被告の利益率は５０パーセントを下らないと推定されることから，被告の不正競争行為により被告が得た利益の額は，上記１（４）の売上金額２４９万９０００円に５０パーセントを乗じた額である１２４万９５００円を下らない。したがって，被告は，故意又は少なくとも過失により，不正競争行為を行って，原告の営業上の利益を侵害したのであり，原告が被った損害の額は，１２４万９５００円を下らない。
（被告の主張）
被告商品の売上げは，テプレノンを有効成分とする後発品であることによるものであって，ＰＴＰシートは関係がない。したがって，本件損害賠償請求は成り立たない。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）ア（原告配色の商品等表示性及び周知性）について
（１）　商品等表示性
まず，商品等表示該当性の要件及び原告商品の需要者について検討した上で，原告配色が原告商品の商品等表示に該当するか否かについて検討する。
ア　商品等表示該当性の要件
不正競争防止法２条１項１号は，他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することをもって不正競争行為と定めたものであるところ，その趣旨は，周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，事業者間の公正な競争秩序を維持することにある。そして，同号所定の「商品等表示」とは，「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するもの」をいう。
商品の形態（商品の配色は，商品の形態の一要素である。）は，商号，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，例外的に，商品等表示として特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。そして，このように商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示」に該当する場合というためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②特定の事業者による長期間の独占的な使用，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により，需要者において，その形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知となっていること（周知性）を要するものと解するのが相当である。商品の包装の配色も，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではない点で，商品の形態と同様であり，同号の「商品等表示」に該当するか否かについても，商品の形態と同様に考えるべきである。
また，自己の商品の形態が同号所定の「商品等表示」に該当すると主張して，これに類似の商品等表示を使用する者に対してその差止め及び損害賠償を請求する場合には，差止請求については現在（事実審の口頭弁論終結時），損害賠償の請求については損害賠償請求の対象とされている類似の商品等表示の使用等をした各時点において，当該形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして，需要者の間で周知性を備えていることを要し，かつ，これをもって足りるというべきである（昀高裁昭和６１年(オ)第３０号，第３１号同６３年７月１９日第三小法廷判決・民集４２巻６号４８９頁参照）。
そして，上記「需要者」は，当該商品についてのすべての取引段階における取引者を含むものであるが，当該商品の選択をすることができない者は含まないものというべきである。なぜなら，不正競争防止法２条１項１号の趣旨は，上記のとおり，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，事業者間の公正な競争秩序を維持することにあるところ，ある商品の形態が当該商品の選択をすることができない者の間で出所表示機能を有したとしても，顧客の獲得には直接結び付かないからである。
イ　原告商品の「需要者」
原告商品が医療用医薬品であること，医療用医薬品は，医師が作成した処方せんに基づき薬剤師が調剤することにより，患者に交付されるものであること，患者が自ら医療用医薬品を積極的に選別するものではないことは，上記第２の１（２）エのとおりである。
すなわち，患者に交付すべき医療用医薬品の選択は，医師の処方行為の一部を構成するものであり，医師が処方せんの作成に当たって一般名を付した場合であって，当該一般名に該当する医療用医薬品が複数あるときに限り，その複数の医療用医薬品のうちどの医療用医薬品を調剤するかが薬剤師の調剤行為の一部を構成するものである。仮に，医療用医薬品の選択についての患者の意見又は感想や，処方されていた医療用医薬品が薬効等を同じくする他の医療用医薬品に変更された場合に，外観の相違などによって患者が抱くかもしれない不安感などに配慮して，医療用医薬品の選択が行われることがあるとしても，その選択を行うのは医師又は薬剤師であり，医師又は薬剤師は，その専門的な知識及び経験に基づいて医療用医薬品の選択を行うものであることに変わりはない。
したがって，原告商品についての上記アにいう「需要者」は，医師等であり，患者は「需要者」に該当するものとは認められない（仮に，商標に関する事案においては，医療用医薬品の「需要者」に患者が含まれると解する余地があるとしても，上記の不正競争防止法２条１項１号の趣旨にかんがみれば，この解釈が上記判断を左右するものではない。）。
ウ　原告配色の特別顕著性の有無
(ア)　「同種商品」


原告配色が不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示」に該当するためには，上記アのとおり，原告配色が客観的に他の同種商品の配色とは異なる顕著な特徴を有していること（特別顕著性）が必要であるところ，ここでの「同種商品」とは，以下のとおり，医療用医薬品全体をいうものと解すべきである。すなわち，医師等は，日常的に数多くの患者に接し，様々な薬剤を処方・使用しているところ，医師等が日常的に接する患者は，胃潰瘍に限らず多種多様な疾病に罹患し，あるいは，受傷しているのであり，１人の患者が複数の疾病に罹患していることも少なくない。また，処方せんにより医療用医薬品の調剤を行う調剤薬局においては，複数の医師からの処方せんに対応するため，非常に多くの種類の医薬品を取り扱うものであり，調剤薬局が日常的に取り扱う医療用医薬品も，胃潰瘍治療剤に限らず，多種多様である上，複数の種類の医療用医薬品が処方された患者に対し，処方に係る複数種類の医療用医薬品を調剤する場合も多い。このように，医師等が，日常的に，胃潰瘍治療剤に限らず，多種多様な医療用医薬品を取り扱っていることからすれば，医療機関等が医療用医薬品をその種類や薬効に応じて配列しているとしても，原告商品についての「同種商品」は，医療用医薬品全体をいうものと解すべきである。
上記の説示に照らして，「同種商品」は胃潰瘍治療剤に限定されるとの原告の主張を採用できないことは明らかである。
(イ)　他の同種商品とは異なる顕著な特徴の有無
そこで，原告配色が，原告商品の同種商品である医療用医薬品の配色とは異なる顕著な特徴を有するといえるか否かについて検討する。ａ　原告が原告商品（検乙１）の特徴であると主張する原告配色は，ＰＴＰシートが銀色地に青色の文字等を付したものであること並びにカプセルが緑色及び白色の２色からなることである。
ｂ　証拠（検乙２ないし８）及び弁論の全趣旨並びに前記前提となる事実によれば，次の各事実が認められる。
（ａ）ゼリア新薬工業株式会社の胃潰瘍治療剤「アシノンカプセル１５０」（検乙３）は，灰白色地に青色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，淡い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「アシノンカプセル１５０」は，平成２年９月に販売が開始された。
（ｂ）住友製薬株式会社の胃潰瘍治療剤「ゲファニールカプセル５０」（検乙４）は，銀色地に緑色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，淡い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「ゲファニールカプセル５０」は，昭和４５年８月に販売が開始された。
（ｃ）　科研製薬株式会社の消化酵素製剤「セブンイー・Ｐ」（検乙５）は，銀色地に緑色の文字が記載されたＰＴＰシートと，濃い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「セブンイー・Ｐ」は，昭和５９年６月に販売が開始された。
（ｄ）　被告の抗生物質「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」（検乙６）は，銀色地に青色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，濃い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」は，昭和５１年９月に販売が開始された。
（ｅ）　日医工株式会社の抗生物質「セファレキシンカプセル『日医工』」（検乙７）は，銀色地に緑色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「セファレキシンカプセル『日医工』」は，昭和５３年４月に販売が開始された。（ｆ）塩野義製薬株式会社の抗生物質「ケフレックスカプセル」（検乙８）は，灰白色地に緑色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「ケフレックスカプセル」は，昭和４５年５月に販売が開始された。
（ｇ）被告商品（検乙２）は，銀色地に青色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。被告商品は，平成１０年８月に販売が開始された。
（ｈ）被告商品以外にも，多数の後発品製造販売業者が，平成１０年ころから，銀色地に青色の文字等を記載したＰＴＰシートと，緑色と白色の２色からなるカプセルとで構成する医療用医薬品を販売している。ｃ　上記ｂ認定の事実によれば，損害賠償請求の対象とされている行為の時点である平成１４年３月から平成１７年３月２４日までの間において，ＰＴＰシートの素地の色を銀色とすること，ＰＴＰシートに記載する文字の色を青色とすること，カプセルを緑色と白色の２色からなるものとすることは，いずれも，医療用医薬品における特徴的な配色であるとはいえず，これらを単純に組み合わせた原告配色も，客観的に他の同種商品の配色とは異なる顕著な特徴を有しているとは認められない。そして，この判断は，本件訴訟の口頭弁論終結日である同年１２月７日においても，同様であり，被告商品をはじめとする後発品を除外して検討したとしても，その結論が左右されるものではない。


ｄ　原告は，上記「アシノンカプセル１５０」及び「ゲファニールカプセル５０」の配色は，原告配色と明らかに異なる旨主張する。しかし，「アシノンカプセル１５０」（検乙３）の配色と原告配色とを比較すると，その相違点は，①「アシノンカプセル１５０」のＰＴＰシートの素地の色が灰白色であるのに対して原告配色は銀色であること，②「アシノンカプセル１５０」のカプセルの配色が淡い緑色及び白色の２色であるのに対し，原告配色は緑色及び白色の２色であること，の２点であり，「アシノンカプセル１５０」との比較において，原告配色が特徴的であるといえるほどの相違はない。また，「ゲファニールカプセル５０」（検乙４）の配色と原告配色とを比較すると，その相違点は，①「ゲファニールカプセル５０」のＰＴＰシートの文字の色が緑色であるのに対して原告配色は青色であること，②「ゲファニールカプセル５０」のカプセルの配色が淡い緑色及び白色の２色であるのに対し，原告配色は緑色及び白色の２色であること，の２点であり，「ゲファニールカプセル５０」との比較においても，原告配色が特徴的であるといえるほどの相違はない。ｅ　原告は，上記「セブンイー・Ｐ」，「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」，「セファレキシンカプセル『日医工』」及び「ケフレックスカプセル」は胃潰瘍治療剤ではないから，原告配色の独自性を判断するに当たって考慮する必要はないと主張するが，上記(ア)のとおり，原告商品の商品等表示性の有無を判断するに当たっての基準となる「同種商品」は，医療用医薬品全体であるから，原告の上記主張は，採用することができない。
ｆ　また，原告は，胃潰瘍治療剤においては，原告商品の販売開始時（昭和５９年１２月）以前及び原告商品販売開始後，後発品の販売が開始された平成９年ころまでの約１３年間，原告配色に類似した配色は用いられておらず，胃潰瘍治療剤において，原告配色は特別顕著性を獲得していた旨主張する。しかし，原告配色の商品等表示性が認められるために必要とされる特別顕著性の比較対象である同種商品は，前記(ア)のとおり，医療用医薬品と解すべきであるし，仮に，同種商品が，医療用医薬品ではなく，胃潰瘍治療剤に限定されると解するとしても，上記(イ)ｂ認定の事実によれば，原告配色は，損害賠償請求の対象とされている行為の時点である平成１４年３月から平成１７年３月２４日までの間においても，また，口頭弁論終結日である同年１２月７日においても，客観的に他の胃潰瘍治療剤の配色と異なる顕著な特徴を有しているとは認められない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。ｇ　さらに，原告は，原告商品の胃潰瘍治療剤におけるシェアは圧倒的であるから，原告商品と同様の特徴を有する複数の後発品が販売されたとしても，原告配色の自他商品識別力は依然として高いものである旨主張する。しかし，上記(イ)ｂ認定のとおり，多数の後発品製造販売業者が，平成１０年ころから，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートと，緑色と白色の２色からなるカプセルとを有する医療用医薬品を販売しているのであるから，損害賠償請求の対象とされている行為の開始の時である平成１４年３月には，既に３年以上の期間，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートと，緑色と白色の２色からなるカプセルとを有する多数の医療用医薬品が販売されていたものと認められる。
そうすると，仮に，原告配色が，平成１０年以前において，客観的に，他の同種商品の配色とは異なる顕著な特徴を有しており，原告が主張するように，原告商品の胃潰瘍治療剤におけるシェアが圧倒的であるとしても，原告商品と同様の，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートと，緑色と白色の２色からなるカプセルとを有する医療用医薬品の種類及びそれらが販売された期間を考慮すれば，原告配色は，特別顕著性を喪失したものというべきであり，原告の上記主張は採用することができない。
(ウ)　したがって，原告配色が客観的に他の同種商品の配色とは異なる顕著な特徴を有しているとは認められない。
エ　原告配色の周知性の有無
証拠（甲１５）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品は，全国の医療機関で処方された全医薬品の中で，平成１３年には処方ランキングの２位を占め，現在においても，同ランキングの４位に位置していること，Ａ２Ｂ抗潰瘍治療剤における処方ランキングにおいて，平成１２年から平成１６年までの間，１位を維持していることがそれぞれ推測され，医療機関において，原告商品が広範に使用されてきたものと認められる。
しかし，上記認定事実は，原告配色が，原告商品の出所である原告を表示するものとしての周知性を備えていたことを裏付けるものではない。なぜなら，原告商品をはじめとする医療用医薬品は，一般消費財と異なり，医師や薬剤師といった専門的な知識を有する者が，その薬効に応じて選択する商品であり，商品の選択に際し，一般消費財において，商品の形状や配色が需要者の着目の対象となる程度に比して，医療用医薬品において，商品の形状や配色が需要者の着目の対象となる程度は，著しく低いといえるからである。証拠（甲１６）によれば，平成１４年９月以前には，国内の医学専門書で，医療用医薬品を写真で紹介することに主眼を置いたものはなかったことが認められ，このことも，医療用医薬品が，一般的にその形状や配色が需要者の着目の対象となることが少ない商品であることを示すものといえる。


主　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人らが控訴人に対し，亡Ａ及び被控訴人Ｂの各平成８年分所得税につきなされた各過少申告加算税賦課決定は，国税通則法６５条５項該当事由があるのにもかかわらず，これがないものとしてなされたものであるから違法であるとして，これらの賦課決定の取消しを求めた事案である。２　争いのない事実等（証拠により認定した事実については，証拠を掲記する。）次のとおり訂正するほかは，原判決４頁１行目から６頁１１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決４頁２行目の「原告Ａ」を「亡Ａ」と改め，以下原判決引用部分中の「原告Ａ」をいずれも「亡Ａ」と改める。
（２）　原判決４頁４行目の「原告Ｂ」及び５頁８行目の「原告Ｂ」をいずれも「被控訴人Ｂ」と改める。
（３）　原判決４頁５行目の「妻である。」の後に改行して，次を加える。「亡Ａは，平成１３年５月２０日死亡し，その子である被控訴人Ｃがその余の相続人の相続放棄により，単独で相続した。」
（４）　原判決４頁７行目以下原判決引用部分中の「原告ら」をいずれも「亡Ａ及び被控訴人Ｂ」と改める。
３　争点
本件各修正申告における各修正申告書（以下「本件各修正申告書」という。）の提出が，国税通則法６５条５項に定める「その申告に係る国税についての調査があったことにより当該国税について更正があるべきことを予知してされたものでない
とき」に当たるか否か
４　争点についての当事者の主張の要旨
（１）　被控訴人ら
原判決８頁１行目の「原告ら」を「亡Ａ及び被控訴人Ｂ」と改める他は，原判決７頁８行目から８頁８行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（２）　控訴人
国税通則法６５条５項の解釈としては，税務職員がその申告に係る国税についての調査に着手してその申告が不適正であることを発見するに足るかあるいはその端緒となる資料を発見し，これによりその後調査が進行し先の申告が不適正で申告漏れの存することが発覚し更正に至るであろうということが客観的に相当程度の確実性をもって認められる段階に達した後に，納税者がやがて更正に至るべきことを認識したうえで修正申告を決意し修正申告書を提出したものでないこと，言い換えれば同事実を認識する以前に自ら進んで修正申告を確定的に決意して修正申告書を提出することを必要とし，かつ，それをもって足りると解すべきであるが，修正申告書の提出が調査の前記段階後になされたときは，修正申告の決意は同段階後になされたものと事実上推定すべきであり，この推定を破るためには，例えば，調査の着手後でかつ調査が前記段階に至る前に，修正申告の決意とその内容を税務職員に進んで開示する等のことが必要であると解すべきであり（東京高裁判決昭和６１年６月２３日税務訴訟資料１５２号４１９頁参照），この事実上の推定を破るための事情としては，経験則上，「調査が前記段階に至る前における修正申告の決意とその内容の自発的開示行為（またはこれに匹敵する税務職員に対する客観的行為）」が必要であると解すべきである。
本件においては，平成９年３月２８日ころ，税務職員の調査は本件各長期譲渡所得の申告漏れの事実を把握したうえで，亡Ａ及び被控訴人Ｂが本件各確定申告を依頼したＤ税理士の事務所に電話して問い合わせをする等しており，調査はこの時点で更正に至るであろうということが客観的に相当程度の確実性をもって認められる段階に達しており，本件各修正申告書が提出されたのは，その後である同年４月２４日であるから，亡Ａ及び被控訴人Ｂの本件各修正申告の決意は，調査が前記段階後になされたものと事実上推定される。そして，この事実の推定を破るべき税務職員に対する客観的行為はなされていないから，本件各修正申告書の提出は，「その申告に係る国税についての調査があったことにより当該国税について更正があるべきことを予知してされたものでないとき」には該当せず，本件各賦課決定は適法である。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，本件各修正申告における本件各修正申告書の提出が，国税通則法６５条５項に定める「その申告に係る国税についての調査があったことにより当該国税について更正があるべきことを予知してされたものでないとき」に当たるものであり，同条項の適用がないものとしてなされた本件各賦課決定は違法な処分であるから，いずれも取り消されるべきものと判断するが，その理由は，次のとおり訂正するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第四　争点に対する判断」欄記載のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決９頁８行目の「一三ないし二〇」を「１３，１４，１６ないし２０」と改め，９行目の「一〇、」の次に「１３，１４，」を加える。（２）　原判決１０頁３行目以降引用部分の「原告Ａ」をいずれも「亡Ａ」と改める。
（３）　原判決１０頁３行目の「原告Ｂ」を「被控訴人Ｂ」と改める。（４）　原判決１０頁５行目の「Ｅ」の次に「（以下，Ｆ及びＥを併せていう場合は「Ｅ夫妻」という。）」を加える。
（５）　原判決１０頁５行目の「等分の」を削除し，同行の「共有地」の次に「（持分各４分の１）」を加える。
（６）　原判決１０頁９行目以降引用部分の「原告ら」をいずれも「亡Ａ及び被控訴人Ｂ」と改める。
（７）　原判決１１頁５行目の「証人Ｄ」を「Ｄ」と，同行以降引用部分の「証人
Ｄ」をいずれも「Ｄ税理士」とそれぞれ改める


（８）　原判決１２頁２行目の「賛同した。」を「賛同したため，亡Ａ及び被控訴人Ｂは，Ｅ夫妻とともに平成８年分の所得税について，本件土地の売却代金による長期譲渡所得を除外して確定申告し，その後に同所得について修正申告をすることにより高額納税者の公示の対象とならないようにすることとした。」と改める。（９）　原判決１２頁４行目の「証人Ｇ」を「Ｇ」と改め，同行の「（以下「証人Ｇ」という。）」を削除する。
（１０）　原判決１２頁１０行目から１３頁２行目までを削除する。（１１）　原判決１３頁１０行目の「誤信し、」の次に「確定申告期限までに本件土地の譲渡所得を除外してＥ夫妻の各確定申告をし，その後」を加える。（１２）　原判決１３頁１１行目の「修正申告書」の前に「各」を加える。（１３）　原判決１４頁３行目の「後日」を「平成９年５月１６日」と改め，同行の「公示された」の次に「（この公示の内容は，同月１７日新聞報道された。）」を加える。
（１４）　原判決１４頁７行目の「証人Ｈ」を「Ｈ」と，同行以降引用部分の「証人Ｈ」をいずれも「Ｈ調査官」とそれぞれ改める。
（１５）　原判決１４頁８行目の「始めるとともに」を「始め，平成９年３月２６日には本件各確定申告について本件各長期譲渡所得が除外されていることを認識し」と改める。
（１６）　原判決１６頁７行目の「まず、」から２５頁１０行目の「いうべきである。」までを，次のとおり改める。
「国税通則法６５条５項によれば，過少申告がなされた場合であってもその後修正申告書の提出があり，その提出がその申告に係る国税についての調査があったことにより当該国税について更正があるべきことを予知してされたものでないときには過少申告加算税を賦課しないこととされており，その趣旨は，過少申告がなされた場合には，修正申告書の提出があったときでも原則として過少申告加算税は賦課されるものであるが，「申告に係る国税についての調査があったことにより当該国税について更正があるべきことを予知」することなく自発的に修正申告を決意し，修正申告書を提出した者に対しては，例外的に過少申告加算税を賦課しないこととし，もって，納税者の自発的な修正申告を歓迎し，これを奨励することを目的とするものというべきである。また，同条項の文理からすれば，申告に係る国税についての調査が開始された後に修正申告書の提出があった場合においても，それが当該国税について更正があるべきことを予知してされたものでない場合には過少申告加算税を賦課しないとされていることも考慮すると，同条項の解釈としては，税務職員がその申告に係る国税についての調査に着手してその申告が不適正であることを発見するに足るかあるいはその端緒となる資料を発見し，これによりその後調査が進行し先の申告が不適正で申告漏れの存することが発覚し更正に至るであろうということが客観的に相当程度の確実性をもって認められる段階に達した後に，納税者がやがて更正に至るべきことを認識したうえで修正申告を決意し修正申告書を提出したものでないこと，すなわち，同事実を認識する以前に自ら進んで修正申告を確定的に決意して，これに基づいて修正申告書を提出することを必要とし，かつ，それをもって足りると解すべきである。
２　そこで，これを本件についてみるに，亡Ａ及び被控訴人Ｂは，Ｅ夫妻とともに，高額納税者として公示されることを回避するために，Ｄ税理士が税務署において高額納税者の公示のための資料収集手続が終了すると考えていた平成９年４月２０日ころにその終了を確認したうえで，本件各長期譲渡所得についての修正申告をする決意をしたうえで本件各長期譲渡所得を除外して本件各確定申告をし（同年３月１３日），この決意に基づいて同年４月２４日本件各修正申告書を控訴人に提出して，本件各修正申告をしたものと認められるというべきである。すなわち，亡Ａ及び被控訴人Ｂとしては，意を通じていたＥ夫妻が予定どおり修正申告をすれば，本件各長期譲渡所得を除外して本件各確定申告がなされていることは税務職員に容易に発覚するものであることは自明であったというべきであり（実際にもＥ夫妻の平成９年３月２５日の各修正申告によりＨ調査官は翌日の同月２６日には亡Ａ及び被控訴人Ｂの本件各確定申告において，本件各長期譲渡所得が除外されていることを認識している。），本件各長期譲渡所得に係る所得税を免れる可能性はほとんどなかったものであって，亡Ａ及び被控訴人Ｂのみが予定に反して本件各修正申告をしないという事態は想定し難いものといえるから，亡Ａ及び被控訴人Ｂは，本件に関するＨ調査官の調査開始以前から修正申告をする決意をしていたものと認められ，また，本件各修正申告がＨ調査官による問い合わせから約１か月後になされている点は，Ｄ税理士のいささか怠慢を思わせる点はあるものの当初の予定からするとそれほど遅延しているものではなく，本件に関するＨ調査官の調査開始以前からの修正申告の決意に基づいて本件各修正申告がなされたものと解することの妨げにはならない。
なお，亡Ａ及び被控訴人Ｂは，本件各確定申告の時点において，これらが過少申告となることは当然認識していたものであるから，本件に関してＨ調査官から問い合わせがあった平成９年３月２８日の時点で，将来の更正の可能性を予知したものということができるが，前記のとおり，本件各修正申告の決意はそれ以前になされていたものと認められる本件においては，同事実は前記判断に差違をもたらさない。
控訴人が引用する東京高裁判決の，税務職員がその申告に係る国税についての調査に着手してその申告が不適正であることを発見するに足るかあるいはその端緒となる資料を発見し，これによりその後調査が進行し先の申告が不適正で申告漏れの存することが発覚し更正に至るであろうということが客観的に相当程度の確実性をもって認められる段階に達した後に，修正申告書の提出がなされたときは，修正申告の決意は同段階後になされたものと事実上推定すべきであり，この推定を破るためには，例えば，調査の着手後でかつ調査が前記段階に至る前に，修正申告の決意とその内容を税務職員に進んで開示する等のことが必要であると解すべきである旨の判示は，国税通則法６５条５項の適用による過少申告加算税を賦課しないことが例外的な処置であることからして，傾聴すべきで，事実上の推定をいう点は当裁判所も異論がないが，事実上の推定を破る事情についての例示は，一つの例であるというにすぎず，同推定を破るためには必ず税務職員に対する関係で修正申告の決意と内容を開示することが必要であると解するものであるとすれば，裁判所の自由なる心証形成を，特段の法的根拠もなく制限するものであってこれは取り得ないというべきである。」


主　　　文
一　本件各控訴及び控訴人兼当審原告の各請求をいずれも棄却する。二　控訴費用は控訴人兼当審原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人兼当審原告（以下「控訴人」という。）
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人別府市長は、学校法人立命館に対し、立命館アジア太平洋大学に係る補助金一億円を支出してはならない。
３　被控訴人兼当審被告Ａ（以下「被控訴人Ａ」という。）は、別府市に対し、金九億三〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年四月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
４　被控訴人Ａは、別府市に対し、金一八億七〇〇〇万円及び内金一五億八〇〇〇万円に対する平成一〇年一一月一日から、内金二億九〇〇〇万円に対する平成一一年四月一日から、各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。５　被控訴人Ａは、別府市に対し、金一三億円及びこれに対する平成一一年一〇月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。６　訴訟費用中、平成一一年（行コ）第一六号事件について生じたものは被控訴人らの、同第二〇号、第三一号事件について生じたものは被控訴人Ａの各負担とする。
（控訴人は、当審において、原審における差止請求を第２項のとおり減縮し、行政事件訴訟法一九条一項に基づき、第４項（平成一一年（行コ）第二〇号）及び第５項（同第三一号）の請求に係る訴えを併合して提起した。）
二　被控訴人ら
主文同旨
第二　当事者の主張
次のとおり補正するほかは、原判決三頁三行目から二九頁二行目までのとおりであるから、これを引用する。
一　原判決三頁七行目「被告Ａを「被控訴人Ａ」と改める。二　原判決四頁九行目の次に改行して次のとおり加える。「また、被控訴人Ａは、別府市長として、立命館に対し、本件補助金のうち平成九年度分四億七〇〇〇万円及び平成一〇年度分一一億一〇〇〇万円を交付することを平成一〇年一〇月末日までに決定し、これらを交付した。そして、同被控訴人は、平成一一年三月三一日にも本件補助金のうち二億九〇〇〇万円を交付することを決定し、そのころこれを立命館に交付した。
さらに、同被控訴人は、平成一一年一〇月二九日までに、立命館に対し、本件補助金のうち一三億円を交付することを決定し、同日これを交付した。」三　原判決五頁初行「国費」の次に「ないし公費」を加える。
四　原
判決七頁五行目「自治体」を「自治法」と改める。
五　原判決一〇頁五行目「更に」を「借入れをしなかった場合に比べて」と改める。
六　原判決一一頁一三行目の括弧書きを削る。
七　原判決一六頁一一行目ないし同一二行目の括弧書きを削る。八　原判決一七頁初行及び同四行目の各「九億三〇〇〇万円」をいずれも「四一億円」と改める。
九　原判決一九頁初行「三二億七〇〇〇万円」を「一億円」と改め、同五行目「一日から」の次に「、一八億七〇〇〇万円及び内金一五億八〇〇〇万円に対する不法行為後の日である平成一〇年一一月一日から、内金二億九〇〇〇万円に対する不法行為後の日である平成一一年四月一日から、一三億円及びこれに対する不法行為日である平成一一年一〇月二九日から、各」を加える。
一〇　原判決二四頁一一行目「計画」の次に「（文部省大学設置審議会大学設置計画分科会の昭和五九年六月六日付報告）」を加える。
一一　原判決二七頁一〇行目の括弧書きを削る。
理　　　由
一　当裁判所は、控訴人の各請求はいずれも失当であると判断する。その理由は、次のとおり補正するほかは、原判決二九頁六行目から六六頁四行目までのとおりであるから、これを引用する。
１　原判決三〇頁一三行目「という。）」を削る。
２　原判決三一頁一一行目「定書案」」の次に「といい、これに係る協定を「本件協定」」を加える。
３　原判決三三頁一一行目末尾に「なお、平成一〇年度の本件補助金に係る歳出予算案は同年三月二三日に、平成一一年度の同歳出予算案は同年三月一九日に、それぞれ市議会により可決されている（弁論の全趣旨）。」４　原判決三四頁一〇行目「記録上明らかな事実、」を削る。５　原判決三五頁五行目の次に改行して次のとおり加える。「また、被控訴人Ａは別府市長として、立命館に対し、本件補助金のうち平成九年度分四億七〇〇〇万円及び平成一〇年度分一一億一〇〇〇万円を交付することを決定し、平成一〇年一〇月二八日これらを交付した。そして、同被控訴人は、平成一一年三月三一日までに本件補助金のうち二億九〇〇〇万円を交付することを決定し、同日これを立命館に交付した（争いのない事実、弁論の全趣旨）。さらに、同被控訴人は、平成一一年一〇月二九日までに、本件補助金のうち一三億円を交付することを決定し、同日これを立命館に交付した（争いのない事実、弁論の全趣旨）。」
６　原判決三
七頁七行目「贈与」を「交付」と、同一〇行目「によける」を「における」とそれぞれ改める。
７　原判決三九頁七行目「三二億七〇〇〇万円」を「一億円」と改める。８　原判決四〇頁五行目「三二億七〇〇〇万円」を「一億円」と改め、同九行目「支出」の次に「（支出負担行為ないし支出命令の趣旨と解される。以下同じ。）」を加える。


平成１３年（行ケ）第４８２号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年１１月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　フォトスター　リミテッド
訴訟代理人弁護士　　　熊　倉　禎　男
同　　　　　　　　　　田　中　伸一郎
同　　　　　　　　　　竹　内　麻　子
同　　　　弁理士　　　西　島　孝　喜
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　高　橋　美　実
同　　　　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２０００－７１９９３号事件について平成１３年６月５日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「自動写真撮影装置」とする特許第２９７７５３２号発明（１９８９年〔平成元年〕２月２８日に連合王国においてした特許出願に基づく優先権を主張して平成２年２月２７日に特許出願された特願平２－５０３９５２号の一部につき平成１０年６月１６日分割出願，平成１１年９月１０日設定登録，以下「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，同申立ては，異議２０００－７１９９３号事件として特許庁に係属した。原告は，平成１２年１１月８日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の訂正を請求し，平成１３年３月５日，同訂正請求の補正をした。特許庁は，上記事件につき審理した結果，同年６月５日，「特許第２９７７５３２号の請求項１ないし３２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年７月２日，原告に送達された。
(2)原告は，同年１０月２６日，本件決定の取消しを求める本件訴えを提起した後，平成１４年９月１３日，本件明細書の特許請求の範囲の記載の訂正（以下「本件訂正」という。）をする訂正審判の請求をし，特許庁は，同請求を訂正２００２－３９１９０号事件として審理した結果，同年１０月２５日，本件訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし，その謄本は，同年１１月７日，原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正前のもの（以下【請求項１】～【請求項３２】に係る発明を「本件発明１」～「本件発明３２」という。）
【請求項１】撮影帯域内の被写体に含まれる使用者の操作に基づいて動作する自動写真撮影装置であって，前記撮影帯域内の被写体を撮影し，記憶可能な電子情報の形態の画像出力を発生する電子画像作成カメラと，前記カメラにより得られる映像を含む電子情報の画像を表示するディスプレイ装置と，プリント作成信号により作動され，前記電子情報の画像のプリントを作製するプリンターと，前記電子情報を記憶し処理する制御手段とを備え，前記カメラで撮影された被写体の映像を前記ディスプレイ装置によって使用者が見ることができるようになっており，前記カメラで撮影された被写体の映像をプリント作成のために使用する前に使用者が該映像を容認または拒絶することを可能ならしめる使用者制御装置がさらに設けら
れ，
前記制御手段は，使用者による前記使用者制御装置の操作に基づいて，使用者が容認した前記映像にかかる電子情報を記憶し，処理するようになっており，前記プリンターが前記記憶され，処理された電子情報に対応するプリントを作成するようになったことを特徴とする自動写真撮影装置。
【請求項２】さらに，前記カメラおよびディスプレイ装置を収容するハウジ
ングを備えており，
該ハウジングは前記プリンターをさらに収納するとともに，プリントをハウジング外に排出する排出口を有することを特徴とする請求項１に記載の自動写真撮影装置。
【請求項３】前記プリンターが前記ハウジングから離れて設けられており，前記電子情報をハウジング内の制御装置からプリンターに伝送するための手段が設けられていることを特徴とする請求項１に記載の自動写真撮影装置。【請求項４】前記ハウジングが直立ボックス構造を有し，これが写真撮影を行い得るように形成された前方壁の背後に前記カメラを収納していることを特徴とする請求項１から３のいずれか１つのの請求項に記載の自動写真撮影装置。【請求項５】前記カメラが位置調整可能になされていることを特徴とする請求範囲１から４のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。【請求項６】前記カメラの位置調整が可動鏡により行われることを特徴とする請求項５に記載の自動写真撮影装置。
【請求項７】前記カメラが上方に向けられており，カメラ上方で軸支された前記可動鏡が角度を変え得るように設けられていることを特徴とする請求項６に記載の自動写真撮影装置。
【請求項８】前記ハウジングがコンソールないしブースの形態をなし，これに近接する床部分に前記撮影帯域が設けられ，起立人物である被写体の写真を撮影するようになったことを特徴とする請求項１から７のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。
【請求項９】前記撮影帯域に存する被写体の全身を撮影するようになったことを特徴とする請求項１から８のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。


【請求項１０】前記カメラが走査ビデオカメラであることを特徴とする請求項１から９のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。【請求項１１】前記プリンターがカラードッドを基板からプリント材料上に転写する加熱ポイントを使用する，染料熱転写式のものであることを特徴とする１から１０のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。【請求項１２】前記プリンターがディジタルデータ制御カラープリンタ－であることを特徴とする請求項１から１１のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。
【請求項１３】前記プリンターがインクジェットプリンターであることを特徴とする請求項１から１２のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。【請求項１４】前記使用者制御装置が，さらに，前記カメラで撮影された被写体の映像をプリント作成する前に使用者が該映像を拡大，縮小および／または歪めることができるようになっていることを特徴とする請求項１から１３のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。
【請求項１５】前記カメラで得られる被写体の映像を鏡像により使用者が見ることができるようになっていることを特徴とする請求項１から１４のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。
【請求項１６】前記カメラで得られる被写体の映像を電子的に反転させた画像を使用者が見ることができるようになっていることを特徴とする請求項１から１５のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。【請求項１７】使用者が前記使用者制御装置に対して所定の操作を行った後に前記電子情報が所定時間経過後に前記制御手段に記憶されるようになっていることを特徴とする請求項１から１６（注，１７とあるのは誤記と認める。）のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。
【請求項１８】使用者による前記使用者制御装置に対する所定の操作によりカウントダウン動作が行われた後，前記制御手段により前記電子画像の記憶が自動的に行われるようになっていることを特徴とする請求項１７に記載の自動写真撮影装置。
【請求項１９】１種類あるいは複数種類の電子的に記憶された補助的画像が準備されており，前記プリント作成用電子情報が，この補助的画像上に撮影された電子情報を重ね合わせた複合写真に対応することを特徴とする請求項１から１８のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。
【請求項２０】前記カメラにより撮影された被写体の映像と装飾とを重ね合わせた複合電子画像をディスプレイ装置に表示し，前記使用者制御装置を介しての使用者の選択に基づいて前記複合電子画像をプリントするようになったことを特徴とする請求項１から１９のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。【請求項２１】前記ディスプレイ装置上に表示された複数の前記補助画像から前記カメラによって撮影された被写体の映像を重ね合わせるための補助的画像を使用者が選択できるようになっていることを特徴とする請求項１９または２０のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。
【請求項２２】一連の異なる補助的画像を提供するために交換可能の記憶装置が設けられていることを特徴とする請求項１９ないし２１に記載の自動写真撮影装置。
【請求項２３】一連の異なる補助的画像が遠隔のデータ記憶源から提供されるようになっていることを特徴とする請求項１９ないし２２のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。
【請求項２４】前記カメラによって撮影された被写体の映像が選択された前記補助的画像に重ね合わせて前記ディスプレイ装置上に表示されるようになされており，前記映像の補助的画像に対する位置および／あるいは大きさを使用者が調整できるようになされていることを特徴とする請求項１９ないし２３のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。
【請求項２５】前記撮影帯域に，あらかじめ定められたクローマ特性を有する背景境界面を設け，クローマキイフィルタを設けることにより被写体がカメラにより撮影される前記映像中において背景境界面から分離されることを特徴とする請求項１９ないし２４のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。【請求項２６】硬貨，硬貨類似代用品，紙幣またはクレジットカードにより起動可能とされていることを特徴とする請求項１ないし２５のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。
【請求項２７】さらなる硬貨，硬貨類似代用品，紙幣またはクレジットカードに基づく操作により追加のプリントを作成するようになったことを特徴とする請求項２６に記載の自動写真撮影装置。
【請求項２８】前記使用者制御装置が使用者によって操作されるコンソールを備えており，使用者が起立状態で該コンソ－ルを操作することによって制御手段が動作することを特徴とする請求項１ないし２７のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。
【請求項２９】前記コンソールが使用者によって操作されるタッチパネルを備えていることを特徴とする請求項２８に記載の自動写真撮影装置。【請求項３０】前記コンソールが使用者によって操作されるスイッチボタンを備えていることを特徴とする請求項２９に記載の自動写真撮影装置。【請求項３１】さらに，前記カメラによって得られる映像を表示する第２のディスプレイ装置を備えたことを特徴とする請求項１ないし３０のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。
【請求項３２】さらに，前記プリント作成用電子情報をプリントする第２のプリンタ－を備えたことを特徴とする請求項１ないし３１のいずれか１つの請求項に記載の自動写真撮影装置。
(2)本件訂正に係るもの（訂正部分には下線を付す。）【請求項１】撮影帯域内の被写体に含まれる使用者の操作に基づいて動作する自動写真撮影装置であって，前記撮影帯域内の被写体を撮影し，記憶可能な電子情報の形態の画像出力を発生する電子画像作成カメラと，前記カメラにより得られる映像を含む電子情報の画像を表示するディスプレイ装置と，プリント作成信号により作動され，前記電子情報の画像のプリントを作製するプリンターと，前記電子情報を記憶し処理する制御手段とを備え，前記カメラで撮影された被写体の映像を前記ディスプレイ装置によって使用者が見ることができるようになっており，前記カメラで撮影された被写体の映像をプリント作成のために使用する前に使用者が該映像を容認または拒絶することを可能ならしめる使用者制御装置がさらに設けら
れ，
前記制御手段は，使用者による前記使用者制御装置の操作に基づいて，使用者が該映像を拒絶した場合には，その映像ではなく他の映像を撮影するように指示し，使用者が容認した前記映像にかかる電子情報を記憶し，処理するようになっており，前記プリンターが前記記憶され，処理された電子情報に対応するプリントを作成するようになったことを特徴とする自動写真撮影装置。【請求項２】～【請求項３２】の記載は，上記(1)と同一である。
３　本件決定の理由の要旨


（以下，本件決定の記載に従い，いずれも本件原出願前頒布の刊行物である実願昭５９－１２４５２２号（実開昭６１－４００６９号）のマイクロフィルムを「刊行物１」，実願昭５６－１４５９２７号（実開昭５８－５０５７１号）のマイクロフィルムを「刊行物２」，特開昭６２－１４９２８７号公報を「刊行物３」，米国特許第４８０４９８３号明細書及び図面を「刊行物４」，実願昭５８－４５８２０号（実開昭５９－１５３５３３号）のマイクロフイルムを「刊行物５」，特開昭６２－２６９５７９号公報を「刊行物７」，特開昭６１－１７７８７２号公報を「刊行物８」，実願昭５９－６７８４９号（実開昭６０－１８１７３９号）のマイクロフイルムを「刊行物９」，特開昭６３－７６５８１号公報を「刊行物１０」，特開昭６３－２９０７５３号公報を「刊行物１１」，特開昭６３－２６２７１７号公報を「刊行物１２」，特開昭５７－１４５４９１号公報を「刊行物１３」という。）
本件決定は，本件発明の要旨を，本件訂正前の本件明細書の特許請求の範囲記載のとおりと認定した上，本件発明１は，刊行物１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明２は，上記本件発明１についての判断と同様であり，本件発明３は，刊行物１，２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明４は，刊行物１，２，４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明５は，上記本件発明１～４のいずれか一つの発明についての判断と同様であり，本件発明６は，刊行物１，２，４，５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明７は，上記本件発明６についての判断と同様であり，本件発明８は，上記本件発明１～７のいずれか一つの発明についての判断と同様であり，本件発明９は，刊行物１，２，４，５，１３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明１０は，上記本件発明１～９のいずれか一つの発明についての判断と同様であり，本件発明１１は，刊行物１，２，４，５，７，１３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明１２は，上記本件発明１～１１のいずれか一つの発明についての判断と同様であり，本件発明１３は，上記本件発明１～１２のいずれか一つの発明についての判断と同様であり，本件発明１４は，上記本件発明１～１３のいずれか一つの発明についての判断と同様であり，本件発明１５は，刊行物１，２，４，５，７，８，１３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明１６は，上記本件発明１～１５のいずれか一つの発明についての判断と同様であり，本件発明１７は，上記本件発明１～１６のいずれか一つの発明についての判断と同様であり，本件発明１８は，上記本件発明１７についての判断と同様であり，本件発明１９は，上記本件発明１～１８のいずれか一つの発明についての判断と同様であり，本件発明２０は，上記本件発明１～１９のいずれか一つの発明についての判断と同様であり，本件発明２１は，刊行物１，２，４，５，７，８，１０，１３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明２２は，上記本件発明１９～２１のいずれか一つの発明についての判断と同様であり，本件発明２３は，刊行物１～５，７，８，１０，１３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明２４は，刊行物１～５，７，８，１０，１１，１３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明２５は，上記本件発明１９～２４のいずれか一つの発明についての判断と同様であり，本件発明２６は，上記本件発明１～２５のいずれか一つの発明についての判断と同様であり，本件発明２７は，上記本件発明２６についての判断と同様であり，本件発明２８は，上記本件発明１～２７のいずれか一つの発明についての判断と同様であり，本件発明２９は，上記本件発明２８についての判断と同様であり，本件発明３０は，上記本件発明２９についての判断と同様であり，本件発明３１は，上記本件発明１～３０のいずれか一つの発明についての判断と同様であり，本件発明３２は，刊行物１～５，７，８，１０～１３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１～３２に係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，特許法１１３条２号に該当するので，取り消すべきものであるとした。
第３　原告主張の決定取消事由
本件決定が，本件発明の要旨を本件訂正前の本件明細書の特許請求の範囲記載（上記第２の２の(1)）のとおりと認定した点は，訂正審決の確定により特許請求の範囲が上記第２の２の(2)のとおり訂正されたため，誤りに帰したことになる。本件決定は本件発明の要旨の認定を誤った違法があり，取り消されなければならない。
第４　被告の主張
訂正審決により本件明細書の特許請求の範囲が上記のとおり訂正されたことは認める。
第５　当裁判所の判断
訂正審決の確定により，特許請求の範囲の記載が上記第２の２の(2)のとおり訂正されたことは当事者間に争いがなく，この訂正によって，特許請求の範囲が減縮されたことは明らかである。
そうすると，本件決定が，本件発明の要旨を，本件訂正前の特許請求の範囲の記載（上記第２の２の(1)）のとおり認定したことは，結果的に誤りであったことに帰し，これが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件決定は，瑕疵があるものとして取消しを免れない。
よって，原告の請求は理由があるから認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　宮　　坂　　昌　　利


主　　　　文
１　原告と被告とを離婚する。
２　原告とＡ（平成７年７月３１日生）とを離縁する。３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，夫である原告が妻である被告に対し，婚姻を継続し難い重大な事由があるとして，民法７７０条１項５号に基づき離婚を求めるとともに，同法８１４条１項３号に基づき養子であるＡとの離縁を求めた事案である。
１　前提事実
（１）原告（昭和４２年５月１０日生）と被告（昭和４６年１月７日生）は，平成１４年２月３日に婚姻の届出をした夫婦である（甲１）。（２）Ａ（平成７年７月３１日生）（以下「Ａ」という。）は，被告と被告の前夫Ｂとの間の子であるが，父母の離婚後は母である被告がその親権者となり，被告の下で育てられた。原告と被告は，平成１４年２月３日，原告と被告との婚姻を機に，被告をＡの代諾者として，Ａを原告の養子とする旨の養子縁組の届出をした。
（甲１）
（３）原告は，被告を相手方として夫婦関係調整調停（神戸家庭裁判所平成１４年（家イ）第８７５号）及び養子縁組調停（同裁判所平成１４年（家イ）第９７０号）を申し立てたが，いずれも不成立により終了した（弁論の全趣旨）。
２　原告の主張
（１）原告は，郵便局において集配の業務に従事している者であるが，平成１３年１１月１０日，Ｃの仲介により，薬局でパート勤務をしていた被告と知り合い，交際するようになった。その後，原告と被告は，Ａが原告に懐いたことから，Ａの小学校入学までに婚姻届出及び養子縁組届出をすることとし，平成１４年２月３日に両届出を済ませ，同年３月１２日から同居を開始した。（２）原告と被告との婚姻生活の状況は，次のア～キのとおりであり，被告は，自らの生活習慣を一方的に押し付け，原告の些細な日常生活の態度にも苦情を言い続け，これに対し，原告は，原告にとっては初めての結婚生活であり，夫婦・親子として円満な家庭生活を望んでいたことから，被告の生活習慣に合わせるよう最大限努力したが，被告はこれを理解しようとせず，夫婦は相互に譲り合うべきだと述べる原告に対し，「結婚生活はそんなに甘くない。私は私の考えのとおり，変えるつもりはない。」と言って，自らは全く譲歩しようとせず，また，原告の健康状態にも全く配慮しようとしなかった。
ア　原告が「日頃，外で仕事をしているので，休みの日には自宅でのんびり過ごしたい。」と言ったところ，被告は「私は外に出るのが好きだから，あなたは家で好きなようにして。」と述べ，週末は原告に声をかけることなく，Ａと２人だけで被告の実家に行くようになった。また，原告は平日が休日になることが多かったが，そのような日に被告は，必ず友人と会う予定を入れて頻繁に外出した。結局，家族３人で出かけることは，３，４回しかなかった。イ　原告は，Ａの入学式に出席するため休暇をとっていたが，被告から出席を拒否され，入学式には参加できなかった。また，被告から父親参観などのＡの学校行事の日程も知らせてもらえなかった。
ウ　原告は，被告との婚姻後，その費用の大半を原告が出して自動車（新車）を購入したが，日頃はもっぱら被告が使用していた。たまに，原告が休日に自動車に乗ろうとすると，「娘を病院や塾に送り迎えするから使わないで。」と言われ，原告はやむを得ず被告に従っていた。原告の友人が横浜から帰省したとき，車を使いたいと言ったときも，被告から使用を拒否された。エ　原告と被告は，婚姻前から２，３年後には新築住宅を購入しようと話し合っていたが，同居して２ヶ月ほどたった休日に，原告が自宅で疲れて横になっていると，被告が掃除機をかけ始め，「邪魔や，邪魔や。」とまくし立て，「家買って。こんな狭い家でごろごろされるより，広い家買ってくれたら，あんたに一部屋与えるから。」と言い，原告が「今は，家を買うことは考えていない。」と答えると，Ａまでもが「あんたに部屋を与えるから家買って。」と言ったので，原告は思わず「誰に養ってもらってるんや。」と言い返した。これに対し，被告は，「子供にそんなことを言うのは最低の人間だ。」と言った上，「２，３年後には家を買ってよ。休みの日には。外で時間を潰して。」とまで言った。その後，被告はこれま
で以上に外出が増え
，原告を避けるようになるとともに，原告が暴言を吐いたとの非難を繰り返した。カ　さらに，このころから被告の原告に対する小言が増え，原告は，自宅に帰ってもくつろぐことができず，常に被告の顔色をうかがわなければならないような状態になった。そのうち原告は精神的に萎縮し，何事にも自信がなくなり，家庭生活だけでなく仕事にも支障をきたすようになったため，平成１４年５月１７日，神経外科であるＤで診察を受けたところ，夫婦間の葛藤による動悸，不安，焦燥感，劣等感，入眠障害の症状からくる心因反応と診断された。その後，被告は同クリニックに通院するようになったが，これに対し被告は，「薬に頼るのは努力と認めない。無駄金を使っている。」と言い，費用は原告の小遣いでまかなうよう述べた。
平成１４年６月に入っても原告の症状は改善せず，むしろ焦りや劣等感が高まってきた。これに対し，被告は「暗い。声が小さい。娘以下の子供以下やから改善してやる。」と言って侮辱された。また，被告は，Ｄの医師から，原告の症状の改善には家族の協力が必要であるので被告に会いたいと言われ，同年６月１７日，同クリニックに行ったものの，その後，原告に対し，「病院に行ってきたけど，先生はあんたが頼りないだけと言っていたわ。」と述べ，一向に原告の疾病に理解を示そうとしなかった。
キ　このような被告の態度から，原告はこれ以上被告と生活することはできないと考え，その旨を原告に伝え，同日（平成１４年６月１７日），原告は家を出て実家に戻った。


（３）原告と被告との婚姻生活の状況は，以上のとおりであり，被告は，原告に対し，一方的に生活習慣を押し付け，原告の日常生活の態度をことごとく非難し，原告を精神的に追い詰めた上，原告の疾病に理解も示さず，人格的な非難を繰り返したものであり，これらは婚姻を継続しがたい重大な事由に該当する。また，原告とＡとの養子縁組は，原・被告間の円満な婚姻関係の存続を前提としてなされたものであるから，上記事由は縁組を継続し難い重大な事由にも該当する。（４）被告は，原告と被告との間に婚姻を継続しがたい重大な事由はなく，当事者間の意思疎通がうまくできなかったために溝ができたものの，夫婦親子間の会話の機会を増やすことにより，その関係は十分に修復可能である旨主張するが，被告が本件訴訟においても原告の性格や心情を理解しようとしていないこと，原告の疾病に対し無理解であること，話し合いで解決すべきと主張しながら，話し合いができない理由を専ら原告のみに求めていることなどに照らすと，原告と被告との間では，相互に理解を深めるための話し合いは不可能であるといわざるを得ない。
３　被告の主張
（１）原告と被告との婚姻生活の状況は，次のとおりであった。ア　原告は，休日は部屋にこもってパソコンゲームをするばかりであった。原告の方こそ独身時代からの生活習慣を変えていない。イ　原告の休日だけに予定を入れたことはない。被告は原告に対し，買い物などに一緒に行こうと声をかけたが，原告は「自分は家でパソコンゲームなどをしてずっと家にいるのがいいので外に出たくない。行くなら２人で行くように。」と言われた。このようなことが幾度となく続き，原告がパソコンゲームばかりしていることから，被告はＡと２人で外出することが多かった。ウ　被告がＡの入学式への原告の出席を拒否したことはない。被告は原告からＡの父親参観などの学校行事の日程を聞かれたことはなく，食事中に話してはいたが，あまり聞いていなかった。原告と被告は，婚姻前からＡの学校行事，教育について，原告にはよく分からないのですべて被告に任せるという合意があった。エ　原告が休日に車に乗ることは滅多になかった。原告と被告は，婚姻前は，それぞれが自動車を所有していたが，原告が「２台も無駄だ。結婚したら，自分はバイクがあるので自由に乗ってよい。」と言ったために，被告が自分の車を処分し，原告が車を使わないときに子供の病院などの送り迎えに使用していたもので，被告が原告に車の使用を拒否したことはない。原告の友人が帰省するため，車を使用したいと言われたときは，すでに被告において車を使用する予定を入れていたものであり，原告も「バイクで行くのでいいよ。」と言っていた。オ　被告はかねてより，原告の妹から原告に一部屋与えて欲しいと言われていたが，今の家には二部屋しかなく，原告のためだけに一部屋を充てることは無理であった。そのような事情の下，原告に家の購入の相談をした際，Ａが「お父さん，一部屋使えるよ。」と言っただけなのに，原告は「誰の金でメシ食ってるんや。」などと暴言を吐き，被告とＡは非常に傷ついた。なお，原告は疲れて横になっていたのではなく，病院でもらってきた睡眠薬を常に飲み，昼間はずっと寝てばかりで，被告が室内を掃除するにも差し支える状態であった。カ　原告は時間をみては実家に帰っていた。そして，原告は姑や義妹に被告の悪口を言うなどしていた。そのため，それを聞いた姑と義妹から被告と被告の母に電話がかかってきて，「顔も見たくない。」などと暴言を吐かれたことが度々あった。
キ　被告が，原告を精神的に追い詰めたり，原告に対して人格的な非難を繰り返したことはない。原告は婚姻当初から，何かあれば，何から何まで実家の母親に相談して決めており，被告に相談することはなかった。原告は被告と同居し始めたとき，病院などの治療費は一応小遣いから出し，足りない分は生活費から出すと言っていた。
被告がＤに医師の話を聞きに行ったとき，医師から「ご主人はおとなしすぎる感じで，少し頼りない感じだ。」と言われた。被告は原告に医師から言われたことをそのまま伝えただけである。
ク　平成１４年６月１７日，原告は一方的に「出て行く。」と言い，「責任だけはとる。」と言って出て行ったもので，原告と被告との間で何の話し合いもなされなかった。
（２）以上のとおりであり，原告と被告との間に婚姻を継続しがたい重大な事由はない。当事者間の意思疎通がうまくできなかったために溝ができてしまったものであるが，これは決して埋めることのできないものではなく，本件を機に，互いに従前の態度を反省し，夫婦親子間の会話の機会を増やすなどして努力すれば，その関係は十分に修復可能である。婚姻後の期間及び別居後の期間が短期間であること，当事者双方及びＡの年齢からしても，現実に修復できる可能性は高いといえる上，現に，被告は，現在でも婚姻生活の継続を希望している。仮に，離婚及び離縁が認められた場合，被告は７歳の長女を抱えて今後の生活に多大な困難を来すこととなる上，精神的なダメージも非常に大きく，離婚及び離縁により被告及びＡが苛
酷な状態におかれるこ
とは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　前記前提事実，証拠（甲１～４，乙１，２，原告本人，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
（１）原告は，婚姻前から現在に至るまで，郵便局ににおいて集配の業務に従事している。被告は，原告との婚姻前は，薬局においてパート勤務をしていたが，原告との婚姻を契機にこれを辞め，現在は無職である。
（２）被告は，前夫Ｂとの間に長女Ａ（平成７年７月３１日生）もうけたが，同前夫との離婚後は，親権者としてＡの養育にあたってきた。（３）原告と被告は，平成１３年１１月１０日，Ｃの仲介で知り合い，交際するようになった。その後，Ａが原告になついたことから，Ａの小学校入学までに婚姻及びＡの養子縁組の手続を済ませることとし，平成１４年２月３日に両届出を済ませ，同年３月１２日から同居を開始した。
（４）原告は，平成１４年６月１７日，被告らと同居していた家を出て，実家に戻った。以後，原告と被告らとの別居が続いている。
（５）原告と被告との間には，同居後，次のような出来事があった。ア　被告は原告に対し，例えば湯船にタオルを入れて入浴するという原告の風呂の入り方や，部屋にこもってパソコンゲームをすることといった原告の日常生活の態度に苦情を述べることが多くあった。


イ　原告の休日に，家族３人が揃って外出することはあまりなかった。原告は平日に休みとなることがしばしばあったが，そのような場合，被告は，原告と行動をともにするのではなく，友人と会う予定を入れて外出することが多かった。ウ　Ａの入学式，父親参観への出席に関し，日時が分からなかった原告は参加することができなかった。
エ　原告は，被告との婚姻後，その費用の大半を出して自動車を購入したが，日頃はもっぱら被告が管理しており，原告が使用したいときに使用できないということがあった。
オ　原告と被告は，婚姻前から２，３年後には新築住宅を購入しようと話し合っていたが，原告の休日に家で自宅購入が話題となったとき，原告と被告との間で，原告の部屋を設けることに関して口論が生じたことがあった。カ　平成１４年の４月ころ，原告と被告は何回か夫婦生活を試みたが，満足した成果を得ることができず，その後，別居するまで夫婦生活はなかった。（６）被告は，自分の言いたいことをはっきりと言う性格で，日常生活について細かい点についてまで原告に対し，積極的に思ったことをストレートな表現で告げていた。原告は，これを快く思っていなかった。
一方，原告は気弱でおとなしい性格であり，被告に対して自分の言い分をきちんと主張することができず，言いたいことがあっても内に秘めてしまいがちで，自己主張することなく被告の言い分に従ってしまうことがしばしばあった。被告は，原告は親離れができておらず，自分の意思をもっていないと感じていた。婚姻生活の主導権は，被告が握っていた。
（７）このような婚姻後の生活の中で，原告は次第に精神的に萎縮し，過大なストレスを感じるようになり，このことが原因で家庭生活だけでなく仕事にも支障が生じるようになった。そこで，原告は，平成１４年５月１７日，神経外科であるＤで診察を受けた。その結果，夫婦間の葛藤による動悸，不安，焦燥感，劣等感，入眠障害の症状が認められ，心因反応と診断された。その後，同病院に通院したが，平成１４年６月に入っても原告の症状は改善せず，別居後である同年７月２４日時点においても，引き続き通院加療が必要な状態であった。一方，被告は，このような原告の精神状態に然したる配慮をすることもなく，原告に対する従前どおりの接し方を変えることはなかった。これに対し，原告は被告の理解のなさを感じていた。
２　以上に基づき検討する。
（１）一般に，婚姻においては，程度の違いはあるものの，両当事者の物事の捉え方，価値感，生活習慣などに一致しない点が生じるのはやむを得ないことであり，共同体である婚姻生活を継続する以上は，しばしば相手の言動，考え方に不満を感じ，場合によってはお互いが衝突することも避けられないことといわなければならない。しかしながら，婚姻生活は，このような目前にある障害を共同して乗り越えながら，さらなる絆を深めていくべきものであって，婚姻の両当事者は，夫婦間のさまざまな問題を克服すべく，お互いが成熟した対等な存在であることを尊重し，十分な話し合いを尽した上で，お互いの考え方や立場を尊重した妥協点を探り，譲歩すべき点は譲歩するといった寛容さを見せながら，両者の考え方の溝を地
道に埋めてゆき，さらな
る信頼関係の熟成に努めていかなければならない。婚姻生活における夫婦間の話し合いは，婚姻生活の中核部分をなすものであり，婚姻生活の基本的プログラムといえるものであって，衝突を伴っても話し合いを繰り返し，婚姻生活の課題を乗り越えてながら家族の絆を深めていくという過程を婚姻は当然に予想しているものといえる。
このような観点から，原・被告間の婚姻生活をみると，原告と被告は，婚姻後約４ヶ月（同居後約３ヶ月）で別居に至っているところ，原告と被告との間には，性格，価値観，生活習慣等の点で種々の違いがあり，かかる違いに根差した種々の問題が生じた結果，原告としては被告との婚姻生活に耐えられなくなり，別居に至ったものであると認められるが，原・被告間に生じた一つ一つの出来事を見る限り，いかんともし難い克服困難な問題が生じたとまではいい難く，通常の婚姻生活を営む中でしばしば生じうる範囲内の問題であるといえなくもない。そして，原・被告双方の言い分を検討すれば，原・被告間の婚姻関係がこじれた原因は，双方の話し合いが不十分であったことが大きな原因であると認められるところ，この
ように話し合いが不十分
であったことについては，気弱でおとなしく，自己主張することなく被告の言い分に従ってしまう原告の態度がその一因となっていると認められる。原告は，成熟した一人の大人であり，夫であり父であるという自覚と責任を持って行動すべきであり，被告の言い分を聞いて不満を溜めるばかりではなく，きちんと自分の言いたいこと，考えることを主張し，それを理解してもらえるよう，被告とのコミュニケーションを図る努力をすべきであったといえる。
しかしながら，原・被告間の話し合いが不十分であったことについては，一方的に原告にその原因があったのではなく，被告の側にも大きな原因があったと認められる。すなわち，被告としても，婚姻後は原告の内向的で言いたいことを素直に言えない性格を認識していたにもかかわらず，話し合える雰囲気を作るなど，自ら婚姻関係を維持・継続するための努力をした形跡はうかがわれない。しかも，上記１の（７）のとおり，原告が，被告との婚姻生活の中で，次第に精神的に萎縮し，過大なストレスを感じるようになり，夫婦間の葛藤による動悸，不安，焦燥感，劣等感，入眠障害の症状が認められるようになったにもかかわらず，原告の症状に格別の配慮をすることもなく，原告に対する従前どおりの接し方を変えることはなかった。婚姻生活の
主導権を握っていた被告としては，自らの考え方，やり方に拘泥するのではなく，原告の立場にも配慮して婚姻関係を維持・継続するよう努力すべきであったといえる。
以上のとおり，原・被告間の婚姻関係がこじれたことについては，原・被告双方に相応の帰責性があるものといえ，どちらかが一方的に責められるべきものではないと認められる。
（２）そこで，このような原・被告間の婚姻関係がもはや継続し難いものであるか否かについて考えるに，原・被告間の婚姻関係は，婚姻生活の基本的プログラムといえる夫婦間の話し合いが不十分であったことが原因でこじれてしまったと認められるところ，婚姻後別居までの期間が約４ヶ月（同居後別居までの期間は約３ヶ月）であることを考えると，離婚請求を棄却して，婚姻関係修復のための話し合いの機会を設けることも，一つの選択肢として，十分に検討しなければならないところである。しかしながら，別居後，調停及び本件訴訟において，話し合いの機会が設けられたものの，婚姻関係を維持・継続する方向での話し合いをすることはできなかったものである上，本件訴訟における双方の言い分，原・被告の本人尋問にお
ける供述内容・態度


平成１５年(ワ)第２７３８２号損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年７月６日）
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　日綜産業株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　矢野義宏
同補佐人　　　　　　　　天野泉
同　　　　　　　　　　　石川憲
被　　　　　　　告　　　三伸機材株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　中島和雄
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
被告は，原告に対し，５４３８万５８２４円及びこれに対する平成１５年１２月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，工事用可搬式歩廊の発明に係る特許権を有していた原告が，被告に対し，被告の製造賃貸した工事用可搬式歩廊が原告の特許発明の構成要件を文言上充足するか又はこれと均等なものとして，その技術的範囲に属すると主張して，特許権に基づき損害賠償を求めている事案である（なお，原告の有していた特許権は，存続期間満了により，既に消滅している。）。
被告は，これに対して，被告の製造賃貸した工事用可搬式歩廊は原告の特許発明の技術的範囲に属しないと主張して，原告の請求を争っている。１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び該当箇所掲記の各証拠によって容易に認められる事実）
(1)　当事者
原告は，産業機器，化学プラント機器及び足場用機械装置等の製造販売等を業とする株式会社である。
被告は，建設機械器具及び仮設材料の販売並びに賃貸等を業とする株式会社である。
(2)　原告の特許権
原告は，下記の特許権を有していた（甲１，２。以下「本件特許権」という。）。
発明の名称　　工事用可搬式歩廊
特許番号　　　第２１３２３５７号
登　録　日　　平成９年１０月３日
出願番号　　　特願平４－２５５４９３
分割の表示　　特願昭５８－１４０２０７の分割
出　願　日　　昭和５８年７月３１日
公開番号　　　特開平６－９３７１４
公　開　日　　平成６年４月５日
存続期間　　　平成１５年７月３１日満了
(3)　本件特許権の設定登録に至る経緯（甲１，２，乙１，弁論の全趣旨）本件特許権は，次のような経緯を経て設定登録された。昭和５８年７月３１日　　原出願（特願昭５８－１４０２０７号）平成４年８月３１日　　　分割出願（特願平４－２５５４９３号）
平成８年５月１６日　　　特許異議決定
平成８年５月２８日　　　拒絶査定
平成８年６月２７日　　　拒絶査定不服審判請求（審判平８－１０５１１号）
平成８年７月２９日　　　手続補正書提出
平成９年５月２６日　　　審決（請求認容）
平成９年１０月３日　　　設定登録
(4)　本件特許権に係る明細書の特許請求の範囲の記載（争いがない）本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の特許公報（甲１。以下「本件公報」という。）参照）の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。「被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設されて作業者の歩行あるいは諸作業を可能にする歩廊において，当該歩廊は主歩廊と主歩廊の一端あるいは両端に長さ調節自在に副わせて保持した副歩廊とからなり，主歩廊と副歩廊は一対の枠体と枠体の内側間に連設された足場板とからなり，主歩廊と副歩廊の枠体には折り畳み自在な手摺が附設され，副歩廊の枠体端部には連結金物が取り付けられ，更に前記水平支持材には副歩廊を固定する固定装置が設けられ，前記固定装置は水平支持材に着脱自在に定着されるクランプと，このクランプに設けたボルトと，このボルトに介装されたナットと，ボルトに対してナットを介して高さ調整自在に固着されたプレートと，このプレートに保持されて副歩廊の枠体下端を上記プレートと協働して挟持するクリップとで構成させたことを特徴とする工事用可搬式
歩廊」
(5)　構成要件の分説
本件特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれを「構成要件Ａ」のようにいう。なお，括弧内の符号は本件公報の図（主として図１２，１９）の符号に対応する。）。
Ａ　被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設されて作業者の歩
行あるいは諸作業を可能にする歩廊において，
Ｂ　当該歩廊は主歩廊（１０）と主歩廊の一端あるいは両端に長さ調節自在
に副わせて保持した副歩廊（２０）とからなり，
Ｃ　主歩廊と副歩廊は一対の枠体（１１）・（２１）と枠体の内側間に連設
された足場板（１２）・（２２）とからなり，
Ｄ　主歩廊と副歩廊の枠体には折り畳み自在な手摺（８０）・（９０）が附
設され，
Ｅ　副歩廊の枠体端部には連結金物（３０）が取り付けられ，Ｆ　更に前記水平支持材には副歩廊を固定する固定装置（６０）が設けら
れ，


Ｇ　前記固定装置は水平支持材に着脱自在に定着されるクランプ（６１）・（１００）と，このクランプに設けたボルト（６２）・（１０１）と，このボルトに介装されたナット（６２ａ）・（１０３）・（１０４）と，ボルトに対してナットを介して高さ調整自在に固着されたプレート（６３）・（１０５）と，このプレートに保持されて副歩廊（２０）の枠体（２１）下端を上記プレートと協働して挟持するクリップ（６４）・（１０ｂ）とで構成させたことを特徴とする，
Ｈ　工事用可搬式歩廊
(6)　被告の製造賃貸した製品（争いがない）
被告は，業として，「セイフティロード」という名称の別紙物件目録１，２記載の工事用歩廊を貸し渡していた（以下，別紙物件目録１記載の製品を「被告製品１」，同目録２記載の製品を「被告製品２」といい，両者を併せて「被告各製品」という。）。
被告各製品の構造は，別紙物件目録添付の第１図ないし第１７図記載のとおりである。ただし，第１４図ないし第１７図はオプション器具である「カサ上げ金具（Ｈ３００型）」の斜視図，平面図，長手側面図及び短手側面図であり，第１３図は「カサ上げ金具（Ｈ３００型）」を装備した状態を示す。(7)　被告各製品の本件特許発明の構成要件充足性（争いがない）被告各製品は，本件特許発明の構成要件のうち，構成要件ＡないしＦ及びＨを充足する。
２　本件における争点
(1)　被告各製品が本件特許発明の構成要件を文言上充足するか（争点１）。(2)　被告各製品が本件特許発明の構成と均等といえるか（争点２）。
(3)　原告の損害額（争点３）
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点１（被告各製品が本件特許発明の構成要件を文言上充足するか。）に
ついて
（原告の主張）
ア　被告各製品の構成について
本件特許発明の構成要件に対応させて，被告各製品に共通の構成を分説すれば，次のとおりである。
①　被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設されて作業者の
歩行あるいは諸作業を可能にする歩廊において，
②　当該歩廊は主歩廊（１０ａ）と主歩廊の一端あるいは両端に長さ調節自在に副わせて保持した副歩廊（２０ａ）とからなり，③　主歩廊と副歩廊は一対の枠体（１１ａ）・（２１ａ）と枠体の内側間に連設された足場板（１２ａ）・（２２ａ）とからなり，④　主歩廊と副歩廊の枠体には折り畳み自在な手摺（３０ａ）・（４０ａ）が附設され，
⑤　副歩廊の枠体端部には連結金物（ｍ）が取付けられ，⑥　更に前記水平支持材には副歩廊を固定する固定装置（６０ａ。被告のいう「カサ上げ金具」）が設けられ，
⑦　前記固定装置は水平支持材に着脱自在に定着されるクランプ（６１ａ）と，このクランプに設けたボルト（６２Ｂ）と，このボルトに介装されたナット（６２Ａ）と，ボルトに対してナットを介して高さ調節自在に固着されたプレート（６３ａ）と，このプレートに保持されて副歩廊（２０ａ）の枠体（２１ａ）下端を上記プレートと協働して挟持するクリップ（６４ａ）とで構成させたことを特
徴とする，
⑧　工事用可搬式歩廊
イ　被告各製品が本件特許発明の技術的範囲に属すること(ア)　被告各製品の構成は，本件特許発明の構成要件ＡないしＨをすべて充足する。
被告各製品においては，「カサ上げ金具」はオプション器具として利用されているが，「カサ上げ金具」を装備した状態において本件特許発明における一体としての工事用可搬式歩廊に対応するものであり，同状態において本件特許発明の構成要件をすべて充足するから，本件特許発明の技術的範囲に属する（被告が後記（被告の主張）イの(イ)で主張する「カサ上げ金具」の構成は，認める。）。(イ)　ところで，本件特許発明の構成要件Ｇの固定装置（６０）において，ボルト（６２）とナット（６２ａ）とクリップ（６４）は，スペーサ（６５）に固着されたプレート（６３）と結合されている（本件公報の図１２）。他方，被告各製品の構成⑦の固定装置（６０ａ。被告のいう「カサ上げ金具」）において，ボルト（６２Ｂ）とナット（６２Ａ）とクリップ（６４ａ）は，角パイプ（７０）側と結合されているのであって，形式的には相違している（「カサ上げ金具」と本件特許発明の固定装置の相違点に関する被告の主張は，認める。）。
しかし，被告各製品のプレート（６３ａ）と角パイプ（７０）は，ボルト（Ｂ）で結合されているから両者一体であり，角パイプ（７０）が高さ調整されれば必然的にプレート（６３ａ）も高さ調整され，クリップ（６４ａ）も同様に高さ調整される。したがって，これらは一体として，副歩廊を定着させるものであるから，当該クリップ（６４ａ）をプレート（６３ａ）に設けようと，角パイプ（７０）に設けようと，作用効果は本件特許発明と同じであり，被告各製品は，本件特許発明の構成要件Ｇを充足する（本件特許発明のスペーサ（６５。本件公報の図１２参照）と被告各製品における角パイプ（７０）は，同一の作用効果を有するから，実質同一の構成とみて差し支えない。）。
なお，前述したように，角パイプ（７０）はプレート（６３ａ）にボルト（Ｂ）で固定されているから，角パイプ（７０）の基端側はプレート（６３ａ）の一部をなすものともいえるので，この場合には，被告各製品のボルト（６２Ｂ）もクリップ（６４ａ）も，プレート（６３ａ）に固着，保持されたものといえる。
なお，「カサ上げ金具」には，被告主張のとおり「Ｈ３００型」と「Ｈ６００型」の２種類があるが，両者は，梁の上面から副歩廊の下端までの高さを１５０～３００㎜に調整するか，４５０～６００㎜に調整するかの差にすぎないから，本件特許発明との対比をする上で両者をそれぞれ別途に検討する必要はない。


(ウ)　本件特許発明のプレート（６３）も被告各製品のプレート（６３ａ）も，ともに梁材の巾員に対応して固定装置を梁材に固定するためのいわゆるスペーサとしての機能を有している。
本件特許発明のスペーサ（６５）と被告各製品の角パイプ（７０）はともに，２枚のプレート（６３，６３ａ）間の巾員を一定に固定する機能を有している（なお，本件特許発明では，スペーサ（６５）は特許請求の範囲に記載されていないが，本件公報における実施例には，スペーサが設けられているもの（図１２）と，設けられていないもの（図１９）が示されているところであって，スペーサを設ける場合には，それが１本であっても，２本であってもかまわない。２本の場合，梁材上で，両側から２つの歩廊が対向して連結設置される場合に，それぞれのスペーサがそれぞれの歩廊を支えることになり，機能的である。）。この意味で，本件公報の図１２の実施例における本件特許発明のプレート（６３）及びスペーサ（６５）を，被告各製品におけるプレート（６３ａ）及び角パイプ（７０）と比較すると，両者ともに，各部材がバラバラになることなく連結して歩廊を乗せる長方形の台座としての機能を有している。なお，本件特許発明ではスペーサ（６５）がプレート（６３）に固着されている点で異なるが，その固着の方法は構成要件上限定されていないものであるところ，被告各製品においては，角パイプ（７０）はプレート（６３ａ）にボルト（Ｂ）締めされ，梁材の巾員によって角パイプ間の巾員が異なる仕組みであるが，このような構成を採用することによって格別それ以上の作用効果を奏するものではなく（単に，梁材の巾員によりクランプ間の巾員が規定されることによる結果にすぎない。），結局，両者ともに，長方形の部材構成で歩廊を載せる台座の機能を有する点で変わりがない。したがって，両者のクリップ（６４，６４ａ）の設置場所の違い（本件特許発明の実施例ではプレート上，被告各製品では角パイプ上）を除けば，本件特許発明のプレート（６３）及びスペーサ（６５）と，被告各製品のプレート（６３ａ）及び角パイプ（７０）は，同様の作用効果を有するものである。ちなみに，本件公報の図１９に示された実施例は，スペーサ（６５）を備えていないものであるが，この場合，枠体（２１）の下端を支えるものが必要となり，その役割を果たすものがプレート（１０５）である。すなわち，プレート（１０５）が枠体（２１）の下端を支え，クリップ（１０ｂ）と協働して枠体（２１）の下端を挟持するものであって，この場合のプレート（１０５）は，被告各製品の角パイプ（７０）に相当するものであり，これを板状にするか角パイプ状にするかは自由であり，設計事項にすぎない。
(エ)　構成要件Ｇの「プレートに保持されて副歩廊の枠体下端を上記プレートと協働して挟持するクリップ」とは，要するに，プレート（６３）自体が直接枠体（２１）の下端を挟持するという意味ではもちろんなく，また，クリップ（６４）が必ずプレート（６３）上に存在しなければならないというものでもなく，要するにクリップがプレートに「保持」されてプレートと「協働」する関係にあれば足りるものである。すなわち，本件公報の図１２から明らかなとおり，プレート（６３）がボルト（６２）を介して上下動（高さ調整）したときに，クリップ（６４）も上下動し，その結果，クリップ（６４）が枠体（２１）の下端を押さえ込むものであって，プレート（６３）自体が直接枠体（２１）の下端を挟持するものではない。したがって，被告各製品のプレート（６３ａ）も，クリップ（６４ａ）を角パイプ（７０）の横に設置することによりこれを保持して，これと協働して枠体下端を挟持する機能を有することは，構成要件Ｇと同様である。(オ)　被告は，作用効果を低下させる以外に他に何らすぐれた作用効果を伴わないのに，専ら権利侵害を免れるために，ことさら，クリップ（６４ａ）をプレート（６３ａ）に設けず，角パイプ（７０）に設けるという，本件特許発明の比較的重要性の少ない事項を省略した技術を用いたものというべきである。
（被告の主張）
ア　被告各製品の構成について
原告主張の被告各製品の構成については，構成①ないし⑥及び⑧は認めるが，⑦は否認する。なお，被告製品１と被告製品２は，主歩廊の長さ及び重量が異なるだけで，本件特許発明と構成を対比する上では，同一の製品とみて差し支えない。
イ　被告各製品が本件特許発明の技術的範囲に属しないこと(ア)　被告各製品の構成①ないし⑥及び⑧が，本件特許発明の構成ＡないしＦ及びＨを充足することは認める。
(イ)ａ　被告各製品において，本件特許発明の構成要件Ｇの「固定装置」と対比すべき器具は，建設現場において左右の梁に伸縮歩廊本体である「セイフティロード」を架け渡す際に，梁からカサ上げして固定する必要のある場合のオプションとして使用されることのある器具であって，被告はこれを「カサ上げ金具」と呼称する（以下，この器具を「本件カサ上げ金具」という。）。本件カサ上げ金具は，カサ上げ固定の必要のある場合にのみ使用され，カサ上げの必要のない場合にはこれを使用することなく，「セイフティロード」を直接梁の上面に載置し，別紙物件目録添付の第１４図ないし第１７図に記載された器具とは全く異なる「締付金具」で梁に固定する。実際，被告のリース事業において，本件カサ上げ金具は「セイフティロード」とは別個のリース商品として扱い，リース料も別々に定めて各別に請求している。
ｂ　本件カサ上げ金具には，梁の上面から副歩廊の下端までの高さを１５０～３００㎜に調整する「Ｈ３００型」と４５０～６００㎜に調整する「Ｈ６００型」の２種類がある。
ｃ　本件カサ上げ金具の「Ｈ３００型」の構成は，別紙物件目録添付の第１４図ないし第１７図記載のとおりであって（第１３図は，これを装備した状態を示す。），構成要件的に分説すれば，次のとおりである。①　梁に着脱自在に定着されるクランプ（６１ａ）と，
②　このクランプに設けたボルト（６２Ｂ）と，
③　このボルトに介装されたナット（６２Ａ）と，
④　ボルトに対してナットを介して，梁の上面からその上面までの高さを１５０～３００㎜に調節自在に固着された，断面形状が一辺４０㎜の正方形で
肉厚が２㎜の角パイプ（７０）と，


⑤　この角パイプの側面に固着されて角パイプ上面と同じ上面高さで水平直角方向に突出するように形成された板状部材と，⑥　この板状部材に保持されて副歩廊（２０ａ）の枠体（２１ａ）下端を上記板状部材と協働して挟持するクリップ（６４ａ）と，⑦　上記角パイプの端部上面にはボルト（Ｂ）で固着されて，対となる他側の角パイプとの間隔を広狭自在に平行保持するスぺーサたるプレート（６３ａ）
⑧　とから成る「カサ上げ金具」
ｄ　本件カサ上げ金具の「Ｈ６００型」の構成は，クランプとボルトの間の接続関係が同「Ｈ３００型」と異なっており，その点が，別紙物件目録添付の第１３図ないし第１７図と異なるが，その余の構成は，前記各図面記載のとおりであって，構成要件的に分説すれば，次のとおりである。①　梁に着脱自在に定着されるクランプ（６１ａ）と，②　このクランプの上面にその下端が溶接された円筒状のパイプと，
③　この円筒状パイプの上端に溶接されたナットと，
④　このナットにその下端が固着されたボルト（６２Ｂ）と，⑤　このボルトの上部に介装されたナット（６２Ａ）と，⑥　ボルトに対してナットを介して，梁の上面からその上面までの高さを４５０～６００㎜に調節自在に固着された，断面形状が一辺４０㎜の正方形で
肉厚が２㎜の角パイプ（７０）と，
⑦　この角パイプの側面に固着されて角パイプ上面と同じ上面高さで水平直角方向に突出するように形成された板状部材と，⑧　この板状部材に保持されて副歩廊（２０ａ）の枠体（２１ａ）下端を上記板状部材と協働して挟持するクリップ（６４ａ）と，⑨　上記角パイプの端部上面にはボルト（Ｂ）で固着されて，対となる他側の角パイプとの間隔を広狭自在に平行保持するスぺーサたるプレート（６３ａ）
⑩　とから成る「カサ上げ金具」
(ウ)　本件特許発明においては，構成要件Ｇを備えた固定装置の存在を不可欠とするものと解するべきである。これに対して，被告各製品においては，「固定装置」に対応する本件カサ上げ金具は，不可欠の構成ではなく，被告各製品の使用態様により必要とされることのある独立したオプション器具にすぎない。したがって，構成要件Ｇと本件カサ上げ金具との具体的な構成の対比を行うまでもなく，被告各製品は，本件特許発明の技術的範囲に属しない。(エ)　仮に，被告各製品に本件カサ上げ金具を装備する態様において，その全体が一体として，本件特許発明の構成要件Ｈの「工事用可搬式歩廊」に該当すると解されるとしても，被告各製品に装備される本件カサ上げ金具は，本件特許発明の構成要件Ｇを充たさないから，被告各製品は，本件特許発明の技術的範囲に属しない。
ａ　本件カサ上げ金具の「Ｈ３００型」「Ｈ６００型」双方に共通の，
構成要件Ｇとの相違点
本件特許発明の構成要件Ｇにおいては，「ボルト」に対して「ナット」を介して高さ調節自在に固着されるのは「プレート（６３）」であるのに対し，被告各製品の本件カサ上げ金具においては，「プレート（６３ａ）」ではなく「角パイプ（７０）」である点が相違する。「プレート（６３ａ）」は「ボルト」に対して「ナット」を介して固着されておらず，「角パイプ」に「ボルト（Ｂ）」で固着されて単なるスペーサとして機能しているにすぎない。本件特許発明の構成要件Ｇにおいては，「クリップ（６４）」は「ボルト」に対して「ナット」を介して高さ調整自在に固着された「プレート（６３）」に保持されて副歩廊の枠体の下端を「プレート」と協働して挟持する構成であるのに対し，被告各製品の本件カサ上げ金具においては，「クリップ」は「角パイプ」の側面に固着されて「角パイプ」上面と同じ上面高さで水平直角方向に突出するように形成された板状部材に保持されて，副歩廊の枠体下端をこの板状部材と協働して挟持している点で相違する。
ｂ　本件カサ上げ金具の「Ｈ６００型」に固有の，構成要件Ｇとの相違点本件カサ上げ金具の「Ｈ６００型」には，上記ａのほかに，次の相違点が認められる。すなわち，本件特許発明の構成要件Ｇにおいては，「ボルト（６２）」は「クランプ（６１）」に設けられているが，「Ｈ６００型」においては，「ボルト」は「クランプ」に設けられておらず，「クランプ」の上面に円筒状のパイプが溶接されており，「ボルト」は，この円筒状パイプの上端に溶接された「ナット」に固着されている。
(オ)　被告各製品のプレート（６３ａ）が角パイプ（７０）とボルト（Ｂ）で結合されていようと，プレートと角パイプはあくまでも独立別個の部材であり，別個の機能を有するものである。また，被告各製品のプレート（６３ａ）は，構成要件Ｇの「プレート」と呼称は同一であるものの，クリップを保持してこれと協働して副歩廊枠体下端を挟持する機能を有しておらず，２本の角パイプ間の単なるスペーサとしての機能しか有していない。原告の主張は，機能の全く異なる被告各製品のプレート（６３ａ）を，本件特許発明の構成要件Ｇの「プレート」に対応する部材であるかのような前提に立つもので，失当である。(カ)　本件特許発明において，歩廊を載せる機能を有しているのは，対向する一対プレート（６３）のみであり，プレート（６３）とスペーサ（６５）とが長方形の台座を形成しているとはいえない。また，特許請求の範囲に記載されていないスペーサ（６５）の存在を前提とする原告の主張は失当である。他方，被告各製品においては，２本の角パイプの上面に直角方向に枠体の下端を載置して固定するのであるから，本件特許発明の場合よりも，安定かつ堅牢な固定が得られるというすぐれた作用効果を奏する。(2)　争点２（被告各製品が本件特許発明の構成と均等といえるか）
（原告の主張）
ア　均等主張１
(ア)　本件特許発明の構成要件Ｇと被告各製品の構成⑦との相違点は，クリップ（６４，６４ａ）の設置位置の違い，すなわち，クリップは，本件特許発明ではプレート（６３）に設置されるのに対し，被告各製品では角パイプ（７０）上に設置されているところにある。


本件特許発明の本質的部分は，主歩廊と副歩廊と手摺と連結金物とを備えた歩廊と当該歩廊を水平支持材に固定する固定装置とを組み合わせた構成にある。すなわち，固定装置部分に着目すれば，本件特許発明の本質的部分は，長方形の台座のどこかにクリップ（６４）を設けることにあり，その最善の状態がプレート（６３）に設けることであり，スペーサ（６５）（角パイプ７０）に設けることは選択肢の１つである。したがって，クリップ（６４）をプレート（６３）に設けることは，実施例の１つではあっても，本件特許発明の構成要件Ｇの本質的部分に該当するものではない。
そして，本件特許発明のボルト（６２，１０１）も被告各製品のボルト（６２Ｂ）も，共にプレート（６３，６３ａ）とスペーサ（６５）・角パイプ（７０）の高さを調整するものであり，本件特許発明のクリップ（６４，１０ｂ）も被告各製品のクリップ（６４ａ）も，共に副歩廊を定着させる目的，作用，効果は同じであるから，これらの部材の取付位置の相違部分は，本質的部分ではない。(イ)　本件特許発明において，被告各製品におけるように，プレート（６３）に置き換えてスペーサ（６５）側にクリップ（６４）を固定しても，被告各製品のクリップ（６４ａ）と同一の作用効果を奏するものである。(ウ)　各部材の取付位置を置き換えることは，被告各製品の製造時点において，当業者にとって単なる設計変更で，容易に想到できたものである。(エ)　被告各製品全体の構成は，本件特許発明の出願時に公知ではなく，又は公知技術から当業者が容易に推考できたものではない。(オ)　出願手続において，本件特許発明が，被告各製品の構成を特許請求の範囲から意識的に除外したという特段の事情もない。本件特許発明の構成要件Ｇのクリップ（６４）の設置位置については，プレート（６３）に設けるのが常識的であり，かつ，有効であるにすぎず，スペーサ（６５）に設けることを出願過程において意識的に除外したものではない。
(カ)　したがって，被告各製品は，本件特許発明と均等である。
イ　均等主張２
(ア)　本件公報の図１９で開示された構成をもとに本件特許発明と被告各製品とを対比すると，本件特許発明において，ボルト（１０１）に固着されるプレート（１０５）が板状であるのに対し，被告各製品にあっては，ボルト（６２Ｂ）に固着される部材が四角柱状の角パイプ（７０）である点で相違する。(イ)　ボルトに固着される部材を板状（本件特許発明）にするか四角柱状（被告各製品）にするかは，本質的な部分ではなく，両者は同一の作用効果を奏する。そして，板状にするか四角柱状にするかは単なる設計変更で当業者が容易に想到でき，被告各製品全体の構成が出願当時公知ではなく，四角柱状の角パイプを特許請求の範囲から意識的に除外したものということはできない。(ウ)　したがって，被告各製品は，本件特許発明と均等である。
（被告の主張）
ア　均等主張１について
(ア)ａ　原告の主張は，特許請求の範囲に記載されていない実施例である本件公報の図１２の「スペーサ（６５）」を，あたかも特許請求の範囲の記載の一部であるかのごとく取り上げて，被告各製品と対比しているものであり，失当である。
ｂ　本件特許権に係る出願は，被告による特許異議の申立てが理由のあるものとして決定されて，当該理由により拒絶査定となり，その後，審判における補正が容認された結果，登録が認められたものである。この補正前の明細書記載の発明は，本件特許発明の構成要件Ｇを欠くものであったところ，前記異議決定の理由によれば，異議申立人の提示した引用例（米国特許第３８８９７７９号公報）と対比すると，「出願人も認める通り」構成要件ＡないしＤ及びＨにおいて一致し，構成要件Ｅ及びＦの点が相違するが，構成要件Ｅ及びＦはいずれも慣用手段にすぎず，進歩性がないとするものであった。そこで，原告は，構成要件Ｆの「固定装置」を明細書・図面に記載の具体的な構造の装置に限定する構成要件Ｇを追加する補正を行って，特許査定を得たものである。
したがって，本件特許発明の最重要の本質部分は，固定装置の具体的構造である構成要件Ｇにある。
そして，構成要件Ｇの本質部分は，ボルトに対してナットを介して高さ調整自在に固着されたプレートがクリップを保持してクリップとプレートが協働して副歩廊枠体下端部を挟持するという特徴的な構成にある（この点，高さ調整手段に関しては，梁材に対するボルトの固定手段としてクランプを使用すること，ボルトに対するナットの位置決めにより高さ調節することはいずれも慣用手段であって，このような構成部分は本質的部分ではあり得ない。）。これに対して，被告各製品の構成⑦は，そのような構成を備えていないのであるから，本件特許発明と被告各製品とは，発明の本質的部分において相違している。(イ)　被告各製品において，副歩廊の枠体の下端は，２本の平行な角パイプの各上面上に直角方向に載置されて固定される。したがって，ボルトに対してナットを介して固着されたプレート上に載置されて固定されるにすぎない本件特許発明の場合よりも，安定的かつ堅牢に固定し得るから，被告各製品の構成⑦の作用効果は，本件特許発明の構成要件Ｇの作用効果と同一ではない。よって，置換可能性は認められない。
被告各製品のプレート（６３ａ）は純然たるスペーサの機能のみを有するのに対し，本件特許発明のプレート（６３）は，その上に副歩廊の枠体下端を載置しかつクリップと協働して固定する機能を有するもので，スペーサとしての機能は有していない。したがって，本件特許発明のプレート（６３）と被告各製品のプレート（６３ａ）は，単に「プレート」と共通に呼称されているものの，基本的に機能を異にする部材であり，対応関係は全くない。
被告各製品におけるプレート（６３ａ）はスペーサであって，それ以外の機能はないところ，角パイプ（７０）の方がプレート（６３ａ）のスペーサとしての機能を有するとの原告主張は本末を転倒していて，失当である。(ウ)　前記(ア)の出願経過に照らせば，原告は，特許異議決定において，引用例からの進歩性がないとされたのを，構成要件Ｆの「固定装置」を構成要件Ｇの具体的構成のものに限定する補正を行って特許請求の範囲を減縮することによって特許査定を得たものである。かかる経緯からすれば，原告は，構成要件Ｇ以外の構成を有する固定装置を特許請求の範囲から意識的に除外したとみるべきである。
イ　均等主張２について


(ア)　本件特許発明の本質的部分は，前記ア(ア)で述べたとおりであるから，原告主張の相違点を対比しても，均等の成立はあり得ない。(イ)　被告各製品においてクリップを保持してクリップと協働して枠体の下端を挟持するのは，板状部材であって，角パイプ（７０）ではない。また，この板状部材は，本件特許発明のプレートのように，ボルトに対してナットを介して固着されているものではないから，その点でも構成は異なる。また，被告各製品において，枠体下端を載置するのは，角パイプ（７０）であって，本件特許発明のようにプレートではないから，安定かつ堅牢に固定でき，作用効果も異なる。したがって，プレート（１０５）と角パイプ（７０）とでは，その機能及び作用効果において差異があるから，構成要件Ｇの本質的部分の相違であって，かつ，置換可能性がなく，また，被告各製品の構成⑦は，本件特許発明の出願過程において意識的に除外されたか，または，外形的にそのように解される行動を取ったものと解されるのであって，原告の主張は失当である。
(3)　争点３（原告の損害額）
（原告の主張）
ア　被告は，昭和６１年９月ころ，被告各製品を製品化し，「セイフティロード　ＳＡＦＥＴＹ　ＲＯＡＤ」という名称を付して，レンタルを開始し，原告は，その結果，損害を被った。
イ　被告は，被告製品１を１０６８台，被告製品２を３２８台の合計１３９６台を保有し，原告は，６５型を３２２５台，９５型を４４４６台の合計７６７１台を保有している。
ウ　原告は，被告に対し，平成１２年１２月１日から平成１５年７月３１日（本件特許権の権利消滅日）までの期間について，特許権侵害による損害賠償として，別紙損害一覧記載のとおり，４８０７万５８７０円の支払を求める。エ　原告は，被告に対し，平成５年１２月１日から平成１２年１１月３０日までの期間について，不当利得返還請求として，実施料相当額の６３０万９９５４円の支払を求める。その詳細は，次のとおりである。
(ア)　平成１２年１２月から平成１５年７月までの３２か月間の被告各製
品の推定賃貸料合計額　　４８０７万５８７０円
(イ)　同期間の平均１か月の推定賃貸料合計額　　１５０万２３７０円48,075,870円÷32月≒1,502,370円(ウ)　平成５年１２月１日から平成１２年１１月３０日までの８４か月間
の推定賃貸料合計額　　１億２６１９万９０８０円
1,502,370円×84月＝126,199,080円(エ)　実施料相当額５％による不当利得額　　６３０万９９５４円126,199,080円×5％＝6,309,954円
（被告の主張）
原告の主張は，争う。
第３　当裁判所の判断
１　被告各製品が本件特許発明の構成要件を文言上充足するか（争点１）。
(1)　被告各製品の構成
当事者間に争いのない事実，乙２，３及び弁論の全趣旨によれば，被告各製品の構造は，別紙物件目録添付の第１図ないし第１７図記載のとおりである。ただし，第１４図ないし第１７図は，オプション器具である本件カサ上げ金具（Ｈ３００型）の斜視図，平面図，長手側面図及び短手側面図であり，第１３図は本件カサ上げ金具（Ｈ３００型）を装備した状態を示す。
本件カサ上げ金具を装備した状態における被告各製品の構成を，本件特許発明の構成要件に対応した形で分説すれば，以下のとおりである。①　被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設されて作業者の歩
行あるいは諸作業を可能にする歩廊において，
②　当該歩廊は主歩廊（１０ａ）と主歩廊の一端あるいは両端に長さ調節自
在に副わせて保持した副歩廊（２０ａ）とからなり，
③　主歩廊と副歩廊は一対の枠体（１１ａ）・（２１ａ）と枠体の内側間に連設された足場板（１２ａ）・（２２ａ）とからなり，④　主歩廊と副歩廊の枠体には折り畳み自在な手摺（３０ａ）・（４０ａ）
が附設され，
⑤　副歩廊の枠体端部には連結金物（ｍ）が取付けられ，⑥　更に前記水平支持材には副歩廊を固定する「カサ上げ金具」（６０ａ）
が設けられ，
⑦－１（本件カサ上げ金具」が「Ｈ３００型」の場合）
前記カサ上げ金具は，
ａ　梁に着脱自在に定着されるクランプ（６１ａ）と，
ｂ　このクランプに設けたボルト（６２Ｂ）と，
ｃ　このボルトに介装されたナット（６２Ａ）と，
ｄ　ボルトに対してナットを介して，梁の上面からその上面までの高さを１５０～３００㎜に調節自在に固着された，断面形状が一辺４０㎜の正方形で肉厚
が２㎜の角パイプ（７０）と，
ｅ　この角パイプの側面に固着されて角パイプ上面と同じ上面高さで水平
直角方向に突出するように形成された板状部材と，
ｆ　この板状部材に保持されて副歩廊（２０ａ）の枠体（２１ａ）下端を上記板状部材と協働して挟持するクリップ（６４ａ）と，ｇ　上記角パイプの端部上面にはボルト（Ｂ）で固着されて，対となる他側の角パイプとの間隔を広狭自在に平行保持するスぺーサたるプレート（６３ａ）
とで構成させたことを特徴とする，
⑦－２（「カサ上げ装置」が「Ｈ６００型」の場合）
前記カサ上げ金具は，
ａ　梁に着脱自在に定着されるクランプ（６１ａ）と，ｂ　このクランプの上面にその下端が溶接された円筒状のパイプと，
ｃ　この円筒状パイプの上端に溶接されたナットと，


ｄ　このナットにその下端が固着されたボルト（６２Ｂ）と，ｅ　このボルトの上部に介装されたナット（６２Ａ）と，ｆ　ボルトに対してナットを介して，梁の上面からその上面までの高さを４５０～６００㎜に調節自在に固着された，断面形状が一辺４０㎜の正方形で肉厚
が２㎜の角パイプ（７０）と，
ｇ　この角パイプの側面に固着されて角パイプ上面と同じ上面高さで水平
直角方向に突出するように形成された板状部材と，
ｈ　この板状部材に保持されて副歩廊（２０ａ）の枠体（２１ａ）下端を上記板状部材と協働して挟持するクリップ（６４ａ）と，ｉ　上記角パイプの端部上面にはボルト（Ｂ）で固着されて，対となる他側の角パイプとの間隔を広狭自在に平行保持するスぺーサたるプレート（６３ａ）
とで構成させたことを特徴とする，
⑧　工事用可搬式歩廊
(2)　被告各製品の本件特許発明の構成要件の文言上の充足性ア　被告各製品の構成①ないし⑥及び⑧が，本件特許発明の構成ＡないしＦ及びＨを充足することについては，当事者間に争いがない。被告各製品における本件カサ上げ金具は、オプション器具であって，必須の器具ではないところ（当事者間に争いがない。），被告は，本件カサ上げ金具を欠いた状態での被告各製品が本件特許発明の構成要件Ｇを充足しないことは明らかであるから，被告各製品は本件特許権を侵害しないと主張する。しかし，本件カサ上げ金具を装備した状態での被告各製品が，本件特許発明の構成要件Ｇを充足するのであれば，かかる状態における被告各製品の使用は，本件特許権を侵害するものであるから，以下，被告各製品の構成⑦（本件カサ上げ金具を装備した状態）が本件特許発明の構成要件Ｇを充足するか否かを，検討する（以下の検討は，本件カサ上げ金具が「Ｈ３００型」，「Ｈ６００型」のいずれである場合も同様である。）。
イ本件特許発明の構成要件Ｇの「固定装置」において，「ボルトに対してナットを介して高さ調整自在に固着されるもの」は「プレート」であり，副歩廊の枠体下端は「プレート」とこれに保持された「クリップ」との協働により挟持されている（本件公報の図１２，図１９参照）。
これに対して，被告各製品（本件カサ上げ金具を装備した状態）において，「ボルトに対してナットを介して高さ調整自在に固着されるもの」は「角パイプ」である。そして，副歩廊の枠体下端は「角パイプ」及び「角パイプ」の側面に固着されて「角パイプ」上面と同じ上面高さで水平直角方向に突出するように形成された「板状部材」の双方の上に載置され，「板状部材」とこれに保持された「クリップ」との協働により挟持されている。
ウ　したがって，被告各製品は，本件特許発明の構成要件Ｇに規定された「固定装置」を有しないものであって，構成要件Ｇを充足しない。エ　この点に関して，原告は，被告各製品の構成が本件特許発明の構成と実質上同一であると主張するが，「実質上同一」と称することにより，文言上構成要件を充足しない被告各製品について，均等成立のための要件を無視して特許発明の技術的範囲に属すると主張することは許されない。したがって，原告の上記主張は，上記の各点において被告各製品が本件特許発明の構成を充足しないことを前提とした上で，被告各製品が本件特許発明の構成と均等であることを主張しているものとして，争点２（被告各製品が本件特許発明の構成と均等といえるか。）に関する判断として，検討する。
２　被告各製品が本件特許発明の構成と均等といえるか（争点２）。(1)　特許請求の範囲に記載された構成中に他人が製造等する製品（以下「対象製品」という。）と異なる部分が存在する場合であっても，①　上記部分が特許発明の本質的部分ではなく，②　この部分を対象製品におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③上記のように置き換えることに，当業者が，対象製品の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④　対象製品が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤　対象製品が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，上記対象製品は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁平成６年(オ)第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。そこで，本件において，上記１に記載した相違部分の存在にもかかわらず，上記①ないし⑤の要件（以下，それぞれの要件を「要件①」などという。）を満たすことにより，被告各製品が本件特許発明の構成と均等なものとして，その技術的範囲に属するということができるかどうかを検討する。
(2)　均等主張１について
原告は，本件特許発明においては，固定装置におけるボルトとクリップが「スペーサに固着されたプレート」と結合されているのに対し，被告各製品に装備された本件カサ上げ金具においては，ボルトとナットとクリップが「角パイプ」側に結合されている点で，形式的に相違すると主張する。上記のとおり，原告は，本件特許発明と被告各製品との相違点を抽出するに際し，「スペーサ」を本件特許発明の構成に含めている。しかし，「スペーサ」は特許請求の範囲に記載されていない上，本件明細書においては，「スペーサ」が設けられていない実施例も現に示されている。したがって，「スペーサ」が本件特許発明の構成に含まれることを前提とした相違点の抽出は，失当であるから，前記の点を本件特許発明と被告各製品との相違点として均等の成立をいう原告の主張は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
(3)　均等主張２について
ア　原告は，本件特許発明においては，ボルトに対してナットを介して高さ調整自在に固着され，保持したクリップと協働して副歩廊の枠体下端を挟持するものは，「プレート」であるのに対し，被告各製品に装備された本件カサ上げ金具においては，「角パイプ」及び「角パイプ」の側面に固着された「板状部材」である点を指摘するところ，本件特許発明の構成及び前記１(1)で認定した被告各製品の構成に照らせば，前記相違点が認められるので，以下，要件①ないし⑤を検討する。
イ　要件①


(ア)　まず，本件明細書の記載（甲１）によれば，本件特許発明が解決しようとした問題点及び本件特許発明の提示する解決方法は，概ね以下のとおりであることが認められる。
ａ　従来の技術として，段落【０００２】には，「船舶あるいは建物等の被構築物の構築にあっては，所謂作業足場の確保や作業者の歩行路確保のために船腹に突出するピースや建物の梁材等の水平支持材間に歩廊が架設されたりあるいは吊設されたりする。」と記載されている。
ｂ　発明が解決しようとする課題として，段落【０００４】には，「歩廊を架設等する水平支持材間の距離は，一定でなく，長かったり短かったりするので，歩廊を構成する支持桁１や足場板３は少なくとも水平支持材間距離より大なるものとしなければならないとともに多種類の長さの足場板３や支持桁１部材を用意しなければならない。」と記載されている。また，段落【０００９】には，「そこで，本発明は，工事現場のスペースを有効に利用し容易に設置でき，且つ工事現場の作業用通路として自在に継ぎ足し，また，接続して縦横無尽に連続的な通路もしくは足場として使用できるユニット化した桟橋状の可搬式歩廊を提供することを目的としてなしたものである。」と記載されている。
ｃ　課題を解決するための手段として，段落【００１０】（補正後のもの）には，「上記の目的を達成するため，本発明の構成は，被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設されて作業者の歩行あるいは諸作業を可能にする歩廊において，当該歩廊は主歩廊と主歩廊の一端あるいは両端に長さ調節自在に副わせて保持した副歩廊とからなり，主歩廊と副歩廊は一対の枠体と枠体の内側間に連設された足場板とからなり，主歩廊と副歩廊の枠体には折り畳み自在な手摺が附設され，副歩廊の枠体端部には連結金物が取り付けられ，更に前記水平支持材には副歩廊を固定する固定装置が設けられ，前記固定装置は水平支持材に着脱自在に定着されるクランプと，このクランプに設けたボルトと，このボルトに介装されたナットと，ボルトに対してナットを介して高さ調整自在に固着されたプレートと，このプレートに保持されて副歩廊の枠体下端を上記プレートと協働して挟持するクリップとで構成させたことを特徴とするものである。」と記載されている。ｄ　実施例を示す図１２の説明として，段落【００６４】には，「この固定装置６０は，副歩廊２０の一対の桁部材２１のそれぞれの下端を水平支持材の上に定着させるように構成されているとともに，各固定装置６０は，副歩廊２０の横巾が予め設定されているので，その巾に合うように両固定装置６０間にスペーサ６５を配して一体的に構成されている。」と記載されている。実施例を示す図１９の説明として，段落【００９３】には，「‥‥‥梁ｂの上面に断面形状Ｃ型の保持金物１００を介してねじ桿等の固定取付金物１０１を鉛直に建てて固定し，該固定取付金物１０１の外周には，ねじ１０２が刻設してあって，該ねじ１０２に螺合させたナット１０３，１０４の間に，桁部材１１，２１を載せるための支持金物１０５と桁部材１１，２１の下端をつかむクランプ部材１０ｂを位置させ，ナット１０４の締め付けにより桁部材１１，２１が固定保持されるようにしたものである。」と記載されている。ｅ　発明の効果として，段落【０１０５】（補正後のもの）には，「⑥水平支持材に固定装置が設けられているから，歩廊が水平支持材に着脱自在に固定できる。この場合，固定装置はボルトに対し高さ調整自在に固着されたプレートを備え，このプレート上に副歩廊の枠体下端が支持されているから，副歩廊を水平支持材の上方に隙間をあけて配置でき，これにより副歩廊に邪魔されることなく水平支持材たる，例えば梁材の外周に配筋，その他の工事ができる。更にプレートの高さ調整はナットを介して簡単に調整でき作業性が良い。」と記載されている。
(イ)　出願経過
甲１，２，乙１及び弁論の全趣旨によれば，出願経過について以下のとおり認められる。
ａ　本件特許発明の公開時，特許請求の範囲の請求項１には，「被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設されて作業者の歩行あるいは諸作業を可能にする歩廊において，当該歩廊は主歩廊と主歩廊の一端あるいは両端に長さ調節自在に副わせて保持した副歩廊とからなり，主歩廊と副歩廊は一対の枠体と枠体の内側間に連設された足場板とからなり，主歩廊と副歩廊の枠体には折り畳み自在な手摺が附設され，副歩廊の枠体端部には連結金物が取り付けられ，更に前記水平支持材には副歩廊を固定する固定装置が設けられている工事用可搬式歩廊」と記載されていた。
ｂ　被告は，本件特許発明について，特許異議を申し立てた。これに対し，本件特許発明と米国特許第３８８９７７９号は，主歩廊と主歩廊に長さ調整自在に副わせて保持した副歩廊とからなり，主歩廊と副歩廊は一対の枠体と枠体との間に連設された足場板とからなり，主歩廊と副歩廊の枠体には折り畳み自在な手摺が附設されている点で一致し，副歩廊の枠体端部の連結金具及び水平支持材における固定装置を有する点で相違していること，工事用可搬式歩廊，いわゆる足場において，その枠体端部に連結金具を設けること及び水平支持材に歩廊を固定するための固定装置を設けることは，いずれも慣用手段にすぎないこと，本件特許発明は，前記米国特許及び慣用手段に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められることを理由として，異議の申立ては理由があるものと決定された。そして，平成８年５月２８日発送で，本件特許発明につき，上記の理由により，拒絶査定がされた。
ｃ　原告は，前記拒絶査定に対し，拒絶査定不服審判を申し立て，一方，平成８年７月２９日提出で，特許請求の範囲の請求項１の「‥‥‥固定装置が設けられ」の次に，「前記固定装置は水平支持材に着脱自在に定着されるクランプと，このクランプに設けたボルトと，このボルトに介装されたナットと，ボルトに対してナットを介して高さ調整自在に固着されたプレートと，このプレートに保持されて副歩廊の枠体下端を上記プレートと協働して挟持するクリップとで構成させたことを特徴とする」とするなどの補正（平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１７条の３の規定による補正）を行った。
ｄ　前記拒絶査定不服審判は，平成９年５月２６日，請求が認められ，本件特許権は，同年１０月３日，設定登録された。
(ウ)　検討


本件特許発明において，固定装置は，水平支持材に副歩廊を固定する装置であるものと認められる。そして，複数のボルトとナットを利用して所定の高さに板状の物体（本件では副歩廊がこれに該当する。）を固定することは慣用技術と考えられるところ，原告は，固定装置の構成を具体的に記載する補正を行った上で，本件特許権の登録査定を受けている。したがって，本件特許発明は，複数のボルトとナットを利用して板状の物体を固定するという慣用技術があるなかで，長さ調節自在等の機能を兼ね備えた副歩廊を，水平支持材に対し，着脱自在に，また，容易な作業によって所定の高さに固定できるようにした点において，発明の本質が認められるものというべきである。そして，固定装置についていえば，固定方式自体は慣用技術であることに照らし，構成要件Ｇに示された複数のボルトとナットを利用した固定の具体的な方式それ自体が，本件特許発明の本質的部分に該当するものというべきである。すなわち，副歩廊と水平支持材とが複数のボルトをいわば支柱として連結されるとともに，副歩廊とボルトとの固定は，２つの部材（クリップとプレート）との間に副歩廊を挟み込むことによって行うという具体的方式によって，着脱自在に，かつ，容易な作業によって，副歩廊を所定の高さに固定できるようにしたことに本質的部分があるというべきである。
他方，被告各製品においては，水平支持材に，クランプを定着させ，クランプに設けたボルトとボルトに介装されたナットによって高さ調整自在に固着された角パイプを複数設け，これら角パイプと直交する方向上に副歩廊を載置して角パイプの上面上に設置された板状部材とクリップとで副歩廊を所定の位置に固定するものである。すなわち，複数のボルトをいわば支柱として水平支持材に連結されるのは角パイプであり，複数の角パイプはスペーサたるプレートを介在させることによって同一面を形成するように安定固定され，その面と直交するように副歩廊を載置し，一方，副歩廊を角パイプとスペーサたるプレートによって構成された面上に固定する手段として，角パイプの側面に固着されて角パイプ上面と同じ上面高さで水平直角方向に突出するように形成された板状部材とこれに保持されたクリップとで挟み込む方式を用いるものである。
したがって，本件特許発明と被告各製品とを対比すると，被告各製品は，角パイプとスペーサたるプレートによって構成された面上に直交する方向に副歩廊を載置する方式によって副歩廊を所定の位置に設置するところに本質があり，ボルトをいわば支柱として複数の支点を設け，各支点においては，ボルトに設置された２つの部材によって副歩廊を挟み込んで固定する本件特許発明とは，技術的思想を異にするものである。
この点に関して，原告は，本件特許発明の固定装置における本質的部分は，プレート（６３）とスペーサ（６５）とから構成される長方形の台座のどこかにクリップ（６４）を設けることにある旨主張する（本件公報の図１２参照）。しかし，本件特許発明の特許請求の範囲にはスペーサは一切記載されていないのであるから，スペーサの存在を前提とする構成が本質的部分であるということはできない。さらに，本件明細書の【発明の詳細な説明】欄をみると，課題を解決するための手段として，固定装置に関しては特許請求の範囲における記載と同旨の記載がされているにとどまること（段落【００１０】），実施例を示す図１２の説明においても，固定装置は各支点単位に考えられていて，スペーサはこれを連結して一体に構成するものではあるが，スペーサにより構成される長方形の台座上に副歩廊の桁部材を載置するという技術思想は開示されていないこと（段落【００６４】），実施例を示す図１９の説明においては，「桁部材１１，２１を載せるための支持金物１０５」との記載があるが，面状の支持金物を形成したとしても，図１９によれば，同支持金物は桁部材と平行な長手を有するものであって，載置というよりも，あくまでもクリップとの協働により副歩廊の枠体下端を挟持するための部材であって，副歩廊と直交する部材の上面に副歩廊を載置するという技術思想は開示されていない（段落【００９３】）。
上記によれば，本件特許発明と被告各製品は，技術思想を異にするものであって，本件特許発明と被告各製品の相違点は，特許発明の本質的部分に係るものというべきである。
したがって，被告各製品の構成が本件特許発明と均等なものとして，本件特許発明の技術的範囲に属するということはできない。
ウ　要件⑤
上記イ(イ)認定のとおり，本件特許発明に係る特許異議決定及び拒絶査定通知において，本件特許発明における固定装置が慣用技術であるとの判断が示され，その後，固定装置の構成を具体的に記載する補正を行うことによって本件特許権が成立した経緯に照らせば，原告は，本件特許発明における固定装置の構成を，補正によって具体的に記載した内容に意識的に限定したものというべきである。したがって，構成要件Ｇとは異なった構成の固定装置を有する被告各製品について，均等は成立しない。
エ　よって，要件①及び⑤が認められないから，その余の点について判断するまでもなく，均等をいう原告の主張は失当である。
３　結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は，理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　　　三　　村　　量　　一
裁判官　　　　　　古　　河　　謙　　一
裁判官　　　　　　吉　　川　　　　　泉
（別紙）
物件目録第１図第２図第３・４図第５・６図第７・８図第９・１０図第１１・１２
図第１３図第１４図第１５図～１７図損害一覧


平成１１年(ワ)第１３６９１号　出版差止請求事件
平成１５年(ワ)第３６７３号　　独立当事者参加申出事件
口頭弁論終結の日　平成１５年２月２５日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　　　告    　Ａ
原　　　　　　　　　　告　　　Ｂ
原　　　　　　　　　　告      Ｃ
原　　　　　　　　　　告　　　Ｄ
原　　　　　　　　　　告      Ｅ
原　　　　　　　　　　告      Ｆ
原　　　　　　　　　　告　　　Ｇ
原　　　　　　　　　　告　　　Ｈ
原告・被参加人（以下「原告」という。）
上記９名訴訟代理人弁護士　    藤　原　宏　高
同                            堀　籠　佳　典
同訴訟復代理人弁護士　　　　九　石　拓　也
同                        　　平　岡　　　敦被告・被参加人（以下「被告」という。）
青葉出版株式会社
被告・被参加人（以下「被告」という。）
株式会社教育同人社
被告・被参加人（以下「被告」という。）
株式会社日本標準
被告・被参加人（以下「被告」という。）
株式会社光文書院
被告・被参加人（以下「被告」という。）
株式会社新学社
上記５名訴訟代理人弁護士　　　岡　　　邦　俊
同　　　　　　　　　　　　　　前　田　哲　男
同　　　　　　　　　　　　　　近　藤　　　夏
被告株式会社日本標準訴訟代理人弁護士
斉　藤　義　雄
同                          　朝　倉　正　幸被告・被参加人（以下「被告」という。）
株式会社文溪堂
訴訟代理人弁護士　　　　　　　石　田　英　遠
同                            高　橋　明　人訴訟復代理人弁護士      　　　上　村　　　明
参加人      　　　　　　　　　Ｊ
訴訟代理人弁護士      　　　　小　澤　正　史
同　　　　　　　　　　　　　　棚　橋　栄　蔵
同　　　　　　　　　　　　　　鵜　野　篤　成
主　　       　文
１　被告らは，別紙著作物目録３記載の各原告に係る欄に記載された各著作物の文章の全部又は一部を，上段枠内に抜粋して又は一部変更を加えて複製し，下段に上段枠内の文章を題材とした設問と解答欄を設ける（解答欄に模範解答を記入しているものを含む。）形式により，小学校用国語副教材として，小学校において配布することを目的として作成される文書の印刷，出版，販売又は頒布をしてはならない。
２(1)　原告Ａに対し，被告青葉出版株式会社は金１５７万２４４２円，被告株式会社教育同人社は金１９８万１１６９円，被告株式会社光文書院は金２３５万０６２５円，被告株式会社新学社は金１０１万９０１９円，被告株式会社日本標準は金３４６万３２０３円，被告株式会社文溪堂は金２３９万３８２０円及びこれらに対する別紙遅延損害金目録記載の金員を支払え。
(2)　原告Ｂに対し，被告青葉出版株式会社は金１７３万１４１０円，被告株式会社教育同人社は金１８４万０６５７円，被告株式会社光文書院は金２４２万７５５２円，被告株式会社新学社は金１３７万５５２１円，被告株式会社日本標準は金３５６万０８８６円，被告株式会社文溪堂は金３０５万２３０５円及びこれらに対する別紙遅延損害金目録記載の金員を支払え。
(3)　原告Ｃに対し，被告青葉出版株式会社は金３１２万７９６９円，被告株式会社教育同人社は金３２９万７９７７円，被告株式会社光文書院は金４０１万６４１２円，被告株式会社新学社は金２１９万１６４０円，被告株式会社日本標準は金５８９万５７６６円，被告株式会社文溪堂は金６４６万６４１９円及びこれらに対する別紙遅延損害金目録記載の金員を支払え。
(4)　原告Ｄに対し，被告青葉出版株式会社は金１０１万１８５６円，被告株式会社教育同人社は金１１２万１９０５円，被告株式会社光文書院は金１２０万８０５０円，被告株式会社新学社は金６０万６０３９円，被告株式会社日本標準は金１６７万９８１３円，被告株式会社文溪堂は金１６６万３４４７円及びこれらに対する別紙遅延損害金目録記載の金員を支払え。


(5)　原告Ｅに対し，被告青葉出版株式会社は金１４２万８３８６円，被告株式会社教育同人社は金１６９万５０１５円，被告株式会社光文書院は金２０３万１３５２円，被告株式会社新学社は金１２５万９３４６円，被告株式会社日本標準は金２８４万０２１４円，被告株式会社文溪堂は金２６６万５０７５円及びこれらに対する別紙遅延損害金目録記載の金員を支払え。
(6)　原告Ｆに対し，被告青葉出版株式会社は金１９５万９４２９円，被告株式会社教育同人社は金２１２万５９３５円，被告株式会社光文書院は金２７５万２５６１円，被告株式会社新学社は金１７６万９１００円，被告株式会社日本標準は金４１８万４４２８円，被告株式会社文溪堂は金３８８万７７２２円及びこれらに対する別紙遅延損害金目録記載の金員を支払え。
(7)　原告Ｇに対し，被告青葉出版株式会社は金１４３万０７９５円，被告株式会社教育同人社は金１７２万５０６３円，被告株式会社光文書院は金１７９万４０６１円，被告株式会社新学社は金９３万７７２８円，被告株式会社日本標準は金２４５万９３０３円，被告株式会社文溪堂は金２４４万７１８０円及びこれらに対する別紙遅延損害金目録記載の金員を支払え。
(8)　原告Ｉに対し，被告青葉出版株式会社は金５９万５０２４円，被告株式会社教育同人社は金７１万８５５４円，被告株式会社光文書院は金６６万８２８８円，被告株式会社新学社は金３８万６３２４円，被告株式会社日本標準は金１１１万３７６４円，被告株式会社文溪堂は金９４万５０４３円及びこれらに対する別紙遅延損害金目録記載の金員を支払え。
(9)　原告Ｈに対し，被告青葉出版株式会社は金１０６万７２３２円，被告株式会社教育同人社は金１１３万２１２９円，被告株式会社光文書院は金１３９万０５３１円，被告株式会社新学社は金７６万８７３７円，被告株式会社日本標準は金１７８万１６１６円，被告株式会社文溪堂は金１７８万３５８６円及びこれらに対する別紙遅延損害金目録記載の金員を支払え。
３(1)　原告Ｉと参加人との間において，Ｋの別紙著作物目録２の８－１記載の著作物についての被告らに対する著作権侵害に基づく損害賠償請求権の２分の１が参加人に帰属することを確認する。
(2)　参加人に対し，被告青葉出版株式会社は金５９万５０２４円，被告株式会社教育同人社は金７１万８５５４円，被告株式会社光文書院は金６６万８２８８円，被告株式会社新学社は金３８万６３２４円，被告株式会社日本標準は金１１１万３７６４円，被告株式会社文溪堂は金９４万５０４３円及びこれらに対する別紙遅延損害金目録記載の金員を支払え。
４　原告ら及び参加人のその余の請求をいずれも棄却する。５　訴訟費用については，原告らに生じた費用の５分の４と被告らに生じた費用の５０分の３９を原告らの負担とし，原告らに生じたその余の費用と被告らに生じた費用の５分の１を被告らの負担とし，被告らに生じた費用の５０分の１を参加人の負担とし，参加人に生じた費用の５分の１を原告Ｉの負担とし，参加人に生じた費用の５分の１を被告らの負担とし，参加人に生じたその余の費用を参加人の負担とする。
６　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　原告ら
(1)　被告らは，別紙著作物目録１記載の各著作物の文章の全部又は一部を，上段枠内に抜粋して又は一部変更を加えて複製し，下段に上段枠内の文章を題材とした設問と解答欄を設ける（解答欄に模範解答を記入しているものを含む。）形式により，小学校用国語副教材として，小学校において配布することを目的として作成される文書の印刷，出版，販売又は頒布をしてはならない。(2)ア　被告らは，原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）に対し，連帯して金２億３５９３万４６１５円及び内金２７１万２４９１円に対する昭和５６年３月３１日から，内金２７１万５１７４円に対する昭和５７年３月３１日から，内金４１４万６４５９円に対する昭和５８年３月３１日から，内金１００６万２０６５円に対する昭和５９年３月３１日から，内金９８４万６３３８円に対する昭和６０年３月３１日から，内金９６９万３６３６円に対する昭和６１年３月３１日から，内金１１１７万０５５５円に対する昭和６２年３月３１日から，内金１０６６万０１９８円に対する昭和６３年３月３１日から，内金９９２万５２０５円に対する平成元年３月３１日から，内金６３５万３６７４円に対する平成２年３月３１日から，内金７９１万２１３１円に対する平成３年３月３１日から，内金７９３万３６６５円に対する平成４年３月３１日から，内金１７８４万９１０７円に対する平成５年３月３１日から，内金１７４５万４７４０円に対する平成６年３月３１日から，内金１６０９万１７１０円に対する平成７年３月３１日から，内金１５５５万７２５１円に対する平成８年３月３１日から，内金１５４６万０３０２円に対する平成９年３月３１日から，内金１３７１万７２０６円に対する平成１０年３月３１日から，内金１５９１万３０８９円に対する平成１１年３月３１日から，内金１６８４万８３３０円に対する平成１２年３月３１日から，内金１３９１万１２８９円に対する平成１２年１２月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


エ　被告らは，原告Ｄ（以下「原告Ｄ」という
）に対し，連帯して金４９３７万９７３９円及び内金１０万８０２４円に対する昭和６２年３月３１日から，内金１０万６７９６円に対する昭和６３年３月３１日から，内金１０万６３４４円に対する平成元年３月３１日から，内金２０万１３１７円に対する平成２年３月３１日から，内金１９万３６３８円に対する平成３年３月３１日から，内金４９万２７２８円に対する平成４年３月３１日から，内金４０６万３５０５円に対する平成５年３月３１日から，内金４１０万６９８９円に対する平成６年３月３１日から，内金３７８万４７７６円に対する平成７年３月３１日から，内金３４３万３３８６円に対する平成８年３月３１日から，内金５７１万１１６６円に対する平成９年３月３１日から，内金６４８万０８２８円に対する平成１０年３月３１日から，内金５８７万９６４６円に対する平成１１年３月３１日から，内金９５５万５５４３円に対する平成１２年３月３１日から，内金５１５万５０５３円に対する平成１２年１２月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え
オ　被告らは，原告ＥことＥ（以下「原告Ｅ」という
）に対し，連帯して金１億３９２９万０９５４円及び内金３１３万３６１７円に対する昭和５６年３月３１日から，内金３１４万０２４０円に対する昭和５７年３月３１日から，内金３０３万５８１７円に対する昭和５８年３月３１日から，内金２６８万１３８６円に対する昭和５９年３月３１日から，内金２５５万５６０３円に対する昭和６０年３月３１日から，内金２４９万５０６８円に対する昭和６１年３月３１日から，内金３７５万６３２９円に対する昭和６２年３月３１日から，内金３６２万０１９４円に対する昭和６３年３月３１日から，内金３３１万５９７３円に対する平成元年３月３１日から，内金１３９万１４９６円に対する平成２年３月３１日から，内金１８１万０８２７円に対する平成３年３月３１日から，内金４２６万０２０３円に対する平成４年３月３１日から，内金１２８３万９２６９円に対する平成５年３月３１日から，内金１２１８万２９９６円に対する平成６年３月３１日から，内金１２１４万１５０６円に対する平成７年３月３１日から，内金１１５７万００１７円に対する平成８年３月３１日から，内金１２０３万４６２２円に対する平成９年３月３１日から，内金１１７２万６９５１円に対する平成１０年３月３１日から，内金１２０４万７６３８円に対する平成１１年３月３１日から，内金１６２６万２５２５円に対する平成１２年３月３１日から，内金３２８万８６７７円に対する平成１２年１２月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え
カ　被告らは，原告ＦことＦ（以下「原告Ｆ」という
）に対し，連帯して金１億５００６万１３２７円及び内金６９４万９３７４円に対する昭和５６年３月３１日から，内金７１２万００９８円に対する昭和５７年３月３１日から，内金７３７万６９４６円に対する昭和５８年３月３１日から，内金７２９万０８４５円に対する昭和５９年３月３１日から，内金７３１万９６２５円に対する昭和６０年３月３１日から，内金７１０万４６０１円に対する昭和６１年３月３１日から，内金６５３万６６１９円に対する昭和６２年３月３１日から，内金６２２万１８６４円に対する昭和６３年３月３１日から，内金６３４万１７８８円に対する平成元年３月３１日から，内金６４５万４１３０円に対する平成２年３月３１日から，内金６５２万０１４９円に対する平成３年３月３１日から，内金６３３万３６６５円に対する平成４年３月３１日から，内金７７３万５４４５円に対する平成５年３月３１日から，内金７２６万１８４４円に対する平成６年３月３１日から，内金７９０万２０７２円に対する平成７年３月３１日から，内金７５８万６７０１円に対する平成８年３月３１日から，内金７５９万３７８６円に対する平成９年３月３１日から，内金６９７万４８９７円に対する平成１０年３月３１日から，内金７８８万７８４３円に対する平成１１年３月３１日から，内金１２３１万５６０９円に対する平成１２年３月３１日から，内金３２３万３４２６円に対する平成１２年１２月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え
キ　被告らは，原告Ｇ（以下「原告Ｇ」という


イ　被告らは，原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）に対し，連帯して金１億６８６７万４０４３円及び内金６６５万１１４９円に対する昭和５６年３月３１日から，内金６７７万８１４９円に対する昭和５７年３月３１日から，内金６７９万２４７３円に対する昭和５８年３月３１日から，内金８１４万１８９７円に対する昭和５９年３月３１日から，内金７６４万３８７４円に対する昭和６０年３月３１日から，内金７２８万５８６２円に対する昭和６１年３月３１日から，内金７３４万０９５８円に対する昭和６２年３月３１日から，内金７１１万６４１１円に対する昭和６３年３月３１日から，内金６９２万０９００円に対する平成元年３月３１日から，内金７５１万４９５９円に対する平成２年３月３１日から，内金７８５万２０３５円に対する平成３年３月３１日から，内金６７４万４０２０円に対する平成４年３月３１日から，内金１０４０万８２１２円に対する平成５年３月３１日から，内金１０２８万３２８５円に対する平成６年３月３１日から，内金９３７万７９１６円に対する平成７年３月３１日から，内金８７４万１３２１円に対する平成８年３月３１日から，内金７９７万６７５２円に対する平成９年３月３１日から，内金６５９万７８７４円に対する平成１０年３月３１日から，内金８４３万２７９４円に対する平成１１年３月３１日から，内金９４６万５２１３円に対する平成１２年３月３１日から，内金１０６０万７９８９円に対する平成１２年１２月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。ウ　被告らは，原告Ｃ（以下「原告Ｃ」という。）に対し，連帯して金２億４９７４万７３２２円及び内金１２９１万３０６５円に対する昭和５６年３月３１日から，内金１３４３万４４４６円に対する昭和５７年３月３１日から，内金１３５９万５６６３円に対する昭和５８年３月３１日から，内金１３８２万００６１円に対する昭和５９年３月３１日から，内金１３２７万０１６９円に対する昭和６０年３月３１日から，内金１２５７万０１８２円に対する昭和６１年３月３１日から，内金１２１３万８２４８円に対する昭和６２年３月３１日から，内金１１７９万２９５７円に対する昭和６３年３月３１日から，内金１１４５万８８３３円に対する平成元年３月３１日から，内金１１１２万３８２７円に対する平成２年３月３１日から，内金１１６６万４２８７円に対する平成３年３月３１日から，内金１１６５万１９９８円に対する平成４年３月３１日から，内金１０３４万６１６６円に対する平成５年３月３１日から，内金１２１５万６４５５円に対する平成６年３月３１日から，内金１０２２万８１５９円に対する平成７年３月３１日から，内金９８１万７６４３円に対する平成８年３月３１日から，内金１０５５万６８３４円に対する平成９年３月３１日から，内金１０４５万７３１４円に対する平成１０年３月３１日から，内金１１３７万０９９１円に対する平成１１年３月３１日から，内金１３８５万３５６０円に対する平成１２年３月３１日から，内金１１５２万６４６４円に対する平成１２年１２月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ケ　被告らは，原告ＨことＨ（以下「原告Ｈ」という。）に対し，連帯して金８９７１万５０９４円及び内金３７７万４１７１円に対する昭和５６年３月３１日から，内金３７８万３９６４円に対する昭和５７年３月３１日から，内金３６６万３１５７円に対する昭和５８年３月３１日から，内金４０９万７８９５円に対する昭和５９年３月３１日から，内金３９０万５２３４円に対する昭和６０年３月３１日から，内金３８２万８２５１円に対する昭和６１年３月３１日から，内金８００万６２８１円に対する昭和６２年３月３１日から，内金７７３万１２５７円に対する昭和６３年３月３１日から，内金７５９万７６９２円に対する平成元年３月３１日から，内金８６７万７４５９円に対する平成２年３月３１日から，内金９０３万９４９１円に対する平成３年３月３１日から，内金９０５万２３８７円に対する平成４年３月３１日から，内金１９３万１４６５円に対する平成５年３月３１日から，内金１９８万０９１４円に対する平成６年３月３１日から，内金１７９万７２２５円に対する平成７年３月３１日から，内金１６５万０３１２円に対する平成８年３月３１日から，内金１０２万２１０２円に対する平成９年３月３１日から，内金９９万７４２９円に対する平成１０年３月３１日から，内金１２５万７２１７円に対する平成１１年３月３１日から，内金５１２万２４３８円に対する平成１２年３月３１日から，内金７９万８７５３円に対する平成１２年１２月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　参加人
(1)　主文第３項(1)と同旨
(2)　被告らは，各自，参加人に対し，４２１１万５０００円及びこれに対する被告株式会社日本標準と被告株式会社光文書院は，平成１１年６月２６日から，その余の被告らは，平成１１年６月２９日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等


１　争いのない事実等（括弧内に証拠等を掲記しない事実は争いがない。争いがある事実は，括弧内に掲記した証拠等により認められる。）(1)　原告Ｉを除く原告らは，いずれも詩人又は童話作家である。原告Ｉ及び参加人は，童話作家であるＫことＫの相続人である（甲１５の８，甲１６の１，丁１，２）。
被告らは，いずれも小学校用の副教材制作販売会社である。(2)　原告Ｉを除く原告らは，それぞれ別紙著作物目録１，２の各原告欄記載の著作物（以下「本件著作物１－１」等といい，これらの著作物を総称する場合は「本件各著作物」という。）を著作又は翻訳した者で，これらの著作物の著作権者である（創作年度，本のタイトル，出版社名及び定価は，弁論の全趣旨により認める。）。
原告Ｉ及び参加人は，別紙著作物目録１，２のＫ欄記載の著作物の各持分２分の１の著作権者である（甲１５の８，甲１６の１，丙１，２，弁論の全趣旨）。
(3)　本件各著作物は，いずれも小学生用国語科検定教科書に掲載されている。(4)　被告らは，上記教科書に準拠した小学校用国語テスト（例えば別紙対比目録１ないし４記載のもの。以下「本件国語テスト」という。）を印刷，出版，販売している。
２　事案の概要
本件は，本件各著作物の著作権者である原告らと参加人が，本件各著作物を掲載した本件国語テストの被告らによる印刷，出版，販売は，原告らの本件各著作物に対する複製権，著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害すると主張し，別紙著作物目録１記載の各著作物の複製権に基づく被告らによる本件国語テストの印刷，出版，販売及び頒布の差止め（参加人を除く。）並びに別紙著作物目録２記載の各著作物の複製権，著作者人格権侵害を理由とする損害賠償又は複製権侵害を理由とする不当利得返還（ただし，原告Ｉと参加人は複製権侵害を理由とする請求のみ）を求める事案である。
３　争点
(1)　被告らが，本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法３
２条１項にいう「引用」に当たるかどうか
(2)　被告らが，本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法３６条１項にいう「試験問題」としての複製に当たるかどうか
(3)　著作者人格権侵害の有無
ア　被告らによる本件国語テストの印刷，出版，販売が，原告Ａ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ及び同Ｈの著作者人格権（同一性保持権）を侵害するかどうかイ　被告らによる本件国語テストの印刷，出版，販売が，上記原告ら及び原告Ｂの著作者人格権（氏名表示権）を侵害するかどうか
(4)　消滅時効の成否
(5)　本件請求が権利濫用に当たるかどうか
(6)　故意又は過失の有無
(7)　損害の発生及び数額
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
【被告らの主張】
被告らは，次のとおり，公表された著作物を，公正な慣行に合致し，かつその引用の目的上正当な範囲内で引用して利用しているのであるから，原告らの複製権を侵害するものではない。
ア　公表された著作物について
本件各著作物は，いずれも公表されたものである。
イ　公正な慣行について
被告らは，約５０年以上にわたって本件国語テストと同様の教科書に準拠したテスト又はドリルを製作販売してきており，次のウ，オ，キで述べる事情も総合すると，今日においては，学校に納品して担任教師による利用に供する教科書準拠のテスト，ドリル等の作成に当たって，必然的に当該教科書に掲載された著作物の一部又は全部を出題文として引用することは，公正な慣行として広く承認されている。
ウ　引用の目的上正当な範囲について
本件国語テストにおいては，教科書に対する児童の内容理解を促進してこれを修得，習熟させ，又は理解度を測定するという目的のために設けられた設問を解答させるのに必要不可欠な範囲のみを取り上げて本件国語テストの出題文としているのであるから，引用の目的上正当な範囲内である。
エ　明瞭区別性について
本件国語テストにおいては，教科書から引用された出題文が四角の枠の中に囲まれており，被告らの著作物である問題文部分とは明瞭に区別されている。
オ　引用の必然性について
(ア)　教科書は，学校及び家庭において，児童に学習させることを目的として著作されるものであるから，その学習の指導及び学習効果の測定のために補助教材が必要であるといえる。そして，補助教材においては，教科書に準拠していること及び教科書に取り上げられている作品に対する児童の理解を深め，その理解度を測定するものであることが不可欠である。したがって，被告らによる本件国語テストの制作において，出題文として教科書掲載作品を引用することには必然性がある。
(イ)　本件国語テストにおいては，出題文の一部を隠しておいてその穴埋め等をさせる設問方法や，出題文に用いられている漢字をひらがな表記しておいて書取りをさせる設問方法が多く用いられるが，これらの設問のためには，教科書掲載作品を引用した上で，その一部を隠さないと設問として成立しない。また，出題文に出てくる指示語が何を指すのかを答えさせる問題では，出題文中に傍線を引いてその箇所を児童に指示する必要がある。さらに，本件国語テストが試験に用いられる場合には，児童に教科書を直接参照させたのでは，児童が教科書に掲載された出題文以外の情報に接することになり，学力を正確に測定できないことになる。したがって，教科書に準拠した本件国語テストにおいては，教科書掲載作品を出題文として引用しなければならない必然性がある。
カ　主従関係について
(ア)　引用する著作物の性質・内容・創作性


本件国語テストは，教科書に対する児童の理解を深め，その内容を修得，習熟させ，又は学習効果を測定することを目的として，創意工夫をこらした著作物である。本件国語テストの創作に当たっては，①学習指導要領によって定められている各教材の基礎学力の分析，②教科書の単元毎の学習の到達目標や方向目標の分析とそれぞれの目標に到達させるための教材の構造と内容の研究，③教材作りの理論・方法を駆使して，学力を科学的につけさせ，評価する構造と内容の研究，④児童が教師・保護者の力を借りずに自学・自習もできる構造と内容を持ち，児童が使いやすく学習成果を上げられるような工夫，以上の４つの観点からの研究成果の上に，教科書掲載作品の中からどの部分を出題対象として取り上げるか，出題対象範囲からどのような設問を作成するか，児童にわかりやすい設問の方法はどのようなものであるか，その設問をどのような順序で配列するか，全体的な構成をどのようにするか等の点について創意工夫を重ねている。
これに対し，引用される本件各著作物は，児童による修得，習熟又は理解度の測定の対象となっても，本件国語テスト自体の創作性とは無関係である。
(イ)　引用の目的・理由
本件国語テストに出題文として教科書掲載作品を引用する理由は，本件国語テストの主たる部分である設問において何が問われているのかを児童に理解させ，解答させるためであって，本件国語テストの性質上，児童の手元にある教科書を直接参照させることができないためにこれに代えて教科書掲載作品の一部を引用しているに過ぎない。
(ウ)　引用の範囲・量
教科書に掲載されたすべてが本件国語テストの出題文として引用されているのではなく，設問に必要な範囲が選択され，その目的のために必要な限度において引用されているに過ぎない。
(エ)　それ自体鑑賞性を持つものとして利用される性質のものか本件国語テストを使用する教師及び児童は，本件国語テストの出題文によってはじめて本件各著作物に接するということではなく，既に教科書自体により既に繰り返し読了し，玩味，鑑賞しているのであって，本件国語テストにおける出題部分は，利用される具体的場面において，設問の理解及び解答のために利用されることを超えて，利用者である児童又は教師にとって，それ自体鑑賞性を有する性質のものとして引用されているのではない。
また，本件国語テストに引用された箇所のみでは，物語は完結しておらず，それ自体鑑賞の対象となるものではない。
(オ)　したがって，本件国語テストは，設問部分及びテストを実施するために教師に必要な情報である「実施時間」等の記載部分が「主たる部分」であり，本件各著作物の引用部分は，「従たる部分」である。
キ　通常の利用方法との代替性・経済的損失
(ア)　積極損害のないこと
本件国語テストは，既に掲載教科書を手元に所有している教師及び児童のみが使用するものであり，その引用箇所も設問に必要な範囲に限られていることから，本件国語テスト自体が本件各著作物の通常の利用方法に代替したり，これに競合するものではなく，一般書籍の販売に悪影響を及ぼすことはない。
(イ)　得べかりし利益の喪失のないこと
本件国語テストは，教師がテスト又は宿題等に用いるものであるところ，国語教育の現場では，教科書に準拠したテスト及びドリルが必要不可欠であるから，仮に被告らが本件国語テストを供給しないのであれば，教師自らがテスト及びドリルを作成することになり，その際に教科書から出題文を引用することにならざるを得ない。著作権法３５条は担任教師が複製の主体となることを要求しているが，本件国語テストは一般に市販されるものではなく，児童数に合わせて学校に納入され，教師自らが保管しておき，教師が学習の進捗状況に合わせて児童らに学習用補助教材を使用させ，教師自らが評価を行うという利用に供するものであって，担任教師に代わって教材を作成し，その労を軽減することを目的とする。したがって，本件国語テストの制作頒布により担任教師の負担を軽減したからといって，本来ならば行われないはずの複製が行われたのではなく，担任教師の段階では著作者の許諾を得ることも対価を支払うこともなく行われることとなる出題文としての複製が被告らの段階で行われたに過ぎない。よって，本件国語テストにおける出題文としての引用は，著作権者に得べかりし利益の喪失を生じさせるものではない。
【原告ら及び参加人の主張】
ア　明瞭区別性について
本件国語テストは，教科書に掲載された本件各著作物が上段囲いの中に，そのままあるいは作品に変更を加えて掲載され，下段部分は，その作品を題材とした小問形式の問題が掲載され，問題文に続く括弧内に解答を記入する形式となっている。本件各著作物は，問題文として下段で用いられているのであるから，本件国語テスト全体，特に下段部分においては，いかなる部分に本件各著作物が用いられ，いかなる部分が被告らのオリジナルであるかが区別し難い。
イ　主従関係について
本件国語テストにおいて，使用されている分量を単純に比較しても，主たる部分は，上段に問題文の題材として掲載されている作品であり，従たる部分は，当該作品に依拠して作成された下段問題文と解答欄等である。また，本件国語テスト自体，全面的に本件各著作物に依拠して作成されているのであり，本件各著作物が存在しなければ，被告らが作成した問題文そのものが成り立たない。こうした依存性の強さから判断しても，主たる部分は本件各著作物であり，従たる部分は下段問題文である。
ウ　その他被告らの主張について
(ア)　引用の目的
上段の本件各著作物の引用がなくても，下段問題文は，問題文自体として成り立つのであり，引用の目的は，下段問題文を解答する際に，上段作品を参照することができるという単なる便宜上のものに過ぎない。
(イ)引用の必要性
被告らは，下段問題文を作成するに当たっては，教科書を参照する形式とすることが可能であり，生徒が解答するに際して教科書を参照しても不都合はない。穴埋め問題や漢字の書き取り問題等は，その部分のみを教科書から転記すれば足りる。実際，教育担当者らがテスト等の問題を作成する場合においては，教科書掲載作品をあえて問題用紙の上段半分を利用して大々的に転記することは行わず，問題との関係で漢字書取問題や穴埋め問題に必要な部分のみ転記するのが一般的である。
(ウ)本件国語テストの創作性について
本件国語テストの上段は本件各著作物がそのまま複製されており，被告らの創作性を認めることはできない。被告らが創作しているのは下段の数問の問題文と解答欄の括弧であるところ，括弧には創作性が認められないし，下段の設問は上段に掲載する本件各著作物の存在なくして成り立たないものであり，本件各著作物を利用する以上，その設問内容も限定されるから，独自の創作性があるとは認められない。
(エ)鑑賞性について
被告らは，本件各著作物を転載することによって鑑賞性を減殺している。
(オ)損害について


一般的には教科書に掲載されれば本件各著作物の売れ行きに影響するのが通常であり，その損失は教科書に掲載されたことに対する補償金によって補填される。しかし，補償金は教科書に掲載することの対価として支払われるのみであり，教科書に準拠して利用される副教材その他学習書に掲載されることに対する対価は含んでいない。原告らは，副教材その他に掲載される場合には，その掲載の対価を受領できなければその対価相当額の損害を被ることとなる。エよって，本件各著作物の本件国語テストへの複製は，適法な引用であると認めることはできない。
(2)　争点(2)について
【被告らの主張】
ア　著作権法３６条の適用を受ける複製は，「試験の目的上必要と認められる限度」のものでなければならないところ，被告らの複製の態様は上記(1)【被告らの主張】ウのとおり上記限度を超えるものではないし，本件国語テストが本件各著作物の通常の利用方法に代替したり，これに競合するものではなく，一般書籍の販売に悪影響を及ぼす余地がないことからすると，上記要件を満たす。イ　次に，①同条２項が「営利の目的として試験を行なう者」と書かずに，「営利を目的として試験問題の複製を行なう者」と規定していること，②同条の「試験」は厳格な秘密性が求められない校内試験や予備校等が行う模擬テスト等を想定しており，入学試験に類するものに限られないし，本件国語テストも，現行著作権法制定当時から広く小学校の教育現場で利用されており，そのような本件国語テストの存在を前提として，同条の適用対象とすることを意図して現行著作権法が制定されたこと，③本件国語テストは，一般に市販されておらず，専ら小学校に対してのみ納入され，担任教師により保管され，教師が学習の進捗状況に合わせ，事前に児童にテスト用紙を開示することなくこれをテストとして実施するという意味で秘密性があること，④本件国語テストは小学校に備えておくべき児童の正式な学習の記録である指導要録に記載すべき評価・評定を行うためのものであって，同条の「人の学識技能に関する試験又は検定」の内実を備えていること，⑤本件国語テストの利用は，著作物の通常の利用と衝突せず，そのような利用を行う教育上の必要も高いこと等の理由から，本件国語テストのような校内で行われる試験の問題として本件各著作物が複製される場合にも同条の「試験又は検定」に当たるものとして同条が適用されるというべきである。
【原告ら及び参加人の主張】
ア　学校内で試験を行う場合は試験問題としてある著作物を使用しても同法３５条の適用により著作権の制限が可能であるから，著作権法３６条は，学外において行われる試験又は検定に限って適用されるべきである。本件国語テストは，学外で行われるものではないから，同法３６条の「試験又は検定」に当たらない。イ　同法３６条の立法趣旨は，人の実力を評価する材料として試験又は検定を行う場合には，事前に問題が漏洩されればその公正を保てず，試験に用いる度に著作権者の許諾を得なければならないとすると，秘密性が保てなくなるということにあるから，同条の「試験」はこのような秘密性を保ち公正な評価を要求されている試験を指す。①本件国語テストは，出題範囲が当該単元に限定されること，②被告らは教科書で学習する内容に即した家庭用学習教材や塾用教材を制作，販売していること，③被告らは年度ごとに掲載問題を変更していないこと等からすると，本件国語テストには試験の公正さを保つための秘密性がない。また，同条によって著作権が制限を受けるには事前に著作権者から許諾を受けることが困難という事情が必要となるが，本件国語テストの著作者は教科書に明記され，出所が明確であるから，事前に著作者に許諾を得ることは何の支障もない。
ウ　同条は，試験として著作物を利用する場合は通常一回的利用で終わり，反復継続して同一の問題が用いられることはないから，著作物の通常の利用を害さないので，著作権制限を認めても差し支えないという点にある。しかし，本件国語テストは教科書に作品が掲載されている期間は，全く同一の作品を問題文として掲載し，問題自体にも差異はないから，同一作品が毎年同じ形で本件国語テストに使用されており，著作物の通常の利用を侵害されてきた以上，同条を適用することはできない。
エ　本件国語テストは，小学校中高学年において，生徒が学習目標に到達したかどうかを測定し，その結果から教師が生徒への指導の方法に改善を加えるために使用されるだけであり，特に小学校低学年においては，児童生徒の評定にさえ使用されていないから，「試験又は検定」に該当することはない。
(3)　争点(3)について
【原告ら（原告Ｉを除く。）の主張】
被告らは，本件国語テストの印刷，出版，販売において，本件各著作物中の文章を別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)(2)各記載のとおり切除の上接続する等，著作者の意に反し本件各著作物に改変を加えたり，原告らの氏名を表示せずに複製しており，原告らの著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害している。
具体的な改変箇所については，別紙著作者人格権に関する原告らの主張一覧表(1)(2)記載のとおりである。
【被告らの主張】
ア原告ら主張の同一性保持権侵害部分の大半は，「削除」，「（削除の上）接続」，「一文に改変」，「抜粋」という態様である。他の改変も，削除等によって児童にとって意味が不明になるおそれがある箇所について，主語等を「加筆・付加」し，簡単な説明を「挿入」するという程度のものである。被告らは試験問題としての複製という利用の目的及び態様に照らし，部分的な引用の場合において当然のこととして認められている「公正な慣行」に従い，教科書掲載作品の一部を省略したに過ぎないから，本件各著作物を改変するものではないし，仮に改変に当たるとしても，被告らは本件各著作物に本件国語テストへの利用の目的及び態様に照らし「やむを得ないと認められる改変」（２０条２項４号）を加えたものであるから，同一性保持権を侵害することはない。原告らの主張に対する具体的な認否反論は，別紙著作者人格権に関する被告らの主張一覧表記載のとおりである。
イ　氏名表示権侵害の主張については争う。
【原告らの反論】
「やむを得ないと認められる改変」に該当するというためには，著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らし，著作物の改変につき，同項１号ないし３号に掲げられた例外的場合と同様の強度の必要性が存在することを要するところ，被告らは，改変を加えずに複製することは十分に可能であったから，「やむを得ないと認められる改変」に当たらない。
(4)　争点(4)について
【被告らの主張】


民法７２４条にいう「損害及び加害者を知った時」というためには，損害を発生させる加害行為及び加害者を認識すれば足り，具体的な損害の金額等を知る必要はないところ，本件において自己の作品が教科書に掲載されることにより，それに対応した被告ら発行の本件国語テストの出題文として引用される事実を知れば，「損害及び加害者を知った」ということができる。そして，①原告らは，著作権法３３条２項により教科書出版会社から通知を受けて補償金を受領しているから，本件各著作物が教科書に掲載されることを教科書出版前に知っていたこと，②本件国語テストは教科書に対応したものとして全国の小学校で長年にわたり広く利用されており，教科書に掲載されるとその教科書に対応した本件国語テストにも出題文として引用されることは公知の事実であること，③被告らは国語テスト発行会社として実績のある会社であり，全国の小学校に対してその販売活動を展開すると共に，本件国語テストにも発行会社名を記載しており，平穏かつ公然と，本件国語テストの発行を継続してきたこと，④被告らによる各学期分の本件国語テストの発行，頒布の時期は小学校における各学期の使用開始の前であること，以上の事実によると，原告は遅くとも本件著作物を掲載した教科書の使用が小学校において各学期に開始され，それに伴って各学期分の本件国語テストの利用が開始された時点で損害及び加害者を知ったものといえる。したがって，原告らが損害賠償請求を追加した平成１１年１０月８日から３年以上前に発行された本件国語テストの利用に基づく損害賠償請求権については消滅時効が成立するので，これを援用する。また，不当利得返還請求についても，民法１６７条１項による消滅時効を援用する。
【原告ら及び参加人の主張】
①本件国語テストが学校教育現場に限定して使用されていたこと，②学校への納入も被告らの代理店を通じて行われる仕組みであったこと，③一般書店での店頭販売は行われず，一般人向けの広告，宣伝が行われる性質の商品でもないこと，④したがって，本件国語テストは一般の人の目に触れることはなく，本件国語テストを一般人が入手することは著しく困難であったこと，以上の事実からすると，原告ら及び参加人が損害及び加害者を具体的に認識していたとはいえない。原告らが本件国語テストによる著作権侵害の事実を知ったのは，平成１０年に日本ビジュアル著作権協会理事長Ｌから知らされてからであった。原告らは平成１１年６月に本件訴訟を提起し，同年１０月８日には損害賠償の請求を行っているから，消滅時効は完成していない。
(5)　争点(5)について
【被告ら（被告株式会社文溪堂を除く。）の主張】
①被告らは教科書出版会社に対し，謝金を支払うことで教科書掲載作品の利用について，著作権を含む権利処理が行われたものと信じて３０年余にわたり支払い続け，業界慣行が維持されていたこと，②被告らの業界団体である社団法人日本図書教材協会（以下「日図協」という。）と小学校国語教科書著作者の会，社団法人日本児童文学者協会及び社団法人日本児童文芸家協会との間で協定が結ばれたこと，③本件国語テストにおいては，教科書に準拠する必要があり，教科書に掲載されている著作物を出題文として利用する必要があること，④本件国語テストが本件各著作物の通常の利用方法に代替したり，これに競合したりするものではなく，一般書籍の販売に悪影響を及ぼす余地がないこと，⑤原告らが被告らによる本件著作物の利用を許諾しない場合，図書教材の内容及びこれを用いる教育現場に重大な影響を及ぼすこと，⑥本件訴訟は，日本ビジュアル著作権協会理事長Ｌによって円満な業界秩序の形成を妨げる目的で提起されたものであること，以上の事情からすると，原告らの請求は権利濫用に当たる。
【被告株式会社文溪堂の主張】
上記【被告ら（被告株式会社文溪堂を除く。）の主張】①ないし⑤の事情からすると，原告らの請求は権利濫用に当たる。
【原告ら及び参加人の主張】
①謝金には著作権料が含まれず，仮にそれを誤信したとしても原告らの権利行使を制限する理由にならないこと，②被告ら主張の合意は原告を拘束するものではないこと，③小学校においては教師が児童の教育を担当しており，自ら副教材を制作すれば足り，教育現場において本件国語テストを用いる必然性はないこと，④被告らは，原告の許諾を得ることが可能な状況にありながら無断複製を行った上で過去５０年間にわたり出版していたこと，⑤本件訴訟は原告ら童話作家らが，自らの著作権を主張して提起したものであること，以上の事情からすると，被告らの主張は理由がない。
(6)　争点(6)について
【原告ら及び参加人の主張】
被告らが本件国語テストへの作品の複製を適法引用と考えた根拠とする被告らを含む教材出版社と教科書出版社との間の紛争経過及び両当事者間の一連の合意は，いずれも教材出版社と教科書出版社との間の紛争に関するものであり，原告ら教科書掲載作品の著作権者とは無関係に行われていたものであるし，教科書掲載作品の著作権者の権利処理を含むものではない。また，他人の著作物を引用する際には，事前に著作権者に確認の問い合わせを行うのが一般的であるが，被告らはそれを行っていない。したがって，被告らの主張する事情は，いずれも被告らの過失を否定する根拠とはならない。
【被告らの主張】
別紙争点(6)に関する被告らの主張の事情からすると，被告らが本件国語テストの製作販売行為を適法と信じたことについて過失はない。
(7)争点(7)について
【原告らの主張】
ア　著作権法１１４条１項に基づく主張（主位的主張）について著作権法１１４条１項には「著作権者が自らその権利を用いて事業を行っている」との要件は付されていないし，この要件を付加すると同項の適用場面が著しく限定されるから，上記要件を付加すべきではない。したがって，著作権法１１４条１項により，被告らが原告らの本件各著作物に対する著作権を侵害したことによって得た利益額が原告らの被った損害額と推定されるべきである。


損害額の算出は，別紙原告損害計算表１，２記載のとおり，教材本体価格×採択部数×利益率（４０％）×作品掲載率によって行うのが相当である。なお，作品掲載率は，総枚数中本件各著作物が掲載されている枚数によって計算することとし，仮に本件各著作物が本件国語テスト中の１枚の一部に掲載されているとしても，１枚のその余の部分も，本件各著作物に依拠して製作されているのであるから，１枚全体を基準として計算すべきである。イ　特許法１０２条１項の類推適用に基づく主張（予備的主張①）について(ア)　特許法１０２条１項は，知的財産権侵害事件における逸失利益の立証の負担の軽減により，権利者の被害回復を容易にしたものであり，この要請からすると，著作権のみ特段区別して権利者に不利益に扱うべき理由はない。したがって，著作権侵害の損害賠償請求事件においても，権利者が被った損害の算出に当たり，同項を類推適用することができると解するべきである。
(イ)　譲渡数量
著作権侵害の場合は，著作権が著作物の複製自体を制限する権利であることから，同項にいう「譲渡」を「複製」に読み替え，複製された数量を基準に損害を算出するのが相当である。
(ウ)　単位数量当たりの利益額
権利者である原告らの単位数量当たりの利益額は，本件各著作物の複製を許諾している単行本を基準に算出される。原告らにおいて当該単行本により得られる利益の額は，その印税相当額を下回ることはなく，単位数量当たりの利益額は，単行本の価格に単行本の印税率を乗じた額を下回ることはない。(エ)　以上から，損害額の算出は，単行本価格×印刷部数×全体比率（単行本中の本件各著作物が掲載されている割合）×印税率（単行本）によって行うのが相当である。
もっとも，本件各著作物の中には単行本が発行されていないものがあるので，それらについては，例外的に，教材本体価格×印刷部数×作品掲載率×印税率（教材）によって行うのが相当である。
また，原告らは，著作物の学習教材への複製使用を許諾するに当たり，１年分の使用料の額が１使用当たり１万円に満たない場合には，これを１万円とする使用料の昀低限度額を定めているので，昀低額は１万円とすべきである。よって，別紙原告損害計算表１，２記載のとおりとなる。ウ　著作権法１１４条２項に基づく主張（予備的主張②）について(ア)　原告らは，被告らが原告らに無断で本件各著作物を複製し作成していたことを知らず，本件国語テストに本件各著作物の使用を許諾することは全く想定していなかったのであるから，原則として複製を認めてきた単行本の価格を基準とするのが相当である。本件国語テストの本体価格を基準とすることは，①本件紛争後，被告らによって造られた基準を適用するのは適当ではないこと，②本件国語テストの価格は無断複製という違法な条件下に成立したものに過ぎないこと，③本件国語テストについて本体価格を基準とする方法が一般的合意を得られるとは考えられないこと，④結果的にも著しく低額の使用料での作品使用を強いるに等しいことからすると，相当ではない。
(イ)　損害額の算出は，上記イ(エ)のとおりである。
エ　不当利得返還請求について
被告らは，法律上の原因がないにも関わらず，本件各著作物を本件国語テストに複製の上，販売し，収益を上げていたのであり，これにより，原告らは使用料相当額の損失を被り，他方，被告らは使用料相当額の利得を受けているのであるから，被告らの受けた利得は原告らに返還されるべきである。
オ　著作権侵害に対する慰謝料
(ア)　何人に著作物の利用を許諾するかを決定する自由は法的に保護されるべき人格上の利益であり，著作権者のこうした権利が法的に保護されるべきものであることは明らかである。したがって，これを侵害された場合には，財産権侵害による損害賠償請求とは別に，精神的損害に対する慰謝料の請求が可能と解される。
(イ)　原告らは，その使用を許諾していないにもかかわらず，被告らによって長年にわたり本件各著作物を本件国語テストに複製されたことにより，多大な精神的苦痛を被っているが，こうした著作権侵害が行われた場合における慰謝料の算定に際しては，著作物の性質，侵害の態様，侵害後の対応，権利者の主観的事情等を総合的に評価して，社会的に相当と認められる額を算定すべきである。そして，①本件各著作物は童話であり，著作者の人格的要素を色濃く反映した文芸作品であって，何人に著作物の利用を許諾するかを決定する自由を特に尊重すべき性質のものであること，②被告らによる著作権侵害行為は長年継続されてきたものであり，その侵害態様も前記のとおり著作者人格権侵害を伴っているものであり悪質であること，③被告による著作権侵害行為は，原告らが発見した後も継続されたこと，④本件訴訟提起のために原告ら及びその関係者が費やした労力は多大であること，以上の事実からすると，原告らの慰謝料は少なくとも被告らによる著作権侵害行為により原告らが被った財産的損害の額と同額とするのが相当である。
カ　著作者人格権侵害に対する慰謝料
原告ら（原告Ｉを除く。本項目においては，以下同じ。）は，被告らによる長年にわたる著作者人格権侵害行為により多大な精神的苦痛を被っているが，このような著作者人格権侵害が行われた場合における慰謝料の算定に際しては，①本件各著作物は，著作者である原告らの人格的要素が強く反映されたものであって，原告らの本件各著作物への思入れが深いこと，②被告らの改変の態様は，前記のとおり文芸作品である本件各著作物の同一性を大きく損なうものであること，③原告らの権利保護の措置にも被告らは誠意ある対応をとらず，そのことが紛争の長期化を招いたこと等の事情を総合的に評価すると，慰謝料としては，氏名表示権の侵害を受けた原告Ｂについては１００万円，同一性保持権及び氏名表示権の侵害を受けたその余の原告らについては各５００万円が相当である。
キ　被告らの共同不法行為
被告らは，いずれも日図協の加盟社であるところ，被告らは日図協の指導の下，本件国語テストへの本件各著作物の複製については，著作権者本人の許諾を得る必要がないとの専断的判断により，相互に意を通じて一連の無断複製行為を行ってきたから，被告らは共同して不法行為を行ってきたものである。
ク　弁護士費用
原告らは，被告らに対する本件訴訟の提起を余儀なくされたところ，本件における弁護士費用は少なくとも原告らの被った損害の１０％を下らない。
ケ　遅延損害金の起算点


不法行為に基づく損害賠償請求権は，その発生と同時に履行期が到来するから，遅延損害金の起算点は損害が発生した不法行為時である。本件国語テストはそれが使用される小学校の年度毎に作成されるものであるから，各年度分の副教材は，それぞれ少なくとも当該年度の昀終日までには作成され，その過程で原告らの著作権を侵害する不法行為が行われている。したがって，被告らの著作権侵害の不法行為による損害賠償請求権は，各年度における副教材分につき，当該年度の昀終日までには遅くとも発生しており，遅延損害金も同時点から起算される。コ　以上により，原告らが被告らに対して求める主位的請求及び予備的請求にかかる各損害賠償の額は別紙原告損害集計表記載のとおりであり，各年度ごとの内訳は別紙原告損害計算表１の１ないし２の９記載のとおりである。そのうち，原告らの請求額は次のとおりである。
原告Ａ　　２億３５９３万４６１５円
原告Ｂ　　１億６８６７万４０４３円
原告Ｃ　　２億４９７４万７３２２円
原告Ｄ　　　　４９３７万９７３９円
原告Ｅ　　１億３９２９万０９５４円
原告Ｆ　　　１億５００６万１３２７円
原告Ｇ　　１億２６０８万４３５７円
原告Ｉ　　　　８４２３万４７０７円
原告Ｈ　　　　８９７１万５０９４円
【参加人の主張】
ア　【原告らの主張】アないしオ及びキ，クに同じ。
イ　参加人は，被告らに対して，原告Ｉの著作権侵害に基づく損害賠償請求額のほぼ２分の１に当たる４２１１万５０００円を請求する。
【被告らの主張】
ア主位的主張について
(ア)原告らは，自ら本件各著作物について出版を行っているわけではなく，本件国語テストと同種の国語テストの制作販売を行っているわけではない。また，原告らは，本件各著作物を一般書籍として出版し又は国語テストを制作販売するために必要な設備，技術及び能力を有しておらず，原告らにおいて，機会があれば，自ら本件各著作物の出版を行い，又は本件国語テストと同種の国語テストを制作販売することが可能な状況にはない。
(イ)　①本件各著作物の引用部分はあくまでも本件国語テスト中における素材に過ぎず，本件国語テスト中において主たる地位を占めるのは試験問題部分であること，②本件国語テストの出版は原告らの本件各著作物の通常の利用形態と競合するものでなく，本件国語テストの制作販売は原告らが当該著作物を一般書籍として販売頒布する場合とはその目的が異なること，③被告らによる販売網の構築等の営業努力なしには本件国語テストによる被告らの利益を上げることができないこと，以上の事情からすると，本件国語テストの制作販売により被告らが得た利益は，専ら本件国語テストの内容及びその制作販売に対する被告らの技術及び能力に基づくものである。
以上からすると，著作権法１１４条１項を適用することはできないものというべきである。
イ　予備的主張①について
特許法１０２条１項は，権利者の実施能力の限度において，侵害者の譲渡数量＝権利者の喪失した販売数量としてのものであるところ，原告らは，上記のとおり本件国語テストと同種の商品を自ら製造販売することのできる実施の能力を有しない。また，同項にいう「侵害の行為がなければ権利者が販売することができた物」とは，侵害者の製品と代替可能性のある製品で，権利者が販売する予定のあるものを指すところ，単行本には設問が掲載されているわけではないし，児童や教師が保有する教科書には本件国語テストよりもはるかに多い分量の本件著作物が掲載されていることからすると，単行本は本件国語テストと代替性があるとはいえないし，単行本は，原告らから出版権等の設定を受けた出版社が販売している商品であって，原告らが販売している物ではない。したがって，同項を類推適用することはできない。
ウ　予備的主張②について
(ア)　「通常受けるべき金銭の額」の算定に当たっては，①本件国語テストは，小学校に納品され，小学校において教師が実施する国語テストとして用いられるものであって，学校教育の現場において極めて重要な教育的役割を果たしていること，②教科書に掲載された作品を利用せざるを得ないこと，③本件国語テストは，児童の学習到達度を測定するためのものであり，主として下段に配置されている設問部分が本質的部分であり，教科書掲載作品は設問のために，かつそれに必要な限度で引用して利用しているに過ぎないこと，④本件国語テストが引用するのは教科書掲載作品の一部分に過ぎず，その範囲は設問に限られており，作品全体が掲載されているわけではないこと，⑤本件国語テストの出題文は，引用部分の鑑賞自体を目的として提供されるものではないこと，⑥単行本の発行が本件著作物の一次的利用であるとすると，教科書の掲載は二次的利用であり，本件国語テストへの利用は三次的利用であり，しかも被告らによる本件国語テストへの本件各著作物の利用はその本来の利用方法である単行本の発行を阻害するものではないこと，⑦本件国語テストに接する者は既に教科書を持っており，その接する前により全文に近い形で教科書において当該作品を読んでいるから，教科書に掲載されている作品を本件国語テストに部分引用したからといって，単行本の売上げが減少することは考えられないこと，以上の本件国語テストの特徴を勘案の上，妥当な金額を算定する必要がある。
(イ)　基礎となる価格について
ａ　単行本と本件国語テストとでは，①作品の利用目的，②掲載の分量，③掲載態様，④複製物の用途・使用態様等が全く異なっており，著作物の利用方法として全く別個のものであること，本件国語テストにおける作品利用については，既に大多数の著作者から許諾が得られており，既に許諾ルールについて標準が形成されているところ，その際本件国語テストの本体価格を基準としていること，以上の事実からすると，「通常受けるべき金銭の額」は，被告らが学校に納入した際の価格を基準とすべきである。
ｂ基礎となる価格は，消費税を除いた価格によるべきである。消費税は，国又は地方公共団体に納付すべき金銭であって，被告らは本件国語テストを販売するに当たって消費税を本体価格に上乗せして受領するが，このうち消費税は売上金となるのではなく，国又は地方公共団体に納付するための預かり金となる。このような消費税は，被告らが消費者から預かっているだけであり，被告らの収入を構成するものではないから，印税相当額の計算において消費税部分を基礎に含めることはできない。
(ウ)　印税率について


本件国語テストにおける本件著作物の利用についての相当な印税率は，本件国語テストの本体価格の５％を超えることはなく，翻訳者分の印税率は２．５％を超えることはない。
平成１２年の著作権法改正は，同法１１４条２項の「通常受けるべき金銭の額」の文言から「通常」の二文字を削除したものであるが，これは，既存の使用料規程等が参酌され，侵害者が事前に許諾を受けた者と同じ額を賠償すればよい結果となっていたことから，これを改めるために「通常」という文言を削除したものである。そうすると，少なくとも同改正法の施行前における侵害事実については，現実に広く使用されている印税率と大きく異なる額を認める余地はないというべきである。
(エ)　作品掲載比率について
本件国語テストにおいて，本件著作物は表面の上段部分（２分の１頁）に掲載されているのみであり，それ以外に本件各著作物の著作権侵害となり得る部分はないから，作品の利用率は当該２分の１頁が全体に占める割合を超えることはない。そして，本件国語テストの中で，本件各著作物が掲載されている２分の１頁が占める割合は別紙損害計算表１，２中の「教材中占有率」記載のとおりである。
(オ)　印刷部数について
本件国語テストにおいては，採択部数のみが被告らにとって売上収入を生み出すものであり，それ以外のものはおよそ商品として販売代金を生み出す性質のものではないところ，販売されることが予定されていない①見本品，②教師用，破損・損傷等及び転入生等のための予備，③製造過程において生じる剰余部数を，販売価格に乗じる部数に算入して印税相当額の発生を認めることはできないから，著作権法１１４条２項にいう「通常受けるべき金銭に相当する額」は，採択部数によって算定されるべきであり，印刷部数によるべきではない。(カ)以上により，著作権法１１４条２項により通常受けるべき金銭の額に相当する額は，教材本体価格（消費税を除く）×作品掲載率（教材中占有率）×採択部数×使用料率（５％）によって算定されるべきである。エ　不当利得返還に関する主張は否認ないし争う。
オ　著作権侵害による慰謝料について
著作権法においては，同一の著作物に対する財産的権利である著作権と，人格的利益を保護する著作者人格権との双方が区分されて認められているから，著作者人格権侵害と別個に著作権侵害による慰謝料を請求する余地はない。
カ　共同不法行為について
本件において仮に著作権侵害が成立としても，被告ごとに別個の加害行為が存在し，結果もそれぞれに発生している場合であり，１つの加害行為及び結果発生に複数の者が加担している場合ではないから，共同不法行為は成立しない。
キ　遅延損害金の起算点について
不法行為に基づく損害賠償債務は，期限の定めのない債務であるから，民法４１２条３項の原則どおり，損害を受けた者からの請求によって遅滞に陥ると解するべきである。
ク　原告Ｉの請求について
原告Ｉの損害賠償請求は，その２分の１について失当である。
第３　当裁判所の判断
１　本件国語テストにおける本件各著作物の掲載態様について証拠（甲５７の１ないし４）と弁論の全趣旨によると，本件国語テストにおける本件各著作物の掲載態様は次のとおりと認められる。(1)　本件各著作物は，本件国語テスト中において，同著作物の表題によって特定される単元のうち，「よんでこたえましょう。」，「物語を読んで答えましょう。」，「次の文章を読んで，問題に答えなさい。」等と指示された見開きページに掲載されている。
(2)　本件国語テストには，本件各著作物が，(1)の見開きページ上段のほぼ全面に罫線によって四角で囲まれた中に挿し絵又は写真とともに掲載されており，これらの掲載行数は，おおむね１５行以上ある（もっとも，それに満たないものも一部存する）。そして，上記各書籍に掲載されている本件各著作物は，それ自体で，表現されている登場人物の言動やその心理，場面の状況等を理解することができる。なお，末尾には教科書からの引用であることが明示されている。(3)　本件国語テストには，(2)のように掲載された本件各著作物の一部に傍線若しくは波線又は点線が付されているもの，(2)のように掲載された本件各著作物の一部に番号又は記号とともに傍線，波線又は点線が付されているもの，イのように掲載された本件各著作物の各行の上又は下に記号又は番号が付されているものが存する。
(4)　本件国語テストには，(2)のように掲載された本件各著作物の一部を省略し，その部分に四角又は中に番号を付した四角を挿入し，合うことばを児童に書かせる形式となっているものが存する。
(5)　本件国語テストには，(1)の見開きページ下段の半面（別紙対比目録記載１７１）又はほぼ全面に，３個ないし１０個の選択式又は記述式の問題が設けられており，これらは，(3)のように特定された著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。
２　争点(1)について
(1)　公表された著作物を引用して利用することが許容されるためには，その引用が公正な慣行に合致し，かつ，報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行わなければならないとされている（著作権法３２条１項）ところ，この規定の趣旨に照らすと，ここでいう「引用」とは，報道，批評，研究その他の目的で，自己の著作物中に，他人の著作物の原則として一部を採録するものであって，引用する著作物の表現形式上，引用する側の著作物と引用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができるとともに，両著作物間に，引用する側の著作物が「主」であり，引用される側の著作物が「従」である関係が存する場合をいうものと解するべきである。


(2)　前記１のような本件各著作物の掲載態様に照らすと，引用される側の著作物である本件各著作物の全部又は一部と引用する側の著作物である本件国語テストを明瞭に区別して認識することができるというべきである。また，前記１認定の事実に証拠（甲５７の１ないし４）と弁論の全趣旨を総合すると，本件国語テストの設問部分には，本件各著作物からの本件国語テストに収録する部分の選定，設問部分における問題の設定及び解答の形式の選択，その配列，問題数の選択等に，被告らの創意工夫があることが認められる。しかし，これらの設問は，本件各著作物に表現された思想，感情等の理解を問うものであって，上記問題の設定，配列等における被告の創意工夫も，児童に本件各著作物をいかに正確に読みとらせ，それをいかに的確に理解させるかということにあり，本件各著作物の著作物としての創作性を度外視してはあり得ないものである（この点について，被告らは，内容それ自体の創作性を利用しているかどうかは引用の判断に関係ない旨主張するが，ここでいう読みとらせ，理解させる対象は，内容それ自体のみならず，表現を含むものであるから，本件国語テストは，本件各著作物の著作物としての創作性を度外視してはあり得ないということができる。また，被告らは，本件国語テストは，児童に本件各著作物をいかに正確に読みとらせ，また，それをいかに的確に理解させるかではなく，正確に読みとっているか，的確に理解しているかを評価測定するものである旨主張するところ，後記３認定の事実からすると，本件国語テストは上記のとおり評価測定するという目的を有するものと認められるが，それとともに，児童に解答をするに当たって考えさせたり，採点返却すること等を通じて，児童に本件各著作物についての理解を深めさせるという目的を有するものと認められるから，上記評価測定のみが本件国語テストの目的であるとは認められない。）。そして，このことに，前記１認定の本件国語テストにおける本件各著作物とそれ以外の部分の量的な割合等を総合すると，引用される側の著作物である本件各著作物が「従」であり，引用する側の著作物である本件国語テストが「主」であるという関係が存するということはできない。
３　争点(2)について
(1)　証拠（甲２，甲２７の１ないし１３，甲３６，３７，５１ないし５３，乙２，３，２１，乙２２の１ないし５，乙２３の１ないし３，乙３０ないし３２，３５，７１ないし７７（枝番をすべて含む））と弁論の全趣旨によると，本件国語テストについて，次の事実が認められる。
ア　本件国語テストは，小学校において，教科用図書（教科書）とともに使用することができるとされている「教科用図書以外の図書その他の教材で，有益適切なもの」（学校教育法２１条２項）として用いられているものの１つであり，各小学校ごとに設けられる教材採択委員会等において，特定の制作会社が制作したものが採択され，地方教育行政の組織及び運営に関する法律３３条１項に基づいて制定された各教育委員会規則（学校管理規則）に従い，学校長から教育委員会に対して届出がされたうえ，購入，使用されるものである。その購入代金は，児童の保護者又は行政が負担する。
本件国語テストは，国語教科書の各単元に対応して１回分が制作されており（それ以外に，各学期の「まとめのテスト」がある。），通常，各学期に６ないし８回，これを用いたテストが実施されるものであって，各回ごとに，児童数に余部１，２部を加えた部数がまとめられ，学期の初めに，その学期で実施される分が各教師に届けられる。
イ　本件国語テストを用いたテストは，学習の進捗状況等に従い，通常は国語教科書の各単元を終了する際に，当該単元に係る分が実施される（学期末，学年末に実施されることもある。）ものであって，教師が，各学級の通常の授業時間内に，１回分を各児童に配布して行わせる。そのため，同一の本件国語テストを用いる同一の小学校の同一学年であっても，各学級によって，その実施日，時間が異なることがある。
実施した国語テストは，教師が回収して採点をした後，児童毎に学習上のコメント等を付す等したうえ，各児童に返還される。ウ　小学校において児童ごとに作成される小学校児童指導要録（平成３年３月２０日文初小第１２４号の各都道府県教育委員会宛て文部省初等中等局長通知による改訂後のもの）は，児童の学籍並びに指導の過程及び結果の要約を記録し，指導及び外部に対する証明等に役立たせるための原簿としての性格を有するものである。そして，その「各教科の学習の記録」のうちの「観点別学習状況」欄には，小学校学習指導要領に示す各教科の目標に照らして，その実現の状況を観点ごとに評価し，Ａ（十分満足できると判断されるもの），Ｂ（おおむね満足できると判断されるもの），Ｃ（努力を要すると判断されるもの）の記号により，各学年ごとに記入するものとされており，国語については，「国語への関心・意欲・態度」，「表現の能力」，「理解の能力」，「言語についての知識・理解・技能」の各観点が設定されている。
しかるところ，本件国語テストと共に教師に配布される被告ら各制作会社作成の「得点集計表」等の名称が付された一覧表は，児童ごとに，特定の回の国語テストの得点（又はそのうちのある部分の設問に対する得点）を集計することにより，その合計点数によって，「観点別学習状況」欄の各観点（少なくとも「国語への関心・意欲・態度」を除く各観点）のＡ，Ｂ，Ｃの評価に割り振る仕組みとなっている。


(2)　公表された著作物は，入学試験その他人の学識技能に関する試験又は検定の目的上必要と認められる限度において，当該試験又は検定の問題として複製することができるとされ（著作権法３６条１項），また，営利を目的として，複製を行うものは，通常の使用料の額に相当する額の補償金を著作権者に支払わなければならない（同条２項）とされているところ，これらの規定は，入学試験等の人の学識技能に関する試験又は検定にあっては，それを公正に実施するために，問題の内容等の事前の漏洩を防ぐ必要性があるので，あらかじめ著作権者の許諾を受けることは困難であること，及び著作物を上記のような試験，検定の問題として利用したとしても，一般にその利用は著作物の通常の利用と競合しないと考えられることから，試験，検定の目的上必要と認められる限度で，著作物を試験，検定の問題として複製するについては，一律に著作権者の許諾を要しないものとするとともに，その複製が，これを行う者の営利の目的による場合には，著作権者に対する補償を要するものとして，利益の均衡を図ることとした規定であると解される。そうすると，同条１項によって，著作権者の許諾を要せずに，問題として著作物の複製をすることができる試験又は検定とは，公正な実施のために，試験，検定の問題として利用する著作物が何であるかということ自体を秘密にする必要性があり，それ故に当該著作物の複製について，あらかじめ著作権者の許諾を受けることが困難であるような試験，検定をいうものであって，そのような困難性のないものについては，複製につき著作権者の許諾を不要とする根拠を欠くものであり，同条１項にいう「試験又は検定」に当たらないものと解するのが相当である。(3)　上記(1)で認定した事実に証拠（乙２２の１ないし５，乙２３の１ないし３，乙３０ないし３２，３５，乙７１ないし７７（枝番をすべて含む））と弁論の全趣旨を総合すると，本件国語テストは，児童の学習の進捗状況に応じた適宜の段階において，教師が，各児童ごとにその学力の到達度を把握するものとして利用し，本件国語テストの結果（得点）が，教師の児童に対する評価の参考となり得るものであると認められる。
しかしながら，教科書に掲載されている本件各著作物が本件国語テストに利用されることは，当然のこととして予測されるものであるから，本件国語テストについて，いかなる著作物を利用するかということについての秘密性は存在せず，そうすると，そのような秘密性の故に，著作物の複製について，あらかじめ著作権者の許諾を受けることが困難であるような事情が存在するということもできない。また，証拠（乙７３の４ないし７，１０，乙７６の９，１２ないし１４，１７，２０，２５，２７）には，小学校の教師等が本件国語テストを用いるテストの実施に当たって秘密の保持を配慮し，又は配慮していたとの趣旨を述べる記載があり，その具体的内容は，当該テストの実施を学年の各クラスで同じ時期にしていたことと，テストの内容が漏れないように各クラスが当該テストを終了するまでは答案用紙を返却しないということにある。しかし，学年の各クラスで同一時期に実施するとしても，同一時間に実施するのでなければ秘密保持とはならないし，実施の時間が異なるとすると，他のクラスにおいて当該テストが実施されるまで答案用紙の返却をしないとしても，秘密保持の上でさしたる効果がないといえる。さらに，上記の程度の配慮でさえ，どの小学校においても一律行っていたとまで認めるに足りる証拠はない。したがって，一般的に，本件国語テストについて秘密保持が図られていたと認めることはできない。
よって，被告らが，本件各著作物を本件国語テストに複製することは，著作権法３６条１項所定の「試験又は検定の問題」としての複製に当たるものではない。
なお，被告らは，①同条の「試験」は厳格な秘密性が求められない校内試験や予備校等が行う模擬テスト等を想定しており，入学試験に類するものに限られないし，本件国語テストも，現行著作権法制定当時から広く小学校の教育現場で利用されており，そのような本件国語テストの存在を前提として，同条の適用対象とすることを意図して現行著作権法が制定されたこと，②本件国語テストの利用は，著作物の通常の利用と衝突せず，そのような利用を行う教育上の必要も高いことを主張するが，予備校等の行う「模擬試験」や学校内での中間試験，期末試験等に同条の「試験」に当たるものがあるとしても，それは，上記認定の同条の趣旨からすると，上記認定のような秘密性を有するものに限られるというべきであるから，予備校等の行う「模擬試験」や学校内での中間試験，期末試験等に同条の「試験」に当たるものがあることは，上記認定を覆すに足りるものではない。また，本件国語テストを同条の適用対象とすることを意図して現行著作権法が制定されたことについては，そのような事実を認めるに足りる証拠はない（国立国会図書館調査立法考査局「著作権法改正の諸問題」（甲３５）には，「営利を目的として学力テストの問題を作成するいわゆるテストやに補償金を支払うことを条件に，著作物の使用を認めている」との記載があるが，どのような学力テストかは明示されておらず，本件国語テストを作成する被告らを指すものとは認められない。）。さらに，本件国語テストの利用は，著作物の通常の利用と衝突せず，そのような利用を行う教育上の必要が高いとしても，上記認定の同条の趣旨からすると，上記認定のような秘密性を有しないものについて同条の適用を認めることはできないから，この事実も，上記認定を覆すに足りるものではない。
４　争点(3)（著作者人格権侵害）について
(1)　同一性保持権侵害について
ア　原告Ｃに関するものについて
(ア)　本件著作物３－２について
①　被告株式会社文溪堂について
証拠（甲５７の２）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録２記載１１９，１２０の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
②　被告青葉出版株式会社について
証拠（甲５７の２）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録２記載１２３ないし１２５の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
③　被告株式会社日本標準について
証拠（甲５７の２）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録２記載１２７ないし１２９の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
④　被告株式会社新学社について
証拠（甲５７の２）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録２記載の１３５，１３６の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。


⑤　被告株式会社光文書院について
証拠（甲５７の２）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録２記載の１３９ないし１４１の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
(イ)　本件著作物３－３について
①　被告株式会社文溪堂について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１４３の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
②　被告青葉出版株式会社について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１５７の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
③　被告株式会社日本標準について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１７０の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
④　被告株式会社新学社について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１９７の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
⑤　被告株式会社光文書院について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の２１０の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる（なお，削除された主人公の言葉に関する部分は，「『ヒロ子ちゃん，これなんだか知ってる？』と，聞きました。」であり，「わたしたちは，・・・帰りました。」の前の言葉は，「お母さんが心配するといけないから，といって，」である。）。
イ　原告Ｅに関するもの
(ア)　本件著作物５－１について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１８６の被告株式会社教育同人社の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
(イ)　本件著作物５－２について
①　被告株式会社文溪堂について
証拠（甲５７の２，４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録２記載の１２２，同４記載の２２６の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
②　被告青葉出版株式会社について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載の２３４の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
③　被告株式会社日本標準について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載の２４１の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
④　被告株式会社光文書院について
証拠（甲５７の２，４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録２記載の１４２，同４記載の２５８の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
(ウ)　本件著作物５－３について
①　被告株式会社日本標準について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載１７４の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
②　被告株式会社新学社について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載２００の本件国語テストとを対比すると，「（リョウは言います。）」を加筆したこと，「ああ，それも知らないのか」を削除したことが認められ，以上のとおり「改変」されているものと認められる。
ウ　原告Ｄに関するもの
(ア)　本件著作物４－３について
①　被告株式会社文溪堂について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１４５の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
②　被告青葉出版株式会社について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１５８の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
③　被告株式会社日本標準について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載１７２の本件国語テストを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
④　被告株式会社光文書院について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の２１１の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
(イ)　本件著作物４－５について
①　被告青葉出版株式会社について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載の２３３の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
②　被告株式会社教育同人社について


証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載の２４８の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
③　被告株式会社光文書院について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載の２５７の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
エ　原告Ｆに関するもの
(ア)　本件著作物６－３について
①　被告株式会社文溪堂について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１４８の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
②　被告青葉出版株式会社について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１６１の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
③　被告株式会社日本標準について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１７５の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
④　被告株式会社新学社について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録記載の２０１の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
(イ)　本件著作物６－４について
①　被告株式会社文溪堂について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録記載の２２７の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
②　被告青葉出版株式会社について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載２３５の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
③　被告株式会社新学社について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載の２５４の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
(ウ)　本件著作物６－５について
①　被告株式会社文溪堂について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１４９の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
②　被告青葉出版株式会社について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載１６２の本件国語テストを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
③　被告株式会社日本標準について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載１７６の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
④　被告株式会社新学社について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の２０２の本件国語テストとを対比すると，「くるときにまわり道をしたことはすっかりわすれて，たんぼのあぜ道をかえってきたのだが，思いがけないことに，」，「こんどは，面と向かって歩いてきただけにさけようもなく，少女はしかたなく，そのままちかづいていった。」を削除したこと，「このあたりのたんぼにきなれている鳥なのか，人をおそれるようすもなく，しきりにどろのなかをつついている。」を削除したこと，「思いきって」を削除したこと，「なんだかひょうしぬけした思いできくと，」を削除したこと，「－また！」を削除したことが認められ，以上のとおり「改変」されているものと認められる。
⑤　被告株式会社光文書院について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３の２１５の本件国語テストとを対比すると，「少女は」を加筆したこと，「このあたりのたんぼにきなれている鳥なのか，人をおそれるようすもなく，しきりにどろのなかをつついている。」を削除したことが認められ，以上のとおり「改変」されているものと認められる。
(エ)　本件著作物６－６について
①　被告青葉出版株式会社について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載の２３６の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
②　被告株式会社日本標準について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載２４３の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
オ　原告Ｇに関するものについて
(ア)　本件著作物７－２について
①　被告株式会社文溪堂について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１５０ないし１５３の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
②　被告青葉出版株式会社について
証拠（甲５７の３，４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１６３ないし１６６，同４記載２３７の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
③　被告株式会社日本標準について


証拠（甲５７の３，４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１７７ないし１８０，同４記載２４４の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
④　被告株式会社教育同人社について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１９２の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
⑤　被告株式会社新学社について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の２０３ないし２０６の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
⑥　被告株式会社光文書院について
証拠（甲５７の３，４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載２１６ないし２１８，同４記載２６１の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる（なお，別紙対比目録３記載２１６，２１８についての冒頭一文についての改変は，「かぜがでてきて，」，「みちばたに」を削除したことである。）。
(イ)　本件著作物７－５について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と被告株式会社光文書院の別紙対比目録４記載の２５９の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
カ　原告Ｈに関するもの
(ア)　本件著作物９－２について
①　被告青葉出版株式会社について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１６７の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる（なお，「キキはいばって言いました。」という部分は，「キキは，いいました。」，「ウーフが，子どものくまだからか，いばっていいました。」という二文を一文にしたものである。）。
②　被告株式会社日本標準について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載１８１の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
③　被告株式会社新学社について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載２０７の本件国語テストとを対比すると，「ミミの家には，」から「帰りました。」までの部分を削除したこと，「きいきい声で」を削除したこと，「ミミちゃんちの井戸は，小さいんだもの。」を削除したことが認められ，以上のとおり「改変」されているものと認められる。
④　被告株式会社光文書院について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載２２０の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
(イ)　本件著作物９－３について
①　被告株式会社文溪堂について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１５４の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
②　被告青葉出版株式会社について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１６８の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
③　被告株式会社新学社について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の２０８の本件国語テストとを対比すると，「ころころりん」を削除したこと，「じいさまころりんすっとんとん」から「ざしきでした。」までの部分を削除したこと，「じいさま，ようこそいらっしゃいました。」「さあさあ，こちらへいらっしゃい。」を削除したこと，「おさけや」，「そのまに，」から「きれいな」までの部分を削除したこと，「百になっても二百になってもにゃあごのこえはききたくない」を削除したことが認められ，以上のとおり「改変」されているものと認められる。
④　被告株式会社光文書院について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載２２１の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
(ウ)　本件著作著作物９－４について
①　被告株式会社文溪堂について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１５６の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
②　被告青葉出版株式会社について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１６９の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
③　被告株式会社日本標準について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の１８３の本件国語テストとを対比すると，「うなりました。それから，」を削除したこと，「ずくんずくんうそつきだい。ずくんずくん足はちからをいれて，そういっているようでした。」を削除したことが認められ，以上のとおり「改変」されているものと認められる。
④　被告株式会社新学社について
証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の２０９の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
⑤　被告株式会社光文書院について


証拠（甲５７の３）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録３記載の２２２の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
(エ)　本件著作物９－５について
①　被告株式会社日本標準について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載の２４５の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
②　被告株式会社光文書院について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載の２６２の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
キ　原告Ａに関するものについて
(ア)　本件著作物１－６について
①　被告株式会社文溪堂について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載の２２４の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
②　被告青葉出版株式会社について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載２３２の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
③　被告株式会社日本標準について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載の２３９の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
④　被告株式会社教育同人社について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載の２４７の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
⑤　被告株式会社光文書院について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載の２５６の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
(イ)　本件著作物１－２２について
①　被告株式会社文溪堂について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載２２３の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
②　被告青葉出版株式会社について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載の２３１の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。
③　被告株式会社光文書院について
証拠（甲５７の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と別紙対比目録４記載２５５の本件国語テストとを対比すると，別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)記載のとおり「改変」されているものと認められる。ク　被告らは試験問題としての複製という利用の目的及び態様に照らし，部分的な引用の場合において当然のこととして認められている「公正な慣行」に従い，教科書掲載作品の一部を省略したに過ぎないから，本件各著作物を改変するものではないと主張するが，上記認定のとおり本件国語テストに本件各著作物を掲載することは，著作権法３６条１項所定の「試験又は検定の問題」としての複製に当たらないうえ，本件国語テストのような著作物に他の著作物を掲載する場合には，上記認定のような改変が許されるとの「公正な慣行」があるというべき事実も認められない。
著作権法２０条２項４号は，同一性保持権による著作者の人格的利益の保護を例外的に制限する規定であり，かつ，同じく改変が許される例外的場合として同項１号ないし３号の規定が存することからすると，同項４号にいう「やむを得ないと認められる改変」に該当するというためには，著作物の性質，利用の目的及び態様に照らし，当該著作物の改変につき，同項１号ないし３号に掲げられた例外的場合と同程度の必要性が存在することを要するものと解される。しかるところ，本件国語テストが同項１号で定める場合に当たらないことは明らかであり，本件国語テストについて同項１号で定める場合と同程度の必要性が存在すると認めることもできない。そして，その他の被告ら主張の事情をもってしても，本件国語テストの発行に当たり上記各著作物に改変を加えるにつき，上記のような必要性が存在すると認めることはできない。したがって，著作権法２０条２項４号が定める「やむを得ないと認められる改変」に該当するとは認められない。ケ　よって，上記アないしキ認定の各改変がされたことによって，原告Ｂを除くその余の原告らが本件各著作物について有する同一性保持権が侵害されたものと認められる。
(2)　氏名表示権侵害について
証拠（甲５７の１ないし４）と弁論の全趣旨によると，別紙対比目録記載の本件国語テスト（同目録の３，２３，２５，４１，４３，６４，６６，８２，１０１，１０３，１４４，２２３ないし２２６記載の国語テストは除く。）において，原告Ｉを除くその余の原告らの氏名が表示されていないものと認められるから，原告Ｉを除くその余の原告らが本件各著作物について有する氏名表示権が侵害されたものと認められる。
５　争点(5)について


(1)　民法７２４条にいう「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」とは，被害者において，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知った時を意味するものと解され（昀高裁昭和４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３７４頁参照），このうち同条にいう被害者が損害を知った時とは，被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうとものと解される（昀高裁平成１４年１月２９日第三小法廷判決・民集５６巻１号２１８頁参照）。(2)　原告Ｂ，同Ｅ，同Ｇ，同Ｉ，同Ｈの各陳述書（甲２５の１ないし５，甲７５）には，これらの原告が本件各著作物が本件国語テストに掲載されていることを知ったのは，本件訴訟を提起する前の平成１０年１月ないし１０月であること，被告らからテスト・ドリル等における本件各著作物の使用について許諾を求められたり使用料を受け取ったりしたことがないこと，教科書会社から，教科書掲載作品の使用料について国が定める補償金以外の金員を受領したことがないこと，以上の記載がある。また，原告Ｄの陳述書（甲１０１）には，数年前に日本ビジュアル著作権協会理事長Ｌから知らされるまでは，本件国語テストに本件各著作物が掲載されていることを知らなかった旨の記載があり，原告Ｄは，本人尋問においても，同旨の供述をしている。
証拠（甲２７の１ないし１３）と弁論の全趣旨によると，本件国語テストは小学校のテスト教材として使用されるもので，被告らは直接又は販売代理店を通じて小学校に直接納入しており，一般書店等の店頭で販売していないことが認められる。そうすると，原告らが教科書発行会社から通知を受けて補償金を受領しており，本件国語テストは教科書に準拠するものとして日本全国の小学校に広く利用されてきたとしても，原告らが上記陳述書記載の時期より前に本件各著作物が本件国語テストに掲載されていることを知らなかったことは不自然ではないから，上記記載及び供述は信用することができる。よって，原告ら及び参加人は，平成１０年より前には，被告らが原告ら及び参加人の著作権並びに原告ら（原告Ｉを除く）の著作者人格権を侵害し，原告ら及び参加人に損害が発生したことを現実に認識していたとは認められない。
(3)　以上により，民法７２４条の消滅時効が成立している旨の被告らの主張は認められない。
６　争点(6)について
(1)　前記第２，４(5)【被告ら（被告株式会社文溪堂を除く）の主張】中の①
に　ついて
証拠（甲２２，甲２５の１ないし５，甲２８の１，２，甲５６の１，２，乙４の１，乙４８の７ないし９，乙６７，調査嘱託の結果）と弁論の全趣旨によると，被告らは，日図協及び教学図書協会を通じて，教科書出版会社に対して，教科書に準拠した教材を発行することについての謝金を支払っていたこと，これには，原著作者に対する著作権料は含まれておらず，謝金の一部でも原著作者に支払われた事実はないこと，以上の事実が認められる。この謝金の支払に関する基本契約書（乙４の１，乙４８の８，９）には，原著作者に対する著作権料が含まれている旨の記載はなく，その他証拠（乙３，乙４の１ないし３，乙４７の１ないし３，乙４８の１ないし３，５ないし９，乙４９の１ないし３，乙５０，乙５１の１，２，乙５２，６７，証人Ｎ）によって認められる経緯に照らしても，謝金支払に関する交渉経過等において原著作者に対する著作権料が含まれているかどうかが協議の対象となった事実は認められないから，被告らがこの謝金に原著作者に対する著作権料が含まれていると信じてもやむを得ないといえるような事実は認められない。他方，被告らが，原著作者に謝金の一部が支払われているかどうかを確認するのは極めて容易であったと考えられるが，被告らが何らかの確認をしたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，被告らが，上記謝金が原著作者に支払われていなかったことを知らなかったとしても，そのことに過失があるものというべきである。(2)前記第２，４(5)【被告ら（被告株式会社文溪堂を除く）の主張】中の②
な　いし④について
後記８(3)エ(ア)認定のとおり，小学校国語教科書著作者の会，社団法人日本児童文学者協会及び社団法人日本児童文芸家協会と被告ら及び日図協との間で平成１１年９月３０日に協定が締結されたことが認められる（上記【被告らの主張】中の②）が，この合意には，原告らは含まれていない。また，各小学校において，国語教科書のうち本件各著作物が掲載された単元については本件各著作物を複製しないで制作された国語テストを利用するなどの方策を適宜採用することもできるものと考えられるから，本件国語テストにおいて教科書に掲載されている著作物を必ず出題文として利用する必要があるとまでは認められないし，このような事情は，そもそも被告らの側のみの事情である（上記【被告らの主張】中の③）。さらに，後記８(2)認定のとおり，本件国語テストと本件各著作物の単行本の間には，代替性がないものと認められる（上記【被告らの主張】中の④）が，そのことのみで，原告らが権利を濫用していることが基礎付けられるということはできない。(3)　前記第２，４(5)【被告ら（被告株式会社文溪堂を除く）の主張】中の⑤
について
上記のとおり，教科書に掲載されている著作物を必ず出題文として利用する必要があるとまでは認められないし，他に原告らが被告らによる本件各著作物の利用を許諾しないことによって教育現場に重大な影響を及ぼすことを認めるに足りる証拠はない。
(4)　前記第２，４(5)【被告ら（被告株式会社文溪堂を除く）の主張】中の⑥
について
本件訴訟は，原告ら著作権者が原告となって提起しているものであって，日本ビジュアル著作権協会理事長Ｌによって円満な業界秩序を妨げる目的で提起されたものであるとは認められない。
(5)　以上述べたところからすると，原告らの本件請求が権利濫用に当たるものということはできない。
７　争点(7)について


(1)　原告らは，第２０回口頭弁論期日において，被告らが過失がないこと及びそれを否定する事情を主張し，それに関する証拠（乙４７ないし４９の１，乙４９の３ないし乙５３）を提出したことは時機に後れた攻撃防御方法（民訴法１５７条１項）に当たるとしてその却下を求めているが，その事情の一部は権利濫用の主張に係る事情として第５回口頭弁論期日において被告らが主張していたし，また，第２０回口頭弁論期日の時点では，いまだ原告ら申請の原告Ｄの本人尋問も行われておらず，それらと並行して上記主張を審理することが可能であったから，訴訟の完結を遅延させるものということはできない。したがって，原告らの主張は理由がない。
(2)　前記６のとおり，被告らは，謝金が原著作者に支払われていなかったことを知らなかったとしても，そのことに過失があるものというべきである。被告らは本件国語テストへの複製が適法引用に当たると信じていたと主張する。確かに，証拠（乙４８の４）によると，東京地方裁判所は，昭和４０年７月２３日，教科書会社を債権者，日本教育図書出版株式会社を債務者とする仮処分申請について，同申請を却下する決定を行ったこと，同申請の被保全権利は，①編集著作権又は編集著作物の出版権，②教科書の編集者自身の著作した部分の著作権又はその部分の出版権であること，同決定は，①債務者の出版物は債権者の編集著作権又は編集著作物の出版権を侵害しないこと，②教科書の編集者自身の著作した部分が特定されていないから，この点で既に失当であることを述べたうえで，「…債務者発行の学習書…では…の各文章が引用されている。しかしながら，これらの断片的な語句および文章の引用を見るだけでは…（教科書掲載作品の）全文をしのぶに由ないのみならず，その要旨を知ることさえできない。これらは，専ら，教科書の学習に資するため必要な範囲で，その一部を引用したものにすぎないものと認めることができる。」と述べたものであったこと，以上の事実が認められる。これに対し，本件国語テストにおける本件各著作物掲載の態様は，前記１認定のとおり本件各著作物の一部をそのまま掲載したものであって，「その要旨を知ることさえできない。」というようなものでないから，上記仮処分とは事案が異なり，この決定があるからといって，被告らが本件国語テストへの複製が適法引用に当たると信じていたことに相当の理由があるとはいえない。また，被告らは，教科書掲載作品の一部をテスト等に利用することは「適法引用」であり，著作者の許諾を要しないという見解は，裁判所，検察庁，監督行政庁，双方の訴訟代理人であった著作権法の権威者たちが，明示的・黙示的に支持してきたとも主張するが，教科書掲載作品を本件国語テストのような態様で利用することが「適法引用」に当たり著作者の許諾を要しないという見解を，裁判所，検察庁，監督行政庁，訴訟代理人であった著作権法の権威者（教材会社訴訟代理人のＭ弁護士（乙５３，証人Ｎ）を除く）が支持してきた事実を認めるに足りる証拠はない（乙４８の１の裁判所の見解についての記載は，日図協発行の書籍に記載されているのみであるから，直ちに採用できず，また，乙５０の文部省著作権課の話は，「業界の公正妥当な慣行がつくられているなら，それはそれでよい」と述べたにとどまるから，これらの証拠は，裁判所や監督行政庁が，教科書掲載作品を本件国語テストのような態様で利用することが「適法引用」に当たり著作者の許諾を要しないという見解を支持したことを認めるに足りるものではない。）。
弁論の全趣旨によると，著作者の側から，長年にわたって，本件国語テストについて権利主張されてこなかったことが認められるが，権利主張がないからといって違法行為をしてもよいことにならないことは明らかである。以上述べたところからすると，被告らには，本件各著作物を本件国語テストに掲載して，原告ら及び参加人の本件各著作物に対する複製権を侵害したことについて過失があるものというべきであるし，また，著作者人格権の侵害についても過失があるものと認められる。
８　争点(8)について
(1)　主位的主張（著作権法１１４条１項による損害の主張）について著作権法１１４条１項は，当該著作物を利用して侵害者が現実にある利益を得ている以上，著作権者が同様の方法で著作物を利用する限り同様の利益を得られる蓋然性があることに基づく規定と解される。証拠（甲１５の１ないし９，甲７５，７７）と弁論の全趣旨によると，原告ら及び参加人は，作家，翻訳家又はその相続人であって，自ら本件各著作物の出版を行っていないものと認められるから，原告らが，被告らと同様の方法で著作物を利用して利益を得られる蓋然性はないものと認められる。したがって，本件においては，同法１１４条１項の適用の余地はないものというべきである。
(2)　予備的主張①（特許法１０２条１項の類推適用の主張）について特許法１０２条１項は，特許法の規定であって，直ちに同様の規定が設けられていない著作権侵害行為の損害額の算定に類推適用することはできないものというべきである。
また，特許法１０２条１項を類推適用することができたとしても，同項にいう「侵害の行為がなければ権利者が販売することができた物」とは，侵害者の製品と代替性のある製品でなければならないところ，証拠（甲５７の１ないし４）と弁論の全趣旨によると，原告ら主張に係る単行本は，本件各著作物の全部が掲載されており，一般の書店等で販売されるものであると認められるのに対し，本件国語テストは，前記１認定のような態様で，本件各著作物の一部と設問が掲載され，設問に答えるようになっている小学校のテスト教材で，前記５(2)認定のとおり，被告らは直接又は販売代理店を通じて小学校に直接納入しているのであるから，単行本は本件国語テストと代替性があるとはいえないことは明らかであって，原告が主張するように，単行本が同項にいう「侵害の行為がなければ権利者が販売することができた物」に当たるとして，同項を類推適用することはできない。そこで，予備的主張②に係る著作権法１１４条２項による損害賠償請求について判断することとする。
(3)　予備的主張②について
ア部数等について
(ア)　原告らは，複製権の侵害による損害賠償を求めているのであるから，使用料相当額を算定するに当たっては，採択部数（本件国語テストが実際に各小学校において採用され，購入対象となった部数）ではなく印刷部数を基礎とすることが相当である。