(ｄ)　「ガス通路５」がシリンダーノズル内を通じないものであれば，実際にはシリンダーノズルは本件発明１の構成要件Ｇ（可動部材）に該当しないが，シリンダーノズルが本件発明１の構成要件Ｇ（可動部材）に該当すると仮定してみても，「ガス通路５」は，本件発明１における第２のガス通路に相当しないことになる。なぜなら，本件発明１における第２のガス通路は，ガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至るガス通路でなければならないからである。(ｅ)　さらに，本件記事３８頁の図面からわかるように，シリンダー（切り替えバルブ）がシリンダーノズルに形成された「ガス通路４」の主要部を開状態にするとき，シリンダー（切り替えバルブ）に形成された「ガス通路５」の主要部を閉状態にするものは，シリンダーノズルの大径部の一部分であり，また，シリンダー（切り替えバルブ）がシリンダーノズルに形成された「ガス通路４」の主要部を開状態にするとき，シリンダー（切り替えバルブ）に形成された「ガス通路５」の主要部を閉状態にするものは，シリンダーノズルの大径部に設けられた透孔である。すなわち，「ガス通路５」の主要部は，シリンダーノズルの大径部に設けられた透孔及びシリンダーノズルの大径部の一部分によって開閉制御されるのであって，シリンダー（切り替えバルブ）によって開閉制御されるのではない。(ｆ)　このように，「ガス通路４」の主要部と「ガス通路５」の主要部とは，両者がシリンダーノズルに形成されていて，それらの夫々をシリンダーノズル内に配されたシリンダー（切り替えバルブ）が開閉制御するものとはされていない。そして，「ガス通路１ないし３」からシリンダー（切り替えバルブ）内を通じてラバーチェンバーに至る「ガス通路４」は，シリンダー（切り替えバルブ）によって開閉制御されるが，「ガス通路１ないし３」からシリンダー（切り替えバルブ）内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至る「ガス通路５」は，シリンダーノズルの大径部に設けられた透孔及びシリンダーノズルの大径部の一部分によって開閉制御されるのであって，シリンダー（切り替えバルブ）によって開閉制御されるのではない。換言すれば，シリンダー（切り替えバルブ）は，「ガス通路４」については開閉制御するが，「ガス通路５」については開閉制御しない。(ｇ)　さらに，本件記事３９頁の［推測図］②ないし④及びそれらについての説明にあっては，「ガス通路５」が開状態とされるとき，タンク（本件発明１の構成要件Ｂ（蓄圧室）に相当する。）からのガスをピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させることは記載されているが，それに伴ってシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジン（本件発明１の構成要件Ａ（弾倉部）に相当する。）の一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行うことについては，一切記載されておらず，それゆえ，そのことを本件記事３９頁の［推測図］②ないし④上において読み取ることもできない。したがって，シリンダー（切り替えバルブ）は，「ガス通路４」を開状態として，タンク（本件発明１の構成要件Ｂ（蓄圧室）に相当する。）からのガスをラバーチェンバーに供給する状態はとるが，「ガス通路５」を開状態として，タンクからのガスをピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させ，それに伴うシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジン（本件発明１の構成要件Ａ（弾倉部）に相当する。）の一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行う状態はとらない。
(ｈ)　これに対して，本件発明１の構成要件Ｈ①ないし③（ガス通路制御部）は，可動部材内において移動可能に設けられ（Ｈ①），ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し（Ｈ②），開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において，第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させて，スライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて，弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行するもの（Ｈ③）でなければならない。乙４の技術的事項におけるシリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１のガス通路制御部に該当しない。
(ｉ)　なお，被告ら及び補助参加人は，実願平３－６４２３５号のＣＤ－を挙げ，同ＣＤ－ＲＯＭの記載から，乙４の技術的事項が本件発明１の構成要件Ｈ③を充足することは明らかであると主張するが，失当である。なぜなら，たとえ，上記ＣＤ－ＲＯＭに弾丸把持チャンバーへの弾丸の補給についての記載があるとしても，そのことによって，乙４の技術的事項が変わるわけではなく，本件記事３９頁の［推測図］②ないし④及びそれらについての説明において，スライドの後退に伴ってシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジンの一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行うことが一切記載されておらず，同［推測図］②ないし④に示されるシリンダー（切り替えバルブ）が，「ガス通路５」を開状態として，タンクからのガスをピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させ，それに伴うシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジンの一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行うという状態をとるものでないことについての事実は変わらないからである。
ウ　本件発明１の構成要件Ｉについて
(ａ)　被告ら及び補助参加人は，乙４の技術的事項として推測された玩具銃は，本件発明１の自動供給機構付玩具銃に該当し，本件発明１の構成要件Ｉを充足すると主張するが誤りである。


(ｂ)　上記ア及びイに述べてきたところから明らかなとおり，乙４の技術的事項として推測された玩具銃は，少なくとも，本件発明１の構成要件Ｇ（可動部材），すなわち，装弾室と受圧部との間に配され，スライダ部の移動方向に沿う方向に移動可能とされた可動部材を備えておらず，それゆえ，本件発明１における第１のガス通路，すなわち，ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至るガス通路，及び，第２のガス通路，すなわち，ガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至るガス通路が形成されておらず，さらに，本件発明１の構成要件Ｈ①ないしＨ③（ガス通路制御部），すなわち，可動部材内において移動可能に設けられ（Ｈ①），ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し（Ｈ②），開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において，第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて，弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部を備えていない。したがって，乙４の技術的事項として推測された玩具銃は，本件発明１に係る自動弾丸供給機構付玩具銃には該当しない。
エ　本件発明１が進歩性を有していることについて
(ａ)　これまでに述べてきたところから，乙４の技術的事項として推測された玩具銃は本件発明１に係る自動弾丸供給機構付玩具銃には該当せず，したがって，乙４の技術的事項が本件発明１を開示したものではないことは明らかである。そこで，本件記事に開示された技術事項から当業者が本件発明１を容易に想到することができたものかどうかを検討する。
(ｂ)　まず，乙４の技術的事項として推測された玩具銃において，シリンダーノズルをラバーチェンバーとの受圧部，すなわち，ピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面との間に配されたものとすることには，そうすべき必然性がなく，また，そうするためには，シリンダーノズルの大径部を大規模に変形させなくてはならない。それゆえ，シリンダーノズルをラバーチェンバーとピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面との間に配されたものとすることに想到することは，装弾室と受圧部との間に配された可動部材を備えた本件発明１の構成を知った当業者にとって初めて容易とされるのであって，本件発明１の構成を知らない当業者にとっては容易ではなかったというべきである。
(ｃ)　次に，乙４の技術的事項として推測された玩具銃において，「ガス通路５」を，その主要部がシリンダーノズルに形成されて，「ガス通路１ないし３」から，シリンダー（切り替えバルブ）の外部であってシリンダーノズル内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至るものとなすことには，そうすべき必然性がなく，また，そうするためには，シリンダー（切り替えバルブ）の外部であってシリンダーノズル内を通じることになる「ガス通路５」を開閉制御する新たな手段を設けなければならない。それゆえ，「ガス通路５」を，その主要部がシリンダーノズルに形成されて，「ガス通路１ないし３」から，シリンダー（切り替えバルブ）の外部であってシリンダーノズル内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至るものとなすことに想到することは，ガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路を備えた本件発明１の構成を知った当業者であればいざ知らず，本件発明１の構成を知らない当業者にとっては容易ではなかったというべきである。
(ｄ)　さらに，乙４の技術的事項として推測された玩具銃において，シリンダー（切り替えバルブ）を，「ガス通路４」について開閉制御するとともに，「ガス通路５」についても開閉制御するようになし，さらに，「ガス通路４」を開状態として，タンクからのガスをラバーチェンバーに供給する状態から，「ガス通路５」を開状態として，タンクからのガスをピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させ，それに伴うシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジンの一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行う状態に移行するものとなすことには，そうすべき必然性がなく，また，そうすることは，「ガス通路５」が，その主要部がシリンダー（切り替えバルブ）に形成されていて，シリンダー（切り替えバルブ）内を通じるものとされている限り無理である。それゆえ，シリンダー（切り替えバルブ）を，「ガス通路４」について開閉制御するとともに，「ガス通路５」についても開閉制御するようになし，さらに，「ガス通路４」を開状態として，タンクからのガスをラバーチェンバーに供給する状態から，「ガス通路５」を開状態としてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させ，それに伴うシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジンの一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行う状態に移行するものとなすことは，可動部材内において移動可能に設けられ，ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御する本件発明１の構成要件Ｈ（ガス通路制御部）を備えた本件発明１の構成を知った当業者であればいざ知らず，本件発明１の構成を知らない当業者にとっては容易ではなかったというべきである。
なお，たとえ，被告ら及び補助参加人が主張するように実願平３－６４２３５号のＣＤ－ＲＯＭに弾丸把持チェンバーへの弾丸の補充についての記載があるとしても，そのことと，乙４の技術的事項として推測された玩具銃において，シリンダー（切り替えバルブ）を，「ガス通路５」を開状態として，タンクからのガスをピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させ，それに伴うシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジンの一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行う状態をとるものとなすこととは，別段の関係にはなく，後者は，上記ＣＤ－ＲＯＭの存在に関わりなく，当業者にとっては容易ではなかったというべきである。
(ｅ)　以上の点からすれば，本件発明１が本件記事に開示された技術的事項に基づいて当業者が容易に想到することができたものでなかったことは明らかである。さらに，本件記事掲載後に本件記事を掲載した者が本件記事で行った推測はすべて外れた旨のコメントをしていることも，本件記事が本件発明１に結び付くようなものではないことの証左である。
(4)　マルゼン製品は本件発明２の技術的範囲に属するか
（原告の主張）


ア　マルゼン製品の構造は，前記(1)（原告の主張）記載のとおりであり，その構成ａないしｈはそれぞれ本件発明２の構成要件ＡないしＨをすべて充足するから，マルゼン製品は本件発明２の技術的範囲に属する。イ　被告ら及び補助参加人は，本件発明２の構成要件となっている「可変容積圧力室」について，「蓄圧室からのガスの供給を受けて容積が変化する気密な室（部屋）からなり，かつこの室は，スライダ部の後退及び前進の間，終始可変容積圧力室としての機能を保ちつつスライダ部と一体的に移動するものでなければならない」と主張し，マルゼン製品はこのような「可変容積圧力室」の構成を欠いているから本件発明２の構成要件を充足しないと主張する。しかしながら，「可変容積圧力室」に関する上記の被告ら及び補助参加人の理解はそもそも誤っており，「スライダ部と一体的に移動する可変容積圧力室」が「気密性」を保持することは，スライダ部後退の期間に限ってみたとしても，本件発明２の要件となっていないのであるから，被告ら及び補助参加人の主張は失当である。
（被告ら及び補助参加人の主張）
ア　原告の主張は否認する。マルゼン製品は，本件発明２の構成要件を充足しない。
イ　本件発明２は「スライダ部と一体的に移動する可変容積圧力室」を必須構成要件とし，スライダ部の後退・前進に際し，その間ガスの供給を受けて容積が変化する気密な室としての機能を保ちつつ，終始スライド部と一体的に移動する構成を特徴とするものである。
これに対し，マルゼン製品は，被告ら説明書に記載するとおり，被告図面ｆの時点では，ノズルブロック２２の後部がシリンダーブロック２３の開口端部より離脱し，シリンダーブロック２３の外部に位置する状態となる。そのため圧縮ガスは，ノズルブロック２２とシリンダーブロック２３との間隙から急速に大気中に排出される。つまり，マルゼン製品は，ボルト２の後退に際し，その途中（被告図面ｆ）の時点でシリンダーブロック２３とノズルブロック２２とが分離し，シリンダーブロック２３とノズルブロック２２内の圧力を急速に低下させるものであって，ボルト２の後退に際しその間終始気密な室としての機能を保ったままの「可変容積圧力室」を有しない。また，上記のボルト２の後退の際に，ボルト２と一体に移動するのは，シリンダーブロック２３であってノズルブロック２２はボルト２と一体的には移動しない。以上のように，マルゼン製品は，「スライダ部と一体的に移動する」「可変容積圧力室」に相当するものを有しておらず，本件発明２の技術的範囲に属しない。
ウ　さらに，本件発明２の構成要件Ｈにおいても，本件発明１の構成要件Ｈと同様に，第１のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを装弾室に供給し弾丸を発射する第１の状態から，弾丸の発射後に第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて弾倉部の一端から装弾室への弾丸（次弾）の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部を備えていることが要件となっている。しかしながら，「争点(2)マルゼン製品は本件発明１の技術的範囲に属するか」における「被告ら及び補助参加人の主張」に述べたとおり，マルゼン製品は上記のような構成を有しないから，本件発明２の構成要件Ｈを充足せず，この点からもマルゼン製品は本件発明２の技術的範囲に属しないというべきである。
(5)　原告の損害
（原告の主張）
ア　被告らは，マルゼン製品が本件発明１及び本件発明２の技術的範囲に属するものであるにもかかわらず，特許登録日である平成８年９月１９日から現在までマルゼン製品を販売し，売上げを得ている。
イ　被告らは，下記数値を下回らない販売数・売上金額・利益率によりマルゼン製品を販売して利益を得た。
販売丁数    　売上金額         　　売上金額に
対する利益率
(ａ)　被告さくらや
イ号物件　　　１６２０丁　２１９３万６０００円　     ２０％ロ号物件　　　３４４０丁　３３４４万００００円       ２０％
利益合計　　　　１１０７万５２００円
(ｂ)　被告ドン・キホーテ
イ号物件　　　　８１０丁　１０９６万８０００円　     ３０％ロ号物件　　　１７２０丁　１６７２万００００円       ３０％
利益合計　　　　　８３０万６４００円
(ｃ)　被告エス・ケー・シー
イ号物件　　　　７１０丁　　９６１万８０００円　     ２０％ロ号物件　　　１５４０丁　１４９８万００００円       ２０％
利益合計　　　　　４９１万９６００円
(ｄ)　被告ホビーショップフロンティア
イ号物件　　　　７１０丁　　９６１万８０００円　     ２０％ロ号物件　　　１５４０丁　１４９８万００００円       ２０％
利益合計　　　　　４９１万９６００円
(ｅ)　被告マルゴー
イ号物件　　　　６１０丁　　８２６万８０００円　     ２０％ロ号物件　　　１２３０丁　１１９６万００００円       ２０％
利益合計　　　　　４０４万５６００円
(ｆ)　被告むげん
イ号物件　　　　６１０丁　　８２６万８０００円　     ２０％ロ号物件　　　１２３０丁　１１９６万００００円       ２０％
利益合計　　　　　４０４万５６００円
(ｇ)　被告大阪むげん
イ号物件　　　　６１０丁　　８２６万８０００円　     ２０％ロ号物件　　　１２３０丁　１１９６万００００円       ２０％


利益合計　　　　　４０４万５６００円
(ｈ)　被告千里
イ号物件　　　　６１０丁　　８２６万８０００円　     ２０％ロ号物件　　　１２３０丁　１１９６万００００円       ２０％
利益合計　　　　　４０４万５６００円
(ｉ)　被告ホビーショップ越後屋
イ号物件　　　　６１０丁　　８２６万８０００円　     ２０％ロ号物件　　　１２３０丁　１１９６万００００円       ２０％
利益合計　　　　　４０４万５６００円
(ｊ)　被告アングス精機販売
イ号物件　　　　３７０丁　　５００万８２００円　     ３０％ロ号物件　　　　７７０丁　　７４９万００００円       ３０％
利益合計　　　　　３７４万９４６０円
(ｋ)　被告ニッセン
イ号物件　　　　１５０丁　　５２５万００００円　     ６０％
利益合計　　　　　　　　　３１５万円
(ｌ)　被告ホビーベースイエローサブマリン
イ号物件　　　　３１０丁　　４２１万８０００円　     ３０％ロ号物件　　　　６４０丁　　６２１万００００円       ３０％
利益合計　　　　　３１２万８４００円
(ｍ)　被告ペリカン
イ号物件　　　　１００丁　　１３５万００００円　     ３０％ロ号物件　　　　２１０丁　　２０３万００００円       ３０％
利益合計　　　　　１０１万４０００円
ウ　よって，原告は，特許法１０２条２項に基づき，被告らに対し，請求の趣旨記載のとおりの請求をする。
エ　なお，被告らは，自らが主張するマルゼン製品販売数量の根拠となる資料として，ごく一部を除き，商法上保存義務が課されている自社の会計帳票は存在しないとの理由で，それぞれの仕入先が保存している売上帳あるいは納品伝票を提出するにとどまっている。しかしながら，被告らが提出した帳簿類は不自然極まりない内容を含むものであり，その信用性は低いといわざるを得ない。
（被告らの主張）
ア　損害の推定が許されないことについて
不法行為に基づく損害賠償請求権とは，権利者が被った損害のてん補を目的とするものである以上，権利者が現に被った損害の額以上の損害賠償請求権が認められるのは不合理である。つまり，原告は，侵害者のうち，メーカー，問屋，小売店のいずれに対しても特許法１０２条２項による損害賠償を請求することはできても，原告が現に被った損害の額以上の損害賠償請求が認められるのは不当であり，同一侵害品について，メーカー，問屋，小売店のそれぞれが得た利益の総額を，原告の逸失利益として常に請求し得るというものではない。この点，原告は玩具銃メーカーであり，いわゆる製造問屋（メーカーが問屋に対して商品を販売する業務）としての営業活動があったとしても，純粋な意味で小売業を営む業者ではない。
したがって，原告に対しメーカーとしての損害がてん補されれば，それ以上の問屋の分としての損害賠償請求を認めるのは不合理である。そして，本件において原告は，マルゼン製品について，メーカーである補助参加人及び卸売業者である有限会社丸前商店から，確定したマルゼン高裁判決に基づき，特許法１０２条２項に基づく損害賠償金の弁済を受けている。
つまり，原告は，メーカーとしては，マルゼン製品について，補助参加人と有限会社丸前商店の売上利益を逸失利益として回収することにより，本件特許権１及び２の侵害による損失を既に全額回収しているのであって（同一需要に対する損害は既に回収済み），さらに本訴において小売店の利益を逸失利益として請求する訴えの利益を欠くものである。
さらに，被告らは，それぞれ小売店としての営業基盤，顧客先，販路を有し，原告とは異なる営業組織，販売力によって利益を得ているので，原告のようなメーカーと比べて，営業形態，顧客範囲，利益率等は大きく異なるのであり，被告らがマルゼン製品の販売を止めたとしても，原告が被告らの販売数を売り上げ，被告らの得た利益を上げることは不可能である。
加えて，平成９年当時，市場には，本件特許権１及び２の実施品の競合品となるべき玩具銃が多数存在していたのであって，被告らがマルゼン製品の販売を中止したからといって，原告が同量販売できたともいえない。したがって，本件においては特許法１０２条２項の推定は及ばないというべきである。
イ　販売数量について
原告の主張は争う。被告らが，平成８年９月１９日以降に販売したマルゼン製品の数量は，別表「被告小売店らマルゼン製品取扱数量一覧」記載のとおりであり，原告の主張は過大である。なお，原告は，被告らが証拠として提出した帳簿類について信用できない旨主張するが，原告の主張はいわれのない非難に過ぎない。特に補助参加人及び有限会社丸前商店の販売数量については，マルゼン事件において計算鑑定が行われているところ，被告らが証拠として提出した帳簿類は当該計算鑑定の結果とも矛盾のないものであって，十分に信用できるものである。
ウ　販売単価について
原告は，被告らの利益を算定する基礎となるマルゼン製品の価格につき，イ号物件につき「イングラムベーシック」「イングラムフルセット」，ロ号物件につき「ＵＺＩピストルベーシック」「ＵＺＩピストルフルセット」「マイクロＵＺＩ」の各商品ごとの価格を基準とすべきであると主張している。しかし，これらマルゼン製品において，「フルセット」というのは「ベーシック」の構成製品に，マガジン（標準品よりも多数装弾可能なもの），外部ガスボンベとの接続ホース等を付加しただけのものであり，しかもこれら付加品は別途アクセサリーとしてばら売りでの購入も可能なものであって，単に消費者の購入の便宜を考えてセット販売したものに過ぎない。また，ロ号物件の「マイクロＵＺＩ」も，「ＵＺＩピストルベーシック」に金属製の折り畳み式ストック（銃床）を付加しただけのものである。


上記のとおり，マルゼン製品の「フルセット」及びロ号物件の「マイクロＵＺＩ」は，それぞれ「ベーシック」製品にオプションを付加したものに過ぎず，マルゼン製品の価格は，それぞれ「ベーシック」の価格が基準となるというべきである。
なお，被告ニッセンについては，１機種のみの販売であり，その販売価格が３万５０００円と高額になっているが，これは通信販売のみという特殊事情から被告ニッセンが独自にセットを構成したもので，イ号物件の「Ｍ１１イングラムベーシック」の構成品に，４０連マガジン，ＢＢ弾，エアガン用の圧縮ガスボンベを付加したものである。従って，侵害対象としては「ベーシック」に該当する部分のみが対象となると解すべきであり，イ号物件の「ベーシック」の価格を基礎とすべきである。
さらに，被告らは，マルゼン製品を定価では販売しておらず，被告らの大部分は，定価の２割引での値引き販売を行っていたのであって，損害額算定に当たって基礎とすべき被告らのマルゼン製品の販売価格は，マルゼン製品の定価（イ号物件につき１万３５００円，ロ号物件につき８５００円）から２割を控除した額（イ号物件につき１万０８００円，ロ号物件につき６８００円）とすべきである。
(6)　消滅時効
（被告らの主張）
ア　仮に原告の主張する損害賠償請求権が存在したとしても，原告の被告らに対する損害賠償請求権は，本件発明１及び２の特許登録日である平成８年９月１９日の３年後である平成１１年９月１９日より，日々時効消滅している被告らは，平成１４年８月２９日の本件口頭弁論期日において，上記時効を援用した。
イ　原告は，被告らがマルゼン製品を扱っていることについて，本件訴訟を提起するまで知らなかったので，時効期間は進行していない旨主張しているが，失当である。
原告は，被告らに対し，平成７年６月当時から特許出願中の本件発明１，２に関し，これを侵害された場合には特許権設定登録後に補償金請求を行うことになる旨を記載した警告書を問屋に対して送付したり，調査会社らしき機関まで利用するなどして，自らの特許権を侵害するであろう者に対して並々ならぬ関心を寄せていたのであり，被告らがマルゼン製品を販売していたとして，原告がそれを本件訴訟の提起まで知らなかったということはあり得ない。現に原告は，被告ペリカンの店舗について，調査会社を使って平成８年１０月１４日にマルゼン製品の取扱いの事実を調査しているのである。
また，玩具銃を扱う小売店は，多くの玩具銃メーカーの製品を扱っていることが前提とされるものであるところ，原告代表者は，平成８年ころには，玩具銃メーカーによって構成される事業者団体の理事長の立場にあったものであり，被告らの存在を知らなかったということもあり得ない。また，平成７，８年ころの被告らの取扱商品については原告も広告を掲載している雑誌に明確に掲載されていたものであるし，被告さくらや，被告ドン・キホーテなどは多数の店舗を有する極めて著名な量販店であり，原告がかかる店舗の調査をしていないとは到底考えられない。
このように，原告は，本件特許権１及び２が登録された平成８年９月１９日以前から，被告らがマルゼン製品を扱っている事実を知っていたものであって，上記の原告の主張は到底信用できない。
ウ　もとより，被告らと原告とは，同一の玩具業界に属するのであって，仮に原告の主張するように，被告らがマルゼン製品を扱っている事実を知らなかったとしても，原告は被告らがマルゼン製品を扱っていることを調べようとすれば容易に調べられたことは明らかである。つまり，マルゼン製品は，イ号物件につき平成７年１２月ころから，ロ号物件につき平成８年４月ころから販売が開始されているのであって，そのころから原告はマルゼン製品を各小売店から入手できる立場にあったはずである。すなわち，遅くとも本件特許権１及び２が登録された平成８年９月１９日の時点では，原告は，どの小売店でマルゼン製品を扱っているかを認識しうる状況にあったことになる。
この点，損害賠償請求権の消滅時効の起算点についての「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」（民法７２４条）とは，被害者が実際に知ったときはもとより，通常使用しうる手段で調べれば容易に確知し得る状況にある場合も含まれるものと解すべきである。なぜなら，不法行為の消滅時効は，長時間経過した場合の立証の困難さから公平を考えてかかる消滅時効期間を定めたものとされるが，被害者が容易に加害者及び損害を知り得るのにそれをことさら放置していた場合にまで消滅時効の進行を認めないことは，加害者の反証の困難さを考慮し公平に反するからである。
上記のとおり，原告は本件特許権１及び２が登録された平成８年９月１９日以前から，被告らがマルゼン製品を扱っている事実を容易に知り得べき立場にいたことは間違いがないのであるから，原告の主張は失当である。エ　また，原告は時効の中断を主張する。しかし，マルゼン製品の販売による損害は，日々における個々の製品の販売により生じるものであり，原告が被告らに対し催告をしたとする日（被告マルゴーに対しては平成１４年３月２日，被告さくらや，被告ホビーショップフロンティア，被告むげん，被告千里，被告アングス精機販売及び被告ホビーベースイエローサブマリンに対しては同年４月１８日，被告大阪むげん，被告ホビーショップ越後屋及び被告ペリカンに対しては同年４月１９日）から過去３年間分のマルゼン製品の販売に関しては，平成１４年６月１４日の本件訴訟の提起により時効は中断するが，それ以前の分に関しては時効は中断しない。つまり，被告マルゴーについては平成８年９月１９日から平成１１年３月１日までのマルゼン製品販売分，被告さくらや，被告ホビーショップフロンティア，被告むげん，被告千里，被告アングス精機販売及び被告ホビーベースイエローサブマリンについては平成８年９月１９日から平成１１年４月１７日までのマルゼン製品販売分，被告大阪むげん，被告ホビーショップ越後屋及び被告ペリカンについては平成８年９月１９日から平成１１年４月１８日までのマルゼン製品販売分，その余の被告ら（被告ドン・キホーテ，被告エス・ケー・シー及び被告ニッセン）については，平成８年９月１９日から本訴提起の日の３年前の日の前日である平成１１年６月１３日までのマルゼン製品販売分に関しては，原告の主張にかかわらず消滅時効が完成している。
（原告の主張）


ア　原告の被告らに対する損害賠償請求権は，次の事情により時効期間が進行していないから，被告らの消滅時効の主張は理由がない。(ａ)　原告は，本件特許権１及び２が平成７年４月１８日に出願公開されたことにより，玩具業界の中で玩具銃を扱っている各問屋に対し警告文書を発送した。そして，平成８年９月１９日に本件特許権１及び２は設定登録されたが，原告は，どの小売店が特許権を侵害する玩具銃を扱っているかは把握していなかった。そもそも，原告は，日本全国にある小売店のうち，どの小売店が，補助参加人の製品のうちどの種類のものをどの程度の数量販売し，どれだけの売上を計上し，どれだけの利益を得たかについて，確知し得る立場にはない。仮に，被告らの一部の店舗においてマルゼン製品を取り扱っている事実を原告が知っていたとしても，それだけで被告らすべてが，マルゼン製品を販売して利益を上げていることを確知したことにはならないというべきである。
(ｂ)　また，本件のように多数の小売店を被告とする損害賠償請求については，現実には，問題となっている製品の製造者であるメーカーを被告として当該製品が特許権を侵害するものであるか否かの判断を求める訴訟を先行させざるを得ない。本件においても，原告は，補助参加人及び有限会社丸前商店を被告として，特許権侵害差止等を求めて訴訟を提起し，認容判決を得た。そこで，業界内で本件特許権１を侵害するマルゼン製品を業として販売していると思われる被告らに対し，訴訟を提起したのである。
(ｃ)　以上より，原告は，各被告の侵害行為について，本訴提起に至るまで明確な認識がなく，「損害」についての「具体的かつ現実的な」認識を有していたとはいえず，消滅時効は進行していないというべきである。(ｄ)　なお，被告らは，損害賠償請求権の消滅時効の起算点についての「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」（民法７２４条）とは，被害者が実際に知ったときはもとより，通常使用しうる手段で調べれば容易に確知し得る状況にある場合も含まれるものと解すべきであると主張するが，このような解釈は，判例に反するのみならず，特許権侵害の被害者に酷な負担を強いるものであって公平を失する。もっとも，仮にこのような解釈を採用したとしても，本件において，原告は「通常使用しうる手段で調べれば容易に覚知し得る場合」にはなかったものである。イ　被告らの主張するように，原告の被告らに対する損害賠償請求権について，平成１１年９月１９日より日々時効消滅しているとしても，原告は，被告マルゴーに対しては平成１４年３月２日，被告さくらや，被告ホビーショップフロンティア，被告むげん，被告千里，被告アングス精機販売及び被告ホビーベースイエローサブマリンに対しては同年４月１８日，被告大阪むげん，被告ホビーショップ越後屋及び被告ペリカンに対しては同年４月１９日に本件損害賠償債権の履行について催告を行い，平成１４年６月１４日に本件訴訟を提起した。したがって，原告の被告らに対する損害賠償請求権は，被告マルゴーに対する分について平成１４年３月２日に，被告さくらや，被告ホビーショップフロンティア，被告むげん，被告千里，被告アングス精機販売及び被告ホビーベースイエローサブマリンに対する分ついては同年４月１８日に，被告大阪むげん，被告ホビーショップ越後屋及び被告ペリカンに対する分については同年４月１９日に，その余の被告らに対する分については本訴提起の日である同年６月１４日にそれぞれ時効が中断している。
(7)　不当利得返還請求
（原告の主張）
ア　仮に，被告らの主張するように，原告の被告らに対する損害賠償請求権が平成８年９月１９日より日々時効消滅しているとしても，被告らは，マルゼン製品を販売することにより，前記(5)の原告の主張に記載した原告の損害額に相当する利得を得，原告はこれに相当する損害を被ったものであるから，原告は被告らに対
し，不当利得返還請求権を有している
被告らは，不当利得返還請求の内容は，実施料相当額に限定されると主張するが，実施料相当額はあくまでも不当利得の額の昀低限度なのであって，不当利得返還請求の内容は，実施料相当額に限定されるものではない。すなわち，不当利得の制度は損失者と利得者との間の不当な財産法秩序を回復するため，公平の観念に基づいて利得者にその利得の返還義務を負担させることを目的とするものであるところ，特許権の侵害者は，特許権者の許諾なく特許発明を実施することで特許法によって特許権者に排他的に割り当てられているところの市場機会を利用するとともに，他方で，実施により特許発明に対する市場の需要を満足させることで，特許権者が市場機会を利用する可能性を喪失せしめているのであって，かかる市場機会の収奪は，損失者たる特許権者と利得者たる特許権侵害者との間に不当な財産法秩序を生じさせているといえる。したがって，特許権侵害者が市場機会の収奪によって得た利益（すなわち侵害品の販売によって得た利益）は，法律上の原因のない不当な利得というべきであり，他方，特許権者はこの利益に対応する損失を被ったというべきであり，特許権侵害者は，公平の観念に基づいて，市場機会の収奪により得た利益を返還するのが相当というべきである。
以上によれば，本件において，原告が，被告らに対して請求できる不当利得の額は実施料相当額に限らず，被告らがマルゼン製品を販売することによって得た利益の額（具体的には，前記(5)の原告の主張に記載した原告の損害額と同額）というべきである。
イ　悪意の受益者
また，仮に，上記被告らがマルゼン製品の売上げにより得た利益全額が不当利得返還の対象額として妥当でないとしても，被告らは，以下に述べる事情に照らし，民法７０４条の「悪意の受益者」として，同条所定の返還義務を負うというべきである。
まず，原告は，被告らに対し，本件発明１及び２が出願公開された後に，特許出願に係る発明の内容を記載した本件警告書を各問屋あて送付している。その後，原告は，本件特許権１及び本件特許権２のいずれについても平成８年９月１９日に特許権設定の登録を受けた。


ところで，原告は，日本における代表的な玩具銃会社であり，他方，被告らは玩具銃を取り扱う小売店であるところ，このような玩具銃を取り扱う小売店であれば，原告の動向に注目するのが通常といえる。このような被告らの立場からすれば，本件特許権が平成８年９月１９日に特許権設定の登録を受けたことは知っていたはずである。また，原告は，被告らをはじめとする問屋・小売店各社に対し，本件特許権が平成８年９月１８日に特許権の設定の登録を受けた旨の文書を発送し，被告らには遅くとも同月２２日には到達した。したがって，被告らは，少なくとも平成８年１月２２日には原告が本件特許権を有していることを知っていた。さらに，マルゼン製品が本件特許権１及び２の技術的範囲に属する可能性があることも被告らは承知していたといえる。被告らは，玩具銃を取り扱う問屋として専門的な知識を十分有しており，本件特許権１及び２の内容については，本件警告書及び上記特許権設定の登録を受けた文書により当然のこととして把握していた。そしてそれにより本件発明１及び２が従来技術とどこが異なるかも把握していた。このような被告らにおいては，マルゼン製品が本件特許権の技術的範囲に属する実施品の可能性があることは当然承知していたというべきである。また，被告らは，補助参加人からの説明によりマルゼン製品が本件特許権１及び２を侵害する危険性があることも十分に認識していた。
仮に，被告らにおいてマルゼン製品が本件特許権の技術的範囲に属し，その販売が本件特許権１及び２を侵害することを知らなかったとしても，本件警告書及び上記特許権設定登録の連絡文書を原告から受け取っている以上，少なくとも被告らは，原告が有する本件特許権１及び２により実施される玩具銃がこれまでの玩具銃とどこが異なるかということは，上記被告らの置かれている立場もあわせ考えれば，認識できたものである。民法７０４条が「公平の観念」に基づく規定である以上，単なる悪意者だけでなく重大な過失ある善意者についても「悪意の受益者」と同様に解するのが同条の趣旨に合致するというべきところ，このような被告らが，マルゼン製品が本件特許権の技術的範囲に属し，その販売が本件特許権を侵害することになることを知らなかったとしても。知らなかったことには重大な過失があるというべきである。
（被告の主張）
ア　不当利得返還請求として原告が被告らに対して請求できるのは実施料相当額に限定されると考えられるところ，本件では，実施料相当額の損失も存在しないため，損害賠償請求権が消滅時効にかかった部分の不当利得返還請求もなし得ないというべきである。
本件においては，マルゼン事件において，メーカーである補助参加人に対して売上代金の１２パーセントという極めて高額の実施料相当額が認められているが，これは，特許権者がメーカーとの実施許諾契約を通じて，製品が転々流通する下流に位置する問屋，小売店に対しても実施を許諾しているということを前提にしていると解さざるを得ない。仮に，メーカー，問屋，小売に対して別個に実施権を許諾する場合には，その実施料は当然低廉な額に抑えられるはずである。しかし，原告は，メーカーに対して高額な実施料を徴収し，問屋，小売に対して別個に実施権を許諾していない。
このことからすると，本件においては，既に補助参加人らが原告に対し，マルゼン製品の全丁数分につき，補償金及び損害賠償金（当然実施料相当額よりも高額）を支払っており，原告に生じた損失は既にてん補されているということができるから，原告に不当利得返還請求の要件である損失がそもそも存在しないのである。
したがって，原告の損害賠償請求のうち消滅時効が完成した分については，不当利得返還請求権も存在しない。
イ　原告は，被告らが「悪意の受益者」であるとして民法７０４条に基づく不当利得返還請求が可能であると主張する。
しかし，ある利得が将来法律上の原因のないものとなる可能性を知るだけでは，「悪意の受益者」とはいえない。また，そもそもある製品が特許権を侵害しているかどうかは裁判所においても非常に微妙な判断が要求されるものであるところ，マルゼン製品が本件特許権を侵害しているということは，平成１４年１月３０日にマルゼン高裁判決が言い渡され，それが確定して初めて分かったことである。したがって，被告らがマルゼン製品を販売していた当時，マルゼン製品が本件特許権１及び２を侵害しているという事実につき悪意であったということはあり得ない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（イ号物件及びロ号物件の構成）及び争点(2)（マルゼン製品は本件発明１の技術的範囲に属するか）について
マルゼン製品が本件発明１の構成要件ＡないしＧ及びＩを充足することは当事者間に争いがない。そこで，以下，マルゼン製品が本件発明１の構成要件Ｈを充足するかどうかにつき判断する。


(1)　本件１明細書の「特許請求の範囲」の記載によれば，本件発明１における「ガス通路制御部」は，可動部材内において移動可能に設けられ，ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路とガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路のそれぞれを開閉制御するものであり，この開閉制御により，第１のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，前記第２のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを受圧部に作用させる第２の状態に移行する機能を有するものとされる。また，本件１明細書の発明の詳細な説明においては，発明が解決しようとする課題として，「本発明は，……ガス圧動作部が，その構成が簡略化されて，蓄圧室からガス圧動作部に至るガス通路及び蓄圧室から装弾室に至るガス通路の構成を複雑化しないものとして配され，しかも装弾室に装填された弾丸の発射後にスライダ部の移動が開始されることになる自動弾丸供給機構付玩具銃を提供することを目的とする」（同明細書【０００６】）との記載があり，さらに，本件発明１の作用として「……ガス通路制御部が，トリガに対する操作に応じて作動する開閉弁部によってガス導出通路部が開状態にされている期間において，第１のガス通路を開状態にして，蓄圧室からのガスを，ガス導出通路部及び第１のガス通路を通じて装弾室に供給し，装弾室に供給された弾丸の発射に利用する動作状態から，第２のガス通路を開状態にして，蓄圧室からのガスを，ガス導出通路部及び第２のガス通路を通じて受圧部に作用させ，それによりスライダ部を後退させる動作状態に移行する」（同明細書【００１０】），「受圧部及びガス通路制御部が形成する簡単な構成とされたガス圧動作部により，トリガが操作されると，蓄圧室からのガスが，直ちに装弾室に供給されて装弾室に供給された弾丸の発射に利用され，その後スライダ部の後退及びその後退に伴う可動部材の後退に利用される状態が確実に得られる。その結果，弾丸の発射がトリガに対する操作に迅速に応答して行われ，しかも装弾室から発射される弾丸がスライダ部の移動による影響を受けて，その弾道に狂いが生じることになる事態が回避される」（同明細書【００１０】）との記載がある。
以上の本件１明細書の記載を総合するならば，本件発明１における「ガス通路制御部」は，第１の状態において，第１のガス通路を開状態，第２のガス通路を閉状態とする位置にあり，弾丸の発射後直ちに，第１のガス通路を閉状態，第２のガス通路を開状態とするように装弾室方向に移動することにより，第２の状態に移行する構成であって，第１の状態において，第２のガス通路は閉状態であり，この間に装弾室の弾丸が発射された後，ガス通路制御部の移動により第２の状態に移行し，第１のガス通路が閉状態となり，受圧部がガス圧を受けることでスライダ部及び可動部材が後退を開始するものと認められる。
(2)　証拠（甲３ないし５，１６ないし２１，乙２，３，８，１７ないし１９，検乙１。枝番号は省略する。以下，同じ。）及び弁論の全趣旨によれば，マルゼン製品の栓（２５）は，吸排気口（３８）からノズルブロック（２２）内を通じて装弾室（５２）に至る第１のガス通路及び吸排気口（３８）からノズルブロック（２２）内を通じてシリンダーブロック内底面（５３）に至る第２のガス通路をそれぞれ開閉制御するものであり，上記第１のガス通路を開状態，上記第２のガス通路を閉状態とする第１の状態から，装弾室の弾丸が発射された後直ちに装弾室（５２）側に移動することにより，標記第１のガス通路を閉状態とする一方，上記第２のガス通路を開状態とする第２の状態に移行し，第１気室（４２）からのガスをシリンダーブロック内底面（５３）に作用させてボルト（２）を後退させ，それに伴うノズルブロック（２２）の後退を生じさせるものであるから，本件発明１の「ガス通路制御部」の構成を充足するものと認められる。
以上より，マルゼン製品は本件発明１の構成要件Ｈを充足するものと認められる。
(3)　上記の点に関して，被告ら及び補助参加人は，マルゼン製品における栓（２５）は，ガスを始めにバレル側通気孔（３５）に流入させ，その後シリンダーブロック側通路（３７）に流入させるという開閉制御を行うものではなく，ガスが第２気室（３６）内に流入する当初から第１のガス通路及び第２のガス通路の両通路とも開状態とする点で，本件発明１の構成要件Ｈとは異なる構成である旨を主張する。
しかしながら，証拠（甲３ないし５，検乙１）及び弁論の全趣旨によれば，マルゼン製品は，栓（２５）の後端の円錐状部分ｄがシリンダーブロック側通路（３７）の開口部を閉塞する形状を有し，吸排気口（３８）が閉状態のときには栓スプリング（３０）の付勢により接触して，シリンダーブロック側通路（３７）を閉状態としており，また，栓（２５）のバレル側通気孔挿入部分ａが先端部のみをテーパー状とした細長い円筒形状を有し，かつノズルブロック（２２）に隙間なく嵌挿されていることは明らかである。そうすると，栓（２５）の後端の円錐状部分ｄは，吸排気口（３８）が開状態となり第２気室（３６）にガスが流入した際，ガスがシリンダーブロック側通路（３７）に流入しないようにその開口部を閉塞する作用を果たすものであると認められる。この点，被告ら及び補助参加人は，栓（２５）の後端部ｄが円錐形状をしているのは中心位置を決めるためであって，シリンダーブロック側通路（３７）の開口部を塞ぐためではないと主張するが，上記の栓（２５）の形状及び栓（２５）の後端部ｄをシリンダーブロック側通路（３７）の開口部に接触させる機能を有する栓スプリング（３０）の存在に照らし採用することができない。被告ら及び補助参加人は，栓スプリング（３０）の力が極めて弱いことも上記の主張の根拠とするけれども，そもそも「極めて弱い」とする基準が不明なのであって，この点は何ら上記認定を左右するものではない。以上の認定事実によれば，マルゼン製品における栓（２５）は，ガスを初めにバレル側通気孔（３５）に流入させ，その後シリンダーブロック側通路（３７）に流入させるという開閉制御を行う構成を有するものと認められ，被告らの前記主張は採用することができない。


(4)　なお，被告ら及び補助参加人は，実験の結果によれば，吸排気口（３８）が開状態となる第１の状態の初期段階から第２のガス通路が開となっていることが明らかであると主張する。なるほど，乙２，８号証によれば，補助参加人がイ号物件を用いて行った実験においては，弾丸が装弾室から移動すると同時にシリンダーブロック側通路（３７）にもガスが流入する現象がみられた事実が認められる。しかしながら，甲１７号証によれば，原告がイ号物件を用いて行った実験においては，弾丸が装弾室からインナーバレル内に移動した時点のシリンダーブロック側通路（３７）内のガス圧は,バレル側通気孔（３５）内のガス圧が約０．６６kgf／cm（大気圧を０とした場合の圧力表記であるゲージ圧による。）であるのに対し，約
０．０３kgf／cm
2と著しい差があったことが認められるのであって，被告ら及び補助参加人の主張するガスの流入は仮にあったとしても，設計上意図されたものではなく（設計上弾丸が発射される前の段階でシリンダーブロック側通路（３７）にガスを流入させる構成をあえて採用する合理的な理由は見いだしがたい。），むしろ製造上の誤差の範囲内というべきである。
また乙１７，１８号証，１９号証の１ないし３によれば，補助参加人がイ号物件を用いて行った実験において，ボルト（２）が昀前進した際における部材同士の衝突に伴う反動による後退の後，弾丸が銃身内を通過中の時点で，ボルト（２）に取り付けられた電極と銃本体内部に取り付けられた電極が離れる現象が見られた事実が認められる。しかしながら，そもそも，上記実験において弾丸が銃身内を通過中に電極が離れた理由がボルト（２）がガスによって後退した結果によるものかどうかは不明であるといわざるを得ない。
結局，被告らの主張する実験の結果は，マルゼン製品が本件発明１の構成要件Ｈを充足するという前記判断を左右するものではないというべきである。(5)　さらに被告ら及び補助参加人は，本件審決が，本件発明１の構成要件Ｈにつき，「ガス導出通路部が開状態とされている期間において，ガス通路制御部が，スライダ部を後退させるに止まらず，それに伴う可動部材の後退を生じさせるまでの制御を行うという動作が必要とされるもの」との要旨認定を行ったことを捉え，「マルゼン製品においては，第１気室（４２）から吸排気口（３８）への圧縮ガスの流入がバルブ（４０）により遮断される」（別紙作動図Ｅ）というガスの流入が遮断される時点では，本件発明１の可動部材に相当するノズルブロック（２２）は未だ昀前進位置にあり後退は生じていないから，本件発明１の構成要件Ｈを充足することはない旨主張する。
しかしながら，本件１明細書の発明の詳細な説明の欄には，本件発明１の作用として「……装弾室に供給された弾丸が発射された後，ガス導出通路部が開状態にされている期間に後退を開始したスライダ部は，ガス導出通路部が閉状態にされた直後において，受圧部とともに慣性により昀後退位置まで後退し，その慣性によるスライダ部の後退に伴って可動部材が後退して…」との記載があること（【００１０】），実施例としても，ガス圧の供給が停止された後に可動部材の後退を生じる例が紹介されていること（【００３５】）から明らかなように，「ガス導出通路部が開状態とされている期間において可動部材の後退を生じさせるまでの制御を行う」という本件審決における認定判断は事実と異なるものであり，このような認定判断を前提とする被告ら及び補助参加人の主張を採用することはできない。(6)　以上によれば，マルゼン製品は本件発明１の技術的範囲に属するものと認められる。
２　争点(3)（本件特許権１に明らかな無効事由があるか）について(1)　被告らは，本件発明１は，いずれも本件発明１の出願前の刊行物である本件記事及び実願平３－６４２３５号のＣＤ－ＲＯＭに開示された技術的事項から玩具銃分野における通常の知識を有する者が容易に想到することができたとして，本件特許権１には明らかな無効事由があると主張する。そこで，以下この点につき判断する。
(2)　本件記事は，本件発明１の実施品の発売前に公表された当該実施品に関する推測記事であるが，以下のような記載がある。
ア　本件記事の３８頁上部には，「ガス・オペレーション・システム」「ＷＥＳＴＲＥＮ　ＡＲＭＳ　Ｍ９２ＦＳ」というタイトルの下方に，玩具銃の正面及び背面写真が掲載されており，その右側に，［推測図・構造］と付記された玩具銃要部の拡大図（以下「要部拡大図」という。）が記載されている。イ　要部拡大図には「バレル」，「ラバーチェンバー」，「シリンダーノズル」，「シリンダー（切り替えバルブ）」，「ピストンＡ」，「ピストンＢ」，「ハンマー」，「ファイアリングピン」，「インパクトバルブ」，「トリガー」，「マガジン」，「タンク」という部材名の記載がある。そして各部材の位置関係としては，「マガジン」はグリップ部内に配されており，「タンク」はグリップ部内にガス導出通路部が連結されて配されており，「シリンダー（切り替えバルブ）」は「シリンダーノズル」内に設けられており，「ピストンＢ」は「ピストンＡ」の内側に設けられ，両ピストンはバレルの後方でシリンダーノズル及びシリンダー（切り替えバルブ）内に設けられていることが示されている。また同図は，「ラバーチェンバー」に弾丸が装着され，かつ「インパクトバルブ」は閉状態でタンク内のガスはシリンダーノズルに入ってきていない状態を示しているが，この状態のもとで「シリンダー（切り替えバルブ）」の銃口側先端に設けられる突起はシリンダーノズル内のラバーチェンバーに至る空間を未だ塞いでいないことが示されている。
ウ　本件記事の本文には以下の記載がある。
「今までの１ウェイはスライドが下がってから弾が発射される物で，この点で実銃とは大きく違っていた。しかもＢＢ弾の着弾が狙点より下がる傾向もあった。ＢＢ弾がバレル内で加速を始める前にスライドが後退するため，その反作用で銃が前に押され，人間が手に持って発射した場合，どうしてもバレル先端が下を向き着弾が下がってしまうのだ。」
「それに対しウェスタン・アームズの物は先にＢＢ弾を発射し，その後でスライドが後退するのである。これによってスライド後退の反動で，着弾が下がることもなくなった。しかもただスライドが下がるのではなく，実銃と同じ“ロックド・ショート・リコイル”の作動をするのだ。バレルとスライドは確実にロックされていて，ショート・リコイルによってロッキング・ブロックが下がることで初めて開放される。たかだが数kgf／cm
2の圧力の低圧ガスで，これ程リアルな作動を
実現したのは，驚異という他はない。」


「『切り替えバルブ』の切り替えは内部の可動パーツではなく，ハンマーで行っていると見た方が良い様だ。つまり，ハンマーが落ちると，ハンマー下部でマガジンの放出バルブを押し開いて発射用のガスを出し，ＢＢ弾を飛ばす。次に一瞬遅れてハンマー上部でスライドの『切り替えバルブ（を作動させるパーツ）』を叩き，ガスをシリンダー内に導くという具合である。」「昀後にこれまでの事をまとめてみると，……ガスはＢＢ弾を発射した後『切り替えバルブ』でシリンダー内に送られる……切り替えはハンマーで行い，バルブの開放と切り替えのタイム・ラグは，ピンの長さで作っている……シリンダーはフレーム側を支えとし，ピストンがスライドを動かす……マガジンの放出バルブはハンマーの打撃で開かれるが，トリガー・バーで保持される事も考えられる。」
エ　本件記事３９頁には，①から④の４つの推測図（以下「推測図①」のようにいう。）及びその説明文が記載されている。
推測図①においては，トリガーが引かれ，ハンマーが後方から前方に起こされてインパクトバルブを開き，タンクから出たガスがシリンダーノズル内のシリンダー（切り替えバルブ）の前方を通ってラバーチェンバーに流入して，弾丸を前方に押し出す状態が示されている。
推測図②においては，ハンマーがシリンダー（切り替えバルブ）の後部を叩いて，シリンダー（切り替えバルブ）の位置を前方に移動させ，タンクから開放状態の弁部を通って出たガスが，シリンダーノズル内のシリンダー（切り替えバルブ）に流入して，ガス圧がピストンＡ及びＢの端面に作用している状態が示されている。
推測図③においては，タンクのガス出口はインパクトバルブで閉じられ，スライドがピストンＡ及びＢと共に，後方に移動してハンマーを押している状態が示されている。説明文には，「バレルとスライドは結合されているので一緒に下がる」との説明が加えられている。
推測図④においては，タンクのガス出口はインパクトバルブで閉じられ，スライド及びピストンＡ及びＢは，推測図③の状態よりもさらに後方に移動してハンマーがコックされ，また，ピストンＢはピストンＡよりも後方に位置する状態が示されている。説明文には，「流入口からガスが排気されれば，シリンダーもスプリングで元に戻る。この後リコイル・スプリングでスライドは前進し，昀初の状態に戻る。」
(3)　以上の本件記事（乙４）に開示された技術的事項を本件発明１の構成要件と比較すると，少なくとも構成要件のうち以下の諸点が開示されているとはいえない。
ア　構成要件Ｆにおいては，「スライダ部と一体的に移動する受圧部」が要件となっているところ，本件記事（乙４）の技術的事項においては受圧部に相当する「ピストンＡ，Ｂの端面」が「スライド」と一体的に移動する部材かどうか明確でなく，構成要件Ｆが開示されているとはいえない。
イ　構成要件Ｇにおいては，「可動部材」が「装弾室」と「受圧部」との間に配されていることが要件となっているところ，本件記事（乙４）の技術的事項においては，可動部材に相当する「シリンダーノズル」は，その前端部が装弾室に相当する「ラバーチェンバー」の位置に達していて，その後端部が受圧部に相当する「ピストンＡ，Ｂの端面」を越えて後方に延びているものであるから，「装弾室」と「受圧部」との間に配されているとはいえず，構成要件Ｇが開示されているとはいえない。
ウ　構成要件Ｈにおいては，「ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御」する「ガス通路制御部」が要件とされているが，本件記事（乙４）の技術的事項には上記の「第２のガス通路」が存在しているとはいえず，また「ガス通路制御部」に相当する「シリンダー（切り替えバルブ）」は，その内部に通路が形成されるガス通路についての開閉制御を行うものとはいえず，構成要件Ｈが開示されているとはいえない。。(4)　被告ら及び補助参加人は，上記のアの点に関して，本件発明１における「受圧部」がスライド部と一体的に移動することの技術的意義とは，ガスをガス導出通路部及び第２のガス通路を通じて受圧部に作用させそれによりスライダ部を後退させハンマが回動されることにあるところ，本件記事（乙４）の技術的事項においても同様の作用をするものであるから，本件記事において構成要件Ｆも開示されていると主張する。しかしながら，ピストンＡの端面とピストンＢの端面は両者が一体となって受圧部を形成しているところ，上記推測図①ないし④によれば，ピストンＡはスライドの後退途中においてスライドから離れるものであるから，少なくともピストンＡの前端面はスライドと一体的に移動するものでないというべきである。
また，被告ら及び補助参加人は，上記認定(3)のウに反し，乙４の技術的事項においても，ガス導出通路部から「シリンダーノズル」内を通じて「ピストンＡ，Ｂの端面」に至る「第２のガス通路」が存在すると主張するが，上記推測図①ないし④によれば，ガス導出通路部から受圧部に相当する「ピストンＡ，Ｂの端面」に至るガス通路は，「シリンダー（切り替えバルブ）」内を通じているのであって，「シリンダーノズル」内を通じているのではないから上記の被告ら及び補助参加人の主張は採用することができない。
以上のとおりであって，本件記事（乙４）の技術的事項においては本件発明１の構成要件Ｆ，Ｇ及びＨに相当する事項が開示されているとはいえず，実願平３－６４２３５号のＣＤ－ＲＯＭの内容など，被告ら及び補助参加人が主張する諸事情を考慮しても，本件記事の記載から玩具銃分野における通常の知識を有する者が本件発明１を容易に想到し得たとは認められない。
したがって，本件特許権１に無効事由が存することが明らかであるということはできず，被告ら及び補助参加人の権利濫用の主張は理由がない。
３　マルゼン製品の販売数量について
証拠（甲２３，２４，乙２３ないし４９，６１）及び弁論の全趣旨を総合すると，被告らによるマルゼン製品の販売数量は別表２「被告小売店らマルゼン製品取扱数量一覧（認容分）」記載のとおりであると認められる。すなわち，被告ら主張の別表１「被告小売店らマルゼン製品取扱数量一覧」記載の数量に，甲２４号証によって認められる，被告さくらやの三ツ星商店からの仕入れ分（平成１０年４月３日にイ号物件３丁，平成１１年１０月１日にイ号物件２丁）及び被告ホビーショップフロンティアの三ツ星商店からの仕入れ分（平成１１年５月２２日にロ号物件１丁）を加えた数量が，本件において被告らによるマルゼン製品の販売数量として認められる数量である。


この点に関し，原告は，乙２３ないし３５，乙３９ないし４９号証（被告らの仕入れ状況を示す帳簿類の写しを被告代理人による報告書として提出したもの）は，そもそも被告らの仕入れ状況しか記載されておらず，被告らの売上を示す資料として適切とは言い難いし，その内容においても不自然な点がみられ，上記の各書証に基づいて被告らのマルゼン製品の販売数量を認定するのは適切でない旨主張する。
しかしながら，マルゼン製品の流通状況からみて，被告らは仕入れと近接した時期に販売していると考えられることから，仕入れの状況から販売状況を推認することは不合理とはいえない（原告もモデルガン販売店の通常の仕入れ形態として，在庫負担を極小にするため必要数量のみを発注するものである旨を認めている。甲２３。）。また，乙３８号証（マルゼン事件における計算鑑定書）によれば，平成８年９月１９日から平成１１年１２月１３日までの補助参加人のイ号物件の販売数量は１万１８００丁，ロ号物件の販売数量は９４３２丁であると認められるところ，上記認定に係る平成８年９月１９日以降の被告らの仕入れ状況は，イ号物件が２２２１丁（約１９％），ロ号物件が８９６丁（約９％）であって，小売店１３社の合計数量として不自然であるということはできない。さらに上記各証拠からうかがわれる被告らの仕入れの間隔や１回ごとに仕入れる商品の種類や個数にも特段不自然な点も認められないから，乙２３ないし３５，乙３９ないし４９号証その他の帳簿類から認められる被告らの仕入れ状況を根拠として，これらをすべて販売したという前提のもとに被告らによるマルゼン製品の販売数量を認定することは十分に合理性を有するというべきである。
原告は，上記帳簿類に表れている各被告の仕入れ状況がその小売店の規模からみて過小であるとか，丸前商店の出荷数量と整合性のないものがあるとか，被告ペリカンが通常は行わないような仕入れの仕方をしている等の事情を主張して，上記各証拠に表れている被告らの仕入れ数量は不自然であり，過少である旨を主張するが，これらの原告の主張を踏まえて各証拠を検討しても，その信用性を否定するほどの事情は認められず，結局のところ，原告の指摘する点は，前記認定を左右するものとまではいえない。
４　争点(5)（原告の損害），争点(6)（消滅時効）について
(1)　被告らの販売数，売上金額
被告らが，平成８年９月１９日以降に販売したマルゼン製品の数量は，上記３において認定したとおりである。
(2)　消滅時効および時効中断
前記３認定の事実に証拠（甲８，１１ないし１３，２４，乙１２，１３，１５，３０，３４，３５【枝番略】）及び弁論の全趣旨を総合すると，原告は，平成７年６月ころ，玩具銃を扱う複数の問屋に対して特許出願中の本件発明１，２に関し，これを侵害された場合には特許権設定登録後に補償金請求を行うことになる旨を記載した警告書を対して送付したこと，原告は，平成８年１月ころ，玩具銃メーカーによって構成される業界団体の理事長を務めるなどしており，玩具銃の流通の実態について知悉すべき立場にあったこと，マルゼン製品は，イ号物件につき平成７年１２月ころから，ロ号物件につき平成８年４月ころから販売が開始されたものであること，マルゼン製品については本件特許権１の登録以前から業界誌の広告等に掲載されていたこと，被告らは本件特許権１の登録前においてイ号物件を合計１５００個以上販売したものであること，原告は，自らあるいは第三者を使って，自らの特許権を侵害すると考えられる製品の販売状況の調査を随時行っていたこと，原告が小売店である被告らの店舗に立ち入り販売状況を確認することは容易であることといった事実が認められる。
これらの事実を総合すれば，原告は遅くとも本件特許権１が設定登録された平成８年９月１９日より前までには，被告らがマルゼン製品の販売をしていることを知っていたものである。
そして，民法７２４条の「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」とは，不法行為の被害者において，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況のもとに，その可能な程度にこれらを知った時を意味するものと解されるところ（昀高裁平成８年(オ)第２６０７号同１４年１月２９日第三小法廷判決・民集５６巻１号２１８頁，昀高裁昭和４５年(オ)第６２８号同４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３７４頁参照），本件においては，原告において，被告らがマルゼン製品を販売している事実を知ることで，被告らに対する賠償請求が事実上可能な状況のもとに，その可能な程度に損害の発生及び加害者を知ったものといえるから，平成８年９月１９日を消滅時効の起算点とすべきである。ところで，特許権侵害が継続的に行われている場合には，日々新たな侵害行為が行われ，これに基づく損害が発生していると解されるから，日々の侵害行為に基づく損害につきそれぞれ別個に消滅時効が進行することになるところ，本件においては，平成８年９月１９日以降被告らが販売するごとに日々新たな損害が発生し，別個に時効期間が進行することになるものである。前記前提となる事実に記載のとおり，原告は，被告マルゴーに対しては平成１４年３月２日，被告さくらや，被告ホビーショップフロンティア，被告むげん，被告千里，被告アングス精機販売及び被告ホビーベースイエローサブマリンに対しては同年４月１８日，被告大阪むげん，被告ホビーショップ越後屋及び被告ペリカンに対しては同年４月１９日に本件損害賠償債務の履行を催告した上で，同年６月１４日に本訴を提起したものであるから，被告マルゴーについては平成１４年３月２日に，被告さくらや，被告ホビーショップフロンティア，被告むげん，被告千里，被告アングス精機販売及び被告ホビーベースイエローサブマリンについては平成１４年４月１８日に，被告大阪むげん，被告ホビーショップ越後屋及び被告ペリカンについては平成１４年４月１９日に，その余の被告ら（被告ドン・キホーテ，被告エス・ケー・シー及び被告ニッセン）については平成１４年６月１４日に，過去３年間分のマルゼン製品の販売による損害賠償請求権につき時効が中断しているが，それ以前に生じた損害については時効消滅している。
(3)　利益率について


ア　さらに，本件においては，原告の損害と推定すべき被告の利益を算定するにあたって，被告らのマルゼン製品売上額に対する利益率が問題となる。特許法１０２条２項にいう「利益」とは，特段の事情のない限り，侵害製品の売上額から仕入れ，加工等に要する費用のうち侵害製品の製造，販売のみのために要した費用を控除した額を指すと解すべきところ，マルゼン地裁判決及びマルゼン高裁判決において他の契約も参考としつつ実施料率が１２パーセントと認定されたこと（甲３，４），被告らにおいてこれを上回る利益率で利益を上げていたと認める事情もないこと等の本件弁論に現れた事情に照らすならば，本件の被告らの利益を算定するに当たっての利益率は１２パーセントと認めるのが相当である。イ　なお，被告らは，原告が本件特許権１を製造業者としてしか実施していないことから，販売業者である被告らに対して特許法１０２条２項に基づく損害を請求する前提を欠くと主張する。
しかしながら，特許法１０２条２項を適用する前提として，権利者と侵害者とが同一の形態の業務を行っていることを要すると解することはできないし，また，本件においては，証拠（甲３１，乙２２）によれば，原告は平成１４年４月に「渋谷卸部」を開設するなどして，販売業者としての業務も行っていたと認められるから，本件において，同項による損害額の推定を覆すに足りる事情が存在するとも認められない。
また，被告らは，マルゼン事件の確定判決に基づき補助参加人及び有限会社丸前商店が，原告に対して損害賠償金の支払いをしており，原告はすでに損害額を填補されていると主張する。
特許権を侵害する製品が製造業者により製造され，又は輸入業者により国内に輸入された後，卸売業者，小売業者等を転々と流通する場合においては，これらの各業者はそれぞれ不法行為者として損害賠償義務を負うものであり，各業者の債務は不真正連帯の関係に立つものである。したがって，同一の製品につき，既にある関与者が損害賠償債務を履行しているときには，当該弁済額につき，他の関与者との関係でも権利者の損害が填補されているということができる。被告らの上記主張は，上記のような立場から弁済の抗弁をいうものと理解することが可能であるが，本件においては，被告らが主張する補助参加人及び丸前商店の弁済に係る損害賠償金に係るマルゼン製品と本件において損害賠償の基礎とされている被告らの販売に係るマルゼン製品とが同一の製品であることが証拠上明らかとなっているとは認められない。
上記によれば，被告らの主張は，いずれも採用することができない。
(4)　小括
被告らが時効消滅に係る期間よりも後の期間（被告マルゴーについては平成１１年３月２日以降，被告さくらや，被告ホビーショップフロンティア，被告むげん，被告千里，被告アングス精機販売及び被告ホビーベースイエローサブマリンについては同年４月１８日以降，被告大阪むげん，被告ホビーショップ越後屋及び被告ペリカンに対しては同年４月１９日以降）に販売したイ号物件及びロ号物件の数量は，別表２「被告小売店らマルゼン製品取扱数量一覧（認容分）」の「Ｘ日から現在まで」記載の各被告の販売数量のとおりである。被告らがマルゼン製品を販売するに当たっては，アクセサリーとセットにした商品（具体的には，イ号物件に関しては「Ｍ１１イングラムフルセット」，ロ号物件に関しては「ＵＺＩピストルフルセット」，「マイクロＵＺＩ」）も存在することから，これらのセット商品の場合には，当該セット商品の価格を売上額算定の基礎とすべきである。被告らは，これらは個別の商品としての販売もしているものを敢えてセットにして販売しているに過ぎないというが，少なくともセット商品を購入した顧客は，これらを一体の商品として購入したものであり，アクセサリーはマルゼン製品（本体）の通常形態による使用に用いるものとして購入されたものであるから，セット商品の販売額も含めた全体の販売額を基礎として損害額を算定するのが相当である。しかしながら，本件においては，被告ニッセンについては販売した全商品がセット商品であり，その単価が３万５０００円であることを同被告が自認しているけれども，その他の被告らについては販売した商品の内訳及び各単価が明らかではない。そこで，被告ニッセンの利益額については，イ号物件の単価を３万５０００円として算定することとするが，その余の被告らの利益については，控えめな認定として，イ号物件については「Ｍ１１イングラムベーシック」の定価である１万３５００円，ロ号物件については，「ＵＺＩピストルベーシック」の定価である８５００円として算定するのが相当である（原告も商品別の売上に基づく損害額の主張はしていない。）。
また，被告らは，被告らの大部分はマルゼン製品を定価では販売せず，定価の２割引での値引き販売を行っていたので，損害額算定に当たって基礎とすべきマルゼン製品の単価は，定価から２割を控除した額とすべきである旨を主張するが，損害賠償の対象となっている期間において，被告らが定価の２割引でマルゼン製品を販売していたと認めるに足りる証拠はない。したがって，被告らの上記主張は採用することができない。
以上より，本件において特許法１０２条２項により原告の損害と推定される被告の利益額は，上記被告らによるイ号物件及びロ号物件の販売丁数にそれぞれの単価を乗じ，さらに利益率として相当と認められる１２パーセントを乗じた以下の額となる。
ア　被告さくらや　　　　販売丁数　　　　　　　　被告の利益額イ号物件　　　　　　　２４丁　　　　　　　　３万８８８０円ロ号物件　　　　　　　１２丁　　　　　　　　１万２２４０円
利益合計　　　５万１１２０円
イ　被告ドン・キホーテ
イ号物件　　　　　　　１４丁　　　　　　　　２万２６８０円ロ号物件　　　　　　　　３丁　　　　　　　　　　３０６０円
利益合計　　　２万５７４０円
ウ　被告エス・ケー・シー
イ号物件　　　　　　　　０丁
ロ号物件　　　　　　　　０丁


利益合計　　　　　　　　０円
エ　被告ホビーショップフロンティア
イ号物件　　　　　　　３６丁　　　　　　　　５万８３２０円ロ号物件　　　　　　　２６丁　　　　　　　　２万６５２０円
利益合計　　　８万４８４０円
オ　被告マルゴー
イ号物件　　　　　　　３６丁　　　　　　　　５万８３２０円ロ号物件　　　　　　　１２丁　　　　　　　　１万２２４０円
利益合計　　　７万０５６０円
カ　被告むげん
イ号物件　　　　　　１８０丁　　　　　　　２９万１６００円
ロ号物件　　　　　　　　０丁
利益合計　　２９万１６００円
キ　被告大阪むげん
イ号物件　　　　　　　４７丁　　　　　　　　７万６１４０円ロ号物件　　　　　　　３６丁　　　　　　　　３万６７２０円
利益合計　　１１万２８６０円
ク　被告千里
イ号物件　　　　　　　　０丁
ロ号物件　　　　　　　　０丁
利益合計　　　　　　　　０円
ケ　被告ホビーショップ越後屋
イ号物件　　　　　　　１０丁　　　　　　　　１万６２００円ロ号物件　　　　　　　　１丁　　　　　　　　　　１０２０円
利益合計　　　１万７２２０円
コ　被告アングス精機販売
イ号物件　　　　　　　　０丁
ロ号物件　　　　　　　　０丁
利益合計　　　　　　　　０円
サ　被告ニッセン
イ号物件　　　　　　　３０丁　　　　　　　１０万５０００円
利益合計　　１０万５０００円
シ　被告ホビーベースイエローサブマリン
イ号物件　　　　　　　　０丁
ロ号物件　　　　　　　　０丁
利益合計　　　　　　　　０円
ス　被告ペリカン
イ号物件　　　　　　　　０丁
ロ号物件　　　　　　　　０丁
利益合計　　　　　　　　０円
５　争点(7)（不当利得返還請求）について
前記前提となる事実（前記第２，１）に，上記２及び４各認定の事実並びに弁論の全趣旨を総合すると，被告らは，本件特許権１が設定登録された平成８年９月１９日以降，被告マルゴーについては平成１１年３月１日までの間に，被告さくらや，被告ホビーショップフロンティア，被告むげん，被告千里，被告アングス精機販売及び被告ホビーベースイエローサブマリンについては平成１１年４月１７日までの間に，被告大阪むげん，被告ホビーショップ越後屋及び被告ペリカンについては平成１１年４月１８日までの間に，その余の被告ら（被告ドン・キホーテ，被告エス・ケー・シー及び被告ニッセン）については平成１１年６月１３日までの間に，別表２「被告小売店らマルゼン製品取扱数量一覧（認容分）」の「平成８年９月１９日からＸ日前日まで」の欄に記載のとおりの数量のマルゼン製品を販売し，イ号物件及びロ号物件の各製品の販売価格の１２パーセントに相当する利得を得たこと，原告には実施料相当額の損失が生じたことが認められる。ところで，本件発明１の実施料率については，マルゼン地裁判決及びマルゼン高裁判決において他のライセンス契約の事例をも参考として実施料率を１２パーセントと認定された（甲３，４）ものであるところ，本件における被告らとの関係においてこれと異なる実施料率とすべき事情も認められないことから，販売価格の１２パーセントと認めるのが相当である。
原告は，被告らが悪意の受益者であると主張するが，本件全証拠を総合しても，被告らが上記期間におけるマルゼン製品の販売当時，同製品が本件特許権１を侵害することにつき悪意であったとは認められない。
以上によれば，被告らが原告に対して返還すべき不当利得の額としては，別表２「被告小売店らマルゼン製品取扱数量一覧（認容分）」の「平成８年９月１９日からＸ日前日まで」の欄記載の被告らのマルゼン製品の売上数量に，前記４(4)に認められるイ号物件及びロ号物件の単価を乗じた金額の１２パーセントと認めるのが相当であり，下記のとおりとなる。


ア　被告さくらや　　　　販売丁数　　　　　　　　被告の利益額イ号物件　　　　　　１７７丁　　　　　　　２８万６７４０円ロ号物件　　　　　　１３５丁　　　　　　　１３万７７００円
合計　　４２万４４４０円
イ　被告ドン・キホーテ
イ号物件　　　　　　　３２丁　　　　　　　　５万１８４０円ロ号物件　　　　　　　　７丁　　　　　　　　　　７１４０円
合計　　　５万８９８０円
ウ　被告エス・ケー・シー
イ号物件　　　　　　　１８丁　　　　　　　　２万９１６０円ロ号物件　　　　　　　１７丁                １万７３４０円
合計　　　４万６５００円
エ　被告ホビーショップフロンティア
イ号物件　　　　　　４１１丁　　　　　　　６６万５８２０円ロ号物件　　　　　　１７３丁　　　　　　　１７万６４６０円
合計　　８４万２２８０円
オ　被告マルゴー
イ号物件　　　　　　２７６丁　　　　　　　４４万７１２０円ロ号物件　　　　　　　９６丁　　　　　　　　９万７９２０円
合計　　５４万５０４０円
カ　被告むげん
イ号物件　　　　　　２８８丁　　　　　　　４６万６５６０円ロ号物件　　　　　　１５５丁　            １５万８１００円
合計　　６２万４６６０円
キ　被告大阪むげん
イ号物件　　　　　　２１１丁　　　　　　　３４万１８２０円ロ号物件　　　　　　　７７丁　　　　　　　　７万８５４０円
合計　　４２万０３６０円
ク　被告千里
イ号物件　　　　　　　５６丁　　　　　　　　９万０７２０円ロ号物件　　　　　　　４６丁　              ４万６９２０円
合計　　１３万７６４０円
ケ　被告ホビーショップ越後屋
イ号物件　　　　　　　１６丁　　　　　　　　２万５９２０円ロ号物件　　　　　　　　３丁　　　　　　　　　　３０６０円
合計　　　２万８９８０円
コ　被告アングス精機販売
イ号物件　　　　　　３４９丁      　　　　５６万５３８０円ロ号物件　　　　　　　９５丁              　９万６９００円
合計　　６６万２２８０円
サ　被告ニッセン
イ号物件　　　　　　　　０丁
合計　　　　　　　　０円
シ　被告ホビーベースイエローサブマリン
イ号物件　　　　　　　　９丁　　　　　　　　１万４５８０円ロ号物件　　　　　　　　２丁                　　２０４０円
合計　　　１万６６２０円
ス　被告ペリカン
イ号物件　　　　　　　　１丁                    １６２０円
ロ号物件　　　　　　　　０丁
合計　　　　　１６２０円
８　結論


主　　　　　　　文
１　被告Ｂが宮城労委平成１１年（不）第７号Ｄ不当労働行為救済申立事件について平成１３年３月３０日付けでした命令のうち，申立ての趣旨（別紙１）第３項の申立て，並びに第４項の申立てのうち「２，Ｃ支部長に対し，訓戒処分を行ったこと及び出勤停止処分を行い賃金を減額したこと。」との記載の掲示を棄却した部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告Ｂの負担とする。
事　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
主文同旨
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告Ａの請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告Ａの負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　本件命令等
ア　本件申立て
原告Ａは，平成１１年１０月２６日，被告Ｂに対し，Ｄ株式会社（以下「本件会社」という。）を被申立人とする不当労働行為救済の申立て（宮城労委平成１１年（不）第７号Ｄ不当労働行為救済申立事件。以下「本件申立て」又は「原事件」という。）を行った。
変更後の申立ての趣旨は，別紙１のとおりである。
イ　本件命令
被告Ｂは，平成１３年３月３０日付けで，主文を別紙２のとおりとする命令（以下「本件命令」という。）をした。
(2)　当事者等
ア(ア)　本件会社は，昭和４７年に設立された株式会社であるが，平成１１年４月当時の従業員数は２１名，代表取締役社長はＥ（以下「Ｅ社長」という。）であり，平成１１年５月，Ｆ（以下「Ｆ」又は「Ｆ部長」という。）が取締役業務部長に，Ｇ（以下「Ｇ」又は「Ｇ部長」という。）が取締役営業部長にそれぞれ就任した。
本件会社は，仙台市内に本社を置き，し尿浄化槽の維持・管理，貯水槽の清掃等の業務を行っている。
(イ)　本件会社は，平成１０年４月に角田支店を設置し，同支店では主にし尿のくみ取り業務を行っている。
イ　原告Ａは，昭和３９年９月，宮城県内に所在する中小企業に働く労働者により結成された合同労働組合である。
ウ　平成１０年６月３日，本件会社の従業員によって，Ａ組合Ｄ支部（以下「原告支部」という。）が結成された。
原告支部の組合員は，設立時から現在まで，支部長Ｃ（以下「Ｃ支部長」という。）及び副支部長Ｈ（以下「Ｈ」という。）の２名である。
(3)　本件訓戒処分等
ア　本件会社の就業規則６６条（甲１０）は，懲戒の種類として，①訓戒（始末書をとり将来を戒めます。），②減給，③出勤停止，④降格降給，⑤諭旨解雇，⑥懲戒解雇を定めていた。
イ　本件訓戒処分
本件会社は，平成１１年５月１１日，Ｃ支部長に対し，口頭で，本件会社がＣ支部長を角田支店に配置転換させる旨の同年４月１日付け辞令（以下「本件第１辞令」という。）を同月５日に交付しようとした際，Ｃ支部長がこれを受け取らず，配転命令に応じなかったこと（以下「本件配転拒否」という。）につき，始末書を提出するように要求した（以下「本件訓戒処分」という。）。
ウ　本件出勤停止処分
本件会社は，同年５月２５日，Ｃ支部長に対し，始末書を提出しない場合には別途懲戒処分に付する旨を付記した「始末書の提出について」と題する書面（甲３）を交付し，同月３１日までに始末書を提出するように要求した上（以下「再度の始末書提出要求」という。），同年６月１日，Ｃ支部長に対し，本件配転拒否及び始末書不提出を理由として，同月２日から４日まで３日間の出勤停止処分をした（甲５。以下「本件出勤停止処分」という。）。(4)　本件訓戒処分及び本件出勤停止処分の不当労働行為性
ア　不当労働行為意思
本件訓戒処分及び本件出勤停止処分は，Ｃ支部長の行った賃金カットへの抗議及び未払賃金の請求という正当な組合活動に本件会社が強く反発し，解決済みの本件配転拒否を蒸し返して行われたものであり，労働組合法７条１号で禁止する不当労働行為に当たる。
イ　本件抗議後の本件訓戒処分
(ア)　本件会社は，平成１１年４月３０日，従業員の４月分賃金の１０パーセントをカットして支給した。
(イ)　Ｃ支部長及びＨは，同年５月６日，原告及び原告支部名で，従業員の同意を得ずに賃金カットを実施したことに対し抗議する文書（甲１８），及びＣ支部長ら名で，組合員２名の賃金カット分を未払賃金として請求する文書（甲１９，２０）をＥ社長に手渡した（以下「本件抗議等」という。）。(ウ)　本件訓戒処分は，その５日後に行われたものである。
ウ　配転撤回
(ア)　本件会社は，同年４月２７日，Ｃ支部長に対し，本社業務部管理係への異動を命じる辞令（甲２。以下「本件第２辞令」という。）を交付し，Ｃ支部長はこれに応じた。これにより，本件第１辞令は撤回された。(イ)　これにより，角田支店への配転問題はすべて解決済みであるから，本件訓戒処分を行うことには，合理的理由がない。
エ　本件会社のＣ支部長に対する認識
(ア)　本件会社は，原事件答弁書（乙８）において，「会社は，妥協を知らないたった二人の強硬な組合員に翻弄されている。」と主張した。(イ)　この主張は，本件会社の原告支部の組合活動及び組合員に対する差別感情及び偏見を端的に示している。
(5)　本件出勤停止処分の不当労働行為性


ア　本件会社が本件出勤停止処分をした理由は，Ｃ支部長が原告の意思決定に基づいて，再度の始末書提出要求において提出期限とされた平成１１年５月３１日までに始末書を提出しなかったことに対する本件会社の反発にあり，本件出勤停止処分は，この点からも，労働組合法７条１号で禁止する不当労働行為に当たる。イ(ア)　すなわち，原告Ａは，同年５月１２日，本件訓戒処分において要求された始末書の提出につき検討し，それに応じないことを決定した。(イ)　原告Ａは，同月２５日，再度の始末書提出要求について検討し，それにも応じないことを決定した。
(ウ)　そもそも，「不提出時は別懲戒処分する」などと圧力を加えて人間の行動を強制することは許されないし，始末書提出命令を受けた者がこれに従わない場合，その提出を拒否したことを理由として更なる懲戒処分をすることは，内心の自由を保護する観点から許されない。
また，始末書の不提出を理由に懲戒処分をすることは，同一の事由について二重に懲戒処分をすることになり，違法であることは，確立した法理である。
(エ)　さらに，本件会社は，Ｃ支部長に対し，本件出勤停止処分の前に弁明の機会を与えるべきであるのに，その機会を与えていない。(オ)　これらの事実は，本件出勤停止処分は，再度の始末書提出要求において提出期限とされた平成１１年５月３１日までに始末書を提出しなかったことに本件会社が反発し，Ｃ支部長が始末書の提出拒否という正当な組合活動をしたことの故をもって本件出勤停止処分をしたことを推認させるものである。
(6)　被告Ｂの主張（後記）に対する原告Ａの反論
ア　被告Ｂの主張(6)に対し
(ア)　Ｃ支部長が，角田支店長代理の適任者であったとする根拠はない。(イ)　平成１１年４月５日の本件第１辞令交付以前に，本件会社から，代償措置として交通手段や通勤手当について示されたことはない。本件第１辞令の交付後である同月７日の団体交渉で，Ｃ支部長を主任待遇とするとの案が示されたものの，手当額は月額４０００円であり，役職に就けば，役職手当の支給は当然であるのだから，代償措置とはならない。(ウ)　また，同月２０日の団体交渉でガソリン代実費２万５０００円ないし３万円との案が示されたものの，自家用車で通勤を行えばガソリン代の実費支給は当然であり，長距離ともなれば，車両の維持費も別にかかるのであるから，代償措置として十分ではない。
(エ)　Ｅ社長は，原事件において，社用車使用の上でガソリン代３万円別途支給との案を提示した旨証言するが，交通費の二重払いになるような手当支給など前代未聞であり，そのような案を示すことはあり得ない。
イ　被告Ｂの主張(7)に対し
(ア)　角田支店への配転の打診は，同年３月下旬にされたものの，あくまで打診にすぎず，Ｃ支部長の被る不利益を理由にこれを保留したとしても配転拒否には当たらない。
(イ)　Ｃ支部長は，角田支店への配転に伴う労働条件を同年４月５日の第１辞令交付以前に明示されていないから，本件第１辞令を戻したとしても理由があるし，本件会社は，同月５日の本件第１辞令交付を保留扱いとした上で，同月７日及び２０日の団体交渉に臨んで配転の必要性を説明し，原告Ａの理解を得ようとしていたものである。
(ウ)　同月７日及び２０日の団体交渉において原告Ａが反対を主張したり，保留したりすることを懲戒処分の理由とすることは，団体交渉権の否認を意味することになるから許されない。
ウ　被告Ｂの主張(8)に対し
他の従業員からの不平不満は，Ｃ支部長が平成１１年４月５日に本件第１辞令を受け取らなかったことに起因して生じたのであり，本件第２辞令が出された同月２７日以後に不平不満が出たという事実は，存在しない。
エ　被告Ｂの主張(9)に対し
仮に，同月２７日以後に他の従業員から不平不満が出たとしても，本件会社としては，それが出た直後に処置に踏み切るべきであった。１４日も経過した同年５月１１日には，不平不満は相当程度弱まっていたはずであり，懲戒処分の必要性はなかったと考えられる。
(7)　よって，原告は，本件命令のうち，本件訓戒処分及び本件出勤停止処分について救済命令の申立てを棄却した部分の取消しを求める。
２　請求原因に対する認否及び被告Ｂの主張
(1)　請求原因(1)（本件命令等）は認める。
(2)　同(2)（当事者等）は認める。
(3)　同(3)（本件訓戒処分等）は認める。
(4)ア　同(4)（本件訓戒処分及び本件出勤停止処分の不当労働行為性）アは否認する。
イ　同(4)イは認める。
ウ　同(4)ウ(ア)は認め，(イ)は否認する。
エ　同(4)エ(ア)は認め，(イ)は否認する。
(5)ア　同(5)（本件出勤停止処分の不当労働行為性）アは否認する。イ　同(5)イ(ア)，(イ)は認め，(ウ)は否認し，(エ)のうち弁明の機会を与えていないことは認め，その余は否認し，(オ)は否認する。本件訓戒処分は，始末書の提出を内容としており，これが提出されなかった以上は処分として完結していない。したがって，その場合に別の懲戒処分をすることは，二重処分には当たらない。


(6)　本件第１辞令には，次のとおり，十分な必要性と合理性があった。ア　平成１１年３月当時，本件会社は，会社の解散を考えるほどの経営不振に陥り，再建策を立てる必要に迫られていた。同年４月に角田市全域のし尿くみ取り業務が民間に開放されることから，本件会社は，これを角田支店の営業拡大の機会と捉え，それまでアルバイト従業員しかいなかった同支店に責任者を配置することとし，Ｃ支部長を適任者として支店長代理に任命しようとした。イ　反面，Ｃ支部長は，本件配転により通勤時間が長くなるなどの不利益を受けることになるため，本件会社は，Ｃ支部長に対し，主任待遇として通勤手当を支給するなど一定の代償措置を講じることを示していた。(7)　ところが，Ｃ支部長は，次のとおり，角田支店への配転命令を拒否した。ア　Ｃ支部長は，同年３月下旬以降，Ｅ社長から何度か配転を打診されたが明確な返事はせず，同年４月５日には本件第１辞令を受け取らなかった。その後，同月７日及び２０日，原告Ａと本件会社との間で団体交渉が持たれた際も，原告Ａは，本件会社に再考を求めた。そのため，本件会社は，同月２７日，やむを得ず本件第１辞令を撤回するとともに，Ｃ支部長に対し，本件第２辞令を交付した。イ　この間のＣ支部長の態度は，正当な理由なく配転命令を拒否したと評価されたとしてもやむを得ないものである。
(8)　同年４月２７日に本件第１辞令を撤回した後，従業員の間から，会社の命令に従わなくても罰せられないのかという批判や不満が出てきた。そのため，本件会社は，やむなく本件訓戒処分に踏み切った。
(9)　本件訓戒処分及び本件出勤停止処分には，次のとおり，正当な理由がある。ア　本件会社が，本件第１辞令を撤回したことによって，Ｃ支部長が角田支店への配転を拒否したとの事実が消えるものではない。
イ　懲戒処分に付する正当な理由がある場合において，処分をするかどうかやその内容を検討する際に，従業員の志気及び意欲に与える影響並びに従業員間の公平感を考慮に入れることは不当なことではないから，同年５月１１日になって本件訓戒処分に踏み切ったことが不自然であるとか，処分の時期が遅れすぎているとはいえない。
ウ　本件訓戒処分において，本件会社が求めた始末書の内容は，専ら配転問題に関する謝罪と誓約であるので，このような内容の書面を徴したところで，賃金カット問題についての本件会社から組合に対する圧力となるものではない。本件会社関係者の意識の上でも，始末書の提出要求と賃金カット問題との関わりはほとんどなかったというべきである。
エ　本件会社による再度の始末書提出要求は，Ｅ社長や他の取締役が，できれば始末書の提出という軽い懲戒処分で事態を収めたいと望んでいたことに起因するものであり，不当労働行為意思の存在を推測させる事実ではない。オ　「会社は，妥協を知らないたった二人の強硬な組合員に翻弄されている。」との原事件における本件会社の主張は，本件申立て後にされたものにすぎない上，Ｅ社長らが法律知識の不足もあって労働組合への対応に戸惑っていたことがうかがわせるにとどまるものであり，本件会社が労働組合を嫌悪ないし敵視していた徴表であるとはいえない。
理　　　　　　　由
第１　本件処分等
請求原因(1)（本件命令等），同(2)（当事者等）及び同(3)（本件訓戒処分等）は，当事者間に争いがない。
第２　本件訓戒処分及び本件出勤停止処分の不当労働行為性について１　請求原因(4)イ（本件抗議後の本件訓戒処分），同(4)ウ(ア)（配転撤回）及び同(4)エ(ア)（妥協を知らない組合員との主張）は，当事者間に争いがない。２(1)　これらの争いのない事実に，証拠（甲４，６，１０，２３，３７ないし４０，４４ないし４６，乙１の１及び２，２ないし５，６の１及び２，７，１４の２，１５の２及び３，１６の２及び３，１７の２，３及び５，１０１，原告代表者）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　本件会社の経営状態等
(ア)　本件会社は，仙台市内に本社を置き，し尿浄化槽の維持・管理，貯水槽の清掃等の業務を行っている。本件会社の売上げは，平成８年３月期には３億円を超えていたが，平成１１年３月期には２億円を下回り，赤字決算となる可能性が生じた。本件会社の売上構成は，官庁関係が約６割，民間が約４割であったが，赤字決算となると，官庁関係からの受注資格がなくなり，経営が成り立たなくなるおそれがあった。
そのため，本件会社は，平成１１年３月１日，従業員に対し，給与の２５パーセントカット等の提案を行った。
(イ)　原告支部は，平成１０年６月３日，従業員等の多くが社長等の親戚である本件会社において，組合員２名によって結成されたものであるが，上記給与カットの提案後の平成１１年３月３日，本件会社に対し，今後の方針の説明を求めて団体交渉を申し入れた。
(ウ)　Ｊ組合・Ｋセンター（以下「Ｋセンター」という。）が角田市の一部地域及び丸森町全域のし尿くみ取り業務を民間に開放したことに伴い，本件会社は，平成１０年４月，営業の拡大を図るため，角田支店を開設したが，平成１１年４月からは，角田市全域のし尿くみ取り業務を民間に開放されることとなった。そこで，本件会社は，同年３月，角田支店の売上げを増やし，本社の人員の一部を角田支店に配置転換すれば，本社の売上げに対する労務費の割合を引き下げ，経営を立て直すことができるものと判断した。
イ　本件第１辞令の交付


(ア)　Ｅ社長は，同年３月下旬，Ｃ支部長に対し，角田支店へ支店長代理として配転するよう何度か打診した。また，Ｇ部長も同様の打診を一度行った。(イ)　これに対し，Ｃ支部長は，本社勤務のままであれば数分の通勤時間で済むが，角田支店に勤務した場合には片道１時間３０分もの通勤時間を要することになり，しかも，本件会社において高く評価されているとは到底考えられない自分になぜそのような打診があるのか納得することができず，原告Ａと相談したい，私は適任ではない等と述べ，角田支店への転勤を断る方向の返答のみをしていた。(ウ)　Ｃ支部長は，同月２４日ころ，原告Ａとの間で，上記配転の打診に対する対応を協議した。その結果，Ｃ支部長は，原告Ａから，このまま辞令が交付された場合，辞令を受け取らず団体交渉を行う旨伝えるよう指示を受けた。(エ)　Ｃ支部長は，同月下旬，本件会社と主として賃金カット問題を議題として同年４月７日に団体交渉を行うように調整した。その際，Ｃ支部長は，本件会社に対し，団体交渉においてＣ支部長の角田支店への配転問題も議題としたい旨を口頭で伝えた。
(オ)　Ｅ社長は，同年４月５日，朝礼の場で，Ｃ支部長に対し，同月１日付けで角田支店への配転を命じる本件第１辞令を交付しようとしたが，Ｃ支部長は，原告Ａの指示に従い，これを受け取らなかった。
(カ)　朝礼に参加していた他の従業員は，これを目撃していたが，これまでもＣ支部長ら原告支部組合員が休日出勤を断り，他の従業員にしわ寄せが来ていたこと等も相まって，Ｃ支部長が第１辞令を受け取らなかったことにつき，不平や不満の声を上げる者がいた。
(キ)　原事件におけるＥ社長及びＧ部長の供述中には，Ｃ支部長を角田支店の支店長代理として配置転換することを考えるに至った理由として，角田支店は年齢の高いパート従業員が多く，Ｃ支部長が年齢の点からも適任であったこと，組合交渉の席などで建設的な意見を述べており，会社の幹部となることを期待していたこと等を挙げる（乙７，１６の３，１７の２及び３，）。しかしながら，Ｃ支部長は，休日出勤を断り，時間が余った場合でも自ら何かする仕事はないかと尋ねたりすることをせず，上司に対する口のきき方も悪いと低い評価を得ていたものであり，平成１０年６月の原告支部結成後，活発な組合活動を行い，そのことも相まって，従業員の多くが社長等と親戚関係にある本件会社において，他の従業員から受け入れられていたわけではなかったものである（乙１７の３及び５）。したがって，そのような者を，しかも，これまでの現業を主にする仕事から営業，管理的な仕事の割合が多くなる角田支店の支店長代理とする配置転換が単に業務上の必要性だけで行われたものかについては，疑問が残る。
ウ　角田配転問題についての団体交渉及び配転の撤回
(ア)　４月７日の団体交渉
ａ　平成１１年４月７日の団体交渉では，賃金カット問題及びＣ支部長の角田支店への配転問題について話し合われた。
ｂ　その中で，本件会社は，Ｃ支部長を主任待遇で支店長代理とするとの条件が提示したが，交渉の時間が短かったこともあって，Ｃ支部長の角田支店への配転問題についての結論は，次回以降の団体交渉に持ち越された。ｃ　なお，Ｅ社長の原事件における供述等（乙７，１６の３，１７の２）には，本件会社は，団体交渉において，Ｃ支部長を主任待遇とした上，交通費として３万円を支給するとともに，社用車の利用を認めるとの代償措置を示したものとの記載があるが，その内容は，社用車の利用及びガソリン代の本件会社負担をしながら，別途３万円の交通費を支給するという不合理なものであって，採用することができない。
(イ)　４月２０日の団体交渉
ａ　平成１１年４月２０日の団体交渉では，賃金カット問題及びＣ支部長の配転問題について話し合われた。
ｂ　その際，原告Ａは，賃金カットについて，応じられない旨主張したほか，Ｃ支部長の角田支店への配転問題について，会社側から提示された通勤手当について不当と主張し，いずれの問題も解決しなかった。
(ウ)　本件第１辞令の撤回
ａ　Ｅ社長は，同年４月２７日，朝礼の場で，Ｃ支部長に対し，新たに本社業務部管理係の勤務を命じる本件第２辞令を交付し，Ｃ支部長はこれに従った。これにより，本件第１辞令は撤回された。
ｂ　これに対し，従業員の間からは，本件会社の業務命令に反してもいいのかと疑問の声が上がった。
ｃ　前記のように，Ｃ支部長の配転問題は，団体交渉により協議されていたものであるが，本件第１辞令の撤回前に，本件会社から，原告Ａに対し，本件第１辞令を撤回する旨や，本件辞令の撤回に当たりＣ支部長に対し何らかの処分をせざるを得ない旨の話はなかった。
エ　賃金カット及びこれに対する原告支部の対応
(ア)　同年４月３０日，本件会社は，従業員に対し，１０パーセント減額して４月分給与を支給した。
(イ)　Ｃ支部長及びＨは，同年５月６日，原告及び原告支部名で，従業員の同意を得ずに賃金カットを実施したことに対し抗議する旨の文書（甲１８），及びＣ支部長ら名で，組合員２名の賃金カット分を未払賃金として請求する旨の文書（甲１９，２０）をＥ社長に手渡した（本件抗議等）。
オ　本件訓戒処分及び本件出勤停止処分
(ア)　同年５月１１日，Ｅ社長は，Ｃ支部長に対し，口頭で，Ｃ支部長が同年４月５日本件第１辞令を受け取らず，配転に応じなかったことが「正当な理由なく，仕事のことで上司の命令に従わないとき」と定める就業規則６８条６号に違反するとして，始末書の提出を求めた（本件訓戒処分）。これは，本件会社の定める懲戒のうち，訓戒に当たるものと認められる。


(イ)　原告Ａは，同月１２日，本件訓戒処分は，既に解決済みの問題について始末書の提出を命令するものであって認められない旨を原告Ａの方針として確認し，Ｃ支部長は，この方針に従い，始末書を提出しなかった。(ウ)　Ｅ社長は，同月２５日，Ｃ支部長に対し，「社内計画，運営，業務に多大な迷惑（を）かけたこと又今後この様な業務命令違反を起こさないこと今回に限り始末書を提出することで訓戒処分とするので５月３１日まで提出のこと。５月１１日口頭での提出要（求）の催促文である（注…不提出時は別懲戒処分する）」と記載された「始末書の提出について」と題する文書（甲３）を交付した（再度の始末書提出要求）。
(エ)　これに対し，Ｃ支部長は，原告Ａの決定に従い，同月２５日付けで「今年の４月１日に角田支店長への配転を命じる辞令が，私に出されましたが，私は労働組合との交渉の場で説明を受けるのが筋だと考え，受け取れませんでした。その後，４月７日のけやき共同法律事務所で行なわれた団体交渉の場で会社の考えや労働条件の事について，一定の説明を受けましたが，労働条件の詳細な点は提示されませんでした。その後熟慮を重ねましたが，やはり私は適任者ではないと判断し，今回の辞令については再考を求めた次第です。」と記載した文書（甲４）を会社に提出し，同月３１日までに始末書を提出しなかった。(オ)　同年６月１日，本件会社は，「貴殿は平成１１年４月１日付けで角田支店勤務を命じられたにもかかわらず，正当な理由なくこれを拒否し，またその後の始末書提出の命令に対してもその提出を拒否した。貴殿の行為は，就業規則第６８条６号に反する重大な組織秩序の紊乱に該るが，今回に限り宥恕し，就業規則第６８条６号，第６６条３号により平成１１年６月２日から６月４日まで３日間の出勤停止の処分（この期間は無給）にしますので，告知いたします。」との告知書（甲５）により，Ｃ支部長を出勤停止処分に付した（本件出勤停止処分）。
カ　本件会社の原事件における主張
本件会社は，原事件答弁書（乙８）において，「会社は，妥協を知らないたった二人の強硬な組合員に翻弄されている。」と主張した。(2)ア　以上に認定の事実によれば，Ｃ支部長らが本件抗議等をしてから５日後に本件訓戒処分が行われているところ，後記説示のとおり，会社側が本件訓戒処分の理由とする角田支店への配転問題が既に解決済みであると認められることを併せ考慮すれば，本件訓戒処分及びそれに従わなかったことを理由にされた本件出勤停止処分は，角田支店への配転問題についてＣ支部長らが団体交渉を求めたため不本意ながら本件第１辞令を撤回せざるを得ず，不快に思っていたところ，さらに，本件会社の存続そのものが問題となっている時期に賃金カットに従わず，本件抗議等をしてくる原告Ａ及び原告支部の活動に対する反発として行われたものであり，Ｃ支部長の本件抗議等がなければ通常されなかったものと認められるから，労働組合法７条１号の不当労働行為に当たるというべきである。
イ(ア)　確かに，Ｃ支部長は本件第１辞令に従わなかったものであり，本件訓戒処分等の理由となり得る事実関係は一応存在したものである。そして，本件第１辞令については，平成１１年４月７日以降原告Ａとの間で団体交渉が続けられていたところ，同月２７日の本件第２辞令の交付により撤回されたものであるが，撤回されたからといってＣ支部長が本件第１辞令に従わなかったとの事実が消えるものではない。
(イ)　しかしながら，団体交渉の中で，Ｃ支部長が従わない以上角田支店への辞令は撤回するが，転勤拒否に対して何らかの処分をせざるを得ない旨を通告するなどしていないことからすると，本件会社は，４月２７日に本件第１辞令を撤回した際には，Ｃ支部長に対し何らかの処分をする意思は有していなかったものと認められる。
(ウ)ａ　本件第１辞令の撤回後２週間経過してから本件訓戒処分を行ったことにつき，被告は，４月２７日以後に，従業員の間から，組合員であるＣ支部長を特別扱いすることについて不平，不満が出たため，企業秩序を維持するため懲戒処分に及んだ旨主張し，Ｅ社長らもこれに沿う供述をする（乙７，１６の３，１７の２，３及び５）。
ｂ　しかしながら，Ｅ社長らは，どの従業員がどのような不満を述べたかについて具体的に供述しておらず，前記のとおりいったん処分をしないで済まそうとしたにもかかわらず，何らかの処分をせざるを得ない事態となったことを首肯させるほどの不平，不満が出たことをうかがわせる証拠はない。ｃ　しかも，本件会社が本件第１辞令を撤回した場合に他の従業員から不満の声が上がるであろうことは，４月５日の本件第１辞令交付の際の他の従業員の反応からも当然予測することができた事態であり，他の従業員の納得を得るためにＣ支部長に対し何らかの処分を行うかどうかは，本件第１辞令の撤回時に当然考慮しておく事柄であるといわなければならない。
(エ)　そうすると，本件会社が過去に懲戒処分をしたことがなく手続に不慣れであったこと及び連休が介在したことを考慮しても，前記アのとおり推認すべきである。
(3)　まとめ
以上によれば，本件命令のうち，申立ての趣旨（別紙１）第３項の申立て，並びに第４項の申立てのうち「２，Ｃ支部長に対し，訓戒処分を行ったこと及び出勤停止処分を行い賃金を減額したこと。」との記載の掲示を棄却した部分は，違法なものとして取り消されるべきである。
第３　結論
よって，原告の請求は理由があるから認容し，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官      市　川　正　巳
裁判官      千々和　博　志
裁判官      工　藤　哲　郎
（別紙１）　　　申　立　て　の　趣　旨


平成１１年（行ケ）第４００号　審決取消請求事件（平成１３年２月２１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　社団法人日本建設機械工業会
代表者理事　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　浅　村　　　皓
同　　　　　　　　　　浅　村　　　肇
同　　　　　　　　　　小　池　恒　明
同　　　　　　　　　　金　子　憲　司
同　　　　　　　　　　岩　井　秀　生
被　　　　　　告　　　勝山建設工業株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　石　井　　　将
同　　　　弁理士　　　岡　田　和　喜
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成９年審判第１１４３５号事件について平成１１年９月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
（本案前の答弁）
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
（本案の答弁）
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「道路の舗設方法とその装置」とする特許第２５４１８７４号発明（平成２年１１月３０日特許出願、平成８年７月２５日設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。
原告は、平成９年７月９日、本件特許につき無効審判の請求をした。特許庁は、同請求につき平成９年審判第１１４３５号事件として審理した上、平成１１年９月２７日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年１１月１０日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
本件発明の要旨は、上記無効審判事件の係属中に別途申し立てられた本件特許に対する特許異議申立事件（平成９年異議第７１５９６号）において、平成１０年１１月９日、被告の請求に係る訂正を認め、本件特許を維持する旨の決定がされ、これが確定したことから、当該訂正に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲に記載された以下のとおりの内容である。(1)　舗設材を供与され、これを路面上に敷き均らし可能とした自走式の舗設装置であって、舗設材の給送手段を備え、当該舗設装置のフレーム上にエンジンと対向する車輪又はクローラ上に瀝青剤のタンクを搭載し、当該舗設装置の接地位置の後方において瀝青剤のような乳剤を路面上に供給しうる撒布手段を当該舗設装置に装備されるとともに、前記撒布手段には、操作パネル上での操作で瀝青剤のような乳剤の供給を制御可能な可変弁を設け、前記撒布手段の後方に接近させて舗設材を巾方向に移送させるスクリューコンベア手段を隣接して設け、当該スクリューコンベア手段の後方に接近させてスクリード手段を、その指向方向を変更調節可能に配設した道路の舗設装置。
(2)　請求項１に記載の舗設装置を用いて、平坦状のアスファルト層を形成する工法において、前方に配備されるトラックから舗設材を供給される舗設装置を微速前進させながら、前記舗設装置の接地位置の後方において、瀝青剤のような乳剤を路面上に均一状に撒布させ、その直後の路面上に、アスファルト合材などの舗設材を供給し、更に、その直後に敷き均らし、圧密施工するようにした道路の舗設方法。
（以下、請求項１に係る本件発明を「本件発明１」、請求項２に係る本件発明を「本件発明２」という。）
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件発明１及び２は、①欧州特許出願公開第０２９２３３７号明細書（１９８８年）（審判甲第１号証・本訴甲第４号証、以下「引用例１」という。）、②実公昭４６－３５５５９号公報（審判甲第２号証・本訴甲第５号証、以下「引用例２」という。）、③昭和６１年３月１５日社団法人日本建設機械化協会発行の「日本建設機械要覧１９８６年版」（審判甲第３号証、本訴甲第６号証、以下「引用例３」という。）、④実開昭５６－１６８５０５号公報（審判甲第４号証・本訴甲第７号証、以下「引用例４」という。）記載の各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができた旨の原告（請求人）の主張を排斥し、その主張する理由及び証拠方法によっては本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　本案前の主張
１　被告の本案前の抗弁
本訴については行政事件訴訟法の適用があるから、本件訴えを提起することができるのは、同法９条に規定された「当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」でなければならないところ、原告は、民法の規定によって設立された公益法人であり、その定款３条（目的）及び４条（事業）に照らせば、一般民間の営利企業とは異なり、本件発明を自ら利用して舗装装置を製造・販売したり、本件発明に係る舗装工法や舗装装置を用いて道路舗装工事を実施する企業体ではない。したがって、原告は、被告から特許権侵害訴訟を提起される蓋然性が全くなく、本件訴えにつき訴えの利益を欠くから、本件訴えは不適法として却下されるべきである。
２　原告の反論


原告の定款４条には、原告の事業として「建設機械産業に係る取引の適正化及び促進に関すること」と規定されているから、原告がある特許発明に係る装置の取引を促進し、建設機械産業界に広く紹介・普及するために海外からこれを輸入することはその事業に該当するものであり、この実施行為が特許権を侵害するものとして特許法１００条に基づく差止請求権を行使される関係にあるから、原告に訴えの利益があることは明白である。
第４　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本件発明の要旨の認定（審決書２頁１６行目～４頁４行目）、引用例１～４の記載事項の認定（同６頁７行目～８頁１７行目）は認める。審決は、本件発明１、２のそれぞれの容易想到性についての判断を誤った（取消事由１、２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（本件発明１の容易想到性についての判断の誤り）(1)　審決は、本件発明１と引用例１～４記載の各発明とを対比して、相違点１として「本件発明１は、舗設装置のフレーム上にエンジンと対向する車輪又はクローラ上に瀝青剤のタンクを搭載しているのに対し、甲第１号証乃至甲第４号証（注、引用例１～４）のいずれにも、上記構成が記載されておらず、その示唆もない点」（審決書９頁６行目～１０行目）、相違点２として「本件発明１は、撒布手段には、操作パネル上での操作で瀝青剤のような乳剤の供給を制御可能な可変弁を設けているのに対し、甲第１号証乃至甲第４号証のいずれにも、上記構成が記載されておらず、その示唆もない点」（同９頁１２行目～１６行目）をそれぞれ摘示認定した上で、「本件発明１は、上記相違点に係る構成を有することにより、格別の作用効果が期待できるものである。したがって、本件発明１は、上記甲第１号証乃至甲第４号証に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。」（同９頁１７行目～１０頁２行目）と判断するが、誤りである。
(2)　相違点１について
本件発明１の「舗設装置のフレーム上にエンジンと対向する車輪又はクローラ上に瀝青剤のタンクを搭載し」た構成が、引用例１～４に直接的に記載されていないことは審決の認定のとおりであるが、以下のとおり、当該構成は、当業者が容易に想到することができたものである。
すなわち、まず、引用例１では、「熱機関」がエンジンであることは明らかであるから、その図３には、フレーム上においてエンジンと運転室をそれぞれクローラ上に位置するように対向配置した建設機械（乳剤散布装置）が開示されている。次に、引用例２の第４図には、フレーム３０上において一方の側にＬＰＧタンク３８を、他方の側にアスファルト溶剤タンク４３８とポンプ４１０用の原動機４５０を対向配置した舗装装置が開示されている。また、引用例４の第１図には、レイアウトの関係で機体の側部にエンジンを搭載し、エンジンに対して乳剤タンクを縦方向及び横方向に整列状態から外れた位置に搭載した乳剤散布機が開示されている。一般の車両ではエンジンを車両の中心線上に搭載するのが普通であるのに対し、上記各引用例の記載に示されているように、建設機械の場合、多数の機器をフレーム上の限られたスペースに搭載するために、エンジンを車両の片側に搭載するレイアウトを採用することは慣用の手段とされている。なお、このようなレイアウトを採用することが慣用の手段であることについては、以上のほか、実願昭６３－２５２３７号（実開平１－１３６５０５号）のマイクロフィルム（甲第１０号証、以下「周知例１」という。）、実願昭６１－１９４５４８号（実開昭６３－１００５０６号）のマイクロフィルム（甲第１１号証、以下「周知例２」という。）、西独国特許第３１１６８７４号明細書（１９８７年）（甲第１２号証、以下「周知例３」という。）にも示されているとおりである。
相違点１に係る本件発明１の構成は、このような慣用のレイアウトを採用して、引用例１の運転室４１又は引用例２のＬＰＧタンク３８をそれぞれ瀝青剤（乳剤）タンクに置き換えたものにすぎず、また、引用例４のエンジンと乳剤タンクを横方向に整列するように対向配置するレイアウトに変更したものにすぎない。したがって、相違点１に係る本件発明１の構成は、単なる置換又はレイアウトの変更に相当するものというべきである。
(3)　相違点２について
本件発明１の「撒布手段には、操作パネル上での操作で瀝青剤のような乳剤の供給を制御可能な可変弁を設け」るとの構成が、引用例１～４に直接的に記載されていないことは審決の認定のとおりであるが、以下のとおり、当該構成は、当業者が容易に想到することができたものである。
すなわち、一般に、流量制御が必要な場合に、最も慣用的な手段は可変弁を採用することである（特開昭５８－１６０４０７号公報（甲第１３号証、以下「周知例４」という。）、米国特許第４８１７８７０号明細書（１９８９年）（甲第１４号証、以下「周知例５」という。）参照）ところ、引用例１記載の可変速度の容積型ポンプ４５が乳剤の供給量を制御することを目的としていることは明らかであるから、その手段として可変弁を採用して本件発明１の上記構成を得ることは、引用例１記載の発明に流量制御手段として周知慣用な可変弁を採用して行い得ることにすぎない。したがって、相違点２に係る本件発明１の構成は、引用例１に周知慣用な可変弁を適用して容易に得られるものである。
(4)　格別の効果について
被告は、相違点１、２に係る本件発明１の構成によって奏される効果について主張するが、その主張に係る効果は、設計レベルで期待できるありふれたものにすぎず、格別なものはないというべきである。
２　取消事由２（本件発明２の容易想到性についての判断の誤り）本件発明２で限定した構成に特許性はなく、本件発明１と同じ理由により、本件発明２は、引用例１ないし引用例４に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものである。
第５　被告の反論


審決の認定判断は正当であって、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（本件発明１の容易想到性についての判断の誤り）について(1)　原告は、本件発明の構成要件を都合よく分説し、それぞれに対応する従来技術が存在するから、当業者であれば本件発明を直ちに行い得るものである旨主張するが、その主張には、本件発明を構成するに当たって複数の構成要件を有効に結合させたことが容易であることを裏付ける論拠を欠いている。また、原告は、提出した証拠の中で、非特許文献である引用例３を除く特許文献について、その発行日の前後の順序を考慮することなく、引用例２（昭和４６年１２月７日公告）、引用例４（昭和５６年１２月１２日公開）を公知例として、これよりも新しい周知例１（平成元年９月１９日公開）、周知例２（昭和６３年６月３０日公開）、周知例３（１９８７年２月５日特許付与）、周知例４（昭和５８年９月２２日公開）、周知例５（１９８９年４月４日特許付与）を技術水準として引用するが、一般に進歩性を判断するに当たっては、技術水準を基礎として、公知例を引用するものであるから、技術水準とする技術内容よりも公知とする技術内容の方がより新しく、より進歩したものであることが当業者の技術常識であるところ、原告の主張は、引用例よりも新しい技術内容を技術水準とするものであるから、失当である。
(2)　相違点１について
相違点１に係る本件発明１の構成である「舗設装置のフレーム上にエンジンと対向する車輪又はクローラ上に瀝青剤のタンクを搭載し」た構成とは、エンジンと瀝青剤のタンクが互いに向かい合うように配置されていることである。ところが、引用例１及び引用例２には、いずれもこの構成についての記載がなく、引用例４では、エンジンと乳剤タンクが前後方向に偏っており、道路舗設装置をかえって不安定とするものである。また、用途及び機能を全く異にする引用例１の運転室４１、引用例２のＬＰＧタンク３８を瀝青剤タンクに置換することもできない。また、原告が提出した周知例１では、乳剤タンク８とエンジン９Ａが車体の進行方向左右に配置されているものの、前後方向に偏っており、周知例２ではエンジン２と乳剤収容器４が、また、周知例３においてもモーター３と添加剤容器１１がそれぞれ前後方向に偏っており、いずれも対向する位置に配置されているものではない。
また、上記構成に係る格別の効果として、次の２点を挙げることができる。第一に、重量のあるエンジンと瀝青剤のタンクを対向して搭載しているため、舗設材を投入した際にも舗設装置の動揺が少なく、また、舗設材の増減によるアンバランスを低減させ、さらに、エンジンの振動はフレームを経由してタンク内の瀝青剤に伝達され、その動揺現象によって振動が吸収されるため、これらの相乗効果により、品質の優れた舗装道路を形成することができる。第二に、エンジンと瀝青剤のタンクを対向して搭載することにより、路面の凹凸や傾斜等によって車輪やクローラが動揺する事態にあっても、舗設装置全体の不安定な動作を未然に防止することができ、操作の安全性の向上が図られることとなる。
(3)　相違点２について
相違点２に係る本件発明１の構成、すなわち「撒布手段には、操作パネル上での操作で瀝青剤のような乳剤の供給を制御可能な可変弁を設け」る構成では、可変弁が乳剤の供給を制御する機能を果たすものであるが、引用例１には、単に乳剤の供給量を制御するという目的のみが記載されているだけで、その具体策は明示されていない。引用例３記載の発明は、アスファルト混合物の供給を制御するコントロール盤であって、乳剤の供給を制御する可変弁の制御手段とは、用途が異なるものである。そして、周知例４には、ポンプの回転数によって供給量を調整するもの、周知例２には、調整バルブ１１が手動によって操作されるもの、周知例５には、可変速度ポンプを利用しているものがそれぞれ記載されているにすぎず、いずれも本件発明の「操作パネル上での操作で乳剤の供給を制御可能な可変弁を設け」た構成を開示ないし示唆するものではなく、これらを引用例１記載の発明にどのように組み合わせても、相違点２に係る本件発明１の構成を得ることはできない。また、上記構成に係る格別の効果として、次の３点を挙げることができる。第一に、瀝青剤の撒布を操作パネル上での操作で調整される可変弁により制御するため、舗設装置の推進速度に応じて瀝青剤の撒布量が可変状に制御され、均質な撒布が可能となる。第二に、可変弁により瀝青剤の散布量を調整可能としたので、舗設装置上にタンクが搭載可能となり、舗設装置をコンパクト化することができる。第三に、可変弁を操作パネル上で制御して瀝青剤を供給するように構成したので、一人のオペレータによって瀝青剤を撒布することができることとなり、大幅なコストダウンを図ることができる。
２　取消事由２（本件発明２の容易想到性についての判断の誤り）について本件発明２は、その目的を達成するために複数の技術的事項を構成要件として有効に結合させた創意工夫により、道路の舗設技術についての発明を完成させたものであり、その顕著な効果を勘案すれば、明らかに進歩性を具備するものである。
第６　当裁判所の判断
１　本案前の抗弁について


被告は、原告はその公益法人としての性格上、被告から特許権侵害訴訟を提起される蓋然性が全くなく、本件訴えにつき訴えの利益を欠く旨主張する。しかし、当事者間に争いのない特許庁における手続の経緯によれば、原告は、本件特許につき無効審判の請求をし、その請求が成り立たないとする審決がされたのであるから、当該審決の取消しを求める訴えの利益を有することは明らかである。被告の主張は、原告の審判請求適格に関わるものであって、本件訴えにつき原告が訴えの利益を欠くとする根拠となるものではなく、それ自体、失当である。なお、付言するに、甲第１５号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、民法３４条以下の規定によって設立された公益法人であること、原告は、その定款上、原告の目的につき、「本会は、建設機械産業の経営の高度化、通商に係る研究及びその成果の普及並びに取引の適正化及び促進等を行うことにより、建設機械産業の健全な発展を図り、もって我が国経済の発展と国民生活の向上に寄与することを目的とする。」（第３条）と定め、原告の事業につき、「本会は、前条の目的を達成するため、次の事業を行う。・・・(3)建設機械産業に係る取引の適正化及び促進に関すること・・・(6)その他前各号に付帯する事業」（第４条）と定めていることが認められる。そうすると、本件発明が建設機械に関するものであることが明らかである以上、原告の主張によれば無効とされるべき本件特許を放置することは、建設機械産業に係る取引の適正化及び促進を阻害しかねないこととなるから、その無効審判の請求をすることは、「建設機械産業に係る取引の適正化及び促進に関すること」として、原告の目的の範囲内というべきであるし、また、上記目的の範囲内の事業を行うにつき、本件特許を実施することも考えられることなどにかんがみると、原告が審判請求適格を欠いていたとはいえない。したがって、被告の本案前の抗弁は採用することができない。２　取消事由１（本件発明１の容易想到性についての判断の誤り）について
(1)　相違点１について
まず、相違点１に係る本件発明１の構成、すなわち「舗設装置のフレーム上にエンジンと対向する車輪又はクローラ上に瀝青剤のタンクを搭載し」た構成の容易想到性について判断する。
引用例１（甲第４号証）には、その３図及び関連記載によれば、作業現場での進行方向の右側に運転室を、左側に機械化装置４０（本件発明１の「エンジン」に相当することは明らかである。）を、これらの前方側に乳剤タンク２５（同じく「瀝青剤のタンク」に相当することは明らかである。）をそれぞれ配置したアスファルト乳剤散布装置（同じく「舗設装置」に相当することは明らかである。）が記載されているところ、この種の車両において、エンジンとタンクの位置関係をどのようにするかということは、以下に述べるとおり、運転室の位置、関連する他の機器との接続の関係の便宜、車体全体の重量バランス等に基づいて適宜決定される設計事項にとどまると解されるから、引用例１記載の発明にこのような設計変更を行うことによって、相違点１に係る本件発明１の構成を得ることは、当業者にとって容易なことというべきである。
すなわち、引用例２（甲第５号証）記載の表面舗装装置では、その第４図によれば、フレーム３０上の中央に車輪４４を駆動するエンジン５４を搭載し、その進行方向の一方の側にＬＰＧタンクを、その反対側にアスファルト溶剤タンク４３８とポンプ４１０を駆動する原動機４５０を装着したレイアウトが開示され、引用例４（甲第７号証）記載の舗装用乳剤散布機では、機体１上に、その進行方向の左又は右側でかつ把持杆２に近い位置にエンジン３を、その反対位置に乳剤タンク５を設けたレイアウトが開示されている。また、周知例１（甲第１０号証）記載のアスファルト乳剤の散布装置では、車体１上に作業時の進行方向の左側にアスファルト乳剤を入れるタンク８を、同じく右側で後方の隅にエンジン９Ａを配置したレイアウトが開示され、周知例２（甲第１１号証）記載のアスファルト乳剤の散布装置では、移動車１上において、人が引いて移動する作業方向の右側に乳剤収容器４を、同じく後方の左側に汎用エンジン２を搭載したレイアウトが開示され、周知例３（甲第１２号証）記載の「瀝青を含んだ材料を使用する道路舗装の修復のための自動走行機械」では、その第２図によれば、骨組み１の上において、作業時の進行方向左側に添加剤容器１１を、同じく右側にジェネレーター６（発電機ではあるが、本件発明１のエンジンに相当するものと認められる。）を搭載したレイアウトが開示されている。これらに照らすと、この種の車両において、エンジンとタンクの位置関係が適宜選択し得るものとされていることは明らかである。なお、被告は、原告提出の「周知例」が「引用例」より後に頒布されたものである点を論難するが、本件発明の進歩性の判断は、その特許出願時を基準として判断されるべきものであって、上記引用例と周知例がいずれも本件発明の特許出願前に頒布された刊行物であることが明らかである以上、その前後関係のみから、先行技術を開示する引用例ないし周知例としての適格性が損なわれるものではなく、被告の主張は理由がない。


そして、本件発明において、フレーム上に搭載されたエンジンとタンクを対向する位置としたことに、上記のような当業者が通常行う設計変更の域を超えて格別の技術的意義があるということもできない。この点について、被告は、当該構成を採用することによる格別の効果を主張するが、本件明細書（甲第３号証）の「発明の効果」欄（明細書１３頁８行目～９頁１２行目）には、「この発明は、以上の実施例をもって詳しく説明した通りのものであるから、次に記載するような真に有益な効果を奏しうるものである。(1)良質な舗装道路　舗設材を搬入するダンプトラックのタイヤにより瀝青剤層が剥脱されることがなく、高品質の舗装道路が完成しうる。(2)既設道路の汚損防止　ダンプトラックのタイヤには、瀝青剤の付着がなく、既設道路面およびその標識ラインなどを汚損させることがないばかりでなく、通行車輌のスリップ事故などの発生を未然防止できる。(3)工事区間の短縮化　ディストリビュータ車が不要のため、工事区間が短縮化され、交通渋滞を解消できる。(4)作業コストの低減　ディストリビュータ車と、そのためのオペレータが不要となり、経費の大巾節減を図ることができる。(5)瀝青剤の均質な撒布　スプレーバーが複列状で位置調節自在であり、瀝青剤の供給量が調節しうるため、瀝青剤を均質状に撒布可能となり、結果的に品質の優れた舗装道路が形成されうる。」との記載があるものの、これらの効果が「舗設装置のフレーム上にエンジンと対向する車輪又はクローラ上に瀝青剤のタンクを搭載し」た構成と直接の技術的関連性のないものであることは明らかである。被告が上記構成に係る格別の効果として主張する点は、いずれも本件明細書に記載がなく、「エンジンの振動はフレームを経由してタンク内の瀝青剤に伝達され、その動揺現象によって振動が吸収される」などの点が、上記の構成によって実現される効果であると認めるに足りる証拠はない。その他の主張は、結局、重量バランスの適正な配分をいうに帰すると解されるところ、そのような効果は、上記構成自体から当然に当業者の予測可能な範囲内の効果にとどまるというべきである。
以上のとおり、引用例１に周知技術を適用することにより、相違点１に係る本件発明１の構成を得ることに格別の困難性はないというべきである。
(2)　相違点２について
次に、相違点２に係る訂正発明１の構成、すなわち「撒布手段には、操作パネル上での操作で瀝青剤のような乳剤の供給を制御可能な可変弁を設け」る構成の容易想到性について判断する。
引用例１（甲第４号証）には、「図５に示した乳剤４２で満たされているタンク２５は、バーナー４４などから供給された熱気が循環している加熱管４３によって温度が保たれている。タンクの内部には２本の導管４６および４７がそれぞれ下部および上部から接続されており、導管４６の上には可変速度の容積形ポンプ４５が設置されている。導管４６と４７は相互につながっており、また３線ゲート弁４８を介して傾斜管２６ａ、２６ｂ、２６ｃとも接続されている。」（訳文９頁１１行目～１８行目）、「定量決定は、散布装置の進行速度に比例した速度の容積形ポンプ４５によって行われる。」（同１１頁４行目～５行目）と記載され、これらの記載と図５の図示によれば、アスファルト乳剤を散布する舗設装置において、その進行速度に応じて散布量を調整するためにタンク内の乳剤の供給を制御する装置が開示されているということができる。そして、流量調整に可変弁を用いることが従来周知慣用の技術であることは明らかであり、また、その操作を操作パネル上で行うことは適宜にし得る設計事項にすぎないから、引用例１記載の発明に周知慣用の手段を適用することによって、相違点２に係る訂正発明１の構成を得ることは、当業者であれは容易に想到することができるというべきである。なお、被告は、相違点２に係る構成によって、格別の効果が奏される旨主張するが、当該主張中、可変弁により瀝青剤の散布量を調整可能としたことで舗設装置上にタンクが搭載可能となるとの点は、本件明細書にも記載がなく、上記構成によって奏される効果であると認めることはできず、その他の主張に係る効果は、瀝青剤の供給量を調整すること又は可変弁を操作パネル上で制御すること自体によって当然に得られる予測可能な効果にとどまるというべきである。(3)　以上によれば、審決が「本件発明１は、上記甲第１号証乃至甲第４号証に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。」（審決書９頁２０行目～１０頁２行目）と判断したことは誤りというべきである。なお、被告は、原告の主張には、本件発明が複数の構成要件を有効に結合させたことについての容易性を裏付ける論拠が欠けている旨主張するが、引用例１記載の発明に前記周知技術を適用することを困難とするような事情は見当たらない。３　取消事由２（本件発明２の容易想到性についての判断の誤り）について審決は、本件発明２について、「本件訂正後の請求項２に係る発明（以下、「本件発明２」という。）は、請求項１に係る発明を引用しているものであるから、上記（請求項１に係る発明について）でしたと同様の対比、判断により、本件発明２は、上記甲第１号証乃至甲第４号証（注、引用例１～４）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない」（審決書１０頁４行目～１０行目）と判断するが、本件発明１についての容易想到性の判断に前示のとおりの誤りがある以上、当該判断を援用するにすぎない本件発明２についての上記判断も誤りに帰するというべきである。
４　以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由があり、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、審決は取消しを免れない。よって、原告の請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　長　　沢　　幸　　男
裁判官    　宮　　坂　　昌　　利


主　　　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　控訴人が別紙記載の者の子であることを認知する。３訴訟費用は，第１，２審とも，国庫の負担とする。
事実及   び理由
第１　控訴人の求める裁判
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，控訴人の母が，同人と生前婚姻関係にあった控訴人の亡父が，生前に採取して冷凍保存していた精子を使って体外受精し，控訴人を出産したところ，控訴人において，亡父の自分に対する認知を求め，検察官を相手方として，認知請求をした事案である。
原審は，認知の要件を満たさないとして，請求を棄却した。１　前提事実（甲１ないし１１，乙５，６，証人Ｄ（原審），同Ｃ　　（当審），控訴人法定代理人（同），弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）(1)　平成９年・月・日，Ｂ（以下「本件父」という。昭和・・年・・月・・日生）と控訴人の母であり法定代理人のＡ　（以下「本件母」という。昭和・・年・・月・・日生。また，本件父及び本件母を併せて「本件父母」という。）は婚姻した。本件父は，平成２年から慢性骨髄性白血病にり患し，週２，３回，インターフェロンの注射と抗がん剤の服用を続けていた。
婚姻後，本件父母は，子供を授かりたいと願い，・・・内の病院において不妊治療を行い，人工授精を試みたりしたが，成功しなかった。(2)　婚姻の約半年後，本件父が登録していた骨髄バンクから，骨髄移植のドナーが見つかったとの連絡があり，本件父は，骨髄移植を行うことを決めた。そして，本件父母は，本件父が骨髄移植をすると，移植前に大量の放射線の照射を受け，無精子症となって生殖能力が失われることを危惧し，主治医の薦めもあって，相談の上，本件父の精子を冷凍保存することとした。(3)　本件父に対する骨髄移植は，・・・内の病院で行われることとなり，それに先だって，・・・・・・・・所在の・・・・・・・・・・・（以下「本件精子保存病院」という。）で，精子の保存が行われることとなった。そして，平成１０年・月・日，・・日，・・日の３日間，精子の保存が行われた（以下「本件保存精子」という。）。精子の保存に際し，本件父母は，本件精子保存病院に対し，「依頼書」と題する書面に署名押印した上で，平成１０年・月・・日に提出した（以下「本件依頼書」という。）。
同書面には，骨髄移植前に精子を凍結する精子凍結保存法について，以下の説明を受けて十分納得したこと，家族間において協議の上，この治療を受けることに意見が一致したので，ここに依頼する旨記載され，以下の説明の中に，「５．死亡した場合は必ず連絡すること。精子は個人に帰する考えより，死亡とともに精子を破棄すること。」「６．死亡後の精子を用いた生殖補助操作はしないこと。」との条項があった。
(4)　平成１０年・ころ，本件父に対する骨髄移植の手術は成功し，本件父は，・に・・・内の病院に転院した上で，同年・には退院して，平成１１年・月には職場に復帰した。
そこで，本件父母は，不妊治療を再開することとし，住所近くで本件保存精子を受け入れてくれる病院を探し，平成１１年・月・ころ，・・・・・・・所在の・・・・・・・・・　　（以下「体外受精実施病院」という。）で本件保存精子を受け入れた上で不妊治療を受けることを確認し，本件精子保存病院にも連絡し，本件保存精子を受け取りに行く旨伝えた。
一方，本件父は，微熱が出るようになり，免疫抑制剤の調整をするために，平成１１年・ころ，・・・内の病院に入院し，退院予定日も同年・月・・日と決まっていたが，水ぼうそうにり患し，同月・・日，死亡した。(5)　本件母は，本件父の死亡後，本件保存精子を用いて懐胎することを決意し，本件父の両親などとも相談して，その賛成を得た。
平成１１年・・月・・日，本件母及び本件父の母が，本件精子保存病院から，本件保存精子を，同精子が本件父のものであることの証明書と共に，体外受精実施病院へ搬送した。
そして，本件母は，同病院において，本件保存精子による体外受精を行い，平成１３年・・月・・日，・・・内の病院において控訴人を出産した。(6)　本件母は，平成１３年・月・・日，・・・長に対し，控訴人について，本件父母の嫡出子として出生を届け出たが，同年・月・・日，出生子は婚姻解消の日から３００日後に生まれた子であり，嫡出性は推定されないとして，受理しない処分を受けた。そこで，本件母は，・・家庭裁判所・・・・に対して，市町村長の処分に対する不服申立てを行い（平成１３年(家)第５１６号），・長に対し，嫡出子としての出生の届出を受理すべきことを命じるとの裁判を求めたが，同裁判所・・・は，同年１２月２０日，嫡出子とは，婚姻関係にある男女間に懐胎，出生した子をいうところ，控訴人は，本件父の死亡により，本件母との婚姻が解消した後に懐胎，出生したので，嫡出子ということはできないとして，申立てを却下した。本件母は，即時抗告したが（当庁平成１４年(ラ)第６号），高松高等裁判所は，平成１４年１月２９日，控訴人は，民法７７２条による嫡出子としての推定を受けるものでもないし，本件父の死亡により婚姻関係が解消した後に懐胎したので，嫡出子に該当しないとして，抗告を棄却し，本件母から特別抗告がされたが，棄却された。
２　争点
認知の要件の有無
３　争点に対する当事者の主張
（控訴人）


(1)　現行法における認知は，死者の精子を用いた人工受精で子が出生する事態を想定していないが，それが，認知請求の認められる要件として「子が父の生存中に懐胎されたこと」を必要とするという根拠にはならない。控訴人は，本件保存精子を用いた体外受精により誕生しており，本件父が，控訴人の生物学上の父親であることは明らかである。そして，法律上の父子関係の有無を決定するには，父親とされる者の意思，両親等親族の意見，及び，子の福祉を尊重する観点などを考慮して決定されるべきである。本件父は，自らの意思で本件保存精子を冷凍保存しており，骨髄移植術施行前後に，本件母及び両親らに対し，自己の死亡後，本件保存精子を用いた人工授精によって子供を授かることを希望する旨述べているから，その希望どおり，本件母が控訴人を出生したことは，本件父の意思に合致する。控訴人の出生が，父である者の意思に合致する以上，父である者の死後に懐胎したとしても，その子からの認知の訴えは許されるべきである。本件父は，死後の本件保存精子を使用した懐胎について，本件依頼書の記載にかかわらず，同意していた。また，本件母も，本件保存精子の保存先の病院及び人工授精を実施した病院に対して，本件父の生死につき，虚偽の事実を告げたことはない。
本件では，本件父の両親らも，控訴人の出生を望んでいた。(2)　また，本件父母は，婚姻当初から，配偶者間人工受精（いわゆるＡＩＨ）を実施してきたが，平成１１年・月・ころにも，医師に対し，本件保存精子を使った人工受精をしたいとの希望を伝えた（そのころは，本件父の骨髄移植手術が成功し，順調に回復していた時期である。）。その意味で，本件は，父の生存中にＡＩＨが実施されて体外受精がなされる予定のところ，途中で夫が急死したため，実際に体外受精された時期が夫の死亡後にずれこんだ事案と同じである。仮に，夫の死後の人工受精の場合には認知請求ができなければ，結果的に，偶然の事由によって認知請求の許否が決せられることになってしまうが，そのような区別に合理性はない。
(3)　控訴人は，婚姻した夫婦である本件父母の間の子として出生したにもかかわらず，戸籍上，子の父親欄を空欄とすることは，子の福祉を妨げる。子にとって重要なことは，父親が誰かということであって，それが戸籍に明記されることは，自己の誕生という人間の尊厳にかかわる極めて重要な問題である。そもそも，控訴人は，幸福追求権（憲法１３条）に基づいて認知請求権を有している。法の不備を理由に，控訴人の認知請求を否定することは，憲法１３条，国際人権条約，児童の権利に関する条約に反するし，法律関係を明確化する必要から，本件認知請求を否定して，生物学的な親子関係や子の福祉を無視することも許されない。
(4)　父親の死後に懐胎された子からの認知請求を認めても，財産的な実益はなく，認知請求を認める実益がないということはない。認知が認められると，子は，父の両親の相続について代襲相続権が認められるし，その他，扶養の権利義務・親族間の協力義務が生ずる。また，民法７１１条による慰謝料請求権も認められる。いわゆる出自の権利も認められる。また，財産的な実益以外のことでも，認知請求を認める実益は大きい。
(5)　なお，生殖補助医療については，現在，立法作業が進行中であり，本件と同様の事例における生殖補助医療上の取扱いについての検討が行われているが，本件は，既に出生した控訴人の福祉の観点から決せられるべきことで，今後の立法動向などに左右されるべきものではない。また，生殖補助医療に関して，婚姻解消後の体外受精を行うことを禁止すべきであるとの意見があるが，そのような規制をすべきかという問題と，そのような規制に違反して，懐胎し，出生した子に認知請求権を認めるべきかという問題とは別個の問題である。そして，出生した子の福祉の観点からみると，出生した子に認知請求権が認められなければならない。
（被控訴人）
(1)　　認知請求の要件事実は，子と父親との間に生物学的な親子関係が存在することとされてきたが，これは，請求権者である子が，自然懐胎により出生した子であることを当然の前提としたものである。認知の訴えは，父の死後に，人工受精によって懐胎された子からの認知請求を想定しておらず，父が自発的に子の認知をしない場合のことを慮って，訴訟で，法的な父子関係の形成を行うためのものであるから，請求権者も，父が自発的に認知をする余地がある子（すなわち，父の生存中に懐胎された子）に限られる。また，現行法上，死後認知の訴えも，子の懐胎後に父が死亡したことを前提とした制度である。そこで，父の死後，人工受精によって懐胎された子からの認知請求については，別途，要件事実を考える必要がある。そして，その場合，生物学的な親子関係が存在することのほか，子が父の生存中に懐胎されたことを要件事実とすべきである。
(2)　本件父が，自分の死後，本件保存精子による懐胎・出産を同意していたか否かについては，不知ないし争う。
仮に，父親の真摯な同意があれば死後認知請求が認められるとの見解によるとしても，本件については，本件父にそのような同意があるとは認められない。本件父母は，精子を冷凍保存する際，医師から，精子の保存期間を本件父の生存中とすること，本件父の死亡後は，同精子を破棄することの説明を受けていた。また，①本件父が死亡した場合は必ず連絡する，②精子は個人に帰するとの考えにより，死亡とともに精子を破棄する，③本件父の死亡後に保存精子を用いた生殖補助操作はしない等と記載された本件依頼書に署名押印した。加えて，本件父母は，同依頼書の内容に不満を述べておらず，医師が本件父母に本件依頼書に署名押印することを強要した事実もない。以上によれば，本件父の真意は，死亡後には保存精子を破棄し，保存精子を用いた人工受精をしないというものであったと解される。本件母も，本件保存精子を搬送のために受領する際に，医師らに対し，本件父の死亡の事実を秘匿し，かえって，「地元の病院で不妊治療を受ける予定であり，本件父は元気である。」旨説明し，本件体外受精を担当した医師に対しても，本件父が死亡している事実を告げていない。(3)　死後に懐胎された子に認知請求権を認めても実益がない。戸籍は，民法上の親子関係を適正に記載するものであって，戸籍上に自己の出自が記載される必要があるから本件認知請求を認める必要があるとの議論は，主客転倒の議論である。


法律上の父子関係を認めるべきか否かは，監護教育，扶養，相続など，親子関係から生じる実体法上の効果の有無を重視して決せられるべきであるところ，死後に懐胎した子に認知請求を認めたとしても，①父の監護，教育及び扶養を受ける余地がない（この点は，父の生前に懐胎し，その死後に出生した子も同様とも考えられるが，父の生前に懐胎した子は，胎児認知等で法的親子関係を発生させる余地があるという点で，本件の場合と同一とはいえない。），②相続についても，法は，相続人と被相続人の同時存在を要求し，胎児についての例外規定（民法８８６条）を設けているが，死後に懐胎した子は胎児ではないので，相続の可能性はないし，代襲相続制度も，死後に懐胎した子を想定したものではないから，その制度趣旨に鑑みて，父の死後に懐胎した子について代襲相続権が発生することもないので，具体的な利益に乏しい。
また，仮に，本件認知請求が認められ，戸籍上，父が記載されて，子がその事実を知ったとき，子に対する心理的な影響がどうなるかは予測困難であり，父を戸籍に記載することが当然に子の福祉に叶うとはいえない。さらに，父の死後に懐胎した子の認知請求が認められるとしても，民法の規定上，父の死亡から３年を経過したときは，死後認知の訴え自体が許されないとされており，父の死後に懐胎した子の中で，父の死後３年を経過して出生した子には，認知請求権を行使する機会が全く与えられないこととなるが，それは，非嫡出子に与えられた認知請求権の平等性を失わせることになる。
(4)　法制審議会の生殖補助医療関連親子法制部会は，生殖補助医療は法律上の夫婦間のみを対象とするとの前提に立って，夫が死亡した場合には，既に法律上の婚姻関係が解消しているため，生殖補助医療を認めるべきでなく，死後に懐胎された子からの認知の訴えを禁止する旨の規定を設ける方針を示している。また，厚生科学審議会の先端医療技術評価部会生殖補助医療技術に関する専門委員会も，提供者が死亡した場合の精子等の取扱につき，提供者の死亡が確認されたときに，提供された精子等は廃棄するとの見解を示している。実際，現在の医療実務でも，提供者が死亡した場合には精子等を廃棄するとしており，精子等の提供を受けて保存する際には，提供者が死亡した場合には廃棄することに同意する旨の書面を徴求しており，その制度整備も検討中である。さらに，法制審議会の生殖補助医療関連親子法制部会が発表した中間試案でも，父死亡後に保存精子を用いて体外受精して生まれた子からの認知請求の可否については，生殖補助医療に対する医療法制の在り方を踏まえた検討が必要として規定を設けていないが，それは，医療法制についての考え方が不明確なまま，親子法制に関して独自の規律を定めることは適当ではないとの判断によるものであり，子の福祉や両親の意思の尊重を求めていると速断できない。
上記のとおり，本件父母は，現在の医療実務を前提にして作られている本件依頼書に署名押印した。すなわち，本件父母は，現在の医療実務の動向である「本件父の死亡後には本件保存精子を破棄し，人工受精を行わない」旨の取扱を承諾し，実務動向を支持したので，当然，死後に懐胎した控訴人からの認知請求は認められない。
第３　当裁判所の判断
１　事実
上記第２，１の事実に加えて，証拠（甲１ないし１４，乙５，６，証人Ｄ　　（原審），同Ｃ（当審），控訴人法定代理人（同），弁論の全趣旨）によれば，以下の事実が認められる。
(1)　平成１０年・月・日，本件精子保存病院産婦人科医師のＤ　　（以下「Ｄ　医師」という。）は，本件父母に対し，①精子保存の目的が，骨髄移植後の無精子症に備えるためのものであること，②精子は提供者本人に属するため，その保存期間は提供者の生存中に限られ，死亡とともに破棄されることなどを説明し，本件依頼書に署名押印することを求めて，本件依頼書を渡した。そして，本件父母もこれに応じ，署名押印の上，同月・・日，本件精子保存病院に提出した。本件父母とＤ　医師の間で，本件依頼書の内容について，格別問題とされ，話し合いがなされたことはない。精子の保存は，同月・日，・・日及び・・日の３日間にわたって行われた。(2)　本件依頼書には，不動文字で，次の内容の記載がされている。「私は，骨髄移植前に精子を凍結する精子凍結保存法について下記の説明を受け充分納得しました。家族間において協議の上，この治療を受けることに意見が一致しましたので，ここに依頼致します。
１．精子の長期間の凍結後，融解をした場合に精子を回収できない可能性が充分あること。
２．法律等の施行により長期間の精子保存が不可能になった場合，破棄する可能性があること。
３．精子保存年齢は生殖年齢（４０才）までとする。
４．１年に１回，来院もしくは電話連絡をして健康状態を連絡すること。連絡なき場合は破棄することがあること。連絡先の変更があったとき必ず連絡すること。５．死亡した場合は必ず連絡すること。精子は個人に帰する考えより，死亡とともに精子を破棄すること。
６．死亡後の精子を用いた生殖補助操作はしないこと。７．精子凍結保存料金として料金を納入すること。更新料金が必要になった場合は必ず納入すること。
８．精子凍結保存についての血液内科主治医の同意を得ること。」(3)　本件父は，骨髄移植手術のための入院前夜，本件母に対し，自分が死亡するようなことがあっても，本件母が再婚しないのであれば，自分の子供を産んで，両親の面倒をみて欲しいと話した。


また，骨髄移植手術直後，本件父は，生命に危険がある状態となった際，無菌室において，本件父の両親に，それぞれ，自分に何かあった場合，本件母に本件保存精子を用いて子供を授かり，家を継いでもらうようにと伝えた。また，本件父は，その後，弟や叔母にも，同様のことを伝えた。(4)　その後，本件父は，健康状態を回復し，平成１１年・月，職場復帰を果たし，本件父母は，不妊治療を再開することにして，近くで本件保存精子の受け入れ先病院を探し，同年・月・ころ，体外受精実施病院で，本件保存精子を受け入れ，人工受精の実施をしてくれるとの承諾を得た。体外受精実施病院における打合せの際，本件母は，本件父が病気療養中であるから，事前に採取した本件保存精子を体外受精に使いたい，本件父は打合せ等には参加できないと伝えた。そして，本件母は，本件精子保存病院に対して，本件保存精子を搬送するため，近々受け取りに行く旨伝えた。その際，Ｄ　医師は，本件父の容態を尋ね，本件母は，本件父が元気である旨を伝えた。(5)　本件父は，平成１１年・ころから微熱が続くようになり，免疫抑制剤の調整のために，・・・内の病院に入院した。そして，同年・月・・日に退院予定であったが，同年・月・・日ころに発疹があり，同月・・日には水ぼうそうと診断され，同月・・日に死亡した。なお，本件父において，骨髄移植手術をしてその健康が回復した以降上記死亡前の間に，本件父死亡後，本件保存精子を用いて本件母に子供が授かることを望まなくなったとする事情の存在はうかがえない。
(6)　本件母は，本件父が死亡した後，本件父の両親らにも相談して，本件体外受精を行うことを決め，体外受精実施病院と細かな打合せをし，本件精子保存病院に連絡して，看護師等と話をして，搬送の日取り等を決め，同年・・月・・日，本件父の母とともに，本件精子保存病院を訪れ，本件保存精子を体外受精実施病院へ搬送した。その時，本件母は，Ｄ　医師とは会っておらず，また，本件精子保存病院において，改めて，本件父の生死について尋ねられたことはなかった。(7)　本件母は，体外受精実施病院に対し，平成１１年・月・ころ，上記(4)のとおり，本件父が病気療養中であり，打合せに参加できないと説明した後，本件父の死亡の事実について伝えたことはなく，同病院でも，本件父の生死及び同意の有無を確認しなかった。
(8)　本件母は，平成１１年・・月ころから，体外受精実施病院において体外受精を試み，その後，妊娠して，平成１３年・月・・日に控訴人を出産した。(9)　本件母は，控訴人の出生後，本件精子保存病院のＤ　医師に対し，本件保存精子が本件父の精子であることの証明書の作成を依頼し，同医師は平成１３年・月・日，証明書を作成して交付した。その時，本件母は，Ｄ　医師に対し，本件父の死亡後に子供が生まれたので，本件父の精子であることを証明して欲しいと説明した。(10)　本件母は，平成１４年・月・・日，・・・・・・長に対し，控訴人の出生を届け出て，受理された。控訴人は，本件父を筆頭者とする戸籍に登載されているが，その父親欄は空欄のままである。
(11)　控訴人は，現在，・・・・・・・・・・・・・・により監護，養育されている。
２　争点に対する判断
(1)　認知請求が認められるための要件は，自然懐胎による場合には，子と事実上の父との間に自然血縁的な親子関係が存することのみで足りると解される。しかしながら，【要旨】人工受精の方法による懐胎の場合において，認知請求が認められるためには，認知を認めることを不相当とする特段の事情が存しない限り，子と事実上の父との間に自然血縁的な親子関係が存在することに加えて，事実上の父の当該懐胎についての同意が存することという要件を充足することが必要であり，かつ，それで十分であると解するのが相当である。(2)　民法７８７条の認知の訴えとは，婚姻外に生まれた子を事実上の父（又は母。ただし，原則として，母は分娩の事実によって子と法的親子関係が発生する。最高裁第２小法廷昭和３７年４月２７日判決・民集１６巻７号１２４７頁参照。以下同じ。）が自分の子であると任意に認めて届出をしない場合，自然血縁的な親子関係そのものの客観的な認定により法的親子関係を設定することを認めた制度である。このことは，昭和１７年における死後認知の規定の創設により，明確となったと解される。したがって，同制度は，自然血縁的な親子関係が存することを法的親子関係の設定の基礎とし，その客観的認定によって，法的親子関係を設定することを認めた制度にほかならない。
確かに，同規定は，体外受精等の生殖補助医療技術が存在せず，自然懐胎のみが問題とされていた時代に制定された法制度である。しかしながら，上記のとおり，認知の訴えが認められる趣旨からすれば，認知の訴え制定時に自然懐胎以外の方法による懐胎及び子の出生が想定されていなかったことをもって，人工受精による懐胎により出生した子が，認知請求ができないとする理由とはならないというべきである。
(3)　また，上記のとおり，認知の訴えは，自然血縁的な親子関係そのものの客観的な認定により法的親子関係を設定することを認めた制度であるから，懐胎時に事実上の父が生存していることを，認知請求を認める要件とすることはできないと解するのが相当である。
確かに，認知の訴えが制定された当時は，自然懐胎のみが問題とされており，同規定は，人工受精による懐胎を考慮して制定されたものではない。しかしながら，上記のとおり，認知の訴えは，婚姻外の男女による受精及び懐胎から出生した子について，事実上の父との自然血縁的な親子関係を客観的に認定することにより，法的親子関係を設定するために認められた制度であって，その観点からすれば，認知請求を認めるにつき，懐胎時の父の生存を要件とする理由はないというべきである。
この点，被控訴人は，認知の訴えは，父が自発的に子の認知をしない場合のことを慮って，訴訟という手段で，法的な父子関係の形成を行うためのものであるから，その請求権者は，父が自発的に認知をする余地がある子に限ると主張するが，法律上，死後認知が認められていることとの対比（父が自然懐胎直後に死亡したような場合には，実際上，父が自発的に認知をする余地はないといわざるを得ない。）からして，上記は，懐胎時に，事実上の父が生存していることを要件とする理由とはなり得ない。


最高裁判所が，子の母が受胎可能の日に，当該男性と情交を通じた事実，懐胎可能期間中に当該男性以外の男性と情交関係を結んだ事実が認められず，当該男性との間に血液型上の背馳が認められないこと，を認知の訴え認容の要件と判断している（最高裁判所第１小法廷昭和３１年９月１３日判決・民集１０巻９号１１３５頁ほか）のは，懐胎時に父が生存していることを必要とするとの意味ではなく，自然血縁的な親子関係の科学的・直接的な証明方法がなかった時代に，自然血縁的な親子関係の有無を認めるための間接的な推認の手法を示したにすぎず，上記解釈は，最高裁判所判例に反するものではない。(4)　一方，自然懐胎の場合，当該懐胎は，父の意思によるものと認められるが，男子が精子を保存した場合，男子の意思にかかわらず，当該精子を使用して懐胎し，出生した子全てが認知の対象となるとすると，当該精子を保存した男子としては，自分の意思が全く介在せずに，自己と法的親子関係の生じる可能性のある子が出生することを許容しなければならなくなる。特に，精子を保存した男子の死後，保存精子を用いた懐胎及び出生の場合には，当該男子は，死後，自らの精子を処分することができなくなり，死後の当該精子の利用による懐胎，出生について，何ら関与できないまま，法的親子関係が生じる可能性があることとなる。このような事態は，自然懐胎の場合に比して，精子を保存した男子に予想外の重い責任を課すことになり，相当でない。
したがって，人工受精による懐胎，出生の場合は，当該懐胎に対して，父の同意が必要であるとするのが相当である。
(5)　被控訴人は，父の死後に懐胎された子に認知請求権を認めても実益がないと主張する。しかしながら，認知請求が認められれば，父の親族との間に親族関係が生じ，また，父の直系血族との関係で代襲相続権が発生する。被控訴人は，代襲相続制度は，死後に懐胎した子を想定していないので，死後に懐胎された子には代襲相続権が発生しないとするが，認知請求が認められた場合，代襲相続権の発生につき，死後の懐胎の場合とそうでない場合とで差を設ける理由は全くない。
確かに，認知請求が認められたとして，既に死亡している父の関係で父の監護，教育及び扶養を受ける余地のないことは当然であるが，それは，父が自然懐胎直後に死亡したような場合に比しても何ら変わりはない。また，被控訴人は，父の死後に懐胎された子の認知請求を認めるとしても，民法上，父の死後３年を経過した場合，死後認知の訴え自体が許されないことになる（民法７８７条ただし書）ところ，父の死後３年以上経過して出生した子については，認知請求権自体が全く認められず，子の中で不平等が生じると主張する。しかしながら，同条の出訴期間については，不変期間ではなく，解釈により長期となる余地もあるのであって（最高裁判所第２小法廷昭和５７年３月１９日判決・民集３６巻３号４３２頁参照），同規定の存在により，死後に懐胎された子の認知請求自体を認めることが，子の不平等を生じると断じることはできないというべきである。
さらに，被控訴人の指摘する法制審議会等における種々の議論については，今後，法制度として，どのような場合に人工受精による出生を認めていくか，また，様々な形態による人工受精により出生した子の法的親子関係をどのように整備していくかについての議論であり，そのような議論を踏まえて，将来的に，人工受精の運用や法的親子関係の整備について，統一的な指針が示され，法整備がなされていくものと考えられる。しかし，同議論は，現在存在する，民法７８７条の認知の訴えの要件事実の判断についての解釈指針を示すものとはならないというべきである。
(6)　上記要件に基づき，本件について検討する。
【要旨】上記第２，１の前提事実及び上記１の事実によれば，控訴人は，本件父の死後，本件父の生前の同意の下，本件父の生前に保存した本件保存精子を利用した体外受精によって懐胎した本件母から出生した者であることが認められる。したがって，控訴人と本件父との間に，自然血縁的な親子関係が存すること，本件父が，自己の死後，本件保存精子を利用して，本件母が懐胎し子を出産することについて同意していたことが認められ，本件全証拠によっても，認知を認めることを不相当とする特段の事情があると認められない控訴人の本件認知請求は，上記要件を充足しており，認容されるものと判断する。この点，被控訴人は，本件父母が署名押印した本件依頼書の記載内容，及び，同依頼書作成前にＤ　医師が本件父母に対してした説明内容からして，本件父が，自己の死後，本件保存精子を利用した懐胎に同意していたということはできないと主張する。
確かに，上記１(1)及び(2)の認定のとおり，本件精子保存病院において，本件父母は，Ｄ　医師から，父の死亡後，本件保存精子を廃棄する旨の説明を受けていたと認められる。しかしながら，証拠（甲６，８，１２ないし１４，証人Ｃ（当審），控訴人法定代理人（同））によれば，本件父は，本件保存精子を保存した後，本件母や両親らに対し，自己の死後，本件母による本件保存精子を用いた人工受精により，子供を授かり，両親の面倒をみることを望んでいたと認められる。しかも，本件母に対しては，本件保存精子を保存した直後である骨髄移植の手術をするための入院前夜に，上記の希望を述べたと認められる。このことからすれば，本件父の意図としては，自分が死亡した場合でも，本件母の賛同が得られれば，本件保存精子を用いて，自分の子供を授かって欲しいという希望を有しており，同希望は真摯なものであったと認めるのが相当である。
そして，本件父の健康がいったん回復した後も，本件父は本件保存精子により，本件母において妊娠することを望み，本件母と共に体外受精の方法によるいわゆるＡＩＨを再開しようと考えていた矢先に死亡したというのであって，本件父が，死亡時までに，自分が死亡した場合でも，本件保存精子により，本件母において体外受精により子供を授かる意思を翻意したとは認められないのであって，本件父は，自己の死後，本件保存精子を利用した懐胎につき同意していたと認められる。


主文１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
（以下，略語は原判決に準ずる。）
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決中下記(2)ないし(4)の請求を棄却した部分を取り消す。(2)　被控訴人は，控訴会社（株式会社大亀屋）に対し，４９９万０７５８円及びこれに対する平成１１年１２月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(3)　被控訴人は，控訴人Ａに対し，２００万円及びこれに対する平成１１年１２月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(4)　被控訴人は，控訴人Ｂに対し，３００万円及びこれに対する平成１１年１２月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(5)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，控訴会社が，銀行取引約定を交わすなどして長年にわたって取引を継続してきた被控訴人（銀行）から，手形割引，保険料及び公共料金の引落し並びに季節融資の借換えを拒否され，根抵当権実行を申し立てられる等したことにより，控訴会社，その代表取締役の控訴人Ａ及び取締役の同Ｂがいずれも信用を失い，精神的苦痛を被ったとして，被控訴人に対し，控訴会社は銀行取引契約の付随義務違反及び準委任契約の債務不履行又は不法行為に基づき，控訴人Ａ及び同Ｂはともに不法行為に基づき，それぞれ損害賠償及び遅延損害金（本件訴えに先行した民事調停申立日の翌日から年６分）の請求をしたのに対し，被控訴人が債務不履行及び不法行為の成立並びにこれらによる損害の発生を争った事案である。原審は，被控訴人が控訴会社の口座からの保険料等の引落しを予告なく拒絶した点が準委任契約の債務不履行に当たるとし，これにより生じた立替保険料の利息分の損害及び遅延損害金の一部を認容したが，控訴会社が主張するその余の債務不履行及び不法行為に基づく請求並びに控訴人Ａ及び同Ｂの主張する不法行為に基づく請求については，いずれも認められないとして各請求を棄却したので，控訴人らが敗訴部分を不服として控訴した。
２　争いのない事実及び証拠により明らかに認定できる事実並びに争点は，当審での主張も踏まえて次のとおり改めるほかは，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の２，３とおりであるからこれを引用する。
(1)　原判決３頁１４行目の「３０００万円」を「２０００万円」と，２０行目及び２１行目を「約束手形の割引を依頼したが（乙９），被控訴人は，同月２０日までにこれを拒否した（甲３５，乙３９，弁論の全趣旨。以下「本件手形割引拒否」という。）。」と，４頁２行目から３行目にかけての「季節融資を受けており」を「季節融資をしており」と，１４行目の「甲１５」を「甲１６」とそれぞれ改める。(2)　原判決５頁１８行目の「これに応じる義務があり，また，これを拒否する場合」を「これに応じる義務を負う契約関係，すなわち控訴会社が予約完結権を有する手形割引契約又は諾成的消費貸借契約の予約契約（一方の予約）が成立していたものというべきである。仮に，同予約契約の成立が認められないとしても，手形割引及び季節融資の申入れを拒否する場合」と，２０行目から２１行目にかけての「信義則上，商慣習上の義務」を「信義則上の義務」とそれぞれ改める。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴会社の債務不履行に基づく上記第１の１(2)の請求及び控訴人らの不法行為に基づく同(2)ないし(4)の各請求はいずれも理由がないと判断する。その理由中争点に対する判断は，次のとおり改めるほかは，原判決「事実及び理由」の「第３　判断」の１ないし５のとおりであるからこれを引用する。(1)　原判決８頁１行目の「原告会社と被告との間に特段の紛争は生じていなかった」を「控訴会社と被控訴人との間の取引では特段の紛争は生じていなかったが，被控訴人が控訴会社と一体のものと見ていたトータス（控訴会社はその連帯保証人）の被控訴人に対する借入金の返済は後記(3)③のとおり遅滞に陥るに至っていた」と改める。
(2)　原判決８頁３行目の「しかしながら」から５行目の「証拠はない。）」までを「控訴人らは，控訴会社と被控訴人との間に，控訴会社が予約完結権を有する手形割引契約又は諾成的消費貸借契約の予約契約（一方の予約）が成立していたと主張する。しかし」と，８行目の「融資や手形割引に応じる義務がある」を「融資や手形割引について予約契約が成立していた」と，１１行目から１２行目の「である。」までを「義務を負わせる一方の予約契約が成立していたとまで認めることはできず，他にそのような予約契約の成立を認めることのできる証拠はない。」とそれぞれ改める。
(3)　原判決８頁２３行目の「また，」から２４行目の「手形割引拒否や」までを削り，２６行目の次に改行して次を加える。
「　なお，本件手形割引拒否については，回答までに昀長５日を要したと認められるが，これが商取引の信義則に照らし違法な遅延であったと認めるには至らない。すなわち，乙第９号証及び弁論の全趣旨によると，控訴会社が平成６年１２月１６日に被控訴人柳津支店へ割引依頼をしたテルヤマグチ㈱振出しの額面２０７万８４７３円の約束手形につき，同支店では，先に割り引いていたテルヤマグチ㈱振出しの額面４６０万２３３８円の約束手形が同月２０日に決済された後に割引に応じたい旨の意見を付して本部禀議を要請した事実が認められ，同月１６日のうちに割引できない旨の回答をしたとする乙第３９号証はにわかには採用できず，同月２０日までに本件手形割引拒否の回答をしたと認めるほかない。しかし，上記割引拒否告知の末日である同日は控訴会社において割引実行を希望した日ではあるが（乙３５），他方，上記認定事実によると，被控訴人において先に割り引いていたテルヤマグチ㈱の約束手形の決済状況確認のために設定した日取りであると推認されるところであり，これらの諸点に，上記割引希望日が控訴会社の支払の都合上余裕のない日取りであったことや控訴会社において他の取引銀行でも上記手形の割引を受けられなかった等の事実については主張立証がないことを併せ考慮すると，上記回答の遅れが信義則上違法なものであったとは認めるに至らない。」


平成１５年（行ケ）第１７３号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年１０月１４日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　豊田工機株式会社
原　　　　　　告　　　　　　　トヨタ自動車株式会社
原告ら訴訟代理人弁理士　　　　小　林　茂　雄
被　　　　　　告　　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　　　　村　本　佳　史
同　　　　　　　　　　　　　　前　田　幸　雄
同　　　　　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が異議２００２－７１９７７号事件について平成１５年３月１７日にした決定中，「特許第３２５６７３７号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
１　原告らの請求
(1)　主文第１項と同旨
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「駆動力伝達装置」とする特許第３２５６７３７号（平成９年１１月２１日出願。平成１３年１２月７日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は５である。）の特許権者である。本件特許の請求項１ないし５のすべてについて，特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを異議２００２－７１９７７号事件として審理した。原告らは，この審理の過程で，本件出願の願書に添付した明細書の訂正を請求した（以下「本件訂正請求」という。同訂正後の請求項の数は３である。）。特許庁は，審理の結果，平成１５年３月１７日，「訂正を認める。特許第３２５６７３７号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件取消決定」という。）をし，平成１５年４月２日に，その謄本を原告に送達した。
(2)　審決の理由
本件審決の理由は，要するに，本件訂正請求を認めた上で，本件訂正請求に係る発明は，引用各刊行物に記載された発明並びに周知の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができない，というものである。
(3)　訂正審決の確定
原告は，本訴係属中，平成１５年６月２０日付けで，本件特許出願の願書に添付した明細書につき，特許請求の範囲に係るものを含む訂正の審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００３－３９１２７号事件として審理し，その結果，平成１５年８月１２日に上記訂正を認める審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
(4)　本件訂正審決による特許請求の範囲に係る訂正の内容
(ア)　本件訂正請求による訂正後の特許請求の範囲
「【請求項１】互いに同軸的かつ相対回転可能に位置する内外両回転部材間に，摩擦係合によりこれら両回転部材間のトルク伝達を行うメインクラッチ機構と，通電により作動して摩擦係合する電磁式のパイロットクラッチ機構と，前記メインクラッチ機構と前記パイロットクラッチ機構の間に位置し同パイロットクラッチ機構の摩擦係合力を前記メインクラッチ機構に対する押圧力に変換するカム機構を備えた駆動力伝達装置であって，前記外側回転部材は，非磁性材料からなる有底筒状のフロントハウジングと，同フロントハウジングの後端開口部の内周に螺着されて同後端開口部を覆蓋する磁性材料からなるリヤハウジングとにより構成され，前記パイロットクラッチ機構は，前記両回転部材間に配設された摩擦クラッチと，通電により作動して前記摩擦クラッチを摩擦係合させる電磁式の制御手段によって構成され，かつ，前記制御手段は，前記フロントハウジング内に位置する前記摩擦クラッチの一側に前記リヤハウジングの内端部を介して対向する電磁石と，前記フロントハウジング内にて前記摩擦クラッチの他側に位置し前記電磁石のコイルへの通電により軸方向へ吸引されて前記摩擦クラッチを押圧するアーマチャにて構成されていることを特徴とする駆動力伝達装置。
【請求項２】請求項１に記載の駆動力伝達装置において，前記フロントハウジングはアルミ合金製であり，かつ，前記リヤハウジングは鉄製であることを特徴とする駆動力伝達装置。
【請求項３】請求項１または２に記載の駆動力伝達装置において，前記リヤハウジングの後端部外周上にナット部材が進退可能に螺着されて，同ナット部材にて前記フロントハウジングが後端側から締付け固定されていることを特徴とする駆動力伝達装置。」
(イ)　本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲（下線部は，(ア)と異なる部分である。）
「【請求項１】互いに同軸的かつ相対回転可能に位置する入力軸に連結された外側回転部材と出力軸に連結された内側回転部材との間に，摩擦係合によりこれら両回転部材間のトルク伝達を行うメインクラッチ機構と，通電により作動して摩擦係合する電磁式のパイロットクラッチ機構と，前記メインクラッチ機構と前記パイロットクラッチ機構の間に位置し同パイロットクラッチ機構の摩擦係合力を前記メインクラッチ機構に対する押圧力に変換するカム機構を備え，駆動力が前記外側回転部材に入力され，前記メインクラッチ機構を介して前記内側回転部材に伝達さ
れる駆動力伝達装置であって，


主　　　　　文
１　被告が原告に対し平成１３年４月１８日付けでした療養費の不支給決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，健康保険の被保険者である原告が，被告に対し，てんかん患者である被扶養者（原告の子）の装着する頭部保護帽の購入費用について，健康保険法（平成１３年法律第１０１号による改正前のもの。以下「法」という。）５９条ノ２第８項，４４条ノ２の規定に基づき，療養費の支給を請求したところ，被告から不支給決定を受けたため，その取消しを求めている事案である。
２　法令の定め
(1)　健康保険の被保険者の疾病又は負傷に関しては，次に掲げる療養の給付を行う（法４３条１項）。
ア　診察
イ　薬剤又は治療材料の支給
ウ　処置，手術その他の治療
エ　居宅における療養上の管理及びその療養に伴う世話その他の看護オ　病院又は診療所への入院及びその療養に伴う世話その他の看護(2)　保険者は，療養の給付，入院時食事療養費の支給若しくは特定療養費の支給を行うことが困難であると認めたとき，又は被保険者が保険医療機関等及び特定承認保険医療機関以外の病院，診療所，薬局その他の者から診療，薬剤の支給若しくは手当を受けた場合において，保険者がやむを得ないものと認めたときは，療養の給付等に代えて，療養費の支給をすることができる（法４４条ノ２）。(3)　被保険者の被扶養者が保険医療機関等又は特定承認保険医療機関のうち自己の選定するものから療養を受けたときは，被保険者に対し，家族療養費として，その療養に要した費用を支給する（法５９条ノ２第１項）。法４３条及び４４条ノ２の規定は，家族療養費の支給及び被扶養者の療養について準用する（法５９条ノ２第８項）。
(4)　政府の管掌する健康保険の保険者の事務は，社会保険庁長官が行うものとされている（法２４条２項）ところ，法５９条ノ２第８項において準用する法４４条ノ２の規定に基づく療養費の支給の権限は，社会保険庁長官から地方社会保険事務局長に委任され（法１０条１項，健康保険法施行令〔平成１４年政令第２８２号による改正前のもの。以下「令」という。〕１条１項１８号），さらに，地方社会保険事務局長から社会保険事務所長に再委任されている（法１０条２項，令１条２項）。
３　前提事実（争いのない事実及び証拠〔書証番号は特記しない限り枝番を含む。以下同じ。〕等により容易に認められる事実）
(1)　原告は，健康保険の被保険者である（甲１）。(2)　Ａは，昭和５５年１２月２９日生まれの女性であり，原告の被扶養者（子）である（甲１）。
(3)　Ａは，てんかん患者であり，保険医療機関である大阪府立金剛コロニー附属診療所のＢ医師の診療を受けていたところ，原告は，同医師の診断に従い，川村義肢株式会社から代金１万５６５６円で頭部保護帽（以下「本件頭部保護帽」という。）を購入した（甲２，乙１）。Ａは，平成１３年３月５日から本件頭部保護帽を装着している（乙１）。
(4)　原告は，同年４月６日，被告に対し，本件頭部保護帽の購入費用について，法５９条ノ２第８項，４４条ノ２の規定に基づき，療養費の支給を求める旨の申請をした（乙１）。
被告は，同月１８日付けで，原告に対し，上記療養費の不支給決定（以下「本件不支給決定」という。）をした（甲４，乙２）。
(5)　原告は，同月２４日，本件不支給決定を不服として，大阪社会保険事務局社会保険審査官に対し，審査請求をした（甲３）。
大阪社会保険事務局社会保険審査官は，同年７月２５日付けで，上記審査請求を棄却する旨の決定をした（甲５）。
(6)　原告は，同年９月１２日，上記決定を不服として，社会保険審査会に対し，再審査請求をした（甲３）。
社会保険審査会は，平成１４年８月３０日，上記再審査請求を棄却する旨の裁決をした（甲７，乙３）。
(7)　原告は，同年１１月２９日，本件訴えを提起した。
４　争点
本件の主たる争点は，本件頭部保護帽の装着が，法５９条ノ２第８項において準用する法４４条ノ２前段の規定による療養費の支給の対象となるか否かである。
（原告の主張）
てんかんは，発作のみならず，精神・神経学的症状を合併することも少なくなく，合併する症状やてんかん患者の抱える社会的な問題を解決するためには，リハビリテーションを含めた包括医療が必要である。
Ａについても，知能障害，情緒行動障害等の精神症状が見られるところ，それらの精神症状については，ストレスへの対処法を学ぶことが最大の治療であり，具体的には，ストレスを感じたときに１人で散歩をするなどして気持ちを落ち着けていくことが必要であるから，本件頭部保護帽は，Ａの精神症状の規制・緩和・改善に不可欠の装具であって，治療用装具というべきものである。したがって，本件頭部保護帽の装着は，法５９条ノ２第８項において準用する法４４条ノ２前段の規定による療養費の支給対象に含まれる。
（被告の主張）


法４４条ノ２前段の規定による療養費の支給は，療養の給付等の補完的役割を果たすものとして，同条所定の要件を満たす場合に例外的に認められるものであり，同条の文言からして，療養費の支給についての判断は，保険者の合理的裁量にゆだねられていると解すべきである。被扶養者についても，法５９条ノ２第８項が法４４条ノ２を準用しており，療養費の支給についての判断は上記と同様となる。ある装具が治療用装具として法４４条ノ２前段の規定による療養費支給の対象となるか否かの判断に当たっては，当該装具が，当該傷病の療養の過程において，その傷病の治療上必要な範囲に含まれるものと認められるか否かが考慮されるべきであり，それが認められない以上は，治療用装具には該当せず，療養費は支給されない。そして，頭部保護帽は，てんかん患者において，転倒発作による受傷という日常生活上生ずる問題に対する対処方法として着用されるものであって，その着用によって患者単独での行動範囲が幾分か広がるなど，日常の活動における利便性が認められるにすぎず，てんかんに対する治療効果はなく，その治療目的で着用されるものではない。現行制度上，てんかん患者に対する頭部保護帽の支給は，健康保険の問題ではなく，専ら社会福祉政策上の問題として位置づけられている。そうすると，てんかんにおける頭部保護帽は，傷病の療養の過程において，その傷病の治療上必要な範囲のものに含まれるとは到底認められず，てんかんの治療用装具とはいえないのであり，療養費の支給の対象とはなり得ない。したがって，本件不支給決定には合理的な理由があり，被告が裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものとは到底認められない。
第３　当裁判所の判断
１　判断の枠組みについて
(1)　健康保険は，医療保険としての性格を有しているところ，法は，被保険者の疾病又は負傷という保険事故に対する保険給付に関しては，現物給付としての療養の給付を原則としており（法４３条１項），現金給付としての療養費の支給は，①保険者が療養の給付，入院時食事療養費の支給若しくは特定療養費の支給を行うことが困難であると認めたとき，又は②被保険者が保険医療機関等及び特定承認保険医療機関以外の病院，診療所，薬局その他の者から診療，薬剤の支給若しくは手当を受けた場合において，保険者がやむを得ないものと認めたとき（法４４条ノ２）に限って，例外的に行うこととしている。
他方，法は，被保険者の被扶養者の疾病又は負傷に関しては，被扶養者が保険医療機関等又は特定承認保険医療機関のうち自己の選定するものから療養を受けたときには，被保険者に対し，家族療養費を支給する旨定めており（法５９条ノ２第１項），金銭給付（償還払い）を行うこととしている。
しかし，被扶養者が法４３条３項１号若しくは２号に掲げる病院等又は特定承認保険医療機関から療養を受けた場合には，保険者は，その療養に要した費用を，家族療養費として被保険者に対して支給すべき額の限度において，被保険者に代わって当該病院等又は特定承認保険医療機関に支払い（法５９条ノ２第５項，健康保険法施行規則〔平成１５年厚生労働省令第１５号による改正前のもの〕６３条ノ３），その支払をもって被保険者に対し家族療養費を支給したものとみなし（同条ノ２第６項），また，被扶養者が法４３条３項３号に掲げる病院等から療養を受けた場合には，保険者が療養に要した費用のうち家族療養費として支給すべき額に相当する額の支払を免除したときは，被保険者に対し家族療養費を支給したものとみなす（法５９条ノ２第７項）こととされているため，同条ノ２第１項の規定による家族療養費の支給は，実際には現物給付的な取扱いがされているということができる。
これに対し，法５９条ノ２第８項において準用する法４４条ノ２の規定によれば，保険者は，①法５９条ノ２第１項の規定による家族療養費の支給を行うことが困難であると認めたとき，又は②被扶養者が保険医療機関等及び特定承認保険医療機関以外の病院，診療所，薬局その他の者から診療，薬剤の支給若しくは手当を受けた場合において，保険者がやむを得ないものと認めたときに限り，被保険者に対し，上記のような現物給付的取扱いによる家族療養費の支給に代えて，事後的な現金給付としての療養費の支給を行うことができることになる。上記①及び②のうち，本件において問題となるのは①であるが，法５９条ノ２第１項の規定による家族療養費の支給を行うことが困難であるとは，同項に規定する支給要件を満たすことが困難な場合，すなわち，被保険者の被扶養者が保険医療機関等又は特定承認保険医療機関から療養を受けることが困難な場合をいうものと解される。
(2)　また，前記のとおり，健康保険が医療保険としての性格を有していること，法４３条１項が，被保険者の疾病又は負傷に対する保険給付の原則的形態である療養の給付の対象を，診察（１号），薬剤又は治療材料の支給（２号），処置，手術その他の治療（３号），居宅における療養上の管理及びその療養に伴う世話その他の看護（４号），病院又は診療所への入院及びその療養に伴う世話その他の看護（５号）と定めていることに照らすと，療養の給付や，それに代わる療養費の支給（法４４条ノ２）の対象となるのは，被保険者の疾病又は負傷の治療上必要な範囲内のものに限られ，単に疾病又は負傷の予防や美容を目的とするにすぎない診療等は，その対象とはなり得ないものと解するのが相当である。そして，法５９条ノ２第８項は，法４３条を準用しているから，法５９条ノ２第１項による家族療養費の支給対象となる「療養」の範囲は，法４３条１項に規定する療養の範囲と同様に，被保険者の被扶養者の疾病又は負傷の治療上必要なものに限られるものと解される。
したがって，法５９条ノ２第８項，４４条ノ２の規定による家族療養費の支給に代わる療養費の支給の対象も，当該被扶養者の疾病又は負傷の治療上必要な範囲内のものに限られることになる。


(3)　ところで，法４４条ノ２前段は，「保険者ハ療養ノ給付，入院時食事療養費ノ支給若ハ特定療養費ノ支給（中略）ヲ為スコト困難ナリト認メタルトキ」には療養費を支給することができる旨規定しており，療養の給付等が困難であるか否かの認定（法５９条ノ２第８項により準用する場合には，被扶養者が保険医療機関等又は特定承認保険医療機関から療養を受けることが困難であるか否かの認定）について，保険者に一定の要件裁量を付与しているものと解されないではない。しかしながら，上記要件の認定は，その性質上，高度の専門的・政策的判断を要するようなものとは考えられないから，上記規定は，保険者の裁量権を広範なものとする趣旨のものとまでは解されず，その規定の趣旨に照らして合理性が認められる限度において保険者に裁量権を付与したにすぎないものというべきである。また，上記規定は，結局のところ，療養の給付等を行う場合と，療養の給付等に代えて療養費の支給を行う場合との区別の基準を示すものにすぎないのであるから，保険者に対し，そもそも療養の給付等の対象となる事由が認められるか否かの認定（法５９条ノ２第８項により準用する場合には，家族療養費の支給の対象となる事由が認められるか否かの認定）についてまで別途の裁量権を付与するものではないと解するのが相当である。
なお，法４４条ノ２の「療養費ヲ支給スルコトヲ得」との文言は，療養費の支給が，被保険者に対する保険給付の原則的形態である療養の給付に対する例外として位置づけられ，同条ノ２所定の要件を満たす場合に限って認められることを示すものにすぎないと解されるから，保険者に対し，支給要件が充足されている場合においてもなお療養費を支給しないことを認めるような効果裁量を付与したものでないことは明らかである。
(4)　以上を本件についてみると，証拠（甲２，１９，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，本件頭部保護帽は，Ａに対する診療を行っていた大阪府立金剛コロニー附属診療所において製作するなどしてＡに装着させることが困難な装具であるものと認められる。
そうすると，仮に，本件頭部保護帽が，Ａのてんかんの治療上必要な装具であり，法４３条１項２号の規定により被保険者の疾病又は負傷に対する療養の給付の対象の１つとされている「治療材料」として，法５９条ノ２第１項の規定による家族療養費の支給対象となり得るものと認められる場合には，本件不支給決定は，被扶養者が療養を保険医療機関等から受けることが困難なときには家族療養費に代えて療養費を支給するという法５９条ノ２第８項，法４４条ノ２の規定の趣旨に照らして合理性を欠き，被告に付与された裁量権の範囲を超えることになるものといわざるを得ない。
そこで，以下，本件頭部保護帽が，Ａのてんかんの治療上必要な装具と認められるかどうかについて検討する。
２　検討
(1)　前記前提事実，証拠（甲８，９，１３ないし１５，１８，１９，２４，２６，２７，乙７，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　てんかんとは，大脳神経細胞の過剰発射に由来する反復性発作（てんかん発作）を主徴とし，種々の成因によってもたらされる慢性脳疾患であって，それに関連した種々の臨床及び検査所見表出を伴うものをいう（世界保健機構〔ＷＨＯ〕による定義）。てんかんの症状には，てんかん発作症状のほか，麻痺等の身体症状及び知能障害，人格障害等の精神症状がある。てんかん治療は，原因療法が可能な場合が比較的少ないため，対症療法が中心になることが多いが，その際には，てんかん発作の治療（抑制）だけではなく，上記のような身体症状や精神症状に対する治療を含めた包括医療が必要であることが指摘されている。また，難治性てんかんで発作の抑制が困難な場合の治療目的はより良い生活の質を得ることになるとし，発作治療以外の側面的対応として，①日常生活は楽しい雰囲気で，制限はなるべく少なくする，②発作誘発因子があれば防止する，倒れて怪我をする場合には，ヘッドギアなどの防具を使う，③知的障害や精神症状に対する適切な対処を行う，などがあるとの指摘もある。
てんかん用頭部保護帽の開発においても，最新治療をもってしてもてんかん発作が抑制されず，受傷の危険がある場合は，できるだけその自由な行動を束縛しないで，勉強や仕事ができるようにするため，発作による外傷を防ぐための補装具を着けることが大切であるとの認識の下に，保護帽着用によって，できるだけ自由に保育，学習，運動，仕事ができることを最終的な目的として開発が行われている。イ　Ａは，適切な治療を受けてもなお発作の抑制が不十分な難治性のてんかんに罹患しており，てんかん発作症状があるほか，知能障害（知能指数６０程度），情緒行動障害等の精神症状を有している。身体症状は特にない。ウ　Ａのてんかん発作については，突然後方へ転倒し，１分ないし３分間全身が強直して，その後１分ないし１０分間もうろう状態が継続するという強直発作が月に数回の頻度で発生し，約１分間全身の強直間代痙攣がみられる強直間代発作が年に数回の頻度で発生するほか，意識を失う欠伸発作及び全身や手足を一瞬ピクっとさせるミオクロニー発作がよく起こり，体を支える筋肉の緊張が一瞬解けて崩れるように倒れるレンノックス症候群の発生もみられる。Ａは，転倒を伴う発作の場合，予兆なく突然後方に転倒することが多く，意識の有無にかかわらず，手を付いたり，受け身の姿勢をとったりすることができない。そのため，頭部等に受傷する危険が高く，現に，頭部保護帽を装着していないときのてんかん発作による転倒のため，頭部を負傷したり，熱水を浴びて火傷を負ったりしたことがある。Ａのてんかん発作に対しては，手術適応はなく，投薬が主な治療手段となっているが，てんかん発作を完全に抑制することはできていない。
エ　Ａの情緒行動障害は，例えば，複数人から異なる指示をされた場合などに，思考を整理できず，情緒不安定となり，自分の髪を切るなどの自傷行為や，器物を損壊するなどの行為を起こすことがあるというものである。その原因は不明で，投薬治療も特に行われていないが，平成１５年１月ころからＡに対する診療を行っている国立療養所宇多野病院精神科のＤ医師は，Ａの情緒行動障害への治療方法として，集団生活の中でストレスへの対処法を学び，自傷行為等に走る前に，自分で気持ちを落ち着ける方法を身につけるよう促していくのが適切である旨診断している。


オ　本件頭部保護帽は，装着する者の前頭部，後頭部及び側頭部を被覆できるようになっており，頭頂部については，前頭部と後頭部の間及び左右の両側頭部の間がそれぞれ帯状に被覆され，十字型になっているものの，それらの隙間は被覆されていない。被覆部分の厚みは，外見上，１ないし２センチメートル程度である。カ　Ａは，平成９年８月ころから頭部保護帽を装着し始めたが，当初は，発作の回数があまり多くなかったことなどから，養護学校への登下校時以外に装着することは少なく，Ａ自身も，頭部保護帽の装着は暑くて不快であるという感情を示すことがあった。しかし，Ａは，平成１０年２月に金剛コロニーへ入所してからは，危険防止の必要があったことや，外出がストレスの解消になることなどから，本格的かつ積極的に頭部保護帽を装着するようになった。その後，Ａのてんかん発作が頻繁になり，程度も重くなるようになっていった。Ａは，平成１３年１月，母のＣに対し，それまでの頭部保護帽が小さくなったので，新しい頭部保護帽が欲しい旨申し出た。
キ　Ａは，同年３月５日以降，本件頭部保護帽を装着しているが，外出する際には，他人の目を気にすることなく，自ら進んで本件頭部保護帽を装着している。Ａは，ストレスを感じたときには，静かにして音楽を聴いたり，人形に向かって話をしたりするほか，１人で散歩をするなどして徐々に気持ちを落ち着けるようにしているが，本件頭部保護帽を装着しない場合，てんかん発作による転倒により負傷する危険があるため，１人での散歩等をすることができない。その場合，気持ちを落ち着ける機会がなくなるため，自傷行為等を起こしやすくなり，それがＡ自身の罪悪感を増強させて，ますますストレスへの耐性が失われるおそれがある。(2)　確かに，本件頭部保護帽は，装着する者の頭部を外部の衝撃等から保護し，受傷をできる限り防ぐための装具であるから，Ａが本件頭部保護帽を装着しても，そのことによりＡのてんかんが根治されることがあり得ないことはもちろん，てんかん発作が抑制・緩和されるとは限らないものである。
しかしながら，前記認定のとおり，てんかんの症状は，てんかん発作に限られるものではなく，精神症状への対処を含めた包括医療が必要であることが指摘されているから，単にてんかん発作を直接抑制・緩和する効果がないからといって，本件頭部保護帽がＡのてんかんの治療上必要でないということはできない。前記認定事実によれば，Ａは，てんかんの精神症状として，知能障害のほか，ささいなことで情緒不安定となり，自分の髪を切るなどの自傷行為や，器物を損壊するなどの行為を起こすことがあるという情緒行動障害を有しており，これに対する治療のためには，集団生活の中でストレスへの対処法を学び，自傷行為等に走る前に，自分で気持ちを落ち着ける方法を身につけるよう促していくのが適切である旨の診断を受けている。そして，Ａは，ストレスを感じたときには，１人で散歩をするなどして徐々に気持ちを落ち着けるようにしているが，本件頭部保護帽を装着しない場合，てんかん発作による転倒により負傷する危険があることから，１人での散歩等をすることができず，気持ちを落ち着ける機会がなくなるため，自傷行為等を起こしやすくなり，それがＡ自身の罪悪感を増強させて，ますますストレスへの耐性が失われるおそれがあるというのである。
また，前記認定のようなＡのてんかん発作の頻度及びてんかん発作時の転倒の態様からみて，Ａは，本件頭部保護帽を装着しててんかん発作発生時の転倒による受傷を防ぐ必要性が極めて高いものと認められる。そうすると，本件頭部保護帽を装着していなければ，上記のような散歩等に限らず，１人での行動が相当程度制限されてしまうことは明らかである。そのような事態は，前記のとおりてんかんの治療について包括医療の必要性が指摘されていること，Ａが前記のような情緒行動障害を有していることをも併せて考慮した場合，単なる日常生活上の不便にとどまるということはできず，Ａのてんかん（とりわけ情緒行動障害）に対する治療を大きく妨げるおそれがあるものと認められる。
上記のような本件事実関係に照らすならば，本件頭部保護帽は，Ａに関しては，単にその日常生活上の便宜を図るためだけの装具ではなく，てんかんによる情緒行動障害に対する治療を実施し，その効果を確保する上で必要な装具ということができるから，てんかんの症状に対する治療上必要な装具に当たると解するのが相当である。
(3)　この点について，被告は，①頭部保護帽は，その構造上，外部の衝撃から脳を保護する効果まではなく，軽い転倒が起こった場合に外傷を可能な限り防ぐことにより，日常生活上の便宜を図るためのものであること，②頭部保護帽の着用によって精神状態の安定が図られることを裏付ける文献は存在せず，Ｅ医師も，そのような見解は医学的に誤っているとしていること，③仮に，頭部保護帽を着用しながら精神心理学的側面からのリハビリ等を施すことによって，結果として精神の安定が図られるということがあるとしても，それはあくまでも精神心理学的側面からの診療の効果であり，頭部保護帽自体の効果は極めて間接的なものにとどまるところ，もしその程度で頭部保護帽が治療用装具に当たるというのであれば，他のあらゆる日常用装具が治療用装具に該当し，あるいは他の様々な日常生活に必要な費用も療養費支給の対象となりかねないこと，④本件のようなてんかん患者に対する頭部保護帽の使用については，保険診療上，治療行為として評価されていないこと，⑤てんかん患者の頭部保護帽については，専ら身体障害者福祉法，知的障害者福祉法及び児童福祉法に基づく福祉的な措置として給付される補装具又は日常生活用具として位置付けられていることなどから，てんかん患者についての頭部保護帽が治療用装具に該当するとは認めらない旨主張する。しかしながら，以下のとおり，被告の上記各主張を採用することはできない。
ア　上記①の主張については，確かに，本件頭部保護帽は，その形状からして，ヘルメットのように，外部の強い衝撃からＡの脳を保護するほどの強度を有するものではないと思われる。
しかしながら，本件頭部保護帽の装着によってＡの受傷が防止される場面として想定されるのは，通常の歩行時，起立時又は着席時であって，ヘルメットの使用が想定されているような場面とは本質的に異なるものと考えられる。また，証拠（甲１３）によれば，頭部保護帽を着用していれば，多くのてんかん患者については，頭部外傷はかなり少なくなることが認められるし，前記認定のとおり，Ａについては，転倒を伴うてんかん発作が頻繁に予兆なく発生しており，その転倒の態様から頭部等に受傷する危険が大きいというのであるから，少なくともＡに関しては，受傷の予防上，本件頭部保護帽の装着は相当有効であるものと認められる。そして，このような本件頭部保護帽の装着によってＡの行動の制限が緩和され，イで説示するとおり，精神症状に対して有効な効果が得られるというのであるから，前判示のとおり，本件頭部保護帽が，単に日常生活上の便宜を図るためのものにすぎないということはできないというべきである。


イ　上記②の主張については，確かに，一般的に頭部保護帽の装着によって精神状態の安定が図られることを認めるに足りる証拠はないが，そうであるからといって，本件頭部保護帽の装着が，Ａの精神症状の緩和に何ら益しないものと断じることはできない。むしろ，証拠（甲９，１３）によれば，Ｄ医師は，その精神科医としての医学専門的知識及びＡに対する診療から得た病状に対する認識に基づいて，本件頭部保護帽の装着が，Ａの精神症状の治療上不可欠である旨の意見を述べていることが認められる。
また，証拠（乙１１）によれば，Ｅ医師の述べる意見の根拠は，上記③の主張のほか，<ア>Ａは常に転倒による頭部外傷の危険をはらんでおり，頭部保護帽を着用しても１人で外出することは困難であると考えられること及び<イ>頭部保護帽を着用すればてんかん患者であることが一目瞭然となって余計に他人の目が気になり，ますますストレスが増強することも考えられることである。しかし，上記③の主張を採用することができないことについては，ウにおいて判示するとおりである。また，<ア>の点については，証拠（甲９，１３，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，Ａは，本件頭部保護帽を装着している限り，散歩や買い物のため，１人で外出することも可能であることが認められる。さらに，<イ>の点についても，前記のとおり，Ａは，外出をする際には，他人の目を気にすることなく，本件頭部保護帽を装着していることが認められる。したがって，Ｅ医師の上記意見をにわかに採用することはできない。
ウ　上記③の主張については，一般的抽象的におよそ頭部保護帽がてんかんの治療上必要であるといえるか否かはともかく，前判示のとおり，少なくともＡについては，そのてんかん発作の頻度及び態様や，情緒行動障害の特徴等の具体的事情に照らし，本件頭部保護帽が治療上必要であると認められるのであって，その装着による効果が極めて間接的であるとか，単に日常生活上の便宜のための装具であるなどとは認められない。頭部保護帽を装着していない場合の受傷の危険性，予想される受傷の程度にかんがみれば，その精神心理学的効果について他のあらゆる日常用装具と同視できるものではない。
エ　上記④の主張については，確かに，法４３条ノ９第２項の規定を受けて定められた「健康保険法の規定による療養に要する費用の額の算定方法」（平成６年３月１６日厚生省告示第５４号）には，てんかん患者に頭部保護帽を装着させた場合の療養に要する費用の額の算定方法は定められていない。しかしながら，本件頭部保護帽がＡのてんかんの治療上必要と認められるか否かの問題が，保険医療機関又は保険薬局が療養の給付に関し保険者に請求することができる費用の額を算定するために定められた上記告示の内容によって左右されるものとは解されない。被告の上記④の主張は失当である。オ　上記⑤の主張については，確かに，現行法制上，頭部保護帽は，身体障害者又は身体障害者手帳の交付を受けた児童については補装具として支給されており（身体障害者福祉法２０条，昭和４８年６月１６日厚生省告示第１７１号〔乙９〕，児童福祉法２１条の６，昭和４８年６月２８日厚生省告示第１８７号〔乙１０〕），また，在宅の知的障害者や障害児のうち障害の程度が重度又は最重度であるもので，てんかんの発作等により頻繁に転倒するものについては，日常生活用具として給付等がされている（知的障害者福祉法１５条の３２第２項，児童福祉法２１条の２５第２項，平成１２年３月３１日障２６８号厚生省大臣官房障害保健福祉部長通知（甲１２））。
しかしながら，上記のような現行法制上，Ａのように，身体障害を有してはおらず，施設等に入所しているため在宅ではなく，かつ，知的障害の程度が重度又は最重度でないてんかん患者は，頭部保護帽の給付を受けることができない状況にあるということができる。このことは，上記の各制度が，いずれも身体障害者，知的障害者及び障害児の福祉という観点から設計されたものであるため，てんかん発作症状，身体症状及び精神症状をも併発することが多いてんかん患者にふさわしい行政サービスを常に提供し得るものではないことを意味しており，頭部保護帽の支給に関し，上記各制度による福祉的措置を受けることができないてんかん患者については，社会福祉立法による手当てが欠缺している状態にあるものとも考えられる。そうすると，てんかん発作による転倒等のため常に受傷の危険に直面しており，あるいはそのことが身体症状又は精神症状に対する治療にも影響し得るてんかん患者に対する頭部保護帽の装着費用の支給に関しては，専ら福祉的措置の領域の問題と位置付けて健康保険制度の適用を否定し去るのは相当でなく，むしろ，てんかん患者の健康の保持・増進に直接かかわる問題として，健康保険制度の枠内での解決になじむものと捉えることも十分に可能というべきである。したがって，上記のような福祉的措置が講じられているからといって，本件頭部保護帽がＡのてんかんの治療上必要な装具であるとの前記判断が左右されるものではない。(4)　以上のとおり，本件頭部保護帽は，Ａのてんかんの治療上必要な装具であり，法４３条１項２号の規定により被保険者の疾病又は負傷に対する療養の給付の対象の１つとされている「治療材料」として，法５９条ノ２第１項の規定による家族療養費の支給対象となるものと認められる。
そして，前判示のとおり，本件頭部保護帽は，大阪府立金剛コロニー附属診療所が自ら製作してＡに装着させることが困難な装具であるから，原告に法５９条ノ２第８項，４４条ノ２の規定による療養費を支給しないこととした本件不支給決定は，上記各規定の趣旨に照らして合理性を欠き，被告に付与された裁量権の範囲を超えるものといわざるを得ない。
３　結論
以上によれば，本件不支給決定は，被告に付与された裁量権の範囲を逸脱した違法があり，取消しを免れない。
よって，本訴請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官　　　川　神　　　裕
裁判官　　　山　田　　　明
裁判官　　　一　原　友　彦


主文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は，被控訴人Ａに対し，１０万円及びこれに対する平成１２年４月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　控訴人は，被控訴人Ｂに対し，３万円及びこれに対する平成１２年４月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被控訴人らの控訴人に対するその余の請求をいずれも棄却する。５　訴訟費用は第１，２審を通じてこれを３分し，その２を控訴人の負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。
６　この判決は第２，３項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人らが，控訴人に対し，控訴人との間の金銭消費貸借に関する包括契約に基づき長期間にわたって借入れ，弁済と借換えを繰返してきた結果生じた過払金につき，不当利得に当たるとしてその返還及び支払催告後の遅延損害金（年５分）の支払を求めたほか，控訴人が被控訴人らから求められた取引経過の全面開示を拒否したことにより，被控訴人らが本件訴訟の提起を余儀なくされ，債務の任意整理が遅延し，これが不法行為に当たるとして，慰藉料と弁護士費用の損害金並びに遅延損害金（前同）の支払を求めたところ，原審は過払金の返還とこれに対する遅延損害金請求を全部認容したほか，不法行為の成立を肯定して慰藉料とこれに対する遅延損害金の一部を認容したので，控訴人が不法行為の成立を肯定した点に不服があるとして控訴するとともに，過払金とこれに対する遅延損害金の弁済を主張した事案である。
２　争いのない事実及び争点
次のとおり改め，当審主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の一項及び二項（２頁１３行目から５頁２４行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁１７行目の「債務者らその依頼を受けた」を「債務者からその依頼を受けた」と，２５行目の「貸金業規制法」を「貸金業の規制等に関する法律（以下「貸金業規制法」という。）」と，５頁１０行目及び１２行目の「債務整理」を「債務の任意整理」と，１０行目から１１行目にかけての「判断を困難ならしめた」を「判断が困難となった」と，１２行目の「客観的状況の把握，」を「客観的状況の把握が，」と，１３行目の「作成を困難ならしめ」を「作成が困難となり」と，１３行目から１４行目にかけての「困難となるうえ」を「困難となった結果」とそれぞれ改める。
(2)　当審における弁済の抗弁
ア　控訴人
控訴人は，本件控訴後の平成１３年５月１１日，被控訴人ら訴訟代理人の銀行口座へ，次の金員合計１，５４５，５６８円を振り込んで弁済した。遅延損害金は平成１２年４月１８日（被控訴人ら主張の起算日）から弁済日である平成１３年５月１１日までの間の年５分の割合による金員である。
被控訴人Ａ分　　　　被控訴人Ｂ分
過払金元本　　１，３８９，２２８円　　　７８，４７４円遅延損害金　　　　　７３，７０３円　　　　４，１６３円合　　　計　　１，４６２，９３１円　　　８２，６３７円
イ　被控訴人ら
控訴人が主張する金額の弁済を受けた事実は認める。
第３　当裁判所の判断
１　過払金の弁済について
控訴人が被控訴人らに対し，本件控訴後，争いのない過払金元金及び請求を受けた遅延損害金の合計額に相当する金員を弁済した事実は当事者間に争いがない。
そして，乙第１５号証の１によると，控訴人の訴訟代理人は，弁済に先立って，弁済金を被控訴人らに対する過払金元金と遅延損害金に充当することを指定して弁済した事実が認められるから，被控訴人らの過払金及びこれに対する遅延損害金請求権は弁済により消滅した。
２　取引経過開示義務違反による不法行為について
(1)　貸金業規制法１９条を根拠とする取引経過開示義務被控訴人らは，貸金業規制法１９条を理由に貸金業者には債務者に対する取引経過開示義務があると主張する。
貸金業規制法１９条は，「貸金業者は，内閣府令で定めるところにより，その営業所又は事務所ごとに，その業務に関する帳簿を備え，債務者ごとに貸付けの契約について契約年月日，貸付けの金額，受領金額その他内閣府令で定める事項を記載し，これを保存しなければならない。」と定め，これを受けた貸金業の規制等に関する法律施行規則（以下「貸金業規制法施行規則」という。）１７条１項には，「（貸金業規制）法第１９条の帳簿を，貸付けの契約ごとに，当該契約に定められた最終の返済期日（当該契約に基づく債権が弁済その他の事由により消滅したときにあっては，当該債権の消滅した日）から少なくとも３年間保存しなければならない。」と定め，さらに，これを受けて発出された昭和５８年９月３０日付大蔵省銀行局長通達「貸金業者の業務運営に関する基本事項について」第２の４(1)ロ(ハ)（以下「本件銀行局長通達」という。）においては，「債務者，保証人その他債務の弁済を行おうとする者から，帳簿の記載事項のうち，当該弁済に係わる債務の内容について開示を求められたときは，協力しなければならない。」と定めている（金融監督庁の平成１０年６月に定めた「金融監督等にあたっての留意事項－事務ガイドライン－」にも同様の定めがある。）。


しかし，貸金業規制法１９条及び貸金業規制法施行規則１７条は，その文言自体から，帳簿の備え付け，保存を命じたものであって，閲覧させることを命じたものとは解しがたく，また，本件銀行局長通達も，通達に留まるもので，これが法律で定められていない義務をも定めたと解することは困難である。してみれば，貸金業規制法１９条とその関係規定のみを根拠に，貸金業者に対して，その備え付けている帳簿の一般的開示義務を肯定することはできない。
(2)　信義則を根拠とする取引経過開示義務
契約等に基き一定の法律関係を有するに至った者の間においては，その権利を行使し，義務を履行する際に，信義に従い誠実に行動すべきであることは，民法１条２項により明かである。
被控訴人らの主張するように，長期間多数回にわたり貸金取引を行った当事者であることだけから，信義則により，一般的に，取引経過を開示すべき義務が発生すると解することはできないが，少なくとも，本件においては，被控訴人らが取引経過の開示を求めた時点においては，信義則上，控訴人にこれを開示すべき義務が生じていたと解される。以下，詳論する。
(3)　被控訴人らと控訴人との間の取引及びその開示請求等の経緯被控訴人らが，控訴人から，多数回にわたる借入れと返済を繰り返し，その債務の整理を決意し，弁護士である被控訴代理人にこれを委任したこと，被控訴代理人において，被控訴人らが債権者らとの取引経過を把握できる資料を所持していなかったため，書面にて，債務整理の予定であることを明記して控訴人を含む債権者らに取引経過の開示を求めたこと，控訴人は，過去３年分についての取引経過の開示をしたが，それ以前の期間については開示せず，結局，被控訴人らは，自己の記憶に基づく取引経過を前提として過払金を算出し，控訴人を相手に，本件不当利得返還請求の訴えを提訴したところ，控訴人において全取引経過を開示したため，これに基づき過払金を再計算して，それぞれ，請求を減縮したこと，同算出された過払金については控訴人においてこれを認め，原判決はこれの支払いを命ずる旨の判決をしたところ，控訴人は控訴をするとともに，その支払いをしたこと等については，すでに判示の事案の概要及び弁済の経緯と，次に加削する外，原判決６頁１９行目から７頁２０行目までのとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決６頁１９行目から２０行目までを「　上記争いがない前提事実に乙第１，第２号証及び弁論の全趣旨によれば」と改める。イ　原判決６頁２２行目の「借入と弁済」から２４行目の「求めた」までを次のとおり改める。
「平成１１年１１月４日までの間に，借入れ３４回，弁済１５８回を繰り返してきたこと，被控訴人Ａは，債務を整理することを考え，弁護士の被控訴代理人に委任し，同弁護士は，債権者らに対して，債務整理の予定であることを明示して，受任通知及び取引経過照会書なる書面にて，最初から最終取引日までの取引経過を照会し，その開示を求めた」ウ　原判決７頁７行目及び１９行目の各「これを認めた」を「これを認めて，請求を減縮した」と改める。
エ　原判決７頁９行目の「借入と弁済」から１１行目までを次のとおり改める。
「平成１１年６月１５日までの間に，借入れ３５回，弁済９４回を繰り返してきたこと，被控訴人Ｂは，債務を整理することを考え，弁護士の被控訴代理人に委任し，同弁護士は，債権者らに対して，債務整理の予定であることを明示して，受任通知及び取引経過照会書なる書面にて，最初から最終取引日までの取引経過を照会し，その開示を求めた」
(4)　貸金業規制法の趣旨
まず，先に述べた，貸金業規制法等であるが，これは，かつて，いわゆるサラ金と言われる金融業者が高金利で過剰融資をし，支払困難に陥った債務者から暴力的に取立てをするなどした結果，自殺や，心中などの社会問題を発生させたことに対する対策として，同法及びその１条に規定するように，貸金業者に登録制度を実施して，必要な規制をし，業者団体の適正な活動を促進することにより，業務の適正な運営を確保し，もって資金需要者等の利益の保護を図ることを目的として立法されたものである。
貸金業規制法１９条が帳簿の備付け保存の義務を定めたのは，これにより，貸金業務の運営の適正化を図り，貸付けに関する紛争を未然に防止し，生じた紛争の早期解決を企図したもの解せられ，してみれば，右帳簿に記載された情報は，いずれかの段階で紛争の予防あるいはその解決のために利用されることを予定されているものと解することができる。本件銀行局長通達が，弁済を行おうとする債務者らが求めた場合には，当該部分の債務内容を開示すべきことを命じたのは，この趣旨を具体的場面の一つに当て嵌めたものと解される。
(5)　取引経過開示の必要性
消費者信用取引の債務者においては，借入れや支払いに関する契約書，計算書，領収書，銀行振込控え等を保存し，これを管理して，取引経過を把握すべきであろうし，これが必ずしも困難なこととは思われないが，現実の消費者信用取引の債務者の多くは，これを怠り，取引経過を明らかにする書類を所持していないことの多いことは，当裁判所に顕著である。
そのため，弁護士が消費者信用取引の債務者から債務の整理等を依頼されても，その詳細の把握のためには，債権者にこれを照会することが不可欠であることは，容易に推測できる。


平成１０年(ﾜ)第２４２１３号　実用新案権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年９月１９日
判　　　　　　決
原　　　　　　告              　株式会社ユウキケミカル訴訟代理人弁護士　    　　      窪　　田　　英一郎補佐人弁理士　　                島　　添　　芳　　彦被　　　　　　告                株式会社サーモテック訴訟代理人弁護士　　　　　　　野　　村　　　　　尚被　　　　　　告                株式会社ニュースト訴訟代理人弁護士                高　　橋　　聖　　明
主　　　　　　文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１被告らは，別紙物件目録（原告主張）記載の床暖房装置を販売し，施行し，又は他者にその施行を下請けさせてはならない。
２　被告らは，原告に対して，連帯して，２０７４万円及びこれに対する平成１０年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告株式会社サーモテックは，原告に対し，４４２６万円及びこれに対する平成１０年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，被告らに対して，被告らの施工する温水床暖房装置及びその施工方法が原告の有する実用新案権及び特許権を，それぞれ侵害するとして，温水床暖房装置の施工等の差止め並びに損害賠償及び補償金を請求した。
１　争いのない事実
(1)　実用新案権
ア　原告は，以下のとおりの実用新案権（以下「本件実用新案権」といい，その考案を「本件考案」という。）を有している。
登録番号　　　　　　　　　　第２５２３７１６号
考案の名称　　　　　　　　　床暖房装置
出願日　　　　　　　　　　　昭和６２年５月１８日登録日　　　　　　　　　　　平成８年１０月２２日実用新案登録請求の範囲　　   別紙実用新案登録公報写しの該当欄の請
求項１欄記載のとおり
イ　本件考案の構成要件は，以下のとおり分説することができる。Ａ　床下地の上面に配置された弾力ある複数の温水パイプと，Ｂ　該温水パイプの上から流し延べられたセルフレベリング材とからな
り，
Ｃ　防水紙が前記セルフレベリング材と前記床下地との間に設けられ，Ｄ　前記温水パイプをセルフレベリング材内に埋設し，該セルフレベリン
グ材で固めたこと
を特徴とする床暖房装置
(2)　特許権
ア　原告は，以下のとおりの特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を有している。
登録番号　　　　　　　　　　第２８７４０４６号
発明の名称　　　　　　　　　温水床暖房装置の施工方法出願日　　　　　　　　　　　昭和６２年５月１８日登録日　　　　　　　　　　　平成１１年１月１４日特許請求の範囲　　　　　　　別紙特許公報写しの該当欄の１項記載の
とおり
イ　本件発明の構成要件は，以下のとおり分説することができる。Ａ　弾力ある複数の温水配管を平坦な床下地の上面に敷設し，Ｂ　セルフレベリング材を前記温水配管の上から流し延べ，Ｃ　前記温水配管をセルフレベリング材内に埋設すること
を特徴とする温水床暖房装置の施工方法
(3)　被告らの行為
被告らは，業として，別紙物件目録（原告主張）記載の床暖房装置（以下「被告装置」という。なお，被告らは，別紙物件目録（原告主張）の記載のうち，床暖房装置の縦断面図については，別紙物件目録（被告主張）記載のとおりである旨主張する。）の施工を受注し，これを施工している（同施工方法を「被告方法」という。）。
(4)　被告装置及び被告方法の各構成
ア　被告装置の構成は，以下のとおりである。
Ａ′床下地の上面に配置された複数のポリブテン製の温水パイプと，Ｂ′該温水パイプの上から流し延べられたセルフレベリング材とからな
り，
Ｃ′プライマーが前記セルフレベリング材と前記床下地との間に設けら
れ，
Ｄ′前記温水パイプをセルフレベリング材内に埋設し，該セルフレベリ
ング材で固めたこと
を特徴とする床暖房装置
イ　被告方法の構成は，以下のとおりである。
Ａ′　複数のポリブテン製の温水パイプを平坦な床下地の上面に敷設し，Ｂ′　セルフレベリング材を前記温水パイプの上から流し延べ，Ｃ′　前記温水パイプをセルフレベリング材内に埋設すること
を特徴とする温水床暖房装置の施工方法
(5)　被告装置の構成Ｂ′は考案構成要件Ｂを，被告装置の構成Ｄ′は本件考案の構成要件Ｄをそれぞれ充足する。
また，被告方法の構成Ｂ′は発明構成要件Ｂを，被告方法の構成Ｃ′は本件発明の構成要件Ｃをそれぞれ充足する。
２　争点及び当事者の主張
〔実用新案権に基づく請求〕


(1)　被告装置の構成Ａ′の「ポリブテン製温水パイプ」は，考案構成要件Ａの「弾力ある温水パイプ」に当たるか。
（原告の主張）
ア本件実用新案明細書の「実用新案登録請求の範囲」中の本件考案の構成要件Ａに係る部分（以下「考案構成要件Ａ」と略称する場合がある。以下同じ）の「弾力ある」は，以下のとおりの理由から，「柔軟性がある」又は「可撓性がある」と理解すべきである。
すなわち，本件考案の課題の１つは，薄いセルフレベリング材の中に配管を十分な被覆厚を確保して埋設することであることに照らすならば，「弾力ある」パイプとは，薄いセルフレベリング材の層に十分な被覆厚を確保して納めることができるよう，床地下の不陸（凸凹）に合わせて設置し得る，柔軟性又は可撓性のあるパイプを意味すると解するのが合理的である。
また，本件考案のもう１つの課題は，薄いセルフレベリング材の層とパイプの組合せにおいて，熱伸縮に伴うクラックを防止することである。セルフレベリング材の中に金属管を配置すると，セルフレベリング材の熱収縮に伴う応力を金属管は吸収し得ないため，セルフレベリング材内部の応力によってセルフレベリング材のクラックが発生する可能性があるが，セルフレベリング材内に熱伸縮に伴う応力を吸収することのできるパイプを埋設すれば，セルフレベリング材のクラックを防止することができる。そうすると，「弾力ある」パイプとは，セルフレベリング材に埋設し温水を流してもセルフレベリング材にクラックを生じさせない性質を有すること，熱伸縮に伴う応力を吸収し得るだけの柔軟性又は可撓性を有することと理解するのが合理的である。
イ　被告装置の構成Ａ′の「ポリブテンパイプ」は，柔軟性及び可撓性があり，折り返しや敷設のために曲げ加工は不要であり，薄いセルフレベリング材の層に十分な被覆厚を確保して納めることができる。また，ポリブテンは，セルフレベリング材に比較して，弾性率が低いためこれをセルフレベリング材内に埋設し温水を流しても，セルフレベリング材にクラックは生じない。なお，ポリブテンは合成ゴムに含める考え方もあり，また，「高分子データハンドブック基礎編」，「合成ゴムハンドブック」等の資料によれば，ポリブテンはゴムの一種とされている。ポリブテンパイプは，被告が主張するような硬質なプラスチックパイプではない。
ウしたがって，被告装置の構成Ａ′の「ポリブテン製温水パイプ」は，考案構成要件Ａの「弾力ある温水パイプ」に当たり，被告装置の構成Ａ′は，考案構成要件Ａを充足する。
（被告らの主張）
ア考案構成要件Ａの「弾力あるパイプ」とは，以下の理由から，パイプの断面上下から外力を加えたときに容易に変形し且つ外力を加えるのを止めるのと同時に元の形に戻る材質のパイプを意味すると解すべきである。「弾力」の語義は，「弾む力，物体が変形に抗して原形に復しようとする力」である（広辞苑）。
また，原告が昭和６２年５月１８日にした本件考案についての実用新案登録出願（以下「原出願」という。）における「考案の詳細な説明」欄には，温水ヒーターの素材はゴムロール等であり，弾力ある温水ヒーターの内面に圧力をかけながらセルフレベリング材を上から流して固める旨が記載されていたことからすると，弾力あるパイプとは，外圧すなわちセルフレベリング材からの圧力によって容易に変形されるゴム様のものを考案の技術内容としていたと解される。イ一方，被告装置の構成Ａ′の「ポリブテンパイプ」は，塩ビパイプ，架橋ポリエチレンパイプ，ポリプロピレンパイプ等の硬質プラスチックパイプと同様の物性を備えており，断面上下から外力を加えられ変形すると元の形状に戻らず，弾力性はない。
なお，原告作成の「ユーキ式温水床暖房に関する技術資料」には，ユーキ・ロールと呼ばれる温水パイプは，弾力性があるので，熱膨張によりひび割れが生じないのに対し，架橋ポリエチレンパイプはパイプに弾力性がないために，熱膨張によるひび割れが生じる旨記載されているが架橋ポリエチレンパイプは，被告装置に使用されているポリブテン製のパイプと同様の性質を有するプラスチックパイプである。
ウ　したがって，被告装置の構成Ａ′の「ポリブテン製温水パイプ」は，考案構成要件Ａの「弾力ある温水パイプ」に当たらず，被告装置の構成Ａ′は，考案構成要件Ａを充足しない。
(2)　被告装置の構成Ｃ′の「プライマー」は，考案構成要件Ｃの「防水紙」の均等物か。
（原告の主張）
被告装置の構成Ｃ′の「プライマー」は，以下のとおり，考案構成要件Ｃの「防水紙」の均等物である。
ア　置換可能性
防水紙とプライマーとは防水機能を有するという点で置換可能性がある。
被告は，被告装置のプライマー層において塗布されるプライマーの量が塗膜防水の場合と比較して少ないことを理由に被告装置におけるプライマー層が防水機能を果たさない旨主張する。しかし，被告は，防水機能として，屋根等の厳しい環境下で１０年以上にわたって風雨に耐え得るものを想定しているが，本件では，セルフレベリング材に含まれる水分を防水できれば足りるのであり，セルフレベリング材の場合は硬化してしまえばその後の水分を考慮する必要はないから，１日程度の防水が可能であれば足りる。この観点からすれば，被告装置のプライマー層もその程度の防水機能は有する。被告の上記主張は理由がない。
イ　侵害時置換容易性
防水紙をプライマーに置き換えることは当業者にとって容易である。防水紙は，建築の防水用に使用される防水シートの一種であり，このようなシートを用いた防水法を建築用語ではシート防水という。一方で，コンクリート等からなる防水下地に，合成ゴムや合成樹脂のエマルジョンを塗布して，所定の厚さの防水層を形成する方法を塗膜防水という。そして，シート防水と塗膜防水とは，遅くとも平成３年１１月には，代替され得るものとして当業者に認識されている。ところで，プライマーは，塗膜防水で使用されるアクリル－スチレン共重合体樹脂のエマルジョンであるから，防水性を有することは明らかである。また，平成３年１１月の時点においては，アクリル－スチレン共重合体樹脂のエマルジョンが塗膜防水材として使用されることは公知であり，前記のとおり，シート防水に換えて塗膜防水によることも当業者にとっては極めて容易であった。
（被告らの主張）
被告装置の構成Ｃ′の「プライマー」は，以下のとおり，考案構成要件Ｃの「防水紙」の均等物ではない。
ア　置換可能性
プライマーは，防水紙という紙が有するところの床下地とセルフレベリング材とを仕切るという機能を有していない。


防水とは，水湿分の侵入透過を防ぐことを意味し，塗膜防水とは，合成ゴムや合成樹脂で塗膜を形成して防水層とする防水方法である。そして，塗膜防水が防水層として機能するには，１平方メートル当たり，数キログラムの防水材料液を塗布して数ミリメートル単位の厚さの塗膜を形成する必要がある。一方，被告装置で使用しているプライマーは，宇部興産株式会社（以下「宇部興産」という。）製造の「ＵプライマーＱ」であるところ，ＵプライマーＱの１平方メートル当たりの塗布量は１５０ないし２５０グラムである。被告装置におけるプライマー薄層は，塗膜防水における防水膜とは全く異なるものであり，上記プライマー薄層には防水機能はない。
したがって，被告装置におけるプライマーは防水紙とその有する機能が異なるから，両者に置換可能性はない。
イ　公知技術からの容易推考性
特開昭５５－１２３９９４号公報（以下「刊行物１」という。）及び特開昭５９－２１５５６号公報（以下「刊行物３」という。）からすると，考案構成要件Ａ，Ｂ及びＤの構成を備えた床暖房装置は，本件実用新案の出願前に公知となっていたか，又は少なくとも公知技術から容易に推考できた。また，プライマーは，床暖房装置に限らず，セルフレベリング材を使用するときに不可欠なものであって，プライマーによる下地処理を施すことは本件実用新案の出願前から広く行われていた。
したがって，被告装置は公知技術から容易に推考できたのであり，本件において均等論を適用する余地はない。
(3)　原告の損害
（原告の主張）
ア　補償金請求（被告サーモテック）
本件実用新案は，昭和６３年１１月２８日に公開されているが，被告サーモテックは平成３年１１月１日に本件考案に係る出願について刊行物等提出書を特許庁に提出している。したがって，被告サーモテックは，遅くとも平成３年１１月１日以降は，出願公開がされた実用新案登録出願に係る考案であることを知って被告装置を施工していたことになる。
被告サーモテックが，平成３年１１月１日から本件実用新案が登録された平成８年１０月２２日までの間に，施工した被告装置は１４５件を下らず，その総施工面積は３万４８００平方メートルを下らない。被告装置の施工金額は，１平方メートル当たり１万２０００円であるから，上記期間の被告サーモテックの総受注金額は４億１７６０万円を下らない。
そして，原告が本件考案に関して受けるべき実施料率は１０パーセントを下るものではないから，原告は上記期間における被告サーモテックによる本件考案の実施により，少なくとも４１７６万円の補償金を受ける権利を有している。
イ　損害賠償請求（被告ら）
被告らは，平成８年１０月２２日以降現在に至るまで，少なくとも６５件の被告装置を共同で受注し，その総施工面積は１万５２００平方メートルを下らず，総受注金額は１億８２４０万円を下らない。
そして，原告が本件考案に関して受けるべき実施料率は１０パーセントを下るものではないから，被告らが共同で本件実用新案権を侵害することにより，原告は平成８年１０月２２日以降，少なくとも１８２４万円の損害を被った。
ウ　弁護士費用（被告ら）
被告らが本件実用新案権を侵害していることにより，原告は本件訴訟の提起を余儀なくされ，その遂行のために弁護士費用及び弁理士費用として少なくとも５００万円の費用の出損が見込まれる。
このうち，被告サーモテックが単独で負担すべき費用は２５０万円であり，残額は被告らが連帯して負担すべきである。
エ　したがって，原告は，被告サーモテックに対しては合計６５００万円，被告ニューストに対しては合計２０７４万円の損害賠償請求権を有する。
（被告らの主張）
争う。
〔特許権に基づく請求〕
(1)　被告方法の構成Ａ′の「ポリブテン製温水パイプ」は，発明構成要件Ａの「弾力ある配管」に当たるか。
原，被告らの主張は，上記〔実用新案権に基づく請求〕(1)における各主張と同じである。
(2)　本件特許には，進歩性欠如による明白な無効理由が存在するか。
（被告らの主張）
ア　刊行物１には，弾性材料からなる多数の加熱水を通すチューブを有するチューブマットを埋封する温水床暖房装置の施工方法の発明が記載されている。実願昭５８－６５８１７号（実開昭５９－１７０１１０）のマイクロフィルム（以下「刊行物２」という。）には，床暖房装置に用いる温水流通管用銅管を埋設する材料として，セルフレベリング材を使用する発明が記載されている。イ　本件発明と刊行物１に記載された発明とを対比すると，両者は，弾力ある複数の温水配管を平坦な床下地の上面に敷設し，床材を温水配管の上から流し延べ，温水配管を床内に埋設する温水配管暖房装置の施工方法である点で一致しているが，本件発明は，温水配管の上から流し延べ，当該配管を埋設する床材として，セルフレベリング材を使用しているのに対し，刊行物１記載の発明ではコンクリートを使用している点で相違する。
ウ　しかし，温水床暖房用配管を埋設する材料として，セルフレベリング材を使用することは刊行物２に記載されているように公知技術であるところ，刊行物１及び刊行物２に記載された発明の技術分野の同一性からすると，刊行物１に記載された発明のコンクリートに換えて刊行物２に記載された発明のセルフレベリング材を採用することは当業者にとって容易になし得たといえる。また，本件発明に記載された効果も，刊行物１に記載された発明の効果である温水配管として弾性材料からなる多数の加熱水を通すチューブを採用したことの効果及び刊行物２に記載された発明の効果である温水配管を埋設する材料としてセルフレベリング材を採用したことの効果に比べ，格別のものとは認められない。
エ　したがって，本件発明は刊行物１及び刊行物２に記載された発明から当業者が容易に発明することができたのであるから，進歩性欠如の無効理由が存することは明らかである。
（原告の反論）
ア(ｱ)刊行物２には，セルフレベリング材を利用した温水床暖房の施工方法についての発明が記載されているが，同発明は，温水管はＡＬＣ板の溝に嵌り込み，温水管の周囲がＡＬＣ板によって固められているという構造であるから，温水管がセルフレベリング材に埋設されているとはいえない。上記発明においては，セルフレベリング材は床下地の仕上材又は不陸調整材というセルフレベリング材本来の用途に使用されているにすぎない。
このように，刊行物２には，温水管を埋設する材料としてセルフレベリング材が開示されている訳ではない。