ｲ　本件東芝ＥＢの条件（乙１０，１１，１３）
本件東芝ＥＢの条件は，以下のとおりであった。
条件確定日H12.9/26
売出期間H12.9/26（条件確定後）～H12.9/28
受渡期日H12.9/29
額面金額１万円
売出価格額面金額１万円につき１万円
利率年7.00%
転換対象株式会社東芝の普通株式（以下「東芝株」という。）転換株価800円（H12.9/26の前場の転換対象株式１株の出来高加重平均株価の88.0%）
計算日H13.3/21
償還期限H13.3/28
参照株価計算日における転換対象株式１株の公式な終値満期償還参照株価が転換株価以上となった場合，額面金額で償還する。
参照株価が転換株価未満となった場合，
額面金額１万円×(参照株価÷転換株価)で償還する。ただし，転換可能単位(転換株価と昀低交付可能株式数1000との積を１万で割った商と等しい本件東芝ＥＢの数)と同数の本件東芝ＥＢを所持する者に対しては，同数の転換対象株式を交付して償還する。
計算代理人Ｊ．Ｐ．モルガン証券会社東京支店
受渡代理人Ｊ．Ｐ．モルガン証券会社ロンドン支店
ｳ　本件各ＥＢについては，流通市場がなく，被告も販売済みの本件各ＥＢを買い取る義務を負わないものとされていた（乙６，７，１０，１１）。
(4)本件各ＥＢの償還
ｱ　平成１３年１月２６日のドコモ株の終値は２３０万円であったところ，本件ドコモＥＢは，同年２月９日，ドコモ株１株で償還された。ｲ　平成１３年３月２１日の東芝株の終値は６８９円であったところ，本件東芝ＥＢは，同月２８日，東芝株１０００株で償還された。
(5)その後の経過
ｱ　ドコモ株については，平成１４年３月２６日，旧株式１株に対して新株式５株を割り当てる株式分割が行われた。
ｲ　ドコモ株及び東芝株の平成１５年９月１日の終値は，それぞれ３０万７０００円及び４９７円であった（甲４６，４７）。
３　争点
(1)被告丙は，原告乙に対して本件各ＥＢの購入を勧誘した所為につき，適合性原則違反（不適格者への投資勧誘）ないし説明義務違反を責任原因として，債務不履行責任又は不法行為責任を負うか。
(2)原告が被った損害額はいくらか。
４　争点に対する原告らの主張
(1)勧誘行為の違法性（争点(1)）について
ｱ　ＥＢの構造上の特質について
(ｱ)株式プットオプションの売買と同様の経済的実体が存在することＥＢ購入者は，転換対象株式の株価が転換株価以下に下落した場合，額面金額での金銭償還の代わりに，額面金額よりも低い株価の転換対象株式を引き受ける義務を負担する。他方，ＥＢ起債を企画する投資銀行又はそのグループ証券会社（以下「アレンジャー」という。）は，転換対象株式の株価が転換株価以下に下落する確率に比例して，ＥＢの利息（以下「クーポン」という。）を決定する。このように，ＥＢ購入者とＥＢ発行体ないしアレンジャーとの間には，株式プットオプション（予め定められた価格（行使価格）で，行使時期に株式を売却できる権利）の売買と同様の経済的実体が存在する。
すなわち，ＥＢには実質的にオプション取引（ある商品を予め定められた価格で行使時期に購入ないし売却する権利をプレミアムを支払って購入する取引）が組み込まれており，ＥＢ購入者は個別株のプットオプションの売主と同様のリスクを負うが，オプション取引は，賭博的投機的色彩が強く，この危険を承知で引き受けるもののみが行うべきであるから，証券会社は，その勧誘に当たって，そのリスクを十分に説明すべきである。(ｲ)リターンとリスクとが非対称的かつ不均衡であり，その適正さを検証するこ
とが困難であること
ＥＢ購入者は，転換対象株式の株価がいかに上昇しても，クーポンを上回る利益を得ることはできない一方，転換対象株式の株価が転換株価以下に下落した際には，下落分の損失を被るところ，ＥＢ購入者が取得するリターンと負担するリスクとは非対称的である。
また，アレンジャーは，ＥＢ起債後償還期限までの間に転換対象株式の株価が変動する度合い，ひいては，ＥＢ購入者が負担するリスクに応じてクーポンを設定するが，このクーポンがＥＢ購入者に直接支払われることはなく，ＥＢ購入者とアレンジャーとの間に介在するＥＢ発行体ないしＥＢを販売する証券会社（以下「ＥＢ販売証券会社」という。）が高い利鞘を取得するため，ＥＢ購入者は，負担するリスクとは不均衡なリターンしか取得できない。さらに，かかるクーポンは，アレンジャー内部での専門的情報処理に基づいて設定されるところ，ＥＢ販売証券会社や一般投資家は，設定されたクーポンがＥＢ購入者が負担するリスクに見合った適正なものか否かを検証することができない。
(ｳ)転換対象株式の株価が転換株価以下に下落した場合の損失を回避する
ことが不可能であること
ＥＢのように金融派生商品としての経済的実体を有する商品を購入するに当たっては，再ヘッジ取引等を行うことによってリスクを確定ないし限定することが重要である。しかし，一般投資家の能力でかかる取引を行うことは期待できないのみならず，ＥＢ購入者は，ＥＢ購入時に購入代金を支払わねばならない一方，償還期限が到来するまでクーポンの支払を受けることができないから，ＥＢ購入後その償還までの間に，代金相当額の資金ないしクーポンを運用することができず，転換対象株式の株価が転換株価以下に下落した場合の損失を軽減することができない。
また，ＥＢ購入者とＥＢ販売証券会社との取引は相対取引であるが，ＥＢ購入者が，ＥＢ販売証券会社にＥＢを買い戻してもらったり，第三者にＥＢを転売したりすることは事実上できない。その結果，ＥＢ購入者は，転換対象株式の株価が下落していても，償還期限までＥＢを保有せざるを得ず，転換対象株式の株価が転換株価以下に下落した場合の損失を回避することができない。


(ｴ)ＥＢ購入者とアレンジャーとの構造的利害相反関係ＥＢ購入者とＥＢ発行体ないしアレンジャーとの間に株式プットオプション売買と同様の経済的実体が存在することによって，ＥＢ購入者とＥＢ発行体ないしアレンジャーとの間には，転換対象株式の株価が転換株価以下に下落するか否かにつき利害相反関係が発生する。
また，アレンジャーは，ＥＢ起債の時点で，株式償還となる確率に応じた転換対象株式を保有した上，その時々の転換対象株式の株価と転換株価との関係，転換対象株式の株価の変動度合い及び計算日までの残存日数等に基づき，転換対象株式の株価が上昇すればこれを売却して株式売却益を確保し，転換対象株式の株価が下落すればこれを購入して株式保有率を高めることにより，株式償還となる確率に応じた転換対象株式を保有するデルタヘッジ取引を行うところ，アレンジャーが利益を確保するべく転換対象株式を売却する行為は，転換対象株式の株価の上昇を抑え，転換対象株式の株価を下落させる要因となり，この点においても，ＥＢ購入者とアレンジャーとの間には利害相反関係が存在する。
ｲ　適合性原則違反について
(ｱ)一般投資家との関係における適合性の欠如
一般投資家が前記のような構造上の特質を有するＥＢの購入を自己責任において決定するためには，①ＥＢ購入者は，転換対象株式の株価が転換株価以下に下落した場合，額面金額よりも低い株価の転換対象株式を引き受ける義務を負担する結果，その下落分のリスクを負担すること，②クーポンは，転換対象株式の株価が転換株価以下に下落する確率に比例して設定されること，③ＥＢ購入者が取得するリターンと負担するリスクとは非対称的でありかつ不均衡であること，及び，④ＥＢ購入者は，転換対象株式の株価が転換株価以下に下落した場合の損失を軽減ないし回避することができないこと，について具体的に理解することが必要不可欠であって，転換対象株式の株価が転換株価以下に下落した場合には転換対象株式で償還されることの抽象的な認識があるだけでは不十分であるが，一般投資家がこのような具体的理解をすることは，その能力を超えるものであって，到底不可能なことである。とすれば，一般投資家に対してＥＢ購入を勧誘することは，適合性を基礎づける特段の事情がない限り，適合性原則に違反し，違法である。
(ｲ)原告らとの関係における適合性の欠如
本件各ＥＢ購入の実質的窓口であった原告乙は，株式取引に関する知識も経験もなければ，株式取引を積極的に行う意欲もなく，堅実な貯蓄だけを志向する一般投資家であったところ，かかる原告乙に対してＥＢ購入を勧誘した被告丙の所為は，適合性原則違反の違法な行為である。原告乙と国際証券との間の取引は，ほとんどが債券の取引であり，株式の取引は，ＪＲ西日本株及びＪＲ東日本株の各募集につき国際証券から勧誘を受けて申し込んだところ，偶然に当選したためこれらを購入したときだけである。上記債券取引の途中からは，為替変動ないし株価変動のリスクを負担する債券の取引も含まれていたが，これらの債券も，原告乙にとっては，安全確実な外国銀行等の社債としか映っていなかった。
ｳ　説明義務違反について
(ｱ)ＥＢ購入を勧誘する際に要求される説明義務の内容一般投資家が，前記のような構造上の特質を有するＥＢの購入を自己責任において決定するためには，前記ｲ(ｱ)①ないし④の具体的理解が必要不可欠であるところ，一般投資家に対してＥＢ購入を勧誘する者には，前記ｲ(ｱ)①ないし④の各事項の説明とともに，転換対象株式に関する情報及び前記ｱ(ｴ)の構造的利害相反関係下における転換対象株式の株価の変動度合い並びにクーポンの利率自体がＥＢ購入者の負担するリスクに見合った適正なものか否か検証できないことについて説明すべき義務がある。(ｲ)本件各ＥＢの購入を勧誘する際の説明義務違反しかし，被告丙は，原告らと国際証券との間の取引の実質的窓口であった原告乙に対して本件各ＥＢの購入を勧誘する際，上記説明義務があったにもかかわらず，以下のとおり，かかる説明を怠った。a　本件ドコモＥＢの購入を勧誘する際の説明義務違反(a)被告丙は，本件ドコモＥＢの購入を勧誘するべく電話をした際，原告乙に対し，「年利１３％の利息が付きます。半年で６．５％です。１年後には高利息と元金が返還されます。」「ＮＴＴドコモ株の株価が５％から－１０％の範囲内であれば，元本額がそのまま返還されます。」と述べて，本件ドコモＥＢの有利性及び額面金額での金銭償還の確実性を強調する一方，転換対象株式の株価が転換株価を下回った場合の損失については，「あり得ないと思いますが，万一－１０％以下になっても，ＮＴＴドコモの株券で返還します。ＮＴＴドコモの株券で返還する場合でも利息は付きます。」と述べるだけで，何ら具体的な説明をしなかった。また，被告丙が原告乙に説明した時間はせいぜい１５分であって，この間，被告丙から原告乙に対し，上記会話以上に，本件ドコモＥＢの仕組み，その発行体の名称及び当時騰落を繰り返していたドコモ株の株価動向につき説明がなされたことはなかった。
その結果，原告乙は，本件ドコモＥＢが１年後になれば元金の返還及び高い利息が受けられる安全高利回りのＮＴＴドコモ発行の社債であると理解し，本件ドコモＥＢがドコモ株で償還される事態やその際に生じる損失について正しく理解できないまま，原告甲名義で本件ドコモＥＢの買付けを注文した。


(b)本件ドコモＥＢの買付注文後，国際証券から原告らの下に，本件ドコモＥＢの目論見書が郵送されてきた。この目論見書を見て本件ドコモＥＢがスウェーデン輸出信用銀行発行の社債であると知った原告乙は，直ちに被告丙へ電話し，「スウェーデンとは聞いていないですよ。キャンセルします。」と述べて，本件ドコモＥＢの購入を解約する旨申し入れたが，被告丙は，「キャンセルはできませんし，前回のスウェーデンのものとは全然違います。１年後には高利息と元金が入るんですよ。万が一の場合でも利息とＮＴＴドコモ株なんですよ。」と述べて，電話勧誘のときと同様に，１年後に元金の返還及び高利息の支払が受けられることが確実であって，万一の場合でも損はないかのごとく強調した。本件ドコモＥＢの購入を解約することを断念した原告乙は，その日の夜に原告ら方を訪れた国際証券の男性従業員の求めるがまま，本件ドコモＥＢ購入の確認書に署名捺印し，同確認書を交付した。なお，本件ドコモＥＢのリーフレットが原告らの下に送付されたことはなかった。
b　本件東芝ＥＢの購入を勧誘する際の説明義務違反
(a)被告丙は，本件東芝ＥＢの購入を勧誘するべく電話をした際，原告乙に対し，せいぜい１０分程度の間に「東芝債です。半年で償還されます。」などと述べるのみで，本件ドコモＥＢの購入を勧誘する際にしたような償還条件等の説明すらせず，当時激しく騰落していた東芝株の株価動向についても説明しなかった。
その結果，東芝債であれば確実に元本が返還されると思った原告乙は，自己の名義で本件東芝ＥＢの買付けを注文した。
(b)その後，原告乙は，被告会社から郵送された本件東芝ＥＢの目論見書を見て本件東芝ＥＢもスウェーデン輸出信用銀行発行の社債であると知ったが，結局本件ドコモＥＢの購入を解約できなかったこと及びこの時点ではリスクが顕在化していなかったことから，本件東芝ＥＢの購入の解約までは申し入れなかった。なお，本件東芝ＥＢのリーフレットが原告らの下に送付されたことはなかった。
(2)損害額（争点(2)）について
ｱ(ｱ)原告甲は，本件ドコモＥＢが前記２(5)ｱの株式分割前のＮＴＴドコモ株１株で償還されたことによって，本件ドコモＥＢの購入価格と同株式分割後のドコモ株５株の平成１５年９月１日時点における株価との差額である２２８万５０００円の損害を被った。
(ｲ)また，原告乙は，本件東芝ＥＢが東芝株１０００株で償還されたことによって，本件東芝ＥＢの購入価格と東芝株１０００株の平成１５年９月１日時点における株価との差額である３０万３０００円の損害を被った。
ｲ　弁護士費用
(ｱ)原告甲について　　　２２万円
(ｲ)原告乙について　　　　　３万円
５　争点に対する被告らの主張
(1)勧誘行為の違法性（争点(1)）について
ｱ　ＥＢの構造等について
(ｱ)株式プットオプションの売買と同様の経済的実体が存在しないことa　株式プットオプションの売買では，対象株式の株価により権利行使期日に必ず買方か売方の一方が利益を得て他方が損失を被る仕組みとなっており，株式プットオプションの買方は，権利行使期日までじっと待つのみである。したがって，株式プットオプションを売買する当事者は，当該株式プットオプションの権利行使価格，権利行使期日，対象株式の株価動向等を十分に考慮に入れて，当該オプション料が妥当かどうか判断する必要がある。
b　これに対し，ＥＢの取引では，計算日における転換対象株式の株価により償還期限にＥＢ購入者かアレンジャーかの一方が利益を得て他方が損失を被る仕組みとはなっていない。すなわち，計算日における転換対象株式の株価が転換株価以上の場合，ＥＢ購入者が確定的に利益を得る点は株式プットオプションの売買と同じであるが，デルタヘッジ取引を行うアレンジャーは，転換対象株式の株価の変動度合いが予想どおりか否かで利益を得るときもあれば損失を被るときもある。他方，計算日における転換対象株式の株価が転換株価未満の場合，ＥＢ購入者が購入代金額と償還期限における転換対象株式の株価との差額に相当する損失を被る点は株式プットオプションの売買と同じであるが，デルタヘッジ取引を行うアレンジャーは，転換対象株式の株価の変動度合い如何によって利益を得るときもあれば損失を被るときもある。
また，アレンジャーは，株券プットオプションの売買における買方とは異なり，ＥＢの起債から償還期限までの間，利益を得るべくデルタヘッジ取引を行っている。
さらに，ＥＢ購入者は，転換対象株式での償還を受けたとしても，その後の転換対象株式の株価動向如何で利益を得ることもある。c　このように，ＥＢ購入者とＥＢ発行体ないしアレンジャーとの間には，株式プットオプションの売買と同様の経済的実体など存在しない。アレンジャーは，転換対象株式の株価が転換株価を下回る確率に比例してクーポンを設定するのではなく，転換対象株式の株価の変動度合いから予測できるデルタヘッジ取引により取得しうる利益見込みに基づきクーポンを設定するのである。
(ｲ)リスクとリターンとの関係
ＥＢの取引では，ＥＢ購入者及びアレンジャーの双方が利益を得ることが目的とされているところ，ＥＢ購入者が負担するリスクと取得するリターンとの非対称性は，転換対象株式の株価が転換株価を下回った場合の結果にすぎない。
また，ＥＢ購入者は，そもそも転換対象株式の株価上昇によるキャピタルゲインの取得を考慮していないし，ＥＢ購入者が取得できる利益がクーポンに限られるとしても，これに対応してアレンジャーが転換対象株式の株価上昇時の利益を必ず取得するわけではなく，デルタヘッジ取引により損失を被ることもある以上，かかる非対称性をもって不当であるとはいえない。(ｳ)ＥＢ購入者とアレンジャーとの間の利害相反関係について前記のとおり，ＥＢの取引では，計算日における転換対象株式の株価により償還期限にＥＢ購入者かアレンジャーかの一方が利益を得て他方が損失を被る仕組みとはなっていないところ，ＥＢ購入者とアレンジャーとの間には，転換対象株式の株価が転換株価以下に下落するか否かについて利害相反関係はない。


また，アレンジャーがＥＢの組成に伴って行うデルタヘッジ取引は，転換対象株式の株価が上昇すれば株式売却益を確保するべくこれを売却する結果，その株価の上昇を抑制するものであるが，転換対象株式の株価が下落すれば株式保有率を高めるべく転換対象株式を購入する結果，その株価を下支えするものであるから，転換対象株式の株価の変動を抑さえる効果があるとしても，一方的に転換対象株式の株価を下落させるものではなく，転換対象株式の株価に対してニュートラルに作用するものである。
ｲ　適合性原則違反について
(ｱ)一般的投資家との関係における適合性の存在
ＥＢが転換対象株式で償還されうるものであるとしても，前記のようなＥＢの構造に鑑みれば，一般投資家に対してＥＢ購入を勧誘することは，当該一般投資家に株式取引の知識及び経験があれば，一律に適合性原則に違反するものではない。
(ｲ)原告らとの関係における適合性の存在
原告乙は，以下のとおり，預貯金の金利を上回る利益の獲得を積極的に求めて債券を購入していた上，株式取引に株価変動リスクがあることの認識及び株式取引の経験を有していたところ，このような原告乙に対してＥＢ購入を勧誘した福光の所為は，何ら適合性原則に違反するものではない。すなわち，原告乙は，原告甲名義での取引開始当初から，運用利回りが定期預金金利を上回る実績を有する中期国債ファンドの買付けをしていたが，平成３年以降の経済低迷に伴う公定歩合の段階的引下げにより国内公社債等の運用利回りが低下すると株式投資にも興味を持ち始め，ＪＲ東日本株及びＪＲ西日本株を購入していた。
被告丙が原告らの担当者となった平成７年以降，国内公社債等の運用利回りが非常に低かったのに対し，海外公社債等の運用利回りは高かったところ，原告乙は，被告丙の勧誘を受けて，フランス金融公社債等の買付けを行って利益を獲得していたが，平成９年１月に買い付けたスウェーデン輸出信用銀行発行のニュージーランドドル・デュアル・カレンシー債（以下「ＳＥＫデュアル・カレンシー債」という。）で約９８万円の損失を被り，被告丙に対し，「為替には懲りた，外貨に絡むものはもう案内しないでね。」と述べていた。
そこで，被告丙は，同年３月，原告乙に対し，円建てで高い運用利回りを狙える商品としてドイツ銀行ＡＧロンドン円建日経平均連動コーラブル社債（以下「日経平均連動債」という。）の購入を勧誘した。この際，被告丙が，原告乙に対し，日経平均連動債の仕組みについて，日経平均株価の変動により額面金額での償還か額面金額以下での償還かが決まる旨説明したところ，原告甲名義でＪＲ西日本株を継続保有していた原告乙は，好調な株式相場をみて日経平均連動債に興味を示し，複数回にわたってこれを買い付けた。
ｳ　説明義務違反について
(ｱ)ＥＢ購入を勧誘する際に要求される説明義務の内容一般投資家に対してＥＢ購入を勧誘する場合には，ＥＢの条件として，額面金額，クーポン，償還期限及び償還条件等を説明すべきであるが，ＥＢ購入者とＥＢ発行体ないしアレンジャーとの間に株式プットオプションの売買と同様の経済的実体が存在せず，原告らがＥＢの転売を意図していたのでもない以上，原告らが主張する事項についてまで説明する義務はない。(ｲ)本件各ＥＢの購入を勧誘する際に説明が尽くされたことそして，被告丙は，以下のとおり，原告乙に対して本件各ＥＢの購入を勧誘する際，ＥＢ購入を勧誘する場合に要求される上記のような説明を尽くしていた。
a　本件ドコモＥＢの購入を勧誘する際に説明が尽くされたこと(a)前記ｲ(ｲ)記載の経緯を経た後，被告丙は，原告らに対し，本件ドコモＥＢの購入を勧誘するべく，平成１２年２月初めにリーフレットを送付した上，同月７日，原告乙に電話した。
被告丙が，この電話の中で，本件ドコモＥＢについて，ドコモ株の株価変動によって償還条件等が変化する点で日経平均連動債に似ている旨述べた上，期限前償還，ドコモ株で償還される可能性，及び，ドコモ株の株価の下落時には損失を被るリスクがあることを説明したところ，日経平均連動債を気に入っていた原告乙は，本件ドコモＥＢの条件を確認した上で買付意向を示した。同日午後，被告丙が，原告乙に対して昀終決定した本件ドコモＥＢの条件を伝えるべく電話をしたところ，原告乙は，原告甲名義で本件ドコモＥＢを買い付ける旨の注文をした。(b)上記買付注文成立後，被告丙が原告らの自宅へ本件ドコモＥＢの目論見書，確認書及び昀終条件の案内書を送付したところ，本件ドコモＥＢの発行体がＳＥＫデュアル・カレンシー債と同じであったため，原告乙は，被告丙に対して本件ドコモＥＢが外貨建てでない旨確認する電話をし，被告丙から円建てであるとの説明を受けたため，同月７日付けの確認書を国際証券へ返送した。
b　本件東芝ＥＢの購入を勧誘する際に説明が尽くされたこと平成１２年４月以降，日経平均株価は下落基調であったが，かかる状況の下，被告丙は，原告らに対し，株価下落時でも高いクーポン得られる本件東芝ＥＢの購入を勧誘するべく，同年９月２２日，原告乙に電話した。被告丙が，本件東芝ＥＢが本件ドコモＥＢと同じＥＢである旨述べた上，本件東芝ＥＢについて東芝株で償還される可能性があること等を説明したところ，原告乙が，本件東芝ＥＢの買付意向を示した。被告丙が，原告らの自宅へ本件東芝ＥＢのリーフレット，目論見書及び確認書を送付したところ，原告乙が同日付けの確認書を返送したため，被告丙は，同月２６日，昀終決定した本件東芝ＥＢ条件を電話で伝え，原告乙は，これに応じて，自己名義で本件東芝ＥＢを買い付ける旨の注文を出した。
(2)損害額（争点(2)）について
争う。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過について
第２，２の各事実，証拠（甲３０，乙３，５ないし１３，１６，２１，２４ないし４６，原告乙本人，被告丙本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告らと国際証券との従前の取引など


ｱ　原告乙は，昭和６２年１２月ころ，当時サラリーマンであった原告甲の給料から月々の生活費を費消した余剰金から住宅ローンの臨時返済に充てる資金を貯蓄するため，銀行の預金よりも利率が高いが自由に出し入れができる中期国債ファンドを買い付けようと考え，国際証券を通して原告甲名義でこれを買い付けたのをきっかけに，国際証券との取引をするようになった。当初，原告乙は，原告甲名義での中期国債ファンドの買付けを続けていたが，国際証券の店頭従業員から金貯蓄及び利付工業債等の買付けを勧められ，当時これらの商品の利率が銀行の預金のそれと比べて高かったこともあって，これらの商品をも買い付けるようになり，その後には，近鉄及び北陸銀行の各社債を買い付けていた。（甲３０，乙３，原告乙本人，弁論の全趣旨）ｲ　原告乙は，平成５年１０月ころ，国際証券からＪＲ東日本株の公募があるので抽選に申し込んでみないかとの勧誘を受けた。当時株式にも興味があった原告乙が家族全員の名義で申し込んだところ，原告乙名義の申込みが当選したため，原告乙は，国際証券を通して自己名義でＪＲ東日本株を３８万円で購入し，これ以降，自己名義でも国際証券と取引するようになった。なお，原告乙は，同年１１月，ＪＲ東日本株を４９万円で売却した。（甲３０，原告乙本人，乙５）ｳ　被告丙は，平成７年５月，前任者から引継ぎを受けて原告らの取引を担当するようになった。
当時，原告乙は，原告甲名義で近鉄社債及び長期国債ファンドを保有していたが，これらの利回りは当時の国内公社債等の運用利回りよりも高かったため，被告丙は，原告乙に対し，そのまま乗り換えることを勧め，これに応じた原告乙は，これらを乗り換える買付けを行った。（乙１６）
当時，国内公社債等の運用利回りは，平成３年以降の経済低迷に伴う公定歩合の段階的引き下げに比例して低くなっていたところ，原告乙は，このような状況下でも以前と同程度の運用利回りを望むという投資意向を持っていたため，被告丙は，運用利回りの高い海外公社債等による運用であればかかる原告乙の投資意向に沿うことができると考え，平成７年１０月，原告乙に対し，フランス金融公社債の買付けを勧めた。被告丙は，原告乙に対し，マルク建であるフランス金融公社債には，円に換算して償還される際に為替変動による元本割れのリスクがある旨電話で説明したところ，原告乙は，為替変動は気になるものの，銀行預金もほとんど利息が付かないので，利回りがよいものならば購入しようと述べ，フランス金融公社債を買い付けた。（乙１６，被告丙本人）その後も国内公社債等の運用利回りの低迷が続いたため，原告乙は，被告丙からの勧誘に応じて，平成８年６月にはゴールドマンサックス国際公社債ファンドを，同年７月にはフィンランド輸出金融公社発行のデュアル・カレンシー債を，平成９年１月にはＳＥＫデュアル・カレンシー債を，平成１０年４月にはアライアンス・ハイ・イールド・オープン投資信託（以下「アライアンス」という。）を，それぞれ買い付けた。被告丙は，これらの勧誘の際，原告乙に対し，電話で各商品の概要及び為替変動による元本割れのリスクがある商品についてはその旨を説明するとともに，各商品についての説明が記載された目論見書及びリーフレットを送付した。（乙１６，２１，２４ないし２６）
また，原告乙は，平成８年９月ころ，被告丙から，ＪＲ西日本株の公募への申込みの勧誘を受け，家族全員の名義で申し込んだところ，原告甲名義の申込みが当選したため，原告乙は，国際証券を通して原告甲名義でＪＲ西日本株を３５万７０００円で購入した。（甲３０，原告乙本人，乙３）ｴ　原告乙は，これらの取引のうちアライアンス及びＳＥＫデュアル・カレンシー債以外の取引では利益を得ていた。しかし，アライアンスについては，買付け後値下がりが進み，ＳＥＫデュアル・カレンシー債については，平成１０年１０月初めに為替相場が急速に円高となったため，その償還期限に損失が発生する状況となった。被告丙は，原告乙に対し，売却できなくなる日の直前まで利息を得て，償還期限前にＳＥＫデュアル・カレンシー債を売却して税金がかからないようにすることを助言した。原告乙は，この助言に従って償還期限前にＳＥＫデュアル・カレンシー債を売却し，平成１１年１月，９８万８４６６円の損失を被ったところ，被告丙に対し，為替相場が関係する商品には懲りた旨告げた。（乙３，乙１６，原告乙本人，被告丙本人，弁論の全趣旨）
ｵ　そのころの国内株式相場は，平成１１年１月を昀安値に同年２月及び同年３月と回復基調にあった。そこで，被告丙は，平成１１年３月，原告乙に対し，為替相場の影響を受けず，かつ，原告乙の前記のような投資意向に沿った商品として，日経平均連動債の買付けを勧誘した。被告丙は，この勧誘の際，原告乙に対し，日経平均連動債の仕組みについて，日経平均株価の変動によって償還期限が早まったり昀終償還期限における額面金額での償還か額面金額以下での償還かが決まること，及び，償還期限が早まらないと５年後の昀終償還期限まで売却することができないこと等を説明したところ，原告乙は，為替相場の変動によって損失を被らないならばと述べ，原告甲名義で日経平均連動債の買付けを申し込んだ。かかる申込みを受け，被告丙が原告乙に対して日経平均連動債の説明が記載された目論見書及びリーフレットを送付すると，原告乙は，確認書を返送し，日経平均連動債を買い付けた。（乙１６，２７ないし２９，原告乙本人，被告丙本人）


国内株式相場の回復基調が続いたため，被告丙は，同年５月，原告乙に対し，同月発行の日経平均連動債の買付けを勧誘し，原告乙も，これに応じて日経平均連動債を買い付けた。国内株式相場の回復基調はその後も続き，原告乙が同年３月及び同年５月に買い付けた日経平均連動債は，償還期限が早まってそれぞれ同年９月及び同年１１月に償還された。そこで，被告丙は，かかる償還の際，原告乙に対して日経平均連動債の乗換えを勧誘し，原告乙も，これを受け入れて同年９月及び同年１１月に日経平均連動債を買い付けた。これらの勧誘の際には，同年３月の日経平均連動債の買付けの時と同様に，被告丙からの目論見書及びリーフレットの送付並びに原告からの確認書の返送がなされ，同年９月及び同年１１月の勧誘の際には，被告丙から昀終条件の案内書も送付された。（乙１６，乙３０ないし３８，弁論の全趣旨）ｶ　本件ドコモＥＢの買付け後も国内株式相場は堅調に推移していたため，原告乙は，平成１２年３月，被告丙の勧誘に応じ，国際証券を通して，株式投資信託であるシナプス及びＪエクイティを買い付けた。被告丙は，これらの勧誘の際に，原告乙に対し，それぞれ目論見書及びリーフレットを送付した。（乙４１ないし４４，弁論の全趣旨）
(2)本件ドコモＥＢの勧誘（乙６ないし９，１６，４５，被告丙本人，弁論の全趣旨）ｱ　かかる経緯の下，被告丙は，原告らに対し，本件ドコモＥＢの購入を勧誘するべく，同月７日，原告乙に電話した。
被告丙は，「アルペジオ（注：日経平均連動債のこと）に似た商品で，今度は日経平均株価ではなくＮＴＴドコモの株価の動きによって変わる商品が出るのですが」と話を始め，「ＮＴＴドコモのＥＢというのですが，これはＮＴＴドコモの株価が例えば３８０万円を基準とすると，この３８０万円を投資して，今年８月２日にＮＴＴドコモの株価が３８０万円以上つければ，利息２４万７０００円と元本が償還されます。」「８月２日にＮＴＴドコモの株価が３８０万円以上にならなければ来年２月９日の償還となりますが，その場合は利息は３２万３０００円です。この場合は，来年１月２６日のＮＴＴドコモの株価が３４２万円から３９９万円の間であれば，元本が償還されます。来年１月２６日のＮＴＴドコモの株価がこの間に入らなければＮＴＴドコモの株券で償還されます。」「リスクとしては償還が株式になった場合，株価が下がっていればそれがリスクになります。反対に株価が上がっていれば，それはプラスになります。」「早期償還とならない場合は１年後の満期まで途中売却できません。」と述べ，本件ドコモＥＢについて，期限前償還，ドコモ株で償還される可能性があること，ドコモ株の株価が下落したときは損失を被るリスクがあること及び途中売却できないことを説明し，さらに，本件ドコモＥＢが円建てであることをも説明した。これを受けて，原告乙が，本件ドコモＥＢの条件を確認した上，原告甲名義で本件ドコモＥＢを買い付ける意向を示したため，被告丙は，昀終条件の決定次第連絡する旨述べた。ｲ　被告丙は，同日午後，原告乙に対し，昀終決定した本件ドコモＥＢの条件を伝えたところ，原告乙は，原告甲名義で本件ドコモＥＢの買付けの注文を出した。かかる買付注文を受け，被告丙は，その日のうちに，原告らの自宅へ，本件ドコモＥＢの目論見書，リーフレット，確認書及び昀終条件の案内書を送付した。この目論見書には，前記第２，２(3)ｱのような本件ドコモＥＢの条件，本件各ＥＢには流通市場がなく被告も販売済みの本件ドコモＥＢを買い取る義務を負わないこと及び満期償還される場合の償還差損益等が，リーフレットには本件ドコモＥＢの条件の概略が，昀終条件の案内書には確定した本件ドコモＥＢの条件が，それぞれ記載されていた。
上記各書類を受領した原告乙は，本件ドコモＥＢの発行体がＳＥＫデュアル・カレンシー債と同じスウェーデン輸出信用銀行（以下「ＳＥＫ」という。）であったため，被告丙に電話をし，「スウェーデンって，これ外国ものではないのよね。」と確認したところ，被告丙から再度円建てであるとの説明を受けたので，「なら，買うわ」と返答した上，同月７日付けと記載して署名捺印した確認書を返送した。
(3)本件東芝ＥＢの勧誘（乙１０ないし１３，１６，４６，被告丙本人，弁論の全趣旨）ｱ　平成１２年４月以降，日経平均株価は下落基調となっていたが，被告丙は，夏以降にある程度反発すると考え，同年９月２２日，原告乙に対し，東芝株の株価が転換株価より１２％下落しても元本が償還されて高いクーポンが得られる本件東芝ＥＢの購入を勧誘する電話をした。
被告丙は，「ＮＴＴドコモと同じＥＢで，今度は東芝のＥＢが出るのですが」と話を始め，「今度の東芝ＥＢは，スタート時の株価より下がっても元本が返ってくるのが特徴です。例えば，スタート時の株価が９００円とすると，半年後の来年３月２１日に株価が７９２円以上であれば元本と９０万円投資の場合で３万１５００円のお利息となります。７９２円を下回りますと利息は変わりませんが，東芝の株券で償還されます。」「償還までの半年は原則として途中売却できません。」と述べ，本件東芝ＥＢについて，東芝株で償還される可能性があること及び途中売却できないこと等を説明し，本件東芝ＥＢが円建てであることも説明した。これを受けて，原告乙が，自己名義で本件東芝ＥＢを買い付ける意向を示した。


ｲ　被告丙は，原告乙の買付け意向を受け，原告らの自宅宛に，本件東芝ＥＢの目論見書，リーフレット，確認書及び昀終条件の案内書を送付した。この目論見書には，前記第２，２(3)ｲのような本件東芝ＥＢの条件，本件東芝ＥＢには流通市場がなく被告も販売した本件東芝ＥＢを買い取る義務を負わないこと，満期償還時の想定償還差損益及び利金の合計額等が，リーフレットには本件東芝ＥＢの条件の概略が，昀終条件の案内書には確定した本件東芝の条件が，それぞれ記載されていた。
その後，被告丙は，平成１２年９月２６日昼ころ，原告乙に対し，昀終的に確定した本件東芝ＥＢの条件を電話で伝えたところ，原告乙は，自己名義で本件東芝ＥＢの買付けの注文を出した。
２　本件ＥＢをめぐる取引当事者の所為
第２，２の各事実，証拠（甲３１，乙７，１１，調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)本件ドコモＥＢをめぐる取引当事者の所為についてｱ　平成１２年２月から同年９月当時，ＵＳドルＬＩＢＯＲ（LondonInterBankOfferedRate）１年金利は，年６．１％から６．８％であったが，ＳＥＫは，低金利の日本市場で起債して得た円資金を通貨交換することによって上記ＬＩＢＯＲ金利を下回る金利でＵＳドル資金を調達するため，本件ドコモＥＢを発行することとした。
ｲ　本件ドコモＥＢの条件は，ＳＥＫがその引受けを委託した国際ヨーロッパからこれを買い付けて販売する国際証券が，東京三菱証券株式会社（以下「東京三菱証券」という。）を含む複数の証券会社から提示された条件の中から，平成１２年２月７日，東京三菱証券の提示した条件を採用したことによって昀終確定した。この際，東京三菱証券は，株式会社東京三菱銀行ロンドン支店（以下「東京三菱銀行」という。）が行うデルタヘッジ取引（当初一定数量の株式を購入して株価が上昇すれば徐々に株式を売却して売却益を確保し，株価が下落すれば当該株式を購入して株式保有率を高める取引）によって得られる見込みの利益から，東京三菱銀行の収益を差し引いた上で国際証券に提示する条件を決定した。かかる本件ドコモＥＢの条件のうち，その利率は，当時の円ＬＩＢＯＲ６か月金利０．１５％及び同１年金利０．２４６２５％を基礎とし，平成１２年３月期及び同年９月期における額面１万円に対する配当額を各５００円，計算時のドコモ株の株価を３８５万円，ドコモ株の株価変動度合いを４２％，転換株価を３８２万円として，ブラック・アンド・ショールズモデル（株式プットオプションを念頭に考案されたオプションプレミアムの評価モデル。原資産の実勢価格，オプション行使価格，満期までの期間，無リスク資産の金利及び原資産の価格の変動度合いの５つのパラメーターからプレミアムを算出する。）と同様の根拠に基づく数値解析モデルによって算出された。
ｳ　ＳＥＫは，上記条件に従って本件ドコモＥＢを国際ヨーロッパを引受人として額面１万円当たり９６．８０円を上乗せして発行し，国際証券は，これを額面１万円当たり９６．８５円を上乗せして国際ヨーロッパから買い付けた。その結果，本件ドコモＥＢの組成コスト及び販売コストは，額面１万円に対してそれぞれ０．４７％及び３．２０％となった。なお，売れ残った本件各ＥＢは，ＳＥＫが国際証券からかかる買付価格を下回る価格で買い取った。ｴ　ＳＥＫは，本件ドコモＥＢの発行後，GeneralReFinancial   SecuritiesLimitedとの間で，本件ドコモＥＢの利払い及び償還に備えた取引を含む通貨交換契約を締結し，これによって，ＳＥＫは，当時のＵＳドルＬＩＢＯＲ１年金利より０．４５％低い金利でＵＳドル資金を調達することができた。なお，かかる通貨交換契約の中には何らかのオプション取引に該当するものも含まれていたが，その部分を特定した対価の決定はなされていなかった。
ｵ　東京三菱銀行は，本件ドコモＥＢの発行後，その償還に備えてデルタヘッジ取引を行い，その収益を確保していた。
(2)本件東芝ＥＢをめぐる取引当事者の所為についてｱ　平成１２年２月から同年９月当時のＵＳドルＬＩＢＯＲ１年金利は，前記(1)ｱのとおりであったところ，ＳＥＫは，低金利の日本市場で起債して得た円資金を通貨交換し，上記ＬＩＢＯＲ金利を下回る金利でＵＳドル資金を調達するため，本件東芝ＥＢを発行することとした。
ｲ　ＳＥＫは，上記条件に従って本件東芝ＥＢを国際ヨーロッパを引受人として額面１万円当たり９６．９１円を上乗せして発行し，国際証券は，これを額面１万円当たり９６．９１５円を上乗せして国際ヨーロッパから買い付けた。その結果，本件東芝ＥＢの販売コストは，額面１万円に対して３．０９％となった。なお，売れ残った本件各ＥＢは，ＳＥＫが国際証券からかかる買付価格を下回る価格で買い取った。
ｳ　ＳＥＫは，本件東芝ＥＢの発行後，MorganGuarantyTrust   CompanyofNewYorkロンドン支店との間で通貨交換契約を締結した。MorganGuarantyTrustCompanyofNew   Yorkロンドン支店は，ＳＥＫに対し，オプションヘッジを提供した上，本件東芝ＥＢと同率のクーポンを支払うとともに，国際証券に対し，本件東芝ＥＢの手数料を支払った。
ｴ　Ｊ．Ｐ．モルガン証券会社ロンドン支店は，本件東芝ＥＢの発行後，その償還に備えてデルタヘッジ取引を行い，その収益を確保していた。
３　ＥＢの構造等について
(1)本件各ＥＢの取引当事者の関係について


前記２の各認定事実，証拠（乙７，１１，１５）及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件各ＥＢの取引当事者の関係は，次のとおりであったと推認できる（別紙取引関係図参照）。
ｱ　ＳＥＫは，ＵＳドルＬＩＢＯＲ金利を下回る金利でＵＳドル資金を調達するため，本件各ＥＢの発行を立案し，国際証券に対し，ＵＳドル資金の需要を伝えた上，本件各ＥＢの販売条件の確定並びに本件各ＥＢの引受及び販売を委託する。
ｲ　国際証券は，かかるＳＥＫの委託を受け，複数の証券会社に対し，条件の提示を求める。
各証券会社は，提示すべき条件を決定する際，自社とグループ関係にあり，ＳＥＫとの通貨交換契約を行うべき銀行等及び本件各ＥＢの受渡代理人となるべき投資銀行又は証券会社等と協議する。この際，受渡代理人がデルタヘッジ取引によって得られる見込みの利益等を検討するが，かかる検討は，円ＬＩＢＯＲ金利，１額面に対する配当額，転換対象株式の株価，転換対象株式の株価変動度合い及び転換株価に基づき，ブラック・アンド・ショールズモデルと同様の根拠に基づく数値解析モデルをもって計算して得られた結果を基礎に行われ，この場合，クーポンは，株価変動度合いと転換価格等からその実額が決定される。
各証券会社は，国際証券に対し，かかる検討結果に基づいて本件各ＥＢの条件を提示し，国際証券は，その中から適当と考える本件各ＥＢの条件を採用する。
ｳ　ＳＥＫは，上記条件に基づき，国際ヨーロッパを引受人として本件各ＥＢを発行し，国際証券は，国際ヨーロッパから本件各ＥＢを買い付けこれを一般投資家に販売する。国際ヨーロッパ及び国際証券は，それぞれＳＥＫ及び国際ヨーロッパに対して引受代金及び買付代金を支払う。一般投資家に販売できなかった本件各ＥＢは，ＳＥＫが国際証券から買付代金を下回る価格で買い取る。ｴ　ＳＥＫは，本件各ＥＢの発行によって得た円資金について，国際証券が採用した条件を提示した証券会社とグループ関係にある投資銀行等との間で，オプション取引を含む本件各ＥＢの利払い及び償還に備えた取引をも含む通貨交換契約を締結する。ＳＥＫは，この通貨交換契約により，ＵＳドルＬＩＢＯＲ金利より低い金利でＵＳドル資金を調達する。他方，通貨交換契約を締結した投資銀行等は，国際証券に対して手数料を支払うとともに，本件各ＥＢの受渡代理人に対してデルタヘッジ取引を行うために必要な資金を融資する。ｵ　本件各ＥＢの受渡代理人は，本件各ＥＢが転換対象株式で償還される場合に備えるとともに，自らも利益を確保するために，本件各ＥＢの発行の時点で，株式償還となる確率に応じた転換対象株式を保有した上，その時々の転換対象株式の株価と転換株価との関係，転換対象株式の株価の変動度合い及び計算日までの残存日数等に基づき，転換対象株式の株価が上昇すればこれを売却して株式売却益を確保し，転換対象株式の株価が下落すればこれを購入して株式保有率を高めることにより，株式償還となる確率に応じた転換対象株式を保有するデルタヘッジ取引を行う。
(2)ＥＢの特質について
ｱ　株式プットオプション売買との経済的同質性の有無について株式プットオプションとは，予め定められた価格（行使価格）で，行使時期に株式を売却できる権利をいうが，この権利の売主は，売却できる権利を売った結果，行使時期には行使価格で自らが買い受ける義務を負担することになる。株式が下落した場合には，時価より下落した株式を当初の額面金額等の行使価格で引き受ける義務を負担することになる。
前記第２，２の認定事実によれば，転換可能単位のＥＢを保有するＥＢ購入者は，計算日における転換対象株式の株価が転換株価以下に下落した場合，額面金額による金銭償還の代わりに額面金額よりも低い株価の転換対象株式を引き受ける義務を負担する（以下，この義務を「下落株式による償還を受ける義務」という。）のであるから，株式プットオプションを売却した場合と近似した効果をもつことが認められる。
もっとも，株式プットオプションの売買は，対象株式の株価により権利行使期日に必ず買方か売方の一方が利益を得て他方が損失を被る一種のゼロサムゲームの関係となっている。そして，株式プットオプションの売買に当たって，当事者は，株式プットオプションの権利行使価格，権利行使期日，対象株式の株価動向等から，株式プットオプションの対価が妥当かどうかを判断する。ところが，ＥＢの場合は，ＥＢ購入者に下落株式による償還を受ける義務があるとしても，ＥＢをめぐる取引においては，受渡代理人がデルタヘッジ取引を行っているため，ＥＢ購入者が計算日における転換対象株式の株価の如何によって償還期限にクーポン相当額の利益を得るか転換対象株式の株価との差額に相当する損害を被るかという問題と，受渡代理人が転換対象株式の株価の変動度合いの如何によって利益を得るか損失を被るかとの問題とは必ずしも対応するものではなく，クーポンも転換対象株式の株価が下落する確率に比例して決定されるものではない。また，受渡代理人が株式プットオプションを買い取ったならばこれを転売して利益を上げようとすると思われるが，本件各ＥＢに関してかかる転売がなされたと認めるに足る証拠もない。かかる相違が存する以上，ＥＢ購入者とＥＢ発行体等との関係は，ＥＢの取引当事者による全体的な経済的活動をみる限り，株式プットオプションの売買と全く同一であるとはいえない。


しかし，受渡代理人がデルタヘッジ取引によって得られる見込みの利益等の検討は，円ＬＩＢＯＲ金利，１額面に対する配当額，転換対象株式の株価，転換対象株式の株価変動度合い及び転換株価に基づき，ブラック・アンド・ショールズモデルと同様の根拠に基づく数値解析モデルによって計算して得られた結果を基礎に行われるのであるが，このモデルによれば，株価変動度合いが大きければ一般に受渡代理人の利益が増加する（乙１５）。株価変動度合いが大きくなることは，当然，株価が大幅に下落するリスクも増加することになるが，ＥＢ購入者は，下落株式による償還を受ける義務を負担しているから，結局，その場合の転換対象株式の株価下落リスクを引き受けているのはＥＢ購入者である。その限度では，ＥＢ購入者は株式プットオプションの売り手と同様の危険を負担する地位に立つと言っても差し支えない。ｲ　リターンとリスクとの非対称性ないし不均衡の有無等について(ｱ)本件東芝ＥＢについては，ＥＢ購入者は，東芝株の株価がいかに上昇しても，クーポンを上回る利益を得ることはできない一方，計算日における東芝株の株価が転換株価を下回った際には，転換株価を下回る分の評価損を被る。株価の変動がさほど大きくない場合においても比較的高い利率のクーポンをＥＢ購入者が確保できるという利点を考慮に入れても，ＥＢ購入者が取得するリターンと負担するリスクとは非対称的であるといわざるを得ない。
他方，本件ドコモＥＢについては，ＥＢ購入者は，計算日におけるドコモ株の株価が転換株価の１０５％を上回れば，転換株価を上回る分の評価益を取得することができるから，ＥＢ購入者が取得するリターンと負担するリスクとは対称的であるとも思われるが，本件ドコモＥＢには前記第２，２(3)ｱのような期限前償還の条件があり，期限前償還の判定日におけるドコモ株の株価が一度でも転換株価以上となれば，ＥＢ購入者は，転換株価を上回る分の評価益を取得できない。しかるに，ＥＢ購入者が評価益を取得できるのは，期限前償還の判定日におけるドコモ株の株価が一度も転換株価以上にならず，かつ，計算日におけるドコモ株の株価が転換株価の１０５％を上回るという限定的な場面に限られるから，本件ドコモＥＢについても，本件東芝ＥＢほどではないにせよ，ＥＢ購入者が取得するリターンと負担するリスクとの間には一定程度の非対称性が存在することは否定できない。(ｲ)前記各認定事実のとおり，本件各ＥＢの取引当事者間では手数料等がの支払がなされており，国際証券も額面１万円に対して３％強の手数料（販売コスト）を取得している。外国債券の売買に当たってこれを販売する証券会社が３％程度の手数料を取得するのが通常であること（弁論の全趣旨）及び国際証券を除く本件各ＥＢの取引当事者が不当に高い利鞘を取得したとは認められないことに鑑みれば，かかる手数料等の支払をもって，本件各ＥＢの購入者の負担するリスクと取得するリターンとが不当視されるほどに不均衡なものになっていたとまではいえない。
(ｳ)本件各ＥＢのクーポンが設定された経緯は，前記(1)ｲのとおりであるところ，クーポンは，受渡代理人によって金融工学の専門的手法を駆使して設定されるのであるから，クーポンがＥＢ購入者が負担するリスクに見合う適正なものであるかどうかを一般投資家が検証することはできないことはいうまでもない。もっとも，販売証券会社である国際証券においては，かかる適正さを検証した上で本件各ＥＢの販売条件を採用している蓋然性はあるが，その適正さをＥＢ購入者に保証しているわけではない。ｳ　転換対象株式の株価の下落による損失の回避可能性の有無について本件各ＥＢの購入者は，購入時に代金を支払わねばならない一方，償還期限が到来するまでクーポンの支払を受けることができないから，その間に，代金相当額の資金ないしクーポンを運用することができず，前記第２，２(3)ｳの事実に鑑みれば，本件各ＥＢの購入者は，本件各ＥＢを償還期限までに売却することも不可能であったといえる。とすれば，本件各ＥＢの購入者には，計算日における転換対象株式の株価が転換株価を下回った場合の損失を回避する可能性がなかったといえる。
ｴ　ＥＢ購入者と受渡代理人等との間の構造的利害相反関係の有無ＥＢ購入者の受益ないし損失と受渡代理人等の受益ないし損失との間に，直接的な対応関係がないことは前記ｱのとおりである。また，デルタヘッジ取引には，転換対象株式の株価が上昇した場合における上昇抑制効果だけではなく，転換対象株式の株価が下落した場合における下支え効果もあり，デルタヘッジ取引は，転換対象株式の株価に対して理論的にはニュートラルに作用するものである。
してみると，受渡代理人が転換対象株式の株価上昇時に転換対象株式を売却するとしても，このことをもって，ＥＢ購入者と受渡代理人等との間の構造的利害相反関係があるとはいえない。
なお，本件ドコモＥＢについては，転換対象株式であるドコモ株の株価が上昇した際，購入代金額を上回るドコモ株による償還を回避するために，受渡代理人が，デルタヘッジ取引を適正に行わず，ドコモ株を必要以上に売却してその株価を下落させる誘因がないではないが，受渡代理人がこのような違法行為に及ぶことを前提として本件ドコモＥＢ自体に構造的利害相反関係があるとするのは相当ではない。
もっとも，受渡代理人等は株価変動度合いが大きければ利益を得る確率が増加することになるが，それは下落リスクが高い場合も同様である。このように下落する方向での株価変動度合いの大きい株式を転換対象株式として商品設計したとしても，転換対象株式の株価が下落したことによる損失はＥＢ購入者に帰属し，受渡代理人は一方的に利益を確保できると考えられるから，この意味では受渡代理人とＥＢ購入者の利害が相反することは否めない。
(3)ＥＢの特質の総括


以上のとおり，ＥＢ購入者とＥＢ発行体等との関係は，経済的実体として，株式プットオプションの売買と全く同一であるとはいえないが，ＥＢ購入者は，転換対象株式の株価が転換株価以下に値下がりしたときにその転換対象株式を引き受けなけれならないという下落リスクを引き受けるにもかかわらず，リターンとリスクとの非対称性が見られ，転換対象株式の株価が値下がりする場面では，受渡代理人とＥＢ購入者との利害が相反する可能性もある。しかも，ＥＢは，その購入者が転換対象株式の株価の下落による損失を回避できない商品構造となっているのである。このような構造であるからといって，ＥＢ購入者がそのリスクを考慮に入れて投資行動できる条件が整うならば，ＥＢの金融商品としての適格性を喪失させるものとはいえないが，かようなＥＢの商品構造は，後記のとおり，適合性ないし説明義務の内容に影響を及ぼすものといわなければならない。
４　適合性原則違反（争点(1)）について
(1)ＥＢの特質と適合性原則との関係
ｱ　前記認定のとおり，ＥＢは，預貯金金利を上回るリターンを得られる商品ではあったが，株価が下落し転換対象株式で償還された場合に下落分の評価損を被る（もっとも，本件各ＥＢの転換対象株式はいわゆる一流企業の信用度の高い株式であるから，当該企業の倒産等によって本件各ＥＢが無価値になるという事態は想定しがたい。）という相当程度高いリスクを負担することとなる商品であったといえる。また，ＥＢ購入者は，代金相当額の資金ないしクーポンを運用する意思ないし能力があるか否かにかかわらず，計算日における転換対象株式の株価が転換株価を下回った場合の損失を回避することができないところ，このようなＥＢ購入者が負担する株式償還リスクを軽減ないし回避することができない点も看過することはできない。
ＥＢは，その名称等のため，一般投資家にとっては，通常売却が容易でかつ元本割れがほとんどない円建ての社債のようにみえるが，かかる外見にもかかわらず，ＥＢ購入者は，前記のようなリスクを負担することになる。一般投資家にとっては，前記のようなＥＢの商品構造を理解することは必ずしも容易ではなく，一見しただけでは比較的安全性の高い商品であるとの誤解を招きやすいと考えられ，このような一種誤導的な要素も勘案するならば，ＥＢに内在する危険性は相当高いものであったといわざるをえない。ｲ　このＥＢの特質に鑑みれば，一般投資家が本件各ＥＢの買付けを自己の責
任において決定するためには，
①　ＥＢ購入者は，転換対象株式の株価が計算日において一定額を下回った場合，ＥＢの額面金額より低い株価の転換対象株式を引き受ける義務を負担する結果，ＥＢの額面金額と転換対象株式の株価との差額に相当する評
価損を被るリスクを負担すること，
②　ＥＢ購入者は，ＥＢを途中売却できないためかかる評価損を軽減ないし回
避することができないこと，
の理解が必要であることは明らかである。
さらに加えて，前記各認定事実によれば，受渡代理人がデルタヘッジ取引によって得られる利益等の見込みの検討は，円ＬＩＢＯＲ金利，配当額，転換対象株式の株価，転換対象株式の株価変動度合い及び転換株価に基づき，ブラック・アンド・ショールズモデルと同様の根拠に基づく数値解析モデルによって計算して得られた結果を基礎に行われること，転換対象株式の株価変動度合いや転換価格等は，条件を提示する証券会社がクーポン金額算定に当たって，通貨交換契約を行うべき銀行等及び受渡代理人の収益との関係上，重要な要素であるとされ，クーポンは，転換対象株式の株価変動度合いの見込みや転換価格等に応じて決定されること，株価変動度合いの高い株式であればあるほど，受渡代理人はデルタヘッジによる利益を見込んでいることが認められる。
ところが，株価変動度合いが大きいことは株価の下ぶれリスクが大きいことにつながり，転換価格が高いことは株式償還になる可能性が高くなることは明らかであるところ，転換可能単位の本件各ＥＢを保有するＥＢ購入者は，下落株式による償還を受ける義務を負担するのであるから，その株式が値下がりした株式で償還されるというリスクを引き受けている関係にある。換言すると，株価変動度合いが高い転換対象株式を選定して商品設計することは，受渡代理人の利益につながるが，ＥＢ購入者にとっては値下がりした株式で償還されるリスクが高いことになるし，転換価格を高く設定することも株式による償還の可能性が増加することになる。クーポンの利率は，このような関係を反映して決定されていると考えられる。この関係を素直に見るならば，通常の社債としての利率相当分を超えるクーポンは，下落した株式でＥＢ購入者に償還されるというリスクの実質的な対価に他ならないといわざるをえない。そして，ＥＢは，以上のような転換対象株式の株式リスクが大きい点で，購入者の負担するリスクが基本的に発行体の破綻による債務不履行とその可能性（いわゆる信用リスク）だけである円建て社債とは決定的に異なる。ところが，前述したとおり，ＥＢは，発行体の信用が高ければ元本割れがほとんどない円建ての社債という外見を有し，しかも格付けが高く，その信用や知名度が高い企業が発行体となることが多い（甲２）関係上，一般投資家が，元本保証の商品と誤解し，あるいは元本割れのリスクを軽視し，クーポンの利率のみに目を奪われがちであることは容易に想定できる。このような一般投資家の誤解を防止し，ＥＢに内在する危険を避けるためには，高利率のクーポンは株式償還による元本割れリスクの対価であり，その大きさと連動することを理解することが必要不可欠であると考えられる。
そうであれば，一般投資家が本件各ＥＢの買付けを自己の責任において決
定するためには，①及び②のほかに，
③　クーポンは，転換対象株式の株価の変動度合いの見込みや転換価格等に応じて設定されている結果，転換対象株式の株価が計算日において一定額を下回った場合にそのまま下落分の評価損を被るという株式償還リスク
の対価であり，これと連動していること，


についても，具体的に理解することが必要不可欠であり，かかる理解ができない者は，本件各ＥＢの購入者として適合性を欠くといわざるを得ない。これに対し，上記①ないし③について具体的に理解することができる者であれば，ＥＢ購入者の取得するリターンと負担するリスクが非対称的であることについても具体的に理解することができるといえるから，かかる非対称性の具体的理解可能性は，上記①ないし③の要件の中に吸収されると解される。(2)これを本件についてみるに，原告乙は，当初こそ中期国債ファンド等の安全な商品による資産運用を志向していたが，国内公社債等の運用利回りが低下してからも以前と同程度の運用利回りを得るために，元本割れのリスクがある商品による資産運用を考えるようになっており，本件各ＥＢの買付け前に，かかる投資意向に沿った商品を勧誘に応じてとはいえ買い付けるとともに，買い付けた商品の元本割れによる損失も実際に経験している。また，原告乙は，本件各ＥＢの買付け以前に，ＪＲ東日本株及びＪＲ西日本株を購入し，ＪＲ東日本株については，購入後１か月で転売して利益を上げているところ，株価が変動するということを実際に体験している。さらに，原告乙は，日経平均株価の動向によって償還金額及び償還条件等が決まる日経平均連動債を４回買い付けた経験をも有しているところ，この日経平均連動債は，株価変動によって損失を被るリスクを負担する特殊な債券であること及び途中売却できない結果かようなリスクを軽減ないし回避することができないこと等の点で本件各ＥＢに相当程度類似するものである。
このような原告乙の取引経験に加え，前記１(2)ｲのとおり，原告乙が商品について理解できない点があれば質問をする人物であること並びに原告乙の学歴及び職歴等を勘案すれば，原告乙には，前記①ないし③ないし③の点を具体的に理解する能力があったものといいうるから，本件各ＥＢが原告乙にとって適合性を欠くものであったとまではいえない。
(3)これに対し，原告らは，第２，４ｲ(ｲ)のとおり主張するが，そもそも株式取引に全く興味がないのであれば，ＪＲ東日本株及びＪＲ西日本株の買付けが公募されたとしてもその抽選を申し込まないと考えられること，前記１(1)ｱのとおり，原告乙が原告甲名義で国際証券との取引を開始したのは，そもそも銀行預金の利息を上回る利回りを得たかったためであり，為替変動等のリスクを負担する商品の取引を始めたのも，前記１(1)ｳのとおり，元本割れのリスクを負担しても銀行預金の利息を上回る運用利回りを得たかったためであることなどに鑑みれば，原告らの主張は採用できない。
５　説明義務違反（争点(1)）について
(1)一般投資家が前記のような特質を有する本件各ＥＢの買付けを自己の責任において決定するためには，前記４(1)①ないし③の点について，具体的に理解することが必要不可欠であるところ，一般投資家に対してＥＢの購入を勧誘する者は，当該ＥＢの条件のみならず，前記４(1)①ないし③の各事項につき，勧誘対象たる一般投資家の能力及び経験に応じた説明をする義務があるというべきである。なぜならば，ＥＢは，前記のとおり非常に難解な構造を持つところ，一般投資家が，これらの点の説明を受けることなく，その商品構造に由来するリスクを踏まえて自己決定することは期待できないといわざるをえないからである。これに対し，前記４(1)①ないし③について上記のような説明がされれば，本件各ＥＢの購入者の取得するリターンと負担するリスクが非対称的であることについても具体的に理解しうるといえるから，かかる非対称性についてまで別個に説明する義務はないと解する。
(2)ｱ　被告丙は，原告乙に対して本件ドコモＥＢの買付けを勧誘する際，本件ドコモＥＢの条件とともに，ドコモ株の株価が下落したときは損失を被るリスクがあること及び途中売却できないことを，ある金額を投資した場合の事例を挙げて具体的に口頭で説明し，あわせて本件ドコモＥＢには日経平均連動債との類似点がある旨説明している。原告乙は，前記のとおり，本件ドコモＥＢの買付け以前に，ＪＲ東日本株等を購入ないし転売して株価変動の実体験を有しており，日経平均株価の動向によって償還金額及び償還条件等が決まる日経平均連動債を複数回買い付けているところ，かような取引経験を有する原告乙が，被告丙から上記説明を受ければ，前記４(1)①及び②の各事項について具体的に理解ができるといえるから，これらの事項について説明をすべき義務は尽くされたといい得る。
しかし，証拠（被告丙本人）によれば，被告丙自身，本件各ＥＢのクーポンと転換対象株価の株価変動度合いの見込みとの関係につき具体的に理解しておらず，その結果，被告丙は，原告乙に対し，前記４(1)③の事項について何ら説明していないことが認められる。原告乙が相当の取引経験を有し取引能力にも問題がないことは前記のとおりであるが，かような点に加えて後に目論見書等を送付していること等を考慮しても，上記事項についての説明が欠如すれば，本件ドコモＥＢのクーポンの対価として実際に負担することとなるドコモ株による株式償還リスクの程度を具体的に理解することはできないから，かかる被告丙の説明の欠如は，違法と評価すべき程度の説明義務違反に該当するというべきである。
ｲ　被告丙は，原告乙に対して本件東芝ＥＢの買付けを勧誘するに際し本件東芝ＥＢの条件とともに，本件東芝ＥＢが東芝株で償還される可能性があること及び途中売却できないことを，ある金額を投資した場合の事例を挙げて具体的に口頭で説明し，あわせて本件東芝ＥＢが本件ドコモＥＢと同じＥＢであることを説明している。また，被告丙は，原告乙が本件東芝ＥＢの買付注文を出す前に，本件東芝ＥＢの条件，途中売却できない旨及び満期償還時の想定償還差損益等を記載した目論見書等を原告らの自宅に送付している。そして，前記のような原告乙の取引経験及び本件東芝ＥＢの勧誘に先立って本件ドコモＥＢについて前記のような説明を受けていること等を勘案すれば，かかる本件東芝ＥＢについての説明を原告乙が受ければ，前記４(1)①及び②の各事項については具体的に理解ができるものといえるから，これらの事項について説明をすべき義務は尽くされたといいうる。


しかし，被告丙は，本件東芝ＥＢの買付けを勧誘する際にも，前記４(1)③の事項について何ら説明していないところ，原告乙は本件ドコモＥＢの買付けの勧誘を受けた際にもこの点についての説明を受けておらず，前記のとおり原告乙が相当の取引経験を有し取引能力にも問題がないこと等を考慮しても，上記事項についての説明が欠如すれば，本件東芝ＥＢのクーポンの対価として実際に負担することとなる東芝株による株式償還リスクの程度を具体的に理解することはできないから，かかる被告丙の説明の欠如も，やはり，違法と評価すべき程度の説明義務違反に該当するというべきである。(3)ｱ　原告乙は，陳述書（甲１６）及び当法廷において，被告丙は，本件ドコモＥＢの発行体がＳＥＫであると述べておらず，原告乙は，本件ドコモＥＢの発行体がＳＥＫであると認識した後に本件ドコモＥＢの買付けをキャンセルする旨申し入れたが，被告丙は，キャンセルできないと述べた旨供述する。しかし，前記認定事実のとおり，被告丙は，本件ドコモＥＢが円建てである旨説明している。また，原告乙は，本件ドコモＥＢの目論見書等の送付を受けた後，発行体がＳＥＫであり外貨建てはないかと確認の電話をしているが，被告丙から円建てであるとの説明を受けて納得している。とすれば，被告丙が本件ドコモＥＢの発行体がＳＥＫであると述べていなかった可能性はあるものの，本件ドコモＥＢの買付けをキャンセルする旨申し入れたとの原告乙の供述は採用できない。
ｲ　また，原告乙は，陳述書（甲１６）及び当法廷において，被告丙が本件東芝ＥＢを東芝債として説明していた旨供述し，これに符合する証拠（甲３７）も存在しないではない。
しかし，原告乙が本件東芝ＥＢの買付注文を出したのは本件東芝ＥＢの目論見書等が原告らの自宅に送付されてきた後のことであり，被告丙が東芝債と説明していたのであれば，原告乙が何らの躊躇なく本件東芝ＥＢ買付注文を出すとは考えられない。また，被告丙は，本件東芝ＥＢについて，説明義務違反に該当する部分があったとしても，前記１(3)ｱのとおり説明しており，東芝債として説明していないことは明らかである。そして，被告丙が目論見書等を送付する際に同封した手紙（甲３７）に東芝債と記載したのは，本件東芝ＥＢを示す趣旨で東芝のＥＢ債とすべきところを東芝債と略記ないし誤記したものにすぎないと認められるから，上記原告乙の供述は採用できない。
６　損害額（争点(2)）について
(1)第２，２(2)及び(5)によれば，原告甲は，本件ドコモＥＢの購入価格である３８２万円と平成１５年９月１日時点におけるドコモ株５株の価格である１５３万５０００円との差額である２２８万５０００円の損失を，原告乙は，本件東芝ＥＢの購入価格である８０万円と上記年月日時点における東芝株１０００株の価格である４９万７０００円との差額である３０万３０００円の損失を，それぞれ被っていることが認められる。
(2)もっとも，原告乙は，当初から銀行預金の利息を上回る運用利回りを得るために取引をしているのみならず，国内公社債等の運用利回りが低下して以降，元本割れのリスクがある商品による資産運用をも考える等，ある程度のリスクは負担してもそれに見合ったリターンを求める方向で投資を行い，本件各ＥＢの買付けも，かかる投資意向に沿ったものとして行われている。また，原告乙は，本件各ＥＢの買付け前にＪＲ東日本株を購入後に転売して利益を得る等株式取引の経験を有しているし，株価に連動するという点で本件各ＥＢと類似性が認められる日経平均連動債を複数回買い付けた経験をも有している。他方，被告丙に前記のような説明義務違反があったとはいえ，被告丙は，前記４(1)①及び②の各事項について，原告乙の投資経験及び能力に応じた具体的な説明をしているところ，前記のような投資の経験，意向及び能力を有する原告乙がかかる説明を受けたのであれば，本件各ＥＢの株式償還リスクの程度を具体的に理解することまでは要求できないものの，本件各ＥＢには株式償還リスクがあることを十分理解できるはずである。そして，原告乙と同じ程度の投資経験及び能力を有する者であれば，預貯金金利を上回る中程度のリターンが得られるのであればそれ相応のリスクを負担しなければならないことは容易に想像がつくはずであり，被告丙にこの点を質問することも可能であったと考えられる。このような点について何ら注意を傾けていなかった原告乙の過失も看過することはできない。
これらの事情を斟酌すれば，原告甲については被害者側のものとして，原告乙については自己のものとして，それぞれ過失があったといわざるを得ないところ，これらの事情に加えて本件に現れた一切の事情を斟酌すれば，原告らの各損失額から，それぞれ６割を過失相殺として控除するのが相当である。(3)そして，弁護士費用については，被告らに負担させるべき各損失額の１割を被告に負担させるのが相当であるから，原告らの損害額は，次のとおりとなる。項目原告甲   原告乙
ⅰ損失額\2,285,000\303,000
ⅱ過失相殺60%   60%
ⅲ被告らの負担すべき額[ⅰ＊(100%－ⅱ)]\914,000\121,200ⅳ弁護士費用[ⅲ＊10%]\91,400\12,120合計[ⅲ＋ⅳ]\1,005,400\133,320
７　結論
よって，原告らの本訴請求は主文の限度で理由があるからその限度でこれを認容し，その余の本訴請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２４民事部
裁判長裁判官　　　森   　    宏   司
裁判官　　　真   辺   朋   子
裁判官　　　安   木       　進


主　　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が，平成１０年８月１１日に発生したａを被相続人とする相続に係る相続税に
ついて，平成１３年７月４日付けでした，
１　原告ｂに対する更正のうち課税価格８６５５万円及び納付すべき税額１０９３万３１００円を超える部分，並びに過少申告加算税賦課決定２　原告ｃに対する更正のうち課税価格４５８６万９０００円及び納付すべき税額５１３万４７００円を超える部分，並びに過少申告加算税賦課決定をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は，平成１０年８月１１日に死亡したａを被相続人とする相続（以下「本件相続」という。）について，原告らを含む相続人が，相続財産中の企業組合に対する出資持分を，払込済出資金額により評価して相続税の申告をしたところ，被告が，上記持分を当該組合の純資産価額に基づいて評価した上，平成１３年７月４日付けで，更正及び過少申告加算税賦課決定をしたため，原告らがこれらの処分の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実
(1)　原告らの身分関係（本件記録中の戸籍謄本）
ア　原告ｂは，昭和３０年４月９日，ａ及びその妻ｄとの間に出生した。イ　原告ｃは，平成元年７月８日，原告ｂ及びその妻との間に出生し，平成１０年８月５日，同夫婦が代諾して祖父母に当たるａ及びｄとの間の養子縁組届を了した。
(2)　本件相続の発生と相続財産
ａは，平成１０年８月１１日に死亡し，ｄ及び原告らが相続したが，その相続財産中には，中小企業等協同組合法に基づき設立されたｅ組合（甲３。以下「本件組合」という。）に対する出資持分（以下「本件持分」という。）が含まれていた。
(3)　本件組合の定款
本件組合の定款（甲４。以下「本件定款」という。）には，「組合員が脱退したときは，組合員の本組合に対する出資額（本組合の財産が出資の総額より減少したときは，当該出資額から，当該減少額を各組合員の出資額に応じて減額した額）を限度として持分を払いもどすものとする。ただし，除名による場合は，その半額とする。」との規定があり（１３条），出資１口の金額は，５０円とされている（１５条）。
(4)　本件組合の財務内容
本件相続開始時点（平成１０年８月１１日）における本件組合の財務内容は，別表記載１のとおりであった（以下，当該部分を「本件貸借対照表」という。）。
(5)　課税の経緯等
本件相続に係る相続税について，ｄ及び原告らは，本件持分の評価額を払込済出資金額に基づいて評価した上，平成１１年６月２日に申告し（以下「本件当初申告」という。），次いで平成１３年６月２７日に修正申告をした（甲１。以下「本件申告」という。）ところ，被告は，原告らに対し，平成１３年７月３日付けで，本件当初申告と本件申告の差額に係る過少申告加算税の賦課決定をするとともに，同月４日付けで，後記の被告主張のとおり，本件持分の評価が誤っていることを理由として，更正（以下「本件更正」という。）及び過少申告加算税の賦課決定（以下「本件賦課決定」という。）をした（甲２。以下，本件更正と本件賦課決定とを併せて「本件各処分」という。）。
なお，ｄについては，被相続人の配偶者に対する相続税額の軽減措置を定めた相続税法（以下「法」という。）１９条の２等が適用される結果，被告主張の本件持分評価額に基づいて計算しても納付すべき税額は存在しない。
(6)　不服申立てと訴え提起の経緯
原告らは，本件各処分を不服として，平成１３年９月３日，被告に異議申立てをしたが，同年１１月２１日付け名古屋東資１－０１３をもって，棄却された（甲５）ため，さらにこれを不服として，同年１２月１９日，国税不服審判所長に審査請求をしたところ，平成１４年１２月１６日付け名裁(諸)平１４第２２号をもって，これも棄却された（甲６）。
そこで，原告らは，平成１５年３月１４日，本件訴えを提起した。
２　本件における争点と当事者の主張
本件の争点は，本件持分の評価額であり，具体的には，その評価方法を巡って主張が対立している。
（被告の主張）
(1)　「時価」の意義
法２２条は，財産評価につきいわゆる時価主義を採用しているところ，「時価」とは，課税時期において，それぞれの財産の現況に応じ，不特定多数の当事者間における自由な取引が行われる場合に通常成立する価額をいうものとされ，評価に当たっては，その財産価額に影響を及ぼすべきすべての事情が考慮される。しかし，本件持分のように不特定当事者間における自由な取引が行われることの可能性の少ない財産についてまで，換金した際の価額によるべき理由は必ずしもなく，その性質に従った合理的な評価方法をもってその時価を算出すれば足りると解すべきである。
(2)　評価通達の意義
相続税又は贈与税の課税対象となる財産は多種多様であり，これらの時価を的確に把握することは必ずしも容易なことではないが，納税者間で財産の評価が区々になることは，公平の観点から見て好ましくない。そこで，国税庁では，内部的な取扱いを統一するとともに，納税者の申告の便宜に供するため，各財産の評価方法に共通する原則や各種の財産の評価単位ごとの評価の方法を具体的に定めた財産評価基本通達（以下「評価通達」という。）に従って現実の評価事務を行っている。そして，これによることが不合理な場合には，他の合理的な方法によって評価を行うことができるとされている（同通達６）ものの，納税者間の実質的な負担の公平の観点から，同通達に定める方法以外の方法によって評価を行うことは安易に許されるべきではない。
(3)　評価通達の合理性


評価通達においては，組合等への出資の評価については，組合の行う事業が組合員及び会員のために最大の奉仕をすることを目的とし，営利を目的として事業を行わない組合（農業協同組合，漁業協同組合，消費生活協同組合）等と，組合自体が１個の企業体として営利事業を行うことができる組合（企業組合，漁業生産組合，協業組合）等とを区別し，前者を払込済出資金額により（評価通達１９５），後者を純資産価額に着目して評価する（同１９６。以下，この方式を「純資産価額方式」という。）こととしているところ，この区別は，その組合の設立の基となった法令によって払込済出資金額しか返還されないことが担保されているか否かによる。
ところで，中小企業等協同組合法の適用を受ける企業組合においては，「……定款の定めるところにより，その持分の全部又は一部の払戻を請求することができる。」（同法２０条１項）とされているにすぎず，持分の返還が払込済出資金額を限度とすることが法令で担保されていない上，総会の特別の議決により定款の変更や解散を行うことができ（同法５３条１，２号，６２条１項１号），残余財産も出資持分に応じて分配され得る（同法６９条による商法１３１条の準用）ことに照らすと，組合に対する出資持分の換価の方法は，独り脱退による払戻しに限られるものではないから，評価通達１９６を適用して出資持分を純資産価額方式によって評価することは十分に合理的であり，同通達による方法で評価することにより，租税
平等主義の実現が図られ
るというべきである。
(4)　本件持分の評価額
本件組合は，中小企業等協同組合法に基づいて設立された企業組合であるから，その出資持分の評価は，前記のとおり，評価通達１９６を適用し，純資産価額方式に準じて行われるべきである。なお，本件定款１３条は，出資持分の払戻しについて，「組合員の本組合に対する出資額（略）を限度として持分を払いもどす」旨定めているが，この規定による組合員脱退の際の払戻金の制限により，本件組合の企業組合としての性質が変化するわけではなく，同通達１９５の適用を受ける組合に該当するようになるものではないことは明らかである。しかるところ，平成１０年決算期における本件組合の財務内容は，本件貸借対照表中の帳簿価額欄のとおりであり，その資産のうち土地，建物及び電話加入権を評価通達に定める評価方法で評価し直すと同表中の相続税評価額欄のとおりとなるから，本件相続に係る相続税の課税時期（平成１０年８月１１日）における本件持分の価額は，別表記載２及び３のとおり１口当たり１２２３円と評価すべきである。原告ｂは，本件相続によって本件持分１万２０００口を取得したから，その価額は１４６７万６０００円となり，本件申告に際し１口当たり５０円として計算された額（６０万円）を差し引けば，同原告に対する課税価格は１４０７万６０００円の増額となって，納付すべき税額は本件申告より２６８万０９００円多い１３６１万
４０００円となり，
これに基づけば過少申告加算税として２６万８０００円を賦課決定すべきである。また，原告ｃに対する課税価格４５８６万９０００円は変わらないものの，相続税の総額が増加するため，納付すべき税額は本件申告より４１万１０００円多い５５４万５７００円となり，これに基づけば過少申告加算税として４万１０００円を賦課決定すべきである。
よって，これらと同額又はその範囲内である本件各処分は適法である。
（原告らの主張）
(1)　「時価」の意義
法２２条にいう「時価」とは，課税時期において，それぞれの財産の現況に応じ，不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる（取引に制約条件のない）場合に通常成立すると認められる価額（客観的な交換価値を示す価額）をいう。貨幣経済下にあっては，交換価値とは購買力のある金銭（流通貨幣）との換価額を示すことはもちろんであり，金銭換価を欲した時にはいつでも，不特定多数を相手にした自由な取引，合理的方法によって，社会通念上相当な期間のうちにそれが実現できるものでなければならず，究極的には資産の換価可能性に収れんされるべきものである。
この点につき，被告は，本件持分のように不特定当事者間における自由な取引が行われることの可能性の少ない財産についてまで，換金した際の価額によるべき理由は必ずしもなく，その性質に従った合理的な評価方法をもってその時価を算出すれば足りると主張するところ，なるほど，本件持分について不特定多数当事者間において自由な取引が行われることが少ないのは事実であるが，この場合でも，上記の時価の概念を前提にして，できるだけこれに近接した手法でどのように具体化するかという観点から，「合理的方法」が判断されなければならず，不特定多数当事者間の自由な取引が少ないからといって，時価判断に際して，「換金」の概念から自由になるものではない。
(2)　評価通達の射程
国税庁長官は，租税法規の統一的執行を確保するため，評価通達を定めているが，それ自体は法令ではなく下級行政庁に対する命令ないし指令にすぎないから，その内容は法令に抵触するものであってはならない。そして，個別の財産の評価は，法２２条に基づいて行われるべきであり，その資産の特性からみて評価通達の方法によることが不合理な場合には，それと異なる他の合理的な方法によって評価を行うべきことはもちろんであるから，「この通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる財産の価額は，国税庁長官の指示を受けて評価する。」と定める同通達６は，当然の法理を確認したものである。したがって，これに該当する場合以外は評価通達に定める方法以外の方法によって評価することができない
とするのは，事実上，評
価通達に法規範性を認める結果となり，許されるものではない。
(3)　評価通達の不合理性
本件組合をはじめとする企業組合の事業は，組合自身の利益の追求ではなく，組合員の相互扶助により有利な共同事業を行い，これを各組合員が利用して各組合員の利益に結びつけるという意味において，会社自身が利益を上げて株主に利益を配当することを目的とする会社とは異なっており，中小企業等協同組合法（５条１項３号，１０条３項，１４条）上も，資産処分，解散・清算等を一部の者によって支配することは不可能であり，本来的な法制度として，不特定多数性，継続性が明確である。したがって，組合員にとって，その出資持分を現実化する手段は，究極的にも，組合から脱退して出資持分の払戻しを受けるほかはない。被告主張に係る解散による財産分配は，現実的にほとんどあり得ず，法律も予定していない机上の空
論による換価方法で
ある。


そして，企業組合に対する出資持分の評価を純資産価額方式によることとしている評価通達１９６は，不動産等の資産を所有せず，主たる資産が営業設備等に限定されている大半の企業組合については，純資産価額方式によって時価算定した持分価額が出資額と変わらないか，むしろ下回ることが多いので，この限りで時価算定の方式として有効性が認められる。しかしながら，土地建物を主要な資産とする企業組合にあっては，組合資産を前提として持分を払い戻そうとすれば，その資金調達のため企業活動の中枢となるべき不動産の売却を余儀なくされ，事業の継続に困難を来すから，出資持分は定款の規定にかかわらず払込済出資金額を限度としてしか返還されないのであって（大阪地方裁判所平成８年３月２７日判決・判タ９１６号２１６頁参照），
出資金は，投資というより加入保証金として機能しているものであり，この場合，評価通達１９６による評価額は時価と一致せず，その有効性が認められないから，まさに資産の特性からみて評価通達１９６の方法によることが不合理な場合に該当する。
しかるところ，本件組合は，昭和２５年６月に設立され，自動車・オートバイ・自転車の販売・整備等を事業内容としているが，名古屋市千種区千種通六丁目○○番の○に宅地（３０４．１３平方メートル）と共同住宅を所有し，ここに組合事務局を置くほか，賃貸して賃料収入を得，運営資金に供しているところ，これらの価額は，別表記載１のとおり，組合資産総額６億４２１６万７０００円のうち１億１７１６万１０００円を占めている。そして，本件組合の清算資産は，事実上，これらの不動産に限られ，組合員から純資産価額方式による持分払戻請求がなされた場合は，これらを売却せざるを得ないが，このような事態になれば，本件組合の解散を余儀なくされることが明らかであるから，評価通達１９６の定める純資産価額方
式によることは許さ
れないというべきである。
(4)　本件持分の時価
本件組合が，設立以来，財務内容にかかわらず，脱退組合員に対し，払込済出資金額である出資持分１口当たり５０円を払い戻してきたのは，その旨を定めた本件定款１３条の規定によるというよりも，企業組合の存続を維持するための法理的必然によるのであり，本件持分の価額は，１口当たり５０円以外の金額はあり得ないから，これが本件持分の客観的な交換価値を示す，不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額として，法２２条に規定する「時価」に相当する。
よって，本件更正のうち本件申告に係る額を超える部分及び本件賦課決定の取消しを求める。
第３　当裁判所の判断
１　「時価」の意義と評価通達の効力について
相続税は，相続又は遺贈（死因贈与を含む。以下同じ。）により財産を取得した個人で，当該財産を取得した時において相続税法の施行地に住所を有する者については，その者が相続又は遺贈に因り取得した財産の全部に対して課される（法２条１項，１条１号）が，その課税価格は，当該相続又は遺贈により取得した財産の価額の合計額とされている（法１１条の２第１項）。そして，「……相続，遺贈……に因り取得した財産の価額は，当該財産の取得の時（すなわち，相続については相続開始時点）における時価によ」る（法２２条）ところ，ここにいう「時価」とは，上記課税時期において，それぞれの財産の現況に応じて，正常な条件の下に成立する客観的な交換価値をいうと解される（最高裁判所平成１５年６月２６日第一小法廷判決・裁判所時
報１３４２号１９１頁参照）から，これが，不特定多数の者の間で自由な取引が行われる性質の資産である場合には，その間において通常成立する価額をいうべきことは当然である（「財産の価額は，時価によるものとし，時価とは，課税時期（中略）において，それぞれの財産の現況に応じ，不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額をいい，（後略）」とする評価通達１(2)も同旨である。）が，不特定多数者の間で取引が行われることが必ずしも確保できない性質の資産についても，できる限り合理的な手法によって，その客観的な交換価値を探求した上で時価を評価すべきである。
しかるところ，国税庁長官発出の評価通達は，法形式上は行政庁内部における行政規則（行政命令）にとどまるものの，租税公平主義との関係でいえば，納税者に対して申告内容を確定する指針を与えるとともに，各課税庁における課税事務を統一するという積極的な意義を有することは否定し難いから，上記の観点から見て「時価」の評価として合理的な内容のものである限り，これに基づき評価した結果を「時価」と判断して差し支えないと解すべきであり，その限りで国民に対し事実上の法規範として機能する場合もあるが，他方，これに基づく評価が客観的な交換価値を上回れば，その評価は法２２条の規定に反して違法となることも当然である（前掲最高裁判所第一小法廷判決参照）。
２　評価通達１９６適用の合理性について
そこで，この見地から，本件持分の評価に際し評価通達１９６を適用すべきか否かについて判断する。
(1)　企業組合と株式会社との類似
評価通達１９６は，「企業組合，漁業生産組合その他これに類似する組合等に対する出資の価額は，課税時期における組合等の実情によりこれらの組合等の１８５《純資産価額》の定めを準用して計算した純資産価額（相続税評価額によって計算した金額）を基とし，出資の持分に応ずる価額によって評価する。」と定める（乙１）ところ，同１８５は，「１７９《取引相場のない株式の評価の原則》の『１株当たりの純資産価額（相続税評価額によって計算した金額）』は，課税時期における各資産をこの通達に定めるところにより評価した価額（中略）の合計額から課税時期における各負債の金額の合計額及び１８６－２《評価差額に対する法人税額等に相当する金額》により計算した評価差額に対する法人税額等に相当する金額を控
除した金額を課税時
期における発行済株式数で除して計算した金額とする。（以下略）」としている。すなわち，評価通達上，企業組合，漁業生産組合その他これに類似する組合等に対する出資の価額は，課税時期における資産価額の合計額から負債額の合計額（いわゆる含み益に対する法人税等相当金額を含む。）を控除した金額（純資産価額）を，出資の持分割合に応じて按分して計算した金額とする純資産価額方式によって評価するとされており，これは，取引相場のない小規模株式会社の株式の評価における原則的方法並びに同じく大規模株式会社の株式及び中規模株式会社の株式の評価における補充的方法と同様である（評価通達１７９(1)ただし書，(2)ただし書，(3)本文）。


ところで，企業組合においては，商業，工業，鉱業，運送業，サービス業その他の事業を行うものとされ（中小企業等協同組合法９条の１０），漁業生産組合においては，漁業及びこれに附帯する事業を行うことができるものとされていて（水産業協同組合法７８条），いずれも産業一般を行うことが予定されている種類の組合であるから，企業体としての経済的実態からすると，会社とほとんど変わるところがないと考えられる。そうである以上，取引相場のない小規模株式会社の株式の評価方法として，広く社会一般に合理的なものとして受け入れられている純資産価額方式を，これらの産業一般を事業内容とする組合についても採用することは公平にかなうと考えられるし，逆に会社の株式の場合と異なる扱いを認めるならば，企業
形態に係る法形式の
選択いかんによる脱法的節税を許容する結果を招き，租税負担の不公平感を醸成することにもなりかねないので，評価通達１９６は，それ自体合理的な内容のものであると判断できる。
この点につき，原告らは，企業組合に対する出資金は，投資というより加入保証金として機能しているにとどまる旨主張するが，一般に出資に対して剰余金の配当が予定されている（中小企業等協同組合法５９条３項）以上，株式との間で経済的実質に大差はないというべきであり，採用することができない。
(2)　企業組合と消費生活協同組合との相違
また，企業組合においては，組合員が脱退した場合，「定款の定めるところにより」その持分の全部又は一部の払戻しを請求することができ，その持分は，「脱退した事業年度の終における組合財産によって定める」とされていて（中小企業等協同組合法２０条１，２項），例えば消費生活協同組合の組合員が脱退した場合に，その払戻額が「定款の定めるところにより，その払込済出資額の全部又は一部」と限定されている（消費生活協同組合法２１条）のと異なっている。したがって，企業組合においては，定款の定め方によっては，企業組合の純資産価額を基礎とした払戻しを受けることが可能である。
もっとも，本件定款は，組合脱退時の持分払戻額は出資額である１口当たり５０円を限度とすると定めている（１３条，１５条）。このように，脱退の際の払戻額が出資額を限度とする旨定められている場合に，なお持分の評価を純資産価額方式によるべきかは問題であるが，定款は，総会の特別の議決によりいつでも変更することができる（中小企業等協同組合法５３条１号）し，純資産価額を基礎とした額が出資額を上回っていれば，その差額は当該企業組合の内部に留保された状態になり，最終的に解散して清算することになれば，それらを含めた残余財産が分配されることになる（中小企業等協同組合法６９条，商法１３１条）から，企業組合の持分は，究極的には当該組合の純資産価額を体現していると考えられ，本件定款１９
条１項が，組合員の
持分を，「……本組合の正味財産につきその出資口数に応じて算定する。」と定めている（１９条１項）ことをも考慮すると，本件持分を譲渡する場合（当該組合の承諾は得なければならないものの，他の組合員に対しては本件持分を譲り渡すことができることにつき，中小企業等協同組合法１７条１項・２項，１０条３項１号参照）の対価も，このような事情を反映して決定されるものと推測することができる。したがって，このような観点からも，評価通達１９６の合理性を肯認することができる。
(3)　企業組合と農業協同組合，漁業協同組合との相違なお，被告は，脱退の場合の持分払戻額がその設立の基となった法令によって払込済出資額に限られることが担保されているか否かによって評価通達１９６の適用不適用を区別すべきであり，農業協同組合や漁業協同組合は，消費生活協同組合と同様，払込済出資額をもって評価すべき旨主張するところ，農業協同組合や漁業協同組合においては，その脱退時における持分払戻額が払込済出資額を限度とする旨定められておらず（農業協同組合法２３条，水産業協同組合法２８条），その点では企業組合と同様であるから，被告の上記主張は，それ自体矛盾した内容を含むことは否定できない。
しかしながら，企業組合が総会の決議によって自由に解散でき，これを行政庁に届け出ればよい（中小企業等協同組合法６２条１項１号，２項）のと異なり，農業協同組合や漁業協同組合においては，総会の議決（決議）によって任意に解散しようとしても，行政庁の認可を必要とし（農業協同組合法６４条２項，水産業協同組合法６８条２項。なお，消費生活協同組合法６２条２項も同旨である。），解散の方法による持分の換価に法令上の規制を受けており，このことに加えて(1)で判断した企業組合や漁業生産組合における企業体としての経済的実態などをも考慮すれば，評価通達１９６の適用対象に関する被告の主張は，こと企業組合との関係において，結論として是認し得ないものではない。
(4)　原告らの主張について
これに対し，原告らは，①企業組合の事業は，継続性，構成員の不特定多数性が明確であって，解散による財産分配は現実にほとんどあり得ない，②本件組合のように，不動産を主要な資産としている企業組合においては，純資産価額方式による払戻しを行おうとすれば，当該不動産を売却し，組合を解散することを余儀なくされるなどと主張して，評価通達１９６の適用は違法である旨主張する。しかしながら，解散による財産分配が頻繁に行われるものではないとしても，前記のとおり，持分譲渡の対価が解散時の残余財産分配請求権と無関係に決定されるとは考え難い（通常，譲渡の方法による持分の換価を選択するのは，この価額が定款によって定められた脱退の際の持分払戻額を上回るからと考えられる。）から，①をもって前記判断を覆すことはできず，②についても，問題となった企業組合の具体的資産構成によって，持分の評価方法を変えることは，大量，反復して行われる税務行政の客観性，公平性を害するといわざるを得ず，採用することはできない。
(5)　まとめ
以上によれば，企業組合である本件組合に対して，評価通達１９６を適用することは合理的であり，法２２条に反する違法はないと認められる。
３　結論


主　　　　　　　文
１　被告の原告に対する２００２年８月１日付け３年間の休会処分が無効であることを確認する。
２　被告は、原告に対し、金５０万円及びこれに対する平成１４年８月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
５　この判決は、第２項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１　請求
１　主文第１項同旨
２　被告は、原告に対し、金２００万円及びこれに対する平成１４年８月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は、原告に対し、別紙目録記載の謝罪文を交付せよ。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　仮執行の宣言
第２　事案の概要
被告の会員（電話相談員）である原告が被告から主文第１項記載の休会処分（本件処分）を受けたことに対して、これが無効であると主張して争うとともに、本件処分が不法行為であるとしてこれによって原告が被った損害の回復のため謝罪文の交付及び賠償金（遅延損害金の起算日は不法行為の翌日）の支払を求める事案である。
１　当事者間に争いがない事実又は証拠等によって容易に認定できる事実(1)原告は、平成４年４月１日、Ａ相談等を業務とするボランティア団体である被告の会員（電話相談員）となった。被告の会員は電話相談員及び維持会員によって構成される。（乙２）
本件処分までの間、原告は、被告の電話相談員のうちで、ボランティアリーダーとして当番コーディネーター、電話相談員部会副部長、ケアー委員長（活動によって精神的に傷ついた電話相談員のケアー）、パソコン委員長（事務合理化のためのパソコン導入の手伝い及び訓練）及び運営委員等の職にあって、約１０年間にわたって活動してきていた。
(2)被告は、原告に対し、本件処分をした。
(3)被告は会員・電話相談員の入会・退会・除名・休会について次のとおり定め、他にこれらの資格の制限ないし剥奪に関する規定はない。（乙２、３、被告代表者）
ア　電話相談員の入会
「電話相談員は、被告所定の養成講座を終了(ママ)し、認定委員会の認定を得て、電話相談業務を担当する」（被告会員規程３条）（乙２）
イ　維持会員の入会
「維持会員は、被告の目的に賛同し、入会申込書を提出して会員となり、資金および事業の推進に協力して、被告の運営を維持するための活動を行う」（被告会員規程４条）（乙２）
ウ　会員の退会
「会員は、次の各号に該当する場合は退会したものとする。(1)　退会の申し出があったとき。(2)　死亡したとき。(3)　３年間全く音信不通となったとき」
（社会福祉法人Ｂ会員規程７条）（乙２）
エ　会員の除名
「会員が、本法人の名誉を棄損し、又はその趣旨に反する行為をしたときは、理事会において３分の２以上の議決により、これを除名することができる」
（社会福祉法人Ｂ会員規程８条）（乙２）
オ　電話相談員の休会
「①休会届のあった者、②前項(4)（「当番に月２回程度就いた者。年１回以上深夜当番に就いた者。」という更新の条件を充たさない場合には次年度では１年間休会扱いとされる）によって、休会を運営委員長から命じられた者。③１年間全く相談員としての活動を停止、音信不通となった者。④休会１年後に復会の申出のなかったときは休会の延長とみなされる。⑤休会は最長３年で、その後は自然退会となる」（被告運営要項施行細則である「電話相談員の資格」３(1)）（乙３）
カ　電話相談員の退会
「①退会届のあった者及びオの自然退会者。②退会者は退会名簿に記載される。③退会者の必要提出物は、退会届、ハンドブック及び当番用テープである」（被告運営要項施行細則である「電話相談員の資格」３(2)）（乙３）
２　争点及び双方の主張
(1)争点
①　本件処分の根拠
②　本件処分の理由
③　本件処分によって原告が被った損害及びその回復の方法
(2)双方の主張
ア　争点①について
（被告）
電話相談員は被告代表者から１年毎に委嘱を受けて担当業務を行う。原告と被告との関係は準委任契約であって、受任者に何ら法律上の利益を与えるものではないから、民法６５１条に基づいて、被告はいつでも事由のいかんを問わず原告を解任することができるのであって、同様に事由のいかんを問わず被告の電話相談業務に関する委任を一時停止することができると解すべきである。「電話相談員の資格」の休会の条項は一定の要件を充たす場合に、運営委員長において相談員を委嘱しないことを決定できるとしたにとどまり、理事長から各相談員に対して行う相談員の委嘱の解約を行う権限を制約するものではない。また、本件処分の場合の「休会処分」は自己都合によるものではないから、「電話相談員の資格」の適用はなく、これが３年間継続しても自然退会になるわけではない。（他方で、被告は「理事長が相談員の委嘱を解約し、その後３年以内にあらためてその者に相談員の委嘱を行わなかった場合、その者は自然退会となり、除名処分と同様の結果に至る」とも主張する。）
（原告）
原告と被告との関係は準委任契約ではない。会員に対する処分は被告の規程等の定めに従って行われるべきところ、同規程等上準委任契約を窺わせるものはない。また、仮に準委任契約であるとしても原被告双方の利益のためになされたものであるから、被告から自由に解除することはできない。そして、同規程等によれば、休会を３年間継続すると退会となることとされており、本件処分は実質上退会処分に他ならない。
イ　争点②について
（原告）
本件処分には理由の記載がなく、その実質上の理由は、第１３期養成講座において被告理事が講義を無断欠席したことの表面化を隠すためと、平成１３年１月２６日に行われたＣ相談員研修会においてみられた被告理事のスキャンダルを同年６月の運営委員会において原告が採り上げたことに対する報復措置であって、本件処分は違法である。
被告の主張に対する認否は次のとおりである。


ⅰの事実は否認する。企画委員会の決定の変更については、そもそもそのようなことが原告独りでできるはずがない。資料は速やかに返却した。また、他人の発言を強引に抑えこむなどできるはずがない。
ⅱの事実は否認する。第１３期養成講座受講生に対して当番コーディネイターのボランティアリーダーとして当番表の作成や説明会等に関わったことはあるが、当時の被告Ｄ事務局長の要請に従ったまでである。原告が権限なく説明を行ったことはない。受講生で止める者が出たのは当時の研修部長が無断で講座を休んだためなどであり、原告とは関係がない。
ⅲの主張については争う。Ｅの勧告は場所柄を弁えないものであったし、平成１４年６月２４日の運営委員会の席上における原告の発言内容は前記スキャンダルを追及する趣旨であって、全く別内容である。また、理事長の勧告に従わなかったからといって、理事長には任免権はない。社会福祉法人としては不適切な対応である。
（被告）
被告が本件処分をした理由は次のとおりである。
ⅰ　原告の言動は独断的でチームワークに欠け、被告の業務の円滑な遂行を妨げた。
具体的には、平成１３年１１月に広島市内で行われた「Ｃ中国四国合同研修大会」（研修大会）の準備について、本来企画委員会による決定に従うべきところ勝手にこれを変更して中心的な役割を担うようにしたため、結果として同大会の準備や運営に多くの支障を来した。同年１２月に実施した「自殺予防フリーダイヤル」においても原告の独断専行が見られた。また、これらの企画終了後その資料を独占したため、各企画の反省検討をすることができなかった。さらに、同年秋ころから、被告の運営委員会や相談員リーダー会において他の発言を強引に抑えこむなどしたため、それぞれの運営に支障を来した。
ⅱ　平成１３年４月から行われた被告の第１３期養成講座受講生に不適切な介入をした。
具体的には、同年１２月に本来被告事務局員が行うべき説明を原告が権限なく行い、受講生には自分の電話番号を教えて相談するようになどと指示して、受講生の間に混乱を生じさせた結果、約半数の者が講習期間内に辞めてしまう結果となった。
ⅲ　理事長から役職を返上するよう勧告がされたのに、これに耳をかさなかった。
具体的には、ⅰ及びⅱのような経緯から、被告理事長であるＥは、原告に対し、平成１４年６月１日、すべての役職を退いて電話相談員としての活動に専念するよう勧告したが、原告は同月２４日に開催された被告運営委員会の席上「不当にも理事長から役職を退くよう求められた」などと激しい口調で言い募って議事進行を妨害するありさまであった。そこで、Ｅは、被告理事及び評議員の意見を聞いたうえで、同年７月２０日、原告に対して相談員としての活動を一時休止するよう勧告したが、これにも従わなかった。
ウ　争点③について
（原告）
上記のとおり、本件処分は違法であり、さらに、被告は会報などでも本件処分について言及するなどいわばみせしめのようにして原告に精神的苦痛を与えた。
本件処分によって原告は人間関係に大きな打撃を受けた。ボランティア活動の領域では致命的なことであって、その結果原告は精神・肉体の両面において苦痛を被った。
原告が被った精神的苦痛を慰藉するためには、被告から原告に対し別紙記載の謝罪文を交付させること及び金２００万円の支払をさせることが相当である。
（被告）
争う。
第３　判断
１　争点①について
(1)被告は、被告の会員（電話相談員）である原告との関係について準委任契約である旨主張する。
この契約の性質が何であるかはともかくとして、被告の会員ないし電話相談員の資格の制限ないし剥奪に関する規定の内容は上記認定のとおりであって、このような会則による定めは被告において会員ないし電話相談員との契約終了に係る被告の権限をその要件の該当する場合に自ら限定する趣旨であると解するのが相当である。
(2)そして、本件処分が被告の「電話相談員の資格」に定める休会の要件を充たす旨の主張立証はない。
そうすると、本件処分はその要件を充たさないものであって効力を有しないものと解するほかない。
(3)被告の主張は、電話相談員の業務は被告代表者から１年毎に委嘱を受けて担当するというものである。
仮にそうであるとしても、本件処分は上記委嘱の「解約告知」であり上記規程等にいう「休会」には該当しないはずである。しかしながら、被告代表者によれば、本件処分は「休会」であり、この状態が３年間継続すると自然退会となる旨供述し、本件処分が上記規程等にいう「休会」であることはこれをした被告代表者において自認するところであるから、被告のこの点に関する主張は採用できない。そして、自然退会について上記のとおり定められていることもまた上記認定のとおりであって、被告の会員としての資格を失うこととされている以上本件処分は直接的な法律効果を生じるものといわねばならない（会員はボランティアであるから無報酬であるが、そうであるからといってボランティア活動を担うことが法律上の利益に該当しないとはいえない）。なお、この規定の適用の可能性に関する被告の主張は一貫せず、また、被告代表者はその適用がある旨供述するから、上記の資格喪失のおそれは否定できない。したがって、この可能性がある限り、本件処分は除名に準ずる処分であるということができ、これに対して司法審査が及ぶと解される。
この点については、本件処分が実質除名である場合には、除名よりは原告の名誉を重んじた処分であるという議論もあり得る。しかしながら、被告の会員ないし電話相談員の資格の制限ないし剥奪に関する規定の性質は上述のとおりであり、除名は上記要件を充たす場合に限定されるべきものであって、本件処分が同要件を充たすことの主張立証はなく、上記規程等を蝉脱する結果となることにも照らして、左袒できない。
(4)ちなみに、一般に過去の法律関係の存否の確認を求めることは原則として許されないとされているところ、本件にあっても原告としては休会処分を受けていない会員であることの確認を求める方法がないわけではない。しかしながら、原告と被告とのような包括的・継続的法律関係については、端的に本件処分の無効を確認する方法を選択することも有効適切であるということができ、紛争解決の直接性ないし訴訟経済上の要請にも反するものではなく訴えの利益を否定すべきではない。
２　争点②について
(1)本件処分の理由ⅰについて


主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　被控訴人の控訴人に対する平成１２年９月２９日付け公文書非公開決定処分のうち，地縁団体代表者の印影を非公開とした部分を取り消す。３　控訴費用は２分し，その各１を控訴人及び被控訴人それぞれの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　主位的請求
被控訴人が控訴人に対し，平成１３年７月１９日付けで行った地縁団体羽根井本町町内会の規約変更認可申請書について平成１２年９月２９日になされた非公開決定処分に対する異議決定のうち，控訴人の異議申立てを棄却した部分を取り消す。
(3)　当審における予備的請求
主文第２項同旨
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　主文第１項同旨
(2)　控訴人の当審における予備的請求を棄却する。(3)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
（以下，略称については，原則として，原判決に準ずる。）１　本件は，控訴人が，被控訴人に対し，豊橋市情報公開条例（本件条例）に基づき，代表者の印影のある町内会（本件団体）の規約変更認可申請書の公開を求めたところ，平成１２年９月２９日，同条例６条１項２号（法人等情報）に該当することを理由とする非公開決定処分がなされ（１２豊広第１１８号通知書に記載された処分，本件原処分），これに対する異議申立てに対し，平成１３年７月１９日，当該文書にある申請者代表者の印影以外の部分について本件原処分を取り消して公開する旨の異議決定（本件決定）がなされた等の事実関係下において，控訴人が，本件取消訴訟により，本件原処分の違法等を理由として，本件決定のうち，控訴人の異議申立てを棄却した部分の取消を求めたところ，請求を棄却されたことから，控
訴し，主位的には原
判決を取り消して本件決定のうち上記部分の取消を求め，予備的に本件原処分のうち，申請者代表者の印影を非公開とした部分の取消請求を追加的に併合して提起した事案である（行政事件訴訟法１９条１項，２０条）。２　本件原処分のうち，本件決定において取り消されなかった部分は，平成１２年６月２５日に地縁団体羽根井本町町内会が被控訴人に対し提出した規約変更認可申請書（本件公文書）に表示された同町内会代表者名下の印影（以下「本件印影」という。）につき，これを非公開とする部分であり，この部分が控訴人の当審における予備的請求において処分取消請求の対象となる部分である（なお，控訴人の控訴の趣旨では，本件原処分全体の取消を求める表現となっているが，その趣旨は，本件決定により取り消されなかった印影を非公開とした部分の取消を求めるものと善解できる。仮に，本件原処分全体の取消請求であるとするなら，本件原処分のうち，上記を除く部分は本件決定により取り消されたものであるから訴の利益を欠くものであることを付言
する。）。
３　争いのない事実等及び本件の争点は，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の１及び２のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決５頁５行目の「決定」を「本件決定」と，７行目「本件決定の違法事由」を「①　本件決定の違法事由としての本件原処分の違法事由の主張の可否，②　本件決定ないし本件原処分の違法事由の存否」と改める。）。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，控訴人の主位的請求は理由がないが，当審における予備的請求は理由があるものと判断する。その理由は，次のとおりである。
２　主位的請求について
本件決定の違法の理由として本件原処分の違法事由を主張することができない点，本件決定固有の違法事由が認められず，その適法性が認められる点は，原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」１のとおりであるから，これを引用する。
したがって，主位的請求は理由がない。
３　当審における予備的請求について
(1)　被控訴人は，本件印影につき，これを広く一般に公開すると不測の事態が生じるなどとして，本件条例６条１項２号（以下「本件条項」という。）に該当する非公開事由が存する旨主張するので，この点につき検討する。(2)　本件条項は，非公開とされる法人等に関する情報につき，「公にすることにより，当該法人等又は当該個人の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」と定める。
ところで，本件条例においては，市民の知る権利を尊重し，実施機関の保有する情報の一層の公開を図り，もって行政の説明責任が全うされることを目的とし，その解釈及び運用に当たっては，個人情報の保護に最大限の配慮をしつつも，公文書の公開を請求する権利を十分に尊重する必要があるとされている（１条，３条）。このような観点から検討すると，本件条項中の「その他正当な利益」とは，その直前に規定された「権利，競争上の地位」に準ずる，法的な保護に値する利益をいうものと解されるのであって，豊橋市情報公開条例の解釈及び運用（甲３の２）に例示されている営業方針，経理・人事等内部管理に関する事項を秘密にすべき利益，名誉，社会的評価などはこれに該当するが，単に法人等が公開を望まない等という主観的な利益だけでは，「その他正当な利益」には該当しないと解すべきである。また，本件条項の「害するおそれ」とは，上記の利益が侵害される具体的な危険が存する場合をいうものであって，単に抽象的な危険が想定されるというだけでは足りないものと解される。


主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告らに対し，それぞれ，金８０万円及びこれに対する平成１５年５月１０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告らの，その余を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１請求
１　被告は，原告らに対し，それぞれ，金１００万円及びこれに対する平成１５年５月８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告らに対し，別紙１記載の謝罪広告を同別紙記載の掲載要領により南日本新聞朝刊に１回掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，鹿児島県薩摩郡下甑村（現在の薩摩川内市下甑町。平成１６年１０月に合併して同市の一部となったが，後述の本件発言がなされた当時は村であったため，以下「下甑村」という。また，他の市町村についても，本件発言当時のそれを記載することとする。）の議会の議員であり，下甑村の広域合併に反対していた原告らが，当該合併に賛成していた被告に対し，合併問題に関連して，同人がテレビインタビューの際に行った発言及び同人が作成・配布したビラによって，その名誉をそれぞれ毀損されたと主張して，不法行為に基づく慰謝料の支払い及び謝罪広告の掲載を求めた事案である。
１　争いのない事実等
以下の事実は当事者間に争いがないか，括弧内掲記の証拠（証拠の枝番号については，括弧を付して表記する。）及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
(1)　当事者
ア　原告らは，いずれも，下甑村議会議員であった者である。イ　被告は，下甑村の元村長であり，同村の広域合併（後述の，鹿児島県本土の各市及び町をも含めた形での川西薩地区広域合併を意味する。以下同様であり，「本件広域合併」という。）に賛成していた。
(2)　合併問題に関する当初の取組み
ア　平成１４年ころ，下甑村では，同村と他の市町村との合併問題が議論されており，同年５月１４日には，同問題を検討するため，下甑村の各区長，各団体の長，有識者，村議会議長，同副議長，同総務委員長及び同経済建設委員長らを構成員として，第１回市町村合併懇話会（以下，市町村合併懇話会を「懇話会」という。）が開催されたところ，同年７月３１日開催の第２回懇話会において，同年８月２日から下甑村民に対する合併についてのアンケート調査を実施することが明らかにされ，同村内の全世帯（１４６０世帯）を対象として，これが実施された（甲６，１６(2)，乙９）。
上記アンケート調査の結果，合併の組み合わせにつき，２市４町４村（川内市，串木野市，東郷町，樋脇町，入来町，市来町〔以上の各市及び町は鹿児島県本土に存する。〕，上甑村，里村，鹿島村，下甑村〔当該各村は甑島列島に存する。〕）の支持が２８.３パーセント，２村（鹿島村及び下甑村）の支持が２６.４パーセント，上記各４村の支持が１８.４パーセントなどとなった（甲６，１６(2)）。イ　当時の下甑村長Ｄ（以下「Ｄ村長」という。）は，平成１４年８月１３日開催の第３回懇話会において，前記２市４町４村により構成される任意合併協議会への参加を表明するとともに，これとは別に鹿島村と合併勉強会を行いたい意向を示し（甲１７，乙９），同月１６日には，前記２市４町４村から市来町を除いた各市町村が，同年１０月に川西薩地区任意合併協議会（平成１５年１月に法定合併協議会を発足させることを目指し，各項目の調整を行うもの。以下「本件任意協議会」という。）を設立することに合意し，そのための準備会を発足させた一方で，下甑村（Ｄ村長）は，鹿島村に対し，本件任意協議会とは別の合併勉強会設立を申し入れた（甲６）。
ウ　下甑村議会は，平成１４年９月２４日，本件任意協議会関連経費を含む平成１４年度下甑村一般会計補正予算（第２号）を全会一致で可決した（甲１６(2)。この際，Ｄ村長及び下甑村議会議員全員が本件広域合併に賛成していたか否かについては，争いがある。）。
(3)　街宣活動開始後の状況
ア　暴力団甲組（組長は下甑村出身のＥであり，以下，同組を「甲組」といい，同組長を「組長」という。）の組員又は右翼団体の構成員らは，平成１４年１０月１７日ころから，下甑村において，本件広域合併に反対するとの街宣活動及びビラの配布を開始した（乙９，１０）。
イ　原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）及び原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）は，平成１４年１０月１８日，本件広域合併に反対する者を下甑村の村長室に案内し，Ｄ村長と面談した（この際案内された者が誰であるか，また，案内された者が甲組の組員又はその関係者であるか否かについては，争いがある。）。ウ　甲組の組員らは，平成１４年１０月２４日，鹿児島市内で開催された甑島議員研修会（以下「本件研修会」という。）の会場周辺において，本件広域合併に反対する内容のビラを配布したところ，同日，原告Ｂも，同会場において，本件広域合併に反対する内容のビラ（以下「原告Ｂ配布のビラ」という。）を配布した（原告Ｂ配布のビラが，以前甲組員らが下甑村において配布したビラと同一のものであるか否か，原告Ｂが組長に依頼されてこれを配布したのか否かについては，争いがある。）。
エ(ｱ)　下甑村議会は，平成１４年１０月２９日，臨時会（以下「本件臨時会１」という。）を開催し，以下の内容の「市町村合併に関する意見決議書」（以下「本件決議書」という。）を採択した（甲１６(2)）。


「地理的条件を同じくし，ともに歴史を共有してきた甑４村は，市町村合併についても，同一枠組の中で合併されるよう切望します。将来の基礎的自治体としては，甑４村合併が限度と考えます。甑島振興協議会におかれては，『甑は一つ』の精神を再確認し，島民が望む最適の合併を推進されるよう議決します。」
(ｲ)　本件臨時会１の後，下甑村役場近くの軽食喫茶「Ｐ」（以下「Ｐ」という。）において，組長及び甲組員らは，本件決議書の解釈を巡って下甑村議会議員Ｆ（以下「Ｆ議員」という。）と議論し，その後呼び出された同議会議長Ｇ（以下「Ｇ議長」という。）とも議論を行った（甲１７，乙１０，１１）。オ　Ｄ村長は，平成１４年１０月３０日，第４回懇話会において，甑島列島４村（上甑村，里村，鹿島村及び下甑村）の合併を甑島振興協議会において提案する旨表明し，同年１１月１１日開催の同協議会においてこれを提案したが，かかる提案は受け入れられなかった。
カ　その後，Ｄ村長は，平成１４年１１月１２日，第５回懇話会において，鹿島村との２村合併を臨時村議会において提案する旨表明し，同月１４日開催の臨時会（以下「本件臨時会２」という。）において，２村合併に関する経費を計上した平成１４年度一般会計補正予算（第３号）を提出したが，否決された（甲９(2)。この際の投票結果は，賛成５票，反対７票であった。なお，本件臨時会２の際，甲組員らによる野次のため正常な審議ができなかったか否か，警察の出動を要請したか否かについては，争いがある。）。
上記補正予算の否決を受け，Ｄ村長は，同日，下甑村長を辞職した。
(4)　新議会の下での合併問題
ア　下甑村においては，平成１４年１１月２６日，村議会議員選挙が行われ，無投票により議席が確定した結果，本件広域合併賛成の議員が５名，反対の議員が７名（原告ら）となった（甲１２，１７）。
イ　その後，同年１２月２２日に，下甑村長選挙が行われ，本件広域合併に賛成するＨ（以下「Ｈ村長」という。）が当選した。
ウ　Ｈ村長は，平成１５年１月８日開催の臨時村議会に，本件広域合併関連経費を計上した補正予算を提出したが，否決され，同年２月４日開催の臨時村議会において，再度これを提出したが，再び否決された。
(5)　解職運動等
ア　被告を代表とする本件広域合併賛成者らは，平成１５年２月６日，本件広域合併に反対する原告らの解職を求めて署名活動を開始し，同年３月１３日，選挙管理委員会に対し，原告らの解職請求を行った（甲１２）。イ　これを受け，原告らは，「下甑の未来を考える会」を結成し，平成１５年４月１３日，原告Ｃを除く原告ら及びその支援者らが参加して，同会の事務所開き（以下「本件事務所開き」という。）が行われた（甲４。本件事務所開きに甲組員ら又はその関係者が参加したか否かについては，争いがある。）。ウ　原告らの解職請求にかかる住民投票は，平成１５年５月１１日に行われ，その結果，原告らはいずれも失職した。
(6)　被告のテレビでの発言及びビラ配布
ア　被告は，本件広域合併に関連して，訴外株式会社鹿児島讀賣テレビ（以下「ＫＹＴ」という。）の取材を受け，その結果，平成１５年５月８日午後６時１９分ころ，ＫＹＴ放送のニュース番組において，「合併問題・・・下甑村の住民側主張ＶＳ解職請求された議員」と題した別紙２記載の内容等の報道がなされた（甲２。以下，別紙２記載の被告の発言を「本件発言」という。）。イ　また，被告は，平成１５年５月９日及び１０日，下甑村民に対し，被告名義で，別紙３記載の内容等を記載した「住民投票を勝ち取ろう」と題するビラ（甲３。以下「本件ビラ」という。）を配布又は送付した。
２　争点
(1)　本件発言及び本件ビラによる名誉毀損の有無
(2)　本件発言及び本件ビラ配布に関する名誉毀損の成立阻却の有無
(3)　原告の慰謝料額及び謝罪広告の必要性
第３　当事者の主張
１　本件発言及び本件ビラによる名誉毀損の有無（争点(1)）について
（原告らの主張）
被告による本件発言及び本件ビラの内容は，いずれも，原告らが暴力団と親密な関係にあるというものであり，これが原告らの名誉を毀損するものであることは明白である。
この点に関し，被告は，自らコントロールすることのできない編集，放送については責任を負う前提を欠くと主張して，本件発言についての責任を否定するが，原告らが名誉毀損を主張する行為は，被告が自らの意思と責任で行った本件発言であるから，かかる主張は理由がない。
（被告の主張）
本件発言の内容が原告らの社会的評価を低下させ，名誉を毀損するものであることは認めるが，被告は，ＫＹＴからの取材に数回応じたのみであり，かかる取材を受けた行為をもって，名誉を違法に侵害する行為があったと評価することはできない。
すなわち，本件において，被告は，ＫＹＴの取材先，取材内容及び編集等について一切関与せず，知らされてもいなかった上，ＫＹＴは取材源を秘匿できたはずであり，本件発言にかかる放送内容は全て同社の責任においてなされたものであるから，被告は，自らコントロールすることのできない同社の編集，放送については責任を負う前提を欠くのであり，本件発言について責任を負わないというべきである。３　本件発言及び本件ビラ配布に関する名誉毀損の成立阻却の有無（争点(2)）について
（被告の主張）
(1)　本件発言及び本件ビラの内容は，公共の利害に関する事実に係り，専ら公益を図る目的でなされたものであって，かつ，これにより摘示された事実は真実であるから，名誉毀損は成立しない。
ア　事実の公共性及び目的の公益性
まず，本件発言及び本件ビラの内容は，本件広域合併に関する問題であって，かつ，下甑村の政治に暴力団が関与・介入することを阻止しようとした事実に関するものであるから，社会一般の関心事であり，公共の利害に関する事実にほかならない。


また，被告は，下甑村又は同村民の将来を安泰にしたいとの政治的信念に基づき，下甑村の政治に暴力団が関与・介入する事を阻止し，民主主義の実現を図るべく，本件発言を行い，本件ビラを配布又は送付したものであるから，かかる各行為が専ら公益目的でなされたことは明らかである。
イ　真実性
(ｱ)　さらに，被告による本件発言及び本件ビラにおいて摘示された各事実は，以下の根拠に基づくものであり，いずれも真実である。(ｲ)　すなわち，①右翼団体の構成員と称する者が，平成１４年１０月８日から，下甑村において，本件広域合併に反対する街宣活動及びビラ配布を始めたこと，②本件事務所開きの際，当該事務所に，２名の暴力団組員と思われる者がいたこと，③原告Ｂ，同Ａ及びＧ議長は，平成１４年１０月２９日，Ｐにおいて，組長やその配下のＩ，Ｊらと打ち合わせをしたり，握手したりしていたこと，④原告Ｂ及び同Ａは，甲組配下の暴力団関係者らを村長室に案内するなどしていたこと，⑤原告Ｂは，組長に頼まれ，本件研修会の際，以前甲組員が下甑村で配布していたビラと同じビラを参加議員に配布していたこと，⑥本件臨時会２の際，組長やその配下の者らがこれを傍聴し，野次などによって正常な審議や議会運営ができなかったため，警察に出動を要請したこと，⑦原告Ｂが，組長と密接に連絡をとり，その指示に基づいて行動していたこと，⑧原告Ｂ及び同Ａは，本件訴訟において，ことさら暴力団との関係を否定しようとするあまり，不自然かつ不合理な供述を行っていることからすれば，原告らが暴力団関係者と繋がりを有することは明らかである。
(2)　相当性
また，仮に，本件発言及び本件ビラの内容が真実でなかったとしても，前記のような原告Ｂ，同Ａ及びＧ議長らと暴力団関係者との繋がりを推測させる各事実が存する以上，被告がこれを真実であると信じたことも無理からぬところであり，真実であると誤信したことにつき相当な理由がある。
（原告らの主張）
(1)　被告が，原告らと暴力団が関係があることの根拠として主張する事実は，事実に反する単なる作話にすぎない。
(2)　真実性の否定
ア　すなわち，まず，①右翼団体の構成員と称する者が，下甑村において，本件広域合併に反対する街宣活動及びビラ配布を行ったこと自体は事実であるが，原告らはこれに一切関与しておらず，②本件事務所開きの際に暴力団組員と思われる者はいなかった。
また，③被告は，原告Ｂ及び同ＡらがＰにおいて組長やその配下の者らと打ち合わせをしたり，握手したりしていた旨主張するが，原告Ｂは，Ｆ議員が本件決議書の解釈を巡って組長らと議論した際に同席したにすぎず，打ち合わせを行ってはいないし，原告Ａはこれに同席すらしていない。また，原告Ｂが組長と握手した点についても，組長は下甑村の出身者であるから，狭い地縁・血縁社会に住む原告らが組長と顔を合わせた際に挨拶するのは，むしろ当然である。さらに，④原告Ｂ及び同Ａが村長室に案内したのは，「下甑島を守る会」会長のＫであり，同人は暴力団組員でない上，⑤原告Ｂは，本件研修会において，組長ではなくＫに依頼されてビラを配布したのであり，同ビラ（原告Ｂ配布のビラ）は甲組員が下甑村で配布していたビラとは異なるものであった。加えて，⑥本件臨時会２において警察の出動を要請したとの被告主張は，原告らと暴力団が関係があることの根拠になり得ず，⑦原告Ｂが組長と密接に連絡をとり，その指示に基づいて行動していたとの事実も，全くない。イ　以上より，被告主張の各根拠は何ら理由がないのであって，被告自身も，本件発言の放映が行われた平成１５年５月８日に，原告らに対し，本件発言が原告らに対する名誉毀損行為であることを認め，「申し訳ない。」と述べている。４　原告の慰謝料額及び謝罪広告の必要性（争点(3)）について
（原告らの主張）
(1)　被告は，本件発言及び本件ビラの内容が虚偽であることを知りながら，原告らが暴力団と親交があり，金銭の授受関係があったり暴力団のロボットであるかのようにテレビニュースによって公言し，これによって原告らの名誉を毀損したところ，特にテレビ取材における発言は，マスメディアの，しかも視聴率及び影響力の高い報道番組を通じてのものであり，鹿児島県全土にわたって広く原告らの名誉を著しく毀損した違法性の強い行為である。
(2)　かかる事情に照らせば，名誉毀損による原告らの慰謝料は，各自１００万円とするのが相当であり，また，被告の各行為によって失墜させられた原告らの名誉を回復させるためには，民法７２３条に基づく謝罪広告の掲載が不可欠である。
（被告の主張）
争う。
第４　判断
１　本件発言及び本件ビラによる名誉毀損の有無（争点(1)）について
(1)　本件発言
ア　前認定のとおり，被告は，本件広域合併に関するＫＹＴによる取材の際，本件発言を行い，これがＫＹＴのニュース番組において放映されたところ，本件発言は，原告らが本件事務所開きに暴力団組員を呼び，同組員らと杯を交わしてドンチャン騒ぎをし，金を配ったなどと指摘した上で，原告らを暴力団のロボットであるとするものである（被告は，原告らの名を直接摘示していないが，その内容から「彼ら」が原告らを意味することは明らかであり，一般視聴者もそのように受け取ったと解される。）から，かかる発言は，本件発言の当時下甑村議会議員であった原告らが暴力団と結託し又はその指示を受けて本件広域合併の反対運動を行っているとの事実を，テレビ放送を通じて公然と摘示したものであるといえる。


そして，かかる発言（本件発言）が原告らの社会的評価ないし信用を低下させることは明らかであるため，被告がＫＹＴ取材者らに対して本件発言を行った行為は，原告らの名誉・信用を毀損するものと認められる。イ　なお，本件発言による名誉毀損の有無に関し，被告は，自らコントロールすることのできない編集，放送については責任を負う前提を欠く旨主張するが，本件発言の際，被告は，放送会社であるＫＹＴのインタビューに答える形で公然と事実を摘示したのであるから，たとえ具体的な報道内容がどうなるかについて被告が必ずしも予測できなかったとしても，被告は，いずれ自らの発言（本件発言）が報道されることを当然認識していたものと推認され，また，ＫＹＴにより本件発言の内容自体に大きな変更を加えられたとの事情も窺われない以上，かかる被告の主張は理由がないというべきである。
(2)　本件ビラ
また，本件ビラ（甲３）は，前認定のとおり，解職請求の対象とされた原告らにつき，暴力団関係者を村長室に案内したことがあり，暴力団が配布したものと同じビラを配った者もいるとするものである（被告は，ここでも原告らの名を直接摘示していないが，その配布時期及び内容から「私たち７名の議員」が原告らを意味することは明らかであり，下甑村民もそのように受け取ったと解される。）から，かかるビラ（本件ビラ）の配布も，解職請求の対象とされた原告らが暴力団と結託し又はその指示を受けて本件広域合併の反対運動を行っているという事実を，公然と摘示したものであるといえ，原告らの社会的評価ないし信用を低下させ，その名誉・信用を毀損するものであると認められる。
２　本件発言及び本件ビラ配布に関する名誉毀損の成立阻却の有無（争点(2)）について(1)　以上のとおり，本件発言及び本件ビラは，いずれも，原告らの各名誉・信用を毀損したものといい得るところ，このような場合であっても，その摘示事実が公共の利害に関する事実にかかり，その目的が専ら公益を図るものであって，かつ，当該摘示事実が真実であるとの証明がなされた場合は，違法性を欠くものとして，また，当該摘示事実が真実であることの証明がなされない場合であっても，その発言者・ビラ配布者においてその事実を真実であると信じたことにつき相当の理由があると認められるときは，故意又は過失を欠くものとして，不法行為が成立しないと解するのが相当である。
(2)　事実の公共性及び目的の公益性
本件発言及び本件ビラにより摘示された事実は，前記のとおり，解職請求の対象とされた下甑村議会議員である原告らが暴力団と結託し又はその指示を受けて本件広域合併の反対運動を行っているというものであるところ，かかる事実が公共の利害に関する事実に当たることは明らかである。また，前認定の本件発言及び本件ビラの配布が行われた経緯，並びにその各内容からすれば，被告は，原告らが本件広域合併に賛成するＨ村長が新たに当選したにもかかわらず本件広域合併関連経費を計上した補正予算に２度にわたって反対し，下甑村議会においてこれが否決されたことを受け，本件広域合併に賛成する立場から，本件広域合併の有用性を広く村民に知らしめ，これに反対する原告らを解職し，ひいては本件広域合併を実現することを目的として，本件発言及び本件ビラの配布を行ったと認められるから，専ら公益を図る目的でこれらの行為を行ったと認められる。
(3)ア　そこで，前記摘示事実について，真実性又は相当性の有無を検討する。
イ　真実性
(ｱ)　前認定のとおり，被告は，本件発言において，原告らが本件事務所開　きに暴力団組員を呼んだことを前提に，原告らが暴力団と結託し又はその指示を受けて本件広域合併の反対運動を行っているとの事実を摘示しているが，本件事務所開きの目撃証人であるＬは，地元住民でない短髪で派手な服装をした若者２名が同事務所敷地内にいるのを目撃した旨証言するにとどまり，この若者２名が暴力団組員であると認めるに足る証拠は存しない（同証人は，暴力団が入り込んでいると聞いていたため，元警察官としての直感から上記２名が暴力団組員であると判断した旨証言するが，かかる証言をもって上記２名の若者が暴力団組員であると認めるに足りないことは明らかである。）から，原告らが本件事務所開きに暴力団組員を呼んだとの事実を認めることはできない。
したがって，そもそも本件発言における摘示事実の前提をなす事実（原告らが本件事務所開きに暴力団組員を呼んだとの事実）を認めることができない以上，同摘示事実が真実であると認めることは困難であるというべきである。
(ｲ)ａ　また，本件において，被告は，本件発言及び本件ビラにおける摘示事実が真実である根拠として，前記①ないし⑧の各事実を挙げるが，本件事務所開きの際，２名の暴力団組員と思われる者がいたとの主張（前記②）については，前記のとおり，理由がない上，原告Ｂ，同Ａ及びＧ議長が，平成１４年１０月２９日，Ｐにおいて組長らと打ち合わせをしたり，握手をしたりしていたとの主張（前記③）についても，原告らの暴力団との結託を窺わせる事実としては，原告Ｂが組長らと同席し，組長の指示を受けてＧ議長を呼びに行ったことが認められるにとどまり（証人Ｍ，同Ｇ議長。なお，Ｇ議長が組長らと握手したとの事実も認められるが，これをもって原告らの暴力団との結託を窺わせる事実と評価することは困難である。），原告Ｂが組長らと握手したとの事実，同Ａが組長らと打ち合わせを行い，握手したとの事実は，いずれも認められないから，上記認定事実をもって原告らが暴力団と結託し又はその指示を受けて本件広域合併の反対運動を行っていたと認めるには足りないというべきである。


ｂ　さらに，原告Ｂ及び同Ａが「甲組配下の暴力団関係者ら」を村長室に案内したとの主張（前記④）についても，原告Ｂ及び同Ａは，いずれも，甲組員であるＩを村長室に案内したことはなく，Ｋを案内したことはあるものの同人は暴力団関係者でないとこれを否定する供述をするところ（原告Ｂ本人，同Ａ本人），被告の上記主張に沿う証人Ｆ議員の「原告Ｂ及び同ＡがＩ及びＫを村長室に案内した，Ｋは甲組関係者である」旨の証言，証人Ｎの「原告ＢがＩを村長室に案内し，原告Ｂ及び同Ａが暴力団関係者を村長室に案内した」旨の証言は，いずれも他人から伝え聞いたものである上，平成１５年２月８日に開催された下甑村在住の女性による「村議の皆さんと合併問題について語る勉強会」の報告書（乙７）の記載内容（合併反対議員の「新聞等で取り上げられた方とは認識しておらずに案内しました」との回答）に新聞（乙６）の記載内容を併せ考えれば，原告Ｂが村長室に案内したと認めた人物は，Ｉではなく，Ｏである可能性があるに止まる（ただし，そもそも真実原告Ｂが当該回答をしたのか判然としない〔原告Ｂ本人，同Ａ本人〕。）から，上記証人Ｆ議員及び同Ｎの各証言をもって原告Ｂ及び同Ａが村長室にＩを案内したと認めるには足りないといわざるを得ない。また，原告Ｂ及び同Ａが村長室に案内したことを認めるＫについては，同人が本件広域合併に反対する立場から下甑村において活動を行い，組長らとも交友関係を有するとの事実を認めることができるが（証人Ｎ，同Ｍ），Ｋ自身は甲組員でないことに争いはないのであるから，少なくとも，かかる人物を村長室に案内したことをもって原告らが暴力団と結託し又はその指示を受けて本件広域合併の反対運動を行っていたと認めるには足りないというべきである。
ｃ　加えて，本件研修会に際し，原告Ｂにビラ配布を依頼した人物についても（前記⑤参照），原告ＢはこれをＫであると供述しており（原告Ｂ本人），原告Ｂ配布のビラも，Ｋが会長を務める（甲７）「甑島を守る会」名義のものである（原告Ｂ配布のビラが「村民の皆さん！！」と題する書面〔乙３〕か，「甑島の皆さん」と題する書面〔乙４〕かについては争いがあるが，いずれにしても「甑島を守る会」名義のものである。）ため，原告Ｂが組長から配布を依頼されたと述べていたとする証人Ｆ議員の証言を考慮してもなお，原告Ｂにビラ配布を依頼した人物が組長であると認めるには足りないというべきである。
(ｳ)　また，証人Ｎ，同Ｆ議員は，原告らが甲組と結託しているとする根拠として，平成１４年９月には一致して本件広域合併に賛成していたＤ村長及び下甑村議会議員が，同年１０月に甲組員らによる街宣活動が開始されてから本件広域合併に反対し始めた旨証言するところ，Ｄ村長が，同年１１月１４日開催の本件臨時会２において，鹿島村との２村合併関連経費を計上した補正予算を提案した理由として，甑島を守る会の切なる要望と本件決議書の採択を受け甑島４村合併を進めようとしたが上甑村等に拒否されたためである旨Ｂ明していること（甲９(2)）からすれば，Ｄ村長が本件広域合併に反対するに至った原因の一つに甑島を守る会（Ｋ）の働きかけがあったと推認される上，前認定のとおり，Ｋは組長らと交友関係を有する人物であること，原告Ｂ及び同ＡがＫをＤ村長の下に案内していることからすれば，証人Ｎらが結託の根拠として証言するところも，あながち理解し得ないではない。しかしながら，Ｋは甲組員でない以上，たとえＫが組長らと交友関係を有し，本件広域合併に反対する活動を行っていた人物であるとしても，Ｋを村長室に案内した原告Ｂ及び同Ａにつき，甲組との直接又はＫを通じた間接的な結びつきを示す特段の事情が存しない限り，原告Ｂ及び同Ａが甲組と結託し又はその指示を受けて本件広域合併の反対運動を行ったと認めることはできないのであり，本件において上記特段の事情を認めるに足る証拠は存しない。
(ｴ)　以上からすれば，被告主張のその他の各事実（前記①，⑥，⑦，⑧）　を考慮してもなお，原告らが暴力団と結託し又はその指示を受けて本件広域合併の反対運動を行っていたとの事実につき，真実であるとの証明はなされていないというべきである。
ウ相当性
(ｱ)　そこで，次に，被告が前記摘示事実を真実であると誤信したことにつ　き相当な理由が存するか否かにつき，検討する。
(ｲ)　本件において，被告は，下甑村議会議員であったＮ及びＦ議員から種々情報を得た上で，本件発言及び本件ビラの作成・配布を行っているところ，上記Ｎらが被告に伝えた事実の多くはＮ自身が直接経験した事実ではなかったため（証人Ｎ），かかる事実を聞いた被告は，これを直接経験した者に確認し，当該事実が真実であるか否かを検討すべきであったといい得る上，上記事実を直接経験した人物は，被告と同じ下甑村の住民であったと推認されるため，そのような確認・検討を行うことが困難であったとの事情は窺われないにもかかわらず，被告はこれを行っていない（弁論の全趣旨）。また，前認定のとおり，本件発言がＫＹＴによりテレビ放映されたのは平成１５年５月８日であり，原告らの議員解職請求にかかる住民投票（同月１１日）のわずか３日前であったことからすれば，被告がＫＹＴのインタビューを受け本件発言を行ったのも上記住民投票の数日前であると推認されるため，かかる時期にテレビによる取材を受けた被告は，取材時における自らの発言が住民投票の結果に及ぼす影響を十分考慮し，慎重に発言すべきことが求められていたというべきであるが，本件において，被告は，Ｎ及びＦ議員からの情報を確認せぬまま本件発言を行い，その後も本件ビラを作成・配布したと認められる（弁論の全趣旨）。
(ｳ)　したがって，原告らが暴力団と結託し又はその指示を受けて本件広域合併の反対運動を行っていたとの事実を真実であると被告が誤信したことについて，相当の理由があったとは認められない。
(4)　小括


平成１２年(ﾜ)第２３４２５号　商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１１月２７日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告        　ハワード株式会社
訴訟代理人弁護士　    　　窪　田　英一郎
同　　　　　　　　　　　　柿内    瑞絵
被　　　　　　告　　　　康貿易商事株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　高　木　壯八郎
主　　　　　　　文
１　被告は，別紙被告標章目録記載の標章を付した衣類を輸入，販売してはならない。
２被告は，同目録記載の標章を付した衣類を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，金２億円を支払え。
４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６　この判決は，第１ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，別紙被告標章目録記載の標章を付した衣類を製造，輸入又は販売をしてはならない。
２　主文第２及び第３項のとおり。
第２事案の概要
１争いのない事実
(1)　原告は衣料・服飾品の製造，販売等を主たる業務とする株式会社，被告は繊維製品の輸出入，国内販売等を主たる業務とする株式会社である。(2)　原告は，次の商標権（以下，「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
商標登録番号　　　第２０５３１１９号
出願日　　　　　昭和５７年１月５日
登録日　　　　　昭和６３年６月２４日
更新登録日　　　平成１０年６月１６日
商品の区分　　　第１７類
指定商品　　　　被服（運動用特殊被服を除く），布製身回品（他の類に属するものを除く），寝具類（寝台を除く）
登録商標　　　　　別紙原告商標目録記載のとおり
(3)　被告は，別紙被告標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）が付された衣類を輸入，販売している。
(4)　本件訴訟において，平成１３年７月３日，被告に対し，被告が平成３年１月から平成１３年６月までに販売した被告標章が付された衣料の仕入単価，仕入量，販売単価，販売数量の記載のある売上元帳，仕入元帳等の帳簿を平成１３年７月２３日までに提出せよとの文書提出命令（以下「本件文書提出命令」という。）が発された。
２　本件は，本件商標権を有している原告が，被告に対し，被告が被告標章が付された衣類を製造，輸入又は販売するのは，本件商標権の侵害であると主張して，これらの差止め及び損害の賠償を求める事案である。
第３　争点及びこれに関する当事者の主張
１　争点
(1)被告が，被告標章が付された衣類を製造しているか
(2)被告標章が本件商標と類似しているか
(3)損害の発生及び額
２　争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)について
（原告の主張）
被告は，被告標章が付された衣類を製造している。
（被告の主張）
原告の上記主張は否認する。
(2)争点(2)について
（原告の主張）
被服の分野において「Sports」という用語は，一定のブランドの中で運動に適した被服について使用されることが多く，一定のブランドのシリーズ品又はサブタイトルとして使用される頻度が極めて高い。
被服について，一定の語に「スポーツ」，「SPORT」又は「SPORTS」が付された登録商標は，５７５件，出願されているものも含めると７００件近くあり，連合商標制度が存在した平成８年までは，一定の商標と，その後に「スポーツ」，「SPORT」又は「SPORTS」が付された商標は，類似するものとして，連合商標と扱われてきた。
したがって，被服との関連においては，「Sports」という用語は識別性を全く有しないか，極めて低い。
被告標章の前半部分は，「United」の文字からなり，本件商標のアルファベット標記「UNITED」とは「Ｕ」に続く部分が大文字か小文字かの相違しかない。また，被告標章の後半部分は，スペースのあとに，上記のとおり識別性のない「Sports」の文字を横並びにしただけのものである。したがって，被告標章は，全体として本件商標と類似している。
わが国に存在する，「UNITED」や「ユナイテッド」と結合ないし連合した単語による登録商標は，慣用的にブランドに付される語ではない「COLOR」や「POP」などとの組み合わせであって，その多くは，一連商標として扱われるものであるから，これらの商標が登録されているからといって，そのことと，「UnitedSports」と本件商標の類似性とは無関係である。
（被告の主張）
ア「United   Sports」は，「United」が「連合した，団結した」という意味を，「Sport」が「スポーツ」という意味を，その複数形である「Sports」がこれに加えて「運動会，競技会」という意味を有する英単語であることから，サッカー，野球，ラグビー等のような「連合したスポーツ，団結したスポーツ，団結した競技会」との観念を生じ，これらの団体競技を識別するのにふさわしい呼称であるのに対し，本件商標は，「結合した」「連合した」との抽象的観念を生じこそすれ，特別な観念を明確に認識できない。
イ本件商標は，ごく一般的な商標であり，それを一部に使用している全ての商標を包摂するものではない。


「UNITED」や「ユナイテッド」と結合ないし連合した単語による商標はわが国で多数登録され，原告も，「UNITEDCASUALS」，「UNITEDGEAR」，「UNITEDCOLLECTION」といった商標登録を得ている。また，原告が，本件商標登録後，特許庁に行った「ユナイテッドバス」及び「ユナイテッドファミリー」の登録異議申立てはいずれも排斥されている。ウ　本件商標登録出願は，株式会社ダスキンの有する登録商標である「UNITEDRENTALL」と類似しているとして，いったん拒絶理由通知がされたが，その後，原告が，「UNITEDRENTALL」はユナイテッドレントオールという一連の呼称に特別顕著性があるから本件商標と類似していないという意見書を提出し，登録が認められたものであるから，このような審査経過に鑑みると，原告が「UnitedSports」と本件商標が類似であると主張するのは，信義則に反する。エ　原告は，「UNITEDSPORTS」の商標登録出願を３度もしているが，このことは，原告が，本件商標と「UNITEDSPORTS」が類似商標ではないと認識しているからに他ならない。
また，アメリカ合衆国においても，「UNITED」と「UNITEDSPORTS」の双方が商標登録されている。
オ　被告は，被告標章について，商標登録出願をしたところ，「UNITEDSPORTSOFAMERICA」と類似しているとの理由で拒絶されたが，その際，被告標章と本件商標との類似性について特許庁で何ら問題とされなかった。原告も，上記のとおり，「UNITEDSPORTS」の商標登録出願をしたところ，「UNITEDSPORTSOF   AMERICA」と類似しているとの理由で拒絶されたが，その際，「UNITEDSPORTS」と本件商標との類似性について特許庁で何ら問題とされなかった。
(3)争点(3)について
（原告の主張）
ア(ｱ)被告は，被告標章を用いた衣料を１枚４５０円以上で，平成２年１１月１１日から平成１２年１１月１０日までの１０年間にわたり，年間２００万枚販売したが，その利益率は３割を下らない。したがって，被告は，これによって２７億円以上の利益をあげ，原告は，一方でこれを失っている。(ｲ)被告は，本件文書提出命令に応じず，売上日報３日分と，サザンニットプロダクト社に対する買掛金の帳簿を提出しただけであるから，民事訴訟法２２４条により，当該帳簿に関する原告の主張は真実とみなされる。イ　原告は，本件訴訟の提起を余儀なくされ，その遂行のために弁護士費用として少なくとも１０００万円の出捐が見込まれる。
ウ　以上のとおり，原告は，被告による本件商標権侵害行為によって，少なくとも２７億１０００万円の損害を被っているが，その一部である２億円の賠償を請求する。
（被告の主張）
ア　損害の発生及び額については争う。
ただし，被告が被告標章が付されたＴシャツを１枚３００円で平成７年５月から販売していること，このＴシャツを年間１０万枚程度販売していることは認める。被告の被告標章が付されたＴシャツの平成１２年における仕入総額は１億０８７１万９８１５円，平成１３年の１月から８月までの仕入総額は３９３０万２８５６円にすぎない。
イ　被告は，コンピュータを用いて仕入，売上管理をしているため，本件文書提出命令に記載のある売上元帳や仕入元帳を所持していない。被告は，コンピュータでの仕入，売上管理の平成１１年までのデータを，新システムへ移行したことや，容量の問題から，すでに削除している。
第４当裁判所の判断
１　争点(1)について
被告が，被告標章が付された衣類を製造していることを認める証拠はない。
２　争点(2)について
(1)本件商標の構成は，別紙原告商標目録記載のとおりであり，欧文字の「UNITED」と，片仮名の「ユナイテッド」を２段に横書きしてなるものである。このうち，「UNITED」は，ユナイテッドと呼称され，英語としては，①合併した，②力を合わせた，③一致したなどの意味を有する形容詞である。被告標章の構成は，別紙被告商標目録記載のとおりであり，欧文字の「United」と「Sports」とを，１文字分の間隔をおいて横書きにしたもので，ある。このうち，「United」は，ユナイテッドと呼称され，英語としては，上記①ないし③などの意味を有する形容詞である。また，「Sports」は，「スポーツ」と称呼される。(2)証拠（甲６ないし３０（いずれも枝番を含む））と弁論の全趣旨によると，わが国においては，「被服」について，ある特定の商標に，「SPORT」，「SPORTS」，「Sport」又は「Sports」を組み合わせた商標が，当該商標とともに多数登録され，連合商標制度が存在した時期には，それらが，当該商標の連合商標として登録されていたこと，わが国の衣料品業界においては，ブランド名に「SPORT」，「SPORTS」，「Sport」又は「Sports」を付加したものが，当該ブランドの商品のうちスポーツ関係の商品のブランドとして一般に用いられており，ブランド名に「SPORT」，「SPORTS」，「Sport」又は「Sports」を付加したものは，一連のブランドであると認識されることが多いこと，以上の事実が認められる。以上の事実によると，被告標章のうち「Sports」は，他の商標とともに衣料品の標章に用いられた場合には，当該商標が付された商品とは一連の商品であって，スポーツ関連の商品であると認識されるのが通常であると認められるから，商品識別能力は極めて弱いというべきである。
被告標章のうち「United」は，上記のような意味を有する形容詞であるが，後記３(2)認定のとおり，原告は，「UNITED」の商標を使用して，被服の販売を行っていることをも考え併せると，それ自体に独自の識別力があるものと認められ，上記「Sports」のように識別力が極めて弱いということはない。被告は，被告標章について，連合したスポーツ，団結したスポーツ，団結した競技会との観念を生じる一連の商標であると主張するが，被告が主張する上記観念は日本語として意味不明のものというほかなく，被告標章を見た者にこのような観念が生じるとは認められない。また，その他，被告標章において，「United」と「Sports」が一連のものと認識されるような取引の実情等があるとも認められない。
以上によると，被告標章は，「United」の部分が要部であると認められるところ，この部分は，大文字と小文字の違いはあるが，本件商標と同一の欧文字からなり，同一の称呼を生じるから，本件商標と類似していると認められる。したがって，本件商標と被告標章は，類似しているということができる。(3)ア　被告は，わが国に，「United」ないし「UNITED」と結合ないし連合した単語による登録商標が多数あることから，本件商標と被告商標は類似しないと主張する。


証拠（乙２０ないし４４（いずれも枝番を含む））によると，わが国に，「United」ないし「UNITED」と結合ないし連合した単語による登録商標が多数あることが認められるが，これらの登録商標が本件商標と類似するかどうかは，「UNITED」と結合ないし連合している単語がどのようなものであるかや取引の実情によって決まるのであって，これらの商標が登録されているからといって，上記認定が左右されるものではない。なお，上記証拠によると，原告も，「UNITEDCASUALS」，「UNITEDGEAR」，「UNITEDCOLLECTION」の商標登録を得ていることが認められるが，これらの登録商標が本件商標と類似するかどうかは，上記のとおり「UNITED」と結合ないし連合している単語がどのようなものであるかや取引の実情によって決まるうえ，これらの商標と本件商標が類似しているとしても，そのことのみを理由に原告がこれらの商標について商標登録を受けること自体が妨げられることはないから，上記のとおり原告が商標登録を得ている事実は本件商標と被告標章が類似していないことの根拠となるものではない。また，被告は，原告が，本件商標登録後，特許庁にした「ユナイテッドバス」及び「ユナイテッドファミリー」の登録異議申立てがいずれも排斥されたことから，本件商標と被告標章は類似しないと主張する。しかしながら，「バス」や「ファミリー」が，「Sports」のように識別力の極めて弱いものとは認められないから，被告の上記主張はこれを採用することができない。
イ　被告は，原告が，本件商標登録出願の際に，「UNITEDRENTALL」はユナイテッドレントオールという一連の呼称に特別顕著性があるから本件商標と類似していないと主張し，その結果，本件商標登録がされたことから，原告が，本件商標と被告標章の類似を主張するのは，信義則に反すると主張するが，このような特徴的な一連の呼称を有する商標と本件商標との非類似を出願経過において主張したからといって，被告標章について，本件商標との類似性を主張することが信義則に照らして許されないとは認められない。
ウ被告は，原告が，「UNITED   SPORTS」の商標登録出願を３度もしていると主張するが，本件商標と「UNITEDSPORTS」が類似しているとしても，そのことのみを理由に原告が「UNITEDSPORTS」について商標登録を受けること自体が妨げられることはないし，商標登録出願の場面と商標権の権利行使の場面では場合を異にするから，上記商標登録出願の事実は直ちに本件商標と被告標章が類似していないことの根拠となるものではない。また，アメリカ合衆国において「UNITEDSPORTS」と「UNITED」が共に商標登録されているからといって，そのことが，わが国における商標の類似性についての上記認定を左右するものではない。エ　被告は，原告が「UNITEDSPORTS」について，被告が被告標章について，それぞれ商標登録出願をしたところ，「UNITEDSPORTSOF   AMERICA」と類似しているとの理由で拒絶されたが，その際，本件商標との類似性について特許庁では何ら問題とされなかったと主張するが，特許庁は，本件商標と被告標章との類似性について何ら判断していないから，被告のこの主張は，およそ上記認定を左右するものではない。
３　争点(3)について
以上のとおり，被告標章は，本件商標に類似するから，被告が被告標章を付した衣類を販売する行為は本件商標権を侵害するものである。そして，この侵害行為について被告の過失が推定されるから，被告は，この侵害によって生じた損害を賠償しなければならない。
(1)　本件文書提出命令は，平成１３年７月５日，被告に送達されたが，被告は，その提出期限である同月２３日に，平成１２年及び平成１３年のサザンニットプロダクト社に対する買掛金の帳簿，平成１３年３月１４日，同年５月２９日，同年６月１３日の売上日報を当裁判所に提出し，提出期限後に平成１２年及び平成１３年１月から８月までの仕入れ及び売上げを品目別に集計した文書（乙５２及び５３の各１，２）を提出したが，口頭弁論終結までにその余の文書を提出しないことは，当裁判所に顕著である。
被告は，上記のとおり平成１２年及び平成１３年のサザンニットプロダクト社に対する買掛金の帳簿及び３日分の売上日報を提出し，さらに，平成１２年及び平成１３年１月から８月までの仕入れ及び売上げを品目別に集計した文書（乙５２及び５３の各１，２）を提出しているが，上記買掛金の帳簿及び３日分の売上日報は，提出を求められた帳簿のうちごく一部のものにすぎないし，上記仕入れ及び売上げを品目別に集計した文書（乙５２及び５３の各１，２）も，品目別の仕入れ及び売上げの総額が記載されているのみで，それ以上に被告標章が付された衣料の仕入単価，仕入量，販売単価，販売数量は明らかにならない（いくらの単価のものをいくつ仕入れていくらの単価でいくつ売ったかが具体的に明らかにならない）ものであるし，時期的にも，提出を求められた帳簿の一部の時期のものにすぎない。したがって，これらのみでは，被告が平成３年１月から平成１３年６月までに販売した被告標章が付された衣料の仕入単価，仕入量，販売単価，販売数量の記載のある売上元帳，仕入元帳等の帳簿を提出したことにならないことは明らかである。被告は，コンピュータを用いて仕入，売上管理をしているから，売上元帳や仕入元帳を所持しておらず，また，コンピュータのデータについても，平成１２年以降のものしか保有していないと主張するが，本件文書提出命令は，「売上元帳や仕入元帳等の帳簿」の提出を命じているから，売上元帳や仕入元帳という名称の帳簿がないとしても，被告標章が付された衣料の仕入単価，仕入量，販売単価，販売数量の記載のある帳簿であれば，コンピュータに入力されているものも含めて対象となるものであって，被告は商人として１０年間商業帳簿を保存することが義務づけられていること（商法３６条）や上記のとおり一部の帳簿を提出していることを併せて考えると，被告が提出を命じられた帳簿を所持していないとは認められず，被告は，これらの帳簿を所持しているがそれを提出しないものと認められる。原告において，被告の帳簿の記載について具体的な主張をすること及び被告標章が付された衣料の仕入単価，仕入量，販売単価，販売数量を被告の帳簿以外の証拠により証明することは，通常著しく困難であると考えられ，本件において，それが可能であるというべき特段の事情も認められないから，民事訴訟法２２４条３項に基づき，上記帳簿によって原告が証しようとする事実，すなわち，被告が，被告標章が付された衣料を，１枚４５０円以上で，平成２年１１月１１日から平成１２年１１月１０日までの１０年間に，１年に２００万枚販売し，その利益率（販売価格から仕入価格を引いた粗利益の率）が３割以上であったという事実を真実と認めることとする。


平成１７年（行ケ）第１０５５４号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１０月２７日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　コナミ株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士　　　　　安江邦治
同　　　　弁理士　　　　　羽切正治
同　　　　　　　　　　　　小野友彰
被　　　　　　告　　　　　株式会社りょくけん
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士　　　　　杉村興作
同　　　　　　　　　　　　末野徳郎
同　　　　　　　　　　　　廣田米男
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が取消２００４－３１２５２号事件について平成１７年５月２７日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告の有する後記商標登録につき，原告が商標法５０条１項に基づき商標登録取消しの審判を請求したところ，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
被告は，下記のとおり，「粉菜実」の文字を横書きし，その上に小さく「こなみ」の文字を横書きしてなる商標登録第２５８０７７９号商標（平成２年７月１８日出願，平成５年９月３０日設定登録，平成１５年４月２２日存続期間の更新登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。記本件商標の指定商品は，設定登録時は，商標法施行令の旧別表第３２類の「乾燥野菜，乾燥果実及び乾燥茶の葉を主原料とする粉末状の加工食料品」とするものであったが，平成１６年８月１１日に書換登録がされた後は，指定区分が商標法施行令別表第２９類に変更され，指定商品は同じく「乾燥野菜，乾燥果実及び乾燥茶の葉を主原料とする粉末状の加工食料品」のままであった。原告は，平成１６年９月２１日付けで，本件商標につき，商標法５０条１項に基づいて商標登録の取消しを求める審判を請求し，平成１６年１０月１２日にその予告登録がされた。
特許庁は，上記審判請求を取消２００４－３１２５２号事件として審理した上，平成１７年５月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その審決謄本は平成１７年６月８日原告に送達された。
(2)　審決の内容
審決の内容の詳細は，別添審決写し記載のとおりである。その要旨は，本件商標とほぼ同一の商標を表示した商品ラベル（本訴甲３の２に添付された審判乙２。以下「本件ラベル」という。），並びに品名欄に「ブロッコリーパウダーラベル」及び「りょくけん茶ラベル」，「（粉菜実分）」との記載のある請求書及び納品書（本訴甲３の２に添付された審判乙４の１，２。以下「本件納品書等」と総称する。）によれば，被告が，本件審判請求の登録前３年以内に，本件商標を使用していたと認められるとしたものである。
(3)　審決の取消事由
しかしながら，以下に述べるとおり，本件商標がその指定商品に使用されていたとはいえないから，審決は，その認定判断に誤りがあるものとして，取り消されるべきである。
ア　本件商標の使用の事実について
(ア)　審決は，上記のとおり，本件ラベル及び本件納品書等に基づいて，本件商標が本件審判請求の登録前３年以内に使用されたと認定した。しかし，本件ラベル及び本件納品書等が真正に成立し，現に存在することを示す客観的な証拠はない。
しかも，審決は，本件ラベル及び本件納品書等の記載内容につき，被告が，本件納品書等に記載された品名「ブロッコリーパウダーラベル」及び「りょくけん茶ラベル」のうちの後者が本件ラベルであると主張したにもかかわらず，前者が本件ラベルであると推認されるとの独自の認定を行っているが，この点にも何ら合理的根拠がない。
したがって，本件ラベル及び本件納品書等に基づいて，本件商標が使用された事実を認定することはできないから，これが使用されていたとした審決の判断は誤りである。
(イ)　被告は，本訴において，本件商標の使用の事実を立証するための新たな証拠として，本件ラベルが貼付された容器等の写真（本訴乙３の１～５）を提出した。しかし，この写真に示す商品が取引市場に流通していたことを示す客観的な証拠はないから，この点に関する被告の主張も失当である。
イ　本件商標が使用された商品について
本件商標の指定商品は，前述したように第２９類の商品区分に属する「乾燥野菜，乾燥果実及び乾燥茶の葉を主原料とする粉末状の加工食料品」であるから，乾燥野菜，乾燥果実及び乾燥茶の葉を主原料とし，これに何らかの加工を施した粉末状の加工食料品に限られる。特段の加工を施さないそのままの状態の乾燥野菜，乾燥果実又は乾燥茶の葉は，「粉末状の加工食料品」ではないから，本件商標の指定商品には当たらない。
また，「茶」や「粉末茶」は第３０類の商品区分に属するものであって，柿の葉茶，杜仲茶等の「健康茶」と称される商品も，本件商標の指定商品とは全く別異のものである。


他方，本件ラベルが使用されたとされる商品（被告が本訴において提出した上記写真に係る商品も同様である。以下「本件使用商品」という。）は，本件ラベル上の「ビタミン，ミネラル，食物繊維を，そのまま飲めるフリーズ・ドライタイプ」，「粉菜実は，緑健栽培で育ったブロッコリーと茶の葉を粉末にし，半分づつ配合しました」，「名称････粉末茶」等の記載からして，第３０類の「茶」に属する商品（粉末茶，健康茶）であるというべきであって，何らかの加工を施した粉末状の加工食料品ではない。したがって，本件商標の指定商品の範囲に属するものではない。
ところが，審決は，本件使用商品は，いわゆる健康食品であり，本件商標の指定商品の範囲に属すると判断したものであって，その判断には明らかな誤りがある。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)及び(2)の各事実は認めるが，同(3)は争う。
３　被告の主張
(1)　本件商標の使用の事実について
本件は，登録商標の不使用取消審判に関する訴訟事件であり，審判請求の予告登録があったのは平成１６年１０月１２日であるところ，被告は，同登録前３年以内である平成１４年１０月９日（本件納品書等に記載された本件ラベルの納品時期）以降，本件商標をその指定商品の範囲に属する本件使用商品に使用した。このことは，審決において証拠とされた本件ラベル及び本件納品書等，並びに，本件訴訟において被告が証拠として提出した，本件ラベルの貼付された容器及びその容器に入れられた「ブロッコリーと茶の葉を粉末にし，半分ずつ配合した粉末状の加工食料品」の写真（本訴乙３の１～５）から明らかである。したがって，本件商標の使用の事実を認めた審決の判断に誤りはない。
なお，審決が，本件ラベルは本件納品書等に記載された「りょくけん茶ラベル」であるとの被告の主張を採用せず，「ブロッコリーパウダーラベル」であると認定したことは，不適切ではあるが，本件商標の使用があったとする結論は正当であるから，この点が審決の取消事由に当たることはない。
(2)　本件商標が使用された商品について
本件使用商品は，加工野菜である粉末状のブロッコリーと茶の葉が配合された粉末状の食品であり，健康に配慮したいわゆる健康食品である。したがって，審決が，本件使用商品及び本件商標の指定商品の内容を検討して，本件使用商品は，いわゆる健康食品であって，本件商標の指定商品の範囲に属する旨の判断をしたことに誤りはない。
これに対し，原告は，本件使用商品は，「茶」であって，本件商標の指定商品の範囲に属するものではないと主張する。しかし，商標法施行令別表第３０類の「茶」は，ウーロン茶，紅茶等の一般に「茶」と認識される商品をいうものであって，本件使用商品はこれに当たらない。なお，本件ラベルには「粉末茶」との記載があるが，これは需要者に分かりやすい表示として用いたにすぎず，これをもって本件使用商品が「茶」の概念に属するものとなることはない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２　予告登録前における本件商標の使用の有無
(1)　証拠（本訴甲３の２，乙３の１～５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　被告は，本件納品書等（本訴甲３の２に添付された審判乙４の１，２）に示されたとおり，平成１４年１０月９日付けで，有限会社レップから「ブロッコリーパウダーラベル」５０００枚及び「りょくけん茶ラベル」２０００枚の納品を受けた。
イ　本件ラベル（本訴甲３の２に添付された審判乙２）には，「粉菜実」の漢字を若干図案化した文字で横書きし，その上に小さな「こなみ」の平仮名文字を横書きしてなる標章が表示されている。また，本件ラベルには，同標章の下に「フレッシュ・パウダー・ティー」の文字，葉及び花を付けた茶の木並びにブロッコリーの花部と認められる図形，並びに「ビタミン，ミネラル，食物繊維を，そのまま飲めるフリーズ・ドライタイプ。アイスティーでどうぞ。」の文字が配置され，その左側に「粉菜実は，緑健栽培で育ったブロッコリーと茶の葉を粉末にし，半分づつ配合しました」等の文字，右側に「名称　粉末茶」，「内容量　１００ｇ」，「賞味期限　別途記載」等の文字が記載されている。ウ　本件ラベルは，円筒形の缶（本訴乙３の１～５）に，その側面全体を覆うようにして貼付された。この缶には，銀色の袋に入った緑色の粉が収納されている。また，その底面に「２００３１０２８」の文字が記されている（本訴乙３の１～５は，審判においては提出されず，本訴提起後に提出されたものであるが，これが許されることは最高裁平成３年４月２３日第三小法廷判決・民集４５巻４号５３８頁の判示からして明らかである。）。
(2)　本件ラベルに付された上記(1)イの標章が，その形状からして本件商標と社会通念上同一と認められることは明らかである（商標法５０条１項括弧書き参照）。
また，本件ラベルの上記記載内容からすると，これが貼付された缶に収納された物は，野菜（ブロッコリー）及び茶の葉を主な原料とし，これを乾燥した上，粉末状にして配合するという加工を施したものであって，本件商標の指定商品である「乾燥野菜，乾燥果実及び乾燥茶の葉を主原料とする粉末状の加工食料品」の範囲に含まれるということができる。
そして，本件ラベルが上記円筒形の缶に貼付された時期については，本件ラベルは本件納品書等に記載された２種類のラベル（「ブロッコリーパウダーラベル」又は「りょくけん茶ラベル」）のいずれかであると推認されることからすれば，平成１４年１０月以降であると，また，前記のとおり賞味期限の記載であると推認される２００３年（平成１５年）１０月２８日との記載によれば，平成１５年１０月以前であると，それぞれ認めることができる。
さらに，被告に納品されたラベルの枚数に照らせば，本件ラベルを貼付した商品は市場での流通に置かれたものであると認められる。そうすると，本件商標の商標権者である被告は，本件審判請求の予告登録（平成１６年１０月１２日）前３年以内である平成１４年１０月から平成１５年１０月までの間に，日本国内において，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を，本件商標の指定商品の包装に付することによって，本件商標を使用した（商標法２条３項１号）と認めるのが相当である。
(3)　これに対し，原告は次のとおり主張するが，以下のとおり，いずれも採用することができない。


平成１２年(行ケ)第４７号審決取消請求事件
平成１２年５月１１日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告   ホワイトホール　ジャパンコーポレーション
代表者         【Ａ】
訴訟代理人弁理士   【Ｂ】
同   【Ｃ】
同   【Ｄ】
同   【Ｅ】
被　　　　　　告   【Ｆ】
訴訟代理人弁理士   【Ｇ】
同   【Ｈ】
同   【Ｉ】
主文
特許庁が平成１０年審判第３０７３９号事件について平成１１年９月１４日付けでした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯等
(1)　被告は、別紙審決書添付の別紙(1)記載のとおり、「カーキムコ」と「ＣＡＲＫＩＭＵＫＯ」の文字とを二段に併記して成り、指定商品を旧第１９類「台所用品、日用品」とする登録第１３０７３３５商標（昭和４８年８月１７日登録出願、昭和５２年１０月２８日設定登録、昭和６３年５月２５日及び平成９年６月１０日更新登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、平成１０年７月２２日、本件商標について、後記引用商標を使用して行う原告の業務に係る商品との関連において商標法５３条１項に該当する事由があるとし、その登録を取り消すことについて審判を請求し、特許庁は、これを平成１０年審判第３０７３９号事件として審理した結果、平成１１年９月１４日、「本件審判の請求は、成り立たない。審判費用は、請求人の負担とする。」との審決をし、同年１０月２５日、その謄本を原告に送達した。なお、出訴期間として９０日が付与された。
(2)　本件の背景事情は、次のとおりである。
原告は、「ＫＩＭＣＯ」と「キムコ」の文字とを２段に併記して成り、指定商品を旧第１類「化学品、薬剤及び医療補助品」とする登録第５３７２５０号商標（昭和３３年８月１９日登録出願、昭和３４年６月１５日設定登録。以下「引用商標」という。）の商標権者である。
被告は、自己が代表者に就任している日本キムコ株式会社（以下「日本キムコ」という。）に対して、本件商標の使用を許諾している。日本キムコは、自社の商品の一部の商品自体及びその包装に、別紙審決書添付の別紙(2)（上記商品が包装されたものの表側を示す。）及び同(3)（同じく裏側を示す。）表示のとおりの商標（以下「本件使用商標」という。）を付して使用している（本件使用商標が商品自体及び包装に付された日本キムコの商品を、以下「本件商品」という。）。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しに記載されたとおりである。要するに、本件商標の指定商品である旧第１９類「台所用品、日用品」に属する「脱臭器」に含まれるのは、脱臭剤によって脱臭がなされる場合についていえば、脱臭剤を入れて脱臭するための器具（脱臭剤の入っていないもの）であるのに対し、本件商品は、その包装に、品名として、「脱臭剤」のほかに、「脱臭器」もが表示されているとしても、結局のところ、上記「脱臭器」には該当せず、「自動車用の脱臭剤」であり、「脱臭剤」は旧第１類「化学品」に属するものであるから、本件商品は、本件商標の指定商品である「台所用品、日用品」に含まれず、また、本件商品を脱臭器と類似する商品とすることもできないから、結局、本件使用商標は、本件商標の指定商品又はこれに類似する商品について使用されておらず、商標法５３条１項の要件を具備しない、としたものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、本件商品が旧第１９類「台所用品、日用品」に属する「脱臭器」に該当するものであるにもかかわらず、該当しないと誤った判断をし、その結果、日本キムコによる本件使用商標の使用は商標法５３条１項に該当しないと誤った結論を導いたものであって、違法であるから、取り消されるべきである。１　本件商品は、脱臭剤をプラスチック製の容器に収納した自動車の車内脱臭用の脱臭器であって、自動車の車内の不快臭を吸着除去するためのものである。２　審決は、本件商標の指定商品である旧第１９類「台所用品、日用品」に属する「脱臭器」に含まれるのは、それ自体で、あるいは、脱臭剤等を入れて脱臭するための器具（脱臭剤の入っていないもの）であると認定したが、誤っている。旧第１９類「台所用品、日用品」に属する「脱臭器」は、特許庁の審査例についてみる限り、具体的商品ごとに判断されており、上記「脱臭器」と認められたものの中には、脱臭剤を内蔵すると見られるものもある。審決がいうような器具（脱臭剤の入っていないもの）に限られると断定的に判断し得る根拠を見出すことはできない。
しかも、本件商標についての昭和６２年の登録更新の際、被告自身、本件商標がその指定商品の一つである「脱臭器」に使用されていると主張し、その使用の事実を示す資料として、二つのパンフレット（甲第３号証の２の一部）を提出し、それらのパンフレットによって、「天然アミノ酸と高分子化合物とを合成してゲル化した脱臭剤」をプラスチック製の容器に収納した脱臭器であって、冷蔵庫内に配置して庫内の臭気を脱臭するものと、自動車の車内に配置して自動車内のタバコその他の臭気を脱臭するものとを示したのに対し、特許庁は、これらの資料によって、本件商標がその指定商品である脱臭器に使用されているものと認定しているのである。そして、上記資料にある商品が本件商品と同一又は同種の商品であることは明らかである。このように、特許庁自身が、本件商標の指定商品中「脱臭器」がいかなる商品であるかを特定する判断をしている場合には、その判断は公信性を有するものというべきであって、このような判断のなされた本件商品につき後に解釈する場合において、上記判断をむやみに変更することは、法の安定性の面からも、あってはならないことである。
第４　被告の反論の要点


平成１５年（行ケ）第４０８号　特許取消決定取消請求事件（平成１６年５月１２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　北越製紙株式会社
訴訟代理人弁理士　　　鴇田　將
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　山崎勝司
同　　　　　　　　　　鈴木公子
同　　　　　　　　　　高橋泰史
同　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２００２－７２９１５号事件について平成１５年７月２４日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「チップ状電子部品用キャリアテープ台紙」とする特許第３２８９２４４号発明（平成１３年４月１３日特許出願，平成１４年３月２２日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許につき，特許異議の申立てがされ，特許庁は，これを異議２００２－７２９１５号事件として審理した結果，平成１５年７月２４日，「特許第３２８９２４４号の請求項１及び２に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同年８月１１日，原告に送達された。
(2)　原告は，上記決定の取消しを求める本訴を提起した後，平成１６年２月１９日，本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等の訂正を求める訂正審判の請求をした。特許庁は，これを訂正２００４－３９０３５号事件として審理し，平成１６年３月２６日，本件明細書を訂正審判請求書に添付された訂正明細書のとおり訂正することを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」といい，本件訂正審決に係る訂正を「本件訂正」という。）をし，その謄本は，同年４月７日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前の特許請求の範囲の記載
【請求項１】　チップ状電子部品の運搬に用いるチップ状電子部品収納台紙において，前記台紙は多層板紙であり，該多層板紙の各層の繊維原料は実質的に古紙パルプ又は機械パルプを含有せず，主として無塩素漂白化学パルプであり，該多層板紙のＪＩＳ　Ｐ８１３３で規定される冷水抽出ｐＨは６以上であり，前記繊維原料に添加する硫酸バンドは無添加又は冷水抽出ｐＨが６未満とならない範囲内で少量添加するとともに，前記多層板紙は，水溶性塩化物含有量が５０ｐｐｍ以下であって，前記繊維原料である無塩素漂白化学パルプは，ＥＣＦ（ElementaryChlorineFree）漂白パルプであることを特徴とするチップ状電子部品用キャリアテープ台紙。
【請求項２】　前記多層板紙は，発生するアウトガス量が該多層板紙０．１ｇを不活性ガス気流中で４０℃３０分間加熱する条件にて，２００ｎｇ／ｇ以下であることを特徴とする請求項１記載のチップ状電子部品用キャリアテープ台紙。」(2)　本件訂正後の特許請求の範囲の記載（注，訂正部分を下線で示す。なお，請求項２は削除された。）
【請求項１】　チップ状電子部品の運搬に用いるチップ状電子部品収納台紙において，前記台紙は多層板紙であり，該多層板紙の各層の繊維原料は，パルプが古紙パルプ又は機械パルプを含有しない，無塩素漂白化学パルプであるＥＣＦ（ElementaryChlorineFree）漂白パルプのみを用い，硫酸バンドを無添加又は少量添加すると共に，紙力向上剤として両性澱粉及び／又は両性ポリアクリルアマイドを一種類以上を添加したものであって，該多層板紙のＪＩＳ　Ｐ８１３３で規定される冷水抽出ｐＨが６．０から中性近辺までの範囲であり，全塩素含有量が２００ｐｐｍ以下であり，水溶性塩化物含有量が５０ｐｐｍ以下であり，該多層板紙から発生するアウトガス量が２００ｎｇ／ｇ以下であり，且つ，該多層板紙の加速負荷回が２００回以上であることを特徴とするチップ状電子部品用キャリアテープ台紙。
３　決定の理由
決定は，本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び２に係る各発明（以下，併せて「本件発明」という。）の要旨を，本件訂正前の特許請求の範囲の記載のとおり認定した上，本件発明は刊行物１（特開２０００－２０３５２１号公報，甲１）に記載された発明並びに刊行物２（「防錆管理　３１巻１１号」昭和６２年１１月１日日本防錆技術協会発行，甲２）及び刊行物３（「紙パ技協誌　５４巻９号」２０００年９月１日紙パルプ技術協会発行，甲３）に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものとした。
第３　原告主張の取消事由
本件訂正審決の確定により，本件特許の特許請求の範囲の記載は，出願時に遡って，上記第２の２(2)のとおりとなったから，決定がした本件発明の要旨認定は結果的に誤りであったことに帰する。この誤りが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，決定は違法として取り消されるべきである。
第４　被告の主張
本件訂正審決の確定により，本件特許の特許請求の範囲の記載が上記第２の２(2)のとおり訂正されたことは認める。
第５　当裁判所の判断


平成１４年１２月２６日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１３年(ワ)第２７３３６号　報酬金請求事件
主文
１　被告は，原告らに対し，それぞれ金９９２９万１５００円及びこれに対する平成１４年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　求
被告は，原告らに対し，それぞれ金１億９８５８万３０００円及びこれに対する平成１４年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告から訴訟の提起及びその追行を委任されてこれを行った弁護士である原告らが，被告に対し，委任契約に基づき，それぞれ報酬金１億９８５８万３０００円及びこれに対する弁済期の経過した後である平成１４年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
ア　原告Ａ及び原告Ｂは東京弁護士会に，原告Ｃは第一東京弁護士会に所属する弁護士である。
イ　被告は，地方公務員等共済組合法により設立され，組合員の相互救済による給付事業及び福祉事業を行い，もって組合員及びその遺族の生活の安定と福祉の増進を図るとともに，公務の能率的運営に資することを目的とする共済組合である。
(2)　事実経過
ア　被告は，Ｄ信託銀行株式会社（平成１３年１０月１日にＥ信託銀行株式会社に吸収合併され，その権利義務は同銀行に承継された。以下，合併前については「Ｄ信託銀行」という。）との間で，共済年金資金の運用のために特定金銭信託契約を締結した上で，さらに，Ｆ株式会社との間で，前記信託資金の運用についての投資一任契約を締結したところ，Ｆ株式会社が日経平均株価指数連動債による運用をＤ信託銀行に指図したことにより，多額の損失を被った。イ　原告Ｃは，平成１０年６月１日，被告との間で，月額顧問料を１５万円とする法律顧問契約を締結し，被告の顧問弁護士を務めていた。ウ　原告Ｃは，同年８月，被告から前記株価連動債による資金運用に基づく損失について相談を受け，原告Ｂに対し，その処理に関し検討を依頼した。エ　原告らは，同年１０月１９日，被告に対し，前記案件について訴訟を提起した場合の弁護士報酬に関し，大要，本件については原告ら３名が訴訟の準備を行ってきたところ，原告らの所属する東京弁護士会及び第一東京弁護士会の定める弁護士報酬規則（以下「本件各弁護士報酬規則」という。）による着手金の標準額は，訴額が約１１４億円であることから，２億３０００万円強となるが，着手金については，その性格上規則どおりに請求することは困難と認められるので，原告ら１人につき１０００万円（消費税別途。以下，特に断らない限り同じ。）で合計３０００万円とし，なお，請求の拡張に際しては改めて着手金を請求することはせず，また，報酬金については，以上の事情を踏まえ，本件各弁護士報酬規則を参考としつつ，その段階で請求する旨記載した文書（以下「本件第１文書」という。）を送付した。
オ　被告は，同月２２日，原告らとの間で，Ｆ株式会社及びＤ信託銀行に対し，損害賠償請求訴訟を提起し，一切の訴訟行為をすることを委任する旨の契約（以下「本件委任契約」という。）を締結した。
カ　原告らは，同月２８日，被告の訴訟代理人として，Ｆ株式会社及びＤ信託銀行に対し，１１４億９３５８万２２４７円の債務不履行に基づく損害賠償金及びこれに対する商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を請求する訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１０年(ワ)第２４６３９号事件として係属。以下，この訴訟を「前訴」という。）。
キ　原告らは，同月２９日，被告に対し，着手金各１０００万円（合計３０００万円）の請求書を発送したところ，被告は，同年１１月２０日，原告らに対し，着手金として各１０００万円（合計３０００万円）を支払った。ク　Ｆ株式会社は，平成１１年１月１９日，被告に対し，投資顧問報酬３３１２万４１５０円の支払を求める反訴（東京地方裁判所平成１１年(ワ)第１０３０号事件）を提起した。
ケ　原告らは，同年２月１８日，前訴について，損害賠償金額を２８８億３０４０万４１７５円とする請求の拡張申立てをし，さらに，平成１３年６月１４日，その金額を２７７億９９１９万６８５２円とする請求の減縮申立てをした。コ　前訴における審理は，結審までに２年９か月，１９回の口頭弁論を要したが，その争点は，①Ｆ株式会社がＤ信託銀行に対して運用を指図した前記株価連動債（以下「本件株価連動債」という。）が信用ある格付機関からＡ以上の格付けを取得していたか否か，②本件株価連動債が前記のような社債に該当しないとして，被告の担当者がＦ株式会社においてその運用を指図することについて同意したか否か，また，そのことは平成１０年３月の前後で異なるか否か，③被告の担当者に前記同意があったとして，Ｆ株式会社又はＤ信託銀行に債務不履行が成立するか否か，また，そのことは前記時点の前後で異なるか否か，④債務不履行が成立するとして，被告の過失はどの程度認められるか，⑤被告の損害額はいくらか，以上の諸点であった。
サ　金融監督庁は，同年７月２９日，Ｆ株式会社に対し，投資一任契約に基づく投資の対象として認められていない商品を取り扱ったことなどを理由に，行政処分を課した。
シ　前訴の受訴裁判所は，平成１３年７月２４日に弁論を終結し，判決言渡期日を同年１０月３０日と指定した。


ス　原告Ｃは，同年９月２６日，被告に対し，前訴の最終の請求額が約２７７億円となったこと，提訴後３年を経過していること，被告の勝訴が見込まれていること，これに伴い強制執行手続を行うことになること，Ｆ株式会社の控訴及びこれに伴う被告の附帯控訴が見込まれることなどを勘案し，報酬金（中間金）として原告ら１人につき３０００万円（合計９０００万円）を請求したい旨記載した文書を送付した。
セ　原告Ｃは，同年１０月２２日，前訴の控訴審及び強制執行の着手金として前記シと同様の金額を請求する旨の文書を送付した。
ソ　原告らと被告は，同月２４日，前訴の弁護士報酬について話し合い，その結果，被告は，原告らに対し，控訴審の着手金として，各１５００万円を第一審判決後請求があり次第速やかに支払い，報酬金については，控訴審判決の内容及び実回収額が不確定であるため，現時点でその金額を確定させることは不適当であるから，判決確定後，弁護士報酬規則，実勢価格，実回収額等を総合勘案しつつ，相互に誠意をもって協議した上で算定した額を報酬金として支払うこととする旨記載した文書（以下「本件第２文書」という。）を作成した。タ　前訴の受訴裁判所は，同日，判決言渡期日を同年１１月２７日に変更したが，その後，Ｆ株式会社からの申出に基づき和解による解決が検討され，受訴裁判所は，当事者双方に対し，和解案を提示した。
チ　原告らは，同月１２日，被告に対し，前訴の報酬金について，前記和解案を受諾した場合に被告の受ける利益は１４０億円であり，本件各弁護士報酬規則により算定した報酬金の標準額は５億６７３８万円となるが，原告らとしては，従前からの被告の意向を踏まえ，この標準額から２０パーセント強減額し，落着に伴う報酬金として４億５０００万円（原告ら１人につき１億５０００万円）を請求額とするので，和解案を受諾するか否かを検討するに当たっては，この報酬金額を差し引いた金額が実質的に年金資産に戻し入れられることをも十分に勘案の上結論を出すように願いたい旨記載した文書を送付した。
ツ　被告は，同月１６日，原告らに対し，前訴の報酬金について，第一審の着手金額相当の３０００万円に原告ら及び被告間で合意した控訴審の着手金額４５００万円を加算した額である７５００万円（原告ら１人につき２５００万円）を支払う旨回答したところ，原告らは，被告の上記回答に応じることを拒否した。テ　前訴において，同月３０日，大要次の内容の和解（以下「本件和解」という。）が成立した。
(ア)　Ｆ株式会社は，被告に対し，和解金１４０億円の支払義務があることを認め，これを同日限り１００億円，平成１４年４月末日限り４０億円支払う。(イ)　被告は，Ｅ信託銀行株式会社（Ｄ信託銀行承継人）に対する訴えを取り下げ，Ｅ信託銀行はこれに同意する。
(ウ)　被告とＦ株式会社及びＥ信託銀行との間には，当該事件に関し，和解条項に定めるほか他に何ら債権債務がないことを相互に確認する。ト　原告Ｃは，同年１２月１０日，被告に対し，被告との間の法律顧問契約を同年１１月末日をもって解除するとの内容証明郵便を発信した。ナ　原告らは，同年１２月１１日，被告に対し，前訴により被告が受けた利益１４０億円についての報酬金として，前記チの標準額５億９５７４万９０００円（原告ら１人につき１億９８５８万３０００円。消費税を含む。）を請求する内容の請求書を送付し，翌１２日に被告に到達した。
２　争点及び当事者の主張
(1)　原告らの主張
ア　平成１０年１０月の原告ら及び被告間の合意
原告らは，平成１０年１０月１９日，前訴の報酬金について，本件各弁護士報酬規則を参考にして落着時に請求する旨被告に説明し，被告がこれを了解したので，本件委任契約における報酬の定めについてはこれと同様の合意が成立した。そして，後記ウの各事情に照らせば，前記合意に基づく報酬金額は，１４０億円に対する本件各弁護士報酬規則に基づく標準額である５億９５７４万９０００円（消費税を含む。）を下回ることはない。
なお，被告が主張するような前訴の報酬金を本件各弁護士報酬規則どおりとはしない旨の明示の合意が成立したことはなく，その基礎となる事実関係は存しない。また，報酬金についても着手金と同額か，これに若干の増額をした金額とする旨の黙示の合意が成立したことはなく，その基礎となる事実関係も存しない。原告らはそのような事実を知らないし，原告Ｃが関与した被告の広島宿泊所の閉鎖に伴う労務問題は，本件とは性質の異なる案件であるから，これを本件に援用することに合理性はない。
イ　平成１３年１０月の原告ら及び被告間の合意
原告らと被告は，平成１３年１０月２４日，前訴の報酬金について，弁護士報酬規則，実勢価格，実現回収額等を総合勘案しつつ，相互に誠意をもって協議した上で算定した額を被告が原告らに対して支払う旨合意したので，これが本件委任契約における報酬の定めとなる。そして，後記ウの各事情に照らせば，この合意に基づく報酬金額は，１４０億円に対する本件各弁護士報酬規則に基づく標準額である５億９５７４万９０００円（消費税を含む。）を下回ることはない。なお，被告の主張するような報酬に関する合意が成立したことがないことは前同様である。
ウ　弁護士報酬規則に基づく報酬金額の算定
仮に本件委任契約において報酬金額が具体的に定められていなかったとしても，本件第１文書及び同第２文書の作成経緯，弁護士による訴訟の提起及び追行の受任の性質及び内容に照らすと，その報酬金額を算定するに当たっては弁護士報酬規則によることが合理的であるところ，次の各事情を総合勘案すれば，その金額は，１４０億円に対する本件各弁護士報酬規則に基づく標準額である５億９５７４万９０００円（消費税を含む。）を下回ることはない。


(ア)　前訴における被告の請求金額（本訴関係）は２７７億９９１９万６８５２円であり，これに対する着手金標準額は５億５９６７万３９３７円であるところ，原告らは，被告に対し，３名合計で３０００万円しか請求しなかった。原告らが，本件第１文書において，報酬金については，前記の事情を踏まえ，弁護士報酬規則を参考としつつ，その段階で請求するものとすると記載したのは，着手金額を低くした事情を踏まえ，減額要因がない場合には本件各弁護士報酬規則に基づいて報酬金を請求するという趣旨である。
(イ)　原告らは，前訴においてＦ株式会社から提起された反訴については弁護士報酬を一切請求していない。また，前訴は原告ら３名で共同して受任したところ，原告ら各人は被告に対してそれぞれ弁護士報酬を請求することができるのに，原告らはそのような請求をしていない。
(ウ)　被告は，前訴により，実際に１４０億円の経済的利益を得た。(エ)　原告らは，和解成立までの係属期間３年を要した前訴を実質的には判決直前まで追行したところ，その争点は，前記１(2)コのとおり，株価連動債の性質，Ｆ株式会社の債務不履行の有無などであり，高度な主張立証，反論反証を要する難易度の高い訴訟であった。
なお，訴訟追行に当たって被告の職員の協力があったとしても，主張書面の起案等実際の訴訟活動を行ったのは原告らであり，被告が基本方針を決定していたものではないから，このことは減額要因とはならない。
(オ)　原告らは，被告に対し，報酬金について弁護士報酬規則によることを具体的に説明し，被告においてもこのことを知悉していたから，原告らの請求が信義に反することはない。
(カ)　原告らは，平成１０年１０月当時，被告の事務局長であったＸから弁護士報酬規則どおりの支払は難しいとの説明を受けていないし，これを了承したこともない。原告らの行った中間金等の請求は弁護士報酬規則に則ったものであり，和解の打診に対する対応については従前から被告と打ち合わせていた方針に従ったにすぎず，本件訴訟の提起についても，従前の経緯に照らして話合いによる解決が見込まれなかったからであり，いずれも信義に反するものではない。(キ)　さらに，被告が公益目的の法人であることは，原告らの報酬額決定に影響を及ぼすものではないし，原告らが被告の主張するような報酬金と着手金を同額にすることが多いなどという説明を受けたことはなく，原告Ｃにおいてもそのようなことを知らない。
また，被告の示す着手金と報酬金の例をみても，報酬金の額は定額ではないばかりか，各事件について弁護士報酬規則を適用して算出した額の範囲内又はこれを超えて支払われているものが多い。
(ク)　原告Ｃが被告の顧問弁護士を務めていたことは，原告Ａ及び原告Ｂの報酬額決定に関係するものではない。
(2)　被告の主張
ア　平成１０年１０月の合意について
原告らの主張する合意は，弁護士報酬規則どおりに報酬金を支払うという内容ではない。
被告の事務局長であったＸは，平成１０年８月，原告Ｃに対して代理人を紹介するよう依頼した際，また，同月１０日に原告Ｂに対して前訴の受任を依頼した際，両名に対し，弁護士報酬規則どおりの報酬金を支払うことは難しいのでその点を十分に理解してほしい旨説明し，これを受けて，原告Ｃは，Ｘに対し，電話により着手金は原告ら１人当たり各１０００万円ずつ請求したい旨連絡した上で，本件第１文書を送付したのであるから，これにより遅くとも平成１０年１０月１９日までに前訴の報酬金を弁護士報酬規則どおりとはしない旨の明示の合意が成立したもので，これは，当然に弁護士報酬規則に従って算定された金額よりもかなりの程度低額のものとすることを前提としている。
また，国や地方公共団体を当事者とする訴訟については，結果にかかわらず定型的に着手金と報酬金とを同額とする場合が多く，このことは，国及び地方公共団体のみならず，これに準ずる公益法人から訴訟を受任する弁護士においては事実たる慣習になっているということができる。被告においても，訴訟を弁護士に委任するときには，弁護士報酬規則によらず，着手金と報酬金を定型的に定めることが一般的であり，実際に同額にした事例も数件存在する。そして，被告の顧問弁護士であった原告Ｃは，このことを熟知し，被告の広島宿泊所の閉鎖に伴う労務問題の件について着手金及び報酬金をいずれも５０万円とする提示を行った。これらのことから，被告は，本件第１文書が送付された段階で報酬金についても着手金と同額か，これに若干の増額をした金額となると認識し，原告Ｃも同様の認識を有していたから，同文書が送付された平成１０年１０月１９日に，原告らと被告の間で，報酬金についても着手金と同額か，これに若干の増額をした金額とする旨の黙示の合意が成立した。
したがって，原告らの主張する合意が本件委任契約における報酬の定めとなることはない。
イ　平成１３年１０月の合意について
原告らが平成１３年１０月２４日に被告との間で合意したと主張するその内容は，弁護士報酬規則どおりに報酬金を支払うというものではない。また，前記アのとおり，遅くとも平成１０年１０月１９日までに，前訴の報酬金を弁護士報酬規則どおりとはしない旨の明示の合意が成立したばかりでなく，同日に，原告らと被告との間で，報酬金についても着手金と同額か，これに若干の増額をした金額とする旨の黙示の合意が成立したから，原告らの主張する平成１３年１０月２４日になされた合意が本件委任契約における報酬に関する定めとなることはない。
ウ　弁護士報酬規則に基づく報酬金額の算定について
被告の主張する前記ア及びイの各合意が成立していなかったとしても，次の各事情に照らせば，前訴の報酬金を決定するに当たって弁護士報酬規則によることが合理的であるとはいえない。
(ア)　原告らと被告は，着手金について弁護士報酬規則を大幅に下回る合計３０００万円とすることで合意したから，報酬金についても弁護士報酬規則による金額を大幅に減額すべきである。
原告らが，本件第１文書において，報酬金については，前記の事情を踏まえ，弁護士報酬規則を参考としつつ，その段階で請求するものとすると記載したのは，報酬金についても弁護士報酬規則どおりには報酬を請求しないとの趣旨である。(イ)　弁護士報酬規則によれば，報酬金は最大でも着手金の２倍であり，多くの場合においては実際の回収額は請求額を下回るため，着手金と報酬金には大きな違いが生じないことが多いから，前訴の報酬金も，和解金額が請求額の約５０パーセントであったので，着手金と同額となるべきである。


(ウ)　原告らは，被告に対し，報酬金についての説明を行うべき委任契約上の義務を負っているところ，事前に前訴の報酬金について具体的に説明しなかったから，信義則上弁護士報酬規則どおりの報酬金を請求することはできず，大幅な減額がされるべきである。
(エ)　原告らは，平成１０年１０月当時，Ｘからの弁護士報酬規則どおりの支払は難しいとの説明を了承したかのような言動をし，判決言渡を目前に控えて原告らを解任することができない時期になって事前の合意にない９０００万円を中間金と称して請求し，被告がこれを断ると，控訴審着手金等の名目でやはり９０００万円を請求し，同年１１月７日に裁判所から和解の打診があったにもかかわらず被告に対する報告を怠り，被告の意思を確認することなく１００億円の和解案の提示を独断で断って１５０億円との対案を出し，被告理事からの２度にわたる話合いの申入れに対して理事長又は代理人弁護士としか話をしないとしてこれをいずれも拒否して本件訴訟を提起するなど，信義に反する行動を取ってきたから，原告らの請求は信義則上認められるべきではない。
(オ)　被告は，公益目的の法人であり，予算の適正な執行の確保の観点から，弁護士報酬規則によらず，着手金と報酬金を定型的に定めることが一般的であり，実際に同額にした例もあり，原告Ｃもそのことを知悉している。(カ)　原告Ｃは被告の顧問弁護士であり，顧問弁護士が訴訟を担当する場合には弁護士報酬規則で定める額より報酬金を大きく減額するのが一般的な社会通念である。
(キ)　なお，前訴の審理期間は標準的なものであり，その難易度についても，被告が金融専門家との勉強会の開催，損害額の算定，金融監督庁からの情報収集，Ｆ株式会社の財務状況調査を行うなどしてその主張立証の重要部分を担い，基本方針を決定していたし，争点自体も特段複雑ではなかったから，これらの点に照らしても報酬金額は着手金額と同額とするのが相当である。
(ク)　また，前訴の和解成立には前記１(2)サの金融監督庁によるＦ株式会社に対する行政処分が大きく寄与したのであって，原告らの訴訟活動によるものではないから，この観点からも報酬金額は減額されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　前判示第２の１の各事実のほか，証拠（甲第６号証の１の２，５，２の３，第８，第９号証，乙第３，第４号証，第９号証，第１２ないし第１８号証，第２１号証，証人Ｘ，証人Ｙ，原告Ｃ本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
(1)　原告Ｃは，前訴に先立つ平成９年８月１日，被告の広島宿泊所の閉鎖に伴う労務問題について，被告が同原告に対して着手金として５０万円，報酬金として５０万円を支払うことを内容とする報酬契約を締結した。
(2)　原告Ｃは，前判示第２の１(2)エの本件第１文書の送付に際し，当時被告の事務局長であったＸら職員に対し，同文書中の本件各弁護士報酬規則を参考とすることの意味について，本件各弁護士報酬規則では報酬金が確保した経済的利益に一定の割合を乗じて算出されることとされており，これに従えば前訴の報酬金が４億ないし５億円程度になることもあり得ることを含めて詳細な説明をしておらず，報酬契約書を別に作成することもしなかったが，Ｘは，弁護士報酬規則について，弁護士報酬が訴額に一定の割合を乗じて算出されること自体は知っており，Ｘ及び当時被告の総務部総務課課長補佐であったＹやその他の被告の職員において，同原告に対し，本件第１文書や弁護士報酬規則の内容について質問をしたり，意見を述べることもなかった。
(3)　原告らは，平成１０年１２月２２日の前訴の第１回口頭弁論期日後，被告の職員と打合せを行い，被告に対し，金融商品の専門家に株価連動債のレクチャーをしてもらいたい旨要請した。
これを受けて，被告は，平成１１年１月１９日，同年３月１日及び同月１８日に，金融商品に関する専門家を招き，原告らに対する株価連動債についての説明会を実施した。
(4)　被告の職員は，同年２月ころ，前判示第２の１(2)ケの請求の拡張申立てのための損失額を計算して一覧表を作成し，原告らはこの一覧表を請求の趣旨拡張申立書に添付して前訴の受訴裁判所に提出した。
(5)　被告は，同年３月１０日，Ｆ株式会社の準備書面(一)に対する検討会を開催し，原告らに対し，被告において作成した「Ｆ株式会社準備書面に対する反論」と題する書面に基づき説明を行い，その後，原告らからの質問に答えた。(6)　原告Ｂは，同年４月１９日，被告に対し，準備書面(二)の案を送付し，被告の資産運用の方法である自家運用と委託運用との区別の根拠となる通達があれば教えてほしい旨及び株価連動債に対する格付けというものがあるのかという点について金融商品に関する専門家に聞いてほしい旨要請した。
(7)　前訴の受訴裁判所は，平成１３年３月ころ，Ｆ株式会社による被告に対する和解金１００億円ないし１５０億円の支払を内容とする和解案を提示した。被告は，同年４月，原告らに対し，同月２７日の期日に臨むに当たり，和解について，請求額（請求の減縮申立前）の２分の１である１４４億円以上とすることが被告の希望であり，裁判所からさらに譲歩を求められた場合には，１４４億円と１００億円の間の金額である１２２億円以上とすることまでは譲歩してもよく，上記の案で合意できない場合であっても，和解を不調とすることはせず，持ち帰って検討することとされたい旨記載したメモを交付した。


(8)　原告Ｃは，前判示第２の１(1)スの同年９月２６日付けの文書送付後の同年１０月１０日，被告を訪れ，同文書記載の中間金の趣旨について説明したが，同月１９日，被告から，前記中間金の支払には応じられない旨の回答を受けた。(9)　そこで，原告Ｃは，前判示第２の１(2)セの同年１０月２２日付け文書において，被告の前記回答については遺憾であること，本件各弁護士報酬規則によれば，弁護士報酬は１件ごとに定めるものとし，裁判上の事件は審級ごとに１件とするが，民事事件について同一弁護士が引き続き上訴審を受任したときの報酬金については，特に定めのない限り，最終審の報酬金のみを受けるとされていること，この定めによれば，控訴審を受任する際には，同規則の定めに従い，訴額が３億円を超えることから訴額に２パーセントを乗じた額に３６９万円を加算した額（３０パーセントの範囲内で増減することができる。）を控訴審の着手金として請求することになること，第一審判決を受けて強制執行を受任する場合には，同規則によれば，民事執行事件の着手金及び報酬金は本案事件に引き続き受任したときでも本案事件の着手金及び報酬金とは別に受けることができるが，着手金は経済的利益の額を基準として算出された額の３分の１とするとされていることから，これに基づいて請求することになること，同年９月２６日の原告らの提案は，上記の本件各弁護士報酬規則を踏まえて第一審の着手金と同様に極めて低額の報酬額を設定したものであるが，正式に原告ら１人当たり３０００万円を請求すること，落着時の報酬金の額は，同規則により，確保した経済的利益の額に４パーセントを乗じた額に７３８万円を加算した額（３０パーセントの範囲内で増減することができる。）であることを確認したいことを併せ記載し，これを被告に送付した。(10)　原告Ｃと当時被告の財務部資産運用課長であったＹは，報酬金について話し合い，Ｙにおいて前判示第２の１(2)ソの本件第２文書の原案を作成して同原告に送付したところ，同原告においてもこれを確認した上，同文書中の実勢価格という文言の意味についてＹに尋ね，Ｙから一般的に弁護士が前訴において請求するであろう報酬金額であるとの答えを受けて，原告らと被告間で同文書が作成された。このとき，原告Ｃは，Ｙら被告の職員に対し，弁護士報酬規則に基づく報酬のおおよその額を示すなどして具体的に説明することはしなかったが，Ｙから原告Ｃに対して前訴の報酬金を本件各弁護士報酬規則による標準額を上限として定めるとか，これよりも大幅に低い額とするなどといった話がされたことはなく，Ｙにおいても本件各弁護士報酬規則が前訴の報酬金の額を定めるに当たっての勘案要素となることは認識していた。
(11)　原告らは，同年１１月７日，前訴の受訴裁判所から出頭を求められて赴いたところ，Ｆ株式会社から同年３月に裁判所案として提示された金額のうち１００億円であれば受諾する用意があるとの申入れがあったこと，この和解案を受諾する余地があるか否かについて原告らの見解を確認したいことを裁判所から告げられ，裁判所案の上限金額であり被告から了解を得ている額でもある１５０億円での和解を裁判所に申し入れた。
前訴の受訴裁判所は，同年１１月９日，原告Ｂに対し，裁判所案として和解金１４０億円の支払をＦ株式会社に提示したところ，受諾するとの回答があったので，被告においても検討するように求めた。
原告Ｂは，同日，電話により被告にこれを伝えた上，原告らにおいて，同月１２日に被告に対して上記の経緯及び裁判所の和解案は合理的なものであると考える旨書面で報告するとともに，前判示第２の１(1)チの文書を送付した。(12)　被告は，同年１２月１２日及び同月１８日，原告らに対し，前訴の報酬金について話し合うために面談を申し入れたが，原告らは，被告の理事長又は代理人弁護士との面談でなければ応じられないとしてこれを断った。２　以上の各事実及び前判示第２の１の各事実に基づいて，本件委任契約における報酬に関する当事者間の合意の存否及びその内容について検討する。(1)　本件委任契約における報酬の定めについては，当事者間で，金額を明示した合意や，本件各弁護士報酬規則による標準額とするなど，金額の決定方法を確定した合意がされていないことは，前判示の各事実及び弁論の全趣旨に照らして明らかであって，原告らの主張も，平成１０年１０月に本件各弁護士報酬規則を参考にして落着時に請求する旨の合意が成立した，あるいは平成１３年１０月２４日に弁護士報酬規則，実勢価格，実現回収額等を総合勘案しつつ，相互に誠意をもって協議した上で算定した額を被告が原告らに対して支払う旨の合意が成立したというものである。
そこで，報酬金額を定める基準に関する合意内容について検討するに，原告らが平成１０年１０月１９日に前訴の報酬金については本件各弁護士報酬規則を参考としつつ落着時に請求する旨の本件第１文書を被告に送付したこと，その際，被告の担当者であったＸにおいて，本件各弁護士報酬規則の内容について，訴額を基準として弁護士報酬を算出するものであることを漠然としてではあるが理解した上で，Ｘ及びＹ並びにその他の被告の職員において，本件第１文書について異議を述べることはなく，被告が原告らとの間で本件委任契約を締結したことからすれば，平成１０年１０月１９日ころ，原告らと被告との間で，前訴の報酬金について本件各弁護士報酬規則を参考としつつ両者協議の上で定める旨の合意が成立したと認めることができる。


そして，平成１３年１０月２４日に原被告間で前訴の報酬金については判決確定後に弁護士報酬規則，実勢価格，実回収額等を総合勘案しつつ，相互に誠意をもって協議した上で算定した額を報酬金として支払うこととする旨の本件第２文書が作成されたことは，原被告間で同日にその旨の合意が成立したことを示すものであり，原告Ｃがこれに先立つ同月２２日に本件各弁護士報酬規則によれば前訴の報酬金が確保した経済的利益の額に４パーセントを乗じた額に７３８万円を加算した額（３０パーセントの範囲内で増減することができる。）となる旨の書面を被告に送付したこと，本件第２文書は被告の担当職員であるＹが原案を作成したものであること，同文書作成時に，Ｙから原告Ｃに対して前訴の報酬金を本件各弁護士報酬規則によりも低額とするなどの話が出なかったこと，Ｙにおいても本件各弁護士報酬規則が前訴の報酬金の額を定めるに当たっての勘案要素となること自体は理解していたことなどを併せ考慮すれば，平成１３年１０月２４日に，原告らと被告との間で，前訴の報酬金に関する従前の合意をより具体化し，本件各弁護士報酬規則，実勢価格，実回収額等を総合勘案しつつ定める旨の合意が成立したと認めることができる。
(2)　この点に関し，被告は，Ｘが原告らに対して弁護士報酬規則どおりの報酬金を支払うことは難しいのでその点を十分に理解してほしい旨説明し，これを受けて，原告Ｃが本件第１文書を送付したのであるから，遅くとも平成１０年１０月１９日までに前訴の報酬金を弁護士報酬規則どおりとはしない旨の明示の合意が成立し，同規則に従って算定された金額よりもかなり低額のものとすることが前提とされている旨主張し，Ｘの証言及び陳述書（乙第２０号証）にはこれに副う部分もある。しかし，原告Ｃは，本人尋問及び陳述書（甲第９号証）において，Ｘからそのような発言があったことを否定しており，その供述内容には不自然，不合理な点は見当たらない。また，格別詳しい知識がなくとも前訴の訴額に照らして相当高額になることが考えられる弁護士報酬金額に関することであるのに，Ｘの供述を裏付けるような書面は当事者間で作成されていない。そして，本件第１文書の文言は，Ｘの供述するような依頼内容と異なって理解されるにもかかわらず，Ｘは，前判示のとおり本件第１文書送付後に原告Ｃに対して異議を述べていない上，証人尋問において，この異議を述べなかったことについて合理的な説明をしていないばかりでなく，報酬の定めについて本件各弁護士報酬規則によらないことを理事長，担当理事，後任者等に説明や申し送りをしておらず，内部的な記録にとどめてもいないというのであるから，前判示の原告Ｃの供述を排斥してＸの供述のみを信用することは到底できず，他に被告が主張するような前訴の報酬金を弁護士報酬規則どおりとはしない旨の明示の合意があったことを認めるに足りる証拠はない。また，被告は，平成１０年１０月１９日に，原告らと被告との間で，報酬金についても着手金と同額か，これに若干の増額をした金額とする旨の黙示の合意が成立した旨主張し，Ｘの証言及び陳述書（乙第２０号証）にはこれに副う部分もある。しかし，被告が援用する公益法人としての特殊性に関しては，弁護士が地方公共団体から受任した訴訟において着手金と報酬金を同額に定めた事例が１件存することは証拠（乙第２２号証）により認められるものの，これのみをもって国や地方公共団体を当事者とする訴訟について着手金と報酬金を同額とすることが一般化されているとすることはできないし，このことが被告のような公益法人から訴訟を受任する弁護士において事実たる慣習となっていると認めることもまた困難である。また，被告が弁護士に委任した訴訟の着手金と報酬金に関する証拠（乙第１１号証）によっても，着手金と報酬金を同額ないし近似した額としているものばかりではない上，訴額や確保した経済的利益の額との関係からみて弁護士報酬規則による標準額を下回る額が定められている事例が多いとみることもできないから，被告において弁護士報酬規則によらずに着手金と報酬金を定型的に又は同額にすることが一般的であると認めることもできない。さらに，原告Ｃが被告の広島宿泊所の閉鎖に伴う労務問題について着手金と報酬金を同額とする報酬契約を締結したことは前判示のとおりであるが，これは，訴訟に関する委任契約ではないし，同原告の本人尋問の結果によれば，同原告が被告との間で顧問契約を締結した後に訴訟を受任したのは前訴のみであるというのであるから，原告Ｃと被告との間で訴訟の着手金と報酬金を同額にすることが原則化されていたとすることはできず，原告Ｃがそのように認識していたとすることもまたできない。加えて，報酬金を着手金と同額とする旨の書面が作成されていないばかりか，原告Ｃの本人尋問の結果及びＸの証言によれば，Ｘは，報酬金についても着手金と同額の３０００万円とする旨の会話を原告Ｃとの間でしたことはなく，被告の理事長，担当理事，後任者に報告や申し送りをしたことや，内部の記録にとどめたこともなく，原告ＣがＸ以外の被告の職員からそのような話をされたこともないと認めることができる。以上の諸点にかんがみれば，被告が主張する黙示の合意の基礎となる事実を認めることはできず，他にこのような事実があることを認めるに足りる証拠はないから，原告ら及び被告間で平成１０年１０月１９日に報酬金についても着手金と同額か又はこれに若干の増額をした金額とする旨の黙示の合意が成立したとの被告の主張を採用することはできない。
(3)　よって，原告らと被告との間で，本件委任契約における報酬の定めについて，平成１０年１０月１９日ころ，本件各弁護士報酬規則を参考としつつ定める旨の合意が成立し，さらに，平成１３年１０月２４日に，本件各弁護士報酬規則，実勢価格，実回収額等を総合勘案しつつ定める旨の合意が成立したものと認められ，この認定を妨げるような事実関係は存しない。
３　次に，以上の認定事実を前提として，本件における具体的な報酬金額について判断する。


(1)　原告ら及び被告間の前判示の報酬の定めに関する合意に照らせば，前訴の報酬金の相当額を算定するに当たって，本件各弁護士報酬規則が重要な勘案要素となることはいうまでもない。しかしながら，他方，前判示のとおり報酬金額を本件各弁護士報酬規則による標準額そのものとするとの合意はされていないのであるから，本件各弁護士報酬規則によって求められる標準額を第一次的指標としつつも，前判示の合意の内容となっている実勢価格，実回収額をも勘案し，さらには，事件の難易，訴額，前訴のために費やした労力の程度，委任者との従前からの職務上の関係，受任の経緯，事件の進行状況，事件終結時のてんまつ等諸般の事情も斟酌してこれを定めることが相当である（最高裁判所昭和３７年２月１日第一小法廷判決・民集１６巻２号１５７頁参照）。
(2)　そこで，このような観点から，本件において斟酌すべき諸事情について検討する。
ア　弁護士報酬規則によって求められる標準額については，証拠（甲第４，第５号証）によれば，本件各弁護士報酬規則においては，民事事件の報酬金は委任事務処理により確保した経済的利益の額を基準として算定するものとされていること，経済的利益が３００万円以下の部分についてはその１６パーセント，３００万円を超え３０００万円以下の部分についてはその１０パーセント，３０００万円を超え３億円以下の部分についてはその６パーセント，３億円を超える部分についてはその４パーセントと定められていること，上記により算定された金額について事件の内容により３０パーセントの範囲内で増減額することができるとされていることがそれぞれ認められる。
また，被告は，本件和解により和解金１４０億円の債務名義を取得していることから，これを原告らの委任事務処理により確保した経済的利益とみることができる。そうすると，本件各弁護士報酬規則によれば，この１４０億円についての報酬金の標準額は，５億６７３８万円であると算出されることとなり，これに消費税相当額を加算すれば５億９５７４万９０００円となる。
そこで，本件においては，上記金額を基準としつつ，これを増減すべき事情について検討する。
イ　原告らと被告との合意において勘案要素とされている実勢価格については，原告ＣとＹの間では，前判示のとおり，これが一般的に弁護士が前訴において請求するであろう報酬金額を指すものと認識していたとみることができる。そして，Ｘの証言並びにＹの証言及び陳述書（乙第２１号証）によれば，同人らが一般的に弁護士報酬は弁護士報酬規則よりも低額になることが多いと認識していたことが窺われる。もっとも，同人らがこのように認識していたことの具体的な根拠は何ら説明されていない。
他方，原告Ｃは，本人尋問において，弁護士報酬を弁護士報酬規則に定める額より低額にしていることが多いという話は聞いていないし，本件における請求額は本件各弁護士報酬規則に基づくものであって，一般的に弁護士が請求するであろう報酬金額であると認識していると述べているほか，前判示の被告が弁護士に委任した訴訟の着手金と報酬金に関する証拠（乙第１１号証）その他本件において提出された全証拠に照らしても，弁護士が弁護士報酬規則により算出される額よりも低額の報酬金を請求することが一般的であるとまで認めることは困難であるから，実勢価格という観点からは，本件各弁護士報酬規則による標準額が高額にすぎるとまでいうことはできない。
ウ　前同様合意において勘案要素とされている実回収額については，被告が本件和解において和解金１４０億円の債務名義を得ていることは前判示のとおりであり，弁論の全趣旨によれば，被告が実際にその支払を受けたと認められるので，実回収額は，前判示アにおいて本件各弁護士報酬規則による算定の基準とした額である１４０億円と同額であるということができるから，この点で本件各弁護士報酬規則による標準額が高額にすぎるとすることもできない。
エ　次に，事件の難易，訴額及び原告らが費やした労力の程度等についてみるに，前判示第２の１(2)の各事実に照らせば，前訴は，株価連動債という金融商品に関連する損害賠償請求事件であり，その訴額は最終的に約２７７億円となり，争点も多岐にわたり，訴え提起から弁論終結まで約２年９か月を要し，判決言渡期日の指定がされた後に本件和解が成立したものであるから，事件として平易なものであったとすることはできないし，原告らの前訴に費やした労力を少なかったとみることもできない。
他方，被告において，原告らの要請に応じて金融商品に関する専門家を招いて数度の説明会を実施し，請求の拡張のために損失額を計算して一覧表を作成し，Ｆ株式会社提出の準備書面に対する反論の素案を提示するなどして，訴訟活動の一翼を担う作業を行ったことは前判示の各事実から明らかであって，これにより原告らが前訴に割くべき労力を相当程度軽減できたことは否定し難いところであるから，この点は，前訴の報酬金相当額を算定するに当たっての減額要素として考慮するのが相当である。
なお，金融監督庁がＦ株式会社に対して行政処分を課したことは前判示のとおりであるが，このことが本件和解の成立に寄与したか否かは不明というほかなく，和解の成立が原告らの訴訟活動によるものではないとみることはできないから，これを報酬金相当額の減額要素として斟酌することはできない。オ　さらに，委任者との従前からの職務上の関係，受任の経緯，事件の進行状況，事件終結時のてんまつ等についてみることとする。


(ア)　まず，原告Ｃが前訴提起より前から被告との間で法律顧問契約を締結し，その顧問弁護士を務めていたことは前判示のとおりであるが，証拠（乙第８号証，原告Ｃ本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｃが同契約により被告から受託したのは人事及び労務に関する法律相談に限られており，その範囲を超えて法律上の処理を受任するときはその都度委任契約を締結するものとされていたことが認められるから，同契約が前訴のような訴訟の処理を包含するものとすることはできず，他に顧問弁護士が訴訟を担当する場合には弁護士報酬規則に定める額より報酬金を大幅に減額するのが一般的な社会通念であると認めるに足りる証拠はないから，報酬金相当額の算定に影響するものではなく，これを減額要素とすることはできない。(イ)　次に，前訴提起に際して，原告らが本件各弁護士報酬規則に基づく標準額よりはるかに低額な着手金（原告ら３人合計で３０００万円）しか請求しなかったことは前判示のとおりであるところ，原告Ｃは，陳述書（甲第９号証）及び本人尋問において，原告らとしては，訴え提起段階においては訴訟の成行きが不明であることから着手金を低額にし，その代わりに報酬金については原則として本件各弁護士報酬規則により算出される額を請求する意図であった旨述べており，本件第１文書は，文脈からすればそのような趣旨を表したものとみることもできる。他方，被告は，着手金について本件各弁護士報酬規則により算出される額よりはるかに低額なものとされたのであるから，報酬金についてもこれと同額とするか，大幅に減額すべきであると主張するところ，そのような合意が当事者間に成立したと認めることができないことは前判示のとおりであるが，Ｘ及びＹの各陳述書（乙第２０，第２１号証）及び各証言からは，少なくとも被告において着手金が低額であったことから報酬金についても低額にしてもらえるとの期待があったことは否定できないところである。
このように，着手金の額が報酬金の額を定めるに当たってどのように影響するかについては，当事者それぞれの立場の違いに起因する認識のそごがあることは否めず，そのいずれの考え方を妥当であるとすることもできないので，この点をもって前訴の報酬金相当額を算定するに当たっての増額要素とすることも減額要素とすることも相当でないといわざるを得ない。
そして，前判示の事実経過及び弁論の全趣旨によれば，原告らが反訴についての弁護士報酬を請求していないこと及び各人それぞれに標準額全額を請求することをしていないことが認められるが，この点の評価についても着手金について判示したところと異なるところはないから，報酬金相当額の算定に当たって斟酌するのは相当でない。
(ウ)　次いで，原告らの報酬金に関する説明の過程についてみるに，原告Ｃが受任の際の本件第１文書送付時にＸらに対して本件各弁護士報酬規則を参考とすることの意味や本件各弁護士報酬規則の内容及び効果について具体的に説明しなかったこと，報酬契約書も作成しなかったこと，本件第２文書作成時にもＹら被告の職員に対して弁護士報酬規則に基づく報酬額について具体的に説明しなかったことは前判示のとおりであり，報酬金額を本件各弁護士報酬規則に基づき算定することは示しているものの，考え得る数値を示すなどして被告が具体的なイメージを持つことができるような形での説明を行っていない。証拠（乙第１１号証）によれば，被告は従前何回か弁護士に委任した上での訴訟を経験していることが認められるけれども，被告の担当者らが弁護士報酬規則について詳しい知識を有していたと認めることはできないのであって，しかも，前訴はその訴額が極めて高額であり，それに対応して弁護士報酬も相当高額になることが予想されるのであるから，それだけ被告に対して慎重に対応することが要求されるものというべきであり，原告らの被告に対する説明が不十分であったことは否めない。
他方，原告Ｃは，本件第２文書作成に先立つ平成１３年１０月２２日に，報酬金の額が本件各弁護士報酬規則によって確保した経済的利益の額に４パーセントを乗じた額に７３８万円を加算した額（３０パーセントの範囲内で増減することができる。）となる旨通知していること，原告らは，同年１１月１２日に，前記和解案を受諾した場合の本件各弁護士報酬規則により算定した報酬金の標準額は５億６７３８万円となるが，２０パーセント強減額して４億５０００万円（原告ら１人につき１億５０００万円）を請求する旨通知し，その後，被告が本件和解に応じたこともまた前判示のとおりであるが，この時期は，弁論終結後かつ判決言渡日の直前，又は，和解成立直前であって，被告において原告らに不満を抱いたとしても，解任等の対応をすることが困難な時期であることは明らかであるから，この時点における説明をもって前判示の説明の不十分さを補えるものではない。以上のような原告らの報酬金についての説明の状況に照らせば，本件各弁護士報酬規則による標準額そのものを請求することは被告にとって酷であるといい得るから，この点は前訴の報酬金相当額を算定するに当たっての減額要素として考慮すべきである。
(エ)　そして，当事者間の報酬金額に関する交渉経緯についてみるに，前判示のとおり，原告らが一度は標準額から２０パーセント強減額した４億５０００万円（原告ら１人につき１億５０００万円）を請求していることからすれば，被告においてこれ以上の額の請求を受けることはないと考えたであろうと推認するに難くないから，前訴の報酬金相当額を算定するについては，この金額を上限としてみるのが当事者間の交渉経緯に照らして妥当である。
(オ)　なお，被告は，原告らによる平成１０年１０月当時の言動，中間金の請求，控訴審着手金等の請求，和解に関する対応，話合いの拒否，本件訴訟の提起などの経過について，信義則に反するとして，これが相当報酬額の算定に影響すると主張する。
しかし，平成１０年１０月当時にＸが弁護士報酬規則どおりの報酬金の支払は難しいと原告らに伝えたこと自体を認めることができないことは前判示のとおりであるから，この点に関する原告らの言動についての主張は理由がない。また，中間金の請求及び控訴審着手金等の請求については，前訴の第一審判決を目前にし，控訴や強制執行について検討すべき時期において，原告らがこのような事項を確定しておく必要があると考えたことを不当とすることはできず，前記説明の不十分さからして被告において突然の請求との印象を受けたことも想像できなくはないが，この点をもって減額要素となるほどの不誠実さの徴表とすることも相当でない。


平成１１年（ワ）第２５２４７号特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成１３年７月６日）
判決
原            告　　　株式会社コンピュータ・テクニカ
訴訟代理人弁護士　　　松尾    和子
同　　　　　　　　　　富岡    英次
補佐人弁理士　        大塚    文昭同                    竹内    英人被            告　　　日本電気株式会社
訴訟代理人弁護士      花岡      　巖
同                    新保    克芳
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，別紙「原告物件目録」記載の物件を生産し，譲渡し，若しくは貸し渡し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。２被告は，別紙「原告物件目録」記載の物件及び仕掛品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，金５億円及びこれに対する平成１１年１１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，情報伝送方式に関する特許権を有する原告が，被告に対し，被告によるファクシミリ及びファクシミリ，プリンタ，コピーの複合機の製造販売が原告の特許権の侵害に当たると主張して，その製造販売の差止め，損害賠償等を求める事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，特許請求の範囲記載の発明を「本件発明」という。また，本件特許に係る明細書（別紙特許公報（甲第２号証）参照）を，「本件明細書」という。）を有している。
登録番号    特許第１６９００９５号
発明の名称    情報伝送方式
出願日    昭和６０年１月１８日
（特願昭６０－８１８０号）
公告日    平成３年８月１２日
（特公平３－５２７０４号）
登録日    平成４年８月２７日
特許請求の範囲
「電話回線に接続されるモデムとコンピュータとの間に，前記コンピュータから送信されたデータ及び前記モデムを介して受信したデータをそれぞれ停電時にも蓄えておく信号送信用及び受信用の不揮発バッファメモリと，相手局の受信バッファ又は自局のコンピュータがデータを受け取る状態にあるときにデータを出力する伝送制御手段とを設け，データ送信時に，自局のコンピュータは自局の信号送信用不揮発バッファメモリに送信要求信号と相手局の電話番号と送信データとからなる信号を送信し，伝送制御手段は，自局の信号送信用不揮発バッファメモリに送信データがあるときには，相手局に対し，自局のアドレスを付けて前記電話回線を介してデータを相手局の信号受信用の不揮発バッファメモリに送信し，受信側の局のコンピュータは，受信側の受信用不揮発バッファメモリに対してデータが来ているかどうかを問い合わせ，来ているときはそのデータを引き取るという手順で情報を伝送することを特徴とする情報伝送方式。」
(2)　本件発明の構成要件を分説すると次のとおりである（下線部を挿入するかどうかについては，当事者間に争いがある。被告は，挿入することを主張し，原告は，挿入すべきでないと主張する。）。
ア　情報伝送方式であって，次のことを特徴とする。すなわち，イ　電話回線に接続されるモデムとコンピュータがあり，その間に，前記コンピュータから送信されたデータ及び前記モデムを介して受信したデータをそれぞれ停電時にも蓄えておく信号送信用及び受信用の不揮発バッファメモリを設けてい
ること，
ウ　電話回線に接続されるモデムとコンピュータがあり，その間に，相手局の受信バッファ又は自局のコンピュータがデータを受け取る状態にあるときにデー
タを出力する伝送制御手段を設けていること，
エ　自局のコンピュータは，データ送信時に，自局の信号送信用不揮発バッファメモリに送信要求信号と相手局の電話番号と送信データとからなる信号を送信
すること，
オ　伝送制御手段は，自局の信号送信用不揮発バッファメモリに送信データがあるときには，相手局に対し，自局のアドレスを付けて前記電話回線を介してデータを相手局の信号受信用の不揮発バッファメモリに送信し，カ　受信側の局のコンピュータは，受信側の受信用不揮発バッファメモリに対してデータが来ているかどうかを問い合わせ，来ているときはそのデータを引き取るという手順で情報を伝送すること。
(3)　被告は，型名「ＮＥＦＡＸＨ９８０」及び「ＮＥＦＡＸ９８０」の各ファクシミリ並びに型名「ＭＵＬＴＩＮＡα１８００」，「ＭＵＬＴＩＮＡα２５００」及び「ＭＵＬＴＩＮＡα３５００」の各ファクシミリ，プリンタ，コピーの複合機（以下これらを「被告製品」という。）を製造販売している。
２　争点
(1)　被告製品の特定
(2)　被告製品が構成要件アを充足するか。
(3)被告製品が構成要件イを充足するか。
ア　電話回線に接続されるモデムとコンピュータがあるか。イ　データを停電時にも蓄えておく不揮発バッファメモリがあるか。ウ　不揮発バッファメモリが電話回線に接続されるモデムとコンピュータとの間に設けられているか。
(4)被告製品が構成要件ウを充足するか。
ア　相手局の受信バッファがデータを受け取る状態にあるときにデータを出力する伝送制御手段を設けているか。
イ自局のコンピュータがデータを受け取る状態にあるときにデータを出力する伝送制御手段を設けているか。
(5)被告製品が構成要件エを充足するか。
(6)被告製品が構成要件オを充足するか。
(7)被告製品が構成要件カを充足するか。
(8)被告製品は公知技術の実施か。
(9)　損害の発生及び額
３　争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)について
【原告の主張】
被告が製造販売している被告製品は，別紙「原告物件目録」記載のとおりである。
【被告の主張】
別紙「原告物件目録」記載の構成は不正確かつ不十分であり，別紙「原告物件目録（被告の認否）」中，下線を付した部分を否認し，()内に注記を付した部分は，()内の内容であることを前提として認め，その余は認める。被告製品の構成は，別紙「被告物件目録」(一)ないし(三)記載のとおりである。
(2)　争点(2)について
【原告の主張】
被告製品は，本件発明の構成要件アを充足する。