冷凍すべきものである）。
更に、前示①ア及び本項冒頭認定のような作業標準化の趣旨からすれば、各従業員毎の裁量に基づく調理は、これに反する行為というべきであるし、前示①ア認定のとおり非常に多数の加盟店等を有する大型飲食業チェーンで、商品マニュアルの配布のみで新メニューが導入されるのも当たり前というべきであって、前示②(ｄ)(ｅ)の弁解は、飲食業チェーンのこれら特質を理解していない言い分といわねばならない。
そのほか、前示①オ認定のとおり、従業員同士は、声を出して依頼事項を伝え復唱して確認していた点からすれば、前示②(ｆ)(ｇ)も採用できない。したがって、以上に加えて、反対趣旨の前示①冒頭(ａ)掲記の各証拠や、前示①ウ認定のとおり、原告がもっぱらベテランのＨから指導を受けていた点も考慮すれば、前示②(イ)の原告に有利な前示各証拠は、全体として容易に採用できず、原告の業務能力の低さや勤務態度上の問題点について、これを直ちに正当化できるだけの事情は認められないというのが相当である。
⑤　そのほか、甲１、甲３、甲４、証人Ｃ恒夫の証言、原告本人の供述中には、被告からの解雇予告時に、勤務成績や態度等についての説明はなく、労組との団体交渉の際も、途中まで原告の業務遂行能力の欠如等が解雇事由として説明されなかったなどと前示認定を争う趣旨の部分があるが、前示①ケ及び前示第２、１(7)①③のとおり、原告の業務能力や勤務態度については、４月中旬の時点から問題になり、指導も強化されたうえ、２回にわたる解雇予告では、いずれも本件就業規則１９条３号の解雇事由が援用されていたことは明らかである。そして、労組との団体交渉に不慣れな使用者の中には、ともかく紛争を避けたいという気持ちから、あるいは交渉の雰囲気や相手方の対応に呑まれて、紛争経過を十分説明、アピールしないま
まの者もいるのであ
って、これらの事情に照らせば、被告の主張に不合理な変遷等があったとは容易に認め難い（労組の中には、使用者側の萎縮を狙って、あえて上記のような交渉態度を取るものも見受けられないではない）。


そのほか、原告の主張中には、前示第２、２(1)⑧⑩のとおり解雇権の濫用となるべき事由があるとして、これを根拠に解雇事由の存在そのものを争うかのような部分があるが、この点は、解雇権濫用の成否と併せて検討するのが適切であるから、後示(4)において判断することとする。
(2)　前示第２、２(2)③イないしエの解雇事由について①　(ａ)前示第２、１(3)①、(4)、(5)の事実、乙４の３、乙８、乙１１、乙１２、乙１７、証人Ｅの証言、被告代表者尋問の結果、(ｂ)いずれも後示採用することができない部分を除く甲１、乙５の３、原告本人尋問の結果のほか、(ｃ)乙６の存在によれば、おおむね原告主張に沿う以下の事実が認められる。ア　本件店舗従業員の休日は、Ｅ店長が指定しており、原告の場合、４月は、３日、５日、９日、１１日、１６日、２１日、２４日の７日間があらかじめ同月の休日に指定され、原告は、これら休日をいずれも取得した。また、原告は、その後４月３０日にも休日を取得し、その振替として５月３日に勤務した（平成１４年１月２９日付Ｅ証人調書６頁、甲２４・３枚目左側。なお、乙５の３、４の出勤簿のうち４月３０日、５月３日の出勤状況に関して上記認定に反する部分は、あらかじめ４月下旬に、以後の出勤状況を、見込みで出勤簿に記載したため生じた誤記と認められるー上記証人調書３頁以下）。
イ　一方、原告は、本件店舗の勤務に慣れず、下痢になるなど体調を崩して、４月中から退職や転職を考えるようになっていたが、４月１４日の勤務を無断欠勤して、午後４時頃突然、被告名古屋事務所に出頭し、居合わせた事務員に保険証と社章を差し出して退職する意向を伝えた。これに対し、同事務員は、Ｅ店長に連絡するよう指導したが、原告は、本件店舗には向かわず、三重県四日市市の実家に一旦帰ってしまった。しかし、原告は、その後Ａらと話し合うなどした結果、退職の意向を撤回することにし、１６日夜１１時頃Ｅ店長に電話して、結局Ｃ専務の指示に基づき、翌１７日（月曜日）に被告側と話をすることになった。ウ　４月１７日朝、原告は、会社を休んだＡとともに被告事務所を訪れて、Ｂ社長、Ｄ本部長らに会い、もっぱらＡが話す形で、退職の意向を撤回した。これに対し、Ｄ本部長が退職の意向を示したり無断欠勤した原因を尋ねたが、原告は、「いや…その…」などと言うだけではっきり答えず、無断欠勤についても明確な反省の意思を示さなかった。
そして、原告側は、やはり主にＡが話をする形で、残業がつらいので終業時刻を配慮してもらいたい、休日もできるだけ早く決めてほしい等の要望を出した。これに対し、Ｂ社長らは、これらの点の配慮を承諾し、原告の勤務時間は、本件就業規則のとおり厳格に午後３時から午後１２時とし（その旨説明されたのは原告側も認めるー甲１・１５頁、甲２・１９頁）、終業時刻を守る、１２時になったらあがっていいとの旨を説明するとともに、同日朝礼の際に従業員らに対し、原告を定時（午後１２時）にあげられるようにすること、他の従業員も、洗い物など残った作業は翌日回しにしてもよいなどの指示を出した。また、Ｄ本部長は、Ｅ店長に休日の予定をできるだけ早く指定するよう伝えた。
エ　そして、上記を受けてＥ店長は、同４月１７日午後１２時になると、勤務に復帰していた原告にもう仕事をあがるよう指示をした。ところが、原告は、上記面談の際、自分の側から終業時刻の配慮を求めていたにもかかわらず、Ｅ店長の指示に従わずに、更に業務を続け、翌１８日にも、店長の指示を無視して作業を続けようとした。
そのため、翌日以降本件店舗では、アラーム付の時計をセットし、午後１２時にアラームが鳴ると、（Ｅ店長は、経理の集計など他の業務中で、みずから上記の指示をするのに支障もあったため）指導を担当していたＨや他の従業員らが、原告に仕事をあがるように告げ、これ以降、あえてやり掛けのわずかな作業を続ける以外に、原告が午後１２時以降の深夜残業を行なうことはほとんどなくなり、被告の業務命令に基づく深夜残業も、５月２日、５日、６日、１２日、１４日にそれぞれ３０分から１時間半程度の作業があったにすぎなかった（これらは、Ｅ店長がチェックして、５月分の給料日に支払済である）。
オ　しかるに、原告は、５月１８日Ａとともに被告名古屋事務所を訪れ、４月１日から３０日までの出退勤時刻等を記載した本件表を示して、残業代の請求をし、同表には、同期間中に合計７０時間２７分の時間外労働をした旨が記載されていた（なお、このときの請求金額については、明確な資料がないが、乙６の記載によれば１０万円を下らないと考えられる）。
しかし、同表には、(ａ)前示アのとおり、実際は欠勤した４月９日に出勤したと記載されていたばかりか、４時間の残業までした旨記載されており、(ｂ)また、前示ウのとおり、４月１７日以降原告は、ほとんど深夜残業していないか、あるいは午後１２時以降に残っていても、前示エ末尾の場合を除き、被告側の指示に基づかないものだったのに、長時間の深夜残業をした旨の記載があった。一方、この面談の際、Ａと原告は、本件店舗の従業員数が１０名以上か否か、労働時間の原則はどうなっているか等を尋ね、Ｄ本部長から、前者は１０名以上であり、後者は週４０時間の１か月を単位とする変形労働時間制である旨の説明を受けた。また、原告は、Ｅ店長から将来の希望を尋ねられたのに対し、ノーコメントと答えるなどした。
カ　上記のとおり本件表には疑問があったため、被告では、翌５月１９日にＣ専務が原告と会い、本件表の見方や基礎となった資料等について尋ねるとともに、前示オ(ａ)のとおり欠勤したはずの４月９日に出勤したように記載されている点について質したが、原告は、「父親が作成したので、分からない」「父親に預けてある」などと答えるだけで、具体的な説明をしようとしなかった、また、このときＣ専務が、無用な紛争を避けようと、独自の判断に基づき、４月１４日以前の分は原告申告の出退社時刻に基づき残業代を計算して払うことなどの条件で解決したい旨の妥協案を提案したのに対しても、「お父さんに任せてある」と、自分の問題をみずからの判断で解決する態度を示さなかった。


②　以上の認定に対し、甲１、甲２、甲４、証人Ａの証言、原告本人の供述中には、(ａ)４月１４日午後１２時頃Ｅ店長に電話し、翌日と１６日に休む許可を得たから、１５日は無断欠勤ではない、(ｂ)５月１８日以前に、仕事を残してもあがってよいと言われたのは、４月１７日、１８日にＥ店長から言われた以外にはない、(ｃ)他の従業員が片付け作業をしているときに、午後１２時に帰れというのは、自分に対する差別である、(ｄ)当時は、深夜に体が疲れきり、意識がもうろうとしており、一人だけ仕事をあがれるような状態ではなく、午後１２時に仕事をあがったら、もう仕事を教えてもらえないと不安を感じていたので残業せざるを得なかった（甲１・１１頁以下）、(ｅ)４月９日は出勤しており、これを前提とした本件請求
は真実である、(ｆ)５月１
９日にＣ専務と話した際、４月９日は欠勤しているはずだと言われたり、その点について本件表の根拠を聞かれたことはない（平成１４年１月１５日付同本人調書４１頁等）、以上の趣旨の部分がある。そして、(ｇ)原告作成の本件メモⅠには、４月９日午後１時３０分に出勤し、翌日午前２時３０分に退勤した旨の記載が、(ｈ)本件メモⅡには、４月中は原告主張に沿う時刻に退勤していた旨の記載がある。更に、(ｉ)４月９日の出勤の根拠として、原告は、「４月８日が誕生日なので、９日が休みなら帰郷するはずなのに、帰っていないので働いていたと思う。」（平成１３年１０月３０日付同本人調書７頁）とか、「４月９日の桜花賞で好きな馬が走っていたのに、このレースを見た記憶がないから、休んでいないと確信している。」
（平成１４年１月１５
日付同本人調書４０頁以下）と供述している。
③　しかしながら、まず４月９日の欠勤の問題をみるに、前示①ア認定の４月の休日予定によれば、(ア)仮に４月９日が当初から休日でなかったとすると、同月の休日予定日は６日間にすぎないこととなって、１カ月８日以上という本件就業規則１０条の定めに比べ、いかにも過少である（なお、甲１・１４頁には、４月１７日も休日予定日だったかのような部分があるが、これを裏付ける証拠はないし、仮に同日を休日に算入しても、やはり就業規則の定めより過少な点にかわりはない）。また、被告が同日を欠勤扱いして、その分の賃金を払わなかった点も後で問題になるはずである。(イ)反対に、本来休日の予定だった４月９日に原告が出勤したとすれば、振替休日の取得や休日労働に対する賃金の支払が問題になるべきところ、本件
紛争中に原・被告の
間で以上の各点が問題になった形跡はないのである。
また、甲１６、甲２６によれば、４月９日の出退勤に関する本件メモⅠの記載は、後日原告が記憶に基づきなしたというのであって信用性に乏しいし、紛争から長期間経過後になって前示②(ｉ)後段の経過を思い出したというのも不自然である。更に、この点についての被告の態度は、４月９日の欠勤を主張する内容で一貫しているのであって、Ｃ専務からその点を問い質さなれかったとの前示(ｆ)の原告供述は、到底真実とは考えられない。
以上によれば、４月９日の残業に関する原告に有利な前掲証拠は採用できず、原告は、同日の残業つき真実に反する請求をしたといわねばならない。④　次に、４月１７日以降の深夜残業の問題について検討する。まず、被告の指示の有無をみるに、前示①ウ、エ認定のとおり４月１７日の面談の際に、被告側が終業時刻や休日についての配慮を承諾し、勤務時間を厳格に午後３時から午後１２時とし、終業時刻を守る、１２時になったらあがっていいと約束したうえ、朝礼でも従業員にその旨指示しており、４月１７日、１８日はＥ店長が仕事をあがるよう指示し、１９日以降は時計のアラームによって、Ｈら他の従業員が同様の指示をしていたのであるから（アラームが鳴っていたのは原告も認めるー甲４・２９頁）、被告から午後１２時に仕事を止める指示がなかったといえないのは当然で、前示②(ｂ)は容易に採用できないし、同(ｃ)も馬鹿げた言い分である。そして、前示②(ｄ)のように疲労していた者が、仕事をあがる指示に従えないなどというのは到底ありそうもない話である。また、当時被告側は、前示(1)①ケ認定のとおり原告の習熟の遅さを問題視していたのであり、午後１２時にあがると仕事を教えないなどと言う状況があったとは直ちに考えられない。また、このような指示があるのに、客観的事実として、午後１２時以降の作業が、原告主張のように長時間にわたって継続していたとも容易に考えられないのであって、原告に有利な前掲証拠はいずれも採用できない。
結局、原告は、４月１７日以降の深夜残業について不当な請求をしたものであり、本件メモⅡの前示②(ｈ)の記載も原告がほしいままにしたもので、ほとんど信用性がないと認めるのが相当である。また、そればかりでなく、前示①エ認定のとおり、本件面談Ⅰで自分から終業時刻の配慮を求めたにもかかわらず、格別首肯できる理由も見当たらないのに、４月１７日、１８日とＥ店長の指示に従わず、作業を続けようとした点からすれば、当時原告は、なんらかの不正常な意図に基づき、あえて残業の外形を作出しようとした疑いも払拭できないというべきである。⑤　そして、そのほか前示②(ａ)についても、これを裏付けるだけの客観的証拠はないから、以上を総合すれば、原告に有利な前示②の証拠は、全体としても容易に採用できず、前示①の認定を左右することができない。
(3)　小括
上記によれば、前示(1)①認定の原告の業務遂行能力の低さや協調性の欠如、勤務態度の不良等は、本件就業規則１９条３号所定の解雇事由に該当し、前示(2)①認定の無断欠勤や残業代の不当な請求は、同条４号の「その他前各号に準ずるやむを得ない事由がある場合」に該当するというのが相当である。また、前示(2)①ウ、オ、カのとおり、原告は、自分の重要な問題についても父親任せで、一人前の社会人としての責任感ある行動を取っていないと認められるところ、この点は、それだけで直ちに本件就業規則１９条４号の解雇事由に該当するとは認め難いが、前示解雇事由を補強する事情というべきであって、これらを総合すれば、本件解雇には、相当な理由があると認められる。
(4)　解雇権濫用の主張の当否等


①　以上に対し、原告は、前示第２、２(1)⑧のとおり解雇権の濫用を主張するとともに、これを根拠に解雇事由の存在そのものも争っており、前示第２、２(1)⑦⑩の主張中にも、同主張に関連する部分がある。
そして、本件メモⅡ、Ⅲ中には、(ａ)４月１９日、Ｂ社長が「労働基準法がどうこう言うやつはいらない」と述べた、(ｂ)５月１９日には、Ｅ店長らから「辞めちゃえ」等と言われた旨の記載があるほか、甲１、甲２、甲４、甲１０、証人Ａの証言、原告本人の供述中には、(ｃ)５月１８日本件面談Ⅱの際に、Ｄ本部長から、被告として原告の時間外労働に対する手当を払うつもりはないと言われた、(ｄ)同日夜、本件寮で就寝中の原告のところへ、Ｅ店長の意向を受けたＨなどの従業員がやってきて、大音響でコンポをかけるなど騒いで、原告を起こして会社を辞めるよう説得しようとし、更に嫌がらせの方法等につき、「辞めろって、皆で説得すんの」「あいつが商品をあげても、無視してやろうか」「煙草の火、押し付けてやろう
か」等と相談していた、(ｅ
)本件請求後、Ｅ店長から、「イワシの刺し身がぼろぼろで粘土細工みたい。」「アジさばくのに、なんで骨に身がそんなに付くの。」などと怒鳴られたり、繁忙時で対応できないのが分かっていながら、商品を請求されるなどのいじめを受けたなどと、原告主張に沿う部分がある。
そのほか、本件メモⅡ、甲１ないし甲３、証人Ａの証言、原告本人の供述中には、本件解雇予告当時、被告が本件申告を知っていた根拠として、(ｆ)５月１８日本件面談Ⅱの際に、労働基準監督署に行くことを被告側に告げており、(ｇ)同日、愛知県労働者権利センターで、「会社には、『今から労働基準監督署に残業代不払いを訴えに行く』と伝えたが、行く意味があるのか」と尋ねた、(ｈ)５月２２日には、原告がＥ店長に、賄いのことについては、労働基準監督署や関係各方面と話合いのうえで会社と交渉する旨を告げた、(ｉ)同日ＡがＣ専務から示談を持ちかけられたが、労基署が調査中なので、その結果が出てから話し合いたい旨告げた、以上の部分がある。
②　しかしながら、まず前示①(ａ)についてみるに、前示(2)①ウ認定のとおり、Ｂ社長らは、４月１７日に原告の要望に応えて、労基法を遵守する形で終業時刻の配慮等を約束し、実際にこれに対応する行動も取っていたのであるから、直後の４月１９日に同人が、これに反するような前示①(ａ)の発言をしたというのは、いかにも不自然であるが、原告本人の供述等を精査しても、そのような発言に至るべき相応の経過があったとは認め難い。
また、前示①(ｃ)の嫌がらせの相談の点をみるに、Ｈらは、Ｅの意向を受け、退職強要のため深夜わざわざ本件寮に押しかけてきたはずなのに、実際に原告を起こしもせず、またその後も、たとえばＡがＤ本部長に電話で抗議したという５月２０日（甲２・４頁）までに、上記相談にかかる嫌がらせを実行した形跡もないが、これらは、まことに奇異といわざるを得ない。
更に、前示①(ｇ)について検討するに、甲２やＡの証言によれば、Ａは、かつて労働組合の役員を務め、現在も管理職として部下の労働時間管理をしており、労基法の知識があるところ、前示(2)①オ第３段認定のＡの質問は、明らかに労基法８９条、３２条の２を意識したもので、その労使関係の知識は相当高度と考えられるが、このような人物が、愛知県労働者権利センターで、労働基準監督署に行く意味があるのかなどという初歩的な質問をするというのも信用性に乏しい話である。したがって、そのほか、(ア)前示①(ｃ)(ｄ)(ｆ)(ｇ)については、原告が付けていたはずの本件メモⅠないしⅢの中にも、裏付けとなる明確な記載がないこと、(イ)前示①(ａ)(ｂ)(ｈ)の基礎となった本件メモⅡ、Ⅲは、後示２(2)のとおり基本的に信用性を認め難いものであること、(ウ)反対趣旨の乙１１、乙１２、証人Ｅの証言、被告代表者尋問の結果も考慮すれば、前示①掲記の各証拠は直ちに採用できず、また本件申告を契機とするＥ店長のいじめや、従業員らによる退職を迫る脅迫的言動等も認められないというべきである。
③　結局、被告には、後示４(1)のように、労働時間の管理にいささかおろそかな面があり、この点で非難を甘受しなければならないところがあるが、前示(2)①ウ認定のとおり、４月１７日には終業時刻の配慮等を約束し、これ以降原告が午後１２時に仕事を終われるように配慮もしているのであって、このような被告の姿勢に照らせば、同社が残業代を支払わないのを経営方針にしていたなどというのは、明らかに言いがかりに近いというべきである。
また、被告が本件解雇予告前に本件申告の事実を知っていたと認むべき明確な証拠もないのであって、これらを総合すれば、前示第２、２(1)⑧アないしウの事実の存否にかかわらず、原告の解雇権濫用の主張は直ちに採用することができず、また、その主張事実をもって解雇事由自体を否定することもできないというのが相当である。
したがって、前示(3)認定の解雇事由に基づく本件解雇は有効であり、原告の本件契約の確認請求や将来の賃金請求には理由がない。
２　原告の残業の有無等（前示第２、２(1)②の主張について）(1)　前示第２、１(3)①のとおり、本件紛争当時の原告の原則的な就業時間帯は、午後３時から１２時までであるところ、原告は、４月１７日以降の上記始業時刻前及び就業時刻後に前示第２、２(1)②のとおり就労したと主張し、本件メモⅡ、Ⅲには、出退勤時刻につき上記主張に沿う記載がある。また、甲１、甲２、甲４、甲７ないし甲９、甲２０、甲２６、証人Ａの証言、原告本人の供述中にも、この点につき原告の主張に沿う部分がある。


そのほか、上記証拠中には、もともと本件店舗では、仕込み作業に長時間を要するため、始業時刻の前から出勤せねばならなかったとの部分や、被告には定時の３０分前に出てくる養老時間と呼ばれるきまりがあったと、早出出勤が義務づけられていた旨の部分がある。そして、本件メモⅡには、(ａ)４月１８日欄に、Ｅ店長から、養老時間は出社時間の３０分前に来るものだから来いとと言われた、(ｂ)４月２２日欄には、Ｅ店長から午後３時の３０分前に来るように言われた、(ｃ)５月１２日欄にも、仕込みが間に合わなければ、始業時刻より早く来るよう指示された旨の記載がある。更に、甲９には、(ｄ)原告が午後１時３０分に出勤するようになった以後、Ｅ店長から仕込み中の新入社員らに、上記より更に早い時刻に出勤してい
るアルバイトのＨに遅れ
ないように出勤せねばならない旨の発言があったとの部分がある（同号証３頁）。(2)　そこで、まず、原告の出退勤時刻の主張の基礎である本件メモⅡ、Ⅲの正確性等につき検討するに、以下のとおり、これら書証は、全体として信用性が認められず、後示(4)認定以外の部分は採用できないというのが相当である。すなわち、まず、前示１(2)④認定のとおり、４月１７日以降の本件メモⅡの退勤時刻の記載は、当時の被告の指示内容や原告の就労状況等に照らし信用性に乏しいといわざるを得ず、したがって本件メモⅢの同時期の退勤時刻も、同様に原告がほしいままに記載した疑いが高いといわねばならない。
また、本件メモⅡ、Ⅲの作成経過につき、原告は、甲１６、甲２６のとおり、休日の予定以外の労働時間や職場での出来事等の部分は、Ａのアドバイスで、勤務終了後その日のうちに記載したと陳述しているが、(ａ)留置にかかる本件メモⅡ、Ⅲの原本を点検すると、１日分の記載の途中で筆記用具が変わっている箇所が相当数あり（本件メモⅡでは、４月２０日欄から５月１０日欄にかけて存在し、本件メモⅢでは、５月１日から５月８日の記載にかけて顕著である）、この中には、原告が重要なものとして援用する退社時刻のみが別の筆記用具になっていて、当該部分を後日加筆した疑いの強いものが含まれている（上記括弧内以外にも、たとえば前示１(4)①(ｂ)のＥ店長の発言のみが別の筆記用具によるなど、原告に有利な記載の加筆が疑われる例が見受
けられる）。
更に、(ｂ)本件メモⅡの５月２９日欄末尾から翌３０日欄にかけて、「休日」という文字を挟んで、「ＰＭ２０：００前後ヤケド労災にあった」「ＡＭ１０：００前後名古屋国」との記載が、当該期日欄の筆記用具と一見同じような筆記用具で一旦記入後、抹消されている箇所が見受けられるが、その直後の５月３１日欄末尾から翌６月１日欄に上記鉤括弧内とまったく同一の記載が出てくる点からすると、上記は、一度当該頁の記載を完了した後、同じような筆記用具で加筆を図ったものの、記入すべき欄を間違えたために生じたものと推認できるのであって、同一筆記用具による他の記載中にも、後日の加筆部分が含まれている可能性が否定できない（勤務終了後その日のうちに記入したのであれば、３１日にすべき記載のうち、上記火傷に関する記載のみ
を本来より２日も前の欄に書くということは容易にあり得ることではない）。したがって、そのほか、同じく原告のした本件メモⅠの記載にも前示１(2)③のとおり信用性に乏しい箇所がある点を併せ考慮すれば、本件メモⅡ、Ⅲには、基本的に信用性が認められないというのが相当である。
(3)　更に、前示(1)第２段の証拠についても検討するに、まず同(ａ)ないし(ｃ)の基礎となった本件メモⅡに信用性に疑問があるのは、上記(2)のとおりである。また、前示１(2)①ウ、エのとおり、Ｂ社長から原告の勤務時間を午後３時から１２時までとするとの指示を受け、これに従っていたＥ店長が、直後に、上記指示に反する前示(1)(ａ)の発言をしたというのも容易に信じ難い。更に、乙６と対比すると、午後１時３０分より更に早く出勤するように言われたという前示(1)(ｄ)の内容は、原告が無断欠勤した４月１４日より以前の話と理解するのが相当であるが、この時点ですでに始業時刻より１時間半以上も前に早出出勤するよう指示があったというのであれば、その後、わざわざ前示(1)(ａ)(ｂ)のように始業時刻より３０分前に出勤するよう指示があったというのもおかしな話であって、矛盾があるというべきである。
したがって、以上を考慮すれば、原告に有利な前掲証拠も容易に採用できず、前示１(2)ウのとおり、Ｂ社長らから勤務時間を厳格に午後３時から１２時までにする旨の説明があったことにより、４月１７日以降原告には、始業時刻前の早出出勤や終業時刻後の深夜残業をする必要がないとの一般的な指示があった認めるのが相当である。そして、証人Ｅの証言によれば、養老時間については、出勤時刻ギリギリに来て忘れ物をした原告に対し、時間の余裕を持つべき心構えを説いたにすぎないものと認められる。
(4)　以上によれば、出退勤時刻に関する原告側の証拠は容易に採用できず、また仮に４月１７日以降、原告に始業時刻前の出勤や終業時刻後の退勤があったとしても、上記(3)末尾のＢ社長らの指示に照らせば、以下の場合を除き、いずれも基本的に業務命令に基づくものではなく、原告は残業による賃金や労基法上の割増賃金を請求することができないというべきである。
ただし、(ａ)本件メモⅡの４月１８日欄と、本件メモⅢの５月１日欄によれば、上記の各日には、社長指導会と月例会があり、前者は午前１０時３０分から午後０時５０分まで２時間２０分、後者は午後０時１５分から３時まで２時間４５分の早出残業があり、また、(ｂ)証人Ｆの証言によれば、そのほかにも、始業時刻の前に賄いの買出しをする場合があったと認められるが、これらは、いずれも個別の業務命令によるものというのが相当である。そして、これらは、被告が残業を自認する前示１(2)①エ末尾の範囲に入るとも認められないから、原告には当該労働時間相当の賃金及び割増率令所定の２割５分による割増賃金が支払われるべきであるが、上記(ｂ)の就労時間を的確に認定するだけの証拠はないから、これを裁量によって認定
するのが妥当であると


ころ、立証責任が原告側にあることも考慮のうえ、原告主張の４月１７日以降５月末までの期間中に、上記(ａ)と併せて合計１０時間の早出残業があったと認めることとする。
(5)　したがって、前示第２、１(9)の本件解雇時の原告の給料額２０万２３００円（前示第２、１(9)の支給項目によれば、同金額中に労基法施行令２１条の除外賃金は含まれていない）を基礎として、閏年である平成１２年の年間日数３６６日と、本件就業規則１０条所定の年間休日１０７日間、同規則６条所定の就業時間１日８時間に基づき、労基法施行令１９条４号の計算方法を適用して前示(4)の賃金及び割増賃金を算定すると、次のとおり合計１万４６４５円となり（円未満切捨）、これから支払済の前示第２、１(3)③の残業代３万７７９１円を控除すると、結局被告が原告に支払うべき残業代はないというのが相当である（なお、上記支払済の残業代については、原告が本訴において請求していない４月１４日以前の超過勤務に対する支払が一部含まれて
いると認められるから、上記認定の残業代が支払済の金額より少額になったとしても、これを不当ということはできない）。
10×1.25×202,300／{(366－107)×8÷12}＝14,645３　原告の不当利得請求の成否（前示第２、２(1)③④の主張について）甲２７によれば、上記不当利得について原告の上記主張に沿う事実を認めることができ、不当利得金の額も、同主張のとおり、賄いの費用が７７９０円、寮費が４９３５円になると認められる。
４　原告主張の不法行為の成否（前示第２、２(1)⑤の主張について）(1)まず、前示第２、２(1)⑤(ア)ないし(ウ)の点についてみるに、前示１(2)①認定のの事実、いずれも前示採用できない部分を除く甲１、甲４、甲９、原告本人尋問の結果によれば、(ａ)４月１７日に労働時間の厳格化が図られる以前には、原告について、一定程度の早出及び深夜の残業があり、(ｂ)また賄いは、飲食業においてはかなり一般的な慣行であり、それ自体を不法ということはできないが、従前被告においては、これがあくまで自由参加である趣旨が必ずしも徹底されておらず、休憩時間の自由使用の原則との関係上問題があった、(ｃ)原告には、前示２認定以外にも、賄いの買出しに伴う早出残業があったと認められるところ、諸般の事情を考慮すると、以上に対する慰謝料は３万円が相当である。(2)　次に、前示第２、２(1)⑤(エ)の点をみるに、これについては、前示１(4)②末尾のとおり、いずれも原告の主張事実を認めることはできない。
５　結論
以上の次第で、原告の請求は、前示３、４の不当利得金及び慰謝料合計４万２７２５円及びこれに対する訴状送達の翌日である平成１２年１１月１４日から支払済まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する限度で理由がある。
名古屋地方裁判所民事第１部
裁判官夏目明・
（別紙省略）
（別紙１）就業規則
４条（雇入条件）
(2)新たに採用された者は、３か月以内を試用期間とする。(3)試用期間中、会社は、技能、勤務状態、健康状態に関して、社員としして不適当と認めたときは解雇する。ただし、労基法２０条、２１条の定めによる。
６条（労働時間）
(1)労働時間、始業及び終業の時刻は、次のとおりとする。ただし、業務の都合により所定労働時間の範囲内において、始業及び終業の時刻を変更することがある。１か月の変形労働時間制として、１か月３０日の場合１７１．４２時間、３１日の場合１７７．１４を超えることはない。また、起算日は、毎月１日とする。
(2)始終業時刻は、
Ａ９時００分～１４時００分
Ｂ１７時３０分～２２時３０分
Ｃ１５時００分～２４時００分
ただし、１８歳未満の者は、１３時～２２時の勤務とする。(3)休憩は、次の時間帯に、それぞれ３０分宛、計１時間を交替で行なう。Ａ・ＢなしＣ１５時３０分～１７時００分、２０時００分～２２時００分
９条（時間外労働）
(1)業務の都合により所定時間外に就業させることがある。(2)前項の場合は、従業員の代表と書面による協定をし、これを所轄労働基準監督署長に届け出て行なう。
１０条（休日）
従業員の休日は、１か月を通じて８日以上とし、個人自由休日と全員一斉休日の２本建とする。ただし、週休制の原則により、各店毎、各人毎予定表に基づき実施する。（年間休日１０７日）
１１条（休日の変更）
(1)業務上必要がある場合には、前条の休日に出勤を命ずることがある。(2)前項の休日が労基法３５条に定める休日である場合は、従業員の代表と書面による協定をし、これを所轄労働基準監督署長に届け出て行なう。
１９条（解雇）
会社は、使用中の従業員であっても、次の各号に該当する場合には、３０日前に予告するか、又は平均賃金の３０日分を支給して即時解雇する。①やむを得ない業務の都合による場合。
②精神又は身体の障害により、業務に耐えられない場合。③勤務成績又は能率が不良で、就業に適しないと認められた場合。④その他前各号に準ずるやむを得ない事由がある場合。
２６条（入場・退場）
入場及び退場については、次の事項を守らなければならない。
①始業時刻以前に入場し、就業の準備をしておくこと
②退場は、職場内を整理整頓した後に行なうこと
③入場の際は、出勤簿に押印、又は出退勤カードに打刻する。･
（別紙２）賃金規則
４条（支払日）
賃金の計算期間は、毎月１日から月末までとし、原則として翌月１５日に支払う。ただし、当日が土曜、日曜、祭日に当たるときは、前日に支払う。
６条（控除）
次のものは、毎月の賃金より控除する。
寮費、食費
７条（日額の算出）
日額の算出は、１か月を２１．５０日（閏年２１．５８日）、１日を就業規則６条第２項Ａ・Ｂー５時間、Ｃー８．０時間として計算する。（年間勤務日数２５８日）


平成１３年(ネ)第１９８号（以下「１９８号事件」という。），同年(ネ)第１９９号（以下「１９９号事件」という。）損害賠償等，売買代金，同反訴請求各控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成９年(ワ)第１１６４９号〔第１事件〕，同年(ワ)第１２３８１号〔第２事件本訴〕，平成１０年(ワ)第８０４２号〔第２事件反訴〕）
判　　　　　　　決
１９９号事件控訴人・１９８号事件被控訴人　（第１事件１審原告）
マイタケプロダクツインコーポレーテッド
（以下「原告マイタケプロダクツ」という。）
同代表者代表取締役　　　　Ａ
１９９号事件控訴人・１９８号事件被控訴人（第１事件１審原告・第２事件１審原告兼反訴被告）
株式会社サン・メディカ
（以下「原告サン・メディカ」という。）
同代表者代表取締役　　　　Ｂ
同２名訴訟代理人弁護士　　苗村    博子
同　　　　　　　　　　　　岩谷    敏昭
同　　　　　　　　　　　　国谷    史朗
同　　　　　　　　　　　　若林    元伸
同　　　　　　　　　　　　長澤    哲也
同　　　　　　　　　　　　畑　    郁夫
１９８号事件控訴人・１９９号事件被控訴人
（第１事件１審被告，第２事件１審被告兼反訴原告）
株式会社ベルダ
（以下「被告」という。）
同代表者代表取締役　　　　Ｃ
同訴訟代理人弁護士　　　　岩坪      　哲
同　　　　　　　　　　　　井上    裕史
主　　　　　　　文
１　１９８号事件控訴に基づき，原判決主文一，二項を次のとおり変更する。(1)　被告は，原告らに対し，金１１３７万７４７５円及びこれに対する平成１２年４月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　原告らのその余の請求を棄却する。
２　１９９号事件控訴に基づき，原判決主文五項を次のとおり変更する。(1)　原告サン・メディカは，被告に対し，金３９万９４４９円及びこれに対する平成９年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告の原告サン・メディカに対するその余の請求を棄却する。３　１９８号事件及び１９９号事件のその余の各控訴をいずれも棄却する。４　訴訟の総費用は，これを１０分し，その１を被告の，その余を原告らの各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
（１９８号事件）
１　被告
(1)　原判決中，被告敗訴部分を取り消す。
(2)　原告らの請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも原告らの負担とする。
２　原告ら
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は，被告の負担とする。
（１９９号事件）
１　原告ら
(1)　原判決中，第１事件のうち損害賠償請求に係る原告ら敗訴部分並びに第２事件本訴のうち原告サン・メディカ敗訴部分及び第２事件反訴部分を取り消す。(2)　被告は，原告らに対し，金８８５５万４８９４円及びこれに対する平成１２年４月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被告は，原告サン・メディカに対し，金２３８万５６５６円及びこれに対する平成９年１１月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(4)　被告の第２事件反訴請求を棄却する。
(5)　訴訟費用は，第１，２審とも被告の負担とする。
(6)　仮執行宣言
２　被告
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は，原告らの負担とする。
（以下「原判決別紙表示目録」を「別紙表示目録」，「原判決別紙印刷物目録」を「別紙印刷物目録」という。）
第２　事案の概要
１　第１事件は，原告らが，被告に対し,①被告による別紙表示目録二ないし五記載の表示（以下，順次「イ号表示」ないし「ニ号表示」，又はこれを総称して「被告表示」という。）の使用は,不正競争防止法（以下，「法」というときは同法を指す。）２条１項１号に該当する,②被告による別紙印刷物目録一，二記載の広告チラシ（以下「本件印刷物」という。）の配布は,原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知又は流布する行為として法２条１項１３号に該当する,③被告は,イ号及びロ号表示の使用を開始する前１年以内に原告らの代理人等であったものであり,被告によるイ号ないしニ号表示の使用は法２条１項１４号に該当するとして,イ号ないしニ号表示の使用差止め及び本件印刷物中の記載の抹消等を求めるとともに,被告商品の販売等により被った損害の賠償として金１億００５０万円及びこれに対する平成１２年４月８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。


第２事件本訴は，原告サン・メディカが,被告に対し,売掛残代金３４２万４９４６円及びこれに対する平成９年１１月１日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払を求め，第２事件反訴は，被告が,原告サン・メディカに対し,同原告代表取締役の不法行為に基づく損害賠償請求権のうち上記売掛残代金との相殺に供した後の残額金３１８万４５５４円及びこれに対する平成９年８月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。２　これに対し，原判決は，第１事件のうち損害賠償請求を一部認容し，第２事件のうち本訴請求の一部と反訴請求の全部をそれぞれ認容したので，被告は，原判決中，第１事件のうち損害賠償請求及び第２事件本訴請求の各認容部分につき，他方，原告らは，原判決中，第１事件のうち損害賠償請求の棄却部分につき，また，原告サン・メディカは，原判決中，第２事件の本訴請求の棄却部分及び反訴請求の認容部分につき，それぞれこれを不服として控訴を提起した。３　争いのない事実等，争点，当事者の主張は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」の一，二，「第三　争点に関する当事者の主張」の《第１事件》の一～四，同《第２事件》の一，二にそれぞれ記載のとおり（ただし，第１事件に係る原告らの被告に対する損害賠償請求以外の請求のみに関する部分は除く。）であるから，これを引用する。
４　原判決の訂正等
原判決１０頁末行の「被告事件」を「被告商品」と，同１３頁２行目の「販売により」を「販売及び本件印刷物の配布により」と各改め，同１７頁１０行目の「あるか」の次に「。」を加え，同４８頁４行目の「加盟点」を「加盟店」と，同６６頁２行目の「争点５」を「争点４」と各改める。
５　当審における当事者の主張
【第１事件】
(1)　被告の主張
ア　争点１(一)（原告表示の周知性の有無）について原告表示は，次のとおり，出所表示機能を獲得しておらず，したがって周知ともいえない。
(ア)　本件で提出された原告表示に係る周知性の認定資料のうち，昀も一般消費者に対する訴求力を有するＴＢＳのテレビ番組「スペースＪ」(平成８年９月１１日放映)，写真週刊誌「フライデー」の本件商品の紹介記事(平成８年１１月１日号)，週刊現代「日本人が開発して世界が認めた『がんに効くクスリ』３」と題する記事(平成９年３月１５日号)は，いずれも，化学物質たる「Ｄフラクション」の発見者であるＤ教授の功績の紹介を中心に同物質の効能・用途の説明を行ったもので，原告表示自体の取扱いは極めて小さく（乙１１の２・６），これらによって一般消費者が原告の出所を表示するものとして原告表示を印象づけられることはない。また，その余の紹介記事や宣伝広告においても，多くは記事中の囲み広告等の小さな取扱いのもので，一般読者にとって格別注意を引くものではなく，その宣伝広告等の期間も長期にわたるものではないから，原告表示が，原告の出所を示すものとしての出所表示機能を獲得したものとはいえない。(イ)　原告表示を構成する「Ｄフラクション」の語は，遅くとも被告商品が販売開始された平成９年１０月ころには，健康食品に関心のある需要者等の間では，「マイタケから熱水抽出され，免疫活性化機能を有する物質」を示す普通名称（物質名称）として認識されていたものであり，「Ｄフラクション」の称呼及び観念自体は，健康食品の原材料を示すものとして，当初から特定事業者の出所を表示する機能を持ち得なかったものである。
(ウ)　また，仮に原告表示が何らかの出所表示機能を有していたとしても，原告らが商品等表示の周知性を獲得したと主張する時期の約半年前には，競合商品である雪国まいたけの商品が「ＭＤフラクション」なる商品名の下に多大な訴求力をもって宣伝広告されていたから，これと同時期に原告表示が使用されたとしても，これが原告のみの出所表示として一般消費者に認識されていたものとは解されず，その意味で，原告表示の出所表示機能は大いに減殺されていたか，又は失われていたものである。
イ　争点１(二)（原告表示とイ号及びロ号表示との類似性判断）についてイ号及びロ号表示は，次のとおり，原告表示に類似しない。(ア)原告表示における「Ｄフラクション」のデフォルメは，①活字調の「Ｄ」を，②縦方向に圧縮し，③縦線と曲線中央部分を太く強調し，④赤文字としたものであるのに対し，イ号表示は，①'筆書き状の「Ｄ」を，②'縦方向に圧縮することなく，③'縦線を細く，曲線部分を太く強調し，④'赤文字とし，⑤'「Ｄ」の縦中央部にかかるように黒字の細ゴシック体の「ＳＵＰＥＲ」との記載を施したものである。
原告表示とイ号表示とは，①①'の点で異なり，②②'についても，「Ｄ」の部分の縦横比につき，原告表示が１:３.７であるのに対し，イ号表示のそれが１:０.８５であるから全く異なる。また，③③'についても，縦線の強調の有無で異なるし，また，イ号表示の縦線は曲線下端より更に下部より始まり，縦線白体もやや曲線部分とは逆方向にたわんで，上端に達しないまま途中で途切れている点でも相違する。しかも，曲線中央部分の強調について，原告表示では，曲線部上端から中央部に至るまでと下端から中央部に至るまでの太さの増加率が同一であり，全体に幾何学的なデザインであるのに対して，イ号表示は，曲線部上端は当初より太く，曲線部中央で更に太くなった後に，曲線部下端で細くなっており，曲線部分の上半分が全体的に太く，下半分が全体的に細く両者は相違している上，全体に筆書き状の優しい感じのデザインになっている。なお，⑤'「Ｄ」の縦中央部にかかるように配された黒字の細ゴシック体の「ＳＵＰＥＲ」なる記載は，デフォルメされた「Ｄ」との関係で看者の目に必ず留まるものであるから，その存在を軽視することはできない。


(イ)　また，「Ｄ」の下に記載された「フラクション」の記載についても，原告表示では，⑥「Ｄ」の幅にほぼ収まる範囲で，⑦黒字の，⑧イタリック体で，⑨「ｆｒａｃｔｉｏｎ」と記載されているのに対して，イ号表示の記載は，⑥'「Ｄ」の幅にほぼ収まる範囲で，⑦'黒字の，⑧'細ゴシック体で，⑨'「ＦＲＡＣＴＩＯＮ」と記載し，⑩'その下に下線を配置し，⑪'更にその下に極小文字で「ＥＸＴＲＡＣＴ」との記載がある。すなわち，イ号表示は，⑧'⑨'⑩'⑪'の点では，原告表示と全く異なっている。さらに，⑥'の点では，両者の「Ｄ」のデフォルメは全く異なり，イ号表示の「Ｄ」の幅は，原告表示に比し割合的に小さくなっているから，「ＦＲＡＣＴＩＯＮ」との記載は原告表示の「ｆｒａｃｔｉｏｎ」より際立って小さく記載されている。
(ウ)　そうすると，原告表示とイ号表示との類似点は，②②'デフォルメされた「Ｄ」の記載が赤文字であり，⑦⑦'「フラクション」の記載が黒文字であるとの点にすぎず，かかる色使いは極めて一般的なものであり，それ故に一般消費者が両者を誤認混同することは考えられない。
(エ)　また，不正競争防止法上の類似は，取引の実情のもとに判断されるべきところ（昀高裁昭和５８年１０月７日判決・民集３７巻８号１０８２頁，同昭和５９年５月２９日判決・民集３８巻７号９２０頁），本件商品に実際に付されている表示は，更に被告商品等表示との違いを際立たせるものである。すなわち，本件商品にあっては，商品等表示の一連の文字の上側ラベル上辺は，青色の帯となり，白抜きで「Ｇｒｉｆｒｏｎ－ｐｒｏ」と表され，その下部の「Ｄ」との間に「ＭＡＩＴＡＫＥ」の細身の赤色文字が大書され，「ＭＵＳＨＲＯＯＭ」の青色文字と２段書きに表されている。ラベルの下辺は赤色の帯であり，内容量が欧文字で白抜きで表されている。背景部分は白色である（乙５４）。これに対し，被告商品における表示では，ラベルの上下端は細幅の白色の帯であり，上記各文字図形グループの背景色は，やや濃いめの肌色である。なお，上記各文字図形の上部には黒色の極小のゴシック体で内容量が示されている（乙５４）。その結果，両表示から看者が受ける印象が全く異なるものとなることは明らかである。(オ)　さらに，原告マイタケプロダクツは，原告表示と同一の構成を有する商標の出願審査過程において，原告表示の特徴につき「該『Ｄ』状図形のように，『Ｄ』状図形の下部に沿って円弧状に配されている『ｆｒａｃｔｉｏｎ』の文字とほぼ同じ程度に幅広く，かつ上下方向に圧縮したように書されることは一般的であるとは言い難く，一種独特のデザインであると認められる。」と述べている（乙３８の５・４頁４行～６行）。ところが，本件においては，翻って原告ら表示の特徴を抽象化し，単に「デフォルメされた『Ｄ』の赤文字とその下の『フラクション』の黒文字であるのみである」と主張することは許されない。(カ)　そして，ロ号表示は，「ＦＲＡＣＴＩＯＮ」の下の小文字が「ＴＡＢＬＥＴ」である点以外はイ号表示と同一の外観を有しているから，同様に，原告表示と類似しないことは明らかである。
(キ)　なお，「Ｄフラクション」の称呼及び観念は，上記のとおり，普通名称として，出所表示機能を有する部分とは認められないから，称呼及び観念の類似性を本件の類似性判断の基礎とすることはできない。けだし，「普通名称」に特殊なロゴを施す等により，商品等表示が特に出所表示の機能を獲得した場合でも，当該特殊なロゴを離れて，普通名称の称呼や観念を類似性判断の基礎とすることは，他に特殊なロゴを用いて当該「普通名称」を使用する者を排除する結果となり，昀初に用いた者に当該「普通名称」の独占を許すという不合理な結果を帰結することになるからである。
ウ　争点１(四)（「普通に用いられる方法」）について原告らが特殊なロゴをもって普通名称を使用したり付加語を使用している場合には,被告も同じロゴを使用したり同じ付加語を使用している場合は法１１条１項１号にいう「普通に用いられる方法」での使用に当たらないとして適用除外から除かれるが，原告らの表現形態が何ら特殊でない場合や,原告らが特殊なロゴや付加語を用いている場合には,適用除外の対象となると解すべきところ，上記のとおり，原告表示とイ号及びロ号表示の外観は類似しないのみならず，原告表示自体，活字調の「Ｄ」の文字とイタリック体の「ｆｒａｃｔｉｏｎ」とを近接させ，一見して「Ｄフラクション」と読めるものであって，何ら特殊なロゴではなく，その意味でも使用態様の特殊性が否定されるものであるから，イ号及びロ号表示は法１１条１項１号所定の適用除外の対象となる。
エ　争点４（損害額）について
被告商品は，当該期間中(平成９年１０月１日から平成１０年３月３１日まで)の被告の主力商品であり，売上高の３９％を占めていたのであるから，被告商品の販売をやめれば被告の事業は立ち行かなくなり，役員報酬や給料が支出されることもなくなるという意味で，これらの販売費及び一般管理費の支出と被告商品の売上高の獲得との間には相当因果関係が存在する。
したがって，法５条１項の「利益の額」の算定上，固定費であっても控除の対象とされるべきである。
(2)　原告らの主張


ア　争点１(二)（原告表示とハ号及びニ号表示との類似性判断）についてハ号及びニ号表示は，本訴が提起されてから数か月後に，被告において，急きょ，イ号及びロ号表示に替えて使用するようになったもので，イ号及びロ号表示が付されていた商品と同一の商品に用いられ，これらの表示にアルファベットの「Ｍ」の大文字に「ａｉｔａｋｅ」の小文字を小さく加えて外観，称呼の類似性を若干減じさせたにすぎず，イ号及びロ号表示を見慣れた者にはこれらの表示と極めて強い類似性を有するものであるから，その使用は，需用者等の原告表示との混同のおそれを払拭するものではない。
イ　争点１(三)（「Ｄフラクション」の普通名称性）について「Ｄフラクション」は，出所表示機能を備えた商品名に他ならず，これが特定物質を示すものとして普通名称化している事実はない。(ア)　Ａ－ｆｒａｃｔｉｏｎ,Ｂ－ｆｒａｃｔｉｏｎ等は，一般に科学論文中で抽出物や分離物を指す際の仮称として用いられるもので，Ｆ教授も「４度目に抽出された画分」の意味で仮称として「Ｄフラクション」との語を使用したにすぎない。その後，これが「Ｄ画分」と和訳されたり，Ｆ教授がこれをＭＤフラクションと称し始めた事実にかんがみても，同教授が，マイタケから抽出された免疫機能増強作用を有する特定の化学物質を「Ｄフラクション」と名付けたものでないことは明らかである。
(イ)　上記化学物質については，「ＭＴ－１」，「ＭＴ－２」等の仮称が用いられたことがあり，その後「Ｄフラクション」なる仮称が用いられたが，化学文献の中では平成１２年の時点でも「ＭＤフラクション」あるいは「ＭＤ分画」なる仮称が用いられた例もある(甲６３,６４等)。このように，使用される仮称自体が変遷しており，現時点でも一定した使用がなされておらず，当該仮称に託された概念内容も広狭変遷し，あるいは特定性を欠いている。「Ｄフラクション」の語は，用語としての概念が特定されるに至っておらず，普通名称となるまでには成熟していない。
(ウ)　「Ｄ-Ｆｒａｃｔｉｏｎ」などという語は，まさに造語ですらあり，この用語を本来の意味の「Ｄ画分」とか，ある特定の構造を有する物質名であると理解するのは極めて少数の専門家だけである。「Ｄフラクション」なる語は，普通人には声に出すと極めて響きのよい造語であり，語感からして出所表示機能を十分備えた語であって，原告らは，これをロゴ化し，原告らの出所を表示するものとして周知化させるのに，多額の宣伝費を投入して商品名として熟成させたのである。このように原告らの宣伝広告により，商品等表示の周知化が認められるに至った場合には，その宣伝広告費の出捐者である原告らに独占適格が生ずるのは当然である。法１１条１項１号で適用除外とされている「普通名称等」とは，商品を自他識別する力のないありふれた普通名詞を指しており，もともとは普通名詞であったとしても，それが商品等表示として使用し，工夫されることによって出所表示機能を獲得したような場合まで適用除外とする趣旨ではない。(エ)　商品名を半ば成分表示を連想させるように表し，その有効性を強調するのは，本件商品に限らず，健康食品業界においては，ごく常識的なことである（甲６５，６６，６８の１・２，６９，７０)。そうであるからといって，これを読む者がその商品名をその商品を離れて，かくなる有効性を有する成分だと理解するわけでなく，当該商品につき，かくなる有効性をもつ健康食品だとして認識してこれを購入するにすぎないから，本件商品の宣伝広告において，「Ｄフラクション」を特定成分であるかのように表示した事実があるからといって，需要者・取引者が「Ｄフラクション」を普通名称として認識するに至ることはあり得ない。また，「Ｄフラクション」が一般記事中で取り上げられ，その際にマイタケから抽出された免疫機能増強作用を有する化学物質名として紹介されたことや，他の会社が行った宣伝広告において「Ｄフラクション」物質の効用に重点が置かれた等の事実もあるが，これらは，いわゆるパブリシティ記事と言われるもので，宣伝広告の一部をなすものであり，それらの記事の中で成分表示としての記載があるからといって，読者は，「Ｄ－フラクション」を商品名を離れて，成分名として認識するものではない


ウ　争点２(一)（法２条１項１４号の「一年以内」の意味）について法２条１項１４号の「行為」は，特定の商標権を侵害する商標を商品に付すという継続的な行為がその前提になっており，日々新たに行われると捉えるべきではないから，「行為の日前一年以内」とは，一連の継続的行為の開始日から１年以内と解されるべきであり，また，代理人又は代表者でなくなった時点から１年以内に開始された侵害行為が継続して行われている場合は，これが継続する限り，上記行為は同号に違反するものと解すべきところ，本件において，被告が原告らの代理店でなくなったのは平成９年１０月１日，ハ号及びニ号表示の使用が開始されたのは平成１０年３月ないし４月であり，その後，１審の口頭弁論終結時ころまでこれらの表示を継続的に使用してきたものであるから，その全期間にわたって原告マイタケプロダクツの商標上の権利を侵害してきたものというべきである。エ　争点２(二)（本件米国商標とハ号及びニ号表示との類似性判断）について(ア)　本件米国商標は，ＭＡＩＴＡＫＥ　Ｄ-ＦＲＡＣＴＩＯＮの文字を横一列に並べたいわゆる文字商標といわれるもので，このような商標にあっては，文字が呼び起こす称呼，観念を無視することはできないところ，本件米国商標が「マイタケディーフラクション」なる称呼を有するのに対し，ハ号表示は「マイタケスーパーディーフラクションエクストラクト」，ニ号表示は「マイタケスーパーディーフラクションタブレット」の称呼を生じ，一般名称の部分を除いた要部である「マイタケディーフラクション」の部分において両者の称呼は同一であり（両表示中「Ｍａｉｔａｋｅ」は一体的に構成されているから，「Ｍ」のみが別に認識され，「Ｄフラクション」と結合して，「エムディーフラクション」との称呼が生じることはない。），また，観念についても一致している。(イ)　商品等表示の類似性判断に当たっては，外観，称呼，観念の三要素のいずれか一つが類似すれば，原則として，全体としても類似すると解すべきであり，称呼，観念が同一または類似であれば，外観が多少異なるからといってその類似性が否定されるべきではない。
(ウ)　「Ｄフラクション」は前記のとおり普通名称ではないが，普通名称か否かということと類似性の判断は格別関係のないはずのことであり，原告表示が原告の商品等表示として自他識別力を認められる以上，その全体が類似性判断の対象となるべきである。
(エ)　また，法２条１項１４号は代理人等としての信義則違反を不正競争行為とするものである以上，本件米国商標とハ号及びニ号表示との類比判断についても，被告のハ号及びニ号表示の使用が代理店としての信義則に反するか否かという観点からも判断されるべきところ，本件では，原告マイタケプロダクツの代理店であった被告は，原告らが本件米国商標をロゴ化して使っていたことを熟知していたにもかかわらず，突如，代理店をやめて，イ号，ロ号表示を用いて同種の被告商品を販売し，本件米国商標が付された本件商品との誤認混同のおそれを生じさせた。そして，それに対し，原告らが差止請求訴訟を提訴すると，被告は，数か月で，被告商品の商品等表示としてアルファベットの「Ｍ」の大文字と小文字「ａｉｔａｋｅ」の文字をイ号，ロ号表示に加えただけのハ号及びニ号表示に変更したもので，このような違反行為を行うことは著しく信義にもとるものであるとともに，本件米国商標が使用された本件商品との誤認混同のおそれは何ら解消されていない。
なお，いわゆる「小僧寿し」事件の上告審判決（昀高裁平成９年３月１１日判決・民集５１巻３号１０５５頁）も，外観が著しく相違していたとしても，取引の実情から誤認混同のおそれがある場合にまで類似性を否定する趣旨のものではないと解される。
【第２事件】
(1)　原告サン・メディカの主張（争点１（詐欺等の成否）について）ア　被告代表者（Ｃ）の供述は，次のとおり不自然で信用できず，原告マイタケプロダクツ代表者（Ａ）の供述に基づく事実認定がなされるべきである。(ア)　本件商品及びグリフロンの仕入価格決定の経緯につき，当時は近く放映予定の「スペースＪ」の反響に対する対応に迫られていた時期で，Ｃの供述のように仕入価格を改定する時間的余裕などなかったし，仕入価格を小売価格の３５％に決定した時期についても，Ｃの供述は陳述書(乙１８)と相違している。他方，Ａは，当初から仕入価格について販売価格の４０％で決まった旨一貫して供述しており，当該パーセンテージも他の卸先の仕入価格割合と同一である。(イ)　コンサルタント料決定の時期について，Ｃは，それと「スペースＪ」の放映日との前後関係ですら明確に答えていないし，仕入価格について，Ａから販売価格の４０％を提示された際に断ったとしておきながら，Ａから子供の生活費のために２.５％を要求されてそれに応じるというのも不自然である。他方，Ａは，Ｃに対し当初から仕入価格について販売価格の４０％を提示しているのであり，これに対して，ＣがＡに対するコンサルタント料５％，仕入価格３５％をそれぞれ支払うことを提案したとしても，被告の支払額に変化がない以上，何ら不自然ではない。
(ウ)　Ｆ教授に１００万円を渡した経緯につき，Ｃは，１回目の面談の際にはＡに任せてわざわざ席を外したとしながら，２回目の面談である翌週には自ら手渡したと供述しているところ，かかる短期間の間にＦ教授に対する金員手交の方法を変えられるだけの関係の変化があったことの合理的な説明は一切なされておらず，また，Ｆ教授から１回目の時には企業からの謝礼は受け取らないとの理由で金員受領を拒否されたにもかかわらず，Ｃは，Ａを通してであれ，企業である被告からのコンサルタント料をＦ教授に支払うつもりであったと供述しているのであって，その供述内容は到底信用し難い。
(エ)　平成９年７月中旬にＦ教授からのたった一本の電話のみで，ＣがＡに対して何らの確認も行うことなくこれを信じたというのも，さほど前でない時点でＦ教授の営業妨害問題についてＡに法律事務所を紹介するなどしていたそれまでのＣの態度からして，不自然という他ない。


イ　平成９年１月１日付コンサルティング契約書にはＦ教授の名前が全く表れていないが，Ｆ教授の名前を表したとしても，被告の経理処理には何らの影響を与えないのであり，コンサルタント料がＡの口座を通じてＦ教授に支払われることとなっていたというのであれば，Ｆ教授に対する支払に確実性を持たせるためにも，何らかの形でこれにＦ教授の名前を入れ込んでおく必要があった。それにもかかわらず，コンサルティング契約書にＦ教授の名前が一切表れていない以上，被告が主張するようなＦ教授に対するコンサルタント料支払に関する話自体がなかったことは明らかである。
(2)　被告の主張（争点２（債務不履行に基づく代金返還請求権の存否）について）
ア　原告サン・メディカが被告に売却した本件商品に不良品があったことは，平成９年１０月８日，消費者からコープこうべに対し，同年９月末に購入した本件商品がネバネバで異様に甘く，スポイトで吸えないという苦情があり，当該商品を回収する事態に発展していること（乙１２）からして，少なくとも原告サン・メディカからコープこうべに直接納入された商品については，品質に不良があったことは明らかであること，上記不良品を消費者が購入したのは平成９年９月末であり，コ一プこうべが当該商品を原告サン・メディカから購入した時期は，被告が本件商品を購入した日(平成９年７月２９日及び同年９月１日)と極めて近接した時期であること，被告が購入した商品についても，当該不良品と同様の徴候，すなわち，粘度と味が濃くなっている旨の苦情が報告されていたこと（乙３０）から，十分推認できる。
イ　そして，本件売買契約にあたっては，原告がＦ教授の指導のもと，信頼に足りる品質の商品を製造することが契約の基礎となっていたのであり，それ故にこそ，被告は，商品代金以外にもＦ教授へのコンサルタント料を支払ってきたのである。したがって，原告には，本件商品を製造するにあたっては，Ｄ数授のアドバイスの下にその品質を確保する義務が存在した。
ウ　しかし，実際には，Ａは，本件商品の原材料を中国産のものに切り替えるに際してＡがＦ教授のアドバイスを無視するなど，本件商品の品質の確保に支障が生じていた。被告は，平成９年７月ころから，ようやくＦ教授からＡとの確執を聞き及ぶようになり，「Ａが中国産の原材料に切り替えたい旨の意向が示された際に，Ｆ教授は，①中国産マイタケからはＤフラクションが得難い，②活性値が低いことを調べ，その旨Ａにアドバイスしたにもかかわらず，Ａは原材料の切り替えを強行し，Ｆ教授のもとにも『効果が乏しくなった』等の苦情が来ている」（乙１３）との事実を知るに至り，本件商品の品質に関しては，Ｆ教授のアドバイスがなされていない事実を知った。
エ　Ａの行為は，Ｆ教授のアドバイスの下に商品を製造するとの義務に反している点及びＡがＦ教授のアドバイスを無視した結果，品質不良の商品を出荷したという点において，いずれも債務不履行が存在する。
第３　当裁判所の判断
【第１事件について】
当裁判所は，第１事件の原告らの損害賠償請求は，被告に対し，金１１３７万７４７５円及びこれに対する平成１２年４月８日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第四　当裁判所の判断」（原判決７５頁９行目～１２１頁９行目）に記載のとおり（ただし，原告らの被告に対する損害賠償請求以外の請求のみに関する部分は除く。）であるから，これを引用する。
１　原判決の訂正等
(1)　原判決８２頁４行目の「あった」の次に「（原告マイタケプロダクツ代表者）」を加える。
(2)　同８４頁１０行目の「いう記載」の前に「と」を加える。(3)　同８７頁１０行目の「多糖体で」を「多糖体によるもので」と改める。(4)　同８９頁５行目の「抽出する」を「抽出し，精製する」と改める。(5)　同１１８頁３行目の「乙四一」の次に「，４２」を，同頁６行目の「二八〇九万三八一七円」の次に「（ただし，消費税５％を含む。）」を各加える。(6)　同頁末行から同１１９頁１行目にかけての「前記１のとおり、この間における被告商品１、２の売上高は、金二八〇九万三八一七円」を「消費税額控除後の売上高は，金２６７５万６０１６円」と，同頁３行目の「三九・〇パーセント」を「３７.１４％」と，同頁７行目から同８行目にかけての「三九・〇パーセントである金九四四万二三三七円」を「３７.１４％である金８９９万２０１０円」と各改める。
(7)　同１２１頁１行目の「合計金」の次に「の２分の１である」を加え，同頁３行目の「三九・〇パーセントである金六七〇万六三七四円」を「３７.１４％である金６３８万６５３１円」と改める。
(8)　同頁５行目から同８行目の「認められる。」までを「５　以上によれば，平成９年１０月から平成１０年３月までの被告商品１，２に係る利益の額は，少なくとも，消費税額控除後の売上高金２６７５万６０１６円から，売上原価金８９９万２０１０円及び販売費・一般管理費金６３８万６５３１円を控除した金１１３７万７４７５円を下らないものと認められる。」と改める。
２　当審における当事者の主張に対する判断
(1)　争点１(一)（原告表示の周知性の有無）について被告は，原告表示が出所表示機能を獲得しておらず周知ともいえないと主張し，(ア)宣伝広告によっては原告表示が出所表示機能を獲得していないこと，(イ)「Ｄフラクション」の語は普通名称であるから，その称呼，観念は出所表示機能がないこと，(ウ)競合商品の宣伝広告により出所表示機能が減殺され又は失われていたこと等の点を指摘する。


しかしながら，まず，(ア)の点については，時期的に昀も早いＴＢＳのテレビ番組（検甲１）の内容は，Ｆ教授の功績の紹介をした上，米国でＦ教授発見の「まいたけ抽出物質Ｄフラクション」が注目されているが，この度，米国で売られている商品が逆輸入されるとして，番組の昀後に原告表示及び本件商品が紹介されたもので，なるほど，原告表示等の紹介時間こそ短いものの，上記のような番組の構成や流れに照らし，原告表示等が視聴者の注意を強く引いたことは疑いがなく，その宣伝効果が絶大であったことは，その放映翌日から視聴者からの問い合わせの電話が殺到し，売上げが１０倍近く跳ね上がるとともに，需要に供給が追いつかない状態が相当期間続いたこと（甲１４，原告マイタケプロダクツ代表者）からも窺われるところ，少なくとも，そのころは日本国内に競合品がなかったこともあって，その後の宣伝広告とも相まって，原告表示が一定の出所表示機能を獲得したことは明らかというべきである。
また，(イ)の点については，「Ｄフラクション」の語から生じる称呼，観念は，被告主張のとおり物質名称として出所表示機能に乏しいとしても，原告表示がその特殊ロゴ化された外観と相まって一定の出所表示機能を発揮していたことまで否定されるものではない（なお，乙３８の１ないし６によれば，原告表示とほぼ同一の表示について原告らの行った商標登録出願手続において，特許庁の拒絶理由通知に対する答弁書中で原告らが外観の特殊性ないし特別顕著性を強調したにもかかわらず，特許庁はこれを認めず拒絶査定をした経緯が認められるが，商標登録の査定段階における判断と不正競争防止法上の判断とでは，具体的事情の考慮の程度等の点で異なるから，そのことを理由に原告表示の出所表示機能を否定することはできない。）。
そして，(ウ)の点についても，雪国マイタケの「ＭＤフラクション」の発売が開始されたのは上記テレビ番組の放映後６か月近くたってからであること，上記表示の称呼等は「Ｄフラクション」と一部共通する部分はあるとしても，「ＭＤフラクション」自体が８文字の短い構成からなり，「ＭＤ」は「エムディー」と一体的に称呼され，外観も相当異なることからすると，これによって原告表示の自他識別力が周知性を喪失させる程度に減殺されたとまでは認め難いしたがって，上記被告の主張は採用できない。
(2)　争点１(二)（原告表示とイ号及びロ号表示との類似性判断）についてア被告は，第２の５【第１事件】(1)イ(ア)ないし(ウ)において，原告表示の外観上の構成とイ号及びロ号表示の外観上の構成を詳細に摘示した上，双方の相違点を列挙し，両表示が類似しない旨主張している。
しかしながら，現実に商品を購入する場合には，一つの商品に付された商品等表示と他の商品に付された商品等表示とを対比した上で購入するか否かを決めるものではなく，過去において異なる場所で購入し，あるいは広告等により知った記憶とイメージを手がかりに取引をするのが通常であるから，その類似性判断に当たっても，時と所を異にした場合に，商品等表示に接する者がこれを取り違えるか否かという前提に立って観察すべきである。このような観点からすれば，被告が指摘する相違点は，いずれも装飾的部分や付加的部分に関するもので，要部に属さないものといわざるを得ず，また，先に引用した原判決（９５頁３行目～９８頁３行目）の認定する構成によれば，原告表示は文字の形状，その配置及び各部の色彩の配合等に特徴があり，主としてこれらの点が看者の注意を引くものというべきであり，原告表示とイ号及びロ号表示との相違点が，これらの点の共通点を凌駕して，看者に全体として異なる印象を与えるものとまでは認められないから，この点に関する被告の主張も採用し難い（この点は，被告が前同(エ)で指摘する背景等の相違点を考慮しても異ならない。）。
なお，被告は，前同(キ)において，「Ｄフラクション」の称呼及び観念は，普通名称として出所表示機能を有する部分とは認められないから，称呼及び観念の類似性を本件の類似性判断の基礎とすることはできない旨主張するが，称呼及び観念が同一であることは，これが異なる場合と比較すれば全体としての類似性を高めることは明らかであり，その限りにおいて，類似性判断の一要素として考慮することは当然許されるものと解される。また，そのように解したとしても，ロゴ等において両者が著しく相違するときは，両者が必ずしも類似することにはならないと解されるから，被告主張のような不合理をもたらすことはない。また，被告は，前同(オ)において，原告らの商標登録出願手続における主張に触れ，本訴と矛盾した主張をしていたことを問題にしているが，本件における不正競争防止法上の類似性判断は，原告らの従来の主張の有無，内容いかんによって直ちに左右されるものではないから，この点に関する被告の主張も採用できない。
イ　原告らは，ハ号及びニ号表示はイ号及びロ号表示の一部を急きょ変えて使用されるに至ったものであり，原告表示とハ号及びニ号表示との類似性判断に当たっては，その事情が考慮されてしかるべきである旨主張するが，仮にその点を考慮するとしても，原告表示とハ号及びニ号表示とが類似するものとは認められず，そうである以上，被告によるハ号及びニ号表示の使用が法２条１項１号に該当するものということはできない。
(3)　争点１(三)（「Ｄフラクション」の普通名称性）について原告らは，「Ｄフラクション」は特定のマイタケ抽出物を指す普通名称ではないとして，第２の５【第１事件】(2)イ(ア)，(イ)において，Ｆ教授もこれを仮称として用いたにすぎず，また同教授を含め他の仮称を用いる例もあり，仮称自体も変遷し内容においても特定していない，同(ウ)において，「Ｄフラクション」は語感のよい造語であり，原告らはこれをロゴ化し，投資することによって出所表示機能と周知性を獲得したものであり，これによって原告らが独占適格を取得するのは当然であるなどと主張する。


しかしながら，前同(ア)，(イ)の点については，引用に係る原判決（７５頁１０行目～９３頁２行目）の認定事実によれば，「Ｄフラクション」は，商品の品質，原材料，用途等の商品の特性を表示するいわゆる記述的商標として需要者・取引者に認識されていたことが容易に推認できるところであって（一般消費者に対する訴求力の極めて大きな前記テレビ番組や日本テレビの番組（平成９年６月２日放映の「おもいっきりテレビ」・検甲１）においても，「Ｄフラクション」なる語が　「マイタケから熱水抽出され，免疫活性化機能を有する物質」を示す名称として繰り返し紹介されている。），そうであるとすると，Ｆ教授がその語を仮称として用いたか否かの点は重要な事実とはいい難く，また，他にも「ＭＤフラクション」等の使用例が若干数現れたとしても（甲６３，６４），いわゆる別称が生じたにすぎないということができ，必ずしも「Ｄフラクション」なる語の普通名称性が損なわれることにはならない（むしろ，両者の表示に接した者は，「ＭＤフラクション」の「Ｍ」はマイタケの頭文字を意味するもので，マイタケから作られた「Ｄフラクション」と理解するものも多いと考えられる。）。また，原告らは，「Ｄフラクション」が何を指すかについて特定性を欠いているとも主張するが，取引者・需用者が，当該名称により，「マイタケから熱水抽出され，免疫活性化機能を有する物質」を想起できることは既にみたところからも明らかであり，この点を覆すに足りる証拠はない。
さらに，前同(ウ)についてみるに，原告らは，「Ｄフラクション」なる語の響きや語感の点を指摘しているが，出所表示機能の有無は，当該名称により取引者・需用者が一定の出所を想起できるか否かによって決せられるから，これを想起できない以上，響きや語感によって，この点の判断が左右されることにはならず，また，原告らがロゴ化等によって一定の出所表示機能を獲得したとしても，普通名称であることと一定の出所表示機能を有することとはその限りにおいて併存するから，そのことにより「Ｄフラクション」なる語の普通名称性が失われるものではなく，まして，原告らに対して独占適格が認められることにもならない。また，原告らが前同(エ)において主張するように，「商品名に半ば成分表示を連想させるような語を用いて有効性を強調することは，健康食品業界や薬品業界にあってはごく普通のことである」としても，その故に普通名称性が失われることはなく，これに関する宣伝広告が原告ら主張のようなパブリシティ記事によるものであったとしても，この点の判断を何ら左右しない。なお，原告らは，甲７２，７３を提出することにより「Ｄフラクション」が健康食品を取り扱う業者の間で普通名称化していなかったとも主張しているが，上記書証に係る事例はいずれも平成１３年ころのもので，本件で問題とされている被告表示が使用されなくなったころ以降の事情を示すものにすぎないことが窺われる上，その詳細も必ずしも明らかではないから，            この点も上記の認定判断を左右するに足りない。
(4)　争点１(四)（「普通に用いられる方法」）について仮に被告主張の見解によるとしても，原告表示のロゴが特殊性を欠くものということはできないし，また，原告表示のロゴとイ号及びロ号表示のロゴとが類似するものであることは既にみたとおりである以上，イ号及びロ号表示が法１１条１項１号所定の適用除外の対象となるものと解することはできない。(5)　争点２(一)（法２条１項１４号の「一年以内」の意味）についてハ号及びニ号表示について原告表示との類似性を認めることができない以上，この点の判断によって結論が左右されるわけではない（ただし，原告らの主張は現行法の文言から乖離していることは否めず，「開始」なる文言が除かれた以上，引用に係る原判決（１０８頁５行目～１０９頁２行目）説示のように解する方が自然であって，原告らの主張に直ちに左袒することはできない。）。(6)　争点２(二)（本件米国商標とハ号及びニ号表示との類似性判断）について原告らは，本件米国商標とハ号及びニ号表示とが外観において相違することを認めながら，(ア)称呼及び観念が同一であること及び(イ)ハ号及びニ号表示がイ号及びロ号表示に一部変更を加える形で行われたこと等を考慮すれば，両者の類似性は肯定されるべきである旨主張する。
しかしながら，仮に原告ら主張のように，両者から同一の称呼，観念が生じ得るとしても，「Ｄフラクション」の語自体は，既にみたように，需要者・取引者には普通名称（いわゆる記述的商標）として認識されていたものと認められるから，これによる出所表示力は微弱であり，原告表示の出所表示機能は，これに特殊なロゴ化等が施されることにより，主として外観の点で発揮されているものと判断されるから，引用した原判決（１０９頁３行目～１１０頁末行）の認定判断のとおり，両者の外観が著しく相違するものと認められる以上，称呼等の同一性から本件米国商標とハ号及びニ号表示とが類似していると認めることはできない。この点に関し，原告らは，類似性判断にあっては普通名称か否かとか，出所表示力の有無は考慮されるべきでないと主張するが，一般に普通名称は需要者等の注意を引きにくいし（逆に注意を引きやすいところが出所表示機能を発揮することが多いともいえる。），ある語が普通名称であるとともに出所表示機能を有する商品等表示として使用されている場合に，需要者等がその語を耳で聞くなどした場合に，称呼だけでは果たしていずれを指すのか不明であって，結局は外観を見ることによって区別を付けざるを得ないことも多いと考えられることからしても，当該商品等表示の要部を判断するに当たっては，これを考慮することが許されるものと解すべきである。
また，仮に，原告らの主張するハ号及びニ号表示が使われるに至った事情を考慮に入れるとしても，本件米国商標とハ号及びニ号表示との類似性を肯定することはできない。
(7)　争点４（損害額）について
被告主張のように被告商品が被告の売上げの４割近くを占める主力商品であったとしても，その販売を停止したからといって直ちに被告の事業が立ち行かなくなることを認めるに足りる証拠はない。また，被告提出の乙５６等によっても，被告の売上高と被告主張の固定費との間の相当因果関係を認めるに足りず，他にこの点を認める得る証拠はない。
【第２事件について】
当裁判所は，第２事件のうち，原告サン・メディカの本訴請求（売掛残代金請求）は，原判決主文三項記載の限度で理由があり，その余は理由がなく，被告の反訴請求（不法行為に基づく損害賠償請求）は，原告サン・メディカに対し，金３９万９４４９円及びこれに対する平成９年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。その理由は次のとおりである。


１　争点１（詐欺等の成否）について
(1)　被告がＡの口座に平成８年９月分から平成９年６月分までのコンサルタント料名義で合計５５７万０２１０円を入金したこと，同金員が上記期間中の被告の本件商品の売上高の５％に相当すること，同金員がＡからＦ教授に交付された事実のないことは，いずれも当事者間に争いがない。
(2)　上記送金の趣旨につき，被告は，Ｆ教授にコンサルタント料として支払ってもらうためにＡに預託したものである旨主張し，原告サン・メディカは，Ａ自身に対するコンサルタント料の支払である旨主張している。(3)　そこで検討するに，証拠（甲５１,乙１３,１８,２０,３３,被告代表者,原告マイタケプロダクツ代表者〔後記採用しない部分を除く。〕）によれば,次の事実が認められる。
ア　原告マイタケプロダクツ代表者（原告サン・メディカの代表取締役）のＡは,平成８年９月６日,被告代表者のＣ及び被告取締役兼コスモメディカル専務取締役のＥと赤坂東急ホテルで面談したが,その際，同人らに対し，本件商品を取り上げたＴＢＳの報道番組「スペースＪ」の放映が同月１１日に決定したことを伝えるとともに,上記番組に対する視聴者からの反響により本件商品の注文が急増することが予想されるが,原告サン・メディカでは商品販売の態勢が整っていないので,コスモメディカルに個人消費者向けの直販を扱うための代理店になってほしいと提案した。また,Ａは,Ｃに対し，日本への輸入許可を持つ原告サン・メディカを通して商品を卸すことを希望したので,本件商品の売買契約は被告と原告サン・メディカとの間で締結されることになった。Ａは,面談当日,ＥとともにＴＢＳを訪ね，ＴＢＳの担当者にＥを日本の代理店として紹介し,同月１０日には,商品の問い合わせ先として被告の電話番号をＴＢＳに知らせた。
イ　その間，ＣとＡとの間で，被告が原告サン・メディカから購入する際の本件商品及びグリフロンの仕入価格を被告の小売価格の３０％とすることでいったんは合意したが,「スペースＪ」の放映時までには，当初，本件商品及びグリフロンとも７８００円であった小売価格を，本件商品１万２０００円，グリフロン９８００円に値上げするとともに，原告サン・メディカからの仕入価格を被告の小売価格の３５％にすることになった。
ウ　Ｃは，その後，Ａから受けた仕入価格を４０％にできないかとの申入れを断ったものの，Ａから，本件商品等については，「これまで海外で事業展開をしてきたが，Ｆ教授にロイヤリティを払っている。今度，日本でも展開するのだから，これを被告の方で負担してくれないか。」と言って，Ｆ教授へのコンサルタント料として，別途，小売価格の５％相当額を負担してほしい，また，その具体的な支払方法としては，被告からＦ教授に直接コンサルタント料を支払った場合には,同教授の所得税として総合課税されるが,アメリカ在住のＡの口座を通せば,被告が小売価格の２０％を源泉徴収すれば,それ以上課税されることがないので，いったんＡの口座に振り込んだ上で,ＡがこれをＦ教授に支払う形を採りたいとの要請があった。Ｃは，Ａからの上記要請をもっともだと思い,これに応じることにした。さらに，その翌日ころ,Ｃに対し，Ａから,「息子が慶応大学に入学して日本でいろいろ金がかかる。アメリカからの送金でなく日本の金で生活費が出れば一番いいので,Ｆ教授の５％をおれが半分もらってもいいか。」との話があったので，Ｃはこの点も一応了承した。
エＣとＡは,平成８年９月１７日,神戸薬科大学のＦ教授の研究室を訪れた。Ｃは,Ｆ教授への謝礼として３００万円を持参したが,Ａが自分からＦ教授に渡すと言うので,教授室の外に出て待機していたところ,Ａから,Ｆ教授は企業からの謝礼は受け取らないが,個人から大学への１００万円の寄付であれば後日受け取ると伝えられた。そこで,Ｃは,翌週,Ａ,Ｆとともに神戸薬科大学を訪れ,大学への寄付としてＦ教授に１００万円を渡した。
オ　被告は,平成８年９月分から,コンサルタント料として仕入価格の５％相当額をＡの口座に振り込み，平成９年１月１日,経理処理のため,Ａとの間で,コンサルティング契約書（甲５１）を作成した。
カ　Ｆ教授とＡとの関係は,平成９年３月ころ,Ａが,Ｆ教授の反対にもかかわらず本件商品の原材料を日本産から中国産に切り替えたことや,神戸薬科大学からジョージタウン大学への研究員の派遣及び共同研究の計画が順調に進捗しなかったこと等から悪化し,絶縁状態となった。Ａは,平成９年５月,Ｆ教授の講演中の発言等が営業妨害行為に当たるので,同教授に対し法的措置を取りたいとして,Ｃに日本の弁護士の紹介を依頼し,Ｃ同行の上,Ｃの紹介した被告の顧問弁護士の事務所で数回打ち合わせをした。その際,Ａは,「ベルダさんもＦ先生に個人的にお金を払っているのに,Ｆ先生が裏切るのはひどい。」と発言し,被告がＦ教授への接待費,学会の渡航費用,ホテル代を負担した話をした。
キ　Ｃは,平成９年７月中旬ころ,Ｆ教授からの電話を受け,同教授がＡと絶縁状態になった事情を聞いた。その際,ＣがＦ教授に対し,被告からのコンサルタント料が支払われているかどうか尋ねたところ,同教授が,１円も受け取っていないと答えたので,Ｃは,Ａへの信頼を完全に失った。Ｃは,１週間後,Ｆ教授の研究室を訪ねて同教授と協議し,Ｆ教授から,雪国まいたけを紹介するから新しい商品を作ったらどうかと提案され,自社商品を製造,販売する方が良いと判断した。ク　被告は,Ａに対し,平成９年７月分以降のコンサルタント料の送金を停止し,同年１０月８日,原告サン・メディカあて，同原告からの買掛金と送金済みの平成８年９月分から平成９年６月分までのコンサルタント料の２分の１とを相殺する旨をファクシミリで通知した。


(4)　もっとも，原告サン・メディカは，被告から送金を受けたコンサルタント料名義の金員は，Ａが被告に対してアドバイス,資料作成,資料提供等の業務を提供することへの対価として，Ａに支払われたものであり,Ａと被告の間には,Ｆ教授に対するコンサルタント料提供の約束は一切なかった旨主張し，原告マイタケプロダクツ代表者（Ａ）もほぼこれに沿う供述をしている。そして，同原告代表者の供述によると，Ａに対するコンサルタント料支払の件は，ＡとＣが初めて面談した平成８年９月６日にＣとの間で被告の原告サン・メディカからの仕入価格を被告の小売価格の４０％と決定した際に，Ｃからそのうち５％相当額をＡに対するコンサルタント料として支払いたいとの申し出があったというのであるが，金員を支払う側であるＣとしては,被告が支払うべき金額が低い方が望ましいのが通常である上，税務上も，仕入価格３５％十コンサルタント料５％とすると仕入価格４０％の場合より，消費税の課税売上の計算上，控除分が減少し不利であるから，Ｃの方から自発的にＡ個人へのコンサルタント料の支払を申し出るのは不自然であること，あえてＣがそのような申し出をした理由について，Ａは謝礼の意味があったのではないかとの推測を述べるのみであること，加えて，上記(3)カの弁護士事務所での会話内容について，Ａは，「コンサルタント料」との言葉を出したことまでは認めていないものの，概ねＣが供述するようなニュアンスの話をしたことは認めており，被告がＦ教授にお金を払っていると考えた理由について，１００万円の件の後の支払が続いているのではないかなどとあいまいな供述に終始している。これに対し，被告代表者の供述は，具体的かつ詳細であって，同供述と対比すると，原告マイタケプロダクツ代表者の供述中，上記認定に反する部分はにわかに採用し難い。(5)　以上認定の事実によれば，Ａは，被告から入金されたコンサルタント料の半額につき，少なくともその委託の趣旨に反してこれを着服したものといわざるを得ず，これにより被告に同額の損害を与えたものと認められる。そして，コンサルタント料のその余の半額については，上記(3)ウの事実によれば，ＣはＡがこれを受領することを承諾していたことが認められるところ，その際にＡがした説明は，Ａが上記金員を受領したい理由を述べたにすぎず，実質的にはＡに対するコンサルタント料ないしリベートの趣旨であったことは明らかであり，Ｃもそのことを容易に理解し得たものと推認され，Ｆ教授に対する５％相当額のコンサルタント料の範囲内ではあるが，これとは別個のものとしてその交付を承諾したものと認められるから，この点の支払についてＡの不法行為を認めることはできない。
(6)　なお，原告サン・メディカは，被告代表者の供述が不自然で信用できないなどとしてるる主張するが，被告代表者の供述は，時間の前後関係の点では若干の混乱がみられるものの，基本的な事実の流れについては，具体的，詳細であって，格別の矛盾もみられず，また，Ｆ教授に対する１００万円の交付の経緯についても，被告代表者の供述によればＡとも打合せの上のことと認められるから特に異とするに足りないし，Ｆ教授に対するコンサルタント料の支払についても，上記(3)ウでみたように，Ａから，Ａが従来からＦ教授にコンサルタント料を支払ってきた話を聞いた上であるから，コンサルタント料についてはＦ教授が受け取ると考えたとしても特に不自然とはいえないなど，いずれの指摘も被告代表者の供述の信用性を排斥するに足りない。
また，同原告は，平成９年１月１日付コンサルティング契約書（甲５１）が,被告とＡを当事者として締結されており，条項中にＦ教授の名前が表われていない点を問題にするが，上記(3)ウの事実によれば，Ａのいう税金対策は，同人が外国居住者であることを利用してダミーとなることにより，Ｆ教授に対する総合課税を回避しようとする点にあったのであるから，甲５１がこれに関する経理処理上の書面として作成されたものである以上，これにＦ教授の名前を表さないのは当然のことであって，その理由も必要も認められず（別途，実体を証するための書面を作成しておいた方がよかったか否かの点は別論である。），この契約書の存在も上記認定判断の妨げとはならない。
(7)　そして，原告サン・メディカと被告との継続的売買契約締結の交渉に当たり，売買代金額を定める過程において，Ｃにコンサルタント料支払の話を持ち出したものであり，Ａは会社の代表取締役としての職務を行うにつき被告に損害を加えたということができるから，原告サン・メディカは，被告に対し，商法２６１条３項，７８条２項，民法４４条１項に基づき,被告がＡに支払ったコンサルタント料合計金５５７万０２１０円の半額である金２７８万５１０５円の損害賠償義務を負っていたところ,上記原判決第二,一,【第二事件】３（１４頁８行目～１５頁６行目）のとおり,同金員のうち金２３８万５６５６円を自働債権として被告が相殺をしたことにより,上記相殺後の金額である金３９万９４４９円について損害賠償義務を負うことになったものというべきである。
２　争点２（債務不履行に基づく代金返還請求権の存否）についてこの点に関する当裁判所の認定判断は，次に当審における被告の主張に対する判断を付加するほかは，原判決１３１頁１０行目～１３５頁７行目と同じであるから，これを引用する。
「　被告は，原告サンメディカが被告に売却した本件商品中に不良品があったことを推認すべき旨主張するが，この種の商品に何らかの個別的，偶発的な事情で不良品が混入することもあり得ないではないから，原告サン・メディカのコープこうべに対する納入品につき，平成９年１０月に苦情と回収の例（乙１２）があったからといって，直ちに，当該商品に係るロットの全商品が不良品であったと断定することはできないことはもとより，そのころの原告サン・メディカからの被告に対する納入品にも不良品が混入していたと推認することもできない（乙３０に係る被告に対する顧客からの苦情は平成９年４月以前のことにすぎず，また，その後苦情が引き続いた形跡もない。）。
また，被告は，原告サン・メディカにはＦ教授のアドバイスの下に商品を製造すべき義務があったとも主張するが，上記のように被告がＡの口座にＦ教授に対するコンサルタント料名義の入金をしていた事実を考慮に入れても，かかる内容が原告サン・メディカと被告との間の契約条件をなしていたとまでは認めるに足りず，他にこの点を認め得る証拠はない。」
【その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし，原審及び当審で提出，援用された全証拠を精査しても，引用に係る原判決を含め，当審の認定，判断を覆すほどのものはない。】
第４　結論


判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対して平成１４年４月１６日付けでした原判決別紙徴収金目録記載の固定資産税及び都市計画税の徴収のための譲渡担保権者に対する告知処分を取り消す。
３　被控訴人が控訴人に対して平成１４年４月２４日付けでしたＡ株式会社の有する別紙債権目録(1)(2)記載の債権のうちの株式会社Ｂに対する５００万７５０７円の債権に関する債権差押処分を取り消す。
４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件事案の概要は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決の「事実及び理由」中「第二　事案の概要及び争点」に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決２頁２行目の「Ａ」を「Ａ株式会社（以下「Ａ」という。）」と，４行目の「Ｂ」を「株式会社Ｂ（以下「Ｂ」という。）」，同行の「本件各債権」を「別紙債権目録(1)記載の債権」と，６行目の「同様の内容の」を「ＡがＣ等の第三債務者に対して有する別紙債権目録(2)記載の債権を控訴人に譲渡する旨の」と，７行目の「という。」を「といい，これらの債権をあわせて以下「本件譲渡担保債権」という。」とそれぞれ改める。(2)　原判決２頁１０行目の「本件地方税」を「原判決別紙徴収金目録記載の固定資産税及び都市計画税（以下「本件地方税」という。）」と改める。(3)　原判決２頁１２行目の「その後，平成１４年４月１７日，同月１６日付けで」を「平成１４年４月１６日，控訴人に対し，」と，１４行目の「本件各債権」を「本件譲渡担保債権」と，１５行目の「徴収する旨を文書（甲１）で原告に対して告知した」を「徴収する旨の譲渡担保権者に対する告知書（甲１，以下「本件告知書」という。）を発し，本件告知書は同月１７日ころ控訴人に到達した」とそれぞれ改める。
(4)　原判決２頁１６行目の次に行を改めて「なお，本件告知書には「納期限」のみが記載され，「法定納期限」は記載されていなかった。」と加える。(5)　原判決２頁１７行目の「平成１４年４月２５日，同月２４日付けで」を「平成１４年４月２４日」と，１８行目から１９行目にかけての「本件各債権」を「本件譲渡担保債権」と，２２行目の「差し押さえた」を「差し押さえ，その差押調書謄本（甲２）が平成１４年４月２５日ころ控訴人に到達した」とそれぞれ改める。
(6)　原判決２頁２５行目の「本件各債権」を「本件未払債権」と，３頁１行目の「要件がなく」を「要件を満たしておらず」と，同頁２行目の「本件告知処分から」を「本件告知書を発した日から」とそれぞれ改める。
(7)　原判決３頁１１行目，１４行目及び１５行目の「本件各債権」を「本件譲渡担保債権」と，１６行目の「移転した」を「移転し，担保の目的たる財産ではなくなった」と，２０行目の「本件各債権」を「本件譲渡担保債権」と，２２行目の「本件各債権」を「譲渡担保に供された債権」とそれぞれ改める。
(8)　原判決５頁７行目から９行目までを「したがって，徴税吏員が相当の調査をしても，地方団体の徴収金を満足させるだけの滞納者の財産を発見することができないときに当たり，滞納者の「財産につき滞納処分をしてもなお徴収すべき地方団体の徴収金に不足と認められるとき」という要件を満たしているものである。」と改める。(9)　原判決５頁１６行目から１７行目にかけての「滞納市税等」を「滞納した本件地方税」と改める。
(10)　原判決６頁４行目の次に，行を改めて次のとおり加える。「３　本件告知書に「納期限」のみが記載され，「法定納期限」が記載されていないのは違法か（争点３）。
（控訴人の主張）
本件告知書は「法定納期限」という極めて重要事項の記載が欠落しているから違法である。
（被控訴人の主張）
法１４条の１８第２項の告知書の記載事項を定めた地方税法施行令６条の８には，「納期限」を記載すべきものとされており，「法定納期限」を記載すべきとはされていないうえ，そもそも，告知書は，譲渡担保財産に対して不意に差押えをすることを避けるため，譲渡担保権者に対する予告として発するものであるから，後続の滞納処分の対象となる財産と滞納処分の原因を特定するに足る記載があれば十分であるから，本件告知書に「法定納期限」の記載がなくとも，何ら重要な事項の記載が欠落していることにはならない。」


(11)　原判決６頁５行目の「３　本件差押処分は本件告知処分から」を「４　本件差押処分は本件告知書を発した日から」と，６行目の「争点３」を「争点４」とそれぞれ改める。(12)　原判決７頁３行目の「４」を「５」，同行「争点４」を「争点５」とそれぞれ改める。２　原審は，①本件未払債権が，譲渡担保権の実行により，譲渡担保設定者が被担保債権を弁済して譲渡担保財産を受け戻すことができなくなり，譲渡担保財産が譲渡担保権者に確定的に帰属したとはいえないので，本件告知処分の時点において，本件未払債権は法１４条の１８第１項の譲渡担保財産に当たる，②本件告知処分の時点において，Ａは，法１４条の１８第１項の「その者の財産につき滞納処分をしてもなお徴収すべき地方団体の徴収金に不足すると認められるとき」に該当する，③法１３条の２の繰上徴収を行うことができた場合であるから，本件差押処分が本件告知書を発した日から１０日を経過する前に行われたものであったとしても違法ではなく，控訴人に繰上徴収を行う旨の告知がなされていない点も本件差押処分の取消事由となるほどに重大なものではないなどとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。これに対し，控訴人が，原審の判断に不服があるとして本件控訴を提起した。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断するが，その理由は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決の「事実及び理由」中「第三　当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決７頁２５行目の「本件各債権」を「別紙債権目録(1)記載の債権」と，末行の「本件譲渡担保契約」を「譲渡担保契約」と，８頁１行目の「本件譲渡担保契約」を「同譲渡担保契約」と，２行目から３行目にかけての「本件譲渡担保契約書記載の」を「同譲渡担保契約の契約書記載の」とそれぞれ改める。
(2)　原判決８頁１６行目の「本件譲渡担保契約（ただし，平成１３年９月１９日締結のものに限る。）」を「同譲渡担保契約」と改める。
(3)　原判決９頁４行目の「本件譲渡担保契約」を「同譲渡担保契約」と改める。(4)　原判決９頁６行目から７行目にかけての「Ｄ等を第三債務者とする以外は」を「ＡがＣ等の第三債務者に対して有する別紙債権目録(2)記載の債権について」と改める。(5)　原判決９頁１９行目の「同月５日」を「同年１２月５日」と改める。(6)　原判決１０頁６行目の「差押通知書」を「その差押調書謄本（甲２）」と改める。(7)　原判決１０頁末行から１２頁５行目までを次のように改める。「２　一般に，譲渡担保権は，弁済や担保権の実行による被担保債権の消滅に伴い消滅すると解されており，法１４条の１８第６項の規定からすると，同条も通常は被担保債権が消滅した場合に譲渡担保権が消滅し，「譲渡担保財産」が存在しなくなることを前提に規定されているものと解される。そうすると，譲渡担保権者がその意思表示により担保権の実行を開始しても，実行が完了するまで，すなわち譲渡担保財産の適正な評価や換価処分のうえ，清算等を行い消滅する被担保債権の額が確定して消滅するまでは譲渡担保権は消滅せず，譲渡担保権の設定された財産は「譲渡担保財産」として存続するものと解され，この理は譲渡担保財産が債権である場合にも当てはまると考えられる。そして，譲渡担保財産が債権の場合，譲渡担保権者としては担保権の実行として現実に譲渡債権から回収した金額と同額の被担保債権を消滅させるというのが通常の意思であると解されることからすると，当事者間でこれと異なる特段の合意をしない限り，譲渡担保権者が第三債務者から現実に譲渡債権を取り立てて被担保債権の弁済に充当するまでは被担保債権は消滅しないから，その時点までは担保権の実行は完了せず，法１４条の１８にいう「譲渡担保財産」として存続すると解するのが相当である。３　本件譲渡担保契約においては，前記のとおり，控訴人において第三債務者から支払を受けたときは，控訴人は適当と認められる順序・方法により，Ａの控訴人に対する債務の弁済の一部又は全部に充当することができる旨の合意はあるものの，第三債務者から現実に譲渡債権を取り立てて被担保債権の弁済に充当する以前に譲渡債権をその券面額で被担保債権の弁済に充当して被担保債権の消滅させるなどの，通常の意思と異なる特段の合意が存在したとは認められない。そうすると，本件未払債権は，本件告知処分の時点より前に本件譲渡担保契約に基づく譲渡担保権の実行通知がなされていたとしても，控訴人において担保権の実行として取り立てて被担保債権の弁済に充当するまでは被担保債権が消滅しないから（被担保債権の額が譲渡債権の額を上回っている場合であっても同様である。），その時点では担保権の実行は完了せず，「譲渡担保財産」として存続するものと解するのが相当である。４　したがって，本件未払債権が担保権の実行通知をした時点で「譲渡担保財産」でなくなったとの控訴人の主張は採用できず，本件告知処分の時点において，本件未払債権は，法１４条の１８第１項所定の「譲渡担保財産」に当たるといえる。」(8)　原判決１３頁９行目の「Ｅ市長は，」の次に「本件告知処分の後，」を加える。(9)　原判決１４頁１７行目から２２行目までを次のように改める。「　しかしながら，滞納者の「財産につき滞納処分をしてもなお徴収すべき地方団体の徴収金に不足すると認められるときに限り」との法１４条の１８第１項の要件は，客観的に徴収金に不足が生じていたことまでを必要とするものではなく，徴税吏員が相当の調査をしても，地方団体の徴収金を満足させるだけの滞納者の財産を発見することができないときには，これを満たすものと解すべきであるから，仮に，本件告知処分の時点で，Ａに，客観的には，滞納している本件地方税を徴収するのに不足のない財産があったとしても，これによって直ちに本件告知処分が前記要件を満たさなくなるものではない。また，仮に，破産管財人の財産調査によって，Ａに，破産宣告がされた平成１４年４月２６日の時点においてさえ，合計約１８３９万円の財産があったことが判明したとしても，破産管財人の財産調査は破産者であるＡの協力を得ながら行うことができるものであるから，破産管財人の財産調査によって判明したからといって，徴税吏員が相当の調査をすれば明らかになったはずであるとまでいえず，これによって直ちに本件告知処分が前記要件を満たさなくなるものではない。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人らは、五箇村に対し、連帯して金六八五万七二七一円を支払え。三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
第二　事案の概要
本件は、五箇村の住人である控訴人らが、五箇村が同村の職員を第三セクターである被控訴人株式会社隠岐振興（以下「被控訴人隠岐振興」という。）へ派遣したことは公務員の職務専念義務に違反する措置で、その人件費を支出したことは違法な公金の支出であり、五箇村は当時の五箇村の村長であった被控訴人Ａ及び被控訴人隠岐振興の共同不法行為により右人件費相当額の損害を被ったと主張して、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、被控訴人らに対し、五箇村に代位して右損害の賠償を請求した事案であり、当事者双方の主張は、次のとおり付加、補正するほかは、原判決五頁二行目から二五頁九行目までのうち被控訴人らに関する部分に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決一一貝四行目の「しかし、」の次に、次の文を挿入する。「被控訴人隠岐振興が事業目的としている隠岐・本土間の航路の確保自体が高度な公益性を持つものであることは争わないが、超高速船を所有し、これを民間会社に非常な廉価でリースする事業が高度な公益性を有するものとはにわかに断じ得ない。地方公共団体が直接超高速船を所有し、民間企業にリースすることが地方自治法二四四条の二第三項に抵触するとすれば、本件のような第三セクターを通じて同じことを行うのは脱法行為というほかない。民間企業に対する施設のリースが是認されるとすれば、それは、第三セクターといえどあくまで株式会社であり地方公共団体とは異質のものだという前提があるからである。このように、」二　原判決一三頁九行目及び一〇行目を、次のとおり改める。「島根県、隠岐島七町村にとって、被控訴人隠岐振興への職員派遣の必要性、合理性があったとはいえないし、仮に職員派遣の必要性があったとしても、その手続や給与支払の是非は別個の問題である。
職務専念義務の免除のない職務命令による職員派遣は、当該職員に職務専念義務違反を強いるものであり、また、人事行政に関する根本基準を確立することにより地方公共団体の行政の民主的かつ能率的な運営を保障する目的で定められた地方公務員法の趣旨に反するものである。職務専念義務を免除した派遣と職務命令による派遣とでは、職員の身分関係の位置付け、行政上の手続が全く異なるから、本件が仮に、職務専念義務を免除した派遣が可能であるのに職務専念義務を免除せずに職務命令による派遣をしたという場合であったとしても、その違法性を軽視することは許されない。Ｂの派遣は、手続を正当化すべき研修目的自体が存在しない脱法的、恣意的なものであり、このように手続的に明らかに違法な職員派遣を容認することは、地方行政の公正さ及びその信頼を損なうものであり、地方自治法の基本理念に反するものである。」
三　原判決一四頁六行目の次に、改行して次の文を挿入する。「地方公務員法三五条が「服務」の節に置かれていることやその文言からみると、職務専念義務はあくまでも地方公務員が地方公共団体に対して負っている労務給付義務を規定したものであって、それ以上に労務給付先を当該地方公共団体に限定しようとする趣旨を同条の文言から読み取ることは困難であり、ましてや職員を当該地方公共団体の職務だけに専念させる義務を地方公共団体に課したものと解すべきではない。結局、職員派遣が適法か否かは、地方自治法二条や地方公務員法三〇条の趣旨からみて、職員を法人その他の団体に派遣することそれ自体が公益の目的に適うものか否かという視点で、派遣の目的、派遣先の団体の性格や具体的な事業内容等諸般の事情を総合的に考慮して判断すべきであり、その後に、派遣手続の適法性を検討すべきである。そして、採られた手続が適法か否かを判断するに当たっては、派遣職員について、当該地方公共団体の職務に従事させないこと及び給与を当該地方公共団体が負担することが地方自治法や地方公務員法の趣旨に反しないかどうかという視点で検討されるべきである。
本件は、後述の被控訴人隠岐振興の事業の公共性（公益性）及び行政目的との関連性や職員派遣の必要性、合理性からして、五箇村がＢの職務専念義務を免除して同人を直接被控訴人隠岐振興に派遣することが制度的に可能であったものを、隠岐島町村組合との人事交流の関係で職務命令の方法を選択したものである。職務専念義務免除による職員派遣と職務命令による職員派遣との間で、意思決定の手続等に特別な差異があるわけではなく、本件において、五箇村がＢを隠岐島町村組合に派
遣するに際して
職務専念義務を免除したか否かは、単なる辞令の記載方法の問題に帰着するのであって、そのことが職員派遣の適否を左右する本質的な問題であるとは到底考えられない。しかも、後述のとおり、五箇村は、人事交流により隠岐島町村組合からＣを受け入れており、また、隠岐島町村組合との人事交流を介してＢを被控訴人隠岐振興に派遣したことを契機として五箇村の一般財源に四〇〇万円の特別交付税が措置されており、隠岐島町村組合から人事交流職員差額人件費として九一万五六二九円の支払を受けている。
これらの事情を総合的に判断する限り、本件の職員派遣は適法で、五箇村の給与支出は相当であり、被控訴人らに対し五箇村への損害賠償を命ずる実質的な理由は全くない。」
四　原判決一五頁末行の「ものであり、」を「ものである。」と改め、同行の「被告隠岐振興の」から一六頁一行目までを、次のとおり改める。「すなわち、被控訴人隠岐振興は、離島で、過疎化・高齢化が極めて深刻な隠岐島七町村が、その活性化のため、隠岐・本土間の高速交通網を整備すべく、島根県の支援を受けながら公的資金を最大限活用し、株式会社という組織形態を利用して実質的に超高速船を所有し、これを低廉なリース料でリースすることにより運行の継続を図るという極めて高度の公益目的達成のための手段として設立、運営されている第三セクターであって、被控訴人隠岐振興の超高速船の運行委託管理業務や「レインボー」２号船（以下「レインボー２」という。）の建造推進業務は、超高速船の運行を支援するという隠岐島七町村の行政目的を実現するものである。」五　原判決一七頁六行目の「そうすると」から七行目の「あったとしても」までを、次のとおり改める。


「また、Ｂの被控訴人隠岐振興での主たる業務は、超高速船「レインボー」の運行委託の管理業務及び新たに就航することが予定されていた「レインボー２」の建造推進に関する業務であった。超高速船の運行支援は、元来、五箇村をはじめとする隠岐島七町村の事務そのものであり、Ｂの担当していた職務は五箇村の行政目的と一体不可分の関係にあるから、職務専念義務を免除しない職務命令による派遣であ
ろうと」
六　原判決二〇頁三行目の「そこで」を、「五箇村をはじめとする隠岐島七町村がその職員を職務専念義務を免除した上で直接被控訴人隠岐振興に派遣することも制
度的に可能ではあったが、平成七年一月九日
に開催された隠岐島町村会において、平成七年度の職員派遣については、派遣職員の人件費を広域的に負担するのが望ましいという方針が決まり」と改める。七　原判決二四頁一行目の「五箇村の」の前に、「そもそも民間企業への職員派遣に伴う給与分のてん補は地方交付税の対象経費になり得ない上、本件のように違法な職員派遣に伴う給与てん補は、地方交付税の対象経費とは到底なり得ないものであるから、」と挿入する。
八　原判決二四頁二行目の次に、改行して次のとおり付加する。「（３）　ＢとＣの雇用関係は別個のものであるから、本件の損害の判断に際してＢの給与とＣの給与を相殺勘定することは許されない。」九　原判決二四頁四行目及び五行目を、次のとおり改める。「特別交付税によって五箇村の人件費支出のうち四〇〇万円が法的に直接てん補されたとまでいうことはできないものの、五箇村は隠岐島町村組合からＢの補充要員としてＣの派遣を受け入れ、次のとおり隠岐島町村組合から人事交流職員差額人件費として九一万五六二九円の支払いを受けており、ＢとＣの経験年数に伴う職務能力の差は相当あったとしても、Ｂが被控訴人隠岐振興において貴重な経験を積んでいるというプラス面もあるので、五箇村に実質的な損害はなかったというべきである。」
一〇　原判決二五頁九行目の次に、改行して次のとおり付加する。
「３　被控訴人Ａの個人責任について
（一）　控訴人らの主張
被控訴人Ａには地位を利用し職権を濫用した故意による責任がある。
（二）　被控訴人らの主張
平成七年三月当時、地方公共団体が第三セクターその他の団体に職員を派遣する場合の手続や人件費負担が認められる場合について、将来の判例の動向を見通した上で適切な判断を下すことは不可能な状況にあった。本件の職員派遣は、島根県と隠岐島七町村の総意により、隠岐島に超高速船を導入することを目的とする総合的な財政的、人的支援の一環として、隠岐島町村組合との職員交流を通して行われたものであるから、仮に、本件の職員派遣及び給与の支出に問題があったとしても、被控訴人Ａに過失はなく、同人に個人責任を問うべきではない。」
第三　当裁判所の判断
一　控訴人らは、五箇村がＢを被控訴人隠岐振興に派遣し、平成七年度分の給与を支出した本件公金支出が違法であるとして、被控訴人らに対し、地方自治法二四二
条の二第一項四号に基づき、五箇村に代位して、損害
賠償を請求している。
そこで、以下、本件公金支出が違法か否か及び損害賠償請求の可否を判断するため、被控訴人隠岐振興の具体的事業内容とその性格、五箇村がＢを隠岐島町村組合を介し被控訴人隠岐振興に派遣（以下、このＢの派遣を「本件派遣」という。）した目的、Ｂが従事した職務の内容、派遣期間、派遣手続、人件費の清算等、本件派遣を巡る諸般の事情につき検討する。
二　前記第二における前提事実、乙一、二、五ないし一五、一九ないし三〇、三二ないし四〇、証人Ｂ、同Ｄの各証言、被控訴人Ａ、被控訴人隠岐振興代表者各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すれば、以下の各事実が認められる。１　被控訴人隠岐振興の設立目的、設立の経緯及び具体的事業内容について（１）　離島である隠岐島は、過疎化・高齢化が極めて深刻で、地場産業だけでは経済的に行き詰まっていた。そこで、観光産業を振興し若者を定着させて地域を活性化する必要に迫られており、そのために、超高速船を導入して隠岐・本土間の高速交通網を整備することが行政課題となっており、島民の要望も非常に強かった。しかし、超高速船の船体の取得には約二〇億円という莫大な費用がかかるため、隠岐・本土間の航路権を有している隠岐汽船株式会社が超高速船を直接所有して採算を維持することは到底不可能であった。また、隠岐島七町村の財政基盤は極めて脆弱であるため、超高速船の導入には、一般財源以外の公的資金を最大限活用することが不可欠であった。
（２）　このような時、平成二年四月一日から施行された過疎地域活性化特別措置法は、近年の人口の大都市集中が進む中で、過疎地域、すなわち人口の著しい減少に伴って地域社会の活力が低下し、生産機能及び生活環境の整備等が他の地域に比較して低位にある地域について、その活性化を図るために講じることのできる特別措置を従来より拡充し、同法に基づく過疎債の対象範囲を、観光・レクリエーション施設としての超高速船だけでなく、観光・レクリエーション事業を行う第三セクターへの出資金にも広げた。過疎債は、借入金の償還元金及び利息の七〇パーセントが地方交付税で還元されるという極めて有利な地方債であるため、隠岐島七町村に超高速船を導入するために、同法の過疎債その他の公的資金を最大限活用して、株式会社形態の第三セクターを設立し、その第三セクターが超高速船を所有し、そ
れを隠岐汽船株
式会社に対し低額のリース料でリースすることが最も有効であると考えられ、被控訴人隠岐振興が設立されることになった。そしてまた、隠岐地域の観光振興のため、超高速船の導入に伴う様々な事業展開についても、被控訴人隠岐振興が担うこととなった。


（３）　平成三年一〇月一一日、被控訴人隠岐振興が設立された。同社の資本金は四億六二〇〇万円でありその株主構成及び出資額は、隠岐島七町村が各五〇〇〇万円（財源は全額過疎債）、島根県が五〇〇〇万円をそれぞれ出資し、他の株主の出資額は、隠岐汽船株式会社五〇〇〇万円、隠岐島漁業協同組合連合会一〇〇万円、株式会社山陰合同銀行六〇〇万円、株式会社島根銀行五〇〇万円である。このように、隠岐島七町村の被控訴人隠岐振興への出資比率は全体の約七六パーセント（三億五〇〇〇万円）、島根県を含めると約八七パーセント（四億円）にも及ぶ上、被控訴人隠岐振興の取締役は、隠岐島七町村長及び県職員二名で構成されており、隠岐島七町村の被控訴人隠岐振興への支配関与の度合いは極めて強い。なお、被控訴人隠岐振興の役員は無報酬である。
（４）　被控訴人隠岐振興が最初に建造した超高速船「レインボー」１号船の実際の建造資金は一八億四五〇〇万円余りであったが、このうち一七億〇七八〇万円が隠岐島七町村及び島根県からの補助金（島根県の補助金は二億三六〇〇万円、町村補助金合計一四億七一八〇万円のうち九億二一八〇万円が過疎債、うち五億五〇〇〇万円がふるさと創生資金を財源とする町村の一般財源）で、不足分一億三七〇〇万円余りは被控訴人隠岐振興が銀行から借り入れたが、この返済資金も、隠岐島七町村が補助している。
（５）　被控訴人隠岐振興の主として営んでいる中心的事業は、隠岐汽船株式会社に対し超高速船「レインボー」を低廉なリース料（月額一〇〇万円）でリースして運行委託管理をする事業である。このリース料は、商業ベースのものでは隠岐汽船株式会社の採算が到底維持できないため、隠岐地域の振興を目的とする被控訴人隠岐振興が営利性を度外視して設定した低廉なものであり、この事業なくしては、隠岐島の生命線ともいえる隠岐・本土間の高速交通網の維持は不可能である。また、被控訴人隠岐振興は、「レインボー」のリース事業の他に、レンタカーを低額のリース料で地元のレンタカー業者にリースする事業、リネン関連機器を低額
のリース料で地元のリ
ネンサプライ業者にリースする事業及び西郷町の所有する隠岐ポートプラザの管理受託業務を行っている。レンタカーのリース事業及びリネンサプライ関連のリース事業は、いずれも隠岐地方の振興と活性化のために地元住民や観光関係者の間で強く要望されながら、民間企業単独では採算の面で維持が困難とみられていた事業である。また、隠岐ポートプラザの管理受託業務は、西郷町から被控訴人隠岐振興が地方自治法二四四条の二第三項及び同法施行令一七三条の三により受託した業務である。
２　被控訴人隠岐振興の性格について
右１認定のとおり、被控訴人隠岐振興は、離島で、過疎化・高齢化が極めて深刻な隠岐島七町村が、その活性化のため、隠岐・本土間の高速交通網を整備すべく、島根県の支援を受けながら公的資金を最大限活用し、株式会社という組織形態を利用して実質的に超高速船を所有し、これを低額のリース料でリースすることにより運行の継続を図るという極めて高度の公益目的達成のための手段として設立、運営されている第三セクターである。地方自治法二条三項三号が、地方公共団体の事務の例示として「船舶その他の運送事業その他企業を経営すること」を掲げていることからも、地方公共団体が過疎債などの公的資金を活用することにより超高速船の運行支援を行うことが地方公共団体の事務の対象であることは明らかであり、被控訴人隠岐振興の超高速船の運行委託管理業務や、２号船の建造推進業務は、超高速船の運行支援及びこれを契機とする隠岐地域の振興という隠岐島七町村の行政目的を実現するものである。
しかも、前記のとおり、隠岐島七町村の被控訴人隠岐振興への出資比率は全体の約七六パーセント、島根県を含めると約八七パーセントにも及んでいる上、被控訴人隠岐振興の取締役は、隠岐島七町村長及び県職員二名で構成されていたから、隠岐島七町村は、株主としても、取締役会を通じても、被控訴人隠岐振興の意思決定に参加する機会を持ち、被控訴人隠岐振興を完全に支配下に置いていた。右のとおり、被控訴人隠岐振興は、極めて公共性の高い第三セクターであり、実質的には行政機関の一つとしての役割を担っている。
３　Ｂが派遣された目的及びＢの従事した職務内容等について（１）　隠岐地方の振興及び活性化という広域的な行政課題に継続的に取り組むことを事業目的とし、実質的には行政機関の一つとしての役割を担っている被控訴人隠岐振興の職員は、行政の制度を理解し、行政経験の豊富な者である必要があり、補助者の職員一名以外の二名の正規職員は、島根県と隠岐島七町村から中堅の職員各一名を派遣することが望ましいと考えられた。また、派遣元である島根県と隠岐島七町村にとっても、超高速船「レインボー」の就航とそれに伴う事業展開は、隠岐地域の観光産業の振興を図る上で極めて重要な位置を占めており、職員を派遣して超高速船「レインボー」の導入とリース事業の運営等の業務を担わせ、過疎対策について実践的な経験を積ませることは、職員の資質を向上させることにつながるもので有益であると考えられた。このような考えの下に、被控訴人隠岐振興の職員三名のうち二名は、設立当初から島根県及び隠岐島七町村のうちの西郷町から各一名の職員が正規の職員として派遣されていた。このうち、西郷町から派遣されていた職員の派遣期間が平成七年三月三一日に満了することから、被控訴人隠岐振興は隠岐島町村会に対し、引き続き町村からの職員派遣を要請した。
（２）　右要請を受けて平成七年一月九日隠岐島町村会が開催され、他の町村から職員を派遣できないか協議したが、西郷町以外の町村は小規模かつ弱体で、被控訴人隠岐振興に直接職員を派遣して人件費を負担することは財政的に困難であったところ、隠岐島七町村が事務の一部を共同処理するために設立した地方自治法上の一部事務組合（地方自治法二八四条）である隠岐島町村組合の共同処理事務として掲げられている事業の中に、「超高速船の運行支援に関すること」も平成四年一〇月一日から含まれるようになっていたため、派遣職員の人件費を七町村で広域的に負担するという観点から、平成七年度以降の後任職員は各町村からではなく隠岐島町村組合から職員を派遣しようということになった。


（３）　隠岐島町村組合は、被控訴人隠岐振興に職員を派遣するために、平成七年二月二〇日開催の定例議会において、職員定数を一名増員し、同年四月一日付けでＣを採用することとした。しかし、被控訴人隠岐振興が派遣を要請していたのは、相当の経験年数と実績を有する中堅職員であったが、隠岐島町村組合には前任の西郷町の職員から引き継いで職務を行える適切な中堅職員がいなかったため、隠岐島町村組合と町村との人事交流により適任者を選定することになり、検討の結果、隠岐島町村組合がＣを五箇村へ派遣し、五箇村が中堅職員のＢを隠岐島町村組合に派遣すると同時に隠岐島町村組合がＢを被控訴人隠岐振興に派遣するということとなった。
（４）　このように、Ｂは、五箇村から隠岐島町村組合を介して被控訴人隠岐振興に派遣され、被控訴人隠岐振興の営業部次長として、被控訴人隠岐振興の業務全般を担当した。その主たる業務は、超高速船「レインボー」のリースによる運行委託管理業務及び新たに就航させる要望が出ていた「レインボー２」の建造推進に関する業務であり、Ｂは、島根県から派遣され、被控訴人隠岐振興の営業部長に就任した職員と共に、これらの業務に邁進した。Ｂは、「レインボー２」の導入時期に関するデータ集めから関わり、平成七年一二月からは勉強会や調査を続けた。島根県、隠岐汽船株式会社及び被控訴人隠岐振興との間で「レインボー２」の建造合意が成立したのは、平成八年一二月ころのことであり、これが現実に就航し、レインボーが二隻体制となったのは平成一〇年七月である。
（５）　右のとおり、Ｂが被控訴人隠岐振興に派遣されたのは、主として超高速船「レインボー」の運行支援業務を担当するためであった。前記のとおり、超高速船の運行支援及びこれを契機とする隠岐地域の振興は、元来、五箇村をはじめとする隠岐島七町村の事務そのものであるから、Ｂが被控訴人隠岐振興において担当した職務は、五箇村の行政目的と一体不可分の関係にあったといえる。しかも、Ｂが担当した業務のうち、新たに就航することが期待されていた「レインボー２」の建造推進に関する業務には、「レインボー」１号船の時と同様、行政機関の全面的協力を得て公的資金を最大限導入することが必要不可欠であったから、行政の制度を理解し、行政経験の豊富な中堅職員を被控訴人隠岐振興に派遣する必要があり、五箇村の行政目的の達成のために、五箇村の中堅職員であるＢを隠岐島町村組合を介して被控訴人隠岐振興に派遣する合理性、公益上の必要性も非常に強かった。
４　派遣期間について
Ｂの派遣期間は、当初は後記５のとおり平成七年四月一日から二年間の予定であったが、レインボー２の話がまとまってきて、それまでの交渉経過や財源についての話を無駄にしないため軌道に乗るまでもう一年延長され、結局平成一〇年三月までの三年間となった。
５　Ｂの派遣手続について
（１）　被控訴人隠岐振興の設立当初より隠岐島七町村のうちの西郷町から派遣されていた職員の派遣期間満了に伴う後任の職員派遣について、隠岐島町村会で協議されたが、隠岐島七町村のうち西郷町以外の他の町村の財政基盤は西郷町に比して極めて脆弱で、職員を直接派遣してその給与を負担することは到底できなかったことから、平成七年度以降は各町村からではなく隠岐島町村組合から職員を派遣して派遣職員の人件費を七町村で広域的に負担しようということになった。隠岐島町村組合が職員定数を一名増員し、平成七年四月一日付けでＣを新採用することとしたものの、隠岐島町村組合から被控訴人隠岐振興の要請する中堅職員を派遣することは困難であったため、町村との人事交流により適任者を選定することになった。そして、検討の結果、隠岐島町村組合がＣを五箇村へ派遣し、五箇村が中堅職員のＢを隠岐島町村組合に派遣すると同時に隠岐島町村組合がＢを被控訴人隠岐振興に派遣するという方法をとることになった。
（２）　五箇村と隠岐島町村組合は、平成七年四月一日付けの各「職員の派遣に関する協定書」をもって、五箇村がＢを同村職員の身分のまま平成七年四月一日から平成九年三月三一日まで隠岐島町村組合に派遣すること、Ｂの給料及び手当は五箇村が支給すること等を内容とする協定、及び、隠岐島町村組合がＣを同組合職員の身分のまま平成七年四月一日から平成九年三月三一日まで五箇村に派遣すること、Ｃの給与は隠岐島町村組合が支給すること等を内容とする協定をそれぞれ締結し、これらに基づき、五箇村は平成七年四月一日付けでＢを隠岐島町村組合に派遣し、隠岐島町村組合は同日付けでＣを五箇村へ派遣した。
Ｂ及びＣの右各派遣は、いずれも任命権者の職務命令による兼職による派遣であり、その目的は同人らの研修とされたが、五箇村がＢを隠岐島町村組合に派遣したのは、同組合を介してＢを被控訴人隠岐振興に派遣し、被控訴人隠岐振興で研修させるためということであった。五箇村としては、被控訴人隠岐振興で職務を行うことがＢの研修になり、五箇村の職員の職務に専念する義務の特例に関する条例二条一号により職務専念義務を免除し得る場合に該当するし、また、被控訴人隠岐振興は五箇村の職員の職務に専念する義務の特例に関する条例二条三号及び職務に専念する義務の特例に関する規則二条二号の「業務の運営上、その地位を兼ねることが特に必要と認められる団体」に該当するから、Ｂの職務専念義務を免除して直接被控訴人隠岐振興へ派遣することも制度的に十分可能であるとの解釈であったが、隠岐島町村会での協議に基づき、五箇村と隠岐島町村組合との人事交流の手法を採ることとなった関係上、Ｂに対し五箇村の職務専念義務を免除する旨の明示の意思表示はせず、単に、地方公共団体相互の人事交流の場合に多く採られている職務命令による研修を目的とする職員派遣の方法を選択した。（３）　次に、隠岐島町村組合と被控訴人隠岐振興は、平成七年四月一日付けの協定書をもって、隠岐島町村組合がＢを同人が同組合において保有する身分のまま平成七年四月一日から平成八年三月三一日まで被控訴人隠岐振興に派遣すること、Ｂの給与等は隠岐島町村組合が支給すること等を内容とする協定を締結し、これに基づき、隠岐島町村組合は、Ｂの職務専念義務を免除した上、平成七年四月一日付けでＢを被控訴人隠岐振興に派遣した。


隠岐島町村組合は、同組合の事業に「超高速船の運行支援に関すること」が掲げられていること（同組合規約三条一〇号）から、被控訴人隠岐振興が同組合の職務に専念する義務の特例に関する条例二条五号及び職務に専念する義務の特例に関する規則二条三号の「組合の運営上、その地位を兼ねることが特に必要と認められる団体」に該当すると解釈し、Ｂの職務専念義務を免除した。
６　人件費の清算について
五箇村がＢを直接被控訴人隠岐振興に派遣せず、隠岐島町村組合を介して派遣したのは、当時の被控訴人隠岐振興の財政状況では町村からの派遣職員の給与を負担するまでの能力はなく、西郷町以外の各町村が単独で派遣職員の人件費を負担するのは財政的に困難であるため、隠岐島町村組合から派遣することとして、その人件費は同組合運営の負担率で各町村が負担しようという隠岐島町村会の協議に基づくものであった。
また、島根県は、従前西郷町の被控訴人隠岐振興への職員派遣事業について、過疎町村である同町が人件費を負担して職員派遣を行ったことに派生して生じる財政需要を、特別交付税の査定に当たり、過疎振興に係る特別な財政需要の要素として配慮し、毎年四〇〇万円相当分を加算しており、右派遣に引き続いて行われた五箇村によるＢの被控訴人隠岐振興への派遣事業についても、例年通り同様の査定が行われる見込みがあった。
そこで、五箇村と隠岐島町村組合は、平成七年四月一日付けの「職員の派遣に伴
う人件費に関する覚書
」により、五箇村がＢに支払った人件費と、隠岐島町村組合がＣに支払った人件費及び五箇村の支払ったＢの人件費に対する第三者からのてん補分（右特別交付税の査定分を意味する。）の合計額とに差額を生じた場合には、五箇村又は隠岐島町村組合はその差額を相手方に（五箇村がＢに支払った人件費の方が多ければ五箇村に、右合計額の方が多ければ隠岐島町村組合に）支払うこと等を合意した。五箇村が支出したＢの平成七年度の人件費は八五九万九八八五円であり、隠岐島町村組合が支出したＣの平成七年度の人件費は三六八万四二五六円であった。また、五箇村がＢを隠岐島町村組合を介して被控訴人隠岐振興に派遣したことにより、島根県から五箇村に平成八年三月に交付される特別交付税は、右派遣をしない場合と比較して四〇〇万円加算されることが見込まれたため、五箇村は、前記覚書に基づき、平成八年二月二六日、Ｂに支払った平成七年度の人件費八五九万九八八五円から、Ｃの平成七年度の人件費三六八万四二五六円及び加算見込みの特別交付税四〇〇万円の合計額七六八万四二五六円を控除した九一万五六二九円を、人事交流職員差額人件費負担金として、隠岐島町村組合に支払請求し、隠岐島町村組合は、平成八年四月五日、右金額を五箇村に支払った。
また、島根県は、従前の西郷町の場合と同様、五箇村によるＢの被控訴人隠岐振興への派遣事業について、過疎町村である同町が人件費を負担して職員派遣を行ったことに派生して生じる財政需要を、特別交付税の査定に当たり、過疎振興に係る特別な財政需要の要素として配慮し、平成七年秋ころの五箇村からの交付申請に基づき、当初の見込みどおり四〇〇万円相当分を加算した特別交付税を、平成八年三月末ころ、五箇村に交付した。
三　本件公金支出の適法性及び損害賠償請求の可否
以上認定の事実、特に、被控訴人隠岐振興の設立及び運営は、隠岐島七町村が島根県の支援を受けながら、株式会社という組織形態を活用して実質的に高速船を所有し、これを低廉なリース料で隠岐汽船株式会社にリースすることにより運行を支援し、隠岐地域の振興を図ることを目的としたものであり、かつ被控訴人隠岐振興はその目的に沿った事業を行っていたもので、その事業は公益性及び行政目的との関連性が非常に深いものであること、また、派遣職員Ｂは、被控訴人隠岐振興にお
いて主として超高速船の運行委託管理業務及び
２号船の建造推進業務を担当していたが、これは五箇村をはじめとする隠岐島七町村の行政の具体的執行としての側面を持っているもので、五箇村の事務と実質的に同一視することができ、その職務遂行は前記の隠岐地域の振興を図るという行政目的の達成に資するものであること、及びＢの派遣期間も当初は二年、結果的にも三年という限られたものであり、人数も一人という限られたものであること等の事情を総合考慮すると、本件派遣の必要性、合理性は十分にあったものと認めることができる。
本件派遣のうちＢの隠岐島町村組合への派遣は、職務命令方式によりなされており、職務専念義務を明示的に免除する方式によっていない。しかし、Ｂが従事した業務は、五箇村の事務と実質的に同一視できるようなものであり、しかも、五箇村は、Ｂに支出する給与分が別途実質的にてん補され、同村に実質的な損害を生じさせないような処置を採って本件公金支出を行っている。つまり、五箇村は、人事交流により隠岐島町村組合からＣを受け入れて、その人件費分の利益を得、また、五箇村の一般財源にはＢを隠岐島町村組合との人事交流を介して被控訴人隠岐振興に派遣したことを契機として特別交付税が四〇〇万円加算されて措置され、更に、隠岐島町村組合から人事交流職員差額人件費負担金として九一万五六二九円の支払を受けて、Ｂへの支出相当額の実質的なてん補を受けている。これら本件派遣の目的、派遣先の性格及びその具体的事業内容、Ｂが従事した職務の内容、派遣期間、人数、派遣手続、人件費の清算等の諸事情を総合判断すると、本件派遣及び本件公金支出は、実質的に地方公務員法三〇条、三五条、二四条一項の趣旨に違反するものではないと評価でき、結局これを違法であるとまで断ずることはできない。
よって、控訴人らの被控訴人らに対する本件損害賠償請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
第四　結語
以上により、控訴人らの請求は理由がなく、これを棄却した原判決は相当であって本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして、主文のとおり判決する。
広島高等裁判所松江支部
裁判長裁判官　前川豪志
裁判官　石田裕一
裁判官　水谷美穂子