したがって，被告標章は商標として使用されているものではないから，その使用について本件商標権の侵害となることはない。イ　また，被告標章は，本件書籍の品質を普通に用いられている方法で表示しているにすぎないから，商標法２６条１項２号所定の商標に該当し，商標権の効力は及ばない。
２　損害の額
（原告の主張）
(1)　被告は，本件書籍を少なくとも７０００部発行し，本訴提起までにそのうち５０００部を販売した。
本件書籍の定価は１１４３円（税別）であり，その利益率は８０パーセントであるから，被告は，平成１５年６月１０日の発行日から本訴提起までに少なくとも４５７万２０００円の利益を得ている。
この金額が原告の被った損害額と推定される（商標法３８条２項）。また，原告は，本訴提起までの被告との交渉及び本訴提起に関し，弁護士費用及び弁理士費用として合計９６万円を支出した。
(2)　したがって，被告が本件書籍を販売したことにより原告が被った損害の額は，合計５５３万２０００円となる。
（被告の認否）
原告の主張を争う。
第４　当裁判所の判断
１　商標権侵害の有無
(1)　事実認定
前記争いのない事実等に証拠（甲８，乙１）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。ア　本件書籍は，平成１５年６月１０日を発行日として発売された被告月刊誌「月刊がん　もっといい日」の別冊である。被告は，本件書籍の他にも被告月刊誌の別冊を発行しているが，被告標章を付したものは，本件書籍のみである。イ　被告標章は，被告雑誌の表紙，裏表紙及び１枚目表側に表記されている。
(ア)　表紙の表記態様は，以下のとおりである。
表紙の上部に，左から右に横書きで，上から順に，赤色で小さく「別冊『月刊がん　もっといい日』」，黒色で大きく「がん治療の最前線」，緑色で小さく「進歩するがん治療。各専門医による最新の治療法をご紹介します。」と記載されている。
表紙の中央部には，本件書籍の本文中に紹介されている最新の治療法に関する名称等が記載されている。すなわち，縦書きで，オレンジ色で小さく，「乳がん内視鏡手術」，「ＰＥＴ／陽電子放射線断層撮影装置」，「がん休眠療法」，「サリドマイド療法」，「陽子線治療」，「肺がんラジオ波凝固療法」，「肺がん胸腔鏡手術」，「肝臓がんラジオ波焼灼療法」，「がんの遺伝子検査と診断」，「ハイパーサーミア」，「子宮頸がん光線力学的治療法」，「強度変調放射線治療」，「膵臓がんミニ移植」，「肝炎頸部交感神経ブロック」，「前立腺がん小線源永久留置療法」，「胃がん腹腔鏡手術」，「子宮頸がん放射線＋漢方療法」の名称が表示されている。
(イ)　裏表紙には，左上部に全体を縮小して，左から右に横書きで，上から順に，赤色で小さく「別冊『月刊がん　もっといい日』」，黒色で大きく「がん治療の最前線」，緑色で小さく「進歩するがん治療。各専門医による最新の治療法をご紹介します。」と記載され，その書体，色彩及びレイアウトにおいて表紙と同一である。
また，１枚目表側の表記は，白黒印刷である点及び全体を縮小している点を除いて，書体，レイアウトにおいて表表紙と同じである。ウ　本件書籍は，患者やその家族が，より良い治療法を選択できるための情報を提供する目的で，がんの最新の治療法や治療施設に関する現状を紹介する記事から構成されている。そして，《すべてのがんに》との題の下に７点，《各部位別のがんに》との題の下に１０点，合計１７点の記事が掲載されている。これらの記事は，「月刊がん　もっといい日」で掲載された「治療最前線」の中から，特に期待されている治療法を選択して，まとめられたものである。各記事の見出しは，次のとおりであって，いずれも，がん治療の専門医がそれぞれの専門分野における最新の治療法を紹介する形式が採られている。
《すべてのがんに》
①　ＰＥＴ／陽電子放射線断層撮影装置　再発・転移がんの早期発見と最
適治療に役立つ最新機器
②　陽子線治療　病巣部分をピンポイントで狙い撃つ究極の放射線療法③　がん休眠療法　２１世紀の主流となる抗がん剤治療④　がんの遺伝子検査と診断　発病リスクに応じた対応策を立てる遺伝カ
ウンセリング
⑤　サリドマイド療法　悪液質の進行を抑え，固形がんに著効を示す悪魔
の薬
⑥　ハイパーサーミア　末期がんに有効な温熱療法，抗がん剤の併用で驚
くべき効果
⑦　強度変調放射線治療　従来の限界を乗り越える画期的な放射線治療
《各部位のがんに》
⑧　肺がんラジオ波凝固療法　肺機能を損なわず何回も繰り返し行える革
命的治療法
⑨　肺がん胸腔鏡手術　免疫力が維持され再発防止に大きなメリット⑩　胃がん腹腔鏡手術　早期の社会復帰を可能にするオーダーメード手術⑪　乳がん内視鏡手術　乳房に傷をつけない美容的にもっとも優れた乳が
ん根治療法
⑫　肝臓がんラジオ波焼灼療法　がん細胞を全滅させ再発を防ぐ肝臓がん
の新療法
⑬　肝炎頸部交感神経ブロック　副作用を軽減し肝炎のインターフェロン
療法を完遂に導く
⑭　子宮頸がん光線力学的治療法　子宮をほぼ原型のまま残せる子宮頸が
んの治療法
⑮　子宮頸がん放射線＋漢方療法　進行子宮頸がんの再発・転移を抑える
放射線と漢方薬のＷ治療
⑯　前立腺がん小線源永久留置療法　副作用の心配が少ない前立腺がんの
新組織内放射線療法
⑰　膵臓がんミニ移植　膵臓がんの激痛を解消しＱＯＬを向上させる待望
の治療法
(2)　判断
以上認定した事実を基礎に検討する。
当裁判所は，被告標章は，商品を特定する機能ないし出所を表示する機能を果たす態様で用いられていないので，商標として使用されていないと判断する。その理由は，以下のとおりである。


平成２１年１１月１１日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成２０年（行ケ）第１０４８３号審決取消請求事件（特許）
口頭弁論終結日平成２１年９月３０日
判決
原告保土谷化学工業株式会社
同訴訟   代理人   弁護士   増井和夫
同橋口尚幸
同訴訟復代理人弁護士齋藤   誠二郎
被告特許庁長官
同指定代理人坂崎   恵美子
同唐木以知   良
同中田とし   子
同小林和男
主文
１特許庁が不服２００７－１１２８３号事件について平成２０年１０月１５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨。
第２事案の概要
本件は，原告が名称を「ヘキサアミン化合物」とする発明につき特許出願をしたところ，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたが，同庁が請求不成立の審決をしたことから，その取消しを求めた事案である。争点は，上記本願発明が，優先権主張（優先日１９９４年６月３日）を伴う特願平７－４３５６４号の願書に昀初に添付した明細書又は図面（以下「先願明細書等」という。特開平８－４８６５６号公報（甲２）参照）に記載された発明（以。下「先願発明」という）と同一であり，特許法２９条の２の規定により特許を受。けることができないかである。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成６年６月１５日に本願発明につき出願し（特願平６－１５５４７０号。甲１，その後，平成１３年６月１２日及び平成１７年１月６日に補正をした）が，特許庁は，平成１９年２月２１日付けで拒絶査定をした。原告は，同年４月１９日に上記拒絶査定に対する不服審判請求をし，同年５月１７日に補正をした（以下「本件補正」という。。）
特許庁は，上記審判請求を不服２００７－１１２８３号事件として審理し，平成２０年１０月１５日，本件補正を却下の上「本件審判の請求は，成り立たない」，。との審決をし，その謄本は，同年１１月２５日，原告に送達された。
２本願発明の内容
本願発明は，平成１７年１月６日付けの手続補正により補正された明細書（以下「本願明細書」という）の【特許請求の範囲【請求項１】ないし【請求項３】に。】（，「」，「」，記載された次のとおりのものである   以下それぞれ本願発明１   本願発明２「本願発明３」といい，併せて「本願発明」という。。）なお，本件補正は，下記一般式(1)で表されるヘキサアミン化合物の「Ａ」の部分から【化４】のビフェニル構造の場合を削除することを主旨とするものであった（，「」   。）以下本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の発明を本願補正発明   というが，前述のとおり，審決において却下された。
(1)【請求項１】
下記一般式(1)で表されるヘキサアミン化合物
一般式(1)
〔式中，Ｒ１，Ｒ２は同一でも異なっていても良く，水素原子，低級アルキル基，，，低級アルコキシ基または置換もしくは無置換のアリール基を表しＲ３は水素原子，，。メチル基メトキシ基または塩素原子を表し   Ａは下記式で表される２価基を表す但し，Ｒ１，Ｒ２及びＲ３が同時に水素原子であり，かつＡが無置換のビフェニレン基（Ｒ４は水素原子を表す）である場合を除く〕。。
【化２】
【化３】
【化４】
（式中，Ｒ４は水素原子，メチル基，メトキシ基または塩素原子を表す）。
【化５】
【化６】
【化７】
【化８】
【化９】
【化１０】
【化１１】
(2)【請求項２】及び【請求項３】省略
３審決の認定判断
審決は，以下の(1)ないし(3)のとおり，先願発明と本願発明１は同一であり，しかも本願発明１の発明者が先願明細書等に記載された発明の発明者と同一であるとも，本願の出願時においてその出願人が先願の出願人と同一であるとも認められないので，本願発明１は特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないとした。審決は，上記判断に先立ち，本件補正につき，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるとしつつ，後記(4)のとおり，本願補正発明は，発明の詳細な説明に，当業者がその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されておらず，また，本願発明は，発明の詳細な説明に記載したものでもなく，出願の際独立して特許を受けることができるものではないとして，この補正は平成１８年改正前特許法第１７条の２第５項において準用する特許法第１２６条第５項の規定に違反するから，特許法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきとして，本件補正を却下した。
(1)先願明細書等に記載された事項
ア「下記化５で表される請求項１ないし４のいずれかの有機ＥＬ素子用化合物。
【化５】
［化５において，Ｒ，Ｒ，Ｒ   およびＲは，それぞれアルキル基，アルコキシ基，アリ78910ール基，アリールオキシ基，アミノ基またはハロゲン原子を表し，これらは同一でも異なるも。，，，。のであってもよい   ｒ７ｒ８ｒ９およびｒ１０は   それぞれ０または１～４の整数であるＲ，Ｒ，Ｒ   およびＲは，それぞれアルキル基，アルコキシ基，アリール基，アリール1112   1314，，。オキシ基アミノ基またはハロゲン原子を表し   これらは同一でも異なるものであってもよい56ｒ１１ｒ１２ｒ１３およびｒ１４はそれぞれ０または１～５の整数である   ＲおよびＲ，，。は，それぞれアルキル基，アルコキシ基，アミノ基またはハロゲン原子を表し，これらは同一。，。］」でも異なるものであってもよいｒ５およびｒ６は   それぞれ０または１～４の整数である
（請求項９）【】
イ「化３７】【
(【０１０４】)


ウ【０１０５】省略（判決注：後記第５．１(2)参照）エ「本発明の化合物は，融点やガラス転移温度が高く，その蒸着等により成膜される薄膜は，透明で室温以上でも安定なアモルファス状態を形成し，平滑で良好な膜質を示す。従ってバインダー樹脂を用いることなく，それ自体で薄膜化することができる。また本発明の有機ＥＬ素子は，上記化合物を含む有機ＥＬ素子用化合物を有機化合物層，特に好ましくは正孔注入輸送層に用いるため，ムラのない均一な面発光が可能であり，高輝度が長期間に渡って安定して得られ，耐久性・信頼性に優れる」。
(【０３４６】～【０３４７】)
(2)先願明細書等に記載された発明
「，【】（），先願明細書等には   化５で表される有機ＥＬ素子用化合物が記載されており摘記ａまた【化３７】で表される化合物において（摘記ｂ，Ｒ   ，Ｒ，Ｒ，Ｒ   がＮ（Ｐｈ），）５７６６   ７５８４であり，Ｒ～Ｒ，Ｒ   ～Ｒ，Ｒ～Ｒ   ，Ｒ～Ｒ，Ｒ   ～Ｒ，Ｒ～Ｒ   がＨ２３７４４   ５１５６５８   ６５６７７４   ７６８３８５   ８６である化合物（摘記ｃ，化合物No.II-10）が記載されている。また，先願明細書等には【化５】で表される化合物が融点やガラス転移温度が高く，その，蒸着等により成膜される薄膜は，透明で室温以上でも安定なアモルファス状態を形成し，高輝，（）度が長時間に渡って安定して得られ耐久性・信頼性に優れることが記載されている   摘記ｄことから【化３７】で表される化合物において，Ｒ，Ｒ   ，Ｒ，ＲがＮ（Ｐｈ）   であ，５７６６   ７５８４２り，Ｒ～Ｒ，Ｒ   ～Ｒ，Ｒ～Ｒ，Ｒ～Ｒ，Ｒ～Ｒ   ，Ｒ～ＲがＨである３７４４５１   ５６５８６５   ６７７４７６   ８３８５８６化合物は，融点やガラス転移温度が高く，その蒸着等により成膜される薄膜は，透明で室温以上でも安定なアモルファス状態を形成し，高輝度が長期間に渡って安定して得られ，耐久性・信頼性に優れると認められる。
そして，化合物に関する発明について，特許法第２９条の２にいう「願書に昀初に添付した明細書・・・に記載された発明」というためには，先願明細書等に例示されている化合物のみが「願書に昀初に添付した明細書・・・に記載された発明」であると限定的に解釈するのは適当ではなく，少なくとも，先願明細書等に例示されている化合物の置換基の一部が，当該発明の機能に及ぼす影響が少ないようにごく僅かだけ改変された化合物についても，記載されているに等しいとして，特許法第２９条の２にいう「願書に昀初に添付した明細書・・・に記載された発明」であると認めるのが相当である。
以上の点を勘案すれば，先願明細書等には，先願明細書に例示されている化合物であって，融点やガラス転移温度が高く，その蒸着等により成膜される薄膜は，透明で室温以上でも安定なアモルファス状態を形成し，高輝度が長時間に渡って安定して得られ，耐久性・信頼性に優れると認められる【化３７】で表される化合物において，Ｒ，Ｒ   ，Ｒ，ＲがＮ（Ｐ，   ５７６６７５   ８４３７４４５１   ５６５８６５   ６７７４７６   ８３８５８６ｈ）であり，Ｒ～Ｒ   ，Ｒ～Ｒ，Ｒ   ～Ｒ，Ｒ～Ｒ   ，Ｒ～Ｒ，Ｒ   ～Ｒ２がＨである化合物の置換基の一部が，上記機能に及ぼす影響が少ないようにごく僅かだけ改変５された化合物であると認められる化合物，例えば【化３７】で表される化合物において，Ｒ，
，Ｒ，Ｒ，Ｒ   が
７６６７５８４
（判決注：以下「Ｎ（Ｐｈ（Ｐｈ－ＣＨ」という   ）～））。３   であり，Ｒ～Ｒ，Ｒ
３７４４５１
Ｒ，Ｒ～Ｒ   ，Ｒ～Ｒ，Ｒ   ～Ｒ，Ｒ～Ｒ   がＨである化合物は，融点やガラス５６５８６５   ６７７４７６   ８３８５８６転移温度が高く，その蒸着等により成膜される薄膜は，透明で室温以上でも安定なアモルファス状態を形成し，高輝度が長期間に渡って安定して得られ，耐久性・信頼性に優れるものとして，少なくとも記載されていると認めるのが相当である。
５７６６７５   ８
よって，先願明細書等には【化３７】で表される化合物において，Ｒ，Ｒ   ，Ｒ，Ｒ，がＮ（Ｐｈ（Ｐｈ－ＣＨ）であり，Ｒ   ～Ｒ，Ｒ～Ｒ   ，Ｒ～Ｒ，Ｒ   ～Ｒ，４３７４４   ５１５６５８   ６５６７７４）３
，（）。」Ｒ   ～ＲＲ～Ｒ   がＨである化合物の発明先願発明が記載されていると認められる
７６８３８５   ８６
(3)対比・判断
「本願発明１と先願発明とを対比すると，先願発明の「化３７】で表される化合物におい【て，Ｒ，Ｒ，Ｒ   ，ＲがＮ（Ｐｈ（Ｐｈ－ＣＨ   ）であり，Ｒ～Ｒ，Ｒ   ～Ｒ，５７６６７５   ８４３７４４   ５１５６
）３
Ｒ～Ｒ，Ｒ   ～Ｒ，Ｒ～Ｒ   ，Ｒ～ＲがＨである化合物」は，本願発明１の「下
５８６５６７   ７４７６８３   ８５８６
記一般式(1)で表されるヘキサアミン化合物【化１（判決注：化学式は省略〔式中Ｒ１，Ｒ】）２は，一方が水素原子で，もう一方がメチル基を表し，Ｒ３は水素原子を表し，Ａは無置換のビフェニレン基〕に相当するから，本願発明１は先願発明と同一である」。
(4)補正について
ア平成６年改正前特許法第３６条第４項について


「本願補正発明は「一般式(1)で表されるヘキサアミン化合物」に係る発明である。，ここで，発明の詳細な説明には，具体的に製造した化合物として「Ｎ，Ｎ，Ｎ，Ｎ’－テ，’トラキス（４’－ジフェニルアミノ－４－ビフェニリル）ベンジジン「Ｎ，Ｎ，Ｎ，Ｎ’」，’（’）」   「，，－テトラキス４   －ジフェニルアミノ－４－ビフェニリル－ｏ－トリジン及び   ＮＮ’，’（，   ’’）Ｎ   Ｎ－テトラキス３   ３－ジメチル－４－ジフェニルアミノ－４－ビフェニリル－ｏ－トリジン」が記載されているのみであり（本件補正後の明細書【００６０】～【００６６「Ｎ，Ｎ，Ｎ，Ｎ’－テトラキス（４’－ジフェニルアミノ－４－ビフェニリル）ベン】），’ジジン」についてのみ，電荷輸送体としてＥＬ素子を作製し，発光特性，発光の寿命，保存安定性について確認した旨の記載がされている（同【００６８】～【００７０。】），，「」   「」しかし上記化合物は   いずれも一般式(1)で表されるヘキサアミン化合物   におけるＡ
が「化４】【
（式中，Ｒ４は水素原子，メチル基，メトキシ基または塩素原子を表す」である化合物に相。）当し，本件補正により削除されているため，本願補正発明には包含されないものである。してみると，発明の詳細な説明には，本願補正発明の化合物について，具体的に製造した旨の記載はなく，発光特性，発光の寿命，保存安定性について確認した旨の記載もないことになる。
そして，本願補正発明のヘキサアミン化合物において「６個のＮを結ぶ，Ａを包含する骨，格」は，該ヘキサアミン化合物がその機能を発揮するうえで，基本的かつ重要な構造的特徴と認められるから「一般式(1)で表されるヘキサアミン化合物」における「Ａ」が「   化４】，【（式中，Ｒ４は水素原子，メチル基，メトキシ基または塩素原子を表す」である化合物につ。）いて，具体的に製造し，機能が確認されているとしても，Ａが異なるものである本願補正発明の化合物が，それと同等の機能を有するとは認められない。したがって，発明の詳細な説明に，当業者がその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されていない。
よって，発明の詳細な説明の記載は，平成６年改正前特許法第３６条第４項に規定する要件を満たすものではない」。
イ平成６年改正前特許法第３６条第５項第１号について「本願補正発明は「一般式(1)で表されるヘキサアミン化合物」に係る発明である。，しかし，上記「ア」で示したように，発明の詳細な説明には，本願補正発明の化合物について，具体的に製造した旨の記載はなく，発光特性，発光の寿命，保存安定性について確認した旨の記載もないことになる。
そして，本願補正発明のヘキサアミン化合物において「６個のＮを結ぶ，Ａを包含する骨，格」は，該ヘキサアミン化合物がその機能を発揮するうえで，基本的かつ重要な構造的特徴と認められるから「一般式(1)で表されるヘキサアミン化合物」における「Ａ」が「   化４】，【（式中，Ｒ４は水素原子，メチル基，メトキシ基または塩素原子を表す」である化合物につ。）いて，具体的に製造し，機能が確認されているとしても，Ａが異なるものである本願補正発明の化合物が，それと同等の機能を有するとは認められない。したがって，本願補正発明は，発明の詳細な説明に記載したものでない。よって，特許請求の範囲の記載は，平成６年改正前特許法第３６条第５項第１号の規定に適合するものではない」。
ウ請求人（原告）の主張について
「請求人は，平成２０年５月２２日付け回答書において，本願出願後に公開された公開公報を示した上で『トリフェニルアミンユニットを複数有することによって，電気的，熱的に安，定で，高い発光特性が得られることを示すものであり，一般式(1)中の中心部分であるＡで表される２価基については，どの２価基を使用しても応用例１に記載されている特性と同様の有。，用な特性が得られるものと思料致します本願発明者らは本願明細書中に記載しているように非晶質すなわちガラス状態を容易に形成し，かつ安定に保持する有機ＥＬ素子用化合物について熟考した結果，分子内で，少なくともその末端部位に，トリフェニルアミンユニットが共役したサブユニットをつくることによって，薄膜状態の安定化に寄与するという技術に到達したものです』と主張している。。
しかしながら，回答書において示された公開公報は，いずれも本願出願後に公開されたものであるから，その内容が本願出願時に技術常識であったとすることはできないうえに，同特開平７－１２６２２６号公報には，ある化合物を構成する２価基として，様々な２価基が例示されているものの，具体的に製造し，効果を確認しているのは，２価基がビフェニレンである化合物のみであり，２価基がビフェニレン以外の２価基である化合物が，２価基がビフェニレンである化合物と同等の機能を有することを確認するに足る記載はなされていない。そして，そ，，，の他の公開公報にはトリフェニルアミンユニットを複数有する化合物が   ある程度の電気的熱的に安定性及び発光特性を有することが示されているものの，本願補正発明における２価基については何ら記載されていない。
よって，請求人の主張を採用することはできない」。
第３原告主張の要旨
審決は，次のとおり，先願発明の認定を誤るとともに，補正の許否の判断をも誤ったものであり，取消しを免れない。
１取消事由１（先願明細書等に記載された発明の認定の誤り）
(1)総論


公知技術に基づく拒絶においては，進歩性の有無が本質をなすから，公知技術の記載が必ずしも完成した発明（実施可能な発明）でなくとも，他の公知技術の組合せにおいて参照することが許容される。これに対し，先願による拒絶は，同一発明が既に先願として存在することが理由であるから，先願には完成した発明（実施可能な発明）として後願の発明が記載されていることが必要である。多くの裁判例からみても，先願により後願を排除するためには，先願発明が製造可能であると同時に，有用性の確認を伴って，先願に記載されていることが必要とされている。製造可能性，有用性の確認は，抽象的な記載では足りず，実施例が存在するか，実施例に基づいて当業者が認識可能であることを要するのである。換言すれば，完成された化学物質発明であるためには，実施例と構造の十分な類似性があり，同様の結果が得られると判断される根拠が必要である。，（），また   特許法２９条の２の適用に関する特許庁の審査基準甲１３からしても少なくとも技術常識を参酌しても製造できることが明らかであるように記載されていない化合物は，先願発明に該当しないというべきで，単なる化学式の記載では発。，，明の開示にならないことは審査基準において明確にされているなお   審査基準は製造可能性のみに言及しているが，発明であるためには有用性の確認も必要であることは，多数の裁判例からしても明らかである。
(2)化合物No.II-10   及び「先願発明」は，先願の実施例と大きく異なる上，製
造方法も記載されていないこと
ア先願において，実施例として製造法及び有用性（作用効果）の確認がされている化合物は，５個（実施例１ないし５）であり，実施例６ないし３０は，化合物を有機ＥＬ素子に使用した場合の性質の測定などが記載されているが，先願明細書等に記載された化合物としては，上記以外の開示はない。もっとも，厳密には，実施例４，５に記載された化合物については，製造データと特性に関する部分的なデータの記載はある（ただし，Ｉｐの測定には，有機ＥＬ素子を製造して測定する必要はない）ものの，ＥＬ素子に使用した場合の具体的。なデータは記載されていない上，実施例４の化合物は，製造方法の記載に不備があり，先願の実施例の化合物中，ＥＬ素子に使用された場合の各種特性が具体的に開示されているのは，実施例１ないし３の３個の化合物のみである。そして，実施例１ないし３の化合物には，アミノ基は全く含まれておらず，実施例４及び５の化合物については，アミノ基が２個しか存在しない。イ以上の実施例の化合物と本願発明の構造（Ｎ－Ａ－Ｎがベンジジン骨格を有する場合）を比較すれば，本願発明の構造はベンジジン構造に４個の４－ビフェニリル基が結合し，さらに４－ビフェニリル基の末端にジアリールアミノ基が結合している。これに対し，実施例において，ベンジジン構造に４個の４－ビフェニリル基が結合しているのは実施例２だけであるが，実施例２の化合物は，４－ビフェニ。，リル基に置換基が全く存在しない４個のジアリールアミノ基が存在するか否かは実施例２の化合物の結晶性や有機ＥＬ素子材料としての電子的性質にとって大きな影響があると考えられる。
また，実施例４，５の化合物は，ジアリールアミノ基が含まれているものの，ベ，，ンジジンに結合している４個の置換基のうち２個が単なるフェニル基である点で本願発明の構造とは大きな相違がある。
ウ先願には，一般式の一つとして化３７が記載され，化３７に該当する構造の例がII-1から   II-44として４４個記載されているが，これらのうち実施例により製造され有用性が確認されているのは，化合物No.II-1のみである。そして化合物No.II-1と   No.II-10とでは，４個のジフェニルアミノ基の有無という大きな構造上の相違がある上，先願明細書等上，化合物No.II-10に関する具体的開示は何もなく，単に表に置換基の記載がされているだけで，当該構造の化合物は製造されておらず，製造方法の記載もなく，化合物No.II-1にさらに４個のジフェニルアミノ基が結合したにもかかわらず，その性質が化合物No.II-1と同等で。，あると判断し得るかを当業者が理解可能にする記載も存在しない以上からすれば化合物No.II-1が製造されたからといって   はるかに複雑な構造の化合物No.II-10，が製造できることが明らかとは到底いえない。
エ「先願発明」化合物は，審決が引用する化５の式又は被告の引用する化１６の無限定な式には包含されるが，このような単なる包含関係は，それだけでは化合物の開示を意味しない。先願明細書等に化学構造すら開示されていない化合物は，完成された発明として開示されたとは認められないのが原則である。そして，化合物No.II-1と「先願発明」とを比較すれば   「先願発明」は４個の，アミノ基が増加し，当該アミノ基は，それぞれ２個のアリール基を有するから，合計で少なくとも８個のベンゼン環が増加する。化合物No.II-1は，１０個のベンゼン環と２個の窒素原子から形成されているにすぎないから「先願発明」では，ベ，ンゼン環の数は１．８倍に，窒素原子の数は３倍に増加しているのであり，構造上，，「」の相違は非常に大きく化合物No.II-1   の製造例があるからといって先願発明が製造できることは明らかではないし「先願発明」が化合物No.II-1   と同等のア，モルファス状態を形成し，有機ＥＬ素子用化合物として高輝度を長時間に渡って安定して与えるなどの作用効果を有すると認めるに足りる根拠も存在しない。オなお，被告が引用する乙６，７は，単なるウルマン反応の適用例であるが，製造されている化合物は，本願発明の化合物よりはるかに小さな化合物であり，先願明細書等や技術常識から認められるのは，あくまで抽象的な（製造）可能性にすぎない。乙１２，１３も，ウルマン反応に関する別分野での１実施例にすぎず，分子量が化合物No.II-10よりも小さく，一般的・抽象的な製造可能性を示すにすぎない。
たいていの有機化合物につき，その構造にたどり着く可能性のある反応式を示すことはできるが，具体的な化合物（特に大型の化合物）については，生成物の同定や，副生物との単離が困難である等の問題を生じやすく，単に反応式が記載できるというだけで製造されたに等しいとはいい難い。
(3)被告の主張に対する反論


乙１，２には，単にトリ置換されたアミン又はアリールアミンが正孔輸送化合物に適しているとの抽象的な記載があるのみで，先願又は本願の具体的開示とは関連性に乏しい。本件においては，新規性が問題となっているから，本願発明が先願明細書等に記載されているに等しいことが裏付けられる必要がある。また，本願出願後の文献ではあるが，甲１６，甲１７，甲１８の１，２等からすれば，トリフェニルアミン構造の数が多いほど，又はπ共役系が長いほど，正孔輸送材料としての能力が優れているとはいえない。公知技術に対し，新規で有用な電荷輸送材料を得るためには，実験による確認が不可欠であるところ，先願明細書等の【００５８】の記載は抽象的であり，その裏付けは，比較例１と実施例１ないし３の比較だけであって，推測にすぎない。
このほか，被告が主張する同族列の関係については，化学的性質に関する一般論にすぎず，電荷輸送材料としての性質である電子分布やエネルギー水準などの性質については，メチル基の有無が大きく影響する（甲１５参照。いずれにしろ，実）施例の化合物と，化合物No.II-10ないし「先願発明」化合物との間に同族列の関係はない。
(4)以上のとおり，化合物No.II-10が先願明細書等に開示されているとの認定を前提として「先願発明」が先願明細書等に記載されているとした認定は誤りで，あり，この誤りが審決の結論に影響することは明らかである。２取消事由２（本願補正発明に関する実施可能要件，記載要件の認定の誤り）(1)「Ａ」の部分による影響が小さいのは明らかであること審決が本件補正を却下した理由は，本願補正発明が独立特許要件を欠くとの点にあり，その根拠は，本願明細書の記載が実施可能要件と記載要件を充足しないとの点にある。
審決は，本願補正発明のヘキサアミン化合物において「６個のＮを結ぶ，Ａを，包含する骨格」は，当該ヘキサアミン化合物がその機能を発揮する上で，基本的かつ重要な特徴と認められるから「Ａ」が化４である化合物について，具体的に製，造し，機能が確認されているとしても「Ａ」が異なる本願補正発明の化合物が，，それと同等の機能を有するものとは認められないとして，実施可能要件，記載要件の不備を認定した。
しかし，審決は「Ａ」が化４である場合と，他の構造である場合とで，同等で，あるとは認められないとする具体的根拠を何も示していない。本願請求項１の一般式(1)の化合物は，それぞれ少なくとも４個のベンゼン環と１つのアミノ結合を含む構造（ジアリールアミノビフェニリル基）を，Ｎ－Ａ－Ｎの構造を介して，４個結合したものであり，Ａ以外の構造が少なくとも１６個のベンゼン環と６個のアミノ結合を有するのに対し，Ａ部分は，ベンゼン環が１ないし４個の簡単な構造を有するものである。
したがって，一般式(1)の化合物の性質は，周辺の少なくとも「１６個のベンゼン環と６個のアミノ結合」の部分にあり，それに対して，Ａの部分による影響が小さいと解されることは，式の構造から容易に理解できるところである。本願明細書に記載された発明の効果のうち「電荷輸送材料となる性質」は，一，般に２個以上のベンゼン環が連結した構造や窒素原子に複数のベンゼン環が結合した構造が存在することにより与えられるので，Ａ部分の構造が寄与することもあるが，主として，周辺の「１６個のベンゼン環と６個のアミノ結合」によりもたらされる。また「容易にガラス状態を形成しかつ安定にガラス状態を保持」する性質，についても，一般式(1)の構造の大部分を占める「１６個のベンゼン環と６個のアミノ結合部分」により規定されると容易に理解される。(2)本願における実施例と請求項記載の化合物の違いは，先願における実施例と
「先願発明」の化合物の違いよりも小さいこと
本願発明が，明細書の全体において記載されているか否かが問題であるところ，本願明細書において，実際に製造され，作用効果が確認された化合物と，請求項に含まれる化合物の相違の度合いは，先願明細書等の実施例と「先願発明（又は本」願発明）との相違の度合いよりもはるかに小さいのである。また，本願出願当時，有機ＥＬ素子用の電荷輸送物質であって，Ｎ－Ａ－Ｎ構造，，に４個の周辺構造を結合させる場合Ａの部分がベンゼン環１個の構造であっても２個の構造であっても，あるいは２個のベンゼン環を他の基で連結した構造であってもよいことが公知であった（甲１１，１２参照。）被告が，＞Ｎ－Ａ－Ｎ＜構造においてＡの部分による影響が大きいことの根拠として挙げる乙８，９，６に記載された化合物は，Ｎに結合している置換基がフェニル基やアルキル置換フェニル基という，芳香族として昀小の置換基であるから，Ａの部分の影響が大きくなるのは当然である。
なお，甲１６，１９には，本願補正発明のＡの部分がビフェニレン以外の構造のもの（本願補正発明に記載された構造のもの）が正孔輸送材料として記載されている。
(3)特許法３６条，２９条の２，２９条１項３号の各適用において，発明としての記載の有無についての基準は原則として同一レベルと解すべきである。いずれにしても，審決における，先願明細書等の解釈と本願明細書の解釈は，相矛盾するものであって，少なくともいずれかが誤りであり，審決は取消しを免れない。
第４被告の反論
１取消事由１に対して
(1)総論
化合物に関する発明について，先願明細書等に例示されている化合物のみが特許法２９条の２にいう「願書に昀初に添付した明細書及び図面に記載された発明（以下「願書に昀初に添付した明細書等に記載された発明」という」であると限定的。）に解釈するのは適当ではなく，少なくとも，先願明細書等に例示されている化合物の置換基の一部が，当該発明の機能に及ぼす影響が少ないようにごくわずかだけ改変された化合物についても，記載されているに等しいとして，特許法２９条の２にいう「願書に昀初に添付した明細書等に記載された発明」であると認めるのが相当である。


なぜなら，先願明細書等に例示されている化合物のみ，実施例に特に記載されている化合物のみが「願書に昀初に添付した明細書等に記載された発明」であると，限定的に解釈するのは，極端な実施例偏重の考え方で，不適切であるからである。仮に，そのような考え方が認められるのであれば，化合物発明については，クレームに包含される膨大な化合物すべてについて実施例をすべて示さないと，クレームに記載された発明は「願書に昀初に添付した明細書等に記載された発明」であると認められないことになり，そのようなことは現実的に不可能であり，また，化合物発明においては，実施例に記載されている化合物についてしか特許法による保護を受けられないことになり，その結果，先願発明の実施例に記載されていないクレームに記載された発明に包含される同効の化合物を，第三者が先願発明の教示に基づいて選定して実施することを許し，ひいては，発明の保護及び利用を図る特許法の趣旨に反する結果となるからである。
そして，実施例に記載されている以外の化合物であっても，実施例に記載されて，，いる化合物と構造的に類似する化合物の場合には当業者が容易に作ることができ。，，その有用性も推認できる場合が少なくない特に   有機ＥＬ素子用化合物のような，，，単に化合物の物理化学的性質を利用する技術分野の化合物については医薬農薬バイオ関連技術のような特殊な技術分野の場合と異なり，当業者が容易に作ることができる上，その有用性も推認できる可能性が高い。
(2)構造上の類似等から，化合物No.II-10   及び「先願発明」の化合物の有用性
及び製造可能性が認められること
ア先願明細書等には，有機ＥＬ素子用化合物として，実施例１ないし５の化合物が製造例をもって記載されており，また実施例６ないし３０においては，実施例１ないし５の化合物の有用性が確認されている（なお，実施例４及び５の化合物についても，ＥＬ素子としての有用性は確認されている）ところ，実施例１ないし。５の化合物と，化合物No.II-10及び先願発明の化合物とは，明らかに構造的に類似している（審決において「先願発明」とした化合物が，先願明細書等の特許請求の範囲における請求項１，９に記載された発明に包含されることは明らかであり，また「先願発明」の化合物は，先願明細書等に例示されている化合物No.II-10   の，化合物の置換基の一部が，当該発明の機能に及ぼす影響が少ないようにごくわずかだけ改変された化合物であることも当業者にとって明らかである。。）したがって原告が特許法２９条の２の規定の適用につき   特段の障害事由先，，，   （「願明細書等の記載からは化合物No.II-10及び「先願発明」の化合物が記載されているとはいえないこと」を明らかにする具体的な事実）を明らかにしない限り，当然に，化合物No.II-10及び「先願発明」の化合物の製造可能性と有用性も推認されるというべきである。
そして，原告は，同条の規定の適用につき，特段の障害事由の存在を明らかにしていないから，本願発明は特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。
イなお，原告が指摘する裁判例のいずれにおいても「実施例と構造の十分な，類似性」については触れられていない。
また「先願発明」の化合物は，化合物No.II-10   と同様に，先願明細書等に実験，データを伴って具体的に記載されていなくとも，その製造方法及び有用性は先願明細書等に記載されているに等しいということができるので，特許庁の審査基準（甲１３）の「他の出願の当初明細書等に記載されているに等しい事項（他の出願の『』出願時における技術常識を参酌することにより当業者が他の出願の当初明細書等に記載されている事項から導き出せる事項）から当業者が把握できる発明」に該当するから，審決は特許庁審査基準と矛盾しない。
そして，同審査基準は，先願の出願時における技術常識を具体的に引用することを義務付けるものではなく，技術常識であることの根拠は，訴訟の段階で争われるに至ったとき，必要に応じて提出すれば足りるものである。(3)化合物No.II-10   が先願明細書等に記載されているといえることア乙１，２（いずれも公開特許公報。化合物No.II-10   及び「先願発明」の化合物の有用性が明らかであることの根拠資料であり，業界の昀高権威者によって記述され，信頼性も高い文献である）からすれば「正孔注入輸送を司る本質的部位。，が分子中のＮ－フェニル基であること」が技術常識であることが明らかであり，同技術常識及び先願明細書等の【００５８【００５９【００７５】の記載からすれ】】ば，以下の(ｱ)ないし(ｳ)の事実が認められる。
(ｱ)【化１６】で表されるテトラアリールジアミン誘導体は，分子中にＮ－フェニル基等の正孔注入輸送単位を多く含み，ＲないしＲにフェニル基を導入してビ１４フェニル基にすることでπ共役系が広がり，キャリア移動に有利になり，正孔注入輸送能にも非常に優れるため【化１６】で表されるテトラアリールジアミン誘導，体を有機ＥＬ素子用化合物として有機化合物層に，特に好ましくは，正孔注入輸送層に用いることにより，ムラのない均一な面発光が可能であり，高輝度が長時間に渡って安定して得られる。
(ｲ)【化１６】で表されるテトラアリールジアミン誘導体における置換基Ｒな１いしＲとしては，アリール基とベンゼン環が一緒になってＮ原子に対し４－又は４３－ビフェニリル基を形成することが好ましく，特に２ないし４個が４－又は３－ビフェニリル基であることが好ましい。
(ｳ)【化１６】で表されるテトラアリールジアミン誘導体において，正孔注入輸送を司る本質的な部位は，分子中のＮ－フェニル基である。イ(ｱ)先願明細書等には【化１６】の化合物の具体例として，一般式として化，３７が，具体的な組合せの例として化３８が示されているところ，化３８の組合せには，争点となっている化合物No.II-10が含まれており，これは，アリール基とベンゼン環が一緒になってＮ原子に対し４－ビフェニリル基を形成するとともに，４個が４－ビフェニリル基である化合物であるので，前記ア(ｲ)で好ましいとされる化合物に該当する。


(ｲ)【化１６】で表されるテトラアリールジアミン誘導体に含まれる化合物No.II-1（実施例２の化合物）は，置換基として４個のジフェニルアミノ基が存在しない点で化合物No.II-10と相違するところ，前記ア(ｳ)のとおり，正孔注入輸送を司る本質的な部位は分子中のＮ－フェニル基であり，前記ア(ｱ)のとおり，フェニル基を導入してビフェニル基にすることでπ共役系が広がり，キャリア移動に有利になり，正孔注入輸送能にも非常に優れることになるため，置換基として４個のジフェニルアミノ基が存在しない実施例２の化合物においてさえ先願の「願書に昀初に添付した明細書等に記載された発明」の有用性を有する以上，置換基として４個のジフェニルアミノ基をさらに含み，しかも，π共役系がＮ－フェニル基で合計８個分広がり，キャリア移動に有利になっている化合物No.II-10は，先願の「願書に昀初に添付した明細書等に記載された発明」と同等以上の有用性を有するものと予想される。
(ｳ)フェニル基に置換されているメチル基の有無は構造上の微差であって実質的な相違点ではないことを考慮すると【化１６】で表されるテトラアリールジアミ，ン誘導体に含まれる化合物No.X-10は，２個の「－ビフェニレン－Ｎ（フェニル）」基と２個のフェニル基がベンジジン骨格に結合しているのに対し，化合物２No.II-10は４個の「－ビフェニレン－Ｎ（フェニル）」基がベンジジン骨格に結２合している点で相違しているところ，前記ア(ｳ)のとおり，正孔注入輸送を司る本質的な部位は分子中のＮ－フェニル基であるし，前記ア(ｱ)のとおり，フェニル基を導入してビフェニル基にすることでπ共役系が広がり，キャリア移動に有利になり，正孔注入輸送能にも非常に優れることになるから，Ｎ－フェニル基を含む「－ビフェニレン－Ｎフェニル基を２個しか含まない実施例４の化合物   No.X-10（）」２でさえ先願の「願書に昀初に添付した明細書等に記載された発明」の有用性を有する以上，Ｎ－フェニル基を含む「－ビフェニレン－Ｎ（フェニル）」基を４個も２含み，しかも，π共役系が「－ビフェニレン－Ｎ（フェニル）」基として２個分２余分に広がり，明らかにキャリア移動に有利になっている，４個の「－ビフェニレン－Ｎ（フェニル）」基がベンジジン骨格に結合している化合物No.II-10   は，先２願の「願書に昀初に添付した明細書等に記載された発明」と同等以上の有用性を有すると解される。
(ｴ)上記(ｱ)ないし(ｳ)の理由により，化合物No.II-10   については，先願明細書等に有用性の裏付けが記載されているに等しいということができる。
ウ製造可能性について
先願明細書等には【化５】で表される有機ＥＬ素子用化合物が記載されており，（摘記ａ，その具体的な化合物として【０１０４】の【化３７】の一般式（摘記）ｂ）及び当該化合物の可変部位が【０１０５】ないし【０１０８】の表に示されている（摘記ｃ及び【０１０６】ないし【０１０８。この表に示されている化合物】）の中には，化合物No.II-10が包含されており，先願明細書等に化合物   No.II-10を具体的に製造した旨の記載はないものの，化合物No.II-10と同様の骨格を有する化合物No.II-1を具体的に製造した旨の記載がされており   ０２７０ないし０（【】   【２７３，その製造方法は，以下のようなウルマン反応によるものである。】）
＋＝
さらに【０１７０】には，先願明細書等に記載された化合物が，ジ（ビフェニ，ル）アミン化合物とジヨードビフェニル化合物，あるいはＮ，Ｎ’－ジフェニルベンジン化合物とヨードビフェニル化合物などの組合せで，銅の存在下で加熱すること（ウルマン反応）によって得られることが記載されており，前述した化合物No.II-1以外にも，先願明細書等に記載された化合物No.I-1，VII-1，X-10，X-3がそれぞれウルマン反応によって得られたことが記載されている。また，先願の出願当時，トリアリールアミンの構造を有する正孔輸送物質を製造する際にウルマン反応を用いることは周知慣用であった（乙６，７参照。）してみると，先願に記載された化合物No.II-1及び化合物   No.II-10とは【化３，７】におけるＲ及びＲが相違するだけであるから，化合物   No.II-1の原料であ
５７６６
に代えて，原料として
を用いれば化合物No.II-10を製造し得ることは明らかである（なお，乙１２ないし１４からすれば，化合物No.II-10の原料物質（芳香族第２級アミン）についても，公知物質であった芳香族第１級アミンと，芳香族第１級アミンをジアゾ化ザンドマイヤー反応等によりハロゲン化して得られるハロゲン化合物をウルマン反応させることにより得られることは明らかであった。。）なお，先願明細書等において，実施例４の化合物No.X-10の製造方法につき誤記があるが，この点は，結論に影響を与えるものではない。
エ性質が同等であること
先願明細書等には【化５】で表される化合物の他に【化１】で表されるテトラ，，，，アリールジアミン誘導体である有機ＥＬ素子用化合物が記載されておりそのうち化合物No.I-1，No.II-1，No.VII-1，No.X-10，No.X-3を製造し，これらの化合物の融点やガラス転移点及びこれらを用いた有機ＥＬ素子の耐久性等を確認した旨の記載がある。


また，先願明細書等には，上記各化合物の性質あるいは機能が，比較例の化合物①（Ｎ，Ｎ’－ジフェニル－Ｎ，Ｎ’－ジ（３－メチルフェニル）－４，４’－ジアミノ－１，１’－ビフェニル）の性質あるいは機能に比してはるかに優れていること，すなわち，上記各化合物が，高い融点あるいはガラス転移点，高い安定性及び長い輝度半減時間を有していることが記載されている。そして，上記各化合物は「Ｎ，Ｎ’－ジフェニル－Ｎ，Ｎ’－ジ（３－又は４，－ビフェニリル）ベンジジン」を共通の構造として有しており，前述のとおり，比較例の化合物①に比してはるかに優れた効果を有するものであるから，この優れた効果は「Ｎ，Ｎ’－ジフェニル－Ｎ，Ｎ’－ジ（３－又は４－ビフェニリル）ベ，ンジジン」によるものである。そうすると，当該共通の構造を有する化合物であるNo.II-10も，同様の優れた効果を有することは明らかである。(4)「先願発明」化合物が先願明細書等に記載されているといえること化合物No.II-10と「先願発明」の化合物との構造上の差異は，化合物   No.II-10のＲ，Ｒ，Ｒ   ，ＲがＮ（Ｐｈ）であるのに対し   「先願発明」の化合物の
５７６６７５   ８４２，
Ｒ，Ｒ，Ｒ   ，ＲがＮ（Ｐｈ（Ｐｈ－ＣＨ   ）である点であるが，以下のア５７６６７５   ８４）３
ないしウ記載のとおり，係る差異は無視できるものであるから，化合物No.II-10と「先願発明」の化合物は同等であるといえる。そして，π共役系が広がればキャリア移動に有利になる旨の先願明細書等の記載に誤りがないことは，実施例等からも明らかであり（原告の提示した甲１６ないし１８は，本願出願後に発行されたものであり，本願出願時の技術常識を示すものではない「先願発明」化合物を用。），いたＥＬ素子は，実施例４の化合物と比較しても，正孔注入輸送能が同等以上の良好な結果を示すことが予想される。なお，甲１５には，超共役を有する化合物を有機ＥＬ素子に用いた場合に，どのような影響を与えるかについては何ら記載されていないため，化合物No.II-10と「先願発明」の化合物とが同族列化合物として同等に扱われることを否定する根拠とはならない。
ア一連の有機化合物で，その組成が互いにＣＨずつの違いのある一群の化合２物を同族列というところ，このような同族列に所属する一連の化合物は，化学的性質が極めてよく似ていて，すべての化合物に共通の官能基に基づく同一の反応を示す。そして，化合物No.II-10と「先願発明」の化合物は，同族列化合物であるから，化学的性質が極めてよく似ていて，すべての化合物に共通の官能基に基づく同一の反応を示すため，同等に扱われる。
イ乙４，５の記載からも明らかなように，有機ＥＬ素子用化合物においても，同族列化合物を同等のもの，すなわち，化学的性質が極めてよく似ていて，すべての化合物に共通の官能基に基づく同一の反応を示すものとして扱われている。ウ先願明細書等においても，置換基であるＮ（Ｐｈ）と，Ｎ（Ｐｈ   （Ｐｈ－２）ＣＨ）とを同等に扱っている。３
２取消事由２に対して
(1)平成６年改正前特許法３６条４項及び同５項１号所定の記載要件を満たしていることについては，出願人が証明責任を負うものであり，当該記載要件を満たしていることについて具体的根拠を示す必要があるのは原告である。そして，本願明細書の発明の詳細な説明には，本願補正発明の化合物について，具体的に製造した旨の記載はなく，発光特性，発光の寿命，保存安定性について確認した旨の記載もなく「先願発明」の化合物のように，先願明細書等に実験デー，タを伴って記載されていなくても，その製造方法及び有用性が先願明細書等に記載されているに等しいということができる根拠もないから，発明の詳細な説明に，当業者がその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されていないので，発明の詳細な説明の記載は，平成６年改正前特許法３６条４項に規定する要件を満たすものではない。
また，同法３６条５項１号の記載要件は，特許請求の範囲に対して発明の詳細な説明による裏付けがあるか否かという問題であり，同条４項の実施可能要件の議論とは，いわば表裏一体の問題といえ，本願の特許請求の範囲の記載（本件補正後のもの）は，同法３６条５項１号の規定に適合しない。
，，「」(2)当業者は＞Ｎ－Ａ－Ｎ＜の構造において   Ａの部分による影響は小さい旨の考え方をせず，そのような考え方を裏付ける文献も存在しない。逆に，＞Ｎ－Ａ－Ｎ＜の構造において，Ａの部分による影響が大きいことは周知であり，この点を裏付ける文献は複数存在する（乙８，９，６参照。）原告は，本願補正発明におけるＡの相違が，化合物全体に対する相違の割合としては極めて小さい旨の主張をしているが，前述のとおり，化合物の機能に影響する構造は，むしろＡを包含する骨格全体であると解すべきである。しかも，本願補正発明のＡには，ビフェニレン基をベンゼン環が一つ相違するだ
けのフェニレンのみならず，
【化６（判決注：この項においては【化６】等は本件補正後のものを指す   ）】，。
【化８】
。，，等のビフェニレン基とは大幅に異なる基が包含されているこの点に関し   原告は甲１１及び１２を根拠に，これらの基を含む化合物がビフェニレン基を含む化合物と同等の機能を有する旨主張しているが，甲１１，１２において，具体的に有機薄膜発光素子の正孔注入層の材料として用いられているのは，Ａの構造がビフェニル基の場合のみであり，しかも，本願補正発明のＡに包含される【化６【化８【化】】９【化１０】の構造を有する化合物については記載されていないのであるから，】原告の上記主張は失当である。
なお，原告が指摘する甲１６，１９は，いずれも本願出願後に発行されたものであり，かつ，これらの内容は本願出願時の技術常識ではなかったものである。(3)審決における先願明細書等の解釈と本願明細書の解釈は，相矛盾するものではない。


審決は，平成６年改正前特許法３６条４項及び同条５項１号を適用する上で，構造の類似性（単なる構造式の比較による構造の類似の程度）を根拠にしているものではなく「本願補正発明のヘキサアミン化合物において『６個のＮを結ぶ，Ａを，包含する骨格』が，当該ヘキサアミン化合物がその機能を発揮する上で基本的かつ重要な構造的特徴と認められる」旨の認定を根拠としているものである。すなわち，先願明細書等には，有機ＥＬ素子用化合物として実施例１ないし５の化合物が製造例をもって記載されており，実施例６ないし３０には，実施例１ないし５の化合物の有用性が確認されていること，実施例１ないし５の化合物と化合物II-10及び「先願発明」の化合物とは明らかに構造的に類似していること（＞Ｎ－，，Ａ－Ｎ＜におけるＡの部分が同じであるためＡの部分による機能への影響はなくそれ以外の部分による影響はＡの部分による影響に比べて小さい，及び特許法２。），，９条の２の規定の適用につき特段の障害事由が存在しないこと等をも勘案すると先願明細書等には，化合物II-10及び「先願発明」の化合物についても，記載されているに等しいといえる。
これに対し，本件補正後の明細書には，本願補正発明の化合物について，具体的に製造し，機能が確認されているものの例（実施例）が全く記載されていない。そして，有機ＥＬ素子に用いられる化合物において，＞Ｎ－Ａ－Ｎ＜のＡの部分が異なることにより融点が大きく異なる（すなわち「＞Ｎ－Ａ－Ｎ＜」の構造を，有する化合物においては「Ａ」の部分による影響は大きい）ことからしても，本，。願補正発明の化合物全体が，ある程度以上の融点あるいはガラス転移点を有している根拠は示されていない以上，容易にガラス状態を形成し，かつ安定にガラス状態を保持し，熱的に安定であると認めるには足りない。
第５当裁判所の判断
１証拠等から認められる事実
(1)本願発明の明細書（甲１）には，以下の記載がある。
「発明の詳細な説明】【
【０００１【産業上の利用分野】】
本発明は，有機電界発光素子や電子写真感光体などに用いられる電荷輸送材料として有用な新規ヘキサアミン化合物に関する。
【０００２【従来の技術】】
有機化合物を構成要素とする電界発光素子は，従来より検討されていたが，充分な発光特性が得られていなかった。しかし，近年数種の有機材料を積層した構造とすることによりその特性が著しく向上し，以来，有機物を用いた電界発光素子に関する検討が活発に行われている。この積層構造とした電界発光素子はコダック社のＣ．Ｗ．Ｔａｎｇらにより昀初に報告されたが（，この中では１０Ｖ以下の電圧で１０００ｃｄ／ｍ以上の発Appl.Phys.Lett.51(1987)913）   2光が得られており，従来より実用化されている無機電界発光素子が２００Ｖ以上の高電圧を必要とするのに比べ，格段に高い特性を有することが示された。
【０００３】
これら積層構造の電界発光素子は，有機蛍光体と電荷輸送性の有機物（電荷輸送材）及び電極を積層した構造となっており，それぞれの電極より注入された電荷（正孔及び電子）が電荷輸送材中を移動して，それらが再結合することによって発光する。有機蛍光体としては，８－キノリノ－ルアルミニウム錯体やクマリリンなど蛍光を発する有機色素などが用いられている。また，電荷輸送材としては電子写真感光体用有機材料として良く知られた種々の化合物を用いて検討されており，例えばＮ，Ｎ’－ジ（ｍ－トリル）－Ｎ，Ｎ’－ジフェニルベンジジンや１，１－ビス〔Ｎ，Ｎ－ジ（ｐ－トリル）アミノフェニル〕シクロヘキサンといったジアミン化合物や４－（Ｎ，Ｎ，－ジフェニル）アミノベンズアルデヒド－Ｎ，Ｎ－ジフェニルヒドラゾンなどのヒドラゾン化合物が挙げられる。更に，銅フタロシアニンのようなポルフィリン化合物も用いられている。
【０００４】
ところで，有機電界発光素子は，高い発光特性を有しているが，発光時の安定性や保存安定性の点で充分ではなく，実用化には至っていない。素子の発光時の安定性，保存安定性における問題点の一つとして，電荷輸送材の安定性が指摘されている。電界発光素子の有機物で形成されている層は百～数百ナノメーターと非常に薄く，単位厚さあたりに加えられる電圧は非常に高い。また，発光や通電による発熱もあり，従って電荷輸送材には電気的，熱的あるいは化学的な安定性が要求される。更に，一般的に素子中の電荷輸送層は，非晶質の状態にあるが，発光または保存による経時により，結晶化を起こし，これによって発光が阻害されたり，素子破壊を起こすといった現象が見られている。この点，電荷輸送材には非晶質すなわちガラス状態を容易に形成し，かつ安定に保持する性能が要求される。
【０００５】
このような電荷輸送材に起因する発光素子の安定性に関し，例えば，ジアミン化合物やポルフィリン化合物においては，電気的，熱的に安定なものが多く，高い発光特性が得られているが，結晶化による素子の劣化は解決されていない。また，ヒドラゾン化合物は，電気的，熱的安定性において充分ではないため，好ましい材料ではない。
【０００６【発明が解決しようとする課題】】
本発明の目的は，発光特性のみならず，発光時の安定性，保存安定性に優れた有機電界発光素子を実現し得る電荷輸送材として有用で，かつ新規なヘキサアミン化合物を提供することにある。
【０００７【課題を解決するための手段】】
本発明によれば，下記一般式(1)で表されるヘキサアミン化合物が提供される。
（省略（前記第２．２(1)参照））
【００２０】
本発明の一般式(1)で表されるヘキサアミン化合物は新規化合物であり，これらは，相当するハロゲン化ビフェニリルジフェニルアミン化合物と相当するジアミン化合物とを縮合させることにより合成することができる。あるいはまた相当するハロゲン化ビフェニリルジフェニルアミン化合物とアミド化合物との縮合反応による生成物を加水分解して得られるトリアミン化合物を相当するジハロゲン化物と縮合させることによっても合成することができる。これら縮合反応はウルマン反応として知られる方法である。
【００３７】


本発明により得られた新規なヘキサアミン化合物は，容易にガラス状態を形成しかつ安定に保持すると共に，熱的，化学的にも安定であり，有機電界発光素子における電荷輸送材料として極めて有用である。また，基本的に高い電荷輸送能を有しており，電子写真感光体をはじめとする電荷輸送性を利用する素子，システムに有効な材料であることはいうまでもない。
【００７１【発明の効果】】
本発明により見いだされた新規ヘキサアミン化合物は，電荷輸送性材料として有効に機能するとともに，容易にガラス状態を形成しかつ安定にガラス状態を保持し，熱的，化学的にも安定なため，特に有機電界発光素子における電荷輸送材料として有用な物質である」。(2)先願明細書等（甲２）には，以下の記載がある。「請求項９】下記化５で表される請求項１～４のいずれかの有機ＥＬ素子用化合物。【
【化５】
［化５において，Ｒ，Ｒ，Ｒ   およびＲは，それぞれアルキル基，アルコキシ基，アリ78910ール基，アリールオキシ基，アミノ基またはハロゲン原子を表し，これらは同一でも異なるも。，，，。のであってもよい   ｒ７ｒ８ｒ９およびｒ１０は   それぞれ０または１～４の整数であるＲ，Ｒ，Ｒ   およびＲは，それぞれアルキル基，アルコキシ基，アリール基，アリール1112   1314，，。オキシ基アミノ基またはハロゲン原子を表し   これらは同一でも異なるものであってもよい56ｒ１１ｒ１２ｒ１３およびｒ１４はそれぞれ０または１～５の整数である   ＲおよびＲ，，。は，それぞれアルキル基，アルコキシ基，アミノ基またはハロゲン原子を表し，これらは同一。，。］でも異なるものであってもよいｒ５およびｒ６は   それぞれ０または１～４の整数である
【００２４】
【化１６】
【００２５】
［化１６において，Ｒ，Ｒ，Ｒ   およびＲは，それぞれアリール基，アルキル基，アル１２３４コキシ基，アリールオキシ基，アミノ基またはハロゲン原子を表し，Ｒ，Ｒ，Ｒ   および１２３Ｒのうち少なくとも１個はアリール基である。ｒ１，ｒ２，ｒ３およびｒ４は，それぞれ０４または１～５の整数であり，ｒ１，ｒ２，ｒ３およびｒ４の和は１以上の整数であり，少なくとも１個のアリール基がＲ～Ｒとして存在する。Ｒ   およびＲは，それぞれアルキル基，ア１４５   ６ルコキシ基，アミノ基またはハロゲン原子を表し，これらは同一でも異なるものであってもよい。ｒ５およびｒ６は，それぞれ０または１～４の整数である］。
【００５４【作用】】
本発明の有機ＥＬ素子用化合物である化１６で表されるテトラアリールジアミン誘導体は，融点やガラス転移温度が高く，その蒸着等により成膜される薄膜は，透明で室温以上でも安定なアモルファス状態を形成し，長時間に渡って平滑で良好な膜質を示す。
【００５５】
従って，バインダー樹脂を用いることなく，それ自体で薄膜化することができる。
【００５６】
この効果は，以下のことに起因していると考えられる。
【００５７】
①分子量を増して高融点にしたこと。②立体障害のあるフェニル基のようなバルキーな置換基を導入して分子間の重なりを昀適化していること。③分子の取り得るコンフォーメーション数が多く，分子の再配列が妨げられていること。
【００５８】
また，分子中にＮ－フェニル基等の正孔注入輸送単位を多く含み，Ｒ～Ｒにフェニル基を１４導入してビフェニル基にすることでπ共役系が広がり，キャリア移動に有利になり，正孔注入輸送能にも非常に優れる。
【００５９】
従って，本発明の有機ＥＬ素子は，化１６で表されるテトラアリールジアミン誘導体を有機ＥＬ素子用化合物として有機化合物層に，特に好ましくは，正孔注入輸送層に用いるため，ムラのない均一な面発光が可能であり，高輝度が長時間に渡って安定して得られる。波長によっても異なるが１００～１０００００ｃｄ／ｍ程度，あるいはそれ以上の高輝度が安定して得２られる。なお，本発明の有機ＥＬ素子の発光極大波長は，３５０～７００ｎｍ程度である。
【０１０４】
【化３７】
【０１０５】
【化３８】
【０１７０】
本発明の化合物は・・・具体的には，目的とする化合物に応じ，ジ（ビフェニル）アミン化合物とジヨードビフェニル化合物，あるいはＮ，Ｎ’－ジフェニルベンジン化合物とヨードビフェニル化合物，などの組合せで，銅の存在下で加熱すること（ウルマン反応）によって得られる。
【０３４６【発明の効果】】
本発明の化合物は，融点やガラス転移温度が高く，その蒸着等により成膜される薄膜は，透明で室温以上でも安定なアモルファス状態を形成し，平滑で良好な膜質を示す。従ってバインダー樹脂を用いることなく，それ自体で薄膜化することができる。
【０３４７】
また本発明の有機ＥＬ素子は，上記化合物を含む有機ＥＬ素子用化合物を有機化合物層，特に好ましくは正孔注入輸送層に用いるため，ムラのない均一な面発光が可能であり，高輝度が長時間に渡って安定して得られ，耐久性・信頼性に優れる」。（，。）判決注：以下は先願明細書等に記載された実施例に関する内容の要約であるテトラアリールジアミン誘導体である有機ＥＬ素子用化合物のうち，No.I-1，No.II-1，No.VII-1，No.X-10，No.X-3を製造し，これらの化合物の融点やガラス転移温度及びこれら化合物を用いた有機ＥＬ素子の耐久性等を確認した（０２６。【３】～【０３４５）】


具体的には，各化合物の融点及びガラス転移温度は，化合物No.I-1は融点が２．，．，．，０７   ４℃ガラス転移温度が９５８℃   化合物No.II-1は融点が２６７   ７℃ガラス転移温度が１３１．８℃，化合物No.VII-1は融点が１８９．８℃，ガラス転移温度が８３．６℃，化合物No.X-10は融点が観測できず初期の状態からアモル，。（【】【】）ファスでありガラス転移温度が１３２℃であった   ０２６４～０２８２，，，，また   各化合物の薄膜形成能及び放置安定性については化合物No.I-1   No.II-1No.VII-1，No.X-10，No.X-3がすべて同程度の高い薄膜形成能及び放置安定性（大気中より過酷な条件である恒温槽中で１０か月以上放置しても結晶化が起こらない）を有する（０２８４】～【０２８７   ）。【】さらに，各化合物を用いた有機ＥＬ素子の輝度半減時間については，化合物No.I-1，No.II-1，No.VII-1がそれぞれ６００時間，６２０時間，５００時間，化合物No.X-10，No.X-3が同等以上である   （０２９０】～【０２９９）。【   】一方，比較例の化合物①（Ｎ，Ｎ’－ジフェニル－Ｎ，Ｎ’－ジ（３－メチルフェニル）－４，４’－ジアミノ－１，１’－ビフェニル）の融点は１７１．２℃，ガラス転移温度は６１．３℃，放置してから３日目で結晶化が始まり，輝度半減時間は１２０時間であった（０２８８   【０２９８）。【】   】(3)掲記の証拠から，以下の事実が認められる。
ア乙１（特開昭５９－１９４３９３号公報）には，以下の記載がある。「前記の光透過性をもつ有用な正孔伝達化合物の好ましい例には，室温で固体であり，かつ少なくとも１個の窒素原子が置換基でトリ置換された（そのうち少なくとも１個はアリール基（乙１の５頁左上欄下から３行～右または置換アリール基である）アミンが含まれる。」上欄２行）
イ乙２（特開昭６３－２９５６９５号公報）には，以下の記載がある。「この有機質ＥＬデバイスのホール輸送層は少くとも一つのホール輸送用芳香族三級アミンを含み，この場合，後者は，炭素原子のうちの少くとも一つが芳香族環の一員である炭素原子へのみ結合される少くとも一つの３価窒素原子を含む化合物であると理解される。一つの形においては，芳香族三級アミンはモノアリールアミン，ジアリールアミン，トリアリールアミン（乙２のあるいはポリマー状アリールアミンのようなアリールアミンであることができる。」６頁左上欄２～１１行）
ウ乙３（共立出版株式会社発行「化学大辞典６（縮刷版   ）には，以下の記載」）がある。
「一連の有機化合物でその組成が互いにＣＨずつの違いのある一群の化合物を同族列とい２う「たとえば脂肪族飽和炭化水素のメタンＣＨ，エタンＣ   Ｈ，プロパンＣＨ   ，ブタン。」４２６   ３８ＣＨ，ペンタンＣ   Ｈなど，芳香族炭化水素のベンゼンＣＨ   ，トルエンＣＨ，キシレ４１０   ５１２６６   ７８ンＣＨなどがある。これらの炭化水素の同族列のほかにアルコール，エーテル，ケトン，８１０カルボン酸などの同じ官能基をもち，組成がＣＨずつ違う同族列がある。たとえば飽和脂肪２酸の同族列はギ酸ＨＣＯＯＨ，酢酸ＣＨＣＯＯＨ，プロピオン酸ＣＨ   ＣＯＯＨ，酪酸ＣＨ３２５   ３ＣＯＯＨ，吉草酸ＣＨＣＯＯＨなどであって，これらの同族列は一般式Ｃ   ＨＣＯＯＨ７４９   ｎ２ｎ＋１で表わされ，ｎが０，１，２，３・・・と変わる一連の化合物である「このような同族列に。」所属する一連の化合物は化学的性質がきわめてよく似ていて，すべての化合物に共通の官能基に基づく同一の反応を示す。また物理的性質は炭素原子数の増すにつれて規則的に変化していく。今日知られているおびただしい数の有機化合物は，その官能基の種類と数によっていくつかの同族列に分類され，整然と整理されて有機化合物の体系を形づくっている」。（），。エ   乙４特開平４－２２０９９５号公報の記載からは   次の点が認められる実施例１において，ホール注入層としてＨＴＭ－１を用いて有機電界発光素子を作成して，この有機電界発光素子を４．５Ｖ，４ｍＡ／ｃｍで５００時間定電流２駆動したところ，初期の１００ｃｄ／ｍの輝度は，昀後に８０ｃｄ／ｍまでしか
２２
低下しなかった。また，実施例５には，ホール注入層としてＨＴＭ－１と同族列であるＨＴＭ－１７（ＨＴＭ－１の周辺部にあるベンゼン環のうち２個に，それぞれ１個ずつメチル基を付加したもの）を用いて有機電界発光素子を作成したところ，この有機電界発光素子は，ＨＴＭ－１を用いた場合と同等の安定性を示した。オ乙５（特開平５－９４８７７号公報）の記載からは，次の点が認められる。実施例１，２，３として，正孔注入層としてそれぞれ同族列の関係にある化学式「Ｉ－１，化学式「Ｉ－２（化合物「Ｉ－１」の周辺部にあるベンゼン環のうち」」２個にそれぞれ１個ずつメチル基を付加したもの化学式   Ｉ－３化合物Ｉ，），「   」（「－１」の周辺部にあるベンゼン環４個すべてに，それぞれ１個ずつメチル基を付加したもの）に示す各物質を用いて有機薄膜発光素子を作成して，素子に直流電圧１０Ｖを印加したところ，いずれも，緑色発光中心波長５３０ｎｍの均一な発光が得られ，５０時間以上の安定性を確認した。
カ乙６（特開平４－３２７５６１号公報）には，正孔輸送材料として用いるテトラアリールジアミン化合物の製造方法として，ハロゲン化アリールを銅粉等と塩基性物質の存在下で反応させることが記載されており，乙７（特開平５－１０５６４７号公報）には，電荷輸送材料として用いるフェニレンジアミン化合物を製造する際にウルマン反応を用いることが記載されている。


また，乙１２（特開昭５５－２４１１６号公報）及び乙１３（特開昭５４－６３０４１号公報）には，ウルマン反応によりジフェニルアミンが得られることが記載されている。
さらに，乙１４（特開平１－３１５７５１号公報）には４－アミノ－４’－ジフェニルアミノビフェニル（芳香族第１級アミン）が知られていることが記載されており，上記乙１３には，２，６－ジクロル－４－ニトロアニリン（I（芳香族第１）級アミン）から，ジアゾ化ザンドマイヤ反応により，２，６－ジクロル－４－ニトロハロベンゼン（II）を得る方法が記載されている。キ乙８（特開平５－２３４６７８号公報）には，以下の記載がある。２「実施例１および比較例１で作製した各素子を真空中で保存して，輝度が１００ｃｄ／ｍとなる実用駆動電圧（Ｖ）の経時変化を測定したところ，実施例１の素子は３０日後も実１００用駆動電圧の上昇は見られなかったのに対して，比較例１の素子は３０日後実用駆動電圧の増（００４５）加が顕著になると同時に輝度も大きく低下した。」【】なお，実施例１で作製した素子において有機正孔輸送層材料として用いられてい
る化合物は，
の構造を有する【化５】であり，比較例１で作製した素子において有機正孔輸送層
材料として用いられている化合物は，
の構造を有する化合物Ｅ０である（００３５   【００４２】参照）。【】（），。ク   乙９特開平６－１４５６５７号公報の記載からは   次の点が認められるホール輸送材料として，化合物ＰＣ１－１を用いてＥＬ素子を作製して耐久試験を行ったところ，９６時間後においても１００ｃｄ／ｍの発光輝度が観測され優２れた耐久性を示したのに対し，ホール輸送材料として化合物ＨＣを用いてＥＬ素子を作製して耐久試験を行ったところ，素子は急速な輝度の低下を示し，１０時間後に４０ｃｄ／ｍの輝度しか観測されなかった。
なお，化合物ＰＣ１－１は，
の構造を有し，化合物ＨＣは，
の構造を有する。
ケ乙６の記載からは，次の点が認められる。
一般式（１）で示されるテトラアリールジアミン化合物の１つであるα，α，α，α’－テトラメチル－α，α’－ビス（４－ジ－Ｐ－トリルアミノフェニル）’（「」。），－Ｐ－キシレン   以下ＴＢＤＴＸという   の融点は２１２～２１４℃であり仕事関数は５．７ｅＶである（特許請求の範囲   【請求項１【００１４【０。【   】】，】，０２４】～【００２６）】
なお，上記ＴＢＤＴＸにおいて，２つの窒素を結合させている２価の基は，の構造を有している。
「下記式（２）で示される１，１－ビス（４－ジ－Ｐ－トリルアミノフェニル）
シクロヘキサン
(2)
の融点は１８１．４～１８２．４°Ｃである（０００５   【０００６【０００。」【】   】８）】
「下記式（３）で示されるＮ，Ｎ’－ジフェニル－Ｎ，Ｎ’－ビス（メタ－トリル）－ベンジジン）
(3)
の融点は，１５９～１６３℃である（０００５   【０００７【０００８）。」【   】】】
２取消事由２について
事案にかんがみ，取消事由２を先に判断する。
(1)審決は，本件補正によって実施例の化合物がクレームから除かれた結果，発明の詳細な説明には，本願補正発明の化合物につき具体的に製造した旨の記載はな，，，，く   その発光特性発光の寿命保存安定性について確認した旨の記載もないから実施可能要件を満たさず，同様に，クレームの記載もサポート要件を満たさないとして，本件補正を却下した。
原告は上記の本件補正却下につき争っているところ，特許法（現行法）３６条４項１号，６項１号所定の実施可能要件，サポート要件等の具備は，特許権の発生要件であるから，出願人が立証責任を負うというべきである（これに反する原告の主張は採用できない。。）
「」，(2)本願補正発明のクレームに含まれる化学物質の   Ａの部分の構造としてはＡの部分で共鳴関係が切断されているもの，されていないもの，結合の回転が自由に行われるもの，行われないものといった，多様な類型のものが含まれているとこ，，「」，ろ被告は   ＞Ｎ－Ａ－Ｎ＜の構造を有する本願補正発明の化合物においては「Ａ」の部分が重要であるから，実施例とされていた化合物を除いた後の，実施例とは異なる「Ａ」の構造を有する化合物の有機ＥＬ素子としての性質は不明であると主張し，その根拠として特許公報（乙８，９，６）を挙げる。これに対し，原告は「＞Ｎ－Ａ－Ｎ＜」の構造を有する本願補正発明の化合物，においては，少なくとも１６個のベンゼン環と６個のアミノ結合を有する周辺部分の方が「Ａ」の部分（中心部）より大きな割合を占めること等からすれば「Ａ」，の部分は重要ではなく，周辺部こそが重要であることが明らかであるため，実施例とされていた化合物をクレームから除いても，実施例と異なる「Ａ」の構造を有する化合物の有機ＥＬ素子としての性質は実施例のものと変わらない旨主張し，その根拠として特許公報（甲１１，１２）を挙げる。
このほか，原告は，本願出願後の文献（甲１６，１９等）を提出し「Ａ」の部，分につき多様な構造を有する化合物であっても有機ＥＬ素子としての有用性を有することは公知であった旨主張する。
しかし，本件で提出された全証拠を精査してもなお「本願補正発明における化，合物の有機ＥＬ素子としての機能・性質に関し『Ａ』の部分（中心部）は重要で，はなく周辺部分こそが重要である「Ａ』の部分が，本願明細書における実施例」，『のものと異なる構造のものであっても，有機ＥＬ素子として実施例のものと同様の性質を有する」旨の原告の主張を裏付ける事実は認めることができない。逆に，前記１(3)キないしケからすれば，本願補正発明における化合物の有機ＥＬ素子としての性質（耐久性，融点）は「Ａ」の部分の構造により相当程度影響を受けるも，のと理解するのが相当である。


したがって，本件補正により実施例の化合物がクレームから除かれた結果，本願補正発明の化合物（Ａ」の部分につき実施例とは異なる構造を有するもの）の発「光特性，発光の寿命，保存安定性等の有機ＥＬ素子としての有用性につき，発明の詳細な説明には記載がないことになるから，サポート要件を満たさないものというべきである。
(3)以上のとおり，審決が，本願補正発明につき独立特許要件がないとして本件補正を却下した点に誤りはなく，取消事由２は理由がない。
３取消事由１について
(1)上記２のとおり，本件補正の却下に誤りがないことを前提として，被告のい「」。う先願発明   が先願明細書等に記載されていたか否かにつき検討することとするなお，本来「先願発明」が先願明細書等に記載されていたかのみを検討すれば，足りるのであるが，当事者双方が，化合物「No.II-10」が先願明細書等に記載され，，。ていたか否かについても争っているためこの点につき   まず判断することとする(2)いわゆる化学物質の発明は，新規で，有用，すなわち産業上利用できる化学物質を提供することにその本質が存するから，その成立性が肯定されるためには，化学物質そのものが確認され，製造できるだけでは足りず，その有用性が明細書に開示されていることを必要とする。
そして，化学物質の発明の成立のために必要な有用性があるというためには，用途発明で必要とされるような用途についての厳密な有用性が証明されることまでは必要としないが，一般に化学物質の発明の有用性をその化学構造だけから予測することは困難であり，試験してみなければ判明しないことは当業者の広く認識しているところである。したがって，化学物質の発明の有用性を知るには，実際に試験を行い，その試験結果から，当業者にその有用性が認識できることを必要とする。なお，被告は，有機ＥＬ素子用化合物のような，単に化合物の物理化学的性質を利用する技術分野の化合物については，医薬，農薬，バイオ関連技術のような特殊な技術分野の場合と異なり，当業者が容易に作ることができる上，その有用性も推認できる可能性が高い旨主張する。しかし，このような「化学物質の用途，分野によって，その製造可能性や有用性が推認できる程度が異なる」旨の主張を前提としてもなお，本件で化学物質発明が問題となっている事実に変わりはなく，当業者がその製造可能性及び（有機ＥＬ素子用化合物としての）有用性を認識できる程度の開示が必要であることに変わりはない。
(3)そこで，本件について検討すると，前記１(2)のとおり，化合物No.II-10   については先願明細書等の請求項９   化５に一般式が記載されるとともに０，【   】【】，【１０４【化３７】に一般式が【０１０５   【化３８】に具体的な構造が，それぞ】，】れ示されている。そして，先願明細書等の【０２６３】ないし【０３４５】において，化合物No.I-1，No.II-1，No.VII-1，No.X-10，No.X-3を用いた実施例（ここ，。，，には   上記各化合物の製造方法についても記載されているなお化合物   No.X-10No.X-3につき，具体的なデータの記載に乏しいとしても，実施例として記載されていることは否定できない）が記載され【０３４６   【０３４７】において，こ。，】れらの化合物が「融点やガラス転移温度が高く，その蒸着等により成膜される薄，膜は，透明で室温以上でも安定なアモルファス状態を形成し，平滑で良好な膜質を示す。従って，バインダー樹脂を用いることなく，それ自体で薄膜化することができる「ムラのない均一な面発光が可能であり，高輝度が長時間に渡って安定して。」得られ，耐久性・信頼性に優れる」との効果が記載されている。。確かに，先願明細書等には，化合物No.II-10それ自体の製造方法や，これを用いた実施例の記載はないが，先願の化合物一般につきウルマン反応によって得られることが記載されている（０１７０】参照）上，前記１(3)カの各公報記載の事【実からすれば，正孔輸送材料ないし電荷輸送材料として用いられる化合物の製造方法としてウルマン反応を用いることは，本願出願当時，周知技術であったというべきであって，化合物No.II-10を製造する道筋は示されているといえる。また，同化合物の有機ＥＬ素子としての有用性についても，同化合物が，その構造上，実施例とされた化合物No.II-1と，相当程度類似していること（先願明細書等に化合物No.II-10の構造が具体的に記載されていることからすれば，ここで求められる類似性は，後述の，特許法２９条の２の適用が問題となる場合とは自ずから異なるものである）等からすれば，実施例の記載から，当業者に同化合物の有用性が認識。できるものといえ，同化合物を用いた具体的な実施例の記載がないことは，上記結論に影響を及ぼすものではないというべきである。
(4)他方で「先願発明」の化合物については，先願明細書等の【化５   【化１，】，】，，，６   で示された一般式に抽象的には包含されるとしても先願明細書等においてその構造につき具体的に記載されてはいない。
そして，上記【化５【化１６】に関しては，複数の化合物の組み合わせを表現】，，したものにすぎずある化合物が明細書等において開示されているというためにはたとえ表の中であっても，具体的な構造（先願発明」の化合物に関しては，メチ「ル基を置換基として有する具体的構造）が特定して開示される必要があるというべきである。


平成１６年３月２３日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官
平成１５年（ワ）第１４９９号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１２月１５日
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告は，原告に対し，５０００万円及びこれに対する平成１５年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，介護タクシーサービス（ホームヘルパーの資格を取得した運転手が身体介護と移送を行うサービス）を事業として行っていた訪問介護事業者の指定を受けたタクシー会社である原告が，被告に対し，被告が厚生労働省の見解を曲解又は誤解して介護支援専門員（ケアマネージャー）等に誤った行政指導を行った結果，原告のサービスが介護サービス計画（ケアプラン）に盛り込まれることがなくなり，そのために原告は利用者を失って事業継続を断念させられ損害を被ったとして，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を求めた事案である。なお，省庁再編成により，平成１３年１月６日以降，「厚生省」は「厚生労働省」，「運輸省」は「国土交通省」となっており，平成１３年１月６日前の事務連絡等については旧省庁名である「厚生省」，「運輸省」と，同日以降の通達等については新省庁名の「厚生労働省」，「国土交通省」とそれぞれ記載する。
１　争いのない事実及び証拠上明らかな事実
（１）介護保険制度について
介護保険法は，平成９年に制定され，平成１２年４月１日から施行された。介護保険の内容は，加齢に伴って生ずる心身の変化に起因する疾病等により要介護状態となり，入浴，排せつ，食事等の介護，機能訓練並びに看護及び療養上の管理その他の医療を要する者等について，これらの者がその有する能力に応じ自立した日常生活を営むことができるよう，必要な保健医療サービス及び福祉サービスに係る給付を行うこととされている。
（２）介護保険制度における都道府県の役割等
介護保険の保険者は，市町村及び特別区である（介護保険法３条１項）。都道府県は，介護保険事業の運営が健全かつ円滑に行われるように，必要な指導及び適切な援助を行うこととされ，都道府県知事は，介護サービスを提供する事業者の指定等を行うこととされている。利用者は，同指定事業者と個別に契約して介護サービスを受けるものとされ，指定されていない事業者の行うサービスは保険給付の対象とならない。（乙１）
（３）当事者
ア　被告は，介護保険法５条２項に基づき，介護保険事業の運営が健全かつ円滑に行われるように必要な指導及び適切な援助をする責務を負っている地方公共団体（県）である。
イ　原告は，昭和４６年２月２日に設立された一般乗用旅客自動車運送事業等を目的とする株式会社（設立時の商号は海老津タクシー株式会社）である。設立時より一般乗用旅客自動車運送事業免許（平成１２年５月２６日法律第８６号による改正で，平成１４年２月１日以後は，同事業許可とみなす。）を取得し（福陸自第４７１２号），平成１５年３月１２日に九州運輸局から同事業の許可取消処分を受けるまでの間，同事業許可を保有していた。ウ　原告は，平成１２年３月１日，被告から介護保険法７０条１項に基づき訪問介護事業者に，同年７月１日，同法７９条１項に基づき居宅介護支援事業者にそれぞれ指定された（介護保険事業所番号４０７５１００１１７）。
（４）いわゆる介護タクシー
ア　原告は，当初は通常のタクシー事業のみを行っていたが，高齢者や障害のある人のケアと結びついた新しい移送サービスを目指すべく介護タクシーサービスを発案し，平成１０年８月に同サービスを事業として開始した。原告が発案した介護タクシーサービスとは，訪問介護員の資格を持つ運転手が①利用者の自宅内からタクシーに乗せるまでの付添いと介護②タクシーでの移送と介護③タクシーを下車させてから病院などの目的先内までの付添いと介護を行うものである。（甲４，５）
イ　介護保険制度上，訪問介護サービスのうち身体介護の一類型として通院・外出介助というサービスが認められており，これは，声かけ・説明から目的地（病院等）に行くための準備（更衣等），バス等の交通機関への乗降，気分の確認及び受診等の手続（場合により院内の移動等の介助）までの一連のサービスとされる。
自動車を使用して人を移送することは，訪問介護サービスの類型として設けられていない。（乙１２，乙１３）
ウ　タクシー業務適正化特別措置法によれば，「タクシー」とは，道路運送法上の一般乗用旅客自動車運送事業を経営する者がその事業の用に供する自動車でハイヤー以外のものいう（ハイヤーは，当該自動車による運送引き受けが営業所のみについて行われる点でタクシーと区別される。）とされ，「タクシー事業」とは，タクシーを使用して行う一般乗用旅客自動車運送事業をいい，これを経営する者をタクシー事業者とされている。
道路運送法は，貨物自動車運送事業法と相まって，道路運送事業の運営を適正かつ合理的なものとすることにより，道路運送の利用者の利益を保護するとともに，道路運送の総合的な発達を図り，もって公共の福祉を増進することを目的とし（１条），他人の需要に応じ，有償で，自動車を使用して旅客を運送する事業（旅客自動車運送事業）について，許可制（平成１２年５月２６日法律８６号による改正前は免許制。）を採用している。一般乗用旅客自動車運送事業は旅客自動車運送事業の一種類である（３条）。
（５）介護タクシーをめぐる国の見解
ア　厚生省は，平成１２年６月ころまでには，いわゆる介護タクシーサービスといわれる①利用者の自宅内からタクシーに乗せるまでの付添いと介護，②タクシーでの移送と介護，③タクシーを下車させてから病院などの目的先内までの付添いと介護という一連の行為のうち，①及び③のサービスは介護保険法にいう身体介護にあたるが，②のタクシーによる移送サービスは，介護保険法にいう身体介護にあたらず，介護保険の適用を受けるのは，①と③のサービスのみであるとの見解を示し，介護保険から①と③のサービスの時間を合計して３０分以内の場合，２１００円の介護報酬（うち本人負担分２１０円）が支給されることとなった。


イ　この見解を受けて運輸省は，道路運送法上の一般乗用旅客自動車運送事業免許を有する指定訪問介護事業者が上記②の移送サービス部分について利用者から運賃を徴収しないのは，適正な運賃収受を定めた道路運送法に違反するとの見解を示し，一般乗用旅客自動車運送事業免許を有する指定訪問介護事業者に対し，利用者から②の移送サービス部分については料金を収受するように指導していた。
ウ　厚生省老人保健福祉局振興課は，平成１３年１月５日付け「いわゆる介護タクシーに関する考え方について」と題する書面で，介護タクシーサービスについて，運行中の運賃を徴収するかどうかは，道路運送法の問題であるとの見解を示した。（甲１６）
運輸省自動車交通局旅客課は，同日付け「訪問介護と一体となった要介護者輸送の取扱いに関する運輸省としての現時点での考え方について」と題する書面で，次のとおりの見解を示し，従来の見解を改めた。（甲１６）「１　当該事業に係る輸送形態については，介護保険の対象になるか否かにかかわらず，有償のタクシー事業に該当するものであり，タクシー事業の免許を受けるとともに認可を受けた運賃を収受することが必要である。２　運賃に係る問題については，２つの場合に分けて考えることが必要である。①　タクシー輸送部分が市町村の特別給付事業の対象となっている場合利用者が支払うべき運賃の一部を，タクシー事業者，利用者及び市町村の合意のもとに，市町村が負担しているものであるが，タクシー運賃を利用者以外の者が負担することについては，道路運送法上何ら問題はない。
②　問題となっている事業形態の場合
厚生省見解によれば，移送は介護保険の対象外であり，介護報酬は介護サービスに対する対価であって，運賃相当分を含むものとして支払われるものではない。しかしながら，タクシー運賃相当額が，事実上，当該事業の実施に伴う事業者の収入になっていれば，認可運賃を収受しているという理解も可能であり，道路運送法上ただちに違法とはいえない。ただし，介護報酬と利用者の自己負担分を超える運賃分については，別途利用者から収受する必要がある。」
エ　厚生労働省老健局振興課は，平成１３年３月２８日付け「運営基準等に係るＱ＆Ａについて」において，「指定訪問介護事業所の指定を受けているタクシー会社（いわゆる介護タクシー）において訪問介護員の資格を有する運転手が，タクシーを運転して通院・外出介助を行う場合は，運転中は運転に専念するため介護を行い得ず，また，移送（運転）の行為は，訪問介護サービスに含まれないことから，運転中の時間は介護報酬の算定対象とはならない」，との見解等を示した。（甲１７）
（６）被告の行政指導
被告保険福祉部介護保険室長は，各指定訪問介護事業所管理者に対し，平成１３年１０月２６日付けで，「訪問介護員の自家用車等を使っての通院・外出介助」について，前記■エの事務連絡を添付して，①いわゆる「介護タクシー」についての厚生労働省の見解はあくまで訪問介護事業所の指定を受け，かつタクシー会社等地方運輸局において旅客自動車運送事業の免許を有する事業者に関するものであること，②訪問介護員が所属する事業所の自家用自動車や，介護員本人の自家用自動車を使用して利用者の通院・外出介助を行うことは道路運送法に抵触する可能性があること，また，厚生労働省がかかる行為による介護報酬の請求を認めていないこと，③訪問介護員による自家用自動車の使用を伴った通院・外出介助等，保険給付の対象とは認められないサービス内容を含む訪問介護計画を作成している場合には，速やかに見直しを行うこと等を通知した。
（甲１８）
（７）平成１５年３月２７日付け事務連絡
厚生労働省老健局振興課が，各都道府県介護保険担当部局担当官宛に，平成１５年３月２７日付け「介護保険における事業者指定等と道路運送法等との関係について」との事務連絡を行い，同日付で，厚生労働省老健局介護保険課から別紙「介護保険昀新情報」と題した文書が各都道府県介護保険担当課に通知された。
平成１５年４月１日以降，介護報酬の改定により，「通院等のための乗車又は降車の介助」が新たに設けられたが，この場合においても，移送自体について報酬が支払われないことが明示されている。（甲３９，乙１）（８）原告の一般乗用旅客自動車運送事業許可（以下「タクシー事業許可」という。）の
取消等
ア　原告は，平成１４年１０月からタクシー事業許可の区域外である福岡市において，自家用自動車５台を使用して園児の送迎や買い物に同行する等介護以外の移送サービスを開始した。
イ　原告は，北九州交通圏で介護タクシー事業を行っていたが，福岡交通圏において，平成１４年１０月，運転手を兼ねたスタッフが園児を保育園に送り届けたり，利用者の買い物に同行する独自の執事サービスを自家用自動車で開始した。
九州運輸局は，平成１４年１１月１４日に，原告会社に対し，特別監査を行って，平成１５年１月１５日に，福岡交通圏において原告が上記執事サービスに使用していた自家用自動車５台を６７日間の使用停止処分にするとともに，北九州交通圏においては，事業用自動車２台を３５日間の使用停止処分にした。しかし，原告は，上記各使用停止処分に従わなかったため，平成１５年３月１２日，九州運輸局から道路運送法４０条に基づき，タクシー事業許可取消処分を受けた。
（９）原告のタクシー事業許可取消を巡る地方公共団体等の対応原告のタクシー事業許可取消を受けて，福岡県介護保険広域連合及び北九州市は，居宅介護支援事業者に対し，介護タクシー部分の介護サービス計画（ケアプラン）作成につき，乗降介助等を行う許可事業者の介護タクシーを利用するように依頼した。同依頼文書作成に当たり，被告は，福岡県介護保険広域連合及び北九州市から上記指導に関して意見を求められ，差し支えない旨回答した。
（甲３４ないし３６，弁論の全趣旨）
（10）原告の訪問介護事業
ア　原告は，タクシー事業許可取消処分を受け，要介護者及び要支援者の移送サービスを乗降介助も含めすべてを無料とし，身体介護及び生活支援を中心とした訪問介護事業を展開すべく，平成１５年３月１５日に介護支援専門員（ケアマネージャー）を集め，新たな事業の説明を行ったが，介護支援専門員（ケアマネージャー）の介護サービス計画（ケアプラン）に取り入れられず，新規事業展開の目途がつかなかったために，同月３１日に従業員を全員解雇した。
（甲４０，４８，乙１４，１８）
イ　原告は，平成１５年４月１日，タクシー事業許可取消を理由に，訪問介護事業を休止した。（乙１６）
２　争点
（１）被告の行政指導の違法性
（２）損害の発生及びその額
３　争点に関する主張
（３）被告の行政指導の違法性
（原告の主張）


ア　被告は，平成１３年１０月２６日付け通知により，介護タクシー事業者を一般乗用旅客自動車運送事業者に限定するのが厚生労働省の見解であり，被告も厚生労働省の見解に従って一般乗用旅客自動車運送事業の免許（許可）を有しない介護タクシー事業者の介護報酬請求は認めないとの指導を行い，その後も継続している。
さらに，被告は，前記介護保険の適用を受ける介護タクシー事業者は一般旅客自動車運送事業者に限定されるとの独善的見解に立ち，原告が道路運送法上の旅客自動車運送事業許可を取り消された後には，原告が行うサービスについて介護保険を適用することは好ましくないと判断し，原告が九州運輸局の指導に従わずタクシー事業許可取消は避けられないとマスコミで報道されたころから，北九州市や福岡県介護保険広域連合に対し，原告の一般旅客自動車運送事業許可取消後は，原告が行う介護タクシーサービスにつき介護報酬を支払うのは適切でないので原告の介護タクシーサービスの利用者を他のタクシー事業許可を有する介護タクシー事業者のサービス利用にスムーズに切り替えるよう指導した。（以下，被告の一連の行政指導を「本件行政指導」と略す。）
イ　ところで，介護保険制度における被告の事務は自治事務であるから，その事務処理にあたっては，法令の範囲内で一定の裁量が認められるが，地方自治法１条の２，２条１１項ないし１３項などの規定，さらには，関与の基本原則（地方自治法２４５条の３）を踏まえて定立される法律やこれに基づく政令の規定するところにより，国も関与を許されないものではない。介護保険制度は，高齢者の介護を社会全体で支え合う仕組みとして創設され，全国的に展開される社会保険制度であるから，全国一律の基準により適正かつ均質なサービスが提供されることが要請され，地方公共団体の被告の裁量も係る要請から制約されると言うべきである。
ウ　介護保険法７０条２項は，都道府県知事が訪問介護事業者を指定する際の除外事由として，申請者が法人でないことや同法や省令の定める一定の基準を満たしていないこと等を規定しているが，移送サービスを行うにつき道路運送法上の許可を要求していない。それにもかかわらず，被告は，介護保険事業資格取得の要件として道路運送法上の許可を要する旨の行政指導を行ったのであるから，本件行政指導は，介護保険法の定めに違反する裁量権の濫用と言うべきである。
また，介護保険の対象外とされた移送サービスについては厚生労働省の指導も及ばないところ，被告が，移送サービス事業につきタクシー事業許可を要すると新たな基準を付加すること自体が法令の範囲を超えた行為であり，裁量権を逸脱したものといわざるをえない。
さらに，介護保険制度において移送サービス自体については，保険給付の対象ではなく，介護報酬は支払われておらず，しかも事業者は，移送の部分については，運賃を徴収していない。したがって，「タクシー事業許可」を持たない者が行っている移送サービスはそもそも有償ではなく，無償でなされているのであって，道路運送法に違反する「白タク行為」に該当するものではないし，デイサービス等の送迎が有償（送迎加算）で行われているにもかかわらず，被告がこれらについて道路運送法上の許可を要求していないこととの整合性が保たれているかは疑問である。
エ　仮に，被告の本件行政指導に一定の合理性があるとしても，本件行政指導において，厚生労働省の見解が被告と同一の見解であり，被告は，同省の指導に基づいて指導したとしたのは，明らかに裁量権の濫用である。すなわち，厚生労働省老健局振興課は，前記１■エの平成１３年３月２８日付け事務連絡文書において，いわゆる介護タクシーの定義について「指定訪問介護事業所の指定を受けているタクシー会社」と表記しているが，一般乗用旅客自動車運送事業の免許（許可）の要否については何ら言及しておらず，同免許（許可）を有するタクシー会社であることまでは要求していないことが明らかであって，その後の平成１５年３月２７日の事務連絡文書においても，訪問介護事業者が行う移送サービスに係る道路運送法上の許可の要否については，従来どおり，個々の事業者の実態に応じて運輸支局等で判断がなされ，必要に応じて指導がなされており，道路運送法上の許可を得なければ介護保険の適用を受けられないものではないことを周知徹底するようにと通知しており，介護タクシーについて厚生労働省は，必ずしも一般乗用旅客自動車運送事業の免許（許可）を必要としない見解であった。全国的にみても，タクシー事業許可を有していない指定訪問介護事業所の中には，自家用自動車で，タクシー事業許可を有する介護タクシー事業者と同様のサービスを提供している業者が多数あった。
被告は，故意又は過失により厚生労働省の見解を曲解ないし誤解して，介護タクシー事業者や指定訪問介護事業者に対し，介護タクシー事業を行うには，一般乗用旅客自動車運送事業の免許（許可）が必要であって，係る被告の見解は厚生労働省の指導に基づくものであると行政指導したのであるから，本件行政指導が，裁量権を濫用したものであることは明らかである。
（被告の主張）
ア　被告は，本件行政指導として，一貫して①介護保険制度においては，移送サービス自体は保険給付の対象ではないこと，②「タクシー事業許可」を持たない者が有償で移送サービスを行うことは，道路運送法に抵触し，違法であり，かつ，被移送者の安全並びに万一の事故時の責任の所在及び賠償能力の不明確性の観点等から適当ではないと事業者等に指導してきた。ただし，後者の点については，道路運送法に基づいて取締り等を行うのは，介護保険の事業者の指定・取消を行う都道府県ではなく，道路運送法を所管する国土交通省である。
本件行政指導の内容として，原告が主張する被告の北九州市や福岡県介護保険広域連合に対する指導というものはなく，被告が保険者からの紹介に対して「他の緑ナンバーの介護タクシー会社のサービス利用にスムーズに切り替えるように指導してもよいか」という照会について，「差し支えない」と回答したことがあるだけである。
イ　ところで，介護保険制度における被告の事務は，自治事務である。自治事務については，地方公共団体が法令の範囲内でその裁量により行うものであって，その裁量を濫用し，または裁量の範囲を超えたときに，不当となりうるにすぎない。
介護保険制度は，自治事務の中でも特に地方公共団体の実情に応じた工夫や，また，事業者間の競争と利用者の選択によるサービスの質の向上が期待されている分野であって，全国一律の基準により適正かつ均質なサービス確保の観点から地方公共団体の裁量が制約されるという原告の主張は失当である。
ウ　本件行政指導は，法令を遵守するよう行政機関として一般的な事実行為である指導を要介護者の生命・身体の安全という目的から行っているものであり，地方公共団体としての裁量の範囲内の行為であって何ら違法・不当なものではない。


都道府県知事の訪問介護事業者指定に関する介護保険法７０条１項及び同２項の省令には，移送を伴う訪問介護事業の場合に一般乗用旅客自動車運送事業免許（許可）を必要とするか否かについては特段の定めはない。介護保険制度に，そもそも「移送サービス」という類型がないから当然である。そうすると，都道府県知事は，介護保険法の規定に反せず，かつ，利用者の立場に立ったサービスの提供や事業の適正な運営確保等の事業者指定を行う際の法令の趣旨に照らして妥当と考えられる限りにおいて，指定権限の行使にあたって裁量の余地が認められているものと解釈できる。人を有償で移送するサービスはタクシー行為に該当するので，移送を伴う訪問介護サービスをタクシー事業許可を有せずに行った場合には道路運送法に違反することは，道路運送法を所管する国土交通省の一貫した見解である。そこで，被告は，移送サービスを伴う介護について，タクシー事業許可を有せずに行うことは，道路運送法に違反するだけでなく，被移送車の安全面，事故時の責任の所在や賠償資力の観点等に鑑みて適切でないと指導してきたものである。
他方，訪問介護サービス自体は，介護保険法の所定の要件を満たして介護保険事業者として指定を受けていれば，当該サービスについて介護報酬を請求することに何ら問題はないと考えている。
エ　もとより国は，自治事務について，地方自治法に基づき都道府県に対し技術的な助言を行い，又は勧告する権限を有しており，厚生労働省の事務連絡文書はその技術的助言の一環である。
原告が被告の行政指導が誤りであったことが明らかになった根拠として挙げる平成１５年３月２７日付け厚生労働省老健局振興課の事務連絡文書は，「これまでの道路運送法上の取扱いが変更されることはない」と，従来どおりの取扱いであることを確認したのみであるから，なんら被告としても認識を改める必要はないと判断したものである。
いずれにしても，被告は，被告の裁量において行政指導を行ったのであって，厚生労働省の見解のみに基づいて行ったものではないから，原告の主張は失当である。
また，道路運送法上，タクシー事業許可を有しないタクシー会社はおよそ存在しないから，厚生労働省の見解についての原告の理解は誤っている。
（２）損害の発生及びその額
（原告の主張）
ア　被告が一貫して誤った本件行政指導を行ったため，利用者は，原告のサービスを介護サービス計画（ケアプラン）に盛り込まなくなり，他のタクシー事業許可を有する介護タクシー事業者のサービスを受けるようになった。平成１５年３月２７日付けで厚生労働省は，訪問介護事業者が行う移送サービスににつき道路運送法上の許可を得なければ介護保険の適用を受けられないものではないことを周知徹底するようにと通知しており，同通知が速やかに明らかになっていれば，原告は，事業を継続することができたはずである。しかし，被告が同通知を明らかにしなかったため，原告は，長年の企業努力により取得した約６００名の利用者を全て失い，平成１５年３月３１日付けで社員５１名全員を解雇し，介護タクシー事業から撤退を余儀なくされた。これにより生じた損害は下記のとおり１億５５１９万８１９０円に上り，その詳細は別紙「一覧表」記載のとおりである。
イ（ア）ヘルパー研修費等介護タクシー事業立ち上げ費用　１５２４万円
（イ）広告宣伝費　　　　　　１９２６万３４７４円
（ウ）特許出願費用　　　　　　１０４万９０５０円
原告は，将来の収益を見越して■ないし■の先行投資をし，事業開始以来着実に売上高を伸ばしていたが，事業閉鎖により投資の回収が不可能となった。これらは，事業に伴う通常損害である。
（エ）解雇予告手当
原告は，事業閉鎖にあたり従業員に対し，解雇予告手当合計６５６万２１６６円を支給することを余儀なくされた。
（オ）車両関係費用
原告は，介護タクシー事業展開にあたり，別紙「介護のための車両関係費用の明細」記載のとおり，車両関係費用として支出した金５０４５万５０００円の回収が不可能となった。
（カ）ソフト開発費用
原告は，介護タクシー事業展開にあたり，ソフト開発費用として投資した金７６２万８５００円の回収が不可能となった。
（キ）営業逸失利益
原告会社は，長年の企業努力により６００名を超す利用者を獲得し，収益もあがりつつあり，順調に営業を続ければ３年間の間に少なくとも５０００万円の収益を挙げることが可能であった。
（ク）弁護士費用　　　５００万円
原告は，本件訴訟提起を弁護士に委任したが，本件訴訟の難易度，その他の諸般の事情を考慮すると上記金額が相当である。
（被告の主張）
本件行政指導と原告が利用者を失って訪問介護事業を休止するに至ったこととの間に相当因果関係はない。したがって，損害の発生もない。原告は，平成１５年３月１日に，タクシー事業許可取消処分を受けた後も，指定訪問介護事業所の指定取消処分を受けたわけではないから，移送を伴わないものであれば，訪問介護サービスの提供をすることが可能であった。しかし，原告は，タクシー事業許可取消処分後も，会員制で使い放題のハイパー料金制と称する新しい移送サービスを行うと居宅介護支援事業者等を対象に開催した説明会で発表した。かかる移送サービスは，介護保険制度の支給限度基準額一杯のサービス利用を前提としたものであって，利用者の心身の状況やその置かれている環境等に応じ，また，要介護状態の軽減や悪化の防止という観点から適切なサービスの提供を目指す介護保険制度の根本的な理念を全く無視したものであったため，介護支援専門員（ケアマネージャー）の理解・支持を得られず，その結果原告は，利用者を失うことになったにすぎない。
第３　判断
１　争点（１）（本件行政指導の違法性）について
（１）行政指導の裁量の範囲
行政指導とは，行政機関がその任務又は所掌事務の範囲内において一定の行政目的を実現するため特定の者に一定の作為又は不作為を求める指導，勧告，助言その他の行為であって処分に該当しないものであり，相手方の任意の協力によってのみ実現される行政機関の事実上の行為である（行政手続法２条）。
上記行政指導の性質からすると，被告の介護保険制度に関する行政指導が違法と評価されうるのは，行政指導の内容が，行政指導の範囲を超えて，その裁量を著しく濫用又は逸脱し，法令に反するものである場合に限られる。介護保険法３条は，保険者を市町村及び特別区とし，都道府県の責務については，介護保険法５条２項が，介護保険事業の運営が健全かつ円滑に行われるように，必要な指導及び適切な援助をすることと抽象的な規定をおいていることからすると，都道府県の上記指導及び援助に関する裁量の範囲は少なくなく，介護保険法の趣旨に明らかに反しない限り，その指導等は違法ということはできない。


原告は，地方公共団体である市町村及び都道府県の介護保険法上の事務を行うについての裁量が，全国一律の基準により適正かつ均質なサービス確保の観点から制約されると解すべきである旨主張するが，介護保険法は，各地方公共団体による地域性に応じた制度運営を期待して，保険者を市町村及び特別区としているのであって，介護に関する地方公共団体の裁量が，全国一律の基準による適正かつ均質なサービス確保の観点から制約されるものではない。もっとも，国は，上記介護保険法上の事務について，介護に関する基準を示し，地方公共団体に対して勧告等を行っているが，これは，地方自治法に基づき都道府県に対し技術的な助言を行い，又は勧告する権限を有しているからであって，地方公共団体の裁量を制約するものではない。もとより，上記裁量が介護保険法の趣旨に反するものであってはならないことはいうまでもない。ところで，原告が違法であると主張する本件行政指導上の問題点は，移送を伴う訪問介護を行う際，移送に関しタクシー事業許可が必要であるとの被告の行政指導を違法というものであるところ，介護保険法では，移送を介護として位置づけていない。従って，移送が介護保険と関連するのは，移送を伴う訪問介護の場合であるが，介護保険制度が規定するのは，その前後の介助だけであって，移送自体に関しては触れられておらず，移送自体の問題は，前記厚生省又は厚生労働省（以下「厚生労働省」という。）及び運輸省又は国土交通省（以下「国土交通省」という。）の事務連絡文書等によっても明らかなように，国土交通省の所管事項である一般乗用旅客自動車運送事業といえるか否かである。もとより，この点については，被告の裁量の及ぶところではない。
ところが，病院や施設等で介護を受けるためには，移送なしには現実的な介護はできず，そのために，被告が，介護に関する指導上，介護と移送との関係を明らかにしたものが，本件行政指導である。
（２）本件行政指導の内容
前記第２の１の事実に加え，証拠（甲１８，乙５，１１）及び弁論の全趣旨によれば，訪問介護事業者の訪問介護員が，所属する事業所や介護員本人の自家用自動車を使用して利用者の通院・外出介助を行っている事例が多数見受けられる状況の下，被告は，利用者の安全確保及び道路運送法の遵守を目的に，訪問介護事業者管理者に対し，本件行政指導として，前記第２の１（６）の通知をし，移送を伴う訪問介護を行うについては，タクシー事業許可が必要であると指導したことが認められる。
原告は，被告が介護保険事業資格取得の要件として道路運送法上の許可を要するとの介護保険法に反する行政指導を行ったと主張するが，被告の本件行政指導には，訪問介護事業者ないし訪問介護員等が訪問介護を行うこと自体について，タクシー事業許可等の道路運送法上の許可を要すると指導しているものではなく，この点に関する原告の主張は，本件行政指導の意味を誤解したものであって，採用できない。
被告の本件行政指導は，移送を伴う訪問介護に関し，その移送が有償で行われる場合，移送については道路運送法上の許可が必要であり，道路運送法上の許可を受けていない業者が，移送を無償としその前後の介助だけを保険適用として保険給付の対象とすることは認められないとし，これを保険給付の対象になるとして訪問介護計画を作成している場合には，見直しを行うようにと通知したものである。
原告は，厚生労働省老健局振興課の平成１３年３月２８日付け事務連絡文書（第２の１（５）エの連絡文書）では，いわゆる介護タクシーの定義について「指定訪問介護事業所の指定を受けているタクシー会社」と表記しているが，タクシー事業許可の要否については何ら言及しておらず，同許可を有するタクシー会社であることまで要求していない旨主張するところ，前記（第２の１（４）ウ）のとおり，タクシー業務適正化特別措置法及び道路運送法によれば，タクシー事業を行う場合，その事業者はタクシー事業許可を必要とするものであり，上記定義の「タクシー会社」とは，タクシー事業許可を得たタクシー事業者を前提とした定義と解すべきであって，原告の主張は理由がない。
次に原告は，厚生労働省老健局振興課の平成１５年３月２７日付け事務連絡文書において，訪問介護事業者が行う移送サービスに係る道路運送法上の許可の要否については，従来どおり，個々の事業者の実態に応じて運輸支局等で判断がなされ，必要に応じて指導がなされており，道路運送法上の許可を得なければ介護保険の適用を受けられないものではないことを周知徹底するようにと通知しており，介護タクシーに関する厚生労働省は，必ずしもタクシー事業許可を必要としない見解であったのに，被告は，故意又は過失により厚生労働省の見解を曲解ないし誤解して，介護タクシー事業者や指定訪問介護事業者に対し，介護タクシー事業を行うには，タクシー事業許可が必要であると行政指導したのであるから，本件行政指導が，裁量権を濫用したものであることは明らかであると主張する。
しかしながら，上記平成１５年３月２７日付け事務連絡文書では，介護報酬の改定において「通院等のための乗車又は降車の介助」を新設したことに伴い，現に移送を伴う訪問介護を行っている事業者について，新たに一律に道路運送法の許可を受けなければならないものではなく，「通院等のための乗車又は降車の介助」に係る届出を含め，介護保険の事業者指定等に当たっての当該事業者に関する道路運送法上の取扱いは従来と変わらないことが記載され，介護タクシーにつき，タクシー事業許可を不要としたものではない。このことは，上記連絡文書に添付された国土交通省の説明文書により明らかであって，同説明では，介護事業者が行っている訪問介護と一体となった要介護者輸送につき，介護保険の対象となるか否かにかかわらず，有償で行うかぎり，タクシー事業に該当するものであり，原則として道路運送法に基づくタクシー事業許可を受けることが必要であるが，有償性を有するか否かを判断するに当たっては，本来の介護サービスの提供とは別に，介護事業者が主体的な立場において自動車を運行の用に供することにより旅客運送を行っているかどうか等について，社会通念に照らし，十分実態を調査したうえで判断する必要があること，道路運送法の許可を受けずに乗降介助を行っている介護事業者については，可能なものは，道路運送法の許可を申請するよう指導を行うというものであって，介護事業者が行っている訪問介護と一体となった要介護者輸送（移送）は，それが有償とみとめられる以上，道路運送法に基づくタクシー事業許可を要するとする従来の国土交通省の見解は変わっていない。


上記連絡文書及び説明文書は，証拠（甲３９，乙１１）によれば，介護報酬として「通院等のための乗車又は降車の介助」を新設したことに伴い，現に移送を伴う訪問介護を行っている事業者でタクシー事業許可を得ずに，介護タクシー事業者と同様のサービスを提供している事業者が多数あり，この事業者の間に，新たに道路運送法上の許可を受けなければならないか否かにつき混乱が生じたことから，有償移送に関しては従前どおりタクシー事業許可を必要とし，有償性の判断は，移送を伴う訪問介護を行っている事業者の事業実態をふまえ，それが旅客運送の実態を持つか否か，すなわち移送が訪問介護事業者の事業の主たる目的なのか補助的なものか，事業の規模・内容等を総合考慮して判断するとされたものであって，同一地域の介護タクシー事業者の有無やその事業の営利性の有無・程度等の実態に応じて，道路運送法上の処分や指導を行うとしたものであることが認められる。
そこで，訪問介護事業者である原告が企画していた平成１５年４月１日以降の事業内容につき検討するに，証拠（甲２９，３２，乙１４，１８）によれば，原告は，通院等のための移送及び乗降等の介助をいずれも無料とする一方，原告の訪問介護（身体介護及び生活支援）を保険給付及び自己負担分を合計して１か月６万円以上利用する要介護（要支援及び要介護）の認定を受けた者に対し，目的及び回数に制限のない無料移送サービスを行うというものであって，同年３月１５日に原告が居宅支援事業者の介護支援専門員（ケアマネージャー）等を招き，説明した料金等は別紙「メディスのハイパー料金」のとおりであることが認められる。
上記事業内容において，原告は，移送サービスを無料であるとするが，訪問介護の利用料金（保険給付及び自己負担分）全体との関係からすると，有料の移送と解する余地があり，有償と解される場合，それが観劇等介護に関係のない移送部分に関係するとすれば，道路運送法に明らかに抵触する。原告は，介護保険制度において移送サービス自体は，保険給付の対象ではなく，介護報酬は支払われておらず，しかも事業者は，移送の部分については，運賃を徴収しておらず，したがって，「タクシー事業許可」を持たない者が行っている移送サービスはそもそも有償ではなく，無償でなされているのであって，道路運送法に違反する「白タク行為」に該当するものではないし，デイサービス等の送迎が有償（送迎加算）で行われているにもかかわらず，被告がこれらについて道路運送法上の許可を要求していないこととの整合性が保たれているかは疑問である旨主張する。
しかしながら，上記有償性の有無は，名目だけで判断されるものではなく，移送を主目的としながら，移送前後の介助だけの名目で報酬を取得することは有償とみなされるのであって，有償性の判断は，移送を行う事業所がタクシー事業許可を得ているか否かに係わるものではない。このことは，介護タクシーに関する有償性の問題と同様であって，タクシー事業許可を取得しているタクシー会社が，移送を無料としながら，乗降前後の介助に関する介護報酬を受けることにつき，タクシー会社の有償移送に反するものではないとすることと同様である。また，デイサービス等の送迎が有償（送迎加算）で行われているにもかかわらず，被告がこれらについて道路運送法上の許可を要求していないとの点につき，ここにおける移送は，デイサービス等介護本体に付随してなされる移送であって，移送を主目的としながら補助的な介助から報酬を得る介護タクシーとは異なる問題である。したがって，被告が付随的な移送に対し，道路運送法上の許可を要求していないからといって，被告の指導に整合性がないとはいえない。
（３）本件行政指導の違法性
原告は，介護保険法は移送行為につき何ら規定しておらず，厚生労働省の指導も及ばないから，被告が移送サービスに関して本件行政指導を行うこと自体が法令の範囲を超える指導である旨主張する。しかし，被告が，訪問介護事業者に対して，訪問介護員等が訪問介護サービスと事実上一体として行っている移送行為について指導を行うことは，介護保険事業の運営が健全かつ円滑に行われるようにするために，関係する法規制等との調整を計る必要な指導であって，介護保険法５条２項が定める都道府県の責務として当然行うべきものであるから，法令の範囲を超えるとの原告の主張は当たらない。以上によれば，被告の本件行政指導に違法性はない。
２　被告の不法行為責任（違法性及び故意又は過失，損害との因果関係）
（１）違法性及び故意又は過失
前記認定の事実によれば，被告の本件行政指導に違法性は認められず，もとより，不法行為を構成する故意又は過失も認められない。
（２）損害との因果関係
原告は，本件行政指導によって，原告の利用者が，原告のサービスを介護サービス計画（ケアプラン）に盛り込まなくなり，他のタクシー事業許可を有する介護タクシー事業者のサービスを受けるようになった結果事業を継続できずに介護タクシー事業から撤退を余儀なくされ損害を被ったと主張する。しかしながら，証拠（甲２９，３２，４８，乙１，１４，１８）によれば，原告が平成１５年４月１日から予定していた訪問介護事業は，訪問介護（身体介護と生活支援）を中心に行うというものであって，移送を中心としたタクシー事業を予定していたものではないこと，そのために移送前後の乗降介助の保険報酬を事業の収入とすることなく，したがって車からの乗降につき介助を必要としない「要支援者」をも原告の事業の利用対象者と予定していたこと，原告が同年３月１５日に介護支援専門員（ケアマネージャー）等を集めて原告の新規業務の説明をした際，介護支援専門員（ケアマネージャー）等からは，原告の訪問介護員には身体介護と生活支援についての経験がないのではとか，要支援又は要介護度１の要介護の認定を受けた者にあっては保険支給限度額の全額又は大半を原告の訪問介護事業に利用することになって利用者の承諾を得難い等との質問及び意見があり，介護支援専門員（ケアマネージャー）の介護サービス計画（ケアプラン）に取り入れられることにはならなかったこと，原告は，原告の訪問介護事業を利用する者がないため，その事業を断念したことが認められる。そうすると，原告の利用者が原告の介護サービスを介護サービス計画（ケアプラン）に盛り込まなくなったのは，原告が介護タクシー事業から訪問介護（身体介護及び生活支援）に事業内容を変更したことにつき，介護サービス計画（ケアプラン）を作成する介護支援専門員（ケアマネージャー）の理解が得られなかったことによるのであって，原告の予定していた利用者が他のタクシー事業許可を有する介護タクシー事業者のサービスを受けるようになったこととの間には，直接の因果関係はない。また，被告の本件行政指導は，原告が介護タクシーを止めて身体介護及び生活支援中心にその事業を展開しようとしたことを制約するものではなく，原告の訪問介護事業の断念と本件行政指導との間には何らの関係も認められない。
第４　結論
以上によれば，原告の請求は，その余の点につき検討するまでもなく，理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条に従い，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所第２民事部


平成１４年（行ケ）第１３５号　審決取消請求事件
平成１５年１０月１４日判決言渡，平成１５年９月３０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　ジョンソンエレクトリックソシエテ   アノニム訴訟代理人弁護士　　中村稔，辻居幸一，相良由里子　弁理士　今城俊夫
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　須田勝巳，大野克人，大橋信彦，片岡栄一
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
以下において，「のび」は「延び」に，「および」は「及び」に統一して表記した。その他，引用箇所においても公用文の表記方式に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が訂正２００１―３９０６６号事件について平成１４年２月７日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「永久磁石直流モータ」とする発明（本件発明）について，１９８６年（昭和６１年）４月２１日にイギリス国においてした特許出願ほか２件の特許出願に基づく優先権を主張して，昭和６２年４月２１日に特許出願をし，その特許は平成９年９月１２日に設定登録された（本件特許第２６９４９４９号）。(2)　マブチモーター株式会社は，平成１０年９月１１日，原告を被請求人として，本件特許のうち明細書の特許請求の範囲の請求項１～３に記載された発明に係る特許につき無効審判の請求をし，平成１０年審判第３５４４３号事件として審理され，平成１１年１２月２７日，審判請求は成り立たないとする審決があった。(3)　マブチーモーター株式会社は，上記審決を不服として，東京高等裁判所に対し審決取消請求訴訟を提起し，平成１２年（行ケ）第８４号事件として審理された結果，平成１３年３月１４日に「特許庁が平成１０年審判第３５４４３号事件について平成１１年１２月２７日にした審決を取り消す。」との判決があった。(4)　そこで，原告は，上記判決の上告期間中である同年４月２６日に，引用例との相違を明確にするために，本件特許の訂正審判を請求したが（訂正２００１―３９０６６号），平成１４年２月７日「本件請求は成り立たない。」との審決（訂正拒絶審決）があり，その謄本は同月１９日原告に送達された。本訴は，この訂正拒絶審決の取消訴訟である。
(5)　なお，上記審決取消判決に基づき上記(2)の無効審判請求について再び審理された結果，平成１３年１０月２３日に「特許第２６９４９４９号の特許請求の範囲の請求項１～３に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決（第２次審決）があり，その審決取消訴訟が係属中である（平成１４年(行ケ)第９９号）。
２　特許請求の範囲の記載
（登録時の請求項第１項）
カン状のモータケーシング，このモータケーシングを閉じるエンドキャップ，モータケーシング内に取り付けた永久磁石，モータケーシングとエンドキャップとにより支持されたベアリングに支えられたモータシャフト，永久磁石に向き合ってモータシャフトに取り付けられたアーマチャ・コアとアーマチャ巻線とを備え，アーマチャ・コアはアーマチャ巻線を巻いた拡大頭部を有する複数の半径方向に延びる磁極を有し，隣合う磁極は巻線を施す巻線トンネルを形成し，隣合う頭部を分離している狭い空間は半径方向に巻線トンネルを開いている，巻線を施したアーマチャ，このアーマチャのコアの一端に隣接してモータシャフトに取り付けられ，アーマチャ巻線に接続された接続部片をそれぞれが有する複数のセグメントを備える整流器，エンドキャップが支持しているモータ端子，エンドキャップが支持しており，整流器と滑り接触してモータ端子をアーマチャ巻線へ電気的に接続するブラシを含むブラシギヤ及び整流器に隣接してアーマチャのコアの端に，アーマチャのコアの半径方向外周に取り付けられたファンを備え，このファンはアーマチャのコアの端に当たる環状プレートと，この環状プレートにより支持されアーマチャのコアから離れて軸方向に延び整流器の接続部片の周囲空間内に入り込むが，接続部片から半径方向に離されている複数の半径方向に延びるファンブレードと，磁極間のそれぞれの巻線トンネルに沿って軸方向に環状プレートから延びてファンをアーマチャのコアの半径方向外周に固定する複数の取付けタブとを有することを特徴とした永久磁石直流モータ。
（訂正事項ａ）
第１項の「このファンはアーマチャのコアの端に当たる環状プレートと，」の記載の「このファンはアーマチャのコアの端に当た」の後ろの「る」を「り，」と訂正し，「る」に続く「環状プレートと，」の前に「中央開口を有する」を明瞭でない記載の釈明を目的として挿入する。
（訂正事項ｂ）
第１項の「接続部片から半径方向に離されている」の記載の「接続部片から半径方向に離されて」と「いる」の間に「，中央開口に連通する空間を形成して」を特許請求の範囲の減縮と明瞭でない記載の釈明を目的として挿入する。
３　審決の理由の要点
別紙審決の理由のとおりであるが，その要点は，「訂正請求による請求項１に係る発明は下記刊行物１～４記載発明に基づいて当業者が容易に想到することができるから，特許法２９条２項の規定により出願時独立して特許を受けることができない。」というものである。
記刊行物１：実願昭５５－１９０９２８号の願書に添付された明細書及び図面を撮影したマイクロフィルム（実開昭５７－１１１０６８号公報参照）（甲第４号証）刊行物２：旧東ドイツ特許公報ＤＤ－２１３７９８(１９８４年(昭和５９年)９月
１９日発行)（甲第５号証）
刊行物３：昭和１４年実用新案出願公告第１５５５２号公報（甲第６号証）刊行物４：実願昭５４－０１８５２８号(実開昭５５－１２０２８８号）の願書に添付した明細書及び図面を撮影したマイクロフィルム（甲第７号証）第３　原告主張の審決取消事由


１　取消事由１（刊行物１記載の発明に関する認定の誤り）(1)　刊行物１記載の発明が教示していることは，ハブ17を整流器にぴったりと嵌めた中実な（ソリッドな）水車風のファンであって，ハブ17と整流器との間には隙間はない。すなわち，刊行物１記載の発明においては，ファンは，整流器に直接接触しており，「整流器に隣接してアーマチャのコアの端に」取り付けられていないし，また，「中央開口を有する環状プレート」を有しておらず，さらに，ファンブレードは「整流器の接続部片の周囲空間内に入り込」んで環状プレートの「中央開口に連通する空間を形成」してはいない。このような，訂正に係る請求項１記載の発明（訂正発明１）との構成上の相違により，刊行物１記載の発明では，整流器の周囲全体を覆う高温の空気層を取り除くことはできない。審決は，「訂正発明１と刊行物１記載の発明が『整流器に隣接してアーマチャのコアの端に，アーマチャのコアの半径方向外周に取り付けられたファンを備える』点において一致する」（甲第１号証６頁３３ないし３４行）と認定するが，刊行物１記載の発明においては，ファンは整流器に直接接触して（嵌め込まれて）いるのであって，整流器に隣接して設けられているのではない。訂正発明１に係る整流器の冷却作用を有するためには，ファンは整流器に隣接していなければならず，決して直接接触して（嵌め込まれて）はならないのである。「整流器に隣接して」とは，文字どおり，整流器に隣り合っていることであって，整流器に接触してはならないことは，明らかである。
(2)　訂正発明１は，永久磁石直流モータにおいて，アーマチャのコアの側に整流器に隣接してその周囲に環状空間を形成し，低圧区域をつくって，火花の発生のため最も高温となる整流器の周囲全体の空気層を軸方向に沿って効率良く吸い込み，モータケーシングの窓を通して放出することにより，整流器全体を効率良く冷却するという目的を達成するものである。しかしながら，刊行物１記載の発明には，デッドスペースの活用という技術課題は開示されていても，最も高温となる整流器全体を効率良く冷却するという訂正発明１の技術課題は，開示も示唆もなく，両発明の技術課題は同一ではない。
(3)　刊行物１記載の発明は，訂正発明１と異なる整流器の冷却という目的を有するため，構成上，「ファンブレードをアーマチャのコアから離れて軸方向に延び整流器の接続部片の周囲空間内に入り込む」点だけでなく，ファンブレードが，「接続部片から離されて，中央開口に連通する空間を形成している」点，及び，ファンが，「中央開口を有する環状プレート」を有している点においても異なっている。２　取消事由２（刊行物２記載の発明に関する認定の誤り）刊行物２記載の発明では，ファンは，整流子側コイルに隣接しており，「整流器に隣接して」取り付けられていない，また，「中央開口を有する環状プレート」を有しておらず，さらに，ファンブレードは，「整流器の接続部片の周囲空間内に入り込」んで環状プレートの「中央開口に連通する空間を形成」していない。したがって，刊行物２記載の発明では，整流器の周囲全体を覆う高温の空気層を効率良く取り除くことはできない。
刊行物２記載の発明は訂正発明１の構成のうち，
「整流器に隣接してアーマチャのコアの端に，アーマチャのコアの半径方向外周に取り付けられたファンを備え，このファンは(1)アーマチャのコアの端に当たり，中央開口を有する環状プレートと，(2)この環状プレートにより支持されアーマチャのコアから離れて軸方向に延び整流器の接続部片の周囲空間内に入り込むが，接続部片から半径方向に離されて，中央開口に連通する空間を形成している複数の半径方向に延びるファンブレードと，(3)磁極間のそれぞれの巻線トンネルに沿って軸方向に環状プレートから延びてファンをアーマチャのコアの半径方向外周に固定する複数の取付けタブとを有すること」（原告準備書面では「構成要件Ｉ」と表記）を有していないのであるから，刊行物２記載の発明における「ファン構成及び取付手段」が公知であったとしても，これを刊行物１記載の発明に置換したとしても訂正発明１を構成することはできない。したがって，訂正発明１との対比において，「モータの冷却ファンの構成と取付構造を開示する刊行物２・・・記載発明を刊行物１記載の永久磁石直流モータの冷却ファンの構成として置換することそれ自体の技術的困難性はない」とする審決の認定は，誤りである。３　取消事由３（刊行物３記載の発明に関する認定の誤り）刊行物３（甲第６号証）は交流による誘導電動機であり，整流器を備えていない。したがって，刊行物３記載の発明は，訂正発明１にかかる整流器との関係でのファンの構造及び配置，すなわち，訂正発明１にかかる環状プレートとファンブレードの構造及び配置を教示するものではない。
刊行物３記載の発明は，訂正発明１の構成要件Ｉ（上記取消事由２参照）を有していないのであるから，刊行物３記載の発明における「ファン構成及び取付手段」が公知であったとしても，これを刊行物１記載の発明に置換したとしても訂正発明１を構成することはできない。したがって，訂正発明１との対比において，「モータの冷却ファンの構成と取付構造を開示する刊行物・・・３記載発明を刊行物１記載の永久磁石直流モータの冷却ファンの構成として置換することそれ自体の技術的困難性はない」との審決の認定判断（別紙審決の理由１９７行～１９９行）は，誤りである。
４　取消事由４（進歩性判断の誤り）


審決には，当業者が刊行物１記載の発明，刊行物２記載の発明及び刊行物３記載の発明を組み合わせることの動機づけについての認定がない。刊行物３記載の発明は交流による誘導電動機の発明であり，整流器は開示されていない。このような整流器の開示されていない刊行物記載の発明のうちファンの構成について整流器を有する永久磁石直流モータに置換する必然性はない。したがって，当業者が刊行物１記載の発明のうち，ファンを固定する手段として拡大頭部を有する回転子３間の溝部に刊行物２記載の発明の溝嵌合具を用いて固定することの必然性や，さらには，刊行物２記載の溝嵌合具に相当する脚片７を有する刊行物３記載のファンを採用する必然性はなく，しかも，訂正発明１の技術課題である最も高温となる整流器全体を効率良く冷却するという点については，刊行物１ないし３記載のいずれの発明にも開示も示唆もなく，当業者がこれらの発明を組み合わせて訂正発明１を想到することは到底容易とはいえないものである。審決の認定は，正に後知恵（hindsight）によるものである。５　取消事由５（顕著な作用効果を看過したことの誤り）(1)　訂正発明１は，永久磁石直流モータにおいて，アーマチャのコアの側に整流器に隣接して，その周囲に環状空間を形成し，低圧区域をつくって，火花の発生のため最も高温となる整流器の周囲全体の空気層を軸方向に沿って効率良く吸い込み，モータケーシングの窓を通して放出することにより，整流器全体を効率良く冷却するという顕著な作用効果を奏するものである。原告の実施した甲第８号証の実験では，訂正発明１にかかるファンは刊行物１記載の発明のファンに比し整流器の温度は摂氏１０度も低くなることが確認されている。いずれの刊行物においても，このような訂正発明１の作用効果は開示ないし示唆されていない。したがって，訂正発明１の整流器の冷却にかかる作用効果は当業者の予測し得ない顕著な作用効果を奏するものであり，訂正発明１が進歩性を有することは明らかである。(2)　また，このような整流器の冷却にかかる作用効果により，訂正発明１ではファンブレードをサーモプラスチックではなく，安価でかつモールドしやすい普通のプラスチックで形成することができるので，製作コストが著しく安くなる。このような作用効果についても，訂正発明１の構成によりもたらされる整流器の冷却作用に伴う作用効果であるから，訂正発明１の作用効果といえる。整流器の冷却にかかる作用効果により，ファンブレードをサーモプラスチックではなく普通のプラスチックで形成することができるという点についても，いずれの刊行物においても開示ないし示唆はなく，当業者が予測し得ないものである。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（刊行物１記載の発明に関する認定の誤り）について(1)　原告は，刊行物１記載の発明においては，ファンは整流器に直接接触して（嵌め込まれて）いるのであって，整流器に隣接して設けられているのではない旨主張する。
しかしながら，刊行物１（甲第４号証）には，「該冷却ファンは，上記端子収容凹部及び巻線収容凹部が上記整流子と上記回転子巻線との接続部を構成する整流子の端子部に嵌挿され，かつ上記フィンの設けられた支持脚が上記回転子に接触する形で上記回転子に対して固着されている」（実用新案登録請求の範囲）と記載されていて，また，「隣接」には，「隣り合って続くこと」の意味があることは自明であり（広辞苑第五版など），隣り合って続くといえる関係であれば，嵌挿された関係にあったり直接接触する関係にある場合も，隣接しているということができる。そうすると，刊行物１記載の発明において，ファンは整流器に隣接しているということができる。また，訂正発明１と刊行物１の発明が，「整流器に隣接してアーマチャのコアの端に，アーマチャのコアの半径方向外周に取り付けられたファンを備える」点において一致するとした審決の認定に，誤りがあるとは認められない。(2)　原告は，刊行物１記載の発明には，デッドスペースの活用という技術課題は開示されていても，最も高温となる整流器全体を効率良く冷却するという訂正発明１の技術課題は，開示も示唆もなく，両発明の技術課題は同一ではない旨主張する。
しかしながら，刊行物１には，「（小型モータにおいて），高出力，高トルクを出させるためには，例えば大きい電機子電流を供給することが必要となる。この場合特に整流装置部分において発熱しモータ寿命を短くする最大の要因の１つとなっている。したがって，何らかの手段を用いて上記整流装置部分及びその他に発生する熱を放散させることが不可欠となる。従来このために，回転子の回転自体を利用して空気を循環せしめて整流子を冷却したり，冷却ファンをモータの内部あるいは外部に設けて強制冷却することが行われている。」（明細書２頁１３行～３頁３行），「（冷却ファンを取り付けた小型モータにおいて），流通媒体（空気）が回転子の巻線間の僅かな隙間を通り抜けている形となり必ずしも十分な冷却を行えない。」（明細書３頁４行～４頁１７行），「本考案は上記の各種難点を解決することを目的とし，複数個のフィンと所定の支持脚とを有する冷却ファンを整流子の非摺動円筒部に直接取り付けた小型モータを提供することを目的としている。」（明細書６頁８行～１１行），「そこで，モータを外部電源により駆動すると，回転軸５が回転し，それに伴い，冷却ファン１６も回転し，吸入孔１３及び１４より空気がモータ・ケース１内に流入し，排出口１５より流出して第２図の実線及び点線矢印で示す空気の流れを生じる。この空気流によって整流子６は直接冷却され，その他の部分も十分冷却される。」（明細書９頁１０行～１６行）と記載されている。そうすると，刊行物１記載の発明は，最も高温となる整流器全体を効率良く冷却するという技術課題を備えていることは明らかであり，「両発明の技術課題は同一ではない」との主張は採用することができない。
(3)　原告は，訂正発明１においては，ファンブレードが，「接続部片から離されて，中央開口に連通する空間を形成している」点，及び，ファンが，「中央開口を有する環状プレート」を有している点でも，刊行物１記載の発明とは異なっていると主張する。
しかしながら，これらの構成は，審決において，相違点（イ）の点について判断されているところである（別紙審決の理由１７３行以下の項）。原告の上記主張をもって，相違点の看過の違法があるとして審決取消しの事由とすることはできない。


２　取消事由２（刊行物２記載の発明に関する認定の誤り）について(1)　刊行物２（甲第５号証）には「本発明は，電気機器，特に巻線電機子を備えた小型モータの冷却用渦流装置に関する。本発明の目的及び課題は，コイル端及び整流子の強力な冷却を保証し，整流子側コイル端への炭塵及び整流子の磨耗粒子の堆積を防止し，工学的に簡単に製造可能である渦流装置を既存の部品から創造することにある。本発明によれば，この課題は，巻線電機子を備えた電機機器の場合に使用されるスロットウェッジリングの周囲または各スロットウェッジの端に半径方向に外向きに延びる渦流エレメントを備えることにより解決される。」，「図1によれば，電気機器の巻線回転子2の整流子側コイル端1上に，スロットウェッジリングの周囲に均等に配分された直線の半径方向渦流エレメント4及びスロットウェッジ5を備えた渦流装置3が配置されている。渦流装置3は整流子6を越えてスロットウェッジ5と共に巻線回転子2の回転子プレートパケット8の部分密閉スロット7の中に押込まれる。渦流装置3の内部寸法はスロットの充填及び整流子側コイル端1の外部輪郭にぴったりと適合するものにしてある。」，「渦流装置3の渦流エレメント4の長さは整流子側コイル端の大きさにより決まることになる。この長さは可能な限り完全に利用するものとする。渦流エレメント4の高さはコイル端1と電気機器の固定子との間の自由スぺ－スに適合する高さが適当である。回転子2のプレートパケットの長さが固定子プレートパケットの長さよりも短い場合は，渦流エレメント4の外径は最大でも回転子の直径以下でなければならない。しかしながら，回転子2のプレートパケットの長さが固定子プレートパケットの長さよりも長い場合は，渦流エレメント4は回転子の直径よりも大きくすることができる。」，「図2及び図3から分かるように，渦流装置3は構造的に一体化して製造可能なリングである。このリングは小型モータ用としてはプラスチック材から圧縮または吹付け成形するのが適当である。これにより，電気機器，特に巻線回転子2を備えた小型モータ用の工学的に簡単で，追加的な部品なしで製造及び取付け可能な渦流装置3が得られる。この渦流装置3により，回転子2の回転時には，整流子側コイル端1及び整流子6の領域において，常に乱流の発生が保証され，これらの乱流がコイル端1及び整流子6の強力な冷却を保証し，巻線の一部への炭塵及び磨耗粒子の堆積を防止する。」との記載と，図1（整流子側渦流装置を備えた電気機器の巻線回転子の側面図），図2（渦流装置の正面図），図3（渦流装置の断面図）の記載がある。
これらの記載からすると，刊行物２には，ファン構成及び取付手段について，原告準備書面でいう構成要件Ｉを備えているものということができる。審決に，ファン構成及び取付手段についての刊行物２の認定誤りがあるということはできない。(2)　そして，刊行物２記載の発明は，上記(1)の記載のとおり，モータの冷却ファンの構成及び取付手段に関する技術分野に属しており，この技術分野は刊行物１記載の発明が属している技術分野と同じであること，また，当業者が，モータの冷却ファンを設計する場合，モータがいかなるものであってもその冷却機能を考慮し，取付手段を工夫するのは当然の課題であって，モータの冷却ファンは，モータがいかなるものであっても，モータ全体を冷却するという機能は変わらず，当業者であれば，冷却ファンの他種のモータへの転用は当然考慮するものであると認められ，かつ，それが困難であるという特別な事情があるとは認められないから，刊行物２記載の発明におけるファン構成及び取付手段を刊行物１記載の永久磁石直流モータの冷却ファン（ファン構成及び取付手段）の構成として置換することの技術的困難性はないというべきである。
３　取消事由３（刊行物３記載の発明に関する認定の誤り）について刊行物３記載の発明についても，刊行物２に記載された発明と同様の理由により（上記２(2)），刊行物３記載の発明におけるファン構成及び取付手段を刊行物１記載の永久磁石直流モータの冷却ファン（ファン構成及び取付手段）の構成として置換することの技術的困難性を認めることはできない。
原告は，刊行物３に記載されたモータは，「誘導電動機」であることを前提とする主張をするが，刊行物３記載のモータの種類に限定はなく，「誘導電動機」を例示しているわけではない。仮に，「誘導電動機」であるとの認定が可能であったとしても，冷却ファンはモータ全体を冷却するものであることは明らかであるから，モータを整流器を有するモータに置換することになれば，当然，冷却ファンは，整流器も含めモータ全体を冷却することになるから，刊行物１記載のモータの構成に置換する技術的困難性を認めることはできない。
４　取消事由４（進歩性判断の誤り）について
(1)　上記で検討したとおり，①刊行物１に記載された発明，刊行物２に記載された発明及び刊行物３に記載された発明は，いずれも，モータの冷却ファンの構成及び取付手段に関する技術分野に属しており，すなわち，当業者が，同一技術分野の共通の知識として認識されている，②刊行物１に記載された発明の課題として，最も高温となる整流器全体を効率良く冷却するという技術課題を備えており，刊行物２に記載された発明，刊行物３に記載された発明も，当業者が，モータの冷却ファンを設計する場合，モータがいかなるものであってもその冷却機能を考慮し，取付手段を工夫する当然の課題を備えていて，課題の共通性があるといえるから，当業者が刊行物１記載の発明，刊行物２記載の発明及び刊行物３記載の発明を組み合わせることの動機づけを認めることができる。審決は，これに基づき，相違点の判断を行っているものと理解することができる。
(2)　そうすると，当業者が刊行物１記載の発明のうち，ファンを固定する手段として拡大頭部を有する回転子３間の溝部に刊行物２記載の発明の溝嵌合具を用いて固定すること，刊行物２記載の溝嵌合具に相当する脚片７を有する刊行物３記載のファンを採用することは容易に推考することができ，しかも，訂正発明１の技術課題である最も高温となる整流器全体を効率良く冷却するという点については，刊行物１の発明に開示されており，当業者がこれらの発明を組み合わせて訂正発明１を想到することは容易に行えることであって，これと同旨の審決の認定判断に誤りはない。
５　取消事由５（顕著な作用効果を看過したことの誤り）について(1)　甲第８号証「技術研究報告書」の温度試験結果（６，７頁）は，「両方のモータの温度上昇率は同じであるが，「目を開けた」羽根車の最終温度は元の羽根車の温度より約１０度低い。「目を開けた」羽根車がその系から多くの熱を運び去っていることを証明している。」というものであり，上昇温度対時間の図には，横軸１４０秒で，縦軸元の羽根車約１６０℃，「目を開けた」羽根車約１４５℃が記載されている。
しかしながら，刊行物１（甲第４号証）には，


平成１２年(ﾜ)第２０８０１号　不正競争行為差止等請求事件
平成１３年１０月２日口頭弁論終結
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告    株式会社レジャープロダクツ
訴訟代理人弁護士    永井      　均
被　　　　　　告    株式会社ファイブ・フォックス
訴訟代理人弁護士    大川        宏
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，３１１万円及びこれに対する平成１２年１０月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録(二)記載の商品を輸入し，譲渡し又は引き渡してはならない。
２　被告は，原告に対し，７７０万円及びこれに対する平成１２年１０月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，被告が輸入，販売している別紙物件目録(二)記載の小型ショルダーバッグ（以下「被告商品」という。）の形態が，原告の販売している別紙物件目録(一)記載の小型ショルダーバッグ（以下「原告商品」という。）の形態を模倣したもので，被告の行為は不正競争防止法２条１項３号に定める不正競争行為に該当すると主張して，その輸入，譲渡及び引渡しの差止め並びに損害賠償を求めている事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
原告は，各種バッグ，カバン，袋物（特に，旅行・レジャー用バッグ）の企画，製造，輸入及び販売を業とする株式会社である。被告は，衣料品，ハンドバッグ，アクセサリー，靴，洋品雑貨の製造及び販売を業とする株式会社であり，いわゆるアパレル業者である。
(2)　原告商品及び被告商品の販売
原告は，平成１０年３月から，自社で創作したバッグを，「アドベンチャートラベル」シリーズと名付けて商品化し，販売しているが，その中の１つに原告商品がある。
被告は，平成１２年１月ころから，別紙物件目録(二)記載の被告商品（ただし，被告は，同目録記載の被告商品の商品番号及びサイズを争っている。）を中華人民共和国（以下「中国」という。）所在の被告工場で製造し，輸入して，販売している。
(3)原告商品の形態
原告商品の形態は，次のとおりである。
ア　原告商品は，軽量・コンパクトで，旅行や街歩きに必要な小物類（小型ペットボトル・携帯電話・パスポート・航空券・地図・ガイドブック・カード類・ペン・メモ帳・ドキュメント類・ＣＤプレイヤー・小型カメラ・鍵等）を，目的別に区分して収納することにより，バッグに装着したままの状態でも素早く容易に収納物を取り出せるように，機能性を高めてデザインしたもので，かつ収納物の紛失・盗難防止等の安全性にも工夫し，それらを有機的に組み合せた形態にデザインしたものである。
イ　原告商品は，別紙物件目録(一)添付図面Ａ－１ないし５記載のとおりの形状である。
ウ　寸法
縦（高さ）　　２１．０㎝
横（幅）　　　２３．０㎝
奥行き（厚さ）７．０㎝
エ　素材
次のような三層ファブリック構造で，軽量・高防水性と衝撃吸収性を兼ね備える。
一層（表面）　ナイロンリップストップ
二層（内蔵）　ポリウレタンフォーム
三層（裏面）　ナイロンタフタ
(4)　被告商品の形態
ア被告商品は，別紙物件目録(二)添付図面Ｂ－１ないし５記載のとおりの形状である。
イ　素材
一層（表面）　ナイロンリップストップ
(5)　原告商品と被告商品の比較
原告商品と被告商品とを比較対照すると，次のとおりである。
ア　正面の形状
(ア)　原告商品（図Ａ－１）
①　前室，後室，ボトル収納部をカバーするかぶせ式の上蓋を付け，それを下部ＴＳＲ－２０のワンタッチ・プラスチックバックルにより開閉する。②　上蓋に２個の小物用ジッパーポケットを設けてある。
(イ)　被告商品（図Ｂ－１）
①　開閉するためのＴＳＲ－２０ワンタッチ・プラスチックバックルを左右横それぞれに設けている。
②　(ア)②に同じ。
イ　上蓋を開けた右側
(ア)　原告商品（図Ａ－２）
①　旅行・タウンユース・アウトドアでの利便性を考慮し，ペットボトルポケットを配置した。
②ペットボトルポケットの内部に，水を嫌う精密機器である携帯電話の収納ポケットを設けている。
③　ペットボトル，携帯電話の固定ストラップとして，ナイロンテープと面ファスナー（いわゆるマジックテープのこと。）を設けている。
(イ)　被告商品（図Ｂ－２）
(ア)に同じ
ウ上蓋を開けた正面
(ア)　原告商品（図Ａ－２）
本体収納部は，前室，後室で構成される。前室の前面には，メッシュ素材で面ファスナー付きのポケットを設けてある。
(イ)　被告商品（図Ｂ－２）
(ア)に同じ
エ　上蓋裏側
(ア)原告商品（図Ａ－２，３）
①　透明素材を用いて，観光地図，スケジュール表等を収納できるマップポケットを設けている。
②面ファスナーが上蓋上側に２か所横長に縫いつけてあり，面ファスナーの着脱によりポケットが展開して，収納物を引き出さずに表裏を容易に一覧できる。
(イ)　被告商品（図Ｂ－２，３）
①　(ア)①に同じ
②　面ファスナーが上蓋下側に付属しているが，見た目も仕様も原告商品と同じである。
オ　前室オーガナイザーポケット
(ア)　原告商品（図Ａ－４）


①　前室（オーガナイザールーム）は，ジッパーにより逆Ｕの字型に開閉する構造である。前室外側パネルは，小物脱落防止を考慮した三角布で本体と接続し，行動中でも収納物の出し入れが安全に行える。
②　３本のペンが収納できるペンホルダーをオーガナイザーパネル左に配置している。その右側に４段のカードポケットとパスポート用のポケットを配置している。それら収納部の奧には，航空券が折らずに収納できる全幅ウォールポケットを設けている。また，オーガナイザーパネルの向かい側の前室外側パネルには，全幅ポケットを設けている。
③　前室内右上部に，取り外し式プラスチックキーホルダーを取り付けてある。
(イ)被告商品（図Ｂ－４）
①　(ア)①に同じ
②　(ア)②に同じ
③　プラスチックキーホルダーを，前室中央部に取り付けてある。
カ　後室メインルーム
(ア)原告商品（図Ａ－５）
①　後室は，左右非対称（左側約３分の２，右側約３分の１開口）にジッパーで開閉する構造になっている。
②　後室は，ガイドブック，小型カメラ，ポータブルＣＤ・ＭＤプレイヤー等が収納できるサイズとしてある。また，キーホルダー，アクセサリー等をかけられるＤリングを設置してある。
(イ)被告商品（図Ｂ－５）
①　(ア)①に同じ
②(ア)②と同仕様の後室であるが，Ｄリングは設置されていない。
キ　背面
(ア)原告商品
ジッパー開閉式ポケットを設けている。
(イ)　被告商品
(ア)に同じ
ク　ジッパー
(ア)　原告商品（図Ａ－１）
ひも状素材をバータックミシンで金属スライダー（ジッパーのスライドする部分）に直接固定しており，引き手の縫糸にアクセントカラー（茶）を用いている。
(イ)被告商品（図Ｂ－１）
ひも状素材を金属引き手に通し，バータックミシンで間接的に金属スライダーに接合している。引き手の縫糸に，同様にアクセントカラー（緑）を用いている。
(6)　被告商品の小売価格は１個６９００円である。
２　争点
(1)　被告商品は，原告商品の形態を模倣したものかどうか（争点１）
(2)　原告の損害（争点２）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告商品は，原告商品の形態を模倣したものかどうか）について
(1)　原告の主張
ア　被告商品は，原告商品のデザインを参考にしたという程度のものではなく，争いのない事実(3)記載の原告商品の基本的特質，重要な構成要素において全く同一であり，原告商品の形態を模倣したものであることが明らかである。このことは，争いのない事実(5)記載の原告商品と被告商品の比較からも明らかである。
イ　被告は，争いのない事実(2)記載のとおり，被告商品を中国で製造し，輸入して，自らの店舗等で販売している。そのため，原告の営業活動は，直接的に大きな打撃を被っているものであり，原告は，被告の上記行為を差し止める利益を有する。
(2)　被告の主張
ア　被告商品と原告商品の相違について
不正競争防止法２条１項３号にいう「模倣」とはいわゆるデッドコピーをいうものであり，被告商品と原告商品との間には次に述べるような相違があるから，被告商品は原告商品の模倣ではない。
(ア)　正面の形状について
原告商品は横長の形状であるが，被告商品は一見して縦長に見える。バックルの個数及び位置，中央部にメッシュの素材を用いているかどうか，ジッパーのスライダーに直接布が取り付けられているか（原告商品），金具があるか（被告商品）の相違がある。
(イ)　上蓋を上げた右側について
ペットボトルポケットの下部は，原告商品ではとも地が使用されているのに対し，被告商品ではメッシュの生地が用いられ，水がたまらないようにしてある。
(ウ)　上蓋を上げた正面について
原告商品と被告商品とでは，前室のサイズが異なるうえ，原告商品ではメッシュに裏地がないが，被告商品ではメッシュに裏地があり，前室の生地が見えないようになっている。
(エ)上蓋裏側について
原告商品と被告商品とでは，透明ビニール製マップポケットの展開方向が逆である。このことにより，肩に掛けて携行する際，被告商品では，マップポケット内部の物を容易に取り出し得，マップポケットに収納した地図類の表面と裏面を容易に見ることができるが，原告商品ではそうではない。
(オ)　前室オーガナイザーポケットについて
原告商品と被告商品とでは，キーホルダーの位置が違うほか，側面の三角布が最下部までつながっているか（原告商品），下部が開放されているか（被告商品）の相違がある。
内部の構造は，カバン類に一般に使用されているもので，ショルダーバッグを新たにデザインする場合，当業者であれば誰でも想到する類のものであり，特に原告商品だけにある独創的な形態ではない。
(カ)　後室メインルームについて
原告商品，被告商品とも，左右非対称になっているのは，右側にペットボトルポケットがあるための技術的制約であり，特にデザインされたものではない。
(キ)　背面について
原告商品，被告商品とも，ごくありふれたものである。ジッパーの位置が，肩掛け用ベルトの付け根よりも下部にあるか（原告商品），肩掛け用ベルト取付金具よりも上部にあるか（被告商品）の相違がある。
(ク)　ジッパーの引き手について
前記(ア)のとおりの相違がある。
(ケ)　ベルトの取付方法
原告商品は，肩掛け用ベルトを本体に直接縫い付けてあるので，実際に使用するとベルトの取付部がよじれる。これに対し，被告商品は，本体にベルトを取り付ける金具を設け，ベルトを本体と脱着可能にしてあるのでこのようなことがないという相違がある。
イ　商品番号及びサイズについて
被告商品の商品番号はＰＰＦＭ３５－２６Ｘ１３である。サイズは，
縦　　　２５㎝
横      ２２㎝
奥行き    ８㎝    である。
ウ　原告商品の形態がありふれたものであること
次に述べるように，原告商品独特の形態的特徴として原告の主張する内容は，いずれもランドセルやビジネスバッグではありふれた構成，配置であり，同種製品が通常有する形態にすぎない。したがって，上記アのように多数の相違がある被告商品は，原告商品を模倣したものとはいえない。原告の主張する原告商品の特徴は，次のようなものである。
(ア)　上蓋
①　下部にワンタッチ・プラスチックバックル


②　２個の小物用ジッパーポケット
③　裏面にマップポケット
が設けられている。
(イ)　本体右側
①　ペットボトルポケット
②　上記ポケットの内部に携帯電話収納ポケット
が設けられている。
(ウ)　本体収納部
①　前室，後室で構成される。
②　前室
ａ　前面にメッシュ素材のポケット
ｂ　外側パネルに小物脱落防止の三角布
ｃ　内部に，左から，ペンホルダー，カードポケット，パスポート用ポケットが配置され，その奧に，航空券用ポケットがあり，向かい側に全幅ポケッ
ト，右上部にキーホルダー
を設けている。
③　後室
ａ　左右非対称に開閉する構造
ｂ　Ｄリングを設置している
(エ)　背面
①　ジッパー開閉式のポケット
②　上蓋にマップポケット
が設けられている。
上記のような，原告商品の形態のうち，(ア)，(ウ)及び(エ)の構成は，カバン類では，ランドセルに代表されるように古くから一般によく見られる形態であり，ビジネスバッグにもかかる構成のものは多数存する。また，(イ)については，本体収納部の横に何らかの収納部を設けることも，ランドセルに見られるように古くから多用されている。
そのほか，上蓋にジッパーポケットが設けられていること，上蓋の止め具の取付方，携帯電話収納部及びペットボトルポケットを設けることなど，いずれも些細で誰でも想到する，又はありふれた形態にすぎない。したがって，原告商品の形態の基本構造自体には，独自性や特徴はほとんどないのであり，原告商品がその独自性や特徴を主張し得る領域は狭く，被告商品は原告商品の模倣に当たらない。
エ　差止請求について
原告は，平成１０年３月から原告商品を販売している（不正競争防止法２条１項３号による商品形態の保護期間は，商品が最初に販売された日から３年間である。）。
被告は，平成１２年４月１２日を最後に，被告商品の製造を中止しており，同年６月には，販売も中止している。したがって，原告には，差止めを求める利益がない。
２　争点２（原告の損害）について
(1)　原告の主張
ア　被告の得た利益
(ア)　本件において，被告が被告商品の販売によって得た利益は，５００万円を下らない。
被告は，被告商品を少なくとも１２００個製造した。その輸入原価は１個当たり１６５６円であり，その販売に要する販売管理費は１５％程度である。よって，被告の利益は，５００万円を下らない。
｛6,900-1,656-(6,900×0.15)｝×1,200＝5,050,800(イ)　ところで，被告は，被告商品はデパート等で販売されているから，販売手伝い員の人件費その他の販売管理費を要し，被告からデパート等への納入価格は平均して末端販売価格の６５％を上回らないと主張する。仮にこの主張を前提に検討するとしても，被告の利益は，次のとおり，２８６万円となるというべきである。
ａ　デパート等への納入価格　　　４６５７円
被告商品のデパート等における顧客への販売価格は６９００円である。デパート等への納入価格は，その７０％の場合もあれば，６５％の場合もある。その中間値を取ると，上記金額である。
ｂ　販売管理費　　　　　　　　　１５％
被告の販売管理費は，被告の開示する資料によれば，５３．３％とされているが，これは，アパレル商品特有の販売形態によることに基づく。しかし，被告商品は，被告のブランドであるＰＰＦＭの売場でも１．２％しか売られていない特異な商品であり，被告の本業である服を売るための経費がそのまま本件商品の販売経費に当てはまるものではない。バッグは，アパレル商品のような季節に合わせた販売戦略が不要であり，サイズバリエーションによる在庫リスクがなく，管理の手間も販売ロスも少なくて済む。したがって，被告商品における販売管理費の比率は，通常のバッグ販売における比率である１５％を超えるものとはいえない。
被告商品の仕入原価及び販売個数は，被告の開示するところによれば，それぞれ，１５６５円と１１９５個である。よって，被告の得た利益は上記金額となる。
｛4,657-1,565-(4,657×0.15)｝×1,195≒2,860,000イ　信用毀損による無形損害       　　２００万円原告は，長年にわたって地道に研究・開発してきた旅行・レジャー用バッグ作りの成果として原告商品を創作した。すなわち，原告は，原告商品の開発と商品化のため，多大なる努力と資金を投下して，限りない試行錯誤を繰り返し，さらに消費者ニーズに合わなければ失敗するというリスクを負って商品化したものである。
しかるに，被告は，原告商品の成功を見てから被告商品を企画し，自ら資金・労力を投下することなく，原告商品を模倣して，競争上有利な地位を占めた。原告は，上記のような原告の存在価値を示すものの１つである原告商品を模倣され，オリジナリティある原告商品の価値を減少させられた。また，先行開発者としての誇りを持ってデパートや専門店に営業展開してきたのに，被告の行為により，その誇りと信用を傷つけられた。上記損害を償うには，上記アの不正競争防止法上の損害に加えて，信用毀損による無形損害に対する賠償として，２００万円を要する。
ウ　弁護士費用　　７０万円
本件の弁護士費用として，上記金額を原告は代理人弁護士に支払っており，これを被告に負担させるのが相当である。
エ　損害額のまとめ
よって原告は，被告に対し，７７０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年１０月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うことを求める。
(2)　被告の主張
ア　デパート等への納入価格について
被告商品は，デパート等で販売されている。デパート等では，売場として指定された場所に内装を施し，什器・備品を備えたコーナーを設け，販売手伝い員を派遣し，顧客に販売された時に被告からデパート等に売り渡されたことになるという処理が行われている。このような販売の実情に照らせば，被告からデパート等への納入価格は，平均して末端販売価格（小売価格）の６５％を上回ることはない。
イ　販売管理費について


被告のように，デパート等で商品を販売するには，被告は販売手伝い員を派遣しなければならない。被告の被告商品を取り扱う部門であるＰＰＦＭでは，この人件費は，２２．１％である。この費用は，被告商品を販売するために直接かかる費用であるから，変動費である。
ウ　寄与率について
被告は，昭和５１年１２月に設立され，年商１２２５億円を上げている大手アパレル業者であり，主要ブランドとして「コムサ　デ　モード」，「ペイトンプレイス」，「ＫＴ」，「コムサ　コムサ　コムサ」などを有している。被告は，衣料品市場では５本の指に入る大手であり，古くからその知名度は高く，根強いファンを抱えている。被告商品のブランドは「ＰＰＦＭ」であるが，これは「ペイトン　プレイス　フォー　メン」の頭文字を取ったものであり，この商標を付した商品は，高校生，大学生及び社会人１・２年生の若い男性を対象に販売されており，かかる層に根強い人気がある。
被告商品の売上げには，被告の大手アパレル業者としての信用力，ブランドの知名度，専門店での販売及びファッション性が大きく寄与しており，商品形態が売上げに寄与したのはわずかである。商品形態の寄与率は，多く見積もっても１０％である。
エ　信用毀損について
原告は，原告商品につき，そのタグやラベルで，原産地がアメリカであるような，「MANHATTAN　PASSAGE.」，「NEWYORKCITY.　N.Y.　U.S.A.」などといった表示をし，また，原告がアメリカ製のショルダーバッグを輸入している輸入総代理店であるかのような表示をしている。原告は，原告商品の開発と商品化のため，多大なる努力と資金を投下したとか，先行開発者としての誇りを持ってデパートや専門店に営業展開してきたと主張しているが，真実は，原告商品は中国製であり，品質の低い素材を用いた自社開発商品であるにもかかわらず，米国製のカバンであると認識させ，自身輸入総代理店であるということにして原告商品を販売してきたのである。原告自身の上記のような行為に照らせば，原告の信用が毀損されたとの主張は失当である。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被告商品は，原告商品の形態を模倣したものかどうか）について
(1)　原告商品の形態について
前記争いのない事実及び証拠（甲１，３の１ないし６，検甲１）並びに弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
ア　原告商品は，「マンハッタンパッセージ・コンプレックス」という名称の，旅行又は街歩き用の小型ショルダーバッグである。原告商品は，後記ウのように，最大の収納部分である後室と，これとほぼ同じ幅でその前に付けられた薄い収納部分である前室（オーガナイザールーム），さらにこれらの右側に設置されたペットボトル等の収納ポケットから成るという基本的な構造を有している。原告商品の寸法は，縦（上蓋の高さ）が２１．０㎝，横（上蓋の幅）が２３．０㎝，奥行き（厚さ）が７．０㎝である。
原告商品は，次のような素材より成る三層ファブリック構造で，軽量・高防水性と衝撃吸収性を持たせている。
一層（表面）　ナイロンリップストップ
二層（内蔵）　ポリウレタンフォーム
三層（裏面）　ナイロンタフタ
原告商品には，黒，グレー（カーキのような色），赤の３色がある。
イ正面の形状（図Ａ－１）
前室，後室，ボトル収納部をほぼ本体最下部まで被うかぶせ式の上蓋が付けられてあり，それを本体最下部に設置されたＴＳＲ－２０という形式のワンタッチ・プラスチックバックル１個により，開閉するようになっている。この上蓋の中間あたりに水平方向にメッシュの部分が設けられており，これがデザイン上のアクセントになっている。このメッシュ部分の上端部の真上と，下端部の直下の２か所に，水平方向に２個の小物用ジッパーポケットが設けられている。その間隔は６．５㎝である。このジッパーには，布製のジッパー引き手紐がスライダーに直接付けられており，この紐の中央部分にバッグ本体と異なった色の糸でジグザグのステッチが付され，デザイン上のアクセントとなっている。上蓋の左端下部には，表面及び裏面に「MANHATTAN　PASSAGE.」と記載された赤色の布地（タグ）が縫い付けられている。
ウ　上蓋を開けた状態（図Ａ－２）
上蓋を開けると，後室とその前に付けられた前室，さらにこれらの右側に設置されたペットボトル等の収納ポケットが見られる。ペットボトルポケットの内部に，携帯電話の収納ポケットが設けられている。このような場所に，水を嫌う精密機器である携帯電話の収納ポケットを設けたという，ある意味で非合理的なところが特徴といえる。これらのポケットに，ペットボトル及び携帯電話の固定ストラップとして，ナイロンテープと面ファスナーを設けている。前室の前には，メッシュ素材で面ファスナーを設けた大きなポケットが設けてある。前室及び後室は，いずれも，左右どちらへでも開閉できるようにした２つのジッパーで開閉される。このジッパーには上記イのような引き手紐が設けてある。
エ　上蓋裏側（図Ａ－３）
透明素材を用いて，観光地図，スケジュール表等を収納できるマップポケットを設けている。このポケットは，面ファスナーが内側に２か所横長に縫いつけてあり，面ファスナーの着脱によりポケットが下方より上方へ展開して，収納物を引き出さずに表裏を一覧できる。
オ　前室オーガナイザーポケット（図Ａ－４）
(ア)　前室（オーガナイザールーム）は，ジッパーにより逆Ｕの字型に開閉する構造である。前室外側パネルは，小物脱落防止のためのメッシュ素材の三角布を側面に設け，これで本体と接続し，行動中でも収納物の出し入れが安全に行えるようになっている。
(イ)　オーガナイザーパネル左には，３本のペンが収納できるペンホルダーを配置している。その右側に４段のカードポケットとパスポート用のポケットを配置している。それら収納部の奧には，航空券が折らずに収納できる全幅ウォールポケットを設けている。また，オーガナイザーパネルの向かい側の前室外側パネル内側には，全幅ポケットを設けている。
(ウ)　前室内右上部に，取り外し式プラスチックキーホルダーを取り付けてある。
カ　後室メインルーム（図Ａ－５）
(ア)　後室は，左右非対称（左側約３分の２，右側約３分の１開口）にジッパーで開閉する構造になっている。
(イ)　後室は，ガイドブック，小型カメラ，ポータブルＣＤ・ＭＤプレイヤー等が収納できるサイズとしてある。また，キーホルダー，アクセサリー等をかけられるＤリングを，後室内側最上部左端に設置してある。
キ　背面


上部に肩掛け用ベルトが縫い付けてある。その縫い付け部の直下に，水平方向に，ジッパー開閉式ポケットを設けている。ジッパーの引き手紐は，上記イと同様のものである。
(2)　被告商品の形態について
前記争いのない事実及び証拠（甲２，乙１，検甲２）並びに弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
ア　被告商品は，「ＰＰＦＭ３５－２６Ｘ１３」という商品番号の商品であり，原告商品同様に，旅行又は街歩きを用途としていると思われる小型ショルダーバッグである。被告商品も，原告商品同様，最大の収納部分である後室とその前に付けられたほぼ同幅で薄い収納部分である前室，さらにこれらの右側に設置されたペットボトル等の収納ポケットから成るという基本的構造を有している。被告商品の寸法は，縦（上蓋の高さ）が２５㎝，横（上蓋の幅）が２２㎝，奥行き（厚さ）が８㎝である。
被告商品は，ナイロンリップストップによる一層構造で，クッション材は入っていない。
被告商品には，黒，カーキ，ベージュ，ネイビーの４色があり，前２者は原告商品とほぼ同様である。
イ　正面の形状（図Ｂ－１）
原告商品同様，前室，後室，ボトル収納部をほぼ本体最下部まで被うかぶせ式の上蓋が付けられている。この上蓋を開閉するのは，原告商品同様，ＴＳＲ－２０という形式のワンタッチ・プラスチックバックルであるが，原告商品と異なり，本体横左右の２か所に設置されている。この上蓋の中間あたりに，メッシュでなく，本体と色違いのカラーテープが２本水平方向に貼り付けられており，これがデザイン上のアクセントになっている。この上の部分のカラーテープの真上と，下のカラーテープの直下の２か所に，水平方向に２個の小物用ジッパーポケットが設けられている。その間隔は，原告商品同様，６．５㎝である。このジッパーには，布製のジッパー引き手紐が付けられているが，これはひも状素材を金属引き手に通し，間接的に金属スライダーに接合している。引き手の縫糸に，原告商品同様に，アクセントカラーを用いてジグザグのステッチが付されている。上蓋の左端下部に，「ＰＰＦＭ」と記載された，本体と同一色の布地（タグ）が縫い付けられている。
ウ　上蓋を開けた状態（図Ｂ－２）
上蓋を開けると，後室とその前に付けられた前室，さらにこれらの右側に設置されたペットボトル等のポケットが見られること，ペットボトルポケットの内部に携帯電話の収納ポケットが設けられていること，これらのポケットにペットボトル及び携帯電話の固定ストラップとしてナイロンテープと面ファスナーを設けていること，前室の前にメッシュ素材で面ファスナーを設けた大きなポケットが設けてあること，前室及び後室が，いずれも，左右どちらへでも開閉できるようにした２つのジッパーで開閉されること，このジッパーに上記イのような引き手紐が設けてあることは，いずれも原告商品と同様である。
異なっているのは，ペットボトルポケットの底部に，原告商品ではとも地が用いられているのに対し，被告商品ではメッシュの生地が用いられ，水がたまらないようにしてあること，原告商品ではメッシュのポケットに裏地がないが，被告商品ではメッシュのポケットに裏地があり，ポケットの中味が見えないようになっている点である。
エ　上蓋裏側（図Ｂ－３）
被告商品においても，原告商品同様，透明素材を用いて，観光地図，スケジュール表等を収納できるマップポケットを設けている。このポケットは，面ファスナーが内側に２か所横長に縫いつけてあり，面ファスナーの着脱によりポケットが展開して，収納物を引き出さずに表裏を一覧できる。異なっているのは，原告商品では，マップポケットが下方より上方へ展開するのに対し，被告商品では，上方より下方へ展開する点である。
オ　前室オーガナイザーポケット（図Ｂ－４）
前室がジッパーにより逆Ｕの字型に開閉する構造であること，前室外側パネルは小物脱落防止のためのメッシュ素材の三角布を側面に設け，これで本体と接続していること，３本のペンが収納できるペンホルダーをオーガナイザーパネル左に配置していること，その右側に４段のカードポケットとパスポート用のポケットを配置していること，それら収納部の奧に全幅ウォールポケットを設けていること，オーガナイザーパネルの向かい側の前室外側パネルの内側に全幅ポケットを設けていること，前室内右上部に取り外し式プラスチックキーホルダーを取り付けてあることは，いずれも原告商品と同様である。異なっているのは，取り外し式プラスチックキーホルダーの取り付け位置，前室外側パネル側面の小物脱落防止のためのメッシュ素材の三角布が，原告商品では最下部までつながっているのに対し，被告商品では最下部はつながっていない点である。
カ　後室メインルーム（図Ｂ－５）
後室が左右非対称（左側約３分の２，右側約３分の１開口）にジッパーで開閉する構造になっていることは，原告商品と同様である。原告商品に設置されているＤリングは，設けられていない。
キ　背面
水平方向にジッパー開閉式ポケットを設けている点，上記イのようなジッパー引き手紐を使用している点は，原告商品と同様である。肩掛け用ベルトが縫い付けてある（原告商品）か，ベルト取り付け金具を介して取り付けてある（被告商品）か，ジッパー開閉式ポケットの位置が，肩掛け用ベルトの縫い付け部の直下（原告商品）か，ベルト取り付け金具の真上（被告商品）か，は両者で異なっている点である。
(3)　原告商品と被告商品の対比
ア　「模倣」の意義


不正競争防止法２条１項３号にいう「模倣」とは，既に存在する他人の商品の形態をまねてこれと同一又は実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいい，他人の商品と作り出された商品を対比して観察した場合に，形態が同一であるか実質的に同一といえる程度に類似していることを要するものである。そして，問題とされている商品の形態に他人の商品の形態と相違する部分があるとしても，その相違がわずかな改変に基づくものであって，商品の全体的形態に与える変化が乏しく，商品全体から見て些細な相違にとどまると評価される場合には，当該商品は他人の商品と実質的に同一の形態というべきである。これに対して，当該相違部分についての着想の難易，改変の内容・程度，改変が商品全体の形態に与える効果等を総合的に判断したときに，当該改変によって商品に相応の形態的特徴がもたらされていて，当該商品と他人の商品との相違が商品全体の形態の類否の上で無視できないような場合には，両者を実質的に同一の形態ということはできない。イ　そこで，被告商品と原告商品の形態につき検討するに，上記(1)(2)に認定したように，被告商品と原告商品の形態はほとんど同じである。大きな後室とほぼ同幅の薄い前室を重ね，その右側にペットボトルポケットを設けているという基本的構成はもちろん，上蓋正面に２個の小物用ジッパーポケットを設け，その間を正面から見た場合のデザイン上のアクセントにしていること，ジッパー引き手紐の形態，同一形式のワンタッチ・プラスチックバックルにより開閉すること，上蓋裏側に大きな透明のマップポケットを設けたこと，前室オーガナイザーポケット内の構造や小さなポケットの配置，前室内上部に取り外し式プラスチックキーホルダーを取り付けてあること，後室メインルームの開け方，背面にジッパーポケットを設けていることなど，すべて同じである。殊に，原告商品の特徴の１つとして，ペットボトルポケットの内部に携帯電話の収納ポケットが設けられている点が挙げられるが，このような場所に水を嫌う精密機器である携帯電話の収納ポケットを設けたことは，ある意味で非合理的なものであるが，この点も被告商品において同じである（このような点まで同じであることは，被告商品が，他にもある選択肢の中から，ことさら原告商品を模倣したことを裏付けるものということができる。）。被告商品と原告商品との間で異なっている点は，全体的な印象として原告商品がやや横長に見えるのに対し，被告商品がやや縦長に見える点のほか，上記(2)で認定したような細部の点にすぎない。そうすると，被告商品は，その基本的な形態はもちろん，多くの点が原告商品とほとんど同一であって，その相違点はきわめて些細なもので，当該改変を加えるにつき着想が困難であるとはいえないし，これらの改変によって被告商品に相応の形態的特徴がもたらされているということもできない。以上によれば，被告商品と原告商品とは，実質的に同一の形態というべきである。
ウ　原告商品の形態は，同種製品が通常有する形態か
ところで被告は，原告商品の形態的特徴として原告の主張する内容は，いずれもランドセルやビジネスバッグにおいてはありふれた構成，配置であり，同種製品が通常有する形態にすぎないので，上記認定のような相違がある被告商品は原告商品を模倣したものということはできない，と主張する。そこで検討するに，不正競争防止法２条１項３号が「同種の商品が通常有する形態」を保護の対象から除外したのは，先行商品の開発者において特段の資金・労力を要さずに容易に作り出せるような，特段の特徴もない同種の商品に共通するごくありふれた形態は保護に値せず，また，同種の商品の機能・効用を発揮するため不可避的に採らざるを得ないような形態については，これを保護対象とすると商品の形態を超えて同一の機能・効用を有する同種の商品そのものの独占を招来することとなり，複数の商品の市場における競合を前提としてその競争のあり方を規制する不正競争防止法の趣旨そのものにも反することとなるためであると解される。
原告は，平成１０年３月から原告商品を販売しているところ（このことは，「ビーパル１９９８年５月号」（甲３の１）の記事において原告商品が採り上げられていることからも，裏付けられる。），バッグ類の通常有する形態を示すものとして被告の提出する証拠（乙８ないし１３）中には，原告商品発売時以前の商品において，原告商品と同一又はその基本的な特徴を備えたものは認められない。また，原告商品の有する上記(1)の特徴が必ずしもすべて原告の着想したものでないとしても，それらを組み合せた具体的な商品の存在は認められない。さらに，原告商品の形態が，同種の商品の機能・効用を発揮するため不可避的に採らざるを得ないような形態ということもできない。以上によれば，原告商品の形態は，同種製品が通常有する形態とはいえない。
上記のように，被告商品は，その基本的な形態はもちろん，多くの点が原告商品とほとんど同一であって，その相違点は些細なものであり，当該改変を加えるにつき着想が困難であるとはいえないし，これらの改変によって被告商品に相応の形態的特徴がもたらされているということもできない。以上より，被告商品と原告商品とは，実質的に同一の形態ということができる。また，証拠（乙１）によれば，被告商品は，平成１１年１１月ころ，企画・製造された物であることが認められ，前記認定のとおり，この時点では既に原告商品は雑誌の記事に採り上げられていたものであるところ，前記のとおり，被告商品と原告商品とが基本的形態のほかその特徴の多くを同じくするものであることに照らせば，被告商品は，原告商品の形態を模倣したものといわざるを得ない。
エ　差止請求について
原告商品は，上記ウ認定のとおり，平成１０年３月ころには，発売され若しくは発売可能な状態にあったものと認められる（原告もそのように主張している。）。ところで，不正競争防止法２条１項３号の定める商品形態の保護期間は，商品が最初に発売された日から起算して３年間であるので，原告が同号に基づいて被告商品の輸入及び譲渡等の差止めを求め得るのは，上記時点より３年を経過した，遅くとも平成１３年３月末日ころまでといわなければならない。本件口頭弁論終結時においては，既にこの期間を経過しているから，原告のこれらの行為の差止請求は理由がない。
２　争点２（原告の損害）について
(1)　被告の不正競争行為による損害
上記のとおり，被告商品の輸入・販売は，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に該当するものであるから，被告は同行為により原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
ア　被告商品の仕入原価及び販売数量について
証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば，被告商品は，その仕入原価が１個当たり１５６５円であること，仕入数量１１９６個のうち，販売されたのが１１９５個であることの各事実が認められる。
イ　被告商品の販売管理費等について


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決を取り消す。
（二）　被控訴人が，控訴人に対し，平成１１年１０月１２日付けでなした一般廃棄物処理業の不許可処分を取り消す。
（三）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　後記２のとおり当審における当事者の主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」のとおりであるから，これを引用する。但し，原判決４頁１行目の「ならないとする」を「ならないと定めている」と，同６頁２行目の「一般廃棄物の」を「一般廃棄物の収集運搬業」と，同７頁１１行目の「平成四年の」を「平成４年に策定された」と，同８頁７行目の「一般廃棄物処理業へ」を「一般廃棄物処理業に」と，それぞれ改める。
２当審における当事者の主張
【控訴人】
（一）　一般廃棄物処理業の許可について
廃棄物処理法に定める一般廃棄物処理業の許可，不許可の処分を行うに当たり，市町村長の裁量は，同法７条３項２号の「その申請の内容が一般廃棄物処理計画に適合するものであること」との要件の関係で，「処理計画」に適合するか否かについての判断に限定された裁量（要件裁量）であり，許可，不許可の判断自体に無限定な自由裁量が認められているものではない。
（二）　規則１２条の適法性について
規則１２条は，一般廃棄物処理業の許可申請をするに当たり，申請書の様式を示すと共に，添付書類として「その他管理者が必要と認める書類」を要求するが，廃棄物処理法は，前記のとおり，具体的要件を示して，許可権者に対してその要件該当性のみを判断するように求めているのであるから，条例や規則によって実質的にその要件を加重することは許されないというべきである。
（三）　本件処分の適法性について
（１）　本件処分は，「同意書の提出がない」ことを理由としてなされたのであり，処理計画に適合しないことを理由とするものではないから，処理計画との適合性は問題にならないというべきである。
（２）　そもそも被控訴人が本件訴訟において提出した「し尿・汚泥の処理計画」（乙１）は，平成４年３月に作成された古いものであり，その後の平成８年７月１日付けで施行されている「滋賀県生活排水対策の推進に関する条例」（いわゆる水すまし条例）との整合性も保たれておらず，極めて杜撰な内容である。
（３）　浄化槽汚泥は，浄化槽設置者が管理しなければならず，その汚泥処理は同設置者がプラント施設に料金を払って投入処置することとなるのに対し，生し尿については，市町村長等が管理者であり，その処理も管理者が自ら（業者に委託する場合は委託料を支払って）プラント施設に投入処理することになるから，浄化槽汚泥と生し尿を同列に論じることはできない。
（４）　控訴人は，浄化槽清掃業の許可を取得した後，バキュームカーを利用してその業務を遂行するには，一般廃棄物処理業の許可も必要であると考えて，本件申請を行ったものであり，生し尿の処理のように，各町からの業務委託を受けて営業することは考えておらず，生し尿の処理については既存業者と競合することはあり得ない。
（５）　本件処分は，既存業者２社のうち，伊香清掃センターの同意書のみを求めるものであって，同社の利益のみを考慮しており，何ら合理性がなく，権限濫用に当たるというべきである。
（四）　伊香清掃センターに対する浄化槽清掃業許可について浄化槽法は，昭和６０年に施行され，浄化槽清掃業が許可制とされていたにもかかわらず，伊香清掃センターは平成１１年４月までその許可を得たことはなく，「証明」で済ませるなどその規制をすり抜けてきた（甲２５ないし２９《枝番を含む》）。
さらに，浄化槽法３６条１号では「…清掃業許可申請者の能力が環境省令で定める技術上の基準に適合するものであること」を許可要件と定めているにもかかわらず，伊香清掃センターからはその適合性を示す書面（浄化槽法施行規則１１条４号）が提出されておらず，許可要件を満たしていなかった。したがって，伊香清掃センターに対する浄化槽清掃業の許可が違法なものである以上，その「同意書」がないことを理由とする本件処分が違法であることは明白である。
【被控訴人】
（一）　一般廃棄物処理業の許可について
一般廃棄物処理業の許可は，専門技術的政策的判断が尊重され，許可権者は廃棄物処理法７条所定の要件該当性の判断につき，広い裁量権を有するというべきである。
（二）　規則１２条の適法性について
規則１２条は，一搬廃棄物処理業の許可権者に与えられている専門技術的政策的判断に基づく裁量権を適切に行使するために，申請者に対して必要な書類の提出を
求めるのであっ
て，法の趣旨に合致する規定である。
（三）　本件処分の適法性について
控訴人と伊香清掃センターとの紛争の経緯からすれば，両者の調整なしに控訴人に対して一般廃棄物処理業の許可を与えることは，「処理計画」や伊香郡の実状（今後の要処理量の見通し等）に照らして妥当でないことは明らかである。（四）　伊香清掃センターに対する浄化槽清掃業許可について（１）　被控訴人が，控訴人に対して，一般廃棄物処理業の既存業者である伊香清掃センターの同意書の提出を求めたのは，控訴人からの一般廃棄物処理業の許可申請に対するものであり，浄化槽清掃業の許可申請に対するものではないから，伊香清掃センターに対する浄化槽清掃業許可は何ら問題とならない。（２）　昭和４５年に制定された旧廃棄物処理業においては，浄化槽の清掃を業として行うためには，市町村長の許可が必要とされたが（同法９条），浄化槽から排出される汚泥の収集運搬等については，昭和５３年までは同許可を得ておれば，重ねて一般廃棄物処理業の許可を要しないものとされていた（旧廃棄物処理法施行規則２条２号）。


しかし，昭和５３年１１月１０日以降は，浄化槽汚泥の収集運搬を業として行う場合には，浄化槽清掃業の許可とは別に一般廃棄物処理業の許可も要することとなり（昭和５３年厚生省令５１号，同付則１），経過措置として，同日時点で現に浄化槽汚泥の収集，運搬等を業としている者は，その収集運搬の範囲において一般廃棄物処理業の許可を受けたものとみなされた（同付則３）。昭和５８年に浄化槽法が制定され（昭和６０年１０月１日施行），旧廃棄物処理法から浄化槽に関する規定が削除されたことに伴い，旧廃棄物処理法９条の許可は，浄化槽法３５条の許可とみなされた（浄化槽法付則５条）。（３）　伊香清掃センター及び日の丸清掃社については，昭和６０年１０月１日に浄化槽法が施行され，浄化槽管理士制度や滋賀県における浄化槽保守点検業登録制度が創設された際に，被控訴人管内において，浄化槽の保守点検業を営んでいたことから，その証明を行うと共に，浄化槽清掃業の許可書に代わるものとして証明書を発行し（乙２０，２１），その後も３年ごとに「証明書」を発行して浄化槽清掃業や一般廃棄物処理業等の許可業者に対する許可の証明や更新に代替させてきた。平成１１年３月ころから，被控訴人は，上記のような取扱いを改めて，浄化槽清掃業や一般廃棄物処理業等の許可業者に対しては，許可更新の申請書の提出を求め，許可書を交付することとしたが，この事実をもって従前の伊香清掃センターや日の丸清掃社に対する許可が違法となるものではない。
第３　争点に対する判断
１　一般廃棄物処理業の許可について
（一）　廃棄物処理法６条１項は，市町村は，当該市町村の区域内における一般廃棄物の処理に関する基本計画を定めなければならないと定めると共に，同法６条の２第１項で「市町村は，一般廃棄物処理計画に従って，その区域内における一般廃棄物を生活環境の保全上支障が生じないうちに収集し，これを運搬し，処分（中略）しなければならない。」としており，これらの規定によれば，一般廃棄物の処理の事務は，市町村の責務に属するものであって，市町村は，その処理につき総合的かつ将来的な見地に立った一般廃棄物処理計画を策定すると共に，自ら同計画に従った処理を行うことが求められているというべきである。しかし，市町村が自ら直接一般廃棄物の処理を行うことが諸般の事情により困難である場合には，その処理を業者に委託せざるを得ないこととなるが，廃棄物処理法７条は，一般廃棄物の収集又は運搬を，あるいはその処分を業として行おうとする者については，市町村長の許可を受けなければならないものとし（同条１項，４項），市町村長がその許可を与えるためには，①当該市町村による一般廃棄物の処理が困難であること，②許可申請の内容が一般廃棄物処理計画に適合していること，③供用施設，申請者の能力が所定の基準に適合していること，④申請者が所定の欠格事由に該当しないことを要することとした（同条３項，６項）。このような廃棄物処理法の規定によれば，同法７条１項の許可は，元来市町村の事務であって，私人が業として行うことを禁止している一般廃棄物の収集，運搬について，同条３項に定める事由の該当性を判断した上で，市町村長が禁止を解除することを認めたものであって，許可権者である市町村長は，その該当性の有無の判断については，市町村が定めた一般廃棄物処理計画を基準として，一般廃棄物処理の事務を混乱することなく達成でき，同処理計画の実現を図る上で有用であるか否かという見地から，技術的政策的に判断することが求められているのであるから，その判断については，市町村長の広範な裁量に委ねられていると解される。
（二）　したが
って，本件処分が違法か否かを判断するに当たっては，市町村長に認められた廃棄物処理法７条３項記載の要件該当性についての裁量権を前提として，その行使が裁量権を著しく逸脱し，これを濫用したと認められる場合でなければ，違法とはならないというべきである。
なお，控訴人は，廃棄物処理法７条１項の許可においては，同条３項の要件該当性の判断には，許可権者に裁量が認められているものの（要件裁量），要件に該当すると判断された場合には許可を与えなければならず，効果裁量はないと主張するが，同主張も要件該当性についての裁量権を認めるものであって，当裁判所の前記判断と抵触するものではない。ただ，控訴人は，本件申請が同条３項に該当することについて争いはないから，効果裁量がない以上，本件処分が違法であることは免れないと主張するものと解されるが，同主張が採用できないことは後記３（四）（２）のとおりである。
２　規則１２条の適法性について
（一）　引用にかかる原判決中の「争いのない事実」及び証拠（甲４の３）によれば，規則１２条は，一般廃棄物処理業の許可申請における申請書の様式を定めるとともに，添付書類として，事業計画書，住民票記載事項証明書（法人の場合は，定款，登記簿謄本），印鑑証明書，従業員名簿（法人の場合には，役員名簿を含む。），処理施設，車庫，保管場所，構造仕様書及び設計図並びに付近の見取図と併せて，「その他管理者が必要と認める書類」を要求していることが認められる。一般廃棄物処理業の許可は，前記１（一）のとおり，許可権者である市町村長が，一般廃棄物処理計画を基準として，許可を与えるか否かを技術的政策的見地から判断することとされているのであるから，同処理計画との適合性等を判断するために，添付書類として一般的に必要と考えられる事業計画書や処理施設等の構造仕様書，設計図等に加えて，同処理計画の実現のために有用と考えられる資料の提出を求めることが必要となることもあることは，その許可の性質上やむを得ないものと解され，そのために規則１２条が添付書類として，上記のとおり「その他管理者が必要と認める書類」と定めていることは，何ら廃棄物処理法７条等の法令に反するものではないというべきである。
（二）　これに対し，控訴人は，条例や規則によって実質的にその要件を加重することは許されないとして，規則１２条が違法であると主張するが，前記のとおり，同条は，廃棄物処理法７条１項等に定める許可申請を行うに当たり，提出すべき書類を定めた手続的な規定であって，同条３項等に定める許可要件を加重するものとは解されないのであって，提出を求める書類の定め方が「管理者が定める書類」と包括的な規定とされていることについても，一般廃棄物処理業に対する許可が技術的政策的判断を要するものであって，一義的形式的に定め得るものではないことからすれば，違法と解することはできない。
３　本件処分の適法性について
（１）　管内におけるし尿や浄化槽汚泥の要処理量の予測等証拠（乙１ないし３，６，７，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


（１）　組合が平成４年３月に策定した生活排水処理基本計画（以下「基本計画」という。）によれば，管内の総人口は昭和６１年度から平成２年度まで３万１０００人台で推移し，基本計画の目標年次である平成２３年度まで同水準で推移していくものと予測される。管内のし尿及び浄化槽汚泥の合計処理量については，昭和６１年度に１万１９５０キロリットル（生し尿１万０５０６キロリットル，浄化槽汚泥１４４４キロリットル）であったが，平成２年度には１万３６５７キロリットル（生し尿１万１６６１キロリットル，浄化槽汚泥１９９６キロリットル）に増加し，公共下水道整備等の遅れや対象となる人口の増加，農業集落排水事業の普及等の影響で，平成７年前後まで増加するものの，その後は公共下水道の整備等により減少に転じ，平成２３年度には３９６９キロリットル（浄化槽汚泥のみ）まで落ち込むと予測されている。
（２）　基本計画策定後，管内のし尿・浄化槽汚泥の処理量は，平成７年度には１万５４８０キロリットル（生し尿１万１７９０キロリットル，浄化槽汚泥３６９０キロリットル）となり，平成９年度は１万８４６０キロリットル（生し尿１万２７６６キロリットル，浄化槽汚泥５６９４キロリットル）に達したものの，平成１０年度は１万７５６１キロリットルに減少し（生し尿１万１７０６キロリットル，浄化槽汚泥５８５５キロリットル），平成１１年度はさらに減少する見込みである。（３）　βにおける下水道の普及は，集落排水供用率が昭和６３年には１パーセントであったが，平成１１年には６８パーセントに上昇し，管内各町における公共下水道の整備は徐々に進んでいる。
（４）　管内では，伊
香清掃センターのほか，日の丸清掃社（伊香郡α８２３番地，Ｂ代表）が，被控訴人から一般廃棄物の処理等の委託を受けて，これに従事していたところ，平成１０年度末時点での，上記２業者の保有するバキューム車は９台で，その積載量は合計２８キロリットルであった。
伊香清掃センター及び日の丸清掃社による伊香郡衛生処理場への一般廃棄物の投入量は，平成１１年１０月についてみると，総投入量が１２６万６４５０リットルであり（１日当たり平均５万７５６５．９リットル），そのうち伊香清掃センターによる投入量が１０７万１４５０リットル（約８４．６パーセント），日の丸清掃社による投入量が１９万５０００リットル（約１５．４パーセント）であった。
（二）　本件処分に至る経緯
引用にかかる原判決中の「争いのない事実」，証拠（甲１の１，２，甲２の１，２，甲１０の１の１ないし１２，甲１０の２，甲１１，甲１６の１ないし１４，甲１７，乙５，８，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。（１）　控訴人は，一般廃棄物の収集及び運搬並びに処理業，浄化槽の保守及び清掃並びに管理業等を目的として，平成１０年４月１日に設立登記がなされた有限会社であり，同年７月，浄化槽清掃業を営むための許可を組合に対して申請した。同許可申請書には，技術管理者にはＣが当たり，「車両，作業用具の種類及び数量」として，バキューム車（４トン）１台，同（２トン）１台，タンクローリー（１０トン）１台を保有し，「収集，運搬及び処分の方法」として，浄化槽法による収集運搬を行い，組合施設に投入して処分する旨が記載されていたが，組合の事務局長であるＡは，同許可申請がなされる前に，前記Ｃから申請に当たっての相談を受け，その際の説明として，当時，同人が伊香清掃センターの代表取締役でもあったことから，控訴人は伊香清掃センターにおける浄化槽部門を充実させるために設立した会社であり，控訴人が行う浄化槽の清掃により生じる浄化槽汚泥の収集運搬は伊香清掃センターの保有する車両によって行う旨を聞かされていた。（２）　被控訴人は，平成１０年８月６日付けで，控訴人に対し，浄化槽清掃業の許可を行ったところ，同年１２月の末頃に，伊香清掃センターの役員が組合を訪れ，控訴人に浄化槽清掃業の許可を行ったことに対して抗議すると共に，Ｃについ
ては伊香清掃センターの役員からは外され，
控訴人と伊香清掃センターとはまったく関係がないとの申し入れがなされた。Ｃについては，平成１０年９月１２日付で伊香清掃センターの代表取締役を辞任した旨の登記が同月２８日になされ，平成１１年２月８日に，同年１月３０日付で取締役解任の登記がなされた。
（３）　平成１１年１月以降も，伊香清掃センター役員から組合に対する抗議が続いていたところ，控訴人は，同年３月１２日に，本件申請を行った。控訴人は，平成１１年４月２６日付内容証明郵便によって，被控訴人に対し，速やかに本件申請に対する許可をするように通知し，これに対して，被控訴人は，同年５月１０日付内容証明郵便で，控訴人に対し，規則１２条に定める「その他管理者が必要と認める書類」として，同意書が必要であると認めたとして，同書面到達後４週間以内に同意書を本件許可申請書の添付書類として提出することを求めた。控訴人は，被控訴人に対して，同意書を必要とする理由を照会したところ，被控訴人は，平成１１年６月７日付内容証明郵便によって，控訴人と伊香清掃センターとの間のトラブルにより廃棄物の適正かつ円滑な収集運搬等処理に支障を来しかねない危倶がある旨回答した。
（４）　控訴人は，被控訴人に対し，前記回答中のトラブルの内容についてさらに説明を求めたが，これに対する被控訴人からの回答はなかったため，平成１１年７月３０日，本件申請に対する許可をしないことが違法であることの確認を求めて本件訴訟を提起し（同訴訟提起の事実は裁判所に顕著な事実である。），被控訴人は，同年１０月１２日，同意書の提出がないことを理由として，本件処分を行った。
（三）　前記（一）認定の事実によれば，管内のし尿，浄化槽汚泥の処理に関する基本計画において，昭和６１年度の処理量は１万１９５０キロリットルであったが，平成７年前後まで処理量が増加するものの，その後減少し平成２３年度（目標年次）には３９６９キロリットルになるものと予測されていたところ，管内の処理量は平成９年度には１万８４６０キロリットルに増加し続けていたものの，平成１０年度に１万７５６１キロリットルに減少して，平成１１年度には更に減少する見込みであるから基本計画における予測には大きな誤りはないと解される。そして，基本計画において，要処理量が昀も増大すると予測されていた平成７年
度の処理量は，生し尿が１日当たり３３．６キロリッ


トル，浄化槽汚泥が１日当たり９．２キロリットルの合計４２，８キロリットルであった（乙１）のに対し，被控訴人から委託を受けて一般廃棄物の処理に当たっている既存業者による処理量は，平成１１年１０月における１日当たりの平均投入量が約５７．５キロリットルであったから，その処理能力は基本計画で予測していた要処理量に十分対応し得るものであったと認められ，これまで既存の２業者による一般廃棄物の収集運搬について，管内住民から苦情等が出されたことはなかった（証人Ａ）。
したがって，組合の管内における一般廃棄物の処理量や今後予想される処理量並びに既存業者の処理能力等に照らせば，し尿及び浄化槽汚泥の収集運搬について，新規に業者を参入させる必要性は特に認められないというべきところ，前記（二）認定のとおり，控訴人に対する浄化槽処理業の許可について，控訴人と伊香清掃センターとの間で対立が表面化し，組合は，当初控訴人が行った浄化槽清掃により生じる浄化槽汚泥は，伊香清掃センターの保有する車両等により収集運搬されるとの説明を受けていたにもかかわらず，その後，本件許可申請がなされたとの経緯からすれば，同申請に対して許可をした場合に，浄化槽汚泥の収集運搬をめぐって，控訴人と既存業者である伊香清掃センターとの間の対立が激しくなり，廃棄物の適正かつ円滑な収集運搬等の処理に支障が生じるとの危倶を抱いたことには十分合理性があるといえる。
以上によれば，被控訴人が，本件申請について，廃棄物処理法７条３号所定の要件に該当するか否かを判断する前提として，控訴人との対立が予想される伊香清掃センターの同意書を求めたことについては，前記１説示のとおり，被控訴人が一般廃棄物処理業の許可権者として技術的政策的判断を行うために認められた裁量権の範囲を著しく逸脱しこれを濫用したものではないというべきである。そして，前記（二）（３），（４）のとおり，控訴人は，被控訴人から同意書の提出を求められたのに対して，その理由が理解できないとして説明を求め，さらに本件申請についての不作為の違法確認訴訟を提起したのであるから，同意書を提出する意思がないことは明らかであり，被控訴人が同意書の提出がないことを理由として行った本件処分が，被控訴人の有する裁量権を著しく逸脱しこれを濫用したとは認められない。
（四）（１）　これに対し，控訴人は，廃棄物処理
法と浄化槽法とは，浄化槽（汚泥の処理）に関する限り一般法と特別法の関係にあると解されるから，被控訴人が控訴人に対して浄化槽清掃業の許可を与えたにもかかわらず，本件申請に対して不許可処分を行うことは不合理であると主張する。しかし，浄化槽清掃業については，昭和４５年法律第１３７号による改正前の清掃法（昭和２９年法律第７２号）では，一般廃棄物処理業とし尿浄化槽清掃業とを区別することなく，市町村長による許可を要求していたが（同法１５条），昭和５８年法律第４３号による改正前の廃棄物処理法（昭和４５年法律第１３７号）は，一般廃棄物処理業とし尿浄化槽処理業とを区別し，いずれも市町村長による許可を要件としながら，許可条件等の規制方法において，し尿浄化槽清掃業については一般廃棄物処理業に比べて規制が緩和され，供用施設，申請者の能力が所定の基準に適合していること及び申請者が所定の欠格事由に該当しないことが認められた場合には，許可を与えるべきものとされていた（同法９条）。そして，昭和５８年法律第４３号により浄化槽法が制定され，浄化槽清掃業に対する法規制は同法に引き継がれることとなったが，浄化槽清掃業の許可条件につき，同法３６条として，前記廃棄物処理法９条における許可条件と同様の規定が設けられている。このような一般廃棄物処理業及び浄化槽清掃業の営業許可に対する法規制の変遷に鑑みれば，もともとは同一の法規制下に置かれていた業務であるものの，一般廃棄物処理業については，前記のとおり，市町村の定めた処理計画との適合性等，技術的政策的判断を経て許可を与えるか否かを決すべきものとされているのに対し，浄化槽清掃業については，処理計画との適合性といった政策的配慮の下に置くことなく，法令の定める技術的基準を満たし，欠格事由に該当しないと判断された場合には許可を与えるべきものとされているのであるから，その許可基準は大きく異なり，許可制度としての目的，性質を異にするものというべきであり，廃棄物処理法と浄化槽法とは，浄化槽に関する限りにおいても一般法と特別法の関係に立つものとは解し得ない。
したがって，被控訴人は，控訴人に対し，浄化槽清掃業の許可を与えているが，本件申請については，改めて廃棄物処理法７条に定める許可条件の適合性について判断をすべきものであるから，その結果として許可を与えないとすることは何ら不合理ではない。
（２）　控訴人は，本件申請後，本件処分がなされるまでの間に，被控訴人が基本計画との適合性を問題にしたことはなく，本件処分の理由も「同意書が提出されない」ことであったから，本件申請が基本計画に適合することは争いがないと主張し，本件申請後の平成１１年３月３０日に，控訴人代表者や被控訴人及び組合事務局長（Ａ）との交渉の中で事務局長が本件申請に対する許可がなされることを前提として，控訴人のために伝票を準備していると認める発言を行い，また，被控訴人が本件申請に対して伊香清掃センターと控訴人との「いざこざ」を危倶していたほか，不許可とする理由については何ら言及されなかったとして，同日のやりとりについての録音テープ反訳書（甲１９）を提出する。
しかし，控訴人の提出する前記録音テープ反訳書は，控訴人代表者と被控訴人関係者らとの本件申請をめぐる交渉のうち，その一部のやりとりを録音したものにすぎず，同日における被控訴人や組合事務局長の発言をとらえて，被控訴人が本件申請について一般廃棄物処理業の許可条件に適合する旨判断していたと認めることはできず，かえって，前記（二）（３）認定のとおり，被控訴人は，同意書を求める理由について控訴人から照会を受けたのに対して，平成１１年６月７日付内容証明郵便によって，控訴人と伊香清掃センターとの間のトラブルにより廃棄物の適正かつ円滑な収集運搬等処理に支障を来しかねない危慎がある旨回答していることからすれば，同時点でも，本件申請の許可条件適合性について，明確な判断を行っていなかったと認められることから，控訴人の前記主張は採用できない。（３）　また，控訴人は，基本計画の作成が平成４年３月と古くなっており，その内容についても極めて杜撰であると主張するが，一番廃棄物処理業の許可に当たっては，申請の内容が一番廃棄物処理計画に適合するか否かについての判断をすることが求められているところ，前記認定のとおり，基本計画における管内のし尿，浄化槽汚泥の処理に関する予測は，その後の処理量の推移等と大きく食い違っていることはなく，本件全証拠によっても計画の基礎となる事情の変化等によって基本計画を見直す必要があると認めることはできない。


（４）　控訴人は，浄化槽清掃業の許可を取得したことに基づいて，発生した浄化槽汚泥を収集，運搬するために本件申請を行ったのであるから，生し尿の処理について，既存業者と競合することはあり得ないとして，本件申請が基本計画に適合する旨を主張する。
前記（一）（２）認定のとおり，管内のし尿量及び浄化槽汚泥の合計要処理量は，平成９年度から平成１０年度にかけて減少しているものの，浄化槽汚泥については，５６９４キロリットルから５８５５キロリットルヘと依然として増加していることが認められ，基本計画においては，浄化槽人口は目標年次の浄化槽人口及び農業集落排水事業人口を合計１万３０４９人と予測していることが認められる（乙１）。
しかし，前記認定の事実によれば，既存業者である伊香清掃センター及び日の丸清掃社はいずれも生し尿だけではなく，浄化槽汚泥の収集運搬の業務も行っており，平成１１年１０月における１日当たりの平均投入量は基本計画における要処理量を十分に満たすものであったから，今後，公共下水道の普及等に伴って生し尿の投入量が漸次減少し，生し尿と浄化槽汚泥との合計要処理量が減少していくことが予測されることからすれば，控訴人がその事業計画において浄化槽汚泥の収集運搬のみを取扱い，生し尿の処理について既存業者との間で競合関係が生じないとしても，本件申請が基本計画に適合しているとは直ちに認め難く，特に，本件申請に先立つ控訴人からの浄化槽清掃業の許可申請に当たっては，伊香清掃センターの車両により浄化槽汚泥の収集運搬を行うとの説明がなされていたことからすれば，浄化槽汚泥の収集運搬をめぐって，伊香清掃センターと控訴人との競合，対立が十分に予想されるものであったから，本件申請が管内における一般廃棄物の円滑な処理に影響を及ぼさないとはいえず，控訴人の前記主張は採用できない。（５）　控訴人は，既存業者２者のうち伊香清掃センターのみの同意書を求めることが権利濫用に当たると主張するが，控訴人からの浄化槽清掃業の許可申請の際には，控訴人と伊香清掃センターとは協調，協力関係にあると説明されていたのに対し，その後両者が対立，反目し合う中で本件申請がなされたという前記認定の経過に照らせば，伊香清掃センターの同意書を求めることが権利濫用に当たるとは認められない。
さらに控訴人は，そもそも伊香清掃センターに対する浄化槽清掃業の許可は要件を欠く違法なものであったから，その同意書を求めることには何ら合理性がない旨を主張する。
証拠（甲２５の１，甲２６，甲２７の３
，甲２８の３，甲２９の３，乙２０ないし２５，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，伊香清掃センター及び日の丸清掃社に対する浄化槽清掃業の許可については，昭和６０年１０月１日の浄化槽法施行当時，旧廃棄物処理法による許可業者として業務を行うことが認められていたことから，改めて許可書を交付することなく，３年ごとに管内において浄化槽保守点検及び清掃の業務を営んでいることを証明する「証明書」を交付する取扱いをしていたが，滋賀県からの指導もあり，平成１１年に許可書を交付する取扱いとするに至ったことが認められる。ところで浄化槽法３５条１項は，浄化槽清掃業を営もうとする者は，当該区域を管轄する市町村長の許可を受けなければならないとし，同条４項は，市町村長が同許可の申請に対して，許可又は不許可の処分をした場合には，直ちにその旨を申請者に通知しなければならないと定めているのであるから，許可処分がなされたことが明示されず，「証明書」を交付するにとどめていたとの被控訴人の前記の取扱いは，行政運営における公正の確保と透明性の向上を図ることを目的とする行政手続法の趣旨に照らしても，相当性を欠いていたというべきである。しかしながら，前記認定によれば，被控訴人は，伊香清掃センター及び日の丸清掃社に対して，浄化槽清掃業の許可を与えていたものであり，ただ手続上許可書を交付することなく，「証明書」を交付するにとどめていたものであるから，伊香清掃センターらが無許可で浄化槽清掃業を営んでいたものとはいえないうえ，伊香清掃センター及び日の丸清掃社が行っていた一般廃棄物の収集運搬業務については，これを違法な業務であったと認めるに足りる証拠はないのであるから，控訴人の前記主張はその前提を欠くものといわざるを得ない。
なお，控訴人は，伊香清掃センターが浄化槽清掃業の許可申請をするについて，法令に定める技術上の基準に適合することを証する書面が提出されていない違法があると主張するが，証拠（乙２６）及び弁論の全趣旨によれば，前記適合性を証する書面として財団法人日本環境整備教育センター発行の修了証書が提出されていることが認められ，調査嘱託の結果によれば，同修了証書は，虎姫衛生企業組合が湖北広域行政事務センターに対して，浄化槽清掃業許可の申請を行うに当たって提出された書面と同一であることが認められるが，そのことをもって伊香清掃センターに対する浄化槽清掃業の許可が違法となるものではない。
第４　結語
以上によれば，本件処分の取消を求める控訴人の本件請求は理由がないから棄却すべきであり，これと同旨の原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第４民事部
裁判長裁判官　武田多喜子
裁判官　松本久
裁判官　森木田邦裕


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平成２０年５月３０日判決言渡
平成１８年(行コ)第５８号原爆症認定申請却下処分取消等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１５年(行ウ)第５３号，第６９号，第９６号～第９９号）
判決
主文
１１審原告らの１審被告国に対する各控訴をいずれも棄却する。２１審被告厚生労働大臣の１審原告らに対する各控訴をいずれも棄却する。
３１審原告らに係る控訴費用は，１審原告らの負担とし，１審被告厚生労働大臣に係る控訴費用は，同１審被告の負担とする。
事実及び理由
第１章   控訴の趣旨
第１１審原告ら
１原判決中，１審原告らと１審被告国に関する部分を取り消す。２１審被告国は，Ｘ１，Ｘ２，Ｘ３，Ｘ４，Ｘ５，Ｘ６，Ｘ９及び控訴人・被控訴人（Ｘ８承継人）に対し，それぞれ300万円及びこれに対するＸ１，同Ｘ２及び同Ｘ３については平成15年６月19日から，Ｘ４及び同Ｘ５については同年８月28日から，Ｘ６，Ｘ９及び控訴人・被控訴人（Ｘ８承継人）については同年11月13日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３１審被告国は，控訴人・被控訴人（Ｘ７承継人２名）に対し，それぞれ150万円及びこれに対する平成15年11月13日から各支払済みまで年５分の割合によ
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る金員を支払え。
第２１審被告厚生労働大臣
１原判決中，１審被告厚生労働大臣敗訴部分を取り消す。２１審原告らの１審被告厚生労働大臣に対する請求を棄却する。
第２章   事案の概要
第１事案の要旨
１アメリカ合衆国軍により，昭和20年８月６日広島市に，また，同月９日に長崎市にそれぞれ原子爆弾（以下「原爆」ということがある）が投下されたが，本。，，，件は原子爆弾に被爆した１審原告らが   原子爆弾の傷害作用に起因して負傷し又は疾病にかかり，現に医療を要する状態にあるとして，１審被告厚生労働大臣（Ｘ５及び同Ｘ７については厚生大臣，以下同じ）に対し，被爆者援護法（Ｘ。５及び同Ｘ７については(旧)被爆者援護法，以下同じ）11条１項に基づき，当。該疾病等が原子爆弾の傷害作用に起因する旨の認定の申請を行ったのに対し，１（）審被告厚生労働大臣が上記各申請をいずれも却下する旨の処分本件各却下処分をしたため，１審原告らが，本件各却下処分の取消しを求めるとともに，１審被告厚生労働大臣が故意又は過失に基づく違法な本件各却下処分を行ったことにより１審原告らは精神的苦痛を被ったなどと主張して，１審被告国に対し，国家賠償法１条１項に基づき，各300万円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２原審は，１審原告らの１審被告厚生労働大臣に対する請求については，１審原告らは，本件各却下処分当時，いずれも原爆症認定申請に係る疾病について，放射線起因性及び要医療性の要件を具備していたものと認められるから，本件各却
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下処分は違法であるとして，これを取り消したが，１審被告国に対する国家賠償請求については，本件各却下処分をするについて，厚生労働大臣が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くさなかったとまではいえない等として，いずれも棄却した。
３１審原告らは，国家賠償請求が棄却されたことを不服として控訴し，１審被告厚生労働大臣は，本件各却下処分を取り消した点を不服として控訴した。４控訴提起後，Ｘ７は，平成19年＊月＊日死亡し，妻及び子が承継し，Ｘ８は，同年＊月＊日死亡し，子が承継した。
第２基礎的事実
以下の事実は，本件の主要争点を判断する上で基礎となる事実であり，当事者間に争いがない事実，明らかに争わないから自白したとみなした事実，当裁判所に顕著な事実，証拠（文中に記載）及び弁論の全趣旨によって認定した事実である。
１原子爆弾の投下
昭和20年８月６日午前８時15分，アメリカ軍により広島市に原子爆弾が投下され，また，同月９日午前11時２分，同軍により長崎市に原子爆弾が投下された。
２法令の定め等
(1)原爆被爆者に対する援護施策の経緯
ア原爆医療法の制定及びその内容
昭和32年，広島市及び長崎市に投下された原子爆弾の被爆者が今なお置かれている健康上の特別の状態にかんがみ，国が被爆者に対し健康診断及び医療を行うことにより，その健康の保持及び向上をはかることを目的として，原爆医療法が制定された。
同法は「被爆者」について，直接被爆者，入市被爆者，救護被爆者，胎，児被爆者のいずれかに該当する者であって，被爆者健康手帳の交付を受けた
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ものと定め（２条「厚生大臣は，原子爆弾の傷害作用に起因して負傷し，），又は疾病にかかり，現に医療を要する状態にある被爆者に対し，必要な医療の給付を行う。ただし，当該疾病等が原子爆弾の放射能に起因するものでないときは，その者の治ゆ能力が原子爆弾の放射能の影響を受けているため現に医療を要する状態にある場合に限る」と規定し（７条１項，上記医療。）の給付を受けようとする者は，あらかじめ，厚生大臣の原爆症認定を受けなければならないものとしていた（８条１項。）
その後，昭和35年法律第136号による改正により，原爆症認定を受けた被爆者を支給の対象とする医療手当が創設された（改正後の14条の８。）
イ被爆者特別措置法の制定及びその内容
昭和43年，広島市及び長崎市に投下された原子爆弾の被爆者であって，原子爆弾の傷害作用の影響を受け，今なお特別の状態にあるものに対し，特別，，手当の支給等の措置を講ずることによりその福祉を図ることを目的として被爆者特別措置法が制定された。


同法は，原爆医療法上の原爆症認定を受けた者であって，同認定に係る疾病等の状態にあるものに対し，特別手当を支給すること（２条１項）や，被爆者であって，原爆医療法７条１項の規定による医療の給付を受けているものに対し，医療手当を支給すること（７条）などを定めていた。その後，昭和49年法律第86号による改正により，原爆症認定を受けた被爆者であって，当該認定に係る疾病等の状態でなくなったものを支給の対象とする特別手当が創設され（改正後の同法２条，さらに，昭和56年法律第70）号による改正により，原爆医療法に基づく医療手当と被爆者特別措置法に基づく特別手当を統合した医療特別手当が創設され，原爆症認定を受けた被爆者であって当該認定に係る疾病等の状態にあるものは，医療特別手当の支給を受けることができることとされた（改正後の同法２条。）
ウ被爆者援護法の制定
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平成６年に，原爆医療法及び被爆者特別措置法（旧原爆２法）を一元化するものとして，被爆者援護法が制定され，平成７年７月１日に施行され，旧原爆２法は廃止された。
(2)被爆者援護法の内容
ア被爆者援護法の趣旨目的
被爆者援護法は，その前文において，以下のとおり同法の趣旨目的を記している。
「昭和20年８月，広島市及び長崎市に投下された原子爆弾という比類のない破壊兵器は，幾多の尊い生命を一瞬にして奪ったのみならず，たとい一命をとりとめた被爆者にも，生涯いやすことのできない傷跡と後遺症を残し，不安の中での生活をもたらした。
このような原子爆弾の放射能に起因する健康被害に苦しむ被爆者の健康の保持及び増進並びに福祉を図るため，原子爆弾被爆者の医療等に関する法律及び原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律を制定し，医療の給付，医療特別手当等の支給をはじめとする各般の施策を講じてきた（中略。）国の責任において，原子爆弾の投下の結果として生じた放射能に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊の被害であることにかんがみ，高齢化の進行している被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講じ（中略）るため，この法律を制定する」。
イ被爆者の定義
被爆者援護法における「被爆者」の定義は，原爆医療法上の被爆者と同じく，直接被爆者，入市被爆者，救護被爆者，胎児被爆者のいずれかに該当する者であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものとされている（１条。）
ウ被爆者健康手帳
都道府県知事は，申請に基づいて審査し，１条の被爆者に該当すると認めるときは，その者に被爆者健康手帳を交付する（２条。）
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エ被爆者に対する援護
(ア)健康管理
都道府県知事は，被爆者に対し，毎年，厚生労働省令で定めるところにより，健康診断を行い（７条，同健康診断の結果必要があると認めると）きは，当該健康診断を受けた者に対し，必要な指導を行う（９条。）
(イ)医療の給付
厚生労働大臣は，原子爆弾の傷害作用に起因して負傷し，又は疾病にかかり，現に医療を要する状態にある被爆者に対し，必要な医療の給付を行。，，うただし   当該疾病等が原子爆弾の放射能に起因するものでないときはその者の治癒能力が原子爆弾の放射能の影響を受けているため現に医療を要する状態にある場合に限る（10条１項。）
上記医療の給付を受けようとする者は，あらかじめ，原爆症認定を受けなければならない（11条１項。）
(ウ)一般疾病医療費の支給
厚生労働大臣は，被爆者が，上記(イ)の医療の給付を受けることができる疾病以外で，指定医療機関等から医療を受けたときは，当該医療に要した費用の額を限度として，一般疾病医療費を支給することができる（18条１項。）
(エ)医療特別手当の支給
都道府県知事は，原爆症認定を受けた者であって，当該認定に係る疾病等の状態にあるものに対し，医療特別手当を支給する（24条１項。同項）に規定する者は，医療特別手当の支給を受けようとするときは，同項に規定する要件に該当することについて，都道府県知事の認定を受けなければならない（同条２項。医療特別手当は，月を単位として支給するものと）し，その額は，１月につき13万5400円である（同条３項。）
(オ)特別手当の支給
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，，（）都道府県知事は   原爆症認定を受けた者に対し特別手当月額５万円を支給する。ただし，その者が医療特別手当の支給を受けているときは，この限りでない（25条。）
(カ)健康管理手当の支給
都道府県知事は，被爆者であって，造血機能障害，肝臓機能障害その他厚生労働省令で定める障害を伴う疾病（原子爆弾の放射能の影響によるものでないことが明らかであるものを除く）にかかっているものに対し，。健康管理手当（月額３万3300円）を支給する（27条。）
(キ)保健手当の支給
都道府県知事は，被爆者のうち，原子爆弾が投下された際爆心地から２kmの区域内に在った者又はその当時その者の胎児であった者に対し，保健手当（月額１万6700円）を支給する。ただし，厚生労働省令で定める範囲の身体上の障害（原子爆弾の放射能の影響によるものでないことが明らかであるものを除く）がある者等については，その額を３万3300円とする。（28条。）
(ク)その他の手当等の支給
都道府県知事は，一定の要件を満たす被爆者に対し，上記各手当以外に，（），（）   。，も原子爆弾小頭症手当   26条介護手当31条   等を支給するなお介護手当の支給対象者は，被爆者であって，厚生労働省令で定める範囲の精神上又は身体上の障害を伴う疾病（原子爆弾の放射能の影響によるもの。），でないことが明らかであるものを除くにより介護を要する状態にありかつ，介護を受けているものとされている。
(3)被爆者援護法の定める原爆症認定制度の概要
ア原爆症認定要件
①要医療性被爆者が現に医療を要する状態にあること②放射線起因性現に医療を要する疾病等が原子爆弾の放射線に起因す
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るものであるか，又は上記疾病等が放射線以外の原子爆弾の傷害作用に起因するものであって，その者の治癒能力が原子爆弾の放射線の影響を受けているため上記状態
にあること
イ原爆症認定の申請手続


原爆症認定を受けようとする者は，都道府県知事を経由して，厚生労働大臣に，疾病等の名称，被爆時以降における健康状態の概要等を記載した認定申請書に，医師の意見書及び当該疾病等に係る検査成績を記載した書類を添えなければならないものとされ，上記医師の意見書には，①疾病等の名称，②被爆者健康手帳の番号，③被爆者の氏名及び生年月日，④既往症，⑤現症所見，⑥当該疾病等が原子爆弾の放射能に起因する旨，原子爆弾の傷害作用に起因するも放射能に起因するものでない場合においては，その者の治ゆ能力が原子爆弾の放射能の影響を受けている旨の医師の意見，⑦必要な医療の内容及び期間，を記載すべきものとされている（被爆者援護法施行令８条１項，同法施行規則12条。）
ウ審議会等の意見聴取
(旧)被爆者援護法によれば，厚生大臣の諮問に応じ，被爆者の医療等に関する重要事項を調査審議させるため，厚生省に，学識経験のある者のうちから厚生大臣が任命する20人以内の委員で組織された医療審議会を置くものとされ（３条，４条，厚生大臣は，原爆症認定を行うに当たっては，同審議）会の意見を聴かなければならないものとされていた（11条２項。）被爆者援護法は，厚生労働大臣は，原爆症認定を行うに当たって，審議会等（国家行政組織法８条に規定する機関をいう）で政令で定めるものの意。見を聴かなければならないとし（11条２項，同法施行令においてその審議）会等は「認定審査会」とされた。
そして，認定審査会は，委員30人以内で組織し，特別の事項を審査させる
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ため必要があるときは，臨時委員を置くことができ，これら委員及び臨時委員は，学識経験のある者のうちから，厚生労働大臣が任命するものとされている（疾病・認定審査会令１条，２条。また，同審査会に，被爆者援護法）の規定に基づき認定審査会の権限に属させられた事項を処理する分科会として，医療分科会を置くものとされ，同分科会に属すべき委員及び臨時委員等は，厚生労働大臣が指名するものとされている（同令５条。）
エ認定書の交付
厚生労働大臣は，原爆症認定の申請書を提出した者につき原爆症認定をしたときはその者の居住地の都道府県知事を経由して認定書を交付する   被，，（爆者援護法施行令８条２項。）
(4)当事者
ア１審原告ら
(ア)Ｘ１
Ｘ１は，昭和２年＊月＊日生の女性であるが，18歳であった昭和20年８月６日午前８時15分，広島市千田町所在の廣島赤十字病院寄宿舎（爆心地からの距離は約1.5km）で被爆した。Ｘ１は，その後被爆者健康手帳の交付を受け，平成13年９月20日，疾病等名を右眼球癆として，１審被告厚生労働大臣に対し，被爆者援護法11条１項に基づく原爆症認定申請をしたところ，同大臣は，同年７月１日付けで同申請を却下する旨の本件Ｘ１却下処分（厚生労働省発健第＊＊＊＊号）をした。Ｘ１は，同月10日，同処分を知り，同年９月６日付けで，同大臣に対し，行政不服審査法に基づく異議申立てをしたのち，平成15年５月27日，大阪地方裁判所に対し，同処分の取消し等を求める本件訴えを提起した（書証番号略。）
(イ)Ｘ２
Ｘ２は，昭和５年＊月＊日生の女性であるが，15歳であった昭和20年８月９日午前11時２分，長崎市ａ町所在の自宅内（爆心地からの距離は約3.－10－
3km）で被爆した。Ｘ２は，その後被爆者健康手帳の交付を受け，平成14年４月23日付けで，疾病等名を甲状腺機能低下症として，１審被告厚生労働大臣に対し，被爆者援護法11条１項に基づく原爆症認定申請をしたところ，同大臣は，同年９月９日付けで同申請を却下する旨の本件Ｘ２却下処分（厚生労働省発健第＊＊＊＊号）をした。Ｘ２は，同月21日，同処分を知り，同年11月17日付け（同月18日受付）で，同大臣に対し，行政不服審査法に基づく異議申立てをしたのち，平成15年５月27日，大阪地方裁判所に対し，同処分の取消し等を求める本件訴えを提起した（書証番号略）(ウ)Ｘ３
Ｘ３は，昭和12年＊月＊日生の女性であるが，８歳であった昭和20年８月６日午前８時15分，広島市ｂ町＊丁目所在の自宅（株式会社Ａ工務店の社宅。爆心地からの距離は約３km弱）から広島市ｂｄ丁目（ただし，昭和60年当時の住所表示）所在の広島市立ｃ小学校分校（現在の広島市立ｂ小，）。学校爆心地からの距離は約２kmに向かう途中の畑のあぜ道で被爆したＸ３は，その後被爆者健康手帳の交付を受け，平成14年６月６日付けで，疾病等名を胃がんとして，１審被告厚生労働大臣に対し，被爆者援護法11条１項に基づく原爆症認定申請をしたところ，同大臣は，同年10月15日付けで同申請を却下する旨の本件Ｘ３却下処分（厚生労働省発健第＊＊＊＊号）をした。Ｘ３は，同月21日，同処分を知り，同年12月18日付け（同月19日受付）で，同大臣に対し，行政不服審査法に基づく異議申立てをしたのち，平成15年５月27日，大阪地方裁判所に対し，同処分の取消し等を求める本件訴えを提起した（書証番号略。）
(エ)Ｘ４
Ｘ４は，昭和６年＊月＊日生の男性であるが，14歳であった昭和20年８月６日午前８時15分，比治山橋詰（爆心地からの距離約1.8～1.9km）で被爆した。Ｘ４は，その後被爆者健康手帳の交付を受け，平成14年７月31日
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，，，付けで疾病等名を右２指有棘細胞がん右２指の末節部の切断術として１審被告厚生労働大臣に対し，被爆者援護法11条１項に基づく原爆症認定申請をしたところ，同大臣は，同年12月20日付けで同申請を却下する旨の本件Ｘ４却下処分（厚生労働省発健第＊＊＊＊号）をした。Ｘ４は，平成15年１月11日，同処分を知り，同年３月６日付けで，同大臣に対し，行政不服審査法に基づく異議申立てをしたのち，同年７月28日，大阪地方裁判，（）。所に対し同処分の取消し等を求める本件訴えを提起した   書証番号略
(オ)Ｘ５


Ｘ５は，昭和８年＊月＊日生の男性であるが，12歳であった昭和20年８月６日午前８時15分，比治山橋東詰近くの広島県立ｊ中学校の校庭（爆心地からの距離は約２km弱。なお，Ｘ５は1.75kmと主張している）で被爆。した。Ｘ５は，その後被爆者健康手帳の交付を受け，平成10年11月９日付け同月10日受付で   疾病等名を喉頭腫瘍として厚生大臣に対し(旧)（）   ，，，被爆者援護法11条１項に基づく原爆症認定申請をしたところ，同大臣は，同年12月28日付けで同申請を却下する旨の本件Ｘ５却下処分（厚生省収健医第＊＊号）をした。Ｘ５は，平成12年２月２日，同処分を知り，同日付けで，同大臣に対し，行政不服審査法に基づく異議申立てをし，平成15年５月23日付けで１審被告厚生労働大臣の同申立てを棄却する旨の決定を受けた後，同年７月28日，大阪地方裁判所に対し，本件Ｘ５却下処分の取消し等を求める本件訴えを提起した（書証番号略。）
(カ)Ｘ６
Ｘ６は，大正13年＊月＊日生の女性であるが，20歳であった昭和20年８月６日午前８時15分，広島駅前の猿猴橋商店街にあった父のいとこのＢ宅（。，。）の建物内   爆心地からの距離約1.9kmなおＸ６は1.8kmと主張しているにおいて被爆した。Ｘ６は，その後被爆者健康手帳の交付を受け，平成14年11月15日付け同年12月６日受付で   疾病等名を甲状腺機能低下症橋（），   （－12－
本病）として，１審被告厚生労働大臣に対し，被爆者援護法11条1項に基づく原爆症認定申請をしたところ，同大臣は，平成15年７月23日付けで同（）。申請を却下する旨の本件Ｘ６却下処分厚生労働省発健第＊＊号   をしたＸ６は，同年８月７日ころ，同処分を知り，同年11月５日，大阪地方裁判，（）。所に対し同処分の取消し等を求める本件訴えを提起した   書証番号略(キ)Ｘ７
Ｘ７は，大正14年＊月＊日生の男性であるが，20歳であった昭和20年８月６日の夕方ころに広島市内に入り，同市内において被爆者の救護作業や。，，死体処理作業等に従事したＸ７は   その後被爆者健康手帳の交付を受け平成10年12月４日付け（平成11年１月４日受付）で，疾病等名を椎骨脳底動脈（後下小脳動脈付近）循環不全，脳梗塞後遺症，高血圧症として，厚生大臣に対し，(旧)被爆者援護法11条１項に基づく原爆症認定申請をしたところ，同大臣は，平成11年６月23日付けで同申請を却下する旨の本件Ｘ７却下処分（厚生省収健医第＊＊号）をした。Ｘ７は，同月30日，同処分を知り，同年８月10日付けで，同大臣に対し，行政不服審査法に基づく異議申立てをし，平成15年８月５日付けで同異議申立てを棄却する旨の１審被告厚生労働大臣の決定を受けたのち，同年11月５日，大阪地方裁判所に対し，本件Ｘ７却下処分の取消し等を求める本件訴えを提起した（書証番号略。）
(ク)Ｘ８
Ｘ８は，大正15年＊月＊日生の男性であるが，19歳であった昭和20年８月７日原子爆弾が投下された直後の広島市内に入り，同市内において遺体処理作業に従事した。Ｘ８は，その後被爆者健康手帳の交付を受け，平成14年９月25日付けで，疾病等名を貧血として，１審被告厚生労働大臣（認定申請書〈乙Ｉ１〉の名あて人は厚生大臣）に対し，被爆者援護法11条１項に基づく原爆症認定申請をしたところ，同大臣は，平成15年３月26日付
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けで同申請を却下する旨の本件Ｘ８却下処分（厚生労働省発健第＊＊＊＊）。，，，   ，号をしたＸ８は   同年４月３日同処分を知り同年５月29日付けで同大臣に対し，行政不服審査法に基づく異議申立てをしたのち，同年11月５日，大阪地方裁判所に対し，同処分の取消し等を求める本件訴えを提起した（書証番号略。）
(ケ)Ｘ９
Ｘ９は，昭和２年＊月＊日生の女性であるが，17歳であった昭和20年８月９日午前11時２分，長崎市ｄ郷にあったＣ兵器ｅ女子寮内（爆心地からの距離は約2.1km）で被爆した。Ｘ９は，その後被爆者健康手帳の交付を受け，平成15年１月17日付けで，疾病等名を肺がん及び転移性脳腫瘍として，１審被告厚生労働大臣に対し，被爆者援護法11条１項の規定に基づく原爆症認定申請をしたところ，同大臣は，同年９月９日付けで同申請を却下する旨の本件Ｘ９却下処分（厚生労働省発健第＊＊＊＊号）をした。Ｘ，，，，９はそのころ同処分を知り   平成15年11月５日大阪地方裁判所に対し同処分の取消し等を求める本件訴えを提起した（書証番号略。）以上を一覧の便宜のため，表にすると，次のようになる。氏名Ｘ１   認定申   請日平13.9.20生年月   日昭2.*.*生申   請疾病   名右眼球癆
性別女性   原処分   日平14.7.1
被爆時   年齢18歳   処分を知った日平14.7.10被爆場所広島市千田町異   議申立   日平14.9.6廣島赤十字病院寄宿舎本訴   提起日   平15.5.27
爆心地からの距離約1.5㎞
氏名Ｘ２   認定申   請日平14.4.23生年月   日昭5.*.*生申   請疾病   名甲状腺機能低下症
性別女性   原処分   日平14.9.9
被爆時   年齢15歳   処分を知った日平14.9.21被爆場所長崎市ａ町自宅   異議申   立日平14.11.18爆心地からの距離約3.3㎞本   訴提起   日平15.5.27
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氏名Ｘ３   認定申   請日平14.6.6
生年月   日昭12.*.*生申   請疾病   名胃がん
性別女性   原処分   日平14.10.15